62007CC0260
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
P. MENGOZZI
van 4 september 2008 (
1
)
Zaak C-260/07
Pedro IV Servicios SL
tegen
Total España SA
„Mededinging — Mededingingsregelingen — Artikel 81 EG — Exclusieve-afnameovereenkomst voor brandstof — Vrijstelling — Verordening (EEG) nr. 1984/83 — Artikel 12, lid 2 — Verordening (EEG) nr. 2790/1999 — Artikelen 4, sub a, en 5, sub a — Duur van exclusiviteit — Vaststelling van detailhandelsprijs”
I — Inleiding
1.
Dit is de derde zaak binnen drie jaar waarin het Hof om een prejudiciële beslissing wordt verzocht met betrekking tot tankstationcontracten die zijn gesloten tussen een aardoliemaatschappij en een van haar distributeurs die actief zijn op de Spaanse markt. (
2
)
2.
De eerste twee zaken hadden in wezen betrekking op de juridische kwalificatie volgens het communautaire mededingingsrecht van de contractuele relatie tussen de aardoliemaatschappij en de betrokken tankstationhouders. (
3
)
3.
De in casu gestelde vragen hebben daarentegen uitsluitend betrekking op de vraag of op overeenkomsten als die in het hoofdgeding groepsvrijstellingen toepasselijk kunnen zijn die respectievelijk en successievelijk zijn voorzien in verordening (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve-afnameovereenkomsten (
4
), en verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. (
5
) De verwijzende rechter vraagt in wezen naar de uitlegging van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83 en artikel 5, sub a, van verordening nr. 2790/1999, die onder bepaalde voorwaarden het sluiten van verticale exclusieve-afnameovereenkomsten toestaan voor een langere duur dan die welke deze verordeningen in beginsel eisen om in aanmerking te komen voor de groepsvrijstelling.
II — Rechtskader
4.
Verordening nr. 1984/83 sluit de toepassing van artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag (daarna artikel 85, lid 1, EG-Verdrag, thans artikel 81, lid 1, EG) uit voor bepaalde groepen exclusieve-afnameovereenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarvoor de in lid 3 van dit artikel gestelde voorwaarden in de regel vervuld kunnen worden geacht, omdat deze in het algemeen een verbetering van de distributie van de producten tot gevolg hebben.
5.
Volgens artikel 3, sub d, van deze verordening is deze vrijstelling niet van toepassing wanneer de overeenkomst voor onbepaalde duur of voor een periode van meer dan vijf jaar wordt gesloten.
6.
In de artikelen 10 tot en met 13 van deze verordening staan bijzondere bepalingen voor tankstationcontracten.
7.
Artikel 10 van deze verordening luidt:
„Artikel 85, lid 1, van het Verdrag wordt overeenkomstig artikel 85, lid 3, van het Verdrag onder de in de artikelen 11 tot en met 13 van deze verordening genoemde voorwaarden buiten toepassing verklaard voor overeenkomsten waarbij slechts twee ondernemingen partij zijn en waarbij de ene contractpartij, de wederverkoper, zich als tegenprestatie voor de toekenning van bijzondere economische of financiële voordelen jegens de andere contractpartij, de leverancier, verbindt, bepaalde, uit aardolie verkregen brandstoffen voor motorvoertuigen of bepaalde brandstoffen voor motorvoertuigen en bepaalde andere brandstoffen, die in de overeenkomst zijn genoemd, met het oog op de wederverkoop in een door de overeenkomst aangeduid tankstation slechts bij de leverancier, bij een met hem verbonden onderneming of bij een andere onderneming te betrekken, waaraan hij de verdeling van zijn producten heeft toevertrouwd.”
8.
Artikel 11 van deze verordening bepaalt:
„De wederverkoper mogen, behalve de in artikel 10 genoemde verplichting, geen andere concurrentiebeperkingen worden opgelegd dan de verplichting:
a)
door derde ondernemingen aangeboden brandstoffen voor motorvoertuigen en andere brandstoffen in het in de overeenkomst aangeduide tankstation niet te verhandelen;
b)
door derde ondernemingen geleverde smeermiddelen en aanverwante aardolieproducten niet te gebruiken in het in de overeenkomst aangeduide tankstation wanneer de leverancier of een met hem verbonden onderneming een olieverversingsinstallatie of enige andere inrichting voor het doorsmeren van motorvoertuigen aan de wederverkoper ter beschikking heeft gesteld of heeft gefinancierd;
c)
om voor door derde ondernemingen geleverde producten binnen en buiten het in de overeenkomst aangeduide tankstation slechts reclame te maken in een omvang die overeenkomt met het aandeel van die producten in de totale omzet van het tankstation;
d)
installaties voor de opslag of het tanken van aardolieproducten die het eigendom zijn van de leverancier of van een met hem verbonden onderneming, dan wel door de leverancier of door een met hem verbonden onderneming zijn gefinancierd, slechts door de leverancier of door een door hem aangeduide onderneming te laten beheren.”
9.
Artikel 12, lid 1, van verordening nr. 1984/83 somt de bedingen en contractuele verplichtingen op die in de weg staan aan toepassing van artikel 10 ervan, waaronder de in dit lid, sub c, neergelegde voorwaarde dat de overeenkomst niet voor onbepaalde tijd of voor een periode van meer dan tien jaar mag worden gesloten.
10.
In afwijking van artikel 12, lid 1, sub c, van verordening nr. 1984/83 bepaalt lid 2 van dit artikel evenwel dat wanneer de overeenkomst betrekking heeft op een tankstation dat de leverancier aan de wederverkoper heeft overgedragen op grond van een huur - of pachtovereenkomst of in het kader van een andere juridische of feitelijke gebruiksrelatie, de wederverkoper, niettegenstaande lid 1, sub c, de in titel III van deze verordening aangegeven exclusieve afnameverplichtingen en concurrentieverboden mogen worden opgelegd voor de gehele periode gedurende welke hij het tankstation feitelijk exploiteert.
11.
Artikel 13 van de verordening bepaalt dat artikel 2, leden 1 en 3, artikel 3, sub a en b, artikel 4 en artikel 5 van overeenkomstige toepassing zijn op tankstationcontracten.
12.
In de dertiende overweging van de considerans van deze verordening valt te lezen dat
„[…] deze contracten in het algemeen worden gekenmerkt door het feit dat enerzijds de leverancier aan de wederverkoper bijzondere economische of financiële voordelen toekent, doordat hij hem niet-terugvorderbare betalingen doet, tegen gunstige voorwaarden een lening verstrekt of bezorgt, een stuk grond of bedrijfslokalen voor een […] tankstation in gebruik geeft, technische installaties of andere inrichtingsobjecten ter beschikking stelt of ten gunste van de wederverkoper andere investeringen doet en dat anderzijds de wederverkoper jegens de leverancier een exclusieve, langdurige afnamebinding aangaat, waaraan meestal een concurrentieverbod verbonden is”.
13.
Verordening nr. 1984/83, waarvan de geldigheidsduur bij verordening (EG) nr. 1582/97 van de Commissie van 30 juli 1997 (
6
) is verlengd tot 31 december 1999, is ingetrokken bij verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, die op 1 januari 2000 in werking is getreden.
14.
Artikel 4, sub a, van verordening nr. 2790/1999 bepaalt dat de vrijstelling van het in artikel 81, lid 1, EG vermelde verbod niet van toepassing is op verticale overeenkomsten die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect, tot doel hebben de „beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs, onverlet de mogelijkheid voor de leverancier om een maximumprijs op te leggen of een verkoopprijs aan te raden mits deze prijzen niet ten gevolge van door een van de partijen uitgeoefende druk of gegeven prikkels hetzelfde effect hebben als een vaste prijs of minimumprijs”.
15.
Volgens artikel 5, sub a, van verordening nr. 2790/1999 is de in artikel 2 voorziene vrijstelling niet van toepassing op elk direct of indirect niet-concurrentiebeding, wanneer het van onbepaalde duur is of de duur ervan vijf jaar overschrijdt. Wanneer een niet-concurrentiebeding langer dan vijf jaar stilzwijgend verlengbaar is, wordt de verplichting verondersteld te zijn overeengekomen voor onbepaalde duur. Deze bepaling preciseert echter dat de beperking van de duur tot vijf jaar niet van toepassing is wanneer de contractgoederen of -diensten door de afnemer worden verkocht in lokaliteiten en op terreinen die eigendom van de leverancier zijn of door de leverancier worden gehuurd van een derde, niet met de afnemer verbonden partij, en mits de looptijd van het niet-concurrentiebeding niet langer is dan de periode gedurende welke de afnemer de lokaliteiten en terreinen in gebruik heeft.
16.
Volgens artikel 12 van verordening nr. 2790/1999 is het verbod van artikel 81, lid 1, EG gedurende de periode van 1 juni 2000 tot en met 31 december 2001 niet van toepassing op overeenkomsten die op 31 mei 2000 reeds van kracht waren en die niet voldoen aan de voorwaarden voor vrijstelling die in deze verordening zijn vastgesteld, maar die voldoen aan die welke zijn voorzien in onder meer verordening nr. 1984/83.
III — Hoofdgeding, prejudiciële vragen en procesverloop voor het Hof
17.
Volgens de verwijzingsbeschikking hebben de ondernemingen Pedro IV Servicios SL (hierna: „Pedro IV”) en Total España SA (hierna: „Total”) op 26 oktober 1989 een samengestelde overeenkomst gesloten, bestaande uit vier onderling verbonden contracten.
18.
Volgens het eerste contract heeft Pedro IV op een haar toebehorend stuk grond een zakelijk recht, namelijk een recht van opstal, ten gunste van Total gevestigd. Op basis van dit contract mag Total op deze grond een gebouw plaatsen tegen betaling van een retributie aan de eigenaar. Het bedrag van deze retributie is vastgesteld op maandelijks 250000 ESP (ruim 1500 EUR), gedurende een termijn van 20 jaar te betalen, waarna het tankstation eigendom van Pedro IV wordt. Total heeft zich ertoe verbonden om binnen tweeënhalf jaar een tankstation te bouwen, zodat de genoemde termijn van 20 jaar met de ingebruikstelling van het tankstation zou ingaan. Partijen zijn overeengekomen dat het recht van opstal niet zonder toestemming van de eigenaar van de grond kan worden overgedragen.
19.
Het tweede contract is een contract inzake de verhuur van het te bouwen tankstation, waarbij Total het gebruik en het genot daarvan aan Pedro IV verleent voor een termijn van een jaar die per maand kan worden verlengd. De verhuurder is echter verplicht dit contract te verlengen zolang de eveneens met de huurder afgesloten exclusieve-afnameovereenkomst bestaat. De verhuur zal in elk geval eindigen wanneer verhuurders recht van opstal ophoudt te bestaan. De door Pedro IV te betalen maandelijkse huur bedraagt 600000 ESP (3600 EUR).
20.
Volgens het derde contract zal Pedro IV het tankstation na de oplevering ervan exploiteren, waarbij zij door Total exclusief wordt bevoorraad en gebruik maakt van haar imago, kleuren, merk en uithangbord. De exclusieve-afnameovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van 20 jaar en de toelevering geschiedt door middel van definitieve verkoop, waardoor de distributeur de eigendom van de brandstof verkrijgt zodra de toeleverancier hem deze in het tankstation ter beschikking stelt, en de koper zich verplicht de brandstof voor zijn rekening en risico door te verkopen. Daarvoor moet Total aan Pedro IV een maandelijks bedrag van 350000 ESP (circa 2100 EUR) betalen. Total deelt de distributeur voorts de geadviseerde detailhandelsprijzen mee en waarborgt de concurrentiekracht ervan op basis van de door andere concurrenten in de omgeving te goeder trouw aangeboden prijzen. Bovendien verplicht Total zich ertoe de prijs van de brandstof die zij aan de wederverkoper levert, vast te stellen tegen de gunstigste voorwaarden die zij is overeengekomen met andere tankstations die zich in Barcelona (Spanje) kunnen vestigen, welke prijs in geen geval hoger mag zijn dan de gemiddelde prijs die is vastgesteld door andere belangrijke leveranciers op de markt die in Barcelona actief zijn.
21.
Tevens spreken de partijen in het hoofdgeding af dat de bedragen die zij elkaar op basis van de drie bovengenoemde contracten moeten betalen, worden gecompenseerd. Omdat in beide gevallen 600000 ESP moet worden betaald, betekent dit dat geen van beiden iets betaalt.
22.
Ten slotte geeft Total volgens het vierde contract een hypothecaire lening van 30000000 ESP (circa 180300 EUR) aan Pedro IV, die als zekerheid een hypotheek op haar grond vestigt voor de duur van 20 jaar, mits het tankstation wordt gebouwd.
23.
Volgens de verwijzende rechter werd het tankstation na de afsluiting van deze vier contracten daadwerkelijk op de grond van Pedro IV gebouwd, en werd het minstens tot de datum van de verwijzingsbeschikking exclusief door Total bevoorraad.
24.
In december 2004 heeft Pedro IV primair beroep tot nietigverklaring van de rechtsbetrekking bestaande uit de vier bovengenoemde contracten ingesteld bij de Juzgado de lo Mercantil de Barcelona. Ter ondersteuning van zijn beroep heeft Pedro IV aangevoerd dat die contracten ernstig concurrentiebeperkende bedingen bevatten, namelijk een buitensporige looptijd die langer is dan de door het gemeenschapsrecht toegestane maximumduur voor een exclusieve- afnameovereenkomst, alsook dat het derde contract voorziet in het — krachtens artikel 85 van het Verdrag verboden — zijdelings bepalen van de wederverkoopprijzen, en niet in aanmerking kan komen voor de groepsvrijstelling die is voorzien in verordening nr. 1984/83, en evenmin later voor die welke is neergelegd in verordening nr. 2790/1999.
25.
Dit beroep werd in eerste aanleg in zijn geheel verworpen, waarna Pedro IV hoger beroep instelde bij de verwijzende rechter.
26.
De Audiencia Provincial de Barcelona, die twijfel koestert omtrent de uitlegging van de bepalingen van de verordeningen nrs. 1984/83 en 2790/1999, heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)
Wanneer artikel 12, lid 2, van verordening […] nr. 1984/83 bepaalt dat, ‚wanneer de overeenkomst betrekking heeft op een tankstation dat de leverancier aan de wederverkoper heeft overgedragen op grond van een huur- of pachtovereenkomst of in het kader van een andere juridische of feitelijke gebruiksrelatie, de wederverkoper, niettegenstaande lid 1, sub c, de in deze titel aangegeven exclusieve afnameverplichtingen en concurrentieverboden [mogen] worden opgelegd voor de gehele periode gedurende welke hij het tankstation feitelijk exploiteert’, doelt die bepaling dan op een geval waarin de leverancier aanvankelijk eigenaar van de grond en de installaties is of dekt daarentegen de verwijzing naar de verhuur van het tankstation alle titels die juridisch gezien het eigendomsrecht van de leverancier strikt tot het tankstation beperken, zodat hij dit station aan de eigenaar van de grond kan verhuren zonder dat hij zich hoeft te houden aan de temporele beperkingen die de verordening aan de exclusieve afnameovereenkomsten stelt?
2)
Indien verordening […] nr. 2790/1999 op de onderhavige zaak van toepassing is, moet artikel 5 daarvan, waarin wordt bepaald dat de vrijstelling niet van toepassing is indien de duur van de exclusieve afnameovereenkomst vijf jaar overschrijdt, ook al ‚[is] de beperking van de duur tot vijf jaar […] niet van toepassing wanneer de contractgoederen of -diensten door de afnemer worden verkocht in lokaliteiten en op terreinen die eigendom van de leverancier zijn of door de leverancier worden gehuurd van een derde, niet met de afnemer verbonden partij, en mits de looptijd van het niet-concurrentiebeding niet langer is dan de periode gedurende welke de afnemer de lokaliteiten en terreinen in gebruik heeft’, aldus worden uitgelegd dat die bepaling, wanneer daarin sprake is van verhuur, doelt op een geval waarin de leverancier aanvankelijk eigenaar van de grond en de installaties is of dat daarentegen de verwijzing naar de verhuur van het tankstation alle titels dekt die juridisch gezien het eigendomsrecht van de leverancier strikt tot het tankstation beperken, zodat hij dit station aan de eigenaar van de grond kan verhuren zonder dat hij zich hoeft te houden aan de temporele beperkingen die de verordening aan de exclusieve afnameovereenkomsten stelt?
3)
Wanneer in artikel [85], lid 1, sub a, [van het Verdrag] sprake is van het verbod om de aan- of verkoopprijzen zijdelings te bepalen en punt 8 van de considerans van verordening nr. 1984/83 bepaalt dat ‚voor verdere concurrentiebeperkende verplichtingen, en met name die welke de vrijheid van de wederverkoper beperken om zijn prijzen of andere verkoopvoorwaarden te bepalen, of om zijn afnemers te kiezen, ingevolge deze verordening evenwel geen vrijstelling kan worden verleend’, en het bepalen van de wederverkoopprijs niet als een van de bij artikel 11 van die verordening toegestane andere concurrentiebeperkingen wordt genoemd, moeten zij dan aldus worden uitgelegd dat zij doelen op alle clausules die de vrijheid van de wederverkoper tot vaststelling van de detailhandelsprijs beperken, zoals bijvoorbeeld een clausule volgens welke de leverancier de distributiemarge van de exploitant van het tankstation mag bepalen door de prijs van de brandstof die hij aan de wederverkoper levert, vast te stellen tegen de gunstigste voorwaarden die zijn overeengekomen met andere tankstations die zich in Barcelona kunnen vestigen, zonder dat deze prijs in geen geval hoger kan zijn dan de gemiddelde prijs die door andere belangrijke leveranciers is vastgesteld, en door daaraan de passend geachte minimummarge toe te voegen om aldus de detailhandelsprijs te verkrijgen die de leverancier niet uitdrukkelijk oplegt, maar adviseert toe te passen?
4)
Wanneer in artikel [85], lid 1, sub a, [van het Verdrag] sprake is van het verbod om de aan- of verkoopprijzen zijdelings te bepalen en artikel 4, sub a, van verordening […] nr. 2790/1999 de verticale prijsbinding als een van de bijzonder ernstige concurrentiebeperkingen noemt, moeten zij dan aldus worden uitgelegd dat zij doelen op alle clausules die de vrijheid van de wederverkoper tot vaststelling van de detailhandelsprijs beperken, zoals bijvoorbeeld een clausule volgens welke de leverancier de distributiemarge van de exploitant van het tankstation mag bepalen door de prijs van de brandstof die hij aan de wederverkoper levert, vast te stellen tegen de gunstigste voorwaarden die zijn overeengekomen met andere tankstations die zich in Barcelona kunnen vestigen, zonder dat deze prijs hoger kan zijn dan de gemiddelde prijs die door andere belangrijke leveranciers is vastgesteld, en door daaraan de passend geachte minimummarge toe te voegen om aldus de detailhandelsprijs te verkrijgen die de leverancier niet uitdrukkelijk oplegt, maar adviseert toe te passen?”
27.
Overeenkomstig artikel 23 van het Statuut van het Hof hebben Pedro IV, Total, de Spaanse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen schriftelijke opmerkingen ingediend. Ook zijn zij ter terechtzitting van 26 juni 2008 in hun pleidooien gehoord.
IV — Analyse
A — Ontvankelijkheid
28.
Total werpt drie excepties van niet-ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen op. Zij stelt in de eerste plaats dat de verwijzende rechter de feitelijke en juridische context gebrekkig heeft uiteengezet, vervolgens dat de antwoorden op de gestelde vragen zonder meer kunnen worden afgeleid uit de communautaire en de Spaanse rechtspraak, en ten slotte dat de gestelde vragen irrelevant zijn voor de beslechting van het hoofdgeding.
29.
De Spaanse regering is voorts van mening dat, gelet op het feit dat de verordeningen nrs. 1984/83 en 2790/1999 niet tegelijk kunnen worden toegepast, twee van de gestelde vragen, namelijk, zoals ter terechtzitting is gepreciseerd, die welke betrekking hebben op de uitlegging van verordening nr. 1984/83, niet-ontvankelijk zouden moeten worden verklaard omdat zij hypothetisch zijn.
30.
De tegen de ontvankelijkheid van de prejudiciële verwijzing gerezen bezwaren kunnen mijns inziens niet worden aanvaard.
31.
Om te beginnen faalt de bewering van Total dat de communautaire en de nationale rechtspraak de gestelde vragen duidelijk beantwoorden. Zelfs wanneer die bewering, voor zover zij betrekking heeft op de — in casu alleen relevante — rechtspraak van het Hof, juist zou zijn, zou dat namelijk nog niet meebrengen dat het Hof de prejudiciële vragen niet-ontvankelijk zou verklaren, maar hooguit, eventueel, dat het Hof volgens de procedure van artikel 104, lid 3, van zijn Reglement voor de procesvoering, bij een met redenen omklede beschikking kan beslissen. Hoe dan ook, noch het eerdergenoemde arrest Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, noch de vermelde zaak CEPSA, die momenteel aanhangig is, heeft betrekking op de uitlegging van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83 en/of die van artikel 5, sub a, van verordening nr. 2790/1999. (
7
)
32.
Wat vervolgens de twee andere door Total aangevoerde gronden betreft, breng ik in herinnering dat in het kader van de samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties waarin artikel 177 van het Verdrag (thans artikel 234 EG) voorziet, het uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het aan hem voorgelegde geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het doen van zijn uitspraak te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. (
8
)
33.
Wanneer de door de nationale rechters gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht, is het Hof dus in beginsel verplicht uitspraak te doen, tenzij duidelijk blijkt, dat de prejudiciële vraag in werkelijkheid ertoe strekt via een kunstmatig geschil een uitspraak van het Hof uit te lokken of het Hof adviezen te doen geven over algemene of hypothetische vragen, dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die nodig zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen. (
9
)
34.
In dit verband breng ik ook in herinnering dat het volgens vaste rechtspraak wegens het vereiste om tot een voor de nationale rechter nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht te komen, noodzakelijk is dat deze rechter een omschrijving geeft van het feitelijke en juridische kader waarin zijn vragen moeten worden geplaatst, of althans de feiten uiteenzet waarop die vragen zijn gebaseerd. (
10
) Ook al hangen de motiveringsvereisten voor de nationale rechter af van talloze factoren, zij gelden in het bijzonder op bepaalde gebieden die door complexe feitelijke en juridische situaties worden gekenmerkt, zoals het gebied van de mededinging. (
11
)
35.
Voorts moeten de in de verwijzingsbeschikkingen verstrekte gegevens ook de regeringen van de lidstaten en de andere belanghebbende partijen de mogelijkheid bieden, overeenkomstig artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie opmerkingen te maken. Het Hof dient erop toe te zien, dat deze mogelijkheid gewaarborgd blijft, in aanmerking genomen dat ingevolge genoemde bepaling alleen de verwijzingsbeschikkingen ter kennis van de belanghebbende partijen worden gebracht. (
12
)
36.
In casu is het zeker juist, zoals Total stelt ter ondersteuning van haar grief dat de uiteenzetting van het juridisch en feitelijk kader van de verwijzingsbeschikking leemten vertoont, dat deze beschikking geen enkele informatie geeft over bepaalde gegevens die eigen zijn aan het hoofdgeding, zoals het rechtskarakter van het door Pedro IV verleende recht van opstal of het aandeel van Total op de markt voor de distributie van brandstoffen voor motorvoertuigen en andere brandstoffen in Spanje.
37.
De verwijzingsbeschikking expliciteert echter voldoende nauwkeurig de contractuele relatie tussen de partijen in het hoofdgeding om het Hof in staat te stellen een nuttig antwoord te geven op de vraag over de uitlegging van de betrokken gemeenschapsrechtelijke bepalingen. Voorts blijkt uit de schriftelijke opmerkingen van Total, voor het geval het Hof de door de verwijzende rechter gestelde vragen ontvankelijk verklaart, en uit die van de andere belanghebbende partijen, dat de informatie in de verwijzingsbeschikking hun in staat heeft gesteld nuttige opmerkingen in te dienen met betrekking tot die vragen.
38.
Wat de grief betreft inzake de irrelevantie van de vragen voor de beslechting van het hoofdgeding, merk ik op dat Total terecht stelt dat, voor zover de verwijzende rechter het Hof slechts vraagt naar de uitlegging van de bepalingen van de verordeningen nrs. 1984/83 en 2790/1999, zonder eerst de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, van het Verdrag op de reeks tussen Pedro IV en Total gesloten contracten te hebben onderzocht, de antwoorden van het Hof op de gestelde vragen de verwijzende rechter niet noodzakelijkerwijs in staat zullen stellen het hoofdgeding definitief af te doen.
39.
Behalve het feit dat het, zoals in herinnering is gebracht in de rechtspraak die in punt 32 van deze conclusie is aangehaald, een zaak is van de nationale rechter om de relevantie te beoordelen van de vragen die hij aan het Hof voorlegt, mag de ontvankelijkheid van een prejudiciële vraag mijns inziens echter niet afhankelijk worden gesteld van het feit dat het antwoord van het Hof in elk denkbaar geval de nationale rechter in staat moet stellen het bij hem aanhangige geding te beslechten. Anders zou de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen eenvoudigweg afhangen van het antwoord dat het Hof daarop ten gronde zou geven.
40.
Daarentegen moet, in het stadium van het ontvankelijkheidsonderzoek worden nagegaan of het antwoord dat het Hof op een prejudiciële vraag zou geven, ongeacht de formulering ervan, kennelijk geen invloed heeft op de beslechting van het hoofdgeding, aangezien de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht in dat geval niet objectief noodzakelijk zou zijn voor de uitspraak die de nationale rechter zou moeten doen. (
13
) Dat geldt evenwel beslist niet voor de op de vragen van de verwijzende rechter te geven antwoorden.
41.
Ten slotte moet ook de grief van de Spaanse regering inzake de vermeende hypothetische aard van de twee vragen over de uitlegging van verordening nr. 1984/83 van de hand worden gewezen. Hoewel de door deze verordening ingevoerde groepsvrijstellingsregeling is ingetrokken bij verordening nr. 2790/1999, was verordening nr. 1984/83 namelijk volledig toepasselijk tot en met 31 mei 2000 en bleef zij als overgangsmaatregel tot en met 31 december 2001 van toepassing op overeenkomsten die reeds op 31 mei 2000 van kracht waren en die voldeden aan de met name in deze verordening vastgestelde vrijstellingsvoorwaarden, maar niet aan die van verordening nr. 2790/1999. (
14
) Aangezien de onderhavige overeenkomsten in het hoofdgeding in 1989 zijn gesloten, dus onder de vigeur van verordening nr. 1984/83, voor de duur van 20 jaar — welke termijn volgens de contracten pas is ingegaan bij de ingebruikstelling van het tankstation, dus waarschijnlijk in de loop van 1991 –, kunnen de vragen over de uitlegging van verordening nr. 1984/83 niet als hypothetisch worden aangemerkt en blijft de gevraagde uitlegging volkomen relevant voor de periode van de contracten van het hoofdgeding die vooraf is gegaan aan de inwerkingtreding en toepassing van de groepsvrijstellingsregeling van verordening nr. 2790/1999.
42.
Derhalve geef ik het Hof in overweging de prejudiciële verwijzing ontvankelijk te verklaren.
B — Ten gronde
1. Inleidende opmerkingen
43.
Zoals ik in de inleiding hierboven heb gezegd, heeft de onderhavige zaak geen betrekking op de juridische kwalificatie uit het oogpunt van de communautaire mededingingsregels van de contractuele relatie tussen Pedro IV en Total. De verwijzende rechter twijfelt er namelijk niet aan dat die moet worden beschouwd als een relatie die twee economisch onafhankelijke ondernemingen bindt en dus als een relatie waarop het begrip „overeenkomst tussen ondernemingen” in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag van toepassing is.
44.
Zoals ik in punt 38 van deze conclusie ook heb gezegd, lijkt de verwijzende rechter echter niet te hebben onderzocht of in de situatie van het hoofdgeding aan alle voorwaarden voor de toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag was voldaan alvorens het Hof om uitlegging te vragen van de verordeningen nrs. 1984/83 en 2790/1999, die onder bepaalde voorwaarden sommige categorieën verticale overeenkomsten vrijstellen van het in dit artikel genoemde verbod.
45.
Dit lijkt logisch bezien weliswaar wat vreemd, maar is vanuit praktisch oogpunt en in zekere zin om redenen van proceseconomie te begrijpen, aangezien wanneer de vrijstellingsverordeningen van toepassing zijn op een bepaalde overeenkomst, niet meer hoeft te worden nagegaan of die overeenkomst verboden is krachtens artikel 85, lid 1, van het Verdrag. (
15
) De verwachte procedurele winst verdwijnt echter wanneer niet is voldaan aan de voorwaarden voor groepsvrijstelling. Uiteraard moet de nationale rechter in casu de voorwaarden voor de toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag onderzoeken.
46.
Mijns inziens zou het Hof, omdat het niet wordt gevraagd om uitlegging van artikel 85, lid 1, van het Verdrag tegen de achtergrond van de reeks contracten die in het hoofdgeding aan de orde zijn, dus ofwel kunnen volstaan met eraan te herinneren dat het aan de verwijzende rechter staat om te beoordelen of dit type contract onder het verbod van die bepaling valt, ofwel bepaalde in de rechtspraak ontwikkelde algemene criteria in herinnering kunnen brengen met betrekking tot de beoordeling van de mededingingsbeperkende aard van exclusieve- afnameovereenkomsten, waarmee de verwijzende rechter bij zijn onderzoek van de in het hoofdgeding gesloten contracten rekening zou moeten houden. (
16
) Omdat er geen prejudiciële vraag op dat punt is gesteld, hoeft het Hof mijns inziens de verwijzende rechter evenwel niet alle juridische en economische gegevens te verstrekken die hem in staat stellen het bestaan van een door artikel 85, lid 1, van het Verdrag verboden gedraging te onderzoeken. (
17
)
47.
Na deze opmerkingen zal ik thans de vier prejudiciële vragen onderzoeken. Gelet op de tekst en de inhoud ervan stel ik voor gezamenlijk eerst de eerste en de tweede vraag, en vervolgens de derde en de vierde vraag te onderzoeken.
2. De eerste en de tweede vraag
48.
Met zijn eerste en tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een exclusieve-afnameovereenkomst inzake brandstoffen voor motorvoertuigen en andere brandstoffen, zoals overeengekomen tussen Pedro IV en Total, vanwege de duur ervan in aanmerking kan komen voor de groepsvrijstellingsregeling die is voorzien in verordening nr. 1984/83 en, later en in voorkomend geval, voor die welke is neergelegd in verordening nr. 2790/1999.
a) De uitlegging van verordening nr. 1984/83
49.
Wat verordening nr. 1984/83 betreft, merk ik op dat deze onder meer voorziet in de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op exclusieve afnameovereenkomsten die zijn gesloten met het oog op de wederverkoop van uit aardolie verkregen brandstoffen in tankstations. Deze regels, die verschillen van de algemene bepalingen die gelden voor exclusieve-afnameovereenkomsten, zijn neergelegd in de artikelen 10 tot en met 13 van verordening nr. 1984/83. Artikel 10 van deze verordening stelt de verplichting tot exclusieve afname die de wederverkoper wordt opgelegd „als tegenprestatie voor de toekenning van bijzondere economische of financiële voordelen” vrij van het in artikel 85, lid 1, van het Verdrag bedoelde verbod. Artikel 11 van verordening nr. 1984/83 vermeldt de andere concurrentiebeperkingen die de wederverkoper kunnen worden opgelegd, naast die van artikel 10, waaronder „de verplichting door derde ondernemingen aangeboden brandstoffen voor motorvoertuigen en andere brandstoffen in het in de overeenkomst aangeduide tankstation niet te verhandelen”. Artikel 12, lid 1, sub c, van verordening nr. 1984/83 bepaalt dat artikel 10 van deze verordening niet van toepassing is wanneer de overeenkomst voor onbepaalde tijd of voor een periode van meer dan tien jaar wordt gesloten.
50.
Artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83 bepaalt evenwel: „Wanneer de overeenkomst betrekking heeft op een tankstation dat de leverancier aan de wederverkoper heeft overgedragen op grond van een huur- of pachtovereenkomst of in het kader van een andere juridische of feitelijke gebruiksrelatie, mogen de wederverkoper, niettegenstaande lid 1, sub c, de in deze titel aangegeven exclusieve afnameverplichtingen en concurrentieverboden worden opgelegd voor de gehele periode gedurende welke hij het tankstation feitelijk exploiteert.”
51.
Zoals ik in mijn eerdergenoemde conclusie in de zaak CEPSA (
18
) reeds heb opgemerkt, is de duur van tien jaar als bedoeld in artikel 12, lid 1, sub c, van verordening nr. 1984/83 gerechtvaardigd, indien de door de leverancier toegekende financiële en economische voordelen zo belangrijk zijn dat, bij ontbreken daarvan, de tankstationhouder hoogstwaarschijnlijk geen toegang had kunnen verkrijgen tot de markt van de diensten als tussenpersoon die is belast met de afzet van brandstoffen.
52.
Dat op grond van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83 bij wijze van uitzondering de duur van het exclusieve-afnamebeding meer dan tien jaar mag bedragen, lijkt pas gerechtvaardigd te zijn wanneer de leverancier de tankstationhouder financiële en economische voordelen toekent die minstens even belangrijk zijn als die welke hij zou hebben verleend om de overeenkomst in aanmerking te laten komen voor de groepsvrijstelling voor een periode van tien jaar, zoals bedoeld in artikel 12, lid 1, sub c, van deze verordening.
53.
Artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83 noemt in dit verband slechts één voordeel dat door de leverancier wordt verleend, namelijk overdracht van het tankstation aan de tankstationhouder via een huur- of pachtovereenkomst of op soortgelijke wijze in het kader van een andere juridische of feitelijke gebruiksrelatie.
54.
Mijns inziens valt niet te ontkennen dat een dergelijk voordeel zeer belangrijk, zo niet aanzienlijk is, omdat het tankstation dan in feite „kant-en-klaar” aan de leverancier wordt geleverd voor de uitoefening van zijn economische activiteiten. Met andere woorden, de leverancier maakt de distributeur houder van een volledig uitgerust tankstation dat eigendom is van de leverancier, zonder dat de distributeur in dit verband hoeft te investeren.
55.
Reeds naar de letter van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83 neemt de verlening van een dergelijk voordeel zonder twijfel de vorm aan van een voorwaarde voor de toepassing van deze bepaling.
56.
Ook kan niet worden betwist dat een leverancier de tankstationhouder bijkomende financiële en economische voordelen zou kunnen toekennen om aanspraak te kunnen maken op de toepassing van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83. In dit verband herinner ik eraan dat Total Pedro IV in het hoofdgeding een hoge hypothecaire lening heeft verstrekt tegen een rente die, volgens een niet-betwiste verklaring van Total ter terechtzitting na een vraag van het Hof hierover, lager was dan het destijds gangbare markttarief. Dit feit en de andere voorwaarden met betrekking tot deze lening moeten evenwel door de verwijzende rechter worden getoetst.
57.
Twijfelachtiger is echter de vraag of, zoals Pedro IV en de Commissie stellen, voor de vrijstellingsregeling van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83 de dubbele voorwaarde geldt dat de leverancier eigenaar is van zowel het tankstation als de grond waarop het is gebouwd.
58.
De Commissie baseert zich ter ondersteuning van deze stelling enerzijds op de dertiende overweging van de considerans van verordening nr. 1984/83, waaruit zij de geest van de verordening lijkt af te leiden, en anderzijds op artikel 5, sub a, van verordening nr. 2790/1999, dat voor de in deze bepaling voorziene potentieel onbeperkte exclusiviteitsduur thans expliciet vereist dat de distributeur zijn activiteiten uitoefent in lokaliteiten en op terreinen die eigendom van de leverancier zijn.
59.
Deze redenering is niet overtuigend.
60.
Wat het eerste argument van de Commissie betreft, merk ik op dat de dertiende overweging van de considerans van verordening nr. 1984/83, die een niet-uitputtende opsomming van verschillende soorten door de leverancier aan de distributeur toegekende economische en financiële voordelen geeft, als één van die voordelen het in gebruik geven van een „stuk grond of bedrijfslokalen voor een tankstation” (
19
) noemt. Gelet op de „of”-formulering kan deze overweging uiteraard niet belemmeren dat een leverancier een wederverkoper een stuk grond en bedrijfslokalen voor een tankstation in gebruik geeft om in voorkomend geval aanspraak te maken op de toepassing van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83. Uit dit fragment van de motivering van deze verordening vloeit evenwel geenszins voort dat voor de toepassing van de genoemde bepaling de dubbele voorwaarde geldt dat de leverancier de distributeur zowel het stuk grond als de lokaliteiten voor het tankstation in gebruik geeft.
61.
Het Hof mag de in een verordening inzake een groepsvrijstelling opgenomen afwijkingen weliswaar niet ruim uitleggen (
20
), maar mag de draagwijdte van die afwijkingen mijns inziens evenmin beperken in weerwil van de duidelijke formulering ervan, ook nog bevestigd door de overwegingen van de considerans van een dergelijke verordening.
62.
Dat is ook de reden waarom ik niet kan instemmen met de door de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen verdedigde uitlegging, waarin wordt gesteld dat om in aanmerking te kunnen komen voor de toepassing van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83 de leverancier „absolute voordelen” aan de tankstationhouder zou moeten toekennen. Indien dat namelijk het geval zou zijn, is niet te begrijpen waarom artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83 slechts een huur- of pachtovereenkomst noemt op grond waarvan de tankstationhouder zijn activiteiten uitoefent, en de toepassing van deze bepaling niet met zoveel woorden afhankelijk stelt van absolute economische en financiële voordelen, zonder dat de tankstationhouder investeringen doet.
63.
In werkelijkheid is de ratio van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83 [evenals, gedeeltelijk, die van artikel 5, sub a, van verordening nr. 2790/1999] van meer pragmatische aard, zoals door de Commissie in haar antwoord op een schriftelijke vraag van het Hof is geëxpliciteerd. Wanneer een wederverkoper zijn activiteiten uitoefent in lokaliteiten die eigendom zijn van een leverancier, is namelijk moeilijk denkbaar dat de looptijd van een exclusieve-afnameovereenkomst korter is dan die van de huur of pacht, aangezien de lokaliteiten in elk geval niet ter beschikking kunnen worden gesteld van een andere leverancier om hem in staat te stellen ofwel toe te treden tot de relevante markt, ofwel vastere voet op die markt te krijgen. Een temporele beperking van de exclusieve bevoorrading van een verkooppunt (korter dan de huurperiode) heeft dan ook, zoals de Commissie opmerkt, niet veel nut wanneer dit verkooppunt volledig toebehoort aan de leverancier.
64.
De ratio van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83 berust dus veel minder op een absoluut verband tussen de intensiteit van de door de leverancier toegekende voordelen en de investeringen die de tankstationhouder bespaard blijven dan op de vaststelling dat een beperking van de duur van de exclusieve bevoorrading tot tien jaar wanneer de leverancier het tankstation aan de exploitant verhuurt, geen (of hooguit een louter marginaal) effect zou hebben op de concurrentie tussen merken, daar het zeer onwaarschijnlijk is dat de leverancier, als eigenaar van het tankstation, na afloop van deze periode dit station aan een van zijn concurrenten overdraagt.
65.
Een soortgelijke redenering kan ook opgaan voor het stuk of de stukken grond waarop het tankstation staat dat aan de tankstationhouder wordt verhuurd. Daarmee zou echter een extra voorwaarde worden ingevoerd voor de toepassing van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83, die niet in de tekst ervan is voorzien en evenmin stilzwijgend uit deze verordening kan worden afgeleid. Eisen dat de leverancier, zonder steun in de tekst van verordening nr. 1984/83 en zonder uitvoerig onderzoek door de Commissie en het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities, om in aanmerking te kunnen komen voor de toepassing van artikel 12, lid 2, van deze verordening, ook eigenaar van de grond is waarop hij het tankstation heeft gebouwd dat hij verhuurt aan de tankstationhouder, zou mijns inziens een voorwaarde zijn die de concurrentie tussen merken kan beperken door de positie te versterken van de zittende of reeds op de markt aanwezige ondernemingen die in de loop van de tijd dankzij deze positie grond hebben kunnen verwerven. Dit effect is des te aannemelijker in een context waarin, zoals alle partijen die in deze zaak opmerkingen hebben ingediend eenstemmig constateren, de betrokken markt al enige jaren wordt gedomineerd door drie bedrijven, na de beëindiging van het oude staatsmonopolie.
66.
Artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83 aldus uitleggen dat daarin een voorwaarde is begrepen inzake de eigendom van de grond waarop het tankstation is gebouwd, gaat naar mijn mening dus verder dan de normale uitlegging die het Hof van de bepalingen van een dergelijke handeling geeft, waarmee tegelijkertijd meer van het Hof wordt gevraagd dan hem volgens zijn taak toekomt, doordat inbreuk wordt gemaakt op de regelgevende bevoegdheden van de Commissie en van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities.
67.
Mijns inziens wordt deze beoordeling niet weerlegd door het tweede argument van de Commissie, ontleend aan verordening nr. 2790/1999, met name aan artikel 5, sub a, ervan, dat met ingang van de toepassing van deze verordening de groepsvrijstelling van exclusiviteitsbedingen die de duur van vijf jaar overschrijden aan de dubbele voorwaarde onderwerpt dat de leverancier eigenaar is van zowel de lokaliteiten als het terrein waar de activiteiten van de afnemer worden uitgeoefend.
68.
De benadering van de Commissie zou namelijk leiden tot toekenning van terugwerkende kracht aan artikel 5, sub a, van verordening nr. 2790/1999, niettegenstaande de tekst van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83 en van de motivering ervan, hetgeen op zijn minst in strijd zou zijn met de onmiddellijke toepasselijkheid van verordening nr. 2790/1999 en mee zou brengen dat deze verordening althans gedeeltelijk inbreuk maakt op de autonome werkingssfeer van verordening nr. 1984/83.
69.
Daarentegen is het juist, zoals ook de Spaanse regering heeft gesteld, dat de justitiabelen in geval van misbruik of bedrog geen beroep kunnen doen op de bepalingen van het gemeenschapsrecht. (
21
) De gemeenschapsregeling mag derhalve niet zo ruim worden toegepast dat zij ook geldt voor misbruiken van ondernemers, dat wil zeggen transacties die niet zijn verricht in het kader van normale handelstransacties, maar uitsluitend met het doel om de voorschriften van het gemeenschapsrecht te omzeilen. (
22
)
70.
Volgens de rechtspraak staat het aan de verwijzende rechter om op basis van objectieve gegevens rekening te houden met misbruik of bedrog door de belanghebbende en hem in voorkomend geval de toepassing te ontzeggen van de bepalingen van gemeenschapsrecht waarop hij een beroep heeft gedaan. (
23
)
71.
Niettemin kunnen de verwijzende rechter wel algemene gegevens worden verstrekt in het kader van de rechterlijke samenwerking die kenmerkend is voor de prejudiciële procedure.
72.
In de eerste plaats kan mijns inziens in een situatie als die in het hoofdgeding niet worden uitgegaan van een objectief gegeven waaruit de wil blijkt om misbruik te maken van de toepassing van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83, wanneer enkel twee kruiselingse contracten zijn gesloten waardoor enerzijds de tankstationhouder, die eigenaar van de grond is, daarop een recht van opstal verleent aan de leverancier, op grond waarvan laatstgenoemde eigenaar wordt van de gedurende een contractueel overeengekomen periode op die grond geplaatste bouwwerken en gebouwen (
24
), en anderzijds de leverancier, na zich ertoe te hebben verbonden het tankstation te bouwen waarvan hij eigenaar wordt, de exclusieve exploitatie daarvan verleent aan de eigenaar van de grond voor een termijn die gelijk is aan de verhuurperiode van het tankstation. Omdat de leverancier (en evenmin de exploitant) voor de toepassing van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83 geen eigenaar van de grond hoeft te zijn, kan de enkele stipulatie van deze kruiselingse contracten tussen de leverancier en de tankstationhouder, die overigens naar nationaal recht niet onrechtmatig lijkt te zijn, op zichzelf namelijk niet worden beschouwd als de uiting van de wil om misbruik te maken van de bepalingen van dit artikel.
73.
In de tweede plaats ben ik evenwel van mening dat sprake zou kunnen zijn van misbruik wanneer de verwijzende rechter op basis van het door hem te verrichten onderzoek zou vaststellen dat de financiële en economische voordelen waartoe de leverancier zich contractueel heeft verbonden in werkelijkheid niet zijn verleend, of wanneer de door de partijen betaalde prijs niet overeenkomt met de marktwaarde van de betrokken activa. In dat verband moet mijns inziens het feit in aanmerking worden genomen dat na het verstrijken van de looptijd van de exclusieve-afnameovereenkomst en van de verhuur van het tankstation, de leverancier zich ertoe verbindt de eigendom van het tankstation over te dragen aan de tankstationhouder, waardoor deze op termijn en in voorkomend geval van leverancier kan veranderen.
74.
Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83 aldus moet worden uitgelegd dat volgens de toepassingsvoorwaarden ervan de leverancier geen eigenaar hoeft te zijn van de grond waarop hij op eigen kosten het tankstation heeft gebouwd dat hij verhuurt aan de wederverkoper, ook niet wanneer de leverancier eigenaar is van het tankstation op basis van een recht van opstal dat de wederverkoper op zijn grond heeft verleend. Het is evenwel een zaak van de verwijzende rechter om op basis van objectieve gegevens na te gaan of de betrokken transacties in het hoofdgeding zijn verricht in het kader van normale handelstransacties dan wel uitsluitend om misbruik te maken van de mogelijkheid om zich te onttrekken aan de in artikel 12, lid 1, sub c, van verordening nr. 1984/83 voorziene maximumduur van tien jaar, die in beginsel van toepassing is op exclusieve afnameovereenkomsten in het kader van tankstationcontracten.
b) De uitlegging van verordening nr. 2790/1999
75.
Zoals reeds gezegd heeft de Commissie bij de vaststelling van verordening nr. 2790/1999 in artikel 5, sub a, ervan met name de extra voorwaarde ingevoerd dat de leverancier eigenaar moet zijn van het terrein/de terreinen waarop het tankstation is gebouwd en door de afnemer wordt geëxploiteerd, opdat het door partijen overeengekomen niet-concurrentiebeding de duur van vijf jaar kan overschrijden, echter zonder dat deze duur langer is dan de periode gedurende welke de afnemer de lokaliteiten en terreinen in gebruik heeft. Bij lezing van het antwoord van de Commissie op de betrokken schriftelijke vraag van het Hof blijkt dat de invoering van deze extra voorwaarde het gevolg is van door de belanghebbenden ingediende opmerkingen over de ontwerpverordening betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, die door de Commissie is ingediend op 24 september 1999 (
25
), en lijkt zij tot doel te hebben bepaalde als misbruik aangemerkte praktijken te bestrijden, hoewel de tekst van deze verordening geen motivering op dat punt geeft. (
26
)
76.
Het lijdt dus geen twijfel dat in het kader van de in verordening nr. 2790/1999 voorziene groepsvrijstellingsregeling de leverancier, om te voldoen aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 5, sub a, van deze verordening, niet alleen eigenaar moet zijn van het tankstation, maar ook van de grond waarop het tankstation is gebouwd.
77.
Blijkens artikel 12 van verordening nr. 2790/1999 zijn de daarin voorziene vrijstellingen in beginsel vanaf 1 juni 2000 van kracht geworden. Verordening nr. 2790/1999 heeft evenwel voor overeenkomsten die niet voldoen aan de in deze verordening voorziene vrijstellingsvoorwaarden, maar wel aan die welke zijn neergelegd in verordening nr. 1984/83, een overgangsperiode toegestaan die eindigt op 31 december 2001.
78.
Daaruit volgt dat de partijen bij deze overeenkomsten, om in aanmerking te kunnen komen voor een exclusiviteitsduur van langer dan vijf jaar, zoals voorzien in artikel 5, sub a, van verordening nr. 2790/1999, uiterlijk vanaf 1 januari 2002 met name moesten voldoen aan de voorwaarde dat de leverancier eigenaar is van de terreinen waarop het tankstation is gebouwd.
79.
Ik merk op dat, wat het hoofdgeding betreft, de verwijzende rechter niet vermeldt dat de op 26 oktober 1989 voor de duur van 20 jaar vanaf de bouw van het tankstation gesloten contracten zijn gewijzigd om te voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, sub a, van verordening nr. 2790/1999.
80.
Voorts lijkt het, anders dan Total stelt, niet erg waarschijnlijk dat het door Pedro IV verleende recht van opstal Total niet alleen eigenaar maakt van de bouwwerken en gebouwen die zijn geplaatst op de grond waarop dit zakelijk recht is gevestigd, maar ook van deze grond zelf, al staat het aan de verwijzende rechter het nationale recht ter zake te onderzoeken. (
27
)
81.
Indien de verwijzende rechter, in het licht van alle gegevens, feitelijk en rechtens, van het hoofdgeding zou oordelen dat de in het hoofdgeding gesloten overeenkomsten in aanmerking zouden komen voor de groepsvrijstellingsregeling van verordening nr. 1984/83, met name voor de toepassing van artikel 12, lid 2, van deze verordening, zouden die overeenkomsten derhalve tot en met 31 december 2001 onder deze vrijstelling kunnen vallen, krachtens de overgangsregeling van verordening nr. 2790/1999, maar zouden zij vanaf 1 januari 2002 daar niet meer onder vallen, overeenkomstig de eisen van artikel 5, sub a, van deze verordening, daar de resterende duur van de overeenkomsten hoe dan ook meer dan vijf jaar bedraagt.
82.
Zou de verwijzende rechter na zijn onderzoek van alle omstandigheden van het hoofdgeding daarentegen oordelen dat de partijen in het hoofdgeding misbruik wilden maken van de bepalingen van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83, dan zouden de partijen zich op geen van de twee groepsvrijstellingsregelingen kunnen beroepen.
83.
Indien de verwijzende rechter concludeert dat de betrokken overeenkomsten in het hoofdgeding niet in aanmerking kunnen komen voor de groepsvrijstellingen voor de gehele periode waarvoor zij zijn gesloten, dient hij, zoals reeds gezegd, te onderzoeken of deze overeenkomsten voldoen aan alle voorwaarden voor de toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag.
84.
In het licht van het voorgaande ben ik van mening dat artikel 5, sub a, van verordening nr. 2790/1999 aldus moet worden uitgelegd dat het met name eist dat de leverancier van de contractgoederen of -diensten, om het niet-concurrentiebeding in verticale overeenkomsten voor de duur van meer dan vijf jaar te kunnen sluiten, eigenaar moet zijn van de lokaliteiten en terreinen waar de afnemer zijn activiteiten uitoefent. Een dergelijke eis is van toepassing vanaf 1 juni 2000, of, wanneer de overeenkomsten die op 31 mei 2000 van kracht waren, voldeden aan de vrijstellingsvoorwaarden van verordening nr. 1984/83, met name die van artikel 12, lid 2, van die verordening, vanaf 1 januari 2002. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan welke van de twee situaties in het hoofdgeding aan de orde is.
3. De derde en de vierde vraag
85.
Met zijn derde en vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of contractuele bedingen inzake de verkoopprijs van motorbrandstof en andere brandstoffen waarop een exclusieve afnameovereenkomst betrekking heeft, zoals die welke aan de orde zijn in het hoofdgeding, verboden zijn door artikel 85, lid 1, sub a, van het Verdrag, en niet in aanmerking kunnen komen voor de toepassing van de groepsvrijstellingsregeling die is voorzien in verordening nr. 1984/83 en, later, die welke is neergelegd in verordening nr. 2790/1999, op grond dat dergelijke bedingen op enigerlei wijze de vrijheid van de wederverkoper tot vaststelling van de detailhandelsprijs van de betrokken producten kunnen beperken.
86.
Ik herinner eraan dat artikel 85, lid 1, sub a, van het Verdrag onder meer overeenkomsten tussen ondernemingen verbiedt welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en die bestaan in „het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de […] verkoopprijzen […]”.
87.
Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, behoort de aan een tankstationhouder opgelegde verplichting om de brandstof tegen de door de leverancier bepaalde detailhandelsprijs te verkopen niet tot de concurrentiebeperkingen die in aanmerking kunnen komen voor de in verordening nr. 1984/83 voorziene groepsvrijstelling. (
28
)
88.
Wat verordening nr. 2790/1999, betreft, artikel 4, sub a, daarvan bepaalt dat de groepsvrijstelling niet van toepassing is op verticale overeenkomsten die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect, tot doel hebben: de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs, onverlet de mogelijkheid voor de leverancier om een maximumprijs op te leggen of een verkoopprijs aan te raden, mits deze prijzen niet ten gevolge van door een van de partijen uitgeoefende druk of gegeven prikkels hetzelfde effect hebben als een vaste prijs of minimumprijs.
89.
Daaruit volgt dat, zoals alle partijen hebben gesteld die schriftelijke opmerkingen bij het Hof hebben ingediend, het opleggen van een vaste prijs of minimumdetailhandelsprijs door de leverancier, dat wil zeggen een prijs die de distributeur als ondergrens moet hanteren, onder de vigeur van verordening nr. 1984/83 noch van verordening nr. 2790/1999 in aanmerking kan komen voor toepassing van de respectieve bepalingen van deze verordeningen.
90.
Tussen de partijen in het hoofdgeding is echter strijdig of Total, met name gelet op de relevante contractuele bedingen in het hoofdgeding, de tankstationhouder direct of indirect toepassing van een vaste detailhandelsprijs oplegt.
91.
Dit dient onmiskenbaar door de verwijzende rechter te worden beoordeeld. Ik zal evenwel een paar opmerkingen maken met betrekking tot het dossier en om een nuttig antwoord op de gestelde vragen te geven.
92.
Volgens de verwijzingsbeschikking verbindt Total zich ertoe om op grond van het exclusiviteitscontract de distributeur de geadviseerde detailhandelsprijzen mee te delen en de concurrentiekracht ervan op basis van de door andere concurrenten in de omgeving te goeder trouw aangeboden prijzen te waarborgen. Zoals de Spaanse regering en de Commissie terecht hebben aangevoerd, lijkt de tankstationhouder niet te zijn gedwongen een door de leverancier opgelegde vaste of minimumprijs te hanteren, maar blijft hij vrij om ofwel te kiezen voor hogere dan de aangeraden prijzen, ofwel zijn klanten korting te geven door zijn eigen marge te verlagen, waardoor de mededinging tussen de distributeurs van het merk wordt bevorderd.
93.
Aan deze beoordeling lijkt niet te hoeven worden afgedaan door de tweede prijsverbintenis van Total op het gebied van het tarief die in de verwijzingsbeschikking wordt genoemd, namelijk dat de leverancier zich ertoe verplicht de prijs van de brandstof voor de tankstationhouder vast te stellen tegen de gunstigste voorwaarden die hij is overeengekomen met andere tankstations die zich in Barcelona kunnen vestigen, welke prijs in geen geval hoger mag zijn dan de gemiddelde prijs die is vastgesteld door andere belangrijke leveranciers op de markt die in Barcelona actief zijn. Dit beding heeft namelijk slechts betrekking op de tussen de twee bedrijven, partijen bij de overeenkomst, overeengekomen transactieprijs, en niet op de detailhandelsprijs.
94.
In haar schriftelijke en ter terechtzitting gemaakte opmerkingen heeft Pedro IV evenwel onderstreept dat Total, ondanks de tekst van de bedingen in het exclusiviteitscontract, indirect de detailhandelsprijs bepaalde, waardoor de adviesprijs in feite een vaste of minimumdetailhandelsprijs is geworden.
95.
Ook al sluit gebruikmaking van indirecte middelen voor de vaststelling van de detailhandelsprijs door de leverancier in feite elke aanspraak uit op de in verordening nr. 1984/83, respectievelijk verordening nr. 2790/1999 (
29
) voorziene groepsvrijstellingen, neemt dit niet weg dat de juistheid van de bewering van Pedro IV moet worden getoetst door de verwijzende rechter, die in de verwijzingsbeschikking hieromtrent geen informatie heeft verstrekt.
96.
In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging de derde en de vierde vraag aldus te beantwoorden, dat onder vigeur van verordening nr. 1984/83 noch van verordening nr. 2790/1999 het direct of indirect opleggen door de leverancier van een vaste of minimumdetailhandelsprijs, dat wil zeggen een prijs die de distributeur als ondergrens moet hanteren, in aanmerking kan komen voor toepassing van de respectieve groepsvrijstellingsbepalingen van deze verordeningen. Het staat aan de verwijzende rechter, gelet op zowel de contractuele bedingen die de partijen in het hoofdgeding binden als de specifieke omstandigheden van het hoofdgeding, na te gaan of de leverancier de distributeur indirect een vaste of minimumdetailhandelsprijs oplegt.
V — Conclusie
97.
Op grond van het bovenstaande ben ik van mening dat de vragen van de Audiencia Provincial de Barcelona als volgt moeten worden beantwoord:
„1)
Artikel 12, lid 2, van verordening (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve-afnameovereenkomsten, moet aldus worden uitgelegd dat volgens de toepassingsvoorwaarden ervan de leverancier geen eigenaar hoeft te zijn van de grond waarop hij op eigen kosten het tankstation heeft gebouwd dat hij verhuurt aan de wederverkoper, ook niet wanneer de leverancier eigenaar is van het tankstation op basis van een recht van opstal dat de wederverkoper op zijn grond heeft verleend. Het is evenwel een zaak van de verwijzende rechter om op basis van objectieve gegevens na te gaan of de betrokken transacties in het hoofdgeding zijn verricht in het kader van normale handelstransacties dan wel uitsluitend om misbruik te maken van de mogelijkheid om zich te onttrekken aan de in artikel 12, lid 1, sub c, van verordening nr. 1984/83 voorziene maximumduur van tien jaar, die in beginsel van toepassing is op exclusieve-afnameovereenkomsten in het kader van tankstationcontracten.
2)
Artikel 5, sub a, van verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, moet aldus worden uitgelegd dat het met name eist dat de leverancier van de contractgoederen of -diensten, om het niet-concurrentiebeding in verticale overeenkomsten voor de duur van meer dan vijf jaar te kunnen sluiten, eigenaar moet zijn van de lokaliteiten en terreinen waar de afnemer zijn activiteiten uitoefent. Een dergelijke eis is van toepassing vanaf 1 juni 2000, of, wanneer de overeenkomsten die op 31 mei 2000 van kracht waren, deze voldeden aan de vrijstellingsvoorwaarden van verordening nr. 1984/83, met name die van artikel 12, lid 2, van die verordening, vanaf 1 januari 2002. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan welke van de twee situaties in het hoofdgeding aan de orde is.
3)
Onder vigeur van verordening nr. 1984/83 noch van verordening nr. 2790/1999 kan het direct of indirect opleggen door de leverancier van een vaste of minimumdetailhandelsprijs, dat wil zeggen een prijs die de distributeur als ondergrens moet hanteren, in aanmerking komen voor toepassing van de respectieve groepsvrijstellingsbepalingen van deze verordeningen. Het staat aan de verwijzende rechter, gelet op zowel de contractuele bedingen die de partijen in het hoofdgeding binden als de specifieke omstandigheden van het hoofdgeding, na te gaan of de leverancier de distributeur indirect een vaste of minimumdetailhandelsprijs oplegt.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Frans.
(
2
)	De eerste van deze zaken heeft geleid tot het arrest van 14 december 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (C-217/05, Jurispr. blz. I-11987); in de tweede, die momenteel aanhangig is bij het Hof, heb ik op 13 maart 2008 conclusie genomen (CEPSA, C-279/06). Er is ook nog een vierde zaak, ingeschreven onder nummer C-506/07, Lubricarga, aanhangig bij het Hof.
(
3
)	De vraag was gerezen of het ging om agentuurovereenkomsten dan wel distributieovereenkomsten tussen twee economisch onafhankelijke ondernemingen.
(
4
)	PB L 173, blz. 5, en rectificatie PB 1984, L 79, blz. 38.
(
5
)	PB L 336, blz. 21.
(
6
)	PB L 214, blz. 27.
(
7
)	Zie dienaangaande met name mijn reeds aangehaalde conclusie in de zaak CEPSA (voetnoot 32).
(
8
)	Zie arrest Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, reeds aangehaald (punt 16 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
9
)	Idem (punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
10
)	Ibidem (punt 26).
(
11
)	Zie in die zin met name arrest van 21 september 2000, ABBOI (C-109/99, Jurispr. blz. I-7247, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De zorg die de nationale rechters aan de redactie van hun verwijzingsbeschikkingen moeten besteden is van des te meer belang omdat de noodzaak tot samenwerking tussen de nationale rechters en het Hof sinds de inwerkingtreding van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB L 1, blz. 1) nog groter is geworden.
(
12
)	Voormelde arresten ABBOI (punt 43) en Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (punt 27).
(
13
)	Zie arrest van 21 juni 2001, SONAE (C-206/99, Jurispr. blz. I-4679, punten 45 en 46).
(
14
)	Zie artikelen 12 en 13 van verordening nr. 2790/1999.
(
15
)	In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 30 april 1998, Cabour (C-230/96, Jurispr. blz. I-2055), is de nationale rechter bijvoorbeeld ook zo te werk gegaan. Deze nationale rechter had het Hof evenwel gevraagd naar de uitlegging van artikel 85, lid 1, van het Verdrag wanneer de betrokken afzetovereenkomst voor motorvoertuigen niet onder de bepalingen van de in die zaak aan de orde zijnde groepsvrijstellingsverordening kon vallen.
(
16
)	Zo is het voor de beoordeling of een exclusieve-afnameovereenkomst ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging op de interne markt aanzienlijk wordt beperkt en de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden, van belang rekening te houden met de economische en juridische context waarbinnen deze overeenkomst geldt en binnen dewelke zij samen met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben. Daarom moet worden nagegaan in hoeverre een dergelijke overeenkomst samen met andere, soortgelijke overeenkomsten van invloed is op de mogelijkheden van binnenlandse concurrenten of concurrenten uit andere lidstaten om vaste voet te krijgen op de relevante markt of er hun marktaandeel te vergroten [zie met name arresten van 28 februari 1991, Delimitis (C-234/89, Jurispr. blz. I-935, punten 13-15), en 7 december 2000, Neste (C-214/99, Jurispr. blz. I-11121, punt 25); zie ook arrest van het EVA-Hof van 18 oktober 2002, Hegelstad (E-7/01, EFTA Court Report, blz. 310, punt 31)].
(
17
)	De verwijzende rechter kan baat hebben bij raadpleging van de — zij het niet uitputtende — aanwijzingen in het eerdergenoemde arrest Neste (punten 26-34), dat betrekking had op exclusieve-afnamecontracten voor brandstoffen. Wat het marktaandeel van Total op de Spaanse markt betreft, merken Pedro IV en de Commissie op dat deze onderneming, ook al stelt zij dat dit aandeel tijdens de gehele looptijd van de betrokken contracten in het hoofdgeding nooit meer geweest is dan 3%, thans ongeveer 48% van het maatschappelijk kapitaal van CEPSA bezit, die een van de belangrijkste leveranciers van brandstoffen in Spanje is, hetgeen niet kan uitsluiten dat de twee ondernemingen als één economische eenheid kunnen worden beschouwd voor de beoordeling van de positie van Total op de markt. Pedro IV noch de Commissie preciseert evenwel het niveau van de door Total gehouden deelneming gedurende de looptijd van de betrokken contracten in het hoofdgeding. Hoe dan ook, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft opgemerkt, de relevante markt lijkt geen nationale markt, maar een lokale markt te zijn, namelijk alleen de stad Barcelona en omstreken.
(
18
)	Zie punten 64-71 en 97 en conclusie 2 van de conclusie.
(
19
)	Cursivering van mij.
(
20
)	Zie dienaangaande met name arrest Cabour, reeds aangehaald (punt 30).
(
21
)	Zie met name arresten van 12 mei 1998, Kefalas e.a. (C-367/96, Jurispr. blz. I-2843, punt 20); 23 maart 2000, Diamantis (C-373/97, Jurispr. blz. I-1705, punt 33); 21 februari 2006, Halifax e.a. (C-255/02, Jurispr. blz. I-1609, punt 68), en 6 april 2006, Agip Petroli (C-456/04, Jurispr. blz. I-3395, punt 19).
(
22
)	Zie met name reeds aangehaalde arresten Halifax e.a. (punt 69) en Agip Petroli (punt 20).
(
23
)	Zie met name reeds aangehaalde arresten Diamantis (punt 34) en Agip Petroli (punt 21).
(
24
)	Het recht van opstal, als zakelijk recht, bestaat ook in de rechtsstelsels van een aantal lidstaten, zoals het Koninkrijk België, de Italiaanse Republiek en het Groothertogdom Luxemburg.
(
25
)	PB C 270, blz. 7.
(
26
)	In punt 59 van de bekendmaking van de Commissie betreffende Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, vastgesteld op 13 oktober 2000 (PB C 291, blz. 1), valt te lezen dat de reden voor de uitzondering op grond waarvan de looptijd van het niet-concurrentiebeding gelijk mag zijn aan de periode gedurende welke de afnemer het verkooppunt in gebruik heeft „is dat van een leverancier redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat hij in lokaliteiten en op terreinen waarvan hij eigenaar is, de afnemer zonder zijn instemming concurrerende producten laat verkopen. Kunstmatige eigendomsconstructies, opgezet met de bedoeling de beperking tot vijf jaar te ontlopen, kunnen niet voor deze uitzondering in aanmerking komen”.
(
27
)	Het lijkt uitgesloten dat het begrip eigendom bedoeld in artikel 5, sub a, van verordening nr. 2790/1999 als een gemeenschapsrechtelijk begrip kan worden beschouwd, los van het recht van de lidstaten. Aangezien volgens artikel 222 van het Verdrag (thans artikel 295 EG) het Verdrag de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet laat, kan namelijk niet worden aangenomen dat een gemeenschapsrechtelijke verordening een ander eigendomsbegrip hanteert dan die welke bestaan in de lidstaten. Zie in die zin ook punt 7 (blz. 3760) van de conclusie van advocaat-generaal Capotorti in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 13 december 1979, Hauer (44/79, Jurispr. blz. 3727), dat vermeldt dat de communautaire rechtsorde geen nieuwe opvatting of regeling van de eigendom invoert.
(
28
)	Arrest Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, reeds aangehaald (punt 64).
(
29
)	Zie dienaangaande artikel 4, sub a, van verordening nr. 2790/1999; punt 47 van de richtsnoeren van 13 oktober 2000 inzake verticale beperkingen, en punt 91 van de reeds aangehaalde conclusie in zaak CEPSA.