62017TJ0082
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção)
21 de novembro de 2018 (
*1
)
«Marca da União Europeia — Processo de declaração de nulidade — Marca nominativa da União Europeia Exxtra Deep — Motivo absoluto de recusa — Caráter descritivo — Artigo 7.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento (CE) n.o 207/2009 [atual artigo 7.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento (UE) 2017/1001]»
No processo T‑82/17,
PepsiCo, Inc., com sede em Nova Iorque, Nova Iorque (Estados Unidos), representada por V. von Bomhard e J. Fuhrmann, advogados,
recorrente,
contra
Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO), representado por M. Rajh e D. Walicka, na qualidade de agentes,
recorrido,
sendo a outra parte no processo na Câmara de Recurso do EUIPO, interveniente no Tribunal Geral,
Intersnack Group GmbH & Co. KG, com sede em Düsseldorf (Alemanha), representada por T. Lampel e M. Pfaff, advogados,
que tem por objeto um recurso interposto da Decisão da Quarta Câmara de Recurso do EUIPO de 24 de novembro de 2016 (processo R 482/2016‑4), relativa a um processo de declaração de nulidade entre a PepsiCo e a Intersnack Group,
O TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção),
composto por: H. Kanninen (relator), presidente, J. Schwarcz e C. Iliopoulos, juízes,
secretário: I. Dragan, administrador,
vista a petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 7 de fevereiro de 2017,
vista a contestação do EUIPO apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 2 de maio de 2017,
visto o articulado da interveniente apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 27 de abril de 2017,
após a audiência de 17 de novembro de 2017,
profere o presente
Acórdão
Antecedentes do litígio
1
Em 23 de setembro de 2013, a interveniente, Intersnack Group GmbH & Co. KG, apresentou um pedido de registo de marca da União Europeia ao Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO), ao abrigo do Regulamento (CE) n.o 207/2009 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, sobre a marca da União Europeia (JO 2009, L 78, p. 1), conforme alterado [substituído pelo Regulamento (UE) 2017/1001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de junho de 2017, sobre a marca da União Europeia (JO 2017, L 154, p. 1)].
2
A marca cujo registo foi pedido é o sinal nominativo Exxtra Deep.
3
Os produtos para os quais o registo foi pedido pertencem às classes 29, 30 e 31 na aceção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de junho de 1957, conforme revisto e alterado, e correspondem, para cada uma das referidas classes, à seguinte descrição:
–
classe 29: «Snacks à base de batata obtidos por extrusão ou moldagem em forma de pequenas bolas, ou fabricados ou preparados de outros modos; nozes, castanhas de caju, pistáchios, amêndoas, amendoins, coco (seco) tostado, seco, salgado, temperado, coberto e preparado; frutos e legumes em conserva, secos e cozidos; extratos de algas para a alimentação; produtos de gengibre, como frutos secos»;
–
classe 30: «Snacks à base de tapioca, mandioca, arroz, milho, trigo ou outros cereais, bem como produtos à base de gengibre, como doces e frutos em geleia, obtidos por extrusão ou moldagem em forma de pequenas bolas, ou fabricados ou preparados de outros modos; biscoitos salgados; barras de muesli principalmente compostas por nozes, frutos secos, germes de cereais preparados; chocolate, produtos de chocolate; molhos»;
–
classe 31: «Nozes, castanhas de caju, pistáchios, amêndoas, amendoins e sementes não processadas; algas para alimentação humana».
4
O sinal nominativo Exxtra Deep foi registado como marca da União Europeia em 3 de fevereiro de 2014, com o número 012161981 para os produtos referidos no n.o 3, supra (a seguir «marca contestada»).
5
Em 24 de novembro de 2014, a recorrente, PepsiCo, Inc., apresentou um pedido de declaração de nulidade da marca contestada, com base no artigo 52.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento n.o 207/2009 [atual artigo 59.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento 2017/1001], porquanto essa marca tinha sido registada em violação do artigo 7.o, n.o 1, alíneas b) e c), desse regulamento [atual artigo 7.o, n.o 1, alíneas b) e c), do Regulamento 2017/1001].
6
Por Decisão de 11 de fevereiro de 2016, a Divisão de Anulação julgou procedente o pedido de declaração de nulidade para os «snacks à base de batata obtidos por extrusão ou moldagem em forma de pequenas bolas, ou fabricados ou preparados de outros modos; nozes, castanhas de caju, pistáchios, amêndoas, amendoins, coco (seco) tostado, seco, salgado, com especiarias, coberto e preparado» pertencentes à classe 29 e para os produtos «tapioca, mandioca, arroz, milho, trigo ou outros cereais obtidos por extrusão ou moldagem em forma de pequenas bolas, ou fabricados ou preparados de outros modos; biscoitos salgados» pertencentes à classe 30.
7
A Divisão de Anulação referiu, nomeadamente, que a palavra «deep», que significa «profundo», era utilizada para caracterizar as ondulações profundas das batatas fritas, o que é uma forma que diversos produtores aplicam aos seus produtos. Por conseguinte, considerou que a expressão «exxtra deep» seria entendida pelo público relevante como uma descrição da forma ondulada das batatas fritas. No entanto, entendeu que esta consideração só era verdadeira para as batatas fritas e produtos semelhantes às batatas fritas que podem ser vendidos sob uma forma ondulada. Em contrapartida, no que se refere aos outros produtos, considerou que a marca contestada não era descritiva. Em especial, observou que os frutos e legumes secos não eram vendidos cortados de forma ondulada, como as batatas fritas. Concluiu, assim, que o registo da marca contestada devia ser mantido para os produtos «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos» pertencentes à classe 29.
8
Em 11 de março de 2016, a recorrente interpôs no EUIPO um recurso da decisão da Divisão de Anulação. Pediu que esta decisão fosse anulada, na medida em que a nulidade da marca contestada não tinha sido declarada para os «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos» pertencentes à classe 29.
9
Por Decisão de 24 de novembro de 2016 (a seguir «decisão impugnada»), a Quarta Câmara de Recurso do EUIPO negou provimento ao recurso da recorrente. Considerou que a marca contestada não era descritiva nem desprovida de caráter distintivo para os produtos «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos» pertencentes à classe 29. A este respeito, indicou, em primeiro lugar, que, diferentemente das batatas fritas, os legumes e os frutos não eram geralmente ondulados. Em seguida, recordou que uma batata frita ou um snack podia ser produzido à base de legumes, sem ser ele próprio um legume. Por conseguinte, o público relevante podia, no máximo, entender a marca contestada como uma alusão a uma forma particular de corte de legumes ou de frutos, mas não como uma descrição das características desses produtos. Assim, nada indicava que o termo «deep» fosse intrinsecamente descritivo dos legumes ou dos frutos. Seria, pois, necessária uma segunda operação mental para que o público relevante concluísse que este termo descrevia um corte específico dos frutos ou dos legumes em conserva, secos ou cozidos.
Pedidos das partes
10
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
anular a decisão impugnada;
–
condenar o EUIPO e a interveniente nas despesas.
11
O EUIPO conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne condenar cada parte a suportar as suas próprias despesas.
12
A interveniente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
negar provimento ao recurso;
–
condenar a recorrente a suportar as despesas.
Questão de direito
Quanto à admissibilidade dos anexos apresentados no Tribunal Geral pela recorrente
13
É facto assente entre as partes que os anexos A.7 a A.17, juntos com a petição, foram apresentados pela primeira vez no Tribunal Geral.
14
A admissibilidade do anexo A.7, que consiste numa decisão da Divisão de Oposição do EUIPO, não é contestada pelas partes. No entanto, a admissibilidade de diversos excertos do sítio Internet Wikipédia (anexos A.10, A.13 e A.16), de um blogue de cozinha (anexo A.15), de um fórum de discussão em linha (anexo A.14) e de um sítio Internet consagrado aos alimentos (anexo A.17) é contestada tanto pela interveniente como pelo EUIPO. O mesmo se aplica, do ponto de vista da interveniente, à admissibilidade de três excertos dos dicionários em linha «dictionary.com» (anexos A.9 e A.12) e Cambridge English Dictionary (anexo A.11) apresentados pela recorrente. O mesmo sucede, por último, quanto ao anexo A.8, que consiste num excerto do sítio Internet do EUIPO apresentado pela recorrente, que ilustra a prática do EUIPO em matéria de aplicação do artigo 28.o, n.o 8, do Regulamento n.o 207/2009 (atual artigo 33.o, n.o 8, do Regulamento 2017/1001).
15
Em primeiro lugar, o anexo A.7. deve ser declarado admissível, na medida em que não se trata de uma prova propriamente dita, dado que diz respeito à prática decisória do EUIPO, que a parte tem o direito de invocar. Esta conclusão vale também para o anexo A.8, que dá conta da execução, pelo EUIPO, do artigo 28.o, n.o 8, do Regulamento n.o 207/2009, no caso vertente através da publicação de uma segunda lista não exaustiva de termos considerados não claramente abertos pelo significado literal dos títulos de classes para efeitos das declarações previstas pelo referido artigo [v., neste sentido, Acórdãos de 2 de julho de 2015, BH Stores/IHMI — Alex Toys (ALEX), T‑657/13, EU:T:2015:449, n.o 26, e de 18 de março de 2016, Karl‑May‑Verlag/IHMI — Constantin Film Produktion (WINNETOU), T‑501/13, EU:T:2016:161, n.o 18].
16
Em segundo lugar, os outros anexos da petição apresentados pela primeira vez no Tribunal Geral não podem ser tomados em consideração. Com efeito, o recurso para o Tribunal Geral visa a fiscalização da legalidade das decisões das Câmaras de Recurso do EUIPO, na aceção do artigo 65.o do Regulamento n.o 207/2009 (atual artigo 72.o do Regulamento 2017/1001), pelo que a função do Tribunal não é reapreciar as circunstâncias de facto à luz dos documentos apresentados perante este pela primeira vez. Há, pois, que rejeitar os documentos acima referidos, sem que seja necessário examinar a sua força probatória (v., neste sentido, Acórdão de 2 de julho de 2015, ALEX, T‑657/13, EU:T:2015:449, n.o 25).
17
Esta conclusão não pode ser infirmada pela circunstância, alegada pela recorrente, de as provas apresentadas pela primeira vez no Tribunal Geral servirem apenas para completar elementos já submetidos ao EUIPO e tenderem a ilustrar factos notórios.
18
Em primeiro lugar, o facto de, sendo caso disso, os anexos em causa virem apenas «completar» elementos apresentados anteriormente não afeta a circunstância de que a Câmara de Recurso não dispunha de elementos de informação contidos nos referidos documentos [Acórdão de 26 de julho de 2017, Staatliche Porzellan‑Manufaktur Meissen/EUIPO, C‑471/16 P, não publicado, EU:C:2017:602, n.os 26 e 27; v., também, neste sentido, Acórdãos de 23 de março de 2017, Vignerons de la Méditerranée/EUIPO — Bodegas Grupo Yllera (LE VAL FRANCE), T‑216/16, não publicado, EU:T:2017:201, n.o 42, e de 14 de dezembro de 2017, GeoClimaDesign/EUIPO — GEO (GEO), T‑280/16, não publicado, EU:T:2017:913, n.os 19 e 20].
19
Em seguida, no que se refere ao argumento relativo ao caráter notório dos factos invocados pela recorrente no Tribunal Geral, resulta da jurisprudência, por um lado, que os órgãos do EUIPO podem basear as suas decisões em factos notórios que não foram invocados pelo requerente, sem ter de demonstrar a sua exatidão e, por outro, que o requerente a quem o EUIPO oponha esses factos notórios tem a possibilidade de contestar a sua exatidão no Tribunal Geral (Acórdão de 22 de junho de 2006, Storck/IHMI, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, n.os 50 a 52), tendo então o EUIPO, numa situação deste tipo e à luz do princípio da igualdade de armas, o direito de apresentar ao Tribunal documentos para provar a exatidão de um facto notório que não foi demonstrada na decisão impugnada (Acórdão de 10 de novembro de 2011, LG Electronics/IHMI, C‑88/11 P, não publicado, EU:C:2011:727, n.o 29). No entanto, não se pode reconhecer ao requerente o direito de apresentar documentos pela primeira vez no Tribunal Geral pelo simples motivo de estes tenderem a ilustrar factos notórios que, além disso, não se alega terem sido invocados na decisão impugnada [v., neste sentido, Despacho de 17 de julho de 2014, MOL/IHMI, C‑468/13 P, não publicado, EU:C:2014:2116, n.o 42, e Acórdão de 5 de fevereiro de 2016, Kicktipp/IHMI — Italiana Calzature (kicktipp), T‑135/14, EU:T:2016:69, n.os 113 e 114]. Com efeito, admitir este direito teria como consequência limitar o alcance da obrigação, que impende sobre o requerente, de fornecer, desde a fase do processo no EUIPO, todas as provas que sustentam os seus fundamentos e argumentos. No caso em apreço, como a própria recorrente reconhece, o facto alegadamente notório de que uma batata frita é um legume seco, cozido e conservado já tinha sido invocado por esta na Câmara de Recurso, vindo os documentos apresentados pela primeira vez no Tribunal Geral, na sua maioria e nas palavras da recorrente, «completar» as provas já produzidas.
20
Por conseguinte, há que excluir os anexos A.9 a A.17.
Quanto ao mérito
21
A título preliminar, há que precisar que, no Tribunal Geral, como já era o caso na Câmara de Recurso, o litígio se limita aos produtos para os quais a nulidade da marca contestada não foi declarada pelas instâncias do EUIPO, isto é, os «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos» pertencentes à classe 29.
22
A recorrente invoca dois fundamentos de recurso. O primeiro fundamento diz respeito à violação do artigo 7.o, n.o 1, alíneas b) e c), do Regulamento n.o 207/2009 O segundo fundamento refere‑se à violação do artigo 28.o, n.os 2, 4 e 5, do Regulamento n.o 207/2009 (atual artigo 33.o, n.os 2, 4 e 5, do Regulamento 2017/1001).
23
Em apoio do seu primeiro fundamento de recurso, a recorrente defende, em primeiro lugar, que é «incoerente e completamente incorreto» concluir que a expressão «exxtra deep» é descritiva das batatas fritas e das outras tiras de legumes fritas, mas não dos «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos». Estes últimos produtos correspondem à indicação geral constante do título da classe 29 da classificação de Nice, que sempre se considerou incluir as batatas fritas e as outras tiras de legumes fritas.
24
A recorrente acrescenta que, em 1999, a Divisão de Oposição do EUIPO tinha considerado, no âmbito de um processo de oposição entre a recorrente e a interveniente, que a expressão «batatas fritas» estava incluída nos «legumes secos» e que estes produtos eram, por conseguinte, idênticos. Esta decisão foi confirmada pela Câmara de Recurso do EUIPO e pelo Tribunal Geral no Acórdão de 21 de abril de 2005, PepsiCo/IHMI — Intersnack Knabber‑Gebäck (RUFFLES) (T‑269/02, EU:T:2005:138). Por meio de uma prova produzida antes do encerramento da fase oral do processo, esta deu também conta de uma Decisão da Quarta Câmara de Recurso do EUIPO de 22 de março de 2017 (processo R 1659/2016‑4), que, no âmbito de um recurso da interveniente contra uma recusa de registo, considerou que os «frutos e legumes em conserva, secos ou cozidos» podiam tomar a forma de tiras de legumes fritas.
25
Além disso, a recorrente afirma que, por outro lado, as batatas fritas são mencionadas separadamente na lista alfabética da classe 29 da classificação de Nice e, por outro, que não estão incluídas em nenhuma das listas publicadas pelo EUIPO respeitantes aos termos da referida lista alfabética não abrangidos pelas indicações gerais constantes dos títulos de classes da classificação de Nice. A recorrente menciona, a este respeito, a Comunicação n.o 1/2016 do diretor executivo do EUIPO, de 8 de fevereiro de 2016, o documento intitulado «Declarações nos termos do artigo 28.o, n.o 8, do Regulamento n.o 207/2009» que figura no sítio Internet do EUIPO, bem como as listas, anexas a este, de termos considerados não claramente abrangidos pelo significado literal dos títulos de classes respetivos.
26
Segundo a recorrente, o facto de as batatas fritas não terem sido incluídas em nenhuma das listas acima mencionadas significa que o EUIPO as considerou «claramente abrangidas» pelas indicações gerais que figuram no título da classe 29 da classificação de Nice.
27
Ainda com vista a demonstrar que as batatas fritas estão incluídas nos «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos» pertencentes à classe 29, a recorrente alega, em primeiro lugar, que as batatas são legumes, em segundo lugar, que as batatas fritas com ondulações profundas ou as bolachas de água e sal podem ser produzidas à base de outros legumes que não as batatas ou de frutos e, em terceiro lugar, que as batatas fritas podem ser fritas, secas ou cozinhadas, quer se trate de tiras fritas à base de batatas, de outros legumes ou de frutos.
28
Segundo a recorrente, não resta, assim, grande dúvida de que as batatas fritas são legumes secos e cozidos. Por conseguinte, a conclusão da Câmara de Recurso segundo a qual a marca contestada é descritiva das batatas fritas devia também ter sido aplicada aos legumes secos e cozidos. A recorrente acrescenta que a secagem e a cozedura são métodos de conservação e que o termo «em conserva» não deve ser entendido como referindo‑se estritamente ao termo «conservas» na aceção de alimento em conserva ou de doce.
29
Por consequência, a distinção feita pela Câmara de Recurso entre, por um lado, «tiras de legumes fritas ou um snack produzido à base de legumes» e, por outro, «os legumes e os frutos» é difícil de compreender. A este respeito, a recorrente refere que os «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos» incluídos na classe 29 são produtos transformados e não são, portanto, legumes ou frutos frescos, que pertencem à classe 31. Segundo a recorrente, embora as batatas fritas sejam idênticas aos «legumes em conserva, secos e cozidos» e apesar de o facto de terem ondulações profundas, ou mesmo muito profundas, ser uma característica das batatas fritas, como reconheceu a Câmara de Recurso, não se pode afirmar que ter ondulações «profundas» não é uma característica dos «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos». O erro da Câmara de Recurso foi reduzir estes produtos à sua matéria‑prima em vez de ter em conta o produto final.
30
Por último, a recorrente alega que o simples facto de a marca contestada abranger também snacks específicos não implica que estes produtos não estejam abrangidos pelas indicações gerais do título da classe 29 da classificação de Nice. É corrente incluir‑se na lista dos produtos para os quais o registo de uma marca foi pedido tanto as indicações gerais como os produtos específicos abrangidos por essas indicações gerais. Neste caso, se a marca é claramente descritiva dos produtos específicos, tão‑pouco seria registável para a indicação geral que engloba esses produtos.
31
O EUIPO recorda, em primeiro lugar, a sua prática constante segundo a qual uma objeção fundada no caráter descritivo se aplica não só aos produtos e serviços relativamente aos quais os termos que compõem a marca requerida são diretamente descritivos mas também à categoria mais ampla que contém, pelo menos potencialmente, uma subcategoria identificável ou produtos e serviços específicos relativamente aos quais a marca requerida é diretamente descritiva. Na inexistência de uma limitação adequada pelo requerente da marca, uma objeção fundada no caráter descritivo incide necessariamente sobre a categoria mais ampla enquanto tal. Segundo o EUIPO, esta prática foi confirmada de forma constante pelo juiz da União Europeia.
32
O EUIPO salienta, em seguida, que a questão principal, no caso vertente, é a de saber se a categoria geral dos produtos «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos» pertencentes à classe 29 engloba os produtos específicos «snacks à base de batata obtidos por extrusão ou moldagem em forma de pequenas bolas, ou fabricados ou preparados de outros modos; nozes, castanhas de caju, pistáchios, amêndoas, amendoins, coco (seco) tostado, seco, salgado, temperado, coberto e preparado», compreendidos nessa mesma classe, relativamente aos quais a marca contestada foi declarada nula por ser descritiva e, por conseguinte, não distintiva.
33
Segundo o EUIPO:
–
ou o Tribunal Geral considera que os «legumes em conserva, secos e cozidos» pertencentes à classe 29 não abrangem os «snacks à base de batata obtidos por extrusão ou moldagem em forma de pequenas bolas, ou fabricados ou preparados de outros modos», pertencentes a essa mesma classe e, nesse caso, a decisão impugnada deve ser confirmada e o fundamento relativo à violação do artigo 7.o, n.o 1, alíneas b) e c), do Regulamento n.o 207/2009 julgado improcedente;
–
ou o Tribunal Geral considera que os «legumes em conserva, secos e cozidos» pertencentes à classe 29 abrangem os «snacks à base de batata obtidos por extrusão ou moldagem em forma de pequenas bolas, ou fabricados ou preparados de outros modos», pertencentes a essa mesma classe e, nesse caso, a decisão impugnada deve ser anulada e o fundamento relativo à violação do artigo 7.o, n.o 1, alíneas b) e c), do Regulamento n.o 207/2009 julgado procedente.
34
A interveniente recorda, em primeiro lugar, que a marca contestada foi registada para os «snacks à base de batata» e os «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos». Em seguida, alega que há uma diferença de natureza e de fabrico entre os primeiros e os segundos. Por um lado, os legumes e os produtos à base de legumes apresentam uma diferença de natureza. Por outro, os «snacks à base de batata» são fabricados «por extrusão ou moldagem em forma de pequenas bolas, ou fabricados ou preparados de outros modos», ao passo que os «frutos e legumes» são «em conserva, secos e cozidos».
35
As batatas fritas pertencem claramente à categoria dos produtos à base de batata obtidos por extrusão ou moldagem em forma de pequenas bolas, ou fabricados ou preparados de outros modos. Conforme corretamente salientou a Câmara de Recurso no n.o 17 da decisão impugnada, as batatas fritas não são legumes, mas produtos fabricados a partir de legumes. Assim, é incorreto afirmar que as batatas fritas pertencem à categoria dos «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos».
36
Por conseguinte, a interveniente defende que a Câmara de Recurso entendeu corretamente que o público relevante não podia entender imediatamente, e sem mais reflexão, a marca contestada como descritiva dos produtos em causa. Uma batata, seja ela em conserva, seca ou cozida, pode ser fatiada, picada ou preparada de diferentes maneiras, mas, enquanto legume, não pode em si mesma ser descrita como «profunda». É necessário realizar uma segunda operação mental, que não é, em caso algum, imediata, para poder concluir que o termo «deep» descreve um corte específico dos produtos controvertidos. A expressão «exxtra deep» apresenta um caráter impreciso relativamente aos produtos em causa e é, no máximo, alusiva a uma maneira particular de cortar legumes ou frutos.
37
Por meio de uma prova produzida na audiência, a interveniente dá conta de uma Decisão de 30 de agosto de 2004 da Divisão de Oposição do EUIPO (processo 2940/2004) na qual esta considera, no âmbito de uma apreciação da semelhança, na aceção do artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.o 40/94 do Conselho, de 20 de dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (JO 1994, L 11, p. 1) [em seguida artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 207/2009, por sua vez atual artigo 8.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento 2017/1001], dos frutos e legumes secos, por um lado, e das batatas fritas, por outro, que estes produtos diferem pela sua natureza e finalidade.
38
Nos termos do artigo 7.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento n.o 207/2009, será recusado o registo «[d]e marcas compostas exclusivamente por sinais ou indicações que possam servir, no comércio, para designar a espécie, a qualidade, a quantidade, o destino, o valor, a proveniência geográfica ou a época de fabrico do produto ou da prestação do serviço, ou outras características destes».
39
Segundo jurisprudência constante, o artigo 7.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento n.o 207/2009 prossegue um fim de interesse geral, que exige que as indicações ou os sinais descritivos das características dos produtos ou serviços para os quais é pedido o registo possam ser livremente utilizados por todos [v. Acórdão de 12 de junho de 2007, MacLean‑Fogg/IHMI (LOKTHREAD), T‑339/05, não publicado, EU:T:2007:172, n.o 27 e jurisprudência referida].
40
Além disso, os sinais ou as indicações que podem servir, no comércio, para designar características do produto ou serviço para o qual o registo é pedido são, por força do artigo 7.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento n.o 207/2009, reputados incapazes de exercer a função essencial da marca, isto é, identificar a origem comercial do produto ou do serviço, a fim de permitir ao consumidor que adquire o produto ou serviço que a marca designa, aquando de uma aquisição posterior, fazer a mesma escolha, se a experiência se revelar positiva, ou outra escolha, se esta se revelar negativa (v. Acórdão de 12 de junho de 2007, LOKTHREAD, T‑339/05, não publicado, EU:T:2007:172, n.o 28 e jurisprudência referida).
41
Daqui resulta que, para que um sinal seja abrangido pela proibição prevista nesta disposição, é necessário que apresente um nexo suficientemente direto e concreto com os produtos ou serviços em causa, suscetível de permitir ao público‑alvo perceber imediatamente, e sem mais reflexão, uma descrição da categoria dos produtos e dos serviços em causa ou de uma das suas características [Acórdãos de 12 de junho de 2007, LOKTHREAD, T‑339/05, não publicado, EU:T:2007:172, n.o 29; de 7 de julho de 2011, Cree/IHMI (TRUEWHITE), T‑208/10, não publicado, EU:T:2011:340, n.o 14; e de 14 de janeiro de 2016, Zitro IP/IHMI (TRIPLE BONUS), T‑318/15, não publicado, EU:T:2016:1, n.o 20].
42
À luz das disposições e da jurisprudência referidas nos n.os 39 a 41, supra, a apreciação do caráter descritivo de um sinal só pode ser feita, por um lado, tendo em conta os produtos ou os serviços em causa e, por outro, a compreensão que o público relevante tenha destes [v. Acórdão de 15 de janeiro de 2015, MEM/IHMI (MONACO), T‑197/13, EU:T:2015:16, n.o 50 e jurisprudência referida].
43
A este respeito, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, o reconhecimento do caráter descritivo de uma marca se aplica não só aos produtos relativamente aos quais esta é diretamente descritiva, mas também à categoria mais ampla a que pertencem estes produtos, na ausência de uma limitação adequada feita pelo requerente da marca [v., neste sentido, Acórdãos de 15 de setembro de 2009, Wella/IHMI (TAME IT), T‑471/07, EU:T:2009:328, n.o 18; de 16 de dezembro de 2010, Fidelio/IHMI (Hallux), T‑286/08, EU:T:2010:528, n.o 37; e de 15 de julho de 2015, Australian Gold/IHMI — Effect Management & Holding (HOT), T‑611/13, EU:T:2015:492, n.o 44].
44
Por último, há que recordar que há uma certa sobreposição entre o âmbito de aplicação do artigo 7.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento n.o 207/2009 e o do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do referido regulamento, na medida em que os sinais descritivos de certos produtos e serviços referidos no artigo 7.o, n.o 1, alínea c), deste regulamento são, também, necessariamente desprovidos de caráter distintivo, na aceção do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do mesmo regulamento, face a estes mesmos produtos e serviços [v. Acórdão de 3 de julho de 2013, Airbus/IHMI (NEO), T‑236/12, EU:T:2013:343, n.os 42, 44 e jurisprudência referida].
45
A título preliminar, há que constatar que a recorrente não contesta a apreciação da Câmara de Recurso, no n.o 14 da decisão impugnada, a respeito do público relevante, o qual, tendo em conta os produtos em causa e os elementos nominativos de língua inglesa que compõem a marca contestada, é o grande público anglófono da União, que terá um fraco nível de atenção. Também não contesta o significado da expressão «exxtra deep» que resulta do n.o 14 da decisão impugnada, isto é, «excecionalmente profundo».
46
A recorrente censura a Câmara de Recurso de ter reconhecido o caráter descritivo da marca contestada para os «snacks à base de batata obtidos por extrusão ou moldagem em forma de pequenas bolas, ou fabricados ou preparados de outros modos», pertencentes à classe 29, ao mesmo tempo que o excluiu para os produtos «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos» pertencentes à mesma classe, quando os primeiros produtos estão incluídos na categoria geral constituída pelos segundos produtos. Assim, a recorrente censura a Câmara de Recurso de não ter retirado as devidas consequências do reconhecimento do caráter descritivo da marca contestada relativamente a certos produtos específicos para a apreciação do seu caráter descritivo quanto a outros produtos pertencentes a uma categoria mais geral de produtos.
47
Como expressamente salienta o EUIPO, a questão central a que há que dar resposta no presente processo é, portanto, a de saber se os ««snacks à base de batata obtidos por extrusão ou moldagem em forma de pequenas bolas, ou fabricados ou preparados de outros modos», estão incluídos na categoria dos «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos».
48
Na descrição dos produtos pertencentes à classe 29 para os quais a marca contestada foi registada (v. n.o 3, supra), nada permite considerar a priori que os ««snacks à base de batata obtidos por extrusão ou moldagem em forma de pequenas bolas, ou fabricados ou preparados de outros modos», estão incluídos na categoria dos «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos». Por um lado, estas duas categorias de produtos estão separadas por um ponto e vírgula. Ora, um ponto e vírgula estabelece uma distinção entre duas categorias diferentes de produtos pertencentes à mesma classe, diferentemente das vírgulas, que servem para separar artigos dentro de uma mesma categoria de produtos (Acórdão de 15 de maio de 2014, Louis Vuitton Malletier/IHMI, C‑97/12 P, não publicado, EU:C:2014:324, n.o 96). Por outro lado, nenhuma palavra ou expressão, como, por exemplo, «designadamente», «incluindo» ou «em especial», permite concluir que uma das categorias está incluída na outra [v., no que respeita ao termo «designadamente», Acórdão de 15 de julho de 2015, HOT, T‑611/13, EU:T:2015:492, n.o 45; v., também, no que se refere ao termo «em especial», Acórdãos de 8 de junho de 2005, Wilfer/IHMI (ROCKBASS), T‑315/03, EU:T:2005:211, n.os 3 e 64, e de 12 de novembro de 2008, Scil proteins/IHMI — Indena (affilene), T‑87/07, não publicado, EU:T:2008:487, n.os 38 e 39; v., por último, no que diz respeito ao termo «incluindo», Acórdão de 15 de maio de 2014, Louis Vuitton Malletier/IHMI, C‑97/12 P, não publicado, EU:C:2014:324, n.o 97].
49
Em seguida, como alega a recorrente, importa referir que a categoria «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos» corresponde a uma das indicações gerais do título da classe 29 da classificação de Nice («Carne, peixe, aves e caça; extratos de carne; frutos e legumes em conserva, congelados, secos e cozidos; geleias, doces, compotas; ovos; leite e laticínios; óleos e gorduras para a alimentação»).
50
No entanto, esta simples consideração não é suscetível de permitir concluir que os «snacks à base de batata obtidos por extrusão ou moldagem em forma de pequenas bolas, ou fabricados ou preparados de outros modos», estão incluídos na categoria dos «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos».
51
A este respeito, há que salientar que, à data da apresentação do pedido de registo da marca contestada, já não estava em vigor a Comunicação n.o 4/03 do diretor executivo do EUIPO, de 16 de junho de 2003, relativa à utilização dos títulos de classes nas listas de produtos e serviços para os pedidos e os registos de marca comunitária, por força da qual, nomeadamente, «a utilização de uma determinada indicação geral que se encontre no título de classe incidirá sobre todos os produtos e serviços abrangidos por essa indicação geral e corretamente classificados na mesma classe» (ponto IV, segundo parágrafo, da referida comunicação).
52
A Comunicação n.o 2/12 do diretor executivo do EUIPO, de 20 de junho de 2012, relativa à utilização dos títulos de classes nas listas de produtos e serviços para os pedidos e os registos de marca comunitária, revogou a Comunicação n.o 4/03 e, ao mesmo tempo, definiu uma abordagem literal, no seu ponto VIII, que consiste em dar aos termos de uma indicação geral o seu significado natural e habitual. O ponto II, alínea i), segundo parágrafo, da Comunicação n.o 1/13 do diretor executivo do EUIPO, de 26 de novembro de 2013, confirmou que esta abordagem era aplicável mesmo quando o pedido de registo só designava algumas das indicações gerais de um título de classe. Por último, o legislador consagrou esta abordagem dita «literal» com a alteração introduzida no artigo 28.o, n.o 5, do Regulamento n.o 207/2009 pelo Regulamento (UE) 2015/2424 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2015, que altera o Regulamento n.o 207/2009 e o Regulamento (CE) n.o 2868/95 da Comissão relativo à execução do Regulamento n.o 40/94 do Conselho sobre a marca comunitária, e que revoga o Regulamento (CE) n.o 2869/95 da Comissão relativo às taxas a pagar ao Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (JO 2015, L 341, p. 21), que dispõe que «[a] utilização d[os] termos gerais, incluindo as indicações gerais dos títulos das classes da Classificação de Nice, deve ser interpretada de modo a incluir todos os produtos […] claramente abrangidos pela aceção literal da indicação».
53
Assim, no que se refere à marca contestada, não se pode, em especial, considerar que a utilização de uma indicação geral do título da classe 29 inclui todos os produtos ou serviços elencados na lista alfabética da classe 29 na edição da classificação de Nice em vigor no momento do depósito que integram essa indicação geral. No entanto, é no contexto de uma abordagem como a exposta no n.o 52, supra, que se deve apreciar se os «snacks à base de batata obtidos por extrusão ou moldagem em forma de pequenas bolas, ou fabricados ou preparados de outros modos», estão incluídos na categoria dos «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos» designada pela marca contestada.
54
Em primeiro lugar, como é expressamente indicado na descrição dos produtos da classe 29 visados pela marca contestada, os snacks (nomeadamente, as batatas fritas) são feitos à base de batata, que não se pode negar tratar‑se de um legume, conforme atesta, designadamente, a definição do Oxford English Dictionary, apresentada pela recorrente no EUIPO, segundo a qual constitui um legume «qualquer organismo vivo que não é um animal; especificamente pertencente ao reino vegetal». Este facto não é contestado pela interveniente.
55
Em segundo lugar, podem ser produzidas tiras de legumes fritas a partir de outros legumes que não as batatas ou a partir de frutos, como salienta a recorrente.
56
Em terceiro lugar, nada permite excluir que se considere as tiras de legumes ou de frutos fritas como legumes ou frutos secos ou cozidos. Como salienta a recorrente, as tiras podem ser fritas, secas ou cozidas.
57
Em quarto lugar, como corretamente indica a recorrente, os frutos e legumes pertencentes à classe 29 são «em conserva, secos ou cozidos». Não se trata de frutos frescos, que pertencem à classe 31. Ora, é a partir de legumes e de frutos em conserva, secos ou cozidos que são produzidas as batatas fritas ou, de forma mais lata, os «snacks à base de batata obtidos por extrusão ou moldagem em forma de pequenas bolas, ou fabricados ou preparados de outros modos».
58
Assim, pelos motivos invocados pela recorrente, que o EUIPO não contesta, há que considerar que os «snacks à base de batata obtidos por extrusão ou moldagem em forma de pequenas bolas, ou fabricados ou preparados de outros modos», pertencentes à classe 29, estão incluídos na categoria dos «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos» compreendidos nessa mesma classe.
59
Por outro lado, embora a legalidade das decisões das Câmaras de Recurso seja apreciada apenas com base no Regulamento n.o 207/2009, e não com base numa prática decisória anterior do EUIPO [v., neste sentido, Acórdãos de 26 de abril de 2007, Alcon/IHMI, C‑412/05 P, EU:C:2007:252, n.o 65; de 2 de maio de 2012, Universal Display/IHMI (UniversalPHOLED), T‑435/11, não publicado, EU:T:2012:210, n.o 37; e de 22 de março de 2017, Intercontinental Exchange Holdings/EUIPO (BRENT INDEX), T‑430/16, não publicado, EU:T:2017:198, n.o 43], há, no entanto, que recordar que, tendo em conta os princípios da igualdade de tratamento e da boa administração, o EUIPO está obrigado a ter em consideração as decisões já tomadas e a interrogar‑se com uma atenção particular sobre a questão de saber se há ou não lugar a decidir no mesmo sentido [v., neste sentido, Acórdão de 11 de maio de 2017, Bammer/EUIPO — mydays (MÄNNERSPIELPLATZ), T‑372/16, não publicado, EU:T:2017:331, n.o 60].
60
No caso vertente, a Decisão da Divisão de Oposição de 23 de novembro de 1999 (v. n.o 24, supra), mencionada pela recorrente, inscreve‑se num quadro factual muito próximo do presente processo. Por um lado, tratava‑se, como no caso em apreço, de um processo entre a recorrente e a interveniente. Por outro, colocava‑se, como no caso em apreço, a questão de saber se as batatas fritas entravam na categoria mais geral dos legumes secos.
61
Ora, a Divisão de Oposição tinha considerado que as «batatas fritas» estavam incluídas nos legumes secos e que estes produtos eram, portanto, idênticos. Como refere a recorrente, sem ser contestada pelo EUIPO, esta decisão da Divisão de Oposição não foi infirmada pela Câmara de Recurso nem pelo Tribunal Geral no Acórdão de 21 de abril de 2005, RUFFLES (T‑269/02, EU:T:2005:138).
62
No que respeita à Decisão da Quarta Câmara de Recurso do EUIPO de 22 de março de 2017 (v. n.o 24, supra), proferida após a decisão impugnada, importa certamente notar, como fez o EUIPO na audiência, que esta não se pronuncia sobre a questão de saber se os «snacks à base de batata obtidos por extrusão ou moldagem em forma de pequenas bolas, ou fabricados ou preparados de outros modos», estão incluídos na categoria dos «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos». No entanto, concluiu que o sinal #CHIPS é descritivo, nomeadamente, dos «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos», na medida em que estes podem tomar a forma de tiras fritas. Foi, pois, à luz da perceção do público relevante de uma alusão a um tipo particular de corte dos referidos frutos e legumes em causa, sob a forma de tiras, que a Câmara de Recurso concluiu pelo caráter descritivo do sinal #CHIPS, quando, na decisão impugnada, esta mesma Câmara de Recurso concluíra que este tipo particular de corte pudesse constituir uma «característica» dos produtos em causa referida no artigo 7.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento n.o 207/2009. A Decisão da Quarta Câmara de Recurso do EUIPO de 22 de março de 2017 mencionada pela recorrente sublinha, portanto, pelo menos, uma certa incoerência na prática decisória recente do EUIPO em matéria de «frutos e legumes em conserva, secos e cozidos».
63
Quanto à Decisão da Divisão de Oposição de 30 de agosto de 2004 mencionada pela recorrente pela primeira vez na audiência (v. n.o 37, supra), esta foi anulada pela Decisão da Primeira Câmara de Recurso de 1 de julho de 2005 (processo R 804/2004‑1), precisamente com o fundamento de que a Divisão de Oposição tinha apreciado de forma incorreta, excluindo‑a, a semelhança dos frutos e dos legumes secos, por um lado, e das batatas fritas, por outro.
64
À luz do exposto, há, pois, que considerar que a Câmara de Recurso cometeu um erro ao não tirar as consequências do reconhecimento do caráter descritivo da marca contestada para os «snacks à base de batata obtidos por extrusão ou moldagem em forma de pequenas bolas, ou fabricados ou preparados de outros modos», incluídos na classe 29, sobre a apreciação do seu caráter descritivo para os «frutos e legumes em conserva, secos ou cozidos» pertencentes à mesma classe.
65
Além disso, conforme recordado no n.o 44, supra, os sinais descritivos referidos no artigo 7.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento n.o 207/2009 são, igualmente, desprovidos de caráter distintivo, na aceção do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), do mesmo regulamento.
66
Por conseguinte, o primeiro fundamento deve ser julgado totalmente procedente e, sem que seja necessário apreciar o segundo fundamento, há que anular a decisão impugnada na parte em que esta indeferiu o recurso da recorrente de anulação da decisão da Divisão de Anulação, na medida em que esta não tinha anulado a marca contestada para os «frutos e legumes em conserva, secos ou cozidos» pertencentes à classe 29.
Quanto às despesas
67
Nos termos do artigo 134.o, n.o 1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
68
Tendo o EUIPO sido vencido, na medida em que a decisão impugnada é anulada, e tendo a recorrente pedido a sua condenação nas despesas, há que condená‑lo a suportar as suas próprias despesas, bem como as efetuadas pela recorrente.
69
Tendo a interveniente sido vencida nos seus pedidos, suportará as suas próprias despesas.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção)
decide:
1)
A Decisão da Quarta Câmara de Recurso do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO) de 24 de novembro de 2016 (processo R 482/2016‑4) é anulada.
2)
O EUIPO suportará, além das suas próprias despesas, as despesas efetuadas pela PepsiCo, Inc.
3)
A Intersnack Group GmbH & Co. KG suportará as suas próprias despesas.
Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 21 de novembro de 2018.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.