62006CC0220_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. ¿Puede encomendarse directamente a una sociedad anónima cuyo capital pertenece íntegramente a la Administración pública la prestación de servicios postales, reservados y no reservados, sin infringir las normas comunitarias sobre contratación pública y el artículo 86 CE, apartado 1, en relación con los artículos 43 CE y 49 CE? Ésta es, básicamente, la cuestión planteada al Tribunal de Justicia por la Audiencia Nacional.
2. En las presentes conclusiones, propondré al Tribunal de Justicia que declare que las normas sobre contratación pública, así como el artículo 86 CE, apartado 1, en relación con los artículos 43 CE y 49 CE, se oponen a una legislación nacional que encomienda directamente al prestador del servicio universal la prestación de servicios postales reservados y no reservados.
I. Marco jurídico
A. Derecho comunitario
1. Derecho primario
3. El artículo 43 CE prohíbe las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. En cuanto al artículo 49 CE, prohíbe las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación.
4. El artículo 86 CE, apartado 1, dispone que «los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente previstas en los artículos 12 y 81 a 89, ambos inclusive».
5. El artículo 86 CE, apartado 2, prevé una excepción a la prohibición de adoptar o de mantener derechos especiales o exclusivos a determinadas empresas en los casos en que la aplicación de las normas del Tratado impida, de hecho o de Derecho, el cumplimiento de la misión específica confiada a la empresa pública encargada de una misión de interés general.
2. La Directiva 97/67/CE
6. Para el establecimiento del mercado interior, dentro del cual debe garantizarse, en particular, la libre circulación de servicios, y habida cuenta de la necesidad de asegurar la cohesión económica y social de la Comunidad, (2) ésta estableció un marco de funcionamiento de un servicio postal mínimo común al adoptar la Directiva 97/67.
7. Esta Directiva garantiza la existencia de un servicio postal universal mínimo y precisa el alcance del mismo, ofreciendo a los Estados miembros la posibilidad de reservar determinados servicios a un solo prestador, por lo que estos servicios pueden seguir prestándose en régimen de monopolio.
8. La referida Directiva va dirigida, por tanto, a abrir gradualmente, y de manera controlada, el sector de correos a la competencia. (3)
9. Según el artículo 2, punto 1, de la Directiva 97/67, los servicios postales son servicios consistentes en la recogida, la clasificación, el transporte y la distribución de los envíos postales.
10. En virtud del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, se entiende por «servicio universal» el derecho a una «oferta de servicios postales de calidad determinada prestados de forma permanente en todos los puntos del territorio a precios asequibles a todos los usuarios».
11. El artículo 3, apartado 4, de la citada Directiva dispone:
«Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para que el servicio universal incluya por lo menos las siguientes prestaciones:
– la recogida, clasificación, transporte y distribución de los envíos postales de hasta 2 kg;
– la recogida, clasificación, transporte y distribución de los paquetes postales de hasta 10 kg;
– los servicios de envíos certificados y envíos con valor declarado.»
12. A este respecto, la Directiva 97/67 establece una lista de servicios que podrán ser reservados al prestador o a los prestadores del servicio universal de cada Estado miembro. Se trata de la recogida, la clasificación, el transporte y la distribución de los envíos de correspondencia interna y de correo transfronterizo de entrada, tanto si se trata de distribución urgente como si no, con las limitaciones de precios y pesos establecidas en la mencionada Directiva. (4)
13. En efecto, esta excepción a la liberalización de los servicios postales es aplicable únicamente al correo cuyo peso sea inferior a 350 g y cuyo precio sea inferior a cinco veces la tarifa pública de un envío de correspondencia de la primera escala de pesos de la categoría normalizada más rápida. (5)
14. En virtud del artículo 7, apartado 2, de la Directiva 97/67, los Estados miembros podrán seguir manteniendo en el sector reservado, en la medida en que sea necesario para el mantenimiento del servicio universal, el correo transfronterizo y la publicidad directa, (6) con las mismas limitaciones de precios y pesos establecidas para los servicios que pueden ser objeto de reserva.
15. La Directiva 97/67 ha sido modificada posteriormente por la Directiva 2002/39/CE. (7)
16. Sin embargo, la Directiva 2002/39 entró en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, es decir, el 5 de julio de 2002. Ahora bien, en el asunto principal, los hechos pertinentes son anteriores a esta fecha. Por consiguiente, la Directiva 2002/39 no es aplicable al caso de autos.
3. La Directiva 92/50/CEE
17. Dado que la ausencia de apertura a la competencia de los contratos públicos constituía un obstáculo para la realización del mercado interior y frenaba el desarrollo de empresas europeas competitivas en los mercados mundiales, la Comunidad decidió someter los contratos públicos de servicios a las normas sobre la competencia.
18. El artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, (8) define los contratos públicos de servicios como contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicadora.
19. Según el artículo 6 de la citada Directiva, ésta no se aplicará a los «contratos públicos de servicios adjudicados a una entidad que sea, a su vez, una entidad adjudicadora [...] sobre la base de un derecho exclusivo del que goce en virtud de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas publicadas, siempre que dichas disposiciones sean compatibles con el Tratado».
20. En virtud del artículo 7, apartado 1, letra a), segundo guión, inciso ii), de la Directiva 92/50, ésta se aplicará a los contratos públicos de servicios que tengan por objeto, en particular, el transporte de correo por vía terrestre y aérea, adjudicados por las entidades adjudicadoras y cuyo valor estimado, excluido el IVA, iguale o sobrepase 200.000 derechos especiales de giro (en lo sucesivo, «DEG»). (9)
B. El Derecho nacional
1. Sobre los servicios postales
21. La Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, (10) adaptó el ordenamiento jurídico español a la Directiva 97/67.
22. En virtud de los artículos 1 y 2 de dicha Ley, los servicios postales se consideran servicios de interés general y el servicio postal universal está sometido a obligaciones de servicio público.
23. El artículo 18 de la citada Ley reserva determinados servicios al operador al que se encomienda la prestación del servicio postal universal. Estos servicios reservados son:
– El servicio de giro.
– La recogida, la admisión, la clasificación, la entrega, el tratamiento, el curso, el transporte y la distribución de los envíos interurbanos, certificados o no, de las cartas y de las tarjetas postales, siempre que su peso sea igual o inferior a 100 g. A partir del 1 de enero de 2006, el límite de peso se fija en 50 g.
Para que cualquier otro operador pueda realizar este tipo de actividades, respecto a los envíos interurbanos, el precio que habrá de percibir de los usuarios deberá ser, al menos, tres veces superior al correspondiente a los envíos ordinarios de la primera escala de peso de la categoría normalizada más rápida, fijado para el operador encargado de la prestación del servicio postal universal. A partir del 1 de enero de 2006, el precio será, al menos, dos veces y media superior.
Los envíos nacionales o transfronterizos de publicidad directa, de libros, de catálogos, y de publicaciones periódicas no formarán parte de los servicios reservados.
El intercambio de documentos no podrá reservarse.
– El servicio postal transfronterizo de entrada y de salida de cartas y tarjetas postales, en los mismos términos de precio y peso establecidos en el segundo guión.
– La recepción, como servicio postal, de las solicitudes, de los escritos y de las comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los órganos de las Administraciones Públicas.
2. Sobre los contratos públicos
24. Según el artículo 11 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo texto refundido ha sido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, (11) los contratos de las Administraciones públicas se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas en la referida Ley y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación.
25. En virtud del artículo 206, apartado 4, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el transporte de correo por vía terrestre y aérea está considerado un contrato público, en el sentido del artículo 11 de la citada Ley, y está sujeto, por tanto, a las normas sobre la competencia.
26. El artículo 3, apartado 1, letra d), de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas excluye de su ámbito de aplicación los convenios de colaboración celebrados por la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en dicha Ley o en normas administrativas especiales.
3. La Ley 14/2000
27. El artículo 58 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, (12) de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, creó la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima (en lo sucesivo, «Correos»). Dicha disposición precisa que el capital de Correos pertenecerá íntegramente a la Administración del Estado. Además, en virtud de la citada disposición, cualquier acto de disposición sobre el capital social o de adquisición, directa o indirecta, de participaciones sociales de dicha sociedad por personas o entidades ajenas a la Administración del Estado exigirá autorización a través de norma con rango de ley.
28. Por otra parte, según ese mismo artículo 58, las Administraciones públicas podrán celebrar convenios de colaboración a los que se refiere el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, con Correos, para la prestación de las actividades propias de su objeto social, a saber, en particular, los servicios postales.
II. Hechos y procedimiento principal
29. Mediante un convenio de colaboración celebrado entre el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte español y Correos, firmado el 6 de junio de 2002 (en lo sucesivo, «convenio de colaboración»), se encomendó a este último la prestación de servicios postales y telegráficos.
30. En virtud del artículo 1 de dicho convenio, Correos se compromete a prestar los siguientes servicios postales:
– Cartas (ordinarias, certificadas y urgentes), urbanas, interurbanas e internacionales, sin limitación de peso o volumen.
– Paquetes (postal, azul e internacional) sin limitación de peso o volumen.
– Postal exprés nacional y EMS (Express Mail Service) internacional, sin limitación de peso o volumen.
– Entrega de libros, correo bibliotecario, revistas y el Boletín Oficial del Ministerio a nivel nacional (urbana e interurbana) e internacional (por vía terrestre y aérea), sin limitación de peso o volumen.
31. En el citado convenio se precisa que la contraprestación económica de la prestación de servicios depende del volumen de facturación. En todo caso, el órgano jurisdiccional remitente estima que el importe anual de dicha contraprestación es superior a 12.020,42 euros.
32. El convenio de colaboración se celebró sin concurso público.
33. Por esta razón, la Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (en lo sucesivo, «Asociación Profesional») interpuso un recurso de reposición ante el Secretario General Técnico del Ministerio para impugnar la resolución administrativa por la que se encomienda el contrato público a Correos.
34. Mediante resolución de 20 de marzo de 2003, el Secretario General Técnico del Ministerio desestimó dicho recurso. La Asociación Profesional interpuso entonces un recurso contra la mencionada resolución ante la Audiencia Nacional.
III. La cuestión prejudicial
35. La Audiencia Nacional decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Deben interpretarse los artículos 43 [CE] y 49 CE, en relación con el artículo 86 [CE], en su aplicación en el marco de la liberalización de los servicios postales establecida por las Directivas 1997/67/CE y 2002/38/CE y en el marco de los criterios rectores de la contratación pública que establecen las Directivas “ad hoc”,
en el sentido de que no admiten un convenio cuyo objeto incluye la prestación de servicios postales, tanto reservados como no reservados y, por tanto, liberalizados, suscrito entre una sociedad estatal de capital íntegramente público que además es el operador habilitado para la prestación del servicio postal universal y un órgano de la Administración del Estado?»
IV. Análisis
A. Sobre la admisibilidad
36. El Gobierno español refuta la admisibilidad de la cuestión planteada. Estima, en efecto, que tiene en realidad por objeto solicitar al Tribunal de Justicia una interpretación sobre la legalidad o no de un convenio de ámbito nacional.
37. El Gobierno español sostiene en sus observaciones que la cuestión realmente planteada al Tribunal de Justicia se desprende claramente de la resolución de remisión. En su opinión, lo que la Audiencia Nacional solicita al Tribunal de Justicia no es una interpretación de las Directivas 97/67 y 92/50, sino que se dilucide si el convenio de colaboración es conforme con dicha normativa comunitaria.
38. Es jurisprudencia reiterada que, aunque no corresponde al Tribunal de Justicia, en un procedimiento promovido en virtud del artículo 234 CE, pronunciarse sobre la compatibilidad de normas de Derecho interno con el Derecho comunitario, ya que la interpretación de estas normas corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales, el Tribunal de Justicia sigue siendo competente para proporcionar a estos últimos todos los elementos de interpretación relacionados con el Derecho comunitario que puedan permitirles apreciar la compatibilidad de dichas normas con la normativa comunitaria. (13)
39. En el asunto principal, el Tribunal de Justicia no puede pronunciarse sobre la compatibilidad de la Ley 14/2000 con el Derecho comunitario, pero sí proporcionar los elementos de interpretación relacionados con el Derecho comunitario que permitirán al órgano jurisdiccional remitente pronunciarse sobre dicha compatibilidad.
40. Por consiguiente, considero que la cuestión es admisible.
B. Sobre la cuestión prejudicial
41. Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pretende fundamentalmente que se dilucide si las Directivas 97/67 y 92/50 así como el artículo 86 CE, en relación con los artículos 43 CE y 49 CE, deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que permite a las autoridades públicas encomendar la prestación de servicios postales reservados y no reservados a una entidad de capital íntegramente público sin someter tal adjudicación a las normas que regulan la celebración de contratos públicos de servicios.
42. La cuestión equivale en este caso a determinar si el Derecho comunitario debe interpretarse en el sentido de que se opone a una ley que priva a potenciales prestadores de hacer una oferta respecto a un contrato de servicios postales reservados y no reservados, privándoles en consecuencia de la posibilidad de que se les encargue el referido contrato.
43. A efectos de mi análisis, comenzaré por examinar si el artículo 7 de la Directiva 97/67 debe interpretarse en el sentido de que los servicios prestados por Correos son servicios reservados.
44. A continuación, en el supuesto de que los servicios de que se trata en el asunto principal sean servicios no reservados y, por tanto, sujetos a las normas sobre la competencia, determinaré si la Directiva 92/50 se aplica al contrato público de servicios encomendado a Correos. En efecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación son de aplicación a los contratos públicos no comprendidos dentro del ámbito de aplicación de dicha Directiva. (14) Deberé, pues, verificar en primer lugar si la citada Directiva es de aplicación a la situación controvertida en el asunto principal. De no ser así, esa situación deberá examinarse a la luz del Derecho primario.
45. Por último, en caso de no aplicación de la Directiva 92/50, examinaré la situación controvertida en el asunto principal a la luz del Derecho primario y, más concretamente, de los principios fundamentales establecidos por el Tratado.
1. Sobre la interpretación del artículo 7 de la Directiva 97/67
46. No es la primera vez que el Tribunal de Justicia ha de pronunciarse sobre la interpretación del artículo 7 de la Directiva 97/67. En efecto, ya en su sentencia de 11 de marzo de 2004, Asempre y Asociación Nacional de Empresas de Externalización y Gestión de Envíos y Pequeña Paquetería, (15) el Tribunal de Justicia realizó una interpretación estricta de dicha disposición. Consideró que, a la luz de la finalidad de la referida Directiva, a saber, la liberalización de los servicios postales, los Estados miembros carecen de libertad para imponer requisitos adicionales a la prestación de servicios postales ampliando la panoplia de servicios reservados a los prestadores del servicio universal. (16)
47. Por tanto, la lista de los servicios reservados debe considerarse una lista exhaustiva. Así pues, pueden considerarse servicios reservados la recogida, la clasificación, el transporte y la distribución de los envíos de correspondencia interna, así como la publicidad directa y el correo transfronterizo de salida, en la medida en que ello sea necesario para el mantenimiento del servicio universal para estos últimos.
48. No obstante, como ya hemos visto, los servicios reservados se refieren únicamente a los envíos de correspondencia cuyo peso sea inferior a 350 g y el precio sea inferior a cinco veces la tarifa pública.
49. En el caso de autos, según el órgano jurisdiccional remitente, el convenio de colaboración tiene por objeto la prestación de servicios postales que van más allá de los servicios considerados reservados.
50. En efecto, de los documentos obrantes en autos se deduce que, en virtud del artículo 58, apartado 2, de la Ley 14/2000, el objeto social de Correos se extiende a la gestión y explotación de cualesquiera servicios postales. Así pues, no se hace ninguna distinción entre servicios reservados y servicios no reservados. Por otra parte, con arreglo a dicha Ley, en virtud del artículo 1 del convenio de colaboración, la prestación de servicios postales reservada a Correos se refiere a todas las cartas, todos los paquetes y los bultos, sin límite alguno de peso y de volumen.
51. Ahora bien, como se ha visto anteriormente, con arreglo al artículo 7 de la Directiva 97/67, únicamente la recogida, la clasificación, el transporte y la distribución de los envíos de correspondencia interna, con las limitaciones de pesos y precios establecidas en dicha Directiva, pueden ser reservados a un solo prestador. Solamente la prestación de dichos servicios podrá ser encomendada directamente, sin licitación, a un solo prestador. Los demás servicios postales, en el sentido del artículo 2 de la mencionada Directiva, deberán ser sometidos, por tanto, a las normas sobre la competencia.
52. El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 97/67 debe ser interpretado, por tanto, en el sentido de que se opone a una legislación nacional que reserve la prestación de servicios postales a un solo prestador, sin establecer una distinción entre los servicios reservados y los servicios no reservados.
53. La cuestión que se plantea ahora es la de saber si el hecho de encomendar la prestación de servicios postales no reservados, como los mencionados en el artículo 58 de la Ley 14/2000, sin licitación previa y sin apertura a la competencia es contrario a la Directiva 92/50.
2. Sobre la aplicabilidad de la Directiva 92/50
54. Por lo que respecta a la Directiva 92/50, consta que ésta se aplica a los contratos públicos de servicio cuyo importe estimado, sin impuesto sobre el valor añadido, sea igual o superior a 2000.000 DEG. (17)
55. Según el órgano jurisdiccional remitente, el importe del convenio de colaboración es superior a 12.020,42 euros. En la vista, ninguna de las partes pudo determinar el importe exacto de dicho contrato. Por tanto, corresponderá al órgano jurisdiccional nacional determinar el referido importe para saber si la Directiva 92/50 es aplicable a la situación controvertida en el asunto principal.
56. Supongamos, en un primer momento, que el importe del convenio de colaboración es igual o superior a 200.000 DEG.
57. En este supuesto, veremos que la Directiva 92/50 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una legislación nacional que permite a las autoridades públicas encomendar la prestación de servicios postales no reservados a una entidad cuyo capital pertenece íntegramente a la Administración pública, y ello por las razones siguientes.
58. En virtud del artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50, los contratos públicos de servicios son «contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicadora».
59. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no es preciso indagar cuál es la calificación que recibe el contrato en el Derecho de los Estados miembros. (18) El concepto de contratos públicos debe considerarse, por tanto, un concepto comunitario. Habrá que examinar entonces si se cumplen los criterios establecidos en el citado artículo 1, letra a), para saber si estamos ante un contrato público.
60. A efectos de la aplicación de la Directiva 92/50, deberán cumplirse dos requisitos. Habrá de tratarse de un contrato a título oneroso y este contrato deberá celebrarse entre dos entidades distintas, a saber, una entidad adjudicadora y un prestador de servicios.
61. Por lo que respecta al primer requisito, me parece que se cumple, puesto que en el cas o de autos la Ley 14/2000 dispone que las Administraciones públicas pueden celebrar convenios de colaboración con Correos para el suministro de servicios postales. Además, con arreglo a dicha Ley, el convenio de colaboración se celebró entre el Ministerio y Correos a cambio de una contraprestación económica cuyo importe depende del volumen de facturación. Se trata efectivamente de un contrato a título oneroso.
62. Por lo que se refiere al segundo requisito, a saber, la existencia de una entidad adjudicadora y de un prestador de servicios, la Directiva 92/50 da una definición de éstos. En efecto, el artículo 1, letra b), de ésta precisa que se considerarán entidades adjudicadoras «el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones formadas por uno o varios de dichos organismos de Derecho público o de dichos entes». El artículo 1, letra c), de la citada Directiva define al prestador de servicios como «toda persona física o jurídica, incluidos los organismos públicos, que ofrezca servicios».
63. Parece que, en el presente caso, el Ministerio es efectivamente una entidad adjudicadora y Correos un prestador de servicios.
64. No obstante, al pertenecer íntegramente Correos a la Administración pública, la cuestión que aquí se plantea es la de si la excepción prevista en el artículo 6 de la Directiva 92/50 es aplicable. En efecto, en virtud de dicha disposición, esta Directiva no se aplicará a los contratos públicos de servicios adjudicados a una entidad que sea, a su vez, una entidad adjudicadora con arreglo al artículo 1, letra b), de la citada Directiva, sobre la base de un derecho exclusivo del que goce en virtud de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas.
65. En el caso de autos, consta que Correos goza de derechos exclusivos que le fueron otorgados por la Ley 14/2000.
66. A mi juicio, ha de averiguarse, por tanto, si las dos entidades de que se trata, a saber, la entidad adjudicadora y el prestador de servicios, constituyen, en realidad, una sola y misma entidad. En caso de respuesta afirmativa, no puede hablarse de contrato a título oneroso celebrado con una entidad jurídicamente distinta de la entidad adjudicadora y no se cumplirían los requisitos enunciados en el artículo 1 de la Directiva 92/50. En consecuencia, no procedería aplicar las normas comunitarias en materia de contratos públicos.
67. A mi entender, la respuesta puede encontrarse en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
68. En efecto, en la sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, (19) el Tribunal de Justicia hizo aplicación, en el marco de la Directiva 92/50, de los requisitos que se infieren de la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal, (20) relativa a la Directiva 93/36/CEE del Consejo. (21) Al no contener la Directiva 93/36 una excepción comparable a la prevista en el artículo 6 de la Directiva 92/50, el Tribunal de Justicia consideró que, por lo que se refiere a la existencia de un contrato, el juez nacional debe verificar si ha existido un convenio entre dos personas distintas.
69. Según el Tribunal de Justicia, no sucede así cuando la entidad adjudicadora ejerza sobre el prestador de servicios un «control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios» y dicho «[prestador] realice la parte esencial de su actividad con [la entidad o las entidades adjudicadoras que lo controlan]». (22)
70. Esos dos requisitos, que se dan en la relación denominada «in house», son los requisitos acumulativos que, cuando concurren, hacen que las autoridades públicas puedan adjudicar un contrato público a un solo prestador, sin someter dicho contrato a las normas sobre la competencia. Sin embargo, al constituir dichos requisitos una excepción a las normas generales del Derecho comunitario, han de ser objeto de una interpretación estricta. (23)
71. Por lo que respecta al requisito relativo al control análogo al que la entidad adjudicadora ejerce sobre sus propios servicios, el Tribunal de Justicia ha precisado su contenido en la sentencia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen. (24) Para determinar si la entidad adjudicadora ejerce tal control sobre el prestador de servicios, hay que analizar si resulta del examen de las disposiciones legales y las circunstancias pertinentes que el prestador de servicios en cuestión está sometido a un control que permita a la entidad adjudicadora influir en las decisiones de dicho prestador. El Tribunal de Justicia añade que debe tratarse de una posibilidad de influencia determinante, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes. (25)
72. Además, según el Tribunal de Justicia, la circunstancia de que el capital de la empresa prestadora pertenezca íntegramente a la entidad adjudicadora no es decisiva. (26)
73. En cambio, el Tribunal de Justicia considera que el hecho de que una empresa especial se transforme en sociedad anónima tiende a demostrar que esta sociedad adquirió una vocación de mercado que pone en precario el control de la autoridad pública. (27)
74. Por otra parte, el Tribunal de Justicia tuvo también en cuenta el hecho de que el consejo de administración de la empresa prestadora tenía poderes considerables, sin que la autoridad pública ejerciera ningún control, y que podía ampliarse el objeto social de dicha empresa. (28) Estos dos elementos operaban en el sentido de que no existía control análogo de la autoridad adjudicadora sobre la sociedad prestadora.
75. Dado que el requisito del control análogo ha de ser objeto de interpretación estricta, considero que dicho requisito deja entrever que la sociedad prestadora no tiene ningún margen de maniobra y que la autoridad pública es, en definitiva, la única que toma decisiones relativas a esa sociedad. Por otra parte, la utilización de la expresión «in house» es buena muestra de la voluntad de distinguir las actividades que una autoridad presta directamente, mediante una estructura interna, «que forman parte de la casa», y las que va a encomendar a un operador tercero.
76. En el caso de autos, varios elementos tienden a demostrarnos que Correos, cuyo capital pertenece efectivamente a la Administración pública, conserva un margen de maniobra a la hora de adoptar decisiones.
77. En efecto, si bien es cierto que, con arreglo al artículo 58, apartado 2, letra g), de la Ley 14/2000, el convenio de colaboración deberá obligatoriamente ser aceptado por Correos que es el prestador del servicio universal, de los documentos obrantes en autos se desprende que éste está facultado para poner fin al contrato que le vincula a la autoridad adjudicadora mediante preaviso escrito de un mes.
78. Por otra parte, en virtud de esa misma Ley, Correos, que era una empresa pública, se transformó en una sociedad anónima, que ofrece servicios a cambio de una remuneración. Consta también que pueden encomendarse a Correos cualesquiera otras actividades o servicios complementarios de los mencionados o necesarios para el adecuado desarrollo de su objeto social. (29) Es asimismo lo que parece desprenderse de su informe anual de 2005, que indica que la creciente competencia en el sector ha hecho inevitable la ampliación de la oferta de servicios y el posicionamiento en otros mercados. (30)
79. Al convertirse en sociedad anónima y al tener la posibilidad de ampliar su objeto social así como la de denunciar el contrato que la vincula a la Administración pública, considero que Correos adquirió una vocación de mercado, que pone en precario el control de dicha Administración pública.
80. A la luz de estos elementos, estimo que la autoridad pública adjudicadora no ejerce un control análogo sobre Correos, en el sentido de la jurisprudencia mencionada. Corresponderá, sin embargo, al órgano jurisdiccional nacional examinar si se cumple efectivamente este requisito en el presente caso.
81. Por lo que se refiere al segundo requisito, a saber, que el prestador ha de realizar una parte esencial de su actividad con la entidad o las entidades adjudicadoras que lo controlan, el Tribunal de Justicia tuvo ocasión de precisar su contenido en la sentencia de 11 de mayo de 2006, Carbotermo y Consorzio Alisei, (31) que tiene por objeto la interpretación de la Directiva 93/36.
82. Según el Tribunal de Justicia, este segundo requisito sólo se cumple cuando la actividad realizada por la empresa prestadora está destinada principalmente a la entidad adjudicadora que la controla, de modo que el resto de su actividad tiene un carácter meramente marginal. (32) Dicho de otro modo, la actividad de Correos debe estar dedicada casi exclusivamente a la Administración pública que controla a esa sociedad.
83. Para apreciar si concurre este supuesto, el órgano jurisdiccional nacional debe tomar en consideración todas las circunstancias del caso, tanto cualitativas como cuantitativas.
84. En el caso de autos, en virtud de la Ley 14/2000, Correos está facultado para celebrar convenios de colaboración con todas las Administraciones públicas. La Audiencia Nacional precisa incluso en su resolución de remisión que Correos ha celebrado efectivamente varios convenios de colaboración con diferentes entidades públicas.
85. Por otra parte, el Gobierno español, en sus observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia, reconoce que Correos es el gestor del servicio postal universal cuyos principales destinatarios son terceros, en todo el territorio español.
86. Las Administraciones públicas no son, por tanto, los principales ni los únicos destinatarios de los servicios prestados por Correos.
87. Por tanto, sin perjuicio de la verificación por parte del órgano jurisdiccional nacional, creo que no se cumple tampoco el segundo requisito.
88. Por consiguiente, en el supuesto de que el valor del contrato de que se trata en el procedimiento principal sea igual o superior a 200.000 DEG, considero que la Directiva 92/50 es de aplicación en el presente asunto.
89. Por ello, pienso que, en virtud del artículo 8 de dicha Directiva, el contrato público de servicios postales encomendado a Correos debería hacerse celebrado con arreglo a lo dispuesto en los títulos III a VI de la citada Directiva y, en particular, en el artículo 11, apartado 1, de esa misma Directiva. Así pues, considero que dicho contrato debería haberse sometido a licitación y ser objeto de publicidad adecuada.
90. En sus observaciones, el Gobierno español estima que si debiera someter los servicios que no están reservados a las normas sobre la competencia ello provocaría un desequilibrio financiero y Correos no podría garantizar el servicio universal mínimo que le ha sido encomendado.
91. Al argumentar de este modo, el Gobierno español está invocando de hecho la excepción contemplada en el artículo 86 CE, apartado 2.
92. Sin embargo, esta alegación no puede prosperar en el presente caso por las razones siguientes.
93. Con arreglo al artículo 86 CE, apartado 2, las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general quedarán sometidas a las normas del Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada.
94. En el presente asunto, el objeto social de Correos consiste en la prestación de servicios postales que no se limita al servicio universal, sino que se extiende a la gestión y a la explotación de cualquier servicio postal.
95. Creo que la voluntad del legislador comunitario de liberalizar el sector postal, estableciendo una distinción entre servicios reservados y servicios no reservados, demuestra que el cumplimiento de la misión específica confiada a prestadores como Correos no resulta impedida por la apertura a la competencia de los servicios no reservados.
96. En efecto, la Directiva 97/67 estableció un marco normativo para el sector postal. En particular, previó garantizar un servicio universal en dicho sector ofreciendo a los Estados miembros la posibilidad de reservar determinados servicios postales. Al no poder reservarse la prestación de todos los demás servicios, deberá abrirse ésta a la competencia.
97. Si los Estados miembros tuvieran la posibilidad de adjudicar un contrato público de servicios postales no reservados a un solo prestador, sin licitación previa, ello iría incluso contra el objetivo de la Directiva 97/67, que es liberalizar el sector postal.
98. Añadiré, por otra parte, que la Comisión ha precisado que los servicios reservados gozan de una presunción según la cual están justificados en virtud del artículo 86 CE, apartado 2. (33)
99. A mi juicio, al distinguir los servicios reservados de los servicios no reservados y al ofrecer a un Estado miembro la posibilidad de encomendar los servicios reservados a un único prestador del servicio universal, la Directiva 97/67 está aplicando lo dispuesto en el artículo 86 CE, apartado 2.
100. A la luz de todas estas consideraciones, estimo que, en el caso de que el valor del contrato público de servicios sea igual o superior al umbral de 200.000 DEG, la Directiva 92/50 debe ser interpretada en el sentido de que se opone a una legislación nacional que reserve la prestación de servicios postales no reservados a una sociedad anónima cuyo capital pertenezca íntegramente a la Administración pública, en la medida en que se den a la vez las dos circunstancias siguientes: que la entidad adjudicadora no ejerza sobre el prestador un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y que el prestador de servicios no realice una parte esencial de su actividad con la colectividad o las colectividades que lo controlen.
101. No obstante, en el supuesto de que no se alcance el umbral de los 200.000 DEG, no es menos cierto que la adjudicación de los contratos públicos no comprendidos en el ámbito de aplicación de las directivas comunitarias sigue estando sujeta a los principios fundamentales del Tratado. Por consiguiente, procede examinar también la situación controvertida en el procedimiento principal a la luz de dichos principios.
3. Sobre la interpretación de los artículos 43 CE, 49 CE y 86 CE
102. Como se ha señalado en el punto 44 de las presentes conclusiones, el Tribunal de Justicia ha declarado que, cuando el valor de un contrato público de servicios no alcance el umbral fijado por la Directiva 92/50, las entidades adjudicadoras están obligadas, no obstante, a observar los principios fundamentales del Tratado.
103. El órgano jurisdiccional remitente pregunta, pues, si el artículo 86 CE, apartado 1, en relación con los artículos 43 CE y 49 CE, se opone a una legislación nacional que permite encomendar directamente la prestación de servicios postales no reservados a una sociedad anónima cuyo capital pertenece íntegramente a la Administración pública.
104. En virtud del artículo 86 CE, apartado 1, los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del Tratado.
105. En el presente asunto, el artículo 86 CE, apartado 1, es aplicable a la situación controvertida en el procedimiento principal, puesto que Correos es una empresa pública en el sentido de esta disposición, al pertenecer su capital a la Administración pública. Por otra parte, de los documentos obrantes en autos se desprende que se concedió a Correos el derecho exclusivo de garantizar la prestación de servicios postales que, como hemos visto, van más allá de los servicios considerados como reservados.
106. Al carecer el artículo 86 CE, apartado 1, de alcance autónomo y deber ser interpretado en relación con las normas pertinentes del Tratado, (34) considero que las normas pertinentes en el presente caso son los artículos 43 CE y 49 CE.
107. En efecto, en la medida en que el contrato público de servicios postales en cuestión puede interesar a las empresas establecidas en otro Estado miembro, su adjudicación directa, sin concurso público, priva a estas últimas de toda posibilidad de licitar. Además, se desalienta a las empresas que ofrecen servicios análogos a los de Correos de venir a establecerse en el Estado miembro de que se trata, puesto que no tendrán la posibilidad de licitar.
108. Pues bien, el artículo 43 CE, párrafo primero, establece que están prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. En cuanto al artículo 49 CE, párrafo primero, prohíbe las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación.
109. Los artículos 43 CE y 49 CE son una expresión específica del principio de igualdad de trato, que implica el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, enunciado en el artículo 12 CE. (35)
110. En su jurisprudencia relativa a los contratos públicos, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el principio de igualdad de trato de los licitadores tiene por objeto que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas, con independencia de su nacionalidad. (36)
111. En consecuencia, el Tribunal de Justicia ha estimado que el respeto de los principios de igualdad de trato y de no discriminación implica, en materia de contratos públicos, que la entidad adjudicadora respete el principio de transparencia sometiendo al contrato público a una publicidad adecuada. De este modo, todos los licitadores potenciales podrán tener conocimiento de la existencia de dicho contrato y responder así a la licitación. (37)
112. Dicho de otro modo, la discriminación, en materia de contratos públicos, consiste en no someter al contrato a las normas de publicidad y privar de este modo a las empresas establecidas en otro Estado miembro de la posibilidad de licitar.
113. Como hemos visto, el contrato público encomendado a Correos tiene por objeto, por un lado, la prestación de servicios reservados, que pueden ser encomendados directamente, por tanto, a un solo prestador y, por otro lado, la prestación de servicios no reservados, que deben someterse a las normas sobre la competencia.
114. Ahora bien, el órgano jurisdiccional remitente ha admitido que el contrato público de servicios postales no ha sido objeto de publicidad ni se ha abierto a la participación de otros prestadores en el mercado nacional y en los mercados extranjeros, sino que se ha encomendado directamente a Correos.
115. Al actuar de esta forma, la entidad adjudicadora no sólo ha privado a las empresas establecidas en otro Estado miembro del derecho a licitar y a prestar sus servicios en el Estado miembro de que se trata, sino que además ha desalentado a otras empresas que tienen el mismo objeto social que Correos de venir a establecerse en dicho Estado miembro, lo que constituye un obstáculo a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios, contrario a los artículos 43 CE y 49 CE.
116. No obstante, pueden formularse dos objeciones.
117. En primer lugar, si bien es cierto que, en virtud del artículo 86 CE, apartado 1, las empresas públicas no pueden ser tratadas mejor que las empresas privadas, no sucede lo mismo si la entidad adjudicadora confía el contrato público de servicios a una empresa a la que controla. (38)
118. Sin embargo, como hemos visto en los puntos 69 a 88 de las presentes conclusiones, en el caso de autos la relación existente entre la entidad adjudicadora y Correos no puede ser calificada de «in house». Debe desestimarse, por tanto, esta objeción.
119. En segundo lugar, en virtud del artículo 86 CE, apartado 2, existe una excepción a la prohibición establecida en el apartado 1 de este mismo artículo.
120. No obstante, como se ha visto anteriormente, el Gobierno español no puede invocar el artículo 86 CE, apartado 2, en el marco de la Directiva 97/67.
121. Por tanto, debe desestimarse también esta segunda objeción.
122. Por consiguiente, considero que el artículo 86 CE, apartado 1, en relación con los artículos 43 CE y 49 CE, debe ser interpretado en el sentido de que se opone a una legislación nacional que permite a las autoridades públicas encomendar la prestación de servicios postales no reservados a una entidad cuyo capital pertenece íntegramente a la Administración pública, sin someter tal adjudicación a los principios fundamentales por los que se rige la adjudicación de contratos públicos de servicios.
V. Conclusión
123. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional:
«En el caso de que el valor del contrato público de servicios sea igual o superior a 200.000 derechos especiales de giro, la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en su versión modificada por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997, debe ser interpretada en el sentido de que se opone a una legislación nacional que permite a las autoridades públicas encomendar la prestación de servicios postales no reservados a una entidad cuyo capital pertenece íntegramente a la Administración pública, sin someter tal adjudicación a las normas por las que se rige la adjudicación de contratos públicos de servicios, en la medida en que concurran las dos circunstancias siguientes: que la entidad adjudicadora no ejerza sobre el prestador un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y que el prestador de servicios no realice una parte esencial de su actividad con la entidad o las entidades adjudicadoras que lo controlen.
En el caso de que el valor del contrato de servicios sea inferior a 200.000 derechos especiales de giro, el artículo 86 CE, apartado 1, en relación con los artículos 43 CE y 49 CE, debe ser interpretado en el sentido de que se opone a una legislación nacional que permite a las autoridades públicas encomendar la prestación de servicios postales no reservados a una entidad cuyo capital pertenece íntegramente a la Administración pública, sin someter tal adjudicación a los principios fundamentales por los que se rige la adjudicación de contratos públicos, en la medida en que concurran las dos circunstancias siguientes: que la entidad adjudicadora no ejerza sobre el prestador un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y que el prestador de servicios no realice una parte esencial de su actividad con la entidad o las entidades adjudicadoras que lo controlen.»
(1) .
(2)  –	Véanse los considerandos primero y segundo de la Directiva 97/67/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio (DO 1998, L 15, p. 14).
(3)  –	El 11 de julio de 2007, los diputados europeos adoptaron en primera lectura un informe que apoya la propuesta de la Comisión de las Comunidades Europeas relativa a la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 97/67 por lo que se refiere a la realización del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad [COM(2006) 594 final] (véase el informe del Parlamento Europeo A6-0246/2007). No obstante, debe llegarse a un compromiso con respecto a la fecha en que ha de realizarse la liberalización total del mercado de servicios postales. El Parlamento Europeo propone que dicho sector esté totalmente liberalizado a partir del 31 de diciembre de 2010, mientras que la Comisión propone como fecha para ello el 31 de diciembre de 2008.
(4)  –	Artículo 7, apartado 1.
(5)  –	Idem.
(6)  –	Véase, para la definición de publicidad directa, el artículo 2, punto 8, de la Directiva 97/67.
(7)  –	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de junio de 2002 (DO L 176, p. 21).
(8)  –	DO L 209, p. 1. Directiva modificada por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997 (DO L 328, p. 1) (en lo sucesivo, «Directiva 92/50»).
(9)  –	Según la definición dada por el Fondo Monetario Internacional (FMI), el DEG es un instrumento de reserva internacional creado para completar las reservas oficiales existentes de los países miembros. Su valor, expresado en dólares norteamericanos, es determinado diariamente por el FMI en función de una cesta de monedas que incluye el euro, el dólar norteamericano, el yen japonés y la libra esterlina.
(10)  –	BOE nº 167, de 14 de julio de 1998, p. 23473; en lo sucesivo, «Ley postal».
(11)  –	BOE nº 148, de 21 de junio de 2000, p. 21775.
(12)  –	BOE nº 313, de 30 de diciembre de 2000, p. 46631; en lo sucesivo, «Ley 14/2000».
(13)  –	Sentencia de 19 de abril de 2007, Asociación Nacional de Empresas Forestales (C‑295/05, Rec. p. I‑0000), apartado 29 y jurisprudencia allí citada.
(14)  –	Sentencias de 21 de julio de 2005, Coname (C‑231/03, Rec. p. I‑7287), apartado 16, y de 20 de octubre de 2005, Comisión/Francia (C‑264/03, Rec. p. I‑8831), apartado 32 y jurisprudencia allí citada.
(15)  –	Asunto C‑240/02, Rec. p. I‑2461.
(16)  –	Apartados 21 a 26.
(17)  –	Véase el artículo 7, apartado 1, letra a), segundo guión, inciso ii), de la Directiva 92/50. En una comunicación de fecha 30 de agosto de 2000 y relativa a la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro, de servicios y de obras [COM(2000) 275 final/2], la Comisión precisó que el valor de 200.000 DEG equivalía a 214.326 euros (p. 14).
(18)  –	Sentencia Comisión/Francia, antes citada, apartado 36.
(19)  –	Asunto C‑26/03, Rec. p. I‑1, apartados 49 a 52.
(20)  –	Asunto C‑107/98, Rec. p. I‑8121, apartados 49 a 51.
(21)  –	Directiva de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO L 199, p. 1).
(22)  –	Sentencia Teckal, antes citada, apartado 50.
(23)  –	Véase la sentencia de 6 de abril de 2006, ANAV (C‑410/04, Rec. p. I‑3303), apartado 26.
(24)  –	Asunto C‑458/03, Rec. p. I‑8585.
(25)  –	Apartado 65.
(26)  –	Véanse las sentencias, antes citadas, Teckal y Parking Brixen.
(27)  –	Sentencia Parking Brixen, antes citada, apartado 67.
(28)  –	Idem.
(29)  –	Véase la resolución de remisión, p. 11.
(30)  –	Informe disponible en la página de Internet www.correos.es.
(31)  –	Asunto C‑340/04, Rec. p. I‑4137.
(32)  –	Ibidem (apartados 61 a 63).
(33)  –	Comunicación de la Comisión sobre la aplicación de las normas de competencia al servicio postal y sobre la evaluación de determinadas medidas estatales relativas a los servicios postales (DO 1998, C 39, p. 2).
(34)  –	Sentencia Asociación Nacional de Empresas Forestales, antes citada, apartado 40.
(35)  –	Véanse las sentencias de 8 de octubre de 1980, Überschär (810/79, Rec. p. 2747), apartado 16, y de 5 de diciembre de 1989, Comisión/Italia (C‑3/88, Rec. p. 4035), apartado 8.
(36)  –	Sentencia Parking Brixen, antes citada, apartado 48.
(37)  –	Ibidem, apartado 49.
(38)  –	Véase la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada, apartado 48.