62012CC0059
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
YVES BOT
apresentadas em 4 de julho de 2013 (
1
)
Processo C‑59/12
BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts
contra
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesgerichtshof (Alemanha)]
«Proteção dos consumidores — Práticas comerciais desleais — Diretiva 2005/29/CE — Âmbito de aplicação ratione personae — Informações enganosas divulgadas por uma caixa de seguro de doença constituída sob a forma de entidade de direito público — Conceito de ‘profissional’»
1.
Com a presente questão prejudicial, o Bundesgerichtshof (Alemanha) pede ao Tribunal de Justiça que interprete o conceito de «profissional», na aceção da Diretiva 2005/29/CE (
2
) relativa às práticas comerciais desleais e, por conseguinte, que precise o âmbito de aplicação das regras enunciadas por esta diretiva. Coloca, em especial, a questão de saber se a publicidade enganosa que é divulgada por uma entidade de direito público encarregada de uma missão de interesse geral, como uma caixa de seguro de doença, é suscetível de constituir uma prática comercial desleal cometida por um profissional aos consumidores e, em consequência, ser condenada pelos Estados‑Membros.
2.
Esta questão inscreve‑se no âmbito de um litígio que opõe a BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts (a seguir «BKK»), uma caixa de seguro de doença, à Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV (associação de combate à concorrência desleal, a seguir «Wettbewerbszentrale»), relativamente a uma publicidade divulgada pela BKK aos seus segurados e considerada enganosa.
3.
O que está em causa na resposta à questão suscitada pelo órgão jurisdicional de reenvio é claro. Trata‑se de precisar o âmbito de aplicação da diretiva e, em particular, de determinar o concreto alcance que o legislador da União entendeu dar ao conceito de profissional ou de empresa, utilizando indistintamente um ou outro dos conceitos. O objetivo é simples dado que se trata de garantir um elevado nível de proteção dos consumidores, em conformidade com o objetivo referido no artigo 169.o TFUE, que é o de assegurar uma execução eficaz e coerente de combate às práticas comerciais desleais preconizada pela diretiva e, especialmente impedir que, a coberto do regime jurídico da entidade em causa, o consumidor seja desprotegido.
4.
Nas presentes conclusões, proporei ao Tribunal de Justiça que acolha a interpretação sugerida pelo órgão jurisdicional de reenvio, pelo Governo italiano e pela Comissão Europeia nas suas observações escritas.
5.
Com efeito, vou defender que a natureza e a importância do interesse público que está na base da proteção do consumidor justificam que as disposições em causa permitem abranger o comportamento de um organismo que, independentemente do seu estatuto ou da missão de interesse geral que lhe incumbe, não cumpre o seu dever de diligência profissional e adota, face aos consumidores, práticas comerciais desleais no seu setor de atividade. Proporei, assim, ao Tribunal de Justiça que declare que um organismo, como o que está em causa no processo principal, pode ser qualificado de «profissional», na aceção das disposições em causa, quando divulga publicidade comercial aos consumidores, como qualquer outro operador do mercado envolvido neste tipo de atividade.
6.
Vou basear a minha análise tanto na jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao conceito de empresa no direito da concorrência como na letra do artigo 2.o, alínea b), da diretiva e ainda na finalidade desta última.
I — Quadro jurídico
A — Direito da União
7.
De acordo com o seu artigo 1.o, lido em conjugação com o considerando 14, a diretiva tem por objetivo alcançar um elevado nível de proteção dos consumidores procedendo a uma harmonização total das legislações nacionais relativas às práticas comerciais desleais.
8.
Os termos que o legislador da União emprega estão definidos no artigo 2.o da diretiva. De acordo com esse artigo 2.o, alínea b), deve entender‑se por «profissional»«qualquer pessoa singular ou coletiva que, no que respeita às práticas comerciais abrangidas pela […] diretiva, atue no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional e quem atue em nome ou por conta desse profissional».
9.
Além disso, na aceção do artigo 2.o, alínea d), da diretiva, deve entender‑se por «práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores»«qualquer ação, omissão, conduta ou afirmação e as comunicações comerciais, incluindo a publicidade e o marketing, por parte de um profissional, em relação direta com a promoção, a venda ou o fornecimento de um produto aos consumidores».
10.
De acordo com o seu artigo 3.o, n.o 1, a diretiva «é aplicável às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores […] antes, durante e após uma transação comercial relacionada com um produto».
11.
Por último, o artigo 5.o, n.o 1, da diretiva estabelece uma proibição de princípio das práticas comerciais desleais. O n.o 2 da referida disposição estabelece os elementos constitutivos de uma prática desse tipo do seguinte modo:
«Uma prática comercial é desleal se:
a)
For contrária às exigências relativas à diligência profissional;
e
b)
Distorcer ou for suscetível de distorcer de maneira substancial o comportamento económico, em relação a um produto, do consumidor médio a que se destina ou que afeta […]»
B — Direito nacional
12.
A diretiva foi transposta para o ordenamento jurídico alemão através da Lei contra a concorrência desleal (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, a seguir «UWG») (
3
).
13.
Os conceitos de prática comercial e de profissional encontram‑se definidos no artigo 2.o da UWG enquanto a proibição das práticas comerciais desleais e enganosas está prevista nos artigos 3.° e 5.° da UWG respetivamente.
II — Litígio no processo principal e questão prejudicial
14.
O litígio no processo principal diz respeito à publicidade que a BKK divulgou aos seus segurados no mês de dezembro de 2008 e cujos termos são os seguintes:
«Se optar por abandonar agora […] a BKK […], permanecerá vinculado à nova [caixa de seguro de doença] durante os próximos 18 meses a contar desta mudança. Deste modo, deixará de poder beneficiar das atrativas ofertas interessantes que […] a BKK […] lhe fará no próximo ano e terá, eventualmente, de pagar um suplemento no final, se a quantia atribuída à sua nova caixa de seguro de doença não for suficiente e esta cobrar, portanto, uma cotização adicional.»
15.
Perante o juiz nacional, a Wettbewerbszentrale sustenta que a BKK divulga uma publicidade enganosa. Exige, nomeadamente, a retirada dessa publicidade e o reembolso das despesas relativas à fase pré‑contenciosa. A BKK, por seu lado, considera que o seu comportamento só pode ser apreendido na perspetiva das disposições da diretiva pelo facto de que, dada a sua qualidade de entidade de direito público encarregue de uma missão de interesse geral, não prossegue nenhum fim lucrativo e não pode, por isso, ser qualificada de «profissional», na aceção do artigo 2.o, alínea b), da diretiva.
16.
O órgão jurisdicional de reenvio no qual foi apresentado o processo tem dúvidas quanto ao âmbito de aplicação da diretiva. Pergunta se, ao agir desse modo em relação aos seus segurados, a BKK se comportou como um «profissional», na aceção do artigo 2.o, alínea b), da diretiva, caso em que o seu comportamento é suscetível de constituir uma prática comercial desleal proibida nos termos dos artigos 5.°, n.o 1, da diretiva e 3.° da UWG.
17.
Por ter dúvidas quanto à interpretação das disposições em causa, o Bundesgerichtshof decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a questão seguinte:
«As disposições conjugadas dos artigos 3.°, n.o 1 e 2.°, alínea d), da Diretiva 2005/29/CE relativa às práticas comerciais desleais devem ser interpretadas no sentido de que uma ação de um profissional — que se apresenta como prática comercial de uma empresa face aos consumidores — pode consistir igualmente no facto de uma caixa pública de seguro de doença fornecer informações (enganosas) aos seus segurados sobre quais as desvantagens para eles decorrentes em caso de mudança para outra caixa pública de seguro de doença?»
18.
A Wettbewerbszentrale, o Governo italiano e a Comissão apresentaram observações escritas ao Tribunal de Justiça.
III — Análise
19.
Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, ao Tribunal de Justiça, se o artigo 3.o, n.o 1, da diretiva, interpretado em conjugação com o seu artigo 2.o, alínea d), deve ser interpretado no sentido de que uma entidade de direito público encarregada da gestão do regime legal de seguro de doença pode ser qualificada de «profissional» ou de «empresa» quando divulga aos seus segurados uma publicidade enganosa, que é, por isso, suscetível de constituir uma prática comercial desleal.
20.
A questão é, portanto, saber se, no contexto do direito do consumo, podemos qualificar de «profissional» ou de «empresa» uma entidade de direito público encarregada de uma missão de interesse geral, como uma caixa de seguro de doença, ou se este organismo, tendo em conta o regime em que atua e a missão que lhe incumbe, está excluído do âmbito de aplicação da diretiva.
21.
Antes de iniciar a minha análise da questão prejudicial submetida pelo Bundesgerichtshof, quero fazer, a este respeito, três observações.
22.
Em primeiro lugar, a resposta à questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio deve permitir dar uma interpretação autónoma e uniforme do conceito de profissional em toda a União Europeia. Com efeito, como resulta claramente do considerando 14 da diretiva, o legislador da União preconiza uma harmonização total das disposições relativas ao combate às práticas comerciais desleais e remete para os direitos dos Estados‑Membros apenas no que diz respeito à determinação do regime de sanções aplicáveis às infrações ao disposto na diretiva (
4
). A este respeito, o Tribunal de Justiça deverá, assim, determinar o sentido e o alcance do referido conceito tendo em conta, nomeadamente, o contexto em que é utilizado e os objetivos prosseguidos pela regulamentação de que faz parte (
5
).
23.
Em segundo lugar, a interpretação que se solicita ao Tribunal de Justiça deve permitir garantir uma aplicação mais coerente e mais uniforme do conceito de profissional no contexto mais lato do direito do consumo. Com efeito, embora a proteção do consumidor seja um objetivo pretendido de forma continuada pelo legislador da União e pelo Tribunal de Justiça, o conceito de profissional não é claramente entendido, o que constitui um paradoxo. Com efeito, este conceito não remete para uma definição única, embora se trate de um conceito essencial para o exercício dos direitos dos consumidores, comum a todas as disposições relativas aos direitos dos consumidores (
6
). Como a Comissão salientou, em 8 de fevereiro de 2007, no seu «Livro Verde» sobre a revisão do acervo relativo à defesa do consumidor (
7
), estas divergências não encontram uma justificação séria no objeto específico das diretivas em causa e a incerteza que criam é agravada pelo facto de os Estados‑Membros se servirem de cláusulas mínimas para ampliar as definições vagas do conceito de profissional de diferentes formas (
8
).
24.
Em terceiro lugar, o órgão jurisdicional de reenvio submete a questão na medida em que, relativamente ao direito da concorrência, o Tribunal de Justiça excluiu do conceito de empresa as entidades que exercem atividades que prosseguem um objetivo exclusivamente social, como as que são exercidas pelas caixas de seguro de doença alemãs ou os organismos que contribuem para a gestão do serviço público da segurança social (
9
). Embora esta interpretação diga respeito a um contencioso diferente daquele que nos interessa no caso concreto, ela dá‑nos, no entanto, uma chave de leitura que interessa para a presente análise. É por esta razão que vou iniciar a minha análise com uma evocação dessa jurisprudência.
25.
No direito da concorrência, o Tribunal de Justiça define a empresa no sentido de que visa «qualquer entidade que exerça uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e modo de funcionamento» (
10
). O conceito de empresa é assim um conceito funcional. É definido sobretudo pela sua atividade económica, a qual, segundo o Tribunal de Justiça, deve consistir na oferta de bens ou serviços num determinado mercado (
11
). O conceito de empresa não está definido em função no seu estatuto jurídico nem mesmo em função da sua forma de financiamento. Esta interpretação é indispensável para aplicar eficazmente as regras previstas nos artigos 101.° TFUE e 102.° TFUE dado que permite evitar que os operadores económicos não cumprem as regras da concorrência, adotando um estatuto jurídico que os exclua do âmbito de aplicação dessas regras.
26.
No acórdão Comissão/Itália (
12
), o Tribunal de Justiça qualificou assim de «empresa» um organismo de Estado, a Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, que depende do Ministério das Finanças italiano. O Tribunal de Justiça teve em consideração o facto de que este organismo exercia atividades económicas de caráter industrial ou comercial que consistiam na oferta de bens ou serviços no mercado, sendo, a meu ver, a existência ou não de uma personalidade jurídica distinta da do Estado, atribuída pelo direito nacional, desprovida de relevância para decidir se o referido organismo devia ser considerado uma empresa. Através desta jurisprudência, o Tribunal de Justiça abrange assim as empresas públicas, as empresas às quais foram concedidos direitos especiais ou exclusivos bem como as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse geral.
27.
Na aceção do direito de concorrência, uma entidade pública deve pois ser considerada uma empresa quando estiver demonstrado que, através dessa entidade, o Estado exerce atividades económicas de caráter industrial ou comercial que consistem na oferta de bens ou serviços num determinado mercado.
28.
Em contrapartida, o Tribunal de Justiça excluiu do conceito de empresa duas categorias de atividade, concretamente, as que implicam o exercício de prerrogativas de poder público (
13
) e as que prosseguem um objetivo exclusivamente social (
14
). Assim, quando a atividade em causa está ligada com o exercício do poder público, ou com a realização de uma missão exclusivamente social, tal atividade não tem natureza económica, excluindo assim o organismo em causa da qualificação de «empresa».
29.
A este respeito, o acórdão, já referido, AOK Bundesverband e o., revela‑se de particular importância. Com efeito, no processo que deu lugar a esse acórdão, o Tribunal de Justiça foi chamado a qualificar a atividade das caixas de seguro de doença alemãs, como a que está em causa no litígio no processo principal, à luz das regras previstas nos artigos 101.° TFUE, 102.° TFUE e 106.° TFUE. Num primeiro momento, o Tribunal de Justiça admitiu que as caixas de doença ou os organismos que contribuem para a gestão do serviço público da segurança social desempenham uma função de natureza exclusivamente social impossibilitando a sua equiparação a empresas. Para chegar a essa conclusão, o Tribunal de Justiça baseou‑se na obrigatoriedade da inscrição no regime legal de segurança social bem como no princípio de solidariedade no qual assenta este regime. No entanto, num segundo momento do seu raciocínio, o Tribunal de Justiça admitiu perfeitamente possível que, «para além das suas funções de caráter exclusivamente social no âmbito da gestão do sistema de segurança social alemão, as caixas de doença […] se dedicassem a operações com uma finalidade não social, de natureza económica» (
15
). Nesse caso, o Tribunal de Justiça reconheceu expressamente que as decisões adotadas neste domínio pelas caixas de seguro de doença poderiam ser consideradas decisões de empresas (
16
). Assim, em aplicação destes princípios, o juiz da União procedeu a uma distinção, no acórdão Aéroports de Paris/Comissão (
17
), entre, por um lado, as atividades puramente administrativas, nomeadamente, missões de polícia de que a entidade está encarregada, e, por outro, as atividades de gestão e de exploração de aeroportos parisienses que são remuneradas por taxas comerciais e as quais, consequentemente, estão abrangidas pelo conceito de atividade económica.
30.
Estes processos ilustram particularmente bem a dualidade das funções exercidas por certas empresas encarregadas de missões de interesse geral, independentemente de se dedicarem ao fornecimento de água e de energia, aos transportes, à gestão dos resíduos, aos serviços sociais e de saúde ou ainda ao ensino e aos serviços postais.
31.
Como referi, a análise que o juiz da União adotou no âmbito dos referidos processos interessa para os efeitos da minha análise.
32.
Na verdade, os direitos da concorrência e do consumo apresentam diferenças substanciais no que respeita à sua natureza e ao seu âmbito de aplicação. Prosseguem igualmente finalidades distintas, tendo de resto o legislador da União tido o cuidado de distinguir as disposições aplicáveis às empresas no quadro do direito da concorrência previstas nos artigos 101.° TFUE a 106.° TFUE das que visam a proteção do consumidor constantes do artigo 169.o TFUE. No entanto, os direitos da concorrência e do consumo são ambos abrangidos pelo direito económico e participam na regulação do mercado, prevenindo e combatendo os excessos inerentes ao seu livre funcionamento dos quais são vítimas os consumidores e as empresas concorrentes. Se, no quadro do direito da concorrência, o conceito de empresa é um conceito funcional definido pelo simples exercício de uma atividade económica, no quadro do direito do consumo, o conceito de profissional apresenta, a meu ver, as mesmas características. Baseio a minha apreciação nos termos do artigo 2.o da diretiva — que nos esclarece acerca do concreto alcance do artigo 3.o, n.o 1, da diretiva — bem como na finalidade da diretiva.
33.
Recordo que, nos termos do artigo 2.o, alínea b), da diretiva, o profissional está definido como sendo «qualquer pessoa singular ou coletiva que, no que respeita às práticas comerciais abrangidas pela […] diretiva, atue no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional».
34.
É evidente que o legislador da União dá uma definição muito ampla do cocontratante do consumidor. Por um lado, através da utilização da expressão «qualquer pessoa singular ou coletiva», inclui no domínio das entidades em causa as pessoas coletivas tanto de direito privado como de direito público. Ora, não é necessário referir que as pessoas coletivas de direito público são geralmente constituídas para prosseguir objetivos de interesse geral.
35.
Por outro lado, o conceito de profissional é definido pela sua atividade comercial. Recorde‑se que a diretiva abrange apenas as «práticas comerciais» das empresas, que estão definidas no artigo 2.o, alínea d), da diretiva como sendo «qualquer ação, omissão, conduta ou afirmação e as comunicações comerciais, incluindo a publicidade e o marketing, […] em relação direta com a promoção, a venda ou o fornecimento de um produto aos consumidores».
36.
A este respeito, interessa sublinhar que a definição do conceito de profissional que o legislador da União propõe no artigo 2.o, alínea b), da diretiva é idêntica à que emprega para designar o comerciante no quadro da Diretiva 85/577/CEE (
18
) relativa à venda ao domicílio.
37.
O conceito de profissional deve, portanto, ser considerado, à luz das disposições acima referidas no sentido de que visa uma pessoa singular ou coletiva, que, no contexto em causa e independentemente do seu caráter público ou privado, atue no âmbito de uma atividade comercial.
38.
Importa igualmente referir que, na versão inglesa da diretiva, o conceito de profissional está traduzido pelo termo «trader» e o de empresa pelo termo «business». O conceito de «business» não tem equivalente em francês. No entanto, quando se refere à atividade de uma pessoa, é traduzido indiferentemente pela expressão «atividade profissional ou comercial» ou ainda pelo termo «comércio». Quando se refere a quem exerce essa atividade, é traduzido pelos conceitos de profissional ou de comerciante (
19
).
39.
Em minha opinião, os termos do artigo 2.o, alíneas b) e d), da diretiva permitem definir o conceito de profissional como um conceito funcional, caracterizado pelo exercício de uma atividade comercial e independente do estatuto jurídico e das missões que incumbam à entidade. Por conseguinte, uma definição desse género permite incluir as entidades de direito público encarregadas de uma missão de interesse geral que, como vimos anteriormente, podem estar envolvidas em atividades de natureza económica e lucrativa e no seio das quais podem eventualmente inscrever‑se certos comportamentos desleais.
40.
Evidentemente, este exercício de qualificação exige que se proceda a uma análise casuística. Tratando‑se de um organismo como o que está em causa, devemos averiguar a natureza da atividade em que se insere o comportamento em questão e distinguir entre, por um lado, os comportamentos que prosseguem um objetivo exclusivamente social — que, desprovidos de natureza comercial, são portanto excluídos do âmbito de aplicação da diretiva — e, por outro lado, as ações que se inserem no âmbito de uma atividade económica ou comercial, como a publicidade em questão e que, ainda que acessórias, são suscetíveis de ser abrangidas por esse âmbito de aplicação.
41.
Esta interpretação do conceito de profissional concorda com a que o legislador da União nos propõe no quadro mais amplo das diretivas relativas aos direitos dos consumidores. Por exemplo, a Diretiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores (
20
) define o profissional como «qualquer pessoa singular ou coletiva seja ativa no âmbito da sua atividade profissional, pública ou privada» (
21
) e a Diretiva 98/6/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de fevereiro de 1998, relativa à defesa dos consumidores em matéria de indicações dos preços dos produtos oferecidos aos consumidores (
22
) como «qualquer pessoa singular ou coletiva que vende ou põe à venda produtos relacionados com a sua atividade comercial ou profissional» (
23
). No quadro da nova Diretiva 2011/83/UE (
24
), o legislador da União define, por último, o profissional como «qualquer pessoa singular ou coletiva, pública ou privada, que […] atue, incluindo através de outra pessoa que atue em seu nome ou por sua conta, no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional» (
25
).
42.
Todas essas diretivas têm em comum o facto de o profissional poder ser ao mesmo tempo uma pessoa singular ou coletiva, de direito público ou de direito privado, que, na relação que estabelece com o consumidor, atue no âmbito da sua atividade comercial ou profissional, o que pressupõe que atua no quadro de uma atividade habitual e lucrativa.
43.
Tendo em conta a redação do artigo 2.o, alínea b), da diretiva, não vejo pois nenhum elemento suscetível de justificar a exclusão do âmbito de aplicação da diretiva das pessoas coletivas de direito público encarregadas de uma missão de interesse geral, como uma caixa de seguro de doença, quando recorram a uma prática comercial.
44.
Além disso, considero que a finalidade da diretiva exige que o conceito de profissional abranja esse organismo.
45.
Com efeito, a diretiva tem por objetivo alcançar um nível elevado de proteção dos consumidores e assegurar a lealdade das transações comerciais prevenindo e combatendo as práticas comerciais desleais (
26
).
46.
Para alcançar tais objetivos, o legislador da União escolheu proceder a uma harmonização total das disposições nacionais e optou por um âmbito de aplicação extremamente amplo da diretiva. Com efeito, de acordo com o seu artigo 3.o, n.o 1, esta destina‑se a abranger todas as transações entre profissionais e consumidores, em todos os setores, e aplica‑se não só nas fases da publicidade ou da comercialização, mas também durante e após uma transação comercial relacionada com um produto.
47.
A ratio legis da diretiva está enunciada no seu artigo 5.o, que impõe uma proibição de princípio das práticas comerciais desleais. Esta disposição deve assim permitir impedir, ou mesmo punir as ações que se insiram no âmbito de uma atividade comercial que sejam, por um lado, contrárias às exigências relativas à diligência profissional e, por outro, suscetíveis de distorcer substancialmente o comportamento comercial do consumidor. A diretiva visa, assim, garantir que os consumidores não sejam enganados nem expostos a um marketing agressivo e que qualquer afirmação feita por um profissional no âmbito da sua atividade profissional seja clara, exata e justificada de modo que os consumidores possam fazer escolhas esclarecidas e pertinentes.
48.
Para garantir a efetividade dessa disposição e, a prazo, uma execução eficaz e coerente do combate às práticas comerciais desleais, creio ser não só legítimo, mas igualmente indispensável que um organismo como o que está em causa no processo principal possa ser qualificado de «profissional» quando adota, face ao consumidor, no caso vertente os segurados, um comportamento comercial. Com efeito, não há a meu ver razão alguma que justifique que o regime jurídico deste organismo ou ainda as missões que lhe incumbe privem o consumidor de toda a proteção em relação a uma ação que o enganou ou induziu em erro.
49.
Em primeiro lugar, o facto de uma entidade de direito público estar encarregada de uma missão de interesse geral não implica a fortiori que não exerça nenhuma atividade comercial ou económica no seu setor de mercado. Como vimos anteriormente, a análise a que o Tribunal de Justiça procedeu no acórdão, já referido, AOK Bundesverband e o., é, a esse respeito, particularmente ilustrativa, dado que o processo que deu origem a este acórdão diz respeito às missões e atividades que incumbem às caixas alemãs de seguro de doença. Importa recordar que, no referido acórdão, o Tribunal de Justiça reconheceu expressamente que as caixas de doença são suscetíveis de se dedicarem a operações com uma finalidade não social e de natureza económica (
27
). Ora, é indispensável que estas operações de natureza económica estejam sujeitas ao cumprimento das normas impostas pela diretiva, como todas as operações da mesma natureza que um operador privado pode realizar.
50.
Em segundo lugar, não existe nenhuma razão que justifique que uma entidade de direito público encarregada de uma missão de interesse geral seja dispensada de cumprir regras tão essenciais como as da diligência profissional ou mesmo desculpada, em razão das missões que lhe incumbe, por mentir aos consumidores ou por adotar um comportamento desleal em relação aos outros operadores económicos. É evidente que os constrangimentos impostos a um organismo desse tipo em razão da missão de interesse geral que prossegue não o dispensam de fazer prova de boa‑fé no seu âmbito da atividade e de agir com cuidado e competência face ao consumidor, impondo‑se a diligência profissional em todos os tipos de atividades, ainda mais talvez nos domínios considerados de interesse geral, como o da saúde. Não vejo, portanto, qualquer motivo que justifique que um organismo desse tipo fique, no que diz respeito à sua atividade comercial, sujeito a regras diferentes das regras a que esteja sujeito um estabelecimento de direito privado.
51.
Perante estes elementos, estou, portanto, convencido de que a natureza e a importância do interesse público que está na base da proteção do consumidor justificam que o artigo 5.o da diretiva permite abranger as ações das empresas que, independentemente do estatuto que lhes seja aplicável e a missão de interesse geral que lhes incumba, não cumprem o dever de diligência profissional e adotem práticas comerciais desleais no seu setor de atividade.
52.
Assim, quando o comportamento em questão preenche os requisitos expressamente previstos no artigo 5.o da diretiva — concretamente que se trate de uma prática comercial contrária às exigências relativas à diligência profissional e suscetível de distorcer substancialmente o comportamento económico do consumidor —, esse comportamento constitui per se uma prática comercial desleal, independentemente do regime de direito público ou de direito privado em que opere o organismo em causa e a missão de interesse geral que lhe incumba.
53.
Se excluirmos esses organismos do âmbito de aplicação da diretiva, arriscamo‑nos a comprometer o efeito útil da diretiva, reduzindo o seu âmbito de aplicação de forma muito significativa.
54.
Além disso, se distinguirmos a aplicabilidade das regras da diretiva consoante a natureza do sistema em que atue o profissional e as missões que lhe incumbem, introduzimos uma proteção do consumidor de geometria variável na União, o que pode comprometer a harmonização preconizada pelo legislador da União. Com efeito, a maneira como são geridos os serviços de interesse geral é diferente em cada Estado‑Membro, podendo os Estados‑Membros confiar a gestão desses serviços a uma empresa pública ou delegar essa gestão numa empresa privada. Além disso, a esfera das atividades de interesse geral é igualmente suscetível de apresentar diferenças de um Estado‑Membro para outro, que são aliás acentuadas por efeito da abertura à concorrência dos serviços de interesse geral e do ritmo de atuação dos Estados‑Membros. A fronteira entre as atividades que integram serviços de interesse geral stricto sensu e as atividades conexas sujeitas ao jogo concorrencial é assim instável, flutuante, que não pode evidentemente constituir um critério de apreciação.
55.
Consequentemente, visto os objetivos que o legislador da União pretende prosseguir, entendo que o conceito de «profissional», referido no artigo 2.o, alínea b), da diretiva, deve abranger as pessoas coletivas de direito público encarregadas de uma missão de interesse geral, como uma caixa de seguro de doença, quando recorrem a uma prática comercial.
56.
Tendo em conta todos estes elementos, considero, portanto, que o artigo 3.o, n.o 1, da diretiva, interpretado em conjugação com o artigo 2.o, alínea d), da diretiva, deve ser interpretado no sentido de que uma entidade de direito público encarregada de uma missão de interesse geral, como uma caixa de seguro de doença, é suscetível de ser qualificado de «profissional» quando divulga publicidade comercial aos consumidores.
IV — Conclusão
57.
Face ao exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que responda o seguinte ao Bundesgerichtshof:
«O artigo 3.o, n.o 1, da Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno e que altera a Diretiva 84/450/CEE do Conselho, as Diretivas 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE e o Regulamento (CE) n.o 2006/2004 (‘diretiva relativa às práticas comerciais desleais’), conjugado com o artigo 2.o, alínea d), da Diretiva 2005/29, deve ser interpretado no sentido de que uma entidade de direito público encarregada de uma missão de interesse geral, como uma caixa de seguro de doença, é suscetível de ser qualificada de ‘profissional’ quando divulga publicidade comercial aos consumidores.»
(
1
)	Língua original: francês.
(
2
)	Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno e que altera a Diretiva 84/450/CEE do Conselho, as Diretivas 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE e o Regulamento (CE) n.o 2006/2004 («diretiva relativa às práticas comerciais desleais») (JO L 149, p. 22, a seguir «diretiva»).
(
3
)	BGBl. 2004 I, p. 1414.
(
4
)	Artigo 13.o da diretiva.
(
5
)	De notar que, segundo jurisprudência atualmente assente, decorre das exigências tanto de aplicação uniforme do direito da União como do princípio da igualdade que os termos de uma disposição de direito da União que não contenha nenhuma remissão expressa para o direito dos Estados‑Membros para determinar o seu sentido e alcance devem normalmente ser interpretados de modo autónomo e uniforme em toda a União Europeia, tendo em conta o contexto da disposição e o objetivo da legislação em que se insere (v. acórdão de 21 de dezembro de 2011, Ziolkowski e Szeja, C-424/10 e C-425/10, Colet., p. I-14035, n.os 32 e 34 e jurisprudência referida).
(
6
)	Do mesmo modo, considero interessante salientar que, no quadro mais amplo do direito do consumo, o legislador da União não utiliza uma terminologia uniforme para designar o cocontratante do consumidor. Este é designado de modo variável por profissional ou empresa, como sucede na diretiva, ou ainda comerciante, prestador ou vendedor, o que foi traduzido na versão em língua inglesa das diretivas relativas ao direito do consumo pelos termos «trader», «seller», «supplier», «vendor», ou mesmo «business».
(
7
)	COM (2006) 744 final.
(
8
)	Pontos 4.1 e 4.2 do anexo I.
(
9
)	Acórdão de 16 de março de 2004, AOK Bundesverband e o. (C-264/01, C-306/01, C-354/01 e C-355/01, Colet., p. I-2493).
(
10
)	Acórdão de 23 de abril de 1991, Höfner e Elser (C-41/90, Colet., p. I-1979, n.o 21).
(
11
)	Acórdão de 11 de julho de 2006, FENIN/Comissão (C-205/03 P, Colet., p. I-6295, n.o 25).
(
12
)	Acórdão de 16 de junho de 1987, Comissão/Itália (C-118/85, Colet., p. 2599).
(
13
)	Acórdão de 19 de janeiro de 1994, SAT Fluggesellschaft (C-364/92, Colet., p. I-43).
(
14
)	Acórdãos Höfner e Elser, já referido, e de 17 de fevereiro de 1993, Poucet e Pistre (C-159/91 e C-160/91, Colet., p. I-637).
(
15
)	Acórdão AOK Bundesverband e o., já referido (n.o 58).
(
16
)	Idem.
(
17
)	Acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de dezembro de 2000, Aéroports de Paris/Comissão (T-128/98, Colet., p. II-3929).
(
18
)	Diretiva do Conselho, de 20 de dezembro de 1985, relativa à proteção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais (JO L 372, p. 31). O artigo 2.o da Diretiva 85/577 define o comerciante como «qualquer pessoa singular ou coletiva que, ao concluir a transação em questão, age no âmbito da sua atividade comercial ou profissional, bem como qualquer pessoa que age em nome ou por conta de um comerciante».
(
19
)	IATE, base de dados terminológicos interativa da União Europeia.
(
20
)	JO L 95, p. 29.
(
21
)	Artigo 2.o, alínea c), da Diretiva 93/13. O sublinhado é meu.
(
22
)	JO L 80, p. 27.
(
23
)	Artigo 2.o, alínea d), da Diretiva 98/6. O sublinhado é meu.
(
24
)	Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores, que altera a Diretiva 93/13/CEE do Conselho e a Diretiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e que revoga a Diretiva 85/577/CEE do Conselho e a Diretiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (JO L 304, p. 64).
(
25
)	V. artigo 2.o, ponto 2, da Diretiva 2011/83. O sublinhado é meu.
(
26
)	Considerandos 1, 8 e 11 da diretiva.
(
27
)	N.o 58.