Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 11. december 2025 (1)
Sag C-653/24
Presidente del Consiglio dei Ministri
mod
Regione Emilia-Romagna
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Corte costituzionale (forfatningsdomstol, Italien))
» Præjudiciel forelæggelse – tjenesteydelser i det indre marked – anvendelsesområdet for direktiv 2006/123/EF – koncession på små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet og tilsvarende anlæg til produktion af energi – automatisk fornyelse af tidligere tildelte koncessioner «
1.        Corte costituzionale (forfatningsdomstol, Italien) er forelagt en sag anlagt af Presidente del Consiglio dei Ministri (premierministeren, Italien) til prøvelse af en regional lov, som gør det muligt uden behov for et nyt udbud at udvide varigheden af koncessioner (2) på »små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet« tildelt koncessionshavere, som har oppebåret bestemt støtte.
2.        For at vurdere, om denne regel er forenelig med EU-retten, som den forelæggende ret ønsker oplyst, skal Domstolen afgøre, om direktiv 2006/123/EF (3) finder anvendelse ratione materiae på denne type koncessioner. Retspraksis (4) skal således præciseres for at afklare, hvor grænsen går mellem »levering af en vare« og »levering af en tjenesteydelse«.
I.      Retsforskrifter
A.      EU-retten. Direktiv 2006/123
3.        Artikel 2 (»Anvendelsesområde«) bestemmer i stk. 1:
»1.      Dette direktiv finder anvendelse på tjenesteydelser, der udføres af tjenesteydere, som er etableret i en medlemsstat.«
4.        Artikel 4 (»Definitioner«) fastsætter:
»I dette direktiv forstås ved:
1)      »tjenesteydelse«: enhver selvstændig erhvervsvirksomhed, der normalt udføres mod betaling, jf. traktatens artikel 50
[…]«
5.        Artikel 12 (»Udvælgelse af ansøgere«) bestemmer følgende:
»1.      Når antallet af mulige tilladelser for en given form for virksomhed er begrænset på grund af knappe naturlige ressourcer eller begrænset teknisk kapacitet, anvender medlemsstaterne en procedure for udvælgelse af ansøgere, der giver fuldt betryggende garantier for uvildighed og gennemskuelighed, bl.a. behørig offentliggørelse af indledningen, gennemførelsen og afslutningen af proceduren.
2.      I de i stk. 1 nævnte tilfælde skal tilladelsen udstedes med en passende begrænset varighed, og den må ikke kunne fornyes automatisk eller indebære andre fordele for den tjenesteyder, hvis tilladelse lige er udløbet, eller for personer, som har særlige forbindelser med denne.
3.      Uden at dette berører stk. 1 og artikel
9 og
10, kan medlemsstaterne ved fastlæggelsen af reglerne for udvælgelsesproceduren tage hensyn til [...] beskyttelsen af miljøet, bevarelsen af kulturarven og andre tvingende almene hensyn i overensstemmelse med fællesskabsretten.«
B.      Italiensk ret
1.      Italiens forfatning (5)
6.        I henhold til artikel 117, stk. 1, i Italiens forfatning tilkommer den lovgivende magt staten og regionerne, som udøver denne inden for de i forfatningen fastsatte rammer og under iagttagelse af de forpligtelser, der følger af EU-retten.
2.      Kongeligt dekret nr. 1775 af 1933 (6)
7.        I artikel 6, stk. 2, litra a), defineres som »store« vandafledninger dem, der forsyner produktionsanlæg med drivkraft, hvis gennemsnitlige årlige nominelle produktionseffekt overstiger 3 000 kW. Hvis effekten svarer til eller er lavere end dette, anses en vandafledning for at være »lille«.
8.        Det fremgår af artikel 21, at koncessioner på små vandafledninger med henblik på hydroelektrisk produktion er tidsbegrænsede, og at varigheden heraf ikke må overstige 30 år, efter hvilke koncessionen kan fornyes i overensstemmelse med artikel 28 i kongeligt dekret af 1933.
3.      Emilia-Romagnas regionallov nr. 17/2023 (7)
9.        Når indehaveren af en koncession på en lille vandafledning med henblik på hydroelektrisk produktion i forbindelse med afledningen har opnået støtte til hydroelektrisk produktion, tilpasses koncessionens varighed efter forudgående anmodning fra koncessionshaver ifølge denne lovs artikel 3 til den periode, for hvilken der modtages støtte. Den i artikel 21 i kongeligt dekret af 1933 fastsatte maksimale varighed på 30 år for denne type koncessioner kan imidlertid ikke overskrides.
II.    Hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
10.      Den 23. februar 2024 anfægtede Presidente del Consiglio dei Ministri ved Corte costituzionale (forfatningsdomstol) artikel 3 i regionallov nr. 17/2023 for Emilia-Romagna (Italien) (8) som forfatningsstridig.
11.      Med søgsmålet fremførte Presidente del Consiglio dei Ministri forskellige argumenter støttet på en tilsidesættelse af artikel 117 i den italienske forfatning, som regulerer fordelingen af lovgivningskompetencerne mellem staten og regionerne. For så vidt angår bestemmelsens stk. 1 har Presidente del Consiglio dei Ministri anført følgende:
–        Selv om den statslige lovgivning heller ikke foreskriver afholdelse af offentlige udbud for at forny en koncession på en lille vandafledning, følger denne forpligtelse af EU-retten, navnlig artikel 49 TEUF og direktiv 2006/123.
–        Artikel 12 i direktiv 2006/123 finder i medfør af forskellige domme afsagt af Domstolen anvendelse på koncessioner på små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet (9). Denne artikel pålægger en forpligtelse til at tildele koncessioner efter offentligt udbud, også hvad angår en eventuel fornyelse.
–        Eftersom regionallov nr. 17/2023 tillader »automatisk fornyelse« (10) af de omtvistede koncessioner, er den til hinder for, at disse koncessioner åbnes for konkurrence ved udløbet heraf, hvilket udgør en tilsidesættelse af EU-lovgivningen om levering af tjenesteydelser.
12.      Regionen har bestridt søgsmålet, idet den i korte træk har gjort følgende gældende:
–        Den anfægtede bestemmelse fastsætter ikke en »automatisk fornyelse« af koncessioner, der allerede er udløbet (11).
–        Dommen i sagen Promoimpresa m.fl. vedrørte koncessioner på udnyttelsen af offentlige indre vandveje med henblik på turisme eller rekreative formål, hvis kvalifikation som »levering af tjenesteydelser« står fast. Virksomhed med små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet kan derimod ikke anses for at udgøre »levering af tjenesteydelser«, men derimod »levering af en vare« (12), som er udelukket fra det materielle anvendelsesområde for direktiv 2006/123.
–        Den specifikke EU-lovgivning om regulering af energimarkedet bekræfter denne fortolkning (13).
13.      Den forelæggende ret har afgrænset den præjudicielle forelæggelse til et konkret aspekt i tvisten. Ifølge den forelæggende ret skal »der indledningsvis foretages en undersøgelse af spørgsmålet om [forfatningens] artikel 117, stk. 1, i forhold til artikel 49 TEUF og artikel 12 i direktiv 2006/123« (14). Undersøgelsen af de øvrige grunde til forfatningsstridighed behandles på et senere trin.
14.      Efter at den forelæggende ret har anført, at »enhver national foranstaltning inden for et område, der har været genstand for en udtømmende eller fuld harmonisering i EU, skal ikke bedømmes på grundlag af bestemmelser i den primære ret, men på grundlag af de harmoniserede bestemmelser
«, har den anført følgende:
–        Det skal afklares, om virksomhed med produktion af energi med små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet skal kvalificeres som »levering af tjenesteydelser« som reguleret ved direktiv 2006/123.
–        Ifølge Domstolens domme i Almelo-sagen (15) og i ECO-WIND Construction-sagen er elektricitet en vare, og produktionen heraf kan ikke som sådan anses for at være en tjenesteydelse (16).
–        Flere bestemmelser i EU-retten bekræfter kvalificeringen af elektricitet som et »materielt gode« (17) eller en »vare« (18). Andre retsregler kan dog føre til en modsat fortolkning (19).
15.      På denne baggrund har Corte costituzionale (forfatningsdomstol) forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)      Skal artikel 12, stk. 1 og 2, i [direktiv 2006/123] fortolkes således, at direktivet også finder anvendelse på anlæg, der kun producerer elektricitet, såsom anlæg i små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet?
2)      Hvis det første spørgsmål besvares bekræftende, skal artikel 12, stk. 1 og 2, i direktiv [2006/123] da fortolkes således, at henvisningen til kravet om knappe [naturlige] ressourcer er til hinder for en medlemsstats lovgivning, der – for at afgøre, hvorvidt anlæg i vandafledninger er egnede eller uegnede til at gøre hydroelektricitetsressourcen knap – anvender et generelt og abstrakt kriterium såsom forskellen mellem store og små anlæg (som henholdsvis producerer elektricitet med en årlig gennemsnitlig nominel effekt på enten over eller højst 3 000 kW)?
3)      Såfremt det første og det andet spørgsmål besvares bekræftende, skal artikel 12, stk. 2, i direktiv [2006/123] da fortolkes således, at [denne bestemmelse] er til hinder for lovgivningen i en medlemsstat, hvorefter varigheden af en koncession kan forlænges af den grund, at koncessionshaveren skal have mulighed for fuldt ud at drage fordel af [den opnåede støtte] til produktion af elektricitet fra vedvarende energikilder, uden at dette berører den maksimale varighed (30 år), som fra starten kan fastsættes for en koncession på en lille vandafledning med henblik på produktion af hydroelektricitet?«
III. Retsforhandlinger for Domstolen
16.      Anmodningen om præjudiciel afgørelse blev indleveret til Domstolen den 8. oktober 2024.
17.      Regionen, den tyske og den italienske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige bemærkninger til Domstolen. Med undtagelse af den tyske regering har de sammen med den franske regering deltaget i retsmødet den 13. oktober 2025.
IV.    Analyse
A.      Det første præjudicielle spørgsmål
18.      Den forelæggende ret ønsker oplyst, om »artikel 12, stk. 1 og 2, i [direktiv [2006/123] [skal] fortolkes således, at direktivet også finder anvendelse på anlæg, der kun producerer elektricitet, såsom anlæg i små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet«.
19.      Selv om spørgsmålet specifikt er forelagt med henvisning til artikel 12 i direktiv 2006/123, skal det med henblik på besvarelsen heraf præciseres, om den virksomhed, som udøves i små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet, henhører under det materielle anvendelsesområde for direktiv 2006/123. Corte costituzionale (forfatningsdomstol) har anerkendt dette (20).
20.      Direktiv 2006/123 indeholder et generelt krav, som følger af den samlede læsning af dette direktivs artikel 2, stk. 1, og artikel 4, nr. 1). Det kan af begge bestemmelser udledes, at dette direktiv alene finder anvendelse, når virksomhed kan kvalificeres som »tjenesteydelser«, der udføres af tjenesteydere, som er etableret i en medlemsstat (artikel 2, stk. 1) (21).
21.      Artikel 4 i direktiv 2006/123 vedrørende »Definitioner« bestemmer i stk. 1, at der ved »tjenesteydelse« forstås: enhver selvstændig erhvervsvirksomhed, der normalt udføres mod betaling, jf. artikel 57 TEUF (22).
22.      Ud over dette første, logiske trin vedrørende direktiv 2006/123 samlet set kræver anvendeligheden af visse bestemmelser heri den (samtidige og kumulative)  opfyldelse af andre specifikke betingelser for anvendelse (23).
23.      Ifølge artikel 12, stk. 1 og 2, i direktiv 2006/123 er disse særlige betingelser knyttet til, at antallet af mulige tilladelser for en given form for virksomhed er begrænset på grund af knappe naturlige ressourcer eller begrænset teknisk kapacitet. I dette tilfælde gives tilladelsen (efter en procedure for udvælgelse af ansøgere) for en begrænset varighed og er hverken genstand for automatisk fornyelse eller medfører nogen anden form for fordel for den leverandør, hvis tilladelse udløber.
24.      Jeg er imidlertid enig i den forelæggende rets tilgang, hvorefter det først undersøges, om den virksomhed, som udøves af små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet, opfylder det generelle krav for anvendelse af direktiv 2006/123. Såfremt denne virksomhed var en tjenesteydelse, ville den ganske enkelt ikke påvirkes af direktiv 2006/123.
25.      Den forelæggende ret har herom anført, at »små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet udøver virksomhed med den blotte produktion af elektricitet i visse tilfælde med henblik på afståelse heraf ved at tilføre det til nettet og i andre tilfælde grundlæggende og generelt [ (24)] til eget forbrug« (25).
1.      Er den blotte produktion af elektricitet en tjenesteydelse?
26.      Ifølge 30. betragtning til direktiv 2006/123 fortolkes begrebet tjenesteydelse udvidende. »Tjenesteydelser« vedrører mange former for virksomhed i konstant udvikling til såvel virksomheder som slutbrugere.
27.      Domstolen har kvalificeret elektricitet som en vare (26), og i dommen i sagen ECO-WIND Construction tilføjede den, at den eventuelle levering af tjenesteydelser vedrørende elproduktion ikke rejser tvivl om denne konklusion, idet disse tjenesteydelser er accessoriske til hovedaktiviteten, som er produktion af energi (27).
28.      Den »blotte produktion« eller fremstilling af elektricitet, uanset hvilken kilde der benyttes, er dermed principielt ikke i sig selv en tjenesteydelse, på hvilken direktiv 2006/123 finder anvendelse.
29.      For at tilbagevise, at dommen i sagen ECO-WIND Construction har indvirkning på den foreliggende sag, har den italienske regering anført, at nævnte dom blev afsagt vedrørende en ressource (vind), som ikke kan være genstand for offentlig eller privat ejendomsret. Hovedformålet med en koncession på vand er derimod »anvendelse af et offentligt gode i overensstemmelse med de lovbestemte formål[ (28)]«, og »produktion af elektricitet [er dermed] et rent sekundært aspekt, idet det blot er et af de ved lov tilladte anvendelsesformål for vand« (29).
30.      Ved dette argument (som ikke hænger sammen med andre af den italienske regerings argumenter) (30) tages der ikke hensyn til, at den forelæggende rets spørgsmål netop vedrører anvendelsen af offentlige vandressourcer med henblik på produktion af hydroelektricitet.  Hovedformålet med indrømmelse af koncessionen sker med henblik på produktion af denne energi.
31.      Det er korrekt, at elproduktion teoretisk set kan indebære levering af bestemte tjenesteydelser. Det følger dog af dommen i sagen ECO-WIND Construction, at selv om disse tjenesteydelser er accessoriske i forhold til hovedvirksomheden (produktion af energi), har de ikke betydning for kvalificeringen heraf.
32.      Kommissionen og den italienske regering er enige om, at elproduktion (ifølge Kommissionen eventuelt og ifølge den italienske regering nødvendigvis) kan foregå sammen med andre former for virksomhed, der kan kvalificeres som »tjenesteydelser«. Disse parter er imidlertid uenige om den konkrete identificering af disse supplerende former for virksomhed.
33.      Eftersom det første præjudicielle spørgsmål er begrænset til anlæg, der driver virksomhed med den blotte produktion af elektricitet, er det ikke afgørende at udvide Domstolens besvarelse til former for virksomhed, der i sig selv adskiller sig fra den egentlige elproduktion.
34.      Jeg undersøger alligevel den italienske regerings og Kommissionens synspunkter på disse andre, accessoriske former for virksomhed, idet jeg begynder med førstnævntes.
35.      Den italienske regering har gjort gældende, at selv om en del af koncessionshavers virksomhed vedrører elproduktion, har denne erhvervsdrivende pligt til at udføre en række former for virksomhed, der nødvendigvis er forbundet med driften af anlægget. Denne regering har her heraf udledt, at koncessionshaver skal begrænse indvindingen af vand til værdier, der er forenelige med genopfyldningen af det grundvandsmagasin, der påvirkes, samt gennemføre alle nødvendige handlinger for at beskytte den offentlige interesse knyttet til vandressourcerne, idet der opretholdes en uændret hydrogeologisk balance (31).
36.      Denne regering har heraf udledt, at »[…] den form for virksomhed, [som koncessionshaver udøver], ikke alene kan anses for produktion af en vare, men tværtimod utvivlsomt skal kvalificeres som levering af en tjenesteydelse« (32).
37.      Jeg er uenig i dette argument. Alle produktionsanlæg kræver naturligt og i mere eller mindre udbredt omfang opfyldelse af forpligtelser med henblik på at beskytte folkesundheden og almenhedens interesser (33). Dette indebærer imidlertid, at produktionen af en vare automatisk forandres til leveringen af en tjenesteydelse.
38.      I det foreliggende tilfælde gør godkendelsesordningen fastsat ved kongeligt dekret af 1933 udøvelsen af virksomheden med vandafledning betinget af, at bestemte tekniske krav opregnet i specifikationerne (34) er opfyldt.
39.      Det forhold, at koncessionshaver overholder disse krav, også hvis vedkommende for at opfylde dem skal udøve supplerende virksomhed, er uløseligt forbundet med koncessionen, og som nævnt ændrer dette ikke automatisk koncessionshavers virksomhed til levering af tjenesteydelser eller forvandler arten heraf til en »tjenesteydelseskoncession« (35).
40.      Hvis det subsidiært anerkendes, at de yderligere aktiviteter, som den italienske regering har omtalt, kan kvalificeres som »tjenesteydelser«, skal det vurderes, om de udgør accessoriske tjenesteydelser (som omhandlet i dommen i sagen ECO-WIND Construction).
41.      Det er i denne henseende min opfattelse, at aktiviteter vedrørende formueforvaltning og opretholdelse af en hydrogeologisk balance som »tjenesteydelser« vil være af iboende, accessorisk karakter: Den erhvervsdrivende kan ikke udøve disse uafhængigt og som hovedvirksomhed som »enhver selvstændig erhvervsvirksomhed, der normalt udføres mod betaling«.
42.      Behovet for at levere disse teoretiske »tjenesteydelser« opstår endvidere som følge af afledningen af offentlige vandressourcer fra deres naturlige forløb, hvilken afledning altid foretages for at gennemføre et bestemt mål. Den italienske regering følte sig i retsmødet forpligtet til at anerkende, at retten til at aflede vand i disse koncessioner er knyttet til det specifikke formål om produktion af hydroelektricitet. De pågældende former for virksomhed afhænger dermed af funktionen af en lille vandafledning med henblik på produktion af hydroelektricitet og kan ikke adskilles funktionelt og juridisk herfra.
43.      Argumentet om »drift af et kraftværk«, der kan anses for en tjenesteydelse i overensstemmelse med bilag I, kode 65410000-0, til forordning nr. 213/2008, er vigtigere, hvilket argument den italienske regering også har anført i sin hypotese.
44.      Jeg er imidlertid af den opfattelse, at drift af et kraftværk kan adskilles juridisk fra elproduktion, med hvilken denne drift ikke nødvendigvis identificeres. Retten til at anvende små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet indebærer nemlig følgende: 1) retten til at aflede offentlige vandressourcer, 2) retten til at udføre de nødvendige bygge- og anlægsarbejder med henblik herpå (36) og 3) retten til at drive sit anlæg og sit udstyr i overensstemmelse med det i specifikationerne fastsatte.
45.      Der er således intet til hinder for, at indehaveren af en tilladelse overdrager »driften« af sit elkraftværk til tredjemand (eventuelt en leverandør af tjenesteydelser), uden at dette bevirker, at den oprindelige egenskab fortabes, eller at der oprettes en egentlig tjenesteydelseskoncession eller en offentlig tjenesteydelseskontrakt (37).
46.      Kommissionen har bekræftet muligheden for, at koncessionshaveren af en lille vandafledning med henblik på produktion af hydroelektricitet leverer en anden form for tjenesteydelser, der afskiller sig fra de hidtil nævnte (38). Den har navnlig taget sigte på tjenesteydelser med regulering af elnettet og systembalancering.
47.      Denne mulighed kan ganske vist ikke afvises.
48.      Hvad angår tjenesteydelser med netregulering (som adskiller sig fra tjenesteydelser med drift af elkraftværket) finder det kriterium, der er fastsat i præmis 59 i dommen i sagen ECO-WIND Construction imidlertid fortsat anvendelse: »[...] tjenesteydelser vedrørende netregulering og prissikkerhed for energien [...] er accessoriske til hovedaktiviteten, som er produktion af elektricitet«.
49.      For så vidt angår tjenesteydelser med systembalancering har Kommissionen anført, at de er kendetegnende for anlæg med reservoirer såsom store vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet, hvis virksomhed kan kvalificeres som »levering af tjenesteydelser« (39). Kommissionen har derimod medgivet, at tjenesteydelser med systembalancering er rent eventuelle med hensyn til små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet.
50.      Kommissionen har i denne henseende gjort gældende, at for så vidt som den forelæggende ret vurderer, at i hvert fald visse små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet i et ikke marginalt omfang leverer denne type tjenesteydelser, finder direktiv 2006/123 anvendelse på alle disse anlæg i medfør af det kriterium, der er fastsat i X og Visser-dommen (40).
51.      Den italienske regering har i retsmødet herom anført, at energiproduktionen er hovedformålet med såvel store som små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet, og at disse teoretiske »tjenesteydelser« med systembalancering leveres ved en midlertidig forøgelse af nævnte produktion med henblik på at imødegå de usædvanlige behov på dette tidspunkt.
52.      Det er min opfattelse, at den (eventuelle) levering af »tjenesteydelser« med systembalancering ikke ændrer arten af den virksomhed, som en vandafledning med henblik på produktion af hydroelektricitet leverer, uanset om den er stor eller lille: Denne virksomhed er fortsat energiproduktion, og som nævnt henviser det første præjudicielle spørgsmål alene hertil.
53.      Det følger heraf, at det i X og Visser-dommen (41) fastsatte kriterium hverken finder anvendelse på det foreliggende tilfælde eller kan overføre elproduktion til anvendelsesområdet for direktiv 2006/123 ved at se bort fra den (modsatte) løsning i præmis 59 i ECO-WIND Construction-dommen.
54.      I lyset af disse betragtninger finder jeg, at det forhold, at koncessionshaver gives ret til at anvende en lille afledning af offentlige vandressourcer med henblik på at producere elektricitet, ikke eo ipso ændrer denne til en leverandør af tjenesteydelser, hvis virksomhed er reguleret af direktiv 2006/123.
2.      Koncessioner på statsejede goder, der er omfattet af direktiv 2006/123, og dommen i sagen Promoimpresa m.fl.
55.      Det ovenfor anførte skal ses i forhold til retspraksis i medfør af dommen i sagen Promoimpresa m.fl., hvori Domstolen fastslog, at direktiv 2006/123 finder anvendelse på bestemte koncessioner af statsejede goder.
56.      Domstolen har fastslået, at »[a]rtikel 12, stk. 1 og 2, i [direktiv 2006/123] er til hinder for en national foranstaltning [...], der fastsætter automatisk forlængelse af eksisterende tilladelser til kyst- og søområder til turist- og rekreationsaktiviteter uden nogen procedure for udvælgelse mellem potentielle ansøgere« (42).
57.      Forskellige argumenter fremført af især den italienske regering er støttet på, at den i dommen i sagen Promoimpresa m.fl. undersøgte situation kan sammenlignes med den foreliggende sag:
–        I begge tilfælde skal det vurderes, om EU-retten er til hinder for en ordning, som fører til, at der tildeles en eksklusiv ret til udnyttelse af et statsejet aktiv. Der foreligger således »en situation, der fuldstændigt svarer til [den], som [Domstolen] allerede har undersøgt. Principperne fastlagt i den kendte [dom i sagen Promoimpresa m.fl.] finder dermed anvendelse« (43).
–        Afgørelser fra nationale retslige og administrative organer har ekstrapoleret præmisserne i dommen i sagen Promoimpresa m.fl. til små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet.
–        I en traktatbrudssag indledt mod Italien og andre medlemsstater indtog Kommissionen samme standpunkt (44).
a)      Den indvirkning, dommen i sagen Promoimpresa m.fl. har på fortolkningen af artikel 12 i direktiv 2006/123
58.      I første række har den italienske regering med en beskrivelse af virksomheden med små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet tilsigtet at påvise, at »den ikke kan anses for hovedsageligt at være kendetegnet ved produktionen af en vare, nærmere bestemt elektricitet, eftersom dette ikke er hovedformålet« (45). Argumentet herom er efter min opfattelse i strid med det, som i forelæggelsesafgørelsen antages for at stå fast om genstanden for koncessionen.
59.      I anden række har den italienske regering under påberåbelse af dommen i sagen Promoimpresa m.fl. gjort gældende, at den i den nævnte dom undersøgte situation svarer til den i denne sag omhandlede (46).
60.      Hvis jeg har forstået den italienske regerings argumentation korrekt, begrunder det forhold, at en ordregivende myndighed gennem en tilladelsesprocedure giver en erhvervsdrivende en eksklusiv ret til at udnytte et statsejet aktiv (47), at der ikke tages hensyn til løsningen i dommen i sagen ECO-WIND Construction, men til løsningen i dommen i sagen Promoimpresa m.fl. De omtvistede koncessioner falder følgelig ind under anvendelsesområdet for direktiv 2006/123 (artikel 12).
61.      I lighed med det, som den franske regering har givet udtryk for i retsmødet, er det min opfattelse, at denne tilgang udspringer af en delvis læsning af dommen i sagen Promoimpresa m.fl.
62.      En koncession, der er tildelt med henblik på udøvelse af økonomisk virksomhed på et statsejet område, kan ikke uden videre begrunde den automatiske anvendelse af artikel 12 i direktiv 2006/123. Det skal først og i lyset af de formål, til hvilke koncessionen er tildelt, undersøges, om og i hvilket omfang den virksomhed, der udøves gennem det statsejede aktiv, kan kvalificeres som en »tjenesteydelse« som omhandlet i artikel 4, nr. 1), i direktiv 2006/123 (48).
63.      Den italienske regerings teori indebærer, at koncessionen på enhver lille afledning af offentlige vandressourcer (herunder til eget forbrug), alene fordi den vedrører udnyttelse af et statsejet aktiv, svarer til levering af en tjenesteydelse, på hvilken artikel 12 i direktiv 2006/123 finder anvendelse (49).
64.      Jeg finder ikke denne teori overbevisende. Den mindsker navnlig betydningen af det formål, til hvilket der gives koncession på anvendelsen af det statsejede aktiv, så meget at dette formål reduceres til et element, der er så sekundært, at det »absorberes« af selve koncessionen. Ved fremsættelsen af dette argument er der ikke taget hensyn til den betydning, som formålet har i medfør af dommen i sagen Promoimpresa m.fl.
65.      I den situation, der blev analyseret i dommen i sagen Promoimpresa m.fl., tildeltes koncessionerne netop med henblik på at levere tjenesteydelser til turist- og rekreationsformål (50). Dette var det afgørende element for at underkaste disse ordninger i direktiv 2006/123, hvilket element som nævnt ikke foreligger i de i det foreliggende tilfælde omhandlede koncessioner.
66.      Med hensyn til fornyelse af koncessioner til små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet (som i virkeligheden er det, der reguleres ved artikel 3 i regionallov nr. 17/2003) er det juridiske problem, om der ved udløbet af den første simple koncession skal gives en anden erhvervsdrivende mulighed for at etablere sig samme sted for at udøve samme virksomhed (produktion af hydroelektricitet) (51). I denne procedure for fornyelse af koncessioner har det formål, til hvilket den oprindelige koncession blev indrømmet, en ikke blot sekundær betydning.
b)      De italienske organers afgørelser og traktatbrudssagen indledt af Kommissionen
67.      Den italienske regering har til støtte for sin teori påberåbt sig visse nationale (retslige og administrative) fortilfælde, som sidestiller de her omhandlede koncessioner med dem, hvor der tildeles eksklusive rettigheder til det offentlige havområde. Denne regering har ligeledes gjort gældende, at Kommissionen indledte en traktatbrudssag i forhold til Italien vedrørende den i denne sag omtvistede koncessionsordning.
68.      Løsninger på nationalt plan og Kommissionens standpunkt i forbindelse med en traktatbrudssag er ikke bindende for Domstolen. De kan imidlertid give nyttige elementer til analysen, når de juridiske argumenter til støtte herfor er overbevisende.
69.      Det er ikke tilfældet i den foreliggende sag.
70.      For så vidt angår traktatbrudssag nr. 2011/2006 om store vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet gjorde Kommissionen gældende, at »driften af vandkraftværker med henblik på produktion af hydroelektricitet udgør en tjenesteydelse, der leveres mod betaling som omhandlet i direktiv 2006/123 og [EUF-traktaten]« (52).
71.      I retsmødet har Kommissionen anført, at denne sag blev henlagt i september 2021 af politiske hensyn, uden at dette svarer til at anerkende, at der ikke forelå en tilsidesættelse af direktiv 2006/123.
72.      For så vidt som Kommissionen synes at knytte anvendeligheden af direktiv 2006/123 på store vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet til den næste systematiske levering af tjenesteydelser med systembalancering, henviser jeg imidlertid til mine betragtninger om begrundelsen for dette argument, der synes endnu mindre overbevisende hvad angår små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet.
73.      Den italienske regering har omtalt afgørelser truffet af Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (domstol i sager på vandområdet, Italien) (53) og Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (konkurrence- og markedstilsynsmyndighed, Italien, herefter »konkurrencemyndigheden«), som har foreslået, at artikel 12 i direktiv 2006/123 finder anvendelse på koncessioner på små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet.
74.      Læsningen af disse nationale afgørelser gør det imidlertid muligt heraf at udlede, at de tager udgangspunkt i den (ikke påviste) antagelse, at den produktionsvirksomhed, som udøves af en lille vandafledning med henblik på produktion af hydroelektricitet, kan være omfattet af begrebet »tjenesteydelse«. På grundlag heraf finder kriterierne i dommen i sagen Promoimpresa m.fl. analog anvendelse på koncessioner på små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet.
75.      Med andre ord har Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (domstol i sager på vandområdet)(54) og konkurrencemyndigheden (55) ikke foretaget en midlertidig, grundig vurdering af, om det generelle krav for anvendelse af direktiv 2006/123 er opfyldt med hensyn til små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet. De har således heller ikke afhjulpet disses forskelle med koncessioner på det statsejede havområde til levering af turist- og rekreationsydelser.
3.      Midlertidig konklusion
76.      I lyset af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at det første præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 12,
stk. 1 og 2, i direktiv 2006/123 skal fortolkes således, at denne bestemmelse ikke finder anvendelse på små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet, som alene driver virksomhed med produktion af elektricitet.
B.      Det andet præjudicielle spørgsmål
77.      Den forelæggende ret har forelagt det andet præjudicielle spørgsmål, såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende. Eftersom jeg har foreslået, at det første spørgsmål besvares benægtende, er det ikke nødvendigt at behandle det andet spørgsmål. Jeg vil imidlertid behandle det, såfremt Domstolen ikke er enig i min analyse.
78.      Såfremt artikel 12 i direktiv 2006/123 finder anvendelse, ønsker den forelæggende ret oplyst, om »kravet om knappe [naturlige] ressourcer er til hinder for en medlemsstats lovgivning, der – for at afgøre, hvorvidt anlæg i vandafledninger er egnede eller uegnede til at gøre hydroelektricitetsressourcen knap – anvender et generelt og abstrakt kriterium såsom forskellen mellem store og små anlæg«.
79.      Denne lovgivning, som er gyldig på hele det nationale område, er fastsat i artikel 6, stk. 2, litra a), i kongeligt dekret af 1933 og anvender som differentieringsfaktor den årlige gennemsnitlige nominelle effekt (over 3 000 kW for store vandafledninger og svarende til eller mindre end denne effekt for små anlæg) (56).
80.      Domstolen har taget stilling til artikel 12, stk. 1, i direktiv 2006/123 og fastslået følgende:
–        Bestemmelsen giver »medlemsstaterne en vis skønsmargen med hensyn til valget af de kriterier, der gør det muligt at bedømme knapheden på de naturlige ressourcer. Denne skønsmargen kan føre til, at de foretrækker en abstrakt og generel bedømmelse, der gælder for hele det nationale område, men også omvendt, at prioritere en kasuistisk tilgang, som lægger vægt på den eksisterende situation på en [...], eller endog at kombinere disse to tilgange« (57).
–        »Under alle omstændigheder er det afgørende, at de kriterier, som en medlemsstat anvender til at bedømme knapheden på anvendelige naturlige ressourcer, er baseret på objektive, ikke-diskriminerende, gennemsigtige og forholdsmæssige kriterier« (58).
81.      Den forskellige juridiske behandling af små og store vandafledninger (59) søges begrundet ikke alene i de store vandafledningers større økonomiske betydning, men også i deres større virkning på miljøet. Selv om begge kategorier kræver, at der udføres bygge- og anlægsarbejde med henblik på deres funktion, er de små vandafledningers infrastrukturs tekniske enhed og deres påvirkning væsentligt mindre. De fleste små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet har nemlig nogle grundlæggende anlæg (60), som gør det muligt at forsyne flodens almindelige løb (61), samt visse allerede eksisterende depoter eller vandingsdepoter.
82.      Regionen har af disse kendetegn udledt, at de situationer, hvori en lille vandafledning med henblik på produktion af hydroelektricitet kan oprettes, ikke er begrænset i antal ved lov og reelt kan være talrige. Antallet kan desuden øges med nye projekter »uden praktisk relevante begrænsninger i mængde« (62).
83.      Kommissionen og den italienske regering er uenige i dette udsagn og har gjort gældende, at mulighederne for at oprette en lille vandafledning med henblik på produktion af hydroelektricitet faktisk er betinget af miljøvurderingen og af knapheden på naturlige vandressourcer.
84.      Jeg er enig i sidstnævnte argument. Selv om det ikke står fast, at italiensk (national eller regional) lov fastsætter en øvre grænse for »mulige tilladelser« til drift af små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet på nationalt eller regionalt plan, udnytter disse anlæg naturlige ressourcer (flodløb og, mere generelt, vand), som af selve deres art er knappe og dermed ikke gør det muligt at opføre et ubegrænset antal anlæg.
85.      Netop fordi der er tale om begrænsede ressourcer, fastsætter italiensk ret, der finder anvendelse på den oprindelige tildeling af koncessioner, muligheden for, at der for samme sted på eller del af et løb kan indgives »teknisk kompatible ansøgninger« af forskellige ansøgere, hvilket indebærer en pligt til at rangordne disse efter lovbestemte kriterier (63).
86.      Det er min opfattelse, at med henblik på vurderingen af knapheden af de naturlige ressourcer kan den gennemsnitlige effekt, der kan skabes med et anlæg, ikke anvendes som »generelt og abstrakt« kriterium som omhandlet i artikel 12 i direktiv 2006/123.
87.      Systematikken bag artikel 12 i direktiv 2006/123 medfører følgende:
–        Det (generelle og abstrakte) kriterium baseret på den nominelle effekt er ikke egnet til at sikre en effektiv konkurrence mellem forskellige ansøgere, hvis det giver anledning til, at små anlæg fritages for forpligtelsen til at iværksætte et udbud med henblik på at forlænge allerede tildelte koncessioner.
–        Den samlede læsning af artikel 12, stk. 1 og 2, i direktiv 2006/123 fastsætter, at når knapheden på de naturlige ressourcer indebærer en pligt til at begrænse antallet af mulige tilladelser, tildeles disse: a) for en begrænset periode, b) ved en procedure for udvælgelse af ansøgere og c) uden automatisk fornyelse.
88.      Jeg er enig med regionen i, at sondringen mellem »store« og »små« vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet er fælles for flere medlemsstaters retsordener (64). Sondringen fremgår desuden af artikel 8, stk. 3, første afsnit, i direktiv 2019/944, som tilpasser proceduren for tilladelse til opførelse af nye, mindre produktionsanlæg (65).
89.      Dette element kan imidlertid ikke anvendes til at præcisere kriteriet om knappe ressourcer fastsat i artikel 12 i direktiv 2006/123, hvilket i denne bestemmelses stk. 2 knyttes til forbuddet mod at forny tilladelser automatisk.
C.      Det tredje præjudicielle spørgsmål
90.      Det tredje præjudicielle spørgsmål er forelagt, hvis de to første spørgsmål besvares bekræftende. Det er unødvendigt at behandle, hvis Domstolen følger mit forslag til afgørelse. Hvis den ikke gør dette, behandler jeg spørgsmålet subsidiært.
91.      Artikel 3 i regionallov nr. 17/2003 tillader at udvide (forlænge) varigheden af en koncession, hvis den udløber, når koncessionshaver har modtaget bestemte former for støtte til elproduktion. Koncessionen udvides, mens denne støtte modtages, men kan i intet tilfælde overstige den maksimale lovbestemte varighed (20 år).
92.      Den regionale regel foreskriver således forlængelse uden pligt til forudgående udbud (66) af koncessioner, der, såfremt de er omfattet af artikel 12, stk. 2, i direktiv 2006/123, ikke kan fornyes automatisk til fordel for en koncessionshaver, hvis udnyttelsesperiode er udløbet.
93.      Artikel 12, stk. 2, i direktiv 2006/123 forbyder automatisk fornyelse af tilladelser, som er omfattet af denne bestemmelses anvendelsesområde. Det er i denne henseende uden betydning, at forlængelsen gælder for alle nuværende og fremtidige koncessionshavere, og at den opfylder det maksimale antal år, der er foreskrevet i den nationale lov. Som Kommissionen har fremhævet, er det afgørende, at varigheden af en koncession, der oprindeligt er tildelt for en kortere periode, efterfølgende udvides.
94.      Årsagen til denne forlængelse er ifølge regionalloven knyttet til (koncessionshavers) udnyttelse af den støtte, som vedkommende har modtaget til produktion af energi.
95.      Jeg er imidlertid af den opfattelse, at modtagelsen af denne offentlige støtte (fordel) ikke begrunder, at den ledsages af en ny fordel for koncessionshaver, nu i form af en udvidelse af forsyningsperioden for den pågældendes anlæg, der går videre end den periode, der er anført i koncessionen. Denne nye fordel skader de mulige konkurrenter, der har interesse i at etablere sig samme sted.
D.      Artikel 49 TEUF
96.      I forelæggelsesafgørelsen har Corte costituzionale (forfatningsdomstol) meget kortfattet henvist til artikel
49 TEUF, men har formelt afgrænset sine præjudicielle spørgsmål til fortolkningen af artikel 12 i direktiv 2006/123 (67).
97.      Forklaringen på den forelæggende rets synspunkt er, at den eventuelle »skade på etableringsfriheden, hvortil artikel 49 TEUF henviser, skal vurderes gennem de koordinerede regelsæt i den afledte ret«, idet direktiv 2006/123 er et sådant regelsæt (68). På denne baggrund har den undladt at anmode Domstolen om en fortolkning af den primære EU-ret.
98.      Jeg er imidlertid enig med Kommissionen i, at Domstolen, såfremt det første præjudicielle spørgsmål besvares benægtende, kan give den forelæggende ret indikationer, som er nyttige med henblik på fortolkningen af artikel
49 TEUF.
99.      Hvis direktiv 2006/123 ikke finder anvendelse, eller løsningen af problemstillingen med fornyelse af koncessioner på små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet ikke er omfattet af en anden afledt retsakt, der finder anvendelse ratione materiae (69), kan tvisten undersøges i lyset af artikel
49 TEUF om etableringsfriheden (70).
100. Den forelæggende ret har fokuseret på en bestemmelse i den afledte ret (artikel 12 i direktiv 2006/123), hvis anvendelse ikke er begrænset til situationer, som har en sikker grænseoverskridende interesse. Det er muligvis af denne grund, at den ikke giver noget »[konkret element], der gør det muligt at fastslå, at der består en forbindelse mellem genstanden for eller omstændighederne i en tvist, hvor samtlige elementer er begrænset til en enkelt medlemsstat, og artikel 49 TEUF [...]« (71).
101. Anvendelsen af artikel
49 TEUF kræver, at der i tvistens genstand
består en klar grænseoverskridende interesse, som er særlig for virksomheder i én medlemsstat, der ønsker at etablere sig i en anden. Kommissionen har anført, at den grænseoverskridende interesse i dette tilfælde kan udledes af, at de små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet ofte drives af erhvervsdrivende, der er aktive i forskellige medlemsstater, og at der kan være væsentlige økonomiske interesser på spil.
102. Det tilkommer den forelæggende ret, såfremt den vælger at anvende artikel
49 TEUF, på baggrund af en helhed af relevante faktorer at vurdere disse argumenter og efterprøve, om der består en klar grænseoverskridende interesse. Disse faktorer omfatter den økonomiske betydning af denne form for små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet, de tekniske aspekter herved og anlæggenes normale geografiske placering.
103. Det er min opfattelse, at såfremt denne vurdering giver et bekræftende resultat, skal der foretages en undersøgelse af de eventuelle tvingende almene hensyn, som begrunder fornyelsen af disse koncessioner uden at iværksætte en konkurrencepræget udvælgelsesprocedure, hvilke grunde den forelæggende ret ikke har givet oplysninger om.
104. Med disse forbehold kan den forelæggende ret mutatis mutandis finde vejledning i den udlægning af artikel
49 TEUF, som blev givet i dommen i sagen Promoimpresa m.fl.: Denne artikel »skal fortolkes således, at den er til hinder for en national lovgivning [...], der gør en automatisk forlængelse af eksisterende koncessioner til offentlige områder til turist- og rekreationsaktiviteter mulig, for så vidt som disse koncessioner frembyder en klar grænseoverskridende interesse« (72).
105. Endelig kan den forelæggende ret vurdere, om små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet, der med deres formål og kendetegn alene tjener til at producere elektricitet inden for ordningen til eget forbrug for ejerne af de tilstødende ejendomme, med henblik på forlængelse skal underkastes samme konkurrencemæssige udvælgelsesprocedure som de øvrige små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet. Der kan være legitime grunde til for disse »mikrovandafledninger« at opretholde koncessionen til fordel for de områder, der støder op til løbet (73).
106. Hvad angår »sekundær ret« [den afledte ret] for at anvende den forelæggende rets udtryk kan den forelæggende ret også anvende direktiv 2019/944 (74). I henhold til dette direktivs artikel 2, nr. 8), og artikel 15, stk. 1, forstås ved »aktiv kunde« ikke blot den, som »forbruger eller lagrer elektricitet, der er produceret på dennes eget område«, men eventuelt også den, der »sælger egenproduceret elektricitet eller deltager i fleksibilitetsordninger eller energieffektivitetsordninger, forudsat at disse aktiviteter ikke udgør dennes primære forretnings- eller erhvervsmæssige virksomhed«. For at lette disse »aktive kunders« deltagelse på det indre marked for elektricitet skal medlemsstaterne sikre, at disse kunder ikke er underlagt »uforholdsmæssige eller forskelsbehandlende tekniske krav, administrative krav, procedurer og gebyrer«.
107. Direktiv 2019/944 tillader således, at procedurerne for fornyelse af koncessioner på små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet til eget forbrug (ydet til »aktive kunder«) tilpasses, uden at de underkastes uforholdsmæssige eller forskelsbehandlende administrative krav.
108. Det tilkommer atter den forelæggende ret at vurdere, om de særlige regler i direktiv 2019/944 passer på denne sag. Hvis det forholder sig således, skal den omtvistede bestemmelse vurderes i lyset af dette direktiv og ikke artikel
49 TEUF.
V.      Forslag til afgørelse
109. Henset til det ovenfor anførte foreslår jeg Domstolen at svare Corte costituzionale (forfatningsdomstol, Italien) således:
»1)      Artikel 12, stk. 1 og 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/123/EF af 12. december 2006 om tjenesteydelser i det indre marked
skal fortolkes således, at
denne bestemmelse ikke finder anvendelse på små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet, som alene driver virksomhed med produktion af elektricitet.
2)      Artikel 49 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde
skal fortolkes således, at
denne bestemmelse principielt er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter koncessioner på vand til brug ved produktion af energi gennem en lille vandafledning med henblik på produktion af hydroelektricitet, når de udløber, forlænges i den periode, der er nødvendig for at give koncessionshaver mulighed for at anvende støtte til produktion af elektricitet, uden at der iværksættes et udbud,
og derimod ikke er til hinder for en national lovgivning med disse kendetegn, for så vidt som denne lovgivning er begrundet i tvingende almene hensyn eller gør det muligt at fastsætte en særlig ordning, som hverken er uforholdsmæssig eller udgør forskelsbehandling, for små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet til ejernes eget forbrug.«
1 –      Originalsprog: spansk.
2 –      I dette forslag til afgørelse anvender jeg ligesom den forelæggende ret udtrykket »koncession« som henvisning til det underliggende retsforhold, når et gode, der henhører under de offentlige vandressourcer, anvendes til at forsyne et vandkraftværk og skabe energi. Alt tyder imidlertid på, at det er muligt, at der i hvert fald i nogle tilfælde ikke er tale om egentlige »koncessionskontrakter«, men derimod om en godkendelsesordning: Den, der ønsker at udnytte offentlige vandressourcer, skal anmode de administrative myndigheder herom med henblik på at få en officiel afgørelse herom.
3 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 12.12.2006 om tjenesteydelser i det indre marked (EUT 2006, L 376, s. 36).
4 –      Dom af 14.7.2016, Promoimpresa m.fl. (C-458/14 og C-67/15, EU:C:2016:558, herefter »dommen i sagen Promoimpresa m.fl.«), og af 28.5.2020, ECO-WIND Construction (C-727/17, EU:C:2020:393, herefter »dommen i sagen ECO-WIND Construction«).
5 –      Som affattet ved legge costituzionale n. 3 – Modifiche al titolo V della Costituzione (forfatningslov nr. 3 – ændringer til forfatningens afsnit V) af 18.12.2001 (GURI nr. 248 af 24.10.2001).
6 –      Regio Decreto n. 1775 – Approvazione del testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e sugli impianti elettrici (kongeligt dekret nr. 1775 om godkendelse af den konsoliderede udgave af lovbestemmelserne om vand og elektriske anlæg) af 11.12.1933 (GURI nr. 5 af 8.1.1934, herefter »kongeligt dekret af 1933«).
7 –      Legge della Regione Emilia-Romagna n. 17 – Disposizioni collegate alla legge regionale di stabilità per il 2024 (lov nr. 17 – Bestemmelser om den regionale finanslov for 2024) af 28.12.2023 (BURERT nr. 364 af 28.12.2023, del I).
8 –      Herefter »regionen«.
9 –      Dom af 20.4.2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Comune di Ginosa) (C-348/22, EU:C:2023:301), og dommen i sagen Promoimpresa m.fl.
10 –      Presidente del Consiglio dei Ministri har anvendt dette udtryk, jf. forelæggelsesafgørelsens del 2.1, tredje afsnit, »Faktiske omstændigheder«.
11 –      Forelæggelsesafgørelsen, »Faktiske omstændigheder«, del 4.1 og 4.3.2.
12 –      Forelæggelsesafgørelsen, »Faktiske omstændigheder«, del 4.3.2 og 6.
13 –      Regionen har navnlig henvist til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/92/EF af 19.12.1996 om fælles regler for det indre marked for elektricitet (EFT 1997, L 27, s. 20) og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2019/944 af 5.6.2019 om fælles regler for det indre marked for elektricitet og om ændring af direktiv 2012/27/EU (EUT 2019, L 158, s. 125).
14 –      Forelæggelsesafgørelsens del 3, »Retsgrundlag« (mine fremhævelser). Forfatningens artikel 117, stk. 1, forpligter den regionale lovgiver til at udøve sin lovgivende myndighed under overholdelse af EU-retten og gør det muligt at vurdere, om den anfægtede regel er i overensstemmelse med forfatningen, ud fra denne regels forenelighed med traktaterne og den afledte ret.
15 –      Dom af 27.4.1994, Almelo (C-393/92, EU:C:1994:171), præmis 28.
16 –      Forelæggelsesafgørelsen, »Retsgrundlag«, del 7 in fine og 7.1.
17 –      Forelæggelsesafgørelsen, »Retsgrundlag«, del 7.2, andet og fjerde afsnit, sammenholdt med artikel 15 i Rådets direktiv 2006/112/EF af 28.11.2006 om det fælles merværdiafgiftssystem (EUT 2006, L 347, s. 1) og bilag I, kode 09310000-5, til Kommissionens forordning (EF) nr. 213/2008 af 28.11.2007 om ændring af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2195/2002 om det fælles glossar for offentlige kontrakter (CPV) og Europa-Parlamentets og Rådets udbudsdirektiver 2004/17/EF og 2004/18/EF med henblik på ændring af CPV-glossaret (EUT 2008, L 74, s. 1).
18 –      Forelæggelsesafgørelsen, »Retsgrundlag«, del 7.2, andet afsnit. Den forelæggende ret har med henblik herpå omtalt artikel 2 i Rådets direktiv 85/374/EØF af 25.7.1985 om tilnærmelse af medlemsstaternes administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser om produktansvar (EFT 1985, L 210, s. 29).
19 –      Den forelæggende ret har navnlig henvist til bilag I, kode 65410000-0, til forordning nr. 213/2008, hvori driften af et vandkraftværk anses for en »tjenesteydelse«.
20 –      Forelæggelsesafgørelsen, del 7, første afsnit, »Retsgrundlag«.
21 –      Artikel 2, stk. 2, indeholder en liste over former for virksomhed, der, selv om de kan kvalificeres som levering af tjenesteydelser, er udelukket fra det materielle anvendelsesområde for direktiv 2006/123. Disse udelukkelser er imidlertid ikke påberåbt i det foreliggende tilfælde.
22 –      Tidligere artikel 50 TEF. Ifølge denne bestemmelse har begrebet »tjenesteydelse« supplerende karakter, idet det omfatter »ydelser, der normalt udføres mod betaling, i det omfang de ikke omfattes af bestemmelserne vedrørende den frie bevægelighed for varer, kapital og personer« (min fremhævelse).
23 –      Domstolens formulering i dommen i sagen Promoimpresa m.fl. er »betingelserne for anvendelse af artikel 12 i direktiv 2006/123« (mine fremhævelser).
24 –      I retsmødet har den italienske regering anført, at den anfægtede regionallov gør muligheden for at opnå en »fornyelse« af koncessionen betinget af modtagelse af støtte, der som følge af selve sin art forudsætter, at begunstigede små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet ikke er et isoleret anlæg, hvis produktion udelukkende er bestemt til eget forbrug, men et anlæg, som er tilsluttet det nationale net, og som heri i hvert fald tilfører en del af den producerede elektricitet. Denne omstændighed kan imidlertid ikke løsrives fra de faktiske omstændigheder og den nationale retlige ramme, som er beskrevet i forelæggelsesafgørelsen. Det tilkommer alene den forelæggende ret at præcisere indholdet af national ret og de faktiske kendetegn ved små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet, som er genstand for tvisten.
25 –      Forelæggelsesafgørelsens del 7.3, »Retsgrundlag«. Mine fremhævelser.
26 –      Dom af 27.4.1994, Almelo (C-393/92, EU:C:1994:171), præmis 28: »Det er [...] ubestridt, at elektricitet såvel ifølge [EU-retten] som ifølge national ret er en vare [...]«
ECO-WIND Construction-dommen, præmis 57: »[P]roduktionen af et produkt [kan] ikke som sådan [...] anses for at være en tjenesteydelse.« Mine fremhævelser.
27 –      ECO-WIND Construction-dommen, præmis 59, vedrørende netstyringstjenester og prisregulering.
28 –      Udtømmende opregnet i artikel 6, stk. 2, i kongeligt dekret af 1933: produktion af drivkraft [litra a)], drikkevand [litra b)], vanding [litra c)], opfyldning [litra d)], industriel brug, hvorved forstås anden brug end den, der udtrykkeligt er anført i artikel 6 [litra e)], brug til fremme af fiskearter [litra f)], etablering af vandreserver til brug mod brand og hævning med henblik på energirenovering [litra g)].
29 –      Punkt 43 og 44 i den italienske regerings skriftlige bemærkninger.
30 –      Den italienske regering har i punkt 22 i sine skriftlige bemærkninger anført, at »[f]ormålet med den koncession, som tildeles den erhvervsdrivende, reelt er en ret til at aflede offentlige vandressourcer og benytte disse til produktion af elektricitet ved at opføre et anlæg og en række andre bygge- og anlægsarbejder, som ligeledes skal anvendes under overholdelse af alle forskrifter i selve koncessionen« (mine fremhævelser). Denne erhvervsdrivende tildeles således ikke en »koncession på en (lille) vandafledning« generelt, men tværtimod specifikt en koncession på »en (lille) vandafledning med henblik på produktion af hydroelektricitet«.
31 –      I retsmødet har den italienske regering med henblik herpå benyttet en anden tilgang støttet på arten af den økonomiske støtte, hvis opnåelse begrunder en forlængelse af koncessionen i medfør af regionalloven. Modtagelsen af denne støtte forudsætter efter denne regerings opfattelse, at anlæggene er tilsluttet »det nationale forsyningsnet«. Den italienske regering har tilføjet, at »hvad angår disse anlæg er det ikke nødvendigt at vurdere, om leveringen af tjenesteydelser i forbindelse med produktion af energi har accessorisk karakter, eftersom virksomheden med levering af tjenesteydelser er uløseligt forbundet med den virksomhed, som udøves« af en lille vandafledning med henblik på produktion af hydroelektricitet. Dette argument er cirkulært, og det præciseres ikke herved, hvilken »tjenesteydelse« en lille vandafledning med henblik på produktion af hydroelektricitet leverer ved blot at være tilsluttet det nationale elforsyningsnet.
32 –      Punkt 29 og 30 i den italienske regerings skriftlige bemærkninger.
33 –      Herunder affaldshåndtering, emissionskontrol eller bortskaffelse af særligt affald, som indebærer en forpligtelse til oprensning af jordbunden.
34 –      Artikel 11 og12a i kongeligt dekret af 1933.
35 –      En tjenesteydelseskoncession er karakteriseret ved den omstændighed, at en offentlig myndighed betror koncessionshaveren leveringen af en tjenesteydelse, som det påhviler denne myndighed at levere, idet koncessionshaveren således forpligtes til at levere den bestemte tjenesteydelse og hindres i frit at give afkald på denne levering: generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Promoimpresa m.fl. (C-458/14 og C-67/15, EU:C:2016:122, punkt 62).
36 –      Hvad angår små vandafledninger sondres i italiensk ret mellem »tørre anlæg« (som ikke ligger på flodens løb) og »våde anlæg« (opført i eller i umiddelbar nærhed af løbet). Førstnævnte er koncessionshavers ejendom, også efter udløbet af rettighederne i medfør af koncessionen.
37 –      I retsmødet har Kommissionen bekræftet, at denne læsning af bilag I til forordning nr. 213/2008 er korrekt, og at driften af et elkraftværk som tjenesteydelse kan adskilles juridisk fra den virksomhed, der udøves med selve anlægget.
38 –      Punkt 31-36 i Kommissionens skriftlige bemærkninger.
39 –      Kommissionen har i retsmødet fremhævet, at det væsentligste kendetegn ved store vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet ligger i disses evne til at kunne aktiveres hurtigt med henblik på at skabe en øget mængde energi på kort tid, hvilket gør det muligt at imødegå punktvise behov for øget efterspørgsel på energi, hvorved elnettets balancering og stabilitet sikres.
40 –      Dom af 30.1.2018 (C-360/15 og C-31/16, EU:C:2018:44), præmis 94: »[...] anvendelsen af direktiv 2006/123 [afhænger ikke] af en forudgående vurdering af betydningen af aspektet vedrørende den frie udveksling af tjenesteydelser i lyset af de konkrete omstændigheder i hver enkelt sag [...]«.
41 –      Ibidem.
42 –      Dommen i sagen Promoimpresa m.fl., domskonklusionens punkt 1.
43 –      Punkt 46 og 47 i den italienske regerings skriftlige bemærkninger.
44 –      Traktatbrudssag nr. 2011/2026.
45 –      Punkt 21-30 i den italienske regerings skriftlige bemærkninger. Det gøres i det væsentlige gældende, at koncessionshaver ikke blot kan producere energi, men skal udføre forskellige andre former for virksomhed i forbindelse med vandafledningens funktion i overensstemmelse med de vilkår, der er fastsat i koncessionen.
46 –      Punkt 46 og 47 i den italienske regerings skriftlige bemærkninger er affattet således: »[E]lproduktion er således omfattet af området for koncessionen på det statsejede aktiv, hvilket skaber en situation, der svarer fuldstændigt til situationen for en tilladelse til udøvelse af økonomisk virksomhed på et statsejet område, som [Domstolen] allerede har undersøgt. Principperne fastlagt i den kendte [dom i sagen Promoimpresa m.fl.] finder dermed også anvendelse på dette tilfælde [...]« (min fremhævelse).
47 –      Jf. punkt 42, 44 og især 45 »[v]edrørende koncessionen på et offentligt gode […] har tildelingen af en eksklusiv ret til et offentligt gode til en borger, som skal udøves under overholdelse af den almene offentlige interesse, større betydning«. Den italienske regering har i retsmødet gentaget, at der ved anvendelsen af læren fra ECO-WIND Construction-dommen skal tages hensyn til arten af de naturlige ressourcer, som anvendes til produktion af energi (begrænsede eller ubegrænsede ressourcer) samt til disses retlige status (statsejede eller private aktiver). Den franske regering har fremhævet, at »slutproduktet« (elektricitet) fortsat er det samme, uanset hvilke kilder det fremstilles af.
48 –      Selv om dommen i sagen Promoimpresa m.fl. ikke udtrykkeligt behandlede spørgsmålet, om de heri omtvistede koncessioner indebar udøvelse af en virksomhed, der kunne kvalificeres som »tjenesteydelse«, lagde den implicit dette til grund. I disse sager var de statsejede goder i kyst- og søområderne beregnet til virksomhed (kiosk, terrasse, bade, kaj og bådebro i området ved Gardasøen og kurbade på Sardinien), hvis kvalificering som tjenesteydelser skabte tvivl.
49 –      Denne løsning er desuden usikker hvad angår visse af de formål, der er omtalt i artikel 6 i kongeligt dekret af 1933. I henhold til denne regel kan vandressourcer benyttes til fremstilling af en »vare« såvel som levering af en »tjenesteydelse«. Eksempelvis kan »anvendelse til hydroelektricitet« forfølge både kommercielle formål (til f.eks. fødevareindustrien), økologiske formål og formål med bevarelse af levesteder.
50 –      Det samme træk kan udledes af dom nr. 17 og 18 af 9.11.2021 afsagt af plenum ved Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien), som den italienske regering har nævnt for den forelæggende ret (forelæggelsesafgørelsens afsnit 5, »Faktiske omstændigheder«). Heri anerkendtes det, at en erhvervsdrivende i en koncession på et kurbad gives eksklusiv tilladelse til at anvende et statsejet område »som virksomhedsmæssigt gode og takket være dette udøve virksomhed, der består i levering af turist- og rekreationsydelser« (ibidem.).
51 –      Det står på baggrund af oplysningerne i det foreliggende tilfælde fast, at (national) italiensk ret regulerer fasen for fornyelse af koncessioner på små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet.
52 –      Punkt IV til åbningsskrivelse C(2019) 1292 final af 7.3.2019, som indeholder flere henvisninger til dommen i sagen Promoimpresa m.fl.
53 –      Dom nr. 201 af 13.12.2018, nævnt i forelæggelsesafgørelsens afsnit 2.2.2, »Faktiske omstændigheder«, og i punkt 37 og 38 i den italienske regerings skriftlige bemærkninger.
54 –      Følgende fremgår af dom nr. 201 af 13.12.2018: »[…] Den omstændighed, at der i begrebet tilladelse i henhold til artikel 12 kan medtages koncessioner på statsejede aktiver, er blevet fastslået af Domstolen i [dommen i sagen Promoimpresa m.fl.].« I denne domstols dom nr. 58 af 23.5.2024 henvises til dom nr. 201 af 13.12.2018 og til forskellige afgørelser fra konkurrencemyndigheden.
55 –      Det fremgår af Segnalazione del 3 marzo 2021 n. AS1722 »Rinnovi automatici di concessioni per piccole derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico« (meddelelse nr. AS1722 af 3.3.2021 »Automatisk fornyelse af koncessioner på små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet«, offentliggjort i konkurrencemyndighedens tidende nr. 10 af 8.3.2021), at »drift af vandkraftværker til produktion af energi udgør økonomisk virksomhed med levering af en tjenesteydelse som omhandlet i artikel 57 [TEUF], på hvilken princippet om etableringsfrihed fastsat i artikel 49 TEUF og nærmere bestemt principperne i direktiv 2006/123/EF finder generel anvendelse«. I konkurrencemyndighedens afgørelser nævnt i forelæggelsesafgørelsens punkt 2.2.2, »Faktiske omstændigheder«, henvises til såvel dommen afsagt af Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (domstol i sager på vandområdet) som til meddelelse nr. AS1722 af 3.3.2021, uden at der gives en supplerende begrundelse.
56 –      Et vandkraftværks effekt står i forhold til vandets faldhøjde og den vandmasse, der føres gennem turbinerne.
57 –      Dom af 20.4.2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Comune di Ginosa) (C-348/22, EU:C:2023:301), præmis 46.
58 –      Ibidem, præmis 48.
59 –      I national ret indebærer denne forskel, for så vidt som det er relevant i dette tilfælde, at fornyelse af store vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet kræver forudgående udbud.
60 –      I den mest grundlæggende form skal en lille vandafledning med henblik på produktion af hydroelektricitet dog have en infrastruktur til følgende: 1) afledning af en del af en flods vandmasse fra dens naturlige løb (dæmninger og vandindvinding), 2) føring af vandet (med kanaler eller rør) til elektromekanisk udstyr (turbiner og generator) på et lavere sted i anlægget og 3) tilbageføring af vandet til det naturlige løb efter anvendelsen (tilbageføringskanal).
61 –      I flodkraftværker er elproduktionen direkte forbundet med flodens løb: Kraftværket producerer energi, hvis vandmassen overstiger det tekniske minimum, der kræves til at aktivere turbinerne, og produktionen stopper derimod, hvis vandniveauet bliver lavere end denne tærskel: Jf. punkt 40 og 41 i regionens skriftlige bemærkninger.
62 –      Punkt 41 i regionens skriftlige bemærkninger.
63 –      Med henblik på den oprindelige fase for tildeling fastsætter artikel 7, 8, 9 og 12a i kongeligt dekret af 1933 en udbudsprocedure med følgende formål: a) vurdering af et konkret projekts virkning på et bestemt sted og b) eventuelt sammenligning af mange ansøgninger, som foreslår »teknisk kompatible« projekter, med henblik på udvælgelse af det, der sikrer den mest effektive udnyttelse af vandressourcerne, eller, subsidiært, det, der tilbyder de bedste økonomiske og finansielle garantier med henblik på den umiddelbare gennemførelse.
64 –      Punkt 44 i regionens skriftlige bemærkninger.
65 –      »Medlemsstaterne sikrer, at der findes særlige, forenklede og strømlinede bevillingsprocedurer for små decentrale produktionsanlæg og/eller decentral produktion, som tager hensyn til deres begrænsede størrelse og potentielle indvirkning […]«
66 –      I retsmødet har regionen forklaret, at der efter udløbet af en koncession på små vandafledninger som hovedregel de facto som ren beskyttelsesforanstaltning (og uden at dette krav er udtrykkeligt fastsat ved lov) er vedtaget en praksis, der består i at offentliggøre ansøgningen om fornyelse gennem officielle kanaler, og fastsætte en frist for, at de berørte parter kan fremsætte eventuelle indsigelser. Regionen har imidlertid også bekræftet, at denne praksis ikke følges, når forlængelsen ydes ved at sidestille koncessionens varighed med den periode, hvor der modtages støtte.
67 –      Denne afgrænsning ville være tvungen, hvis den nationale foranstaltning regulerede et område, der er udtømmende harmoniseret i EU-retten, hvilket ville indebære en pligt til at vurdere denne i lyset af harmoniseringsreglerne og ikke i lyset af bestemmelserne i den primære ret. Domstolen har fastslået, at artikel 9-13 i direktiv 2006/123 gennemfører en udtømmende harmonisering af de tjenesteydelser, der er omfattet af anvendelsesområdet for dette direktiv. Jf. dommen i sagen Promoimpresa m.fl., præmis 59 og 61.
68 –      Forelæggelsesafgørelsens del 5, tredje afsnit, »Retsgrundlag«.
69 –      Direktiv 2006/123 er ikke den eneste regel i EU-retten (afledte EU-ret), der regulerer tildelingen af eksklusive rettigheder til udnyttelse af et statsejet gode. Andre bestemmelser vedrørende gennemførelsen af det indre marked for elektricitet, såsom direktiv 2019/944, er støttet på lignende forudsætninger, uden at selve produktionen af energi kvalificeres som en »tjenesteydelse«.
70 –      Dom af 11.7.2024, Società Italiana Imprese Balneari (C-598/22, EU:C:2024:597), præmis 44 og 46.
71 –      Dom af 15.11.2016, Ullens de Schooten (C-268/15, EU:C:2016:874), præmis 54 og 55.
72 –      Dommen i sagen Promoimpresa m.fl., præmis 74 og domskonklusionens punkt 2. Forslaget om at anvende den del af dommen i sagen Promoimpresa m.fl., der vedrører artikel 49 TEUF, på den foreliggende sag er ikke i strid med at afvise, at læren fra samme dom om artikel 12 i direktiv 2006/123 kan udvides til selve produktionen af elektricitet.
73 –      I retsmødet blev der stillet et spørgsmål om, hvorvidt den retlige ordning for de små vandafledninger med henblik på produktion af hydroelektricitet kan have særlige kendetegn. Den italienske regering og regionen er enige om, at der faktisk ikke findes anlæg, der alene anvendes til eget forbrug uden tilslutning til det nationale net, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
74 –      Ifølge den italienske regering har modtagelsen af støtte, som er den i regionalloven fastsatte betingelse for udvidelsen af koncessionerne, til formål at gøre det lettere at nå Unionens mål for vedvarende energi. Dette formål har nemlig en afgørende rolle i direktiv 2019/944, og forbrugerne deltager aktivt i gennemførelsen heraf (jf. navnlig 6., 10. og 42. betragtning til dette direktiv).