62022CC0547
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
ANTHONY COLLINS
esitatud 7. detsembril 2023 (
1
)
Kohtuasi C‑547/22
INGSTEEL spol. s. r. o.
versus
Úrad pre verejné obstarávanie
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Okresný súd Bratislava II (Bratislava II piirkondlik kohus, Slovakkia))
Eelotsusetaotlus – Riigihanked – Vaidlustusmenetlused – Direktiiv 89/665/EMÜ – Liikmesriikide lepinguväline vastutus – Edutu pakkuja kahju hüvitamise hagi liidu õiguse rikkumise eest – Riski kvantifitseerimine – Saamata jäänud tulu – Võimaluse kaotamine
I. Sissejuhatus
1.
Kas liikmesriigid peavad liidu õiguse kohaselt tunnistama vastuvõetavaks võimaluse kaotamisest tuleneva kahju hüvitamise hagi, mille on esitanud riigihankemenetlusest õigusvastaselt kõrvale jäetud pakkuja, kui menetlus on lõppenud ja eduka pakkujaga on sõlmitud leping? Vastus sellele küsimusele nõuab Euroopa Kohtult otsustamist, kas kahju väljamõistmise korda, millele viidatakse nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (
2
) artikli 2 lõike 1 punktis c, reguleerib liikmesriikide õigus. Kui see on nii, peab Euroopa Kohus hindama, millised tagajärjed on nõudel, et need õigusaktid peavad olema kooskõlas tõhususe põhimõttega.
II. Õiguslik raamistik
A.
Euroopa Liidu õigus
2.
Direktiivi 89/665 preambul sisaldab järgmist teksti:
„tõhusate abinõude puudumine või olemasolevate abinõude puudulikkus teatavates liikmesriikides takistab ühenduse ettevõtjaid tellija asukohaliikmesriigis pakkumisi esitamast; seetõttu peavad asjaomased liikmesriigid selle olukorra parandama;
[…]
on vaja tagada vastava korra olemasolu kõikides liikmesriikides, et võimaldada ebaseaduslike otsuste kõrvalejätmist ja kahju hüvitamist rikkumise tõttu kahju kannatanud isikutele“.
3.
Direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 1 neljandas lõigus on sätestatud:
„Liikmesriigid võtavad seoses direktiivi 2014/24/EL või direktiivi 2014/23/EL kohaldamisalasse jäävate lepingutega vajalikud meetmed tagamaks, et avaliku sektori hankijate tehtud otsuseid saaks läbi vaadata tõhusalt […]“.
4.
Direktiivi 89/665 artikli 1 lõikes 3 on sätestatud:
„Liikmesriigid tagavad, et üksikasjalike eeskirjade kohaselt, mida nad võivad kehtestada, on läbivaatamise kord kättesaadav vähemalt igale isikule, kellel on või on olnud huvi konkreetse lepingu sõlmimise vastu või kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võib kahju kannatada.“
5.
Direktiivi 89/665 artikli 2 lõikes 1 on ette nähtud:
„Liikmesriigid tagavad, et seoses artiklis 1 määratud läbivaatamise korraga võetavad meetmed sisaldavad järgmisi volitusi:
[…]
c)
maksta kahjutasu isikutele, kellele on rikkumisega kahju tekitatud.“
B.
Slovakkia õigusnormid
6.
Seaduse nr 514/2003 vastutuse kohta avaliku võimu teostamisel tekitatud kahju eest (Zákon č. 514/2003 Z. z. o zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci, edaspidi „seadus nr 514/2003“) § 3 lõike 1 punktis a on sätestatud, et riik vastutab kahju eest, mille riigiasutused on tekitanud õigusvastase otsusega.
7.
Seaduse nr 514/2003 § 5 lõike 1 kohaselt on õigus saada hüvitist õigusvastase otsusega tekitatud kahju eest menetlusosalisel, kes on kandnud kahju kõnealuses menetluses tehtud otsuse tagajärjel.
8.
Seaduse nr 514/2003 § 17 lõikes 1 on sätestatud, et hüvitamisele kuulub tegelik kahju ja saamata jäänud tulu, kui erinormis ei ole sätestatud teisiti.
9.
Seaduse nr 40/1964 tsiviilseadustiku kohta (Zákon č. 40/1964 Zb. Občiansky zakonnik; edaspidi „tsiviilseadustik“) § 442 lõikes 1 on sätestatud, et kahju hüvitamisel arvestatakse tegelikku kahju ja saamata jäänud tulu.
10.
Seadus nr 25/2006 riigihangete kohta (Zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní) ei tundu sisaldavat ühtegi erinormi, mis reguleeriksid hankemenetlustest tuleneva kahju hüvitamise nõudeid.
III. Menetlus põhikohtuasjas, eelotsusetaotlus ja menetlus Euroopa Kohtus
11.
Slovakkia jalgpalliliit avaldas 2013. aastal hanketeate jalgpallistaadionite ehitamiseks, rekonstrueerimiseks ja ajakohastamiseks. Hankemenetluses osales ehitussektoris tegutsev ettevõtja INGSTEEL spol s.r.o. (edaspidi „Ingsteel“). Slovakkia jalgpalliliit jättis Ingsteeli menetlusest kõrvale põhjusel, et viimatinimetatu majanduslik ja finantsseisund ei vasta hanketeates esitatud nõuetele. Ingsteel vaidlustas selle otsuse seaduslikkuse ja hagi menetlemisel esitas Najvyšší súd Slovenskej republiky (Slovaki Vabariigi kõrgeim kohus) Euroopa Kohtule eelotsusetaotluse.
12.
Euroopa Kohus leidis 13. juuli 2017. aasta otsuses Ingsteel ja Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:549), et Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (
3
) tuleb tõlgendada nii, et kui tuleb esitada panga väljastatud õiend, mille kohaselt võtab viimatinimetatu kohustuse anda pakkujale laenu, ja pakkujaga suhelnud pangad keelduvad sellist õiendit andmast, võib pakkujale anda loa tõendada oma majanduslikku ja finantsseisundit muudel sobivatel viisidel. Euroopa Kohtu otsust arvestades otsustas Najvyšší súd Slovenskej republiky (Slovaki Vabariigi kõrgeim kohus), et Ingsteeli kõrvalejätmise otsus oli ebaseaduslik, ning tühistas selle. Seejärel saatis ta otsuse asjakohaste meetmete võtmiseks Úrad pre verejné obstarávaniele (Slovakkia riigihangete amet).
13.
Kuna hankemenetlus oli lõppenud ja hankija oli sõlminud eduka pakkujaga raamlepingu, esitas Ingsteel Úrad pre verejné obstarávanie (riigihangete amet) vastu hagi, milles ta nõudis muu hulgas hankelepingu sõlmimise võimaluse kaotamisest tuleneva kahju hüvitamist. Ta väitis, et võimaluse kaotamine ja saamata jäänud tulu on kaks eri nõuet. Näib, et Slovakkia õiguse kohaselt on kahju piisava ettenähtavuse näitamise tõendamisstandard võimaluse kaotamisel põhinevate nõuete puhul madalam kui saamatajäänud tulu nõuete puhul.
14.
Úrad pre verejné obstarávanie (riigihangete amet) on seisukohal, et Ingsteeli kahju hüvitamise nõue on hüpoteetiline. Ei olnud mingit garantiid, et Ingsteel oleks tunnistatud edukaks pakkujaks või et selle korral oleks hankija temaga lepingu sõlminud.
15.
Okresný súd Bratislava II (Bratislava II piirkondlik kohus, Slovakkia) soovib teada, kas tal on direktiivi 89/665 alusel kohustus tunnistada vastuvõetavaks võimaluse kaotamisest tuleneva kahju hüvitamise hagi, mille pakkuja on esitanud pärast seda, kui kohus on tühistanud tema riigihankemenetlusest kõrvalejätmise otsuse ja hankija on sõlminud lepingu teise pakkujaga. Ta otsustas menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Kas riigihankemenetlusest õigusvastaselt kõrvale jäetud pakkujale tekitatud kahju hüvitamise nõuet menetleva liikmesriigi kohtu otsus keelduda tunnustamast õigust hüvitisele võimaluse kaotamise (ingl loss of opportunity) eest on kooskõlas [direktiivi 89/665] artikli 2 lõike 1 punktiga c koostoimes artikli 2 lõigetega 6 ja 7?
2.
Kas riigihankemenetlusest õigusvastaselt kõrvale jäetud pakkujale tekitatud kahju hüvitamise nõuet menetleva liikmesriigi kohtu otsus, mille kohaselt ei saa õigus hüvitisele hõlmata õigust riigihankemenetluses osalemise võimaluse kaotamise tõttu saamata jäänud tulu hüvitamisele, on kooskõlas [direktiivi 89/665] artikli 2 lõike 1 punktiga c koostoimes artikli 2 lõigetega 6 ja 7?“
16.
Kirjalikud seisukohad esitasid Úrad pre verejné obstarávanie (riigihangete amet), Tšehhi, Prantsuse ja Slovakkia valitsus ning Euroopa Komisjon. 20. septembril 2023 toimunud istungil esitasid Tšehhi ja Austria valitsus ning komisjon oma suulised seisukohad ja vastasid Euroopa Kohtu küsimustele.
IV. Õiguslik analüüs
A.
Vastuvõetavus
17.
Úrad pre verejné obstarávanie (riigihangete amet) esitab kaks põhjendust, miks peaks Euroopa Kohus tunnistama eelotsusetaotluse vastuvõetamatuks. Esiteks, kuna Ingsteel osales hankemenetluses koos Metrostav a.s.‑iga, kes ei osale eelotsusetaotluse esitanud kohtus toimuvas menetluses, ei ole tal õigust kahju hüvitamise nõuet esitada. Teiseks, kuna Ingsteel esitas algselt kahju hüvitamise nõude seoses saamata jäänud tulu, mitte võimaluse kaotamisega, ei saa ta praeguses menetlusstaadiumis eelotsusetaotluse esitanud kohtule sellist nõuet esitada.
18.
Samuti kahtleb Slovakkia valitsus eelotsuse küsimuste vastuvõetavuses, arvestades et eelotsusetaotluse esitanud kohus tundub Euroopa Kohtult küsivat, kas Ingsteelil peaks olema lubatud seda kahju hüvitamise nõuet esitada. Nii Úrad pre verejné obstarávanie (riigihangete amet) kui ka Slovakkia valitsus toovad välja, et sisulise otsuse Ingsteeli nõude kohta saab teha üksnes eelotsusetaotluse esitanud kohus.
19.
Vastavalt Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikale on ELTL artiklis 267 ette nähtud koostöö raames üksnes asja menetleval ja selles tehtava lahendi eest vastutaval liikmesriigi kohtul õigus kohtuasja eripära arvesse võttes hinnata nii eelotsuse vajalikkust asjas otsuse langetamiseks kui ka Euroopa Kohtule esitatavate küsimuste asjakohasust. Kui küsimused on esitatud liidu õiguse tõlgendamise kohta, on Euroopa Kohus seega üldjuhul kohustatud vastama. (
4
) Euroopa Kohus võib keelduda liikmesriigi kohtu esitatud eelotsuse küsimusele vastamast vaid siis, kui on ilmne, et taotletaval liidu õiguse tõlgendusel puudub igasugune seos põhikohtuasja faktiliste asjaolude või esemega, kui probleem on hüpoteetiline või kui Euroopa Kohtule ei ole teada vajalikke faktilisi või õiguslikke asjaolusid, et tal oleks võimalik anda tarvilik vastus talle esitatud küsimustele. (
5
)
20.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus taotleb direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punkti c tõlgendamist. Kohtuasja faktilisi asjaolusid arvestades ei tundu, et eelotsusetaotluses esitatud küsimused seoses võimalusega esitada kahju hüvitamise hagi riigihankemenetluses osalemise võimaluse kaotamise tõttu oleksid hüpoteetilised. Eelotsusetaotluse esitanud kohus peab otsustama, kas Ingsteelil on liikmesriigi õiguse kohaselt õigus esitada kahju hüvitamise nõue võimaluse kaotamise tõttu ja millised tagajärjed, kui üldse, võivad olla sellel, mil viisil ta nõude kohtule esitas. Neil põhjustel soovitan Euroopa Kohtul lükata eelotsuse küsimuste vastuvõetavust puudutavad vastuväited tagasi.
B.
Sisulised küsimused
1. Poolte seisukohad
21.
Úrad pre verejné obstarávanie (riigihangete amet), Austria, Tšehhi, Prantsuse ja Slovakkia valitsus on seisukohal, et riigihankemenetluses liidu õiguse rikkumisest tuleneva kahju hindamise kriteeriumid tuleb kindlaks määrata iga liikmesriigi enda õiguskorras. Need osalejad nõustuvad ühtlasi sellega, et see kord peab vastama võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtetele. Kuna direktiivis 89/665 on sätestatud üksnes minimaalne ühtlustamine, ei ole selles suuniseid selle kohta, milliseid elemente peavad liikmesriikide kohtud eelnimetatud otsustamise juures arvesse võtma. Sellest tulenevalt ei kohusta direktiiv 89/665 liikmesriike nägema ette õiguskaitsevahendit, mis kujutab endast riigihankelepingu sõlmimise võimaluse kaotamisest tuleneva kahjutasu väljamõistmist.
22.
Tšehhi valitsus leiab, et direktiivis 89/665 sätestatud kahju mõiste ei ole liidu õiguse autonoomne mõiste. Prantsuse valitsus nõustub selle seisukohaga. Ta väidab, et see lähenemine on kooskõlas kohtupraktikaga, mis käsitleb liikmesriigi lepinguvälist vastutust liidu õiguse rikkumise eest, mille puhul määratakse sellise rikkumisega põhjustatud kahju hindamise eeskirjad ja hüvitise suurus kindlaks iga liikmesriigi enda õigusaktides.
23.
Úrad pre verejné obstarávanie (riigihangete amet) nõustub Ingsteeliga, et saamata jäänud tulu ja võimaluse kaotamine on eraldiseisvad mõisted ja et viimane kujutab endast riigihankelepingu sõlmimise võimaluse kaotamist. (
6
) Ta väidab, et Slovakkia õiguse kohaselt võib õigusvastaselt hankemenetlusest kõrvale jäetud pakkujale, kes suudab näidata, et tal oli tõeline ja piisavalt suur tõenäosus sõlmida riigihankeleping, välja mõista kahjutasu selle võimaluse kaotamise eest. Tšehhi ja Slovakkia valitsus seevastu leiavad, et võimaluse kaotamist võib käsitleda saamata jäänud tulu alamliigina. Peamine erinevus nende kahe mõiste vahel seisneb kahju olemasolu tuvastamiseks ja välja mõistetava hüvitise väljaselgitamiseks vajalikus tõendamisstandardis.
24.
Austria, Tšehhi ja Slovakkia valitsus väidavad, et ehkki kohtupraktika Euroopa Liidu lepinguvälise vastutuse kohta riigihangete valdkonnas võib anda mõningaid suuniseid, ei saa seda üle kanda direktiivi 89/665 kohaldamise kontekstile. Liidu kohtud on küll mõnel juhul mõistnud pakkujatele, kelle liidu institutsioonid on õigusvastaselt hankemenetlustest kõrvale jäetud, välja kahjutasu võimaluse kaotamise eest, kuid enamasti on liidu kohtud sellised nõuded tagasi lükanud, asudes seisukohale, et kahjutasu väljamõistmiseks peab võimaluse kaotamine olema reaalne, mitte hüpoteetiline.
25.
Komisjon märgib, ehkki direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punkti c kohaselt peavad liikmesriigid nägema ette kahjutasu väljamõistmise liidu riigihanke-eeskirjade rikkumise tõttu kahju kandnud isikutele, ei sisalda see säte üksikasjalikke tingimusi selle nõude täitmiseks. Kuna direktiivis 89/665 on sätestatud minimaalne ühtlustamine, on liikmesriikidel vabadus pakkuda paremat kaitset isikutele, keda riigihanke-eeskirjade rikkumine on kahjustanud. Vastavalt menetlusautonoomia põhimõttele on igal liikmesriigil kohustus kehtestada üksikasjalikud eeskirjad isikutele liidu õigusest tulenevate õiguste kaitse tagamiseks, mis peavad olema kooskõlas võrdväärsuse ja tõhususe põhimõttega. Kuna direktiivi 89/665 eesmärk on tagada tõhusa vaidlustusmenetluse olemasolu, mis tagaks riigihanke-eeskirjade ja kokkuvõttes siseturu aluspõhimõtete järgimise, on selle eelotsusetaotluse otsustamisel kesksel kohal tõhususe põhimõte.
26.
Komisjon leiab, et kuna hankija sõlmis raamlepingu teise pakkujaga, ei ole eelotsusetaotluse esitanud kohtu menetluse käigus hankemenetlust kahjustanud õigusvastasust enam võimalik kõrvaldada. Neil asjaoludel on kahjutasu väljamõistmine ainuke tõhus õiguskaitsevahend, mida sellise õigusvastasuse tulemusena kahju kandnud pakkuja saab kasutada. Liikmesriigi õigusaktid, mis ei võimalda nõuda kahju hüvitamist olukorras, kus lepingu sõlmimise võimalus on õigusvastasuse tõttu kaotatud, jätavad Ingsteeli ilma tõhusast õiguskaitsevahendist, mis on vastuolus direktiiviga 89/665.
2. Õiguslik analüüs
27.
Euroopa Kohtu menetluses osalejad on ühel meelel selles, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimustele tuleks anda üksainus vastus. Kuna see ettepanek on mõistlik, teen Euroopa Kohtule ettepaneku sõnastada eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimused ümber küsimuseks, kas direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punktiga c on vastuolus see, kui liikmesriigi kohus kujundab praktika, mille kohaselt ei ole pakkujal, kes on õigusvastaselt kõrvale jäetud selle direktiiviga reguleeritud riigihankemenetlusest, õigust nõuda kahjutasu selle lepingu sõlmimise võimaluse kaotamise eest. Ehkki eelotsusetaotluse esitanud kohus palub Euroopa Kohtul tõlgendada direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punkti c koostoimes selle direktiivi artikli 2 lõigetega 6 ja 7, ei nähtu eelotsusetaotlusest, kuidas viimati nimetatud sätted eelotsuse küsimuste otsustamist mõjutavad, kui üldse. Samuti ei nähtu eelotsusetaotlusest, kas Slovakkia Vabariik on kasutanud direktiivi 89/665 artikli 2 lõikes 6 sätestatud võimalust, mille kohaselt peab kohus kõigepealt väidetavalt õigusvastase otsuse tühistama ja alles seejärel on võimalik taotleda kahju hüvitamist. (
7
) Direktiivi 89/665 artikli 2 lõige 7, mille kohaselt määratakse direktiivi artikli 2 lõikes 1 osutatud volituste kasutamise mõju juba sõlmitud lepingule kindlaks siseriiklike õigusaktidega, tundub olevat asjakohane üksnes riivamisi. (
8
) Mitte ükski menetlusosalejatest, kes esitasid Euroopa Kohtule oma kirjalikud või suulised seisukohad, ei viidanud neis direktiivi 89/665 artikli 2 lõikele 6 ega 7 ega viidanud neile sätetele ka oma väidetes. Seega olen seisukohal, et ümbersõnastatud küsimus ei muutu nende sätete väljajätmisega vähem asjakohaseks.
28.
Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt tuleneb liidu õiguse ühetaolise kohaldamise nõudest tavaliselt, et kui liidu õigusnorm ei viita konkreetse mõiste kirjeldamise puhul liikmesriikide õigusele, tuleb seda mõistet üldjuhul tõlgendada autonoomselt ja ühetaoliselt. Selle tõlgenduseni jõudmiseks tuleb vaadata asjaomase õigusnormi sõnastust ja konteksti ning asjaomase õigusakti eesmärki. (
9
)
29.
Tuleb välja tuua, et see lähenemine ei kohaldu kõigis kohtuasjades. Praeguses asjas leiab mitu liikmesriiki, et direktiivis 89/665 sätestatud kahju mõiste ei ole liidu õiguse autonoomne mõiste. Olen selle väitega nõus järgmistel põhjustel.
30.
Direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punktist c nähtub selgelt, et liikmesriigid peavad tagama, et vaidlustusmenetlus hõlmab volitust maksta kahjutasu isikutele, kellele on rikkumisega kahju tekitatud. Selles ei ole kirjeldatud, mis kahju alla kuulub, ega anta suuniseid, kuidas kahju hinnata. (
10
) Samuti ei ole selles sätestatud tingimusi, mille korral võib avaliku sektori hankija olla kohustatud maksma kahjutasu, ega öeldud, kuidas selle kahjutasu suurust arvutada. (
11
)
31.
Direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punkti c konteksti hulka kuulub selle preambul, mille kohaselt peavad liikmesriigid parandama olukorra, kus õiguskaitsevahendid nende õiguskorras puuduvad või on puudulikud. Direktiivi artikli 1 lõike 1 neljandas lõigus on sätestatud, et liikmesriigid võtavad vajalikud meetmed tagamaks, et avaliku sektori hankijate tehtud otsuseid saaks läbi vaadata tõhusalt. Direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 3 kohaselt tagavad liikmesriigid, et üksikasjalike eeskirjade kohaselt, mida nad võivad kehtestada, on vaidlustusmenetlus kättesaadav. Neist sätetest nähtub, et direktiiviga 89/665 kehtestatakse minimaalse ühtlustamise süsteem, mille puhul liikmesriigid vastutavad selle eest, millise vormi ja olemusega on õiguskaitsevahendid, mis peavad riigihankemenetluste vaidlustamisel olema kättesaadavad. (
12
) Seisukohad esitanud menetlusosalejad nõustuvad, et kohtupraktika toetab seda järeldust. (
13
) Seega direktiiv 89/665 küll nõuab, et liikmesriigid kehtestaksid teatavad õiguskaitsevahendid, mis peavad olema tõhusad, kuid ei püüagi neid õiguskaitsevahendeid määratleda. (
14
)
32.
Direktiivi 89/665 eesmärkidest rääkides nähtub direktiivi 89/665 artikli 1 lõikest 1 koostoimes direktiivi preambuliga, et direktiivi eesmärk on tagada tõhusa riigihankeotsuste vaidlustusmenetluse kättesaadavus. Eraõiguslikud isikud, keda liidu riigihankedirektiive rakendavate liikmesriigi õigusnormide rikkumine mõjutab, peavad saama kasutada tõhusaid liikmesriigi õiguses sätestatud õiguskaitsevahendeid, et riigihankemenetluste avamisel liidusisesele konkurentsile oleks käegakatsutav mõju.
33.
Sellest tuleneb, et direktiivis 89/665 ette nähtud kahjutasu maksmist ei kavandatud liidu õiguse autonoomse ja ühetaolise mõistena, vaid pigem mõistena, mis määratletakse liikmesriikide õigusaktides. Direktiivis 89/665 rõhutatakse selle protsessi nõutavat tulemust, mitte sel eesmärgil vastu võetavate õigusnormide sisu, mis on paratamatult liikmesriigiti erinev. Selles kontekstis märgin, et liidu seadusandja on hoidunud direktiivi 89/665 artikli 2 lõiget 1 muutmast. (
15
) Samuti ei ole kohtupraktikas soovitud määratleda üksikasjalikke kriteeriume kahju olemasolu ja suuruse kindlaksmääramiseks riigihanke-eeskirju käsitlevate õigusnormide rikkumise kontekstis.
34.
Kuna liidu õiguses puuduvad sellekohased sätted, peavad iga liikmesriigi enda õiguskorras olema kindlaks määratud kriteeriumid, mille alusel hinnata riigihankemenetlustes liidu õiguse rikkumisega põhjustatud kahju. (
16
) Nagu mitu eelotsusemenetluses osalejat on minu hinnangul õigesti välja toonud, kuuluvad need küsimused liikmesriikide menetlusautonoomia alla. (
17
) Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei tohi liidu õigusest tulenevaid õigusi kaitsvaid õiguskaitsevahendeid käsitlevad menetlusnormid olla ebasoodsamad kui samalaadseid liikmesriigi õigusest tulenevaid õigusi kaitsvaid õiguskaitsevahendeid käsitlevad menetlusnormid (võrdväärsuse põhimõte) ja need ei tohi muuta liidu õiguskorraga antud õiguste kasutamist tegelikult võimatuks või ülemäära raskeks (tõhususe põhimõte). (
18
)
35.
On veel kaks kaalutlust, mis toetavad järeldust, et kahjutasu väljamõistmist direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punkti c alusel tuleb käsitleda liikmesriikide menetlusautonoomia raames. Esiteks väljendab see autonoomia praktilises mõttes ELL artiklis 5 sätestatud subsidiaarsuse põhimõtet, mille kohaselt valdkondades, mis ei kuulu Euroopa Liidu ainupädevusse, võtab liit meetmeid ainult niisuguses ulatuses ja siis, kui liikmesriigid ei suuda kavandatava meetme eesmärke piisavalt saavutada. Selle põhimõtte asjakohasust on vaikimisi tunnistatud ELL artikli 19 lõike 1 teises lõigus, mille kohaselt näevad liikmesriigid ette tulemusliku õiguskaitse tagamiseks vajaliku kaebeõiguse liidu õigusega hõlmatud valdkondades. Teiseks võivad õigustavad, menetluskorrad ja õiguskaitsevahendid liikmesriigiti märkimisväärselt erineda ja erinevadki. Liidu õiguse arengu praeguses etapis on raske ette kujutada ühetaolist õiguskaitsevahendite süsteemi, mis toimiks riigihankeõiguse valdkonnas ühtemoodi tõhusalt kõigis liikmesriikides. (
19
) Seega ei üllata mind sugugi, et liidu seadusandja ei ole tänini soovinud sellist süsteemi välja töötada, nagu märkisin käesoleva ettepaneku punktis 33.
36.
Komisjon viitas oma kirjalikus ja suulises seisukohas EFTA kohtu otsustele Fosen-Linjen I (
20
) ja Fosen-Linjen II (
21
), kus käsitleti kahjutasu väljamõistmise olemust direktiivis 89/665 saamata jäänud tulu hüvitamise nõude kontekstis. EFTA kohus asus seisukohale, et ehkki direktiivis 89/665 nõutav vaidlustusmenetlus peaks olema kõigi siseturul tegutsevate ettevõtjate suhtes võimalikult ühtne, ei pea need olema ei ühetaolised ega identsed, kuna direktiivis 89/665 nähakse ette minimaalne ühtlustamine. (
22
) Ta leidis, et kahjutasu väljamõistmisel on kolm eesmärki: i) hüvitada kantud kahju; ii) taastada usaldus kohaldatava õigusraamistiku tõhususe vastu ja iii) takistada avaliku sektori hankijaid tegutsemast ebaseaduslikult, parandades seega nõuete järgimist. (
23
) Kuna direktiivis 89/665 ei ole kahjutasu väljamõistmise tingimusi sätestatud, peavad põhimõtteliselt iga EMP riigi enda õiguskorras olema määratletud kriteeriumid, mille alusel hinnata riigihankeõiguse rikkumisega tekitatud kahju. (
24
) Selles kontekstis tuleb eeskirjad, sealhulgas põhjuslikku seost ja tõendamiskoormist käsitlevad õigusnormid, kehtestada iga EMP riigi õiguskorras. (
25
) Sellised riigisisesed eeskirjad peavad olema alati kooskõlas võrdväärsuse ja tõhususe põhimõttega. (
26
) Ehkki parem oleks, kui riigihankeõiguse rikkumised heastatakse enne riigihankelepingu sõlmimist, tuleb ette olukordi, kus ainuke õiguskaitsevahend sellise rikkumise puhul on kahjutasu väljamõistmine. (
27
) Neil põhjustel tõlgendas EFTA kohus direktiivi 89/665 nii, et selle kohaselt peavad EMP riigid võimaldama riigihankeõiguse rikkumise tõttu hankemenetluses kahju kandnud isikutel saada saamata jäänud tulu eest kahjutasu, olgugi et selles direktiivis pole nimetatud ühtki konkreetset kahju liiki. (
28
) Neist kohtuotsustest nähtub, et tõhususe põhimõtet võib tõlgendada nii, et see takistab liikmesriikide õigusnormides teatavate kahjuliikide välistamist in limine.
37.
Kuna Euroopa Kohus on asunud seisukohale, et direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punkt c väljendab liidu õiguskorra olemuslikku põhimõtet, mille kohaselt liikmesriik on vastutav talle omistatava liidu õiguse rikkumisega isikutele põhjustatud kahju eest, (
29
) on ühtlasi vajalik, nagu märkis Prantsuse valitsus oma kirjalikus seisukohas, tutvuda Euroopa Kohtu praktikaga seoses üldiste tingimustega, mille alusel tekib liikmesriikidele lepinguväline vastutus liidu õiguse rikkumise eest.
38.
Alates teedrajavast kohtuotsusest Francovich on kinnistunud põhimõte, et isikutel, keda liikmesriigi või mõne selle harundi poolne liidu õiguse rikkumine on kahjustanud, on õigus kahju hüvitamisele, kui nad vastavad kolmele tingimusele: (i) rikutud liidu õigusnormi eesmärk on anda neile õigusi; (ii) rikkumine on piisavalt selge ning selle rikkumise ja (iii) väidetava kahju vahel on otsene põhjuslik seos. (
30
) Selles kohtuotsuses otsustas Euroopa Kohus ühtlasi, et ehkki eraõiguslike isikute õigus saada hüvitist põhineb vahetult ELi õigusel, hüvitab liikmesriik rikkumisega tekitatud kahju riigisiseste vastutust käsitlevate õigusnormide alusel. (
31
) Liikmesriikide endi õigusaktides tuleb sätestada kahju hüvitamise sisulised ja menetluslikud tingimused, mis peavad alati olema kooskõlas tõhususe põhimõttega. (
32
)
39.
Kohtuotsuses Brasserie du pêcheur vaatles Euroopa Kohus hüvitamise kriteeriume lähemalt. (
33
) Ta jõudis järeldusele, et liidu õiguses ei ole kehtestatud konkreetseid kriteeriume eelotsusetaotluse esitanud kohtute tuvastatud kahju liikidele, (
34
) vaid need määratletakse riigisiseses õiguses ning need peavad olema kooskõlas võrdväärsuse ja tõhususe põhimõttega. (
35
) Ta lisas, et liidu õigus ei võimalda sellise kahjuliigi nagu saamata jäänud tulu täielikku välistamist, kuna see oleks vastuolus tõhususe põhimõttega. (
36
) Ühes teises kohtuasjas, mis käsitles liikmesriikide lepinguvälist vastutust liidu õiguse rikkumise eest, pakkus kohtujurist Léger välja, et sissenõutav kahju ei pruugi hõlmata mitte üksnes saamatajäänud tulu, vaid ka võimaluse kaotamist, tingimusel et viimane on väidetava rikkumise piisavalt kindel tagajärg. (
37
) Tööõiguse valdkonnas on Euroopa Kohus leidnud, et õigus nõuda kahjutasu võimaluse kaotamise eest võib olla piisav selleks, et heastada liidu õiguse rikkumise tagajärjed, ja olla kooskõlas tõhususe põhimõttega. (
38
) Neist kaalutlustest nähtub, et liikmesriikide menetlusautonoomia ulatus ei ole piiramatu, kuna Euroopa Kohus võib kehtestada konkreetsed kohustused tagamaks, et liidu õiguse rikkumise tõttu kahju kandnud eraõiguslikud isikud on minimaalsel tasemel kaitstud.
40.
Austria, Tšehhi ja Slovakkia valitsus väidavad, et liidu kohtute praktika seoses võimaluse kaotamisega, mis on tingitud liidu institutsioonide ebaseaduslikust tegevusest riigihankemenetluses, ei ole automaatselt kohaldatav neile asjaoludele, mille alusel esitati käesolev eelotsusetaotlus. Olen selle seisukohaga nõus. Olgu siis põhjus milline tahes, kuid liidu institutsioonide korraldatud riigihangete vaidlustamist ja avaliku sektori hankijate korraldatud riigihangete vaidlustamist käsitlevad eeskirjad on erinevad. (
39
) Ehkki Üldkohus on asunud seisukohale, et pakkuja, kes on liidu institutsiooni korraldatud riigihankemenetlusest õigusvastaselt kõrvale jäetud, võib võimaluse kaotamise eest kahjutasu nõuda, (
40
) puudutab see kohtupraktika Euroopa Liidu, mitte selle liikmesriikide lepinguvälist vastutust. (
41
) Tuleks meeles pidada, et liidu kohtute ülesanne selliste asjaolude korral sarnaneb liikmesriikide kohtute ülesandega oma liikmesriigi vastavate menetluseeskirjade kohaldamisel. Just selles konkreetses kontekstis peab liidu õigus reguleerima kõiki liidu institutsioonide korraldatud riigihankeid reguleerivaid aspekte, sealhulgas võimalikku lepinguvälist vastutust. Liidu institutsioonide riigihankeõiguse rikkumisest tulenevat kahjutasu käsitlevast kohtupraktikast nähtub enamasti, et saamata jäänud tulu ja võimaluse kaotamine on erinevad mõisted. Kui saamata jäänud tulu hindamisel lähtutakse hüvitisest lepingu sõlmimata jäämise eest, siis võimaluse kaotamise korral makstakse hüvitist selle eest, et jäädi ilma võimalusest sõlmida leping. (
42
) Samuti tundub, et võimaluse kaotamise mõistet tunnustatakse ka kahju hüvitamise hagide puhul liidu personalieeskirjade ja Euroopa Liidu lepinguvälise vastutuse kontekstis. (
43
)
41.
Nii direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punkti c sõnastusest kui ka selle direktiivi eesmärkidest, võttes arvesse üldpõhimõtteid, mis reguleerivad liikmesriikide lepinguvälist vastutust liidu õiguse rikkumise korral, võib järeldada, et see, milliste kahjuliikide puhul on riigihankemenetlusest õigusvastaselt kõrvale jäetud pakkujal õigus hüvitist nõuda, tuleb määratleda liikmesriikide õigusaktides, tingimusel et need liikmesriigi õigusnormid on kooskõlas võrdväärsuse ja tõhususe põhimõttega.
42.
Euroopa Kohtule esitatud materjalidest ei nähtu, et käesolevas kohtuasjas oleks võrdväärsuse põhimõtet rikutud. Välja tuleb selgitada veel see, kas selliste riigisisese õigusnormide, milles ei ole ette nähtud kahju hüvitamist võimaluse kaotamise korral, kohtulik tõlgendamine on kooskõlas tõhususe põhimõttega, mis on määratletud käesoleva ettepaneku punktis 34. Selles kontekstis ei tohi kahjustada ei direktiivi 89/665 tõhusust ega õigusi, mida see eraõiguslikele isikutele annab. (
44
) Euroopa Kohus on leidnud, et liikmesriigi õigusnormid, millega seatakse kahjutasu maksmine sõltuvusse avaliku sektori hankijate süü või tahtluse tõendatusest, rikuvad direktiivi 89/665, kuna sellised õigusnormid kahjustavad Euroopa Liidu riigihankepoliitika täielikku toimet. (
45
)
43.
Kui pakkuja saab kohtult otsuse, mille kohaselt on ta õigusvastaselt riigihankemenetlusest kõrvale jäetud, ja hankija on hankelepingu sõlminud mõne muu pakkujaga, siis tundub, et lepingu sõlmimise võimaluse kaotamise eest kahjutasu nõudmise võimaluse välistamine rikub tõhususe põhimõtet. See olukord ei ole kooskõlas direktiivi 89/665 eesmärgiga tagada tõhusad õiguskaitsevahendid avaliku sektori hankijate otsuste suhtes, mis rikuvad liidu õigust, kuna nende tõttu kahju kandnud isik jääks ilma direktiivi 89/665 artikli 2 lõikes 1 sätestatud täiendavast õiguskaitsevahendist, nimelt kahjutasu väljamõistmisest. Liikmesriikide õigusaktides peavad olema sätestatud tingimused, mille alusel seda nõuet saab esitada, sealhulgas tõendamiskoormis ja -standard, põhjuslik seos ning kahjutasu summa arvutamine. (
46
)
44.
Tsiviilseadustiku § 442 lõikes 1 on sätestatud, et kahju hüvitamisel arvestatakse tegelikku kahju ja saamata jäänud tulu. Näib, et eelotsusetaotluses antakse mõista, et liikmesriigi kohtupraktikas ei ole ette nähtud kahjutasu väljamõistmist riigihankelepingu sõlmimise võimaluse kaotamise eest. Slovakkia valitsus väitis kohtuistungil, et selle liikmesriigi õiguse kohaselt kuulub võimaluse kaotamine saamatajäänud tulu mõiste alla ja võimaldab kahjutasu väljamõistmist, tingimusel et kahju kandnud isik suudab tõendada, et oli väga suur tõenäosus, et ta oleks riigihankemenetluses edukaks tunnistatud.
45.
Kuna pädevus tõlgendada ja kohaldada liikmesriigi õigusnorme on üksnes eelotsusetaotluse esitanud kohtul, on selle kohtu ülesanne tõlgendada kahju hüvitamise nõudeid võimalikult suurel määral nii, et tõhususe põhimõtte järgimine oleks tagatud. Liikmesriigi kohus peab riigisisest õigust kohaldades tõlgendama seda võimalikult suures ulatuses viisil, mis on kooskõlas liidu õigusega. Selline tõlgendus peab olema kooskõlas tunnustatud piirangutega, iseäranis keeluga tõlgendada liikmesriigi õigust contra legem. Kui liikmesriigi kohus ei saa sellisele tõlgendusele jõuda, peab ta täielikult kohaldama liidu õigust, et kaitsta selles eraõiguslikele isikutele antud õigusi, jättes vajaduse korral kohaldamata mis tahes sätte selles ulatuses, milles see võib viia liidu õigusega vastuolus oleva tulemuseni, tingimusel et asjaomasel liidu õiguse sättel on vahetu õigusmõju. (
47
) Selles kontekstis on Euroopa Kohus juba leidnud, et kooskõlalise tõlgendamise kohustus paneb liikmesriikide kohtutele kohustuse vajaduse korral muuta väljakujunenud kohtupraktikat, kui see põhineb riigisisese õiguse tõlgendusel, mis ei ole kooskõlas liidu õigusega. (
48
)
V. Ettepanek
46.
Teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Okresný súd Bratislava II (Bratislava II piirkondlik kohus, Slovakkia) eelotsuse küsimustele järgmiselt:
Nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta artikli 2 lõike 1 punkti c tuleb tõlgendada nii, et
tingimused, mille alusel võib liikmesriigi kohus teha otsuse kahju hüvitamise nõude kohta, mille on esitanud selle direktiiviga reguleeritud riigihankemenetlusest õigusvastaselt kõrvale jäetud pakkuja, määratakse kindlaks liikmesriikide õiguses. Nende tingimuste hulgas on tõendamiskoormis ja ‑standard, põhjuslik seos ning kahjutasu summa arvutamine. Sellised liikmesriikide õigusaktid peavad alati olema kooskõlas võrdväärsuse ja tõhususe põhimõttega. Tõhususe põhimõtte kohaselt ei tohi liikmesriigi kohus tugineda praktikale, mille kohaselt ei ole pakkujal, kes on riigihankemenetlusest õigusvastaselt kõrvale jäetud, õigust nõuda kahjutasu selle lepingu sõlmimise võimaluse kaotamise eest.
(
1
)	Algkeel: inglise.
(
2
)	EÜT 1989, L 395, lk 33; ELT eriväljaanne 06/01, lk 246, muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. detsembri 2007. aasta direktiiviga 2007/66/EÜ (ELT 2007, L 335, lk 31) ja Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiiviga 2014/23/EL (ELT 2014, L 94, lk 1)
(
3
)	ELT 2004, L 134, lk 114, ELT eriväljaanne 06/07, lk 132.
(
4
)	Vt 13. jaanuari 2022. aasta kohtuotsus Regione Puglia (C‑110/20, EU:C:2022:5, punkt 23 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
5
)	Ibid., punkt 24 ja seal viidatud kohtupraktika.
(
6
)	Vt selle kohta 21. mai 2008. aasta kohtuotsus Belfass vs. nõukogu (T‑495/04, EU:T:2008:160, punkt 124), 20. septembri 2011. aasta kohtuotsus Evropaïki Dynamiki vs. EIP (T‑461/08, EU:T:2011:494, punkt 210) ja 28. veebruari 2018. aasta kohtuotsus Vakakis kai Synergates vs. komisjon (T‑292/15, EU:T:2018:103, punkt 187).
(
7
)	Eelotsusetaotlusest ilmneb, et Najvyšší súd Slovenskej republiky (Slovaki Vabariigi kõrgeim kohus) on Ingsteeli asjaomasest riigihankemenetlusest kõrvalejätmise otsuse tühistanud.
(
8
)	Välja arvatud direktiivi 89/665 artiklites 2d, 2e ja 2f käsitletud olukorrad, mis ei puuduta käesolevat kohtuasja: 11. septembri 2014. aasta kohtuotsus Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194, punkt 52). Vt ka kohtujurist Campos Sánchez-Bordona ettepanek kohtuasjas Ingsteel ja Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:226, punkt 69).
(
9
)	25. oktoobri 2018. aasta kohtuotsus Anodiki Services EPE (C‑260/17, EU:C:2018:864, punkt 25 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
10
)	Kohtujurist Cruz Villalóni ettepanek kohtuasjas Combinatie Spijker Infrabouw v De Jonge Konstruktie jt (C‑568/08, EU:C:2010:515, punkt 106).
(
11
)	Vt selle kohta 9. detsembri 2010. aasta kohtuotsus Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie jt (C‑568/08, EU:C:2010:751, punkt 86).
(
12
)	Vt selle kohta 21. oktoobri 2010. aasta kohtuotsus Symvoulio Apochetefseon Lefkosias (C‑570/08, EU:C:2010:621, punkt 37), 26. märtsi 2020. aasta kohtuotsus Hungeod jt (C‑496/18 ja C‑497/18, EU:C:2020:240, punkt 73) ning kohtujurist Bobeki ettepanek kohtuasjas Marina del Mediterráneo jt (C‑391/15, EU:C:2016:651, punkt 38).
(
13
)	Vt selle kohta 30. septembri 2010. aasta kohtuotsus Strabag jt (C‑314/09, EU:C:2010:567, punkt 33) ja 7. augusti 2018. aasta kohtuotsus Hochtief (C‑300/17, EU:C:2018:635, punkt 35).
(
14
)	18. juuni 2002. aasta kohtuotsus HI (C‑92/00, EU:C:2002:379, punkt 58). Vt analoogia alusel ka 11. juuli 1985. aasta kohtuotsus Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (105/84, EU:C:1985:331, punkt 26), kus Euroopa Kohus leidis, et osalist ühtlustamist sätestavas direktiivis olev mõiste ei saa endast kujutada liidu õiguse autonoomset mõistet, sest selle direktiivi eesmärk ei olnud kehtestada ühtlast kaitsetaset ühtsete kriteeriumide alusel.
(
15
)	Vt direktiiv 2007/66/EÜ ja direktiiv 2014/23.
(
16
)	9. detsembri 2010. aasta kohtuotsus Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie jt (C‑568/08, EU:C:2010:751, punkt 90).
(
17
)	30. septembri 2010. aasta kohtuotsus Strabag jt (C‑314/09, EU:C:2010:567, punkt 34).
(
18
)	9. detsembri 2010. aasta kohtuotsus Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie jt (C‑568/08, EU:C:2010:751, punkt 91 ja seal viidatud kohtupraktika) ning 26. novembri 2015. aasta kohtuotsus MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779, punkt 37).
(
19
)	See asjaolu võib osaliselt selgitada, miks ei ole Euroopa Parlamendi ja nõukogu 18. juuli 2018. aasta määruses (EL, Euratom) 2018/1046, mis käsitleb liidu üldeelarve suhtes kohaldatavaid finantsreegleid ja millega muudetakse määrusi (EL) nr 1296/2013, (EL) nr 1301/2013, (EL) nr 1303/2013, (EL) nr 1304/2013, (EL) nr 1309/2013, (EL) nr 1316/2013, (EL) nr 223/2014 ja (EL) nr 283/2014 ja otsust nr 541/2014/EL ning tunnistatakse kehtetuks määrus (EL, Euratom) nr 966/2012 (ELT 2018, L 193, lk 1) (edaspidi „finantsmäärus“) sätestatud riigihanke-eeskirjad identsed nendega, mis on sätestatud direktiivis 89/665. Vt selle kohta 23. mai 2014. aasta kohtuotsus European Dynamics Luxembourg vs. EKP (T‑553/11, EU:T:2014:275, punkt 110), kus Üldkohus asus seisukohale, et direktiiviga 89/665 kehtestatud süsteemi ei saa analoogia alusel liidu institutsioonide korraldatavatele riigihankemenetlustele üle kanda.
(
20
)	EFTA kohtu 31. oktoobri 2017. aasta otsus Fosen-Linjen vs. AtB (E‑16/16, EFTA Court Report 2017, punkt 90).
(
21
)	EFTA kohtu 1. augusti 2019. aasta otsus Fosen-Linjen vs. AtB (E‑7/18, EFTA Court Report 2019).
(
22
)	Vt selle kohta EFTA kohtu 31. oktoobri 2017. aasta otsus Fosen-Linjen vs. AtB (E‑16/16, EFTA Court Report 2017, punkt 67) ja EFTA kohtu 1. augusti 2019. aasta otsus Fosen-Linjen vs. AtB (E‑7/18, EFTA Court Report 2019, punkt 109).
(
23
)	EFTA kohtu 31. oktoobri 2017. aasta otsus Fosen-Linjen vs. AtB (E‑16/16, EFTA Court Report 2017, punkt 76).
(
24
)	Ibid. (punktid 69 ja 70).
(
25
)	Vt selle kohta ibid. (punktid 89 ja 108).
(
26
)	EFTA kohtu 31. oktoobri 2017. aasta otsus Fosen-Linjen vs. AtB (E‑16/16, EFTA Court Report 2017, punkt 70) ja EFTA kohtu 1. augusti 2019. aasta otsus Fosen-Linjen vs. AtB (E‑7/18, EFTA Court Report 2019, punkt 114).
(
27
)	EFTA kohtu 31. oktoobri 2017. aasta otsus Fosen-Linjen vs. AtB (E‑16/16, EFTA Court Report 2017, punkt 73).
(
28
)	EFTA kohtu 31. oktoobri 2017. aasta otsus Fosen-Linjen vs. AtB (E‑16/16, EFTA Court Report 2017, punkt 90) ja EFTA kohtu 1. augusti 2019. aasta otsus Fosen-Linjen vs. AtB (E‑7/18, EFTA Court Report 2019, punktid 115 ja 116).
(
29
)	9. detsembri 2010. aasta kohtuotsus Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie jt (C‑568/08, EU:C:2010:751, punkt 87).
(
30
)	19. novembri 1991. aasta kohtuotsus Francovich jt (C‑6/90 ja C‑9/90, EU:C:1991:428, punkt 40; edaspidi „kohtuotsus Francovich“) ja 5. märtsi 1996. aasta kohtuotsus Brasserie du pêcheur ja Factortame (C‑46/93 ja C‑48/93, EU:C:1996:79, punkt 51) (edaspidi „kohtuotsus Brasserie du pêcheur“).
(
31
)	19. novembri 1991. aasta kohtuotsus Francovich jt (C‑6/90 ja C‑9/90, EU:C:1991:428, punkt 42). Vt ka 5. märtsi 1996. aasta kohtuotsus Brasserie du pêcheur ja Factortame (C‑46/93 ja C‑48/93, EU:C:1996:79, punkt 67), 30. septembri 2003. aasta kohtuotsus Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513, punkt 58) ning 13. märtsi 2007. aasta kohtuotsus Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, punkt 123).
(
32
)	19. novembri 1991. aasta kohtuotsus Francovich jt (C‑6/90 ja C‑9/90, EU:C:1991:428, punkt 43). Vt selle kohta ka 17. aprilli 2007. aasta kohtuotsus AGM-COS.MET (C‑470/03, EU:C:2007:213, punkt 89) ja kohtujurist Geelhoedi ettepanek kohtuasjas GAT (C‑315/01, EU:C:2002:573, punkt 64).
(
33
)	5. märtsi 1996. aasta kohtuotsus Brasserie du Pêcheur ja Factortame (C‑46/93 ja C‑48/93, EU:C:1996:79, punkt 81).
(
34
)	Liikmesriigi kohus tõi selles kontekstis sõnaselgelt välja kulutused, saamata jäänud tulu, saamata jäänud sissetuleku ja alla omahinna müümisest tuleneva kahjumi (ibid., punkt 14).
(
35
)	Ibid., punktid 83, 84 ja 88.
Liikmesriikide liidu õiguse rikkumisest tulenevat lepinguvälist vastutust käsitlevas õiguskirjanduses näib valitsevat üksmeelne seisukoht, et ehkki õigus hüvitisele on sätestatud liidu õiguses, tuleb iga õiguskaitsevahendi täpne sisu määratleda liikmesriikide õiguskordades, kusjuures see peab olema kooskõlas võrdväärsuse ja tõhususe põhimõttega. Samuti on märgitud, et kuna Euroopa Kohus ei ole kahju mõistet täpsustanud, on ta jätnud selle küsimuse liikmesriikide õiguse reguleerida. Vt. Van Gerven, W., „Of rights, remedies and procedures“, Common Market Law Review, vol.°37, väljaanne 3, 2000, lk 511–512. Vt ka Christ, H., „Compensation for damage: The non-contractual liability of Member States and EU institutions for breaches of EU law“, teoses Colcelli, V. ja Arnold. R (eds.), Europeanization Through Private Law Instruments, Universitätsverlag Regensburg, 2016, lk 213; Biondi, A ja Farley. M, The Right to Damages in European Law, Kluwer Law International; 2009, lk 76–83; Gutman, K, „Liability for breach of EU law by the Union, Member States and individuals: damages, enforcement and effective judicial protection“, teoses Lazowski, A ja Blockmans, S (eds.), „Research Handbook on EU Institutional Law“, Edward Elgar Law, 2016, lk 460.
Samamoodi leiavad paljud autorid riigihangete valdkonna kahjutasu teemal, et liikmesriikide menetlusautonoomia põhimõttest lähtudes on kahju määratlemine kõige parem jätta liikmesriikide õiguse reguleerida, kusjuures see peab olema kooskõlas võrdväärsuse ja tõhususe põhimõttega. Vt Treumer, S, „Basis and conditions for a damages claim for breach of the EU public procurement rules“, teoses Fairgrieve, D ja Lichère, F, Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Hart, 2011, lk 150. Vt ka Caranta, R, „Damages for breaches of EU public procurement law: Issues of causation and recoverable losses“, teoses Fairgrieve, D ja Lichère, F, Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Hart, 2011, lk 167–184; Schebesta, H, Damages in EU Public Procurement Law, Springer International Publishing Switzerland, 2016, lk 52–60.
(
36
)	5. märtsi 1996. aasta kohtuotsus Brasserie du Pêcheur ja Factortame (C‑46/93 ja C‑48/93, EU:C:1996:79, punkt 87). Vt ka 17. aprilli 2007. aasta kohtuotsus AGM-COS.MET (C‑470/03, EU:C:2007:213, punkt 89). Euroopa Kohus jõudis samale järeldusele seoses eraõiguslike isikute lepinguvälise vastutusega liidu õiguse rikkumise eest (13. juuli 2006. aasta kohtuotsus Manfredi jt, C‑295/04–C‑298/04, EU:C:2006:461, punktid 95 ja 96).
Teatavate autorite sõnul peegeldab Euroopa Kohtu praktika liikmesriikide lepinguvälise vastutuse teemal habrast tasakaalu (ja pinget) ühtsuse ja mitmekesisuse vahel, mis tekib liikmesriikide menetlusautonoomia ning võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtte vastastikuses toimes. Vt Gutman, K, „Liability for breach of EU law by the Union, Member States and individuals: Damages, enforcement and effective judicial protection“, teoses Lazowski, A ja Blockmans, S (eds.), „Research handbook on EU institutional law“, Edward Elgar Law, 2016, lk 465.
(
37
)	Kohtujurist Léger’ ettepanek kohtuasjas Hedley Lomas (C‑5/94, EU:C:1995:193, punkt 183).
(
38
)	7. märtsi 2018. aasta kohtuotsus Santoro (C‑494/16, EU:C:2018:166, punkt 50).
(
39
)	Vt selle kohta 21. mai 2008. aasta kohtuotsus Belfass vs. nõukogu (T‑495/04, EU:T:2008:160, punkt 43), 3. märtsi 2011. aasta kohtuotsus Evropaïki Dynamiki vs. komisjon (T‑589/08, EU:T:2011:73, punktid 22 ja 23) ning 12. juuli 2012. aasta kohtuotsus Evropaïki Dynamiki vs. Frontex (T‑476/07, EU:T:2012:366, punktid 39–41).
(
40
)	Vt nt 20. septembri 2011. aasta kohtuotsus Evropaïki Dynamiki vs. EIP (T‑461/08, EU:T:2011:494, punkt 66), 28. veebruari 2018. aasta kohtuotsus Vakakis kai Synergates vs. komisjon (T‑292/15, EU:T:2018:103, punktid 186–193), 14. detsembri 2018. aasta kohtuotsus East West Consulting vs. komisjon (T‑298/16, EU:T:2018:967, punkt 176) ja 12. veebruari 2019. aasta kohtuotsus Vakakis kai Synergates vs. komisjon (T‑292/15, EU:T:2019:84, punkt 53).
(
41
)	Finantsmäärus reguleerib Euroopa Liidu institutsioonide korraldatavaid hankemenetlusi. Seda ei kohaldata liikmesriikide avaliku sektori hankijate korraldatavatele hankemenetlustele, mida sisuliselt reguleerib Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiv 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (ELT 2004, L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132).
(
42
)	28. veebruari 2018. aasta kohtuotsus Vakakis kai Synergates vs. komisjon (T‑292/15, EU:T:2018:103, punkt 188).
(
43
)	Vt avaliku teenistuse kontekstis 21. veebruari 2008. aasta kohtuotsus komisjon vs. Girardot (C‑348/06 P, EU:C:2008:107, punkt 55) ja 27. oktoobri 1994. aasta kohtuotsus C vs. komisjon (C‑47/93, EU:T:1994:262, punktid 54 ja 55). Vt ka kohtujurist Cruz Villalóni ettepanek kohtuasjas Giordano vs. komisjon (C‑611/12 P, EU:C:2014:195), kus selgitatakse, et tsiviilvastutusõiguses on võimaluse kaotamise mõiste seotud esile kerkinud riskiteooriaga, mis võimaldab tulevaste sündmuste tõenäosusastet kvantifitseerida. Seoses Euroopa Liidu üldise lepinguvälise vastutusega liidu õiguse rikkumise korral vt 8. mai 2007. aasta kohtuotsus Citymo vs. komisjon (T‑271/04, EU:T:2007:128, punktid 180–182).
(
44
)	Vt selle kohta 7. augusti 2018. aasta kohtuotsus Hochtief (C‑300/17, EU:C:2018:635, punkt 38).
(
45
)	10. jaanuari 2008. aasta otsus komisjon vs. Portugal (C‑70/06, EU:C:2008:3, punkt 42).
(
46
)	Schebesta leiab, et võimaluse kaotamise teooria võiks lahendada korduvalt ette tulevat probleemi seoses sellega, et edutu pakkuja kahju on hüpoteetiline. Schebesta, H, Damages in EU Public Procurement Law, Springer International Publishing Switzerland, 2016, lk 205.
(
47
)	Vt selle kohta 27. veebruari 2003. aasta kohtuotsus Santex (C‑327/00, EU:C:2003:109, punktid 62–64) ja 11. oktoobri 2007. aasta kohtuotsus Lämmerzahl (C‑241/06, EU:C:2007:597, punktid 62 ja 63). Vt ka 24. juuni 2019. aasta kohtuotsus Popławski (C‑573/17, EU:C:2019:530, punktid 55, 61 ja 62).
(
48
)	24. juuni 2019. aasta kohtuotsus Popławski (C‑573/17, EU:C:2019:530, punkt 78).