DOCUMENT DE TRAVAIL
ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
22 décembre 2021 (*)
« Référé – Marchés publics de services – Assistance juridique, socio‑économique et technique dans les domaines de l’énergie, de la mobilité et des transports – Demande de mesures provisoires – Défaut d’urgence »
Dans l’affaire T‑665/21 R,
Civitta Eesti AS, établie à Tartu (Estonie), représentée par Me C. Ginter, avocat,
partie requérante,
contre
Commission européenne,
représentée par Mme L. André et M. S. Romoli, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande fondée sur les articles 278 et 279 TFUE et tendant au sursis à l’exécution de la décision de la Commission du 12 octobre 2021 rejetant l’offre de la requérante pour le lot no 5 de la procédure d’appel d’offres MOVE/2020/OP/0008, à la suspension de la signature des contrats devant être conclus entre la Commission et les autres soumissionnaires pour le lot no 5 de ladite procédure et, le cas échéant, au sursis à l’exécution de ces contrats,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
rend la présente
Ordonnance
Antécédents du litige, procédure et conclusions des parties
1        La requérante, Civitta Eesti AS, est une société de droit estonien qui fournit des services de conseil en gestion et d’analyse de données en Europe centrale et orientale.
2        Le 23 décembre 2020, la Commission européenne a lancé l’appel d’offres MOVE/2020/OP/0008 en vue de la fourniture d’une assistance juridique, socio-économique et technique dans les domaines de l’énergie, de la mobilité et des transports.
3        Le lot no 5 de l’appel d’offres, qui est divisé en six lots, vise spécifiquement la fourniture de services d’assistance socio‑économique dans le domaine de la mobilité et des transports. La valeur totale maximale du marché du lot no 5 est de 6 millions d’euros.
4        Le 22 février 2021, la requérante a soumis une offre pour le lot no 5, dans le délai imparti pour la transmission des offres.
5        Par lettre du 12 octobre 2021, la Commission a informé la requérante, d’une part, que son offre n’avait pas été retenue au motif qu’elle ne contenait pas d’offre technique permettant au pouvoir adjudicateur d’évaluer la qualité de l’offre et, d’autre part, que le délai d’attente de 10 jours commençait à courir à partir de cette date (ci‑après la « décision attaquée »).
6        Par lettre du 13 octobre 2021, la requérante a demandé à la Commission de reconsidérer sa décision, au motif qu’elle avait inclus l’offre technique dans son offre.
7        Le 14 octobre 2021, la requérante a envoyé à la Commission une demande d’informations supplémentaires afin de clarifier l’état de la procédure de passation de marché.
8        Par requête déposée au greffe du Tribunal le 18 octobre 2021, la requérante a introduit un recours visant notamment à l’annulation de la décision attaquée.
9        Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le même jour, la requérante a introduit la présente demande en référé, dans laquelle elle conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
–        ordonner le sursis à l’exécution de la décision attaquée ;
–        ordonner la suspension de la signature des contrats devant être conclus entre la Commission et les autres soumissionnaires pour le lot no 5 ;
–        le cas échéant, ordonner le sursis à l’exécution de ces contrats jusqu’à ce que le Tribunal ait définitivement statué sur le recours principal ;
–        condamner la Commission aux dépens.
10      Par ordonnance du 22 octobre 2021, Civitta Eesti/Commission (T‑665/21 R, non publiée), adoptée sur le fondement de l’article 157, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, le président du Tribunal a ordonné le sursis à l’exécution de la décision attaquée jusqu’à l’adoption de l’ordonnance mettant fin à la présente procédure de référé.
11      Le 29 octobre 2021, la Commission a adopté une décision suspendant le processus de signature des contrats devant être conclus avec les autres soumissionnaires du lot no 5 de la procédure d’appel d’offres MOVE/2020/OP/0008 jusqu’à la date de l’ordonnance mettant fin à la présente procédure de référé.
12      Dans ses observations sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 3 novembre 2021, la Commission conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
–        rejeter comme non fondées les mesures provisoires demandées ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
13      Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires, et ce en application de l’article 156 du règlement de procédure. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes adoptés par les institutions de l’Union européenne bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires (ordonnance du 19 juillet 2016, Belgique/Commission, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, point 12).
14      L’article 156, paragraphe 4, première phrase, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier « l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent ».
15      Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets avant la décision dans l’affaire principale. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (voir ordonnance du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, point 21 et jurisprudence citée).
16      Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [voir ordonnance du 19 juillet 2012, Akhras/Conseil, C‑110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507, point 23 et jurisprudence citée].
17      Compte tenu des éléments du dossier, le président du Tribunal estime qu’il dispose de tous les éléments nécessaires pour statuer sur la présente demande en référé, sans qu’il soit utile d’entendre, au préalable, les parties en leurs explications orales.
18      Dans les circonstances du cas d’espèce, il convient d’examiner d’abord si la condition relative à l’urgence est remplie.
19      Afin de vérifier si les mesures provisoires demandées sont urgentes, il convient de rappeler que la finalité de la procédure de référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision définitive, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par le juge de l’Union. Pour atteindre cet objectif, l’urgence doit, de manière générale, s’apprécier au regard de la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire. Il appartient à cette partie d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours au fond sans subir un préjudice grave et irréparable (voir, en ce sens, ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, point 27 et jurisprudence citée).
20      S’agissant, toutefois, du contentieux relatif à la passation des marchés publics, il convient de tenir compte des particularités de ce contentieux aux fins de l’appréciation de l’urgence.
21      En effet, il ressort de la jurisprudence que, compte tenu des impératifs découlant de la protection effective qui doit être garantie en matière de marchés publics, lorsque le soumissionnaire évincé parvient à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, il ne saurait être exigé de sa part qu’il établisse que le rejet de sa demande en référé risquerait de lui causer un préjudice irréparable, sous peine qu’il soit porté une atteinte excessive et injustifiée à la protection juridictionnelle effective dont il bénéficie au titre de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne [ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 41].
22      Cet assouplissement des conditions applicables pour apprécier l’existence de l’urgence en matière de marchés publics résulte du fait que l’exigence de démonstration de la survenance d’un préjudice irréparable rend pratiquement impossible pour un soumissionnaire évincé d’obtenir un sursis à l’exécution d’une décision d’attribution d’un marché, au motif que le préjudice qu’il est susceptible de subir, étant d’ordre financier, n’est pas irréparable [voir, en ce sens, ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 30]. Il a donc été jugé nécessaire, afin de respecter les impératifs découlant de la protection provisoire effective qui doit être garantie en matière de marchés publics, de permettre au soumissionnaire évincé d’établir l’urgence autrement que par la démonstration, en toutes circonstances, d’un risque imminent de survenance d’un préjudice irréparable. Dans un tel cas, et pour autant qu’il existe un fumus boni juris suffisamment sérieux, la seule preuve de la gravité du préjudice qui serait causé par l’absence de sursis à l’exécution de la décision attaquée peut être considérée comme suffisante pour remplir la condition relative à l’urgence (voir ordonnance du 21 avril 2017, Post Telecom/BEI, T‑158/17 R, non publiée, EU:T:2017:281, point 21 et jurisprudence citée).
23      Toutefois, cet assouplissement des conditions applicables pour apprécier l’existence de l’urgence, justifié par le droit à un recours juridictionnel effectif, ne s’applique que pendant la phase précontractuelle, pour autant que le délai d’attente résultant de l’article 175 du règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil, du 18 juillet 2018, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, modifiant les règlements (UE) no 1296/2013, (UE) no 1301/2013, (UE) no 1303/2013, (UE) no 1304/2013, (UE) n 1309/2013, (UE) no 1316/2013, (UE) no 223/2014, (UE) no 283/2014 et la décision no 541/2014/UE, et abrogeant le règlement (UE, Euratom) no 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1, ci‑après le « règlement financier ») soit respecté.
24      En l’espèce, la décision attaquée a été communiquée à la requérante le 12 octobre 2021 et la demande en référé a été introduite le 18 octobre 2021, de sorte que la requérante a introduit sa demande en référé avant l’écoulement du délai d’attente prévu à l’article 175, paragraphe 3, du règlement financier et du point 35.1 de l’annexe I de ce règlement, c’est‑à‑dire pendant la phase précontractuelle.
25      Par conséquent, si la requérante parvenait à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, la seule preuve de la gravité du préjudice qui serait causé par l’absence de sursis à l’exécution de la décision attaquée pourrait être considérée comme suffisante pour remplir la condition relative à l’urgence, conformément à la jurisprudence citée au point 21 ci‑dessus.
26      Partant, il convient d’analyser si la requérante a établi que l’exécution de la décision attaquée engendrerait pour elle un préjudice grave.
27      Afin de démontrer la gravité de son préjudice, la requérante soutient que celle‑ci doit être appréciée notamment à la lumière de la taille de son entreprise. À cet effet, elle fait valoir que, selon son rapport annuel pour l’année 2020, ses recettes pour cette année s’élevaient à 4 908 614,00 euros. Par conséquent, la perte du marché d’une valeur de 6 millions d’euros représente pour elle une perte considérable, étant donné que le chiffre d’affaires réalisé grâce à ce seul marché dépasserait ses recettes annuelles.
28      La Commission fait valoir, quant à elle, que la requérante n’est pas parvenue à établir la gravité du préjudice.
29      À cet égard, il convient de relever, d’emblée, que la requérante se limite à évoquer, en termes généraux, un préjudice d’ordre financier, qui consiste en substance à un manque à gagner qu’elle estime à 6 millions d’euros.
30      En effet, elle indique que la perte du marché d’une valeur de 6 millions d’euros représente une perte considérable pour elle, étant donné que le chiffre d’affaires réalisé uniquement grâce à ce marché dépasserait ses recettes annuelles.
31      À cet égard, d’une part, il y a lieu de souligner que, selon l’avis du marché, la valeur estimée du marché, qui est de 6 millions d’euros pour une durée de 48 mois, correspond donc à environ 1 500 000,00 euros par an.
32      D’autre part, ainsi que la Commission l’a relevé dans ses écritures, selon l’offre financière soumise par la requérante, le prix qu’elle propose pour toute la durée du contrat s’élève à 1 474 875,00 euros, soit un maximum de 368 718,75 euros par an si la requérante conclut au final un contrat spécifique pour toutes les demandes de services lancées par le pouvoir adjudicateur lors de la remise en concurrence. Or, ces 368 718,75 euros ne représentent que 7,5 % du chiffre d’affaires annuel de la requérante, qui n’invoque par ailleurs aucun élément permettant de considérer que cette somme soit indispensable ou importante pour assurer la continuité de son entreprise.
33      Par ailleurs, il y a lieu d’observer que, selon la jurisprudence, les conséquences financières négatives, pour le soumissionnaire évincé, qui découleraient du rejet de son offre font, en principe, partie du risque commercial habituel auquel chaque entreprise active sur le marché doit faire face. Ainsi, le seul fait que le rejet d’une offre puisse avoir des conséquences financières négatives, même graves, pour le soumissionnaire évincé ne saurait donc justifier, en soi, les mesures provisoires demandées par ce dernier (voir ordonnance du 3 juillet 2017, Proximus/Conseil, T‑117/17 R, EU:T:2017:600, point 40 et jurisprudence citée).
34      Dans ces conditions, il y a lieu de conclure que le caractère grave du préjudice invoqué par la requérante n’est pas établi.
35      Il résulte de tout ce qui précède que la demande en référé doit être rejetée, à défaut, pour la requérante, d’établir l’urgence, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur le fumus boni juris, ni de procéder à la mise en balance des intérêts.
36      En vertu de l’article 158, paragraphe 5, du règlement de procédure, il convient de réserver les dépens.
Par ces motifs,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
ordonne :
1)      La demande en référé est rejetée.
2)      L’ordonnance du 22 octobre 2021, Civitta Eesti/Commission (T‑665/21 R), est rapportée.
3)      Les dépens sont réservés.
Fait à Luxembourg, le 22 décembre 2021.
Le greffier
Le président
E. Coulon
M. van der Woude
*      Langue de procédure : l’anglais.