62019CJ0176_RES
Sag C-176/19 P
Europa-Kommissionen
mod
Servier SAS m.fl.
Domstolens dom (Første Afdeling) af 27. juni 2024
»Appel – konkurrence – lægemidler – markedet for perindopril – artikel 101 TEUF – karteller – markedsopdeling – potentiel konkurrence – konkurrencebegrænsende formål – strategi, der har til formål at forhale generiske versioner af perindoprils indtræden på markedet – forligsaftale i patenttvister – patentlicensaftale – teknologioverdragelses- og licensaftale – artikel 102 TEUF – det relevante marked – misbrug af dominerende stilling«
Appel – anbringender – urigtig vurdering af de faktiske omstændigheder og af beviserne – afvisning – Domstolens prøvelse af vurderingen af de faktiske omstændigheder og af beviselementer – udelukket, medmindre de er gengivet urigtigt – Domstolens prøvelse af den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder i tvisten – lovlighed
(Art. 256, stk. 1, TEUF; statutten for Domstolen, art. 58, stk. 1)
(jf. præmis 69-75)
Appel – anbringender – anbringender og argumenter, som blot gentager det for Retten påberåbte – afvisning – anfægtelse af den af Retten foretagne fortolkning eller anvendelse af EU-retten – formaliteten
[Art. 256 TEUF; statutten for Domstolen, art. 58, stk. 1; Domstolens procesreglement, art. 168, stk. 1, litra d), og art. 169, stk. 2]
(jf. præmis 77-79)
Karteller – konkurrencebegrænsning – bedømmelseskriterier – kvalifikation af en virksomhed som en potentiel konkurrent – reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet – kriterier – virksomhedens faste beslutsomhed og selvstændige evne til at blive integreret på det relevante marked – uoverstigelig hindring foreligger ikke – vurdering – den omstændighed, at der foreligger patenter, som beskytter et originalt lægemiddel eller en af dets fremstillingsprocesser – kvalificering af en producent af generiske lægemidler som potentiel konkurrent til den originalmedicinproducent, der er indehaver af patenterne
(Art. 101 TEUF)
(jf. præmis 91, 92, 100-103, 130-135, 425 og 427-440)
Karteller – konkurrencebegrænsning – aftale om forlig i tvister vedrørende patenter samt patentlicensaftale – aftaler indgået mellem en producent af originale lægemidler og en producent af generiske lægemidler – aftaler, der indeholder ikke-anfægtelsesklausuler vedrørende patenter og ikke-markedsføringsklausuler vedrørende generikaproducentens produkter på bestemte markeder – kvalificering af konkurrencebegrænsende formål – kriterier – graden af skadelighed for konkurrencen på det pågældende marked – vurdering på grundlag af de pågældende aftalers indhold, tilblivelseshistorie samt juridiske og økonomiske sammenhæng – behov for at undersøge virkningerne af den konkurrencebegrænsende adfærd på konkurrencen – foreligger ikke – den omstændighed, at de involverede virksomheder handlede uden at have til hensigt at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen – ikke-afgørende omstændigheder
(Art. 101, stk. 1, TEUF)
(jf. præmis 93-96, 104-108, 174-184, 196-200, 223-226 og 236-244)
Karteller – konkurrencebegrænsning – bedømmelseskriterier – konkurrencebegrænsende formål – aftaler vedrørende fordeling af markeder – overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål – ingen skarp opdeling af markederne – ikke relevant
(Art. 101, stk. 1, TEUF)
(jf. præmis 97 og 215-219)
Appel – anbringender – kritik af præmisser, der har betydning for den anfægtede domskonklusion – virksomt anbringende
(Art. 256, stk. 1, TEUF; statutten for Domstolen, art. 58, stk. 1)
(jf. præmis 111-120)
Appel – anbringender – urigtig vurdering af de faktiske omstændigheder og af beviserne – afvisning – Domstolens prøvelse af vurderingen af de faktiske omstændigheder og af beviselementer – udelukket, medmindre de er gengivet urigtigt – anbringende om urigtig gengivelse af beviserne – Rettens fortolkning af beviser, der klart går imod disses ordlyd
(Art. 256, stk. 1, TEUF; statutten for Domstolen, art. 58, stk. 1)
(jf. præmis 145-154 og 230-232)
Konkurrence – administrativ procedure – kommissionsafgørelse, der fastslår en overtrædelse – bevismiddel – anvendelse af en række indicier – de enkelte indiciers bevismæssige værdi – lovligheden af en række indicier bedømt i deres helhed – Kommissionens rådighed over indholdet af de konkurrencebegrænsende aftaler – ingen betydning
(Art. 101, stk. 1, TEUF)
(jf. præmis 271-276)
Karteller – konkurrencebegrænsning – bedømmelseskriterier – sondring mellem konkurrencebegrænsende formål og konkurrencebegrænsende følge – konkurrencebegrænsende formål – tilstrækkelig skadelig – vurdering – konkurrencefremmende virkninger på markeder, der ikke er omfattet af overtrædelsens geografiske anvendelsesområde, har ingen relevans
(Art. 101, stk. 1, TEUF)
(jf. præmis 288-290, 452, 453 og 489)
Karteller – konkurrencebegrænsning – bedømmelseskriterier – sondring mellem konkurrencebegrænsende formål og konkurrencebegrænsende følge – konkurrencebegrænsende virkning – undersøgelse af den konkurrence, der ville have været uden den omtvistede aftale – hensyntagen til den aktuelle og potentielle konkurrence – forlig på patentområdet mellem et laboratorium for originalmedicin og en generikaproducerende lægemiddelvirksomhed – Kommissionens forpligtelse til at fastslå, hvilken konkurrencesituation der ville have været på markedet for det pågældende produkt uden forligsaftalen – udarbejdelse af et realistisk og troværdigt kontrafaktisk scenario – behov for et identisk tidsmæssigt referencepunkt for den observerede situation og det kontrafaktiske scenario – det kontrafaktiske scenario kan ikke støttes på begivenheder, der indtræffer efter tidspunktet for aftalens indgåelse – det kontrafaktiske scenario skal fastlægge de realistiske muligheder for den generikaproducerende virksomheds adfærd
(Art. 101, stk. 1, TEUF)
(jf. præmis 338-356 og 482-486)
Dominerende stilling – relevant marked – afgrænsning – kriterier – lægemidler – udskiftelighed – bedømmelseskriterier – elasticitet i efterspørgslen efter lægemidlet i forhold til prisændringer på andre produkter til samme terapeutiske indikation
(Art. 102 TEUF)
(jf. præmis 381-390)
Appel – appellen tiltrådt – appelinstansens endelige afgørelse af sagen – betingelse – sagen moden til påkendelse – foreligger ikke – sagens hjemvisning til Retten – forpligtelse til at hjemvise sagen til behandling af et dommerkollegium, der er anderledes sammensat – foreligger ikke
(Art. 256, stk. 1, TEUF; statutten for Domstolen, art. 58, stk. 1; Domstolens procesreglement, art. 216, stk. 1)
(jf. præmis 417)
Karteller – konkurrencebegrænsning – aftale om forlig i tvister vedrørende patenter samt patentlicensaftale – aftaler indgået mellem en producent af originale lægemidler og en producent af generiske lægemidler – aftaler, der indeholder ikke-anfægtelsesklausuler vedrørende patenter og ikke-markedsføringsklausuler vedrørende generikaproducentens produkter på bestemte markeder – modydelse bestående i udstedelsen af en licens, der giver generikaproducenten lov til at markedsføre det pågældende lægemiddel på sine nøglemarkeder – kvalificeringen af aftaler om markedsopdeling, der har til formål at begrænse konkurrencen – kriterier – tilskyndelsesvirkning af udstedelsen af en licens til generikaproducenten med hensyn til dennes afkald på at markedsføre sit produkt på markeder forbeholdt originalmedicinproducenten
(Art. 101, stk. 1, TEUF)
(jf. præmis 447-473)
Resumé
Domstolen gav medhold i de appeller, som Europa-Kommissionen havde iværksat til prøvelse af to domme afsagt af Retten (
1
), som delvis annullerede den afgørelse, hvorved Kommissionen konstaterede eksistensen af karteller og misbrug af dominerende stilling på markedet for lægemidlet perindopril samt pålagde de involverede lægemiddelproducenter bøder (
2
). I denne forbindelse præciserede Domstolen skillelinjen mellem på den ene side lægemiddelproducenternes legitime fremgangsmåder bestående i mindelig bilæggelse af reelle patenttvister inden for lægemiddelsektoren, og på den anden side aftaler, der på ulovlig vis forhaler procenter af generiske lægemidlers indtræden på markedet for et lægemiddel under dække af en forligsaftale i patenttvister.
Lægemiddelkoncernen Servier, hvis moderselskab, Servier SAS, har hjemsted i Frankrig (herefter hver for sig eller samlet »Servier«), udviklede perindopril, der er et lægemiddel i gruppen af konverteringsenzymhæmmere, hvis terapeutiske indikation er som hjerte-kar-medicin, og som hovedsageligt har til formål at bekæmpe forhøjet blodtryk og hjerteinsufficiens. Patentet på perindoprilmolekylet, der blev indgivet til Den Europæiske Patentmyndighed (EPO) i 1981, udløb i løbet af 2000’erne.
Den aktive lægemiddelbestanddel i perindopril er en saltform – erbumin. I 1988 indgav Servier en række patenter til EPO vedrørende fremstillingsprocesserne for den nævnte aktive ingrediens, som udløb den 16. september 2008.
Servier indgav i 2001 et nyt patent på perindopril og dets fremstillingsproces til EPO, som blev udstedt i 2004 (herefter »patent 947«). Servier opnåede desuden nationale patenter svarende til patent 947 i flere medlemsstater, inden disse blev parter i konventionen om meddelelse af europæiske patenter.
Fra og med 2003 var der flere tvister mellem Servier og generikaproducenter, der forberedte sig på at markedsføre en generisk version af perindopril. I denne forbindelse rejste ti generikaproducenter indsigelse mod patent 947 ved EPO, hvis tekniske appelkammer tilbagekaldte det anfægtede patent i maj 2009. Flere generikaproducenter anfægtede ligeledes gyldigheden af patent 947 ved visse nationale domstole. Servier anlagde på sin side patentkrænkelsessøgsmål og nedlagde påstande om foreløbige påbud mod de omhandlede generikaproducenter, herunder det slovenske selskab KRKA, tovarna zdravil, d.d. (herefter »Krka«).
Med henblik på at afslutte disse tvister indgik Servier mellem 2005 og 2007 forligsaftaler med flere generikaproducenter. Servier indgik således en forligsaftale med Krka vedrørende patent 947 og tilsvarende nationale patenter, en licensaftale samt en overdragelses- og licensaftale (herefter »Krka-aftalerne«). Disse aftaler omfattede alle de stater, der var medlemmer af Den Europæiske Union på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, samt de lande, der ikke var medlemmer af Unionen, og som udgjorde Krkas nøglemarkeder.
Ifølge Kommissionen indgik Servier og Krka aftaler med det ulovlige formål at opdele de omfattede landes områder i to indflydelsessfærer, som for hver af dem omfattede deres nøglemarkeder, hvor de kunne drive virksomhed med – for Serviers vedkommende – forsikring om ikke at blive udsat for konkurrencepres fra Krkas side ud over de grænser, der fulgte af disse aftaler, og for så vidt angår Krka med forsikring om ikke at løbe en risiko for at blive retsforfulgt for patentkrænkelse af Servier.
Ved afgørelse af 9. juli 2014 (
3
) fastslog Kommissionen, at Serviers aftaler med Krka og de øvrige generikaproducenter udgjorde begrænsninger af konkurrencen, der var forbudt i henhold til artikel 101 TEUF. Derudover fandt den, at Servier havde tilsidesat artikel 102 TEUF ved at udarbejde og gennemføre en udelukkelsesstrategi, der dækkede markedet for perindopril og teknologi vedrørende den aktive ingrediens i dette lægemiddel i Frankrig, Nederlandene, Polen og Det Forenede Kongerige.
Kommissionen pålagde således Servier bøder på i alt 289727200 EUR for overtrædelserne af artikel 101 TEUF, herunder 37661800 EUR for selskabets deltagelse i Krka-aftalerne, samt en bøde på 41270000 EUR for overtrædelsen af artikel 102 TEUF. Krka blev pålagt en bøde på 10 mio. EUR for overtrædelse af artikel 101 TEUF.
Servier og Krka anlagde søgsmål ved Retten, som fastslog, at Kommissionen havde begået retlige fejl ved at kvalificere Krka-aftalerne som en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF uden at have godtgjort, at der forelå et konkurrencebegrænsende formål eller en konkurrencebegrænsende virkning. Hvad angår den overtrædelse af artikel 102 TEUF, som Servier blev foreholdt, fastslog Retten, at Kommissionens definition af markedet for perindopril var behæftet med urigtige skøn, som kunne rejse tvivl om dens konstateringer vedrørende Serviers dominerende stilling på det relevante marked.
Ved to domme afsagt den 12. december 2018 (
4
) annullerede Retten følgelig den omtvistede afgørelse – for så vidt som det heri blev fastslået, at der forelå en overtrædelse af artikel 101 TEUF i forbindelse med Krka-aftalerne og en overtrædelse af artikel 102 TEUF – såvel som de bøder, som henholdsvis Servier og Krka var blevet pålagt for disse overtrædelser.
Kommissionen iværksatte to appeller til prøvelse af Rettens domme ved Domstolen.
Domstolens bemærkninger
Om overtrædelsen af artikel 101 TEUF
A. Den potentielle konkurrence mellem Servier og Krka
Domstolen undersøgte for det første Kommissionens klagepunkter om Rettens urigtige fortolkning og anvendelse af begrebet potentiel konkurrence.
Domstolen bemærkede indledningsvis, at gennemførelsen af undersøgelsen i lyset af artikel 101, stk. 1, i TEUF med hensyn til hemmelig praksis i form af horisontale samarbejdsaftaler mellem virksomheder, såsom Krka-aftalerne, indebærer, at det først skal afgøres, om denne praksis kan kvalificeres som en konkurrencebegrænsning foretaget af virksomheder, der befinder sig i et – om end blot potentielt – konkurrenceforhold. Hvis dette er tilfældet, skal det som næste trin undersøges, om den nævnte praksis, henset til dens økonomiske karakteristika, er omfattet af kvalificeringen som havende et konkurrencebegrænsende formål. Hvis det ikke er godtgjort, at den nævnte praksis har et konkurrencebegrænsende formål, skal dens virkninger undersøges.
Efter denne præcisering fastslog Domstolen, at klagepunkterne om urigtig fortolkning og anvendelse af begrebet potentiel konkurrence var virksomme, eftersom Retten havde undersøgt flere betragtninger i den omtvistede afgørelse vedrørende spørgsmålet om potentiel konkurrence mellem Krka og Servier og visse klagepunkter, som Servier havde fremsat i denne henseende.
Med hensyn til realiteten fastslog Domstolen, at Retten – idet den fastslog, at der på tidspunktet for indgåelsen af Krka-forligs- og licensaftalerne forelå samstemmende indicier, som kunne give Servier og Krka indtryk af, at patent 947 var gyldigt – af disse indicier havde udledt, at konkurrence mellem disse virksomheder på de nationale markeder inden for Unionen nu var udelukket, og at der derfor ikke længere var potentiel konkurrence mellem dem.
For at nå frem til en sådan konklusion om, at der ikke forelå potentiel konkurrence, burde Retten have efterprøvet, om Kommissionen ikke havde godtgjort, at Krka på tidspunktet for indgåelsen af Krka-aftalerne havde reelle og konkrete muligheder for at indtræde på det relevante marked og konkurrere med Servier, henset til, at der var taget nødvendige indledende skridt og fraværet af uoverstigelige hindringer for denne indtræden.
I stedet for at foretage den nødvendige efterprøvelse på dette punkt begrænsede Retten sig imidlertid til at anføre, at Servier og Krka var overbevist om, at patent 947 var gyldigt, og at Krkas adfærd, der bestod i at opretholde konkurrencepresset på Servier, kunne forklares med selskabets ønske om at styrke sin position i eventuelle forhandlinger med henblik på at nå frem til en forligsaftale ledsaget af en licensaftale. Herved misforstod Retten den retlige relevans af den patentmæssige situation, der var konstateret på de pågældende markeder, samt parternes hensigter. Den undlod endvidere at begrunde sin implicitte konstatering af, at Servier og Krka ikke længere var potentielle konkurrenter, til trods for de elementer i den omtvistede afgørelse, der skulle godtgøre det modsatte.
Domstolen fremhævede endvidere, at Retten i forbindelse med sin undersøgelse af den sammenhæng, hvori forligs- og licensaftalerne mellem Krka blev indgået, ikke blot gengav den klare og præcise ordlyd af en afgørelse fra en britisk retsinstans vedrørende Krkas modkrav om ophævelse af patent 947 forkert, men ligeledes betydningen og rækkevidden af den omtvistede afgørelse for så vidt angår virkningerne af en afgørelse fra EPO’s indsigelsesafdeling, som havde godkendt dette patent.
Domstolen tiltrådte således Kommissionens klagepunkter om Rettens urigtige fortolkning og anvendelse af begrebet potentiel konkurrence.
B. Kvalificeringen af Krka-aftalerne som havende et konkurrencebegrænsende formål
For det andet fastslog Domstolen, at Retten begik retlige fejl, da den konkluderede, at der ikke forelå et konkurrencebegrænsende formål.
I de appellerede domme fastslog Retten, at når der foreligger en egentlig retstvist om et patent, kan en forligsaftale, der indeholder konkurrencebegrænsende klausuler, og som er tilknyttet en licensaftale vedrørende dette patent, kun kvalificeres som en aftale med et konkurrencebegrænsende formål, hvis Kommissionen kan godtgøre, at denne licensaftale ikke udgør en transaktion, der er indgået på normale markedsvilkår, og således dækker over en omvendt betaling.
Ifølge Domstolen ser dette ræsonnement imidlertid bort fra selve karakteren af de omhandlede aftaler, der ikke består i en simpel forligsaftale i patenttvister mod omvendt betaling, men i en aftale om opdeling af markederne i to områder, hvoraf det ene desuden ikke er omfattet af anvendelsesområdet for overtrædelsen af artikel 101 TEUF.
Denne retlige fejl foranledigede Retten til at efterprøve kvalificeringen af den ulovlige adfærd, som Servier og Krka blev tilregnet, som havende et konkurrencebegrænsende formål, ved at analysere formen af og de juridiske kendetegn ved de aftaler, der havde til formål at gennemføre denne praksis, selv om det tilkom den at vurdere, hvor økonomisk skadelige de nævnte aftaler var, ved at foretage en detaljeret analyse af deres kendetegn, dens formål og den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår.
Retten begik i øvrigt ligeledes en fejl ved fortolkningen af artikel 101, stk. 1, litra c), TEUF, da den – eftersom Krka-forligs- og licensaftalerne ikke havde forbeholdt Krka en del af markedet – fastslog, at det ikke kunne konkluderes, at Krka havde foretaget en markedsopdeling, eftersom det forbud mod aftaler om opdeling af markeder, der var fastsat i denne bestemmelse, ikke var begrænset til aftaler, hvorved der indførtes en »skarp« opdeling af markederne.
Retten begik endvidere en anden retlig fejl ved i sit ræsonnement om, at der ikke forelå et konkurrencebegrænsende formål, at medtage betragtninger om den angiveligt hypotetiske karakter af de pågældende aftalers potentielle virkninger, selv om det hverken er nødvendigt at undersøge eller så meget desto mindre at påvise virkningerne på konkurrencen af former for praksis, der kvalificeres som havende et konkurrencebegrænsende formål, herunder i forbindelse med en eventuel undersøgelse af spørgsmålet om, hvorvidt den pågældende adfærd har den grad af skadelighed, der kræves med henblik på en sådan kvalificering.
Retten begik ligeledes en retlig fejl ved i det væsentlige at foreholde Kommissionen, at den ikke havde godtgjort, at Servier eller Krka havde til hensigt at begrænse konkurrencen mellem dem, selv om en sådan påvisning ikke var nødvendig for at godtgøre, at der forelå et konkurrencebegrænsende formål.
Retten tilsidesatte derudover princippet om den frie bevisbedømmelse, da den fastslog, at der hvad angår hensyntagen til brudstykkeagtige og spredte oplysninger med henblik på at fastslå, at der foreligger en overtrædelse, foreligger en retlig sondring mellem situationer, hvor Kommissionen – som i den foreliggende sag – er bekendt med indholdet af konkurrencebegrænsende aftaler, og situationer, hvor den ikke er bekendt hermed. Retten begik derefter en yderligere retlig fejl, da den fastslog, at følgeslutninger baseret på løsrevne uddrag fra e-mails eller andre dokumenter, som skal belyse parternes hensigter, ikke uden videre kan rejse tvivl om en konklusion, der er baseret på selve de pågældende aftalers indhold.
Endelig bemærkede Domstolen, at muligheden for, at en patentlicens kan have konkurrencefremmende virkninger på visse geografiske markeder, er helt uden relevans for vurderingen af, om den skal kvalificeres som havende et konkurrencebegrænsende formål i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF. Ved at tage hensyn til de positive virkninger af Krkas licensaftale på Krkas nøglemarkeder begik Retten således en fejl ved fortolkningen og anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF, så meget desto mere som Krkas nøglemarkeder ikke er omfattet af det geografiske anvendelsesområde for overtrædelsen af artikel 101 TEUF.
Henset til de ovennævnte fejl konkluderede Domstolen, at Rettens ræsonnement om, at Krka-aftalerne ikke havde et konkurrencebegrænsende formål, i sin helhed var ulovligt.
C. Kvalificeringen af Krka-aftalerne som havende en konkurrencebegrænsende virkning
For det tredje kritiserede Domstolen Rettens konklusion, hvorefter Kommissionen ikke havde godtgjort, at Krka-aftalerne havde medført en begrænsning af den potentielle konkurrence, idet denne institution ikke havde bevist, at Krka sandsynligvis ville være indtrådt på Serviers nøglemarkeder, hvis de omtvistede aftaler ikke havde eksisteret.
I denne henseende bemærkede Domstolen, at der med henblik på at vurdere, om en aftale mellem virksomheder har konkurrencebegrænsende virkninger, skal foretages en sammenligning af den konkurrencesituation, der følger af denne aftale, og den konkurrencesituation, der ville have foreligget uden denne aftale. Denne såkaldte »kontrafaktiske« metode, indebærer, at det er nødvendigt at tage hensyn til de konkrete rammer, som aftalen indgår i. Det kontrafaktiske scenario, som man forestiller sig på baggrund af fraværet af den nævnte aftale, skal være realistisk og plausibelt, dvs. troværdigt.
I lyset af denne præcisering fastslog Domstolen, at Retten på tre væsentlige punkter havde set bort fra kendetegnene ved den kontrafaktiske metode med henblik på anvendelsen af artikel 101 TEUF.
For det første fastslog Retten, at vurderingen af Krka-forligsaftalens konkurrencebegrænsende virkninger var baseret på en hypotetisk tilgang og en ufuldstændig undersøgelse af disse virkninger, idet Kommissionen ikke i det kontrafaktiske scenario havde integreret det faktiske forløb af de begivenheder, der fulgte efter denne aftale. Rettens ræsonnement så imidlertid bort fra den omstændighed, at det kontrafaktiske scenario pr. definition er hypotetisk i den forstand, at det ikke kan støttes på omstændigheder, der er indtruffet efter indgåelsen af den nævnte aftale.
I anden række begik Retten en fejl ved at fastslå, at retspraksis, hvorefter en aftale mellem virksomheder kan kvalificeres som havende en konkurrencebegrænsende virkning på grund af dens potentielle virkninger, ophører med at finde anvendelse, når denne aftale er blevet gennemført, med den begrundelse, at den nævnte aftales reelle virkninger på konkurrencen kan konstateres. Når en aftale som i den foreliggende sag ikke fører til, at antallet af konkurrerende virksomheder, der allerede er til stede på et marked, eller disses adfærd, ændres, men tværtimod opretholdes, er en simpel sammenligning af de situationer, der er konstateret på det nævnte marked før og efter gennemførelsen af denne aftale, nemlig ikke tilstrækkelig til at fastslå, at der ikke foreligger nogen konkurrencebegrænsende virkning, eftersom den konkurrencebegrænsende virkning skyldes, at en kilde til konkurrence, som på tidspunktet for indgåelsen af denne aftale var potentiel, med sikkerhed forsvinder som følge af den nævnte aftale.
I tredje række følger det af retspraksis, at Kommissionen, når den fastlægger det kontrafaktiske scenario med henblik på at undersøge en patentforligsaftale mellem en producent af originale lægemidler og en generikaproducent, ikke er forpligtet til at foretage en endelig konstatering af sidstnævntes chancer for succes i patenttvisten eller sandsynligheden for, at der indgås en mindre konkurrencebegrænsende aftale. Det følger heraf, at Retten begik en fejl ved fortolkningen og anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF, da den fastslog, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at Krka sandsynligvis ville være indtrådt på de pågældende markeder, hvis forligsaftalen ikke havde eksisteret, og at videreførelsen af søgsmålene til anfægtelse af gyldigheden af patent 947, sandsynligvis eller endog plausibelt ville have resulteret i en hurtigere eller mere fuldstændig ugyldiggørelse af dette patent.
Domstolen konkluderede, at de således identificerede retlige fejl medførte, at hele Rettens ræsonnement, hvorved den forkastede kvalificeringen af Krka-aftalerne som havende en konkurrencebegrænsende virkning, var ulovligt.
Om overtrædelsen af artikel 102 TEUF
For det fjerde forkastede Domstolen Rettens konklusion om, at Kommissionens definition af det relevante produktmarked i forbindelse med dens undersøgelse af, om Servier havde misbrugt sin dominerende stilling, var behæftet med fejl, der kunne ugyldiggøre denne undersøgelse. I denne henseende foreholdt Retten bl.a. Kommissionen, at den fejlagtigt havde begrænset det relevante marked til kun at omfatte perindopril, idet andre lægemidler i gruppen af konverteringsenzymhæmmere var blevet udelukket.
Domstolen bemærkede i denne forbindelse, at afgrænsningen af det relevante marked forud for vurderingen af en eventuel dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF forudsætter, at først produktmarkedet og dernæst det geografiske marked for det pågældende produkt fastlægges.
Det fremgår endvidere af retspraksis, at begrebet om det relevante marked forudsætter en tilstrækkelig grad af substituerbarhed mellem de varer eller tjenesteydelser, der indgår i det relevante marked. Hvad nærmere bestemt angår undersøgelsen af den økonomiske substituerbarhed mellem lægemidler skal denne undersøges i forhold til overførsler af salg mellem lægemidler til samme terapeutiske indikation som følge af ændringer i de relative priser på disse lægemidler. Konstateringen af, at der ikke foreligger en sådan substituerbarhed, viser, at der foreligger et særskilt marked, uanset årsagerne hertil.
Da Kommissionen imidlertid konkluderede, at perindopril og andre konverteringsenzymhæmmere ikke var substituerbare, henset til den af Servier ubestridte konstatering om den ringe elasticitet i efterspørgslen efter perindopril i forhold til det kraftige prisfald på andre konverteringsenzymhæmmere på de berørte markeder, begik Retten en retlig fejl ved at kritisere Kommissionen for at have begrænset det relevante marked til kun at omfatte perindopril.
Idet Retten dernæst fastslog, at Kommissionens konklusion om, at Servier havde en dominerende stilling på markedet for teknologi vedrørende den aktive ingrediens i perindopril, var baseret på en fejlagtig afgrænsning af det relevante marked, fastslog Domstolen, at Rettens vurderinger var baseret på en fejlagtig forudsætning og derfor ligeledes var ulovlige.
Idet Kommissionens anbringender vedrørende de ovennævnte fejl blev tiltrådt, ophævede Domstolen delvist de appellerede domme.
De af Servier og Krka anlagte annullationssøgsmål
For det femte var Domstolen af den opfattelse, at sagen var moden til påkendelse for så vidt angik de anbringender, som Servier og Krka havde fremsat for Retten med henblik på at anfægte kvalificeringen i den omtvistede afgørelse af Krka-forligs- og licensaftalerne som havende et konkurrencebegrænsende formål og kvalificeringen af Krka-forligsaftalen og overdragelses- og licensaftalen som havende en konkurrencebegrænsende virkning.
Hvad i første række angår kvalificeringen af Krka-forligs- og licensaftalerne som havende et konkurrencebegrænsende formål efterprøvede Domstolen først, om Kommissionen med føje kunne kvalificere disse aftaler som en begrænsning af den potentielle konkurrence, som Krka udøvede på Servier. Med henblik herpå undersøgte den, om der på tidspunktet for indgåelsen af de nævnte aftaler var reelle og konkrete muligheder for, at Krka kunne indtræde på markedet for perindopril og konkurrere med Servier.
Domstolen understregede i denne henseende, at den omstændighed, at der foreligger et patent, som beskytter fremstillingsprocessen for et aktivt stof, der ikke længere er patentbeskyttet, ikke som sådan kan betragtes som en uoverstigelig hindring for, at der introduceres generiske lægemidler baseret på denne aktive ingrediens på markedet. Det følger heraf, at den omstændighed, at der foreligger et sådant patent, ikke udelukker, at en generikaproducent – som reelt har en fast beslutsomhed og en selvstændig evne til at indtræde på markedet, og som gennem sine handlinger har vist, at vedkommende er villig til at anfægte dette patents gyldighed og til at risikere ved sin markedsindtræden at blive stævnet for patentkrænkelse af indehaveren af dette patent – kvalificeres som en potentiel konkurrent til den pågældende producent af originale lægemidler.
Med hensyn til Krkas faste beslutsomhed om at fortsætte sine bestræbelser på at markedsføre sit perindopril på trods af de retslige nederlag, som selskabet havde lidt i 2006 i patenttvister mod Servier, bemærkede Domstolen, at det fremgik af de beviser, som Kommissionen havde henvist til i den omtvistede afgørelse, at Krka ikke havde indstillet sine bestræbelser på at indtræde på Serviers nøglemarkeder.
Den omstændighed, at Krka forhandlede med Servier med henblik på at indgå Krka-forligs- og licensaftalerne, er i øvrigt heller ikke tilstrækkelig til at godtgøre, at Krka ikke længere var fast besluttet på at konkurrere med Servier.
På baggrund af det ovenstående konkluderede Domstolen, at Krka var en potentiel konkurrent til Servier på tidspunktet for indgåelsen af Krka-forligs- og licensaftalerne.
Domstolen undersøgte i anden række, hvorvidt det var med urette, at Kommissionen fastslog, at Krka-forligs- og licensaftalerne havde til formål at opdele markederne for perindopril.
Domstolen fremhævede i denne forbindelse, at den omstændighed, at forligsaftaler i en patenttvist samt hertil knyttede licensaftaler kan indgås med et formål, der kan være legitimt, ikke kan bevirke, at de falder uden for anvendelsesområdet for artikel 101 TEUF, hvis det viser sig, at de nævnte aftaler har til formål at begrænse konkurrencen. I det foreliggende tilfælde fremgik det desuden klart af ordlyden af Krka-forligs- og licensaftalerne og af omstændighederne i forbindelse med deres indgåelse, at de var økonomisk forbundne og ikke kunne undersøges særskilt.
Den samlede virkning af Krka-licensaftalen, hvorved Servier gav afkald på at modsætte sig Krkas markedsføring af en generisk udgave af perindopril på dette selskabs nøglemarkeder, og forligsaftalen, som fastsatte en forpligtelse for Krka til ikke at krænke patentet på Serviers nøglemarkeder, svarer imidlertid ud fra et økonomisk synspunkt til et quid pro quo, der gør det muligt for Servier og Krka at opretholde en mere gunstig stilling på deres respektive nøglemarkeder. Et sådant aftalekompleks indebærer principielt en opdeling af disse markeder og har dermed et konkurrencebegrænsende formål, som hverken kan relativiseres eller afhjælpes ved eventuelle positive eller konkurrencefremmende virkninger, uanset hvilke markeder det drejer sig om.
På baggrund af det ovenstående fastslog Domstolen, at de beviser, der blev fremlagt i den omtvistede afgørelse, godtgjorde, at Servier og Krka fulgte en praksis, der havde til formål at opdele markedet for perindopril i kraft af Krka-forligs og licensaftalerne, og var tilstrækkelig til at begrunde, at denne praksis blev kvalificeret som havende et konkurrencebegrænsende formål.
Hvad i anden række angår kvalificeringen af forligsaftalen og Krka-overdragelses- og licensaftalen som havende en konkurrencebegrænsende virkning bemærkede Domstolen, at det påhvilede Kommissionen at sammenligne den konkurrencesituation, der fulgte af disse aftaler, med den konkurrencemæssige situation, der fulgte af et realistisk og troværdigt kontrafaktisk scenario. Analysen af det kontrafaktiske scenario svarede imidlertid, for så vidt som den omhandlede konkurrencebegrænsning i den foreliggende sag bestod i at eliminere den potentielle kilde til konkurrence, som Krka udøvede over for Servier, i det væsentlige til analysen af, om denne potentielle konkurrence forelå.
I lyset af disse præciseringer fastslog Domstolen, at Kommissionen med føje kunne fastslå, at Krka udgjorde en af de mest umiddelbare trusler mod Servier, fordi virksomheden havde reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markederne i Frankrig, Nederlandene og Det Forenede Kongerige. Uden Krka-aftalerne ville Krkas mulighed for at indtræde ved hjælp af sit perindopril ikke være blevet fjernet. Som følge heraf fastslog Kommissionen, at elimineringen af denne potentielle kilde til konkurrence som følge af gennemførelsen af de nævnte aftaler havde en mærkbar konkurrencebegrænsende virkning. Denne virkning, der hverken er hypotetisk eller potentiel, men reel, kan begrunde den kvalificering af en konkurrencebegrænsende virkning, der blev lagt til grund i den omtvistede afgørelse.
Efter således at have taget stilling til visse af de anbringender, som Servier og Krka havde fremført for Retten, fastslog Domstolen, at sagen imidlertid ikke var moden til påkendelse i sin helhed. Kommissionen hjemviste derfor sagen til Retten med henblik på, at denne traf afgørelse vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt Krka-overdragelses- og licensaftalen kunne kvalificeres som havende et konkurrencebegrænsende formål, og i sagen Kommissionen mod Servier m.fl. (C-176/19 P), de resterende anbringender vedrørende overtrædelsen af artikel 102 TEUF og de subsidiære anbringender til anfægtelse af bødens størrelse.
(
1
) – Domme af 12.12.2018, Servier m.fl. mod Kommissionen (T-691/14, EU:T:2018:922) og Krka mod Kommissionen (T-684/14, EU:T:2018:918) (herefter samlet »de appellerede domme«).
(
2
) – Kommissionens afgørelse C(2014) 4955 final af 9.7.2014 om en procedure i henhold til artikel 101 [TEUF] og artikel [102 TEUF] (sag AT.39612 – Perindopril (Servier)) (herefter »den omtvistede afgørelse«).
(
3
) – Jf. fodnote 2.
(
4
) – Jf. fodnote 1.