SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN
JULIANE KOKOTT
vom 6. Mai 2021(1)
Rechtssache C‑545/19
Allianzgi-Fonds Aevn
gegen
Autoridade Tributária e Aduaneira
(Vorabentscheidungsersuchen des Tribunal Arbitral Tributário [Centro de Arbitragem Administrativa – CAAD] [Schiedsgericht für Steuerangelegenheiten (Zentralstelle für das Verwaltungsschiedsverfahren), Portugal])
„Vorabentscheidungsersuchen – Direktes Steuerrecht und Grundfreiheiten – Kapitalverkehrsfreiheit – Besteuerung von an Organismen für gemeinsame Anlagen ausgeschütteten Dividenden – Unterschiedliche Behandlung von ansässigen und nicht ansässigen Organismen für gemeinsame Anlagen – Diskriminierung durch andere Besteuerungstechnik – Vergleichbarkeit im Rahmen der Kapitalverkehrsfreiheit – Rechtfertigung unterschiedlicher Besteuerungssysteme – Sicherstellung einer Mindestbesteuerung im Ansässigkeitsstaat – Verhältnismäßigkeit einer anderen Besteuerungstechnik“
I.      Einleitung
1.        Gebietet die Kapitalverkehrsfreiheit einem Mitgliedstaat, gebietsfremde und gebietsansässige Anlageinstrumente nach dem gleichen Steuersystem zu besteuern? Diese Frage muss der Gerichtshof im vorliegenden Fall beantworten. Denn Portugal hat sich in Ausübung seiner Steuerautonomie entschieden, bei gebietsfremden Anlageinstrumenten bei der klassischen Besteuerung von Kapitaleinkünften durch die Körperschaftsteuer mittels eines Steuerabzugs an der Quelle zu bleiben, wenn diese Körperschaften in ihrem Ansässigkeitsstaat keiner oder einer niedrigen Körperschaftsteuer unterfallen.
2.        Hingegen werden gebietsansässige Anlageinstrumente nach einem anderen steuersystematischen Ansatz (Portugal bezeichnet dies als eine Art Wegzugsbesteuerung) besteuert. Diese werden quartalsweise mit einer sogenannten Stempelsteuer belastet, die das gesamte Nettovermögen (und damit auch thesaurierte Dividendeneinkünfte) des Anlageinstruments erfasst. Dafür sind die jeweiligen Dividendeneinkünfte nicht mit einer Körperschaftsteuer (auch nicht im Wege eines Quellensteuerabzugs) belastet. Erst bei der Auszahlung an den Anleger greift dann die portugiesische Ertragsteuer auf dessen Ebene.
3.        Portugal besteuert mithin gebietsfremde und gebietsansässige Anlageinstrumente zwar gleichermaßen, aber in einer unterschiedlichen Art und Weise. Damit sind sicherlich auch Belastungsunterschiede in die ein oder andere Richtung verbunden. Werden keine Dividenden an das Anlageinstrument ausgeschüttet, ist die Steuerlast des inländischen Anlageinstrumentes deutlich höher. Werden Dividenden an das Anlageinstrument ausgeschüttet, dann kann das Bild schon anders aussehen. Dies gilt allerdings nur, wenn der Steuerausländer in seinem Ansässigkeitsstaat nicht oder niedrig besteuert wird.
4.        Da die Grundfreiheiten im Steuerrecht „nur“ eine Diskriminierung des grenzüberschreitenden Falls verbieten, muss hier die Besteuerung gebietsansässiger und gebietsfremder Anlageinstrumente miteinander verglichen werden. Eine Harmonisierung der Ertragsteuern wäre da hilfreich, fehlt aber derzeit noch. Dies wirft die Folgefrage auf, ob die Kapitalverkehrsfreiheit hier Abhilfe schaffen kann oder ob mangels Vergleichbarkeit der Situationen je nach Ansässigkeit und nach Mitgliedstaat auch unterschiedliche Besteuerungssysteme möglich sind und damit eine gewisse Belastungsungleichheit unionsrechtlich toleriert werden muss.
II.    Rechtlicher Rahmen
A.      Unionsrecht
5.        Die einschlägigen Rechtsnormen des Unionsrechts ergeben sich aus dem AEUV. Besondere Bedeutung kommt dabei der Kapitalverkehrsfreiheit nach den Art. 63 und 65 AEUV zu.
6.        Art. 65 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 3 AEUV lautet wie folgt:
„(1) Artikel 63 berührt nicht das Recht der Mitgliedstaaten,
a)      die einschlägigen Vorschriften ihres Steuerrechts anzuwenden, die Steuerpflichtige mit unterschiedlichem Wohnort oder Kapitalanlageort unterschiedlich behandeln, …
(3) Die in den Absätzen 1 und 2 genannten Maßnahmen und Verfahren dürfen weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des freien Kapital- und Zahlungsverkehrs im Sinne des Artikels 63 darstellen.“
B.      Völkervertragsrecht
7.        Art. 10 des Doppelbesteuerungsabkommens (im Folgenden: DBA) zwischen der Portugiesischen Republik und der Bundesrepublik Deutschland regelt, welchem Staat das Recht zur Besteuerung des Dividendenempfängers zusteht:
„(1) Dividenden, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft an eine im anderen Vertragsstaat ansässige Person zahlt, können im anderen Staat besteuert werden.
(2) Diese Dividenden können jedoch auch in dem Vertragsstaat, in dem die die Dividenden zahlende Gesellschaft ansässig ist, nach dem Recht dieses Staates besteuert werden; die Steuer darf aber, wenn der Empfänger der Dividenden der Nutzungsberechtigte ist, 15 vom Hundert des Bruttobetrags der Dividenden nicht übersteigen. Die zuständigen Behörden der Vertragsstaaten regeln in gegenseitigem Einvernehmen, wie diese Begrenzungsbestimmung durchzuführen ist. Dieser Absatz berührt nicht die Besteuerung der Gesellschaft in Bezug auf die Gewinne, aus denen die Dividenden gezahlt werden.“
C.      Portugiesisches Recht
8.        Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts stellt sich die in den streitbefangenen Jahren geltende portugiesische Rechtslage wie folgt dar:
9.        Grundsätzlich besteuert Portugal Dividendenzahlungen einer in Portugal ansässigen Körperschaft an eine andere Körperschaft im In- oder Ausland als Kapitaleinkünfte mit einer Körperschaftsteuer in Höhe von 25 % nach Maßgabe des Körperschaftsteuergesetzes.(2) Diese Körperschaftsteuer wird im Wege eines Quellensteuerabzugs durch die ausschüttende Körperschaft an den portugiesischen Staat entrichtet.
10.      Dividendenzahlungen an ausländische Anleger in der Rechtsform einer Körperschaft sind nach Art. 14 Abs. 3 des Körperschaftsteuergesetzes jedoch grundsätzlich von der Körperschaftsteuer im Quellenstaat Portugal befreit. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn sie im Ansässigkeitsstaat zu weniger als 60 % des in Portugal herrschenden Körperschaftsteuersatzes besteuert werden.
11.      Mit dem Gesetzesdekret Nr. 7/2015 vom 13. Januar 2015 wurde das Steuerregime für kollektive Kapitalanlagen überarbeitet. Art. 22 des Steuervergünstigungsstatuts(3) sieht seitdem für bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (im Folgenden: OGAW) eine Steuerbefreiung von der Körperschaftsteuer für Kapitaleinkünfte vor. Er lautet:
„(1)  Nach den portugiesischen Vorschriften gegründete und tätige Wertpapier- und Immobilienfonds sowie Wertpapier- und Immobilieninvestmentgesellschaften unterliegen nach Maßgabe dieses Artikels der Körperschaftsteuer. …
(3) Bei der Ermittlung der steuerbaren Gewinne sind Einkünfte nach den Art. 5 [(Anm.: Kapitaleinkünfte)], 8 [(Anm.: Vermietung und Verpachtung)] und 10 [(Anm.: Veräußerungsgewinne)] des Einkommensteuergesetzes[(4)] nicht zu berücksichtigen …
(8) Die speziellen Steuersätze nach Art. 88 des Körperschaftsteuergesetzes finden im Rahmen der vorliegenden Regelung entsprechend Anwendung. …“
12.      Art. 22 Abs. 10 des Steuervergünstigungsstatuts ergänzt die Körperschaftsteuerbefreiung der Kapitaleinkünfte um eine Befreiung von der Verpflichtung der ausschüttenden Körperschaft, die Quellensteuer einzubehalten. Er lautet:
„Es besteht keine Verpflichtung zum Abzug der Körperschaftsteuer an der Quelle in Bezug auf Einkünfte der in Abs. 1 genannten Steuerpflichtigen.“
13.      Dabei werden Einkünfte eines OGAW, der nach portugiesischem Recht gegründet wurde und tätig ist, gemäß Art. 88 Abs. 11 des Körperschaftsteuergesetzes entgegen Art. 22 Abs. 3 des Steuervergünstigungsstatuts jedoch im ersten Jahr nach dem Anteilserwerb nicht als steuerfrei behandelt. Dieser normiert nämlich:
„Gewinne, die von der Körperschaftsteuer unterliegenden Körperschaften an Steuerpflichtige ausgeschüttet werden, die in den Genuss einer vollständigen oder teilweisen Steuerbefreiung kommen, in diesem Fall einschließlich der Einkünfte aus Kapitalvermögen, werden speziell mit einem Steuersatz von 23 % besteuert, wenn die Beteiligungen, die zu den Gewinnen geführt haben, während des dem Zeitpunkt der Zurverfügungstellung derselben vorausgehenden Jahres nicht ununterbrochen vom selben Steuerpflichtigen und nicht für die zur Vollendung dieses Zeitraums erforderliche Zeit gehalten worden sind.“
14.      Das Gesetzesdekret Nr. 7/2015 vom 13. Januar 2015 führte auch zu Änderungen des Código do Imposto do Selo (Stempelsteuergesetzbuch) und des diesem beigefügten Stempelsteuerverzeichnisses, das die Vorschriften über die Bemessungsgrundlage enthält. Durch die Hinzufügung von Teil 29 der Allgemeinen Anlage zur Stempelsteuer erfolgt die Besteuerung des gesamten Nettovermögens von Organismen für gemeinsame Anlagen, die in den Anwendungsbereich von Artikel 22 des Steuervergünstigungsstatuts fallen, zu den dort vorgesehenen Steuersätzen.
15.      Ein OGAW, der nach portugiesischem Recht gegründet wurde und tätig ist, unterliegt damit – seit der Einführung des Art. 22 des Steuervergünstigungsstatuts – einer erweiterten Steuer auf beurkundete Rechtsakte (im Folgenden: Stempelsteuer). Hierbei handelt es sich um eine Steuer, die quartalsweise mit 0,0125 % des Gesamtnettobuchwerts des OGAW erhoben wird. Dabei werden die empfangenen Dividenden, die noch nicht an die Anleger des OGAW weiter ausgeschüttet wurden, mit von der Bemessungsgrundlage erfasst.
III. Ausgangsrechtsstreit
16.      Allianzgi-Fonds Aevn (im Folgenden Kläger genannt) ist ein Organismus für gemeinsame Anlagen (OGAW) mit Sitz in Deutschland und bezieht Kapitaleinkünfte in Form von Dividendenausschüttungen von in Portugal ansässigen Unternehmen. Bei einem OGAW handelt es sich um einen Investmentfonds, dessen rechtlicher Rahmen durch die Richtlinie 2009/65/EG(5) bestimmt wird. Ein solcher OGAW verfolgt den Zweck, Privatanlegern die Teilnahme am Wertpapiermarkt zu erleichtern.
17.      Dividendenausschüttungen an einen nach portugiesischem Recht gegründeten OGAW behandelt Portugal grundsätzlich als körperschaftsteuerfrei. Damit macht es keinen Unterschied für den Privatanleger, ob er direkt Aktien erwirbt oder indirekt über einen OGAW in ein anderes Unternehmen investiert. Portugal besteuert dabei Ausschüttungen von Unternehmen an einen gebietsansässigen OGAW, die dieser an seine Anleger weiter ausschüttet, nicht auf der Ebene des OGAW. Stattdessen wird ein nach portugiesischem Recht gegründeter OGAW von einer Stempelsteuer erfasst, die vierteljährlich neben dem übrigen Gesamtnettobuchwert auch die thesaurierten Dividendeneinkünfte erfasst und steuerrechtlich belastet.
18.      Die Befreiung von der Körperschaftsteuer für Kapitaleinkünfte des OGAW greift für den Kläger jedoch nicht, da er nicht nach portugiesischem Recht gegründet wurde und tätig ist. Dies ist nur dann möglich, wenn er seinen Sitz oder eine Betriebsstätte in Portugal hätte und gewisse weitere Voraussetzungen des portugiesischen Rechts erfüllen würde. Daher unterliegt der Kläger den allgemeinen Regelungen des Körperschaftsteuergesetzes. Dementsprechend unterlagen Dividendenzahlungen von portugiesischen Unternehmen an den Kläger in den Jahren 2015 und 2016 einer portugiesischen Körperschaftsteuer in Höhe von 25 %, die die ausschüttenden Unternehmen an der Quelle einbehielten und an den portugiesischen Fiskus abführten.
19.      Aufgrund des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen Portugal und Deutschland darf Portugal die Kapitalerträge einer in Deutschland ansässigen OGAW jedoch nur mit maximal 15 % besteuern. Deshalb erstattete Portugal für das Jahr 2015 auf Antrag des Klägers einen Teil der einbehaltenen Steuer. Einen entsprechenden Antrag für das Jahr 2016 stellte der Kläger wohl nicht.
20.      Die im portugiesischen Recht vorgesehene Körperschaftsteuerbefreiung für Dividendenzahlungen an Körperschaften im Ausland nach Art. 14 Abs. 3 des Körperschaftsteuergesetzes scheitert an der steuerrechtlichen Behandlung eines OGAW in Deutschland. Denn nach den Angaben des vorlegenden Gerichts wird ein OGAW mit Sitz in Deutschland dort auch von der Körperschaftsteuer befreit.
21.      Deutschland betrachtet in den Streitjahren – anders als Portugal – einen OGAW als transparentes „Steuersubjekt“, d. h., es wird nicht der OGAW, sondern direkt der Anleger besteuert. Diese Besteuerung erfolgt allerdings nicht nur in Höhe der an die Anleger ausgeschütteten Erträge, sondern in Höhe der ihnen anteilig zugerechneten Erträge des OGAW (sogenannte transparente Besteuerung). Im Ergebnis soll damit ebenfalls eine Gleichbehandlung mit einer Direktanlage erreicht werden.
22.      Da ein OGAW in Deutschland keine Körperschaftsteuer schuldet, kann auf seiner Ebene die portugiesische Körperschaftsteuer auch nicht angerechnet werden. Stattdessen kann eine anteilige Anrechnung der portugiesischen Steuer nur auf die entsprechende Steuer der Anleger nach Maßgabe des § 4 Abs. 2 des deutschen Investmentsteuergesetzes in der damaligen Fassung(6) erfolgen. Ob die Anleger des Klägers von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, entzieht sich jedoch der Kenntnis des Gerichtshofs.
23.      Gegen die portugiesischen Steuerbescheide, aufgrund derer der Abzug der Körperschaftsteuer an der Quelle für die Steuerjahre 2015 und 2016 erfolgt war, hat der Kläger einen Rechtsbehelf eingelegt und deren Aufhebung sowie die Rückerstattung der einbehaltenen Quellensteuer beantragt. Diesem Antrag gab die zuständige Finanzbehörde nicht statt. Dagegen richtet sich die Schiedsklage vor dem Centro de Arbitragem Administrativa (Schiedsgericht für Steuerangelegenheiten, Portugal).
IV.    Vorabentscheidungsersuchen und Verfahren vor dem Gerichtshof
24.      Mit Entscheidung vom 9. Juli 2019 hat das vorlegende Gericht dem Gerichtshof folgende Fragen zur Entscheidung vorgelegt:
„1.      Steht Art. 63 AEUV über den freien Kapitalverkehr oder Art. 56 AEUV über die Dienstleistungsfreiheit einer steuerlichen Regelung wie der im Ausgangsverfahren streitigen Regelung in Art. 22 des Steuervergünstigungsstatuts entgegen, die für von portugiesischen Gesellschaften an Organismen für gemeinsame Anlagen ausgeschüttete Dividenden einen endgültigen Abzug an der Quelle vorsieht, wenn diese Organismen für gemeinsame Anlagen nicht in Portugal, sondern in anderen Mitgliedstaaten der Union ansässig sind, während nach den portugiesischen Steuervorschriften gegründete und in Portugal steuerlich ansässige Organismen für gemeinsame Anlagen für diese Einkünfte eine Befreiung von der Quellensteuer in Anspruch nehmen können?
2.      Sieht die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Regelung, indem sie eine Quellensteuer auf Dividenden vorsieht, die an in Portugal steuerlich nicht ansässige Organismen für gemeinsame Anlagen ausgeschüttet werden, während es den in Portugal steuerlich ansässigen Organismen freisteht, eine Befreiung von dieser Quellensteuer in Anspruch zu nehmen, eine ungünstigere Behandlung für Dividenden vor, die an nicht ansässige Organismen für gemeinsame Anlagen ausgeschüttet werden, da diese nicht die Möglichkeit haben, die genannte Steuerbefreiung zu erlangen?
3.      Ist zur Beurteilung des diskriminierenden Charakters der portugiesischen Rechtsvorschriften angesichts der Tatsache, dass diese eine spezielle und unterschiedliche steuerliche Behandlung für
(i)      (ansässige) Organismen für gemeinsame Anlagen und
(ii)      für die betreffenden Inhaber von Beteiligungen an Organismen für gemeinsame Anlagen vorsehen, der für die Inhaber von Beteiligungen an Organismen für gemeinsame Anlagen geltende steuerliche Rahmen relevant? Oder ist – in Anbetracht der Tatsache, dass die Besteuerung von in Portugal ansässigen Organismen für gemeinsame Anlagen weder davon abhängt, ob ihre Beteiligten in Portugal steuerlich ansässig sind oder nicht, noch deshalb irgendeine Änderung erfährt – bei der Bestimmung der Vergleichbarkeit der Situationen für die Zwecke der Bestimmung, ob die genannte Regelung diskriminierend ist, ausschließlich die steuerliche Behandlung des Anlageinstruments zu berücksichtigen?
4.      Ist eine unterschiedliche Behandlung von in Portugal ansässigen und nicht dort ansässigen Organismen für gemeinsame Anlagen zulässig, wenn man berücksichtigt, dass in Portugal ansässige natürliche oder juristische Personen, die Inhaber von Beteiligungen an (dort ansässigen oder nicht dort ansässigen) Organismen für gemeinsame Anlagen sind, in beiden Fällen gleichermaßen (im Allgemeinen ohne Steuerbefreiung) in Bezug auf an sie von Organismen für gemeinsame Anlagen ausgeschüttete Einkünfte steuerpflichtig sind, wobei die Inhaber von Beteiligungen an nicht ansässigen Organismen für gemeinsame Anlagen einer höheren Besteuerung unterworfen werden?
5.      Ist es – wenn man berücksichtigt, dass die im vorliegenden Rechtsstreit streitige Diskriminierung mit der unterschiedlichen Besteuerung der Einkünfte aus von Organismen für gemeinsame Anlagen an ihre jeweiligen Anteilsinhaber ausgeschütteten Dividenden zusammenhängt – zur Beurteilung der Vergleichbarkeit der Besteuerung der Einkünfte rechtmäßig, andere Steuerarten, Gebühren oder Abgaben zu berücksichtigen, die im Rahmen der von den Organismen für gemeinsame Anlagen getätigten Investitionen anfallen? Ist es für die Vergleichbarkeitsprüfung insbesondere rechtmäßig und zulässig, die Auswirkungen von Vermögensteuern, Steuern auf Ausgaben oder sonstigen Steuern und nicht ausschließlich der Steuern auf die Einkünfte der Organismen für gemeinsame Anlagen zu berücksichtigen, einschließlich gegebenenfalls anfallender spezieller Abgaben?“
25.      Auf ein Auskunftsersuchen des Gerichtshofs hin hat das vorlegende Gericht ergänzende Ausführungen gemacht, um die steuerliche Situation der gebietsansässigen und gebietsfremden OGAW sowie ihrer jeweiligen Anleger zu präzisieren.
26.      Im Verfahren vor dem Gerichtshof haben der Kläger, die Portugiesische Republik und die Europäische Kommission schriftlich zu dem Vorabentscheidungsersuchen und anschließend zu den Fragen des Gerichtshofs Stellung genommen.
V.      Rechtliche Würdigung
27.      Das vorlegende Gericht stellt fünf Fragen in Bezug auf die Vereinbarkeit einer portugiesischen Norm des Steuerrechts mit den Grundfreiheiten. Im Ergebnis möchte das vorlegende Gericht mit allen Fragen in Erfahrung bringen, ob die Besteuerung eines nach ausländischem Recht gegründeten OGAW mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat mit der Kapitalverkehrs- und der Dienstleistungsfreiheit im Einklang steht, wenn demgegenüber nach portugiesischem Recht gegründete OGAW mit Sitz in Portugal von der Körperschaftsteuer befreit sind, jedoch einer anderen Steuer, der Stempelsteuer, unterliegen. Daher können alle Fragen in Übereinstimmung mit der Auffassung der Kommission gemeinsam beantwortet werden.
A.      Präzisierung der Frage und der einschlägigen Grundfreiheit
28.      Das Gericht fragt nach einer Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 63 AEUV) und der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) durch die in Art. 22 Abs. 3 des Steuervergünstigungsstatuts vorgesehene Befreiung von der Körperschaftsteuer und der in Art. 22 Abs. 10 geregelten Freistellung vom Quellensteuereinbehalt bei Dividendenzahlungen an nach portugiesischem Recht gegründeten OGAW mit Sitz in Portugal.
29.      Bei genauer Betrachtung wären aber Dividendenzahlungen an den Kläger grundsätzlich ebenso steuerbefreit. Erst Art. 14 Abs. 3 des Körperschaftsteuergesetzes schließt dies aus, wenn und weil der Kläger keiner Körperschaftsteuer im Ansässigkeitsstaat unterliegt. Mithin resultiert die unterschiedliche Behandlung nicht nur aus dem steuerrechtlichen Sonderregime für nach portugiesischem Recht gegründeten OGAW mit Sitz in Portugal, sondern auch aus Art. 14 Abs. 3 des Körperschaftsteuergesetzes. Dieser bezweckt offenkundig die Sicherstellung einer Mindestbesteuerung der Dividendeneinkünfte von im Ausland ansässigen Körperschaften.
30.      Zu klären ist dabei zunächst, anhand welcher Grundfreiheit diese Ungleichbehandlung zu prüfen ist. In einem Fall, in dem ein Gericht nach der Vereinbarkeit einer Norm mit zwei verschiedenen Grundfreiheiten fragt, ist zunächst festzustellen, an welcher der beiden Grundfreiheiten die Norm zu messen ist. Nach gefestigter Rechtsprechung bestimmt sich dies nach dem Gegenstand der betreffenden Regelung.(7)
31.      Während Art. 22 Abs. 3 des Steuervergünstigungsstatuts einen gebietsansässigen OGAW von der Körperschaftsteuer auf Dividendenzahlungen befreit, entbindet Art. 22 Abs. 10 des Steuervergünstigungsstatuts spiegelbildlich die Unternehmen, die Dividenden an den OGAW ausschütten, von der Pflicht, eine solche Steuer einzubehalten und an den Fiskus abzuführen.
32.      Gegenstand der in dem Ausgangsverfahren fraglichen Regelung ist somit die steuerrechtliche Belastung von Dividenden und nicht die steuerrechtliche Belastung von Dienstleistungen.(8) Daher sind Art. 22 Abs. 3 und 10 des Steuervergünstigungsstatuts und Art. 14 Abs. 3 des Körperschaftsteuergesetzes an der Kapitalverkehrsfreiheit zu messen. Da es sich um Dividenden aus sogenanntem Streubesitz handelt, ist auch der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit nicht eröffnet.(9) Folglich ist allein eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit aus Art. 63 AEUV zu prüfen.
B.      Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit
33.      Zu den Maßnahmen, die Art. 63 Abs. 1 AEUV als Beschränkungen des Kapitalverkehrs verbietet, gehören nach ständiger Rechtsprechung solche, die geeignet sind, Gebietsfremde von Investitionen in einem Mitgliedstaat oder die dort Ansässigen von Investitionen in anderen Staaten abzuhalten.(10)
34.      Allerdings ist bei Steuern und Abgaben zu berücksichtigen, dass diese per se eine Belastung darstellen und dadurch die Attraktivität einer Kapitalanlage immer senken. Daher hat der Gerichtshof schon mehrfach entschieden, dass mitgliedstaatliche Regelungen zu Bedingungen und Höhe der Besteuerung von der Steuerautonomie der Mitgliedstaaten gedeckt sind, soweit die Behandlung des grenzüberschreitenden Sachverhalts gegenüber dem inländischen nicht diskriminierend ist.(11) Diese Zurücknahme der Prüfungsdichte im Steuerrecht – auf die kürzlich Generalanwalt Hogan ausdrücklich hingewiesen hat(12) – entspricht bei genauer Betrachtung dem Gedanken, der den Gerichtshof in seiner sogenannten Keck-Rechtsprechung(13) dazu bewogen hat, von einer allgemeinen Beschränkungsprüfung abzusehen.(14)
35.      Insofern kann eine Beschränkung des Kapitalverkehrs im Steuerrecht nur vorliegen, wenn ein Mitgliedstaat Dividenden, die an gebietsfremde Körperschaften gezahlt werden, ungünstiger behandelt als Dividenden, die an gebietsansässige Körperschaften gezahlt werden. Denn dies kann im Ausland ansässige Gesellschaften davon abhalten, in diesem Mitgliedstaat zu investieren, und damit eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs darstellen, die nach Art. 63 AEUV grundsätzlich verboten ist.(15)
1.      Zum Vorliegen einer solchen Beschränkung
36.      Nach den Rechtsvorschriften, um die es im Ausgangsverfahren geht, unterliegen nur Dividendenzahlungen an einen OGAW mit Sitz im Ausland der portugiesischen Körperschaftsteuer (allerdings auch nur, wenn dieser im Ausland nicht mittels einer Körperschaftsteuer von mindestens 60 % des portugiesischen Niveaus besteuert wird). Die Körperschaftsteuer wird mittels eines Steuerabzugs an der Quelle erhoben. Dies ist bei einem nach portugiesischem Recht gegründeten OGAW mit Sitz in Portugal nach Art. 22 Abs. 3 und Abs. 10 des Steuervergünstigungsstatuts hingegen nicht der Fall.
37.      Zwar ist es Sache jedes Mitgliedstaats, unter Beachtung des Unionsrechts sein System der Besteuerung von Gewinnausschüttungen zu organisieren und in diesem Rahmen die auf den empfangenden Anteilsinhaber anwendbare Besteuerungsgrundlage und den für ihn geltenden Steuersatz zu bestimmen.(16) Folglich steht es den Mitgliedstaaten frei, zur Förderung der Nutzung eines OGAW eine besondere Steuerregelung für diese Organismen und für von ihnen bezogene Dividenden vorzusehen und festzulegen, welche materiellen und formellen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme einer solchen Regelung erfüllt sein müssen.(17)
38.      Gleichwohl müssen die Mitgliedstaaten ihre Steuerautonomie unter Beachtung der sich aus dem Unionsrecht ergebenden Anforderungen ausüben, insbesondere derjenigen, die in den Bestimmungen des Vertrags über den freien Kapitalverkehr vorgesehen sind.(18) Folglich darf die Einführung einer besonderen Besteuerungsregelung für OGAW in Abhängigkeit von ihrer Ansässigkeit keine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs darstellen.
a)      Zum Vorliegen einer Beschränkung bei isolierter Betrachtung der Körperschaftsbesteuerung des OGAW
39.      Auf den ersten Blick könnte mit der Auffassung der EU-Kommission und des Klägers daher hier vertreten werden, dass die oben genannten Rechtsvorschriften geeignet sind, einen OGAW mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat von Investitionen in Unternehmen mit Sitz in Portugal abzuhalten.
40.      Die in Portugal einbehaltene Steuer kann sich der Kläger nämlich in Deutschland nicht anrechnen lassen, weil er aufgrund der transparenten Besteuerungstechnik in Deutschland (dazu Nrn. 21 und 22) ebenfalls nicht mit Körperschaftsteuer besteuert wird. Zwar kann sich der Kläger aufgrund des DBA zwischen Deutschland und Portugal einen Teil der einbehaltenen Steuer auf seinen Antrag hin vom portugiesischen Fiskus erstatten lassen. Nichtsdestoweniger sind die Dividenden der portugiesischen Unternehmen an ihn jedenfalls mit einer portugiesischen Körperschaftsteuer in Höhe von 15 % belastet. Dividenden von portugiesischen Unternehmen an einen in Portugal ansässigen OGAW unterliegen dieser Belastung hingegen nicht.
41.      Dies mindert die Höhe des Kapitalertrags und damit die Rentabilität der Investition des Klägers in portugiesische Unternehmen und wäre damit bei isolierter Betrachtung geeignet, den Kläger von einer Investition in Portugal abzuhalten. Eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit könnte damit bejaht werden.
42.      Wie sich aber der Rechtsprechung des Gerichtshof in der Rechtssache Pensioenfonds Metaal en Techniek(19) entnehmen lässt, ist für die Frage der Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit nicht bloß formal auf die Befreiung von einer Steuerart abzustellen. Vielmehr ist das gesamte steuerrechtliche Umfeld der Besteuerung eines OGAW zu berücksichtigen, mithin eine umfassende (materielle) Betrachtung vorzunehmen.
b)      Zum Vorliegen einer Beschränkung bei einer umfassenden Betrachtung der Besteuerung eines OGAW in Portugal
1)      Steuerbefreiung versus Besteuerung nach anderer Technik
43.      Bei genauer Betrachtung gibt es keine Steuerbefreiung für OGAW in Portugal. Vielmehr unterliegen OGAW hinsichtlich der an sie ausgeschütteten Dividenden, abhängig davon, ob sie in dem Mitgliedstaat der Gesellschaft, die die Dividenden ausschüttet, ansässig sind oder nicht, lediglich zwei unterschiedlichen Besteuerungstechniken.
44.      Aus dem Vorabentscheidungsersuchen bzw. der ergänzenden Stellungnahme durch das vorlegende Gericht auf Nachfragen des Gerichtshofs und der Stellungnahme Portugals geht nämlich hervor, dass sich Portugal seit 2015 für ein besonderes Besteuerungssystem für die im Inland ansässigen OGAW entschieden hat.
45.      Mit der Herausnahme der Kapitaleinkünfte des im Inland ansässigen OGAW aus der Körperschaftsbesteuerung ging dabei die Einführung einer besonderen Stempelsteuer einher. Wie das vorlegende Gericht bestätigt hat, hängen das besondere Steuerregime nach Art. 22 des Steuervergünstigungsstatuts für gebietsansässige OGAW und die Stempelsteuer zusammen. Die Stempelsteuer ersetzte die vorher vorgenommene Körperschaftsbesteuerung der Dividendenzahlungen. Sie greift – wie das vorlegende Gericht bestätigt – nur für in Portugal ansässige OGAW. Nach den Ausführungen Portugals sollte damit eine Besteuerung nach dem Prinzip der „Wegzugsbesteuerung“ implementiert werden.
46.      Ich verstehe diese Regelung dahin gehend, dass die vom OGAW erhaltenen Dividenden und andere Vermögenswerte erst bei der Auszahlung an den Anleger mit Ertragsteuer auf dessen Ebene belastet werden. In der Zwischenzeit werden sie hingegen vierteljährlich von einer anderen Steuer, der Stempelsteuer, erfasst. Insofern ähnelt der Sachverhalt stark dem Sachverhalt, der dem Urteil Pensioenfonds Metaal en Techniek(20) zugrunde lag. Dort wurden inländische Pensionsfonds statt mit der normalen Körperschaftsteuer durch eine besondere Kapitalertragsteuer besteuert, die ebenfalls aus dem Vermögen abgeleitet wurde und von einzelnen Beteiligten auch als Vermögensteuer betrachtet wurde.(21)
47.      Unabhängig von der Frage, ob diese Stempelsteuer dogmatisch tatsächlich eher – wie die Kommission betont – als eine Art Vermögensteuer oder aber als eine besondere Ertragsteuer auf Basis des Gesamtnettobuchwerts zu betrachten ist, werden damit auch die Dividenden besteuert, die nicht weiter ausgeschüttet (thesauriert) werden. Die steuerrechtlichen Regelungen in Portugal unterscheiden mithin bei einem gebietsansässigen OGAW zwischen thesaurierten und den sofort weiter ausgeschütteten Kapitalerträgen. Darüber hinaus erfasst diese Steuer nicht nur die thesaurierten Dividendenerträge, sondern den gesamten Kapitalstock des OGAW. Damit werden alle Beteiligungen besteuert, nicht nur die von portugiesischen Unternehmen.
48.      Selbst bezüglich der portugiesischen Dividenden, die sofort weiter an die Anleger ausgeschüttet werden, wird der gebietsansässige OGAW durch die Stempelsteuer aufgrund der Beteiligungen, die diesen Dividenden zugrunde liegen, besteuert. Ob aber nun ein viel höherer Kapitalstock mit einer viel niedrigeren Steuer (Stempelsteuer) oder die viel geringere Ausschüttung aufgrund des Kapitalstocks mit einer höheren Steuer (15 % auf Dividendenzahlungen) belastet wird, ist meines Erachtens nur eine Frage der Besteuerungstechnik. Denn wenn der bisherige Kapitalstock konstant bleiben soll, muss auch die Stempelsteuer aus den Dividendeneinnahmen (unterstellt der OGAW hat keine weiteren Einkünfte) bezahlt werden. Die vom Kläger wiederholt vorgebrachte Behauptung, Portugal würde die an einen gebietsansässigen OGAW gezahlten Dividenden nicht besteuern, ist daher so nicht zutreffend. Denn diese andere Besteuerungstechnik ändert nichts an der Tatsache, dass ein portugiesischer OGAW mit Sitz in Portugal aufgrund seiner Beteiligungen an portugiesischen Unternehmen besteuert wird.
49.      Das unterscheidet diesen Fall – wie Portugal zutreffend betont – auch von den Fällen, die den Urteilen des Gerichtshofs in den Rechtssachen Fidelity Funds(22) und Denkavit International und Denkavit France(23) zugrunde lagen. In diesen verzichtete der Quellenstaat auf eine Besteuerung der gebietsansässigen OGAW, während hier Portugal nicht auf eine Besteuerung verzichtet, sondern eine andere Besteuerungstechnik anwendet. Wie in dem Urteil Pensioenfonds Metaal en Techniek(24) ist auch hier geboten, diese andere Besteuerungstechnik in die Betrachtung, ob eine Beschränkung vorliegt, mit einzubeziehen.
50.      Daher sind auch die vom Kläger mitgelieferten Schaubilder und hypothetischen Vergleichsrechnungen wenig überzeugend. Der Kläger meinte dabei u. a., dass sich die Steuerbelastung ohne Weiteres durch die Zwischenschaltung eines portugiesischen OGAW vermeiden lasse. Dies ist nur teilweise zutreffend. Der zwischengeschaltete OGAW müsste zwar keine Körperschaftsteuer auf die Dividende entrichten, wohl aber vierteljährlich seinen gesamten Kapitalstock versteuern, was letztendlich auch den Ertrag der Anleger dieses OGAW mindert, da die Stempelsteuer aus den Erträgen des OGAW bezahlt wird. Welche Variante günstiger ist, hängt dann davon ab, wie hoch die Dividende im Verhältnis zum Kapitalstock ausgefallen ist. In den Jahren, in denen das portugiesische Unternehmen keine Dividende ausschüttet, wäre die „Zwischenschaltung“ eines gebietsansässigen OGAW steuerrechtlich eher nachteilig.
2)      Bedeutung der vollen Anrechnung im Ansässigkeitsstaat
51.      Hinzu kommt ein weiterer Umstand, der in den Schriftsätzen der Beteiligten wenig Berücksichtigung erfahren hat und mit dem Sinn und Zweck eines OGAW zusammenhängt.
52.      So handelt es sich bei einem OGAW um ein spezielles Investitionsvehikel, das dazu dient, Privatanlegern die Möglichkeit zu eröffnen, ohne gesteigerten Verwaltungsaufwand Geld am Wertpapiermarkt zu investieren und dabei von einem besonderen Schutz zu profitieren. Dies ergibt sich u. a. aus dem dritten Erwägungsgrund der Richtlinie 2009/65/EG und der Beschränkung eines OGAW auf bestimmte Anlageklassen, aus den besonderen Berichtspflichten, der Vereinfachung der Verkaufsprospekte, der gesteigerten Kostentransparenz und aus ihrer besondere Kontrolle durch die Aufsichtsbehörden.
53.      Damit Privatanleger bereit sind, über einen solchen OGAW am Wertpapiermarkt aktiv zu werden, sollte die Rendite nicht geringer sein als bei einer direkten Investition in ein Unternehmen. Dementsprechend ist die Besteuerung eines OGAW in der Regel so ausgestaltet, dass es für die Investoren aus finanzieller Sicht keinen Unterschied macht, ob sie direkt oder als Anleger eines OGAW indirekt in ein Unternehmen investieren.
54.      Um dieses Ziel zu erreichen, hat sich Deutschland für die betreffenden Streitjahre entschieden, einen OGAW als transparentes Steuersubjekt zu behandeln. Dies hat aber zur Folge, dass eine Anrechnung der portugiesischen Körperschaftsteuerbelastung auf Ebene des OGAW per se ausscheidet. Aufgrund dieser (deutschen) Besteuerungstechnik ist nur eine Anrechnung auf der Ebene der Anleger denkbar. Wenn diese im Ansässigkeitsstaat – hier in Deutschland – erfolgt, wird aber dieser Anleger nicht von einer Investition in einen OGAW abgehalten, der in portugiesische Unternehmen investiert.
55.      Wie der Gerichtshof bereits ausgeführt hat, ist die Frage der Anrechnung der Quellensteuerbelastung durch den Ansässigkeitsstaat auch ein entscheidendes Kriterium, um eine nachteilige Behandlung festzustellen.(25) Wenn aber aus steuersystematischen Gründen eine Anrechnung nicht auf Ebene des OGAW möglich ist und nur auf Ebene der Anleger erfolgen kann, dann ist eine tatsächliche Anrechnung auf Ebene der Anleger genauso relevant wie eine Anrechnung auf Ebene des OGAW.
56.      Wenn Deutschland daher tatsächlich die portugiesische steuerliche Vorbelastung (15 %) auf die Einkommensteuerschuld des Anlegers anrechnet – was zu überprüfen die Aufgabe des vorlegenden Gerichts ist –, kann in diesem Fall allenfalls eine formale Ungleichbehandlung des OGAW, aber keine materielle Ungleichbehandlung der Anleger angenommen werden. Da der Sinn und Zweck des OGAW allein darin besteht, den Anlegern einen Zugang zu Investitionen im Wertpapiermarkt zu ermöglichen, ist allein deren Perspektive maßgebend.
57.      Soweit hingegen eine Anrechnung nicht stattfindet, liegt eine Ungleichbehandlung durch die unterschiedliche Besteuerungstechnik vor. Der Unterschied zwischen den beiden Besteuerungstechniken liegt dabei insbesondere in der Methode der Berechnung der Steuerbemessungsgrundlage (Kapitalstock versus Dividendenzahlung), dem nominalen Steuersatz (viermal im Jahr 0,0125 % versus einmal bei Ausschüttung 15 %) und den Modalitäten der Steuererhebung (quartalsweise versus bei Auszahlung).
58.      Hinsichtlich der Frage, ob Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats, wie diejenigen, um die es im Ausgangsverfahren geht, eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs darstellen, ist dann zu prüfen, ob eine solche unterschiedliche steuerliche Behandlung von an OGAW ausgeschütteten Dividenden, je nachdem, ob es sich um gebietsansässige oder gebietsfremde OGAW handelt, dazu führt, dass gebietsfremde OGAW nicht nur anders, sondern auch ungünstiger behandelt werden als gebietsansässige OGAW.(26)
59.      Es obliegt dem vorlegenden Gericht, das allein über den Sachverhalt, mit dem es befasst ist, entscheiden kann, zu beurteilen, ob bei den in diesem Fall in Rede stehenden Dividenden die Anwendung der in dem Doppelbesteuerungsabkommen vorgesehenen Quellensteuer in Höhe von 15 % dazu führt, dass der Kläger letztlich in Portugal eine höhere steuerliche Belastung trägt, als sie einem gebietsansässigen OGAW in der Situation des Klägers (d. h. mit dessen Vermögenswerten) auferlegt wird.(27) Der maßgebliche Zeitraum ist dabei – wie der Gerichtshof schon entschieden hat(28) – das einzelne Steuerjahr.
2.      Ergebnis
60.      Sollte sich daher herausstellen, dass die vierteljährliche Stempelsteuer, die nicht nur die nicht ausgeschütteten Dividenden, sondern auch den Kapitalstock erfasst, einer vergleichbaren steuerrechtlichen Belastung in Höhe von 15 % der Belastung der an den Kläger gezahlten Dividenden entspricht, dann liegt schon gar keine nachteilige Behandlung, mithin keine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit, vor. Da dem Steuergesetzgeber normalerweise bei der Ausgestaltung von unterschiedlichen Besteuerungssystemen ein gewisser Pauschalierungsspielraum zukommt, dürfte es ausreichen, wenn das Besteuerungsniveau nicht exakt identisch, sondern nur in etwa vergleichbar ist.
61.      In diesem Fall käme das Begehren des Klägers dann eher einem sogenannten „Rosinenpicken“ gleich, da er die Befreiung von der Körperschaftsteuer wie ein gebietsansässiger OGAW begehrt, die als Äquivalent im Zusammenhang mit der Befreiung eingeführte Besteuerung durch die Stempelsteuer jedoch nicht trägt. Damit wird aber keine Gleichbehandlung mit einem im Inland ansässigen OGAW gefordert, sondern eine Besserstellung. Die Grundfreiheiten dienen aber nicht der Begünstigung des grenzüberschreitenden Falls, sondern „nur“ der Gleichbehandlung.(29)
62.      Sollte sich hingegen herausstellen, dass die vierteljährliche Stempelsteuer hier zu einer steuerrechtlich deutlich günstigeren Behandlung gebietsansässiger OGAW führt, kann dies gebietsfremde OGAW davon abhalten, im betreffenden Mitgliedstaat Investitionen zu tätigen, und stellt daher eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs dar, die nach Art. 63 AEUV grundsätzlich verboten ist.
C.      Rechtfertigung der Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit
63.      Im letztgenannten Fall ist zu prüfen, ob diese Beschränkung gerechtfertigt ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs(30) kann eine nationale Steuerregelung, die zwischen der Besteuerung inländischer und ausländischer Personen differenziert, nur dann als mit den Vertragsbestimmungen über den freien Kapitalverkehr vereinbar angesehen werden, wenn die von ihr vorgesehene Ungleichbehandlung Situationen betrifft, die nicht objektiv miteinander vergleichbar sind (dazu unter 2.) oder bei denen die Ungleichbehandlung durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist (dazu unter 3.). Die Prüfung der Kapitalverkehrsfreiheit orientiert sich dabei an den anderen Grundfreiheiten, wobei die Besonderheiten der Kapitalverkehrsfreiheit zu berücksichtigen sind (dazu unter 1.).
1.      Zu den Besonderheiten der Kapitalverkehrsfreiheit
64.      Insofern enthält die Kapitalverkehrsfreiheit – anders als die anderen Grundfreiheiten – eine Einschränkung ihres Schutzbereiches bei steuerrechtlichen Beschränkungen. Gemäß Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV berührt nämlich Art. 63 AEUV nicht das Recht der Mitgliedstaaten, die einschlägigen Vorschriften ihres Steuerrechts anzuwenden, die Steuerpflichtige mit unterschiedlichem Wohnort oder Kapitalanlageort unterschiedlich behandeln. Dies ist vor dem Hintergrund ihres größeren Anwendungsbereichs auch verständlich. Die Kapitalverkehrsfreiheit erfasst – anders als die übrigen Grundfreiheiten – auch Drittstaatskonstellationen.
65.      Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs soll diese Bestimmung, da sie eine Ausnahme vom Grundprinzip des freien Kapitalverkehrs darstellt, jedoch eng auszulegen sein. Daher kann sie nicht dahin verstanden werden, dass jede Steuerregelung, die zwischen Steuerpflichtigen nach ihrem Wohnort oder nach dem Mitgliedstaat ihrer Kapitalanlage unterscheidet, ohne Weiteres mit dem AEU-Vertrag vereinbar wäre. Die in Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV vorgesehene Ausnahme wird nämlich ihrerseits durch Art. 65 Abs. 3 AEUV eingeschränkt, wonach die in Abs. 1 dieses Artikels genannten nationalen Vorschriften „weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des freien Kapital- und Zahlungsverkehrs im Sinne des Artikels 63 [AEUV] darstellen [dürfen]“.(31)
66.      Folglich – so der Gerichtshof weiter – müssen die nach Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV zulässigen Ungleichbehandlungen von den durch Art. 65 Abs. 3 AEUV verbotenen Diskriminierungen unterschieden werden.(32) Allerdings bleiben die Kriterien, nach denen diese zulässigen Ungleichbehandlungen (Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV) von der durch Art. 65 Abs. 3 AEUV untersagten willkürlichen Diskriminierung oder verschleierten Beschränkung unterschieden werden können, in der Rechtsprechung des Gerichtshofs offen. Dabei verwendet der Gerichtshof allerdings die übliche Formulierung, die bei allen anderen Grundfreiheiten auch zur Anwendung kommt.
67.      Danach kann eine nationale Steuerregelung nur dann als mit den Grundfreiheiten vereinbar angesehen werden, wenn die von ihr vorgesehene Ungleichbehandlung Situationen betrifft, die nicht objektiv miteinander vergleichbar sind, oder durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist.(33)
68.      Ob damit den oben genannten Besonderheiten der Kapitalverkehrsfreiheit hinreichend Rechnung getragen wird, erscheint mir jedoch zweifelhaft. Generalanwalt Szpunar vertrat in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Pensioenfonds Metaal en Techniek die Auffassung,(34) dass der Gerichtshof diesen Besonderheiten dadurch Rechnung trage, dass sich im Inland ansässige und nicht im Inland ansässige Steuerpflichtige grundsätzlich nicht in einer vergleichbaren Situation befinden. Diese Feststellung mag für die ältere Rechtsprechung wie das Urteil Schumacker zutreffen. Hier wurde noch klargestellt, dass sich im Hinblick auf die direkten Steuern Gebietsansässige und Gebietsfremde nicht in einer vergleichbaren Situation befinden.(35)
69.      Betrachtet man die jüngere Rechtsprechung des Gerichtshofs, ist jedoch eher eine gegenläufige Tendenz zu erkennen. So wird ausgeführt, dass die Vergleichbarkeit nur nach Maßgabe der von der betreffenden Regelung aufgestellten maßgeblichen Unterscheidungskriterien geprüft wird.(36) Damit wird die Vergleichbarkeit eines grenzüberschreitenden Sachverhalts mit einem innerstaatlichen Sachverhalt auch im Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit unter denselben Bedingungen wie bei den anderen Grundfreiheiten geprüft: der Berücksichtigung des mit den fraglichen nationalen Bestimmungen verfolgten Ziels(37) sowie ihres Zwecks und ihres Inhalts(38).
70.      Sollte der Gerichtshof der Auffassung sein, dass die nach Art. 65 Abs. 3 AEUV untersagte „willkürliche Diskriminierung“(39) mit der normalen Diskriminierung, die bei den anderen Grundfreiheiten im Steuerrecht untersagt ist, gleichzusetzen sei, dann müssen die oben erwähnten Besonderheiten der Kapitalverkehrsfreiheit in Bezug auf das Steuerrecht der Mitgliedstaaten jedoch spätestens bei der Abwägung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung berücksichtigt werden.
71.      Insofern wurde meines Erachtens durch die Änderung im Vertrag von Maastricht(40) mit der Einfügung des jetzigen Art. 65 AEUV das Schutzniveau der Kapitalverkehrsfreiheit gegenüber Beschränkungen aufgrund von Steuervorschriften gesenkt. Folglich ist dem freien Kapitalverkehr bei der Abwägung mit den Differenzierungszielen der Mitgliedstaaten in diesen Fällen ein geringeres Gewicht beizumessen als bei einer Abwägung dieser Ziele mit den anderen Grundfreiheiten.(41) Mit anderen Worten kann eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit durch steuerrechtliche Vorschriften, die an die Ansässigkeit anknüpfen, leichter gerechtfertigt werden als z. B. eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit. Ich werde darauf im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zurückkommen.
2.      Vergleichbarkeit des inländischen und ausländischen Sachverhalts
72.      Wie oben ausgeführt, ist die Vergleichbarkeit eines grenzüberschreitenden Sachverhalts mit einem innerstaatlichen Sachverhalt unter Berücksichtigung des mit den fraglichen nationalen Bestimmungen verfolgten Ziels sowie ihres Zwecks und ihres Inhalts zu prüfen. Dabei sind für die Beurteilung, ob die unterschiedliche Behandlung aufgrund einer derartigen Regelung einem objektiven Unterschied der Situationen entspricht, nur die von der betreffenden Regelung aufgestellten maßgeblichen Unterscheidungskriterien zu berücksichtigen.(42)
73.      Die Besteuerungstechnik knüpft hier an ein Unterscheidungskriterium an, das im Wesentlichen auf den Sitz des OGAW abstellt, an den die Dividenden ausgeschüttet werden. Zu prüfen ist daher, ob sich gebietsansässige und gebietsfremde OGAW im Hinblick auf das Ziel sowie den Zweck und den Inhalt der Regelung, um die es im Ausgangsverfahren geht, in einer vergleichbaren Situation befinden.
74.      Hierzu ist hervorzuheben, dass mit der Besteuerung, der gebietsansässige OGAW unterliegen, ein anderes Ziel verfolgt wird als mit der Besteuerung, die auf gebietsfremde OGAW angewandt wird. Während bei den gebietsansässigen OGAW die gesamten, auf der Basis ihres Gesamtnettobuchwerts berechneten Vermögenswerte besteuert werden und unabhängig von der tatsächlichen Ausschüttung der Dividenden im Laufe des betreffenden Steuerjahrs ein pauschaler Steuersatz angewandt wird, werden bei den gebietsfremden OGAW nur die Dividenden besteuert, die sie im Laufe dieses Steuerjahrs in Portugal bezogen haben.
75.      Diese besondere Besteuerungstechnik resultiert offenbar aus dem besonderen Zweck eines OGAW. Dieser dient dazu, Privatanlegern die Möglichkeit zu eröffnen, ohne gesteigerten Verwaltungsaufwand Geld am Wertpapiermarkt zu investieren und dabei von einem besonderen Schutz zu profitieren (dazu oben, unter Nrn. 52 und 53).
76.      Ein Direktanleger würde aber auch erst im Moment der Ausschüttung der Dividende an ihn selbst mit Ertragsteuer belastet. Um aber bis dahin an den Wertsteigerungen des Vermögensstocks zu partizipieren, hat sich Portugal offenbar für eine entsprechende Sondersteuer entschieden, die die Gesamtheit der Vermögenswerte eines gebietsansässigen OGAW viermal im Jahr einer pauschalen Besteuerung unterwirft, unabhängig davon, ob durch diese Vermögenswerte Einkünfte, insbesondere Dividenden, erzielt werden. Damit werden geringere, aber kontinuierliche Steuereinnahmen für Portugal gewährleistet, ohne dass eine Ausschüttung an den Anleger abgewartet werden muss. Unter dem Gesichtspunkt der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit benachteiligt die Stempelsteuer eher die gebietsansässigen OGAW, weil diese eine Steuerlast tragen, auch wenn sie keine Einkünfte erzielen. Daraus resultiert dann wohl auch der nominell sehr niedrige Steuersatz der Stempelsteuer. Der gebietsfremde OGAW hingegen wird nur – dann nominell aber deutlich höher – besteuert, wenn sich seine finanzielle Leistungsfähigkeit aufgrund der Dividendenzahlung erhöht.
77.      Insofern gilt auch insoweit nichts anderes als das, was der Gerichtshof in der Rechtssache Pensioenfonds Metaal en Techniek bereits ausgeführt hat.(43) Die Besteuerung der gebietsansässigen OGAW wird durch Portugal in seiner Eigenschaft als Sitzstaat dieser OGAW, der insoweit über eine Besteuerungsbefugnis bezüglich ihrer gesamten Einkünfte – und hier auch ihres gesamten Vermögens – verfügt, ausgeübt.
78.      Wie sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt, ist auch für eine Vermögensbesteuerung davon auszugehen, dass sich die Lage eines Gebietsfremden von der eines Gebietsansässigen unterscheidet, da in der Regel nicht nur seine wesentlichen Einkünfte, sondern auch seine wesentlichen Vermögenswerte in seinem Sitzstaat konzentriert sind.(44) Daher befindet sich ein Steuerpflichtiger, dessen Vermögen zu einem unwesentlichen Teil in einem anderen Mitgliedstaat als seinem Wohnsitzstaat belegen ist, im Allgemeinen nicht in einer Lage, die mit der eines Gebietsansässigen dieses anderen Mitgliedstaats vergleichbar ist.(45) Dies gilt wohl auch für einen OGAW.
79.      Was den in Deutschland ansässigen Kläger betrifft, verfügt Portugal gemäß dem mit Deutschland geschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen lediglich über eine Befugnis zur Besteuerung der Erträge, die durch die in Portugal befindlichen Vermögenswerte dieses OGAW erzielt werden. Somit besteuert Portugal die von dem gebietsfremden OGAW erzielten Dividenden in seiner Eigenschaft als Quellenstaat der Dividenden.
80.      Da Portugal nach diesem Abkommen nicht über eine Befugnis zur Besteuerung von Vermögenswerten eines gebietsfremden OGAW verfügt, die sich – wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden – nicht in seinem Hoheitsgebiet befinden, kann der bloße Umstand, dass einige Vermögenswerte einen Bezug zu Portugal aufweisen, nicht zu einer Besteuerung aller Vermögenswerte durch Portugal führen.
81.      Unter diesen Umständen kann das mit der nationalen Regelung, um die es im Ausgangsverfahren geht, verfolgte Ziel, eine sogenannte Wegzugsbesteuerung für Anleger von OGAW zu implementieren und bis zur Ausschüttung lediglich eine vermögensbasierte Besteuerung des OGAW vorzunehmen, hinsichtlich gebietsfremder OGAW nicht erreicht werden.
82.      Dieses Ziel kann auch nicht durch die Besteuerung der von den gebietsfremden OGAW erzielten Dividenden gemäß der Stempelsteuermethode (d. h. der Besteuerung des dazu gehörenden „portugiesischen“ Kapitalstocks) erreicht werden. Dies resultiert schlussendlich daraus, dass gebietsfremde OGAW nach den Regelungen des Doppelbesteuerungsabkommens mit Deutschland (und den allgemeinen OECD-Standards) nur besteuert werden können, wenn Dividenden an sie ausgezahlt werden.
83.      Folglich ist im Hinblick auf das mit den nationalen Rechtsvorschriften verfolgte Ziel sowie ihrem Zweck und ihrem Inhalt festzustellen, dass sich ein gebietsfremder OGAW nicht in einer mit der Situation eines gebietsansässigen OGAW vergleichbaren Situation befindet.
84.      Dieses Ergebnis entspricht auch der in Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV zu findenden Wertung und der Tatsache, dass eine nach Art. 65 Abs. 3 AEUV untersagte willkürliche Ungleichbehandlung nicht vorliegt. Man kann die Stempelsteuer sicherlich aus diversen Gründen kritisieren oder für merkwürdig halten. Aufgrund der oben herausgearbeiteten eingeschränkten Besteuerungsrechte ist diese unterschiedliche Behandlung gebietsansässiger und gebietsfremder OGAW aber nachvollziehbar, mithin nicht willkürlich im Sinne von Art. 65 Abs. 3 AEUV.
3.      Hilfsweise: Rechtfertigungsgründe für eine unterschiedliche Behandlung
85.      Nur für den Fall, dass der Gerichtshof eine Vergleichbarkeit der Situation annimmt, ist zu prüfen, ob die unterschiedliche Besteuerung von gebietsansässigen und gebietsfremden OGAW gerechtfertigt werden kann. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs kann eine nationale Steuerregelung dann als mit den Vertragsbestimmungen über den freien Kapitalverkehr vereinbar angesehen werden, wenn die Ungleichbehandlung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist.(46)
86.      Als Rechtfertigungsgründe kommen hier die Wahrung der ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse zwischen den Mitgliedstaaten (dazu unter a), die Vermeidung einer Nichtbesteuerung (dazu unter b) und die Wahrung der Kohärenz des portugiesischen Steuersystems (dazu unter c) in Betracht. Darüber hinaus muss die Maßnahme (hier die unterschiedliche Besteuerungstechnik) verhältnismäßig sein, d. h., geeignet sein, die Erreichung ihres Ziels zu gewährleisten, und darf nicht über das hinausgehen, was dafür erforderlich ist (dazu unter d).
a)      Zum Rechtfertigungsgrund der Wahrung der ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse
87.      Die ausgewogene Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten ist ein vom Gerichtshof anerkanntes legitimes Ziel.(47) Dieses Ziel ist Ausdruck der Fiskalhoheit der Mitgliedstaaten. Diese beinhaltet das Recht eines Staates, sein Steueraufkommen zu schützen, insbesondere hinsichtlich der auf seinem Gebiet erwirtschafteten Gewinne (Territorialitätsprinzip), und das Recht eines Staates, seine Steuerrechtsordnung autonom (Autonomieprinzip) zu gestalten.
88.      Zwar hat – wie auch die Kommission betont – der Gerichtshof bereits für Recht erkannt, dass sich ein Mitgliedstaat, wenn er sich dafür entscheidet, die gebietsansässigen OGAW, die Dividenden inländischer Herkunft beziehen, nicht zu besteuern, nicht auf die Notwendigkeit einer ausgewogenen Aufteilung der Steuerhoheit zwischen den Mitgliedstaaten berufen kann, um die Besteuerung der gebietsfremden OGAW, die derartige Einkünfte haben, zu rechtfertigen.(48)
89.      Diese Fallgruppe ist hier aber nicht einschlägig. Wie bereits oben ausgeführt, werden gebietsansässige OGAW in Portugal nicht von jeglicher Steuer befreit, sondern lediglich anders besteuert. Portugal hat sich dazu entschieden, die gebietsansässigen OGAW vierteljährlich mit dem gesamten Nettobuchwertvermögen zu einem relativ niedrigen Steuersatz zu besteuern. Dies ist eine Entscheidung, die hinsichtlich gebietsfremder OGAW so nicht möglich war. Bei diesen konnte Portugal – jedenfalls nach den Maßstäben des Völkerrechts – lediglich auf die Einkünfte aus der portugiesischen Quelle zugreifen (vgl. Art. 10 des OECD-MA bzw. Art. 10 des DBA zwischen Deutschland und Portugal).
90.      Eine daraus resultierende unterschiedliche Steuerbelastung ist ebenso wie ein gegebenenfalls anfallender Liquidationsnachteil, der jeder Quellensteuer immanent ist, die im Moment der Auszahlung einbehalten wird und nicht erst nach Ablauf eines bestimmten Besteuerungszeitraums (hier drei Monate) entsteht, auch von diesem Rechtfertigungsgrund erfasst.
b)      Zum Rechtfertigungsgrund der Vermeidung einer Nichtbesteuerung (sogenannte weiße Einkünfte) im Rahmen einer effizienten Steuerbeitreibung
91.      Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich weiterhin, dass die Anwendung eines Abzugs an der Quelle als Besteuerungstechnik auf gebietsfremde Steuerpflichtige – während gebietsansässige Steuerpflichtige keinem solchen Abzug an der Quelle unterliegen – durch die Notwendigkeit, die Effizienz der Beitreibung der Steuer zu gewährleisten, gerechtfertigt werden kann.(49) Die Vermeidung einer Nichtbesteuerung dient letztendlich auch der Effizienz der Beitreibung der Steuer.
92.      Die Regelung des Art. 14 Abs. 3 des Körperschaftsteuergesetzes, die die Körperschaftsteuerpflicht des Klägers nur entstehen lässt, wenn und weil er mit diesen Dividendeneinkünften keiner (oder nur einer niedrigen) Steuer im Ansässigkeitsstaat unterliegt, dient der Vermeidung einer Nichtbesteuerung.
93.      Auch der Einbehalt der Körperschaftsteuer an der Quelle einer Dividende zulasten eines ausländischen OGAW ist Teil einer effizienten Steuerbeitreibung. Sie verhindert auf eine einfache und effektive Art und Weise z. B. Fondsstrukturen, die so ausgestaltet sind, dass kein Staat, d. h. weder der Quellenstaat noch der Ansässigkeitsstaat, die Dividendeneinkünfte auf Ebene des OGAW oder auf Ebene seiner Anleger besteuern kann und damit sogenannte weiße Einkünfte erzielt werden.
94.      Eine Quellenbesteuerung birgt zwar die Gefahr einer Doppelbesteuerung. Diese kann jedoch – wie hier geschehen – durch ein Doppelbesteuerungsabkommen reduziert bzw. vermieden werden.
95.      Der Bekämpfung von Steuerflucht misst mittlerweile auch der europäische Richtliniengeber einen besonders hohen Wert bei. Aus diesem Grund hat er die Richtlinie mit Vorschriften zur Bekämpfung von Steuervermeidungspraktiken(50) erlassen. Darin sieht er nun auch Regelungen zur Bekämpfung weißer Einkünfte vor, namentlich Vorschriften über das Vorgehen gegen hybride Gestaltungen (Art. 9) und allgemeine Regelungen zur Verhinderung von Missbrauch (Art. 6).
96.      Schließlich zeigt auch die zweite Säule der Maßnahmen, die die OECD zur Bekämpfung von Steuervermeidung empfiehlt, dass die Bekämpfung der Steuerflucht zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses zählt.(51) In dem Vorwort („Cover Statement“) zu ihrem jüngsten Bericht über das Konsultationsverfahren zu ihren Empfehlungen zur Bekämpfung der Steuervermeidung hat die OECD unterstrichen, dass ein Mindestmaß an Besteuerung dazu beiträgt, Fairness und Gleichheit zwischen den Steuersystemen sicherzustellen, einen stabilen steuerlichen Rahmen für neue Geschäftsmodelle zu schaffen sowie die Finanzierung der Staaten zu gewährleisten,(52) und damit deren besonderen Stellenwert für die Allgemeinheit hervorgehoben.
97.      Dem entspricht es, wenn das Ziel der Sicherstellung einer Mindestbesteuerung eines gebietsfremden OGAW als ein zwingender Grund des Allgemeininteresses angesehen wird, der hier auch – wie die Regelung des Art. 14 Abs. 3 des Körperschaftsteuergesetzes zeigt – einschlägig ist.
c)      Zum Rechtfertigungsgrund der Wahrung der Kohärenz des Steuersystems
98.      Portugal macht auch geltend, dass die Anwendung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Steuerregelung zur Wahrung der Kohärenz des portugiesischen Steuersystems erforderlich ist. Nach Ansicht von Portugal besteht nämlich ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Befreiung der an die gebietsansässigen OGAW ausgeschütteten Dividenden vom Quellensteuerabzug und der vierteljährlichen Besteuerung nach Maßgabe der Stempelsteuer.
99.      Der Gerichtshof hat bereits entschieden, dass die Notwendigkeit, die Kohärenz eines Steuersystems zu wahren, eine Regelung rechtfertigen kann, die geeignet ist, Grundfreiheiten einzuschränken.(53) Ein auf diesen Rechtfertigungsgrund gestütztes Argument kann jedoch nach ständiger Rechtsprechung nur Erfolg haben, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem betreffenden steuerlichen Vorteil und dessen Ausgleich durch eine bestimmte steuerliche Belastung besteht, wobei die Unmittelbarkeit dieses Zusammenhangs im Hinblick auf das mit der fraglichen Regelung verfolgte Ziel beurteilt werden muss.(54)
100. Das Ziel der Stempelsteuer liegt ausweislich der Stellungnahme Portugals darin, die Anleger erst später (mit den Worten Portugals: in der Logik einer Wegzugsbesteuerung) zu besteuern und bis dahin unabhängig von der Erzielung von Dividenden den Kapitalstock bei dem OGAW zu besteuern. Dieses Ziel wäre mit einer Besteuerung der Dividenden im Moment der Auszahlung an den OGAW nicht zu erreichen. Daher wurde diese Stempelsteuer nur für diese OGAW und zeitgleich in 2015 mit der Befreiung der Kapitaleinkünfte von der Körperschaftsteuer und vom Quellensteuereinbehalt eingeführt.
101. Anders als es offenbar die Kommission und der Kläger meinen, liegt damit ein hinreichender unmittelbarer Zusammenhang vor. Dies zeigt bereits die zeitliche und inhaltliche Abstimmung der beiden Steuern. Die Tatsache, dass der Ausgleich des Vorteils nicht innerhalb des Körperschaftsteuergesetzes, sondern als äquivalenter Ersatz in einem anderen Steuergesetz mit einer anderen Besteuerungstechnik angeordnet ist, kann das Vorliegen eines unmittelbaren Zusammenhangs nicht in Frage stellen. Die Ansichten der Kommission und des Klägers laufen auf eine sehr formale Betrachtung des Rechtfertigungsgrundes der Wahrung der Kohärenz des Steuersystems heraus. Diese formale Betrachtung verkennt jedoch, dass der Rechtfertigungsgrund nicht nur die Kohärenz des einzelnen Steuergesetzes, sondern die Kohärenz des Steuersystems (régime fiscal)(55) als solches betrifft.
102. Ein Steuersystem kann aber durchaus aus mehreren verschiedenen Steuerarten und Besteuerungsmethoden bestehen. Wenn diese unterschiedlichen Vor- und Nachteile daher inhaltlich miteinander verbunden sind – hier zeigt dies die Entstehungsgeschichte der Ausweitung der Stempelsteuer bei Einführung des Steuervergünstigungsstatuts recht deutlich –, kann es nicht darauf ankommen, ob der unmittelbare Vor- und Nachteil im gleichen Gesetz oder „nur“ im gleichen Besteuerungssystem vorgesehen sind.
d)      Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
103. Da die Rechtfertigungsgründe der Wahrung der ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse, der effizienten Steuerbeitreibung zur Vermeidung einer Nichtbesteuerung und der Wahrung der Kohärenz des Steuersystems greifen, ist zu prüfen, ob die Beschränkung der Möglichkeit einer Quellensteuerbefreiung ausschließlich auf die in Portugal ansässigen OGAW im konkreten Fall geeignet ist und nicht über das hinausgeht, was erforderlich ist,(56) um diese Ziele zu wahren. Meines Erachtens ist dies zu bejahen.
104. Zum einen kommt hier angesichts der fehlenden Steuerautonomie hinsichtlich des gesamten Nettovermögens gebietsfremder OGAW eine andere, gleich geeignete Besteuerung als mittels eines Quellensteuerabzugs bezüglich der empfangenen Dividendenzahlungen nicht in Betracht. Bereits die Tatsache, dass in Art. 10 Abs. 2 Satz 3 des OECD-Musterabkommens dem Quellenstaat neben dem Recht zur Besteuerung der ausschüttenden Körperschaft auch ein Recht zur Besteuerung des Dividendenempfängers zugebilligt wird, zeigt dies. Daraus folgt nämlich, dass zumindest die OECD‑Staaten davon ausgehen, dass die Besteuerung dieser Dividenden durch den Quellenstaat neben der Besteuerung des Gewinns des portugiesischen Unternehmens ein geeignetes und erforderliches Mittel ist, um das Steueraufkommen angemessen zwischen den Staaten zu verteilen.
105. Eine Besteuerung des gesamten Nettovermögens eines gebietsfremden OGAW auf dessen Antrag (Wahlrecht) ist im Hinblick auf die daraus resultierende Doppelbesteuerung möglicherweise gleich geeignet, aber kein milderes Mittel. Auf die von Generalanwalt Hogan(57) zu Recht aufgeworfene Frage, ob die Rechtsprechung des Gerichtshofs,(58) wonach ein Wahlrecht ohnehin nicht geeignet sei, eine Ungleichbehandlung zu verhindern, aufrechterhalten werden sollte, muss daher hier nicht eingegangen werden.
106. Ob eine analoge, aber eingeschränkte Besteuerung des Kapitalstocks gebietsfremder OGAW – beschränkt auf den Nettowert der portugiesischen Beteiligungen und der daraus resultierenden thesaurierten Dividenden – ein milderes Mittel ist, ist auch fraglich. Dies würde nämlich verlangen, dass ein gebietsfremder OGAW nach portugiesischem Recht bilanzieren müsste, um einen entsprechenden Nettogesamtbuchwert zu ermitteln. Jedenfalls wäre ein solches Mittel nicht gleich effektiv, da die steuerrechtliche Erfassung und Überwachung gebietsfremder OGAW sich deutlich schwieriger gestaltet als ein Abzug der Steuer an der Quelle im Moment der Dividendenzahlung an einen gebietsfremden OGAW.
107. Mithin kommt es allein auf die Abwägung zwischen der Kapitalverkehrsfreiheit der Klägerin und den oben genannten zwingenden Gründen des Allgemeininteresses im konkreten Fall an. Dabei ist – wie oben unter Nrn. 64 ff. ausgeführt – zum einen zu berücksichtigen, dass dem freien Kapitalverkehr bei der Abwägung mit den Differenzierungszielen der Mitgliedstaaten ein geringeres Gewicht beizumessen ist. Zum anderen zählen die Gewährleistung einer Mindestbesteuerung, die effektive Durchsetzung von Besteuerungsansprüchen und eine ausgewogene Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse zu den zentralen Allgemeininteressen, da sie der Finanzierung des Staatswesens dienen. Ohne ein ausreichendes Steuersubstrat kann der Staat seine Aufgaben nicht wahrnehmen und seine Funktionen nicht erfüllen.
108. Diesen Rechtsgütern stehen im vorliegenden Fall nur leichte Nachteile bei dem Kläger gegenüber. Entweder – wie hier bei in Deutschland ansässigen Anlegern – erfolgt eine Anrechnung der portugiesischen Steuerbelastung auf deren Steuerschuld, so dass diese nicht von Investitionen abgehalten werden. Oder es kommt im schlimmsten Fall zu einer wirtschaftlichen Doppelbesteuerung (einerseits portugiesische Körperschaftsteuer auf Ebene des OGAW in Höhe von 15 % und ausländische Einkommensteuer auf Ebene des ausländischen Anteilseigners). Dies macht die Anlage in gebietsfremde OGAW mit portugiesischen Unternehmensbeteiligungen zwar etwas unattraktiver.
109. Aber erstens ist diese Doppelbesteuerung durch ein gemeinsames Abkommen zwischen den betroffenen Staaten zu lösen und nicht einseitig über die Grundfreiheiten zulasten von Portugal. Und zweitens wird dieser Nachteil durch die fehlende vierteljährliche Stempelsteuerbelastung jedenfalls gemindert, wenn nicht sogar in Gänze ausgeglichen.
110. Hinzu kommt die Tatsache, dass der Kläger nach Maßgabe der finanziellen Leistungsfähigkeit seines Ertrags besteuert wird, mithin eine Substanzbesteuerung – anders als bei einem gebietsansässigen OGAW – nicht erfolgt. Außerdem ist die Besteuerung durch Portugal an die Tatsache gekoppelt, dass der Kläger im Ansässigkeitsstaat nicht oder nur gering besteuert wird. Des Weiteren ist die Steuerlast durch das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Deutschland und Portugal bereits reduziert.
111. Nach Abwägung all dieser Punkte überwiegen die Rechtfertigungsgründe der Wahrung der ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse durch die Mitgliedstaaten, der effektiven Durchsetzung von Besteuerungsansprüchen und der Wahrung der Kohärenz des portugiesischen Steuersystems daher das Interesse des Klägers, wie ein gebietsansässiger OGAW von der Körperschaftsteuer befreit und zugleich – anders als ein gebietsansässiger OGAW – nicht mit Stempelsteuer belastet zu werden.
e)      Ergebnis der Rechtfertigungsprüfung
112. Folglich ist die mit den portugiesischen Regelungen in ihrem Zusammenspiel (Körperschaftsteuerpflicht gebietsfremder OGAW bei fehlender Besteuerung im Ausland nach Art. 14 Abs. 3 des Körperschaftsteuergesetzes, Körperschaftsteuerbefreiung gebietsansässiger OGAW nach Art. 22 des Steuervergünstigungsstatuts unter gleichzeitiger Besteuerung nach Maßgabe des Stempelsteuergesetzbuches) eventuell zu sehende Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit jedenfalls gerechtfertigt.
VI.    Ergebnis
113. Ich schlage daher vor, auf die Vorlagefragen des Tribunal Arbitral Tribuátrio (Schiedsgericht für Steuerangelegenheiten, Portugal) wie folgt zu antworten:
Art. 63 AEUV steht nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegen, nach denen auf die von einer gebietsansässigen Gesellschaft ausgeschütteten Dividenden Quellensteuer erhoben wird, wenn diese Dividenden an einen gebietsfremden Organismus für gemeinsame Anlagen ausgeschüttet werden, der im Ansässigkeitsstaat keiner Körperschaftsteuerbelastung unterliegt. Dies gilt auch dann, wenn auf diese Dividenden, wenn sie an einen gebietsansässigen Organismus für gemeinsame Anlagen ausgeschüttet werden, keine Körperschaftsteuer erhoben, sondern eine andere Besteuerungstechnik angewendet wird, die sicherstellen soll, dass erst bei einer Weiterausschüttung an den Anleger eine entsprechende Ertragsbesteuerung erfolgt und bis dahin stattdessen eine quartalsweise Besteuerung des gesamten Nettovermögens des gebietsansässigen Organismus für gemeinsame Anlagen erfolgt.
1      Originalsprache: Deutsch.
2      Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas.
3      Estatuto dos Beneficios Fiscais (in der Fassung durch das Decreto-Lei 7/2015 vom 13. Januar 2015 mit Wirkung ab dem 1. Juli 2015).
4      Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares.
5      Ursprünglich Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapiere, ersetzt durch Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW).
6      Dieser lautete wie folgt: „(2) Sind in den auf Investmentanteile ausgeschütteten sowie den ausschüttungsgleichen Erträgen aus einem ausländischen Staat stammende Einkünfte enthalten, die in diesem Staat zu einer nach § 34c Abs. 1 des Einkommensteuergesetz oder § 26 Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes oder nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf die Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer anrechenbaren Steuer herangezogen werden, so ist bei unbeschränkt steuerpflichtigen Anlegern die festgesetzte und gezahlte und um einen entstandenen Ermäßigungsanspruch gekürzte ausländische Steuer auf den Teil der Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer anzurechnen, der auf diese ausländischen um die anteilige ausländische Steuer erhöhten Einkünfte entfällt. …“ – Gesetz zur Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentsteuermodernisierungsgesetz) vom 15.12.2003, BGBl. 2003 I S. 2676 ff.
7      Urteile vom 21. Juni 2018, Fidelity Funds u. a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, Rn. 33), vom 5. Februar 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47, Rn. 21), sowie vom 13. November 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, Rn. 90 und die dort angeführte Rechtsprechung).
8      In diesem Sinne auch Urteil vom 21. Juni 2018, Fidelity Funds u. a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, Rn. 35 und 36), vom 10. April 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, Rn. 29), und vom 13. November 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, Rn. 92).
9      Es handelt sich nämlich nicht um Beteiligungen, die es dem Kläger erlauben, einen sicheren Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft und deren Tätigkeit auszuüben. Siehe diesbezüglich Urteile vom 13. November 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, Rn. 90 ff.), vom 10. Februar 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel und Österreichische Salinen (C‑436/08 und C‑437/08, EU:C:2011:61, Rn. 35), und vom 21. Oktober 2010, Idryma Typou (C‑81/09, EU:C:2010:622, Rn. 47).
10      Urteile vom 21. Juni 2018, Fidelity Funds u. a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, Rn. 40), vom 2. Juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, Rn. 27), und vom 8. November 2012, Kommission/Finnland (C‑342/10, EU:C:2012:688, Rn. 28).
11      Vgl. in diesem Sinne Urteile vom 26. Mai 2016, NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, Rn. 47), und vom 14. April 2016, Sparkasse Allgäu (C‑522/14, EU:C:2016:253, Rn. 29), Beschluss vom 4. Juni 2009, KBCbank (C‑439/07 und C‑499/07, EU:C:2009:339, Rn. 80), sowie Urteil vom 6. Dezember 2007, Columbus Container Services (C‑298/05, EU:C:2007:754, Rn. 51 und 53).
12      Schlussanträge des Generalanwalts Hogan in der Rechtssache Autoridade Tributária e Aduaneira (Steuer auf Veräußerungsgewinne aus Immobilien) (C‑388/19, EU:C:2020:940, Nrn. 36 ff.).
13      Urteil vom 24. November 1993, Keck und Mithouard (C‑267/91 und C‑268/91, EU:C:1993:905, Rn. 16).
14      Siehe dazu ausführlicher meine Schlussanträge in der Rechtssache Google Ireland (C‑482/18, EU:C:2019:728, Nrn. 35 ff.).
15      Vgl. in diesem Sinne Urteile vom 21. Juni 2018, Fidelity Funds u. a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, Rn. 44), vom 2. Juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, Rn. 28), und vom 8. November 2012, Kommission/Finnland (C‑342/10, EU:C:2012:688, Rn. 33).
16      Urteile vom 30. Januar 2020, Köln-Aktienfonds Deka (C‑156/17, EU:C:2020:51, Rn. 42), vom 30. Juni 2016, Riskin und Timmermans (C‑176/15, EU:C:2016:488, Rn. 29), vom 20. Oktober 2011, Kommission/Deutschland (C‑284/09, EU:C:2011:670, Rn. 45), und vom 20. Mai 2008, Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2008:289, Rn. 30).
17      Urteile vom 30. Januar 2020, Köln-Aktienfonds Deka (C‑156/17, EU:C:2020:51, Rn. 43), vom 24. Oktober 2018, Sauvage und Lejeune (C‑602/17, EU:C:2018:856, Rn. 34), und vom 9. Oktober 2014, van Caster (C‑326/12, EU:C:2014:2269, Rn. 47).
18      Urteile vom 30. Januar 2020, Köln-Aktienfonds Deka (C‑156/17, EU:C:2020:51, Rn. 45), und vom 30. Juni 2011, Meilicke u. a. (C‑262/09, EU:C:2011:438, Rn. 38).
19      Urteil vom 2. Juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, Rn. 29 ff.).
20      Urteil vom 2. Juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, Rn. 29 ff.).
21      Siehe dazu auch die Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar in der Rechtssache Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2015:571, Nr. 23).
22      Urteil vom 21. Juni 2018, Fidelity Funds u. a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, Rn. 42 ff.)
23      Urteil vom 14. Dezember 2006 (C‑170/05, EU:C:2006:783, Rn. 37 ff.)
24      Urteil vom 2. Juni 2016 (C‑252/14, EU:C:2016:402).
25      In diesem Sinne Urteil vom 14. Dezember 2006, Denkavit Internationaal und Denkavit France (C‑170/05, EU:C:2006:783, Rn. 44 ff.).
26      In diesem Sinne ausdrücklich Urteil vom 2. Juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, Rn. 33).
27      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 2. Juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, Rn. 34), und vom 17. September 2015, Miljoen u. a. (C‑10/14, C‑14/14 und C‑17/14, EU:C:2015:608, Rn. 48).
28      Urteil vom 2. Juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, Rn. 41).
29      Siehe dazu näher meine Schlussanträge in der Rechtssache Google Ireland (C‑482/18, EU:C:2019:728, Nrn. 35 ff.); vgl. auch unlängst die Schlussanträge des Generalanwalts Hogan in der Rechtssache Autoridade Tributária e Aduaneira (Steuer auf Veräußerungsgewinne aus Immobilien) (C‑388/19, EU:C:2020:940, Nrn. 36 ff.).
30      Urteile vom 21. Juni 2018, Fidelity Funds u. a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, Rn. 48), vom 10. April 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, Rn. 57), vom 10. Mai 2012, Santander Asset Management SGIIC u. a. (C‑338/11 bis C‑347/11, EU:C:2012:286, Rn. 23), und vom 6. Juni 2000, Verkooijen (C‑35/98, EU:C:2000:294, Rn. 43).
31      Urteile vom 21. Juni 2018, Fidelity Funds u. a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, Rn. 47), vom 2. Juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, Rn. 46), und vom 10. April 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, Rn. 55 und 56 und die dort angeführte Rechtsprechung).
32      Urteile vom 21. Juni 2018, Fidelity Funds u. a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, Rn. 48), vom 2. Juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, Rn. 47), und vom 10. Mai 2012, Santander Asset Management SGIIC u. a. (C‑338/11 bis C‑347/11, EU:C:2012:286, Rn. 23 und die dort angeführte Rechtsprechung).
33      Vgl. nur – ohne Anspruch auf Vollständigkeit: Urteile vom 21. Juni 2018, Fidelity Funds u. a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, Rn. 48), vom 2. Juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, Rn. 47), vom 1. Dezember 2011, Kommission/Belgien (C‑250/08, EU:C:2011:793, Rn. 51), vom 7. September 2004, Manninen (C‑319/02, EU:C:2004:484, Rn. 29), und vom 6. Juni 2000, Verkooijen (C‑35/98, EU:C:2000:294, Rn. 43).
34      Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar in der Rechtssache Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2015:571, Nr. 2).
35      Urteil vom 14. Februar 1995, Schumacker (C‑279/93, EU:C:1995:31, Rn. 31), bestätigt allerdings auch noch in Urteilen vom 22. Dezember 2008, Truck Center (C‑282/07, EU:C:2008:762, Rn. 38), und vom 5. Juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424, Rn. 26).
36      Urteile vom 21. Juni 2018, Fidelity Funds u. a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, Rn. 51), vom 2. Juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, Rn. 49), und vom 10. Mai 2012, Santander Asset Management SGIIC u. a. (C‑338/11 bis C‑347/11, EU:C:2012:286, Rn. 28). In dem Urteil vom 26. Februar 2019, N Luxembourg 1 u. a. (C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 und C‑299/16, EU:C:2019:134, Rn. 162 ff.), meint der Gerichtshof sogar, dass eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs bereits dann vorliege, wenn ein Liquiditätsvorteil bei einem grenzüberschreitenden Sachverhalt nicht gewährt wird, wohl aber bei einem äquivalenten innerstaatlichen Sachverhalt. Eine Quellenbesteuerung hat aber per se einen Liquidationsnachteil im Vergleich zu einer (späteren) Veranlagung zur Folge, selbst wenn dieser Nachteil durch Vorauszahlungen gemindert wird.
37      Urteile vom 2. Juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, Rn. 48), und vom 8. November 2012, Kommission/Finnland (C‑342/10, EU:C:2012:688, Rn. 36 und die dort angeführte Rechtsprechung).
38      Urteile vom 2. Juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, Rn. 48), und vom 10. Mai 2012, Kommission/Estland (C‑39/10, EU:C:2012:282, Rn. 51).
39      Das Vorliegen einer „verschleierten Beschränkung“ im Sinne des Art. 65 Abs. 3 AEUV kann bei einer Regelung, die an den Sitz anknüpft, wohl ausgeschlossen werden.
40      Vertrag über die Europäische Union vom 7. Februar 1992 (ABl. 1992, C 191, S. 1).
41      Vgl. meine Schlussanträge in der Rechtssache Q (C‑133/13, EU:C:2014:2255, Nr. 48), und Kokott, Das Steuerrecht der Europäischen Union, München 2018, § 3 Rn. 94 a.E.
42      Urteile vom 2. Juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, Rn. 49), und vom 10. Mai 2012, Santander Asset Management SGIIC u. a. (C‑338/11 bis C‑347/11, EU:C:2012:286, Rn. 28).
43      Urteil vom 2. Juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, Rn. 55 ff.).
44      Urteil vom 5. Juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424, Rn. 37).
45      So ausdrücklich Urteil vom 5. Juli 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424, Rn. 38).
46      Urteile vom 21. Juni 2018, Fidelity Funds u. a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, Rn. 48), vom 2. Juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C‑252/14, EU:C:2016:402, Rn. 47), vom 1. Dezember 2011, Kommission/Belgien (C‑250/08, EU:C:2011:793, Rn. 51), vom 7. September 2004, Manninen (C‑319/02, EU:C:2004:484, Rn. 29), und vom 6. Juni 2000, Verkooijen (C‑35/98, EU:C:2000:294, Rn. 43).
47      Urteile vom 7. November 2013, K (C‑322/11, EU:C:2013:716, Rn. 50), vom 6. September 2012, Philips Electronics (C‑18/11, EU:C:2012:532, Rn. 23), vom 29. November 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, Rn. 45), und vom 13. Dezember 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, Rn. 45 und 46).
48      Urteile vom 21. Juni 2018, Fidelity Funds u. a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, Rn. 71), vom 10. April 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, Rn. 99), vom 10. Mai 2012, Santander Asset Management SGIIC u. a. (C‑338/11 bis C‑347/11, EU:C:2012:286, Rn. 48), und vom 20. Oktober 2011, Kommission/Deutschland (C‑284/09, EU:C:2011:670, Rn. 78 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
49      Urteile vom 22. November 2018, Sofina u. a. (C‑575/17, EU:C:2018:943, Rn. 67), und vom 13. Juli 2016, Brisal und KBC Finance Ireland (C‑18/15, EU:C:2016:549, Rn. 21); vgl. in diesem Sinne Urteile vom 9. Oktober 2014, van Caster (C‑326/12, EU:C:2014:2269, Rn. 46), vom 18. Oktober 2012, X (C‑498/10, EU:C:2012:635, Rn. 39), und vom 3. Oktober 2006, FKP Scorpio Konzertproduktionen (C‑290/04, EU:C:2006:630, Rn. 35).
50      Richtlinie (EU) 2016/1164 des Rates vom 12. Juli 2016 mit Vorschriften zur Bekämpfung von Steuervermeidungspraktiken mit unmittelbaren Auswirkungen auf das Funktionieren des Binnenmarkts (ABl. 2016, L 193, S. 1).
51      Tax challenges Arising from Digitalisation – Report on Pillar Two Blueprint, https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/abb4c3d1-en.pdf?expires=1607888140&id=id&accname=guest&checksum=DC286FCCE9A7B15A436A5E3297CD7D78.
52      Tax challenges Arising from Digitalisation – Report on Pillar Two Blueprint, Cover Statement, https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/abb4c3d1-en.pdf?expires=1607888140&id=id&accname=guest&checksum=DC286FCCE9A7B15A436A5E3297CD7D78, S. 10 ff.
53      Urteile vom 21. Juni 2018, Fidelity Funds u. a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, Rn. 79), vom 10. Mai 2012, Santander Asset Management SGIIC u. a. (C‑338/11 bis C‑347/11, EU:C:2012:286, Rn. 50), und vom 23. Oktober 2008, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt (C‑157/07, EU:C:2008:588, Rn. 43 und 44).
54      Urteile vom 21. Juni 2018, Fidelity Funds u. a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, Rn. 80), vom 10. Mai 2012, Santander Asset Management SGIIC u. a. (C‑338/11 bis C‑347/11, EU:C:2012:286, Rn. 51), und vom 27. November 2008, Papillon (C‑418/07, EU:C:2008:659, Rn. 44).
55      So jedenfalls auch in der deutschen Übersetzung der jüngeren Rechtsprechung: Urteile vom 21. Juni 2018, Fidelity Funds u. a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, Rn. 83 ff.), vom 12. Juni 2018, Bevola und Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424, Rn. 51), vom 21. Dezember 2016, Kommission/Portugal (C‑503/14, EU:C:2016:979, Rn. 62), vom 30. Juni 2016, Feilen (C‑123/15, EU:C:2016:496, Rn. 29), und vom 17. Dezember 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, Rn. 45).
56      Urteile vom 21. Juni 2018, Fidelity Funds u. a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, Rn. 64), vom 24. November 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, Rn. 56), und vom 17. Dezember 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, Rn. 29).
57      Schlussanträge des Generalanwalts Hogan in der Rechtssache Autoridade Tributária e Aduaneira (Steuer auf Veräußerungsgewinne aus Immobilien) (C‑388/19, EU:C:2020:940, Nr. 73).
58      Vgl. Urteile vom 18. März 2010, Gielen (C‑440/08, EU:C:2010:148, Rn. 49 bis 54 mit einer sehr merkwürdigen Begründung), und vom 8. Juni 2016, Hünnebeck (C‑479/14, EU:C:2016:412, Rn. 42). Siehe aber auch Urteil vom 12. Juni 2018, Bevola und Jens W. Trock (C‑650/16, EU:C:2018:424, Rn. 25 ff.), wo der Gerichtshof zumindest kurz prüft, ob eine Wahlmöglichkeit die Ungleichbehandlung in Frage stellen könnte.