62006CC0347
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н M. POIARES MADURO
представено на 24 април 2008 година (
1
)
Дело C-347/06
ASM Brescia SpA
срещу
Comune di Rodengo Saiano
„Членове 43 ЕО, 49 ЕО и 86 ЕО — Концесия за обществена услуга, свързана с разпределение на газ — Директива 2003/55 — Предсрочно прекратяване в края на преходен период — Принципи на защита на оправданите правни очаквания и на правната сигурност“
1.
Ефективността, и дори принципът на законност на общностното право може да се окажат в конфликт с императивните правила на принципа на правна сигурност. Ето защо съответните им изисквания налагат помиряване или решаване на противоречието между различните им интереси. Следователно опитът за постигане на този баланс, който вече изглежда деликатен при противоречие между две норми на общностното право, може да се окаже още по-труден, когато става въпрос за норма на общностното и норма на националното право. В действителност принципът на предимство изглежда невинаги е най-подходящият инструмент за решаване на подобен възможен конфликт, доколкото принципът на правната сигурност, освен че е основен принцип на правото, общ за правопорядъка на повечето национални правни системи, е и основен принцип на общностното право. С други думи, поставените преюдициални въпроси предполагат разсъждение относно обхвата на задълженията, наложени от общностното право при привеждането в съответствие на противоречащото национално право.
2.
Именно в тази обстановка се вписват преюдициалните въпроси, поставени от Tribunale Amministrativo regionale per la Lombardia sezzione staccata di Brescia (Италия) (наричан по-нататък „TAR“). Препращащата юрисдикция иска по същество от Съда да се произнесе относно действието на принципите на равно третиране, на недопускане на дискриминация и на прозрачност, които следват от членове 43 ЕО и 49 ЕО, както и това на Директива 2003/55/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2003 година относно общите правила за вътрешния пазар на природен газ и отменяне на Директива 98/30/ЕО (
2
) (наричана по-нататък „Директива 2003/55“), по отношение на концесиите за разпределение на природен газ, предоставени първоначално без провеждането на каквато и да е процедура за предоставяне на концесия. По-специално, процедурата по главното производство се отнася до вътрешно законодателство, установяващо преходен период, разсрочен на два пъти, предназначен да прекрати предсрочно тези концесии, за да се съобрази с предполагаемите изисквания на общностното право.
I — Фактите по главното производство, националната правна уредба и преюдициалното запитване
3.
На жалбоподателя по главното производство, ASM Brescia SpA (наричано по-нататък „ASM Brescia“), е предоставена концесия за услугата за разпределение на природен газ в община Rodengo Saiano (наричана по-нататък „Общината“) съгласно сключен с тази община договор от 27 февруари 1984 г. без провеждането на каквато и да е процедура за предоставяне на концесия на потенциалните оператори. Срокът на концесията трябва да изтече на 31 декември 2029 г. Италианският законодател, обаче иска да прекрати предсрочно концесиите, предоставени без провеждането на процедура за предоставяне на концесия по повод транспонирането на Директива 98/30/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 юни 1998 година относно общите правила за вътрешния пазар на природен газ (
3
).
4.
За тази цел той приема на 23 май 2000 г. Законодателен декрет № 164 (
4
) (наричан по-нататък „Декрет 164/2000“), който установява принципа на свободно осъществяване на дейности по внос, износ, пренос и разпределение и продажба на газ. Занапред се предвижда, че дейността по разпределение, квалифицирана като общинска обществена услуга, се поверява съгласно член 14 от Декрет № 164/2000 на концесионери, подбрани изключително чрез процедура за предоставяне за максимален срок от 12 години.
5.
За да се ускори преминаването към предоставяне на съществуващите концесии посредством процедура за предоставяне, член 15, параграфи 5 и 7 от Декрет № 164/2000 предвиждат:
„5.   Относно дейността по разпределение на газ съществуващите към датата на влизане в сила на настоящия декрет концесии, както и предоставените на дружества, създадени чрез преобразуване на действащи оператори, се запазват до определения краен срок, ако той настъпва преди крайния срок на преходния период, предвиден в параграф 7. Срокът на текущите концесии, за които не е предвиден краен срок, или който трябва да настъпи след преходния период, се продължава до края на този преходен период. […]
[…]
7.   Продължителността на преходния период, посочен в параграф 5, е пет години, считано от 31 декември 2000 г. […]“
6.
Член 15, параграф 7 от Декрет № 164/2000 предвижда освен това, че крайният срок на този преходен период може да бъде удължен с не повече от 5 години или до 2010 г. при спазване на някои изброени в него условия.
7.
Продължителността на преходния период е изменена за пръв път през 2004 г. и член 1, параграф 69 от Закон № 239 от 23 август 2004 г. предвижда, че занапред „[…] преходният период, посочен в член 15, параграф 5 [от Декрет № 164/2000], завършва най-късно на 31 декември 2007 г., като местното образувание концедент може да удължи през шестте месеца от влизането в сила на настоящия закон продължителността на преходния период с една година, след като са установени съображения от обществен интерес.[…]“
8.
Изправен пред сложността на въведената система и породените от нея несигурности относно продължителността на преходния период, през който сроковете на концесиите, предоставени без провеждането на каквато и да е процедура за предоставяне на концесия, трябва да изтекат, законодателят приема нов декрет през 2005 г. — Законодателен декрет № 273 от 30 декември 2005 г. (наричан по-нататък „Декрет № 273/2005“).
9.
Спорът, който противопоставя дружеството жалбоподател ASM Brescia и общината, с която то е в договорни отношения, свидетелства за двусмислеността на тези поредни законодателни актове. Липсата на съгласие между страните относно края на преходния период и оттам относно крайния срок на спорната концесия, принуждава дружеството жалбоподател да подаде жалба за отмяна на решението на общината от 19 юли 2005 г., с което за краен срок на концесията се определя 31 декември 2005 г.
10.
TAR отхвърля с временно разпореждане от 18 октомври 2005 г. искането за спиране на изпълнението на обжалваното решение.
11.
Декрет № 273/2005, който влиза в сила, докато делото е висящо, трябва да изясни положението. Той предвижда в член 23, параграф 1, че крайният срок на преходния период автоматично се отлага за 31 декември 2007 г. и може да бъде продължен с две години, т.е. до 31 декември 2009 г. ако поне едно от посочените в член 15, параграф 7 от Декрет № 164/2000 условия е изпълнено. На основание на този декрет предприятието счита, че срокът на предоставената му концесия трябва да изтече не по-рано от 31 декември 2007 г. или дори най-късно на 31 декември 2009 г.
12.
Тъй като приложимостта на Декрет № 273/2005 в спора е призната, Consiglio di Stato постановява с временно разпореждане от 21 февруари 2006 г. спиране на изпълнението на обжалваното решение.
13.
Макар този въпрос да е решен, TAR, който така или иначе е призован да разгледа спора по същество, има съмнения относно съвместимостта с общностното право на удължаването на преходния период, при което концесиите, които първоначално е трябвало да изтекат след този преходен период, се прекратяват предсрочно.
14.
Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Съответства ли автоматичното и общо удължаване до 31 декември 2007 г. на сроковете на текущите концесии за разпределение на природен газ, предоставени първоначално без провеждане на процедура за предоставяне на концесия, на член 43 ЕО, член 49 ЕО и член 86, параграф 1 ЕО, както и на принципите на равно третиране, на недопускане на дискриминация и на прозрачност?
2)
Съответстват ли допълнителните автоматични удължавания до 31 декември 2009 г. на сроковете на текущите концесии за разпределение на природен газ, предоставени първоначално без провеждане на предварителна процедура за предоставяне на концесия, при следните обстоятелства:
a)
когато концесионерът е извършил успешно сливане на дружества, позволяващо да се обслужва двойно по-голяма клиентела в сравнение с първоначалната клиентела на основното от слетите дружества;
б)
когато концесионерът е придобил клиентела, чиято численост е по-голяма от 100000 крайни потребители, или разпределя количество газ, което надвишава 100 милиона кубични метра на година, или изпълнява дейността си в район, най-малко равен на територията на една провинция;
в)
когато поне 40 % от дружествения капитал на концесионера са прехвърлени на частни съдружници,
на член 43 ЕО, член 49 ЕО и член 86, параграф 1 ЕО, както и на принципите на равно третиране, на недопускане на дискриминация и на прозрачност?
3)
Съответства ли удължаването на сроковете на текущите концесии за разпределение на природен газ както в описания в първия въпрос случай, така и в случаите, описани във втория въпрос, на съображения 4, 8, 10 и 18 от Директива 2003/55/ЕО от 26 юни 2003 година, както и на член 23, параграф 1 от същата директива, на член 10 ЕО и на принципите за разумен характер и пропорционалност, като се има предвид, по-специално:
a)
задължението за държавите да доведат до успешен край целта за либерализиране на пазара на природен газ преди крайния срок 1 юли 2007 г.;
б)
забраната за държавите да приемат или запазват в сила национални правила, които противоречат на либерализирането на пазара на природен газ;
в)
задължението за държавите да предвидят разумен краен срок на преходния период и да го подчинят на обективни изисквания?“
15.
С тези въпроси препращащата юрисдикция иска да установи по същество обхвата на задълженията на държавите-членки, наложени от Договора и от относимите разпоредби на Директива 2003/55 във връзка със сключените без провеждане на процедура за предоставяне на концесия концесионни договори.
II — Преформулиране и допустимост на преюдициалните въпроси
16.
Доколкото начинът, по който преюдициалните въпроси са формулирани от препращащата юрисдикция, би могъл да доведе до объркване, преди всичко следва да се поясни, че действието на посочената в делото по главното производство национална правна уредба не се състои в удължаване на крайните срокове на концесиите, а в предвиждане на по-ранни крайни срокове за тях, подготвени в рамките на преходен период. Уреденото от вътрешното право удължаване в основата на делото по главното производство в действителност не се отнася до продължителността на концесията, а до тази на преходния период, предвиден с цел по-ранното прекратяване посочената концесия.
17.
С тази споделяна от страните уговорка от Съда всъщност се иска да определи, от една страна, дали общностното право допуска предоставянето на преходен период на заинтересованите предприятия, за да бъдат прекратени по-рано концесионните договори, сключени без провеждането на каквато и да е процедура за предоставяне на концесия и, от друга страна, съгласно какви правила компетентните национални органи могат да удължават или изменят продължителността на подобен преходен период.
18.
При това положение допустимостта на преюдициалните въпроси трябва да бъде приета, защото те изискват тълкуване на общностното право, което може да се окаже от полза при решаването на спора в главното производство (
5
).
III — Преглед на преюдициалните въпроси
A — Предварителни бележки относно приложимите разпоредби
19.
Препращащата юрисдикция се позовава в първите си два въпроса на тълкуването на разпоредби на първичното право, и по-специално на членове 43 ЕО, 49 ЕО и 86 ЕО, и посочва в третия си въпрос разпоредбите на Директива 2003/55 относно общите правила за вътрешния пазар на природен газ. При все това изглежда уместно анализът да започне с разглеждането на приложимостта на разпоредбите на вторичното право в спора. В действителност, ако фактическите и правните обстоятелства, които ни интересуват, трябва да бъдат изключени от приложното поле на Директива 2003/55, задълженията, свързани с основните свободи като тези, следващи от членове 43 ЕО, 49 ЕО и член 86, параграф 1 ЕО, ще останат определящи за решаването на настоящото дело.
20.
Освен това, макар препращащият съд да има предвид „концесия“ за разпределение на услугата природен газ, следва да се напомни, че това понятие има самостоятелно определение в общностното право. Следователно препращащата юрисдикция ще трябва да провери дали сключеният между заинтересованата община и дружеството ASM Brescia договор наистина отговаря на определението за „концесия за услуга“ така, както то следва от практиката на Съда (
6
), който възприема определението, изложено в тълкувателното съобщение на Комисията на Европейските общности, съгласно което „концесия съществува, когато операторът понася свързания с разглежданата услуга риск (установяване на услугата и нейната експлоатация), като получава възнаграждение от ползвателя, по-специално чрез събирането на такси под каквато и да е форма. Както при концесиите за строителство, начинът на възнаграждение на оператора е фактор, който позволява да се определи в чия тежест е рискът от експлоатацията“ (
7
).
21.
Ако разглежданият договор отговаря на това определение, не може да се позовем на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (
8
). Тя изрично изключва от своето приложно поле концесиите за услуги. За сметка на това, доколкото Директива 2003/55 се отнася по-специално до общите правила за вътрешния пазар на природен газ, препращащата юрисдикция може законосъобразно да иска да се установи възможността за позоваване и тълкуване на тези разпоредби в рамките на спора по главното производство.
Б — По третия въпрос: приложимостта на Директива 2003/55 в спора по главното производство
22.
С приемането на първите директиви за електроенергията през 1996 г. и за газа през 1998 г. се цели завършването на вътрешния пазар, който предполага прекратяването на обществените монополи, различни от тези, свързани с инфраструктурата в полза на свободна и ненарушавана конкуренция в тези области. При все това тези директиви оставят на държавите-членки известна свобода по отношение на отварянето на пазара, организирането на достъпа до мрежата и правната уредба на пазара. Комисията посочва, че „на практика се оказва, че това положение води до нарушение на конкуренцията, тъй като пазарът на някои държави-членки е по-отворен за истинска конкуренция от други“ (
9
). Директива 2003/55 е приета в тази обстановка, за да установи прогресивно пълно отваряне на пазара на природен газ, т.е като даде възможност на потребителите свободно да избират доставчиците си и на доставчиците свободно да доставят на клиентите си (
10
). Целта на тази нова директива е да „бъдат приети конкретни разпоредби за осигуряването на равностойни условия и за намаляване на рисковете от господство на пазара и хищническо поведение, осигуряване на недискриминационни тарифи за пренос и разпределение, чрез достъп до мрежата въз основа на тарифи, публикувани преди влизането им в сила, и гарантиране, че правата на малките и уязвими клиенти са защитени“ (
11
). Ето защо Директива 2003/55 премахва възможността държавите-членки да изберат договорен достъп до газовите мрежи и ги задължава да разделят юридически експлоатацията на преносните системи и разпределението от останалите аспекти на дейността.
23.
Въпреки това, преди да се изследва дали посочената директива не допуска въвеждането на преходен период, през който спорните концесии за услуги трябва да бъдат предсрочно прекратени, най-напред следва да се разгледа обхватът на наложените с тази директива задължения за държавите-членки. По-специално, трябва ли да се счита, че този текст налага на държавите-членки да прекратят предсрочно подобни концесии и само при утвърдителен отговор, от кой момент възниква това задължение и съгласно какви правила?
24.
По първия въпрос всички страни се съгласяват, че в Директива 2003/55 липсва каквото и да е указание за наличието на задължение за предсрочно прекратяване на спорните концесии. При все това националната юрисдикция иска да се установи относимостта по-специално на член 23, параграф 1, буква в) от Директива 2003/55, който би могъл според нея да налага на държавите-членки подобно задължение, считано от 1 юли 2007 г. Този член гласи: „държавите-членки следва да гарантират, че привилегированите клиенти са […] от 1 юли 2007 г. най-късно, всички клиенти“. Оттук следва, че към този краен срок за всички клиенти се предполага, че в съответствие с общностното право имат достъп до избрания от тях доставчик, за да купуват природен газ.
25.
Въпреки това предложеното от националния съд тълкуване на тази разпоредба ми се струва неправилно от гледна точка на договорите за разпределение на природен газ. В действителност този член се отнася само до доставката, а не до разпределението на природен газ. Следователно от тази разпоредба не може да се направи извод за наличието на задължение в тежест на държавите-членки да прекратят договорите за разпределение, предоставени без каквато и да е процедура за предоставяне на концесия. Всъщност, както основателно изтъква Комисията, крайният срок 1 юли 2007 г., приложен към договора за доставка, не може да се пренесе по отношение на договорите за разпределение, без при това да се създават правила вместо общностния законодател.
26.
Освен това никоя друга разпоредба на Директива 2003/55 не подкрепя изрично тезата за наличието на задължение за предсрочно прекратяване на съществуващите концесии. Членовете от Директива 2003/55, които се отнасят до разпределението на природен газ, по-специално член 4, параграф 2 и членове 11 и 18, не предвиждат друго, освен че определянето на оператори на разпределителни системи се извършва при съобразяване с ефективността и икономическия баланс (член 11) съгласно обективни и недискриминационни критерии (член 4, параграф 2). Операторите освен това трябва да осигурят достъп на трети страни до системата без дискриминация и при пълна прозрачност, по-специално, относно приложените тарифи и методологии за изчисляване (член 18).
27.
Ето защо предвид изложените по-горе съображения е невъзможно да се направи извод само при прочита на този текст за някакво задължение в тежест на държавите-членки да прекратят предсрочно спорните концесии за разпределение, предоставени преди неговото приемане. Въпреки тази констатация, следва да се добави, че Директива 2003/55 все пак допуска подобно прекратяване. Така или иначе посочените по-горе разпоредби от Директива 2003/55 не позволяват да се определи дали общностното право допуска национално законодателство като разглежданото по главното производство.
28.
Следователно на третия преюдициален въпрос следва да се отговори, че Директива 2003/55 не налага предсрочното прекратяване на договорите за разпределение на газ, сключени първоначално без провеждането на каквато и да е процедура за предоставяне на концесия, но не е възможно да се счита, че тя изрично не допуска подобна възможност.
29.
Въпреки това според постоянната практика на Съда неприлагането на разпоредбите на вторичното право не представлява пречка за прилагането на „основните правила на Договора като цяло, и в частност принципа за недопускане на дискриминация, основана на гражданство“ (
12
). Съдът добавя, че „разпоредбите на Договора, приложими към концесиите за обществени услуги, по-специално член 43 ЕО и член 49 ЕО, както и забраната за допускане на дискриминация, основана на гражданство, са конкретен израз на принципа за равно третиране“ (
13
). С други думи, подборът на концесионера трябва да се извършва при спазване на принципите на Договора. Ето защо отговорът на поставените от препращащата юрисдикция въпроси трябва да се потърси въз основа на тези принципи, чието предназначение като цяло е да гарантират целите на свободното движение.
B — По първите два въпроса
30.
Когато препращащата юрисдикция пита Съда дали общностното право допуска установяването на преходен период, както и неговото удължаване, за да бъдат прекратени концесии, предоставени първоначално в нарушение на принципите на прозрачност и на равно третиране, които следват от членове 43 ЕО и 49 ЕО (
14
), тя всъщност поставя два проблема от гледна точка на свободното движение.
31.
Въпреки че в рамките на дадено преюдициално запитване Съдът трябва да се ограничи с тълкуване на общностното право по абстрактен начин, той все пак трябва да даде на препращащия съд необходимите насоки за решаването на спора. В този смисъл Съдът неколкократно приема, че е компетентен да предостави на препращащата юрисдикция всички насоки за тълкуване на общностното право, които могат да ѝ позволят да прецени съответствието на нейното национално законодателство с общностното право (
15
). В конкретния случай изглежда необходимо да се изяснят различните етапи на правно разсъждение, през които националният съд ще трябва да премине, за да реши спора в главното производство.
32.
От тази гледна точка, за да се отговори на поставените преюдициални въпроси, трябва, на първо място, да се определи дали национално законодателство, което предвижда запазването в сила на съществуващите концесии до края на даден преходен период, въведен за да бъдат предсрочно прекратени въпросните концесии, представлява пречка за свободното предоставяне на услуги и за свободата на установяване. При утвърдителен отговор, на второ място, следва да се разгледа, дали подобно ограничение може въпреки това да бъде допуснато като изключителна мярка, изрично предвидена в членове 45 ЕО и 46 ЕО или обоснована в съответствие с практиката на Съда поради императивни съображения от обществен интерес.
33.
С цел изчерпателност следва да се посочи също, че разглежданото в това дело национално законодателство е свързано с търговския обмен в Общността, доколкото е възможно установени в други държави-членки оператори да са заинтересувани да участват в дейността по разпределение на газ на италианска територия. В този смисъл поставените преюдициални въпроси попадат в приложното поле на общностното право, въпреки че всички аспекти на спора по главното производство са ограничени в рамките на една държава-членка (
16
).
1. Относно наличието на пречка
34.
Изискванията, които следват от членове 43 ЕО и 49 ЕО, както и от принципите на равно третиране, на недопускане на дискриминация и на прозрачност, са многократно изяснявани от Съда във връзка с договорите за концесия, по-специално в посоченото по-горе Решение по дело Telaustria и Telefonadress, Решение по дело Coname, както и Решение по дело Parking Brixen.
35.
На първо място, в Решението по дело Telaustria и Telefonadress се установява принципът за минимално задължение за прозрачност на възлагащия орган, което се състои „в гарантиране за всеки потенциален оферент на подходящо равнище на публичност, което да осигури конкурентно начало на пазара на услуги, както и контрола за безпристрастност на процедурите за възлагане на обществена поръчка“ (
17
). Това изискване, което следва от основните правила на Договора като цяло и в частност от принципа на недопускане на дискриминация, не налага последователно прибягване до покана за представяне на оферти, а се ограничава да установи подходящо равнище на публичност.
36.
Тази позиция впоследствие е потвърдена по-подробно с Решението по дело Coname, посочено по-горе, което се отнася по-специално до предоставянето на концесия за управление на обществената услуга за разпределение на газ. Съдът приема в това дело, че предоставянето на дадена концесия не може да се осъществи, без да се спазват изискванията за прозрачност. Също така прякото предоставяне на концесия, без да се даде на което и да е предприятие, установено в друга държава-членка възможност за достъп до съответните сведения във връзка с разглежданата концесия, за да изрази интерес, противоречи на принципите, следващи от членове 43 ЕО и 49 ЕО.
37.
Практиката по тези дела установява принципа, че занапред предоставянето на всяка концесия трябва да се подчинява на минимални изисквания за конкуренция, като се следи спазването на задължение за минимална прозрачност и за равно третиране, за да съответства на целта за премахване на пречките за свободното предоставяне на услуги.
38.
Освен това Съдът изяснява задълженията в тежест на държавите-членки при сключването на всяка нова концесия за услуга. В Решението по дело Parking Brixen, посочено по-горе, общностният съд прави извода „че държавите-членки не трябва да запазват в сила национално законодателство, което допуска предоставянето на концесии за обществени услуги без процедура за предоставяне на концесия, тъй като то нарушава член 43 ЕО или член 49 ЕО или принципите на равно третиране, на недопускане дискриминация и на прозрачност“ (
18
). С други думи, липсата на каквато и да е възможност за осигуряване на конкуренция за новите концесии, които трябва да бъдат предоставени, представлява пречка за свободното предоставяне на услуги и/или за свободата на установяване. По същия начин Съдът приема, че продължаването на срока на действие на дадена концесия за обществена услуга без осигуряване на конкуренция между потенциалните оператори също представлява нарушение на членове 43 ЕО и 49 ЕО (
19
). В този смисъл е установено, че всяко предоставяне на нова концесия или продължаване на срока на действие на съществуваща концесия, които се извършват при липсата на подходяща публичност, представляват нарушение на принципите за свободно движение.
39.
При все това посоченото тълкуване се отнася само до решението за предоставяне и/или продължаване на срока на действие на дадена концесия. Извършеното от Съда тълкуване се прилага не за концесиите за услуги по принцип, а за решенията за тяхното предоставяне или продължаване на техния срок на действие. Ето защо би могло да се възрази, че е погрешно да се разпростира формулираното по-рано от Съда тълкуване, по-специално в Решение по дело Coname, посочено по-горе, по отношение на концесии, предоставени първоначално без процедура за предоставяне на концесия, при положение че техният краен срок все още не е настъпил и не съществува нито решение за предоставяне, нито решение за продължаване на срока от страна на компетентния орган.
40.
Въпреки това ми се струва, че спорът по главното производство се различава от тази хипотеза, доколкото намесата на италианския законодател има същото действие като това на решение за продължаване на срока на действие на дадена концесия. В действителност, макар с намерението си италианският законодател да цели предсрочно прекратяване на концесиите за услуги, предоставени първоначално без каквато и да е процедура за предоставяне на концесия, все пак в разглежданото законодателство той предвижда тяхното запазване в сила до края на определен от него преходен период. Поради това последицата от тази законодателна намеса е ограничаване на достъпа до дейността за разпределение на газ за всеки потенциален оператор от друга държава-членка през целия въведен от нея преходен период. Тогава подобно законодателство представлява ограничение на свободното предоставяне на услуги и/или свободата на установяване, като не разрешава достъпа до разглежданите концесии на потенциални оператори, установени в други държави-членки.
41.
Освен това, дори и Съдът да не е съгласен с мен по този въпрос, квалификацията като пречка по мое мнение би трябвало да бъде запазена. В действителност във всички случаи целта за свободно предоставяне на услуги и за свобода на установяване предполага осигуряването на конкурентно начало за съществуващите концесии, предоставени първоначално в нарушение на правилата на Договора. С подобни концесии, сключени обикновено за изключително дълъг период, се запазва привилегированото положение на традиционните оператори. Те представляват пречка най-вече за всеки нов участник на пазара. Потенциалните оператори от другите държави-членки следователно са възпрепятствани през целия срок на предоставената в нарушение на общностното право концесия да проникнат на съответния пазар. Така тези концесии по естеството си и поради присъщото им качество представляват препятствие за достъпа до съответния пазар, като защитават придобитото от националните оператори положение.
42.
Следователно дори при липсата на решение за предоставяне или за продължаване на срока на действие на концесия, което не спазва минималните изисквания за осигуряване на конкуренция, за подобно ограничение трябва да се приеме, че отговаря заинтересованата държава-членка. В действителност държавите-членки следва да приемат необходимите мерки, за да приведат националното си право в съответствие с общностното право. Както от член 86, параграф 1 ЕО по отношение на ползващо се с изключителни права публично предприятие, така и от член 10, втора алинея ЕО във връзка с членове 43 ЕО и 49 ЕО, следва, че ако концесионерът не попада в хипотезата на член 86 ЕО, държавите са длъжни да премахнат всички мерки, противоречащи на Договора, за да осигурят ефективността на общностното право. Следователно държавите-членки трябва не само да гарантират осигуряването на конкуренция между потенциалните оператори при предоставянето на концесии за услуги за разпределение или при продължаване на техния срок на действие, но и да направят всичко възможно концесиите, предоставени първоначално без процедура за предоставяне на концесия, да бъдат приведени в съответствие с общностното право.
43.
Подобно тълкуване се извежда от посочените по-горе Решение по дело Telaustria и Telefonadress и Решение по дело Parking Brixen, както и от Решение по дело Coname, така че то е било задължително за държавите-членки от самото начало. Изведеното от общностния съд в тези решения тълкуване се съдържа в членове 43 ЕО и 49 ЕО, то „уточнява и изяснява […] значението и приложното поле на тази норма, както тя трябва или е трябвало да се разбира и прилага от момента на нейното влизане в сила“ (
20
). Следователно, ако Съдът е искал поради изключителни обстоятелства, свързани именно с изискванията за правна сигурност, да ограничи действието на посоченото тълкуване във времето, той е трябвало да предвиди това в самото решение, с което се произнася по исканото тълкуване (
21
). В противен случай направеното от общностния съд тълкуване запазва обратното си действие.
44.
Накратко, изглежда, че в посочената по-горе съдебна практика Съдът установява принципа, според който всяко предоставяне на концесия за обществена услуга или продължаване на срока ѝ на действие трябва да съответства на минимално задължение за прозрачност и равно третиране, а освен това се противопоставя и на запазването в сила на концесия, предоставена в нарушение на принципите на недопускане на дискриминация и на прозрачност (
22
), доколкото тези решения представляват ограничения за свободното предоставяне на услуги и за свободата на установяване.
45.
Ако обаче квалификацията за пречка може да бъде възприета, следва да се провери също дали ограничението, разглеждано в делото по главното производство, не е оправдано поради императивни съображения от обществен интерес.
2. По възможните оправдания за ограничаване на свободното движение
46.
Националните мерки, ограничаващи упражняването на основните гарантирани от Договора свободи, могат да бъдат обосновани, единствено ако отговарят на четири условия: да се прилагат по недискриминационен начин, да отговарят на императивни съображения от обществен интерес, да могат да осигурят осъществяването на целта, която преследват, и да не надхвърлят необходимото за постигането ѝ (
23
).
47.
Що се отнася до наличието на императивни съображения от обществен интерес, доколкото предвидените в Договора изключения не са приложими в конкретния случай, страните основават своите доводи главно на принципите на правната сигурност и на оправданите правни очаквания, за да обосноват въвеждането на преходен период.
48.
Принципът на правната сигурност може да бъде приет като едно от императивните съображения от обществен интерес, чието прилагане може да се претендира от държавите-членки. В действителност Съдът е имал възможност да напомни, че този принцип, който е част от общностния правен ред, обвързва не само общностните институции, но и държавите-членки при упражняването на правомощията, които са им предоставени от общностното право (
24
).
49.
Поради това принципът на правната сигурност и в частност принципът за стабилност на правоотношенията представлява убедително оправдание за въвеждането на преходни мерки.
50.
Всъщност струва ми се, че защитата на стабилността на законосъобразно установените правоотношения намира известен отглас при концесиите за обществени услуги, сключени преди съдебната практика по дело Telaustria и Telefonadress, посочено по-горе, за да бъдат обосновани преходни мерки, позволяващи въвеждането на разумен срок, през който да се осъществи привеждането в съответствие с общностното право.
51.
В конкретния случай спорната концесия е сключена през 1984 г. Тъй като Решението по дело Telaustria и Telefonadress, посочено по-горе, е произнесено едва през 2000 г., при сключването на концесионния договор през 1984 г. страните са могли да считат като добросъвестни лица до произнасянето на това решение, че не са действали в нарушение на общностното право.
52.
При това положение с оглед на неблагоприятните последици, произтичащи от подобна съдебна практика с обратно действие, в частност за концесионера, който е извършил значителни инвестиции, обосноваващи сключването на договор с дългосрочно действие, въвеждането на преходни мерки с цел да се ограничи намесата в съществуващите договорни отношения и следователно да се спази принципът на правната сигурност, може да представлява императивно съображение от обществен интерес.
53.
В подкрепа на тази теза Съдът постановява, че когато „разглежданата общностна правна уредба предоставя на националните компетентни органи достатъчно широко право на преценка, което им позволява да прилагат тази правна уредба в съответствие с изискванията, следващи от защитата на основните права“ (
25
), тогава „държавите-членки са длъжни, доколкото това е възможно, да прилагат тази правна уредба при условия, които не пренебрегнат тези изисквания“ (
26
). Следователно, що се отнася до концесиите за услуги и в очакване на намеса на общностния законодател в тази специфична област, може да се смята, че държавите-членки разполагат с достатъчно право на преценка, което им позволява да вземат предвид изискванията, свързани с правната сигурност, при прилагането на принципа за осигуряване на минимално конкурентно начало при тези договори.
54.
При все това националният съд ще трябва да прецени дали условията за предоставяне на преходен период съответстват на критериите за обективност, прозрачност и недопускане на дискриминация и дали тези мерки остават съразмерни спрямо преследваната цел (
27
).
55.
Предвид изложеното по-горе на първите два преюдициални въпроса е уместно да се отговори по следния начин:
Членове 43 ЕО и 49 ЕО, както и принципите на равно третиране, на недопускане на дискриминация и на прозрачност трябва да бъдат тълкувани в смисъл, че не допускат публичен орган да предвижда запазването на концесии, първоначално предоставени без каквато и да е процедура за предоставяне на концесия през установен от същия преходен период, дори и с цел да прекрати предсрочно тези концесии, след като подобна мярка представлява пречка за свободното предоставяне на услуги и за свободата на установяване. Въпреки това подобно ограничение може да бъде обосновано с императивни съображения от обществен интерес, свързани с правната сигурност, и по-специално със стабилността на правоотношенията. Препращащата юрисдикция следва да се увери, че налагането на подобни преходни мерки съответства на тези условия, че се извършва на основата на критерии за обективност, прозрачност и недопускане на дискриминация и че тези мерки остават съразмерни спрямо преследваната цел.
IV — Заключение
56.
Предвид изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на въпросите, поставени от Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccato di Brescia, по следния начин:
„1)
Директива 2003/55 на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2003 година относно общите правила за вътрешния пазар на природен газ и отменяне на Директива 98/30/ЕО не налага предсрочното прекратяване на договорите за разпределение на газ, сключени първоначално без провеждането на каквато и да е процедура за предоставяне на концесия, но не е възможно да се счита, че тя изрично не допуска подобна възможност.
2)
Членове 43 ЕО и 49 ЕО, както и принципите на равно третиране, на недопускане на дискриминация и на прозрачност трябва да бъдат тълкувани в смисъл, че не допускат публичен орган да предвижда запазването на концесии, първоначално предоставени без каквато и да е процедура за предоставяне на концесия през установен от същия преходен период, дори и с цел да прекрати предсрочно тези концесии, след като подобна мярка представлява пречка за свободното предоставяне на услуги и за свободата на установяване. Въпреки това подобно ограничение може да бъде обосновано с императивни съображения от обществен интерес, свързани с правната сигурност, и по-специално със стабилността на правоотношенията. Препращащата юрисдикция следва да се увери, че налагането на подобни преходни мерки съответства на тези условия, че се извършва на основата на критерии за обективност, прозрачност и недопускане на дискриминация и че тези мерки остават съразмерни спрямо преследваната цел.“
(
1
)	Език на оригиналния текст: френски.
(
2
)	ОВ L 176, стр. 57, Специално издание на български език, 2007 г., глава 12, том 2, стр. 80.
(
3
)	ОВ L 204, стр. 1.
(
4
)	GURI № 142 от 20 юни 2000 г.
(
5
)	Вж. в този смисъл Решение от 7 декември 2000 г. по дело Telaustria и Telefonadress (C-324/98, Recueil, стр. I-10745).
(
6
)	Вж. по този въпрос Решение по дело Telaustria и Telefonadress, посочено по-горе (точка 57), Решение от 21 юли 2005 г. по дело Coname (C-231/03, Recueil, стр. I-7287, точка 16), Решение от 13 октомври 2005 г. по дело Parking Brixen (C-458/03, Recueil, стр. I-8585, точка 42), Решение от 6 април 2006 г. по дело ANAV (C-410/04, Recueil, стр. I-3303, точка 17) и Решение от 13 септември 2007 г. по дело Комисия/Италия (C-260/04, Recueil, стр. I-7083, точка 21).
(
7
)	Тълкувателно съобщение на Комисията относно концесиите в общностното право (ОВ C 121, 2000 г., стр. 2, точка 2.2).
(
8
)	ОВ L 134, стр. 114, Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116. Тя заменя Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки поръчки за услуги (ОВ L 209, стр. 1).
(
9
)	Съобщение на Комисията и на Европейския парламент в съответствие с член 251, параграф 2, втора алинея от Договора за ЕО относно общата позиция на Съвета във връзка с приемането на Директива на Европейския парламент и на Съвета относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия и отменяне на Директива 96/92/ЕО и относно общата позиция на Съвета във връзка с приемането на Директива на Европейския парламент и на Съвета относно общите правила за вътрешния пазар на природен газ и отменяне на Директива 98/30/ЕО (SEC/2003/0161 окончателен).
(
10
)	Съображение 4 от Директива 2003/55. Вж. и Решение на Първоинстанционния съд от 21 септември 2005 г. по дело EDP/Комисия (T-87/05, Recueil, стр. II-3745, точка 110).
(
11
)	Съображение 2 от Директива 2003/55.
(
12
)	Вж. по-специално посочените по-горе Решение по дело Telaustria и Telefonadress (точка 60), Решение по дело Parking Brixen (точка 49), Решение по дело Coname (точка 16) и Решение по дело Комисия/Италия (точка 22).
(
13
)	Посочените по горе Решение по дело Parking Brixen (точка 48) и Решение по дело Комисия/Италия (точка 23).
(
14
)	Прилагането на членове 43 ЕО и 49 ЕО е напълно оправдано, доколкото концесията е сключена от община, действаща в качеството на публичен орган. Ето защо следващите от тези членове принципи на свободното движение се прилагат. Вж. потвърждението на подобен анализ, който изключва взаимосвързаното прилагане на член 81 ЕО по отношение на концесионните договори, като този в конкретния случай в Решението от 4 май 1988 г. по дело Bodson (30/87, Recueil, стр. 2479, точка 18).
(
15
)	Вж. по-специално Решение от 15 декември 1993 г. по дело Hünermund и др. (C-292/92, Recueil, стр. I-6787, точка 8) и Решение от 31 януари 2008 г. по дело Centro Europa 7 (C-380/05, Сборник, страница I-00349, точка 50).
(
16
)	Вж. помирителното тълкуване на Съда по този въпрос, Решение от 25 април 1996 г. по дело Комисия/Белгия (C-87/94, Recueil, стр. I-2043, точка 33), Решение по дело Parking Brixen, посочено по-горе (точка 55), и Решение по дело Centro Europa 7, посочено по-горе (точка 66).
(
17
)	Точка 62.
(
18
)	Точка 52. Решение, потвърдено с Решение по дело ANAV, посочено по-горе (точка 22).
(
19
)	Вж. по-специално Решение по дело Комисия/Италия, посочено по-горе (точка 25). В това дело става въпрос за продължаване на срока на действие на концесии за управление на залагания от конни състезания, които са били предоставени без провеждане на тръжна процедура. Съдът счита, че подобно подновяване „възпрепятства осигуряването на конкурентно начало при тези концесии и за контрола за безпристрастност при предоставянето им“.
(
20
)	Решение от 27 март 1980 г. по дело Denkavit italiana (61/79, Recueil, стр. 1205, точка 16), Решение от  13 януари 2004 г. по дело Kühne & Heitz (C-453/00, Recueil, стр. I-837, точка 21), Решение от 17 февруари 2005 г. по дело Linneweber и Akritidis (C-453/02 и C-462/02, Recueil, стр. I-1131, точка 41) и Решение от 6 март 2007 г. по дело Meilicke и др. (C-292/04, Recueil, стр. I-1835, точка 34).
(
21
)	Решение от 2 февруари 1988 г. по дело Barra и др. (309/85, Recueil, стр. 355, точка 13) и Решение по дело Blaizot и др. (24/86, Recueil, стр. 379, точка 28), Решение от 16 юли 1992 г. по дело Legros и др. (C-163/90, Recueil, стр. I-4625, точка 30), Решение от 15 декември 1995 г. по дело Bosman (C-415/93, Recueil, стр. I-4921, точка 142), Решение от 9 март 2000 г. по дело EKW и Wein & Co (C-437/97, Recueil, стр. I-1157, точка 57) и Решение по дело Meilicke и др., посочено по-горе (точка 36).
(
22
)	Комисията споделя това становище. В този смисъл също, макар че авторите правят извод за подобно задължение от текста на Директива 2003/55: Bouquet, G., et Buttery, E., «Vers la fin du droit de préférence accordé aux concessionnaires de transport et de distribution d’électricité et de gaz», AJDA, 2006, p. 964, spécialement p. 968.
(
23
)	Решение от 30 ноември 1995 г. по дело Gebhard (C-55/94, Recueil, стр. I-4165, точка 37), Решение от 9 март 1999 г. по дело Centros (C-212/97, Recueil, стр. I-1459, точка 34), Решение от 4 юли 2000 г. по дело Haim (C-424/97, Recueil, стр. I-5123, точка 57) и Решение от 13 март 2008 г. по дело Комисия/Испания (C-248/06, Сборник, страница I-00047, точка 32).
(
24
)	Вж. по-специално Решение от 3 декември 1998 г. по дело Belgocodex (C-381/97, Recueil, стр. I-8153, точка 26), Решение от 29 април 2004 г. по дело Gemeente Leusden и Holin Groep (C-487/01 и C-7/02, Recueil, стр. I-5337, точка 57), както и Решение от 26 април 2005 г. по дело „Goed Wonen“ (C-376/02, Recueil, стр. I-3445, точка 32).
(
25
)	Решение от 13 юли 1989 г. по дело Wachauf (5/88, Recueil, стр. I-2609, точка 22).
(
26
)	Пак там (точка 19).
(
27
)	Вж. по-специално Решение от 6 март 2007 г. по дело Placanica и др. (C-338/04, C-359/04 и C-360/04, Recueil, стр. I-1891, точка 49) и Решение по дело Centro Europa 7, посочено по-горе (точка 103).