Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
N. EMILIOU
fremsat den 12. marts 2026 (1)
Sag C-160/24 P
JPMorgan Chase & Co.,
JPMorgan Chase Bank, National Association
mod
Europa-Kommissionen
» Appel – konkurrence – artikel
101 TEUF – Euro Interbank Offered Rates – artikel
263 TEUF – begrundelsespligt – fuld prøvelsesret – kontraappel – Rettens undladelse af at tage hensyn til en ændringsafgørelse – artikel
288 TEUF «
I.      Indledning
1.        Med deres appel har JPMorgan Chase & Co. og JPMorgan Chase Bank, National Association (herefter under ét »JPM«) nedlagt påstand om delvis ophævelse af Rettens dom (2), hvorved Retten delvist frifandt Europa-Kommissionen og delvist gav appellanterne medhold i deres annullationssøgsmål. Deres søgsmål var i det væsentlige rettet mod to afgørelser fra Kommissionen: i) afgørelsen om afslutning af undersøgelsen af sektoren for rentederivater i euro (EIRD) (herefter »den omtvistede afgørelse«) (3) og ii) en afgørelse om ændring af den omtvistede afgørelse, som blev vedtaget efterfølgende (herefter »ændringsafgørelsen«) (4). Kommissionen har på sin side også iværksat kontraappel med påstand om delvis ophævelse af den appellerede dom.
2.        Således som Domstolen har anmodet om, begrænser det foreliggende forslag til afgørelse sig til en vurdering af to aspekter af tvisten: i) det tredje hovedappelanbringende, som i det væsentlige vedrører Rettens begrundelsespligt under udøvelsen af dens fulde prøvelsesret for så vidt angår størrelsen af den bøde, som Kommissionen har pålagt JPM, og ii) kontraappellens eneste anbringende, som i det væsentlige vedrører Rettens afgørelse om ikke at tage hensyn til den supplerende begrundelse, som ændringsafgørelsen føjede til den omtvistede afgørelse, i forbindelse med prøvelsen af begrundelsen vedrørende et af de kriterier, som Kommissionen havde anvendt ved beregningen af bødens størrelse.
II.    Faktisk og retlig baggrund
3.        Den faktiske og retlige baggrund for denne sag kan med henblik på dette forslag til afgørelse sammenfattes som følger.
4.        Den 7. december 2016 vedtog Kommissionen den omtvistede afgørelse på grundlag af artikel 7 og 23 i forordning (EF) nr. 1/2003 (5). Kommissionen fastslog, at JPM og andre virksomheder havde overtrådt artikel
101 TEUF og EØS-aftalens artikel
53 ved fra den 27. september 2006 til den 19. marts 2007 at have deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse, der havde til formål at fordreje de normale prissætningsmekanismer på markedet for eurorentederivater [den omtvistede afgørelses artikel
1, litra
c)], og pålagde disse virksomheder en bøde [den omtvistede afgørelses artikel
2, litra
a), b) og c)]. Den bøde, der blev pålagt JPM (6) beløb sig til 337 196 000 EUR.
5.        Med hensyn til fastsættelsen af de bøder, som blev pålagt de virksomheder, som deltog i overtrædelsen, herunder JPM, anførte Kommissionen, at den ikke var i stand til fuldt ud at anvende den metode, der er fastsat i dens »retningslinjer for beregning af bøder« (7). Disse retningslinjer bygger på en totrinstilgang: for det første fastsættelse af et grundbeløb for hver virksomhed og for det andet en justering af dette beløb, alt efter omstændighederne, i opadgående eller nedadgående retning. Grundbeløbet beregnes som udgangspunkt på grundlag af værdien af afsætningen af varer eller tjenester, som er direkte eller indirekte forbundet med overtrædelsen, i det relevante geografiske område i EØS.
6.        Idet eurorentederivater imidlertid ikke genererer afsætning i ordets sædvanlige betydning, anførte Kommissionen i den omtvistede afgørelse, at værdien af afsætningen skulle fastsættes ved hjælp af en erstatningsværdi. Kommissionen fandt det hensigtsmæssigt at beregne erstatningsværdien på grundlag af den kontante indtjening fra de pengestrømme, som hver enkelt bank modtog fra sin portefølje af eurorentederivater, der var knyttet til hver Euribor- og/eller EONIA-løbetid og indgået med modparter i EØS (8). Kommissionen fandt det også hensigtsmæssigt at reducere den kontante indtjening med en ensartet faktor for at tage hensyn til de særlige forhold på markedet for eurorentederivater. Under hensyntagen til en række forhold fastsatte Kommissionen reduktionsfaktoren til 98,849% (9).
7.        Hver af adressaterne for den omtvistede afgørelse anlagde sag ved Retten med påstand om annullation af denne.
8.        Ved dom af 24. september 2019, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen (10), annullerede Retten artikel
2, litra
b), i den omtvistede afgørelse med den begrundelse, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad havde begrundet, hvorfor reduktionsfaktoren var blevet fastsat til 98,849% og ikke på et højere niveau, og frifandt i øvrigt Kommissionen.
9.        Ved skrivelse af 24. februar 2021 meddelte Kommissionen JPM og de øvrige adressater for den omtvistede afgørelse, at den havde til hensigt at ændre denne afgørelse i lyset af Rettens dom i HSBC-sagen. Ved samme skrivelse og ved skrivelse af 16. april 2021 gav Kommissionen alle adressaterne for den omtvistede afgørelse supplerende oplysninger og forklaringer om grundene til, at reduktionsfaktoren var fastsat til 98,849%. JPM fremsatte sine bemærkninger til disse skrivelser den 14. maj 2021.
10.      Den 28. juni 2021 vedtog Kommissionen ændringsafgørelsen. Da den reduktionsfaktor, der blev anvendt i den omtvistede afgørelse, var den samme for alle adressaterne, fandt den, at Rettens begrundelse i HSBC-sagen vedrørende den utilstrækkelige begrundelse sandsynligvis også ville finde anvendelse på de bøder, der var pålagt de øvrige adressater. Kommissionen fandt derfor, at de fejl, der var identificeret i denne dom, i overensstemmelse med princippet om god forvaltningsskik skulle berigtiges ved at ændre den omtvistede afgørelse for så vidt angår JPM og de øvrige adressater ved at supplere begrundelsen vedrørende reduktionsfaktoren.
11.      Ved dom af 12. januar 2023, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen (11) ophævede Domstolen Rettens dom i HSBC-sagen, for så vidt som Retten ikke havde taget den principale påstand om annullation af den omtvistede afgørelses artikel 1 og den subsidiære påstand om annullation af afgørelsens artikel 1, litra b), til følge. Endvidere frifandt Domstolen Kommissionen i det af HSBC anlagte søgsmål i sag T-105/17, for så vidt som der heri var nedlagt påstand om annullation af den omtvistede afgørelses artikel 1 og subsidiært denne afgørelses artikel 1, litra b).
12.      Den 27. november 2024 frifandt Retten Kommissionen i det søgsmål, som HSBC Holdings m.fl. havde anlagt med påstand om, for det første, annullation af artikel 1 i ændringsafgørelsen og af artikel 2, litra b), i den omtvistede afgørelse, som ændret, og for det andet, og subsidiært, nedsættelse af den bøde, der var pålagt dem i ændringsafgørelsen (12).
III. Retsforhandlingerne for Retten og den appellerede dom
13.      I sit søgsmål anlagt i henhold til artikel
263 TEUF nedlagde JPM i det væsentlige påstand om delvis annullation af den omtvistede afgørelse eller subsidiært om ophævelse eller nedsættelse af den bøde, der var blevet pålagt ved denne afgørelse. JPM nedlagde endvidere påstand om, at der ikke blev taget hensyn til ændringsafgørelsen eller subsidiært til annullation af denne afgørelse. Endelig nedlagde JPM påstand om, at Retten tilpligtede Kommissionen at betale sagsomkostningerne.
14.      Kommissionen nedlagde for sit vedkommende påstand om frifindelse og om, at JPM tilpligtedes at bære sagsomkostningerne.
15.      Den 5. juni 2019 og den 31. marts 2021 besluttede Retten at udsætte sagen, indtil Domstolen havde afsagt dom i sagen HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen (13).
16.      Den 8. september 2021 indgav JPM en anmodning om tilpasning, og den 26. november 2021 fremsatte Kommissionen sine bemærkninger til denne anmodning.
17.      Ved den appellerede dom traf Retten afgørelse om: i) at bortse fra de ændringer til den anfægtede afgørelse, der blev foretaget ved ændringsafgørelsen, ii) at annullere artikel
2, litra
c), i den anfægtede afgørelse som følge af begrundelsesmangel, iii) under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret at fastsætte den bøde, der pålagdes JPM, til 337 196 000 EUR, iv) i øvrigt at frifinde Europa-Kommissionen, og v) at hver part skulle bære sine egne omkostninger.
IV.    Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande
18.      Den 29. februar 2024 har JPM iværksat appel til prøvelse af Rettens dom. JPM har nedlagt påstand om, at Domstolen i) ophæver punkt 3-5 i den appellerede doms konklusion, ii) selv træffer afgørelse i søgsmålet i første instans og annullerer den omtvistede afgørelses artikel
1, litra
c), og/eller bøden og iii) pålægger Kommissionen at betale sagsomkostningerne.
19.      Den 24. maj 2024 har Kommissionen iværksat kontraappel og har nedlagt påstand om, at Domstolen i) ophæver den appellerede dom, for så vidt som den annullerer den omtvistede afgørelses artikel
2, litra
c), ii) frifinder Kommissionen i sag T-106/17, for så vidt som der er nedlagt påstand om annullation af denne bestemmelse, eller subsidiært hjemviser sagen til Retten og iii) udsætter afgørelsen om sagsomkostningerne eller pålægger JPM at betale disse.
20.      Kommissionen har nedlagt påstand om, at hovedappellen forkastes, og JPM har nedlagt påstand om, at kontraappellen forkastes.
21.      Parterne har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 14. januar 2026.
V.      Bedømmelse
22.      JPM har i sit appelskrift fremsat tre anbringender, der hver består af flere led. Som jeg har anført i indledningen til dette forslag til afgørelse, vil min bedømmelse af hovedappellen imidlertid være begrænset til det tredje anbringende, som vedrører den måde, hvorpå Retten behandlede visse af JPM’s argumenter vedrørende størrelsen af den bøde, som Kommissionen havde pålagt. I dette forslag til afgørelse vil jeg også behandle det eneste anbringende, der ligger til grund for Kommissionens kontraappel, nemlig Rettens nægtelse af at tage hensyn til de ændringer, der blev foretaget i den omtvistede afgørelse ved ændringsafgørelsen (herefter »den supplerende begrundelse«).
23.      Jeg vil begynde med Kommissionens kontraappel, som, hvis den er velbegrundet, vil føre til ophævelse af den appellerede dom, for så vidt som den annullerer den omtvistede afgørelses artikel
2, litra
c). I så fald vil det være ufornødent at undersøge JPM’s tredje anbringende.
A.      Kommissionens kontraappel
24.      Kommissionens kontraappel er rettet mod den appellerede doms præmis 623-634, hvori Retten i forbindelse med undersøgelsen af JPM’s argumenter om en angivelig utilstrækkelig begrundelse for fastsættelsen af reduktionsfaktoren til 98,849% fastslog, at der skulle ses bort fra den supplerende begrundelse.
1.      Parternes argumentation
25.      Kommissionen har gjort gældende, at ændringsafgørelsen er en »afgørelse« som omhandlet i artikel
288 TEUF. Den omstændighed, at Kommissionen ikke har ændret ordlyden af den omtvistede afgørelses konklusion, er uden betydning for dens karakter. Ved at se bort fra den supplerende begrundelse i denne afgørelse fratog Retten Kommissionen beføjelsen til at vedtage, ændre eller tilbagekalde afgørelser i henhold til artikel
7 i forordning nr. 1/2003 og overskred dermed sin kompetence i henhold til artikel
263 TEUF.
26.      JPM har gjort gældende, at hvis begrundelsen for en afgørelse kunne suppleres ved en ændringsafgørelse vedtaget flere år efter den oprindelige afgørelse, ville forpligtelsen til at give en begrundelse samtidig med den oprindelige afgørelse blive gjort virkningsløs. JPM forsvarer endvidere Rettens konklusion om, at der ikke er nogen væsentlig forskel mellem at give en supplerende begrundelse i et procesindlæg eller ved en ændringsafgørelse. Ifølge JPM understøttes denne konklusion af to domme afsagt af Unionens retsinstanser.
2.      Analyse
27.      Jeg finder Kommissionens kontraappel velbegrundet.
28.      Retten indledte med rette sin analyse ved at fremhæve, at det følger af fast retspraksis, at Kommissionens beføjelse til at vedtage en bestemt retsakt nødvendigvis også omfatter beføjelsen til at ændre denne retsakt, forudsat at de relevante bestemmelser i traktaten, herunder alle formelle krav og processuelle garantier, overholdes fuldt ud (den appellerede doms præmis 627).
29.      I den appellerede doms præmis 628-630 redegjorde Retten imidlertid efterfølgende for grundene til, at den under omstændighederne i den foreliggende sag fandt, at den supplerende begrundelse ikke kunne tages i betragtning. Det er netop disse passager, som Kommissionen har bestridt.
30.      Retten fastslog navnlig, at eftersom ændringsafgørelsen ikke ændrede den omtvistede afgørelses konklusion, men alene supplerede dens begrundelse, kunne den ikke »anses for en ny afgørelse om ændring af den anfægtede afgørelse som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i [denne doms] præmis 627, men skal sidestilles med en supplerende begrundelse, som sagsøgte er fremkommet med under en retssag«.
31.      I denne henseende bemærkede Retten, at det følger af fast retspraksis, at en manglende begrundelse for en anfægtet retsakt i princippet ikke kan afhjælpes ved supplerende forklaringer afgivet under sagen for Unionens retsinstanser. I den foreliggende sag havde Kommissionen, som Retten bemærkede, ikke hævdet, at det på daværende tidspunkt ikke var muligt at give en tilstrækkelig begrundelse for den omtvistede afgørelse. Retten fastslog følgelig, at en supplerende begrundelse, der blev givet under retssagen, »ikke kunne accepteres«, og den besluttede således at »se bort fra« ændringsafgørelsen.
32.      Af de grunde, der er anført nedenfor, forekommer visse aspekter af disse udtalelser mig at være temmelig forvirrende.
a)      Ændringsafgørelsens gyldighed
33.      For det første er det Domstolens faste praksis, at der i princippet gælder en formodning om, at EU-institutionernes retsakter er lovlige, og de afføder derfor retsvirkninger, så længe de ikke er blevet trukket tilbage, annulleret under et annullationssøgsmål eller erklæret ugyldige som følge af en præjudiciel forelæggelse eller en ulovlighedsindsigelse (14).
34.      Den appellerede dom indeholder imidlertid ingen konstatering af, at ændringsafgørelsen er ugyldig eller uvirksom, selv om JPM – dog alene subsidiært – havde anfægtet dens gyldighed (15). I mangel af en sådan konstatering kunne Retten ikke blot »se bort fra« de ændringer af den omtvistede afgørelse, der blev foretaget ved ændringsafgørelsen. Herved tilsidesatte Retten det princip, der ligger til grund for den retspraksis, der er nævnt i det foregående punkt, idet den ikke tillagde en gyldig afgørelse retsvirkninger.
35.      Retten overskred ligeledes de beføjelser, som den er tillagt ved artikel
263 TEUF, som fastsætter proceduren for legalitetskontrol af retsakter vedtaget af Unionens institutioner. Inden for rammerne af denne procedure kan Unionens retsinstanser afgøre, om en retsakt er lovlig eller ulovlig. Tertium non datur: Der findes ikke en tredje kategori af retsakter, som er gyldige, men hvis virkninger ikke desto mindre kan lades ude af betragtning. For så vidt som den pågældende retsakt er relevant og anvendelig (ratione materiae, temporis osv.), og medmindre dens virkninger er blevet suspenderet i henhold til artikel 278 TEUF og 279 TEUF, skal den anses for at have alle sine retsvirkninger, herunder i tilfælde, hvor dens gyldighed er blevet anfægtet (16).
36.      For det andet er det ubestridt, således som det er anført i punkt 28 ovenfor, at Kommissionens beføjelse til at vedtage en bestemt retsakt nødvendigvis indebærer en beføjelse til at ændre denne retsakt, forudsat at de relevante traktatbestemmelser samt alle formelle krav og processuelle garantier overholdes fuldt ud. Det er derfor afgørende, at såvel materielle som processuelle regler nøje overholdes. Der kan f.eks. være tilfælde, hvor en institution ikke længere kan ændre en retsakt – f.eks. hvis den oprindelige retsakt »indgår i en nøje reguleret procedure, hvorefter den institution, som er tillagt beføjelsen til at handle, er forpligtet til at vedtage den følgende retsakt i proceduren inden for en bestemt frist, hvorefter institutionen mister sin beføjelse til at træffe beslutning« (17).
37.      Den appellerede dom henviser imidlertid ikke til noget forhold, der tyder på, i) at en eller flere af de materielle eller proceduremæssige betingelser for vedtagelsen af ændringsafgørelsen ikke var opfyldt på tidspunktet for dens vedtagelse, eller ii) at Kommissionen havde mistet beføjelsen til at ændre retsakten.
38.      Det følger heraf, at Retten ikke kan anses for – end ikke implicit – at have fastslået, at Kommissionen var udelukket fra at vedtage ændringsafgørelsen.
39.      For det tredje kan der være situationer, hvor institutionen, selv om de materielle og processuelle betingelser for vedtagelsen af ændringsretsakten formelt set synes at være opfyldt, ikke desto mindre har udøvet sine beføjelser ulovligt ved ikke at overholde en regel eller et princip i den primære ret.
40.      En EU-retsakt er således ugyldig, når den, der har udstedt den, har gjort sig skyldig i »magtfordrejning« (18). Dette er tilfældet, »såfremt det på grundlag af objektive, relevante og samstemmende indicier fremgår, at den må antages at være truffet udelukkende eller dog i det mindste overvejende for at forfølge andre formål end dem, der er angivet, eller for at omgå en fremgangsmåde, der særligt er fastsat ved traktaten, for at imødegå konkret foreliggende vanskeligheder« (19).
41.      Desuden skal en ændringsretsakt selvsagt overholde de almindelige EU-retlige principper, herunder bl.a. retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning (20). Der kan således være situationer, hvor en person, der er berørt af en given retsakt, lovligt kan modsætte sig de negative retsvirkninger, der følger af tilbagekaldelsen eller ændringen af en eksisterende retsakt. Dette kan navnlig være tilfældet, når den pågældende EU-retsakt giver adressaten en subjektiv ret (21).
42.      Endnu en gang er ingen af disse omstændigheder hverken nævnt eller godtgjort i den appellerede dom. Der er således intet i denne dom, der gør det muligt at fastslå, at den omtvistede afgørelse var ugyldig som følge af magtfordrejning eller tilsidesættelse af traktaterne eller af nogen retsregler eller den måde, hvorpå disse er blevet anvendt.
b)      Ændringsafgørelsens art og dens bestanddele
43.      For det fjerde er afgørelser og anbringender, der fremsættes i forbindelse med en retssag, klart særskilte retsakter. De vedtages i henhold til forskellige procedurer og har væsentligt forskellige retsvirkninger. Så længe den retsakt, der anfægtes for Unionens retsinstanser, fortsat er gyldig, kan disse retsinstanser i princippet ikke omkvalificere den som værende af en anden art eller type end den, der fremgår af dens ordlyd.
44.      Det følger af artikel 288, stk. 4, TEUF, at »[e]n afgørelse er bindende i alle enkeltheder«. Retten kunne derfor ikke beslutte at behandle en gyldig afgørelse, som om den i forbindelse med en verserende sag kun havde samme værdi som et procesindlæg, uden at tilsidesætte artikel
288 TEUF.
45.      Domstolen har ganske vist i et begrænset antal særlige tilfælde fastslået, at en retsakt, der formelt blev anfægtet for den, reelt var en anden retsakt »i forklædning«. I disse sager undersøgte Domstolen retsaktens indhold og omstændighederne ved dens vedtagelse med henblik på at fastslå dens egentlige karakter (22). Denne retspraksis udspringer først og fremmest af nødvendigheden af at undgå, at det forfatningsmæssige princip om, at EU-institutionernes retsakter i princippet skal være underlagt domstolsprøvelse (23), bringes i fare ved en simpel omdøbning eller »camouflering« af den pågældende retsakt (24).
46.      Denne retspraksis finder imidlertid ikke anvendelse i den foreliggende sag. Ændringsafgørelsen blev vedtaget af den kompetente institution i henhold til forordning nr. 1/2003 og havde reelt til formål at afhjælpe en potentiel retlig fejl, der påvirkede gyldigheden af den oprindelige retsakt. Vedtagelsen heraf henhører således klart under Kommissionens opgave i henhold til artikel
105, stk. 1, TEUF, om at »[påse], at de i [artikel]
101 [TEUF] og 102 [TEUF] fastlagte principper anvendes«. Det er i øvrigt ubestrideligt, at Unionens retsinstanser har kompetence til at prøve lovligheden af ændringsafgørelsen, efter omstændighederne, i henhold til artikel 263 TEUF, 267 TEUF og 277 TEUF.
47.      For det femte synes den appellerede dom at antyde, at kun hvis ændringsafgørelsen havde ændret den konklusionen i den omtvistede afgørelse, kunne dens indvirkning på den verserende sag have berettiget en anden vurdering.
48.      Dette kan ikke være rigtigt. Domstolen har konsekvent udtalt, at man ikke kan udskille en retsakts konklusion fra dens betragtninger, hvorfor den om nødvendigt må fortolkes under hensyntagen til de betragtninger, som har ført til dens vedtagelse (25). I henhold til artikel
296 TEUF er begrundelsen og den dispositive del af enhver bindende EU-retsakt et uadskilleligt hele (26). Der er således intet principielt grundlag for i sager for Unionens retsinstanser at behandle en retsakt, der kun er ændret med hensyn til den ene af disse to væsentlige komponenter, anderledes end en retsakt, hvor begge er blevet ændret.
49.      For det sjette er det korrekt, således som Retten bemærkede i den appellerede dom, at det for det første følger af fast retspraksis, at begrundelsen i princippet skal meddeles den berørte part samtidig med den afgørelse, der indeholder et klagepunkt mod vedkommende, og for det andet at en manglende begrundelse i en anfægtet retsakt ikke kan afhjælpes ved yderligere forklaringer afgivet under sagen for Unionens retsinstanser.
50.      Ingen af disse retninger i retspraksis er imidlertid relevante i den foreliggende sammenhæng. Jeg vil begynde med den anden retning i retspraksis, der er nævnt i det foregående punkt.
51.      Denne retspraksis vedrører – og det skal fremhæves – situationer, hvor ophavsmanden til en anfægtet retsakt fremsætter en supplerende begrundelse i de skriftlige og mundtlige indlæg, der indgives under sagen for Unionens retsinstanser (27). Efter min opfattelse kan den ikke, end ikke analogt, overføres på omstændighederne i den foreliggende sag, som vedrører en ændring af begrundelsen som følge af den formelle ændring af selve den omtvistede retsakt.
52.      Begrundelsespligten har et dobbelt formål: for det første at gøre det muligt for de berørte at forstå begrundelsen for retsakten og i givet fald at afgøre, om dens gyldighed skal anfægtes, og for det andet at gøre det muligt for Unionens retsinstanser at udøve deres prøvelsesret (28). Hvis ophavsmanden til en retsakt først fik mulighed for at redegøre for begrundelsen for retsaktens vedtagelse i retten, når retsakten først var blevet anfægtet, ville det fratage artikel
296 TEUF en stor del af sin effektive virkning. Den samme logik gælder for supplerende forklaringer, der er afgivet uformelt forud for retssagen og derefter gentaget under retssagen (29).
53.      Denne logik finder imidlertid ikke anvendelse, når en retsakt er blevet gyldigt ændret og meddelt adressaterne herfor på behørig vis og rettidigt. Det er uden betydning, om denne ændring finder sted før eller under en retssag. Under sådanne omstændigheder er det den ændrede retsakt, der bliver bindende for adressaterne, og hvis gyldighed, såfremt den anfægtes, der prøves af Unionens retsinstanser.
54.      Den oprindelige version af retsakten ophører derimod med at eksistere i Unionens retsorden og kan kun »genopstå«, hvis ændringsretsakten annulleres af Unionens retsinstanser (30). Ved at nægte at tage hensyn til ændringsafgørelsen tog Retten i realiteten stilling til gyldigheden af en afgørelse, som i sin oprindelige form ikke længere var i kraft.
55.      En hensyntagen til ændringsretsakten i den verserende sag er derfor ikke i strid med de mål, der forfølges med artikel
296 TEUF. Tværtimod gør tilpasningen af sagen det muligt at nå disse mål mere effektivt og uden unødvendige forsinkelser.
56.      Det er af samme årsag, at JPM’s påberåbelse af den første retning i retspraksis, hvorefter begrundelsen i princippet skal meddeles den berørte part samtidig med den bebyrdende afgørelse, ligeledes er irrelevant. Begrundelsen for den retsakt, der nu er bindende for JPM, og hvis gyldighed Retten kunne have undersøgt, er begrundelsen i den omtvistede afgørelse, som ændret ved ændringsafgørelsen. Denne begrundelse blev meddelt på tidspunktet for ændringen af afgørelsen – gyldigt må det formodes – ved en retsakt, der har samme retlige form og har de samme retsvirkninger.
57.      Med det sagt skal jeg påpege et vigtigt punkt: Når ændringsafgørelsen har ændret den oprindelige begrundelse for pålæggelsen af bøden, som følge af at denne begrundelse var eller formodedes at være utilstrækkelig, kan forpligtelsen til at betale bøden logisk set ikke anses for at følge af vedtagelsen af den omtvistede afgørelse. Den opstår først fra datoen for vedtagelsen af ændringsafgørelsen, da det nu er denne retsakt alene, der udgør det retligt tilstrækkelige grundlag for bøden.
58.      Som jeg har forklaret, er afgørelsens begrundelse og konklusion uadskilleligt forbundne. Kommissionen har selv i sin kontraappel anført, at enhver »ændring af begrundelsen nødvendigvis indebærer en ændring (af indholdet og rækkevidden) af den omtvistede afgørelses konklusion, idet begrundelsen og konklusionen udgør en uadskillelig helhed, også selv om konklusionen isoleret betragtet formelt forbliver uændret«.
59.      Efter Rettens dom i HSBC-sagen havde Kommissionen to muligheder, hvis den anså sin afgørelse som helhed for at være korrekt: i) at tilbagekalde den omtvistede afgørelse og genudstede den med visse ændringer eller ii) at ændre den omtvistede afgørelse ved en ændringsafgørelse. Den lovgivningsteknik, som Kommissionen valgte til at træffe de nødvendige foranstaltninger til opfyldelse af Rettens dom i HSBC-sagen, henhørte under den skønsmargen, som denne institution råder over (31). Det står imidlertid klart, at valget af én teknik fremfor en anden ikke kan skade de økonomiske interesser hos adressaterne for den omtvistede afgørelse. En anden konklusion ville føre til en uberettiget forskelsbehandling af de berørte virksomheder, alt efter om deres søgsmål var blevet pådømt (som i sag T-105/17) eller udsat af Retten (som i sag T-106/17 og sag T-113/17) (32).
60.      Da Kommissionen i retsmødet blev spurgt, om den var enig i det ovenstående, svarede den benægtende. Kommissionens argumenter på dette punkt synes imidlertid at være indbyrdes usammenhængende. På den ene side har Kommissionen ved at anfægte Rettens tilgang til ændringsafgørelsen fremhævet, at den oprindelige afgørelses konklusion nødvendigvis påvirkes af de senere ændringer af betragtningerne hertil. På den anden side har Kommissionen gjort gældende, at den supplerende begrundelse kun udgør en mere detaljeret forklaring på, hvad den besluttede i forbindelse med vedtagelsen af den omtvistede afgørelse. Denne holdning er logisk set uholdbar: Hvis konklusionen rent faktisk berøres, kan den supplerende begrundelse ikke alene være af forklarende karakter, og hvis den alene er af forklarende karakter, kan den ikke have væsentlig indflydelse på konklusionen. Kommissionen er nødt til at vælge. Hvis Kommissionens argument i denne henseende blev godtaget, ville det desuden svare til at anvende ændringsafgørelsen med tilbagevirkende kraft, hvilket klart er i strid med et veletableret almindeligt EU-retligt princip (33).
61.      Jeg er derfor af den opfattelse, at Kommissionen i princippet har beføjelse til at ændre en eksisterende afgørelse, selv når denne er genstand for et søgsmål ved Unionens retsinstanser. Dette gælder naturligvis med det forbehold, at Kommissionens handlemåde ikke er et udtryk for magtfordrejning som omhandlet i artikel
263 TEUF. Endvidere kan Kommissionen ikke ved en ændringsafgørelse »afhjælpe« en eventuel ugyldighed af den oprindelige retsakt med tilbagevirkende kraft.
c)      Retsplejehensyn og retsøkonomi
62.      For det syvende er det efter min opfattelse klart, at Kommissionen havde beføjelse til at ændre den omtvistede afgørelse såvel før
JPM’s anfægtelse som efter en dom afsagt af Unionens retsinstanser, a fortiori hvis denne dom skulle føre til en delvis annullation af den omtvistede afgørelse. Adspurgt i retsmødet om, hvorvidt JPM var enig i dette synspunkt, bekræftede JPM dette.
63.      Hvis dette er tilfældet, kan jeg ikke se noget rimeligt grundlag for at anse Kommissionens beføjelse til at ændre retsakten for at være »lammet« i tidsrummet mellem disse to begivenheder. Hvis Kommissionen finder, at retsakten er ugyldig, er det således fuldt ud i overensstemmelse med dens pligt til god forvaltningsskik at handle hurtigt for at afhjælpe eventuelle mangler. Den blotte omstændighed, at retsakten måtte være blevet anfægtet ved Unionens retsinstanser, er generelt uden relevans i denne sammenhæng.
64.      Dette standpunkt kan umiddelbart synes at være i strid med den effektive beskyttelse af sagsøgernes ret til forsvar eller retsplejehensyn. En mere grundig overvejelse af dette spørgsmål fører imidlertid uundgåeligt til en anden opfattelse.
65.      For så vidt angår sagsøgernes ret til forsvar er denne ret ikke tilsidesat, såfremt i) de høres af retsaktens ophavsmand inden vedtagelsen af ændringsretsakten (34), og ii) at Unionens retsinstanser giver dem mulighed for at ændre deres påstande og anbringender i den verserende sag (35). Selve tilstedeværelsen af en specifik bestemmelse i Rettens procesreglement – artikel 86 deri – som giver sagsøgere mulighed for at tilpasse deres stævning, »[n]år en retsakt, der påstås annulleret, bliver erstattet af eller ændret ved en anden retsakt med samme genstand«, er meget oplysende med hensyn til Kommissionens mulighed for at ændre en retsakt, der er genstand for et annullationssøgsmål.
66.      Desuden oplever den omtvistede afgørelses adressater ingen negative økonomiske konsekvenser som følge af ændringen af den oprindelige afgørelse, idet ændringen som forklaret ovenfor ikke har tilbagevirkende kraft. Ændringen er heller ikke til proceduremæssig ulempe for en sagsøger: Hvis en sagsøger beslutter at hæve sit annullationssøgsmål på baggrund af denne ændring, har Retten i henhold til procesreglementets artikel
136, stk. 2, fortsat beføjelse til at pålægge sagsøgte at betale sagsomkostningerne (36).
67.      At forhindre Kommissionen i at ændre en retsakt, der er genstand for en verserende retssag, ville efter min opfattelse desuden føre til et resultat, der er i strid med retsplejehensyn. Dette gælder så meget desto mere, når Kommissionen er bekendt med, at den pågældende retsakt sandsynligvis vil blive annulleret, og finder, at målrettede ændringer kan være tilstrækkelige til at afhjælpe de mangler, der påvirker dens lovlighed. Under sådanne omstændigheder ville en »tvungen« fortsættelse af sagen ikke tjene noget nyttigt formål.
68.      I et sådant scenarie ville sagen kunne føre til, hvad man med rette kunne kvalificere som en »hul sejr« for sagsøgerne. Enhver fordel som følge af annullationen ville med al sandsynlighed være både begrænset og kortvarig. Kommissionen ville højst sandsynligt vedtage en ændret retsakt kort tid efter afsigelsen af dommen og ville dermed tvinge sagsøgerne til at indlede en ny retssag med henblik på en retslig prøvelse af lovligheden af den ændrede retsakt. Et sådant resultat ville være vanskeligt foreneligt med kravene om procesøkonomi og effektiv retsbeskyttelse, samtidig med at det ville belaste såvel parterne som Unionens retsinstanser unødigt.
69.      Derimod undgår man ved at give sagsøgerne mulighed for, i forbindelse med den oprindelige sag, at tilpasse deres anbringender og påstande i lyset af de ændringer, der er foretaget i den anfægtede retsakt, en unødvendig gentagelse af sagen og opnår dermed en hurtigere og mindre kostbar løsning på tvisten (37). En sådan tilgang er ikke alene til gavn for sagens parter, men også, om end mere indirekte, for Unionens retsinstanser selv.
70.      Endelig er jeg ikke overbevist af JPM’s henvisning til visse domme afsagt af Unionens retsinstanser til støtte for selskabernes standpunkt.
71.      JPM har indledningsvis påberåbt sig Domstolens dom i sagen Culin mod Kommissionen (38). Sagen vedrørte Kommissionens afslag på en klage indgivet af Annibale Culin, en tjenestemand i Kommissionen, som anfægtede udnævnelsen af en anden tjenestemand til en stilling, som han ligeledes havde søgt. Det var ubestridt, at afgørelsen om afslag på klagen var utilstrækkeligt begrundet. Efter at Culin havde anlagt sag, tilføjede Kommissionen imidlertid et tillæg til denne afgørelse, som havde til formål at berigtige den oprindelige afgørelse ved at angive »den egentlige begrundelse« for afslaget på hans ansøgning. Retten fastslog imidlertid, at tillægget ikke kunne tages i betragtning, og annullerede den anfægtede afgørelse (39).
72.      Ved første øjekast synes Culin-dommen at støtte JPM’s argumenter. En nærmere undersøgelse viser imidlertid, at dette ikke er tilfældet.
73.      Det af Culin anlagte søgsmål var ikke et almindeligt annullationssøgsmål i henhold til artikel
173 EØF (nu artikel
263 TEUF), men et søgsmål anlagt i henhold til artikel
179 EØF (nu artikel
270 TEUF). I henhold til denne bestemmelse »er Domstolen kompetent i alle tvister mellem [Den Europæiske Union] og dets ansatte med de begrænsninger og på de betingelser, der er fastsat i vedtægten for dets tjenestemænd, eller som fremgår af de ansættelsesvilkår, der gælder for dets øvrige ansatte« (40).
74.      Vedtægtens afsnit VII, som regulerer »klageadgang«, fastsætter i artikel
90 en obligatorisk administrativ procedure, som skal afsluttes inden for en bestemt frist, inden en klage kan indbringes for Unionens retsinstanser. Den administrative procedure har til formål dels at give mulighed for en mindelig løsning, dels at fastlægge tvistens genstand. Under retssagen kan ingen af parterne principielt ændre sagens genstand (41). En forvaltningsakt, der materielt adskiller sig fra den anfægtede retsakt, kan ikke behandles inden for rammerne af den samme procedure og kræver et nyt søgsmål i henhold til artikel
270 TEUF (42). På samme måde kan klagepunkter, der ikke er blevet fremført under den administrative procedure, ikke fremsættes under sagen for Domstolen (43). Disse kendetegn ved Culin-dommen blev fremhævet i generaladvokatens forslag til afgørelse (44).
75.      På denne baggrund er Domstolens konklusion om, at tillægget ikke kunne tages i betragtning, korrekt. Tillægget blev fremlagt efter fristens udløb og uden for den procedure, som følger af vedtægtens artikel
90, og dets indhold adskilte sig grundlæggende fra den oprindeligt anfægtede retsakt. En anerkendelse heraf ville have ændret sagens genstand.
76.      Annullationssøgsmål i henhold til artikel
263 TEUF reguleres derimod ikke af de regler og principper, der er nævnt i de foregående punkter. Domstolens konstateringer i Culin-dommen kan således ikke direkte overføres på en situation som den foreliggende. I denne sammenhæng kan det erindres, at den situation, som Domstolen undersøgte i sagen Kommissionen mod Di Bernardo (45), der er nævnt i den appellerede dom, var sammenlignelig med situationen i Culin-dommen: et søgsmål anlagt i henhold til artikel
270 TEUF til prøvelse af en afgørelse fra Kommissionen vedrørende anvendelsen af vedtægten, hvori Kommissionen søgte at supplere begrundelsen på et sent stadium af sagen.
77.      JPM’s påberåbelse af Rettens dom i sagen Lucchini mod Kommissionen (46) synes ligeledes at være baseret på en misforståelse. Denne sag vedrørte et søgsmål anlagt af en adressat for en kommissionsafgørelse, hvorved der blev pålagt en bøde for overtrædelse af EU’s konkurrenceregler. Bilaget til den oprindelige afgørelse, som meddelt adressaterne, indeholdt ikke visse tabeller, der skulle have været medtaget. Efter at være blevet opmærksom på denne udeladelse vedtog Kommissionen mindre end en måned efter meddelelsen af den oprindelige afgørelse en ændringsafgørelse med de manglende tabeller, som blev behørigt meddelt adressaterne for den oprindelige afgørelse (47).
78.      Lucchini havde i stævningen gjort gældende, at denne fremgangsmåde var behæftet med flere retlige fejl, der begrundede annullationen af den anfægtede afgørelse. Lucchini havde navnlig gjort gældende, at den oprindelige afgørelse i mangel af tabellerne var utilstrækkeligt begrundet, og at den efterfølgende tilføjelse af disse tabeller ved en ændringsafgørelse ikke kunne afhjælpe denne mangel (48).
79.      På denne baggrund fandt Retten, at det skulle undersøges, »om de relevante betragtninger til den første beslutning, til støtte for hvilke de [pågældende] tabeller blev omtalt, uafhængigt af fraværet af de nævnte tabeller i bilaget til denne beslutning får Kommissionens begrundelse til at fremgå klart og utvetydigt og har gjort det muligt for sagsøgeren at få kendskab til begrundelsen for den trufne foranstaltning«. Den konkluderede, at de manglende tabeller ikke påvirkede begrundelsens tilstrækkelighed, og forkastede derfor Lucchinis argumenter (49).
80.      Efter min opfattelse har JPM fejlfortolket denne dom. Rettens bemærkning i dommens præmis 80 om, at det herefter skulle undersøges, om den oprindelige afgørelse var tilstrækkeligt begrundet, selv om tabellerne manglede, kan ikke forstås således, at den efterfølgende tilføjelse heraf var ulovlig. Sagsøgerens argumenter hvilede på anbringendet om, at den oprindelige afgørelse uden tabellerne ikke var tilstrækkelig klar til, at adressaterne kunne forstå Kommissionens begrundelse. Da Retten imidlertid fandt, at begrundelsen var tilstrækkelig på trods af udeladelsen i bilaget, blev gyldigheden af ændringerne ganske enkelt ikke undersøgt (50).
81.      Desuden ville enhver anden fortolkning af ovennævnte retspraksis være vanskelig at forene med fast retspraksis, hvori Unionens retsinstanser – af retsplejehensyn og procesøkonomiske hensyn – har anerkendt, at et annullationssøgsmål kan anlægges på trods af de ændringer, der er foretaget i den anfægtede retsakt under den retslige procedure. Som anført i punkt 65 ovenfor er denne løsning betinget af, at sagens genstand i det væsentlige forbliver uændret, og at sagsøgerne har mulighed for at tilpasse deres anbringender og påstande.
d)      Konsekvenser af bedømmelsen af kontraappellen
82.      I lyset af det ovenstående er jeg af den opfattelse, at Kommissionens kontraappel er velbegrundet. Retten begik en fejl ved efterprøvelsen af, om begrundelsen vedrørende størrelsen af den bøde, som JPM var blevet pålagt, var tilstrækkelig, idet den så bort fra den supplerende begrundelse, der blev tilføjet ved ændringsafgørelsen.
83.      Når dette er sagt, er jeg enig med JPM i, at tvisten ikke er moden til, at Domstolen kan træffe afgørelse i den foreliggende sag, og at sagen derfor bør hjemvises til Retten og afgørelsen om sagsomkostningerne udsættes.
84.      Der er to vigtige spørgsmål, som ikke blev behandlet i den appellerede dom, og som det er nødvendigt at undersøge. For det første skal der tages stilling til JPM’s anbringende om, at ændringsafgørelsen er ulovlig og følgelig skal annulleres. For det andet skal det, såfremt det fastslås, at ændringsafgørelsen er lovlig, undersøges, om den omtvistede afgørelse, som ændret, er tilstrækkeligt begrundet.
85.      Som forklaret ovenfor er det, hvis Domstolen tiltræder min konklusion vedrørende Kommissionens kontraappel, ikke nødvendigt at undersøge JPM’s tredje anbringende. Skulle Domstolen imidlertid være af en anden opfattelse, og under alle omstændigheder for fuldstændighedens skyld, vil jeg i det følgende behandle de vigtigste spørgsmål, der rejses med dette anbringende.
B.      Det tredje hovedappelanbringende
86.      Med sit tredje anbringende har JPM anfægtet den appellerede doms præmis 698-728, hvori Retten udøvede sin fulde prøvelsesret for så vidt angår størrelsen af den bøde, der skulle pålægges. Efter at have gennemgået parternes argumenter fandt Retten »det efter omstændighederne i sagen rimeligt, henset til princippet om individuelle straffe og sanktionens proportionalitet, at bøden fastsættes til 337 196 000 EUR, for hvilken bøde [JPM] hæfter solidarisk«. For så vidt som dette beløb svarede til det, der var fastsat i den omtvistede afgørelse, »[frifandt Retten Kommissionen] for så vidt [angik] påstandene om nedsættelse af den bøde, som [JPM var] blevet pålagt«.
1.      Parternes argumentation
87.      Indledningsvis må jeg give udtryk for en vis forvirring med hensyn til JPM’s formulering af dette anbringende. Det er opdelt i fem led, der hver især består af flere elementer og argumenter. De angivelige fejl omfatter bl.a. begrundelsesmangler, tilsidesættelse af forpligtelsen til at tage hensyn til visse argumenter, der blev fremført i første instans, urigtig gengivelse af beviserne og tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet og lighedsprincippet samt af den grundlæggende ret til adgang til effektive retsmidler og retten til en retfærdig rettergang.
88.      I lyset af denne samling af angivelige mangler er det ikke helt let »at skille hveden fra avnerne« (51), dvs. at skelne mellem, hvilke klagepunkter der er tilstrækkeligt underbyggede, og hvilke der ikke er (52). Flere argumenter synes at overlappe hinanden, mens andre synes at være blevet fremført mere for at styrke den overordnede kritik end for at fremsætte særskilte og selvstændige appelanbringender.
89.      Når dette er sagt, skiller ét klagepunkt sig ikke desto mindre klart ud og synes at udgøre en af de centrale klagepunkter, som JPM har rejst mod denne del af den appellerede dom. JPM erindrer om, at Retten fastslog, at den i fraværet af en mere detaljeret redegørelse for grundene til, at Kommissionen fastsatte reduktionsfaktoren til 98,849%, »ikke [var] i stand til at foretage en tilbundsgående prøvelse, såvel retligt som faktisk, af et element i afgørelsen, som kunne have haft en væsentlig indvirkning på størrelsen af den bøde, som [JPM] blev pålagt« (53).
90.      Efter at Retten var nået frem til denne konklusion, lagde den imidlertid selv den samme reduktionsfaktor til grund som den, Kommissionen anvendte, uden ifølge JPM at fremkomme med yderligere forklaringer med hensyn til dens grundlag. JPM har gjort gældende, at dommens begrundelse således er behæftet med den samme begrundelsesmangel, som foranledigede Retten til at erstatte den bøde, der blev pålagt ved den omtvistede afgørelse.
91.      Kommissionen er uenig i dette synspunkt. Den har gjort gældende, at Retten har udøvet sin fulde prøvelsesret korrekt og i den forbindelse har fastsat en passende bødestørrelse. Kommissionen har navnlig gjort gældende, at Retten i tilstrækkelig grad har redegjort for de forskellige elementer, som den tog hensyn til ved fastsættelsen af reduktionsfaktoren til 98,849%, hvorved den opfyldte sin begrundelsespligt.
2.      Analyse
92.      Jeg finder JPM’s tredje anbringende velbegrundet. For at forklare baggrunden herfor vil jeg indlede med nogle generelle bemærkninger om a) begrebet »fuld prøvelsesret« og b) Rettens begrundelsespligt i forbindelse med udøvelsen af denne prøvelsesret. Jeg vil derefter behandle c) det specifikke klagepunkt, der er beskrevet i punkt 89 og 90 ovenfor, inden jeg kort behandler d) de øvrige argumenter, der er fremført i forbindelse med dette anbringende.
a)      Generelle bemærkninger I: fuld prøvelsesret
93.      Artikel 261 TEUF bestemmer, at »[f]orordninger udstedt af Europa-Parlamentet og Rådet i fællesskab eller af Rådet i henhold til traktaternes bestemmelser, kan tillægge Den Europæiske Unions Domstol fuld prøvelsesret vedrørende de i disse forordninger omhandlede sanktioner«. I denne henseende fremgår det af artikel
31 i forordning nr. 1/2003, at »Domstolen har fuld prøvelsesret med hensyn til klager over beslutninger [vedtaget i henhold til denne forordning], hvorved Kommissionen fastsætter en bøde eller en tvangsbøde. Den kan ophæve, nedsætte eller forhøje den pågældende bøde eller tvangsbøde«.
94.      Med andre ord betegner begrebet »fuld prøvelsesret« Unionens retsinstansers beføjelse til at foretage en fuld prøvelse af størrelsen af de bøder, som Kommissionen har pålagt i de afgørelser, der vedtages i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF. Dette begreb bør imidlertid ikke sidestilles med en »ubegrænset« prøvelsesret. Som jeg vil redegøre for i det følgende, er udøvelsen af den fulde prøvelsesret begrænset af en række processuelle og materielle principper. Udtrykket har den betydning, at Unionens retsinstanser ved udøvelsen af denne kompetence ikke er bundet af de begrænsninger, der er forbundet med et annullationssøgsmål i henhold til artikel
263 TEUF, men selv kan stadfæste eller ophæve en bøde såvel som ændre dens størrelse, enten i opadgående eller nedadgående retning.
95.      I henhold til artikel
263 TEUF skal Unionens retsinstanser prøve lovligheden af institutionernes retsakter, der anfægtes for dem. Denne kontrol omfatter i princippet alle de faktiske og retlige omstændigheder, der er påberåbt i den anfægtede retsakt (54). Det følger ikke desto mindre af fast retspraksis, at når EU-institutionerne råder over et skøn eller skal foretage komplekse tekniske vurderinger, skal Unionens retsinstanser udøve deres prøvelsesret med en passende grad af tilbageholdenhed (55).
96.      Navnlig når Unionens retsinstanser skal efterprøve resultatet af en skønsmæssig politisk vurdering eller en kompleks teknisk vurdering, kan de kun annullere den anfægtede retsakt, hvis denne vurdering er behæftet med en »åbenbar« fejl. En fejl kan anses for åbenbar, hvis sagsøgeren godtgør, at den analyse, som den pågældende institution har foretaget, er urimelig, eller at de konklusioner, der drages heraf, er usandsynlige. Omvendt kan den afgørelse, som denne institution har truffet, ikke anses for ulovlig, såfremt den er rimeligt begrundet i de faktiske omstændigheder og beviser, der forelå på tidspunktet for dens vedtagelse.
97.      Det følger heraf, at Unionens retsinstanser inden for rammerne af en procedure i henhold til artikel
263 TEUF ikke har beføjelse til at foretage en de novo-vurdering af den situation, der har ført den pågældende institution til at vedtage den anfægtede retsakt, eller til at sætte deres egen vurdering i stedet for institutionens med hensyn til, hvad der efter deres egen opfattelse ville have udgjort den mest hensigtsmæssige fremgangsmåde i den foreliggende sag. Deres rolle er begrænset til en prøvelse af retsaktens lovlighed og, hvor det er relevant, at erklære den ugyldig eller uvirksom (56).
98.      I modsætning hertil kan Unionens retsinstanser ved udøvelsen af de beføjelser, der er tillagt dem i henhold til artikel 261 TEUF, og uagtet det vide skøn, som Kommissionen råder over ved fastlæggelsen og gennemførelsen af sin praksis for pålæggelse af bøder: for det første ophæve eller ændre en bødes størrelse, selv om der ikke foreligger nogen retlig fejl, endsige en åbenbar fejl, for det andet gøre dette ved at sætte deres egen vurdering i stedet for Kommissionens for så vidt angår det passende bødeniveau (57), og for det tredje kan de tage hensyn til alle relevante retlige eller faktiske omstændigheder, herunder elementer, som hverken er påberåbt af Kommissionen eller fremført af virksomhederne under den administrative procedure, samt begivenheder, der ligger efter vedtagelsen af den anfægtede afgørelse (58), uden at være bundet af den metode, der er fastsat i Kommissionens retningslinjer for beregning af bøder (59). Med andre ord kan der foretages en de novo-vurdering.
99.      Ved udøvelsen af de beføjelser, som Unionens retsinstanser er tillagt ved artikel
261 TEUF, prøver de ikke i egentlig forstand lovligheden af den anfægtede afgørelse eller af den begrundelse, der ligger til grund for den, men vurderer, om et (enkelt) specifikt element heri, nemlig bøden, er passende (60). Den fulde prøvelsesret udgør således en supplerende form for retslig beføjelse eller, set ud fra en anden synsvinkel, en supplerende kompetenceregel, der er tillagt Unionens retsinstanser (61). Mens domstolsprøvelsen i henhold til artikel
263 TEUF er baseret på de gældende trinhøjere regler, in casu, artikel
101 TEUF og 102 TEUF, bestemmelserne i forordning nr. 1/2003 og de almindelige EU-retlige principper, er udøvelsen af den fulde prøvelsesret i henhold til artikel 261 TEUF først og fremmest underlagt rimelighedshensyn (62).
100. Begrebet »rimelighed« skal forstås i bred forstand. Selv om det utvivlsomt omfatter proportionalitet, rimelighed og ikkeforskelsbehandling, går det videre end disse krav (63). Det gør det muligt for Unionens retsinstanser at foretage en samlet og i et vist omfang mere subjektiv vurdering af bøden og dens størrelse (64). Selv når Kommissionen ikke har tilsidesat de gældende regler, og dens fastsættelse af bøden generelt set er rimelig, har Unionens retsinstanser derfor ret til at ændre bødens størrelse, hvis de finder, at et andet bødeniveau ville være mere passende i lyset af omstændighederne i den foreliggende sag (65).
101. Det tilkommer imidlertid sagsøgerne og i givet fald Kommissionen, hvis denne kræver en forhøjelse af bøden, at gøre de argumenter gældende, der begrunder udøvelsen af den fulde prøvelsesret, og i givet fald at fremlægge de relevante beviser. Unionens retsinstanser udøver ikke denne kompetence ex officio (66).
102. Det skal imidlertid præciseres, at dette ikke betyder, at Unionens retsinstanser, når de udøver deres fulde prøvelsesret, i samme omfang er bundet af ne ultra petita-princippet som i forbindelse med prøvelsen af gyldigheden (67). Ifølge fast retspraksis har Unionens retsinstanser beføjelse til at gøre fuld brug af denne kompetence, for så vidt som fastsættelsen af en bødes størrelse er underlagt deres vurdering (68). Et sådant spørgsmål kan forelægges dem enten direkte ved en udtrykkelig anmodning om, at Retten udøver sin fulde prøvelsesret, eller indirekte, når en part anmoder om en nedsættelse af bøden som en logisk følge af en delvis annullation af den anfægtede afgørelse.
103. Denne konklusion følger af den dobbelte karakter af Unionens retsinstansers fulde prøvelsesret. Hovedformålet er at give de virksomheder, som Kommissionen – i sin egenskab af administrativ myndighed – har pålagt en bøde, en yderligere retssikkerhedsgaranti (69). Samtidig forfølger den et sekundært og supplerende mål, nemlig at sikre sammenhæng og effektivitet i det overordnede retshåndhævelsessystem.
104. Når beføjelsen til fuldt ud at fastsætte bødens størrelse er overført fra den administrative myndighed til domstolene, skal sidstnævnte ligeledes sikre, at sanktionen opfylder sit tilsigtede formål. Bøden skal derfor have en tilstrækkelig afskrækkende virkning i forhold til de virksomheder, hvis adfærd kan skade det indre markeds struktur eller funktion og dermed formindske dets fulde økonomiske effektivitet, navnlig til skade for forbrugerne (70). Det er af denne grund, at Unionens retsinstanser ved fastsættelsen af bødens størrelse bl.a. skal tage hensyn til dens afskrækkende virkning (71) og  i givet fald kan pålægge en bøde, der er højere end den, som Kommissionen har fastsat (72).
b)      Generelle bemærkninger II: Rettens begrundelsespligt
105. I lyset af ovenstående betragtninger vedrører det næste spørgsmål, der skal behandles, rækkevidden af den begrundelsespligt, der påhviler Retten, når den udøver sin fulde prøvelsesret i forbindelse med prøvelsen af en bøde.
106. Svaret på dette spørgsmål er i princippet ligetil. Den vide skønsbeføjelse, som Unionens retsinstanser er tillagt ved artikel
261 TEUF, indskrænker på ingen måde deres begrundelsespligt i henhold til artikel
296 TEUF, artikel
36 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol og chartrets artikel
47 (73).
107. Hovedprincipperne på dette område er veletablerede. Ifølge fast retspraksis skal begrundelsen for en dom klart og utvetydigt angive de betragtninger, som Retten har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne afgørelse, og således at Domstolen kan udøve sin prøvelsesret (74). Begrundelsespligten tjener endvidere et bredere formål: Den udgør et værn mod vilkårlighed, idet den sikrer, at parterne i sagen kan sikre sig, at deres argumenter er blevet behørigt hørt, samtidig med at den forpligter domstolene til at basere deres afgørelser på objektive og verificerbare grunde (75).
108. Omfanget af denne pligt kan imidlertid være forskellig, afhængigt af arten af den omhandlede retsafgørelse, og skal vurderes under hensyn til den pågældende procedure som helhed og på grundlag af samtlige foreliggende relevante omstændigheder, samtidig med at der tages passende hensyn til de processuelle garantier, der er knyttet til denne retsafgørelse (76). Domstolen har navnlig fastslået, at Retten ikke er forpligtet til udtømmende og i rækkefølge at besvare alle de argumenter, som parterne har fremført. Begrundelsen kan under visse omstændigheder fremgå indirekte, forudsat at den giver de berørte parter mulighed for at forstå årsagerne til, at deres anbringender er blevet forkastet, og at den giver Domstolen tilstrækkeligt grundlag til at kunne udøve sin prøvelsesret med hensyn til den appellerede doms lovlighed (77).
109. På denne baggrund, og navnlig hvad angår Rettens udøvelse af sin fulde prøvelsesret, skal rækkevidden af begrundelsespligten forstås i lyset af de processuelle og materielle betragtninger, der er forbundet med udøvelsen af en sådan kompetence. I denne henseende kan tre grupper af elementer efter min opfattelse anses for at være særligt relevante.
110. For det første kan Retten, selv om den ikke er forpligtet til det, tage hensyn til elementer, argumenter og spørgsmål, som parterne ikke udtrykkeligt har bragt til dens kendskab (78), mens den i princippet skal tage hensyn til alle de forhold, som parterne behørigt har fremført for den (79). Dette bør naturligvis afspejle sig i dommens præmisser. Spørgsmålet om, hvorvidt sådanne argumenter skal adresseres udtrykkeligt, og den detaljeringsgrad, hvormed hver enkelt af dem undersøges, vil i sagens natur afhænge af deres relevans, klarhed og bevisværdi.
111. For det andet råder Retten over et vidt skøn ved fastsættelsen af en passende bøde i en given sag. Denne skønsmargen skal imidlertid udøves under overholdelse af EU-rettens almindelige principper, herunder navnlig proportionalitetsprincippet, princippet om individuelle sanktioner og ligebehandlingsprincippet (80). Desuden bør bøden principielt modsvare overtrædelsens grovhed og varighed, samtidig med at den skal have en afskrækkende virkning (81). Når et eller flere af disse spørgsmål rent faktisk opstår, kan det derfor med rimelighed forventes, at begrundelsen behandler dem tilstrækkeligt detaljeret. Som Retten selv bemærkede i den appellerede doms præmis 703, »påhviler det Retten inden for rammerne af sin begrundelsespligt detaljeret at redegøre for de elementer, som den har taget hensyn til ved fastsættelsen af bødens størrelse« (82).
112. For det tredje er Retten som forklaret ovenfor ved fastsættelsen af en bøde i henhold til artikel
261 TEUF hverken bundet af den metode, der er fastsat i Kommissionens retningslinjer for beregning af bøder, eller, som en logisk følge, af en alternativ metode, der kunne have været anvendt i den omtvistede afgørelse. Retten er heller ikke forpligtet til at følge en matematisk formel eller en bestemt økonomisk beregning (83). Når dette er sagt, er der intet, der forhindrer den i at gøre dette, når den finder, at en sådan tilgang er hensigtsmæssig. Dette kan f.eks. være tilfældet, når flere virksomheder pålægges en bøde i henhold til samme afgørelse, og overholdelsen af en bestemt metode – som den af Kommissionen anvendte – kan tjene til at sikre ligebehandling af dem (84).
113. Når Retten derimod finder det hensigtsmæssigt helt eller delvist at fravige disse metoder, bør den særligt bestræbe sig på at angive de forskellige elementer, som den har taget i betragtning ved fastsættelsen af bødens passende størrelse, og i givet fald give en vejledende forklaring på deres relative betydning (85). Dette kræver imidlertid ikke, at begrundelsen skal være et skoleeksempel på sofistikeret og omhyggelig aritmetisk ortodoksi (86). Det står klart, at visse vurderinger ex bono et aequo er fuldt ud legitime i henhold til artikel
261 TEUF. Endvidere kan det i visse sager være tilstrækkeligt med en kortfattet begrundelse baseret på en samlet vurdering af alle relevante elementer eller med henvisninger til konstateringer, der allerede er foretaget andre steder i dommen (87).
114. Det, der med rimelighed kan forventes af Retten, er, at den med tilstrækkelig klarhed, præcision og indre sammenhæng redegør for de væsentlige trin i sit ræsonnement samt arten og betydningen af de faktorer, den har taget i betragtning (88).
115. En angivelig begrundelsesmangel kan naturligvis efterprøves under en appelsag. Det skal ikke desto mindre erindres, at når Retten ikke har begået en retlig fejl, vil Domstolen ikke udøve sin fulde prøvelsesret med henblik på at sætte sin egen vurdering i stedet for Rettens. Det er derfor ikke tilstrækkeligt, at en appellant blot gør gældende, at den af Retten pålagte bøde ikke er passende eller er urimelig. En sådan bøde kan kun ophæves, hvis det påvises, at den er »så vidtgående, at den bliver uforholdsmæssig« (89).
116.  Det er med henvisning til disse principper, at jeg nu vil undersøge de argumenter, som JPM har fremført i denne henseende.
c)      Manglende begrundelse i den foreliggende sag
117. I den appellerede doms præmis 704-728 redegjorde Retten for de forhold, som den tog hensyn til under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret ved fastsættelsen af bødens størrelse. Den undersøgte tre kategorier af elementer: overtrædelsens grovhed og varighed (præmis 705-723), forekomsten af formildende omstændigheder (præmis 724-726) og bødens afskrækkende virkning (præmis 727).
Efter at have foretaget, hvad den beskrev som en »rimelig vurdering« af alle relevante omstændigheder, fastsatte Retten bøden til 337 196 000 EUR (præmis 728), et beløb, der svarer præcist til den bøde, der blev pålagt i henhold til artikel 2, litra c), i den omtvistede afgørelse.
118. I lyset af de principper, der er redegjort for i det foregående afsnit, forekommer Rettens begrundelse vedrørende udøvelsen af sin fulde prøvelsesret umiddelbart at være detaljeret og metodisk. Den er klart struktureret på en sådan måde, at læseren kan følge den logiske udvikling i dommens begrundelse, den identificerer de elementer, der anses for relevante for vurderingen, og angiver deres relative betydning i overensstemmelse med fast retspraksis.
119. Ved en nærmere betragtning – og i overensstemmelse med de af JPM fremførte argumenter – synes visse aspekter af dette ræsonnement imidlertid at kunne give anledning til kritik. Visse passager synes ikke at være i overensstemmelse med de konstateringer, der er foretaget i andre dele af samme dom.
120. I den appellerede doms præmis 706 udtalte Retten således, at den ville »fastsætte bødens størrelse ved hjælp af en metode som den, Kommissionen anvendte i det foreliggende tilfælde, hvor der først beregnes et grundbeløb, som dernæst kan justeres i forhold til de særlige omstændigheder i sagen«. I denne forbindelse fandt den det hensigtsmæssigt at anvende den reducerede kontante indtjening som erstatningsværdi for afsætningens værdi som det oprindelige tal, da andre tilgængelige beregningsmetoder var uegnede eller ubegrundede. Værdien af den kontante indtjening, som Kommissionen anvendte på JPM, blev derfor accepteret (den appellerede doms præmis 707-710).
121. Endvidere bemærkede Retten i den appellerede doms præmis 711-717, at det var ubestridt mellem parterne, at »det ville føre til pålæggelse af en for afskrækkende bøde, hvis det udelukkende var den kontante indtjening, der blev anvendt som grundlag for beregningen af bøden«. Retten fandt på denne baggrund, at der skulle anvendes en reduktionsfaktor for at reducere disse indtægter. Derefter fremhævede Retten i det væsentlige fem punkter. For det første anvendte Kommissionen en ensartet reduktionsfaktor på 98,849%. For det andet var denne reduktionsfaktor fastsat ud fra »resultatet af en kompleks vurdering, hvori flere elementer [var] afspejlet«, og var »en tilnærmelsesvis fastsættelse af en konstrueret værdi[, hvorfor der] pr. definition ikke kun [fandtes] én mulig reduktionsfaktor«. For det tredje blev de andre reduktionsfaktorer, som JPM foreslog, anset for uhensigtsmæssige eller utilstrækkeligt begrundede. For det fjerde var det ubestridt mellem parterne, at reduktionsfaktoren skulle være på mindst 98,849%. For det femte bemærkede Retten, at »fastsættelsen af en bøde som led i udøvelsen af Rettens fulde prøvelsesret ikke udgør en præcis matematisk operation«.
122. Selv om den appellerede dom ikke er helt klar på dette punkt, forekommer det rimeligt at udlede af det ovenstående, at Retten i sidste ende anvendte den samme reduktionsfaktor som den, der blev anvendt i den omtvistede afgørelse, nemlig 98,849%. Hvis ikke dette var tilfældet, ville det nemlig være næsten umuligt, at det endelige bødebeløb, efter at der var
beregnet et grundbeløb på grundlag af en anden reduktionsfaktor, skulle være blevet fastsat til nøjagtigt det samme beløb som det, der blev fastsat i den omtvistede afgørelse.
123. I den appellerede doms præmis 613-621 havde Retten imidlertid konstateret, at begrundelsen i den omtvistede afgørelse var utilstrækkelig med hensyn til fastsættelsen af reduktionsfaktoren til 98,849%. Retten bemærkede, at kun nogle få, ganske vage passager i den omtvistede afgørelse gav oplysninger om Kommissionens begrundelse for at fastsætte reduktionsfaktoren til dette specifikke niveau. Denne mangel blev anset for at være særlig problematisk i betragtning af den centrale betydning af reduktionsfaktoren i den metode, som Kommissionen anvendte til at fastsætte bøden.
124. På denne baggrund er det noget overraskende, at Retten i sidste ende godkendte den samme reduktionsfaktor. For at være helt klar kan det ikke udelukkes, at Retten på grundlag af sin egen vurdering kan have konkluderet, at netop dette element i virkeligheden var det mest hensigtsmæssige. Den blotte omstændighed, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad havde forklaret sin beregning, betyder ikke nødvendigvis, at den underliggende værdi var forkert (90).
125. Hvis dette rent faktisk var Rettens konklusion, burde den ikke desto mindre udtrykkeligt have anført dette ved at præcisere, at reduktionsfaktoren på 98,849% ifølge Rettens eget skøn var den mest hensigtsmæssige koefficient, og ved i det mindste kort at forklare grundene til, at den nåede frem til denne konklusion.
126. Den appellerede dom indeholder imidlertid ingen af disse elementer. For det første nævner den, som anført i punkt 122 ovenfor, end ikke udtrykkeligt, at den af Retten anvendte reduktionsfaktor blev fastsat til 98,849%. For det andet indeholder den appellerede dom ingen angivelse af grundene til, at netop denne værdi blev anset for at være den mest passende.
127. Det tilkom naturligvis JPM at fremføre argumenter til støtte for sit
anbringende om, at den metode og de specifikke tal, som Kommissionen anvendte, førte til en uforholdsmæssig, diskriminerende eller i øvrigt urimelig bøde. Den omstændighed, at de alternative reduktionsfaktorer, som JPM foreslog, blev anset for at være uforholdsmæssige, indebærer imidlertid ikke i sig selv, at Retten var forpligtet til at godkende den værdi, der blev lagt til grund i den omtvistede afgørelse.
128. Der var tydeligvis ikke tale om en situation, hvor der kun fandtes et lille og foruddefineret antal alternativer. Retten anerkendte selv, at den værdi, som Kommissionen havde lagt til grund, kun var en tilnærmelsesvis fastsættelse af en konstrueret værdi, og at ingen enkelt reduktionsfaktor derfor kunne anses for at være helt korrekt.
129. Selv om den omtvistede afgørelse ikke indeholdt nogen tydelig forklaring på, hvorfor en reduktionsfaktor på 98,849% skulle anses for passende, godkendte Retten imidlertid denne værdi, i det væsentlige med den begrundelse, at de alternativer, som JPM havde foreslået, ikke var mere hensigtsmæssige. Læsningen af den appellerede dom efterlader det indtryk, at Retten valgte, hvad den opfattede som »det mindste onde« blandt de værdier, som parterne havde fremlagt.
130. Efter min opfattelse afspejler denne tilgang ikke den type vurdering, som kræves af Retten under udøvelsen af dens fulde prøvelsesret i henhold til artikel
261 TEUF. Når Retten beslutter at ophæve en bøde, der er pålagt ved en afgørelse, og erstatte den med en anden, skal den selv fastsætte det beløb, som den finder mest passende, henset til samtlige relevante omstændigheder. Med henblik herpå kunne Retten have valgt enhver værdi, som den fandt passende til at erstatte den værdi, som Kommissionen havde anvendt, samtidig med at den, hvis den ønskede det, fortsat kunne følge en stort set tilsvarende metodisk tilgang.
131. Hvis Retten havde konkluderet, at den ikke var i stand til at identificere en passende reduktionsfaktor, burde den have anvendt en anden metode i stedet for en metode, som den ikke selv anså for sikker eller optimal. Dens beslutning om at handle anderledes er derfor vanskeligt forenelig med logikken bag den fulde prøvelsesret, som den er tillagt.
132. Jeg er derfor af den opfattelse, at Retten ikke gav en tilstrækkelig begrundelse for den måde, hvorpå den udøvede sine beføjelser i henhold til artikel
261 TEUF (91). Selv hvis det antages, at parterne var enige om, at »reduktionsfaktoren skulle være på mindst 98,849%« – hvilket JPM kraftigt har bestridt, og som i øvrigt ikke synes at være underbygget af sagsakterne – er denne omstændighed under alle omstændigheder uden relevans i denne sammenhæng. En sådan konklusion ville ikke imødegå JPM’s hovedargument om, at denne værdi var uforholdsmæssigt lav og dermed ville medføre en urimelig bøde.
133. Endvidere kan den omstændighed alene, at ingen af appellanterne foreslog en reduktionsfaktor med en værdi, der var lavere end den, Kommissionen anvendte, ikke af Retten betragtes som bevis for, at dette tal var passende. Hvis jeg må tillade mig en smule ironi, vil jeg påpege, at ingen virksomhed, der er blevet idømt en bøde af Kommissionen, så vidt jeg ved, nogensinde har anfægtet en afgørelse med den begrundelse, at den pålagte sanktion var for lav. Unionens retsinstanser har naturligvis aldrig anset fraværet af sådanne anfægtelser for at være en indikation af, at den af Kommissionen pålagte bøde nødvendigvis var rimelig.
134. Fraværet af en tydelig forklaring på, hvorfor Retten besluttede at anvende den samme reduktionsfaktor som den, Kommissionen anvendte – til trods for Rettens egen konstatering af, at Kommissionen ikke havde givet en tilstrækkelig begrundelse for denne faktor – er særlig problematisk under de særlige omstændigheder i den foreliggende sag. Som det næppe er nødvendigt at minde om, udgør den erstatningsværdi, som Kommissionen fastsatte som erstatningsværdien for virksomhedernes afsætning – dvs. den kontante indtjening – en nyskabelse på dette område. I betragtning af denne tilgangs nye karakter og de metodiske spørgsmål, som den rejser med hensyn til beregningen heraf, kunne man have forventet en mere udførlig begrundelse på dette punkt. Det er åbenbart, at der ikke var tale om en sag, hvor en meget kortfattet eller blot implicit begrundelse for et så centralt spørgsmål kunne anses for tilstrækkelig.
135. Af disse grunde er jeg af den opfattelse, at begrundelsen er utilstrækkelig og i sig selv usammenhængende for så vidt angår beregningen af den bøde, som Retten pålagde under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret. JPM’s tredje anbringende skal derfor tages til følge, og den appellerede dom delvis ophæves.
d)      Det tredje anbringendes øvrige led og argumenter
136. Idet jeg har konkluderet, at kontraappellen skal tages til følge, og at JPM’s tredje anbringende subsidiært også skal tages til følge, er det næppe nødvendigt at foretage en detaljeret undersøgelse af de øvrige argumenter, som JPM har fremført til støtte for dette anbringende. Jeg vil derfor behandle dem meget kort.
137. For det første er jeg ikke overbevist af JPM’s argument om, at Retten under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret begik en fejl ved at anvende den kontante indtjening som erstatningsværdi for salgsindtægterne med henblik på at beregne bødens grundbeløb. JPM har i denne forbindelse gjort gældende, at Retten ikke tog hensyn til alle JPM’s argumenter om, hvorfor en anden værdi (dvs. de fordelte franchiseindtægter, eller »AFR«) var mere passende.
138. Under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret rådede Retten over et vidt skøn ved valget af de kriterier, som den fandt bedst egnet under omstændighederne i den foreliggende sag, med henblik på at fastsætte bøden. Såfremt anvendelsen af den kontante indtjening er blandt de muligheder, der var rimelige – og i min analyse har jeg ikke fundet noget konkret bevis på det modsatte – tilkommer det ikke Domstolen under en appelsag at erstatte Rettens vurdering i denne henseende.
139. Det egentlige spørgsmål er derfor, om den appellerede dom indeholder en tilstrækkelig forklaring på, hvorfor AFR blev anset for at være mindre egnet til beregning af bødens grundbeløb end den kontante indtjening. I lyset af den retspraksis, der er sammenfattet ovenfor, forekommer det mig, at den appellerede doms præmis 588-593 og 714 indeholder tilstrækkelige forklaringer i denne henseende.
140. For det andet er jeg tilbøjelig til at være enig med JPM i, at der muligvis foreligger en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet eller i det mindste en eventuel begrundelsesmangel i forbindelse med fastsættelsen af bøden, for så vidt som Retten i lighed med Kommissionen anvendte forskellige metoder til at fastsætte den relevante værdi af den kontante indtjening for de forskellige banker, der deltog i overtrædelsen. JPM har navnlig fremhævet tre elementer, der kan have haft indflydelse på beregningerne: i) omfanget af udligningen mellem betalte og modtagne beløb i forbindelse med transaktioner, ii) udelukkelsen eller medtagelsen af »hybridprodukter« og iii) udelukkelsen eller medtagelsen af »eksotiske« produkter.
141. Jeg skal indledningsvis påpege, at det i den omtvistede afgørelse blev anerkendt, at der findes forskellige tilgange i denne henseende, og at parterne ikke har bestridt dette (92). Kommissionen har ikke desto mindre både i den omtvistede afgørelse og for Retten gjort gældende, at disse forskelle havde en ubetydelig indvirkning på bødeberegningen (93). JPM har for sit vedkommende gjort gældende, at selv mindre variationer i de data om den kontante indtjening, der anvendes ved beregningen af bøderne, henset til reduktionsfaktorens centrale rolle, kan medføre forskelle i de endelige beløb, som langt fra er ubetydelige.
142. Da der ikke foreligger pålidelige oplysninger herom i sagens akter, vil det efter min opfattelse ikke være muligt for Domstolen at efterprøve, om de anvendte oplysninger trods en vis ensartethed har ført til sammenlignelige resultater.
143. Det skal i denne forbindelse fremhæves, at Retten fastslog, at Kommissionen ikke havde truffet yderligere undersøgelsesforanstaltninger for at afklare de forskellige metoder, som de forskellige banker havde anvendt, selv om visse banker på behørig vis havde advaret Kommissionen om de vanskeligheder, som de var stødt på ved fremlæggelsen af de ønskede oplysninger om den kontante indtjening (94). Det er ligeledes ubestridt, at de involverede banker aldrig fik fuld adgang til Kommissionens detaljerede beregninger (95). Retten har heller ikke anmodet Kommissionen om at fremlægge disse beregninger under sagen i første instans, selv om emnet har været genstand for indgående drøftelser mellem parterne.
144. Det er ganske vist korrekt, således som Kommissionen har anført i retsmødet, at beregningerne, selv når Kommissionen anvender den mere traditionelle metode, der er fastsat i dens retningslinjer for beregning af bøder, nødvendigvis må basere sig på de salgsoplysninger, som virksomhederne selv har fremlagt. Sådanne oplysninger kan i sagens natur afspejle de forskellige virksomheders forskellige organisationsstrukturer, forretningsstrategier og regnskabspraksis.
145. Det forekommer mig imidlertid klart, at risikoen for væsentlige afvigelser i beregningen af salgstal i sådanne situationer, i det mindste potentielt, er langt mindre end i en sag som den foreliggende. Som nævnt ovenfor er den metode, der er beskrevet i retningslinjerne for beregning af bøder, i den foreliggende sag blevet anvendt på en nyskabende måde ved hjælp af en nyudviklet erstatningsværdi, hvis egnethed parterne har være uenige om, og hvis anvendelse har ført til forskellige tilgange blandt de forskellige involverede virksomheder.
146. Selv om det under alle omstændigheder ikke med rimelighed kan forventes af Kommissionen, at den efterprøver alle detaljerne i de oplysninger, som hver enkelt virksomhed, der er genstand for en procedure i henhold til forordning nr. 1/2003, har fremlagt, er den ikke desto mindre forpligtet til at sikre overholdelsen af ligebehandlingsprincippet. Dette indebærer dels, at det efterprøves, om oplysningerne er sammenlignelige i tilfælde af tvivl herom, dels at der anvendes det mest hensigtsmæssige datasæt for hver virksomhed, når deres respektive situationer ikke er fuldt ud sammenlignelige (96).
147. På denne baggrund er det efter min opfattelse vanskeligt at forstå, hvorfor Retten i) baserede sig på Kommissionens udokumenterede antagelse om, at de anvendte datas forskelligartethed ikke havde nogen væsentlig indvirkning på resultatet, og ii) konkluderede, at JPM ikke i tilstrækkelig grad havde godtgjort, at Kommissionens vurdering var fejlagtig. Herved undlod Retten at efterprøve, om JPM’s anbringende om en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet var velbegrundet.
VI.    Forslag til afgørelse
148. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen tager Kommissionens kontraappel eller, subsidiært, det tredje anbringende, som JPMorgan Chase & Co. og JPMorgan Chase Bank, National Association har gjort gældende, til følge.
1 –      Originalsprog: engelsk.
2 –      Dom af 20.12.2023, JPMorgan Chase m.fl. mod Kommissionen (T-106/17, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2023:832).
3 –      Kommissionens afgørelse C(2016) 8530 final af 7.12.2016 om en procedure i henhold til artikel 101 TEUF og artikel 53 i EØS-aftalen (sag AT.39914 – Rentederivater i euro (EIRD)).
4 –      Kommissionens afgørelse C(2021) 4610 final af 28.6.2021 om ændring af den omtvistede afgørelse).
5 –      Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16.12.2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (EFT 2003, L 1, s. 1).
6 –      Bøden blev pålagt JPMorgan Chase & Co., JP Morgan Chase Bank, National Association og J.P. Morgan Services LLP. Af praktiske grunde vil der også blive henvist til disse enheder som »JPM«, selv om de ikke fuldt ud svarer til dem, der har iværksat den foreliggende appel (jf. punkt 1 i dette forslag til afgørelse).
7 –      Retningslinjer for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (EUT 2006, C 210, s. 2) (herefter »retningslinjerne for beregning af bøder«).
8 –      »Euribor« er en forkortelse for Euro Interbank Offered Rate, og »EONIA« er en forkortelse for Euro Overnight Index Average.
9 –      Jf.
639.-648. betragtning til den omtvistede afgørelse.
10 –      T-105/17, herefter »Rettens dom i HSBC-sagen«, EU:T:2019:675.
11 –      Dom af 12.1.2023, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen (C-883/19 P, EU:T:2023:11). I disse sager fik JPM ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 16.7.2020, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen (C-883/19 P, EU:C:2020:561), tilladelse til at intervenere til støtte for appellanternes påstande.
12 –      Dom af 27.11.2024, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen (T-561/21, EU:T:2024:869).
13 –      Jf. ovenfor, punkt 11 i dette forslag til afgørelse.
14 –      Jf. bl.a. dom af 10.9.2019, HTTS mod Rådet (C-123/18 P, EU:C:2019:694, præmis 100 og den deri nævnte retspraksis).
15 –      Jf. ovenfor, punkt 13 i dette forslag til afgørelse.
16 –      Jf. i denne retning dom af 17.6.2010, Lafarge mod Kommissionen (C-413/08 P, EU:C:2010:346, præmis 81-86).
17 –      Generaladvokat Tizzanos forslag til afgørelse Kommissionen mod Rådet (C-27/04, EU:C:2004:313, punkt 135).
18 –      Jf. navnlig artikel 263, stk. 2, TEUF.
19 –      Jf. f.eks. dom af 20.9.2017, Tilly-Sabco mod Kommissionen (C-183/16 P, EU:C:2017:704, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis).
20 –      Jf. f.eks. dom af 20.6.1991, Cargill mod Kommissionen (C-248/89, EU:C:1991:264, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis).
21 –      Jf. bl.a. dom af 22.9.1983, Verli-Wallace mod Kommissionen (159/82 P, EU:C:1983:242, præmis 8 og den deri nævnte retspraksis).
22 –      Jf. f.eks. dom af 30.6.1993, Parlamentet mod Rådet og Kommissionen (C-181/91 og C-248/91, EU:C:1993:271, præmis 14).
23 –      Med forbehold af undtagelser såsom dem, der er fastsat i artikel 24, stk. 1, TEU og artikel 275 TEUF.
24 –      Dette var et spørgsmål, som traktaternes ophavsmænd selv havde haft i tankerne lige fra begyndelsen. Jf. generaladvokat Lagranges forslag til afgørelse Assider mod Den Høje Myndighed (3/54, EU:C:1954:6, s. 171). Jf. ligeledes A. Arena, »La tutela giurisdiand dinanzi alla Corte di giustizia: origini, evoluzione e tratti distintivi«, i R. Mastroianni, Il diritto processuale dell’Unione europea, Giappichelli, 2025, s. 10-16.
25 –      Jf. bl.a. dom af 26.3.2020, Hungeod m.fl. (C-496/18 og C-497/18, EU:C:2020:240, præmis 69 og den deri nævnte retspraksis).
26 –      Jf. i denne retning dom af 13.12.2013, Ungarn mod Kommissionen (T-240/10, EU:F:2013:645, præmis 89 og 90).
27 –      Jf. navnlig dom af 26.11.1981, Michel mod Parlamentet (195/80, EU:C:1981:284, præmis 20-22), af 19.7.2012, Alliance One International og Standard Commercial Tobacco mod Kommissionen og Kommissionen mod Alliance One International m.fl. (C-628/10 P og C-14/11 P, EU:C:2012:479, præmis 77), af 20.9.2011, Evropaïki Dynamiki mod EIB (T-461/08, EU:T:2011:494, præmis 109 og 115), og af 12.12.2013, Nabipour m.fl. mod Rådet (T-58/12, EU:T:2013:640, præmis 36-39).
28 –      Jf. i denne retning dom af 29.9.2011, Elf Aquitaine mod Kommissionen (C-521/09 P, EU:C:2011:620, præmis 148 og den deri nævnte retspraksis).
29 –      Jf. f.eks. dom af 10.7.2019, Kommissionen mod Icap m.fl. (C-39/18 P, EU:C:2019:584, præmis 39-41).
30 –      Jf. i denne retning f.eks. dom af 22.11.2022, Luxembourg Business Registers (C-37/20 og C-601/20, EU:C:2022:912, præmis 88).
31 –      Jf. artikel 266, stk. 1, TEUF.
32 –      Jf. punkt 7, 8, 15 og 16 i dette forslag til afgørelse.
33 –      Jf. i denne retning dom af 25.1.1979, Racke (98/78, EU:C:1979:14, præmis 19), af 21.2.1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen og Zuckerfabrik Soest (C-143/88 og C-92/89, EU:C:1991:65, præmis 49), og af 25.1.2022, VYSOČINA WIND (C-181/20, EU:C:2022:51, præmis 47-49).
34 –      Jf. navnlig artikel 41, stk. 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«).
35 –      Jf. bl.a. dom af 3.3.1982, Alpha Steel mod Kommissionen (14/81, EU:C:1982:76, præmis 7 og 8), af 2.2.2012, Dow Chemical mod Kommissionen (T-77/08, EU:T:2012:47, præmis 35), af 12.12.2013, Nabipour m.fl. mod Rådet (T-58/12, EU:T:2013:640, præmis 20), og af 17.12.2014, Pilkington Group m.fl. mod Kommissionen (T-72/09, EU:T:2014:1094, præmis 46).
36 –      I tilfælde af appel af en dom afsagt af Retten gælder det samme princip i henhold til artikel
141 i Domstolens procesreglement for Domstolen.
37 –      Jf., mutatis mutandis, dom af 3.3.1982, Alpha Steel mod Kommissionen (14/81 P, EU:C:1982:76, præmis 8).
38 –      Dom af 7.2.1990 (C-343/87, herefter »Culin-dommen«, EU:C:1990:49).
39 –      Ibidem, præmis 11.
40 –      Min fremhævelse. Jf. forordning nr. 31 (EØF), 11 (EURATOM), om vedtægten for tjenestemænd og om ansættelsesvilkårene for de øvrige ansatte i Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Det Europæiske Atomenergifællesskab (EFT 1959-1962, s. 126) med senere ændringer (herefter »vedtægten«).
41 –      Jf. i denne forbindelse dom af 23.4.2002, Campogrande mod Kommissionen (C-62/01 P, EU:C:2002:248, præmis 33), og af 8.3.2023, SE mod Kommissionen (T-763/21, EU:T:2023:113, præmis 14).
42 –      Jf. i denne retning dom af 23.4.2002, Campogrande mod Kommissionen (C-62/01 P, EU:C:2002:248, præmis 34), og af 11.11.2020, AD mod ECHA (T-25/19, EU:T:2020:536, præmis 32).
43 –      Jf. i denne retning dom af 23.4.2002, Campogrande mod Kommissionen (C-62/01 P, EU:C:2002:248, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis).
44 –      Generaladvokat Mischos forslag til afgørelse Culin mod Kommissionen (343/87, EU:C:1989:342, punkt 6-17).
45 –      Dom af 11.6.2020, Kommissionen mod Di Bernardo (C-114/19 P, EU:C:2020:457).
46 –      Dom af 9.12.2014, T-91/10, herefter »Lucchini-dommen«, EU:T:2014:1033).
47 –      Ibidem, præmis 42-45.
48 –      Ibidem, præmis 74 og 75.
49 –      Ibidem, præmis 76-102.
50 –      Det kan ligeledes tilføjes, at Retten i Lucchini-dommens præmis 107-110 udtrykkeligt undersøgte og forkastede sagsøgerens argumenter om, at vedtagelsen af ændringsafgørelsen tilsidesatte retssikkerhedsprincippet og princippet om overholdelse af retten til forsvar.
51 –      Dette udtryk anses generelt for at stamme fra Biblen, Matthæus 3:12.
52 –      Jf., mutatis mutandis, generaladvokat Wathelets forslag til afgørelse Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen (C-295/12 P, EU:C:2013:619, punkt 7-9). Jeg skal i denne forbindelse tilføje, at jeg deler den opfattelse, som min lærde kollega generaladvokat Wahl tidligere har givet udtryk for, nemlig at Domstolen ved fordelingen af sagsomkostningerne bør tage hensyn til, at parternes indlæg er uforholdsmæssigt lange og komplekse, ligesom de mangler klarhed og præcision. Jf. generaladvokat Wahls forslag til afgørelse Feralpi m.fl. mod Kommissionen (C-85/15 P, C-86/15 P og C-87/15 P, C-88/15 P og C-89/15 P, EU:C:2016:940, punkt 134-139).
53 –      Med henvisning til den appellerede doms præmis 620.
54 –      Jf. navnlig dom af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen (C-386/10 P, EU:C:2011:815, præmis 67).
55 –      Jf. i denne henseende mit forslag til afgørelse ECB mod Crédit lyonnais (C-389/21 P, EU:C:2022:844, punkt 49 og 50).
56 –      Jf. nærmere og med yderligere henvisninger ibidem, punkt 41-74.
57 –      Jf. f.eks. dom af 8.2.2007, Groupe Danone mod Kommissionen (C-3/06 P, EU:C:2007:88, præmis 61 og den deri nævnte retspraksis). Jf. i denne forbindelse også dom af 4.7.2024, Westfälische Drahtindustrie m.fl. mod Kommissionen (C-70/23 P, EU:C:2024:580, præmis 47).
58 –      Jf. bl.a. dom af 16.11.2000, SCA Holding mod Kommissionen (C-297/98 P, EU:C:2000:633, præmis 55), og generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse Kommissionen mod Tomkins (C-286/11 P, EU:C:2012:499, punkt 43 og den deri nævnte retspraksis).
59 –      Jf. bl.a. dom af 16.6.2022, Quanta Storage mod Kommissionen (C-699/19 P, EU:C:2022:483, præmis 167 og den deri nævnte retspraksis).
60 –      Jf. dom af 21.1.2016, Galp Energía España m.fl. mod Kommissionen (C-603/13 P, EU:C:2016:38, præmis 76 og 77).
61 –      Jf. f.eks. dom af 8.12.2011, KME Germany m.fl. mod Kommissionen (C-389/10 P, EU:C:2011:816, præmis 130), og generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Pilkington Group m.fl. mod Kommissionen (C-101/15 P, EU:C:2016:258, punkt 116). Jf. også L. Bernardeau og J.-P. Christienne, Les amendes en droit de la concurrence: pratique décisionnelle et contrôle juridictionnel du droit de l’Union, Larcier, 2013, s. 800 og 801.
62 –      Jf. f.eks. dom af 28.3.1984, Bertoli mod Kommissionen (8/83, EU:C:1984:129, præmis 29).
63 –      Om vigtigheden af en bred fortolkning af dette begreb se generaladvokat Tizzanos forslag til afgørelse Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen (C-189/02 P, EU:C:2004:415, punkt 129-133). Jf. i denne forbindelse også A. Arabadjiev, »Unlimited Jurisdiction: What Does It Mean Today?«, i P. Cardonnel m.fl. (red.), Constututionalising the EU Judicial System – Essays in Honour of Pernilla Lindh, Hart, 2012, s. 400.
64 –      Jf. N. Wahl, »Enjeu et limites actuelles de la jurisprudence relative à la compétence de pleine juridiction conférée au juge de l’Union en matière de concurrence«, i A. Tizzano m.fl., La Cour de justice de l’Union européenne sous la présidence de Vassilios Skouris – Liber amicorum, Bruylant, 2017, s. 735.
65 –      Jf. i denne retning dom af 10.12.2025, Intel Corporation mod Kommissionen (T-1129/23, EU:T:2025:1091, præmis 107).
66 –      Jf. i denne retning dom af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen (C-386/10 P, EU:C:2011:815, præmis 64), og af 26.1.2017, Duravit m.fl. mod Kommissionen (C-609/13 P, EU:C:2017:46, præmis 32).
67 –      Jf. ligeledes generaladvokat Poiares Maduros forslag til afgørelse Groupe Danone mod Kommissionen (C-3/06 P, EU:C:2006:720, punkt 49), generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse Kommissionen mod Tomkins (C-286/11 P, EU:C:2012:499, punkt 37), og generaladvokat Wahls forslag til afgørelse Total mod Kommissionen (C-597/13 P, EU:C:2015:207, punkt 58).
68 –      Jf. bl.a. dom af 26.9.2013, Alliance One International mod Kommissionen (C-679/11 P, EU:C:2013:606, præmis 103 og den deri nævnte retspraksis).
69 –      Jf. f.eks. dom af 28.6.2005, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P
–
C-208/02 P og C-213/02 P, EU:C:2005:408, præmis 445).
70 –      Jf. analogt dom af 6.10.2021, Sumal (C-882/19, EU:C:2021:800, præmis 36).
71 –      Jf. nedenfor, punkt 111 i dette forslag til afgørelse.
72 –      Jf. f.eks. dom af 12.12.2007, BASF og UCB mod Kommissionen (T-101/05 og T-111/05, EU:T:2007:380, præmis 222).
73 –      Jf. i denne retning f.eks. dom af 12.1.2023, Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen (C-42/21 P, EU:C:2023:12, præmis 154 og den deri nævnte retspraksis). Jf. også dom af 18.12.2014, Kommissionen mod Parker Hannifin Manufacturing og Parker-Hannifin (C-434/13 P, EU:C:2014:2456 præmis 81-85).
74 –      Jf. f.eks. dom af 11.7.2013, Ziegler mod Kommissionen (C-439/11 P, EU:C:2013:513, præmis 81).
75 –      Jf. Menneskerettighedsdomstolens dom af 15.12.2022, Rutar og Rutar Marketing d.o.o. mod Slovenien (CE:ECHR:2022:1215JUD002116420, § 62).
76 –      Jf. f.eks. dom af 23.10.2014, flyLAL-Lithuanian Airlines (C-302/13, EU:C:2014:2319, præmis 52).
77 –      Jf. f.eks. dom af 18.7.2013, Dow Chemical m.fl. mod Kommissionen (C-499/11 P, EU:C:2013:482, præmis 57).
78 –      Jf. ovenfor, punkt 101 i dette forslag til afgørelse.
79 –      Jf. i denne retning dom af 10.7.2014, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen (C-295/12 P, EU:C:2014:2062, præmis 57), af 12.1.2017, Timab Industries og CFPR mod Kommissionen (C-411/15 P, EU:C:2017:11, præmis 108), og af 9.11.2023, Altice Group Lux mod Kommissionen (C-746/21 P, EU:C:2023:836, præmis 221-223 og 229).
80 –      Jf. bl.a. dom af 16.6.2022, Quanta Storage mod Kommissionen (C-699/19 P, EU:C:2022:483, præmis 167 og den deri nævnte retspraksis).
81 –      Jf. analogt dom af 9.11.2023, Altice Group Lux mod Kommissionen (C-746/21 P, EU:C:2023:836, præmis 246). Andre elementer, der kan indgå i vurderingen, omfatter navnlig »de enkelte virksomheders adfærd og rolle ved gennemførelsen af kartellet, den fortjeneste, virksomhederne har kunnet opnå ved kartellet, deres størrelse og værdien af de omhandlede varer samt den risiko, som overtrædelser af den art indebærer for gennemførelsen af Unionens mål« (jf. dom af 10.4.2014, Kommissionen mod Siemens Österreich m.fl. og Siemens Transmission & Distribution m.fl. mod Kommissionen, C-231/11 P – C-233/11 P, EU:C:2014:256, præmis 53 og 91). Jf. også generaladvokat Bots forslag til afgørelse E.ON Energie mod Kommissionen (C-89/11 P, EU:C:2012:375, punkt 113-115).
82 –      Min fremhævelse.
83 –      Jf. analogt dom af 16.11.2000, Finnboard mod Kommissionen (C-298/98 P, EU:C:2000:634, præmis 87).
84 –      Jf. f.eks. dom af 18.9.2003, Volkswagen mod Kommissionen (C-338/00 P, EU:C:2003:473, præmis 146 og 147), og af 4.9.2014, YKK m.fl. mod Kommissionen (C-408/12 P, EU:C:2014:2153, præmis 98).
85 –      Jf. i denne retning kendelse af 9.3.2000, Sarrió mod Kommissionen (C-291/98 P, EU:C:2000:112, præmis 98).
86 –      Jf. i denne retning dom af 14.9.2016, Trafilerie Meridionali mod Kommissionen (C-519/15 P, EU:C:2016:682, præmis 55).
87 –      Jf. f.eks. dom af 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens (C-441/11 P, EU:C:2012:778, præmis 82), og af 9.10.2014, ICF mod Kommissionen (C-467/13 P, EU:C:2014:2274, præmis 64).
88 –      Jf. analogt dom af 29.9.2011, Elf Aquitaine mod Kommissionen (C-521/09 P, EU:C:2011:620, præmis 151).
89 –      Jf. bl.a. dom af 12.1.2023, Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen (C-42/21 P, EU:C:2023:12, præmis 153 og den deri nævnte retspraksis).
90 –      Jf. i denne retning dom af 8.5.2013, Eni mod Kommissionen (C-508/11 P, EU:C:2013:289, præmis 99), og af 9.6.2016, PROAS mod Kommissionen (C-616/13 P, EU:C:2016:415, præmis 51).
91 –      Jf., mutatis mutandis, generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Servier m.fl. mod Kommissionen (C-201/19 P, EU:C:2022:577, punkt 257).
92 –      Jf. navnlig den appellerede doms præmis 644-658.
93 –      Jf. navnlig den appellerede doms præmis 649, 651, 654, 661 og 669.
94 –      Se konklusionerne i præmis 560-569 i dom af 20.12.2023, Crédit agricole og Crédit agricole Corporate and Investment Bank mod Kommissionen (T-113/17, EU:T:2023:847), som er fuldt ud relevante i den foreliggende sag.
95 –      Ibidem, præmis 576.
96 –      Jf. i denne retning dom af 12.11.2014, Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen (C-580/12 P, EU:C:2014:2363, præmis 51-66).