62007CC0385
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
YVES BOT
föredraget den 31 mars 2009 (
1
)
Mål C-385/07 P
Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland GmbH
mot
Europeiska gemenskapernas kommission
”Överklagande — Konkurrens — Artikel 82 EG — System för insamling och återvinning av använda förpackningar i Tyskland — Symbolen ’Der Grüne Punkt’ — Avgift som ska erläggas med anledning av avtalet om användning av symbolen — Missbruk av dominerande ställning — En varumärkesinnehavares ensamrätt — Förfarandet vid förstainstansrätten varade orimligt lång tid — Rimlig tidsutdräkt — Principen om ett effektivt domstolsskydd — Artiklarna 58 och 61 i domstolens stadga”
I förevarande mål har Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland GmbH (nedan kallat DSD) överklagat Europeiska gemenskapernas förstainstansrätts dom av den 24 maj 2007, Duales System Deutschland mot kommissionen. (
2
) Detta mål rörde missbruk av dominerande ställning inom området för återvinning av förpackningsavfall.
1.
Enligt en tysk förordning är tillverkare och distributörer av förpackningar skyldiga att återta och återvinna förpackningar som de distribuerar på den tyska marknaden. (
3
) Klaganden är ett företag som erbjuder dessa tillverkare och distributörer av konsumentförpackningar insamling, sortering och återvinning av deras förpackningar. För detta ändamål ska de märka sina förpackningar med miljömärket Der Grüne Punkt. Tillverkarna och distributörerna ska i gengäld betala en avgift till DSD, vilken inbegriper kostnaderna för insamling, sortering och återvinning av de förpackningar som återtas av DSD samt de tillhörande administrativa kostnaderna.
2.
Det är detta system, som DSD inrättat, som ligger till grund för kommissionens beslut 2001/463/EG av den 20 april 2001 om ett förfarande enligt artikel 82 i EG-fördraget. (
4
)
3.
Den centrala frågan i detta mål om överklagande gäller huruvida klaganden kan åberopa symbolen Der Grüne Punkt för att motivera att tillverkarna och distributörerna ska betala en avgift för samtliga förpackningar som är försedda med denna symbol, även om en del av dessa förpackningar inte återtas av klaganden i dennes system utan av ett konkurrerande system.
4.
Vidare ska domstolen genom förevarande mål om överklagande ta ställning till följderna av att förstainstansrätten åsidosatt skyldigheten att avgöra saken inom skälig tid. Klaganden har gjort gällande att detta förfarande, som har pågått i ungefär fem år och nio månader, bryter mot den principen.
5.
I förevarande förslag till avgörande ska jag först ange varför jag anser att överklagandet ska ogillas.
6.
Därefter ska jag förklara varför det i denna tvist, i vilken den orimligt långa varaktigheten inte i sak har påverkat förstainstansrättens beslut, förefaller vara en lämplig sanktionsåtgärd för kränkning av varje rättssubjekts rätt att få sin sak prövad inom skälig tid att erkänna klagandens rätt att väcka en skadeståndstalan med stöd av artikel 288 andra stycket EG i stället för att ogiltigförklara det omtvistade beslutet.
I — Tillämpliga bestämmelser
A — Gemenskapsrätten
7.
Artikel 82 EG har följande lydelse:
”Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet.
Sådant missbruk kan särskilt bestå i att
a)
direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor.
…”
8.
Om artikel 82 första stycket och andra stycket a EG åsidosätts, kan Europeiska gemenskapernas kommission enligt artikel 3.1 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, (
5
)”ålägga de berörda företagen eller företagssammanslutningarna att upphöra med överträdelsen”.
B — Den tyska lagstiftningen: förordningen om begränsning av förpackningsavfall
9.
Den 12 juni 1991 antogs en förordning om begränsning av förpackningsavfall (Verordnung über die Vermeidung von Verpackungsabfällen), (
6
) vars reviderade version, som är tillämplig i förevarande mål, trädde i kraft den 28 augusti 1998 (nedan kallad förpackningsförordningen). Denna förordning syftar till att förebygga och minska effekterna på miljön av förpackningsavfall. Den innehåller i enlighet härmed bestämmelser enligt vilka tillverkare och distributörer är skyldiga att återta och återvinna använda konsumentförpackningar.
10.
Enligt artikel 3.1 i nämnda förordning avses med konsumentförpackning en förpackning som en vara avsedd för slutliga konsumenter är inpackad i på försäljningsstället. Med konsumentförpackning avses även förpackningar samt engångstallrikar och engångsbestick som används inom handeln, restaurangbranschen och andra tjänstesektorer som möjliggör eller underlättar för konsumenten att ta emot varorna.
11.
Tillverkare definieras i artikel 3.7 i förpackningsförordningen som den som tillverkar förpackningar, förpackningsmaterial eller produkter som direkt kan omvandlas till förpackningar och den som för in förpackningar i Tyskland. Med distributör avses enligt artikel 3.8 i nämnda förordning den som, oavsett på vilken nivå i distributionskedjan, distribuerar förpackningar, förpackningsmaterial eller produkter som direkt kan omvandlas till förpackningar eller varor i förpackningar. Slutligen definieras den slutliga konsumenten i artikel 3.10 i samma förordning som den som inte återförsäljer varorna i den form de levererats till vederbörande.
12.
För att fullgöra sin skyldighet att återta och återvinna konsumentförpackningarna ska tillverkarna och distributörerna, enligt artikel 6.1 och 6.2 i förpackningsförordningen, på försäljningsstället eller i dess omedelbara närhet, utan kostnad återta förpackningar som använts av slutliga konsumenter, och återvinna dessa. Detta kallas det självständiga systemet. Inom ramen för detta system ska distributören enligt artikel 6.1 tredje meningen i nämnda förordning informera den slutliga konsumenten, genom klart identifierbara och läsliga anslag, om möjligheten att återlämna förpackningar.
13.
Enligt artikel 6.3 första meningen i förpackningsförordningen kan tillverkarna och distributörerna också välja att ansluta sig till ett system för regelbunden insamling, inom hela distributörens försäljningsområde, av använda konsumentförpackningar hos den slutliga konsumenten eller i närheten av dennes bostad, i syfte att återvinna dessa. Detta system kallas det kollektiva systemet. Enligt punkt 2 andra meningen, i avdelning 4 i bilaga I till artikel 6 i nämnda förordning ska tillverkare och distributörer, genom märkning eller på annat lämpligt sätt, upplysa om att de deltar i ett kollektivt system. De kan upplysa om detta på förpackningarna eller på annat sätt, till exempel genom att informera kunderna på försäljningsstället eller genom att bifoga ett meddelande härom i förpackningen. Om tillverkarna och distributörerna väljer att ansluta sig till ett kollektivt system befrias de från sin skyldighet att återta och återvinna alla de förpackningar som omfattas av detta system.
14.
Enligt artikel 6.3 elfte meningen i förpackningsförordningen ska kollektiva system godkännas av de behöriga myndigheterna i de aktuella delstaterna. För att bli godkända ska dessa system uppfylla vissa villkor, bland annat ha en utbredning som täcker minst en delstat, insamling ska ske regelbundet och i närheten av konsumentens bostad och det ska finnas avtal med lokala myndigheter som ansvarar för avfallshanteringen. Alla företag som uppfyller dessa villkor i en delstat kan organisera ett godkänt kollektivt system i den delstaten.
15.
För att uppfylla alla krav på att återta och återvinna använda konsumentförpackningar ska tillverkarna och distributörerna, oavsett vilket system de väljer, respektera de återvinningsnivåer som fastställs i bilaga I till artikel 6 i förpackningsförordningen och som varierar beroende på det material som förpackningen är gjord av. Bevis på att dessa nivåer följs ska i det självständiga systemet lämnas in i form av intyg från oberoende experter och i det kollektiva systemet ska kontrollerbara uppgifter lämnas om den förpackningskvantitet som har samlats in och återvunnits.
16.
I övrigt anges i artikel 6.1 nionde meningen i förpackningsförordningen att, om en distributör inte fullgör sin skyldighet att återta och återvinna förpackningar genom ett självständigt system, är vederbörande skyldig att göra det genom ett kollektivt system.
C — DSD:s kollektiva system, märkesanvändningsavtalet och tjänsteavtalet
17.
DSD är ett bolag som sedan år 1991 driver ett kollektivt system som omfattar hela Tyskland (DSD-systemet). DSD godkändes i detta avseende år 1993 av de behöriga myndigheterna i samtliga delstater.
18.
Förhållandena mellan DSD och de tillverkare och distributörer som är anslutna till DSD-systemet regleras i ett standardavtal om användning av symbolen Der Grüne Punkt (nedan kallat märkesanvändningsavtalet). Enligt artikel 1.1 i avtalet får det företag som är anslutet, mot ersättning, förse de konsumentförpackningar som omfattas av DSD-systemet med symbolen Der Grüne Punkt.
19.
DSD åtar sig att för de anslutna företagens räkning ombesörja insamling, sortering och återvinning av de använda konsumentförpackningar som företagen har bestämt ska omfattas av DSD-systemet. Företagen befrias därigenom från skyldigheten att återta och återvinna dessa förpackningar. De anslutna företagen ska i detta syfte anmäla vilka typer av förpackningar som de önskar få hanterade genom DSD-systemet och förse varje sådan förpackning, om den är avsedd att användas inom Tyskland, med symbolen Der Grüne Punkt.
20.
De tillverkare och distributörer som använder symbolen Der Grüne Punkt ska betala en avgift till DSD för samtliga förpackningar som bär denna symbol och som de omsätter på den tyska marknaden. Avgiftens storlek beräknas med utgångspunkt i två faktorer, dels förpackningens vikt och material, dels förpackningens storlek och yta. Avgifterna ska endast täcka kostnaderna för insamling, sortering och återvinning, samt dithörande administrativa avgifter.
21.
Symbolen Der Grüne Punkt registrerades som varumärke år 1991 av det tyska patent- och registreringsverket, med DSD som varumärkesinnehavare. För att kunna använda märket utanför Tyskland, särskilt inom Europeiska gemenskapens övriga medlemsstater, har DSD överfört användarrättigheterna i form av en allmän licens till ProEurope (Packaging Recovery Organisation Europe SPRL) med säte i Bryssel (Belgien).
22.
Inom ramen för DSD-systemet kan de förpackningar som bär symbolen Der Grüne Punkt samlas in antingen i speciella soptunnor och sorteras efter material, nämligen metall, plast eller kombinationsmaterial, eller i behållare som ställs ut i närheten av bostäder (särskilt för papper och glas). Övrigt avfall ska lämnas i de soptunnor som tillhör det allmänna avfallshanteringssystemet.
23.
DSD ombesörjer ingen egen insamling eller återvinning av använda förpackningar, utan anlitar lokala avfallshanteringsföretag för att utföra dessa tjänster. Förhållandet mellan DSD och dessa företag regleras i ett standardavtal (nedan kallat tjänsteavtalet). DSD har ingått ett sådant avtal med över 500 företag.
24.
Tjänsteavtalet var föremål för kommissionens beslut 2001/837/EG av den 17 september 2001 om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet. (
7
) Genom förstainstansrättens dom av den 24 maj 2007 i målet T-289/01, Duales System Deutschland mot kommissionen (REG 2007, s. II-1691), ogillades DSD:s talan om ogiltigförklaring av beslutet.
II — Bakgrund
25.
Omständigheterna i målet, såsom de beskrivits i den överklagade domen, kan sammanfattas enligt följande.
26.
Den 2 september 1992 anmälde DSD, förutom sin bolagsordning, ett antal avtal till kommissionen, däribland märkesanvändningsavtalet och tjänsteavtalet, i syfte att erhålla ett icke-ingripandebesked eller, i andra hand, ett beslut om undantag.
27.
Efter offentliggörandet av meddelandet i Europeiska gemenskapernas officiella tidning den 23 juli 1997 (EGT C 100, 1997, s. 4) i enlighet med artikel 19.3 i förordning nr 17, i vilket kommissionen meddelade sin avsikt att godkänna de anmälda avtalen, inkom synpunkter från berörda parter, främst angående olika aspekter av hur märkesanvändningsavtalet skulle tillämpas. Dessa tredje parter påtalade särskilt att detta kunde leda till en konkurrensbegränsning, eftersom den som var ansluten både till DSD-systemet och till en annan tjänsteleverantörs system måste betala dubbla avgifter.
28.
Den 15 oktober 1998 presenterade DSD ett antal åtaganden för kommissionen för att de tillverkare och distributörer av förpackningar som var anslutna till DSD-systemet inte skulle behöva betala dubbla avgifter, om de deltog i ett annat regionalt kollektivsystem.
29.
Åtagandet hade följande lydelse: (
8
)
”Under förutsättning att regionala alternativa system [till DSD-systemet] som är formellt erkända av delstatsmyndigheterna i enlighet med artikel 6.3 i förpackningsförordningen inrättas, kommer [DSD] att tillämpa märkesanvändningsavtalet på ett sådant sätt att de anslutna företagen får möjlighet att ansluta sig till ett sådant system för vissa förpackningar. [DSD] tar inte ut någon licensavgift på grundval av märkesanvändningsavtalet för de förpackningar som bevisligen omfattas av ett sådant alternativt system. En vidare förutsättning för befrielse från skyldigheten att betala licensavgiften för de förpackningar som försetts med symbolen ’Der Grüne Punkt’ är att skyddet av varumärket ’Der Grüne Punkt’ inte inskränks.”
30.
Den 3 november 1999 gjorde kommissionen den bedömningen att de åtaganden som DSD hade presenterat den 15 oktober 1998 också skulle omfatta de självständiga system som användes för att bortskaffa delvolymer av förpackningar och inte enbart gälla kollektiva system.
31.
Den 15 november 1999 riktade vissa förpackningstillverkare ett klagomål till kommissionen. De hävdade att märkesanvändningsavtalet hindrade etableringen av egna självständiga system för omhändertagande av förpackningar. De ansåg att användningen av symbolen utan att DSD tillhandahåller en tjänst för avfallshantering utgjorde ett missbruk av dominerande ställning från DSD:s sida.
32.
I en skrivelse av den 13 mars 2000 presenterade DSD ytterligare två åtaganden för kommissionen. Ett av dessa avsåg sådana fall där tillverkarna och distributörerna av förpackningar valde egna system för insamling av delar av sin förpackningsvolym och lät samla in resten inom ramen för DSD-systemet. I sådana fall skulle DSD inte ta ut någon licensavgift enligt märkesanvändningsavtalet för de delvolymer av förpackningar som återtogs genom det egna systemet, under förutsättning att det lämnades in bevis angående denna alternativa insamling. Bevisen skulle lämnas in i enlighet med kraven i punkt 1 i avdelning 2 i bilaga I till förpackningsförordningen. I sin skrivelse av den 13 mars 2000 förklarade DSD även att det inte föreföll nödvändigt att ändra de åtaganden som hade gjorts den 15 oktober 1998. (
9
)
33.
Den 3 augusti 2000 lämnade kommissionen ett meddelande om invändningar till DSD, vilket besvarades med en skrivelse av den 9 oktober 2000.
34.
Den 20 april 2001 antog kommissionen det omtvistade beslutet.
III — Det omtvistade beslutet
35.
Kommissionen hade som utgångspunkt i sitt resonemang dels att en tillverkare eller distributör av förpackningar har möjlighet att kombinera olika system för att fullgöra skyldigheterna enligt förordningen, (
10
) dels att DSD befinner sig i en dominerande ställning, något som denne inte har bestridit. Vid tidpunkten för antagandet av det omtvistade beslutet var DSD nämligen det enda företaget i hela Tyskland som erbjöd ett kollektivt system och genom DSD-systemet insamlades ungefär 70 procent av konsumentförpackningarna i Tyskland.
36.
Kommissionen hade vidare delat upp sin rättsliga bedömning i två delar: i den första delen analyserades DSD:s agerande i förhållande till artikel 82 EG och i den andra undersöktes de åtgärder med stöd av vilka kommissionen i enlighet med artikel 3.1 i förordning nr 17 kan ålägga ett företag att upphöra med en konstaterad överträdelse.
37.
Enligt det omtvistade beslutet bestod missbruket av dominerande ställning i att den avgift som DSD tar ut av de tillverkare och distributörer av förpackningar som anslutit sig till DSD-systemet inte villkoras till ett faktiskt utnyttjande av systemet utan i stället beräknas utifrån antalet förpackningar med symbolen Der Grüne Punkt som dessa tillverkare och distributörer saluför i Tyskland, oavsett om förpackningarna återvinns eller inte av DSD. De tillverkare och distributörer som anslutit sig till DSD-systemet måste enligt märkesanvändningsavtalet förse varje förpackning som anmäls till DSD, och som är avsedd för försäljning i Tyskland, med denna symbol.
38.
Kommissionen fastslog därmed att DSD i praktiken knyter avgiften endast till märkningen av förpackningarna med symbolen Der Grüne Punkt, oberoende av om de sålunda märkta förpackningarna faktiskt återtas eller inte enligt DSD-systemet, trots att det fastslagits i märkesanvändningsavtalet att avgiften endast är till för att täcka kostnaderna i samband med insamlingen, sorteringen och återvinningen av de använda förpackningarna samt de dithörande administrativa kostnaderna.
39.
Kommissionen förtydligade sin uppfattning genom tre olika typsituationer som beskrevs i det omtvistade beslutet.
40.
Den första typsituationen är när en tillverkare eller en distributör av förpackningar beslutar sig för att ansluta sig till DSD-systemet och till ett annat kollektivt system. Ett företag kan till exempel inom en enda delstat vilja anlita en konkurrent till DSD, eftersom dennes priser är förmånligare, och behålla DSD för den resterande delen av Tyskland, där endast den senare är verksam. I ett sådant fall tvingas företaget ändå att betala en avgift till DSD, i den mån de förpackningar som distribueras i den ifrågavarande delstaten bär symbolen Der Grüne Punkt.
41.
Den andra typsituationen rör det fall då ett företag beslutar sig för att kombinera ett eget system med DSD-systemet, som exempelvis vid driften av en snabbmatskedja. I denna typ av restaurang erbjuds konsumenten för det mesta att konsumera på plats eller att ta med sig den sålda produkten, och därmed även förpackningarna. I detta fall är det fullt förståeligt att distributören i ett eget system återtar de använda förpackningar som konsumenten lämnat på plats, på försäljningsstället eller i dess omedelbara närhet (till exempel i särskilda soptunnor som placerats utanför). För förpackningar som konsumenten tar med sig, och som således kommer att kastas långt ifrån försäljningsstället, använder sig distributören av DSD-systemet.
42.
I den tredje typsituationen släpper en tillverkare eller distributör ut förpackningarna på den tyska marknaden men även på andra medlemsstaters marknader. För förpackningar som distribueras inom andra medlemsstater har tillverkaren eller distributören anslutit sig till ett kollektivt system som använder symbolen Der Grüne Punkt. Så kan fallet vara för till exempel förpackningar som släpps ut på Luxemburgs marknad och som enligt önskemål från det företag som släpper ut dessa förpackningar på marknaden återtas genom Valorlux-systemet. Detta företag vill emellertid av olika skäl inte ansluta sig till DSD-systemet för återtagande och återvinning av de förpackningar som distribuerats på den tyska marknaden. Det kan exempelvis vara så att företaget tillverkar plastflaskor som distribueras inom Luxemburg och inom en delstat i Tyskland. Företaget har i Luxemburg anslutit sig till Valorlux-systemet och i den tyska delstaten har det kanske inrättat ett eget system för återtagande och återvinning.
43.
I dessa tre typsituationer utgör DSD:s agerande, enligt kommissionen, helt klart ett missbruk, eftersom det syftar till att påtvinga de anslutna företagen oskäliga priser och att förhindra konkurrenter från att träda in på den relevanta tyska marknaden.
44.
I vart och ett av fallen som just har beskrivits står tillverkaren eller distributören av förpackningarna inför samma problem, nämligen att han tvingas betala två avgifter för samma slags förpackningar som distribueras på den tyska marknaden, även då han endast deltar i DSD-systemet inom en annan medlemsstat och inte alls eller endast för en del av sina förpackningar inom Tyskland. Tillverkaren eller distributören tvingas nämligen att förse alla sina förpackningar med symbolen Der Grüne Punkt och måste således betala avgiften varje gång han förser en förpackning med denna symbol.
45.
Den selektiva märkning som har föreslagits, men som kommissionen har avvisat i ett sådant fall, går ut på att endast de förpackningar som återtas i DSD-systemet ska märkas med symbolen Der Grüne Punkt och tvingar tillverkaren eller distributören att ha två olika produktionslinjer för en och samma förpackning, varav en skulle reserveras för förpackningar märkta med symbolen Der Grüne Punkt. Detta skulle enligt kommissionen leda till en betydande merkostnad för tillverkarna eller distributörerna av dessa förpackningar.
46.
I sin fortsatta analys ansåg kommissionen att en märkning med symbolen på samtliga förpackningar, för att sedan dölja densamma på de förpackningar som är avsedda för kvartersbutiker eller varuhus, som använder egna system eller ett konkurrerande kollektivt system för att skilja dessa från de förpackningar som återtas enligt DSD-systemet, medför en extra organisatorisk kostnad för tillverkaren eller distributören.
47.
Kommissionen anförde vidare att, eftersom det inte går att förutsäga konsumentens beteende, då denne likaväl kan bestämma sig för att lämna förpackningen på försäljningsstället som att slänga den i en behållare, kan det inte i förväg fastställas var förpackningen kommer att hamna. En plastflaska som är märkt med symbolen Der Grüne Punkt kan således hamna i en behållare som inte tillhör DSD. Tillverkaren eller distributören har inte logistiska och materiella möjligheter att följa avfallets väg och att säkerställa att det lämnas på rätt ställe.
48.
Kommissionen drog av detta slutsatsen att man genom att knyta avgiften till en märkning av förpackningarna med symbolen Der Grüne Punkt tvingar de företag som omfattas av DSD-systemet att för en delvolym av sina förpackningar antingen använda olika produktionslinjer och distributionskanaler, vilket medför en extrakostnad, eller att betala en avgift för en tjänst som DSD inte tillhandahåller. DSD tillämpar således oskäliga kommersiella villkor.
49.
Slutligen kan enligt kommissionen själva karaktären hos mekanismen i det system som DSD infört endast avskräcka de företag som omfattas av DSD-systemet, på grund av den merkostnad det automatiskt innebär för dessa, från att anlita konkurrerande företag. Det föreligger således ett hinder för ett konkurrerande företag att träda in på den relevanta marknaden. Företagen måste nämligen, om de bestämt sig för att använda sig av DSD och ett annat system för bortskaffande av förpackningar, betala två avgifter för den delvolym som anförtrotts åt DSD:s konkurrent, det vill säga DSD:s avgift för märkningen med symbolen och konkurrentens avgift för den faktiska insamlingen, sorteringen och återvinningen av dessa förpackningar.
50.
Mot bakgrund av samtliga dessa omständigheter fann kommissionen att DSD missbrukade sin dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG, både i förhållande till sina kunder och till sina konkurrenter.
51.
Kommissionen påpekade vidare i punkterna 136–153 i skälen till det omtvistade beslutet att konstaterandet av missbruket inte försvagas av att identifieringsfunktionen hos symbolen Der Grüne Punkt behöver bevaras. Den angav i punkt 145 i skälen till beslutet att den väsentliga funktionen hos denna symbol har uppfyllts om det till konsumenterna signalerar att de har möjlighet att få förpackningarna insamlade genom DSD.
52.
På grundval av denna bedömning fattade kommissionen följande omtvistade beslut:
”Artikel 1
[DSD] har uppträtt på ett sätt som är oförenligt med den gemensamma marknaden genom att … kräva att en licensavgift erläggs för samtliga konsumentförpackningar som marknadsförs i Tyskland och som märkts med miljömärket [’Der Grüne Punkt’], även när de företag som skall fullgöra de skyldigheter som följer av förpackningsförordningen
a)
utnyttjar DSD:s undantagstjänst enligt artikel 2 i märkesanvändningsavtalet endast i fråga om delvolymer, eller inte tar dem i anspråk alls, utan marknadsför en enhetligt utformad förpackning i Tyskland som också marknadsförs i ett annat land som ingår i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, och som är anslutna till ett system som använder miljömärket [’Der Grüne Punkt’], och
b)
bevisar att de avseende de förpackningar eller den delvolym för vilken de inte utnyttjar undantagstjänsten, fullgör sina skyldigheter enligt förpackningsförordningen genom att utnyttja konkurrerande undantagssystem eller genom egna insamlingssystem.
…”
53.
Efter det att kommissionen hade konstaterat att det förelåg missbruk av dominerande ställning fastställde den, i enlighet med artikel 3.1 i förordning nr 17, hur DSD skulle förfara för att få överträdelsen i fråga att upphöra. Den viktigaste av åtgärderna fastställdes i artikel 3 i beslutet:
”DSD skall åta sig att inte kräva någon licensavgift av parterna till märkesanvändningsavtalet för sådana delvolymer av konsumentförpackningar som är märkta med miljömärket [’Der Grüne Punkt’], och som marknadsförs i Tyskland och för vilka undantagstjänsten enligt artikel 2 i märkesanvändningsavtalet inte tas i anspråk samt för vilka skyldigheterna enligt förpackningsförordningen klart har fullgjorts på annat sätt …”
IV — Talan vid förstainstansrätten och den överklagade domen
54.
Genom en ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 5 juli 2001 väckte DSD talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet.
55.
DSD ingav även en ansökan om uppskov med verkställigheten av det omtvistade beslutet. Genom beslut av den 15 november 2001 i mål T-151/01 R, Duales System Deutschland mot kommissionen (REG 2001, s. II-3295), avslog förstainstansrättens ordförande denna ansökan.
56.
Genom beslut av den 5 november 2001 biföll förstainstansrätten interventionsansökningarna från Vfw AG (nedan kallat Vfw), Landbell AG für Rückhol-Systeme (nedan kallat Landbell) och BellandVision GmbH (nedan kallat BellandVision) till stöd för kommissionen.
57.
Det skriftliga förfarandet avslutades den 9 september 2002.
58.
Den 19 juni 2006 beslutade förstainstansrätten att inleda det muntliga förfarandet och ställde, i form av en åtgärd för processledning, ett antal frågor till parterna. Dessa yttrade sig vid förhandlingen den 11 och 12 juli 2006.
59.
Genom den överklagade domen ogillade förstainstansrätten [klagandens] talan.
60.
DSD hade i huvudsak åberopat tre grunder. Den första avsåg åsidosättande av artikel 82 EG, den andra åsidosättande av artikel 3.1 i förordning nr 17 och av proportionalitetsprincipen och den tredje åsidosättande av artikel 86.2 EG.
61.
Förstainstansrätten fann att talan inte kunde vinna bifall på den första grunden.
62.
Som första grund hade klaganden i huvudsak gjort gällande, i motsats till vad som framgick av det överklagade beslutet, att det inte alls var obligatoriskt med en tvångslicens till varumärket Der Grüne Punkt för att tillverkaren eller distributören av förpackningar skulle kunna delta i ett konkurrerande system. DSD framhöll att en selektiv märkning av förpackningarna kunde komma i fråga, varigenom endast de förpackningar som bar symbolen Der Grüne Punkt skulle lämnas i DSD-systemets anläggningar.
63.
Klaganden ansåg också att de omtvistade bestämmelserna i märkesanvändningsavtalet var nödvändiga för att säkerställa att förpackningsförordningens syften uppfylldes, bevara de olika funktionerna hos varumärket Der Grüne Punkt och säkerställa att DSD-systemet fungerade väl.
64.
Efter att i punkt 139 i den överklagade domen ha påpekat att en tillverkare eller en distributör av förpackningar samtidigt kunde använda ett självständigt system och ett kollektivt system för att uppnå återvinningsnivåerna, redogjorde förstainstansrätten i punkterna 142–163 i den överklagade domen för skälen till att DSD missbrukade sin dominerande ställning. Den fann att lösningen med selektiv märkning inte föreskrevs i förpackningsförordningen och inte skulle leda till att det missbruk som kommissionen påtalat i det överklagade beslutet skulle komma att upphöra. Den påpekade vidare i punkt 150 i den överklagade domen att den ensamrätt som klaganden åberopade inte föreskrevs i nämnda förordning vid anlitande av kombinerade system och bedömde att symbolen Der Grüne Punkt inte hade den verkan som klaganden tillskrev den.
65.
Förstainstansrätten fann vidare i punkt 156 i den överklagade domen att ”den omständigheten att symbolen Der Grüne Punkt och en på ett ’lämpligt sätt’ lämnad hänvisning till ett annat kollektivt system … förekommer på en och samma förpackning, då de två systemen används gemensamt, samt att Der Grüne Punkt och en upplysning om att förpackningen kan återlämnas i butiken förekommer på samma förpackning, vid gemensam användning av DSD-systemet och ett självständigt system, uppenbart inte inverkar menligt på DSD:s varumärkes väsentliga funktion”.
66.
Förstainstansrätten drog av detta slutsatsen i punkt 164 i den överklagade domen att sökanden ”varken med stöd av förordningen om förpackningar, varumärkesrätten, eller argumentet avseende förutsättningarna för att DSD-systemet skall fungera, kan kräva att de företag som anlitar DSD-systemet skall erlägga en avgift för alla förpackningar som saluförs i Tyskland och som bär symbolen Der Grüne Punkt, om företagen visar att de inte anlitar DSD-systemet för vissa eller alla förpackningar”.
67.
Som andra grund hade klaganden anfört att kommissionens åtgärder i det omtvistade beslutet inte uppfyllde kraven enligt artikel 3 i förordning nr 17.
68.
Klaganden ansåg bland annat att selektiv märkning av förpackningar utifrån det system som användes var en lämpligare lösning än den skyldighet som föreskrevs i det omtvistade beslutet. Klaganden hävdade också att artiklarna 3 och 4.2 i det omtvistade beslutet var oproportionerliga, eftersom dessa tvingade klaganden att bevilja tredje man en användarlicens till varumärket Der Grüne Punkt. Klaganden gjorde vidare gällande att denne genom det omtvistade beslutet hade ålagts att inte ta ut någon avgift enbart för användning av symbolen då det hade visats att de skyldigheter som följer av förpackningsförordningen hade säkerställts på annat sätt.
69.
Förstainstansrätten biföll inte talan på den grunden. Den fann i punkt 173 i den överklagade domen att ”den omständigheten att det teoretiskt sett är möjligt att selektivt märka förpackningar med symbolen medför inte att [de åtgärder som vidtagits inom ramen för det omtvistade beslutet] är ogiltiga. Denna lösning är nämligen dyrare och svårare att genomföra för tillverkare och distributörer av förpackningar, jämfört med de åtgärder som anges i artiklarna 3–5 i [detta beslut]. De sistnämnda åtgärderna syftar enbart till att begränsa ersättningen för de tjänster DSD erbjuder till tjänster som företaget faktiskt har tillhandahållit”.
70.
Förstainstansrätten påpekade också i punkt 181 i den överklagade domen, att skyldigheterna enligt det omtvistade beslutet inte syftade till att tvinga DSD till att bevilja en licens för användning av symbolen Der Grüne Punkt som är obegränsad i tiden. Avsikten var enbart att ålägga DSD att inte ta ut en avgift för alla förpackningar som bär denna symbol då det har visats att alla eller enbart en del av dessa förpackningar har återtagits och återvunnits enligt ett annat system.
71.
I sitt svar angående klagandens argument att denne kunde ta ut en adekvat avgift enbart för användningen av varumärket, påpekade förstainstansrätten i punkt 196 i den överklagade domen att det omtvistade beslutet skulle tolkas så att det inte var uteslutet för DSD att ta ut en adekvat avgift enbart för användningen av varumärket när det har visats att förpackningen som är försedd med nämnda symbol har återtagits och återvunnits enligt ett annat system.
72.
Som tredje grund hade klaganden gjort gällande att artikel 82 EG inte kan ha överträtts, eftersom den bestämmelsen avser tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i den mening som avses i artikel 86.2 EG, nämligen avfallshantering på ett miljövänligt sätt.
73.
Förstainstansrätten påpekade i punkt 208 i den överklagade domen, att även om det antas att klaganden har anförtrotts att tillhandahålla en sådan tjänst, har det inte visats att det föreligger en risk för att detta uppdrag äventyras på grund av det omtvistade beslutet. Förstainstansrätten tillade i punkt 211 i den överklagade domen att det inte kunde göras gällande att kommissionen inte hade uppfyllt sin motiveringsskyldighet i det avseendet, eftersom DSD inte hade åberopat artikel 86.2 EG under det administrativa förfarandet.
74.
Förstainstansrätten fastslog följaktligen, i punkt 213 i den överklagade domen, att talan skulle ogillas i sin helhet.
V — Förfarandet vid domstolen och parternas argument
75.
Med tillämpning av artikel 56 i domstolens stadga har DSD, genom skrivelse som inkom till domstolens kansli den 8 augusti 2007, överklagat förstainstansrättens dom.
76.
Genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 16 november 2007 ansökte Interseroh Dienstleistungs GmbH (nedan kallat Interseroh), som sedan år 2006 har ett kollektivt system för hela Tyskland, om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden. Genom beslut av den 21 februari 2008 biföll domstolens ordförande denna interventionsansökan.
77.
DSD har yrkat att domstolen ska
—
upphäva förstainstansrättens dom,
—
ogiltigförklara det omtvistade beslutet,
—
i andra hand återförvisa målet till förstainstansrätten, för att den ska meddela en dom i enlighet med domstolens dom, och
—
i vart fall förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
78.
Kommissionen, Vfw, Landbell, BellandVision och Interseroh har yrkat att domstolen ska
—
ogilla överklagandet, och
—
förplikta DSD att ersätta rättegångskostnaderna.
VI — Grunderna för överklagandet och den rättsliga bedömningen
79.
Grunderna för överklagandet ska nu bedömas mot bakgrund av dessa synpunkter.
80.
Klaganden har åberopat åtta grunder till stöd för sitt överklagande.
81.
Som första grund har klaganden kritiserat förstainstansrätten för att inte ha uppfyllt motiveringsskyldigheten genom att ha gjort en motstridig bedömning av det missbruk som klaganden kritiserats för.
82.
Som andra grund har DSD gjort gällande att förstainstansrätten missuppfattat märkesanvändningsavtalet genom att hävda att klaganden med stöd av detta avtal beviljar en användarlicens för varumärket Der Grüne Punkt för förpackningar som återtas av konkurrerande system.
83.
DSD anser genom sin tredje grund att förstainstansrätten, genom sin bedömning att varumärket Der Grüne Punkt inte ska kunna vara föremål för den ensamrätt som gjorts gällande, har åsidosatt sin motiveringsskyldighet och missuppfattat förpackningsförordningen.
84.
Som fjärde grund har klaganden åberopat att gemenskapens varumärkesrätt åsidosatts.
85.
Som femte grund har DSD gjort gällande att förstainstansrätten har åsidosatt artikel 82 EG, dels genom att på ett otillräckligt motiverat och motsägelsefullt sätt som inte stämmer med omständigheterna i målet anse att sökanden har missbrukat sin dominerande ställning genom att bevilja användarlicenser för varumärket Der Grüne Punkt för förpackningar som inte återtas i dess eget system, dels genom att inte iaktta villkoren för beviljande av en tvångslicens.
86.
Som sjätte grund har klaganden åberopat att förstainstansrätten har åsidosatt artikel 3 i förordning nr 17 och proportionalitetsprincipen genom att ålägga denne att bevilja de företag en licens, vars förpackningar inte återtas enligt DSD-systemet samt att frånta denne rätten att förse de förpackningar som bär symbolen Der Grüne Punkt och som inte återtas enligt DSD-systemet med en förklarande text.
87.
DSD har som sjunde grund åberopat ett förfarandefel på så sätt att förstainstansrätten har ersatt kommissionens motivering med sin egen.
88.
Som åttonde grund har klaganden slutligen åberopat att förstainstansrätten åsidosatt dennes rätt att få sin sak prövad inom skälig tid.
A — Den första grunden: Åsidosättande av motiveringsskyldigheten på grund av motsägelsefulla motiveringar
89.
Genom denna första grund har klaganden kritiserat förstainstansrätten för att ha gjort motsägelsefulla bedömningar av det påstådda missbruket av dominerande ställning och på så sätt ha åsidosatt sin motiveringsskyldighet.
1. Parternas argument
90.
Enligt klaganden ligger motsägelsen i att det, å ena sidan framgår av förstainstansrättens bedömning, framför allt av punkterna 48, 50, 58, 60, 119, 163 och 164 i den överklagade domen, att DSD kräver att de företag som är anslutna till DSD-systemet betalar en avgift för de konsumentförpackningar som inte återtagits enligt detta system, å andra sidan, att förstainstansrätten har konstaterat i punkt 194 i den överklagade domen, att ”det kan... inte uteslutas att varumärket Der Grüne Punkt som förpackningen i fråga är försedd med kan ha ett ekonomiskt värde i sig” och att ”även om... förpackningen faktiskt inte återlämnas till DSD-systemet, och det har visats att dess motsvarighet i material har samlats in och återvunnits enligt ett konkurrerande system, medför varumärket en möjlighet för konsumenten att få förpackningen insamlad enligt DSD-systemet”. Förstainstansrätten anger därefter att ”det är troligt att en sådan möjlighet för konsumenten beträffande alla förpackningar som saluförts med symbolen Der Grüne Punkt … har ett pris, [som] borde … kunna tas ut av DSD för den tjänst som erbjuds i förevarande fall, nämligen tillgång till DSD-systemet”.
91.
Kommissionen anser att denna grund saknar fog. Den erinrar om att avgiften syftar till att täcka omkostnaderna för insamling, sortering och återvinning samt de administrativa kostnaderna. Däremot utgör avgiften ingen motprestation för att få använda varumärket. Det omtvistade beslutet och den överklagade domen gällde således inte frågan om en avgift för att få använda varumärket. Förstainstansrätten gjorde i punkterna 194–196 i den överklagade domen en logisk åtskillnad mellan å ena sidan det missbruk som klaganden hade gjort sig skyldig till, och å andra sidan dennes möjlighet att ta ut en lämplig avgift enbart för användningen av varumärket.
92.
Vfw, Landbell och BellandVision anser, liksom kommissionen, att det inte finns några motsägelser. Punkt 194 i den överklagade domen har inget samband med förstainstansrättens konstateranden angående missbruket. Den gäller endast frågan om huruvida enbart märkningen med symbolen Der Grüne Punkt på förpackningar kan ha ett pris, även då DSD inte tillhandahåller någon tjänst för bortskaffning.
2. Bedömning
93.
Inom ramen för den första grunden, avseende åsidosättande av artikel 82 EG, undersökte förstainstansrätten i punkterna 86–163 i den överklagade domen om klaganden missbrukade sin dominerande ställning på den aktuella tyska marknaden. Den kom i punkterna 164 och 165 i domen fram till att klaganden ”varken med stöd av förordningen om förpackningar, varumärkesrätten, eller argumentet avseende förutsättningarna för att DSD-systemet skall fungera, kan kräva att de företag som anlitar DSD-systemet skall erlägga en avgift för alla förpackningar som saluförs i Tyskland och som bär symbolen Der Grüne Punkt, om företagen visar att de inte anlitar DSD-systemet för vissa eller alla förpackningar”. Förstainstansrätten biföll därmed inte talan på den grunden.
94.
Det framgår av punkt 191 i den överklagade domen att förstainstansrätten inom ramen för den andra grunden, som avser åsidosättande av artikel 3 i förordning nr 17 och åsidosättande av proportionalitetsprincipen, tog ställning till klagandens argument att det enligt artiklarna 3 och 4 i det omtvistade beslutet uteslöts att en avgift kunde tas ut enbart för användningen av varumärket. Förstainstansrätten förklarade i punkterna 194–196 i domen varför DSD kunde ta ut en lämplig avgift enbart för användningen av varumärket då det har visats att förpackningen som är försedd med symbolen Der Grüne Punkt har återtagits och återvunnits enligt ett annat system.
95.
Förstainstansrätten konstaterade således i punkterna 194–196 i den överklagade domen att symbolen Der Grüne Punkt kunde ha ett ekonomiskt värde och att enbart märkningen med symbolen på en förpackning troligtvis ”har ett pris”.
96.
Enligt min mening har förstainstansrätten inte gjort några motsägelsefulla bedömningar. Den har gjort åtskillnad mellan en avgift som endast täcker de omkostnader som hör till den faktiska användningen av systemet, vilken det enbart är fråga om i förevarande fall, och en lämplig avgift enbart för att få använda symbolen Der Grüne Punkt, vilken är av ett annat slag och som är en förhandlingsfråga på ett helt annat plan, vilken inte hör hemma i ett anhängiggörande vid förstainstansrätten.
97.
Mot bakgrund av ovanstående anser jag således att överklagandet inte kan vinna bifall på den första grunden.
B — Den andra grunden: Missuppfattning av märkesanvändningsavtalet
98.
Genom denna andra grund har DSD kritiserat förstainstansrätten för att ha missuppfattat märkesanvändningsavtalet.
1. Parternas argument
99.
Klaganden har till stöd för denna grund åberopat flera argument.
100.
För det första har förstainstansrätten, enligt DSD, konstaterat att DSD med stöd av avtalet beviljar en särskild licens för användningen av symbolen Der Grüne Punkt, det vill säga en licens för märkning av konsumentförpackningar för vilka DSD-systemet inte används. Förstainstansrätten har således genom att missuppfatta märkesanvändningsavtalet gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning.
101.
Klaganden har kritiserat förstainstansrätten för att inte ha tagit hänsyn till dennes argument, som visar att denne inte beviljar några särskilda licenser, och att de anslutna företagen enligt märkesanvändningsavtalet endast ges en rätt att använda symbolen för att DSD ska kunna uppfylla sina förpliktelser om återtagande och återvinning enligt förpackningsförordningen. DSD anser således att om det enligt märkesanvändningsavtalet endast ges en rätt att märka förpackningarna med symbolen, vilket därmed möjliggör ett omhändertagande av dessa förpackningar enligt dess avfallshanteringssystem, går det inte att skilja den tjänst DSD tillhandahåller från avgiften. Ett missbruk är således uteslutet.
102.
För det andra har DSD hävdat att förstainstansrättens tolkning av märkesanvändningsavtalet går stick i stäv mot uppgifterna i målet. Det framgår av skriftväxlingen mellan DSD och kommissionen under det administrativa förfarandet att DSD inte har beviljat några särskilda licenser, utan att man endast har vägrat att acceptera en märkning av förpackningar avsedda för konkurrerande system med symbolen Der Grüne Punkt.
103.
För det tredje har klaganden kritiserat förstainstansrätten för att ha missuppfattat den bevisning som rätten grundade sig på och med stöd av vilken den slog fast att klaganden beviljade en särskild licens. Förstainstansrätten skulle framför allt ha gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att i domen från Oberlandesgericht Düsseldorf av den 11 augusti 1998 i målet Hetzel och i domen från Bundesgerichtshof (Tyskland) av den 15 mars 2001 i målet Bäko, i klagomålen till kommissionen samt när det gällde klagandens ursprungliga uppfattning konstatera att DSD beviljade en särskild licens.
104.
Klaganden syftar på punkten 163 i den överklagade domen enligt vilken förstainstansrätten bedömde att ”förutsättningarna för att DSD-systemet ska fungera kan... inte rättfärdiga sökandens agerande, som beskrivs i [de ovannämnda] domarna [i målen Hetzel och Bäko], som kommissionen åberopat …, de olika klagomål som gjorts till kommissionen … eller den ståndpunkt som DSD inledningsvis lagt fram i sin ansökan …, att en avgift skall erläggas för alla förpackningar som saluförs i Tyskland och som bär symbolen Der Grüne Punkt, trots att det har visats att vissa av förpackningarna har återtagits och återvunnits enligt ett annat kollektivt system eller ett självständigt system”.
105.
Kommissionen har erinrat om att den enbart grundade sig på avgiftssystemet enligt märkesanvändningsavtalet när den konstaterade missbruket. Den har förtydligat att det oproportionerliga förhållandet mellan den begärda avgiften och den tjänst som DSD faktiskt utför endast har samband med varumärket när DSD använder sig av symbolen Der Grüne Punkt för att sätta ekonomisk press på de företag som är anslutna till dess system.
106.
Vfw, Landbell och BellandVision anser att denna grund inte kan tas upp till sakprövning, eftersom DSD endast kan grunda sitt överklagande på att förstainstansrätten har åsidosatt de rättsliga bestämmelserna och inte på en påstått felaktig bedömning av omständigheterna.
2. Bedömning
107.
Jag har uppfattat att klaganden har kritiserat förstainstansrätten för att utifrån sin bedömning av uppgifterna i målet och bevisningen ha dragit slutsatsen att DSD beviljar de anslutna företagen en licens för användning av symbolen Der Grüne Punkt för förpackningar som varken återtas eller återvinns enligt dess system. Enligt klaganden borde förstainstansrätten ha tolkat märkesanvändningsavtalet som ett avtal som knyter avgiften enbart till den tjänst som tillhandahålls.
108.
Enligt min mening misstar sig klaganden på förstainstansrättens bedömning.
109.
Efter att ha redogjort för parternas argument erinrade förstainstansrätten inledningsvis, i punkt 141 i den överklagade domen, om att enligt det omtvistade beslutet utgjorde ”endast de bestämmelser i avtalet om användning av symbolen som rör avgiften … missbruk [nämligen 4 § 1 och 5 § 1 i avtalet]”. Förstainstansrätten klargjorde vidare att ”i det [omtvistade] beslutet kritiserades inte den omständigheten att det i 3 § 1 i avtalet krävs att en tillverkare eller distributör som önskar anlita DSD-systemet förser varje förpackning som har anmälts och som är avsedd för inhemsk användning med symbolen Der Grüne Punkt”.
110.
I redogörelsen för de tillämpliga bestämmelserna angav förstainstansrätten, i punkt 17 i den överklagade domen, att de avgifter som betalas av de företag som är anslutna till DSD-systemet uteslutande, enligt artikel 4.2 och 4.3 i märkesanvändningsavtalet, är till för att täcka kostnaderna för insamling, sortering och återvinning, samt därtill knutna administrativa kostnader.
111.
Min slutsats av det ovanstående är att förstainstansrätten tydligt har angett vilka skyldigheter DSD har enligt avtalet samt vilken ersättning tillverkaren eller distributören ska lämna och som har formen av en avgift. Vad DSD kritiserats för är obalansen mellan denna avgift som avkrävs de anslutna företagen och den tjänst som i praktiken tillhandahålls, eftersom DSD, enligt märkesanvändningsavtalet, även då vissa förpackningar återtas genom ett konkurrerande system, tar ut en avgift för dessa förpackningar, en avgift som ju uteslutande är till för att täcka kostnaderna för insamling, sortering och återvinning samt de administrativa kostnaderna.
112.
Följaktligen anser jag att förstainstansrätten inte har tolkat märkesanvändningsavtalet så att det leder till att de anslutna företagen beviljas en licens för att använda symbolen Der Grüne Punkt på förpackningar som varken återtas eller återvinns enligt DSD-systemet.
113.
Såsom även kommissionen har påpekat hänger symbolen Der Grüne Punkt endast samman med märkesanvändningsavtalet i den mån som denna symbol har en identifieringsfunktion. Klaganden har själv hävdat detta inför förstainstansrätten. I punkt 124 i den överklagade domen erinrade förstainstansrätten om DSD:s argument att ”varumärket Der Grüne Punkt gör det således möjligt att både upplysa om vilka förpackningar som överförts till DSD … samt informera konsumenter om var de skall återlämna förpackningarna”.
114.
Jag anser följaktligen att förstainstansrätten med rätta har utgått från följande antagande: Syftet med märkesanvändningsavtalet är att ge de anslutna företagen möjlighet att bli befriade från sin skyldighet att återta och återvinna förpackningarna. Företagen måste i gengäld betala en avgift till DSD för denna tjänst, för alla anmälda förpackningar, oavsett om dessa förpackningar återtas eller inte enligt DSD-systemet, eftersom symbolen används för att identifiera de anmälda förpackningarna.
115.
Följaktligen anser jag att överklagandet inte heller kan vinna bifall på den andra grunden.
C — Den tredje grunden: Otillräcklig motivering och missuppfattning av förpackningsförordningen på grund av att ensamrätt för symbolen Der Grüne Punkt inte kan åberopas
116.
Som tredje grund har klaganden kritiserat förstainstansrätten för att inte tillräckligt ha motiverat sin bedömning att varumärket Der Grüne Punkt inte skulle kunna vara föremål för den ensamrätt som gjorts gällande och för att genom den bedömningen ha missuppfattat förpackningsförordningen och gjort intrång i varumärkesrätten.
117.
Klaganden har till stöd för denna grund åberopat flera argument.
118.
Med sitt första argument anser klaganden att förstainstansrätten, när den bedömde att klaganden inte kunde göra en ensamrätt gällande för varumärket Der Grüne Punkt, enbart har grundat sig på den motstridiga redogörelsen vid förhandlingen och därför inte har motiverat detta konstaterande tillräckligt.
119.
Med sitt andra argument anser klaganden att förstainstansrättens konstaterande, att tillverkaren eller distributören av förpackningar för över en materialmängd till DSD, strider mot bestämmelserna i märkesanvändningsavtalet, förpackningsförordningen samt mot det krav som följer av varumärkesrätten, enligt vilket de förpackningar som omfattas av DSD-systemet ska kunna identifieras.
120.
Med sitt tredje, fjärde och femte argument har DSD kritiserat förstainstansrätten för att ha missuppfattat förpackningsförordningen genom att för det första konstatera att en förpackning samtidigt kan omfattas av DSD-systemet och av ett annat kollektivt system, för det andra att en distributör som har anslutit sig till ett kollektivt system i efterhand kan fullgöra sina skyldigheter att återta och återvinna förpackningar enligt ett självständigt system, och för det tredje att en distributör som fullgör sådana skyldigheter enligt ett självständigt system i efterhand kan ansluta sig till ett kollektivt system.
121.
Med sitt sjätte argument anser DSD att förstainstansrättens bedömning, att de förpackningar som inte bortskaffas enligt DSD-systemet kan vara märkta med symbolen Der Grüne Punkt, fråntar denna symbol dess särskiljande karaktär och strider helt uppenbart mot öppenhetsprincipen i förpackningsförordningen.
122.
Slutligen anser sökanden med sitt sjunde argument att förstainstansrättens vägran att godta symbolen Der Grüne Punkts ensamrätt är oförenlig med varumärkesrätten.
1. Den tredje grundens första argument: Otillräcklig motivering
a) Parternas argument
123.
DSD anser att bedömningen i punkt 161 i den överklagade domen, enligt vilken varumärket Der Grüne Punkt inte skulle kunna vara föremål för den ensamrätt som åberopats är otillräckligt motiverat. Klaganden har särskilt kritiserat förstainstansrätten för att ha grundat sig på den motstridiga redogörelsen vid förhandlingen, utan att det utifrån den överklagade domen eller förhandlingsprotokollet går att fastställa föremålet för redogörelsen.
124.
Kommissionen har hävdat att bedömningen av motiveringarna avseende varumärkesrätten inte huvudsakligen har gjorts utifrån uppgifter som lagts fram vid förhandlingen.
b) Bedömning
125.
Jag anser i likhet med kommissionen att detta argument inte kan godtas.
126.
Förstainstansrätten påpekade i punkt 139 i den överklagade domen att det utifrån den motsägelsefulla redogörelse som förhandlingen resulterade i kunde konstateras ”[att] en tillverkare eller en distributör av förpackningar inte anförtror DSD ett bestämt antal förpackningar som är avsedda att märkas med symbolen Der Grüne Punkt. De anförtror snarare en materialmängd som tillverkaren eller distributören kommer att saluföra i Tyskland och för vilken vederbörande avser att anlita DSD-systemet i fråga om återtagande och återvinning. Det är alltså möjligt för en tillverkare eller en distributör av förpackningar att använda kombinerade system för att uppnå de återvinningsnivåer som föreskrivs i [förpacknings]förordningen”.
127.
Med utgångspunkt i detta konstaterande undersökte förstainstansrätten klagandens kritik av bedömningen i det omtvistade beslutet och särskilt klagandens motiveringar avseende varumärkesrätten.
128.
I punkterna 103–114 i den överklagade domen redogjorde förstainstansrätten för de argument som parterna lagt fram vid det skriftliga förfarandet, vilka gällde motiveringen av de omtvistade bestämmelserna i märkesanvändningsavtalet genom varumärkesrätten.
129.
Därefter påpekade förstainstansrätten i punkt 156 i den överklagade domen att det framgår av en dom av Kammergericht Berlin av den 14 juni 1994 att ”[varumärket Der Grüne Punkt] ’inte säger mer än att en produkt med ett sådant märke kan samlas in genom [DSD-]systemet’ utan att lämna någon information om kvaliteten hos den erbjudna tjänsten”. Förstainstansrätten tillade att ”[d]å en del av förpackningarna anförtros en konkurrent till DSD kan konsumenten dessutom fritt välja att låta återvinna en förpackning enligt DSD-systemet eller ett konkurrerande system”.
130.
Förstainstansrätten drog av detta slutsatsen, i punkt 157 i den överklagade domen, att ”[o]m symbolen Der Grüne Punkts funktion... är att upplysa om möjligheten att en viss förpackning kan återvinnas enligt DSD-systemet och den symbolen kan användas gemensamt med andra kännetecken eller metoder för upplysning om andra möjligheter till återvinning enligt ett självständigt system eller ett konkurrerande kollektivt system, kan det inte med fog göras gällande att det [omtvistade] beslutet ger upphov till ett oproportionerligt intrång i varumärkesrätten eller, under alla omständigheter, har en inverkan på denna rätt som inte kan rättfärdigas av att det är nödvändigt att undvika missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG”.
131.
Vidare bemötte förstainstansrätten i punkt 158 i den överklagade domen det av klagandens argument som ifrågasatte påståendet i det omtvistade beslutet att det framgår av domen av Kammergericht Berlin att symbolen Der Grüne Punkts huvudsakliga funktion har uppfyllts då den upplyser konsumenten om att denne har möjlighet att få förpackningen omhändertagen genom DSD:s försorg. Förstainstansrätten anser att detta argument inte är relevant eftersom ”[den] är begränsad till det särskilda sammanhang i vilket den domen meddelades. […] Kommissionens slutsats att flera kännetecken som upplyser konsumenterna om hur de skall förhålla sig till de olika systemen för återtagande och återvinning kan förekomma på en och samma förpackning påverkas emellertid inte av detta”.
132.
Förstainstansrätten angav vidare i punkt 159 i den överklagade domen att resultaten från de opinionsundersökningar som klaganden åberopat och som enligt denne bekräftar varumärkets särskiljande karaktär, påverkar inte resonemanget i det omtvistade beslutet. Förstainstansrätten påpekade i detta avseende att ”[d]et är logiskt att en konsument uppfattar symbolen Der Grüne Punkt som en upplysning om att en förpackning som är försedd med den symbolen kan återlämnas i de insamlingsbehållare som är placerade i närheten av konsumentens bostad. Detta visar emellertid inte hur konsumenter skulle reagera med avseende på en förpackning som är försedd med flera symboler som kännetecknar olika kollektiva system. Kommissionen och intervenienterna har i detta hänseende påpekat, vilket även har bekräftats under förhandlingen, att samma insamlingsbehållare i allmänhet nyttjas av de olika systemen, och att konsumenten för det mesta lämnar förpackningar i behållarna efter material och inte efter den symbol som förekommer på förpackningen”.
133.
Klaganden hävdade också inför förstainstansrätten att den omständigheten att en förpackning som omfattas av ett konkurrerande system förses med varumärket Der Grüne Punkt kan inverka menligt på detta varumärkes särskiljande funktion, eftersom konsumenterna vilseleds i alla de typsituationer som omnämns i det omtvistade beslutet. Klaganden hävdade att om ett självständigt system kombinerades med DSD-systemet skulle nästan 48,4 procent av konsumenterna inte förstå den motsägelsefulla information som presenteras genom en anvisning om återtagande i butiken och en anvisning via symbolen Der Grüne Punkt om återtagande i närheten av bostaden enligt DSD-systemet. (
11
)
134.
Förstainstansrätten bemötte detta argument i punkt 160 i den överklagade domen, i vilken den ansåg att ”[nämnda] argument som avser vilseledande av den allmänhet som varumärket vänder sig till inte kan leda till framgång för talan …, eftersom avtalet om användning av symbolen endast avser den som använder symbolen, nämligen tillverkare och distributörer av förpackningar som anlitar DSD-systemet, och inte konsumenter”.
135.
Förstainstansrätten preciserade avslutningsvis sin bedömning i punkt 161 i den överklagade domen med att ”om den ensamrätt som [klaganden] har åberopat godtas, skulle tillverkare och distributörer av förpackningar vara förhindrade att använda ett kombinerat system. Ett sådant godtagande skulle även rättfärdiga möjligheten för sökanden att få ersättning för en tjänst som, enligt bevisning från berörda parter, faktiskt inte har utförts, eftersom den har anförtrotts ett annat kollektivt system eller ett självständigt system på det sätt som beskrivs i artikel 1 i det [omtvistade] beslutet”.
136.
Mot bakgrund av samtliga ovanstående omständigheter anser jag att förstainstansrättens motivering angående bedömningen att varumärket Der Grüne Punkt inte kan vara föremål för den ensamrätt som klaganden åberopat, till skillnad från vad denne hävdat, inte huvudsakligen grundar sig på den motsägelsefulla redogörelse som framkom vid förhandlingen och inte på något sätt är otillräcklig.
137.
Jag anser därför att den tredje grundens första argument inte kan godtas.
2. Den tredje grundens andra argument: Handlingarna i målet och gemenskapens varumärkesrätt har åsidosatts
a) Parternas argument
138.
Konstaterandet i punkt 139 i den överklagade domen, att ”en tillverkare eller en distributör av förpackningar inte anförtror [denne] ett bestämt antal förpackningar som är avsedda att märkas med symbolen Der Grüne Punkt. De anförtror snarare [åt denne] en materialmängd som tillverkaren eller distributören kommer att saluföra i Tyskland och för vilken vederbörande avser att anlita DSD-systemet i fråga om återtagande och återvinning”, strider enligt DSD helt uppenbart mot bestämmelserna i märkesanvändningsavtalet om anmälan och beviljande av licenser, mot bestämmelserna i förpackningsförordningen om befrielse från skyldigheten att återta förpackningar, mot kravet på öppenhet enligt den förordningen och slutligen mot kravet i varumärkesrätten, enligt vilket förpackningar som omfattas av DSD-systemet måste kunna identifieras.
b) Bedömning
139.
Såsom kommissionen har påpekat har klaganden inom ramen för den tredje grundens andra argument endast hänvisat till sina synpunkter på de nationella rättsreglerna, utan att påvisa något samband mellan dessa rättsregler och sin kritik mot förstainstansrättens bedömning av detta argument. Argumentet innehåller ingen redogörelse för rättsliga argument som visar på vilket sätt förstainstansrätten skulle ha gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning.
140.
Jag vill emellertid erinra om att, enligt artikel 225 EG, artikel 51 första stycket i domstolens stadga och artikel 112.1 första stycket c i domstolens rättegångsregler, ska det i ett överklagande klart anges på vilka punkter domen ifrågasatts samt de rättsliga grunder som åberopas till stöd för yrkandet om upphävande. (
12
)
141.
Under dessa omständigheter anser jag att den tredje grundens andra argument ska avvisas.
3. Den tredje grundens tredje, fjärde och femte argument: Missuppfattning av förpackningsförordningen
142.
Klaganden har kritiserat förstainstansrätten för att ha missuppfattat förpackningsförordningen genom att för det första konstatera att en förpackning samtidigt kan omfattas av DSD-systemet och ett annat kollektivt system, för det andra att en distributör som har anslutit sig till ett kollektivt system i efterhand kan fullgöra sina skyldigheter enligt ett självständigt system och, för det tredje, att en distributör som fullgör sina skyldigheter enligt ett självständigt system i efterhand kan ansluta sig till ett kollektivt system.
a) Den tredje grundens tredje argument
i) Parternas argument
143.
DSD har hävdat att konstaterandena i punkterna 129 och 154 i den överklagade domen, enligt vilka en förpackning som anförtros åt DSD samtidigt kan omfattas av ett annat system för återtagande och återvinning än DSD-systemet, utgör en missuppfattning av förpackningsförordningen.
144.
Klaganden anser att dessa konstateranden uppenbart strider mot den rättsprincip som förpackningar omfattas av, enligt vilken en konkret förpackning antingen omfattas av skyldigheten att återtas eller är befriad från den skyldigheten. Klaganden anser således att en förpackning, till skillnad från vad förstainstansrätten konstaterat i fråga om detta argument, inte kan omfattas av två eller flera avfallshanteringssystem.
145.
Klaganden har i samband med detta upprepat det exempel som förstainstansrätten tog upp i punkt 134 i den överklagade domen. Förstainstansrätten förklarade där att när det gäller en snabbmatskedja kan ”en slutlig konsument som köper en smörgås i en förpackning avsedd att bevara värmen, fritt... välja att äta smörgåsen på plats och kasta förpackningen i restaurangens soptunna, inom ramen för det självständiga systemet. Konsumenten i fråga kan även besluta att ta med smörgåsen hem för att därefter lämna förpackningen i en av DSD:s insamlingsbehållare som finns i närheten av konsumentens bostad”. Förstainstansrätten drog av detta slutsatsen att ”[d]enna förpackning kan alltså lämnas tillbaka enligt de två insamlings- och återvinningssystem som snabbmatskedjan har installerat för att uppfylla de skyldigheter som föreskrivs i [förpacknings]förordningen”.
146.
DSD anser att en förpackning, även då det gäller snabbmatsrestauranger, inte kan omfattas av två insamlingssystem, tvärtemot vad förstainstansrätten konstaterade. Enligt DSD kan det förvisso hända att förpackningen återlämnas på plats inom ramen för ett självständigt system eller återtas enligt ett kollektivt system, men det rör sig då om ett misstag från konsumentens sida. Klaganden har således poängterat betydelsen av att det tydligt anges vilket slags avfallshantering som gäller för varje förpackning.
147.
Kommissionen anser att tillverkaren eller distributören av förpackningar, när det är fråga om en kombinerad lösning enligt vilken två kollektiva system anlitas, måste vara öppen vad gäller de båda systemen. Förpackningarna ska därför vara försedda med två olika märken genom vilka systemen kan identifieras. Kommissionen anser att en sådan lösning är tänkbar, eftersom det enligt de aktuella systemen endast är fråga om förpackningsmängd. Kommissionen har också påpekat att förpackningarna, för det fall då kollektiva system konkurrerar, ska samlas in i samma behållare.
ii) Bedömning
148.
Jag anser att förstainstansrättens konstaterande i punkt 154 i den överklagade domen, enligt vilket en förpackning som anförtros DSD kan omfattas av flera avfallshanteringssystem, inte är en missuppfattning av förpackningsförordningen.
149.
Det ska inledningsvis klargöras att förstainstansrätten i punkt 10 i den överklagade domen konstaterade att ”de tyska myndigheterna påpekade... i sitt yttrande av den 24 maj 2000, vilket sändes till kommissionen under det administrativa förfarandet …, att det enligt förordningen om förpackningar var möjligt för en distributör att kombinera återtagandet av förpackningar i närheten av försäljningsstället, inom ramen för ett självständigt system, med insamling i närheten av den slutliga konsumentens bostad, inom ramen för ett kollektivt system, genom att endast delta i det kollektiva systemet med avseende på en del av de förpackningar som vederbörande distribuerat”.
150.
Förstainstansrätten erinrade även i punkt 45 i den överklagade domen om att ”[i] det [omtvistade] beslutet betonades även att enligt ett tidigare svar från de tyska myndigheterna innebar 6 § 3 i [förpacknings]förordningen inte att endast ett enda system kunde användas. De tyska myndigheternas avsikt hade aldrig varit att enbart tillåta ett enda kollektivt system i hela Tyskland eller i en delstat”.
151.
Det är på grundval av dessa konstateranden som jag anser att förstainstansrätten med rätta kunde fastställa i punkt 131 i den överklagade domen att återvinningsnivåerna, enligt bilaga I till artikel 6 i [förpacknings]förordningen, ska beräknas som en procentandel av den saluförda materialmängd som faktiskt har återtagits och återvunnits, och att det har preciserats i punkt 1.2 i denna bilaga att den relevanta förpackningskvantiteten bestäms som en procentandel av materialmängden.
152.
Förstainstansrätten förklarade således i punkterna 132–135 i den överklagade domen att det var möjligt med en fördelning mellan flera system, eftersom återvinningsnivåerna var beräknade som en procentandel av den saluförda materialmängden, utan hänsyn till ett i förväg fastställt antal förpackningar. Förstainstansrätten förtydligade detta med hjälp av ett exempel som avsåg en snabbmatskedja. Den visade därigenom att en kombination av ett självständigt system och DSD-systemet är nödvändig inom en sådan kedja, eftersom det finns en valmöjlighet mellan att konsumera på plats och att ta med sig produkten. Förstainstansrätten förklarade vidare att ”[d]et som är av betydelse i avtalsförhållandet mellan sökanden och tillverkaren eller distributören av förpackningar är nämligen att det garanteras att de återvinningsbara materialmängder som släppts ut på marknaden faktiskt återtas och återvinns för att de nivåer som föreskrivs i [förpacknings]förordningen skall uppnås”.
153.
Förstainstansrätten förklarade i punkterna 136–138 i den överklagade domen att det fanns korrigeringsmekanismer för att fullgöra skyldigheterna enligt nämnda förordning. Förstainstansrätten påpekade bland annat att om det självständiga systemet inte räckte till för att nå återvinningsnivåerna, kunde tillverkaren eller distributören av förpackningar använda sig av ett kollektivt system för att köpa till de mängder som fattades.
154.
För övrigt föreslås en sådan lösning även i förpackningsförordningens artikel 6.1, med förtydligandet att om distributörerna inte fullgör sina skyldigheter att återta och återvinna förpackningar genom återtagande i stället för återlämnande, ska de göra detta via ett kollektivt system. (
13
)
155.
Mot bakgrund av samtliga ovanstående omständigheter anser jag att inte heller det tredje argumentet kan godtas.
b) Den tredje grundens fjärde och femte argument
i) Parternas argument
156.
DSD har vidare hävdat att uppgiften i punkt 137 i den överklagade domen, enligt vilken en distributör som har anslutit sig till ett kollektivt system i efterhand själv kan åta sig att återta och återvinna förpackningarna, utgör en missuppfattning av uppgifterna i målet. Uppgiften strider bland annat mot grundprincipen i förpackningsförordningen om att ett deltagande i ett kollektivt system på vilket återvinningsskyldigheten överlåtits medför en befrielse från skyldigheten att bortskaffa avfallet. Enligt DSD är det inte möjligt att i efterhand använda sig av ett självständigt system för förpackningar som omfattas av ett kollektivt system.
157.
DSD har också påpekat att uppgiften om att en distributör som har bestämt sig för att använda sig av ett självständigt system för vissa förpackningar i efterhand kan fullgöra sina skyldigheter enligt nämnda förordning genom att köpa till förpackningskvantiteter från ett kollektivt system, utgör en missuppfattning av förpackningsförordningen.
158.
Kommissionen tror inte att förstainstansrätten har utgått från antagandet att skyldigheterna att återta och återvinna förpackningarna ska fullgöras i efterhand utan från antagandet att avgiften för det kollektiva systemet ska reduceras om insamling inte har skett i enlighet med den fastställda nivån.
ii) Bedömning
159.
Enligt min mening hade förstainstansrätten inte missförstått uppgifterna i målet när den i punkt 137 i den överklagade domen konstaterade att en snabbmatskedja kan begära att få avgiften till det kollektiva systemet nedsatt, om denna kedja visar att den via ett självständigt system har återtagit de förpackningskvantiteter som anförtrotts åt den.
160.
Tvärtemot vad klaganden har hävdat anser jag således att det i detta exempel inte är fråga om att i efterhand använda sig av ett självständigt system för återtagande och återvinning av förpackningar. Jag erinrar om att förstainstansrätten i det aktuella exemplet har utgått från antagandet att snabbmatskedjan redan från början kombinerar ett självständigt system med ett kollektivt system.
161.
Förstainstansrätten har utifrån detta antagande påpekat att det går att inrätta korrigeringsmekanismer, om man genom det självständiga systemet inte har lyckats fullgöra distributörens skyldigheter eller, tvärtom, har kunnat samla in de fastställda kvantiteterna. Vad gäller detta sistnämnda fall förklarade förstainstansrätten att ”snabbmatskedjan [skulle] kunna be att få erlägga en reducerad avgift till det berörda kollektiva systemet, i den mån denna kedja visar att man återtagit och återvunnit [de mängder] som det kollektiva systemet anförtrotts”.
162.
För övrigt hade klaganden själv räknat med denna möjlighet. I punkterna 60 och 61 i skälen till det omtvistade beslutet anges att DSD innan beslutet antogs hade åtagit sig att inte ta ut någon avgift för den delvolym av förpackningarna som återtogs enligt ett självständigt system, om tillverkaren eller distributören av förpackningar hade beslutat att kombinera DSD-systemet med ett självständigt system.
163.
Vad beträffar klagandens argument om att förstainstansrätten har missuppfattat förpackningsförordningen genom att konstatera att en distributör som har bestämt sig för att använda sig av ett självständigt system i efterhand kan fullgöra sina skyldigheter genom att köpa till förpackningskvantiteter från ett kollektivt system, anser jag att även det argumentet ska underkännas.
164.
Förstainstansrätten erinrade i punkt 9 i den överklagade domen om att ”[i] 6 § 1 nionde meningen i förordningen anges att, om en distributör inte fullgör sin skyldighet att återta och återvinna förpackningar i enlighet med ett självständigt system, är vederbörande skyldig att delta i ett kollektivt system”.
165.
Följaktligen anser jag att den tredje grundens fjärde och femte argument inte kan godtas.
4. Den tredje grundens sjätte argument: Åsidosättande av förpackningsförordningen
a) Parternas argument
166.
DSD har hävdat att det gjordes en felaktig rättstillämpning i punkt 154 i den överklagade domen, när förstainstansrätten bedömde att de förpackningar som inte tas om hand enligt DSD-systemet kan vara försedda med symbolen Der Grüne Punkt. DSD anser att en sådan möjlighet fråntar symbolen dess särskiljande karaktär och uppenbart strider mot principen i förpackningsförordningen om att konsumenterna och myndigheterna utan svårighet måste kunna avgöra om en förpackning omfattas av en återtagningsskyldighet på försäljningsstället eller inte.
167.
Kommissionen erinrar om att DSD felaktigt har tillskrivit den aktuella förordningen ett synsätt som kretsar kring förpackningen i sig. Enligt kommissionen överensstämmer inte ett sådant synsätt med de ekonomiska förutsättningarna för de kombinerade lösningarna, vilka det ju i konkurrenssyfte har uppmuntrats till.
b) Bedömning
168.
Jag anser att även detta argument ska underkännas.
169.
Förstainstansrätten ansåg i punkt 124 i den överklagade domen att symbolen Der Grüne Punkt, enligt DSD, gör det möjligt att upplysa om vilka förpackningar som överförts till DSD och att informera konsumenter om var de ska återlämna förpackningarna, vilket gör det möjligt att säkerställa att det uppdrag som det anslutna företaget anförtrott åt DSD utförs.
170.
I punkt 153 i den överklagade domen erinrade förstainstansrätten om att ”de olika informationssätt som föreskrivs i [förpacknings]förordningen – nämligen märkning och varje annat sätt som är lämpligt för de kollektiva systemen [punkt 2 under avdelning 4 i bilaga I till 6 § i nämnda förordning] och information om möjligheten att återlämna förpackningen på försäljningsstället med avseende på de självständiga systemen (6 § 1 tredje meningen i [samma] förordning …) – gör det möjligt att upplysa den slutliga konsumenten om olika möjligheter till återtagande av förpackningen i fråga. Detta innebär emellertid inte att det finns fog för sökandens argumentering att en förpackning som försetts med symbolen Der Grüne Punkt inte kan återtas och återvinnas enligt ett annat system än DSD-systemet”.
171.
Förstainstansrätten påpekade vidare i punkt 154 i den överklagade domen att ”det inte anges i [förpacknings]förordningen att förpackningar som samlas in enligt ett konkurrerande kollektivt eller självständigt system inte kan förses med symbolen Der Grüne Punkt. Detta gäller för övrigt under förutsättning att de villkor som uppställs i [nämnda] förordning… för upplysningar om det system som används i kombination med DSD-systemet respekteras. Sådana upplysningar kan vara kumulativa och en och samma förpackning kan alltså omfattas av flera system samtidigt. Kommissionen har med rätta tolkat innebörden av kravet på öppenhet på detta sätt. Det kravet har definierats av de tyska myndigheterna i deras yttrande, enligt vilket det klart och tydligt skall anges vilka förpackningar som omfattas av skyldigheten att återta dem på försäljningsstället eller i dess omedelbara närhet och vilka som inte omfattas av denna skyldighet”.
172.
Tvärtemot vad klaganden har hävdat handlar det inte här om att ge konkurrerande system möjligheten att förse de förpackningar som inte återtas enligt DSD-systemet med symbolen Der Grüne Punkt. Förstainstansrätten har enligt min mening grundat sig på antagandet att tillverkaren eller distributören av förpackningar både har anslutit sig till DSD-systemet och till ett annat system, kollektivt eller självständigt. För att fullgöra upplysningsskyldigheten om återtagande av den använda förpackningen enligt [förpacknings]förordningen, måste det kunna anges enligt vilket system förpackningen återtas, så att konsumenten, när förpackningen använts, kan informeras om vilka möjligheter som står till buds. Detta kan exempelvis ta sig uttryck i att en plastflaska förses med symbolen Der Grüne Punkt och en annan symbol som betyder att flaskan i fråga även kan återtas enligt ett annat system eller också genom en upplysning på försäljningsstället om att flaskan kan lämnas in på det försäljningsstället.
173.
Jag kan med beaktande av upplysningarna i förpackningsförordningen inte se på vilket sätt förstainstansrätten skulle ha missuppfattat denna förordning genom att finna att symbolen Der Grüne Punkt kan förekomma samtidigt som en annan upplysning på en och samma förpackning. Jag vill erinra om att det enligt nämnda förordning dels ges en möjlighet för tillverkare eller distributörer att ansluta sig till flera system, dels krävs att upplysning ges om hur förpackningen kan återtas.
174.
Jag anser följaktligen att den tredje grundens sjätte argument inte kan godtas.
5. Den tredje grundens sjunde argument: Intrång i varumärkesrätten
175.
DSD har kritiserat även punkt 161 i den överklagade domen och har påpekat att bedömningen att den ensamrätt som åberopats av DSD inte kan godtas, då den leder till att tillverkarna och distributörerna av förpackningar förhindras att anlita kombinerade system, är oförenlig med varumärkesrätten. DSD har i det avseendet påpekat att symbolen Der Grüne Punkt, såsom registrerat varumärke, i enlighet med den tyska lagstiftningen och opinionsundersökningarna, uteslutande refererar till DSD och till de tjänster som företaget erbjuder. Varumärkesrätten skulle inte respekteras om symbolen Der Grüne Punkt fråntogs denna ensamrätt enbart för att säkerställa förekomsten av ett kombinerat system.
176.
Eftersom klaganden i sin fjärde grund också har åberopat att förstainstansrätten har åsidosatt gemenskapsbestämmelserna om varumärken, anser jag att det argumentet ska behandlas inom ramen för den grunden.
D — Den fjärde grunden: Åsidosättande av gemenskapsbestämmelserna om varumärken
1. Parternas argument
177.
Som fjärde grund har DSD åberopat att gemenskapsbestämmelserna om varumärken åsidosatts genom förstainstansrättens konstaterande i punkt 161 i den överklagade domen, enligt vilket varumärket Der Grüne Punkt inte kan tillerkännas den åberopade ensamrätten. DSD har påpekat att det registrerade varumärket, enligt artikel 5 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar, (
14
) ger innehavaren en ensamrätt som gör det möjligt att förhindra en användning av varumärket för varor eller tjänster som är identiska eller liknar dem som täcks av det registrerade varumärket.
178.
Kommissionen anser att den ensamrätt som beskrivits i artikel 5 i direktiv 89/104 inte har något samband med den ensamrätt som avses i punkt 161 i den överklagade domen. Förstainstansrätten kan endast dra konsekvenserna av resonemanget i punkterna 156 och 157 i den domen, enligt vilket varumärket Der Grüne Punkt endast anger, för den tjänst som avses, att den produkt som märket sitter på kan bortskaffas enligt DSD-systemet utan att ge någon närmare upplysning om kvaliteten på den tjänst som erbjuds.
179.
Kommissionen har lagt till att det omtvistade beslutet inte medför att varumärket kan utnyttjas felaktigt, det vill säga av personer med vilka DSD inte har slutit något avtal.
180.
Vfw har påpekat att symbolen inte är något varumärke i gängse bemärkelse. Företaget anser att ett varumärke ska känneteckna produkter och tjänster som är identiska med eller liknar de produkter och tjänster för vilka varumärket har registrerats. Vad beträffar symbolen Der Grüne Punkt använder varje tillverkare sina egna enskilda märken för att märka produkterna. Symbolen tjänar endast till att ange att produkten deltar i ett kollektivt system och inte till att särskilja den från identiska eller liknande produkter eller tjänster.
181.
Enligt Landbell och BellandVision ska denna grund avvisas eller i vart fall ogillas.
2. Bedömning
182.
Enligt klaganden har förstainstansrätten felaktigt kommit till slutsatsen att varumärket Der Grüne Punkt inte ska kunna vara föremål för den ensamrätt som gjorts gällande och har på så sätt åsidosatt gemenskapsbestämmelserna om varumärken.
183.
Såsom förstainstansrätten anförde i punkt 124 i den överklagade domen anser DSD att varumärket Der Grüne Punkt gör det möjligt att samtidigt upplysa om vilka förpackningar som överförts till DSD-systemet och informera konsumenter om var de ska återlämna förpackningarna, vilket gör det möjligt att säkerställa att det uppdrag som anförtrotts åt DSD av de tillverkare eller distributörer av förpackningar som är anslutna till dess system utförs. Enligt DSD ska således endast de förpackningar för vilka DSD-systemet används vara försedda med symbolen Der Grüne Punkt.
184.
Förstainstansrätten bedömde emellertid i punkterna 156–161 i den överklagade domen att den omständigheten att denna symbol och en på ett lämpligt sätt lämnad hänvisning till ett annat kollektivt system samtidigt finns på en förpackning eller en upplysning om att förpackningen kan återlämnas i butiken inte inverkar menligt på varumärkets väsentliga funktion, som är att upplysa om möjligheten att en viss förpackning kan återvinnas enligt DSD-systemet. Förstainstansrätten anser därmed att, eftersom symbolen i fråga kan användas gemensamt med andra kännetecken eller metoder för upplysning om andra möjligheter till återvinning enligt ett självständigt system eller ett konkurrerande kollektivt system och detta inte inverkar menligt på varumärkets väsentliga funktion, kan klaganden inte åberopa intrång i varumärkesrätten.
185.
Förstainstansrätten preciserade dessutom i punkt 160 i den överklagade domen att ”avtalet om användning av symbolen endast avser den som använder symbolen, nämligen tillverkare och distributörer av förpackningar som anlitar DSD-systemet, och inte konsumenter”.
186.
Jag anser att förstainstansrätten inte åsidosatte gemenskapsbestämmelserna om varumärken genom att i punkt 161 i den överklagade domen konstatera att klaganden inte kan vara föremål för den ensamrätt som gjorts gällande, på grund av att det finns risk för att tillverkarna och distributörerna av förpackningar förhindras att använda ett kombinerat system och att klaganden ges möjlighet till ersättning för en tjänst som denne inte tillhandahåller.
187.
Det ska erinras om att det av fast rättspraxis följer att det särskilda föremålet för varumärkesrätten är att tillförsäkra innehavaren ensamrätten att använda varumärket då en vara för första gången förs ut på marknaden och att på detta sätt skydda honom mot konkurrenter som vill missbruka varumärkets ställning och anseende genom att sälja varor som otillbörligen har försetts med detta varumärke. (
15
)
188.
Av det skälet föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 89/104 att det registrerade varumärket ger innehavaren en ensamrätt och att innehavaren således har rätt att förhindra tredje man, som inte har hans tillstånd, att i näringsverksamhet använda tecken som är identiska med varumärket med avseende på de varor och tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket är registrerat.
189.
I förevarande mål kan de företag som är anslutna till DSD-systemet endast för en delvolym av sina förpackningar (den första och den andra typsituationen) eller för de förpackningar som släppts ut på en annan medlemsstats marknad (den tredje typsituationen), enligt min mening, inte betraktas såsom konkurrenter till DSD eller såsom tredje man som otillbörligen säljer produkter som försetts med symbolen Der Grüne Punkt.
190.
I den första och den andra typsituationen har tillverkarna och distributörerna avtalat med DSD om återtagande och återvinning av vissa förpackningar. I den tredje typsituationen är tillverkarna och distributörerna inom en annan medlemsstat innehavare av en licens för användning av symbolen Der Grüne Punkt.
191.
DSD har själv skapat detta system, enligt vilket det krävs att alla förpackningar märks med symbolen, även då vissa av dessa förpackningar inte återtas enligt det systemet. Dessa tillverkare och distributörer använder således inte varumärket Der Grüne Punkt otillbörligt, utan fullgör endast sin skyldighet att förse alla förpackningar med symbolen, oavsett om dessa återtas eller inte enligt DSD-systemet.
192.
Förstainstansrätten erinrade dessutom med rätta, i punkt 156 i den överklagade domen, om att varumärket Der Grüne Punkts väsentliga funktion är att upplysa om att den förpackning som är försedd med detta varumärke kan återtas enligt DSD-systemet.
193.
Då symbolen Der Grüne Punkt finns på förpackningen har varumärkets väsentliga funktion uppfyllts, eftersom konsumenten har blivit upplyst om möjligheten att lämna förpackningen i DSD:s behållare. Det föreligger således ingen ”varumärkesförstöring”, till skillnad från vad klaganden har hävdat vid förhandlingen.
194.
I övrigt anser jag att varumärket Der Grüne Punkt inte passar in i det gängse mönstret för varumärkesrätter.
195.
Ett varumärke hjälper konsumenten att göra ett väl underbyggt val vad gäller den produkt eller tjänst som erbjuds genom detta varumärke. Om konsumenten exempelvis redan har köpt en produkt eller en tjänst som han är nöjd med, främst tack vare produktens eller tjänstens kvalitet, kommer varumärket att fungera som riktmärke inför framtida inköp av samma slags produkter eller tjänster. Varumärket vägleder således konsumenten i dennes val.
196.
Enligt min mening har dock inte varumärket Der Grüne Punkt, inom ramen för DSD-systemet, till uppgift att vägleda konsumenten i dennes val av vilken produkt denne ska köpa. Såsom förstainstansrätten erinrade om i punkt 156 i den överklagade domen är syftet med detta varumärke att kunna identifiera de förpackningar som kan tas omhand enligt DSD-systemet.
197.
Enligt min mening har konsumenten, när denne köper en produkt som bär symbolen Der Grüne Punkt, valt denna produkt för exempelvis den kvalitet produkten står för och inte därför att han vet att denna produkt återvinns enligt DSD-systemet. Jag kan mycket väl föreställa mig att en konsument exempelvis köper ägg som kommer från ett ekologiskt jordbruk, därför att produktionssystemet utesluter användning av bekämpningsmedel och handelsgödsel och därmed garanterar den kvalitet som efterfrågas av konsumenten, och inte därför att förpackningen bär symbolen Der Grüne Punkt, som därigenom upplyser om möjligheten till återtagande av denna förpackning enligt DSD-systemet.
198.
Det skulle förhålla sig annorlunda om symbolen Der Grüne Punkt angav att den produkt som symbolen sitter på är en återvinningsbar eller redan återvunnen produkt. Det är rimligt att anta att vissa miljömedvetna konsumenter föredrar produkter i en återvinningsbar eller redan återvunnen förpackning. I ett sådant fall har en symbol som anger att den inköpta produktens förpackning är återvunnen onekligen en inverkan på konsumentens val. Så är fallet med till exempel en förpackning med pappersark på vilken det finns en symbol som upplyser konsumenten om att papperet har återvunnits. Konsumenten gör då ett aktivt val.
199.
I förevarande mål är symbolen Der Grüne Punkt emellertid inte ett uttryck för att förpackningen är återvinningsbar. Symbolen anger endast att förpackningen kan återtas enligt DSD-systemet, enligt vilket den sorteras och återvinns om det finns en sådan möjlighet. (
16
)
200.
Jag anser således att förstainstansrätten med rätta kunde konstatera i punkterna 156 och 160 i den överklagade domen dels att ”detta varumärke ’inte säger mer än att en produkt med ett sådant märke kan samlas in genom det tvåfaldiga systemet’ utan att lämna någon information om kvaliteten hos den erbjudna tjänsten”, dels att ”avtalet om användning av symbolen endast avser den som använder symbolen, nämligen tillverkare och distributörer av förpackningar som anlitar DSD-systemet, och inte konsumenter”.
201.
Förstainstansrätten åsidosatte således, enligt min mening, inte gemenskapsbestämmelserna om varumärken när den i punkt 161 i den överklagade domen angav att varumärket Der Grüne Punkt inte kan vara föremål för den ensamrätt som gjorts gällande.
202.
Följaktligen anser jag att överklagandet inte kan vinna bifall på den fjärde grunden.
E — Den femte grunden: Åsidosättande av artikel 82 EG
1. Parternas argument
203.
Som femte grund har DSD åberopat att förstainstansrätten har åsidosatt artikel 82 EG.
204.
Förstainstansrätten har inte motiverat sin bedömning tillräckligt och har dessutom missuppfattat uppgifterna i målet genom att finna att DSD gjorde sig skyldigt till missbruk när företaget utfärdade licenser för användning av symbolen Der Grüne Punkt, oberoende av om DSD-systemet användes, och krävde att licensavgiften betalades även då licenstagaren hade bevisat att han inte hade använt sig av DSD-systemet.
205.
Enligt DSD innebär det omtvistade beslutet också att företaget tvingas bevilja anslutna företag licenser för förpackningar som varken återtas eller återvinns enligt dess system. Villkoren för beviljande av en tvångslicens, såsom dessa framgår av domstolens rättspraxis, hade emellertid inte uppfyllts i detta fall. Förstainstansrätten gjorde sig således skyldig till felaktig rättstillämpning, eftersom den inte förklarade på vilket sätt en vägran att bevilja tvångslicens skulle utgöra rättsmissbruk.
206.
Klaganden har i andra hand hävdat att, även om man beviljar de anslutna företagen licens enbart för att använda symbolen godtas enligt den överklagade domen att en mindre del av förpackningarna deltar i DSD-systemet, utan att DSD i gengäld kan kräva en lämplig avgift och utan att företaget kan kontrollera om ett sådant förfarande är legitimt. Klaganden skulle framför allt inte kunna kontrollera om villkoren för märkning av alla förpackningar med symbolen Der Grüne Punkt, enligt det omtvistade beslutet, har uppfyllts (särskilt med beaktande av de extra ekonomiska kostnader som en selektiv märkning skulle medföra).
207.
Vad beträffar det första argumentet anser kommissionen att klaganden inte har förklarat på vilket sätt förstainstansrättens konstateranden är otillräckligt motiverade, strider mot uppgifterna i målet samt utgör en missuppfattning av den nationella rätten.
208.
Vad beträffar det andra argumentet anser kommissionen att förstainstansrätten har bemött klagandens argument om åläggande att bevilja tvångslicens och har slagit fast att DSD inte har ålagts att bevilja någon sådan licens.
209.
Vad beträffar det argument som DSD lagt fram i andra hand har kommissionen hävdat att det i förevarande fall inte handlar om en tvångslicens. Kommissionen påpekar att det, såsom förstainstansrätten har bekräftat, föreskrivs i det omtvistade beslutet att om ett företag deltar i DSD-systemet med små förpackningskvantiteter kan en avgift motiveras endast i förhållande till detta obetydliga deltagande.
210.
Landbell och BellandVision har erinrat om att det omtvistade beslutet och den överklagade domen inte grundar sig på antagandet om en licens för användning av symbolen Der Grüne Punkt oberoende av om DSD-systemet används, utan att man intresserar sig för det avgiftsbelopp som hänger samman med de tjänster som tillhandahålls.
211.
Enligt Vfw bygger den femte grunden på en felaktig uppfattning av tvistens föremål, eftersom kommissionen inte vill tvinga DSD till att bevilja licensen utan endast förhindra DSD från att utnyttja sin dominerande ställning, vilken förhindrar konkurrens från andra system.
212.
Interseroh har påpekat att förstainstansrätten inte någonstans i den överklagade domen har antytt att DSD skulle erbjuda en licens för att använda symbolen Der Grüne Punkt oberoende av om dess system används. Av domen följer inte heller någon skyldighet för DSD att bevilja licenser. Det missbruk som förstainstansrätten konstaterade har just sin grund i att DSD endast erbjuder licenser för användning av symbolen tillsammans med en skyldighet att erlägga en avgift för att få använda sig av dess tjänster, även om det anslutna företaget inte använder sig av DSD-systemet för vissa förpackningar som är märkta med den symbolen.
2. Bedömning
a) Den femte grundens första argument
213.
Jag anser i likhet med kommissionen att den femte grundens första argument ska avvisas.
214.
Klaganden har endast angett att förstainstansrätten har åsidosatt artikel 82 EG genom att på ett otillräckligt motiverat sätt som strider mot uppgifterna i målet och genom att missuppfatta den nationella rätten anse att klaganden har gjort sig skyldig till ett missbruk. Klaganden har inte åberopat något rättsligt argument till stöd för detta argument och hänvisar genom en fotnot nedtill på sidan endast till punkt 20 i överklagandet, i vilken det anges att ”konstaterandena i den [överklagade] domen är således uppenbart motstridiga. Förstainstansrätten har slutligen inte besvarat frågan om huruvida det omtvistade agerandet utgör ett missbruk av dominerande ställning”.
215.
Enligt den rättspraxis som angetts i punkt 141 i förevarande förslag till avgörande ska det i ett överklagande klart anges på vilka punkter domen ifrågasatts samt de rättsliga grunder som åberopas till stöd för yrkandet om upphävande.
216.
Det kan konstateras att så inte är fallet i förevarande mål. Jag anser således att den femte grundens första argument ska avvisas.
b) Den femte grundens andra argument
217.
I sitt andra argument anser klaganden att det omtvistade beslutet och den överklagade domen tvingar denne att bevilja de anslutna företagen en licens för de förpackningar som varken återtas eller återvinns enligt dess system. Förstainstansrätten har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att inte förklara på vilket sätt en vägran att bevilja tvångslicens skulle utgöra missbruk av dominerande ställning.
218.
Enligt min mening har klaganden misstagit sig i fråga om kvalificeringen av det missbruk denne har klandrats för. Jag anser nämligen att förstainstansrätten, mot bakgrund av sin analysmall och tvärtemot vad klaganden har hävdat, inte har uppfattat missbruket som att det grundar sig på DSD:s vägran att bevilja en tvångslicens och har på ett korrekt sätt redogjort för skälen till att den anser att DSD har missbrukat sin dominerande ställning.
219.
Det ska noteras att förstainstansrätten i punkterna 176–183 i den överklagade domen bemötte det argument som sökanden hade lagt fram inom ramen för sin andra grund, enligt vilket artiklarna 3 och 4.1 i det omtvistade beslutet är oproportionerliga, därför att DSD enligt dessa tvingas att bevilja tredje man en användarlicens för varumärket Der Grüne Punkt, även när denne inte deltar i DSD-systemet.
220.
Förstainstansrätten redogjorde därmed för skälen till att den ansåg att DSD, enligt artiklarna 3 och 4.1 i det omtvistade beslutet, inte ålagts att bevilja licenser till de företag som var anslutna till dess system för sådana förpackningar som inte återtogs enligt dess system, utan avsåg att få ett slut på missbruket genom att begära av DSD att inte kräva någon avgift för en tjänst som den inte tillhandahöll.
221.
I punkt 178 i den överklagade domen erinrade förstainstansrätten om att det missbruk som DSD anklagats för enligt det omtvistade beslutet bestod i att företaget krävde att en avgift skulle erläggas för alla förpackningar som salufördes i Tyskland och som bar symbolen Der Grüne Punkt. Förstainstansrätten påpekade därefter att ”[e]nligt [detta] beslut[et] kan en avgift inte tas ut när de tillverkare och distributörer av förpackningar som endast anlitar DSD-systemet för en del av sina förpackningar, visar att de skyldigheter att återta och återvinna förpackningar som föreskrivs i [förpacknings]förordningen fullgörs enligt konkurrerande kollektiva eller självständiga system ([första och andra typsituationen]). Avgiften kan inte heller utkrävas då tillverkare och distributörer av förpackningar som inte anlitar DSD-systemet i Tyskland men som i den medlemsstaten saluför en standardiserad förpackning som de även saluför i en annan medlemsstat och vilken omfattas av ett system för återtagande som använder symbolen Der Grüne Punkt, visar att de skyldigheter som föreskrivs i [nämnda] förordning fullgörs enligt konkurrerande kollektiva eller självständiga system ([tredje typsituationen])”.
222.
Mot bakgrund av dessa omständigheter påpekade förstainstansrätten i punkt 180 i den överklagade domen att skyldigheterna enligt artiklarna 3 och 4.1 i det omtvistade beslutet således inte gällde tredje man utan tillverkare eller distributörer av förpackningar som har ett avtal med DSD eller som i en annan medlemsstat innehar en licens för användning av varumärket Der Grüne Punkt, inom ramen för ett system för återtagande eller återvinning som använder denna symbol.
223.
I punkt 181 i den överklagade domen fann förstainstansrätten att ”skyldigheterna [inte] syftar … till att tvinga DSD att bevilja en licens för användning av varumärket Der Grüne Punkt som är obegränsad i tiden. Avsikten är enbart att ålägga DSD att inte ta ut en avgift för alla förpackningar som bär [denna symbol] då det har visats att alla eller enbart en del av dessa förpackningar har återtagits och återvunnits enligt ett annat system”.
224.
Förstainstansrätten drog därav slutsatsen, i punkt 182 i den överklagade domen, att ”[s]å länge den som använder symbolen Der Grüne Punkt visar att den förpackningskvantitet med avseende på vilken vederbörande inte anlitar DSD-systemet faktiskt har återtagits och återvunnits enligt det eller de kollektiva eller självständiga system som i stället har anlitats, kan sökanden följaktligen inte göra gällande att en begäran om att inte behöva erlägga någon avgift för en tjänst som inte har tillhandahållits vore oproportionerlig”.
225.
Jag anser att det framgår av denna analys att förstainstansrätten på ett korrekt sätt har bedömt det missbruk av dominerande ställning som klaganden har anklagats för och med rätta har slagit fast att syftet med det omtvistade beslutet inte var att påtvinga de anslutna företagen en licens utan snarare att få missbruket att upphöra då det har visats att de förpackningar som bär symbolen Der Grüne Punkt har återtagits enligt ett annat system än DSD:s.
226.
Följaktligen anser jag att överklagandet inte kan vinna bifall på den femte grunden.
F — Den sjätte grunden: Åsidosättande av artikel 3 i förordning nr 17 och av proportionalitetsprincipen
1. Parternas argument
227.
Till stöd för sin sjätte grund har DSD klandrat förstainstansrätten för att ha gjort en otillräckligt motiverad bedömning som strider mot uppgifterna i målet samt för att ha åsidosatt artikel 3 i förordning nr 17 och proportionalitetsprincipen. DSD har för det första hävdat att förpackningsförordningen och varumärkesrätten utgör ett hinder för att tvinga företaget att bevilja en licens för användning av symbolen Der Grüne Punkt. De föreskrivna åtgärderna i artikel 3 och följande artiklar i det omtvistade beslutet, i vilka det inte tagits hänsyn till att DSD inte beviljar särskilda licenser för att använda symbolen, innebär faktiskt att klaganden åläggs en sådan skyldighet.
228.
För det andra har DSD påpekat att företaget genom nämnda förordning och varumärkesrätten förhindras att kräva av sina kunder att de märker de förpackningar som bär symbolen Der Grüne Punkt och som inte återtas enligt DSD-systemet med en upplysning som neutraliserar symbolens särskiljande verkan. Genom att i punkt 200 i den överklagade domen avvisa DSD:s argument, enligt vilket de förpackningar som bär symbolen Der Grüne Punkt och som återtas enligt DSD-systemet måste kunna särskiljas från de förpackningar som bär samma symbol men som inte återtas enligt det systemet, har förstainstansrätten inte tagit hänsyn till att artikel 3 i det omtvistade beslutet utgör ett åsidosättande av artikel 3 i förordning nr 17 samt av proportionalitetsprincipen.
229.
Kommissionen anser att DSD:s första argument, enligt vilket förpackningsförordningen och varumärkesrätten hindrar företaget från att tvingas bevilja en användarlicens för symbolen Der Grüne Punkt, bygger på ett felaktigt antagande, nämligen att förstainstansrätten har utgått från att det finns en särskild användarlicens för denna symbol.
230.
Vad beträffar det andra argumentet anser kommissionen vidare att förstainstansrätten med rätta fann att det varken enligt förpackningsförordningen eller varumärkesrätten krävs att det måste framgå av olika förpackningar om de tillhör DSD-systemet eller ett annat system.
231.
Vfw anser att DSD inte i tillräcklig grad har utvecklat de argument som lagts fram inom ramen för denna grund.
232.
Enligt Landbell och BellandVision kan överklagandet inte prövas på denna grund då det i ett överklagande måste anges exakt vilka som är parter i domen eller i det beslut för vilket ogiltigförklaring begärts, samt vilka rättsliga argument som särskilt stödjer denna begäran.
2. Bedömning
233.
Vad beträffar den sjätte grundens första argument, enligt vilket klaganden enligt det omtvistade beslutet tvingas bevilja en licens för användning av varumärket Der Grüne Punkt och som är av samma slag som det argument som undersöktes inom ramen för den femte grunden, hänvisar jag till min bedömning inom ramen för den grunden.
234.
Följaktligen anser jag att den sjätte grundens första argument inte kan godtas.
235.
Genom sitt andra argument har DSD klandrat förstainstansrätten för att den avvisade argumentet om att de förpackningar som bär symbolen Der Grüne Punkt och som återtas enligt DSD-systemet måste kunna särskiljas från de förpackningar som bär samma symbol men som inte återtas enligt det systemet. Förstainstansrätten gjorde därmed en otillräcklig bedömning i strid med uppgifterna i målet och åsidosatte artikel 3 i förordning nr 17 samt proportionalitetsprincipen.
236.
Jag har således uppfattat att DSD anser att kravet på en tydlig upplysning som kan neutralisera den särskiljande funktionen hos det förklarande varumärket Der Grüne Punkt på de förpackningar som inte återtas enligt DSD-systemet skulle vara en lämpligare och mer proportionerlig åtgärd som är förenlig med artikel 3 i förordning nr 17.
237.
Enligt min mening har förstainstansrätten med rätta ogillat anmärkningen om att artikel 3.1 i det omtvistade beslutet skulle vara oproportionerlig då det enligt denna inte förutses någon möjlighet att förse förpackningarna med förklarande tillägg.
238.
Förstainstansrätten fann i punkt 200 i den överklagade domen att ”[a]nvändningen av dylika texter förutsätter att det är möjligt att skilja mellan förpackningar som är försedda med symbolen Der Grüne Punkt och som omfattas av DSD-systemet, och förpackningar som är försedda med den symbolen men som inte omfattas av DSD-systemet och som därför borde förses med en upplysning för att väcka konsumenternas uppmärksamhet. I enlighet med vad som anförts ovan (se punkterna 131–138 [i den överklagade domen]), beror de kombinerade systemens funktion inte av huruvida konsumenterna förknippar en viss förpackning med ett visst system, eftersom konsumenterna kan välja till vilket system de skall återlämna förpackningen, utan av hur den materialmängd som skall återvinnas fördelas mellan de olika systemen”.
239.
Jag anser att förstainstansrättens bedömning ligger i linje med vad som angetts i den överklagade domen. Jag har i punkt 48 i förevarande förslag till avgörande framhållit att det inte i förväg går att avgöra var förpackningen kommer att hamna. En plastflaska kan mycket väl inhandlas på den tyska marknaden för att sedan kastas i en behållare tillhörande en konkurrent till DSD i Frankrike. Såsom kommissionen har påpekat går det inte i förväg att förutsäga konsumentens beteende. Således kan ett förklarande tillägg på förpackningar som bär symbolen Der Grüne Punkt, och som återtas enligt ett konkurrerande system till DSD, inte få den förväntade effekten, eftersom det är omöjligt att göra en åtskillnad mellan de produkter som bär denna symbol, som återtas enligt DSD-systemet, och de produkter som bär samma symbol men som återtas enligt ett konkurrerande system.
240.
Det kan också noteras att Landbell påpekade vid förhandlingen att insamling, sortering och återvinning i praktiken sker oberoende av om förpackningen bär ett varumärke eller inte som anger vilket system den omfattas av. Det är materialmängden som ska delas upp mellan de olika systemen. DSD har inte bestridit detta.
241.
Följaktligen anser jag att överklagandet inte kan vinna bifall på den sjätte grunden.
G — Den sjunde grunden: Förfarandefel
1. Parternas argument
242.
Klaganden har inom ramen för den sjunde grunden åberopat ett förfarandefel. Enligt klaganden har förstainstansrätten ersatt kommissionens motivering med sin egen. Klaganden anser också att alla nya bedömningar som förstainstansrätten lagt till utgör ett åsidosättande av dennes rätt att höras.
243.
DSD har som stöd för sin grund klandrat förstainstansrätten för att ha gjort nya bedömningar som grundar sig på parternas uttalanden under förhandlingen. Det gäller svar på mer ingående frågor som förstainstansrätten hade ställt, antingen knappt tre veckor före förhandlingen eller under själva förhandlingen, utan att ange vilken vikt den tänkte lägga vid svaren eller vilket samband dessa frågor hade med bedömningarna i det omtvistade beslutet. Förstainstansrätten gjorde således på grundval av dessa frågor och svar nya grundläggande bedömningar avseende de kombinerade systemens funktionssätt, något som inte förekommer i det omtvistade beslutet och som inte har nämnts av kommissionen eller klaganden i överklagandet.
244.
DSD syftar särskilt på två bedömningar, nämligen dels att de förpackningar som anförtros åt DSD samtidigt kan omfattas av ett kollektivt system och ett självständigt system, dels att det i förpackningsförordningen föreskrivs flera korrigeringsmekanismer som ger tillverkarna och distributörerna möjlighet att fullgöra skyldigheterna enligt nämnda förordning genom att i efterhand hänföra förpackningar till ett självständigt eller ett kollektivt system.
245.
Kommissionen, som stöds av Vfw, Landbell och BellandVision, anser att de punkter som enligt denna grund avses i den överklagade domen inte innehåller något nytt i förhållande till vad som undersöktes redan under det administrativa förfarandet och under det skriftliga förfarandet vid förstainstansrätten.
2. Bedömning
246.
Klaganden har klandrat förstainstansrätten för att ha gjort nya bedömningar som inte förekommer i det omtvistade beslutet och för att därigenom ha ersatt kommissionens motivering med sin egen. Det rör sig enligt DSD om bedömningen att det går att använda både ett kollektivt system och ett självständigt system och bedömningen att det enligt förpackningsförordningen föreskrivs flera korrigeringsmekanismer som ger tillverkarna och distributörerna möjlighet att fullgöra sina skyldigheter enligt nämnda förordning genom att i efterhand hänföra förpackningar till ett självständigt eller ett kollektivt system.
247.
Jag anser att överklagandet inte heller kan vinna bifall på denna grund.
248.
Det ska erinras om att förstainstansrätten i punkterna 44–46 i den överklagade domen redogjorde för det omtvistade beslutets innehåll vad gäller möjligheten att kombinera flera system för återtagande och återvinning.
249.
Förstainstansrätten påpekade, närmare bestämt i punkt 45 i den överklagade domen, att ”[i] det [omtvistade] beslutet redogjordes för flera omständigheter som ansågs visa att det var möjligt att använda kombinerade system. Enligt [detta] beslut[et] framgick det av de tyska myndigheternas yttrande ([punkt 20 i skälen] till det [omtvistade] beslutet) att det enligt förordningen var möjligt att kombinera ett självständigt system och ett kollektivt system genom att enbart delta i det kollektiva systemet med avseende på återtagande av en del av de saluförda förpackningarna. … I det [omtvistade] beslutet betonades även att enligt ett tidigare svar från de tyska myndigheterna innebar 6 § 3 i [nämnda] förordning[en] inte att endast ett enda system kunde användas. De tyska myndigheternas avsikt hade aldrig varit att enbart tillåta ett enda kollektivt system i hela Tyskland eller i en delstat ([punkt 23 i skälen] till det [omtvistade] beslutet)”.
250.
Förstainstansrätten har vidare i punkt 46 i den överklagade domen påpekat att ”sökanden, i förevarande mål, inte har ifrågasatt att det var möjligt för en tillverkare eller en distributör av förpackningar att använda ett kombinerat system”.
251.
Vad beträffar förstainstansrättens konstateranden i punkterna 137 och 139 i den överklagade domen, att det enligt förpackningsförordningen går att använda korrigeringsmekanismer, ska det noteras att, även om förstainstansrätten inte uttryckligen har angett vilka punkter i det omtvistade beslutet den hänvisar till, den dels i punkt 9 i den överklagade domen har angett att ”[i] 6 § 1 nionde meningen i [nämnda] förordning[en] anges att, om en distributör inte fullgör sin skyldighet att återta och återvinna förpackningar i enlighet med ett självständigt system, är vederbörande skyldig att delta i ett kollektivt system”, dels att denna uppgift återfinns i punkt 21 i skälen till det omtvistade beslutet.
252.
Genom att i punkt 137 i den överklagade domen konstatera att tillverkaren eller distributören för att uppnå nivån kan köpa till en tillräckligt stor mängd förpackningar om återvinningsnivån enligt det självständiga systemet inte uppnåtts, ersatte förstainstansrätten således inte kommissionens motivering med sin egen, då denna uppgift framgår klart och tydligt av det omtvistade beslutet.
253.
Klaganden har också klandrat förstainstansrätten för att ha gjort ett nytt konstaterande när den fann att tillverkarna och distributörerna kunde fullgöra sina skyldigheter enligt förpackningsförordningen genom att i efterhand hänföra förpackningar till ett självständigt system.
254.
Som jag redan har påpekat i punkterna 160–163 i förevarande förslag till avgörande anser jag att klaganden har misstagit sig angående innebörden av punkt 137 i den överklagade domen. Förstainstansrätten utgår i sin bedömning i punkterna 134–137 i den överklagade domen från att distributören är ansluten till två system, ett självständigt och ett kollektivt. Det handlar således inte om att i efterhand använda sig av ett självständigt system utan om att korrigera de materialmängder som tilldelats de olika systemen och ge den distributör som kombinerar ett självständigt system och ett kollektivt system möjlighet att kräva en återbetalning från det kollektiva systemet av den avgift som felaktigt erlagts för de förpackningar som återtagits enligt det självständiga systemet.
255.
Förstainstansrätten påpekade även i punkt 138 i den överklagade domen att ”dessa möjligheter till korrigering har fastställts i ett kompensationsavtal, som har åberopats under förhandlingen. De som driver de olika systemen kan därmed mellan sig dela upp de materialmängder som har återvunnits av de anlitade avfallshanteringsföretagen, i enlighet med de mängder som de ansvarar för enligt avtal med tillverkarna och distributörerna av förpackningar”.
256.
Mot bakgrund av dessa omständigheter anser jag följaktligen att överklagandet inte heller kan vinna bifall på den sjunde grunden.
H — Den åttonde grunden: Åsidosättande av rätten till avgörande inom skälig tid
1. Parternas argument
257.
Som åttonde grund har klaganden anfört att förstainstansrätten har gjort sig skyldig till ett rättegångsfel och kränkt dennes intressen genom att inte beakta den grundläggande rätten att få ett mål prövat inom skälig tid, i enlighet med artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen), och med artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, som proklamerades i Nice den 7 december 2000 (EGT C 364, s. 1).
258.
Enligt klaganden är tidsåtgången för förfarandet, som har pågått i fem år och nio månader, vid första anblicken ansenlig. Klaganden hänvisar i detta avseende till domen av den 25 januari 2007 i målet Sumitomo Metal Industries och Nippon Steel mot kommissionen. (
17
) Klaganden anser att en sådan tidsåtgång endast kan motiveras av exceptionella omständigheter, i den mening som avses i domen av den 17 december 1998 i målet Baustahlgewebe mot kommissionen, (
18
) vilket inte är fallet i förevarande mål.
259.
Klaganden har därför yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen, i enlighet med artikel 58 första stycket andra meningen och artikel 61.1 första meningen i domstolens stadga.
260.
Det kommer att framgå av min bedömning vilka argument klaganden har anfört till stöd för denna grund.
261.
Kommissionen anser att ett orimligt långvarigt förfarande, enligt domstolens rättspraxis, inte kan leda till att den överklagade domen upphävs, om tidsåtgången inte har haft någon inverkan på tvistens utgång. (
19
) Enligt kommissionen finns det inte något samband mellan förfarandets varaktighet och tvistens utgång, och ett upphävande av domen skulle leda till att varaktigheten förlängs ytterligare.
262.
Vfw har noterat att DSD inte har missgynnats av att förfarandet pågått länge, eftersom företaget har kunnat fortsätta med sin verksamhet och dess ställning på marknaden inte har försvagats nämnvärt. I övrigt skulle ett upphävande av den överklagade domen vara oproportionerligt, även om det antogs att klagandens intressen hade kränkts.
263.
Landbell och BellandVision har erinrat om att frågan om huruvida förfarandet pågått under en skälig tid måste bedömas mot bakgrund av omständigheterna i målet. I förevarande fall har DSD skapat en betydande komplexitet genom långa utläggningar som förvrängt sakfrågan och som dessutom är felaktiga på de viktigaste punkterna i fråga om varumärkesrätten.
2. Bedömning
264.
Det framgår av fast rättspraxis att det i fråga om eventuella rättegångsfel följer av artikel 225 EG och artikel 58 första stycket i domstolens stadga, att ett överklagande ska vara begränsat till rättsfrågor. Enligt den sistnämnda bestämmelsen kan överklagandet grundas på bristande behörighet hos förstainstansrätten, på rättegångsfel vid förstainstansrätten som kränker den överklagandes intressen eller på att förstainstansrätten har åsidosatt gemenskapsrätten. (
20
)
265.
Domstolen är således behörig att kontrollera om rättegångsfel som kränker klagandens intressen har begåtts vid förstainstansrätten och ska säkerställa att allmänna gemenskapsrättsliga principer och tillämpliga processregler avseende bevisbörda och företeende av bevisning har följts. (
21
)
266.
Det ska i detta avseende erinras om att artikel 6.1 i Europakonventionen föreskriver att envar, när det gäller att få sina civila rättigheter och skyldigheter eller anklagelser för brott prövade, ska vara berättigad till opartisk och offentlig rättegång inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag. (
22
)
267.
Den allmänna gemenskapsrättsliga principen att envar har rätt till opartisk rättegång, vilken hämtar inspiration från dessa grundläggande rättigheter, bland dem rätten till rättegång inom skälig tid, är tillämplig inom ramen för en talan mot ett beslut av kommissionen varigenom ett företag har ålagts böter för överträdelse av konkurrensrätten. (
23
) Det ankommer således på domstolen att inom ramen för överklagandet undersöka sådana grunder som har åberopats med avseende på förfarandet vid förstainstansrätten. (
24
)
268.
Förfarandet inleddes genom klagandens ansökan om ogiltigförklaring, som lämnades in till förstainstansrättens kansli den 5 juli 2001, och avslutades den 24 maj 2007, då den överklagade domen meddelades. Förfarandet vid förstainstansrätten pågick således i ungefär fem år och nio månader.
269.
Utifrån kriterier som fastställts av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna fann domstolen i domen i det ovannämnda målet Baustahlgewebe mot kommissionen att det ska bedömas huruvida en sådan tid är skälig med hänsyn till de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål och i synnerhet med hänsyn till tvistens betydelse för den berörde, målets komplexitet samt sökandens och de behöriga myndigheternas uppträdande inför förstainstansrätten. (
25
)
270.
Jag kommer i tur och ordning att pröva dessa kriterier med beaktande av domen i det ovannämnda målet Baustahlgewebe mot kommissionen.
a) Tvistens betydelse
271.
Domstolen bedömde att när det föreligger en tvist avseende förekomsten av en överträdelse av konkurrensreglerna är det grundläggande kravet på rättssäkerhet för de ekonomiska aktörerna samt målsättningen att säkerställa att konkurrensen inte snedvrids på den inre marknaden av avsevärt intresse, inte enbart för klaganden själv och för dess konkurrenter, utan även för utomstående, på grund av det stora antalet berörda personer och de ekonomiska intressen som står på spel. (
26
)
272.
Att målet är av stor betydelse, och framför allt har en ekonomisk betydelse för det berörda företaget, kräver således att det handläggs snabbt. Om exempelvis ett företag enligt ett kommissionsbeslut tvingas lämna upplysningar om en av sina produkter för att konkurrerande företag ska kunna utveckla sina produkter, råder det ingen tvekan om att beslutet och det förfarande som inleds av företaget har en inverkan på dess verksamhet, eftersom ett överklagande av ett kommissionsbeslut inte hindrar att dessa verkställs.
273.
Samma sak gäller när kommissionen beslutar att ålägga det företag böter som den anser bära ansvaret för överträdelsen.
274.
Förevarande fall rör således frågan om huruvida det verkligen var av avgörande betydelse för DSD, på så sätt att företagets ekonomiska överlevnad stod på spel. Jag tror inte det.
275.
Till skillnad från företaget i det ärende som låg till grund för domen i det ovannämnda målet Baustahlgewebe mot kommissionen, har DSD inte ålagts böter av kommissionen. Vad gäller detta har kommissionen i sin svarsinlaga erinrat om att man redan har lämnat en fullständig redogörelse i punkt 148 i meddelandet om anmärkningar (
27
) och att man inte heller hade tänkt ålägga böter.
276.
I övrigt anser jag att det omtvistade beslutet inte var av sådant slag att klagandens verksamhet ifrågasattes. Syftet med beslutet var att få ett slut på ett missbruk som bestod i att en avgift skulle betalas för alla förpackningar som släpptes ut på marknaden av det anslutna företaget, även för den del av förpackningarna som i praktiken inte återtogs enligt DSD-systemet. Därför föreskrevs det i beslutet att om det kunde bevisas att dessa förpackningar inte återtogs enligt detta system skulle avgiften inte betalas för denna del av förpackningarna.
277.
De avtal som DSD har ingått med de anslutna företagen har således inte ifrågasatts och dess verksamhet kan fungera normalt. Det har endast begärts att DSD inte ska ta ut en avgift för en tjänst som företaget inte tillhandahåller.
278.
Jag anser följaktligen att tvisten har en faktisk betydelse för DSD, eftersom den absolut har en inverkan på företaget, men den har inte någon avgörande betydelse, eftersom verksamhetens ekonomiska överlevnad inte står på spel.
279.
Denna omständighet får emellertid inte leda till att klaganden fråntas rätten till en rättvis rättegång inom skälig tid, särskilt inte som jag anser att målet, vilket kommer att förklaras nedan, inte var så komplicerat att det krävde en handläggningstid på fem år och nio månader.
b) Målets komplexitet
280.
Det framgår av rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna och från EG-domstolens rättspraxis att ett måls komplexitet avgörs utifrån olika omständigheter.
281.
Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har funnit att det inte är den ekonomiska karaktären i sig hos överträdelsen som gör att förfarandet blir särskilt komplicerat. Den har också funnit att en ändring av den aktuella lagen vid den nationella domstolen har underlättat förundersökningsdomarens arbete. Europadomstolen har vidare konstaterat att målet vid den nationella domstolen rör fyra personer i bolag inom samma verksamhetssektor och att det inte finns tillräckligt utvecklade rättsliga lösningar för att väsentligen försvåra för utredarna i deras uppgift. Den har därav dragit slutsatsen att målet inte var så komplicerat att det motiverade en så lång handläggningstid. (
28
)
282.
För kunna bedöma målets komplexitet tog domstolen i domen i det ovannämnda målet Baustahlgewebe mot kommissionen särskilt hänsyn till det antal personer som berördes av kommissionens beslut och till att klagandens talan var en av elva, på tre olika rättegångsspråk, som formellt förenades vad gällde det muntliga förfarandet. (
29
) Domstolen fann även att förfarandet rörande klaganden förutsatte en fördjupad undersökning av relativt omfångsrika handlingar samt av faktiska och rättsliga frågor som var av en viss komplexitet. (
30
)
283.
I domen av den 9 september 2008 i målet FIAMM m.fl. mot rådet och kommissionen, (
31
) slog domstolen fast att den betydande handläggningstiden vid förstainstansrätten kunde förklaras av en förening av objektiva omständigheter hänförliga till antalet parallella mål som anhängiggjordes vid förstainstansrätten efter varandra och till betydelsen av de rättsfrågor som väcktes i dessa mål. (
32
)
284.
Det ska i samband med detta mål noteras att DSD, vilket är det företag som det omtvistade beslutet gäller, är den enda klaganden. Vidare har förfarandet ägt rum på ett enda språk, vilket är tyska.
285.
Det kan visserligen inte bestridas att förstainstansrätten i de mål som har förelagts den ska behandla komplicerade faktiska och rättsliga frågor.
286.
Jag anser dock att förevarande mål inte var så rättsligt komplicerat att det motiverade en handläggningstid på fem år och nio månader.
287.
Det kan konstateras att, även om det system som föreskrivs i förpackningsförordningen och det system som DSD inrättat, i förstone kan verka svåröverskådliga, kvarstår ändå det faktum att omständigheterna i detta mål inte är så komplicerade som exempelvis de uppgifter som förstainstansrätten kan ha att behandla i mål som rör karteller och samordnade förfaranden.
288.
Vidare rör rättsfrågan i detta mål endast om det förelegat ett missbruk av dominerande ställning, eftersom själva förekomsten av dominerande ställning inte har ifrågasatts. Det är dock många gånger svårt och komplicerat att fastställa om en sådan ställning förelegat, främst därför att man måste sätta sig in i ekonomiska förhållanden som i sig är komplicerade.
289.
Jag anser följaktligen att förevarande mål inte var så komplicerat att det motiverade en handläggningstid på fem år och nio månader vid förstainstansrätten.
c) Klagandens och de behöriga myndigheternas agerande
290.
Klagandens agerande kan under förfarandet vid förstainstansrätten inverka på handläggningstiden. Domstolen ska därför granska agerandet för att ta reda på vars och ens ansvar i fråga om handläggningstiden.
291.
För att kunna bedöma klagandens agerande undersökte domstolen i domen i det ovannämnda målet Baustahlgewebe mot kommissionen om Baustahlgewebe GmbH hade begärt en förlängning av den tidsfrist som inledningsvis hade satts för inlämnande av repliken, i syfte att fastställa om klaganden väsentligt hade bidragit till att förfarandet tog längre tid.
292.
Det kan noteras att det i förevarande fall framgår av handlingarna i målet att DSD faktiskt hade begärt att dess tidsfrist för inlämnande av replik skulle förlängas, vilket godkändes genom beslut av den 21 november 2001.
293.
Enligt min mening var det dock inte denna begäran om en förlängd tidsfrist för inlämnande av replik som väsentligt bidrog till att förfarandet vid förstainstansrätten tog längre tid.
294.
Vad beträffar den behöriga myndighetens agerande, det vill säga förstainstansrättens, ska det noteras att det förflöt tre år och nio månader mellan det att parterna delgavs att det skriftliga förfarandet hade avslutats den 9 september 2002 och kallelsen till förhandlingen som parterna fick den 8 juni 2006. En sådan tidsutdräkt, kan enligt min mening inte motiveras, och detta med hänsyn till målets relativa komplexitet och till klagandens agerande.
295.
Domstolen fann i detta avseende i domen i det ovannämnda målet Baustahlgewebe mot kommissionen, att gemenskapernas domstolssystem i vissa avseenden berättigar förstainstansrätten, som har i uppgift att fastställa vilka faktiska omständigheter som är relevanta och undersöka tvisten i materiellt hänseende, till att använda förhållandevis mera tid för att handlägga en talan som förutsätter en ingående undersökning av komplicerade faktiska omständigheter. Domstolen tillade emellertid att denna uppgift inte befriar den gemenskapsdomstol som särskilt har inrättats i detta syfte från skyldigheten att iaktta en skälig tid vid handläggningen av de mål som är anhängiga vid den. (
33
)
296.
Domstolen undersökte även om det under perioden från det att det skriftliga förfarandet avslutades till dess beslutet att inleda det muntliga förfarandet hade vidtagits några åtgärder för processledning eller någon bevisupptagning. (
34
)
297.
Domstolen fann att 32 månader hade förflutit från det att det skriftliga förfarandet avslutades till dess beslutet att inleda det muntliga förfarandet fattades och att det gick 22 månader från det att det muntliga förfarandet avslutades till dess förstainstansrätten meddelade dom. En sådan tidsåtgång kan enligt domstolen endast vara berättigad på grund av exceptionella omständigheter. Domstolen fann att då förfarandet vid förstainstansrätten inte hade vilandeförklarats, i synnerhet inte med stöd av artiklarna 77 och 78 i dess rättegångsregler, skulle slutsatsen dras att sådana omständigheter inte förelåg. (
35
)
298.
Det ska i förevarande fall observeras att det gick 45 månader från det att det skriftliga förfarandet avslutades till dess beslutet att inleda det muntliga förfarandet fattades och att det under denna period inte hade vidtagits några särskilda åtgärder för processledning eller någon bevisupptagning.
299.
Följaktligen anser jag, mot bakgrund av samtliga dessa omständigheter, att målets komplexitet och klagandens agerande, även om tvisten hade varit så betydande att den hade satt DSD:s ekonomiska överlevnad på spel, inte motiverar en handläggningstid vid förstainstansrätten på fem år och nio månader. Jag anser således att denna tidsutdräkt måste betraktas såsom orimlig.
3. Konsekvenserna av att en skälig handläggningstid vid förstainstansrätten inte har respekterats
300.
Klaganden anser att det faktum att en skälig handläggningstid vid förstainstansrätten inte har respekterats har kränkt dennes intressen enligt artikel 58 första stycket andra meningen i domstolens stadga. Ett sådant fel rättfärdigar att den överklagade domen upphävs, oberoende av dess eventuella konsekvenser för tvistens utgång, enligt artikel 61 första stycket första meningen i domstolens stadga.
301.
Jag anser att överklagandet inte kan vinna bifall på den åttonde grunden, eftersom den saknar verkan.
302.
Även om jag anser att handläggningstiden vid förstainstansrätten inte överensstämmer med definitionen av skälig tid, anser jag inte att detta kan leda till att domen upphävs.
303.
I domen i det ovannämnda målet Baustahlgewebe mot kommissionen avsågs i detta avseende endast skadestånd för den skada som hade orsakats av att principen om en skälig handläggningstid hade åsidosatts.
304.
Om en upphävning av den överklagade domen godtas i förevarande mål, skulle detta innebära att DSD tilläts återinföra ett rättsstridigt agerande som har ansetts otillbörligt i det omtvistade beslutet av skäl som jag just har beskrivit som grundade.
305.
Ett godkännande av att principen om en skälig handläggningstid har åsidosatts får nämligen inte under några omständigheter leda till att ett företag tillåts fullfölja eller återinföra ett agerande som har bedömts stå i strid med gemenskapsbestämmelserna.
306.
Följaktligen kan åsidosättandet av principen om en skälig handläggningstid, i förevarande fall, endast föranleda ett krav på ersättning för den skada som orsakats.
307.
När det gäller skadans art är vi i detta mål inte i en sådan situation som kan jämställas med när företaget har lidit ekonomiska förluster på grund av den överdrivet långa handläggningstiden. Enligt min mening föreligger det således ingen ekonomisk skada.
308.
Den skada som sökanden har lidit utgörs i detta fall av åsidosättandet i sig av en allmän gemenskapsrättslig princip, nämligen rätten till en opartisk rättegång, i vilken iakttagandet av en skälig handläggningstid är en av beståndsdelarna. (
36
)
309.
Det ska i detta avseende erinras om att det i artikel 6.2 EU anges att ”[u]nionen skall som allmänna principer för gemenskapsrätten respektera de grundläggande rättigheterna, såsom de garanteras i [Europakonventionen]”.
310.
Vidare utgör de grundläggande rättigheterna enligt EG-domstolens fasta rättspraxis en integrerad del av de allmänna rättsprinciper som den ska säkerställa efterlevnaden av, genom att utgå från medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner samt från den vägledning som ges i de folkrättsliga dokument angående skydd för de mänskliga rättigheterna som medlemsstaterna varit med om att utarbeta eller har tillträtt. (
37
)
311.
I detta sammanhang är Europakonventionen av särskild betydelse. (
38
)
312.
Jag anser att rätten för varje person att få sin sak prövad inom skälig tid har en sådan betydelse att enbart det faktum att man berövar en fysisk eller juridisk person denna garanti utgör i sig en separat skada.
313.
Vad gäller olika former av ersättning anser jag att de sätt som fastställts av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna kan överföras på förevarande mål. Således förefaller ett erkännande av att den aktuella principen ifrågasatts utgöra en ”skälig gottgörelse” som i sig kan ersätta den skada som klaganden lidit, eftersom någon materiell skada inte föreligger. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har redan medgett att ”konstaterandet [enligt vilken en stat har åsidosatt artikel 6.1 i Europakonventionen] ger i sig … en skälig gottgörelse som är tillräcklig med hänsyn till omständigheterna i tvisten”. (
39
)
314.
Om DSD emellertid anser att enbart ett erkännande av att principen om en skälig handläggningstid åsidosatts inte är en skälig gottgörelse, anser jag att företaget kan väcka en skadeståndstalan vid gemenskapsdomstolen enligt allmänna regler. Enligt artikel 288 andra stycket EG ska gemenskapen ”[v]ad beträffar utomobligatoriskt ansvar... ersätta skada, som orsakats av dess institutioner eller av dess anställda under tjänsteutövning, i enlighet med de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar”.
315.
Vilken domstol är då behörig att pröva en sådan talan?
316.
Gemenskapstexterna innehåller inga särskilda bestämmelser för talan om ersättning för skada som orsakats genom gemenskapsdomstolarnas funktion.
317.
I ärendet som låg till grund för domen i det ovannämnda målet Baustahlgewebe mot kommissionen, påpekade generaladvokaten Léger att han ansåg att domstolen var behörig att pröva sådana tvister, när de avser avgöranden som förstainstansrätten själv har meddelat.
318.
Den lösning som föreslogs var således följande. Med hänsyn till att man knappast kan anförtro en rättslig instans uppdraget att uttala sig om sitt eget felaktiga eller rättsstridiga agerande, ska förstainstansrättens behörighet inte anses omfatta skadeståndstalan som riktats mot avgöranden som den själv har meddelat. Enligt generaladvokaten Léger var domstolen således behörig att avgöra en sådan talan.
319.
När domen i det ovannämnda målet Baustahlgewebe mot kommissionen meddelades förelåg det inga hinder för att den föreslagna lösningen skulle godtas, eftersom förstainstansrättens behörighet, som inte var inskriven i fördraget, hade fastställts genom beslut av Europeiska unionens råd enligt ett anpassat förfarande. (
40
)
320.
Till följd av Nicefördragets ikraftträdande har förstainstansrätten emellertid numera, genom en primärrättslig bestämmelse, en exklusiv behörighet att avgöra tvister om ersättning för skador som orsakats av gemenskapens institutioner eller tjänstemän då dessa utövar sina funktioner.
321.
Jag kan utifrån gällande gemenskapsrättsliga bestämmelser i fördragen således inte se på vilken rättslig grund domstolen skulle kunna avgöra denna typ av talan, om den inte skapar ett nytt rättsmedel.
322.
Följaktligen anser jag att förstainstansrätten är behörig att pröva en talan om ersättning för skada som orsakats av att principen om en skälig handläggningstid vid gemenskapsdomstolen inte har iakttagits.
323.
Jag anser att denna lösning för övrigt uppfyller villkoren för principen om kravet på en opartisk domstol. Det förefaller som om uppfattningen om opartiskhet enligt Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna överensstämmer med den lösning som jag föreslår.
324.
Enligt Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheter finns det två aspekter av begreppet opartiskhet, en subjektiv och en objektiv. (
41
)
325.
Den subjektiva aspekten består i att utreda domarens personliga övertygelse under rådande omständigheter och det är således domaren som person som är av intresse. Den subjektiva opartiskheten presumeras till dess att motsatsen bevisats. (
42
) Den är därmed svår att ifrågasätta.
326.
Av den anledningen är domstolens objektiva opartiskhet avgörande. Den objektiva aspekten består i att man ställer sig frågan om huruvida vissa kontrollerbara uppgifter, oberoende av en domares personliga agerande, gör att man kan misstänka att domaren är opartisk. (
43
) Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har i detta avseende preciserat att även intryck kan vara av betydelse. (
44
)
327.
En genomgång av Europadomstolens rättspraxis visar att den har bedömt kriteriet objektiv opartiskhet från fall till fall. Den preciserade för övrigt i domen i det ovannämnda målet Morel mot Frankrike, att svaret på frågan om huruvida en domstol är objektivt opartisk varierar utifrån omständigheterna i fallet. (
45
)
328.
Man kan ändå i varje enskilt fall som anhängiggjorts vid domstolen finna en ledande princip, nämligen att den avgörande faktorn är om den berördes oro är objektivt berättigad. (
46
)
329.
Mot bakgrund av detta kriterium har Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna ibland ansett att innehav av olika domstolsfunktioner liksom innehav av såväl domstolsfunktioner som uppdrag utom domstol inte strider mot principen om objektiv opartiskhet och andra gånger funnit att samtidigt innehav av sådana funktioner inte kunde godtas.
330.
I målet Gubler mot Frankrike, (
47
) till exempel, ifrågasatte Gubler om disciplinnämnden vid läkarsamfundets nationella råd var opartisk. Detta organ hade lämnat in ett klagomål mot honom och meddelat ett beslut angående detta klagomål. Gubler ansåg att nämnda organ hade varit såväl domare som part.
331.
Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna ansåg att, eftersom de av disciplinnämndens ledamöter som ingick i den dömande sammansättning som tog ställning till klagomålet mot Gubler, inte var inblandade i det nationella rådets beslut att lämna in ett sådant klagomål, var klagandens tvivel angående huruvida medlemmarna i disciplinnämnden var oberoende och opartiska inte objektivt rättfärdigat. (
48
)
332.
I målet Procola mot Luxemburg, (
49
) ifrågasatte klaganden om Comité du contentieux vid Conseil d’État du Luxembourg var opartisk i samband med en talan mot en storhertiglig förordning. Fyra av de fem kommittéledamöterna hade ursprungligen yttrat sig om förslaget till denna förordning inom ramen för sitt uppdrag som rådgivare.
333.
Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna ansåg att det fanns en oklarhet kring de fyra statsrådgivarnas rådgivande funktioner och domstolsfunktioner. Den fann att enbart det faktum att vissa personer omväxlande i fråga om samma beslut har de båda olika funktionerna medför att den institutionens strukturella opartiskhet kan ifrågasättas, vilket således rättfärdigade klagandens tvivel. (
50
)
334.
Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har vidare preciserat att artikel 6.1 i Europakonventionen innebär en skyldighet för varje nationell domstol att kontrollera om den, genom sin sammansättning, utgör en opartisk domstol. (
51
)
335.
Denna rättspraxis bör också ställas mot hur ändamålsenliga andra grundläggande principer är, bland dessa rätten att få sin sak prövad inför domstol och kravet på domstolsprövning i två instanser.
336.
Eftersom de gemenskapsdomstolar som är behöriga att pröva en talan om ersättning för skada som orsakats av gemenskapsdomstolens funktion, den ena i första instans och den andra efter överklagande, endast är två till antalet, är det enligt min mening rimligt att anse dessa som behöriga, med det uttryckliga förbehållet att den sammansättning som prövar överklagandet är en annan än den som har antagit den rättsakt som är orsaken till den påstådda skadan.
337.
Domen av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna i målet Mihalkov mot Bulgarien (
52
) kan visserligen föranleda tvivel vad gäller förstainstansrättens möjlighet att pröva en talan om ersättning för en skada som orsakats av en gemenskapsdomstol. Europadomstolen ansåg nämligen i detta mål att, även om det inte fanns någon anledning att tvivla på domarnas personliga opartiskhet vid domstolen för staden Sofia, kunde deras yrkesmässiga anknytning till en av parterna i tvisten (då domstolen för staden Sofia hölls ansvarig) i sig ge upphov till berättigade tvivel hos klaganden vad gällde domarnas objektiva opartiskhet och deras oavhängighet gentemot tvistens andra part. (
53
) Dessutom kunde klagandens tvivel stärkas genom att den skadeståndsersättning som han skulle få om han vann tvisten, enligt då gällande budgetbestämmelser, skulle belasta budgeten för domstolen för staden Sofia. (
54
)
338.
Det ska emellertid påpekas att detta särskilda beslut inte kan överföras på förevarande mål. I den mån som staternas domstolar är flera kan en talan enkelt hänföras till en domstol som är helt främmande för tvisten och således står bortom allt tvivel vad gäller dess opartiskhet. Sådant är inte fallet på gemenskapsnivå, såsom just har framgått.
339.
Om man följer det resonemang som har förts av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna i detta mål, kan varken förstainstansrätten eller domstolen, när den senares agerande har ifrågasatts, således pröva en talan om ersättning för en skada som orsakats av en gemenskapsdomstol. Detta skulle utgöra en vägran att döma.
340.
Jag anser att samtliga dessa omständigheter talar för att förstainstansrätten ska ha fortsatt behörighet att avgöra denna typ av talan.
341.
Av dessa skäl, och under ovannämnda omständigheter, förefaller endast allmänna regler kunna tillämpas.
VII — Förslag till avgörande
342.
Mot bakgrund av det ovanstående föreslår jag att domstolen ska
1)
ogilla överklagandet i dess helhet, och
2)
förplikta Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland GmbH att ersätta rättegångskostnaderna i enlighet med artikel 69.2 i rättegångsreglerna för Europeiska gemenskapernas domstol.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	Dom av den 24 maj 2007 i mål T-151/01 (REG 2007, s. II-1607) (nedan kallad den överklagade domen).
(
3
)	Återvinning av avfall är inte synonymt med återanvändning. Återanvändning är ett förfarande för avfallshantering som möjliggör ett återförande till produktionsprocessen av det material som en vara består av. Återvinning av avfall innebär att använda avfallet som råvara.
(
4
)	Ärende COMP D3/34493 – DSD (EGT L 166, s. 1, nedan kallat det omtvistade beslutet).
(
5
)	Första förordningen om tillämpning av artiklarna [81] och [82] i fördraget (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).
(
6
)	BGBl. 1991 I, s. 1234.
(
7
)	Ärendena COMP/34493 – DSD, COMP/37366 – Hofmann + DSD, COMP/37299 – Edelhoff + DSD, COMP/37291 – Rethmann + DSD, COMP/37288 – ARGE och fem andra företag + DSD, COMP/37287 – AWG och fem andra företag + DSD, COMP/37526 – Feldhaus + DSD, COMP/37254 – Nehlsen + DSD, COMP/37252 – Schönmakers + DSD, COMP/37250 – Altvater + DSD, COMP/37246 – DASS + DSD, COMP/37245 – Scheele + DSD, COMP/37244 – SAK + DSD, COMP/37243 – Fischer + DSD, COMP/37242 – Trienekens + DSD, COMP/37267 – Interseroh + DSD (EGT L 319, s. 1).
(
8
)	Se punkterna 4, 58 och 59 i skälen till det omtvistade beslutet.
(
9
)	Se punkterna 7, 60 och 61 i skälen till det omtvistade beslutet.
(
10
)	Se punkt 20 i skälen till det omtvistade beslutet. Se även den tyska regeringens meddelande av den 24 maj 2000 till kommissionen (Bilaga K 21 till ansökan genom vilken talan väckts). Den tyska regeringen har bland annat angett att ”det är dock fullt möjligt för en enskild avfallsmottagare att kombinera återtagandet ’i närheten av försäljningsstället’ med insamling i närheten av slutkonsumentens bostad genom att endast ansluta sig till ett tvåfaldigt system enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen för en del av de förpackningar som vederbörande distribuerar”.
(
11
)	Se punkt 111 i den överklagade domen.
(
12
)	Se bland annat dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen (REG 2005, s. I-5425), punkt 426.
(
13
)	Se punkt 9 i den överklagade domen.
(
14
)	EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178.
(
15
)	Se bland annat dom av den 23 oktober 2003 i mål C-115/02, Rioglass och Transremar (REG 2003, s. I-12705), punkt 25 och däri angiven rättspraxis.
(
16
)	Se webbplatsen för Eco-Emballages, innehavare av användarlicens för symbolen Der Grüne Punkt i Frankrike (http://www.ecoemballages.fr).
(
17
)	Dom av den 25 januari 2007 i de förenade målen C-403/04 P och C-405/04 P, Sumito Metal Industries och Nippon Steel mot kommissionen (REG 2007, s. I-729), punkterna 118 och 119.
(
18
)	Dom av den 17 december 1998 i mål C-185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen (REG 1998, s. I-8417).
(
19
)	Kommissionen hänvisar till punkt 49 i domen i det ovannämnda målet Baustahlgewebe mot kommissionen.
(
20
)	Domen i det ovannämnda målet Baustahlgewebe mot kommissionen, punkt 18.
(
21
)	Ibidem, punkt 19.
(
22
)	Ibidem, punkt 20.
(
23
)	Ibidem, punkt 21.
(
24
)	Ibidem, punkt 22.
(
25
)	Ibidem, punkt 29.
(
26
)	Ibidem, punkt 30. Se även Europeiska domstolens för de mänskliga rättigheterna dom av den 27 november 1991 i målet Kemmache mot Frankrike, serie A nr 218, 60 §.
(
27
)	Bilaga R 24 till överklagandet.
(
28
)	Se Europesika domstolens för de mänskliga rättigheterna dom av den 25 mars 1999 i målet Pélissier och Sassi mot Frankrike, Recueil des arrêts et décisions, 1999-II, § 71.
(
29
)	Domen i det ovannämnda målet Baustahlgewebe mot kommissionen, punkt 35.
(
30
)	Ibidem, punkt 36.
(
31
)	Dom av den 9 september 2008 i de förenade målen C-120/06 P och C-121/06 P, FIAMM m.fl. mot rådet och kommissionen (REG 2008, s. I-6513).
(
32
)	Punkt 213.
(
33
)	Domen i det ovannämnda målet Baustahlgewebe mot kommissionen, punkt 42.
(
34
)	Ibidem, punkt 45.
(
35
)	Ibidem, punkterna 45 och 46.
(
36
)	Se punkt 268 i förevarande förslag till avgörande.
(
37
)	Se bland annat dom av den 12 juni 2003 i mål C-112/00, Schmidberger (REG 2003, s. I-5659), punkt 71.
(
38
)	Idem.
(
39
)	Se Europeiska domstolens för de mänskliga rättigheterna dom av den 24 maj 1989 i målet Hauschildt mot Danmark, serie A nr 154, § 58.
(
40
)	Förstainstansrättens behörigheter har fastställts av rådet, på begäran av domstolen och efter att ha hört Europaparlamentet och kommissionen. I rådets beslut 88/591/EKSG, EEG, Euratom av den 24 oktober 1988 om upprättandet av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt (EGT L 319, s. 1; svensk specialutgåva, område 1, volym 2, s. 89), ändrad genom rådets beslut 93/350/EKSG, EEG, Euratom av den 8 juni 1993 (EGT L 144, s. 21; svensk specialutgåva, område 1, volym 3, s. 21), föreskrevs i artikel 3.1 c, att förstainstansrätten i första instans var behörig att pröva talan om gemenskapens utomobligatoriska ansvar på grund av skada som orsakats av dess institutioner.
(
41
)	Se Europeiska domstolens för de mänskliga rättigheterna dom av den 1 oktober 1982 i målet Piersack mot Belgien, serie A, nr 53, § 30.
(
42
)	Se Europeiska domstolens för de mänskliga rättigheterna dom i det ovannämnda målet Hauschildt mot Danmark, § 47.
(
43
)	Ibidem, § 48. Se även Europeiska domstolens för de mänskliga rättigheterna dom av den 18 oktober i målet Morel mot Frankrike, § 42.
(
44
)	Idem.
(
45
)	§ 45.
(
46
)	Se Europeiska domstolens för de mänskliga rättigheterna dom av den 26 oktober 2007 i det ovannämnda målet Hauschildt mot Danmark, § 48, och i målet Hirschhorn mot Rumänien, § 73.
(
47
)	Se Europeiska domstolens för de mänskliga rättigheterna dom av den 27 juli 2006 i målet Gubler mot Frankrike.
(
48
)	Idem, § 28 och § 30. För exempel på godkännande från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna av sammanläggningen av rättsliga funktioner, se Europeiska domstolens för de mänskliga rättigheterna dom av den 24 augusti 1993 i målet Nortier mot Nederländerna, serie A nr 267, och av den 10 februari 2004 i målet Depiets mot Frankrike.
(
49
)	Se Europeiska domstolens för de mänskliga rättigheterna dom av den 28 september 1995 i målet Procola mot Luxemburg, serie A nr 326.
(
50
)	Idem, § 45. För exempel på sanktionsåtgärder mot sammanläggningen av rättsliga funktioner, se Europeiska domstolens för de mänskliga rättigheterna dom av den 25 februari 1997 i målet Findlay mot Storbritannien, Recueil des arrêts et décisions, 1997-I, och av den 25 juli 2000 i målet Tierce m.fl. mot San Marino.
(
51
)	Se Europeiska domstolens för de mänskliga rättigheterna dom av den 23 april 1996 i målet Remli mot Frankrike, Recueil des arrêts et décisions, 1996-II, s. 574, § 48.
(
52
)	Se Europeiska domstolens för de mänskliga rättigheterna dom av den 10 juli 2008 i målet Milhalkov mot Bulgarien.
(
53
)	Idem, § 47.
(
54
)	Ibidem, § 48.