62016CJ0223
ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)
14 september 2017 (
*1
)
„Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 2004/18/EG – Artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3 – Inschrijver die zich beroept op de draagkracht van andere entiteiten om te voldoen aan de vereisten van de aanbestedende dienst – Verlies door die entiteiten van de vereiste draagkracht – Nationale wettelijke regeling die voorziet in de uitsluiting van de inschrijver van de aanbesteding en in de gunning van de opdracht aan een concurrent”
In zaak C‑223/16,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) bij beslissing van 3 november 2015, ingekomen bij het Hof op 20 april 2016, in de procedure
Casertana Costruzioni Srl
tegen
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise,
Agenzia Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A.R.Ca.Di.S.,
in tegenwoordigheid van:
Consorzio Stabile Infratech,
W.E.E. Water Environment Energy SpA,
Massimo Fontana,
Studio Tecnico Associato Thinkd,
Claudio Della Rocca,
Nicola Maione,
Vittorio Ciotola,
Fin.Se.Co. SpA,
Edilgen SpA,
Site Srl,
wijst
HET HOF (Eerste kamer),
samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta, kamerpresident, E. Regan, A. Arabadjiev, C. G. Fernlund en S. Rodin (rapporteur), rechters,
advocaat-generaal: N. Wahl,
griffier: I. Illéssy, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 15 maart 2017,
gelet op de opmerkingen van:
–
Casertana Costruzioni Srl, vertegenwoordigd door E. Sticchi Damiani en G. Ceceri, avvocati,
–
Consorzio Stabile Infratech, vertegenwoordigd door L. Lentini en F. Migliarotti, avvocati,
–
de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door C. Colelli, avvocato dello Stato,
–
de Europese Commissie, vertegenwoordigd door G. Gattinara en A. Tokár als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 11 mei 2017,
het navolgende
Arrest
1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 47 en 48 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB 2004, L 134, blz. 114), en van artikel 63 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65).
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Casertana Costruzioni Srl (hierna: „Casertana”) enerzijds en het Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise (ministerie van Infrastructuur en Vervoer – interregionale inspectie van openbare werken voor Campania en Molise, Italië) en de Agenzia Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A.R.Ca.Di.S. (regionaal agentschap van Campania voor bodembescherming, Italië) anderzijds betreffende de procedure voor de gunning van de planning van de uitvoering, de veiligheidscoördinatie in de ontwerpfase en de uitvoering van werken betreffende het project „La Bandiera Blu” in het kustgebied van Domitio.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 2004/18
3
Artikel 47, lid 2, van richtlijn 2004/18 bepaalde het volgende:
„Een ondernemer kan zich in voorkomend geval en voor een welbepaalde opdracht beroepen op de draagkracht van andere lichamen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die lichamen. In dat geval moet hij bij de aanbestedende dienst aantonen dat hij werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk middelen van die lichamen, bijvoorbeeld door overlegging van de verbintenis daartoe van deze lichamen.”
4
Artikel 48, lid 3, van die richtlijn luidde als volgt:
„Een ondernemer kan zich in voorkomend geval en voor welbepaalde opdrachten beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. In dat geval moet hij de aanbestedende dienst aantonen dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen, bijvoorbeeld door overlegging van de verbintenis van deze entiteiten om de ondernemer de nodige middelen ter beschikking te stellen.”
5
Richtlijn 2004/18 is ingetrokken bij richtlijn 2014/24.
Richtlijn 2014/24
6
Artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24 bepaalt het volgende:
„Met betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. […] Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten.
De aanbestedende dienst gaat overeenkomstig de artikelen 59, 60 en 61 na of de entiteiten op wier draagkracht de ondernemer zich wil beroepen, aan de selectiecriteria voldoen [en] of dat er redenen zijn voor uitsluiting volgens artikel 57. De aanbestedende dienst eist dat de ondernemer een entiteit die niet voldoet aan een betrokken selectiecriterium, of waartegen dwingende gronden tot uitsluiting bestaan, vervangt. De aanbestedende dienst kan eisen, of kan door de lidstaat worden opgelegd te eisen dat de ondernemer een entiteit waarbij er niet-verplichte uitsluitingsgronden aanwezig zijn, vervangt.
Indien een ondernemer een beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten voor het vervullen van de economische en financiële criteria, kan de aanbestedende dienst eisen dat de ondernemer en die entiteiten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht.
[…]”
Italiaans recht
7
Artikel 40, leden 1 en 2, van decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (wetsdecreet nr. 163 houdende het wetboek overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen ter uitvoering van richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG) van 12 april 2006 (gewoon supplement bij GURI nr. 100 van 2 mei 2006) bepaalt het volgende:
„1.   Eenieder die, in welke hoedanigheid ook, openbare werken uitvoert, moet daartoe een kwalificatiecertificaat hebben verkregen en bij het verrichten van zijn activiteiten de beginselen van kwaliteit, vakkundigheid en loyaliteit in acht nemen. Daartoe dienen de producten, procedures, diensten en kwaliteitsregelingen waarvan de betrokkene in de onderneming gebruikmaakt, overeenkomstig de geldende voorschriften te worden gecertificeerd.
2.   De regeling van artikel 5 voorziet in één kwalificatiestelsel voor al wie, in welke hoedanigheid ook, openbare werken ten bedrage van meer dan 150000 EUR uitvoert, waarbij de werken worden ingedeeld naar de aard en het bedrag ervan. De in artikel 5 bedoelde regeling voorziet tevens in de mogelijkheid om de kwalificatiecategorieën periodiek te herzien en eventuele nieuwe categorieën in te voeren.”
8
Artikel 49 van dat decreet bepaalt het volgende:
„De inschrijver kan, individueel of als lid van een consortium of een combinatie in de zin van artikel 34, in het kader van een bepaalde aanbesteding voor werken, leveringen of diensten voldoen aan de economische, financiële, technische en organisatorische vereisten, of aan het vereiste inzake een certificaat van een certificeringsinstelling, door zich te beroepen op de draagkracht van een andere entiteit of het certificaat van een andere entiteit.”
Hoofdgeding en prejudiciële vraag
9
Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de interregionale inspectie voor openbare werken van Campania en Molise, daartoe gedelegeerd door het regionale bedrijf van Campania voor de bodembescherming, in juni 2013 een Europese openbare aanbesteding heeft uitgeschreven voor de gunning van de planning van de uitvoering, de veiligheidscoördinatie in de ontwerpfase en de uitvoering van werken betreffende het project „La Bandiera Blu” in het kustgebied van Domitio.
10
In het bestek werd gespecificeerd dat om deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure een attest van de Società Organismo di Attestazione (certificeringsinstelling) vereist was betreffende de kwalificaties om tot bepaalde categorieën behorende werkzaamheden met betrekking tot ontwerp en uitvoering te verrichten.
11
Casertana heeft in het kader van een tijdelijke combinatie van ondernemingen in oprichting, waarover zij de leiding had, deelgenomen aan de aanbesteding en heeft verklaard zich, wat de bij het wetsdecreet nr. 163 vereiste kwalificaties betreft, te beroepen op die van twee nevenondernemingen, waaronder Consorzio Stabile GAP.
12
Die nevenonderneming heeft tijdens de procedure en na afloop van de fase van toelating tot de aanbesteding haar voor de categorie van werkzaamheden vereiste kwalificatie verloren, zodat zij slechts voor een lagere categorie van werkzaamheden over een kwalificatie beschikte.
13
Bij besluit van 8 oktober 2014 is de opdracht gegund aan de tijdelijke combinatie van ondernemingen onder leiding van Consorzio Stabile Infratech, terwijl die onder leiding van Casertana als tweede was geplaatst.
14
Deze laatste vennootschap heeft beroep ingesteld bij de Tribunale amministrativo regionale per la Campania (bestuursrechter in eerste aanleg Campania, Italië), waarbij zij het besluit tot definitieve gunning van de betrokken opdracht op verschillende punten aanvocht.
15
Daarop heeft de tijdelijke combinatie van ondernemingen waaraan de opdracht werd gegund, een incidenteel beroep strekkende tot uitsluiting van verzoekster in het hoofdgeding ingesteld, waarbij zij betoogde dat verzoekster in het hoofdgeding van de aanbesteding had moeten worden uitgesloten op grond dat haar nevenonderneming tijdens de aanbestedingsprocedure de voor deelneming aan de aanbesteding vereiste klassering had verloren. Als verweer heeft verzoekster in het hoofdgeding opgemerkt dat het aan de nevenonderneming toe te schrijven verlies van klassering een geval van overmacht was en niet tot de automatische uitsluiting van haar combinatie kon leiden.
16
Bij vonnis van 27 maart 2015 heeft de Tribunale amministrativo regionale per la Campania het incidenteel beroep, ingesteld door de tijdelijke combinatie van ondernemingen waaraan de opdracht werd gegund, toegewezen door het eerste middel te aanvaarden op grond dat het verlies van de kwalificatie voor de vereiste klassering van de nevenonderneming tijdens de aanbestedingsprocedure tot gevolg had dat de combinatie van verzoekster in het hoofdgeding van die procedure werd uitgesloten. Bovendien was die rechter van oordeel dat de door verzoekster in het hoofdgeding aangevoerde argumenten dat er sprake was van overmacht niet ter zake deden.
17
Op 8 juli 2015 heeft Casertana tegen het vonnis van de Tribunale amministrativo regionale per la Campania hoger beroep ingesteld. Verzoekster in het hoofdgeding is, kort gezegd, van mening dat de inschrijver, die erop vertrouwde dat de nevenonderneming over de vereiste kwalificaties beschikte, niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het verlies van die kwalificatie zolang dat feit niet aan hem kan worden toegeschreven. Van een aan hem toe te schrijven „fout” is geen sprake en die rechter had bijgevolg moeten erkennen dat de inschrijver de nevenonderneming kon vervangen, welke mogelijkheid naar voren komt uit de rechtspraak van het Hof alsook uit artikel 63 van richtlijn 2014/24, dat uitdrukkelijk in die mogelijkheid voorziet.
18
Daarop heeft de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Staan artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 […], zoals vervangen door artikel 63 van richtlijn 2014/24 […], in de weg aan een nationale regeling die uitsluit, dan wel als zodanig kan worden uitgelegd, dat een ondernemer, namelijk de entiteit die op de aanbesteding inschrijft, een andere onderneming kan aanwijzen in de plaats van de oorspronkelijk als ‚nevenonderneming’ opgegeven onderneming die niet langer of niet meer volledig aan de vereisten voor inschrijving voldoet, met als gevolg dat de ondernemer van de aanbesteding wordt uitgesloten wegens een feit dat objectief noch subjectief aan hem te wijten is?”
Beantwoording van de prejudiciële vraag
19
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18, gelezen in het licht van artikel 63 van richtlijn 2014/24, aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die uitsluit dat een ondernemer die op een aanbesteding inschrijft, een nevenonderneming kan vervangen die na de indiening van zijn inschrijving vereiste kwalificaties heeft verloren, met als gevolg dat die ondernemer automatisch wordt uitgesloten.
Toepasselijkheid van artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24
20
De verwijzende rechter vraagt zich af of bij de uitlegging van artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 rekening moet worden gehouden met artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24.
21
Voor de beantwoording van deze vraag moet vooraf eraan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de toepasselijke richtlijn in beginsel die is welke van kracht is op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst kiest welk type procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor de gunning van een overheidsopdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen. Niet van toepassing zijn daarentegen de bepalingen van een richtlijn waarvan de omzettingstermijn na dat moment is verstreken (arresten van 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, punt 31en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punt 83).
22
In het hoofdgeding is de aankondiging van een overheidsopdracht op 7 juni 2013 toegezonden aan het Publicatieblad van de Europese Unie en op 10 juni 2013 bekendgemaakt in de Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (publicatieblad van de Italiaanse Republiek), terwijl richtlijn 2014/24 is aangenomen op 26 februari 2014 en de termijn voor omzetting ervan hoe dan ook overeenkomstig artikel 90 ervan in ieder geval op 18 april 2016 is verstreken.
23
In die omstandigheden was richtlijn 2014/24 ratione temporis niet van toepassing bij de bekendmaking in juni 2013 van de aanbesteding die in het hoofdgeding aan de orde is.
24
Wat de vraag betreft of bij de uitlegging van artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 rekening moet worden gehouden met de inhoud van artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24, dat met name de met dit artikel 48, lid 3, overeenstemmende bepaling is, moet worden opgemerkt dat deze laatste bepaling in algemene bewoordingen is gesteld en niet uitdrukkelijk vermeldt op welke wijze een ondernemer zich in een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht kan beroepen op de draagkracht van andere entiteiten (arrest van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punten 87 en 88).
25
Daarentegen wordt in artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24 thans bepaald dat ondernemers zich slechts op de draagkracht van andere entiteiten mogen beroepen „wanneer laatstgenoemden de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, zullen verrichten” (arrest van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punt 89) en dat „[d]e aanbestedende dienst eist dat de ondernemer een entiteit die niet voldoet aan een betrokken selectiecriterium, of waartegen dwingende gronden tot uitsluiting bestaan, vervangt”.
26
Richtlijn 2014/24 heeft, zoals met name in overweging 2 ervan staat te lezen, weliswaar tot doel bepaalde basisbegrippen en -concepten te verduidelijken met het oog op de rechtszekerheid en om een aantal aspecten van de vaste rechtspraak dienaangaande van het Hof in de wetgeving op te nemen, maar dat neemt niet weg dat het recht van een ondernemer om zich voor een overheidsopdracht te beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, in artikel 63 van die richtlijn ingrijpend is gewijzigd (arrest van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punt 90).
27
Artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24 ligt immers geenszins in het verlengde van artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 en verduidelijkt niet de draagwijdte ervan, maar voert nieuwe voorwaarden in waarin de vorige rechtsregeling niet voorzag (arrest van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punt 91).
28
Bijgevolg kan die bepaling van richtlijn 2014/24 niet worden gebruikt als criterium voor de uitlegging van artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18, aangezien het er in casu niet om gaat twijfel weg te nemen over de uitlegging van de inhoud van deze laatste bepaling (arrest van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punt 92).
Artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18
29
Volgens vaste rechtspraak verlenen artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 iedere ondernemer het recht om voor een bepaalde opdracht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de aard van zijn banden met die entiteiten, mits hij bij de aanbestedende dienst kan aantonen dat hij over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk middelen zal beschikken (arrest van 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punt 29).
30
Die bepalingen leggen een inschrijver geen principeverbod op om de draagkracht van een of meer derde entiteiten in te roepen naast zijn eigen draagkracht, om te voldoen aan de door een aanbestedende dienst vastgestelde criteria. Het Hof heeft bovendien uitdrukkelijk verklaard dat een ondernemer voor de uitvoering van een opdracht aan een of meer andere entiteiten toebehorende middelen kan aanwenden, in voorkomend geval naast zijn eigen middelen (arrest van 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punten 30 en 32).
31
Deze uitlegging strookt met het doel, overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging, dat de betrokken richtlijnen niet alleen ten gunste van de ondernemers nastreven, maar ook ten gunste van de aanbestedende diensten. Bovendien vergemakkelijkt zij de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen tot openbare aanbestedingen, wat ook beoogd wordt met richtlijn 2004/18, zoals in overweging 32 ervan vermeld (arrest van 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punt 34).
32
In de onderhavige zaak komt Casertana op tegen de beoordeling van de Tribunale amministrativo regionale per la Campania, volgens welke zij automatisch was uitgesloten van de in geding zijnde procedure voor het plaatsen van een opdracht omdat Consorzio Stabile GAP zijn kwalificatie voor een klassering in de betrokken categorie van werkzaamheden had verloren.
33
In dat opzicht zij eraan herinnerd dat aanbestedende diensten volgens overweging 46 en artikel 2 van richtlijn 2004/18 ondernemers op gelijke, niet-discriminerende en transparante wijze moeten behandelen (arresten van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punt 60, en 4 mei 2017, Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2017:338, punt 35).
34
Zo vereisen de beginselen van gelijkheid en non-discriminatie dat inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. Zij brengen dus mee dat voor deze inschrijvingen dezelfde voorwaarden moeten gelden voor alle inschrijvers. Voorts heeft de transparantieverplichting ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Die verplichting impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure duidelijk, precies en ondubbelzinnig worden geformuleerd in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (arresten van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punt 61en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 4 mei 2017, Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2017:338, punt 36).
35
Bovendien blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat de beginselen van gelijkheid en non-discriminatie en de transparantieverplichting zich verzetten tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, hetgeen betekent dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver. Bijgevolg mag de aanbestedende dienst een inschrijver niet om preciseringen verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht (arresten van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punt 62en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 4 mei 2017, Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2017:338, punt 37).
36
Het Hof heeft evenwel gepreciseerd dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 niet eraan in de weg staat dat de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten (arresten van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punt 63en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 4 mei 2017, Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2017:338, punt 38).
37
Wat wijzigingen in verband met de entiteiten waaraan de opdracht is gegund betreft, heeft het Hof reeds geoordeeld dat de beslissing tot goedkeuring van de wijziging van de samenstelling van het samenwerkingsverband waaraan de opdracht is gegund, een wijziging ten opzichte van het gunningsbesluit inhoudt die als wezenlijk kan worden beschouwd als zij, rekening houdend met de bijzondere kenmerken van de procedure voor de betrokken opdracht, ziet op een van de essentiële elementen die beslissend waren voor de vaststelling van het gunningsbesluit. In een dergelijk geval moeten de noodzakelijke maatregelen worden getroffen die in het nationale recht zijn opgenomen om deze onregelmatige situatie te herstellen, waaronder eventueel zelfs een nieuwe aanbestedingsprocedure (arrest van 8 mei 2014, Idrodinamica Spurgo Velox e.a., C‑161/13, EU:C:2014:307, punt 39en aldaar aangehaalde rechtspraak).
38
Daarenboven heeft het Hof ter zake van concessieovereenkomsten geoordeeld dat een vervanging van een onderaannemer, zelfs indien de overeenkomst in deze mogelijkheid voorziet, in uitzonderlijke gevallen een substantiële wijziging van een van de essentiële elementen van de concessieovereenkomst kan vormen wanneer de omstandigheid dat een beroep is gedaan op een bepaalde onderaannemer en niet op een andere, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de betrokken dienst, een beslissend element is geweest bij de sluiting van de overeenkomst (arrest van 13 april 2010, Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, punt 39).
39
In het hoofdgeding zou de mogelijkheid die op onvoorzienbare wijze uitsluitend aan een combinatie van ondernemingen wordt verleend om een tot de combinatie behorende derde onderneming te vervangen die een op straffe van uitsluiting vereiste kwalificatie heeft verloren, een substantiële wijziging van de inschrijving en zelfs van de identiteit van de combinatie vormen, zoals de advocaat-generaal in punt 47 van zijn conclusie heeft opgemerkt. Een dergelijke wijziging van de inschrijving zou de aanbestedende dienst immers verplichten om nieuwe controles te verrichten en zou een competitief voordeel opleveren voor die combinatie, die zou kunnen proberen om haar inschrijving te optimaliseren om sterker te staan ten opzichte van de inschrijving van haar concurrenten in de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht.
40
Een dergelijke situatie zou niet stroken met het beginsel van gelijke behandeling – dat vereist dat de inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen hebben, en meebrengt dat voor deze inschrijvingen dezelfde voorwaarden moeten gelden voor alle inschrijvers – en zou een verstoring van de gezonde en effectieve concurrentie tussen ondernemingen die deelnemen aan een overheidsopdracht vormen.
41
Wat ten slotte het door Casertana ingeroepen argument van overmacht betreft, moet worden vastgesteld dat een inschrijver, zoals in punten 30 en 31 van het onderhavige arrest is vermeld, zich op grond van richtlijn 2004/18 weliswaar kan beroepen op de draagkracht van een of meer derde entiteiten naast zijn eigen draagkracht om te voldoen aan de door een aanbestedende dienst vastgestelde criteria, maar als leider van een combinatie van ondernemingen ervoor verantwoordelijk blijft dat deze ondernemingen voldoen aan de verplichtingen en de voorwaarden om aan een aanbesteding deel te nemen, die de aanbestedende dienst heeft vastgesteld in de documenten betreffende de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht.
42
Gelet op het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die uitsluit dat een ondernemer die inschrijft op een aanbesteding, een nevenonderneming kan vervangen die na de indiening van zijn inschrijving vereiste kwalificaties heeft verloren, met als gevolg dat die ondernemer automatisch wordt uitgesloten.
Kosten
43
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:
Artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die uitsluit dat een ondernemer die inschrijft op een aanbesteding, een nevenonderneming kan vervangen die na de indiening van zijn inschrijving vereiste kwalificaties heeft verloren, met als gevolg dat die ondernemer automatisch wordt uitgesloten.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Italiaans.