61991C0282
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
F. G. JACOBS
van 26 november 1992 (
*1
)
Mijnheer de President,
mijne beren Rechters,
1.
In deze zaak vraagt de Hoge Raad der Nederlanden om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van punt 2, sub a, van onderdeel J van bijlage VI bij verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening (EEG) nr. 2001/83 van de Raad van 2 juni 1983; PB 1983, L 230, blz. 6).
2.
Verweerder in het hoofdgeding, A. de Wit, Nederlands onderdaan, geboren op 10 juni 1920, heeft tot 20 november 1945 in Nederland gewoond. Op die datum trad hij in dienst van het Ministerie van Oorlog en werd hij in Duitsland gestationeerd. Op 27 oktober 1947 werd hij officieel uitgeschreven uit het bevolkingsregister van de gemeente waar hij voorheen in Nederland had gewoond. Op een bepaald tijdstip daarna trad hij in dienst van het Ministerie van Buitenlandse zaken en werd hij in 1950 in Zuid-Afrika gestationeerd. De daaropvolgende 28 jaar bleef hij bij de Nederlandse diplomatieke dienst en werkte hij blijkens een stuk uit het dossier van de Hoge Raad op verschillende buitenlandse posten: Zuid-Afrika (1950-1959), de Verenigde Staten (1959-1963), Indonesië (1963-1965), Australië (1965-1969), Hong-Kong (1969-1972), India (1972-1975) en Ecuador (1976-1977). Op 1 augustus 1978 nam hij ontslag en ging hij in Ierland wonen. Op 10 juni 1985 werd hij 65 jaar en werd hem een ouderdomspensioen toegekend ingevolge de Algemene Ouderdomswet (hierna: „AOW”).
3.
Krachtens deze wet, in werking getreden op 1 januari 1957, heeft een ieder bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd recht op een volledig ouderdomspensioen, indien hij gedurende een periode van vijftig jaar, gelegen tussen het 15e en 65e levensjaar, verzekerd is geweest. Verzekerd zijn ingezetenen alsmede niet-ingezetenen die ter zake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting zijn onderworpen. Het volle pensioenbedrag wordt voor elk nict-verzekerd jaar verminderd met 2 % (artikel 13, lid 1, AOW).
4.
Artikel 6, lid 1, sub e, AOW bepaalde aanvankelijk, dat de in het buitenland woonachtige Nederlander die ter zake van in het buitenland verrichte arbeid een salaris van de overheid ontving, eveneens verzekerd was. Met ingang van 1 januari 1965 werd deze bepaling ingetrokken en vervangen door artikel 3, lid 4, AOW, dat luidde:
„De buiten het Rijk verblijf houdende Nederlander die in dienstbetrekking staat tot een Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersoon (...) [wordt] geacht binnen het Rijk te wonen.”
5.
Voormeld artikel 3, lid 4, werd per 1 april 1985 ingetrokken. Vanaf die datum wordt een in het buitenland wonende Nederlander die in dienstbetrekking staat tot een Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersoon, weer als verzekerde aangemerkt. Tussen deze drie bepalingen lijkt echter materieel geen verschil te bestaan en op grond van hen is De Wit vanaf 1 januari 1957 tot zijn ontslag in 1978 AOW-verzekerd geweest.
6.
De moeilijkheid in het geval van De Wit betreft de periode vóór de inwerkingtreding van de AOW op 1 januari 1957. Om personen die op die datum de vijftienjarige leeftijd reeds hadden bereikt, in staat te stellen op 65-jarige leeftijd een volledig pensioen te verkrijgen, zijn in de artikelen 55 en 56 AOW overgangsmaatregelen getroffen. Op grond van deze bepalingen kunnen de jaren tussen de 15e verjaardag en 1 januari 1957 voor die personen worden aangerekend als verzekerde tijdvakken, indien de betrokkene gedurende zes jaar na de voleindiging van zijn 59e levensjaar in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba heeft gewoond en hij op het tijdstip waarop hij zijn aanspraak geldend maakt, in Nederland woont. De Wit voldoet aan geen van deze voorwaarden, aangezien hij vanaf zijn 58e jaar in Ierland woont.
7.
Het lijkt erop, dat De Wit zonder steun van het gemeenschapsrecht geen aanspraak op pensioen kan maken over de periode vóór 1 januari 1957. De vraag is, of verordening nr. 1408/71 hem wat die periode betreft van nut kan zijn. Bijlage VI, onderdeel J (Nederland), punt 2, sub a, bij de verordening, zoals gewijzigd bij verordening (EEG) nr. 2332/89 van de Raad van 18 juli 1989 (PB 1989, L 224, blz. 1) bepaalt:
„De korting als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Algemene Ouderdomswet wordt niet toegepast voor kalenderjaren of delen van kalenderjaren welke vóór 1 januari 1957 zijn gelegen en gedurende welke de rechthebbende die niet voldoet aan de voorwaarden op grond waarvan deze jaren kunnen worden gelijkgesteld met tijdvakken van verzekering, tussen zijn 15e en 65e jaar in Nederland heeft gewoond of gedurende welke hij, op het grondgebied van een andere Lid-Staat wonende, in Nederland arbeid heeft verricht in dienst van een in Nederland gevestigde werkgever.”
In punt 2, sub e, is bepaald:
„Het bepaalde onder a), b), c) end) geldt alleen indien de rechthebbende na het bereiken van de 59-jarige leeftijd gedurende zes jaren op het grondgebied van een of meer Lid-Staten heeft gewoond en zolang hij op het grondgebied van één dezer Lid-Staten woont.”
8.
Op grond van deze bepaling heeft het bevoegde orgaan (de Sociale Verzekeringsbank, hierna: „SVB”) De Wit als verzekerd aangemerkt vanaf 10 juni 1935 (diens 15e verjaardag) tot 27 oktober 1947. Voor het tijdvak van 27 oktober 1947 tot 1 januari 1957 en van 1 augustus 1978 tot 10 juni 1985 kon hij volgens SVB echter niet als verzekerd worden beschouwd, omdat hij in die tijdvakken niet in Nederland had gewoond. De Wits pensioen werd bijgevolg vastgesteld op 68 % van het volledige pensioen (te weten 100 % min 32 % voor zestien onverzekerde jaren).
9.
In confesso lijkt, dat SVB De Wits pensioen mocht korten voor het tweede onverzekerde tijdvak (van 1 augustus 1978 tot 10 juni 1985, waarin De Wit in Ierland woonde na zijn ontslag). Het geschil tussen partijen betreft de vraag, of SVB De Wits pensioen mocht korten voor het tijdvak van 27 oktober 1947 tot 1 januari 1957, toen hij in dienst van de Nederlandse overheid in Duitsland en Zuid-Afrika werkte.
10.
De Wit vocht SVB's beslissing aan voor de Raad van Beroep, die zijn beroep evenwel verwierp. In hoger beroep had hij echter succes. De Centrale Raad van Beroep oordeelde, dat bij de toepassing van bijlage VI, onderdeel J, punt 2, suba, bij verordening nr. 1408/71 rekening moet worden gehouden met de woonfictie van artikel 3, lid 4, AOW (ingetrokken per 1 januari 1985), welke bepaling inhield dat de buiten het Rijk verblijf houdende Nederlander die in dienstbetrekking staat tot een Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersoon wordt geacht binnen het Rijk te wonen. De Wit moest daarom worden geacht in de betrokken periode in Nederland te hebben gewoond. SVB stelde cassatieberoep in bij de Flöge Raad, die om een prejudiciële beslissing heeft verzocht over de volgende vraag:
„Dient het begrip ‚op Nederlands grondgebied wonen’ respectievelijk ‚in Nederland wonen’ in onderdeel J, punt 2, sub a, van bijlage VI bij verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 juni 1971 (naar de tekst geldende tot 1 april 1985 respectievelijk de tekst geldende sedert 1 april 1985) aldus te worden uitgelegd, dat daaronder uitsluitend wordt verstaan het daadwerkelijk wonen op Nederlands grondgebied respectievelijk in Nederland, dan wel dat daaronder mede is begrepen een fictief wonen op Nederlands grondgebied respectievelijk in Nederland van de buiten het Rijk verblijf houdende Nederlander, die in dienstbetrekking staat tot een Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersoon, een en ander als bedoeld in artikel 3, lid 4 (oud), van de AOW?”
11.
Het is op het eerste gezicht misschien verwonderlijk, dat verordening nr. 1408/71 iets te zeggen zou hebben over de vraag, of De Wits verblijf in een derde land (Zuid-Afrika) vóór de oprichting van de Gemeenschap consequenties heeft voor zijn pensioen of niet. Hetzelfde kan worden gezegd ten aanzien van De Wits verblijf in Duitsland voor de oprichting van de Gemeenschap. Dit lijkt niet veel te maken te hebben met het vrij verkeer van werknemers, voorzien in artikel 48 e. v. EEG-Verdrag. Uiteraard juist om het vrij verkeer van werknemers te vergemakkelijken, is verordening nr. 1408/71 vastgesteld, overeenkomstig artikel 51 EEGVcrdrag.
12.
Er is echter een goede reden waarom verordening nr. 1408/71 wel een rol dient te spelen bij dergelijke vragen. Indien De Wit na zijn 59c verjaardag zes jaar in Nederland had gewoond, zouden de jaren vóór 1 januari 1957 ingevolge artikel 55 AOW als verzekerde tijdvakken zijn beschouwd en zou hij rechtstreeks op grond van het nationale recht, zonder hulp van het gemeenschapsrecht, recht op pensioen voor die jaren hebben gehad. Als gevolg van het feit dat hij na zijn 59e verjaardag in Ierland bleef wonen, komt liij echter niet meer in aanmerking voor de overgangsvoordelen van de artikelen 55 en 56 AOW. Nu is liet doel van liet bepaalde in punt 2, sub a, van onderdeel J van bijlage VI, het verlies van overgangsvoordelen te beperken voor personen die na de 59-jarige leeftijd in een andere Lid-Staat dan Nederland hebben gewoond. Dit wordt bevestigd door het bepaalde in punt 2, sub e, dat punt 2, sub a, alleen geldt voor personen die na liet bereiken van de 59-jarige leeftijd in een of meer Lid-Staten hebben gewoond en zolang zij in een Lid-Staat wonen. In zaak 284/84 (Spruyt, Jurispr. 1986, blz. 685) verklaarde het Hof (r. o. 22), dat het doel van het bepaalde in punt 2, sub a, is „de belemmeringen op te heffen die uit artikel 43 [thans artikel 55] AOW kunnen voortvloeien voor het vrije verkeer van_personen die zich, na in Nederland te hebben gewoond of -gewerkt, naar een andere Lid-Staat willen begeven.”
13.
Op grond van de relevante bepalingen van onderdeel J van bijlage VI mag Nederland het pensioen van een belanghebbende korten voor tijdvakken gelegen vóór 1 januari 1957, wanneer deze na zijn 59e jaar niet zes jaar in Nederland heeft gewoond; woonde de belanghebbende gedurende deze zes jaar echter in een andere Lid-Staat, mag zijn pensioen slechts worden gekort voor tijdvakken gelegen vóór 1957, waarin hij onvoldoende band met Nederland had. Als band is gekozen het wonen in Nederland dan wel het aldaar verrichten van arbeid in loondienst met wonen in een andere Lid-Staat. De wettigheid van de korting van het pensioen van een belanghebbende bij ontbreken van een voldoende band met Nederland is door het Hof erkend in zaak C-293/88 (Winter-Lutzins, Jurispr. 1990, blz. I-1623).
14.
SVB, de Nederlandse regering en de Commissie verwerpen de opvatting, dat het begrip „wonen” in punt 2, sub a, zou moeten worden uitgelegd volgens het nationale recht. Huns inziens moet het worden opgevat als een zelfstandig gemeenschapsrechtelijk begrip, doch zij verschillen van mening over de precieze uitleg ervan. SVB en de Nederlandse regering menen, dat het is beperkt tot het daadwerkelijk wonen op Nederlands grondgebied en niet mede een fictief wonen kan omvatten, zoals in het geval van een diplomaat die op een post in het buitenland is aangesteld: De Wit bevond zich tussen 1947 en 1957 fysiek in Duitsland en Zuid-Afrika en kan derhalve in die periode niet in Nederland hebben gewoond, ook al berustte zijn verblijf in die landen uitsluitend op het feit dat hij daarheen was uitgezonden dooide Nederlandse regering, in wier dienst hij al die tijd bleef staan. De Commissie daarentegen is van mening, dat iemand moet worden geacht in Nederland te hebben gewoond in de zin van punt 2, sub a, indien er een voldoende sterke band met Nederland bestond; dit zou het geval zijn, wanneer iemand in dienst van de Nederlandse regering in het buitenland werkzaam is geweest en onderworpen is gebleven aan de Nederlandse wetgeving, in het bijzonder op socialezekerheidsgebied.
15.
De Wit heeft op het verzoek om schriftelijke opmerkingen in te dienen geantwoord, dat hij daartoe niet in staat was omdat hij niets begreep van de interpretatie van de in het verwijzingsarrest aangehaalde wetten en verordeningen. Degenen onder ons die geworsteld hebben met de wirwar van regels van verordening nr. 1408/71 zullen zeker met hem kunnen meevoelen. Desondanks heeft De Wit enkele klemmende argumenten naar voren gebracht die ervoor pleiten, hem tussen 1974 en 1957 als in Nederland wonend te beschouwen:
In de eerste plaats was hij niet vrijwillig naar Duitsland gegaan, maar in opdracht van het Nederlandse Ministerie van Oorlog.
In de tweede plaats was hij zowel door het Ministerie van Oorlog als later door het Ministerie van Buitenlandse zaken steeds als ingezetene van Nederland beschouwd.
In de derde plaats kon hij niet de status van ingezetene van Duitsland hebben verworven in 1947 (en dus geen afstand hebben gedaan van zijn status van ingezetene van Nederland), omdat geen buitenlander zich in het bezette Duitsland mocht vestigen.
In de vierde plaats had hij volgens het Verdrag van Wenen (vermoedelijk is bedoeld het Verdrag van Wenen van 1961 inzake diplomatiek verkeer) steeds in Nederland gewoond en gewerkt.
16.
Naar mijn mening is duidelijk, dat het begrip „wonen” in bijlage VI, onderdeel J, punt 2, sub a, niet moet worden uitgelegd volgens nationaal recht. De woonplaats is een van de centrale begrippen van verordening nr. 1408/71. Met het oog op een uniforme uitlegging behoort er een autonome communautaire betekenis aan te worden gegeven die door het nationale recht niet mag worden ingeperkt of verruimd. Dit vindt bevestiging in het feit dat verordening nr. 1408/71 zelf een gedeeltelijke definitie van het begrip geeft (artikel 1, sub h), hoewel die definitie in casu helaas geen soelaas biedt. Het is juist, dat bijlage VI een andere functie lijkt te hebben vergeleken met de algemene regeling van de verordening, maar niettemin zijn er goede redenen om het begrip „wonen” in die bijlage autonoom uit te leggen. Indien dit begrip naar nationaal recht zou worden uitgelegd, bestaat het risico, zoals de Commissie heeft opgemerkt, dat iemand in meer dan een Lid-Staat of in geen enkele Lid-Staat zou kunnen blijken te wonen.
17.
Wat de juiste uitleg van het betrokken begrip betreft, ben ik het volstrekt oneens met de opvatting van de Nederlandse regering en SVB, dat het woonbegrip moet worden beperkt tot fysieke aanwezigheid in Nederland. Die opvatting lijkt terug te voeren op de tamelijk simplistische benadering, dat termen in wetteksten enkel de letterlijke betekenis kunnen hebben die zij in het dagelijkse spraakgebruik bezitten. Er zijn echter tal van uitdrukkingen die ruimer, minder letterlijk kunnen en moeten worden uitgelegd, afhankelijk van de juridische context waarin zij worden gebruikt. „Wonen” is daar een voorbeeld van. Er zijn onmiskenbaar omstandigheden waarin iemand voor de wet geacht moet worden in een bepaald land te wonen, hoewel hij zich feitelijk meestentijds in een ander land bevindt. Tc denken valt aan de soldaat die — in oorlogs- of vredestijd — in het buitenland is gestationeerd. Zo iemand zal de meeste tijd buitenslands en maar zeer weinig in eigen land zijn. Toch zullen de meeste wettelijke regelingen hem beschouwen als in dat land wonend en niet in een of ander vreemd land. Hij betaalt inkomstenbelasting en sociale premies in zijn geboorteland en neemt deel aan de verkiezingen aldaar; hij is trouw verschuldigd aan dat land en dat land is verantwoordelijk voor zijn welzijn; in geval van ziekte of invaliditeit rust de zorg voor hem bij het socialezekerheidsstelsel van dat land; en wanneer hij aan zijn pensionering toe is, zal hij uiteraard recht op pensioen hebben in zijn eigen land en niet in de vreemde landen waar hij heeft gewerkt. „Wonen” staat met andere woorden niet noodzakelijkerwijs gelijk met fysieke aanwezigheid op een bepaald grondgebied.
18.
Mijns inziens geldt in grote lijnen hetzelfde voor een civiele functionaris van het Nederlandse Ministerie van Oorlog die als lid van de bezettingsmacht aan het einde van de Tweede Wereldoorlog in Duitsland is gestationeerd geweest. Vermoedelijk bleef zo iemand inkomstenbelasting betalen in Nederland en aangesloten bij het Nederlandse socialezekerheidsstelsel, hoe dat er destijds ook moge hebben uitgezien. Hij zal de meeste aan het Nederlands ingezetenschap verbonden rechten en plichten hebben behouden en weinige van die verbonden aan het Duitse ingezetenschap hebben verkregen. Hij, evenals de soldaat, moet de jure ingezetene van Nederland zijn gebleven, ook al woonde hij de facto in Duitsland en kwam hij misschien alleen maar kort met verlof naar Nederland. Mijns inziens heeft De Wit terecht gesteld, dat hij niet kan en mag worden beschouwd als in Duitsland wonend in dat tijdvak.
19.
Het is aannemelijk, dat hetzelfde eveneens geldt ten aanzien van De Wits diensttijd in Zuid-Afrika. Zijn precieze status gedurende die periode zal in deze zeker van betekenis kunnen zijn. Maar of hij nu volledige diplomatieke status genoot dan wel (onder bepaalde voorwaarden) tot de administratieve, technische of ondersteunende staf behoorde, hij was waarschijnlijk vrijgesteld van betaling van Zuidafrikaanse sociale premies en Zuidafrikaanse inkomstenbelasting. Zo ligt de situatie in elk geval volgens de artikelen 33, 34 en 37 van het Weense verdrag inzake diplomatiek verkeer van 1961, dat ten tijde van de feiten weliswaar geen gelding had, maar dat in zoverre een goed beeld van de situatie naar internationaal gewoonterecht geeft. Indien De Wit in Zuid-Afrika geen belasting en sociale lasten behoefde te betalen, maar deze wel betaalde in Nederland, dan zou het onlogisch zijn —en uiterst onbillijk — te stellen, dat hij voor de sociale zekerheid niet in Nederland woonde en dat zijn Nederlandse ouderdomspensioen dientengevolge moet worden verminderd. Indien hij echter in Zuid-Afrika een andere status had en voor de belasting en de sociale zekerheid niet als lid van het diplomatieke corps, maar als een normale ingezetene van Zuid-Afrika werd behandeld, dan zou er duidelijk minder grond zijn hem als in Nederland wonend te beschouwen.
20.
Het nodige feitelijke onderzoek ten aanzien van De Wits status in Zuid-Afrika in de periode tot 1 januari 1957 is uiteraard een zaak van de nationale rechter. Op twee punten zou ik echter de aandacht willen vestigen. In de eerste plaats heeft De Wit tijdens zijn 28-jarige loopbaan in de Nederlandse diplomatieke dienst in zeven landen in vijf verschillende werelddelen gewerkt. Het lijkt mij bijzonder onwaarschijnlijk, dat hij in een van die landen ooit de status van permanent ingezetene heeft verkregen. In de tweede plaats bevindt zich in het dossier van de nationale rechter een brief van 16 augustus 1979 waarin het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse zaken SVB meedeelde, dat De Wit van 1 september 1950 tot 31 juli 1978 als ambtenaar van de buitenlandse dienst aan diverse diplomatieke vertegenwoordigingen in het buitenland verbonden is geweest en dat hij gedurende die gehele periode verplicht verzekerd was geweest voor de relevante Nederlandse regelingen, in het bijzonder de AOW. Ter terechtzitting heeft de gemachtigde van de Nederlandse regering de juistheid van deze mededeling in twijfel getrokken, erop wijzend dat De Wit niet vóór de inwerkingtreding van de AOW in 1957 verzekerd kan zijn geweest ingevolge de AOW. Het gaat er echter niet om, of De Wit pensioenpremies heeft betaald vóór 1957. De kwestie is, of de Nederlandse regering hem heeft behandeld alsof hij in Nederland woonde, in het bijzonder voor de inkomstenbelasting en de sociale zekerheid. De vraag is, anders gezegd, of de Nederlandse regering door zijn salaris te belasten en hem op te nemen in haar socialezekerheidsstelsel, te zijnen aanzien prerogatieven geldend heeft gemaakt en verantwoordelijkheid aanvaard, die staten gewoonlijk enkel uitoefenen respectievelijk dragen ten opzichte van hun eigen ingezetenen. Indien dat zo is, moet hij voor de betrokken bepaling worden geacht in Nederland te hebben gewoond.
21.
Iedere andere interpretatie zou inderdaad kunnen leiden tot willekeurige resultaten: zo zou het toch willekeur zijn, wanneer de pensioenrechten van een functionaris van een Ministerie van Buitenlandse zaken ervan zouden afhangen, of hij op bepaalde tijdstippen in zijn loopbaan in het buitenland gestationeerd is geweest dan wel in Nederland is gebleven.
Conclusie
22.
Ik geef het Hof derhalve in overweging, de vraag van de Hoge Raad te beantwoorden als volgt:
„Punt 2, sub a, van onderdeel J van bijlage VI bij verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad (zowel in de redactie geldend tot 1 april 1985 als in de redactie geldend sedert 1 april 1985) moet aldus worden uitgelegd, dat de bedoelde korting niet mag worden toegepast voor kalenderjaren of delen daarvan welke vóór 1 januari 1957 zijn gelegen, gedurende welke de rechthebbende in overheidsdienst buiten Nederlands grondgebied heeft gewerkt en gedurende welke hij in beginsel onderworpen is gebleven aan de Nederlandse wetgeving inzake sociale zekerheid.”
(
*1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.