62017TJ0307
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (девети разширен състав)
19 юни 2019 година (
*1
)
„Марка на Европейския съюз — Производство за обявяване на недействителност — Фигуративна марка на Европейския съюз, изобразяваща три успоредни ивици — Абсолютно основание за недействителност — Липса на отличителен характер, придобит чрез използване — Член 7, параграф 3 и член 52, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 207/2009 (понастоящем член 7, параграф 3 и член 59, параграф 2 от Регламент (ЕС) 2017/1001) — Форма на използване, която не може да бъде взета предвид — Форма, различаваща се значително от формата, в която е била регистрирана марката — Обратна цветова схема“
По дело T‑307/17
adidas AG, установено в Херцогенаурах (Германия), за което се явяват I. Fowler и I. Junkar, solicitors,
жалбоподател,
подпомагано от
Marques, установено в Лестър (Обединеното кралство), за което се явява M. Treis, avocat,
встъпила страна,
срещу
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO), за която се явяват M. Rajh и H. O’Neill, в качеството на представители,
ответник,
като другата страна в производството пред апелативния състав на EUIPO, встъпила в производството пред Общия съд, е
Shoe Branding Europe BVBA, установено в Ауденарде (Белгия), за което се явява J. Løje, avocat,
с предмет жалба срещу решението на втори апелативен състав на EUIPO от 7 март 2017 г. (преписка R 1515/2016‑2), постановено в производство по обявяване на недействителност между Shoe Branding Europe и adidas,
ОБЩИЯТ СЪД (девети разширен състав),
състоящ се от: S. Gervasoni, председател, L. Madise, R. da Silva Passos, K. Kowalik-Bańczyk (докладчик) и C. Mac Eochaidh, съдии,
секретар: E. Hendrix, администратор,
предвид жалбата, подадена в секретариата на Общия съд на 18 май 2017 г.,
предвид писмения отговор на EUIPO, подаден в секретариата на Общия съд на 10 август 2017 г.,
предвид писмения отговор на встъпилата страна, подаден в секретариата на Общия съд на 12 юли 2017 г.,
предвид определението от 5 декември 2017 г., с което Marques е допуснато да встъпи в производството в подкрепа на исканията на жалбоподателя,
предвид писмения отговор на Marques, подаден в секретариата на Общия съд на 22 януари 2018 г.,
предвид становището на жалбоподателя, подадено в секретариата на Общия съд на 19 февруари 2018 г.,
предвид становището на EUIPO, подадено в секретариата на Общия съд на 28 февруари 2018 г.,
предвид становището на встъпилата страна, подадено в секретариата на Общия съд на 28 февруари 2018 г.,
след съдебното заседание от 24 януари 2019 г.,
постанови настоящото
Решение
I. Обстоятелствата по спора
1
На 18 декември 2013 г. жалбоподателят, adidas AG, подава в Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) заявка за регистрация на марка на Европейския съюз на основание Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 78, 2009 г., стр. 1), изменен (заменен с Регламент (EC) 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз (OВ L 154, 2017 г., стр. 1).
2
Марката, чиято регистрация се иска, е възпроизведена по следния начин:
3
В заявката за регистрация марката е обозначена като фигуративна марка и е описана по следния начин:
„Марката се състои от три равно отдалечени успоредни ивици с еднаква ширина, положени върху стоката независимо в коя посока“.
4
Стоките, за които се иска регистрация, спадат към клас 25 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г. и отговарят на следното описание: „Облекло, обувки, шапки“.
5
Марката е регистрирана на 21 май 2014 г. под номер 12442166.
6
На 16 декември 2014 г. встъпилата страна, Shoe Branding Europe BVBA, подава искане за обявяване на недействителност на разглежданата марка на основание член 52, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 59, параграф 1, буква а) от Регламент 2017/1001) във връзка с член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 7, параграф 1, буква б) от Регламент 2017/1001).
7
На 30 юни 2016 г. отделът по отмяна уважава подаденото от встъпилата страна искане за обявяване на недействителност с мотива, че разглежданата марка изобщо няма отличителен характер — нито присъщ, нито придобит чрез използване.
8
На 18 август 2016 г. жалбоподателят подава пред EUIPO жалба срещу решението на отдела по отмяна на основание членове 58—64 от Регламент № 207/2009 (понастоящем членове 66—71 от Регламент 2017/1001). В нея той не оспорва липсата на присъщ отличителен характер на разглежданата марка, а твърди, че тя е придобила отличителен характер чрез използване по смисъла на член 7, параграф 3 и на член 52, параграф 2 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 7, параграф 3 и член 59, параграф 2 от Регламент 2017/1001).
9
С решение от 7 март 2017 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) втори апелативен състав на EUIPO отхвърля жалбата.
10
Преди всичко апелативният състав посочил, че разглежданата марка е била валидно регистрирана като фигуративна марка (т. 20 от обжалваното решение). След това той потвърждава преценката на отдела по отмяна, че марката няма присъщ отличителен характер (т. 22 от обжалваното решение). Накрая, след като разгледал представените от жалбоподателя доказателства апелативният състав приел, че той не е доказал, че посочената марка е придобила отличителен характер чрез използване в целия Европейски съюз (т. 69 от обжалваното решение). Така апелативният състав приел, че разглежданата марка е била регистрирана в нарушение на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, поради което е трябвало да бъде обявена за недействителна (т. 72 от обжалваното решение).
II. Искания на страните
11
Жалбоподателят, подкрепян от сдружението Marques (наричано по-нататък „встъпилото сдружение“), иска от Общия съд:
–
да отмени обжалваното решение,
–
да осъди EUIPO и встъпилата страна да заплатят съдебните разноски.
12
EUIPO моли Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски;
–
да осъди встъпилото сдружение да понесе направените от него съдебни разноски.
13
Встъпилата страна иска от Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
III. От правна страна
14
В подкрепа на жалбата си жалбоподателят, подпомаган от встъпилото сдружение, посочва само едно основание, а именно, нарушение на член 52, параграф 2 от Регламент № 207/2009 във връзка както с член 7, параграф 3 от същия регламент, така и с принципите на защита на оправданите правни очаквания и на пропорционалност.
15
Това основание може да се разглежда като съставено от две части, доколкото жалбоподателят по същество поддържа, на първо място, че апелативният състав неправилно отхвърлил редица доказателства с мотива, че били свързани със знаци, различни от разглежданата марка, и на второ място, че апелативният състав допуснал грешка в преценката, като приел, че не е доказано, че разглежданата марка е придобила отличителен характер в резултат на използването ѝ на територията на Съюза.
А. Предварителни съображения
16
От една страна, по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 се отказва регистрацията на марките, които нямат отличителен характер. По силата на член 7, параграф 2 от същия регламент (понастоящем член 7, параграф 2 от Регламент 2017/1001) това абсолютно основание за отказ се прилага, независимо че то съществува само в една част на Съюза. Въпреки това, съгласно член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009 посоченото основание не е пречка за регистрацията на марка, ако за стоките, за които е поискана регистрацията, марката е придобила отличителен характер в резултат на използването ѝ.
17
От друга страна, съгласно член 52, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 марка на Европейския съюз се обявява за недействителна въз основа на искане, подадено до EUIPO, когато марката на Европейския съюз е била регистрирана в противоречие с разпоредбите на член 7 от същия регламент. Съгласно член 52, параграф 2 от Регламент № 207/2009 обаче, когато марката на Европейския съюз е била регистрирана в противоречие с член 7, параграф 1, буква б) от този регламент, тя все пак не може да бъде обявена за недействителна, ако чрез използването ѝ е придобила след регистрацията си отличителен характер за стоките или за услугите, за които е била регистрирана.
18
Така от член 7, параграф 3 и от член 52, параграф 2 от Регламент № 207/2009 следва, че в рамките на производство за обявяване на недействителност липсата на присъщ отличителен характер на регистрираната марка не води до нейната недействителност, ако тя е придобила отличителен характер в резултат на използването ѝ преди нейното регистриране или между регистрирането ѝ и датата на искането за обявяване на недействителност (вж. в този смисъл, решение 14 декември 2017 г., bet365 Group/EUIPO — Hansen (BET 365), T‑304/16, EU:T:2017:912, т. 23 и цитираната съдебна практика).
19
Във връзка с това следва да се припомни и че отличителният характер на марка — бил той присъщ или придобит чрез използване — означава, че тя е годна да установи, че стоката, за която се иска регистрацията, произхожда от определено предприятие, и така да я отличи от стоките на други предприятия (вж. в този смисъл и по аналогия решения от 4 май 1999 г., Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 и C‑109/97, EU:C:1999:230, т. 46 и от 18 юни 2002 г., Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377, т. 35).
20
Този присъщ или придобит чрез използване отличителен характер трябва да се преценява, от една страна, с оглед на стоките или услугите, за които се иска регистрацията, и от друга страна, с оглед на възприемането на марката от съответните потребители (вж. по аналогия решения от 18 юни 2002 г., Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377, т. 59 и 63, и от 12 февруари 2004 г., Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86, т. 34 и 75).
21
В конкретния случай съответните потребители за стоките, за които е поискана регистрацията на разглежданата марка — а именно облекло, обувки и шапки — са всички потенциални потребители на тези стоки в Съюза, т.е. както широкият, така и специализираният кръг потребители.
22
Двете части на единственото основание, посочени в точка 15 по-горе, трябва да бъдат разгледани в светлината на тези съображения.
Б. По първата част от основанието — необосновано отхвърляне на някои доказателства
23
В рамките на първата част от основанието жалбоподателят, подкрепян от встъпилото сдружение, упреква апелативния състав, че отхвърлил редица доказателства по съображение, че били свързани със знаци, различни от разглежданата марка. Това съображение се основавало, първо, на погрешно тълкуване на разглежданата марка, и второ, на неправилно прилагане на „закона за разрешените разновидности“. Двете оплаквания следва да се разгледат последователно.
1.
По първото оплакване, изведено от неправилно тълкуване на разглежданата марка
24
В рамките на първото оплакване жалбоподателят, подкрепян от встъпилото сдружение, твърди, че апелативният състав тълкувал погрешно разглежданата марка, когато приел, че тя е заявена само в определени размери, и по-конкретно, в определено съотношение между нейната височина и ширина. Всъщност посочената марка представлявала „повърхностен мотив“, който може да бъде възпроизведен в различни размери и пропорции в зависимост от стоките, на които се поставя. По-конкретно, трите равно отдалечени успоредни ивици, които представляват разглежданата марка, можели да бъдат удължавани или скъсявани по различни начини, в това число поставяни под наклон. Той добавя, като се основава на насоките на EUIPO за разглеждане на преписките и на произтичащите от тях оправдани правни очаквания, че може да се позове на факта, че разглежданата марка представлява марка с мотиви, въпреки че е била регистрирана като фигуративна марка.
25
EUIPO и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя и на встъпилото сдружение.
26
За да се отговори на доводите на жалбоподателя и на встъпилото сдружение, на първо място, трябва да се припомни, че съгласно член 4 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 4 от Регламент 2017/1001) марката на Европейския съюз може да се състои от всички знаци, които могат да бъдат изобразени по графичен начин, при условие че могат да отличат стоките или услугите на едно предприятие от тези на други предприятия.
27
На второ място, важно е да се отбележи, че регистрацията може да се извърши само въз основа и в пределите на заявката за регистрация, подадена от заявителя пред EUIPO. Следователно EUIPO не може да взема предвид характеристики на заявената марка, които не са посочени в заявката за регистрация или в придружаващите я документи (вж. решение от 25 ноември 2015 г., Jaguar Land Rover/СХВП (Форма на лека кола), T‑629/14, непубликувано, EU:T:2015:878, т. 34 и цитираната съдебна практика).
28
В това отношение характеристиките на дадена марка трябва да се преценяват с оглед на редица обстоятелства.
29
Преди всичко, съгласно правило 1, параграф 1, буква г) и правило 3, параграфи 2 и 5 от Регламент (ЕО) № 2868/95 на Комисията от 13 декември 1995 година за прилагане на Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета относно марката на Общността (OВ L 303, 1995 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146) (понастоящем член 2, параграф 1, буква г) и член 3, параграфи 6—8 и параграф 3, букви б) и е) от Регламент за изпълнение (ЕС) 2018/626 на Комисията от 5 март 2018 година за определяне на подробни правила за прилагането на някои разпоредби на Регламент 2017/1001 и за отмяна на Регламент за изпълнение (ЕС) 2017/1431 (OВ L 104, 2018 г., стр. 37), ако се заявява графично изображение или специален цвят на марка на Европейския съюз, заявката трябва да съдържа графичното изображение и евентуално цвета на марката.
30
Целта на изискването за графично изображение е по-специално да дефинира самата марка, за да се определи точният предмет на закрилата, предоставена от регистрираната марка на притежателя ѝ (вж. по аналогия решения от 12 декември 2002 г., Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, т. 48 и от 24 юни 2004 г., Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, т. 27). Ето защо заявителят трябва да представи графично изображение на марката, което отговаря точно на предмета на закрилата, която притежателят иска да получи. След като марката бъде регистрирана, притежателят ѝ не може да претендира за закрила, по-широка от предоставената с посоченото графично изображение (вж. в този смисъл, решение от 30 ноември 2017 г., Red Bull/EUIPO — Optimum Mark (Съчетание от син и сребрист цвят), T‑101/15 и T‑102/15, обжалвано, EU:T:2017:852, т. 71).
31
На следващо място, правило 3, параграф 3 от Регламент № 2868/95 предвижда, че заявката за регистрация „може да съдържа описание на марката“. При това положение, в случай че заявката за регистрация съдържа описание, то трябва да бъде разгледано заедно с графичното изображение (вж. в този смисъл и по аналогия решение от 30 ноември 2017 г., Съчетание от син и сребрист цвят, T‑101/15 и T‑102/15, обжалвано, EU:T:2017:852, т. 79).
32
Накрая, EUIPO трябва да разгледа и отличителния характер на марката, чиято регистрация се иска, по отношение на категорията марки, избрана от заявителя в неговата заявката за регистрация (вж. в този смисъл определение от 21 януари 2016 г., Enercon/СХВП, C‑170/15 P, непубликувано, EU:C:2016:53, т. 29, 30 и 32).
33
На трето място, следва да се отбележи, че за разлика от Регламент за изпълнение (ЕС) 2017/1431 на Комисията от 18 май 2017 година за определяне на подробни правила за прилагането на някои разпоредби на Регламент № 207/2009 (OВ L 205, 2017 г., стр. 39) (заменен с Регламент за изпълнение 2018/626), нито Регламент № 207/2009, нито Регламент № 2868/95, приложими към датата на подаване на искането за обявяване на недействителност, споменават „марките с мотиви“, нито впрочем и „фигуративните марки“, като особени категории марки.
34
При все това, още преди да влезе в сила Регламент за изпълнение 2017/1431, Общият съд е признал, че знакът, посочен като фигуративна марка, може да се състои от поредица от равномерно повтарящи се елементи (вж. в този смисъл решение от 9 ноември 2016 г., Birkenstock Sales/EUIPO (Изображение на мотив от взаимно пресичащи се вълнообразни линии), T‑579/14, EU:T:2016:650, т. 43, 49, 53 и 62). Така до влизането в сила на Регламент за изпълнение 2017/1431 марка с мотиви е можело да бъде регистрирана като фигуративна марка, стига да се състои в изображение (вж. в този смисъл решение от 19 септември 2012 г., Fraas/СХВП (Кариран мотив в светлосиво, тъмносиво, бежово, тъмночервено и кафяво), T‑326/10, непубликувано, EU:T:2012:436, т. 56).
35
В конкретния случай съгласно заявката за регистрация разглежданата марка е била регистрирана като фигуративна марка и въз основа на графичното изображение и на описанието, възпроизведени в точки 2 и 3 по-горе.
36
В точка 38 от обжалваното решение апелативният състав е дал следното тълкуване на разглежданата марка:
„Състои се от три тънки вертикални успоредни ивици на бял фон, около пет пъти по-високи, отколкото широки. Има сравнително малко характеристики: съотношението височина/ширина (почти 5:1), бялото пространство, в което черните ивици са равно отдалечени една от друга, и успоредността на ивиците“.
37
Налага се изводът, че това тълкуване на разглежданата марка съответства точно на графичното изображение, въз основа на което е регистрирана тази марка. В частност апелативният състав основателно е отбелязал, че е налице съотношение от около 5 към 1 между общата височина и общата ширина на разглежданата марка. От друга страна, апелативният състав правилно взел предвид еднаквата дебелина на трите черни успоредни ивици и двете бели пространства между тях.
38
Жалбоподателят обаче критикува това тълкуване на разглежданата марка, като твърди, от една страна, че фигуративната марка може да бъде регистрирана и без да са посочени нейните размери или пропорции (вж. в този смисъл и по аналогия решение от 10 юли 2014 г., Apple, C‑421/13, EU:C:2014:2070, т. 19 и 27), и от друга страна, че разглежданата марка представлява марка с мотиви. При това положение единствената функция на графичното изображение на разглежданата марка била да покаже рисунка на три равно отдалечени успоредни ивици, независимо от тяхната дължина или начина, по който са оформени.
39
Тези доводи не могат да се приемат.
40
Първо, следва да се приеме, че макар в обжалваното решение апелативният състав да характеризира разглежданата марка, като взема предвид относителните пропорции на различните ѝ съставни елементи, както е представена в заявката за регистрация, той все пак не я е определил въз основа на размерите, в които марката, взета като цяло, би могла да бъде възпроизведена върху съответните стоки. Следователно, противно на твърдяното от жалбоподателя, тълкуването на разглежданата марка от апелативния състав не поставя под въпрос факта, че тази марка не е била заявена в конкретни размери.
41
Второ, жалбоподателят признава, че разглежданата марка е била валидно регистрирана като фигуративна марка. От съдебната практика, посочена в точка 30 по-горе, обаче е видно, че фигуративната марка по принцип се регистрира в пропорциите, дадени в графичното ѝ изображение. Този извод не може да бъде поставен под въпрос от решение от 10 юли 2014 г.Apple (C‑421/13, EU:C:2014:2070, т. 19 и 27), на което се позовава жалбоподателят. Всъщност в това решение само се посочва, че една рисунка може да бъде регистрирана като марка, дори да не съдържа указание относно размера и пропорциите на обекта, който представлява. Посоченото решение обаче не предполага, че марката може да бъде регистрирана, без да са определени пропорциите на самия знак.
42
Трето, несъстоятелно е твърдението на жалбоподателя, че тази марка не е обикновена фигуративна марка, а марка с мотиви, чиито пропорции не са фиксирани.
43
В това отношение най-напред нито от графичното изображение на разглежданата марка, нито от нейното описание е видно, че тя се състои от поредица от равномерно повтарящи се елементи.
44
На следващо място, твърдението на жалбоподателя, че предметът на закрилата, предоставена от разглежданата марка, се състои от използването на три равно отдалечени успоредни ивици, независимо от дължината им или от начина, по който са оформени, не е подкрепено с нито едно конкретно доказателство. От една страна, това твърдение не отговаря на графичното изображение на разглежданата марка, показващо знак, за който е характерно съотношението от приблизително 5 към 1 между общата му височина и общата му ширина, правоъгълната му форма, и това, че съставляващите го три ивици са оформени под прав ъгъл. От друга страна, посоченото твърдение не се подкрепя от описанието на разглежданата марка, в което само се припомня, че тя се състои от „три равно отдалечени успоредни ивици с еднаква ширина“ и се уточнява, че тези ивици могат да бъдат „положени върху стоката независимо в коя посока“, без да се отбелязва, че дължината на ивиците може да бъде променяна или че те могат да бъдат поставяни под наклон.
45
Накрая, макар да е вярно, че преди да влезе в сила Регламент за изпълнение 2017/1431, в насоките на EUIPO за разглеждане на преписките се посочва, че „марките, изобразяващи [мотив са] „фигуративни“ марки, според практиката на [EUIPO]“, тези насоки не дават на марките с мотив определение, различно от онова, което следва от съдебната практика, посочена в точка 34 по-горе. Всъщност тези насоки уточняват, че „фигуративна марка [може] да се разглежда като марка с „мотив“, когато се [състои] единствено от поредица от елементи, които се [повтарят] равномерно“.
46
При това положение следва да се приеме, че разглежданата марка е обикновена фигуративна марка, а не марка с мотиви. Следователно, от една страна, апелативният състав не е допуснал грешка при тълкуването на разглежданата марка, и от друга страна, жалбоподателят така или иначе няма основание да се позовава на принципа на защита на оправданите правни очаквания, за да оспори това тълкуване.
47
Поради това настоящото оплакване трябва да се отхвърли.
2.
По второто оплакване, изведено от неправилното прилагане на „закона за разрешените разновидности“
48
В рамките на второто оплакване жалбоподателят, подкрепян от встъпилото сдружение, поддържа, че апелативният състав приложил неправилно „закона на разрешените разновидности“. Той определя този закон като правилото, че използването на марка във форма, различаваща се по елементи, които не променят отличителния характер на марката във формата, в която тя е била регистрирана, също се счита за използване на тази марка. Според него, противно на приетото от апелативния състав, всички представени от него доказателства са свързани с форми на използване на разглежданата марка, при които нейният отличителен характер не е променян. Ето защо според него тези форми на използване са релевантни, за да се прецени дали разглежданата марка е придобила отличителен характер.
49
Преди да се провери основателността на това оплакване, следва най-напред да се определи понятието „използване“ на марката по смисъла на член 7, параграф 3 и на член 52, параграф 2 от Регламент № 207/2009.
а)
По понятието за използване на марката по смисъла на член 7, параграф 3 и на член 52, параграф 2 от Регламент № 207/2009
50
Жалбоподателят, подкрепян от встъпилото сдружение, счита, че понятието за използване на марката по смисъла на член 7, параграф 3 и на член 52, параграф 2 от Регламент № 207/2009 трябва да се тълкува по същия начин като понятието за реално използване на марка, посочено в член 15, параграф 1 от същия регламент (понастоящем член 18, параграф 1 от Регламент 2017/1001), което включва в определени случаи използването на тази марка във форми, различни от формата, в която марката е била регистрирана.
51
EUIPO и встъпилата страна оспорват това тълкуване. Те твърдят, че понятието „използване“ по член 7, параграф 3 и по член 52, параграф 2 от Регламент № 207/2009 е по-тясно от понятието „реално използване“ по член 15, параграф 1 от същия регламент. Според тях, за да установи, че дадена марка е придобила отличителен характер, притежателят ѝ може да се позовава единствено на използването на марката така, както е била регистрирана. Те считат за допустими само незначителни изменения.
52
Следва да се определи дали, що се отнася до формите на използване на марката, които могат да бъдат взети предвид, понятието „използване“ на марката по смисъла на член 7, параграф 3 и на член 52, параграф 2 от Регламент № 207/2009 трябва да се тълкува както понятието „реално използване“ по член 15, параграф 1 от същия регламент.
53
В това отношение е уместно да се припомни, че член 15, параграф 1, втора алинея, буква а) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 18, параграф 1, втора алинея, буква а) от Регламент 2017/1001) предвижда, че реално използване на регистрирана марка представлява и „използването на [тази] марка […]под форма, която се различава по елементи, които не променят отличителния характер на марката във формата, в която тя е била регистрирана“. От тази разпоредба следва, че регистрираната марка трябва да се разглежда като реално използвана, щом бъде представено доказателство за реалното използване на марката в леко различна форма от тази, в която тя е била регистрирана (решение от 13 септември 2007 г., Il Ponte Finanziaria/СХВП, C‑234/06 P, EU:C:2007:514, т. 86).
54
Следва да се отбележи, че като не изисква стриктно съответствие между формата, използвана в търговията, и формата, предвидена при регистрацията на марката, член 15, параграф 1, втора алинея, буква a) от Регламент № 207/2009 цели да позволи на притежателя да прави изменения в марката — по повод на нейното използване за търговски цели — които, без да променят отличителния ѝ характер, позволяват привеждането ѝ в по-голямо съответствие с изискванията на търговията и рекламата на съответните стоки или услуги (решения от 25 октомври 2012 г., Rintisch, C‑553/11, EU:C:2012:671, т. 21 и от 18 юли 2013 г., Specsavers International Healthcare и др., C‑252/12, EU:C:2013:497, т. 29).
55
От друга страна, за разлика от член 15, параграф 1, втора алинея, буква а) от Регламент № 207/2009, член 7, параграф 3 и член 52, параграф 2 от същия регламент не предвиждат изрично използването на марката под форми, различаващи се от формата, в която марката е била заявена за регистрация, и евентуално, регистрирана.
56
Тази разлика във формулировката се обяснява с обстоятелството, че посочените в точка 55 по-горе разпоредби произтичат от различна логика. Всъщност член 15, параграф 1, втора алинея, буква а) от Регламент № 207/2009 се прилага само към вече регистрирана марка, чийто отличителен характер не е оспорен. Така този член позволява да се запази закрилата на марката, като се докаже нейното използване, евентуално под определени форми, които се различават от формата, под която е била регистрирана. От друга страна, член 7, параграф 3 и член 52, параграф 2 от същия регламент се основават на идеята, че използването, съответно, на знак, който по същество е неотличителен, и на марка, неправомерно регистрирана, въпреки че няма отличителен характер, може в определени случаи да позволи на знака или марката да бъде или да остане регистриран/регистрирана. С други думи, за член 15, параграф 1, втора алинея, буква а) от Регламент № 207/2009 отправната точка е регистрацията на марката и той включва последваща проверка на нейното използване, докато за член 7, параграф 3 и член 52, параграф 2 от същия регламент отправната точка е използването на даден знак, което евентуално да доведе до неговата регистрация или до нейното запазване.
57
Това обаче не променя факта, че необходимостта, посочена в точка 54 по-горе, да се въведат някои изменения в марка за целите на търговското ѝ използване, е валидна и за периода, през който тази марка евентуално придобива отличителен характер в резултат на нейното използване по смисъла на член 7, параграф 3 и на член 52, параграф 2 от Регламент № 207/2009.
58
По тази причина критерият за използването не може да бъде преценяван по различни съображения според това какви последици се извеждат от него — дали поражда права върху марка, или гарантира запазването на тези права. Всъщност, ако е възможно знакът да получи закрила като марка чрез определено използване, същото трябва да е годно да гарантира запазването на тази закрила. При това положение, що се отнася до формите на използване, изискванията по отношение на проверката дали дадена марка е реално използвана са аналогични на тези относно проверката дали в резултат на използването му знакът е придобил, с оглед на регистрацията му, отличителност (решение от 18 април 2013 г., Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, т. 33 и 34; вж. също в този смисъл и по аналогия заключението на генералния адвокат Kokott по дело Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:61, т. 24).
59
От това следва, че формите на използване на марка, посочени в член 15, параграф 1 от Регламент № 207/2009, включително и тези, които не се различават „по елементи, които не променят отличителния характер на марката“, трябва да се вземат предвид не само за да се провери дали марката е реално използвана по смисъла на посочената разпоредба, но също и за да се определи дали е придобила отличителен характер в резултат от използването ѝ по смисъла на член 7, параграф 3 и на член 52, параграф 2 от Регламент № 207/2009.
60
Вярно е, че в рамките на член 7, параграф 3 и на член 52, параграф 2 от Регламент № 207/2009 би било неуместно да се говори за промяна на отличителния характер още преди да се определи дали марката е придобила такъв характер.
61
Постановено е обаче, че член 15, параграф 1, втора алинея, буква a) от Регламент № 207/2009 има предвид случаите, в които формата на знака, използвана в търговията, се отличава от формата, в която знакът е бил регистриран, единствено по незначителни елементи, така че двете форми могат да се считат по същество за еквивалентни (вж. в този смисъл решения от 15 декември 2015 г., LTJ Diffusion/СХВП — Arthur и Aston (ARTHUR & ASTON), T‑83/14, EU:T:2015:974, т. 18 и цитираната съдебна практика, и от 13 септември 2016 г., hyphen/EUIPO — Skylotec (Изображение на многоъгълник), T‑146/15, EU:T:2016:469, т. 27).
62
При това положение, и както правилно поддържа жалбоподателят, понятието за използване на дадена марка по смисъла на член 7, параграф 3 и на член 52, параграф 2 от Регламент № 207/2009 трябва да се тълкува в смисъл, че се отнася не само до използването на марката във формата, в която е била заявена за регистрация и евентуално регистрирана, а и до използването ѝ във форми, които се отличават от първата само незначително, поради което тези форми могат да се считат по същество за еквивалентни на нея.
63
В случая следва да се отбележи, че апелативният състав по същество е приложил критерия, посочен в точка 61 по-горе. Всъщност той е посочил член 15, параграф 1, втора алинея, буква а) от Регламент № 207/2009 (т. 30 от обжалваното решение) и е уточнил, че тази разпоредба позволява да се вземе предвид използването на знак, което се различава от формата, в която знакът е регистриран единствено по незначителни елементи, така че двата знака могат да се считат по същество за еквивалентни (т. 32 от обжалваното решение). Той е посочил и че по принцип в контекста на член 7, параграф 3 от този регламент не е необходимо в доказателствата марката да е възпроизведена точно както е регистрирана (т. 69 от обжалваното решение).
б)
По прилагането на „закона за разрешените разновидности“
64
Жалбоподателят упреква апелативния състав, че не спазил „закона за разрешените разновидности“, когато неправилно приел, първо, че при наличието на изключително опростена марка дори леко изменение може да доведе до значителна промяна в характеристиките на марката, така както е била регистрирана, второ, че използването на разглежданата марка под формата на обратна цветова схема задължително променя отличителния ѝ характер, трето, че някои от доказателствата показват знак с две вместо с три ивици, и четвърто, че използването на наклонени ивици променя отличителния характер на марката.
65
EUIPO и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
66
В самото начало следва да се отбележи, че с доводите си жалбоподателят цели по същество да оспори частта от обжалваното решение, в която апелативният състав проверил дали разглежданата марка фигурира в доказателствата, представени от жалбоподателя (т. 29—45 от обжалваното решение). Тези доказателства се състоят предимно от изображения, взети от каталози и други рекламни материали, които показват стоки с различни знаци.
67
След проверката си апелативният състав е приел, също както преди него и отделът по отмяна, че в по-голямата си част представените от жалбоподателя доказателства не са свързани със самата разглеждана марка, а с други знаци, които се различават значително от нея (вж. по-специално т. 33, 42 и 69 от обжалваното решение).
68
По-конкретно в точки 39, 40 и 43 от обжалваното решение апелативният състав е възпроизвел следните примери за доказателства, които според него не могат да установят използването на разглежданата марка:
/
/
69
Четирите критики на жалбоподателя срещу обжалваното решение (т. 64 по-горе) трябва да бъдат разгледани именно с оглед на тези обстоятелства, а след което да се определи дали апелативният състав е имал право да отхвърли представените от жалбоподателя доказателства.
1) Следва ли да се вземе предвид крайно опростеният характер на разглежданата марка
70
Апелативният състав квалифицирал разглежданата марка като „крайно опростена“, доколкото има сравнително малко характеристики и се състои от три успоредни черни ивици, разположени правоъгълно на бял фон (т. 37, 38 и 69 от обжалваното решение). Той е приел, че тъй като разглежданата марка е крайно опростена, дори леко изменение може да доведе до значителна промяна на характеристиките на марката, така както е била регистрирана (т. 69 от обжалваното решение).
71
В това отношение, от една страна, следва да се отбележи, че жалбоподателят не оспорва факта, че разглежданата марка е крайно опростена.
72
От друга страна, противно на твърдяното от жалбоподателя, следва да се приеме, че при наличието на крайно опростена марка дори малките промени в нея могат да представляват значителни изменения, така че променената форма не би могла да се счита по същество за еквивалентна на формата, в която е регистрирана посочената марка. Всъщност, колкото по-опростена е дадена марка, толкова по-малка е вероятността тя да има отличителен характер и толкова по-вероятно е въведената в нея промяна да засегне някоя от основните ѝ характеристики и така да промени възприемането ѝ от съответните потребители (вж. в този смисъл и по аналогия решение от 13 септември 2016 г., Изображение на многоъгълник, T‑146/15, EU:T:2016:469, т. 33 и 52 и цитираната съдебна практика).
73
От това следва, че апелативният състав не е допуснал грешка, като е взел предвид факта, че разглежданата марка е крайно опростена.
2) По последиците от обратна цветова схема
74
Апелативният състав е уточнил, че макар разглежданата марка да се състои от три черни ивици на бял фон, все пак може да се приеме, че по същество тя се състои от „три цветни ивици на по-светъл фон“ (т. 38 от обжалваното решение). От друга страна, апелативният състав е счел, че следва да се отхвърлят по-специално доказателствата с обратната цветова схема, а именно в които са показани бели (или светли) ивици на черен (или тъмен) фон (т. 38 и 42 от обжалваното решение).
75
Жалбоподателят, подкрепян от встъпилото сдружение, счита, че противно на приетото от апелативния състав, използването на спорната марка под формата на обратна цветова схема не променя отличителния характер на тази марка. Всъщност разглежданата марка била регистрирана в черно и бяло без конкретен цвят. От това следвало, че използването ѝ в различни съчетания на цветове, при спазване на първоначалния контраст между трите ивици и фона, представлявало използване на марката по смисъла на член 7, параграф 3 и на член 52, параграф 2 от Регламент № 207/2009.
76
В това отношение следва да се приеме, че разглежданата марка е фигуративна марка, която няма словен елемент и има малко характеристики (т. 36 по-горе). Една от тях е използването на три черни ивици на бял фон. Тази характеристика е в основата на специфичен контраст между, от една страна, трите черни ивици, от друга страна, белия фон и белите пространства между тях.
77
При това положение, по-специално предвид крайното опростяване на разглежданата марка и значението на характеристиката, описана в точка 76 по-горе, обръщането на цветовата схема, дори при запазване на силен контраст между трите ивици и фона, не може да се окачестви като незначително изменение в сравнение с формата, в която е регистрирана разглежданата марка.
78
Следователно апелативният състав с право не е допуснал доказателствата, показващи не разглежданата марка, а други знаци, състоящи се от три бели (или светли) ивици на черен (или тъмен) фон.
79
Този извод, който се отнася по-специално до всички изображения, възпроизведени в точка 68 по-горе, с изключение на две, показващи три черни успоредни ивици, тясно свързани с лого, състоящо се от думата „adidas“, не може да се постави под въпрос от другите доводи на жалбоподателя и на встъпилото сдружение.
80
На първо място, жалбоподателят поддържа, че подходът на апелативния състав противоречи на подхода, възприет от някои национални съдилища, и по-конкретно от два германски и един френски съд. Те не отдали никакво значение на обръщането на цветовата схема.
81
В това отношение следва да се припомни, че режимът на марките на Европейския съюз е самостоятелна система, състояща се от съвкупност от норми и преследваща специфични за нея цели, която се прилага независимо от всяка една национална система (решение от 25 октомври 2007 г., Develey/СХВП, C‑238/06 P, EU:C:2007:635, т. 65). Следователно разглежданата марка трябва да се преценява само въз основа на релевантната правна уредба на Съюза, а решенията, постановени от националните съдилища, в никакъв случай не могат да поставят под съмнение законосъобразността на обжалваното решение (определение от 22 октомври 2014 г., Repsol YPF/СХВП, C‑466/13 P, непубликувано, EU:C:2014:2331, т. 90; вж. също в този смисъл решение от 12 ноември 2008 г., Lego Juris/СХВП — Mega Brands (Червено блокче Lego), T‑270/06, EU:T:2008:483, т. 91).
82
На второ място, жалбоподателят твърди, че възприетият от апелативния състав подход го поставил в „невъзможно положение“ поради извода на втори апелативен състав от решение от 28 ноември 2013 г. (adidas/Shoe Branding Europe BBVA, преписка R 1208/2012—2, т. 78). В това решение втори апелативен състав приел, че друга марка на жалбоподателя, изобразяваща бели ивици на черен фон, трябва да се прилага такава, каквато е, върху стоката, а именно под формата на черен правоъгълник, съдържащ бели ивици. Според жалбоподателя от посоченото решение, разглеждано във връзка с обжалваното решение, следвало, че на практика той няма да може да използва нито варианта, състоящ се от три черни ивици на бял фон, нито варианта, който се състои от три бели ивици на черен фон.
83
В това отношение трябва да се отговори, че по съображения за правна сигурност и за добра администрация проверката на всяко искане за обявяване на недействителност трябва да бъде стриктна и пълна, за да се избегне неправомерната регистрация на марки. Тази проверка трябва да се извършва във всеки конкретен случай. Всъщност регистрацията на даден знак като марка зависи от специфични, приложими към фактическите обстоятелства в конкретния случай критерии, чиято цел е да се провери дали за разглеждания знак не е налице някое от основанията за отказ (вж. по аналогия решение от 10 март 2011 г., Agencja Wydawnicza Technopol/СХВП, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, т. 77). Следователно в рамките на настоящия спор жалбоподателят няма основание да се позовава на последиците, които би могло да има за него отделно решение на EUIPO, свързано със знак, различен от разглежданата марка. Нещо повече, дори да се предположи, че решението от 28 ноември 2013 г. има обхвата и последиците, които жалбоподателят му придава, следва да се припомни, че то е било отменено с решение от 21 май 2015 г., adidas/СХВП — Shoe Branding Europe (Две успоредни ивици върху обувка) (T‑145/14, непубликувано, EU:T:2015:303).
84
Трето, жалбоподателят се позовава на няколко решения, в които Общият съд постановил, че използването на някои марки в различни съчетания на цветове, включително обратна цветова схема, не променя отличителния характер на тези марки. Що се отнася обаче до конкретния случай и с оглед на съдебната практика, посочена в точка 83 по-горе, в рамките на настоящия спор подобен довод не може да се приеме. A fortiori, тъй като става дума за отделен въпрос, жалбоподателят не може да се позовава на други решения, в които Общият съд е постановил, че в определени случаи обратната цветова схема допуска две конфликтни марки да се разглеждат като сходни за целите на прилагането на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 8, параграф 1, буква б) от Регламент 2017/1001).
85
Четвърто, жалбоподателят и встъпилото сдружение твърдят, че подходът, при който апелативният състав взел предвид степента на опростяване или усложняване на марката и констатирал, че липсва еквивалентност на използвания знак, когато цветовата схема е обратна, нарушава принципа, установен в член 4 от Регламент № 207/2009, че всички знаци, които могат да бъдат изобразени по графичен начин, по принцип могат да представляват марки на Европейския съюз. Според тях в резултат от този подход някои знаци, като например тези, които се състоят от мотив или които са регистрирани в черно и бяло, а после използвани под различни форми и в различни цветове, били автоматично изключени от закрилата, от която се ползват марките на Европейския съюз.
86
В това отношение следва да се припомни, че съгласно самия текст на член 4 от Регламент № 207/2009 знаците, посочени в тази разпоредба, могат да представляват марки на Европейския съюз само при условие че могат да отличат стоките или услугите на едно предприятие от тези на други предприятия. Освен това подходът, при който апелативният състав проверил, като взел предвид присъщите на разглежданата марка характеристики, дали последната е придобила отличителен характер чрез използване, по принцип не е пречка за регистрацията на определени категории знаци като марки на Европейския съюз. Ето защо този подход не противоречи на член 4 от Регламент № 207/2009.
87
Пето, жалбоподателят и встъпилото сдружение изтъкват прекомерните последици, които подходът на апелативния състав може да има по отношение на притежателите на марки. Те обясняват, че ако този подход бъде потвърден, притежателите на марки биха се затруднили да докажат, че техните марки, по-специално поставяните върху облекло, са придобили отличителен характер чрез използване, така че на практика щели да бъдат принудени да регистрират системно всичките си марки в обратните цветови схеми и в различни съчетания на цветове.
88
От една страна обаче, следва да се припомни, че апелативните състави са длъжни да прилагат разпоредбите на Регламент № 207/2009 и в частност да откажат или да отменят регистрацията на марки, които нямат отличителен характер, при това независимо от неудобствата, които произтичат от това за притежателите на марки. От друга страна, член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 отразява цел от общ интерес, която очевидно не се разграничава от основната функция на марката, която е да гарантира на потребителя или на крайния потребител какъв е произходът на обозначената с марката стока или услуга, като му се позволява без вероятност от объркване да отличи тази стока или услуга от такива с друг произход (решения от 16 септември 2004 г., SAT.1/СХВП, C‑329/02 P, EU:C:2004:532, т. 27 и от 8 май 2008 г., Eurohypo/СХВП, C‑304/06 P, EU:C:2008:261, т. 56). Предвид тази цел от общ интерес последиците за притежателите на марки от прилагането на разпоредбите на Регламент № 207/2009 не могат да се квалифицират като прекомерни. Следователно подходът, възприет от апелативния състав, не е в противоречие с принципа на пропорционалност.
3) По изображенията, показващи две черни ивици на бял фон
89
Апелативният състав е отбелязал, че някои от представените от жалбоподателя изображения показват знаци, които в действителност съдържат не три, а само две успоредни черни (или тъмни) ивици, контрастиращи с бял (или светъл) фон (т. 39, 41 и 42 от обжалваното решение). Тази констатация се отнася по-специално до първите девет изображения, възпроизведени в точка 68 по-горе.
90
Жалбоподателят оспорва тази преценка на апелативния състав. Всъщност, от една страна, апелативният състав си противоречал, когато стигал до този извод само по отношение на някои от възпроизведените изображения. От друга страна, въпросните изображения показвали знаци, които съдържат не две черни (или тъмни) ивици на бял (или светъл) фон, а три бели (или светли) ивици на черен (или тъмен) фон.
91
В това отношение следва да се отбележи, че дори да се допусне, както твърди жалбоподателят, че въпросните изображения показват в действителност знаци, състоящи се от три бели (или светли) ивици на черен (или тъмен) фон, в такъв случай трябва да се приеме, че видно от тези изображения разглежданата марка е използвана под форми, при които цветовата схема е обърната. При това положение тези доказателства така или иначе трябва да бъдат отхвърлени поради съображенията, посочени в точки 77 и 78 по-горе.
92
Следователно обстоятелството, че апелативният състав неправилно е посочил, че някои изображения показват знаци, състоящи се от две черни (или тъмни) ивици на бял (или светъл) фон, е без значение за законосъобразността на обжалваното решение.
4) По изображенията, показващи наклонени ивици
93
Що се отнася до десетото изображение, възпроизведено в точка 68 по-горе, апелативният състав е отбелязал, че то показва спортистка, която носи облекло с марка от три ивици, които обаче са наклонени под ъгъл, който се различава от този на разглежданата марка във формата, в която е регистрирана (т. 41 от обжалваното решение). Той е приел, че в този случай „размерите“ на разглежданата марка вече не били спазени (т. 42 от обжалваното решение).
94
Според жалбоподателя изображенията не бива да бъдат отхвърлени само защото ивиците били наклонени. Той твърди, че ивиците са поставени върху носените от спортистите продукти и че поради това техният наклон и посоката им зависят от движението на тези спортисти, както от сгъването и представянето на стоките. За да илюстрира доводите си, в жалбата си той възпроизвежда четири изображения на движещи се спортисти, които носят облекло с марка, състояща се от три успоредни ивици, които не изглеждат вертикални, а наклонени.
95
В това отношение, от една страна, следва да се отбележи, че изображението, посочено в точка 93 по-горе, което апелативният състав отхвърлил, показва знак, чиято цветова схема е обърната. Същото се отнася и за четирите изображения, споменати в точка 94 по-горе и посочени от жалбоподателя. При това положение тези пет изображения трябва във всички случаи да бъдат отхвърлени поради съображенията, посочени в точки 77 и 78 по-горе.
96
От друга страна, жалбоподателят не посочва нито едно изображение, показващо марка с три ивици, което спазва цветовата схема и въпреки това е било отхвърлено или не е било взето предвид от апелативния състав само защото изобразените ивици са наклонени.
97
Следователно жалбоподателят няма основание да упреква апелативния състав за констатацията, че в някои изображения ивиците са наклонени.
5) Извод относно прилагането на „закона за разрешените разновидности“
98
Жалбоподателят не отправя никаква друга критика срещу анализа, който апелативният състав е направил на различните изображения, представени от жалбоподателя, по-специално възпроизведените в точка 68 по-горе.
99
По-конкретно, от една страна, жалбоподателят не оспорва факта, че апелативният състав е отхвърлил последните четири изображения, възпроизведени в точка 68 по-горе. Те показват сложни знаци, състоящи се както от лого, образувано от наименованието „adidas“, така и от фигуративен елемент, състоящ се от три ивици в рамките на триъгълник, на трилистна детелина или на кръгла форма. Впрочем в хода на съдебното заседание жалбоподателят изрично признава ирелевантността на тези изображения.
100
От друга страна, той не оспорва факта, че някои изображения представляват снимки на обувки, върху които е поставен знак, състоящ се от три успоредни ивици в светъл цвят, много по-широки и по-къси от тези, които съставляват спорната марка в регистрираната ѝ форма, поставени под наклон. Същото се отнася по-специално до трите изображения на обувки, възпроизведени в точка 68 по-горе, и отхвърлени в точки 41 и 42 от обжалваното решение. Освен обаче факта, че в този случай цветовата схема не е спазена, едновременната промяна на ширината и на дължината на ивиците, както и на начина, по който са скосени, се отразява съществено върху няколко характеристики на разглежданата марка, описани в точка 36 по-горе.
101
Така изображенията, посочени в точки 99 и 100 по-горе, са свързани с форми на използване, които се различават от формата, под която е била регистрирана разглежданата марка. Констатираните разлики представляват значителни изменения, така че въпросните форми на използване не могат да се считат за по същество еквивалентни на формата, в която е регистрирана разглежданата марка.
102
Освен това, макар жалбоподателят да се позовава, по-специално в съдебното заседание, на възможността за използване на разглежданата марка под форми, при които не е спазено съотношението от около 5 към 1, посочено в точки 36 и 37 по-горе, от мотивите на обжалваното решение не е видно, че апелативният състав е отхвърлил форми на използване на разглежданата марка само защото това съотношение не е спазено.
103
При това положение изводът на апелативния състав, че знаците в повечето представени изображения се различават значително от формата, в която е регистрирана разглежданата марка, не изглежда погрешен. Ето защо апелативният състав правилно е отхвърлил тези изображения с мотива, че те са свързани със знаци, различни от разглежданата марка. Следователно жалбоподателят няма основание да твърди, че е налице нарушение на „закона за разрешените разновидности“.
104
Ето защо второто оплакване, а в резултат на това и първата част от единственото основание в неговата цялост трябва да бъдат отхвърлени.
В. По втората част, изведена от грешка в преценката относно придобиването на отличителен характер чрез използването на марка
105
В рамките на втората част на това основание жалбоподателят твърди по същество, че апелативният състав допуснал грешка в преценката, като приел, че той не е доказал, че разглежданата марка е придобила отличителен характер в резултат на използването ѝ в Съюза.
106
Жалбоподателят твърди, че е представил многобройни доказателства, които трябва да бъдат преценени като цяло и независимо от цвета, дължината и наклона на изобразените ивици. Тези доказателства установявали интензивното използване на „марката с трите равно отдалечени успоредни ивици“, признаването на тази марка от съответните потребители и факта, че те ще я възприемат като обозначаваща стоките на жалбоподателя. Това доказателство било представено за цялата територия на Съюза, дори в светлината само на доказателствата, които показват разглежданата марка във формата, в която е регистрирана.
107
Веднага следва да се отбележи, че за да докаже, че спорната марка е придобила отличителен характер, жалбоподателят не може да се позовава на всички доказателства, показващи марка, състояща се от три равно отдалечени успоредни ивици. Всъщност от отговора на първата част на основанието е видно, че релевантни доказателства са само тези, които показват разглежданата марка във формата, в която е регистрирана, или ако няма такава, в по същество еквивалентни форми, което изключва формите на употреба с обратната цветова схема или при които не са спазени други съществени характеристики на разглежданата марка.
108
При това положение най-напред следва да се определи дали апелативният състав правилно е преценил релевантността на различните доказателства, които жалбоподателят е представил пред него, за да установи, че разглежданата марка е била използвана и че е придобила отличителен характер. След това ще трябва да се провери, с оглед на всички представени доказателства, дали апелативният състав правилно е приел, че такова доказателство не е било представено за релевантната в географско отношение територия, а именно тази на Съюза.
1.
По релевантността на представените доказателства
109
Според постоянната съдебна практика, за да се прецени дали дадена марка е придобила отличителен характер в резултат на нейното използване, могат да се вземат предвид по-специално пазарният дял на марката, интензивността, географският обхват и продължителността на използването ѝ, размерът на инвестициите, направени от предприятието за нейното популяризиране, частта от заинтересованите среди, която благодарение на марката разпознава стоката като произхождаща от определено предприятие, както и становищата на търговско-промишлените палати или на други професионални сдружения (решения от 4 май 1999 г., Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 и C‑109/97, EU:C:1999:230, т. 51 и от 18 юни 2002 г., Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377, т. 60).
110
Така пазарният дял на марката, както и делът на рекламния обем за съответния продуктов пазар, който представляват инвестициите в реклама, направени за популяризиране на дадена марка, могат да бъдат релевантни показатели за целите на преценката дали марката е придобила отличителен характер чрез използване (решение от 22 юни 2006 г., Storck/СХВП, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, т. 76 и 77).
111
Факторите, посочени в точки 109 и 110 по-горе, трябва да бъдат преценени в тяхната цялост (решения от 4 май 1999 г., Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 и C‑109/97, EU:C:1999:230, т. 49 и от 7 юли 2005 г., Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, т. 31).
112
Ако въз основа на такива фактори заинтересованите среди или поне значителна част от тях разпознават благодарение на марката стоката като произхождаща от определено предприятие, налага се изводът, че поставеното от член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009 изискване е изпълнено (вж. по аналогия решение от 4 май 1999 г., Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 и C‑109/97, EU:C:1999:230, т. 52).
113
В конкретния случай представените от жалбоподателя доказателства могат да бъдат обединени в няколко категории, а именно, първо, изображенията, вече споменати по-горе при проверката на първата част от основанието, второ, данните за оборота и разходите за маркетинг и реклама, трето, пазарните проучвания, и четвърто, останалите доказателства.
а)
По изображенията
114
Анализът на представените от жалбоподателя изображения до голяма степен поставя под съмнение релевантността на тези доказателства.
115
Всъщност, на първо място, от проверката на първата част от основанието е видно, че апелативният състав основателно е отхвърлил повечето изображения, представени пред EUIPO от жалбоподателя, по съображението че те, и по-специално възпроизведените в обжалваното решение, били свързани със знаци, които по същество не са еквивалентни на формата, в която е регистрирана разглежданата марка.
116
Вярно е, че както бе посочено в точка 106 по-горе, жалбоподателят твърди, че е представил, по-специално пред Общия съд, „многобройни“ доказателства, показващи разглежданата марка „точно“ или „приблизително“ в същите „размери“ като тези на формата, в която е регистрирана марката.
117
От материалите, представени в приложение към жалбата, обаче не личи те да съдържат значителен брой доказателства, изобразяващи знаци, по същество еквивалентни на формата, в която е регистрирана разглежданата марка. При това следва да се припомни, от една страна, че жалбоподателят е представил пред EUIPO близо 12000 страници доказателства, и от друга страна, че както отделът по отмяна, така и апелативният състав го критикуват, че не е представил доказателства за използване на самата разглеждана марка. При все това няма съмнение, че пред Общия съд жалбоподателят не е посочил кои от изображенията, представени в хода на производството пред EUIPO, позволяват да се установи използването на заявената марка под формата, в която е регистрирана, или в по същество еквивалентни форми.
118
Второ, следва да се отбележи, че някои от отхвърлените от апелативния състав изображения — сред които първите три изображения, възпроизведени в точка 68 по-горе — показват марка с три ивици, поставена върху спортни чанти, които не са част от разглежданите стоки. Ето защо, с оглед на съдебната практика, посочена в точка 20 по-горе, такива доказателства при всички случаи не са релевантни.
119
Трето, макар да е вярно, че някои представени от жалбоподателя изображения съответстват на разглежданата марка и по този начин биха могли да установят определено нейно използване, все пак, при липсата на всякаква друга информация, тези изображения не дават никакво указание относно значението и продължителността на това използване, или относно неговото въздействие върху възприемането на тази марка от съответните потребители. Следователно посочените изображения не са в състояние да докажат, че това използване е било достатъчно, за да може значителна част от съответните потребители да разпознаят, благодарение на разглежданата марка, стоката като произхождаща от определено предприятие.
б)
По данните за оборота и разходите за маркетинг и реклама
120
Жалбоподателят по-специално подава пред EUIPO клетвена декларация, която представя марката „adidas“ или „марката с трите ивици“ и съдържа за всички 28 държави — членки на ЕС, данни за оборота на предприятието, ръководено от жалбоподателя, както и размера на направените от него разходи за маркетинг и за реклама. В тази клетвена декларация се уточнява, че почти всички продавани от предприятието стоки носят „марката с трите ивици“ и че по-голямата част от неговите рекламни материали показва тази марка. Декларацията съдържа и информация за пазарните дялове на марката „adidas“ в някои държави членки, а именно Германия, Франция, Полша и Обединеното кралство. Освен това тя обобщава спонсорската дейност на жалбоподателя в рамките на спортни прояви и състезания.
121
Подобно на отдела по отмяна апелативният състав е признал „впечатляващия“ характер на данните в клетвената декларация (т. 46 от обжалваното решение). В това отношение няма никакво съмнение, че жалбоподателят е използвал интензивно и трайно някои от своите марки в рамките на Съюза и е инвестирал сериозно в тяхното популяризиране.
122
Апелативният състав обаче основателно е отбелязал, че не е възможно да се установи връзка между предоставените от жалбоподателя цифрови данни и разглежданата марка, нито между тях и въпросните стоки (т. 46 и 70 от обжалваното решение).
123
Всъщност предоставените от жалбоподателя цифрови данни се отнасят до цялата дейност на предприятието, общо за всички стоки и марки. Така те включват, от една страна, продажбата и популяризирането на ирелевантни стоки, каквито са спортните чанти (вж. т. 118 по-горе), и от друга страна, продажбата и популяризирането на стоки, които носят единствено знаци, различни от разглежданата марка.
124
Освен това повечето от примерите за спортен маркетинг и рекламни материали, наведени от жалбоподателя пред EUIPO и възпроизведени в жалбата или приложени към нея, показват знаци с три ивици, които, по-специално поради обърнатата цветова схема, не са по същество еквивалентни на формата, в която е регистрирана разглежданата марка.
125
При това положение от данните за оборота и за разходите за маркетинг и реклама не може да се установи, че разглежданата марка е била използвана и че е придобила отличителен характер в резултат от използването ѝ.
в)
По пазарните проучвания
126
Жалбоподателят представя пред EUIPO 23 пазарни проучвания, проведени между 1983 г. и 2011 г. в Германия, Естония, Испания, Франция, Италия, Нидерландия, Румъния, Финландия, Швеция и Обединеното кралство.
127
Апелативният състав приел по същество, че доколкото много от пазарните проучвания, представени от жалбоподателя, не се отнасят до регистрираната спорна марка, те не са релевантни, за да се установи, че разглежданата марка е придобила отличителен характер в резултат от нейното използване на териториите на съответните държави членки (т. 48—50 от обжалваното решение).
128
В това отношение сред пазарните проучвания, представени от жалбоподателя пред EUIPO, следва да се разграничат две категории.
129
На първо място, трябва да се отбележи, че пред Общия съд жалбоподателят изрично споменава и отново представя пет пазарни проучвания, проведени между 2009 г. и 2011 г. в Германия, Естония, Испания, Франция и Румъния. Тези пазарни проучвания са проведени по една и съща методология и въз основа на графично изображение, идентично на възпроизведеното в точка 2 по-горе. Въз основа на въпросник, благодарение на проучванията, по-специално е определена „степента на отличителност“ на разглежданата марка, определена като дела на запитаните лица, които я възприемат като произхождаща от само едно предприятие, когато е използвана във връзка със спортно облекло или спортна екипировка. Според заключението на посочените пазарни проучвания за широкия кръг потребители тази степен на отличителност възлиза на 57 % в Германия, 48,3 % в Естония, 47,1 % в Испания, 52,0 % във Франция и 30,6 % в Румъния. За специализирания кръг потребители, които купуват или използват, или от които се очаква да закупят или да използват спортно облекло или спортна екипировка, степента на отличителност е по-висока и достига 63,5 % в Германия, 52,4 % в Естония, 62,7 % в Испания, 62,7 % във Франция и 43,2 % в Румъния.
130
Така от петте проучвания на пазара, посочени в точка 129 по-горе, е видно, от една страна, че те са свързани с използването на разглежданата марка под формата, в която е регистрирана, и от друга страна, че те измерват конкретно възприемането ѝ от съответните потребители. Освен това нито апелативният състав, нито EUIPO, нито встъпилата страна са оспорили методологията, възприета за провеждането на тези проучвания. От това следва, че въз основа на посочените пазарни проучвания по принцип може да се установи, че разглежданата марка е придобила отличителен характер в резултат от използването ѝ.
131
Следва обаче да се отбележи, че при провеждането на петте пазарни проучвания, посочени в точка 129 по-горе, на участниците е зададен предварително въпросът дали вече са се натъквали на тази марка във връзка със спортно облекло или спортна екипировка. Като се има предвид, че жалбоподателят подчертава използването на разглежданата марка по време на спортни дейности и състезания, не може да се изключи възможността формулировката на този предварителен въпрос да е улеснила в съзнанието на запитаните лица асоциирането на тази марка с определено предприятие. При това положение, що се отнася до разглежданите стоки, релевантността на пазарните проучвания, посочени в точка 129 по-горе, трябва да се преценява предпазливо.
132
На второ място, следва да се отбележи, че в писмените си изявления жалбоподателят само споменава другите 18 пазарни проучвания, представени от него пред EUIPO, и посочва, че апелативният състав ги е отхвърлил общо.
133
Следва обаче да се констатира, че тези 18 пазарни проучвания са проведени по повод на знаци, които не са по същество еквивалентни на формата, в която е регистрирана разглежданата марка, по-специално поради обръщането на цветовата схема или поради промяната на други съществени характеристики на разглежданата марка, като например броя на ивиците.
134
Така някои проучвания, проведени в Германия през 1983 г., в Испания през 1986 г., 1991 г., 2008 г. и 2009 г., във Франция през 2011 г., в Италия през 2009 г., във Финландия през 2005 г., в Швеция през 2003 г. и в Обединеното кралство през 1995 г., се отнасят до знаци, състоящи се от две, три или четири успоредни ивици, поставени върху обувка. Тези ивици, които са с променливи дължина, ширина и цвят, са разположени винаги по специфичен начин върху обувката и са поставени под наклон (вж. например трите изображения, възпроизведени в т. 68 и посочени в т. 100 по-горе).
135
Други пазарни проучвания, проведени в Германия през 2001 г. и 2004 г., в Испания през 1995 г., в Италия през 2004 г. и 2009 г., в Нидерландия през 2004 г., се отнасят до знаци, състоящи се от две или три бели ивици, поставени върху черни дрехи. Проучването, проведено през 2004 г. в Нидерландия, се отнася и до марки, състоящи се от две черни ивици, поставени върху бели дрехи. Нещо повече, много от тези проучвания се отнасят до наличието на вероятност от объркване, породено от използването на изобразените знаци, а не до тяхното придобиване на отличителен характер чрез използване.
136
Накрая, някои пазарни проучвания, проведени през 1984 г. в Германия и през 1991 г. в Испания, се отнасят не до графичното изображение на фигуративна марка, а само до думите „три ивици“ на немски и испански език.
137
При това положение жалбоподателят няма основание да се оплаква, че апелативният състав е отхвърлил 18-те пазарни проучвания, посочени в точки 132—136 по-горе.
г)
По останалите доказателства
138
Жалбоподателят представя и многобройни други доказателства пред EUIPO, а след това и пред Общия съд, и по-специално решения на националните съдилища или извадки от пресата, в които се сочи репутацията на неговата „марка с трите ивици“.
139
При все това, в рамките на втората част на това основание жалбоподателят не посочва изрично и точно тези доказателства. По-конкретно той не изтъква кои решения на национални съдилища и кои извадки от пресата са релевантни, за да поставят под въпрос преценката на апелативния състав, що се отнася до придобиването от разглежданата марка на отличителен характер.
140
Вярно е, че в рамките на първата част от основанието жалбоподателят се позовава, от една страна, на две решения на германски съдилища, и от друга страна, на решение, постановено от френски съд и потвърдено при обжалването. Тези решения, вече споменати в точка 80 по-горе и представени в приложение A.8 към жалбата, признават репутацията, а оттам и отличителния характер на марките на жалбоподателя, както и тяхното реалното използване.
141
Следва обаче да се отбележи, от една страна, че решенията на двете германски съдилища поначало се отнасят до „марките с трите ивици“ на жалбоподателя, и от друга страна, че решението на френския съд е постановено във връзка с марка, състояща се от три бели ивици, поставени върху обувка в контраст с черен фон. Следователно, тъй като не се отнасят до форми на използване, които могат да се считат за еквивалентни на формата, в която е регистрирана разглежданата марка, тези решения не са релевантни, за да се установи, че последната е придобила отличителен характер в резултат от използване.
2.
По доказателството за използване на разглежданата марка и по придобиването от нея на отличителен характер в целия Съюз
142
Следва да се припомни, че съгласно член 1, параграф 2 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 1, параграф 2 от Регламент 2017/1001) марката на Европейския съюз има единен характер и едно и също действие в целия Съюз.
143
От единния характер на марката на Европейския съюз следва, че за да бъде допусната регистрацията на даден знак, той трябва да притежава отличителен характер, който му е присъщ или който е придобит чрез използване в целия Съюз (решение от 25 юли 2018 г., Société des produits Nestlé и др./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P и C‑95/17 P, EU:C:2018:596, т. 68).
144
Следователно марка, която няма присъщ отличителен характер във всички държави членки, може да бъде регистрирана на основание на тази разпоредба само ако се докаже, че е придобила отличителен характер чрез използване на цялата територия на Съюза (вж. решение от 25 юли 2018 г., Société des produits Nestlé и др./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P и C‑95/17 P, EU:C:2018:596, т. 76 и цитираната съдебна практика).
145
Действително, макар че придобиването на отличителен характер от марката чрез използването ѝ наистина трябва да бъде доказано за частта от Съюза, в която тази марка не е имала присъщ отличителен характер, би било прекомерно да се изисква такова придобиване да бъде доказано за всяка държава членка, взета поотделно (вж. решение от 25 юли 2018 г., Société des produits Nestlé и др./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P и C‑95/17 P, EU:C:2018:596, т. 77 и цитираната съдебна практика).
146
Всъщност никоя разпоредба от Регламент № 207/2009 не налага придобиването на отличителен характер чрез използване да се доказва във всяка държава членка, взета поотделно и с отделни доказателства. Ето защо не може да се изключи възможността доказателства за придобиването от даден знак на отличителен характер чрез неговото използване да бъдат релевантни по отношение на няколко държави членки, дори за целия Съюз (решение от 25 юли 2018 г., Société des produits Nestlé и др./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P и C‑95/17 P, EU:C:2018:596, т. 80).
147
По-специално, за някои стоки или услуги е възможно икономическите оператори да обединят няколко държави членки в рамките на една и съща мрежа за дистрибуция и да ги третират, в частност от гледна точка на маркетинговите им стратегии, като че ли представляват един и същ национален пазар. В този случай доказателства за използването на даден знак на такъв трансграничен пазар биха могли да бъдат релевантни за всички съответни държави членки (решение от 25 юли 2018 г., Société des produits Nestlé и др./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P и C‑95/17 P, EU:C:2018:596, т. 81).
148
Положението е същото, когато поради географската, културната или езиковата близост между две държави членки съответните потребители в първата от тях познават в достатъчна степен стоките или услугите, присъстващи на пазара на втората (решение от 25 юли 2018 г., Société des produits Nestlé и др./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P и C‑95/17 P, EU:C:2018:596, т. 82).
149
От тези съображения следва, че за целите на регистрацията на основание член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009 на марка, която няма присъщ отличителен характер във всички държави — членки на Съюза, не е необходимо да се доказва за всяка държава членка, взета поотделно, че тази марка е придобила отличителен характер чрез използване, но все пак представените доказателства трябва да позволяват да се докаже такова придобиване във всички държави — членки на Съюза (решение от 25 юли 2018 г., Société des produits Nestlé и др./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P и C‑95/17 P, EU:C:2018:596, т. 83). Същото се отнася и за запазването на регистрацията на марка на основание член 52, параграф 2 от същия регламент.
150
В конкретния случай е безспорно, че разглежданата марка няма отличителен характер в целия Съюз. Следователно съвсем правилно апелативният състав е изследвал дали е придобила отличителен характер за съответните потребители на цялата територия на Съюза (вж. т. 22 от обжалваното решение).
151
Следва да се приеме, че сред доказателствата, представени от жалбоподателя и разгледани в точки 114—141 по-горе, единствените, които в известна степен са релевантни, са петте пазарни проучвания, анализирани в точки 129—131 по-горе.
152
Тези проучвания обаче са проведени само в пет държави членки и следователно обхващат само една част от територията на Съюза.
153
При все това жалбоподателят, подкрепян от встъпилото сдружение, се позовава на съдебната практика, съгласно която не се изисква да се представят едни и същи видове доказателства за всяка държава членка (решения от 28 октомври 2009 г., BCS/СХВП — Deere (Съчетание от жълт и зелен цвят), T‑137/08, EU:T:2009:417, т. 39 и от 15 декември 2016 г., Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO — Société des produits Nestlé (Форма на шоколадово блокче), T‑112/13, непубликувано, EU:T:2016:735, т. 126). Той твърди, че е представил за всяка държава членка други доказателства, свързани по-специално с неговия оборот, както и с размера на инвестициите, направени за популяризиране на разглежданата марка. Тези доказателства установявали, че посочената марка е използвана по сходен начин в различните държави членки и съответно, че националните пазари на всички държави членки са сравними. При това положение, преценени в тяхната цялост, различните представени от жалбоподателя доказателства позволявали да се установи, че разглежданата марка е придобила отличителен характер чрез използване на цялата територия на Съюза.
154
Тези доводи не могат да се приемат.
155
Всъщност, от една страна, жалбоподателят не посочва никакво релевантно доказателство, с изключение на петте пазарни проучвания, посочени в точки 129 и 151 по-горе. Следователно той не е доказал, че е представил релевантни доказателства, що се отнася до 23-те държави членки, които не са обхванати от тези пазарни проучвания.
156
От друга страна, единствено представянето на данни за неговия оборот и разходите му за маркетинг и реклама, събрани за всяка държава членка поотделно, не е достатъчно, за да се установи наличието на един или няколко транснационални пазара, съставени от различни държави членки. В частност жалбоподателят не доказва, че поради организирането на мрежа за дистрибуция и маркетинговите стратегии на икономическите оператори или поради познанията на съответните потребители националните пазари на 23-те държави членки, които не са обхванати от пазарните проучвания, посочени в точки 129 и 151 по-горе, са сравними с националните пазари на петте държави членки, в които са проведени тези проучвания. Освен това, макар че за да докаже използването на разглежданата марка жалбоподателят се позовава на обстоятелството, че спонсорира европейски и международни спортни състезания, с този довод, изведен от спонсорската му дейност, той не твърди и не доказва, че пазарите на различните държави членки са сравними.
157
Следователно, дори да се приемат за изцяло релевантни, резултатите от петте пазарни проучвания, посочени в точки 129 и 151 по-горе, не могат нито да бъдат екстраполирани към всички държави членки, нито да бъдат допълнени и подкрепени за държавите членки, в които не са извършени такива проучвания, от останалите представени от жалбоподателя доказателства.
158
При това положение дори различните доказателства, представени от жалбоподателя, да бъдат преценени в тяхната цялост, от една страна, те не могат да установят използване на разглежданата марка на цялата територия на Съюза, и от друга страна, при всички случаи не са достатъчни, за да покажат, че в резултат на това използване разглежданата марка е станала годна да установи на цялата посочена територия стоките, за които е била регистрирана, и така да ги отличи от стоките на други предприятия.
159
Следователно апелативният състав не е допуснал грешка в преценката, като е приел, че жалбоподателят не е доказал, че разглежданата марка е придобила на цялата територия на Съюза отличителен характер в резултат на използването ѝ.
160
Ето защо трябва да се отхвърли втората част на единственото основание, а оттам и основанието в неговата цялост.
161
От всичко изложено дотук следва, че жалбата трябва да се отхвърли.
IV. По съдебните разноски
162
Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник на Общия съд загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане.
163
Тъй като жалбоподателят е загубил делото, той следва да бъде осъден да понесе, наред с направените от него съдебни разноски, и тези на EUIPO и встъпилата страна в съответствие с направените от тях искания.
164
Освен това съгласно член 138, параграф 3 от Процедурния правилник Общият съд може да реши встъпилата страна да понесе направените от нея съдебни разноски. В настоящия случай встъпилото сдружение понася направените от него съдебни разноски.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (девети разширен състав)
реши:
1)
Отхвърля жалбата.
2)
Осъжда adidas AG да заплати, освен направените от него съдебни разноски, и съдебните разноски, направени от Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) и от Shoe Branding Europe BVBA.
3)
Marques понася направените от него съдебни разноски.
Gervasoni
Madise
Da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Mac Eochaidh
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 19 юни 2019 година.
Подписи
Съдържание
I. Обстоятелствата по спора
II. Искания на страните
III. От правна страна
А. Предварителни съображения
Б. По първата част от основанието — необосновано отхвърляне на някои доказателства
1. По първото оплакване, изведено от неправилно тълкуване на разглежданата марка
2. По второто оплакване, изведено от неправилното прилагане на „закона за разрешените разновидности“
а) По понятието за използване на марката по смисъла на член 7, параграф 3 и на член 52, параграф 2 от Регламент № 207/2009
б) По прилагането на „закона за разрешените разновидности“
1) Следва ли да се вземе предвид крайно опростеният характер на разглежданата марка
2) По последиците от обратна цветова схема
3) По изображенията, показващи две черни ивици на бял фон
4) По изображенията, показващи наклонени ивици
5) Извод относно прилагането на „закона за разрешените разновидности“
В. По втората част, изведена от грешка в преценката относно придобиването на отличителен характер чрез използването на марка
1. По релевантността на представените доказателства
а) По изображенията
б) По данните за оборота и разходите за маркетинг и реклама
в) По пазарните проучвания
г) По останалите доказателства
2. По доказателството за използване на разглежданата марка и по придобиването от нея на отличителен характер в целия Съюз
IV. По съдебните разноски
(
*1
)	Език на производството: английски.