61997CC0076_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I - Introdução
1 O presente processo diz respeito à adjudicação de um contrato de direito público para o transporte de pessoas, com ou sem assistência médica, proveniente e com destino a hospitais e centros médicos. Este caso suscita, em especial, questões ligadas às instâncias responsáveis pelos processos de recurso respeitantes a esses contratos e às consequências legais da falta de transposição das directivas comunitárias pertinentes nos prazos fixados, bem como à classificação dos serviços em causa, aos processos de adjudicação dos contratos públicos que devem ser, consequentemente, respeitados, ao efeito directo das disposições legislativas relativas a esses processos e, finalmente, à aplicação da directiva em causa a contratos anteriores.
II - Matéria de direito e de facto
A - Direito comunitário
2 O artigo 1.º da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos (1) (a seguir «directiva relativa aos recursos»), tal como alterado, estipula que:
«1. Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE, as medidas necessárias para garantir que as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nos artigos seguintes e, nomeadamente, no n.º 7 do artigo 2.º, com o fundamento de que essas decisões tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos públicos ou as regras nacionais que transpõem esse direito (2).
2. Os Estados-Membros velarão por que não exista qualquer discriminação entre as empresas que estejam em condições de invocar um prejuízo no âmbito de um processo de atribuição de um contrato devido à distinção feita na presente directiva entre as normas nacionais que transpõem o direito comunitário e as outras normas nacionais.»
O artigo 2.º da directiva relativa aos recursos prevê, nomeadamente, que:
«1. Os Estados-Membros velarão por que as medidas tomadas para os efeitos dos recursos referidos no artigo 1.º prevejam os poderes que permitam:
a) tomar o mais rapidamente possível, através de um processo de urgência, medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender ou a fazer suspender o processo de adjudicação do contrato de direito público em causa ou a execução de qualquer decisão tomada pelas entidades adjudicantes;
b) anular ou fazer anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem dos documentos do concurso, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o processo de adjudicação do contrato em causa;
c) conceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação.
2. Os poderes referidos no n.º 1 podem ser atribuídos a instâncias distintas responsáveis por aspectos diferentes dos processos de recurso.
...
6. Os efeitos do exercício dos poderes referidos no n.º 1 sobre o contrato celebrado na sequência da atribuição de um contrato de direito público serão determinados pelo direito nacional.
Além disso, excepto se a decisão tiver de ser anulada antes da concessão de indemnizações, os Estados-Membros podem prever que, após a celebração do contrato na sequência da atribuição de um contrato de direito público, os poderes da instância de recurso responsável se limitem à concessão de indemnizações a qualquer pessoa que tenha sido lesada por uma violação.
7. Os Estados-Membros garantirão que as decisões tomadas pelas instâncias responsáveis pelos processos de recurso possam ser executadas de modo eficaz.
8. Sempre que as instâncias responsáveis pelos processos de recurso não sejam de natureza jurisdicional, as suas decisões devem ser fundamentadas por escrito em todos os casos. Além disso, nesse caso, devem ser adoptadas disposições para garantir os processos através dos quais qualquer medida presumidamente ilegal tomada pela instância de base competente ou qualquer falta presumida no exercício dos poderes que lhe foram conferidos deva poder ser objecto de recurso jurisdicional ou de recurso para outra instância que seja um órgão jurisdicional na acepção do artigo 177.º do Tratado e que seja independente em relação à entidade adjudicante e à instância de base.
A nomeação dos membros desta instância independente e a cessação do seu mandato estão sujeitas às mesmas condições do que as aplicáveis aos juízes no que se refere à autoridade responsável pela sua nomeação, à duração do seu mandato e à sua inamovibilidade. No mínimo, o presidente dessa instância independente deve possuir as mesmas qualificações jurídicas e profissionais que um juiz. A instância independente tomará as suas decisões na sequência de um processo contraditório e essas decisões produzirão, pelos meios determinados por cada Estado-Membro, efeitos jurídicos coercivos.»
3 A Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (3) (a seguir «directiva relativa aos serviços»), estabelece processos de adjudicação para certos tipos de contratos públicos de serviços. O sétimo considerando do preâmbulo desta directiva tem a seguinte redacção:
«Considerando que, para efeitos de aplicação das regras de aquisição e para efeitos de controlo, a melhor forma de descrever o domínio dos serviços é subdividi-los em categorias que correspondam a posições específicas de uma nomenclatura comum; que os Anexos I A e I B da presente directiva fazem referência à nomenclatura CCP (classificação comum dos produtos) das Nações Unidas; que, no futuro, esta nomenclatura poderá ser substituída por uma nomenclatura comunitária; que é pois necessário prever a possibilidade de adaptação, nos Anexos I A e I B, da nomenclatura CCP.»
4 O vigésimo primeiro considerando do preâmbulo dessa mesma directiva tem a seguinte redacção na parte relevante:
«Considerando que, por um período transitório, a aplicação integral da presente directiva deve limitar-se aos contratos de serviços em relação aos quais as disposições da directiva permitirão a plena concretização do potencial de acréscimo do comércio transfronteiriço; que os contratos de outros serviços carecem de controlo durante um certo período até que seja tomada uma decisão quanto à aplicação integral da presente directiva.»
5 O artigo 1.º da directiva relativa aos serviços define um certo número de termos nela utilizados. O artigo 2.º refere-se ao âmbito de aplicação da directiva relativamente ao da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1976, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público (4). O artigo 3.º da directiva relativa aos serviços prevê a aplicação, sem discriminação, das suas disposições à adjudicação de contratos públicos de prestação de serviços e à organização de concursos para os contratos subsidiados em mais de 50% por fundos públicos relacionados com um contrato de empreitada de obras na acepção do n.º 2 do artigo 1.º-A da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (5). Em especial, o artigo 3.º, n.º 1, estipula que:
«Na adjudicação dos seus contratos públicos de prestação de serviços, ou na organização de concursos para trabalhos de concepção, as entidades adjudicantes aplicarão procedimentos adaptados ao disposto na presente directiva.»
Os artigos 4.º a 6.º da directiva relativa aos serviços prevêem que a directiva não seja aplicada a uma série de situações excepcionais. O artigo 7.º desta directiva prevê a aplicação da directiva aos contratos de serviços cujo montante estimado, sem imposto sobre o valor acrescentado (IVA), seja igual ou superior a 200 000 ecus, e define os métodos de avaliação desses contratos.
6 O artigo 8.º da directiva relativa aos serviços prevê que os contratos que tenham por objecto serviços enumerados no Anexo I A da directiva serão celebrados de acordo com o disposto nos títulos III a VI. O artigo 9.º dispõe que os contratos que tenham por objecto serviços enumerados no Anexo I B serão celebrados de acordo com o disposto nos artigos 14.º e 16.º da directiva, os quais apenas dizem respeito às especificações técnicas e à notificação dos resultados dos processos de adjudicação. O processo aplicável aos contratos cujo objecto é abrangido pelos dois anexos encontra-se consagrado nos seguintes termos no artigo 10.º da directiva:
«Os contratos que tenham simultaneamente por objecto serviços enumerados no Anexo I A e serviços enumerados no Anexo I B serão celebrados de acordo com o disposto nos títulos III a VI sempre que o valor dos serviços enumerados no Anexo I A seja superior ao valor dos serviços enumerados no Anexo I B. Caso contrário, serão celebrados de acordo com o disposto nos artigos 14.º e 16.º»
7 O título III da directiva regulamenta a escolha dos processos de adjudicação e as regras relativas aos concursos. O título IV diz respeito às regras comuns no domínio técnico para os contratos públicos de serviços. O título V estabelece regras comuns de publicidade. O título VI contém três capítulos, os quais consagram, respectivamente, as regras comuns de participação dos prestadores de serviços no processo de adjudicação do contrato, os critérios de selecção qualitativa e os critérios de adjudicação dos contratos.
8 O Anexo I A da directiva relativa aos serviços enumera os serviços na acepção do artigo 8.º Esta enumeração inclui, na categoria n.º 2, os «Serviços de transporte terrestre, incluindo os serviços de veículos blindados, e serviços de mensagens, com excepção do transporte de correio», com o número de referência CCP 712 (com excepção do 71235), 7512, 87304. O Anexo I B enumera a lista dos serviços na acepção do artigo 9.º da directiva e refere, na categoria n.º 25, os «Serviços de saúde e de carácter social». O número de referência CCP 93 encontra-se na terceira coluna do quadro do anexo.
9 O número de referência CCP 712 é uma subcategoria do número 71 («Serviços de transportes terrestres») e tem a designação «Outros serviços de transportes terrestres» (6). A subcategoria 712 inclui os «Outros serviços de transporte ocasional de passageiros» (7122), eles próprios subdivididos em «Serviços de táxis» (71221), «Serviços de aluguer de automóveis ligeiros de passageiros com condutor» (71222), «Serviços de aluguer de autocarros com condutor» (71223), «Serviços de transporte de passageiros em veículos de tracção humana ou animal» (71224) e «Outros transportes não regulares de passageiros, n.e.» (7) (71229). Na categoria 93 da CCP («Serviços de saúde e acção social»), a subcategoria 931 respeitante aos «Serviços de saúde humana» inclui os «Outros serviços de saúde humana» (9319), dos quais um dos elementos é designado por «Serviços de ambulâncias» (93192), com a seguinte descrição: «Serviços de medicina geral e especializada fornecidos nas ambulâncias».
10 O quinto considerando do preâmbulo do Regulamento (CEE) n.º 3696/93 do Conselho, de 29 de Outubro de 1993, relativo à classificação estatística dos produtos por actividade (CPA) na Comunidade Económica Europeia (8) (a seguir «regulamento CPA»), tem a seguinte redacção:
«Considerando que a compatibilidade internacional das estatísticas económicas exige que os Estados-Membros e as instituições comunitárias utilizem classificações de produtos por actividade directamente relacionadas com a classificação central de produtos (CPC) das Nações Unidas.»
O artigo 1.º, n.º 1, do regulamento CPA dispõe: «O presente regulamento tem por objecto estabelecer uma classificação dos produtos por actividade na Comunidade, a fim de garantir a comparabilidade entre classificações nacionais e classificações comunitárias e, consequentemente, entre estatísticas nacionais e estatísticas comunitárias» (9). O artigo 1.º, n.º 3, estabelece que: «O presente regulamento aplica-se exclusivamente à utilização desta classificação para efeitos estatísticos». O artigo 3.º, n.º 1, do mesmo regulamento prevê, na parte relevante, que «a CPA será utilizada pelos serviços da Comissão e pelos Estados-Membros como classificação».
11 A CPA inclui a divisão 60, «Serviços de transportes terrestres...», e a divisão 85, «Serviços de saúde e acção social». Apesar de os grupos, classes e categorias constantes da CPA não serem objecto de uma repartição totalmente coincidente com a da CCP (10), a respectiva ordenação e conteúdo são, no essencial, idênticos. As subcategorias CPA 60.23.14, «Outros transportes não regulares de passageiros, n.e.», e 85.14.14, «Serviços de ambulâncias», são apresentadas como correspondendo respectivamente aos números de referência CCP 71229 e 93192.
12 Em 1996, a Comissão adoptou o «vocabulário comum para os contratos públicos» (Common Procurement Vocabulary, CPV) (11). Pode ler-se na introdução que o CPV constitui «uma adaptação pormenorizada da nomenclatura CPA ... aos requisitos subjacentes aos contratos públicos... O CPV tornar-se-á definitivamente numa nomenclatura harmonizada que substituirá as diferentes nomenclaturas referidas nas directivas contratos públicos». Na divisão 60 do CPV, o número de referência 60231400-0 diz respeito aos «Outros transportes não regulares de passageiros n.e.», ao passo que a divisão 85, com o número de referência 85141400-3, diz respeito aos «Serviços de ambulâncias».
13 O quinto e sexto considerandos do preâmbulo da Recomendação 96/527/CE da Comissão, de 30 de Julho de 1996, relativa à utilização do vocabulário comum para os contratos públicos (CPV) para a descrição do objecto dos contratos públicos (12) (a seguir «recomendação CPV»), declaram que o CPV constitui uma adaptação da nomenclatura CPA e que esta «garante uma correspondência fixa com a nomenclatura CCP... das Nações Unidas». Recomenda-se às entidades adjudicantes abrangidas pelas várias directivas relativas aos contratos públicos (13) que utilizem o CPV nos anúncios dos contratos públicos enviados ao Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias. Idêntica recomendação é feita aos fornecedores de produtos, obras ou serviços, bem como aos seus agentes, para identificarem os contratos que lhes interessam.
B - Execução no direito nacional
14 Nos termos do artigo 65.º e do Anexo XVI do acordo sobre o Espaço Económico Europeu, assinado no Porto em 2 de Maio de 1992, a República da Áustria era obrigada a transpor para o direito interno, o mais tardar em 1 de Janeiro de 1994 (14), um determinado número de actos comunitários no domínio dos contratos públicos, dos quais consta a directiva relativa aos recursos na sua versão original. Esta directiva foi transposta a nível federal pela Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (15) (lei federal sobre adjudicações de contratos públicos, a seguir «BVergG»), a qual entrou em vigor a 1 de Janeiro de 1994. A BVergG instituiu um processo de conciliação perante a Bundesvergabekontrollkommission (comissão federal de controlo de adjudicações) e um processo de recurso para o Bundesvergabeamt (serviço federal das adjudicações). A competência deste serviço em matéria de recursos só foi consagrada pela BVergG em relação à adjudicação de contratos públicos de fornecimentos e empreitadas de obras públicas.
15 Por força do artigo 168.º do Acto relativo às condições de adesão do Reino da Noruega, da República da Áustria, da República da Finlândia e do Reino da Suécia e às adaptações dos Tratados em que se funda a União Europeia, de 24 de Junho de 1994 (16), a directiva relativa aos serviços, cujo artigo 41.º alterou a directiva relativa aos recursos, devia ter sido transposta para o direito austríaco até ao momento da adesão, isto é, em 1 de Janeiro de 1995 (17). A transposição a nível federal ocorreu mediante uma alteração à BVergG (18), a qual alargou a competência do Bundesvergabeamt em matéria de recursos aos contratos públicos de serviços, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1997.
16 Os organismos austríacos de segurança social são legalmente obrigados, no caso de os segurados ou os seus dependentes necessitarem de assistência médica, a reembolsá-los do custo dos transportes. Este reembolso abrange o custo dos transportes dentro do país, por um lado, para obtenção de cuidados hospitalares, até ao estabelecimento hospitalar mais próximo indicado para o efeito ou desse estabelecimento para a residência do doente e, por outro, para tratamento ambulatório, até ao consultório médico mais próximo ou centro de saúde indicado para o efeito, em todos os casos no montante contratualmente determinado em tabela acordada. Na prática, é estabelecida em geral uma distinção entre os transportes de emergência de doentes em ambulância (com assistência de um médico e de um enfermeiro), transportes de feridos e doentes (com assistência de um enfermeiro) e simples transportes em ambulância (sem prestação de cuidados médicos). As relações entre os organismos de segurança social e as empresas de transporte são reguladas por contratos de direito privado. Parece que a intervenção e a remuneração dos médicos se processam de forma separada no caso dos transportes de emergência em ambulância, de modo que a sua presença e actividade na ambulância não estão sujeitas a esses contratos.
C - Factos e tramitação processual
17 Em 1984, a Gebietskrankenkasse Niederösterreich (instituição legal de segurança social do Land da Baixa-Áustria, a seguir «demandada») celebrou com a Cruz Vermelha austríaca, secção regional da Baixa-Áustria, e com a Federação Austríaca dos Trabalhadores Samaritanos contratos-quadro de duração indeterminada, relativos às três categorias de transportes de doentes acima referidas. Segundo o contrato-quadro, a fixação das tabelas é efectuada por acordo e as negociações anuais sobre as tabelas devem estar concluídas no prazo de dois meses. O contrato-quadro pode ser denunciado por ambas as partes, mediante pré-aviso escrito de três meses, no final de cada ano civil.
18 Por decisão da Bezirkshauptmannschaft Wien Umgebung (autoridade administrativa de primeira instância da região de Viena), de 1 de Dezembro de 1992, foi concedida a Walter Tögel (a seguir «demandante») autorização para exercer a actividade de aluguer de automóveis limitada ao transporte de feridos e doentes. No entanto, a demandada indeferiu os sucessivos pedidos do demandante para a obtenção de um contrato de facturação directa do transporte de feridos e doentes, em virtude de as necessidades estarem satisfatoriamente cobertas pelos dois contratos existentes. O demandante apresentou ao Bundesvergabeamt um pedido de recurso nos termos do artigo 91.º, n.º 2, da BVergG, em 22 de Agosto de 1996, isto é, antes da alteração desta lei que transpunha a directiva relativa aos serviços. Pedia que fosse aplicada a sanção prevista no artigo 2.º, n.º 1, alínea b), da directiva relativa os recursos, alegando que o litígio dizia respeito a um serviço na acepção do Anexo I A da directiva relativa aos serviços e que era, pois, necessário proceder à abertura de um concurso público.
19 O Bundesvergabeamt suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177.º do Tratado que institui a Comunidade Europeia, as seguintes questões prejudiciais:
«1) Resulta destas ou doutras disposições da Directiva 89/665/CEE do Conselho, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras, um direito individual a um procedimento de recurso perante as autoridades ou os tribunais referidos no artigo 2.º, n.º 8, da Directiva 89/665/CEE, tão suficientemente definido e concreto que um particular, no caso de não transposição da directiva em questão por um Estado-Membro, possa fazer valer, com êxito, esse direito num processo intentado contra o Estado-Membro?
2) Deve um órgão jurisdicional nacional com as características do Bundesvergabeamt, no âmbito de um procedimento de recurso originado num direito - baseado no artigo 41.º da Directiva 92/50/CEE conjugado com a Directiva 89/665/CEE - de um particular à abertura de um procedimento de recurso, não tomar em conta disposições do direito nacional, como o artigo 91.º, n.os 2 e 3, da BVergG, que conferem ao Bundesvergabeamt uma competência de recurso limitada à violação da Bundesvergabegesetz e dos regulamentos adoptados para a sua implementação, por aquelas disposições impedirem a tramitação de um procedimento de recurso nos termos da parte da Bundesvergabegesetz relativa à adjudicação de contratos de direito público de serviços, devendo assim o órgão jurisdicional nacional aplicar ao procedimento de recurso a parte IV da mesma lei?
3 a) Devem as prestações referidas na descrição da matéria de facto, tendo em consideração o artigo 10.º da Directiva 92/50/CEE, ser classificadas como serviços, na acepção do Anexo I A da Directiva 92/50/CEE, da categoria 2 (Transporte terrestre) e devem em consequência os contratos de direito público de que tais prestações são objecto ser adjudicados nos termos do disposto nos títulos III e IV da directiva, ou devem elas ser classificadas como serviços na acepção do Anexo I B da Directiva 92/50/CEE (Serviços de saúde) e, em consequência, os contratos de direito público de que tais prestações são objecto ser adjudicados nos termos dos artigos 13.º e 14.º, ou, diferentemente, as referidas prestações estão inteiramente excluídas do âmbito de aplicação da Directiva 92/50/CEE?
3 b) Preenchem as disposições dos artigos 1.º a 7.º da Directiva 72/50/CEE, os pressupostos de efeito directo de uma directiva comunitária definidos no acórdão van Duyn (41/74, n.º 12), de modo a que as prestações de serviços do Anexo I B da directiva deverem ser adjudicadas no âmbito do processo aí referido, ou, diferentemente, as disposições da directiva relevantes para as prestações de serviços referidas no Anexo I A são adequadas ao preenchimento dos pressupostos definidos naquele acórdão?
4) Está o Estado obrigado, por força do artigo 5.º ou de outras disposições do Tratado CE, ou por força da Directiva 92/50/CEE, a intervir nas relações jurídicas existentes, constituídas por tempo indeterminado ou por anos em desconformidade com a referida directiva?»
20 Foram apresentadas observações escritas e alegações pela demandada, pela República da Áustria e pela Comissão das Comunidades Europeias. O demandante e a República Francesa também fizeram alegações na audiência.
III - Análise
A - Competência
21 Em primeiro lugar, gostaria de observar que o Bundesvergabeamt é, em meu entender, um «órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros» para efeitos do artigo 177.º do Tratado. Assim, compartilho inteiramente da argumentação do advogado-geral P. Léger apresentada processo que deu origem ao acórdão Mannesmann Anlagenbau Austria e o. (19). Além disso, parece que o Tribunal de Justiça aceitou implicitamente esta argumentação, uma vez que o acórdão examinou as questões suscitadas pelo Bundesvergabeamt nesse processo sem ter efectuado uma análise prévia da sua admissibilidade (20).
B - As primeira e segunda questões
22 A directiva relativa aos serviços contém disposições materiais respeitantes à adjudicação de contratos públicos de serviços e prevê também a extensão, ao domínio dos serviços, dos processos estabelecidos pela directiva relativa aos recursos. É comummente aceite que a directiva relativa aos serviços já deveria estar transposta na Áustria, o que não ocorreu, no momento em que o demandante pretendeu interpor recurso nos termos do artigo 2.º, n.º 1, alínea b), da directiva relativa aos recursos, isto é, a 22 de Agosto de 1996. Na primeira e na segunda questão, o órgão jurisdicional nacional pergunta ao Tribunal se tem efeito directo o direito de recurso para autoridades ou órgãos jurisdicionais, de acordo com o artigo 2.º, n.º 8, da directiva relativa aos recursos, direito que um particular pode invocar para conseguir que esse recurso seja interposto para o Bundesvergabeamt, no âmbito da adjudicação de um contrato público de serviços, apesar de a BVergG só atribuir competência a esta entidade relativamente aos contratos públicos de obras e de fornecimentos.
23 Em circunstâncias no essencial idênticas, a Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes (comissão federal de fiscalização dos contratos públicos da República Federal da Alemanha) submeteu uma questão, no processo Dorsch Consult (21), destinada a saber se as instâncias designadas pelos Estados-Membros, no âmbito da directiva relativa aos recursos, para se pronunciarem apenas sobre os recursos dos contratos públicos de obras e de fornecimentos eram competentes, por força do artigo 41.º da directiva relativa aos serviços, para se pronunciarem também sobre os recursos relativos a contratos públicos de serviços. O Tribunal de Justiça respondeu que essa consequência não resultava do artigo 41.º da directiva relativa aos serviços (22). Declarou que compete à ordem jurídica de cada Estado-Membro designar o órgão jurisdicional competente para decidir os litígios que ponham em causa direitos individuais derivados da ordem jurídica comunitária. Os Estados-Membros devem assegurar, em todas as circunstâncias, a protecção efectiva desses direitos. Com esta reserva, não compete ao Tribunal de Justiça intervir na solução dos problemas de competência (23). Apesar de o artigo 41.º da directiva relativa aos serviços obrigar os Estados-Membros a adoptarem as medidas necessárias para garantir recursos eficazes em matéria de contratos públicos de serviços, esta disposição «não contém qualquer indicação sobre quais devem ser as instâncias nacionais competentes, nem no sentido de que estas devam ser as mesmas instâncias que os Estados-Membros designaram em matéria de contratos públicos de obras e de fornecimentos» (24).
24 Esta conclusão afastou a possibilidade de o artigo 41.º da directiva relativa aos serviços criar um direito com efeito directo à criação de um processo de recurso para a Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes, em virtude de estar ausente um dos elementos essenciais, isto é, uma pessoa ou uma entidade identificável com a obrigação de estabelecer o processo de recurso em causa (25). Encontra-se, assim, implicitamente rejeitada a argumentação apresentada pela República da Áustria (mas que não foi por ela retomada durante a audiência, tendo em conta o acórdão Dorsch Consult), segundo a qual, em caso de transposição parcial da directiva relativa aos recursos através da criação de um organismo de fiscalização como o Bundesvergabeamt, com competência no domínio dos contratos públicos de obras e de fornecimentos, este organismo tem um vínculo suficientemente estreito com o domínio não previsto dos contratos públicos de serviços para que a sua competência, no plano do direito comunitário, seja alargada a este domínio. Em resposta à alegação da República da Áustria de que a competência do Bundesvergabeamt apresenta uma certa «proximidade» com a prevista na directiva, a demandada contestou a existência dessa noção no direito austríaco e observou, na minha opinião justamente, que a natureza mais ou menos clara de uma directiva não pode ser apreciada, para determinar se há efeito directo na falta de transposição adequada, à luz do conteúdo de regras nacionais existentes, conteúdo esse que varia de um Estado-Membro para outro.
25 O presente caso é bastante diferente, em meu entender, da situação subjacente a um caso como o Factortame e o. (26), invocado pelo Bundesvergabeamt no seu despacho de reenvio. Nesse processo, o Tribunal de Justiça pediu ao órgão jurisdicional nacional que não aplicasse uma regra nacional que impedia, em certas circunstâncias, que fossem concedidas medidas provisórias consideradas essenciais para garantir a plena eficácia a direitos de origem comunitária. No entanto, não havia dúvida de que o órgão jurisdicional nacional, a House of Lords, tinha competência para decidir o litígio em causa e tinha sido legitimamente chamada a pronunciar-se sobre ele (27). Não aceito a argumentação do demandante de que, no plano do direito comunitário, todos os órgãos jurisdicionais nacionais são competentes para aplicar todas as disposições do direito comunitário com efeito directo, se não houver norma nacional que exclua expressamente essa competência (28). Como referiu o advogado-geral G. Tesauro nas suas conclusões no processo Dorsch Consult, isso significaria «violar a esfera de competência do legislador nacional» (29).
26 No entanto, no acórdão Dorsch Consult, o Tribunal de Justiça recordou a obrigação de «todas as autoridades dos Estados-Membros, incluindo, no âmbito das suas competências, as autoridades jurisdicionais», tomarem todas as medidas gerais ou especiais capazes de assegurar a realização do resultado previsto por uma directiva, o que implica a obrigação de o órgão jurisdicional nacional interpretar o direito nacional, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade da directiva (30). O órgão jurisdicional nacional é obrigado a verificar «se as disposições pertinentes do direito nacional permitem reconhecer aos cidadãos um direito de recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos de serviços... [e] em especial, a verificar se esse direito de recurso pode ser exercido perante as mesmas instâncias que as previstas em matéria de adjudicação de contratos públicos de fornecimentos e de obras» (31).
27 No despacho de reenvio, o Bundesvergabeamt cita uma decisão do Verfassungsgerichtshof (Tribunal Constitucional austríaco) de 11 de Dezembro de 1995 (32). O Verfassungsgerichtshof expressou dúvidas, por razões idênticas às acima mencionadas, quanto ao eventual direito de efeito directo que o artigo 1.º, n.º 1, da directiva relativa aos recursos, tal como alterado pelo artigo 41.º da directiva relativa aos serviços, concederia aos particulares no sentido de poderem interpor recurso para o Bundesvergabeamt, relativamente aos contratos públicos de serviços. Isto significaria, na sua opinião, antecipar uma decisão que está reservada ao legislador, isto é, a decisão de adoptar um processo de recurso no domínio dos contratos públicos de serviços idêntico ao adoptado no domínio dos contratos públicos de obras e de fornecimentos ou de encontrar outras formas de protecção legal nesta área, de acordo com os requisitos do direito comunitário. Trata-se, evidentemente, de uma questão a resolver exclusivamente pela ordem jurídica nacional.
28 Se se chegar à conclusão de que o Bundesvergabeamt não tem essa competência, duas opções continuam à disposição dos particulares que pretendam obter ressarcimento por alegada violação das disposições da directiva relativa aos serviços.
29 No acórdão Dorsch Consult, o Tribunal de Justiça observou que, no caso de um Estado-Membro não ter tomado as medidas de execução exigidas, os particulares podem invocar em juízo, contra esse Estado-Membro, as disposições materiais da directiva relativa aos serviços (33). O eventual efeito directo de algumas das suas disposições será examinado, posteriormente, na resposta à terceira questão. Se uma destas disposições materiais tiver efeito directo, a impossibilidade de um particular invocar a directiva por falta de órgão jurisdicional competente, especial ou comum, para se pronunciar sobre o litígio, constituirá uma evidente violação do direito comunitário (34). A República da Áustria afirmou, na audiência, que os litígios relativos aos contratos públicos não abrangidos pela competência do Bundesvergabeamt são considerados diferendos contratuais da competência dos tribunais civis comuns (35). Só os tribunais nacionais podem resolver este problema.
30 Em alternativa, os interessados podem pedir, segundo os procedimentos apropriados do direito nacional, a reparação dos danos sofridos devido à falta de transposição da directiva no prazo fixado (36). A existência destas eventuais sanções não afecta, porém, a minha conclusão relativa ao problema colocado nas primeira e segunda questões, às quais tenciono responder em termos idênticos aos da parte decisória do acórdão Dorsch Consult.
C - Terceira questão, alínea a)
31 Com esta questão, o Bundesvergabeamt pede esclarecimentos quanto à classificação dos «serviços descritos na matéria de facto» nos os Anexos I A e I B, respectivamente, para efeitos da aplicação do artigo 10.º da directiva relativa aos serviços. Como já mencionei, nos transportes de doentes, é estabelecida, na prática, uma distinção entre transportes de emergência em ambulância (com assistência de um médico, cuja presença não é da responsabilidade do prestador de serviços), transportes de feridos e doentes (com assistência de um enfermeiro) e simples transportes em ambulância (sem prestação de cuidados médicos). Parece que o demandante só tem autorização para os serviços da segunda categoria, e foi em relação a este mesmo tipo de transporte de feridos e doentes que ele se candidatou, junto da demandada, à obtenção de um contrato. A demandada invoca a existência anterior de contratos-quadro que prevêem os transportes de doentes nas três categorias. Tendo em conta a prática actual da demandada, analisarei esta questão como se ela estivesse relacionada com o conteúdo destes contratos-quadro, apesar de a resposta por mim proposta poder ajudar também a determinar o procedimento apropriado para a adjudicação de um contrato com um objecto mais limitado.
32 Para responder a esta questão, posso dizer, desde já, que compartilho do ponto de vista da República Francesa, segundo o qual a CCP constitui o único guia vinculativo para a interpretação das categorias de serviços enumeradas nos Anexos I A e I B da directiva relativa aos serviços. O sétimo considerando do preâmbulo desta directiva, já por mim citado no n.º 3, mostra claramente que as referências à CCP nesses anexos não são meramente indicativas, mas que, pelo contrário, as categorias utilizadas «correspondem a determinadas posições de uma nomenclatura comum», a nomenclatura CCP. Este objectivo resulta sem ambiguidade não só dos termos do considerando, mas também dos termos materiais dos anexos. As entidades públicas, as empresas e os particulares interessados têm direito à maior clareza possível quando têm de lidar com as regras técnicas que regem as acções que são obrigados a empreender.
33 Apesar de ter sido instituída por acto vinculativo - o regulamento CPA - a nomenclatura CPA destina-se manifestamente a fins que não são os da interpretação da directiva relativa aos serviços, isto é, como dispõe o artigo 1.º, n.º 3, «para efeitos estatísticos». A afirmação mais geral constante do artigo 3.º, n.º 1, do regulamento CPA de que «A CPA será utilizada pelos serviços da Comissão e pelos Estados-Membros como classificação central de produtos» não pode, em minha opinião, e na ausência de outro acto legislativo, modificar a descrição dos objectivos feita anteriormente no artigo 1.º, n.º 3. O facto de a CPA ser utilizada para efeitos de classificação no quadro da Directiva 93/36 (37) não indica que o seu âmbito de aplicação normal deva ser alargado a áreas que não as reguladas por essa directiva.
34 Por outro lado, o CPV, apesar de se destinar expressamente a ser utilizado no domínio dos contratos públicos, apenas foi objecto de uma recomendação da Comissão que, nos termos do artigo 189.º do Tratado CE, não tem qualquer efeito vinculativo. Assim, o CPV não pode ser considerado o eventual substituto da CCP, para efeitos da aplicação dos Anexos I A e I B, anunciado no sétimo considerando do preâmbulo da directiva relativa aos serviços. Ainda que na introdução do CPV se deixe entender que essa será no futuro a sua função, a própria recomendação CPV limita-se a solicitar a utilização desta nomenclatura na preparação dos anúncios e outras comunicações no domínio dos contratos públicos. Uma vez que nem o CPV nem a recomendação CPV se referem aos anexos da directiva relativa aos serviços para determinar o processo apropriado de adjudicação de contratos, esta recomendação CPV não pode ser considerada, para efeitos do presente processo, como tendo o valor interpretativo duma recomendação destinada «a completar disposições comunitárias com carácter vinculativo» (38).
35 Não aceito a argumentação da Comissão quando defende que as listas dos Anexos I A e I B baseadas na CCP devem ser interpretadas com o auxílio da CPA ou do CPV. O quinto considerando do preâmbulo do regulamento CPA indica que esta está directamente relacionada com a CCP para efeitos da «compatibilidade internacional das estatísticas económicas», ao passo que o sexto considerando do preâmbulo da recomendação CPV afirma que a CPA «garante uma correspondência fixa com a nomenclatura CCP». O quinto considerando descreve o CPV, por seu turno, como «uma adaptação da nomenclatura CPA». Nestas condições, parece-me mais lógico interpretar a CPA e o CPV por referência à CCP, que é anterior no tempo, do que o inverso (39). Acrescentarei, para ser exaustivo, que não detecto nada nas nomenclaturas CPA e CPV susceptível de afectar de algum modo a minha interpretação das listas baseadas na CCP constantes dos anexos da directiva relativa aos serviços, consideradas de forma isolada.
36 Apesar de ser à primeira vista tentador, tendo em conta o mero título «Serviços de ambulância» do número de referência CCP 93192, incluir a totalidade dos serviços controvertidos no caso vertente, ou pelo menos os que implicam um certo nível de assistência médica, na categoria n.º 25 «Serviços de saúde e de carácter social» (número de referência CCP 93) do Anexo I B, resulta de um exame mais profundo que essa opção não se justifica. Em primeiro lugar, a nota explicativa desta categoria tem a seguinte redacção: «Serviços de medicina geral e especializada prestados nas ambulâncias». Em segundo lugar, este número de referência deve ser lido no seu contexto. Os «Serviços de saúde humana» (931) incluem os «Serviços dos estabelecimentos de saúde» (9311), os «Serviços de medicina dentária e odontologia» (9312) e os «Outros serviços de saúde humana» (9319), eles próprios subdivididos em «Serviços prestados por parteiras, por enfermeiros, por fisioterapeutas e outro pessoal paramédico» (93191), «Serviços de ambulâncias» (93192), «Serviços de cuidados de saúde com alojamento, realizados fora dos estabelecimentos de saúde com internamento» (93193) e «Outros serviços de saúde humana, n.e.» (93199). Estes simples títulos, desenvolvidos pelas descrições mais pormenorizadas que os acompanham, mostram que esta divisão da CCP se concentra exclusivamente nos aspectos médicos dos serviços de saúde, excluindo os aspectos não médicos (40).
37 Os «Serviços de medicina geral e especializada prestados nas ambulâncias» (93192) incluem a assistência de um enfermeiro ou paramédico. Esta categoria não deve, no entanto, abranger os simples custos de transporte relativos ao combustível, condutor e aquisição de um veículo com a dimensão e potência exigidas, do mesmo modo que os serviços gerais de fornecimento de refeições aos estabelecimentos hospitalares, por exemplo, não devem ser incluídos, em minha opinião, no número de referência CCP 93110 «Serviços dos estabelecimentos de saúde». Em vez disso, os elementos de transporte excluídos devem ser abrangidos pela categoria n.º 2 do Anexo I A da directiva relativa aos serviços, «Serviços de transporte terrestre...», o que corresponde ao número de referência CCP 71229 «Outros transportes não regulares de passageiros, n.e.».
38 Não aceito a argumentação do demandante segundo a qual esta conclusão é prejudicada pelo facto de a directiva relativa aos serviços dividir os serviços abrangidos pelo seu âmbito de aplicação material em duas categorias, sujeitas a processos de adjudicação diferentes. O vigésimo primeiro considerando do preâmbulo da directiva relativa aos serviços mostra que a aplicação integral do processo de adjudicação estabelecido nos títulos III a VI se limita, por um período transitório, «aos contratos de serviços em relação aos quais as disposições da directiva permitirão a plena concretização do potencial de acréscimo do comércio transfronteiriço». A demandada alega que os serviços controvertidos devem, assim, ser abrangidos pelo Anexo I B, uma vez que nenhum prestador de serviços austríaco solicitou a celebração de um contrato e que é impossível fornecer o serviço do exterior da Áustria. A nacionalidade ou o local de estabelecimento de actuais ou potenciais candidatos não me parecem pertinentes. Além disso, o termo «serviços» na directiva relativa aos serviços não deve ser entendido no sentido de apenas visar as actividades económicas do capítulo 3, «Os serviços», do título III do Tratado. A directiva relativa aos serviços foi adoptada não apenas com base no artigo 66.º, mas também com base no artigo 57.º, n.º 2, do Tratado, o qual diz respeito ao direito de estabelecimento. Assim, os prestadores de serviços de outros Estados-Membros estabelecidos na Áustria preenchem igualmente o critério do vigésimo primeiro considerando.
39 Por conseguinte, o contrato público de serviços em litígio cobre três tipos de serviços cujo elemento comum - o transporte não regular de passageiros - está incluído, como tal, no Anexo I A da directiva relativa aos serviços e cujo elemento variável - serviços de medicina geral e especializada fornecidos nas ambulâncias - se inclui, nas mesmas condições, no Anexo I B. O Bundesvergabeamt e algumas das partes intervenientes que apresentaram observações deixaram entender que o processo apropriado de adjudicação dos contratos deve ser determinado de acordo com o artigo 10.º da directiva relativa aos serviços. Os artigos 8.º, 9., e 10., prevêem a aplicação das disposições dos títulos III a VI ou dos artigos 14.º e 16.º, respectivamente, em função dos conteúdos dos contratos a adjudicar. Quando um contrato tenha por objecto exclusivo serviços enumerados quer no Anexo I A quer no Anexo I B, então aplica-se ou o artigo 8.º ou o artigo 9.º Se este contrato cobre «serviços enumerados no Anexo I A e serviços enumerados no Anexo I B», o processo de adjudicação aplicável depende, nos termos do artigo 10.º, do valor relativo dos serviços incluídos no contrato.
40 Em primeiro lugar, gostaria de observar que, em minha opinião, os termos específicos do artigo 10.º da directiva relativa aos serviços prevalecem, em caso de conflito, sobre as regras interpretativas da própria CCP, uma vez que esta é simplesmente utilizada como ponto de referência, mais do que para ditar as regras que deverão nortear a escolha do processo adequado de adjudicação. Penso particularmente na regra de interpretação B da CCP que dispõe, na parte pertinente, que:
«1. Quando os serviços pareçam dever ser classificados em duas ou mais categorias, a classificação efectua-se do seguinte modo, sendo entendido que só podem ser comparadas as categorias (secções, divisões, grupos, classes e subclasses) do mesmo nível:
a) A categoria mais específica deve ter prioridade sobre as categorias de alcance mais geral.
b) Os serviços compostos constituídos pela conjugação de serviços diferentes, cuja classificação não pode ser efectuada em aplicação da regra 1 a), são classificados segundo o serviço que lhes atribui o carácter essencial, quando for possível proceder a esta identificação.»
Tendo em conta o que precede, os «Serviços de ambulâncias» não descrevem os serviços controvertidos de modo mais específico do que a categoria «Transportes não regulares de passageiros». Além disso, o artigo 10.º enuncia claramente uma regra respeitante a contratos públicos abrangendo serviços múltiplos ou compostos que difere da regra B 1 b) da CPC. No entanto, foram propostas várias modalidades de aplicação do artigo 10.º
41 O Governo francês sustenta que um serviço não pode ser simultaneamente abrangido pelo Anexo I A e pelo Anexo I B da directiva relativa aos serviços e que os três tipos de serviços controvertidos devem ser examinados à luz da natureza geral de cada um deles, em função da presença ou da ausência de pessoal médico, em vez de tentar apreciar o custo relativo do transporte e dos elementos médicos das três categorias de serviços consideradas no seu conjunto. O Governo francês conclui daí que os percursos em ambulância sem prestação de cuidados médicos em veículos comuns são abrangidos pelo Anexo I A, ao passo que o transporte de doentes com assistência de um médico ou de um paramédico no interior de um veículo especialmente equipado deve ser integrado no Anexo I B. É então necessário aferir se os serviços de transporte que implicam assistência médica ou simples serviço de transporte em ambulância têm um valor superior a fim de determinar, nos termos do artigo 10.º, qual dos processos de adjudicação referidos nos artigos 8.º e 9.º da directiva relativa aos serviços é aplicável ao contrato no seu todo. Esta abordagem favorece a priori o elemento «médico» por oposição ao elemento «transporte» do contrato de serviços em causa para a determinação do processo de adjudicação aplicável.
42 Em contrapartida, a Comissão, apoiada neste aspecto pelo demandante, examinou o transporte de doentes na sua acepção mais lata, isto é, sem estabelecer uma distinção entre os três diferentes tipos de serviços do contrato. A Comissão alega que o transporte de doentes inclui certos serviços abrangidos pelo artigo 8.º da directiva e outros pelo artigo 9.º Por conseguinte, o artigo 10.º pode aplicar-se tendo em conta o valor relativo desses dois elementos do contrato no seu todo. O demandante, sustenta que o elemento «transporte» dos serviços fornecidos é o mais importante.
43 Apesar de a referência do artigo 10.º da directiva a «contratos que tenham simultaneamente por objecto serviços enumerados no Anexo I A e serviços enumerados no Anexo I B» ser ambígua a ponto de sugerir uma interpretação no sentido de que certas actividades de prestação de serviços podem simultaneamente pertencer a categorias constantes das duas listas, o Governo francês tem razão, em minha opinião, quando diz que essa interpretação é impossível. Tendo em conta a existência do duplo regime de adjudicação de contratos estabelecido pelos artigos 8.º e 9.º, cuja aplicação depende da classificação de um dado serviço numa ou noutra das listas anexadas, é imperioso considerar que esses anexos se excluem mutuamente.
44 No entanto, considero também que a abordagem da Comissão constitui a melhor interpretação do artigo 10.º da directiva relativa aos serviços. A argumentação francesa a favor de uma abordagem global, consistindo em incluir cada serviço na sua totalidade quer no Anexo I A quer no Anexo I B, dependendo da presença ou da ausência de assistência médica, não reflecte a clara distinção estabelecida nos anexos entre transporte e serviços médicos prestados em ambulâncias. A noção de «serviços enumerados» num ou noutro dos anexos, constante do artigo 10.º, é uma noção de direito comunitário. Assim, os critérios do direito comunitário - isto é, os que são utilizados para subdividir as listas anexas num certo número de categorias por referência, em especial, à CCP - devem ser empregues para identificar e distinguir os diferentes serviços abrangidos por um único contrato público de serviços. Este processo seria distorcido se fosse forçado a conformar-se com uma subdivisão contratual anterior dos serviços pertinentes em categorias diferentes das enunciadas nos anexos da directiva relativa aos serviços. Os três tipos de serviços fornecidos no âmbito do contrato controvertido sobrepõem as categorias de serviços empregues nos anexos e, assim, é impossível indicar exactamente o valor relativo dos serviços enumerados no Anexo I A e no Anexo I B, se o contrato, e não os anexos, servir de quadro de referência à análise.
45 O artigo 10.º exige, pelo contrário, que o valor de cada serviço que é objecto do contrato, classificado de acordo com o sistema estabelecido na directiva relativa aos serviços, seja analisado em separado e depois comparado. No caso vertente, isso pressuporia o cálculo do valor total do elemento «transporte de passageiros» nos três tipos de serviço e, depois, a comparação com o valor do elemento ligado aos cuidados médicos que, evidentemente, varia muito conforme os três tipos de serviços cobertos pelo contrato.
46 Reconheço, no entanto, a validade da argumentação apresentada pelos Governos francês e austríaco no que respeita à dificuldade de se proceder a uma avaliação em função de categorias de serviços que não sejam as utilizadas pela entidade adjudicante ou pelas próprias partes. O cálculo do valor relativo de um certo número de categorias de serviços cobertos por um único contrato público de serviços origina também dificuldades de ordem mais geral. O processo de adjudicação assenta na premissa de que diferentes prestadores de serviços terão diferentes estruturas de custos, umas mais competitivas do que outras. Isto pode implicar valores relativos diferentes entre prestadores de serviços para categorias de serviços tomados em consideração nos preços totais previstos para os serviços que fazem parte de uma proposta ou de um contrato. Além disso, não se pode esperar que a entidade adjudicante conheça previamente o custo relativo exacto de cada potencial fornecedor de serviços das diferentes categorias de serviços que constituem o objecto do contrato em causa.
47 Não pretendo exagerar a importância destes problemas. Em numerosos casos, talvez na maioria, o carácter evidentemente preponderante em termos de valor relativo de uma das categorias de serviços enumerados excluirá qualquer litígio. Além disso, apesar de os n.os 2 a 7 do artigo 7.º da directiva relativa aos serviços parecerem dizer principalmente respeito ao cálculo do valor total previsto de um contrato, para efeitos do limite de aplicação da directiva fixado no n.º 1 do artigo 7.º, estas disposições fornecem algumas orientações sobre o modo como as entidades adjudicantes devem proceder ao cálculo do valor das diferentes categorias individuais de serviços que integram o contrato.
48 Quando é contestado o cálculo feito pela entidade adjudicante do valor relativo das categorias de serviços que constituem o contrato público de serviços, o reconhecimento dos problemas ligados à preparação prévia desse cálculo leva a que o ónus de provar o contrário recaia no queixoso e que a entidade adjudicante disponha de uma certa margem de apreciação. O queixoso deve ser obrigado a demonstrar que os valores atribuídos aos serviços são manifestamente incorrectos, com base em informações que tenham ou devessem ter sido analisadas pela entidade adjudicante, isto é, a partir de contratos anteriores, da prática comercial e contabilística, dos níveis anteriores de procura, etc., e tendo em conta a sua margem de apreciação. No caso vertente, cabe ao órgão jurisdicional nacional analisar os factos necessários para esse efeito.
D - A terceira questão, alínea b)
49 Na alínea b) da terceira questão, o Bundesvergabeamt pergunta se os artigos 1.º a 7.º da directiva relativa aos serviços (no caso de ser aplicável o processo limitado de adjudicação de contratos públicos de serviços do Anexo I B) e as disposições dos títulos III a VI da directiva (no caso de ser aplicável o processo geral de adjudicação de contratos públicos de serviços enumerados no Anexo I A) têm efeito directo se a directiva não tiver sido transposta para o direito nacional no prazo fixado. Os títulos IV e V incluem respectivamente os artigos 14.º e 16.º da directiva relativa aos serviços, os quais também se aplicam à adjudicação de contratos de serviços enumerados no Anexo I B.
50 No n.º 12 do acórdão Van Duyn (41), o Tribunal de Justiça consagrou o princípio do eventual efeito directo das directivas não transpostas. O Tribunal de Justiça defendeu de modo constante que «sempre que as disposições de uma directiva se mostrem, do ponto de vista do seu conteúdo, incondicionais e suficientemente precisas, estas disposições podem ser invocadas, na falta de medidas de execução tomadas dentro dos prazos, contra qualquer disposição nacional não conforme à directiva, ou ainda se as mesmas definirem direitos que os particulares possam invocar contra o Estado» (42).
51 No acórdão Francovich e o., o Tribunal de Justiça afirmou que deve «averiguar-se se as disposições da directiva [em causa] que definem os direitos dos trabalhadores são incondicionais e suficientemente precisas. Essa análise deve abranger três aspectos, a saber, a determinação dos beneficiários da garantia que prevêem, o conteúdo dessa garantia e finalmente a identidade do devedor da garantia» (43). Do mesmo modo, no caso em apreço, há que determinar se, eventualmente, alguma das disposições pertinentes da directiva relativa aos serviços é incondicional e suficientemente precisa para conceder direitos aos particulares, quais os beneficiários desses direitos e os organismos públicos obrigados a respeitá-los.
52 Para efeitos dessa análise, observo, em primeiro lugar, que a aplicação da directiva relativa aos recursos ao domínio dos serviços indica acentuadamente que a directiva relativa aos serviços se destinava a prever direitos específicos susceptíveis de protecção judicial a favor dos particulares. Em segundo lugar, acrescento que, apesar de as disposições de uma directiva que definem o seu âmbito de aplicação pessoal e material poderem, enquanto tais, não criar direitos a favor de particulares, são, porém, essenciais para a identificação dos titulares de direitos e de obrigações, e para a determinação do alcance desses direitos e obrigações ao abrigo da directiva, e podem, conjugadas com as disposições materiais geradoras de direitos, ter efeito directo. Em terceiro lugar, as disposições de uma directiva cuja aplicação implica, por parte das autoridades do Estado-Membro, o exercício de um poder discricionário de ordem administrativa, segundo critérios fixados, por oposição ao poder discricionário de ordem material que diz respeito aos meios de transposição para ao direito nacional, podem ter efeito directo em caso de falta de transposição. É o que é confirmado no acórdão Van Duyn a propósito dos critérios com base nos quais os Estados-Membros devem tomar medidas por razões de ordem pública ou de segurança pública, critérios esses enunciados no artigo 3.º, n.º 1, da Directiva 64/221/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1964, para a coordenação de medidas especiais relativas aos estrangeiros em matéria de deslocação e estada justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública (44).
53 Além disso, dada a larga similitude do conteúdo das outras directivas relativas aos contratos públicos (45), convirá recordar a seguinte afirmação do Tribunal de Justiça sobre a Directiva 71/305 constante do acórdão CEI e o. (46):
«A directiva não estabelece... uma regulamentação comunitária uniforme e exaustiva. No âmbito das regras comuns que contém, os Estados-Membros permanecem livres para manter ou promulgar normas substantivas ou processuais em matéria de empreitadas de obras públicas, desde que respeitem todas as disposições pertinentes do direito comunitário...».
54 Nas áreas não exaustivamente reguladas pelas directivas relativas aos contratos públicos encontram-se a determinação da capacidade financeira do adjudicatário, a fixação do volume máximo dos trabalhos (47) e a exigência de recrutar desempregados (48). Pelo contrário, no acórdão de 10 de Fevereiro de 1982, Transporoute (49), o Tribunal de Justiça declarou que os artigos 23.º a 26.º da Directiva 71/305, equivalentes aos artigos 29.º, 30.º, n.os 2 e 3, 31., e 32.º, n.os 2 e 3, da directiva relativa aos serviços, enunciam, de maneira exaustiva, os possíveis meios de prova quanto à honorabilidade e à qualificação profissional de um proponente (por oposição à sua capacidade financeira e económica).
55 O carácter não exaustivo das regras comuns estabelecidas nas directivas relativas aos contratos públicos no que diz respeito a certos aspectos do processo de adjudicação dos contratos públicos não impede que tais regras tenham efeito directo, desde que preencham o critério acima descrito. Mesmo que o carácter não exaustivo das directivas relativas aos contratos públicos signifique que o cumprimento total dessas directivas não garante obrigatoriamente ao prestador de serviços lesado a obtenção de uma reparação, se não tiver também preenchido os requisitos nacionais aplicáveis e compatíveis, essas directivas concedem, no entanto, como salienta a República da Áustria, certas garantias mínimas. No acórdão Beentjes (50), o Tribunal de Justiça declarou não ser necessária nenhuma medida particular de execução para o respeito das exigências enunciadas nos artigos 20.º, 26., e 29., da Directiva 71/305, que são globalmente equivalentes aos artigos 23.º, 32., e 37., da directiva relativa aos serviços, e que tais artigos podem ser invocados por um particular perante os órgãos jurisdicionais nacionais (51).
56 Se olharmos agora para as disposições gerais da directiva relativa aos serviços, considero que os titulares dos direitos e os organismos públicos vinculados por esta directiva são identificados de modo suficientemente claro no artigo 1.º, acontecendo o mesmo nos artigos 2.º a 7.º (52) com os tipos de contratos públicos de serviços a que se aplica a directiva. O artigo 3.º, n.º 1, da directiva relativa aos serviços reveste-se de uma grande importância, na medida em que estabelece um direito incondicional e preciso à adjudicação de contratos públicos de serviços de acordo com procedimentos adaptados às disposições da directiva. Acrescentaria que o mesmo sucede com os artigos 8.º a 10.º da directiva relativa aos serviços, os quais determinam o processo de adjudicação aplicável. Tomadas no seu conjunto, estas disposições consagram, na minha opinião, o direito de efeito directo de os prestadores de serviços participarem no processo de adjudicação de contratos públicos de serviços, em conformidade com as disposições da directiva relativa aos serviços, na medida em que estas disposições pormenorizadas criam elas próprias direitos para os particulares, são incondicionais e suficientemente claras e precisas para serem invocadas na ausência de medidas nacionais de aplicação.
57 Também considero que as disposições pormenorizadas dos títulos III a VI, relativas à escolha dos processos de adjudicação, às regras comuns no domínio técnico e de publicidade e aos critérios de participação, de selecção e de adjudicação são, sem prejuízo das excepções e pequenas diferenças resultantes do respectivo texto, incondicionais, suficientemente precisas e destinadas a criar direitos para os particulares. Estas disposições identificam em pormenor as obrigações que incumbem às entidades adjudicantes a fim de garantir aos prestadores de serviços o acesso aos processos de adjudicação dos contratos públicos de serviços e são, na sua maioria, idênticas às disposições dos artigos 20.º, 26., e 29., da Directiva 71/305, de modo que não é necessária qualquer medida particular de execução para essas disposições serem respeitadas (53). No entanto, uma análise exaustiva das disposições dos títulos III a VI da directiva relativa aos serviços que são ou não susceptíveis de ter um efeito directo não se justifica face aos factos do presente caso no seu estado actual. Na minha opinião, o exame do valor de uma dada disposição deve ser efectuado em relação a uma situação factual concreta. Por conseguinte, convém limitar a resposta à terceira questão, alínea b), aos títulos I e II da directiva relativa aos serviços.
E - Quarta questão
58 A quarta questão colocada pelo Bundesvergabeamt destina-se a determinar se a entidade adjudicante é obrigada a pôr termo à execução de um contrato ou a intervir por qualquer outro meio na execução desse contrato, o qual foi celebrado por prazo indeterminado antes da data de transposição das disposições da directiva relativa aos serviços e de um modo não conforme com esta directiva (54). Visto que a directiva relativa aos serviços não foi transposta no prazo fixado, esta questão é hipotética. No acórdão Faccino Dori (55), o Tribunal de Justiça afirmou que, na falta de medidas de transposição da Directiva 85/577/CEE do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, relativa à protecção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais (56), os consumidores não podem retirar da própria directiva um direito de rescisão contra comerciantes com quem tenham celebrado um contrato. Apesar da natureza pública ou de direito público das entidades adjudicantes, o mesmo princípio, em minha opinião, opõe-se à existência de um direito baseado na legislação comunitária que permita ao prestador de serviços, ao abrigo da directiva relativa aos serviços, exigir a anulação de contrato existente entre uma entidade adjudicante e uma parte privada. O princípio derivado, segundo o qual o Estado não pode invocar, contra os particulares, uma directiva não transposta impede também a entidade adjudicante de justificar a anulação - de outro modo ilícita - desse contrato por referência à directiva relativa aos serviços (57).
59 No entanto, a questão do Bundesvergabeamt suscita a real possibilidade, no caso de a directiva relativa aos serviços, uma vez transposta, ser considerada susceptível de afectar contratos existentes, de o prestador de serviços lesado tentar fazer punir a entidade adjudicante, por falta de respeito ou de transposição, pelo Estado-Membro, das disposições dos títulos III a VI desta directiva, em especial das respeitantes aos serviços enumerados no Anexo I A. A punição, nestas circunstâncias, depende da determinação dos requisitos da directiva relativa aos serviços, uma vez integralmente transposta.
60 No presente caso, esta questão suscita três problemas relacionados entre si que abordarei na seguinte ordem: em primeiro lugar, o problema da aplicação retroactiva da directiva relativa aos serviços a contratos existentes; em segundo lugar, o problema de saber se esta directiva afecta de algum modo as regras nacionais relativas à manutenção desse contrato, e, em terceiro lugar, o problema de saber se as autoridades públicas são obrigadas a fazer uso da eventual faculdade de denúncia consagrada num contrato existente (58).
61 Embora, em regra geral, o princípio da segurança jurídica se oponha a que o alcance temporal de um acto comunitário tenha o seu início em data anterior à sua publicação, pode assim não ser, a título excepcional, quando a finalidade a atingir o exija e a confiança legítima dos interessados seja devidamente respeitada (59). Além disso, o direito comunitário pressupõe que, na falta de disposições claras nesse sentido, a legislação não deva ser interpretada como tendo efeitos retroactivos (60). A directiva relativa aos serviços não contém qualquer afirmação expressa quanto à sua retroactividade. O seu artigo 44.º apenas exige que os Estados-Membros ponham em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento ao disposto na directiva antes de uma certa data após a sua adopção. Além disso, não há nada, nem no texto, nem na economia geral, nem nos objectivos da directiva relativa aos serviços, que leve a pensar que ela deveria ter um efeito retroactivo geral. O seu título, o terceiro considerando do preâmbulo, os artigos 3.º, n.º 1, 8., a 10., e 23.º, o capítulo 3 do título VI, falam, todos eles, de processos ou de critérios para a adjudicação de contratos públicos de serviços, o que implica que os contratos existentes, já adjudicados e celebrados, não devem, em princípio, ser afectados.
62 O Tribunal de Justiça já observou que as directivas relativas aos contratos públicos não criam um conjunto exaustivo de regras comuns relativamente à adjudicação de contratos públicos. Estas directivas estabelecem regras destinadas a garantir a acessibilidade e a não discriminação dos processos dos contratos públicos, mas não afectam as regras nacionais substantivas relativas às modalidades de celebração, à validade, às condições e à duração dos contratos que resultam desses processos (61). Na realidade, o bom funcionamento da directiva relativa aos serviços pressupõe que continuem a aplicar-se as regras nacionais em matéria de celebração de contratos na sequência da respectiva atribuição de acordo com as disposições da directiva. É o que resulta da tónica posta pela directiva relativa aos serviços nos processos que vinculam as entidades adjudicantes relativamente à adjudicação de contratos, em vez de vincular ambas as partes quanto à celebração de contratos. O artigo 2.º, n.º 6, da directiva relativa aos recursos ilustra os efeitos desta distinção, uma vez que preserva o papel das regras nacionais em matéria de contratos no domínio da adjudicação dos contratos públicos. Este artigo dispõe que são regulados pelo direito nacional os efeitos das sanções previstas na directiva, que se aplicam a todas as entidades adjudicantes, nos contratos celebrados após a adjudicação por essas entidades. Parece, aliás, que a perspectiva de esse contrato continuar a produzir efeitos no direito nacional pressupõe a autorização concedida pelo legislador aos Estados-Membros no sentido de limitarem as reparações existentes ao pagamento de indemnizações às pessoas lesadas por uma violação cometida pela entidade adjudicante. Finalmente, cabe ao direito nacional determinar se os plenos efeitos de um contrato devem ser preservados nessas circunstâncias.
63 Assim, em princípio, as regras nacionais relativas à duração dos contratos aplicam-se aos contratos celebrados antes da data da transposição da directiva relativa aos serviços. Se a relação entre as partes contratantes for estável e vinculativa no direito nacional, de modo que as próprias variações de preços e de outros factores são regulados no contexto de um único contrato que continua a produzir os seus efeitos, esta relação não será afectada pela directiva relativa aos serviços. Em contrapartida, se constituir apenas, nos termos do direito nacional, uma relação a longo prazo que prevê um quadro de renegociação periódica das condições, considero que os processos previstos na directiva relativa aos serviços devem ser seguidos logo que tal seja possível. Em todo o caso, a questão de saber em que categoria incluir a relação contratual deve ser resolvida pelos órgãos jurisdicionais nacionais, de acordo com o direito nacional. Assim, quando um contrato-quadro celebrado antes da data da transposição da directiva relativa aos serviços previr uma negociação periódica de certas cláusulas, compete ao direito contratual nacional e aos órgãos jurisdicionais nacionais decidir se a relação entre as partes permanece sujeita, a todo o momento e em qualquer circunstância (mesmo, por exemplo, em caso de fracasso da nova negociação), a um contrato existente vinculativo para ambas as partes. Se, por força do direito nacional dos contratos, se considerar dever a negociação dar lugar a novo contrato ou o seu fracasso implicar a cessação do contrato, o novo contrato público de serviços deve ser adjudicado em conformidade com a directiva relativa aos serviços.
64 Pode sustentar-se que, independentemente da questão da aplicação das regras nacionais, os objectivos da directiva relativa aos serviços exigem certos critérios mínimos, aplicáveis em toda a Comunidade, para saber se o contrato se mantém. Este argumento poderia basear-se no dano eventual que afectaria a prossecução dos objectivos da directiva relativa aos serviços se uma parte considerável dos contratos públicos de serviços e, em especial, os dos serviços enumerados ao Anexo I A, não fosse abrangida pelo seu âmbito de aplicação mediante a celebração de contratos antes da data da aplicação da directiva e se o direito nacional os considerasse vigentes sem interrupção, apesar da renegociação de certas cláusulas-chave, como as relativas ao preço (62), no âmbito do contrato.
65 Apesar de este argumento identificar correctamente os objectivos gerais da acção comunitária no domínio da adjudicação de contratos públicos de serviços, não está, contudo, em minha opinião, de acordo com os termos e a economia desta directiva. A directiva não estipula as condições de validade dos contratos celebrados na sequência da adjudicação, nem, a fortiori, existe algo no seu texto que nos leve a pensar que, para determinar a necessidade dum processo de adjudicação, devam ser afastadas as regras nacionais relativas à validade ou à manutenção de contratos existentes celebrados antes da data da transposição. Além disso, o princípio da segurança jurídica exige que os direitos dos prestadores de serviços decorrentes de um contrato válido sejam tidos em conta para efeitos da interpretação da directiva relativa aos serviços. O artigo 2.º, n.º 6, da directiva relativa aos recursos permite manter, ao abrigo do direito nacional, os efeitos de contratos celebrados ilegalmente, sendo a entidade adjudicante responsável face às pessoas lesadas por essa violação. Se fosse aceite o argumento acima referido, isso implicaria a aplicação das sanções previstas na directiva relativa aos recursos aos prestadores de serviços interessados, em caso de incumprimento do disposto nos títulos III a VI da directiva relativa aos serviços. Isto poderia colocar a entidade adjudicante na situação, pelo menos, incómoda de ser obrigada, pelo direito nacional, a continuar a respeitar as cláusulas - incluindo as relativas à revisão dos preços - daquilo que é considerado constituir um contrato existente válido, ao mesmo tempo que é obrigada, pelo direito comunitário, e sem ter agido ilegalmente ao atribuir e depois ao celebrar um contrato, a indemnizar as pessoas lesadas, porque a entidade adjudicante não iniciou, aquando da revisão dos preços, um novo processo de adjudicação. Este resultado arbitrário não decorre nem do texto nem da economia da directiva relativa aos serviços.
66 Finalmente, parece que pelo menos um dos contratos-quadro controvertidos no caso em apreço pode ser denunciado no final de cada ano civil por qualquer uma das partes, mediante um pré-aviso de três meses. Se se tratar, nos termos do direito nacional, de uma simples faculdade de denúncia do contrato, permanecendo este último em vigor enquanto não se fizer uso dessa faculdade, então, tendo em conta a minha conclusão de que a directiva relativa aos serviços não produz efeitos retroactivos quanto a essas relações contratuais, o direito comunitário não exige que uma faculdade preexistente se veja transformada numa obrigação. Assim, enquanto tal, o direito de denunciar o contrato não implica, na acepção do direito comunitário, a aplicação dos processos de adjudicação previstos na directiva.
IV - Conclusão
67 Tendo em conta o que precede, proponho que o Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões colocadas pelo Bundesvergabeamt:
«1) Não decorre do artigo 41.º da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, que, no caso de esta directiva não ter sido transposta no prazo nela fixado, as instâncias de recurso dos Estados-Membros com competência em matéria de processos de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos possam igualmente pronunciar-se sobre recursos relativos aos processos de adjudicação dos contratos públicos de serviços. No entanto, a fim de ser respeitada a exigência de o direito nacional dever ser interpretado à luz da Directiva 92/50 e a exigência de protecção efectiva dos direitos dos particulares, o órgão jurisdicional nacional deve determinar se as disposições pertinentes do direito interno permitem o reconhecimento, a favor dos particulares, de um direito de recurso em matéria de adjudicação dos contratos públicos de serviços. Em circunstâncias como as do caso vertente, o órgão jurisdicional nacional deve determinar, em especial, se esse direito de recurso é susceptível de ser exercido perante as mesmas instâncias que as previstas para conhecer dos recursos relativos aos contratos de direito público de obras e de fornecimentos.
2) Os serviços contratuais controvertidos incluem serviços dos quais alguns devem ser classificados como figurando no Anexo I B, categoria n.º 25, da Directiva 92/50 (`Serviços de saúde e de carácter social'), e outros como constando do Anexo I A, categoria n.º 2 (`Serviços de transporte terrestre, incluindo os serviços de veículos blindados, e serviços de mensagens, com excepção do transporte de correio'). Por conseguinte, o processo de adjudicação deve ser determinado, nos termos do artigo 10.º da Directiva 92/50, com base nos valores relativos destas duas categorias de serviços no contrato na sua totalidade. Quando se alegar, num caso regulado pelo artigo 10.º da Directiva 92/50, que o contrato deveria ter sido celebrado em conformidade com o disposto nos títulos III a VI desta directiva, deve ser demonstrado, de forma que o órgão jurisdicional nacional considere bastante, que, com base nas informações que foram ou deveriam ter sido examinadas pela entidade adjudicante e tendo em conta a margem de apreciação desta última, o valor do serviço enumerado no Anexo I A da directiva, que constitui uma parte dos serviços do contrato controvertido, deveria ter sido considerado pela entidade adjudicante como sendo superior ao valor do serviço abrangido pelo Anexo I B.
3) Sob reserva de ser examinada, num adequado caso concreto, a questão de saber se as disposições pertinentes dos títulos III a VI da Directiva 92/50 criam direitos para os particulares, direitos incondicionais e suficientemente precisos para poderem ser invocados na falta de medidas nacionais de execução, o direito de os prestadores de serviços ao abrigo dos artigos 1.º a 10.º da Directiva 92/50, considerados em conjunto, participarem na adjudicação de contratos públicos de serviços de acordo com o disposto nesta directiva é susceptível de ter efeito directo.
4) A Directiva 92/50 não se aplica retroactivamente aos contratos públicos de serviços existentes celebrados antes da data da transposição da directiva. A questão de saber se a renegociação das cláusulas acordadas ao abrigo de um contrato público de serviços existente implica uma ruptura na continuidade desse contrato, dando lugar à aplicação das disposições pertinentes da Directiva 92/50 para a adjudicação do contrato posterior, deve ser resolvida pelo direito nacional. O direito comunitário não exige que a entidade adjudicante faça uso, depois da data de transposição da Directiva 92/50, da faculdade de denúncia prevista num contrato público de serviços preexistente.»
(1) - JO L 395, p. 33.
(2) - Esta versão foi consagrada pelo artigo 41.º da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, a seguir referidas. A versão inicial referia-se apenas aos processos de adjudicação de contratos públicos abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE do Conselho, a seguir referidas.
(3) - JO L 209, p. 1.
(4) - JO L 13, p. 1; EE 17 F1 p. 29.
(5) - JO L 185, p. 5; EE 17 F1 p. 9.
(6) - Os números de referência CCP 7512 e 87304 dizem respeito aos serviços de veículos blindados e aos serviços de correio.
(7) - Resulta das notas explicativas da CCP publicadas pelo Serviço Estatístico das Nações Unidas que a abreviatura «n.e.» significa «não especificado».
(8) - JO L 342, p. 1.
(9) - Artigo 1.º, n.º 1, do regulamento CPA.
(10) - Por exemplo, as classes da CPA 85.12 «Serviços de prática clínica em ambulatório» e 85.13 «Serviços de medicina dentária e odontologia» parecem corresponder à referência única CCP 9312 «Cuidados médicos e dentários», a qual é seguidamente subdividida em «Consultas e tratamento por médicos de clínica geral» (93121), «Consultas e tratamento por médicos especialistas» (93122) e «Serviços de medicina dentária e odontologia» (93123).
(11) - JO S 169, p. 2.
(12) - JO L 222, p. 10. Tanto a recomendação CPV como o próprio CPV foram publicados em 3 de Setembro de 1996.
(13) - A directiva relativa aos serviços, a Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de fornecimento (JO L 199, p. 1); a Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54), e a Directiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 199, p. 84).
(14) - Data da entrada em vigor do acordo EEE, isto é, um ano após a data inicialmente prevista no artigo 129.º, n.º 3, deste acordo.
(15) - Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich n.º 462/1993.
(16) - JO C 241, p. 21.
(17) - A República da Áustria era já obrigada a transpor a directiva relativa aos serviços em 1 de Julho de 1994, por força dos artigos 1.º e 3.º, e do anexo 14, B, ponto 5B, da Decisão do Comité Misto do EEE n.º 7/94, de 21 de Março de 1994, que altera o protocolo 47 e alguns anexos do acordo EEE (JO L 160, p. 1). Não foi referido que o presente processo diga respeito ao período que medeia entre 1 de Julho de 1994 e 1 de Janeiro de 1995.
(18) - Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich n.º 776/1996.
(19) - Acórdão de 15 de Janeiro de 1998 (C-44/96, Colect., p. I-73, conclusões de 16 de Setembro de 1997, n.os 34 a 45).
(20) - Acórdão já referido.
(21) - Acórdão de 17 de Setembro de 1997 (C-54/96, Colect., p. I-4961).
(22) - N.º 46 do acórdão. O artigo 41.º, tal como resulta da nota 2, estende ao domínio dos serviços a obrigação de os Estados-Membros estabelecerem processos de recurso.
(23) - N.º 40 do acórdão. O Tribunal de Justiça citou o acórdão de 18 de Janeiro de 1996, SEIM (C-446/93, Colect., p. I-73, n.º 23). V. igualmente os acórdãos de 19 de Dezembro de 1968, Salgoil (13/68, Colect. 1965-1968, p. 903), e de 9 de Julho de 1985, Bozzetti (179/84, Recueil, p. 2301, n.º 17).
(24) - N.º 41 do acórdão.
(25) - Acórdão de 19 de Novembro de 1991, Francovich e o. (C-6/90 e C-9/90, Colect., p. I-5357, n.os 12 e 23 a 27).
(26) - Acórdão de 19 de Junho de 1990 (C-213/89, Colect., p. I-2433).
(27) - V. n.º 21 do acórdão.
(28) - Parece que o artigo 7.º, n.º 2, da BVergG exclui expressamente a competência do Bundesvergabeamt relativamente aos litígios nos sectores da água, energia, transportes e telecomunicações, regulados pelas disposições relativas aos recursos da Directiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 76, p. 14), ao passo que é totalmente omisso quanto aos diferendos surgidos no âmbito da directiva relativa aos serviços. V. igualmente as minhas conclusões apresentadas nesta mesma data no processo EvoBus Austria (C-111/97).
(29) - N.º 48.
(30) - N.º 43 do acórdão, o sublinhado é meu. O Tribunal de Justiça citou os acórdãos de 13 de Novembro de 1990, Marleasing (C-106/89, Colect., p. I-4135, n.º 8); de 16 de Dezembro de 1993, Wagner Miret (C-334/92, Colect., p. I-6911, n.º 20), e de 14 de Julho de 1994, Faccini Dori (C-91/92, Colect., p. I-3325, n.º 26).
(31) - N.º 46 do acórdão, o sublinhado é meu.
(32) - Decisão B 3067/95-9.
(33) - N.º 44 do acórdão. A referência feita pelo Tribunal de Justiça ao acórdão de 2 de Maio de 1996, Comissão/Alemanha (C-253/95, Colect., p. I-2423, n.º 13), indica que esta última tinha em mente o princípio do efeito directo, mais do que o da reparação de danos, invocado no número imediatamente a seguir do acórdão Dorsch Consult.
(34) - V. n.º 48 das conclusões do advogado-geral G. Tesauro no processo Dorsch Consult.
(35) - Afigura-se-me que as reparações previstas no n.º 1 do artigo 2.º da directiva relativa aos recursos - medidas provisórias, anulação de contratos ilegais, indemnizações - devem, no plano do direito comunitário, poder ser concedidas pelos tribunais comuns competentes, se as disposições materiais da directiva relativa aos serviços tiverem efeito directo; v. Fernández Martín, J. M.: The Ec Public Procurement Rules: A Critical Analysis (Clarendon, Oxford, 1996), pp. 200 a 202 e 227.
(36) - N.º 45 do acórdão. O Tribunal de Justiça cita o acórdão de 8 de Outubro de 1996, Dillenkofer e o. (C-178/94, C-179/94, C-188/94, C- 189/94 e C-190/94, Colect., p. I-4845).
(37) - Já referida supra.
(38) - V. o acórdão de 13 de Dezembro de 1989, Grimaldi (C-322/88, Colect., p. 4407, n.º 18).
(39) - Além disso, parece provável que o CPV tenha sido adoptado após recusa da celebração de um contrato com o demandante, o que foi por este contestado. Este último apresentou um pedido ao Bundesvergabeamt em 22 de Agosto de 1996, enquanto a recomendação CPV só foi adoptada em 30 de Julho de 1996. O próprio CPV não se encontra datado, mas o facto de a recomendação CPV lhe fazer referência pressupõe uma adopção simultânea. Acresce que o CPV e a recomendação CPV foram publicados na mesma data, em 3 de Setembro de 1996. O facto de esta publicação ser posterior ao início do processo de recurso perante o Bundesvergabeamt enfraquece ainda mais a tese da sua aplicação ao presente caso.
(40) - A única excepção possível é a dos «Serviços de cuidados de saúde com alojamento, realizados fora dos estabelecimentos de saúde com internamento» (93193), descritos como «serviços conjugados de alojamento e de cuidados de saúde». Considerou-se provavelmente necessário fazer referência expressa à combinação do alojamento com os cuidados de saúde para evitar a exclusão do primeiro tipo de serviços.
(41) - Acórdão de 4 de Dezembro de 1974 (41/74, Colect., p. 569).
(42) - Acórdão de 19 de Janeiro de 1982, Becker (8/81, Recueil, p. 53, n.º 25); v. igualmente, o acórdão Francovich e o., já referido, n.º 11.
(43) - Ibidem, n.º 12.
(44) - JO 1964, 56, p. 850; EE 05 F1 p. 36.
(45) - O vigésimo segundo considerando do preâmbulo da directiva relativa aos serviços declara que «as regras relativas à adjudicação de contratos públicos de serviços devem ser tão próximas quanto possível das aplicáveis aos contratos públicos de fornecimentos e aos contratos de empreitada de obras públicas»; o vigésimo terceiro considerando afirma que «as regras de aquisição previstas nas Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE podem ser pertinentes com as adaptações necessárias...».
(46) - Acórdão de 9 de Julho de 1987 (27/86, 28/86 e 29/86, Colect., p. 3347, n.º 15); v., igualmente, o acórdão de 20 de Setembro de 1988, Beentjes (31/87, Colect., p. 4635, n.º 20).
(47) - Ibidem, n.os 10 e 18 do acórdão.
(48) - V. acórdão Beentjes, já referido, n.os 30 e 31.
(49) - 76/81, Recueil, p. 417, n.º 15.
(50) - Já referido, n.os 42 a 44 do acórdão.
(51) - Quanto ao efeito directo do artigo 29.º, n.º 5, da Directiva 71/305, que corresponde aproximadamente ao segundo período, primeiro travessão, do artigo 37.º da directiva relativa aos serviços, v., igualmente, o acórdão de 22 de Junho de 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Colect., p. 1839, n.º 32).
(52) - O artigo 7.º, n.os 2 e 8, da directiva relativa aos serviços não é pertinente para a questão do efeito directo da directiva, uma vez que não diz respeito nem a direitos dos particulares nem a obrigações dos Estados-Membros.
(53) - V. o efeito directo constado no acórdão Beentjes, já referido, evocado no número anterior.
(54) - Com base no acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Dezembro de 1997, Inter-Environnement Wallonie (C-129/96, Colect., p. I-7411), pode defender-se que os Estados-Membros tinham a obrigação de não pôr obstáculos à execução futura da directiva relativa aos serviços durante o período entre a sua adopção e a data da transposição. Este argumento está, no entanto, destituído de pertinência no caso vertente, uma vez que os contratos-tipo controvertidos foram celebrados ainda antes da adopção da directiva relativa aos serviços. É pois mais útil, para efeitos da presente discussão, fazer referência à data de transposição da directiva relativa aos serviços, data em que as suas disposições deveriam produzir pleno efeito.
(55) - Já referido, n.º 25 do acórdão.
(56) - JO L 372, p. 31; EE 15 F6 p. 131.
(57) - V. acórdão de 8 de Outubro de 1987, Kolpinghuis Nijmegen (80/86, Colect., p. 3969, n.º 9). No n.º 8 das conclusões relativas ao acórdão Marleasing, já referido, o advogado-geral Van Gerven citou o acórdão Kolpinghuis Nijmegen e acrescentou que a segurança jurídica impede que uma directiva não transposta permita a instauração duma sanção de direito civil, como a nulidade.
(58) - Essa obrigação, na medida em que assenta nas próprias cláusulas do contrato, teria por efeito, se existisse, vincular a entidade adjudicante mesmo na falta de transposição da directiva relativa aos serviços.
(59) - Acórdãos de 25 de Janeiro de 1979, Racke (98/78, Recueil, p. 69, n.º 20), e de 11 de Julho de 1991, Crispoltoni (C-368/89, Colect., p. I-3695, n.º 17).
(60) - Acórdãos de 15 de Julho de 1964, Van der Veen (100/63, Colect. 1962-64, p. 531); de 31 de Março de 1977, Societé pour l'exportation des sucres/Comissão (88/76, Recueil, p. 709, Colect. p. 249); v. igualmente o acórdão Crispoltoni, já referido, n.º 20.
(61) - Acresce que o artigo 7.º, n.º 5, segundo travessão, admite claramente a possibilidade de contratos públicos de serviços de duração indeterminada celebrados em conformidade com o disposto na directiva.
(62) - V. os critérios de adjudicação dos contratos do artigo 36.º, n.º 1, alíneas a) e b), da directiva relativa aos serviços.