62009TJ0360_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-360/09,
E.ON Ruhrgas AG, Essen (Tyskland),
E.ON AG, Düsseldorf (Tyskland),
Ved advokaterne G. Wiedemann og T. Klose,
sagsøgere,
mod
Europa-Kommissionen
ved V. Di Bucci, A. Bouquet og R. Sauer, som befuldmægtigede, bistået af advokat M. Buntscheck,
sagsøgt,
angående principalt en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2009) 5355 endelig af 8. juli 2009 vedrørende en procedure i henhold til artikel 81 [EF] (sag COMP/39 401 – E.ON/GDF) og subsidiært en påstand om nedsættelse af den bøde, sagsøgerne er blevet pålagt,
har
RETTEN (Femte Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, S. Papasavvas (refererende dommer), og dommerne V. Vadapalas og K. O’Higgins,
justitssekretær: fuldmægtig T. Weiler,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 23. september 2011,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Retsforskrifter
1. EU-retten
1. Europa-parlamentets og Rådets direktiv 98/30/EF af 22. juni 1998 om fælles regler for det indre marked for naturgas (EFT L 204, s. 1, herefter »det første gasdirektiv«) fastsætter fælles regler for transmission, distribution, forsyning og oplagring af naturgas. Det fastlægger regler for, hvorledes sektoren for naturgas, herunder for flydende naturgas (LNG), skal organiseres og fungere, hvordan der opnås adgang til markedet, hvorledes systemerne skal drives, samt hvilke kriterier og procedurer der skal anvendes ved udstedelse af autorisationer til transport, distribution, forsyning og oplagring af naturgas.
2. Det første gasdirektiv forpligter medlemsstaterne til gradvist at åbne for konkurrencen på markedet for levering af naturgas for de store forbrugere og give tredjeparter adgang til det eksisterende transmissionsnet.
3. I henhold til det første gasdirektivs artikel 29, stk. 1, og artikel 30 skal medlemsstaterne sætte de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme direktivet senest den 10. august 2010.
4. Det første gasdirektiv blev med virkning fra den 1. juli 2004 ophævet ved og erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/55/EF af 26. juni 2003 om fælles regler for det indre marked for naturgas og om ophævelse af direktiv 98/30/EF (EFT L 176, s. 57).
2. National ret
Tysk ret
5. Energiewirtschaftsgesetz (lov om energiforsyning, herefter »EnWG af 1935«) af 13. december 1935 (RGBl. I s. 1451) fastsætter en ordning for de offentlige myndigheders godkendelse og overvågning af de tyske gasselskabers virksomhed.
6. I henhold til § 103 i Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (lov om konkurrencebegrænsninger, herefter »GWB«) af 27. juli 1957 (BGBl. I s. 1081) var en række aftaler, der er indgået mellem energiforsyningsvirksomheder og mellem disse virksomheder og lokale myndigheder, fritaget for forbuddet mod konkurrencefordrejende aftaler. Denne fritagelse omfattede bl.a. de såkaldte aftaler om områdeopdelinger, hvorved virksomhederne blev enige om ikke at levere elektricitet eller gas på hinandens områder, og de såkaldte aftaler om enekoncessioner, hvorved en lokal myndighed tildelte en eneret til et selskab, der gav denne mulighed for at benytte de offentlige områder med henblik på at opbygge og udnytte distributionsnettet for elektricitet og gas. For at træde i kraft skulle disse aftaler anmeldes til den kompetente konkurrencemyndighed, der kunne forbyde dem, hvis den fandt, at de udgjorde misbrug af den lovmæssige fritagelse.
7. Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrecht (lov om regulering af energiforsyningsretten) af 24. april 1998 (BGBl. 1998 I, s. 730) ophævede med øjeblikkelig virkning den fritagelse, der fandt anvendelse på aftalerne om områdeopdelinger og om enekoncessioner i GWB’s § 103. Denne lov erstattede ligeledes EnWG af 1935 med Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung – Energiewirtschaftsgesetz (lov om elektricitets- og gasforsyning, herefter »EnWG fra 1998«).
8. Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (lov om ændring af lov om regulering af energiforsyningsretten) af 20. maj 2003 (BGBl. 2003 I, s. 685) ændrede EnWG fra 1998 med henblik på gennemførelsen af det første gasdirektiv.
Fransk ret
9. Artikel 1 i lov nr. 46-628 af 8. april 1946 om nationalisering af elektricitet og gas (JORF af 9.4.1946, s. 2651, herefter »loven af 1946«) bestemte før dens ændring ved bekendtgørelse nr. 2011-504 af 9. maj 2011 om kodificering af den lovgivningsmæssige del af energiloven (JORF af 10.5.2011, s. 7954):
»Med bekendtgørelsen af nærværende lov nationaliseres:
[…]
2. produktion, transport, distribution, import og eksport af brændselsgas.
[…]«
10. Før ændringen ved lov nr. 2004-803 af 9. august 2004 om den offentlige elektricitets- og gastjeneste og om elektricitets- og gasvirksomheder (JORF af 11.8.2004, s. 14256) bestemte artikel 3, stk. 1, i loven af 1946:
»Ledelsen af de nationaliserede elektricitets- og gasvirksomheder overdrages til offentlige industri- og handelsvirksomheder ved navn Gaz de France (GDF), Service National.«
11. Indtil ikrafttrædelsen af lov nr. 2003-8 af 3. januar 2003 om markederne for gas og elektricitet og offentlige energiforsyningsnet (JORF af 4.1.2003, s. 265, herefter »loven af 2003«) tildelte loven af 1946 Gaz de France monopol på import og eksport af gas.
12. Med loven af 2003, der havde til formål at gennemføre det første gasdirektiv, blev det franske marked for gas åbnet for konkurrencen. Denne lov gav bl.a. privilegerede kunder adgang til naturgasnettene og naturgasforsyningen og ophævede monopolet på import og eksport af gas.
13. Gaz de France blev omdannet til et aktieselskab ved lov nr. 2004-803.
Sagens baggrund
1. De pågældende virksomheder
14. Den første sagsøger, E.ON Ruhrgas AG, der er opstået efter fusionen af E.ON AG og Ruhrgas AG og ejes 100% af den anden sagsøger, E.ON, siden den 31. januar 2003, er den største leverandør af naturgas i Tyskland og en af de vigtigste aktører på det europæiske marked. Ved en beslutning af 18. september 2002, hvorved denne fusion blev godkendt, pålagde de tyske myndigheder E.ON Ruhrgas at gennemføre et »Gas Release«-program for en samlet mængde på 200 TWh.
15. E.ON er en tysk virksomhed, der producerer, transporterer, distribuerer og leverer energi, især naturgas og elektricitet.
16. GDF Suez SA er opstået efter fusionen af Gaz de France (herefter »GDF«) og Suez den 22. juli 2008. Der er tale om en fransk virksomhed, der opererer i hele energikæden med elektricitet og naturgas fra indgående til udgående. Virksomheden er en etableret operatør og den første leverandør af naturgas i Frankrig. Den er ligeledes en af de første leverandører af naturgas i Europa.
2. MEGAL-aftalen
17. Ved en aftale af 18. juli 1975 (herefter »MEGAL-aftalen«) besluttede GDF og Ruhrgas at etablere og drive MEGAL-rørledningen i fællesskab. MEGAL-rørledningen, der har været fuldt funktionsdygtig siden den 1. januar 1980, er en af de vigtigste gasrørledninger, der giver mulighed for at importere gas i Tyskland og i Frankrig. Den løber gennem Sydtyskland og forbinder over 461 km den tysk-tjekkiske grænse med den fransk-tyske grænse mellem Waidhaus (Tyskland) og Medelsheim (Tyskland).
18. I MEGAL-aftalens bilag 2 var de gasindførelses- og gasudførelsessteder, som henholdsvis GDF og Ruhrgas har opkøbt, fastlagt. Der var fastsat en række udførelsessteder i MEGAL-rørledningen for Ruhrgas, og yderligere udførelsessteder kunne i givet fald tilføjes. Hvad angår GDF var det anført, at udførelsesstedet i denne rørledning for alle de mængder gas, der skulle transporteres gennem denne rørledning for dette selskab, var placeret på grænsen mellem Tyskland og Frankrig, tæt på Habkirchen (Tyskland), medmindre MEGAL-aftalens parter aftalte andet.
19. I henhold til MEGAL-aftalen oprettede GDF og Ruhrgas et joint venture, MEGAL GmbH Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft, nu MEGAL Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft mbH & Co. KG (herefter »MEGAL«), som fik overdraget ansvaret for etableringen og driften af MEGAL-rørledningen samt transporten af gassen gennem MEGAL-rørledningen. Ejendomsretten til denne rørledning blev ligeledes overdraget til MEGAL.
20. GDF og Ruhrgas oprettede ligeledes i henhold til MEGAL-aftalen et joint venture, MEGAL Finance Co. Ltd (herefter »MEGAL Finco«), der var ansvarlig for at skaffe og forvalte den nødvendige kapital til etableringen af MEGAL-rørledningen.
21. Den 18. juli 1975 underskrev Ruhrgas og GDF ligeledes 13 skrivelser (herefter »følgeskrivelserne«) for at præcisere visse tekniske, finansielle og operationelle aspekter ved forvaltningen af MEGAL-rørledningen. Blandt disse skrivelser findes skrivelsen, der benævnes »Direktion I«, og skrivelsen, der benævnes »Direktion G«.
22. Skrivelsen Direktion G er affattet således:
»[…]
Transportkapaciteten, der er blevet eller vil blive tildelt [GDF] i henhold til en kontrakt med hensyn til transport af gas, vedrører gas, der er blevet eller vil blive opkøbt af [GDF], og som vil blive overdraget til [MEGAL] og/eller [MEGAL Finco] med henblik på transit på [GDF’s] vegne til Frankrig og er bestemt til forbrug i Frankrig.
Transportkapaciteten, der er blevet eller vil blive tildelt Ruhrgas i henhold til en kontrakt med hensyn til transport af gas, vedrører transport til ethvert andet formål end transit og transport af gas gennem rørledningen og af gas, der er udtaget af rørledningen i Forbundsrepublikken Tyskland, som er bestemt til forbrug i Forbundsrepublikken Tyskland, eller opkøbt af Ruhrgas med henblik på transit gennem Forbundsrepublikken Tyskland.
[…]«
23. Skrivelsen Direktion I har følgende ordlyd:
»[…]
[GDF] forpligter sig til ikke at levere gas uanset art, direkte eller indirekte, til kunder i Forbundsrepublikken Tyskland i henhold til [MEGAL-]aftalen.
[…]«
24. Den 22. juni 1976 anmeldte Ruhrgas og GDF oprettelsen af MEGAL og MEGAL Finco til Bundeskartellamt (Forbundsrepublikken Tysklands konkurrencemyndighed).
25. Ved en aftale af 13. august 2004 (herefter »2004-aftalen«) bekræftede GDF og E.ON Ruhrgas, at de i længere tid havde betragtet skrivelserne Direktion G og Direktion I som »ugyldige«, idet denne aftale ophævede disse skrivelser med tilbagevirkende kraft.
26. Den 5. september 2005 underskrev GDF og E.ON Ruhrgas en konsortieaftale (herefter »2005-aftalen«), der trådte i kraft den 13. oktober 2005, hvorved de omformulerede deres kontraktforhold for så vidt angår MEGAL. Ifølge konsortieaftalen har de enkelte partnere i MEGAL »tildelte brugsrettigheder« i forhold til deres andel af kapaciteten i MEGAL-rørledningen. Denne aftale blev suppleret med en foreløbig aftale den 9. september 2005.
27. Den 23. marts 2006 indgik GDF og E.ON en aftale, der bragte alle andre aftaler vedrørende MEGAL, der er indgået mellem dem inden 2005-aftalen, til ophør.
3. Den administrative procedure
28. Den 5. maj 2006 vedtog Kommissionen beslutninger, der pålagde GDF og E.ON og deres datterselskaber at underkaste sig en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 20 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 [EF] og 82 [EF] (EUT 2003 L 1, s. 1). Kontrolundersøgelserne fandt sted den 16. og 17. maj 2006.
29. I henhold til artikel 18 i forordning nr. 1/2003 fremsendte Kommissionen en række begæringer om oplysninger til GDF, E.ON og E.ON Ruhrgas (herefter samlet »de pågældende virksomheder«).
30. Den 18. juli 2007 indledte Kommissionen en procedure i henhold til artikel 11, stk. 6, i forordning nr. 1/2003.
31. Den 9. juni 2008 sendte Kommissionen en meddelelse af klagepunkter til de pågældende virksomheder. Som svar herpå fremsendte disse virksomheder deres skriftlige bemærkninger og fremsatte deres opfattelse under en høring, der fandt sted den 14. oktober 2008.
32. Den 27. marts 2009 underrettede Kommissionen de pågældende virksomheder om de yderligere faktiske omstændigheder, der er blevet taget i betragtning siden klagepunktsmeddelelsen, og anmodede dem om at svare skriftligt. Kommissionen gav dem ligeledes adgang til de ikke-fortrolige versioner af deres respektive besvarelser af klagepunktsmeddelelsen og til de dokumenter, der var indhentet siden vedtagelsen af denne. De pågældende virksomheder indgav deres bemærkninger til Kommissionen den 4. maj 2009 (for så vidt angår GDF) og den 6. maj 2009 (for så vidt angår sagsøgerne).
Den anfægtede beslutning
33. Den 8. juli 2009 vedtog Kommissionen beslutning K(2009) 5355 endelig vedrørende en procedure i henhold til artikel 81 [EF] (sag COMP/39 401 – E.ON/GDF) (herefter »den anfægtede beslutning«), hvoraf et sammendrag er offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende af 16. oktober 2009 (EUT C 248, s. 5).
34. Kommissionen anførte i den anfægtede beslutning, at den pågældende adfærd var aftalen og/eller den samordnet praksis som omhandle t i artikel 81 EF mellem de pågældende virksomheder, der bestod i ikke – eller kun i begrænset omfang – at trænge ind på hinandens nationale markeder og således beskytte deres nationale markeder ved at undlade at sælge gas, der er transporteret gennem MEGAL-rørledningen, på den anden parts nationale marked.
35. Kommissionen fastslog bl.a., at MEGAL-aftalen, dennes bilag 2 og skrivelserne Direktion G og Direktion I udgjorde aftaler som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF, da de pågældende virksomheder havde givet udtryk for deres fælles vilje til at indrette deres adfærd på markedet på en bestemt måde. Ifølge Kommissionen begrænsede disse aftaler de pågældende virksomheders erhvervsmæssige adfærd, idet de indskrænkede deres anvendelse af gas, der er transporteret gennem MEGAL-rørledningen.
36. Kommissionen bemærkede ligeledes, at de pågældende virksomheder havde holdt talrige møder for at drøfte hinandens salgsstrategier i Tyskland og Frankrig for gas, der er transporteret gennem MEGAL-rørledningen, og for at blive orienteret om deres respektive strategier. Ifølge Kommissionen havde disse møder og udvekslingen af kommercielt følsomme oplysninger til formål at påvirke disse virksomheders erhvervsmæssige adfærd, gennemføre skrivelserne Direktion G og Direktion I og tilpasse deres indhold til de nye markedsbetingelser, der følger af liberaliseringen af de europæiske markeder for gas (herefter »liberaliseringen«), dog uden at fjerne de begrænsninger, som disse skrivelser indebar.
37. Som følge heraf fandt Kommissionen, at de pågældende virksomheders adfærd, der bestod i en oprindelig aftale om markedsopdeling og i samordnet praksis, som fandt sted i form af regelmæssige møder med henblik på at komme til en forståelse og gennemføre denne aftale i mere end 25 år, udgjorde en enkelt og vedvarende overtrædelse og har et »konkurrencebegrænsende formål«.
38. For så vidt angår begyndelsestidspunktet for overtrædelsen fandt Kommissionen, at i Tyskland begyndte denne på den dato, hvor MEGAL-rørledningen blev sat i drift, dvs. den 1. januar 1980. Kommissionen fandt, at i Frankrig begyndte overtrædelsen på det tidspunkt, hvor det første gasdirektiv skulle have været gennemført, dvs. den 10. august 2000. Som følge af det lovfæstede monopol, der blev indført ved loven af 1946, og som findes med hensyn til import og levering af gas, fandt Kommissionen således, at den pågældende adfærd ikke havde kunnet begrænse konkurrencen før liberaliseringen af gasmarkedet. Selv om det første gasdirektiv blev gennemført i Frankrig i 2003, bemærkede Kommissionen i den forbindelse, at konkurrencen havde kunnet være begrænset fra den 10. august 2000, for så vidt som GDF’s konkurrenter havde kunnet levere til privilegerede kunder i Frankrig på dette tidspunkt.
39. For så vidt angår overtrædelsens ophør bemærkede Kommissionen, at selv om de pågældende virksomheder officielt havde ophævet skrivelserne Direktion G og Direktion I den 13. august 2004, ophørte de først med at anvende de begrænsninger, der forhindrede GDF i at benytte udførelsesstederne i MEGAL-rørledningen i Tyskland med undtagelse af de mængder, der er opkøbt som led i »Gas Release«-programmet, i slutningen af september 2005. Kommissionen fandt desuden, at den omstændighed, at GDF fra 2004 havde købt gasmængder fra E.ON Ruhrgas fra MEGAL-rørledningen for at levere dem i Tyskland, ikke angav overtrædelsens ophør, da den gas fra MEGAL-rørledningen, som GDF solgte i Tyskland indtil oktober 2005, svarede til de mængder, som denne havde opkøbt som led i »Gas Release«-programmet.
40. På denne baggrund fandt Kommissionen, at den overtrædelse, for hvilken GDF og E.ON Ruhrgas var ansvarlige, således havde varet fra mindst den 1. januar 1980 til den 30. september 2005 for så vidt angår overtrædelsen i Tyskland og fra mindst den 10. august 2000 til den 30. september 2005 for så vidt angår overtrædelsen i Frankrig. Da E.ON havde overtaget kontrollen med E.ON Ruhrgas den 31. januar 2003, var selskabet ifølge Kommissionen »fælles og solidarisk ansvarlig« med E.ON Ruhrgas for en overtrædelse, der havde varet fra den 31. januar 2003 til den 30. september 2005.
41. Kommissionen pålagde de pågældende virksomheder bøder i henhold til artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003. Med henblik herpå fulgte Kommissionen den metode, der er beskrevet i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (EUT 2006 C 210, s. 2, herefter »retningslinjerne af 2006«).
42. I den forbindelse fandt Kommissionen, at den afsætning, der var berørt af overtrædelsen, var afsætning af gas, som var transporteret af de pågældende virksomheder via MEGAL-rørledningen til kunder i Tyskland og til privilegerede kunder i Frankrig bortset fra afsætning af gas under »Gas Release«-programmet.
43. I betragtning af overtrædelsens grovhed anvendte Kommissionen et udgangspunkt på 15% af den pågældende afsætning.
44. Hvad angår overtrædelsens varighed, hvortil der tages hensyn ved fastsættelsen af bødens størrelse, fastlagde Kommissionen for så vidt angår Frankrig perioden fra den 10. august 2000 til den 30. september 2005, dvs. fem år, en måned og tyve dage. Kommissionen fandt, at for så vidt angår Tyskland skulle den periode, for hvilken bøden skulle pålægges, begrænses til at løbe fra den 24. april 1998, der er den dato, hvor den tyske lovgiver ophævede det faktiske monopol, der fandtes i dette land på grund af den fritagelse, som aftalerne om områdeopdelinger opnåede, til den 30. september 2005, dvs. syv år og fem måneder.
45. Henset til overtrædelsens karakter anvendte Kommissionen desuden et adgangsbeløb på 15% af den pågældende afsætning på kartellet.
46. Kommissionen fandt, at i betragtning af sagens særlige omstændigheder burde der undtagelsesvis fastsættes det samme grundbeløb for de to pågældende virksomheder. For ikke at skade nogen af dem valgte Kommissionen et beløb, der svarer til værdien af den laveste afsætning, som bødens grundbeløb. Kommissionen fastsatte således det samme grundbeløb for bøden for alle de pågældende virksomheder, dvs. 553 mio. EUR.
47. Da Kommissionen ikke konstaterede, at der forelå skærpende eller formildende omstændigheder, tilpassede den ikke dette grundbeløb.
48. Kommissionen pålagde således E.ON og E.ON Ruhrgas en bøde på 553 mio. EUR (»hæfter solidarisk«) og pålagde GDF en bøde af samme størrelse.
49. Artikel 1 og 2 i den anfægtede beslutnings dispositive del har følgende ordlyd:
»Artikel 1
[De pågældende virksomheder har] overtrådt [...] artikel 81, stk. 1, [EF] ved at indgå en aftale og deltage i samordnet praksis i naturgassektoren.
Overtrædelsen varede for [GDF og] E.ON Ruhrgas [...] mindst fra den 1. januar 1980 til den 30. september 2005 hvad angår overtrædelsen i Tyskland og mindst fra den 10. august 2000 til den 30. september 2005 hvad angår overtrædelsen i Frankrig. For E.ON strakte overtrædelsen sig fra den 31. januar 2003 til den 30. september 2005
Artikel 2
For så vidt angår overtrædelserne i artikel 1 pålægges de nedenstående bødebeløb:
a) E.ON Ruhrgas […] og E.ON […] hæfter solidarisk for: 553 000 000 EUR
b) GDF […]: 553 000 000 EUR
[…]«
Retsforhandlinger og parternes påstande
50. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 18. september 2009 har sagsøgerne anlagt denne sag.
51. På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Femte Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og har som led i de foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, der er omhandlet i artikel 64 i Rettens procesreglement, anmodet parterne om at besvare et spørgsmål og fremlægge visse dokumenter. Parterne har fremsendt deres besvarelser inden for den fastsatte frist.
52. Parterne har indgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten i retsmødet den 23. september 2011.
53. Ved skrivelse af den 18. november 2011 har sagsøgerne begæret den mundtlige forhandling genåbnet med den begrundelse, at de netop havde fået kendskab til et nyt forhold. Ved skrivelse af 12. december 2011 afgav Kommissionen sine bemærkninger til denne anmodning og fandt det ubegrundet at genåbne den mundtlige forhandling.
54. Ved afgørelse af 20. januar afslog Retten begæringen om genåbning af den mundtlige forhandling.
55. Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede beslutning annulleres.
– Subsidiært nedsættes den bøde, som sagsøgerne pålægges i den anfægtede beslutning, i passende omfang.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
56. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse
– Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
57. Sagsøgernes påstand er principalt annullation af den anfægtede beslutning og subsidiært nedsættelse af den bøde, som sagsøgerne er blevet pålagt.
1. Påstanden om annullation af den anfægtede beslutning
58. Til støtte for deres påstand om annullation af den anfægtede beslutning har sagsøgerne fremført fem anbringender vedrørende for det første en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF, for det andet en urigtig retsanvendelse ved bedømmelsen af varigheden af den påståede overtrædelse, for det tredje tilsidesættelse af princippet om ligebehandling, for det fjerde forældelse af de påståede overtrædelser og for det femte tilsidesættelse af principperne for pålæggelse af ansvar for overtrædelser af konkurrenceretten.
Det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF
59. Dette anbringende består af seks led vedrørende dels en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF, for så vidt som begrænsningerne i skrivelserne Direktion G og Direktion I og MEGAL-aftalens bilag 2 er lovlige, accessoriske begrænsninger, for det andet en retlig fejl, idet GDF og E.ON Ruhrgas er blevet kvalificeret som potentielle konkurrenter før liberaliseringen i april 1998 (i Tyskland) og i begyndelsen af 2002 (i Frankrig), for det tredje en fejl ved bedømmelse af skrivelsen Direktion G, for det fjerde manglende konkurrencebegrænsende formål ved skrivelserne Direktion G og Direktion I og MEGAL-aftalens bilag 2, for det femte en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF, idet de accessoriske begrænsninger ikke var konkurrencebegrænsende og for det sjette en retlig fejl ved kvalificeringen af »kontakter« som aftaler eller samordnet praksis.
– Det første led
60. Med dette led har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat artikel 81, stk. 1, EF, da skrivelserne Direktion G og Direktion I og MEGAL-aftalens bilag 2 er lovlige, accessoriske begrænsninger, der er nødvendige for, at regelsættet for MEGAL-rørledningen kan fungere hensigtsmæssigt, og som står i et rimeligt forhold til de tilsigtede mål. Sagsøgerne har under retsmødet gjort gældende, at skrivelsen Direktion G ikke indebar konkurrencebegrænsninger, men at argumentet vedrørende de accessoriske begrænsninger også gjaldt for denne skrivelse, for så vidt som den henviser til skrivelsen Direktion I.
61. Retten undersøger argumenterne vedrørende skrivelsen Direktion G i forbindelse med dette anbringendes tredje led.
62. Det bemærkes, at begrebet accessorisk begrænsning omfatter enhver begrænsning, der har direkte forbindelse med og er nødvendig for en hovedtransaktion (Rettens dom af 18.9.2001, sag T-112/99, M6 m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2459, præmis 104).
63. Ved begrænsninger, der hænger direkte sammen med en hovedtransaktion, skal forstås enhver begrænsning, der er af underordnet karakter i forhold til denne transaktions gennemførelse, og som har åbenbar sammenhæng med gennemførelsen af transaktionen (dommen i sagen M6 m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 62 ovenfor, præmis 105).
64. Hvad angår betingelsen om, at begrænsningen skal være nødvendig, er der to aspekter, der skal undersøges. Det skal nemlig undersøges, dels om begrænsningen er objektivt nødvendig for gennemførelsen af hovedtransaktionen, dels om begrænsningen står i rimeligt forhold til transaktionen (jf. dommen i sagen M6 m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 62 ovenfor, præmis 106 og den deri nævnte retspraksis).
65. Med hensyn til, om en begrænsning er objektivt nødvendig, skal det bemærkes, at da det ikke kan antages, at der i Fællesskabets konkurrenceret indgår en »rule of reason«, vil det være forkert som led i kvalificeringen af de accessoriske begrænsninger at fortolke betingelsen om objektiv nødvendighed som noget, der indebærer en afvejning af en aftales konkurrencefremmende og konkurrencebegrænsende virkninger (jf. i denne retning dommen i sagen M6 m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 62 ovenfor, præmis 107).
66. Denne holdning kan begrundes både med henvisning til nødvendigheden af at respektere den effektive virkning af traktatens artikel 81, stk. 3, og til hensynet til sammenhængen. Når traktatens artikel 81, stk. 1, ikke indebærer en gennemgang af en hovedbegrænsnings positive og negative virkninger for konkurrencen, må det samme nødvendigvis gøre sig gældende for de ledsagende begrænsninger (jf. i denne retning dommen i sagen M6 m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 62 ovenfor, præmis 108).
67. Således kan undersøgelsen af, om en begrænsning er objektivt nødvendig i forhold til hovedtransaktionen, ikke undgå at blive forholdsvis abstrakt. Det gælder ikke om at undersøge, om begrænsningen i betragtning af konkurrencesituationen på det pågældende marked er nødvendig for hovedtransaktionens kommercielle succes, men om at afgøre, om begrænsningen, hvis man ser snævert på hovedtransaktionen, er nødvendig for at gennemføre denne transaktion. Hvis hovedtransaktionen viser sig vanskelig eller umulig at gennemføre uden begrænsningen, kan begrænsningen anses for objektivt nødvendig for transaktionens gennemførelse (dommen i sagen M6 m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 62 ovenfor, præmis 109).
68. Hvis en begrænsning er objektivt nødvendig for gennemførelsen af en hovedtransaktion, skal det stadig undersøges, om begrænsningens varighed og saglige og geografiske anvendelsesområde går ud over det, der er nødvendigt for at gennemføre den nævnte transaktion. Hvis begrænsningens varighed eller anvendelsesområde går ud over det, der er nødvendigt for at gennemføre transaktionen, skal begrænsningen vurderes særskilt i forhold til artikel 81, stk. 3, EF (jf. dommen i sagen M6 m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 62 ovenfor, præmis 113 og den deri nævnte retspraksis).
69. Det skal bemærkes, at når vurderingen af en bestemt forpligtelses accessoriske karakter i forhold til en hovedtransaktion kræver komplicerede økonomiske overvejelser i Kommissionen, begrænser Domstolen sin bedømmelse af overvejelsernes resultat til en efterprøvelse af, om formforskrifterne er overholdt, om begrundelsen er tilstrækkelig, om de faktiske omstændigheder materielt er rigtige, samt om der foreligger en klar faktisk vildfarelse eller magtfordrejning (jf. dommen i sagen M6 m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 62 ovenfor, præmis 114 og den deri nævnte retspraksis).
70. Hvis det fastslås, at en begrænsning er direkte forbundet med og nødvendig for gennemførelsen af en hovedtransaktion, skal denne begrænsnings forenelighed med konkurrencereglerne undersøges samtidig med undersøgelsen af hovedtransaktionens forenelighed med disse regler. Når hovedtransaktionen ikke er omfattet af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF, gælder det samme således for de begrænsninger, der er direkte forbundet med og nødvendige for denne transaktion. Hvis hovedtransaktionen derimod udgør en begrænsning i denne bestemmelses forstand, men er fritaget i henhold til artikel 81, stk. 3, EF, gælder denne fritagelse ligeledes for de nævnte accessoriske begrænsninger (jf. dommen i sagen M6 m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 62 ovenfor, præmis 115 og 116).
71. Det bemærkes, at i den foreliggende sag fandt Kommissionen, at følgeskrivelserne ikke kan være lovlige, accessoriske begrænsninger, idet de indebar en markedsopdeling. Kommissionen fandt ligeledes i 255. betragtning til den anfægtede beslutning, at følgeskrivelserne hverken kunne anses for at være nødvendige eller stå i rimeligt forhold til formålet om at indgå en joint venture-aftale om at etablere og drive MEGAL-rørledningen i fællesskab. Ifølge Kommissionen havde de pågældende virksomheder således ikke godtgjort, at det var umuligt at sikre etableringen af MEGAL-rørledningen uden anvendelse af de begrænsninger, som Ruhrgas og GDF blev pålagt. Dette fremgår bl.a. af Ruhrgas’ påstande om, at såfremt GDF ikke havde accepteret at begrænse sit salg af gas i Tyskland, ville Ruhrgas have kunnet etablere rørledningen selv og have tilbudt GDF transportkapaciteten til Frankrig. Det er Kommissionens opfattelse, at argumenterne vedrørende sikringen af Ruhrgas’ investeringer ikke viste, at de pågældende begrænsningerne var nødvendige eller stod i rimeligt forhold til formålet. Kommissionen tilføjede i 256. betragtning til den anfægtede beslutning, at parternes adfærd i forbindelse med anmeldelsen af deres fusion til Bundeskartellamt viste, at de ikke betragtede følgeskrivelserne som uløseligt forbundet med den overordnede aftale.
72. For det første skal sagsøgernes argumenter, der skal godtgøre, at begrænsningerne i følgeskrivelserne var nødvendige for etableringen og driften af MEGAL-rørledningen, undersøges . Sagsøgerne har anført, at regelsættet for MEGAL-rørledningen forfulgte et legitimt mål, som var etableringen af en rørledning, der kan forbedre forsyningssikkerheden og åbningen af naturgasmarkederne i Tyskland og Frankrig. Ifølge sagsøgerne krævede dette formål, at der blev oprettet et joint venture, der overdrog ejendomsretten til denne rørledning til GDF, hvilket således garanterede forsyningssikkerheden. Sagsøgerne har ligeledes gjort gældende, at GDF som medejer ville have været i stand til at konkurrere med Ruhrgas i Tyskland, der dermed havde kunnet bringe sidstnævntes investering i den nye rørledning i fare, hvilket således ville have gjort de accessoriske begrænsninger i følgeskrivelserne nødvendige.
73. Det må konstateres, således som sagsøgerne har medgivet i deres svar på klagepunktsmeddelelsen og under retsmødet, at uden anvendelse af begrænsningerne i følgeskrivelserne ville Ruhrgas have kunnet etablere rørledningen selv og have tilbudt GDF transportkapaciteten til Frankrig.
74. Det fremgår af sagsøgernes bekræftende udsagn, at regelsættet for den pågældende MEGAL-rørledning således ikke var nødvendigt med henblik på etableringen af en rørledning, der kan forbedre forsyningssikkerheden og åbningen af naturgasmarkederne i Tyskland og Frankrig.
75. Hvad angår sagsøgernes argument om, at Ruhrgas’ etablering af en rørledning og indgåelse af en kontrakt om transit med GDF ikke kunne garantere forsyningssikkerheden i Frankrig, skal det bemærkes, at sagsøgerne ikke har godtgjort, at en aftale om transit ikke havde givet GDF mulighed for at fastlægge en forsyningssikkerhed på en måde, der var forenelig med selskabets public service-forpligtelser. De problemer mellem Ukraine og Den Russiske Føderation, der er nævnt af sagsøgerne, kan i den forbindelse ikke umiddelbart overføres til den situation, der foreligger i hovedsagen, som vedrører to selskaber.
76. Sagsøgernes påstande om, at såfremt Ruhrgas havde etableret rørledningen selv, ville den utvivlsomt have været anderledes end MEGAL-rørledningen, og GDF ville ikke have opnået en lignende forsyningssikkerhed, er heller ikke understøttet med beviser. Selv hvis det antages, at disse påstande er understøttet, er en sådan omstændighed heller ikke tilstrækkelig til at godtgøre, at følgeskrivelserne havde direkte tilknytning til og var nødvendige for transaktionens gennemførelse.
77. Det følger heraf, at det ikke var nødvendigt at oprette et joint venture mellem Ruhrgas og GDF for at forfølge det formål, der er nævnt i præmis 72 ovenfor. Begrænsningerne i følgeskrivelserne var følgelig ikke nødvendige, eftersom Ruhrgas kunne have været eneejer af rørledningen.
78. Selv hvis det antages, at oprettelsen af et joint venture var nødvendig for etableringen og driften af MEGAL-rørledningen, skal det bemærkes, at sagsøgerne ikke har godtgjort, at hovedtransaktionen uden anvendelse af begrænsningerne i følgeskrivelserne, ville have været vanskelig at gennemføre. Sagsøgerne har således ikke frembragt nogen oplysninger, der gør det muligt at antage, at GDF’s eventuelle konkurrence på det tyske marked ville gå ud over en simpel, kommerciel risiko og ville udgøre en sådan fare for Ruhrgas’ investeringer, at der rejses tvivl om hele transaktionen, selv om de anerkender, at muligheden for at tiltrække kunder i Tyskland var mindre væsentlig for GDF, da denne rørledning blev etableret.
79. I modsætning til det af sagsøgerne anførte gav de forbud om levering, der er indgået mellem GDF og Ruhrgas, desuden heller ikke mulighed for at beskytte joint venturet MEGAL, da det fremgår af følgeskrivelsernes ordlyd, at forbuddene mod levering vedrørte moderselskabernes og ikke datterselskabernes virksomhed.
80. Det følger af det ovenfor anførte, at sagsøgerne ikke har godtgjort, at begrænsningerne i følgeskrivelserne var objektivt nødvendige for gennemførelsen af hovedtransaktionen, dvs. etableringen og driften af MEGAL-rørledningen.
81. Uden at det er nødvendigt at undersøge sagsøgernes argumenter om fejlfortolkningen af Domstolens dom af 28. januar 1986, Pronuptia de Paris (sag 161/84, Sml. s. 353), begrænsningens varighed og anvendelsesområde samt den manglende forelæggelse af dokumenter til Bundeskartellamt, skal det det således fastslås, at det er med rette, at Kommissionen har antaget, at disse skrivelser ikke kan udgøre lovlige, accessoriske begrænsninger.
82. Følgelig må første anbringendes første led afvises.
– Det andet led
83. Med dette subsidiære led har sagsøgerne gjort gældende, at de pågældende virksomheder ikke var potentielle konkurrenter i Tyskland før begyndelsen af 2000 og i Frankrig før begyndelsen af 2002. Følgeskrivelserne og MEGAL-aftalens bilag 2 er følgelig ikke i strid med artikel 81, stk. 1, EF.
84. I den forbindelse bemærkes det, at artikel 81, stk. 1, EF under hensyn til dens betingelser om påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne og følgevirkninger på konkurrencen kun kan anses for at finde anvendelse på erhvervsgrene, der er åbne for konkurrence (jf. analogt hvad angår tilsvarende betingelser i artikel 87, stk. 1, EF Rettens dom af 15.6.2000, forenede sager T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97, T-607/97, T-1/98, T-3/98 – T-6/98 og T-23/98, Alzetta m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2319, præmis 143).
85. Undersøgelsen af konkurrencevilkårene er ikke alene baseret på den aktuelle konkurrence mellem de virksomheder, der allerede er til stede på det pågældende marked, men også på den potentielle konkurrence, således at det kan fastslås, om der i betragtning af markedsstrukturen og den økonomiske og retlige ramme for markedets funktion er reelle og konkrete muligheder for, at de berørte virksomheder konkurrerer indbyrdes, eller for, at en ny konkurrent kan få adgang til det pågældende marked og konkurrere med de etablerede virksomheder (Domstolens dom af 28.2.1991, sag C-234/89, Delimitis, Sml. I, s. 935, præmis 21, samt Rettens dom af 15.9.1998, forenede sager T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, European Night Services m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3141, præmis 137, og af 14.4.2007, sag T-461/07, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen, Sml. II, s. 1729, præmis 68).
86. Med henblik på at fastslå, om en virksomhed udgør en potentiel konkurrent på et marked, bør Kommissionen kontrollere – hvis den pågældende aftale ikke anvendes – om der findes reelle og konkrete muligheder for, at det kunne indtræde på det nævnte marked og konkurrere med de virksomheder, som er etableret dér. Et sådant bevis skal ikke baseres på en formodning, men skal understøttes af faktiske forhold eller af en relevant markedsstrukturanalyse. En virksomhed kan således ikke betegnes som en potentiel konkurrent, hvis dens indtræden på markedet ikke svarer til en holdbar økonomisk strategi (jf. i denne retning dommen i sagen Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen, nævnt i præmis 85 ovenfor, præmis 166 og 167).
87. Det følger nødvendigvis heraf, at hvis en virksomheds planer om at indtræde på et marked eventuelt har betydning for vurderingen af, om den kan betragtes som en potentiel konkurrent på dette marked, er det væsentlige element, som en sådan betegnelse skal baseres på, imidlertid dens evne til at indtræde på dette marked (dommen i sagen Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen, nævnt i præmis 85 ovenfor, præmis 168).
88. I den foreliggende sag må der sondres mellem situationen på det franske gasmarked og situationen på det tyske gasmarked.
89. Hvad for det første angår det franske marked er det ubestridt, at det monopol på import og levering af gas, som GDF har haft siden 1946, først blev ophævet den 1. januar 2003, selv om tidsfristen for gennemførelse af det første gasdirektiv i national ret udløb den 10. august 2000. I det mindste indtil denne dato fandtes der følgelig ingen konkurrence – end ikke potentiel – på det franske gasmarked, og den pågældende adfærd kunne ikke for så vidt angår dette marked være omfattet af artikel 81 EF.
90. Hvad angår perioden efter den 10. august 2000 fremgår det af 290. betragtning til den anfægtede beslutning, at efter denne dato var flere kunder fastslået at være privilegerede kunder, og gasleverandører havde kunnet indtræde på det franske marked. Dette anfægtes i øvrigt hverken af sagsøgerne i deres skriftlige indlæg for Retten eller i deres svar på klagepunktsmeddelelsen.
91. Det bør understreges, at denne mulighed for at skifte leverandør fulgte af vedtagelsen af det første gasdirektiv to år forinden. Sagsøgerne kunne således forberede deres indtræden på det franske marked fra juni 1998.
92. Ruhrgas kunne således indtræde på det franske marked fra august 2000. Den omstændighed, at denne indtræden kun berørte en begrænset kreds af kunder, er – som det fremgår af 12. betragtning til den anfægtede beslutning – ikke tilstrækkeligt til at antage, at sagsøgerne var berøvet en reel og konkret mulighed for at indtræde på markedet.
93. Det er således med rette, at Kommissionen har antaget, at Ruhrgas og GDF var potentielle konkurrenter på det franske marked fra den 10. august 2000.
94. Hvad for det andet angår det tyske marked har Kommissionen i 30. betragtning til den anfægtede beslutning afvist påstanden om, at GDF aldrig var en potentiel konkurrent for Ruhrgas før liberaliseringen. Kommissionen har i den forbindelse understreget, at tysk ret aldrig har forbudt nye leverandører at indtræde på markedet, men gav de etablerede leverandører mulighed for at begrænse adgangen væsentligt ved at kunne indgå aftaler, der var fritaget fra at være omfattet af konkurrencelovgivningen. Kommissionen har desuden anført, at den fritagelse, som disse aftaler opnåede, ikke var absolut, men underlagt visse betingelser. De aftaler, der påberåbes en fritagelse for, skulle anmeldes til den kompetente konkurrencemyndighed, der kunne forbyde en aftale, hvis den fandt, at den udgjorde misbrug af den lovmæssige fritagelse. På grundlag af sagerne Wingas og Mobil har Kommissionen endelig bemærket, at muligheden for at konkurrere på trods af de væsentlige hindringer for at få adgang til markedet ikke kun var teoretisk. På baggrund heraf konkluderede Kommissionen, at det var muligt for GDF at sælge gas på Ruhrgas’ traditionelle forsyningsområde på trods af de betydelige hindringer for markedsadgangen, således at selskabet kunne betragtes som en potentiel konkurrent til Ruhrgas i hele den pågældende periode.
95. Kommissionen har desuden i 294. betragtning til den anfægtede beslutning understreget, at hverken EnWG af 1935 eller GW’s § 103 fastsatte et lovligt monopol for Ruhrgas eller enhver anden etableret operatør i Tyskland. Dette er i øvrigt ikke bestridt af sagsøgerne.
96. Det er imidlertid sagsøgernes opfattelse, at der ikke var nogen praktisk, konkret eller realistisk mulighed for at opnå adgang til markedet, og at GDF derfor ikke var en potentiel konkurrent til Ruhrgas. Sagsøgerne finder, at enhver konkurrence var udelukket før liberaliseringen i april 1998, og at GDF i praksis først kunne blive en konkurrent til Ruhrgas i Tyskland i 2000.
97. Der skal sondres mellem for det første perioden fra 1980 til 1998 og for det andet perioden fra 1998 til 2000.
98. Hvad for det første angår perioden fra 1980 til 1998 bemærkes det, at det er ubestridt mellem parterne, at indtil 24. april 1998 var dels aftalerne om områdeopdelinger, dvs. de aftaler, hvorved public service-selskaberne aftalte indbyrdes ikke at levere gas på et bestemt område, dels aftalerne om enekoncessioner, dvs. de aftaler, hvorved en lokal myndighed tildelte en eneret til et public service-selskab, der gav denne mulighed for at benytte de offentlige områder med henblik på at opbygge og udnytte distributionsnettet for gas, fritaget i henhold til GWB’s § 103, stk. 1, fra de bestemmelser i denne lov, der forbød konkurrencebegrænsende aftaler.
99. Det fremgår ganske vist af 23. betragtning til den anfægtede beslutning, at disse aftaler – for at kunne iværksættes – skulle anmeldes til Bundeskartellamt, der kunne forbyde dem, hvis den fandt, at de udgjorde misbrug af reglerne. Denne mulighed har imidlertid næsten aldrig været anvendt, således som det fremgår af fodnote 27 til den anfægtede beslutning.
100. Det fremgår desuden af 24. betragtning til den anfægtede beslutning, at den samlede udnyttelse af aftalerne om områdeopdelinger og aftalerne om enekoncessioner har medført, at der faktisk er oprettet en ordning for eneforsyningsområder, hvor et enkelt gasselskab kunne levere gas til kunder, uden at der dog foreligger et lovfæstet forbud mod, at andre selskaber leverer gas.
101. Kommissionen erkendte desuden i 37. betragtning til den anfægtede beslutning, at de tyske, etablerede leverandører havde et faktisk monopol i deres respektive forsyningsområde.
102. Under disse omstændigheder må det antages, at indtil i hvert fald den 24. april 1998 var det tyske gasmarked kendetegnet ved, at der forelå faktiske områdemonopoler.
103. Det må konstateres, at denne situation, der gjorde sig gældende på det tyske gasmarked indtil 24. april 1998, kunne medføre, at der ikke forelå nogen konkurrence, ikke alene reel, men heller ikke potentiel, på dette marked. Det skal i denne forbindelse understreges, at det er fastslået, at et geografisk monopol, som de lokale gasdistributionsvirksomheder kunne opnå, forhindrede enhver aktuel konkurrence mellem dem (jf. i denne retning dom af 21.9.2005, sag T-87/05, EDP mod Kommissionen, Sml. II, s. 3745, præmis 117).
104. Hverken den anfægtede beslutning eller sagsakterne indeholder imidlertid nogle oplysninger, der i tilstrækkelig omfang godtgør, at hvis den pågældende aftale ikke var blevet anvendt og uanset de kendetegn ved det tyske gasmarked, der er beskrevet i præmis 95-102 ovenfor, forelå der indtil den 24. april 1998 en reel og konkret mulighed for GDF til at komme ind på det tyske gasmarked og konkurrere med sagsøgerne, som det kræves i den ovenfor i præmis 85 og 86 nævnte retspraksis.
105. Den omstændighed, der er nævnt i 294. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter der ikke forelå et lovligt monopol i Tyskland, er derfor uden betydning. Med henblik på at afgøre, om der på et marked foreligger en potentiel konkurrence, skal Kommissionen således undersøge de reelle og konkrete muligheder for, at de pågældende virksomheder konkurrerer indbyrdes, eller for, at en ny konkurrent kan få adgang til dette marked og konkurrere med de etablerede virksomheder. Kommissionens undersøgelse af disse muligheder skal foretages på objektivt grundlag, således at den omstændighed, at disse udelukkes på grund af et monopol, der følger direkte af national lovgivning eller indirekte af den faktiske situation, der følger af gennemførelsen af denne, er uden betydning.
106. Påstanden i 30. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter GDF ikke alene havde ret til i retlig henseende at sælge gas på Ruhrgas’ traditionelle forsyningsområde, men at dette var muligt i praksis (på trods af de betydelige hindringer for markedsadgangen), kan heller ikke i sig selv udgøre et tilstrækkeligt bevis på, at der foreligger en potentiel konkurrence. GDF’s teoretiske mulighed for at komme ind på markedet er således ikke tilstrækkelig til at godtgøre, at der foreligger en sådan konkurrence. En sådan påstand hviler desuden på en ren hypotese og udgør ikke et bevis, der understøttes af faktiske oplysninger eller af en relevant markedsstrukturanalyse i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i præmis 86 ovenfor, idet de eksempler, der er påberåbt til støtte herfor, ligeledes er irrelevante, således som det vil fremgå af præmis 108-112 nedenfor.
107. Det samme gælder for de omstændigheder, der er nævnt i 240. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter de pågældende virksomheder var vigtige aktører i den europæiske gassektor og hver skulle betragtes som en ny, naturlig konkurrent på den andens marked, eller som godt placerede konkurrenter, der i princippet havde alle muligheder for at komme på et tilstødende marked, eller endelig at Tyskland eller Frankrig udgør tilstødende markeder og er nært beslægtede, hvilket øger chancen for succes. Sådanne generelle og abstrakte oplysninger kan således ikke godtgøre, at på trods af den eksisterende konkurrencesituation på det tyske gasmarked ville GDF, hvis den pågældende aftale ikke var blevet anvendt, være i stand til at komme ind på dette marked.
108. Det samme gælder også de oplysninger, der er nævnt af de samme grunde i 240. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter de pågældende virksomheder havde den styrke, de aktiver og den infrastruktur, der var nødvendig for at give adgang til markedet, og GDF’s datterselskaber, EEG og PEG, og GDF’s minoritetskapitalandele i GASAG og VNG udgjorde stærke aktiver til at styrke sin position på dette marked.
109. Eksemplerne Wingas og Mobil, der er nævnt i 30. og 243. betragtning til den anfægtede beslutning for at belyse påstanden om, at mulighederne for at indtræde på markedet ikke var rent teoretiske, forekommer heller ikke relevante.
110. Hvad angår Wingas bemærkes det, at der således var tale om et joint venture, der var ejet af BASF og Gazprom, der formåede at komme ind på det tyske gasmarked i 1990’erne gennem sidstnævntes gasleverandører og ved etableringen af et omfattende, nyt rørledningsnet, der er oprettet sammen med Ruhrgas og andre etablerede leverandørers net (30. betragtning til den anfægtede beslutning). Situationen i Wingas var atypisk ifølge Kommissionen, der i 100. betragtning til sin beslutning af 29. september 1999 i sag nr. IV/M.1383 – Exxon/Mobil (herefter »Exxon/Mobil-beslutningen«), anførte, at Wingas-hændelsen næppe ville gentage sig, da denne virksomhed var en heldig kombination af en meget stor tysk industriel gasforbruger (antagelig den største) og en meget stor russisk producent.
111. Hvad for det andet angår Mobil bemærkes det, at selskabet ligeledes indtrådte på det tyske gasmarked i 1990’erne ved at forhandle sig til adgang til de etablerede operatørers transmissionsnet. Det må imidlertid fastslås, at Kommissionen selv har bemærket, at Mobils situation i Tyskland er ganske atypisk (jf. 251. betragtning til Exxon/Mobil-beslutningen). Kommissionen har bl.a. understreget, at denne virksomhed producerede en betydelig del af den tyske gas og dermed var etableret på det tyske gasmarked, hvilket ifølge Kommissionen antagelig var årsagen til, at Mobil var i stand til at importere gas i Tyskland især gennem en tredjeparts adgang uden selv at råde over et net af højtryksrørledninger. Kommissionen har ligeledes anført, at Mobil havde en unik position (jf. 219. betragtning til Exxon/Mobil-beslutningen).
112. Kommissionens argument om, at Wingas og Mobil var to virksomheder, der var meget forskellige fra hinanden, hvilket viste, at markedsadgangen var mulig, er heller ikke overbevisende, da det er fastslået, at deres respektive situationer var atypiske og næppe ville gentage sig.
113. Under disse omstændigheder og i betragtning af deres særpræg kan eksemplerne Wingas og Mobil ikke påvise en ny operatørs reelle og konkrete mulighed for at komme ind på det tyske gasmarked og konkurrere med de etablerede virksomheder.
114. Den anfægtede beslutning indeholder under alle omstændigheder ikke nogen oplysninger, herunder af generel art, der kan påvise, at i perioden mellem den 1. januar 1980 og den 24. april 1998 var etableringen af adgangen til rørledninger og indgåelsen af aftaler om netadgang med en etableret operatør på MEGAL-rørledningens rute – uanset de omstændigheder, der omfatter tilstedeværelsen af regionale monopoler på det tyske gasmarked – ikke i overensstemmelse med en holdbar økonomisk strategi som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis 86 ovenfor, og udgjorde en reel og konkret mulighed for en operatør såsom GDF, der er medejer af MEGAL-rørledningen, for at indtræde på dette marked og konkurrere med de virksomheder, der allerede er etablerede dér. Navnlig er der ingen oplysninger, der giver anledning til at antage, at GDF’s indtræden på markedet dermed kunne have fundet sted tilstrækkeligt hurtigt, således at truslen om en potentiel indtrængning lagde begrænsninger på markedsdeltagernes adfærd eller tilpassede de omkostninger, der ville have været økonomisk overkommelige. Det tiltrædes, at den anfægtede beslutning ikke indeholder nogen oplysninger om, at Kommissionen har foretaget en undersøgelse af, om der foreligger en potentiel konkurrence i overensstemmelse med kravene i henhold til den retspraksis, der er nævnt i præmis 86 ovenfor.
115. Hvad angår Kommissionens argument om, at der nødvendigvis foreligger en potentiel konkurrence på det tyske marked, da det ellers ikke ville have været nødvendigt at udarbejde skrivelsen Direktion I, må det antages, at henset til de hindringer for markedsadgangen, der er beskrevet ovenfor, og de nye operatørers særpræg, kan denne omstændighed ikke være tilstrækkelig til at godtgøre, at GDF objektivt var en potentiel konkurrent. Dette gør det højst muligt at fastslå, at Ruhrgas var bekymret for, at en sådan konkurrence kunne finde sted i fremtiden. Derudover skal det bemærkes, at skrivelsen Direktion I, der fastsatte et forbud mod levering i Frankrig, blev udarbejdet i 1975 på trods af det lovfæstede monopol. Den omstændighed, at der foreligger et forbud mod levering, medfører derfor ikke nødvendigvis, at der foreligger en potentiel konkurrence på tidspunktet for underskrivelsen af skrivelsen Direktion I, i modsætning til hvad Kommissionen har anført.
116. På ovenstående baggrund kan Kommissionen ikke anses for at have godtgjort, at der forelå en potentiel konkurrence på det tyske gasmarked fra den 1. januar 1980 til den 24. april 1998.
117. Ved i 372. betragtning til den anfægtede beslutning at understrege, at den tyske lovgiver klart har fastslået, at når den fritagelse i konkurrenceretten, der fandt anvendelse på aftalerne om områdeopdelinger, blev ophævet, skulle gassektoren være åben for konkurrence efter denne dato, har Kommissionen – i det mindste indirekte – erkendt, at inden denne dato var den tyske lovgiver selv af den opfattelse, at gassektoren ikke var åben for konkurrencen, og at der derfor ikke forelå nogen potentiel konkurrence.
118. Hvad angår perioden mellem den 24. april 1998 og den 10. august 2000 bemærkes, at den fritagelse, der fandt anvendelse på aftalerne om områdeopdelinger og om enekoncessioner, ikke længere gjaldt i den nævnte periode på grund af de lovgivningsmæssige ændringer, der blev vedtaget forud herfor.
119. Sagsøgerne har imidlertid anført, at der ikke forelå nogen potentiel konkurrence på det tyske marked før starten af 2000.
120. Sagsøgerne har ikke fremført nogen oplysninger i stævningen til støtte for deres påstand, men henviser blot til 207. betragtning til den anfægtede beslutning og til GDF’s svar på klagepunktsmeddelelsen, der ikke er vedlagt stævningen, men replikken.
121. Det følger imidlertid af retspraksis, at selv om indholdet af stævningen på særlige punkter kan støttes og udbygges ved henvisninger til bestemte passager i dokumenter, der vedlægges som bilag, kan en undladelse af at fremføre væsentlige led i den retlige argumentation, som skal være indeholdt i stævningen, ikke afhjælpes ved en generel henvisning til andre dokumenter (Domstolens dom af 31.3.1992, sag C-52/90, Kommissionen mod Danmark, Sml. I, s. 2187, præmis 17, og Rettens kendelse af 21.5.1989, sag T-154/98, Asia Motor France m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1703, præmis 49).
122. Henvisningen til de argumenter i GDF’s svar på klagepunktsmeddelelsen, der ikke engang er vedlagt stævningen, kan derfor ikke tillades.
123. Hvad angår det tyske markeds struktur bemærkes det, at selv om den også kunne udgøre en hindring for markedsadgangen i perioden mellem den 24. april 1998 og den 10. august 2000, er der dog ikke noget grundlag for at antage, at den i den nævnte periode i sig selv fuldstændig kunne udelukke, at der forelå en potentiel konkurrence på det tyske marked.
124. På baggrund heraf må det fastslås, at der ikke er nogen oplysninger, der kan godtgøre, at det var med urette, at Kommissionen antog, at der forelå en potentiel konkurrence på det tyske gasmarked i perioden fra den 24. april 1998 til den 10. august 2000.
125. Henset til det ovenstående skal det andet led tages til følge, for så vidt som det vedrører det tyske marked i perioden fra den 1. januar 1980 til den 24. april 1998, men bør i øvrigt forkastes.
– Om tredje led
126. I forbindelse med dette led har sagsøgerne gjort gældende, at der ikke kunne identificeres nogen overtrædelse af artikel 81 EF for så vidt angår det franske marked på grundlag af skrivelsen Direktion G. De har i den forbindelse anført, at skrivelsen efter sin ordlyd ikke indeholdt et forbud mod levering, at et sådan forbud ikke havde nogen interesse, og at E.ON Ruhrgas’ indtræden på det franske marked i 2003 taler imod, at der gjaldt et sådant forbud.
127. Hvad for det første angår ordlyden af skrivelsen Direktion G bemærkes det, at den omstændighed, at denne skrivelse ikke er affattet identisk eller symmetrisk med skrivelsen Direktion I, ikke i sig selv påvirker Kommissionens mulighed for at antage, at disse skrivelser har et sammenfaldende formål, nemlig at foretage en opdeling af de nationale gasmarkeder og begrænse de pågældende virksomheders respektive adgang til de nationale markeder.
128. Det må derfor undersøges, om Kommissionen, henset til indholdet af skrivelsen Direktion G, med rette kunne fastslå, at denne skrivelse havde til formål at forbyde Ruhrgas at sælge gas, der passerer gennem MEGAL-rørledningen i Frankrig. Det bemærkes i denne forbindelse, at skrivelsen Direktion G er affattet således:
»[…]
Transportkapaciteten, der er blevet eller vil blive tildelt [GDF] i henhold til en kontrakt med hensyn til transport af gas, vedrører gas, der er blevet eller vil blive opkøbt af [GDF], og som vil blive overdraget til [MEGAL] og/eller [MEGAL Finco] med henblik på transit på [GDF’s] vegne til Frankrig og er bestemt til forbrug i Frankrig.
Transportkapaciteten, der er blevet eller vil blive tildelt Ruhrgas i henhold til en kontrakt med hensyn til transport af gas, vedrører transport til ethvert andet formål end transit og transport af gas gennem rørledningen og af gas, der er udtaget af rørledningen i Forbundsrepublikken Tyskland, som er bestemt til forbrug i Forbundsrepublikken Tyskland eller opkøbt af Ruhrgas med henblik på transit gennem Forbundsrepublikken Tyskland.
[…]«
129. Det bemærkes, at skrivelsen Direktion G – efter sin ordlyd – ikke indeholder et udtrykkeligt forbud mod, at Ruhrgas leverer gas, der passerer gennem MEGAL-rørledningen i Frankrig.
130. Som Kommissionen imidlertid har bemærket i 198. betragtning til den anfægtede beslutning, kan det udledes af skrivelsen Direktion G, at selv om den gas, som GDF transporterer gennem MEGAL-rørledningen, skal befordres til Frankrig, skal den gas, som Ruhrgas transporterer gennem denne rørledning, enten være udtaget i Tyskland eller transporteret med ethvert andet formål end transit, hvilket betyder, at Ruhrgas ikke skal være godkendt til at befordre gas, der er transporteret gennem denne rørledning til Frankrig. Udtrykket »transporteret med ethvert andet formål end transit« skal således læses i lyset af den foregående bestemmelse, der tildeler GDF transportkapaciteten til gas, der er leveret »med henblik på transit på [GDF’s] vegne til Frankrig«. Dette udtryk betyder derfor, at Ruhrgas opnår transportkapaciteten til at levere gas i transit til andre lande end Frankrig. Ifølge denne skrivelse skulle den gas, som Ruhrgas kunne transportere gennem MEGAL-rørledningen, således være enten bestemt til forbrug i Tyskland eller i transit til andre lande end Frankrig.
131. Selv om skrivelsen Direktion G således ikke indeholder et udtrykkeligt forbud mod, at Ruhrgas leverer gas i Frankrig, begrænser den ikke desto mindre selskabets muligheder for at transportere gas til dette land via MEGAL-rørledningen og dermed at afsætte gas i Frankrig, der hidrører fra denne rørledning.
132. Denne fortolkning bekræftes, når skrivelsen Direktion G sammenholdes med MEGAL-aftalens bilag 2. Den nævnte aftale bestemmer således i artikel 5, stk. 13, litra a), bl.a., at gasindførelses- og gasudførelsesstederne er nævnt i aftalens bilag 2, og at Ruhrgas har ret til at udtage gas fra MEGAL-rørledningen ved et hvilket som helst gasudførelsessted. Afsnit 2.2. i denne aftales bilag 2, der fastsætter denne rørlednings gasudførelsessteder for transport af gas til Ruhrgas, tildeler imidlertid kun denne gasudførelsessteder i Tyskland. Der er ikke fastsat noget gasudførelsessted for Ruhrgas i Medelsheim, hvor den pågældende gasledning er tilsluttet det franske net. Den gas, som transporteres til Ruhrgas, kan således ikke anvende et gasudførelsessted i Frankrig og kan følgelig ikke sælges i dette land. Som det vil blive påvist i præmis 194 og 195 nedenfor, kan indholdet af skrivelsen af 21. maj 2002, som sagsøgerne har nævnt, således ikke anfægte denne konklusion.
133. Kommissionen kunne således, uden herved at begå en retlig fejl, i 222. betragtning til den anfægtede beslutning antage, at skrivelsen Direktion G havde til formål at hindre Ruhrgas i at levere gas, der er transporteret gennem MEGAL-rørledningen, til franske kunder.
134. Ingen af sagsøgernes argumenter om, at de af Kommissionen fremførte forhold i den anfægtede beslutning ikke kan støtte dens fortolkning, er i øvrigt begrundede.
135. Hvad for det første angår sagsøgernes argument om den manglende interesse i et forbud mod levering for så vidt angår Frankrig, henset til GDF’s monopol på import i Frankrig, kan dette ikke tiltrædes, idet – således som Kommissionen har bemærket – et sådant forbud havde til formål at afhjælpe de eventuelle retlige og faktiske ændringer i rørledningens levetid. Dette er desuden helt i tråd med sagsøgernes argument vedrørende behovet for at udarbejde skrivelsen Direktion I på trods af, at der ikke foreligger en potentiel konkurrence på det tyske marked inden 1998 (jf. præmis 147 nedenfor).
136. Hvad for det andet angår sagsøgernes argument om, at de er indtrådt på det franske marked i 2003, kan det ikke anfægte Kommissionens konklusion i den anfægtede beslutning med hensyn til skrivelsen Direktion G’s restriktive karakter, således som denne fremgår af selve ordlyden af denne skrivelse, sammenholdt med MEGAL-aftalens bilag 2.
137. Det følger af samtlige de anførte betragtninger, at det tredje led skal afvises.
– Det fjerde led
138. Med dette led har sagsøgerne gjort gældende, at skrivelserne Direktion G og Direktion I ikke har til formål at begrænse konkurrence, idet de udgør lovlige, accessoriske begrænsninger. Subsidiært har appellanterne anført, at følgeskrivelsernes formål var neutralt, henset til den økonomiske sammenhæng, der forelå på det tidspunkt.
139. For det første må sagsøgernes argument om, at der foreligger lovlige, accessoriske begrænsninger, forkastes, idet – som det fremgår af præmis 60-82 ovenfor – følgeskrivelserne Direktion G og Direktion I ikke kan betragtes som sådanne.
140. For det andet bemærkes, at i henhold til artikel 81, stk. 1, EF er alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked, uforenelige med det indre marked og forbudt.
141. En aftales konkurrencebegrænsende formål og virkning er ikke kumulative betingelser, men derimod alternative ved bedømmelsen af, om en sådan aftale falder ind under forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF. Ifølge fast retspraksis medfører det alternative forhold i denne betingelse – hvilket ses af bindeordet »eller« – at det er nødvendigt først og fremmest at tage aftalens egentlige formål i betragtning, hvorved der må tages hensyn til den økonomiske sammenhæng, hvori den skal gælde. Hvis en analyse af indholdet af aftalen imidlertid ikke med tilstrækkelig klarhed viser, at konkurrencen vil lide skade, må der foretages en undersøgelse af dens virkninger, og for at den kan anses for forbudt, må der foreligge omstændigheder, der tilsammen viser, at konkurrencen faktisk er blevet hindret eller mærkbart indskrænket eller fordrejet. Det følger ligeledes af retspraksis, at det ikke er nødvendigt at undersøge virkningen af en aftale, hvis det allerede er godtgjort, at den har et konkurrencebegrænsende formål (jf. Domstolens dom af 6.10.2009, forenede sager C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P og C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services m.fl. mod Kommissionen m.fl., Sml. I, s. 9291, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis).
142. Ved vurderingen af en aftales konkurrencebegrænsende karakter skal man navnlig forholde sig til rækkevidden af dens bestemmelser, til de formål, den tilsigter at opfylde, samt til den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori den indgår. Selv om parternes hensigt ikke udgør et forhold, der er nødvendigt ved fastlæggelsen af en aftales restriktive karakter, er der dog intet, der forbyder Kommissionen eller Den Europæiske Unions retsinstanser at tage denne hensigt i betragtning (jf. i denne retning dommen i sagen GlaxoSmithKline Services m.fl. mod Kommissionen m.fl., nævnt i præmis 141 ovenfor, præmis 58 og den deri nævnte retspraksis).
143. En aftale kan desuden antages at have et restriktivt formål, selv om den ikke udelukkende har til formål at begrænse konkurrencen, men ligeledes forfølger andre, lovlige mål (jf. Domstolens dom af 6.4.2006, sag C-551/03 P, General Motors mod Kommissionen, Sml. I, s. 3173, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis).
144. Endelig skal det bemærkes, at Domstolen flere gange har kvalificeret aftaler, som har til formål at opdele de nationale markeder efter nationale grænser, eller besværliggøre integrationen af de nationale markeder, bl.a. dem, som har til formål at forbyde eller begrænse paralleleksporten, som aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen som omhandlet i artikel 81 EF (jf. i denne retning dommen i sagen GlaxoSmithKline Services m.fl. mod Kommissionen m.fl., nævnt i præmis 141 ovenfor, præmis 61 og den deri nævnte retspraksis).
145. Det bemærkes i lighed med Kommissionen, at etableringen af en rørledning såsom MEGAL-rørledningen i den foreliggende sag er en investering, der er beregnet til brug i en meget lang periode, da Ruhrgas har erklæret, at afskrivningsperioden for investeringerne til fordel for denne rørledning er 25 år, og Kommissionen har bekræftet – uden at dette er bestridt af sagsøgerne – at en rørledning almindeligvis har en driftsaktiv levetid på 45-65 år.
146. Det må endvidere konstateres, at henset til artikel 2 EF og 3 EF i den udgave, der var gældende på tidspunktet for underskrivelsen af skrivelserne Direktion G og Direktion I, havde Fællesskabet allerede på dette tidspunkt som mål at skabe et fælles marked, som bl.a. indebærer ophævelse, medlemsstaterne imellem, af told og kvantitative restriktioner ved varers ind- og udførsel, såvel som af alle andre foranstaltninger med tilsvarende virkning. Domstolen havde desuden – ligeledes på dette tidspunkt – allerede haft lejlighed til at fremhæve, at et af traktatens hovedformål, som er at sammensmelte de nationale markeder til ét fælles marked, er til hinder for isolering af de nationale markeder (jf. i denne retning Domstolens dom af 3.7.1974, sag 192/73, Van Zuylen, Sml. s. 731, præmis 13).
147. Under disse omstændigheder må det fastslås, at ved underskrivelsen af følgeskrivelserne kunne liberaliseringen ikke forhindres på lang sigt og var en del af de rimelige udsigter. Dette er desuden i det væsentlige bekræftet af E.ON, der har anført i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, således som det fremgår af 245. betragtning til den anfægtede beslutning, at skrivelsen Direktion I blev vedtaget »som en sikkerhedsforanstaltning […] for at undgå, at selv rent teoretiske risici, der er forbundet med ændringerne af de retlige og økonomiske betingelser, som det var umuligt fuldstændigt at udelukke, bringer projektet i fare«. Dette er ligeledes erkendt af sagsøgerne i deres skriftlige indlæg.
148. Formålet med skrivelserne Direktion G og Direktion I kan således ikke betegnes som neutralt, for så vidt som de tog sigte på at opdele markederne mellem de pågældende virksomheder, hvis de retlige og faktiske omstændigheder ændrede sig, og navnlig hvis de tyske og franske markeder blev liberaliseret. Kommissionen fastslog derfor med rette i 227. betragtning til den anfægtede beslutning, at disse skrivelser havde et konkurrencebegrænsende formål.
149. Det fjerde led skal følgelig forkastes.
– Det femte led
150. Med dette led har sagsøgerne gjort gældende, at skrivelserne Direktion G og Direktion I og MEGAL-aftalens bilag 2 ikke kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne.
151. Det bemærkes i denne forbindelse, at artikel 81, stk. 1, EF kun finder anvendelse på aftaler, der kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater. Ifølge fast retspraksis kan en vedtagelse, aftale eller samordnet praksis kun påvirke handelen mellem medlemsstater, såfremt det på grundlag af en flerhed af objektive, retlige eller faktiske omstændigheder med tilstrækkelig sandsynlighed kan forudses, at den kan udøve en direkte eller indirekte, aktuel eller potentiel indflydelse på handelen mellem medlemsstater på en måde, der kan være til skade for virkeliggørelsen af målene for et mellemstatsligt enhedsmarked (jf. Domstolens dom af 23.11.2006, sag C-238/05, Asnef-Equifax og Administración del Estado, Sml. I, s. 11125, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis).
152. Således skyldes en påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater i almindelighed en kombination af flere faktorer, som hver for sig ikke nødvendigvis vil være afgørende. Med henblik på at fastlægge, hvorvidt et kartel mærkbart påvirker samhandelen mellem medlemsstater, må det bedømmes i dets relevante økonomiske og retlige sammenhæng (jf. dommen i sagen Asnef-Equifax og Administración del Estado, nævnt i præmis 151 ovenfor, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis). Det er i den forbindelse uden betydning, om et kartels indvirkning på samhandelen er ugunstig, neutral eller gunstig. En konkurrencebegrænsning kan nemlig påvirke samhandelen mellem medlemsst ater, når den kan dreje handelsstrømmene bort fra den retning, de ellers ville have taget (jf. i denne retning Domstolens dom af 29.10.1980, forenede sager 209/78.?.215/78 og 218/78, van Landewyck m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3125, præmis 172).
153. Endvidere er et kartels egnethed til at påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne, dvs. dets potentielle virkning, tilstrækkelig til, at det hører ind under anvendelsesområdet for artikel 81 EF, og det ikke er nødvendigt at påvise en faktisk tilsidesættelse af samhandelen (Domstolens dom af 21.1.1999, forenede sager C-215/96 og C-216/96, Bagnasco m.fl., Sml. I, s. 135, præmis 48, og Rettens dom af 14.12.2006, forenede sager T-259/02 – T-264/02 og T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 5169, præmis 166). Kartellets potentielle virkning på samhandelen mellem medlemsstater skal dog være mærkbar; den må, med andre ord, ikke være ubetydelig (jf. i denne retning Domstolens dom af 28.4.1998, sag C-306/96, Javico, Sml. I, s. 1983, præmis 12 og 17).
154. Desuden styrker en aftale, som omfatter hele en medlemsstats område, ifølge selve sin natur opdelingen i nationale markeder, hvorved den hæmmer den med EF-traktaten tilstræbte økonomiske sammenvoksning (dommen i sagen Asnef-Equifax og Administración del Estado, nævnt i præmis 151 ovenfor, præmis 37).
155. Det skal i den foreliggende sag fastslås, at da Kommissionen ikke anses for at have godtgjort, at der foreligger en potentiel konkurrence på det tyske gasmarked fra den 1. januar 1980 til den 24. april 1998 (jf. præmis 116 ovenfor), og det er alment anerkendt, at det franske marked var lukket for konkurrence i hvert fald indtil august 2000, er det med urette, at Kommissionen antog, at de pågældende aftaler og den pågældende praksis har kunnet have mærkbare virkninger for samhandelen mellem medlemsstaterne før den 24. april 1998.
156. Dette gælder så meget desto mere, som Kommissionen bl.a. i den forbindelse har baseret sin konklusion – således som det fremgår af 263. betragtning til den anfægtede beslutning – på den omstændighed, at denne aftale og praksis forhindrede den grænseoverskridende konkurrence på de tyske og franske gasmarkeder. Hvis der ikke foreligger konkurrence på disse to markeder, kunne denne konkurrence imidlertid ikke forhindres, og dermed kunne samhandelen mellem medlemsstaterne ikke påvirkes.
157. Med hensyn til perioden mellem den 24. april 1998 og den 10. august 2000 skal sagsøgernes argumenter om påvirkningen af samhandelen mellem medlemsstaterne derimod forkastes, da der ikke med føje er blevet rejst tvivl om, at der er potentiel konkurrence på det tyske marked (jf. præmis 124 ovenfor), og da begrænsningen af konkurrencen således kunne have mærkbare virkninger for samhandelen mellem medlemsstaterne.
158. Det første anbringendes femte led skal således delvis tages til følge.
– Det sjette led
159. Sagsøgerne har anført, at Kommissionen ved, på grundlag af selvmodsigende argumenter i den anfægtede beslutning, at konkludere, at møderne mellem de pågældende virksomheder mellem 1999 og 2005 udgjorde samordnet praksis eller aftaler uafhængigt af følgeskrivelserne, har tilsidesat artikel 81, stk. 1, EF.
160. I den foreliggende sag fremgår det af den anfægtede beslutning, at Kommissionen ikke fandt, at møderne mellem 1999 og 2005 udgjorde overtrædelser, der er uafhængige af den overtrædelse, der følger af skrivelserne Direktion G og Direktion I (jf. bl.a. 162. og 163. betragtning til den anfægtede beslutning). Dette er desuden bekræftet af Kommissionen i dens skriftlige indlæg.
161. Hvad angår sagsøgernes argument om modsigelserne i den anfægtede beslutning skal det desuden bemærkes, at 177., 199. og 223. betragtning til den anfægtede beslutning skal læses sammen med de efterfølgende eller de foregående betragtninger, og at det i disse er præciseret, at de omtalte aftaler og samordnede praksis skyldtes MEGAL-aftalen og skrivelserne Direktion G og Direktion I (jf. bl.a. 178., 181., 197. og 198. betragtning til den anfægtede beslutning).
162. Følgelig må sjette led, som sagsøgerne har gjort gældende, forkastes.
163. Sagsøgernes argumenter er under alle omstændigheder ikke begrundede, for så vidt som Kommissionen i den anfægtede beslutning har godtgjort, at de pågældende virksomheder havde udvekslet oplysninger om strategier, som de agtede at vedtage på hinandens respektive markeder (jf. bl.a. de dokumenter, der henvises til i 84., 87., 120., 121. eller 180. betragtning til den anfægtede beslutning).
164. I modsætning til hvad sagsøgerne hævder, har de pågældende virksomheder faktisk udvekslet relevante oplysninger på konkurrenceområdet. Denne udveksling var et led i en samlet plan og fandt systematisk sted på møder, for så vidt som de dels vedrørte konkurrencen mellem de pågældende virksomheder i Frankrig og Tyskland, dels foregik regelmæssigt, hvilket fremgår af den omstændighed, at der forelå »Oversigt«-møder, hvilket er anført i 63., 97., 114., 116., 121., 122., 131. og 132. betragtning til den anfægtede beslutning. Sagsøgernes argument om, at denne udveksling ikke fandt sted mellem de ansvarlige eller eksperter, men mellem forskellige medarbejdere, er ikke relevant, da det ikke kan rejse tvivl om disse møders konkurrencebegrænsende indhold. Selv om et stort antal af disse møder sigtede på at beskæftige sig med lovlige diskussionsemner, kan dette imidlertid ikke begrunde de møder, der ligeledes gav anledning til en samordnet praksis, der er ulovlig i henhold til artikel 81, stk. 1, EF.
165. Det sjette led skal derfor forkastes som irrelevant og under alle omstændigheder ugrundet.
166. Det følger af samtlige de anførte betragtninger, at det andet og femte led i dette anbringende delvis skal tages til følge, og i øvrigt må anbringendet forkastes.
167. Artikel 1 i den anfægtede beslutning skal derfor annulleres, for så vidt som den fastslår, at der er begået en overtrædelse i Tyskland i perioden fra den 1. januar 1980 til den 24. april 1998.
Det andet anbringende om en urigtig retsanvendelse ved bedømmelsen af varigheden af overtrædelsen
168. Med dette anbringende, hvorved sagsøgerne subsidiært har anfægtet Kommissionens bedømmelse af varigheden af den pågældende overtrædelse, gøres det gældende, dels at de pågældende virksomheder har ophævet de aftaler, der gav anledning til den nævnte overtrædelse fra december 2001 eller januar 2002, eller endog før, og senest den 13. august 2004, dels at disse virksomheders senere adfærd ikke medførte en videreførelse af de nævnte aftaler.
– Den pågældende overtrædelses ophør
169. Det bemærkes, at det påhviler Kommissionen at føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger (jf. Rettens dom af 8.7.2004, forenede sager T-67/00, T-68/00, T-71/00 og T-78/00, JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2501, præmis 173 og den deri nævnte retspraksis).
170. Det fremgår af fast retspraksis, at det i den forbindelse påhviler Kommissionen ikke blot at bevise kartellets eksistens, men også dets varighed (jf. Rettens dom af 29.11.2005, sag T-62/02, Union Pigments mod Kommissionen, Sml. II, s. 5057, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).
171. Under et annullationssøgsmål, der er anlagt i medfør af artikel 230 EF, tilkommer det endvidere kun retsinstanserne at kontrollere den anfægtede retsakts lovlighed (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 169 ovenfor, præmis 174).
172. Ved behandlingen af et annullationssøgsmål til prøvelse af en kommissionsbeslutning, der har fastslået en overtrædelse af konkurrencereglerne og pålagt beslutningens adressater bøder, består retsinstansens rolle således i at bedømme, om beviserne og andre omstændigheder, der er påberåbt af Kommissionen i beslutningen, er tilstrækkelige til at bevise den påtalte overtrædelse (jf. dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 169 ovenfor, præmis 175 og den deri nævnte retspraksis).
173. Såfremt der hos retsinstansen foreligger en tvivl, skal dette endvidere komme den virksomhed til gode, der er adressat for beslutningen, hvorved en overtrædelse fastslås. Retsinstansen må derfor ikke konkludere, at Kommissionen i tilstrækkeligt omfang har bevist, at den omtvistede overtrædelse foreligger, såfremt retsinstansen fortsat nærer tvivl på dette punkt, navnlig under en sag med påstand om annullation af en beslutning om pålæggelse af en bøde (jf. dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 169 ovenfor, præmis 177 og den deri nævnte retspraksis).
174. Det er derfor nødvendigt, at Kommissionen fremlægger præcise og samstemmende beviser, der kan støtte den faste overbevisning, at overtrædelsen er blevet begået (jf. dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 169 ovenfor, præmis 179 og den deri nævnte retspraksis).
175. Det er imidlertid væsentligt at understrege, at hver enkelt af de af Kommissionen fremlagte beviser ikke nødvendigvis skal opfylde disse kriterier i forhold til hver enkelt led i overtrædelsen.. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, som institutionen har påberåbt sig, bedømt i deres helhed opfylder dette krav (jf. dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 169 ovenfor, præmis 180 og den deri nævnte retspraksis).
176. Det følger desuden af fast retspraksis, at det for at føre tilstrækkeligt bevis for, at en virksomhed deltager i et kartel, er tilstrækkeligt at bevise, at den pågældende virksomhed har deltaget i møder, hvorunder der blev indgået konkurrencestridige aftaler, uden klart at have taget afstand herfra. Når deltagelsen i sådanne møder er blevet bevist, påhviler det virksomheden at fremføre indicier af en sådan beskaffenhed, at den kan påvise, at dens deltagelse i nævnte møder ikke var sket for at begrænse konkurrencen, og herved påvise, at den over for konkurrenterne havde oplyst, at den deltog i møderne med et andet formål end deres (jf. Domstolens dom af 19.3.2009, sag C-510/06 P, Archer Daniels Midland mod Kommissionen, Sml. I, s. 1843, præmis 119 og den deri nævnte retspraksis).
177. Følgelig er de andre karteldeltageres opfattelse af, hvad der er den omhandlede virksomheds intention, afgørende for vurderingen af, om denne virksomhed har forsøgt at distancere sig fra den ulovlige aftale (jf. dommen i sagen Archer Daniels Midland mod Kommissionen, nævnt i præmis 176 ovenfor, præmis 120).
178. Det er i lyset af disse betragtninger, at det er nødvendigt at undersøge de af sagsøgerne fremførte argumenter, som vedrører den pågældende overtrædelses ophør.
179. Hvad for det første angår den pågældende overtrædelses angivelige ophør inden udgangen af 2001 skal det understreges, at sagsøgerne har erkendt, at der ikke foreligger noget direkte bevis, der fastslår, at en af de pågældende virksomheder har taget afstand fra de pågældende aftaler, men henviser til et notat vedrørende mødet den 4. februar 1999, hvoraf det fremgår, at under mødet i en arbejdsgruppe om taksterne for MEGAL havde visse personer i GDF ønsket, at en separat markedsføring af gas gennem MEGAL-rørledningen i Tyskland blev taget i betragtning. GDF har således anført, at selskabets mål var at styrke dets stilling som transportør og som en aktionær, og at i tilfælde af en ændring af reglerne for tredjepartsadgang skulle det forsvare sine interesser under hensyntagen til dets historiske forbindelser med Ruhrgas.
180. Det må konstateres, at erklæringerne i notatet vedrørende mødet den 4. februar 1999 og vedrørende styrkelsen af GDF’s stilling er utilstrækkelige til at bevise, at Ruhrgas eller GDF tog klart afstand fra de pågældende aftaler.
181. Der findes desuden – som Kommissionen har anført – andre beviser, der viser, at i 2000 blev de pågældende aftaler ikke betragtet som forældede eller uden virkning. To interne e-mails fra GDF af 9. og 17. februar 2000, som er nævnt i 65. betragtning til den anfægtede beslutning, henviser i den forbindelse udtrykkeligt til skrivelserne Direktion G og Direktion I og angiver, at den første af disse skrivelser minder om en »omfattende markedsopdeling« mellem de pågældende virksomheder, »hvilket rejser spørgsmålet om et sådan dokuments juridiske gyldighed (ingen!)«, og at med den anden af disse skrivelser, der er betegnet som »fremragende«, blev de pågældende virksomheder enige om, at GDF skal undlade at levere (direkte eller indirekte) gas til en kunde i Tyskland.
182. Sagsøgernes argument om, at de interne e-mails fra GDF af 9. og 17. februar 2000 vedrørte GDF og følgelig er uden betydning for Ruhrgas, skal forkastes. Ingen bestemmelse eller intet almindeligt retsprincip er således til hinder for, at Kommissionen over for en virksomhed påberåber sig erklæringer fra andre involverede virksomheder. I modsat fald ville bevisbyrden i forbindelse med overtrædelser af artikel 81 EF og 82 EF, som påhviler Kommissionen, ikke kunne løftes, hvilket ville være uforeneligt med den opgave, der er pålagt Kommissionen ved EF-traktaten, nemlig at overvåge den korrekte anvendelse af disse bestemmelser (jf. dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 169 ovenfor, præmis 180 og den deri nævnte retspraksis, og dom af 8.7.2008, sag T-54/03, Lafarge mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis). Det samme gælder interne dokumenter fra en anden forfulgt virksomhed. De interne mødereferater, der er fundet under kontrolbesøg i de andre forfulgte virksomheders kontorer, kan således anvendes som bevis mod anden forfulgt virksomhed (jf. i denne retning Rettens dom af 24.10.1991, sag T-3/89, Atochem mod Kommissionen, Sml. II, s. 1177, præmis 31-38, og af 11.12.2003, sag T-59/99, Ventouris mod Kommissionen, Sml. II, s. 5257, præmis 91). I betragtning af selve den pågældende praksis’ karakter og følgeproblemerne vedrørende fremlæggelsen af bevismaterialet er Kommissionen heller ikke forpligtet til nødvendigvis at basere sig på de pågældende virksomheders udvekslede eller fælles dokumenter. Kommissionen kan derfor basere sig på de pågældende virksomheders interne dokumenter, når disse kan fastslå, at der foreligger en overtrædelse.
183. Således som det vil blive påvist i præmis 184-240 nedenfor, modsiger meget andet og senere bevismateriale, hvoraf noget er udfærdiget af den første sagsøger, desuden sagsøgernes argument om, at de pågældende virksomheder tog afstand fra de pågældende aftaler i 2001.
184. Hvad angår GDF’s afgivelse af et konkurrerende tilbud i 2000 er dette ikke – henset til de ovenstående oplysninger – tilstrækkeligt til at bevise en klar og offentlig afstandstagen fra de pågældende aftaler, navnlig fordi det ofte er tilfældet i karteller, at visse deltagere tilsidesætter aftalen for at anvende den til egen fordel (jf. i denne retning dommen i sagen Lafarge mod Kommissionen, nævnt i præmis 182 ovenfor, præmis 773 og den deri nævnte retspraksis). Betydningen af dette tilbud er desuden stærkt begrænset, eftersom – således som det fremgår af 73. og 74. betragtning til den anfægtede beslutning – GDF først begyndte at sælge gas på det tyske marked i 2001. Der forelå et meget lille salg mellem 2001 og 2005, og GDF har afholdt sig fra at sælge store mængder i Sydtyskland (dvs. det område, der er berørt af MEGAL-rørledningen) indtil oktober 2005.
185. Det fremgår af det ovenfor anførte, at sagsøgernes argumenter om, at det pågældende kartel var ophørt inden december 2001, skal forkastes.
186. For at godtgøre den pågældende overtrædelses ophør i slutningen af 2001 eller i begyndelsen af 2002 har sagsøgerne for det andet hovedsageligt baseret sig på en telefax, som Ruhrgas fremsendte til GDF den 7. januar 2002, der angav, at skrivelserne Direktion G og Direktion I skal betragtes som »forældede«, hvorved overtrædelsen således blev bragt til ophør.
187. Det skal i den forbindelse for det første bemærkes, at den telefax, som Ruhrgas fremsendte til GDF den 7. januar 2002, udsprang af et møde mellem de pågældende virksomheder, der fandt sted den 14. december 2001. Telefaxens forside angiver, at der som bilag er vedlagt et udkast til en liste over de gældende aftaler mellem de pågældende virksomheder og den behandling, der er til deres respektive rådighed inden for rammerne af konceptet »tildelt brug«. I bilaget til den pågældende telefax findes bestemmelserne i MEGAL-aftalen, aftalens bilag og følgeskrivelser, herunder skrivelserne Direktion G og Direktion I. I dette bilag er der øverst på hver side anført »MEGAL ny struktur – ændring af grundaftalen og de aftaler, der er knyttet til en ny konsortieaftale«. Deri er anført, at formålet med skrivelsen Direktion G er de pågældende virksomheders »kapacitetsforpligtelser«, idet spørgsmålet om, hvorvidt man kan indgå »aftaler om transport gennem MEGAL med tredjeparter« eller ej, er rejst. Skrivelsen Direktion I er anført som havende til formål, at GDF ikke vil foretage levering eller forsyning i Tyskland. Hvad angår behandlingen af disse skrivelser nævner telefaxen – henset til disse skrivelsers angivelser – udtrykket »forældet«.
188. Læst i sin helhed og henset til sammenhængen skal det bemærkes, at den telefax, som Ruhrgas fremsendte til GDF den 7. januar 2002, langt fra angav, at de pågældende virksomheder fandt, at skrivelserne Direktion G og Direktion I allerede var forældede, men blot anførte, at de pågældende virksomheder overvejede disse skrivelsers forældede karakter inden for rammerne af den nye aftale, der var under forhandling. Betegnelsen »forældet« angiver således, at de pågældende virksomheder fandt, at det ikke var nødvendigt at indføre sådanne klausuler i den nye aftale. Dette bekræftes af den omstændighed, at for de bestemmelser, hvor den nævnte behandling ikke er »forældet«, er det udtrykkeligt angivet, at disse skal indføres i den nye aftale eller i dens bilag, i givet fald ved at ændre dem. Telefaxens forside angav desuden, at telefaxen vedrørte de »gældende aftaler«. Det er således med rette, at Kommissionen i 80. betragtning til den anfægtede beslutning antog, at denne telefax henviser til den rolle, som disse følgeskrivelser skal spille i fremtiden i forbindelse med den nye MEGAL-aftale og begrebet »tildelt brug«. Det kan således ikke udledes af telefaxen, at de pågældende virksomheder fandt, at skrivelserne Direktion G og Direktion I var forældede på tidspunktet for afsendelsen af telefaxen.
189. Den omstændighed, at Kommissionen i 80. betragtning til den anfægtede beslutning anførte, at fortolkningen af den telefax, som Ruhrgas fremsendte til GDF den 7. januar 2002, »ikke [var] helt tydelig«, kan ikke ændre på den konklusion og fremprovokere tvivl, som kan komme sagsøgerne til gode. Denne sætning skal således læses i sammenhæng med resten af denne betragtning, hvoraf det klart fremgår, at denne telefax ikke gav grundlag for at fastslå, at de pågældende virksomheder fandt, at følgeskrivelserne var forældede på dette tidspunkt.
190. For fuldstændighedens skyld skal det bemærkes, at afsnit 2.1 i MEGAL-aftalens bilag 2, der fastsætter gasudførelsesstederne til Ruhrgas’ transport af gas, kun tildeler Ruhrgas ét gasudførelsessted i MEGAL-rørledningen ved den fransk-tyske grænse og ikke nogen i Tyskland. Denne kontraktbestemmelse bekræfter således, at det var umuligt for GDF at udtage gas fra MEGAL-rørledningen som følge af skrivelsen Direktion I. Den telefax, som Ruhrgas har fremsendt til GDF den 7. januar 2002, angiver imidlertid ikke, at skrivelsen Direktion I skal betragtes som »forældet«, men at den skal »integreres i beskrivelsen af rørledningen«.
191. Hvad dernæst angår sagsøgernes argumentation om den utilstrækkelige bevisværdi af Ruhrgas’ interne »briefing«-notat, henset til mødet »Oversigt« den 20. december 2001 og af GDF’s interne notat af 24. september 2002, der er nævnt af Kommissionen i 115. og 116. betragtning til den anfægtede beslutning, skal det bemærkes, at selv om disse dokumenter ikke udtrykkeligt henviser til skrivelserne Direktion G og Direktion I, viser de, at Ruhrgas og GDF ikke havde til hensigt at konkurrere aggressivt i forhold til hinanden. Det forberedende notat til mødet den 20. december 2001 nævner således, at Ruhrgas under dette møde ønskede at underrette GDF om, at et salgskontor, hvis rolle var at vise selskabets tilstedeværelse i Frankrig, og ikke at foretage en aggressiv indtrængning på det franske marked, var åbnet i Paris. Notatet af 24. september 2002 angiver desuden, at ifølge GDF havde store, tyske operatører brug for en undskyldning i Tyskland for at vise, at markedet er åbent, og de pågældende virksomheder kunne have en fælles interesse i at indgå en »aftale med højt strategisk indhold«, der giver dem mulighed for at ændre position i Europa.
192. Kommissionen fastslog derfor med rette i 114. betragtning til den anfægtede beslutning, at sagsakterne viste, at de pågældende virksomheder fandt, at konkurrencen imellem dem var et fælles anliggende, selv når den ikke vedrørte gas, der er transporteret via MEGAL-rørledningen.
193. Endelig skal sagsøgernes argumentation vedrørende den fejlagtige vurdering af de beviser, der er dateret efter den telefax, som E.ON Ruhrgas har fremsendt til GDF den 7. januar 2002, forkastes.
194. Hvad angår skriftvekslingen mellem de pågældende virksomheder den 13. og den 21. maj 2002 fastslog således Kommissionen i 81. betragtning til den anfægtede beslutning, at denne bekræftede, at Ruhrgas var af den opfattelse, at skrivelsen Direktion G var bindende, og at ingen af de pågældende virksomheder havde anført, at denne skrivelse og skrivelsen Direktion I var forældede. Der er ingen forhold, der kan rejse tvivl om denne vurdering. Ruhrgas’ skrivelse, der er fremsendt til GDF den 21. maj 2002 som svar på dennes e-mail af 13. maj 2002, henviser således udtrykkeligt til skrivelsen Direktion G, der angiver, at den transport, der er udført for en anden virksomhed, fra MEGAL-rørledningen er i fuld overensstemmelse med denne skrivelse. Hvis denne skrivelse var betragtet som forældet og som ikke bindende for de pågældende virksomheder, ville Ruhrgas imidlertid ikke have angivet, at den pågældende transport var i overensstemmelse med skrivelsen.
195. Sagsøgernes argument om, at Ruhrgas udelukkende havde henvist til skrivelsen Direktion G subsidiært og til denne skrivelses punkt 3, er ikke på nogen måde understøttet af indholdet i skrivelsen af 21. maj 2002, der udtrykkeligt nævner en del af punkt 1 i skrivelsen Direktion G uden at præcisere, at den har påberåbt sig sidstnævnte subsidiært. Selv om det antages, at Ruhrgas udelukkende har henvist til skrivelsen Direktion G subsidiært og til denne skrivelses punkt 3, er der under alle omstændigheder ikke herved ført bevis for, at den første sagsøger fandt, at denne skrivelse var forældet, og synes tværtimod at bekræfte, at den første sagsøger fandt, at den pågældende skrivelse fandt anvendelse på dennes forhold til GDF.
196. Hvad angår Ruhrgas’ referat af et møde af 23. maj 2002 fremgår det desuden klart, at GDF forsikrede om, at selskabet ikke på dette tidspunkt påtænkte at sælge gas, der er udtaget fra MEGAL-rørledningen i Sydtyskland. Sagsøgernes påstande om, at GDF’s tilkendegivelse kun var forhandlingstaktik, kan ikke støttes på notatets indhold. Det fremgår tværtimod af dette notat, at en sådan tilkendegivelse blev fremført i forbindelse med de pågældende virksomheders drøftelser og derfor ikke kan betragtes som rent ensidig. I modsætning til hvad sagsøgerne har påstået, kan den omstændighed, at den første sagsøger ikke har stillet spørgsmål i så henseende eller accepteret den pågældende tilkendegivelse, endelig ikke bevise, at der ikke foreligger en aftale eller en samordnet praksis, da dette ikke udgør en klar afstandstagen som omhandlet i retspraksis i præmis 176 ovenfor.
197. Hvad angår telefaxen af 24. maj 2002 bekræfter den, at mødet fandt sted den 23. maj 2002. Telefaxen angiver desuden heller ikke kun, at GDF afviste at sælge kapacitet i »Waidhaus/Medelsheim«-systemet på lang sigt, men også muligheden for at gøre undtagelser sag for sag, hvis omstruktureringen af den kontraktmæssige ramme for MEGAL-rørledningen var foretaget. Som sagsøgerne således har understreget, indeholder telefaxen imidlertid ikke udveksling af forretningshemmeligheder.
198. Kommissionen har forklaret i sine skriftlige indlæg, at 86. betragtning til den anfægtede beslutning kun nævner denne telefax af 24. maj 2002 som et yderligere bevis på, at mødet reelt havde fundet sted. Kommissionen har præciseret, at betragtningerne vedrørende udvekslingen af forretningshemmelighederne, der er indeholdt i samme betragtning, vedrørte GDF’s erklæringer, som de fremgik af referatet af mødet af 23. maj 2002. Denne fortolkning er ikke forenelig med betragtningens ordlyd. Dette kan imidlertid ikke rejse spørgsmålstegn ved Kommissionens overordnede konklusion, hvorefter mødet den 23. maj 2002 viser GDF’s vilje til at blive inden for de rammer, som er fastsat i følgeskrivelserne, således som det fremgår af præmis 196 ovenfor.
199. Det følger heraf, at sagsøgernes argumenter om, at det pågældende kartel var ophørt i slutningen af 2001 eller i begyndelsen af 2002, skal forkastes.
200. Hvad for det tredje angår den pågældende overtrædelses angivelige ophør fra begyndelsen af 2003 finder sagsøgerne, at Kommissionen ikke har taget tilstrækkeligt hensyn til den erklæring, som en af sagsøgernes ansatte har afgivet under ed, hvorefter GDF’s mulighed for at udtage gas ved alle udførelsesstederne i MEGAL-rørledningen blev anerkendt i 2003 og ved adskillige andre lejligheder inden aftalen i 2004. Dette bekræftes af en e-mailkorrespondancen af 8. september 2003, der henviser til et møde den 6. august 2003 og til et udkast til en interimsaftale, hvorefter GDF og E.ON Ruhrgas kunne anvende alle gasindførelses- og gasudførelsesstederne i hele »systemet«.
201. Det bemærkes i den forbindelse, at erklæringen fra den ansatte ved E.ON Ruhrgas blev afgivet i 2008 og er vag med hensyn til de lejligheder, hvorunder det blev anført, at GDF havde ret til at udtage gas fra MEGAL-rørledningen. Selv om den nævnte ansatte kun specifikt nævner et møde, der fandt sted i Essen (Tyskland) i starten af 2003, har sagsøgerne således ikke fremlagt noget bevis, der kunne støtte, at dette møde blev afholdt, og præciserer hverken datoer eller deltagere i andre drøftelser, hvorunder E.ON Ruhrgas havde forsikret GDF om, at selskabet kunne udtage gas fra alle udførelsesstederne i MEGAL-rørledningen i Tyskland. Under disse omstændigheder kan Kommissionen ikke kritiseres for, at den har anset andre beviser i sagsakterne, der ikke er fastslået in tempore suspecto (jf. i denne retning Rettens dom af 27.9.2006, sag T-59/02, Archer Daniels Midland mod Kommissionen, Sml. II, s. 3627, præmis 272), og som desuden er mere præcise, for mere pålidelige. Som Kommissionen har understreget, vedrører erklæringen fra den ansatte ved E.ON Ruhrgas heller ikke MEGAL-aftalens bilag 2.
202. Udkastet til aftale, der er nævnt i præmis 200 ovenfor, fastsætter desuden, at GDF og E.ON Ruhrgas har ret til at anvende gasindførelses- og gasudførelsesstederne i hele MEGAL-rørledningen, for så vidt som dette ikke berører anvendelsen af det pågældende sted ved den del, som den er installeret til, og for så vidt som der foreligger en rimelig kompensation, der er baseret på de relevante omkostninger, og fremgangsmåderne til den fælles anvendelse er fastlagt i en aftale. Dette udkast til aftale skulle således erstatte de gældende aftaler, der var indgået af de pågældende virksomheder vedrørende MEGAL, men udelukkende for det, som udtrykkeligt er fastsat. For så vidt angår alt det, der ikke udtrykkeligt er fastsat, skal de eksisterende aftaler fortsat gælde. Den påtænkte aftale skulle træde i kraft den 1. oktober 2003 og forblive i kraft, indtil det tidspunkt, hvor de aftaler, der iværksætter omstruktureringen, ville træde i kraft, eller indtil den 30. september 2004.
203. E-mailkorrespondancen af 8. september 2003 præciserede, at dette dokument ikke blot var et udkast, som fulgte af drøftelserne på mødet den 6. august 2003. Sagsøgerne har desuden erkendt, at udkastet til den pågældende interimsaftale aldrig blev underskrevet.
204. Læst i sin helhed skal det bemærkes, at disse dokumenter langt fra angiver, at de pågældende virksomheder var af den opfattelse, at GDF og E.ON Ruhrgas allerede kunne anvende alle gasudførelsesstederne i MEGAL-rørledningen, men blot angiver, at de pågældende virksomheder planlagde at bringe opdelingen mellem GDF og E.ON Ruhrgas af gasudførelsesstederne i denne rørledning til ophør. Dette bekræftes af den omstændighed, at udkastet til aftalen henviser til tidligere aftaler under udtrykket »gældende aftaler« og fastsætter, at bestemmelserne i disse aftaler, der ikke er udtrykkeligt omhandlet i udkastet til aftalen, fortsat finder anvendelse indtil indgåelsen af en endelig aftale om omstruktureringen eller indtil september 2004. Det kan således ikke udledes af disse dokumenter, at de pågældende virksomheder anså skrivelserne Direktion G og Direktion I for ikke længere at være gældende.
205. Hvad dernæst angår sagsøgernes påstand om, at møderne mellem de pågældende virksomheder, som Kommissionen har nævnt i 87, 94., 115., 118., 121., 122. og 180. betragtning til den anfægtede beslutning, ikke var bevis for, at aftalen fortsatte, idet de ikke havde nogen indflydelse på MEGAL bortset fra to e-mails (jf. præmis 210 og 213 nedenfor), skal det for det første bemærkes, at denne påstand ikke er korrekt. GDF’s »briefing«-notat af 29. august 2003 angiver, at GDF fokuserer på de områder i Tyskland, der kan udgøre et udløb for den gas, som GDF producerer i Nordsøen, men har afholdt sig fra overvejelser om at udtage gas fra MEGAL-rørledningen med henblik på at sælge det i Sydtyskland, der er Ruhrgas’ bedst udnyttede marked. GDF Deutschlands driftsplan i Tyskland af 30. april 2004 nævner desuden Megal adskillige gange. Den indeholder en erklæring om, at GDF’s tilstedeværelse i Tyskland kan styrkes ved indførelsen af en ny ordning med Ruhrgas, der giver GDF mulighed for at udnytte sine interesser i Megal for at blive en rigtig transportoperatør i Tyskland, og angiver, at muligheden for ved nærstående forfaldstid i Tyskland at råde over en del af de mængder, der er transporteret via MEGAL-rørledningen, er en forudsætning for, at scenariet lykkes.
206. Selv om MEGAL-aftalen ikke er udtrykkeligt nævnt i de andre dokumenter, der er nævnt i præmis 205 ovenfor, skal det desuden bemærkes, at disse viser, at de pågældende virksomheder har haft møder, hvor de beskæftigede sig med strategiske eller følsomme spørgsmål, og har afholdt sig fra at konkurrere med den anden virksomhed på dennes nationale marked eller i det mindste er indtrådt på disse markeder på en frivillig, begrænset måde.
207. Det er således med rette, at Kommissionen anførte, at de pågældende virksomheder havde haft gentagne møder, hvor de afholdt sig fra at konkurrere, de forpligtede sig til ikke at udvise en aggressiv adfærd, og i givet fald beklagede de de tilfælde, hvor en sådan adfærd blev udvist (114. betragtning til den anfægtede beslutning).
208. Sagsøgernes argument om, at visse dokumenter kun indeholdt GDF’s egne overvejelser og vedrørte ensidige klager og uoverensstemmelser mellem de pågældende virksomheder, kan ikke tiltrædes i den forbindelse, da det ikke understøttes af indholdet af dokumenterne. Flere dokumenter er således, selv om de er ensidigt udarbejdet, referater af møder mellem de pågældende virksomheder og viser derfor, at der er afholdt møder vedrørende konkurrencevilkår mellem virksomhederne. Den omstændighed, at der foreligger ensidige klager og uoverensstemmelser, viser desuden, at de to virksomheder har været i kontakt vedrørende salg af gas fra den anden part.
209. Den omstændighed, at nogle af oplysningerne i dokumenterne vedrørende fusioner og overtagelser allerede var kendte i specialiserede kredse – såfremt det fastslås – er heller ikke relevant og kan således ikke ændre Kommissionens konklusion i den anfægtede beslutning. Det fremgår under alle omstændigheder af indholdet af disse dokumenter, at Kommissionen ikke begik en retlig fejl, da den fastslog, at det fremgik af dokumenterne, at møderne mellem de pågældende virksomheder havde ført til informationsudveksling vedrørende konkurrence på de nationale markeder.
210. Hvad angår e-mailen af 16. marts 2004 skal det bemærkes, at ved denne e-mail underrettede E.ON Ruhrgas’ salgsansvarlige i Frankrig to ansatte i E.ON Ruhrgas i Tyskland om et møde, han havde haft med en ansat i GDF (der var en af hans gamle skolekammerater) vedrørende frigivelse af gas i Frankrig og E.ON Ruhrgas og GDF’s eventuelle interesse i at undersøge løsninger, der kunne skabe en »fornuftig konkurrence«. Det fremgår heraf, at selv om GDF ikke ville give indtryk af, at selskabet frygtede det pres, som den nationale energimyndighed udøvede, havde det kendskab hertil og vurderede ikke, at det var for åbenlyst genstand for kritik, og såfremt noget kunne gøres for at vise, at de nye operatører kunne få adgang til det sydlige område i Frankrig, ville det således have set velvilligt herpå. Det følger ligeledes heraf, at da GDF ønskede at opfylde denne myndigheds ønsker, foreslog en ansat i GDF en ordning, som indebar, at GDF forsynede E.ON Ruhrgas med gas i det sydlige område i Frankrig mod et vederlag. Denne ansatte overvejede i den forbindelse ifølge e-mailen især at tage spørgsmål vedrørende MEGAL op. Det fremgår desuden af denne e-mail, at den ansatte hos GDF anførte, at ifølge hans kendskab til MEGAL-aftalen var al kapaciteten til MEGAL-rørledningen i Medelsheim forbeholdt GDF, således at selv de mængder, som E.ON Ruhrgas importerede på dette tidspunkt, var ulovlige.
211. E-mailen af 16. marts 2004, der er udarbejdet in tempore non suspecto, er i modsætning til den erklæring, som en af E.ON Ruhrgas’ ansatte har afgivet under ed, og som sagsøgerne har påberåbt sig, klart i overensstemmelse med Kommissionens konklusion, hvorefter der forelå en aftale om markedsopdeling mellem de pågældende virksomheder i marts 2004.
212. Ingen af sagsøgernes argumenter kan anfægte denne konklusion. Hvad for det første angår argumentet om, at den ansatte i GDF, der er nævnt i e-mailen af 16. marts 2004, ikke var ansvarlig for hverken køb eller udnyttelsen af gassen, er dette ikke relevant, henset til de udtrykkelige og detaljerede oplysninger, der blev udvekslet under mødet. For det andet er de alternative forklaringer, som sagsøgerne har fremlagt, ikke underbyggede og svarer ikke til indholdet af denne e-mail. Den omstændighed, at ordet »ulovlig« er fulgt af tre spørgsmålstegn og efterfølges af udtrykket »ifølge hans kendskab«, er således ikke tilstrækkelig til at fastslå, at der foreligger tvivl med hensyn til rigtigheden af markedsopdelingen.
213. Hvad angår referatet af mødet »Oversigt« af 29. marts 2004 skal det bemærkes, at en ansat i E.ON Ruhrgas tog referat af et møde med repræsentanter fra GDF, hvor sidstnævnte anførte, at GDF ville deltage i »Gas Release«-programmet, da selskabet frygtede, at den russiske gas vil falde i »de forkerte hænder« og at yderligere konkurrence ikke udvikler sig langs MEGAL-rørledningen. Selv om det er korrekt, således som sagsøgerne har anført, at disse påstande snarere synes at vedrøre konkurrencen med tredjeparter end mellem de pågældende virksomheder, fremgår det ikke desto mindre af dette dokument, at GDF og E.ON Ruhrgas ville kontrollere de gasmængder, der sælges »langs MEGAL-rørledningen«.
214. Selv hvis det antages, at dette dokument skal fortolkes anderledes, kan dette under alle omstændigheder ikke anfægte Kommissionens konklusion i den nævnte beslutning, da adskillige andre beviser viser, at aftalen om opdeling af markederne fortsatte i begyndelse af 2004, således som det fremgår af punkt 200-212 ovenfor.
215. Det fremgår af ovenstående, at sagsøgernes argumenter om, at det pågældende kartel var ophørt i begyndelsen af 2003, skal forkastes.
216. Hvad for det fjerde angår sagsøgernes argumenter om, at det påståede kartel i det mindste var ophørt i august 2004, skal det for det første bemærkes, at de pågældende virksomheder den 13. august 2004 underskrev en aftale om, at »de bekræfter, at de i længere tid har antaget«, at skrivelserne Direktion G og Direktion I var »ugyldige« (jf. 104. betragtning til den anfægtede beslutning).
217. Kommissionen fandt ikke desto mindre, at denne ophævelse var fiktiv, da GDF fortsat anså sig for bundet af skrivelserne Direktion G og Direktion I og MEGAL-aftalens bilag 2. Kommissionen fandt derfor i 300. betragtning til den anfægtede beslutning, at den pågældende kontraktmæssige begrænsning først ophørte tidligst i slutningen af september 2005. Kommissionen tog hensyn til den omstændighed, at den foreløbige aftale af 9. september 2005 gav GDF mulighed for at markedsføre transportkapacitet på MEGAL-rørledningen fra den 1. oktober 2005, og at 2005-aftalen trådte i kraft den 13. oktober 2005. Kommissionen anførte desuden i samme betragtning, at sideløbende overskred GDF’s salg af gas fra MEGAL-rørledningen til kunder i Tyskland først i betydeligt omfang de mængder, som selskabet har købt i forbindelse med »Gas Release«-programmet, i oktober 2005. Kommissionen fandt således, at artikel 81 EF fandt anvendelse, da den samordnede praksis fortsatte efter den tidligere aftales ophør og således fortsat havde virkninger, indtil MEGAL-aftalen blev erstattet.
218. I den henseende må der sondres mellem det tyske og det franske marked.
219. Hvad angår det tyske marked skal det bemærkes, at Kommissionen i 108. betragtning til den anfægtede beslutning har henvist til en avisartikel af 23. august 2004 fra en international avis, der gengiver udtalelserne fra salgsdirektøren i GDF i Tyskland, og som indeholder meget præcise oplysninger vedrørende begrænsningerne i GDF’s muligheder for at udtage gas fra MEGAL-rørledningen. I denne avisartikel er det bl.a. anført, at GDF endnu ikke har indgået en endelig aftale med E.ON Ruhrgas med hensyn til muligheden for at udtage gas fra MEGAL-rørledningen i Tyskland, og at på tidspunktet for denne avisartikels udarbejdelse var mulighederne for udtagelse af gas begrænsede.
220. De beviser, som sagsøgerne nævner, dvs. referatet af mødet den 23. juni 2004 og skrivelsen af 26. august 2004, der er udarbejdet som følge af avisartiklen af 23. august 2004, kan ikke rejse tvivl om denne avisartikels bevisværdi, da de modsiges af andre senere dokumenter og af GDF’s adfærd på markedet (jf. præmis 221-235 nedenfor). Selv om det fremgår af skrivelsen af 26. august 2004, at E.ON Ruhrgas adskillige gange har bekræftet, at GDF kunne udtage gas fra MEGAL-rørledningen, følger det ligeledes heraf, at dette er betinget af rådigheden over kapaciteten over målerstationer, og at mulighederne for at udvide stationerne var undersøgt på GDF’s anmodning, hvilket viser, at i praksis var GDF’s muligheder for at udtage gas i Tyskland endnu på dette tidspunkt mildest talt begrænsede. Som Kommissionen har anført, fremgår det endelig klart af dette dokument, at E.ON Ruhrgas har gjort gældende over for GDF, at det ikke var konstruktivt at offentliggøre en beskrivelse af eller drøftelser vedrørende mulighederne for at udtage gas fra MEGAL-rørledningen, hvilket viser, at E.ON Ruhrgas’ mål især var at indskærpe over for GDF, at det var hensigtsmæssigt ikke at ytre sig offentligt om dette emne.
221. Der er således adskillige dokumenter fra tiden efter august 2004, som beviser, at overtrædelsen fortsatte på det tyske marked.
222. I 111. betragtning til den anfægtede beslutning har Kommissionen for det første støttet sig på GDF’s interne notat fra januar 2005, der angiver, at igennem ca. tre år var GDF’s erhvervsmæssige virksomhed koncentreret om de nordvestlige områder i Tyskland, og at E.ON Ruhrgas’ erhvervelse af gasmængder på auktioner i maj 2004 dernæst havde legitimeret den aktive opstart af kundesøgning og markedsføring i syd fra MEGAL-rørledningen. Kommissionen har ligeledes henvist til GDF’s udviklingsplan i Tyskland af 2. september 2005, hvoraf det fremgår, at GDF ikke af kontraktmæssige årsager kunne udtage gas fra forskellige udførelsessteder i MEGAL-rørledningen eller direkte markedsføre den transportkapacitet, selskabet var i besiddelse af. Den forestående indgåelse af en ny kontrakt med E.ON Ruhrgas med henblik på udnyttelse af rørledningen kunne ændre denne situation.
223. Hvad angår GDF’s interne notat fra januar 2005 skal sagsøgernes alternative fortolkninger forkastes, da de på ingen måde er underbyggede. En hensyntagen til sammenhængen og til bl.a. de senere dokumenter, der er nævnt i 102. betragtning til den anfægtede beslutning og til GDF’s udviklingsplan i Tyskland af 2. september 2005, bekræfter tværtimod Kommissionens fortolkning, hvorefter den legitimering, som GDF har nævnt, vedrører MEGAL-aftalen.
224. Hvad angår GDF’s udviklingsplan i Tyskland af 2. september 2005 kan sagsøgernes argumenter heller ikke tages til følge. Påstanden om, at det nævnte afsnit var kopieret skematisk fra en tidligere version, og at angivelsen af den 1. januar 2004 er meningsløs, kan således ikke anfægte bevisværdien af dette dokument. Den omstændighed, at det pågældende afsnit var gentaget, selv om andr e dele af dokumentet var opdateret, viser tværtimod, at situationen vedrørende salget af gas i Tyskland via MEGAL-rørledningen forblev uændret. Det skal desuden bemærkes, at dokumentet er dateret den 2. september 2005, hvilket således ikke er i modstrid med den dato for den pågældende overtrædelses ophør, som Kommissionen har lagt til grund.
225. Sagsøgernes argument om, at den omstændighed, at GDF fortsat anså sig for bundet af aftalerne, således som det fremgår af 111. betragtning til den anfægtede beslutning, er uden betydning for den første sagsøger, der tog afstand fra kartellet, kan heller ikke tages til følge. Som det fremgår af den ovenfor i præmis 182 nævnte retspraksis, kan GDF’s interne dokumenter således anvendes som et bebyrdende forhold mod den første sagsøger. I det foreliggende tilfælde fremgår det imidlertid af disse dokumenter og af GDF’s adfærd på markedet, at kartellets ophør ikke var effektivt på det tyske marked.
226. Kommissionen har for det andet i 123., 124. og 131.-133. betragtning til den anfægtede beslutning nævnt møderne mellem de pågældende virksomheder efter august 2004. Kommissionen har i den forbindelse påpeget, at adskillige dokumenter – selv om de ikke udtrykkeligt nævner MEGAL-rørledningen – gør det muligt at fastslå, at de pågældende virksomheder har haft møder vedrørende GDF’s indtræden på det tyske marked og E.ON Ruhrgas’ klager i den forbindelse.
227. Det fremgår bl.a. af et notat fra GDF af 9. februar 2005, at E.ON Ruhrgas således beskyldte GDF for at »ødelægge« værdien af gas i Tyskland og udnytte prisforskellen mellem segmenterne for industri og offentlig forvaltning for at få nye kunder, og at GDF fandt, at det var nødvendigt at »arbejde med dette spørgsmål«. I en normal konkurrencemæssig sammenhæng ønsker en virksomhed imidlertid ikke at »arbejde« med beskyldninger fra sin konkurrent vedrørende sin prispolitik. Dette viser således, at GDF ønskede at imødekomme E.ON Ruhrgas’ betænkeligheder.
228. Det skal i den forbindelse bemærkes, at når en erhvervsdrivende gør sådanne klager til sine, som en anden erhvervsdrivende retter til ham vedrørende den konkurrence, som denne sidste udsættes for fra varer, der er afsat af den førstnævnte erhvervsdrivende, udgør de pågældendes handlemåde en samordnet praksis (Domstolens dom af dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis 283). Det må derfor fastslås, at GDF ved at anføre, at selskabet ønsker at »arbejde med dette spørgsmål« vedrørende E.ON Ruhrgas’ klager vedrørende dets prispolitik i Tyskland og ved – som følge af E.ON Ruhrgas klager vedrørende GDF’s tariferingen i forbindelse med salg til den offentlige forvaltning – at udarbejde et notat i april 2005, har gjort sådanne klager til sine, som omhandlet i den nævnte retspraksis, selv om selskabet fandt, således som det især fremgår af dette notat fra april 2005, at E.ON Ruhrgas’ opkrævning burde justeres.
229. GDF’s forberedende notat af 5. september 2005 vedrørende et møde den efterfølgende dag redegør desuden for E.ON Ruhrgas’ klager om de priser, som er foreslået af GDF, der selv har rejst spørgsmålet, på hvilken måde E.ON Ruhrgas har opnået disse priser, hvilket viser, at GDF tog hensyn til E.ON Ruhrgas’ klager og reagerede på det grundlag.
230. Sagsøgernes argumenter om, at dokumenterne vedrørte ensidige meddelelser og E.ON Ruhrgas’ klager, som GDF ikke har reageret på, kan – henset til dokumenternes indhold, der er nævnt i præmis 227-229 ovenfor – følgelig ikke tiltrædes.
231. Hvad endelig angår dokumenterne vedrørende mødet den 21. september 2005, i det foreliggende tilfælde et »briefing«-notat af 20. september 2005, der er forberedt til dette møde, og en sammenfattende e-mail af 22. september 2005, der er nævnt i 132. og 133. betragtning til den anfægtede beslutning, skal det ganske vist bemærkes, således som sagsøgerne har anført, at de viser, at der forelå en forhandling mellem en køber (E.ON Ruhrgas) og en leverandør (GDF Deutschland). Under dette møde henviste GDF imidlertid ikke desto mindre, som det også fremgår af referatet fra dette møde, og som Kommissionen har anført i 135. betragtning til den anfægtede beslutning, til sin egen strategi og sin succes på det tyske marked.
232. Det er derfor med rette, at Kommissionen tog hensyn til dokumenterne vedrørende mødet den 21. september 2005 for at fastslå, at informationsudvekslingen mellem de pågældende virksomheder var mere omfattet af den samordnede praksis end af konkurrencen.
233. Den omstændighed, at overtrædelsen fortsatte i Tyskland efter august 2004, er desuden bekræftet, således som det fremgår af 112. betragtning til den anfægtede beslutning, af GDF’s adfærd på markedet, for så vidt som selskabet ikke har leveret gas til kunder i Sydtyskland ud over de mængder, der er fastsat i »Gas Release«-programmet.
234. Sagsøgernes alternative forklaringer vedrørende GDF’s adfærd på markedet kan ikke anfægte denne konklusion. Det fremgår af fast retspraksis, at godtgørelsen af omstændigheder, der kaster et andet lys på de faktiske omstændigheder, som Kommissionen har bevist, og som gør det muligt at give en anden, sandsynlig forklaring på de faktiske omstændigheder end den, som Kommissionen har lagt til grund for sin konklusion om, at der foreligger en tilsidesættelse af Fællesskabets konkurrenceregler, kun er relevant, når Kommissionen udelukkende henviser til de pågældende virksomheders adfærd på markedet til støtte for konklusionen om, at der foreligger en overtrædelse (jf. dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 169 ovenfor, præmis 186 og den deri nævnte retspraksis). Dette er imidlertid ikke tilfældet i den foreliggende sag, da Kommissionen støtter sig på adskillige beviser, som sagsøgerne – således som det fremgår af ovenstående – ikke har kunnet godtgøre ikke har bevisværdi.
235. De forhold, som sagsøgerne har fremført, er desuden i strid med de kontraktmæssige bestemmelser i MEGAL-aftalens bilag 2, der ikke gav GDF ret til at udtage gas fra MEGAL-rørledningen i Tyskland, medmindre de pågældende virksomheder aftaler andet, hvorom der ikke er grundlag for at antage, at de på dette tidspunkt var blevet ophævet, eller at disse selskaber havde indgået en formel aftale om at ændre dem.
236. Som Kommissionen har bemærket i 107. betragtning til den anfægtede beslutning, nævner 2004-aftalen således ikke MEGAL-aftalens bilag 2, hvilket sagsøgerne erkender. Det fremgår således udtrykkeligt af 2004-aftalens ordlyd, at den kun vedrørte visse af følgeskrivelserne og ikke andre bestemmelser i MEGAL-aftalen.
237. 2004-aftalen kan desuden ikke betragtes som en »modstridende aftale« som omhandlet i MEGAL-aftalens bilag 2, punkt 2.1. Dette følger ikke af 2004-aftalens ordlyd og ville tillige have forudsat, at de nye gasudførelsessteder i MEGAL-rørledningen, som GDF kunne udnytte, var blevet gjort til genstand i den nævnte aftale, som imidlertid ikke angiver nogen.
238. Med hensyn til muligheden for at ophæve MEGAL-aftalens bilag 2 mundtligt er den i strid med behovet for at fastsætte de nye gasudførelsessteder i MEGAL-rørledningen, som nævnt i præmis 237 ovenfor. Sagsøgernes argumentation, der gøres gældende for at bevise, at dette bilag nødvendigvis var blevet ophævet, henset til indholdet af dokumenterne af 23. juni og 26. august 2004, kan ikke tiltrædes, for så vidt som, således som det fremgår af præmis 220-234 ovenfor, de nævnte dokumenter ikke gør det muligt at fastslå, at den pågældende overtrædelse var ophørt.
239. Sagsøgernes argumentation, der vedrører MEGAL-aftalens bilag 2, skal således forkastes.
240. På baggrund af alt det ovenfor anførte var det med rette, at Kommissionen fastslog, at overtrædelsen fortsatte på det tyske marked indtil den 30. september 2005.
241. Hvad angår det franske marked må det konstateres – i lighed med det af sagsøgerne anførte – at i det afsnit af den anfægtede beslutning, der indeholder undersøgelsen af datoen for den pågældende overtrædelses ophør, nemlig 299.-309. betragtning til den anfægtede beslutning, har Kommissionen ikke fremført nogen oplysninger, på grundlag af hvilke det kan fastslås, at overtrædelsen bestod på dette marked efter 2004-aftalen.
242. Det må indledningsvis fastslås, at der ikke er noget bevis for, at den pågældende overtrædelse fortsatte efter den 13. august 2004, uanset om det var i form af en aftale eller en samordnet praksis. Det sidste dokument, der vedrører det franske marked, er således E.ON Ruhrgas’ interne »briefing«-notat af 26. juni 2004, vedrørende mødet »Oversigt« af 2. juli 2004, der ligger forud for den 13. august 2004, der er datoen for 2004-aftalen. Hvad nærmere angår møderne og informationsudvekslingen, hvor de pågældende virksomheder – ifølge 307. betragtning til den anfægtede beslutning – drøftede deres respektive strategier på hinandens nationale markeder efter august 2004, skal det bemærkes, at Kommissionen ikke i den nævnte betragtning henviser til noget præcist bevis for et møde, der vedrørte det franske marked. De dokumenter, der vedrører møderne efter den 13. august 2004, der er nævnt i 123., 124. og 130.-136. betragtning til denne beslutning, vedrører desuden kun det tyske gasmarked og ikke det franske.
243. Kommissionen har desuden indirekte erkendt denne bevismangel i sine skriftlige indlæg, eftersom den har gjort gældende, at den omstændighed, at overtrædelsen fortsatte i Frankrig, følger af den gensidige markedsopdeling og manglende indicier for et ophør, der udelukkende gjaldt for det franske marked.
244. Hvad desuden angår begrænsningerne vedrørende gasudførelsessteder i MEGAL-rørledningen, der finder anvendelse på Ruhrgas i Frankrig, bl.a. dem, der følger af MEGAL-aftalens bilag 2, er de ikke engang påberåbt af Kommissionen. Sidstnævnte henviser således i 299., 300. og 307. betragtning til den anfægtede beslutning alene til de kontraktmæssige begrænsninger, der forhindrede GDF i at anvende gasudførelsessteder i denne rørledning i Tyskland til at kunne levere gas til kunder. Det må fastslås, at uanset bestemmelserne i MEGAL-aftalens bilag 2, der vedrører denne, kunne E.ON Ruhrgas under alle omstændigheder udtage gas fra MEGAL-rørledningen til salg i Frankrig, selv om dette salg kun udgjorde en lille markedsandel og kun vedrørte få kunder, således som det fremgår af 73.-101. betragtning til den anfægtede beslutning.
245. Det skal endelig bemærkes, at Kommissionens antagelse i 304. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter den omstændighed, at de pågældende virksomheder har forhandlet en ny aftale, antyder, at disse fortsat anså sig for bundet af den gældende aftale, eller Kommissionens antagelse, hvorefter den tidligere aftale i mangel af en ny aftale stadig var i kraft, ikke kan anses for i tilstrækkeligt omfang at underbygge dens konklusion vedrørende det franske marked. Sådanne betragtninger kan ikke betragtes som præcise og samstemmende beviser på, at overtrædelsen fortsatte efter 2004-aftalen i Frankrig.
246. Det må derfor fastslås, at Kommissionen i den anfægtede beslutning intet har fremført, som kan give grundlag for at fastslå, at overtrædelsen var forsat efter 2004-aftalen på det franske marked.
247. Da den anfægtede beslutnings artikel 1 foretager en sondring mellem overtrædelsens varighed på det tyske marked og overtrædelsens varighed på det franske marked, burde Kommissionen imidlertid ligeledes understøtte sin konklusion vedrørende det franske marked. Da Kommissionen med andre ord har foretaget en særskilt karakterisering af overtrædelsens varighed på det tyske marked og på det franske marked, burde den have fremlagt de nødvendige beviser, der i tilstrækkeligt omfang påviser, at der forelå en overtrædelse på begge disse markeder og under de to fremførte perioder. Bevisbyrden for, at overtrædelsen foreligger, og dermed for dens varighed, påhviler Kommissionen (jf. dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 169 ovenfor, præmis 341 og den deri nævnte retspraksis).
248. Disse betragtninger berøres ikke af den omstændighed, at overtrædelsen udgør en sammenhængende og vedvarende overtrædelse. Denne omstændighed med hensyn til den konstaterede overtrædelses karakter har således ingen indflydelse på den omstændighed, at da Kommissionen bevidst i den anfægtede beslutnings konklusion har nævnt en særskilt varighed for overtrædelsen på det franske marked og for overtrædelsen på det tyske marked, var den forpligtet til at bevise de perioder, den således har lagt til grund.
249. Kommissionens argument om, at forbuddene mod levering byggede på en gensidig aftale, skal også forkastes, da et sådant forhold, selv hvis det antages, at forbuddene mod levering byggede på en gensidig aftale, ikke i sig selv kan bevise, at den pågældende overtrædelse ikke var ophørt på trods af 2004-aftalen.
250. Henset til det ovenstående skal det fastslås, at Kommissionen ikke har fremlagt bevis for den pågældende overtrædelse på det franske marked efter 2004-aftalen.
– De pågældende virksomheders adfærd efter liberaliseringen af gasmarkederne
251. Det bemærkes, at i henhold til fast retspraksis vedrører konkurrenceordningen efter artikel 81 EF og 82 EF de økonomiske virkninger af de pågældende aftaler eller af enhver anden tilsvarende form for samordning eller koordination, og ikke så meget aftalernes juridiske form. Det er derfor for så vidt angår aftaler, selv om de ikke længere er i kraft, tilstrækkeligt til, at artikel 81 EF finder anvendelse, at de stadig har virkninger også efter det tidspunkt, hvor de formelt er ophørt med at have gyldighed. Det følger heraf, at varigheden af en overtrædelse ikke kan vurderes på baggrund af den periode, hvorunder en aftale er gældende, men i kraft af den periode, hvorunder de forfulgte virksomheder udviste en adfærd, som var forbudt i medfør i henhold til 81 EF (jf. Rettens dom af 12.12.2007, forenede sager T-101/05 og T-111/05, BASF og UCB mod Kommissionen, Sml. II, s. 4949, præmis 187 og den deri nævnte retspraksis).
252. Således som det er angivet i præmis 169-245 ovenfor, kan sagsøgernes argumenter, hvorefter den pågældende aftale ophørte før august 2004 på det franske marked og i september 2005 for det tyske marked, ikke tiltrædes. For så vidt som det er godtgjort, at der forelå en overtrædelse og – med hensyn til det tyske marked – at aftalen fortsatte på trods at, at den blev formelt ophævet, er det ikke nødvendigt at undersøge de pågældende virksomheders adfærd i de ovennævnte perioder og på de ovennævnte markeder. Det følger af fast praksis, at selv om det antages, at de nævnte virksomheder ikke gennemførte den pågældende aftale og udviste en uafhængig adfærd efter liberaliseringen af gasmarkedet, er dette uden betydning, da det ikke er nødvendigt at tage hensyn til en aftales konkrete virkning, når det fremgår, at formålet med aftalen er at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet (jf. Rettens dom af 20.3.2002, sag T-23/99, LR AF 1998 mod Kommissionen, Sml. II, s. 1705, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis). Som det er anført i præmis 234 ovenfor, fremgår det desuden af fast retspraksis, at godtgørelsen af omstændigheder, der kaster et andet lys over de faktiske omstændigheder, som Kommissionen har bevist, og som gør det muligt at give en anden, sandsynlig forklaring på de faktiske omstændigheder end den, som Kommissionen har lagt til grund for sin konklusion om, at der foreligger en tilsidesættelse af Fællesskabets konkurrenceregler, kun er relevant, når Kommissionen udelukkende bygger på de pågældende virksomheders adfærd på markedet til støtte for konklusionen om, at der foreligger en overtrædelse.
253. Hvad angår det franske marked efter den 10. august 2004 fremgår det af præmis 241-245 ovenfor, at Kommissionen tværtimod intet har fremført, som kan godtgøre, at aftalens ophævelse var fiktiv. Henset til den retspraksis, som er nævnt i præmis 252 ovenfor, er det således væsentligt at afgøre, om Kommissionen efter det tidspunkt, hvor aftalen formelt er ophørt, har godtgjort, at virkningerne på det franske marked fortsatte.
254. Kommissionen har imidlertid ikke i den anfægtede beslutning påberåbt sig E.ON Ruhrgas’ adfærd på det franske marked for at godtgøre, at kartellet fortsatte på dette marked. Kommissionen har navnlig ikke henvist til E.ON Ruhrgas’ salg i Frankrig, selv om den har gjort det i 300. betragtning til den anfægtede beslutning for så vidt angår GDF’s salg i Tyskland.
255. Det fremgår desuden af det af sagsøgerne fremlagte bevismateriale, at E.ON Ruhrgas væsentligt har øget sit salg af gas i Frankrig i 2004/2005 (jf. bl.a. 73. betragtning til den anfægtede beslutning). Selv om E.ON Ruhrgas’ salgsniveau i Frankrig forblev lavt i 2004 og 2005 og vedrørte et begrænset antal kunder, bekræfter det således, at den pågældende overtrædelse er ophørt på det franske marked efter august 2004.
256. Det følger af det ovenfor anførte, at Kommissionen ikke i tilstrækkeligt omfang har godtgjort, at den pågældende overtrædelse havde varet efter den 10. august 2004 og indtil den 30. september 2005, for så vidt som den vedrørte det franske gasmarked.
257. Det andet anbringendes skal således delvis tages til følge, og den anfægtede beslutnings artikel 1 annulleres, for så vidt som den fastslår, at der foreligger en overtrædelse i Frankrig i perioden fra den 13. august 2004 til den 30. september 2005.
Det tredje anbringende om en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet
258. Med nærværende anbringende har sagsøgerne nærmere bestemt gjort gældende, at Kommissionen ved at pålægge dem en bøde har tilsidesat ligebehandlingsprincippet, idet den ikke har gjort det i tidligere sager (sag GDF/ENI og sag GDF/ENEL).
259. Det skal i den forbindelse fremhæves, at artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 har til formål at give Kommissionen kompetence til at pålægge virksomheder bøder, for at den kan udføre sin tilsynsopgave ifølge EU-retten (jf. i denne retning Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 105, og Rettens dom af 9.7.2003, sag T-224/00, Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, Sml. II, s. 2597, præmis 105). Denne opgave indebærer, at individuelle overtrædelser skal efterforskes og forfølges, samt pligten til at føre en generel politik med det formål, at der på konkurrenceområdet anvendes de i traktaten fastlagte principper, og at virksomhedernes adfærd påvirkes i denne retning. Det følger heraf, at Kommissionen skal sikre sig, at bøderne har en forebyggende virkning (Rettens dom af 28.4.2010, forenede sager T-456/05 og T-457/05, Gütermann og Zwicky mod Kommissionen, Sml. II, s. 1443, præmis 79).
260. Det bemærkes endvidere, at det følger af fast retspraksis, at Kommissionens tidligere beslutningspraksis ikke i sig selv kan anvendes som retlig ramme for bøderne på konkurrenceområdet, eftersom denne ramme alene fastlægges i forordning nr. 1/2003 og i retningslinjerne (jf. i denne retning Rettens dom af 30.9.2003, sag T-203/01, Michelin mod Kommissionen, Sml. II, s. 4071, præmis 254 og den deri nævnte retspraksis). Beslutninger vedrørende andre sager er således kun af vejledende karakter for så vidt angår den eventuelle forekomst af forskelsbehandling, idet det ikke er sandsynligt, at de særlige faktiske omstændigheder i sagerne, såsom markedet, varerne, virksomhederne og de omhandlede perioder, er identiske (jf. i denne retning Domstolens dom af 7.6.2007, sag C-76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, Sml. I, s. 4405, præmis 60).
261. Kommissionen skal imidlertid – ligesom enhver anden institution i alle dens aktiviteter – overholde ligebehandlingsprincippet, der forbyder, at ensartede situationer behandles forskelligt, og at forskellige situationer behandles på samme måde, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet, når den pålægger en virksomhed en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne (jf. Rettens dom af 13.1.2004, sag T-67/01, JCB Service mod Kommissionen, Sml. II, s. 49, præmis 187 og den deri nævnte retspraksis).
262. Ikke desto mindre skal det bemærkes, at Kommissionens tidligere beslutninger vedrørende bøder kun kan være relevante med hensyn til overholdelsen af ligebehandlingsprincippet, hvis det påvises, at de faktiske omstændigheder i sagerne vedrørende disse øvrige beslutninger er identiske med sagens omstændigheder (jf. i denne retning dommen i sagen Archer Daniels Midland mod Kommissionen, nævnt i præmis 201 ovenfor, præmis 316 og den deri nævnte retspraksis).
263. I det foreliggende tilfælde er oplysningerne om de faktiske omstændigheder i de sager vedrørende tidligere beslutninger, som sagsøgerne har påberåbt sig, imidlertid ikke sammenlignelige med omstændighederne i nærværende sag, således at de nævnte beslutninger ikke er relevante med hensyn til overholdelsen af ligebehandlingsprincippet i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i præmis 262 ovenfor.
264. Den omstændighed, at den pågældende adfærd er foregået i gassektoren i en samtidig periode, der er karakteriseret ved liberalisering og dermed en gennemgribende udvikling i sektoren, kan således for det første ikke i sig selv godtgøre, at omstændighederne i sag GDF/ENI og sag GDF/ENEL er sammenlignelige med omstændighederne i nærværende sag.
265. Kommissionen tog i sag GDF/ENI og i sag GDF/ENEL dernæst hensyn til den omstændighed, at der var tale om den første beslutning vedrørende territoriale begrænsninger i gassektoren. Dette er imidlertid ikke længere tilfældet i nærværende sag.
266. De pågældende begrænsninger er desuden forskellige, henset til deres karakter. De begrænsninger, der var omtvistet i sag GDF/ENI og sag GDF/ENEL, var således vertikale, idet de hidrørte dels fra en kontrakt om transit, dels en kontrakt, der kan betragtes som en transportaftale eller købs-/salgskontrakt. Det fremgår i øvrigt af Kommissionens undersøgelse i disse sager af anvendelsen af artikel 18, stk. 1, EF, at Kommissionen selv betragtede begrænsningerne som vertikale begrænsninger. Dette er imidlertid ikke tilfældet i den nærværende sag, hvor begrænsningen er horisontal, da den er omfattet af en aftale mellem to leverandører om anvendelse af en rørledning og vedrører deres respektive muligheder for at sælge gas på hinandens markeder. Sag GDF/ENI og sag GDF/ENEL adskiller sig desuden fra den foreliggende sag, således som Kommissionen har anført, da disse sager vedrørte et kontraktvilkår, der ensidigt begrænsede det område, hvor ENI og ENEL kunne udnytte den gas, der var genstand for kontrakten, mens dette ikke er tilfældet i nærværende sag, hvor begrænsningen vedrører de pågældende virksomheders respektive områder.
267. I modsætning til, hvad appellanterne har gjort gældende, fremgår det endelig af det bevismateriale, som er fremlagt i sagen (jf. bl.a. præmis 191 ovenfor), at parterne i den pågældende aftale havde kendskab til, at deres adfærd var retsstridig, i det mindste fra begyndelsen af 2000. Sagsøgerne kan derfor ikke påberåbe sig deres gode tro med henblik på at blive behandlet som de pågældende virksomheder i sag GDF/ENI og i sag GDF/ENEL, der ikke vidste, at deres adfærd var i strid med konkurrenceretten.
268. Henset til de ovenfor anførte forskelle giver den omstændighed, at overtrædelserne vedrørte virksomheder af sammenlignelig størrelse og identiske eller sammenlignelige medlemsstater, ikke grundlag for at antage, at de to situationer var sammenlignelige.
269. Det skal på denne baggrund konstateres, at i modsætning til det af sagsøgerne hævdede er den pågældende adfærd i den foreliggende sag og i sag GDF/ENI og sag GDF/ENEL ikke sammenlignelige og har ikke de samme kendetegn, hvorfor anbringendet om tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet skal forkastes.
Det fjerde anbringende om forældelse af de påståede overtrædelser som følge af aftalerne fra 1975
270. Sagsøgerne har gjort gældende, at for så vidt som Kommissionens beføjelse til at pålægge bøder er undergivet en forældelsesfrist på fem år, og denne forældelse er blevet afbrudt af nogle undersøgelser den 16. og den 17. maj 2006, er det kun de faktiske omstændigheder, der ligger efter den 16. maj 2001, der kan retsforfølges. Sagsøgerne har efter deres egen opfattelse i forbindelse med det andet anbringende ført tilstrækkeligt bevis for, at de påståede overtrædelser var ophørt lige efter liberaliseringen af gasmarkedet i april 1998 vedrørende Tyskland og i august 2000 vedrørende Frankrig.
271. Som det fremgår af betragtninger vedrørende sagsøgernes andet anbringende, var de pågældende overtrædelser afsluttet i september 2005 for så vidt angår overtrædelsen i Tyskland og i august 2004 for så vidt angår overtrædelsen i Frankrig. De forfulgte forhold var derfor ikke forældede på det tidspunkt, hvor Kommissionen foretog sine undersøgelser.
272. Følgelig må det fjerde anbringende, som sagsøgerne har gjort gældende, forkastes.
Det femte anbringende om, at den anden sagsøger ikke er ansvarlig for den første sagsøgers handlinger
273. Sagsøgerne har gjort gældende, at ansvaret for den pågældende overtrædelse ikke kan tilregnes den anden sagsøger, idet denne for det første ikke har deltaget direkte i overtrædelsen, og for det andet er formodningen for, at et moderselskab udøver en afgørende indflydelse på sit helejede datterselskabs adfærd, blevet tilbagevist.
274. Retten finder det nødvendigt at indlede undersøgelsen med sagsøgernes andet klagepunkt.
275. I den forbindelse bemærkes, at det følger af fast praksis, at et datterselskabs adfærd kan tilregnes moderselskabet, bl.a. når datterselskabet, selv om det er en selvstændig juridisk person, ikke frit bestemmer sin adfærd på markedet, men i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet (jf. Domstolens dom af 10.9.2009, sag C-97/08 P, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8237, præmis 58 og den deri nævnte retspraksis).
276. Det forholder sig sådan, fordi moderselskabet og datterselskabet i en sådan situation er en del af samme økonomiske enhed og derfor udgør én virksomhed. Den omstændighed, at et moderselskab og dets datterselskab således udgør én virksomhed i artikel 81 EF’s forstand, giver Kommissionen mulighed for at rette en beslutning, hvorved der pålægges en bøde, til moderselskabet, uden at der kræves en konstatering af, at sidstnævnte var direkte impliceret i overtrædelsen (dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 275 ovenfor, præmis 59).
277. I det konkrete tilfælde, hvor moderselskabet ejer 100% af det datterselskab, som har overtrådt de fællesskabsretlige konkurrenceregler, kan det pågældende moderselskab dels udøve afgørende indflydelse på dette datterselskabs adfærd, dels foreligger der en afkræftelig formodning for, at det pågældende moderselskab faktisk udøver afgørende indflydelse på datterselskabets adfærd (jf. dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 275 ovenfor, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis).
278. Det er under disse omstændigheder tilstrækkeligt, at Kommissionen beviser, at hele kapitalen i et datterselskab ejes af moderselskabet, for at formode, at moderselskabet udøver en afgørende indflydelse på dette datterselskabs handelspolitik. Kommissionen vil derefter være i stand til at anse moderselskabet for solidarisk ansvarligt for betaling af den bøde, som er pålagt datterselskabet, medmindre dette moderselskab, som det påhviler at afkræfte den pågældende formodning, fører tilstrækkelige beviser med henblik på at bevise, at dets datterselskab optræder selvstændigt på markedet (jf. dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 275 ovenfor, præmis 61 og den deri nævnte retspraksis).
279. I den forbindelse skal der tages hensyn til alle de faktorer, der er relevante for de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser mellem dette datterselskab og moderselskabet, der kan variere efter de enkelte tilfælde (dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 275 ovenfor, præmis 74).
280. Der er bl.a. ingen grund til at indskrænke denne vurdering til de oplysninger, som vedrører datterselskabets forretningsmæssige politik i snæver betydning, såsom distributionsstrategi eller priser. Den blotte påvisning af, at det er datterselskabet, som styrer disse særlige aspekter i sin forretningsmæssige politik uden at modtage instrukser i denne forbindelse, er ikke tilstrækkelig til at konkludere, at datterselskabet er selvstændigt. Kriteriet om, at moderselskabet har blandet sig i datterselskabets daglige drift, er så meget desto mere irrelevant (jf. i denne retning dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 275 ovenfor, præmis 73, og generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i den sag, der lå til grund for den nævnte dom, Sml. I, s. 8241, punkt 87-94).
281. I det foreliggende tilfælde fandt Kommissionen i 280. og 281. betragtning til den anfægtede beslutning, at E.ON skulle anses for at have udøvet afgørende indflydelse og effektiv kontrol over E.ON Ruhrgas, eftersom E.ON havde 100% ejerskab over E.ON Ruhrgas og ikke havde gendrevet den formodning, der er nævnt i retspraksis i præmis 277 ovenfor.
282. Det bemærkes i denne forbindelse, at det er ubestridt, at E.ON ejede hele selskabskapitalen i E.ON Ruhrgas fra januar 2003. Sagsøgerne er derimod af den opfattelse, at de har tilbagevist formodningen, idet E.ON blot er et holdingselskab uden egne operative funktioner. Derudover har de anført, at den omstændighed, at bestyrelsesformanden i E.ON under mødet den 27. maj 2994 erkendte, at han ikke havde kendskab til omstruktureringen af den kontraktmæssige ramme for MEGAL-rørledningen, viser, at moderselskabet ikke har øvet nogen indflydelse på datterselskabets handelspraksis.
283. Hvad angår sagsøgernes påstand om, at E.ON var et holdingselskab, der ikke deltog i E.ON Ruhrgas’ drift, skal det bemærkes, at dette forhold ikke i sig selv er tilstrækkelig til at udelukke, at det har udøvet en afgørende indflydelse på dette datterselskab. I sammenhæng med en koncern af selskaber er et holdingselskab således et selskab, som kan samle deltagerne i de forskellige selskaber, og hvis funktion er at sikre en enhed i ledelsen (jf. i denne retning Rettens dom af 8.10.2008, sag T-69/04, Schunk og Schunk Kohlenstoff-Technik mod Kommission, Sml. II, s. 2567, præmis 63).
284. Ifølge sagsøgerne er E.ON’s bestyrelse imidlertid ansvarlig for »ledelsen af E.ON som integreret elektricitetsselskab«, og »[dette] omfatter den strategiske udvikling, finansieringspolitik og -foranstaltninger, den almindelige ledelse på markedet, risikostyring og en permanent optimering af portefølje«. Disse udsagn bekræfter således, at E.ON’s opgave var at sikre ledelsens enhed og en koordinering, som kan påvirke Ruhrgas’ adfærd på markedet.
285. Med hensyn til sagsøgernes udsagn, der er nævnt i præmis 184 ovenfor, hvorefter bl.a. E.ON er ansvarlig for den almindelige ledelse på markedet, er den omstændighed, at bestyrelsesformanden i E.ON ikke havde kendskab til detaljerne omkring omstruktureringen af den kontraktmæssige ramme for MEGAL-rørledningen, heller ikke tilstrækkelig til at bevise, at E.ON Ruhrgas er selvstændigt på markedet, for så vidt som der kun er tale om et enkeltstående og særligt teknisk forhold.
286. Det fremgår desuden af referatet af mødet den 27. maj 2004, at selv om bestyrelsesformanden ikke havde kendskab til detaljerne omkring omstruktureringen, havde han ikke desto mindre kendskab til den omstændighed, at GDF ønskede at sælge gas i tyskland fra MEGAL-rørledningen, hvilket udgør et yderligere indicium for moderselskabets interesse i de handelsmæssige spørgsmål vedrørende dets datterselskabs drift.
287. Det følger heraf, at sagsøgernes andet klagepunkt vedrørende tilbagevisningen af formodningen om, at moderselskabet udøver afgørende indflydelse på sit helejede datterselskabs adfærd, skal afvises, for så vidt som det ikke er godtgjort, at datterselskabet selv bestemmer sin adfærd på markedet, uden at det er nødvendigt at undersøge Kommissionens argument om, at disse dokumenter kan admitteres, da de først er blevet fremlagt for Retten.
288. For så vidt som E.ON kunne gøres ansvarlig for overtrædelsen på grund af sin egenskab som moderselskab til det helejede datterselskab, skal det første klagepunkt forkastes som irrelevant, eftersom det – selv om det antages – ikke rejser tvivl om ansvaret for overtrædelsen.
289. Hvad angår sagsøgernes første klagepunkt skal det under alle omstændigheder bemærkes, at Kommissionen i 280. betragtning til den anfægtede beslutning har konstateret, at E.ON deltog direkte i overtrædelsen fra 2003, der er det tidspunkt, hvor selskabet købte E.ON Ruhrgas og blev direkte involveret i dennes drift. Til støtte for denne påstand har Kommissionen henvist til et møde den 27. maj 2004 mellem GDF og bestyrelsesformanden i E.ON, hvor sidstnævnte klagede over GDF’s aggressiv adfærd i Tyskland og havde sikret, at E.ON ikke ønskede aggressivt at trænge ind på det franske marked.
290. Sagsøgerne har hævdet, at dette møde ikke beviser, at E.ON har deltaget direkte i overtrædelsen, idet, for det første, dette møde ikke kan udgøre en selvstændig overtrædelse af artikel 81 EF, og, for det andet, Kommissionen har foretaget en fejlagtig vurdering af indholdet af mødet, da det ikke vedrørte MEGAL-rørledningen men E.ON’s erhvervelsesstrategier.
291. Selv om det er korrekt, at Kommissionen ikke har hævdet, at mødet den 27. maj 2004 var en selvstændig overtrædelse af artikel 81 EF, fremgår det ikke desto mindre af referatet af dette møde, at bestyrelsesformanden i E.ON har anført, at »den vestlige grænse for, at E.ON kunne komme ind på det europæiske fastland, [var] den vestlige grænse i Tyskland: ingen stor interesse for hverken Frankrig eller Spanien«, men at »tværtimod en interesse for Italien og Schweiz«. Der er imidlertid intet i indholdet af dette referat eller i dets kontekst, der giver grundlag for at antage, som det er gjort af sagsøgerne, at disse udsagn vedrørte fusioner og overtagelser.
292. De oplysninger, der er nævnt tidligere i referatet af mødet den 27. maj 2004, vedrørte tværtimod virksomhedernes forretningsstrategier, herunder forretningsstrategien for GDF, der fortsat anses for at have haft en aggressiv og farlig adfærd på det tyske marked, således som det fremgår af 121. betragtning til den anfægtede beslutning.
293. Følgelig kan sagsøgernes argumenter ikke tiltrædes.
294. Henset til alt det ovenfor anførte er det med rette, at Kommissionen har antaget, at E.ON Ruhrgas’ adfærd kunne tilregnes moderselskabet, E.ON. Sagsøgernes femte anbringende kan herefter ikke tiltrædes.
2. Påstanden vedrørende nedsættelse af bødens størrelse
295. Til støtte for deres påstand om nedsættelse af bødens størrelse har sagsøgerne fremsat et enkelt anbringende vedrørende en urigtig beregning af bøden.
296. Sagsøgerne har hævdet, at Kommissionen har begået en fejl i beregningen af bøden, da den pågældende overtrædelse på det franske marked var ophørt i august 2004 og ikke i september 2005. Den bøde, der pålægges dem, burde derfor have været reduceret. Sagsøgerne har i replikken præciseret, at Kommissionen under alle omstændigheder ved beregningen af bødens størrelse ikke burde have taget hensyn til den første sagsøgers omsætning efter 2004.
297. Som det fremgår af undersøgelsen af det andet anbringende, har Kommissionen ikke i tilstrækkeligt omfang godtgjort, at den pågældende overtrædelse fortsatte efter den 10. august 2004 og indtil den 30. september 2005, for så vidt som den vedrørte det franske gasmarked.
298. Den anfægtede beslutning må derfor ændres for ved fastsættelsen af den endelige bøde, som pålægges sagsøgerne, at tage hensyn til varigheden af overtrædelsen på det franske marked, i det foreliggende tilfælde fra den 10. august 2000 (jf. præmis 93 ovenfor) til den 13. august 2004 (jf. præmis 257 ovenfor). Retten finder i øvrigt, at der ikke foreligger noget anbringende af ordre public-karakter, som Retten er forpligtet til at undersøge af egen drift (jf. i denne retning Domstolens dom af 8.12.2011, sag C-389/10 P, KME Germany m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 12789, præmis 131), der kan begrunde en nedsættelse af den bøde, der er pålagt sagsøgerne.
299. Hvis den metode, som Kommissionen anvender til fastsættelse af bøder, blev anvendt i denne henseende, således som det fremgår af 339. og 358.-391. betragtning til den anfægtede beslutning, nemlig (en procentdel, der anvendes på det gennemsnitlige årlige salg i Frankrig x overtrædelsens varighed i Frankrig) + (en procentdel af adgangsbeløbet, der anvendes på det gennemsnitlige årlige salg i Frankrig) + (en procentdel, der anvendes på det gennemsnitlige årlige salg i Tyskland x overtrædelsens varighed i Tyskland) + (en procentdel af adgangsbeløbet, der anvendes på det gennemsnitlige årlige salg i Tyskland) på grundlag af berigtigede data vedrørende overtrædelsens varighed i Frankrig (fire år i stedet for femogethalvt) og det gennemsnitlige salg i forbindelse med overtrædelsen på det franske marked for at tage hensyn til Rettens delvise annullation af den anfægtede beslutning det gennemsnitlige årlige salg, burde sagsøgernes bøde være 267 mio. EUR.
300. Det skal imidlertid bemærkes, at den fulde prøvelsesret, som Retten i medfør af artikel 229 EF har fået tildelt ved artikel 31 i forordning nr. 1/2003 – ud over en simpel legalitetskontrol, som kun giver Retten mulighed for at fastslå frifindelse eller annullation af den appellerede retsakt – giver Retten beføjelse til at sætte sin egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor at omgøre den anfægtede retsakt, også selv om den ikke annulleres, under hensyntagen til alle faktiske omstændigheder, bl.a. ved at ændre størrelsen af den pålagte bøde, når spørgsmålet om bødens størrelse forelægges den til vurdering (jf. i denne retning Domstolens dom af 8.2.2007, sag C-3/06 P, Groupe Danone mod Kommissionen, Sml. I, s. 1331, præmis 61 og 62, og af 3.9.2009, sag C-534/07 P, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, Sml. I, s. 7415, præmis 86 og den deri nævnte retspraksis).
301. Det skal i den forbindelse bemærkes, at Retten hverken er bundet af Kommissionens beregninger eller af dens retningslinjer, når den træffer afgørelse i henhold til sin fulde prøvelsesret (jf. i denne retning dommen i sagen BASF og UCB mod Kommissionen, nævnt i præmis 251 ovenfor, præmis 213 og den deri nævnte retspraksis), men skal foretage sin egen vurdering under hensyntagen til alle sagens omstændigheder.
302. Retten er imidlertid i den foreliggende sag af den opfattelse, at anvendelsen af den metode, som Kommissionen har brugt ved fastsættelsen af bøden, som redegjort for i præmis 299 ovenfor, ikke gør det muligt at tage hensyn til alle relevante omstændigheder i sagen.
303. Anvendelsen af denne metode på de berigtigede oplysninger vedrørende overtrædelsens varighed i Frankrig og det gennemsnitlige salg i forbindelse med overtrædelsen på det franske marked i denne periode indebærer således en nedsættelse af den bøde, der er pålagt sagsøgerne, der i høj grad ikke står i rimeligt forhold til grovheden af den fastslåede fejl. Selv om Kommissionens fejl kun vedrører det franske marked og de tolvogenhalv måned til fem år og halvanden måned, som Kommissionen oprindelig har fastslået for så vidt angår den overtrædelse, der er begået på det pågældende marked, fører anvendelsen af Kommissionens metode således til en bødenedsættelse p å mere end 50%.
304. Anvendelsen af Kommissionens metode medfører desuden ved fastsættelsen af bødebeløbet, at betydningen af den overtrædelse, der er begået på det tyske marked, undervurderes relativt i forhold til den, der er begået på det franske marked.
305. Efter at have hørt parterne under retsmødet om de eventuelle økonomiske konsekvenser for bødebeløbet af en delvis annullation af den anfægtede beslutning for så vidt angår fastsættelsen af bødens størrelse, henset til overtrædelsens varighed og under hensyn til samtlige foranstående betragtninger, bl.a. præmis 303 og 304 ovenfor, skal det endelige bødebeløb, der pålægges sagsøgerne, henset til alle sagens omstændigheder og især til den pågældende overtrædelses varighed og grovhed, fastsættes til 320 mio. EUR.
Sagens omkostninger
306. I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, dømmes den tabende part til at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. I henhold til artikel 87, stk. 3, i nævnte procesreglement kan Retten imidlertid fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter, eller hvor der foreligger ganske særlige grunde.
307. Henset til den omstændighed, at hver part delvist har tabt sagen, bestemmes, at hver part skal bære sine egne omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Femte Afdeling):
1) Artikel 1 i Kommissionens beslutning K(2009) 5355 endelig af 8. juli 2009 vedrørende en procedure i henhold til artikel 81 [EF] (sag COMP/39 401 – E.ON/GDF) annulleres, dels i det omfang den fastslår, at overtrædelsen varede fra den 1. januar 1980 til i hvert fald den 24. april 1998 for så vidt angår overtrædelsen i Tyskland, dels i det omfang den fastslår, at der forelå en overtrædelse i Frankrig i perioden fra den 13. august 2004 til den 30. september 2005.
2) Den bøde, som E.ON Ruhrgas AG og E.ON AG pålægges i artikel 2, litra a), i beslutning K(2009) 5355 endelig, fastsættes til 320 mio. EUR.
3) I øvrigt frifindes Europa-Kommissionen.
4) Hver part bærer sine egne omkostninger.