62019CJ0049
DOMSTOLENS DOM (Femte Afdeling)
25. november 2020 (
*1
)
»Traktatbrud – elektronisk kommunikation – forsyningspligt og brugerrettigheder i forbindelse med elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester – direktiv 2002/22/EF – netværk og tjenester – artikel 13 – finansiering af forsyningspligten – deleordning – princippet om transparens, princippet om mindst mulig konkurrenceforvridning, princippet om ikke-diskriminering og proportionalitetsprincippet«
I sag C-49/19,
angående et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 258 TEUF, anlagt den 25. januar 2019,
Europa-Kommissionen først ved L. Nicolae, P. Costa de Oliveira og G. Braga da Cruz, derefter ved L. Nicolae og G. Braga da Cruz, som befuldmægtigede,
sagsøger,
mod
Den Portugisiske Republik, ved L. Inez Fernandes, P. Barros da Costa og M.J. Marques, som befuldmægtigede, bistået af advogado D. Silva Morais,
sagsøgt,
har
DOMSTOLEN (Femte Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, E. Regan, og dommerne M. Ilešič, E. Juhász (refererende dommer), C. Lycourgos og I. Jarukaitis,
generaladvokat: M. Szpunar,
justitssekretær: ekspeditionssekretær M. Ferreira,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 11. marts 2020,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 28. maj 2020,
afsagt følgende
Dom
1
Europa-Kommissionen har i stævningen nedlagt påstand om, at det fastslås, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 13, stk. 3, og bilag IV, del B, til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/22/EF af 7. marts 2002 om forsyningspligt og brugerrettigheder i forbindelse med elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (»forsyningspligtdirektivet«) (EFT 2002, L 108, s. 51), idet den har fastsat et ekstraordinært bidrag for deleordningen for finansieringen af nettoomkostningerne ved forsyningspligten fra 2007 i overensstemmelse med Lei n.o 35/2012 procede à criação do fundo de compensação do serviço universal de comunicações eletrónicas previsto na Lei das Comunicações Eletrónicas, destinado ao financiamento dos custos líquidos decorrentes da prestação do serviço universal (lov nr. 35/2012, om oprettelse af den udligningsfond for forsyningspligtydelsen, som fastsat ved lov om elektronisk kommunikation, til finansiering af nettoomkostningerne ved varetagelsen af forsyningspligten), af 23. august 2012 (Diário da República, serie 1, nr. 163, af 23.8.2012), som ændret og konsolideret ved Lei n.o 149/2015 (lov nr. 149/2015), af 10. september 2015 (Diário da República, serie 1, nr. 177, af 10.9.2015) (herefter »lov nr. 35/2012«).
Retsforskrifter
EU-retten
2
Følgende fremgår af 23. betragtning til direktiv 2002/22:
»Nettoomkostningerne ved forsyningspligten kan deles mellem alle eller nærmere bestemte kategorier af virksomheder. Medlemsstaterne bør tilse, at fordelingsordningen iagttager princippet om transparens, mindst mulig konkurrenceforvridning, ikke-diskrimination og proportionalitet. Mindst mulig konkurrenceforvridning betyder, at bidrag bør opkræves på en måde, der i videst muligt omfang minimerer virkningerne af den økonomiske byrde, der ender hos slutbrugerne, f.eks. ved at sprede indhentning af bidrag mest muligt.«
3
Direktivets artikel 8, stk. 2, foreskriver:
»Når medlemsstaterne udpeger virksomheder til at varetage forsyningspligten på hele deres område eller en del heraf, skal de anvende en effektiv, objektiv, transparent og ikke-diskriminerende udpegningsmetode, der sikrer, at ingen virksomhed på forhånd er udelukket fra at blive udpeget. Sådanne udvælgelsesmetoder skal sikre, at forsyningspligten varetages på en omkostningseffektiv måde og kan anvendes som et middel til at bestemme nettoomkostningerne ved forsyningspligten, jf. artikel 12.«
4
Nævnte direktivs artikel 12 med overskriften »Beregning af omkostninger ved forsyningspligt« fastsætter:
»1.   Hvis de nationale tilsynsmyndigheder finder, at varetagelsen af forsyningspligten, som den er fastlagt i artikel 3-10, kan udgøre en urimelig byrde for virksomheder med forsyningspligt, beregner de nettoomkostningerne herved.
De nationale tilsynsmyndigheder skal med henblik herpå:
a)
beregne nettoomkostningerne ved den pågældende forsyningspligt, idet der tages hensyn til eventuelle markedsfordele, som en virksomhed, der udpeges til [at] varetage forsyningspligt, nyder godt af, jf. bilag IV, del A, eller
b)
anvende de nettoomkostninger ved varetagelse af forsyningspligt, der bestemmes ved den i artikel 8, stk. 2, omhandlede udpegningsmetode.
2.   De regnskaber og/eller oplysninger, der ligger til grund for beregningen af nettoomkostningerne ved forsyningspligten, jf. stk. 1, litra a), kvalitetskontrolleres eller verificeres af den nationale tilsynsmyndighed eller en af de berørte parter uafhængig instans, der er godkendt af den nationale tilsynsmyndighed. Omkostningsberegningen og kvalitetskontrollens konklusioner er offentlig tilgængelig.«
5
Samme direktivs artikel 13 med overskriften »Finansiering af forsyningspligten« foreskriver:
»1.   Såfremt de nationale tilsynsmyndigheder på grundlag af den i artikel 12 omhandlede nettoomkostningsberegning mener, at en virksomhed pålægges en urimelig byrde, skal medlemsstaterne efter anmodning fra en udpeget virksomhed beslutte at:
a)
indføre en ordning, der på transparente vilkår giver den pågældende virksomhed kompensation fra offentlige midler for de beregnede nettoomkostninger, og/eller
b)
dele nettoomkostningerne ved forsyningspligten mellem udbydere af elektroniske kommunikationsnet og ‑jenester.
2.   Såfremt nettoomkostningerne deles i henhold til stk. 1, litra b), fastsætter medlemsstaterne en deleordning, som forvaltes af den nationale tilsynsmyndighed eller af en af de begunstigede uafhængig instans under de nationale tilsynsmyndigheders tilsyn. Kun de i henhold til artikel 12 fastlagte nettoomkostninger ved de i artikel 3-10 omhandlede forpligtelser kan finansieres.
3.   En deleordning skal overholde principperne om transparens, mindst mulig konkurrenceforvridning, ikke-diskriminering og proportionalitet, jf. principperne i bilag IV, del B. Medlemsstaterne kan vælge ikke at kræve bidrag fra virksomheder, hvis nationale omsætning ikke overstiger en fastsat grænse.
4.   Eventuelle udgifter i forbindelse med deling af omkostningerne ved forsyningspligten skal udskilles fra de øvrige udgifter og anføres særskilt for hver enkelt virksomheds vedkommende. Sådanne udgifter kan ikke pålægges eller afkræves virksomheder, der ikke udbyder tjenester i den medlemsstat, der har indført den pågældende deleordning.«
6
Artikel 14 i direktiv 2002/22 med overskriften »Transparens« fastsætter:
»1.   Såfremt der indføres en deleordning for finansieringen af nettoomkostningerne ved forsyningspligten, som omhandlet i artikel 13, sikrer de nationale tilsynsmyndigheder, at principperne for omkostningsdelingen og en nærmere beskrivelse af den anvendte ordning er offentlig tilgængelig.
2.   Med forbehold af fællesskabsregler og nationale regler om forretningshemmelighed sikrer de nationale tilsynsmyndigheder, at der udgives en årlig rapport med angivelse af de beregnede omkostninger ved forsyningspligten, alle involverede virksomheders bidrag og eventuelle markedsmæssige fordele, der kan være tilflydt den eller de virksomheder, der er er udpeget til at varetage forsyningspligten, såfremt en fond rent faktisk er oprettet og taget i anvendelse.«
7
Bilag IV til dette direktiv med overskriften »Beregning af eventuelle nettoomkostninger ved forsyningspligten og fastsættelse af kompensations- eller deleordninger i henhold til artikel 12 og 13« omfatter bl.a. en del B med overskriften »Godtgørelse af eventuelle nettoomkostninger ved forsyningspligten«, der har følgende ordlyd:
»Godtgørelse eller finansiering af eventuelle nettoomkostninger ved forsyningspligten betyder, at de udpegede forsyningspligtige virksomheder har krav på kompensation for de tjenester, de udbyder på ikke-kommercielle vilkår. Da en sådan kompensation indebærer pengeoverførsler, sikrer medlemsstaterne, at disse sker på en transparent, objektiv, ikke-diskriminerende og rimelig måde. Det betyder, at overførslerne skal forårsage mindst mulig konkurrence- og brugerefterspørgselsforvridning.
I henhold til artikel 13, stk. 3, skal en fondsbaseret deleordning anvende et transparent og neutralt middel til opkrævning af bidrag, hvorved faren for dobbelt opkrævning af bidrag på både virksomhedernes in- og output undgås.
Den uafhængige instans, der forvalter fonden, skal sørge for opkrævning af bidrag fra de virksomheder, som er blevet vurderet til at skulle bidrage til dækningen af forsyningspligtens nettoomkostninger i den pågældende medlemsstat, og overvåge overførslen af skyldige beløb og/eller de administrative udbetalinger til virksomheder, der har krav på at modtage betalinger fra fonden.«
Portugisisk ret
Lov nr. 5/2004
8
Lei nr. 5/2004, das Comunicações Electrónicas (lov nr. 5/2004 om elektronisk kommunikation) af 10. februar 2004 (Diário da República I, serie I-A, nr. 34, af 10.2.2004), som senest ændret ved Decreto-Lei n.o 92/2017 (lovdekret nr. 92/2017), af 31. juni 2017 (Diário da República, serie 1, nr. 146, af 31.7.2017) (herefter »lov nr. 5/2004«), gennemførte direktiv 2002/22 i portugisisk ret.
9
Artikel 97 i lov nr. 5/2004 bestemmer:
»1.   Såfremt det konstateres, at forsyningspligten er forbundet med nettoomkostninger, der af den nationale tilsynsmyndighed anses for urimelige, tilkommer det regeringen efter anmodning fra de respektive leverandører at fastsætte en passende kompensation ved én af følgende ordninger eller en kombination heraf:
a)
godtgørelse over de almindelige offentlige budgetter
b)
fordeling af omkostningerne mellem de andre virksomheder, der varetager offentligt tilgængelige elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester på det nationale område.
2.   Ved anvendelse af den ordning, der er fastsat i førnævnte stykkes litra b), skal der oprettes en udligningsfond, som de virksomheder, der varetager offentligt tilgængelige elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester, bidrager til, og som forvaltes af den nationale tilsynsmyndighed eller en anden uafhængig instans, der udpeges af regeringen, og som står under den nationale tilsynsmyndigheds tilsyn.
3.   Kriterierne for fordeling af nettoomkostningerne ved forsyningspligten mellem de virksomheder, der skal bidrage, fastlægges af regeringen under overholdelse af princippet om transparens, princippet om mindst mulig konkurrenceforvridning, princippet om ikke-diskriminering og proportionalitetsprincippet.
[…]«
Lov nr. 35/2012
10
Ved lov nr. 35/2012 blev der oprettet en udligningsfond for forsyningspligtydelser med elektronisk kommunikation, som skal finansiere de nettoomkostninger, der følger af opfyldelsen af forsyningspligten, og sikre fordelingen af disse omkostninger mellem de virksomheder, der skal bidrage til fonden (herefter »udligningsfonden«).
11
Artikel 6 i lov nr. 35/2012 bestemmer:
»Udligningsfonden skal bruges til at finansiere nettoomkostningerne ved forsyningspligten fastsat inden for rammerne af de offentlige udbudsprocedurer, som er omfattet af artikel 99, stk. 3, i lov nr. 5/2004 af 10. februar 2004, som ændret og konsolideret ved lov nr. 51/2011 af 13. september 2011, og som anses for urimelige af [Autoridade Nacional de Comunicações (Anacom) (den nationale tilsynsmyndighed for kommunikationsydelser, Portugal)] i overensstemmelse med bestemmelserne i samme lovs artikel 95, stk. 1, litra b), og artikel 97, samt til at finansiere nettoomkostningerne ved forsyningspligten som omhandlet i kapitel V.«
12
Artikel 17 i lov nr. 35/2012, der har overskriften »Finansiering af nettoomkostninger i perioden forud for udpegningen ved offentligt udbud«, fastsætter følgende i stk. 1 og 2:
»1.   Den udligningsfond, der oprettes ved nærværende lov, skal ligeledes gøre det muligt at kompensere de nettoomkostninger ved forsyningspligten, som den leverandør eller de leverandører, der udpeges i henhold til artikel 99, stk. 3, i lov nr. 5/2004 af 10. februar 2004, som ændret og konsolideret ved lov nr. 51/2011 af 13. september 2011, afholder, indtil leveringen af forsyningspligtydelsen påbegyndes, når følgende kumulative betingelser er opfyldt:
a)
Det efter en kontrol konstateres, at der foreligger nettoomkostninger, og at disse omkostninger anses for urimelige af [Anacom] i medfør af bestemmelserne i artikel 95, stk. 1, litra a), artikel 95, stk. 2, samt artikel 96 og 97 i lov nr. 5/2004 af 10. februar 2004, som ændret og konsolideret ved lov nr. 51/2011 af 13. september 2011.
b)
Forsyningspligtleverandøren ansøger regeringen om kompensation for de i stk. 1 omhandlede omkostninger.
2.   De nettoomkostninger, der skal kompenseres for den periode, der går forud for udpegningen ved offentligt udbud, svarer til det beløb, der kan godkendes af [Anacom] efter revisionen, som omhandlet i stk. 1, litra a).«
13
Artikel 18, stk. 1, i lov nr. 35/2012 fastsætter:
»1.   Virksomheder, der varetager offentlige elektroniske kommunikationsnet og/eller offentligt tilgængelige elektroniske kommunikationstjenester på det nationale område, er forpligtet til at yde et ekstraordinært bidrag til udligningsfonden for hvert af regnskabsårene 2013, 2014 og 2015. Hensigten med dette ekstraordinære bidrag er udelukkende at finansiere de nettoomkostninger, der er omhandlet i den foregående artikel, og som kan godkendes af [Anacom] vedrørende disse år.
[…]
5.   Det ekstraordinære bidrag, der er omhandlet i stk. 1, udgør 3% af den årlige bidragspligtige omsætning for hver enhed inden for de grænser, der er fastsat i de følgende stykker.
6.   Størrelsen af det ekstraordinære bidrag, som hver virksomhed skal yde, kan aldrig overstige det beløb, der måtte fremkomme af den i artikel 17, stk. 2, omhandlede fordeling af nettoomkostningerne for de bidragspligtige virksomheder, i forhold til disse virksomheders bidragspligtige omsætning.
[…]«
14
Det fremgår af artikel 20 i lov nr. 35/2012, at det ekstraordinære bidrag svarende til hvert regnskabsår skal betales inden for en periode på fem år.
Den administrative procedure
15
Den 13. december 2012 fremsendte Kommissionen via »EU Pilot«-systemet en skrivelse til Den Portugisiske Republik, hvori den anmodede medlemsstaten om en nærmere redegørelse for, hvorvidt udligningsfonden var forenelig med artikel 13 og bilag IV, del B, til direktiv 2002/22, særligt hvad angår kompensationen for de nettoomkostninger, som forsyningspligtleverandøren PT Comunicações havde afholdt tidligere og i en periode forud for, at selskabet på ny ved offentligt udbud blev udpeget som forsyningspligtleverandør.
16
Den 21. februar 2013 svarede de portugisiske myndigheder på denne skrivelse. Der blev fremlagt yderligere oplysninger under et møde med Kommissionens tjenestegrene den 23. oktober 2014 og efterfølgende ved en skrivelse af 5. december 2014.
17
Kommissionen fandt ikke dette svar tilfredsstillende og sendte den 27. februar 2015 Den Portugisiske Republik en åbningsskrivelse. Sidstnævnte gentog i sit svar af 29. april 2015, at den portugisiske lovgivning og gennemførelsen heraf skulle betragtes som forenelige med kravene i direktiv 2002/22, herunder med princippet om transparens, princippet om mindst mulig konkurrenceforvridning, princippet om ikke-diskriminering og proportionalitetsprincippet.
18
Efter at have behandlet dette svar tilstillede Kommissionen Den Portugisiske Republik en begrundet udtalelse ved skrivelse af 29. april 2016, idet den opfordrede medlemsstaten til at træffe de nødvendige foranstaltninger for at efterkomme den begrundede udtalelse inden for en frist på to måneder fra modtagelsen heraf.
19
Ved skrivelse af 1. juli 2016 svarede de portugisiske myndigheder på den begrundede udtalelse. Efter et møde med Kommissionens tjenestegrene den 7. september 2016 supplerede de portugisiske myndigheder ved skrivelse af 14. oktober 2016 deres svar og fremsendte yderligere oplysninger til Kommissionen.
20
Der blev afholdt to yderligere møder mellem Kommissionen og de portugisiske myndigheder i januar og i juli 2017. Under dette sidste møde blev der undersøgt flere løsninger med henblik på at afgøre uoverensstemmelsen mellem parterne. Kommissionen anmodede efterfølgende om at modtage et løsningsforslag forsynet med en frist for gennemførelse heraf. I de to skrivelser, der efterfølgende blev fremsendt til Kommissionen den 14. marts 2017 og den 12. september 2018 foreslog de portugisiske myndigheder dels, at der blev afholdt endnu et møde, dels bemærkede de, at de fandt det hensigtsmæssigt at afvente udfaldet af de sager, som enkelte operatører havde anlagt ved de nationale retter, og hvis genstand var den problemstilling, som den nærværende sag drejer sig om.
21
På denne baggrund har Kommissionen anlagt nærværende sag.
Om søgsmålet
22
Kommissionen har foreholdt Den Portugisiske Republik, at det ekstraordinære bidrag til udligningsfonden, som omhandlet i artikel 18 i lov nr. 35/2012 (herefter »det ekstraordinære bidrag«), ikke overholder de krav, der følger af artikel 13, stk. 3, og bilag IV, del B, til direktiv 2002/22.
23
Kommissionen har anført, at hvis en medlemsstat vælger en deleordning for finansieringen af nettoomkostningerne ved varetagelsen af forsyningspligten mellem udbydere af elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester, skal denne ordning i overensstemmelse med de i foregående præmis nævnte bestemmelser, overholde princippet om transparens, princippet om mindst mulig konkurrenceforvridning, princippet om ikke-diskriminering og proportionalitetsprincippet.
Søgsmålets rækkevidde
24
For det første bemærkes, at artikel 13 i direktiv 2002/22 fastlægger reglerne for finansiering af forsyningspligten.
25
Det følger således af dette direktivs artikel 13, stk. 1, sammenholdt med direktivets artikel 12, stk. 1, at finansieringsordningen kun kan anvendes til fordel for en virksomhed, der er udpeget i henhold til nævnte direktivs artikel 8, stk. 2.
26
Det er imidlertid ubestridt, at artikel 13, stk. 1, i direktiv 2002/22 ikke er genstand for nærværende søgsmål, idet denne sag alene drejer sig om, hvorvidt det ekstraordinære bidrag, som Den Portugisiske Republik har indført med henblik på kompensation af nettoomkostningerne ved varetagelsen af forsyningspligten, overholder dette direktivs artikel 13, stk. 3.
27
For det andet har Kommissionen for så vidt angår tilblivelsen af det ekstraordinære bidrag fremhævet, at Anacom i 2011 vedtog afgørelser vedrørende begrebet urimelig byrde som følge af varetagelse af forsyningspligten og den metode, der skulle anvendes ved fastlæggelsen af nettoomkostningerne ved forsyningspligten. I overensstemmelse med disse afgørelser udgør varetagelsen af forsyningspligten en urimelig byrde for den pågældende udbyder fra det tidspunkt, hvor markedsandelen målt i indtægter fra forsyningspligtydelser på et bestemt sted, beregnet på årsbasis, er mindre end 80%, og hvis omkostningerne ved forsyningspligten er lig med eller højere end 2,5 mio. EUR.
28
Kommissionen har tilføjet, at eftersom markedsandelen for PT Comunicações, der er den tidligere historiske operatør, først blev lavere end denne sats på 80% fra 2007, blev det besluttet dels ikke at yde nogen kompensation for årene 2001-2006, dels for perioden efter den 1. januar 2007, og indtil den eller de forsyningspligtleverandører, der var blevet udpeget ved offentligt udbud, påbegyndte varetagelsen af forsyningspligtydelsen, at anvende den af Anacom fastsatte metode til fastsættelse af nettoomkostningerne.
29
Kommissionen har i denne forbindelse på ingen måde rejst tvivl om den metode til beregning af omkostningerne ved forsyningspligten, som de portugisiske myndigheder har anvendt, eller de kompensationsbeløb, der er fastsat i henhold til denne metode.
30
Kommissionen er derimod af den opfattelse, at den deleordning for finansieringen af omkostningerne ved varetagelsen af forsyningspligten, som Den Portugisiske Republik har indført, er i strid med artikel 13 i direktiv 2002/22 og bilag IV, del B, til dette direktiv, eftersom den fastsætter et finansielt bidrag fra udbydere af elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester for tidligere år. Nettoomkostningerne ved forsyningspligten for regnskabsårene 2007-2009, 2010 og 2011 samt 2012 og 2013 er således blevet kontrolleret og det endelige beløb godkendt af Anacom i henholdsvis 2013, 2014 og 2015. Ved tre afgørelser af 29. januar 2015, 28. januar 2016 og 26. januar 2017 identificerede Anacom desuden de virksomheder, der skal bidrage til udligningsfonden, og fastsatte størrelsen af de ekstraordinære bidrag, som disse skulle betale, idet bidragene fra 2013, 2014 og 2015 henholdsvis skulle kompensere for nettoomkostningerne for regnskabsårene 2007-2009, 2010 og 2011 samt 2012 og 2013.
31
Under disse omstændigheder konstateres, at Kommissionens søgsmål udelukkende rejser spørgsmålet om, hvorvidt den portugisiske lovgivning, der indfører en deleordning for finansieringen af omkostningerne ved varetagelsen af forsyningspligten, overholder de principper, som enhver deleordning for nettoomkostningerne ved forsyningspligten, der er indført i henhold til artikel 13, stk. 1, litra b), i direktiv 2002/22, skal opfylde for at være i overensstemmelse med de krav, der følger af dette direktivs artikel 13, stk. 3, og bilag IV, del B, til dette direktiv.
Princippet om transparens
Parternes argumenter
32
Kommissionen har gjort gældende, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat princippet om transparens. Kommissionen har i denne forbindelse gjort gældende, at de portugisiske bestemmelser, der var gældende før vedtagelsen af lov nr. 35/2012, ikke gjorde det muligt at fastslå, hvorledes den eventuelle kompensation for nettoomkostningerne ved forsyningspligten skulle finde sted. Tilsvarende pålagde denne lovgivning ikke operatørerne i den pågældende sektor nogen forpligtelse til at bidrage til en udligningsfond til dækning af nettoomkostningerne ved forsyningspligten. I denne henseende giver den omstændighed, at der findes en formel mulighed for at anvende en udligningsfond, ikke grundlag for at antage, at indehaverne af rettigheder og forpligtelser i henhold til direktiv 2002/22 har været i stand til at få kendskab til rækkevidden af deres forpligtelser i strid med retssikkerhedsprincippet, som princippet om transparens ligeledes tjener til at sikre.
33
Princippet om transparens indebærer ikke kun en forpligtelse til offentliggørelse eller tilrådighedsstillelse af retsakter vedtaget og foranstaltninger truffet af EU-institutionerne og medlemsstaterne, såsom den forpligtelse, der er fastsat i artikel 14 i direktiv 2002/22, og som Kommissionen ikke rejser tvivl om, at den portugisiske lovgivning overholder. Som det fremgår af dom af 6. december 2001, Kommissionen mod Frankrig (C-146/00, EU:C:2001:668, præmis 48 og 49), om finansieringen af forsyningspligten i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/33/EF af 30. juni 1997 om samtrafik på teleområdet med henblik på at sikre forsyningspligtydelser og interoperabilitet ved anvendelse af ONP-principperne (EFT 1997, L 199, s. 32), er det nemlig – for at en deleordning for finansieringen af nettoomkostningerne ved forsyningspligten er i overensstemmelse med princippet om transparens, som omhandlet i dette direktivs artikel 5, stk. 1 – vigtigt, at de værdier, der anvendes, fastsættes i overensstemmelse med objektive kriterier under hensyntagen til sammenlignelige og dermed transparente elementer, således at disse operatører gives mulighed for at beregne deres omkostninger og deres sandsynlige indtægter. Alle elementer, der gør denne beregning vanskeligere, afskrækker disse operatører fra at gå ind på markedet.
34
På området for offentlige udbud udgør kravene om klarhed og præcision ligeledes en integrerende del af princippet om transparens i en udbudsprocedure. Hvad angår retssikkerhedsprincippet kræver dette, at retsregler, der kan have bebyrdende virkninger for borgerne, skal være klare, præcise og forudsigelige i deres retsvirkninger. Dette krav om retssikkerhed gælder i særlig grad, når de pågældende bestemmelser har retsvirkninger af økonomisk art.
35
Efter Kommissionens opfattelse er der et klart forhold mellem princippet om transparens og retssikkerhedsprincippet, hvis anvendelsesområde går videre end beskyttelsen af den berettigede forventning, og som forudsætter et krav om klarhed og forudsigelighed, idet dette krav ikke kun finder anvendelse på EU-lovgivningen, men også på nationale bestemmelser til gennemførelse af et direktiv.
36
Den Portugisiske Republik har heroverfor bestridt Kommissionens fortolkning af princippet om transparens, som hverken er baseret på ordlyden af eller ånden i direktiv 2002/22 eller på praksis fra Unionens retsinstanser. Ifølge Den Portugisiske Republik henviser dette princip – som indebærer en mulighed for at undersøge afgørelser, der kan tilskrives offentlige enheder, navnlig gennem deres begrundelse og deres vedtagelse inden for rammerne af åbne og offentligt tilgængelige procedurer – til, at kriterierne skal være objektive, og til, at de elementer, der anvendes til at beregne nettoomkostningerne ved forsyningspligten, skal være sammenlignelige, idet omkostningernes forudsigelighed er en følge af disse elementer.
37
Ifølge Den Portugisiske Republik må retssikkerhedsprincippet i øvrigt ikke forveksles med princippet om transparens. Kommissionens argumenter vedrører imidlertid først og fremmest retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, eftersom disse argumenter indebærer en påstand om, at det ekstraordinære bidrag angiveligt gælder med tilbagevirkende kraft, hvilket ville være uforeneligt med retssikkerhedsprincippet. Sådanne argumenter ville resultere i, at en forsyningspligtleverandør ikke kan få godtgjort allerede afholdte nettoomkostninger, der er kontrolleret og godkendt af Anacom, selv når fordelingen af disse omkostninger er fastsat i den nationale lovgivning.
Domstolens bemærkninger
38
Indledningsvis bemærkes, at i henhold til artikel 13, stk. 3, og bilag IV, del B, til direktiv 2002/22 skal den deleordning, som medlemsstaterne i givet fald indfører i medfør af dette direktivs artikel 13, stk. 1, litra b), navnlig overholde princippet om transparens. Et sådant princip, der følger af lighedsprincippet, kræver i lighed med retssikkerhedsprincippet, at alle betingelser og nærmere bestemmelser for en sådan deleordning fastlægges ved regler, som er tilstrækkeligt tilgængelige, præcise, entydige og forudsigelige i deres anvendelse, således at enhver operatør, der er rimeligt oplyst og normalt påpasselig, kan forstå dens nøjagtige rækkevidde og undgå enhver risiko for vilkårlighed (jf. i denne retning dom af 19.12.2018, Stanley International Betting og Stanleybet Malta, C-375/17, EU:C:2018:1026, præmis 57, og af 3.10.2019, Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, præmis 55). Nærmere bestemt skal disse parametre fastsættes i overensstemmelse med objektive kriterier, hvilket i øvrigt bekræftes af bilag IV, del B, til direktiv 2002/22 under hensyntagen til sammenlignelige og dermed transparente elementer, således at operatørerne gives mulighed for at beregne deres omkostninger og deres sandsynlige indtægter (jf. analogt dom af 6.12.2001, Kommissionen mod Frankrig, C-146/00, EU:C:2001:668, præmis 48 og 49).
39
Det følger heraf, at de forpligtelser for medlemsstaterne, der følger af et sådant princip, adskiller sig fra dem, der specifikt er pålagt ved artikel 14 i direktiv 2002/22, således at overholdelsen af sidstnævnte forpligtelser ikke er tilstrækkelig til at fastslå, at princippet om transparens i direktivets artikel 13 ikke er blevet tilsidesat.
40
Det skal i denne henseende bemærkes, at selv om princippet om transparens og retssikkerhedsprincippet er indbyrdes forbundne, udgør de ikke desto mindre selvstændige principper.
41
For så vidt som det ekstraordinære bidrag ifølge Kommissionens egne oplysninger blev indført ved lov nr. 35/2012, kan det følgelig ikke foreholdes Den Portugisiske Republik, at den ikke har overholdt princippet om transparens alene med den begrundelse, at operatørerne ikke inden datoen for vedtagelsen af denne lov kunne forudse rækkevidden af deres forpligtelser med hensyn til det ekstraordinære bidrag, som den nævnte lov har indført. Princippet om transparens kan nemlig ikke gå så langt som til at kræve, at bidragspligtige kan få kendskab til indholdet heraf, allerede inden bidraget indføres.
42
Det skal tilføjes, at Kommissionen, som det er fremhævet i denne doms præmis 30, ikke har gjort gældende, at metoden til beregning af det ekstraordinære bidrag var baseret på kriterier, som ikke er tilgængelige, klare, præcise, objektive eller forudsige, eller som er tvetydige.
43
Det skal desuden bemærkes, at telekommunikationsoperatørerne i perioden 2007-2013, hvor direktiv 2002/22 fuldt ud fandt anvendelse, ikke kunne forvente, at Den Portugisiske Republik ikke ville gøre brug af den mulighed, som den havde i henhold til dette direktivs artikel 13, stk. 1, litra b).
44
For så vidt som Kommissionen i replikken har fremhævet, at det ekstraordinære bidrag pålægger operatørerne en forpligtelse til at kompensere for omkostninger, der er afholdt i en periode, der ligger forud for vedtagelsen af lov nr. 35/2012, skal det endelig fastslås, at grundlaget for nærværende søgsmål – således som det fremgår af Kommissionens skriftlige indlæg, og som denne bekræftede under retsmødet – i denne henseende begrænser sig til en tilsidesættelse af princippet om transparens. Det er derfor tilstrækkeligt at bemærke, at en sådan omstændighed under alle omstændigheder ikke kan udgøre en tilsidesættelse af dette princip.
45
Klagepunktet om, at Den Portugisiske Republiks indførelse af det ekstraordinære bidrag er behæftet med en tilsidesættelse af princippet om transparens som omhandlet i artikel 13, stk. 3, og bilag IV, del B, til direktiv 2002/22 skal derfor forkastes.
Princippet om mindst mulig konkurrenceforvridning og proportionalitetsprincippet
Parternes argumenter
46
Kommissionen er for det første af den opfattelse, at princippet om mindst mulig konkurrenceforvridning ikke er blevet overholdt, eftersom den finansielle byrde, der følger af det ekstraordinære bidrag, har været betydelig og uforudsigelig for operatørerne, og at hvert af disse bidrag har dækket flere år, således at denne fordelingsmetode har pålagt en større byrde end et årligt bidrag, der tager hensyn til nettoomkostningerne i dette år. Dette gælder også, selv om satsen på 3% af den årlige omsætning i praksis ikke altid har været nået.
47
Den Portugisiske Republik har heroverfor gjort gældende, at dette princip først og fremmest omhandler fremgangsmåden ved fordelingen af de omkostninger, som forsyningspligtleverandørerne har afholdt, med henblik på at mindske de økonomiske følger for slutbrugerne. Henset til de konkrete regler for opkrævning af det ekstraordinære bidrag i den foreliggende sag har dets faktiske indvirkning på de berørte operatører imidlertid været lille.
48
Kommissionen har for det andet gjort gældende, at proportionalitetsprincippet ikke er blevet overholdt, idet de virksomheder, der skal bidrage til udligningen af nettoomkostningerne for de virksomheder, der udpeges efter den offentlige udbudsprocedure, samtidig er blevet forpligtet til at yde det ekstraordinære bidrag. Denne forpligtelse har således medført et »dobbelt bidrag« eller i det mindste en forøgelse af den økonomiske byrde, som virksomhederne skal bære. Ifølge Kommissionen har det ekstraordinære bidrag desuden været påfaldende højt, bl.a. sammenlignet med bidraget for samme periode i Spanien.
49
Den Portugisiske Republik er af den opfattelse, at det ekstraordinære bidrag fuldt ud er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, eftersom det er udformet således, at det fordeler de nettoomkostninger ved forsyningspligten, der anses for urimelige, mellem forskellige operatører på grundlag af deres omsætning, samtidig med at man har sørget for at fritage mindre virksomheder, der endnu ikke har en fast stilling på markedet, fra bidraget ved at fastsætte en minimumsgrænse for omsætningen ved opkrævningen af det ekstraordinære bidrag.
Domstolens bemærkninger
50
Det fremgår af artikel 13, stk. 1, i direktiv 2002/22, at medlemsstaterne er forpligtede til at indføre en af de to kompensationsordninger, der er nævnt i denne bestemmelse, når de nationale tilsynsmyndigheder som i den foreliggende sag på grundlag af den i direktivets artikel 12 omhandlede nettoomkostningsberegning mener, at den for forsyningspligten ansvarlige virksomhed pålægges en urimelig byrde, og denne virksomhed anmoder herom.
51
Det skal i denne henseende understreges, at princippet om mindst mulig konkurrenceforvridning i 23. betragtning til direktiv 2002/22 forklares således, at det tilsigter, at bidrag »opkræves på en måde, der i videst muligt omfang minimerer virkningerne af den økonomiske byrde, der ender hos slutbrugerne, f.eks. ved at sprede indhentning af bidrag mest muligt«. I lyset af denne forklaring og i lighed med, hvad Den Portugisiske Republik har anført, vedrører dette princip således frem for alt den måde, hvorpå fordelingen af den byrde, der pålægges forsyningspligtleverandørerne, foretages. Bilag IV, del B, til dette direktiv præciserer yderligere i denne forbindelse, at disse bidrag »skal forårsage mindst mulig konkurrence- og brugerefterspørgselsforvridning«.
52
I den foreliggende sag bestemmes det i artikel 18, stk. 1, i lov nr. 35/2012, der regulerer fremgangsmåden for opkrævning af det ekstraordinære bidrag, at dette udelukkende er bestemt til finansiering af nettoomkostningerne ved forsyningspligten for årene 2007-2013, som Anacom har kontrolleret, og som denne myndighed har anset for at udgøre en urimelig byrde for forsyningspligtleverandøren, og i artikel 18, stk. 5, at størrelsen af det nævnte bidrag kan udgøre 3% af hver berørt virksomheds årlige bidragspligtige omsætning, og endelig i artikel 18, stk. 6, at dette beløb dog aldrig kan overstige det beløb, der måtte fremkomme af den fordeling af nettoomkostningerne ved forsyningspligten, der foretages i forhold til de bidragspligtige virksomheds omsætning, og som af Anacom anses for urimelige.
53
Det bemærkes i øvrigt, at Kommissionen hverken har bestridt den af Anacom vedtagne metode til beregning af nettoomkostningerne, tilstedeværelsen af en urimelig byrde for tjenesteudbyderen for årene 2007-2013 eller det resultat, som denne myndighed nåede frem til i afgørelserne vedrørende årene 2013-2015.
54
Hvad angår Kommissionens argument om, at omkostningernes angivelige uforudsigelighed for operatørerne som følge af det ekstraordinære bidrag er i strid med princippet om mindst mulig konkurrenceforvridning, skal det bemærkes, at Kommissionen ikke har godtgjort, at denne blotte uforudsigelighed, hvis den anses for godtgjort, ville føre til en tilsidesættelse af et sådant princip. Som fastslået i denne doms præmis 41, har Kommissionen i øvrigt ikke godtgjort, at beregningsparametrene for det ekstraordinære bidrag har forhindret operatørerne i med en rimelig grad af sikkerhed at forudse størrelsen af dette bidrag for hvert af årene 2013, 2014 og 2015.
55
Den omstændighed alene, at bidraget er højt, gør det heller ikke muligt at påvise, at bidraget i sig selv er uforholdsmæssigt eller ikke overholder princippet om mindst mulig konkurrenceforvridning. Eftersom det nævnte bidrag svarede til størrelsen af de nettoomkostninger, som forsyningspligtleverandøren havde afholdt, og disse omkostninger var blevet anset for at udgøre en urimelig byrde for den for varetagelsen af forsyningspligten ansvarlige virksomhed, var den pågældende medlemsstat for det første forpligtet til at kompensere denne urimelige byrde ved en af de to ordninger, der er beskrevet i artikel 13, stk. 1, i direktiv 2002/22, og dette bidrag var for det andet egnet til at udgøre en passende kompensation, som var begrænset til, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål.
56
Som Den Portugisiske Republik har gjort gældende, har de virksomheder, der var omfattet af betalingen af det ekstraordinære bidrag, i øvrigt haft lempelige betalingsvilkår, eftersom betalingen af dette bidrag, som det fremgår af artikel 20, stk. 4, i lov nr. 35/2012, for hvert regnskabsår har kunnet fordeles over en periode på fem år. Adgangen til sådanne betalingsvilkår har således gjort det muligt for operatørerne at tilpasse deres økonomiske byrde i forbindelse med betalingen af det nævnte bidrag efter forholdene, således at virkningerne heraf minimeres mest muligt.
57
I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, tilsidesætter den omstændighed, at beregningsgrundlaget for det ekstraordinære bidrag har været operatørernes omsætning for årene efter dette bidrags ikrafttræden, og ikke deres omsætning for de år, hvor forsyningspligten blev leveret af PT Comunicações, endvidere ikke proportionalitetsprincippet og princippet om mindst mulig konkurrenceforvridning, eftersom den økonomiske byrde, der således er blevet pålagt operatørerne, er proportional med den markedsandel, som de netop har haft på det tidspunkt, hvor de blev pålagt denne byrde.
58
Det skal, således som Den Portugisiske Republik har anført, tilføjes, at den relevante nationale lovgivning sikrer, at det ekstraordinære bidrag fordeles på et stort antal operatører, således som det blev anbefalet i 23. betragtning til direktiv 2002/22.
59
Kommissionen har endvidere gjort gældende, at opkrævningen af det ekstraordinære bidrag har medført, at de bidragspligtige virksomheder er blevet pålagt et »dobbelt bidrag«, idet virksomhederne har været forpligtet til fra og med regnskabsåret 2013 både at bidrage til finansieringen af omkostningerne ved forsyningspligten for perioden efter det offentlige udbud og yde det ekstraordinære bidrag for de omkostninger, som PT Comunicações havde afholdt forud for det offentlige udbud.
60
Det er korrekt, at Den Portugisiske Republiks valg at opkræve en kompensation for de nettoomkostninger, som forsyningspligtleverandøren afholdt forud for udbuddet, i form af et ekstraordinært bidrag – har ført til en forøgelse af de byrder, der påhviler de pågældende virksomheder for regnskabsårene 2013-2015.
61
For så vidt som det ekstraordinære bidrag havde til formål at kompensere de nettoomkostninger ved forsyningspligten, som forsyningspligtleverandøren havde afholdt i perioderne forud for udbuddet, og for hvilke der endnu ikke var ydet nogen kompensation, skal dette bidrag imidlertid reelt anses for at være et tidsmæssigt forskudt bidrag, således at Kommissionen ikke med føje kan påberåbe sig, at der er tale om et »dobbelt bidrag«.
62
I denne forbindelse kan den omstændighed alene, at det af Den Portugisiske Republik trufne valg for visse regnskabsår nødvendigvis har ført til en forøgelse af de finansielle byrder for de berørte virksomheder, ikke i sig selv udgøre en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, henset til det, der er anført i denne doms præmis 54-57.
63
Kommissionen har derfor ikke i tilstrækkelig grad godtgjort, at det ekstraordinære bidrag tilsidesætter princippet om mindst mulig konkurrenceforvridning og proportionalitetsprincippet, således som de er omhandlet i artikel 13, stk. 3, og bilag IV, del B, til direktiv 2002/22.
Princippet om ikke-diskriminering
Parternes argumenter
64
Kommissionen har gjort gældende, at formålet med kompensationen af nettoomkostningerne er at genskabe lige konkurrencevilkår mellem de berørte virksomheder, således at overholdelsen af princippet om ikke-diskriminering i det foreliggende tilfælde vil kræve, at der kun tages hensyn til omsætningen for de operatører, der var på det portugisiske telekommunikationsmarked på det tidspunkt, hvor nettoomkostningerne blev afholdt. Det ekstraordinære bidrag har imidlertid fundet anvendelse på alle de operatører, der var på markedet i perioden 2013-2015, herunder dem, der ikke var på markedet, eller som var til stede i en anden form i perioden 2007-2013. Kommissionen har nærmere bestemt anført, at der har fundet betydelige ændringer sted på det portugisiske telekommunikationsmarked, navnlig på grund af flere fusioner og virksomhedsomdannelser. Af disse grunde finder Kommissionen, at de berørte virksomheder under deres nye sammensætninger er blevet udsat for diskriminering, fordi de har måttet betale et bidrag beregnet på grundlag af deres omsætning for år, som ikke var de år, som nettoomkostningerne vedrører.
65
Den Portugisiske Republik er af den opfattelse, at princippet om ikke-diskriminering er blevet overholdt. Hvad angår udviklingen på det nationale portugisiske telekommunikationsmarked har medlemsstaten gjort gældende, at de omstruktureringer, der fandt sted på dette marked i perioden 2007-2014, bestod i omstruktureringer inden for og mellem koncerner, som alene medførte en ændring af udpegningen af de berørte operatører og disses interne struktur. Der foreligger således økonomisk identitet mellem operatørerne i perioden 2007-2014 som følge af tilstedeværelsen af en økonomisk enhed og/eller et afhængighedsforhold, som viser, at der foreligger en kontrolbeføjelse.
Domstolens bemærkninger
66
Efter Domstolens faste praksis består diskriminering i, at der på sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller at den samme bestemmelse anvendes på forskellige situationer (dom af 13.2.1996, Gillespie m.fl., C-342/93, EU:C:1996:46, præmis 16, og af 12.12.2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Moderskabstillæg), C-450/18, EU:C:2019:1075, præmis 42).
67
Det er i denne henseende korrekt, at de operatører, der var på markedet på det tidspunkt, hvor de omkostninger, som det ekstraordinære bidrag skal udligne, blev afholdt, og de operatører, som ikke var på markedet, har været genstand for en sammenlignelig behandling, eftersom alle har måttet betale dette bidrag.
68
Kommissionen har imidlertid ikke i tilstrækkelig grad godtgjort, at disse to grupper operatører befandt sig i så forskellige situationer, at anvendelsen af den samme regel på begge grupper skal anses for diskriminering.
69
Selv om der skete omstruktureringer på det portugisiske telekommunikationsmarked i den pågældende periode, står det derudover – således som generaladvokaten har anført i punkt 85 i forslaget til afgørelse, og som det navnlig fremgår af Den Portugisiske Republiks svarskrift og af de drøftelser, der fandt sted i retsmødet – ikke desto mindre fast, at disse omstruktureringer i det væsentlige skete inden for og mellem koncerner, idet de operatører, som Kommissionen betegner som nye operatører, reelt er operatører, der er fremkommet ved fusioner mellem de operatører, der allerede befandt sig på dette marked.
70
I denne sammenhæng har den omstændighed alene, at der er sket en omstrukturering eller fusion, ikke medført, at de bidragspligtige for så vidt angår opkrævningen af det ekstraordinære bidrag, som følger af sådanne transaktioner, befinder sig i en situation, der ikke kan sammenlignes med situationen for de bidragspligtige, der ikke har været genstand for sådanne ændringer i deres retlige struktur.
71
Som det er fastslået i denne doms præmis 68, kan udviklingen på det portugisiske telekommunikationsmarked derfor ikke rejse tvivl om sammenligneligheden af disse virksomheders retsstilling.
72
Under disse omstændigheder har Den Portugisiske Republik ved gennemførelsen af det ekstraordinære bidrag ikke tilsidesat princippet om ikke-diskriminering som fastsat i artikel 13, stk. 3, og bilag IV, del B, til direktiv 2002/22.
73
Da ingen af principperne i artikel 13, stk. 3, og bilag IV, del B, til direktiv 2002/22 er blevet tilsidesat, skal Den Portugisiske Republik frifindes.
Sagsomkostninger
74
I henhold til artikel 138, stk. 1, i Domstolens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Den Portugisiske Republik har nedlagt påstand om, at Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne, og Kommissionen har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagsomkostningerne.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Femte Afdeling):
1)
Den Portugisiske Republik frifindes.
2)
Europa-Kommissionen betaler sagsomkostningerne.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: portugisisk.