62011CC0216
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
PEDRO CRUZ VILLALÓN
presentadas el 19 de diciembre de 2012 (
1
)
Asunto C-216/11
Comisión Europea
contra
República Francesa
«Recurso por incumplimiento — Directiva 92/12/CEE — Artículos 8 y 9 — Productos objeto de impuestos especiales — Productos del tabaco adquiridos en un Estado miembro y trasladados a otro — Criterios de determinación de los límites al transporte de productos sujetos al impuesto especial — Libre circulación de mercancías — Artículo 34 TFUE — Relación entre la libertad fundamental y la normativa derivada — Invocación sucesiva de una normativa derivada y de una libertad fundamental»
1.
En el presente recurso por incumplimiento, la Comisión Europea solicita del Tribunal de Justicia que declare que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud, primero, de los artículos 8 y 9 de la Directiva 92/12/CEE, (
2
) relativa al régimen general, tenencia, circulación y controles de los productos objeto de impuestos especiales, y, segundo, en virtud del artículo 34 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. La República Francesa solicita la desestimación del recurso interpuesto por la Comisión.
2.
Este asunto suscita una interesante cuestión que afecta, en general, a los recursos por incumplimiento en los que se invocan sucesivamente normas de Derecho derivado y libertades fundamentales. En su escrito de demanda, la Comisión reprocha a la República Francesa haber infringido tanto los artículos 8 y 9 de la Directiva 92/12 como la libertad de circulación de mercancías recogida en el artículo 34 TFUE. Con arreglo a una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el Derecho derivado que desarrolla las libertades de circulación desplaza procesalmente a estas últimas y, en principio, se convierte en el único parámetro de enjuiciamiento. El hecho de que el reproche de la Comisión se haya planteado en un recurso por incumplimiento suscita un problema procesal que abordaré en las presentes conclusiones, no desprovisto de cierta dificultad.
I. Marco normativo
A. Derecho de la Unión
3.
Los artículos 34 TFUE y 36 TFUE tienen el siguiente tenor:
«Artículo 34
Quedarán prohibidas entre los Estados miembros las restricciones cuantitativas a la importación, así como todas las medidas de efecto equivalente.
[…]
Artículo 36
Las disposiciones de los artículos 34 y 35 no serán obstáculo para las prohibiciones o restricciones a la importación, exportación o tránsito justificadas por razones de orden público, moralidad y seguridad públicas, protección de la salud y vida de las personas y animales, preservación de los vegetales, protección del patrimonio artístico, histórico o arqueológico nacional o protección de la propiedad industrial y comercial. No obstante, tales prohibiciones o restricciones no deberán constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros.»
4.
La Directiva 92/12 armoniza el régimen de tenencia, circulación y controles de los productos objeto de impuestos especiales, entre los que se incluyen el tabaco y las bebidas alcohólicas.
5.
En el séptimo considerando de su exposición de motivos, la Directiva declara que, «para determinar que los productos objeto de impuestos especiales no se destinan a fines personales sino comerciales, los Estados miembros deben tener en cuenta ciertos criterios».
6.
Los criterios a los que se refiere el citado considerando aparecen reflejados en los artículos 8 y 9 de la Directiva 92/12, cuyo tenor es el siguiente:
«Artículo 8
En cuanto a los productos adquiridos por particulares para satisfacer sus propias necesidades y transportados por ellos, el principio que rige el mercado interior dispone que los impuestos especiales se perciban en el país en que se hayan adquirido dichos productos.
Artículo 9
1.   Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 6, 7 y 8, se producirá el devengo del impuesto cuando los productos puestos a consumo en un Estado miembro sean detentados con fines comerciales en otro Estado miembro.
En este caso, deberá pagarse el impuesto en el Estado miembro en cuyo territorio se hallen los productos y estará obligado al pago del mismo el tenedor de éstos.
2.   Con objeto de determinar que los productos a que se refiere el artículo 8 están destinados a fines comerciales, los Estados miembros deberán tener en cuenta, entre otros, los siguientes elementos:
—
estatuto comercial y motivos del tenedor de los productos;
—
lugar en que se encuentran dichos productos o, en su caso, modo de transporte utilizado;
—
cualquier documento relativo a dichos productos;
—
naturaleza de los productos;
—
cantidad de dichos productos.
En lo que respecta a la aplicación del quinto guión del párrafo primero, los Estados miembros podrán establecer niveles indicativos, exclusivamente como elemento de prueba. Dichos niveles indicativos no podrán ser inferiores a:
a)
Labores de tabaco
cigarrillos 800 unidades
cigarritos (cigarros con un peso máximo de 3 g/unidad) 400 unidades
cigarros 200 unidades
tabaco para fumar 1,0 kg
[…]»
7.
La Directiva 92/12 fue derogada y sustituida por la Directiva 2008/118, con efectos desde el 1 de abril de 2010. Sin embargo, el plazo de vencimiento previsto en el dictamen motivado de la Comisión llevaba por fecha el 23 de enero de 2010. Por tanto, a los efectos de este procedimiento la norma objeto de interpretación es la Directiva 92/12, cuyo contenido, todo sea dicho, no difiera sustancialmente en lo referente a los criterios de determinación del consumo personal.
B. Derecho nacional
8.
A los efectos de este procedimiento, el Código general de impuestos (en adelante, «CGI») contiene varias disposiciones relativas a la aplicabilidad de los impuestos especiales sobre determinados productos, incluido el tabaco, entre los que cabe destacar los siguientes:
«Artículo 302 D I
"El impuesto se devengará: (…)
4o
Sin perjuicio de lo dispuesto en el punto 9 del artículo 458 y de los artículos 575 G y 575 H, cuando se constate la posesión en Francia de alcohol, de bebidas alcohólicas y de labores de tabacos manufacturados con fines comerciales, de los cuales el poseedor no puede demostrar, a través de un documento acreditativo, de una factura o de un ticket de caja, según el caso, su circulación en régimen de suspensión del impuesto, o la liquidación del impuesto en Francia, o su garantía en dicho territorio con arreglo al artículo 302 U.
Para determinar si la posesión en Francia de estos productos se realiza con fines comerciales, la administración tomará en cuenta las siguientes circunstancias:
a.
la actividad profesional del poseedor de los productos;
b.
el lugar donde los productos se hallen localizados, el medio de transporte utilizado o los documentos relativos a dichos productos;
c.
la naturaleza de los productos;
d.
las cantidades de los productos, principalmente cuando aquéllas sean superiores a los umbrales indicativos fijados en el artículo 9, apartado 2, de la Directiva 92/12 […]
[…]»
Artículo 575 G
«Los tabacos manufacturados no podrán circular después de su venta al por menor, cuando su cantidad sea superior a 1 kilogramo, sin el documento previsto en el artículo II del artículo 302 M.»
Artículo 575 H
«Con excepción de los suministradores en almacén, los deudores en los puntos de venta, las personas mencionadas en el punto 3 del artículo 565, los revendedores mencionados en el apartado cuarto del artículo 568 o, en las cantidades fijadas mediante decreto del Ministro responsable del presupuesto, los revendedores mencionados en el primer apartado de dicho precepto, nadie podrá estar en posesión, en los almacenes, en los locales comerciales, o a bordo de los medios de transporte, de más de 2 kilogramos de tabacos manufacturados.»
9.
En el momento de vencimiento del plazo contenido en el dictamen motivado, la página web del Ministerio de Hacienda francés contenía información diversa, de carácter práctico, dirigida a los compradores de productos sujetos a impuestos especiales ejerciendo la libre circulación entre Francia y otros Estados miembros. Según consta en el escrito de demanda de la Comisión, la información suministrada por el Ministerio de Hacienda incluía información como la siguiente:
«Cuestiones generales
Durante los desplazamientos en otros países de la Unión, si usted realiza compras de productos para su uso personal, no tendrá la obligación de presentar declaración ni de abonar derechos o impuestos en el momento de la salida o entrada en Francia.
Usted debe abonar el impuesto sobre el valor añadido (IVA) directamente en el país donde efectúe sus compras y con arreglo al tipo fiscal vigente en dicho país. Si usted adquiere bebidas y tabaco, la normativa comunitaria ha previsto umbrales indicativos relativos a la compra por parte de particulares.
Más allá de los umbrales aplicables al tabaco y el alcohol, enunciados más adelante, y en función de otros criterios, sus compras pueden ser tener la consideración de comerciales según los servicios aduaneros franceses. En ese caso, debe usted liquidar los respectivos derechos e impuestos exigibles en Francia para cada uno de los productos. Estos umbrales se aplican igualmente en el supuesto de salidas desde Francia hacia cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea.
Tabaco
A la vista de los dispuesto en los artículos 575 G y 575 H del CGI, modificados por la Ley de financiación de la seguridad social para el ejercicio 2006, las disposiciones siguientes se aplicarán a partir del 1 de enero de 2006 para las compras de tabaco realizadas por particulares en otro Estado miembro de la Unión Europea, con la excepción de los diez nuevos Estados miembros:
—
Puede usted transportar 5 cartones de cigarrillos (es decir, 1 kilogramo de tabaco) sin poseer permiso de circulación.
Atención: dicho umbral se aplica a cada medio de transporte individual o a toda persona mayor de diecisiete años en caso de transporte colectivo (entendido este último como cualquier transporte con más de nueve personas transportadas, incluido el conductor).
—
De 6 a 10 cartones, debe usted aportar un documento de acompañamiento simplificado (DAS). A falta de DAS, el viajero inspeccionado se expone a la confiscación del tabaco, así como a una sanción. El viajero puede renunciar a la mercancía. En dicho caso, no se le impondrá ninguna medida sancionadora.
—
Para obtener este documento, basta con personarse en la primera oficina de aduanas francesa, junto a la frontera.
—
La introducción de más de 10 cartones de cigarrillos (o 2 kilogramos de tabaco) queda prohibida en todos los demás casos. El viajero inspeccionado se expone a las sanciones (confiscación del tabaco y sanción) antes referidas.
Para los medios de transporte colectivos (avión, embarcación, autobús, tren), estas disposiciones se aplicarán individualmente por pasajero.»
II. Procedimiento administrativo previo
10.
Con fecha de 20 de noviembre de 2006, la Comisión remitió a la República Francesa una solicitud de información referente a las disposiciones y prácticas administrativas en materia de importación de tabaco procedente de otros Estados miembros. A la vista de la información proporcionada por las autoridades francesas, la Comisión remitió a aquéllas una carta de emplazamiento, fechada el 23 de octubre de 2007, en la que reprochaba al Estado miembro concernido una infracción de los artículos 8 y 9 de la Directiva 92/12, así como del entonces artículo 28 CE (hoy artículo 34 TFUE).
11.
Tras una petición de información complementaria enviada a las autoridades francesas el 4 de junio de 2008, la Comisión remitió su dictamen motivado el 23 de noviembre de 2009, invitando a la República Francesa a tomar todas las medidas necesarias para adaptar su legislación y práctica interna en un periodo de dos meses desde la fecha de su recepción. A continuación, la Comisión y las autoridades galas mantuvieron dos reuniones destinadas a fijar un calendario y modalidades de adaptación de la normativa y práctica francesas al Derecho de la Unión. A través de una carta con fecha de 15 de julio de 2010, las autoridades franceses comunicaron a la Comisión el borrador de las disposiciones modificativas del marco regulador nacional, dirigidas a acomodar el ordenamiento interno con el Derecho de la Unión.
12.
En noviembre de 2010 hizo entrada en la Asamblea Nacional el proyecto de ley de finanzas de modificación de las disposiciones cuestionadas por la Comisión. No obstante, el 21 de diciembre del mismo año, la Asamblea Nacional rechazó la aprobación del proyecto de ley, manteniendo en vigor las disposiciones cuya legalidad refuta la Comisión.
13.
A la vista del rechazo del proyecto de ley en la Asamblea Nacional, la Comisión interpuso el presente recurso por incumplimiento.
III. Sobre el recurso
A. Alegaciones de las partes
14.
La Comisión alega, en primer lugar, que la República Francesa infringe los artículos 8 y 9 de la Directiva 92/12. Para sustentar su demanda, la Comisión considera:
—
que la normativa francesa introduce, erróneamente, criterios objetivos e inamovibles para determinar si la compra de tabaco en otro Estado miembro tiene un uso personal o comercial;
—
que la normativa francesa aplica el criterio objetivo e inamovible al conjunto de productos adquiridos, y no a cada tipo de producto individualmente considerado;
—
que la normativa francesa, en caso de que el sujeto pasivo se desplace en un vehículo, aplica el criterio objetivo e inamovible en función de cada vehículo, y no de cada persona individualmente considerada;
—
que la normativa francesa, una vez aplicado el criterio y determinado un uso como comercial, prevé sanciones desproporcionadas, en la medida en que se impone una confiscación «sistemática» cuando la cantidad de tabaco supera los 2 kilogramos por vehículo. Sólo se excepciona la aplicación de esta medida en aquellos supuestos en los que conste la «buena fe», noción, según la Comisión, cuya definición se halla ausente de la legislación interna y genera inseguridad jurídica. Asimismo, la Comisión cuestiona igualmente el régimen de «abandono» de la mercancía, cuya diferencia con los poderes de confiscación no parece, en su criterio, en absoluto delimitada.
15.
La Comisión alega, en segundo lugar, que la República Francesa ha infringido el artículo 34 TFUE, al establecer que las cantidades superiores a los 2 kilogramos de tabaco, o 10 cartones de cigarrillos, quedan automáticamente sujetas al impuesto especial, con independencia de que se demuestre que vayan destinadas al consumo personal. En apoyo de este reproche, la Comisión destaca principalmente que el artículo 575 H del CGI, aunque se refiera a la posesión de tabaco con independencia del lugar de compra del mismo, tiene por efecto dificultar la compra de tabaco en otros Estados miembros y, por tanto, restringe la libre circulación de mercancías. Como prueba de ello, la Comisión destaca que los controles destinados a garantizar la aplicación del precepto están dirigidos exclusivamente a los pasos transfronterizos. Asimismo, y siempre según la Comisión, las autoridades francesas no han ocultado en ningún momento que el objetivo de estas disposiciones no es la adquisición de productos del tabaco en territorio francés, sino en otros Estados miembros, con vistas a suprimir lo que aquéllas han calificado como «turismo fiscal».
16.
Según el Gobierno francés, y en respuesta al primer motivo de incumplimiento esgrimido por la Comisión, el ordenamiento interno y la práctica administrativa no incurren en infracción alguna de la Directiva 92/12, por los siguientes motivos:
—
Los artículos 575 G y 575 H no son normas reguladoras del impuesto especial sobre el tabaco, sino normas relativas a la posesión del tabaco. Por tanto, las normas cuestionadas por la Comisión son ajenas a la Directiva 92/12 y no pueden enjuiciarse a la luz de ésta.
—
En caso de aplicarse la Directiva 92/12 a la normativa cuestionada, ésta también exige la toma en consideración de otros factores, como la actividad profesional del comprador, el medio de transporte utilizado o la naturaleza del producto. El hecho de que la práctica administrativa aplique un solo criterio, no desnaturalizaría la compatibilidad de los artículos 575 G y 575 H con la Directiva 92/12.
—
En cuanto al criterio que toma en consideración el conjunto de productos en posesión de la persona, y no cada tipo de producto individualmente considerado, el artículo 9 de la Directiva 92/12 nada añade al respecto. En ausencia de especificación sobre este punto, no puede considerarse que la normativa francesa infrinja el referido precepto.
—
Respecto de la desproporción de la normativa, el Gobierno francés destaca que las sanciones no se aplican “sistemáticamente”, ni tampoco estima que resulten desproporcionadas.
17.
El Gobierno francés se defiende igualmente del segundo motivo de incumplimiento relativo al artículo 34 TFUE y esgrime los siguientes argumentos en su favor:
—
Aunque el Gobierno francés reconoce abiertamente que la limitación prevista en el artículo 575 H constituye una restricción cuantitativa a la importación, invoca igualmente el carácter justificado de la medida, en tanto en cuanto su objetivo es la protección de la salud y de la vida de las personas, tal como lo recoge el artículo 36 TFUE.
—
La protección de la salud y de la vida de las personas, según se refleja en las disposiciones del ordenamiento nacional, no genera una diferencia de trato arbitraria ni tampoco constituye una medida desproporcionada.
B. Análisis
1. Sobre el primer motivo de incumplimiento, derivado de la infracción de los artículos 8 y 9 de la Directiva 92/12
18.
Los artículos 8 y 9 de la Directiva 92/12 introducen una excepción, en virtud de la cual se exime del pago del impuesto especial a las personas que adquieran los productos sujetos a dicho impuesto con el propósito de «satisfacer sus propias necesidades». El artículo 9 enumera varios criterios que los Estados «deberán tener en cuenta», entre los que consta el estatuto comercial del tenedor, el lugar en que se encuentran los productos, el transporte utilizado, la naturaleza de los productos o su cantidad.
19.
Respecto de este último criterio, el relativo a la cantidad, el precepto atribuye a los Estados la facultad de establecer «niveles indicativos, exclusivamente como elemento de prueba». A continuación se enumeran, y para cada labor de tacaco, las cantidades mínimas a las que los Estados miembros deben atenerse en el supuesto de que utilicen un criterio cuantitativo como indicio de prueba.
20.
En definitiva, la Directiva 92/12 ha realizado una armonización de los elementos que debe valorar un Estado miembro a la hora de determinar si la adquisición de un bien sujeto al impuesto especial va destinado al consumo personal o a un uso comercial. Por tanto, si bien la Directiva constituye un instrumento de armonización que otorga un amplio margen de discrecionalidad a los Estados miembros, como ya ha tenido ocasión de destacar en varias ocasiones el Tribunal de Justicia, (
3
) también es cierto que esos mínimos pueden transformarse puntualmente en mandatos exhaustivos. (
4
) En consecuencia, los Estados miembros dispondrían de un margen de maniobra a la hora de valorar si un producto va destinado a un fin u otro, pero esa valoración se produciría dentro de un perímetro delimitado por el artículo 9 de la Directiva 92/12. Dicho perímetro circunscribe el ámbito de poder discrecional del Estado al imponerle, de forma categórica y taxativa, varios límites que actúan como frontera.
21.
El primer límite categórico y taxativo es la obligación de atender a más de un criterio a la hora de determinar el uso del producto. El apartado 2 del artículo 9 de la Directiva 92/12 es muy expresivo sobre este punto, en la medida en que destaca que los Estados miembros «deberán tener en cuenta, entre otros», los elementos antes enumerados. (
5
) Cualquier disposición o práctica nacional que únicamente tenga en cuenta, por ejemplo, un criterio cuantitativo, se extralimita del perímetro marcado por el apartado 2 del artículo 9.
22.
El segundo límite categórico y taxativo aparece al enunciar los niveles indicativos aplicables al criterio cuantitativo. Sobre este aspecto, el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 9 de la Directiva 92/12 habilita a los Estados miembros a establecer niveles indicativos cuantitativos, pero, añade, «exclusivamente como elemento de prueba». Por tanto, si un Estado miembro impide al sujeto afectado la presentación de medios de prueba que corroboren la versión de aquél, en contra de lo que pueda indicar el criterio empleado legalmente, se habrá excedido igualmente de lo previsto en el apartado 2 del artículo 9.
23.
A continuación, un tercer límite categórico y taxativo se desprende de una lectura sistemática y teleológica de los artículos 8 y 9 de la Directiva 92/12, al exigir a los Estados miembros, en caso de emplear criterios cuantitativos, el uso de umbrales mínimos a fin de determinar si el uso es comercial. Estos umbrales mínimos aparecen enumerados en el apartado 2 del artículo 9 y se dividen y subdividen en función del bien (labores de tabaco y bebidas alcohólicas, con sus subcategorías respectivas). Los umbrales cuantitativos no se refieren expresamente al portador de los bienes, pero es evidente que al mencionar, por ejemplo, un umbral mínimo de 800 unidades de cigarrillos, la Directiva alude a un número de cigarrillos por persona. Esta interpretación queda confirmada por el enunciado del artículo 8, al referirse a los productos adquiridos «por particulares». Asimismo, el apartado 1 del artículo 9 de la Directiva determina quién es el sujeto pasivo del impuesto en caso de que el uso de los bienes sea comercial, condición que recae sobre «el tenedor de éstos». Por tanto, los umbrales mínimos enumerados en el citado precepto de la Directiva son aplicables a cada tenedor, es decir: son criterios mínimos aplicables individualmente a cada sujeto.
24.
Finalmente, un cuarto y último límite categórico y taxativo se observa en la enumeración de las categorías de productos y en la fijación de los umbrales mínimos cuantitativos. El apartado 2 del artículo 9 de la Directiva 92/12 introduce límites a cada categoría de producto, y en el caso de las labores de tabaco tales límites se aplican a los cigarrillos, a los cigarritos, a los cigarros y al tabaco para fumar. Cada categoría tiene un umbral mínimo cuantitativo. Aunque la Directiva 92/12 no lo diga expresamente, una interpretación sistemática en el mismo sentido que la realizada en el punto anterior de estas conclusiones, nos debe conducir a aplicar tales límites a cada categoría del producto. De tal manera, una persona podrá estar en posesión de 799 unidades de cigarrillos y de 399 unidades de cigarritos, sin que la suma de todos los productos conduzca a la conclusión de que su uso es comercial. Por tanto, y para recapitular, los umbrales mínimos cuantitativos se aplican por persona y por categoría de producto.
25.
A la vista de todo lo anterior, es evidente que la normativa y la práctica desarrolladas por la República Francesa no responden a los criterios marcados por la Directiva 92/12.
26.
En primer lugar, el argumento suscitado por la República Francesa, según el cual los artículos 575 G y 575 H del CGI no son normas reguladoras del impuesto especial sobre el tabaco, sino normas relativas a la posesión del tabaco, no resiste una lectura de la Directiva 92/12. Sea cual sea el objetivo formalmente declarado por la norma cuestionada, el Tribunal de Justicia debe atender al contenido de la misma y a sus efectos, siendo éstos, como ha quedado antes expuesto, la base jurídica de una actividad administrativa puesta en práctica por el ejecutivo francés. Además, el artículo 575 H del CGI introduce no un criterio, sino un umbral mínimo cuantitativo de 2 kilogramos de tabacos manufacturados por medio de transporte, a partir del cual se devengará el impuesto. Por tanto, resulta del todo evidente que ambas disposiciones del CGI contienen reglas esenciales para la ordenación del impuesto especial sobre el tabaco, impuesto objeto de armonización a través de la Directiva 92/12.
27.
La República Francesa alega, en segundo lugar, la legalidad del uso de un solo criterio para la determinación de los fines de la adquisición del producto. Sin embargo, como ha quedado expuesto en el punto 21 de estas conclusiones, el apartado 2 del artículo 9, cuyo contenido es sumamente expresivo, destaca cómo los Estados miembros «deberán tener en cuenta, entre otros», varios elementos, entre los que aparecen el estatuto comercial del tenedor del producto, la naturaleza de éste o su cantidad. (
6
) Un régimen nacional, como el francés, cuyo único criterio de determinación del fin de la adquisición es cuantitativo, incumple claramente lo preceptuado en el citado apartado 2 del artículo 9 de la Directiva 92/12. La República Francesa ha admitido en varias ocasiones que en la práctica administrativa las autoridades galas emplean exclusivamente un solo criterio, el cuantitativo. Como ya ha admitido el Tribunal de Justicia en una consolidada jurisprudencia, las prácticas administrativas contrarias al Derecho de la Unión, aunque se desarrollen en un marco legal nacional formalmente acorde con el Derecho de la Unión, constituyen un objeto suficiente para constatar el incumplimiento. (
7
) En la medida en que la República Francesa ha admitido la existencia de una práctica administrativa incompatible con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 9 de la Directiva 92/12, debe también rechazarse el segundo argumento alegado por la demandada.
28.
En tercer lugar, la República Francesa defiende un sistema de cálculo basado en el medio de transporte utilizado (y no por portador individual del producto) y en una cantidad global de producto al peso (y no por número de unidades de cada tipo de producto). En los puntos 23 y 24 de estas conclusiones se ha destacado, a la luz de una interpretación literal y sistemática de la Directiva 92/12, que ésta ha introducido umbrales mínimos cuantitativos por persona y por categoría de producto, precisamente para impedir la introducción de criterios nacionales cuyo efecto termine por restringir en exceso la libre circulación de mercancías, en este caso la del tabaco y las bebidas alcohólicas. El uso de un criterio, recogido tanto en la normativa como en la práctica administrativa, basado en los vehículos y no en el número de personas, así como en el peso total del producto, y no el número de unidades de cada categoría, no es compatible con los artículos 8 y 9 de la Directiva 92/12.
29.
En relación con el régimen sancionador, basta destacar la ilegalidad de las normas que pretenden garantizar las sanciones para llegar a la conclusión de que la República Francesa, al adoptar el régimen sancionador antes descrito, también ha infringido lo dispuesto en los artículos 8 y 9 de la Directiva 92/12.
30.
Por todo lo anterior, propongo al Tribunal de Justicia que declare fundado el primero motivo de incumplimiento invocado por la Comisión.
2. Sobre el segundo motivo de incumplimiento, derivado de la infracción del artículo 34 TFUE
31.
La Comisión considera asimismo que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que se derivan del artículo 34 TFUE, al adoptar una disposición como el artículo 575 H del CGI y aplicarla de tal manera que restringe la libre circulación de mercancías. Aunque la referida disposición francesa se refiera a la posesión de tabaco con independencia del lugar de compra del mismo, la Comisión entiende que aquélla tiene por efecto dificultar la compra de tabaco en otros Estados miembros y, por tanto, restringe la libre circulación de mercancías. Como prueba de ello, la Comisión destaca que los controles desplegados por las autoridades francesas a fin de garantizar la aplicación del precepto se encuentran situados exclusivamente en los pasos transfronterizos entre Francia y los Estados miembros vecinos.
32.
Por su parte, la República Francesa, aunque no niega el carácter restrictivo de las medidas cuestionadas, considera aplicable el artículo 36 TFUE y, más específicamente, la justificación basada en la protección de la salud pública. En opinión del Estado demandado, las medidas serían acordes con un objetivo de defensa de la salud pública, no constituirían ni una discriminación arbitraria, ni tampoco serían desproporcionadas en atención al fin perseguido.
33.
Como acaba de exponerse, la Comisión, a través de este segundo motivo de incumplimiento, tras la imputación del incumplimiento de la Directiva a la República Francesa, invoca una infracción del artículo 34 TFUE. Aunque el objeto del primer motivo se proyecte sobre un número mayor de disposiciones y de prácticas administrativas nacionales, el segundo lo hace sobre una de esas mismas normas, el artículo 575 H del CGI, y algunas de las prácticas administrativas antes referidas.
34.
En todo caso, la Comisión presume que los artículos 8 y 9 de la Directiva 92/12 y el artículo 34 TFUE pueden invocarse sucesivamente, en todo caso respecto de aquellos elementos del objeto del recurso en los que coinciden ambos motivos de incumplimiento. Sin embargo, y como se expondrá a continuación, un planteamiento de esta naturaleza se enfrenta a no pocas dificultades.
35.
Según una jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia, «cuando un ámbito ha sido armonizado con carácter exhaustivo en el Derecho de la Unión, cualquier medida nacional en dicho ámbito debe apreciarse a la luz de las disposiciones de la medida de armonización y no de las del Derecho primario». (
8
) Dicho en otras palabras, como consecuencia de la aprobación de un acto normativo de la Unión, se produce una suerte de desplazamiento o de «atracción» procesal, de tal manera que el Tratado, a los efectos de la resolución de un litigio, queda desplazado en tanto que parámetro necesario de enjuiciamiento, en beneficio del acto de Derecho derivado de la Unión. Este efecto se produce, como es lógico, únicamente cuando el acto normativo de la Unión regula una materia de forma exhaustiva, ya sea con carácter general y para todo un sector, o con carácter específico y referido únicamente a aspectos puntuales.
36.
Ahora bien, y por los motivos que a continuación expondré, es importante destacar que el efecto de «desplazamiento» es estrictamente procesal, pues, desde el punto de vista de la coexistencia entre disposiciones, el Tratado y la Directiva mantienen plenamente su vigencia y aplicabilidad general.
37.
Sin embargo, los términos en que la jurisprudencia se ha referido a la relación entre las libertades fundamentales y los actos normativos de Derecho derivado no siempre han sido tan claros como hubiera sido deseable. Una primera aproximación a la misma nos podría indicar que se trata de una relación basada en la aplicabilidad, de tal modo que la existencia de un acto normativo de Derecho derivado exigiría la inaplicación de la libertad fundamental prevista en el Tratado. Así parece confirmarlo cierto lenguaje del Tribunal de Justicia, cuyos enunciados lanzarían la impresión de que existe un criterio sustantivo en virtud del cual se determina la aplicabilidad de las normas del Derecho de la Unión, en este caso de los actos normativos de desarrollo de las libertades y de las normas del Tratado relativas a estas últimas. (
9
)
38.
Sin embargo, no es éste el caso, ni podría serlo en ninguna circunstancia.
39.
En mi criterio, la situación procesal creada en supuestos como el presente no puede entenderse en términos de «aplicabilidad» pues, de lo contrario, se produciría una suerte de jerarquía inversa en el sistema de fuentes de la Unión. La legislación derivada de la Unión no puede tener el efecto de excluir la «aplicación» de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado.
40.
Asimismo, la exclusión de la aplicación del Derecho primario, que parecería desprenderse de algunas formulaciones como las referidas, chocaría frontalmente con el control de validez de los actos normativos de Derecho derivado a la luz del Derecho de la Unión. Los actos de desarrollo de las libertades fundamentales, incluidos los actos de armonización exhaustiva, admiten siempre, en el contexto adecuado, un examen de su compatibilidad formal y sustantiva con los Tratados, incluidas las libertades fundamentales. Como ha reiterado el Tribunal de Justicia en numerosas ocasiones, «la prohibición de restricciones cuantitativas y de medidas de efecto equivalente, establecida en el artículo [34 TFUE], no sólo se aplica a las medidas nacionales, sino también a las medidas que emanan de las instituciones [de la Unión]», (
10
) incluidas, claro está, las directivas de armonización.
41.
De la misma manera, este pretendido efecto de exclusión de la aplicación chocaría igualmente con el mandato que exige la interpretación del Derecho derivado a la luz del Derecho originario. Este imperativo, fruto del carácter no sólo vinculante sino también inspirador desplegado por las disposiciones del Tratado y otras disposiciones de Derecho originario, destacadamente la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, precluye cualquier intento de privar de aplicabilidad a las libertades de circulación.
42.
En suma, aunque la jurisprudencia puede ofrecer algunos indicios que pudieran apuntar a una especie de exclusión o incluso suspensión de la aplicación del Derecho primario, lo cierto es que el fenómeno de desplazamiento que el Derecho derivado ocasiona respecto de las normas del Tratado relativas a la libre circulación, en el supuesto que aquí nos ocupa, tiene un sentido estrictamente procesal.
43.
En efecto, al desarrollar una libertad de circulación a través del Derecho derivado, el legislador de la Unión realiza una ponderación entre los intereses de los Estados miembros, de los particulares afectados y de los objetivos de la integración. De este modo, la norma de Derecho derivado delimita en términos regulatorios el marco jurídico de un mercado específico de dimensión europea. No se trata de que la norma de Derecho derivado suplante a la libertad, sino que simplemente traduce al marco jurídico de un mercado específico las exigencias que se desprenden de la libertad garantizada por el Tratado. Por tanto, la norma de Derecho derivado se beneficia de una presunción no sólo de conformidad con el Tratado, sino también de fidelidad hacia los objetivos de la integración aplicados a un mercado específico. En ningún caso se produce una exclusión de la aplicación, pues la norma de Derecho derivado, como se ha explicado con anterioridad, sigue estrechamente sujeta al contenido de los Tratados, incluidas las libertades fundamentales.
44.
El efecto producido por la norma de Derecho derivado respecto de la libertad es, por tanto, el de un desplazamiento procesal, pues la libertad pierde relevancia únicamente a los efectos de «apreciar» si una determinada medida nacional es acorde con el Derecho de la Unión. Es así como el verbo «apreciar» aparece recurrentemente en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia al referirse a este efecto, (
11
) y refleja con nitidez el carácter procesal del desplazamiento de la libertad en favor del acto normativo de Derecho derivado. El Tribunal de Justicia no efectúa una declaración de inaplicabilidad de la libertad al caso concreto, sino que, al contrario, se limita a constatar la innecesariedad de su apreciación a fin de resolver el litigio, ya sea, como ahora se mostrará, en el curso de un procedimiento prejudicial o en el de un recurso por incumplimiento.
45.
En el asunto Parfumerie fabrik 4711, (
12
) un órgano jurisdiccional nacional preguntaba al Tribunal de Justicia por la compatibilidad de una normativa nacional con una directiva de armonización exhaustiva y el artículo 34 TFUE. Al constatar la aplicabilidad de dicha directiva, el Tribunal de Justicia añadió que «no es necesario pronunciarse sobre la interpretación del artículo [34 TFUE], que solicitó el órgano jurisdiccional nacional». (
13
) Al mismo resultado llegó el Tribunal de Justicia en el asunto Daimler Chrysler, (
14
) también un procedimiento prejudicial, al declarar en el propio fallo de la sentencia que, una vez confirmada la aplicabilidad de un Reglamento, «no [era] necesario comprobar además especialmente si [la] medida nacional es conforme con los artículos 34 [TFUE]y 36 [TFUE]». (
15
)
46.
Dicho en otros términos, en el marco de una cuestión prejudicial resulta innecesario ir más allá una vez constatado que la medida nacional cuestionada infringe el Derecho derivado de la Unión. El Tribunal de Justicia, desde la perspectiva de su competencia para conocer del litigio, puede e incluso «debe limitarse» a interpretar el acto normativo de desarrollo. (
16
) Se trata de una limitación que opera en el plano procesal a fin de delimitar los poderes de apreciación del órgano jurisdiccional, pues, como ya hemos destacado, la coexistencia e incluso la relación jerárquica entre la libertad y el acto normativo de desarrollo se mantiene en todos sus efectos en supuestos como el del caso concreto. La función interpretativa del Tribunal de Justicia se agota en el conocimiento de la supuesta infracción del acto normativo de desarrollo.
47.
En el contexto de un recurso por incumplimiento, el Tribunal de Justicia ha adaptado la formulación a fin de resaltar aún más la naturaleza procesal del desplazamiento. Así, en el asunto Comisión/Alemania, (
17
) el Tribunal de Justicia declara que la existencia de una violación de un acto normativo de desarrollo «excluye el examen de la compatibilidad con el artículo [34 TFUE]». (
18
) Esta alusión al «examen» del motivo confirma, por tanto, la presencia de una limitación que afecta exclusivamente a la dimensión jurisdiccional del asunto, pero no al fondo.
48.
En definitiva, corresponde a quien alega la infracción sucesiva de un acto de Derecho derivado y de una libertad fundamental demostrar que la medida nacional atacada no se encuentra exclusivamente sujeta al ámbito de aplicación del referido acto, sino que también abarca un terreno ajeno a éste sobre el que se proyecta la libertad fundamental. De lo contrario, el órgano jurisdiccional «debe limitarse» a apreciar la medida nacional, tal como exige el Tribunal de Justicia, «a la luz de las disposiciones de la medida de armonización y no de las del Derecho primario».
49.
Centrándonos ahora en las circunstancias específicas del presente asunto, cabe destacar desde ahora que la Directiva 92/12 ha llevado a cabo una armonización de mínimos en el terreno fiscal, marcando, no obstante, algunos límites infranqueables a los Estados miembros. En la medida en que estos límites marcan un espacio vedado a la actuación nacional, pueden definirse como aspectos puntuales de armonización exhaustiva. Éste es el caso de los artículos 8 y 9 de la Directiva 92/12, y en particular de los elementos descritos en los puntos 21 y 24 de estas conclusiones, al trazar taxativamente los términos en los que debe apreciarse si la posesión de tabaco tiene un fin comercial o privado. Sobre esta cuestión, de los citados preceptos se desprende que los Estados miembros no pueden introducir criterios objetivos que priven al particular de la posibilidad de probar lo contrario. Asimismo, dichos criterios deben aplicarse por persona y en atención, en el caso de los criterios cuantitativos, a los umbrales mínimos enumerados en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 9.
50.
Por tanto, y puesto que la República Francesa ha infringido, como se ha propuesto en los puntos 26 a 29 de estas conclusiones, disposiciones de armonización exhaustiva recogidas en la Directiva 92/12, no es necesario examinar si se ha producido igualmente una violación del artículo 34 TFUE, en tanto en cuanto constituye, respecto de los hechos y medidas específicamente analizadas en el presente procedimiento, una disposición desplazada por obra de los artículos 8 y 9 de la Directiva 92/12.
51.
En efecto, a lo largo de los escritos presentados en este procedimiento, la Comisión se ha limitado a destacar la incompatibilidad del artículo 575 H y de las prácticas administrativas nacionales con el artículo 34 TFUE. El objeto de este segundo motivo coincide con el del primer motivo, pero en ningún momento se ha justificado por parte de la demandante en qué medida la conducta reprochada desborda el ámbito de aplicación de la Directiva 92/12. En la medida en que los artículos 8 y 9 constituyen una armonización exhaustiva de la materia, la única forma de que el Tribunal de Justicia acometa el examen del segundo motivo pasaría exclusivamente por la existencia de una actuación francesa al margen del ámbito material de la referida Directiva. Sin embargo, la Comisión no ha aportado elementos alguno que demuestre, por parte de la República Francesa, una conducta al margen de la Directiva 92/12 y, por tanto, sujeta al artículo 34 TFUE.
52.
En consecuencia, la invocación del Tratado en un contexto en el que se produce lo que vengo llamando un desplazamiento procesal del mismo no puede conducir sino a la inadmisibilidad del segundo motivo de este recurso. Dicho de otro modo, la invocación del Tratado en cuanto motivo autónomo pero sucesivo de un incumplimiento no puede considerarse de otra manera que como una causa de inadmisión. Con su segundo motivo de incumplimiento, en fin, la Comisión ha traído al proceso una supuesta infracción redundante e incapaz de actuar con una mínima autonomía como parámetro de enjuiciamiento de las medidas nacionales constitutivas del objeto del presente proceso.
53.
Por tanto, y con arreglo al artículo 120, letra c), del Reglamento de Procedimiento, propongo al Tribunal de Justicia que declare la inadmisibilidad del segundo motivo.
IV. Costas
54.
De conformidad con el artículo 138, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, la estimación parcial del recurso debe suponer que cada una de las partes abone sus propias costas.
V. Conclusión
55.
En consecuencia, propongo que el Tribunal de Justicia resuelva este proceso en los siguientes términos:
1)
Declarar que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 92/12/CEE, del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa al régimen general, tenencia, circulación y controles de los productos objeto de impuestos especiales, al establecer las medidas previstas en los artículos 575 G y 575 H del Código General de Impuestos, así como una práctica administrativa consolidada, en virtud de las cuales los criterios cuantitativos de determinación del uso del tabaco, únicos previstos por las autoridades nacionales, se calculan por vehículo y por categorías generales de producto, y no por persona y categorías específicas de producto.
2)
Inadmitir el segundo motivo de incumplimiento.
3)
Disponer que ambas partes soporten sus respectivas costas.
(
1
)	Lengua original: español.
(
2
)	Directiva del Consejo de 25 de febrero de 1992 (DO L 76, p. 1), derogada por la Directiva 2008/118/CE del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa al régimen general de impuestos especiales (DO L 9, p. 12).
(
3
)	Véanse, por ejemplo, las sentencias de 15 de junio de 2006, Heintz van Landewijck (C-494/04, Rec. p. I-5381), apartado 41, y de 13 de diciembre de 2007, BATIG (C-374/06, Rec. p. I-11271), apartado 38.
(
4
)	Véanse, entre otras, las sentencias de 18 de diciembre de 2008, Afton Chemical (C-517/07, Rec. p. I-10427), apartados 36 y 37, y de 17 de junio de 2010, British American Tobacco (Germany) (C-550/08, Rec. p. I-5515), apartado 38.
(
5
)	Cursiva añadida.
(
6
)	Cursiva añadida.
(
7
)	Véanse, entre otras, las sentencias de 13 de marzo de 1997, Comisión/Francia (C-197/96, Rec. p. I-1489), apartado 14; de 9 de marzo de 2000, Comisión/Italia (C-358/98, Rec. p. I-1255), apartado 17, y de 10 de marzo de 2005, Comisión/Reino Unido (C-33/03, Rec. p. I-1865), apartado 25.
(
8
)	Formulación ya implícita en la jurisprudencia, pero que aparece de forma articulada en la sentencia de 12 de octubre de 1993, Vanacker y Lesage (C-37/92, Rec. p. I-4947), apartado 9, consolidándose en una larga relación de resoluciones del Tribunal de Justicia, entre las que podrían destacarse las sentencias de 13 de diciembre de 2001, DaimlerChrysler (C-324/99, Rec. p. I-9897), apartado 32; y de 11 de diciembre de 2003, Deutscher Apothekerverband (C-322/01, Rec. p. I-14887), apartado 64, y de 14 de diciembre de 2004, Radlberger Getränkegesellschaft y S. Spitz (C-309/02, Rec. p. I-11763), apartado 53, entre muchas otras.
(
9
)	Véase, por ejemplo, la sentencia de 15 de noviembre de 2007, Comisión/Alemania (C-319/05), p. 35, donde el Tribunal de Justicia declara que si una medida nacional entra en el ámbito de aplicación de una directiva, aquélla «no constituye, en ningún caso, una restricción a los intercambios intracomunitarios prohibida por el artículo 28 CE» (cursiva añadida).
(
10
)	Véanse, entre otras, las sentencias de 17 de mayo de 1984, Denkavit Nederland (15/83, Rec. p. 2171), apartado 15; de 9 de agosto de 1994, Meyhui (C-51/93, Rec. p. I-3879), apartado 11, y de 25 de junio de 1997, Kieffer y Thill (C-114/96, Rec. p. I-3629), apartado 27.
(
11
)	Véanse, entre muchas otras, las sentencias DaimlerChrysler, antes citada, apartado 32; de 24 de octubre de 2002, Linhart y Biffl (C-99/01, Rec. p. I-9375), apartado 18, y de 23 de enero de 2003, Comisión/Austria (C-221/00, Rec. p. I-1007), apartado 42, y Sterbenz y Haug (C-421/00, C-426/00 y C-16/01, Rec. p. I-1065), apartado 24.
(
12
)	Sentencia de 23 de noviembre de 1989 (150/88, Rec. p. 3891).
(
13
)	Ibidem, apartado 28.
(
14
)	Sentencia antes citada.
(
15
)	Ibidem, apartado 46. En el mismo sentido, haciendo referencia a la innecesariedad de un pronunciamiento, véase también la sentencia de 14 de diciembre de 2004, Swedish Match (C-210/03, Rec. p. I-11893), apartado 83.
(
16
)	Expresión utilizada, entre otras, en las sentencias Linhart y Biffl, antes citada, apartado 21; Sternbenz y Haug, antes citada, apartado 26; de 24 de enero de 2008, Roby Profumi, (C-257/06, Rec. p. I-189), apartado 15, y de 1 de octubre de 2009, HSBC Holdings y Vidacos Nominees (C-569/07, Rec. p. I-9047), apartado 27.
(
17
)	Sentencia de 14 de diciembre de 2004, (C-463/01, Rec. p. I-11705).
(
18
)	Ibidem, apartado 36.