61981C0001
SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS
FRANCESCO CAPOTORTI
VOM 8. OKTOBER 1981 (
1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
1.
Die Vorabentscheidungsfragen, die in der vorliegenden Rechtssache zu beantworten sind, betreffen die schwierige Materie der Grenzen, die das Gemeinschaftsrecht (und insbesondere Artikel 36 EWG-Vertrag) dem Schutz des Warenzeichenrechts setzt. Der vorliegende Fall ist durch drei Merkmale charakterisiert: durch den Parallelimport eines Arzneimittels aus einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat, durch die Neuverpackung des Erzeugnisses durch den Importeur und durch die Reaktion des Inhabers des Warenzeichens im Einfuhrstaat, der die Ausschließlichkeit seines Rechtes geltend zu machen versucht, um den Verkauf des neuverpackten Erzeugnisses zu verhindern. Hier bestehen offensichtlich Berührungspunkte mit den Situationen, die Ausgangspunkt der vom Gerichtshof mit Urteil vom 23. Mai 1978 entschiedenen Rechtssache 102/77, Hoffmann-La Roche/Centrafarm (Slg. 1978, 1139), und der mit Urteil vom 10. Oktober desselben Jahres entschiedenen Rechtssache 3/78, Centrafarm/American Home Products (Slg. 1978, 1823), waren. Es ist daher verständlich, daß diese beiden Präzedenzfälle von den Beteiligten zitiert worden sind; sie ziehen jedoch daraus andere Schlußfolgerungen.
2.
Es ist zweckmäßig, die wichtigsten Tatsachen genauer darzustellen. Die deutsche Firma Eurim-Pharm hat ein Antibiotikum aus dem Vereinigten Königreich in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt, das Vibramycin heißt und von der britischen Tochtergesellschaft der multinationalen Gesellschaft Pfizer hergestellt wird. In Deutschland wird das gleiche Arzneimittel von der deutschen Tochtergesellschaft der Firma Pfizer verkauft und durch ein eingetragenes Warenzeichen geschützt, dessen Inhaber die Muttergesellschaft ist. Die Vibramycin-Kapseln werden vom Hersteller in Blisterstreifen (englisch: „blisters“) verpackt, die auf der Rückseite den Aufdruck „Vibramycin Pfizer“ tragen; jeder dieser Streifen enthält fünf Kapseln. Die Streifen sind ihrerseits in Zweierpackungen (10 Kapseln) oder in Zehnerpackungen (50 Kapseln) verpackt.
Der Importeur Eurim-Pharm hat diese Verpackungen durch neue Kartonschachteln ersetzt, wobei er in jede Schachtel einen der Originalstreifen packt. Da die Schachteln auf einer Seite aus durchsichtigem Material bestehen, ist die Aufschrift „Vibramycin Pfizer“, die sich auf der Rückseite des Streifens befindet, gut sichtbar. Die Rückseite der Schachteln enthält unter der Aufschrift „Breitspektrum-Antibiotikum“ in erster Linie die Angabe „Hersteller: Pfizer Ltd., Sandwich, Kent, GB“ und darunter die Angabe: „Importeur Eurim-Pharm GmbH, Arzneimittelgroßhandlung, 8229 Piding; abgepackt vom Importeurvertrieb: Eurim-Pharm GmbH, 8229 Piding“. In der neuen Verpackung befindet sich ein den deutschen Vorschriften entsprechender Beipackzettel, und es wird der Hinweis wiederholt, daß das Erzeugnis vom Importeur neu verpackt worden ist.
Die Firma Pfizer ist der Auffassung, daß die Neuverpackung des in Frage stehenden Erzeugnisses durch Eurim-Pharm eine Verletzung ihres Warenzeichenrechts nach deutschem Recht darstelle, und hat vor dem Landgericht Hamburg sowohl eine Klage im Hauptverfahren auf Feststellung dieser Verletzung erhoben als auch eine einstweilige Verfügung mit dem Ziel beantragt, der Importfirma unverzüglich zu verbieten, Vibramycin neu zu konfektionieren und es in der neuen Konfektionierung in den Handel zu bringen. Im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung hat das angerufene Gericht zunächst (am 27. Juli 1979) durch Beschluß und dann (am 10. August 1979) durch Urteil dem Antrag stattgegeben. Im Berufungsverfahren hat das Hanseatische Oberlandesgericht mit Urteil vom 24. Januar 1980 dagegen entschieden, daß die Ausübung des Warenzeichenrechts im vorliegenden Fall durch die Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag ausgeschlossen sei. Daraufhin hat das Gericht der ersten Instanz, vor dem das Verfahren in der Hauptsache weiter anhängig ist, beschlossen, dem Gerichtshof gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag die folgenden beiden Fragen vorzulegen:
„1.
Ist der Inhaber eines zu seinen Gunsten in dem Mitgliedstaat A gechützten Warenzeichens gemäß Artikel 36 EWG-Vertrag befugt, unter Berufung auf dieses Recht zu verhindern, daß ein Importeur von einem Tochterunternehmen des Zeicheninhabers mit dessen Ermächtigung in dem Mitgliedstaat B der Gemeinschaft rechtmäßig mit seinem Warenzeichen versehene und unter diesem Warenzeichen in Verkehr gebrachte Arzneimittel aufkauft, diese entsprechend den im Mitgliedstaat A herrschenden abweichenden Verschreibungsgewohnheiten der Ärzte neu konfektioniert und in einer vom Importeur entworfenen äußeren Verpackung, die auf ihrer Vorderseite ein Klarsichtfenster aufweist, durch das das auf der Rückseite der unmittelbar um das Arzneimittel befindlichen Blisterpackung befindliche Kennzeichen des Warenzeicheninhabers sichtbar wird, in dem Mitgliedstaat A in den Verkehr bringt?
2.
Genügt es für die Annahme einer unzulässigen Handelsbeschränkung im Sinne von Artikel 36 Satz 2 EWG-Vertrag, daß die Geltendmachung des nationalen Zeichenrechts im Zusammenhang mit dem vom Zeicheninhaber angewandten Vermarktungssystem objektiv zu einer Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten führt, oder ist es vielmehr erforderlich, daß nachgewiesen wird, daß der Zeicheninhaber sein Zeichenrecht im Zusammenhang mit dem von ihm praktizierten Vermarktungssystem mit der finalen Zielsetzung einsetzt, eine künstliche Abschottung der Märkte zu bewirken?“
3.
Es ist bekannt, daß der Inhaber eines nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geschützten gewerblichen oder kommerziellen Eigentumsrechts sich grundsätzlich nicht auf diese Rechtsvorschriften berufen kann, um sich der Einfuhr eines Erzeugnisses zu widersetzen, das bereits auf dem Markt eines anderen Mitgliedstaats durch den Inhaber des Rechts selbst oder mit seiner Zustimmung zum Verkauf angeboten wird. Die Rechtsprechung des Gerichtshofes ist dabei eindeutig. Ich beschränke mich darauf, die Urteile vom 31. Oktober 1974 in der Rechtssache 16/74, Centrafarm/Winthrop (Slg. 1974, 1183), vom 10. Oktober 1978 in der Rechtssache 3/78, Centrafarm/American Home Products (a.a.O), und vom 20. Januar 1981 in den verbundenen Rechtssachen 55 und 57/80, Musik-Vertrieb membran GmbH (noch nicht veröffentlicht), zu nennen. Jede Maßnahme, die einen „Parallel“-Importeur daran hindert, ein Erzeugnis zu verkaufen, das er rechtmäßig in einem anderen Mitgliedstaat erworben hat, ist per se mit Artikel 30 EWG-Vertrag unvereinbar, da sie die gleiche Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung hat. Dessen war das Vorlagegericht sich durchaus bewußt.
Es ist auch bekannt, daß Artikel 36 Ausnahmen vom Grundsatz des freien Warenverkehrs nur erlaubt, soweit eine Ausnahme zur Wahrung der Rechte unerläßlich erscheint, die den spezifischen Gegenstand des gewerblichen oder kommerziellen Eigentums ausmachen (vgl. das zitierte Urteil Centrafarm/Winthrop, Randnr. 7 der Entscheidungsgründe). Zum spezifischen Gegenstand des Warenzeichens gehört es nach Auffassung des Gerichtshofes, „daß seinem Inhaber das ausschließliche Recht verliehen wird, das Warenzeichen beim erstmaligen Inverkehrbringen eines Erzeugnisses zu benutzen, und daß er dadurch vor Konkurrenten geschützt wird, die die Stellung und den Ruf des Warenzeichens durch den Vertrieb widerrechtlich mit diesem Zeichen versehener Erzeugnisse zu mißbrauchen suchen“ (erwähntes Urteil Centrafarm/Winthrop, Randnr. 8 der Entscheidungsgründe). Es versteht sich, daß in Fällen eines Parallelimports wie dem, über den wir sprechen, das erste Inverkehrbringen des Erzeugnisses bereits stattgefunden hat, wenn der Inhaber des Markenzeichens den Rechtsweg beschreitet. Der Gerichtshof hat aber im allgemeinen auch die „Hauptfunktion“ des Markenzeichens hervorgehoben, die darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität des gekennzeichneten Erzeugnisses zu garantieren (vgl. die zitierten Urteile Hoffmann-La Roche/Centrafarm, Randnr. 7 der Entscheidungsgründe, und Centrafarm/American Home Products, Randnr. 12 der Entscheidungsgründe). Diese Herkunftsgarantie schließt insbesondere den Schutz des Vertrauens des Verbrauchers darauf ein, daß der Originalzustand des Erzeugnisses nicht durch einen Dritten ohne Zustimmung des Warenzeicheninhabers geändert wird (erwähntes Urteil Hoffmann-La Roche/Centrafarm, Randnr. 7 der Entscheidungsgründe).
Im vorliegenden Fall läßt sich das Kernproblem also folgendermaßen formulieren: Wenn der Importeur ein Arzneimittel neu verpackt und sich darauf beschränkt, die äußere Verpackung auszuwechseln, ohne aber die innere Verpakkung anzutasten, und das von dem Hersteller auf dieser Verpackung angebrachte Warenzeichen sichtbar macht, kann man dann sagen, daß der Originalzustand des Erzeugnisses in einer Weise verändert ist, die die Herkunftsgarantie beeinträchtigt? In der Tat waren die Standpunkte der Gerichte des Hauptverfahrens der ersten und der zweiten Instanz im wesentlichen in dieser Frage kontrovers. Nach Auffassung des Landgerichts ist die Art und Weise der Neuverpackung, die die Firma Eurim-Pharm vorgenommen hat, rechtlich dem Anbringen des Warenzeichens auf der äußeren Verpackung gleichwertig und verstößt gegen die Ursprungsgarantie, die die gesamte Verpackung betreffe. Nach Meinung des Oberlandesgerichts dagegen reicht die Überlegung aus, daß die neue Aufmachung des Erzeugnisses nicht über dessen Herkunft täusche und daß die Vibramycin-Kapseln noch in dem gleichen Zustand seien, in den sie der Hersteller vesetzt habe (d. h. in die Streifen eingeschweißt und mit seinem Warenzeichen versehen).
4.
Meiner Ansicht nach enthält das zitierte Urteil vom 23. Mai 1978 in der Rechtssache Hoffmann-La Roche/Centrafarm die Angaben, die notwendig sind, um das genannte Problem zu lösen. Ich weise darauf hin, daß die Vorabentscheidungsfragen sich auch in jenem Fall aus einem Sachverhalt ergaben, bei dem ein Arzneimittel aus Großbritannien in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt und vom Importeur neu verpackt worden war, wogegen die Tochtergesellschaft der multinationalen Gruppe, von der auch der britische Hersteller des Erzeugnisses abhängig war, aufgrund des deutschen Warenzeichenrechts Einspruch erhoben hatte. Das Umpacken hatte sich aber auf die gesamte Verpackung (Gläser und Schachteln) erstreckt, und der Importeur hatte auf die neue Verpackung das Markenzeichen des Herstellers aufgedruckt. Nachdem der Gerichtshof die Frage, um die es ging, präzisiert hatte (nämlich, „ob das Umpacken eines Markenerzeugnisses ... geeignet ist, den Originalzustand des Erzeugnisses zu beeinträchtigen“, Randnr. 9 der Entscheidungsgründe), erkannte er die Möglichkeit an, „daß das Umpacken unter Bedingungen erfolgt, die den Originalzustand des Erzeugnisses nicht beeinträchtigen“, und fügte hinzu: „Dies kann zum Beispiel dann der Fall sein, wenn der Inhaber des Warenzeichens das Erzeugnis in einer doppelten Verpackung in den Verkehr gebracht hat und sich das Umpacken nur auf die äußere Umhüllung bezieht, während die innere Hülle unberührt bleibt ...“ (Randnr. 10 der Entscheidungsgründe). Im Tenor dieses Urteils hielt es der Gerichtshof für im Sinne von Artikel 36 Satz 1 EWG-Vertrag gerechtfertigt, „wenn sich der Inhaber eines in zwei Mitgliedstaaten gleichzeitig geschützten Warenzeichenrechts dagegen zur Wehr setzt, daß ein in einem dieser Staaten rechtmäßig mit dem Warenzeichen versehenes Erzeugnis nach dem Umfüllen in eine neue Pakkung, auf der das Warenzeichen durch einen Dritten angebracht wurde, in dem anderen Mitgliedstaat auf den Markt gebracht wird“; gleich danach führte der Gerichtshof aber aus: „Diese Abwehr stellt jedoch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne von Artikel 36 Satz 2 des Vertrages dar,
—
wenn erwiesen ist, daß die Geltendmachung des Warenzeichenrechts durch den Inhaber unter Berücksichtigung des von ihm angewandten Vermarktungssystems zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beitragen würde,
—
wenn dargetan ist, daß das Umpakken den Originalzustand des Erzeugnisses nicht beeinträchtigen kann,
—
wenn der Inhaber des Warenzeichens vorher von dem Feilhalten des umgepackten Erzeugnisses unterrichtet wird und
—
wenn auf der neuen Packung angegeben ist, von wem das Erzeugnis umgepackt wurde.“
Von dieser Entscheidung muß man bei der Beantwortung der vom Landgericht Hamburg vorgelegten Fragen ausgehen. Stellen wir einstweilen die Frage der Abschottung der nationalen Märkte infolge der Ausübung des Warenzeichenrechts zurück, die Gegenstand der zweiten Frage ist. Im Hinblick auf die anderen drei in dem Urteil angegebenen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Artikels 36 Satz 2 EWG-Vertrag (d. h. für die Feststellung einer verschleierten Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten), halte ich die Auffassung für zutreffend : a) daß der Originalzustand des Erzeugnisses nicht beeinträchtigt ist, wenn das Umpacken die innere Umhüllung unberührt läßt; b) daß die Unterrichtung des Inhabers des Warenzeichens von dem Feilhalten des umgepackten Erzeugnisses keine wesentliche Bedeutung hat, wenn das Warenzeichen durch den Importeur nicht neu angebracht worden ist, sondern das sichtbare Warenzeichen das Originalzeichen ist; c) daß die Angabe auf der neuen äußeren Verpackung, wonach der Importeur das Erzeugnis umgepackt hat, wesentlich bleibt.
Diese drei Feststellungen bedürfen eines Kommentars. Zu Punkt a ist zu bemerken, daß der Gerichtshof in dem zitierten Urteil Hoffmann-La Roche/Centrafarm die streng formalistische Auffassung nicht teilte, die die Betroffenen auf das deutsche Recht stützten, daß in jeder auch nur äußerlichen Änderung der Verpackung eine Verletzung des Warenzeichenrechts zu sehen sei. Der Gerichtshof vertrat die Ansicht, dieses Recht könne legitimerweise nur ausgeübt werden, um solche Eingriffe von Dritten in die Verpackung zu verhindern, die die Gefahr mit sich bringen könnten, daß das Erzeugnis in seinen wesentlichen Eigenschaften beeinträchtigt werde. Als Beispiel für ein Umpacken, bei dem eine solche Gefahr nicht besteht, gab er eben den Fall an, daß die äußere Verpackung ausgetauscht wird, während die innere Hülle unberührt bleibt. Im übrigen ist klar, daß dann, wenn man die gesamte Verpackung durch den Hersteller in den Begriff „Originalzustand des Erzeugnisses“ einbezieht, jedes Umpacken eine Beeinträchtigung dieses Zustands mit sich bringen würde; umgekehrt besteht dann, wenn man die Möglichkeit anerkennt, daß ein Erzeugnis umgepackt wird, ohne das sich sein Originalzustand verändert, das einfachste konkrete Beispiel hierfür darin, daß bei einem Erzeugnis mit doppelter Verpackung nur die äußere Umhüllung ausgetauscht wird. Das Beispiel wird noch überzeugender, wenn die innere Originalverpakkung hermetisch versiegelt ist, so daß die Veränderung der äußeren Schachtel die wesentlichen Merkmale des Erzeugnisses nicht beeinträchtigen kann.
Was den Punkt b betrifft, so ist daran zu erinnern, auf welcher Grundlage der Gerichtshof entschieden hat, daß der Parallelimporteur den Inhaber des Warenzeichens vorher von dem Inverkehrbringen des umgepackten Erzeugnisses unterrichten muß, nämlich „im Hinblick auf das Interesse des Zeicheninhabers daran, daß der Verbraucher nicht über die Herkunft der Ware irregeführt wird“, wobei es sich darum handelt, das Erzeugnis in einer neuen Verpackung zu verkaufen, auf der das Warenzeichen angebracht ist (erwähntes Urteil Hoffmann-La Roche, Randnr. 12 der Entscheidungsgründe). Ganz anders liegt der Fall, wenn das Warenzeichen auf der neuen Verpakkung nicht von dem Importeur neu aufgedruckt worden ist, sondern wenn es sich um das vom Hersteller auf der inneren Hülle angebrachte Originalzeichen handelt und sich die neue Verpackung auf ein äußeres Umpacken beschränkt. Unter diesen Umständen können weder die Herkunft noch die Echtheit der Ware in Zweifel gezogen werden, und die Forderung ist nicht mehr berechtigt, daß der Inhaber des Warenzeichens über das Vorgehen des Parallelimporteurs unterrichtet wird. Dagegen ist es weiter von wesentlicher Bedeutung, wie ich zu Punkt c ausgeführt habe, daß der Importeur erklärt, daß er das Erzeugnis umgepackt hat, weil dies den Schutz der Herkunft unter einem anderen Gesichtspunkt vervollständigt: Während nämlich die Sichtbarkeit des vom Hersteller angebrachten Warenaeichens dem Verbraucher Sicherheit im Hinblick auf den Ursprung des Erzeugnisses gibt, schließt die Erklärung des Importeurs aus, daß die Kundschaft die gesamte Verpackung (einschließlich der äußeren Umhüllung) als vom Hersteller stammend ansehen kann.
5.
Der von mir vertretene Standpunkt weicht natürlich von dem des vorlegenden Gerichts ab, das im vorliegenden Fall eine Verletzung des deutschen Warenzeichenrechts angenommen und eine besondere Auffassung über den spezifischen Gegenstand des Warenzeichens vertreten hat, nach der dieser sich nicht weniger auf die vom Hersteller gewählte Aufmachung des Erzeugnisses erstreckt als auf die wesentlichen Merkmale des Erzeugnisses. In diesem Punkt beschränke ich mich auf die Feststellung, daß diese Auffassung den Gerichtshof nicht bindet und daß — da es sich hier um die Auslegung des Artikels 36 EWG-Vertrag handelt — der Gegenstand und die Funktion des Warenzeichens entsprechend der von der Rechtsprechung der Gemeinschaft vertretenen restriktiven Ansicht vom Grundsatz des freien Warenverkehrs her bestimmt werden müssen.
6.
Wir haben gesehen, daß nach dem Tenor des Urteils vom 23. Mai 1978 in der Rechtssache Hoffmann-La Roche/Centrafarm die erste Voraussetzung dafür, daß man von einer verschleierten Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten sprechen kann, darin besteht, daß erwiesen ist, daß die Geltendmachung des Warenzeichenrechts durch den Inhaber unter Berücksichtigung des von ihm angewandten Vermarktungssystems zur künstlichen Abschottung der nationalen Märkte innerhalb der Gemeinschaft beitragen würde. Mit seiner zweiten Vorabentscheidungsfrage möchte das Landgericht Hamburg im wesentlichen wissen, ob der Nachweis einer Abschottung der Märkte genügt, die sich als objektive Folge der Ausübung des Warenzeichenrechts ergeben hat, oder ob darüber hinaus ein subjektives Merkmal erforderlich ist: die Absicht des Rechtsinhabers, die Abschottung herbeizuführen.
Dieser Zweifel wäre aufgrund der Formulierung des zitierten Urteils Hoffmann-La Roche/Centrafarm nicht begründet, da darin eindeutig auf den Nachweis der negativen Auswirkungen auf den Handelsverkehr Bezug genommen wird, den die Ausübung des Warenzeichenrechts in Verbindung mit dem von dem Hersteller angewandten Vermarktungssystem hat, ohne daß von einer Ermittlung der Absicht des Herstellers oder besser des von ihm verfolgten Ziels die Rede wäre. Es trifft aber zu, daß in dem Urteil Centrafarm/American Home Products vom 10. Oktober 1978 das subjektive Element des Willens des Warenzeicheninhabers betont wird: Im zweiten Teil des Tenors wird die Abwehr des Parallelimporteurs durch den Zeicheninhaber in der Tat als einer verschleierten Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten gleichwertig angesehen, „wenn der Inhaber nachweislich unterschiedliche Warenzeichen für die gleiche Ware mit dem Ziel verwendet, die Märkte künstlich abzuschotten“.
Im Hinblick auf diesen Präzedenzfall hat die Kommission zu Recht darauf hingewiesen, daß es sich um eine besondere Fallgestaltung handelte, die darin bestand, daß dasselbe Unternehmen in verschiedenen Mitgliedstaaten Inhaber von verschiedenen Warenzeichen für das gleiche Erzeugnis war. Wenn dieser Fall eintritt, hat die Ausübung des Warenzeichenrechts unvermeidlich eine Abschottung der nationalen Märkte zur Folge, und deshalb könnte der Inhaber der parallelen Warenzeichen nach dem im Urteil Hoffmann-La Roche/Centrafarm aufgestellten objektiven Kriterium im Ergebnis sein Recht im Lichte des Gemeinschaftsrechts niemals in zulässiger Weise ausüben. Um diese allzu restriktive Folge auszuschließen, hat der Gerichtshof die Auffassung vertreten, daß bei einer derartigen Fallgestaltung nur dann von einer verschleierten Beschränkung des innergemeinschaftlichen Handelsverkehrs die Rede sein könne, wenn die Praktik, die darin bestehe, daß derselbe Inhaber verschiedene Warenzeichen in verschiedenen Mitgliedstaaten für das gleiche Erzeugnis verwende, eine auf die Abschottung der Märkte gerichtete Absicht widerspiegele. Es ist aber klar, daß in Fällen, die anders gelagert sind als die gerade beschriebenen, eine Berufung auf das Urteil Centrafarm/American Home Products nicht möglich ist.
Allgemein gesagt braucht daher für die Entscheidung, ob die Ausübung eines Warenzeichenrechts einer gegen Artikel 36 Satz 2 verstoßenden Beschränkung des Handels gleichkommt, nicht ermittelt zu werden, ob eine Mißbrauchsabsicht vorliegt, sondern es genügt die Feststellung, daß infolge dieser Ausübung eine künstliche Abschottung der Märkte innerhalb der Gemeinschaft eintritt. Außerdem darf nicht außer acht gelassen werden, daß die Ausübung des Warenzeichenrechts im Rahmen des von dem Inhaber des Rechts angewandten Vertriebssystems zu betrachten ist. Es trifft zwar zu, daß dieses System in objektiver Hinsicht geprüft werden muß, da es einen tatsächlichen Sachverhalt darstellt; es läßt sich aber nicht leugnen, daß es zum Bereich der kommerziellen Planung gehört, über die der Hersteller entscheidet. Dies bedeutet, daß es hier einen subjektiven Faktor gibt, der in einem der nachzuweisenden Umstände enthalten ist. Der springende Punkt ist aber der, daß dieser Faktor nicht notwendigerweise mit der Absicht, die Märkte abzuschotten, identisch sein muß und daher nicht Gegenstand eines besonderen Nachweises zu sein braucht.
7.
Aus all diesen Überlegungen schlage ich vor, daß der Gerichtshof die vom Landgericht Hamburg mit Beschluß vom 5. November 1980 formulierten Vorabentscheidungsfragen wie folgt beantwortet:
1.
Der Inhaber eines in einem Mitgliedstaat geschützten Warenzeichens ist nicht gemäß Artikel 36 EWG-Vertrag befugt zu verhindern, daß ein Importeur, der in einem anderen Mitgliedstaat von einem Tochterunternehmen des Zeicheninhabers ein mit diesem Warenzeichen versehenes Arzneimittel erworben und es nach den abweichenden Verschreibungsgewohnheiten der einheimischen Ärzte umgepackt hat, das Erzeugnis in der neuen Verpackung in den Verkehr bringt, wenn a) das Umpacken sich darauf beschränkt, daß die äußere Umhüllung des Erzeugnisses ausgetauscht wird, wobei die innere Originalumhüllung unberührt bleibt; b) das auf der inneren Verpackung angebrachte Originalwarenzeichen durch die neue äußere Verpackung hindurch sichtbar ist; c) auf dieser Verpackung angegeben ist, wer das Erzeugnis umgepackt hat; und vorausgesetzt, daß d) die Ausübung des Warenzeichenrechts durch den Inhaber auch unter Berücksichtigung des von ihm angewandten Vertriebssystems geeignet ist, die nationalen Märkte innerhalb der Gemeinschaft künstlich abzuschotten.
2.
Es genügt für die Annahme einer unzulässigen Handelsbeschränkung im Sinne von Artikel 36 Satz 2 EWG-Vertrag, daß die Geltendmachung des Zeichenrechts im Zusammenhang mit dem vom Zeicheninhaber angewandten Vermarktungssystem unabhängig von dem vom Zeicheninhaber verfolgten Ziel objektiv geeignet ist, die nationalen Märkte innerhalb der Gemeinschaft abzuschotten.
(
1
)	Aus dem Italienischen übersetzt.