62023TJ1171
RETTENS DOM (Sjette Afdeling)
9. juli 2025 (
*1
)
»EU-varemærker – ugyldighedssag – tredimensionalt EU-varemærke – formen på en terning, hvis overflader har et gittermønster og er i farver – absolut ugyldighedsgrund – tegn, der udelukkende består af en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat – artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning (EU) nr. 40/94«
I sag T-1171/23,
Spin Master Toys UK Ltd, Marlow (Det Forenede Kongerige), ved advokaterne V. von Bomhard og A. Malkmes,
sagsøger,
mod
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) ved D. Gája og V. Ruzek, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved EUIPO og intervenient ved Retten
Verdes Innovations SA, Chileomodi (Grækenland), ved advokat R. Kunze,
har
RETTEN (Sjette Afdeling),
sammensat af samt afdelingsformanden M.J. Costeira, og dommerne, M. Kancheva (refererende dommer) og E. Tichy-Fisslberger,
justitssekretær: fuldmægtig R. Ūkelytė,
på grundlag af den skriftlige forhandling,
efter retsmødet den 15. november 2024,
afsagt følgende
Dom
1
Sagsøgeren, Spin Master Toys UK Ltd, har med søgsmålet i henhold til artikel 263 TEUF nedlagt påstand om annullation af en afgørelse truffet den 20. oktober 2023 af Første Appelkammer ved Kontoret for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) (sag R 850/2022-1) (herefter »den anfægtede afgørelse«).
Sagens baggrund
2
Den 25. januar 2013 indgav intervenienten, Verdes Innovations SA, en ugyldighedsbegæring til EUIPO vedrørende et EU-varemærke, der var blevet registreret den 9. januar 2008 under sagsnr. 5696232 på baggrund af en ansøgning indgivet den 6. februar 2007 af Seven Towns Ltd, sagsøgerens rettighedsforgænger, for følgende tredimensionale tegn:
3
Afbildningen af det anfægtede varemærke var ledsaget af følgende beskrivelse:
»Seks overflader, der er geometrisk ordnede i tre par parallelle overflader, hvor hvert par er placeret vinkelret på de to andre par, som er karakteriseret ved, at i) de to tilstødende overflader har forskellig farve, dvs. rød (PMS 200C*), grøn (PMS 347C*), blå (PMS 293C*), orange (PMS 021C*), gul (PMS 012C*) og hvid, og ii) hver af disse overflader har en gitterstruktur, som er formet af sorte kanter, som inddeler overfladen i ni lige store segmenter; den grafiske gengivelse af mærket viser to tredimensionelle visninger af mærket set fra siden og forfra for hver af de seks sider.«.
4
Det anfægtede varemærke indeholdt også en påberåbelse af følgende farver:
»Rød (PMS 200C), grøn (PMS 347C), blå (PMS 293C), orange (PMS 021C), gul (PMS 012C) og hvid«
5
De varer, der er omfattet af det anfægtede varemærke, og for hvilke der er indgivet ugyldighedsbegæring, henhørte under klasse 28 som omhandlet i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, svarende til følgende beskrivelse: »legetøj, spil, legesager og puslespil, tredimensionale puslespil, elektroniske spil, elektroniske lommespil«.
6
Den ugyldighedsgrund, der blev påberåbt til støtte for ugyldighedsbegæringen, er omhandlet i artikel 52, stk. 1, litra a), i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), sammenholdt med samme forordnings artikel 7, stk. 1, litra a), b), c) og e).
7
Den 4. juni 2014 udsatte annullationsafdelingen den verserende sag i afventning af en endelig afgørelse vedrørende den begæring om ugyldighed, som Simba Toys havde indgivet vedrørende det tredimensionale EU-varemærke nr. 162784, der i sort og hvid afbilder et tredimensionalt puslespil kaldet Rubik’s Cube som følger:
8
Retten afsagde dom af 25. november 2014, Simba Toys mod KHIM – Seven Towns (Form af en terning med sider, som har gitterstruktur) (T-450/09, EU:T:2014:983). Domstolen ophævede Rettens dom og appelkammerets afgørelse ved dom af 10. november 2016, Simba Toys mod EUIPO (C-30/15 P, EU:C:2016:849). Ved afgørelse R 452/2017-1 af 19. juni 2017 erklærede appelkammeret det tredimensionale EU-varemærke nr. 162784 ugyldigt i medfør af artikel 51, stk. 1, litra a), i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994, L 11, s. 1), sammenholdt med artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i samme forordning. Retten afsagde dom af 24. oktober 2019, Rubik’s Brand mod EUIPO – Simba Toys (Formen på en terning, hvis overflader har et gittermønster) (T-601/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:765). Domstolen admitterede ikke appellen af Rettens dom (kendelse af 23.4.2020, Rubik’s Brand mod EUIPO, C-936/19 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2020:286).
9
Den 22. januar 2021 blev ugyldighedssagen vedrørende det anfægtede varemærke genoptaget.
10
Den 25. marts 2022 gav annullationsafdelingen fuldt ud medhold i ugyldighedsbegæringen vedrørende det anfægtede varemærke i medfør af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 207/2009.
11
Den 16. maj 2022 påklagede sagsøgeren annullationsafdelingens afgørelse til EUIPO.
12
Ved den anfægtede afgørelse afslog appelkammeret klagen. Navnlig fastslog det, at farverne på kvadraterne på hver side af terningen var et væsentligt kendetegn ved det anfægtede varemærke og udgjorde en integrerende del af dette varemærkes udformning. Det anførte, at kombinationen af disse seks forskellige farver var nødvendig for at opnå et teknisk resultat. Det konkluderede i det væsentlige, at dette varemærke var blevet registreret i strid med bestemmelserne i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 207/2009 for så vidt angår alle de varer, der var omfattet af registreringen.
Parternes påstande
13
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres.
–
EUIPO og intervenienten tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
14
EUIPO har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
15
Intervenienten har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse af EUIPO.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne for Retten og for appelkammeret.
Retlige bemærkninger
16
Henset til datoen for indgivelsen af den omhandlede ansøgning om registrering, dvs. den 6. februar 2007, som er afgørende for bestemmelsen af den materielle ret, der finder anvendelse, er de faktiske omstændigheder i sagen reguleret af de materielle bestemmelser i forordning nr. 40/94 (jf. i denne retning kendelse af 5.10.2004, Alcon mod KHIM, C-192/03 P, EU:C:2004:587, præmis 39 og 40, og dom af 23.4.2020, Gugler France mod Gugler og EUIPO, C-736/18 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2020:308, præmis 3 og den deri nævnte retspraksis).
17
Hvad angår de materielle regler skal appelkammerets henvisninger i den anfægtede afgørelse og parternes henvisninger i deres skriftlige indlæg til artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), og til artikel 52, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 derfor i den foreliggende sag forstås som henvisninger til henholdsvis artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), og artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94, som har et i det væsentlige identisk indhold for så vidt angår den foreliggende tvist.
18
For så vidt som processuelle regler i øvrigt almindeligvis antages at finde anvendelse fra deres ikrafttrædelsestidspunkt (jf. dom af 11.12.2012, Kommissionen mod Spanien, C-610/10, EU:C:2012:781, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis), er den foreliggende tvist i øvrigt reguleret af de processuelle bestemmelser i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14. juni 2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1).
19
Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren fremsat et enkelt anbringende om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94, sammenholdt med samme forordnings artikel 51, stk. 1, litra a). Dette anbringende er opdelt i tre led og vedrører for det første et urigtigt skøn i forbindelse med fastlæggelsen af det anfægtede varemærkes væsentlige kendetegn, for det andet et urigtigt skøn i forbindelse med analysen af dette varemærkes funktionalitet og for det tredje et urigtigt skøn i forbindelse med ordet »puslespil«. Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at det anfægtede tredimensionale varemærke har væsentlige kendetegn, nemlig kombinationen af seks specifikke farver og deres placering på terningens seks sider, som ikke udelukkende udgøres af udformningen, og som under alle omstændigheder ikke er nødvendige for at opnå et teknisk resultat.
20
Det fremgår bl.a. af artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94, at et EU-varemærke erklæres ugyldigt efter indgivelse af begæring herom til EUIPO, hvis mærket er registreret i strid med bestemmelserne i samme forordnings artikel 7.
21
I henhold til artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 kan tegn, der udelukkende består af en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, ikke registreres.
22
Det umiddelbare formål med forbuddet mod registrering af de udformninger, der er omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra e), i forordning nr. 40/94, er at undgå, at den evigtvarende eneret, som varemærket giver, kan anvendes uden tidsbegrænsning til at gøre andre rettigheder, som EU-lovgiver har ønsket at underlægge forældelsesfrister, evigtvarende (jf. i denne retning dom af 6.12.2023, BB Services mod EUIPO – Lego Juris (Formen på en legetøjsfigur med en knop på hovedet)T-297/22, EU:C:2023:780, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).
23
Den almene interesse, der ligger bag artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94, er, at det skal undgås, at varemærkeretten fører til, at en virksomhed får et monopol på en vares tekniske løsninger eller funktionelle kendetegn (jf. i denne retning og analogt dom af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM, C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis, og af 24.10.2019, Formen på en terning, hvis overflader har et gittermønster, T-601/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:765, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis).
24
En korrekt anvendelse af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 forudsætter, at det omhandlede tredimensionale tegns væsentlige kendetegn identificeres behørigt. Udtrykket »væsentlige kendetegn« skal forstås således, at det omfatter tegnets vigtigste elementer (dom af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM, C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 68 og 69, af 24.10.2019, Formen på en terning, hvis overflader har et gittermønster, T-601/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:765, præmis 47, og af 6.12.2023, Formen på en legetøjsfigur med en knop på hovedet, T-297/22, EU:T:2023:780, præmis 102).
25
Identifikationen af et tegns væsentlige kendetegn må foretages i hvert enkelt tilfælde uden noget systematisk hierarki mellem de forskellige typer af bestanddele, som et tegn kan omfatte. Denne identifikation kan foretages dels ved at støtte sig direkte på det helhedsindtryk, som tegnet giver, dels ved indledningsvis at foretage en successiv undersøgelse af hver enkelt af tegnets bestanddele (jf. i denne retning dom af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM (C-48/09 P), EU:C:2010:516, præmis 70, af 24.10.2019, Formen på en terning, hvis overflader har et gittermønster, T-601/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:765, præmis 48, og af 6.12.2023, Formen på en legetøjsfigur med en knop på hovedet (T-297/22), EU:T:2023:780, præmis 103).
26
Identifikationen af et tredimensionalt tegns væsentlige kendetegn kan følgelig, alt efter omstændighederne i sagen, og navnlig henset til tegnets grad af kompleksitet, foretages ved hjælp af en simpel visuel analyse af det pågældende tegn eller omvendt baseres på en indgående undersøgelse, hvorved der tages hensyn til elementer, der er relevante for bedømmelsen, såsom undersøgelser og ekspertvurderinger eller sågar oplysninger, der vedrører intellektuelle ejendomsrettigheder, som tidligere er tildelt i forbindelse med den omhandlede vare (dom af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM, C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 71, af 24.10.2019, Formen på en terning, hvis overflader har et gittermønster, T-601/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:765, præmis 49, og af 6.12.2023, Formen på en legetøjsfigur med en knop på hovedet, T-297/22, EU:T:2023:780, præmis 104).
27
Den kompetente myndighed kan således foretage en dybdegående undersøgelse, inden for hvis rammer der ud over den grafiske gengivelse og de eventuelle beskrivelser, der er blevet fremlagt i forbindelse med indgivelsen af registreringsansøgningen, tages hensyn til elementer, der er nyttige til den passende identificering af et tegns væsentligste kendetegn (dom af 6.3.2014, Pi-Design m.fl. mod Yoshida Metal Industry, C-337/12 P – C-340/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:129, præmis 54, og af 6.12.2023, Formen på en legetøjsfigur med en knop på hovedet, T-297/22, EU:T:2023:780, præmis 105).
28
Det følger heraf, at selv om identifikationen af de væsentlige kendetegn ved det omhandlede tegn i princippet skal starte med undersøgelsen af dette tegns grafiske gengivelse, kan den kompetente myndighed ligeledes støtte sig på andre relevante oplysninger, der gør det muligt at fastlægge disse kendetegn korrekt, såsom den relevante kundekreds’ opfattelse (dom af 23.4.2020, Gömböc, C-237/19, EU:C:2020:296, præmis 30, 31 og 37, og af 6.12.2023, Formen på en legetøjsfigur med en knop på hovedet, T-297/22, EU:T:2023:780, præmis 106).
29
I øvrigt er hverken et tegns elementers fornødne særpræg eller det fornødne særpræg, der er opnået ved et tegns brug, relevante for at fastslå det pågældende tegns væsentlige egenskaber som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 (dom af 24.9.2019, Roxtec mod EUIPO – Wallmax (Gengivelse af en sort firkant indeholdende syv koncentriske blå cirkler), T-261/18, EU:T:2019:674, præmis 64, og af 6.12.2023, Formen på en legetøjsfigur med en knop på hovedet, T-297/22, EU:T:2023:780, præmis 108).
30
Fastlæggelsen af den omhandlede udformnings væsentlige kendetegn, inden for rammerne af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94, skal foretages med det bestemte formål at gøre det muligt at undersøge den omhandlede udformnings funktionalitet (dom af 24.9.2019, Gengivelse af en sort firkant med syv koncentriske blå cirkler, T-261/18 EU:T:2019:674, præmis 55, af 30.3.2022, Établissement Amra mod EUIPO – eXpresio, estudio creativo (Formen på en hoppestøvle), T-264/21, ikke trykt i Sml., EU:T:2022:193, præmis 41, og af 6.12.2023, Formen på en legetøjsfigur med en knop på hovedet, T-297/22, EU:T:2023:780, præmis 109). Denne fastlæggelse skal således foretages objektivt i lyset af det tekniske resultat, der opnås med denne udformning.
31
Når tegnets væsentlige kendetegn er identificeret, påhviler det dernæst EUIPO at efterprøve, om disse kendetegn alle svarer til den omhandlede vares tekniske funktion eller en af dens tekniske funktioner (jf. i denne retning dom af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM, C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 72, af 23.4.2020, Gömböc, C-237/19, EU:C:2020:296, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis, og af 6.12.2023, Formen på en legetøjsfigur med en knop på hovedet, T-297/22, EU:T:2023:780, præmis 110), dvs. at foretage en analyse af tegnets funktionalitet.
32
For at analysere funktionaliteten ved et tegn som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 skal de væsentligste kendetegn ved den udformning, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, så vidt muligt vurderes ud fra den gengivne konkrete vares tekniske funktion. En sådan analyse kan ikke foretages, uden at der i givet fald tages hensyn til de yderligere bestanddele, der gælder for den konkrete vares funktion, selv om de ikke er synlige i gengivelsen (dom af 10.11.2016, Simba Toys mod EUIPO, C-30/15 P, EU:C:2016:849, præmis 46 og 48, og af 6.12.2023, Formen på en legetøjsfigur med en knop på hovedet, T-297/22, EU:T:2023:780, præmis 111).
33
Med henblik på analysen af et tegns funktionalitet som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 er EU’s retsinstanser således ikke bundet alene af de funktioner, der er synlige ud fra varemærkets grafiske gengivelse, men skal tage hensyn til de øvrige elementer, der følger af den konkrete vare, såsom rotationsmekanismen i tilfældet med Rubik’s Cube (jf. i denne retning dom af 24.10.2019, Formen på en terning, hvis overflader har et gittermønster, T-601/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:765, præmis 85 og 86), undersiden af klodsen i tilfældet med Legoklodsen (dom af 12.11.2008, Lego Juris mod KHIM – Mega Brands (Rød Lego-klods), T-270/06, EU:T:2008:483, præmis 78) og, i forhold til et hæfteplaster, dets virkemåde (dom af 31.1.2018, Novartis mod EUIPO – SK Chemicals (Gengivelse af et transdermalt plaster), T-44/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:48, præmis 37). EU’s retsinstanser kan dog ikke føje elementer til den konkrete vares udformning, som ikke udgør en del heraf (dom af 3.6.2021, Yokohama Rubber og EUIPO mod Pirelli Tyre, C-818/18 P og C-6/19 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2021:431, præmis 62-66, og af 6.12.2023, Formen på en legetøjsfigur med en knop på hovedet, T-297/22, EU:T:2023:780, præmis 112).
34
Selv om oplysninger, der ikke fremgår af den grafiske gengivelse af tegnet, kan tages i betragtning for at afgøre, om disse kendetegn svarer til en teknisk funktion fra den omhandlede vare, skal disse oplysninger hidrøre fra objektive og pålidelige kilder og må ikke indeholde den relevante kundekreds’ opfattelse (dom af 23.4.2020, Gömböc, C-237/19, EU:C:2020:296, præmis 37 og af 6.12.2023, Formen på en legetøjsfigur med en knop på hovedet, T-297/22, EU:T:2023:780, præmis 113).
35
Betingelsen om, at en vares udformning kun kan afvises fra registrering som EU-varemærke i henhold til artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94, hvis den er »nødvendig« for at opnå et ønsket teknisk resultat, betyder ikke, at den pågældende udformning skal være den eneste, som gør det muligt at opnå dette resultat (dom af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM, C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 53), af 24.10.2019, Formen på en terning, hvis overflader har et gittermønster, T-601/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:765, præmis 46, og af 6.12.2023, Formen på en legetøjsfigur med en knop på hovedet, T-297/22, EU:T:2023:780, præmis 114).
36
Eksistensen af andre udformninger, der gør det muligt at opnå samme tekniske resultat, udgør ikke ved anvendelsen af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 en omstændighed, der kan medføre udelukkelse af anvendelse af registreringshindringen (jf. dom af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM, C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 58 og 83 og den deri nævnte retspraksis, og dom af 6.12.2023, Formen på en legetøjsfigur med en knop på hovedet, T-297/22, EU:T:2023:780, præmis 115).
37
Artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 er med andre ord til hinder for registreringen af enhver udformning, hvis væsentlige kendetegn udelukkende består af en udformning af varen, som teknisk set er nødvendig for at opnå det ønskede tekniske resultat, selv om dette resultat kan opnås ved andre udformninger, som anvender den samme eller en anden teknisk løsning (dom af 12.11.2008, Rød Lego-klods, T-270/06, EU:T:2008:483, præmis 43, og af 6.12.2023, Formen på en legetøjsfigur med en knop på hovedet, T-297/22, EU:T:2023:780, præmis 116).
38
I forbindelse med undersøgelsen af funktionaliteten ved et tegn, der udgøres af en vares udformning, skal det efter identifikation af det pågældende tegns væsentligste kendetegn alene vurderes, om disse kendetegn svarer til den omhandlede vares tekniske funktion. Denne undersøgelse skal naturligvis foretages ved at analysere det indgivne eller anfægtede tegn og ikke de tegn, som udgøres af andre vareudformninger. Den tekniske funktionalitet ved en udformnings kendetegn kan bl.a. vurderes ved at tage hensyn til den dokumentation, der vedrører ældre patenter, som beskriver den pågældende udformnings funktionelle elementer (dom af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM, C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 84 og 85, og af 6.12.2023, Formen på en legetøjsfigur med en knop på hovedet, T-297/22, EU:T:2023:780, præmis 117).
39
Alene udformninger af en vare, som udelukkende inkorporerer en teknisk løsning, og hvis registrering som varemærke således reelt vil vanskeliggøre andre virksomheders anvendelse af denne tekniske løsning, nægtes registrering. Registreringen som varemærke af en vares udformning, som udelukkende er funktionel, kan give varemærkeindehaveren adgang til at forbyde andre virksomheder ikke alene at anvende den samme udformning, men også at anvende lignende udformninger (dom af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM, C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 48 og 56, af 24.10.2019, Formen på en terning, hvis overflader har et gittermønster, T-601/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:765, præmis 45 og 46, og af 6.12.2023, Formen på en legetøjsfigur med en knop på hovedet, T-297/22, EU:T:2023:780, præmis 118).
40
Tilstedeværelsen af et eller flere vilkårlige elementer af mindre betydning i et tegn, hvis væsentlige kendetegn alle er bestemt af den tekniske løsning, som tegnet udtrykker, er uden betydning for konklusionen om, at det pågældende tegn udelukkende udgøres af en udformning af varen, som er nødvendigt for at opnå et teknisk resultat, og tilstedeværelsen af ikke-væsentlige kendetegn, der ikke har en teknisk funktion, er herved uden betydning (jf. i denne retning dom af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM, C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 51 og 52 og den deri nævnte retspraksis, af 11.5.2017, Yoshida Metal Industry mod EUIPO, C-421/15 P, EU:C:2017:360, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis, og af 6.12.2023, Formen på en legetøjsfigur med en knop på hovedet, T-297/22, EU:T:2023:780, præmis 119).
41
Den omstændighed, at en væsentlig bestanddel af det anfægtede varemærke, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, også har en æstetisk værdi eller en usædvanlig karakter, er ikke til hinder for anvendelsen af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 (dom af 5.7.2023, Wajos mod EUIPO (Formen på en beholder), T-10/22, ikke trykt i Sml., EU:T:2023:377, præmis 45).
42
I øvrigt er den omstændighed, at kombinationen af udelukkende funktionelle bestanddele sammen tilføjer en æstetisk værdi eller bidrager til at skabe et dekorativt indtryk af det anfægtede varemærke, ikke til hinder for anvendelse af registreringshindringen fastsat i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 (jf. i denne retning dom af 19.9.2012, Reddig mod KHIM – Morleys (Knivskaft), T-164/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:443, præmis 40, og af 5.7.2023, Formen på en beholder, T-10/22, ikke trykt i Sml., EU:T:2023:377, præmis 49).
43
På den anden side kan artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 ikke anvendes, når det ønskede eller anfægtede varemærke vedrører en vares udformning, hvori et ikke-funktionelt element, såsom et dekorativt eller kreativt element, spiller en vigtig rolle. I dette tilfælde har de konkurrerende virksomheder nem adgang til alternative udformninger med tilsvarende funktionalitet, således at der ikke foreligger risiko for, at adgangen til den tekniske løsning vil blive begrænset. Denne tekniske løsning kan i dette tilfælde uden vanskeligheder inkorporeres af varemærkeindehaverens konkurrenter i vareudformninger, som ikke indeholder det samme ikke-funktionelle element som det, der indeholdes i den pågældende indehavers vareudformning, og som derfor i forhold til denne udformning hverken er identisk eller af lignende art (dom af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM, C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 52 og 72), af 24.10.2019, Formen på en terning, hvis overflader har et gittermønster, T-601/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:765, præmis 50, og af 6.12.2023, Formen på en legetøjsfigur med en knop på hovedet, T-297/22, EU:T:2023:780, præmis 119 og 120).
44
For at blive klassificeret som en væsentlig vilkårlig faktor skal en ikke-funktionel faktor være tilstrækkeligt betydelig (dom af 13.11.2024, Boehringer Ingelheim Pharma mod EUIPO – Glenmark Pharmaceuticals Europe (Formen på en inhalator), T-524/23, ikke trykt i Sml., under appel, EU:T:2024:809, præmis 54).
45
Det følger af ovenstående betragtninger, at registreringshindringen i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 kun kan finde anvendelse, såfremt alle det pågældende tegns væsentlige kendetegn er nødvendige for at opnå et teknisk resultat, som den pågældende vare tager sigte på. Denne registreringshindring finder derimod ikke anvendelse, når der foreligger et væsentligt ikke-funktionelt element, såsom et dekorativt eller kreativt element, som udgør et væsentligt kendetegn ved dette tegn, men som ikke er nødvendigt for at opnå et sådant teknisk resultat (dom af 6.12.2023, Formen på en legetøjsfigur med en knop på hovedet, T-297/22, EU:T:2023:780, præmis 121). Tilstedeværelsen af ikke-væsentlige træk, selv ikke funktionelle, udelukker imidlertid ikke anvendelsen af denne registreringshindring.
46
Sammenfattende finder registreringshindringen i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 anvendelse, hvis alle de væsentlige kendetegn ved den pågældende udformning er funktionelle, medmindre der er mindst ét væsentligt kendetegn, som ikke er funktionelt, og det er uden betydning, om et ikke-væsentligt kendetegn er ikke-funktionelt.
47
Det er i lyset af disse principper, at det efter at have fremsat to indledende bemærkninger er hensigtsmæssigt at foretage en realitetsbehandling af sagsøgerens eneste anbringende.
Indledende bemærkninger
Det anfægtede varemærkes karakter
48
Appelkammeret anførte i den anfægtede afgørelses punkt 51, at det var ubestridt mellem parterne, at det anfægtede varemærke svarede til udformningen af et tredimensionalt puslespil, som Ernő Rubik havde opfundet, og som siden 80’erne med succes var blevet markedsført under navnet Rubik’s Cube.
49
I denne henseende skal det indledningsvis fremhæves, at det anfægtede varemærke blev ansøgt som og registreret som et tredimensionalt varemærke eller formmærke og ikke som et todimensionelt varemærke eller mønstermærke, der blev anvendt på overfladerne af en figur, eller som et positionsmærke, der blev anbragt på eller fastgjort til en figur, eller som et farvemærke i sig selv, der er uafhængigt af nogen form. Det anfægtede varemærke er i det væsentlige en 3 x 3 version af det tredimensionale puslespil, der er kendt under navnet Rubik’s Cube.
50
Det fremgår af retspraksis, at en ansøger, der indgiver en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til EUIPO, foretager et valg, der afgrænser omfanget af den beskyttelse, der ydes, i forhold til den type varemærke, der ansøges om. EUIPO skal derfor tage hensyn til det valg, som ansøgeren har truffet i sin ansøgning, og drage de relevante konsekvenser heraf. Desuden har det krav om klarhed og præcision, der følger af artikel 4 i forordning nr. 40/94, som fortolket analogt i dom af 12. december 2002, Sieckmann (C-273/00, EU:C:2002:748, præmis 46-55), som sit primære formål at bevare retssikkerheden ved at sikre, at genstanden for den af EUIPO meddelte beskyttelse er klart fastlagt i forhold til de kompetente myndigheder og de økonomiske aktører, navnlig ansøgerens konkurrenter. Dette krav er så meget desto vigtigere, når det i overensstemmelse med den offentlige interesse, der er beskyttet ved forordningens artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), drejer sig om at undgå, at der skabes et potentielt evigtvarende monopol på en teknisk løsning (jf. i denne retning dom af 27.6.2017, Flamagas mod EUIPO – MatMind (CLIPPER), T-580/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:433, præmis 35 og 36).
51
I den foreliggende sag skal der derfor tages hensyn til det valg, som sagsøgeren (eller dennes rettighedsforgænger) har truffet ved registreringen af det anfægtede varemærke som et tredimensionalt varemærke eller som et formmærke.
Det anfægtede varemærkes tekniske resultat
52
I den anfægtede afgørelses punkt 53 og 54 henviste appelkammeret til sin afgørelse R 452/2017-1 af 19. juni 2017 (herefter »den citerede afgørelse«), hvori det havde undersøgt et varemærke, der svarer til en Rubik’s Cube i sort og hvid med de små kvadrater arrangeret i rækker på 3 x 3 på hver side. Det havde beskrevet det tekniske resultat, der tilstræbes med det omhandlede tredimensionale puslespil, som et »spil, der består i at genskabe et tredimensionalt farvet puslespil i form af en terning ved at samle seks sider i forskellige farver«, og havde præciseret, at »[d]ette formål opnås ved at dreje rækker af mindre terninger i forskellige farver lodret og vandret om en akse, indtil de ni felter på hver side af terningen har samme farve« (punkt 32 i den citerede afgørelse).
53
Appelkammerets vurdering af det tekniske resultat kan tiltrædes – hvilket allerede er blevet bekræftet af Retten i dom af 24. oktober 2019, Formen på en terning, hvis overflader har et gittermønster (T-601/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:765, præmis 80-83), som appelkammeret har anført, uden at dette er blevet bestridt af sagsøgeren – samtidig med at vurderingen overføres mutatis mutandis til den farvede 3 x 3-version af Rubik’s Cube, som udgør det anfægtede varemærke i den foreliggende sag.
Det første led i det eneste anbringende om, at der er anlagt et urigtigt skøn ved fastlæggelsen af det anfægtede varemærkes væsentlige kendetegn
54
Med det første led af sit eneste anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret har tilsidesat artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 ved at anvende bestemmelsen på det anfægtede varemærke, selv om dette ikke udelukkende består af en udformning af varen. Et af varemærkets væsentlige kendetegn er, som appelkammeret har anerkendt, den specifikke placering af seks specifikke farver på terningens seks sider. Denne placering af farver er imidlertid ikke en integrerende del af varens udformning og kan ikke sidestilles hermed. Sagsøgeren har kritiseret appelkammeret for ikke at have anerkendt, at farve ikke kan sidestilles med »udformning«, hvilket er i strid med definitionen af »udformning« i Domstolens praksis.
55
Det første led er nærmere bestemt opdelt i et indledende anbringende og et hovedklagepunkt.
Det indledende anbringende om det anfægtede varemærkes væsentlige kendetegn
56
Sagsøgeren har med det indledende anbringende, som udgør præmissen for sagsøgerens hovedklagepunkt, gjort gældende, at designet af fladen i seks forskellige farver udgør et væsentligt kendetegn ved det anfægtede varemærke, hvilket blev bekræftet af annullationsafdelingen og derefter af appelkammeret. Sagsøgeren har anført, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 52 med rette definerede det tredje væsentlige kendetegn ved dette varemærke, ud over terningeformen og gittermønsteret, som værende den omhandlede specifikke placering af de seks specifikke farver.
57
I denne henseende har sagsøgeren også gjort gældende, at den grafiske gengivelse af det anfægtede varemærke ikke efterlod nogen tvivl om, at dets genstand hovedsagelig var de seks specifikke farver, der var placeret på en specifik måde, eftersom farverne var klart specificeret ved hjælp af Pantone-koder, og deres placering på terningen var specificeret af de tredimensionale gengivelser samt af den beskrivelse, der er nævnt i præmis 3 ovenfor. Det forhold, at sagsøgeren (eller dennes rettighedsforgænger) ikke primært søgte at beskytte udformningen som sådan, men overfladedesignet, dvs. de specifikke farver og deres placering på terningen, fremgår meget klart af den nævnte beskrivelse.
58
EUIPO og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter.
59
Det skal erindres, at en korrekt anvendelse af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 kræver, at de væsentlige kendetegn ved det omhandlede tredimensionale tegn er behørigt identificeret (jf. præmis 24 ovenfor).
60
I den anfægtede afgørelses punkt 52 anførte appelkammeret, at der var enighed mellem parterne om, at gengivelsen af det anfægtede varemærke havde følgende væsentlige kendetegn:
–
form som en terning
–
et sort gitter på hver side af terningen bestående af kvadrater arrangeret i rækker på 3 x 3
–
seks forskellige farver til kvadraterne på hver side af terningen, nemlig rød, grøn, blå, orange, gul og hvid.
61
Hvad angår det tredje væsentlige kendetegn ved det anfægtede varemærke, der er nævnt ovenfor, skal sagsøgerens oprindelige synspunkt om, at den specifikke placering af de seks specifikke farver er et væsentligt kendetegn ved dette varemærke, som anført af appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 52, forkastes. I lighed med EUIPO skal det nemlig fastslås, at en sådan identifikation af det tredje væsentlige kendetegn ved dette varemærke ikke fremgår af den anfægtede afgørelse og desuden er fejlagtig.
62
For det første skal det bemærkes, at appelkammeret ikke henviser til nogen »specifik placering af specifikke farver« som et væsentligt kendetegn ved det anfægtede varemærke, men snarere fremhæver den omstændighed, at disse farver er forskellige, og at disse forskellige farver optræder på hver side af terningen. Appelkammerets opregning af de seks farver (rød, grøn, blå, orange, gul og hvid) er blot en beskrivelse af de farver, der optræder på terningens sider i dette varemærke. En sådan opregning kan ikke fortolkes således, at appelkammeret lagde til grund, at disse specifikke farver og deres specifikke placering udgjorde et væsentligt kendetegn ved dette varemærke.
63
Dette bekræftes af, at appelkammeret dels definerede de »seks forskellige farver« som ét og samme væsentlige kendetegn og ikke som seks separate væsentlige kendetegn, dels ikke henviste til nogen »specifik placering« af disse farver, i modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende. Appelkammeret anerkendte blot, at disse farver var forskellige i hvert af kvadraterne på hver side af terningen, og begrænsede sig til at beskrive disse farver på den simplest mulige måde.
64
For det andet skal det bemærkes dels, at fastlæggelsen af de væsentlige kendetegn ved den omhandlede udformning inden for rammerne af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 skal foretages objektivt i lyset af det tekniske resultat, der er opnået med denne udformning, og skal foretages med det specifikke formål at gøre det muligt at undersøge denne udformnings funktionalitet (jf. præmis 30 ovenfor). Dels skal udtrykket »væsentlige kendetegn« forstås således, at det henviser til tegnets vigtigste bestanddele (jf. præmis 24 ovenfor), og ikke til vilkårlige elementer af mindre betydning (jf. præmis 40 ovenfor).
65
I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, at såvel en undersøgelse af det anfægtede tredimensionale varemærkes enkelte bestanddele som en undersøgelse af det helhedsindtryk, som det fremkalder, navnlig under hensyntagen til, at en sådan undersøgelse skal foretages i lyset af det tekniske resultat, der opnås med den pågældende udformning, og med det særlige formål at gøre det muligt at undersøge denne udformnings funktionalitet, fører til den konklusion, at de seks specifikke farver (rød, grøn, blå, orange, gul og hvid), der er anbragt på terningens sider, og deres angivelige »specifikke placering« ikke udgør et væsentligt kendetegn ved dette varemærke.
66
Af de følgende grunde må de seks specifikke farver og deres angivelige »specifikke placering« anses for at være af mindre betydning og sekundære i forhold til terningens form, gittermønsteret og differentieringen af terningens flader, dvs. den omstændighed, at de kan skelnes fra hinanden.
67
For det første skal det bemærkes, at de omhandlede seks specifikke farver, som hævdet, er grundfarver, hvilket tyder på, at de er af mindre betydning og sekundære i forhold til udformningen. I betragtning af deres grundlæggende karakter opfylder disse farver blot den funktion at terningens forskellige sider kan skelnes ved hjælp af det, som Retten har kaldt en »kontrastvirkning« (dom af 24.10.2019, sag T-601/17, Formen på en terning, hvis overflader har et gittermønster, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:765, præmis 88). Desuden er sådanne grundfarver, for så vidt som de ikke anses for at være funktionelle, ikke tilstrækkeligt betydningsfulde til at blive klassificeret som væsentlige vilkårlige elementer (jf. præmis 44 ovenfor).
68
Det følger heraf, at disse seks farvers specifikke karakter ikke er et væsentligt kendetegn ved det anfægtede varemærke, i modsætning til deres differentiering og den kontrastvirkning, som denne differentiering frembringer.
69
I retsmødet har sagsøgeren gjort gældende, at de seks omhandlede farvers grundlæggende karakter ikke fremgik af den anfægtede afgørelse. EUIPO har svaret, at denne grundlæggende karakter udtrykkeligt fremgik af en vurdering foretaget af annullationsafdelingen i sin afgørelse, hvilken vurdering appelkammeret har gjort til sin ved at bekræfte den. I denne henseende skal det erindres, at når appelkammeret stadfæster afgørelsen truffet af EUIPO’s lavere instans i sin helhed, er denne afgørelse i lighed med dens begrundelse en del af den sammenhæng, som appelkammerets afgørelse er truffet i, en sammenhæng, som er kendt af parterne, og som giver Retten mulighed for fuldt ud at udøve sin lovlighedsprøvelse i forhold til appelkammerets bedømmelse (dom af 9.7.2008, Reber mod KHIM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T-304/06, EU:T:2008:268, præmis 47). I den foreliggende sag skal det bemærkes, at annullationsafdelingen faktisk beskrev disse seks farver som »grundlæggende« ved to lejligheder på s. 20 i sin afgørelse.
70
For det andet skal det anføres, i lighed med EUIPO, at den angivelige »specifikke placering« af farverne på terningens sider, som sagsøgeren har påberåbt sig, ikke fremgår klart af den grafiske gengivelse af det anfægtede varemærke. Det fremgår ganske vist af den grafiske gengivelse, at farverne gul, grøn og rød »støder op til« farverne blå, hvid og orange, men det fremtræder imidlertid ikke klart, hvilke andre farver hver af disse farver støder op til, eller hvad der skulle være den »specifikke placering« af farverne på siderne af terningen, som sagsøgeren har påberåbt sig, eftersom en sådan »specifik placering« ikke fremgår entydigt af den grafiske gengivelse af det anfægtede varemærke eller beskrivelsen heraf. Sagsøgeren kan nemlig ikke reelt påberåbe sig nogen »specifik placering« af farver ved hjælp af en klar og utvetydig gengivelse og beskrivelse af alle de farver, der støder op til hinanden, hvilket tyder på, at hovedgenstanden for det omhandlede tredimensionale varemærke er terningens form, gittermønsteret og differentieringen af farverne på hver side af terningen.
71
Det følger heraf, at den hævdede »specifikke placering«, som sagsøgeren har påberåbt sig, ikke udgør et væsentligt kendetegn ved det anfægtede varemærke i modsætning til den kontrasteffekt, som differentieringen af farverne frembringer.
72
For det tredje fremgår det, i modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende, ikke »helt klart« af beskrivelsen af det anfægtede varemærke, om sagsøgeren (eller dennes rettighedsforgænger) primært søgte at beskytte formen som sådan eller overfladedesignet eller begge dele. Hverken det anfægtede varemærkes type (tredimensionalt), som sagsøgeren (eller dennes rettighedsforgænger) har valgt, eller beskrivelsen af dette varemærke, som begynder med »seks flader, der er geometrisk organiseret i tre par parallelle flader, hvor hvert par er placeret vinkelret på to andre par«, og som efter identifikationen af farverne fortsætter med »hver af disse flader er opdelt i ni lige store segmenter af sorte linjer, der således danner et gitter [...] og den grafiske gengivelse af mærket viser to tredimensionale synsvinkler, den ene sideværts og den anden frontalt, af hver af de seks sider«, tyder på, at der blev søgt beskyttelse »hovedsageligt« for »overfladedesignet, dvs. de specifikke farver og deres placering på terningen«, i modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende. Beskrivelsen nævner specifikt terningeformen (»tre par parallelle flader, hvor hvert par er placeret vinkelret på to andre«) og det faktum, at hver af disse flader er »opdelt i ni lige store segmenter af sorte linjer, der således danner et gitter«. Det fremgår i øvrigt ikke af sagsakterne, at sagsøgeren (eller dennes rettighedsforgænger) i indsigelses- eller krænkelsessager kun påberåber sig retten til det anfægtede varemærke i det snævre omfang bestående af de seks specifikke farver og en specifik placering.
73
Det følger af det ovenstående, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at de seks grundfarver, der er placeret på siderne af den Rubik’s Cube, der er gengivet i det anfægtede varemærke, eller deres placering, som i øvrigt er uklar, udgør et væsentligt kendetegn ved dette varemærke – idet et sådant kendetegn efter sagsøgerens tankegang ville være ikke-funktionelt. For så vidt angår farverne er det eneste vigtige element og dermed det eneste væsentlige kendetegn ved varemærket forskellen mellem de små kvadrater på hver side af terningen, som gør det muligt at skelne dem fra hinanden og som skaber en kontrastvirkning.
74
Det må således konstateres, at det anfægtede varemærkes væsentligste kendetegn er følgende:
–
form som en terning
–
et gittermønster, der adskiller 3 × 3 små kvadrater på hver af terningens seks sider
–
en differentiering af disse små kvadrater på hver side af terningen i seks grundfarver (rød, grøn, blå, orange, gul og hvid), der gør det muligt at skelne mellem dem og skabe en kontrastvirkning mellem dem.
75
Denne vurdering af det anfægtede varemærkes væsentlige kendetegn svarer i det væsentlige til appelkammerets vurdering i den anfægtede afgørelses punkt 52, som i øvrigt ikke nævner nogen »specifik placering«. Den af sagsøgeren fremførte fortolkning er derimod ikke i overensstemmelse med opbygningen af den anfægtede afgørelse, som i sin analyse af funktionaliteten hverken baserer sig på specifikke farver eller en specifik placering. Det er derfor hensigtsmæssigt at forstå denne afgørelse i lyset af dens generelle opbygning således, at den med rette hverken tillagde de seks specifikke farver som sådan eller deres angivelige »specifikke placering« status som væsentlige kendetegn, modsat farvernes evne til at differentiere gennem en kontrasteffekt.
76
Det må konkluderes, at appelkammeret uden at foretage et urigtigt skøn i det væsentlige har fundet, at opdelingen i seks farver, der gør det muligt at skelne mellem de små kvadrater på hver side af terningen ved hjælp af en kontrastvirkning, udgør et væsentligt kendetegn ved det anfægtede varemærke som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94.
77
Sagsøgerens indledende anbringende kan derfor ikke tages til følge.
Hovedklagepunktet om, at differentieringen med seks farver ikke kan anses for at være en integrerende del af det anfægtede varemærkes udformning
78
Med sit hovedklagepunkt har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at en farve ikke er en »udformning« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94. Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret har tilsidesat denne artikel ved at fastslå, at »farverne er en integrerende del af den pågældende vares udformning«, og ved at udlede heraf, at det anfægtede varemærke udelukkende består af varens udformning.
79
Mere specifikt har sagsøgeren fremført fem argumenter. For det første har sagsøgeren gjort gældende dels, at markedsføringen af Rubik’s Cube ikke er et relevant kriterium for at udlede, at farverne er en integrerende del af udformningen. Dels har sagsøgeren gjort gældende, at når et væsentligt kendetegn vilkårligt kan erstattes af et hvilket som helst grafisk middel (f.eks. bogstaver eller tal), uden at det påvirker udformningen som defineret ved dets konturer, kan et sådant element ikke udgøre en integrerende del af udformningen. For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 i den version, der finder anvendelse i den foreliggende sag, kun henviser til tegn, der »udelukkende består af udformning af varen«, hvilket er i strid med den lovændring, der blev foretaget ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2015/2424 af 16. december 2015 om ændring af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 om EF-varemærker og Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker og om ophævelse af Kommissionens forordning (EF) nr. 2869/95 om de gebyrer, der skal betales til Harmoniseringskontoret for det indre marked (varemærker og mønstre) (EUT 2015, L 341, s. 21), med henblik på også at inkludere »andre kendetegn«. For det tredje har sagsøgeren påberåbt sig Domstolens definition af begrebet en vares »udformning« i denne artikels forstand, nemlig dens konturer, hvoraf det følger, at overfladedesign ikke kan sidestilles med »udformning« som omhandlet i denne artikel. Det var således med urette, at appelkammeret vurderede, at overfladedesignet som et væsentligt kendetegn ved det anfægtede varemærke udgjorde en integrerende del af udformningen, i stedet for i overensstemmelse med Domstolens praksis at anerkende, at »udformningen« som omhandlet i denne bestemmelse var defineret ved de linjer eller konturer, der afgrænser den tredimensionale vare, mens farven som for ethvert andet muligt overfladedesign er en særskilt bestanddel. For det fjerde har sagsøgeren påberåbt sig andre domme og afgørelser, som sagsøgeren finder relevante. For det femte gør sagsøgeren gældende, at sagsøgerens fortolkning af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 ikke gør den uvirksom i modsætning til appelkammerets »noget alarmerende« udtalelser.
80
I sidste ende må det ifølge sagsøgeren konkluderes, at de seks farver og deres specifikke placering på terningens sider, som udgør et væsentligt kendetegn ved det omhandlede tredimensionale tegn, ikke udgør en integrerende del af »udformningen« som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94. Denne bestemmelse finder derfor ikke anvendelse på det anfægtede varemærke, da det ikke udelukkende består af varens udformning.
81
EUIPO og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter.
82
For så vidt angår farverne på kvadraterne på hver side af terningen forkastede appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 61-63 sagsøgerens argument om, at disse farver ikke kunne anses for en udformning som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94. Ifølge appelkammeret fremgik det klart af beviserne, at det anfægtede varemærkes udformning svarede til en vare, der blev markedsført i farver, hvilket bl.a. blev bekræftet af billedet fra Wikipedia-webstedet, som de to parter påberåbte sig (jf. præmis 108 nedenfor). Følgelig var farverne en integrerende del af udformningen og kunne ikke udelukkes alene med den begrundelse, at en farve som sådan ikke havde nogen »udformning«. Appelkammeret anførte, at hvis sagsøgerens argument var korrekt, ville tilføjelsen af en farve, uanset om den var væsentlig eller blot dekorativ, til et funktionelt element i et figurmærke være tilstrækkelig til at forhindre tegnet i at være omfattet af denne artikels anvendelsesområde alene med den begrundelse, at det ikke kunne anses for »udelukkende« at bestå af en udformning. Anvendelsen af denne bestemmelse ville i realiteten være begrænset til varemærker, der er registreret i sort og hvid, og ville ikke længere sikre den bagvedliggende offentlige interesse.
83
I den anfægtede afgørelses punkt 64-70 anførte appelkammeret endvidere, at sagsøgerens henvisning til dom af 12. juni 2018 i sag C-163/16, Louboutin og Christian Louboutin (EU:C:2018:423), og dom af 14. marts 2019 i sag C-21/18, Textilis (EU:C:2019:199), ikke var til nogen nytte. Efter appelkammerets opfattelse vedrørte disse domme for det første ikke formmærker, men positionsmærker. For det andet fremgik det af dom af 12. juni 2018, Louboutin og Christian Louboutin (C-163/16, EU:C:2018:423), at Domstolen ikke havde taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 fandt anvendelse på figurmærker, der var registreret i farver. I dom af 14. marts 2019, Textilis (C-21/18, EU:C:2019:199), havde Domstolen desuden ikke undersøgt en farvet udformning, men et farvet todimensionelt figurmærke. Ifølge appelkammeret støtter ingen af de domme eller afgørelser, som sagsøgeren har påberåbt sig, anbringendet om, at der i forbindelse med vurderingen i henhold til artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 skal sondres mellem udformningen og dens farve. I den foreliggende sag var det anfægtede varemærke ikke en farve i sig selv eller et todimensionelt design, der skulle anvendes på den omhandlede vare (et tredimensionalt puslespil), men bestod af selve varens farvede form.
84
I denne sammenhæng skal det bemærkes, at i betragtning af den offentlige interesse, der ligger bag artikel 7, stk. 1, litra e, nr. ii) i forordning nr. 40/94 (jf. præmis 22 og 23 ovenfor), og nødvendigheden af at opretholde den effektive virkning af denne bestemmelse, skal begrebet »udformning« ikke fortolkes alt for snævert, hvilket navnlig udelukker enhver farvet udformning af en vare.
85
I den foreliggende sag skal det erindres, at det anfægtede varemærke blev ansøgt som og registreret som et tredimensionalt varemærke eller et formmærke og ikke som et mønster-, positions- eller farvemærke. Under hensyn til varemærkets karakter og dets grafiske gengivelse og beskrivelse skal det fastslås, at varemærkets tredje væsentlige kendetegn, nemlig differentieringen af de små kvadrater på hver side af terningen med seks grundfarver, der gør det muligt at skelne mellem dem og skaber en kontrastvirkning mellem dem, er iboende og sammenhængende med den gengivne udformning og, som appelkammeret med rette har anført, udgør en integrerende del af denne udformning.
86
I denne forbindelse skal det også anføres, ligesom EUIPO har gjort, at tilføjelsen af seks grundfarver (jf. præmis 67 ovenfor), hvis placering desuden er uklar (jf. præmis 70 ovenfor), til den tredimensionale funktionelle udformning, der er klart defineret og repræsenteret ved gitterets funktionelle linjer, ikke er til hinder for, at det anfægtede varemærke er et tegn, der udelukkende består af en udformning som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94. Muligheden for, at andre overflader kan gøre Rubik’s Cube til mere end en udformning, er irrelevant for spørgsmålet om, hvorvidt kontrastvirkningen som følge af differentieringen af terningens sider (små kvadrater) ved hjælp af grundfarver i det foreliggende tilfælde udgør et væsentligt kendetegn ved dette varemærke.
87
Disse konklusioner afkræftes ikke af sagsøgerens argumenter.
88
For det første skal det dels med hensyn til sagsøgerens argument om, at markedsføringen af Rubik’s Cube ikke er et relevant kriterium, erindres, at de væsentlige kendetegn ved udformningen, der er nødvendige for at opnå et teknisk resultat, så vidt muligt skal vurderes i lyset af den faktisk gengivne vares tekniske funktion (jf. præmis 32 ovenfor), og at selv om identifikationen af de væsentlige kendetegn ved det omhandlede tegn i princippet skal begynde med en undersøgelse af dets grafiske gengivelse, kan den kompetente myndighed også henvise til andre nyttige oplysninger, der gør det muligt at fastslå disse kendetegn korrekt, såsom den relevante kundekreds’ opfattelse (jf. præmis 28 ovenfor). Det følger heraf, at appelkammeret ud over den grafiske gengivelse af det anfægtede varemærke også kunne tage hensyn til den omstændighed, at varemærkets udformning svarede til en konkret vare, der blev markedsført i farver og opfattet som sådan af den relevante kundekreds.
89
Dels må det med hensyn til sagsøgerens argument om den måde, hvorpå appelkammeret ville have vurderet det anfægtede varemærkes udformning, hvis der f.eks. havde været bogstaver eller tal på fladerne, fastslås, at dette spørgsmål er rent hypotetisk, og at argumentet må afvises som irrelevant, eftersom identifikationen af et tegns væsentlige kendetegn skal foretages i hvert enkelt tilfælde (jf. præmis 25 ovenfor). I det foreliggende tilfælde falder terningens overfladedesign sammen med dens udformning og udgør ikke i sig selv et væsentligt kendetegn for tegnet (jf. præmis 61-75 ovenfor), mens det alene er den kontrasteffekt, som designet skaber, der udgør et sådant væsentligt kendetegn. Det er uden betydning, om andre overfladedesigns i et andet konkret tilfælde ville blive betragtet som et væsentligt ikke-funktionelt kendetegn ved et andet varemærke.
90
Hvad for det andet angår sagsøgerens argument om, at appelkammeret ikke tog hensyn til lovændringen, der indførte ordene »anden egenskab« i artikel 7, stk. 1, litra e), i forordning nr. 207/2009 (som erstattede forordning nr. 40/94), må det afvises som irrelevant. Den omstændighed, at varemærker, der indeholder »[andre] egenskab[er]« end udformningen, kan være omfattet af denne artikel, som ændret ved forordning 2015/2424, betyder nemlig ikke nødvendigvis, at den tidligere version af nævnte artikel ikke omfattede tredimensionale varemærker, der er i farver.
91
I den forbindelse skal det, som EUIPO har gjort, anføres, at indsættelsen ved forordning 2015/2424 af ordene »anden egenskab« i artikel 7, stk. 1, litra e), i forordning nr. 207/2009 (som erstattede forordning nr. 40/94), ikke havde til formål at fastslå, at tredimensionale varemærker i farver fremover falder uden for anvendelsesområdet for denne bestemmelse i dens tidligere affattelse, fordi de er i farver. Denne lovændring var tæt forbundet med afskaffelsen ved forordning 2015/2424 af kravet om grafisk gengivelse og den efterfølgende indførelse af nye typer af »ikke-traditionelle« varemærker i EU’s varemærkesystem. Tredimensionale varemærker i farver blev ikke indført ved denne lovændring, men fandtes allerede, og tilføjelsen af ordene »anden egenskab« ændrede således ikke vurderingen af sådanne varemærkers funktionalitet. Det afgørende er, om farven eller farverne på et sådant tredimensionalt varemærke er et væsentligt kendetegn ved dette varemærke, og ikke om de udgør en del af udformningen eller en »anden egenskab«.
92
Som Domstolen i det væsentlige fastslog i dom af 14. september 2010, Lego Juris mod KHIM (C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 51 og 52), hvor artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 fandt anvendelse, har tilføjelsen af ikke-væsentlige kendetegn, der ikke har en teknisk funktion, således ikke fjernet en udformning fra denne absolutte registreringshindring, forudsat at alle de væsentlige træk ved denne udformning har en teknisk funktion (jf. præmis 40 ovenfor). I denne sag blev Legoklodsens røde farve af Det Udvidede Appelkammer og Retten anset for at være et ikke-væsentligt træk (dom af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM, C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 73 og 74). Tilsvarende har Retten i lignende sager stadfæstet ugyldigheden af varemærker på grundlag af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 207/2009, før ændringen heraf ved forordning 2015/2424, dvs. da denne bestemmelse kun henviste til »tegn, der udelukkende består af formen«, når der var tale om farver, som ikke udgjorde »en form« (dom af 31.1.2018, Gengivelse af et transdermalt plaster, T-44/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:48, præmis 101-104, og af 24.9.2019, Gengivelse af en sort firkant med syv koncentriske blå cirkler, T-261/18, EU:T:2019:674, præmis 70-72, samt kendelse af 15.7.2021, Roxtec mod EUIPO (Gengivelse af en orange firkant, der indeholder syv sorte koncentriske cirkler), T-455/20, ikke trykt i Sml., EU:T:2021:483, præmis 51-53).
93
Hvad for det tredje angår sagsøgerens påberåbelse af dom af 12. juni 2018, Louboutin og Christian Louboutin (C-163/16, EU:C:2018:423), og dom af 14. marts 2019, Textilis (C-21/18, EU:C:2019:199), skal disse domme i lighed med det af appelkammeret anførte anses for at være irrelevante i den foreliggende sag af følgende grunde.
94
Dels er den sag, der gav anledning til dom af 12. juni 2018, Louboutin og Christian Louboutin (C-163/16, EU:C:2018:423), ikke analog med den foreliggende sag, eftersom den vedrørte et tegn bestående af en farve påført en skosål, dvs. et positionsmærke, og ikke et tredimensionalt varemærke. Domstolen fastslog i det væsentlige, at et varemærke, der klart havde til formål at beskytte anvendelsen af en bestemt farve på en del af en vare ved udtrykkeligt at udelukke varens konturer, ikke udelukkende bestod af varens udformning som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EUT 2008, L 299, s. 25) (dom af 12.6.2018, Louboutin og Christian Louboutin, C-163/16, EU:C:2018:423, præmis 27). Dette er ikke i strid med konstateringen af, at et formmærke, der er i farver, i et konkret tilfælde altid kan anses for at bestå udelukkende af varens udformning med henblik på anvendelsen af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 207/2009, før ændringen heraf ved forordning 2015/2424, eller af forordning nr. 40/94 (jf. i denne retning dommene, der er henvist til i præmis 92 ovenfor).
95
Dels er den sag, der gav anledning til dom af 14. marts 2019, Textilis (C-21/18, EU:C:2019:199), heller ikke analog med den foreliggende sag, eftersom Domstolen her undersøgte et figurmærke med dekorative motiver, der var anbragt på varer, og ikke et tredimensionalt varemærke med grundfarver.
96
Hvad for det fjerde angår sagsøgerens påberåbelse af andre domme og afgørelser skal disse ligeledes anses for at være uden relevans i den foreliggende sag.
97
Hvad angår dommen afsagt af rechtbank Gelderland (retten i første instans i Gelderland, Nederlandene) (bilag AP 1) er det tilstrækkeligt at anføre, som appelkammeret gjorde det i den anfægtede afgørelses punkt 69, at de varemærker, som sagsøgeren påberåbte sig, »ikke [havde] til formål at beskytte formen, men alene anvendelsen af det pågældende design på et bestemt sted på varerne« (dommens præmis 4.19). I den foreliggende sag henhører anbringendet om, at det anfægtede varemærke udelukkende har til formål at beskytte varens overfladedesign, dvs. en »specifik placering af specifikke farver«, derimod ikke under den grafiske gengivelse og beskrivelse af dette varemærke (jf. præmis 61-75 ovenfor), men det handler snarere om en udformning registreret i farver. Desuden er nationale afgørelser ikke bindende for EUIPO, hvilket sagsøgeren har anerkendt, og appelkammeret har under alle omstændigheder taget behørigt hensyn til denne dom.
98
Hvad dernæst angår dom af 24. oktober 2019, Formen på en terning, hvis overflader har et gittermønster (T-601/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:765), er sagsøgerens påberåbelse af dens konklusioner irrelevant i den foreliggende sag. Det skal først fremhæves, at denne dom vedrørte det tredimensionale EU-varemærke nr. 162784 for Rubik’s Cube i sort og hvid, der er gengivet i præmis 7 ovenfor, og ikke det anfægtede varemærke, der er registreret i farver, og som er gengivet i præmis 2 ovenfor. For så vidt som Retten fastslog, at »det velkendte kendetegn ved »Rubik’s Cube«, der vedrører eksistensen af farveforskelle på terningens seks sider, et element, der ikke er synligt på den grafiske gengivelse af varemærket [nr. 162784], kunne, ligesom den interne mekanisme i »Rubik’s Cube«, der gør det muligt at dreje rækkerne af små terninger lodret og vandret, [...] appelkammeret med rette tage i betragtning ved vurderingen af funktionaliteten af de to korrekt identificerede væsentlige kendetegn ved dette varemærke« (dom af 24.10.2019, Formen på en terning, hvis overflader har et gittermønster, T-601/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:765, præmis 99), kan det endvidere på ingen måde udledes, at tilføjelsen af seks grundfarver til Rubik’s Cube fører til, at det anfægtede varemærke ikke udelukkende består af en udformning som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94.
99
Endelig er det tilstrækkeligt at bemærke vedrørende dom af 24. maj 2023, Glaxo Group mod EUIPO – Cipla Europe (Formen på en inhalator) (T-477/21, ikke trykt i Sml., EU:T:2023:280), at denne sag angik det omhandlede varemærkes særpræg og ikke dets funktionalitet, hvorfor den ikke er relevant for den foreliggende sag. Undersøgelsen i henhold til artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 henhører nemlig ikke under de samme regler som vurderingen af de bestanddele, der har særpræg, og hvis identifikation har til formål at vurdere funktionen som oprindelsesangivelse for varerne set med forbrugerens øjne, hvilket er forskelligt fra fastlæggelsen af en udformnings væsentlige bestanddele (dom af 24.9.2019, gengivelse af en sort firkant med syv koncentriske blå cirkler, T-261/18, EU:T:2019:674, præmis 53, og af 30.3.2022, Formen på en hoppestøvle, T-264/21, ikke trykt i Sml., EU:T:2022:193, præmis 43).
100
Hvad for det femte angår sagsøgerens kritik af appelkammerets synspunkt, som sagsøgeren anser for »noget alarmerende«, om, at artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 i praksis ville blive sat ud af kraft, hvis tilføjelsen af en farve, uanset om den er væsentlig eller blot dekorativ, til en funktionel udformning ville gøre denne bestemmelse uanvendelig, skal det fastslås, at det anfægtede synspunkt er udtryk for en generalisering fra appelkammerets side og er overflødigt i det foreliggende tilfælde. Et klagepunkt, der bestrider en overflødig vurdering, kan imidlertid ikke berøre den anfægtede afgørelses dispositive del og skal forkastes som uvirksomt (jf. dom af 28.6.2023, CEDC International mod EUIPO – Underberg (Form som et græsstrå i en flaske), T-145/22, EU:T:2023:365, præmis 113 og den deri nævnte retspraksis).
101
På baggrund af alt det ovenstående må det konkluderes, at appelkammeret uden at foretage et urigtigt skøn fastslog, at det anfægtede varemærke, dvs. et tredimensionalt varemærke, der er registreret i farver, udelukkende bestod af en udformning som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94.
102
Sagsøgerens hovedklagepunkt kan derfor ikke tages til følge.
103
Det eneste anbringendes første led skal derfor forkastes.
Det eneste anbringendes andet led om et urigtigt skøn ved vurderingen af det anfægtede varemærkes funktionalitet
104
Med det eneste anbringendes andet led har sagsøgeren gjort gældende, at selv om de specifikke farver og deres specifikke placering udgør en del af det anfægtede varemærkes udformning, er de ikke nødvendige for at opnå et teknisk resultat. Det er ganske vist nødvendigt, at terningens seks sider kan skelnes fra hinanden, men måden, hvorpå dette opnås, er ikke et teknisk, men et rent æstetisk spørgsmål.
105
Mere specifikt har sagsøgeren fremført fire argumenter. For det første har sagsøgeren gjort gældende, at der er uendelige muligheder for udformning af det overflademønster, der gør det muligt at skelne mellem terningens seks sider, og at valget på ingen måde er begrænset af tekniske hensyn. Følgelig giver det anfægtede varemærke ikke nogen form for monopol. For det andet har sagsøgeren påberåbt sig den kreative proces i forbindelse med Rubik’s Cube. Ifølge Rubiks erklæring af 25. november 1998 (punkt 20 i denne erklæring) valgte han disse klare farver for at gøre terningen »mere spændende« og ikke for at opnå en »simpel differentiering«. Sagsøgeren »gør gældende, at spænding ikke er en del af en vares tekniske funktion«. For det tredje er sagsøgeren af den opfattelse, at retspraksis vedrørende »alternative udformninger« ikke finder anvendelse på blot vilkårlige overfladedekorationer, der ikke har nogen betydning for funktionen, som det er tilfældet i den foreliggende sag. Når overfladedekoration er et væsentligt kendetegn ved et tredimensionalt varemærke, vil der ikke være nogen risiko for at monopolisere en teknisk løsning, der er indarbejdet i udformningen, og beskyttelsesomfanget vil være begrænset til ikke-funktionelle elementer. For det fjerde har sagsøgeren gjort gældende, at de patenter, der på daværende tidspunkt beskyttede Rubik’s Cube, ikke gjorde krav på farver og end ikke indeholdt farver, men blot henviste til flader, der kunne skelnes fra hinanden. En beskyttelse af overfladedesignet, som beskrevet i det anfægtede varemærke, ville derfor ikke føre til en evig beskyttelse af et element, der tidligere havde været beskyttet af patenter.
106
EUIPO og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter.
107
Indledningsvis bemærkes, at der ikke kan rejses tvivl om appelkammerets vurderinger vedrørende analysen af gittermønsteret og terningens form, som sagsøgeren i øvrigt ikke har bestridt.
108
I den anfægtede afgørelses punkt 55-58 fastslog appelkammeret således for så vidt angår gittermønsteret, der består af sorte linjer, som krydser hinanden horisontalt og vertikalt på hver af terningens sider, og som opdeler hver af disse i små terninger af samme størrelse, der er anbragt i rækker på 3 x 3, at et sådant mønster var nødvendigt for at opnå det ønskede tekniske resultat, idet det henviste til den citerede afgørelse (punkt 40-42) om EU-varemærke nr. 162784, som blev bekræftet ved dom af 24. oktober 2019, Formen på en terning, hvis overflader har et gittermønster (T-601/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:765, præmis 86 og 87). Appelkammeret vurderede, at den fysiske adskillelse mellem de små terninger var nødvendig for at kunne dreje de forskellige rækker af små terninger lodret og vandret ved hjælp af en mekanisme, der var anbragt i midten af terningen (punkt 40-42 i den citerede afgørelse). Det tilføjede, at de to parter under sagen for annullationsafdelingen havde fremlagt en side fra webstedet Wikipedia om Rubik’s Cube (jf. bilag 16 og bevis 1), som indeholdt det billede, der er gengivet nedenfor. Ifølge appelkammeret fremgik det klart af dette billede, at det anfægtede varemærke henviste til en vare, der bortset fra farverne ikke adskilte sig fra den vare, der blev undersøgt i den citerede afgørelse. Følgelig skal konklusionerne i denne afgørelse vedrørende gittermønsterets tekniske funktionalitet også finde anvendelse i det foreliggende tilfælde.
109
Ligeledes anførte appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 59 for så vidt angår terningformen, at Retten havde bekræftet appelkammerets konklusion om, at denne udformning var nødvendig for at opnå det ønskede tekniske resultat. Eftersom det tredimensionale puslespil bestod af små terninger, der var anbragt i rækker på 3 x 3, og som skulle vendes lodret og vandret for at blive løst, hvorved hver flade fik en anden farve, havde varen som helhed nødvendigvis udformning af en terning (dom af 24.10.2019, Formen på en terning, hvis overflader har et gittermønster, T-601/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:765, præmis 89). I den foreliggende sag fastslog appelkammeret, at eftersom terningformen ikke kunne adskilles fra gittermønsteret, gjaldt disse konklusioner også for det anfægtede varemærke.
110
Det er nu nødvendigt at analysere funktionaliteten af det tredje væsentlige kendetegn, nemlig differentieringen af de små kvadrater på hver side af terningen i seks grundfarver, hvilket gør det muligt at skelne mellem dem og skabe en kontrasteffekt mellem dem (jf. præmis 74 ovenfor).
111
For så vidt angår »farvernes tekniske funktion« mindede appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 71-74 om, at det i den citerede afgørelse vedrørende gyldigheden af EU-varemærke nr. 162784 havde fastslået, at de forskellige skraveringer (lodrette linjer, diagonale linjer, prikker osv.) af kvadraterne på hver side af terningen symboliserede forskellige farver, og at de forskellige farver på terningens seks sider følgelig udgjorde det tredje væsentlige kendetegn ved tegnet. I betragtning af det ønskede tekniske resultat, nemlig at rotere rækker af terninger horisontalt og vertikalt, indtil hver af siderne i puslespillet består af ni kvadrater i samme farve, vurderede det, at farverne var nødvendige for at opnå dette resultat. Terningen ville således ikke fungere som et puslespil, hvis alle seks sider havde samme farve (punkt 22 og 44 i den citerede afgørelse). Efter appelkammerets opfattelse havde Retten i sin dom af 24. oktober 2019, Formen på en terning, hvis overflader har et gittermønster (T-601/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:765), implicit bekræftet, at Rubik’s Cubes farver var nødvendige for at opnå et teknisk resultat.
112
I den anfægtede afgørelses punkt 75-86 fastslog appelkammeret, at sagsøgerens synspunkt om, at den specifikke kombination af de seks påberåbte farver havde særpræg og var vilkårlig og endvidere var ophavsretligt beskyttet, ikke kunne rejse tvivl om ovennævnte konklusioner. Appelkammeret forkastede indledningsvis argumentet om, at farvekombinationen gav Rubik’s Cube, som sagsøgeren havde markedsført med succes, fornødent særpræg. Det følger af artikel 51, stk. 2, i forordning nr. 40/94, at selv om en udformning af en vare, der er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, har opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der er gjort af den, skal den erklæres ugyldig. Dernæst forkastede appelkammeret synspunktet om, at farver ikke var den eneste løsning til at opnå det tekniske resultat, der bestod i at skelne mellem de forskellige terninger, med den begrundelse, at den var baseret på den fejlagtige antagelse, at der skulle sondres mellem farver og udformning. Eksistensen af alternative udformninger, der kan opnå det samme tekniske resultat, forhindrer således ikke i sig selv et varemærke i at være omfattet af forordningens artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii). Den omstændighed, at det samme tekniske resultat af Rubik’s Cube kunne opnås ved at tilføje mønstre, symboler eller bogstaver til terningernes overflade, var derfor irrelevant med henblik på at vurdere de omhandlede farvers funktionelle karakter. Desuden forkastede det af samme grund argumentet om, at valget af de specifikke farver var blevet foretaget vilkårligt. Det anførte, at Rubik, som han selv havde forklaret i sin skriftlige erklæring af 26. februar 2015 (bilag 22 til annullationsanmodningen), oprindeligt havde anbragt forskellige klistermærker på terningernes overflade, således at der kunne skelnes mellem de enkelte roterende terningers bevægelse (erklæringens punkt 16). Ifølge appelkammeret følger det heraf, at enhver kombination af seks farver, der er tilstrækkeligt forskellige fra hinanden, vil være egnet til at opnå det ønskede tekniske resultat. Appelkammeret konstaterede, at kombinationen af farverne rød, grøn, blå, orange, gul og hvid opfyldte dette kriterium og derfor var nødvendig for at opnå det tekniske resultat af Rubik’s Cube. Endelig tilføjede det, at en eventuel ophavsretlig beskyttelse af kombinationen af farver eller designet af Rubik’s Cube ikke kunne påvirke vurderingen af det anfægtede varemærkes gyldighed i henhold til nævnte artikel.
113
I den anfægtede afgørelses punkt 87 konkluderede appelkammeret, at det tredje væsentlige kendetegn, nemlig de seks forskellige farver på kvadraterne på hver side af terningen, var nødvendigt for at opnå et teknisk resultat.
114
I denne henseende skal det bemærkes, at den omstændighed, at hver side (og hver lille kvadrat) af terningen kan skelnes ved hjælp af seks forskellige farver, udgør et væsentligt kendetegn ved det anfægtede varemærke, som er nødvendigt for at opnå varemærkets tekniske resultat, således som det er fastslået i præmis 52 og 53 ovenfor. Den tekniske funktion af dette væsentlige kendetegn er at gøre det muligt ved hjælp af en kontrasteffekt at skelne mellem hver af terningens sider og hver af de små kvadrater i gittermønsteret, der forekommer på hver af disse sider.
115
Det skal ligeledes fastslås, at tilstedeværelsen i det anfægtede varemærke af ikke-væsentlige kendetegn, der består af en farvepallet af seks grundfarver, for så vidt som disse farver i sig selv ikke er funktionelle, er uden betydning for konklusionen om, at varemærket udelukkende består af en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, henset til retspraksis om mindre vilkårlige elementer (jf. præmis 40 ovenfor). Henset til disse farvers grundlæggende karakter er sagsøgerens synspunkt om, at »spænding ikke er en del af en vares tekniske funktion«, i øvrigt ikke relevant i det foreliggende tilfælde, eftersom de omhandlede farvers tekniske funktion ikke er at »skabe spænding« hos beskueren, men at sætte denne i stand til ved hjælp af en kontrasteffekt at skelne mellem terningens flader og de små kvadrater på disse.
116
Disse konklusioner afkræftes ikke af sagsøgerens argumenter.
117
Hvad for det første angår sagsøgerens påberåbelse af, at der er uendelige designmuligheder for Rubik’s Cubes overfladedesign, skal det erindres, at selv om det er korrekt, at det ønskede tekniske resultat kan opnås ved et uendeligt antal overfladedesigns, er spørgsmålet i den foreliggende sag ikke eksistensen af mulige alternativer for ikke-væsentlige kendetegn, men om der er årsagssammenhæng mellem en væsentlig egenskab og det tekniske resultat, nemlig om det anfægtede varemærkes særlige »overfladedesign«, som gør det muligt at skelne terningens flader og de små kvadrater i gittermønsteret ved hjælp af en kontrasteffekt, udgør en væsentlig egenskab ved dette varemærke, som er nødvendig for at opnå varemærkets tekniske resultat. En sådan årsagssammenhæng blev konstateret i præmis 114 ovenfor. Den omstændighed, at andre overfladedesigns (grafiske elementer, symboler, mønstre, billeder, logoer, tegn, bogstaver, tal, taktile eller elektroniske midler, hologrammer, eller lyse eller mørke neon- eller metalfarver) er mulige, er derfor irrelevant i denne sag. Anbringendet om uendelige designmuligheder er derfor irrelevant.
118
Det skal ligeledes i lighed med EUIPO lægges til grund, at valget af seks grundfarver til at skelne terningens sider er en af de mest åbenlyse løsninger, der kan overvejes. Den grundlæggende karakter af disse farver tyder på, at de er af mindre betydning og sekundære i forhold til formen (jf. præmis 67 ovenfor). Desuden er deres placering på terningens sider uklar (jf. præmis 70 ovenfor). De vigtigste elementer i det anfægtede varemærke er terningens form, gittermønsteret og den omstændighed, at hver side af terningen kan skelnes fra de andre ved hjælp af en kontrastvirkning. Muligheden for, at andre mere sofistikerede og mindre grundlæggende former for overflade kan »ophøje« disse designs til en væsentlig egenskab, er uden betydning for afgørelsen af den foreliggende tvist (jf. præmis 70 ovenfor).
119
Hvad for det andet angår sagsøgerens argument vedrørende den »kreative proces« i forbindelse med Rubik’s Cube er det tilstrækkeligt at bemærke, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 78 fastslog, at »enhver kombination af seks farver« ville være egnet til at opnå det ønskede tekniske resultat. Sagsøgeren har ikke henvist til andre mulige overfladedesigns, såsom logoer, der ville være visuelt iøjnefaldende eller »spændende«. Selv hvis det antages, at det var med urette, at appelkammeret vurderede, at »enhver kombination af seks farver« ville være egnet til at opnå det tekniske resultat, fordi visse andre specifikke kombinationer af farver i sig selv kunne anses for at være et væsentligt kendetegn ved det anfægtede varemærke, ville dette ikke være tilstrækkeligt til at drage lovligheden af den nævnte afgørelse i tvivl, eftersom den foreliggende kombination af seks specifikke farver (i øvrigt med en uklar placering), selv om den ikke er funktionel i sig selv, ikke er et væsentligt kendetegn ved dette varemærke. Dette argument er således irrelevant.
120
For det tredje er sagsøgerens argument om, at retspraksis vedrørende alternative udformninger ikke kan anvendes, baseret på den forudsætning, at den specifikke kombination af seks farver i det foreliggende tilfælde udgør et væsentligt kendetegn ved det anfægtede varemærke. Den foreliggende specifikke kombination af seks farver (i øvrigt i med uklar placering) er, selv om den ikke er funktionel i sig selv, ikke et væsentligt kendetegn ved dette varemærke. Følgelig er spørgsmålet om, hvorvidt appelkammeret med urette vurderede, at denne retspraksis fandt anvendelse i den foreliggende sag, irrelevant for udfaldet af den foreliggende tvist. Dette argument er således irrelevant.
121
Hvad for det fjerde angår sagsøgerens anbringende om, at de patenter, der tidligere beskyttede Rubik’s Cube, hverken gjorde krav på eller indeholdt farver, men blot henviste til forskellen på fladerne, skal det bemærkes, at en sådan omstændighed ikke gør det muligt at drage nogen konklusioner med hensyn til omfanget af beskyttelsen af det anfægtede varemærke. Det fremgår på ingen måde af gengivelsen af dette varemærke, som er et tredimensionalt varemærke og ikke et farve-, positions- eller designmærke, eller af dets beskrivelse, at der alene søges beskyttelse for kombinationen af de seks specifikke farver og deres placering, som i øvrigt er uklar. Dette anbringende er derfor irrelevant.
122
I den forbindelse skal det bemærkes, at der ikke findes nogen retspraksis i EU’s varemærkelovgivning, der svarer til den praksis, som gælder inden for rammerne af EU’s designlovgivning, hvor udseendet er den afgørende faktor ved genstanden for beskyttelsen (jf. dom af 8.3.2018, DOCERAM, C-395/16, EU:C:2018:172, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis). I henhold til denne retspraksis er et design, der er valgt med henblik på andre formål end opfyldelsen af en teknisk funktion, og navnlig af dekorative hensyn, gyldigt, men det beskytter alene denne særlige udformning og ikke de rent funktionelle elementer af varens udseende, der påvirkes af denne udformning (jf. i denne retning dom af 18.11.2020, Tinnus Enterprises mod EUIPO – Mystic Products og Koopman International (Væskedistributionsudstyr), T-574/19, EU:T:2020:543, præmis 25 og 26). I henhold til EU-varemærkeretten er det derimod ikke til hinder for anvendelsen af registreringshindringen i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 eller den tilsvarende ugyldighedsgrund, at kombinationen af udelukkende funktionelle elementer tilfører det ansøgte varemærke en samlet æstetisk værdi eller bidrager til at skabe et dekorativt billede af det (jf. præmis 42 ovenfor).
123
Appelkammeret foretog således ikke et urigtigt skøn, da det i det væsentlige fastslog, at det væsentlige kendetegn, der består i, at hver af terningens sider (og hvert lille kvadrat) kan skelnes fra hinanden ved seks forskellige farvers kontrastvirkning, var funktionelt, dvs. nødvendigt for at opnå det anfægtede varemærkes tekniske resultat.
124
Det eneste anbringendes andet led skal derfor forkastes.
Det eneste anbringendes tredje led om et urigtigt skøn vedrørende »puslespil«
125
Med det eneste anbringendes tredje led, der nærmere bestemt vedrører »puslespil« (i den snævre betydning af »jigsaw puzzles« på engelsk) i klasse 28, har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret anvendte artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 forkert, idet Rubik’s Cubes udformning ikke er et »billede«, og som følge heraf er det tekniske resultat, som appelkammeret baserede sin vurdering på (jf. præmis 52 ovenfor), nemlig i det væsentlige resultatet af drejning af dele, der allerede er samlet, ikke et puslespil, hvis formål er samling af individuelle elementer, der passer sammen, for at fuldende et billede.
126
EUIPO og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter.
127
Appelkammeret anførte i punkt 88-90 i den anfægtede afgørelse, at annullationsafdelingen havde lagt til grund, at de »tredimensionale puslespil«, for hvilke de tre væsentlige kendetegn ved det anfægtede varemærke var fundet nødvendige for at opnå et teknisk resultat, var identiske med eller omfattet af de bredere kategorier »legetøj, spil og legeting, tredimensionale puslespil« i klasse 28. For så vidt angår puslespil (i den snævre betydning af »jigsaw puzzles« på engelsk) havde annullationsafdelingen anført, at det ikke kunne udelukkes, at den tredimensionale udformning bestående af terninger i forskellige farver kunne anvendes til at opnå det tekniske resultat, som er at dreje terningerne med henblik på at samle dem i en bestemt position med den samme rækkefølge af farver. Appelkammeret anførte, at den foreliggende klage kun anfægtede denne begrundelse vedrørende puslespil, og var enig i, at annullationsafdelingens forklaring i denne henseende ikke var forståelig. Det vurderede imidlertid, at konklusionen om, at den udformning, der er beskyttet af det anfægtede varemærke, var nødvendig for at opnå det tekniske resultat af puslespillet, skulle bekræftes. Ifølge den bogstavelige betydning er et puslespil et spil, der består i at samle en mosaik af brikker, sædvanligvis uregelmæssige, som passer sammen, og som hver især sædvanligvis repræsenterer en del af et billede, således at puslespillets brikker udgør et fuldstændigt billede, når puslespillet er samlet. Appelkammeret var af den opfattelse, at selv om en Rubik’s Cube måske ikke er det første eksempel på et puslespil, man kommer til at tænke på, var der intet i gengivelsen af tegnet, der udelukkede muligheden for at skille terningen ad og samle den igen for at opnå den perfekte kombination, idet gittermønsteret var nødvendigt for at skelne de forskellige terninger, og farverne var nødvendige for at angive den rækkefølge, hvori terningerne skulle samles igen.
128
Appelkammeret fastslog i det væsentlige, at det anfægtede varemærke var blevet registreret i strid med bestemmelserne i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 for alle de varer, der er omfattet af registreringen, herunder puslespil.
129
Det er i denne forbindelse ubestridt, at det led af det eneste anbringende, der behandles her, ikke vedrører »tredimensionale puslespil« (i betydningen »mekaniske hovedbrud« eller »mechanical puzzles« på engelsk), men kun henvisningen til »puslespil« (i den snævre betydning af »jigsaw puzzles« på engelsk), dvs. varer, der typisk er todimensionelle, selv om de også findes i tre dimensioner.
130
Det skal bemærkes, at selv om det kan forekomme foruroligende at anvende artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94, der vedrører udformninger og dermed tredimensionale varer, på en sådan angivelse af typisk todimensionelle varer, ligger årsagen i første omgang i sagsøgerens (eller dennes rettighedsforgængers) valg af denne angivelse.
131
Det skal imidlertid erindres, at i henhold til regel 2, stk. 2, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker (EFT 1995, L 303, s. 1), således som den finder anvendelse i den foreliggende sag, skal fortegnelsen over de varer og tjenesteydelser, for hvilke der ansøges om et varemærke, udarbejdes på en sådan måde, at varernes og tjenesteydelsernes art klart fremgår.
132
Det følger heraf, at det påhviler en ansøger om registrering af et tegn som EU-varemærke i sin ansøgning at anføre en fortegnelse over de varer eller tjenesteydelser, som registreringen vedrører, og at foretage en beskrivelse af hver enkelte vare eller tjenesteydelse, der klart angiver dens art (dom af 6.4.2017, Nanu-Nana Joachim Hoepp mod EUIPO – Fink (NANA FINK), T-39/16, EU:T:2017:263, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).
133
Dette krav om klarhed er i øvrigt blevet skærpet i Domstolens praksis, hvorefter de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der ansøges om et EU-varemærke, skal identificeres med tilstrækkelig klarhed og præcision af ansøgeren, således at de kompetente myndigheder og de erhvervsdrivende alene på baggrund heraf kan fastlægge udstrækningen af den beskyttelse, varemærket giver (dom af 19.6.2012, Chartered Institute of Patent Attorneys, C-307/10, EU:C:2012:361, præmis 64).
134
I den foreliggende sag skal det bemærkes, at angivelsen »jigsaw puzzles« på engelsk (det sprog, som det anfægtede varemærke blev registreret på) for varer i klasse 28 kan fortolkes på to forskellige måder. På den ene side kan denne angivelse som anført af sagsøgeren fortolkes indskrænkende, som et todimensionelt »billede«. En ansøgning om et tredimensionalt varemærke for sådanne todimensionelle varer forekommer imidlertid ikke plausibel. På den anden side kan denne angivelse fortolkes mere bredt som en henvisning til både »jigsaw puzzles« i billeder (to dimensioner) og »jigsaw puzzles« i rumlig form (tre dimensioner), hvilket ville være mere plausibelt for et tredimensionalt varemærke, som er den type varemærke, sagsøgeren (eller dennes rettighedsforgænger) har valgt.
135
Det skal fastslås, at angivelsen »jigsaw puzzles« er tvetydig og følgelig ikke opfylder det krav om klarhed, der følger af regel 2, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 og af retspraksis, idet angivelsen tillader de to ovennævnte forskellige fortolkninger af varer i klasse 28, der er omfattet af det anfægtede tredimensionale varemærke.
136
Det skal bemærkes, at indehaveren af varemærket ifølge retspraksis ikke kan drage fordel af en tilsidesættelse af sin pligt til at udfærdige en liste over varerne på en klar og præcis måde (jf. dom af 6.4.2017, NANA FINK, T-39/16, EU:T:2017:263, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis).
137
Den pågældende angivelse skal derfor ikke fortolkes til fordel for sagsøgeren således, at den kun omfatter todimensionelle »jigsaw puzzles«, hvilket ville gøre det muligt for denne angivelse at undgå registreringshindringen i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 og den tilsvarende ugyldighedsgrund. Denne angivelse skal fortolkes på en sådan måde, at den også omfatter tredimensionale »jigsaw puzzles«.
138
Hvad angår de tredimensionale »jigsaw puzzles« skal det bemærkes, at de er nødvendige for at opnå det anfægtede varemærkes tekniske resultat (jf. præmis 52 og 53 ovenfor). Som appelkammeret med rette fastslog i den anfægtede afgørelses punkt 90, udelukker gengivelsen af dette varemærke, som blev indgivet af sagsøgerens rettighedsforgænger, nemlig ikke muligheden for at skille terningen ad og samle den igen for at opnå den perfekte kombination, idet gittermønsteret er nødvendigt for at skelne de enkelte terninger, og farverne er nødvendige for at angive den rækkefølge, hvori terningerne skal samles igen.
139
Appelkammeret anlagde således ikke et urigtigt skøn, da det fastslog, at registreringshindringen i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 også fandt anvendelse på »puslespil«, og derfor konkluderede, at det anfægtede varemærke var omfattet af den tilsvarende ugyldighedsgrund for så vidt angår alle de varer, der var omfattet af registreringen.
140
Det eneste anbringendes tredje led skal derfor forkastes.
141
På baggrund af ovenstående betragtninger skal EUIPO frifindes i det hele.
Sagsomkostninger
142
Ifølge artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
143
Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med EUIPO’s og intervenientens påstande herom. For så vidt angår de omkostninger, som sidstnævnte har afholdt for appelkammeret, er det i øvrigt tilstrækkeligt at bemærke, at eftersom nærværende dom ikke giver sagsøgeren medhold i søgsmålet til prøvelse af den anfægtede afgørelse, reguleres de omhandlede omkostninger fortsat af punkt 2 i afgørelsens konklusion (jf. i denne retning dom af 28.2.2019, Lotte mod EUIPO – Générale Biscuit-Glico France (PEPERO original), T-459/18, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:119, præmis 194).
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Sjette Afdeling):
1)
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) frifindes.
2)
Spin Master Toys UK Ltd betaler sagsomkostningerne.
Costeira
Kancheva
Tichy-Fisslberger
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 9. juli 2025.
Underskrifter
Indhold
Sagens baggrund
Parternes påstande
Retlige bemærkninger
Indledende bemærkninger
Det anfægtede varemærkes karakter
Det anfægtede varemærkes tekniske resultat
Det første led i det eneste anbringende om, at der er anlagt et urigtigt skøn ved fastlæggelsen af det anfægtede varemærkes væsentlige kendetegn
Det indledende anbringende om det anfægtede varemærkes væsentlige kendetegn
Hovedklagepunktet om, at differentieringen med seks farver ikke kan anses for at være en integrerende del af det anfægtede varemærkes udformning
Det eneste anbringendes andet led om et urigtigt skøn ved vurderingen af det anfægtede varemærkes funktionalitet
Det eneste anbringendes tredje led om et urigtigt skøn vedrørende »puslespil«
Sagsomkostninger
(
*1
) – Processprog: engelsk.