62016CC0106
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. KOKOTT
fremsat den 4. maj 2017 (
1
)
Sag C-106/16
Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o. under likvidation
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Sąd Najwyższy (øverste domstol, Polen))
»Etableringsfrihed – artikel 49 TEUF og 54 TEUF – anvendelsesområde – grænseoverskridende omdannelse – flytning af et selskabs vedtægtsmæssige hjemsted til en anden medlemsstat uden flytning af det faktiske hovedsæde – ansøgning om sletning af selskabet i oprindelsesmedlemsstatens selskabsregister – krav om opløsning og likvidation af selskabet – beskyttelse af kreditorer, minoritetsdeltagere og arbejdstagere – forholdsmæssighed«
I – Indledning
1.
Er etableringsfriheden til hinder for bestemmelser i en medlemsstat, der hindrer et selskab, der er stiftet i henhold til medlemsstatens ret, i at omdanne sig til et selskab i henhold til en anden medlemsstats ret?
2.
Dette er essensen i det spørgsmål, som Domstolen skal besvare i forbindelse med den foreliggende præjudicielle anmodning. Spørgsmålet opstår på baggrund af et polsk selskabs (selskab med begrænset ansvar) ønske om retligt at antage form som et selskab efter luxembourgsk ret, idet selskabet skulle videreføre sin status som juridisk person. For at gennemføre dette projekt skal selskabet slettes i Polens selskabsregister, men dette hindres af, at sletning af selskabsregistret efter polsk ret forudsætter, at selskabet opløses efter gennemførelse af likvidation.
3.
Domstolen får i denne forbindelse lejlighed til at præcisere rækkevidden af etableringsfrihedens anvendelsesområde og afklare et spørgsmål, som har principiel betydning. Det skal nemlig afgøres, om denne grundlæggende frihedsrettighed for et selskab, som er oprettet efter en medlemsstats ret, ikke kun sikrer frit valg af stedet for dets erhvervsaktivitet inden for Unionen, men uafhængigt heraf også grænseoverskridende ændring af selskabets retlige form.
4.
Sagen kommer dermed til at føje sig til Domstolens række af velkendte domme vedrørende selskabers grænseoverskridende mobilitet (
2
). Der er nok kun få delområder af EU-retten, som i samme grad antænder fagfolkenes lidenskab, og som er lige så intensivt udforsket. Eller for i betragtning af det helt kolossale antal afhandlinger herom (
3
) at citere Karl Valentin (
4
): »Alt er allerede sagt, men endnu ikke af alle.«
5.
Nu skal Domstolen altså igen træffe afgørelse.
II – Retsforskrifter
A – EU-retlige forskrifter
6.
Den EU-retlige ramme sættes af etableringsfriheden i henhold til artikel 49 TEUF og 54 TEUF.
B – National ret
7.
Artikel 270 i den polske Kodeks spółek handlowych (selskabsloven, herefter »KSH«) er affattet således:
»Selskabet opløses, når:
[…]
2.
generalforsamlingen beslutter, at selskabet skal opløses, eller dets hjemsted overføres til udlandet, hvilket bekræftes i et referat udfærdiget af en notar
[…]«
8.
KSH’s artikel 272 er affattet således:
»Selskabet opløses, når det efter gennemførelse af likvidation slettes af selskabsregistret.«
9.
KSH’s artikel 288, § 1, fastsætter, at efter at regnskabet er blevet godkendt på generalforsamlingen, og efter at likvidationsbehandlingen er afsluttet, offentliggøres regnskabet på selskabets hjemsted og indleveres til den registeransvarlige ret tillige med begæring om, at selskabet slettes af registret. Skæringsdato er dagen før fordelingen af den formue, der er i behold efter fyldestgørelse eller sikring af kreditorer.
10.
KSH’s artikel 551-568 regulerer omdannelse af selskaber. I denne forbindelse fastsætter KSH’s artikel 562, § 1, at omdannelse af et kapitalselskab forudsætter, at der træffes beslutning herom på generalforsamlingen.
11.
Artikel 17 i Ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. – Prawo prywatne międzynarodowe (lov af 4. februar 2011 – International privatret, herefter »IPR-loven«) er affattet således (uddrag):
»1.   En juridisk person er undergivet lovgivningen i den stat, hvor den har hjemsted.
2.   Såfremt den lovgivning, der i henhold til stk. 1 finder anvendelse, er lovgivningen i den stat, hvor den juridiske person blev stiftet, finder lovgivningen i denne stat anvendelse.
[…]«
12.
IPR-lovens artikel 19 er affattet således:
»1.   Når hjemstedet overføres til en anden stat, bliver en juridisk person omfattet af lovgivningen i denne stat. Såfremt lovgivningen i samtlige berørte stater tillader dette, bevarer den juridiske person sin status af juridisk person i henhold til lovgivningen i den stat, hvor den hidtil har haft hjemsted. Overførsel af hjemsted inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde bevirker ikke fortabelse af statussen af juridisk person.
2.   Fusion af juridiske personer med hjemsted i forskellige stater forudsætter, at de krav, der følger af lovgivningen i disse stater, er opfyldt.«
III – Hovedsagen og retsforhandlingerne for Domstolen
13.
Polbud-Wykonawstwo sp. z o.o. (herefter »Polbud«) er et selskab med begrænset ansvar efter polsk ret med hjemsted i Łącko. Selskabsdeltagerne besluttede den 30. september 2011 at flytte »selskabets hjemsted« i henhold til KSH’s artikel 270, nr. 2, til Storhertugdømmet Luxembourg. Stedet for den faktiske udøvelse af den erhvervsmæssige virksomhed forblev uændret.
14.
På dette grundlag fremsatte Polbud den 19. oktober 2011 begæring til den registeransvarlige ret om registrering af, at der var blevet indledt likvidationsbehandling. Den 26. oktober 2011 blev dette indført i selskabsregistret, og der udpegedes en likvidator.
15.
Den 28. maj 2013 enedes Polbuds generalforsamling for en notar i Rambrouch (Luxembourg) om at gennemføre beslutningen fra september 2011 om at flytte hjemstedet og med virkning fra denne dag at flytte selskabets hjemsted til Luxembourg uden at afslutte selskabets status som juridisk person eller oprette en ny juridisk person. Desuden blev det navnlig besluttet at antage retlig form som et selskab med begrænset ansvar efter luxembourgsk ret, ændre navnet til Consoil Geotechnik S.à.r.l. (herefter »Consoil«) og udarbejde et nyt stiftelsesdokument. På grundlag af dette blev Consoil den 14. juni 2013 registreret i Luxembourgs selskabsregister (
5
).
16.
Den 24. juni 2013 indgav Polbud derefter begæring til den registeransvarlige ret i Polen om sletning af selskabsregistret. Polbud efterkom ikke rettens påbud om at forelægge den til dette formål nødvendige dokumentation for selskabets opløsning og likvidation. Selskabet henviste derimod til, at selskabets hjemsted var blevet flyttet til Luxembourg, og at selskabet nu blev videreført efter denne medlemsstats ret.
17.
Registerretten afviste begæringen ved kendelse af 19. september 2013. De anvendte retsmidler til prøvelse af denne afgørelse i første og anden instans forblev resultatløse.
18.
Ved kassationsappel af 4. juni 2014 indbragte selskabet endelig sagen for Sąd Najwyższy (øverste domstol, Polen). Selskabet har gjort gældende, at selskabet på det tidspunkt, hvor hjemstedet blev overført til Luxembourg, mistede sin polske personalstatut og blev et selskab i henhold til luxembourgsk ret. På dette tidspunkt afsluttedes likvidationsbehandlingen, og selskabet skulle slettes af det hidtidige register.
19.
Den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt afvisningen af at slette selskabet af selskabsregistret på grund af manglende opfyldelse af de efter polsk ret påkrævede forudsætninger herfor er i overensstemmelse med etableringsfriheden, som er garanteret ved EU-retten. Den forelagde derfor den 22. oktober 2015 følgende spørgsmål for Domstolen i henhold til artikel 267 TEUF:
»1)
Er artikel 49 TEUF og 54 TEUF til hinder for en medlemsstats anvendelse af bestemmelser i national ret i den stat, hvor et selskab (selskab med begrænset ansvar) blev stiftet, og hvorefter slettelse af selskabsregistret forudsætter, at selskabet opløses efter gennemførelse af likvidation, når selskabet er blevet stiftet på ny i en anden medlemsstat i henhold til en generalforsamlingsbeslutning, ifølge hvilken selskabet skulle videreføre den [status som juridisk person], som det havde erhvervet i stiftelsesmedlemsstaten?
Såfremt spørgsmålet besvares benægtende:
2)
Kan artikel 49 TEUF og 54 TEUF fortolkes således, at selskabets forpligtelse i henhold til national ret til at gennemføre en likvidation – omfattende afslutning af løbende forretninger, inddrivelse af fordringer, opfyldelse af forpligtelser og realisering af selskabsformuen, fyldestgørelse eller sikring af kreditorer, indgivelse af en finansiel rapport vedrørende de gennemførte foranstaltninger samt udnævnelse af en person, der opbevarer regnskaber og bilag – inden selskabet opløses, hvilket sker på det tidspunkt, hvor det slettes af registret, udgør et egnet, nødvendigt og forholdsmæssigt middel til at sikre en beskyttelse af den beskyttelsesværdige offentlige interesse, der har til formål at beskytte kreditorer, minoritetsdeltagere og arbejdstagere i det fraflyttende selskab?
3)
Skal artikel 49 TEUF og 54 TEUF fortolkes således, at der foreligger en begrænsning af etableringsfriheden, når et selskab med henblik på omdannelse til et selskab i en anden medlemsstat overfører sit vedtægtsmæssige hjemsted til denne uden at ændre virksomhedens hovedsæde, der forbliver i stiftelsesmedlemsstaten?«
20.
I forbindelse med sagens behandling for Domstolen har Republikken Polen, Republikken Østrig, Den Portugisiske Republik og Europa-Kommissionen afgivet skriftlige indlæg. I retsmødet den 6. marts 2017 deltog de nævnte procesdeltagere med undtagelse af Den Portugisiske Republik samt Polbud og Forbundsrepublikken Tyskland.
IV – Retlig bedømmelse
21.
Den foreliggende præjudicielle anmodning omhandler Polbuds planer om at ændre sin retlige form til et selskab med begrænset ansvar efter luxembourgsk ret. Da Luxembourg ligesom samtlige andre medlemsstater har et krav om, at oprettelse af selskaber og deres fortsatte eksistens efter national ret kræver et vedtægtsmæssigt hjemsted i indlandet, er et sådant forehavende nødvendigvis forbundet med en flytning af det vedtægtsmæssige hjemsted (
6
). Dette synes også at være sket med registreringen af Consoil i Luxembourgs selskabsregister (
7
).
22.
Ifølge Domstolens terminologi er der tale om en grænseoverskridende omdannelse. Hermed menes omdannelse af et selskab til et selskab, der er underlagt en anden medlemsstats ret, og som opstår som følge heraf (
8
).
23.
Om en sådan omdannelse lykkes, afhænger principielt af lovgivningen i såvel oprindelses- og værtsmedlemsstaten. Således drejede VALE-dommen (
9
) sig om, at værtsmedlemsstaten ganske vist havde en mulighed for omdannelse for indenlandske selskaber, men ikke tillod grænseoverskridende omdannelser. Den foreliggende sag vedrører derimod hindringer fra oprindelsesmedlemsstatens side. Ifølge Polens retsforskrifter kan Polbud, hvis status som juridisk person skulle fortsættes af Consoil, ikke slettes af selskabsregistret uden forudgående likvidation og opløsning.
24.
Det centrale spørgsmål i det følgende er at afklare, om etableringsfriheden er til hinder for denne fremgangsmåde. I denne forbindelse er der det særlige træk ved sagen, at den grænseoverskridende omdannelse ifølge redegørelsen i den præjudicielle anmodning ikke ledsages af en ændring af centrum for selskabets erhvervsmæssige virksomhed. Den forelæggende ret er på denne baggrund i tvivl om, hvorvidt sagen hører under anvendelsesområdet for etableringsfriheden (det tredje spørgsmål), hvorvidt der foreligger en begrænsning (det første spørgsmål), og hvorvidt denne i givet fald kan være berettiget (det andet spørgsmål).
A – Det tredje præjudicielle spørgsmål
25.
Det tredje præjudicielle spørgsmål – der er formuleret, så det let kan misforstås – vedrører anvendelsesområdet for etableringsfriheden i henhold til artikel 49 TEUF og 54 TEUF. Dette spørgsmål vil blive behandlet først. Såfremt en grænseoverskridende omdannelse som den, der er planlagt i det foreliggende tilfælde, slet ikke er omfattet af etableringsfriheden, er de efterfølgende spørgsmål om begrænsning og begrundelse ikke relevante.
26.
Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om etableringsfriheden omfatter en transaktion, hvor et selskab, som er oprettet efter en medlemsstats ret, med henblik på omdannelse til et selskab efter en anden medlemsstats ret flytter sit vedtægtsmæssige hjemsted til denne anden medlemsstat uden at ændre »virksomhedens hovedsæde « – dvs., med anvendelse af Domstolens sprogbrug i Cartesio-dommen (
10
), det faktiske hovedsæde, som forbliver i oprindelsesmedlemsstaten.
27.
Ifølge Domstolens retspraksis vedrører transaktioner vedrørende omdannelse af selskaber i princippet økonomiske aktiviteter, i forhold til hvilke medlemsstaterne er forpligtede til at respektere etableringsfriheden (
11
). Dette betyder imidlertid ikke, at sådanne transaktioner generelt er omfattet af anvendelsesområdet for denne grundlæggende frihedsrettighed. Tværtimod skal betingelserne i artikel 49 TEUF altid være opfyldt. Ifølge denne bestemmelse er der forbud mod restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område, idet selskaber, som er oprettet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, i henhold til artikel 54 TEUF ligestilles med personer, der er statsborgere i medlemsstaterne.
28.
Følgelig skal det prøves, om Polbud skal anses for et selskab som omhandlet i artikel 54 TEUF og dermed kan påberåbe sig etableringsfriheden (punkt 1), samt om den i den foreliggende sag planlagte omdannelse er forbundet med en etablering i en anden medlemsstat (punkt 2).
1. Selskab i henhold til artikel 54 TEUF
29.
Ifølge retspraksis er spørgsmålet om, hvorvidt artikel 49 TEUF finder anvendelse på et selskab, som påberåber sig etableringsfriheden, i henhold til artikel 54 TEUF et forudgående spørgsmål, som kun kan besvares i henhold til den nationale lovgivning. En medlemsstat kan således utvivlsomt definere såvel den tilknytning, som kræves af et selskab, for at det kan anses for at være stiftet i henhold til national ret, og dermed være omfattet af etableringsretten, som den tilknytning, der kræves for efterfølgende at opretholde denne egenskab (
12
).
30.
I lyset af den polske IPR-lovs artikel 17, stk. 1, kan det forekomme tvivlsomt, om Polbud som følge af flytningen af selskabets vedtægtsmæssige hjemsted stadig skal anses for et polsk selskab og dermed kan påberåbe sig etableringsfriheden. Ifølge denne bestemmelse er en juridisk person undergivet lovgivningen i den stat, hvor den har hjemsted. Ifølge Polens indlæg i retsmødet har den polske lovgiver afstået fra at konkretisere begrebet »hjemsted«. Hvis der imidlertid dermed menes det vedtægtsmæssige hjemsted, må konsekvensen være, at Polbud ikke længere kunne anses for et selskab efter polsk ret.
31.
Det er imidlertid op til den forelæggende ret at afklare dette, og det kan lades ubesvaret her, da den forelæggende ret ikke selv betvivler, at Polbud kan påberåbe sig etableringsfriheden.
2. Etablering i en anden medlemsstat
32.
Dernæst skal det drøftes, om der foreligger en etablering i en anden medlemsstat som omhandlet i artikel 49 TEUF.
33.
Ifølge fast retspraksis er begrebet etablering i traktatens forstand et meget vidt begreb, som for en unionsborger indebærer, at han på stabil og vedvarende måde kan deltage i det økonomiske liv i en anden medlemsstat end sin egen og drage fordel deraf (
13
). Dette forudsætter, at der er sikret en varig tilstedeværelse i værtsmedlemsstaten, som kan konstateres på grundlag af objektive omstændigheder, som kan efterprøves (
14
).
34.
I en præcisering af etableringsbegrebet har Domstolen endvidere understreget, at dette omfatter den faktiske udøvelse af en økonomisk aktivitet ved hjælp af en fast indretning i en anden medlemsstat i et ikke nærmere angivet tidsrum (
15
). I sin nyere retspraksis har Domstolen heraf udledt, at etableringsbegrebet forudsætter, at det pågældende selskab faktisk befinder sig i denne stat og faktisk udøver erhvervsmæssig virksomhed i denne (
16
). Imidlertid har Domstolen hidtil kun bedømt kriteriet om en faktisk etablering i forbindelse med en hindring (
17
) eller hindrende foranstaltningers berettigelse (
18
).
35.
Såfremt en etablering imidlertid for det første uomtvistet er en forudsætning for, at etableringsfriheden finder anvendelse, og etableringsbegrebet for det andet i fast retspraksis forudsætter en faktisk tilstedeværelse i værtsmedlemsstaten og faktisk udøvelse af en erhvervsmæssig virksomhed, bør det som konsekvens også kun være transaktioner, der er knyttet til en etablering i form af en faktisk tilstedeværelse, som er omfattet af etableringsfrihedens anvendelsesområde.
36.
I lyset af den brede forståelse, som Domstolen anlægger af etableringsbegrebet, er det tilstrækkeligt, at der består en vis infrastruktur i værtsmedlemsstaten, som gør det muligt dér på stabil og vedvarende måde at udøve en erhvervsvirksomhed (
19
). Derudover er det ifølge retspraksis også tilstrækkeligt, at man har til hensigt at oprette en sådan etablering (
20
).
37.
Hvad angår den foreliggende sag forblev centrum for Polbuds erhvervsaktiviteter ifølge den forelæggende rets redegørelse i Polen. Dermed er det ikke udelukket, at selskabet alligevel udøver aktiviteter i Luxembourg, som udgør en faktisk etablering som omhandlet i retspraksis, eller at selskabet har til hensigt at oprette en sådan etablering. Såfremt dette er tilfældet, er sagen omfattet af anvendelsesområdet for etableringsretten (
21
).
38.
Såfremt Polbuds ærinde derimod udelukkende er at udskifte den selskabsret, der finder anvendelse på selskabet, finder etableringsretten ikke anvendelse. Denne giver ganske vist de økonomiske aktører i Unionen ret til frit at vælge stedet for deres økonomiske aktivitet, men ikke til frit at vælge, hvilken ret der skal finde anvendelse på den. En grænseoverskridende omdannelse er altså ikke i sig selv omfattet af etableringsfriheden, men kun i forbindelse med en faktisk etablering.
– Cartesio-dommen
39.
Navnlig Cartesio-dommen (
22
) fører til samme resultat. I denne dom fastslog Domstolen på den ene side, at medlemsstaterne har mulighed for ikke at tillade et selskab, der henhører under dens nationale lovgivning, at bevare denne egenskab, når det agter at etablere sig i en anden medlemsstat ved at flytte sit hjemsted til sidstnævntes område og derved bryde den tilknytning, som kræves i henhold til stiftelsesmedlemsstatens nationale ret (
23
). På den anden side bemærker Domstolen, at der skal sondres mellem et sådant tilfælde af flytning af hjemstedet for et selskab til en anden medlemsstat uden ændring med hensyn til, hvilken lovgivning det henhører under, og et tilfælde, hvor et selskab, der henhører under en medlemsstat, flytter til en anden medlemsstat med ændring med hensyn til den nationale lovgivning, der finder anvendelse, idet selskabet omdannes til en selskabsform, der henhører under national lovgivning i den medlemsstat, hvortil det flytter (
24
).
40.
Disse udtalelser kan ikke forstås således, at Domstolen har henført grænseoverskridende omdannelser under anvendelsesområdet for etableringsfriheden uden hensyn til enhver etableringshandling. Tværtimod peger en samlet betragtning af Domstolens overvejelser på, at den sondrede mellem flytning af det faktiske hovedsæde uden ændring af den ret, der finder anvendelse på det pågældende selskab, og en flytning med ændring af denne ret. Denne konklusion synes uomgængelig, allerede fordi Domstolens bemærkning for det første skal læses i lyset af det centrale udsagn, som det følger efter, og den nævnte dom for det andet omhandler flytning af et selskabs faktiske hovedsæde (
25
).
– Centros-dommen og Inspire Art-dommen
41.
Endvidere er der heller ingen modsigelse i forhold til Centros-dommen (
26
) og Inspire Art-dommen (
27
). For såfremt Polbud har til hensigt som selskab efter en medlemsstats ret udelukkende at udøve erhvervsvirksomhed i en anden medlemsstat, svarer dette nemlig ganske vist til den situation, som Domstolen i de nævnte domme finder i overensstemmelse med etableringsfriheden. Alligevel må der sondres. I de pågældende sager bedømte Domstolen de faktiske omstændigheder set ud fra et selskab, som er oprettet i en medlemsstat, og som planlægger at etablere sig i en anden medlemsstat – selskabsindehaverens bopælsstat. Derimod peger fremstillingen i den præjudicielle anmodning på, at der i den foreliggende sag er tale om et allerede eksisterende selskab, som blot ønsker at ændre retlig form.
42.
I denne forbindelse fører den omstændighed, at der i Luxembourg i form af Consoil blev registreret et selskab med det erklærede formål at bevare Polbuds status som juridisk person, ikke til nogen anden konklusion. Set fra Polens perspektiv kan dette ikke være afgørende. Som Domstolen har påpeget, forudsætter grænseoverskridende omdannelser af selskaber nemlig den konsekutive anvendelse af to nationale retter (
28
). Billedligt talt står Polbud dermed ganske vist allerede med den ene fod i Luxembourg, men den anden befinder sig fortsat i Polen.
3. Foreløbig konklusion
43.
Det tredje præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares således, at etableringsfriheden i henhold til artikel 49 TEUF og 54 TEUF omfatter en transaktion, hvorved et selskab, der er oprettet efter en medlemsstats ret, med henblik på omdannelse til et selskab i en anden medlemsstat overfører sit vedtægtsmæssige hjemsted til denne, såfremt der består, eller det er hensigten at etablere, en faktisk tilstedeværelse for dette selskab i den anden medlemsstat med henblik på faktisk at udøve erhvervsvirksomhed. Dette berører ikke denne medlemsstats beføjelse til at definere såvel den tilknytning, som kræves af et selskab, for at det kan anses for at være stiftet i henhold til national ret, som den tilknytning, der kræves for efterfølgende at opretholde denne egenskab.
B – Det første præjudicielle spørgsmål
44.
I tilfælde af, at Polbud har en faktisk tilstedeværelse i Luxembourg, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at bedømme, skal det første præjudicielle spørgsmål behandles som det næste. Med dette spørgsmål skal det afklares, om der foreligger en restriktion for etableringsfriheden, når den for gennemførelsen af en grænseoverskridende omdannelse nødvendige slettelse af selskabsregistret i oprindelsesmedlemsstaten forudsætter en forudgående likvidation og opløsning af selskabet.
45.
Det følger af fast retspraksis, at der ved begrebet »restriktion« skal forstås foranstaltninger, der kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt at udøve etableringsfriheden (
29
).
46.
Ifølge den forelæggende rets oplysninger fører flytning af et polsk selskabs hjemsted inden for Unionen i henhold til IPR-lovens artikel 19, stk. 1, ikke til fortabelse af dennes status som juridisk person. Også i tilfælde af ændring af selskabsstatutten opretholdes statussen som juridisk person. Følgelig anerkender polsk ret principielt, at Polbuds status som juridisk person kan fortsættes af Consoil. Samtidig medfører beslutning om at flytte hjemstedet til udlandet i henhold til KSH’s artikel 270, nr. 2, sammenholdt med KSH’s artikel 272, til, at selskabet opløses efter likvidation.
47.
De polske myndigheders afvisning af at slette Polbud af selskabsregistret uden forudgående likvidation og opløsning hindrer imidlertid gennemførelsen af den grænseoverskridende omdannelse. Der foreligger følgelig en restriktion for etableringsfriheden (
30
).
48.
Det første præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares med, at i et tilfælde, hvor et selskab, som er oprettet efter en medlemsstats ret, har etableret eller har til hensigt at etablere en faktisk tilstedeværelse i en anden medlemsstat for faktisk at udøve erhvervsvirksomhed og omdannes til et selskab efter denne medlemsstats ret, udgør anvendelse af nationale bestemmelser, hvorefter slettelse af dette selskab i oprindelsesmedlemsstatens selskabsregister forudsætter, at dette først opløses efter gennemførelse af likvidation, en restriktion for etableringsfriheden.
C – Det andet præjudicielle spørgsmål
49.
Tilbage står at behandle det andet spørgsmål. Hensigten med dette spørgsmål er i det væsentlige at få oplyst, om pligten til at gennemføre en likvidation udgør et forholdsmæssigt middel til at beskytte kreditorer, minoritetsdeltagere og arbejdstagere i et selskab, som foretager en grænseoverskridende omdannelse.
50.
Ifølge den forelæggende rets redegørelse omfatter likvidationen afslutning af løbende forretninger, inddrivelse af fordringer, opfyldelse af forpligtelser og realisering af selskabsformuen, fyldestgørelse eller sikring af kreditorer, indgivelse af en finansiel rapport vedrørende de gennemførte foranstaltninger samt udnævnelse af en person, der opbevarer regnskaber og bilag. Den går forud for opløsningen af selskabet, som sker på det tidspunkt, hvor det slettes af registret.
51.
Det følger af fast retspraksis, at bortset fra de i artikel 51 TEUF og 52 TEUF nævnte tilfælde vil en restriktion for etableringsfriheden kun være tilladt, hvis den er begrundet i tvingende almene hensyn. Hvis dette er tilfældet, kræves det desuden, at den er egnet til at sikre gennemførelsen af det omhandlede mål og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det (
31
).
52.
I det følgende vil jeg først behandle Polens argument, hvorefter kravet om likvidation af selskabet er nødvendigt for at bekæmpe misbrug (under 1). Derefter vil jeg behandle kreditorernes, minoritetsdeltagernes og arbejdstagernes interesser, som omtales af den forelæggende ret i det præjudicielle spørgsmål (under 2).
1. Bekæmpelse af misbrug
53.
Efter Polens opfattelse er den i den foreliggende sag omtvistede omdannelse en kunstig konstruktion, som ikke er begrundet i erhvervsmæssige hensyn. Likvidation af selskabet er en egnet foranstaltning til at afholde virksomheder fra at omgå den nationale ret.
54.
Polens argument er overflødigt, såfremt det bygger på den præmis, at Polbud udelukkende ønsker at opnå en ændring af den selskabslovgivning, som finder anvendelse på selskabet. Dette ville nemlig, som anført ovenfor, ikke være omfattet af etableringsfriheden. Hvis denne imidlertid finder anvendelse, idet der faktisk udøves erhvervsvirksomhed i værtsmedlemsstaten, kan Polens argument ikke tiltrædes.
55.
Det er ganske vist uomtvistet, at ingen kan påberåbe sig EU-bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug (
32
). Den generelle pligt til at gennemføre en likvidation går imidlertid ud over det, der er nødvendigt for at undgå en sådan praksis, idet den i sidste ende svarer til en ulovlig generel formodning om, at der foreligger misbrug (
33
). Såfremt en grænseoverskridende omdannelse i det konkrete tilfælde skulle være båret af uhæderlige motiver, kan medlemsstaterne træffe enhver foranstaltning, som er egnet til at hindre svigagtige forhold (
34
).
2. Beskyttelsen af kreditorernes, minoritetsdeltagernes og arbejdstagernes interesser
56.
Kreditorernes, minoritetsdeltagernes og arbejdstagernes interesser udgør tvingende almene hensyn (
35
). Det ses imidlertid ikke, at pligten til at gennemføre en likvidation skulle være egnet til at beskytte de nævnte gruppers interesser. Tværtimod betyder den, at grænseoverskridende omdannelser også hindres eller forhindres i tilfælde, hvor disse interesser ikke er truet (
36
).
57.
En sådan foranstaltning forekommer tværtimod at være ligefrem kontraproduktiv. Som den forelæggende ret anfører, er formålet med likvidationen at afslutte selskabets retlige eksistens. Den fører således til, at de private selskabskreditorer mister deres hidtidige aftalepartner, at samtlige arbejdstageres ansættelsesforhold bliver opløst, og at minoritetsdeltagerne ligesom de øvrige deltagere er henvist til det resterende likvidationsprovenu.
58.
Omvendt betyder dette imidlertid ikke, at en medlemsstat ikke kan knytte påbud og betingelser til grænseoverskridende omdannelser for at beskytte offentlige interesser. Disse foranstaltninger skal imidlertid leve op til proportionalitetsprincippet. I det følgende vil jeg behandle dette aspekt særskilt for kreditorerne [under a)], minoritetsdeltagerne [under b)] og arbejdstagerne [under c)].
a) Beskyttelsen af kreditorerne
59.
Hvad angår beskyttelsen af kreditorerne er det kun de eksisterende selskabskreditorers interesser, der kan være af betydning. Så snart Polbud efter at have gennemført den grænseoverskridende omdannelse til et luxembourgsk selskab fortsat også udøver aktiviteter i Polen, vil det nemlig være klart for potentielle kreditorer, at selskabets interne og eksterne relationer ikke er underlagt polsk ret (
37
).
60.
Der er imidlertid risiko for, at de eksisterende kreditorers interesser vil blive berørt negativt af omdannelsen. Navnlig kunne selskabet i fremtiden være underlagt strengere regler med hensyn til kapitalbeskyttelse og hæftelse. I lyset af dette ville det ikke kunne kritiseres, hvis disse kreditorer forlanger rimelige sikkerheder, såfremt de kan godtgøre, at opfyldelsen af deres allerede opståede krav er truet ved omdannelsen (
38
).
61.
Polens supplerende argument om, at kreditorernes situation med omdannelsen også ville blive forringet ud fra et procesretligt synspunkt, og henvisningen til, at kreditorer ville være henvist til at anlægge sager mod selskabet ved retterne i en anden medlemsstat, er ikke overbevisende. For hvis selskabets faktiske hovedsæde forbliver i Polen, hvilket synes at fremgå af den forelæggende rets redegørelse, må det lægges til grund, at det fortsat også kan indklages dér (
39
).
b) Beskyttelsen af minoritetsdeltagerne
62.
Desuden kunne ændringen af selskabsstatutten medføre en forringelse for de selskabsdeltagere, som eventuelt forgæves har talt imod omdannelsen. Det er nemlig muligt, at den nye selskabsstatut medfører en ændring af deltagernes rettigheder og pligter. Under disse omstændigheder forekommer det rimeligt at give berørte selskabsdeltagere mulighed for at bringe deres deltagelse i selskabet til ophør mod en rimelig godtgørelse (
40
).
c) Beskyttelsen af arbejdstagerne
63.
Hvad endelig angår beskyttelsen af arbejdstagerne må det for det første bemærkes, at dette punkt ikke behandles nærmere hverken af den forelæggende ret eller af procesdeltagerne. For det andet er der i Polbuds tilfælde heller ingen oplysninger om flytning af arbejdspladser eller nedlæggelse af stillinger.
64.
Omdannelsen og den dermed forbundne flytning af selskabets hovedsæde kan imidlertid have indvirkning på visse arbejdstagerrettigheder, som er knyttet til det vedtægtsmæssige hjemsted. Her tænkes først og fremmest på medarbejderindflydelse, dvs. deltagelsen i virksomhedens ledelse (
41
). Den ret, som selskabet er underlagt efter omdannelsen, kan muligvis fastsætte ringere medindflydelsesrettigheder for arbejdstagerne.
65.
På dette punkt adskiller en grænseoverskridende omdannelse for så vidt angår dens mulige konsekvenser for arbejdstagernes rettigheder sig ikke fra en grænseoverskridende fusion (
42
). Sidstnævnte har EU-lovgiver reguleret særskilt ved direktiv 2005/56 (
43
), som i artikel 16 indeholder en speciel regel om beskyttelse af arbejdstagernes rettigheder, som primært sigter mod at opnå en forhandlingsløsning. I lyset af dette er det uden betænkeligheder, hvis oprindelsesmedlemsstaten for et selskab, som foretager en grænseoverskridende omdannelse, insisterer på, at sådanne regler overholdes.
3. Foreløbig konklusion
66.
Herefter skal det andet præjudicielle spørgsmål besvares med, at den generelle pligt til at gennemføre en likvidation ikke er et forholdsmæssigt middel til at beskytte kreditorer, minoritetsdeltagere og arbejdstagere i et selskab, som gennemfører en grænseoverskridende omdannelse.
V – Forslag til afgørelse
67.
På dette grundlag foreslår jeg Domstolen at besvare spørgsmålene fra Sąd Najwyższy (øverste domstol, Polen) som følger:
»1)
Etableringsfriheden i henhold til artikel 49 TEUF og 54 TEUF omfatter en transaktion, hvor et selskab, der er oprettet efter en medlemsstats ret, med henblik på omdannelse til et selskab i en anden medlemsstat overfører sit vedtægtsmæssige hjemsted til denne, såfremt der består, eller det er hensigten at etablere, en faktisk tilstedeværelse for dette selskab i den anden medlemsstat med henblik på faktisk at udøve erhvervsvirksomhed. Dette berører ikke denne medlemsstats beføjelse til at definere såvel den tilknytning, som kræves af et selskab, for at det kan anses for at være stiftet i henhold til national ret, som den tilknytning, der kræves for efterfølgende at opretholde denne egenskab.
2)
I et tilfælde, hvor et selskab, som er oprettet efter en medlemsstats ret, har etableret eller har til hensigt at etablere en faktisk tilstedeværelse i en anden medlemsstat for faktisk at udøve erhvervsvirksomhed og omdannes til et selskab efter denne medlemsstats ret, udgør anvendelse af nationale bestemmelser, hvorefter slettelse af dette selskab i oprindelsesmedlemsstatens selskabsregister forudsætter, at dette først opløses efter gennemførelse af likvidation, en restriktion for etableringsfriheden.
3)
Den generelle pligt til at gennemføre en likvidation er ikke et forholdsmæssigt middel til at beskytte kreditorer, minoritetsdeltagere og arbejdstagere i et selskab, som er oprettet efter en medlemsstats ret, og som omdannes til et selskab efter en anden medlemsstats ret.«
(
1
) – Originalsprog: tysk.
(
2
) – Dom af 27.9.1988, Daily Mail and General Trust (81/87, EU:C:1988:456), af 9.3.1999, Centros (C-212/97, EU:C:1999:126), af 5.11.2002, Überseering (C-208/00, EU:C:2002:632), af 3.9.2003, Inspire Art (C-167/01, EU:C:2003:512), af 13.12.2005, SEVIC Systems (C-411/03, EU:C:2005:762), af 16.12.2008, Cartesio (C-210/06, EU:C:2008:723), og af 12.7.2012, VALE (C-378/10, EU:C:2012:440). I den afledte ret er dette område fortsat næsten ikke reguleret nærmere, jf. dog direktiv 2005/56/EF af 26.10.2005 om grænseoverskridende fusioner af selskaber med begrænset ansvar (EUT 2005, L 310, s. 1) og forordning (EF) nr. 2157/2001 af 8.10.2001 om statut for det europæiske selskab (SE) (EFT 2001, L 294, s. 1).
(
3
) – Fraregnet dobbelttællinger er der i Domstolens database over retspraksis aktuelt registreret ikke mindre end 559 videnskabelige publikationer, som direkte omhandler de i fodnote 2 nævnte vigtige domme (se curia.europa.eu).
(
4
) – Bayersk komiker, kaberetkunstner og forfatter og ophavsmand til utallige bevingede ord (1882-1948).
(
5
) – Jf. Storhertugdømmet Luxembourgs statstidende, Recueil des Sociétés et Associations, C – No 1841 af 31.7.2013, S. 88334-88342.
(
6
) – Tilløb til en regulering i den afledte ret af grænseoverskridende hjemstedsflytninger i forbindelse med et 14. selskabsretligt direktiv er hidtil ikke lykkedes. Europa-Parlamentet gentog med sin beslutning af 14.6.2012 om fremtiden for europæisk selskabsret (P7_TA(2012)0259) sit krav til Kommissionen om at fremlægge et lovforslag herom. Kommissionen anerkendte i sin meddelelse af 12.12.2012 (»Handlingsplan: Selskabsret og corporate governance i EU«, COM(2012) 740 final) principielt emnets vigtighed og gennemførte efterfølgende en høringsprocedure (jf. http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2013/seat-transfer/docs/summary-of-responses_en.pdf). Siden er der tilsyneladende ikke sket yderligere.
(
7
) – Et funktionelt tilsvarende resultat kunne i givet fald opnås i henhold til direktiv 2005/56/EF (nævnt ovenfor i fodnote 2) ved hjælp af en grænseoverskridende fusion. I denne forbindelse sker der dog en opløsning af det overførende selskab uden bevarelse af dets juridiske identitet [jf. direktivets artikel 2, nr. 2)].
(
8
) – Jf. dom af 12.7.2012, VALE (C-378/10, EU:C:2012:440, præmis 19 og 23).
(
9
) – Jf. dom af 12.7.2012, VALE (C-378/10, EU:C:2012:440).
(
10
) – Jf. dom af 16.12.2008, Cartesio (C-210/06, EU:C:2008:723, præmis 47).
(
11
) – Dom af 12.7.2012, VALE (C-378/10, EU:C:2012:440, præmis 24), og af 13.12.2005, SEVIC Systems (C-411/03, EU:C:2005:762, præmis 19).
(
12
) – Jf. dom af 16.12.2008, Cartesio (C-210/06, EU:C:2008:723, præmis 109 og 110), af 29.11.2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, præmis 26 og 27), og af 12.7.2012, VALE (C-378/10, EU:C:2012:440, præmis 28 og 29).
(
13
) – Jf. dom af 21.6.1974, Reyners (2/74, EU:C:1974:68, præmis 21), af 30.11.1995, Gebhard (C-55/94, EU:C:1995:411, præmis 25), af 14.9.2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer (C-386/04, EU:C:2006:568, præmis 18), og af 26.10.2010, Schmelz (C-97/09, EU:C:2010:632, præmis 37).
(
14
) – Jf. dom af 14.9.2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer (C-386/04, EU:C:2006:568, præmis 19), og af 26.10.2010, Schmelz (C-97/09, EU:C:2010:632, præmis 38).
(
15
) – Dom af 25.7.1991, Factortame m.fl. (C-221/89, EU:C:1991:320, præmis 20), og af 4.10.1991, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige (C-246/89, EU:C:1991:375, præmis 21).
(
16
) – Jf. dom af 12.9.2006, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, EU:C:2006:544, præmis 54), af 12.7.2012, VALE (C-378/10, EU:C:2012:440, præmis 34), og af 21.12.2016, AGET Iraklis (C-201/15, EU:C:2016:972, præmis 51).
(
17
) – Jf. dom af 12.7.2012, VALE (C-378/10, EU:C:2012:440, præmis 34), og af 21.12.2016, AGET Iraklis (C-201/15, EU:C:2016:972, præmis 51).
(
18
) – Dom af 12.9.2006, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, EU:C:2006:544, præmis 54).
(
19
) – Jf. dom af 11.12.2003, Schnitzer (C-215/01, EU:C:2003:662, præmis 32). I det konkrete tilfælde kan det være tilstrækkeligt, at der lejes erhvervslokaler; jf. dom af 18.6.1985, Steinhauser (197/84, EU:C:1985:260, præmis 16), og af 4.12.1986, Kommissionen mod Tyskland (205/84, EU:C:1986:463, præmis 21). Derimod er den rene registrering i værtslandet ikke tilstrækkelig, jf. dom af 25.7.1991, Factortame m.fl. (C-221/89, EU:C:1991:320, præmis 21).
(
20
) – Jf. dom af 12.7.2012, VALE (C-378/10, EU:C:2012:440, præmis 35).
(
21
) – Jeg tillader mig i denne forbindelse at henvise til Polbuds repræsentants forklaring i retsmødet, hvorefter selskabet i modsætning til beskrivelsen i den præjudicielle anmodning er flyttet fuldstændigt til Luxembourg og ikke længere udøver erhvervsaktivitet i Polen. Det tilkommer i sidste ende imidlertid den forelæggende ret at bedømme dette.
(
22
) – Dom af 16.12.2008, Cartesio (C-210/06, EU:C:2008:723).
(
23
) – Dom af 16.12.2008, Cartesio (C-210/06, EU:C:2008:723, præmis 110).
(
24
) – Dom af 16.12.2008, Cartesio (C-210/06, EU:C:2008:723, præmis 111).
(
25
) – Jf. dommens præmis 47.
(
26
) – Dom af 9.3.1999, Centros (C-212/97, EU:C:1999:126).
(
27
) – Dom af 30.9.2003, Inspire Art (C-167/01, EU:C:2003:512).
(
28
) – Jf. dom af 12.7.2012, VALE (C-378/10, EU:C:2012:440, præmis 37).
(
29
) – Jf. dom af 30.11.1995, Gebhard (C-55/94, EU:C:1995:411, præmis 37), af 17.10.2002, Payroll m.fl. (C-79/01, EU:C:2002:592, præmis 26), af 5.10.2004, CaixaBank France (C-442/02, EU:C:2004:586, præmis 11), af 29.11.2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, præmis 36), og af 21.12.2016, AGET Iraklis (C-201/15, EU:C:2016:972, præmis 48).
(
30
) – Jf. i denne retning dom af 16.12.2008, Cartesio (C-210/06, EU:C:2008:723, præmis 112 ff.).
(
31
) – Jf. dom af 30.11.1995, Gebhard (C-55/94, EU:C:1995:411, præmis 37), af 15.5.1997, Futura Participations og Singer (C-250/95, EU:C:1997:239, præmis 26), af 12.9.2006, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, EU:C:2006:544, præmis 47), af 29.11.2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, præmis 42), og af 21.12.2016, AGET Iraklis (C-201/15, EU:C:2016:972, præmis 61). Se også dom af 16.12.2008, Cartesio (C-210/06, EU:C:2008:723, præmis 113).
(
32
) – Jf. dom af 12.5.1998, Kefalas m.fl. (C-367/96, EU:C:1998:222, præmis 20), af 23.3.2000, Diamantis (C-373/97, EU:C:2000:150, præmis 33), af 21.2.2006, Halifax m.fl. (C-255/02, EU:C:2006:121, præmis 68), af 13.3.2014, SICES m.fl. (C-155/13, EU:C:2014:145, præmis 29), og af 28.7.2016, Kratzer (C-423/15, EU:C:2016:604, præmis 37).
(
33
) – Jf. i denne retning dom af 4.3.2004, Kommissionen mod Frankrig (C-334/02, EU:C:2004:129, præmis 27), af 9.11.2006, Kommissionen mod Belgien (C-433/04, EU:C:2006:702, præmis 35), af 28.10.2010, Établissements Rimbaud (C-72/09, EU:C:2010:645, præmis 34), samt desuden af 5.7.2012, SIAT (C-318/10, EU:C:2012:415, præmis 38).
(
34
) – Jf. dom af 9.3.1999, Centros (C-212/97, EU:C:1999:126, præmis 38).
(
35
) – Jf. dom af 5.11.2002, Überseering (C-208/00, EU:C:2002:632, præmis 92), af 13.12.2005, SEVIC Systems (C-411/03, EU:C:2005:762, præmis 28), af 12.7.2012, VALE (C-378/10, EU:C:2012:440, præmis 39).
(
36
) – Jf. dom af 13.12.2005, SEVIC Systems (C-411/03, EU:C:2005:762, præmis 30), og af 12.7.2012, VALE (C-378/10, EU:C:2012:440, præmis 40).
(
37
) – Jf. dom af 9.3.1999, Centros (C-212/97, EU:C:1999:126, præmis 36), og af 30.9.2003, Inspire Art (C-167/01, EU:C:2003:512, præmis 135).
(
38
) – Jf. analogt artikel 13, stk. 2, andet afsnit, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/35/EU af 5.4.2011 om fusioner af aktieselskaber (EUT 2011, L 110, s. 1) samt desuden dom af 9.3.1999, Centros (C-212/97, EU:C:1999:126, præmis 37).
(
39
) – Dette gælder i hvert fald inden for anvendelsesområdet for forordning (EU) nr. 1215/2012 af 12.12.2012 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (»Bruxelles Ia-forordningen«, EUT 2012, L 351, s. 1), jf. forordningens artikel 4, stk. 1, sammenholdt med artikel 63, stk. 1, litra b). Desuden må det også med hensyn til insolvensretlige formål lægges til grund, at de polske domstole har international kompetence, da centret for selskabets hovedinteresser som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2015/848 af 20.5.2015 om insolvensbehandling (EUT 2015, L 141, s. 19) under de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag må antages at ligge i Polen. Jf. i denne forbindelse også dom af 10.12.2015, Kornhaas (C-594/14, EU:C:2015:806).
(
40
) – Jf. i denne retning artikel 16, stk. 2, i direktiv 2004/25/EF af 21.4.2004 om overtagelsestilbud (EUT 2004, L 142, s. 12).
(
41
) – Derimod er et selskabs vedtægtsmæssige hjemsted som regel uden betydning for omfanget af medbestemmelse på arbejdspladsen, dvs. rettigheder, som tjener til at beskytte konkrete medarbejderinteresser.
(
42
) – Jf. 13. betragtning til direktiv 2005/56 (nævnt ovenfor i fodnote 2).
(
43
) – Nævnt ovenfor i fodnote 2.