Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
LAILA MEDINA
föredraget den 23 april 2026(1)
Mål C‑14/24 P
Europeiska kommissionen
mot
Bulgarian Energy Holding EAD,
Bulgartransgaz EAD,
Bulgargaz EAD
” Överklagande – Konkurrens – Missbruk av dominerande ställning – Den inre marknaden för naturgas – Beslut i vilket en överträdelse av artikel 102 FEUF konstateras – Tillträde nekas – Den rättspraxis som bygger på domen i målet Bronner – Potentiell konkurrent – En enda, fortlöpande överträdelse – Rätten till försvar ”
I.      Inledning
1.        I kommissionens beslut C(2018) 8806 final av den 17 december 2018 om ett förfarande enligt artikel 102 FEUF (AT.39849 – BEH Gas) (nedan kallat det omtvistade beslutet), fann Europeiska kommissionen att Bulgarian Energy Holding EAD (BEH), tillsammans med sina helägda dotterbolag Bulgartransgaz EAD och Bulgargaz EAD (nedan tillsammans kallade BEH-koncernen), hade gjort sig skyldig till en enda, fortlöpande överträdelse genom att neka tredje parter tillträde till överföringssystemet, den rumänska gasledningen och lagringsanläggningen i Chiren, vilket hade lett till avskärmning av de bulgariska marknaderna för gasleveranser mellan den 30 juli 2010 och den 1 januari 2015. Kommissionen ålade bolagen böter på 77 068 000 euro
och höll dem solidariskt betalningsansvariga för böterna.
2.        Efter tribunalens ogiltigförklaring av detta beslut genom domen av den 25 oktober 2023, Bulgarian Energy Holding m.fl./kommissionen,(2) ingav kommissionen förevarande överklagande. I överklagandet avhandlas flera viktiga frågor, framför allt vad gäller tillämpningen av de kriterier som följer av EU-domstolens dom av den 26 november 1998 i målet Bronner,(3) för att avgöra huruvida en vägran att ge tillträde till en väsentlig infrastruktur utgör missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF, bedömningen av begreppet potentiell konkurrens mot bakgrund av det kriterium som fastställs i den rättspraxis som bygger på domen av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl.,(4) tolkningen av begreppet en enda, fortlöpande överträdelse och genomförandet av rätten till försvar för de företag som är föremål för en utredning av kommissionen enligt artikel 102 FEUF.
II.    Bakgrund till tvisten
3.        Tribunalen redogjorde för bakgrunden till tvisten i punkterna 2–55 i den överklagade domen, som i korthet kan sammanfattas på följande sätt.
A.      De faktiska omständigheterna
4.        BEH är ett av den bulgariska staten helägt bolag. Den bulgariska statens rättigheter i BEH utövas av Bulgariens energiminister. BEH har flera dotterbolag som är verksamma på energiområdet i Bulgarien. Inom gassektorn äger företaget 100 procent
av aktiekapitalet i sina dotterbolag Bulgargaz och Bulgartransgaz.
5.        Bulgargaz är den offentliga gasleverantören i Bulgarien. Under överträdelseperioden köpte Bulgargaz gas från Ryssland och var den enda eller huvudsakliga importören av rysk gas till Bulgarien. Bulgargaz var den huvudsakliga gasleverantören dels i grossistledet i efterföljande led, dels till slutkunderna, det vill säga de företag som var direkt anslutna till överföringssystemet.
6.        Bulgartransgaz är
–        den systemansvarige för överföringssystemet för gas (nedan kallad den systemansvarige för överföringssystemet) som godkänts i Bulgarien, bolaget driver i denna egenskap det bulgariska överföringssystemet för gas (nedan kallat överföringssystemet) och den bulgariska transitgasledningen,
–        den systemansvarige (nedan kallad GIS) för den enda naturgaslagringsanläggningen i detta land, belägen under jord i Chiren (nedan kallad lagringsanläggningen i Chiren).
7.        Under överträdelseperioden var Bulgarien nästan helt beroende av import av rysk gas för sin gasförsörjning. Den ryska gasen transporterades till Bulgarien genom tre gasledningar, nämligen de rumänska transitgasledningarna 1, 2 och 3, som förvaltas av Transgaz SA, den systemansvarige för gasöverföringsnätet i Rumänien. Den rumänska transitgasledningen 1 (nedan kallad den rumänska gasledningen 1) gick genom Rumänien från införselstället, nämligen kontrollstationen Isaccea 1, beläget vid den ukrainsk/rumänska gränsen, fram till införselstället för överföringssystemet Negru Vodă 1, som ligger vid gränsen mellan Rumänien och Bulgarien. Överföringssystemet, som i sin tur var anslutet till lagringsanläggningen i Chiren, var ett rent nationellt system till vilket huvuddelen av kunderna och de lokala distributionssystemen i Bulgarien var anslutna. Den rumänska gasledningen 1 utgjorde därför, åtminstone fram till april 2016, det enda fungerande sättet att transportera gas till Bulgarien för att försörja merparten av landet med gas.
8.        Den rumänska gasledningen 1 byggdes år 1974 i enlighet med det mellanstatliga avtal som ingicks mellan Folkrepubliken Bulgarien och Socialistiska republiken Rumänien den 29 november 1970 (nedan kallat 1970 års mellanstatliga avtal). Den 18 februari 2003 ingick Republiken Bulgarien och Republiken Rumänien ett nytt mellanstatligt avtal (nedan kallat 2003 års mellanstatliga avtal). Enligt artikel 3 i det avtalet åtog sig avtalsparterna att förmå sina respektive gasoperatörer, det vill säga Bulgargaz och Transgaz, att ingå ett nytt avtal om användning av den rumänska gasledningen 1. Den 19 oktober 2005 ingick Transgaz och Bulgargaz således ett nytt avtal (nedan kallat 2005 års avtal), enligt vilket Bulgargaz beviljades ensamrätt till den rumänska gasledningen 1 till och med den 31 december 2011. I gengäld betalade Bulgargaz en fast årlig avgift till Transgaz, oberoende av den kapacitet som faktiskt utnyttjades. År 2009 förlängdes avtalet till och med den 31 december 2016,
B.      Förfarandet vid kommissionen och tribunalen
9.        Den 18 november 2010 ingav bolaget Overgas Inc., som är verksamt på gasmarknaden i Bulgarien, ett informellt klagomål till kommissionen mot BEH-koncernen avseende åsidosättande av artikel 102 FEUF. Kommissionen höll tre möten med Overgas år 2011 och ytterligare ett möte den 17 juni 2013.
10.      Den 4 juli 2013 inledde kommissionen ett förfarande mot BEH-koncernen med stöd av artikel 2.1 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [101 och 102 FEUF] (EUT L 123, 2004, s. 18) och artikel 11.6 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 och 102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1).
11.      Den 17 december 2018 antog kommissionen det omtvistade beslutet.
12.      I det omtvistade beslutet hävdade kommissionen att BEH-koncernen hade missbrukat sin dominerande ställning genom att hindra, begränsa och försena tredje parts tillträde till överföringssystemet, lagringsanläggningen i Chiren och den rumänska gasledningen 1, och således avskärmat de bulgariska marknaderna för gasleveranser. Den enda och fortlöpande överträdelsen av artikel 102 FEUF som hade identifierats kännetecknades av ett beteende, för varje infrastruktur, som ingick i en konkurrensbegränsande strategi som fastställts av BEH och genomförts av BEH-koncernen, i syfte att skydda Bulgargaz dominerande ställning på de bulgariska gasmarknaderna genom att utestänga konkurrenter från dessa marknader.
13.      Kommissionen drog slutsatsen att beteendet utgjorde en del av en enda, fortlöpande överträdelse som hade inletts vid tidpunkten för det första konkurrensbegränsande beteendet, det vill säga den 30 juli 2010, och upphört när det sista beteende som utgjorde missbruk upphörde, det vill säga den 1 januari 2015.
14.      Kommissionen ålade BEH-koncernen att betala
77 068 000 euro
i böter för dess deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen.
15.      Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 1 mars 2019 väckte BEH-koncernen talan mot det omtvistade beslutet med stöd av artikel 263 FEUF. BEH-koncernen yrkade i första hand att tribunalen skulle ogiltigförklara det omtvistade beslutet, och i andra hand upphäva eller sätta ned de böter som koncernen ålagts. Vid tribunalen stöddes BEH-koncernens yrkanden av Republiken Bulgarien. Kommissionens yrkanden stöddes av Overgas.
16.      Genom den överklagade domen ogiltigförklarade tribunalen det omtvistade beslutet i dess helhet, och förpliktade kommissionen att ersätta de kostnader som uppkommit för BEH-koncernen, i enlighet med dess yrkande, och förpliktade samtidigt Republiken Bulgarien och Overgas att bära sina rättegångskostnader. Denna dom grundar sig i huvudsak på bedömningen att kommissionen inte hade styrkt att det nekade tillträdet till de tre infrastrukturer som innehades av BEH-koncernen kunde omfattas av tillämpningsområdet för artikel 102 FEUF.
17.      Tribunalen fann för det första att kommissionens bedömning och motiveringen i det omtvistade beslutet framför allt grundade sig på det påstådda missbruket avseende den rumänska gasledningen 1. Tribunalen fann vidare att kommissionen hade gjort sig skyldig till flera fall av felaktig rättstillämpning när den slog fast att Bulgargaz beteende avseende tillträde till denna gasledning utgjorde en vägran att ge tillträde som kunde omfattas av tillämpningsområdet för artikel 102 FEUF. För det andra fann tribunalen att kommissionen inte hade visat att Bulgartransgaz beteende avseende tillträde till överföringssystemet faktiskt, och inte enbart rent hypotetiskt, kunde begränsa konkurrensen och ha utestängningseffekter på de bulgariska gasmarknaderna. Tribunalen fann visserligen att kommissionen hade visat att Bulgartransgaz beteende avseende tillträde till lagringsanläggningen i Chiren kunde begränsa konkurrensen på de bulgariska gasförsörjningsmarknaderna mellan den 5 juni 2012 och den 19 september 2014, men att kommissionen inte hade visat att så var fallet före den 5 juni 2012. Mot bakgrund av dessa överväganden, och med beaktande av att kommissionen hade konstaterat att BEH-koncernen hade begått en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF genom att inte ge tillträde till dessa tre infrastrukturer, fann tribunalen att det enda skälet avseende Bulgartransgaz beteende i fråga om lagringsanläggningen i Chiren efter juni 2012 inte, utan att förvanska det omtvistade beslutet genom att ersätta kommissionens bedömning av de faktiska omständigheterna med en ny bedömning, kunde utgöra en väsentlig, eller till och med tillräcklig, motivering som i sig kunde utgöra grund för artikeldelen i nämnda beslut. Tribunalen ansåg dessutom att BEH-koncernens rätt till försvar hade påverkats av flera fel i det administrativa förfarandet. Ytterligare aspekter av denna dom kommer att undersökas närmare i samband med bedömningen av de olika grunder som åberopats till stöd för förevarande överklagande.
III. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
18.      Kommissionen överklagade tribunalens dom den 10 januari 2024.
19.      Kommissionen, som stöd av Overgas, har yrkat att domstolen ska
–        upphäva den överklagade domen,
–        återförvisa målet till tribunalen för förnyad prövning, och
–        förplikta BEH-koncernen att ersätta rättegångskostnaderna i målet om överklagande.
20.      BEH-koncernen, som stöds av Republiken Bulgarien, har yrkat att domstolen ska
–        ogilla överklagandet, och
–        förplikta kommissionen ett ersätta rättegångskostnaderna.
21.      Parterna utvecklade sin talan och svarade på domstolens frågor vid den förhandling som hölls den 10 december 2025.
IV.    Bedömning
22.      Till stöd för sitt överklagande har kommissionen åberopat 10 grunder. Den första till den sjätte grunden avser tillträde till den rumänska gasledningen 1. Den sjunde och den åttonde grunden avser tillträde till överföringssystemet respektive lagringsanläggningen i Chiren. Den nionde grunden avser begreppet en enda, fortlöpande överträdelse. Den tionde grunden avser slutligen BEH-koncernens och kommissionens rätt till försvar i samband med ett datarumsförfarande.
A.      Tillträde till den rumänska gasledningen 1
23.      I den överklagade domen prövade tribunalen BEH-koncernens olika argument avseende tillträdet till den rumänska gasledningen 1. I målet om överklagande har kommissionen bestritt tribunalens bedömning av följande argument, nämligen att C Energy Group inte hade nekats leverans (den första och andra grunden), att Transgaz påstods att ha underlåtit att översända ansökningarna om tillträde till den rumänska gasledningen 1 till BEH-koncernen och att Bulgargaz reservation av hela kapaciteten i den rumänska gasledningen 1 sakande bevisvärde (den tredje grunden), att det saknades bevis för vägran eller begränsning av Overgas tillträde till den rumänska gasledningen 1 år 2013 (den fjärde och den femte grunden) och att diskussionerna om omförhandlingen av 2005 års avtal saknade bevisvärde (den sjätte grunden).
24.      Förevarande förslag till avgörande inleds med en analys den tredje grunden, därefter analyserar jag den första och den andra grunden och sedan de övriga grunderna i den ordning som kommissionen har angett.
1.      Den tredje grunden
25.      Den tredje grunden avser tillämpningen av de kriterier som följer av artikel 41 i domen i målet Bronner (nedan kallade Bronnerkriterierna) vid bedömningen av den påstått otillåtna leveransvägran avseende den rumänska gasledningen 1 som konstaterades i det omtvistade beslutet. Tribunalen fann att kommissionen hade tillämpat Bronnerkriterierna på ett korrekt sätt vid bedömningen av Bulgargaz beteende på marknaden för gaskapacitetstjänster på den rumänska gasledningen 1.
a)      Parternas argument
26.      Denna grund kan delas upp i två delar. Kommissionen har för det första gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig tolkning av det omtvistade beslutet när den prövade lagenligheten av kommissionens bedömning av Bulgargaz beteende avseende tillträdet till den rumänska gasledningen 1 mot bakgrund av Bronnerkriterierna. Härigenom bortsåg tribunalen från att kommissionens konstaterande att det förekommit missbruk av dominerande ställning i samband med tillträdet till den rumänska gasledningen 1 inte grundade sig på en klassisk leveransvägran, utan snarare på ett mer specifikt konstaterande om en otillåten ackumulering av kapacitet (punkt 279 i den överklagade domen). För det andra har kommissionen bestritt det allmänna konstaterandet att Bronnerkriterierna är relevanta i en situation som den förevarande, där det berörda företaget inte är ägare till den aktuella infrastrukturen (punkterna 268, 270, 279, 284, 285 och 289–296 i den omtvistade domen).
27.      BEH-koncernen har gjort gällande att den tredje grunden inte kan tas upp till sakprövning och har bestritt kommissionens argument.
b)      Bedömning
1)      Inledande anmärkningar om Bronnerkriterierna
28.      Problemen i samband med Bronnerkriteriernas tillämplighet och tillämpningen av dessa har diskuterats i ett antal domar som nyligen meddelats av domstolen,(5) och där denna har getts tillfälle att klargöra dessa kriteriers räckvidd.
29.      För det första måste följande två omständigheter föreligga för att Bronnerkriterierna ska kunna tillämpas: i) ett företag med dominerande ställning på en marknad och ii) förekomsten av en ”nödvändig” infrastruktur som detta företag äger och som det har utvecklat för sina egna behov.(6) I punkt 41 i domen i målet Bronner angav domstolen tre kriterier för att fastställa att det föreligger missbruk av dominerande ställning, nämligen i) att infrastrukturen är nödvändig, ii) att all konkurrens från den konkurrent som ansökt om tillträde sannolikt utesluts och iii) att ett sådant beteende inte objektivt kan motiveras.(7)
30.      För det andra syftar Bronnerkriterierna till att förena motstridiga intressen, nämligen dels iakttagandet av det dominerande företagets avtalsfrihet och dess äganderätt, dels uppfyllandet av kraven på en icke snedvriden konkurrens. Av ovanstående följer, såsom domstolen nyligen påpekade i domen i målet Lukoil, att det i synnerhet är behovet av att upprätthålla incitamenten för företag med dominerande ställning att investera som ligger till grund för tillämpningen av domen i målet Bronner för det fall ett företag med dominerande ställning har utvecklat en infrastruktur för sin egen verksamhet och äger denna infrastruktur. Eftersom dessa två kriterier är kumulativa räcker det att ett av dem inte är uppfyllt för att Bronnerkriterierna inte ska bli tillämpliga.(8)
31.      Den tredje grunden grundas just på tolkningen av dessa två kriterier.(9)
32.      Det första kriteriet, som avser utvecklingen av infrastrukturen för det berörda dominerande företagets verksamhet genom egna investeringar, är en logisk följd av huvudsyftet med Bronnerkriterierna, nämligen att bevara incitamentet att investera i effektiva anläggningar för sådana företag.(10)
33.      I sin nyligen meddelade dom i målet Lukoil klargjorde domstolen att bedömningen av det första kriteriet grundar sig på verkligt ägande eller ensam kontroll över infrastrukturen, och inte på vem som är upphovsman eller ursprunglig exploatör. I detta avseende slog domstolen fast att en sådan infrastruktur, eftersom den har förvärvats av det dominerande företaget till ett pris och på villkor som följer av ett konkurrensutsatt förfarande, liknar en infrastruktur som detta företag har uppfört eller utvecklat.(11)
34.      Vad gäller det andra kriteriet har domstolen slagit fast att så länge det dominerande företaget inte kan besluta om tillträde till denna infrastruktur helt fritt, kan dess situation inte anses motsvara situationen för företaget i det mål som avgjordes genom domen i målet Bronner. Infrastrukturen ska därför likställas med en infrastruktur som innehas av det dominerande företaget när detta företag, utan att äga den berörda infrastrukturen, har exklusiva rättigheter som medför att företaget får fatta beslut fritt, så att företaget kan få fullständig kontroll över tillträdet till denna infrastruktur.(12)
35.      Domstolen har vidare slagit fast att införandet av en lagstadgad skyldighet för det dominerande företaget att ge tillträde till den aktuella infrastrukturen får till följd att det dominerande företaget faktiskt inte kan vägra att ge tillträde till denna infrastruktur, utan att detta i förekommande fall påverkar dess självständiga beslutsfattande vad gäller villkoren för ett sådant tillträde. I en sådan situation är de kriterier som fastställdes i domen i målet Bronner inte tillämpliga.(13)
36.      Enligt min mening är det mot bakgrund av dessa överväganden som den tredje grunden ska bedömas.
2)      Den tredje grundens första del
37.      Kommissionen har i huvudsak gjort gällande att tribunalen inte beaktade förklaringarna i det omtvistade beslutet, enligt vilka den påstådda överträdelsen utgjorde en särskild underform av missbruk av dominerande ställning, det vill säga ackumulering av kapacitet i den rumänska gasledningen 1, för vilken det inte är relevant att pröva huruvida enskilda ansökningar från tredje part om tillträde har riktats till det berörda dominerande företaget. Tribunalen misstolkade således det omtvistade beslutet och bedömde inte dess lagenlighet på ett korrekt sätt genom att tillämpa Bronnerkriterierna på ett onyanserat och formalistiskt sätt.
38.      BEH-koncernen har bestritt att dessa argument kan tas upp till sakprövning och har gjort gällande att det i det omtvistade beslutets artikeldel och skäl uttryckligen konstaterades att rättspraxis angående leveransvägran utgjorde den relevanta rättsliga ram på grundval av vilken beteendet avseende den rumänska gasledningen 1 skulle bedömas. Under dessa omständigheter bör överklagandet inte användas för att skriva om det omtvistade beslutet genom att hävda att det i själva verket var ett annat rättsligt kriterium som tillämpades.
39.      Jag konstaterar att kommissionen genom den tredje grundens första del endast syftar till att visa att tribunalen gjorde en felaktig tolkning av det omtvistade beslutet och, närmare bestämt, missuppfattade det rättsliga kriterium som låg till grund för kommissionens bedömning av det aktuella beteendet avseende tillträdet till den rumänska gasledningen 1. Jag påpekar att domstolen redan har slagit fast att en sådan tolkning utgör en rättsfråga som kan prövas i ett överklagande.(14) Detta argument kan således inte undandras tribunalens prövning och bör godtas och prövas.
40.      Vad gäller sakfrågan konstaterar jag för det första att tribunalen, i punkt 254 i den överklagade domen, angav att det framgår av skälen 532 och 549–564 i det omtvistade beslutet att kommissionen bedömde giltigheten av Bulgargaz beteende på marknaden för kapacitetstjänster på den rumänska gasledningen 1 mot bakgrund av den rättspraxis som följer av punkt 41 i domen i målet Bronner och punkt 73 i domen i målet RTE/kommissionen.(15) Kommissionen har inte bestritt denna slutsats i förevarande överklagande.
41.      Vad för det andra gäller kommissionens påstående att det omtvistade beslutet tillämpade en nyanserad form av Bronnerkriterierna, påpekar jag att det påstådda missbruket av dominerande ställning avseende den rumänska gasledningen 1 är föremål för avsnitt 6.2.4.6 i det omtvistade beslutet.
42.      I den första punkten i detta avsnitt (skäl 532) har kommissionen, i otvetydiga ordalag, angett att den praxis med att ”ackumulera kapacitet” som Bulgargaz kritiserats för kommer att bedömas med tillämpning av relevant rättspraxis, genom att uttryckligen hänvisa till punkt 41 i domen i målet Bronner, i vilken, såsom redan har angetts i punkt 29 i förevarande förslag till avgörande, de tre Bronnerkriterierna fastställs.
43.      Kommissionen har gjort gällande att dessa kriterier, utan att egentligen förklara hur, har nyanserats i skälen 550–552. Det är emellertid nödvändigt att läsa och förstå dessa skäl mot bakgrund av föregående skäl. I skäl 549 i det omtvistade beslutet anges mycket tydligt att skälen 550–558 syftar till att ”i enlighet med tillämplig rättspraxis”(16) visa att villkor som motsvarar de tre kriterier som fastställs i punkt 41 i domen i målet Bronner, och som kommissionen uttryckligen har hänvisat till, är uppfyllda. Denna hänvisning har inte bestritts. I linje med detta innehåller avsnitt 6.2.4.6 i det omtvistade beslutet tre underavsnitt, som syftar till att undersöka BEH-koncernens beteende avseende tillträdet till den rumänska gasledningen 1, vilka exakt motsvarar dessa tre kriterier.
44.      Artikeldelen i det omtvistade beslutet följer dessutom uttryckligen logiken i de ovannämnda skälen, eftersom det framgår av artikel 1 att BEH-koncernen ”har begått en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 102 [FEUF] genom att neka tredje part tillträde till … den rumänska … gasledningen 1”.
45.      Kommissionens argument är dessutom något motsägelsefullt, eftersom kommissionen i punkt 36 i sin replik anger att ”samtidigt som [det omtvistade beslutet] visar att även Bronnerkriterierna var uppfyllda (eftersom de inte otillbörligen har skärpts på grundval av [domen i målet] Generics (UK) m.fl., …), innehåller [detta beslut] alla omständigheter som visar att de allmänna villkoren för att slå fast att det föreligger utestängningsmissbruk … är uppfyllda”. Vid förhandlingen vidhöll kommissionen dessutom sin ståndpunkt att den i det omtvistade beslutet ursprungligen betraktade Bronnerkriterierna som uppfyllda. Under dessa omständigheter kan det inte med framgång göras gällande att kommissionen i det omtvistade beslutet inte tillämpade Bronnerkriterierna som rättsligt kriterium för att bedöma BEH-koncernens beteende avseende tillträdet till den rumänska gasledningen 1.
46.      Slutligen erinrar jag om att domstolen i sin dom i målet Intel/kommissionen i huvudsak upphävde tribunalens dom med motiveringen att tribunalen felaktigt hade underlåtit att beakta Intels argument för att visa att kommissionen hade tillämpat ett felaktigt kriterium.(17) Eftersom BEH-koncernen vid tribunalen ifrågasatte användningen av Bronnerkriterierna i det omtvistade beslutet, kan tribunalen således inte klandras för att ha prövat dess relevans i den överklagade domen.
47.      Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag, vad gäller det omtvistade beslutets lydelse och det sammanhang som det ingår i, att tribunalen gjorde en riktig bedömning när den slog fast att kommissionen hade undersökt BEH-koncernens beteende avseende tillträdet till den rumänska gasledningen 1 mot bakgrund av de kriterier som anges i punkt 41 i domen i målet Bronner och att det därför var lämpligt att bedöma det omtvistade beslutets lagenlighet med beaktande av dessa kriterier. Detta argument från kommissionen kan följaktligen inte godtas.
3)      Den tredje grundens andra del
48.      Den tredje grundens andra del avser huruvida Bronnerkriterierna är tillämpliga i förevarande fall. Kommissionen har gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den fann att Bulgargaz beteende avseende tillträdet till den rumänska gasledningen 1 måste prövas mot bakgrund av de kriterier som anges i punkt 41 i domen i målet Bronner.
i)      Huruvida denna delgrund kan tas upp till sakprövning
49.      Kommissionens argument ger upphov till flera processuella frågor. Av bedömningen ovan följer att kommissionen i det omtvistade beslutet faktiskt ansåg att BEH-koncernens beteende avseende tillträdet till den rumänska gasledningen 1 skulle prövas mot bakgrund av Bronnerkriterierna. På samma sätt bestred sökandena i det mål vid tribunalen som avgjordes genom den överklagade domen tydligt dessa kriteriers tillämplighet, medan kommissionen hävdade att de var relevanta.
50.      Under dessa omständigheter uppkommer frågan huruvida kommissionen får ändra sin ståndpunkt i målet om överklagande.
51.      Enligt artikel 170.1 i domstolens rättegångsregler får överklagandet för det första inte ändra saken i målet vid tribunalen. I ett mål om överklagande är domstolen således endast behörig att pröva den rättsliga bedömningen av de grunder och argument som har åberopats i målet vid tribunalen. En part har således inte rätt att i målet om överklagande åberopa en grund som denne inte åberopat i målet vid tribunalen, eftersom detta skulle innebära att parten gavs möjlighet att vid domstolen – vars behörighet i ett mål om överklagande är begränsad – utvidga det processmaterial som förelåg vid tribunalen.(18)
52.      Det är visserligen riktigt, såsom har påpekats i punkt 49 i förevarande förslag till avgörande, att kommissionen inte anförde någon grund eller något argument vid tribunalen för att bestrida Bronnerkriteriernas tillämplighet i det omtvistade beslutet. Ändå råder det ingen tvekan om att frågan om huruvida Bronnerkriterierna var tillämpliga togs upp vid tribunalen. Jag konstaterar dessutom att kommissionen har ifrågasatt den rättsliga lösningen i den överklagade domen genom att kritisera tribunalens tolkning av en fråga som togs upp i målet vid tribunalen. Kommissionen kan således inte anses ha utvidgat det processmaterial som förelåg vid tribunalen, och denna del av den tredje grunden kan enligt min mening därför tas upp till sakprövning.
53.      För det andra uppkommer eventuellt en mer känslig fråga när det gäller rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan),(19) som utgör kärnan i principen om ett effektivt domstolsskydd. Enligt domstolens fasta praxis utgör rätten till en rättvis rättegång en grundläggande princip i unionsrätten,(20) som i sig kräver att olika processuella garantier iakttas, såsom ett rättvist förfarande,(21) principen om parternas likställdhet,(22) och den kontradiktoriska principen.(23) Av dessa krav följer i synnerhet att unionsdomstolarna måste ge varje part en rimlig möjlighet att lägga fram sin sak, och sin bevisning, på villkor som inte ger denna part väsentliga nackdelar gentemot motparten.(24) I förevarande fall går det att ifrågasätta huruvida den betydande ändringen av kommissionens ståndpunkt i fråga om Bronnerkriteriernas tillämplighet mellan de två stegen i det rättsliga förfarandet påverkade BEH-koncernens möjligheter att utöva sin rätt till försvar på ett tillfredsställande sätt
54.      BEH-koncernen baserade förvisso per definition sina argument under det administrativa förfarandet och inför tribunalen på antagandet att kommissionen ansåg att Bronnerkriterierna var relevant rättsligt kriterium för att bedöma BEH-koncernens beteende avseende tillträdet till den rumänska gasledningen 1. Jag konstaterar emellertid att detta inte hindrade BEH-koncernen från att ta upp sakfrågan om tillämpligheten av Bronnerkriterierna i varje skede av det administrativa och rättsliga förfarandet. Det är därför svårt att hävda att BEH-koncernen inte kunde ta upp de relevanta sak- och rättsfrågor som avgjorde utgången av förfarandet. Under alla omständigheter konstaterar jag också att BEH-koncernen inte har framfört något argument som kan styrka att den hade en mindre gynnsam ställning än kommissionen. Under dessa omständigheter anser jag att den omständigheten att kommissionens ändrade sin ståndpunkt mellan de två stegen i det rättsliga förfarandet inte åsidosatte BEH-koncernens rätt till försvar.
55.      För det tredje går det slutligen att hävda att en sådan ändring av kommissionens ståndpunkt, i mer abstrakta ordalag, strider mot principer som har beskrivits på olika sätt, men som alla aktualiserar frågan om ett ärligt genomförande av rättsliga förfaranden, såsom principen om god tro eller principen om att ingen får handla i strid med sitt eget tidigare handlande (nemo potest venire contra factum proprium, även känt som venire contra factum proprium non valet).
56.      Vad gäller principen om god tro(25) konstaterar jag att unionsdomstolen aldrig har fastställt en sådan princip i processuella termer i mål om överklagande. Under alla omständigheter är det svårt att hävda att god tro inte har iakttagits i förevarande fall, eftersom kommissionen har motiverat sin ståndpunkt att Bronnerkriterierna i slutändan inte var tillämpliga på den situation som prövades i det omtvistade beslutet på grund av de preciseringar som framgår av domen i målet Lietuvos geležinkeliai/kommissionen, vilken meddelades efter det omtvistade beslutet och det skriftliga förfarandet vid tribunalen i målet i första instans.
57.      Enligt principen om att ingen får handla i strid med sitt eget tidigare handlande (nemo potest venire contra factum proprium) kan en part inte bestrida vad denne tidigare har godtagit, vid äventyr av att överklagandet eller grunden i fråga avvisas.(26) Denna princip ska emellertid inte tolkas så, att den helt hindrar en part från att ändra sina argument beroende på omständigheterna i varje enskilt fall. Som framgår av punkt 56 i förevarande förslag till avgörande har kommissionen motiverat sin ändrade ståndpunkt i fråga om Bronnerkriteriernas tillämplighet genom att åberopa preciseringar i domstolens senare praxis. Jag påpekar dessutom att det framgår av punkterna 51–55 i förevarande förslag till avgörande att en sådan ändring varken åsidosatte domstolens rättegångsregler eller BEH-koncernens rätt till försvar. Jag anser därför att principen om att ingen får handla i strid med sitt eget tidigare handlande (nemo potest venire contra factum proprium) inte är tillämplig i förevarande fall.
58.      Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att den tredje grundens andra del kan tas upp till sakprövning.
ii)    Prövning i sak
59.      Till stöd för denna grund för har kommissionen i huvudsak anfört två argument, dels den omständigheten att den rumänska gasledningen 1 inte finansierades genom Bulgargaz egna investeringar, utan med offentliga medel, och att Bulgargaz inte ägde gasledningen, dels den omständigheten att Bulgargaz, efter ikraftträdandet av direktiv 2009/73/EG,(27) inte längre åtnjöt den frihet att driva verksamheten som bolaget tilldelats i det avtal som det hade ingått om användningen av den gasledningen. Såsom konstaterats i punkterna 25–36 i förevarande förslag till avgörande preciseras det i domstolens senaste praxis hur båda dessa frågor ska behandlas.
60.      Genom sitt första argument har kommissionen gjort gällande att Bronnerkriterierna inte är tillämpliga i en sådan situation som den som är i fråga i förevarande mål, där den aktuella infrastrukturen inte har finansierats med hjälp av det dominerande företagets egna investeringar, utan med offentliga medel, och detta företag inte äger denna infrastruktur.
61.      Såsom påpekats i punkt 33 i förevarande förslag till avgörande framgår det av domen i målet Lukoil att den avgörande faktorn är under vilka villkor det dominerande företaget har förvärvat denna infrastruktur, särskilt det pris som betalats och huruvida sådana förvärv är resultatet av ett konkurrensutsatt anbudsförfarande, samt förekomsten av exklusiva rättigheter som gör det möjligt för det dominerande företaget att fullständigt kontrollera tillträdet till infrastrukturen.(28)
62.      I förevarande fall har kommissionen inte anfört något argument som kan styrka att det pris som Bulgargaz betalade för användningen av den rumänska gasledningen 1 och det förfarande som föranledde Bulgargaz att ha exklusiv rättighet till denna inte var resultatet av ett konkurrensutsatt förfarande. Kommissionens påstående att Bronnerkriterierna inte var tillämpliga, enbart av det skälet att den rumänska gasledningen 1 hade finansierats med offentliga medel, räcker därför inte för att visa att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den tillämpade Bronnerkriterierna, trots att det inte vara Bulgargaz som utvecklade den rumänska gasledningen 1.
63.      För att avgöra huruvida Bronnerkriterierna är tillämpliga i en sådan situation måste det vidare, såsom påpekats i punkt 34 i förevarande förslag till avgörande, fastställas huruvida det dominerande företaget har fullständig kontroll över tillträdet till infrastrukturen.
64.      Kommissionen har i detta avseende gjort gällande att det i det regelverk som är tillämpligt i förevarande fall föreskrevs ett frisläppande och en omfördelning av systematiskt outnyttjad kapacitet och, i princip, icke-diskriminerande tillträde för tredje part, vilket tyder på att Bulgargaz inte hade fullständigt kontroll över tillträdet till den rumänska gasledningen 1.
65.      I domen i målet Lietuvos geležinkeliai/kommissionenslog domstolen fast att Bronnerkriterierna inte är tillämpliga när det dominerande företaget är skyldigt att ge tillträde till sin infrastruktur.(29)
66.      I förevarande fall har det, såsom kommissionen har medgett, fastställts att den skyldighet som anges i artikel 16.3 a i förordning nr 715/2009(30) riktades till den systemansvarige för överföringssystemet, Transgaz, och inte till Bulgargaz, som är det företag som kontrollerar den rumänska gasledningen 1. I fotnot 589 i det omtvistade beslutet anges det dessutom tydligt att ”det inte finns någon sådan lagstadgad skyldighet vad gäller Bulgargaz bokning av kapacitet på den rumänska … gasledningen 1”.
67.      Under dessa omständigheter anser jag, i motsats till vad kommissionen har anfört, att den omständigheten att den rumänska gasledningen 1 finansierades med offentliga medel och inte av Bulgargaz, och att den systemansvarige för överföringssystemet ålades en lagstadgad skyldighet att ge tredje part tillträde, inte visar att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att BEH-koncernens beteende avseende tillträdet till den rumänska gasledningen 1 borde prövas mot bakgrund av Bronnerkriterierna.
68.      Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den tredje grunden.
2.      Den första och den andra grunden
69.      Den första och den andra grunden avser tribunalens bedömning av Bulgargaz påstådda vägran att återlämna kapacitet, vilket Transgaz begärde vid ett möte den 24 januari 2011, och av en påstådd leveransvägran i form av underlåtenhet att besvara en skrivelse som C Energy skickade den 26 september 2013 (nedan kallad skrivelsen av den 26 september 2013). Tribunalen fann i huvudsak att kommissionen, för att visa att denna typ av vägran utgjorde missbruk av dominerande ställning, måste visa att en sådan vägran kan ge upphov till utestängningseffekter som inte är rent hypotetiska, inbegripet bevis för att den potentiella konkurrenten åtminstone har ett tillräckligt långt framskridet projekt för att träda in på den relevanta marknaden inom en tidsfrist som skulle innebära ett konkurrenstryck på de operatörer som redan är verksamma på denna marknad. Dessa konstateranden grundar sig på tillämpningen av domarna i målen
Generics (UK) m.fl.(31) och Lundbeck/kommissionen.(32)
a)      Parternas argument
70.      Kommissionen har i huvudsak gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den, inom ramen för prövningen av huruvida Bronnerkriterierna var uppfyllda, grundade sig på domstolens praxis avseende bedömningen, mot bakgrund av artikel 101 FEUF, av avtal om uppskjuten ersättning inom läkemedelssektorn för att kräva att kommissionen skulle bevisa att en potentiell konkurrent har ett tillräckligt påtagligt projekt och har vidtagit tillräckliga förberedelser för att träda in på den relevanta marknaden inom en sådan tidsfrist att den utövar ett konkurrenstryck på det dominerande företaget (punkterna 281, 448 och 449 i den överklagade domen). Enligt kommissionen kan ett sådant kriterium inte tillämpas på varje typ av marknad. Overgas stöder kommissionens argument, och anser att tribunalen i själva verket lade till ett kriterium som är oförenligt med domstolens praxis. Vad närmare bestämt gäller skrivelsen av den 26 september 2013 har kommissionen vidhållit att tribunalen missuppfattade bevisningen när den fann att denna skrivelse inte utgjorde en tillräckligt precis och allvarlig begäran om tillträde till den rumänska gasledningen 1 (punkterna 459 och 463 i den överklagade domen).
71.      BEH-koncernen anser att tribunalen tillämpade domstolens senaste rättspraxis på ett korrekt sätt när den grundade sig på att C Energy inte hade vidtagit några förberedelser för att fastställa huruvida företaget hade en tillräckligt specifik plan för att träda in på de bulgariska marknaderna för gasleveranser. För det första har BEH-koncernen i detta avseende särskilt hänvisat till domen av den 21 december 2013, European Superleague Company,(33) av vilken det, i punkt 130, följer att förekomsten av missbruk av dominerande ställning måste, med stöd av precisa och konkreta uppgifter och bevis, styrka att det aktuella beteendet har förmåga att medföra utestängningseffekter. För det andra har BEH-koncernen vidhållit att tribunalen inte överskred gränserna för en rimlig bedömning när den slog fast att C Energys plan i skrivelsen av den 26 september 2013 endast var preliminär. Vad gäller mötet den 24 januari 2011 har BEH-koncernen dessutom gjort gällande att kommissionen endast har bestritt de delar av den överklagade domen som var obiter dicta, vilka är verkningslösa.
b)      Bedömning
72.      Den första och den andra grunden avser i huvudsak frågan vilka omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av dels huruvida den som begär tillträde till nödvändig infrastruktur kan anses vara en potentiell konkurrent, dels hur allvarlig och precis en sådan begäran – i vilken det ges uttryck för sökandens avsikt att träda in på den relevanta marknaden – ska anses vara.
1)      Begreppet potentiell konkurrent
73.      Enligt fast rättspraxis är ett företag en potentiell konkurrent på en viss marknad när det har verkliga och konkreta möjligheter att träda in på denna marknad och konkurrera med ett eller flera andra företag som redan är verksamma på denna marknad.(34) Detta måste stödjas av en rad samstämmiga faktiska omständigheter som tar hänsyn till marknadens struktur samt det ekonomiska och rättsliga sammanhang som råder på marknaden.(35) I nuläget har detta kriterium emellertid huvudsakligen tillämpats i mål som rör tillämpningen av artikel 101 FEUF.
i)      Potentiell konkurrent i samband med artikel 102 FEUF
74.      Missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF bedöms i första hand utifrån ett företags förmåga att ”hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden, genom att företagets ställning tillåter det att i betydande omfattning agera oberoende i förhållande till konkurrenter, kunder och i sista hand konsumenter”.(36) Frågan huruvida ett sådant förfarande utgör missbruk ska följaktligen i första hand bedömas mot bakgrund av dess inverkan på konkurrerande företag.(37)
75.      I samband med artikel 101 FEUF har det sedan länge följt av domstolens praxis att frågan huruvida ett förfarande är konkurrensbegränsande även kan bedömas mot bakgrund av dess inverkan på potentiella konkurrenter.(38) Jag anser emellertid att denna aspekt även är relevant när det gäller artikel 102 FEUF, eftersom det är allmänt vedertaget att artiklarna 101 och 102 FEUF ska tolkas på ett konsekvent sätt.(39) Domstolen har dessutom slagit fast att beteenden som faktiskt eller potentiellt leder till att pris- och prestationskonkurrensen begränsas genom att lika effektiva konkurrerande företag utestängs från den relevanta marknaden eller de relevanta marknaderna ska kvalificeras som ”missbruk av dominerande ställning”, men att detta även gäller för beteenden som bevisligen har som faktisk eller potentiell verkan, eller till och med till syfte, att, redan på ett tidigt stadium, hindra potentiella konkurrenters marknadsinträde genom att det skapas hinder för detsamma eller genom att det vidtas andra inlåsningsåtgärder eller används andra medel än dem som kan räknas till pris- och prestationskonkurrens.(40)
76.      Av det ovan anförda följer att ett företags missbruk av dominerande ställning kan följa inte bara av åtgärder för att begränsa den konkurrens som för tillfället utövas av ett annat företag, utan även av åtgärder för att begränsa den konkurrens som ett företag som ännu inte är verksamt på den relevanta marknaden eventuellt skulle kunna utöva. Jag erinrar om att begreppet missbruk av dominerande ställning således syftar till att bestraffa beteenden av ett företag i dominerande ställning på en marknad där konkurrensen redan är försvagad till följd av det berörda företagets närvaro.(41) I ett sådant sammanhang är det viktigt att se till att villkoren för tillträde till den relevanta marknaden inte är oöverstigliga för potentiella konkurrenter, åtminstone på grund av ett eventuellt missbruk av den dominerande aktörens ställning på den relevanta marknaden, så att möjligheten till en effektiv framtida konkurrens på denna marknad bibehålls.
77.      Under alla omständigheter konstaterar jag att det exempelvis framgår av punkt 85 i domen i målet Lietuvos geležinkeliai/kommissionen,(42) som specifikt avsåg bedömningen av huruvida ett dominerande företags agerande utgjorde missbruk enligt artikel 102 FEUF, att det aktuella beteendet prövades mot bakgrund av de effekter som det hade på det dominerande företagets potentiella konkurrent.(43)
ii)    Bedömning av en potentiell konkurrents ställning
78.      Såsom påpekats i punkt 73 i förevarande förslag till avgörande kan ett företag betraktas som en potentiell konkurrent till de företag som är verksamma på marknaden när det har verkliga och konkreta möjligheter att träda in på denna marknad. Detta konstaterande måste förstås så, att det utesluter att ett potentiellt konkurrensförhållande kan följa enbart av en rent hypotetisk möjlighet till ett sådant inträde.
79.      Vid tillämpningen av detta kriterium har det efter hand fastställts ett antal objektiva omständigheter som ska beaktas, bland annat att inträdet på den relevanta marknaden måste motsvara en hållbar ekonomisk strategi för det berörda företaget.(44) Med andra ord måste den påstådda potentiella konkurrenten faktiskt kunna erbjuda sina tjänster på ett konkret sätt på den relevanta marknaden på trovärdiga ekonomiska villkor. I detta avseende är det särskilt relevant att granska om det finns oöverstigliga hinder för marknadsinträde som utesluter all potentiell konkurrens.(45) Underförstått väcker dessa överväganden även frågan om den tidsfrist inom vilken det berörda företaget kommer att kunna utöva ett konkurrenstryck på de andra företagen. Ett sådant styrkande av en konkurrenssituation får inte grundas enbart på en hypotes, utan måste stödjas av faktiska omständigheter eller en analys av den relevanta marknadens struktur.(46)
80.      Utöver ovannämnda objektiva faktorer har det sedan länge varit vedertaget att även subjektiva faktorer såsom det berörda företagets avsikter kan vara relevanta.(47)
81.      Jag konstaterar i detta avseende att domstolen nyligen har ställt sig bakom tribunalens synsätt, enligt vilket även om ett företags avsikt att träda in på en marknad kan vara relevant för att avgöra huruvida det kan anses vara en potentiell konkurrent på denna marknad så ”utgörs den väsentliga omständighet som en sådan kvalificering ska grunda sig på ändå av dess förmåga att träda in på nämnda marknad”, och att hur den aktör som är verksam på marknaden uppfattar den potentiella konkurrensen från ett utomstående företag kan betraktas som enbart en kompletterande omständighet jämfört med kriterierna om kapacitet och avsikt att träda in på marknaden.(48)
82.      I samband med förevarande överklagande är parterna oense om relevansen av vissa av de, såväl objektiva som subjektiva, omständigheter som enligt domstolens praxis ska beaktas vid bedömningen av huruvida ett företag är en potentiell konkurrent, i den mening som avses i punkterna 78–81 i förevarande förslag till avgörande, nämligen domarna i målen Generics (UK) m.fl. och EDP – Energias de Portugal m.fl.
iii) Den senaste utvecklingen av rättspraxis
83.      I domen i målet Generics (UK) m.fl., klargjorde domstolen på vilka villkor en tillverkare av generiska läkemedel, på marknaden för läkemedel, ska anses vara en potentiell konkurrent till en tillverkare av originalläkemedel, som innehar patent för det berörda läkemedlet. Domen analyserades ingående i förslaget till avgörande i målet EDP – Energias de Portugal m.fl.(49) Därför kommer jag endast kortfattat att sammanfatta de omständigheter som är väsentliga för bedömningen av förevarande överklagande.
84.      Av domen i målet Generics (UK) m.fl. går det att dra slutsatsen att de allmänna kriterier som sammanfattats i punkterna 78–81 i förevarande förslag till avgörande kan utgöra en utgångspunkt för bedömningen.(50) Senare har domstolen försökt nyansera denna metod i det specifika sammanhang som utgörs av marknaden för läkemedel som innehåller en aktiv ingrediens som inte längre är allmänt tillgänglig. I detta sammanhang preciserade domstolen att det för det första var nödvändigt att fastställa huruvida det berörda företaget hade vidtagit de förberedelseåtgärder som krävs för att kunna inträda på den aktuella marknaden inom en tidsram som innebär att det dominerande företaget utsätts för ett konkurrenstryck. I detta sammanhang var det särskilt relevant att undersöka de förberedande och rättsliga åtgärder som vidtagits av den påstådda potentiella konkurrenten. Syftet var att fastställa huruvida det företaget var fast beslutet om och hade den kapacitet som krävdes för att inträda på marknaden (punkterna 43 och 44). För det andra var det även nödvändigt att fastställa huruvida det fanns oöverstigliga hinder för inträde på den marknaden (punkt 45). För det tredje identifierade domstolen olika ”ytterligare omständigheter” som kunde beaktas (punkterna 54–57).
85.      Frågan huruvida de olika omständigheter som domstolen framhöll i den domen kan överföras på ett annat sammanhang än det som förelåg på den relevanta marknaden i det målet var emellertid fortfarande obesvarad.
86.      Den metod som ska tillämpas förtydligades i domen i målet EDP – Energias de Portugal m.fl.. För det första upprepade domstolen de allmänna övervägandena i punkterna 36–39 i domen i målet Generics (UK) m.fl., vilka det hänvisats till i punkt 84 i förevarande förslag till avgörande. För det andra, och framför allt, slog domstolen fast att det beviskrav som tillämpades i domen i målet Generics (UK) m.fl. inte kan anses ha allmän giltighet, eftersom det grundar sig på en analys som är specifik för läkemedelsmarknaderna (punkt 65). Närmare bestämt angav domstolen uttryckligen att de förberedande åtgärder som det hänvisas till när det gäller denna marknad inte kan utgöra ett självständigt krav för att visa att det föreligger en potentiell konkurrenssituation och endast är relevant i den mån de kan vara användbara för att visa att det berörda företaget hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på den relevanta marknaden (punkt 75). Härav följer att användningen av allmänna kriterier för att fastställa ett företags förmåga och beredskap att kvalificeras som en potentiell konkurrent alltid ska anpassas till den specifika marknaden i fråga.
2)      Begäran om tillträde till nödvändig infrastruktur
87.      Hur allvarligt menad en begäran om tillträde till en väsentlig infrastruktur är speglar ett företags avsikt att träda in på en viss marknad. Detta är en viktig fråga, eftersom den avgör om det dominerande företaget har en skyldighet att svara på en sådan begäran. Det har ännu inte klargjorts i rättspraxis vilka faktorer som ska beaktas vid bedömningen av denna aspekt. Jag anser emellertid att det går att fastställa hur allvarligt menad en sådan begäran är, bland annat genom att undersöka det sammanhang i vilket den formulerades, dess lydelse och formulering, dess precision, antalet kontakter mellan de olika parterna och hur intensiva dessa har varit,(51) och det begärande företagets beteende, art och egenskaper.
88.      I ett sammanhang där ett dominerande företag kontrollerar tillträdet till en nödvändig infrastruktur, och med beaktande av de relevanta omständigheter som anges i föregående punkt, utgör en begäran från ett företag som uppfyller villkoren för att betraktas som en potentiell konkurrent i sig ett tillräckligt starkt indicium på att det föreligger en skyldighet att besvara begäran, förutsatt att begäran är tillräckligt precis och tydlig. Jag erinrar i detta avseende om att ett företag som har en dominerande ställning har ett särskilt ansvar för att inte genom sitt beteende inverka skadligt på en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den inre marknaden.(52)
89.      I det specifika sammanhang som är i fråga i förevarande mål erinrar jag om att tribunalen bedömde Bulgargaz påstådda vägran att återlämna kapacitet efter att detta påstås ha begärts vid ett möte den 24 januari 2011 och genom skrivelsen av den 26 september 2013. Av det ovan anförda följer att denna bedömning skulle göras med beaktande dels av frågan huruvida ansökningarna hade gjorts av företag som kunde anses vara potentiella konkurrenter som var kapabla och villiga att träda in på de bulgariska marknaderna för gasleveranser, dels av huruvida ansökningarna kunde anses vara ett tillräckligt allvarligt menat uttryck för företagens avsikt att träda in på denna marknad.
3)      Tillämpning i samband överklagandet
90.      Det är mot bakgrund av övervägandena i punkt 89 i förevarande förslag till avgörande som det ska bedömas huruvida tribunalen gjorde en riktig bedömning när den slog fast att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den kvalificerade dels den omständigheten att Bulgargaz inte återlämnade kapacitet efter sitt möte med Transgaz den 24 januari 2011, dels Bulgargaz uteblivna svar på skrivelsen av den 26 september 2013 som en leveransvägran.
91.      För det första granskade tribunalen det möte som hade hållits den 24 januari 2011 i punkterna 273–288 i den överklagade domen. Tribunalen förklarade att under detta möte informerade den rumänska gasleverantören Romgaz BEH om sin avsikt att bilda ett samriskföretag med två andra utomstående företag för att bygga en terminal i Constanța och att Transgaz tog upp frågan om en eventuell leverans av en del av den outnyttjade kapaciteten i den rumänska gasledningen 1 (punkt 277 i den överklagade domen). Kommissionen har särskilt bestritt punkt 286 i den överklagade domen, i vilken tribunalen slog fast att även om frågan om Transgaz utgjorde en begäran om återlämnande av kapacitet, fanns det inget i handlingarna i målet som styrkte att syftet med terminalen i Constanța var att träda in på de bulgariska gasmarknaderna.
92.      Tribunalen påpekade i huvudsak att utestängningseffekterna av ett påstått missbruk enligt artikel 102 FEUF inte får vara rent hypotetiska (punkt 280 i den överklagade domen). Tribunalen tillade att kommissionen, för att bevisa att en vägran att ge tillträde uppfyller detta villkor, således måste bevisa dels att den potentiella konkurrenten åtminstone har ett tillräckligt långt framskridet projekt för att träda in på den relevanta marknaden inom en tidsfrist som skulle innebära ett konkurrenstryck på de operatörer som redan är verksamma på denna marknad(53)(punkt 281 i den överklagade domen), dels att begäran om tillträde speglar detta projekt på ett tillräckligt precist sätt för att det dominerande företaget ska kunna bedöma om det är skyldigt att svara på begäran (punkt 282 i den överklagade domen).(54)
93.      Av föregående punkt i förevarande förslag till avgörande framgår att tribunalens resonemang delvis grundade sig på domar angående vilka förberedande åtgärder som måste vidtas för att kunna träda in på den aktuella läkemedelsmarknaden. Såsom påpekats i punkt 86 förevarande förslag till avgörande är detta resonemang felaktigt, eftersom denna rättspraxis inte kan tillämpas på andra marknader, såsom gasmarknaden. Samtidigt har kommissionen inte bestritt att den, enligt tribunalen, i det omtvistade beslutet inte fastställde att syftet med terminalen i Constanța var att träda in på de bulgariska marknaderna för gasleveranser. Av bedömningen av den tredje grunden framgår att kommissionen beslutade att tillämpa Bronnerkriterierna för att bedöma Bulgargaz beteende på marknaden för kapacitetstjänster på den rumänska gasledningen 1. Mot bakgrund av det första Bronnerkriteriet, enligt vilket vägran att bevilja tredje part tillträde till en väsentlig infrastruktur måste vara av sådan art att konkurrensen från det företag som begär tillträde till den berörda marknaden undanröjs, måste det fel som konstaterats vad gäller det tillämpliga kriteriet med nödvändighet anses vara verkningslöst.
94.      Vad för det andra gäller skrivelsen av den 26 september 2013 bedömde tribunalen denna del av BEH-koncernens beteende i punkterna 445–469 i den överklagade domen.
95.      Med stöd av artikel 43 i domen i målet Generics (UK) m.fl. och punkt 57 i domen i målet Lundbeck/kommissionen, angav tribunalen att under omständigheter som var i fråga i den överklagade domen ”måste kommissionen visa att C Energy Group var fast besluten och hade förmåga att träda in på de [aktuella] marknaderna och att detta företag bland annat hade vidtagit tillräckliga förberedande åtgärder för att kunna träda in på dessa marknader inom en tidsfrist som skulle innebära att Bulgargaz utsattes för ett konkurrenstryck” (punkt 448 i den överklagade domen). I detta sammanhang drog tribunalen slutsatsen att skrivelsen av den 26 september 2013 inte gjorde det möjligt att anse att C Energy Group var fast besluten och hade förmåga att leverera gas i Bulgarien. Tvärtom visade denna skrivelse, enligt tribunalen, att ”detta företag vid denna tidpunkt inte hade vidtagit tillräckliga förberedande åtgärder för att ge det tillträde till de bulgariska marknaderna för gasleveranser inom en tidsfrist som utsatte Bulgargaz för ett konkurrenstryck” (punkt 460 i den överklagade domen). Det var mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen, i punkt 463 i den överklagade domen, fann att Bulgargaz inte var skyldigt att besvara skrivelsen.
96.      Mot bakgrund av det ovan anförda är det uppenbart att tribunalen grundade sin omtvistade slutsats huvudsakligen, eller till och med enbart, på avsaknaden av tillräckliga förberedande åtgärder för att C Energy Group skulle kunna träda in på de relevanta marknaderna, i den mening som sådana ”förberedande åtgärder” ges i domarna i målen Generics (UK) m.fl. och Lundbeck/kommissionen.
97.      Såsom påpekats i punkt 86 i förevarande förslag till avgörande
kan det beviskrav som tillämpas i domen Generics (UK) m.fl. emellertid inte anses ha allmän giltighet.
98.      Vidare, och med beaktande av de överväganden som sammanfattats i punkterna 74–82 i förevarande förslag till avgörande, konstaterar jag att det, vad gäller de relevanta avsnitten i den överklagade domen, är oklart huruvida tribunalen gjorde en separat bedömning av dels kriteriet ”potentiell konkurrent”, dels hur allvarligt menade de ansökningar som gjordes vid mötet den 24 januari 2011 och i skrivelsen av den 26 september 2013 var, för att avgöra huruvida det var lämpligt att besvara de ansökningar som gjordes vid dessa tillfällen.
99.      Under alla omständigheter och av de skäl som angetts ovan anser jag att tribunalen felaktigt krävde att kommissionen skulle visa att C Energy hade vidtagit tillräckliga förberedande åtgärder för att träda in på de relevanta marknaderna. Därigenom förväxlade tribunalen de kriterier som ska tillämpas vid bedömningen av huruvida det föreligger ”potentiell konkurrens”, vilka anges i punkterna 36–39 i domen i det ovannämnda målet Generics (UK) m.fl., med den typ av bevisning som ska läggas fram för att avgöra huruvida sådana kriterier är uppfyllda, och som kan variera beroende på vilken typ av marknad det rör sig om.
100. Tribunalen borde i stället ha fastställt huruvida det berörda företaget kunde anses vara en potentiell konkurrent genom att bedöma dess verkliga möjligheter att träda in på de bulgariska gasmarknaderna, på grundval av objektiva och subjektiva omständigheter som är relevanta i det specifika sammanhang som dessa marknader ingår i. Vidare borde tribunalen ha bedömt hur allvarligt menad ansökan om tillträde till den rumänska gasledningen 1 var på grundval av de omständigheter som beskrivits i punkterna 87 och 88 i förevarande förslag till avgörande. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att överklagandet ska bifallas såvitt avser den första och den andra grunden, eftersom tribunalen tillämpade ett felaktigt rättsligt kriterium när den angav att kommissionen var skyldig att visa att en tredje part som ansökt om tillträde till den rumänska gasledningen 1 hade uppfyllt de kriterier som följer av domen i målet Generics (UK) m.fl.
3.      Den fjärde och den femte grunden
101. Den fjärde grunden avser tribunalens bedömning av BEH-koncernens invändning att Overgas ansökningar om tillträde till den rumänska gasledningen 1 under åren 2010 och 2011 var riktade till Transgaz och att behandlingen av dessa ansökningar följaktligen inte kunde tillskrivas Transgaz. Den femte grunden avser bedömningen av löptiden för ett avtal om tillträde till den rumänska gasledningen 1 som ingicks den 31 januari 2013 mellan Bulgargaz och Overgas (nedan kallat tillträdesavtalet).
a)      Parternas argument
102. Genom den fjärde grunden har kommissionen bestritt punkt 334 i den överklagade domen. Kommissionen anser att tribunalen gjorde en felaktig tolkning av det omtvistade beslutet när den höll Bulgargaz ansvarigt för avslaget på Overgas ansökan till Transgaz om tillträde till den rumänska gasledningen 1. Genom den femte grunden har kommissionen bestritt slutsatsen i punkterna 419 och 443 i den överklagade domen. Tribunalen slog dels fast att kommissionen inte hade visat att tillträdesavtalets ursprungliga löptid på tre månader kunde medföra utestängningseffekter på de bulgariska marknaderna för gasleveranser genom att försvåra Overgas inträde på dessa marknader, dels att villkoren för förlängning av detta avtal innebar att Overgas befann sig i en osäker position. Mer specifikt har kommissionen tillagt att tribunalen inte kunde ålägga kommissionen att vid förhandlingen lägga fram samtida bevisning för att Overgas vid den aktuella tidpunkten hade ansett att denna period hindrade Overgas från att ingå avtal med potentiella kunder.
103. BEH-koncernen har bestritt kommissionens argument.
b)      Bedömning
1)      Huruvida den fjärde och den femte grunden kan tas upp till sakprövning
104. Genom den femte grundens första del har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid bedömningen av tillträdesavtalets ursprungliga löptid på tre månader och villkoren för en förlängning av detta avtal.
105. Jag konstaterar i detta avseende att det följer av artikel 256.1 andra stycket FEUF och artikel 58 första stycket i Europeiska unionens domstols stadga samt av artikel 168.1 d i domstolens rättegångsregler att det i ett överklagande klart ska anges på vilka punkter den dom som det yrkas upphävande av ifrågasätts samt de rättsliga argument som åberopas till stöd för detta yrkande, vid äventyr av att den berörda grunden annars inte kan tas upp till sakprövning.(55)
106. Vad gäller den femte grundens första del har kommissionen begränsat sig till att på ett abstrakt sätt återge vissa utdrag ur det omtvistade beslutet, utan att förklara varför den anser att tribunalen gjorde en oriktig bedömning vid sin prövning av dessa. Jag anser därför att denna del av argumentationen i den femte grunden inte uppfyller de krav som anges i punkt 105 i förevarande förslag till avgörande och därför inte kan godtas.
2)      Prövning i sak
107. Genom den fjärde grunden har kommissionen i huvudsak gjort gällande att tribunalen gjorde en oriktig bedömning när den fann att kommissionen i det omtvistade beslutet höll BEH-koncernen ansvarigt för avslaget på de ansökningar om tillträde till den rumänska gasledningen 1 som Overgas riktat till Transgaz under åren 2010 och 2011. Genom den femte grundens andra del har kommissionen gjort gällande att tribunalen felaktigt grundade sin slutsats att kommissionen inte hade visat att tillträdesavtalets ursprungliga löptid kunde ge upphov till utestängningseffekter på den omständigheten att kommissionen inte hade lagt fram skriftlig bevisning som var samtida med förhandlingarna om detta avtal.
108. Jag anser att båda argumenten bygger på en felaktig tolkning av den överklagade domen.
109. För det första avsåg den invändning som tribunalen godtog i punkt 334 i den överklagade domen det sätt på vilket Overgas ansökningar om tillgång till den rumänska gasledningen 1 under åren 2010 och 2011 generellt behandlades, och inte frågan huruvida avslaget direkt kunde tillskrivas Bulgargaz. För det andra grundade tribunalen sin slutsats om tillträdesavtalets ursprungliga löptid inte enbart på avsaknaden av samtida bevisning, utan även på en rad konstateranden av de faktiska omständigheterna som kommissionen inte har bestritt. Med hänsyn till det obestridda påståendet att dessa slutsatser hade ett nära samband med Overgas invändning avseende denna löptid, framstår det inte som orimligt att tribunalen kräver bevisning, inbegripet – men inte begränsat till – bevisning som är samtida med förhandlingarna om detta avtal och som kan styrka dessa slutsatser.
110. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den fjärde och den femte grunden.
4.      Den sjätte grunden
111. Den sjätte grunden avser omförhandlingen av 2005 års avtal, i vilket villkoren för användning av den rumänska gasledningen 1 fastställdes. I denna grund anförs tre uppsättningar argument avseende i) avtalets mellanstatliga karaktär, ii) bevisvärdet av Bulgargaz beteende vid fastställandet av en vägran att ge tillträde till den rumänska gasledningen 1 och iii) omförhandlingens längd.
a)      Parternas argument
112. Kommissionen har gjort gällande att den överklagade domen är bristfälligt motiverad. Kommissionen har vidare gjort gällande att tribunalen missuppfattade det omtvistade beslutet när den slog fast att kommissionen i beslutet felaktigt konstaterade att de mellanstatliga diskussioner som fördes inom ramen för omförhandlingen av 2005 års avtal utgjorde en vägran att ge tillträde till den rumänska gasledningen I och höll Bulgargaz ansvarigt för dessa diskussioner (punkterna 483 och 687 i den överklagade domen). Kommissionen har vidare bestritt att den mellanstatliga arten av och syftet med denna omförhandling kan påverka BEH-koncernens ansvar för underlåtenheten att frigöra outnyttjad kapacitet (punkterna 511, 542 och 529–539 i den överklagade domen).
Kommissionen har vidare gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att Bulgargaz beteende vid omförhandlingen av 2005 års avtal inte stred mot artikel 102 FEUF (punkterna 547, 549, 572, 688 och 689 i den överklagade domen). Kommissionen har slutligen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att BEH-koncernen inte kunde hållas ansvarig för omförhandlingens längd (punkterna 650–687 i den överklagade domen).
113. BEH-koncernen har bestritt kommissionens argument.
b)      Bedömning
1)      Inledande anmärkningar angående huruvida den sjätte grunden har verkan
114. Det framgår av punkt 489 i den överklagade domen att det inte framgick av handlingarna i målet att det, under diskussionerna om omförhandlingen av 2005 års avtal, fanns specifika ansökningar från tredje parter till BEH-koncernen om tillträde till den rumänska gasledningen 1, eller att Transgaz hade informerat BEH-koncernen eller översänt sådana ansökningar till BEH-koncernen. Det konstaterades även att det inte fanns några bevis för att Transgaz självt avsåg att träda in på de bulgariska marknaderna för gasleveranser.
115. Jag erinrar i detta sammanhang om att tribunalen är ensam behörig att fastställa och bedöma de relevanta omständigheterna liksom att bedöma bevisningen. Bedömningen av dessa omständigheter och denna bevisning är således inte, utom då uppgifter har missuppfattats, en rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll i ett överklagande.(56)
116. Vidare valde kommissionen i det omtvistade beslutet att undersöka Bulgargaz beteende avseende tillträdet till den rumänska gasledningen 1 genom att tillämpa de kriterier som anges i punkt 41 i domen i målet Bronner för att avgöra huruvida detta beteende var förenligt med artikel 102 FEUF.(57) Ett av dessa kriterier är att en vägran att ge tillträde sannolikt utesluter all konkurrens från den konkurrent som ansökt om tillträde.(58) I den överklagade domen slog tribunalen fast att ingen tredje part specifikt hade ansökt om tillträde till den rumänska gasledningen 1 under diskussionerna om omförhandlingen av 2005 års avtal. En sådan slutsats beträffande de faktiska omständigheterna måste anses fastställd i målet om överklagande. Härav följer att dessa diskussioner inte kan styrka att det föreligger missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF med avseende på det omtvistade beslutet. Eftersom det framgår av det omtvistade beslutet att Bulgargaz beteende endast prövades mot bakgrund av Bronnerkriterierna, kan inget missbruk med andra ord fastställas till följd av tillämpningen av dessa kriterier utan en specifik begäran om tillträde till den rumänska gasledningen 1 från en identifierad enhet.
117. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att den sjätte grunden är verkningslös, eftersom den, även om den skulle godtas, inte skulle kunna få någon faktisk inverkan på bedömningen av BEH-koncernens beteende enligt Bronnerkriterierna. För fullständighetens skull kommer jag emellertid ändå att pröva denna grund.
2)      Motivering av den överklagade domen
118. Kommissionen har gjort gällande att tribunalen inte förklarade på vilket sätt dess resonemang avseende de åtta delarna av den fjärde grundens första delgrund i den överklagade domen, som specifikt avsåg prövningen av diskussionerna om omförhandlingen av 2005 års avtal, stödde slutsatsen att kommissionen inte hade styrkt BEH-koncernens ansvar enligt artikel 102 FEUF för att inte ha beviljat Transgaz tillgång till den rumänska gasledningen 1.
119. Jag erinrar inledningsvis om att det av motiveringen i den överklagade domen klart och tydligt ska framgå hur tribunalen har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för det fattade beslutet och så att domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning.(59)
120. Förevarande grund avser diskussionerna om omförhandlingen av 2005 års avtal. I de relevanta avsnitten i den överklagade domen bedömde tribunalen olika invändningar från BEH-koncernen. Dessa invändningar syftade till att bestrida de skäl i det omtvistade beslutet i vilka kommissionen konstaterade att Bulgargaz inte hade återlämnat den outnyttjade kapaciteten i den rumänska gasledningen 1 när Transgaz hade begärt att Bulgargaz skulle göra detta, eller hade förenat återlämnandet av denna kapacitet med villkor (punkt 487 i den överklagade domen). I samband med denna omförhandling fann kommissionen närmare bestämt att Bulgargaz hade åsidosatt artikel 102 FEUF genom de villkor som Transgaz hade ålagts att uppfylla innan Bulgargaz gick med på att återlämna outnyttjad kapacitet på den rumänska gasledningen 1.
121. Genom att godta BEH-koncernens argument drog tribunalen därför slutsatsen att det omtvistade beslutet inte visade att Bulgargaz beteende i fråga om tillträde till den rumänska gasledningen 1 utgjorde en vägran att ge tillträde som kunde omfattas av tillämpningsområdet för artikel 102 FEUF. Följaktligen åsidosatte tribunalen inte sin motiveringsskyldighet och kan detta argument inte godtas.
3)      Påstådd missuppfattning av det omtvistade beslutet
122. Kommissionen tycks anse att det omtvistade beslutet har missuppfattats genom att göra gällande att tribunalen, genom att bifalla talan såvitt avsåg den fjärde grundens första delgrunds åttonde del (punkt 687 i den överklagade domen), ansåg att de diskussioner som fördes inom ramen för omförhandlingen av 2005 års avtal i sig utgjorde en vägran att ge tillträde till den rumänska gasledningen 1.
123. BEH-koncernens argument, som sammanfattades av tribunalen i punkt 483 andra meningen i den överklagade domen och bekräftades i punkt 687 i samma dom, syftade till att visa att kommissionen hade begått ett fel i det omtvistade beslutet genom att anse att de mellanstatliga diskussionerna om omförhandlingen av 2005 års avtal utgjorde en vägran att ge tillträde till den rumänska gasledningen 1 och att Bulgargaz inte hade agerat konstruktivt under förhandlingarna om 2005 års avtal. Det förefaller därför som om tribunalen godtog ett argument enligt vilket dessa mellanstatliga diskussioner i sig utgjorde en vägran att ge tillträde till den rumänska gasledningen 1.
124. Detta avsnitt i den överklagade domen måste läsas och tolkas i sitt sammanhang. Jag påpekar att det i punkt 483 första meningen i den överklagade domen tydligt anges att syftet med de argument som BEH-koncernen, med stöd av Republiken Bulgarien, har anfört är att bestrida bevisvärdet av diskussionerna om omförhandlingen av 2005 års avtal. Detta bekräftas av tribunalens senare bedömning, vilken huvudsakligen består i en prövning av tre separata invändningar(60) som syftar till att visa att det inte fanns något som tydde på att det av dessa diskussioner gick att dra slutsatsen att BEH-koncernens vägran att ge tillträde till den rumänska gasledningen 1 utgjorde missbruk.
125. Mot bakgrund av det ovan anförda, och trots att punkt 483 i den överklagade domen är oklar, följer av detta att tribunalen med nödvändighet förstod och analyserade den fjärde grundens första delgrunds åttonde del på så sätt att BEH-koncernen bestred kommissionens bedömning i det omtvistade beslutet, enligt vilken dess medverkan i omförhandlingen av 2005 års avtal kunde utgöra bevis för att beviljandet av tillträde till den rumänska gasledningen 1 hade nekats eller försenats på ett otillbörligt sätt.
126. Jag påpekar i detta avseende att kommissionen i det omtvistade beslutet tveklöst ansåg att Bulgargaz agerande under de diskussioner som fördes inom ramen för omförhandlingen av 2005 års avtal utgjorde en omständighet som skulle beaktas vid bedömningen av en vägran att ge tillträde till den rumänska gasledningen 1 mot bakgrund av Bronnerkriterierna.
127. Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall på den grunden att det omtvistade beslutet har missuppfattats.
4)      Prövning i sak
128. Kommissionen har anfört tre invändningar för att visa att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att BEH-koncernens konkurrensbegränsande beteende enligt artikel 102 FEUF inte kunde fastställas på grundval av omförhandlingen av 2005 års avtal. Jag kommer att göra en separat prövning av var och en av dessa tre invändningar: i) den påstått mellanstatliga arten av omförhandlingen av 2005 års avtal, ii) Bulgargaz agerande under förhandlingen och iii) förhandlingens längd.
i)      Påståendet att omförhandlingen av 2005 års avtal är av mellanstatlig art
129. Kommissionen har bestritt slutsatsen i punkt 542 i den överklagade domen att diskussionerna om omförhandlingen av 2005 års avtal inleddes och ägde rum på mellanstatlig nivå och därför inte kunde tillskrivas Bulgargaz. Kommissionen har anfört tre argument till stöd för sin ståndpunkt, nämligen den rättsliga kvalificeringen av 2005 års avtal, syftet med omförhandlingen och den centrala betydelsen av en tryggad gasförsörjning i Bulgarien.
–       Kvalificeringen av 2005 års avtal som ”mellanstatligt”
130. I punkterna 494–510 i den överklagade domen undersökte tribunalen 2005 års avtal. I punkt 511 konstaterade tribunalen att avtalet var mellanstatlig art. Kommissionen har bestritt denna slutsats och gjort gällande att 2005 års avtal är ett handelsavtal mellan privata parter vars innehåll inte preciserats närmare, även om en sådan möjlighet föreskrevs i 2003 års mellanstatliga avtal.
131. Den fråga som uppkommer är hur 2005 års avtal ska klassificeras i rättslig mening och huruvida detta avtal kan betraktas som ett mellanstatligt avtal. Jag påpekar att mellanstatliga avtal i allmänhet definieras som avtal mellan stater, i motsats till avtal som ingåtts mellan eller med enskilda, sammanslutningar eller offentliga eller privata institutioner som regleras av nationell rätt eller internationella organisationer.(61)
132. I förevarande mål grundar sig det resonemang som föranledde tribunalen att anse att 2005 års avtal är mellanstatligt bland annat på följande överväganden. För det första ingicks 2005 års avtal på grundval av 2003 års mellanstatliga avtal, vilket utgjorde en viktig del av samarbetet mellan Republiken Bulgarien och Rumänien inom gassektorn (punkt 502 i den överklagade domen). För det andra fanns det inslag av mellanstatligt samarbete vid omförhandlingen av 2005 års avtal, eftersom omförhandlingen inleddes inom ramen för det mellanstatliga samarbete som föreskrivs i 2003 års mellanstatliga avtal (punkterna 505 och 506 i den överklagade domen). För det tredje involverade omförhandlingsprocessen regelbundet statliga myndigheter (punkterna 506–510 i den överklagade domen).
133. Mot bakgrund av det ovan anförda konstaterar jag att de olika omständigheter som tribunalen beaktade för att fastställa att 2005 års avtal var av mellanstatlig art inte motsvarar den definition som angetts i punkt 131 i förevarande förslag till avgörande. Som framgår av punkt 14 i den överklagade domen var 2005 års avtal i själva verket ett affärsavtal som ingåtts mellan två bolag, nämligen Transgaz och Bulgargaz.
134. Tribunalen gjorde sig följaktligen skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att 2005 års avtal var av mellanstatlig art och kommissionens argument kan därför godtas.
–       Syftet med omförhandlingen och Bulgargaz roll som offentlig leverantör
135. I den överklagade domen konstaterade tribunalen att omförhandlingen av 2005 års avtal bland annat syftade till att undanröja kommissionens betänkligheter inom ramen för ett överträdelseförfarande mot Rumänien (punkt 528). Kommissionen påpekade även att gasförsörjningen i Bulgarien och betydelsen av den rumänska gasledningen 1 hade varit en central punkt vid omförhandlingen av nämnda avtal, vilket förklarade de bulgariska myndigheternas omfattande medverkan i dessa diskussioner (punkterna 529–539). Kommissionen har vidhållit att dessa överväganden inte kan motivera BEH-koncernens underlåtenhet att fullgöra sin skyldighet enligt artikel 102 FEUF att frigöra outnyttjad kapacitet i den rumänska gasledningen 1.
136. Det finns emellertid ingenting i den överklagade domen som tyder på att tribunalen ansåg att syftet med omförhandlingen av 2005 års avtal, nämligen att undanröja kommissionens betänkligheter inom ramen för ett överträdelseförfarande mot Rumänien och säkerställa gasförsörjningen i Bulgarien, kunde motivera BEH-koncernens underlåtenhet att fullgöra sina skyldigheter enligt artikel 102 FEUF.
137. Syftet med BEH-koncernens invändningar avseende dels syftet med omförhandlingen av 2005 års avtal, dels Bulgargaz roll som offentlig leverantör, var i stället att bestrida bevisvärdet av diskussionerna om denna omförhandling, för att fastställa den påstådda överträdelsen av artikel 102 FEUF. BEH-koncernen försökte i huvudsak påvisa de bulgariska och rumänska myndigheternas omfattande medverkan och inflytande och att Bulgargaz endast hade haft ett mindre inflytande.
138. Det var således endast i linje med ovanstående som tribunalen godtog dessa invändningar, vilket innebär att kommissionens argument på denna punkt inte kan godtas.
139. Vad gäller de tre argument som kommissionen har anfört för att bestrida tribunalens bedömning av bevisvärdet av diskussionerna om omförhandlingen av 2005 års avtal följer det av det ovan anförda att det, med hänsyn till omförhandlingens art och syften, endast är det argument som ifrågasätter den felaktiga kvalificeringen av detta avtal som ”mellanstatligt” som kan godtas. För att detta argument ska vara verkningsfullt krävs det emellertid även att det visas att Bulgargaz beteende under omförhandlingen innebär en överträdelse av artikel 102 FEUF.
ii)    Bulgargaz beteende under omförhandlingen
140. Tribunalen drog slutsatsen att kommissionen felaktigt grundade sig på de villkor som Bulgargaz hade uppställt innan den godtog ändringen av 2005 års avtal för att tillskriva Bulgargaz ansvaret för en leveransvägran (punkterna 543–648 i den överklagade domen). I den överklagade domen hänvisas till de tre villkor som Bulgargaz hade uppställt i detta avseende: i) krav på att ett antal handlingar skulle lämnas in avseende villkoren för användning av den rumänska gasledningen 1, ii) krav på att Transgaz skulle garantera Bulgargaz en viss kapacitet på denna gasledning fram till slutet av år 2016 och iii) att frigörandet av outnyttjad kapacitet skulle göras beroende av en nedsättning av den fasta årliga avgift som föreskrivs i 2005 års avtal (punkt 545 i den överklagade domen). Kommissionen har gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att felaktigt tillämpa de olika undantag – skyddet för affärsintressen, statliga åtgärder och försörjningstryggheten – som åberopats för att motivera Bulgargaz uppställande av dessa villkor.
–       Huruvida den sjätte grunden kan tas upp till sakprövning
141. Bedömningen av Bulgargaz beteende under diskussionerna om omförhandlingen av 2005 års avtal omfattas i huvudsak av tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna, vilken inte kan underställas domstolens kontroll.(62) I den mån kommissionen har gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid tillämpningen av olika rättsliga kriterier, kan dess argument emellertid tas upp till sakprövning i denna del och ska således prövas.(63)
–       Bedömning
–        Skydd av affärsintressen
142. I punkterna 547 och 594 i den överklagade domen grundade tribunalen sig på domen Generics (UK) m.fl., i vilken det i huvudsak anges att ett företag i dominerande ställning har rätt att skydda sina egna affärsintressen om dessa angrips och kan vidta de rimliga åtgärder som det anser lämpliga för att skydda sina affärsintressen.
143. Kommissionen har nöjt sig med att på ett abstrakt sätt ifrågasätta hänvisningen till detta undantag, utan att förklara varför detta faktiskt ska anses vara felaktigt. Kommissionens argument grundar sig således enbart på antagandet att domen Generics (UK) m.fl. inte kan motivera ett konkurrensbegränsande beteende. Den överklagande domen grundas emellertid inte på en sådan slutsats. Tribunalen har endast åberopat undantaget avseende skyddet för affärsintressen för att förklara varför den ansåg att Bulgargaz ansökningar, som det hänvisats till i punkt 140 i förevarande förslag till avgörande, var lämpliga i förevarande fall. Framför allt har kommissionen hänvisat till C Energys situation för att belysa sina argument. Det är emellertid ostridigt att detta företags situation saknade relevans för diskussionerna mellan Bulgargaz och Transgaz angående omförhandlingen av 2005 års avtal.(64)
144. Mot bakgrund av det ovan anförda är kommissionens argument inte tillräckligt klara och precisa för att tribunalen ska kunna genomföra sin domstolsprövning,(65) och bör därför underkännas.
–        Statliga åtgärder
145. Tribunalen konstaterade att Bulgargaz möjligheter att agera på de relevanta marknaderna kraftigt hade begränsats till följd av en rad skyldigheter som Bulgargaz hade ålagts av de bulgariska myndigheterna i egenskap av enda offentliga leverantör i Bulgarien (punkt 571 i den överklagade domen), vilket kunde befria Bulgargaz från ansvar med stöd av det så kallade undantaget för statliga åtgärder. Kommissionen har bestritt denna slutsats och gjort gällande att tribunalen inte har tillämpat de strikta gränser som reglerar detta undantag. Kommissionen har närmare bestämt gjort gällande dels att tribunalen inte har styrkt att regelverket innebar att Bulgargaz var skyldigt att inte frigöra viss kapacitet på den rumänska gasledningen 1, dels att Bulgargaz lagstadgade skyldigheter att säkerställa försörjningstryggheten inte heller innebar att Bulgargaz var skyldigt att inte frigöra denna kapacitet.
146. Jag konstaterar att kommissionen inte har anfört något konkret argument som visar att de villkor som är knutna till undantaget för ”statliga åtgärder” faktiskt inte var uppfyllda i förevarande fall. Kommissionens argument på denna punkt kan följaktligen inte godtas.
–        Försörjningstrygghet
147. Tribunalen slog fast att Bulgargaz under överträdelseperioden var verksamt på de bulgariska marknaderna för gasleveranser med stöd av en offentlig licens som ålade Bulgargaz flera skyldigheter i egenskap av den enda operatör som garanterade gasförsörjningen i Bulgarien (punkt 549 i den överklagade domen). Kommissionen har gjort gällande att tribunalen inte har visat att en eventuell vägran att frigöra outnyttjad kapacitet på den rumänska gasledningen 1 skulle kunna påverka gasleveranserna till Bulgarien.
148. Jag påpekar att kommissionen, till stöd för sitt mycket kortfattade argument, har hänvisat till fall där C Energy och Overgas har ansökt om tillträde till marknaden. Det är emellertid utrett att tribunalen inte beaktade dessa individuella ansökningar vid sin bedömning av omförhandlingen av 2005 års avtal.
149. Detta argument kan följaktligen inte godtas, i likhet med samtliga argument avseende Bulgargaz beteende under omförhandlingen av 2005 års avtal.
iii) Förhandlingens längd
150. Vad gäller den tredje invändningen, som rör förhandlingarnas längd, definierade tribunalen omfattningen av sin bedömning i punkt 652 i den överklagade domen genom att ange att ”längden på omförhandlingen av 2005 års avtal utgör bevisning som kommissionen åberopat för att visa att det förelåg en konkurrensbegränsande strategi som den konstaterade att sökandena hade antagit”. Tribunalen ansåg emellertid att kommissionen inte hade visat att omförhandlingens längd kunde tillskrivas Bulgargaz. Kommissionen har bestritt denna uppfattning.
151. I detta avseende räcker det att påpeka att den inverkan som Bulgargaz beteende eventuellt har haft på förhandlingarnas längd ingår i bedömningen av de faktiska omständigheterna och således inte omfattas av domstolens behörighet i ett mål om överklagande.(66)
152. Mot bakgrund av det ovan anförda kan överklagandet inte vinna bifall såvitt avser någon del av den sjätte grunden.
B.      Tillträde till överföringssystemet och till lagringsanläggningen i Chiren
1.      Den sjunde grunden
153. Den sjunde grunden avser rätten till tillträde till överföringssystemet. I den överklagade domen konstaterade tribunalen i huvudsak att Bulgartransgaz hindrade, begränsade och försenade tredje parts tillträde till detta överföringssystem mellan den 29 september 2010 och den 31 december 2012. Tribunalen drog emellertid slutsatsen att kommissionen varken hade styrkt att ett sådant beteende kunde begränsa konkurrensen på de bulgariska marknaderna för gasleveranser eller att beteendet fortsatte efter den 31 december 2012.
a)      Parternas argument
154. Kommissionen har för det första gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den fann att även om kommissionen hade styrkt att Bulgartransgaz, mellan den 29 september 2010 och den 31 december 2012, hade underlåtit att uppfylla sina lagstadgade skyldigheter genom att hindra, begränsa och försena tredje parts tillträde till överföringssystemet, hade kommissionen inte visat att ett sådant beteende faktiskt, i motsats till ett rent hypotetiskt, kunde begränsa konkurrensen, eftersom de berörda företagen vid denna tidpunkt inte hade tillgång till den rumänska gasledningen 1 (punkterna 951–954 i den överklagade domen). Kommissionen har, med stöd av Overgas, gjort gällande att konstaterandet av missbruk i efterföljande led inte nödvändigtvis innebär att vägran att ge tillgång till kapacitet i tidigare led också är rättsstridigt och kan tillskrivas samma enhet. Kommissionen har för det andra gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den fann att slutsatsen i det omtvistade beslutet att Bulgartransgaz inte hade beviljat Overgas tillfredsställande tillträde till överföringssystemet för år 2013 enbart grundade sig på den omständigheten att detta tillträde omfattades av det påstått begränsade tillträdet till den rumänska gasledningen 1 som Overgas hade beviljats under samma period. Eftersom tribunalen slog fast att ett sådant tillträde till den rumänska gasledningen 1 inte var begränsat, var tribunalens slutsats att tillträdet till överföringssystemet inte heller var begränsat också felaktig (punkterna 874–878 och 880 i den överklagade domen). Kommissionen har dessutom vidhållit att om tribunalens slutsats avseende Overgas tillträde till den rumänska gasledningen 1 år 2013 ska avfärdas av de skäl som anförts i den första grunden ska kommissionens resonemang avseende överföringssystemet för samma period logiskt sett också avfärdas.
155. BEH-koncernen har gjort gällande att kommissionens argument avseende tillträdet till överföringssystemet mellan den 29 september 2010 och den 31 december 2012 saknar grund, eftersom det inte var BEH-koncernen, utan Transgaz, som vägrade ge tillträde till den rumänska gasledningen 1. Under dessa omständigheter kunde de två berörda företagen, det vill säga Overgas och Toplofikacia Razgrad,(67) i vilket fall som helst inte få tillträde till de bulgariska gasmarknaderna av skäl som Bulgartransgaz inte rådde över, även om de regelbundet hade haft tillträde till överföringssystemet. BEH-koncernen har således gjort gällande att Bulgartransgaz beteende avseende tillträdet till överföringssystemet i slutändan inte kunde ge upphov till faktiska, i motsats till rent hypotetiska, utestängningseffekter på dessa marknader. BEH-koncernen har vidare gjort gällande att kommissionens argument avseende tillträdet till överföringssystemet från och med år 2013 inte kan tas upp till sakprövning och är verkningslösa, eftersom kommissionen har hänvisat till den första grunden avseende tillträdet till den rumänska gasledningen 1, utan att anföra något argument som är relevant vid tillträdet till överföringssystemet.
b)      Bedömning
1)      Tillträde till överföringssystemet mellan den 29 september 2010 och den 31 december 2012
156. Tribunalen konstaterade att kommissionen hade styrkt att Bulgartransgaz hindrade, begränsade och försenade Overgas och Toplofikacia Razgrads tillträde till överföringssystemet mellan den 29 september 2010 och den 31 december 2012 (punkterna 949 och 950 i den överklagade domen). Tribunalen fann emellertid att även om Bulgartransgaz hade beviljat dessa två företag tillfredsställande tillträde till överföringssystemet hade de inte kunnat träda in på de bulgariska marknaderna för gasleveranser, eftersom de inte tidigare hade haft tillträde till den rumänska gasledningen 1 av skäl som inte kan tillskrivas BEH-koncernen. Under dessa omständigheter fann tribunalen att Bulgartransgaz beteende avseende tillträdet till överföringssystemet inte kunde ge upphov till faktiska, i motsats till rent hypotetiska, utestängningseffekter på dessa marknader (punkterna 949 och 950 i den överklagade domen). Kommissionen har bestritt denna slutsats och gjort gällande att tribunalen inte tillämpade lämpligt rättsligt kriterium. Enligt kommissionen borde frågan ha varit huruvida beteendet i fråga objektivt sett kunde begränsa konkurrensen och inte om det kunde bevisas att sådana effekter faktiskt hade uppstått.
157. Jag påpekar inledningsvis att tribunalen grundade sin bedömning på domstolens praxis, enligt vilken det för att ett beteende med utestängningseffekter ska anses utgöra missbruk krävs att det har haft konkurrensbegränsande förmåga och särskilt att det har haft de utestängningseffekter som det lagts till last. Denna prövning ska därför göras med beaktande av samtliga omständigheter i målet.(68) Tribunalen konstaterade vidare att dessa utestängningseffekter inte får vara rent hypotetiska. Kommissionen kan följaktligen inte grunda sig på de verkningar som denna praxis skulle kunna eller skulle ha kunnat få om vissa särskilda omständigheter, som inte var sådana som rådde på marknaden vid tidpunkten för förfarandets genomförande och det vid denna tidpunkt föreföll föga sannolikt att de skulle uppstå, hade uppkommit eller uppkommer.(69)
158. Vad i förevarande fall gäller organisationen av de bulgariska gasmarknaderna är det utrett att överföringssystemet befinner sig i ett senare led än den rumänska gasledningen 1, eftersom Bulgarien nästan helt och hållet är beroende av import av rysk gas för sin gasförsörjning (punkt 6 i den överklagade domen) och den rumänska gasledningen 1 är det enda fungerande sättet att transportera gas från Ryssland (punkt 10 i den överklagade domen).
159. Följaktligen uppkommer frågan huruvida kommissionen, för att fastställa att Bulgartransgaz beteende avseende tillträdet till överföringssystemet kunde kvalificeras som missbruk, eftersom det kunde ge upphov till faktiska, i motsats till rent hypotetiska, utestängningseffekter, även behövde visa att de företag som ansökt om sådant tillträde tidigare hade beviljats tillträde till den rumänska gasledningen 1 eller inte kunde beviljas sådant tillträde av skäl som kunde tillskrivas BEH-koncernen.
160. I detta avseende konstaterar jag följande.
161. Såsom påpekats i punkt 156 i förevarande förslag till avgörande konstaterade tribunalen att det tillträde till överföringssystemet som Bulgartransgaz hade beviljat Overgas och Toplofikacia Razgrad inte kunde anses vara tillfredsställande mellan den 29 september 2010 och den 31 december 2012. Detta påstående har inte bestritts i målet om överklagande.
162. Tribunalen slog vidare fast att Bulgargaz kontrollerade tredje parts tillträde till den rumänska gasledningen 1, eftersom en tredje part som ville få tillträde till denna gasledning under överträdelseperioden behövde Bulgargaz samtyckte till att Transgaz tillhandahöll kapacitet i enlighet med artikel 17.1 i 2005 års avtal, eller hyrde ut en del av sin outnyttjade kapacitet i andra hand (punkt 149 i den överklagade domen). Vidare erinrade tribunalen även om att kommissionen i det omtvistade beslutet hade hänvisat till det ömsesidiga beroendet mellan de tre aktuella infrastrukturerna, det vill säga den rumänska gasledningen 1, överföringssystemet och lagringsanläggningen i Chiren (punkt 1116 i den överklagade domen). Under den aktuella perioden var tillträde till den rumänska gasledningen 1 nödvändigt för att leverera gas till överföringssystemet och tillträde till överföringssystemet var nödvändigt för att transportera gas till lagringsanläggningen i Chiren. Vad närmare bestämt gäller samspelet mellan den rumänska gasledningen 1 och överföringssystemet, slog tribunalen fast att tillträdet till överföringssystemet skedde i två steg. I ett första steg var Bulgartransgaz tvungen att bedöma ansökan och utarbeta ett skriftligt yttrande om villkoren för tillträde eller ett motiverat avslag. Vid ett positivt yttrande var Bulgartransgaz därefter, i ett andra steg, tvungen att erbjuda ett överföringsavtal till den som ansökt om tillträde eller ge ett motiverat avslag. Det är i detta andra steg som det kan krävas bevis för att den som ansökt om tillträde hade ingått ett avtal i ett tidigare led om leverans av gas (punkterna 738, 742, 746 och 749 i den överklagade domen). Enligt kommissionen kunde Bulgartransgaz och Bulgargaz påverka och bidra till att förhindra, begränsa och försena tredje parts tillträde till dessa infrastrukturer (punkt 1117 i den överklagade domen).
163. Vidare fann tribunalen inget i handlingarna i målet som visade att Transgaz under överträdelseperioden hade informerat Bulgargaz om att det fanns individuella ansökningar från tredje parter om tillträde till kapaciteten i den rumänska gasledningen 1. Det är även utrett att Overgas hade översänt sådana ansökningar direkt till Transgaz (punkterna 291 och 292 i den överklagade domen).
164. Av det ovan anförda följer att det inte finns några bevis för att individuella ansökningar från Overgas och Toplofikacia Razgrad om tillträde till den rumänska gasledning 1 översändes till Bulgargaz. Vidare hindrade, begränsade och försenade Bulgartransgaz Overgas och Toplofikacia Razgrads tillträde till överföringssystemet under den relevanta perioden. Det är ostridigt att Bulgargaz hade nära anknytning till Bulgartransgaz, eftersom båda bolagen ingick i BEH-koncernen, och att påvisandet av tillträdet till den rumänska gasledningen 1 endast skedde i form av en uppföljning, efter det att det ursprungliga förfarandet för tillträde till överföringssystemen hade avslutats.
165. Under sådana omständigheter går det inte att av den rättspraxis som det hänvisats till i punkt 157 i förevarande förslag till avgörande dra slutsatsen att Bulgartransgaz beteende avseende tillträdet till överföringssystemet kan utgöra en överträdelse av artikel 102 FEUF först när det har fastställts att det var omöjligt för Overgas och Toplofikacia Razgrad att få tillträde till den rumänska gasledningen 1.
166. För att ett förfarande ska anses utgöra missbruk får dess utestängningseffekter förvisso inte vara rent hypotetiska. I förevarande fall kan den omständigheten att Transgaz inte översände Overgas ansökningar om tillträde till den rumänska gasledningen 1 emellertid inte anses utgöra ”vissa särskilda omständigheter, som inte var sådana som rådde på marknaden vid tidpunkten för förfarandets genomförande och det vid denna tidpunkt föreföll föga sannolikt att de skulle uppstå”, såsom angetts i punkt 70 i domen i målet Servizio Elettrico Nazionale m.fl., eftersom Transgaz beteende i detta avseende inte kan anses utgöra ett marknadsvillkor. Det sätt som Transgaz behandlade sådana ansökningar på kan följaktligen inte anses vara en omständighet som rådde på de bulgariska gasmarknaderna vid den tidpunkt då ansökningarna om tillträde till överföringssystemet gjordes.
167. Jag erinrar även om att ett företag som ansöker om tillträde till överföringssystemet kan få tillträde till den rumänska gasledningen 1 även efter det att det första steget i förfarandet för tillträde till överföringssystemet har avslutats eller till och med efter det andra steget i förfarandet och före genomförandet av överföringsavtalet (punkt 777 i den överklagade domen). I förevarande fall kunde tillträde till den rumänska gasledningen1 således erhållas långt efter det beteende från Bulgartransgaz sida som tribunalen hade funnit hindrade, begränsade och försenade Overgas och Toplofikacia Razgrads tillträde till överföringssystemet mellan den 29 september 2010 och den 31 december 2012. Vidare hade Bulgargaz och Bulgartransgaz, i egenskap av företag med en dominerande ställning, ett särskilt ansvar för att inte genom sitt beteende inverka skadligt på en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den inre marknaden.(70) I ett sådant sammanhang kan slutsatsen att Bulgargaz beteende, efter kommissionens bedömning mot bakgrund av Bronnerkriterierna, inte åsidosatte artikel 102 FEUF vad gäller Overgas tillträde till den rumänska gasledningen 1 före år 2013 inte tolkas så, att Bulgartransgaz beteende inte utgjorde en sådan överträdelse vad gäller tillträdet till överföringssystemet. Det räcker att påpeka att en sådan gemensam bedömning av dessa båda företags beteende strider mot tribunalens slutsats att Bulgartransgaz, enligt reglerna om beviljande av tillträde till gasöverförings- och/eller distributionsnäten, vilka antogs genom den bulgariska tillsynsmyndighetens beslut nr Л-2 (beslut P-2) av den 14 maj 2007 (DV nr 45 av den 8 juni 2007, s. 51), inte hade rätt att blockera det begärda tillträdet till överföringssystemet enbart av det skälet att bevis för tillträde till den rumänska gasledningen 1 inte hade lagts fram vid den tidpunkt då ansökan gavs in (punkt 771 i den överklagade domen). Bevis på tillträde till den rumänska gasledningen 1 omfattades i princip endast av det andra steget av förfarandet (punkt 770 i den överklagade domen). Genom att begränsa tillträdet till överföringssystemet under det första steget av detta förfarande resulterade Bulgartransgaz beteende just i att Overgas och Toplofikacia Razgrad inte kunde gå vidare till det andra steget av det berörda förfarandet.
168. Tribunalen gjorde sig således skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att Bulgartransgaz beteende avseende tillträdet till överföringssystemet mellan den 29 september 2010 och den 31 december 2012 inte kunde ha faktiska, i motsats till rent hypotetiska, utestängningseffekter på de bulgariska gasmarknaderna, och kommissionens argument kan därför godtas på denna punkt.
2)      Tillträde till överföringssystemet efter den 1 januari 2013
169. I den överklagade domen slog tribunalen fast att det framgår av det omtvistade beslutet att kommissionens slutsats att det tillträde till överföringssystemet som Overgas hade beviljats för år 2013 var restriktivt enbart grundades på hur Overgas hade fått tillträde till den rumänska gasledningen 1 för samma år, vilket också ansågs vara restriktivt. Eftersom tribunalen fann att kommissionen inte hade styrkt att Bulgargaz inte hade gett Overgas tillfredsställande tillträde till den rumänska gasledningen 1 för år 2013, kom den emellertid fram till samma slutsats vad gäller överföringssystemet (punkterna 874–878 och 880 i den överklagade domen). Kommissionen har bestritt tribunalens slutsatser med motiveringen att så länge tribunalen felaktigt slog fast att Overgas tillträde till den rumänska gasledningen 1 inte var tillfredsställande, är slutsatsen att Overgas tillträde till överföringssystemet var tillfredsställande med nödvändighet felaktig.
170. Kommissionens argument är synnerligen motsägelsefulla, eftersom kommissionen har påstått att det har skett en felaktig rättstillämpning vid bedömningen av Bulgargaz beteende avseende tillträdet till överföringssystemet från och med den 1 januari 2013.
171. I den överklagade domen slog tribunalen fast att slutsatsen i det omtvistade beslutet att Bulgartransgaz inte hade gett Overgas tillfredsställande tillträde till överföringssystemet för år 2013 uteslutande grundas på den omständigheten att detta tillträde omfattades av Overgas tillträde till den rumänska gasledningen 1 år 2013.
Enligt kommissionen utgjorde emellertid ett sådant tillträde till den rumänska gasledningen 1 år 2013 i sig missbruk och därför borde samma slutsats gälla för det tillträde som getts till överföringssystemet. Till stöd för sitt påstående har kommissionen emellertid åberopat den påstått felaktiga rättstillämpning som anförts inom ramen för den första grunden.
172. Jag påpekar att den första grunden inte avsåg Overgas villkor för tillträde till den rumänska gasledningen 1 år 2013. Kommissionen kan följaktligen inte åberopa de argument som anförts inom ramen för den första grunden till stöd för sina invändningar mot Overgas tillträde till överföringssystemet från och med den 1 januari 2013.
173. I sin duplik har kommissionen emellertid tillagt att tribunalen tillämpade de kriterier som anges i domen i målet Generics (UK) m.fl., vars tillämpning hade bestritts inom ramen för den första grunden, i punkterna 418 och 419 i den överklagade domen avseende bedömningen av den tremånadersperiod som föreskrevs i avtalet om Overgas tillträde till den rumänska gasledningen 1 för år 2013. Jag noterar i detta avseende att domen i målet Generics (UK) m.fl. endast omnämns i allmänna ordalag, genom en hänvisning till punkt 154 i denna dom, som inte rör det omtvistade kriterium som diskuterats i samband med den första grunden, nämligen bedömningen av begreppet potentiell konkurrens.
174. Mot bakgrund av det ovan anförda kan invändningen rörande Overgas tillträde till överföringssystemet från och med den 1 januari 2013 inte godtas.
175. Härav följer att överklagandet delvis ska bifallas såvitt avser den sjunde grunden, i den del tribunalen fann att Bulgartransgaz beteende avseende tillträdet till överföringssystemet mellan den 29 september 2010 och den 31 december 2012 inte kunde ha faktiska, i motsats till hypotetiska, utestängningseffekter på de bulgariska gasmarknaderna.
2.      Den åttonde grunden
176. Den åttonde grunden avser tillträde till lagringsanläggningen i Chiren. Tribunalen fann i huvudsak att kommissionen hade styrkt att Bulgartransgaz hindrade, begränsade och försenade tredje parts tillträde till lagringsanläggningen i Chiren mellan den 30 juli 2010 och den 19 september 2014 (punkt 1089 i den överklagade domen). Tribunalen slog vidare fast att kommissionen hade styrkt att ett sådant beteende kunde begränsa konkurrensen på de bulgariska marknaderna för gasleveranser mellan den 5 juni 2012 och den 19 september 2014, eftersom de två bolag som hade ansökt om tillträde till lagringsanläggningen i Chiren även hade tillträde till överföringssystemet eller den rumänska gasledningen 1 (punkt 1104 i den överklagade domen). Tribunalen slog emellertid även fast att kommissionen inte hade styrkt att detta beteende kunde begränsa konkurrensen, och i synnerhet hindra bolaget F och Overgas från att träda in på de bulgariska marknaderna för gasleveranser mellan den 30 juli 2010 och den 5 juni 2012, eftersom dessa företag vid den tidpunkten inte tidigare hade haft tillträde till den rumänska gasledningen 1 (punkt 1099 i den överklagade domen).
a)      Parternas argument
177. Kommissionen har gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i punkterna 1092–1103 i den överklagade domen när den fann att Bulgartransgaz beteende avseende tillträdet till lagringsanläggningen i Chiren inte kunde begränsa konkurrensen mellan den 30 juli 2010 och den 5 juni 2012. Detta argument grundar sig i huvudsak på en liknande logik som den som användes i den sjunde grunden, vilket innebär att i den mån tredje parter begärde tillträde till den rumänska gasledningen 1 och till lagringsanläggningen i Chiren, medför inte den omständigheten att det inte har bevisats att BEH-koncernen har gjort sig skyldig till missbruk av dominerande ställning på den rumänska gasledningen 1 i föregående led att de konkurrensbegränsande effekterna av Bulgartransgaz beteende avseende tillträdet till lagringsanläggningen i Chiren i efterföljande led blir rent hypotetiska. Kommissionen har vidare gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning, av de skäl som angetts inom ramen för den första grunden, när den i punkt 1094 i den överklagade domen slog fast att kommissionen inte hade visat att Bulgargaz beteende i fråga om tillträde till den rumänska gasledningen 1 utgjorde en vägran att ge tillträde som kunde omfattas av tillämpningsområdet för artikel 102 FEUF. Kommissionen har slutligen gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning i punkt 1103 i den överklagade domen när den fann att förmågan att ge upphov till konkurrensbegränsande effekter i sig måste vara problematisk, eftersom det enligt rättspraxis endast krävs att beteendet har en inneboende förmåga att ge upphov till effekter.
178. BEH-koncernen har hänvisat till de argument som den har anfört som svar på den första och den sjunde grunden för att bemöta de argument som kommissionens har anfört med stöd av samma skäl som dessa två grunder. Vad gäller punkt 1103 i den överklagade domen har BEH dessutom gjort gällande att det i överklagandet inte anges någon specifik punkt i vilken den omtvistade motiveringen åberopades för att vederlägga en del av det omtvistade beslutet, och att den anförda grunden därför är verkningslös och inte kan tas upp till sakprövning.
b)      Bedömning
179. Tribunalen fann att kommissionen hade styrkt att Bulgartransgaz hade hindrat, begränsat och försenat bolaget F:s och Overgas tillträde till lagringsanläggningen i Chiren mellan den 30 juli 2010 och den 5 juni 2012. Med tillämpning av samma resonemang som vid bedömningen av utestängningseffekter på de bulgariska gasmarknaderna till följd av det jämförbara beteendet i fråga om överföringssystemet konstaterade tribunalen emellertid att kommissionen inte hade styrkt att Bulgartransgaz beteende avseende tillträdet till lagringsanläggningen i Chiren kunde begränsa konkurrensen på dessa marknader, eftersom bolaget F och Overgas inte tidigare hade haft tillträde till den rumänska gasledningen 1 och därför inte kunde träda in på dessa marknader under nämnda period. Kommissionen har bestritt denna slutsats och i huvudsak anfört samma argument som i den sjunde grunden.
180. Mot bakgrund av det ovan anförda konstaterar jag att både tribunalens resonemang i den överklagade domen och kommissionens argument i överklagandet grundar sig på exakt samma skäl som de som anförts i den sjunde grunden.
181. Av de skäl som anges i punkterna 156–168 i förevarande förslag till avgörande ska överklagandet således vinna bifall såvitt avser den åttonde grunden, utan att det är nödvändigt att pröva kommissionens övriga argument.
C.      En enda, fortlöpande överträdelse (den nionde grunden)
182. Den nionde grunden avser tribunalens tillämpning av domen i målet Frucona,(71) för att försöka slå fast att det enda skälet avseende Bulgartransgaz beteende i fråga om lagringsanläggningen i Chiren efter juni 2012 inte, utan att förvanska det omtvistade beslutet genom att ersätta kommissionens bedömning av de faktiska omständigheterna med en ny bedömning, kunde utgöra en väsentlig, eller till och med tillräcklig, motivering som i sig kan utgöra grund för artikeldelen i nämnda beslut.
1.      Parternas argument
183. Kommissionen har gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktigt rättstillämpning, eftersom den borde ha tillämpat de kriterier som anges i domen i målet kommissionen/Verhuizingen Coppens(72) i stället för kriterierna i domen i målet Frucona. Kommissionen har gjort gällande att de kriterier som anges i punkt 46 i domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Verhuizingen Coppens gör det möjligt att delvis ogiltigförklara ett beslut när den aktuella enda, fortlöpande överträdelsen kan delas upp i olika beteenden som tillsammans utgör överträdelsen. Enligt denna rättspraxis måste det berörda företaget under det administrativa förfarandet getts möjlighet att inse att det även lades vart och ett av de beteenden som utgjorde denna överträdelse till last, och således kunde försvara sig mot dessa påståenden, och beslutet måste vara tillräckligt tydligt i detta hänseende. Kommissionen har därför vidare gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att det enda skälet avseende Bulgartransgaz beteende i fråga om lagringsanläggningen i Chiren efter juni 2012 inte kunde utgöra en väsentlig, eller till och med tillräcklig, motivering som i sig kan utgöra grund för artikeldelen i det omtvistade beslutet. Kommissionen har i detta avseende understrukit att det både i meddelandet om invändningar och i det omtvistade beslutet på ett tillräckligt tydligt sätt visades att Bulgartransgaz vägran att bevilja tillträde till lagringsanläggningen i Chiren efter juni 2012 utgjorde både en enda, fortlöpande överträdelse och en separat överträdelse. Villkoren för delvis ogiltigförklaring var således uppfyllda i förevarande fall.
184. BEH-koncernen har bestritt kommissionens argument.
2.      Bedömning
a)      Inledande anmärkningar om begreppet en enda, fortlöpande överträdelse
185. Begreppet en enda, fortlöpande överträdelse dök upp i domstolens praxis i slutet av 1990-talet i samband med tillämpningen av artikel 85 EG.(73) Därefter har det även använts i samband med missbruk av dominerande ställning.(74) De huvudsakliga kännetecknen för en sådan överträdelse är således redan relativt väl definierade(75) och kan sammanfattas på följande sätt.
186. Kärnan i en enda, fortlöpande överträdelse är förekomsten av ett gemensamt mål som flera företag eftersträvar, vilket i rättspraxis har benämnts en ”samlad plan”. När de olika beteendena ingår i en ”samlad plan” på grund av deras identiska syfte, som avser en snedvridning av konkurrensen inom den inre marknaden, får kommissionen således tillskriva företag ansvar för dessa beteenden utifrån deltagandet i överträdelsen som helhet betraktad.(76)
187. Vid beteenden som, inom ramen för en samlad plan, har gett upphov till en påstådd överträdelse av artikel 102 FEUF, kan den utredande myndigheten välja att kvalificera vart och ett av dessa beteenden som en del av en enda, fortlöpande överträdelse utan att nödvändigtvis kvalificera det som en separat överträdelse av denna bestämmelse,(77) eller att behandla vart och ett av dessa beteenden som separata överträdelser och därefter samla dem till en enda, fortlöpande överträdelse.(78)
188. Vilket tillvägagångssätt som väljs i beslutet om att det föreligger en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF är följaktligen av avgörande betydelse, eftersom det för det berörda företaget inte följer av den omständigheten att företaget har ålagts sanktioner för sitt deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen att varje beteende som ingår i denna överträdelse i sig nödvändigtvis är rättsstridigt enligt denna bestämmelse. Två olika beteenden kan nämligen vara tillåtna om de bedöms separat, men anses utgöra missbruk enligt artikel 102 FEUF på grund av att de tillsammans ingår i en samlad plan som avviker från pris- och prestationskonkurrens och har konkurrensbegränsande verkningar. På samma sätt följer det inte nödvändigtvis av den omständigheten att en enda, fortlöpande överträdelse inte har styrkts att ett (eller flera) av de beteenden som utgör den påstådda överträdelsen inte i sig kan utgöra en överträdelse av artikel 102 FEU.
189. När domstolsprövningen av ett beslut i vilket en enda, fortlöpande överträdelse har konstaterats i slutändan leder till slutsatsen att detta konstaterande var felaktigt, kan två situationer föreligga. Dels kan detta beslut kunna ogiltigförklaras i sin helhet om de olika beteendena i den påstådda överträdelsen inte i sig anses utgöra överträdelser av artikel 102 FEUF, dels kan det delvis ogiltigförklaras om ett eller flera av dessa beteenden bedöms som separata överträdelser av artikel 102 FEUF. Jag erinrar i detta avseende om att en ogiltigförklaring av en del av en unionsrättsakt endast är möjlig under förutsättning att denna del kan avskiljas från rättsakten i övrigt. Detta krav på avskiljbarhet är inte uppfyllt när rättsaktens kärninnehåll skulle ändras om en del av den ogiltigförklarades.(79)
190. Det rättsliga kriterium som ska tillämpas för att avgöra huruvida och i vilken utsträckning delar av ett kommissionsbeslut i vilket en enda, fortlöpande överträdelse konstaterats kan bedömas separat har fastställts av domstolen i samband med överträdelser av artikel 101 FEUF. Det relevanta resonemanget kan överföras på artikel 102 FEUF, eftersom detta kriterium grundar sig på omständigheter som är gemensamma för prövningen av varje påstått konkurrensbegränsande beteende.
191. För det första måste det berörda företaget under det administrativa förfarandet getts möjlighet att inse att det även lades vart och ett av de beteenden som utgjorde denna överträdelse till last. För det andra måste beslutet vara tillräckligt tydligt i detta hänseende.(80) När kommissionen har för avsikt att hålla dem som ett meddelande om invändningar riktar sig till ansvariga för inte bara en enda, fortlöpande överträdelse, utan även för vart och ett av de olika beteenden som tillsammans utgör överträdelsen, vilka betraktas som separata överträdelser, kräver iakttagandet av rätten till försvar för dem som meddelandet riktar sig till att kommissionen i meddelandet redogör för de uppgifter som är nödvändiga för att de ska kunna förstå att kommissionen avser att vidta åtgärder mot dem både med anledning av den nämnda enda, fortlöpande överträdelsen och med anledning av var och en av dessa separata överträdelser.(81)
192. Det är mot bakgrund av samtliga dessa överväganden som tribunalen ska pröva de argument som kommissionen har anfört inom ramen för den nionde grunden.
b)      Den nionde grundens första del
193. Kommissionen har gjort gällande att tribunalen inte tillämpade lämpligt rättslig kriterium för att avgöra huruvida det omtvistade beslutet delvis kunde ogiltigförklaras, i stället för att ogiltigförklaras i dess helhet.
194. I den överklagade domen konstaterade tribunalen att inom ramen för den granskning av lagenligheten som avses i artikel 263 FEUF kan unionsdomstolarna inte ersätta den motivering som lämnats av den som antagit den aktuella rättsakten med en egen motivering. Denna uppfattning grundas på tillämpning av domen i målet Frucona(82) (punkt 1109 i den överklagade domen). Tribunalen konstaterade därefter att motiveringen till det omtvistade beslutet vilade på två grundläggande pelare (punkt 1111 i den överklagade domen), nämligen dels den konkurrensbegränsande strategin i syfte att skydda Bulgargaz dominerande ställning på de bulgariska marknaderna för gasleveranser (punkterna 1112–1117 i den överklagade domen), dels begreppet ”en enda, fortlöpande överträdelse”
(punkterna 1118–1134 i den överklagade domen).
195. Tribunalen slog fast att kommissionen varken i skälen i det omtvistade beslutet eller, i än mindre grad, i artikeldelen i detta beslut har tillskrivit BEH-koncernen ansvar flera separata överträdelser. Vidare slog tribunalen fast att den konkurrensbegränsande strategi som BEH-koncernen har kritiserats för är ett centralt inslag i den enda, fortlöpande överträdelse som den hölls ansvarig för och byggde på det ömsesidiga beroendet mellan beteendena avseende var och en av de aktuella gasinfrastrukturerna samt hade som enda syfte att avskärma de bulgariska gasmarknaderna. Vidare slog tribunalen fast att det beteende som påstås utgöra missbruk avseende den rumänska gasledningen 1 utgör den viktigaste grunden för kommissionens bedömning och motiveringen i det omtvistade beslutet (punkterna 1127 och 1128 i den överklagade domen). Under dessa omständigheter slog tribunalen fast att mot bakgrund av samtliga de beteenden som BEH-koncernen kritiserades för i det omtvistade beslutet och den betoning som i beslutet lades vid deras inbördes beroende, komplementaritet och ömsesidiga stärkande, gick det inte att av artikeldelen i det omtvistade beslutet dra slutsatsen att detta grundade sig på flera skäl avseende olika beteenden som utgör missbruk och som vart och ett i sig är tillräckligt för att motivera detta (punkt 1113). Under dessa omständigheter fann tribunalen att det enda skälet avseende Bulgartransgaz beteende i fråga om lagringsanläggningen i Chiren efter juni 2012 inte, utan att förvanska det omtvistade beslutet genom att ersätta kommissionens bedömning av de faktiska omständigheterna med en ny bedömning, kunde utgöra en väsentlig, eller till och med tillräcklig, motivering som i sig kan utgöra grund för artikeldelen i nämnda beslut (punkt 1133).
196. Mot bakgrund av det ovan anförda är det av domskälen i den överklagade domen inte uppenbart att tribunalen prövade möjligheten att delvis ogiltigförklara det omtvistade beslutet.
197. Som jag påpekade i punkterna 190 och 191 i förevarande förslag till avgörande, ska det emellertid, om en delvis ogiltigförklaring av ett beslut av kommissionen om sanktioner för en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF övervägs, även fastställas att varje enskilt beteende som denna enda, fortlöpande överträdelse består av, i sig betraktat och isolerat, även kan kvalificeras som en separat överträdelse av denna bestämmelse. För att göra detta måste kommissionen identifiera och rättsligt beskriva vart och ett av dessa beteenden.
198. Av punkt 195 i förevarande förslag till avgörande framgår att tribunalen slog fast att kommissionen varken i skälen i det omtvistade beslutet eller i än mindre grad i artikeldelen i detta beslut har tillskrivit BEH-koncernen ansvar flera separata överträdelser. Under dessa omständigheter måste slutsatsen med nödvändighet bli att tribunalen, genom att konstatera att den påstådda enda, fortlöpande överträdelsen inte omfattade separata överträdelser, ansåg att det omtvistade beslutet varken kunde delas upp eller endast delvis ogiltigförklaras.
199. Det var först därefter som tribunalen prövade huruvida artikeldelen i det omtvistade beslutet kunde grundas på det enda skälet avseende Bulgartransgaz beteende i fråga om lagringsanläggningen i Chiren efter juni 2012.
200. Mot bakgrund av det ovan anförda går det inte hävda att tribunalen inte tillämpade lämpligt rättsligt kriterium för att avgöra huruvida det omtvistade beslutet endast delvis kunde ogiltigförklaras i stället fr i dess helhet, och detta argument kan således inte godtas.
c)      Den nionde grundens andra del
201. Kommissionen har vidhållit att tribunalen gjorde fel när den slog fast att det inte klart framgick av meddelandet om invändningar och av det omtvistade beslutet att BEH-koncernens beteende avseende vägran att ge tillträde till lagringsanläggningen i Chiren efter juni 2012 utgjorde en separat överträdelse av artikel 102 FEUF, vilken motsvarade ett av de beteenden som tillsammans utgjorde den påstådda enda, fortlöpande överträdelsen.
202. Som jag konstaterade i punkt 191 i förevarande förslag till avgörande, är det endast möjligt att fastställa att ett beslut av kommissionen som avser en påstådd överträdelse av artikel 102 FEUF består både av en ”enda, fortlöpande överträdelse” och av separata överträdelser, om en sådan motivering klart kan utläsas av både motiveringen och beslutet. Om så inte är fallet beslutet kan beslutet med andra ord inte delvis ogiltigförklaras. Domstolen har närmare bestämt slagit fast att när kommissionen avser att anklaga ett företag för att ha deltagit inte bara i en ”enda, fortlöpande överträdelse”, utan även i flera separata överträdelser som motsvarar de beteenden som denna överträdelse består av, ska den precisera och motivera den rättsliga kvalificeringen av vart och ett av dessa beteenden som utgörande en separat överträdelse.(83)
203. Tribunalen slog i punkt 55 i den överklagade domen fast, och upprepade i punkt 1130 i domen, att artikel 1 i artikeldelen i det omtvistade beslutet har följande lydelse: ”Bulgarian Energy Holding EAD och dess dotterbolag Bulgargaz EAD och Bulgartransgaz EAD har gjort sig skyldiga till en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 102 [FEUF] genom att neka tredje part tillträde till överföringssystemet, den rumänska gasledningen 1 och [lagringsanläggningen i Chiren] som leder till en stängning av marknaderna för gasleveranser i Bulgarien”.
204. Av lydelsen av artikeldelen i det omtvistade beslutet framgår att kommissionen endast kvalificerade de tre relevanta beteendena, avseende överföringssystemet, den rumänska gasledningen 1 och lagringsanläggningen i Chiren, som beteenden som utgjorde en del av en ”enda, fortlöpande överträdelse” av artikel 102 FEUF, men inte kvalificerade dem som separata överträdelser av artikel 102 FEUF.
205. Vad gäller motiveringen till det omtvistade beslutet har kommissionen gjort gällande, på ett abstrakt sätt och utan att tydligt förklara hur, att det i det omtvistade beslutet fastställs att varje beteende hindrade tillträde till överföringssystemet, den rumänska gasledningen 1 respektive lagringsanläggningen i Chiren och att vart och ett av dessa beteenden uppfyller villkoren för att kvalificeras som en överträdelse av artikel 102 FEUF. Kommissionen har emellertid inte preciserat vilka specifika skäl i detta beslut som styrker konstaterandet att vägran att ge tillträde till lagringsanläggningen i Chiren efter juni 2012 utgjorde en separat överträdelse av artikel 102 FEUF.
206. Kommissionen har närmare bestämt gjort gällande att det i avsnitt 6.2.4.5 i det omtvistade beslutet görs bedömningen att ett tydligt mönster i Bulgartransgaz beteende för att hindra, begränsa och försena tillträdet till lagringsanläggningen i Chiren utgör ett separat beteende. Jag erinrar emellertid om att begreppen ”beteende” och ”överträdelse” inte får blandas ihop.(84) Av kommissionens argument framgår att den medger att den i det omtvistade beslutet granskade olika beteenden för att slå fast att det förelåg en enda, fortlöpande överträdelse. Dessa påståenden visar emellertid inte att det i det beslutet slogs fast att den påstådda enda, fortlöpande överträdelsen bestod av flera beteenden som i sig utgjorde överträdelser.
207. Mot bakgrund av det ovan anförda kan detta argument inte godtas och kan överklagandet därför inte vinna bifall såvitt avser någon del av den nionde grunden.
D.      Rätten till försvar (den tionde grunden)
208. Den tionde grunden avser tribunalens bedömning av ett påstått åsidosättande av BEH-koncernens rätt till försvar och av principen om god förvaltningssed. Tribunalen konstaterade att det begåtts fel under det administrativa förfarandet, under vilket kommissionen anordnade sammanlagt åtta möten med Overgas. Efter vart och ett av dessa möten upprättade kommissionen kortfattade icke-konfidentiella anteckningar och detaljerade konfidentiella protokoll. Overgas inkom med skriftliga yttranden (nedan kallade de uppföljande synpunkterna) avseende sex av dessa möten. BEH-koncernen hade till att börja med endast tillgång till kortfattade anteckningar och en icke-konfidentiell version av de uppföljande synpunkterna från vissa av dessa möten. BEH-koncernen fick senare tillgång till de detaljerade protokollen inom ramen för ett datarumsförfarande, via externa företrädare som upprättade en rapport som översändes till sökandena i icke-konfidentiell form. Tribunalen slog fast att kommissionen, genom att ge BEH-koncernen alltför begränsad tillgång till handlingarna i datarumsförfarandet, har gjort sig skyldig till ett förfarandefel som kan medföra ett åsidosättande av BEH-koncernens rätt till försvar.
1.      Parternas argument
209. Kommissionen har gjort gällande att tribunalen tillämpade ett felaktigt rättsligt kriterium för att undersöka de påstådda förfarandefelens inverkan på BEH-koncernens rätt till försvar. Tribunalen borde ha kontrollerat huruvida BEH-koncernens direkta tillgång till handlingarna i ärendet, utöver den tillgång som redan erhållits via dess externa företrädare under datarumsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt för koncernen att försvara sig på ett bättre sätt. Kommissionen har vidare gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att datarumsprocessen i sig kunde påverka BEH-koncernens rätt till försvar, på grund av att tillgången till handlingar utövades indirekt via extern juridiska rådgivare. Kommissionen har vidare gjort gällande att tribunalen missuppfattade bevisningen avseende de detaljerade protokollen och de uppföljande synpunkterna, genom att hävda att dessa handlingar var så betydelsefulla de inte borde avfärdas för att hjälpa BEH-koncernen att bättre försvara sig. Kommissionen har slutligen gjort gällande att tribunalen inte iakttog principen om ett kontradiktoriskt förfarande Även om tribunalen ålade kommissionen att inkomma med ett antal handlingar och därefter tillät BEH-koncernen att yttra sig, gav den aldrig kommissionen tillfälle att yttra sig skriftligen.
210. BEH-koncernen har bestritt kommissionens argument
2.      Bedömning
a)      Användning av ett datarumsförfarande
1)      Inledande anmärkningar om datarumsförfarandet
211. Den centrala fråga som tas upp i den tionde grunden rör avvägningen i konkurrensärenden mellan principen om iakttagande av rätten till försvar, som sedan länge gäller i administrativa förfaranden,(85) särskilt vad gäller rätten att få tillgång till handlingarna i ärendet, och behovet av att skydda de berörda företagens legitima intressen i fråga om affärshemligheter eller annan konfidentiell information. I förevarande fall uppkommer detta tämligen klassiska problem i form av kommissionens användning av det så kallade datarumsförfarandet.
212. Enligt domstolens fasta praxis är såväl rätten att bli hörd (artikel 41.2 a i stadgan) som rätten till tillgång till handlingarna i ärendet (artikel 41.2 b i stadgan) en naturlig följd av respekten för rätten till försvar i administrativa förfaranden, som är en grundläggande rättighet som utgör en integrerad del av unionens rättsordning.(86) På det konkurrensrättsliga området innebär rätten att få tillgång till handlingarna i ärendet att kommissionen måste ge det berörda företaget möjlighet att undersöka samtliga handlingar som ingår i akten i utredningen och som kan vara relevanta för företagets försvar. Dessa omfattar såväl handlingar som är till företagets fördel som handlingar som är till dess nackdel, med förbehåll för andra företags affärshemligheter, kommissionens interna handlingar och andra konfidentiella uppgifter.(87)
213. Rätten att få tillgång till handlingarna i ärendet är inte en absolut rättighet och kan begränsas, bland annat eftersom den måste förenas med den allmänna principen om företagens rätt till skydd för sina affärshemligheter.(88) Dessa överväganden har framför allt genomförts direkt i konkurrensrätten genom artikel 27.2 i förordning nr 1/2003 och artiklarna 15.2 och 16 i förordning nr 773/2004, i vilka det fastställs hur handlingarna i ärendet i ett förfarande enligt artikel 101 FEUF eller artikel 102 FEUF ska användas.
214. Ovanstående krav är särskilt känsliga i samband med kommissionens utredningar enligt artiklarna 101 och 102 FEUF, eftersom detta särskilda sammanhang kräver att bevis inhämtas från företag vars ekonomiska eller kommersiella intressen och strategier med nödvändighet kan skilja sig åt eller till och med måste förbli hemliga. För att bevara effektiviteten i kommissionens arbete och säkerställa att den har tillgång till så fullständig, relevant och användbar information som möjligt har det därför varit nödvändigt att förse kommissionen med olika verktyg som gör det möjligt för den att samla in och använda sådan information, samtidigt som de principer som sammanfattas i punkterna 212 och 213 i förevarande förslag till avgörande iakttas.
215. I förevarande fall valde kommissionen att kombinera användningen av redigerade versioner av olika handlingar med att bevilja tillgång till den konfidentiella versionen av dessa handlingar genom ett datarumsförfarande. Syftet med ett sådant förfarande är att ge ett företag som är föremål för utredning begränsad tillgång till uppgifter som kommissionen erhållit inom ramen för ett förfarande enligt artiklarna 101 och 102 FEUF, samtidigt som affärshemligheter och andra konfidentiella uppgifter skyddas. För att uppnå detta mål har endast ett begränsat antal personer tillträde till datarummet, nämligen externa rådgivare. Tillträdet omfattas även av andra begränsningar, som exempelvis att tiden i rummet begränsad, ingen extern kommunikation är tillåten och de externa rådgivarna endast får ha med sig begränsad utrustning.
2)      Tillämpning på förevarande mål
216. Den första aspekt som kommissionen tar upp rör punkt 1215 i den överklagade domen. Utgångspunkten är att tribunalen ansåg att användningen av datarumsförfarandet via externa företrädare i sig åsidosatte BEH-koncernens rätt till försvar.
217. Jag anser
att tribunalens resonemang på den punkten är tvetydigt, eftersom det är svårt att förstå huruvida den omständigheten att BEH-koncernen endast kunde utöva sin rätt till försvar via externa företrädare under datarumsförfarandet var skälet till att tribunalen ansåg att detta förfarande, såsom det genomfördes i förevarande mål, kunde påverka denna rättighet. Under dessa omständigheter, och i den mån punkt 1215 i den överklagade domen kan tolkas på detta sätt, måste följande oklarheter redas ut.
218. Såsom påpekats i punkt 214 i förevarande förslag till avgörande är det obestridligt att tillgång till handlingarna i ärendet genom ett datarumsförfarande till sin natur inte innebär tillgång på vanligt sätt, enligt det förfarande som föreskrivs i artikel 27.2 i förordning nr 1/2003 och i artikel 15.1 och 15.2 i förordning nr 773/2004. Det är just därför som kommissionen själv, i punkt 97 i sitt tillkännagivande om bästa praxis för förfaranden som rör artiklarna 101 och 102 FEUF (EUT C 308, 2011, s. 6), har angett att användningen av ett datarumsförfarande i vissa fall ”begränsar en parts rätt att få fullständig tillgång till utredningen”.(89)
219. Jag påpekar emellertid även att datarumsförfarandet, trots den begränsade form av utlämnande som det tillåter, fortfarande gör det möjligt att bevilja indirekt tillgång till konfidentiella handlingar och följaktligen att på sikt underlätta för en part att åberopa bevisning som talar till dess fördel. Med andra ord kan detta verktyg i undantagsfall bidra till avvägningen mellan det legitima utövandet av rätten till tillgång till handlingarna i ärendet och det nödvändiga skyddet för affärshemligheter.
220. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att även om indirekt tillgång till handlingar inom ramen för ett datarumsförfarande utgör en klar begränsning av utövandet av rätten till tillgång till handlingarna i ärendet, innebär detta inte nödvändigtvis att det berörda företaget förlorar sin rätt till försvar.
Det kan således vara lämpligt att använda sig av ett sådant förfarande om följande kriterier är uppfyllda. För det första måste kommissionen visa att det finns ett verkligt behov av att skydda affärshemligheter eller andra konfidentiella uppgifter.(90) För det andra, och i linje med detta, ska det även fastställas varför det i förevarande fall är lämpligare att använda datarummet än att exempelvis utarbeta icke-konfidentiella handlingar som på ett adekvat sätt kan uppfylla de krav som rätten till försvar innebär. Slutligen bör kommissionen även ägna särskild uppmärksamhet åt att se till de handlingar som översänds till det berörda företaget i slutet av datarumsförfarandet gör det möjligt för företaget att utöva sin rätt till försvar på ett effektivt sätt, särskilt genom att känna till alla uppgifter som är till företagets fördel i kommissionens akt.
221. I förevarande fall anser jag emellertid att punkt 1215 i den överklagade domen inte ska tolkas så, att tribunalen fann att användningen av datarumsförfarandet i sig åsidosatte BEH-koncernens rätt till försvar.
222. I punkt 1213 i den överklagade domen uppgav tribunalen att vid tiden för datarumsförfarande var uppgifterna i de detaljerade protokollen från dessa mötena av historisk natur. I överklagandet har kommissionen inte anfört något specifikt argument för att bestrida detta påstående. Jag påpekar att det förfarandefel som uppmärksammas i punkt 1238 i den överklagade domen endast avser mötena den 13 oktober 2010 (punkt 1228), den 13 januari 2011 (punkt 1231), den 15 december 2011 (punkt 1233) och den 17 juni 2013 (punkt 1235), det vill säga de möten som tribunalen inte längre ansåg vara konfidentiella under datarumsförfarandet.
223. Tribunalen gjorde således en riktig bedömning när den slog fast att kommissionen hade gjort sig skyldig till ett förfarandefel i form av att endast bevilja tillgång till icke-konfidentiella handlingar inom ramen för datarumsförfarandet, vilket till sin natur borde vara förbehållet handlingar vars sekretess och därmed behov av skydd har fastställts i vederbörlig ordning. Även om punkt 1215 i den överklagade domen skulle tolkas på det sätt som anges i punkt 217 i förevarande förslag till avgörande, skulle ett sådant fel under alla omständigheter vara verkningslöst, eftersom datarumsförfarandet i förevarande fall tillämpades på icke-konfidentiella handlingar.
b)      Prövning av de faktorer som påstås tala till BEH-koncernens fördel
224. Den andra aspekt som kommissionen har tagit upp rör punkt 1225 i den överklagade domen, enligt vilken det ska prövas huruvida de handlingar som lämnades ut till BEH-koncernen efter beslutet av den 14 mars 2022, Bulgarian Energy Holding m.fl./kommissionen,(91) skulle ha gjort det möjligt för BEH-koncernen att på ett meningsfullt sätt styrka eller stärka vissa argument i sitt försvar. Kommissionen har gjort gällande att detta påstående på ett otillbörligt sätt förenklade de tillämpliga rättsliga kraven och att tribunalen missuppfattade bevisningen när den fann att de delar av de relevanta handlingarna som inte tidigare hade lämnats ut var så betydelsefulla att de inte borde avfärdas.
225. Vad gäller frågan om vilket rättsligt kriterium som ska tillämpas, påpekar jag att frågan om huruvida tribunalen grundade sin bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen på lämpligt rättsligt kriterium är en rättsfråga som kan bli föremål för domstolens prövning. Vad gäller den påstådda missuppfattningen av bevisningen måste denna missuppfattning emellertid framstå som uppenbar av handlingarna i målet vid domstolen, utan att det är nödvändigt att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen.(92)
1)      Rättsligt kriterium
226. I domstolens praxis görs åtskillnad mellan att inte lämna ut uppgifter som är till ett företags nackdel och uppgifter som är till ett företags fördel. Den tröskel som ska uppnås för att visa att rätten till försvar har åsidosatts på grund av att uppgifter som är till ett företags nackdel inte har lämnats ut är högre än för uppgifter som kan rentvå företaget.(93)
227. Vad gäller uppgifter som är till ett företags fördel ankommer det på det berörda företaget att visa att underlåtenheten att lämna ut handlingen i fråga kan ha påverkat förfarandet och innehållet i kommissionens beslut på ett sätt som är till nackdel för företaget, genom att visa att det skulle ha kunnat använda nämnda handling till sitt försvar i den meningen att företaget, om handlingen hade kunnat åberopas under det administrativa förfarandet, skulle ha kunnat åberopa omständigheter som inte överensstämmer med kommissionens slutsatser i detta skede, och därmed påverka kommissionens bedömning i ett eventuellt beslut i någon riktning.(94)
228. Tribunalen sammanfattade den metod som den avsåg att tillämpa vid bedömningen i punkt 1152 i den överklagade domen och angav där att den skulle kontrollera huruvida BEH-koncernen, med hänsyn till de särskilda faktiska och rättsliga omständigheterna i förevarande mål, hade visat att den hade kunnat försvara sig bättre om kommissionen inte hade gjort sig skyldig till något fel i förfarandet.
229. Efter att ha konstaterat att det förelåg förfarandefel tillämpade tribunalen därefter denna metod genom att bedöma vilken inverkan dessa fel hade haft på BEH-koncernens rätt till försvar. I detta avseende bedömde den de argument som BEH-koncernen hade framfört i sitt yttrande av den 27 april 2022, efter det att kommissionen hade ingett den icke-konfidentiella versionen av de relevanta handlingarna, för att visa att tillgång till vissa uppgifter i akten, vilka inte lämnades ut under det administrativa förfarandet, skulle ha gjort det möjligt för BEH-koncernen att försvara sig bättre.
230. Under dessa omständigheter anser jag att kommissionen inte kan kritisera det rättsliga kriterium som tribunalen har valt att tillämpa.
2)      Påstådd missuppfattning av bevisningen
231. Tribunalen prövade de detaljerade protokollen från mötena den 13 oktober 2010, den 13 januari 2011, den 15 december 2011 och den 17 juni 2013, samt de uppföljande synpunkterna av den 18 november 2010 och den 10 juni 2011, i punkterna 1227–1245 i den överklagade domen. Såsom påpekats i punkt 225 i förevarande förslag till avgörande måste den påstådda missuppfattningen, inom ramen för ett överklagande, framstå som uppenbar av handlingarna i målet vid domstolen.
i)      De detaljerade protokollen från mötena
232. Vad gäller det detaljerade protokollet från den 13 oktober 2010, uppgav tribunalen att den kunde godta BEH-koncernens argument att de svårigheter som Overgas stötte på för att ta sig in på de bulgariska marknaderna för gasleveranser inte kunde tillskrivas denna koncern, utan snarare de bulgariska myndigheterna, på grund av det felaktiga eller ofullständiga införlivandet av relevanta unionsdirektiv. Kommissionen har gjort gällande att dessa detaljerade protokoll även visade att Overgas ansåg att BEH-koncernens beteende var ett av skälen till dessa svårigheter.
233. Jag anser att kommissionens argument på denna punkt är välgrundat. Även om det antas att de omständigheter som nämns i föregående punkt i förevarande förslag till avgörande hade kunnat styrka argumentet att de bulgariska myndigheterna hade ett visst ansvar för Overgas svårigheter att träda in på de bulgariska marknaderna för gasleveranser, har Overgas även gjort gällande att BEH-koncernen också bar en del av detta ansvar, medan tribunalen, i punkt 1230 i den överklagade domen, angav att dessa omständigheter hade kunnat bekräfta och stödja BEH-koncernens argument att de svårigheter som Overgas stötte på för att ta sig in på de bulgariska marknaderna för gasleveranser inte kunde tillskrivas dem. Tribunalens påstående är således uppenbart felaktigt.
234. Vad gäller det detaljerade protokollet från mötet den 13 januari 2011 angav tribunalen i huvudsak att detta visade att Overgas vid denna tidpunkt ansåg att Transgaz kontrollerade tillträdet till den rumänska gasledningen 1, och att denna omständighet hade kunnat styrka BEH-koncernens argument att det inte var den som var ansvarig för att bevilja och förvalta tillträde till denna infrastruktur. Kommissionen har gjort gällande att det av denna bevisning endast framgår att Overgas kontaktade Transgaz för att begära tillträde till denna gasledning, men inte att Overgas bekräftade att Transgaz kontrollerade denna infrastruktur.
235. Jag konstaterar att tribunalens slutsatser i punkt 1232 i den överklagade domen grundade sig på den omständigheten att det i skäl 296 i det omtvistade beslutet inte uttryckligen hänvisades till Overgas uttalande om vilken enhet som hade kontroll över den rumänska gasledningen 1, trots att BEH-koncernen hade kunnat använda ett sådant uttalande som bevisning till dess fördel. Jag påpekar emellertid att det inte klart framgår av det detaljerade protokollet från mötet den 13 januari 2011 att Overgas uttryckligen bekräftade att det var Transgaz som kontrollerade den rumänska gasledningen 1. Under dessa omständigheter är det uppenbart att tribunalen missuppfattade bevisningen på denna punkt.
236. Vad slutligen gäller det detaljerade protokollet från mötet den 17 juni 2013 fann tribunalen i huvudsak att Overgas hade bekräftat för kommissionen att det hade haft tillgång till den rumänska gasledningen 1 och överföringssystemet sedan den 1 januari 2013. För båda infrastrukturerna förlängdes de aktuella avtalens löptid till och med den 31 december 2013. Overgas uttryckte inte heller något missnöje över det tillträde som det getts till dessa infrastrukturer, vilket möjligen talar för BEH-koncernens argument att det inte förelåg något missbruk av dessa infrastrukturer. Kommissionen har gjort gällande att det enbart av den omständigheten att Overgas inte tog ställning i en fråga som inte diskuterades inte går att dra slutsatsen att en handling kan vara användbar för BEH-koncernens försvar.
237. Jag anser emellertid att tribunalen inte uppenbart missuppfattade det detaljerade protokollet från detta möte, eftersom det är riktigt att Overgas inte uttryckte något missnöje över det tillträde som det getts till dessa infrastrukturer.
ii)    De uppföljande synpunkterna
238. Vad gäller de uppföljande synpunkterna av den 18 november 2010 konstaterade tribunalen att BEH-koncernen hade gjort gällande att det framgick att Overgas medgav att nio industrikunders efterfrågan år 2011 var betydligt lägre än den volym för vilken Overgas hade begärt tillträde till överföringssystemet. Detta hade kunnat åberopas till stöd för BEH-koncernens argument att Overgas kraftigt hade ökat de kvantiteter för vilka det begärde tillträde till överföringssystemet år 2011, och denna brist på klarhet fick BEH-koncernen att begära klargöranden vid ett möte den 1 december 2010. Kommissionen har gjort gällande att en sådan slutsats strider mot tribunalens egen slutsats att det sannolikt var nödvändigt att klargöra till vilket införselställe tillträde hade begärts och vilken gasvolym Overgas önskade leverera via överföringssystemet, eftersom skrivelserna av den 29 september och den 11 november 2010 inte var tydliga på denna punkt.
239. Enligt min mening har tribunalen inte uppenbart missuppfattat dessa uppföljande synpunkter. Tribunalens uppfattning grundar sig på slutsatsen att bristen på klarhet i fråga om den volym för vilken tillträde till överföringssystemet begärdes, åtminstone delvis, var ett skäl till att vissa klargöranden begärdes vid det möte som hölls den 1 december 2010.
240. Vad gäller de uppföljande synpunkterna från den 10 juni 2011, konstaterade tribunalen att BEH-koncernen hade gjort gällande att Overgas grundade sitt klagomål på den vilseledande premissen att dess inträde på de bulgariska gasmarknaderna skulle ha ökat alternativen för gasleveranser, vilket skulle ha tvingat leverantörerna att fastställa sina priser på grundval av marknadsekonomiska principer. BEH-koncernen hade vidare hävdat att Overgas var mellanhand för den enda försörjningskällan för gas i föregående led i Bulgarien, nämligen Gazprom, av vilket följde att Overgas inträde på de bulgariska marknaderna inte skulle ha ökat konkurrensen, eftersom Bulgargaz inte längre hade kunnat köpa gas på rimliga villkor. Tribunalen fann att BEH-koncernen hade kunnat använda sådana uppgifter till stöd för sitt argument att villkoren för en sund konkurrens på marknaden i efterföljande led inte var uppfyllda, främst på grund av Overgas.
241. Tribunalen har emellertid inte på något sätt förklarat på vilket sätt påståendet att Overgas grundade sitt klagomål på premissen att dess inträde på de bulgariska marknaderna för gasleveranser skulle ha tvingat leverantörerna att fastställa sina priser på grundval av marknadsekonomiska principer kunde stödja slutsatsen i punkt 1243 i den överklagade domen, enligt vilken villkoren för en sund konkurrens på marknaden i efterföljande led inte var uppfyllda, främst på grund av Overgas. Under dessa omständigheter är denna slutsats bristfälligt motiverad, vilket gör det omöjligt att bedöma den påstådda missuppfattningen av de uppföljande synpunkterna av den 10 juni 2011.
242. Av det ovan anförda följer således att tribunalens slutsatser inte kan godtas vad gäller det detaljerade protokollet från mötet den 13 oktober 2010 och den 13 januari 2011 samt de uppföljande synpunkterna av den 10 juni 2011. Samtidigt konstaterar jag emellertid att tribunalens slutsatser bör godtas vad gäller det detaljerade protokollet från mötet den 17 juni 2013 och de uppföljande synpunkterna av den 18 november 2010. Jag påpekar även att tribunalens slutsatser avseende det detaljerade protokollet från mötet den 15 december 2011 inte har bestritts av kommissionen, vilket underförstått innebär att det medges att detta hade en direkt inverkan på bedömningen av startdatumet för det påstådda missbruket.
243. Under dessa omständigheter måste slutsatsen i punkt 1246 i den överklagade domen med nödvändighet vidhållas, eftersom den i huvudsak visar att BEH-koncernens rätt till försvar har åsidosatts både när det gäller de detaljerade mötesprotokollen och de uppföljande synpunkterna. Även om inte alla överväganden som låg till grund för denna slutsats är välgrundade räcker det emellertid, av de skäl som anges i punkt 242 i förevarande förslag till avgörande, att slå fast att en överträdelse kan konstateras vad gäller dessa båda kategorier av handlingar för att slutsatsen ska vidhållas.
c)      Principen om ett kontradiktoriskt förfarande
244. Kommissionen har gjort gällande att tribunalen inte gav kommissionen tillfälle att yttra sig över BEH-koncernens yttranden över de detaljerade protokollen och de uppföljande synpunkterna.
245. Av domstolens praxis följer att den kontradiktoriska principen ska iakttas i förfaranden inför unionsdomstolarna.(95) Denna princip ger framför allt varje part i ett mål, oavsett rättslig ställning, rätt att få ta del av de handlingar och yttranden som motparten gett in till rätten och att yttra sig däröver.(96) Vidare innebär principen om parternas likställdhet i processen ett krav på att varje part ges en rimlig möjlighet att lägga fram sin sak, och sin bevisning, på villkor som inte ger denna part väsentliga nackdelar gentemot motparten.(97)
246. Av dessa krav har domstolen bland annat slutit sig till att även om tribunalen fritt kan besluta att ställa en fråga till en part inom den ram som anges i dess rättegångsregler, är den skyldig att ge övriga rättegångsdeltagare möjlighet att ta ställning till det svar som getts på en sådan fråga, åtminstone när det innehåller uppgifter som är avgörande för målets utgång.(98) Rätten till försvar skulle således åsidosättas om ett domstolsavgörande grundade sig på omständigheter och handlingar som parterna själva, eller en av parterna, inte har kunnat ta del av och som de således inte har kunnat uttala sig om.
247. I förevarande mål är det utrett att kommissionen endast gavs tillfälle att yttra sig över BEH-koncernens yttrande över de olika handlingar som kommissionen lagt fram i april 2022, efter beslutet i det ovannämnda målet Bulgarian Energy Holding m.fl./kommissionen, vid förhandlingen den 29 september 2022. Till skillnad från den situation som var i fråga i beslutet i målet kommissionen/Amazon Services Europe,(99)som kommissionen har åberopat i sitt överklagande, har kommissionen emellertid inte helt berövats möjligheten att yttra sig över de argument som BEH-koncernen har anfört i sina inlagor, eftersom det framgår av handlingarna i målet att denna aspekt faktiskt togs upp under förhandlingen.
248. Närmare bestämt uppkommer frågan huruvida det, under sådana omständigheter som i förevarande mål, räcker att en part ges tillfälle att vid förhandlingen muntligen yttra sig över skriftliga yttranden från den andra parten.
249. Domstolen har exempelvis tidigare slagit fast att den omständigheten att en part inkommer med skriftliga yttranden till tribunalen i form av en skrivelse, och att den andra parten endast har tre dagar på sig att ta del av innehållet i denna och inkomma med synpunkter före förhandlingen, inte kan anses åsidosätta denna parts rätt till försvar. Domstolen framhöll dessutom att fristen på tre dagar för att granska en skrivelse är tillräcklig, eftersom parten i fråga inte framförde någon begäran till tribunalen om att ges tillfälle att yttra sig över skrivelsen.(100)
250. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att de kriterier som ska beaktas i ett fall som det förevarande huvudsakligen är huruvida handlingen eller handlingarna i fråga har lämnats ut i tillräckligt god tid för att ge den andra parten i förfarandet möjlighet att granska dem, huruvida denna part således har kunnat förbereda sitt försvar och slutligen huruvida vederbörande har haft möjlighet att på ett ändamålsenligt sätt framföra sina argument i detta avseende.
251. I förevarande fall fördes de aktuella yttrandena till handlingarna i målet flera månader före förhandlingen och denna tid måste således med nödvändighet anses ha varit tillräcklig för att kommissionen ska anses ha kunnat granska handlingarna och förbereda sitt försvar. Kommissionen har inte heller anfört något argument som visar att så inte var fallet. Vidare står det även klart att kommissionen anförde argument avseende dessa yttranden under förhandlingen. Kommissionen har nöjt sig med att påstå att den begränsade tidsramen för förhandlingen inte gjorde det möjligt för den att behandla samtliga omständigheter i fråga, utan att ange vilken typ av uppgifter den hade kunnat lägga till i detta avseende. I likhet med den dom i målet Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen som det hänvisats till i punkt 249 i förevarande förslag till avgörande framgår det dessutom inte av handlingarna i målet att kommissionen begärde att tribunalen skulle ge den tillåtelse att yttra sig på denna punkt. Under dessa omständigheter, och även om det säkerligen hade varit att föredra att uppmana kommissionen att inkomma med ett skriftligt yttrande till följd av BEH-koncernens yttrande efter det att uppgifterna hade lämnats ut, anser jag att kommissionens rätt till försvar inte kan anses ha åsidosatts.
252. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser någon del av den tionde grunden.
V.      Förslag till avgörande
253. Mot bakgrund av vad som anförts i förevarande förslag till avgörande föreslår jag att domstolen delvis ska bifalla överklagandet såvitt avser den första, den andra, den sjunde och den åttonde grunden, avseende felaktig rättstillämpning vad gäller Bulgargaz beteende avseende tillträdet till den rumänska gasledningen 1, Bulgartransgaz beteende avseende tillträdet till överföringssystemet och Bulgartransgaz beteende avseende tillträdet till lagringsanläggningen i Chiren, och att domstolen följaktligen ska
–        upphäva tribunalens dom av den 25 oktober 2023, Bulgarian Energy Holding m.fl./kommissionen (T‑136/19, EU:T:2023:669),
–        ogilla överklagandet i övrigt,
–        återförvisa målet till tribunalen för förnyad prövning av de argument som ligger till grund för den första, den andra, den sjunde och den åttonde grunden, och
–        förordna att beslutet om rättegångskostnader ska anstå.
1      Originalspråk: engelska.
2      T‑136/19, EU:T:2023:669 (nedan kallad den överklagade domen).
3      C‑7/97, EU:C:1998:569 (nedan kallad domen i målet Bronner).
4      Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52) (nedan kallad domen i målet Generics (UK) m.fl.). Se även dom av den 25 mars 2021, Lundbeck/kommissionen (C‑591/16 P, EU:C:2021:243) (nedan kallad domen i målet Lundbeck/kommissionen).
5      Se, särskilt, dom av den 25 mars 2021, Deutsche Telekom/kommissionen (C‑152/19 P, EU:C:2021:238) (nedan kallad domen i målet Deutsche Telekom/kommissionen), dom av den 25 mars 2021, Slovak Telekom/kommissionen (C‑165/19 P, EU:C:2021:239) (nedan kallad domen i målet Slovak Telekom/kommissionen), dom av den 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/kommissionen (C‑42/21 P, EU:C:2023:12) (nedan kallad domen i målet Lietuvos geležinkeliai/kommissionen), dom av den 10 september 2024, Google och Alphabet/kommissionen (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726) (nedan kallad domen i målet Google och Alphabet/kommissionen (Google Shopping)), dom av den 18 december 2025, Lukoil Bulgaria och Lukoil Neftohim Burgas, (C‑245/24, EU:C:2025:987) (nedan kallad domen i målet Lukoil).
6      Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Slovak Telekom/kommissionen, punkt 46 och där angiven rättspraxis.
7      Domen i målet Lukoil, punkt 44.
8      Domen i målet Lukoil, punkterna 46–49 och där angiven rättspraxis.
9      Närmare bestämt grundas den framför allt på punkt 87 i domen i målet Lietuvos geležinkeliai/kommissionen, i vilken det anges att Bronnerkriterierna inte är tillämpliga när den aktuella infrastrukturen inte har finansierats genom det dominerande företagets egna investeringar, utan genom offentliga medel och detta företag inte är ägare till denna infrastruktur.
10      Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Deutsche Telekom/kommissionen (punkt 47), och dom av den 25 februari 2025, Alphabet m.fl. (C‑233/23, EU:C:2025:110, punkt 43) (nedan kallad domen i målet Alphabet m.fl.).
11      Domen i målet Lukoil, punkterna 55 och 56.
12      Domen i målet Lukoil, punkterna 54–56.
13      Domen i målet Lietuvos geležinkeliai/kommissionen, punkterna 88 och 89.
14      Se, analogt, dom av den 10 mars 2022, kommissionen/Freistaat Bayern m.fl. (C‑167/19 P och C‑171/19 P, EU:C:2022:176), samt förslag till avgörande av generaladvokat Pitruzzella i målet kommissionen/Irland och Apple Sales International (C‑465/20 P, EU:C:2023:840, punkt 21).
15      Dom av den 10 juli 1991,  RTE/kommissionen (T‑69/89, EU:T:1991:39).
16      Kommissionen har även här hänvisat till artikel 41 i domen i målet Bronner.
17      Dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkterna 146 och 147 samt där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen i målet Intel/kommissionen).
18      Dom av den 18 december 2025, WS m.fl./Frontex (Gemensam återvändandeinsats) (C‑679/23 P, EU:C:2025:976, punkt 83 och där angiven rättspraxis).
19      Dom av den 15 juli 2021, kommissionen/Landesbank Baden-Württemberg och SRB (C‑584/20 P och C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punkt 56 och där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen i målet kommissionen/Landesbank Baden-Württemberg och SRB).
20      Dom av den 29 januari 2026, Multan (C‑431/24, EU:C:2026:53, punkt 44 och där angiven rättspraxis).
21      Förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet kommissionen/RQ (C‑831/18 P, EU:C:2019:1143, punkt 146), och generaladvokaten Trstenjak i målet VB Pénzügyi Lízing (C‑137/08, EU:C:2010:401, punkterna 78 och 79).
22      Dom av den 17 november 2022, Harman International Industries (C‑175/21, EU:C:2022:895, punkt 62 och där angiven rättspraxis).
23      Domen i målet kommissionen/Landesbank Baden-Württemberg och SRB (punkt 57 och där angiven rättspraxis).
24      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 oktober 2019, Glencore Agriculture Hungary (C‑189/18, EU:C:2019:861, punkt 61 och där angiven rättspraxis).
25      Vad gäller denna punkt, se, exempelvis, förslag till avgörande av generaladvokaten General Mazák i målet Grekland/kommissionen (C‑203/07 P, EU:C:2008:270, punkterna 77–83).
26      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 november 2014, Italien/kommissionen (C‑385/13 P, EU:C:2014:2350, punkt 67 och där angiven rättspraxis).
27      Europaparlamentets och rådets direktiv av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 2003/55/EG (EUT L 211, 2009, s. 94).
28      Se domen i målet Lukoil,  punkt 56.
29      Se punkt 35 i förevarande förslag till avgörande och domen i målet Lietuvos geležinkeliai/kommissionen (punkterna 88 och 89).
30      Europaparlamentets och rådets förordning av den 13 juli 2009 om villkor för tillträde till naturgasöverföringsnäten och om upphävande av förordning (EG) nr 1775/2005 (EUT L 211, 2009, s. 36). Denna förordning var tillämplig under överträdelseperioden. Den upphävdes genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2024/1789 av den 13 juni 2024 om de inre marknaderna för förnybar gas, naturgas och vätgas, om ändring av förordningarna (EU) nr 1227/2011, (EU) 2017/1938, (EU) 2019/942 och (EU) 2022/869 samt beslut (EU) 2017/684, och om upphävande av förordning (EG) nr 715/2009 (EUT L, 2024/1789), som har gällt sedan den 5 februari 2025.
31      Domen i målet Generics (UK) m.fl., punkterna 43 och 46.
32      Domen i målet Lundbeck/kommissionen, punkt 57.
33      Dom av den 21 december 2023, European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2023:1011) (nedan kallad domen i målet European Superleague Company).
34      Dom av den 26 oktober 2023, EDP – Energias de Portugal m.fl. (C‑331/21, EU:C:2023:812, punkt 60 och där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen i målet EDP – Energias de Portugal m.fl.).
35      Domen i målet EDP – Energias de Portugal m.fl., punkt 63 och där angiven rättspraxis.
36      Dom av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/kommissionen (85/76, EU:C:1979:36, punkt 38) (nedan kallad domen i målet Hoffmann-La Roche/kommissionen).
37      Domstolen har vid flera tillfällen den senaste tiden erinrat om de viktigaste principerna för kontrollen av sådant missbruk enligt artikel 102 FEUF (se, bland annat, domen i målet European Superleague Company och domen i målet Alphabet m.fl.). Domstolen betonade specifikt att härmed avses beteenden som, på en marknad där konkurrensen redan är försvagad till följd av att ett eller flera företag med dominerande ställning är verksamma på den, hindrar att den befintliga konkurrensen på marknaden upprätthålls eller utvecklas genom att andra metoder används än sådana som räknas till pris- och prestationskonkurrens mellan företag (domen i målet Alphabet m.fl., punkterna 37 och 38 samt där angiven rättspraxis).
38      Förslag till avgörande av generaladvokaten Rantos i målet EDP – Energias de Portugal m.fl. (C‑331/21, EU:C:2023:153, punkterna 47 och 48) (nedan kallat generaladvokat Rantos förslag till avgörande i målet EDP – Energias de Portugal m.fl.).
39      Se, för ett liknande resonemang, domen i målet European Superleague Company, punkt 186 och där angiven rättspraxis.
40      Domen i målet European Superleague Company, punkterna 131 och 186 samt där angiven rättspraxis.
41      Se, bland annat, dom av den 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, (C‑680/20, EU:C:2023:33, punkt 36 och där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen i målet Unilever Italia Mkt. Operations), och dom av den 6 oktober 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, punkterna 70 och 72 samt där angiven rättspraxis).
42      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 mars 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 42).
43      I punkt 48 i domen i målet Hoffmann-La Roche/kommissionen, slog domstolen fast att avsaknaden av potentiell konkurrens utgjorde en relevant omständighet för att fastställa att förekomsten av en dominerande ställning.
44      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen (T‑360/09, EU:T:2012:332, punkt 86 och där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen i målet E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen).
45      Dom av den 28 juni 2016, Telefónica/kommissionen (T‑216/13, EU:T:2016:369, punkt 221 och där angiven rättspraxis).
46      Se, för ett liknande resonemang, domen i målet EDP – Energias de Portugal m.fl., punkt 63 och där angiven rättspraxis.
47      Vad gäller denna punkt har generaladvokaten
Rantos hänvisat till flera domar från tribunalen, däribland domen av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen (T‑461/07, EU:T:2011:181, punkt 168), och domen i målet E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen (punkt 87) (se generaladvokat Rantos förslag till avgörande i målet EDP – Energias de Portugal m.fl., punkt 63). Domstolen ställde sig uttryckligen bakom ståndpunkten i förslaget till avgörande på denna punkt (se domen i målet EDP – Energias de Portugal m.fl., punkt 70).
48      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 juni 2024, Mylan Laboratories och Mylan/kommissionen (C‑197/19 P, EU:C:2024:550, punkt 67).
49      Generaladvokat Rantos förslag till avgörande i målet EDP – Energias de Portugal m.fl.
50      Domen i målet Generics (UK) m.fl., punkterna 36–39.
51      Jag konstaterar att tribunalen i ett annat sammanhang redan har slagit fast att ”enbart den omständigheten att en standardskrivelse skickas till vissa av de berörda parterna, utan att görs någon uppföljning på flera månader, rimligen inte kan anses utgöra en allvarligt menad ansträngning för att inleda handelsförhandlingar för att erhålla de aktuella rättigheterna. Avsaknaden av svar från de berörda parterna kan följaktligen inte likställas med en vägran att bevilja en licens som innebär missbruk” (dom av den 11 januari 2017, Topps Europe/kommissionen, T‑699/14, EU:T:2017:2, punkt 143).
52      Domen i målet Unilever Italia Mkt. Operations, punkt 28.
53      Denna slutsats bygger på punkterna 43–46 i domen målet Generics (UK) m.fl., och punkt 57 i domen i målet Lundbeck/kommissionen.
54      BEH-koncernens argument att kommissionens bestridande av punkt 286 i den överklagade domen är verkningslöst på grund av att den inte har tillämpat någon av dessa domar kan inte godtas. I motsats till vad som gjorts gällande grundas punkt 286 visst på punkterna 279 och 280 i den överklagade domen. Enligt tribunalen måste konstaterandet i punkt 280, av vilket följer att utestängningseffekterna av ett påstått missbruk av dominerande ställning inte får vara rent hypotetiska, styrkas genom att kommissionen lägger fram bevis för de omständigheter som anges i punkterna 281 och 282. I punkt 281 hänvisas uttryckligen till domarna i målen Generics (UK) m.fl. och Lundbeck/kommissionen, och slutsatsen måste därför bli att punkt 286 delvis grundar sig på båda dessa domar.
55      Dom av den 25 januari 2022, kommissionen/European Food m.fl. (C‑638/19 P, EU:C:2022:50, punkt 75 och där angiven rättspraxis).
56      Domen i målet Google och Alphabet/kommissionen (Google Shopping), punkt 61 och där angiven rättspraxis.
57      Se punkterna 37–47 i förevarande förslag till avgörande.
58      Se punkt 29 i förevarande förslag till avgörande.
59      Dom av den 26 maj 2016, Rose Vision/kommissionen (C‑224/15 P, EU:C:2016:358, punkt 24 och där angiven rättspraxis).
60      Dessa tre separata invändningar avsåg den påstått mellanstatliga arten av omförhandlingen av 2005 års avtal, Bulgargaz agerande under denna förhandling och förhandlingens längd.
61      Denna definition förekommer i Salmon, J., Dictionnaire de droit international public, Bruylant, Bryssel, 2001, se även Crawford, J., Brownlie’s Principles of Public International Law, nionde upplagan, Oxford University Press, 2019, s. 355.
62      Domen i målet Google och Alphabet/kommissionen (Google Shopping), punkt 61 och där angiven rättspraxis.
63      Dom av den 15 januari 2026, Uno/kommissionen (C‑126/24 P, EU:C:2026:8, punkt 51 och där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen i målet Uno/kommissionen).
64      C Energys situation behandlas i samband med bedömningen av de tre första grunderna.
65      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 november 2024, LE/kommissionen (C‑781/22 P, EU:C:2024:960, punkt 60 och där angiven rättspraxis).
66      Domen i målet Google och Alphabet/kommissionen (Google Shopping), punkt 61 och där angiven rättspraxis.
67      Toplofikacia Razgrad är ett dotterbolag och kund till Overgas.
68      Se domen i målet Generics (UK) m.fl., punkt 154 och där angiven rättspraxis, och dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkterna 50, 64 och 72 samt där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen i målet Servizio Elettrico Nazionale m.fl.).
69      Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Servizio Elettrico Nazionale m.fl., punkt 70 och där angiven rättspraxis.
70      Se domen i målet Lietuvos geležinkeliai/kommissionen, punkt 46 och där angiven rättspraxis.
71      Dom av den 24 januari 2013, Frucona Košice/kommissionen (C‑73/11 P, EU:C:2013:32) (nedan kallad domen i målet Frucona).
72      Dom av den 6 december 2012, kommissionen/Verhuizingen Coppens (C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punkt 46) (nedan kallad domen i målet kommissionen/Verhuizingen Coppens).
73      Se, exempelvis, dom av den 20 mars 2002, Lögstör Rör/kommissionen (T‑16/99, EU:T:2002:72, punkterna 102–112), och dom av den 8 juli 1999, Montecatini/kommissionen (C‑235/92 P, EU:C:1999:362, punkt 195).
74      Som nyligen påpekades av generaladvokat Kokott i hennes förslag till avgörande i målet Google och Alphabet/kommissionen (C‑738/22 P, EU:C:2025:463, punkt 206 och där angiven rättspraxis).
75      Se förslag till avgörande av generaladvokaten Pitruzzella i de förenade målen Sony Corporation och Sony Electronics/kommissionen, Sony Optiarc och Sony Optiarc America/kommissionen, Quanta Storage/kommissionen och Toshiba Samsung Storage Technology och Toshiba Samsung Storage Technology Korea/kommissionen (C‑697/19 P–C‑700/19 P, EU:C:2021:452, punkterna 55–80), se även Romić, M., ”Particularities of Proving a Single and Continuous Infringement of EU Competition Rules”, Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies, Vol. 13, Issue 22, 2020, s. 169.
76      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 juni 2024, Servier m.fl./kommissionen (C‑201/19 P, EU:C:2024:552, punkt 240 och där angiven rättspraxis).
77      Se, analogt och i det sammanhang som artikel 101 FEUF ingår i, dom av den 1 februari 2024, Scania m.fl./kommissionen (C‑251/22 P, EU:C:2024:103, punkterna 133–135 och där angiven rättspraxis).
78      Dom av den 14 september 2022, Google och Alphabet/kommissionen (Google Android) (T‑604/18, EU:T:2022:541).
79      Domen i målet kommissionen/Verhuizingen Coppens,
punkt 38 och där angiven rättspraxis.
80      Domen i målet kommissionen/Verhuizingen Coppens, punkt 46.
81      Dom av den 16 juni 2022, Sony Corporation och Sony Electronics/kommissionen (C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punkt 73) (nedan kallad domen i målet Sony Corporation och Sony Electronics/kommissionen).
82      Domen i målet Frucona, punkt 89.
83      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juni 2022, Sony Optiarc och Sony Optiarc America/kommissionen (C‑698/19 P, EU:C:2022:480, punkt 81).
84      Domen i målet Sony Corporation och Sony Electronics/kommissionen, punkt 78.
85      Domen i målet Hoffmann-La Roche/kommissionen (punkterna 9 och 11).
86      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 december 2017, Prequ’ Italia (C‑276/16, EU:C:2017:1010, punkt 45 och där angiven rättspraxis), och dom av den 30 november 2023, Sistem ecologica/kommissionen (C‑787/22 P, EU:C:2023:940, punkt 150 och där angiven rättspraxis).
87      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 oktober 2011, Solvay/kommissionen (C‑110/10 P, EU:C:2011:687, punkt 49 och där angiven rättspraxis).
88      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 maj 1994, SEP/kommissionen (C‑36/92 P, EU:C:1994:205, punkterna 36 och 37).
89      I skäl 9 i generaldirektoratet för konkurrens dokument med rubriken ”Best Practices on the disclosure of information in data rooms in proceedings under Articles 101 and 102 TFEU and under the EU Merger Regulation”, betonar kommissionen både datarumsförfarandets exceptionella karaktär och de fördelar detta erbjuder och hävdar att ”datarum är ett exceptionellt verktyg som, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, kan garantera rätten till försvar samtidigt som de legitima intressena för de företag eller personer från vilka kommissionen har erhållit informationen iakttas”.
90      Se, analogt, dom av den 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen (T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 och T‑335/94, EU:T:1999:80, punkt 1017).
91      Beslut av den 14 mars 2022, Bulgarian Energy Holding m.fl./kommissionen (T‑136/19, EU:T:2022:149) (nedan kallat beslutet i målet Bulgarian Energy Holding m.fl./kommissionen).
92      Domen i målet Uno/kommissionen, punkt 51 och där angiven rättspraxis.
93      Se dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkterna 73 och 130).
94      Domen i målet Intel/kommissionen, punkterna 96 och 97 samt där angiven rättspraxis.
95      Beslut av domstolens vice ordförande av den 27 mars 2024, kommissionen/Amazon Services Europe(C‑639/23 P(R), EU:C:2024:277, punkt 40 och där angiven rättspraxis) (nedan kallat beslutet i målet kommissionen/Amazon Services Europe).
96      Beslutet i målet kommissionen/Amazon Services Europe, punkt 42 och där angiven rättspraxis.
97      Dom av den 12 november 2014, Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen (C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punkt 31 och där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen i målet Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen).
98      Beslutet i målet kommissionen/Amazon Services Europe, punkt 43 och där angiven rättspraxis.
99      Se, för ett liknande resonemang, beslutet i målet kommissionen/Amazon Services Europe, punkt 42.
100      Domen i målet Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen, punkterna 32–35.