62016TJ0151
ARREST VAN HET GERECHT (Negende kamer)
27 juni 2017 (
*1
)
„Subsidies — Onderzoek van OLAF — Vaststelling van onregelmatigheden — Besluit van de Commissie waarbij een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd — Uitsluiting van deelname aan aanbestedingsprocedures en procedures voor de toekenning van uit de algemene begroting van de Unie gefinancierde subsidies gedurende 18 maanden — Opname in het systeem voor vroegtijdige opsporing en uitsluiting — Toepassing ratione temporis van verschillende versies van het Financieel Reglement — Wezenlijke vormvoorschriften — Lex mitior”
In zaak T‑151/16,
NC, aanvankelijk vertegenwoordigd door J. Killick, G. Forwood, barristers, C. Van Haute en A. Bernard, advocaten, vervolgens door J. Killick, G. Forwood, C. Van Haute en J. Jeram, solicitor,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door F. Dintilhac en M. Clausen, vervolgens door F. Dintilhac en R. Lyal, als gemachtigden,
verweerster,
betreffende een verzoek krachtens artikel 263 VWEU tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie van 28 januari 2016 waarbij verzoekster de bestuurlijke sanctie is opgelegd dat zij gedurende 18 maanden van deelname aan aanbestedingsprocedures en procedures voor de toekenning van subsidies uit de algemene begroting van de Europese Unie wordt uitgesloten en dientengevolge wordt opgenomen in het systeem voor vroegtijdige opsporing en uitsluiting als voorzien in artikel 108, lid 1, van verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie en tot intrekking van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad (PB 2012, L 298, blz. 1),
wijst
HET GERECHT (Negende kamer),
samengesteld als volgt: S. Gervasoni, president, L. Madise (rapporteur) en K. Kowalik-Bańczyk, rechters,
griffier: S. Spyropoulos, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 2 maart 2017,
het navolgende
Arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1
Verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie en tot intrekking van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad (PB 2012, L 298, blz. 1, hierna: „Financieel Reglement”), is onder meer gewijzigd bij verordening (EU, Euratom) 2015/1929 van het Europees Parlement en de Raad van 28 oktober 2015 (PB 2015, L 286, blz. 1), die met ingang van 1 januari 2016 van toepassing is geworden. Omdat tijdens de uitwisseling van de standpunten in de onderhavige zaak de vraag aan de orde is gekomen welke versie van het Financieel Reglement van toepassing is op de feiten in deze zaak, zal in voorkomend geval ook worden verwezen naar de versie van het Financieel Reglement die van toepassing was op het moment waarop de ten laste gelegde feiten zich voordeden, namelijk verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB 2002, L 248, blz. 1), zoals van toepassing in november 2008 en februari 2009. Gedelegeerde verordening (EU) nr. 1268/2012 van de Commissie van 29 oktober 2012 houdende uitvoeringsvoorschriften voor verordening nr. 966/2012 (PB 2012, L 362, blz. 1) is ook met ingang van 1 januari 2016 gewijzigd, bij gedelegeerde verordening (EU) 2015/2462 van de Commissie van 30 oktober 2015 (PB 2015, L 342, blz. 7), terwijl op het moment waarop de ten laste gelegde feiten zich voordeden verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 van de Commissie van 23 december 2002 tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 (PB 2002, L 357, blz. 1) (hierna: „uitvoeringsverordening”) van toepassing was.
2
Verzoekster, NC, is een vereniging zonder winstoogmerk die zich in het bijzonder inzet voor humanitaire doelstellingen en duurzame ontwikkeling. In 2007 kreeg zij in het kader van een met de Commissie van de Europese Gemeenschappen gesloten overeenkomst inzake externe maatregelen van de Europese Gemeenschap een subsidie die naar verwachting meerdere honderdduizenden EUR zou bedragen voor een project inzake milieubeheer in een derde land.
3
In 2012 heeft de Europese Rekenkamer de uitvoering van het hierboven onder punt 2 genoemde contract op de zetel van verzoekster gecontroleerd. Zij heeft vastgesteld dat de aanschaf van twee goederen, namelijk een auto en technisch materieel, twijfels opriep over de oprechtheid van de daartoe in november 2008 en februari 2009 gedane oproepen tot mededinging. Het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) heeft toen een onderzoek ingesteld. Tijdens dit onderzoek heeft OLAF verzoekster erop gewezen dat zij geen documenten heeft kunnen overleggen waarmee zij leveranciers om een offerte heeft gevraagd. Tevens was uit het onderzoek gebleken dat enkele inschrijvers nauw verbonden waren met de enige leverancier waaraan die twee opdrachten waren gegund. Op grond van deze feiten veronderstelde OLAF dat verzoekster de leverancier had bevoordeeld door de zaken voor hem te regelen. Verzoekster heeft OLAF een reactie gestuurd, maar desalniettemin heeft OLAF haar na afloop van het onderzoek in augustus 2014 laten weten dat het de Commissie zou aanraden om verzoekster op te nemen in het systeem voor vroegtijdige waarschuwing als bedoeld in besluit 2008/969/EG, Euratom van de Commissie van 16 december 2008 betreffende het systeem voor vroegtijdige waarschuwing dat door de ordonnateurs van de Commissie en de uitvoerende agentschappen kan worden gebruikt (PB 2008, L 344, blz. 125).
4
Bij brief van 31 augustus 2015 heeft de Commissie verzoekster geïnformeerd dat zij van plan was haar 2 jaar lang uit te sluiten van uit de begroting van de Europese Unie gefinancierde opdrachten en subsidies. Die brief was gebaseerd op artikel 131, lid 5, juncto artikel 109, lid 1, van het Financieel Reglement en op artikel 145 van de uitvoeringsverordening zoals van toepassing op 31 december 2015. Volgens deze regelingen kan de bevoegde ordonnateur, na de betrokken personen in staat te hebben gesteld opmerkingen te maken, bestuurlijke en financiële sancties van doeltreffende, evenredige en afschrikkende aard opleggen aan de begunstigden van subsidies over wie in het bijzonder is vastgesteld dat zij ernstig tekort zijn geschoten in de uitvoering van hun verplichtingen. Artikel 145 van de uitvoeringsverordening zoals van toepassing op 31 december 2015, bepaalt onder meer dat uitsluiting van uit de begroting van de Europese Unie gefinancierde opdrachten en subsidies tot 5 jaar kan duren, te rekenen vanaf de datum van de geconstateerde inbreuk, en zelfs 10 jaar in geval van recidive. De Commissie heeft daaraan toegevoegd dat verzoekster, indien deze sanctie gehandhaafd zou worden, zou worden opgenomen in de centrale gegevensbank van uitsluitingen genoemd in artikel 108 van het Financieel Reglement zoals van toepassing op 31 december 2015. In dat geval zou zij tevens worden opgenomen in het systeem voor vroegtijdige waarschuwing op grond van een uitsluitingswaarschuwing zoals bedoeld in artikel 12 van besluit 2014/792/EU van de Commissie van 13 november 2014 betreffende het systeem voor vroegtijdige waarschuwing dat door de ordonnateurs van de Commissie en de uitvoerende agentschappen dient te worden gebruikt (PB 2014, L 329, blz. 68). Dit besluit verving het voorgaande besluit betreffende het systeem voor vroegtijdige waarschuwing en is zelf vervangen door de bepalingen van artikel 105 bis, lid 1, onder a), en artikel 108, leden 2 tot 4, van het Financieel Reglement, zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016, inzake de „vroegtijdige opsporing van risico’s die de financiële belangen van de Unie in gevaar brengen”. Opgemerkt moet worden dat de Commissie in haar brief eveneens heeft verwezen naar de relevante bepalingen van het Financieel Reglement en van de uitvoeringsverordening zoals die van toepassing waren op het moment dat de ten laste gelegde feiten zich voordeden. De door de Commissie in haar schrijven genoemde bepalingen zijn in essentie gelijk aan de bepalingen die in het begin van dit punt zijn aangehaald.
5
De Commissie heeft verzoekster in het kader van de procedure op tegenspraak als bedoeld in de hierboven weergegeven bepalingen gevraagd binnen dertig dagen, te rekenen vanaf de ontvangst van de brief, haar opmerkingen in te dienen.
6
De Commissie heeft in deze brief van 31 augustus 2015 de feiten samengevat en een aantal omstandigheden weergegeven waaruit zij had afgeleid dat de biedingen voor de twee betrokken aankopen onoprecht waren. De Commissie heeft in deze brief ook benadrukt dat de informatie over de belangstellenden die op de levering van een voertuig hadden ingeschreven, zoals door verzoekster verstrekt in een operationeel verslag gericht aan het hoofd van de delegatie van de Unie in het bij het project betrokken derde land, niet paste bij de resultaten van het door OLAF uitgevoerde onderzoek. Tevens heeft zij benadrukt dat de aankoop van technisch materieel in geen van de door verzoekster opgestelde rapporten is vermeld en dat verzoekster niet in staat was gebleken om de Rekenkamer kopieën te verstrekken van de uitnodiging om offertes uit te brengen, terwijl zij zulke uitnodigingen aan de inschrijvers zou moeten hebben gestuurd. De Commissie heeft hieruit opgemaakt dat verzoekster fraude had gepleegd door de leverancier van de twee goederen in kwestie met fictieve oproepen tot mededinging te bevoordelen. De Commissie heeft in de hierop volgende juridische analyse niet alleen de manipulatie van de twee oproepen tot mededinging als onregelmatigheden aangemerkt, maar ook het opstellen van verslagen die niet met de werkelijkheid strookten alsmede het niet-naleven van de bij aankopen te volgen beginselen en van de in het contract vastgelegde documenteringsverplichtingen. Zij veronderstelde, globaal gezegd, dat verzoekster het gesubsidieerde project niet zo degelijk, efficiënt, transparant en ijverig had uitgevoerd als op grond van de beproefde werkwijze in de sector en naleving van het contract was vereist. Ter vaststelling van de beoogde sanctie heeft de Commissie, na de aandacht te hebben gevestigd op de door haar toe te passen algemene criteria, overwogen dat de aan het licht gekomen onregelmatigheden zeer ernstig waren en dat dit niet de eerste keer was dat verzoekster documenten had overgelegd, die ofwel vervalst waren of niet overeenstemden met de werkelijkheid. De Commissie heeft hiervoor verwezen naar de vele manieren waarop verzoekster in verschillende overeenkomsten, waaronder de overeenkomst die in de huidige zaak van toepassing is, hogere kosten had opgevoerd dan in werkelijkheid het geval was, wat OLAF of andere diensten hadden ontdekt. Dit heeft ertoe geleid dat verzoekster meer dan 200000 EUR aan onterecht uitgekeerde subsidies heeft moeten terugbetalen.
7
Bij schrijven van 5 oktober 2015 heeft verzoekster in antwoord hierop binnen de door de Commissie gestelde termijn haar opmerkingen ingediend. Zij heeft met name aangevoerd dat het onevenredig zou zijn haar een uitsluitingssanctie op te leggen. In de eerste plaats heeft zij hieromtrent gesteld dat de werkelijke feiten niet overeenkomen met de ernstige feiten die haar ten laste worden gelegd. Zij heeft bestreden dat de door de Commissie in aanmerking genomen feiten tot de conclusie kunnen leiden dat zij fictieve oproepen tot mededinging heeft georganiseerd. Zij heeft in wezen toegegeven dat haar controles niet strikt genoeg zijn geweest en dat de verslagen niet nauwkeurig genoeg zijn opgesteld, waarbij zij heeft aangetekend dat de verantwoordelijke voor het project is ontslagen en de interne procedures zijn veranderd. Zij heeft evenwel ontkend dat sprake was van opzettelijke fraude van haar kant, waarbij zij argumenten met betrekking tot de verschillende door de Commissie naar voren gebrachte onderdelen heeft aangevoerd. In de tweede plaats heeft zij gesteld dat de bedoelde feiten de Unie geen financiële schade hebben toegebracht, noch haar reputatie hebben aangetast. Voor de aankopen in kwestie is een normale marktprijs betaald en dit bedrag is terugbetaald aan de Unie. In de derde plaats moest er volgens haar rekening mee worden gehouden dat de ten laste gelegde feiten zich al lang geleden hebben voorgedaan, namelijk in 2008 en 2009, temeer daar zij sindsdien al streng is gestraft voor andere onregelmatigheden. In de vierde plaats heeft verzoekster de herhaling van onregelmatigheden bestreden. De andere door de Commissie genoemde praktijken zouden namelijk niet hebben plaatsgevonden vóór maar gelijktijdig met de feiten die in de onderhavige zaak aan de orde zijn, zodat er sprake is van een en dezelfde tekortkoming in de interne controle. In de vijfde plaats zou er bij deze onregelmatigheden geen sprake zijn geweest van opzet. In de zesde plaats konden dankzij de vaststelling van deze onregelmatigheden inmiddels interne procedures en robuuste controlemechanismen worden ingesteld teneinde te garanderen dat de te volgen beginselen worden geëerbiedigd. Overigens heeft verzoekster tijdens het onderzoek volledig met de diensten van de Unie-instellingen meegewerkt. In de zevende plaats heeft verzoekster aangegeven dat de hierboven weergegeven zware sanctie die haar is opgelegd, de vorm van een voldongen feit heeft gekregen door de publiciteit die een van de media aan de tegen haar gerichte voorafgaande onderzoeken van OLAF heeft gegeven. De door de Commissie opgelegde tweejarige uitsluiting met opname in de centrale gegevensbank van uitsluitingen genoemd in artikel 108 van het Financieel Reglement zoals van toepassing op 31 december 2015, alsook in het systeem voor vroegtijdige waarschuwing, zou haar dan ook een dramatische slag toebrengen die niet in verhouding stond tot de aan de orde zijnde feiten.
8
Op 28 januari 2016 heeft de Commissie het bestreden besluit vastgesteld. Daarbij is aan verzoekster de bestuurlijke sanctie opgelegd dat zij gedurende 18 maanden van deelname aan aanbestedingsprocedures en procedures voor de toekenning van subsidies uit de algemene begroting van de Europese Unie wordt uitgesloten en dientengevolge wordt opgenomen in het systeem voor vroegtijdige opsporing en uitsluiting als voorzien in artikel 108, lid 1, van het Financieel Reglement zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016 (hierna: „bestreden besluit”).
9
In het bestreden besluit herhaalt de Commissie eerst de uiteenzetting van de feiten die in haar brief van 31 augustus 2015 voorkomt, waarvan een samenvatting is te vinden in punt 6 hierboven. Zij herinnert eraan dat met deze brief toepassing is gegeven aan de procedure op tegenspraak bedoeld in artikel 109, lid 1, van het Financieel Reglement zoals van toepassing tot 31 december 2015. Ter verduidelijking van de juridische grondslag van de sanctie vermeldt zij de bepalingen van het Financieel Reglement en de bijbehorende toepassingsverordening die van toepassing waren op het moment dat de ten laste gelegde feiten zich voordeden (zie punt 4 hierboven). In een voetnoot vermeldt de Commissie hieromtrent het volgende:
„Overeenkomstig de prioriteitsregel en de daarop betrekking hebbende rechtspraak, dient in herinnering te worden gebracht dat de toepasselijke procedurele regels die zijn die op het moment van vaststelling van een besluit gelden, terwijl materiële rechtsregels in beginsel niet van toepassing zijn op omstandigheden die al bestonden voor zij in werking treden [...]. De in deze zaak toepasselijke materiële regels zijn dus de regels zoals die golden op het moment dat de ten laste gelegde feiten plaatsvonden. De procedure op tegenspraak is voltooid volgens de tot 31 december 2015 geldende regels.”
10
In het bestreden besluit wordt vervolgens gewezen op twee onregelmatigheden die zich hebben voorgedaan, namelijk de manipulatie van twee oproepen tot mededinging en het opstellen van verslagen die niet met de werkelijkheid stroken. Zij herinnert eveneens aan het voornemen om als sanctie een uitsluiting van twee jaar op te leggen, in het bijzonder aangezien herhaaldelijk verslagen zijn opgesteld die niet met de werkelijkheid strookten.
11
In de juridische analyse die daar in het bestreden besluit op volgt, merkt de Commissie de twee in het vorige punt genoemde onregelmatigheden aan als ernstig tekortschieten van verzoekster in de uitvoering van haar contractuele verplichtingen in de zin van de relevante bepalingen van het Financieel Reglement zoals van toepassing toen de ten laste gelegde feiten zich voordeden, in dit geval artikel 96, lid 1, onder b), en artikel 114, lid 4, van verordening nr. 1605/2002, die overeenkomen met respectievelijk artikel 109, lid 1, onder b), en artikel 131, lid 5, van het Financieel Reglement zoals van toepassing tot 31 december 2015. De Commissie weerlegt de argumenten die verzoekster had aangevoerd ter bestrijding van de stelling dat zij fictieve oproepen tot mededinging had georganiseerd. Zij weerlegt tevens andere argumenten waarmee verzoekster ofwel wilde aantonen dat zij geen uit de overeenkomst voortvloeiende beginselen heeft overtreden ofwel dat zij deze beginselen juist heeft toegepast. Zij benadrukt overigens dat verzoekster de fouten, de onsamenhangendheid of de weglatingen in de door haar opgestelde verslagen niet bestrijdt.
12
Op het punt van de sanctie zet de Commissie uiteen dat zij, om de duur van de uitsluitingssanctie met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel te bepalen, volgens de bepalingen van de uitvoeringsverordening zoals die van toepassing waren op het moment dat de ten laste gelegde feiten zich voordeden, in het bijzonder rekening moet houden met de ernst van de feiten, waaronder begrepen de gevolgen ervan voor de financiële belangen en de reputatie van de Unie, de tijd die is verstreken sinds de aan de orde zijnde feiten zich hebben voorgedaan, de duur en herhaling van de overtreding, de opzet of mate van nalatigheid van de betrokken entiteit en de door de entiteit genomen maatregelen om de situatie te verhelpen. In het onderhavige geval heeft de Commissie de ernst van de feiten onderstreept en vervolgens aangegeven dat verzoekster herhaaldelijk documenten heeft opgesteld die niet overeenstemden met de werkelijkheid. Zij verwijst in dit verband naar de manieren waarop verzoekster blijkens de brief van de Commissie van 31 augustus 2015 in verschillende overeenkomsten hogere kosten had opgevoerd dan in werkelijkheid het geval was, wat OLAF of andere diensten hadden ontdekt. De Commissie heeft voornamelijk als volgt gereageerd op de verschillende argumenten die verzoekster had opgeworpen om een sanctie te voorkomen. Ten eerste is het volgens haar onjuist te ontkennen dat de Unie financiële schade heeft geleden, aangezien de aankoopprijs lager had kunnen zijn indien oprechte oproepen tot mededinging hadden plaatsgevonden. Ten tweede is de reputatie van de Unie noodzakelijkerwijs geschaad door een slecht gebruik van subsidies bestemd voor ontwikkelingssamenwerking. Ten derde is er zoveel tijd verstreken sinds de feiten hebben plaatsgevonden, omdat de Rekenkamer deze feiten pas in 2012 heeft ontdekt. Ten vierde veronderstelt het begrip herhaalde overtreding zoals bedoeld in de relevante bepalingen van de toepasselijke uitvoeringsverordening niet dat enkele van die feiten al met een bestuurlijke sanctie zijn bestraft vóór andere plaatsvonden en zelfs niet dat die feiten na elkaar plaatsvonden. Onder herhalingsfeiten valt ook het geval dat deze feiten niet geïsoleerd plaatsvonden, maar deel uitmaakten van een geheel van vergelijkbare feiten, waardoor de ernst van de situatie wordt aangetoond. Ten vijfde heeft verzoekster in dit geval evenwel al eerder onjuiste informatie verstrekt om zo hogere kosten op te voeren. Ten zesde hebben de manipulaties in kwestie, anders dan verzoekster beweert, in de onderhavige zaak opzettelijk plaatsgevonden, zonder dat enig controlemechanisme dit heeft kunnen voorkomen. De Commissie bestrijdt bovendien krachtig en gedetailleerd dat zij de bron is van de publiciteit die een van de media aan de procedures tegen verzoekster heeft gewijd en de mogelijk hieruit voortvloeiende problemen voor verzoekster. De Commissie onderstreept dat de begroting van verzoekster voor een zeer aanzienlijk deel uit niet van de Unie afkomstige publieke middelen bestaat en dat de subsidies van de Unie ten gunste van verzoekster in de periode 2008‑2014 slechts een zeer bescheiden deel van haar begroting uitmaakten. Volgens de Commissie zal de uitsluitingssanctie dus, anders dan verzoekster stelt, geen catastrofale gevolgen voor haar hebben. Daarentegen heeft de Commissie rekening gehouden met de maatregelen die verzoekster heeft genomen om de controles en interne procedures te verbeteren, alsmede met het ontslag van de persoon die met het project in kwestie was belast, door de definitieve uitsluitingssanctie te verkorten tot 18 maanden, te rekenen vanaf de datum van kennisgeving van het besluit waarbij de sanctie werd opgelegd.
13
De Commissie voegt daar in het bestreden besluit aan toe dat de opname van verzoekster in het systeem voor vroegtijdige opsporing en uitsluiting zal eindigen wanneer de sanctieperiode is afgelopen. De opname is praktisch ingegaan op 30 maart 2016.
14
Het bestreden besluit is niet gepubliceerd. Het Financieel Reglement zoals van toepassing op het moment waarop de ten laste gelegde feiten zich voordeden, noemde de mogelijkheid zodanig besluit te publiceren niet. Artikel 109, lid 3, van het Financieel Reglement zoals van toepassing tot 31 december 2015, voorzag echter wel in een zodanige publicatiemogelijkheid zodra alle beroepsmogelijkheden tegen het besluit waren uitgeput. Met betrekking tot uitsluitingssancties zoals die welke in een zaak als de onderhavige worden opgelegd, kan voortaan op grond van artikel 106, leden 16 en 17, van het Financieel Reglement zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016, onder bepaalde voorwaarden ook vóór de beroepsmogelijkheden zijn uitgeput, eventueel tot personen herleidbare informatie over een gehandhaafde uitsluiting worden gepubliceerd.
15
Op 29 januari 2016, toen verzoekster nog niet in kennis was gesteld van het bestreden besluit, hebben haar raadslieden een brief aan de Commissie geschreven. Daarin hebben zij het gebruik van de term „fraude” in de brief van de Commissie van 31 augustus 2015 bestreden, omdat deze term impliceert dat de bedoelde gedragingen een opzettelijk karakter hadden en de term bovendien een zeer negatieve lading heeft. Volgens hen was er in de praktijk alleen sprake van het vermeende ernstige tekortschieten in de uitvoering van de overeenkomst. Verder benadrukten zij dat de maximale uitsluitingssanctie in een geval zoals in de onderhavige zaak van 5 naar 3 jaar was verlaagd, zoals volgde uit de bepalingen van artikel 106, lid 14, onder c), van het Financieel Reglement zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016. De voorgestelde sanctie van twee jaar behoorde vanaf die dag dus tot de zwaardere sancties die konden worden opgelegd, en had op zijn minst naar beneden moeten worden bijgesteld. Primair is verzocht geen enkele sanctie op te leggen. Aan de reeds opgeworpen argumenten werd toegevoegd dat het volgens artikel 106, lid 7, van het Financieel Reglement in dezelfde versie niet mogelijk was tot uitsluiting over te gaan wanneer een ondernemer met corrigerende maatregelen zijn betrouwbaarheid had aangetoond. In de onderhavige zaak heeft de Unie niet alleen haar geld teruggekregen, maar heeft verzoekster haar werkwijze oprecht herzien. Opnieuw werd bestreden dat de gedragingen in kwestie zich herhaald hadden voorgedaan. Bovendien werd gesteld dat verzoekster waarschijnlijk de facto al sinds het midden van 2014 was uitgesloten van overeenkomsten met de Unie en dat zij zich het recht voorbehield dit na te gaan. Tevens werd gevraagd hoe de Commissie de nieuwe instantie die is voorzien in artikel 108 van het Financieel Reglement zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016 (hierna: „artikel 108-instantie”), bij de procedure meende te kunnen betrekken.
16
Op 29 februari 2016 heeft verzoekster aan de Commissie geschreven het te betreuren dat de in punt 15 hierboven samengevatte brief van haar raadslieden het bestreden besluit had gekruist. Zij heeft in dat kader gevraagd het besluit niet te publiceren en het te heroverwegen in het licht van de door haar raadslieden naar voren gebrachte argumenten. Zij heeft tevens gevraagd wat de gevolgen voor de lopende overeenkomsten waren.
17
Op 1 maart 2016 heeft de Commissie de raadslieden van verzoekster geantwoord. Zij heeft daarbij benadrukt dat zij het bestreden besluit niet had gebaseerd op geconstateerde fraude, maar op ernstig tekortschieten in de uitvoering van contractuele verplichtingen. Ook heeft zij conform het beginsel van de lex mitior de duur van de uitsluiting van 2 jaar naar 18 maanden verlaagt, waarbij rekening is gehouden met de verlaging van het sanctiemaximum in het per 1 januari 2016 toepasselijke Financieel Reglement. Tot slot is verzoekster niet al vóór het einde van de procedure de facto uitgesloten. De Commissie heeft daar in wezen aan toegevoegd dat de procedure die heeft geleid tot het bestreden besluit, was geëindigd met de afronding van de procedure op tegenspraak, die overeenkomstig de tot 31 december 2015 toepasselijke regelgeving was gevoerd.
Procedure en conclusies van partijen
18
Verzoekster heeft het onderhavige beroep ingesteld op 12 april 2016.
19
Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht overeenkomstig artikel 151 en 152 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, heeft verzoekster verzocht om toepassing van de versnelde procedure. Het Gerecht heeft op 13 mei 2016 besloten dit verzoek te verwerpen.
20
Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht overeenkomstig artikel 66 van het Reglement voor de procesvoering, heeft verzoekster verzocht om anonimiteit en weglating van bepaalde gegevens ten opzichte van het publiek. Bij beslissing van 14 juni 2016 heeft het Gerecht dit verzoek gehonoreerd omdat de aan verzoekster opgelegde sanctie bij weigering van anonimiteit in de openbaarheid zou komen en zo in feite de aanvullende sanctie van publicatie van het uitsluitingsbesluit zou worden opgelegd (zie punt 14 hierboven).
21
Verzoekster heeft in haar verzoekschrift verzocht om maatregelen tot organisatie van de procesgang, met name dat het Gerecht de Commissie zou gelasten bepaalde stukken over te leggen en verschillende feiten nader toe te lichten.
22
Nadat de Commissie op 24 juni 2016 haar verweerschrift ter griffie van het Gerecht had neergelegd, heeft het Gerecht verzoekster op 18 juli 2016 op grond van artikel 83 van het Reglement voor de procesvoering toestemming verleend voor de neerlegging van een repliek, waarbij zij zich ertoe moest beperken commentaar te geven op twee bijlagen die door de Commissie waren overgelegd. Deze laatste werd verzocht hierop met een dupliek te antwoorden.
23
Verzoekster heeft haar repliek op 7 augustus 2016 neergelegd en de Commissie heeft haar dupliek op 28 september 2016 neergelegd.
24
Op voorstel van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Negende kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en partijen bij wijze van maatregelen tot organisatie van de procesgang schriftelijk vragen te stellen die zij ter pleitzitting dienden te beantwoorden.
25
Partijen hebben op 2 maart 2017 ter terechtzitting hun pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
26
Verzoekster concludeert tot:
—
nietigverklaring van het bestreden besluit;
—
vaststelling van de gevraagde maatregelen tot organisatie van de procesgang;
—
verwijzing van de Commissie in de kosten.
27
De Commissie concludeert tot:
—
verwerping van het beroep;
—
verwijzing van verzoekster in de kosten.
In rechte
28
Verzoekster voert in haar verzoekschrift vier middelen aan tegen het bestreden besluit. In de eerste plaats heeft de Commissie het beginsel van de lex mitior geschonden door sommige bepalingen van het Financieel Reglement zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016, inhoudelijk niet na te leven. In de tweede plaats heeft zij wezenlijke vormvoorschriften geschonden door het bestreden besluit vast te stellen zonder een aanbeveling van de artikel 108-instantie te hebben gevraagd en verkregen, zoals volgens de vanaf 1 januari 2016 toepasselijke versie van het Financieel Reglement is vereist. Zij heeft eveneens wezenlijke vormvoorschriften geschonden door in strijd met de genoemde bepalingen haar besluit niet op grond van de door verzoekster genomen corrigerende maatregelen te herzien. In de derde plaats stelt verzoekster, subsidiair, dat de Commissie artikel 133 bis van de uitvoeringsverordening zoals van toepassing op het moment waarop de ten laste gelegde feiten zich voordeden, heeft geschonden. Daarin zijn de criteria vastgelegd aan de hand waarvan de Commissie de duur van een uitsluiting als die waartoe in deze zaak is besloten, met inachtneming van het evenredigheidbeginsel moet bepalen. In de laatste plaats zijn in elk geval het evenredigheidsbeginsel en het ne-bis-in-idembeginsel geschonden, aangezien verzoekster de facto al vóór de vaststelling van het bestreden besluit op grond van dezelfde feiten was uitgesloten van opdrachten en subsidies van de Unie.
29
Het tweede middel moet als eerste worden onderzocht.
Middel inzake niet-naleving van wezenlijke vormvoorschriften
30
Tijdens de terechtzitting heeft verzoekster afgezien van het tweede onderdeel van dit middel, volgens hetwelk de Commissie het bestreden besluit ten onrechte niet heeft heroverwogen, zoals zij overeenkomstig artikel 106, lid 9, van het Financieel Reglement zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016, had moeten doen na ontvangst van de brief van verzoeksters raadslieden van 29 januari 2016, weergegeven in punt 15 hierboven, waarin werd benadrukt welke corrigerende maatregelen zijn genomen om herhaling van de feiten zoals hier aan de orde te voorkomen. Daarvan is akte genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting. Alleen het eerste onderdeel van dit middel dient dus te worden onderzocht.
31
Verzoekster stelt dat de Commissie in het bestreden besluit zelf heeft aangegeven dat de in acht te nemen procedureregels die waren die op het moment van vaststelling van het besluit van toepassing waren. Aangezien het bestreden besluit op 28 januari 2016 is vastgesteld, had de Commissie de procedureregels in acht moeten nemen die voortvloeien uit het Financieel Reglement zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016, en in het bijzonder de artikel 108-instantie, waarin is voorzien in lid 5 en volgende van dit artikel van het Financieel Reglement, moeten raadplegen alvorens het genoemde besluit vast te stellen.
32
Verzoekster benadrukt in essentie dat in geval een ordonnateur, OLAF of de Rekenkamer na controles, audits of onderzoeken ernstig tekortschieten in de uitvoering van contractuele verplichtingen heeft vastgesteld, de betrokken subsidieontvanger volgens het bepaalde in artikel 105 bis, lid 2, juncto artikel 106, leden 1 en 2, en artikel 131, lid 4, van het Financieel Reglement zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016, alleen kan worden uitgesloten indien rekening is gehouden met de vastgestelde feiten of andere bevindingen die de artikel 108-instantie in een aanbeveling heeft opgenomen. In aanmerking nemend dat de Commissie heeft toegegeven dat zij het bestreden besluit niet op basis van zodanige aanbeveling heeft vastgesteld, stelt verzoekster dat in de tussenkomst van de artikel 108-instantie is voorzien om de verdedigingsrechten van ondernemers te waarborgen, in het bijzonder om een eind te maken aan de ten nadele van subsidie-aanvragers of ‑ontvangers bestaande onevenwichtige machtsverhoudingen tussen deze laatsten en de Commissie. Zij betoogt dat de Commissie misschien een ander besluit zou hebben genomen indien de artikel 108-instantie in de procedure was betrokken, voornamelijk omdat hierdoor verschillende feiten hadden kunnen worden verduidelijkt. Verzoekster zou haar argumenten immers ten overstaan van een onafhankelijker orgaan hebben kunnen weergeven en zou in staat zijn geweest toelichtingen te geven op de door haar genomen corrigerende maatregelen.
33
Verzoekster bestrijdt dat de in aanmerking te nemen proceduregels die zijn die toepasselijk waren op het moment waarop „de procedure is voltooid”, zoals in deze zaak door de Commissie is geopperd, met name in haar brief van 1 maart 2016, die hierboven in punt 17 is genoemd. Dit is een onbepaald moment, waardoor er geen toezicht op kan worden gehouden dat de procedureregels in temporeel opzicht juist zijn toegepast. Er dient slechts rekening te worden gehouden met de datum waarop het besluit in kwestie is vastgesteld. Verzoekster verwijst in dit opzicht in het bijzonder naar het arrest van 26 maart 2015, Commissie/Moravia Gas Storage (C‑596/13 P, EU:C:2015:203, punten 33 en 41).
34
De Commissie erkent in haar verweerschrift dat het bestreden besluit na 1 januari 2016 is vastgesteld en onderstreept in dit opzicht dat de vanaf deze datum toepasselijke versie van artikel 105 bis, artikel 106, lid 1, onder e), artikel 108, lid 1, en artikel 131, lid 4, van het Financieel Reglement in de considerans van genoemd besluit is aangehaald. Desalniettemin is het beginsel dat procedureregels onmiddellijk van toepassing zijn, volgens de Commissie een algemeen beginsel dat in het licht van de bijzonderheden van de onderhavige zaak moet worden toegepast. In het onderhavige geval is het deel van de procedure waar verzoekster een rol in speelde, namelijk de procedure op tegenspraak, vóór 31 december 2015 voltooid volgens de procedureregels zoals die destijds van toepassing waren. De interne fase van de procedure is op 17 december 2015 voltooid, na afloop van het overleg tussen de diensten dat heeft geleid tot het besluit de gekozen sanctie op te leggen. De uiteindelijke vertraging is er enkel aan te wijten dat de laatste hand moest worden gelegd aan het bestreden besluit. Indien zou zijn besloten om vanaf 1 januari 2016 alle nieuwe procedureregels te volgen en de zaak voor de artikel 108-instantie te brengen, had de reeds voltooide procedure op tegenspraak opnieuw moeten worden gevolgd. Desalniettemin zijn bij de uiteindelijke vaststelling van het bestreden besluit de nieuwe procedureregels toegepast en in het bijzonder de bepalingen van artikel 105 bis, lid 2, en van artikel 131, lid 4, van het Financieel Reglement, zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016, waaruit voortvloeit dat het besluit afkomstig moet zijn van het directoraat-generaal (DG) „Europees nabuurschapsbeleid en uitbreidingsonderhandelingen”.
35
Hieromtrent dient allereerst in herinnering te worden gebracht dat een nieuwe regel volgens een algemeen erkend beginsel, behoudens uitzondering, onmiddellijk van toepassing is op toekomstige situaties alsmede op de toekomstige gevolgen van situaties die onder de oude regeling zijn ontstaan. Daarentegen is een dergelijke nieuwe regel normaal gesproken niet van toepassing op rechtssituaties die zijn ontstaan en definitief zijn geworden onder het oude recht (zie in die zin arresten van 9 december 1965, Singer, 44/65, EU:C:1965:122, blz. 1156; van 15 februari 1978, Bauche, 96/77, EU:C:1978:26, punt 48, en van 26 maart 2015, Commissie/Moravia Gas Storage, C‑596/13 P, EU:C:2015:203, punt 32). Dit ligt slechts anders, onder voorbehoud van het beginsel dat rechtshandelingen geen terugwerkende kracht hebben, wanneer de nieuwe regel gepaard gaat met bijzondere bepalingen die specifiek de voorwaarden voor toepassing ratione temporis ervan vastleggen (zie arrest van 7 november 2013, Gemeinde Altrip e.a., C‑72/12, EU:C:2013:712, punt 22en aldaar aangehaalde rechtspraak).
36
Uit vaste rechtspraak volgt ook dat procedureregels op het moment waarop zij in werking treden in beginsel van toepassing zijn op alle lopende procedures [zie in die zin arresten van 12 november 1981, Meridionale Industria Salumi e.a., 212/80–217/80, EU:C:1981:270, punt 9; van 6 juli 1993, CT Control (Rotterdam) en JCT Benelux/Commissie, C‑121/91 en C‑122/91, EU:C:1993:285, punt 22, en van 26 maart 2015, Commissie/Moravia Gas Storage, C‑596/13 P, EU:C:2015:203, punt 33]. Ook dit ligt slechts anders, wanneer de nieuwe regel gepaard gaat met bijzondere bepalingen die de voorwaarden voor toepassing ratione temporis ervan vastleggen of wanneer het stadium waarin de betreffende procedure zich bevindt daartoe aanleiding geeft.
37
In dit geval bevat verordening 2015/1929, op grond waarvan het Financieel Reglement per 1 januari 2016 is gewijzigd, geen bijzondere overgangsbepalingen in aanvulling op de vaststelling van deze datum waarop het algemeen toepasselijk wordt. Hetzelfde geldt voor verordening 2015/2462 voor zover het de daarbij per diezelfde datum aangebrachte wijzigingen in de uitvoeringsverordening betreft.
38
Zoals evenwel is geoordeeld in het arrest van 8 november 2007, Andreasen/Commissie (F‑40/05, EU:F:2007:189, punten 165 en 166), waar partijen met het oog op de terechtzitting op is gewezen, kan de toepassing van een nieuwe procedureregel op een procedure die onder de oude procedureregel is ingeleid, en a fortiori op een voltooide procedure, ertoe leiden dat de nieuwe procedureregel terugwerkende kracht krijgt indien de procedure daardoor weer vanaf het begin moet worden gevoerd, zodat deze niet alleen wordt toegepast op lopende kwesties of op toekomstige gevolgen van een situatie die onder de oude regel is ontstaan. In een dergelijk geval leidt de toepassing van de nieuwe procedureregel er namelijk toe dat hele of delen van procedures die met de geldende regels in overeenstemming waren toen die werden gevoerd, ongeldig worden.
39
De Commissie stelt in dit geval in wezen dat de procedure op tegenspraak die voorafging aan de vaststelling van het sanctiebesluit, al was voltooid toen de nieuwe versie van het Financieel Reglement op 1 januari 2016 in werking trad. Indien in die omstandigheden de artikel 108-instantie zoals voorzien in de vanaf 1 januari 2016 toepasselijke bepalingen van het Financieel Reglement bij de procedure zou zijn betrokken, had dit er volgens haar toe geleid dat een procedure op tegenspraak die geldig overeenkomstig de destijds toepasselijke procedureregels was gevoerd, weer vanaf het begin af aan zou worden gevoerd.
40
Vastgesteld moet worden dat de procedure op tegenspraak in deze zaak al vóór 1 januari 2016 was voltooid, zoals ook de Commissie stelt. Deze procedure was namelijk met de hierboven in punt 4 genoemde brief van de Commissie van 31 augustus 2015 ingeleid op grond van artikel 131, lid 5, juncto artikel 109, lid 1, van het Financieel Reglement zoals van toepassing tot 31 december 2015 en op grond van artikel 145 van de uitvoeringsverordening in dezelfde versie. Dit volgt duidelijk uit de laatste alinea van deze brief. De procedure op tegenspraak met betrekking tot de sanctie is in oktober 2015 binnen de door de Commissie gestelde termijn afgerond met de indiening van verzoeksters opmerkingen in antwoord op die brief, die zijn samengevat in punt 7 hierboven. Deze procedure heeft niet langer geduurd, omdat er geen nieuwe grieven waren, noch verzoeken om verheldering of later door de Commissie ingebrachte documenten. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de procedure op tegenspraak, gezien het dossier, regelmatig is gevoerd en in overeenstemming met de daarop toepasselijke regels is voltooid.
41
Bovendien dient te worden opgemerkt dat de bepalingen van het Financieel Reglement zoals die sinds 1 januari 2016 van toepassing zijn, en met name die vervat in artikel 108 van dit reglement, ingrijpende veranderingen hebben gebracht in het verloop van de procedure voorafgaand aan de vaststelling van een besluit zoals het bestreden besluit. Nadat de bevoegde ordonnateur de artikel 108-instantie heeft aangezocht en haar het dossier heeft overgelegd, moet deze instantie namelijk zelf de procedure op tegenspraak ten opzichte van de betrokken ondernemer ter hand nemen en vervolgens een aanbeveling uitbrengen aan de bevoegde ordonnateur opdat hij een besluit vaststelt met in voorkomend geval sanctiemaatregelen. Het Financieel Reglement en de uitvoeringsverordening zoals die tot 31 december 2015 van toepassing waren, voorzagen daarentegen niet in procedurele stappen na afloop van de procedure op tegenspraak, waar de bevoegde ordonnateur zelf mee was belast, uitgezonderd de afsluitende fase waarin het besluit werd vastgesteld. De wijziging in de regelgeving beperkt zich dus niet tot de toevoeging van een extra stap aan de al bestaande procedure, waaraan had kunnen worden voldaan zonder alles wat voordien was geschied weer ter discussie te stellen. Door deze wijziging is de bestaande voorafgaande procedure grotendeels vervangen door een nieuwe voorafgaande procedure. Hieraan moet worden toegevoegd dat „de procedure”, anders dan respectievelijk de Commissie en verzoekster meenden te mogen stellen, noch op 17 december 2015, na afloop van het overleg tussen de diensten, noch op een onbepaald en niet te verifiëren moment was voltooid. In het onderhavige geval was de procedure voorafgaand aan de vaststelling van het bestreden besluit voltooid toen in oktober 2015 de procedure op tegenspraak eindigde en was de sanctieprocedure in haar geheel voltooid toen op 28 januari 2016 het bestreden besluit werd vastgesteld.
42
Uit het voorgaande volgt dat de gehele procedure voorafgaand aan de vaststelling van het bestreden besluit voor 1 januari 2016 regelmatig is gevolgd en voltooid, gelet op de regels die daarop van toepassing waren.
43
Aan deze beoordeling kan niet afdoen dat het bestreden besluit is vastgesteld nadat de nieuwe versie van het Financieel Reglement van toepassing was geworden, waarbij de artikel 108-instantie werd ingesteld. Zelfs indien de instelling van deze instantie tot doel zou hebben gehad de verdedigingsrechten van medecontractanten van de Unie te versterken, omdat die een risico lopen op een sanctie op grond van het Financieel Reglement, kan geen enkele expliciete of impliciete bepaling van verordening 2015/1929 of van verordening 2015/2462 zo worden uitgelegd dat deze bepalingen aan artikel 105 bis, lid 2, en aan artikel 106, lid 2, van het Financieel Reglement zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016 – de artikelen die in een aantal gevallen de artikel 108-instantie bij de procedure betrekken – in die zin terugwerkende kracht verlenen dat de reeds voor deze datum regelmatig voltooide voorafgaande procedure weer vanaf het begin moet worden gevoerd, in het bijzonder vanuit het oogpunt van de eerbiediging van het recht op hoor en wederhoor (zie naar analogie arrest van 8 november 2007, Andreasen/Commissie, F‑40/05, EU:F:2007:189, punten 165‑171).
44
Overigens heeft verzoekster niet aangevoerd dat er in de afsluitende fase van de procedure, toen het besluit door de bevoegde ordonnateur werd vastgesteld, onregelmatigheden zijn begaan, noch volgens het Financieel Reglement en de uitvoeringsverordening zoals van toepassing tot 31 december 2015, noch volgens dezelfde regelgeving zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016.
45
In deze omstandigheden dient te worden vastgesteld dat verzoekster geen procedurele onregelmatigheid heeft aangetoond, in voorkomend geval bestaande in schending van wezenlijke vormvoorschriften, die de wettigheid van het bestreden besluit kan aantasten. Het tweede middel moet dus worden afgewezen.
Middel inzake schending van het beginsel van de lex mitior
46
Verzoekster stelt dat het Financieel Reglement zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016, bepalingen bevat die in een geval zoals in de onderhavige zaak op verschillende punten voorzien in sancties die als milder moeten worden beschouwd in vergelijking met de bepalingen zoals die van toepassing waren toen de ten laste gelegde feiten zich voordeden. In de eerste plaats is de maximale duur van een uitsluiting, die voorheen 5 jaar bedroeg, krachtens artikel 106, lid 14, onder c), verlaagd tot 3 jaar; in de tweede plaats bepaalt artikel 106, lid 7, onder a), voortaan dat een betrokken ondernemer niet kan worden uitgesloten indien hij door middel van bepaalde corrigerende maatregelen zijn betrouwbaarheid heeft aangetoond, terwijl daar vroeger alleen bij de beoordeling van de eventueel op te leggen sanctie rekening mee diende te worden gehouden; in de derde plaats vermeldt artikel 106, lid 3, voortaan alle „andere verzachtende omstandigheden, zoals de mate waarin de ondernemer samenwerkt met de betreffende bevoegde instantie en zijn bijdrage aan het onderzoek” als een van de criteria ter beoordeling van de eventueel op te leggen sanctie, terwijl deze punten vroeger niet werden genoemd. De Commissie heeft deze mildere bepalingen niet toegepast en zodoende het beginsel van de lex mitior geschonden.
47
De Commissie is van oordeel dat het bestreden besluit niet ingaat tegen het beginsel van de lex mitior.
48
In het algemeen geldt dat de bepalingen betreffende de opsporing van risico’s en de oplegging van administratieve sancties in het Financieel Reglement zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016, niet lichter of milder zijn dan vroeger, zoals volgt uit overweging 8 van verordening 2015/1929, waarin is uiteengezet dat het raadzaam was om met het oog op een intensievere behartiging van de financiële belangen van de Unie de regels omtrent de uitsluiting van deelname aan aanbestedingsprocedures of de verlening van subsidies te verbeteren.
49
Meer in het bijzonder zijn de door verzoekster genoemde verzachtende omstandigheden eenvoudig voorbeelden van omstandigheden waar al rekening mee is gehouden in het kader van de bepalingen zoals die van toepassing waren op het moment waarop de ten laste gelegde feiten zich voordeden. In artikel 133 bis van verordening nr. 2342/2002 is in dit verband uiteengezet dat de verantwoordelijke instelling ter bepaling van de duur van de uitsluiting en ter verzekering van de naleving van het evenredigheidsbeginsel rekening moet houden met de ernst van de feiten, waaronder begrepen de gevolgen ervan voor de financiële belangen en de reputatie van de Unie, de tijd die is verstreken, de duur en herhaling van de overtreding, de opzet of mate van nalatigheid van de betrokken entiteit en de door de entiteit genomen maatregelen om de situatie te verhelpen. Bovendien heeft verzoekster er tijdens de procedure op tegenspraak niet uitdrukkelijk op gewezen dat zij met de bevoegde instantie heeft meegewerkt en aan het onderzoek heeft bijgedragen.
50
In reactie op de door verzoekster aangekaarte kwestie van de corrigerende maatregelen, stelt de Commissie onder verwijzing naar artikel 106, lid 7, onder a), van het Financieel Reglement zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016, in wezen dat de verplichting met zulke maatregelen rekening te houden alleen bestaat, indien de betrokken ondernemer daarmee zijn betrouwbaarheid heeft kunnen aantonen. Voorheen was er volgens de Commissie geen dergelijke verplichting, maar werd eenvoudigweg in het kader van verzachtende omstandigheden rekening gehouden met pogingen corrigerende maatregelen te nemen. De nieuwe regeling is dus niet milder dan de voorafgaande.
51
Wat de laatste twee door verzoekster opgeworpen punten betreft is de regelgeving zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016 volgens de Commissie dus niet milder dan de regelgeving die van toepassing was op het moment waarop de ten laste gelegde feiten zich hebben voorgedaan.
52
Wat tot slot de maximumduur van de uitsluiting betreft, die inderdaad korter is dan de eerdere 5 jaar, benadrukt de Commissie dat zij gedurende de procedure nooit heeft beoogd de nieuwe maximale duur van 3 jaar te overschrijden, aangezien de aanvankelijk aangekondigde duur van de uitsluiting 2 jaar bedroeg en uiteindelijk een duur van 18 maanden is gekozen. In geen regel in het Financieel Reglement of de uitvoeringsverordening zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016, is erin voorzien dat sancties evenredig aan de verlaging van de maximumduur dienen te worden verkort. Op het punt van de duur van de uitsluiting waartoe uiteindelijk is beslist, is daarom geen mildere nieuwe regel geschonden.
53
Het beginsel van de lex mitior is onder meer vastegelegd in artikel 49, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Unie, waarin het volgende is bepaald:
„Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde van het handelen of nalaten. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Indien de wet na het begaan van het strafbare feit in een lichtere straf voorziet, is die van toepassing.”
54
Zoals in herinnering is gebracht in het arrest van 11 maart 2008, Jager (C‑420/06, EU:C:2008:152, punten 59 en 60), is dit beginsel zodanig verankerd in de constitutionele tradities die de lidstaten gemeen hebben, dat het moet worden beschouwd als een van de algemene beginselen van Unierecht, waarvan de rechter de eerbiediging verzekert. Dit wordt meer in het bijzonder uitgedrukt in artikel 2, lid 2, tweede zin, van verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (PB 1995, L 312, blz. 1). Deze verordening bevat de algemene regelgeving betreffende controles, maatregelen en bestuurlijke sancties met betrekking tot onregelmatigheden die nadelig zijn of zouden kunnen zijn voor de begroting van de Unie of voor de begrotingen die door haar worden beheerd. In het onderhavige geval is deze regelgeving dus van toepassing. Volgens bovenstaande bepaling moeten de bevoegde autoriteiten wijzigingen die later zijn aangebracht door sectorspecifieke regelgeving van de Unie waarbij minder strenge administratieve sancties zijn vastgesteld, met terugwerkende kracht toepassen op gedrag dat een onregelmatigheid inhoudt.
55
Wanneer de regelgeving aangaande administratieve sancties zodanig wordt gewijzigd dat daardoor sommige onderdelen van de nieuwe regelgeving minder streng zijn dan voorheen, maar andere juist strenger, dan dient niet aan de hand van een abstracte beoordeling te wordt bepaald welke regelgeving de mildste is, maar moet in concreto worden vastgesteld welke de voor de betrokken onderneming, gezien haar situatie, voordeligste is (zie in die zin arresten van 9 december 2014, Riva Fire/Commissie, T‑83/10, niet gepubliceerd, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2014:1034, punt 85; EHRM, 17 september 2009, Scoppola tegen Italië, CE:ECHR:2009:0917JUD001024903, punt 109, en EHRM, 18 juli 2013, Maktouf en Damjanović tegen Bosnië en Herzegovina, CE:ECHR:2013:0718JUD000231208, punt 65).
56
Op grond van een vergelijking van de sanctiebepalingen die voortvloeien uit, enerzijds, het Financieel Reglement alsmede de uitvoeringsverordening zoals van toepassing op het moment waarop de ten laste gelegde feiten zich hebben voorgedaan, en, anderzijds, deze handelingen zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016, kan in het onderhavige geval, rekening houdend met de omstandigheden van deze zaak, het volgende worden vastgesteld.
57
Artikel 106, lid 7, onder a), van het Financieel Reglement zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016, waarin is vastgelegd dat een ondernemer die corrigerende maatregelen heeft genomen die zijn betrouwbaarheid aantonen, niet kan worden uitgesloten van opdrachten en subsidies, is duidelijk milder dan de daarvóór geldende bepaling. Wanneer aan die voorwaarden is voldaan, hoewel het daarvoor nodig kan zijn om hoge eisen aan de bewijsvoering te stellen, kan voortaan algehele vrijwaring van uitsluitingssancties worden genoten, terwijl dit vroeger niet noodzakelijkerwijs tot een dergelijke vrijwaring leidde. Deze bepaling is in de onderhavige zaak in concreto relevant, aangezien verzoekster in het in punt 7 hierboven samengevatte antwoord dat zij op 5 oktober 2015 tijdens de procedure op tegenspraak aan de Commissie heeft gestuurd, uitdrukkelijk en uitvoerig onderbouwd heeft gesteld welke corrigerende maatregelen zij na afloop van de in het geding zijnde gebeurtenissen heeft genomen, die de Commissie niet als onbeduidend heeft opgevat, aangezien zij daar bij de vaststelling van de duur van de uitsluiting rekening mee heeft gehouden, zoals blijkt uit overweging 68 van het bestreden besluit. In het kader van de vaststelling van de regelgeving die het mildst is, moet er dus op worden gewezen dat artikel 106, lid 7, onder a), van het Financieel Reglement zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016, voor verzoekster een gunstiger bepaling was waarvoor zij in aanmerking had kunnen komen.
58
Zoals is uiteengezet in punt 9 hierboven, heeft de Commissie in het bestreden besluit niet alleen in het algemeen expliciet verwezen naar de sanctiebepalingen van het Financieel Reglement en de uitvoeringsverordening die van toepassing waren op het moment waarop de ten laste gelegde feiten zich hebben voorgedaan, maar het blijkt ook dat zij geen concrete aandacht heeft besteed aan artikel 106, lid 7, onder a), van het Financieel Reglement zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016, waarin is vastgelegd dat een ondernemer die corrigerende maatregelen heeft genomen die zijn betrouwbaarheid aantonen, niet kan worden uitgesloten van opdrachten en subsidies. Hoewel het bestreden besluit inderdaad laat zien dat bij de vaststelling van de uitsluitingsduur rekening is gehouden met de corrigerende maatregelen van verzoekster, wordt nergens beargumenteerd waarom deze maatregelen niet zouden voldoen aan de voorwaarden van de genoemde bepaling. Daarom luidt de conclusie dat de Commissie niet heeft onderzocht of zij deze bepaling moest toepassen of terzijde moest stellen. In dit opzicht moet worden gepreciseerd dat het door de Commissie in haar verweerschrift aangevoerde argument dat verzoekster heeft laten zien nog steeds niet betrouwbaar te zijn, omdat zij van haar kant tijdens de procedure op tegenspraak niet heeft willen erkennen dat zij de in het verslag van OLAF aan het licht gekomen fictieve oproepen tot mededinging opzettelijk had gedaan, niet kan worden aanvaard. Een ondernemer tegen wie een sanctieprocedure is ingeleid, heeft immers altijd het recht zich te verdedigen tegen de jegens hem gefomuleerde bezwaren en de uitoefening van dit recht laat de beoordeling van zijn betrouwbaarheid in de periode nadat de hem ten laste gelegde feiten zich hebben voorgedaan onverlet, waarbij rekening moet worden gehouden met de corrigerende maatregelen die hij eventueel heeft genomen. Dit bevestigt dat mogelijk een voor verzoekster milder besluit zou zijn vastgesteld, indien rekening was gehouden met artikel 106, lid 7, onder a), van het Financieel Reglement zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016.
59
Bovendien is het in een zaak zoals hier aan de orde niet uitgesloten dat de verlaging van de maximale uitsluitingsduur van 5 naar 3 jaar, zoals volgt uit artikel 106, lid 14, onder c), van het Financieel Reglement zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016, voor een bevoegde ordonnateur reden had kunnen zijn om de ondernemer, onder voor het overige gelijke omstandigheden, bij toepassing van deze versie van het Financieel Reglement een minder lange uitsluiting op te leggen dan hij zou hebben gedaan onder de voorheen geldige versies van het Financieel Reglement en de uitvoeringsverordening. In dit geval heeft de Commissie in haar hierboven in punt 17 genoemde brief van 1 maart 2016 zelf gesteld dat rekening was gehouden met de verlaging van de maximale uitsluitingsduur door een uitsluiting van 18 maanden op te leggen en niet van 2 jaar zoals aanvankelijk beoogd. Artikel 106, lid 14, onder c), van het Financieel Reglement zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016, vormt dus ook in concreto voor verzoekster een mildere bepaling die voor haar voordeliger had kunnen zijn, ook al was de uitsluitingsduur die de Commissie in haar brief van 31 augustus 2015 voor ogen stond, reeds korter dan het nieuwe maximum.
60
Desalniettemin blijkt, in weerwil van hetgeen is gesteld in de hierboven in punt 59 genoemde brief van 1 maart 2016, ook uit het bestreden besluit, en in het bijzonder punt 45 en volgende van het onderdeel „Duur van de uitsluiting” niet dat deze bepaling in overweging is genomen, zoals de Commissie tijdens de terechtzitting heeft bevestigd.
61
Voor het overige kan worden opgemerkt dat de regelgeving zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016, inderdaad een bepaling bevat die strenger blijkt te zijn dan het geval was bij de regelgeving zoals die van toepassing was op het moment dat de ten laste gelegde feiten zich voordeden. Zoals hierboven in punt 14 al is aangegeven, voorziet deze laatste bepaling niet in de mogelijkheid een sanctiebesluit of de kernpunten ervan te publiceren, terwijl dat wel het geval is bij het Financieel Reglement zoals van toepassing sinds 1 januari 2016. Zodanige publicatie is volgens deze jongste bepaling evenwel niet verplicht en de de Commissie heeft een dergelijke publicatie in deze zaak ook niet overwogen, laat staan ertoe besloten. Dat zou overigens ook niet in overeenstemming zijn geweest met het beginsel dat administratieve sancties waar niet in was voorzien op het moment waarop de ten laste gelegde feiten zich voordeden, niet met terugwerkende kracht mogen worden opgelegd (zie naar analogie arrest van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punt 202). Dit punt is bijgevolg niet aan de orde in de onderhavige zaak.
62
Uit de beoordeling van de concrete situatie volgt dus dat de Commissie ter eerbiediging van het beginsel van de lex mitior de sanctieregels moest toepassen die voortvloeien uit het Financieel Reglement en de uitvoeringsverordening zoals van toepassing vanaf 1 januari 2016.
63
Het bestreden besluit moet bijgevolg nietig worden verklaard, aangezien het, zoals in punten 58 en 60 hierboven is geconstateerd, is vastgesteld zonder dat er blijk van is gegeven dat rekening is gehouden met een minder strenge regel die tot een milder besluit had kunnen leiden indien die met terugwerkende kracht zou zijn toegepast op de feiten van de zaak. Het is daarom niet nodig de andere twee door verzoekster aangevoerde middelen te onderzoeken noch om in te gaan op de door haar gevraagde maatregelen tot organisatie van de procesgang.
Kosten
64
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van verzoekster te worden verwezen in de kosten.
HET GERECHT (Negende kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het besluit van de Commissie van 28 januari 2016 waarbij aan NC de bestuurlijke sanctie is opgelegd dat zij gedurende 18 maanden van deelname aan aanbestedingsprocedures en procedures voor de toekenning van subsidies uit de algemene begroting van de Europese Unie wordt uitgesloten en dientengevolge wordt opgenomen in het systeem voor vroegtijdige opsporing en uitsluiting als voorzien in artikel 108, lid 1, van verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie en tot intrekking van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad, wordt nietig verklaard.
2)
De Europese Commissie wordt verwezen in de kosten.
Gervasoni
Madise
Kowalik-Bańczyk
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 27 juni 2017.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.