Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door de Tribunal de première instance de Liège (België) op 2 december 2022 – Casino de Spa SA e.a. / Belgische Staat (FOD Financiën)
(Zaak C-741/22)
Procestaal: Frans
Verwijzende rechter
Tribunal de première instance de Liège
Partijen in het hoofdgeding
Verzoekende partijen: Casino de Spa SA e.a.
Verwerende partij: Belgische Staat (FOD Financiën)
Prejudiciële vragen
Moeten artikel 135, lid 1, onder i), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde en het neutraliteitsbeginsel aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een lidstaat onlineloterijen die worden aangeboden door de Nationale Loterij als openbare instelling, die vrijgesteld zijn van belasting over de toegevoegde waarde, en andere door particuliere exploitanten aangeboden onlinekansspelen, die zijn onderworpen aan belasting over de toegevoegde waarde, anders behandelt voor zover het om soortgelijke dienstverrichtingen gaat?
Moet de nationale rechter bij de beantwoording van de vorige vraag, om te bepalen of sprake is van twee soortgelijke categorieën die met elkaar concurreren en voor de belasting over de toegevoegde waarde gelijk moeten worden behandeld, dan wel of het om aparte categorieën gaat waardoor een verschillende behandeling is toegestaan, alleen nagaan of de twee vormen van spelen uit het oogpunt van de gemiddelde consument met elkaar concurreren, in die zin dat dienstverrichtingen soortgelijk zijn wanneer zij overeenkomstige eigenschappen vertonen en aan dezelfde behoeften van de consument voldoen – waarbij het vergelijkbare gebruik de maatstaf is – en wanneer de verschillen die zij vertonen de beslissing van de consument om van de ene of van de andere dienst gebruik te maken niet aanmerkelijk beïnvloeden (substitutiecriterium), of moet hij rekening houden met andere criteria, zoals het feit dat de lidstaat discretionair bevoegd is om bepaalde categorieën spelen vrij te stellen en andere aan btw te onderwerpen, dat loterijen tot een afzonderlijke categorie van spelen behoren als bedoeld in artikel 135, lid 1, onder i), van de btw-richtlijn, dat onderscheiden wettelijke regelingen gelden voor de Nationale Loterij en de andere kansspelen, dat de toezichthoudende instanties niet dezelfde zijn of dat de op de Nationale Loterij toepasselijke wetgeving maatschappelijke doelstellingen en doelstellingen ter bescherming van de spelers nastreeft?
Moet het beginsel van loyale samenwerking als bedoeld in artikel 4, lid 3, van het Verdrag betreffende de Europese Unie, gelezen in samenhang met artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, de bepalingen van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde en, in voorkomend geval, het doeltreffendheidsbeginsel, aldus worden uitgelegd dat het grondwettelijk hof van een lidstaat op eigen initiatief en zonder daarover een prejudiciële vraag te stellen krachtens artikel 267 VWEU, op basis van een bepaling van nationaal recht – in casu artikel 8 van de bijzondere wet van 6 januari 1989 betreffende het Grondwettelijk Hof – de gevolgen van nationale bepalingen inzake de belasting over de toegevoegde waarde die strijdig werden geacht met de nationale grondwet en om die reden zijn vernietigd en waarvan de strijdigheid met het Unierecht ook is aangevoerd ter ondersteuning van het beroep tot nietigverklaring voor de nationale rechter, zonder dat dit bezwaar evenwel door hem is onderzocht, voor het verleden kan handhaven op grond van „de budgettaire en administratieve moeilijkheden die de terugbetaling van reeds betaalde belastingen zou veroorzaken”, waardoor de btw-plichtigen het recht op terugbetaling van de in strijd met het Unierecht geïnde btw volledig wordt ontnomen?
Indien het antwoord op de vorige vraag ontkennend luidt, moeten dezelfde bepalingen en beginselen, met name in het licht van het arrest van 10 april 2008, Marks & Spencer, C-309/06, – volgens hetwelk de algemene beginselen van gemeenschapsrecht, waaronder het beginsel van fiscale neutraliteit, aan een onderneming die leveringen of diensten heeft verricht het recht verlenen op teruggaaf van de bedragen die voor deze leveringen of dienstverrichtingen ten onrechte van haar zijn gevorderd (arrest van 10 april 2008, Marks & Spencer, C-309/06) –, aldus worden uitgelegd dat zij de betrokken lidstaat verplichten de in strijd met het Unierecht geïnde btw aan de belastingplichtigen terug te geven wanneer, zoals in casu, daarna uit het antwoord op prejudiciële vragen in een arrest van het Hof van Justitie blijkt dat de vernietigde nationale bepalingen niet in overeenstemming zijn met richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, en dat de beslissing van het Grondwettelijk Hof om de werking van de vernietigde bepalingen voor het verleden te handhaven, niet in overeenstemming is met het Unierecht?
Levert het verschil in behandeling tussen loterijen, ongeacht of zij fysiek dan wel online plaatsvinden, en andere onlinespelen en -weddenschappen, dat in het leven is geroepen door de artikelen 29, 30, 31, 32, 33 en 34 van de programmawet van 1 juli 2016, die bij arrest nr. 34/2018 van het Grondwettelijk Hof van 22 maart 2018 zijn vernietigd, maar waarvan de gevolgen na die datum zijn gehandhaafd voor de reeds betaalde belastingen over de periode van 1 juli 2016 tot en met 21 mei 201[8], een selectief voordeel op voor de exploitanten van deze loterijen en kan dit met andere woorden worden aangemerkt als een steunmaatregel van de Belgische Staat of een met middelen van de Belgische Staat bekostigde maatregel die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen vervalst of dreigt te vervalsen en die niet verenigbaar is met de interne markt in de zin van artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie?
Indien het antwoord op de vorige vraag bevestigend luidt, is het op grond van de verplichting voor de lidstaten om toe te zien op de vrijwaring van de rechten van de justitiabelen die door de onwettige tenuitvoerlegging van de betrokken steun worden benadeeld, die onder meer volgt uit het arrest van 5 oktober 2006 in de zaak Transalpine Ölleitung in Österreich (C-368/04), het beginsel van loyale samenwerking en de algemene beginselen van gemeenschapsrecht, waaronder het beginsel van fiscale neutraliteit, die aan een onderneming die leveringen of diensten heeft verricht het recht verlenen op teruggaaf van de bedragen die voor deze leveringen of dienstverrichtingen ten onrechte van haar zijn gevorderd (arrest van 10 april 2008, Marks & Spencer, C-309/06), voor de belastingplichtigen die btw in rekening hebben gebracht op basis van de onrechtmatige staatssteun dan mogelijk om de tegenwaarde van de betaalde belasting terug te vorderen in de vorm van een vergoeding voor de geleden schade?
____________