Edición provisional
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. ATHANASIOS RANTOS
presentadas el 27 de noviembre de 2025 (1)
Asunto C‑337/24 P
Reino de Dinamarca
contra
Comisión Europea
« Recurso de casación — Ayudas de Estado — Dinamarca — Financiación pública del enlace fijo ferrocarril-carretera del estrecho de Fehmarn — Medidas adoptadas por Dinamarca a favor de Femern — Decisión que califica las medidas como “ayuda de Estado” — Artículo
107 TFUE, apartado 1 — Conceptos de “empresa” y de “actividad económica” — Ejercicio de prerrogativas de poder público — Actividades de construcción y de explotación de un enlace fijo conforme a un modelo comercial — Existencia de empresas competidoras en el mercado de los servicios de transporte por ferrocarril y carretera a través del estrecho de Fehmarn »
Introducción
1.        Mediante su recurso de casación, el Reino de Dinamarca solicita la anulación de la sentencia del Tribunal General de 28 de febrero de 2024, Dinamarca/Comisión (T‑364/20, en lo sucesivo, «sentencia recurrida», EU:T:2024:125), mediante la cual el Tribunal General desestimó el recurso del citado Estado miembro
para la anulación de la Decisión C(2020) 1683 final de la Comisión, de 20 de marzo de 2020, sobre la ayuda estatal SA.39078 — (2019/C) (ex 2014/N) concedida por Dinamarca a Femern A/S (en lo sucesivo, «Decisión controvertida»), (2) en la medida en que esta calificó como «ayuda de Estado», en el sentido del artículo
107 TFUE, apartado
1, las aportaciones de capital y una combinación de préstamos y de garantías estatales en favor de Femern en el contexto del proyecto de enlace fijo ferrocarril-carretera del estrecho de Fehmarn. El proyecto incluye, por un lado, un túnel ferroviario y por carretera (en lo sucesivo, «enlace fijo») (3) y, por otro, otras infraestructuras accesorias (en lo sucesivo, conjuntamente, «proyecto»).
2.        El presente asunto brinda al Tribunal de Justicia la ocasión de precisar su jurisprudencia relativa a la calificación de «ayuda de Estado», en el sentido del artículo
107 TFUE, apartado
1, en el contexto
de las medidas de financiación de grandes proyectos de infraestructuras de carretera y ferroviarias y, más concretamente, de abordar la cuestión de si las actividades de construcción y de explotación de una infraestructura de gran envergadura que un Estado miembro ha encomendado a una entidad controlada por dicho Estado implican, de forma conjunta o separada, el ejercicio de prerrogativas de poder público o constituyen, al menos, una actividad no económica.
Antecedentes del litigio
3.        El proyecto, aprobado mediante el Tratado entre el Reino de Dinamarca y la República Federal de Alemania sobre el enlace fijo a través del estrecho de Fehmarn, firmado el 3 de septiembre de 2008 y ratificado en el curso del año 2009 (en lo sucesivo, «Tratado sobre el Estrecho de Fehmarn»), fue precedido de una fase de planificación, cuya financiación, por lo que se refiere en particular al enlace fijo, fue notificada a
la Comisión, que
la aprobó. (4)
4.        Tras una actualización de las
estimaciones iniciales, el coste total de la planificación y de la construcción del enlace fijo se estimó en 52 600 millones de coronas danesas (DKK) (aproximadamente 7 100 millones de euros) y el del proyecto en 62 100 millones de DKK (aproximadamente 8 400 millones de euros).
5.        De conformidad con las normas internacionales y nacionales aplicables, (5) la ejecución del proyecto se adjudicó a dos empresas públicas. A la primera, Femern, constituida en 2005, se le encomendó la financiación, la construcción y la explotación del enlace fijo, (6) del que posteriormente sería propietaria, mientras que la segunda, Femern Landanlæg A/S, constituida en 2009, fue designada para gestionar la construcción y la explotación de otras infraestructuras. (7) Ese proyecto está financiado por Femern y Femern Landanlæg mediante aportaciones de capital, préstamos garantizados por el Estado y préstamos concedidos por las autoridades danesas. Desde la entrada en funcionamiento del enlace fijo, Femern percibirá las tasas abonadas por los usuarios para reembolsar su deuda y abonará dividendos a Femern Landanlæg que esta utilizará para el reembolso de su propia deuda.
6.        El citado proyecto ha sido objeto de varias decisiones de la Comisión y de sentencias del Tribunal General y del Tribunal de Justicia. En particular, tras haber adoptado una primera decisión de no formular objeciones respecto de las medidas notificadas por las autoridades danesas, (8) que fue parcialmente anulada mediante dos sentencias del Tribunal General, (9) confirmadas en casación mediante sentencia del Tribunal de Justicia, (10) la Comisión adoptó la Decisión controvertida. (11) Mediante esta última decisión la Comisión consideró, por un lado, que las medidas consistentes en aportaciones de capital y una combinación de préstamos y garantías estatales en favor de Femern, concedidas por el Reino de Dinamarca para la planificación, la construcción y la explotación del enlace fijo constituían una «ayuda estatal» en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, y, por otro lado, que eran compatibles con el mercado interior con arreglo al artículo 107 TFUE, apartado 3, letra b). (12)
Procedimiento ante el Tribunal General y sentencia recurrida
7.        En apoyo de su recurso de anulación de la Decisión controvertida, el Reino de Dinamarca invocaba dos motivos de recurso, basados, el primero de ellos, en que la Comisión incurrió en error al declarar que la financiación de Femern constituía una ayuda estatal en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, (13) y el segundo, en que la Comisión cometió un error de apreciación al afirmar que Femern ejercía una actividad económica que entraba en competencia con terceros antes de la puesta en servicio del enlace fijo. (14)
8.        En lo que respecta a las alegaciones dirigidas a excluir que la construcción y explotación del enlace implicaran el ejercicio de una «actividad económica» por parte de Femern y que, por lo tanto, esta entidad pudiera ser calificada como «empresa», en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado1, el Tribunal General, confirmando la apreciación efectuada por la Comisión en los considerandos 188 a 198 de la Decisión controvertida, concluyó, en esencia, que las actividades de construcción y de explotación del enlace fijo por parte de Femern no implicaban el ejercicio de prerrogativas de poder público (15) sino que constituían actividades económicas. (16)
9.        En lo que concierne, en particular, a la actividad de construcción del enlace fijo, el Tribunal General, al igual que la Comisión, dedujo de la sentencia de 19 de diciembre de 2012, Mitteldeutsche Flughafen y Flughafen Leipzig-Halle/Comisión (17) que, cuando una infraestructura es objeto de explotación económica y las tasas de utilización constituyen la principal fuente de financiación de su construcción, es preciso considerar que las actividades de construcción y de explotación de esa infraestructura constituyen, en principio, actividades económicas.
Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes
10.      El 7 de mayo de 2024, el Reino de Dinamarca interpuso un recurso de casación contra la sentencia recurrida. Solicita al Tribunal de Justicia que anule esa sentencia y, con carácter principal, que anule el artículo 2 de la Decisión controvertida, en la medida en que en ella se indica que «las medidas consistentes en aportaciones de capital y una combinación de préstamos y garantías estatales en favor de [Femern], que Dinamarca ha ejecutado ilegalmente al menos de forma parcial, constituyen ayuda estatal en el sentido del artículo 107 [TFUE], apartado 1», y condene en costas a la Comisión Europea. Con carácter subsidiario, el Reino de Dinamarca solicita que el Tribunal de Justicia devuelva el asunto al Tribunal General y reserve la decisión sobre las costas.
11.      La Comisión solicita que se desestime el recurso de casación y se condene en costas al Reino de Dinamarca.
12.      En la vista, celebrada el 9 de septiembre de 2025, se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia.
Análisis
13.      El Reino de Dinamarca invoca tres motivos en apoyo de su recurso de casación mediante los cuales impugna, en esencia, la calificación de la financiación de la construcción y de la explotación del enlace fijo como «ayuda estatal» y, más concretamente, la calificación de Femern, una entidad pública encargada, en particular, de la construcción y de la explotación de dicho enlace, como «empresa», en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado1. (18)
14.      Sin adherirse a la casación, la Comisión duda de la admisibilidad del recurso en primera instancia, debido a que solo tenía por objeto la anulación de la primera frase del artículo
2 de la Decisión controvertida, sin impugnar en modo alguno la segunda frase de dicho artículo, que, al declarar la medida de ayuda compatible con el mercado interior, contiene una decisión implícita por la que se declara que la medida en cuestión constituye una ayuda de Estado. Pues bien, considero que esa alegación es, a primera vista, manifiestamente infundada. (19)
15.      En cuanto al fondo del asunto, ha de observarse, con carácter preliminar, que, si bien, en principio, la decisión soberana de un Estado miembro de acometer y de llevar a cabo la construcción de una infraestructura
—en particular en el contexto de proyectos importantes de interés común europeo (en lo sucesivo, «PIICE»)—
entra dentro
de la competencia y de las prerrogativas
exclusivas de los Estados miembros, su financiación por las autoridades públicas suele estar sujeta al control de la Comisión en materia de ayudas estatales, en la medida en que dichos proyectos vayan a ser objeto de explotación económica. Ese control se refiere tanto a la cuestión de la calificación de la intervención del Estado como «ayuda estatal» con arreglo al artículo 107 TFUE, apartado 1, como, en su caso, a la compatibilidad de la referida intervención con el mercado interior, en particular en virtud del artículo 107 TFUE, apartado 3, letra b). (20)
16.      Por lo que respecta a la cuestión de si Femern es una «empresa», en el sentido del artículo
107 TFUE, apartado
1, (21) que constituye el objeto de los tres motivos de casación, he de recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una «empresa» es cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación (22) y que constituye una «actividad económica» cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado, (23) al margen de que esa actividad genere beneficios. (24)
17.      En consecuencia, el concepto de «actividad económica» constituye un requisito previo para la aplicación del artículo
107 TFUE, apartado
1. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no ha desarrollado a día de hoy una definición exhaustiva de ese concepto, (25) que está en permanente evolución y que, en cualquier caso, debe aplicarse caso por caso. En principio no será económica una actividad que, por su naturaleza, las normas que la regulan y su objeto, se vincula al ejercicio de prerrogativas de poder público (26) o es ajena a la esfera de los intercambios económicos. (27)
18.      En los siguientes puntos de las presentes conclusiones, analizaré los motivos invocados en el recurso de casación por orden, a saber, en primer lugar, los argumentos relativos a la existencia de prerrogativas de poder público (primer motivo de casación), a continuación, los relativos a la existencia de una actividad económica (segundo motivo de casación) y, por último, los relacionados, más concretamente, con la calificación de la actividad de construcción del enlace fijo como actividad económica (tercer motivo de casación).
Sobre el primer motivo de casación
19.      El primer motivo de casación se basa en un error de Derecho en la interpretación del concepto de «ejercicio de “prerrogativas de poder público”» y en no haber realizado a este respecto una evaluación global de las actividades encomendadas por el Estado danés a Femern. (28) Este motivo de casación se fundamenta, en esencia, en tres alegaciones.
20.      Mediante su primera alegación, el Reino de Dinamarca reprocha al Tribunal General haber circunscrito erróneamente el concepto de «ejercicio de “prerrogativas de poder público”» exclusivamente a las «funciones esenciales» del Estado, (29) a pesar de que un Estado puede actuar ejerciendo su autoridad pública con respecto a «cualquier actividad». (30)
21.      Procede recordar que, en la sentencia recurrida, el Tribunal General llegó a la conclusión de que la Comisión no incurrió en error de Derecho al considerar que una entidad actúa en calidad de autoridad pública o ejerciendo prerrogativas de poder público cuando su actividad está vinculada a las «funciones esenciales» del Estado por su naturaleza, su objetivo y las normas a las que está sujeta (31) y destacó que el concepto de «actividad que se vincula al ejercicio de prerrogativas de poder público» se refiere en particular, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a actividades que implican el recurso a «prerrogativas exorbitantes del Derecho común», como las que tienen por objeto garantizar la integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional. (32) Además, el Tribunal General rechazó la alegación de que los Estados miembros son libres de definir qué actividades quedan incluidas en las prerrogativas de poder público, dado que los conceptos de «empresa» y de «actividad económica» son conceptos objetivos que derivan directamente del Tratado FUE y que dependen de elementos de hecho y no de la elección o de las apreciaciones subjetivas de las autoridades nacionales. (33)
22.      A este respecto, procede subrayar que, aunque conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia las actividades comprendidas dentro de las prerrogativas de poder público no tienen carácter económico, (34) hasta ahora, el Tribunal de Justicia no ha ofrecido una definición exhaustiva de ese concepto de «ejercicio de prerrogativas de poder público», ni del concepto análogo de «(participación en el) ejercicio de la autoridad pública». (35)
23.      El Tribunal de Justicia ha apreciado la existencia de ejercicio de prerrogativas de poder público, en particular, en caso de participación en el ejercicio de poderes públicos, (36) mientras que ha excluido esa calificación para medidas, incluso restrictivas, adoptadas por organizaciones de regulación de determinadas profesiones frente a sus miembros. (37) En lo que respecta más concretamente a la financiación de infraestructuras, en su sentencia de 24 de octubre de 2002, Aéroports de Paris/Comisión,
(38)el Tribunal de Justicia, apartándose de manera radical de una práctica y jurisprudencia bien consolidadas, confirmó la distinción trazada por el Tribunal General, entre, por un lado, las actividades puramente administrativas realizadas por la entidad de gestión de las infraestructuras aeroportuarias que se relacionaban con prerrogativas de poder público (como las funciones de policía) y, por otro, las actividades de gestión de esas infraestructuras que no se relacionaban con esas prerrogativas. (39) Además, en su sentencia Leipzig-Halle, el Tribunal de Justicia precisó que esas mismas consideraciones se aplicaban a la construcción de una pista de despegue y aterrizaje de un aeropuerto. (40)
24.      En el apartado 17 de su Comunicación relativa al concepto de ayuda estatal, la Comisión entiende, basándose en esa jurisprudencia, que puede considerarse que una entidad actúa ejerciendo la autoridad pública cuando la actividad en cuestión forma parte de las «funciones esenciales» del Estado o está relacionada con dichas funciones por su naturaleza, por su objeto y por las normas a las que está sujeta. (41)
25.      Desde mi punto de vista, aunque el Tribunal de Justicia no ha circunscrito aún de forma explícita el concepto de «prerrogativas de poder público» al de «funciones esenciales del Estado», según lo aplica la Comisión y lo retoma el Tribunal General, (42) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia antes citada resulta que, para poder ser calificada como «entidad que ejerce prerrogativas de poder público», la entidad en cuestión debe tener reconocidas por ley facultades que exceden de las capacidades que normalmente tiene atribuidas un sujeto de Derecho privado y que son características de los poderes públicos o de la Administración pública, como, en particular, el derecho a adoptar actos reglamentarios o decisiones con respecto a personas físicas o jurídicas, a sancionarlas o también a adoptar certificaciones obligatorias y vinculantes. Por lo tanto, me parece que el concepto de que se trata, al referirse al poder público, tiene necesariamente una connotación «subjetiva», en el sentido de que, como señala acertadamente el Tribunal General en el apartado
53 de la sentencia recurrida, dicho concepto requiere que la entidad en cuestión, independientemente de la actividad desarrollada, posea «prerrogativas exorbitantes del Derecho común».
26.      Además, no comparto el argumento del Reino de Dinamarca de que debe considerarse que una actividad está vinculada al ejercicio de prerrogativas de poder público por el mero hecho de haber sido calificada como tal por el Estado miembro interesado. (43) En efecto, como señala acertadamente el Tribunal General en el apartado 62 de la sentencia recurrida, los conceptos de «empresa» y de «actividad económica» (al igual que los de los demás elementos constitutivos de una ayuda estatal) son conceptos objetivos que derivan directamente del Tratado FUE y que dependen de elementos de hecho y no de la elección o de las apreciaciones subjetivas de las autoridades nacionales. (44) Asimismo, el mero hecho de que un Estado miembro reserve determinadas actividades a ciertas entidades estatales tampoco significa que atribuya a dichas entidades prerrogativas de poder público en el sentido del Derecho de la Unión.
27.      En estas circunstancias, considero que el Tribunal General no incurrió en un error de Derecho cuando, en los apartados
50 a 57 de la sentencia recurrida, concluyó, confirmando así la apreciación de la Comisión en la Decisión controvertida, que una entidad actúa en el ámbito del ejercicio de prerrogativas de poder público cuando su actividad está vinculada a las «funciones esenciales del Estado» por su naturaleza, su objetivo y las normas a las que está sujeta.
28.      En cualquier caso, aun suponiendo que la referencia a las «funciones esenciales del Estado», dado su carácter extremadamente genérico, constituya una interpretación excesivamente restrictiva del concepto de «ejercicio de prerrogativas de poder público», es forzoso destacar que, en lo que respecta a las actividades de construcción y de explotación del enlace fijo, el Reino de Dinamarca no ha demostrado (ni tan siquiera alegado) que Femern recibió en virtud de la normativa nacional controvertida atribuciones particulares que permitan entender que esa entidad ejerce funciones que, aun sin constituir «funciones esenciales del Estado», le confieren al menos prerrogativas exorbitantes en comparación con las de cualquier otra empresa pública y privada y típicas de los poderes públicos o de la Administración pública. (45)
29.      Mediante su segunda alegación, el Reino de Dinamarca sostiene que el Tribunal General no examinó el método que la Comisión aplicó para determinar si las actividades de Femern podían estar comprendidas en el ejercicio de prerrogativas de poder público y que se limitó a declarar,
por el mero hecho de que el proyecto prevé que se recaude una tasa de los usuarios, que Femern ejerce una actividad económica, sin examinar si la Comisión llevó a cabo una evaluación global de las actividades de Femern. (46)
30.      Ha de recordarse que, en la Decisión controvertida, la Comisión concluyó, en primer término, que los argumentos de las autoridades danesas sobre el objetivo de la actividad examinada, su naturaleza y las normas a las que están sujetas no bastaban para llegar a la conclusión de que Femern actúa ejerciendo la autoridad pública. (47) En segundo término, la Comisión se apoyó en dos indicadores que acreditaban la existencia de una «actividad económica», a saber, por un lado, el hecho de que el propio Reino de Dinamarca hubiera optado por un modelo económico basado en la recaudación de tasas de los usuarios del enlace fijo y, por otro lado, la circunstancia de que el mercado pertinente es el mercado del paso por el estrecho de Fehmarn, en el que desarrolla su actividad un operador de transbordadores. (48) Por último, la Comisión excluyó que Femern hubiera recibido prerrogativas de poder público particulares,
atendiendo a que, en primer lugar, la construcción y la explotación comercial de grandes proyectos de infraestructura no constituyen, de por sí, un ejercicio de autoridad pública; en segundo lugar, el hecho de que Femern no persiga la maximización de los beneficios tampoco es decisivo y, en el presente asunto, las autoridades danesas han introducido un sistema de mercado y, en tercer lugar, pese a la intervención del Ministerio de Transporte en la fijación de las tasas por la utilización del enlace fijo, Femern dispone de un cierto margen de maniobra para fijar sus precios. (49)
31.      Contrariamente a
lo que sostiene el Reino de Dinamarca, no creo que la Comisión partiera de la premisa de que el pago de tasas por los usuarios pone de manifiesto, por sí solo, la lógica y la naturaleza económica de la actividad y de que de ese modo es imposible determinar que las actividades de Femern responden, no obstante, a las características de las actividades de una autoridad pública. (50)
32.      A este respecto, en los apartados 77 a 89 de la sentencia recurrida, el Tribunal General examinó y rechazó las alegaciones formuladas por el Reino de Dinamarca relativas, en primer término, a la existencia de un estrecho control ejercido por los poderes públicos; (51) en segundo término, a que Femern tenía encomendado el cumplimiento de obligaciones internacionales; (52) en tercer término, a la circunstancia de que la construcción y la explotación de las infraestructuras ferroviarias y de carreteras no están liberalizadas en Dinamarca, (53) y, en cuarto término, al hecho de que se encomendaron a Femern funciones delegadas en su condición de autoridad viaria y en su condición de administradora de la infraestructura ferroviaria y de preparación de los planes de seguridad del enlace fijo. (54) En el apartado 90 de su sentencia, el Tribunal General concluyó que las informaciones notificadas a la Comisión por las autoridades danesas durante el procedimiento de investigación formal no constituían datos que, «considerados aisladamente o como un todo», pudieran llevar a la conclusión de que el conjunto de las actividades de Femern en cuestión, a saber, la construcción y la explotación del enlace fijo, están vinculadas al ejercicio de prerrogativas de poder público.
33.      Pues bien, aunque el Tribunal General se limitó en esencia, a descartar los elementos invocados por las autoridades danesas «considerados aisladamente o como un todo» (55) sin proceder a un auténtico análisis de conjunto, ese análisis no adolece, no obstante, de un error de Derecho. En efecto, es preciso tener en cuenta que, tras señalar que el control público al que está sometido Femern y las obligaciones públicas que incumben a esta no le conferían prerrogativas de poder público, (56) el Tribunal General consideró que el argumento referente a las obligaciones derivadas del Tratado sobre el estrecho de Fehmarn no era pertinente, extremo que no se rebate en el presente procedimiento de casación, y señaló, sin que las autoridades danesas lo hayan refutado tampoco, que la inexistencia de liberalización de las infraestructuras ferroviarias y de carreteras en Dinamarca no estaba vinculada con el mercado relativo a la actividad de explotación del enlace fijo (57) y que las prerrogativas de poder público invocadas por el Reino de Dinamarca tampoco afectaban al mercado de que se trata. (58)
34.      Por lo tanto, si, como yo lo creo, su examen es correcto en lo que respecta a la apreciación de cada una de estas alegaciones, no creo que exista ningún error en el «método» de análisis empleado por el Tribunal General. En efecto, en la medida en que, tras haber realizado una apreciación individual y detallada de cada uno de los argumentos esgrimidos por el Reino de Dinamarca, el Tribunal General descartó, con respecto a cada uno de ellos, su pertinencia o valor probatorio, una apreciación global de estos argumentos, de ser posible, no permitiría llegar a un resultado diferente del que se deriva de su análisis individual. (59)
35.      Mediante su tercera alegación, el Reino de Dinamarca arguye que, a diferencia de la apreciación del Tribunal General, (60) la construcción y explotación de las infraestructuras de carreteras y ferroviarias danesas no están liberalizadas por lo que forman parte del ejercicio de prerrogativas de poder público.
36.      A este respecto, es evidente que el hecho de que el Reino de Dinamarca no haya liberalizado sus infraestructuras nacionales de carreteras y ferroviaria no implica que las actividades de construcción y explotación del enlace fijo estén vinculadas al ejercicio de prerrogativas de poder público. Además, con independencia de su papel en los mercados vinculados con la red nacional de carreteras y ferroviaria, se considera que Femern también opera en el mercado internacional del paso por el estrecho de Fehmarn, que constituye el mercado que la Comisión examinó para apreciar la existencia de una ayuda de Estado. (61)
37.      Habida cuenta de todo lo anterior, propongo que se desestime el primer motivo de casación.
Sobre el segundo motivo de casación
38.      El segundo motivo de casación, formulado con carácter subsidiario, se basa en los errores de Derecho en que incurrió el Tribunal General al apreciar si las actividades de construcción y de explotación del enlace fijo encomendadas a Femern son actividades total o parcialmente no económicas. (62) Mediante este motivo de casación, que se articula
en torno a cinco alegaciones, las autoridades danesas, tras reprochar al Tribunal General no haber llevado a cabo una evaluación global de las alegaciones formuladas en el recurso en primera instancia, (63) critican el análisis que el Tribunal General realizó de los dos elementos en los que, en esencia, se fundamenta la apreciación de la Comisión, a saber, por un lado, que el proyecto de enlace fijo se basa en una «lógica económica» (64) y, por otro lado, que existe un mercado abierto a la competencia. (65)
39.      Como he recordado en el punto 16 de las presentes conclusiones, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia califica como «empresa» cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación y define el concepto de «actividad económica» como cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado, al margen de que esa actividad genere beneficios. Dicho esto, los límites de esos conceptos están en permanente evolución y pueden variar también de manera significativa de un sector a otro.
40.      Más concretamente, la aplicación del concepto de «actividad económica» en el contexto del desarrollo de infraestructuras de gran envergadura, (66) como el enlace fijo, sigue siendo muy controvertida. Aunque tradicionalmente se ha considerado que la construcción y la explotación de infraestructuras quedaban fuera del ámbito de aplicación de las normas sobre ayudas estatales, (67) el Tribunal de Justicia ha reconocido que, con la evolución de los mercados y merced al hecho de que las infraestructuras que en el pasado solo se utilizaban en aras del interés público se han destinado a una explotación comercial, en la mayoría de los supuestos estas actividades están ahora sujetas a las normas sobre ayudas estatales. Así sucede, en particular, con las infraestructuras aeroportuarias, a raíz de las sentencias Aéroports de Paris y Leipzig-Halle.
(68)
41.      En el caso de autos, cuando apreció la existencia de una «actividad económica», el Tribunal General hizo suya la conclusión de la Comisión basada en los dos indicadores antes citados, a saber, por una parte, la prestación de un servicio de transporte a cambio de una remuneración (en otras palabras, según la expresión del Tribunal General, la explotación del enlace fijo según una «lógica económica») y, por otra parte, la existencia de un mercado competitivo para esos mismos servicios. (69)
42.      A este respecto conviene rechazar, de entrada, la primera alegación formulada por el Reino de Dinamarca, basada en que el Tribunal General supuestamente no realizó un análisis global de los elementos examinados. En efecto, por un lado, el Tribunal General confirmó la apreciación de la Comisión sobre la existencia de una actividad económica, basada en los dos indicadores pertinentes antes indicados (70) y excluyó, al mismo tiempo, que los elementos invocados por el Reino de Dinamarca y las partes coadyuvantes (71) pudieran poner en entredicho esa apreciación. Por lo tanto, creo que no cabe reprochar al Tribunal General no haber tenido en cuenta esos argumentos en su conjunto. (72)
43.      De este modo, procede examinar si, de conformidad con las alegaciones segunda a quinta formuladas por el Reino de Dinamarca, el análisis del Tribunal General adolece de errores de Derecho. En mi opinión, este examen, que se refiere al propio contenido esencial del concepto de «actividad económica», puede efectuarse conforme a dos enfoques alternativos: el primero consiste en una interpretación «objetiva» de este concepto, en consonancia con la práctica reciente de la Comisión y la correspondiente jurisprudencia del Tribunal General, y el segundo,
en una interpretación «pragmática» de ese concepto, que, en mi opinión, es más adecuada para respetar el equilibrio de competencias entre los Estados miembros y la Comisión.
44.      El primer enfoque propuesto aboga en favor de la apreciación de la Comisión y del Tribunal General. Se basa en los dos indicadores mencionados anteriormente, a saber, la «lógica económica» del proyecto y la existencia de un mercado competitivo.
45.      En primer lugar, por lo que respecta a la «lógica económica» del proyecto, de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración constituyen servicios que pueden ser calificados de «actividades económicas». La característica esencial de la remuneración reside en el hecho de que constituye la contrapartida económica de la prestación considerada. (73) En el presente asunto, supeditar el acceso a la infraestructura al pago de una tasa constituye, como ha declarado el Tribunal General, un importante indicio de que la infraestructura de que se trata es objeto de explotación económica. (74) En cambio, la circunstancia de que las mencionadas tasas se destinen a financiar la construcción del enlace fijo y las conexiones con el interior y, por consiguiente, de que Femern no pueda maximizar su beneficio, en principio no puede poner en entredicho esa conclusión. En efecto, de la consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, expuesta en el punto 16 de las presentes conclusiones, se desprende que constituye una «actividad económica» cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado, al margen de que esa actividad genere beneficios (75)
46.      A este respecto, las alegaciones del Reino de Dinamarca no parecen poner en cuestión
la apreciación del Tribunal General. En efecto, para empezar, la alegación de que Femern actúa en un circuito económico cerrado y en un sector de actividad que no está ni liberalizado ni privatizado no puede prosperar en la medida en que, como ya he indicado en el punto 30 de las presentes conclusiones, el Tribunal General concluyó acertadamente, y sin que el Reino de Dinamarca lo haya rebatido en su recurso de casación, que la inexistencia de liberalización no estaba relacionada con el mercado relativo a la actividad de explotación del enlace fijo, a saber, el de los servicios de transporte por el estrecho de Fehmarn. Seguidamente, la alegación referente a la intervención del Ministerio de Transporte en la fijación de las tasas tampoco puede ser acogida, pues el hecho de que una entidad esté sujeta a precios regulados por el Estado no constituye un criterio decisivo a efectos de determinar si dicha entidad ejerce una actividad económica. (76) Por último, las características inherentes a la remuneración de que se trata
—en particular, que las tasas por la utilización del enlace fijo se determinen con la participación del Ministerio de Transporte—
no bastan para calificarla de «exacción de naturaleza pública» o, más concretamente, de «impuesto», dado que el pago se realizará a Femern como contraprestación por un servicio prestado por esa entidad. (77)
47.      En segundo lugar, en cuanto a la existencia de un mercado competitivo, es indudable que, con la explotación
del enlace fijo, la actividad de Femern, con independencia de su objetivo económico, producirá un impacto en los servicios de transporte prestados por los transbordadores en el estrecho de Fehmarn, lo que también aboga a favor de calificar la explotación del enlace fijo como «actividad económica». (78) Desde luego, si bien los Estados miembros pueden optar por modernizar o desarrollar sus infraestructuras de transporte, en el caso de autos, no se descarta que la construcción de una nueva infraestructura, como el enlace fijo, pueda excluir del mercado a ciertos operadores económicos, como los transbordadores, si se comprueba que sus infraestructuras o sus modos de transporte son menos ventajosos o eficaces. No obstante, el hecho de que el servicio de transporte que utiliza el enlace fijo pueda sustituir, parcialmente o por completo,
los servicios de los transbordadores constituye, en sí mismo, un indicio que demuestra la existencia
de competencia entre esos dos modos de transporte. (79) Más concretamente, la competencia no se refiere a la infraestructura propiamente dicha, sino a los servicios que Femern presta a través de ella. (80) Por lo tanto, es evidente que, desde una perspectiva puramente económica, al explotar el enlace fijo, Femern prestará servicios en el mercado del paso por el estrecho de Fehmarn compitiendo con (o sustituyendo a) los operadores privados con ánimo de lucro actualmente presentes en ese mercado.
48.      En tercer lugar, me parece útil añadir una consideración de orden más general. Podría estar justificada una interpretación relativamente amplia del concepto de «actividad económica» en la medida en que
este concepto solo constituye un requisito previo para la aplicación de las normas de la Unión sobre ayudas estatales y no puede confundirse con los elementos constitutivos de una ayuda de Estado. (81) En efecto, la demostración de la existencia de una «actividad económica» simplemente implica la posibilidad de aplicar el artículo 107 TFUE, apartado1, bien entendido que, al término de esa apreciación, cabe que las medidas examinadas queden fuera de la calificación de «ayudas de Estado». (82) Desde ese punto de vista, este primer enfoque se fundamenta en una idea «objetiva» del concepto de «actividad económica», que tiene en cuenta las características abstractas de la actividad y la posibilidad de que esta pueda ejercerse conforme a una lógica económica, con independencia de la situación concreta de la entidad beneficiaria de las medidas estatales examinadas. Además, ese enfoque resulta ser conforme con una interpretación «evolutiva» de los conceptos de «empresa» y de «actividad económica» en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado1, y coherente con la práctica de la Comisión posterior a las sentencias Aéroports de Paris y Leipzig-Halle y confirmada por la jurisprudencia del Tribunal General. (83)
49.      Por consiguiente, no parece, a primera vista, que el Tribunal General incurriera en error de Derecho al confirmar la interpretación del concepto de «actividad económica» adoptada por la Comisión sobre la base de los dos indicadores antes mencionados.
50.      Sin embargo, considero que este primer enfoque, que parece conforme con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, podría revelarse
insuficiente para aprehender la esencia del caso de autos, en particular en lo atinente a la apreciación de la lógica supuestamente «económica» del modelo de explotación del enlace fijo adoptado por las autoridades danesas. En efecto, en mi opinión, un examen más detallado revela que este modelo solo se basa en apariencia en una lógica económica, pero, en realidad, se apoya en un mecanismo clásico de planificación pública de infraestructuras de interés general.
51.      Con carácter preliminar ha de recordarse que el enlace fijo es una infraestructura de transporte de gran envergadura, concebida en el contexto de un tratado internacional entre dos Estados miembros, que forma parte integrante de las redes europeas de transporte y se ha cofinanciado con fondos la Unión. Como señala la Comisión en la Decisión controvertida, esa infraestructura nunca habría existido sin una intervención pública. (84) En efecto, la realización de infraestructuras de transporte estratégicas en los ámbitos nacional y transeuropeo solo puede ser de la competencia de las autoridades públicas.
52.      A este respecto, la obligación de Femern de utilizar los ingresos de explotación del enlace fijo para reembolsar los préstamos que ha contraído para la planificación y la construcción de tal enlace fijo y de las conexiones internas demuestra la inexistencia de «vínculo comercial» directo entre el importe de las tasas que abonan los usuarios de ese enlace y las prestaciones que se efectúan a su favor, (85) lo cual excluye que el referido enlace sea objeto de una explotación comercial. Por lo demás, aunque es cierto que el hecho de que una actividad no genere necesariamente beneficios no es, en principio, pertinente para calificarla o no como
«actividad económica», es difícil considerar «económica» una actividad que no arroje, al menos a largo plazo, unos ingresos que permitan obtener beneficios o, como mínimo, cubrir los costes soportados. (86)
53.      Por otra parte, la intervención de las autoridades públicas (en este caso, del Ministerio de Transporte) en la fijación de las tasas, que limita de forma considerable el margen de maniobra de que dispone Femern a la hora de establecer el importe de esas tasas, tiende al refuerzo de esa idea.
54.      Además, aunque, conforme a la naturaleza funcional que acompaña al concepto de «ayuda estatal», el hecho de que se califique a una actividad como económica o no a nivel nacional no resulta decisivo para determinar la calificación de esa misma actividad en el sentido del Derecho de la Unión, (87) sin embargo, no pueden carecer por completo de pertinencia a este respecto los criterios concretos conforme a los cuales una actividad es regulada por el legislador nacional, (88)
55.      Es cierto que, en lo que respecta al segundo indicador señalado por la Comisión para fundamentar su conclusión sobre la existencia de una «actividad económica», es evidente que la nueva infraestructura, una vez acabada, permitirá a Femern prestar servicios de transporte para pasar el estrecho de Fehmarn, lo cual ocasionará dificultades importantes para los transbordadores, incluso que estos sean expulsados del mercado. (89) No obstante, a la luz de los aspectos particulares y de las características del modelo adoptado, la existencia de un potencial impacto sobre los operadores y,
por ende, de una cierta forma de competencia en el mercado del paso del estrecho de Fehmarn no basta, por sí sola, para poner en entredicho la anterior conclusión. (90)
56.      En definitiva, a diferencia del primer enfoque, que se basa sobre una idea «objetiva» del concepto de «actividad económica», (91) esta segunda interpretación se apoya en un sentido de ese concepto que cabría definir como «pragmático». Dicho de otro modo, para examinar la existencia de una «actividad económica», considero que es preciso tener en cuenta no ya (o, más bien, no únicamente) la naturaleza abstracta o los rasgos potenciales de la actividad, sino (también) las características de la entidad que la ejerce y las modalidades concretas de ese ejercicio.
57.      Habida cuenta de lo anterior, propongo que se estime el segundo motivo de casación y, en consecuencia, que se anule la sentencia recurrida, sin que sea necesario, en el contexto del segundo enfoque, examinar el tercer motivo de casación. (92)
Sobre el tercer motivo de casación
58.      El tercer motivo de casación, formulado con carácter subsidiario de segundo grado, (93) está basado en que el Tribunal General incurrió en un error de Derecho al considerar incorrectamente que la construcción del enlace fijo constituía una actividad económica competitiva al igual que la explotación de ese enlace. (94)
59.      A este respecto, conviene observar que en el considerando 198 de la Decisión controvertida, tras concluir que la explotación del enlace fijo constituye una actividad económica, la Comisión se limitó a añadir que, de la sentencia de 24 de marzo de 2011, Freistaat Sachsen y Land Sachsen-Anhalt/Comisión (95) se desprendía que la construcción de la infraestructura explotada por Femern también constituye una actividad económica, sin añadir ninguna explicación al respecto. Por lo tanto, la Comisión basó su apreciación exclusivamente en una aplicación por analogía de los principios establecidos por el Tribunal de Justicia en esa sentencia.
60.      El Tribunal General, apoyándose en la misma jurisprudencia, llegó a la conclusión de que, cuando existe un mercado de servicios de transporte en el que ya están presentes operadores con ánimo de lucro, la construcción de una nueva infraestructura de transporte que está previsto que sea objeto de una explotación económica puede perturbar la competencia en dicho mercado en la misma medida en que lo haría la ampliación de una infraestructura preexistente. (96) También consideró que, aunque Femern no estaba presente aún en el mercado de referencia durante la fase de construcción del enlace fijo, esta actividad no puede ser disociada de la explotación económica futura de la infraestructura en un mercado en el que ya esté presente un operador con ánimo de lucro. (97)
61.      Con carácter preliminar, procede señalar que la construcción de una infraestructura es, en sí, una actividad económica. Sin embargo, en el presente asunto, Femern no construye el enlace fijo, sino que fundamentalmente actúa como intermediaria de las autoridades danesas, adjudicando las obras de construcción a empresas de ese mercado mediante contratos públicos. Por consiguiente, la actividad de construcción que gestiona Femern constituye, según la apreciación de la Comisión confirmada por el Tribunal General, una actividad económica simplemente porque está indisociablemente vinculada a la explotación del enlace fijo, de conformidad con la sentencia Leipzig-Halle. (98)
62.      A este respecto, considero que es indudable que las circunstancias del presente asunto presentan cierto parecido con las que dieron lugar a las sentencias Freistaat Sachsen y Land Sachsen-Anhalt/Comisión (99) y Leipzig-Halle. En particular, en la medida en que se estima, conforme a la primera conclusión expuesta en el contexto del segundo motivo de casación,
que la explotación del enlace fijo implica el ejercicio de una actividad económica y que la construcción de ese enlace no guarda relación con el ejercicio de prerrogativas de poder público, cabría considerar, a la luz del carácter indisociable de las actividades de construcción y de explotación y del hecho de que el enlace fijo está exclusivamente adscrito a la actividad (económica) de explotación mediante la prestación de servicios de transporte por parte de Femern, que la construcción de ese enlace también constituye una actividad económica. (100)
63.      Sin embargo, esas analogías no enjugan una diferencia fundamental que existe entre ambos supuestos. En efecto, según se preveía en un acuerdo entre DHL y los gestores del aeropuerto, dicho operador privado iba a explotar la nueva pista del aeropuerto de Leipzig-Halle para
al menos el 90 % de su transporte aéreo. (101) El destino comercial de esa infraestructura era pues bien evidente y ese supuesto se integraba en la práctica de la Comisión relativa a «infraestructuras específicas». (102) Ahora bien, la construcción del enlace fijo obedece a otra lógica al contribuir al desarrollo de las redes nacionales y transeuropeas de transporte y
no estar, en principio, destinada a una actividad económica particular.
64.      Considero pues que la Comisión recurrió a un parámetro erróneo para considerar
la actividad de construcción encomendada a Femern como una «actividad económica». (103)
65.      Teniendo en cuenta lo anterior, propongo que se estime el tercer motivo del recurso de casación y, en consecuencia, que se anule la sentencia recurrida.
Sobre el recurso en primera instancia
66.      En virtud del artículo
61, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando el Tribunal de Justicia anule la resolución del Tribunal General, podrá resolver él mismo definitivamente el litigio, cuando su estado así lo permita.
67.      A este respecto creo que, en caso de que el Tribunal de Justicia considere que procede anular la sentencia recurrida, dispone de todos los elementos necesarios para pronunciarse sobre la tercera parte del primer motivo del recurso interpuesto en primera instancia, basada en la apreciación supuestamente incorrecta de que Femern era un operador económico que sigue una lógica comercial y sobre la segunda parte del segundo motivo de ese recurso, basada en que la Comisión supuestamente afirmó equivocadamente que las actividades de construcción y de explotación del enlace fijo son indisociables.
68.      Más concretamente en caso de que el Tribunal de Justicia haga suya la interpretación que he propuesto en los puntos 49 a 56 de las presentes conclusiones, procedería estimar la tercera parte del primer motivo de recurso invocada en primera instancia y anular el artículo
2 de la Decisión controvertida. Alternativamente, en el supuesto de que el Tribunal de Justicia decida desestimar el segundo motivo del recurso de casación, pero decida estimar
el tercer motivo de casación, procedería estimar la segunda parte del segundo motivo del recurso interpuesto en primera instancia y, en consecuencia, anular también el artículo
2 de dicha Decisión. (104)
Conclusión
69.      Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que estime el recurso de casación y anule la Decisión C(2020) 1683 final de la Comisión, de 20 de marzo de 2020, sobre la ayuda estatal SA.39078 — (2019/C) (ex 2014/N) concedida por Dinamarca a Femern A/S.
1      Lengua original: francés.
2      DO 2020, L 339, p. 1.
3      Se trata concretamente de un túnel de unos 19 km. bajo el mar Báltico que unirá
Rødby, en la isla de Lolland (Dinamarca), con
Puttgarden (Alemania) y
acogerá al mismo tiempo una vía férrea electrificada y una autopista.
4      Mediante su Decisión de 13 de julio de 2009 en el asunto N 157/2009 — Financiación de la fase de planificación del enlace fijo del estrecho de Fehmarn (DO 2009, C 202, p. 2), la Comisión concluyó, por un lado, que las medidas relacionadas con la financiación de la planificación del proyecto podrían no constituir una ayuda de Estado en la medida en que Femern había actuado como autoridad pública y, por otro lado, que, aunque esas medidas podían beneficiar al futuro operador del enlace fijo, eran en cualquier caso compatibles con el mercado interior. Así pues, decidió no formular objeciones en el sentido del artículo 4, apartados 2 y 3, del Reglamento (CE) n.º 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo [108 TFUE] (DO 1999, L 83, p. 1).
5      A saber, el artículo 6 del Tratado sobre el Estrecho de Fehmarn y la lov nr. 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark (Ley n.º 575 sobre la Construcción y la Explotación del Enlace Fijo del Estrecho de Fehmarn y de los Enlaces con el Interior del Territorio Danés), de 4 de mayo de 2015.
6      Las obras relacionadas con la construcción del enlace fijo son realizadas por Femern en virtud de contratos de construcción sujetos a los procedimientos de contratación pública.
7      Femern Landanlæg es una filial de Sund & Bælt Holding A/S, sociedad de propiedad del Estado danés. Tras la constitución de Femern Landanlæg, Femern se convirtió en filial de esta.
8      Decisión C(2015) 5023 final de la Comisión, de 23 de julio de 2015, sobre la ayuda estatal SA.39078 (2014/N) (Dinamarca), relativa a la financiación del proyecto de enlace fijo del estrecho de Fehmarn (DO 2015, C 325, p. 5) (en lo sucesivo, «Decisión relativa a la construcción»). Mediante esta Decisión, la Comisión consideró, en particular, que las medidas adoptadas en favor de Femern para la planificación, la construcción y la explotación del enlace fijo, incluso en el caso de que constituyeran ayudas estatales en el sentido del artículo 107, apartado 1, TFUE, eran compatibles con el mercado interior de conformidad con el artículo 107, apartado 3, letra b), del TFUE.
9      Sentencias de 13 de diciembre de 2018, Scandlines Danmark y Scandlines Deutschland/Comisión (T‑630/15, EU:T:2018:942) y Stena Line Scandinavia/Comisión (T‑631/15, EU:T:2018:944). Mediante esas sentencias, el Tribunal General anuló la Decisión relativa a la construcción en la medida en que la Comisión había decidido no plantear objeciones en relación con las medidas concedidas por el Reino de Dinamarca en favor de Femern para la planificación, la construcción y la explotación del enlace fijo.
10      Sentencia de 6 de octubre de 2021, Scandlines Danmark y Scandlines Deutschland/Comisión (C‑174/19 P y C‑175/19 P, EU:C:2021:801).
11      Esta Decisión, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el 5 de julio de 2019 (DO 2019, C 226, p. 5) se adoptó al término de procedimiento de investigación formal, previsto en el artículo 108 TFUE, apartado 2, iniciado mediante escrito de 14 de junio de 2019 dirigido a las autoridades danesas.
12      Véase el artículo 2 de la Decisión controvertida. Por el contrario, en el artículo 1 de esa misma Decisión, la Comisión declaró que otras medidas que conformaban su objeto (a saber, la depreciación de los activos, el traslado de pérdidas fiscales, el régimen fiscal conjunto, las tasas ferroviarias, el uso gratuito de bienes del Estado y las garantías estatales para los derivados) no constituían ayudas estatales en favor de Femern.
13      El primer motivo del recurso en primera instancia se subdividía en cuatro partes basadas en que, en la Decisión controvertida, la Comisión había declarado erróneamente que: i) las actividades de Femern no estaban vinculadas al ejercicio de prerrogativas de poder público; ii) Femern ofrecía servicios de transporte en un mercado en el que compite con otros operadores; iii) Femern era un operador económico que seguía una lógica comercial, y iv) la financiación de Femern falseaba la competencia y afectaba a los intercambios comerciales entre Estados miembros.
14      Mediante su segundo motivo del recurso en primera instancia, el Reino de Dinamarca negaba, en esencia, que las actividades de Femern pudieran considerarse actividades de naturaleza económica antes de la puesta en servicio del enlace fijo. El Tribunal General examinó, en primer lugar, las tres primeras partes del primer motivo de recurso y el segundo motivo de recurso, relativos a la calificación de las actividades de Femern como actividades de naturaleza económica, antes de abordar la cuarta parte del primer motivo de recurso, que se refería a los requisitos relativos al falseamiento de la competencia y al perjuicio para los intercambios comerciales entre Estados miembros, regulados en el artículo 107 TFUE, apartado 1.
15      Según el Tribunal General, una entidad actúa en calidad de autoridad pública o ejerciendo prerrogativas de poder público cuando su actividad está vinculada a las funciones esenciales del Estado por su naturaleza, su objetivo y las normas a las que está sujeta.
16      El Tribunal General, al igual que la Comisión, se basó en dos elementos a este respecto, a saber, que el acceso al enlace fijo estaría sujeto al pago de una tasa y que Femern ofrecería servicios de transporte para el paso por el estrecho de Fehmarn en el que compite con un operador con ánimo de lucro.
17      C‑288/11 P, en lo sucesivo, «sentencia Leipzig-Halle», EU:C:2012:821.
18      Estos motivos de casación se basan, el primero de ellos, en un error de Derecho en la interpretación del concepto de «ejercicio de prerrogativas de poder público» y en que el Tribunal General no efectuó una evaluación global de las actividades que el Estado danés encomendó a Femern; el segundo de ellos, formulado con carácter subsidiario, en un error de Derecho del Tribunal General por no comprobar si la Comisión había llevado a cabo la evaluación global necesaria sobre si las actividades de Femern constituían total o parcialmente actividades no económicas, y, el tercero, invocado con carácter subsidiario de segundo grado, en un error de Derecho del Tribunal General por haber considerado erróneamente que Femern llevó a cabo una actividad económica competitiva desde la fase de construcción del enlace fijo.
19      En efecto, el artículo 2 de la Decisión controvertida tiene el siguiente tenor: «las medidas consistentes en aportaciones de capital y una combinación de préstamos y garantías estatales en favor de [Femern], que Dinamarca ha ejecutado ilegalmente al menos de forma parcial, constituyen ayuda estatal en el sentido del artículo 107 [TFUE], apartado 1 […]. Tras la modificación de estas medidas según lo establecido en la notificación revisada, son compatibles con el mercado interior sobre la base del artículo 107 [TFUE], apartado 3, letra b)
[…].» El objeto de la demanda presentada en primera instancia por el Reino de Dinamarca era que se «anul[ase] el artículo 2 de la Decisión [controvertida] en la medida en que dispone que las medidas […] constituyen ayudas de Estado en el sentido del artículo 107 [TFUE], apartado 1 […]». En mi opinión, resulta evidente que, si el Reino de Dinamarca logra demostrar que, en contra de lo que la Comisión afirmó en la primera frase de ese artículo, las medidas de que se trata no constituyen una ayuda estatal, la Decisión controvertida debería anularse en su totalidad, ya que la decisión sobre la compatibilidad de estas medidas con el mercado interior contenida en la segunda frase de dicha disposición dejaría de tener fundamento.
20      En particular, las medidas de financiación destinadas a fomentar la realización de PIIEC constituyen el objeto de la Comunicación de la Comisión, de 30 de diciembre de 2021, sobre criterios para el análisis de la compatibilidad con el mercado interior de las ayudas para fomentar la realización de proyectos importantes de interés común europeo (DO 2021, C 528, p. 10).
21      Del tenor de esta disposición se desprende que la prohibición de las ayudas de Estado solo se aplica cuando el beneficiario de una medida es una «empresa».
22      Véanse, en particular, las sentencias de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser (C‑41/90, EU:C:1991:161), apartado 21, y de 12 de julio de 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, en lo sucesivo, «sentencia Compass-Datenbank», EU:C:2012:449), apartado 35 y jurisprudencia citada. Por tal motivo, el propio Estado o un organismo estatal pueden actuar como empresa (véanse, en particular, la sentencia Compass-Datenbank, apartado 35 y jurisprudencia citada). En general, como ya señaló acertadamente el Abogado General Cosmas en sus conclusiones presentadas en el asunto Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482), punto 32 y jurisprudencia citada, el Tribunal de Justicia aplica de forma reiterada
una interpretación amplia del concepto de empresa. Ni siquiera la concesión por el Estado de derechos especiales o exclusivos a una entidad determinada afecta a su condición de «empresa» (véase, en particular, la sentencia de 18 de marzo de 1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, apartado 17 y jurisprudencia citada).
23      Véase la sentencia Compass-Datenbank, apartado 35 y jurisprudencia citada.
24      Véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de octubre de 1980, van Landewyck y otros/Comisión (209/78 a 215/78 y 218/78, EU:C:1980:248), apartado 88; de 16 de noviembre de 1995, Fédération française des sociétés d’assurance y otros (C‑244/94, EU:C:1995:392), apartado 21, y de 1 de julio de 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376), apartados 27 y 28 y jurisprudencia citada. Por ejemplo, el hecho de que la oferta de productos y servicios se haga sin ánimo de lucro no obsta para que la entidad que efectúa tales operaciones en el mercado deba ser considerada una empresa cuando dicha oferta compita con las de otros operadores con ánimo de lucro (véase la sentencia de 27 de junio de 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, apartado 46).
25      Por lo demás, como señaló el Abogado General Poiares Maduro en sus conclusiones presentadas en el asunto FENIN/Comisión (C‑205/03 P, EU:C:2005:666), punto 26, «cuando intenta determinar si una actividad asumida por el Estado o por un organismo estatal tiene carácter económico, el Tribunal de Justicia se adentra en un terreno peligroso, puesto que debe encontrar un equilibrio entre la necesidad de proteger una competencia no falseada en el mercado común y el respeto de las competencias de los Estados miembros».
26      Véanse, en particular, las sentencias de 19 de febrero de 2002, Wouters y otros (C‑309/99, EU:C:2002:98), apartado 57 y jurisprudencia citada, y de 10 de julio de 2025, INTERZERO y otros (C‑254/23, EU:C:2025:569), apartado 49 y jurisprudencia citada.
27      Aunque en sus primeras sentencias sobre la materia, el Tribunal de Justicia simplemente parecía distinguir entre, por un lado, las actividades de la autoridad pública y, por otro lado, las actividades económicas (véase, en particular, las sentencias de 16 de junio de 1987, Comisión/Italia, 118/85, en lo sucesivo, «sentencia Comisión/Italia», EU:C:1987:283, apartado 7, y de 18 de marzo de 1997, Diego Calì & Figli C‑343/95, EU:C:1997:160, apartado 16), constituye actualmente jurisprudencia reiterada que el ámbito de las actividades que no tienen carácter económico no se limita a las actividades de la autoridad pública sino que también incluye otras actividades no económicas, como aquellas que se desarrollan con carácter solidario y que no consisten en ofrecer productos o servicios en el mercado a cambio de una remuneración (véase, en particular, en ese sentido, la sentencia de 11 de junio de 2020, Comisión y República Eslovaca/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P y C‑271/18 P, EU:C:2020:450, apartados 30 a 50 y jurisprudencia citada).
28      Este motivo de casación coincide con la primera imputación de la primera parte del primer motivo de recurso formulado en primera instancia (tratado en los apartados 44 a 65 de la sentencia recurrida), basada en una supuesta interpretación excesivamente restrictiva del concepto de «actividad relacionada con la autoridad pública o que se vincula al ejercicio de prerrogativas de poder público», y con la primera subimputación de la tercera imputación de ese mismo motivo de recurso (tratado en los apartados 75 a 91 de esa sentencia), basada en que la Comisión supuestamente consideró de modo erróneo que, como tales, las actividades de construcción y de explotación del enlace fijo no forman parte del ejercicio de la autoridad pública.
29      Véanse los apartados 50 a 57 de la sentencia recurrida.
30      El Reino de Dinamarca se basa, en particular, en la sentencia Comisión/Italia (apartado 7).
31      Véase el apartado 57 de la sentencia recurrida. En el considerando 194 de la Decisión controvertida, la Comisión excluyó que Femern gozara de prerrogativas específicas de poder público debido a que, en esencia, la construcción y la explotación comercial de grandes proyectos de infraestructura no constituyen en sí mismas una manifestación del poder público, y a que la construcción y la explotación del enlace fijo se rigen por una lógica económica, ya que se financia en gran medida mediante tasas de utilización. También señaló que las actividades de Femern son muy diferentes de lo que en el pasado se han considerado actividades de autoridad pública.
32      Véanse los apartados 52 a 54 de la sentencia recurrida. Por otro lado, en el apartado 56 de dicha sentencia, el Tribunal General excluyó que el término «prerrogativas» abarque, de manera más general, las misiones de servicio público o de autoridad pública, de conformidad con lo declarado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Compass-Datenbank (apartado 40), de donde se desprende que la actividad objeto de aquel asunto se vinculaba al ejercicio de prerrogativas de poder público debido a que la recopilación de datos se basaba en una obligación legal impuesta a las empresas, cuyo respeto podía garantizarse recurriendo a facultades coercitivas.
33      Véanse los apartados 58 a 63 de la sentencia recurrida.
34      Véanse, en particular, las sentencias de 19 de enero de 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7), apartado 30, y de 10 de julio de 2025, INTERZERO y otros (C‑254/23, EU:C:2025:569), apartado 49 y jurisprudencia citada. El Tribunal de Justicia también ha precisado que, en la medida en que un organismo público ejerce una actividad económica que puede disociarse del ejercicio de sus prerrogativas de poder público, dicho organismo, por lo que respecta a esa actividad, actúa como una empresa, mientras que si esa actividad económica es indisociable del ejercicio de sus prerrogativas de poder público, todas las actividades ejercidas por el citado organismo se considerarán actividades vinculadas al ejercicio de esas prerrogativa (véase la sentencia Compass-Datenbank, apartado 38 y jurisprudencia citada).
35      En el apartado 17 de su Comunicación relativa al concepto de ayuda estatal conforme a lo dispuesto en el artículo 107 [TFUE], apartado 1 (DO 2016, C 262, p. 1) (en lo sucesivo, «Comunicación relativa al concepto de ayuda estatal»), la Comisión asimila dos conceptos refiriéndose, en primer lugar, a las «entidades públicas que actúan “en calidad de Administraciones públicas”» y luego a las «actividades que forman parte intrínseca de las prerrogativas de la autoridad oficial y que son desempeñadas por el Estado». Según afirmó el Abogado General Mayras en sus conclusiones presentadas en el asunto Reyners (2/74, EU:C:1974:59, p. 665), el concepto de «autoridad pública» «deriva de la soberanía, del imperium del Estado» e «implica, para el que la ejerce, la facultad de usar prerrogativas que exceden del Derecho común, privilegios de poder público, poderes coercitivos que se imponen a los ciudadanos». Véanse también, en ese sentido, las conclusiones del Abogado General Jacobs presentadas en el asunto Höfner y Elser (C‑41/90, EU:C:1991:14), puntos 22 y 23, y del Abogado General Cosmas presentadas en el asunto Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1996:482), punto 37, y nota 24.
36      Véanse, en particular, las sentencias de 19 de enero de 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7), apartados 29 y 30, y de 26 de marzo de 2009, SELEX Sistemi Integrati/Comisión (C‑113/07 P, EU:C:2009:191), apartado 76, en lo relativo al control y a la navegación aérea; la sentencia de 18 de marzo de 1997, Diego Calì & Figli (C‑343/95, EU:C:1997:160), apartado 23, por lo que respecta a la vigilancia anticontaminación, y las sentencias Compass-Datenbank (apartado 40) y de 7 de noviembre de 2019, Aanbestedingskalender y otros/Comisión (C‑687/17 P, EU:C:2019:932), apartado 45, en lo tocante a la gestión de una base de datos y de una plataforma de adjudicación electrónica de contratos públicos cuya utilización se deriva de una obligación legal. Además, en lo que respecta a las actividades de certificación o acreditación, el Tribunal de Justicia ha trazado una distinción en función de que la actividad se realice a cambio de una retribución y exclusivamente sobre la base de la demanda del mercado (véase la sentencia de 12 de diciembre de 2013, SOA Nazionale Costruttori, C‑327/12, EU:C:2013:827, apartado 29 y jurisprudencia citada) o de que los organismos de que se trate dispongan de una facultad de decisión así como de una facultad de control y de sanción (véase la sentencia de 6 de mayo de 2021, Analisi G. Caracciolo, C‑142/20, EU:C:2021:368, apartado 58).
37      Véanse las sentencias de 19 de febrero de 2002, Wouters y otros (C‑309/99, EU:C:2002:98), apartado 58; de 28 de febrero de 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (C‑1/12, EU:C:2013:127), apartado 46; de 18 de julio de 2013, Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12, EU:C:2013:489), apartado 44, y de 18 de enero de 2024, Lietuvos notarų rūmai y otros (C‑128/21, EU:C:2024:49), apartado 63.
38      (C‑82/01 P, en lo sucesivo, «sentencia Aéroports de Paris», EU:C:2002:617), apartados 76 a 78.
39      Como expuso en el apartado 209 de su Comunicación relativa al concepto de ayuda estatal, la Comisión consideraba que, debido a la incertidumbre existente antes de la sentencia Aéroports de Paris, las autoridades públicas podían considerar legítimamente que toda financiación de infraestructuras concedida antes de esa sentencia no constituía ayuda estatal y que, en consecuencia, tales medidas no necesitaban ser notificadas a la Comisión.
40      Véase la sentencia Leipzig-Halle (apartados 40 a 42). El Tribunal General aplicó esos principios considerando de forma reiterada que la explotación comercial y la construcción de infraestructuras aeroportuarias o portuarias con el fin de llevar a cabo tal explotación comercial constituyen actividades económicas (véase, en particular, la sentencia de 20 de septiembre de 2019, Le Port de Bruxelles y Région de Bruxelles-Capitale/Comisión, T‑674/17, EU:T:2019:651, apartado 62 y jurisprudencia citada).
41      La Comisión también ha precisado que, en términos generales, salvo que el Estado miembro en cuestión haya decidido introducir mecanismos de mercado, las siguientes actividades forman parte de las prerrogativas de la autoridad oficial: el ejército o la policía, la seguridad y el control de la navegación aérea, el control y la seguridad del tráfico marítimo, la vigilancia anticontaminación, la organización, financiación y ejecución de las penas de prisión, el desarrollo y revitalización de suelo público por parte de las autoridades públicas y la recopilación de datos para ser utilizados con fines públicos, basada en una obligación legal de declaración de dichos datos impuesta a las empresas en cuestión. Es evidente que estos ejemplos conforman una lista no exhaustiva inspirada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y la práctica de la Comisión.
42      Véanse, respectivamente, los considerandos 190 y 191 de la Decisión controvertida y el apartado 57 de la sentencia recurrida.
43      A este respecto, es preciso distinguir entre, por un lado, la atribución por el Estado miembro de que se trate de competencias que, según el Derecho de la Unión, constituyen prerrogativas de poder público y, por otro lado, la calificación de esas competencias como prerrogativas de poder público.
44      En efecto, entender que determinadas actividades deben considerarse actividades que implican el ejercicio de prerrogativas de poder público por el mero hecho de que, en el Estado miembro interesado, estas actividades suelan forman parte del ejercicio de prerrogativas de poder público, privaría de su carácter objetivo al concepto de ayuda estatal e implicaría
atribuir a los Estados miembros la facultad de «seleccionar» las actividades que, en su opinión, constituyen o no el ejercicio de esas prerrogativas. Por otra parte, como señala acertadamente la Comisión en sus observaciones escritas, la sentencia Comisión/Italia (apartado 7), que invoca el Reino de Dinamarca, no respalda su argumento sino que simplemente precisa que el Estado puede actuar ya sea ejerciendo la autoridad pública ya sea ejerciendo actividades económicas de carácter industrial o comercial consistentes en ofrecer bienes y servicios en el mercado y que, «con objeto de poder efectuar una distinción semejante, es necesario […], en cada caso, examinar las actividades ejercidas por el Estado, y determinar a qué categoría corresponden dichas actividades» (el subrayado es mío). Por lo tanto, de este pasaje no se desprende que un Estado pueda actuar ejerciendo la autoridad pública «para cualquier actividad concreta».
45      Por otra parte, en los apartados 87 a 89 de la sentencia recurrida, el Tribunal General señaló acertadamente, sin que el Reino de Dinamarca lo haya rebatido, que las prerrogativas de poder público invocadas por ese Estado miembro (a saber, las funciones atribuidas a Femern como autoridad vial y administradora de la infraestructura ferroviaria, así como su obligación de preparar planes de seguridad del enlace fijo) no guardaban relación con las actividades relativas a la construcción y a la explotación del enlace fijo.
46      Véanse los apartados 78 a 90 de la sentencia recurrida. Según el Reino de Dinamarca, por un lado, el Tribunal General se limitó a validar la enumeración exhaustiva de las actividades que implican el ejercicio de prerrogativas de poder público llevada a cabo por la Comisión sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y, por otro lado, siguiendo el modelo de la Comisión, examinó de forma individual cada uno de los elementos invocados por las autoridades danesas para declarar que ninguno de ellos bastaba, por sí solo, para llegar a la conclusión de que se trataba de una autoridad pública.
47      Véase el considerando 191 de la Decisión controvertida. Como se resumió en el considerando 190 de dicha Decisión, durante el procedimiento administrativo, las autoridades danesas alegaron, en primer lugar, que los objetivos del enlace fijo iban mucho más allá de la mera prestación de un servicio público, dado que el enlace fijo crearía las condiciones necesarias para el desarrollo de una cooperación cultural y económica más intensa, en beneficio de la Unión Europea, los dos Estados y las regiones limítrofes del estrecho de Femern; en segundo lugar, indicaron que la naturaleza de la planificación, construcción y explotación del enlace fijo está vinculada al ejercicio de la autoridad pública, ya que se trata de la aplicación por parte del Reino de Dinamarca de un acuerdo intergubernamental y de una importante decisión de planificación pública adoptada por el Estado danés (de manera que la naturaleza de esas actividades es comparable a las actividades de las autoridades de transporte internacionales y nacionales, como Eurocontrol o las autoridades viarias o ferroviarias danesas) y, por último, que Femern obedece a normas específicas, como la no sujeción a normas de maximización de beneficios, lo que evita el riesgo de que su financiación se utilice para subvencionar actividades que no estén relacionadas con las actividades específicas para las que se constituyó Femern.
48      Véanse, respectivamente, los considerandos 192 y 193 de la Decisión controvertida.
49      Véanse los considerandos 194 a 197 de la Decisión controvertida.
50      Por otra parte, antes de analizar los elementos en los que posteriormente basó su conclusión sobre la existencia de una actividad económica, la Comisión efectivamente examinó (y rechazó) todas las alegaciones formuladas por las autoridades danesas sobre el ejercicio de prerrogativas de poder público (véase, en ese sentido, la nota 46 de las presentes conclusiones).
51      En el apartado 80 de la sentencia recurrida, el Tribunal General llegó a la conclusión de que el hecho de que Femern esté sometida a un estrecho control de los poderes públicos y de que deba respetar las normas sobre el acceso a los documentos o el control de cuentas no bastaba para concluir que sus actividades están vinculadas al ejercicio de prerrogativas de poder público; también señaló que, por lo demás, esa circunstancia no permite, por sí sola, considerar a Femern como una Administración Pública.
52      En el apartado 82 de la sentencia recurrida, el Tribunal General declaró que, durante el procedimiento de investigación formal, el Reino de Dinamarca no invocó ninguna disposición específica del Tratado sobre el Estrecho de Fehmarn que permitiera a la Comisión concluir que tal Tratado encomendaba a Femern actividades vinculadas al ejercicio de prerrogativas de poder público.
53      En el apartado 86 de la sentencia recurrida, el Tribunal General concluyó que la inexistencia de liberalización de un sector de actividad no constituye un indicio que permita concluir que, por principio, una actividad está vinculada al ejercicio de prerrogativas de poder público.
54      En el apartado 87 de la sentencia recurrida, el Tribunal General declaró que el hecho de que una entidad disponga de prerrogativas de poder público para el ejercicio de una parte de sus actividades no obsta, por sí sola, para calificarla de «empresa» a efectos de las disposiciones del Tratado FUE referidas a la competencia en lo concerniente a sus otras actividades económica.
55      Véase el apartado 90 de la sentencia recurrida.
56      Véase la nota 51 de las presentes conclusiones.
57      Aun suponiendo, como sostiene el Reino de Dinamarca, que el concepto de «ejercicio de prerrogativas de poder público» dependa, al menos en cierta medida, de las circunstancias existentes en cada Estado miembro, hay que admitir que este Estado miembro fundamenta su argumento exclusivamente en la circunstancia de que los mercados de la construcción y explotación de redes de carreteras y ferroviarias danesas no han sido liberalizados, mientras que el Tribunal General, asumiendo la apreciación de la Comisión, ha declarado que la actividad de explotación del enlace fijo consiste en prestar servicios para permitir el paso por el estrecho de Fehmarn que es un mercado liberalizado —extremo que no ha refutado el referido Estado miembro— en el que también desarrollaban su actividad operadores de transbordadores (véanse, en particular, los apartados 113 y 200 de la sentencia recurrida).
58      Véase en ese sentido, el apartado 87 de la sentencia recurrida.
59      Por otra parte, el Reino de Dinamarca se limitó a reprochar al Tribunal General la inexistencia de un análisis (expreso) de conjunto, sin demostrar que este incurrió en error de Derecho cuando desestimó cada una de esas alegaciones, ni explicar de qué forma un análisis de conjunto podría haber llevado a una conclusión diferente. Asimismo, el hecho de que, en el considerando 194 de la Decisión controvertida, la Comisión enumere, a modo de ejemplo, las actividades reconocidas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o por su práctica como actividades incluidas en el ejercicio del poder público no implica que la Comisión apreciara, ni que el Tribunal General confirmara, que las actividades de construcción y de explotación del enlace fijo no están incluidas en el ejercicio de prerrogativas de poder público por no figurar estas en la referida lista.
60      Véase el punto 86 de la sentencia recurrida.
61      Véase el punto 30 y la nota 57 de las presentes conclusiones. Con carácter más general, desde mi punto de vista, el Reino de Dinamarca parece confundir el concepto de «ejercicio de prerrogativas de poder público» con el concepto más amplio de «actividad (no) económica» y con otro concepto, también diferente, de «actividad (no) liberalizada». Estos dos últimos conceptos son, en cambio, pertinentes para el análisis de los motivos de casación segundo y tercero.
62      El segundo motivo de casación coincide con la tercera parte del primer motivo del recurso en primera instancia (analizado en los apartados 141 a 164 de la sentencia recurrida), basada en la apreciación supuestamente errónea de que Femern es un operador que sigue una lógica comercial. Aunque en este motivo de recurso se hace simultáneamente referencia a la actividad de construcción y a la actividad de explotación del enlace fijo, centraré mi análisis únicamente en la actividad de explotación;
en la medida en que la actividad de construcción solo se aborda como una actividad auxiliar de la actividad de explotación, esta será examinada de forma específica y detenida en el contexto del tercer motivo de casación.
63      Lo que constituye la primera alegación formulada por el Reino de Dinamarca en el marco de este motivo.
64      Según las autoridades danesas, el Tribunal General, al igual que la Comisión, consideró, de manera equivocada, que el proyecto de enlace fijo se fundamenta en una lógica comercial, atribuyendo, de ese modo, una importancia decisiva a las tasas que abonan los usuarios de la infraestructura (segunda alegación formulada en el marco de este motivo), tasas que en su opinión no constituyen una contraprestación por el ejercicio de una actividad económica sino contribuciones que se abonan al Estado (quinta alegación) y pasando por alto indebidamente la pertinencia de los requisitos a los que está sujeta Femern para desarrollar esas actividades y, en particular, el hecho de que actúa siguiendo las instrucciones del ministro de Transportes (cuarta alegación).
65      Las autoridades danesas estiman que el Tribunal General declaró, erróneamente, que existía un mercado, mientras que el enlace fijo no compite con los transbordadores, sino que supone desarrollar las infraestructuras viarias y ferroviarias alemanas y danesas a través del estrecho de Fehmarn (tercera alegación formulada en el marco de este motivo).
66      Dado que el concepto de «infraestructuras» es muy amplio, ha de precisarse que el caso de autos guarda relación con infraestructuras físicas de transporte, en particular, con infraestructuras viarias y ferroviarias [véase, en particular, el Reglamento (UE) 2024/1679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, relativo a las orientaciones de la Unión para el desarrollo de la red transeuropea de transporte, y por el que se modifican el Reglamento (UE) 2021/1153 y el Reglamento (UE) n.º 913/2010 y se deroga el Reglamento (UE) n.º 1315/2013 (DO L, 2024/1679)]. Véase, para la etimología de ese concepto Ruechardt, C., EU State Aid Control of Infrastructure Funding, Kluwer Law International,
Alphen aan den Rijn, 2018, pp. 19 a 30.
67      Lo cual reconoció además la propia Comisión en el apartado 201 de su Comunicación relativa al concepto de ayuda estatal.
68      Los principios desarrollados en esas sentencias se aplican, en opinión de la Comisión, a la construcción de otras infraestructuras que están indisociablemente vinculadas a una actividad económica (véase el apartado 202 de la Comunicación relativa al concepto de ayuda estatal).
69      Véanse los considerandos 192 y 193 de la Decisión controvertida. En lo esencial, en la sentencia recurrida, el Tribunal General concluyó, por un lado, que Femern realizará una actividad económica,
habida cuenta de que prestará servicios de transporte a cambio de una remuneración en el mercado del paso del estrecho de Fehmarn (véanse los apartados 145 a 153 de esa sentencia) y, por otro lado, rechazó las alegaciones del Reino de Dinamarca, la República Federal de Alemania y el Gran Ducado de Luxemburgo según las cuales, en esencia, Femern no persigue la maximización de sus beneficios y actúa siguiendo las instrucciones del Ministerio de Transporte, incluso en lo que respecta a la fijación de las tasas por la utilización el enlace fijo (véanse los apartados 154 a 162 de la citada sentencia).
70      A saber, la lógica económica subyacente al proyecto de enlace fijo y la existencia de un mercado y de competidores para los mismos servicios que los que ofrece Femern.
71      A saber, la inexistencia de maximización de beneficios y la intervención del Ministerio de Transporte.
72      Por otro lado, el Reino de Dinamarca se limita a reprochar al Tribunal General la inexistencia de un análisis global, sin explicar, no obstante, cómo debería haberse realizado ese análisis y de qué manera podría haber llegado a una conclusión distinta.
73      Véase la sentencia de 27 de junio de 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496), apartado 47 y jurisprudencia citada. En cambio, el hecho de que la oferta de productos y servicios se haga sin ánimo de lucro no obsta para que la entidad que efectúa tales operaciones en el mercado deba ser considerada una «empresa» cuando dicha oferta compita con las de otros operadores con ánimo de lucro (véase también, el apartado 46 y jurisprudencia citada).
74      Véase, en ese sentido, la sentencia de 27 de junio de 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496), apartados 45 a 50.
75      Por otro lado, según una jurisprudencia igualmente consolidada del Tribunal de Justicia, incluso las prestaciones que un Estado miembro exige realizar a una empresa en virtud de una obligación de servicio público conservan su carácter económico, también cuando se ofrecen a los usuarios a un precio inferior a su valor de mercado o de manera gratuita (véanse, por ejemplo, las conclusiones del Abogado General Biondi presentadas en el asunto Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, punto 16 y jurisprudencia citada).
76      De otro lado, de conformidad con la consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia mencionada en el punto 16 de las presentes conclusiones, el estatuto público o privado de la entidad de que se trata carece de pertinencia a la hora de apreciación su condición de «empresa» en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, de manera que el propio Estado o un organismo estatal pueden actuar como empresa.
77      En el apartado 169 de la Decisión controvertida, la Comisión también menciona que el hecho de que las tarifas aplicables al tráfico rodado se determinarán extrapolando los precios de los transbordadores aplicados durante el año 2007. Por lo demás, la sentencia Compass-Datenbank, que invoca el Reino de Dinamarca, no es pertinente a este respecto, dado que guardaba relación con un servicio prestado por una entidad pública y vinculado al ejercicio por esta de prerrogativas de poder público (véase, en particular, el apartado 39 de dicha sentencia), circunstancia que el Reino de Dinamarca no ha logrado demostrar en el presente asunto en el contexto de su primer motivo de casación.
78      El Tribunal de Justicia ha declarado, en particular, que debe considerarse que ejerce una actividad económica incluso una fundación bancaria que actúa por sí misma en los sectores de interés público y de utilidad social a pesar de que ofrezca bienes o servicios sin ánimo de lucro, ya que dicha oferta compite con la de operadores que sí lo tienen (véase la sentencia de 10 de enero de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze y otros, C‑222/04, EU:C:2006:8, apartados 122 y 123). Por lo demás, en los asuntos que dieron lugar a las sentencias de 13 de diciembre de 2018, Scandlines Danmark y Scandlines Deutschland/Comisión (T‑630/15, EU:T:2018:942) y Stena Line Scandinavia/Comisión (T‑631/15, EU:T:2018:944), confirmadas mediante las sentencias de 6 de octubre de 2021, Scandlines Danmark y Scandlines Deutschland/Comisión (C‑174/19 P y C‑175/19 P, EU:C:2021:801) y Scandlines Danmark y Scandlines Deutschland/Comisión (C‑174/19 P y C‑175/19 P, EU:C:2021:801), ni el Tribunal General ni el Tribunal de Justicia pusieron en duda la admisibilidad de los recursos interpuestos por las empresas demandantes, operadoras de transbordadores y competidoras de Femern, que impugnaron las decisiones controvertidas que dieron lugar a esas sentencias.
79      En ese supuesto, como señaló la Comisión durante la vista, el hecho de que surja un modo de transporte más eficaz puede dará lugar a que un monopolio sustituya a otro
dentro de una lógica competitiva.
80      En efecto, la competencia no se producirá en la infraestructura en cuestión ni entre infraestructuras análogas competidoras, sino entre los servicios que se presten gracias a la explotación de esa infraestructura (es decir, el paso del estrecho de Fehmarn por carretera o por ferrocarril mediante el enlace fijo) y los servicios sustitutivos prestados conforme a un modelo empresarial diferente (a saber, el paso de ese estrecho mediante transbordador).
81      De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la enumeración de los elementos constitutivos de una ayuda estatal en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, varía en función de si, según las circunstancias, algunos de esos elementos constitutivos son objeto de una apreciación conjunta. Según la enumeración más detallada, es preciso distinguir los siguientes elementos: la imputabilidad de la medida al Estado y el empleo de fondos estatales (véase, en particular, la sentencia de 2 de marzo de 2021, Comisión/Italia y otros, C‑425/19 P, EU:C:2021:154, apartado 58 y jurisprudencia citada), la ventaja económica para el beneficiario (véase, en particular, la sentencia de 24 de julio de 2003, Altmark Trans y Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, EU:C:2003:415, apartado 84 y jurisprudencia citada), la naturaleza selectiva de la medida (véase, en particular, la sentencia de 10 de septiembre de 2024, Comisión/Irlanda y otros, C‑465/20 P, EU:C:2024:724, apartado 75 y jurisprudencia citada), la distorsión de la competencia (véase, en particular, la sentencia de 19 de septiembre de 2000, Alemania/Comisión, C‑156/98, EU:C:2000:467, apartado 33 y jurisprudencia citada) y la obstaculización del comercio entre Estados miembros (véase, en particular, la sentencia de 7 de marzo de 2024, Fallimento Esperia y GSE, C‑558/22, EU:C:2024:209, apartado 64 y jurisprudencia citada).
82      Por ejemplo, las medidas examinadas podrían no conferir una ventaja al beneficiario o no falsear la competencia. Esos aspectos, que a veces invocan las partes, versan no ya sobre la apreciación preliminar del carácter económico de la actividad de que se trata, sino sobre el análisis concreto de los elementos constitutivos de una ayuda de Estado.
83      Véase, por ejemplo, la sentencia de 20 de septiembre de 2019, Le Port de Bruxelles y Région de Bruxelles-Capitale/Comisión (T‑674/17, EU:T:2019:651), apartados 61 a 89 y jurisprudencia citada. Procede recordar, a título ilustrativo, que la Comisión decidió que constituía ayuda compatible la financiación de infraestructuras muy similares al enlace fijo de que se trata, como la construcción del enlace ferroviario del túnel bajo el Canal de la Mancha (DO 2002, C 130, p. 5), así como la construcción y explotación del enlace fijo de Øresund (DO 2014, C 418, p. 8). En particular, en lo que respecta al proyecto del enlace fijo de Øresund, al término de un examen en varias etapas, confirmado por la sentencia 19 de septiembre de 2018, HH Ferries y otros/Comisión (T‑68/15, EU:T:2018:563), la Comisión ha declarado recientemente que determinadas medidas adoptadas por las autoridades danesas para la construcción y explotación del enlace fijo de Øresund constituían ayudas de Estado ilegales que deben ser recuperadas por esas autoridades [véase la Decisión (UE) 2024/2467 de la Comisión, de 13 de febrero de 2024, relativa a las medidas de ayuda estatal SA.52162 (2019/C) (ex 2018/ FC) — Dinamarca y ayuda estatal SA.52617 (2019/C) (ex 2018/ FC) — Suecia ejecutadas por Dinamarca y Suecia en favor de Øresundsbro Konsortiet]. Por otro lado, en el asunto que nos ocupa, la Comisión adoptó una primera decisión de no formular objeciones (en la que declaró, en particular, que la ayuda en favor de Femern para la financiación pública del enlace fijo era compatible con el mercado interior), que fue anulada mediante las sentencias de 13 de diciembre de 2018, Scandlines Danmark y Scandlines Deutschland/Comisión (T‑630/15, EU:T:2018:942) y de 13 de diciembre de 2018, Stena Line Scandinavia/Comisión (T‑631/15, EU:T:2018:944). Aunque la cuestión de la existencia de una ayuda de Estado no se ha resuelto de manera expresa, no es menos cierto que, a lo largo de ese trabajoso proceso, tanto administrativo como judicial (que aún no ha concluido), no se ha discutido, en esencia, que existe una ayuda. Por ejemplo, en la sentencia de 6 de octubre de 2021, Scandlines Danmark y Scandlines Deutschland/Comisión (C‑174/19 P y C‑175/19 P, EU:C:2021:801), incluso las medidas para financiar las infraestructuras internas, respecto de las cuales la Comisión declaró que no existía ayuda estatal, fueron examinadas no ya desde la perspectiva de la inexistencia de una «actividad económica», sino más bien del de la inexistencia de falseamiento de la competencia y de perjuicio para los intercambios comerciales entre Estados miembros.
84      En los considerandos 306 a 308 de la Decisión controvertida, basándose en un informe de coste-beneficio del año 2000 y una investigación de interés comercial del proyecto de 2001 realizados por las autoridades danesas, la Comisión señaló que, pese al considerable interés que suscitó la investigación, ningún inversor privado racional estaba dispuesto a participar en la financiación de un proyecto de este tipo en condiciones normales de mercado.
85      Véase, por analogía, la sentencia de 11 de junio de 2020, Comisión y República Eslovaca/Dôvera zdravotná poist’ovňa (C‑262/18 P y C‑271/18 P, EU:C:2020:450), apartado 59.
86      Por ejemplo, según la doctrina, una actividad que, incluso cubriendo todos sus costes, no permite abonar dividendos a los accionistas y no ofrece ninguna rentabilidad a los inversores, no es una actividad económica (véase, en ese sentido, Nicolaides, P., «Not Even the Church Is Absolved from State Aid Rules: The Essence of Economic Activity», European State Aid Law Quarterly, vol. 16, 2017, n.º 4, pp. 527 a 536, en particular pp. 534 a 536). Además, la inexistencia en este caso de interés por parte de los inversores privados podría constituir un indicio de la necesidad de inversión pública en la actividad de que se trata (véase, en ese sentido, Wilson, T., «Infrastructure Financing and State Aid Post Leipzig-Halle», European State Aid Law Quarterly, vol. 13, 2014, n.º 1, pp. 24 a 27, en particular p. 26).
87      Véase, en ese sentido, la sentencia Comisión/Italia (apartados 10 y 11).
88      Existen, en particular, actividades pertenecientes a ámbitos específicos, como la educación, la atención sanitaria o la seguridad social, cuyo carácter «económico» depende fundamentalmente de la manera en la que esos sectores están organizados en el Estado miembro de que se trata. En principio, estas actividades no revisten carácter económico cuando se integran en un sistema público de carácter universal, controlado por el Estado, basado en lógicas no comerciales, sino sociales y solidarias, mediante el cual el Estado cumple su misión en estos ámbitos (véanse en particular, en ese sentido, la sentencia de 11 de junio de 2020, Comisión y República Eslovaca/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P y C‑271/18 P, EU:C:2020:450, apartados 58 a 65, y las conclusiones del Abogado General Biondi presentadas en el asunto Staten genom Sjöfartsverket, C‑401/24, EU:C:2025:415, punto 8 y jurisprudencia citada).
89      Véase el punto 48 de las presentes conclusiones.
90      Por ejemplo, en el ámbito de la sanidad pública, el Tribunal de Justicia ha declarado que la introducción en un régimen que aplica el principio de solidaridad, de un elemento competitivo que tenga por objeto incitar a los operadores a ejercer su actividad de conformidad con los principios de la buena administración no modifica la naturaleza de dicho régimen (véase la sentencia de 27 de abril de 2023, Casa Regina Apostolorum della Pia Società delle Figlie di San Paolo/Comisión, C‑492/21 P, EU:C:2023:354, apartado 104). Véase también Buts, C., Cyndecka, M. A., De Cock, W., Skovgaard Ølykke, G., y Segura, M., «Review of EU Case Law on State Aid — 2023 Part One: Notion of State Aid», European State Aid Law Review Quarterly, vol. 23, 2024, n.º 2, pp. 173 a 199, en particular p. 174.
91      Véase el punto 50 de las presentes conclusiones.
92      En efecto, si el Tribunal de Justicia llegara a la conclusión de que la explotación del enlace fijo no constituye una actividad económica en este caso, esa conclusión tendrá aún mayor validez en lo que respecta a la actividad de construcción del enlace, cuya naturaleza supuestamente económica se deriva de su carácter accesorio con respecto a la actividad de explotación.
93      En efecto, ese motivo será inoperante en caso de que el Tribunal de Justicia, aceptando el segundo enfoque que he propuesto en relación con el segundo motivo de casación, considere que las actividades de Femern no son, en su conjunto, de naturaleza «económica».
94      Este motivo se corresponde con la segunda parte del segundo motivo de recurso interpuesto en primera instancia (abordada en los apartados 176 a 207 de la sentencia recurrida), basada en que la Comisión declaró erróneamente que la actividad de construcción es indisociable de la actividad de explotación del enlace fijo.
95      (T‑443/08 y T‑455/08, EU:T:2011:117), confirmada en casación por la sentencia Leipzig-Halle.
96      Véanse los apartados 188 a 191 de la sentencia recurrida.
97      Véanse los apartados 192 a 198 de la sentencia recurrida. Además, en los siguientes apartados de esa sentencia, que no son objeto de este recurso de casación, el Tribunal General rechazó las alegaciones de la demandante basadas en que las propias actividades de construcción y de explotación del enlace fijo no están liberalizadas (apartados 199 a 202 de la citada sentencia); en el carácter disociable de las actividades de construcción y de explotación del enlace fijo (de conformidad con la sentencia de 30 de abril de 2019, UPF/Comisión, T‑747/17, EU:T:2019:271) (apartados 203 y 204 de la misma sentencia); en la posibilidad de modificar las fórmulas de la explotación del enlace fijo (apartado 205 de la sentencia recurrida), y en la necesidad de interpretar de forma restrictiva el concepto de «empresa» en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1 (apartados 206 y 207 de esa sentencia).
98      En realidad, dado que las actividades de construcción y de explotación del enlace fijo forman parte de un único proyecto objeto de las medidas de financiación en favor de Femern, no puede excluirse que la financiación de la construcción proporcionará una ventaja económica a Femern, aunque solo ocurra en forma de efectos inducidos («spill-over») de esa financiación en su actividad económica, es decir, los servicios de transporte en el estrecho de Fehmarn. En mi opinión, esa es la lógica que subyace a la conclusión del Tribunal General, recogida en el apartado 196 de la sentencia recurrida, según la cual, si la actividad de construcción se considerase disociable de la explotación y, por ende, no económica, entonces en la fase de explotación del enlace fijo, Femern se beneficiaría de la posibilidad de explotar una infraestructura subvencionada gracias a la financiación preferencial obtenida para la construcción de dicho enlace. Sin embargo, este razonamiento no se desprende de la motivación de la Decisión controvertida, basada únicamente en el «carácter indisociable» de las actividades de construcción y de explotación de ese enlace.
99      T‑443/08 y T‑455/08, EU:T:2011:117.
100      Véase la sentencia Leipzig-Halle (apartados 40 a 44 y jurisprudencia citada).
101      Véase la sentencia Leipzig-Halle (apartado 3).
102      Véase la definición de la Comisión recogida en su Comunicación titulada «Aprobación del texto del proyecto de Comunicación de la Comisión “Directrices sobre ayudas estatales en el sector del transporte terrestre y multimodal”» (DO 2024/C 5046, p. 1), apartado 54, letra f), según la cual una «infraestructura específica» es una «infraestructura construida para una empresa o empresas identificables previamente y adaptada a sus necesidades».
103      Desde mi punto de vista, sigue siendo discutible que la motivación de la Comisión sea siquiera suficiente, dado que dicha institución se limitó, en esencia, a mencionar una analogía con la situación objeto de la sentencia Leipzig-Halle, sin aportar ninguna precisión sobre la pertinencia, para el caso de autos, de los principios desarrollados por el Tribunal de Justicia en esa sentencia.
104      Esta conclusión llevará a la anulación del artículo 2 de la Decisión controvertida en su totalidad, ya que, por una parte, la apreciación de la Comisión sobre la existencia de una ayuda estatal se basa en una apreciación conjunta de las actividades de construcción y explotación del enlace fijo y, por otra parte, el examen de la compatibilidad de las medidas notificadas depende evidentemente de su calificación como «ayudas estatales».