URTEIL DES GERICHTS (Sechste Kammer)
27. September 2018(*)
„Unionsmarke – Verfallsverfahren – Dreidimensionale Marke in Form eines Kängurus – Verfallserklärung – Ernsthafte Benutzung der Marke – Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 (jetzt Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung [EU] 2017/1001) – Nachweis der ernsthaften Benutzung – Art der Benutzung“
In der Rechtssache T‑219/17
M J Quinlan & Associates Pty Ltd mit Sitz in Hope Island, Queensland (Australien), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte M. Freiherr von Welser und A. Bender,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch A. Söder und D. Hanf als Bevollmächtigte,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des EUIPO und Streithelferin vor dem Gericht:
Intersnack Group GmbH & Co. KG mit Sitz in Düsseldorf (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte T. Lampel, J. Heidenreich und M. Pfaff,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des EUIPO vom 27. Januar 2017 (Sache R 218/2016‑2) zu einem Verfallsverfahren zwischen der M J Quinlan & Associates Pty Ltd und der Intersnack Group GmbH & Co. KG
erlässt
DAS GERICHT (Sechste Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten G. Berardis, des Richters S. Papasavvas und der Richterin O. Spineanu-Matei (Berichterstatterin),
Kanzler: R. Ūkelytė, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 12. April 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 4. August 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des EUIPO,
aufgrund der am 31. Juli 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
aufgrund der am 13. März 2018 vom Gericht an die Klägerin gerichteten Aufforderung zur Vorlage von Unterlagen,
aufgrund der schriftlichen Frage des Gerichts an die Parteien und ihrer am 23. und 28. März 2018 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Antworten auf diese Frage,
auf die mündliche Verhandlung vom 23. April 2018
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 1. April 1996 meldete die Klägerin, die M J Quinlan & Associates Pty Ltd, nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke [ABl. 2009, L 78, S. 1] in geänderter Fassung, die ihrerseits durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke [ABl. 2017, L 154, S. 1] ersetzt wurde) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.
2        Bei der angemeldeten Marke handelte es sich um folgende dreidimensionale Form:
3        Sie wurde u. a. für folgende Waren der Klasse 29 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet: „Imbissspeisen, Kartoffelchips; Kartoffelcrisps, Nahrungsmittel (eingesalzen)“.
4        Die Marke wurde am 20. Dezember 1999 unter der Nr. 13342 eingetragen.
5        Am 5. September 2014 stellte die Streithelferin, die Intersnack Group GmbH & Co. KG, einen Antrag, die Marke nach Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001) für verfallen zu erklären, da sie innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren, nämlich vom 5. September 2009 bis zum 4. September 2014 (im Folgenden: relevanter Zeitraum), nicht ernsthaft benutzt worden sei.
6        Am 1. Dezember 2015 gab die Nichtigkeitsabteilung dem Antrag der Streithelferin teilweise statt und erklärte den Verfall der angegriffenen Marke u. a. für folgende Waren der Klasse 29: „Imbissspeisen; Nahrungsmittel (eingesalzen); alle vorgenannten Waren mit Ausnahme von Kartoffelsnacks“.
7        Die Nichtigkeitsabteilung wies den Verfallsantrag jedoch für folgende Waren der Klasse 29 zurück: „Imbissspeisen, nämlich Kartoffelsnacks; Kartoffelchips; Kartoffelcrisps, Nahrungsmittel (eingesalzen), nämlich Kartoffelsnacks“.
8        Die Nichtigkeitsabteilung führte hierzu u. a. aus, dass die Klägerin der Benutzung der angegriffenen Marke durch die Streithelferin zugestimmt habe, dass die Parteien durch einen Lizenzvertrag vom 19. Januar 1994 (im Folgenden: Lizenzvertrag) über die nationalen Patente und Geschmacksmuster der Klägerin für Snacks in Känguruform miteinander verbunden gewesen seien, dass der Streithelferin die angegriffene Marke bekannt gewesen sei, da sie gegen deren Eintragung Widerspruch eingelegt habe, und dass sich aus den Beweisen ergebe, dass die angegriffene Marke als Marke für Kartoffelchips und Kartoffelsnacks in Känguruform benutzt worden sei.
9        Am 1. Februar 2016 legte die Streithelferin nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 66 bis 71 der Verordnung 2017/1001) Beschwerde beim EUIPO ein.
10      Mit Entscheidung vom 27. Januar 2017 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) gab die Zweite Beschwerdekammer des EUIPO der Beschwerde statt und erklärte infolgedessen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung teilweise für nichtig, soweit die Eintragung der angegriffenen Marke für die oben in Rn. 7 genannten Waren der Klasse 29 aufrechterhalten worden war.
11      Die Beschwerdekammer führte im Wesentlichen aus, der Klägerin sei weder der Nachweis gelungen, dass die Streithelferin ihre ausdrückliche oder stillschweigende Zustimmung zur Benutzung der angegriffenen Marke im Sinne von Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 18 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001) erhalten habe, noch der Nachweis der Benutzung dieser Marke als solche.
12      Erstens stellte die Beschwerdekammer zu der Frage, ob eine Zustimmung der Klägerin zur Benutzung ihrer Marke durch die Streithelferin vorlag, fest, dass die Beweise für die Benutzung der angegriffenen Marke vollständig dem Vertrieb, der Vermarktung und dem Verkauf von Snacks in der dreidimensionalen Form eines Kängurus durch die Streithelferin aufgrund des Lizenzvertrags entstammten. Da die angegriffene Marke jedoch weder in dem Vertrag noch in dessen Ergänzung vom Oktober 1997 erwähnt worden sei, sei die Nichtigkeitsabteilung zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klägerin, da sie der Streithelferin das Recht eingeräumt habe, das Geschmacksmuster eines Kängurus zu benutzen und im Rahmen einer Lizenz einen Snack in der dreidimensionalen Form eines Kängurus zu vertreiben, damit auch der markenmäßigen Benutzung der dreidimensionalen Form eines Kängurus zugestimmt habe. Die Beschwerdekammer fügte hinzu, für das fragliche Verfahren, das auf dem vermeintlichen Fehlen einer ernsthaften Benutzung dieser Marke beruhe, sei die Kenntnis der Streithelferin von der angegriffenen Marke unerheblich. Es gebe daher keine belastbaren oder überzeugenden Beweise für eine Zustimmung der Klägerin zur markenmäßigen Benutzung der dreidimensionalen Känguruform durch die Streithelferin.
13      Zweitens führte die Beschwerdekammer aus, anhand der vorgelegten Schriftstücke lasse sich nicht ermitteln, dass die angegriffene Marke ernsthaft benutzt worden sei. Die Beweise hinsichtlich der Verkäufe belegten zwar beträchtliche Beträge in Höhe von mehreren Millionen Euro, aber keine solche Benutzung durch die offensichtliche und eindeutige Verwendung eines Kängurus oder von Waren in der dreidimensionalen Form dieses Kängurus. Überdies seien einige der vorgelegten Schriftstücke undatiert, andere lägen außerhalb des relevanten Zeitraums, und wieder andere seien nicht beweiskräftig, da sich ihnen die Art der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke nicht entnehmen lasse. Im Ergebnis belegten die Beweise somit zwar zusammen genommen, dass die Snacks der Klägerin im relevanten Zeitraum von der Streithelferin in der Europäischen Union verkauft worden seien, bestätigten aber gleichwohl, dass die Streithelferin die dreidimensionale Känguruform nicht als Marke benutzt habe.
Anträge der Parteien
14      Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
15      Das EUIPO und die Streithelferin beantragen,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
16      Die Klägerin stützt ihre Klage auf drei Klagegründe, mit denen sie erstens die Verletzung von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009, zweitens die Verletzung von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 und drittens die Verletzung von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. b der Verordnung 2017/1001) rügt.
Zur Zulässigkeit der Klage
17      Die Streithelferin macht, ohne förmlich eine Einrede der Unzulässigkeit nach Art. 130 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts zu erheben, in ihrer Klagebeantwortung geltend, die Klage sei unzulässig, weil sie nicht fristgerecht erhoben worden sei.
18      Nach Art. 65 Abs. 5 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 72 Abs. 5 der Verordnung 2017/1001) ist die Klage gegen eine Entscheidung einer Beschwerdekammer des EUIPO innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung beim Gericht zu erheben. Diese Frist entspricht der in Art. 263 Abs. 6 AEUV vorgesehenen Frist. Nach Art. 60 der Verfahrensordnung werden die Verfahrensfristen um eine pauschale Entfernungsfrist von zehn Tagen verlängert.
19      Im vorliegenden Fall wurde die angefochtene Entscheidung der Klägerin am 8. Februar 2017 zugestellt. Die Klagefrist einschließlich der Entfernungsfrist lief daher am 18. April 2017 ab.
20      Da die Klägerin die Klage am 12. April 2017 erhoben hat, ist die von der Streithelferin erhobene Einrede der Unzulässigkeit zurückzuweisen.
Zur Begründetheit
Zum ersten Klagegrund: Verletzung von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009
21      Im Rahmen ihres ersten Klagegrundes macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, die Beschwerdekammer habe bei der Anwendung von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 einen Rechtsfehler begangen, da sie verkannt habe, dass die dreidimensionale Form eines Kängurus als Marke benutzt und von den maßgeblichen Verkehrskreisen als solche verstanden worden sei.
22      In diesem Kontext führt die Klägerin unter Berufung auf Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung 2017/1001) aus, die angegriffene Marke sei, auch wenn sich auf den Verpackungen der fraglichen Waren andere Bild- oder Wortelemente befänden, in einer Form benutzt worden, die von der eingetragenen Form nur in Bestandteilen abweiche, die ihre Kennzeichnungskraft nicht beeinflussten.
23      Ferner habe die Beschwerdekammer zu Unrecht angenommen, dass die benutzten Verpackungsformen keine Benutzung der angegriffenen Marke belegten. Eine solche Benutzung könne nämlich auch dann nachgewiesen werden, wenn sich auf den Verpackungen weitere Wort- oder Bildbestandteile befänden. Insbesondere träten die Wortbestandteile „jumpy’s“, „funny frisch“, „wolf“ oder „wolf intersnacks“ oder der Bildbestandteil einer stilisierten Känguruabbildung auf den Verpackungen gegenüber den dreidimensionalen Formen eines Kängurus in den Hintergrund, da Letztere einen beträchtlichen Teil der Verpackungsoberfläche einnähmen und dort den dominierenden Bestandteil darstellten.
24      Im Übrigen habe eine Marktstudie, die im Anschluss an Befragungen in der Zeit vom 23. bis 30. Januar 2015 erstellt worden sei, die Benutzung der angegriffenen Marke und ihre Wahrnehmung als solche durch die maßgeblichen Verkehrskreise bestätigt. Sie sei zwar nach dem relevanten Zeitraum durchgeführt worden, belege aber die Bekanntheit und die hohe Kennzeichnungskraft der angegriffenen Marke.
25      Das EUIPO und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
–       Vorbemerkungen
26      Erstens ist festzustellen, dass nach ständiger Rechtsprechung eine ernsthafte Benutzung einer Marke vorliegt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der durch ihre Eintragung geschützten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, benutzt wird, um für diese Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Ferner wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Marke verlangt, dass die Marke, so wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (vgl. Urteil vom 18. März 2015, Naazneen Investments/HABM – Energy Brands [SMART WATER], T‑250/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:160, Rn. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung).
27      Zweitens müssen sich nach Regel 22 Abs. 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1995, L 303, S. 1) in geänderter Fassung (jetzt Art. 10 Abs. 3 und 4 der Delegierten Verordnung [EU] 2018/625 der Kommission vom 5. März 2018 zur Ergänzung der Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Unionsmarke und zur Aufhebung der Delegierten Verordnung [EU] 2017/1430 [ABl. 2018, L 104, S. 1]), die nach Regel 40 Abs. 5 dieser Verordnung (jetzt Art. 19 Abs. 1 der Delegierten Verordnung 2018/625) auf die Verfallsverfahren anwendbar ist, die Nachweise für die Benutzung auf Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Marke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, beziehen und beschränken sich grundsätzlich auf die Vorlage von Urkunden und Beweisstücken wie Verpackungen, Etiketten, Preislisten, Kataloge, Rechnungen, Fotografien und Zeitungsanzeigen und auf die in Art. 78 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 97 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung 2017/1001) genannten schriftlichen Erklärungen.
28      Drittens lässt sich die ernsthafte Benutzung einer Marke nicht mit Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen dartun, sondern muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen. Daher ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Faktoren des Einzelfalls vorzunehmen, die eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den berücksichtigten Faktoren impliziert (vgl. Urteil vom 9. September 2015, Inditex/HABM – Ansell [ZARA], T‑584/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:604, Rn. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung).
29      Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gekommen ist, dass mit den von der Klägerin vorgelegten Beweisen kein Nachweis einer ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke für die fraglichen Waren erbracht werde.
–       Zur ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke
30      Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der angegriffenen Marke um ein dreidimensionales Zeichen in Form eines Kängurus handelt. Die mit ihr gekennzeichneten Waren, u. a. „Imbissspeisen, nämlich Kartoffelsnacks; Kartoffelchips; Kartoffelcrisps, Nahrungsmittel (eingesalzen), nämlich Kartoffelsnacks“, weisen diese Form auf. Insoweit ist zwar festzustellen, dass die originäre Kennzeichnungskraft der angegriffenen Marke nicht in Frage gestellt wird, solange sie eingetragen ist. Im Rahmen eines Verfallsverfahrens wegen fehlender Benutzung hat diese Feststellung keine Auswirkung auf die Frage, ob die Klägerin im vorliegenden Fall tatsächlich den Beweis erbracht hat, dass die angegriffene Marke im Einklang mit ihrer Hauptfunktion benutzt wurde, die nach der Rechtsprechung darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie es ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. Urteil vom 8. Juni 2017, W. F. Gözze Frottierweberei und Gözze, C‑689/15, EU:C:2017:434, Rn. 41 und die dort angeführte Rechtsprechung).
31      Das Ziel der Hauptfunktion einer Marke besteht darin, es dem Verbraucher, der die mit der Marke gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung erwirbt, zu ermöglichen, bei einem späteren Erwerb seine Entscheidung davon abhängig zu machen, ob er gute oder schlechte Erfahrungen gemacht hat (vgl. Urteil vom 16. Juni 2015, Polytetra/HABM – EI du Pont de Nemours [POLYTETRAFLON], T‑660/11, EU:T:2015:387, Rn. 79 und die dort angeführte Rechtsprechung).
32      Insoweit ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass für die Beurteilung, ob eine dreidimensionale Marke, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst besteht, diese Funktion ausüben kann, keine anderen Kriterien gelten als für die übrigen Markenkategorien (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, Rn. 26, und vom 20. Oktober 2011, Freixenet/HABM, C‑344/10 P und C‑345/10 P, EU:C:2011:680, Rn. 45). Im Rahmen der Anwendung dieser Kriterien ist jedoch zu berücksichtigen, dass eine dreidimensionale Marke, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst besteht, von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wird wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der mit der Marke bezeichneten Waren unabhängig ist. Die Durchschnittsverbraucher schließen nämlich aus der Form der Waren oder der Form ihrer Verpackung gewöhnlich nicht auf die Herkunft der Waren (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, Rn. 27, und vom 20. Oktober 2011, Freixenet/HABM, C‑344/10 P und C‑345/10 P, EU:C:2011:680, Rn. 46).
33      Damit man zu der Schlussfolgerung gelangen kann, dass die angegriffene Marke tatsächlich entsprechend ihrer Hauptfunktion benutzt wurde, muss daher im vorliegenden Fall der Nachweis ihrer Benutzung aus Beweisen hervorgehen, die eindeutig darauf schließen lassen, dass der Verbraucher in der Lage ist, die dreidimensionale Form der mit der Marke gekennzeichneten Waren mit einem bestimmten Unternehmen zu verbinden, unabhängig davon, ob er die Waren beim Kauf visuell wahrnimmt oder ob die dreidimensionale Marke, die ihre Form wiedergibt, auf ihrer Verpackung zu sehen ist. Die ernsthafte Benutzung einer Marke kann nämlich nur festgestellt werden, wenn sie verwendet wird, um die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren (vgl. Urteil vom 14. April 2016, Henkell & Co. Sektkellerei/EUIPO – Ciacci Piccolomini d’Aragona di Bianchini [PICCOLOMINI], T‑20/15, EU:T:2016:218, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
34      Im vorliegenden Fall weisen die in Rede stehenden Waren, wie die Klägerin und die Streithelferin in der mündlichen Verhandlung bestätigt haben, tatsächlich die dreidimensionale Form eines Kängurus auf. Um jedoch zu dem Ergebnis zu kommen, dass diese Form tatsächlich als Marke benutzt wurde, ist zu prüfen, ob die von der Klägerin vorgelegten Beweise den Schluss zulassen, dass die angegriffene Marke im relevanten Zeitraum entsprechend ihrer Hauptfunktion benutzt wurde.
35      Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sich, wie die Beschwerdekammer zutreffend festgestellt hat, insoweit bestimmte Beweise als nicht einschlägig erweisen, da sie keinen Bezug zur Benutzung der angegriffenen Marke aufweisen. So handelt es sich bei den der Nichtigkeitsabteilung vorgelegten Anlagen 1 bis 4 um Verfahrensunterlagen der Parteien in Bezug auf den Verfall und den Widerspruch. Überdies enthält Anlage 13 eine am 21. Juni 2012 unterzeichnete Erklärung des Unternehmens Jumpy’s, in der die angegriffene Marke nicht erwähnt wird, und in Anlage 14 wird der Schriftwechsel zwischen der Klägerin und der Streithelferin über die Aufmachung der Verpackungen und die Lieferbedingungen der als Jumpy’s bezeichneten Snacks wiedergegeben. Ferner besteht Anlage 15 in einem Bestellschein für als Jumpy’s original bezeichnete Waren, und schließlich findet sich in Anlage 27 eine eidesstattliche Erklärung, in der lediglich in anderen Beweisen enthaltene Argumente und Informationen wiederholt werden.
36      Sodann ist der Beschwerdekammer beizupflichten, dass sich aus anderen von der Klägerin vorgelegten Schriftstücken keine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke entnehmen lässt, da sie nicht aus dem relevanten Zeitraum stammen. Zum einen betreffen nämlich die in den Anlagen 22 bis 24 enthaltenen Auszüge aus Büchern oder Zeitschriftenartikeln die Zeit vor dem relevanten Zeitraum. Zum anderen stammen Anlage 5 (ein Screenshot der Website „www.funny-frisch.de“ vom 28. Januar 2015) und Anlage 21 (Screenshots von Ergebnissen einer Suchmaschinensuche mit der Wortgruppe „känguru chips“ vom 11. Februar 2015) aus der Zeit nach dem relevanten Zeitraum.
37      Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass bei der Beurteilung der Ernsthaftigkeit der Benutzung im relevanten Zeitraum gegebenenfalls etwaige nach diesem Zeitraum liegende Umstände berücksichtigt werden können. Solche Umstände können es erlauben, die Tragweite der Benutzung der Marke während des relevanten Zeitraums sowie die tatsächlichen Absichten des Inhabers während dieses Zeitraums zu bestätigen oder besser zu beurteilen (vgl. Urteil vom 10. September 2008, Boston Scientific/HABM – Terumo [CAPIO], T‑325/06, nicht veröffentlicht, EU:T:2008:338, Rn. 38 und die dort angeführte Rechtsprechung). Die vorstehend in Rn. 36 genannten Unterlagen, die sich auf die Zeit nach dem relevanten Zeitraum beziehen, enthalten jedoch keine näheren Angaben zur ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke während dieses Zeitraums. Sie bestätigen allenfalls, dass die von der Marke erfassten Waren tatsächlich die dreidimensionale Form eines Kängurus aufwiesen.
38      Desgleichen ist zu den Abbildungen von Verpackungen und der Werbung für die Waren in den Anlagen 7 bis 10, einem Screenshot einer Website mit Angaben zum Preis der in Rede stehenden Waren in Anlage 28 und den Abbildungen der fraglichen Waren in Anlage 29 festzustellen, dass einige dieser Unterlagen undatiert sind und dass die Daten, die erkennbar sind oder sich etwa aus dem Haltbarkeitsdatum der Waren ableiten lassen, außerhalb des relevanten Zeitraums liegen. Diese Unterlagen können jedoch belegen, dass die von der angegriffenen Marke geschützten Snacks in der dreidimensionalen Form eines Kängurus in undurchsichtigen Verpackungen verkauft wurden, die außer der zweidimensionalen Darstellung der angegriffenen Marke weitere Wort- oder Bildbestandteile enthalten, und dass die dreidimensionale Form eines Kängurus, die die in Rede stehenden Snacks tatsächlich aufweisen, nicht visuell wahrgenommen, sondern lediglich aus dieser zweidimensionalen Darstellung abgeleitet werden kann. Diese Schlussfolgerungen sind auch für die aus einem sozialen Netzwerk stammenden Screenshots von Jumpy’s-Verpackungen und Snacks in Form eines Kängurus in Anlage 30 geboten. Fraglich ist indes, ob diese Beweise ausreichen, um die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke zu belegen.
39      Wie die Beschwerdekammer in Rn. 67 der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, weisen die fraglichen Verpackungen Wortbestandteile wie „jumpy’s“, „funny frisch“, „wolf“ oder auch „wolf intersnacks“ oder den Bildbestandteil einer stilisierten Silhouette eines Kängurus auf. Diese Wortbestandteile stehen im Vordergrund der Warenaufmachung, während die zweidimensionalen Darstellungen der angegriffenen Marke als ein ergänzendes oder nebensächliches Bildelement im Hintergrund der Verpackung erscheinen. Somit dürfte der Verbraucher die Waren als von dem Unternehmen stammend wahrnehmen, das durch die Wort- und Bildbestandteile auf den genannten Verpackungen identifiziert wird, die aufgrund ihrer Größe, ihrer Farbgebung und ihrer Proportionen seine Aufmerksamkeit stärker auf sich ziehen werden als die zweidimensionale Darstellung der angegriffenen Marke. Diese Beweise können daher nicht belegen, dass die angegriffene dreidimensionale Marke von den maßgeblichen Verkehrskreisen im relevanten Zeitraum tatsächlich als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren wahrgenommen wurde.
40      Die in Anlage 6 enthaltenen Angaben zu dem als erheblich eingestuften Umsatz der Streithelferin in verschiedenen Ländern in der Zeit vom ersten Quartal 2009 bis zum letzten Quartal 2012 sowie die von ihr anhand des Nettoumsatzes u. a. bei den mit der Marke Jumpy’s versehenen Waren an die Klägerin entrichteten Gebühren können zwar belegen, dass u. a. Waren mit der Marke Jumpy’s verkauft wurden, doch nennen sie die angegriffene Marke nicht ausdrücklich und beziehen sich lediglich auf die von der Streithelferin benutzten Marken. Daher sind auch diese Beweise irrelevant, um zu beurteilen, ob die angegriffene Marke als solche entsprechend ihrer Hauptfunktion benutzt wurde.
41      Dieselben Erwägungen gelten für die von der Klägerin vorgelegten Rechnungen, die nur die Marke Jumpy’s erwähnen und lediglich beweisen, dass tatsächlich Snacks in Känguruform verkauft wurden.
42      Schließlich enthält Anlage 25 eine Marktstudie, die im Auftrag des Rechtsanwalts der Klägerin von einer unabhängigen Gesellschaft im Anschluss an Befragungen erstellt wurde, die in Deutschland in der Zeit vom 23. bis 30. Januar 2015 durchgeführt wurden. Diese Gesellschaft wird in Anlage 26 mittels eines Auszugs ihrer Website näher vorgestellt. Die Marktstudie trägt den Titel „Bekanntheit und Kennzeichnungskraft von pikanten Knabberartikeln, die so aussehen wie …“ die Form eines Kängurus.
43      Diese Studie stammt unstreitig aus der Zeit nach dem relevanten Zeitraum. Auch wenn, wie oben in Rn. 37 ausgeführt, das Gericht anerkennt, dass es Beweise aus der Zeit nach diesem Zeitraum berücksichtigen kann, um die ernsthafte Benutzung nachzuweisen, können die Ergebnisse der Studie jedoch mangels Vorlage anderer einschlägiger Beweise nicht der einzige Beleg sein. Hat nämlich die Klägerin keinen Beweis für die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke im relevanten Zeitraum erbracht, kann ein solches aus jüngerer Zeit stammendes Dokument es weder erlauben, die Tragweite der Benutzung der eingetragenen Marke im relevanten Zeitraum zu bestätigen oder besser zu beurteilen, noch ihre tatsächlichen Absichten in diesem Zeitraum belegen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 29. Juni 2017, Martín Osete/EUIPO – Rey [AN IDEAL WIFE u. a.], T‑427/16 bis T‑429/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:455, Rn. 41).
44      Aus der Marktstudie geht jedenfalls hervor, dass die für Snacks verwendete und durch die angegriffene Marke geschützte Form eines Kängurus zwar etwa 60 % der befragten Personen bekannt ist, aber nur die Hälfte von ihnen nimmt die Snacks in der dreidimensionalen Form eines Kängurus als von einem bestimmten Unternehmen stammend wahr.
45      Überdies kann eine Marke zwar in Verbindung mit anderen eingetragenen Marken benutzt werden, doch lässt sich im vorliegenden Fall daraus, dass die angegriffene Marke mit verschiedenen anderen Wortbestandteilen wie „jumpy’s“, „funny frisch“, „wolf“ oder auch „wolf intersnacks“ benutzt wurde, nicht ableiten, dass die maßgeblichen Verkehrskreise eine Verbindung zwischen ihr und einer bestimmten betrieblichen Herkunft herstellen. Sieht sich das Publikum unter verschiedenen Wortmarken verkauften Snacks in der dreidimensionalen Form eines Kängurus gegenüber, verbindet es diese Snacks mit mehreren Herstellern und weist ihnen daher eine unterschiedliche betriebliche Herkunft zu. Die Marktstudie kommt u. a. zu dem Ergebnis, dass mindestens ein Drittel der befragten Personen die Snacks in der dreidimensionalen Form eines Kängurus mit verschiedenen von der Streithelferin für ihren Vertrieb verwendeten Marken verbindet.
46      Da die fraglichen Waren tatsächlich die eingetragene dreidimensionale Form eines Kängurus aufwiesen und da die Form der angegriffenen Marke seitdem nicht geändert wurde, geht schließlich das Argument der Klägerin ins Leere, das sie darauf stützt, dass nach Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 eine eingetragene Marke als benutzt angesehen werden könne, wenn sie in einer Form benutzt worden sei, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweiche, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst werde.
47      Unter diesen Umständen ist nach alledem angesichts der von der Klägerin vorgelegten Beweise festzustellen, dass die Beschwerdekammer rechtsfehlerfrei angenommen hat, dass die angegriffene Marke nicht ernsthaft benutzt wurde.
48      Der erste Klagegrund ist daher zurückzuweisen.
Zum zweiten Klagegrund: Verletzung von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009
49      Mit ihrem zweiten Klagegrund macht die Klägerin geltend, die Beschwerdekammer habe einen Rechtsfehler begangen, indem sie entgegen Art. 51 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 verkannt habe, dass die angegriffene Marke im vorliegenden Fall von der Streithelferin mit ihrer Zustimmung als Marke benutzt worden sei.
50      Das EUIPO und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
51      Nach Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 gilt die Benutzung der Unionsmarke mit Zustimmung des Inhabers als Benutzung durch den Inhaber. Angesichts der im Rahmen der Prüfung des ersten Klagegrundes dargelegten Erwägungen und des Umstands, dass diese Benutzung auf denselben Beweisen beruht, vermag die Frage, ob die Klägerin einer Benutzung der angegriffenen Marke durch die Streithelferin zugestimmt hatte, nichts an der Schlussfolgerung zu ändern, dass der Nachweis der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke nicht erbracht wurde.
52      Daher ist der zweite von der Klägerin geltend gemachte Klagegrund als ins Leere gehend zurückzuweisen.
Zum dritten Klagegrund: Verletzung von Art. 51 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009
53      Mit dem dritten Klagegrund macht die Klägerin geltend, die Beschwerdekammer habe Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit deren Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. b verletzt, weil sie nicht berücksichtigt habe, dass auch das Anbringen der angegriffenen Marke auf Waren oder deren Verpackung in der Union ausschließlich für den Export als Benutzung gelte.
54      Das EUIPO trägt vor, die Klägerin habe den Nachweis einer Benutzung der angegriffenen Marke zu Exportzwecken nicht erbracht. Darüber hinaus hält es das Vorbringen, die Klägerin selbst habe die Marke für diese Zwecke benutzt, für unzulässig, weil es erstmals vor dem Gericht vorgebracht worden sei.
55      Hierzu ist festzustellen, dass sich die Beschwerdekammer entgegen den Ausführungen der Klägerin zwar nicht ausdrücklich mit der Frage befasst hat, ob der Export nach Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 für den Nachweis der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke relevant sein kann; sie hat jedoch die der Nichtigkeitsabteilung als Anlagen 11 und 12 vorgelegten Abbildungen für den Export bestimmter Snackverpackungen (Rn. 68 der angefochtenen Entscheidung) sowie die in Anlage 16 enthaltenen Rechnungen für ausgeführte Snacks (Rn. 64 der angefochtenen Entscheidung) und die in den Anlagen 18 bis 20 enthaltenen Zollunterlagen über Ausfuhren in die Vereinigten Staaten (Rn. 61 der angefochtenen Entscheidung) berücksichtigt und ist zu dem Schluss gekommen, dass der Nachweis einer ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke entsprechend ihrer Hauptfunktion nicht erbracht worden sei.
56      Jedenfalls gelten für die von der Klägerin vorgelegten Beweise für eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke zu Exportzwecken hinsichtlich der Art der Benutzung der angegriffenen Marke dieselben Grenzen wie für die im Rahmen des ersten Klagegrundes geprüften Beweise, so dass der vorliegende Klagegrund als ins Leere gehend zurückgewiesen werden müsste, selbst wenn er begründet wäre.
57      Folglich ist der dritte Klagegrund zurückzuweisen, ohne dass über die vom EUIPO in Abrede gestellte Zulässigkeit des Vorbringens der Klägerin, sie selbst habe die angegriffene Marke beim Export der fraglichen Waren benutzt, entschieden zu werden braucht.
58      Nach alledem ist die Klage abzuweisen.
Kosten
59      Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des EUIPO und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Sechste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die M J Quinlan & Associates Pty Ltd trägt die Kosten.
Berardis
Papasavvas
Spineanu-Matei
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 27. September 2018.
Der Kanzler
Der Präsident
E. Coulon
S. Gervasoni
*      Verfahrenssprache: Deutsch.