BESCHIKKING VAN HET HOF (Achtste kamer)
10 mei 2023 (*)
„Hogere voorziening – Artikel 181 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof – Staatssteun – Staatssteun die een lidstaat zou hebben verleend aan een dakfonds – Eerste onderzoek door de Europese Commissie – Besluit waarbij de Commissie vaststelt dat er geen sprake is van staatssteun – Beroep tot nietigverklaring – Ontvankelijkheid – Verordening (EU) 2015/1589 – Artikel 1, onder h) – Begrip ‚belanghebbende’”
In zaak C‑665/21 P,
betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 5 november 2021,
MKB Multifunds BV, gevestigd te Zierikzee (Nederland), aanvankelijk vertegenwoordigd door R. Rampersad en J. M. M. van de Hel, advocaten, vervolgens door P. Breithaupt en J. M. M. van de Hel, advocaten,
rekwirante,
andere partijen in de procedure:
Europese Commissie, vertegenwoordigd door V. Bottka, C.‑M. Carrega en S. Noë als gemachtigden,
verweerster in eerste aanleg,
Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door M. K. Bulterman en C. S. Schillemans als gemachtigden,
interveniënt in eerste aanleg,
geeft
HET HOF (Achtste kamer),
samengesteld als volgt: M. Safjan, kamerpresident, N. Piçarra (rapporteur) en M. Gavalec, rechters,
advocaat-generaal: G. Pitruzzella,
griffier: A. Calot Escobar,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om te beslissen bij met redenen omklede beschikking overeenkomstig artikel 181 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof,
de navolgende
Beschikking
1        Met haar hogere voorziening vordert MKB Multifunds BV de vernietiging van de beschikking van het Gerecht van de Europese Unie van 6 september 2021, MKB Multifunds/Commissie (T‑277/20, niet gepubliceerd; hierna: „bestreden beschikking”), waarbij het Gerecht het beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard dat ertoe strekte om besluit C(2020) 1109 final van de Commissie van 27 februari 2020 betreffende steunmaatregel SA.55704 (2019/FC) – Nederland, inzake beweerde steun betreffende het Dutch Venture Initiative (hierna: „litigieus besluit”), nietig te verklaren en om de Europese Commissie te gelasten een formele onderzoeksprocedure in te leiden op grond van artikel 108, lid 2, VWEU.
Toepasselijke bepalingen
2        Artikel 1, onder h), van verordening (EU) 2015/1589 van de Raad van 13 juli 2015 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 [VWEU] (PB 2015, L 248, blz. 9), bepaalt:
„Voor de toepassingen van deze verordening wordt verstaan onder:
[...]
h)      ‚belanghebbende’, een lidstaat en een persoon, onderneming of ondernemersvereniging waarvan de belangen door de toekenning van steun kunnen worden geraakt, in het bijzonder de begunstigde van de steun, concurrerende ondernemingen en beroepsverenigingen.”
3        In artikel 24, lid 2, tweede alinea, van deze verordening staat te lezen:
„Wanneer de Commissie van oordeel is dat de belanghebbende het verplichte klachtenformulier niet heeft nageleefd of de feiten en juridische argumenten die de belanghebbende heeft aangevoerd, onvoldoende gronden bieden om, op grond van een provisioneel onderzoek, aan te tonen dat er sprake is van onrechtmatige steun of misbruik van steun, stelt zij de belanghebbende daarvan in kennis en nodigt zij deze uit om opmerkingen in te dienen binnen een bepaalde termijn die in de regel niet langer dan een maand mag zijn. [...]”
Voorgeschiedenis van het geding
4        De voorgeschiedenis van het geding, zoals die uit de punten 1 tot en met 16 van de bestreden beschikking naar voren komt, kan als volgt worden samengevat.
5        Dutch Venture Initiative (hierna: „DVI”) is een beleggingsfonds dat investeert in andere fondsen. Het is gezamenlijk opgericht door het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (Nederland), de publieke ontwikkelingsmaatschappij PPM Oost en het Europees Investeringsfonds (EIF). De activiteiten van DVI zijn gericht op private-equityfondsen die bestemd zijn voor het midden‑ en kleinbedrijf (mkb).
6        Op 24 september 2018 heeft MKB Multifunds bij de Commissie een klacht ingediend omdat het Koninkrijk der Nederlanden volgens haar onrechtmatige staatssteun had verleend aan DVI, PPM Oost, het EIF, de private-equityfondsen waarin DVI investeert, en de mkb-bedrijven waarin de betrokken private-equityfondsen investeren. MKB Multifunds voerde aan dat zij wegens de beweerde steun moeilijkheden had ondervonden om particuliere investeerders aan te trekken en minder investeringsmogelijkheden had gehad, omdat er te veel inschrijvingen waren op de private-equityfondsen waarin zij geïnteresseerd was.
7        Op 8 oktober 2018 heeft de Commissie de Nederlandse autoriteiten een niet-vertrouwelijke versie van rekwirantes klacht toegezonden. Deze hebben op 17 december 2018 hun opmerkingen ingediend.
8        Op 21 december 2018 heeft de Commissie rekwirante overeenkomstig artikel 24, lid 2, tweede alinea, van verordening 2015/1589 een brief met een eerste voorlopige beoordeling doen toekomen. De Commissie kwam daarin tot de slotsom dat de betwiste maatregelen a priori geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormden.
9        Op 28 mei 2019 heeft de Commissie rekwirante overeenkomstig artikel 24, lid 2, tweede alinea, van verordening 2015/1589 een tweede voorlopige beoordeling overgezonden. Daarin heeft zij rekwirante meegedeeld dat zij bij haar standpunt bleef.
10      Rekwirante heeft de Commissie laten weten dat zij het daar niet mee eens was en heeft uiteengezet waarom zij dat standpunt van de Commissie betwistte. Zij heeft de Commissie ook aanvullende informatie verstrekt.
11      Na ontvangst van de van de Nederlandse autoriteiten gevraagde verduidelijkingen, heeft de Commissie op 27 februari 2020 het litigieuze besluit vastgesteld. In punt 75 van dat besluit is zij tot de slotsom gekomen dat de financiële overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en PPM Oost, de investering van deze lidstaat in DVI via PPM Oost, de door DVI aan het EIF betaalde beheerskosten, de investeringen van DVI in private-equityfondsen en de investeringen in mkb-bedrijven door private-equityfondsen die door DVI worden gefinancierd, geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormen, omdat daarmee geen economisch voordeel wordt toegekend aan een onderneming.
Beroep bij het Gerecht en bestreden beschikking
12      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 7 mei 2020, heeft rekwirante beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld en gevorderd dat de Commissie wordt gelast om een formele onderzoeksprocedure in te leiden op grond van artikel 108, lid 2, VWEU.
13      De Commissie, daarin ondersteund door het Koninkrijk der Nederlanden, heeft aangevoerd dat het beroep niet-ontvankelijk was omdat in casu geen enkele in artikel 263, vierde alinea, VWEU neergelegde voorwaarde was vervuld. Zij stelde ten eerste dat het litigieuze besluit niet tot rekwirante gericht was, ten tweede dat dit besluit bij gebreke van algemene strekking geen regelgevende handeling was, en ten derde dat het rekwirante niet rechtstreeks en individueel raakte. Bovendien had rekwirante volgens de Commissie niet aangetoond dat zij een „belanghebbende” in de zin van artikel 108, lid 2, VWEU en artikel 1, onder h), van verordening 2015/1589 was, noch dat de beweerde steun haar positie op de betrokken markt wezenlijk aantastte.
14      Wat om te beginnen de vordering tot nietigverklaring betreft, heeft het Gerecht in de eerste plaats in de punten 29 tot en met 52 van de bestreden beschikking de ontvankelijkheid van het beroep tegen het litigieuze besluit onderzocht voor zover rekwirante met dat beroep opkwam tegen het besluit van de Commissie om de formele onderzoeksprocedure van artikel 108 VWEU niet in te leiden.
15      Het Gerecht heeft zich gebaseerd op het arrest van 24 mei 2011, Commissie/Kronoply en Kronotex (C‑83/09 P, EU:C:2011:341, punten 63‑65), om in punt 30 van de bestreden beschikking in herinnering te brengen dat artikel 1, onder h), van verordening 2015/1589 er niet aan in de weg staat dat een onderneming die niet rechtstreeks concurreert met de begunstigde van de steun, als „belanghebbende” wordt aangemerkt voor zover deze onderneming betoogt dat de steunverlening haar belangen nadelig kan beïnvloeden, mits zij aantoont dat de steun in kwestie concrete gevolgen dreigt te hebben voor haar situatie.
16      Het Gerecht heeft in de punten 31 tot en met 42 van de bestreden beschikking de verschillende door rekwirante overgelegde bewijzen onderzocht en heeft daaruit in punt 43 van die beschikking afgeleid dat rekwirante niet rechtens genoegzaam had aangetoond dat zij een economische activiteit uitoefende of had uitgeoefend in de dakfondssector en dus daadwerkelijk of potentieel concurreerde met DVI. In de punten 44 tot en met 50 van de bestreden beschikking heeft het Gerecht geoordeeld dat rekwirante niet had aangetoond dat zij reële en concrete mogelijkheden had gehad om tot dakfondssector toe te treden, noch dat zij van toetreding tot de betrokken markt had afgezien wegens de verlening van de beweerde steun of dat haar beweerde verliezen het gevolg waren van die steunverlening. In punt 51 van de bestreden beschikking heeft het Gerecht daaruit afgeleid dat rekwirante niet rechtens genoegzaam had aangetoond dat de verlening van de beweerde steun haar situatie concreet kon beïnvloeden.
17      Derhalve heeft het Gerecht in punt 52 van de bestreden beschikking geoordeeld dat rekwirante geen „belanghebbende” in de zin van artikel 108, lid 2, VWEU was en dus niet in aanmerking kwam voor de procedurele waarborg die is neergelegd in deze bepaling en die met name ten uitvoer is gelegd in artikel 1, onder h), van verordening 2015/1589. Het Gerecht heeft dan ook geoordeeld dat rekwirante niet kon opkomen tegen het besluit van de Commissie om de formele onderzoeksprocedure niet in te leiden.
18      In de tweede plaats heeft het Gerecht in de punten 53 tot en met 55 van de bestreden beschikking de ontvankelijkheid van het beroep onderzocht voor zover rekwirante daarmee opkwam tegen de wijze waarop de Commissie de maatregelen in kwestie had getoetst aan artikel 107 VWEU.
19      Het Gerecht heeft eraan herinnerd dat rekwirante moest aantonen dat zij procesbevoegd was in de zin van artikel 263, vierde alinea, eerste en tweede zinsnede, VWEU, en met name dat zij een bijzondere hoedanigheid had in de zin van het arrest van 15 juli 1963, Plaumann/Commissie (25/62, EU:C:1963:17). Vervolgens heeft het vastgesteld dat MKB Multifunds geen enkel concreet argument had aangevoerd waaruit bleek dat het litigieuze besluit haar trof wegens bepaalde bijzondere hoedanigheden of wegens een feitelijke situatie die haar ten opzichte van ieder ander karakteriseerde. Met name heeft zij volgens het Gerecht niet aangetoond dat de toekenning van de beweerde steun haar marktpositie wezenlijk had aangetast.
20      Na te hebben vastgesteld dat rekwirante niet had aangetoond dat het litigieuze besluit haar rechtstreeks raakte, heeft het Gerecht het beroep overeenkomstig artikel 126 van zijn Reglement voor de procesvoering kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.
21      Vervolgens heeft het Gerecht in punt 57 van de bestreden beschikking het verzoek om een bevel afgewezen en eraan herinnerd dat de rechter van de Europese Unie in het kader van een beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 263 VWEU enkel bevoegd is om de rechtmatigheid van de bestreden handeling te toetsen, zodat het Gerecht bij de uitoefening van zijn bevoegdheden geen bevelen tot de instellingen van de Unie kan richten.
Conclusies van partijen
22      Rekwirante verzoekt het Hof:
–        haar hogere voorziening gegrond en ontvankelijk te verklaren;
–        de bestreden beschikking te vernietigen;
–        de uitspraak van het Hof in de plaats van die beschikking te laten treden en het litigieuze besluit nietig te verklaren, en
–        de Commissie te verwijzen in de kosten.
23      De Commissie concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en tot verwijzing van rekwirante in de kosten.
24      Ook het Koninkrijk der Nederlanden, interveniënt in eerste aanleg aan de zijde van de Commissie, concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en tot verwijzing van rekwirante in de kosten.
Hogere voorziening
25      Volgens artikel 181 van zijn Reglement voor de procesvoering kan het Hof, wanneer een hogere voorziening geheel of gedeeltelijk kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is, in elke stand van het geding op voorstel van de rechter-rapporteur, de advocaat-generaal gehoord, beslissen om die hogere voorziening geheel of gedeeltelijk af te wijzen bij met redenen omklede beschikking.
26      Deze bepaling dient in de onderhavige zaak te worden toegepast.
27      Ter onderbouwing van haar hogere voorziening voert rekwirante drie middelen aan. Bij beslissing van de president van het Hof van 4 maart 2022 is haar toegestaan te repliceren.
Eerste middel: schending van artikel 36 van Protocol nr. 3 betreffende het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en van artikel 51 VEU
Argumenten van partijen
28      Rekwirante betoogt dat het Gerecht zijn motiveringsplicht niet is nagekomen die voortvloeit uit artikel 36 van Protocol nr. 3 betreffende het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, gelezen in samenhang met artikel 51 VEU, doordat het in de punten 36 tot en met 38 van de bestreden beschikking heeft geoordeeld dat geen enkele bewijswaarde kon worden gehecht aan haar verklaringen dat zij daadwerkelijk actief was of op het punt stond actief te worden in de sector financiële holdings en in de sector beleggingsadvies, zonder dat het heeft uiteengezet waarom die verklaringen niet betrouwbaar waren.
29      Volgens rekwirante heeft het Gerecht de regels inzake de bewijslast en de bewijsvoering geschonden door enkel vast te stellen dat de beschrijving van haar economische activiteit berust op haar eigen verklaringen, wat niet zou kunnen gelden als bewijs dat er sprake is van een daadwerkelijke economische activiteit of een reële en concrete mogelijkheid om toe te treden tot de betreffende markt.
30      Rekwirante verwijt het Gerecht bovendien dat het de betrouwbaarheid van die verklaringen niet heeft onderzocht „door de directeur van MKB Multifunds onder ede te horen”.
31      De Commissie en het Koninkrijk der Nederlanden concluderen tot afwijzing van dit middel.
Beoordeling door het Hof
32      Met haar eerste middel, dat gebaseerd is op een motiveringsgebrek, betoogt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 36 tot en met 38 van de bestreden beschikking te oordelen dat haar verklaringen geen enkele bewijswaarde hebben, zonder uiteen te zetten waarom dit het geval zou zijn.
33      Zoals volgt uit artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, is de hogere voorziening beperkt tot rechtsvragen. Het Gerecht is dus bij uitsluiting bevoegd om ten eerste de feiten en de bewijselementen vast te stellen, behalve wanneer de feitelijke onjuistheid van zijn vaststellingen blijkt uit de aan het Gerecht overgelegde processtukken, en om ten tweede die feiten en bewijselementen te beoordelen (zie met name arresten van 20 december 2017, Comunidad Autónoma de Galicia en Retegal/Commissie, C‑70/16 P, EU:C:2017:1002, punt 47, en 11 november 2021, Autostrada Wielkopolska/Commissie en Polen, C‑933/19 P, EU:C:2021:905, punt 92 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
34      Wanneer voornoemde bewijselementen volgens de regels zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering in acht zijn genomen, staat het uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de aan het Gerecht overgelegde bewijzen. Deze beoordeling levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig kan worden getoetst door het Hof, behalve wanneer de aan het Gerecht overgelegde bewijzen onjuist zijn opgevat (arrest van 11 november 2021, Autostrada Wielkopolska/Commissie en Polen, C‑933/19 P, EU:C:2021:905, punt 93). Een dergelijke onjuiste opvatting moet duidelijk naar voren komen uit de stukken, zonder dat die bewijzen opnieuw hoeven te worden beoordeeld (arrest van 20 december 2017, Comunidad Autónoma de Galicia en Retegal/Commissie, C‑70/16 P, EU:C:2017:1002, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
35      In casu moet worden opgemerkt dat rekwirante met haar eerste middel – onder het mom van het aan de orde stellen van een motiveringsgebrek – kritiek levert op de beoordeling van het bewijsmateriaal door het Gerecht, na afloop waarvan het Gerecht heeft geoordeeld dat op basis van haar verklaringen niet kon worden vastgesteld dat zij een reële en daadwerkelijke economische activiteit uitoefende in de dakfondssector. Deze beoordeling is echter geen rechtsvraag en rekwirante heeft, anders dan zij in haar repliek heeft betoogd, in het verzoekschrift in hogere voorziening niet gesteld dat het Gerecht de in de punten 36 tot en met 38 van de bestreden beschikking vermelde bewijsmiddelen in enig opzicht onjuist heeft opgevat.
36      Wanneer pas voor het eerst in de fase van de repliek wordt aangevoerd dat de bewijsmiddelen onjuist zijn opgevat, is dit een nieuw middel dat in de loop van het geding wordt aangevoerd. Uit artikel 127, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof – dat op grond van artikel 190, lid 1, van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening – volgt dat nieuwe middelen in de loop van het geding niet mogen worden voorgedragen, tenzij zij steunen op juridische of feitelijke gegevens waarvan pas in de loop van de behandeling is gebleken (zie met name arrest van 17 juni 2010, Lafarge/Commissie, C‑413/08 P, EU:C:2010:346, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Aangezien rekwirante het onderhavige middel pas in de fase van de repliek heeft aangevoerd en dit middel niet berust op gegevens waarvan pas na de instelling van haar hogere voorziening is gebleken, is het te laat voorgedragen zodat het buiten beschouwing moet worden gelaten.
37      Het eerste middel is dan ook kennelijk niet-ontvankelijk.
Tweede middel: onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het begrip „belanghebbende”
Argumenten van partijen
38      Volgens MKB Multifunds is de uitlegging die het Gerecht in punt 30 van de bestreden beschikking heeft gegeven aan het begrip „belanghebbende” als bedoeld in artikel 1, onder h), van verordening 2015/1589, onjuist omdat zij erop neerkomt dat van rekwirante wordt verlangd dat zij aantoont dat zij rechtstreeks concurreert met DVI en dat de toekenning van de beweerde steun concrete gevolgen heeft gehad voor haar situatie. MKB Multifunds stelt dat uit het arrest van 24 mei 2011 Commissie/Kronoply en Kronotex (C‑83/09 P, EU:C:2011:341, punt 64), evenwel volgt dat een onderneming die niet rechtstreeks concurreert met de begunstigde van de steun maar voor haar productieproces dezelfde grondstof nodig heeft, als „belanghebbende” wordt aangemerkt wanneer de toekenning van de onrechtmatige steun haar belangen nadelig kan beïnvloeden.
39      In dit verband bekritiseert rekwirante in de eerste plaats de punten 33 tot en met 46 van de bestreden beschikking voor zover het Gerecht heeft geoordeeld dat zij geenszins de intentie had om de dakfondssector te betreden. Rekwirante stelt evenwel meer dan een intentie te hebben aangetoond, aangezien zij had verklaard al gereed te zijn om in 2013 investeerders aan te trekken, zoals blijkt uit meerdere persartikelen.
40      Tevens betoogt rekwirante dat de in punt 40 van de bestreden beschikking vervatte beoordeling van het Gerecht dat „[h]oe dan ook [...] de overlegging van die jaarrekening voor 2014 in casu irrelevant [is]” onbegrijpelijk is. Zij zet uiteen dat haar activiteiten in 2014 omzet hebben gegenereerd, zodat zij niet alleen economische activiteiten op de markt in kwestie heeft verricht, maar ook over voldoende middelen beschikte om de dakfondssector te betreden. Zij stelt dat zij aldus een activiteit op die markt heeft uitgeoefend nog voordat DVI werd opgericht.
41      Voorts baseert zij zich op persartikelen om te stellen dat zij door de inmenging van de Nederlandse regering, die particuliere fondsen ertoe zou hebben aangezet om in DVI te investeren, investeerders heeft verloren van wie het kapitaal de „grondstof” – in de zin van punt 64 van het arrest van 24 mei 2011 Commissie/Kronoply en Kronotex (C‑83/09 P, EU:C:2011:341) – vormt die vereist is voor het opzetten van een fonds.
42      In de tweede plaats verwijt rekwirante het Gerecht dat het in punt 44 van de bestreden beschikking heeft geëist dat zij het bewijs levert dat zij reële en concrete mogelijkheden had gehad om tot de dakfondssector toe te treden en met de ondernemingen uit die sector te concurreren. Uit de „heersende rechtspraak” volgt naar rekwirantes mening niet dat zij slechts als „belanghebbende” kan worden aangemerkt indien zij aantoont dat zij daadwerkelijk actief was in de dakfondssector.
43      Rekwirante is van mening dat zij op zijn minst als potentiële concurrent van DVI moet worden aangemerkt, omdat zij een zogenoemde „pre-marketingactiviteit” heeft verricht, die een opmaat naar het uiteindelijk aanbieden van nieuwe beleggingsproducten vormt. Uit de erkenning en regeling van deze activiteit bij richtlijn (EU) 2019/1160 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 tot wijziging van de richtlijnen 2009/65/EG en 2011/61/EU met betrekking tot de grensoverschrijdende distributie van instellingen voor collectieve belegging (PB 2019, L 188, blz. 106) blijkt volgens haar dat het een marktactiviteit is die verricht wordt door alternatieve beleggingsinstellingen. Zij stelt dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met dit gegeven, doordat het in punt 35 van de bestreden beschikking heeft verklaard dat „[u]it geen van die gegevens blijkt [...] dat [MKB Multifunds] haar economische activiteiten in de dakfondssector werkelijk en effectief uitoefende”. Deze economische activiteit blijkt volgens haar echter ook uit een brochure en een persartikel die aan het Gerecht zijn overgelegd.
44      In de derde plaats is rekwirante van mening dat de door het Gerecht verrichte beoordeling in de punten 41, 47 tot en met 49 en 51 van de bestreden beschikking erop neerkomt dat zij concreet moet aantonen dat zij nadeel heeft ondervonden van de onrechtmatige steunverlening. Deze zienswijze is volgens haar in strijd met het arrest van 24 mei 2011, Commissie/Kronoply en Kronotex (C‑83/09 P, EU:C:2011:341, punten 63‑65), waaruit voortvloeit dat een onderneming alleen maar moet aantonen dat de steunverlening haar belangen nadelig kan beïnvloeden, om te worden aangemerkt als een „belanghebbende”.
45      In haar repliek heeft rekwirante een besluit van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) (Nederland) overgelegd waarbij zij als „belanghebbende” wordt aangemerkt naar aanleiding van een klacht die zij tegen de Minister van Economische Zaken en Klimaat (Nederland) had ingediend in verband met de DVI-fondsen. Zij merkt op dat de ACM, na haar klacht ontvankelijk te hebben verklaard, van mening was dat het „voldoende aannemelijk [was] dat MKB Multifunds concrete plannen had om te investeren in risicokapitaalfondsen” en dat deze vennootschap dientengevolge een potentiële concurrent van de DVI-fondsen was. Volgens rekwirante is dat besluit een „nieuw feit” dat volstaat als bewijs dat zij in casu een „belanghebbende” is.
46      De Commissie en het Koninkrijk der Nederlanden concluderen tot afwijzing van dit middel. Het Koninkrijk der Nederlanden stelt zich in zijn dupliek op het standpunt dat aan de in punt 33 van de bestreden beschikking vervatte beoordeling van het Gerecht niet wordt afgedaan door de omstandigheid dat rekwirante in het kader van een nationale procedure is aangemerkt als „belanghebbende” in de zin van de nationale wetgeving. Volgens die lidstaat heeft de ACM rekwirantes hoedanigheid van belanghebbende dan ook niet beoordeeld uit het oogpunt van verordening 2015/1589. Bovendien heeft het begrip „belanghebbende” in de zin van respectievelijk het Nederlandse recht en het Unierecht een andere strekking.
Beoordeling door het Hof
47      Met haar tweede middel betoogt rekwirante dat het Gerecht het begrip „belanghebbende” in de zin van artikel 1, onder h), van verordening 2015/1589 onjuist heeft uitgelegd door in de punten 30 tot en met 51 van de bestreden beschikking te oordelen dat zij niet had aangetoond dat de toekenning van de beweerde steun haar situatie concreet kon beïnvloeden. Deze uitlegging komt er volgens haar op neer dat van haar – in strijd met het arrest van 24 mei 2011 Commissie/Kronoply en Kronotex (C‑83/09 P, EU:C:2011:341, punt 64) – wordt verlangd dat zij aantoont dat zij een economische activiteit uitoefent op dezelfde markt als de begunstigde van de steun, dat zij rechtstreeks met de begunstigde van de steun concurreert of op zijn minst in een potentiële concurrentieverhouding met hem staat, en dat de verlening van de beweerde steun haar schade heeft berokkend.
48      In dit verband volgt uit de punten 63 tot en met 65 van het arrest van 24 mei 2011, Commissie/Kronoply en Kronotex (C‑83/09 P, EU:C:2011:341) – zoals in punt 30 van de bestreden beschikking in herinnering is gebracht –, dat artikel 1, onder h), van verordening 2015/1589 er niet aan in de weg staat dat een onderneming die niet rechtstreeks concurreert met de begunstigde van de steun, als „belanghebbende” wordt aangemerkt voor zover deze onderneming betoogt dat de steunverlening haar belangen nadelig kan beïnvloeden, mits zij rechtens genoegzaam aantoont dat de steun in kwestie concrete gevolgen dreigt te hebben voor haar situatie. Voorts heeft het Hof daaruit afgeleid dat de aantasting van de belangen van de betrokken onderneming weliswaar enkel potentieel hoeft te zijn, maar dat het risico op een concrete aantasting van die belangen rechtens genoegzaam moet kunnen worden aangetoond (arrest van 7 april 2022, Solar Ileias Bompaina/Commissie, C‑429/20 P, EU:C:2022:282, punt 35).
49      Het Gerecht heeft om te beginnen – in punt 32 van de bestreden beschikking – verduidelijkt dat de omstandigheid dat rekwirante een klacht heeft ingediend, mogelijkerwijs een aanwijzing vormt dat de beweerde staatssteun haar belangen nadelig beïnvloedt en zij dus de hoedanigheid van „belanghebbende” heeft. Vervolgens heeft het Gerecht – in de punten 33 tot en met 44 van die beschikking – onderzocht of rekwirante, gelet op de door haar overgelegde gegevens, een reële en daadwerkelijke activiteit uitoefende in de betrokken sector dan wel daadwerkelijk of op zijn minst potentieel met DVI concurreerde. Het Gerecht heeft geoordeeld dat dit niet het geval was. Ten slotte heeft het Gerecht aan de hand van de door rekwirante overgelegde bewijzen onderzocht welke invloed de steunmaatregelen in kwestie hadden op haar situatie.
50      In punt 44 van de bestreden beschikking heeft het Gerecht dan ook geoordeeld dat rekwirante niet had aangetoond dat „het feit dat zij ervan afzag haar eigen dakfonds te ontwikkelen en dus tot de betrokken markt toe te treden, [zijn] oorsprong vond in de toekenning van de beweerde steun”. In de punten 45 tot en met 49 van die beschikking heeft het Gerecht opgemerkt dat rekwirante ten eerste slechts „algemene overwegingen” had vermeld die inhielden dat zij had getracht om met de Nederlandse autoriteiten een partnerschap aan te gaan teneinde een dakfonds op te richten, ten tweede e-mails had overgelegd waaruit enkel haar „intenties” maar niet het begin van een economische activiteit in die sector bleken, ten derde niet had aangetoond dat zij moeilijkheden had ondervonden om particuliere investeerders aan te trekken en om toegang te krijgen tot bepaalde private-equityfondsen, noch „dat het feit dat zij geen toegang zou hebben gehad, voor zover dat daadwerkelijk zo was, voortvloeide uit de toekenning van de beweerde steun”, en ten vierde niet had „aangetoond in hoeverre de verliezen die zij stelt sedert 2016 te hebben geleden, het gevolg waren van de verlening van de beweerde steun aan DVI”.
51      Het Gerecht heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 51 van de bestreden beschikking daaruit af te leiden dat rekwirante, in strijd met wat haar werd opgelegd door de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 24 mei 2011, Commissie/Kronoply en Kronotex (C‑83/09 P, EU:C:2011:341), niet rechtens genoegzaam had aangetoond dat de verlening van die steun haar situatie concreet kon beïnvloeden.
52      Wat voorts het nieuwe feit betreft dat zich in de loop van het geding zou hebben voorgedaan en dat rekwirante in haar repliek heeft aangevoerd om haar hoedanigheid van „belanghebbende” in de zin van artikel 1, onder h), van verordening 2015/1589 te bewijzen, kan worden volstaan met de opmerking dat het Hof, wanneer het rechtspreekt in hogere voorziening, niet bevoegd is om op basis van bewijzen die na de betekening van de bestreden beschikking aan het licht zijn gekomen en waarover het Gerecht niet beschikte, te toetsen hoe het Gerecht zijn rechterlijk toezicht heeft uitgeoefend in het kader van een beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 263 VWEU (zie in die zin beschikking van 21 juli 2020, Abaco Energy e.a./Commissie, C‑436/19 P, niet gepubliceerd, EU:C:2020:606, punt 38). Derhalve kan rekwirante in het kader van de onderhavige hogere voorziening het besluit van de ACM niet als bewijselement aanvoeren.
53      Het tweede middel moet dan ook deels kennelijk niet-ontvankelijk en deels kennelijk ongegrond worden verklaard.
Derde middel: onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van het begrip „handeling die de betrokkene individueel raakt” in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU
Argumenten van partijen
54      Rekwirante verwijt het Gerecht blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 53 tot en met 55 van de bestreden beschikking niet te oordelen dat het litigieuze besluit haar „individueel raakt” in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU, terwijl dat besluit haar belangen als concurrent van DVI nadelig beïnvloedt. Volgens haar heeft zij bij het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat in 2012 en 2014 zelfs geïnformeerd naar de mogelijkheden om subsidies te ontvangen die vergelijkbaar zijn met die welke aan DVI zijn betaald.
55      In haar repliek stelt rekwirante tevens dat zij werd belemmerd in de gebruikmaking van haar door artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) gewaarborgde vrijheid van ondernemerschap, omdat het betrokken ministerie haar door de onrechtmatige steunverlening heeft belet haar economische activiteiten verder te ontplooien. Zij voegt daaraan toe dat de toepassing van een strikter criterium dan dat waarin de rechtspraak voorziet inzake artikel 263, vierde alinea, VWEU, in de praktijk tot gevolg heeft dat haar het door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde recht op een doeltreffende voorziening in rechte wordt ontnomen.
56      De Commissie en het Koninkrijk der Nederlanden concluderen tot afwijzing van dit middel.
Beoordeling door het Hof
57      Met haar derde middel betoogt rekwirante in wezen dat het Gerecht in de punten 53 tot en met 55 van de bestreden beschikking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en toepassing van het begrip „individueel geraakte persoon” als bedoeld in artikel 263, vierde alinea, VWEU.
58      Voor zover rekwirante stelt dat zij „als concurrent van DVI” door het litigieuze besluit „individueel wordt geraakt”, zij eraan herinnerd dat het bestaan van een concurrentieverhouding tussen een verzoekende partij en de begunstigde van een steunmaatregel onvoldoende is om aan te nemen dat het besluit waarbij de beweerde steun wordt verleend, de marktpositie van de verzoekende partij wezenlijk aantast en haar individualiseert op soortgelijke wijze als een adressaat (zie met name arrest van 17 september 2015, Mory e.a./Commissie, C‑33/14 P, EU:C:2015:609, punten 99 en 100). Dit argument is dus kennelijk ongegrond.
59      Voor zover rekwirante zich in haar repliek beroept op schending van de artikelen 16 en 47 van het Handvest, kan worden volstaan met de opmerking dat het gaat om een nieuw middel, dat niet-ontvankelijk moet worden verklaard op grond van artikel 127, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat ingevolge artikel 190, lid 1, van dat Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening.
60      Het derde middel moet dan ook deels kennelijk niet-ontvankelijk en deels kennelijk ongegrond worden verklaard.
61      Gelet op een en ander moet de hogere voorziening in haar geheel worden afgewezen.
Kosten
62      Volgens artikel 137 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat op grond van artikel 184, lid 1, van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt ten aanzien van de proceskosten beslist in de beschikking waardoor er een einde komt aan het geding.
63      Ingevolge artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, dat eveneens op grond van artikel 184, lid 1, van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten voor zover dit is gevorderd. Rekwirante is in het ongelijk gesteld, zodat zij overeenkomstig de vordering van de Commissie moet worden verwezen in haar eigen kosten en in die van de Commissie.
64      In artikel 184, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering is bepaald dat een partij die heeft geïntervenieerd in eerste aanleg en niet zelf de hogere voorziening heeft ingesteld, slechts in de kosten van de procedure in hogere voorziening kan worden verwezen indien zij heeft deelgenomen aan de schriftelijke of mondelinge behandeling bij het Hof. Wanneer die partij aan de procedure deelneemt, kan het Hof beslissen dat zij haar eigen kosten draagt. Aangezien het Koninkrijk der Nederlanden heeft deelgenomen aan de procedure bij het Hof, moet – gelet op de omstandigheden van de zaak – worden beslist dat het zijn eigen kosten zal dragen.
Het Hof (Achtste kamer) beschikt:
1)      De hogere voorziening wordt deels kennelijk niet-ontvankelijk en deels kennelijk ongegrond verklaard.
2)      MKB Multifunds BV wordt verwezen in haar eigen kosten en in die van de Europese Commissie.
3)      Het Koninkrijk der Nederlanden draagt zijn eigen kosten.
Luxemburg, 10 mei 2023.
De griffier
De kamerpresident
A. Calot Escobar
M. Safjan
*      Procestaal: Nederlands.