61977C0113
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL
J.-P. WARNER
VAN 14 FEBRUARI 1979 (
1
)
Inhoudsopgave
I — Inleiding
II — Artikel VI van de GATT en de anti-dumpingcode
III — De fundamentele bepalingen van het gemeenschapsrecht
IV — De kogellagerindustrie
V — De voorgeschiedenis
VI — Vordering en petitum
VII — De ontvankelijkheid der krachtens artikel 173 ingestelde vorderingen
VIII — De krachtens artikel 173 ingestelde vorderingen, materieel bezien
1. Formele grieven betreffende de rechtsgeldigheid van verordening nr. 1778/77 in haar geheel
2. Grieven volgens welke het aanvaarden van toezeggingen, gevolgd door de oplegging en schorsing van een definitief recht, niet rechtmatig zou zijn
3. Grieven volgens welke de oplegging van een definitief recht tegen een onge differentieerd percentage — 15 % — niet rechtmatig zou zijn
4. Grieven gericht tegen de methoden door de Commissie gevolgd bij de samenstelling der prijzen, met inbegrip van de selectie van representatieve typen
(a) De „samenstelling” der exportprijzen
(b) De grief van NTN-GKN
(c) De grief van ISO
(d) Vergelijking van exportprijzen en binnenlandse prijzen
(e) De „samenstelling” van binnenlandse prijzen
(f) De keuze van „representatieve typen”
5. Grieven, betrekking hebbende op het recht van betrokkenen te worden gehoord over de vraag of er van dumping mocht worden gesproken
6. Argumenten de „schade” betreffende
7. Argumenten betreffende door NSK-UK gefabriceerde lagers
8. Grieven welke alleen de rechtsgeldigheid van verordening nr. 261/77 — en mitsdien die van artikel 3 van verordening nr. 1778/77 — betreffen
9. Verdere grieven, alleen tegen de rechtsgeldigheid van artikel 3 gericht
(a) „Discriminatie” tussen de Grote Vier
(b) „Discriminatie” tussen de Grote Vier en de kleinere Japanse exporteurs
(c) De rechtmatigheid van de inning van het voorlopig recht na aanvaarding van toezeggingen voor het verleden
IX — De in zaak 119/77 gevorderde schadevergoeding
X — De nog niet afgedane vorderingen, in de zaak 119/77 ingesteld
XI — Conclusie
Mijne Heren,
I — Inleiding
In de onderhavige zaken, aanhangig gemaakt door vier Japanse fabrikanten van kogel- en kegellagers en een aantal importeurs van die produkten in de Gemeenschap, wordt de rechtsgeldigheid van een verordening van de Raad — geheel dan wel ten dele — aangevochten, namelijk van verordening nr. 1778/77 van 26 juli 1977 (PB nr. L 196/1 van 3 augustus 1977), „houdende instelling van een anti-dumpingrecht op kogellagers en kegellagers, afkomstig uit Japan.” Verzoeksters beroepen zich ten deze op artikel 173, tweede alinea, van het EEG-Verdrag. In een der zaken, 119/77, wordt voorts aanspraak gemaakt op schadevergoeding krachtens de artikelen 178 en 215, tweede alinea, van het Verdrag.
Aangezien het de eerste maal is dat het Hof met anti-dumpingvoorschriften te maken krijgt en het ook om vrij ingewikkelde vragen gaat, meen ik, alvorens vast te stellen wie de verzoekers zijn en waarop hun vorderingen zijn gericht, enigszins uitvoerig bij de achtergrond van deze zaak te moeten stilstaan.
II — Artikel VI van de GATT en de anti-dumpingcode
De Raad, die natuurlijk de belangrijkste verwerende partij is, bracht bij de pleidooien het eerste begin van de anti-dumpingwetgeving ter sprake in landen als Canada (waar zij van 1904 dateert), Nieuw-Zeeland, Zuid-Afrika, Australië en de USA. Ik meen dat dit alleen in zoverre van belang is, dat ermee wordt aangetoond dat de opstellers van de GATT met hun artikel VI niet zozeer op vernieuwing als wel op regulering uit zijn geweest.
In zijn tegenwoordige redactie luidt artikel VI van de GATT, voor zover ten deze van belang, als volgt:
„1.   De verdragsluitende partijen erkennen dat dumping, waardoor produkten uit een land tegen een lagere dan hun normale prijs in een ander land aan de markt worden gebracht, moet worden veroordeeld, indien zulks aanmerkelijke schade toebrengt of dreigt toe te brengen aan een gevestigde industrie in het gebied van een verdragsluitende partij …Voor de toepassing van dit artikel moet een uit een land naar een ander land geëxporteerd produkt worden beschouwd als tegen een lagere prijs dan de normale prijs op de markt van een importerend land te zijn gebracht, indien de prijs van dit produkt:
(a)
lager is dan de vergelijkbare bij normale handelstransacties gangbare prijs van het overeenkomstige produkt bij uitvoer naar enig derde land, of
(b)
bij gebreke van zulk een binnenlandse prijs,
(i)
lager is dan de hoogste vergelijkbare normale handelsprijs van het overeenkomstige produkt bij uitvoer naar enig derde land of
(ii)
lager is dan de produktiekosten van het produkt in het land van oorsprong, vermeerderd met een redelijke toeslag voor verkoopkosten en winst.
Van geval tot geval dient rekening te worden gehouden met verschillen in verkoopvoorwaarden en belasting en met andere verschillen die bij prijsvergelijking van invloed zijn.
2.   Teneinde de werking van dumping te niet te doen of dumping te beletten mag een verdragsluitende partij op elk produkt waarop dumping wordt toegepast een anti-dumpingrecht heffen dat niet hoger mag zijn dan de op dit produkt betrekking hebbende marge van dumping. Voor de toepassing van dit artikel dient onder marge van dumping te worden verstaan het overeenkomstig het bepaalde in lid 1 vastgestelde prijsverschil.
…
6.   … Een verdragsluitende partij mag slechts dan een anti-dumpingrecht heffen bij de invoer van enig produkt van oorsprong uit het grondgebied van een andere verdragsluitende partij, indien zij vaststelt, dat de werking van de dumping … zodanig is, dat deze aanmerkelijke schade toebrengt of dreigt toe te brengen aan een gevestigde binnenlandse industrie…”
In de aantekeningen op dit artikel wordt, voor zover ten deze van belang, het volgende gezegd :
„Verkapte dumping door geassocieerde handelshuizen (hieronder wordt verstaan de verkoop door een importeur tegen een lagere prijs dan de betrokken factuurprijs die in rekening is gebracht door een exporteur met wie de importeur geassocieerd is en die tevens lager is dan de in het land van uitvoer gangbare prijs) wordt beschouwd als een vorm van prijsdumping waarvan de marge van dumping berekend kan worden uitgaande van de prijs waartegen de goederen door de importeur worden doorverkocht.
…
Zoals in de praktijk van het douanewezen dikwijls voorkomt, kan een verdragsluitende partij een redelijke zekerheidsstelling (borgstelling of deposito in contanten) verlangen voor de betaling van anti-dumpingrechten, zulks in afwachting van de uiteindelijke vaststelling der feiten, in alle gevallen waarin een verdenking van dumping … bestaat.”
Op 30 juni 1967 werd te Genève een overeenkomst ondertekend inzake de toepassing van artikel VI van de GATT. De overeenkomst is op 1 juli 1968 in werking getreden. Tot de ondertekenaars behoorden de EEG en Japan.
Volgens de overeenkomst erkennen partijen „dat de methoden voor de bestrijding van dumping geen belemmering van de internationale handel mogen vormen, die niet te rechtvaardigen is en dat antidumpingrechten slechts tegen dumping mogen worden toegepast indien deze aanmerkelijke schade toebrengt of dreigt toe te brengen aan een gevestigde industrie …”; voorts overwegen zij „dat het wenselijk is te komen tot rechtvaardige en open procedures als basis van een volledig onderzoek van dumping-transacties” en spreken zij de wens uit „een nadere uitlegging te geven aan de bepalingen van artikel VI van de Algemene Overeenkomst en regels voor de toepassing daarvan op te stellen, teneinde eenvormigheid en grotere zekerheid bij de uitvoering te bereiken.”
Volgt een „anti-dumpingcode”, in welker artikel 1 is bepaald:
„Het opleggen van een anti-dumpingrecht is een maatregel die uitsluitend mag worden getroffen onder de omstandigheden bedoeld in artikel VI van de Algemene Overeenkomst. Onderstaande bepalingen regelen de toepassing van dit artikel voor zover maatregelen worden getroffen in het kader van de anti-dumpingwetgeving of -voorschriften.”
De „code” is als volgt in vijven verdeeld:
A —
Omschrijving van dumping;
B —
Omschrijving van aanmerkelijke schade, enz.;
C —
Onderzoek en administratieve procedures;
D —
Anti-dumpingrechten en voorlopige maatregelen;
E —
Anti-dumpingmaatregelen ten behoeve van een derde land.
Van de sub A tot en met D gegeven bepalingen zijn er ten deze een aantal van belang.
Onder A komt slechts één artikel voor, artikel 2, waarin de omstandigheden worden omschreven waaronder dumping geacht wordt plaats te vinden. De algemene regel, waarin men de bewoordingen van artikel VI van de GATT, lid 1, a, terugvindt, is vervat in artikel 2 (a) :
„Voor de toepassing van deze Regeling moet worden geacht dat ten aanzien van een produkt dumping plaatsvindt, d.w.z. dat het op de markt van een invoerend land wordt gebracht tegen een prijs die beneden de normale waarde ligt, indien de uitvoerprijs van dit produkt wanneer het van het ene land naar het andere wordt uitgevoerd, lager is dan de vergelijkbare prijs die bij normale handelstransacties geldt voor een soortgelijk, voor verbruik in het uitvoerende land bestemd produkt.”
Nadat het begrip „soortgelijk produkt” (artikel 2 (b)) is omschreven en het geval is besproken dat produkten niet rechtstreeks uit het land van oorsprong worden ingevoerd (artikel 2 (c)), wordt in het artikel stilgestaan bij de stappen die moeten worden ondernomen wanneer het onmogelijk ofwel onjuist blijkt de marge van dumping te bepalen door binnenlandse en exportprijzen zonder meer te vergelijken. Onder d wordt gesproken over de situatie welke zich volgens artikel VI (1) (b) van de GATT „bij normale handelstransacties”„bij gebreke van … een binnenlandse prijs” voordoet. Wij lezen hier, voor zover ten deze van belang:
„Indien op de binnenlandse markt van het uitvoerende land een verkoop van het soortgelijke produkt in het kader van normale handelstransacties heeft plaatsgevonden of indien dergelijke verkopen als gevolg van de bijzondere marktsituatie geen bruikbare vergelijking mogelijk maken, dient de marge van dumping te worden bepaald door vergelijking met… de produktiekosten in het land van oorsprong, verhoogd met een redelijk bedrag voor administratie-, verkoop- en andere kosten en voor de winst. Als regel mag de verhoging voor winst niet hoger zijn dan de winst die gewoonlijk wordt behaald bij verkoop van produkten van dezelfde algemene soort op de binnenlandse markt van het land van oorsprong.”
Met betrekking tot de „prijs bij uitvoer” is onder (e) het volgende bepaald:
„Indien er geen prijs bij uitvoer is, of indien de betrokken autoriteiten blijkt dat men niet kan afgaan op de prijs bij uitvoer als gevolg van het bestaan van een associatie of een overeenkomst van compenserende aard tussen de exporteur en de importeur of een derde partij, kan de uitvoerprijs worden samengesteld op basis van de prijs waartegen de ingevoerde produkten voor het eerst worden wederverkocht aan een onafhankelijke koper, of, indien de produkten niet aan een onafhankelijke koper worden wederverkocht of niet worden wederverkocht in de Staat waarin zij zijn ingevoerd, op elke redelijke basis die de autoriteiten vaststellen.”
Volgens (f) dient de vergelijking prijzen te betreffen die „gelden in hetzelfde handelsstadium, dat in beginsel het stadium af-fabriek zal zijn en … verkopen die op zo dicht mogelijk bij elkaar liggende data zijn geschied.”„Voor elk geval moet… behoorlijk rekening worden gehouden met de verschillen in de verkoopvoorwaarden, de belastingverschillen en de andere verschillen die van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen”, alsook — bij berekening van de prijs overeenkomstig het onder (e) bepaalde — „met de tussen de invoer en de wederverkoop gemaakte kosten, met inbegrip van rechten en heffingen, en winsten.”
Onder B geeft artikel 3 een uitvoerige regeling voor de bepaling van schade c.q. dreigende schade voor de binnenlandse industrie. Volgens het onder (a) bepaalde moet dumping „onmiskenbaar de voornaamste oorzaak” van zulke — eventueel dreigende — schade zijn. Voor het nemen van hun besluit „wegen de autoriteiten enerzijds de gevolgen van de dumping en anderzijds alle andere factoren die in hun geheel gezien een ongunstige invloed op de produktie kunnen hebben, tegen elkaar af.” De schadebepaling „dient in elk geval te berusten op daadwerkelijke constateringen en niet op louter beweringen of hypothetische mogelijkheden.” Onder (b) wordt gezegd dat „de raming van de gevolgen die de invoer ten aanzien waarvan dumping plaatsvindt voor de betrokken industrie heeft… dient te berusten op een onderzoek van alle factoren die van invloed zijn op de situatie van genoemde industrie zoals:
ontwikkeling en vooruitzichten ten aanzien van het omzetcijfer, het marktaandeel, de winst, de prijzen (met inbegrip van de mate waarin de leveringsprijs van het ingeklaarde produkt lager of hoger is dan de vergelijkbare prijs van het soortgelijke produkt die bij normale handelstransacties in het land van invoer geldt), de bij de uitvoer behaalde resultaten, de werkgelegenheid, de omvang van de invoer die met dumping plaatsvindt, alsmede van de andere invoer, de bezettingsgraad van de binnenlandse industriële capaciteit en de produktiviteit, alsook beperkende handelspraktijken.” Met zoveel woorden wordt gezegd dat „een enkel of zelfs verscheidene van deze criteria … niet noodzakelijkerwijze een doorslaggevende grondslag voor de beoordeling [vormen]”. Voorts is onder (c) het volgende bepaald:
„Om vast te stellen of de invoer ten aanzien waarvan dumping plaatsvindt, schade heeft veroorzaakt, worden alle andere factoren die afzonderlijk of gecombineerd een ongunstige invloed op de produktie uitoefenen, onderzocht, zoals: de hoeveelheid van het betrokken produkt die zonder dumping wordt ingevoerd, en de prijzen daarvan, de concurrentie tussen de binnenlandse producenten zelf, de inkrimping van de vraag als gevolg van de vervanging door andere produkten of van wijzigingen in de smaak van de consumenten.”
De procedure is gedetailleerd geregeld onder C.
Een onderzoek wordt normaliter ingeleid door een verzoekschrift van de betrokken industrie, dat moet steunen op bewijsstukken betreffende de dumping en de daaruit voortvloeiende schade (artikel 5 (a)); bij het openen van een onderzoek en daarna moeten daarna de bewijsstukken betreffende de dumping en de schade tegelijkertijd worden onderzocht (artikel 5 (b)); voorts moet een onderzoek onverwijld worden gesloten zodra de betrokken autoriteiten er van overtuigd zijn dat de bewijsstukken betreffende hetzij de dumping hetzij de schade niet voldoende zijn… of indien „de marge van dumping, de omvang van de reële of potentiële dumpinginvoer, of de schade, te verwaarlozen zijn” (artikel 5 (c)).
De artikelen 6 en 7 betreffen onderscheidenlijk de bewijzen en door de exporteurs aan te gane verbintenissen tot prijsherziening. Vanwege hun belang voor een aantal in dit geding omstreden kwesties haal ik ze volledig aan:
„Artikel 6
Bewijzen
(a)
Aan de buitenlandse leveranciers en alle andere belanghebbende partijen zal ruimschoots gelegenheid worden gegeven om schriftelijk alle bewijsstukken over te leggen, die zij nuttig achten voor het betrokken anti-dumpingonderzoek; zij hebben tevens het recht om, indien zij daarvoor gegronde redenen opgeven, hun bewijzen mondeling toe te lichten.
(b)
De betrokken autoriteiten geven de klager en de kennelijk betrokken importeurs en exporteurs, alsmede de regeringen van de uitvoerende landen, de gelegenheid om met het oog op de indiening van hun dossiers kennis te nemen van alle terzake dienende gegevens die niet vertrouwelijk zijn in de zin van lid (c), en die genoemde autoriteiten bij een antidumpingonderzoek gebruiken; zij geven hun eveneens de gelegenheid de voorlegging van hun zaak op basis van deze inlichtingen voor te bereiden.
(c)
Alle inlichtingen die vanwege hun aard vertrouwelijk zijn (bijvoorbeeld omdat bekendmaking ervan een concurrent aanzienlijk zou bevoordelen of aanzienlijke schade zou veroorzaken aan de zegsman of de persoon van wie de zegsman deze inlichtingen heeft), of de inlichtingen die door de partijen bij een antidumpingonderzoek vertrouwelijk worden verstrekt, worden strikt vertrouwelijk behandeld door de betrokken autoriteiten, die ze niet onthullen dan na uitdrukkelijke machtiging van de partij die de inlichtingen heeft verstrekt.
(d)
Indien de betrokken autoriteiten echter van mening zijn dat een verzoek om vertrouwelijke behandeling niet gegrond is en indien degene die inlichtingen heeft verstrekt deze niet openbaar wil maken noch machtiging wil geven tot bekendmaking ervan in algemene bewoordingen of in de vorm van een samenvatting, hebben zij het recht met de betrokken inlichtingen geen rekening te houden, tenzij hun op overtuigende wijze, uit passende bron, kan worden aangetoond dat de inlichtingen juist zijn.
(e)
Om de verschafte inlichtingen te verifiëren of aan te vullen, kunnen de autoriteiten desgewenst onderzoeken in andere landen instellen, op voorwaarde dat zij daarvoor de instemming van de betrokken bedrijven verkrijgen en zij de vertegenwoordigers van de regering van het betrokken land daarvan officieel in kennis stellen, en onder voorbehoud dat deze daartegen geen bezwaar maakt.
(f)
Wanneer de bevoegde autoriteiten er eenmaal van overtuigd zijn dat de bewijzen voldoende zijn om de opening van een anti-dumpingonderzoek in de zin van artikel 5 te rechtvaardigen, worden de vertegenwoordigers van het uitvoerende land alsmede de kennelijk betrokken exporteurs en importeurs daarvan officieel in kennis gesteld en kan een openbare kennisgeving worden gedaan.
(g)
Tijdens de gehele duur van het antidumpingonderzoek hebben alle partijen ten volle gelegenheid hun belangen te verdedigen. Daartoe geven de betrokken autoriteiten op verzoek aan alle rechtstreeks belanghebbende partijen, gelegenheid de partijen met strijdige belangen te ontmoeten, teneinde het mogelijk te maken dat argumenten pro en contra naar voren worden gebracht. Wanneer deze gelegenheid wordt geboden dient daarbij rekening te worden gehouden met de noodzaak het vertrouwelijke karakter van de inlichtingen te bewaren, alsmede met de vraag of de ontmoeting de partijen gelegen komt; geen enkele partij is verplicht een ontmoeting bij te wonen en de afwezigheid van een partij mag zijn zaak niet schaden.
(h)
De betrokken autoriteiten stellen de vertegenwoordigers van het uitvoerende land en de rechtstreeks belanghebbende partijen in kennis van hun beslissingen ten aanzien van het al dan niet opleggen van anti-dumpingrechten, onder opgave van de gronden voor deze beslissingen en de aangelegde maatstaven, en zij maken deze beslissingen, behalve wanneer speciale redenen zulks niet toelaten, openbaar.
(i)
De bepalingen van dit artikel verhinderen niet dat de autoriteiten positieve of negatieve voorbereidende besluiten nemen of onverwijld voorlopige maatregelen toepassen. Indien een belanghebbende partij de nodige inlichtingen niet verstrekt, kunnen positieve of negatieve definitieve besluiten worden vastgesteld op basis van de beschikbare feitelijke gegevens.
Artikel 7
Verbintenissen inzake de prijzen
(a)
De anti-dumpingprocedures kunnen worden gesloten zonder dat anti-dumpingrechten of voorlopige maatregelen worden toegepast indien de exporteurs vrijwillig de verbintenis aangaan niet meer tegen dumpingprijzen naar het betrokken gebied te exporteren of hun prijzen op zodanige wijze te herzien dat de marge van dumping wordt opgeheven, voor zover de betrokken autoriteiten dit voorstel in de praktijk aanvaardbaar achten, bijvoorbeeld indien het aantal werkelijke of mogelijke exporteurs van het betrokken produkt niet te groot is en/of de handelspraktijken dit mogelijk maken.
(b)
Indien de betrokken exporteurs tijdens het onderzoek van de zaak de ver bintenis aangaan hun prijzen te herzien of het betrokken produkt niet meer te exporteren en de autoriteiten deze verbintenis aanvaarden, wordt het onderzoek naar de schade niettemin voltooid wanneer de exporteurs dit vragen of de betrokken autoriteiten daartoe besluiten. Indien wordt geconcludeerd dat geen schade is toegebracht, komt de door de exporteurs aangegane verbintenis zonder meer te vervallen tenzij de exporteurs de geldigheid ervan bevestigen. De exporteurs kunnen zich ervan onthouden of weigeren dergelijke verbintenissen tijdens het onderzoek aan te gaan indien de met het onderzoek belaste autoriteiten hun daartoe verzoeken, zonder dat hun zaak daarvan enig nadeel mag ondervinden; de betrokken autoriteiten kunnen echter uiteraard verklaren dat het risico van schade groter wordt indien de invoer tegen dumpingprijzen wordt voortgezet.”
Onder D vinden we artikel 8, waarin de toepassing en inning van anti-dumpingrechten wordt geregeld. Volgens het onder (a) bepaalde is het „wenselijk” dat het recht minder bedraagt dan de marge, indien dit voldoende is om de schade voor de nationale produktie ongedaan te maken. Onder (b) wordt, voorzover ten deze van belang, het volgende bepaald:
„Wanneer een anti-dumpingrecht op een bepaald produkt wordt toegepast, geldt het recht — waarvan het bedrag van geval tot geval wordt aangepast — zonder discriminatie voor elke invoer van het produkt, ongeacht de herkomst, ten aanzien waarvan is vastgesteld dat dumping plaatsvindt en dat daardoor schade ontstaat. De betrokken autoriteiten wijzen de leverancier of leveranciers van het desbetreffende produkt aan. Indien het echter om verschillende leveranciers van hetzelfde land gaat en het in de praktijk niet mogelijk is hen allen aan te wijzen, kunnen de autoriteiten het betrokken land van levering aanwijzen.
…”
Onder (c) is het volgende bepaald:
„Het anti-dumpingrecht bedraagt niet meer dan de overeenkomstig artikel 2 hierboven vastgestelde marge van dumping. Indien derhalve na toepassing van het recht blijkt dat het aldus geheven recht meer bedraagt dan de werkelijke marge van dumping, moet het gedeelte van het recht dat meer bedraagt dan deze marge zo spoedig mogelijk worden terugbetaald.”
Onder (d) worden regelen gegeven voor gevallen waarin er een „stelsel van basisprijzen” is vastgesteld. Deze regelen zijn ten deze niet rechtstreeks van belang, doch zij spelen een rol in het anti-dumpingmechanisme van de EGKS, dat ten processe ter sprake kwam. Het komt er op neer, dat volgens zulk een stelsel de exportprijs wordt vergeleken met een te dier fine vastgestelde „basisprijs”. Voorts is onder meer bepaald dat die basisprijs niet hoger mag liggen dan de laagste normale prijs in het land — c.q. de landen — van levering met normale mededingingscondities.
Volgens artikel 9 blijven anti-dumpingrechten van toepassing „tot de dumping die de schade toebrengt ongedaan is gemaakt”, terwijl „de betrokken autoriteiten”, wanneer daartoe aanleiding bestaat, „eigener beweging of naar aanleiding van een met inlichtingen gemotiveerd verzoek van de leveranciers of importeurs van het betrokken produkt, [onderzoeken] of de toepassing van het recht moet worden voortgezet.”
In artikel 10 gaat het om „voorlopige maatregelen”. Zulke maatregelen kunnen slechts worden genomen „wanneer een voorbereidend besluit betreffende het bestaan van dumping is genomen en voldoende bewijzen van de toegebrachte schade voorhanden zijn” (artikel 10 (a)). Zij kunnen worden genomen „in de vorm van een voorlopig recht of, bij voorkeur, van een garantie — borg of cautie — die gelijk zijn aan het voorlopig geraamde bedrag van het anti-dumpingrecht, dat niet meer mag bedragen dan de voorlopig geraamde marge van dumping” (artikel 10 (b)). De betrokken autoriteiten „stellen de vertegenwoordigers van het uitvoerende land en de rechtstreeks betrokken partijen in kennis van hun besluiten betreffende de toepassing van voorlopige maatregelen, met opgave van de redenen die deze besluiten motiveren en de daarbij toegepaste criteria”, terwijl de besluiten normaliter openbaar worden gemaakt (artikel 10 (c)). De duur van de maatregelen wordt zoveel mogelijk beperkt; meer in het bijzonder worden zij „niet langer dan drie maanden toegepast of, na besluit van de betrokken autoriteiten op verzoek van de exporteur of de importeur, gedurende zes maanden” (artikel 10 (d)).
Tenslotte is er artikel 11 — over de terugwerkende kracht —, volgens hetwelk anti-dumpingrechten en voorlopige maatregelen in beginsel niet met terugwerkende kracht worden toegepast. Er zijn evenwel uitzonderingsgevallen; het onder (i) omschreven geval is ten deze van rechtstreeks belang, terwijl het onder (iii) omschreven geval met de anti-dumpingvoorschriften van de EGKS in verband kan worden gebracht.
De onder (i) omschreven uitzonderingsbepaling houdt kort en goed in dat de anti-dumpingrechten met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast wanneer er voorlopige maatregelen zijn genomen en de invoer tegen dumpingprijzen bij ontstentenis van die voorlopige maatregelen gedurende de periode waarin ze zijn toegepast, aanmerkelijke schade zou hebben toegebracht. Artikel 11 (i) wordt als volgt besloten:
„Indien het in het definitieve besluit vastgestelde anti-dumpingrecht meer bedraagt dan het voorlopige betaalde recht wordt het verschil niet geïnd. Indien het in het definitieve besluit vastgestelde recht minder bedraagt dan het voorlopig betaalde recht op het voor de vaststelling van de garantie geraamde bedrag wordt naargelang van het geval het verschil terugbetaald of het recht opnieuw berekend.”
Volgens (iii) kan het anti-dumpingrecht met een terugwerkende kracht van 90 dagen worden toegepast in bepaalde gevallen van „sporadische dumping” (d.w.z. massale invoer van een produkt tegen dumpingprijzen gedurende een betrekkelijk korte tijd).
III — De fundamentele bepalingen van het gemeenschapsrecht
In het EEG-Verdrag worden anti-dumpingmaatregelen bezien vanuit het gezichtspunt van het gemeenschappelijk handelsbeleid. Gedurende de overgangsperiode was artikel 111 van het Verdrag erop van toepassing en in artikel 113 worden ze met zoveel woorden genoemd.
Op 5 april 1968 heeft de Raad, „gelet op” de artikelen 111 en 113, verordening (EEG) nr. 459/68 (PB nr. L 93/1 van 17. 4. 1968) vastgesteld, welker tweeledige algemene strekking, voorzover ten deze van belang, kan worden samengevat als volgt: zij zette de anti-dumpingcode om in gemeenschapsrecht en zij wees Raad, Commissie en Lid-Staten hun onderscheiden rollen bij de uitvoering van het aldus gecreëerde communautaire anti-dumpingrecht toe. In de considerans der verordening wordt onder meer overwogen dat „gelet op de internationale verbintenissen van de Gemeenschappen en de Lid-Staten, de onderhavige verordening moet worden opgesteld met inachtneming van de voorschriften van artikel VI van de Algemene Overeenkomst betreffende tarieven en handel en van de Overeenkomst inzake de toepassing van bedoeld artikel.”
Artikel 1 der verordening draagt een inleidend karakter. In lid 2 wordt enigszins cryptisch gezegd dat „wanneer de in het kader van de GATT aangegane verplichtingen daarvoor geen beletsel vormen”, de artikelen 2 tot en met 5 (waarin de essentiële voorwaarden voor de toepassing van anti-dumpingrechten zijn omschreven) aan „de toepassing van bijzondere maatregelen niet in de weg [staan].”
Artikel 2, lid 1, bepaalt, voorzover ten deze van belang:
„Een anti-dumpingrecht kan worden geheven op ieder produkt ten aanzien waarvan dumping plaatsvindt, wanneer het op de markt van de Gemeenschap brengen van dit produkt een aanmerkelijke schade veroorzaakt voor een gevestigde bedrijfstak van de Gemeenschap [of] een dreiging van aanmerkelijke schade voor een gevestigde bedrijfstak van de Gemeenschap …”
In artikel 3 wordt — in bewoordingen welke nauw aansluiten bij de tekst van artikel 2 van de anti-dumpingcode — omschreven wanneer er van dumping sprake is.
Volgens lid 1 (a) is dat normaliter het geval wanneer
„…de prijs van [het] … produkt bij uitvoer naar de Gemeenschap lager is dan de vergelijkbare prijs die bij normale handelstransacties gebruikelijk is voor een soortgelijk produkt…bestemd … voor verbruik in het land van oorsprong waaruit het produkt is uitgevoerd.”
Lid 2 betreft gevallen waarin „op de binnenlandse markt van het uitvoerende land geen verkoop van het soortgelijke produkt in het kader van normale handelstransacties plaatsvindt” of „dergelijke verkopen als gevolg van de bijzondere marktsituatie geen bruikbare vergelijking mogelijk maken.” Het is, voorzover thans van belang, gelijkluidend aan artikel 2 (d) van de anti-dumpingcode en maakt in zulk een situatie onder meer „samenstelling” van de „binnenlandse prijs” mogelijk op grond van „de produktiekosten in het land van oorsprong, verhoogd met een redelijk bedrag voor de administratie-, verkoop- en andere kosten en voor de winst”, met dien verstande dat „in het algemeen … de opslag voor winst niet hoger [mag] zijn dan de winst die gewoonlijk wordt behaald bij verkoop van produkten van dezelfde algemene soort op de binnenlandse markt van het land van oorsprong.”
Artikel 3, lid 3, komt met artikel 2 (e) van de anti-dumpingcode overeen. Het geeft met name regelen voor de „samenstelling” van de „prijs bij uitvoer” op basis van de prijs waartegen voor het eerst wordt wederverkocht aan een onafhankelijke koper in gevallen waarin „men niet kan afgaan op de prijs bij uitvoer als gevolg van het bestaan van een associatie of een overeenkomst van compenserende aard tussen de exporteur en de importeur.”
Volgens artikel 3, lid 4, sub a, overeenkomende met artikel 2 (f) van de anti-dumpingcode moet de vergelijking tussen de uitvoerprijs en de binnenlandse prijs „betrekking hebben op prijzen die gelden in hetzelfde handelsstadium, dat in beginsel het stadium af-fabriek moet zijn”, en „op verkopen die op zo dicht mogelijk bij elkaar liggende data zijn geschied”, terwijl volgens het onder (b) gestelde „naar behoren rekening gehouden [moet worden] met de verschillen in de verkoopvoorwaarden, de belastingverschillen en de andere verschillen die van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen”, alsook — in gevallen van samenstelling der exportprijzen volgens artikel 3, lid 3 — „met de tussen de invoer en de wederverkoop gemaakte kosten en winsten.”
In artikel 3, lid 7, wordt de „marge van dumping” gedefinieerd als „het overeenkomstig de voorgaande bepalingen vastgestelde prijsverschil.”
In artikel 4 gaat het om de vaststelling der schade; men vindt er afdeling B van de anti-dumpingcode in terug.
Volgens artikel 4, lid 1 (a) wordt schade alleen vastgesteld „indien de invoer ten aanzien waarvan dumping plaatsvindt, daarvan onmiskenbaar de voornaamste oorzaak is”, terwijl ter vaststelling van zulke schade „enerzijds de daadwerkelijk geconstateerde gevolgen van de dumping en anderzijds alle andere factoren die, in hun geheel gezien, een ongunstige invloed op de bedrijfstak van de Gemeenschap kunnen hebben, tegen elkaar [worden] afgewogen.” Volgens artikel 4, lid 1 (b) moet een vaststelling van dreiging van schade „berusten op feiten en niet alleen op beweringen, gissingen of vage mogelijkheden.” Lid 2 — betreffende de raming der schade — en lid 3 — betreffende de causaliteit — zijn op alle wezenlijke punten gelijkluidend aan de leden (b) en (c) van artikel 3 van de anti-dumpingcode.
In de artikelen 6 en 7 worden voor de ten deze in te dienen klachten meer gedetailleerde voorschriften gegeven dan in artikel 5 (a) van de anti-dumpingcode zijn neergelegd.
Volgens artikel 6, lid 1, moet een klacht schriftelijk worden ingediend, hetgeen kan geschieden door „iedere natuurlijke of rechtspersoon, alsmede iedere vereniging zonder rechtspersoonlijkheid, die optreedt namens een bedrijfstak van de Gemeenschap, welke zich door dumping benadeeld of bedreigd acht.” Volgens lid 2 kan zulk een klacht worden ingediend bij een Lid-Staat of bij de Commissie. In dit laatste geval is de Commissie — volgens het onder (b) gestelde — verplicht de klacht onverwijld ter kennis van de Lid-Staten te brengen.
De klacht moet volgens artikel 7 een omschrijving van het produkt bevatten, en voorts vermelden: het land van uitvoer; voorzover mogelijk: het land van oorsprong, de producent en de exporteur van het produkt, alsook „bewijsmateriaal betreffende zowel de dumping als de daaruit voortvloeiende schade voor de bedrijfstak die zich benadeeld of bedreigd acht.”
In het — bij artikel 4 van 's Raads verordening (EEG) nr. 2011/73 gewijzigde — artikel 9 is de procedure vastgelegd volgens welke een klacht, die niet de in artikel 7 verlangde gegevens bevat of is ingediend terwijl de marge van dumping, de omvang van de werkelijke of potentiële dumpinginvoer of de schade zonder nader onderzoek te verwaarlozen blijken te zijn, onverwijld kan worden afgewezen (vgl. artikel 5 (c) van de anti-dumpingcode). Behoudens toepassing van die procedure is de Commissie — in samenwerking met de Lid-Staten — volgens artikel 10, lid 1, verplicht op communautair niveau onmiddellijk met het onderzoek naar de feiten — zowel de dumping als de schade betreffende — aan te vangen.
Gaat de Commissie tot zulk een onderzoek over, dan machtigt artikel 10, lid 3 (a) haar „alle nodige gegevens in [te] winnen bij de importeurs, exporteurs, handelaren, producenten en associaties of organisaties van het bedrijfsleven.” Volgens lid 3 (b), zoals gewijzigd bij artikel 5 van verordening nr. 2011/73, kan het onderzoek ook in derde landen plaatsvinden als het erom gaat „de verzamelde gegevens te verifiëren of aan te vullen.” De Commissie mag er alleen toe overgaan „wanneer de betrokken ondernemingen daarvoor toestemming verlenen en de officieel op de hoogte gestelde regering van het betrokken land geen bezwaar maakt.” Ook is bepaald dat de Commissie ter plaatse kan worden „bijgestaan door ambtenaren van een of meer Lid-Staten die daartoe de wens hebben uitgesproken.” Volgens lid 5 kan de Commissie de Lid-Staten daarbij om medewerking vragen. Zij kan de Lid-Staten verzoeken haar gegevens te verstrekken, verificaties en controle te verrichten, onderzoekingen te verrichten in derde landen, wederom met dien verstande dat „wanneer deze onderzoekingen tot doel hebben de verstrekte gegevens bij de betrokken ondernemingen te verifiëren of aan te vullen”, de toestemming dezer ondernemingen [moet zijn verkregen] en „bezwaren van de, officieel op de hoogte gestelde, regering van het desbetreffende land” achterwege moeten zijn gebleven. Personeelsleden van de Commissie kunnen de ambtenaren van de Lid-Staten in de uitoefening van zulke werkzaamheden bijstaan.
Processuele waarborgen voor de betrokken partijen zijn neergelegd in het tweede, vierde en zesde lid van artikel 10.
„Wanneer uit de door de Commissie ontvangen gegevens blijkt dat beschermende maatregelen tegen dumping noodzakelijk kunnen zijn, stelt de Commissie, onverminderd de voortzetting van het onderzoek naar de feiten” volgens lid 2 „de vertegenwoordigers van het uitvoerende land, alsmede de kennelijk betrokken exporteurs en importeurs hiervan officieel in kennis.” Tegelijkertijd plaatst de Commissie een bericht in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen. In dat bericht moet worden „bekendgemaakt dat alle gegevens betreffende de zaak aan de Commissie kunnen worden medegedeeld” — met vermelding van de termijn binnen welke de belanghebbende partijen de wens te kennen kunnen geven door de Commissie overeenkomstig het bepaalde in lid 6 te worden gehoord (vgl. artikel 6 (f) van de anti-dumpingcode).
Volgens het in casu omstreden — en met artikel 6 (b) van de anti-dumpingcode overeenkomende — lid 4 stelt
„de Commissie… de klager en de kennelijk betrokken importeurs en exporteurs, alsmede de vertegenwoordigers van het uitvoerende land, in de gelegenheid kennis te nemen van alle ter zake dienende gegevens die voor de behartiging van hun belangen van betekenis zijn, voor zover deze althans niet vertrouwelijk zijn in de zin van artikel 11, en die de Commissie bij het anti-dumpingonderzoek gebruikt.”
Het zesde lid geeft uitvoering van lid 6 (g) van de anti-dumpingcode :
„(a)
De Commissie kan de belanghebbende partijen horen. Zij moeten worden gehoord indien zij binnen de termijn, vastgesteld in het bericht dat in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen is geplaatst, hierom schriftelijk hebben gevraagd en daarbij hebben aangetoond dat zij rechtstreeks bij de resultaten van het onderzoek naar de feiten betrokken kunnen zijn. In dat geval stelt de Commissie hen in de gelegenheid hun standpunt schriftelijk binnen de door haar vast te stellen termijn kenbaar te maken.
Bovendien stelt zij de rechtstreeks betrokken partijen die daar schriftelijk om hebben gevraagd, in de gelegenheid hun standpunt mondeling toe te lichten, indien deze partijen hebben aangetoond daarbij een voldoende belang te hebben.
(b)
Daarenboven stelt de Commissie desgevraagd de rechtstreeks betrokken partijen in de gelegenheid elkaar te ontmoeten ten einde hun standpunten tegenover elkaar te stellen en eventueel eikaars argumenten te weerleggen. Zij houdt daarbij rekening met de noodzaak het vertrouwelijke karakter van de gegevens te bewaren en met de vraag of de ontmoeting de partijen gelegen komt. Geen enkele partij is verplicht een ontmoeting bij te wonen en de afwezigheid van een partij mag haar zaak niet schaden.”
In lid 7 wordt uitvoering gegeven aan artikel 6 (i) van de anti-dumpingcode.
Artikel 11 betreft de vertrouwelijke gegevens. Lid 2 verbiedt de Raad, de Commissie, de Lid-Staten, alsmede hun ambtenaren en andere personeelsleden „de gegevens welke hun bij de toepassing van deze verordening ter kennis zijn gekomen en die naar hun aard vertrouwelijk zijn of vertrouwelijk door een partij bij het anti-dumpingonderzoek zijn verstrekt”, bekend te maken (vgl. artikel 6 (c) van de anti-dumpingcode). In lid 3 gaat het om niet gerechtvaardigde verzoeken om vertrouwelijke behandeling; de bepaling is materieel gelijkluidend aan artikel 6 (d) van de anti-dumpingcode, terwijl de nieuwe Engelse tekst, grammaticaal bezien, de voorkeur verdient.
In de artikelen 12 en 13 is het overleg tussen de Commissie en de Lid-Staten geregeld. Zulk overleg kan te allen tijde plaatsvinden, hetzij wanneer een Lid-Staat er rechtstreeks om verzoekt, hetzij op initiatief van de Commissie (artikel 12, lid 1). Het vindt plaats in een raadgevend Comité (in de verordening voortaan kortweg het „Comité” genaamd), bestaande uit vertegenwoordigers van elke Lid-Staat, terwijl het voorzitterschap door een vertegenwoordiger van de Commissie wordt bekleed (artikel 12, lid 2). Volgens het bij artikel 6 van verordening nr. 2011/73 opgenomen lid 4 kan het overleg zo nodig schriftelijk plaatsvinden. Het overleg heeft volgens artikel 13 bepaaldelijk betrekking op:
„(a)
het bestaan van dumping en de marge daarvan;
(b)
het bestaan van schade en de omvang daarvan;
(c)
de — gezien de situatie in het algemeen — passende maatregelen om de gevolgen van de dumping te ondervangen, alsmede de wijze van toepassing daarvan.”
In artikel 14, lid 1, is de procedure vastgelegd die toepassing moet vinden wanneer „aan het einde van het in artikel 13 66bedoelde overleg blijkt dat geen enkele beschermende maatregel nodig is.” Voor zodanig geval is onder (a) voorzien dat „wanneer hiertegen in het Comité geen bezwaren zijn geuit, … de procedure [is] afgesloten.” In de overige gevallen heeft de Commissie onmiddellijk „een verslag inzake het resultaat van het overleg, alsmede een voorstel tot afsluiting van de procedure” aan de Raad voor te leggen. De procedure is afgesloten wanneer de Raad met gekwalificeerde meerderheid van stemmen het voorstel van de Commissie goedkeurt dan wel niet binnen een maand een besluit heeft genomen of met gekwalificeerde meerderheid van stemmen de Commissie heeft verzocht het onderzoek naar de feiten te heropenen. Volgens het onder (b) bepaalde moeten de vertegenwoordigers van het land van uitvoer en de rechtstreeks betrokken partijen door de Commissie in kennis worden gesteld van de afsluiting der procedure, alsook van de gronden voor de afsluiting en de aangelegde maatstaven. Indien er krachtens artikel 10, lid 2, een bericht in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen werd geplaatst, heeft de Commissie volgens deze zelfde bepaling ook de afsluiting van de procedure in het Publikatieblad openbaar te maken, tenzij bijzondere redenen zulks niet toelaten (vgl. artikel 6 (h) van de anti-dumpingcode).
In artikel 14, lid 2, gaat het om toezeggingen ten aanzien van de prijzen; het komt overeen met artikel 7 van de antidumpingcode. Onder (a), (b) en (c) lézen wij als volgt:
„(a)
Het voorgaande lid is eveneens van toepassing wanneer tijdens het onderzoek naar de feiten de exporteurs vrijwillig de verbintenis aangaan om hun prijzen zodanig te herzien dat de marge van dumping wordt opgeheven, dan wel om de uitvoer van de betrokken produkten naar de Gemeenschap te staken, mits de Commissie, na kennisneming van de in het Comité naar voren gebrachte standpunten, deze oplossing aanvaardbaar acht.
(b)
Wanneer de Commissie overeenkomstig de voorgaande alinea de aldaar bedoelde verbintenis heeft aanvaard, wordt het onderzoek naar de schade niettemin voltooid indien de exporteurs dit verzoeken of de Commissie, na kennisneming van de in het Comité naar voren gebrachte standpunten, daartoe besluit. Indien de Commissie, na kennisneming van de in het Comité naar voren gebrachte standpunten, vaststelt dat er geen schade is, komt de door de exporteurs aangegane verbintenis automatisch te vervallen, tenzij deze laatste de geldigheid ervan bevestigen.
(c)
De exporteurs kunnen ervan afzien de hiervoor bedoelde verbintenissen aan te gaan of weigeren op een daartoe strekkend verzoek van de Commissie in te gaan, zonder dat hun zaak daarvan enig nadeel mag ondervinden. Het staat de Commissie echter vrij te oordelen dat, indien de invoer met dumping wordt voortgezet, het waarschijnlijker wordt dat de dreiging van schade overgaat in schade.”
Bij artikel 7 van verordening nr. 2011/73 zijn onder (d) en (e) nieuwe bepalingen toegevoegd; onder (d) lezen wij:
„Wanneer de Commissie constateert dat de verplichting van de exporteurs omzeild wordt, niet wordt nagekomen of opgezegd is en dat dientengevolge beschermingsmaatregelen nodig kunnen zijn, stelt zij de Lid-Staten daarvan onmiddellijk in kennis en hervat zij het onderzoek naar de feiten in de zin van artikel 10.”
Onder (e) is artikel 18, lid 1, van de verordening (betreffende het „volgen van het effect van toegepaste anti-dumpingmaatregelen”) mutatis mutandis van toepassing verklaard op de verplichtingen die op basis van artikel 14 door de exporteurs zijn aangegaan.
In de artikelen 15 en 16 wordt de instelling van voorlopige maatregelen geregeld. Zij komen overeen met artikel 10 van de antidumpingcode, maar zijn veel gedetailleerder.
Artikel 15, lid 1 (a) luidt als volgt:
„Wanneer uit het voorlopig onderzoek naar de feiten blijkt dat dumping wordt toegepast en wanneer voldoende bewijsmateriaal voor een schade voorhanden is, en de belangen van de Gemeenschap een onmiddellijk optreden noodzakelijk maken, dan wordt door de Commissie, op verzoek van een Lid-Staat of eigener beweging
—
met inachtneming van artikel 19, lid 3, het bij wijze van voorlopig antidumpingrecht te waarborgen bedrag vastgesteld, welk bedrag zal worden geïnd overeenkomstig een later door de Raad krachtens artikel 17 te nemen besluit,
—
volgens de in artikel 20 vereiste specificaties aangeduid welke goederen onder deze maatregelen vallen,
—
voorgeschreven dat het in het vrije verkeer aan de Gemeenschap brengen van deze goederen afhankelijk moet worden gesteld van het stellen van een waarborg ter hoogte van bovenbedoeld bedrag.”
(In artikel 19, lid 3, wordt, voorzover ten deze van belang, het bedrag van een voorlopig anti-dumpingrecht beperkt tot de voorlopig vastgestelde marge van dumping; ook behoort dit voorlopig recht „lager te zijn dan de marge van dumping indien een lager recht voldoende is om de schade op te heffen.” De artikelen 17 en 20 komen nog ter sprake).
Volgens artikel 15, lid 1 (b) vindt er in het Comité overleg aangaande te nemen voorlopige maatregelen plaats. Volgens lid 1 (c) — voorzover ten deze van belang — besluit de Commissie, wanneer een Lid-Staat haar om een onmiddellijk optreden heeft verzocht, binnen ten hoogste vijf werkdagen na de ontvangst van het verzoek of er aanleiding is een voorlopig anti-dumpingrecht in te stellen.
Voorzover ten deze van belang, is in artikel 15, lid 2 (a), bepaald dat de voorlopige maatregelen van toepassing blijven tot de inwerkingtreding van een door de Raad uit hoofde van artikel 17 genomen besluit, en wel zulks voor een periode van ten hoogste drie maanden, terwijl volgens het onder (b) bepaalde de waarborg na het verstrijken van de geldigheidsduur van bedoelde maatregelen wordt vrijgegeven, voorzover de Raad niet overeenkomstig artikel 17 heeft besloten tot definitieve inning. In artikel 16, lid 2, wordt de Commissie „indien de exporteurs en importeurs daarom verzoeken en het onderzoek naar de feiten nog niet kon worden voltooid” bevoegd verklaard aan de Raad een verlenging van de voorgestelde maatregelen „voor ten hoogste drie maanden” voor te stellen. De Raad besluit dienaangaande met gekwalificeerde meerderheid van stemmen.
Artikel 17 luidt als volgt:
„1.   Wanneer uit de definitieve vaststelling van de feiten blijkt dat dumping en schade bestaan, en de belangen van de Gemeenschap een communautair optreden noodzakelijk maken, legt de Commissie, na kennisneming van de in het Comité naar voren gebrachte standpunten, een voorstel aan de Raad voor. Dit voorstel heeft eveneens betrekking op de in lid 2 bedoelde vraagstukken.
(a)
De Raad besluit met gekwalificeerde meerderheid van stemmen. Wanneer artikel 15, lid 1, werd toegepast, bepaalt de Raad, onverminderd het bepaalde in artikel 15, lid 2, in hoeverre het bij wijze van voorlopig recht gewaarborgde bedrag definitief wordt geïnd.
(b)
Tot definitieve inning van dit bedrag kan niet worden besloten indien uit de definitieve vaststelling van de feiten niet blijkt dat aanmerkelijke schade bestaat — en niet enkel een dreiging van aanmerkelijke schade of een aanmerkelijke vertraging bij de vestiging van een bedrijfstak — of dat een zodanige schade zou zijn veroorzaakt indien er geen voorlopige maatregelen zouden zijn toegepast.”
Het bij verordening (EEG) nr. 1411/77 gewijzigde artikel 18 regelt wat ik hiervoor het „volgen” van het effect van eenmaal genomen anti-dumpingmaatregelen noemde, alsook de wijziging of intrekking van zulke maatregelen.
In artikel 19, lid 1, lezen wij:
„Zowel de voorlopige als de definitieve anti-dumpingrechten worden bij verordening ingesteld.”
Artikel 19, lid 2 (a), bepaalt, voorzover ten deze van belang, het volgende:
„(a)
Onverminderd het bepaalde in artikel 17, lid 2, kunnen deze rechten niet met terugwerkende kracht worden ingesteld of verhoogd.
(b)
Zij zijn van toepassing op alle in het besluit van de Raad of de Commissie aangeduide goederen welke na de inwerkingtreding van dit besluit tot verbruik in de Gemeenschap worden aangegeven.”
(vgl. artikel 11 van de anti-dumpingcode).
Artikel 19, lid 3, luidt als volgt:
„Een definitief of voorlopig anti-dumpingrecht mag niet hoger zijn dan de geconstateerde marge van dumping of, in geval van instelling van een voorlopig recht, dan de voorlopig vastgestelde marge van dumping; het behoort lager te zijn dan de marge van dumping indien een lager recht voldoende is om de schade op te heffen.”
(vgl. artikel 8 (a) en (c) van de anti-dumpingcode).
In artikel 19, lid 4, wordt een voorbehoud gemaakt ten behoeve van de importeurs; de voornaamste bepalingen zijn de navolgende:
„(a)
Wanneer een importeur kan aantonen dat op de produkten welke hij op de markt van de Gemeenschap heeft gebracht geen dumping is toegepast, of dat de toegepaste marge van dumping kleiner is dan die welke ten grondslag ligt aan het besluit van de Raad of van de Commissie, worden de op deze produkten geheven anti-dumpingrechten hem volledig of gedeeltelijk terugbetaald; in het geval van voorlopige maatregelen worden de waarborgen onder dezelfde voorwaarden vrijgegeven.
(b)
Te dien einde kan de importeur vóór het verstrijken van een termijn van drie maanden nadat de betrokken goederen in het vrije verkeer zijn gebracht, een verzoek indienen bij de Lid-Staat op wiens grondgebied de goederen in het vrije verkeer zijn gebracht.”
Verder wordt de procedure ter bepaling of — en in welke mate — aan het verzoek gevolg moet worden gegeven (met inbegrip van overleg tussen de Lid-Staat, de Commissie en de andere Lid-Staten) geregeld.
In artikel 20 is bepaald hoe een produkt waarop een anti-dumpingmaatregel wordt toegepast, moet worden aangeduid. Volgens lid 1 omvat die aanduiding onder meer:
„(a)
de omschrijving volgens het tarief;
(b)
de handelsbenaming;
(c)
het land van oorprong of van uitvoer;
(d)
de leverancier.”
In lid 2 is evenwel bepaald dat
„… de goederen … indien het om verscheidene leveranciers uit hetzelfde land gaat en het uit praktische overwegingen niet mogelijk is hen allen te noemen, kunnen worden aangeduid volgens de sub (a), (b) en (c), van lid 1, bedoelde specificaties.”
(Vgl. artikel 8 (b) van de anti-dumpingcode, tweede en derde volzin).
Uit artikel 21 blijkt dat anti-dumpingrechten door de Lid-Staten moeten worden geïnd. Zij maken niettemin deel uit van de eigen middelen van de Gemeenschap.
Ik meen hiermede alle ten deze relevante basis-voorschriften van de EEG te hebben genoemd.
Omdat ten processe echter bovendien de anti-dumpingvoorschriften van de EGKS werden genoemd, meen ik ook daaraan een enkel woord te moeten wijden.
Die voorschriften berusten op de artikelen 74 en 86 van het EGKS-Verdrag. Artikel 74 verklaart de Commissie in de aldaar vermelde gevallen bevoegd maatregelen te nemen en zich met aanbevelingen tot de regeringen te richten. Dit geldt onder meer in het geval dat „dumping … [wordt] toegepast door landen, welke geen lid van de Gemeenschap zijn of door ondernemingen in die landen.” Volgens artikel 86 zijn de Lid-Staten verplicht voor nakoming van zulke maatregelen en aanbevelingen te zorgen.
Een fundamenteel verschil tussen de EGKS en de EEG is dat in eerstgenoemde Gemeenschap de Commissie het voor het zeggen heeft. De Raad speelt geen rol.
Vóór aanbeveling nr. 77/329/EGKS van 15 april 1977 ontbrak het, wat de uitoefening van die bevoegdheid door de Commissie betreft, aan een systematische opzet. In de considerans der aanbeveling wordt verwezen naar verordening nr. 459/68 (zoals gewijzigd) en overwogen dat „het gewenst is ervoor zorg te dragen dat de voorschriften van de buitenlandse handel in beide Gemeenschappen zo homogeen mogelijk zijn.” Ook wordt gewezen op „de internationale verplichtingen van beide Gemeenschappen en van de Lid-Staten.” Het stelsel van aanbeveling nr. 77/329 was in hoofdzaak gelijk aan dat van verordening nr. 459/68, zoals gewijzigd bij verordening nr. 2011/73 — behoudens wijzigingen, met de andere institutionele structuur van de EGKS verband houdende —.
Op 28 december 1977 deed de Commissie aanbeveling nr. 3004/77/EGKS uitgaan, waarbij aanbeveling nr. 77/329 in meer dan een opzicht werd gewijzigd. Van die wijzigingen acht ik er ten deze drie van belang.
De eerste en — in verband met de ten processe gevoerde debatten — waarschijnlijk belangrijkste wijziging betrof mijns inziens artikel 14, lid 2 (d) van aanbeveling nr. 77/329, dat eertijds gelijkluidend was geweest aan artikel 14, lid 2 (d) van verordening nr. 459/68 (toegevoegd bij verordening nr. 2011/73). In beide bepalingen was voorzien dat de Commissie, mocht zij constateren dat de verplichting van de exporteurs omzeild werd, niet werd nagekomen of opgezegd was en dat dientengevolge beschermingsmaatregelen nodig konden zijn, het „onderzoek naar de feiten onmiddellijk zou hervatten.” Artikel 3 van aanbeveling nr. 3004/77 verving het voorschrift van aanbeveling nr. 77/329 door meer gedetailleerde bepalingen, waarvan vooral de volgende onze aandacht vraagt:
„Wanneer de Commissie constateert dat de verplichting … omzeild wordt, niet wordt nagekomen of is opgezegd, neemt zij onmiddellijk de nodige maatregelen.”
De beide andere belangrijke wijzigingen waren de opneming — bij artikel 4 van aanbeveling nr. 3004/77 — van bepalingen afgeschreven van artikel 11 (iii) van de anti-dumpingcode — betreffende gevallen van „sporadische dumping” — en — bij artikel 5 — van bepalingen die een systeem van basisprijzen als bedoeld in artikel 8 (d) van de anti-dumpingcode mogelijk maakte.
Geen van die wijzigingen is ooit in de EEG-wetgeving aangebracht.
IV — De kogellagerindustrie
De produkten waarom het in deze procedures gaat, zijn, als gezegd, kogellagers en kegellagers. Er zijn ten naaste bij 25000 aan internationale standaardnormen beantwoordende soorten en maten kogellagers, zodat substitutie van de produkten der onderscheiden fabrikanten mogelijk is. Sommige soorten en maten, bekend als „bread and butter” en „star”, zijn erg gevraagd. Zij kunnen goedkoop in lange series worden vervaardigd. De Europese industrie heeft er zich over beklaagd dat de Japanse fabrikanten hun concurrentie op deze types hebben geconcentreerd.
In Japan is de produktie goeddeels in handen van vier fabrikanten, die tezamen goed zijn voor plusminus 90 % van de verkopen op de Japanse markt en 95 % van de Japanse exporten naar de Gemeenschap. Het zijn NTN Toyo Bearing Company Limited („NTN”), Nippon Seiko KK („NSK”), Koyo Seiko Company Limited („KOYO”) en Nachi Fujikoshi Corporation („NACHI”). Ik zal ze „de Grote Vier” noemen. Er zijn negen kleinere Japanse fabrikanten, wier produkten naar de Gemeenschap worden — of werden — geëxporteerd. De Grote Vier en deze negen zijn leden van de „Japan Bearing Industrial Association”.
In de Gemeenschap worden kogellagers voornamelijk in Frankrijk, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk gefabriceerd. Ook Italië kent een bescheiden kogellagerproduktie, terwijl importen uit Japan er aan kwantitatieve beperkingen onderworpen zijn. Voorts blijkt Italië krachtens artikel 111 van het EEG-Verdrag door de Commissie te zijn gemachtigd de invoer van kogellagers van Japanse origine die in andere Lid-Staten in het verkeer gebracht zijn, tegen te gaan. De kogellagerproduktie van België, Denemarken, Ierland, Luxemburg en Nederland is, statistisch gezien, te verwaarlozen.
De nationale organisaties van kogellagerfabrikanten in Frankrijk, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk, die hun gemeenschappelijke belangen vroeger deden verdedigen door een „Committee of the European Bearing Manufacturers' Associations”, richtten in maart 1977 de Federation of European Bearing Manufacturers' Associations (FEBMA) op, die in alle zaken als gevoegde partij optreedt.
In de gehele Gemeenschap zijn er een twee à drie honderd importeurs van Japanse kogellagers, maar de import van de produkten van de Grote Vier loopt goeddeels over dochtermaatschappijen of anderszins aan hen gelieerde vennootschappen.
NTN heeft dochtermaatschappijen in Frankrijk, NTN-Roulements Sidag SA („NTN France”), en in Duitsland, NTN Wälzlager (Europa) GmbH („NTN Germany”). In het Verenigd Koninkrijk participeert NTN voor 50 % in NTN Bearing-GKN Ltd („NTN-GNK”), die voor de overige 50 % in handen is van een welbekende Engelse maatschappij: Guest, Keen & Nettlefolds Ltd.
NSK heeft dochtermaatschappijen in Frankrijk, Engeland en het Verenigd Koninkrijk, te weten NSK France SA („NSK-France”), NSK Kugellager GmbH („NSK Germany”) en NSK Bearings Europe Ltd („NSK UK”). NSK UK importeert in Japan vervaardigde kogellagers en fabriceert ze ook zelf — namelijk te Peterlee, Durham —.
Ook KOYO heeft dochtermaatschappijen in Frankrijk, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk, te weten een maatschappij die kort en goed „Koyo France” heet, Deutsche Koyo Wälzlager Verkaufsgesellschaft mbH („Deutsche Koyo”) en Koyo UK Ltd („Koyo UK”).
NACHI heeft een dochtermaatschappij in Duitsland, Nachi (Deutschland) GmbH („Nachi Deutschland”) en een in het Verenigd Koninkrijk, Nachi (UK) Ltd („Nachi UK”). Van Nachi's exporten naar de Gemeenschap loopt evenwel 67 % over een onafhankelijke Franse maatschappij, Import Standard Office SA („ISO”), Nachi's alleenvertegenwoordiger in Frankrijk.
V — De voorgeschiedenis
De penetratie van de gemeenschappelijke markt met in Japan vervaardigde lagers schijnt sedert 1968 bij de Europese industrie tot bezorgdheid aanleiding te hebben gegeven. Die bezorgdheid leidde tot verschillende initiatieven; zo kwam het in 1958 tot démarches bij de Commissie, die zich vervolgens bereid verklaarde bij besprekingen met Japan lagers als een „gevoelig produkt” te behandelen.
Het komt mij evenwel niet nodig voor in deze conclusie verder terug te gaan dan tot mei 1976, toen de Europese fabrikanten aan de Commissie een memorandum deden toekomen, getiteld „.Low-priced imports from Japan and the state-trading countries — The threat to the EEC bearing industry”. Volgens dit document leed het nauwelijks twijfel dat er meermalen dumpingpraktijken waren toegepast, maar de indiening van een klacht overeenkomstig de GATT-voorschriften zou vrijwel onmogelijk zijn gebleken. Het memorandum behelsde dan ook niet een tot de Commissie gericht verzoek om antidumpingprocedures in te leiden; wel werd op communautair toezicht op de importen en op de vaststelling van communautaire importquota's voor kogellagers uit Japan en uit de landen met een systeem van staatshandel aangedrongen. De Commissie stelt het memorandum met de Lid-Staten te hebben besproken, maar zij zou niet bereid zijn geweest tot het nemen van maatregelen — zoals de vaststelling van quota — welke tot een herleving van het protectionisme in de internationale handel hadden kunnen leiden. Voorhands meende zij er derhalve mee te moeten volstaan de ontwikkeling nauwlettend te volgen.
Ondanks de in het memorandum van mei 1976 genoemde moeilijkheden werd er op 15 oktober 1976 door de Committee of the European Bearing Manufacturers' Associations een klacht over dumpingpraktijken bij de Commissie ingediend. Zij berustte op een vergelijking tussen de binnenlandse en de exportprijzen, welke vergelijking tien soorten kogellagers en zes soorten kegellagers betrof. De binnenlandse prijzen waren gebaseerd op prijslijsten die in 1975 door drie van de „Grote Vier” waren opgesteld. Erkend werd dat er in de praktijk binnenslands verkocht werd tegen lagere prijzen dan op de lijsten waren vermeld. De klagers hebben zich in hun berekeningen dan ook op 60 % lagere prijzen gebaseerd en aan de Commissie stukken overgelegd waaruit de juistheid van dat percentage moet blijken. De uitvoerprijzen waren ontleend aan de prijslijst voor 1975, zoals die zou zijn opgesteld „door het exportkartel van de Japanse lagerindustrie”. Uit deze stukken zou al met al blijken van marges van dumping van gemiddeld 45 %. Ook werd in de klacht bewijs aangedragen voor in het tijdvak 1970 — medio 1976 geleden schade, beweerdelijk groot 500 miljoen DM. De juistheid van de gegevens der klagers werd voor het Hof door verzoekers, en wel vooral door NSK, aangevochten. De Commissie heeft ons evenwel medegedeeld (en die mededeling is door verzoekers aanvaard) dat het dit materiaal noch voor de vaststelling van dumping respectievelijk schade heeft gebruikt, noch voor het rapport waarin zij haar definitieve bevindingen heeft vastgelegd.
Overeenkomstig artikel 6, lid 2 (b) van verordening nr. 459/68 heeft de Commissie de Lid-Staten van de klacht in kennis gesteld. Op 5 november 1976 deelden de Lid-Staten hun zienswijze aan de Commissie mede. Het besluit tot een officieel anti-dumpingonderzoek werd op 9 november 1976 genomen een aan de Japanse ambassade bij de Gemeenschap medegedeeld. Op 13 november 1976 werd het bericht van inleiding der procedure — overeenkomstig artikel 10, lid 2, van verordening nr. 459/68 — geplaatst in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen. Volgens het bericht konden belanghebbenden binnen een termijn van 30 dagen „hun standpunt schriftelijk kenbaar maken”, terwijl de Commissie de rechtstreeks betrokken partijen die daarom schriftelijk mochten verzoeken, in de gelegenheid zou stellen hun standpunt mondeling toe te lichten „indien zij aantonen een voldoende belang te hebben bij nadere uiteenzetting van hun standpunt.”
Uiteraard had de Commissie — volgens artikel 10, lid 2, ook „de kennelijk betrokken exporteurs en importeurs” van de inleiding van het anti-dumpingonderzoek in kennis te stellen. Op 10 november 1976 gingen daartoe brieven uit naar de Grote Vier en naar een aantal importeurs, waaronder de Europese dochtermaatschappijen van de Grote Vier en ISO. Om onverklaarbare redenen werd de brief voor NSK France op een latere datum verzonden dan de overige brieven. Bij iedere brief was een afschrift van het in het Publikatieblad op te nemen bericht ingesloten — met een vragenlijst, door de ontvanger in te vullen met het oog op hetgeen de Commissie zelf hun „verdediging” noemde. De vragenlijsten kwamen overeen met het formulier dat voor antidumping-onderzoeken in de EEG wordt gebruikt en behelsden onder meer vragen over prijzen en verkochte hoeveelheden. Met name dienden de exporteurs — in hun eigen belang — afschriften in te sluiten van alle facturen die zij voor het tijdvak januari — juni 1976, zowel voor de binnenlandse markt van Japan als voor exporten naar de Gemeenschap hadden uitgeschreven voor de 16 soorten door de klagers geselecteerde soorten lagers. In die brieven werd betrokkenen voorts het navolgende medegedeeld:
„Mogelijk wilt u — in het belang van een spoedige en rechtvaardige afdoening der zaak — de hangende aangelegenheid mondeling uiteenzetten aan vertegenwoordigers van de Commissie en de Europese producenten ontmoeten, zodat beide partijen hun standpunten tegenover elkander kunnen stellen. De Commissie stelt u daartoe een op 18 januari 1977 te houden bijeenkomst voor. Gelieve omgaand te laten weten of die datum u schikt. Wij verzoeken u er evenwel nota van te nemen dat uw schriftelijk antwoord in ieder geval binnen de termijn van dertig dagen, in het bericht genoemd, wordt ingewacht.”
Aan sommige ontvangers werd op daartoe strekkend verzoek meer tijd voor beantwoording der vragenlijsten gelaten. Een eerste antwoord van de Grote Vier lag besloten in brieven, die op 17 en 18 december 1976 bij de Commissie binnenkwamen. Nadien — en tijdens het gehele onderzoek — zijn er tussen hen en de Commissie brieven gewisseld.
Een ontmoeting van „de rechtstreeks betrokken partijen” vond op 18 en 19 januari 1977 te Brussel plaats. Het schijnt daarbij te zijn gegaan om een „confrontation meeting” als bedoeld in artikel 6 (g) van de anti-dumpingcode en artikel 10, lid 6 (b) van verordening nr. 459/68 — waarbij vertegenwoordigers van de Europese industrie enerzijds, vertegenwoordigers van exporteurs en importeurs van Japanse kogellagers anderzijds in de gelegenheid zijn gesteld „hun standpunten tegenover elkaar te stellen”, en niet zozeer om een verhoor als in artikel 10, lid 6, onder (a) der verordening bedoeld. De bijeenkomst werd ook door Japanse overheidsambtenaren bijgewoond. Men schijnt het er over eens te zijn dat tijdens die bijeenkomst weinig vorderingen werden gemaakt, vooral omdat de Japanse exporteurs niet bereid bleken inlichtingen van confidentiële aard in aanwezigheid van hun concurrenten te bespreken. Wel bevestigden zij dat er op de prijzen, vermeld op hun voor het binnenland bestemde prijslijst, 70 à 80 % in mindering moest worden gebracht, en niet de 60 % waarvan de klagers in hun berekeningen waren uitgegaan. Hun bijdrage bestond goeddeels in een aanval op het bewijsmateriaal, door verzoeksters ingeroepen tot staving van de gestelde schade. Het Japanse verbond van lagerfabrikanten heeft dienaangaande een memorandum overgelegd. Voorts staat als onomstreden vast dat de Japanse exporteurs, uitgenodigd de mogelijkheid van verhoging van hun exportprijzen — of van daartoe strekkende toezeggingen — onder ogen te zien, daarvoor niet te vinden waren. De Commissie heeft hen toen gewaarschuwd dat er in de naaste toekomst wellicht een voorlopige beslissing zou worden genomen, waaraan zij het verzoek verbond haar op uiterlijk 25 januari 1977 bepaalde nadere gegevens te doen toekomen. Op of omstreeks 26 januari 1977 zijn de Commissie de gevraagde gegevens, althans ten dele, toegezonden.
Op 28 januari 1977 vond er een vergadering van het raadgevend comité plaats, waarop door de vertegenwoordigers van verschillende Lid-Staten de onmiddellijke invoering van voorlopige anti-dumpingrechten werd verlangd. Dit hield in dat de Commissie krachtens artikel 5, lid 1 (c) van verordening nr. 459/68 dienaangaande binnen vijf dagen had te beslissen.
De Commissie bleek op grond van het voorafgaand onderzoek van mening dat dumping en schade voldoende waren komen vast te staan en dat de belangen van de Gemeenschap om een onmiddellijk ingrijpen vroegen. Zo kwam het tot de op 4 februari 1977 vastgestelde verordening nr. 261/77, die op de dag van plaatsing in het Publikatieblad — 5 februari 1977 — in werking is getreden. In die verordening werd een voorlopig anti-dumpingrecht van 20 % gelegd op kogellagers, kegellagers en onderdelen van zulke lagers, afkomstig uit Japan. De Commissie stelde zich kennelijk op het standpunt dat het ondoenlijk was alle leveranciers te noemen; zij bleven tenminste in de verordening onvermeld (zie artikel 20, lid 2, van verordening nr. 459/68). Evenwel werd een lager recht — 10 % — gelegd op de produkten van NACHI en KOYO. De Commissie verklaarde ons dat die gunstige behandeling verband hield met de omstandigheid dat er, blijkens het voorafgaand onderzoek, bij de produkten van die bij de firma's van een lagere dumping-marge sprake was. Later werd ruchtbaar dat er voor de produkten van de Grote Vier, geen uitgezonderd, een zelfde recht had moeten zijn opgelegd. Volgens de verordening mochten produkten waarvoor het recht gold, in de Gemeenschap slechts in het verkeer worden gebracht na zekerheidsstelling (in den regel in de vorm van een bankgarantie) voor het verschuldigd bedrag. Volgens artikel 15, lid 2, van verordening nr. 459/68 gold het voorlopig recht voor ten hoogste drie maanden.
Na de vaststelling van verordening nr. 261/77 zette de Commissie haar onderzoek voort. Er vond te Brussel menige vergadering plaats, ook met de Japanse regering en ambassadepersoneel, terwijl er dikwijls ter plaatse werd gerechercheerd, zo — in februari en maart 1977 — op de kantoren van de dochtermaatschappijen van de Grote Vier in Frankrijk, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk (met inbegrip van NTN-GKN). Vervolgens vond er een onderzoek plaats op de hoofdkantoren van de Grote Vier in Japan. In april vond er ook een onderzoek plaats ten kantore van ISO. De verschillende onderzoekingen werden verricht door antidumpingspecialisten van de Commissie en uit sommige Lid-Staten, die tijdens het bezoek aan Japan werden bijgestaan door een accountant van de Commissie en een aan de delegatie der Commissie te Tokyo verbonden econoom. Men krijgt uit al deze ontmoetingen en bezoeken de indruk dat de zaak bijzonder grondig is onderzocht. Sommige verzoekers hebben getracht die indruk weg te nemen, doch mijns inziens tevergeefs. Ik wil zelfs niet trachten een overzicht te geven van de soorten bewijsmateriaal die de Commissie tijdens het onderzoek vergaarde. Wij vernamen van facturen, computerstroken betreffende prijzen, kostendetails, geverifieerde rekeningen enz. En te Brussel zou het aantal ordners met gegevens dienaangaande thans 135 bedragen.
De termijn van drie maanden, in verordening nr. 261/77 aan de toepasselijkheid van het voorlopig recht gesteld, zou op 5 mei 1977 aflopen. Het was wel duidelijk dat het onderzoek van de zaak dan niet zou zijn voltooid. Op 3 mei 1977 heeft de Raad dan ook overeenkomstig artikel 16, lid 2, van verordening nr. 459/68 een verordening vastgesteld — verordening (EEG) nr. 944/77 — volgens welke het voorlopig recht drie maanden langer, dat wil zeggen tot 5 augustus 1977, zou blijven gelden. Wilde de Raad van zijn desbetreffende bevoegdheid gebruik maken, dan moest om zulk een verlenging door exporteurs en importeurs zijn gevraagd. Wij vernamen dat er in ieder geval door de Grote Vier en hun Europese dochtermaatschappijen om verzocht was.
In mei en juni 1977 maakte de Commissie berekeningen teneinde definitief te kunnen uitmaken of er van dumping sprake was geweest en, zo ja, welke de marge van die dumping geweest was. Ten processe is vooral fel geopponeerd tegen het feit dat de Commissie zich niet gehouden heeft geacht wie dan ook inzage in die berekeningen te geven of daaromtrent mededelingen te doen; en de Commissie heeft, wat dat betreft, voet bij stuk gehouden.
Ik moet nu iets gaan zeggen over de methode volgens welke de Commissie de marges van dumping — zowel met het oog op de voorlopige bevindingen waarop verordening nr. 261/77 was gebaseerd als voor haar definitieve vaststellingen — heeft bepaald.
Om te beginnen maakte het zeer grote aantal soorten lagers van Japanse oorsprong (plusminus 3500) dat in de Gemeenschap werd verkocht, het ondoenlijk voor al die lagers dumping-marges te berekenen. Dus deed men het voor representatieve types. De representatieve types waarom het tijdens het voorlopig onderzoek ging, waren de zestien oorspronkelijk door verzoekers geselecteerde types. Verdere soorten — die de basis voor de definitieve vaststelling der dumping hebben geleverd — werden tijdens het onderzoek ter plaatse, verricht op de kantoren van de dochtermaatschappijen der Grote Vier in Europa, geselecteerd. Zij verschilden van firma tot firma en van Lid-Staat tot Lid-Staat.
In de tweede plaats waren zowel de exportprijzen als de binnenlandse prijzen waarvan de Commissie in haar berekeningen is uitgegaan, gewogen gemiddelde prijzen, met andere woorden gemiddelden per produkt, berekend door de totale opbrengst bij verkoop te delen door het in totaal verkochte aantal eenheden. Deze methode werd gekozen vanwege de aanzienlijke prijsverschillen welke bij individuele transacties — zelfs voor hetzelfde produkt, betrokken bij dezelfde leverancier — aan de dag traden.
In de derde plaats heeft de Commissie zich vanwege de „associatie” tussen de Grote Vier en de Europese importeurs van de meeste hunner produkten, bediend van de in artikel 3, lid 3, van verordening nr. 459/68 aangegeven wijze van berekening der exportprijzen, dat wil zeggen een berekening uitgaande van de prijzen waartegen de goederen voor het eerst aan een onafhankelijke koper in de Gemeenschap werden wederverkocht. Dat de Commissie zich van die methode bediende, werd vermeld in de considerans van de verordening nr. 261/77 — en aan de Europese dochtermaatschappijen van de Grote Vier bevestigd, toen er te hunnen kantore een „onderzoek ter plaatse” werd verricht en hun om gegevens betreffende hun produktiekosten en winsten werd verzocht —. Evenwel liet de Commissie, in de lijn van haar opvatting dat zij niet verplicht was inzage in haar berekeningen te geven, in het duister welk gebruik zij gemaakt had van het cijfermateriaal dat hun door de dochtermaatschappijen was verschaft. Dit leidde ten verhore tot een speciale klacht van de zijde van NSK naar aanleiding van het feit dat de Commissie in haar conclusie van dupliek in de zaak 119/77 mededeling had gedaan van de percentages welke zij voor kosten in mindering had gebracht op de prijzen, bij wederverkoop door de verschillende dochtermaatschappijen van NSK gemaakt. Van de zijde van NSK werd betoogd dat die percentages niet met juistheid konden zijn berekend.
In de vierde plaats werden de uitvoerprijzen en de binnenlandse prijzen in den regel „af-fabriek” vergeleken voor verkopen die in de eerste helft van 1976, „basis-periode” genoemd, tot stand kwamen (zoals u zich zult herinneren was dit het tijdvak waarvoor de Commissie in haar brieven van 10 november 1976 om facturen had gevraagd). De Commissie achtte deze aanpak in overeenstemming met artikel 3, lid 4, van verordening nr. 459/68. In haar berekeningen van mei en juni 1977 is de Commissie evenwel blijkens en conclusies van dupliek in de zaken 119/77 en 120/77, wat de binnenlandse prijzen betreft, uitgegaan van de in januari 1977 bestaande situatie. Door die aanpassing heeft de Commissie, naar zij te dien aanzien verklaarde, ervoor willen zorgen dat de op te leggen rechten zouden zijn gerelateerd aan de laatste marge van dumping die zou kunnen worden vastgesteld — en niet aan een als achterhaald te beschouwen marge —. Geen van de betrokken exporteurs of importeurs mocht vernemen dat de Commissie zulk een aanpassing in de zin had, terwijl ook het Hof met uiterst vage inlichtingen over de consequenties dier aanpassing genoegen moest nemen. Een overeenkomstige „aanpassing” schijnt voor de exportprijzen achterwege te zijn gebleven. Ten processe werden NSK en de Commissie het er niet over eens of zij er had moeten komen.
De Commissie onthulde in bedoelde conclusie van dupliek ook dat zij, in haar berekeningen van mei en juni, de binnenlandse prijzen nogmaals had aangepast, i.e. verhoogd met een fictieve winstmarge van 8 % (in een beperkt aantal gevallen werd er bij de berekening der exportprijzen, doch nooit bij die van exportprijzen en de ermede corresponderende binnenlandse prijzen tezamen, een correctie wegens fictieve winst aangebracht). De Commissie achtte dit gerechtvaardigd omdat uit berichten in de pers en de geverifieerde rekeningen van de Japanse fabrikanten was gebleken dat ze voortdurend met verlies zouden hebben verkocht. Bij die verkopen kon er volgens de Commissie niet van „normale handelstransacties” in de zin van artikel VI, lid 1, van de GATT, artikel 2, letter d), van de antidumpingcode en artikel 3, lid 1, a) van verordening nr. 459/68 worden gesproken. De Commissie achtte zich dan ook gerechtigd de feitelijke prijzen op de binnenlandse markt buiten beschouwing te laten en een „produktiekostenformule” overeenkomstig artikel 3, lid 2, der verordening toe te passen. Omdat de evenwel destijds op grond van de door de Commissie verkregen inlichtingen onmogelijk met zulk een formule kon worden gewerkt, heeft zij aangenomen dat de prijzen op de binnenlandse markt de produktiekosten dekten en er 8 % „op gelegd”. De veronderstelling dat de prijzen op de binnenlandse markt de produktiekosten dekten, was volgens de Commissie in het voordeel van de Japanse fabrikanten. Het percentage van 8 % werd berekend aan de hand van de winsten van bepaalde Japanse industrieën die volgens de Commissie tot „dezelfde algemene categorie” als de lagerindustrie behoorden, te weten de springverenfabrieken, de fabrieken van kettingen en draagriemen en/of draagriemen alleen. Of de argumenten, door de Commissie aangevoerd ten gunste van haar uitlegging van artikel VI van de GATT, artikel 2 d) van de anti-dumpingcode en artikel 3, lid 2, van verordening nr. 459/68 rechtens als gegrond zijn te beschouwen, is een vraag waarop ik nog terug kom. Voorhands wil ik er slechts op wijzen dat de Japanse exporteurs, ofschoon hen het verzoek bereikte om overlegging van gegevens betreffende hun winsten en verliezen, van de Commissie nimmer mochten vernemen dat een bedrag wegens fictieve winst, laat staan een fictieve winstmarge van 8 %, bij hun gewogen gemiddelde prijzen — op de binnenlandse markt dan wel op de communautaire markt — zou worden opgeteld; ook is nimmer met hun besproken dat de door de Commissie voor de vaststelling van die 8 % geselecteerde industrieën zich voor vergelijking leenden.
Ik keer tot de draad van mijn betoog terug.
Ook in mei en juni 1977 is er gediscussieerd over de mogelijkheid dat de Japanse exporteurs zich tot herziening van hun prijzen zouden verbinden. In haar voor het Hof gemaakte opmerkingen liet de Commissie doorschemeren dat er de exporteurs een verwijt van zou mogen worden gemaakt dat zij zich pas in een laat stadium van onderzoek voor een bespreking dienaangaande hadden laten vinden; artikel 14, lid 2, c), van verordening nr. 459/68 houdt evenwel ten duidelijkste in dat daaraan voor hen geen nadelige consequenties mogen worden verbonden. De gesprekspartners waren de Commissie enerzijds, de Grote Vier en haar dochtermaatschappijen, vertegenwoordigers van de Japanse regering en van de Japan Bearing Industrial Associations anderzijds. De mogelijkheid van toezeggingen van de zijde der kleinere Japanse exporteurs werd met de Association besproken.
Blijkbaar zijn tijdens deze besprekingen althans sommige der tot de Grote Vier gerekende bedrijven door ambtenaren van de Commissie in algemene bewoordingen van de voor hun exporten berekende dumping-marges op de hoogte gesteld. Zo werd ons van de zijde van NSK medegedeeld dat ambtenaren van de Commissie tijdens een op 25 mei 1977 met vertegenwoordigers van NSK gehouden bijeenkomst, hadden medegedeeld dat de door de Commissie voor NSK's exporten naar de Gemeenschap vastgestelde dumpingmarge, al naar gelang van het soort lager, van nihil tot 30 % varieerde, terwijl het gemiddelde bij 15 à 16 % lag. KOYO's raadsman deelde ons mede dat een ambtenaar van de Commissie tijdens een door hem bijgewoonde bespreking had gezegd, dat de voor KOYO vastgestelde dumping-marge 12,24 % bedroeg. Anderzijds blijkt geen van de Grote Vier gedetailleerd op de hoogte te zijn gebracht van de met betrekking tot hun produkten, soort voor soort, vastgestelde dumping-marges. Nog veel minder bleek de Commissie bereid haar berekening van de marges op tafel te leggen.
Ten processe was het een twistappel tussen NSK en de Commissie of de exporteurs op grond van mededelingen, door ambtenaren van de Commissie tijdens de besprekingen gedaan, konden aannemen dat er van hun produkten geen rechten zouden worden geheven als ze maar aanvaardbare toezeggingen deden. Mijns inziens behoeft hierbij niet te worden stilgestaan, omdat de exporteurs, wat er ook moge zijn gezegd, niet in redelijkheid konden geloven dat de betrokken ambtenaren, hun positie in aanmerking genomen, de Commissie zelf konden binden, om van de Raad maar te zwijgen.
Het resultaat der besprekingen was dat de Grote Vier op 20 juni 1977 schriftelijke toezeggingen deden.
Ten behoeve van de kleinere Japanse exporteurs heeft de Japan Bearing Industry Association de Commissie bij telex d.d. 1 juli 1977 medegedeeld dat zij bereid waren toezeggingen te doen — in de vorm waarover de Association en de ambtenaren der Commissie het reeds waren eens geworden —. Negen kleinere exporteurs deden zulke toezeggingen; zij waren gedateerd 7 juli 1977. Acht van deze toezeggingen werden de Commissie bij brief van 8 juli 1977 toegezonden, de negende bij brief van 28 juli 1977. Van de inhoud dezer brieven zijn wij niet precies op de hoogte.
Wij hebben evenwel afschriften van de toezeggingen der Grote Vier voor ons liggen. Ze zijn allemaal gesteld op naam van „voornoemde vennootschap en haar dochtermaatschappijen en filialen”. Inhoudelijk zijn er geen verschillen, ofschoon NACHI's toezegging hier en daar enigszins anders is geformuleerd: eris sprake van exporten naar Frankrijk, hetgeen waarschijnlijk een erkenning van ISO's onafhankelijke status inhoudt. Globaal gesproken verbonden de Grote Vier (en hun dochtermaatschappijen en filialen) zich:
1)
hun prijzen, uitgaande van januari 1977, in twee etappes te verhogen: de eerste verhoging zou ingaan op 5 februari 1977 en op 30 juni 1977 worden voltooid; de tweede verhoging zou niet later dan op 1 juli 1977 ingaan en op 21 december 1977 zijn voltooid; de verhoging zou per etappe 10 % bedragen;
2)
hun prijzen in de laatste maand van ieder half jaar te verhogen „met de procentuele wijziging der producentenprijsindex van de Bank of Japan voor industriële goederen — machinerieën en precisie-instrumenten —”; de eerste verhoging, corresponderend met de procentuele wijziging tussen juni 1977 en december 1977, zou uiterlijk eind juni 1978 ingaan;
3)
(punt 6 van de toezegging van NACHI; punt 5 van de overige toezeggingen) stappen te doen ter verzekering van „een soortgelijke prijsontwikkeling” voor lagers „van niet-Japanse herkomst”;
4)
de Commissie op gezette tijden gedetailleerde gegevens te verschaffen betreffende hun prijzen voor de 100 belangrijkste soorten lagers en „alle verificaties van zulke gegevens die de Commissie noodzakelijk mocht achten” te aanvaarden.
De toezeggingen zouden in werking treden zodra de Commissie de betrokken firma zou hebben medegedeeld ze aanvaardbaar te achten. Ze zouden gelden tot 31 december 1978 en ieder halfjaar stilzwijgend kunnen worden verlengd, tenzij de Commissie op haar aanvaarding mocht terugkomen of de vennootschap ze mocht opzeggen, van welke opzegging dan 20 dagen tevoren kennis moest worden gegeven.
In een van de schriftelijke vragen, welke het Hof partijen aan het eind van de pleidooien heeft gesteld, ging het er om welke gevolgen — volgens partijen — aan op 20 juni 1977 gedane toezeggingen verbonden zouden zijn voor de prijzen, berekend voor tussen 5 februari en 20 juni 1977 gerealiseerde verkopen. In antwoord op die vraag heeft de Commissie verklaard dat het haars inziens niet in de bedoeling had gelegen dat er aan de toezeggingen gevolgen zouden zijn verbonden voor de prijzen, berekend wegens tussen 5 februari en 20 juni 1977 gerealiseerde verkopen en dat ze ermede accoord ging dat prijsverhogingen tussen 5 februari en 20 juni 1977 zouden worden geacht „een eerste stap tot nakoming van de toezegging” te zijn. De Grote Vier zetten nader uiteen dat ieder hunner in het eerste halfjaar van 1977 ernaar had gestreefd om, voorzover nationale controles op de prijzen, bestaande contracten en verzet van de zijde der afnemers het niet onmogelijk maakte, hun prijzen te verhogen. NACHI had een eerste prijsverhoging van 5 % — per 1 januari 1977 — aangekondigd. In februari kondigde NACHI een prijsverhoging van 12 % aan. KOYO begon in februari met prijsverhogingen, verband houdende met de instelling van een voorlopig antidumping-recht. NTN en NSK volgden hun voorbeeld en gelastten hun Europese dochtermaatschappijen hun prijzen in maart respectievelijk april met 10 % te verhogen. Volgens de Grote Vier was de Commissie hiervan op de hoogte en lag in de toezeggingen besloten dat zij het er met de Commissie over eens waren geworden dat de prijsverhogingen waartoe zij in het eerste halfjaar van 1977 zouden overgaan, zouden „meetellen” voor de per 31 december 1977 te realiseren verhoging van 20 %.
NSK heeft ernstig bezwaar gemaakt tegen punt 5 van haar toezegging, die ook betrekking had op lagers door NSK UK te Peterlee, dat wil zeggen binnen de Gemeenschap, vervaardigd. NSK heeft er op aangedrongen dat het ontwerp van de toezegging (zoals die door de Commissie was opgesteld) in zoverre zou worden gewijzigd, maar de Commissie wilde daarvan niet weten. Van de zijde van de Raad en de Commissie is ons verklaard dat deze clausule was bedoeld om te voorkomen dat een fabrikant met produktiecapaciteit buiten Japan aan zijn toezegging zou kunnen ontkomen door, al naar het hem uitkwam, vanuit Japan dan wel vanuit Engeland te leveren; zonder deze clausule zou NSK's toezegging voor de Commissie onaanvaardbaar zijn geweest, omdat controle op de nakoming onmogelijk zou zijn geweest.
Op 21 juni 1977 (daags na de ondertekening van de toezeggingen der Grote Vier) kwam het raadgevend comité bijeen, en na die vergadering besloot de Commissie aan de Raad voor te stellen de toezeggingen der Grote Vier te aanvaarden, een definitief anti-dumpingrecht van 15 % te leggen op kogellagers en kegellagers (doch niet op onderdelen van lagers) van oorsprong uit Japan, de toepassing van dat recht te schorsen zolang als de Grote Vier hun toezeggingen gestand deden en de bedragen der zekerheidsstelling voor het voorlopig recht — wat produkten van de Grote Vier, doch niet wat de produkten der kleinere exporteurs betreft — definitief te innen voorzover 15 % niet te boven gaande. Op 4 juli 1977 deed de Commissie de Raad een ontwerp-verordening van die inhoud toekomen.
Ik wees reeds op bepaalde onthullingen, door de Commissie gedaan in de conclusies van dupliek in de zaken 119/77 en 120/77. Een verdere onthulling was dat zij, na indiening van haar ontwerp aan de Raad, doch voordat de Raad tot een besluit was gekomen, een verdere reeks „verificatie-cijfers” produceerde. Om wat voor cijfers het hier ging, is ons niet bekend.
Ten processe is door NSK veel aandacht geschonken aan een voorval, dat door de Commissie voor het eerst in de conclusies van dupliek in de zaken 119/77 en 120/77 ter sprake werd gebracht — en zich in die tijd afspeelde —. Op 8 juli 1977 deed de delegatie der Commissie te Tokyo haar summiere vertalingen toekomen van Japanse persverslagen over een verhoging van de binnenlandse prijzen waartoe door de Grote Vier in 1976 zou zijn overgegaan, waarbij met name het de aandacht verdient een toespraak van de heer Otsu, president van NTN en de Japanese Bearing Industrial Association, die liet doorschemeren dat die prijsverhoging — gemiddeld 6 à 8 % — die, naar de Commissie tevoren meende in juli 1976, dat wil zeggen buiten de basisperiode, in werking was getreden, goeddeels met ingang van januari 1976 had gegolden. De Commissie stelde zich op het standpunt dat de Japanse fabrikanten erop hadden dienen te wijzen dat die prijsverhoging met terugwerkende kracht werd toegepast, doch trad dienaangaande niet met hen in discussie. Wel maakte zij van de gegevens, die in deze persverslagen besloten lagen, gebruik bij het opstellen van de „verificatie-cijfers” — die zouden berusten op artikel 10, lid 7, b) van verordening nr. 459/68, waarin sprake is van gevallen waarin „een betrokken partij de nodige gegevens niet verstrekt —.” Deze becijferingen vielen blijkbaar anders uit dan die welke ik even geleden noemde. Van de zijde van NSK werd ons medegedeeld dat de Commissie, indien zij de aangelegenheid met hun had besproken, zou hebben geconstateerd dat de met terugwerkende kracht toegepaste prijsverhoging in april 1976 is geschied en slechts ten dele betrekking had op kogellagers van het representatieve type (in de meeste gevallen ging het om lagers voor de Japanse motorindustrie en niet om naar Europa geëxporteerde lagers), terwijl het globale prijsgemiddelde voor de tot dit soort behorende type er in het basistijdvak met ongeveer 0,5 % door is gestegen; de prijsverhogingen voor mei en juni waren in de computerstroken voor die maanden verwerkt. Uiteindelijk leidde een en ander er niet toe dat de Commissie haar bij de Raad ingediend ontwerp wijzigde.
Op 24 juli 1977 stelde de Raad verordening nr. 1778/77 vast, waarvan de bewoordingen, één punt buiten beschouwing gelaten, niet wezenlijk verschillen van hetgeen door de Commissie was voorgesteld. De verordening trad op 4 augustus 1977, daags na plaatsing in het Publikatieblad in werking. NSK's raadsman suggereerde ten verhore dat er aan de late plaatsing in het Publikatieblad — die de periode van toepassing van het voorlopig recht verlengde — wel eens onzuivere motieven ten grondslag konden hebben gelegen. Van motieven als bedoeld is evenwel niet gebleken. Het uitstel kan ook aan oponthoud bij de vertaling hebben gelegen.
Op de dag van publikatie der verordening (3 augustus 1977) deed de Commissie de Grote Vier telexberichten toekomen, waarin hun werd medegedeeld dat hun toezeggingen waren aanvaard.
Over de inhoud van de considerans van verordening nr. 1778/77 is fel gedebatteerd. Toch zou ik er thans geen gedetailleerde bespreking aan willen wijden. Ik beperk mij ertoe te vermelden dat de enige informatie welke er met betrekking tot de vaststellingen der Commissie nopens de dumping aan kan worden ontleend, vervat is in de 8e overweging, luidende als volgt:
„… dat uit dit onderzoek van de feiten blijkt dat er sprake is van dumping, waarvan de marge van transactie tot transactie sterk varieert, maar gemiddeld voor het grootste gedeelte van de Gemeenschap de 15 % overschrijdt.”
(De considerans van verordening nr. 261/77 was ten deze niet uitvoeriger en volstond met de overweging dat „.uit … eerste onderzoek van de feiten blijkt dat dumping heeft plaatsgevonden waarvan de marge tussen de transacties sterk varieert en in vele gevallen de 30 % overschrijdt”). Veel uitvoeriger zijn de consideransen der beide verordeningen over de vaststellingen der Commissie met betrekking tot de schade.
Een merkwaardigheid van de 8e overweging van de considerans van verordening nr. 1778/77 is het gebruik van de uitdrukking „het grootste gedeelte van de Gemeenschap”, die op het eerste gezicht schijnt te betekenen: meer dan de helft van de Gemeenschap. Zo heeft de Commissie het evenwel kennelijk niet bedoeld blijkens haar uitlating dat Frankrijk, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk ieder afzonderlijk of in combinatie zulk een „grootste gedeelte” vormen. De Raad sprak als zijn mening uit dat kennelijk veeleer aan „.a major part” dan aan „the major part” was gedacht. Zo luidt ook de Italiaanse tekst van de verordening: „per gran parte della Communità”.
De artikelen 1, 2 en 3 van verordening nr. 1778/77 staan in de onderhavige gevallen zo centraal, dat ik ze nagenoeg woordelijk moet citeren:
Artikel 1
1.   Er wordt een definitief anti-dumpingrecht van 15 % ingesteld voor de volgende produkten van post ex 84.62 van het gemeenschappelijk douanetarief, van oorsprong uit Japan, op basis van de aangegeven waarde …:
—
kogellagers (NIMEXE-code 84.62-11),
—
kegellagers (NIMEXE-code 84.72-17).
De bepalingen die van kracht zijn voor het innen van douanerechten zullen voor de inning van dit recht van toepassing zijn.
2.   De toepassing van dit recht wordt geschorst onverminderd artikel 2.
Artikel 2
1.   In samenwerking met de Lid-Staten zal de Commissie er nauwlettend op toezien of de belangrijkste Japanse producenten van kogellagers hun toezeggingen om hun prijzen te herzien naleven en hoe de invoer, alsmede de markt van de Gemeenschap zich ontwikkelen.
2.   Indien de Commissie constateert dat deze toezeggingen worden ontdoken, niet worden nageleefd of zijn ingetrokken, zal zij in overleg met de Lid-Staten in het bij artikel 12 van verordening (EEG) nr. 459/68 ingestelde raadgevend comité, dat binnen vijf dagen wordt bijeengeroepen, onmiddellijk een einde maken aan de schorsing van de toepassing van het bij artikel 1 ingestelde recht.
Artikel 3
De bedragen van de zekerheidsstelling voor het voorlopige recht krachtens de bepalingen van verordening (EEG) nr. 261/77, verlengd bij verordening (EEG) nr. 944/77, betreffende produkten die zijn vervaardigd en uitgevoerd door de volgende producenten, zullen definitief worden geïnd voor zover zij het in deze verordening vastgestelde recht niet overschrijden:
(volgen de namen van de Grote Vier).
Ik wil over deze bepalingen terstond twee dingen opmerken.
Mijn eerste opmerking betreft het toepassingsgebied der verordening. Artikel 3 geldt natuurlijk slechts voor produkten van de Grote Vier. Raad en Commissie voeren als verklaring hiervoor aan dat de schade welke de kleinere Japanse exporteurs aan de Europese industrie hadden berokkend, als te verwaarlozen was te beschouwen. Als dit zo was, sloot die omstandigheid evenwel de toepassing van een definitief (zij het geschorst) anti-dumpingrecht op de produkten van de kleinere exporteurs evenals de definitieve inning van het op hun produkten toegepaste voorlopige recht uit. Er is wat hen betreft ook geen aanwijzing dat de toepassing van een definitief recht door „dreigend gevaar voor schade” gerechtvaardigd zou zijn; in de considerans der verordening is ook nergens sprake van dreigende schade. Er wordt slechts gesproken van „schade” en van het feit dat aan de communautaire industrie „schade toegebracht” zou zijn. Dit betekent mijns inziens dat niet slechts artikel 3 der verordening, doch ook de artikelen 1 en 2, hoe algemeen ook geformuleerd, slechts voor de produkten van de Grote Vier kunnen gelden.
Mijn tweede opmerking betreft de aard van de bevoegdheid die de Commissie aan artikel 2, lid 2, ontleent c.q. de aard der verplichting welke voor haar in dat artikel besloten ligt. De op 4 juli 1977 door de Commissie voorgestelde tekst van artikel 2, lid 2, hield in dat de Commissie de schorsing van het recht (bij ontduiking, niet-nakoming of opzegging der verplichtingen) slechts ongedaan behoefde te maken wanneer zij, gehoord de Lid-Staten, tot de conclusie kwam dat er beschermende maatregelen moesten worden genomen. Het vervolgens door de Raad vastgestelde artikel 2, lid 2, luidt anders: na in het raadgevend comité de Lid-Staten te hebben gehoord, moet de Commissie in zodanig geval de schorsing van het recht terstond beëindigen. Het heeft er derhalve de schijn van dat de Raad aan de Commissie ten deze geen discretionaire bevoegdheden heeft toegedacht. Dit zou in de lijn liggen van verordening nr. 459/68, waarin nergens is voorzien dat de Commissie in verband met de heffing van een definitief recht discretionaire bevoegdheden zou kunnen uitoefenen.
VI — Vorderingen en petitum
Het Hof heeft thans kennis te nemen van vijf, alle in september c.q. oktober 1977 ingestelde acties:
Zaak 113/77:
deze zaak is aanhangig gemaakt door NTN, NTN Deutschland, NTN France en NTN-GKN. Oorspronkelijk werd de enigszins vage formule gebezigd dat NTN „voor zichzelf en voor zijn dochtermaatschappijen en filialen binnen de gemeenschappelijke markt” zou optreden. De Raad wierp het middel op dat zulk een vage omschrijving dergenen die als eisende partij optraden, de vordering niet-ontvankelijk maakte. Wij mochten evenwel in een vroeg processueel stadium vernemen dat met die dochtermaatschappijen en filialen de zojuist genoemde maatschappijen zijn bedoeld, waarmede het euvel werd verholpen.
De enige verweerder in deze zaak is de Raad. In zoverre gaat het slechts om de krachtens artikel 173, tweede alinea, van het Verdrag gevorderde verklaring voor recht dat artikel 3 van verordening nr. 1778/77 op de verzoekers niet kan worden toegepast — hetgeen, naar ik meen, gezien de wordingsgeschiedenis van artikel 174, op nietigverklaring van artikel 3 neerkomt.
Zaak 118/77:
deze zaak is door ISO alleen tegen de Raad alleen aanhangig gemaakt. ISO wenst krachtens artikel 173, tweede alinea, de gehele verordening nr. 1778/77 nietig te zien verklaard.
Zaak 119/77:
deze zaak is door NSK, NSK UK, NSK Deutschland en NSK France tegen Raad én Commissie aanhangig gemaakt. In deze zaak zijn de verordeningen het meest zorgvuldig geformuleerd. In dit stadium zij volstaan met de opmerking dat het ten deze enerzijds gaat om vorderingen krachtens artikel 173, tweede alinea, de rechtsgeldigheid van verordening nr. 1778/77 in haar geheel betreffende, anderzijds (zoals ik in het begin reeds opmerkte) om schadeacties ex artikel 178 van het Verdrag. Op die schadeacties zou ik in deze conclusie pas willen ingaan na alle krachtens artikel 173 ingediende vorderingen volledig te hebben besproken.
Zaak 120/77:
deze zaak is door KOYO, Deutsche KOYO, KOYO UK en KOYO France tegen Raad én Commissie aanhangig gemaakt. De vordering is alleen op nietigverklaring van verordening nr. 1778/77 in haar geheel gericht. Men vraagt zich af waarom de Commissie dan als verweerster in rechte is betrokken. De Commissie heeft er evenwel geen bezwaar tegen gemaakt en omdat het een kwestie is zonder praktisch belang — immers, de Commissie had in alle zaken waarin zij niet als verweerster in rechte werd betrokken, als gevoegde partij kunnen optreden — zal ik er niet verder bij stilstaan.
Zaak 121/77:
deze laatste der vijf zaken is tegen de Raad aanhangig gemaakt door NACHI, NACHI Deutschland en NACHI UK, die krachtens artikel 173, tweede alinea, van het Verdrag nietigverklaring van verordening nr. 1778/77, althans van artikel 3 dier verordening, vorderen.
In drie zaken (113/77, 119/77 en 121/77 werd gevraagd om voorlopige maatregelen en 's Hofs president vond in die verzoeken aanleiding te gelasten dat de inning — krachtens artikel 3 van verordening nr. 1778/77 — van het aan verzoekers opgelegde, doch nog niet betaalde voorlopige recht zou worden opgeschort zolang verzoekers zekerheid bleven stellen.
In alle zaken is FEBMA — bij te haren verzoeke door het Hof gegeven beschikking — als gevoegde partij aan de zijde van verweerders ten processe toegelaten.
Voorts hebben verweerders met een beroep op artikel 91 van het Reglement voor de procesvoering de ontvankelijkheid der vorderingen bestreden. Bij beschikkingen d.d. 12 april 1978 heeft het Hof zijn uitspraak dienaangaande aangehouden tot het ten principale te wijzen arrest.
Ik zal dan thans moeten nagaan of en in hoeverre verzoekers in hun krachtens artikel 173 van het Verdrag ingestelde vorderingen kunnen worden ontvangen.
VII — De ontvankelijkheid der krachtens artikel 173 ingestelde vorderingen
Van de zijde van de Raad werd gesteld dat anti-dumpingmaatregelen, als tegen buiten de Gemeenschap gevestigde ondernemingen gerichte maatregelen van handelsbeleid, zich in het geheel niet voor toetsing door het Hof zouden lenen. De Raad stond stil bij de aan het communautaire anti-dumpingrecht voorafgegane anti-dumpingvoorschriften der Lid-Staten, waarin, naar de Raad meent, „het legislatieve en discretionaire karakter vananti-dumpingrechten” tot uitdrukking kwam, anders dan in de desbetreffende wetgeving van de USA waar, als ik de Raad goed heb begrepen, rechterlijke controle op administratieve procedures mogelijk is.
Verzoeksters hebben hiertegenover een analyse gegeven van de situatie, zoals die in elk der Lid-Staten rechtens heeft bestaan voordat het tot een communautaire anti-dumpingrecht is gekomen; hun argumenten hebben mij overtuigd, hetgeen met name geldt voor de door hen aangehaalde jurisprudentie: het arrest van de Franse Conseil d'Etat in de zaak Manufacture de Produits chimiques de Tournon en de uitspraak van Judge Ackner van de Queen's Bench Division van het Engelse High Court, gegeven in de zaak Leopold Lazarus Ltd / Secretary of State for Trade and Industry (beide arresten zijn afgedrukt in Bijlage 1 van de incidentele conclusie van antwoord, door verzoeksters genomen in de zaak 119/77).
Ik geloof echter dat het Hof zich niet al te zeer dient te verdiepen in het recht dat voorheen in een aantal individuele Lid-Staten mocht hebben gegolden dan wel in het tegenwoordig recht van de USA. Het is alleen maar onze taak te zorgen dat artikel 173 van het Verdrag tot gelding komt. In zoverre staat vast dat ieder ander dan de Lid-Staten of een instelling van de Gemeenschap, om met een beroep op artikel 173, tweede alinea, de rechtmatigheid van een als verordening gepresenteerde handeling van een communautaire instelling te kunnen aanvechten, aan drie voorwaarden moet voldoen:
(1)
hij moet kunnen aantonen dat de handeling, ofschoon als verordening gepresenteerd, in feite (althans te zijnen aanzien) een beschikking is;
(2)
hij moet kunnen aantonen dat de handeling hem rechtstreeks raakt;
(3)
hij moet kunnen aantonen dat de handeling hem individueel raakt.
Van de zijde van sommige der verzoeksters werd aangevoerd dat in een aantal door dit Hof gewezen arresten, met name in de arresten 100/74, CAM/Commissie (Jurispr. 1975, blz. 1393) en 88/76, Société pour l'exportation des sucres/Commissie, Jurispr. 1977, blz. 709) besloten lag dat men slechts aan de sub (2) en (3) genoemde voorwaarden behoefde te voldoen. Ik begrijp dat deze arresten, op zichzelf beschouwd, zich voor een dergelijke uitlegging lenen. Ik acht het evenwel niet geoorloofd ze op zichzelf te beschouwen. Zij dienen te worden geïnterpreteerd in samenhang met vroegere en latere uitspraken, waaruit blijkt dat de onder (1) omschreven voorwaarde wel degelijk van belang is. Eerdere arresten waarin dit punt ter sprake kwam, noemde ik in mijn conclusie in de zaak CAM/Commissie (Jurispr. 1975, blz. 1411). Nadien heeft het Hof zich hierover uitgesproken in de zaak 101/76, Koninklijke Scholten Honig/Raad en Commissie (Jurispr. 1977, blz. 797) en in de zaken 103-109/78, Société des usines de Beaufort/Raad (arrest van 18 januari 1979, nog niet gepubliceerd).
Welbeschouwd ging het in de zaken CAM/Commissie en Société pour l'exportation des sucres/Commissie om op zichzelf staande gevallen, waarin de Commissie bij besluit wijziging bracht in de gevolgen, verbonden aan tussen bepaalde data afgegeven exportcertificaten — met geprefixeerde restituties —. Ofschoon naar de vorm een verordening, was het besluit derhalve te beschouwen als een „bundel” individuele beschikkingen waarmede werd ingegrepen in het lot, beschoren aan individuele certificaten, op dezelfde wijze als het geval was in de zaken 41-44/70, International Fruit Co. (Jurispr. 1971, blz. 411). In dezelfde zin beoordeelde advocaat-generaal Reischl het besluit dat de inzet vormde van de zaak Société pour l'exportation des sucres/Commissie (Jurispr. 1977, blz. 730).
Met deze beginselen voor ogen kom ik opnieuw te spreken over verordening nr. 1778/77.
Ik zou ten deze drie groepen van verzoekers willen onderscheiden :
(1)
de Grote Vier;
(2)
dochtermaatschappijen en filialen van de Grote Vier;
(3)
ISO.
Ik zou eerst over ISO willen spreken.
ISO is een niet door toezeggingen aan de Commissie gebonden onafhankelijke vennootschap en neemt mijns inziens derhalve, wat verordening nr. 1778/77 betreft, geen andere positie in dan alle andere importeurs, die produkten van de Grote Vier in de Gemeenschap invoeren.
De verordening fungeert jegens zulke onafhankelijke importeurs geheel overeenkomstig haar bedoeling: als een verordening en anders niet.
Wat de artikelen 1 en 2 der verordening betreft, kan hieromtrent ook geen twijfel bestaan. Met die artikelen kan ieder die in de toekomst in de Gemeenschap lagers in de zin der verordening wenst te importeren, te maken krijgen. Uitzonderingen voor bijzongere importeurs of groepen van importeurs van zulke lagers worden niet gemaakt.
De zaak ligt voor artikel 3 minder eenvoudig. Ongetwijfeld gaat het in dit artikel met name om een gesloten groep van importeurs, namelijk degenen die tussen 5 februari 1977 en 4 augustus 1977 door de Grote Vier vervaardigde produkten in de Gemeenschap hebben geïmporteerd en krachtens verordening nr. 261/77 (dan wel krachtens die verordening, zoals bij verordening nr. 944/77 aangevuld) over die importen een voorlopig recht hadden te betalen — en daarvoor zekerheid hadden gesteld —. Het lijdt ook in het geheel geen twijfel dat artikel 3 deze importeurs rechtstreeks raakt: de douane van de Lid-Staten heeft er voor te zorgen dat het aldus verschuldigde recht wordt geïnd ofwel dat voor de voldoening van het recht zekerheid wordt gesteld, en beschikt ten deze niet over discretionaire bevoegdheden. Maar kan worden gezegd dat artikel 3, voorzover het om deze importeurs gaat, veeleer als een reeks beschikkingen dan als een wetgevende maatregel is te beschouwen? Ik meen van niet. Ik meen dat wij hier te maken hebben met een typisch voorbeeld van hetgeen ik in mijn conclusie in de zaak CAM/Commissie groepswetgeving „legislation affecting a closed class”) heb genoemd (Jurispr. 1975, blz. 1413). Het wil er bij mij niet in dat, indien het besluit tot oplegging van een voorlopig antidumpingrecht en dat tot oplegging van een definitief anti-dumpingrecht als van legislatieve aard is te beschouwen, hetzelfde niet zou gelden voor het besluit tot inning van het voorlopig recht. Zulk een merkwaardige uitkomst zou bovendien tot het bevreemdende resultaat leiden dat een importeur die tegen de rechtsgeldigheid van de inning van het definitieve recht wenst op te komen, zich tot de nationale rechter zal hebben te wenden en een importeur die de rechtsgeldigheid van de inning van een voorlopig recht wenst aan te vechten, zou mogen kiezen tussen een procedure voor de nationale rechter en een rechtstreeks beroep op ons Hof.
Ik acht derhalve ISO's vordering (zaak 118/77) niet-ontvankelijk.
Ik zie er niet aan voorbij dat er in tenminste een der zaken (zaak 119/77) door verzoeksters een poping is ondernomen aan te tonen dat hun in een procedure voor de rechter in Engeland onvoldoende beroepsmogelijkheden openstonden. Ik meen echter dat ze in die poging niet zijn geslaagd.
Het enige bezwaar dat tegen de mogelijkheid van een procedure in de Bondsrepubliek Duitsland werd gemaakt, hield in dat de beroepstermijn aldaar erg kort is (een maand). Dit is u uit andere zaken natuurlijk niet onbekend. Het is evenwel geen reden artikel 173 zo ruim op te vatten dat men zich desgewenst ook tot ons Hof zou kunnen wenden.
Hetzelfde geldt voor de bezwaren ingebracht tegen de in Frankrijk rechtens bestaande situatie: de beroepsmiddelen aldaar werden niet ontoereikend geacht, doch volgens sommige verzoekers is procederen in Frankrijk een moeizame aangelegenheid.
En hetgeen verzoeksters over het Engelse recht ten beste gaven was, om het maar zacht te zeggen, oppervlakkig. Met geen woord is melding gemaakt van wat naar ik dacht toch het meest voor de hand liggende middel in procedures voor de Engelse rechter is: een verzoek om een declaratoire uitspraak. Die weg is dan ook bewandeld in de zaak Leopold Lazarus Ltd / Secretary of State for Trade and Industry. En ondanks hun pretentie de rechtens in het gehele Verenigd Koninkrijk bestaande situatie te bespreken, hebben zij zich niet verwaardigd een woord te wijden aan de beroepsmiddelen waarvan men zich in procedures voor de rechter in Schotland kan bedienen.
De Grote Vier zelf schijnen zich, wat verordening nr. 1778/77 betreft, in een andere positie te bevinden. Het schijnt uitgesloten dat ook maar een hunner de rechtsgeldigheid dier verordening geheel of ten dele voor de nationale rechter kan aanvechten, voor zover zij tenminste niet volgens bepaalde nationale procedures als gevoegde partij kunnen optreden dan wel — bijvoorbeeld — in financieel opzicht of anderszins bijdragen tot een door een importeur aangespannen procedure.
Dit wil natuurlijk op zichzelf niet zeggen dat de Grote Vier (en ieder hunner) gerechtigd moeten worden geacht de verordening krachtens artikel 173, tweede alinea, rechtstreeks voor dit Hof aan te vechten.
Uw Hof behoeft mijns inziens ook al geen uitspraak te doen inzake de uitvoerig besproken vraag of het ervoor mag worden gehouden dat aan een exporteur die zich blijkens de uitkomst van een onderzoek, ingesteld krachtens artikel 10 van verordening nr. 459/68, aan dumping ten nadele van een bedrijfstak van de Gemeenschap zou hebben schuldig gemaakt, ipso facto het recht toekomt een besluit van Raad of Commissie waarin bedoelde bevindingen zijn vastgelegd — of aan die bevindingen gevolgen worden verbonden — krachtens artikel 173, tweede alinea, aan te vechten. De argumenten vóór en tegen houden elkaar in evenwicht.
Het lijdt mijns inziens geen twijfel dat verordening nr. 1778/77 ten aanzien van (ieder van de) Grote Vier verder is gegaan. Zoals ik reeds zeide, hebben de onderscheiden artikelen van de verordening alleen op hun produkten betrekking. In onderling verband houden de artikelen 1, 2 en 3 der verordening in dat er, op de tweeledige grondslag van de ten aanzien van ieder der Grote Vier getroffen vaststelling van schadelijke dumping én de door ieder hunner gedane toezegging, een definitief recht op hun produkten wordt gelegd — en tevens geschorst, zolang als de Commissie bij haar controle op de naleving der toezeggingen niet vaststelt dat zij worden ontdoken, niet worden nagekomen of zijn ingetrokken —; en inmiddels moet het voorlopig recht op vóór de inwerkingtreding der verordening gerealiseerde importen van hun produkten definitief worden geïnd.
Het valt mij moeilijk in dit alles, voor zover de Grote Vier betreft, ook maar iets legislatiefs te ontdekken, iets van „algemene strekking”, zoals artikel 189 van het Verdrag het — met betrekking tot verordeningen — noemt. In wezen hebben bij hier met een verordening „ad hominem” te maken; zij vertoont alle kenmerken van een beschikking, ten aanzien van bijzondere personen op grond van hun gedrag genomen. Het gaat ten duidelijkste om de Grote Vier één voor één. Zij worden mijns inziens ook rechtstreeks geraakt, ook al moet het voorlopige — en zal het definitieve recht — bij de importeurs worden geïnd als één der Grote Vier zich niet aan de toezegging houdt. Iedere andere zienswijze zou mijns inziens een miskennig van de realiteit inhouden.
Mijn conclusie luidt dat de krachtens artikel 173 van het Verdrag aanhangig gemaakte vorderingen ontvankelijk zijn, voor zover zij door de Grote Vier zelf zijn ingesteld. Ik wijs er evenwel met nadruk op dat zulks mijns inziens uit de bijzondere structuur van verordening nr. 1778/77 voortvloeit. Het wil niet zeggen dat de betrokken importeurs, telkens wanneer er in een verordening van de Raad een definitief anti-dumpingrecht wordt opgelegd of de definitieve inning van een voorlopig recht wordt gelast, gerechtigd zijn haar krachtens artikel 173 aan te vechten. Het betekent wel dat verordening nr. 1778/77 mijns inziens als een „hybridisch” instrument is te beschouwen, waarmede het Hof niet eerder te maken kreeg en ook niet dikwijls te maken zal krijgen. Voor ieder ander dan de Grote Vier (en mogelijkerwijs hun dochtermaatschappijen en filialen, wier positie nog ter sprake komt) is het een verordening en niets dan dat. Voor (ieder van) de Grote Vier is het echter een beschikking die hen rechtstreeks en individueel raakt.
De vraag of vorderingen, krachtens artikel 173 door de dochtermaatschappijen en filialen van de Grote Vier ingesteld, ontvankelijk zijn is in dit verband niet van grote praktische betekenis. Hun status als importerende firma's maakt, als ik met mijn hiervoor uiteengezette zienswijze gelijk heb, hun vorderingen zeker niet ontvankelijk. Wat de aangegane verbintenissen betreft, zijn zij evenwel als partijen te beschouwen, waardoor hun positie die van de Grote Vier benadert. Ten aanzien van NSK UK doet zich bovendien de bijzonderheid voor dat verordening nr. 1778/77 haar moet weerhouden van schending harer verplichting tot verhoging van de prijzen der door haar te Peterlee vervaardigde lagers. Niet wel valt in te zien hoe zij hiertegen bij de Engelse rechter zou kunnen opkomen. Mijns inziens dienen de dochtermaatschappijen en filialen der Grote Vier dan ook in hun vorderingen te worden ontvangen.
VIII — De krachtens artikel 173 ingestelde vorderingen, materieel bezien
Het is mij niet gemakkelijk gevallen de wezenlijke argumenten, door verzoeksters ingebracht tegen de rechtsgeldigheid van verordening nr. 1778/77 te ordenen. Het zijn er meer dan veertig. Wat opvalt is dat bepaalde argumenten nu eens de vorm aannemen van rechtstreekse kritiek op hetgeen Commissie en Raad hebben gedaan, dan weer die van bezwaren tegen de considerans der verordening, waaruit niet zou blijken wat de instelling had gedaan en waarom. Zo wordt de Commissie een verwijt gemaakt van haar standpunt dat op de exportprijzen van de Grote Vier niet mocht worden afgegaan, terwijl tegen de considerans der verordening werd ingebracht dat daaruit niet zou blijken waarom dit niet het geval zou zijn geweest. De eerste grief komt op schending van een bepaling van verordening nr. 459/68 neer, de tweede op schending van artikel 190 van het Verdrag. Ik zal in het volgend betoog trachten beide gezichtspunten tegelijk te behandelen.
Zoals u zult zien, heb ik tenslotte gemeend de grieven onder negen hoofden te moeten samenvatten.
1. Formele grieven betreffende de rechtsgeldigheid van verordening nr. 1778/77 in haar geheel
Verzoeksters in de zaken 113/77 en 121/77 maken er bezwaar tegen dat noch in de considerans van verordening nr. 1778/77 noch elders is vermeld dat 's Raads verordening met gekwalificeerde meerderheid van stemmen is aanvaard. Huns inziens zou het Hof in ieder geval, in voege als verlangd door artikel 113, lid 4, van het Verdrag én artikel 17, lid 2, a) van verordening nr. 459/68, moeten vaststellen dat bedoelde meerderheid er is geweest. Ik ben het hiermede niet eens. Geen verdragsbepaling, akte of rechtsregel houdt in dat de meerderheid waarmee een verordening van de Raad is vastgesteld, moet worden vermeld. Het pleegt in de praktijk ook niet te geschieden. Mijns inziens behoeft het Hof niet na te gaan of de vereiste meerderheid was verkregen, tenminste niet zolang niet blijkt dat zulks in twijfel mag worden getrokken. „.Omnia praesemuntur rite esse acta.”
Volgens verzoeksters in de zaak 120/77 zou de gedragslijn, door de Commissie gevolgd tijdens de procedure die tot vaststelling van verordening nr. 1778/77 heeft geleid niet te rijmen zijn met het standpunt neergelegd in een besluit d.d. 29 november 1974, genomen naar aanleiding van een procedure ex artikel 85 van het Verdrag, waarin het ging om een in 1972 tussen de Grote Vier en vertegenwoordigers van de Franse lagerindustrie gemaakte afspraak. Volgens die afspraak zouden de Grote Vier hun prijzen in Frankrijk tenminste tot een concurrerend niveau optrekken. De Commissie achtte die afspraak in strijd met artikel 85. Mijns inziens is er geen sprake van inconsequentie tussen de vaststelling dat zulk een afspraak in artikel 85 wordt verboden en de vaststelling dat de Grote Vier zich schuldig maken aan voor de Europese industrie nadelige dumping welke maatregelen krachtens verordening nr. 459/68 rechtvaardigt. Het middel tegen dumping welke de Europese industrie benadeelt, is een optreden van de communautaire instellingen als in die verordeningen bedoeld en geen „self-help” — in dier voege dat de industrie afspraken maakt die onder het verbod van artikel 85 vallen —, daargelaten dat de vaststellingen, door de Commissie getroffen in het besluit van 29 november 1974, betrekking hadden op gebeurtenissen uit 1972, terwijl de vaststellingen betreffende de dumping feiten betroffen die vier c.q. vijf jaar later hebben plaatsgevonden.
2. Grieven volgens welke het aanvaarden van toezeggingen, gevolgd door de oplegging en schorsing van een definitief recht, niet rechtmatig zou zijn
Ik zou in dit verband alleen bespreking willen wijden aan grieven, tegen de rechtmatigheid van de artikelen 1 en 2 van verordening nr. 1778/77 gericht om pas later in te gaan op analoge argumenten, gericht tegen de rechtsgeldigheid van artikel 3 der verordening — waarin het derhalve gaat om de vraag of de Raad ondanks de aanvaarding van de toezeggingen der Grote Vier gerechtigd was de definitieve inning van het voorlopig recht te gelasten —.
Sommige verzoeksters stelden dat „wanneer tijdens het onderzoek naar de feiten de exporteurs vrijwillig de verbintenis aangaan om hun prijzen zodanig te herzien dat de marge van dumping wordt opgeheven” (deze woorden zijn ontleend aan artikel 14, lid 2, a) van verordening nr. 459/68), de Commissie mag kiezen. Zij zou zich, na kennis te hebben genomen van de in het Comité naar voren gebrachte standpunten, op het standpunt mogen stellen dat aanvaarding van de toezegging en afsluiting van de procedure geen bevredigende oplossing zou zijn. In dat geval moet zij de toezegging afwijzen. Komt de Commissie daarentegen tot de slotsom dat aldus wel een bevredigende oplossing zou worden bereikt, dan dient zij zich — ter afsluiting van de procedure — te gedragen naar artikel 14, lid 1, a). Alleen de Raad kan de toezegging dan nog afwijzen. Doet de Raad dat niet, dan „is de procedure afgesloten”, behoudens dat het onderzoek naar de schade volgens artikel 14, lid 2, b), kan worden voortgezet. Wordt een toegezegging aanvaard, dan wordt haar naleving alleen gesanctioneerd door de bepalingen welke, naar u zich zult herinneren, bij verordening nr. 2011/73 onder d) en e) aan artikel 14, lid 2, werden toegevoegd en volgens welke de Commissie het effect van de toezegging moet volgen en het onderzoek naar de feiten heeft te hervatten wanneer zij „constateert dat de verplichting van de exporteurs omzeild wordt, niet wordt nagekomen of opgezegd is en dat dientengevolge beschermingsmaatregelen nodig kunnen zijn.” Verzoeksters menen dat de instellingen der Gemeenschap niet gerechtigd waren de toezeggingen te aanvaarden en — teneinde de nakoming ervan af te dwingen — een geschorst definitief recht op te leggen.
Ik ben tot de slotsom gekomen dat de in zoverre door verzoeksters aan verordening nr. 459/68 gegeven uitlegging correct is. Nergens hebben Raad en Commissie hiertegen er steekhoudende argumenten tegen aangevoerd. Het voornaamste argument waarvan zij zich (voornamelijk op grond van de Franse, Duitse en Italiaanse tekst van artikel 14, lid 2, a)) bedienen is dat de Commissie niet de keus zou hebben gehad tussen aanvaarding en verwerping van de toezegging zonder meer, doch tussen aanvaarding en verwerping van een „oplossing”, bestaande in aanvaarding van de toezegging en afsluiting der procedure, hetgeen zou betekenen dat de Commissie de toezegging „met voorbehoud” mocht aanvaarden. Dit argument weerspreekt zichzelf: wie het bezigt erkent eo ipso dat de afsluiting der procedure niet van aanvaarding der toezegging kan worden losgemaakt. „Voorbehouden”, leidende tot de oplegging van een geschorst recht — teneinde de naleving der toezegging af te dwingen — zijn noch met artikel 14, lid 1, noch met artikel 14, lid 2, d), te rijmen.
Op twee manieren hebben Raad en Commissie getracht aan de consequenties van deze uitlegging te ontkomen.
Allereerst zouden de toezeggingen van de Grote Vier niet „tijdens het onderzoek naar de zaak”, doch na afloop van dat onderzoek zijn gedaan. Mijns inziens kan dit niet worden volgehouden. De toezeggingen zijn gedaan op 20 juni 1977. De ontwerp-verordening van de Commissie, die tot 's Raads verordening nr. 1778/77 leidde, was van 4 juli 1977. Wij hebben de Franse tekst van dat ontwerp (bijlage 14 bij het beroepschrift 119/77) voor ons liggen. Nadat in het „exposé des motifs” gewag is gemaakt van de vaststelling van de verordeningen nrs. 261/77 en 944/77, lezen wij:
„Depuis lors les services de la Commission ont continué leur enquête en collaboration avec les Etats membres …
Entre-temps les quatre principaux producteurs japonais se sont engagés devant la Commission à réviser leurs prix, et ces engagements peuvent être considérés comme acceptables.”
Verordening nr. 1778/77 werd eerst op 26 juli 1977 vastgesteld en wij weten dat de Commissie na indiening van haar ontwerp bij de Raad en vóór vaststelling der verordening doorging met haar berekeningen (zij het van „verifiërende” aard). In ieder geval zou er, als de toezeggingen werkelijk pas na afsluiting van het onderzoek waren gedaan, in verordening nr. 459/68 geen bepaling te vinden zijn geweest op grond waarvan zij hadden kunnen worden aanvaard.
In de tweede plaats is, vooral van de zijde van de Raad, het verdergaande argument gebezigd dat deze instelling zijn bevoegdheden op het gebied van anti-dumpingmaatregelen rechtstreeks aan artikel 113 van het Verdrag ontleende en dat het hem, zolang hij niet in strijd met de anti-dumpingcode handelde, in zulke aangelegenheden vrijstond te doen wat hem juist leek — en onder meer ook van verordening nr. 459/68 af te wijken —. In dit verband werd gewezen op artikel 1, lid 2, der verordening.
Ik behoef, wat de anti-dumpingcode betreft, in dit verband wel geen afgerond oordeel te geven over wat die regeling toelaat en verbiedt. Artikel 7 is veel vager dan artikel 14 van verordening nr. 459/68; en ik neem de waarschuwing van de Commissie ter harte dat wij voorzichtig moeten zijn met uitlatingen welke twijfel aan de rechtsgeldigheid van krachtens het EGKS-Verdrag genomen antidumpingmaatregelen zouden kunnen doen rijzen. Toch meen ik over dit Verdrag twee dingen te moeten zeggen. En wel in de eerste plaats dat de Commissie zich, voor zover ik heb kunnen nagaan, weliswaar in een reeks aanbevelingen krachtens artikel 74 van dat Verdrag van het middel van geschorste definitieve rechten heeft bediend, doch dat ik geen enkel geval heb kunnen vinden waarin de schorsing van een recht aan een toezegging der fabrikant (wel te onderscheiden van „afspraken” met buitenlandse regeringen) werd gekoppeld. In de tweede plaats zij opgemerkt dat de bepalingen van artikel 14, lid 2, d) van aanbeveling nr. 77/329/EGKS (toegevoegd bij verordening nr. 3004/77/EGKS) zo zeer van artikel 14, lid 2, d) van verordening nr. 459/68 (toegevoegd bij verordening nr. 2011/73) verschillen, dat er tussen hetgeen volgens de aanbeveling en volgens de verordening geoorloofd is, geen parallellen kunnen worden getrokken.
Mijns inziens had de Raad zich in casu naar verordening nr. 459/68 te gedragen. En ik ben het eens met het door sommige verzoeksters verdedigde standpunt, dat hier het beginsel geldt dat in de spreuk „Legem patere quam fecisti” is neergelegd. Ik heb dit beginsel uitvoerig besproken in mijn conclusie in de zaak 81/72, Commissie/Raad (Jurispr. 1973, blz. 592 en 595) en ik wil u een herhaling besparen van hetgeen ik destijds heb betoogd. Het beginsel houdt in dat een overheid die in een legislatieve handeling de regelen heeft vastgelegd die op een bijzondere categorie van gevallen dienen te worden toegepast, die regelen in haar latere wetgeving te allen tijde kan wijzigen, doch er in tot die categorie behorende individuele gevallen niet van mag afwijken. Als de Raad dus in verordening nr. 459/68 de regelen heeft vastgelegd welke op gevallen als het onderhavige toepassing behoren te vinden, dan mocht hij niet — in verordening nr. 1778/77 — voor de toezeggingen van de Grote Vier van die regelen afwijken. De Grote Vier mochten er, ieder voor zich, op rekenen dat artikel 14 van verordening nr. 459/68 op hun toezegging zou worden toegepast. Met betrekking tot artikel 1, lid 2, der verordening — dat ik meende „cryptisch” te mogen noemen —, volsta ik met op te merken dat de Raad nimmer heeft gesteld het te hebben nageleefd. Had de Raad zich op deze bepaling willen baseren, dan had dit in de considerans van verordening nr. 1778/77 toch minstgenomen moeten zijn vermeld en verklaard.
Als deze zienswijze juist is, dan kan de vraag naar de rechtsgeldigheid van de artikelen 1 en 2 van verordening nr. 1778/77 worden beantwoord. Ik vrees echter dat ik in een zaak van zoveel belang als de onderhavige, niet geheel en al mijn plicht zou doen indien ik andere grieven, waarin het om diezelfde vraag gaat, onbesproken zou laten.
ISO heeft zich ten deze bediend van twee grieven waaraan, naar het mij voorkomt, niet geheel kán worden voorbijgegaan, ook al acht ik ISO's vordering nietontvankelijk.
In de eerste plaats kon volgens ISO het mechanisme van de artikelen 1 en 2 van verordening nr. 1778/77 ertoe leiden dat er — in strijd met artikel 19, lid 2, a) van verordening nr. 459/68 — met terugwerkende kracht anti-dumpingrechten werden opgelegd, immers, mochten de Grote Vier hun toezeggingen niet gestand doen, dan zou de voorwaarde waaronder het definitieve recht werd geschorst, niet langer vervuld zijn — en „volgens algemene beginselen van burgerlijk recht” zou zulks geacht moeten worden het geval te zijn geweest vanaf de inwerkingtreding der verordening —. Deze opvatting acht ik onjuist. Een beëindiging van de schorsing van het definitieve recht door de Commissie — volgens artikel 2, lid 2, van verordening nr. 1778/77 — kon, met name gezien artikel 19, lid 2, a) van verordening nr. 459/68, alleen voor de toekomst gelden.
In de tweede plaats is vanwege ISO betoogd dat de Raad door vaststelling van de artikelen 1 en 2 van verordening nr. 1778/77 zijn bevoegdheden zou hebben misbruikt, omdat het hem er in werkelijkheid om begonnen zou zijn geweest het pad voor vaststelling van artikel 3 der verordening te banen. Ook hiermede kan ik het niet eens zijn; in de eerste plaats is niet bewezen dat die opzet bij de Raad heeft voorgezeten en in de tweede plaats berust deze opvatting op een onjuist uitgangspunt, namelijk dat de Raad zonder omtrent de oplegging van een definitief recht te beslissen, volgens verordening nr. 459/68 ook geen besluit omtrent de definitieve inning van een voorlopig recht zou mogen nemen. Dit valt in verordening nr. 459/68 nergens te lezen. Het zou bovendien niet logisch zijn. Stel dat de betrokken exporteurs nadat de Commissie een voorlopig recht heeft opgelegd, toezeggen hun prijzen voor de toekomst, doch niet voor het verleden te herzien. Aanvaardt de Raad zo'n toezegging, dan moet hij kunnen beslissen wat er met het voorlopig recht moet gebeuren. Weliswaar zijn de desbetreffende bepalingen van verordening nr. 459/68, en met name de artikelen 14 tot en met 18, niet zo duidelijk geredigeerd dat betrokkenen aanstonds weten welke procedure er in zulk een geval dient te worden gevolgd. Er kan echter ook niet in worden gelezen dat er voor de Raad niets anders opzit dan het voorlopig recht uit handen te geven.
Een belangrijker grief is, naar het mij voorkomt, opgeworpen door verzoekers in de zaak 119/77: de artikelen 1 en 2 van verordening nr. 1778/77 zouden, althans naar de letter, de Grote Vier, dat wil zeggen ieder hunner, blootstellen aan het risico dat de schorsing van het definitieve recht wordt beëindigd, indien de Commissie vaststelt dat één hunner de toezegging niet is nagekomen. Een andere grief hangt hiermee samen: uit de considerans der verordening zou niet blijken waarom een prima vistu zo willekeurige maatregel nodig werd geacht.
Op de grief betreffende de considerans ga ik niet in.
De Raad heeft getracht op de materiële grief een drieledig antwoord te geven.
In de eerste plaats heeft de Raad betoogd dat het, „wanneer de toezeggingen niet worden nagekomen, worden ontdoken of worden opgezegd, niet onwaarschijnlijk is dat de Japanse exporteurs zich met elkander zullen verstaan ofwel (hetgeen op hetzelfde neerkomt) dat wanneer een Japanse exporteur de toezegging niet gestand zou doen, de anderen zich verplicht zouden achten zijn voorbeeld te volgen.” Ik acht dit een onbetamelijk antwoord, omdat het inhoudt dat men iemand a priori, dat wil zeggen niet op grond van bewezen gedragingen, doch op grond van hetgeen hij waarschijnlijk zal doen, zou mogen straffen. Ik zie niet voorbij aan de door de Raad dikwijls herhaalde stelling dat anti-dumpingrechten maatregelen van handelsbeleid en geen strafmaatregelen zijn. Het neemt niet weg dat een fabrikant van wiens produkten zulke rechten worden geheven, ze als een straf ervaart.
In de tweede plaats heeft de Raad, duidelijk in strijd met zijn eerste antwoord, betoogd dat men zich in speculaties begeeft, wanneer men tracht te voorspellen hoe de Japanse exporteurs zouden kunnen trachten hun toezeggingen te ontduiken en dat „artikel 2 zo is opgezet, dat van de bevoegdheid tot beëindiging der schorsing gebruik kan worden gemaakt op een wijze welke de specifieke omstandigheden op het tijdstip van die beëindiging recht doet wedervaren.” Dit kan alleen juist zijn wanneer er in artikel 2 discretionaire bevoegdheden aan de Commissie worden verleend, hetgeen, naar ik hiervoor betoogde, niet het geval is.
Tenslotte heeft de Raad betoogd dat „het een importeur in ieder geval vrij staat zich te bedienen van de procedure, omschreven in artikel 19, lid 4, van verordening nr. 459/68.” Het komt mij evenwel voor dat die op de tweede volzin van artikel 8 (c) van de anti-dumpingcode berustende procedure voor uitzonderingsgevallen is bedoeld. In artikel 19, lid 4, wordt er van uitgegaan dat anti-dumpingrechten rechtmatig zijn opgelegd, doch dat de importeur met betrekking tot een bepaalde invoertransactie of reeksen invoertransacties kan aantonen dat de hem opgelegde rechten moeten worden gerestitueerd, hetzij omdat er, wat die transactie(s) betreft, van dumping geen sprake was dan wel omdat de marge van dumping lager was dan die waarvan Raad of Commissie bij het nemen van hun maatregelen waren uitgegaan. Artikel 19, lid 4, is niet bedoeld als een algemeen middel waarmede de importeurs zich tegen de oplegging van niet-gerechtvaardigde rechten door Raad of Commissie kunnen te weer stellen. Exporteurs kunnen zich in het geheel niet van dit middel bedienen.
Ik acht de grief, door verzoekers in de zaak 119/77 voorgedragen, derhalve gegrond. Ik werd erdoor versterkt in mijn opvatting dat de artikelen 1 en 2 van verordening nr. 1778/77 niet rechtmatig zijn.
Tenslotte moet in dit verband nog worden ingegaan op het door sommige der verzoekers gebezigde argument dat uit de considerans van verordening nr. 1778/77 niet blijkt waarom de Raad, ondanks het feit dat er door de Grote Vier aanvaardbare toezeggingen waren gedaan, heeft gemeend een geschorst definitief recht te moeten opleggen. Op dit punt raakt de in het begin van dit hoofdstuk besproken — en mijns inziens door verzoeksters terecht opgeworpen — grief ook artikel 190. Ik ben evenwel niet overtuigd dat zij ook in zoverre het gelijk aan hun zijde hebben. Het wil mij voorkomen dat de gedragslijn van de Raad in de laatste vier overwegingen van de considerans der verordening voldoende met redenen is omkleed. Maar als die gedragslijn als onrechtmatig is te beschouwen, doet dat verder weinig ter zake.
3. Grieven volgens welke de oplegging van een definitief recht tegen een ongedifferentieerd percentage — 15 % — niet rechtmatig zou zijn
U zult zich herinneren dat volgens artikel 19, lid 3, van verordening nr. 459/68 (waarin wij enerzijds de eerste volzin van artikel 8 (c) van de anti-dumpingcode en anderzijdsde „geest” van de bepalingen dier code inzake de „schade” terugvinden) het bedrag van een anti-dumpingrecht „niet hoger [mag] zijn dan de geconstateerde marge van dumping” en „lager [behoort] te zijn dan de marge van dumping indien een lager recht voldoende is om de schade op te heffen.” Het behoeft wel nauwelijks verwondering te baren dat verzoeksters de rechtmatigheid van het door de Raad opgelegde definitieve recht — met een ongedifferentieerd percentage van 15 % — op verschillende wijzen hebben aangevochten.
Doelend op de negende overweging van de considerans van verordening nr. 1778/77, volgens welke „er sprake is van dumping, waarvan de marge van transactie tot transactie sterk varieert”, maar die „gemiddeld voor het grootste gedeelte van de Gemeenschap de 15 % overschrijdt” hebben sommige verzoeksters betoogd dat er, wat het percentage van het definitieve recht betreft, per fabrikant, per produkt en per land van import had moeten worden gedifferentieerd naar gelang van de — van geval tot geval vastgestelde — marge van dumping. Met name verzoeksters in de zaak 120/77 (het KOYO-concern) hebben hierop gehamerd en met nadruk betoogd dat een ambtenaar van de Commissie hun had verteld, dat er in hun geval een marge van dumping van 12,24 % was vastgesteld.
Om uit te maken of deze opvatting juist is, moet men zich voor ogen stellen hoe de situatie zonder toezeggingen en zonder schorsing van het definitieve recht zijn geweest.
Dan (maar ook in iedere andere hypothese) acht ik bedoelde opvatting er helemaal naast, voorzover zij wil zegen dat er naar het land van invoer had moeten worden gedifferentieerd; men vergeet dat de landen van de Gemeenschap een gemeenschappelijke markt vormen, en niet een verzameling nationale markten.
Ik houd het er ook voor dat er niet naar produkt had kunnen worden gedifferentieerd. Wij weten dat de Commissie om praktische redenen, namelijk vanwege het feit dat men ten deze met duizenden soorten lagers te maken krijgt, bij haar onderzoek van „representatieve typen” moest uitgaan. Dan is echter bezwaarlijk in te zien, hoe de Commissie haar vaststellingen per produkt had kunnen treffen. Waarschijnlijk kon er alleen maar met gemiddelden worden gewerkt.
Niet duidelijk is waarom er niet naar fabrikant had kunnen worden gedifferentieerd. Dat wij hier in de mist tasten, komt echter vooral doordat men het Hof niet precies heeft medegedeeld tot welke dumpingsmarges het onderzoek van de Commissie had geleid. Behalve van hetgeen tijdens de besprekingen die aan de toezeggingen vooraf gingen, aan vertegenwoordigers van NSK en KOYO werd medegedeeld, moeten wij het helemaal hebben van de negende overweging van de considerans van verordening nr. 1778/77. Mogelijk moet hierin worden gelezen dat de gemiddelden voor ieder van de Grote Vier de 15 % te boven gingen, doch misschien ook dat de gemiddelde marge van dumping van de Grote Vier tezamen boven de 15 % lag. In dit laatste geval had het KOYO-concern alle reden zich te beklagen, indien haar eigen gemiddelde marge van dumping slechts 12,24 % mocht hebben bedragen. Ik wil hiermede niet zeggen dat hetgeen er door een ambtenaar van de Commissie tijdens een niet-officiële bespreking mocht zijn gezegd, als bindend voor de Commissie is te beschouwen. De eigenlijke fout lijkt mij te zijn gelegen in het feit dat er onvoldoende gegevens — aan verzoekers en aan dit Hof — zijn verstrekt. Ik zou hierop evenwel in een later hoofdstuk willen ingaan.
Ik samenhang met deze bedenkingen beklaagden sommige verzoeksters zich er ook over dat de artikelen 1 en 2 van verordening nr. 1778/77 zich niet zouden verdragen met artikel 19, lid 3, van verordening nr. 459/68, voor zover zij inhielden dat er, zodra de toezeggingen niet werden nagekomen, ongeacht de daardoor teweeg gebrachte marge van dumping, een anti-dumpingrecht van 15 % kon worden geheven.
Ten verhore is hierop vooral met klem gewezen door de raadsman van het KOYO-concern. Stel, zo zeide hij, dat mijn cliënten hun prijzen in plaats van — als toegezegd — met 20 %, met 19 % verhoogden. Dan zou er van hun produkten 15 % worden geheven, hetgeen op een totale verhoging van 34 % zou neerkomen.
Ik acht deze opvatting juist. Wie ter verzekering van de naleving der toezeggingen naar het plompe middel van een procentueel niet gedifferentieerd geschorst definitief recht grijpt, komt met artikel 19, lid 3, in strijd. Eens te meer vind ik steun voor mijn opvatting dat de artikelen 1 en 2 van verordening nr. 1778/77 ongeldig dienen te worden verklaard.
4. Grieven gericht tegen de methoden door de Commissie gevolgd bij de samenstelling der prijzen, met inbegrip van de selectie van representatieve typen
(a) De „samenstelling” der exportprijzen
Sommige verzoeksters bedienen zich van de grief dat de Commissie ten onrechte heeft aangenomen dat er op de door de Grote Vier aan hun Europese dochtermaatschappijen en geassocieerde firma's berekende prijzen niet mocht worden afgegaan, terwijl ook de „samenstelling” van de exportprijzen op grondslag van de prijzen bij eerste wederverkoop aan een onafhankelijke koper berekend, achterwege zou hebben moeten blijven. Ook zou in de considerans van verordening nr. 1778/77 (c.q. verordening nr. 261/77) niet of niet behoorlijk zijn gezegd waarom er aldus was te werk gegaan.
Deze grief stelt de uitlegging aan de orde van artikel 3, lid 3, van verordening nr. 459/68 — waarin wij artikel 2 (e) van de anti-dumpingcode terugvinden —. Volgens sommige verzoeksters had er zelfs alleen tot samenstelling der exportprijzen mogen worden overgegaan ingeval van „verkapte dumping” als bedoeld in de verklarende aantekeningen op artikel VI van de GATT. Ik acht deze opvatting niet juist. In bedoelde aantekeningen wordt een mogelijkheid gecreëerd; restrictief zijn zij niet. Bovendien is in artikel 2 (e) van de anti-dumpingcode (waarin ook uitlegging is gegeven aan artikel 6 van de GATT) ten duidelijkste voor tal van andere situaties de mogelijkheid van samenstelling voorzien.
De vraag is dus of Raad en Commissie gelijk hebben met hun opvatting, dat het enkele feit dat het tussen exporteur en importeur tot associatie is gekomen, voldoende is om te menen dat de Commissie de werkelijke exportprijzen als onbetrouwbaar terzijde mocht leggen, dan wel of verzoeksters het gelijk aan hun zijde hebben wanneer zij stellen dat er niet slechts van een associatie tussen exporteur en importeurs moet zijn gebleken, doch ook van specifieke redenen om aan te nemen dat als gevolg van die associatie niet op bedoelde prijzen mocht worden afgegaan.
Ik meen dat Raad en Commissie het hier bij het recht eind hebben. De voorgeschiedenis van artikel 3, lid 3, leent zich niet voor de door verzoeksters voorgestane opvatting. De Commissie wees erop dat bedoelde prijzen volgens de Engelse tekst „.unreliable” moeten zijn, niet „artificial”. Artikel 3, lid 3, wil volgens mij zeggen dat het bestaan van een associatie tussen exporteur en importeur een van de redenen is waarom de werkelijke exportprijzen als onbetrouwbaar mogen worden beschouwd. Ik ben dan ook van mening dat de Commissie, wat de verkopen van de Grote Vier aan hun onderscheiden dochtermaatschappijen en geassocieerde firma's betreft, de exportprijzen mocht samenstellen op grondslag van de eerste wederverkoop aan een onafhankelijke koper — en dat er in zoverre tegen de overwegingen van de considerans van hetzij verordening nr. 261/77 hetzij verordening nr. 1778/77 niets valt in te brengen —.
(b) De grief van NTN-GKN
In de zaak 113/77 werd van de zijde van het NTN-concern gesteld dat waar NTN-GKN voor 50 % in handen was van Guest, Keen & Nettlefolds Ltd., laatstgenoemde firma zich er bezwaarlijk in kon vinden ten behoeve van NTN met verlies te moeten verkopen. De Raad heeft er mijns inziens echter terecht op gewezen dat dumping mede wil zeggen dat er verliezen op korte termijn worden aanvaard teneinde op lange termijn winst te kunnen maken.
(c) De grief van ISO
Minder gauw ben ik klaar met een door NACHI in de zaak' 121/77 voorgedragen grief: ISO zou een onafhankelijke en alleen door een alleenvertegenwoor-digerscontract voor Frankrijk aan NACHI gebonden vennootschap zijn, zodat artikel 3, lid 3, op NACHI niet zou kunnen worden toegepast; bovendien zouden NACHI en ISO niet onder één hoedje hebben gespeeld, zodat NACHI's exportprijzen aan de prijzen welke zij aan ISO heeft berekend, konden worden afgelezen. In zijn verweerschrift in de zaak 121/77 (blz. 42 en 43) heeft de Raad hiertegen ingebracht dat men er niet zeker van kon zijn dat de prijzen, door NACHI aan ISO berekend, niet waren tot stand gekomen onder de invloed van het feit dat ISO NACHI's alleenvertegenwoordiger voor Frankrijk was en dat de dumping-marge voor NACHI in ieder geval in hoofdzaak was berekend op basis van NACHI's verkopen in de Bondsrepubliek Duitsland en in het Verenigd Koninkrijk; hieraan had men voldoende houvast omdat die twee landen een belangrijk gedeelte („a major part”) van de Gemeenschap vormden. In zijn conclusie van dupliek (blz. 22 en 23) heeft de Raad zich op een enigszins ander standpunt gesteld: de Commissie zou artikel 3, lid 3, op ISO hebben mogen toepassen omdat contractuele banden een ten deze relevante „associatie” zouden kunnen opleveren, terwijl in ieder geval kon worden volstaan met de vaststelling dat er in de Bondsrepubliek en in het Verenigd Koninkrijk van dumping sprake geweest was. In antwoord op de vragen, door het Hof in de zaak 118/77 gesteld, heeft de Commissie ergens gesteld enigszins aan ISO's onafhankelijkheid te hebben getwijfeld, doch ISO's verzekeringen dienaangaande te hebben aanvaard en daarvan in al haar berekeningen te zijn uitgegaan. Dit zou betekenen dat de Commissie NACHI's werkelijke prijzen aan ISO in aanmerking had genomen. Ten verhöre heeft NACHI's raadsman zijn betoog evenwel goeddeels gebaseerd op het volgens hem onomstreden feit dat er, wat NACHI's uitvoerprijzen betreft, alleen op de prijzen, bij uitvoer naar het Verenigd Koninkrijk en naar Duitsland berekend, was uitgegaan. En noch de Raad noch de Commissie heeft dit weersproken.
Mijns inziens brengt het bestaan van contractuele banden tussen exporteur en importeur niet mee dat artikel 3, lid 3, mag worden toegepast, zolang er niet van een „overeenkomst van compenserende aard” kan worden gesproken. Ik ben dan ook van mening dat de Commissie artikel 3, lid 3, niet op NACHI's verkopen aan ISO had mogen toepassen. Anderzijds geloof ik dat de Commissie die verkopen — 67 % van NACHI's exporten naar de Gemeenschap — bij de vaststelling van NACHI's dumping-marge niet buiten beschouwing had mogen laten, immers die marge moest een gemiddelde zijn en de op grondslag van die marge op te leggen rechten zouden voor de gehele Gemeenschap gelden. Ik ben het natuurlijk met de Raad en de Commissie eens dat, wanneer eenmaal dumping in een belangrijk deel van de Gemeenschap is geconstateerd, er ook voor de gehele Gemeenschap een anti-dumpingrecht mag worden vastgesteld. Dat wil evenwel niet zeggen dat men bij een onderzoek naar de marge van dumping waarvoor een exporteur aansprakelijk mag worden gesteld, tweederden van diens exporten naar de Gemeenschap buiten beschouwing mag laten. De berekeningen van de Commissie vertonen in zoverre een leemte welke verordening nr. 1778/77 (en niet slechts haar artikelen 1 en 2, doch ook artikel 3), voorzover geldende voor NACHI's produkten, onrechtsgeldig maakt.
(d) Vergelijking van exportprijzen en binnenlandse prijzen
Een verdere, namens een aantal verzoeksters voorgedragen grief was dat de binnenlandse prijzen waarmede men de „samengestelde” exportprijzen had moeten vergelijken, de op het tijdstip van export geldende prijzen waren en niet die welke op het tijdstip van de eerste wederverkoop aan een onafhankelijke koper hebben gegolden. Voorts zou in de considerans van verordening nr. 261/77 ten onrechte over de grondslag van vergelijking zijn gezwegen.
Van de zijde van sommige verzoeksters is betoogd dat men, door de uit de prijzen bij wederverkoop afgeleide prijzen voor de werkelijke exportprijzen in de plaats te stellen, een nieuw probleem zou hebben geschapen, omdat er in de bedrijven van verzoeksters tussen de dag van invoer en de dag van wederverkoop van een produkt veel tijd placht te verlopen. In die tijd konden de prijzen en wisselkoersen zich aanzienlijk hebben gewijzigd. Vergelijking van zulke samengestelde prijzen met de prijzen op de binnenlandse markt ten tijde van de wederverkoop zou dus onbillijk en onrechtmatig zijn:
(1)
door zulk een vergelijking zou worden gediscrimineerd tussen importeurs die wel onderscheidenlijk niet met een exporteur waren geassocieerd, namelijk voor zover de eventuele dumping-marges, wat laatstgenoemde groep importeurs betreft, zouden worden vastgesteld op grondslag van een vergelijking tussen de prijzen welke zij in werkelijkheid hebben betaald en de op het tijdstip van invoer in het land van uitvoer gangbare prijzen;
(2)
zulk een vergelijking zou medebrengen dat een met een exporteur geassocieerde importeur zich niet op artikel 19, lid 4, van verordening nr. 459/68 zou kunnen beroepen, immers wanneer de marge van dumping over zijn importen, indien al aanwezig, niet voor wederverkoop kon worden vastgesteld, de onder b) gestelde termijn van drie maanden inmiddels kon zijn verstreken;
(3)
zulk een vergelijking zou medebrengen dat de geassocieerde importeur op het tijdstip van invoer niet kon weten tegen welke prijs hij in de Gemeenschap „veilig” kon wederverkopen — en dus geen vaste termijnafspraken met afnemers in de Gemeenschap kon maken —;
(4)
zulk een vergelijking in strijd zou zijn met het in artikel 3, lid 4, a) van verordening nr. 459/68 gestelde vereiste dat zij „verkopen die op zo dicht mogelijk bij elkaar liggende data zijn geschied” betreft;
(5)
men door zulk een vergelijking artikel 2 f) van de antidumpingcode (zoals het in artikel 3, lid 4, b, van verordening nr. 459/68 in gemeenschapsrecht is omgezet) geen recht doet wedervaren, namelijk niet de aldaar gestelde eis dat er „voor elk geval …, naar gelang van de bijzondere kenmerken …”„naar behoren rekening gehouden” wordt met „verschillen die van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen.”
Ik ben tot de slotsom gekomen dat deze op het eerste gezicht indrukwekkende argumenten geen stand houden. Volgens de beschrijving welke verzoeksters van hun bedrijfsmethoden hebben gegeven, wordt er in de lagerindustrie alom uit voorraad verkocht, terwijl er voorraden bijzondere lagers worden aangehouden voor uiteenlopende perioden, soms voor meer dan 12 maanden. De Japanse fabrikanten zullen dus zelf waarschijnlijk — voor de thuismarkt — uit voorraad verkopen, zodat hun prijzen op die markt zich te allen tijde zonder meer lenen voor vergelijking met de prijzen, door de Europese dochtermaatschappijen en geassocieerde firma's aldaar bij verkoop uit voorraad berekend. Onafhankelijke Europese importeurs moeten de opslagkosten dragen, en die kosten moeten in de prijzen aan hun afnemers tot uitdrukking komen, zodat niemand onbillijk wordt behandeld wanneer de eventuele dumpingmarge over de importen wordt vastgesteld door vergelijking van de werkelijk betaalde prijzen met die welke op het tijdstip van invoer op de Japanse markt worden berekend. Het behoeft voorts geen betoog dat de Commissie voor een onmogelijke taak zou komen te staan, indien zij van geval tot geval zou moeten vaststellen hoe lang lagers van een bepaald type in voorraad werden gehouden. Na hetgeen wij over de standaardisering van lagers vernamen en gezien de grote verscheidenheid van lagers, zou dit mijns inziens meebrengen dat men in het kader van een anti-dumpingonderzoek zich zou hebben in te laten met het soort problemen dat het voorwerp van accountantsrapporten en fiscale recherches naar de waarde der voorraad pleegt uit te maken (bijvoorbeeld of men ten deze de „first in, first out”-methode dan wel de wat meer gekunstelde „last in, first out”-methode moet volgen). Dat dit gerechtvaardigd zou zijn, valt mijns inziens noch in de anti-dumpingcode noch in verordening nr. 459/68 te lezen. Ook de verdere grieven van verzoeksters acht ik, op de keper beschouwd, niet juist. In artikel 19, lid 4, van verordening nr. 459/68 wordt van degene die zich de waarborg wenst te zien gerestitueerd, alleen maar verlangd dat hij een desbetreffend verzoek binnen drie maanden na invoer indient. Het is niet zo dat de marge van dumping in die periode moet kunnen worden vastgesteld. Als een met een Japanse fabrikant geassocieerde importeur met het oog op een contract met een Europese afnemer wenst te weten welke prijzen er op de Japanse markt worden gemaakt, behoeven importeur en fabrikant alleen maar over telex en telefoon te beschikken. Tenslotte komt het mij voor dat de door de Commissie gevolgde methode van vergelijking wel degelijk betrekking had op „verkopen die op zo dicht mogelijk bij elkaar liggende data zijn geschied” en niet belet dat er „naar behoren rekening [wordt] gehouden met … verschillen die van invloed zijn op de vergelijkbaarheid van de prijzen.”
(e) De „samenstelling” van binnenlandse prijzen
U zult zich herinneren dat ik er in mijn overzicht van de gebeurtenissen welke tot de onderhavige procedures leidden, op heb gewezen dat de Commissie bij de berekening van de binnenlandse prijzen, op de prijzen door de Japanse fabrikanten in feite op de thuismarkt berekend, een verhoging van 8 % — als fictieve winst — heeft toegepast, en ik heb in het kort vermeld waarom de Commissie zich tot die handelwijze gerechtigd achtte.
Sommige verzoeksters ontleenden er een aantal middelen aan, waarmede zij de rechtsgeldigheid van verordening nr. 1778/77 aanvechten:
(1)
de relevante verkopen door Japanse fabrikanten op de thuismarkt gingen naar onafhankelijke kopers onder condities van vrije mededinging; ook al mochten daarbij verliezen zijn geleden, dan nog was de Commissie niet gerechtigd het ervoor te houden dat die verkopen geen „normale handelstransacties” zijn geweest;
(2)
de industrieën welke de Commissie meende — ter vaststelling van een passend percentage wegens fictieve winst — met de lagerindustrie te mogen vergelijken, leenden zich in feite niet voor vergelijking;
(3)
aan de considerans van verordening nr. 1778/77 kon onmogelijk worden afgelezen dat de Commissie de binnenlandse prijzen op die wijze had „samengesteld”, zodat de verordening, in strijd met artikel 190 van het Verdrag, niet behoorlijk met redenen was omkleed;
(4)
geen der verzoeksters mocht tijdens het onderzoek vernemen dat c.q. waarom de Commissie zulk een samenstelling van bedoelde prijzen in de zin had, zodat zij niet in de gelegenheid gesteld zijn hieromtrent opmerkingen te maken.
Voorts heeft het NSK-concern betwist dat NSK in Japan tegen verlies zou hebben verkocht. NSK zou marginale winsten hebben behaald.
Tegen de eerste grief heeft de Commissie ingebracht dat er tussen de belangrijkste tot de GATT toegetreden partijen jarenlang is gediscussieerd over de betekenis van de uitdrukking „normale handelstransacties”, zoals die in artikel 6 van de GATT en in de anti-dumpingcode werd gebezigd. Met name ging het erom of wie voortdurend tegen verlies verkoopt, geacht kan worden „normale handelstransacties” af te sluiten. Men werd het erover eens dat dit niet het geval was, omdat anders een land „zijn recessie zou kunnen exporteren.” Op 7 november 1978 schijnen Australië, Canada, de EEG en de USA hieromtrent te Genève een informele afspraak te hebben bereikt. De Commissie heeft ook gewag van die afspraak gemaakt, doch gemeend er niet op te mogen afgaan, en wel zulks terecht: niet alleen is er van die afspraak geen afschrift aan het Hof overgelegd; zij is ook tot stand gekomen nadat de litigieuze feiten hadden plaatsgehad, en Japan stond er buiten. De Commissie verwees ook naar bepaalde in Amerika, Australië en Canada bestaande wettelijke regelingen. Zij bracht ze in algemene bewoordingen ter sprake in haar antwoorden op de door het Hof gestelde vragen. Ten verhore wees de Commissie ons met name op de vijfde afdeling van de Australische „Customs Tariff (Anti-Dumping) Act 1975” en de 206e afdeling van de „United States Anti-Dumping Act 1921” (zoals gewijzigd). Mijns inziens hebben wij in zoverre evenwel te maken met nationale regelingen betreffende de wijze van berekening van „de produktiekosten in het land van oorsprong, verhoogd met een redelijk bedrag voor administratie-, verkoop- en andere kosten en voor de winst” in de zin van artikel 2 (d) van de anti-dumpingcode — waarbij het er niet om gaat wanneer tot zulk een berekening moet worden overgegaan —.
Mijns inziens gaat het er uiteindelijk om of de Commissie het er in de onderhavige omstandigheden voor mocht houden dat er — in de zin van artikel 3, lid 2, van verordening nr. 459/68 (waarin wij artikel 2 (d) van de anti-dumpingcode terugvinden) „op de binnenlandse markt van het uitvoerende land geen verkoop van het soortgelijke produkt in het kader van normale handelstransacties” plaatsvond of dat zich een „bijzondere marktsituatie” voordeed, waarin „dergelijke verkopen … geen bruikbare vergelijking mogelijk” maakten. Mocht de Commissie aannemen dat het een of het ander het geval was, dan ontleende zij aan artikel 3, lid 2, de bevoegdheid van de werkelijke prijzen op de thuismarkt van het uitvoerende land af te wijken en de binnenlandse prijzen op de in artikel 3, lid 2, omschreven wijze „samen te stellen”.
Ofschoon ik bij bestudering van deze kwestie de waarschuwing der Commissie ter harte heb genomen dat het Hof door een te enge uitlegging van deze bepalingen de positie van de Gemeenschap ten opzichte van de andere GATT-partners zou kunnen verzwakken en twijfel zou kunnen doen rijzen aan de rechtmatigheid van het door de Gemeenschap in de staalsector toegepaste systeem van basisprijzen (overeenkomende met het Amerikaanse „trigger price”-system), meen ik dat het antwoord op de vraag niet in artikel 3, lid 2, zelf moet worden gezocht. De bepaling zal, naar het mij voorkomt, zowel vanwege haar algemeen gehouden bewoordingen als in verband met de aard van het onderwerp in die zin moeten worden uitgelegd, dat de Commissie ten deze over vergaande discretionaire bevoegdheden beschikt, zodat er voor het Hof slechts een taak is weggelegd wanneer van kennelijke dwaling of misbruik van bevoegdheid door de Commissie is gebleken, en natuurlijk ook wanneer de Commissie zich heeft begeven buiten de grenzen, aan haar ruime discretionaire bevoegdheden gesteld. Ook is het mijns inziens niet zo dat de Commissie in een bepaald geval niet mag aannemen dat men door geregeld tegen verlies te verkopen, geen normale handelstransacties afsluit.
Maar juist het feit dat deze discretionaire bevoegdheden zover gaan, brengt mede dat men de hand zal moeten houden aan de waarborgen waarmede het procesrecht de positie van betrokkenen beschermt. Hetgeen de Commissie in deze zaken mijns inziens in werkelijkheid moet worden aangewreven, is dat zij zo schoorvoetend voor de dag kwam met het feit dat zij de binnenlandse prijzen als voormeld had samengesteld. Zoals ik reeds opmerkte, is dit voor het eerste geschied in haar conclusies van dupliek in de zaken 119/77 en 120/77; en pas in antwoord op 's Hofs vragen heeft de Commissie willen verklaren op welke industrieën zij haar keus had bepaald, toen het erom ging de lagerindustrie — ter vaststelling van een juiste marge wegens fictieve winst — met andere industrieën te vergelijken.
Deze geringe voortvarendheid leidde tot tweeërlei gevolg. In de eerste plaats kregen de Japanse exporteurs tijdens het onderzoek nimmer de gelegenheid ten deze relevante opmerkingen aan de Commissie te doen toekomen. In de tweede plaats kon er tijdens de pleidooien niet behoorlijk op de eigenlijke kwesties worden ingegaan, omdat de relevante gegevens erg laat — en onvolledig — in het geding zijn gebracht. Dit heeft de consequentie dat het Hof niet genoegzaam is geïnformeerd om in zoverre tot een oordeel te kunnen komen.
In antwoord op de vraag waar, wat de considerans van verordening nr. 1778/77 betreft, de schoen heeft gewrongen, meen ik op dit knelpunt te moeten wijzen. Het is op dit Hof nu al gemeengoed dat men met de in artikel 190 van het Verdrag aan handelingen van Raad en Commissie gestelde eis dat zij met redenen moeten zijn omkleed, met name heeft bedoeld betrokkene de gelegenheid te bieden om, wanneer daartoe aanleiding mocht bestaan, de rechtsgeldigheid dier handelingen aan te vechten en het Hof tot rechtscontrole in staat te stellen. Ik meen dat wij hier ten duidelijkste te maken hebben met een geval waarin die bedoeling werd miskend.
Ten verhore is van de zijde van de Commissie gesteld dat men bij zorgvuldige vergelijking van de considerans van verordening nr. 1778/77 met die van verordening nr. 261/77 „op zijn minst een zeer nauwkeurig inzicht” zou hebben verkregen in hetgeen de Commissie had gedaan. De wijze waarop de Commissie de binnenlandse prijzen heeft vastgesteld, is in de desbetreffende 6e overweging dier considerans omschreven:
„… dat de normale waarde van de betrokken produkten is vastgesteld op de grondslag van de daadwerkelijk op de Japanse markt voor deze produkten toegepaste prijzen”.
In de desbetreffende overweging van de considerans van verordening nr. 261/77 lezen wij :
„… dat de Commissie ten einde het bestaan van dumping te onderzoeken een vergelijking heeft gemaakt tussen de uitvoerprijzen naar de Gemeenschap en de prijzen die daadwerkelijk op de Japanse markt worden toegepast …”
Mijns inziens was dit verschil in bewoordingen onvoldoende om zelfs een kritisch lezer alert te maken. Het is veel waarschijnlijker dat hij de 6e overweging van de considerans van verordening nr. 1778/77 zou leggen naast de 7e overweging van de considerans, waarin over de prijzen bij uitvoer het navolgende wordt gezegd:
„…dat, in verband met de banden tussen de Japanse exporteurs en het merendeel van de importeurs in Europa, de uitvoerprijzen werden herberekend op basis van de prijzen waartegen de ingevoerde produkten voor de eerste maal aan een onafhankelijke koper zijn doorverkocht, waarbij rekening werd gehouden met kosten en winst tussen invoer en doorverkoop”.
In ieder geval zijn de instellingen van de Gemeenschap volgens artikel 190 verplicht om, wanneer zij hun rechtshandelingen met redenen omkleden, zich van niet mis te verstane bewoordingen te bedienen en naar die redenen niet te laten raden. In de 6e overweging van de considerans der verordening heeft men verzuimd te vermelden dat de Commissie op de „daadwerkelijk op de Japanse markt toegepaste prijzen” een bedrag wegens fictieve winst had „gezet”, hoe hoog dat bedrag was en waarom er met dat bedrag werd gewerkt. Dit verzuim maakt mijns inziens de gehele verordening nr. 1778/77 nietig.
(f) De keuze van „representatieve typen”
Ik releveerde reeds dat de Commissie in de berekeningen aan de hand waarvan zij de definitieve vaststelling van dumping heeft getroffen, is uitgegaan van de prijzen voor een aantal typen, die tijdens het onderzoek van haar vertegenwoordigers bij de Europese dochtermaatschappijen van de Grote Vier waren uitgekozen. Die selectie had, wat het NSK-concern betreft, plaatsgehad ter gelegenheid van het onderzoek bij NSK Deutschland, waaraan een onderzoek bij NSK UK en NSK France was voorafgegaan; men bepaalde zijn keuze op 54 typen. Het NSK-concern heeft de selectie van die 54 typen onbevredigend — en voor statistische doeleinden waardeloos — genoemd. De Commissie was het daarmede natuurlijk niet eens.
In de conclusie van repliek, door het NSK-concern genomen in de zaak 119/77, is — onder de punten 38 en 39 — uiteengezet hoe het tot de selectie van deze 54 typen was gekomen. De Commissie heeft de juistheid van die uiteenzetting bestreden. Er blijkt evenwel in ieder geval uit dat de discussie tussen de vertegenwoordigers van de Commissie en die van het NSK-concern in dit stadium volledig op gang was gekomen en dat de Commissie van haar activiteiten geen geheim maakte; in de tweede plaats blijkt eruit — en de Commissie heeft er met nadruk op gewezen — dat ofschoon de vertegenwoordigers van NSK Deutschland mogelijkerwijs niet op alle punten met deze selectie akkoord zijn gegaan, er vanwege het NSK-concern nimmer een andere selectie in overweging werd gegeven.
Twee dingen zijn mijns inziens duidelijk: in de eerste plaats behoort, ongeacht de opvattingen die door de vertegenwoordigers van het NSK-concern mochten zijn voorgedragen, de uiteindelijke keuze der representatieve typen bij de Commissie te liggen. In de tweede plaats is geen schijn van bewijs aangedragen voor de stelling dat de door de Commissie gedane keuze als statistisch waardeloos zou zijn te beschouwen. Ik ben dus van mening dat deze grief moet worden verworpen.
Hetzelfde geldt mijns inziens voor een met de vorenstaande verband houdende grief, door het NSK-concern ingebracht tegen de 5e overweging van de considerans van verordening nr. 1778/77, volgens welke er „op grond van de verscheidenheid van de typen van de betrokken produkten” bij het onderzoek was „uitgegaan van een bepaald aantal typen die representatief zijn voor de prijsstructuur van de betrokken produkten”. Anders dan met de 6e overweging het geval bleek, biedt de 5e overweging belanghebbenden mijns inziens voldoende houvast om de rechtsgeldigheid van de selectie der representatieve typen aan te vechten — en het Hof tot rechtscontrole in staat te stellen —.
5. Grieven, betrekking hebbende op het recht van betrokkenen te worden gehoord over de vraag of er van dumping mocht worden gesproken
Volgens een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht heeft men er recht op door het bevoegd gezag te worden gehoord alvorens dit maatregelen of beslissingen neemt welke zijn belangen rechtstreeks kunnen raken, en ditzelfde beginsel brengt mede dat men, ten einde dat recht te kunnen uitoefenen, mededeling mag verlangen van de feiten en overwegingen welke bedoelde gezagsorganen aan hun beslissingen ten grondslag leggen. Zoals dit beginsel in tal van uitspraken van dit Hof besloten ligt — en, ook zonder dat specifieke rechtsvoorschriften het tot gelding doen komen, wordt toegepast —, vond het nog gisteren bevestiging in 's Hofs uitspraak in de zaak 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG t. Commissie.
Het is ook niet zo dat Raad of Commissie het beginsel als zodanig hebben aangevochten. Zij menen alleen dat het tijdens een anti-dumpingonderzoek maar in zeer beperkte mate tot gelding kan komen, en wel zulks om vijf redenen :
(1)
Anti-dumpingrechten worden bij de wet en niet bij individueel besluit opgelegd, terwijl de omvang waarin het beginsel tot gelding moet komen verschilt naar gelang het om de voorbereiding van wettelijke maatregelen dan wel om die van administratieve besluiten gaat.
(2)
De complexe aard van een anti-dumpingonderzoek en de voortvarendheid die er bij moet worden betracht, brengen mede dat het beginsel niet volledig tot gelding kan komen.
(3)
Gezien artikel 6 b), c) en d) van de anti-dumpingcode en de ermede overeenstemmende bepalingen van verordening nr. 459/68 — de confidentiële aard van inlichtingen betreffende — staat het aan het met het onderzoek belaste gezagsorgaan veelal niet vrij de gegevens waarover het beschikt, bekend te maken.
(4)
Artikel 6 van de anti-dumpingcode en de ermede overeenstemmende bepalingen van verordening nr. 459/68 betreffen alleen de verstrekking en bekendmaking van „gegevens” („information”), een term die het feitenmateriaal, verzameld door — of verstrekt aan — het met het onderzoek belaste gezagsorgaan dekt, doch niet de wijze waarop er (bij het maken van berekeningen of anderszins) door dat gezagsorgaan gebruik van wordt gemaakt.
(5)
Met de oplegging van een anti-dumpingrecht is de zaak tegen een importeur niet afgelopen, immers volgens artikel 19, lid 4, van verordening nr. 459/68 mag hij terugbetaling van het recht — casu quo van een evenredig deel ervan — verlangen, wanneer hij kan aantonen dat er met betrekking tot bepaalde goederen geen dumping heeft plaatsgevonden dan wel dat de marge van dumping, wat die goederen betreft, beneden de berekende marge lag.
Het eerste argument hangt ten nauwste samen met de bezwaren, tegen de ontvankelijkheid dezer vorderingen gemaakt. Ik ben het er natuurlijk mee eens dat wie tijdens de voorbereiding van een hem rechtstreeks en individueel rakende administratieve beschikking mag verlangen te worden gehoord, tijdens de voorbereiding van wetgevende maatregelen zulk een recht normaliter niet kan claimen. Maar is, naar het mij voorkomt, een akte als verordening nr. 1778/77 tot op zekere hoogte als hybridisch te beschouwen, hetzelfde lijkt mij ten deze met een anti-dumpingonderzoek het geval te zijn. Voorzover het kan leiden tot de uitkomst dat een bepaalde exporteur zich aan dumping heeft schuldig gemaakt — en op grond daarvan op zijn met name genoemde produkten een anti-dumpingrecht wordt gelegd —, vertoont het voldoende overeenkomst met de procedure, die aan een hem individueel en rechtstreeks rakende beslissing voorafgaat.
Met betrekking tot het tweede argument zij opgemerkt dat het recht om te worden gehoord in de regel stellig slechts tot gelding kan komen voorzover het met de eisen der administratieve efficiency te verenigen is; men zie bijvoorbeeld paragraaf 18 van het Explanatory Memorandum, dat gevoegd is bij de Resolution on the Protection of the Individual in relation to the Acts of Administrative Authorities, op 28 September 1977 door het Comité van Ministers van de Raad van Europa vastgesteld (nr. 77 (31)), waarin zelfs het volgende wordt gezegd; „If, for instance, the taking of the administrative act cannot be delayed, the person concerned need not be heard. The same applies whenever it is for other pertinent reasons impossible or impracticable to hear him”. Ik acht de aldus omschreven uitzondering evenwel slechts binnen zekere grenzen van toepassing. Mocht de Commissie zich in casu op het standpunt hebben gesteld dat zij binnen de haar toegemeten tijd — en gezien de complexe aard van het onderzoek — al het mogelijke had gedaan om de Japanse exporteurs ieder afzonderlijk op de hoogte te stellen van de conclusies waartoe zij voorlopig — met betrekking tot de vraag of de betrokken exporteur zich aan dumping schuldig maakte — was gekomen — en van de daartoe gevolgde redenering — en om ieder hunner in de gelegenheid te stellen tot het maken van desbetreffende opmerkingen, en zouden de aan ons Hof voorgelegde feiten in de lijn van dit standpunt hebben gelegen, dan zou ik menen dat de Commissie met haar opvatting het gelijk aan haar zijde had. Zij heeft evenwel, als gezegd, betoogd dat de exporteurs slechts tot kennisneming van het feitenmateriaal gerechtigd waren en niet behoefden te weten hoe de Commissie dat materiaal had gebruikt. Als ik haar goed begrijp, wil zij zelfs beweren dat het de exporteurs niet aanging waarom het de Commissie — bij alle te harer beschikking staande gegevens — eigenlijk begonnen was. Voorzover die gegevens door de exporteur zelf waren verstrekt, was hem dit volgens de Commissie reeds bekend en voorzover zij, bij voorbeeld in persverslagen, waren gepubliceerd, kon hij zich die publikaties doen bezorgen. Waarom praktische overwegingen tot een zo restrictieve interpretatie van de rechten van de exporteur moesten leiden, heeft de Commissie ons bij mijn weten nooit, althans nooit bevredigend, uit de doeken gedaan.
Het derde argument is stellig juist. Artikel 6 van de anti-dumpingcode — betreffende inlichtingen van vertrouwelijke aard — en de daarmede overeenkomende bepalingen van verordening nr. 459/68 dienen in strikte zin te worden opgevat. In casu maken deze bepalingen het de Commissie waarschijnlijk onmogelijk de Japanse exporteurs in staat te stellen tot gedetailleerde opmerkingen over de vraag of de Europese industrie werd benadeeld; de desbetreffende gegevens werden goeddeels langs vertrouwelijke weg door de Europese industrie zelf aan de Commissie overgelegd. Die zelfde bepalingen beletten waarschijnlijk ook dat Japanse importeurs zich konden uitlaten over de vraag of andere Japanse exporteurs zich aan dumping hadden schuldig gemaakt. Ik zie evenwel niet in dat het vanwege die bepalingen de Japanse exporteurs — ieder afzonderlijk — niet zou hebben vrijgestaan zich over de hem persoonlijk toegeschreven dumping uit te laten.
In haar vierde argument legt de Commissie, naar het mij voorkomt, de term „inlichtingen”, gebezigd in artikel 6 van de anti-dumpingcode alsook de term „gegevens”, gebezigd in artikel 10, lid 4, van verordening nr. 459/68, te eng uit. In de eerste plaats dient bij uitlegging van deze termen te rade te worden gegaan met de bedoeling „te komen tot rechtvaardige en open procedures als basis van een volledig onderzoek van dumpingtransacties”, zoals die wordt omschreven in de overeenkomst waarin de anti-dumpingcode is vervat. In de tweede plaats moet aan deze term een verdergaande betekenis zijn toegedacht dan aan de in artikel 6, a) gebezigde term „bewijsstukken”. In de derde plaats zou met de verstrekking van „gegevens” („inlichtingen”) in de door de Commissie voorgestane enge zin in den regel niet (en in casu zeker niet) zijn voldaan aan de in artikel 6, b), gestelde eis dat betrokkenen de gelegenheid moeten krijgen om „met het oog op de indiening van hun dossiers kennis te nemen van alle terzake dienende gegevens die … [de] autoriteiten bij een antidumpingonderzoek gebruiken”; evenmin zou voldaan zijn aan de in aansluiting hierop gestelde eis dat aan klagers de gelegenheid moet worden gegeven „de voorlegging van hun zaak op basis van deze inlichtingen voor te bereiden”. Ten slotte schijnt mij de door de Commissie voorgestane uitlegging ook niet in overeenstemming met de eerste volzin van artikel 6, g), volgens welke „tijdens de gehele duur van het anti-dumpingonderzoek … alle partijen ten volle gelegenheid [hebben] hun belangen te verdedigen”. De Commissie heeft de opvatting verdedigd dat deze volzin slechts als een introductie op de volgende volzin — waarin een ontmoeting van „partijen met strijdige belangen” is voorzien — zou mogen worden beschouwd. Ik zie echter geen aanleiding tot zulk een restrictieve opvatting. Ontmoetingen als voormeld zijn mijns inziens slechts als één van de wegen te beschouwen, welke de auteurs van de code partijen hebben willen wijzen om hun belangen te verdedigen.
In verband hiermee wees de Commissie ons ook op artikel 10, c), van de code, volgens hetwelk „de bevoegde autoriteiten … de vertegenwoordigers van het uitvoerende land en de rechtstreeks betrokken partijen in kennis [stellen]” van hun besluiten betreffende de toepassing van voorlopige maatregelen „met opgave van de redenen die deze besluiten motiveren en de daarbij toegepaste criteria”; de Commissie leest hierin dat niemand vóór kennisgeving van deze besluiten van die redenen en criteria op de hoogte behoefde te worden gesteld. De Commissie had mijns inziens juister gehandeld, indien zij zich had beroepen op artikel 6, h), van de code, waarin een dergelijke regeling wordt gegeven voor beslissingen tot oplegging van definitieve anti-dumpingrechten. Het gaat evenwel niet aan artikel 6, h), uit te leggen op een wijze welke het met alle eerdere bepalingen van artikel 6 — inzake het recht op gehoor — in strijd doet komen.
Dat de anti-dumpingcode als een internationale akte is te beschouwen, betekent volgens de Commissie voorts dat ten deze het evenredigheidsbeginsel heeft te gelden. Men wees ons op een vertaling van de wet waarbij de code in Japan is gerecipieerd — waaruit zou moeten blijken dat men in Japan de code op dezelfde wijze uitlegt en toepast als de Commissie —. Tot op zekere hoogte acht ik dit een juist argument: verordening nr. 459/68, waarmede het Hof van Justitie rechtstreeks te maken heeft, moet in overeenstemming met de code worden uitgelegd. Het gaat evenwel mijns inziens niet aan van het Hof te verlangen dat het zich alleen op grond van een vertaling van de Japanse wet — en zonder dat ergens uit blijkt hoe die wet in Japan in de praktijk wordt uitgelegd en toegepast — hieromtrent een afgerond oordeel vormt en daaraan, ongeacht hoe andere aan de code gebonden landen haar toepassen, consequenties voor de uitlegging der code verbindt.
Met betrekking tot het vijfde argument wijs ik erop dat ik reeds als mijn opvatting te kennen gaf dat artikel 19, lid 4, van verordening nr. 459/68 geen reden mag zijn Raad en Commissie over de gehele lijn vrij te stellen van de verplichting bij de invoering van anti-dumpingmaatregelen op rechtmatige wijze te werk te gaan. Ik wil het daarbij laten.
Op grond van hetgeen door verzoeksters en door de Commissie ten processe werd gesteld, staat vast dat de Commissie er niet van heeft willen weten de Grote Vier te horen. Zij deed kort en goed wat zij, gezien haar uitlegging van de code en verordening nr. 459/68, meende te moeten doen en daarmee uit. Het is begrijpelijk genoeg. Het leidt er evenwel tevens toe dat de Commissie niet behoeft te komen aandragen met de opmerking dat de Grote Vier, hun dochtermaatschappijen en met hen geassocieerde firma's, voorzover door de verordening geraakt, uit de door de Commissie ingestelde enquêtes naar hun prijzen, kosten, winsten en verliezen enzovoort zouden hebben kunnen afleiden wat de Commissie als relevant beschouwde. Zie ik het goed, dan mocht de Commissie ook in zoverre betrokkenen niet naar haar bedoelingen laten raden. Zo duidelijk en volledig als de omstandigheden het toelieten, moest de Commissie vertellen wat zij hun ten laste legde.
Ik behoef daarom wel geen lange besprekingen te wijden aan de verschillende voorbeelden van gevallen waarin de Commissie volgens verzoeksters met het oog op haar conclusie zou zijn uitgegaan van bepaalde feiten waarover zij aan de Commissie geen opmerkingen hadden kwijt gekund. Allereerst is daar de merkwaardige omstandigheid dat geen van de verzoeksters (noch ook het Hof) tot op de huidige dag weet tot welke marges van dumping de Commissie bij het aan de vaststelling van verordening nr. 1778/77 voorafgaande onderzoek ten aanzien van ieder van de Grote Vier is gekomen, en evenmin waar in de Gemeenschap die marges zouden zijn toegepast. Hoe zij precies worden berekend, dat weten verzoekster (en het Hof) helemaal niet. Dan is er het in de vorige paragraaf reeds besproken feit dat de Commissie voor haar conclusies in de zaken 119/77 en 120/77 aan niemand had medegedeeld dat de binnenlandse prijzen door berekening van een fictieve winstmarge waren „samengesteld”. In afwachting van die conclusies van dupliek wist ook niemand dat de Commissie de binnenlandse prijzen, doch niet de exportprijzen, naar de in januari 1977 bestaande situatie had berekend. Ook is er het feit dat pas tijdens de mondelinge behandeling — en ook toen nog maar ten dele — duidelijk is geworden wat de Commissie met de prijs, door NACHI en ISO berekend, had gedaan. Voor NSK is het een raadsel gebleven hoe de kosten van haar Europese dochtermaatschappijen werden berekend. Het mysterie der „verifiërende berekeningen” — waartoe de Commissie in juli 1977 overging — en het incident waartoe de redevoering van de heer Otsu aanleiding gaf, behoeven in dit verband misschien niet te worden vermeld, omdat zij een erg late fase van het onderzoek betroffen en de inhoud van het voorstel, door de Commissie bij de Raad ingediend, niet hebben beïnvloed. Het blijft echter voor mij de vraag of de Commissie, indien zij van een andere rechtsopvatting was uitgegaan, deze aangelegenheden niet anders zou hebben behandeld en of de „verifiërende berekeningen” zelfs geen rol kunnen hebben gespeeld tijdens de besprekingen, door ambtenaren van de Commissie en ambtenaren van de Raad gevoerd in het tijdvak tussen de ontvangst van het voorstel der Commissie door de Raad en de vaststelling van 's Raads verordening nr. 1778/77.
Ik concludeer dat er tijdens de voorbereiding van verordening nr. 1778/77 „wezenlijke vormvoorschriften geschonden” zijn in de zin van artikel 173 van het Verdrag, hetgeen een reden temeer oplevert om de verordening nietig te verklaren.
6. Argumenten de „schade” betreffende
Verzoeksters bedienen zich van een aantal grieven waarin het gaat om de vraag of de Europese industrie schade heeft geleden. Met name hebben ze betoogd:
(1)
dat zij nimmer toegang hebben gehad tot het bewijsmateriaal waarop de vaststelling berust dat de Europese industrie schade heeft geleden en voor de vaststelling dat de gestelde dumping de voornaamste oorzaak van die schade is geweest;
(2)
dat in de considerans van verordening nr. 1778/77 niet behoorlijk is vastgesteld waarom de verliezen van de Europese Iagerindustrie aan de gestelde dumping — en niet aan andere factoren — moesten worden toegeschreven;
(3)
dat de Commissie de schadekwestie niet behoorlijk kan hebben onderzocht, immers, zo ja, dan had zij slechts tot de conclusie kunnen komen dat er van schade, althans van „aantoonbaar” door de gestelde dumping veroorzaakte schade, geen sprake was;
(4)
dat uit niets bleek dat Commissie en Raad de vraag onder ogen hadden gezien hoeveel recht er zou moeten worden opgebracht om de gestelde schade te doen verdwijnen — welk bedrag niet noodzakelijkerwijze met de marge van dumping overeen behoefde te komen —.
Ik ben van deze argumenten niet onder de indruk. De conclusie dat er schade was toegebracht en de vaststelling van de schadeoorzaken berustten uiteraard goeddeels op de vertrouwelijke informatie welke de Europese industrie de Commissie had verschaft, en de Commissie moest die informatie geheim houden. Bovendien ging het hier uit den aard der zaak om conclusies die alleen konden berusten op een beoordeling van complexe economische feiten, die zich niet aanstonds voor rechterlijke controle lenen. Verzoeksters hebben allerminst aangetoond dat de Commissie zich daarbij kennelijk heeft vergist dan wel zich door onjuiste motieven heeft laten leiden. Ook de bezwaren welke in zoverre tegen de considerans der verordening werden ingebracht, acht ik niet gerechtvaardigd. In de considerans wordt vrij uitvoerig en, gezien de omstandigheden, mijns inziens ook behoorlijk ingegaan op de vraag van schade en schadeveroorzaking; men zie de 10e tot en met de 14e overweging.
7. Argumenten betreffende door NSK-UK gefabriceerde lagers
Verzoeksters in de zaak 119/77 (het NSK-concern) stellen verordening nr. 1778/77 onrechtmatig te achten, omdat zij zou zijn te beschouwen als een sanctiemaatregel waarmede zij moet worden gedwongen punt 5 van NSK's toezegging na te leven, id est de prijzen van door NSK-UK te Peterlee vervaardigde lagers te verhogen.
Mijns inziens wordt hiertegen terecht opkomen. Naar ten verhöre door de Commissie werd toegegeven, is de oplegging van een anti-dumpingrecht op binnen de Gemeenschap vervaardigde lagers noch volgens artikel 113 van het Verdrag noch volgens verordening nr. 459/68 toegestaan en het is in dit verband opmerkelijk, dat de sanctie, in verordening nr. 1778/77 op niet-naleving van NSK's toezegging gesteld, niet ook de oplegging van anti-dumpingrechten voor te Peterlee vervaardigde lagers omvat. Hetgeen mijns inziens betekent dat de in verordening nr. 459/68 ingeruimde bevoegdheid voor zulke lagers prijsverhogingen af te dwingen, juist voor deze lagers niet kon worden gebruikt.
Het NSK-concern heeft de considerans van verordening nr. 1778/77 ook nog aangevochten op grond dat er niet uit blijkt waarom bedoelde bevoegdheden als voormeld zijn gebruikt. Ik meen echter dat zulks aan de grief niets wezenlijks toevoegt.
8. Grieven welke alleen de rechtsgeldigheid van verordening nr. 261/77 — en mitsdien die van artikel 3 van verordening nr. 1778/77 — betreffen
Het lijdt geen twijfel dat, als verordening nr. 261/77 niet rechtsgeldig blijkt te zijn, ook artikel 3 van verordening nr. 1778/77 als nietig is te beschouwen, immers de Raad kon niet de definitieve inning gelasten van een voorlopig recht dat niet op rechtsgeldige wijze was ingesteld. Een aantal verzoeksters vochten dan ook de rechtsgeldigheid van verordening nr. 261/77 aan.
Volgens de Raad konden zij dat niet doen.
Stellig hebben zij de termijn, binnen welke zij de rechtsgeldigheid van verordening nr. 261/77 krachtens artikel 173 van het Verdrag rechtstreeks hadden kunnen aanvechten, overschreden. De vraag is of zij het krachtens artikel 184 van het Verdrag mochten doen.
De Raad heeft ten deze in de eerste plaats opgemerkt dat volgens artikel 184 de niet-toepasselijkheid van een verordening als aldaar bedoeld alleen „naar aanleiding van een geschil waarbij … [die] verordening … in het geding is” mag worden ingeroepen. Daarmee slaat de Raad de plank helemaal mis. Niets van die aard staat in artikel 184 te lezen. Het mag worden ingeroepen wanneer de rechtsgeldigheid van een eerdere verordening aan de orde komt in een geding dat de rechtsgeldigheid van een latere verordening betreft. Het betoog van de Raad gaat evenwel langs de zaak heen, immers vorderingen als hierbedoeld zijn slechts ontvankelijk voor zover verordening nr. 1778/77 ten aanzien van verzoeksters als een beschikking was te beschouwen.
In de tweede plaats heeft de Raad gesteld dat artikel 184 alleen kan worden ingeroepen om „een aan het bestreden besluit” verwante „verordening” aan te vechten. De Raad beriep zich ten deze op het arrest, door het Hof gewezen in de zaak 32/65 (Italië x.. Raad en Commissie, Jurispr. 1966, blz. 580, 610-611). Tot een zo enge opvatting als door de Raad gehuldigd geeft dit arrest mijns inziens echter geen aanleiding. Het houdt slechts in dat er, wil artikel 184 worden ingeroepen, tussen de eerdere verordening en de latere handeling een zodanig verband moet bestaan dat de rechtsgeldigheid van die handeling van de rechtsgeldigheid der verordening afhangt. Aan die eis is in casu stellig voldaan.
In de derde plaats achtte de Raad het standpunt van verzoeksters innerlijk tegenstrijdig waar zij verordening nr. 1778/77 als een beschikking beschouwen, maar verordening nr. 261/77 niet. Verzoeksters zouden zich hier volgens de Raad voor een dilemma geplaatst hebben gezien. Ofwel verordening nr. 1778/77 is een beschikking — in welk geval zij in hun vorderingen kunnen worden ontvangen, maar dan dient verordening nr. 261/77 ook als een beschikking te worden beschouwd, en tegen de rechtsgeldigheid van beschikkingen kan niet krachtens artikel 184 worden opgekomen — ofwel zij hadden er van uit te gaan dat zowel verordening nr. 261/77 als verordening nr. 1778/77 inderdaad verordeningen waren, in welk geval zij in hun vorderingen niet konden worden ontvangen. Als ik met mijn hiervoor gegeven uiteenzetting van de redenen waarom ik de vorderingen wel ontvankelijk acht gelijk heb, dan is er van zulk een dilemma geen sprake en mag er van worden uitgegaan dat verordening nr. 261/77 een verordening is en niets anders. Het antwoord op deze vragen hangt af van een nadere vraag die, naar ik hiervoor betoogde, mijns inziens door uw Hof thans niet behoeft te worden beantwoord. Ik acht het volkomen onnodig er in casu op in te gaan, omdat de door verzoeksters tegen de rechtsgeldigheid van verordening nr. 261/77 opgeworpen middelen geen wijziging vermogen te brengen in het resultaat dat voor hun vorderingen is weggelegd.
Een eerste argument was dat de Raad aan het Verdrag niet de bevoegdheid ontleende de Commissie tot vaststelling van zulk een verordening te machtigen. Verzoeksters stelden zich op het standpunt dat het Verdrag de bevoegdheden op zodanige wijze over de communautaire instellingen had verdeeld, dat alleen de Raad een „onafhankelijke beslissing” met een „welbepaald effect”, zoals het besluit tot oplegging van een voorlopig recht, mocht nemen. Ik acht dit standpunt in flagrante strijd met de bewoordingen van artikel 155 van het Verdrag, waarin aan de Commissie onder meer wordt opgedragen „de bevoegdheden uit [te oefenen] welke de Raad haar verleent ter uitvoering van de regels die hij stelt”.
De overige middelen waarmede verzoeksters de rechtsgeldigheid van verordening nr. 261/77 aanvechten, richten zich tegen de considerans. Zij achten de overwegingen van de considerans ontoereikend:
(1)
omdat de voorlopig vastgestelde marge van dumping er niet uit blijkt;
(2)
omdat er niet uit blijkt waarom er voor de Europese industrie aanzienlijke schade zou zijn ontstaan;
(3)
omdat er niet uit blijkt waarom er door de Gemeenschap „onverwijld” moest worden opgetreden.
Deze kritiek komt, wat de beide eerste punten betreft, overeen met die welke tegen de considerans van verordening nr. 1778/77 werd ingebracht. Punt 3 berust mijns inziens op een misvatting. De considerans van verordening nr. 261/77 was in zijn geheel bedoeld als een uiteenzetting van de redenen waarom de Commissie voorlopige maatregelen noodzakelijk achtte.
9. Verdere grieven, alleen tegen de rechtsgeldigheid van artikel 3 gericht
(a) „Discriminatie” tussen de Grote Vier
U zult zich herinneren dat er in verordening nr. 261/77, in afwijking van het overigens opgelegde voorlopige recht van 20 %, een recht van 10 % is gelegd op de produkten van KOYO en NACHI, en wel zulks omdat het voorlopig onderzoek van de Commissie te hunnen aanzien een lagere marge van dumping aan het licht had gebracht. Artikel 3 van verordening nr. 1778/77, volgens hetwelk de bedragen van de zekerheidsstelling voor het voorlopige recht „definitief worden geïnd voorzover ze het in deze verordening vastgestelde recht niet overschrijden” leidde er dus toe dat er over NTN's en NSK's produkten 15 %, over KOYO's en NACHI's produkten slechts 10 % moesten worden geïnd. NTN en NSK meenden dat er aldus — in strijd met artikel 8 b) van de anti-dumpincode én met een algemeen beginsel van het gemeenschapsrecht — te hunnen aanzien werd gediscrimineerd, immers met haar definitieve bevindingen was de Commissie kennelijk op een gelijke behandeling van de Grote Vier uit. Aan deze grief verbond NSK het middel dat in de considerans van de verordening nr. 1778/77 de redenen van die discriminatie ten onrechte niet waren vermeld.
Hetgeen de Raad hiertegenover stelde, kan mijns inziens in drie punten worden samengevat:
(1)
als er van discriminatie mocht worden gesproken, dan was die discriminatie gelegen in verordening nr. 261/77, die verzoeksters in zoverre onaangevochten lieten;
(2)
er had, voorzover de inning van een hoger recht niet gerechtvaardigd was, een request krachtens artikel 19, lid 4, van verordening nr. 459/68 kunnen worden ingediend;
(3)
de mildere behandeling van KOYO en NACHI berustte niet op discriminatie te hunnen gunste, maar op de gelukkige omstandigheid dat het de Raad niet vrijstond over hun produkten meer dan 10 % te innen.
De beide eerstgenoemde argumenten berustten mijns inziens kennelijk op een misvatting. Daarentegen acht ik 's Raads derde argument juist. Discriminatie houdt, althans in de communautaire rechtsopvatting — en voor zover ten deze relevant —, in dat personen die zich in dezelfde situatie bevinden, ongelijk worden behandeld. Dankzij hetgeen de Raad wat KOYO en NACHI betreft als een „gelukkige omstandigheid” aanmerkte, bevonden zij zich in een andere situatie dan NTN en NSK. Het in wel duidelijk dat de Raad, als hem dat mogelijk geweest zou zijn, ook 15 % over KOYO's en NACHI's produkten zou hebben laten innen.
Ook hetgeen NSK in dit verband met betrekking tot de considerans van verordening nr. 1778/77 heeft opgemerkt, houdt mijns inziens geen steek. Uit artikel 3 zelf blijkt van de redenen waarom de produkten van NTN en NSK enerzijds, die van KOYO en NACHI anderzijds verschillend zijn behandeld.
(b) „Discriminatie” tussen de Grote Vier en de kleinere Japanse exporteurs
NSK heeft zich — in aansluiting hieraan — ook van de grief bediend dat er in artikel 3 tussen de produkten van de Grote Vier en die van de kleinere Japanse exporteurs zou worden gediscrimineerd, terwijl dit verschil in behandeling in de considerans der verordening niet met redenen zou zijn omkleed. De redenen van de verschillende behandeling van de produkten der kleinere exporteurs, zoals de Raad ze voor ons heeft uiteengezet, heb ik reeds genoemd. NSK wijst er evenwel terecht op dat zij in de considerans der verordening onvermeld zijn gebleven. Ik betwijfel echter of artikel 3 op grond van dit verzuim alleen ongeldig zou kunnen worden beschouwd.
(c) De rechtmatigheid van de inning van het voorlopig recht na aanvaarding van toezeggingen voor het verleden
Ik gaf reeds als mijn opvatting te kennen dat de Raad, wanneer er alleen toezeggingen met betrekking tot de toekomstige prijzen zouden zijn gedaan, de aanvaarding van die toezeggingen door de Commissie had kunnen goedkeuren en nochtans discretionair had kunnen beslissen over het lot dat voor het voorlopig recht was weggelegd. Van de zijde van bijna alle verzoeksters is evenwel gesteld dat het Raad en Commissie (in onderling overleg) rechtens niet vrijstond deels voor het verleden gedane toezeggingen te aanvaarden en nochtans de inning van het voorlopig recht te gelasten. In samenhang hiermede werd voorts de grief voorgedragen dat uit de considerans van verordening nr. 1778/77 niet bleek waarom men deze weg had bewandeld.
Dit laatste is stellig juist. In de considerans van verordening nr. 1778/77 wordt de inning van het voorlopig recht niet gemotiveerd. Het is opmerkelijk dat die redengeving ook al in het „exposé des motifs” van het door de Commissie bij de Raad ingediende ontwerp ontbrak.
Met betrekking tot de eigenlijke kwestie dient men zich af te vragen in hoeverre hierbedoelde toezeggingen „terugwerkten”. Gezien de bewoordingen van de toezeggingen zelve, de antwoorden door de Commissie en door de Grote Vier op de door het Hof gestelde vragen gegeven, was dit retrospectieve element te zoeken in het feit dat prijsverhogingen waartoe de Grote Vier tussen 5 februari 1977 en 30 juli 1977 mochten overgaan, zouden „meetellen” voor de verhogingen van 20 % waartoe zij hadden toegezegd op uiterlijk 31 december 1977 te zullen overgaan. Van terugwerkende kracht in die zin dat de prijzen berekend wegens reeds afgesloten verkooptransacties op enigerlei wijze zouden worden verhoogd, was geen sprake.
Uit hetgeen wij vooral van de Raad vernamen, blijkt met de oplegging van een voorlopig anti-dumpingrecht voornamelijk tweeërlei doel te worden nagestreefd. In de eerste plaats wil men verhinderen dat er, vooruitlopend op de oplegging van een definitief recht, tijdens een antidumpingonderzoek op grote schaal tot import van de desbetreffende produkten wordt overgegaan. Daarnaast wil men bevorderen dat de prijzen van bedoelde produkten terstond worden verhoogd. Beide doelstellingen hangen ten duidelijkste met elkander samen.
Als er door de bevoegde gezagsorganen (in casu Raad en Commissie) moet worden beslist wat er, gezien hun definitieve bevindingen met betrekking tot dumping en schade, met een voorlopig recht moet gebeuren kunnen zij zich, naar het mij voorkomt, theoretisch met een van de navolgende drie situaties geconfronteerd zien.
In de eerste plaats kan hun blijken dat er met betrekking tot importtransacties die na de invoering van het voorlopig recht plaatsvonden, van dumping geen sprake was. Dit kan om meer dan een reden zo zijn, bij voorbeeld omdat het uiteindelijk om een te verwaarlozen marge van dumping bleek te gaan of omdat er in het geheel niet van dumping kon worden gesproken, omdat de oplegging van het voorlopig recht iedere invoer van de betrokken produkten belette of omdat er, door de oplegging van het recht of om andere redenen, prijsverhogingen hebben plaatsgevonden welke de marge van dumping hebben doen verdwijnen. In al die gevallen zullen de bevoegde gezagsorganen mijns inziens moeten besluiten dat de inning van het voorlopig recht geheel achterwege dient te blijven.
De omgekeerde situatie doet zich voor wanneer bedoelde gezagsorganen vaststellen dat de dumping na — en ondanks — de oplegging van het voorlopig recht is voortgezet, terwijl het gaat om marges die de definitief vastgestelde marge over de hele linie evenaren of overschrijden. Ook hiervoor kunnen tal van redenen bestaan; bij voorbeeld kan de definitief vastgestelde marge van dumping veel hoger zijn dan de voorlopig vastgestelde marge, zodat door de oplegging van het voorlopig recht uitgelokte prijsverhogingen ontoereikend zijn gebleken, of omdat de betrokken exporteurs zich van de oplegging van het voorlopig recht niets hebben aangetrokken, mogelijkerwijs ten onrechte vertrouwend dat de regering van hun land de nodige politieke druk zou uitoefenen. In al deze gevallen ligt het mijns inziens ten duidelijkste op de weg van de bevoegde gezagsorganen te gelasten dat tot volledige inning van het voorlopige recht wordt overgegaan.
De derde mogelijkheid houdt tussen beide eerdergenoemde mogelijkheden het midden: net kan zijn dat de bevoegde gezagsorganen vaststellen dat er na de instelling van het voorlopig recht enige invoer heeft plaatsgevonden tegen prijzen die voldoende zijn opgetrokken om de dumpingmarge te doen verdwijnen, enige invoer tegen prijzen die voldoende zijn opgetrokken om de dumping gedeeltelijk te doen verdwijnen en enige invoer tegen prijzen die de dumping geenszins doen verdwijnen. In zulk een situatie is de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid te beslissen wat er met het voorlopig recht moet gebeuren, natuurlijk geen eenvoudige zaak.
De aan die uitoefening verbonden moeilijkheden worden nog vergroot doordat de bevoegde gezagsorganen in de praktijk niet de beschikking kunnen hebben over volledige, nauwkeurige en recente gegevens betreffende de prijzen waartegen laatstelijk werd geïmporteerd of, wanneer de prijzen bij invoer moeten worden „samengesteld”, geacht moet worden te zijn geïmporteerd.
Bij de uitoefening van hun discretionaire bevoegdheden zijn de autoriteiten dan slechts tot het betrachten van een onvolkomen gerechtigheid in staat.
Er is evenwel verschil tussen onvolkomen gerechtigheid en willekeur. Het komt mij voor dat er in casu jegens de Grote Vier zelfs geen onvolkomen gerechtigheid werd betracht. Gaan wij serieus na welke redenen ons vanwege Raad en Commissie werden opgegeven ten gunste van het besluit de inning van het voorlopig recht te gelasten, dan vind ik er drie.
Daar is in de eerste plaats het argument dat de vóór 30 juni 1977 toegepaste prijsverhogingen „aan de vastgestelde marge van dumping geen eind maakten” en alleen betrekking hadden op een gedeelte van de periode van toepassing van het voorlopig recht. Aangenomen dat de betrokken marge van dumping gemiddeld 15 % bedroeg, dan ligt het voor de hand dat prijsverhogingen tot 10 % die marge niet geheel en al doen verdwijnen en dat dit met tegen het einde van de periode toegepaste verhogingen in een zeer geringe mate het geval is. Een en ander vermocht evenwel de inning van voorlopige rechten tegen forfaitaire percentages van 10 % en 15 % over de gehele periode niet te rechtvaardigen. Het hiertegen gemaakte bezwaar komt overeen met voormelde, door mij als juist beschouwde bedenking tegen de inning van het definitieve recht. Het middel was zo plomp, dat men wel met artikel 19, lid 3, van verordening 459/68 in strijd moest komen.
De tweede opgegeven reden was dat de toezeggingen pas in een later processueel stadium zijn gedaan, zodat in het achterwege laten van de inning van het voorlopig recht „zeer wel een beloning van de Japanse vennootschappen wegens de door hen betrachte traagheid had kunnen worden gelezen”. Mijns inziens is het ten duidelijkste in strijd met artikel 14, lid 2, c) van verordening nr. 459/68 om zulk een reden tot inning van het voorlopig recht over te gaan.
De derde reden was dat de oplegging van het voorlopig recht, althans goeddeels, tot de prijsverhogingen had geleid en de importeurs in staat had gesteld bedoelde verhogingen jegens hun afnemers te rechtvaardigen. Dit betekent echter alleen maar dat de oplegging van het voorlopig recht in zoverre tot verwezenlijking van een van de voornaamste doeleinden die ermee werden nagestreefd, heeft geleid. Het wil niet zeggen dat men ondanks de prijsverhogingen het recht volledig had moeten innen.
Op grond van een en ander ben ik van mening, dat verzoeksters op dit punt in het gelijk moeten worden gesteld.
IX — De in zaak 119/77 gevorderde schadevergoeding
NSK UK, NSK Deutschland en NSK France (die ik alleen in dit gedeelte van mijn conclusie als „de verzoeksters” zal aanduiden), hebben schadevergoeding gevorderd krachtens artikel 178 en artikel 215, tweede alinea, van het Verdrag. Deze vorderingen kunnen worden verdeeld in vorderingen terzake van:
(a)
schade tot het bedrag van het voorlopig recht door verzoeksters aan de Engelse, Duitse en Franse douane in feite betaald, blijkbaar over goederen ingevoerd voordat men, ter verzekering van het voorlopig recht, voor bankgaranties had kunnen zorgen. De in de verschillende landen betaalde bedragen zijn gespecificeerd;
(b)
schade ten bedrage van de rente over het geld waarover verzoeksters tengevolge van deze betalingen „niet langer konden beschikken”;
(c)
schade gelijk aan de kosten, aan het stellen van bankgaranties verbonden;
(d)
schade gelijk aan de winstderving, door verzoeksters geleden als gevolg van het feit dat zij hun prijzen voor lagers, door NSK UK te Peterlee vervaardigd, moesten optrekken.
In hun onder (a) vermelde vorderingen kunnen verzoeksters uiteraard niet worden ontvangen. Het is een uitgemaakte zaak dat men in een tegen een instelling der Gemeenschap gerichte schade-actie niet kan slagen als men zich in werkelijkheid bepaalde aan de nationale gezagsorganen betaalde sommen wenst te zien gerestitueerd, ook al is aan de vordering een beweerdelijk onrechtmatig handelen dan wel een omissie van die instelling ten grondslag gelegd en zelfs wanneer het instellen van een rechtsvordering tegen de nationale gezagsorganen tot een „lange mars” met procedures voor de betrokken nationale rechterlijke instanties en verwijzing krachtens artikel 177 van het Verdrag — naar ons Hof — kan leiden: men zie de zaken 96/71, Haegeman t. Commissie (Jurispr. 1972, blz. 1005), 46/75, IBC t. Commissie (Jurispr. 1976, blz. 65) en 26/74, Roquette t. Frankrijk (ibid., blz. 677). Verzoeksters hebben er steeds weer op gehamerd dat die zaken van de onderhavige zaken moeten worden onderscheiden, maar mijns inziens is dit niet het geval. Ook is betoogd dat op bedoelde jurisprudentie niet langer zou mogen worden afgegaan. Doorslaggevend zou thans zijn het in de zaak Dietz t. Commissie gewezen arrest 126/76 (Jurispr. 1976, blz. 2431) waaruit zou blijken dat de bevoegdheid in een zaak als de onderhavige niet zou afhangen van de aard van het verlies dat de eisende partij zich wenst te zien vergoed, doch van de aard der aangevochten handeling of nalatigheid en van de identiteit van degene die voor die handeling of nalatigheid aansprakelijk moet worden geacht. Mijns inziens kan men zich voor deze opvatting niet op het arrest-Dietz beroepen. In mijn in die zaak genomen conclusie (Jurispr. 1977, blz. 2448) heb ik er op gewezen dat die zaak dient te worden onderscheiden van het soort zaken waarom het in de arresten Haegeman, IBC en Roquette ging.
Kennelijk kunnen verzoeksters ook in de onder (b) genoemde rentevorderingen niet worden ontvangen; deze vorderingen dragen ten opzichte van die onder (a) genoemd een secundair karakter en kunnen slechts voor de daartoe aangewezen nationale rechterlijke instanties worden ingesteld: men zie het reeds genoemde arrest-Roquette.
Van de zijde van de Commissie werd gesteld dat hetzelfde zou gelden voor de onder (c) vermelde vorderingen, maar ik ben het daarmede niet eens. Deze vorderingen dragen een onafhankelijk karakter. Zij berusten op de stelling dat de instellingen van de Gemeenschap verzoeksters op kosten, namelijk die aan het stellen van bankgaranties verbonden, hebben gejaagd. Ik zie niet in tegen welke verweerders — en op welke grondslag — men voor restitutie van die kosten bij een nationale rechterlijke instantie zou kunnen aankloppen. Niet dat zij zich tot de verkeerde rechter zouden hebben gewend doet mijns inziens voor verzoeksters moeilijkheden rijzen, doch het feit dat aan hun vorderingen niet een algemeen beginsel als bedoeld in artikel 215 van het Verdrag ten grondslag ligt. Zij hebben tenminste een dergelijk beginsel niet ingeroepen. Dat een onwettige handeling van een instelling van de Gemeenschap een particulier schade kan berokkenen zonder dat hij krachtens artikel 215 vergoeding kan vorderen, blijkt uit de arresten 83 en 94/76, 4, 15 en 40/77 HNL e.a. t. Raad en Commissie (Jurispr. 1978, blz. 1209).
Dezelfde hinderpaal vinden verzoeksters mijns inziens op hun pad, voorzover zij wegens de winst die hen, wat de te Peterlee vervaardigde lagers betreft, zou zijn ontgaan, vorderingen als hiervoor onder (d) bedoeld instellen. Ik geloof bovendien niet dat een dergelijk verlies aan een handelen of nalaten van Raad of Commissie mag worden toegeschreven. Is er verlies geleden, dan zou het (aangenomen dat verzoeksters hun toezegging gestand deden) even goed zijn geleden als de Commissie hun toezeggingen zonder meer had aanvaard en er geen geschorst definitief recht zou zijn opgelegd. De ware oorzaak van het (eventuele) verlies moet worden gezocht in de toezegging zelve, die, hoezeer de Commissie verzoeksters ook onder druk heeft gezet, rechtens als „vrijwillig” gedaan is te beschouwen. Ik geloof niet dat men ten deze met aan het equity-recht ontleende begrippen als „dwang of onbehoorlijke invloed” iets kan uitrichten.
X — De nog niet afgedane vorderingen, in de zaak 119/77 ingesteld
Verzoeksters in de zaak 119/77 hebben op 30 november 1978, na afloop van de pleidooien, drie vorderingen van procesrechtelijke aard ingesteld. De Commissie is in de gelegenheid gesteld van antwoord te dienen, hetgeen zij op 20 december 1978 heeft gedaan. Welk lot voor die vorderingen is weggelegd, is nog beslist. Zulk een beslissing kan ook niet meer van groot praktisch belang zijn, behalve — misschien — voorzover er uitspraak over de kosten moet worden gedaan. Maar mogelijkerwijs zult u menen het daarbij niet te mogen laten.
In de eerste plaats heeft men krachtens artikel 91 van het Reglement voor de procesvoering het Hof verzocht te gelasten dat gedeelten van de door de Commissie genomen conclusie van dupliek buiten het geding zullen worden gesteld. Het gaat hier om gedeelten waarover ik in deze conclusie niet heb gesproken, en wel om informatie betreffende dumpingmarges die door de Commissie zouden zijn berekend aan de hand van gegevens, door NSK ter nakoming van haar toezegging overgelegd. Over die gegevens kunnen de Commissie en de Raad niet de beschikking hebben gehad toen verordening nr. 1778/77 werd vastgesteld, zodat de uitkomst van de procedure er (hoezeer de Commissie ook het tegendeel heeft betoogd) niet door kan worden beïnvloed. Verzoeksters hadden mijns inziens met een opmerking ten verhore kunnen volstaan. Het grof geschut van een vordering behoefde niet in stelling te komen. Anderzijds ben ik het niet met de Commissie eens dat verzoeksters aan het Reglement voor de procesvoering niet het recht tot indiening van het verzoek ontleenden. Volgens artikel 91 kan men het Hof verzoeken uitspraak te doen op „…een incident”. Het verzoek kan mijns inziens dan ook, formeel gezien, door de beugel, maar verzoeksters dienen overeenkomstig artikel 69, paragraaf 3, tweede volzin, van het Reglement voor de procesvoering in de erop gevallen kosten te worden verwezen.
In de tweede plaats heeft men, ook al krachtens artikel 91, het Hof verzocht de Commissie (overeenkomstig artikel 45, paragraaf 2, b) van het Reglement voor de procesvoering) te gelasten bepaalde stukken over te leggen en „het Hof en de verzoeksters (doch niet de gevoegde partijen) bepaalde gegevens te verstrekken”. Dit verzoek voldoet niet aan artikel 91, omdat „de aangevoerde gronden, zowel feitelijk als rechtens” er niet in zijn vermeld; men mag er naar raden. De aard van de stukken en gegevens die verzoeksters wensen te zien overgelegd, doet vermoeden dat zij door de „onthullingen”, in de conclusie van dupliek gedaan, tot hun desbetreffend verzoek zijn gekomen. Bedoelde „onthullingen” rechtvaardigden mijns inziens evenwel niet het onberaden indienen van een verzoek om overlegging van stukken en gegevens in een zo laat processueel stadium. Het verzoek moet mijns inziens worden verworpen, kosten rechtens.
Het derde verzoek berust op artikel 42, paragraaf 2, tweede volzin, van het Reglement voor de procesvoering. Door de verrassingen welke zij in haar conclusie van dupliek in petto had, zou de Commissie zich van „nova” bedienen, en in feite bevatte het verzoek het antwoord van verzoeksters op die nova. Volgens artikel 42, paragraaf 2, derde volzin, heeft uw Hof nu over de „ontvankelijkheid” van die nova te beslissen. De Commissie stelt dat er van „nova” in het geheel geen sprake is en dat het verzoek moet worden verworpen. Ik heb reeds uitvoerig bij de betekenis van de mededelingen van de Commissie stilgestaan. Omdat ik aanneem dat uw Hof er ook overwegingen aan zal wijden, meen ik dat een uitdrukkelijke beslissing op het verzoek achterwege kan blijven.
XI — Conclusie
Ik concludeer:
—
in de zaak 113/77 tot nietigverklaring van artikel 3 van verordening nr. 1778/77 met veroordeling van de Raad in de kosten — ofschoon een daartoe strekkend verzoek niet in de stukken te lezen valt, hetgeen, naar de raadsman van verzoeksters ten verhore eerlijk toegaf, aan een verzuim zijnerzijds moet worden toegeschreven; hij heeft evenwel bepleit — en ik deel zijn opvatting — dat wanneer een partij verzuimt om krachtens artikel 69, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering, verwijzing van de in het ongelijk gestelde partij in de kosten te verzoeken, het Hof zodanige veroordeling nochtans, discretionair beslissende krachtens artikel 69, paragraaf 1, zou kunnen uitspreken; —
—
in de zaak 118/77 tot afwijzing van de vordering, kosten rechtens;
—
in de zaak 119/77:
(a)
tot nietigverklaring van verordening nr. 1778/77;
(b)
tot afwijzing van het verzoek om schadevergoeding;
(c)
met betrekking tot de kosten, niet de nog uit te wijzen vorderingen ex artikel 91 van het Reglement voor de procesvoering betreffende, de Raad en de Commissie in hun eigen kosten te verwijzen, alsook in een evenredig deel — ik stel voor: tweederden — van de kosten van verzoeksters — waarin, als u mijn zienswijze deelt, tot uitdrukking komt dat de schadevorderingen zijn afgewezen;
—
in de zaak 120/77 tot nietigverklaring van verordening nr. 1778/77 met verwijzing van de Raad en de Commissie in de kosten;
—
in de zaak 121/77 tot nietigverklaring van verordening nr. 1778/77 en verwijzing van de Raad in de kosten.
Wellicht dien ik er, wat de zaken 113/77, 119/77 en 121/77 betreft, op te wijzen dat de kosten mede behoren te omvatten de kosten, gevallen op de verzoeken om voorlopige maatregelen — ten aanzien waarvan het Hof zijn uitspraak heeft voorbehouden —, en in de zaak 119/77, gezien een desbetreffende beschikking van de president de dato 14 oktober 1977, ook die welke voor verzoeksters zijn voortgevloeid uit het het feit dat zij bij de behandeling van het in de zaak 113/77 gedane verzoek om voorlopige maatregelen als gevoegde partijen zijn opgetreden.
Als uw Hof het in hoofdzaak met mij eens is, dan zal de nederlaag, door Raad en Commissie over de gehele linie geleden, ook FEBMA's deel moeten zijn, zodat zij de op haar optreden als gevoegde partij gevallen en door haar veroorzaakte kosten, uitgezonderd die welke in de zaak 118/77 werden gemaakt, zal moeten dragen, behoudens dat haar in de zaak 119/77 wellicht een passend aandeel kan worden toegewezen in de overwinning, door Raad en Commissie behaald met hun verweer tegen de schade-acties. In de lijn van hetgeen ik ten aanzien van Raad en Commissie voorstel, zou ik derhalve FEBMA in de zaak 119/77 van betaling van eenderde van de kosten, voor verzoeksters aan hun optreden als gevoegde partij verbonden, willen zien vrijgesteld.
(
1
)	Vertaald uit het Fugels.