62006CC0181_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
1. O presente processo tem por objecto os transportes aéreos, designadamente, as taxas relativas ao acesso ao mercado da assistência em escala nos aeroportos da Comunidade – em particular a «taxa de assistência administrativa e supervisão». A assistência em escala diz basicamente respeito aos serviços prestados, num aeroporto, à aeronave, aos passageiros e à carga. É pedido, no essencial, ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre a questão de saber se se pode considerar que esta taxa, conforme fixada pelo direito nacional, é determinada com base em critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios – em conformidade com o exigido pela legislação comunitária – e se esta imposição é ou não contrária ao livre acesso ao mercado da assistência em escala.
I – Quadro jurídico
A – Regulamentação comunitária
2. O quarto e o quinto considerando da Directiva 96/67/CE do Conselho, de 15 de Outubro de 1996, relativa ao acesso ao mercado da assistência em escala nos aeroportos da Comunidade (2) (a seguir «directiva»), dispõem, respectivamente, que: «os serviços de assistência em escala são indispensáveis para o bom funcionamento do modo de transporte aéreo» e «a abertura do acesso ao mercado da assistência em escala é uma medida que deverá contribuir para reduzir os custos de exploração das companhias aéreas e melhorar a qualidade oferecida aos utilizadores».
3. Nos termos do nono considerando da directiva, «o livre acesso ao mercado da assistência em escala é compatível com o bom funcionamento dos aeroportos comunitários».
4. O vigésimo quinto considerando da directiva dispõe: «[…] que se deve garantir o acesso às instalações aeroportuárias aos prestadores autorizados a prestar serviços de assistência em escala e aos utilizadores autorizados a praticar a auto‑assistência, na medida necessária ao exercício dos seus direitos, e permitir uma concorrência efectiva e leal; que, todavia, esse acesso deve poder dar lugar à cobrança de uma remuneração» (3) .
5. O artigo 6.° da directiva, intitulado «Assistência a terceiros», dispõe o seguinte:
«1. Os Estados‑Membros devem tomar as medidas necessárias, de acordo com as regras previstas no artigo 1.°, para garantir aos prestadores de serviços de assistência em escala o livre acesso ao mercado da prestação de serviços de assistência em escala a terceiros. Os Estados‑Membros podem exigir que os prestadores de serviços de assistência em escala estejam estabelecidos na Comunidade.»
6. O artigo 16.° da directiva, relativo ao «Acesso às instalações», tem a seguinte redacção:
«1. Os Estados‑Membros devem tomar as medidas necessárias para garantir o acesso às instalações aeroportuárias dos prestadores de serviços de assistência em escala e dos utilizadores que pretendam praticar a auto‑assistência, na medida em que esse acesso lhes seja necessário para exercerem as suas actividades. Caso a entidade gestora do aeroporto ou, eventualmente, a autoridade pública ou outra entidade que a controle imponha condições a esse acesso, estas devem ser pertinentes, objectivas, transparentes e não discriminatórias.
2. Os espaços disponíveis para a assistência em escala no aeroporto devem ser distribuídos pelos diferentes prestadores de serviços e pelos diferentes utilizadores que pratiquem a auto‑assistência, incluindo os recém‑chegados, [na medida necessária ao exercício dos seus direitos e de modo a permitir uma concorrência efectiva e leal,] de acordo com regras e critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios.
3. Sempre que o acesso às instalações aeroportuárias implicar a cobrança de uma remuneração, esta será determinada com base em critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios.»
7. Quando da adopção da directiva, a Comissão fez constar da acta a seguinte declaração relativa à aplicação do artigo 16.°, n.° 3:
«A Comissão declara que o artigo 16.°, n.° 3, reconhece o direito de o aeroporto cobrar uma remuneração pelo acesso às suas instalações aos prestadores de serviços de assistência e aos utilizadores que praticam a auto‑assistência.
A Comissão declara que essa remuneração pode ser vista como uma taxa comercial, podendo normalmente contribuir para o autofinanciamento do aeroporto, desde que seja determinada em função de critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios.»
B – Legislação nacional
8. Em Portugal, a Directiva 96/67 foi transposta, nomeadamente, pelo Decreto‑Lei n.° 275/99, de 23 de Julho (4), enquanto as taxas aeroportuárias relativas ao presente processo foram definidas pelo Decreto Regulamentar n.° 12/99, de 30 de Julho (5) . Este último prevê, na totalidade, onze taxas de assistência em escala. Quanto à primeira dessas taxas, o decreto regulamentar estabelece, no essencial, que a taxa de assistência administrativa em terra e supervisão é devida pelos prestadores de serviços e é determinada pela aplicação de uma percentagem sobre o seu volume de negócios (6) .
II – Matéria de facto, tramitação processual e questões prejudiciais
9. De acordo com o pedido de decisão prejudicial, a Deutsche Lufthansa Aktiengesellschaft (a seguir «Lufthansa»), impugnante no processo principal, sociedade constituída segundo a lei alemã, que tem uma sucursal com sede social no Aeroporto de Lisboa, em Portugal, deduziu impugnação judicial contra o acto de liquidação e cobrança de taxas de assistência administrativa e supervisão praticado pela ANA – Aeroportos de Portugal, SA (a seguir «ANA», «entidade gestora do aeroporto» ou «EGA»), impugnada no processo principal.
10. A ANA concedeu à Lufthansa uma licença para o exercício da actividade de assistência em escala no Aeroporto Francisco Sá Carneiro, no Porto. A taxa impugnada, cobrada pela prestação de assistência administrativa em terra e supervisão a terceiros no aeroporto («taxa em causa»), que foi cobrada à Lufthansa, ascendeu a 18 944 PTE, acrescidos de IVA à taxa de 17%, no montante de 3 220 PTE, perfazendo o valor global de 22 164 PTE (110 55 EUR). Esta taxa foi determinada nos termos do artigo 10.°, n.° 1, do Decreto Regulamentar n.° 12/99. O montante da taxa em causa que a Lufthansa devia pagar durante o ano 2000 foi avaliado em 3,5% do seu volume de negócios total, proveniente da assistência em escala, realizado no aeroporto do Porto.
11. A Lufthansa alega, no processo principal, que as disposições de direito nacional com base nas quais foi efectuado o acto de liquidação e cobrança dessa taxa, isto é, o artigo 10.°, n.° 1, do Decreto Regulamentar n.° 12/99 e o artigo 18.°, n.° 2, do Decreto‑Lei n.° 102/90, de 21 de Março, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto‑Lei n.° 280/99, de 26 de Julho, violam a Directiva 96/67, mais concretamente, os seus artigos 6.° e 16.°, n.° 3.
12. Segundo o tribunal nacional, tendo em consideração o valor da acção, de acordo com o disposto no artigo 280.°, n.° 4, do Código de Procedimento e de Processo Tributário, a decisão proferida no processo não é susceptível de recurso judicial. Assim, de acordo com o disposto no artigo 234.°, terceiro parágrafo, CE, deve ser feito um pedido de decisão prejudicial sobre a conformidade das normas em questão com o direito comunitário.
13. Por despacho de 7 de Março de 2003, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, Tribunal Tributário de Primeira Instância do Porto (Portugal), suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1. A quantia exigida a título de taxa de assistência administrativa e supervisão, de acordo com o previsto no artigo 10.°, n.° 1, do Decreto Regulamentar n.° 12/99, de 30 de Julho, pode ser considerada remuneração ‘determinada com base em critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios’ nos termos exigidos pelo artigo 16.°, n.° 3, da Directiva 96/67/CE do Conselho da União Europeia, de 15 de Outubro?
2. A imposição de pagamento de uma quantia, a título de taxa de assistência administrativa e supervisão, de acordo com o previsto no artigo 10.°, n.° 1, do Decreto Regulamentar n.° 12/99, de 30 de Julho, no artigo 18.°, n.° 2 do Decreto‑Lei n.° 102/90, de 21 de Março, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto‑Lei n.° 280/99, de 26 de Julho, e demais disposições que fixam o montante dessa taxa, colide ou é contrária ao livre acesso ao mercado da prestação de serviços de assistência em escala a terceiros, conforme imposto pelo artigo 6.° da Directiva 96/67 do Conselho, de 15 de Outubro?
3. A imposição de pagamento de uma quantia, a título de taxa de assistência administrativa e supervisão, de acordo com o previsto no artigo 10.°, n.° 1, do Decreto Regulamentar n.° 12/99, de 30 de Julho, no artigo 18.°, n.° 2, do Decreto‑Lei n.° 102/90, de 21 de Março, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto‑Lei n.° 280/99, de 26 de Julho, e demais disposições que fixam o montante dessa taxa, colide ou é contrária à concretização do mercado interno e dos princípios referidos nos artigos 3.°, [n.° 1,] alínea c), e 4.° [CE]?
4. A imposição de pagamento de uma quantia, a título de taxa de assistência administrativa e supervisão, de acordo com o previsto no artigo 10.°, n.° 1, do Decreto Regulamentar n.° 12/99, de 30 de Julho, no artigo 18.°, n.° 2, do Decreto‑Lei n.° 102/90, de 21 de Março, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto‑Lei n.° 280/99, de 26 de Julho, e demais disposições que fixam o montante dessa taxa, pode ser considerada uma prática abusiva, nos termos previstos no artigo 82.° [CE]?»
14. Foram apresentadas observações escritas pela Lufthansa, pelo Governo português, pelo Governo grego e também pela Comissão. Todos apresentaram também observações na audiência, que teve lugar em 8 de Fevereiro de 2007.
III – Apreciação
15. Para começar, observo, como nota preliminar, que o despacho de reenvio não é claro quanto ao período de referência relevante para efeitos do litígio no processo principal. No entanto, esse período é pertinente para verificar se os factos do processo se enquadram no âmbito da Directiva 96/67 ou não, isto é, se, na altura, o aeroporto do Porto atingia de facto os limiares (quanto ao volume de tráfego anual) estabelecidos no artigo 1.° da directiva. A Comissão salienta que isso só ocorreu a partir de 1 de Janeiro de 2006. Em todo o caso, apresentarei as seguintes conclusões no pressuposto de que a directiva é aplicável.
16. Como explicarei a seguir, o presente caso suscita essencialmente a questão de saber se a taxa de assistência administrativa e supervisão deve ser considerada uma «remuneração cobrada pelo acesso às instalações» e – se a resposta for afirmativa – se preenche, de facto, os requisitos estabelecidos no artigo 16.°, n.° 3, da directiva. O objectivo desses requisitos é também que as disposições nacionais que transpõem a legislação comunitária pertinente, assim como quaisquer decisões que imponham essas remunerações, possam ser fiscalizadas judicialmente, devendo este objectivo ser cumprido de forma concreta.
A – As três primeiras questões
17. Com as três primeiras questões, às quais responderei conjuntamente, o tribunal nacional pergunta essencialmente se as taxas de assistência administrativa e supervisão previstas no artigo 10.°, n.° 1, do Decreto Regulamentar n.° 12/99, de 30 de Julho, e no artigo 18.°, n.° 2, do Decreto‑Lei n.° 102/90, de 21 de Março, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto‑Lei n.° 280/99, de 26 de Julho, são conformes com a Directiva 96/67, concretamente, com os seus artigos 6.° e 16.°, n.° 3, e com os artigos 3.°, n.° 1, alínea c), CE e 4.° CE.
1. Principais alegações das partes
18. A Lufthansa alega, no essencial, que deve ser dada resposta negativa à primeira questão, uma vez que a taxa em causa não pode ser considerada uma remuneração cobrada pelo acesso às instalações aeroportuárias, de acordo com o disposto na directiva, a única remuneração permitida pela jurisprudência do Tribunal de Justiça (7) . E mesmo que constituísse tal remuneração, o que apenas admite hipoteticamente, a Lufthansa afirma que a remuneração não preenche os requisitos estabelecidos no artigo 16.°, n.° 3, da Directiva 96/67. Além disso, a taxa em causa não pode ser considerada uma remuneração em virtude do facto de apenas estarem sujeitos à taxa em causa os prestadores e não os utilizadores que praticam a auto‑assistência, e do facto de a quantia da taxa ser fixada pela aplicação de uma percentagem sobre o volume de negócios (8) .
19. O Governo português alega, no essencial, que a taxa em causa preenche efectivamente os requisitos previstos no artigo 16.°, n.° 3, da directiva e corresponde à contrapartida devida pela prestação do serviço público aeroportuário e pela utilização de um bem do domínio público. A ANA deve garantir que este último esteja devidamente utilizável e seja mantido em condições adequadas para a Lufthansa poder prosseguir a sua actividade e, por conseguinte, a ANA impõe‑lhe, como contraprestação, a taxa correspondente pela assistência administrativa e supervisão. Além do mais, o critério da percentagem do volume de negócios realizado cumpre a exigência de proporcionalidade. Atendendo ao disposto no artigo 6.°, o Governo português alega, essencialmente, que a liberalização do mercado não significa que o mercado deva ser gratuito nem que esteja aberto a todos os prestadores interessados com capacidade para prosseguir devidamente as actividades de assistência administrativa e de supervisão do mercado. A Lufthansa baseia os seus argumentos no nono e no vigésimo quint o considerando da directiva e sustenta, no essencial, que se deve responder afirmativamente a esta questão.
20. O Governo grego alega que a taxa em causa se destina a cobrir o custo administrativo do tratamento do requerimento apresentado por um prestador ou por um utilizador que pratique a auto‑assistência, para aceder ao mercado da assistência em escala no aeroporto, que é distinta de uma taxa de acesso ao mercado (a título de contrapartida da concessão da possibilidade de realizar um lucro) proibida pelo Tribunal de Justiça no processo Flughafen Hannover‑Langenhagen (9) . Por último, o Governo grego alega que a taxa em causa é justificada pela obrigação de exercer continuamente o controlo e a supervisão da conformidade dos serviços oferecidos.
21. Quanto à Comissão, alega que o artigo 6.°, n.° 1, da directiva não autoriza as entidades gestoras de aeroportos a exigir aos prestadores o pagamento de uma taxa que não constitua uma remuneração pela utilização das instalações aeroportuárias. Em todo o caso, tal como o Governo grego, considera que não se esclarece que serviços estão efectivamente incluídos na taxa em causa nem o método de cálculo utilizado. Por outro lado, as EGA têm direito a cobrar uma remuneração pela utilização das instalações aeroportuárias, desde que estejam preenchidos os requisitos estabelecidos no artigo 16.°, n.° 3, da directiva.
2. Apreciação
22. O artigo 6.° da directiva estabelece, em termos gerais, o princípio do livre acesso dos prestadores ao mercado da prestação de serviços de assistência em escala a terceiros. O artigo 16.° da directiva contém disposições específicas relativas às condições em que os prestadores devem ter acesso às instalações, afirmando, em particular, que, «[s]empre que o acesso às instalações aeroportuárias implicar a cobrança de uma remuneração, esta será determinada com base em critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios».
23. A esse respeito, o Tribunal de Justiça já declarou, no processo Flughafen Hannover‑Langenhagen, que daí decorre que uma EGA tem efectivamente o direito de cobrar uma taxa pela utilização das instalações aeroportuárias,
cujo montante, que deve ser fixado em conformidade com os critérios enunciados no artigo 16.°, n.° 3, da directiva, tenha em conta o interesse dessa entidade em realizar um lucro. O Tribunal de Justiça afirmou, no entanto, que a directiva não prevê a possibilidade de se cobrar uma taxa de acesso pela concessão da possibilidade de realizar um lucro, além da taxa devida pela utilização das instalações aeroportuárias (10) .
24. Acrescente‑se que o Tribunal de Justiça declarou, nesse acórdão, que «[a] referência a instalações diz claramente respeito às infra‑estruturas e aos equipamentos postos à disposição pelo aeroporto». No entanto, em meu entender, isto não deve ser interpretado de forma demasiado estrita, no sentido de que tal taxa só pode ser cobrada pela utilização das instalações físicas. Em vez disso, o conceito de «acesso às instalações aeroportuárias» deve ser interpretado, na minha opinião, no sentido de que abrange igualmente os serviços prestados pela EGA que dizem respeito à utilização dessas instalações (11) .
25. Assim, deve examinar‑se a seguir se a taxa em causa deve ser considerada, enquanto tal, uma taxa de acesso às instalações, na acepção desse acórdão.
26. Neste contexto, o Governo português alega, no essencial, que a taxa em causa corresponde à contrapartida pela prestação do serviço público aeroportuário (que dá apoio à aviação civil) e pela utilização de um bem do domínio público e, por conseguinte, à contrapartida pela disponibilização das instalações gerais, que inclui os serviços de limpeza, iluminação, manutenção, segurança, etc., ao mesmo tempo que também permite ao governo desenvolver as actividades de assistência em escala.
27. A Lufthansa, por outro lado, sustenta que a prestação de assistência administrativa e supervisão não requer a utilização das instalações aeroportuárias nem a prestação de serviços pela EGA e que a taxa em causa não diz respeito, de facto, às instalações aeroportuárias. Isto decorre do próprio regime jurídico, uma vez que a taxa é apenas aplicável aos prestadores e não aos outros utilizadores. No entanto, ambas as categorias de utilizadores usam as instalações. Por conseguinte, este facto confirma que a taxa em causa não pode ser devida pelas instalações do aeroporto. Antes pelo contrário, a Lufthansa considera que a taxa é cobrada pela possibilidade de realizar um lucro, sendo a situação do processo principal, por isso, a mesma que a do processo Flughafen Hannover‑Langenhagen, em que essa taxa foi proibida (12) .
28. Por último, a Comissão sustenta que os prestadores de serviços de assistência em escala estão já sujeitos a várias taxas parcelares pela utilização das instalações de que necessitam para a sua actividade (que também precisam de manutenção e de estar em bom estado) e que a taxa de assistência administrativa em terra e supervisão parece ser devida, por isso, pela própria existência do aeroporto, obrigando os prestadores a pagar a utilização do aeroporto como um todo, o que equivale a uma duplicação de taxas.
29. Conforme acima referi, para que uma remuneração possa ser cobrada nos termos do artigo 16.°, n.° 3, da directiva, deve ser exigida pela utilização das instalações aeroportuárias e não a título de remuneração geral pelo acesso ou de uma espécie de «taxa de concessão». Na medida em que o Governo português sustenta que a taxa é paga pela prestação do serviço público aeroportuário e pela utilização de um bem do domínio público, devo dizer que esses serviços prestados me parecem muito genéricos e remotos em relação à utilização efectiva das instalações aeroportuárias, de modo que, em minha opinião, a taxa equivale efectivamente a uma taxa de acesso que é paga como contrapartida pela concessão da possibilidade de desenvolver uma actividade comercial (13) . Além disso, em meu entender, do cálculo da taxa em causa não se pode deduzir que esta é paga como contrapartida pela utilização das instalações do aeroporto, uma vez que a mesma é fixada numa percentagem fixa do volume de negócios total proveniente da assistência em escala no aeroporto. Acresce que a referência feita pelo tribunal de reenvio à «assistência administrativa e supervisão» não permite concluir, em definitivo, que a taxa em causa seja paga pela utilização das instalações aeroportuárias.
30. Por conseguinte, embora me ocorra sugerir que uma taxa como a que está aqui em causa não é paga pela utilização das instalações aeroportuárias na acepção do artigo 16.°, n.° 3, da directiva, não sendo, portanto, conforme com esta, compete, em última análise, ao órgão jurisdicional nacional verificar se é isso que acontece, caso o Tribunal de Justiça não disponha de informações mais concretas.
31. De qualquer modo, para ser conforme com a Directiva 96/67, a taxa em causa teria também de preencher o requisito da determinação com base em critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios, nos termos do disposto no artigo 16.°, n.° 3, da directiva, que analisarei a seguir.
a) Não discriminação
32. Começando pela exigência de não discriminação estabelecida na directiva, entendo que, à primeira vista, a taxa em causa parece não preencher esse requisito, uma vez que é ponto assente entre as partes que apenas é imposta aos prestadores, estando dela isentos os utilizadores que praticam a auto‑assistência. Além do mais, os documentos de que o Tribunal de Justiça dispõe não sugerem que os utilizadores que praticam a auto‑assistência estejam sujeitos a uma taxa idêntica. Não vejo nenhuma justificação objectiva para este tratamento desigual e também não foi apresentada nenhuma nas observações escritas.
33. O ponto de partida, na minha opinião, é que a situação da Lufthansa (e, na verdade, a de todos os outros prestadores), por um lado, e a dos utilizadores que praticam a auto‑assistência, por outro, são, para efeitos da presente análise relativa ao acesso às instalações aeroportuárias, idênticas em termos jurídicos e de facto. Tal como a Lufthansa e a Comissão confirmam, tanto os prestadores como os utilizadores que praticam a auto‑assistência utilizam as instalações aeroportuárias.
34. Este tratamento diferente teria de ser objectivamente justificado. No entanto, isto não decorre da 1) legislação nacional, nem dos 2) argumentos das partes ou dos intervenientes, 3) nem eu consegui encontrar razões objectivas para este tratamento diferente. Tendo em consideração a jurisprudência assente relativa ao princípio da não discriminação, observo que situações idênticas não devem ser tratadas de modo diferente e que situações diferentes não devem ser tratadas de maneira igual (14) .
35. Apesar disso, na audiência, o Governo português explicou efectivamente que os utilizadores que praticam a auto‑assistência não estão sujeitos à taxa em causa, porque lhes é já cobrada, de facto, outra taxa (que designou «taxa de tráfego aéreo»). Dado que um utilizador que pratique a auto‑assistência é um operador aéreo (ou uma transportadora) que presta actividades de assistência em escala por conta própria, o Governo português acrescenta que essa taxa é sempre cobrada aos operadores aéreos (que pagam, assim, pela existência, a manutenção e a utilização das infra‑estruturas do aeroporto). Sustenta que essa taxa corresponde aos mesmos serviços que os abrangidos pela taxa em causa e que, por consequência, os utilizadores que praticam a auto‑assistência deviam estar isentos desta última, visto que, de outra forma, estariam sujeitos a dupla tributação.
36. No entanto, em minha opinião, este argumento é apresentado em termos demasiado genéricos e devo admitir que não estou convencido de que seja suficiente para refutar a aparente discriminação entre as duas categorias de utilizadores. Não sendo claro quais os serviços específicos que são abrangidos por cada uma destas duas taxas e se estas são, efectivamente, idênticas, também não é de todo claro como é que os respectivos montantes são calculados e de que modo reflectem os custos relevantes e, consequentemente, em que medida são comparáveis.
b) Pertinência
37. Desde logo, devo observar que o facto de a disposição nacional pertinente, concretamente, o artigo 10.°, n.° 1, do Decreto Regulamentar n.° 12/99, não fazer referência alguma ao conteúdo efectivo da taxa em causa me suscita dúvidas.
38. Além do mais, como explicarei a seguir, para efeitos da resolução deste problema – isto é, para saber quais os serviços específicos que são abrangidos por esta taxa e em que medida se pode considerar que preenchem o requisito da pertinência previsto no artigo 16.°, n.° 3, da directiva –, as observações escritas e orais do Governo português parecem‑me igualmente inconcludentes e obscuras.
39. Para preencher os requisitos pertinentes, a remuneração deve estar relacionada com as despesas em que a EGA incorre para disponibilizar as instalações que deve assegurar aos prestadores e aos utilizadores que praticam a auto‑assistência (15) . Com efeito, partilho da tese adoptada pelo advogado‑geral P. Léger, nas suas conclusões no processo Comissão/Alemanha (16), segundo a qual o preenchimento do requisito da pertinência na determinação do montante da remuneração é indispensável para garantir que esta constitui efectivamente a contrapartida pelo acesso às instalações aeroportuárias. Admitir, pelo contrário, a inclusão, neste montante, de custos não relacionados com o custo que representa para a EGA a disponibilização das suas infra‑estruturas (como, por exemplo, o custo da manutenção das infra‑estruturas, como referido pelo Governo português no presente processo) poderia transformar essa remuneração numa taxa dissimulada de acesso ao mercado, contrária ao artigo 16.°, n.° 3, da directiva, tal como foi interpretado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Flughafen Hannover‑Langenhagen (17) .
40. Com efeito, considero que as EGA devem ser impedidas de cobrar um tipo de «taxa de concessão» com o fundamento de que os serviços de assistência em escala foram liberalizados na Comunidade, visto que isto seria claramente incompatível com a Directiva 96/67 e com o modo como o Tribunal de Justiça a interpreta. Por conseguinte, concordo com a posição segundo a qual não deve ser permitido aos aeroportos cobrarem taxas não relacionadas com custos e que, em vez disso, sejam uma espécie de direito de exploração. Além disso, como foi sublinhado, o regime introduzido pela directiva destina‑se a estabelecer o livre acesso ao mercado da assistência em escala, ao mesmo tempo que procura reduzir efectivamente os custos das companhias aéreas, e não o contrário.
41. A minha resposta ao argumento secundário apresentado em seguida pelo Governo português podia perfeitamente estar incluída no primeiro, no segundo ou no terceiro subtítulo das minhas conclusões – isto é, a) não discriminação, b) pertinência ou c) objectividade, respectivamente.
42. Esse governo alega que estabelece uma diferença de tratamento entre utilizadores e prestadores no aeroporto, porque considera que esta diferença existe realmente, indicando como um dos objectivos principais da directiva reduzir os custos dos operadores aéreos (ou das transportadoras), que podia ser atingido, nomeadamente, aumentando o número de prestadores de serviços no mercado. No entanto, acrescenta que a Lufthansa não tem qualquer fundamento jurídico em que basear os seus argumentos, visto que em ponto nenhum a directiva afirma ter como objectivo reduzir os custos dos prestadores de assistência em escala nem esse objectivo alguma vez existiu.
43. Não posso concordar com esta interpretação.
44. O objectivo da Directiva 96/67 era abrir gradualmente à concorrência o mercado dos serviços de assistência em escala na Comunidade, completando assim a terceira fase da liberalização do acesso ao mercado comunitário dos transportes aéreos. Isto conduz naturalmente a que o mercado da assistência em escala e os respectivos actores se tornem per se mais eficientes. Sem dúvida que individualizar os prestadores de assistência em escala – na medida em que «nunca se pretendeu reduzir» os seus custos (especialmente os que não são justificados, devo acrescentar) – parece contrariar o objectivo geral da directiva. Afinal, os requisitos estabelecidos no artigo 16.°, n.° 3, que aqui analiso com alguma profundidade, desempenham um papel específico ao permitir o livre acesso ao mercado pelos prestadores e ao assegurar a utilização eficiente das infra‑estruturas dos transportes aéreos.
45. Em meu entender, a taxa em causa seria pertinente se, por exemplo, a EGA a cobrasse como contrapartida pelos custos administrativos referentes ao tratamento dos requerimentos apresentados pelos potenciais prestadores, como sustenta essencialmente o Governo grego. No entanto, não parece ser este o caso. Além do mais, a Lufthansa acrescenta que, em vez disso, existem três outras taxas administrativas cobradas pelo Instituto Nacional de Aviação Civil: 1) uma para a obtenção da licença; 2) outra para a emissão da licença; e 3) uma terceira taxa para qualquer alteração da licença.
46. Por conseguinte, não vejo como é que se pode considerar que a taxa em causa é determinada com base em critérios pertinentes, quando, em primeiro lugar, não está relacionada com custos – isto é, não se baseia em custos incorridos pela EGA – e, em segundo lugar, é determinada através da aplicação de uma percentagem (3,5%) ao volume de negócios do prestador, que pode ser equiparada a um imposto e se assemelha, de facto, à situação do processo Flughafen Hannover‑Langenhagen (18), em que a taxa se baseava na possibilidade de realizar um lucro decorrente do acesso ao mercado de serviços de assistência em escala e foi proibida pelo Tribunal de Justiça. Noto que o Governo português não conseguiu explicar suficientemente como é que se chegou a essa percentagem concreta e por que razão a mesma não deve ser considerada arbitrária.
47. Atendendo à informação de que o Tribunal de Justiça dispõe, este critério não me parece pertinente.
c) Objectividade
48. Além do mais, a apreciação efectuada nos números anteriores, relativamente à questão de saber se a taxa em causa e o modo como é fixada (em 3,5% do volume de negócios de um prestador) podem ser considerados um critério pertinente, pode perfeitamente ser também aplicada, mutatis mutandis, à sua objectividade.
49. Para ser objectiva, a taxa em causa teria de se basear nas instalações relevantes e na sua natureza, assim como na utilização efectiva que delas faz o prestador.
50. Além do mais, partilho da posição da Lufthansa segundo a qual o facto de a percentagem usada para determinar o montante da taxa em causa ser calculada sobre o seu volume de negócios total proveniente da assistência em escala – isto é, que inclui efectivamente todos
os serviços de assistência em escala – também não se afigura ser um critério objectivo, salvo se for devidamente justificado pela EGA.
51. Com efeito, não tenho conhecimento de nenhum documento ou elemento que indique como é que o montante da taxa é definido e, por isso, não posso concluir que esteja relacionado com um qualq uer custo suportado pela EGA. Pelo contrário, conforme acima mencionado, pode perfeitamente ser interpretado como correspondendo a uma receita que esta última pretende obter.
52. Por conseguinte, no que respeita à exigência de que a remuneração seja determinada com base em critérios pertinentes e objectivos, resulta claramente do exposto que a taxa em causa é devida meramente como uma percentagem do volume de negócios do utilizador e não tem qualquer relação com os custos efectivos da EGA relacionados com a prestação de assistência administrativa e supervisão, nem reflecte esses custos. Devo também concluir que a taxa em causa parece não preencher os requisitos estabelecidos no artigo 16.°, n.° 3, da directiva.
d) Transparência
53. A taxa em causa pode ser considerada transparente na condição de haver uma relação transparente entre o modo como o seu montante é fixado (ou seja, 3,5% do volume de negócios da assistência em escala da Lufthansa) e os serviços efectivamente prestados pelos quais é devida.
54. No que respeita à transparência da determinação da taxa, nem as disposições nacionais especificam quais são efectivamente os serviços pelos quais é cobrada nem o Governo português deu uma resposta muito concludente a este respeito. Quando lhe foi pedido que esclarecesse quais são de facto esses serviços, o Governo português limitou‑se a referir que a taxa corresponde quid pro quo
à disponibilização das instalações aeroportuárias em geral, tais como limpeza, iluminação, manutenção, segurança, etc.
55. Para além do mais, a Lufthansa alega que a EGA não prestou nenhum esclarecimento público sobre a cobrança da taxa em causa nem sobre o modo de cálculo da mesma, apesar dos sucessivos pareceres negativos sobre a matéria formulados pelo Comité de Utilizadores do aeroporto. A Lufthansa acrescenta também que não detém informação alguma sobre o destino dessas receitas provenientes da cobrança da taxa em causa, que lhe permita aferir da justificabilidade da mesma, já para não falar do respectivo controlo da legalidade.
56. Nesse caso, entendo que a relação entre os serviços pertinentes e o modo de cálculo não é de todo óbvia nem transparente. Além do mais, a questão também não foi esclarecida na audiência.
57. À luz de todas as considerações anteriores, entendo que uma taxa como a descrita pelo órgão jurisdicional de reenvio não é conforme com a directiva, concretamente, com os seus artigos 6.° e 16.°, n.° 3, uma vez que não ficou demonstrado que constitui uma remuneração paga como contrapartida pela utilização das instalações aeroportuárias e que é determinada com base em critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios. Compete, no entanto, ao órgão jurisdicional de reenvio, que, diferentemente do Tribunal de Justiça no presente processo, dispõe de todos os elementos de facto pertinentes, determinar, com base nesses factos, se a taxa em causa preenche os vários requisitos referidos.
58. No que diz respeito à referência feita pelo tribunal de reenvio aos artigos 3.°, n.° 1, alínea c), CE e 4.° CE, basta recordar que, segundo jurisprudência assente, estes artigos não instituem um regime jurídico substantivo acabado e completo, antes se limitando a enunciar os objectivos gerais que a Comunidade e os Estados‑Membros devem prosseguir (19) . Estes podem, porém, ser invocados, para efeitos de interpretação, conjugados com outras disposições que os aplicam, mas não podem, enquanto tais, pôr em causa o pagamento da taxa.
59. Por conseguinte, proponho que se responda às três primeiras questões declarando que taxas como a taxa de assistência administrativa e supervisão, prevista no artigo 10.°, n.° 1, do Decreto Regulamentar n.° 12/99, de 30 de Julho, e no artigo 18.°, n.° 2, do Decreto‑Lei n.° 102/90, de 21 de Março, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto‑Lei n.° 280/99, de 26 de Julho, na medida em que são pagas como taxas gerais de acesso e não especificamente como contrapartida pela utilização das instalações aeroportuárias, e na medida em que não são determinadas com base em critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios, não são conformes com a Directiva 96/67, concretamente, com os seus artigos 6.° e 16.°, n.° 3. Compete, no entanto, ao órgão jurisdicional nacional determinar, com base nos factos, atendendo ao sistema efectivamente em vigor e à finalidade da taxa em causa, se esta é realmente paga como contrapartida pela utilização das instalações aeroportuárias e se os critérios com base nos quais é determinada são, de acordo com o disposto no artigo 16.°, n.° 3, da directiva, pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios.
B – A quarta questão
60. No contexto do processo principal, o tribunal nacional, no essencial, pretende também saber se a imposição do pagamento da taxa em causa tal como fixada pelas disposições pertinentes pode ser considerada um abuso de posição dominante nos termos do artigo 82.° CE.
61. No entanto, o tribunal nacional não forneceu ao Tribunal de Justiça quase nenhumas informações que lhe permitam apreciar esta questão. A este respeito, recorde‑se que, segundo jurisprudência assente, o Tribunal de Justiça não se pode pronunciar sobre uma questão prejudicial colocada por um órgão jurisdicional nacional quando não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para responder utilmente às questões que lhe são colocadas (20) .
IV – Conclusão
62. Considero, por conseguinte, que o Tribunal de Justiça deve dar a seguinte resposta às questões colocadas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto no presente processo:
«Taxas como a taxa de assistência administrativa e supervisão, prevista no artigo 10.°, n.° 1, do Decreto Regulamentar n.° 12/99, de 30 de Julho, e no artigo 18.°, n.° 2, do Decreto‑Lei n.° 102/90, de 21 de Março, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto‑Lei n.° 280/99, de 26 de Julho, na medida em que são pagas como taxas gerais de acesso e não especificamente como contrapartida pela utilização das instalações aeroportuárias, e na medida em que não são determinadas com base em critérios pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios, não são conformes com a Directiva 96/67/CE do Conselho, de 15 de Outubro de 1996, relativa ao acesso ao mercado da assistência em escala nos aeroportos da Comunidade, concretamente, com os seus artigos 6.° e 16.°, n.° 3.
Compete, no entanto, ao órgão jurisdicional nacional determinar, com base nos factos, atendendo ao sistema efectivamente em vigor e à finalidade da taxa em causa, se esta é realmente paga como contrapartida pela utilização das instalações aeroportuárias e se os critérios com base nos quais a taxa é determinada são, de acordo com o disposto no artigo 16.°, n.° 3, da directiva, pertinentes, objectivos, transparentes e não discriminatórios.»
(1) .
(2)  –	JO L 272, p. 36.
(3)  –	Quanto à definição de alguns dos termos que utilizarei ao longo das conclusões, o artigo 2.° da directiva dispõe, nomeadamente, que se entende por: «c) Entidade gestora [«entidade gestora do aeroporto» ou «EGA»], a entidade à qual, […] nos termos da legislação ou da regulamentação nacional, compete a administração e a gestão das infra‑estruturas aeroportuárias, a coordenação e o controlo das actividades dos vários operadores presentes no aeroporto ou no sistema de aeroportos em causa; […] f) Auto‑assistência em escala, a situação em que um utilizador presta directamente a si próprio uma ou mais categorias de serviços de assistência e não celebra, sob nenhuma denominação, qualquer tipo de contrato com terceiros para prestação desses serviços; […] g) Prestador de serviços de assistência em escala, uma pessoa singular ou colectiva que preste a terceiros uma ou mais categorias de serviços de assistência em escala» (sublinhado nosso).
(4)  –	Diário da República, I série‑A, n.° 170, de 23 de Julho de 1999, p. 4588.
(5)  –	Diário da República, I série‑B, n.° 176, de 30 de Julho de 1999, p. 4922.
(6)  –	A redacção original é a seguinte: «A taxa de assistência administrativa em terra e supervisão é devida pelos prestadores de serviços e será definida em função do volume de negócios realizado, por aplicação de um valor percentual.»
(7)  –	Designadamente, acórdão de 16 de Outubro de 2003, Flughafen Hannover‑Langenhagen (C‑363/01, Colect., p. I‑11893). Em vez disso, a Lufthansa alega que a taxa em causa deve ser considerada uma remuneração pelo acesso ao mercado.
(8)  –	Para distinguir aqueles que prestam serviços de assistência em escala a terceiros dos utilizadores que, ao invés, praticam a auto‑assistência no aeroporto, passarei a utilizar as expressões «prestadores» e «utilizadores que praticam a auto‑assistência». Em qualquer caso, estes conceitos são explicados mais pormenorizadamente na nota 3, supra .
(9)  –	Já referido na nota 7.
(10)  –	V., ibidem, n.° 63.
(11)  –	Ibidem, n.° 40.
(12)  –	Já referido na nota 7.
(13)  –	V., neste sentido, acórdão Flughafen Hannover‑Langenhagen, já referido na nota 7, n. os  42 e 43.
(14)  –	V., designadamente, acórdãos de 17 de Julho de 1997, National Farmers’ Union e o. (C‑354/95, Colect., p. I‑4559, n.° 61), e de 2 de Outubro de 2003, Garcia Avello (C‑148/02, Colect., p. I‑11613, n.° 31).
(15)  –	V. o n.° 72 das conclusões do advogado‑geral P. Léger no processo Comissão/Alemanha (acórdão de 14 de Julho de 2005, C‑386/03, Colect., p. I‑6947) e o n.° 24 das conclusões do advogado‑geral J. Mischo no processo Flughafen Hannover‑Langenhagen, já referido na nota 7.
(16)  –	Já referido na nota 15, n.° 74.
(17)  –	Já referido na nota 7.
(18)  –	Já referido na nota 7.
(19)  –	V., a este respeito, designadamente, acórdãos de 21 de Setembro de 1999, Wijsenbeek (C‑378/97, Colect., p. I‑6207), e de 3 de Outubro de 2000, Échirolles Distribution (C‑9/99, Colect., p. I‑8207).
(20)
–	V., designadamente, acórdãos de 15 de Dezembro de 1995, Bosman (C‑415/93, Colect., p. I‑4921, n.° 61); de 9 de Março de 2000, EKW e Wein & Co (C‑437/97, Colect., p. I‑1157, n.° 52); e de 13 de Julho de 2000, Idéal tourisme (C‑36/99, Colect., p. I‑6049, n.° 20).