62008CC0303_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. Esta petición de decisión prejudicial tiene nuevamente por objeto la Decisión nº 1/80 del Consejo de Asociación entre la CEE y Turquía (en lo sucesivo, «Decisión nº 1/80»). (2) El tribunal nacional ha formulado dos cuestiones acerca de la situación de un nacional turco que adquirió el derecho a residir en un Estado miembro en su condición de marido de una trabajadora turca. El matrimonio fue disuelto con posterioridad y el marido fue condenado por violación y agresión a su ex‑mujer. En primer lugar, ¿sigue pudiendo invocar los derechos contemplados en el artículo 7 de la Decisión nº 1/80 pese a la disolución del matrimonio que le dio derecho a residir en el Estado de acogida en primer lugar? En caso afirmativo, ¿el hecho de que pueda haber abusado de la relación conyugal al violar y agredir a su esposa implica la pérdida de los derechos que pueda haber tenido en virtud del artículo 7?
Marco jurídico
El Acuerdo de Asociación entre la CEE y Turquía
2. El Acuerdo por el que se crea una Asociación entre la CEE y Turquía (3) (en lo sucesivo, «Acuerdo de Asociación») se celebró en 1963.
3. El artículo 59 del Protocolo Adicional del Acuerdo de Asociación (4) está redactado en los siguientes términos:
«En los ámbitos cubiertos por el presente Protocolo, Turquía no podrá beneficiarse de un trato más favorable que el que los Estados miembros se conceden entre sí en virtud del Tratado constitutivo de la Comunidad.»
4. El capítulo II de la Decisión nº 1/80 se titula «Disposiciones sociales». La sección 1 de dicho capítulo se titula «Cuestiones relativas al empleo y a la libre circulación de los trabajadores». Comprende los artículos 6 a 16 de la Decisión.
5. El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Decisión nº 1/80 dispone:
«1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7 en relación con el libre acceso al empleo de los miembros de su familia, el trabajador turco que forme parte del mercado legal de trabajo de un Estado miembro:
– tendrá derecho, en dicho Estado miembro, después de un año de empleo legal, a la renovación de su permiso de trabajo con el mismo empresario si dispone de un empleo;
– tendrá derecho, en dicho Estado miembro, después de tres años de empleo legal y sin perjuicio de la preferencia que debe concederse a los trabajadores de los Estados miembros de la Comunidad, a aceptar otra oferta, realizada en condiciones normales y registrada en los servicios de empleo de dicho Estado miembro, para desempeñar la misma profesión en otra empresa de su elección;
– podrá acceder libremente en dicho Estado miembro, después de cuatro años de empleo legal, a cualquier actividad laboral por cuenta ajena de su elección.
2. Los permisos anuales y las ausencias por razón de maternidad, de accidente de trabajo o de enfermedad de corta duración se asimilan a los períodos de empleo legal. Los períodos de desempleo involuntario, debidamente acreditados por las autoridades competentes, y las ausencias por razón de enfermedad de larga duración, si bien no se asimilan a períodos de empleo legal, no menoscabarán los derechos adquiridos en virtud del período anterior de empleo.»
6. El artículo 7 de la Decisión nº 1/80 dispone:
«Los miembros de la familia de un trabajador turco que forme parte del mercado legal de trabajo de un Estado miembro que hayan sido autorizados a reunirse con él
– tendrán derecho, sin perjuicio de la preferencia que debe concederse a los trabajadores de los Estados miembros de la Comunidad, a aceptar cualquier oferta de empleo, siempre que lleven residiendo legalmente en el Estado miembro al menos tres años;
– podrán acceder libremente a cualquier actividad laboral por cuenta ajena de su elección, siempre que lleven residiendo legalmente en el Estado miembro al menos cinco años.
Los hijos de los trabajadores turcos que hayan adquirido una formación profesional en el país de acogida, independientemente de la duración de su residencia en dicho Estado miembro, podrán aceptar en él cualquier oferta de empleo, siempre que uno de sus progenitores haya ocupado legalmente un puesto de trabajo en el Estado miembro de que se trate durante al menos tres años.»
7. El artículo 14, apartado 1, de la Decisión nº 1/80 dispone:
«Las disposiciones de la presente sección se aplicarán sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas.»
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
8. El Sr. Bozkurt, demandante en el litigio principal, es nacional turco. Nació en 1959.
9. Entró en Alemania en 1992 y solicitó asilo. En septiembre de 1993, se casó con una trabajadora turca que formaba parte del mercado legal de trabajo de ese Estado miembro. A raíz del matrimonio, el Sr. Bozkurt retiró su solicitud de asilo y le fue concedido un permiso de residencia temporal en octubre de 1993. El permiso de residencia se transformó en indefinido en octubre de 1998. Por entonces, ya había cumplido los requisitos fijados en el artículo 7, párrafo primero, de la Decisión nº 1/80.
10. Desde junio de 2000 vivía separado de su mujer. La pareja se divorció en noviembre de 2003.
11. Durante su residencia en Alemania, el Sr. Bozkurt tuvo numerosos trabajos. El tribunal nacional afirma, sin embargo, que no puede dar detalles concretos de los mismos, ya que el Sr. Bozkurt se niega a facilitar dicha información, pese a haber sido requerido a ello. Parece que estuvo de baja por enfermedad durante 18 meses desde primeros de 2000. Desde entonces, ha estado desempleado y percibiendo subsidios del Estado.
12. El Sr. Bozkurt ha sido condenado por diversos delitos. En mayo de 1996, se le condenó a cuatro meses de cárcel por agresión con daños graves. En noviembre de 2000, fue condenado a ocho meses de cárcel por agresión, agresión frustrada con daños graves y daños contra la propiedad. En mayo de 2004, fue condenado por violar a su ex‑mujer y por un delito doloso de lesiones. Parece que la violación tuvo lugar en 2002, mientras la pareja estaba aún casada, aunque separada. En apelación, su condena quedó fijada en dos años. La condena fue suspendida y fue puesto en libertad provisional en enero de 2005.
13. Mediante resolución de 26 de julio de 2005, el Land Baden‑Württemberg, demandado en el litigio principal, acordó la expulsión de Alemania del Sr. Bozkurt. Éste recurrió dicha resolución ante el Verwaltungsgericht (tribunal de lo contencioso‑administrativo), que anuló la resolución por sentencia de 5 de julio de 2006. Dicha sentencia fue, a su vez, apelada por el Land Baden‑Württemberg ante el Verwaltungsgerichthof (tribunal de lo contencioso‑administrativo superior). Mediante sentencia de 14 de marzo de 2007 se desestimó la apelación. El Verwaltungsgerichthof declaró, en esencia, que, dado que el Sr. Bozkurt tenía derecho a invocar el derecho de residencia contemplado en el artículo 7 de la Decisión nº 1/80, la resolución por la que se le expulsa debe cumplir con los procedimientos aplicables a los ciudadanos de la Unión. (5) Al no haberse seguido dicho procedimiento, la resolución de expulsión fue ilegal. Ni el hecho de que el Sr. Bozkurt llevase desempleado desde 2000 –cabía que no pudiera incorporarse nunca más al trabajo a causa de su enfermedad–, ni el hecho de que hubiese pasado unos nueve meses en prisión implican que hubiese perdido los derechos contemplados en el artículo 7. Al contrario, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea debe ser interpretada en el sentido de que su derecho de residencia continuaba, pese a haber dejado de cumplir los requisitos que habían conducido a su concesión. De ello se deduce que seguía teniendo derecho a acogerse a los derechos de dicho artículo.
14. El Land Baden‑Württemberg recurrió dicha resolución ante el Bundesverwaltungsgericht (tribunal supremo federal de lo contencioso‑administrativo). En dicho recurso, se suscitaron dudas acerca de la aplicabilidad de los derechos contemplados, entre otros, en el artículo 7 de la Decisión nº 1/80 a una persona como el Sr. Bozkurt.
15. Al considerar que la resolución del litigio planteado ante él exigía una interpretación de dicha disposición, el Bundesverwaltungsgericht decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la siguiente cuestión prejudicial:
«1) ¿Se mantiene, aun después del divorcio, el derecho al empleo y el derecho de residencia adquiridos, como miembro de la familia, en virtud del artículo 7, párrafo primero, segundo guión, de la [Decisión nº 1/80], por el cónyuge de un trabajador turco que forma parte del mercado legal de trabajo de un Estado miembro?
En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión:
2) ¿Constituye un abuso de derecho invocar el derecho de residencia derivado de su matrimonio con su ex‑esposa, en virtud del artículo 7, párrafo primero, segundo guión, de la [Decisión nº 1/80], cuando el nacional turco, tras haber obtenido dicho estatuto jurídico, la violó y le causó lesiones, siendo condenado a una pena de privación de libertad de dos años por estos hechos?»
16. El Sr. Bozkurt, los Gobiernos danés, alemán e italiano, el Land Baden‑Württemberg y la Comisión Europea presentaron observaciones escritas. No se solicitó la celebración de vista ni ésta tuvo lugar.
Análisis
Observación preliminar
17. Aunque las cuestiones planteadas tienen por objeto el artículo 7 de la Decisión nº 1/80, el tribunal nacional se refiere en la resolución de remisión a la posibilidad de que el Sr. Bozkurt haya adquirido derechos como trabajador turco, de conformidad con el artículo 6 de dicha Decisión. Sin embargo, continúa señalando que se debe excluir dicha posibilidad, dado que el Sr. Bozkurt no facilitó ni detalles concretos de su trabajo en Alemania ni documentación relativa al mismo, pese a haber sido requerido por el Land Baden‑Württemberg. Sin la colaboración del Sr. Bozkurt es imposible determinar si ha adquirido derechos de conformidad con dicho artículo o si los puede haber perdido al llevar tantos años desempleado.
18. En sus observaciones, la Comisión expresa sus dudas en relación con la postura adoptada por el tribunal nacional. Señala que el artículo 6, apartado segundo, de la Decisión nº 1/80 establece con claridad que, mientras los períodos de desempleo involuntario y las ausencias por razón de enfermedad de larga duración no se asimilan a períodos de empleo legal, no menoscaban los derechos adquiridos en virtud del período de empleo anterior. A juicio de la Comisión, el tribunal nacional debiera haber reanudado sus investigaciones sobre dicho particular. En el caso de que el Sr. Bozkurt fuera titular de derechos de conformidad con el artículo 6, no sería necesario considerar su situación según el artículo 7.
19. Es jurisprudencia consolidada, como la propia Comisión recuerda, que, en el marco del procedimiento con arreglo al artículo 234 CE (actualmente artículo 267 TFUE), basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, toda apreciación de los hechos del asunto es competencia del órgano jurisdiccional nacional. (6) Del mismo modo, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. (7)
20. No obstante, puede ser útil que señale, –para ayudar al tribunal nacional a resolver el litigio que pende ante él– que estoy de acuerdo con las observaciones de la Comisión relativas al tenor literal y a los efectos del artículo 6 de la Decisión nº 1/80. El hecho de que el Sr. Bozkurt lleve desempleado varios años no conlleva, por sí mismo, que haya perdido los derechos que dicho artículo le otorga. (8) La aplicación concreta de dicho artículo en el litigio principal corresponde, naturalmente, en exclusiva al tribunal nacional.
Primera cuestión
21. Mediante su primera cuestión, el tribunal nacional plantea, en esencia, si el interesado que ha dejado de ser «miembro de la familia» de un trabajador turco que forma parte del mercado legal de trabajo en el Estado de acogida puede invocar los derechos contemplados en el artículo 7, párrafo primero, segundo guión, de la Decisión nº 1/80 (en lo sucesivo, «artículo 7»).
22. En otras palabras, ¿puede un Estado miembro supeditar tales derechos al mantenimiento de la condición de «miembro de la familia»? Dicho Estado no tendrá libertad para ordenar la expulsión de una persona en la situación del Sr. Bozkurt si debe considerarse que los derechos en cuestión son autónomos una vez que se han adquirido.
23. Los Gobiernos danés y alemán y el Land Baden‑Württemberg alegan que, a menos que se mantenga la condición de miembro de la familia, tales derechos se pierden. El Sr. Bozkurt y la Comisión sostienen lo contrario, es decir, que los derechos, una vez adquiridos, son autónomos. El Gobierno italiano alega que el divorcio del Sr. Bozkurt no debería afectar a los derechos que le reconoce el artículo 7, pero matiza en ciertos aspectos este punto de vista.
24. Para responder a esta cuestión es necesario, en primer lugar, considerar hasta qué punto los artículos 6 y 7 de la Decisión nº 1/80 cumplen un papel social creando derechos para los trabajadores turcos y para los miembros de sus familias en los Estados miembros. A continuación, debería considerarse el proceso por el que se aplican en la práctica los fines que inspiran esas disposiciones y, por extensión, hasta qué punto dichos Estados pueden imponer requisitos a la residencia de quienes buscan beneficiarse de ella. Sobre este particular existen numerosas resoluciones del Tribunal de Justicia y en mi análisis de estas cuestiones me centraré especialmente en esa jurisprudencia.
El artículo 7 como instrumento social
25. El artículo 7 figura en la sección 1 de la Decisión nº 1/80 (titulada «Cuestiones relativas al empleo y a la libre circulación de los trabajadores»), del capítulo II (titulado «Disposiciones Sociales») de dicha Decisión.
26. Está claro que los Estados miembros deben dar efecto directo al artículo 7, de manera que los nacionales turcos que cumplan los requisitos establecidos en él puedan invocar directamente los derechos que el mismo les confiere. (9)
27. En virtud del artículo 6 de la Decisión nº 1/80, que figura en la misma sección, a los trabajadores turcos que formen parte del mercado legal de trabajo de un Estado miembro se les conceden determinados derechos para acceder al mercado laboral en dicho Estado. De conformidad con dicho artículo, después de cuatro años de empleo legal, tendrán derecho a acceder libremente a cualquier actividad laboral por cuenta ajena de su elección, siempre que dicha actividad radique en el Estado de acogida. (10)
28. Según el artículo 7, párrafo primero, los miembros de la familia de dicho trabajador que hayan sido autorizados a reunirse con él tendrán derecho a un acceso limitado al mercado laboral en el Estado de acogida, siempre que lleven residiendo legalmente en él al menos tres años. Una vez que lleven residiendo legalmente cinco años, podrán acceder libremente a cualquier actividad laboral por cuenta ajena de su elección. Gracias a estas disposiciones, se inicia un proceso gradual de integración, tanto para el trabajador como para los miembros de su familia.
29. Para ser titular de los derechos previstos en el artículo 7, el miembro de la familia en cuestión debe, primero, ser miembro de la familia de un trabajador turco que ya forme parte del mercado legal de trabajo del Estado de acogida y, segundo, haber sido autorizado por las autoridades competentes de dicho Estado a reunirse allí con dicho trabajador. (11)
30. El proceso de integración previsto en el artículo 7 opera en dos fases. La primera dura tres años. Durante este período, a menos que el Estado de acogida elija establecer mecanismos más beneficiosos para los miembros de la familia, por lo general, el interesado no tiene derecho a aceptar trabajo en dicho Estado. La segunda fase dura dos años. El miembro de la familia puede aceptar trabajo, pero sin perjuicio de «la preferencia que debe concederse a los trabajadores de los Estados miembros de la Comunidad». Transcurrido ese período de cinco años, el miembro de la familia podrá acceder libremente a cualquier actividad laboral por cuenta ajena de su elección.
31. El derecho a buscar y obtener un empleo implica necesariamente un derecho concomitante de residencia en el Estado de acogida, sin el cual el primer derecho no sería operativo. (12)
La aplicación del artículo 7 en la práctica
32. ¿Hasta qué punto pueden los Estados miembros imponer requisitos al derecho de residencia al miembro de la familia?
33. A la vista de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia está claro que el Estado miembro en cuestión puede imponer requisitos, tanto en relación con la entrada inicial en su territorio del miembro de la familia como en relación con la residencia de la persona durante (al menos) los tres años posteriores a dicha entrada. La decisión de entrada corresponde exclusivamente al Estado de acogida. Es libre para imponer requisitos a dicha entrada. Los requisitos que ese Estado puede imponer una vez autorizada la entrada son más limitados: básicamente, garantizarán que la presencia del miembro de la familia sea «conforme al espíritu y a la finalidad del párrafo primero del artículo 7». Está claro, por ejemplo, que el Estado de acogida puede imponer el requisito de que el miembro de la familia viva bajo el mismo techo que el trabajador con el que ha sido autorizado a reunirse en su territorio. (13)
34. ¿Cuáles son los objetivos de este período mínimo desde el punto de vista del trabajador turco y de los miembros de su familia?
35. Básicamente, hay dos aspectos. En primer lugar, se pretende la presencia de los miembros de la familia en el territorio del Estado de acogida con vistas a la reagrupación familiar. (14) Inicialmente, al menos, lo más importante es mejorar la situación de los trabajadores turcos, en contraposición a la de los miembros de la familia. Al dejar que los miembros de su familia se reúnan con ellos, disfrutarán de una mejor calidad de vida en su puesto de trabajo.
36. En segundo lugar, el objetivo es integrar al miembro de la familia. Al permitir a los miembros de la familia estar presentes en el Estado de acogida, se les da la oportunidad de integrarse gradualmente en la sociedad de dicho Estado y, por último, de aceptar un empleo en él. Como consecuencia, su situación en el Estado de acogida se «consolida». (15) En este caso, el interés se centra en los miembros de la familia más que en el trabajador turco con quien vinieron a reunirse.
37. ¿Cuál es la situación una vez que finaliza el período mínimo? ¿Puede el Estado de acogida seguir imponiendo requisitos al derecho de residencia de esos miembros de la familia una vez que han adquirido el derecho ilimitado a acceder al mercado laboral en dicho Estado? ¿Puede, en efecto, decir a una persona como el Sr. Bozkurt «puedes permanecer en este país mientras estés casado; sin embargo, si te divorcias, nos reservamos el derecho a expulsarte de nuestro territorio»?
38. Considero que en esta situación el Estado de acogida deja de tener libertad para imponer requisitos al derecho de residencia. Ya ha pasado el momento.
39. Esta conclusión está confirmada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al artículo 7, tanto en lo relativo al análisis del carácter general del derecho como en lo relativo a los casos concretos en los que el Tribunal ha reconocido que se siguen cumpliendo. Desde una perspectiva general, lo que ha hecho el Tribunal de Justicia es poner de relieve el carácter autónomo del derecho que se adquiere una vez finalizado el período mínimo. En consecuencia, en el asunto Ergat, (16) el Tribunal de Justicia declaró que «los Estados miembros no pueden imponer requisitos a la estancia de un miembro de la familia de un trabajador turco superado el mencionado período de tres años» y que «éste es el caso, a fortiori,
de un emigrante turco que [...] reúne los requisitos del artículo 7, párrafo primero, segundo guión» (es decir, quien lleva residiendo legalmente en el Estado miembro de acogida cinco años). (17) Continuó refiriéndose a la condición del miembro de la familia que cumplía los requisitos del artículo 7 como la de una persona que «se encuentra ya legalmente integrada en el Estado miembro de acogida» y que «tiene la posibilidad de integrarse de forma duradera en el Estado miembro de acogida». (18) En el asunto Eyüp, (19) se refirió a la exigencia de que «la reagrupación familiar, que ha motivado la entrada del miembro de la familia en el territorio del Estado miembro en cuestión, se manifieste durante un tiempo concreto a través de la convivencia efectiva en el hogar del trabajador y que esta situación se mantenga hasta que el propio interesado cumpla los requisitos para acceder al mercado de trabajo de dicho Estado». (20)
40. Al insistir en la función del artículo 7 de integrar a los miembros de la familia con derechos en la sociedad del Estado de acogida, el Tribunal de Justicia ha hecho hincapié en que el derecho de residencia, que es el equivalente del derecho a acceder al mercado laboral en el Estado miembro en cuestión, es «independiente de que se sigan cumpliendo los requisitos de obtención [del mencionado derecho]». (21) En el asunto Ergat, declaró que «el derecho incondicional del interesado a acceder a cualquier actividad que elija libremente, sin que, además, pueda invocarse frente al mismo la prioridad de los trabajadores de los Estados miembros [...] carecería de sentido si las autoridades nacionales competentes tuvieran la posibilidad de condicionar o de restringir de alguna manera la aplicación de los derechos concretos que [la Decisión nº 1/80] reconoce directamente al emigrante turco». (22)
41. Aplicando ese razonamiento a situaciones concretas, el Tribunal de Justicia ha declarado, por ejemplo, que cualquiera se puede acoger válidamente a los derechos contemplados en el artículo 7, incluso aunque su padre, de quien derivaba su derecho de residencia, hubiese abandonado el Estado de acogida en el momento en que se ejercitaban tales derechos y ya no residiese ni trabajase allí. (23) De modo similar, ha declarado que el hecho de que una persona que haya cumplido los requisitos previstos en el artículo 7, apartado primero, y que, incluso con 23 años, no había desarrollado aún actividad por cuenta ajena, no le impedía tener derecho de residencia. (24)
42. Es cierto que dicha jurisprudencia afecta a personas que, a diferencia del Sr. Bozkurt, eran «miembros de la familia» en el momento en que su derecho de residencia era cuestionado por el Estado de acogida. Pero alegar, como hacen los Gobierno danés y alemán y el Land Baden‑Württemberg en sus observaciones, que la falta de vínculos familiares continuados implica que el Sr. Bozkurt ha perdido en la actualidad cualquier derecho que hubiese tenido en virtud del artículo 7, es a mi juicio erróneo. De la resolución de remisión se deduce claramente que el Sr. Bozkurt fue durante cinco años miembro de la familia de una trabajadora turca que formaba parte del mercado legal de trabajo de un Estado miembro, en este caso Alemania. No existen indicios de que durante dicho período hiciera otra cosa que no fuera cumplir los requisitos que se le impusieron. Por lo tanto, al cumplirse dicho período de cinco años, adquirió plenamente los derechos previstos en el artículo 7. Esos derechos eran autónomos y, sin perjuicio de las dos reservas que trataré en el punto siguiente, continuados. Desde mi punto de vista, el hecho de que con posterioridad se divorciara y perdiera la condición de «miembro de la familia» en modo alguno puede afectar a su situación.
43. Las dos reservas son éstas. Los nacionales turcos que hayan adquirido plenos derechos de residencia y de acceso al mercado de trabajo en el Estado de acogida pueden perder tales derechos en cualquier de estas dos situaciones. La primera de ellas afecta a las razones de orden público, seguridad y salud públicas establecidas en el artículo 14, apartado 1, de la Decisión nº 1/80. Volveré sobre este punto más adelante. (25) La segunda es si el interesado abandona el territorio del Estado de acogida durante un período de tiempo significativo y sin motivos legítimos. (26)
44. En consecuencia, la primera situación refleja que un Estado miembro sigue teniendo derecho a expulsar a un nacional turco de su territorio por una buena y concreta razón –un derecho que también subsiste para con nacionales de la Unión–. La segunda situación refleja el hecho de que un derecho absoluto de residencia no es conceptualmente lo mismo que ostentar la nacionalidad del Estado de acogida o disfrutar de los derechos especiales asociados con la ciudadanía de la Unión.
45. A mi juicio, está bastante claro que estos son los únicos
motivos por los que puede ponerse fin a los derechos de los que disfruta una persona como el Sr. Bozkurt. (27)
46. En su resolución de remisión, el tribunal nacional se refiere al impacto que el Reglamento (CEE) nº 1612/68 (28) pudiera tener en la situación del Sr. Bozkurt. A ese respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que, dado que el artículo 7 no define el concepto de «miembro de la familia», podría recurrirse a la definición de dicho concepto que ofrece el Reglamento para interpretar el concepto equivalente del artículo 7. (29) En el asunto Reed, (30) el Tribunal de Justicia declaró, en relación con el artículo 10 del Reglamento nº 1612/68, que el concepto de «familia» de un trabajador no era aplicable a su pareja de hecho. (31) El tribunal nacional (cuyo razonamiento a este respecto es compartido por los Gobiernos danés y alemán) pregunta si debería entenderse en el sentido de que el derecho de residencia del Sr. Bozkurt finalizó con su divorcio.
47. A mi juicio, del análisis precedente se deduce que, una vez finalizado el período de cinco años y adquiridos plenamente los derechos previstos en el artículo 7, la cuestión de si se aplica por analogía el Reglamento nº 1612/68 a una persona en la situación del Sr. Bozkurt pasa a ser irrelevante. La cuestión de si el Sr. Bozkurt es un miembro de la familia simplemente no se plantea en este contexto. La cuestión es si fue
un miembro de la familia durante el período mínimo de cinco años.
48. Por último, he de referirme a la aplicación del artículo 59 del Protocolo Adicional, cuestión que también ha sido suscitada por el tribunal nacional y por los Gobiernos danés, alemán e italiano. Según dicha disposición, se descarta efectivamente un trato más favorable de los nacionales turcos que de sus homólogos de la Unión en situaciones comparables. De conformidad con la normativa comunitaria vigente en el momento de la resolución de expulsión del Sr. Bozkurt, (32) los ciudadanos de la Unión que hubiesen entrado y residido en un Estado miembro en su condición de miembros de la familia podían perder su derecho de residencia si se divorciaran de la persona con la que hubiesen venido a reunirse. Si el artículo 7 se interpretara en el sentido de que el Sr. Bozkurt seguía teniendo derecho de residencia en circunstancias equivalentes (según este argumento), ello haría que recibiera un trato más favorable. Tal resultado sería contrario al artículo 59 y por consiguiente, debe ser desestimado.
49. No comparto esta opinión.
50. Como precisa acertadamente la Comisión en sus observaciones, el mismo argumento mutatis mutandis
–se trataba de un hijo en vez de un cónyuge– se trató y se desestimó en el asunto Derin. (33) Ese asunto afectaba al hijo de un nacional turco que se acogía al derecho de residencia contemplado en el artículo 7, aunque superaba los 21 años de edad y ya ni vivía ni era mantenido por sus padres, con quienes había venido a reunirse en el Estado de acogida. Al considerar la aplicabilidad del artículo 59, el Tribunal de Justicia comparó los derechos conferidos a los ciudadanos de la Unión con los conferidos a los nacionales turcos. Señaló que los hijos de aquellos ciudadanos disfrutaban de un derecho incondicional para instalarse con sus familias en el Estado de acogida, mientras que el derecho equivalente de los hijos de los nacionales turcos estaba condicionado, porque exigía el consentimiento de las autoridades del Estado en cuestión. A continuación, recordó que los hijos de un ciudadano de la Unión disfrutan del derecho a acceder a cualquier actividad por cuenta ajena en el Estado de acogida, mientras que el derecho equivalente de los hijos de los trabajadores turcos está regulado de manera precisa en el artículo 7, apartado 1. Por último, precisó que los nacionales turcos no disfrutan de la libre circulación dentro de la Comunidad y que pueden perder su derecho de residencia en los casos en los que sea de aplicación el artículo 14 de la Decisión nº 1/80 o si abandonan el Estado de acogida durante un período significativo y sin motivos legítimos. (34) En consecuencia, el Tribunal de Justicia declaró que la situación del hijo de un trabajador turco «no puede compararse válidamente» a la de un descendiente de un nacional de un Estado miembro, habida cuenta de las sensibles diferencias existentes entre sus respectivas situaciones jurídicas. (35)
51. Considero que nada impide aplicar dicho razonamiento a una persona como el Sr. Bozkurt, en su condición de ex-cónyuge de una nacional turca.
52. Por consiguiente, debe rechazarse el argumento basado en el artículo 59 del Protocolo Adicional.
53. Por todas las razones precedentes, soy de la opinión de que la respuesta a la primera cuestión debe ser que el derecho al empleo y el derecho de residencia adquiridos, como miembro de la familia, en virtud del artículo 7, párrafo primero, segundo guión, por el cónyuge de un trabajador turco que forma parte del mercado legal de trabajo de un Estado miembro se mantiene aun después del divorcio.
Segunda cuestión
54. Es una cuestión importante. Antes de abordar los correspondientes aspectos jurídicos, me gustaría hacer hincapié en que el objeto del presente asunto no es la violación ni lo que cada uno piense de la misma, sino que se trata de que constituye abuso de derecho cuando se produce la ruptura de un matrimonio del que surgió el derecho de residencia, de conformidad con el artículo 7. Éste es el contexto en el que debe responderse a la cuestión. El derecho de un Estado miembro a expulsar a una persona en la situación del Sr. Bozkurt constituye una cuestión diferente, regida por el artículo 14 de la Decisión nº 1/80, que abordaré a continuación en los puntos 71 y siguientes.
55. Mediante su segunda cuestión, el tribunal nacional pregunta si constituye un abuso de derecho que una persona como el Sr. Bozkurt invoque el derecho de residencia derivado de su ex-mujer, contemplado en el artículo 7, párrafo primero, segundo guión, si la violó y le causó lesiones después de haber adquirido tal derecho y si el delito fue castigado con una pena privativa de libertad de dos años cuya ejecución fue suspendida.
56. Los Gobiernos danés y alemán y el Land Baden‑Württemberg alegan que dicha conducta constituye efectivamente un abuso de derecho. De ello se deduce que un Estado miembro es competente para privar al Sr. Bozkurt de su derecho de residencia. El Gobierno italiano es de la opinión de que dicha cuestión se trata más adecuadamente considerando el artículo 14, apartado 1, de la Decisión nº 1/80. Trataré este extremo a continuación. (36) Por su parte, la Comisión alega que es erróneo aplicar en el concepto de abuso de derecho a una situación como la del Sr. Bozkurt en el litigio principal.
57. Estoy de acuerdo con la Comisión.
58. Está fuera de toda duda que la prohibición del abuso de derecho es un principio general del Derecho de la Unión. (37) En consecuencia, el Derecho de la Unión no puede utilizarse de forma abusiva o fraudulenta. (38)
59. Se ha señalado que la prueba para determinar si ha habido un comportamiento abusivo en un caso concreto es «si se ha producido una distorsión de la finalidad y de los objetivos de la norma comunitaria que confiere el derecho controvertido». (39)
60. El derecho en cuestión en el litigio principal es el derecho de residencia que deriva del artículo 7. Ya he expuesto cuáles son la finalidad y los objetivos de tal derecho. (40)
61. ¿Se puede decir que el comportamiento abusivo del Sr. Bozkurt, por sí mismo y sin nada más, puede suponer la extinción de dicho derecho?
62. A mi juicio, no.
63. De la información incluida en la resolución de remisión, parece deducirse que no existen indicios de que nos hallemos ante un matrimonio ficticio, celebrado para obtener derechos que de otro modo no se podrían conseguir. El Tribunal de Justicia ha declarado que un matrimonio de conveniencia no puede crear derechos de conformidad con el Derecho de la Unión Europea. (41) Si el Sr. Bozkurt hubiese intentado conseguir derechos de conformidad con el artículo 7 adquiriendo un parentesco ficticio, tales derechos no tendrían ningún valor. (42) Pero no es ése el caso.
64. La violación es un delito muy grave. Dado que la víctima del delito del Sr. Bozkurt era su mujer, no puede haber dudas de que abusó del matrimonio. Considero, sin embargo, que tal comportamiento no equivale a un abuso del derecho de residencia del Sr. Bozkurt reconocido en el artículo 7 que haga que deba considerarse perdido dicho derecho en virtud de los principios antes expuestos.
65. Digo esto por dos razones.
66. En primer lugar, me parece que si el derecho en cuestión deja de ser interpretado como un derecho autónomo, como he propuesto que se haga, es erróneo hablar de abuso de derecho por un delito cometido contra la persona de quien derivaba tal derecho. Si el derecho es un derecho independiente, por definición, carecer de pertinencia las cuestiones relativas al origen de dicho derecho.
67. En segundo lugar, para determinar si ha habido abuso de derecho a los efectos del artículo 7, es necesario examinar las exigencias establecidas en la jurisprudencia. En el asunto Emsland‑Stärke, (43) el Tribunal de Justicia declaró que debe realizarse una evaluación en dos fases. En primer lugar, es necesario establecer una serie de circunstancias objetivas de las que resulte que, a pesar de que se han respetado formalmente las condiciones previstas por la normativa comunitaria, no se ha alcanzado el objetivo perseguido por dicha normativa. En segundo lugar, debe haber un elemento subjetivo que consiste en la voluntad de obtener un beneficio resultante de la normativa comunitaria, creando artificialmente las condiciones exigidas para su obtención. (44) Ese elemento subjetivo debe representar el «solo objetivo» del comportamiento en cuestión. (45)
68. Está claro que el comportamiento que se reprocha al Sr. Bozkurt no cumple tales exigencias. No se puede decir que, al casarse con la Sra. Bozkurt, su solo objetivo fuese obtener un beneficio de la normativa comunitaria. El tribunal nacional observa que el comportamiento del Sr. Bozkurt le hace «indigno» de recibir los derechos del artículo 7. Puede que sea así, pero de conformidad con la normativa comunitaria no son lo mismo la indignidad de que se trata y un abuso de derecho. El criterio que estableció el asunto Emsland‑Stärke (46) no es la «indignidad».
69. A mayor abundamiento, añadiría que se deduce lógicamente de esta conclusión que, aunque el comportamiento reprochado hubiese tenido lugar durante los períodos de tres o cinco años a los que se refiere el artículo 7, párrafo primero, no habría constituido tampoco un abuso de derecho a los efectos de la normativa de la Unión Europea.
70. Por todas las razones anteriores, opino que debe responderse a la segunda cuestión que no constituye un abuso de derecho invocar el derecho de residencia derivado de su ex‑mujer, contemplado en el artículo 7, párrafo primero, segundo guión, si el interesado la violó y le causó lesiones después de haber adquirido los derechos previstos en dicho artículo y el delito fue castigado con una pena de privación de libertad de dos años cuya ejecución fue suspendida.
Consideraciones finales
71. Aunque el tribunal nacional menciona el artículo 14 de la Decisión nº 1/80 en su resolución de remisión, no desarrolla ningún razonamiento concreto en relación con dicho artículo. A mi entender, el intento de expulsar al Sr. Bozkurt en 2005 no superó el obstáculo del artículo 9 de la Directiva 64/221. Estaba claro tanto que debía cumplirse dicha disposición para que la resolución de expulsión fuera válida, como que no se había cumplido. (47)
72. No obstante, es difícil escapar a lo que describiría como un sentimiento de malestar que se deriva tanto de la resolución de remisión como de las observaciones de los Gobiernos danés y alemán y del Land Baden‑Württemberg que defienden que debe permitirse a una persona con unos antecedentes penales como los del Sr. Bozkurt permanecer en el territorio nacional: debe hacerse algo.
73. No quiero decir que los intentos de tratar el tema de la expulsión «lateralmente», como ha sido el caso en el litigio principal, están necesariamente abocados al fracaso. Una persona que no cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, debidamente interpretado, no disfruta del derecho a permanecer en el territorio del Estado de acogida y puede ser expulsada.
74. Sin embargo, me parece que, como regla general, cuando se plantee si se puede expulsar del territorio de un Estado miembro a un nacional turco que ha hecho uso de los derechos que le otorga la Decisión nº 1/80, será más fácil tratar la situación usando el artículo 14 de dicha Decisión nº 1/80 como punto de partida. Esa disposición pretende, después de todo, regular las expulsiones precisamente en este tipo de casos.
75. El Tribunal de Justicia ha establecido con claridad la normativa relativa a la aplicabilidad del artículo 14, apartado 1, de la Decisión nº 1/80. Lo que sigue es un breve resumen. Si las autoridades nacionales intentan expulsar a una persona de conformidad con dicho artículo, están obligadas a proceder a una apreciación del comportamiento personal del autor de una infracción así como del carácter actual, real y efectivamente grave del peligro que representa para el orden y la seguridad públicos y, además, deben respetar el principio de proporcionalidad. Más en particular, sólo cabe adoptar una medida de expulsión basada en el artículo 14, apartado 1, cuando el comportamiento individual del interesado suponga un riesgo concreto de nuevas perturbaciones graves del orden público. Tal medida no puede adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal y con una finalidad de prevención general. (48) Los órganos jurisdiccionales nacionales llamados a examinar la legalidad de una medida de expulsión en estas circunstancias deben tener en cuenta los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la disminución de la amenaza que constituiría, para el orden público, el comportamiento de la persona de que se trate. (49)
76. Deben observarse, naturalmente, todas las exigencias procedimentales tanto de la normativa de la Unión Europea como de la normativa nacional.
77. En estas circunstancias, la cuestión de si el artículo 14, apartado 1, de la Decisión nº 1/80 es aplicable a los hechos del litigio principal, en su estado actual, es una cuestión cuya apreciación corresponde en exclusiva al tribunal nacional.
Conclusión
78. A la luz de las anteriores consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente forma a las cuestiones planteadas por el Bundesverwaltungsgericht:
«1) El derecho al empleo y el derecho de residencia adquiridos, como miembro de la familia, en virtud del artículo 7, párrafo primero, segundo guión, de la Decisión nº 1/80 del Consejo de Asociación entre la CEE y Turquía, por el cónyuge de un trabajador turco que forma parte del mercado legal de trabajo de un Estado miembro se mantiene aun después del divorcio.
2) No constituye un abuso de derecho invocar el derecho de residencia derivado de su ex-mujer, contemplado en el artículo 7, párrafo primero, segundo guión, si el interesado la violó y le causó lesiones después de haber adquirido los derechos previstos en dicho artículo y el delito fue castigado con una pena de privación de libertad de dos años cuya ejecución fue suspendida.»
(1) .
(2)  –	Decisión nº 1/80, de 19 de septiembre de 1980, relativa al desarrollo de la Asociación, del Consejo de Asociación instituido mediante el Acuerdo por el que se crea una Asociación entre la Comunidad Económica Europea y Turquía, firmado en Ankara, el 12 de septiembre de 1963.
(3) – Acuerdo por el que se crea una Asociación entre la Comunidad Económica Europea y Turquía, firmado en Ankara el 12 de septiembre de 1963.
(4)  –	Protocolo Adicional firmado en Bruselas el 23 de noviembre de 1970 concluido, aprobado y confirmado en nombre de la Comunidad por el Reglamento (CEE) nº 2760/72 del Consejo, de 19 de diciembre de 1972 (DO L 293, p. 1; EE 11/01, p. 213).
(5)  –	Véase, al respecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de junio de 2005, Dörr y Ünal (C‑136/03, Rec. p. I‑4759), apartado 69. Las garantías procedimentales establecidas en los artículos 8 y 9 de la Directiva 64/221/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964, para la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública (DO 56, p. 850; EE 05/01, p. 36) resultan de aplicación a los nacionales turcos cuyo estatuto jurídico se rija por los artículos 6 o 7 de la Decisión nº 1/80. El artículo 9, apartado 1, de dicha Directiva dispone, en esencia, que salvo cuando puedan impugnar ante un órgano jurisdiccional, con efectos suspensivos, y salvo en caso de urgencia, la decisión de denegar la renovación del permiso de estancia o de expulsar del territorio al titular de un permiso de estancia sólo debe ser adoptada por las autoridades nacionales, previo dictamen de una autoridad competente del país de acogida ante la cual el interesado deberá poder hacer valer sus medios de defensa y hacerse asistir o representar en las condiciones de procedimiento previstas por la legislación nacional. Aunque parece que se aplicó el artículo 9, apartado primero, a la resolución por la que se expulsa al Sr. Bozkurt, en ningún momento se obtuvo el dictamen de la autoridad competente, como exige la disposición. La Directiva 64/221 fue derogada por la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO L 158, p. 77; corrección de errores DO L 229, p. 35), con efectos desde el 30 de abril de 2006.
(6)
–	Véanse, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de noviembre de 1979, Denkavit Futtermittel (36/79, Rec. p. I‑3439), apartado 12, y de 15 de abril de 2010, Sandström (C‑433/05, Rec. p. I‑0000), apartado 35.
(7)
–	Véanse, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de diciembre de 1995, Bosman y otros (C‑415/93, Rec. p. I‑4921), apartado 59, y de 18 de marzo de 2010, Gielen (C‑440/08, Rec. p. I‑0000), apartado 27.
(8)
–	Véase, al respecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de enero de 1997, Tetik (C‑171/95, Rec. p. I‑329), apartado 38.
(9)  –	Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de julio de 2007, Derin (C‑325/05, Rec. p. I‑6495), apartado 47.
(10)
–	Para un análisis más completo de los antecedentes de los artículos 6 y 7 de la Decisión nº 1/80, véanse mis conclusiones en el asunto C‑484/07, Pehlivan, presentadas en la misma fecha que estas conclusiones, puntos 29 y siguientes.
(11)
–	Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de septiembre de 2004, Ayaz (C‑275/02, Rec. p. I‑8765), apartado 34.
(12)
–	Véase, entre otras, la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de abril de 1997, Kadiman (C‑351/95, Rec. p. I‑2133), apartado 29. El razonamiento seguido en dicha sentencia por el Tribunal de Justicia refleja su razonamiento previo en relación con el artículo 6 de la Decisión nº 1/80: véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 1990, Sevince (C‑192/89, Rec. p. I‑3461), apartado 29, y de 16 de diciembre de 1992, Kus (C‑237/91, Rec. p. I‑6781), apartado 22.
(13)
–	Véase la sentencia Kadiman, antes citada en la nota 12, apartados 33 y 41. Para un análisis más completo de los requisitos conforme a los cuales un Estado miembro de acogida tiene derecho a imponer durante el período en cuestión, véanse mis conclusiones en el asunto Pehlivan, antes citado en la nota 10, puntos 39 y siguientes.
(14)
–	Véase el asunto Kadiman, antes citado en la nota 12, apartados 35 y 36.
(15)
–	Véase, a dichos efectos, el asunto Kadiman, antes citado en la nota 12, apartados 35 y 36.
(16)
–	Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2000 (C‑329/97, Rec. p. I‑1487).
(17)
–	Apartados 38 y 39.
(18)
–	Apartados 42 y 43.
(19)
–	Sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2000 (C‑65/98, Rec. p. I‑4747).
(20)
–	Apartado 28 (la cursiva es mía).
(21)
–	Véanse la sentencia Ergat, antes citada en la nota 16, apartado 40, y la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya (C‑467/02, Rec. p. I‑10895), apartado 31.
(22)
–	Véase el apartado 41. Véase también la sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de septiembre de 2008, Er (C‑453/07, Rec. p. I‑7299), apartado 27.
(23)
–	Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de noviembre de 1998, Akman (C‑210/97, Rec. p. I‑7519), apartado 51.
(24)
–	Véase la sentencia Er, antes citada en la nota 22, apartado 31, que precisa que el artículo 7 difiere en este aspecto del artículo 6, apartado 1, de la Decisión nº 1/80. Véanse también las sentencias del Tribunal de Justicia de 7 de julio de 2005, Aydinli (C‑373/03, Rec. p. I‑6181), apartado 31, y Derin, antes citada en la nota 9, apartado 56.
(25)
–	Véanse, a continuación, los puntos 71 y siguientes.
(26)
–	Véanse, entre otras, la sentencia Ergat, antes citada en la nota 16, apartado 48, y las sentencias del Tribunal de Justicia de 4 de octubre de 2007, Polat (C‑349/06, Rec. p. I‑8167), apartado 21, y de 18 de diciembre de 2008, Altun (C‑337/07, Rec. p. I‑10323), apartado 62.
(27)
–	Véase, entre otras, la sentencia Cetinkaya, antes citada en la nota 21, apartado 38.
(28)
–	Reglamento del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 2; EE 05/01, p. 77), en su versión modificada. Con efectos desde el 30 de abril de 2006, los artículos 10 y 11 de dicho Reglamento fueron derogados y sustituidos por la Directiva 2004/38/CE.
(29)
–	Véase la sentencia Ayaz, antes citada en la nota 11, apartado 38.
(30)
–	Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de abril de 1986, 59/85, Rec. p. 1283.
(31)
–	Véase el apartado 16.
(32)
–	Véase el punto 46 anterior.
(33)
–	Antes citado en la nota 9.
(34)
–	Apartados 62 a 67.
(35)
–	Apartado 68.
(36)
–	Véanse, a continuación, los puntos 71 y siguientes.
(37)
–	Véase, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de julio de 2007, Kofoed (C‑321/05, Rec. p. I‑5795), apartado 38.
(38)
–	Véanse, entre otras, las sentencias del Tribunal de Justicia de 12 de mayo de 1998, Kefalas (C‑367/96, Rec. p. I‑2843), apartado 20, de 23 de marzo de 2000, Diamantis (C‑373/97, Rec. p. I‑1705), apartado 33, y de 20 de septiembre de 2007, Tum y Dari (C‑16/05, Rec. p. I‑7415), apartado 64.
(39)
–	Véanse las conclusiones del Abogado General Tizzano en el asunto que dio origen a la sentencia del Tribunal de Justicia de, 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen (C‑200/02, Rec. p. I‑9925), punto 115.
(40)
–	Véanse, más arriba, los puntos 25 y siguientes.
(41)
–	Véase, en relación con el Reglamento nº 1612/68, la sentencia del Tribunal de Justicia de, 23 de septiembre de 2003, Akrich (C‑109/01, Rec. p. I‑9607), apartado 61. Véase, en relación con el artículo 6 de la Decisión nº 1/80 la sentencia del Tribunal de Justicia de, 5 de junio de 1997, Kol (C‑285/95, Rec. p. I‑3069), apartado 25.
(42)
–	A mi juicio, incluso tras la finalización de los períodos establecidos en el artículo 7. Véanse mis conclusiones en el asunto Pehlivan, antes citado en la nota 10, puntos 89 y siguientes.
(43)
–	Sentencia del Tribunal de Justicia de, 14 de diciembre de 2000 (C‑110/99, Rec. p. I‑11569).
(44)
–	Véanse los apartados 52 y 53.
(45)
–	Apartado 50. Véase también la sentencia Kofoed, antes citada en la nota 37, apartado 38, en la que el Tribunal de Justicia se refirió al comportamiento abusivo en cuestión «únicamente» para beneficiarse de las ventajas.
(46)
–	Antes citado en la nota 43.
(47)
–	Véanse, más arriba, el punto 13 y la nota 5.
(48)
–	Véase la sentencia Derin, antes citada en la nota 9, apartado 74.
(49)
–	Véase la sentencia Cetinkaya, antes citada en la nota 21, apartado 47.