62019CC0152
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
H. SAUGMANDSGAARD ØE
представено на 9 септември 2020 година (
1
)
Дела C‑152/19 P и C‑165/19 P
Deutsche Telekom AG (C‑152/19 P)
Slovak Telekom a.s. (C‑165/19 P)
срещу
Европейска комисия
„Обжалване — Конкуренция — Злоупотреба с господстващо положение — Словашки пазар на услуги за високоскоростен достъп до интернет — Условия, определени от заварения оператор на пазара, за достъп на други оператори до абонатната линия — Решение, с което се установява нарушение на член 102 ДФЕС и на член 54 от Споразумението за ЕИП — Нормативно установено задължение за достъп — Съдебна практика Bronner — Неприложимост — Възлагане на отговорност на дружеството майка за поведението на негово дъщерно дружество — Понятие „стопанска единица“ — Решаващо влияние — Действително упражняване — Съвкупност от непротиворечиви доказателства“
I. Въведение
1.
Настоящите дела приканват Съда да уточни отново обхвата на решение Bronner (
2
) в нормативното пространство на член 102 ДФЕС. Това дело се отнася до отказа на предприятие с господстващо положение да предостави на разположение на конкурентни предприятия инфраструктура, на която то е собственик.
2.
По същество жалбоподателите, Deutsche Telekom AG (наричано по-нататък „DT“) по дело C‑152/19 P и Slovak Telekom, a.s. (наричано по-нататък „ST“) по дело C‑165/19 P, предлагат установените в точка 41 от това решение условия, и по-специално условието за абсолютна необходимост, да се приложат към мълчаливия отказ за достъп, който не произтичал от изричен отказ от страна на господстващото предприятие, а от несправедливи договорни условия.
3.
По съображения, които ще изложа по-нататък, ще предложа на Съда да не приема това понятие „мълчалив отказ за достъп“ и да подчертае ограничения обхват на решение Bronner. Според мен решение Bronner е и трябва да си остане частен случай в нормативното пространство на член 102 ДФЕС.
4.
Също така ще предложа на Съда да отхвърли второто и третото правно основание, изтъкнати от DT по дело C‑152/19 P. Разглеждането на тези правни основания ще позволи на Съда да припомни принципите относно възлагането на отговорност на дружеството майка (DT) за поведението на негово дъщерно дружество (ST), като се има предвид, че участието на това дружество майка в капитала на дъщерното дружество е твърде малко, за да бъде обхванато от презумпцията „Akzo Nobel“ (
3
).
II. Фактическият и правният контекст на споровете
5.
Фактическият контекст на споровете е изложен в точки 1—11 от решение на Общия съд Deutsche Telekom/Комисия (наричано по-нататък „решение DT“) (
4
), както и в точки 1—11 от решение на Общия съд Slovak Telekom/Комисия (наричано по-нататък „решение ST“) (
5
). Той може да се обобщи, както следва.
6.
DT и ST са заварените далекосъобщителни оператори съответно в Германия и Словакия. Считано от 4 август 2000 г. и през целия посочен в спорното решение период, а именно от 12 август 2005 г. до 31 декември 2010 г., DT притежава 51 % от капитала на ST.
7.
В контекста на предоставянето на достъп до интернет абонатната линия е физическата усукана жична паралелна верига (наричана също „линия“) между, от една страна, крайната точка на мрежата в обекта на абоната и от друга страна, основния разпределител или равностойно съоръжение във фиксираните обществени съобщителни мрежи.
8.
Необвързаният достъп до абонатната линия позволява на новите участници — наричани обикновено „алтернативни оператори“ — да използват вече съществуващата далекосъобщителна инфраструктура на заварените оператори, за да предлагат различни конкурентни на техните услуги на крайните потребители.
9.
Необвързаният достъп до абонатна линия е регламентиран на равнището на Европейския съюз по-специално с Регламент (ЕО) № 2887/2000 (
6
) и Директива 2002/21/ЕО (
7
).
10.
По същество тази правна уредба задължава оператора, за който националният регулаторен орган е установил, че е със значителна пазарна сила, да предостави на алтернативните оператори необвързан достъп до абонатната си линия и до свързаните услуги при прозрачни, справедливи и недискриминационни условия, както и да поддържа актуално референтно предложение за такъв необвързан достъп.
11.
На 8 март 2005 г. след извършен анализ на националния пазар словашкият регулаторен орган в областта на далекосъобщенията приема решение, в което определя ST за оператор със значителна пазарна сила на пазара на едро за необвързан достъп до абонатната линия по смисъла на Регламент № 2887/2000. ST обжалва решението, но на 14 юни 2005 г. председателят на този орган го потвърждава.
12.
В изпълнение на това решение на 12 август 2005 г. ST публикува референтното си предложение за необвързан достъп. Този документ, който до края на 2010 г. е променян девет пъти, е определял договорните и техническите условия за необвързан достъп до абонатната линия на ST.
13.
Предложението на ST обхваща 75,7 % от словашките домакинства, както и всички абонатни линии, които могат да се използват за предаване на високоскоростен сигнал. През периода 2005—2010 година обаче необвързан достъп е предоставен, считано от 18 декември 2009 г., само до няколко абонатни линии на ST; същите са използвани само от един алтернативен оператор за предоставяне на дребно на високоскоростни услуги на предприятия.
III. Спорното решение
14.
На 15 октомври 2014 г. Европейската Комисия приема решение, с което налага санкции на DT и ST за нарушение на член 102 ДФЕС и на член 54 от Споразумението за ЕИП (наричано по-нататък „спорното решение“) на словашкия пазар на услуги за високоскоростен достъп до интернет (
8
).
15.
В спорното решение Комисията приема, че в периода от 12 август 2005 г. до 31 декември 2010 г. предприятието, което DT и ST формират, е извършило единно и продължено нарушение на член 102 ДФЕС и на член 54 от Споразумението за ЕИП относно условията, при които ST е предоставило необвързан достъп до абонатната си линия.
16.
По-конкретно установеното от Комисията нарушение се състои в следните практики:
–
укриване от алтернативните оператори на отнасяща се до мрежата информация, необходима им за необвързания достъп до абонатните линии,
–
ограничаване на обхвата на свързаните с предоставянето на необвързан достъп до абонатните линии задължения на ST,
–
установяване в референтното предложение на ST за необвързан достъп на несправедливи ред и условия за съвместното ползване, определянето на качествата, прогнозните данни, ремонтните дейности и банковите гаранции, и
–
прилагане на несправедливи тарифи, които не позволяват на равностоен по ефикасност оператор да предлага — въз основа на необвързан достъп на едро до абонатните линии на ST — същите като услугите на ST на дребно, без да претърпи загуби.
17.
Комисията налага глоба в размер на 38838000 EUR, дължима солидарно от DT и ST, както и глоба в размер на 31070000 EUR, дължима от DT.
IV. Производствата пред Общия съд и обжалваните съдебни решения
А.
Решение DT
18.
В подкрепа на жалбата си пред Общия съд DT изтъква пет правни основания, изведени съответно от:
–
грешки при прилагането на правото и фактически грешки, допуснати при прилагането на член 102 ДФЕС към представляващото злоупотреба поведение на ST, както и от нарушение на правото на защита,
–
грешки при прилагане на правото и фактически грешки по отношение на продължителността на представляващото злоупотреба поведение на ST,
–
грешки при прилагане на правото и фактически грешки при установяването на отговорност на DT за представляващото злоупотреба поведение на ST, тъй като Комисията не била доказала действителното упражняване на решаващо влияние от страна на DT върху ST,
–
нарушение на понятието „предприятие“ по смисъла на правото на Съюза, нарушение на принципа на индивидуализиране на наказанията и липса на мотиви, и
–
грешки при изчисляването на размера на глобата, наложена на DT и на ST.
19.
С решение DT Общият съд отменя частично спорното решение. След това той определя размера на глобата, за чието заплащане DT отговаря солидарно, на 38061963 EUR, а размера на глобата, дължима само от DT — на 19030981 EUR. Общият съд отхвърля жалбата на DT в останалата ѝ част.
Б.
Решение ST
20.
В подкрепа на жалбата си пред Общия съд ST изтъква пет правни основания, изведени съответно от:
–
явни грешки в преценката и грешки при прилагането на член 102 ДФЕС,
–
нарушение на правото му на защита при преценката на водещата до свиване на маржовете практика,
–
грешки при установяване на свиването на маржовете,
–
явни грешки в преценката и грешки при прилагане на правото, допуснати при заключението на Комисията, че то и DT са част от едно и също предприятие и че и двете дружества носят отговорност за разглежданото нарушение,
–
при условията на евентуалност, грешки при определянето на размера на глобата.
21.
С решение ST Общият съд отменя частично спорното решение. След това той определя размера на глобата, за чието заплащане ST отговаря солидарно, на 38061963 EUR. Общият съд отхвърля жалбата на ST в останалата ѝ част.
V. По жалбите, подадени пред Съда
А.
Жалбата, подадена от DT срещу решение DT
22.
В подкрепа на жалбата си срещу решение DT по дело C‑152/19 P DT изтъква четири основания, съответно изведени от:
–
неправилно тълкуване и прилагане на принципа, че за да представлява нарушение на член 102 ДФЕС, отказът за достъп предполага поисканият достъп да е наложителен за дейността на пазара надолу по веригата,
–
неправилно тълкуване и прилагане на принципа, че дружество майка може да носи отговорност за извършено нарушение на член 102 ДФЕС от дъщерното му дружество само ако действително е упражнявало решаващо влияние,
–
неправилно прилагане на принципа, че дружество майка може да носи отговорност за извършено нарушение на член 102 ДФЕС от дъщерното му дружество само ако последното по същество е следвало указания на дружеството майка, и
–
нарушение на правото на изслушване в хода на административното производство.
23.
Освен това DT иска да се ползва от евентуалното приемане от Съда на правно основание, повдигнато от ST по дело C‑165/19 P, чийто предмет бил идентичен с този на третата част от първото основание, повдигнато от DT пред Общия съд, а именно рамката за изчисляване на дългосрочните средни пределни разходи като основание за констатацията за наличието на злоупотреба поради ценова преса.
24.
В заключение на жалбата си DT иска от Съда:
–
да отмени обжалвано съдебно решение в частта, в която се отхвърля жалбата му,
–
да отмени изцяло или отчасти спорното решение в частта, която го засяга, и при условията на евентуалност да отмени или намали наложените му глоби,
–
при условията на евентуалност да върне делото на Общия съд за ново разглеждане,
–
да осъди Комисията да заплати всички разноски, произтичащи от настоящото производство и от производството пред Общия съд.
25.
Комисията моли Съда да отхвърли жалбата и да осъди DT да заплати съдебните разноски.
Б.
Жалбата, подадена от ST срещу решение ST
26.
В подкрепа на жалбата си срещу решение ST по дело C‑165/19 P ST изтъква три правни основания, изведени съответно от:
–
грешки при прилагане на правото при установяването на злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС, изразяваща се в отказ да се договаря,
–
нарушение на правото на защита при преценката относно свиването на маржовете,
–
грешки при прилагане на правото при преценката за наличие на свиване на маржовете.
27.
Освен това ST иска да се ползва от евентуалното приемане от Съда на правно основание, повдигнато от DT по дело C‑152/19 P, чийто предмет бил идентичен с този на четвъртото правно основание, изтъкнато от ST пред Общия съд, а именно констатацията на Комисията, че DT и ST образуват едно и също предприятие и че и двете дружества носят отговорност за нарушението, за което се упреква ST.
28.
В заключение на жалбата си ST иска от Съда:
–
да отмени изцяло или отчасти обжалваното съдебно решение,
–
да отмени изцяло или отчасти спорното решение,
–
при условията на евентуалност да отмени или намали още наложената му глоба,
–
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски по настоящото производство и по това пред Общия съд.
29.
Комисията моли Съда да отхвърли жалбата и да осъди ST да заплати съдебните разноски.
VI. Относно производствата пред Съда
30.
На 21 февруари 2019 г. DT подава жалба срещу решение DT по дело C‑152/19 P. Комисията представя писмено становище.
31.
На 22 февруари 2019 г. ST подава жалба срещу решение ST по дело C‑165/19 P. Комисията представя писмено становище.
32.
В съдебното заседание, проведено на 17 юни 2020 г., което е общо за двете дела, за да изложат становищата си, се явяват Комисията, DT и ST.
VII. Анализ
33.
В съответствие с искането на Съда настоящото заключение ще се съсредоточи върху първите три основания, изложени от DT по дело C‑152/19 P, и върху първото основание, изтъкнато от ST по дело C‑165/19 P.
А.
По първото основание на DT и първото основание на ST
34.
Както първото основание на DT, така и първото основание на ST са изведени от предполагаеми допуснати от Общия съд грешки при прилагане на правото, що се отнася до установеното в решение Bronner условие за абсолютната необходимост, с оглед на преценката дали е налице злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС.
35.
Тези две основания до голяма степен се припокриват, както и отнасящите се към тях части от решение DT (точки 86—116) и решение ST (точки 92—154), така че e целесъобразно да бъдат разгледани заедно.
36.
Преди да пристъпя към разглеждането на доводите на DT и ST, според мен е полезно да припомня съдържанието на въпросните практики.
37.
От точки 92—94 от решение DT и от точки 113 и 114 от решение ST следва, че DT и ST не са оспорили наличието на действията, установени от Комисията в седмата част на спорното решение (наричани по-нататък „разглежданите практики“), а именно:
–
укриване от алтернативните оператори на информация за мрежата на ST, необходима им за необвързания достъп до абонатната линия на този оператор,
–
ограничаване на задълженията, възложени на ST във връзка с необвързания достъп съгласно приложимата правна уредба, и
–
включването от ST на редица несправедливи клаузи и условия в референтното предложение за необвързан достъп.
38.
Тези фактически обстоятелства не са оспорени пред Общия съд и следователно трябва да се считат за окончателно установени в рамките на настоящото производство.
1. Обобщение на доводите, изтъкнати от DT и ST
39.
DT и ST изтъкват по същество, че Общият съд неправилно е приел, че за да квалифицира разглежданите практики като „единно продължено нарушение“ на член 102 ДФЕС, Комисията не е била длъжна да доказва, че достъпът до абонатна линия е необходим по смисъла на решение Bronner за упражняването на дейността на конкурентните доставчици на масовия пазар на дребно предвид наличието на нормативно установено задължение за предоставяне на достъп.
40.
От съображения за яснота ще следвам структурата на първото правно основание, изтъкнато от ST, което се разделя на пет части.
41.
В рамките на първата част от първото си основание ST твърди, от една страна, че в точки 151 и 152 от решение ST Общият съд неправилно е заключил, че условията, поставени в решение Bronner с оглед прилагането на член 102 ДФЕС, не се прилагат, когато съществува предварително установено нормативно задължение за достъп. Този извод не отчитал факта, че последващият контрол по член 102 ДФЕС се различава съществено от предварителните регулаторните проверки, осъществени от словашкия регулаторен орган в областта на електронните съобщения (
9
).
42.
ST изтъква, от друга страна, че в точка 121 от решение ST Общият съд неправилно е приел, че от Комисията не се изисква да доказва дали е изпълнено условието за „наложителност“ от решение Bronner, с мотива че ex ante правна уредба вече е признала „необходимостта“ от достъп до абонатната линия на жалбоподателя. Всъщност преценката на „необходимостта“, осъществена съгласно правната уредба, била коренно различна от преценката на „наложителността“, извършена съгласно член 102 ДФЕС.
43.
По подобен начин DT твърди, че Общият съд неправилно е приел в точка 101 от решение DT, че нормативно установеното задължение за достъп измества условието достъп да е наистина необходим по смисъла на решение Bronner. Предварително установеното нормативно задължение за достъп и изискването за абсолютна необходимост по смисъла на решение Bronner, изследвано впоследствие, отговаряли обаче на напълно различни съображения.
44.
DT критикува също позоваването в точка 97 от решение DT на решение Deutsche Telekom/Комисия (
10
), тъй като последното не се отнасяло до връзката между нормативно установеното задължение за достъп и абсолютната необходимост по смисъла на решение Bronner.
45.
С втората част на правното основание ST твърди, че въз основа на решение TeliaSonera Sverige (
11
), в точки 126 и 127 от решение ST Общият съд неправилно е заключил, че условията Bronner не са приложими. ST подчертава, че точки 55—58 от решение TeliaSonera Sverige се отнасят до практика на свиване на маржовете, докато дружеството е обвинено в отказ да се договаря с алтернативните оператори. Според ST такъв отказ трябва да се преценява с оглед на съдебната практика относно отказа за договаряне, част от която е решение Bronner.
46.
DT изтъква подобен довод в подкрепа на твърдението си, че в точка 109 от решение DT е налице грешка при прилагане на правото.
47.
С третата част на правното основание ST твърди, че в точки 138 и 139 от решение ST Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че решение на Общия съд Clearstream/Комисия (
12
) не е относимо към преценката на поведението на ST, тъй като в последното дело не е съществувало нормативно установено задължение за предоставяне на разглежданата услуга и предприятието с господстващо положение не е развило пазарните си позиции в рамките на законоустановен монопол.
48.
С четвъртата част на правното основание ST изтъква, че в точки 133 и 134 от решение ST Общият съд неправилно е потвърдил, че за да бъде квалифициран като „злоупотреба“ по смисъла на член 102 ДФЕС, изричен или категоричен отказ за договаряне трябва да отговаря на стриктните условия по решение Bronner, докато в същото време тези условия не са приложими в случай на мълчалив отказ за договаряне. Тази позиция на Общия съд водела до по-благоприятно третиране на по-тежко нарушение (изричния отказ за договаряне), отколкото на не толкова тежко нарушение (мълчалив отказ за договаряне). Според ST решението на Общия съд е опорочено и от липса на мотиви в това отношение.
49.
DT изтъква подобен довод по отношение на точка 111 от решение DT, критикувайки разликата в третирането между изричния отказ за достъп като разглеждания в решение Bronner и мълчаливия отказ за достъп като разглеждания в настоящото дело.
50.
С петата и последна част на правното основание ST твърди, че в точки 153 и 154 от решение ST Общият съд неправилно е приел, че бившият държавен монопол, притежаван от ST, представлява правно основание за неприлагането на условията Bronner. ST твърди, че единственото решение, цитирано от Общия съд в това отношение, а именно решение Post Danmark (
13
), по никакъв начин не подкрепя тази позиция. ST добавя, че решение Bronner изисква преценка на абсолютната необходимост към момента на твърдяната злоупотреба, така че наличието на законоустановен монопол в миналото било ирелевантно.
2. Отговор на доводите на DT и ST
51.
Всички изложени от DT и ST доводи почиват на една предпоставка, а именно че не може да се установи дали разглежданите практики представляват злоупотреба без проверка дали е налице абсолютната необходимост от достъпа по смисъла на решение Bronner.
52.
С други думи, ако решение Bronner не е относимият критерий при преценката дали тези практики представляват злоупотреба, всички доводи на DT и ST трябва да се отхвърлят като неоснователни или неотносими.
53.
Твърдо убеден съм обаче, че решение Bronner не е релевантно в настоящия случай поради описаните по-долу съображения.
54.
В по-общ план настоящото дело е възможност за Съда да изясни обхвата на решение Bronner, който стана предмет на множество въпроси в съдебното заседание за изслушване на устните състезания.
55.
По същество ще установя по-нататък, че решение Bronner представлява частен случай в нормативното пространство на член 102 ДФЕС. Обхватът на тази хипотеза трябва да се тълкува стриктно, за да се запази полезното действие на член 102 ДФЕС (
14
). С други думи, принципът е, че условията Bronner не са приложими с оглед на преценката дали е налице нарушение на член 102 ДФЕС.
а) Относно разглежданата хипотеза и условията, установени в решение Bronner
56.
Разглежданата от Съда хипотеза в решение Bronner е ясно описана в точка 37 от това решение: по същество Съдът е изследвал въпроса дали може да се квалифицира като „злоупотреба“ по смисъла на член 102 ДФЕС „обстоятелството, че собственикът на единствената система за разпространение по домовете в национален мащаб на територията на държава членка, който използва тази система за разпространение на собствените си всекидневници, отказва достъп до нея на издателя на конкурентен ежедневник“.
57.
С други думи, разгледаната в решение Bronner хипотеза е свързана с отказ на предприятие с господстващо положение да предостави инфраструктура, на която то е собственик — в случая система за разпространение по домовете — на едно или повече конкурентни предприятия. При позоваването на тази хипотеза по-нататък в настоящото заключение за краткост ще използвам израза „отказ за предоставяне“.
58.
Този принципен въпрос не се различава съществено от въпроса за ограниченията, които могат да се налагат на основание член 102 ДФЕС върху упражняването от носителя на право на интелектуална собственост на неговото изключително право. Това обяснява многобройните позовавания в решение Bronner на решение RTE и ITP/Комисия, наречено „решение Magill“ (
15
).
59.
В точка 41 от решение Bronner Съдът е установил няколко условия, които трябва да бъдат изпълнени, за да може отказът за предоставяне да представлява злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС. Ако възприемем използваната от Съда формулировка, за тази цел е необходимо „не само отказът за предоставяне на услугата, състояща се в доставки по домовете, да е от естество да предотврати всяка конкуренция на пазара на ежедневници от страна на търсещия услугата и да не може да бъде обективно обоснован, но и услугата сама по себе си да е необходима за упражняването на дейността на последния, в смисъл да няма никакъв реален или потенциален заместител на посочената система за доставки по домовете“.
60.
От прочита на точка 41 от решение Bronner следва да се направи извод, че за да може отказът за предоставяне да се квалифицира като „злоупотреба“, трябва бъдат изпълнени три условия (наричани по-нататък „условията Bronner“):
–
отказът за предоставяне трябва да е от естество да предотврати всяка конкуренция на съответния пазар от страна на конкурентното предприятие,
–
този отказ да не е обективно обоснован,
–
разглежданата инфраструктура трябва да е необходима за упражняването на дейността на конкурентното предприятие, в смисъл че не съществува никакъв реален или потенциален заместител.
б) Относно значението на настоящото дело за политиката в областта на конкуренцията в Съюза
61.
Според DT и ST разглежданите практики могат да се квалифицират като „злоупотреба“ по смисъла на член 102 ДФЕС само ако са изпълнени кумулативно условията Bronner. Обратно, Комисията изтъква, че съдебната практика по дело Bronner не е приложима към такова поведение.
62.
На този етап искам да подчертая значението на настоящото дело, което в значителна степен надхвърля обикновения спор между страните.
63.
Условията Bronner поставят установяването на злоупотреба в зависимост от особено завишен правен стандарт. В известен смисъл те представляват „връх“ в нормативното пространство на член 102 ДФЕС.
64.
Следователно всяко разширяване на обхвата на съдебната практика Bronner логично предполага намаляване на полезното действие на член 102 ДФЕС, както и едновременно с това отслабване на правомощията на Комисията за борба с пазарните злоупотреби. На практика Комисията е длъжна да представи значително по-сериозни доказателства, за да установи наличието на злоупотреба. Съответно предприятията с господстващо положение биха се ползвали от по-голяма свобода на действие, тъй като поведението им ще се санкционира само в случай че са изпълнени всички условия Bronner.
65.
Образно казано, всяко разширяване на обхвата на съдебната практика Bronner води до забраната единствено на „свръхзлоупотреба“ с господстващо положение, а именно до злоупотребите, които отговарят на условията Bronner. Обратно, вече няма да се санкционира всяка практика на предприятие с господстващо положение, която попада в една от следните три хипотези:
–
не предотвратява всяка конкуренция на съответния пазар от страна на конкурентното предприятие (обратната хипотеза на първото условие Bronner),
–
е обективно обоснована (обратната хипотеза на второто условие Bronner), или
–
не се отнася до стоки или услуги, които са необходими за осъществяване на дейността на конкурентното предприятие (обратната хипотеза на трето условие Bronner).
в) Относно причината за установяването на условията Bronner
66.
След представянето на значението на настоящото дело сега следва да се разгледа причината за установяването на условията Bronner, които сами по себе си не са предвидени в текста на член 102 ДФЕС.
67.
Защо Съдът е създал по-висок правен стандарт относно преценката дали отказът за предоставяне представлява злоупотреба, докато другите практики на предприятията с господстващо положение — като установяването на несправедливи цени (
16
), ценова преса (
17
) или други несправедливи договорни условия (
18
) — се разглеждат, без изобщо да се прилагат условията Bronner?
68.
Според мен отговорът на този въпрос е ясно изложен в заключението, представено от генералния адвокат Jacobs по дело Bronner (
19
). По същество е налице съществена разлика между, от една страна, санкционирането на условията на споразумение, по-специално на договорената цена, с мотива че облагодетелстват предприятие, което поради господстващото си положение не е подчинено на пазарната дисциплина, и от друга страна, санкционирането на отказ за предоставяне. Санкционирането на отказ за предоставяне, което означава да се задължи дадено предприятие да сключи споразумение, накърнява в много по-значителна степен свободата на предприятията.
69.
Именно това различно естество обосновава по-високия правен стандарт, установен в решение Bronner. Това е и причината за съществуването на доктрината за основните инфраструктури (essential facilities) в конкурентното право на Съединените щати, изложена подробно от генералния адвокат Jacobs в точка 45 и сл. от заключението му по дело Bronner. Освен това той изяснява тази разлика в естеството, като подчертава наличието на двойно претегляне.
70.
При първото претегляне се търси баланс между основните права и свободната конкуренция.
71.
В точка 56 от заключението си генералният адвокат Jacobs обяснява, че „правото на избор на търговски партньор и правото на свободно разпореждане със собственост са общопризнати принципи на правните системи на държавите членки, като в някои случаи тези принципи имат конституционноправен статут. Накърняването на споменатите права трябва да бъде надлежно обосновано“.
72.
Оттогава членове 16 и 17 от Хартата на основните права на Европейския съюз закрепват съответно свободата на стопанската инициатива, която включва свободата на договаряне (
20
), и правото на собственост.
73.
Задължението, което може да бъде наложено на предприятието с господстващо положение на основание член 102 ДФЕС, изразяващо се в предоставяне на притежавана от него инфраструктура на конкурентни предприятия, предполага сериозно и конкретно засягане на свободата на договаряне и на правото на собственост на това предприятие.
74.
Именно поради това сериозно и конкретно засягане на посочените по-горе основни права Съдът правилно е наложил допълнителни условия за прилагането на член 102 ДФЕС в подобна хипотеза. По този начин Съдът е претеглил, от една страна, по-тежкото засягане на основните права на предприятието с господстващо положение, състоящо се в задължение за предоставяне на неговата собственост, и от друга страна, по-стриктните условия за прилагане на член 102 ДФЕС в подобна хипотеза, а именно условията Bronner.
75.
При второто претегляне се търси баланс между краткосрочни и дългосрочни ползи за конкуренцията, както и в крайна сметка за потребителите.
76.
В точка 57 от заключението си генералният адвокат Jacobs отбелязва в това отношение, че „с оглед на политиката на конкуренция, обосноваването на намесата в свободата на договаряне на доминиращо предприятие често изисква внимателно претегляне на различни съображения. В дългосрочен план обикновено е благоприятно за конкуренцията и в интерес на потребителите да се позволи на дадено дружество да запази за собствена употреба инсталациите, които е развило за нуждите на своята дейност. […] Освен това стимулът за господстващото предприятие да инвестира в ефикасни инсталации ще е по-малък, ако конкурентите му могат при поискване да се ползват от тях“.
77.
В точка 62 от заключението си генералният адвокат Jacobs излага сходни съображения относно отказа да се предостави лицензия за права на интелектуална собственост: „[п]редоставянето на такива изключителни права за ограничен период само по себе си предполага да се претеглят интересът от свободната конкуренция и интересът от насърчаването на изследователската и развойната дейност, както и творчеството. Следователно Съдът правилно е постановил, че при липсата на други фактори отказът да се предостави лицензия сам по себе си не представлява злоупотреба“.
78.
В този смисъл налагането на по-висок правен стандарт при преценката дали отказът за предоставяне представлява злоупотреба е обосновано и от икономически съображения, целящи да запазят в дългосрочен план ползите от конкуренцията от гледна точка на инвестициите и творчеството.
79.
В обобщение, това двойно претегляне, първото, между основните права и свободната конкуренция, второто, между краткосрочните ползи и ползите от конкуренцията в дългосрочен план, изяснява различното естество на санкционирането на условията на дадено споразумение и санкционирането на отказ за предоставяне. Именно тази разлика в естеството обяснява налагането в решение Bronner на по-висок правен стандарт за преценката дали отказът за предоставяне представлява злоупотреба.
г) Относно заблуждаващия характер на понятието „мълчалив отказ за достъп“
80.
Един от доводите на DT и ST в подкрепа на прилагането на условията Bronner към разглежданите практики е свързан с понятието „мълчалив отказ за достъп“. Според DT и ST съдебната практика Bronner трябвало да се прилага не само в хипотезата на изричен отказ за достъп, като разгледаната от Съда в точка 37 от решение Bronner, но и при наличието на несправедливи договорни условия, наложени от предприятието с господстващо положение и които de facto биха довели до същия резултат, т.е. до мълчалив отказ за достъп.
81.
Разбираема е привлекателността на понятието „мълчалив отказ за достъп“, доколкото някои несправедливи договорни условия могат в определени случаи да изключат сключването на споразумение. Веднага подчертавам обаче, че прекомерното съсредоточаване върху тази последица на някои договорни условия би довело до пренебрегване на по-широката рамка на анализ, на която се основава решение Bronner, и по-специално до пренебрегване на двойното претегляне, чието съдържание припомних по-горе.
82.
Стратегическият интерес на предприятие с господстващо положение като предприятието, което образуват DT и ST, да изложи такива доводи във връзка с понятието „мълчалив отказ“, е очевиден. Както обясних в точки 62—65 от настоящото заключение, разширяването на условията Bronner по отношение на нови практики би позволило едновременно да се намали полезното действие на член 102 ДФЕС, да се отслаби правомощието на Комисията и да се увеличи свободата на действие на предприятията с господстващо положение.
83.
За сметка на това е трудно разбираемо упорството на Комисията да използва това разграничение било под тази форма, било чрез различна терминология, противопоставяща категоричен на мълчалив отказ за достъп. Запитана многократно по този въпрос в съдебното заседание за изслушване на устните състезания, Комисията срещна затруднения да обясни причините, поради които разглежданите практики не биха могли да се квалифицират като „мълчалив отказ за достъп“.
84.
В действителност тези трудности произтичат от заблуждаващия характер на самото понятие „мълчалив отказ за достъп“. Всъщност това понятие, което не намира никаква опора нито в решение Bronner, нито в заключението на генералния адвокат Jacobs по това дело, има потенциално неограничен разтеглив обхват. Например не представлява ли мълчалив отказ за достъп налагането на несправедлива цена?
85.
Ако доведем тези разсъждения до крайност, можем да си зададем въпроса дали всяка злоупотреба в известна степен не представлява мълчалив отказ за достъп, тъй като всяко неблагоприятно условие, наложено от господстващото предприятие, може да разубеди потенциалните клиенти да използват предлаганите от него стоки и услуги.
86.
Трябва обаче да се посочи, че Съдът никога не е прилагал условията Bronner или равностоен правен критерий към несправедливи договорни условия. Тази неотносимост на условията Bronner е особено показателна, що се отнася до тарифните практики, които биха представлявали типични мълчаливи откази за достъп — ако такова понятие съществуваше — поради определящия характер на цената в условията на конкуренция. В своята много стара практика относно несправедливите цени Съдът обаче не е използвал правен критерий, равностоен на условията Bronner (
21
).
87.
В по-новата практика Съдът отново не е приложил условията Bronner в две решения относно тарифните практики на организации за колективно управление на авторски права, въпреки че разумно може да се предположи, че техните услуги са били необходими за някои дейности надолу по веригата (
22
). В решения TeliaSonera Sverige (
23
) и Telefónica и Telefónica de España/Комисия (
24
) Съдът е приел, че решение Bronner не е релевантно и по отношение на свиването на маржовете, което представлява специална категория злоупотреба с ценови практики.
88.
В обобщение Съдът никога не е прилагал условията Bronner по отношение на злоупотребите с ценови практики, въпреки че тези практики биха били типични мълчаливи откази за достъп.
89.
Следователно, ако сега такива практики бъдат приравнени на мълчалив отказ за достъп, това би довело до отричането на цели области от съдебната практика относно злоупотребите и до включването на условията Bronner в самата същина на член 102 ДФЕС. Решение Bronner би се превърнало в принцип, а не в частен случай, което ще е в противоречие със самия текст на член 102 ДФЕС, чийто обхват не се ограничава до злоупотребите, свързани със стоки или услуги, които са „абсолютно необходими“ по смисъла на това решение.
90.
За да се ограничи обхватът на понятието „мълчалив отказ“, някои биха могли да приемат за разумно то да се отнася само до най-тежките злоупотреби. Например само много несправедливата цена би се квалифицирала като „мълчалив отказ за достъп“, което да води до прилагането на условията Bronner, а несправедливите в по-малка степен цени биха останали „обикновени“ злоупотреби.
91.
Според мен ще е сериозна грешка да се поеме в тази посока. Тя би ни отвела до създаването на сериозен източник на произвол в сърцевината на самото право на конкуренцията — област, в която правната сигурност е от първостепенно значение за предприятията. Всъщност разграничителната линия между мълчалив и обикновен отказ за достъп може да бъде единствено произволна (
25
).
92.
В допълнение такова преквалифициране на най-тежките злоупотреби като „мълчалив отказ за достъп“ би довело най-малкото до парадоксално положение. Всъщност би се стигнало до прилагане на условията Bronner по отношение на най-тежките злоупотреби — квалифицирани като „мълчалив отказ за достъп“ — и следователно би се затруднило санкционирането им. С други думи, най-тежките злоупотреби (например много несправедливи цени) биха били подчинени на по-малко строг правен режим от по-леките злоупотреби (например в по-малка степен несправедлива цена).
93.
Така, противно на доводите на жалбоподателите, обобщени в точки 48 и 49 от настоящото заключение, именно самото понятие „мълчалив отказ за достъп“ би довело до по-благоприятно третиране на най-тежките прояви.
94.
В това отношение припомням, че както правилно отбелязва Комисията, тежестта на поведението на предприятието с господстващо положение не е релевантен критерий за преценката дали е налице нарушение на член 102 ДФЕС. Въпросът с тежестта възниква едва на етапа на определяне на размера на глобата в съответствие с член 23, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 1/2003 (
26
).
95.
В крайна сметка причината за съществуването на условията Bronner, припомнена в точки 66—79 от настоящото заключение, се корени в различното естество на санкционирането на условията на дадено споразумение и на санкционирането на отказ за предоставяне. В светлината на тази причина за установяването на условията Bronner според мен няма никакво съмнение, че те не следва да се прилагат към несправедливи договорни условия.
96.
С оглед на изложеното по-горе според мен е наложително да се отхвърли понятието „мълчалив отказ за достъп“ в контекста на член 102 ДФЕС, било то в предстоящото решение на Съда, или във всеки друг контекст.
д) Относно неприложимостта на условията Bronner към разглежданите практики
97.
След като бяха изтъкнати значението на настоящото дело, причината за съществуването на условията Bronner и заблуждаващият характер на понятието „мълчалив отказ за достъп“, остава да се провери също дали разглежданите практики попадат в хипотезата, разгледана в решение Bronner, както е припомнена в точки 56 и 57 от настоящото заключение.
98.
Става въпрос за хипотезата на отказ на предприятие с господстващо положение да предостави инфраструктура, на която то е собственик, на едно или повече конкурентни предприятия.
99.
Както обаче правилно е отбелязал Общият съд в точки 98 и 99 от решение DT и в точки 118 и 119 от решение ST, разглежданите практики, описани в точка 37 от настоящото заключение, не попадат в тази хипотеза.
100.
Всъщност, както правилно подчертава Комисията, ST не е отказвало необвързан достъп до абонатната линия, на която е собственик, а е наложило несправедливи условия на предприятията, които желаят да имат достъп до нея.
101.
В това отношение е без значение, че ST е било длъжно да предостави достъп до абонатната линия по силата на нормативно установени задължения. Изводът щеше да е същият, ако ST бе избрало по своя воля да предостави достъп до абонатната линия. Единственото обстоятелство, което има значение, за да се изключи релевантността на решение Bronner, е, че ST не е отказало достъпа до притежавана от него инфраструктура.
102.
Противно на твърдяното от DT и ST, това тълкуване се потвърждава от решение TeliaSonera Sverige (
27
), както правилно е отбелязал Общият съд в точки 106—110 от решение DT и в точки 123—127 от решение ST.
103.
В точка 55 от решение TeliaSonera Sverige (
28
) Съдът е припомнил по същество, че условията Bronner, и по-специално изискването за необходимост, не са приложими при преценката за наличие на злоупотреба поради поведение, състоящо се в доставка на услуги или продажба на стоки при неизгодни условия или при условия, които може да не представляват интерес за купувача.
104.
Освен това в точка 58 от това решение Съдът отбелязва, че да се разшири обхватът на решение Bronner по отношение на всяко поведение на предприятие с господстващо положение във връзка с неговите търговски условия, би означавало „винаги да се изисква да са спазени условията [Bronner], което би намалило неоснователно полезния ефект на член 102 ДФЕС“.
105.
По този начин Съдът не се е съобразил със становището на генералния адвокат Mazák по това дело. Всъщност последният застъпва теорията за мълчаливия отказ за доставка и съответстващото задължение да се провери абсолютната необходимост от ресурса в съответствие с поддържаните от TeliaSonera Sverige доводи, които в крайна сметка правилно са отхвърлени от Съда (
29
).
106.
Също така в точка 96 от решение Telefónica и Telefónica de España/Комисия (
30
) Съдът е припомнил, че ценовата преса представлява самостоятелна форма на злоупотреба, различна от отказа за доставка, към която не са приложими условията Bronner.
107.
В този смисъл посочените две решения потвърждават ограничения обхват на решение Bronner, което представлява частен случай в нормативното пространство на член 102 ДФЕС.
108.
След това уточнение критиките на DT и ST относно позоваванията в решения DT и ST на решение Deutsche Telekom/Комисия (
31
) и решение Post Danmark (
32
), както и на решение на Общия съд по дело Clearstream/Комисия (
33
), трябва да бъдат отхвърлени като неоснователни. Всъщност тези доводи целят да оспорят съображенията, накарали Общия съд да изключи релевантността на решение Bronner при обстоятелствата по настоящите дела. Както обаче уточних, Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото в това отношение.
109.
Накрая ще разгледам последния довод на DT и ST, обобщен в точки 41—44 от настоящото заключение. Този довод се отнася по-специално до точка 101 от решение DT и до точка 121 от решение ST, които гласят следното:
„В този смисъл, когато релевантната правна уредба изрично признава необходимостта от достъп до абонатната линия на [ST] с оглед на допускането на появата и развитието на ефективна конкуренция на словашкия пазар на услуги за високоскоростен достъп до интернет, не се изисква Комисията да доказва, че такъв достъп наистина е необходим по смисъла на последното условие по точка 41 от решение [Bronner]“.
110.
Според DT и ST Общият съд неправилно е приел за равностойни, от една страна, осъществената предварително от националния регулаторен орган проверка на необходимостта с оглед на правната уредба и от друга страна, последващата проверка на абсолютната необходимост, която Комисията е длъжна да извърши съгласно член 102 ДФЕС, така както е тълкувана в решение Bronner.
111.
Признавам с готовност, че според мен тези два вида проверка трудно могат да се приравнят, така както твърдят и DT и ST. Доводът им обаче е неотносим, тъй като произтича от неправилен прочит на обжалваните съдебни решения.
112.
Всъщност, противно на твърденията на DT и ST, Общият съд не е приравнил тези два вида проверка, а правилно е приел, че условията Bronner не са приложими при обстоятелствата по настоящите дела.
113.
Това тълкуване произтича, от една страна, от начина на формулиране на точка 101 от решение DT и на точка 121 от решение ST, чийто текст е възпроизведен по-горе, който не установява еквивалентност между тези два вида проверка. От друга страна, тези точки се вписват в по-широкообхватни съображения, развити в точки 97—105 от решение DT и в точки 117—122 от решение ST, в края на които Общият съд правилно е заключил, че условията Bronner просто не са приложими при тези обстоятелства.
114.
По този начин Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото. Както припомних в точка 101 от настоящото заключение, определящото обстоятелство за изключването на релевантността на решение Bronner е, че ST не е отказало достъпа до притежавана от него инфраструктура.
115.
Освен това в точка 97 от решение DT и в точка 117 от решение ST Общият съд правилно е припомнил, че когато правна уредба е свързана със сектора на далекосъобщенията, регламентира го и следователно допринася за определяне на условията на конкуренция, при които предприятие упражнява дейността си на съответните пазари, тя представлява релевантно обстоятелство за прилагането на член 102 ДФЕС към поведението на това предприятие или за определяне на съответните пазари, или за преценката дали това поведение представлява злоупотреба, или пък за определяне на размера на глобите (
34
).
116.
По делото не се спори, че правната уредба налага на ST задължение за достъп, както е посочил Общият съд в точки 99 и 100 от решение DT и в точки 119 и 120 от решение ST.
117.
От изложеното по-горе следва, че първото правно основание на DT и първото правно основание на ST трябва да се отхвърлят като неоснователни.
Б.
По второто основание на DT
1. Обобщение на доводите, изтъкнати от DT
118.
С второто си правно основание DT твърди, че решение DT е опорочено от грешки при прилагане на правото, що се отнася до прилагането на принципа, че решаващото влияние върху дъщерното дружество трябва да е било действително упражнявано от дружеството майка. Всъщност DT отбелязва, че в точка 230 от решение DT Общият съд правилно е припомнил този принцип, но въпреки това е допуснал два вида грешки при прилагането на му.
119.
С първата част от второто си основание DT твърди, че Общият съд неправилно е приел, че факти, от които произтича възможността за упражняване на решаващо влияние, могат да бъдат използвани и като признак, че това решаващо влияние действително е упражнявано.
120.
Според DT фактите, от които произтича единствено възможност за упражняване на решаващо влияние, не могат да се използват, за да се установи действително упражняване на решаващо влияние. Всяко друго тълкуване би премахнало разграничението между възможност за упражняване и действително упражняване и би довело до незаконосъобразно разширяване на обхвата на презумпцията, приложима към дъщерните дружества, в които дружество майка притежава 100 % участие (
35
).
121.
Според DT Общият съд е допуснал тази грешка на няколко места в решение DT, като е приел, че признаците, установяващи единствено възможност за упражняване на решаващо влияние, доказват действителното упражняване на такова влияние:
–
в точка 233, що се отнася до съвместяването на функции в дъщерното дружество и в дружеството майка,
–
в точка 249 и сл., що се отнася до участието на висши служители на жалбоподателя в управителния съвет на ST,
–
в точка 280 и сл., що се отнася до предоставянето от DT на сътрудници за извършването на определени дейности в ST, и
–
в точка 294, що се отнася до предаването от ST на доклади относно неговата търговска политика.
122.
С втората част от второто си основание DT изтъква, че в рамките на правната квалификация на фактите, на които се е основала Комисията, Общият съд неправилно е приложил принципа, че решаващото влияние трябва да е било действително упражнявано.
123.
Така в точки 262, 273, 274 и 278 от обжалваното съдебно решение Общият съд заключил, че е налице действително упражняване на решаващо влияние само въз основа на възможността за такова упражняване, и като е пропуснал да разгледа отделно съществуването на това действително упражняване.
2. Отговор на доводите на DT
124.
Най-напред следва да се напомни, че само Общият съд е компетентен да установява и преценява фактите и по принцип да проверява доказателствата, които е приел в подкрепа на тези факти. Следователно, освен в случай на изопачаване на доказателствата, тази преценка не представлява правен въпрос, който в това си качество да подлежи на контрол от Съда (
36
).
125.
В случая DT не твърди, че са изопачени доказателствата, разгледани от Общия съд. Следователно, произнасяйки се на етапа на обжалването, Съдът не следва да преразглежда доказателствената стойност на фактическите данни, посочени от DT в рамките на второто му правно основание.
126.
За да се определи точно обхватът на доводите на DT, според мен е подходящо те да бъдат поставени в контекста на практиката на Съда относно възможността дружеството майка да отговаря за поведението на дъщерното дружество, като се има предвид, че участието на това дружество майка в капитала на дъщерното дружество е твърде малко, за да бъде обхванато от презумпцията „Akzo Nobel“ (
37
). Всъщност през относимия към настоящите дела период DT притежава 51 % от капитала на ST (
38
).
127.
Според постоянната съдебна практика понятието „предприятие“ обозначава всеки субект, който извършва икономическа дейност, независимо от неговия правен статут и начин на финансиране. В това отношение Съдът е уточнил, от една страна, че понятието „предприятие“, поставено в този контекст, трябва да бъде схващано като обозначаващо една икономическа единица, макар и от юридическа гледна точка тази икономическа единица да е съставена от няколко физически или юридически лица, и от друга страна, че когато подобен стопански субект нарушава правилата на конкуренцията, съгласно принципа на лична отговорност същият следва да отговаря за това нарушение (
39
).
128.
В този смисъл дружеството майка може да отговаря за поведението на дъщерно дружество, по-конкретно когато, макар да има самостоятелна правосубектност, това дъщерно дружество не определя самостоятелно своето поведение на пазара, а прилага главно указанията, които са му дадени от дружеството майка, в частност с оглед на икономическите, организационните и правните връзки между тези два правни субекта (
40
).
129.
Наистина в такова положение дружеството майка и неговото дъщерно дружество са част от една и съща стопанска единица и следователно формират едно
предприятие по смисъла на припомнената по-горе съдебна практика. Така обстоятелството, че дружество майка и неговото дъщерно дружество представляват едно-единствено предприятие, позволява на Комисията да адресира до дружеството майка решение за налагане на глоби, без да се изисква да е доказано личното участие на последното в нарушението (
41
).
130.
В контекста на това обвързване на конкурентното право с икономическото понятие „предприятие“ Съдът е уточнил, че за да се определи дали дружеството майка може да упражнява решаващо влияние върху пазарното поведение на своето дъщерно дружество, следва да се вземат предвид всички релевантни елементи относно икономическите, организационните и юридическите връзки между дъщерното дружество и неговото дружество майка и по този начин да се вземе предвид икономическата действителност (
42
).
131.
В това отношение Съдът е добавил, че Комисията не може да се задоволи с констатацията, че дружеството майка е в състояние да упражни решаващо влияние върху поведението на своето дъщерно дружество, а трябва също да провери дали това влияние действително е било упражнено (
43
).
132.
С други думи, Комисията трябва да докаже въз основа на съвкупност от фактически обстоятелства, сред които по-специално евентуалното ръководно правомощие на едно от тези образувания по отношение на другото, че дружеството майка действително упражнява решаващо влияние върху дъщерното си дружество (
44
).
133.
Що се отнася до начина на доказване, Съдът е уточнил, че действителното упражняване на решаващо влияние може да бъде изведено от съвкупност от непротиворечиви доказателства, дори и никое от тези доказателства, разглеждани поотделно, да не е достатъчно, за да се установи съществуването на такова влияние (
45
).
134.
Именно тук се вписват доводите, представени от DT в рамките на второто му правно основание.
135.
DT твърди, че Общият съд неправилно е приел, че факти, от които произтича само възможността за упражняване на решаващо влияние, могат да бъдат използвани и като индиции за действително упражняване на това решаващо влияние.
136.
С други думи, DT се стреми да изключи цяла категория фактически признаци — а именно тези, от които следва възможността за упражняване на решаващо влияние — от обстоятелствата, които могат да бъдат използвани от Комисията за установяване на действителното упражняване на такова влияние.
137.
Струва ми се, че тези доводи са напълно неоснователни по три съображения.
138.
Първо, подобно ограничение по никакъв начин не следва от практиката на Съда относно отговорността на дружеството майка за поведението на дъщерното дружество, която обобщих по-горе.
139.
По-конкретно от тази съдебна практика изрично следва, че действителното упражняване на решаващо влияние може да бъде изведено от съвкупност от непротиворечиви доказателства, дори и никое от тези доказателства, разглеждани поотделно, да не е достатъчно, за да се установи съществуването на такова влияние (
46
). В това отношение Съдът не е установил никакво ограничение, нито критерии относно непротиворечивите доказателства, които могат да бъдат използвани от Комисията.
140.
Второ, не виждам никаква логическа причина, въз основа на която да се изключи възможността един и същ фактически признак да допринесе едновременно за доказването, от една страна, на възможността за решаващо влияние и от друга страна, на действителното упражняване на това влияние.
141.
Разбира се, съвкупността от фактически признаци, които установяват действителното упражняване, трябва да бъде по-солидна, по-подробна, отколкото съвкупността от признаци, установяващи само възможност. Това не променя факта, че един и същ фактически признак може да бъде използван валидно и в единия, и в другия контекст.
142.
Трето, струва ми се, че доводите на DT на практика биха довели до ограничаване на фактическите обстоятелства, които могат да бъдат използвани от Комисията само до „флагрантни“ (
47
) доказателства, като например писмено съобщение, съдържащо указание на дружеството майка, с което на дъщерното дружество се разпорежда да промени ценовата си политика.
143.
Комисията обаче рядко разполага с такива явни доказателства. Следователно, за да се гарантира ефективността на действията на Комисията в областта на конкуренцията, е наложително тя да може да се позове на всяка фактическа улика от каквото и да е естество, като се има предвид, че съвкупността от тези фактически улики, разглеждани в тяхната цялост, трябва да докаже действителното упражняване на решаващо влияние.
144.
Както подчертава Комисията, ако се следва логиката на DT, възможността за използване на някои факти и индиции би зависила от формални критерии, които са неподходящи за икономическата реалност на предприятията.
145.
От изложеното по-горе следва, че предпоставката, на която се основава второто основание на DT, е погрешна, така че това основание трябва да се отхвърли изцяло.
В.
По третото основание на DT
1. Обобщение на доводите, изтъкнати от DT
146.
С третото си основание DT поддържа, че решение DT е опорочено от грешки при прилагане на правото, що се отнася до прилагането на принципа, че дъщерното дружество трябва да е изпълнявало главно указанията, дадени му от дружеството майка.
147.
Според DT от постоянната съдебна практика след решение Imperial Chemical Industries/Комисия (
48
) следва, че дружеството майка може да отговаря за поведението на дъщерното дружество, ако са изпълнени кумулативно четири условия:
–
дружеството майка трябва да може да упражнява решаващо влияние,
–
дружеството майка действително упражнява такова решаващо влияние,
–
по тази причина дъщерното дружество не определя самостоятелно поведението си на пазара, и
–
дъщерното дружество изпълнява по същество указанията, дадени от дружеството майка.
148.
Четвъртото условие, което предполага дъщерното дружество да е следвало по същество указанията, дадени му от дружеството майка, служело да се провери значението на решаващото влияние, упражнявано от дружеството майка.
149.
Според DT в това отношение Общият съд се е задоволил да констатира, от една страна, че наличието на определена самостоятелност на дъщерното дружество не е несъвместимо с принадлежността на това дъщерно дружество към същата стопанска единица като неговото дружество майка (точка 470 от решение DT) и от друга страна, че общата пазарна стратегия на ST е била определяна от DT (точка 471 от решение DT).
150.
Що се отнася до втората констатация, DT уточнява, че тя не се подкрепя от точки 237—464 от решение DT, на които се позовава Общият съд в точка 471 от това решение. Според DT в посочените точки Общият съд изброява няколко признака за упражняването от DT на решаващо влияние върху ST, без обаче да констатира наличието на конкретни указания, дадени от DT на ST.
151.
Поради това и a fortiori Общият съд не е имал основания да приеме, че ST е следвало по същество указанията на DT. DT добавя, че решение DT е опорочено от липса на мотиви в това отношение.
2. Отговор на доводите на DT
152.
Третото правно основание на DT е засегнато от същия непоправим порок като този, който засяга първото и второто му правно основание, а именно наличието на погрешна предпоставка.
153.
Всъщност, противно на поддържаното от DT, Съдът никога не е приемал, че дружеството майка може да отговаря за поведението на дъщерното дружество, ако са изпълнени и четирите условия, посочени в точка 147 от настоящото заключение.
154.
В действителност, както правилно изтъква Комисията, в това отношение съществува само един относим критерий, а именно наличието на стопанска единица, с други думи, на предприятие, формирано от дружеството майка и дъщерното дружество. Единствено в този случай Комисията може да търси отговорност от дружеството майка за поведението на дъщерното дружество, или, с други думи, да „повдигне корпоративната завеса“ между различни правни структури, за да увеличи ефективността на конкурентното право (
49
).
155.
Именно с оглед на тези принципи трябва да се разбира статутът на четирите условия, посочени от DT.
156.
Струва ми се, че на този етап от развитието на практиката си Съдът е установил два начина за доказване, позволяващи на Комисията да установи конкретно наличието на стопанска единица, формирана от дружеството майка и неговото дъщерно дружество:
–
Комисията може, от една страна, да установи, че дружеството майка може да упражнява решаващо влияние върху поведението на дъщерното дружество и че освен това то действително е упражнявало такова влияние (
50
),
–
от друга страна, тя може да докаже, че това дъщерно дружество не определя самостоятелно пазарното си поведение, а по същество изпълнява указанията, които му дава дружеството майка, по-конкретно с оглед на икономическите, организационните и юридическите връзки между тези два правни субекта (
51
).
157.
Доводите на DT по същество сливат тези два начина на доказване, като от Комисията се изисква да извърши двойно доказване: тя трябвало да установи както действителното упражняване на решаващо влияние от дружеството майка, така и съществуването на указания, които дъщерното дружество по същество изпълнява.
158.
Според мен няма никакво съмнение, че тези доводи са напълно неоснователни както от гледна точка на съдебната практика, така и от логическа гледна точка.
159.
От гледна точка на съдебната практика от нито едно решение на Съда не следва, че Комисията е длъжна да осъществи такова двойно доказване.
160.
От логическа гледна точка тези два способа за доказване имат един и същ предмет, а именно да се установи наличието на стопанска единица (или на предприятие), създадена от дружеството майка и дъщерното дружество. Следователно би било излишно да се изисква от Комисията да използва едновременно тези два способа. Както уточнява Комисията, тези два способа за доказване трябва да се считат за равностойни.
161.
В точка 471 от решение DT Общият съд подчертава, че с оглед на данните, съдържащи се в точки 237—464 от това решение и установяващи решаващото влияние, което DT действително е упражнявало върху ST, Комисията правилно е заключила, че тези два правни субекта образуват една стопанска единица.
162.
Следователно, противно на твърденията на DT, Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че Комисията не е била длъжна да доказва в допълнение, че ST е следвало по същество указанията на DT.
163.
Освен това следва да се уточни, че съгласно изискванията на постоянната съдебна практика (
52
) мотивите на съдебното решение трябва да излагат по ясен и недвусмислен начин съображенията на Общия съд, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията на взетото решение, а на Съда — да упражни своя съдебен контрол.
164.
В точки 237—473 от решение DT обаче ясно, недвусмислено и подробно са изложени съображенията, поради които Общият съд е приел, че DT и ST представляват една стопанска единица.
165.
От изложеното по-горе следва, че третото правно основание на DT също трябва да бъде отхвърлено изцяло.
VIII. Заключение
166.
С оглед на изложените по-горе съображения и без да се засяга основателността на другите основания в жалбите, предлагам на Съда да отхвърли първите три основания, повдигнати от Deutsche Telekom AG по дело C‑152/19 P, както и първото основание, изтъкнато от Slovak Telekom, a.s. по дело C‑165/19 P.
(
1
)	Език на оригиналния текст: френски.
(
2
)	Решение от 26 ноември 1998 г. (C‑7/97, наричано по-нататък „решение Bronner, EU:C:1998:569).
(
3
)	Вж. по-специално решения от 10 септември 2009 г., Akzo Nobel и др./Комисия (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, т. 60 и 63) и от 27 април 2017 г., Akzo Nobel и др./Комисия (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, т. 54).
(
4
)	Решение от 13 декември 2018 г. (T‑827/14, EU:T:2018:930).
(
5
)	Решение от 13 декември 2018 г. (T‑851/14, EU:T:2018:929).
(
6
)	Регламент на Европейския парламент и на Съвета от 18 декември 2000 година относно отделен достъп до локалната електрическа верига (ОВ L 336, 2000 г., стр. 4; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 30, стр. 133). Този регламент е отменен с член 4 от Директива 2009/140/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 година за изменение на директиви 2002/21/ЕО относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги, 2002/19/ЕО относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях и 2002/20/ЕО относно разрешението на електронните съобщителни мрежи и услуги (ОВ L 337, 2009 г., стр. 37).
(
7
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива) (ОВ L 108, 2002 г., стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 195).
(
8
)	Решение C(2014) 7465 окончателен (Дело AT.39523 — Slovak Telekom). Това решение е изменено с Решение C(2014) 10119 окончателен на Комисията от 16 декември 2014 г. и Решение C(2015) 2484 окончателен на Комисията от 17 април 2015 г.
(
9
)	Вж. точка 11 от настоящото заключение.
(
10
)	Решение от 14 октомври 2010 г. (C‑280/08 P, EU:C:2010:603).
(
11
)	Решение от 17 февруари 2011 г. (C‑52/09, EU:C:2011:83).
(
12
)	Решение от 9 септември 2009 г. (T‑301/04, EU:T:2009:317).
(
13
)	Решение от 27 март 2012 г. (C‑209/10, EU:C:2012:172, т. 23).
(
14
)	Вж. в този смисъл решение от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, т. 58).
(
15
)	Решение от 6 април 1995 г. (C‑241/91 P и C‑242/91 P, EU:C:1995:98).
(
16
)	Вж. по-специално решения от 13 ноември 1975 г., General Motors Continental/Комисия (26/75, EU:C:1975:150, т. 11 и 12), от 11 ноември 1986 г., British Leyland/Комисия (226/84, EU:C:1986:421, т. 27—30), от 13 юли 1989 г., Tournier (395/87, EU:C:1989:319, т. 38), от 17 май 2001 г., TNT Traco (C‑340/99, EU:C:2001:281, т. 46 и 47), от 11 декември 2008 г., Kanal 5 и TV 4 (C‑52/07, EU:C:2008:703, т. 28 и 29), от 16 юли 2009 г., Der Grüne Punkt — Duales System Deutschland/Комисия (C‑385/07 P, EU:C:2009:456, т. 141 и 142), от 27 февруари 2014 г., OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, т. 87 и 88) и от 14 септември 2017 г., Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra —Latvijas Autoru apvienība (C‑177/16, EU:C:2017:689, т. 35—51).
(
17
)	Решения от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, т. 54 и 55) и от 10 юли 2014 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, т. 75).
(
18
)	Вж. по-специално решение на Общия съд от 22 ноември 2001 г., AAMS/Комисия (T‑139/98, EU:T:2001:272, т. 76) и определение от 28 септември 2006 г., Unilever Bestfoods/Комисия (C‑552/03 P, EU:C:2006:607, т. 137).
(
19
)	C‑7/97, EU:C:1998:264.
(
20
)	Съгласно Разясненията относно Хартата на основните права (ОВ C 303, 2007 г., стр. 17) член 16 от Хартата на основните права се основава по-специално на практиката на Съда относно свободата на договаряне.
(
21
)	Вж. по-специално решения от 13 ноември 1975 г., General Motors Continental/Комисия (26/75, EU:C:1975:150, т. 11 и 12), от 11 ноември 1986 г., British Leyland/Комисия (226/84, EU:C:1986:421, т. 27—30), от 13 юли 1989 г., Tournier (395/87, EU:C:1989:319, т. 38), от 17 май 2001 г., TNT Traco (C‑340/99, EU:C:2001:281, т. 46 и 47), от 11 декември 2008 г., Kanal 5 и TV 4 (C‑52/07, EU:C:2008:703, т. 28 и 29) и от 16 юли 2009 г., Der Grüne Punkt — Duales System Deutschland/Комисия (C‑385/07 P, EU:C:2009:456, т. 141 и 142).
(
22
)	Вж. решения от 27 февруари 2014 г., OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, т. 87 и 88) и от 14 септември 2017 г., Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra -Latvijas Autoru apvienība (C‑177/16, EU:C:2017:689, т. 35—51).
(
23
)	Решение от 17 февруари 2011 г. (C‑52/09, EU:C:2011:83, т. 55—58).
(
24
)	Решение от 10 юли 2014 г. (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, т. 96).
(
25
)	Например над какъв праг несправедливата цена би се превърнала в мълчалив отказ за предоставяне на достъп? Когато тази цена надвишава 200 % от направените от предприятието с господстващо положение разходи? Или пък 175 % от тези разходи? Дали пък да не е 150 % от средната цена на пазарите, за които е установено, че са еквивалентни? Подчертавам, че тази граница изглежда още по-трудна за установяване, що се отнася до нетарифните условия.
(
26
)	Регламент на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове [101 и 102 ДФЕС] (ОВ L 1, 2003 г., стp. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167). Съгласно член 23, параграф 3 от него „[п]ри определяне на размера на санкцията се взема предвид както тежестта, така и продължителността на нарушението“.
(
27
)	Решение от 17 февруари 2011 г. (C‑52/09, EU:C:2011:83).
(
28
)	Решение от 17 февруари 2011 г. (C‑52/09, EU:C:2011:83).
(
29
)	Вж. заключението на генералния адвокат по дело TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, т. 11—32, и по-конкретно т. 11 и 16).
(
30
)	Решение от 10 юли 2014 г. (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062).
(
31
)	Решение от 14 октомври 2010 г. (C‑280/08 P, EU:C:2010:603).
(
32
)	Решение от 27 март 2012 г. (C‑209/10, EU:C:2012:172, т. 23).
(
33
)	Решение от 9 септември 2009 г. (T‑301/04, EU:T:2009:317).
(
34
)	Решение от 14 октомври 2010 г., Deutsche Telekom/Комисия (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, т. 224).
(
35
)	Вж. по-специално решения от 16 ноември 2000 г., Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия (C‑286/98 P, EU:C:2000:630, т. 29), от 10 септември 2009 г., Akzo Nobel и др./Комисия (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, т. 60 и 63) и от 27 април 2017 г., Akzo Nobel и др./Комисия (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, т. 54).
(
36
)	Вж. например решение от 10 юли 2014 г., Telefónica и Telefónica de España/Комисия (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, т. 84 и цитираната съдебна практика).
(
37
)	Вж. съдебната практика, посочена в бележка под линия 3.
(
38
)	Вж. точка 6 от настоящото заключение.
(
39
)	Вж. по-специално решения от 29 март 2011 г., ArcelorMittal Luxembourg/Комисия и Комисия/ArcelorMittal Luxembourg и др. (C‑201/09 P и C‑216/09 P, EU:C:2011:190, т. 95), от 29 септември 2011 г., Elf Aquitaine/Комисия (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, т. 53) и от 26 октомври 2017 г., Global Steel Wire и др./Комисия (C‑457/16 P и C‑459/16 P—C‑461/16 P, непубликувано, EU:C:2017:819, т. 81 и 82).
(
40
)	Вж. по-специално решения от 10 септември 2009 г., Akzo Nobel и др./Комисия (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, т. 58), от 10 април 2014 г., Areva и др./Комисия (C‑247/11 P и C‑253/11 P, EU:C:2014:257, т. 30) и от 24 юни 2015 г., Fresh Del Monte Produce/Комисия и Комисия/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P и C‑294/13 P, EU:C:2015:416, т. 75).
(
41
)	Вж. по-специално решения от 10 септември 2009 г., Akzo Nobel и др./Комисия (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, т. 59), от 26 септември 2013 г., The Dow Chemical Company/Комисия (C‑179/12 P, непубликувано, EU:C:2013:605, т. 53), от 27 април 2017 г., Akzo Nobel и др./Комисия (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, т. 53).
(
42
)	Вж. по-специално решения от 24 юни 2015 г., Fresh Del Monte Produce/Комисия и Комисия/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P и C‑294/13 P, EU:C:2015:416, т. 76) и от 18 януари 2017 г., Toshiba/Комисия (C‑623/15 P, непубликувано, EU:C:2017:21, т. 46).
(
43
)	Вж. по-специално решения от 26 септември 2013 г., The Dow Chemical Company/Комисия (C‑179/12 P, непубликувано, EU:C:2013:605, т. 55) и от 26 септември 2013 г., EI du Pont de Nemours/Комисия (C‑172/12 P, непубликувано, EU:C:2013:601, т. 44). Това изискване редовно се потвърждава и от Общия съд: вж. по-специално решения от 15 юли 2015 г., Socitrel и Companhia Previdente/Комисия (T‑413/10 и T‑414/10, EU:T:2015:500, т. 200), от 9 септември 2015 г., Toshiba/Комисия (T‑104/13, EU:T:2015:610, т. 95) и от 12 юли 2018 г., The Goldman Sachs Group/Комисия (T‑419/14, EU:T:2018:445, т. 84).
(
44
)	Вж. по-специално решения от 26 септември 2013 г., EI du Pont de Nemours/Комисия (C‑172/12 P, непубликувано, EU:C:2013:601, т. 47), от 26 септември 2013 г., The Dow Chemical Company/Комисия (C‑179/12 P, непубликувано, EU:C:2013:605, т. 67) и от 18 януари 2017 г., Toshiba/Комисия (C‑623/15 P, непубликувано, EU:C:2017:21, т. 48).
(
45
)	Вж. по-специално решения от 24 юни 2015 г., Fresh Del Monte Produce/Комисия и Комисия/Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P и C‑294/13 P, EU:C:2015:416, т. 77) и от 18 януари 2017 г., Toshiba/Комисия (C‑623/15 P, непубликувано, EU:C:2017:21, т. 47).
(
46
)	Вж. точка 133 от настоящото заключение и цитираната там съдебна практика.
(
47
)	„Флагрантен“ е заемка от класическата латинска дума flagrans, (горящ, пламтящ), използвана в преносен смисъл (видим и непосредствен като огъня) в юридическия латински език в израза flagranti crimine (флагрантно престъпление). Прилагателното се използва за това, което е извършено пред очите на лицето, което го установява, а в контекста на нарушение — „флагрантно нарушение“. Вж. Rey, A. Dictionnaire historique de la langue française, Le Robert, Paris, 2016).
(
48
)	Решение от 14 юли 1972 г. (48/69, EU:C:1972:70, т. 137).
(
49
)	Вж. точка 127 от настоящото заключение и цитираната там съдебна практика.
(
50
)	Вж. точки 130—132 от настоящото заключение и цитираната там съдебна практика.
(
51
)	Вж. по-специално решения от 10 септември 2009 г., Akzo Nobel и др./Комисия (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, т. 57), от 27 април 2017 г., Akzo Nobel и др./Комисия (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, т. 52) и от 26 октомври 2017 г., Global Steel Wire и др./Комисия (C‑457/16 P и C‑459/16 P—C‑461/16 P, непубликувано, EU:C:2017:819, т. 83).
(
52
)	Вж. по-специално решения от 11 юли 2013 г., Ziegler/Комисия (C‑439/11 P, EU:C:2013:513, т. 81), от 25 октомври 2017 г., PPG и SNF/ECHA (C‑650/15 P, EU:C:2017:802, т. 44) и от 19 декември 2019 г., HK/Комисия (C‑460/18 P, EU:C:2019:1119, т. 38).