62009CC0271_ET
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I. Sissejuhatus
1. Kõnesolevas hagis palub Euroopa Komisjon Euroopa Kohtul tuvastada, et kuna Poola Vabariik säilitas 28. augusti 1997. aasta seaduses pensionifondide korralduse ja toimimise kohta (muudetud kujul, edaspidi „pensionifondide seadus”)(2) artikli 143, artikli 136 lõike 3 ja artikli 136a lõike 2, millega piiratakse riikliku kohustusliku kindlustuse korra alla kuuluvate ja kogumiskeemil põhinevate pensionifondide (nn avatud pensionifondid) investeeringuid välismaal, on Poola Vabariik rikkunud EÜ artiklist 56 (nüüd ELTL artikkel 63)(3) tulenevaid kohustusi.
2. Komisjoni poolt vaidlustatud õigusnormide tulemusena seatakse Poola avatud pensionifondide teostatavatele välismaistele investeeringutele ülempiir 5% nende varadest.(4)
3. Esimese võimalusena vaidlustab Poola Vabariik EÜ artikli 56 kohaldatavuse. Ta leiab eelkõige, et asjaomased pensionifondid on avalik-õiguslikud üksused, mida saab samastada Poola riigiga, ning seega jäävad kõik nende investeeringuid piiravad õigusnormid kapitali vaba liikumise kohaldamisalast väljapoole.
4. Teise võimalusena leiab Poola Vabariik, et kui asjaomased õigusnormid tekitaks kapitali vaba liikumise piirangu, oleks see piirang õigustatud.
5. Kõnealuse vaidluse lahendamiseks tuleb kõigepealt analüüsida, kas EÜ artikkel 56 on kohaldatav kõnealuste õigusnormide suhtes. Kui vastus sellele küsimusele on jaatav, tuleb järgmisena analüüsida, kas asjaomaste õigusnormide puhul on tegemist kapitali vaba liikumise piiranguga, ning seejärel seda, kas see piirang võib olla õigustatud asutamislepingu sätetega või ülekaaluka üldise huviga, mida on tunnustanud Euroopa Kohtu praktika.
II. Siseriiklik õiguslik raamistik
A. Pensionisüsteem
6. Poolas kehtiva kolmel sambal põhineva pensionisüsteemi võib kokku võtta ülevaatliku tabeli kujul.(5)
(6)
Pensionifondide seadus
20. aprilli 2004. aasta seadus individuaalsete pensionikontode kohta(7)
Institutsioonid
Sotsiaalkindlustusasutus (Zakład Ubezpieczeń Społecznych, edaspidi „ZUS”)
Neliteist fondivalitsejat (Powszechne Towarzystwa Emerytalne, edaspidi „PTE‑d”)
Toimib vabatahtliku täiendava hoiustamise korralduse alusel
Fondid
Sotsiaalkindlustusfondid (Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, edaspidi „FUS”)
Neliteist avatud pensionifondi (Otwarte Fundusze Emerytalne, edaspidi „OFE‑d”)
>lt>2
B. Pensionifondide seadus
7. Vastavalt 13. oktoobri 1998. aasta sotsiaalkindlustusskeemi seaduse artikli 3 lõike 1 punktile 2 on avatud pensionifondid määratletud pensionifondide seaduse sätete kohaselt.
8. Pensionifondide seaduse artikli 2 kohaselt on avatud pensionifondi eesmärk koguda ja paigutada rahalisi vahendeid, et need liitunud isikutele tagasi maksta siis, kui nad on jõudnud pensioniikka.
9. Selle seaduse artikli 3 kohaselt on avatud pensionifond juriidiline isik, mis on asutatud sihtasutuse vormis ning millel on eraldi varad äriühingust, kes on tema asutaja, haldaja ja ainuesindaja suhetes kolmandate isikutega (edaspidi „fondivalitseja”). See fondivalitseja tegutseb ainuüksi aktsiaseltsi vormis (kõnealuse seaduse artikkel 27) ja tasu eest (sama seaduse artikkel 29). Fondivalitseja võib valitseda ainult ühte avatud pensionifondi.
10. Sissemaksete tegijatel on võimalik valida oma avatud pensionifond ning ZUS rahastab seda fondi summas, mis võrdub kolmandikuga asjaomase sissemakse tegija pensionimaksetest.
11. Pensionifondide seaduse artikli 180 kohaselt tagab riigikassa avatud pensionifondide puudujääkide katmise teatud tingimustel.
12. Sama seaduse artiklites 134–137 on määratletud avatud pensionifondide tegevuse rahastamisviis. Nende sätete kohaselt võivad kõnealused pensionifondid võtta endale tasuks protsendi makstud sissemaksete pealt enne nende maksete teisendamist ühikupunktideks ning ületamata 3,5% nendest maksetest. Nad võivad samuti võtta tasu fondivalitseja poolt teostatava fondide haldamise kulude eest, kusjuures selle tasu summa sõltub varade väärtusest ega saa ületada kõnealuse seaduse artikli 136 lõikes 2a määratud piire.
13. Kõnealuste kulude summa kindlaksmääramise aluseks oleva varade väärtuse määratlemise osas sätestab pensionifondide seaduse artikli 136 lõige 3:
„Fondi hallatavate netovarade lõigetes 2 ja 2a käsitletud väärtuse kindlaksmääramisel ei võeta arvesse artikli 141 lõike 1 punktis 8 käsitletud investeeringute väärtust ega nende investeeringute väärtust, mis on tehtud välisriigis asuvate artikli 143 lõikes 1 käsitletud ühisinvesteerimisettevõtjate poolt emiteeritud osakutesse.”
14. Pensionifondide seaduse artikkel 136a sätestab samuti:
„1. Varade hoidmisega ja fondi varade omandamise või võõrandamise tehingute teostamise ja arveldamisega seotud kulud, mis vastavad tasudele, mida makstakse arvelduskodadele, kelle vahendust on fond vastavalt erinormidele kohustatud kasutama, ning mis on osa hoiulevõtja tasust, peetakse kinni fondi varadest vastavalt tasude tabelile ning asjaomase arvelduskoja kehtivatele tasudele.
2. Lõikes 1 käsitletud kulud, mis vastavad välisriikide arvelduskodadele makstavatele tasudele, peetakse fondi varadest kinni nende vastavate summade ulatuses, mida tuleb maksta lõikes 1 käsitletud siseriiklikele arvelduskodadele.”
15. Pensionifondide seaduse artiklid 139–156 käsitlevad avatud pensionifondide investeerimistegevust.
16. Selle seaduse artikkel 139 sätestab, et fondid peavad oma vara investeerima vastavalt selle seaduse sätetele, üritades optimeerida nii nende investeeringute turvalisust kui ka tulu.
17. Pensionifondide seaduse artikli 141 lõige 1 on sõnastatud järgmiselt:
„1. Kui artiklist 146 ei tulene teisiti, võib fondi varasid investeerida ainuüksi järgmistesse instrumentide liikidesse:
1) võlakirjad, vekslid ja muud Poola riigikassa või riigipanga poolt emiteeritud väärtpaberid, samuti nendele üksustele antud laenud ja krediidid;
2) võlakirjad ja muud võlainstrumendid, mis põhinevad rahalistel hüvitistel ning mida tagavad Poola riigikassa või riigipank, samuti nende organisatsioonide poolt tagatud hoiused, krediidid ja laenud;
3) pangahoiused ja pankade emiteeritud väärtpaberid Poola vääringus;
3a) pangahoiused ja pankade emiteeritud väärtpaberid Majanduskoostöö ja Arengu Organisatsiooni (OECD) liikmesriigi või muu sellise riigi valuutas, kellega Poola Vabariik on sõlminud investeeringute vastastikuse edendamise ja kaitse lepingu, kui neid valuutasid saab omandada üksnes fondi lühiajaliste nõuete tasumise eesmärgil;
4) reguleeritud väärtpaberiturul noteeritud äriühingute aktsiad ning märkimise eesõigused, aktsiaoptsioonid ja vahetusvõlakirjad, mida saab vahetada reguleeritud väärtpaberiturul noteeritud äriühingute aktsiateks;
5) reguleerimata väärtpaberiturul noteeritud äriühingute aktsiad või vastavalt finantsinstrumentide ringlusse laskmist käsitleva 29. juuli 2005. aasta seadusele dematerialiseeritud aktsiad; äriühingute aktsiad, millega ei ole lubatud reguleeritud turul kaubelda, ning märkimise eesõigused, aktsiaoptsioonid ja vahetusvõlakirjad, mida saab vahetada reguleerimata väärtpaberiturul noteeritud äriühingute aktsiateks või dematerialiseeritud aktsiateks, kuid mis ei ole noteeritud reguleeritud turul;
6) siseriiklike investeerimisfondide osakud;
7) suletud investeerimisfondide väljastatud investeerimistunnistused;
8) avatud investeerimisfondide või spetsialiseerunud avatud investeerimisfondide poolt võõrandatud osakud;
9) kohalike omavalitsuste, kohalike omavalitsuste ühenduste või Varssavi linna poolt emiteeritud võlakirjad ja muud võlainstrumendid, mis on dematerialiseeritud vastavalt punktis 5 viidatud seadusele;
10) muud kohalike omavalitsuste, kohalike omavalitsuste ühenduste või Varssavi linna poolt emiteeritud instrumendid peale võlakirjade ja teiste dematerialiseeritud võlainstrumentide;
10a) lisaõigustega võlakirjad, mida on käsitletud 29. juuni 1995. aasta võlakirjaseaduses ( Dz. U . 2001, nr 120, järjekorranumber 1300; Dz. U . 2002, nr 216, järjekorranumber 1824, ja Dz. U . 2003, nr 217, järjekorranumber 2124);
11) punktis 5 viidatud seaduse kohaselt dematerialiseeritud võlakirjad, mille on emiteerinud muud üksused kui kohalikud omavalitsused, kohalike omavalitsuste ühendused või Varssavi linn, ning mis on tagatud nende täieliku nimiväärtuse ulatuses, millele lisandub võimalik intress;
12) muud instrumendid kui dematerialiseeritud võlakirjad ja muud võlainstrumendid, mille on emiteerinud muud üksused kui kohalikud omavalitsused, kohalike omavalitsuste ühendused või Varssavi linn, ning mis on tagatud nende täieliku nimiväärtuse ulatuses, millele lisandub võimalik intress;
13) muud riigi või kohaliku omavalitsusüksuse äriühingute poolt emiteeritud võlakirjad ja teised võlainstrumendid, kui punktides 11 ja 12 käsitletud väärtpaberid;
13a) muud punktis 5 viidatud seaduse kohaselt dematerialiseeritud võlakirjad ja teised võlainstrumendid, kui punktides 9 ja 11 käsitletud instrumendid;
13b) hüpoteekobligatsioonid;
13c) hoiusertifikaadid finantsinstrumentide ringlusse laskmist käsitleva 29. juuli 2005. aasta seaduse tähenduses, millega on lubatud kaubelda reguleeritud turul Poolas.
[…]”
18. Pensionifondide seaduse artikkel 143 määratleb seejärel need välismaiste instrumentide liigid, millesse avatud pensionifondid võivad oma varasid investeerida. See artikkel on sõnastatud järgmiselt:
„1. Finantsasutuste eest vastutava ministri määrusega antud üldise loa alusel ning selles loas kehtestatud tingimustel võib avatud pensionifondi varasid investeerida välismaal väärtpaberitesse, mille on emiteerinud OECD liikmesriikide või muude loas täpsustatud riikide põhilistel väärtpaberibörsidel noteeritud äriühingud, ning riigi võlakirjadesse või nende riikide keskpankade emiteeritud väärtpaberitesse ja nendes riikides asuvate ühisinvesteerimisettevõtjate emiteeritud osakutesse, kui need ettevõtjad pakuvad kõnealuseid osakuid laiale avalikkusele ja võtavad investori taotlusel neid tagasi.
2. Nende investeeringute koguväärtus, mille on teinud
1) avatud pensionifond lõikes 1 nimetatud liikidesse kuuluvatesse instrumentidesse, ei tohi ületada 5% fondi varade väärtusest.
[…]”
C. 23. detsembri 2003. aasta ministri määrus
19. Pensionifondide seadust on täiendatud rahandusministri 23. detsembri 2003. aasta määruse, mis käsitleb pensionifondide riigi piiridest väljapoole investeerimise üldist luba(8) (muudetud kujul, edaspidi „23. detsembri 2003. aasta ministri määrus”), artikliga 1. Selle määruse artikli 1 lõikes 3 on eelkõige sätestatud, et välismaistesse varadesse investeerimisega peab kaasnema investeeringu kvaliteedi hinnang, mille teeb rahvusvahelisel kapitaliturul tunnustatud spetsiaalne reitinguagentuur, kes hindab investeeringu riski, mis on seotud asjaomaste väärtpaberitega ja nende emiteerija võimega lepingulisi kohustusi tähtajaks täita.
III. Kohtueelne menetlus
20. Komisjon saatis Poola Vabariigile 23. oktoobri 2007. aasta märgukirja EÜ artikli 56 rikkumise kohta. Selles kirjas väitis komisjon, et pensionifondide seaduse artikkel 143 koostoimes selle seaduse artikliga 141, artikli 136 lõikega 3 ja artikli 136a lõikega 2 piirab avatud pensionifondide investeeringuid välismaale ning rikub seeläbi EÜ artiklis 56 sätestatud põhivabadust, st kapitali vaba liikumist.
21. Poola Vabariik vastas komisjoni etteheidetele 20. detsembri 2007. aasta kirjaga, väites, et EÜ artikkel 56 ei ole kohaldatav avatud pensionifondide suhtes.
22. Komisjon saatis 23. septembril 2008 Poola Vabariigile põhjendatud arvamuse, milles ta lükkas tagasi Poola ametiasutuste argumendid selle kohta, et EÜ artikkel 56 ei ole kohaldatav avatud pensionifondide investeerimistegevuse suhtes, ning jäi oma väite juurde, et EÜ artiklit 56 on rikutud asjaolu tõttu, et pensionifondide seaduse artiklis 143 koostoimes artikliga 141, artikli 136 lõikega 3 ja artikli 136a lõikega 2 on kehtestatud investeeringute piirang.
23. Oma 24. novembri 2008. aasta vastuses komisjoni põhjendatud arvamusele tugines Poola valitsus avatud pensionifondide investeeringute suhtes kehtestatud piirangute õigustamiseks lisaks väitele, et EÜ artikkel 56 ei ole nende fondide investeerimistegevuse suhtes kohaldatav, ka vajadusele kaitsta avalikku huvi, tagades sotsiaalkindlustussüsteemi finantsstabiilsus.
24. Poola Vabariigi seisukohta arvestades otsustas komisjon esitada 16. juulil 2009 käesoleva hagi.
25. Komisjoni ja Poola Vabariigi kohtukõned kuulati ära 16. detsembri 2010. aasta kohtuistungil.
IV. Analüüs
A. Vastuvõetavus
26. Poola Vabariik vaidlustab oma vasturepliigis hagi vastuvõetavuse kahel põhjusel.
27. Esiteks peaks Euroopa Kohus tema sõnul tunnistama hagi vastuvõetamatuks, kuna Poola Vabariigi ja komisjoni vahel on erimeelsused kohtuasja faktiliste külgede hindamise osas ja nende asjaolude osas, mida tuleks pidada liidu õiguse rikkumise tunnusteks.
28. Poola Vabariik väidab, et kuna komisjon ei määranud õigesti ja täielikult kindlaks avatud pensionifondide suhtes kohaldatavaid põhimõtteid, olemust ja õiguskorda, ei määratlenud see institutsioon esiteks kohtueelse menetluse käigus täpselt vaidluse eset, ja teiseks rikkus Euroopa Kohtu kodukorra artikli 38 lõike 1 punkti c. Selles osas märgib liikmesriik, et erimeelsused puudutavad küsimust avatud pensionifondide sidumise kohta sotsiaalkindlustussüsteemi erinevate sammastega, avatud pensionifondide kapitali avalik-õiguslikku olemust ning avatud pensionifondide ja fondivalitsejate lahusust. Poola valitsus väidab esimese asjaolu kohta täpsemalt, et komisjon mõistis valesti Poola sotsiaalkindlustussüsteemi toimimise põhimõtteid ning eraldas seetõttu esimese samba teisest sambast selles osas, mis puudutab neid reguleerivaid põhimõtteid, ning samastas teise ja kolmanda samba; sellel vääritimõistmisel põhineb väär järeldus, mille kohaselt avatud pensionifonde tuleb pidada majandustegevust teostavateks üksusteks.
29. Tuletan meelde, et vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on kohtueelse menetluse nõuetekohasus oluline tagatis, mille EÜ asutamisleping on ette näinud mitte üksnes asjaomase liikmesriigi õiguste kaitseks, vaid ka tagamaks, et võimaliku kohtumenetluse esemeks oleks selgelt määratletud vaidlus. Sellest sihist tuleneb, et märgukirja eesmärk on esiteks piiritleda kohtuasja ese ja anda oma seisukohta esitama kutsutud liikmesriigile kaitse ettevalmistamiseks vajalikku teavet ning teiseks võimaldada liikmesriigil kõrvaldada rikkumine enne asja andmist Euroopa Kohtusse.(9) Liikmesriik saab seega komisjoni esitatud asjaolude kirjeldust selgitada ja parandada kogu kohtueelse menetluse jooksul.
30. Selle menetluse eesmärk ei ole siiski see, et komisjon ja liikmesriik oleksid faktilistes asjaoludes või nende hinnangus kõigiti ühel meelel. Komisjon võib õiguspäraselt esitada hagi, kui ta peab seda vajalikuks, ja tingimusel, et menetlussätteid järgitakse täiel määral. Asjaolu, et liikmesriik ei nõustu täielikult komisjoni analüüsiga, ei takista seega komisjonil esitada liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi. Tõendamiskoormis lasub aga alati komisjonil.
31. Käesoleval juhul olid komisjoni poolt kohtueelses menetluses esitatud väited piisavalt selged selleks, et Poola Vabariik sai välja tuua oma kaitseargumendid, nagu on näha ka selle menetlusstaadiumi edasisest käigust.
32. See vastuvõetamatuse vastuväide tuleb seega põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
33. Teiseks esitab Poola Vabariik oma vasturepliigis teise vastuvõetamatuse vastuväite, mis puudutab asjaolu, et komisjon tugines oma repliigis 23. detsembri 2003. aasta ministri määrusele. Kõnealune liikmesriik väidab, et kuna seda punkti kohtueelses menetluses ei mainitud, kujutab see endast uut etteheidet, millel ei ole seost esialgu esitatud etteheidetega, ning seda ei saa pidada nende edasiarenduseks.
34. Märgin, et komisjon ei tuginenud kohtueelses menetluses 23. detsembri 2003. aasta ministri määrusele ning et ta tegi seda alles oma repliigi esitamise staadiumis Euroopa Kohtus. Siiski tugineb komisjon sellele üksnes vastuseks kommentaaridele, mis Poola Vabariik kostja vastuses selles osas tegi. Kommenteerides seda määrust oma repliigis, ei muutnud komisjon etteheiteid, millele ta tugines asjaomase liikmesriigi vastu esitatud hagiavalduses.(10)
35. Neil asjaoludel tuleb ka see vastuvõetamatuse vastuväide põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
B. Sisulised küsimused
36. Komisjon väidab, et pensionifondide seaduse artikli 143 lõigetes 1 ja 2, koostoimes selle seaduse artikliga 141, artikli 136 lõikega 3 ja avatud pensionifondi toimimiskulusid käsitleva artikli 136a lõikega 2, ette nähtud piirangud, mis puudutavad välismaal võimalike investeeringute summat ja laadi ning mis võivad pärssida nende fondide varade investeerimist väljapoole Poola territooriumi, kujutavad endast kapitali vaba liikumise piirangut EÜ artikli 56 tähenduses.
37. Poola Vabariik leiab, et EÜ artikkel 56 ei ole kohaldatav avatud pensionifondide investeerimistegevusele. Ta väidab sisuliselt, et avatud pensionifondide õigusliku staatuse ja asjaolu tõttu, et nende tegevus kuulub kohustusliku vanaduspensioni skeemi alla, jäävad pensionifondide seaduse artikkel 143, artikli 136 lõige 3 ja artikkel 136a asutamislepinguga tagatud põhivabaduse, st kapitali vaba liikumise kohaldamisalast välja.
38. Seega on esiteks vaja kontrollida, kas EÜ artikkel 56 on käesolevas asjas kohaldatav.
1. EÜ artikli 56 kohaldamisala
39. Kõigepealt tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt keelab EÜ artikli 56 lõige 1 üldiselt kapitali liikumise piirangud liikmesriikide vahel.(11)
40. Kuna asutamislepingus ei ole määratletud mõistet „kapitali liikumine” EÜ artikli 56 lõike 1 tähenduses, siis on Euroopa Kohus omistanud direktiivi 88/361/EMÜ I lisas asuvale kapitali liikumise nomenklatuurile soovitusliku tähenduse.(12)
41. Euroopa Kohus on leidnud, et kapitali liikumist EÜ artikli 56 lõike 1 tähenduses kujutavad endast muu hulgas nn portfelliinvesteeringud, st kapitaliturul väärtpaberite omandamine ainsa kavatsusega teha finantspaigutus, soovimata mõjutada ettevõtja juhtimist ja kontrolli.(13)
42. Euroopa Kohus täpsustas, et „piirangutena” EÜ artikli 56 lõike 1 tähenduses tuleb käsitada siseriiklikke meetmeid, mis võivad takistada või piirata asjaomastes ettevõtjates aktsiate omandamist või mis võivad pärssida teiste liikmesriikide investorite tahet investeerida selliste ettevõtjate kapitali.(14)
43. Minu arvates vastavad avatud pensionifondide tehtud investeeringud täielikult portfelliinvesteeringute määratlusele. Seevastu Poola Vabariik väidab, et pensionifondide riiklik olemus jätab need EÜ artikli 56 kohaldamisalast välja.
44. Enne selle analüüsimist, kas kõnealused fondid on olemuselt sellised või mitte, on oluline kontrollida, kas pensionifondide riiklikul olemusel võib olla määrav roll kapitali vabas liikumises, sest kui see ei ole nii, on tarbetu analüüsida, kas kõnealused fondid on oma olemuselt „eraõiguslikud” või „riiklikud”.(15)
45. Euroopa Majandusühenduse asutamislepingus ette nähtud kapitali liikumise liberaliseerimine puudutas EMÜ asutamislepingu artikli 67 esialgses versioonis üksnes eesmärki, mida kavatseti saavutada hilisemate meetmetega.(16)
46. Mis puudutab liberaliseerimise ulatust, võis algtekst „liikmesriigis asuvatele isikutele” viidates jätta teatud määral ebaselgeks selle sätte ulatuse. Sellegipoolest tundub olevat selge, et algusest peale peeti silmas liikmesriike,(17) ning selle muutis ilmselgeks Maastrichti lepinguga sisse viidud muudatus, mis kaotas viite isikutele, kustutades nimelt sõnad „liikmesriigis asuvad isikud”.(18)
47. Seega on EÜ artikkel 56 kohaldatav avatud pensionifondide suhtes, isegi kui nende tegevus on „riiklik”. Järelikult peavad niisugused meetmed, nagu on kõne all käesolevas asjas, järgima kapitali liikumisvabadust käsitlevaid asutamislepingu sätteid, sõltumata asjaolust, kas asjaomaste avatud pensionifondide varad on riiklikud või eraõiguslikud. Neil asjaoludel ei ole isegi mitte vaja tuvastada, kas kõnealused fondid on tõepoolest „riiklikud”, nagu väidab Poola Vabariik. Lisaks sellele ei ole asjakohane ka küsimus, keda tuleb pidada avatud pensionifondidele kuuluvate varade „omanikuks”.(19)
2. Kapitali vaba liikumise piirangu olemasolu
a) Pensionifondide seaduse artikkel 143
48. Esimene komisjoni poolt etteheidetav kapitali vaba liikumise piirang seisneb selles, et pensionifondide artikli 143 lõige 2 piirab väidetavalt nende investeeringute väärtust, mida pensionifond võib väljaspool Poolat teha.
49. Täheldan, et selle sätte kohaselt ei saa välismaised investeeringud ületada 5% asjaomase fondi varade väärtusest. See säte kujutab endast seega kapitali liikumise koguselist piirangut. See on samaväärne kohustusega investeerida 95% avatud pensionifondi varadest Poola aktsiaosalustesse, võlainstrumentidesse või hoiustesse, ning loob seega süsteemi, millega eelistatakse nende fondide siseriiklikke investeeringuid.
50. Peale selle ei sisalda pensionifondide seaduse artikli 143 lõikes 1 esitatud välismaiste investeeringute loetelu kõiki neid investeeringuliike, mis on loetletud sama seaduse artiklis 141, mis käsitleb asjaomase riigi territooriumil võimalikke investeeringuid. Kõnealuse seaduse artikli 143 lõige 1 näeb nimelt ette üksnes järgmised võimalused avatud pensionifondide varade investeerimiseks väljapoole Poola territooriumi:
– väärtpaberid, mille on emiteerinud OECD liikmesriikide või ministri loas määratud riikide põhilistel väärtpaberibörsidel noteeritud äriühingud;
– riigi võlakirjad või OECD liikmesriikide või ministri loas määratud riikide keskpankade emiteeritud väärtpaberid, ja
– väljaspool Poolat asuvate ühisinvesteerimisettevõtjate poolt emiteeritud osakud, kui need osakud on kättesaadavad laiale avalikkusele ja investori taotlusel tagasivõetavad.
51. Võrreldes pensionifondide seaduse artikli 141 lõikes 1 loetletud investeeringuliikidega, mida võib teha Poolas, ei saa avatud pensionifondid seega investeerida välismaal eelkõige järgmistesse instrumentidesse:
– teise liikmesriigi valitsusele või keskpangale antud laenud ja krediidid (vt artikli 141 lõike 1 punkt 1);
– võlakirjad ja muud väärtpaberid, eelkõige teiste üksuste hoiused ja laenud, mida tagavad teise liikmesriigi valitsus või keskpank (vt artikli 141 lõike 1 punkt 2);
– teise liikmesriigi kohaliku omavalitsuse poolt emiteeritud võlakirjad ja muud võlainstrumendid (vt artikli 141 lõike 1 punktid 9–12),
– muul börsil kui esmaturul noteeritud äriühingute aktsiad (vt artikli 141 lõike 1 punkt 5) ja vahetusvõlakirjad (vt artikli 141 lõike 1 punkt 4), ja
– märkimise eesõigused, aktsiaoptsioonid ja vahetusvõlakirjad, mida saab vahetada reguleerimata väärtpaberiturul noteeritud äriühingute aktsiateks või dematerialiseeritud aktsiateks, kuid mis ei ole noteeritud reguleeritud turul (vt artikli 141 lõike 1 punkt 5).
52. Poola Vabariik möönis ka ise, et pensionifondide seaduse artikkel 143 kehtestab piirangu avatud pensionifondide investeeringutele.
53. Leian, et välismaal võimalike investeeringute loetelu, mis on lühem kui asjaomase liikmesriigi territooriumil võimalike investeeringute loetelu, kujutab endast mitte ainult kapitali liikumise piirangut EÜ artikli 56 lõike 1 tähenduses, vaid ka välismaistesse väärtpaberitesse investeerimist puudutavat diskrimineerimist võrreldes siseriiklike väärtpaberitega.
b) Pensionifondide seaduse artikli 136 lõige 3
54. Teine komisjoni poolt etteheidetav kapitali vaba liikumise piirang on järgmine. Vastavalt pensionifondide seaduse artikli 136 lõikele 3 ei võeta avatud pensionifondi netovarade kindlaksmääramisel arvesse nende investeeringute väärtust, mida asjaomane fond teeb selliste ühisinvesteerimisettevõtjate (investeerimisfondide) poolt emiteeritud osakutesse, mis asuvad välismaal ja mida on käsitletud pensionifondide seaduse artikli 143 lõikes 1. Avatud pensionifondi halduskulude eest fondivalitsejale makstav summa arvestatakse aga fondi netovarade väärtuse põhjal, vastavalt pensionifondide seaduse artikli 136 lõikele 2a. Seetõttu ei saaks fondivalitseja seega nõuda kulude katmist avatud pensionifondi nende varade haldamise eest, mis on investeeritud välismaal asuvatesse investeerimisfondidesse, olenemata nende liigist.
55. Minu arvates kujutab see säte endast kapitali liikumise piirangut EÜ artikli 56 tähenduses, kuivõrd see pärsib avatud pensionifondide tahet investeerida oma varasid välismaa investeerimisfondidesse. Tegemist on otsese piiranguga.
56. Peale selle piirab see õigusnorm kapitali liikumist kaudselt, piirates investeeringuid, mis avatud pensionifondid võivad teha siseriiklikesse investeerimisfondidesse, kes omakorda paigutavad oma kapitali välismaale.(20)
57. Seega seab see säte investeeringud välismaistesse pensionifondidesse halvemasse olukorda võrreldes nende investeeringutega, mis avatud pensionifond teeb siseriiklikesse pensionifondidesse, mida ei ole loetletud pensionifondide seaduse artikli 141 lõike 1 punktis 8 (näiteks suletud pensionifondid), mille eest fondivalitseja võib nõuda halduskulude katmist.
c) Pensionifondide seaduse artikli 136a lõige 2
58. Kolmas komisjoni poolt ette heidetav kapitali vaba liikumise piirang on järgmine. Pensionifondide seaduse artikli 136a lõige 2 sätestab, et välisriikide arvelduskodadele makstavad tehingukulud võib katta avatud pensionifondi varadest üksnes vastavate siseriiklikele arvelduskodadele makstavate kulude ulatuses.
59. Leian, et ka see säte võib pärssida avatud pensionifondide tahet investeerida välismaale, kuivõrd nad ei saa nende tehingute kulusid täielikult katta oma varadega, nagu on võimalik siseriiklike investeeringute puhul. Seeläbi kõnealuse seaduse artikli 136a lõige 2 mitte ainult ei piira kapitali liikumist, vaid ka seab halvemasse olukorda avatud pensionifondide investeeringud välismaale.
3. Kapitali vaba liikumise piirangute õigustatus
60. Eeltoodut arvestades tuleb asuda seisukohale, et kõnealused õigusnormid põhjustavad kapitali liikumise piiranguid EÜ artikli 56 tähenduses. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt võivad kapitali vaba liikumist piiravad siseriiklikud meetmed olla õigustatud põhjustel, mis on nimetatud EÜ artiklis 58, või ülekaaluka üldise huvi tõttu, tingimusel et need meetmed on taotletava eesmärgi saavutamiseks sobivad ega lähe kaugemale sellest, mis on eesmärgi saavutamiseks vajalik.(21) On selge, et tugineda võib ka mõningatele teistele asutamislepingu erandnormidele, nagu seda tegi Poola Vabariik. Minu arvates tuleb sellega seoses analüüsida EÜ artiklit 58, EÜ artikli 86 lõiget 2, EÜ artikli 137 lõiget 4 ja EÜ artiklit 295, millele Poola Vabariik tugines, ning määrata seeläbi kindlaks, kas nende sätete sisu võib tuvastatud piiranguid õigustada.
61. Seadmata kahtluse alla vajadust tagada avatud pensionifondide kontodele kogunenud finantsvahendite turvalisus, leiab komisjon omalt poolt, et kuna need piirangud on diskrimineerivad, ei saa neid õigustada ei EÜ artikli 58 lõike 1 punkti b alusel, mitte ühegi muu asutamislepingu sätte alusel, ega ka ülekaaluka üldise huviga, mida kujutab endast avatud pensionifondide finantstasakaal ja nendega liitujate kaitsmine, ning et need piirangud on igal juhul ebaproportsionaalsed.
62. Poola Vabariik ei vaidle vastu sellele, et kõnealused meetmed on piirava iseloomuga, kuid väidab siiski, et need on õigustatud. Seega tuleb esitatud õigustusi analüüsida.
a) EÜ artiklil 58 põhinev õigustus
63. Õigustamaks avatud pensionifondide poolt välismaal tehtud investeeringute rangemat kohtlemist võrreldes Poolas tehtud investeeringutega, esitab Poola Vabariik kahte laadi põhjused, mis põhinevad EÜ artiklil 58. Ta viitab esiteks vahetuskursside kõikumise riskile ja teiseks väidetavatele raskustele, mis tal tekkisid välismaiste kapitaliturgude ja nende instrumentide kohta teabe saamiseks, ning mis olevat tekitanud „teabe ebasümmeetria”.
64. Tuletan meelde, et EÜ artikli 58 lõike 1 punkti b kohaselt ei mõjuta artikli 56 sätted liikmesriikide õigust võtta kõiki vajalikke meetmeid, et takistada siseriiklike õigusnormide rikkumist, eriti maksustamise ja rahaasutuste usaldatavusnormatiivide täitmise järelevalve alal, või kehtestada kapitali liikumise deklareerimise kord haldamiseks vajalike või statistiliste andmete saamiseks, või võtta meetmeid, mis on õigustatud avaliku korra või avaliku julgeoleku seisukohalt.(22)
65. Mulle tundub, et Poola avatud pensionifonde ei saa kvalifitseerida rahaasutustena, isegi kui asjaomaseid õigusnorme võiks pidada nende fondide usaldatavusnormatiivide täitmise järelevalve alla kuuluvaks. Tegelikult on kõikide Poola Vabariigi argumentide eesmärk tõendada, et pensionifondid on osa Poola riigisektorist, mis minu arvates just nimelt välistab võimaluse kvalifitseerida need rahaasutustena. Peale selle ei tuginenud liikmesriik avaliku korra või avaliku julgeoleku seisukohalt õigustatud erandile, ning leian, et ta ei saakski seda teha. Teised kõnealuses sättes ette nähtud erandid ei tundu asjakohased.
66. Seega ei saa kõnealuseid kapitali vaba liikumise piiranguid õigustada EÜ artikli 58 lõike 1 punkti b alusel.
b) EÜ artikli 86 lõikel 2 põhinev õigustus
67. Poola Vabariik väidab, et EÜ artikli 56 kohaldatavus tuleb välistada ka EÜ artikli 86 lõike 2 alusel, kuivõrd avatud pensionifondid on ettevõtjad, kelle ülesanne on üldist majandushuvi esindavate teenuste osutamine.
68. Märgin, et EÜ artikli 86 lõike 2 kohaldatavuseks on vaja, et tegemist oleks ettevõtjaga, kes tegutseb turul, pakkudes eelkõige kaupu ja teenuseid. On võimalik, et sel eesmärgil delegeeritakse ettevõtjale teatud riiklikud volitused.(23)
69. Käesolevas asjas määratles Poola Vabariik asjaomased fondid kui riigisektori osad, millel on sotsiaalset laadi eesmärgid. Minu arvates välistab see võimaluse kvalifitseerida need majandustegevust teostavate ettevõtjatena, mis on üks EÜ artikli 86 lõike 2 kohaldatavuse tingimus.
70. Siiski ei saa põhimõtteliselt välistada, et kõnealuste fondide valitsejaid eraldivõetuna ning fondivalitsejatest ja nende fondist koosnevaid üksuseid peetakse ettevõtjateks, isegi kui on tegemist riiklike pensionide süsteemiga, juhul kui need ettevõtjad tegutsevad turul.
71. Siiski ei paku fondivalitseja oma teenuseid piiramatule klientide ringile, sest Poola õigusaktides on nõutud, et fondivalitseja haldab ainult ühte avatud pensionifondi. Mulle tundub, et see välistab võimaluse kvalifitseerida nende tegevust teenuste osutamisena konkurentsiõiguse tähenduses, kuigi seadusandja on neile tõenäoliselt määranud tulu saamise eesmärgi, et tugevdada konkurentsi riiklike pensionide valdkonnas.
72. Avatud pensionifondide puhul, millest hüvitise saajad on sissemaksete tegijad, võib nende tegevust pidada üldhuviteenuseks selles osas, milles see seisneb kapitali haldamises, eesmärgiga anda ZUS‑ile üle rahalisi vahendeid, et viimati nimetatud asutus saaks seejärel maksta õigustatud isikutele pensione, mis vastavad kogutud sissemaksetele. Seevastu teine osa avatud pensionifondide tegevusest, mis seisneb varade investeerimises, ei erine teiste institutsionaalsete investorite tegevusest, kes kuuluvad range usaldatavusnormatiivide täitmise järelevalve alla, nagu elukindlustusseltsid.
73. Kokkuvõtteks, isegi kui lähtuda oletusest, et fondivalitsejad eraldivõetuna või koos nende hallatava fondiga on ettevõtjad konkurentsiõiguse tähenduses, ei näidanud Poola Vabariik, mis osas on asjaomased piirangud vajalikud nende fondide eesmärkide saavutamise tagamiseks. Ta ei ole tõendanud, et siseriiklike investeeringute eelistamine on vajalik selleks, et saavutada fondide eesmärk, st kapitali haldamise teenuste osutamine riiklike pensionide süsteemi jaoks.
74. Neil põhjustel tuleb ka see õigustus tagasi lükata.
c) EÜ artikli 137 lõikel 4 põhinev õigustus
75. Poola Vabariik väidab, et vastavalt EÜ artikli 137 lõikele 4 on tema ainsana pädev kindlaks määrama kohustusliku sotsiaalkindlustussüsteemi toimimise põhimõtted, ning see ei kuulu seega EÜ artikli 56 kohaldamisalasse.
76. Selle väitega ei saa nõustuda.
77. Kuigi vastab tõele, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb juhul, kui ühenduse tasandil ei ole ühtlustamist toimunud, määrata eelkõige sotsiaalkindlustussüsteemi raames kindlustamise kohustuse tingimused ja seega selle süsteemi rahastamisviis kindlaks iga asjaomase liikmesriigi õigusaktidega, peavad liikmesriigid siiski selle pädevuse teostamisel järgima ühenduse õigust, sealhulgas kapitali vaba liikumist.(24)
78. Peale selle moodustab EÜ artikli 137 artikkel 4 raamistiku õigusnormidele, mis liidu seadusandja peab selle artikli alusel vastu võtma. Selle eesmärk ei ole teha erandeid asutamislepingus ette nähtud põhivabadustest.
79. Seega tuleb see õigustus tagasi lükata.
d) EÜ artiklil 295 põhinev õigustus
80. Mis puudutab EÜ artiklit 295, mille kohaselt „[…] leping ei mõjuta mingil viisil omandi õiguslikku režiimi liikmesriikides”, siis piisab, kui meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei tähenda kõnealune artikkel seda, et liikmesriikides kehtivad omandi õiguslikud režiimid jääksid asutamislepingu alusreeglite kohaldamisalast välja, ja sellele ei saa seega tugineda, põhjendamaks asutamislepingus ette nähtud vabaduste piiranguid.(25) Euroopa Kohus on seda põhimõtet juba rakendanud seoses nn golden shares’ i režiimidega, st eelisaktsiatega, mis teatud liikmesriigid erastatud ettevõtjates endale jätavad.
81. Seadusandja kehtestatud piiranguid, mis puudutavad avatud pensionifondide portfelliinvesteeringute objekti, ei saa minu arvates siiski pidada osaks omandi õiguslikust režiimist asjaomases liikmesriigis.
82. Neil põhjustel tuleb ka see õigustus tagasi lükata.
e) Ülekaalukal üldisel huvil põhinev õigustus
83. Poola Vabariik esitas peamise argumendina avatud pensionifondide avalik-õigusliku olemuse ja päritolu. Ma ei välista, et nende fondide investeeringuid puudutavad piirangud võivad olla õigustatud ülekaaluka üldise huvi tõttu, mis on seotud nende fondide ülesannete ja eesmärkidega sotsiaalkindlustussüsteemis.(26) On selge, et neil põhjustel peavad avatud pensionifondi investeeringud vastama likviidsuse ja turvalisuse nõuetele, et pensionisüsteem saaks pensionäridele ette nähtud hüvitisi välja maksta.
84. Märgin kõigepealt, et iga mõistlik institutsionaalne investor määratleb oma investeerimispoliitika vastuvõetavate riskide ja volatiilsuse seisukohalt ning soovitud investeerimistulude alusel. Selle poliitika määratlemise vajalik osa on investeeringute jaotamine erinevatesse investeeringuobjektide liikidesse ning nende geograafiline jaotus eri turgude vahel.
85. Avalik-õiguslike investorite, nagu riikide, keskpankade, teiste avalik-õiguslike subjektide ja sotsiaalkindlustussüsteemi kuuluvate asutuste või organisatsioonide puhul on minu arvates normaalne, et investeerimispoliitika üldraamistikku saab määratleda õigus- või haldusnormidega, nagu tehakse usaldatavusnormatiivide täitmise järelevalve all olevate asutuste puhul.(27)
86. Peale selle tundub mulle, et avalik-õiguslike subjektide osas on samuti õigustatud see, et nende investeerimispoliitikat käsitlevad õigusnormid võivad nendest usaldatavuspõhimõtetest, mida erainvestorid kohaldavad oma investeerimispoliitika suhtes, kaugemale minna, kui see on vajalik nende eriliste ülesannete täitmiseks, mis on seotud näiteks finants-, raha- või sotsiaalpoliitikaga. Sedalaadi piirangutega võib kehtestada nõudeid investeeringute likviidsuse ja turvalisuse osas või piirata teatud riskide võtmist.
87. Käesolevas asjas aga tundub mulle, et piirangud, mis seadusandja kehtestas avatud pensionifondide suhtes, ei ole ei ühtsed ega proportsionaalsed. Näiteks märgin, et õigusaktid lubavad teatud liiki investeeringutega seotud riske juhul, kui on tegemist Poola investeeringutega, kuid mitte juhul, kui on tegemist sarnaste investeeringutega teistes liikmesriikides.(28)
88. Riskijuhtimise seisukohalt seavad need piirangud avatud pensionifondidele kohustuse koondada peaaegu kõik nende investeeringud Poola kapitaliturule. Kuigi on tõsi, et liidu õigus ei sea liikmesriikide avalik-õiguslikele investoritele kohustust oma investeeringuid mitmekesistada, ei saa siseriiklikku õigusnormi, mis selgelt pigem tõstab kui langetab investeeringute riskitaset, pidada nende fondide usaldatavusnormatiivide täitmise järelevalvega seotud õigustuseks.
89. Neil põhjustel järeldan, et asjaomaseid piiranguid ei saa õigustada ka avatud pensionifondide eriliste ülesannete ja eesmärkidega seotud ülekaaluka üldise huviga.
V. Ettepanek
90. Esitatud kaalutluste põhjal teen Euroopa Kohtule ettepaneku:
– tuvastada, et kuna Poola Vabariik säilitas 28. augusti 1997. aasta seaduses pensionifondide korralduse ja toimimise kohta (Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych) artikli 143, artikli 136 lõike 3 ning artikli 136a lõike 2, millega piiratakse Poola avatud pensionifondide investeeringuid välismaal, on Poola Vabariik rikkunud EÜ artiklist 56 tulenevaid kohustusi, ja
– mõista kohtukulud välja Poola Vabariigilt.
(1) .
(2)  –	Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych ( Dz. U . 2004, nr 159, järjekorranumber 1667).
(3)  –	Kuna komisjoni poolt Poola Vabariigile saadetud põhjendatud arvamuse kuupäev on 23. september 2008, viidatakse EÜ asutamislepingu sätetele edaspidi vastavalt numeratsioonile, mis oli kohaldatav enne Lissaboni lepingu jõustumist.
(4)  –	Vastavalt Poola Vabariigi 31. detsembril 2008 esitatud teabele investeerisid avatud pensionifondid 0%–4,5% oma varadest välismaale, nendest viis pensionifondi ei olnud midagi välismaale investeerinud. Fondide kogukapital on hinnanguliselt 147 000 miljonit Poola zlotti, mis vastab umbes 35 000 miljonile eurole (teave, mille esitas komisjon, võttes aluseks Poola finantsjärelevalve komisjoni veebilehel avaldatud teabe (http://www.knf.gov.pl, 29. mai 2009. aasta seisuga)). Leian, et nendest arvudest nähtub, et avatud pensionifondide investeeringutel on märkimisväärne tähtsus kapitalituru likviidsuse jaoks ning ettevõtjate ja avaliku õiguse subjektide rahastamise jaoks Poolas.
(5)  –	Süsteem, mis kehtis komisjoni põhjendatud arvamuses määratud tähtaja möödumisel 23. septembril 2008. Märgin, et 2011. aasta jaanuaris algatas Poola valitsus süsteemi muutmise eesmärgil avaliku arutelu (vt 2. veebruari 2011. aasta dokument Analizy
nr 2(46), mille koostas Poola parlamendi analüüsibüroo, kättesaadav veebilehel http://www.bas.sejm.gov.pl).
(6)  – Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych ( Dz. U . 2007, nr 11, järjekorranumber 74).
(7)  – Ustawa o indywidualnych kontach emerytalnych ( Dz. U . nr 116, järjekorranumber 1205).
(8)  –	Rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie ogólnego zezwolenia na lokowanie aktywów funduszy emerytalnych poza granicami kraju ( Dz. U . nr 229, järjekorranumber 2286).
(9)  –	Vt selle kohta 10. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑442/06: komisjon vs. Itaalia (EKL 2008, lk I‑2413, punkt 22).
(10)  –	Vt 20. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑287/00: komisjon vs. Saksamaa (EKL 2002, lk I‑5811, punkt 24).
(11)  –	Vt eelkõige 28. septembri 2006. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑282/04 ja C‑283/04: komisjon vs. Madalmaad (EKL 2006, lk I‑9141, punkt 18 ja seal viidatud kohtupraktika) ja 23. oktoobri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑112/05: komisjon vs. Saksamaa (EKL 2007, lk I‑8995, punkt 17).
(12)  –	Nõukogu 24. juuni 1988. aasta direktiiv asutamislepingu artikli 67 rakendamise kohta [artikkel tunnistatud kehtetuks Amsterdami lepinguga] (EÜT L 178, lk 5; ELT eriväljaanne 10/01, lk 10).
(13)  –	Vt eespool viidatud kohtuotsus komisjon vs. Madalmaad (punkt 19 ja seal viidatud kohtupraktika).
(14)  –	Vt 4. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑367/98: komisjon vs. Portugal (EKL 2002, lk I‑4731, punktid 45 ja 46); 4. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑483/99: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2002, lk I‑4781, punkt 40); 13. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑463/00: komisjon vs. Hispaania (EKL 2003, lk I‑4581, punktid 61 ja 62); 13. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑98/01: komisjon vs. Ühendkuningriik (EKL 2003, lk I‑4641, punktid 47 ja 49); 2. juuni 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑174/04: komisjon vs. Itaalia (EKL 2005, lk I‑4933, punktid 30 ja 31) ja eespool viidatud kohtuotsus komisjon vs. Madalmaad (punkt 20).
(15)
–	Märgin siiski, et nende fondide „avalikkus” või „eraõiguslikkus” võib mõjutada küsimust, kas piirangud on objektiivselt õigustatud või mitte; seda küsimust on käsitletud hiljem.
(16)  –	EMÜ asutamislepingu artikli 67 lõige 1, mille kohaselt „[s]el määral, kui see on vajalik ühisturu nõuetekohaseks toimimiseks, kaotavad liikmesriigid üleminekuperioodil omavahel järk-järgult kõik liikmesriikides asuvatele isikutele kuuluva kapitali liikumise piirangud, samuti igasuguse diskrimineerimise poolte kodakondsuse või elukoha või kapitali investeerimiskoha alusel.”
(17)  –	Vt selle kohta juba EMÜ asutamislepingu artikli 68 lõige 3 (tunnistatud kehtetuks Maastrichti lepinguga 1. jaanuaril 1994), mille kohaselt „[l]aene mingi liikmesriigi või selle regionaalsete või kohalike organite otseseks või kaudseks rahastamiseks ei anta välja teistes liikmesriikides ega paigutata nendesse, kui asjassepuutuvad riigid ei ole selle kohta saavutanud kokkulepet. See säte ei välista Euroopa Investeerimispanga põhikirja protokolli artikli 22 rakendamist.” Minu arvates oleks see säte olnud ülearune, kui kapitali vaba liikumist puudutavad EMÜ asutamislepingu sätted ei oleks käsitlenud liikmesriikide tehinguid kapitaliturgudel.
(18)  –	Vt EÜ asutamislepingu artikli 73 B lõige 1 (nüüd EÜ artikli 56 lõige 1), mis sätestab, et „[k]äesoleva peatüki sätete kohaselt keelatakse kõik kapitali liikumise piirangud liikmesriikide vahel ning liikmesriikide ja kolmandate riikide vahel”.
(19)  –	Tuleb rõhutada, et kapitali vaba liikumise osas ei näe asutamisleping ette „avaliku võimuga” seotud erandit, nagu on ette nähtud isikute vaba liikumise osas EÜ artikli 39 lõike 4 alusel, asutamisõiguse osas EÜ artikli 45 esimese lõigu alusel ja teenuste osas EÜ artikli 55 alusel.
(20)  –	Kõnealuse seaduse artikli 136 lõike 3 kohaselt, milles on viidatud sama seaduse artikli 141 lõike 1 punktile 8, koheldakse niiviisi üksnes investeeringuid siseriiklikesse avatud investeerimisfondidesse ja spetsialiseerunud avatud investeerimisfondidesse.
(21)  –	Vt 11. novembri 2010. aasta otsus C‑543/08: komisjon vs. Portugal (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 83 ja seal viidatud kohtupraktika).
(22)  –	Peale selle sätestab kõnealuse artikli lõige 3, et lõigetes 1 ja 2 märgitud meetmed ja kord ei tohi kujutada endast suvalise diskrimineerimise vahendit ega varjatud piirangut kapitali ja maksete vabale liikumisele EÜ artikli 56 tähenduses.
(23)  –	Selles osas on asjakohane meenutada seda, mida kohtujurist Jacobs kirjutas funktsionaalse lähenemisviisi kohta oma ettepanekus liidetud kohtuasjades C‑264/01, C‑306/01, C‑354/01 ja C‑355/01: AOK Bundesverband jt, milles otsus tehti 16. märtsil 2004 (EKL 2004, lk I‑2493, ettepaneku punkt 25): „Haigekassade staatuse osas järgib Euroopa Kohus selle otsustamisel, kas teatud üksus on ühenduse konkurentsieeskirjade tähenduses ettevõtja, lähenemisviisi, mida võib pidada funktsionaalseks, kuivõrd see keskendub teostatud tegevuse laadile, mitte selles tegevuses osalejate omadustele, sellega seotud sotsiaalsele eesmärgile või reguleerimis- või rahastamisviisile, mis kehtib asjaomases liikmesriigis selle üksuse suhtes […]. Kui tegevus on oma olemuselt majanduslik, kuuluvad sellega tegelevad isikud ühenduse konkurentsiõiguse alla.”
(24)  –	Vt selle kohta 5. märtsi 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑350/07: Kattner Stahlbau (EKL 2009, lk I‑1513, punkt 74).
(25)  –	Vt selle kohta 8. juuli 2010. aasta otsus kohtuasjas C‑171/08: komisjon vs. Portugal (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 64 ja seal viidatud kohtupraktika).
(26)  –	Vt selle kohta eespool viidatud 8. juuli 2010. aasta kohtuotsus komisjon vs. Portugal (punkt 69). Vt ka kohtujurist Trstenjaki 8. märtsi 2011. aasta ettepanek Euroopa Kohtu menetluses olevas kohtuasjas C‑10/10: komisjon vs. Austria (ettepaneku punkt 59 jj).
(27)  –	Komisjon nimetab näiteks Euroopa Parlamendi ja nõukogu 3. juuni 2003. aasta direktiivi 2003/41/EÜ tööandjapensioni kogumisasutuste tegevuse ja järelevalve kohta (ELT L 235, lk 10; ELT eriväljaanne 05/04, lk 350) artikli 18 lõike 5 punkti b, milles on kehtestatud sedalaadi usaldatavusnormatiiv, määrates sellistesse varadesse, mis on denomineeritud muus vääringus kui finantsasutuse kohustused, tehtavate investeeringute ülempiiriks 30%.
(28)  –	Proportsionaalsuse seisukohalt ei saa kohustust investeerida vähemalt 95% varadest kodumaisele turule pidada sobivaks vahendiks investeeringute kaitsmiseks väärtuste kõikumise riskide vastu.