SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Octava)
de 24 de mayo de 2012 (*)
«Marca comunitaria – Procedimiento de caducidad – Marca comunitaria figurativa MAD – Uso efectivo de la marca – Artículo 51, apartado 1, letra a), del Reglamento (CE) nº 207/2009 – Forma que difiere en elementos que no alteran el carácter distintivo – Artículo 15, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 207/2009»
En el asunto T‑152/11,
TMS Trademark-Schutzrechtsverwertungsgesellschaft mbH, con domicilio social en Dusseldorf (Alemania), representada por la Sra. B. Hein y el Sr. M.-H. Hoffmann, abogados,
parte demandante,
contra
Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI), representada por el Sr. J. Crespo Carrillo, en calidad de agente,
parte demandada,
y en el que la otra parte en el procedimiento ante la Sala de Recurso de la OAMI era:
Comercial Jacinto Parera, S.A., con domicilio social en Barcelona,
que tiene por objeto un recurso interpuesto contra la resolución de la Segunda Sala de Recurso de la OAMI de 16 de diciembre de 2010 (asunto R 449/2009‑2), relativa a un procedimiento de anulación entre TMS Trademark-Schutzrechtsverwertungsgesellschaft mbH y Comercial Jacinto Parera, S.A.,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Octava),
integrado por el Sr. L. Truchot, Presidente, y la Sra. M.E. Martins Ribeiro (Ponente) y el Sr. A. Popescu, Jueces;
Secretario: Sr. E. Coulon;
habiendo considerado el escrito de demanda presentado en la Secretaría del Tribunal el 11 de marzo de 2011;
visto el escrito de contestación presentado en la Secretaría del Tribunal el 7 de octubre de 2011;
vista la resolución de 24 de noviembre de 2011 por la que se deniega la autorización para presentar un escrito de réplica;
visto que las partes no han presentado una solicitud de celebración de una vista en el plazo de un mes a partir de la notificación de la conclusión de la fase escrita y habiendo decidido, por lo tanto, previo informe del Juez Ponente y con arreglo al artículo 135 bis del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, resolver el recurso sin fase oral;
dicta la siguiente
Sentencia
Antecedentes del litigio
1        El 29 de mayo de 1998, Comercial Jacinto Parera, S.A. (en lo sucesivo, «titular de la marca comunitaria»), presentó una solicitud de registro de marca comunitaria en la Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI), con arreglo al Reglamento (CE) nº 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria (DO 1994, L 11, p. 1), en su versión modificada [sustituido por el Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria (DO L 78, p. 1)].
2        La marca cuyo registro se solicitó es el signo figurativo siguiente:
3        El registro de la marca se solicitó para productos incluidos en la clase 25 del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, de 15 de junio de 1957, en su versión revisada y modificada, que responden a la siguiente descripción: «prendas de vestir y sombrerería».
4        La marca fue registrada el 31 de agosto de 1999 con el número 835.553 y fue renovada el 1 de junio de 2008.
5        El 21 de diciembre de 2007, la demandante, TMS Trademark-Schutzrechtsverwertungsgesellschaft mbH, presentó una solicitud de declaración de caducidad con arreglo al artículo 50, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 40/94 [actualmente artículo 51, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 207/2009] contra el registro de la marca anterior, alegando la falta de uso efectivo de dicha marca durante un período ininterrumpido de cinco años.
6        Mediante resolución de 19 de febrero de 2009, la División de Anulación consideró que no se habían aportado pruebas del uso efectivo de la marca anterior en lo referente a la «sombrerería», de forma que se canceló el registro de dicha marca respecto de dichos productos. Por el contrario, la División de Anulación estimó que el titular de la marca comunitaria sí había aportado pruebas del uso efectivo de la marca anterior en lo referente a las «prendas de vestir» y, en consecuencia, desestimó la solicitud en relación con este punto.
7        El 17 de abril de 2009, la demandante interpuso ante la OAMI un recurso contra la resolución de la División de Anulación, con arreglo a los artículos 57 a 62 del Reglamento nº 40/94 (actualmente artículos 58 a 64 del Reglamento nº 207/2009).
8        Mediante resolución de 16 de diciembre de 2010 (en lo sucesivo, «resolución impugnada»), la Sala Segunda de Recurso de la OAMI desestimó el recurso y, en consecuencia, confirmó la resolución de la División de Anulación considerando, en esencia, que las pruebas aportadas por el titular de la marca comunitaria demostraban suficientemente el uso efectivo de dicha marca.
Pretensiones de las partes
9        La demandante solicita al Tribunal que:
–        Anule la resolución impugnada.
–        Condene en costas a la OAMI, incluidas las causadas en el procedimiento de recurso.
10      La OAMI solicita al Tribunal que:
–        Desestime el recurso.
–        Condene en costas a la demandante.
Fundamentos de Derecho
11      La demandante sostiene que las pruebas del uso presentadas por el titular de la marca comunitaria eran insuficientes para demostrar un uso efectivo de la marca anterior en el sentido del artículo 51, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 207/2009, de forma que tal titular hubiera debido quedar privado de sus derechos.
12      La demandante alega, fundamentalmente, en primer lugar, que la Sala de Recurso admitió documentos no fechados y de procedencia desconocida, así como documentos en los que la marca anterior figura con una forma diferente de la forma en la que fue registrada; en segundo lugar, que esta marca no se ha utilizado en los productos; en tercer lugar, que determinados elementos de prueba no están fechados y son de procedencia desconocida y, en cuarto lugar, que, en cualquier caso, las ventas son muy escasas.
13      Procede recordar que, como se desprende del décimo considerando del Reglamento nº 207/2009, el legislador ha considerado que sólo está justificado proteger las marcas anteriores en la medida en que dichas marcas sean efectivamente utilizadas. En línea con lo expresado en este considerando, el artículo 51, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 207/2009 dispone que, tras la presentación de una solicitud al efecto ante la OAMI, se declarará que los derechos del titular de la marca comunitaria han caducado si, durante un período ininterrumpido de cinco años, la marca no ha sido objeto de un uso efectivo en la Unión para los productos o los servicios para los cuales esté registrada y no existen causas justificativas de la falta de uso.
14      Por otra parte, según el artículo 15, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 207/2009, se considera uso de la marca comunitaria su uso «en una forma que difiera en elementos que no alteren el carácter distintivo de la marca en la forma bajo la cual ésta se halle registrada».
15      Conviene precisar que, en virtud de la aplicación conjunta del artículo 15, apartado 1, letra a), y del artículo 51, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 207/2009, la prueba del uso efectivo de una marca anterior contra la que se ha presentado una solicitud de declaración de caducidad comprende también la prueba del uso de la marca anterior en una forma que difiera en elementos que no alteren el carácter distintivo de esta marca en la forma bajo la cual se halle registrada [véase la sentencia del Tribunal de 10 de junio de 2010, Atlas Transport/OAMI – Hartmann (ATLAS TRANSPORT), T‑482/08, no publicada en la Recopilación, apartados 28 y 29].
16      El objeto del artículo 15, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 207/2009, que evita exigir una conformidad estricta entre la forma utilizada de la marca y la forma en que está registrada, consiste en permitir al titular de ésta aportar al signo, en su explotación comercial, las variaciones que, sin modificar su carácter distintivo, permitan adaptarlo mejor a las exigencias de comercialización y promoción de los productos o servicios de que se trate. Conforme a su objeto, el ámbito de aplicación material de esta disposición debe considerarse limitado a las situaciones en las que el signo concretamente utilizado por el titular de una marca para designar los productos o servicios para los que ésta se registró constituye la forma bajo la que dicha marca se explota comercialmente. En tales situaciones, cuando el signo utilizado en el comercio difiere de la forma en la que está registrado únicamente por elementos insignificantes, de modo que los dos signos pueden ser considerados globalmente equivalentes, la disposición anteriormente citada prevé que la obligación de uso de la marca registrada puede cumplirse aportando la prueba del uso del signo que constituye la forma de la marca utilizada en el comercio (véase la sentencia ATLAS TRANSPORT, citada en el apartado 15 supra, apartado 30, y la jurisprudencia citada).
17      Por otra parte, en virtud de la Regla 22, apartado 2, del Reglamento (CE) nº 2868/95 de la Comisión, de 13 de diciembre de 1995, por el que se establecen normas de ejecución del Reglamento (CE) nº 40/94 (DO L 303, p. 1), la prueba del uso debe consistir en indicaciones sobre el lugar, el tiempo, el alcance y la naturaleza del uso de la marca anterior [sentencia del Tribunal General de 8 de julio de 2004, Sunrider/OAMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, Rec. p. II‑2811, apartado 37, confirmada en casación mediante sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de mayo de 2006, Sunrider/OAMI, C‑416/04 P, Rec. p. I‑4237, y sentencia del Tribunal General de 10 de septiembre de 2008, Boston Scientific/OAMI – Terumo (CAPIO), T‑325/06, no publicada en la Recopilación, apartado 27].
18      En la interpretación del concepto de uso efectivo, es preciso tener en cuenta el hecho de que la ratio legis de la exigencia de que la marca anterior haya sido objeto de un uso efectivo no consiste ni en evaluar el éxito comercial ni en controlar la estrategia económica de una empresa, ni menos aún en reservar la protección de las marcas únicamente a los casos en que su explotación comercial sea cuantitativamente importante (sentencias VITAFRUIT, citada en el apartado 17 supra, apartado 38, y CAPIO, citada en el apartado 17 supra, apartado 28).
19      Como se desprende del apartado 43 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de marzo de 2003, Ansul (C‑40/01, Rec. p. I‑2439), una marca es objeto de un uso efectivo cuando se utiliza, en consonancia con su función esencial, que es garantizar la identidad del origen de los productos o servicios para los que haya sido registrada, con el fin de crear o conservar un mercado para tales productos y servicios, excluyéndose los usos de carácter simbólico cuyo único objeto sea el mantenimiento de los derechos conferidos por la marca. Además, el requisito relativo al uso efectivo de la marca exige que ésta se utilice públicamente y de cara al exterior, en la forma en que está protegida en el territorio pertinente, (véase la sentencia CAPIO, citada en el apartado 17 supra, apartado 29, y la jurisprudencia citada; véase, por analogía, la sentencia Ansul, antes citada, apartado 37).
20      La apreciación del carácter efectivo del uso de la marca debe basarse en la totalidad de los hechos y circunstancias apropiados para determinar la realidad de la explotación comercial de ésta, en particular, los usos que se consideren justificados en el sector económico de que se trate para mantener o crear cuotas de mercado en beneficio de los productos o de los servicios protegidos por la marca, la naturaleza de esos productos o servicios, las características del mercado y la magnitud y la frecuencia del uso de la marca (véase la sentencia CAPIO, citada en el apartado 17 supra, apartado 30, y la jurisprudencia citada; véase, por analogía, la sentencia Ansul, citada en el apartado 19 supra, apartado 43).
21      Por lo que respecta a la importancia del uso de que ha sido objeto la marca anterior, es preciso tener en cuenta, en particular, el volumen comercial del conjunto de actos de uso de la marca, por una parte, y la duración del período durante el cual se desarrollaron estos actos, así como su frecuencia, por otra (véase la sentencia CAPIO, citada en el apartado 17 supra, apartado 31, y la jurisprudencia citada).
22      Para examinar, en un caso concreto, el carácter efectivo del uso de una marca anterior, es preciso llevar a cabo una apreciación global que tenga en cuenta todos los factores pertinentes del caso. Esta apreciación implica una cierta interdependencia entre los factores que se toman en consideración. Así, un reducido volumen de productos comercializados con dicha marca puede verse compensado por una fuerte intensidad o una marcada constancia en el uso en el tiempo de la marca y viceversa. Por otra parte, ni el volumen de negocios realizado ni la cantidad de productos vendidos con la marca anterior pueden apreciarse en términos absolutos, sino que deben ponerse en relación con otros factores pertinentes, como el volumen de la actividad comercial, la capacidad de producción o de comercialización o el grado de diversificación de la empresa que explota la marca, así como las características de los productos o servicios en el mercado de que se trate. Por todo ello, el Tribunal de Justicia ha precisado que no es necesario que el uso de la marca anterior sea siempre importante, desde el punto de vista cuantitativo, para ser calificado de efectivo. Por tanto, incluso un uso mínimo puede ser suficiente para ser calificado de efectivo, a condición de que se considere justificado, en el sector económico de que se trate, para mantener o crear cuotas de mercado para los productos o servicios protegidos por la marca (véase la sentencia CAPIO, citada en el apartado 17 supra, apartado 32, y la jurisprudencia citada).
23      El Tribunal de Justicia ha señalado asimismo, en el apartado 72 de la sentencia Sunrider/OAMI, citada en el apartado 17 supra, que no es posible determinar a priori, de modo abstracto, qué límite mínimo debería aplicarse para verificar si el uso tenía o no carácter efectivo, por lo que no cabe establecer una norma de minimis que impida que la OAMI o, en sede de recurso, el Tribunal General valoren la totalidad de las circunstancias del litigio de que conocen. Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que, cuando responde a una verdadera justificación comercial, incluso un uso mínimo puede bastar para determinar la existencia del carácter efectivo (véase la sentencia CAPIO, citada en el apartado 17 supra, apartado 33, y la jurisprudencia citada).
24      El Tribunal General ha precisado que el uso efectivo de una marca no puede demostrarse mediante probabilidades o presunciones, sino que debe basarse en elementos concretos y objetivos que acrediten una utilización efectiva y suficiente de la marca en el mercado de que se trate (sentencia CAPIO, citada en el apartado 17 supra, apartado 34, y la jurisprudencia citada).
25      Éstas son las consideraciones que han de tenerse en cuenta para analizar si la Sala de Recurso actuó acertadamente al considerar, en el apartado 25 de la resolución impugnada, que los elementos de prueba demostraban que la marca había sido utilizada en la forma en que había sido registrada o en una forma que no alteraba su carácter distintivo respecto de las «prendas de vestir» y que el volumen de las ventas era suficiente.
26      Dado que la solicitud de declaración de caducidad de la marca anterior fue presentada el 21 de diciembre de 2007, el período de cinco años al que se refiere el artículo 51, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 207/2009 se extiende, tal como señaló acertadamente la Sala de Recurso en el apartado 23 de la resolución impugnada, desde el 21 de diciembre de 2002 hasta el 20 de diciembre de 2007 (en lo sucesivo, «período pertinente»).
27      Procede recordar que las pruebas aportadas por el titular de la marca comunitaria en el procedimiento administrativo en relación con el uso de la marca anterior son las siguientes:
–        en el anexo I del expediente de la OAMI:
–        una declaración del Sr. P., director general de la empresa titular de la marca comunitaria (anexo I‑1);
–        126 declaraciones de clientes del titular de la marca comunitaria (anexo I‑2);
–        en el anexo II del expediente de la OAMI:
–        una declaración del Sr. C., director de Industria Grafica Mycval, y copias de facturas dirigidas al titular de la marca comunitaria (anexo II‑1);
–        un catálogo de prendas de vestir «Homewear invierno 05-06» (anexo II‑2);
–        un catálogo de prendas de vestir «Homewear invierno 06-07» (anexo II‑3);
–        un catálogo de prendas de vestir «Intima 07» (enero de 2007; anexo II‑4);
–        un catálogo de prendas de vestir «Intima 07» (mayo de 2007; anexo II‑5);
–        un catálogo de prendas de baño «Baño 07» (junio de 2006; anexo II‑6);
–        un catálogo de prendas de vestir «Homewear 07» (julio de 2006; anexo II‑7);
–        un catálogo de prendas de vestir «Intima 08» (junio de 2007; anexo II‑8);
–        un catálogo de prendas de vestir «Intima 08» (julio de 2007; anexo II‑9);
–        un folleto publicitario en el que se presentan bañadores de hombre (anexo II‑10);
–        un folleto publicitario «Men’s swimwear collection» (anexo II‑11);
–        un folleto publicitario «Men’s swimwear collection» diferente del citado anteriormente (anexo II‑12);
–        un desplegable publicitario (anexo II‑13);
–        etiquetas, adhesivos y una bolsa de plástico en los que figura la marca MAD (anexo II‑14);
–        fotografías de embalajes en los que figura la marca MAD (anexo II‑15);
–        en el anexo III del expediente de la OAMI, una selección de facturas fechadas en los años 2003 a 2007 emitidas por el titular de la marca comunitaria.
28      Por lo que se refiere, en primer lugar, al catálogo de prendas de vestir «Homewear invierno 05-06» (anexo II‑2), es preciso señalar que, contrariamente a lo sostenido por la Sala de Recurso en el apartado 27 de la resolución impugnada, no se desprende del expediente que este catálogo fuera distribuido en Barcelona. Como indica la OAMI, parece que la Sala de Recurso quiso hacer referencia al hecho de que este catálogo fue publicado en Barcelona, tal como se deduce del número de depósito legal que figura en la contraportada, sin que quepa considerar que la distribución quedó circunscrita únicamente a la ciudad de Barcelona. Este lapsus calami, que también aparece en relación con las demás publicaciones presentadas ante la OAMI, no puede, pues, tener ninguna incidencia en la legalidad de la resolución impugnada, ya que este catálogo fue efectivamente publicado en Barcelona.
29      La marca anterior aparece en la primera y en la última página del catálogo, acompañada de otras dos marcas, IVETTE y ASTA.
30      Por otra parte, la marca anterior figura en este catálogo en la prenda con referencia 19409 con la siguiente forma:
31      Contrariamente a lo sostenido por la demandante, la Sala de Recurso consideró legítimamente que esta representación no difiere de la marca anterior, ya que tanto la disposición particular de las letras «m», «d» y «a» como el contraste (letras claras sobre fondo oscuro) eran fieles a dicha marca. La presencia del elemento «home wear» no desvirtúa esta apreciación, ya que la marca anterior aparece separada de este elemento, por lo demás poco distintivo respecto de prendas de vestir. Por consiguiente, cabe afirmar que la marca anterior se utiliza en pijamas como el fotografiado en dicho catálogo.
32      Por otra parte, no cabe acoger la alegación de la demandante referente a la falta de información en cuanto al número de ejemplares publicados o a la cantidad real de productos vendidos –que ésta formula no sólo en relación con el catálogo «Homewear invierno 05-06», sino también en relación con todos los catálogos aportados en el marco del procedimiento administrativo–, ya que no es posible que cada una de las pruebas del uso, considerada por separado, se refiera a la vez al lugar, al tiempo, al alcance y a la naturaleza del uso de la marca anterior. Cabe afirmar lo mismo respecto de la alegación de la demandante basada en la circunstancia de que las fotografías que aparecen en los catálogos no ofrecen ninguna indicación en cuanto al lugar, al tiempo, al alcance y a la naturaleza del uso.
33      Es preciso recordar a este respecto que, si bien es cierto que la Regla 22 del Reglamento nº 2868/95 menciona las indicaciones sobre el lugar, tiempo, alcance y naturaleza del uso de la marca y ofrece algunos ejemplos de pruebas admisibles, como envases, etiquetas, listas de precios, catálogos, facturas, fotografías, anuncios en periódicos y declaraciones escritas, esta Regla no indica en absoluto que cada elemento de prueba deba necesariamente contener información sobre cada uno de los cuatro elementos a los que debe referirse la prueba del uso efectivo, a saber, el lugar, el tiempo, el alcance y la naturaleza del uso [sentencia del Tribunal de 16 de noviembre de 2011, Buffalo Milke Automotive Polishing Products/OAMI – Werner & Mertz (BUFFALO MILKE Automotive Polishing Products), T‑308/06, Rec. p. II‑0000, apartado 61].
34      Por otra parte y según reiterada jurisprudencia, no cabe excluir que un conjunto de pruebas permita acreditar los hechos que se pretenden demostrar, aunque cada una de esas pruebas, considerada aisladamente, sea insuficiente para demostrar la exactitud de tales hechos [sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de abril de 2008, Ferrero Deutschland/OAMI, C‑108/07 P, no publicada en la Recopilación, apartado 36].
35      En consecuencia, lo que debe permitir acreditar dicho uso es únicamente el análisis de conjunto de los elementos de prueba sometidos a la apreciación de la Sala de Recurso.
36      Por lo que respecta, en segundo lugar, al catálogo de prendas de vestir «Homewear invierno 06-07» (anexo II‑3) –que debe considerarse publicado en Barcelona y no distribuido en esa ciudad, como se indicaba erróneamente en la resolución impugnada–, la marca anterior, utilizada en la forma en que fue registrada, figura también en la primera y en la última página de este catálogo, acompañada de otra marca, IVETTE.
37      La marca anterior figura en este catálogo en las prendas con los números de referencia 19510, 19410 y 19511, en la siguiente forma:
38      Contrariamente a lo sostenido por la demandante, que afirma que la marca utilizada es diferente de la marca registrada, procede hacer constar que la Sala de Recurso consideró legítimamente que estas representaciones se utilizaban, bien del mismo modo en que la marca fue registrada, bien de un modo que no altera el carácter distintivo de la marca anterior en la forma en que fue registrada, ya que tanto la disposición particular de las letras «m», «d» y «a» como el contraste (letras claras sobre fondo oscuro) eran fieles a dicha marca. En consecuencia, la marca anterior utilizada en prendas como las fotografiadas en dicho catálogo debe tomarse en consideración a efectos de la prueba del uso efectivo.
39      Por lo que se refiere, en tercer lugar, al catálogo de prendas de vestir «Intima 07» (enero de 2007; anexo II‑4), también publicado en Barcelona, es preciso señalar que la marca que aparece en la portada y en la página 1 no altera el carácter distintivo de la marca anterior en la forma en que fue registrada, habida cuenta tanto de la disposición particular de las letras «m», «d» y «a» como del contraste entre las letras claras y el fondo oscuro.
40      Como acertadamente consideró la Sala de Recurso en el apartado 30 de la resolución impugnada, estas mismas apreciaciones pueden aplicarse también, pues, a las siguientes representaciones, que figuran en los productos fotografiados con los números de referencia 19506, 19901, 19705, 19007 y 2494:
41      Contrariamente a lo sostenido por la demandante, la impresión de conjunto se ajusta a la marca anterior, ya que el mero añadido de uno o varios colores no altera el carácter distintivo de dicha marca, como tampoco lo hace, por otra parte, el añadido en prendas o calcetines de niño del término «ranger», que será percibido como un elemento poco distintivo en el sector de la moda. Tal como señaló acertadamente la OAMI, en el supuesto de que no se reivindique un color determinado, debe admitirse el uso de distintas combinaciones de color, siempre que las letras resalten sobre el fondo.
42      Por lo que respecta, en cuarto lugar, al catálogo de prendas de vestir «Intima 07» (mayo de 2007; anexo II‑5), también publicado en Barcelona, procede hacer constar que el hecho de que la letra «d» que figura en la marca anterior sea de color rojo en las páginas 37 y 40 no altera el carácter distintivo de dicha marca, ya que tanto la disposición y la orientación de las letras «m», «a» y «d» como el contraste son fieles a la marca anterior.
43      Además, aunque la marca anterior figura en la página del catálogo y no en el propio producto, ello no puede impedir que se tome en consideración esta prueba al apreciar globalmente el uso efectivo de la marca. En efecto, no cabe sostener que, en el campo de los productos de que se trata, la marca se coloca de forma visible sobre las propias prendas de vestir, pues es más habitual que se coloque en el interior de las prendas. Por otra parte, como precisó acertadamente la OAMI, la presencia de esta marca en esta página debe ponerse en relación con las etiquetas y los embalajes que figuran en el anexo II‑14.
44      Por lo que se refiere, en quinto lugar, al catálogo de prendas de baño «Baño 07» (junio de 2006; anexo II‑6), la marca anterior figura en la página 3 y en la página 99, respectivamente, con la siguiente forma:
45      Contrariamente a lo sostenido por la demandante, procede también hacer constar que el hecho de que la letra «d» anterior sea de color rojo no altera el carácter distintivo de la marca anterior, ya que tanto la disposición y la orientación de las letras «m», «a» y «d» como el contraste son fieles a la marca anterior. Por otra parte, la presencia del color azul marino también crea un contraste idéntico al que se aprecia en la marca en la forma en que fue registrada.
46      Por lo que respecta, en sexto lugar, al catálogo de prendas de vestir «Homewear 07» (julio de 2006; anexo II‑7), sólo la siguiente marca no altera el carácter distintivo de la marca en la forma en que fue registrada:
47      Dicha marca únicamente aparece en la primera página, junto al índice.
48      Según la Sala de Recurso, que no se pronuncia sobre el catálogo de prendas de vestir «Intima 08» (junio de 2007; anexo II‑8), los siguientes elementos de prueba, a saber, el catálogo de prendas de vestir «Intima 08» (julio de 2007; anexo II‑9), el folleto publicitario en el que se presentan bañadores de hombre (anexo II‑10), el folleto publicitario «Men’s swimwear collection» (anexo II‑11), el folleto publicitario «Men’s swimwear collection» diferente del citado anteriormente (anexo II‑12), y el desplegable publicitario (anexo II‑13), no podían tomarse en consideración ya que, o bien carecían de fecha, o bien no correspondían al período pertinente. No obstante, la Sala de Recurso describió el contenido de los anexos II‑10 a II‑13 y la naturaleza de la marca que figuraba en los mismos.
49      Sin embargo, la OAMI alega acertadamente que, con excepción del anexo  II‑12, las fechas de publicación de los documentos comprendidos en los anexos II‑8 a II‑11 y II‑13, que se indican en la última página de dichos documentos, ponen de relieve que fueron publicados durante el período pertinente, de forma que la Sala de Recurso erró al no tomarlos en consideración.
50      Por lo que se refiere, en séptimo lugar, a las etiquetas, los adhesivos y una bolsa de plástico en los que figura la marca MAD (anexo II‑14), es preciso señalar que las dos etiquetas y los adhesivos tienen la siguiente presentación:
51      Es preciso recordar que, tal como se ha indicado en el anterior apartado 42, el hecho de que la letra «d» sea de color rojo no altera el carácter distintivo de la marca anterior, ya que tanto la disposición y la orientación de las letras «m», «a» y «d» como el contraste son fieles a dicha marca.
52      Por otra parte, en relación con la bolsa de plástico, es preciso tener en cuenta que, en contra de lo que alega la demandante, el signo que figura en la misma es idéntico a la marca registrada.
53      Es cierto que, en la resolución impugnada, el signo se representa del siguiente modo:
54      No obstante, como acertadamente indicó la OAMI, la diferencia con la bolsa de plástico que se adjuntó como anexo al expediente de la OAMI, y en la que figura una marca idéntica a la que se reproduce en el apartado 2 supra, obedece al hecho de que la representación de tal bolsa en la resolución impugnada ofrece una imagen invertida de la marca comunitaria.
55      En efecto, dicha bolsa de plástico hubiera debido reproducirse de la siguiente manera:
56      Por lo que respecta a las fotografías de embalajes en los que figura la marca MAD (anexo II‑15), éste es su aspecto:
57      Procede hacer constar que tampoco esta representación altera el carácter distintivo de la marca anterior, ya que tanto la disposición y la orientación de las letras «m», «a» y «d» como el contraste son fieles a dicha marca.
58      Por lo que respecta, en octavo lugar, a las facturas (anexo III‑1), es preciso señalar que el titular de la marca comunitaria ha presentado 341 facturas. Por una parte, todas estas facturas están dirigidas a personas diferentes, lo cual demuestra que la marca se ha utilizado públicamente y de cara al exterior, y no sólo en el interior de la empresa titular de la marca comunitaria o dentro de una red de distribución poseída o controlada por esta empresa (véase la sentencia VITAFRUIT, citada en el apartado 17 supra, apartado 50). Por otra parte, estas facturas, cuya numeración no es sucesiva, fueron emitidas en un período comprendido entre 2003 y 2007 y se refieren a diferentes prendas de vestir, algunas de las cuales figuran con la marca anterior en los distintos catálogos de productos, lo cual permite considerar que fueron presentadas a título meramente ilustrativo.
59      En contra de lo sostenido por la demandante, no es razonable considerar que las facturas carecen de pertinencia por no aparecer en ellas la marca figurativa junto al nombre de cada uno de los productos. En efecto, la función de las facturas consiste en reflejar la lista de los productos vendidos, de forma que en ellas debe figurar el número o el nombre del correspondiente artículo, eventualmente acompañado, como sucede en el presente asunto, de la denominación verbal de la marca registrada.
60      En este sentido conviene recordar que el Tribunal ya ha declarado que el hecho de que no se mencione la marca anterior en las facturas no demuestra que éstas carezcan de pertinencia para probar el uso efectivo de la referida marca [sentencia del Tribunal de 27 de septiembre de 2007, La Mer Technology/OAMI – Laboratoires Goëmar (LA MER), T‑418/03, no publicada en la Recopilación, apartado 65].
61      Por otra parte, las facturas en cuestión contienen, además de la mención de la denominación social del titular de la marca comunitaria, la representación figurativa de las marcas MAD e IVETTE en su ángulo superior derecho, de forma que procede hacer constar que en ellas la marca anterior se utiliza como marca.
62      Si bien es cierto que, como sostiene la demandante, en determinadas facturas pueden haberse incluido artículos en los que aparezca un signo que altera el carácter distintivo de la marca anterior, no es menos cierto que la mayoría de las representaciones gráficas de la marca anterior utilizadas en los catálogos, folletos y revistas no alteran dicho carácter distintivo. Por otra parte, no cabe sostener que todas las demás facturas que figuran en el expediente de la OAMI se refieren a productos que, o bien no llevan la marca anterior, o bien llevan una marca que altera el carácter distintivo de la marca anterior.
63      Cabe señalar a este respecto que las ventas de los productos MAD mencionadas en tales facturas superan varias decenas de miles de euros.
64      En cualquier caso, tomando en consideración únicamente los artículos mencionados en las facturas emitidas entre septiembre de 2006 y septiembre de 2007 y que tienen los mismos números de referencia que las prendas de vestir de la marca anterior –marca cuyo uso ya ha sido reconocido en los apartados 30, 37 y 42 supra– reproducidas en los catálogos, queda de manifiesto que ocho modelos diferentes (el modelo mencionado en el apartado 30 supra no aparece en las facturas) fueron vendidos a múltiples clientes repartidos por todo el territorio español por un importe de 6.878,80 euros.
65      Dado que estas facturas son meramente ilustrativas y únicamente se refieren a un año y a un número limitado de modelos reproducidos en algunos catálogos, no pueden representar el importe de las ventas reales de los productos que llevaban la marca. En efecto, como se deduce del expediente presentado ante la Sala de Recurso, las facturas están numeradas en orden creciente.
66      Las ventas así efectuadas, aunque no sean importantes, constituyen actos de uso de la marca objetivamente adecuados para crear o conservar un mercado para los productos de que se trata, y su volumen comercial, puesto en relación con la duración del uso de la marca y con su frecuencia, no es tan reducido como para llegar a la conclusión de que se trata de un uso meramente simbólico, mínimo o ficticio, sin otro objetivo que mantener la protección del derecho de marca (sentencia Ansul, citada en el apartado 19 supra, apartados 35 y 36; véase, en este sentido, la sentencia VITAFRUIT, citada en el apartado 17 supra, apartado 49).
67      Por otra parte, no cabe considerar que tales ventas sean las únicas ventas realizadas por el titular de la marca comunitaria, en la medida en que, en el caso de las prendas de vestir, es habitual que la marca figure en la cara interior de la prenda y no en su cara exterior, o bien en el embalaje que protege la prenda.
68      Por lo que se refiere, en noveno lugar, a la declaración jurada del Sr. P., director general de la empresa titular de la marca comunitaria, en ella se afirma que las ventas acumuladas en el período comprendido entre 2003 y 2007 ascienden a 3.723.218,35 euros. Por otra parte, durante este período los gastos de marketing y publicidad ascendieron a 129.997 euros.
69      La demandante sostiene, no obstante, que de tal declaración no se deduce que las ventas realizadas hayan tenido por objeto productos que llevaban la marca anterior.
70      Es preciso señalar a este respecto que, tal como acertadamente observa la OAMI, de ningún dato del expediente se desprende que el titular de la marca comunitaria sea también titular de otra marca MAD, diferente de la marca en la forma en que fue registrada.
71      Además, aunque dicha declaración pueda también hacer referencia a productos que llevaban un signo que la Sala de Recurso calificó acertadamente, en la resolución impugnada, de signo que alteraba el carácter distintivo de la marca anterior, no cabe sostener razonablemente que todas las ventas mencionadas por el Sr. P. tenían por objeto productos que llevaban un signo diferente de la marca en la forma en que fue registrada.
72      En consecuencia, esta declaración jurada del Sr. P. también resulta pertinente para la apreciación global de la prueba del uso efectivo de la marca anterior.
73      Por lo que respecta, en décimo lugar, a las 126 declaraciones de clientes del titular de la marca comunitaria, estos comerciantes minoristas declaran en ellas haber adquirido prendas de vestir que llevaban la marca MAD por el importe que indican, sin hacer referencia a la marca figurativa anterior. Tal como se ha indicado en el apartado 70 supra, ningún dato del expediente permite afirmar que el titular de la marca comunitaria era también titular de otra marca MAD diferente de la marca en la forma en que fue registrada. Por otra parte, incluso suponiendo que dichas declaraciones comprendieran también productos designados con un signo que se considere que ha alterado el carácter distintivo de la marca anterior, no cabe sostener razonablemente que el conjunto de tales declaraciones tenga únicamente por objeto esos productos.
74      Por lo que se refiere, en último lugar, a la declaración jurada del Sr. C, según la cual éste fabricó las etiquetas, los adhesivos y los embalajes en los que figuraba la marca anterior, la demandante niega que exista un vínculo entre los diferentes productos. Por otra parte, la demandante sostiene que las etiquetas, los adhesivos y los embalajes no están fechados y que tampoco ha quedado probado que fueran utilizados en el período pertinente.
75      A este respecto, basta con señalar que, por lo general, las etiquetas, los adhesivos y los embalajes carecen de fecha y no reproducen el nombre de la imprenta.
76      Por otra parte, procede declarar que estas etiquetas, estos adhesivos y estos embalajes se corresponden con productos incluidos en los catálogos y mencionados en las facturas, de modo que tales elementos de prueba también deben ser tomados en consideración a efectos de apreciar el uso efectivo de la marca anterior.
77      Del conjunto de estos elementos de prueba sometidos a la valoración de la Sala de Recurso se desprende que ésta no incurrió en un error al apreciar, basándose en algunos de los elementos de prueba que se le sometieron, que el titular de la marca comunitaria había demostrado el uso efectivo de la marca anterior. En efecto, los catálogos, los folletos y las revistas están respaldados por facturas, declaraciones de compradores y de clientes, facturas de la imprenta donde los documentos publicitarios fueron impresos, ejemplos de etiquetas y embalajes en los que figura la marca anterior, y una declaración del administrador de la empresa titular de dicha marca. Además, las facturas y las declaraciones de clientes se aportaron a título de ejemplo.
78      De todo lo anterior se desprende que, sin perjuicio del error en que incurrió la Sala de Recurso al no tomar en consideración los anexos II‑8 a II‑11 y II‑13, procede desestimar el motivo único y el recurso en su totalidad.
Costas
79      A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimados los motivos formulados por la demandante, procede condenarla en costas, conforme a lo solicitado por la OAMI.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Octava)
decide:
1)      Desestimar el recurso.
2)      Condenar en costas a TMS Trademark-Schutzrechtsverwertungsgesellschaft mbH.
Truchot
Martins Ribeiro
Popescu
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 24 de mayo de 2012.
Firmas
* Lengua de procedimiento: español.