62006CJ0238
EUROOPA KOHTU OTSUS (kaheksas koda)
25. oktoober 2007 (
*1
)
„Apellatsioonkaebus — Ühenduse kaubamärk — Ruumiline kaubamärk — Plastikpudeli kuju — Registreerimisest keeldumine — Absoluutne keeldumispõhjus — Eristusvõime puudumine — Varasem siseriiklik kaubamärk — Pariisi konventsioon — TRIPS-leping — Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkt b”
Kohtuasjas C-238/06 P,
mille esemeks on Euroopa Kohtu põhikirja artikli 56 alusel 25. mail 2006 esitatud apellatsioonkaebus,
Develey Holding GmbH & Co. Beteiligungs KG, asukoht Unterhaching (Saksamaa), esindajad Rechtsanwalt R. Kunz-Hallstein ja Rechtsanwalt H. Kunz-Hallstein,
apellatsioonkaebuse esitaja,
teine menetlusosaline:
Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindaja: G. Schneider,
kostja Esimese Astme Kohtus
EUROOPA KOHUS (kaheksas koda),
koosseisus: koja esimees G. Arestis, kohtunikud R. Silva de Lapuerta ja E. Juhász (ettekandja),
kohtujurist: D. Ruiz-Jarabo Colomer,
kohtusekretär: ametnik B. Fülöp,
arvestades kirjalikus menetluses ja 24. mai 2007. aasta kohtuistungil esitatut,
arvestades pärast kohtujuristi ärakuulamist tehtud otsust lahendada kohtuasi ilma kohtujuristi ettepanekuta,
on teinud järgmise
otsuse
1
Oma apellatsioonkaebuses palub Develey Holding GmbH & Co. Beteiligungs KG (edaspidi „Develey”) tühistada Euroopa Ühenduste Esimese Astme Kohtu 15. märtsi 2006. aasta otsuse kohtuasjas T-129/04: Develey vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (plastikpudeli kuju) (EKL 2006, lk II-811, edaspidi „edasikaevatud kohtuotsus”), millega Esimese Astme Kohus jättis rahuldamata tema nõude tühistada Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) teise apellatsioonikoja 20. jaanuari 2004. aasta otsuse, millega keelduti ruumilise kaubamärgi registreerimisest (edaspidi „vaidlusalune otsus”).
Õiguslik raamistik
Rahvusvaheline õigus
Pariisi konventsioon
2
Rahvusvahelisel tasandil reguleerib kaubamärgiõigust 20. märtsil 1883 Pariisis vastu võetud, viimati 14. juulil 1967 Stockholmis läbi vaadatud tööstusomandi kaitse Pariisi konventsioon (Recueil des traités des Nations unies, 828. kd, nr 11851, lk 305; edaspidi „Pariisi konventsioon”). Kõik Euroopa Ühenduse liikmesriigid on selle konventsiooni osapooled.
3
Pariisi konventsiooni artikli 2 lõige 1 sätestab:
„Iga liidu liikmesriigi kodanikud kasutavad liidu teistes riikides tööstusomandi kaitse suhtes eesõigusi, mida antakse seadustega oma riigi kodanikele käesoleval ajal või tulevikus ja seda kõigil juhtudel, olenemata õigustest, mis on spetsiaalselt ette nähtud käesoleva konventsiooniga. Nende õigusi kaitstakse samuti nagu antud riigi kodanike õigusi ja nad kasutavad neidsamu seaduslikke kaitsevahendeid igasuguse nende õiguste rikkumise puhul tingimusel, et nad peavad kinni samadest tingimustest ja formaalsustest, mis on ette kirjutatud oma riigi kodanikele.” [Siin ja edaspidi on Pariisi konventsiooni tsiteeritud mitteametlikus tõlkes.]
4
Pariisi konventsiooni artikli 6d punktid A ja B näevad ette:
„A.
1.   Teistes liidu liikmesriikides lubatakse iga kaubamärgi kohta, mis on päritoluriigis nõuetekohaselt registreeritud, esitada taotlust ja seda kaitstakse niisugusena, nagu ta on tingimustel, mis on esitatud käesolevas artiklis. Need riigid võivad kuni registreerimise lõpliku vormistamiseni nõuda päritoluriigis registreerimist tõendava tunnistuse esitamist, mille on välja andnud pädev amet. Nõuet sellise tunnistuse legaliseerimiseks ei ole.
2.   Päritoluriigiks loetakse liidu liikmesriiki, kus taotlejal on tegelik ja tegutsev tööstus- või kaubandusettevõte; kui tal ei ole aga niisugust ettevõtet liidu piirides, siis liidu liikmesriiki, kus on tema elukoht; kui tal ei ole aga elukohta liidu piirides, siis tema kodakondsuse riiki juhul, kui ta on liidu liikmesriigi kodanik.
B.
Kaubamärkide registreerimise, millele laieneb käesoleva artikli kehtivus, võib tagasi lükata või kehtetuks tunnistada ainult järgmistel juhtudel:
i)
kui märkide iseloom on niisugune, et nad võivad esile kutsuda kolmandate isikute omandatud õiguste rikkumist riigis, kus kaitset taotletakse;
ii)
kui märkidel puudub täielikult eristusvõime või nad koosnevad ainult märkidest või tähistest, mida võib kasutada kaubanduses toodete liigi, kvaliteedi, koguse, otstarbe, hinna, päritolukoha või valmistusaja märkimiseks või mis on saanud üldkasutatavaks igapäevases keeles või ausates ja püsivates kaubandustavades riigis, kus kaitset taotletakse;
iii)
kui märgid on vastuolus moraali või avaliku korraga ja eriti siis, kui neil on avalikkust eksitav iseloom. On olemas kokkulepe selle kohta, et märki ei või käsitleda avaliku korraga vastuolus olevana ainult sel põhjusel, et see ei vasta mingile märke käsitlevale seadussättele, välja arvatud juhul, kui see säte ise puudutab avalikku korda.
Artikli 10a rakendamine jääb siiski jõusse.”
Maailma Kaubandusorganisatsiooni asutamislepingust tulenev õigus
5
Intellektuaalomandi õiguste kaubandusaspektide lepingu (edaspidi TRIPS-leping), mis sisaldub Maailma Kaubandusorganisatsiooni asutamislepingu lisas 1 C ja mis kirjutati alla Marrakechis 15. aprillil 1994 ning kiideti heaks nõukogu 22. detsembri 1994. aasta otsusega 94/800/EÜ, mis käsitleb Euroopa Ühenduse nimel sõlmitavaid tema pädevusse kuuluvaid küsimusi puudutavaid kokkuleppeid, mis saavutati mitmepoolsete kaubandusläbirääkimiste Uruguay voorus (1986–1994) (EÜT L 336, lk 1; ELT eriväljaanne 11/21, lk 80), artikli 2 lõige 1 sätestab:
„1.   Käesoleva lepingu II, III ja IV jaosse puutuvas peavad liikmed kinni Pariisi konventsiooni (1967) artiklitest 1–12 ja 19.”
Ühenduse õigus
6
Otsuse 94/800 preambuli viimane punkt on sõnastatud järgmiselt:
„Maailma Kaubandusorganisatsiooni asutamislepingule ja selle lisadele ei saa nende laadi tõttu otseselt ühenduse või liikmesriikide kohtutes tugineda.”
7
Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989 L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92) 12. põhjendus on sõnastatud järgmiselt:
„tööstusomandi kaitse Pariisi konventsioon on siduv kõigi ühenduse liikmesriikide jaoks; on oluline, et käesoleva direktiivi sätted oleksid Pariisi konventsiooni sätetega täielikus kooskõlas; käesoleva direktiivi sätted ei piira liikmesriikide kohustusi, mis tulenevad nimetatud konventsioonist; vajaduse korral kohaldatakse asutamislepingu artikli 234 teist lõiku”.
8
Selle direktiivi artikli 3 lõike 1 punkt b sätestab:
„Järgmisi ei registreerita kaubamärgina ja kui nad on registreeritud, võib need kehtetuks tunnistada:
b)
kaubamärke, [millel puudub eristusvõime]”. [täpsustatud tõlge]
9
Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) viies põhjendus on sõnastatud järgmiselt:
„kaubamärke käsitlevad ühenduse õigusnormid ei asenda siiski kaubamärke käsitlevaid liikmesriikide õigusnorme; nõue, mille kohaselt ettevõtjad peaksid oma kaubamärgid registreerima ühenduse kaubamärkidena, ei tundu olevat põhjendatud; siseriiklikud kaubamärgid on edaspidigi vajalikud nende ettevõtjate jaoks, kes ei soovi oma kaubamärki kaitsta ühenduse tasandil”.
10
Määruse nr 40/94 artikli 7, mis käsitleb absoluutseid keeldumispõhjuseid, lõige 1 sätestab:
„1.   Ei registreerita:
[…]
b)
kaubamärke, millel puudub eristusvõime;
[…]
h)
kaubamärke, mille kasutamiseks puudub pädeva asutuse luba ja mille registreerimisest tuleb keelduda Pariisi konventsiooni artikli 6[b] kohaselt;
i)
kaubamärke, mis sisaldavad Pariisi konventsiooni artiklis 6[b] nimetamata tundemärke, embleeme või vapimärke, mis pakuvad avalikkusele erilist huvi, kui asjaomased asutused ei ole andnud oma nõusolekut nende registreerimiseks.” [täpsustatud tõlge]
11
Selle määruse artikkel 34 pealkirjaga „Siseriikliku kaubamärgi vanemuse nõue” näeb ette:
„1.   Liikmesriigis registreeritud varasema kaubamärgi, sealhulgas Beneluxi maades registreeritud kaubamärgi või liikmesriigis kehtivate rahvusvaheliste lepete alusel registreeritud kaubamärgi omanik, kes taotleb identse kaubamärgi registreerimist ühenduse kaubamärgina kaupade või teenuste jaoks, mis on identsed nendega või sisalduvad neis, mille jaoks on registreeritud varasem kaubamärk, võib nõuda ühenduse kaubamärgile varasema kaubamärgi vanemust liikmesriigis, kus või mille jaoks see on registreeritud.
2.   Käesoleva määruse alusel on vanemuse ainus toime, kui ühenduse kaubamärgi omanik loobub varasemast kaubamärgist või laseb sellel aeguda, siis on tal edasi samad õigused, nagu tal oleksid olnud siis, kui varasem kaubamärk oleks endiselt registreeritud.
3.   Ühenduse kaubamärgile nõutud vanemus aegub, kui varasem kaubamärk, mille vanemust nõutakse, kuulutatakse tühistatuks või kehtetuks või kui sellest loobutakse enne ühenduse kaubamärgi registreerimist.”
12
Määruse nr 40/94 artikkel 35 „Vanemuse nõudmine pärast ühenduse kaubamärgi registreerimist” sätestab:
„1.   Ühenduse kaubamärgi omanik, kes on ka liikmesriigis identsete kaupade või teenuste jaoks registreeritud varasema identse kaubamärgi, sealhulgas Beneluxi maades registreeritud kaubamärgi või liikmesriigis kehtivate rahvusvaheliste kokkulepete alusel registreeritud kaubamärgi omanik, võib nõuda varasema kaubamärgi vanemust selle liikmesriigi puhul, kus või mille jaoks kaubamärk on registreeritud.
2.   Kohaldatakse artikli 34 lõikeid 2 ja 3.”
13
Vastavalt määruse nr 40/94 artiklile 73 märgitakse ühtlustamisameti otsustes põhjused, millel need rajanevad, ning otsuste aluseks võivad olla üksnes põhjused või tõendid, mille kohta huvitatud isikutel on olnud võimalik esitada oma seisukoht.
14
Määruse nr 40/94 artikkel 74 pealkirjaga „Faktide kontrollimine ameti omal algatusel” on sõnastatud järgmiselt:
„1.   Asju menetledes kontrollib amet fakte omal algatusel; registreerimisest keeldumise suhteliste põhjustega seotud menetlustes piirdub amet siiski kontrollimisel osaliste esitatud faktide, tõendite ja väidetega ning esitatud nõudmistega.
2.   Amet võib mitte arvesse võtta fakte ja tõendeid, mille asjaomased pooled on esitanud hilinenult.”
15
Määruse nr 40/94 artikkel 108 näeb ette:
„1.   Ühenduse kaubamärgi taotleja või omanik võib teha avalduse muuta oma ühenduse kaubamärgi taotlus või ühenduse kaubamärk siseriikliku kaubamärgi taotluseks:
a)
sel määral, kui ühenduse kaubamärgi taotlus lükatakse tagasi, võetakse tagasi või loetakse tagasivõetuks,
b)
sel määral, kui ühenduse kaubamärk kaotab kehtivuse.
2.   Muutmist ei toimu:
a)
kui ühenduse kaubamärgi omaniku õigused on tühistatud märgi kasutamata jätmise tõttu ning kui liikmesriigis, kus muutmist taotletakse, ei ole ühenduse kaubamärki kasutatud sel viisil, mida kõnealuse liikmesriigi õiguse kohaselt peetakse tegelikuks kasutamiseks;
b)
kaitsmist silmas pidades liikmesriigis, kus ameti või siseriikliku kohtu otsuse kohaselt kehtivad ühenduse kaubamärgi taotluse või ühenduse kaubamärgi suhtes registreerimisest keeldumise põhjused või tühistamise või kehtetuks tunnistamise põhjused.
3.   Ühenduse kaubamärgi taotluse või ühenduse kaubamärgi muutmisest tuleneva siseriikliku kaubamärgi taotluse puhul kehtib asjaomases liikmesriigis kõnealuse taotluse või kaubamärgi esitamiskuupäev või prioriteedikuupäev ja vajaduse korral artikli 34 või 35 alusel nõutud kõnealuse riigi kaubamärgi vanemus.
4.   Kui ühenduse kaubamärgi taotlus loetakse tagasivõetuks, saadab amet taotlejale teatise, milles määrab muutmisavalduse esitamiseks kolmekuulise tähtaja alates teatise kuupäevast.
5.   Kui ühenduse kaubamärgi taotlus võetakse tagasi või ühenduse kaubamärk kaotab kehtivuse registreeritud loobumise või registreerimise pikendamata jätmise tõttu, esitatakse muutmisavaldus kolme kuu jooksul pärast kuupäeva, mil ühenduse kaubamärgi taotlus tagasi võeti või mil ühenduse kaubamärk aegus.
6.   Kui ühenduse kaubamärgi taotlus lükatakse tagasi ameti otsusega või kui ühenduse kaubamärk kaotab kehtivuse ameti või ühenduse kaubamärgi kohtu otsuse tagajärjel, esitatakse muutmisavaldus kolme kuu jooksul pärast kuupäeva, mil kõnealune otsus jõustus.
7.   Artiklis 32 osutatud mõju aegub, kui avaldust ei esitata tähtaja jooksul.”
Vaidluse taust
16
Develey esitas 14. veebruaril 2002 määruse nr 40/94 alusel ühtlustamisametile ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse, esitades Saksamaal 16. augustil 2001 esitatud esmasest registreerimistaotlusest tuleneva prioriteedinõude.
17
Taotlus käsitles alljärgneva, pudeli kujus seisneva ruumilise tähise (edaspidi „taotletav kaubamärk”) registreerimist:
18
Kaubad, mille jaoks taotleti registreerimist, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassidesse 29, 30 ja 32 ning vastavad neis klassides järgmisele kirjeldusele:
—
klass 29: „Piprad, tomatipüree, piim ja piimatooted, jogurt, köögikoor, toiduõlid ja toidurasvad”;
—
klass 30: „Vürtsid; sinep, sinepitooted; majonees, majoneesitooted; äädikas, äädikatooted; äädikat sisaldavad joogid; remulaad; relish; toiduaroomid ja -essentsid; toiduvalmistamisel kasutatav sidrunihape, õunahape ja veinihape; valmistatud mädarõigas; ketšup ja ketšupitooted; puuviljapüreed; salatikastmed”;
—
klass 32: „Puuviljajoogid ja puuviljamahlad; siirupid ja teised joogivalmistusained”.
19
Kontrollija jättis 1. aprilli 2003. aasta otsusega registreerimistaotluse rahuldamata määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b alusel. Kontrollija leidis esiteks, et ühtlustamisameti jaoks ei ole siduvad varasemad siseriiklikud registreeringud, ning teiseks, et taotletava kaubamärgi kujul puudub mis tahes väljapaistev ja kergesti äratuntav element, mis eristaks seda turul olemasolevatest tavalistest kujudest ning võimaldaks sel täita kaubandusliku päritolu tähistamise ülesannet.
20
Ühtlustamisameti teine apellatsioonikoda jättis vaidlustatud otsusega rahuldamata Develey kaebuse, mis rajanes eelkõige asjaomase pudeli ebatavalisel ja omapärasel väliskujul. Apellatsioonikoda nõustus kontrollija argumentidega. Seoses pakendi kujus seisneva kaubamärgiga lisas apellatsioonikoda, et tuleb arvestada asjaoluga, et asjaomase avalikkuse taju ei pruugi olla sama kui sellise sõnamärgi, kujutismärgi või ruumilise kaubamärgi puhul, mis ei sõltu sellega tähistatud kauba omadustest. Asjaomane lõpptarbija pöörab tavaliselt rohkem tähelepanu pudeli etiketile kui palja ja värvitu mahuti kujule.
21
Apellatsioonikoda märkis, et taotletaval kaubamärgil puudub mis tahes täiendav tunnus, mis võimaldaks seda selgelt eristada olemasolevatest kujudest ning mis jääks tarbijale päritolutähisena meelde. Ta leidis, et omapärane kontseptsioon, millele hageja viitab, ilmneb alles pärast üksikasjalikku analüütilist uurimist, mida ükski keskmine tarbija ette ei võta.
22
Apellatsioonikoda märkis, et Develey ei saa taotletava kaubamärgi registreerimisel tugineda taotletava kaubamärgi registreeringule Saksa kaubamärgiregistris, kuna selline siseriiklik registreering ei ole siiski otsustav, kuigi sellega võib arvestada. Lisaks ei olnud apellatsioonikoja sõnul Develey esitatud registreerimisdokumentides täpsustatud põhjuseid, millele tuginedes nõustuti asjaomase tähise registreerimisega.
Menetlus Esimese Astme Kohtus ja edasikaevatud kohtuotsus
23
Develey esitas 1. aprillil 2004 Esimese Astme Kohtusse hagi, millega palus tühistada vaidlusaluse otsuse. Hagi toetuseks esitas Develey neli väidet. Esimese Astme Kohus lükkas need väited tagasi ja jättis seega hagi rahuldamata.
24
Esimese väite kohaselt kohaldas ühtlustamisamet vääralt tõendamiskoormist, mistõttu rikuti määruse nr 40/94 artikli 74 lõiget 1 ning samuti Pariisi konventsiooni artiklit 6d. Develey väitis, et kui ühtlustamisamet märkis, et kõnealust kuju tajutakse kui tavalist pudeli kuju ja mitte kui päritolutähist, peab eristusvõime puudumist tõendama ühtlustamisamet.
25
Esimese Astme Kohus märkis sellega kohta, et Pariisi konventsioon on asjakohatu, kuna selle konventsiooni artiklis 6d, mis käsitleb teises Pariisi konventsioonile allakirjutanud riigis registreeritud kaubamärgi kaitset ja registreerimist, ei ole sätestatud tõendamiskoormise jagamise tingimusi ühenduse kaubamärkide registreerimismenetluste puhul. Järgmiseks tuletas Esimese Astme Kohus meelde, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõikes 1 ettenähtud absoluutsete keeldumispõhjuste uurimise käigus tuleb ühtlustamisametil vastavalt sama määruse artikli 74 lõikele 1 omal algatusel uurida asjaomaseid fakte, mis võivad viia absoluutse keeldumispõhjuse kohaldamiseni.
26
Esimese Astme Kohus tõdes, et kui apellatsioonikoda leiab, et taotletaval kaubamärgil puudub selle olemusest tulenev eristusvõime, siis ta võib oma analüüsis tugineda laiatarbekaupade turustamisel üldiselt omandatud praktilisest kogemusest tulenevatele faktidele, mida tõenäoliselt teavad kõik ja eelkõige nende kaupade tarbijad. Esimese Astme Kohus rõhutas, et kuna hageja väidab vaatamata apellatsioonikoja analüüsile, et taotletaval kaubamärgil on eristusvõime, siis tuleb hagejal esitada konkreetset ja täiendavat informatsiooni tõendamaks, et taotletaval kaubamärgil on selle olemusest tulenev eristusvõime või kasutamise käigus omandatud eristusvõime.
27
Teine väide oli esitatud Pariisi konventsiooni artikli 6d punkti A lõike 1 rikkumise kohta, kuna Develey väitel jättis ühtlustamisamet kaitsmata varasema siseriikliku registreeringu. Develey väitel leidis ühtlustamisamet sisuliselt, tehes otsuse taotletava kaubamärgi eristusvõime puudumise kohta ühenduse territooriumil, et sama tähist kaitsev Saksa varasem kaubamärk, mille oli registreerinud Deutsches Patent- und Markenamt (Saksamaa patendi- ja kaubamärgiamet), on kehtetu ning järelikult puudub sel Saksamaa territooriumil kaitse.
28
Esimese Astme Kohus märkis, et isegi kui eeldada, et ühtlustamisamet peab kohaldama Pariisi konventsiooni artiklit 6d, ei asenda kaubamärke käsitlevad ühenduse õigusnormid määruse nr 40/94 viiendast põhjendusest tulenevalt siiski kaubamärke käsitlevaid liikmesriikide õigusnorme. Seega ei mõjuta vaidlusalune otsus varasema siseriikliku registreeringu kehtivust ega kaitset Saksamaa territooriumil. Esimese Astme Kohus lisas, et igal juhul näeb selle konventsiooni artikli 6d punkti B punkt ii ette võimaluse keelduda registreerimisest juhul, kui taotletaval kaubamärgil puudub eristusvõime.
29
Kolmanda väite kohaselt rikuti määruse nr 40/94 artiklit 73, Pariisi konventsiooni artiklit 6d ja TRIPS-lepingu artikli 2 lõiget 1, kuna ühtlustamisamet ei uurinud piisavalt varasemat siseriiklikku registreeringut. Develey väitis, et ühtlustamisamet peab arvestama varasemate siseriiklike registreeringutega ning väitis teise võimalusena, et tulenevalt ühtsest õiguslikust alusest, mille moodustavad direktiiv 89/104 ja määrus nr 40/94, peavad ühtlustamisamet ja asjaomane siseriiklik asutus kohaldama samu kriteeriume, mis on ette nähtud neis kahes tekstis. Järelikult tuleb ühtlustamisametil selgitada, miks ta kohaldab neid kriteeriume siseriiklikust asutusest erinevalt.
30
Kõigepealt jättis Esimese Astme Kohus kõrvale viite Pariisi konventsioonile ja TRIPS-lepingule, kuna neis lepingutes ei ole ette nähtud otsuste põhjendamise kohustust ning need on kõnealuse väitega seoses asjakohatud. Järgmiseks täpsustas Esimese Astme Kohus, et määruse nr 40/94 artiklite 34 ja 35 eesmärk ja toime ei ole tagada siseriikliku kaubamärgi omanikule tema kaubamärgi registreerimine ühenduse kaubamärgina ja et ühenduse kaubamärgi kord on iseseisev süsteem, mis koosneb normide kogumist ja edendab sellele omaseid eesmärke ning mille kohaldamine on sõltumatu kõigist siseriiklikest süsteemidest. Lõpuks tuletas Esimese Astme Kohus meelde, et apellatsioonikoda arvestas siseriikliku registreeringu olemasoluga ja et vaidlusalune otsus selgitab selgelt ning ühemõtteliselt põhjusi, miks apellatsioonikoda ei järginud Deutsches Patent- und Markenamti otsust.
31
Neljanda väite kohaselt rikuti määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b, kuna ühtlustamisamet ei tunnustanud taotletava kaubamärgi eristusvõimet ja asjaolu, et selle kaubamärgi tunnustel puudub igasugune tehniline funktsioon. Seoses sellega väitis Develey, et kaubamärgi registreerimiseks piisab minimaalsest eristusvõimest ja et ruumilise kaubamärgi eristusvõime hindamisel ei ole vaja kohaldada rangemat kriteeriumi. Develey rõhutas, et tarbija juhindub valiku tegemisel pudeli kujust ning kontrollib alles pärast soovitud kauba kindlaks tegemist oma valikut etiketi abil. Seega on keskmine tarbija Develey arvates täiesti võimeline tajuma asjaomaste kaupade pakendi kuju nende kaupade kaubandusliku päritolu tähisena. Teise võimalusena väitis Develey, et mitte ühelgi taotleva kaubamärgi tunnusel ei ole tehnilist funktsiooni.
32
Esimese Astme Kohus tuletas meelde, et kauba enda kujust koosnevate ruumiliste kaubamärkide eristusvõime hindamiskriteeriumid ei erine nendest, mida kohaldatakse teiste kaubamärgikategooriate suhtes ja et kaubamärgi eristusvõimet tuleb hinnata esiteks seoses kaupade ja teenustega, mille jaoks registreerimist taotletakse, ning teiseks seoses sellega, kuidas asjaomane avalikkus kaubamärki tajub. Lisaks täpsustas Esimese Astme Kohus, et kaubamärgi eristusvõime hindamisel tuleb analüüsida kaubamärgist jäävat tervikmuljet.
33
Esimese Astme Kohus märkis, et käesolevas asjas on taotletava kaubamärgiga hõlmatud kaubad igapäevaseks tarbimiseks mõeldud toiduained ja et seega koosneb asjaomane avalikkus kõikidest tarbijatest. Vastavalt Esimese Astme Kohtu seisukohale tuleb taotletava kaubamärgi eristusvõimet hinnata, arvestades piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepaneliku ja aruka keskmise tarbija eeldatava ootusega.
34
Seoses taotletava kaubamärgiga leidis Esimese Astme Kohus kõigepealt, et keskmised tarbijad ei ole harjunud tegema oletusi kaupade päritolu kohta, tuginedes graafilise või sõnalise elemendi puudumisel kas kaupade või kaupade pakendi kujule ja et sellised tarbijad näevad kaupu mahutavaid pudeleid ennekõike pakendina. Pärast seda, kui Esimese Astme Kohus oli analüüsinud neid omadusi, mis Develey sõnul annavad pudelile eristusvõime, otsustas ta, et need omadused ei tekita sellist tervikmuljet, mis seaks kahtluse alla järelduse, et kaubamärk ei erine oluliselt sellest, mis on asjaomases sektoris kombeks ja tavaks. Lõpuks lisas Esimese Astme Kohus, et taotletava kaubamärgi eristusvõime puudumist ei saa mõjutada selle tunnuste tehnilise funktsiooni puudumine.
Poolte nõuded
35
Apellatsioonkaebuses palub Develey Euroopa Kohtul:
—
tühistada edasikaevatud kohtuotsus;
—
tühistada vaidlustatud otsus või teise võimalusena saata asi lahendamiseks tagasi Esimese Astme Kohtule ning
—
mõista mõlema kohtuastme kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
36
Ühtlustamisamet palub Euroopa Kohtul:
—
jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja
—
mõista kohtukulud välja Develeylt.
Apellatsioonkaebus
37
Kõigepealt tuleb uurida seda, kas TRIPS-lepingu ja Pariisi konventsiooni sätted on käesolevas menetluses vahetult kohaldatavad.
38
TRIPS-lepingu puhul tuleb meelde tuletada, et vastavalt otsuse 94/800 viimasele põhjendusele ei saa Maailma Kaubandusorganisatsiooni asutamislepingule ja selle lisadele nende laadi tõttu ühenduse või liikmesriikide kohtutes otseselt tugineda.
39
Lisaks on Euroopa Kohus otsustanud, et selle lepingu sätetel puudub vahetu õigusmõju ja et need sätted ei ole sellised, mille alusel võiks üksikisikutel tekkida õigusi, millele nad saavad kohtus ühenduse õiguse alusel tugineda (vt selle kohta 23. novembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-149/96: Portugal vs. nõukogu, EKL 1999, lk I-8395, punktid 42–48; 14. detsembri 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-300/98 ja C-392/98: Dior jt, EKL 2000, lk I-11307, punktid 44 ja 45, ja 16. novembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-245/02: Anheuser-Busch, EKL 2004, lk I-10989, punkt 54).
40
Samuti ei saa käesolevas kohtuasjas tugineda otse Pariisi konventsiooni sätetele.
41
Esiteks ei ole ühendus vastupidi TRIPS-lepingule Pariisi konventsiooni osapooleks.
42
Teiseks on ühenduse seadusandja, kui ta on pidanud vajalikuks anda teatavatele Pariisi konventsiooni sätetele vahetu õigusmõju, neile sätetele määruses nr 40/94 otsesõnu viidanud, tehes seda eelkõige seoses absoluutsete keeldumispõhjustega nimetatud määruse artikli 7 lõike 1 punktides h ja i. Seevastu tuleb märkida, et mainitud lõikes 1 puudub selline viide seoses kaubamärkide eristusvõimega ja et ühenduse seadusandja on kehtestanud selle kohta iseseisva sätte nimetatud määruse artikli 7 lõike 1 punktis b.
43
Kolmandaks, kuigi on tõsi, et Pariisi konventsiooni vahetu õigusmõju võib tuleneda viitest sellele konventsioonile TRIPS-lepingu artikli 2 lõikes 1, ei saa sellise viite tagajärjeks olla vahetu kohaldatavus, sest TRIPS-leping ei ole vahetult kohaldatav.
44
Järelikult ei ole TRIPS-leping ega Pariisi konventsioon käesolevas asjas kohaldatavad ja Euroopa Kohus vaatab apellatsioonkaebuse väited läbi vaid niivõrd, kui need põhinevad määruse nr 40/94 rikkumisel Esimese Astme Kohtu poolt.
Esimene väide tõendamiskoormist käsitlevate reeglite rikkumise kohta
Poolte argumendid
45
Develey väidab, et Esimese Astme Kohus kohaldas valesti määruse nr 40/94 artikli 74 lõiget 1 tõendamiskoormise kohta. Develey leiab, et Esimese Astme Kohus oleks pidanud vaidlusaluse otsuse tühistama, kuna ta tuvastas ise taotletava kaubamärgi eristusvõime, mööndes edasikaevatud kohtuotsuse punktis 52, et see kaubamärk tuleb kaubanduses tavaliste kaubamärkide hulgas esile.
46
Veel rõhutab Develey, et Esimese Astme Kohtu põhjendused selle kohta, millest tarbija valiku tegemisel juhindub, on vastuolus Esimese Astme Kohtu praktikaga (3. detsembri 2003. aasta otsus kohtuasjas T-305/02: Nestlé Waters France vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (pudeli kuju), EKL 2003, lk II-5207, punkt 34, ja 24. novembri 2004. aasta otsus kohtuasjas T-393/02: Henkel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (valge ja läbipaistva pudeli kuju), EKL 2004, lk II-4115, punkt 34). Develey sõnul on kauba kuju kasutamisel kauba päritolu tähisena teatav tähtsus, kuna tarbijad teevad esmase valiku pakendi kuju alusel ja uurivad etiketti alles pärast seda.
47
Ühtlustamisamet väidab, et registreerimismenetlus on haldusmenetlus ja et ta uuris määruse nr 40/94 artikli 74 lõike 1 alusel fakte omal algatusel. Tõendamiskoormis omandab tähtsuse seega vaid siis, kui teatavad faktid jäävad tõendamata. Ühtlustamisamet on seisukohal, Esimese Astme Kohus tõi õigesti välja tõendite valimise ja hindamise põhimõtteid, mida tal tuli selles menetluses kohaldada. Ühtlustamisamet leiab, et igal juhul ei või otsuse põhjendamise nõuet segi ajada mingisuguse tõendamiskohustusega.
Euroopa Kohtu hinnang
48
Kõigepealt, nagu Esimese Astme Kohus on meenutanud edasikaevatud kohtuotsuse punktides 15 ja 16 seoses määruse nr 40/94 artikli 7 lõikes 1 ettenähtud absoluutsete keeldumispõhjuste kontrollimisega, on ühtlustamisameti ülesanne otsustada, kas kaubamärgi registreerimise taotluse puhul esineb mõni neist põhjustest.
49
Järgmiseks tuleb lisada, et vastavalt selle määruse artikli 74 lõikele 1 kontrollib ühtlustamisamet omal algatusel neid asjaomaseid fakte, mis võivad tingida absoluutse keeldumispõhjuse kohaldamise ühtlustamisameti poolt.
50
Lõpuks tuleb märkida, et kui taotleja tugineb vaatamata ühtlustamisameti analüüsile taotletava kaubamärgi eristusvõimele, siis peab tema esitama konkreetsed ja põhjendatud tõendid, mis tõendavad, et taotletaval kaubamärgil on selle olemusest tulenev eristusvõime või kasutamise käigus omandatud eristusvõime, nii nagu on põhjendatult meelde tuletatud edasikaevatud kohtuotsuse punkti 21.
51
Seega tuleb sedastada, et Esimese Astme Kohus ei ole rikkunud tõendamiskoormist käsitlevaid reegleid.
52
Mis puudub etteheidetesse taotletava kaubamärgi eristusvõimele antud väidetavalt vale hinnangu kohta, siis tuleb need läbi vaadata viienda väite raames.
53
Neil asjaoludel tuleb esimene väide tunnistada põhjendamatuks.
Teine väide varasema siseriikliku registreeringu kehtetuks tunnistamise muutmata jätmise ebaseaduslikkuse kohta
Poolte argumendid
54
Develey väidab, et vaidlusaluses otsuses sedastas ühtlustamisamet, et taotletaval kaubamärgil puudub eristusvõime ka Saksamaal. Jättes selle otsuse jõusse, on Esimese Astme Kohus vastavalt määruse nr 40/94 artiklile 108 tunnistanud kehtetuks identse kaubamärgi, mis on varasema siseriikliku registreeringu esemeks.
55
Ühtlustamisamet leiab, et Esimese Astme Kohus otsustas põhjendatult, et vaidlusalune otsus ei mõjuta varasema siseriikliku registreeringu kehtivust ega kaitset Saksamaa territooriumil. Ühtlustamisamet tuletab meelde, et siseriiklikud asutused uurivad seda, kas siseriiklikke kaubamärke või neid siseriiklikke kaubamärke, mille registreerimist taotletakse, saab kaitsta, alati ühtlustamisameti otsustest sõltumatult ning siseriiklikust kaubamärgiõigusest lähtudes.
Euroopa Kohtu hinnang
56
Nagu Esimese Astme Kohus on edasikaevatud kohtuotsuse punktis 25 põhjendatult meelde tuletanud, ei mõjuta vaidlusalune otsus, millega keelduti registreerimast taotletud kaubamärki ühenduse kaubamärgina, varasema siseriikliku registreeringu kehtivust ega kaitset Saksamaa territooriumil.
57
Määruse nr 40/94 põhjenduse 5 kohaselt, millele Esimese Astme Kohus on edasikaevatud kohtuotsuse samas punktis põhjendatult viidanud, ei asenda kaubamärke käsitlevad ühenduse õigusnormid siiski kaubamärke käsitlevaid liikmesriikide õigusnorme.
58
Seega pole võimatu, et tulenevalt keelelistest, kultuurilistest, sotsiaalsetest ja majanduslikest erinevustest võib juhtuda, et kaubamärgil puudub eristusvõime ühes liikmesriigis, kuid teises mitte (vt selle kohta 9. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas C-421/04: Matratzen Concord, EKL 2006, lk I-2303, punkt 25, ja analoogia alusel seoses kaubamärgi eksitavusega 26. novembri 1996. aasta otsus kohtuasjas C-313/94: Graffione, EKL 1996, lk I-6039, punkt 22); samuti pole võimatu, et kaubamärgil puudub eristusvõime ühenduse tasandil, kuid on see olemas ühes ühenduse liikmesriigis.
59
On kohane lisada, et vastupidi sellele, mida väidab Develey, ei kummuta seda järeldust määruse nr 40/94 artikli 108 sätted.
60
Seega tuleb sedastada, et see väide on põhjendamatu.
Kolmas ja neljas väide esiteks faktide moonutamise ning varasema siseriikliku registreeringuga seonduva põhjendamiskohustuse rikkumise kohta ning teiseks siseriiklikku kontrollijat ja ühtlustamisametit eristusvõime osas siduvate samasuguste nõuete kohta
Poolte argumendid
61
Nendes väidetes heidab Develey Esimese Astme Kohtule ette seda, et viimane tegi vea faktide tuvastamisel ja jättis tähelepanuta osa tema argumentatsioonist. Develey väidab, et ta esitas Deutsches Patent- und Markenamti väljastatud registreerimistunnistuse, millest nähtub, et taotletav kaubamärk on registreeritud selle olemusest tuleneva eristusvõime, mitte kasutamise käigus omandatud eristusvõime tõttu.
62
Develey väidab, et edasikaevatud kohtuotsus on varasema siseriikliku registreeringu kontrollimise osas põhjendamata. Lisaks leiab apellant, et kuna kaubamärgiõigus on ühtlustatud, peavad nii ühtlustamisamet kui ka siseriiklik kontrollija esitama eristusvõime osas samu nõudmisi.
63
Seoses faktide tuvastamisega rõhutab ühtlustamisamet, et ühtlustamisameti menetluses Develey esindajate poolt esitatud selgitused andsid vähe teavet ja piirdusid selliste väidetega Saksamaa registreeringu kohta, mida ei olnud võimalik kontrollida. Kuna nimetatud registreerimisega nõustumise täpsed põhjused ei olnud ühtlustamisameti apellatsioonikojale teada, ei saa Esimese Astme Kohut süüdistada selles osas faktide moonutamises.
64
Seoses põhjenduse puudumisega tuletab ühtlustamisamet meelde, et individuaalsete otsuste põhjendamise kohustusel on kaks eesmärki: ühelt poolt teavitada huvitatud isikut võetud meetme põhjendustest selleks, et ta saaks oma õigusi kaitsta, ning teisalt võimaldada ühenduse kohtul kontrollida otsuse õiguspärasust. Ühtlustamisamet leiab, et kui Develey ei kiida heaks apellatsioonikoja põhjendust ja seda, et Esimese Astme Kohus selle põhjenduse muutmata jättis, ei õigusta see veel tema väidet, et edasikaevatud kohtuotsus on põhjendamata. Ühtlustamisameti sõnul otsustas Esimese Astme Kohus põhjendatult, et vaidlusalune otsus on piisavalt põhjendatud, järelikult ei saa edasikaevatud kohtuotsust mingil viisil vaidlustada määruse nr 40/94 artikli 73 alusel.
Euroopa Kohtu hinnang
65
Seoses Develey viidatud Deutsches Patent- und Markenamti otsusega piisab, kui meelde tuletada, et ühenduse kaubamärgi kord on iseseisev süsteem, mis koosneb normide kogumist ja edendab sellele omaseid eesmärke ning mille kohaldamine on sõltumatu kõigist siseriiklikest süsteemidest, nagu märkis ka Esimese Astme Kohus edasikaevatud kohtuotsuse punktis 32.
66
Seega tuleb taotletavat kaubamärki hinnata üksnes asjaomaste ühenduse õigusnormide alusel ja siseriiklik otsus ei saa ühelgi juhul seada kahtluse alla vaidlusaluse otsuse ega edasikaevatud kohtuotsuse õiguspärasust.
67
Seega tuleb see etteheide tagasi lükata, kuna see on asjakohatu.
68
Mis puutub väitesse faktide tuvastamisel tehtud vigade ja edasikaevatud kohtuotsuse ebapiisava põhjendatuse kohta, siis tuleb tõdeda, et Esimese Astme Kohus on selle kohtuotsuse punktis 34 tsiteerinud vaidlusaluse otsuse punkti 55, mille kohaselt puudub taotletava kaubamärgi registreeringul Saksa registris igasugune siduv mõju ühenduse kaubamärgikorra suhtes ja liikmesriigi registreering kujutab endast fakti, millega võib ühenduse kaubamärgi registreerimise kontekstis üksnes arvestada, kuid mis ei ole siiski otsustav.
69
Seega ei ole Esimese Astme Kohus varasema siseriikliku registreeringuga seoses teinud viga faktide tuvastamisel ja niisiis ei saa väita, et edasikaevatud kohtuotsus on selles osas põhjendamata
70
Seega tuleb see etteheide jätta tähelepanuta.
71
Lõpuks ei saa nõustuda ka etteheitega, mille kohaselt oleks nii ühtlustamisamet kui ka siseriiklik kontrollija pidanud kaubamärgiõiguse ühtlustatuse tõttu kohaldama eristusvõime osas samu nõudmisi, sest esiteks on ühenduse kaubamärgi kord iseseisev süsteem ja teiseks võib juhtuda, et kaubamärgil puudub eristusvõime ühes liikmesriigis või ühenduse süsteemis, kuid mitte teises liikmesriigis.
72
Nagu on juba meelde tuletatud seoses eelmiste etteheidetega, on liikmesriikide registreeringud pealegi selline faktiline asjaolu, millega võib ühenduse kaubamärgi registreerimise kontekstis üksnes arvestada, ja taotletavat kaubamärki tuleb hinnata asjaomaste ühenduse õigusnormide alusel.
73
Sellest tulenevalt ei pea ühtlustamisamet kasutama päritoluriigi kaubamärkide valdkonnas pädeva asutuse nõudeid ja hindamisviisi ega ole kohustatud registreerima taotletavat kaubamärki, lähtudes selle siseriikliku asutuse kaalutlustest, mille kohaselt kaubamärk on lihtsalt seoseid loov, mitte otseselt kirjeldav.
74
Seega ei ole see etteheide põhjendatud.
75
Neil kaalutlustel tuleb see väide tagasi lükata.
Viies väide määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumise kohta
Poolte argumendid
76
Selles väites rõhutab Develey, et esiteks ei tuvastanud Esimese Astme Kohus nõuetekohaselt seda, milline tervikmulje taotletavast kaubamärgist jääb. Develey sõnul jättis Esimese Astme Kohus uurimata kaubamärgi ühe omaduse, nimelt et pudeli lame ja lai põhiosa, mis jääb silma nii eest- kui ka tagantvaates, on kumera kujuga ning lõpeb ülaosas kergelt terava nurgaga kaarega, luues seega mulje portaalist. Kuna see omadus annab pudeli põhiosale portaali välimuse, mõjutab see olulisel määral tervikmuljet. Develey leiab, et seda omadust arvestava igakülgse hindamise tulemusel oleks pidanud leidma, et taotletaval kaubamärgil on eristusvõime.
77
Teisalt väidab Develey, et hinnates taotletava kaubamärgi eristusvõimet seoses tähistatavate kaupadega, ei eristanud Esimese Astme Kohus selliseid erinevaid kaubakategooriaid nagu toiduained ja maitseained väga vedelal, vedelal, paksemal, tahkel ja pulbristatud kujul Seega tegi Esimese Astme Kohus vea, kui ta käsitles kõiki registreerimistaotluses viidatud kaupu koos.
78
Ühtlustamisamet on seisukohal, et kuna see väide sisaldab üksnes etteheiteid Esimese Astme Kohtu poolsele faktide tuvastamisele, tuleb see tagasi lükata.
Euroopa Kohtu hinnang
79
Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et kaubamärgi eristusvõime määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b mõttes tähendab seda, et kaubamärk võimaldab identifitseerida kaupa, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kui teatud ettevõtjalt pärinevat ja seega eristada seda teiste ettevõtjate kaupadest (29. aprilli 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-473/01 P ja C-474/01 P: Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I-5173, punkt 32, ja 21. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-64/02 P: Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Erpo Möbelwerk, EKL 2004, lk I-10031, punkt 42). Eristusvõimet peab hindama esiteks seoses kaupade ja teenustega, mille jaoks registreerimist taotleti, ja teisalt seoses sellega, kuidas asjaomane avalikkus kaubamärki tajub (eespool viidatud kohtuotsus Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 33, ja 22. juuni 2006. aasta otsus kohtuasjas C-24/05 P: Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2006, lk I-5677, punkt 23).
80
Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb samuti, et kauba enda kujust koosnevate ruumiliste kaubamärkide eristusvõime hindamise kriteeriumid ei erine teiste kaubamärgi liikide puhul kohaldatavatest kriteeriumidest. Siiski tuleb nende kriteeriumide kohaldamisel võtta arvesse asjaolu, et keskmine tarbija ei taju tingimata kauba enda kujust koosnevat ruumilist kaubamärki samamoodi kui sõna- või kujutismärki, mis koosneb tähisest, mis ei sõltu selle kauba välimusest, mida ta tähistab. Mis tahes graafilise või sõnalise osa puudumisel ei tee keskmised tarbijad harilikult kauba päritolu kohta järeldusi kauba kuju või selle pakendi kuju alusel, mistõttu võib ruumilise kaubamärgi eristusvõimet olla raskem määratleda kui sõna- või kujutismärgi puhul (7. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-136/02 P: Mag Instrument vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I-9165, punkt 30, ja eespool viidatud kohtuotsus Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punktid 24 ja 25).
81
Neil asjaoludel omab määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses eristusvõimet ainult selline kaubamärk, mis erineb oluliselt sellest, mis on asjaomases sektoris keskmiselt kombeks ja tavaks ning täidab seega päritolutähisena edukalt oma peamist ülesannet (12. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas C-173/04 P: Deutsche SiSi-Werke vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2006, lk I-551, punkt 31, ja eespool viidatud kohtuotsus Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 26).
82
Selleks et hinnata, kas kaubamärgil puudub eristusvõime või mitte, tuleb arvestada sellest kaubamärgist jäävat tervikmuljet. Siiski ei tähenda see, et kõigepealt ei võiks uurida kaubamärgi puhul kasutatud erinevaid esituselemente ükshaaval. Tegelikult võib igakülgsel hindamisel olla kasulik uurida asjaomase kaubamärgi iga koostisosa (vt selle kohta 30. juuni 2005. aasta otsus kohtuasjas C-286/04 P: Eurocermex vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2005, lk I-5797, punktid 22 ja 23 ning viidatud kohtupraktika).
83
Edasikaevatud kohtuotsusest nähtub, et Esimese Astme Kohus tuvastas ja kohaldas käesolevas asjas õigesti kohtupraktikast tulenevaid kriteeriume.
84
Edasikaevatud kohtuotsuse punktides 50–53 uuris Esimese Astme Kohus selleks, et hinnata, kas kaubamärgil puudub eristusvõime või mitte, põhjendatult taotletava kaubamärgi kuju erinevaid koostisosi ja analüüsis seejärel selle otsuse punktides 53 ja 54 kaubamärgist jäävat tervikmuljet.
85
Sellega seoses tuleb märkida, et esiteks ei saa huvitatud isik nõuda, et ta saaks kindlaks määrata, millises järjestuses toimub kaubamärgi erinevate kujutuselementide uurimine, milline on elementide osadeks jaotatuse aste ja milliseid määratlusi kasutatakse.
86
Seega ei järeldu käesolevas asjas ka asjaolust, et Esimese Astme Kohtu analüüsist puuduvad teatavad täpsed määratlused, nagu „pudeli kumer põhiosa” või „portaalikujuline”, et teatavate omadustega, mis Develey sõnul suurendavad eristusvõimet, ei oleks nõuetekohaselt arvestatud.
87
Teiseks, kuna hinnates seda, kas kaubamärgil on eristusvõime, tuleb arvestada taotletavast kaubamärgist jääva tervikmuljega, ei tulene eristusvõime olemasolu kinnitus automaatselt võimalikust tähelepanekust, mille kohaselt üks selle kaubamärgi omadusest eristab seda tavalisest kujust.
88
Seega ei saa Develey väita, et Esimese Astme Kohus oleks pidanud tühistama vaidlusaluse otsuse seetõttu, et ta on edasikaevatud kohtuotsuse punktis 52 möönnud, et „ainus omadus, mis eristab taotletavat kaubamärki tavalisest kujust, on külgedel asuvad lohud”.
89
Veel enam – Esimese Astme Kohus on edasikaevatud kohtuotsuse punktis 53 täpsustanud, et „isegi kui seda omadust saaks pidada ebatavaliseks, ei ole see iseenesest piisav, et mõjutada taotletavast kaubamärgist jäävat tervikmuljet nii, et see erineks oluliselt sektori normist ja tavadest ning seetõttu oleks võimeline täitma oma peamist ülesannet päritolutähisena”.
90
Järelikult ei saa väita, et Esimese Astme Kohus ei hinnanud õigesti taotletavast kaubamärgist jäävat tervikmuljet.
91
Seoses etteheitega, mille kohaselt ei tehtud viidatud kaupade kategooriate vahel mingit vahet, tuleb meelde tuletada, et Euroopa Kohus on otsustanud, et kui pädev asutus keeldub kaubamärki registreerimast, siis peab ta vastavalt direktiivile 89/104 esitama oma otsuses põhjenduse iga registreerimistaotluses nimetatud kauba või teenuse kohta eraldi. Kui aga sama keeldumispõhjus esitatakse kaupade või teenuste kategooria või rühma kohta, võib pädev ametiasutus piirduda üldise põhjendusega, mis hõlmab kõiki asjaomaseid kaupu või teenuseid (15. veebruari 2007. aasta otsus kohtuasjas C-239/05: BVBA Management, Training en Consultancy, EKL 2007, lk I-1455, punkt 38).
92
Eeldades, et see kohtupraktika on Esimese Astme Kohtule siduv, tuleb märkida, et Esimese Astme Kohus sedastas edasikaevatud kohtuotsuse punktides 46 ja 47, et taotletava kaubamärgiga hõlmatud kaubad on igapäevaseks tarbimiseks mõeldud toiduained ja et nende kaupade tarbijad näevad neid kaupu mahutavaid pudeleid ennekõike pakendina. Peale selle, nagu nähtub käesoleva kohtuotsuse punktist 18, kuuluvad kaubad, mille jaoks kaubamärki soovitakse registreerida, vaid kolme Nizza kokkuleppe kaubaklassi.
93
Selle põhjal ei saa väita, nagu oleks Esimese Astme Kohus nende kaupadega seoses ekslikult piirdunud üldise põhjendusega.
94
Neil tingimustel tuleb tõdeda, et kui Esimese Astme Kohus otsustas, et taotletaval kaubamärgil puudub eristusvõime määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses, ei kohaldanud ta ei nimetatud sätte ega ka Euroopa Kohtu asjaomase praktikaga seoses vääralt õigusnorme.
95
Mis puutub etteheitesse Esimese Astme Kohtu järelduste kohta, mis käsitlevad asjaomase avalikkuse omadusi, tarbijate suhtumist ja seda, millest tarbijad juhinduvad, siis tuleb märkida, et esiteks kuuluvad need järeldused oma laadilt faktiliste asjaolude hindamise valdkonda ja teiseks ei heida Develey Esimese Astme Kohtule ette, nagu oleks kohus selles osas fakte moonutanud.
96
See, kas oluline erinevus käesoleva otsuse punkti 81 tähenduses esineb või mitte, on samuti faktilise asjaolu hindamine.
97
EÜ artiklist 225 ja Euroopa Kohtu põhikirja artikli 58 esimesest lõigust tuleneb, et Euroopa Kohtusse saab edasi kaevata ainult õigusküsimustes. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on ainult Esimese Astme Kohus esiteks pädev tuvastama faktilisi asjaolusid, välja arvatud juhul, kui tema järelduste sisuline ebatäpsus tuleneks talle esitatud dokumentidest, ja teiseks neid hindama. Seega ei ole faktiliste asjaolude hindamine – välja arvatud juhul, kui Esimese Astme Kohtule esitatud tõendeid on moonutatud – õigusküsimus, mida saaks sellisena Euroopa Kohtu apellatsioonimenetluses kontrollida (19. septembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-104/00 P: DKV vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2002, lk I-7561, punkt 22, ja 29. aprilli 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-456/01 P ja C-457/01 P: Henkel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I-5089, punkt 41).
98
Seega on see etteheide vastuvõetamatu.
99
Kuna viies väide on osaliselt põhjendamata ja osaliselt vastuvõetamatu, siis ei saa sellega nõustuda.
100
Kuna Develey kõik väited on tagasi lükatud, tuleb apellatsioonkaebus täies ulatuses rahuldamata jätta.
Kohtukulud
101
Kodukorra artikli 69 lõike 2 alusel, mida kodukorra artikli 118 alusel kohaldatakse apellatsioonkaebuste suhtes, on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna ühtlustamisamet on kohtukulude hüvitamist nõudnud ja Develey on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud temalt välja mõista.
Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (kaheksas koda) otsustab:
1.
Jätta apellatsioonkaebus rahuldamata.
2.
Mõista kohtukulud välja Develey Holding GmbH & Co. Beteiligungs KG-lt.
Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: saksa.