62020TJ0321
SENTENZA DEL TRIBUNALE (Quarta Sezione ampliata)
17 maggio 2023 (
*1
)
«Concorrenza – Concentrazioni – Mercato tedesco dell’energia elettrica – Decisione che dichiara la concentrazione compatibile con il mercato interno – Ricorso di annullamento – Difetto di legittimazione ad agire – Assenza di partecipazione attiva – Irricevibilità»
Nella causa T‑321/20,
enercity AG, con sede in Hannover (Germania), rappresentata da C. Schalast e H. Löschan, avvocati,
ricorrente,
contro
Commissione europea, rappresentata da G. Meessen e I. Zaloguin, in qualità di agenti, assistiti da F. Haus e F. Schmidt, avvocati,
convenuta,
sostenuta da
Repubblica
federale di Germania, rappresentata da J. Möller e S. Costanzo, in qualità di agenti,
da
E.ON SE, con sede in Essen (Germania), rappresentata da C. Grave, C. Barth e D.-J. dos Santos Goncalves, avvocati,
e da
RWE AG, con sede in Essen, rappresentata da U. Scholz, J. Siegmund e J. Ziebarth, avvocati,
intervenienti,
IL TRIBUNALE (Quarta Sezione ampliata),
composto, al momento della deliberazione, da S. Gervasoni, presidente, L. Madise, P. Nihoul, R. Frendo e J. Martín y Pérez de Nanclares (relatore), giudici,
cancelliere: S. Jund, amministratrice
vista la fase scritta del procedimento,
in seguito all’udienza del 17 giugno 2022,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1
Con il suo ricorso fondato sull’articolo 263 TFUE, la ricorrente, enercity AG, chiede l’annullamento della decisione C (2019) 1711 final della Commissione, del 26 febbraio 2019, che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato interno e con l’accordo SEE (caso M.8871 – RWE/E.ON Assets) (GU 2020, C 111, pag. 1; in prosieguo: la «decisione impugnata»).
Fatti
Imprese interessate
2
La RWE AG è una società di diritto tedesco che, al momento della notifica dell’operazione di concentrazione prevista, era operante nell’intera catena di fornitura di energia, segnatamente nei settori della produzione, della fornitura all’ingrosso, del trasporto, della distribuzione, del commercio al dettaglio di energia, nonché nel settore dei servizi energetici ai consumatori (come la lettura di contatori, la mobilità elettrica, ecc.). La RWE e le sue società figlie, ivi compresa l’innogy SE, operano in vari Stati europei, vale a dire in Belgio, nella Repubblica ceca, in Germania, in Francia, in Italia, in Lussemburgo, in Ungheria, nei Paesi Bassi, in Polonia, in Romania, in Slovacchia e nel Regno Unito.
3
L’E.ON SE è una società di diritto tedesco che, al momento della notifica dell’operazione di concentrazione prevista, era operante nell’intera catena di fornitura di energia elettrica, tanto nei settori della produzione e della vendita all’ingrosso, quanto nei settori della distribuzione e del commercio al dettaglio di energia elettrica. L’E.ON possiede e gestisce impianti di produzione di energia elettrica in vari Stati europei, tra cui la Germania, la Francia, l’Italia, la Polonia e il Regno Unito.
4
La ricorrente è un’azienda municipale tedesca che produce e fornisce energia in Germania.
Contesto della concentrazione
5
La concentrazione di cui trattasi nel caso di specie si inserisce nell’ambito di un complesso scambio di elementi patrimoniali tra la RWE e l’E.ON, annunciato l’11 e il 12 marzo 2018 dalle due imprese interessate. Così, attraverso la prima operazione, ossia la concentrazione di cui trattasi nel caso di specie, la RWE intende acquisire il controllo esclusivo o il controllo congiunto di taluni impianti di produzione dell’E.ON. La seconda operazione consiste nell’acquisizione, da parte dell’E.ON, del controllo esclusivo delle attività di distribuzione e di commercio al dettaglio nonché di taluni impianti di produzione dell’innogy, società figlia della RWE. Quanto alla terza operazione, essa prevede che la RWE acquisisca il 16,67% delle quote dell’E.ON.
6
Il 24 luglio 2018 la ricorrente ha inviato alla Commissione europea una lettera con la quale le ha comunicato di voler partecipare al procedimento relativo alla prima e alla seconda operazione di concentrazione e, pertanto, di voler ricevere i relativi documenti.
7
Il 3 ottobre 2018 si è tenuta una riunione tra la ricorrente e la Commissione.
8
La seconda operazione di concentrazione è stata notificata alla Commissione il 31 gennaio 2019. Con riferimento a questa seconda operazione, la Commissione ha adottato la decisione del 17 settembre 2019, C(2019) 6530 final, che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato interno e con l’accordo SEE (caso M.8870 – E.ON/Innogy) (GU 2020, C 379, pag. 16; in prosieguo: la «concentrazione M.8870»).
9
La terza operazione di concentrazione è stata notificata al Bundeskartellamt (Ufficio federale per le intese, Germania) che l’ha autorizzata con decisione del 26 febbraio 2019 (caso B8-28/19).
Procedimento amministrativo
10
Il 22 gennaio 2019 la Commissione ha ricevuto notifica di una proposta di concentrazione a norma dell’articolo 4 del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (GU 2004, L 24, pag. 1), con la quale la RWE intendeva acquisire, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), di detto regolamento, il controllo esclusivo o il controllo congiunto di taluni impianti di produzione dell’E.ON.
11
Il 31 gennaio 2019 la Commissione ha pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea la notifica preliminare di tale concentrazione (caso M.8871 – RWE/E.ON Assets) (GU 2019, C 38, pag. 22, in prosieguo: la «concentrazione M.8871»), conformemente all’articolo 4, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004.
12
Nell’ambito del suo esame della concentrazione M.8871, la Commissione ha effettuato un’indagine di mercato e ha pertanto trasmesso un questionario a talune imprese.
13
Con lettera del 28 gennaio 2019 la ricorrente ha chiesto al consigliere-auditore di riconoscerle lo status di terzo interessato al fine di essere ascoltata nell’ambito del procedimento relativo alla concentrazione M.8871. Quest’ultimo ha accolto tale richiesta con lettera del 7 febbraio 2019.
Decisione impugnata
14
Il 26 febbraio 2019 la Commissione ha adottato la decisione impugnata. La concentrazione M.8871 è stata dichiarata compatibile con il mercato interno durante la fase di esame prevista all’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004 e all’articolo 57 dell’accordo sullo Spazio economico europeo (SEE).
Conclusioni delle parti
15
La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
–
annullare la decisione impugnata;
–
condannare la Commissione alle spese.
16
La Commissione, sostenuta dalla Repubblica federale di Germania, dall’E.ON e dalla RWE, chiede che il Tribunale voglia:
–
respingere il ricorso;
–
condannare la ricorrente alle spese.
In diritto
17
A sostegno del suo ricorso la ricorrente deduce, in sostanza, sei motivi vertenti, il primo, sulla violazione del suo diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva, il secondo, sulla violazione del suo diritto di essere ascoltata, il terzo, su un’erronea scissione dell’analisi dell’operazione complessiva, il quarto, su errori manifesti di valutazione, il quinto, sulla violazione dell’obbligo di diligenza e, il sesto, su uno sviamento di potere.
18
Senza sollevare formalmente un’eccezione di irricevibilità ai sensi dell’articolo 130 del regolamento di procedura del Tribunale, la Commissione, sostenuta dalla RWE, fa valere l’irricevibilità del ricorso in ragione dell’assenza di legittimazione ad agire della ricorrente.
19
In primo luogo, la Commissione sostiene che la ricorrente ha partecipato solo limitatamente al procedimento relativo alla concentrazione M.8871. A tal riguardo essa asserisce che le preoccupazioni espresse dalla ricorrente si riferivano quasi esclusivamente alla concentrazione M.8870.
20
Inoltre, la ricorrente non potrebbe dedurre dal fatto che la Commissione l’ha incontrata in occasione della riunione del 3 ottobre 2018 che la sua partecipazione era sufficiente, dal momento che la Commissione avrebbe incontrato altri concorrenti in un contesto simile. In ogni caso, la ricorrente avrebbe formulato solo isolate riserve che non sono state ribadite in seguito e non avrebbe risposto all’indagine di mercato della Commissione.
21
In secondo luogo, per quanto riguarda la mancanza di incidenza individuale nei confronti della ricorrente, derivante dalla sua posizione concorrenziale, la Commissione ritiene che la ricorrente sia una concorrente della RWE e dell’E.ON, ma che si tratti di una semplice qualità oggettiva, che non individualizza la ricorrente rispetto a qualsiasi altro concorrente che si trovi, attualmente o potenzialmente, in una situazione identica e che non possa, pertanto, fondare l’incidenza individuale nei suoi confronti. La Commissione sottolinea altresì l’assenza di circostanze tali da individualizzarla nella sua qualità di cliente della RWE rispetto agli altri clienti della RWE.
22
La ricorrente sostiene di essere direttamente e individualmente interessata dalla decisione impugnata.
23
In primo luogo, la ricorrente afferma di aver partecipato attivamente al procedimento relativo alla concentrazione M.8871 e di aver influenzato lo svolgimento del procedimento nonché il processo decisionale della Commissione. Quanto all’indagine di mercato svolta dalla Commissione, essa sostiene di non averla ricevuta.
24
In secondo luogo, la ricorrente ritiene di essere direttamente e individualmente interessata dalla decisione impugnata in quanto essa stessa e le sue società figlie figurano tra le più importanti imprese regionali tedesche di fornitura e di servizio in ambito energetico, in quanto le partecipanti alla concentrazione sono le loro dirette concorrenti e in quanto la concentrazione M.8871 rischia di ridurre sensibilmente le possibilità concorrenziali della ricorrente.
25
A norma dell’articolo 263, quarto comma, TFUE, una persona fisica o giuridica può proporre un ricorso contro una decisione adottata nei confronti di un’altra persona solo se detta decisione la riguarda direttamente e individualmente.
26
Pertanto, al fine di accertare la legittimazione ad agire della ricorrente, occorre verificare se essa sia direttamente e individualmente interessata dalla decisione impugnata.
27
In primo luogo, per quanto riguarda l’incidenza diretta nei confronti della ricorrente, occorre rilevare che la decisione impugnata, consentendo l’immediata realizzazione della concentrazione M.8871, era atta a determinare una modifica immediata della situazione nei mercati rilevanti. Poiché la volontà delle parti della concentrazione M.8871 di realizzare quest’ultima era fuor di dubbio, gli operatori economici che intervenivano sul mercato o sui mercati interessati potevano considerare acquisita, alla data della decisione impugnata, una modifica immediata o rapida dello stato del mercato (v., in tal senso, sentenza del 4 luglio 2006, easyJet/Commissione, T‑177/04, EU:T:2006:187, punto 32 e giurisprudenza ivi citata). Ne risulta che la ricorrente è direttamente interessata dalla decisione impugnata.
28
In secondo luogo, per quanto riguarda l’incidenza individuale nei confronti della ricorrente, occorre ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, i soggetti che non siano destinatari di una decisione possono sostenere che questa li riguarda individualmente soltanto qualora la decisione li tocchi a causa di determinate qualità personali o di particolari circostanze atte a distinguerli dalla generalità e, per questo motivo, li identifichi alla stessa stregua dei destinatari (v. sentenza del 4 luglio 2006, easyJet/Commissione, T‑177/04, EU:T:2006:187, punto 34 e giurisprudenza ivi citata).
29
Nel caso di una decisione che constati la compatibilità di un’operazione di concentrazione con il mercato comune e qualora si tratti di un’impresa terza, si deve determinare se questa sia individualmente interessata in funzione, da un lato, della sua partecipazione al procedimento amministrativo e, dall’altro, dell’incidenza sulla sua posizione sul mercato. Se è vero che la semplice partecipazione al procedimento non è, di per sé, certamente sufficiente a dimostrare che la ricorrente sia individualmente interessata dalla decisione, specie nell’ambito delle concentrazioni, il cui dettagliato esame richiede contatti regolari con numerose imprese, la partecipazione attiva al procedimento amministrativo costituisce tuttavia un elemento regolarmente preso in considerazione dalla giurisprudenza in materia di concorrenza, anche nel settore più specifico del controllo delle concentrazioni, per accertare, unitamente ad altre circostanze specifiche, la ricevibilità del suo ricorso (v. sentenza del 4 luglio 2006, easyJet/Commissione, T‑177/04, EU:T:2006:187, punto 35 e giurisprudenza ivi citata).
30
Nel caso di specie, deve rilevarsi che è pacifico tra le parti che la ricorrente ha partecipato al procedimento amministrativo. Esse controvertono invece in ordine al carattere «attivo» di tale partecipazione. Occorre pertanto esaminare la qualità della partecipazione della ricorrente al procedimento relativo alla concentrazione M.8871.
31
Al riguardo, anzitutto, occorre rilevare che, il 24 luglio 2018, la ricorrente ha inviato alla Commissione una richiesta di essere ascoltata sia nell’ambito del procedimento relativo alla concentrazione M.8871, sia in quello relativo alla concentrazione M.8870, come risulta dalla rubrica intitolata, in lingua tedesca, «Aktenzeichen» (numero di fascicolo) della sua lettera, in cui sono inseriti i riferimenti «M8870 & M8871». In tale lettera la ricorrente spiegava, in termini generali, al fine di giustificare la sua domanda, la natura dei suoi interessi e il pregiudizio che essa avrebbe potuto subire in ragione dell’autorizzazione di queste due operazioni di concentrazione.
32
Successivamente, il 3 ottobre 2018, la ricorrente ha partecipato ad una riunione individuale con la Commissione che verteva sulle concentrazioni M.8870 e M.8871. È tuttavia giocoforza constatare che, sulle 20 pagine della presentazione della ricorrente, preparata in vista di tale riunione, solo una riguardava la concentrazione M.8871 e che, inoltre, tale pagina riguardava unicamente il vantaggio concorrenziale ottenuto dalla RWE nell’attribuzione delle sovvenzioni per lo sviluppo e la costruzione di nuovi impianti di produzione derivante da energie rinnovabili. Il resto di tale presentazione era dedicato alla concentrazione M.8870. Anche dal verbale di detta riunione emerge che le discussioni svoltesi nel corso della stessa vertevano essenzialmente sulla concentrazione M.8870, poiché solo tre dei 42 punti in esso contenuti erano dedicati alla RWE.
33
Inoltre, a seguito di tale riunione e dopo un sollecito della Commissione, il 4 dicembre 2018, la ricorrente ha risposto, con messaggio di posta elettronica del 14 dicembre 2018, ai quesiti della Commissione posti con messaggio di posta elettronica del 31 ottobre 2018. Tali quesiti erano diretti a fornire precisazioni alla Commissione sull’osservazione formulata dalla ricorrente in merito al vantaggio concorrenziale dell’E.ON e dell’innogy nello sviluppo di nuovi servizi, come le soluzioni di «smart home» (casa intelligente), grazie alla loro ampia base di clientela, il che costituisce una problematica rilevante nell’ambito della concentrazione M.8870.
34
Infine, con messaggio di posta elettronica del 28 gennaio 2019, indirizzato al consigliere-auditore, la ricorrente ha chiesto di essere ascoltata in qualità di terzo interessato nel procedimento relativo alla concentrazione M.8871. Il 7 febbraio 2019 il consigliere-auditore ha risposto alla ricorrente e ha precisato che la considerava come avente lo status di terzo interessato in detto procedimento.
35
Ne consegue che, per quanto riguarda la concentrazione M.8871 propriamente detta, le osservazioni della ricorrente si riassumono in una pagina di presentazione il cui contenuto è stato ripreso, in maniera esaustiva, nei tre punti relativi alla concentrazione M.8871 del verbale della riunione del 3 ottobre 2018. Quanto alle osservazioni formulate dalla ricorrente nella sua lettera del 24 luglio 2018, esse sono di ordine generale e mirano principalmente a dimostrare l’interesse della ricorrente per il procedimento, al fine di poter essere ammessa, in seguito, ad esporre in modo più esteso e più dettagliato il suo parere alla Commissione, di modo che esse non sono determinanti.
36
Orbene, una partecipazione così minima non può essere considerata sufficiente per poter essere qualificata come attiva. A tal riguardo, è certamente vero che le preoccupazioni espresse dalla ricorrente con riferimento al vantaggio concorrenziale ottenuto dalla RWE grazie alla concentrazione M.8871 ai fini della partecipazione alle gare d’appalto nel settore delle energie rinnovabili sono state prese in considerazione dalla Commissione e analizzate da quest’ultima, come risulta dai punti 68 e 69 della decisione impugnata.
37
Tuttavia, è giocoforza constatare che le preoccupazioni espresse dalla ricorrente sono state esaminate nella sezione 5.1.7 della decisione impugnata, dal titolo «Ulteriori preoccupazioni sollevate da terzi», che segue la sezione 5.1.6 della decisione stessa, dal titolo «Conclusioni», nel cui ambito la Commissione ha concluso che non vi erano seri dubbi circa la compatibilità della concentrazione M.8871 con il mercato interno. Pertanto, l’analisi effettuata dalla Commissione nella sezione 5.1.7 è presentata ad abundantiam. Il fatto che tale esame sia effettuato ad abundantiam è confermato dalla precisazione fornita dalla Commissione al punto 67 della decisione impugnata, ove essa ha indicato che si trattava di rispondere alle preoccupazioni relative ai potenziali effetti della concentrazione M.8871 su mercati diversi dal mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica in Germania, mercato questo considerato rilevante ai fini dell’analisi degli effetti di detta concentrazione nel mercato interno, come risulta dal punto 13 della decisione impugnata.
38
Ne consegue che le osservazioni formulate dalla ricorrente in merito alla concentrazione M.8871, pur presentando un certo interesse e pur essendo state trattate dalla Commissione, non erano determinanti per valutare gli effetti di detta concentrazione sul mercato rilevante.
39
Pertanto, non si può ritenere che la ricorrente abbia partecipato attivamente alla fase amministrativa relativa alla concentrazione M.8871.
40
Tale conclusione non può essere messa in discussione dagli argomenti della ricorrente.
41
In primo luogo, la ricorrente sostiene di non aver ricevuto l’indagine di mercato inviata dalla Commissione.
42
A tal riguardo, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste all’articolo 89, paragrafo 3, lettera d), del regolamento di procedura, il 29 marzo 2022 il Tribunale ha chiesto alla Commissione di produrre la prova di aver effettivamente inviato alla ricorrente l’indagine di mercato, come da essa sostenuto al punto 10 della controreplica. La Commissione ha ottemperato a tale richiesta nel termine impartito. Peraltro, la ricorrente ha depositato spontaneamente presso la cancelleria del Tribunale, il 19 aprile 2022, una lettera contenente osservazioni relative a tale questione. Il 3 maggio 2022 il presidente della Quarta Sezione ampliata ha deciso di inserire tale lettera nel fascicolo. Infine, il Tribunale ha interrogato al riguardo le parti in udienza.
43
Gli elementi di prova forniti dalla Commissione in risposta alla richiesta del Tribunale sono di tre tipi. In primo luogo, la Commissione si basa sull’elenco delle imprese alle quali è stata inviata l’indagine, in cui figura il nome della ricorrente. In secondo luogo, la Commissione produce un estratto dell’applicazione informatica da essa utilizzata per l’invio dell’inchiesta, da cui risulta che l’indagine di mercato è stata inviata alla ricorrente il 23 gennaio 2019 alle ore 16:35, con termine ultimo di risposta fissato al 30 gennaio 2019. Si precisa altresì che il 27 gennaio 2019 è stato inviato un sollecito. In terzo luogo, la Commissione fornisce due estratti delle sue banche dati relative all’invio di messaggi di posta elettronica e di fax, i quali dimostrano che alla ricorrente sono stati inviati un messaggio di posta elettronica e un fax. Le date e le ore di tali invii corrispondono a quelle indicate nell’estratto dell’applicazione informatica.
44
Ne risulta che la Commissione ha effettivamente inviato l’indagine di mercato alla ricorrente.
45
A tal riguardo la ricorrente ha affermato, in sostanza, sia nella sua lettera del 19 aprile 2022, sia in udienza, che l’indagine di mercato è stata inviata al suo addetto stampa. Orbene, da un lato, quest’ultimo garantisce di non averla ricevuta e, dall’altro, la ricorrente afferma che egli non era la persona giusta da contattare. Su quest’ultimo punto la ricorrente sottolinea, nella sua lettera del 19 aprile 2022, che l’indagine di mercato relativa alla concentrazione M.8870 non è stata inviata all’addetto stampa, bensì al direttore commerciale competente.
46
Si deve rilevare che, non potendosi esigere dalla ricorrente di fornire la prova di un fatto negativo, vale a dire la mancata ricezione dell’indagine di mercato, il Tribunale si è rivolto alla Commissione affinché essa fornisse la prova di aver effettivamente inviato l’indagine in questione. Come si evince dal precedente punto 44, essa è riuscita a farlo. Tanto premesso, spettava alla ricorrente presentare al Tribunale elementi che mettessero in discussione l’affidabilità delle prove fornite dalla Commissione, cosa che essa non ha fatto.
47
Quanto alla circostanza che l’indagine di mercato è stata inviata al destinatario sbagliato, anche a volerla considerare dimostrata, è giocoforza constatare che la ricorrente non ha contestato che la persona in questione fosse effettivamente il suo addetto stampa nel momento in cui detta indagine è stata inviata.
48
Orbene, è ragionevole aspettarsi che una persona siffatta, che riceva non solo un messaggio di posta elettronica, ma altresì un fax, provenienti da un’istituzione dell’Unione, informi il prima possibile detta istituzione dell’errore di destinatario. Inoltre, trovandosi in possesso di tali documenti, le era altresì possibile rivolgersi al servizio giuridico o commerciale della sua impresa per informarli della ricezione dei documenti stessi.
49
In ogni caso, anche se la ricorrente avesse avuto l’opportunità di svolgere l’indagine di mercato, tale circostanza non avrebbe potuto far qualificare la sua partecipazione come attiva.
50
Infatti, il mero rinvio del questionario compilato non può essere considerato un elemento sufficiente ad individualizzare l’operatore interessato ai sensi dell’articolo 263, quarto comma, TFUE (v., in tal senso, ordinanza del 18 settembre 2006, Wirtschaftskammer Kärnten e best connect Ampere Strompool/Commissione, T‑350/03, non pubblicata, EU:T:2006:257, punti 50 e 51).
51
Non può essere altrimenti, dal momento che, come giustamente sostenuto dalla Commissione in udienza, quest’ultima può essere indotta ad interpellare, al fine di adottare una decisione su una concentrazione notificatale, un gran numero di operatori del mercato interessato. Ciò risulta dal potere di richiedere informazioni ad essa conferito dall’articolo 11, paragrafo 7, del regolamento n. 139/2004, secondo il quale, per l’assolvimento dei compiti affidatile da detto regolamento, la Commissione può sentire ogni persona fisica o giuridica che vi acconsenta per raccogliere informazioni relative all’oggetto di un’indagine.
52
In secondo luogo, la ricorrente fa valere di aver chiesto al consigliere-auditore di vedersi riconoscere lo status di terzo interessato. Sebbene l’iniziativa di presentare una domanda siffatta possa costituire un indizio della volontà espressa dalla ricorrente di partecipare al procedimento relativo alla concentrazione M.8871, essa non può conferire carattere «attivo» alla sua partecipazione, che deve riflettersi nelle sole azioni della ricorrente che siano state idonee ad influire sull’esito del procedimento in questione.
53
Peraltro, la ricorrente ha affermato in udienza che, contrariamente a quanto annunciato nella decisione del consigliere-auditore del 7 febbraio 2019, la Commissione non le ha fissato alcun termine affinché potesse presentare le sue osservazioni scritte in merito alla concentrazione M.8871.
54
È giocoforza constatare che tale argomento è in contraddizione con quanto sostenuto dalla ricorrente nell’ambito delle sue diverse memorie, ossia che essa ha partecipato attivamente al procedimento amministrativo relativo alla concentrazione M.8871. Orbene, la ricorrente non può sostenere la tesi secondo cui essa ha partecipato attivamente al procedimento e, nel contempo, criticare la Commissione, per la prima volta in udienza, per non averle fissato un termine per presentare le sue osservazioni, per dimostrare la sua legittimazione ad agire. Infatti, in forza del principio giurisprudenziale nemo potest venire contra factum proprium, denominato anche venire contra factum proprium non valet, nessuno può contestare ciò che ha prima riconosciuto (sentenze del 22 aprile 2016, Irlanda e Aughinish Alumina/Commissione, T‑50/06 RENV II e T‑69/06 RENV II, EU:T:2016:227, punto 192, e del 6 aprile 2017, Regione autonoma della Sardegna/Commissione, T‑219/14, EU:T:2017:266, punto 63; v. altresì, in tal senso, ordinanza del 13 febbraio 2014, Marszałkowski/UAMI, C‑177/13 P, non pubblicata, EU:C:2014:183, punto 73). Occorre, pertanto, respingere tale argomento in quanto manifestamente irricevibile.
55
In terzo luogo la ricorrente afferma, in sostanza, che la concentrazione M.8871 e la concentrazione M.8870 costituiscono una concentrazione unica e che la Commissione ha trattato congiuntamente queste due operazioni di concentrazione. In udienza, essa ha precisato che solo dopo aver ricevuto l’indagine di mercato relativa alla concentrazione M.8871 essa aveva presentato la sua domanda di audizione al consigliere-auditore nell’ambito del procedimento amministrativo relativo a tale operazione di concentrazione.
56
Tali argomenti devono essere respinti in quanto inconferenti. È infatti indifferente, in sede di esame della ricevibilità, stabilire se le concentrazioni M.8870 e M.8871 costituiscano o meno una concentrazione unica o sapere come la ricorrente avesse compreso il modo in cui la Commissione intendeva trattare queste due operazioni di concentrazione, dal momento che, in ogni caso, la ricorrente non ha presentato osservazioni sulla concentrazione M.8871, tranne che in una pagina della sua presentazione del 3 ottobre 2018.
57
Poiché la ricorrente non ha partecipato attivamente al procedimento relativo alla concentrazione M.8871, si deve ritenere, tenuto conto altresì dell’assenza di circostanze particolari relative all’incidenza sulla sua posizione sul mercato, che la decisione impugnata non la riguardi individualmente, ai sensi della giurisprudenza richiamata al precedente punto 29.
58
Poiché la decisione impugnata non riguarda individualmente la ricorrente, essa non ha dimostrato la sua legittimazione ad agire, cosicché occorre respingere il suo ricorso in quanto irricevibile.
Sulle spese
59
Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la ricorrente è rimasta soccombente, dev’essere condannata a sopportare le proprie spese nonché quelle sostenute dalla Commissione, dall’E.ON e dalla RWE, conformemente alla domanda di queste ultime.
60
A norma dell’articolo 138, paragrafo 1, del regolamento di procedura, le spese sostenute dagli Stati membri e dalle istituzioni intervenuti nella causa restano a loro carico. La Repubblica federale di Germania sopporterà pertanto le proprie spese.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Quarta Sezione ampliata)
dichiara e statuisce:
1)
Il ricorso è respinto in quanto irricevibile.
2)
L’enercity AG sopporterà le proprie spese nonché quelle sostenute dalla Commissione europea, dall’E.ON SE e dalla RWE AG.
3)
La Repubblica federale di Germania sopporterà le proprie spese.
Gervasoni
Madise
Nihoul
Frendo
Martín y Pérez de Nanclares
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 17 maggio 2023.
Firme
(
*1
)	Lingua processuale: il tedesco.