62006CC0501
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
V. TRSTENJAK
fremsat den 30. juni 2009 (
1
)
Forenede sager C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P og C-519/06 P
GlaxoSmithKline Services Unlimited, tidligere Glaxo Wellcome plc
mod
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
Indhold
I — Retsforskrifter
II — Tvistens baggrund, den anfægtede beslutning og den appellerede dom
III — Retsforhandlingerne ved Domstolen og parternes påstande
A — Parternes påstande i de enkelte sager
1. Sag C-501/06 P (den af GSK iværksatte appel)
2. Sag C-513/06 P (den af Kommissionen iværksatte appel)
3. Sag C-515/06 P (den af EAEPC iværksatte appel)
4. Sag C-519/06 P (den af Aseprofar iværksatte appel)
B — Sagernes forening og den mundtlige forhandling
IV — Formaliteten
A — Formaliteten for så vidt angår Kommissionens og Aseprofars anbringender vedrørende den tilsigtede konkurrencebegrænsning i de af dem iværksatte appeller (sagerne C-513/06 P og C-519/06 P)
B — Spørgsmålet om antagelse til realitetsbehandling af et anbringende fremsat af Kommissionen som »kontraappel« i sag C-501/06 P i anledning af den af GSK iværksatte appel
1. Kommissionens anbringende om den tilsigtede konkurrencebegrænsning
a) Afvisning under en kontraappel
b) Spørgsmålet om antagelse til realitetsbehandling af en påstand om, at appellen skal forkastes
c) Spørgsmålet om, hvorvidt anbringendet kan betragtes som relevant
d) Identitet mellem indholdet af Kommissionens anbringende i sagerne C-513/06 P og C-501/06 P
2. Kommissionens anbringende vedrørende den affødte konkurrencebegrænsning
3. Admittering af Kommissionens kontraappel, hvorved punkt 1 i den appellerede doms konklusion anfægtes
C — Konklusion
V — GSK’s appel i sag C-501/06 P
A — De retlige fejl, som Retten begik i den del af begrundelsen, der vedrører de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål
1. Den del af begrundelsen for den appellerede dom, der vedrører de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål
2. Begrebet konkurrencebegrænsende formål
3. De retlige fejl
a) Urigtig fortolkning af begrebet konkurrencebegrænsende formål
i) Konstateringen af, at et formål om at begrænse parallelhandelen kun i princippet må formodes at have et konkurrencebegrænsende formål
ii) Formodningen for en konkurrencebegrænsende virkning
iii) Hensyntagen til skadevirkninger for den endelige forbruger
iv) Begrænset hensyntagen til fordele for de endelige forbrugere som følge af parallelhandel
v) Konklusion
b) Hensyntagen til den retlige og økonomiske sammenhæng
i) Antagelsen af, at grossister må formodes at beholde den prisfordel, som parallelhandel kan indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere
ii) De øvrige antagelser og konstateringer
4. Konklusion
B — Ændring af begrundelsen
1. Sagens faktiske omstændigheder som fastslået af Retten
2. Bekræftelse af Kommissionens begrundelse, hvorefter de almindelige salgsbetingelser har til formål at begrænse konkurrencen
a) Standardbetragtninger
b) Antagelsen af en alvorlig begrænsning af konkurrencen
c) Foreløbig konklusion
3. Konklusion
C — Rettens konstatering af, at Kommissionen havde grundlag for at antage, at de almindelige salgsbetingelser havde en konkurrencebegrænsende virkning
D — Konklusion
VI — De af Kommissionen, Aseprofar og EAEPC iværksatte appeller
A — Den pågældende del af den appellerede doms begrundelse
B — Kommissionens appel i sag C-513/06 P og Kommissionens kontraappel i sag C-501/06 P
1. Den første betingelse ifølge artikel 81, stk. 3, EF
a) Urigtig gengivelse af den retlige og økonomiske sammenhæng
b) Begrebet fremme af den tekniske udvikling, bevisbyrdefordeling samt bevisstyrke
i) Anvendelse af et fusionskontrolkriterium
ii) Spørgsmålet om øget effektivitet
iii) Betydningen af prisforskellenes strukturelle karakter
iv) Valutaudsving
v) Forholdet mellem GSK’s ekstra økonomiske ressourcer og fremme af den tekniske udvikling
vi) Konklusion
c) Urigtig gengivelse af den anfægtede beslutning og fremtidsanalysens manglende hensyntagen til tidligere begivenheder
i) Urigtig gengivelse af den anfægtede beslutning
— Urigtig gengivelse af den anfægtede beslutnings indhold
— Ændring af begrundelsen
— Konklusion
ii) Hensyntagen til tidligere begivenheder
iii) Hensyntagen til oplysninger, der ikke forelå, da den anfægtede beslutning blev truffet
iv) Konklusion
d) Urigtig anvendelse af kriteriet
i) Indførelse af en ny annullationsgrund
ii) Rettens overskridelse af sine beføjelser
e) Begrundelsesfejl som følge af Rettens kortfattede bevisvurdering og uudtrykte antagelser
i) Vurdering af de af GSK fremlagte beviser
ii) Manglende angivelse af, hvorfor forskning og udvikling var umulig uden de almindelige salgsbetingelser
2. De øvrige betingelser ifølge artikel 81, stk. 3, EF
3. Konklusion
C — Den af EAEPC i sag C-515/06 P iværksatte appel
1. Artikel 81, stk. 3, EF’s opgave og funktion
2. Bevisbyrden
3. Urigtig vurdering af eller manglende hensyntagen til beviser
a) Omvendt bevisbyrde
b) Urigtig vurdering eller manglende hensyntagen til faktiske omstændigheder, der fremgår af sagsakterne
c) Hensyntagen til urigtige faktiske omstændigheder
4. Konklusion
D — Den af Aseprofar i sag C-519/06 P iværksatte appel
1. Den første betingelse ifølge artikel 81, stk. 3, EF
2. De øvrige betingelser ifølge artikel 81, stk. 3, EF
a) Rimelig fordel for forbrugerne
b) Nødvendighed
c) Muligheden for at udelukke konkurrencen
3. Konklusion
E — Konklusion
VII — Sammenfatning
VIII — Forslag til afgørelse
»Appeller — aftaler — begrænsning af parallelhandel med lægemidler — artikel 81, stk. 1, EF — konkurrencebegrænsende formål — nationale prisregler — ændring af begrundelse — artikel 81, stk. 3, EF — medvirken til at fremme tekniske fremskridt — kontrol — bevisbyrde — begrundelse — retlig interesse«
1.
Den foreliggende appelsag giver Domstolen lejlighed til i tilslutning til sin dom i sagen Sot. Lélos kai Sia (
2
), der angik spørgsmålet om en vurdering af ensidige foranstaltninger til begrænsning af parallelhandelen med lægemidler i henhold til artikel 82 EF, at tage stilling til, hvorvidt aftaler med et sådant formål er forenelige med artikel 81 EF.
2.
Den foreliggende appelsag angår en vurdering i henhold til artikel 81 EF af de almindelige salgsbetingelser, som lægemiddelproducenten GlaxoSmithKline Services Unlimited (herefter »GSK«) anvender. Ifølge de almindelige salgsbetingelser krævede GSK af grossister, som var etableret i Spanien (herefter »de spanske grossister«), og som GSK solgte lægemidler til, forskellige priser for visse lægemidler, afhængig af, hvorvidt de spanske grossister markedsførte dem i Spanien eller i andre medlemsstater.
3.
De almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse de spanske grossisters parallelhandel med GSK’s lægemidler mellem Spanien og andre medlemsstater som følge af prisforskelle mellem medlemsstaterne. Efter GSK’s opfattelse er parallelhandelen først og fremmest til fordel for grossisterne. En begrænsning af parallelhandelen er derimod til fordel for de endelige forbrugere. De yderligere midler, som henholdsvis GSK og den koncern, GSK er en del af (
3
), søger at opnå gennem begrænsning af parallelhandelen, kan investeres i forskning og udvikling af nye lægemidler.
4.
GSK har anmeldt sine almindelige salgsbetingelser til Kommissionen. Kommissionen konstaterede i sin beslutning af 8. maj 2001 (
4
) (herefter »den anfægtede beslutning«), at de almindelige salgsbetingelser udgjorde en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF og ikke kunne fritages i henhold til artikel 81, stk. 3, EF. Under den af GSK anlagte sag bekræftede Retten ved dom af i sag T-168/01 (
5
) (herefter »den appellerede dom«) den anfægtede beslutning, for så vidt som Kommissionen havde fastslået, at de almindelige salgsbetingelser udgjorde en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF, men annullerede den, for så vidt som Kommissionen havde afvist anmodningen om fritagelse af de almindelige salgsbetingelser i henhold til artikel 81, stk. 3, EF.
5.
Under den under sag C-501/06 P iværksatte appel har GSK dels anfægtet Rettens dom, for så vidt som denne bekræfter Kommissionens konstatering af, at de almindelige salgsbetingelser udgør en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF. Dels har Kommissionen (støttet af Republikken Polen som intervenient), Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (herefter »Aseprofar«) og European Association of Euro Pharmaceutical Companies (herefter »EAEPC«) anfægtet Rettens dom under den under sagerne C-513/06 P, C-515/06 P og C-519/06 P iværksatte appel samt den af Kommissionen og Aseprofar under sag C-501/06 P iværksatte kontraappel, for så vidt som Kommissionens beslutning om afvisning af GSK’s anmodning om fritagelse af de almindelige salgsbetingelser i henhold til artikel 81, stk. 3, herved ophævedes.
I — Retsforskrifter
6.
Artikel 3, stk. 1, EF bestemmer, at Fællesskabets virke skal indebære gennemførelse af en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes.
7.
Artikel 81 EF bestemmer:
»1.   Alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, er uforenelige med fællesmarkedet og er forbudt, navnlig sådanne, som består i:
a)
direkte eller indirekte fastsættelse af købs- eller salgspriser eller af andre forretningsbetingelser
b)
begrænsning af eller kontrol med produktion, afsætning, teknisk udvikling eller investeringer
c)
opdeling af markeder eller forsyningskilder
d)
anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen
e)
at det stilles som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handelssædvane ikke har forbindelse med aftalens genstand.
2.   De aftaler eller vedtagelser, som er forbudt i medfør af denne artikel, har ingen retsvirkning.
3.   Bestemmelserne i stk. 1 kan dog erklæres uanvendelige på:
—
enhver aftale eller kategori af aftaler mellem virksomheder
—
enhver vedtagelse eller kategori af vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder,
og
—
enhver samordnet praksis eller kategori deraf
som bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, samtidig med at de sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, og uden at der:
a)
pålægges de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål
b)
gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.«
8.
Direktiv 89/105/EØF af 21. december 1988 om gennemsigtighed i prisbestemmelserne for lægemidler til mennesker og disse lægemidlers inddragelse under de nationale sygesikringsordninger (
6
) fastlægger en række krav, som skal gøre det muligt at kontrollere, at disse foranstaltninger ikke udgør kvantitative import- eller eksportrestriktioner eller foranstaltninger med tilsvarende virkning.
9.
På det tidspunkt, hvor de almindelige salgsbetingelser blev anmeldt, fandtes der forskellige nationale ordninger vedrørende lægemiddelpriser (herefter »nationale prisordninger«). Disse omfattede bl.a. bestemmelser om fastsættelse af salgspriser for lægemidler, godtgørelsessatser for lægemidler eller lægemiddelproducenternes avancer.
II — Tvistens baggrund, den anfægtede beslutning og den appellerede dom
10.
Den koncern, som GSK er en del af, er en af de førende lægemiddelproducenter på verdensplan. GSK indgik aftale (
7
) med 89 spanske grossister, som selskabet har knyttet handelsforbindelser med, og som ikke indgår i et distributionsnet, om, at de almindelige salgsbetingelser, der trådte i kraft den 9. marts 1989, skulle finde anvendelse. I henhold til de almindelige salgsbetingelser blev der fastsat to forskellige priser, henholdsvis pris 4 A og pris 4 B, for 82 lægemidler.
11.
Pris 4 A må under ingen omstændigheder overstige den maksimale industripris, der er fastsat af de spanske sundhedsmyndigheder. Denne pris anvendes, såfremt lægemidlerne for det første finansieres af midler fra den spanske sygesikring eller spanske offentlige midler, og de indkøbte lægemidler for det andet efterfølgende sælges gennem spanske apoteker eller hospitaler.
12.
I andre tilfælde anvendes pris 4 B. Ifølge de almindelige salgsbetingelser skal pris 4 B fastsættes på grundlag af reelle, objektive og ikke-diskriminerende kriterier og uden hensyntagen til det bestemmelsessted, som køberen måtte fastsætte for produktet. I så tilfælde skal den — eventuelt korrigerede — pris, som GSK foreslog de spanske sundhedsmyndigheder under de indledende forhandlinger under den spanske prisfastsættelsesprocedure, finde anvendelse.
13.
De pågældende lægemidler omfattede bl.a. produkterne Beconase, Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent, Ventolín, Lamictal og Imigran, der som følge af prisforskelle navnlig havde betydning for parallelhandelen mellem Spanien og Det Forenede Kongerige.
14.
Ved skrivelse af 6. marts 1998 anmodede GSK i henhold til artikel 2 i Rådets forordning (EØF) nr. 17/62: Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel [81] og [82] (
8
) (herefter »forordning nr. 17«), om, at det fastslås, at de almindelige salgsbetingelser ikke er i strid med artikel 81, stk. 1, EF (negativattest), subsidiært i henhold til artikel 4 i forordning nr. 17 om, at de almindelige salgsbetingelser fritages i henhold til artikel 81, stk. 3, EF. Kommissionen imødekom ikke begæringerne. Kommissionen fastslog i den anfægtede beslutnings artikel 1, at de almindelige salgsbetingelser udgjorde en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF. Dette støttedes på, at de almindelige salgsbetingelser har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Kommissionen afviste ved den anfægtede beslutnings artikel 2 anmodningen om en fritagelse af de almindelige salgsbetingelser efter traktatens artikel 81, stk. 3, EF.
15.
GSK anlagde sag for Retten med påstand om annullation af den anfægtede beslutning. Ved den appellerede dom af 27. september 2006 imødekom Retten kun delvis GSK’s påstande. For så vidt sagen angik konklusionen i artikel 1 i den anfægtede beslutning, hvorefter de almindelige salgsbetingelser udgjorde en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF, frifandt Retten ifølge domskonklusionens punkt 2 Kommissionen. Retten fastslog ganske vidt, at Kommissionen ikke havde haft grundlag for at antage, at de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse konkurrencen. Retten fulgte imidlertid ikke påstanden vedrørende den anfægtede beslutnings artikel 1, idet Kommissionens begrundelse om, at de almindelige salgsbetingelser havde konkurrencebegrænsende virkninger, i realiteten var blevet bekræftet. I det omfang sagen angik afvisning af begæringen om fritagelse i den anfægtede beslutnings artikel 2, imødekom Retten i punkt 1 i den appellerede doms konklusion sagsøgerens påstand (
9
). I domskonklusionens punkt 3-5 traf Retten afgørelse om sagens omkostninger.
III — Retsforhandlingerne ved Domstolen og parternes påstande
A — Parternes påstande i de enkelte sager
1. Sag C-501/06 P (den af GSK iværksatte appel)
16.
Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 11. december 2006 iværksatte GSK appel med begæring om prøvelse af Rettens dom. Appelsagen blev indført i registret under sag C-501/06 P.
17.
Under appelsagen har GSK nedlagt følgende påstande:
—
Rettens dom ophæves, for så vidt som den ikke giver GSK medhold i påstanden om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1.
—
Der træffes anden rimelig bestemmelse.
—
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
18.
I anledning af den af GSK iværksatte appel har Kommissionen nedlagt følgende påstande:
—
Den af GSK iværksatte appel forkastes i det hele.
—
Den appellerede doms konklusion ophæves for så vidt angår dens punkt 1 og 3-5.
—
Domstolen træffer endelig afgørelse i sagen, og Kommissionen frifindes for de for førsteinstansen nedlagte påstande.
—
GSK tilpligtes at betale Kommissionens omkostninger i forbindelse med sag T-168/01 samt med nærværende appelsag.
19.
I anledning af Kommissionens påstande har GSK nedlagt følgende påstande:
—
Kommissionens kontraappel afvises, og dens påstande forkastes.
—
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
20.
I anledning af den af GSK iværksatte appel har EAEPC nedlagt følgende påstand:
—
Den af GSK iværksatte appel forkastes i det hele.
21.
I anledning af den af GSK iværksatte appel har Aseprofar nedlagt følgende påstande:
—
Den af GSK iværksatte appel forkastes i det hele.
—
Punkt 1 i den appellerede doms konklusion ophæves.
—
Domstolen træffer endelig afgørelse i sagen og sætter sin egen begrundelse i stedet for den, der fremgår af den appellerede doms præmis 91-195 i relation til forekomsten af en konkurrencebegrænsning som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF.
—
Den appellerede dom ophæves for så vidt angår konklusionens punkt 3-5 vedrørende sagens omkostninger, og GSK tilpligtes at betale samtlige omkostninger i forbindelse med sagens behandling i første instans og den foreliggende appel.
22.
Republikken Polen er blevet meddelt tilladelse til at indtræde som intervenient til støtte for Kommissionen og har nedlagt følgende påstande:
—
Den iværksatte appel forkastes i det hele.
—
Den appellerede doms konklusion ophæves for så vidt angår dens punkt 1 og 3-5.
—
Domstolen træffer endelig afgørelse i sagen, og den af GSK nedlagte påstand om annullation forkastes.
23.
På foranledning af de af Republikken Polen nedlagte påstande har GSK fastholdt sine påstande og har endvidere nedlagt følgende påstande:
—
De af Republikken Polen nedlagte påstande afvises delvist.
—
Republikken Polen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
2. Sag C-513/06 P (den af Kommissionen iværksatte appel)
24.
Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 11. december 2006 iværksatte Kommissionen appel med begæring om prøvelse af Rettens dom. Appelsagen blev indført i registret under sag C-513/06 P.
25.
Kommissionen har under appelsagen nedlagt følgende påstande:
—
Punkt 1 og 3-5 i den appellerede doms konklusion ophæves.
—
Domstolen træffer endelig afgørelse i sagen, og Kommissionen frifindes for de for førsteinstansen nedlagte påstande.
—
GSK tilpligtes at betale Kommissionens omkostninger i forbindelse med såvel førsteinstanssagen som med appelsagen.
26.
EAEPC har støttet Kommissionens påstande.
27.
I anledning af den af Kommissionen iværksatte appel har GSK nedlagt følgende påstande:
—
Den af Kommissionen iværksatte appel afvises eller forkastes.
—
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
28.
Republikken Polen er blevet meddelt tilladelse til at indtræde som intervenient til støtte for Kommissionen og har nedlagt følgende påstande:
—
Punkt 1 og 3-5 i den appellerede doms konklusion ophæves.
—
Domstolen træffer endelig afgørelse i sagen, og Kommissionen frifindes for de for førsteinstansen nedlagte påstande.
29.
På foranledning af de af Republikken Polen nedlagte påstande har GSK fastholdt sine påstande og har endvidere nedlagt følgende påstande:
—
De af Republikken Polen nedlagte påstande afvises delvist.
—
Republikken Polen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
3. Sag C-515/06 P (den af EAEPC iværksatte appel)
30.
Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 18. december 2006 iværksatte GSK appel med begæring om prøvelse af Rettens dom. Appelsagen blev indført i registret under sag C-515/06 P.
31.
Under appelsagen har EAEPC nedlagt følgende påstande:
—
Den appellerede dom ophæves, for så vidt som den anfægtede beslutning herved blev annulleret.
—
GSK tilpligtes at betale sagens omkostninger.
32.
Kommissionen har støttet EAEPC’s påstande.
33.
I anledning af den af EAEPC iværksatte appel har GSK nedlagt følgende påstande:
—
Den iværksatte appel afvises eller forkastes.
—
EAEPC tilpligtes at betale sagens omkostninger.
4. Sag C-519/06 P (den af Aseprofar iværksatte appel)
34.
Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 13. december 2006 iværksatte GSK appel med begæring om prøvelse af Rettens dom. Appelsagen blev indført i registret under sag C-519/06 P.
35.
Aseprofar har nedlagt følgende påstande:
—
Punkt 1 i den appellerede doms konklusion ophæves.
—
Der træffes endelig afgørelse i sagen, idet der ikke gives GSK medhold i selskabets påstande, og Kommissionens beslutning godkendes.
—
Punkt 3-5 i den appellerede doms konklusion ophæves, og GSK pålægges at betale samtlige omkostninger i forbindelse med sagens behandling for Retten og den foreliggende appelsag.
36.
Kommissionen og EAEPC har støttet Aseprofars påstande.
37.
I anledning af den af Aseprofar iværksatte appel har GSK nedlagt følgende påstande:
—
Den iværksatte appel afvises eller forkastes.
—
Aseprofar tilpligtes at betale sagens omkostninger.
B — Sagernes forening og den mundtlige forhandling
38.
Ved kendelse af 17. december 2008 er sagerne C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P og C-519/06 P blevet forenet med henblik på den mundtlige forhandling og dommen.
39.
Der blev afholdt retsmøde den 18. marts 2009 med deltagelse af repræsentanter for GSK, Kommissionen, EAEPC, Aseprofar og Republikken Polens regering, hvor de supplerede deres indlæg og besvarede spørgsmål.
IV — Formaliteten
40.
GSK har rejst formalitetsindsigelse for så vidt angår visse af henholdsvis Kommissionens og Aseprofars påstande og anbringender. Da GSK’s indsigelser til dels bygger på parternes påstande i de enkelte sager under ét, skal disse indsigelser behandles først.
41.
Formalitetsindsigelserne vedrører for det første Kommissionens og Aseprofars anbringender i sag C-513/06 P og sag C-519/06 P, hvorunder Kommissionen og Aseprofar har gjort gældende, at Rettens begrundelse er behæftet med retlige fejl for så vidt angår den tilsigtede konkurrencebegrænsning (A). For det andet har GSK i sag C-501/06 P nedlagt påstand om afvisning af visse af Kommissionens påstande og anbringender vedrørende den af GSK iværksatte appel (B).
A — Formaliteten for så vidt angår Kommissionens og Aseprofars anbringender vedrørende den tilsigtede konkurrencebegrænsning i de af dem iværksatte appeller (sagerne C-513/06 P og C-519/06 P)
42.
For så vidt som Kommissionen og Aseprofar under de af dem iværksatte appeller i sagerne C-513/06 P og C-519/06 P har nedlagt påstand om, at punkt 1 i den appellerede doms konklusion ophæves, kan denne påstand antages til realitetsbehandling. Punkt 1 i den appellerede doms konklusion går Kommissionen og Aseprofar imod, og de har begrundet, hvorfor punkt 1 i domskonklusionen efter deres opfattelse skal ophæves.
43.
GSK betvivler, at Kommissionens og Aseprofars anbringende om, at den del af begrundelsen for den appellerede dom, der danner grundlag for domskonklusionens punkt 2, er behæftet med en retlig fejl.
44.
GSK har med rette gjort gældende, at der ikke herved er tale om selvstændige anbringender. Kommissionen og Aseprofar har ikke nedlagt påstand om, at domskonklusionens punkt 2 ophæves, men derimod om stadfæstelse, dog således at Domstolen sætter sin begrundelse i stedet for begrundelsen i den appellerede dom. En sådan begæring, der fremsættes under en appelsag (
10
), kan ikke antages til realitetsbehandling. Ifølge fast retspraksis kan en appellant principielt kun kræve, at begrundelsen for en dom efterprøves, såfremt en retlig fejl i denne del af begrundelsen kan rejse tvivl om den appellerede doms konklusion (
11
). Principielt kan der ikke antages at foreligge retlig interesse med hensyn til anbringender, der ikke vedrører domskonklusionen, men alene begrundelsen for den appellerede dom (
12
).
45.
Kommissionen og Aseprofar har til støtte for, at deres anbringende kan antages til realitetsbehandling, gjort gældende, at Rettens begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål ifølge artikel 81, stk. 1, EF havde betydning for Rettens begrundelse om, hvorvidt de almindelige salgsbetingelser kunne fritages efter artikel 81, stk. 3, EF.
46.
Selv om argumentationen måtte være korrekt, kan den af de allerede nævnte grunde ikke bevirke, at det antages, at en appellant har en retlig interesse i en begæring om omfattende ændringer af præmisserne for en dom. I denne situation kan anbringendet alene tages i betragtning i det omfang, det må antages at kunne rejse tvivl om den del af konklusionen i den appellerede dom, som appellanten anfægter.
47.
Under Kommissionens og Aseprofars appel i sag C-513/06 P og sag C-519/06 P kan anbringenderne vedrørende den del af begrundelsen, der angår de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål, ikke betragtes som selvstændige anbringender vedrørende denne del af dommen. Der kan alene tages hensyn til dem i forbindelse med appellanternes påstand om ophævelse af punkt 1 i den appellerede doms konklusion, dvs. Rettens begrundelse ifølge artikel 81, stk. 3, EF.
B — Spørgsmålet om antagelse til realitetsbehandling af et anbringende fremsat af Kommissionen som »kontraappel« i sag C-501/06 P i anledning af den af GSK iværksatte appel
48.
I sag C-501/06 P var Kommissionens reaktion på den af GSK iværksatte appel følgende:
—
For det første har Kommissionen under overskriften »Besvarelse« reageret på de anbringender, som GSK har gjort gældende for at opnå, at punkt 2 i den appellerede doms konklusion ophæves for så vidt angår den appellerede doms begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende virkning.
—
For det andet har Kommissionen under overskriften »Kontraappel« begrundet, hvorfor Retten allerede skulle have støttet punkt 2 i den appellerede doms konklusion på Kommissionens konstatering af, at den med rette antog, at de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse konkurrencen.
—
Under overskriften »Kontraappel« har Kommissionen for det tredje ligeledes gjort gældende, at Rettens begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende virkning er behæftet med retlige fejl. Kommissionen har således gjort gældende, at den appellerede doms begrundelse var behæftet med retlige fejl, således at Retten i realiteten bekræftede Kommissionens konstatering i beslutningen, hvorefter de almindelige salgsbetingelser udgjorde en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF.
—
For det fjerde har Kommissionen ved »kontraappel« nedlagt påstand om, at punkt 1 i den appellerede doms konklusion ophæves. Kommissionen har begrundet dette med, at Retten med urette ophævede artikel 2 i den anfægtede beslutning, hvori Kommissionen afslog begæringen om fritagelse efter artikel 81, stk. 3, EF.
49.
Det bemærkes for det første, at Kommissionens svar på GSK’s anbringender som gengivet i forrige punkts første led, nemlig i form af dens påstand om frifindelse i overensstemmelse med procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, første alternativ, uden videre kan admitteres. Jeg vil derfor i det følgende alene behandle de påstande og anbringender, som Kommissionen har anført under betegnelsen »kontraappel«.
1. Kommissionens anbringende om den tilsigtede konkurrencebegrænsning
50.
I anledning af GSK’s appel har Kommissionen gjort gældende, at Rettens begrundelse er behæftet med retlige fejl, med støtte i hvilken Retten fastslog, at Kommissionen ikke havde haft grundlag for at antage, at formålet med de almindelige salgsbetingelser var at begrænse konkurrencen. GSK finder, at anbringendet bør afvises.
a) Afvisning under en kontraappel
51.
Jeg er enig med GSK i, at anbringendet ville være at afvise under en kontraappelsag i henhold til procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, andet alternativ. I lighed med appelsager er det principielt ikke muligt alene at anfægte begrundelsen for den appellerede dom under en kontraappelsag (
13
).
b) Spørgsmålet om antagelse til realitetsbehandling af en påstand om, at appellen skal forkastes
52.
Det bemærkes imidlertid, at Kommissionen under sagen har henvist til, at anbringendet navnlig blev fremført som svar på den af GSK iværksatte appel. Den skal således ikke forstås som en kontraappel som omhandlet i procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, andet alternativ, men som en påstand om, at den af GSK iværksatte appel forkastes som omhandlet i procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, første alternativ.
53.
I denne forbindelse bemærkes for det første, at et sådant anbringende udmærket kan tages i betragtning i forbindelse med en påstand om, at appellen skal forkastes, som omhandlet i procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, første alternativ — til forskel fra under en appel som omhandlet i procesreglementets artikel 113, stk. 1, første led, første alternativ, eller en kontraappel som omhandlet i procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, andet alternativ.
54.
En påstand om, at appellen skal forkastes, kan støttes på en begæring om, at den appellerede doms begrundelse ændres. Domstolen forkaster nemlig ikke en appel alene for det tilfælde, at den bekræfter, at den appellerede dom ikke er behæftet med retlige fejl. Den forkaster ligeledes en appel for det tilfælde, at Domstolen kan sætte sin egen korrekte begrundelse i stedet for Rettens, der var behæftet med retlige fejl, og denne støtter den del af domskonklusionen, som anfægtes med appellen (
14
).
55.
Det bemærkes for det andet, at der her foreligger en sådan situation. Artikel 81, stk. 1, EF, forudsætter, at konkurrencebegrænsningen alternativt har været et formål eller en følge (
15
). Kommissionen begrundede den i den anfægtede beslutnings artikel 1 konstaterede overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF med, at de almindelige salgsbetingelser såvel havde til formål som til følge at begrænse konkurrencen.
56.
Retten fandt ganske vist, at Kommissionens begrundelse med hensyn til formålet om konkurrencebegrænsning ikke var tilstrækkelig, men frifandt imidlertid Kommissionen, idet Retten sluttelig bekræftede Kommissionens begrundelse med hensyn til den konkurrencebegrænsende virkning. Med punkt 2 i konklusionen i den appellerede dom bekræftede Retten således den anfægtede beslutnings artikel 1.
57.
Til imødegåelse af den af GSK iværksatte appel, som anfægter punkt 2 i den appellerede doms konklusion, kan Kommissionen således i et svarskrift støtte en påstand om, at den af GSK iværksatte appel skal forkastes, på, at Retten allerede burde have bekræftet Kommissionens begrundelse for så vidt angår de almindelige salgsbetingelsers formål om at begrænse konkurrencen.
c) Spørgsmålet om, hvorvidt anbringendet kan betragtes som relevant
58.
Det første spørgsmål er således, om Kommissionens anbringende, der er benævnt »kontraappel«, kan fortolkes som en begæring om, at appellen forkastes.
59.
I modsætning til, hvad GSK har anført, er det benyttede ordvalg alene ikke afgørende; afgørende er derimod, hvad der fremgår at have været Kommissionens hensigt. Grænsen for en sådan fortolkning, der bygger på partens hensigt, eller omkvalificering, er nået, såfremt den anden parts ret til forsvar begrænses. Det vil navnlig være tilfældet, såfremt hensigten ikke er kommet tilstrækkeligt klart til udtryk for den anden part. Da den såkaldte »kontraappel« imidlertid åbenbart har til formål at opnå, at GSK’s appel ikke tages til følge, idet den appellerede doms begrundelse ændres, finder jeg, at der kan foretages enten en fortolkning eller en omkvalificering. Jeg finder heller ikke, at dette skulle begrænse GSK’s ret til forsvar. Appellanten har fremført en omfattende argumentation vedrørende Rettens begrundelse med hensyn til de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål.
60.
Uanset om det antages, at der retmæssigt kan foretages en fortolkning eller en omkvalificering af »kontraappellen«, således at den forstås som en begæring om, at appellen forkastes, finder jeg, at det er muligt at tage hensyn til Kommissionens anbringende om, at de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse konkurrencen i indholdsmæssig henseende. Domstolens kompetence til at ændre begrundelsen bør nemlig ikke være afhængig af, om appelindstævnte har fremsat en begæring herom.
61.
Rettens begrundelse for en dom kan ganske vist ikke ændres uden fornøden anledning, dvs. bortset fra under en appelsag. Såfremt en del af domskonklusionen, som Retten har støttet den pågældende del af begrundelsen på, imidlertid anfægtes under en appel, kan en ændring af den pågældende begrundelse ikke afhænge af, om en appelindstævnt har fremsat en tilsvarende begæring eller har foreslået en bestemt alternativ begrundelse. En sådan betragtning forekommer mig ikke at være forenelig med Domstolens opgave ifølge artikel 220 EF. I henhold til denne bestemmelse skal Domstolen inden for rammerne af sine beføjelser (som indtræder ved iværksættelse af en appel) værne om lov og ret ved fortolkningen og anvendelsen af denne traktat. Efter min opfattelse er dette kun foreneligt med en betragtning, ifølge hvilken Domstolen inden for rammerne af en appel kan ændre Rettens fejlagtige begrundelse, uanset om appelindstævnte har fremsat en tilsvarende begæring. Jeg finder, at min retsopfattelse bekræftes af, at Domstolen i de sager, der er nævnt i fodnote 14, tilsyneladende har ændret begrundelsen ex officio.
62.
Da Domstolens kompetence til ændring af begrundelsen således ikke er bundet af parternes påstande, kan Kommissionens anbringende om, at formålet med de almindelige salgsbetingelser var at begrænse konkurrencen, tages i betragtning under behandlingen af GSK’s appel, selv om det af Kommissionen fremsatte anbringende, der er gjort gældende som »kontraappel«, ikke kan fortolkes eller omkvalificeres som en begæring om, at appellen forkastes.
d) Identitet mellem indholdet af Kommissionens anbringende i sagerne C-513/06 P og C-501/06 P
63.
Endelig skal også GSK’s indsigelse om, at den omstændighed, at der er identitet mellem Kommissionens anbringende under appellen af sag C-513/06 P og dens reaktion på den af GSK iværksatte appel af sag C-501/06 P, er udtryk for procedurefordrejning, forkastes.
64.
Det bemærkes for det første, at begge sager uanset den indbyrdes forbindelse fortsat skal betragtes som selvstændige sager. For det andet kan GSK’s indsigelse ikke tages til følge, allerede fordi Kommissionens anbringende i den af Kommissionen iværksatte appel i sag C-513/06 P skal afvises (
16
). Der er således ikke tale om et »dobbelt anbringende«, der anfægtes af GSK som udtryk for prodecurefordrejning. For det tredje kan det ikke udelukkes, at Kommissionen af de allerede nævnte grunde i sag C-501/06 P har en interesse i, at dens anbringende behandles (
17
).
2. Kommissionens anbringende vedrørende den affødte konkurrencebegrænsning
65.
Som allerede nævnt (
18
) har Kommissionen i sag C-501/06 P som reaktion på den af GSK iværksatte appel endvidere argumenteret for, hvorfor Retten i sin begrundelse vedrørende den konkurrencebegrænsende virkning som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF har begået retlige fejl, og har ligeledes betegnet dette som »kontraappel«.
66.
I det omfang GSK ligeledes har rejst formalitetsindsigelse for så vidt angår dette anbringende, henvises til den allerede anførte begrundelse (
19
). For så vidt som der er tale om en kontraappel, skal anbringendet afvises. Med hensyn til, om Kommissionens anbringende kan betragtes som relevant, bemærkes, at en fortolkning eller en omkvalificering af dette, således at der er tale om en begæring om, at appellen forkastes, ganske vist er mindre nærliggende end det ovenfor nævnte anbringende vedrørende det konkurrencebegrænsende formål. Kommissionen har nemlig i denne forbindelse alene rejst indsigelse om, at Retten har begået retlige fejl uden at præcisere, hvilken alternativ begrundelse der bør træde i stedet for den begrundelse, der betragtes som behæftet med en retlig fejl. Det er kun muligt at ændre anbringendets formål, idet det primært alene angår Rettens begrundelse, ikke en forkastelse af appellen, såfremt det antages, at Kommissionen begærer, at den begrundelse, som den anser for behæftet med retlige fejl, erstattes af en begrundelse, der bekræfter Kommissionens begrundelse i den anfægtede beslutning vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende virkning. Der kan under alle omstændigheder tages hensyn til Kommissionens anbringende vedrørende konkurrencebegrænsning, henset til Domstolens førnævnte kompetence til ex officio (
20
) at foretage en ændring af begrundelsen, uden at det er nødvendigt at tage stilling til, om et anbringende, der betegnes som »kontraappel«, kan fortolkes eller omkvalificeres således, at der er tale om en begæring om, at appellen forkastes.
3. Admittering af Kommissionens kontraappel, hvorved punkt 1 i den appellerede doms konklusion anfægtes
67.
Som allerede nævnt (
21
) har Kommissionen ligeledes ved den såkaldte »kontraappel« fremsat begæring om, at punkt 1 i den appellerede doms konklusion ophæves. Herved er der reelt tale om en kontraappel som omhandlet i procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, andet alternativ.
68.
Ifølge GSK kan kontraappellen ikke admitteres, idet Kommissionen allerede ved sin appel i sag C-513/06 P har fremsat begæring om ophævelse af punkt 1 i den appellerede doms konklusion. Det er efter GSK’s opfattelse ikke muligt kumulativt at iværksætte en appel og en kontraappel. Kommissionen har derimod navnlig henvist til den processuelle uafhængighed samt til, at en part, der selv har iværksat en appel, tillige kan indtræde som intervenient i en anden appel, der er iværksat til prøvelse af den appellerede dom.
69.
Kommissionens kontraappel i sag C-501/06 P kan admitteres.
70.
Det bemærkes for det første, at sagerne C-501/06 P og C-513/06 P til trods for den indbyrdes forbindelse ikke har mistet deres selvstændige karakter. De klagepunkter, der er gjort gældende, skal derimod prøves i hver enkelt sag.
71.
I modsætning til det af GSK anførte argument kan procesøkonomiske betragtninger principielt ikke bevirke, at iværksættelse af en appel som forudset i procesordningen skal betragtes som procedurefordrejning.
72.
For det tredje kan der ikke af formuleringen af procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, andet alternativ, udledes en begrænsning, hvorefter der alene kan iværksættes en kontraappel, såfremt den pågældende part ikke allerede har iværksat en appel. Muligheden for at iværksætte en kontraappel kan navnlig i sådanne tilfælde have praktisk betydning, idet en part inden iværksættelse af appel først ønsker at afvente, om en anden part anfægter dommen. Dette er imidlertid ikke en betingelse i henhold til procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, andet alternativ. Det bemærkes endvidere, at en part indledningsvis kan beslutte at iværksætte en appel, der alene angår et bestemt klagepunkt, og først benytte en anden parts appel som anledning til at iværksætte en mere omfattende kontraappel. En sådan fremgangsmåde vil være forenelig med ordlyden af og formålet med procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, andet alternativ.
73.
For det fjerde taler hverken princippet om forening af sager eller princippet om præklusion af nye anbringender efter appelfristens udløb imod, at der kumulativt iværksættes appel og kontraappel, i modsætning til GSK’s opfattelse. Ifølge procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, andet alternativ, kan en part tillige i tilfælde af, at fristen for at iværksætte appel allerede er udløbet, ved en kontraappel nedlægge påstand om, at dommen helt ophæves (
22
). Når procesordningen indrømmer en part ret til ved kontraappel at anfægte en dom i det hele, til trods for at appelfristen er udløbet, kan det efter min opfattelse for så vidt angår principperne om forening af sager og præklusion af nye anbringender navnlig sluttes, at en part, der allerede har iværksat appel, kan iværksætte en kontraappel.
74.
For så vidt som GSK tillige finder, at der er tale om procedurefordrejning, idet Kommissionens appel i sag C-513/06 P og Kommissionens kontraappel i sag C-501/06 P i vidt omfang indholdsmæssigt er identiske, skal denne formalitetsindsigelse ligeledes afvises. Også i denne forbindelse henvises således til de enkelte sagers selvstændige karakter (
23
).
C — Konklusion
75.
Som konklusion på formalitetsprøvelsen fastholder jeg, at der ikke kan tages hensyn til henholdsvis Kommissionens anbringende i sag C-513/06 P og Aseprofars anbringende i sag C-519/06 P om, at de almindelige salgsbetingelser har til formål at virke konkurrencebegrænsende, idet der hermed alene begæres en ændring af begrundelsen for den appellerede dom.
76.
Derimod kan der fuldt ud tages hensyn til Kommissionens anbringende vedrørende Rettens begrundelse med hensyn til de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål og virkning inden for rammerne af vurderingen af GSK’s appel i sag C-501/06 P. Dette gælder ligeledes med hensyn til Aseprofars (
24
), EAEPS’ og Polens tilsvarende anbringende i denne sag.
77.
Endelig bevirker Kommissionens iværksættelse af appel i sag C-513/06 P ikke, at Kommissionens kontraappel i sag C-510/06 P ikke kan admitteres.
V — GSK’s appel i sag C-501/06 P
78.
Den af GSK iværksatte appel i sag C-501/06 P vedrører navnlig punkt 2 i den appellerede doms konklusion. Herved frifandt Retten Kommissionen, for så vidt som GSK herved havde nedlagt påstand om ophævelse af artikel 1 i den anfægtede beslutning. Kommissionen fastslog i den anfægtede beslutnings artikel 1, at GSK’s almindelige salgsbetingelser udgjorde en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF.
79.
Inden min gennemgang af appellen vil jeg for det første påpege det særlige forhold, at Kommissionen, Asesprofar, EAEPC og Republikken Polen søger at opnå, at dommens begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål ændres. Disse parter har således nedlagt påstand om frifindelse i sag C-501/06 P under den af GSK iværksatte appel, idet dommens begrundelse vedrørende det konkurrencebegrænsende formål ændres (
25
). For det andet henvises til opbygningen af artikel 81, stk. 1, EF, hvorefter det først skal undersøges, om formålet med en aftale er konkurrencebegrænsende, og kun såfremt dette ikke kan antages, skal det undersøges, om aftalens virkninger er konkurrencebegrænsende (
26
).
80.
Efter min opfattelse kan disse særlige træk begrunde, at det indledningsvis skal undersøges, om Retten har begået en retlig fejl i sin begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål, og om dette fører til, at begrundelsen ændres. Såfremt Rettens begrundelse, hvorefter Kommissionen ikke havde grundlag for at antage, at de almindelige salgsbetingelser havde et konkurrencebegrænsende formål, erstattes af en begrundelse, hvorefter Kommissionen med rette antog, at de almindelige salgsbetingelser havde et konkurrencebegrænsende formål, skal GSK’s appel allerede af denne grund forkastes (
27
). I så tilfælde ville GSK’s anbringender, der er rettet mod den appellerede doms begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende virkning, nemlig ikke kunne tiltrædes.
81.
Jeg vil derfor indledningsvis undersøge, om Rettens begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål er behæftet med retlige fejl (A). Såfremt dette er tilfældet, vil jeg derefter undersøge, om Domstolen i stedet for den ukorrekte begrundelse inden for rammerne af sine beføjelser under appelsager kan sætte sin egen begrundelse i stedet, hvorefter Kommissionen med rette antog, at de almindelige salgsbetingelser havde et konkurrencebegrænsende formål (B). Såfremt betingelserne for en sådan ændring af begrundelsen vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål er opfyldt, er GSK’s anbringender med hensyn til Rettens begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende virkning ikke længere relevante, idet de herefter ikke formår at rejse tvivl om punkt 2 i den appellerede doms konklusion (C).
A — De retlige fejl, som Retten begik i den del af begrundelsen, der vedrører de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål
82.
Kommissionen, Aseprofar, EAECP og Republikken Polen har gjort gældende, at, Retten begik retlige fejl i den del af begrundelsen, der vedrører de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål. Jeg vil derfor først kort behandle den pågældende del af den appellerede doms begrundelse (1) og begrebet konkurrencebegrænsende formål (2). På grundlag heraf vil jeg undersøge, hvilke retlige fejl der findes i den pågældende del af den appellerede dom (3).
1. Den del af begrundelsen for den appellerede dom, der vedrører de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål
83.
Retten undersøgte i dommens præmis 114-147, hvorvidt Kommissionen med rette kunne lægge til grund, at de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse konkurrencen. Retten fastslog for det første, at GSK med de almindelige salgsbetingelser søgte at begrænse parallelhandelen, og at aftaler, som har til formål at begrænse parallelhandel, i princippet skal anses for at have et konkurrencebegrænsende formål (
28
).
84.
Retten fandt imidlertid, at formålet om begrænsning af parallelhandelen i den foreliggende sag ikke var tilstrækkeligt til at antage, at formålet var at begrænse konkurrencen. Retten bemærkede derimod, at en anvendelse af artikel 81, stk. 1, EF ikke alene kan afhænge af, om parallelhandelen begrænses, således at samhandelen påvirkes. I den foreliggende sag er det endvidere påkrævet at foretage en undersøgelse af, hvorvidt de almindelige salgsbetingelser har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen på det berørte marked til skade for den endelige forbruger (
29
). Det kan kun antages, at en begrænsning af parallelhandelen har til formål at begrænse konkurrencen, såfremt det må formodes, at de endelige forbrugere unddrages fordelene ved en effektiv konkurrence (
30
).
85.
Når henses til den retlige og økonomiske sammenhæng i den foreliggende sag kan det ikke antages, at de almindelige salgsbetingelser unddrager de endelige forbrugere konkurrencemæssige fordele (
31
).
86.
I denne forbindelse bemærkede Retten for det første, at det måtte formodes, at de spanske grossister beholdt den prisfordel, som parallelhandel kan indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere (
32
).
87.
Retten kritiserede endvidere, at Kommissionen på intet tidspunkt havde undersøgt det særlige og væsentlige kendetegn for lægemiddelsektoren, som består i, at priserne for de omhandlede produkter, som er undergivet kontrol fra medlemsstaterne, der direkte eller indirekte fastsætter dem til et niveau, de anser for passende, strukturelt betinget fastsættes forskelligt inden for Fællesskabet, og til forskel fra priser for andre forbrugsgoder, i hvert fald i betydeligt omfang ikke bestemmes af udbud og efterspørgsel (
33
). Denne omstændighed er til hinder for at antage, at parallelhandel øver indflydelse på de priser, der kræves af de endelige forbrugere af lægemidler, som er omfattet af den nationale sygesikringsordning, og indebærer herigennem en betragtelig fordel, som må sidestilles med den, der ville fremkomme, såfremt disse priser blev fastsat på grundlag af udbud og efterspørgsel (
34
).
88.
På grundlag af disse konstateringer konkluderede Retten, at Kommissionens hovedkonklusion, hvorefter de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse konkurrencen, ikke kunne tiltrædes. Da de pågældende lægemiddelpriser i vidt omfang unddrages samspil mellem udbud og efterspørgsel som følge af de bestemmelser, der finder anvendelse, og priserne fastsættes eller kontrolleres af offentlige instanser, kan det ikke uden videre anses for sikkert, at parallelhandel bidrager til lavere priser og dermed øger de endelige forbrugeres velfærd. En undersøgelse af ordlyden af de almindelige salgsbetingelser kan følgelig ikke, når henses til sammenhængen, give grundlag for at antage, at en begrænsning af parallelhandelen bidrager til at mindske de endelige forbrugeres velfærd. På denne baggrund, der for en stor dels vedkommende er ny, kan det ikke udledes af selve aftalens ordlyd, betragtet i den sammenhæng, den indgår i, at den er konkurrencebegrænsende, og der skal nødvendigvis tages hensyn til virkningerne af aftalen, om ikke andet så for at bekræfte, hvad tilsynsmyndigheden antog på grundlag heraf (
35
).
2. Begrebet konkurrencebegrænsende formål
89.
Ifølge retspraksis skal alternativerne konkurrencebegrænsende formål og følge som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF forstås som en toleddet undersøgelse. Såfremt det er blevet bevist, at formålet med en aftale er at begrænse konkurrencen, er det herefter ikke nødvendigt at godtgøre dens konkurrencebegrænsende følger (
36
). Det er ikke nødvendigt at tage hensyn til de konkrete virkninger af en aftale, når aftalen har til formål at begrænse konkurrencen (
37
). Det må ligeledes antages, at en sådan aftale er omfattet af artikel 81, stk. 1, EF, selv når den ikke har haft konkurrencebegrænsende virkninger på markedet (
38
). I relation til artikel 81, stk. 1, EF er det således klart, at kriteriet konkurrencebegrænsende formål er et faredelikt (
39
).
90.
Det må formodes, at aftaler har et konkurrencebegrænsende formål, når de ifølge selve deres karakter kan begrænse konkurrencen (
40
). Dette kan lægges til grund, når en aftale under hensyn til dens retlige og økonomiske sammenhæng konkret er egnet og har tendens til at kunne påvirke konkurrencen negativt.
91.
Der skal i denne forbindelse navnlig tages hensyn til tidligere erfaringer, hvorefter visse former for aftaler efter al sandsynlighed påvirker markedet negativt og bringer formålene med Fællesskabets konkurrencebestemmelser i fare. Denne fremgangsmåde viser særligt klart, at konkurrencebegrænsende formål har karakter af faredelikt, da visse former for aftaler (f.eks. prisaftaler, kundeopdeling, vertikal prisbinding) erfaringsmæssigt kan karakteriseres som konkurrencebegrænsende, uden at det er nødvendigt at undersøge de konkrete virkninger af dem. En sådan standardiseret fremgangsmåde skaber ganske vist retssikkerhed. Imidlertid gælder der altid et forbehold om, at den retlige og økonomiske sammenhæng for den aftale, der skal undersøges, ikke er til hinder for, at der anvendes en standardvurdering (
41
).
92.
Begrebet konkurrencebegrænsende formål er imidlertid ikke begrænset til visse former for aftaler. Det omfatter derimod også aftaler, der ud fra økonomiske erfaringer må formodes at indebære en væsentlig konkurrencebegrænsning (
42
). En sådan bedømmelse af en aftale forudsætter, at den vurderes i den retlige og økonomiske sammenhæng, den indgår i. Denne konstellation har en vis indholdsmæssig lighed med undersøgelse af aftalens konkurrencebegrænsende virkninger (
43
). Forskellen i forhold til efterprøvelse af konkurrencebegrænsende virkninger af en aftale består imidlertid i, at det negative indgreb i markedsforholdene ved et konkurrencebegrænsende formål er så åbenbart, at det uden en omfattende markedsanalyse kan formodes, at aftalen har en konkurrencebegrænsende virkning.
93.
Ved undersøgelsen af, hvorvidt en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, skal der navnlig tages hensyn til aftalens indhold, de objektive formål, som tilsigtes med aftalen, den retlige og økonomiske sammenhæng, aftalen indgår i, samt parternes adfærd. Parternes vilje kan ligeledes inddrages som indicium (
44
).
94.
Såfremt aftalen ikke har et konkurrencebegrænsende formål, er den kun forbudt ifølge artikel 81, stk. 1, EF, såfremt en undersøgelse af de faktiske og/eller de mulige virkninger af aftalen på det eller de berørte markeder angiver og godtgør, at aftalen bevirker en begrænsning af konkurrencen (
45
).
3. De retlige fejl
95.
Kommissionen, Aseprofar, EAEPC og Republikken Polen har gjort gældende, at der foreligger en lang række retlige fejl, der navnlig vedrører fortolkningen af begrebet konkurrencebegrænsende formål (a) og hensyntagen til den retlige og økonomiske sammenhæng (b).
a) Urigtig fortolkning af begrebet konkurrencebegrænsende formål
i) Konstateringen af, at et formål om at begrænse parallelhandelen kun i princippet må formodes at have et konkurrencebegrænsende formål
96.
Kommissionen, Aseprofar og EAEPC har anfægtet Rettens konstatering navnlig i den appellerede doms præmis 115, 116 og 121 af, at en aftale, der tilsigter at begrænse parallelhandelen, kun i princippet må formodes at have et konkurrencebegrænsende formål.
97.
Denne indsigelse må forkastes.
98.
Aftaler, der begrænser parallelhandelen, har ifølge Domstolens praksis ganske vist typisk til formål at begrænse konkurrencen (
46
). Som allerede nævnt skal der imidlertid altid tages hensyn til den retlige og økonomiske sammenhæng for aftalen. For så vidt som formuleringen »i princippet« er udtryk for dette forbehold, kan Retten derfor ikke kritiseres for nogen retlig fejl (
47
).
ii) Formodningen for en konkurrencebegrænsende virkning
99.
Kommissionen, Aseprofar og EAEPC har kritiseret, at Retten, navnlig i den appellerede doms præmis 121, 122 og 134, har gjort et konkurrencebegrænsende formål afhængig af, at aftalen måtte formodes at have konkurrencebegrænsende virkninger.
100.
Denne konstatering indeholder heller ikke retlige fejl.
101.
På grund af de følger, som en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF kan have for en virksomhed, må dette begreb ikke fortolkes alt for vidt (
48
). Dette krav kommer til udtryk gennem betingelsen om, at der skal være en formodning for en begrænsning af konkurrencen. Jeg kan endvidere ikke se, at der er nogen væsentlig forskel mellem det tidligere nævnte kriterium om, hvorvidt en aftale erfaringsmæssigt potentielt kan have negative virkninger for konkurrencen (
49
), og det kriterium, som Retten har anvendt, hvorefter det skal undersøges, om aftalen må formodes at have konkurrencebegrænsende virkninger. Så længe formodningen ikke kræver bevis for potentielle virkninger, udgør anvendelsen af dette kriterium ikke en retlig fejl.
iii) Hensyntagen til skadevirkninger for den endelige forbruger
102.
Aseprofar og Kommissionen har endvidere kritiseret Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 118, 119, 133, 134 og 147. I disse præmisser fastslog Retten navnlig, at antagelse af et konkurrencebegrænsende formål i den foreliggende sag kræver en undersøgelse af, hvorvidt de almindelige salgsbetingelser har til formål eller til følge, at konkurrencen på det berørte marked begrænses til skade for den endelige forbruger. Kommissionen havde derfor ikke grundlag for at antage, at de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse konkurrencen, idet den ikke kunne formode, at de almindelige salgsbetingelser begrænsede konkurrencen til skade for den endelige forbruger, uden at have undersøgt virkningerne af de almindelige salgsbetingelser. Retten henviste til, at på grund af den omstændighed, at lægemiddelpriserne i vidt omfang er unddraget samspil mellem udbud og efterspørgsel som følge af nationale prisreguleringsordninger samt fastsættes og kontrolleres af offentlige instanser, kan det ikke uden videre anses for sikkert, at parallelhandel bidrager til, at der anvendes lavere priser i forhold til forbrugerne.
103.
Aseprofar og Kommissionen har med rette kritiseret Rettens konstateringer og konklusioner i de nævnte præmisser i den appellerede dom. For så vidt det heri kræves, at der foretages en undersøgelse af skadevirkningerne for de endelige forbrugere, bygger dette på en urigtig fortolkning af begrebet konkurrencebegrænsende formål.
104.
Det bemærkes for det første, at artikel 81, stk. 1, EF efter sin ordlyd alene kræver, at aftalen har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, dvs. en konkurrencebegrænsning. Ordlyden giver således ikke støtte for, at det foruden den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsning, tillige skal undersøges, om aftalen har til formål eller til følge at skade den endelige forbruger (
50
).
105.
Som Aseprofar med rette har gjort gældende, skal der endvidere i systematisk henseende tages hensyn til opbygningen af artikel 81 EF. Ifølge artikel 81, stk. 1, EF er aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen, principielt forbudt. Ifølge artikel 81, stk. 3, EF kan sådanne aftaler kun fritages fra forbuddet ifølge artikel 81, stk. 1, EF, såfremt fire kumulative betingelser er opfyldt. Hertil hører for det første, at aftalen bidrager til at forbedre fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, for det andet, at den sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, for det tredje, at der ikke pålægges de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål, og for det fjerde, at der ikke gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.
106.
Ifølge den overordnede idé med artikel 81 EF er forbrugernes andel i fordelen ved en aftale således en betingelse, der skal tages hensyn til i henhold til artikel 81, stk. 3, EF. Det følger endvidere af artikel 81, stk. 3, EF, at selv aftaler, der sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen ved en aftale, kun kan fritages, såfremt tillige de yderligere betingelser i artikel 81, stk. 3, EF er opfyldt. Henset hertil finder jeg ikke, at det er foreneligt med regelsystematikken i artikel 81 EF, at antagelsen af, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, forudsætter en dokumenteret skadevirkning for forbrugerne (
51
).
107.
Dette betyder ikke, at der slet ikke kan tages hensyn til virkningerne af en aftale for de endelige forbrugere ifølge artikel 81, stk. 1, EF. Der skal imidlertid være tale om aspekter, der kan rejse tvivl om, hvorvidt der foreligger en begrænsning af selve konkurrencen (
52
). I denne forbindelse bemærkes, at fordelene for de endelige forbrugere, som kan skyldes, at GSK som følge af begrænsningen af parallelhandelen råder over større finansielle midler og i givet fald anvender disse til forskning og udvikling af nye lægemidler, ikke kan rejse tvivl om, hvorvidt der foreligger en begrænsning af konkurrencen som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF. Der skal ikke tages hensyn til sådanne fordele inden for rammerne af artikel 81, stk. 1, EF, men derimod inden for rammerne af artikel 81, stk. 3, EF (
53
), uanset om de kan øge konkurrencen mellem lægemiddelproducenterne.
108.
Af denne grund skal GSK’s anbringende om, at det ikke kan antages, at der foreligger en konkurrencebegrænsning, når der ikke er en formodning for, at en aftale som de almindelige salgsbetingelser skader forbrugerne, forkastes. Begrebet konkurrencebegrænsende formål forudsætter, at aftalen har potentiale og tendens til at kunne påvirke konkurrencen tilstrækkeligt, men ikke, at aftalen ud fra en samlet vurdering skal betragtes som værende til skade for forbrugerne. Ved undersøgelsen af, hvorvidt en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, er en sammenligning mellem skadevirkningerne for forbrugerne af aftaler, der begrænser parallelhandelen med lægemidler, og aftaler med alvorlige konkurrencebegrænsende formål, der normalt ikke kan begrundes efter artikel 81, stk. 3, EF, ikke hensigtsmæssig. Opbygningen af artikel 81, stk. 1, er nemlig til hinder for en sådan fortolkning. Begrebet konkurrencebegrænsende formål kan ikke begrænses til særligt alvorlige konkurrencebegrænsninger eller alvorlige overtrædelser (
54
).
109.
En ubegrænset sidestilling mellem konkurrencebegrænsende formål ifølge artikel 81, stk. 1, EF og per-se-forbud ifølge US-amerikansk konkurrenceret skal modsat det af GSK anførte ligeledes afvises med henvisning til opbygningen af artikel 81 EF (
55
).
110.
Forsigtighed er efter min opfattelse også påkrævet ved analog anvendelse af vurderinger på grundlag af domme, der er afsagt i henhold til artikel 82 EF. Sådanne domme kan ganske vist navnlig indikere, hvorvidt og i hvilket omfang begrænsning af parallelhandel kan begrænse konkurrencen (
56
). En vurdering, hvorefter en markedsdominerende virksomheds ensidige adfærd, hvorved parallelhandelen med lægemidler begrænses, under visse betingelser ikke skal betragtes som misbrug, giver imidlertid ikke uden videre grundlag for at slutte, at en aftale mellem virksomheder, hvorved parallelhandelen med lægemidler begrænses, ikke har konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF. For det første er vurderingen af misbrug som følge af ensidig adfærd ifølge artikel 82 EF underlagt andre kriterier end undersøgelsen af, hvorvidt en aftale er forenelig med artikel 81 EF. For det andet bemærkes, at vurderingen af misbrug ifølge artikel 82 EF er resultatet af en omfattende undersøgelse, mens vurderingen af, hvorvidt en aftale har konkurrencebegrænsende formål, alene udgør første led i undersøgelsen af artikel 81 EF.
111.
Endvidere er det ganske vist korrekt, at en ordning, som skal sikre, at konkurrencen ikke fordrejes, som den, der i henhold til artikel 3, stk. 1, litra g), EF søges gennemført med EF-traktaten, skal sikre optimal forsyning af forbrugerne ved at hindre skadelige, private konkurrencebegrænsninger. Dette betyder imidlertid ikke, at der nødvendigvis under en undersøgelse af, hvorvidt en aftale har konkurrencebegrænsende formål, skal tages hensyn til, om aftalen medfører konkrete skadevirkninger for den endelige forbruger.
112.
Det må derimod antages, at aftalen har et konkurrencebegrænsende formål, når den under hensyn til den retlige og økonomiske sammenhæng har potentiale og tendens til at kunne påvirke konkurrencen tilstrækkelig negativt (
57
). Artikel 81, stk. 1, EF beskytter konkurrencen i alle omsætningsled (
58
). I den foreliggende sag beskyttes således den nationale konkurrence, der opstår som følge af, at de direkte aftagere af lægemidler, dvs. sygehuse og apoteker, har mulighed for at købe GSK’s lægemidler, ikke alene hos grossister i bestemmelseslandene, men også via parallelhandel hos spanske grossister. Ikke alene begrænsning af konkurrencen på et marked, hvor den endelige forbruger er aftager, men også begrænsning af konkurrencen i et tidligere omsætningsled kan principielt have skadelige virkninger for den endelige forbruger.
113.
Fordele som følge af konkurrence, der indtræder i et tidligere omsætningsled, kan nemlig overføres til den endelige forbruger. Dette er navnlig tilfældet, når der findes en effektiv konkurrence i et senere omsætningsled. Den omstændighed, at der ikke er konkurrence eller ikke er tilstrækkelig konkurrence i et senere omsætningsled, fører efter min opfattelse endvidere ikke isoleret betragtet til, at en begrænsning af konkurrencen i det tidligere omsætningsled ikke er omfattet af artikel 81, stk. 1, EF. Problemet med, at fordele som følge af konkurrence i et tidligere omsætningsled ikke videreføres til de endelige forbrugere som følge af manglende konkurrence i et senere omsætningsled, skal nemlig løses i det omsætningsled, hvor det forekommer. Under en vurdering af den pågældende aftale efter artikel 81, stk. 3, EF kan der imidlertid tages hensyn til den omstændighed, at fordele som følge af konkurrence i det tidligere omsætningsled ikke videregives til den endelige forbruger som følge af manglende konkurrence i det senere omsætningsled.
114.
Det taler endvidere imod den af Retten anlagte betragtning, at den ville fratage det konkurrencebegrænsende formål som alternativt kriterium ifølge artikel 81, stk. 1, EF en del af dets praktiske virkning. Begrebet konkurrencebegrænsende formål vil ganske vist fortsat kunne omfatte situationer, hvor konkurrencen påvirkes på et marked, hvor forbrugerne umiddelbart efterspørger det pågældende produkt. Såfremt konkurrencebegrænsningen imidlertid indtræder i et tidligere omsætningsled, ville antagelsen af et konkurrencebegrænsende formål klart blive vanskeliggjort efter den af Retten anlagte betragtning.
115.
Jo større afstand der er til det omsætningsled, hvor den endelige forbruger efterspørger det færdige produkt, jo vanskeligere bliver undersøgelsen af, hvorvidt konkurrencebegrænsningen medfører mærkbare virkninger for den endelige forbruger. Fra og med en vis afstand vil en sådan undersøgelse næppe være gennemførlig uden en markedsanalyse. Grænsen mellem formål og følge af en begrænsning af konkurrencen ville imidlertid blive overskredet ved en markedsanalyse.
116.
Rettens betragtning ville således føre til, at der næppe ville kunne tages hensyn til blot tilsigtede, men kun fremkaldte konkurrencebegrænsninger i forbindelse med aftaler, der indgås i omsætningsled med en vis afstand til det omsætningsled, hvor den endelige forbruger efterspørger slutproduktet.
117.
I øvrigt har Rettens urigtige fortolkning heller ikke støtte i den retspraksis, som Retten henviste til i den appellerede doms præmis 118. Retten fastslog således blot i præmis 115 i dommen af 7. juni 2006 i sagen Österreichische Postsparkasse mod Kommissionen (
59
), at artikel 81 EF som endeligt formål har at styrke forbrugerens velbefindende, og nævnte i denne forbindelse forbrugernes andel i fordelen af den pågældende aftale i relation til artikel 81, stk. 3, EF. Der kan heller ikke af dommen i sagen Consten og Grundig udledes en fortolkning af begrebet konkurrencebegrænsende formål, således som Retten lagde til grund i den appellerede dom (
60
).
118.
Retten har følgelig begået en retlig fejl ved sin fortolkning af begrebet konkurrencebegrænsende formål, da den fastslog, at antagelsen af en tilsigtet konkurrencebegrænsning i den foreliggende sag krævede en undersøgelse af, hvorvidt den havde til formål eller til følge, at handelen på det berørte marked begrænsedes til skade for den endelige forbruger.
iv) Begrænset hensyntagen til fordele for de endelige forbrugere som følge af parallelhandel
119.
Blot for fuldstændighedens skyld bemærkes, at selv om det lægges til grund, at der ifølge Rettens betragtning, som efter min opfattelse er udtryk for en retlig fejl, kræves en undersøgelse af skadevirkningerne for den endelige forbruger, udgør den omstændighed, at betragtningen støttes på en for restriktiv fortolkning af de fordele, som følger for den endelige forbruger, som ifølge artikel 81, stk. 1, EF skal beskyttes, en yderligere retlig fejl.
120.
Aseprofar og Kommissionen har kritiseret, at Retten ikke har begrænset sig til blot at tage hensyn til parallelhandelens virkninger på de priser, som anvendes i forhold til de endelige forbrugere. De har henvist til, at der tillige er andre fordele for de endelige forbrugere end dem, der er beskyttet ifølge artikel 81 EF. I denne forbindelse har de bl.a. henvist til, at parallelhandel kan bevirke, at sygesikringsordninger reducerer deres udgifter til lægemidler.
121.
I modsætning til, hvad GSK har anført, er dette anbringende ikke en faktisk omstændighed, der ikke kan admitteres under appelsagen. Aseprofar og Kommissionen kritiserer nemlig først og fremmest, at Rettens opfattelse af, hvilke fordele artikel 81 EF beskytter for den endelige forbruger, er for restriktiv og følgelig udgør en urigtig fortolkning af artikel 81 EF. Denne kritik er også begrundet. Artikel 81 EF omfatter nemlig samtlige de fordele, som en ufordrejet konkurrence kan medføre for de endelige forbrugere, dvs. alle direkte og indirekte prisfordele samt endvidere direkte og indirekte fordele, der ikke er prisrelaterede.
122.
Da Retten i den appellerede doms præmis 133, 134 og 147 alene lagde virkningerne med hensyn til de priser, der praktiseredes i forhold til de endelige forbrugere som følge af de almindelige salgsbetingelser, til grund, og allerede derfor fandt, at Kommissionens begrundelse var urigtig, da den ikke tog hensyn til disse aspekter, har Retten underkendt omfanget af de fordele for den endelige forbruger, som er beskyttede ifølge artikel 81 EF.
v) Konklusion
123.
Jeg konkluderer følgelig, at Retten har fortolket begrebet konkurrencebegrænsende formål urigtigt.
124.
Efter min opfattelse kan allerede de nævnte retlige fejl bevirke, at Rettens begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål ændres, hvorfor jeg principielt vil undlade at gennemgå de yderligere klagepunkter. Det bemærkes imidlertid, at når Domstolen sætter sin egen begrundelse i stedet for Rettens, skal den lægge de faktiske omstændigheder til grund, som Retten har fastslået (
61
). I det følgende vil jeg derfor behandle de klagepunkter, som er blevet gjort gældende i relation til Rettens hensyntagen til den retlige og økonomiske sammenhæng for de almindelige salgsbetingelser.
b) Hensyntagen til den retlige og økonomiske sammenhæng
125.
Kommissionen, Aseprofar, EAEPC og Republikken Polen har gjort gældende, at Rettens hensyntagen til den retlige og økonomiske sammenhæng var behæftet med fejl. Det anfægtes navnlig, at Retten i sin begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål lagde en anden retlig og økonomisk sammenhæng til grund end ved sin begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende virkning. Indsigelsen vedrører navnlig, at den retlige og økonomiske sammenhæng blev fortolket urigtigt, at de faktiske omstændigheder blev gengivet urigtigt, og at begrundelsen var selvmodsigende. GSK har heroverfor anført, at disse indsigelser i vidt omfang ikke kan realitetsbehandles under en appelsag, idet de angår efterprøvelsen af de faktiske omstændigheder, som Retten havde fastslået. GSK har i øvrigt gjort de samme klagepunkter gældende, men med omvendt fortegn, nemlig at fejlene ikke var begået i den del af Rettens dom, der vedrører de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål, men den del, der vedrører de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende virkning.
126.
Indledningsvis må indsigelsen om, at Retten har anlagt en urigtig fortolkning af begrebet retlig og økonomisk sammenhæng, idet den lagde til grund, at den retlige og økonomiske sammenhæng vedrørende efterprøvelsen af det konkurrencebegrænsende formål kan være forskellig fra den sammenhæng, der er tale om i forbindelse med efterprøvelsen af den konkurrencebegrænsende virkning, forkastes. Som det fremgår af den appellerede doms præmis 110, antog Retten korrekt, at samme retlige og økonomiske sammenhæng skal lægges til grund, såvel ved efterprøvelsen af en aftales konkurrencebegrænsende formål som ved efterprøvelsen af dens konkurrencebegrænsende virkning (
62
).
127.
For så vidt angår de øvrige indsigelser skal der sondres mellem Rettens antagelse i den appellerede doms præmis 122, andet punktum, af, at grossister må formodes at beholde den prisfordel, som parallelhandel kan indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere (i), og Rettens øvrige konstateringer (ii).
i) Antagelsen af, at grossister må formodes at beholde den prisfordel, som parallelhandel kan indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere
128.
Kommissionen, Aseprofar, EAEPC og Republikken Polen har med rette kritiseret antagelsen i præmis 122, andet punktum, i den appellerede dom, hvorefter lægemiddelgrossisterne må formodes at beholde den prisfordel, som parallelhandel med lægemidler kan indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere. Denne konstatering er udtryk for en retlig fejl.
129.
For det første udgør denne konstatering en urigtig gengivelse af beviserne. Principielt kan Rettens konstatering af sagens faktiske omstændigheder ganske vist ikke anfægtes under en appelsag, da appel til Domstolen er begrænset til retsspørgsmål (
63
). Dette gælder imidlertid ikke, såfremt det fremgår af sagens akter, at de faktiske omstændigheder, som Retten lagde til grund, er materielt forkerte (
64
).
130.
Dette er imidlertid tilfældet her. Som det fremgår af sagens akter, har den antagelse, som Retten har anført i den appellerede doms præmis 122, andet punktum, hvorefter lægemiddelgrossister må formodes at beholde den prisfordel, som parallelhandel med lægemidler kan indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere, ikke støtte i sagens akter, men modsiges snarere af disse.
131.
Det bemærkes indledningsvis, at der er tale om Rettens egen antagelse. Dette fremgår navnlig af en sammenligning mellem den appellerede doms præmis 122, første og andet punktum. I første punktum fastslår Retten, hvad Kommissionen under hensyn til den retlige og økonomiske sammenhæng kunne formode. Dette er ikke udtryk for Rettens egen antagelse. I andet punktum fremfører Retten derimod sin egen antagelse, hvorefter grossister må formodes at beholde den prisfordel, som parallelhandel kan indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere. Dette punktum kan kun forstås som Rettens egen antagelse.
132.
Denne antagelse har endvidere ikke støtte i sagens akter. I denne forbindelse bemærkes navnlig, at GSK ikke under sagens behandling for Retten gjorde gældende, at de spanske grossister ikke anvendte lavere priser i bestemmelseslandene, og at fordele ikke blev videreført til patienterne (
65
). GSK fandt blot, at prisforskellen og omfanget af fordelene for de endelige forbrugere var meget ringe. Sagens parter er ganske vist uenige om, hvor meget lavere priser der blev anvendt, og om fordelens omfang, men ikke for så vidt angår det principielle spørgsmål, om der overhovedet var tale om en sådan afvigelse.
133.
Rettens antagelse i den appellerede doms præmis 122, andet punktum, hvorefter grossisterne beholdt (hele) den prisfordel, som parallelhandel med lægemidler indebærer, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere, udgør følgelig en urigtig gengivelse af faktiske omstændigheder, hvilket spørgsmål kan behandles under appellen.
134.
For det andet er antagelsen i den appellerede doms præmis 122, andet punktum, behæftet med en retlig fejl i form af en selvmodsigende begrundelse (
66
). Der er tale om en selvmodsigelse, når Retten på den ene side i den appellerede doms præmis 122, andet punktum, giver udtryk for sin egen formodning om, at grossister beholder den fordel, som parallelhandelen indebærer, men på den anden side under vurderingen af den konkurrencebegrænsende virkning navnlig i den appellerede doms præmis 185, 187 og 189 henviser til, at de spanske grossister, der eksporterede lægemidler til et bestemmelsesland, beregnede (om end kun ubetydeligt) lavere priser end grossisterne i dette bestemmelsesland.
ii) De øvrige antagelser og konstateringer
135.
For så vidt som Kommissionen, Aseprofar, EAEPC og Republikken Polen har gjort gældende, at der forekommer yderligere urigtige gengivelser af faktiske omstændigheder eller selvmodsigelser i Rettens begrundelse, navnlig med hensyn til den konkurrencemæssige virkning af nationale prisreguleringsordninger inden for lægemiddelområdet, skal denne kritik afvises.
136.
Jeg finder, at disse kritikpunkter skal afvises, uden at det er nødvendigt at foretage en formalitetsprøvelse af dem, allerede fordi Retten i den del af sin begrundelse, der vedrører de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål, ikke har fremsat yderligere formodninger, der strider mod de konstateringer, som Retten foretog i den del af begrundelsen, der vedrører den konkurrencebegrænsende virkning. For så vidt som Retten foretog en efterprøvelse på grundlag af den retlige og økonomiske sammenhæng, der blev fastslået i den appellerede doms præmis 124-131, af Kommissionens formodning inden for rammerne af dens undersøgelse af de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål, og for så vidt som Retten nåede frem til andre resultater end ved undersøgelsen af den konkurrencebegrænsende virkning, finder jeg, at resultatet af denne undersøgelse navnlig skyldes ovennævnte retlige fejl i forbindelse med fortolkningen af begrebet konkurrencebegrænsende formål, og ikke en urigtig forståelse af den retlige og økonomiske sammenhæng.
4. Konklusion
137.
Sammenfattende finder jeg, at Retten har anlagt en urigtig fortolkning af begrebet konkurrencebegrænsende formål. Endvidere er Rettens antagelse i den appellerede doms præmis 122, andet punktum, af, at grossister beholdt den prisfordel, parallelhandel kunne indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere, behæftet med retlige fejl.
B — Ændring af begrundelsen
138.
Den af GSK iværksatte appel skal forkastes, såfremt Rettens urigtige begrundelse skal ændres til en begrundelse om, at Kommissionen med rette antog, at de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse konkurrencen.
139.
Da Domstolen ved en ændring af Rettens begrundelse alene må lægge de faktiske omstændigheder til grund, som Retten fastslog, vil jeg først behandle de faktiske omstændigheder, som Retten fastslog (1). Herefter vil jeg behandle den begrundelse, som bør sættes i stedet for Rettens urigtige begrundelse (2).
1. Sagens faktiske omstændigheder som fastslået af Retten
140.
Domstolen må som udgangspunkt ikke under en appelsag fastslå sagens faktiske omstændigheder. Derfor kan Rettens begrundelse kun lovligt ændres, såfremt Domstolen kan støtte sin begrundelse på faktiske omstændigheder, som Retten har fastslået (
67
).
141.
I denne forbindelse er Rettens selvmodsigende antagelser i dels den appellerede doms præmis 122, andet punktum, dels den appellerede doms præmis 185, 187 og 189, problematiske. På den ene side antog Retten i den appellerede doms præmis 122, andet punktum, at lægemiddelgrossisterne må formodes at beholde den prisfordel, som parallelhandel kan indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere. På den anden side antog Retten i den appellerede doms præmis 185, 187 og 189, at de spanske grossister, der eksporterede lægemidler til et bestemmelsesland, beregnede (om end kun ubetydeligt) lavere priser end grossisterne i dette bestemmelsesland.
142.
Til trods for denne selvmodsigelse kan det efter min opfattelse ikke antages, at Retten har lagt faktiske omstændigheder til grund, hvorefter de spanske grossister, der eksporterede lægemidler til et bestemmelsesland, beregnede (om end kun ubetydeligt) lavere priser end grossisterne i dette bestemmelsesland.
143.
Til støtte herfor bemærkes for det første, at Retten i den appellerede doms præmis 122, andet punktum, blot gav udtrykt for en formodning, som blev nærmere revideret i den appellerede doms præmis 185, 187 og 189.
144.
For det andet skal formodningen i den appellerede doms præmis 122, andet punktum, ses på baggrund af den (fejlagtige) opfattelse, at der i relation til et konkurrencebegrænsende formål skal tages hensyn til skadevirkninger for de endelige forbrugere, og at der kun kan tages hensyn til disse skadevirkninger i form af en negativ betydning for de priser, der blev anvendt i forhold til de endelige forbrugere.
145.
For det tredje bemærkes, at den foreliggende situation er speciel. Forholdet er ikke, at Retten ikke foretog en faktisk konstatering. Forholdet er derimod, at Retten har foretaget to indbyrdes modstridende konstateringer vedrørende et element af sagens faktiske omstændigheder, i hvilken forbindelse det fremgår af sagens akter, at en af disse konstateringer er ukorrekt, mens den anden derimod er rigtig. Efter min opfattelse overskrider Domstolen i en sådan situation ikke sin kompetence i appelsager, såfremt den lægger den af Rettens konstateringer til grund, der er i overensstemmelse med indholdet af sagens akter.
146.
Min konklusion er, at Domstolen ved omhyggelig vurdering af den appellerede dom kan lægge Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 185 til grund, hvorefter spanske grossister, der eksporterede lægemidler til et bestemmelsesland, beregnede lavere priser end grossisterne i dette bestemmelsesland.
2. Bekræftelse af Kommissionens begrundelse, hvorefter de almindelige salgsbetingelser har til formål at begrænse konkurrencen
147.
Det skal endvidere undersøges, om dommens begrundelse på grundlag af disse faktiske omstændigheder og ved anvendelse af den korrekte fortolkning af begrebet konkurrencebegrænsende formål (
68
) kan ændres således, at Kommissionen i den anfægtede beslutning med rette lagde til grund, at de almindelige salgsbetingelser havde et konkurrencebegrænsende formål.
148.
I denne forbindelse bemærkes, at Retten under et annullationssøgsmål i henhold til artikel 230 EF efterprøver, om begrundelsen for Kommissionens beslutning indeholder retlige fejl, men at den ikke må sætte sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens (
69
). Denne retspraksis gælder tilsvarende for Domstolen, når den i en appelsag foretager en ændring af Rettens begrundelse. I den foreliggende sag skal det derfor undersøges, om Kommissionens konstatering af, at de almindelige salgsbetingelser havde et konkurrencebegrænsende formål, har tilstrækkeligt grundlag i den anfægtede beslutning.
149.
Som tidligere nævnt må det antages, at en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, når den under hensyn til den retlige og økonomiske sammenhæng, den indgår i, har potentiale og tendens til at have tilstrækkeligt negative virkninger for konkurrencen (
70
). I denne forbindelse kan der tages hensyn til såvel tidligere erfaringer i form af standardbetragtninger, som økonomiske erfaringer, der giver anledning til at antage, at sådanne virkninger vil indtræde.
a) Standardbetragtninger
150.
Kommissionen begrundede navnlig sin konstatering af, at de almindelige salgsbetingelser havde et konkurrencebegrænsende formål, med, at de almindelige salgsbetingelser tilsigtede en begrænsning af parallelhandelen og følgelig havde til formål at begrænse konkurrencen (
71
). Kommissionen begrundelse var således navnlig baseret på en standardbetragtning, der kan sammenfattes med ordene »begrænsning af parallelhandelen, ergo konkurrencebegrænsende formål«.
151.
Efter min opfattelse er denne begrundelse ikke behæftet med retlige fejl.
152.
Det bemærkes for det første, at en sådan standardiseret fremgangsmåde er forenelig med det konkurrencebegrænsende formåls karakter af faredelikt (
72
).
153.
Ved hensyntagen til tidligere erfaringer i form af en standardbetragtning er Domstolens retspraksis særlig relevant. Heraf fremgår, at en aftale, der tilsigter en begrænsning af parallelhandelen, er et typisk eksempel på et konkurrencebegrænsende formål (
73
).
154.
En standardbetragtning er endvidere altid undergivet et forbehold om, at den retlige og økonomiske sammenhæng for den aftale, der skal undersøges, ikke er til hinder for, at denne standardvurdering anvendes analogt (
74
). Dette kan imidlertid ikke antages i den foreliggende sag.
155.
Efter min opfattelse følger det for det første af præmis 65 ff. i den af Domstolens Store Afdeling afsagte dom i sagen Sot. Lélos kai Sia (
75
), at princippet om, at en aftale, der har til formål at begrænse parallelhandelen, skal betragtes som en tilsigtet konkurrencebegrænsning, uanset de særlige retlige og økonomiske forhold, der gør sig gældende inden for lægemiddelsektoren. Uanset at dommen var foranlediget af en præjudiciel forelæggelse vedrørende fortolkningen af artikel 82 EF, henviste Domstolen i dommen udtrykkeligt til begrebet konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 81 EF.
156.
For det andet kan ingen af de særlige forhold inden for lægemiddelsektoren, som GSK har henvist til, rejse tvivl om, at aftaler, der har til formål at begrænse parallelhandelen, ud fra en erfaringsmæssig vurdering tilsigter at begrænse konkurrencen.
157.
Det bemærkes for det første, at det ikke på grundlag af den retlige og økonomiske sammenhæng, som Kommissionen konstaterede, kan antages, at de nationale prisreguleringsordninger i de enkelte medlemsstater udelukkede enhver konkurrencemæssig margin (
76
).
158.
Endvidere taler den omstændighed, at der findes forskellige nationale prisordninger ikke per se imod, at der antages at være tale om et konkurrencebegrænsende formål. Som Kommissionen og EAEPC med rette har godtgjort, finder konkurrence på Fællesskabets indre marked typisk sted under nationalt forskellige betingelser. Fællesskabets indre marked er til trods for en vis grad af harmonisering fortsat præget af, at medlemsstaternes retlige og økonomiske ordninger er udformet forskelligt. En absolut konkurrencelighed er følgelig ikke på forhånd sikret. Det bevirker imidlertid ikke, at artikel 81 EF ikke kan finde anvendelse (
77
).
159.
Modsat GSK’s opfattelse er det endvidere i denne forbindelse uden betydning, at medlemsstaterne ville begrænse de nationale bestemmelsers gyldighed til deres nationale område. Denne begrænsning følger allerede af princippet om medlemsstaternes suverænitet og kan derfor ikke betragtes som et særkende for lægemiddelsektoren. Udnyttelse af gunstige betingelser i en medlemsstat er derimod snarere netop en af de væsentlige fordele ved det indre marked.
160.
Det bør endelig indgå i betragtningerne, at artikel 81 EF tillige har til formål at styrke integrationen af de nationale markeder (
78
). Jeg deler ganske vist til en vis grad Rettens skepsis med hensyn til spørgsmålet, om der gennem en anvendelse af konkurrencereglerne inden for lægemiddelområdet reelt opnås en markedsintegration, således at der sker en udjævning af de priser, der kræves af de endelige forbrugere. Det kan i det mindste ikke udelukkes, at en afskærmning af nationale markeder skader markedsintegrationen i andre omsætningsled.
161.
Endelig er det ikke min opfattelse, at formålet om markedsintegrering er væsentligt i den foreliggende sag. Begrebet konkurrence i artikel 81, stk. 1, EF anføres ganske vist bevidst som middel til sikring af traktatens formål, og følgelig også til opnåelse af en øget markedsintegration i Fællesskabets interesse (
79
). Dette gælder imidlertid ikke alene med hensyn til dette formål. Artikel 81, stk. 1, EF beskytter ligeledes konkurrencen, når denne kun i begrænset omfang bevirker en integration af markedet.
162.
Det kan således konkluderes, at den retlige og økonomiske sammenhæng ikke kunne begrunde, at Kommissionen fraveg standardvurderingen »begrænsning af parallelhandelen, ergo tilsigtet konkurrencebegrænsning«.
b) Antagelsen af en alvorlig begrænsning af konkurrencen
163.
For fuldstændighedens skyld bemærkes, at uanset at Kommissionen navnlig støttede sin begrundelse på standardbetragtninger, indeholder begrundelsen for den anfægtede beslutning i det mindste elementer, der begrunder antagelsen af en alvorlig begrænsning af konkurrencen.
164.
Det fremgår således for det første af den anfægtede beslutnings betragtning 116, at de almindelige salgsbetingelser skulle begrænse en kilde til forsyning med lægemidler, og at de spanske grossister som følge af prisforskellen mellem Spanien og andre medlemsstater havde såvel mulighed for, som incitament til, at anvende lavere priser end grossister i bestemmelseslandet.
165.
For det andet behandlede Kommissionen i sin begrundelse af de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål ikke udtrykkeligt, hvilken rolle patenter har for konkurrencen inden for lægemiddelsektoren. Den henviste ikke udtrykkeligt i sin begrundelse vedrørende den tilsigtede konkurrencebegrænsning til den betydning af parallelhandel, der består i, at priskonkurrencen som følge af parallelhandel er den relevante form for konkurrence inden for dette område, indtil patentet udløber (
80
). I den anfægtede beslutnings betragtning 122 henviste den imidlertid til dette fænomen, idet den bemærkede det stigende konkurrencetryk for et af GSK’s lægemidler som følge af, at patentbeskyttelsen udløb. Dette aspekt er således i det mindste blevet berørt i begrundelsen.
166.
Det kan for det tredje ikke bebrejdes Kommissionen, at den ikke tog hensyn til medlemsstaternes mulighed for at fastsætte priser og således til at sænke udgifterne til lægemidler. For så vidt som den nationale retsorden indrømmer en margin for konkurrence, nyder konkurrencen beskyttelse inden for denne margin ifølge artikel 81 EF.
167.
For det fjerde fastholdt Kommissionen korrekt, at en begrænsning af parallelhandelen nødvendigvis også vil styrke lægemiddelproducentens forhandlingsposition under forhandlinger i de medlemsstater, hvor salgspriser eller refusionssatser for lægemidler fastsættes af statslige instanser (
81
). Selv om praksis mellem myndighederne og lægemiddelproducenterne ikke kan sidestilles med kontraktforhandlinger mellem to private virksomheder, har en lang række faktorer imidlertid betydning, herunder bl.a. muligheden for at købe lægemidler til gunstigere priser fra en anden forsyningskilde (
82
). Dette aspekt kan ikke lades ude af betragtning i relation til artikel 81, stk. 1, EF.
168.
Rettens konklusion, hvorefter de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse konkurrencen, støttedes således ikke alene på begrundelsen om, at det allerede ud fra generelle betragtninger måtte antages, at der var tale om et konkurrencebegrænsende formål, idet de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse parallelhandelen. Kommissionens begrundelse indeholdt i hvert fald også elementer, som uden en indgående markedsanalyse kunne begrunde en formodning om, at de almindelige salgsbetingelser ville føre til en alvorlig begrænsning af konkurrencen.
c) Foreløbig konklusion
169.
Afslutningsvis må det følgelig konstateres, at Kommissionen i den anfægtede beslutning med rette fastslog, at de almindelige salgsbetingelser havde et konkurrencebegrænsende formål.
3. Konklusion
170.
Begrundelsen for den appellerede dom skal følgelig ændres således, at Kommissionen med rette antog, at de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse konkurrencen. Retten burde have opretholdt den anfægtede beslutnings artikel 1, allerede fordi Kommissionen med rette kunne lægge til grund, at de almindelige salgsbetingelser havde et konkurrencebegrænsende formål.
C — Rettens konstatering af, at Kommissionen havde grundlag for at antage, at de almindelige salgsbetingelser havde en konkurrencebegrænsende virkning
171.
Da Retten med urette lagde til grund, at Kommissionen ikke havde haft grundlag for at antage, at de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse konkurrencen, og begrundelsen for den appellerede dom skal ændres i overensstemmelse hermed (
83
), skal de af GSK’s anbringender, der er rettet mod den appellerede doms begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende virkning, forkastes som værende irrelevante. Anbringenderne kan ikke rejse tvivl med hensyn til punkt 2 i den appellerede doms konklusion. Denne har nemlig allerede tilstrækkelig støtte i den ændrede begrundelse vedrørende den konkurrencebegrænsende virkning.
D — Konklusion
172.
Af de nævnte grunde foreslår jeg, at den af GSK i sag C-501/06 P iværksatte appel forkastes, idet den appellerede doms begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål ændres.
VI — De af Kommissionen, Aseprofar og EAEPC iværksatte appeller
173.
Inden jeg gennemgår de appeller, som Kommissionen (B), Aseprofar (C) og EAEPC (D) har iværksat, skal jeg kort behandle den del af den appellerede dom (A), som de nævnte parter anfægter.
A — Den pågældende del af den appellerede doms begrundelse
174.
Retten efterprøvede i den appellerede doms præmis 233-320 Kommissionens begrundelse for at afvise GSK’s begæring om fritagelse af de almindelige salgsbetingelser efter artikel 81, stk. 3, EF. Den bemærkede for det første, at den, der påberåber sig artikel 81, stk. 3, EF, ved hjælp af argumenter og tilstrækkelige beviser skal godtgøre, at betingelserne i artikel 81, stk. 3, EF er opfyldt (
84
). Det er Kommissionens opgave at foretage en sagligt forsvarlig undersøgelse af disse argumenter og beviser (
85
).
175.
Efterprøvelsen af en aftale efter artikel 81, stk. 3, EF omfatter komplekse økonomiske vurderinger. Rettens kontrol under et annullationssøgsmål er derfor begrænset til en efterprøvelse af, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn, og om de retlige kvalifikationer, der er udledt heraf, er korrekte (
86
). Dette omfatter ligeledes en kontrol af, hvorvidt de af GSK fremlagte beviser indeholder alle de relevante oplysninger, og om disse oplysninger taler til støtte for Kommissionens konklusioner (
87
). Det tilkommer derimod ikke Retten at sætte sin begrundelse i stedet for Kommissionens (
88
).
176.
I den appellerede doms præmis 247-308 behandlede Retten indledningsvis Kommissionens begrundelse vedrørende den første betingelse i artikel 81, stk. 3, EF. Den fastslog, at en mærkbar objektiv fordel, der ikke kan antages at findes i enhver subjektiv fordel for de virksomheder, som deltager i aftalen, er en forudsætning for at antage, at der er tale om fremme af den tekniske udvikling som omhandlet i artikel 81, stk. 3, EF (
89
). Efterprøvelsen af, om der foreligger en sådan fordel, kan omfatte en fremtidsanalyse. Det skal i denne forbindelse undersøges, om det i betragtning af de af virksomheden fremførte omstændigheder og beviser er mere sandsynligt, at aftalen giver mulighed for at opnå mærkbare objektive fordele, eller ikke (
90
). I givet fald skal Kommissionen for det andet vurdere, om disse mærkbare objektive fordele kan opveje ulemperne for konkurrencen (
91
).
177.
Ved sin kontrol af Kommissionens begrundelse benyttede Retten følgende fremgangsmåde. Den gengav først de faktiske omstændigheder og beviser, som GSK havde gjort gældende til støtte for sin anmodning om fritagelse, og efterprøvede og bekræftede deres relevans (
92
). Herefter foretog den en kontrol af, hvorvidt Kommissionen ved sin efterprøvelse af, om der forelå en mærkbar objektiv fordel, i tilstrækkeligt omfang havde taget hensyn til disse (
93
). Retten konkluderede endelig, at det var en mangel ved begrundelsen, at Kommissionen ikke i fornødent omfang havde taget hensyn til og tilbagevist samtlige relevante argumenter og beviser, som GSK havde gjort gældende (
94
). Kommissionen havde derfor ikke gyldigt kunnet konkludere, at GSK ikke havde godtgjort, at den første betingelse for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF var opfyldt (
95
).
178.
Retten bemærkede endelig, at Kommissionen navnlig havde støttet sine konklusioner vedrørende de yderligere tre betingelser i artikel 81, stk. 3, EF på sin konklusion vedrørende den første betingelse. Da konklusionen vedrørende den første betingelse led af mangler ved efterprøvelsen, og da den resterende begrundelse vedrørende de øvrige betingelser var utilstrækkelig, havde Kommissionen ikke gyldigt kunnet konkludere, at de øvrige tre betingelser ikke var opfyldt (
96
).
B — Kommissionens appel i sag C-513/06 P og Kommissionens kontraappel i sag C-501/06 P
179.
Kommissionen har i forbindelse med sin appel i sag C-513/06 P gjort fem anbringender gældende over for Rettens begrundelse vedrørende den første betingelse ifølge artikel 81, stk. 3, EF (1) og under sin kontraappel i sag C-501/06 P gjort et anbringende gældende vedrørende Rettens begrundelse med hensyn til de yderligere betingelser ifølge artikel 81, stk. 3, EF (2). Da der i vidt omfang indholdsmæssigt er sammenfald mellem Kommissionens appel og dens kontraappel, vil jeg behandle dem under ét.
1. Den første betingelse ifølge artikel 81, stk. 3, EF
180.
Kommissionen har med hensyn til den første betingelse anført en række kritikpunkter, som den har opdelt i fem anbringender.
a) Urigtig gengivelse af den retlige og økonomiske sammenhæng
181.
Med sit første anbringende har Kommissionen for det første kritiseret, at Retten har foretaget en urigtig gengivelse af den retlige og økonomiske sammenhæng, som de almindelige salgsbetingelser indgår i. Da Kommissionen ikke har anført den del af dommen, som den anfægter, skal denne indsigelse afvises i medfør af artikel 225 EF, artikel 58, stk. 1, i statutten for Domstolen samt artikel 112, stk. 1, litra c), i dens procesreglement (
97
).
182.
Kommissionen har endvidere anfægtet, at begrundelsen var behæftet med retlige fejl. Dette skyldes, at Retten ikke anførte, hvorfor den i den appellerede doms præmis 104 blot antog, at de nationale prisordninger kunne føre til en fordrejning af konkurrencen, mens den i den appellerede doms præmis 276 antog, at der forelå en konkurrencefordrejning som følge heraf.
183.
Denne kritik er ubegrundet. Den i den appellerede doms præmis 104 anførte konstatering blev fremført af Retten under efterprøvelsen af, hvorvidt nationale prisreguleringsordninger bevirker, at artikel 81, stk. 1, EF er uanvendelig. Retten fastslog i den appellerede doms præmis 105, at nationale ordninger, der bevirker, at konkurrencen fordrejes, ikke udelukker, at artikel 81, stk. 1, EF er anvendelig. Det var derfor ikke nødvendigt i denne forbindelse at foretage en positiv konstatering af, hvorvidt sådanne ordninger fordrejer konkurrencen. Det er følgelig ikke en mangel ved begrundelsen, at Retten i den appellerede doms præmis 104 alene antog, at de nationale prisordninger kunne føre til en fordrejning af konkurrencen, men i den appellerede doms præmis 276 derimod antog, at de fordrejede konkurrencen (
98
).
b) Begrebet fremme af den tekniske udvikling, bevisbyrdefordeling samt bevisstyrke
184.
Med sit andet anbringende gør Kommissionen gældende, at Retten har begået retlige fejl i forbindelse med fortolkningen af begrebet fremme af den tekniske udvikling samt med hensyn til fordelingen af bevisbyrden og bevisstyrken.
i) Anvendelse af et fusionskontrolkriterium
185.
Kommissionen har for det første gjort gældende, at Retten navnlig i den appellerede doms præmis 242 og 269 begik en retlig fejl, idet den anvendte et fusionskontrolkriterium. Under en fusionskontrol har Kommissionen pligt til at oplyse de faktiske omstændigheder, der taler for og imod, om sammenslutningen er forenelig med det fælles marked, og den har bevisbyrden. Ved en anmodning om fritagelse af en aftale ifølge artikel 81, stk. 3, EF påhviler det derimod den anmeldende virksomhed at godtgøre, at betingelserne i artikel 81, stk. 3, EF er opfyldt. Virksomheden har følgelig bevisbyrden.
186.
Denne indsigelse er ikke begrundet. Retten henviste ganske vist i den appellerede doms præmis 242 til domme inden for fusionskontrolområdet (
99
). Det kan imidlertid ikke på grundlag heraf sluttes, at Retten antog, at Kommissionen var forpligtet til at oplyse de faktiske omstændigheder for og imod, hvorvidt de almindelige salgsbetingelser var forenelige med artikel 81, stk. 3, EF, og at Kommissionen bar bevisbyrden for dette. Herimod taler navnlig Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 235 ff., 248 samt tillige i præmis 269, hvori Retten klart gav udtryk for, at det for det første er den anmeldende virksomheds opgave ved hjælp af overbevisende argumenter og beviser at godtgøre, at betingelserne i artikel 81, stk. 3, er opfyldt. Herimod taler navnlig også Rettens konklusion i den appellerede doms præmis 303, hvorefter det var en mangel ved beslutningens begrundelse, at der ikke blev foretaget en undersøgelse, idet Kommissionen ikke tog fornødent hensyn til samtlige de relevante omstændigheder og beviser, som var blevet fremlagt af GSK.
187.
Kommissionen har for det andet kritiseret, at det ifølge Retten var tilstrækkeligt, at GSK fremførte relevante, troværdige og sandsynlige argumenter og beviser. Ifølge fast retspraksis kræves derimod, at den anmeldende virksomhed fremfører overbevisende argumenter og beviser for, at betingelserne i artikel 81, stk. 3, EF er opfyldt. Retten har således begået en retlig fejl, idet den overførte bevisbyrden på Kommissionen. Endvidere krævede Retten i den appellerede doms præmis 269, 277, 281, 286 og 313 af Kommissionen, at den fremførte overbevisende argumenter og beviser. Retten anvendte således en asymmetrisk prøvelsesnorm til skade for Kommissionen.
188.
Denne indsigelse er ligeledes ubegrundet. Det bemærkes for det første, at Retten ikke selv fastslog, om der forelå en mærkbar, objektiv fordel. Den henviste i den appellerede doms præmis 241 korrekt til sin begrænsede kompetence ved efterprøvelse af Kommissionens beslutninger, når disse bygger på komplicerede økonomiske vurderinger. I så tilfælde er Rettens kontrol begrænset til en efterprøvelse af, om formforskrifterne er overholdt, om begrundelsen er tilstrækkelig, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, samt om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller magtfordrejning (
100
). Retten begrænsede sig således med rette til at efterprøve, om Kommissionens begrundelse i tilstrækkelig grad behandlede GSK’s argumenter og beviser.
189.
For det første skal betingelserne vedrørende det pågældende kriterium fastlægges. For det andet skal Retten efterprøve, hvorvidt virksomhedens argumentation om, at den pågældende betingelse er opfyldt, er relevant (
101
). For det tredje skal Retten undersøge, om Kommissionen, såfremt den ikke følger virksomhedens argumentation, har taget tilstrækkeligt hensyn til og forkastet samtlige relevante argumenter og beviser. De krav, der stilles til Kommissionens begrundelse, afhænger navnlig af virksomhedens argumentation (
102
). Der er således tale om en glidende skala.
190.
For så vidt som Retten i den appellerede doms præmis 269, 277, 281, 286 og 313 fandt, at Kommissionens begrundelse i den anfægtede beslutning ikke var overbevisende, er der således ikke tale om Rettens egen vurdering af, hvorvidt Kommissionens konklusion om, at den første betingelse i artikel 81, stk. 3, EF ikke var opfyldt, indholdsmæssigt var korrekt eller ej. Der er alene tale om en efterprøvelse af Kommissionens begrundelse i relation til, om den overbevisende havde gengivet og i tilstrækkelig grad havde tilbagevist de af GSK fremførte relevante argumenter og beviser.
191.
På denne baggrund finder jeg hverken, at der i disse præmisser er tale om anvendelse af en asymmetrisk norm eller en anden retlig fejl i henseende til Rettens fremgangsmåde. Det er et andet spørgsmål, om Retten vurderede indholdet af den anfægtede beslutning korrekt, eller om dens gengivelse var urigtig (
103
).
ii) Spørgsmålet om øget effektivitet
192.
Kommissionen har endvidere anfægtet Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 249-252. Ved afgørelsen af, om der forelå mærkbare objektive fordele, tog Retten her udgangspunkt i, om der under hensyn til de af GSK fremførte argumenter og beviser var større sandsynlighed for, at den omhandlede aftale gav mulighed for at opnå mærkbare, objektive fordele eller ej. Kommissionen har gjort gældende, at Retten herved med urette fraveg det materielle kriterium, hvorefter det er en betingelse, at der foreligger en mærkbar objektiv fordel.
193.
Denne indsigelse er ubegrundet. Retten bekræftede i den appellerede doms præmis 247 det materielle kriterium, da den korrekt fastslog, at det er en betingelse, at der foreligger en mærkbar, objektiv fordel (
104
). Den appellerede doms præmis 249 skal efter min opfattelse forstås således, at en forudgående fritagelse for en nærmere afgrænset periode inden for rammerne af forordning nr. 17 kan forudsætte en fremtidsanalyse af, hvorvidt de fordele, der er forbundet med aftalen, vil indtræde, og således indeholder et element af forudsigelse (
105
). En prognose kan aldrig være 100% sikker (
106
). Det er følgelig tilstrækkeligt for antagelsen af en mærkbar fordel, at Kommissionen på grundlag af de fremlagte argumenter og beviser ud fra konkrete erfaringer er overbevist om, at det er tilstrækkelig sandsynligt, at der vil indtræde objektive fordele. Den omstændighed, at Retten i den appellerede doms præmis 249 tog udgangspunkt i, om det er sandsynligt, at fordelen vil indtræde, er følgelig ikke i sig selv udtryk for en retlig fejl. I denne forbindelse er det principielt relevant, hvilken grad af sandsynlighed der kræves, for at det kan antages, at der foreligger en mærkbar objektiv fordel. Jeg finder, at der her må antages en høj grad af sandsynlighed. I tilfælde af overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF må det nemlig allerede antages, at der foreligger en lavere effektivitet i form af en begrænsning af konkurrencen. Det er imidlertid uden betydning for den foreliggende appelsag, hvilken grad af sandsynlighed der kræves. Retten baserede nemlig ikke den appellerede dom på, at Kommissionen havde taget udgangspunkt i en for høj grad af sandsynlighed. Den antog derimod, at Kommissionen ikke havde begrundet sin konklusion om, at der ikke forelå en mærkbar objektiv fordel tilstrækkeligt, idet Kommissionen ikke i sin begrundelse i tilstrækkelig grad havde taget hensyn til eller tilbagevist de argumenter og beviser, som GSK havde fremført, og som var af betydning for vurderingen af, om der forelå en mærkbar objektiv fordel.
194.
For så vidt som Kommissionen har kritiseret, at Retten i den appellerede doms præmis 252 fandt, at allerede muligheden for en mærkbar objektiv fordel var tilstrækkelig, bemærkes, at denne indsigelse ikke er begrundet, allerede fordi Retten ikke foretog en sådan konstatering. Retten gengav derimod på det anførte sted indholdet af den anfægtede beslutning. Der kan således af den appellerede doms præmis 252 udledes følgende: Efter Rettens opfattelse konkluderede Kommissionen i den anfægtede beslutning, at de af GSK fremførte argumenter og beviser ikke i tilstrækkelig grad godtgjorde, at der kunne opnås en mærkbar objektiv fordel.
iii) Betydningen af prisforskellenes strukturelle karakter
195.
Kommissionen har endvidere anfægtet, at Retten på grund af de nationale prisordningers strukturelle forhold i de enkelte medlemsstater krævede, at Kommissionen foretog en særligt omhyggelig efterprøvelse.
196.
I denne forbindelse kritiserer Kommissionen for det første Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 276 og 301 af, at Kommissionen ved efterprøvelsen af lavere effektivitet som følge af parallelhandel og højere effektivitet som følge af de almindelige salgsbetingelser skulle have taget hensyn til den retlige og økonomiske sammenhæng inden for lægemiddelsektoren. Kommissionen gør gældende, at Retten i disse præmisser med urette pålægger Kommissionen en tungere bevisbyrde som følge af prisforskellenes strukturelle karakter.
197.
Dette klagepunkt kan ikke tiltrædes. Med hensyn til den appellerede doms præmis 301 bemærkes, at denne bygger på den appellerede doms præmis 300. Retten henviste deri i første række til den store betydning af innovationskonkurrencen mellem lægemiddelproducenterne og således til betydningen af forskning og udvikling inden for dette område. I den appellerede doms præmis 300 nævnte Retten alene supplerende (»med andre ord«) virkningen af de nationale prisordninger i de enkelte medlemsstater. For så vidt som Retten efterfølgende i den appellerede doms præmis 301 lagde til grund, at Kommissionen skulle have foretaget en nærmere undersøgelse af sandsynligheden af den fordel, som GSK havde påberåbt sig, finder jeg, at formålet hermed navnlig er, at der tages hensyn til innovationskonkurrencen mellem lægemiddelproducenterne. Den øgede agtpågivenhed, som kræves af Kommissionen, og som den har anfægtet, som følge af de nationale prisordninger, ses således ikke at fremgå af den appellerede doms præmis 301.
198.
Forholdet er et andet i den appellerede doms præmis 276. Her fandt Retten, at det som følge af den retlige og økonomiske sammenhæng inden for lægemiddelsektoren, hvor konkurrencen er fordrejet som følge af nationale ordninger, var særligt graverende, at Kommissionen havde undladt at efterprøve sandsynligheden for, at den tidligere nævnte fordel ville indtræde. Dette indeholder en klar henvisning til de nationale prisordninger.
199.
Kommissionen har ganske vist ret i, at konkurrencefordrejningen som følge af de nationale prisordninger ikke direkte vedrører de fordele, som de almindelige salgsbetingelser kan medføre. De nationale prisordninger vedrører direkte virkningerne af konkurrencebegrænsningen som følge af de almindelige salgsbetingelser.
200.
Jeg finder imidlertid ikke, at Rettens grundtanke i den appellerede doms præmis 276 er udtryk for en retlig fejl. I denne forbindelse bemærkes for det første, at i den foreliggende situation udgør de effektivitetstab, der skyldes begrænsning af parallelhandelen, »debetsiden« af den samlede konkurrencemæssige vurdering, der skal foretages ifølge artikel 81, stk. 3, EF, mens »kreditsiden« navnlig omfatter de effektivitetsfordele, der kan indtræde som følge af fremme af de tekniske fremskridt. Det bemærkes endvidere, at Kommissionen ved udøvelsen af sin beføjelse efter artikel 81, stk. 3, EF til at indrømme fritagelser fra forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF skal tage hensyn til særlige forhold, der måtte gøre sig gældende inden for forskellige erhvervsgrene, og til særlige vanskeligheder, som kan være forbundet med udøvelsen af disse erhverv (
107
). Kommissionen skal således under den afvejning, der skal foretages inden for rammerne af artikel 81, stk. 3, EF, tage hensyn til omstændigheder, der kan betyde, at virkningerne af begrænsningen af parallelhandelen kan forekomme mindre tungtvejende. Da en mindre omfattende »debetside« kan have betydning for resultatet af den samlede konkurrencemæssige vurdering, tilsiger dette, at der skal udvises særlig omhu ved undersøgelsen af de effektivitetsfordele, der udgør »kreditsiden« af den samlede konkurrencemæssige vurdering. Allerede som følge af denne betragtning finder jeg ikke, at Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 276 er principielt urigtig.
201.
Kommissionen har for det andet anfægtet den appellerede doms præmis 284. Kommissionen har gjort gældende, at Retten gengav den anfægtede beslutnings indhold urigtigt, da den fastslog, at parallelhandel ifølge Kommissionens konstateringer kunne forklares med, at der fandtes forskellige priser for samme lægemiddel i forskellige medlemsstater, samt at cykliske kursudsving var en skærpende omstændighed. Kommissionen fastslog alene i den anfægtede beslutning, at parallelhandel afhang af to særskilte faktorer.
202.
Denne indsigelse kan admitteres, da en urigtig gengivelse af indholdet af en beslutning kan gøres gældende under en appel (
108
).
203.
Indsigelsen skal imidlertid forkastes. Det bemærkes for det første, at den appellerede doms præmis 284 udgør en del af Rettens begrundelse i præmis 281-293. Der efterprøvede Retten, om Kommissionens subsidiære konklusion, hvorefter parallelhandelen med GSK’s lægemidler i hvert fald ikke mærkbart påvirkede de udgifter, GSK anvendte til forskning og udvikling, var tilstrækkeligt begrundet. Retten efterprøvede således, om GSK i denne henseende havde henvist til relevante argumenter og beviser, og om Kommissionen i tilstrækkeligt omfang havde efterprøvet og tilbagevist dem (
109
). I denne forbindelse gengav Retten i den appellerede doms præmis 283 navnlig GSK’s anbringende om, at kursudsving ganske vist var afgørende for parallelhandelens finansielle omfang, men at parallelhandelen mellem Spanien og Det Forenede Kongerige ikke alene var en følge af valutakursudsving, men tillige en følge af, at priserne i medlemsstaterne var strukturelt forskellige. I den appellerede doms præmis 284 bekræftede Retten, at GSK’s anbringende var relevant for vurderingen af, om der forelå en objektiv fordel, hvilket bekræftedes af den anfægtede beslutnings betragtning 31, 32 og 53.
204.
Jeg finder ikke, at konstateringen af, at GSK’s anbringende bekræftes af indholdet af den anfægtede beslutning, er en urigtig gengivelse af den anfægtede beslutnings indhold. I den anfægtede beslutnings betragtning 31 og 32 godtgjorde Kommissionen nemlig, at parallelhandel skyldes samvirket mellem to faktorer. Som anført af Kommissionen i betragtning 31 til den anfægtede beslutning er det en strukturel faktor, at medlemsstaterne i mangel af en harmonisering på fællesskabsplan vedtager og håndhæver regler, der tager sigte på direkte eller indirekte at kontrollere medicinalvirksomhedernes salgspriser og fastsætte købsprisen for de endelige forbrugere og statsbudgettet. I betragtning 32 til den anfægtede beslutning henviste Kommissionen til den yderligere faktor kursudsving, der er af cyklisk art. Sondringen mellem en strukturel faktor og en cyklisk faktor peger efter min opfattelse på, at den strukturelle faktor er permanent. Retten har så vidt ses ikke givet udtryk for noget væsentligt andet i den appellerede doms præmis 284. Jeg finder således ikke, at der er nogen væsentlig forskel i indholdet af den anfægtede beslutning og Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 284.
205.
I øvrigt må dette klagepunkt formentlig betragtes som indholdsløst, da Retten tillige begrundede relevansen af GSK’s anbringende med, at denne faktor blev bekræftet af Kommissionen i meddelelsen om det indre marked for lægemidler (
110
).
206.
I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, udgør konstateringen i den appellerede doms præmis 284 heller ikke en urigtig gengivelse af den anfægtede beslutnings betragtning 164, hvori Kommissionen fastslog, at betydningen af parallelhandelen i 1996, 1997 og 1998 ser ud til at have mere at gøre med valutaudsving end med prisniveauet i Spanien. I den appellerede doms præmis 285 ff. tog Retten hensyn til, at Kommissionen principielt kunne antage, at parallelhandel mellem Kongeriget Spanien og Det Forenede Kongerige i tidsrummet mellem 1996 og 1998 var et særligt tilfælde, der navnlig skyldtes valutaudsving, men understregede, at dens materiale ikke var tilstrækkeligt underbygget til overbevisende at tilbagevise de argumenter og beviser, som GSK havde fremført.
207.
Klagepunktet om, at Retten i den appellerede doms præmis 284 gengav indholdet af den anfægtede beslutning urigtigt, skal følgelig forkastes som ubegrundet.
208.
Kommissionen har endelig i denne forbindelse kritiseret, at Rettens begrundelse i den appellerede doms præmis 292 er urigtig, idet den henviste til Kommissionens meddelelse om det indre marked for lægemidler (
111
), uden konkret at angive, hvilken betragtning den henviste til. Dette er ikke korrekt. Præmis 292 skal nemlig læses i sammenhæng med den appellerede doms præmis 264. I nævnte præmis sammenfattede Retten med angivelse af de tilsvarende sidetal hovedindholdet af denne meddelelse. Henvisningen fremgår således af den appellerede doms præmis 264, sjette og syvende led.
209.
Kommissionen har for det tredje kritiseret, at Retten i den appellerede doms præmis 281-293 ikke anså det for nødvendigt at tage stilling til omfanget af de effektivitetstab, der var forårsaget af parallelhandelen, som følge af den formodede strukturelle begrundelse for parallelhandelen. Ifølge Kommissionen udgør dette ligeledes en retlig urigtig fortolkning af det kriterium, der finder anvendelse, hvorefter mærkbare fordele skal godtgøres.
210.
Denne indsigelse er ligeledes ubegrundet. Retten har ikke i den appellerede doms præmis 281-293 rejst tvivl om, at det kræves, at der foreligger en mærkbar fordel. Den fastslog blot, at Kommissionen havde baseret sin konklusion om, at det ikke kunne antages, at parallelhandelen havde en mærkbar virkning på forskning og udvikling, på en begrundelse, der ikke i tilstrækkelig grad tog stilling til GSK’s argumenter og beviser, eller i tilstrækkelig grad tilbageviste dem (
112
).
211.
For så vidt som Kommissionen for det fjerde har kritiseret, at den omstændighed, at der er, eller ikke er, årsagssammenhæng mellem parallelhandel og fremme af den tekniske udvikling, ikke afhænger af, om parallelimport forårsages af en strukturel faktor, bemærkes indledningsvis, at Retten ikke i første linje lagde dette til grund. Den støttede sig navnlig på, at Kommissionen havde baseret sin konklusion om, at der ikke forelå en mærkbar objektiv fordel, på henholdsvis en utilstrækkeligt begrundet afvisning af en årsagssammenhæng og ikke havde undersøgt en mærkbar årsagssammenhæng mellem parallelhandel og forskning og udvikling, og sandsynligheden for, om de almindelige salgsbetingelser kunne have været forbundet med øget effektivitet i form af fremme af den tekniske udvikling, tilstrækkeligt. Med henvisning til punkt 199 og 200 i nærværende forslag til afgørelse bemærkes endvidere, at der i en situation, hvor visse omstændigheder i givet fald kan reducere »debetsiden« af den samlede vurdering af konkurrencen, der skal foretages inden for rammerne af artikel 81, stk. 3, EF, skal foretages en særligt omhyggelig efterprøvelse af sandsynligheden for en mærkbar objektiv fordel som »kreditside«.
212.
For så vidt som Kommissionen har gjort gældende, at der ikke findes nogen begrundelse for, at virksomheder ensidigt indfører konkurrencebegrænsninger for at begrænse de skadelige virkninger af nationale ordninger, skal dette klagepunkt forkastes, idet GSK i det mindste også har henvist til, at de almindelige salgsbetingelser bidrog til en objektiv fordel i form af fremme af den tekniske udvikling som omhandlet i artikel 81, stk. 3, EF. I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, foreligger der ikke en selvmodsigende begrundelse, selv om Retten på den ene side i den appellerede doms præmis 192, og således under efterprøvelsen af artikel 81, stk. 1, EF, ganske vist fastslog, at særlige træk ved lægemiddelsektoren, navnlig nationale prisordninger, ikke udelukker, at der foreligger en konkurrencebegrænsning, og på den anden side henviste til, at Kommissionen ved udøvelsen af sin beføjelse efter artikel 81, stk. 3, EF til at indrømme fritagelser fra forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF skal tage hensyn til særlige forhold inden for lægemiddelsektoren.
iv) Valutaudsving
213.
Kommissionen har endvidere gjort gældende, at Retten navnlig i den appellerede doms præmis 292 og 293 lagde til grund, at valutaudsving alene eller i forening med den strukturelle faktor nationale prisordninger kunne begrunde en konkurrencebegrænsning. Ifølge Kommissionen er der herved tale om en retlig fejl.
214.
Dette klagepunkt er ligeledes ubegrundet. Retten fastslog ikke i den appellerede doms præmis 292 og 293, at en konkurrencebegrænsende aftale, der alene var rettet mod udligning af valutaudsving, kunne være begrundet i henhold til artikel 81, stk. 3, EF. For det første fastholdt Retten i den appellerede doms præmis 286, at Kommissionen ikke havde taget stilling til den omstændighed, at andelen af lægemidler, der blev parallelimporteret til Det Forenede Kongerige fra Spanien, var uændret. Af denne grund fandt Retten, at Kommissionens konklusion i betragtning 165 ff. til den anfægtede beslutning, hvorefter parallelhandelen fra Det Forenede Kongerige til Spanien i det væsentlige skyldtes valutaudsving, ikke var tilstrækkeligt begrundet. For det andet begrænser GSK sig ikke til at gøre gældende, at de almindelige salgsbetingelser skulle opveje valutaudsving. GSK gør derimod gældende, at de almindelige salgsbetingelser skulle sikre en effektivitetsfordel i form af fremme af den tekniske udvikling som omhandlet i artikel 81, stk. 3, EF.
v) Forholdet mellem GSK’s ekstra økonomiske ressourcer og fremme af den tekniske udvikling
215.
Kommissionen har herefter gjort gældende, at Rettens anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF var forkert, idet den i strid med retspraksis anvendte et mindre strengt kriterium ved afgørelsen af, om der var tale om fremme af den tekniske udvikling som omhandlet i artikel 81, stk. 3, EF.
216.
I denne forbindelse har Kommissionen har for det første gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 255, 269, 281 og 300 anvendte et kriterium, hvorefter en yderligere avance øger innovationskapaciteten. Dette er en retlig fejl. Virksomheder kan nemlig også anvende ekstra økonomiske ressourcer til andre formål, navnlig udlodning af overskud til virksomhedens indehavere.
217.
Dette klagepunkt skal forkastes. Det fremgår af den appellerede doms præmis 247, at Retten ikke anvendte et sådant kriterium, men derimod forudsatte, at en mærkbar objektiv fordel i form af fremme af den tekniske udvikling ikke kan antages at findes i enhver fordel, som opnås af de virksomheder, som deltager i aftalen, idet den skal indebære mærkbare objektive fordele, som kan opveje de ulemper, aftalen medfører for konkurrencen. Retten fastslog således blot, at Kommissionens konklusion, hvorefter der ikke forelå en mærkbar objektiv fordel, var baseret på en utilstrækkelig begrundelse. Det fremgår ligeledes klart af den appellerede doms præmis 269, 281 og 300, som Kommissionen har anfægtet, at Retten dér lagde til grund, at Kommissionens konklusion om GSK’s ændrede innovationskapacitet led af en begrundelsesmangel.
218.
For det andet har Kommissionen gjort gældende, at Rettens antagelse er urigtig, da det er tilstrækkeligt, såfremt blot en del af de ekstra økonomiske ressourcer investeres i forskning og udvikling.
219.
Dette klagepunkt er ligeledes ubegrundet. Det bemærkes for det første, at Kommissionen ikke støttede den anfægtede beslutning herpå. Dette er imidlertid ikke i sig selv udslagsgivende. Såfremt det faktisk følger af artikel 81, stk. 3, EF, at der alene kan antages at foreligge en mærkbar, objektiv fordel i denne bestemmelses forstand, såfremt samtlige de økonomiske ressourcer, som GSK opnår som følge af en begrænsning af parallelhandelen, anvendes til fremme af forskning og udvikling, ville GSK’s argument allerede af denne grund ikke være relevant. GSK har nemlig gjort gældende, at der ligeledes vil opstå en øget effektivitet, såfremt lægemiddelproducenterne blot investerer en del af de ekstra økonomiske ressourcer i forskning og udvikling.
220.
En mærkbar, objektiv fordel ifølge artikel 81, stk. 3, EF forudsætter imidlertid ikke nødvendigvis, at samtlige yderligere økonomiske ressourcer skal investeres i forskning og udvikling. I modsætning til Kommissionens opfattelse følger dette ikke af dommen i sagen Verband der Sachversicherer mod Kommissionen (
113
). Ifølge den første betingelse i artikel 81, stk. 3, EF skal det blot undersøges, om der foreligger en effektivitetsfordel, der har positive virkninger for en større kreds end den, der er direkte involveret, og som i det mindste kan opveje ulemperne af konkurrencebegrænsningen. Under en vurdering af, hvorvidt der er tale om en sådan øget effektivitet, vil omfanget være af væsentlig betydning. Heraf afhænger nemlig, om udgifterne til forskning og udvikling, for så vidt som de højst sandsynligt må antages at indtræde, opvejer de ulemper, der opstår som følge af begrænsningen af parallelhandelen. Dette gælder ligeledes med hensyn til efterprøvelsen af den anden og tredje betingelse i artikel 81, stk. 3, EF, nemlig om forbrugerne opnår en rimelig andel i fordelen, og om en begrænsning af parallelhandelen kan anses for uomgængeligt nødvendig. Kommissionen kan følgelig under sin efterprøvelse udmærket tage hensyn til, at der alene investeres en del i forskning og udvikling. Det kan imidlertid ikke begrunde, at der helt ses bort fra en sådan efterprøvelse, eller at der ikke tages tilstrækkeligt hensyn til samtlige argumenter og beviser under en sådan.
221.
For det tredje har Kommissionen gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 274 og 300 blot tog hensyn til, om der kunne forventes mere forskning og udvikling fra en lægemiddelproducent eller fra parallelhandlende eller endelige forbrugere. Dette er udtryk for en retlig fejl, da det ville føre til, at den første betingelse ifølge artikel 81, stk. 3, EF ville være opfyldt, blot såfremt økonomiske ressourcer som følge af en aftale omfordeles fra grossister eller endelige forbrugere til lægemiddelproducenten.
222.
Dette klagepunkt er ikke begrundet. Det bemærkes på ny, at Retten alene foretog en kontrol af Kommissionens begrundelse om, at der ikke forelå en mærkbar objektiv fordel i form af en teknisk eller økonomisk udvikling, men ikke selv traf afgørelse. I den appellerede doms præmis 274 og 300 gengav Retten, således som det fremgår af den appellerede doms præmis 270, blot GSK’s argumentation.
223.
I den appellerede doms præmis 274 og 300 foretages endvidere heller ikke nogen sammenligning mellem på den ene side lægemiddelproducenternes forsknings- og udviklingsaktivitet og på den anden side de spanske grossister eller forbrugerne. GSK gjorde alene gældende, at følgende omstændigheder skulle holdes op mod hinanden under en samlet konkurrencemæssig vurdering af de almindelige salgsbetingelser og omfordelingen af økonomiske ressourcer som følge af de almindelige salgsbetingelser: dels på »kreditsiden« en øget effektivitet gennem fremme af den tekniske udvikling, der kan forventes som følge af betydningen af konkurrencen på innovation mellem lægemiddelproducenterne; dels på »debetsiden« en lavere effektivitet, der må forventes som følge af begrænsningen af parallelhandelen. GSK henviste i denne forbindelse til, at Kommissionen ved sin vurdering af omfanget af den lavere effektivitet som følge af begrænsning af parallelhandelen skulle tage hensyn til, at de parallelhandlende som følge af markedsstrukturerne inden for lægemiddelsektoren selv beholdt en stor del af indtægterne fra parallelhandelen (
114
).
vi) Konklusion
224.
Kommissionens andet anbringende skal følgelig også forkastes i det hele.
c) Urigtig gengivelse af den anfægtede beslutning og fremtidsanalysens manglende hensyntagen til tidligere begivenheder
225.
Med dette anbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten for det første gengav indholdet af den anfægtede beslutning urigtigt (i), for det andet ikke tillod, at der blev taget hensyn til tidligere begivenheder (ii), og for det tredje ikke tillod, at der blev taget hensyn til data, der ikke forelå, da beslutningen blev truffet (iii).
i) Urigtig gengivelse af den anfægtede beslutning
226.
Kommissionen anfægter for det første Rettens begrundelse i den appellerede doms præmis 261. Retten fastslog, at Kommissionens vurdering af den forøgede effektivitet som følge af de almindelige salgsbetingelser var begrænset til den anfægtede beslutnings betragtning 156. Kommissionen har kritiseret, at denne konstatering er udtryk for, at Retten gengav den anfægtede beslutning urigtigt.
227.
Dette anbringende er yderst relevant. Retten har nemlig støttet sin begrundelse på mangler ved Kommissionens begrundelse. Såfremt Retten har gengivet den anfægtede beslutnings indhold urigtigt, vil dette kunne rejse tvivl om Rettens konstatering vedrørende mangler ved Kommissionens begrundelse.
228.
Klagepunktet kan admitteres, idet en urigtig gengivelse af indholdet af en beslutning kan gøres gældende under en appel (
115
). Klagepunktet om, at beslutningens indhold er urigtigt gengivet, er efter min opfattelse ligeledes begrundet, idet Retten i den appellerede doms præmis 261 samt andre steder i den appellerede dom så bort fra indholdet af den anfægtede beslutning. Da Rettens konklusion om, at Kommissionens begrundelse var mangelfuld, er korrekt, skal den bekræftes under ændring af begrundelsen for den appellerede dom.
— Urigtig gengivelse af den anfægtede beslutnings indhold
229.
Det bemærkes for det første, at Kommissionen og Retten tilsyneladende har forskellige opfattelser af, hvilken efterprøvelse der skal foretages.
230.
Kommissionen efterprøvede i den anfægtede beslutnings betragtning 154-169, hvorvidt det kunne antages, at der var tale om en mærkbar, objektiv fordel. Den henviste indledningsvis til, at virksomheder havde et skøn med hensyn til, hvilke omkostninger de anvender på forskning og udvikling. Kommissionen afviste, at der var tale om en mærkbar, objektiv fordel, idet det efter dens opfattelse ikke kunne antages, at der var henholdsvis direkte årsagssammenhæng eller mærkbar direkte årsagssammenhæng mellem de ekstra økonomiske ressourcer, som GSK ville opnå gennem en begrænsning af parallelhandelen, og øgede udgifter til forskning og udvikling. Kommissionen støttede navnlig denne konklusion på en undersøgelse af historiske data vedrørende GSK.
231.
Som det navnlig fremgår af Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 295 og mellemoverskrifterne inden præmis 269, præmis 281, præmis 294 og præmis 304, lagde Retten derimod følgende struktur til grund for efterprøvelsen. For det første skulle Kommissionen have undersøgt de ulemper, der var forbundet med den lavere effektivitet som følge af parallelhandelen for lægemiddelindustrien i almindelighed og GSK i særdeleshed. Retten fastslog i denne forbindelse, at Kommissionens begrundelse for sin konklusion om, at parallelhandelen som følge af begrænsningen af GSK’s innovationsevne ikke ville bevirke en lavere effektivitet, var utilstrækkelig (
116
). For det andet skulle Kommissionen have undersøgt omfanget af den lavere effektivitet som følge af parallelhandel. I denne forbindelse fastslog Retten, at den subsidiære konklusion, hvorefter det i hvert fald ikke var godtgjort, at parallelhandel medførte en mærkbart lavere effektivitet, idet den hindrede GSK’s innovationsevne, ligeledes var behæftet med begrundelsesmangler (
117
). For det tredje skulle Kommissionen have undersøgt den øgede effektivitet som følge af de almindelige salgsbetingelser. Dette gjorde Kommissionen imidlertid kun i den anfægtede beslutnings betragtning 156, hvor den i det væsentlige fastslog, at ekstra økonomiske ressourcer ikke automatisk ville føre til øget investering i forskning og udvikling, idet lægemiddelproducenterne selv besluttede, hvor store midler de vil investere i forskning og udvikling. Henset til de af GSK fremførte argumenter og beviser fandt Retten, at denne begrundelse var utilstrækkelig (
118
). For det fjerde skulle Kommissionen have foretaget en afvejning af fordelene og ulemperne for konkurrencen som følge af tilsidesættelsen af artikel 81, stk. 1, EF gennem de almindelige salgsbetingelser. Dette havde Kommissionen ikke gjort (
119
).
232.
Ifølge Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 295 var en sådan struktur for undersøgelsen uomgængeligt nødvendig, henset til GSK’s argumentation og diskussionen under den administrative procedure.
233.
Rettens udgangspunkt er ukorrekt. Hvorvidt Kommissionens efterprøvelse og begrundelse er tilstrækkelig eller ej, afhænger nemlig i første række af kriterierne, og først i anden række af, hvorvidt Kommissionen i tilstrækkeligt omfang har taget stilling til de argumenter og beviser, der i relevant omfang er blevet påberåbt med hensyn til de pågældende kriterier (
120
).
234.
Henset til opbygningen af artikel 81, stk. 3, EF, skulle det således i hvert fald have været undersøgt, om det med tilstrækkelig sandsynlighed kunne antages, at de almindelige salgsbetingelser ville fremme den tekniske udvikling. I modsætning til Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 295 omfattede første skridt således ikke først og fremmest en undersøgelse af, hvorvidt parallelhandelen bevirkede et effektivitetstab for lægemiddelindustrien i almindelighed og for GSK i særdeleshed.
235.
De anførte betragtninger må dog ikke forstås således, at den fremgangsmåde, som Retten foreslår, ville føre til et forkert resultat (
121
). Retten kan imidlertid ikke kritisere Kommissionens for begrundelsesmangler, blot fordi Kommissionen følger den undersøgelsesstruktur, der fremgår af artikel 81, stk. 3, EF. Endvidere må argumentet om en forkert undersøgelsesstruktur som værende uundgåelig ikke føre til, at Retten gengiver indholdet af den anfægtede beslutning urigtigt, idet den alene betragter beslutningen ud fra denne undersøgelsesstruktur. Dette gjorde Retten imidlertid, da den i den appellerede doms præmis 261 fastslog, at Kommissionen kun undersøgte den øgede effektivitet som følge af de almindelige salgsbetingelser i betragtning 156 til den anfægtede beslutning, og kun én gang. Retten tog således ikke hensyn til, at Kommissionen ikke alene i betragtning 156, men tillige i betragtning 154-169 i den anfægtede beslutning efterprøvede, om der var tilstrækkelig sandsynlighed for at antage, at de almindelige salgsbetingelser førte til øget effektivitet.
236.
Kommissionen har således med rette kritiseret, at Retten i den appellerede doms præmis 261 har gengivet indholdet af den anfægtede beslutning urigtigt.
— Ændring af begrundelsen
237.
Dette rejser imidlertid sluttelig ikke tvivl om Rettens konklusion, hvorefter Kommissionens begrundelse for beslutningen var utilstrækkelig. En retlig vurdering af de faktiske omstændigheder, som bygger på Rettens konstateringer, og hvorved der hverken er tale om en urigtig gengivelse af den anfægtede beslutning eller andre påståede retlige fejl, fører til, at Kommissionens konklusion om, at der ikke forelå en mærkbar fordel, ikke var tilstrækkeligt begrundet.
238.
I den appellerede doms præmis 275-280 fastslog Retten, at Kommissionen ikke i tilstrækkeligt omfang havde begrundet sin konklusion, hvorefter der ikke var belæg for en årsagssammenhæng mellem ekstra økonomiske ressourcer til GSK fra parallelhandelen og yderligere omkostninger til forskning og udvikling. Retten fastholdt navnlig i den appellerede doms præmis 277, at Kommissionen i betragtning 157 til den anfægtede beslutning ikke i tilstrækkeligt omfang havde afvist den af GSK hævdede sammenhæng mellem på den ene side det aktuelle generelle overskud eller produkternes forventede rentabilitet og på den anden side omkostningerne til forskning og udvikling. Da GSK havde henvist til beviser for sin påstand om, at parallelhandel kunne påvirke disse faktorer (det aktuelle generelle overskud eller produkternes forventede rentabilitet) negativt, kunne Kommissionen ikke undlade at undersøge disse beviser (
122
). I den appellerede doms præmis 278 ff. konstaterede Retten bl.a., at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad behandlede GSK’s anbringende om, at GSK som følge af den stærke konkurrence inden for mærker, som støttes på innovation, har al mulig interesse i at investere i forskning og udvikling, men som følge af parallelhandel ikke har mulighed for at opnå den fulde fordel af denne investering med henblik på geninvestering i forskning og udvikling.
239.
I den appellerede doms præmis 281-293 redegjorde Retten endvidere for, at Kommissionen ikke havde begrundet sin konklusion om, at de yderligere økonomiske midler i det mindste ikke havde mærkbare virkninger på forskning. Retten konstaterede således i den appellerede doms præmis 286, at Kommissionen ikke havde tilbagevist GSK’s argument om, at valutaudsving havde medført, at værdien, men ikke omfanget af parallelimporter fra Spanien havde ændret sig. Retten lagde endvidere i den appellerede doms præmis 291 til grund, at Kommissionen i forbindelse med den mærkbare fordel alene havde lagt parallelhandel mellem Spanien og Det Forenede Kongerige til grund, mens den i forbindelse med mærkbarheden af konkurrencebegrænsningen lagde stor vægt på, at der ligeledes skulle tages hensyn til virkningerne i andre medlemsstater. Retten henviste endelig i den appellerede doms præmis 292 til, at der også i fremtiden ville kunne forekomme valutaudsving, der kunne øve indflydelse på værdien af GSK’s tab som følge af parallelhandelen.
240.
Som det fremgår af den anfægtede beslutnings betragtning 160, henviste Kommissionen ganske vist til, at den ikke på grundlag af de oplysninger, som GSK havde fremlagt, kunne konstatere, at der tidligere havde været en direkte sammenhæng mellem GSK’s økonomiske tab som følge af parallelhandel på den ene side og indstillingen af forsknings- og udviklingsprojekter på den anden side. Kommissionen fastslog samme sted endvidere, at GSK’s udgifter til forskning og udvikling relativt fortsat var steget, endog i de år, hvor GSK havde lidt under indtægtstab.
241.
Det kan imidlertid ikke udledes af artikel 81, stk. 3, EF, at det alene kan påvises, at der foreligger en mærkbar, objektiv fordel, såfremt virksomheden godtgør, at der er direkte sammenhæng mellem parallelhandel og udgifter til forskning og udvikling. Det er derimod ikke udelukket, at en virksomhed kan godtgøre det på anden måde (
123
).
242.
Kommissionen kan følgelig ikke undlade at tage hensyn til en påstand fra en virksomhed baseret på en økonomisk argumentation, og i hvilken forbindelse der fremføres relevante oplysninger af økonomisk og økonometrisk karakter, blot fordi det ikke er godtgjort, at der er en direkte sammenhæng (
124
). Kommissionen kan ganske vist også generelt afvise påstande fra virksomheden generelt. Såfremt en virksomhed imidlertid i relevant omfang begrunder sin påstand mere udførligt, skal Kommissionen behandle påstanden mere udførligt. En henvisning til, at yderligere midler blot vil indgå i virksomhedens overskud, da det er omfattet af virksomhedernes eget skøn, i hvilket omfang de vil investere i forskning og udvikling, er ikke tilstrækkelig i dette tilfælde. En sådan generel henvisning tager ikke hensyn til, at virksomheders markedsadfærd i væsentlig grad er påvirket af konkurrence fra andre virksomheder, og at en virksomheds skønsmargin følgelig kan være begrænset.
243.
Konkret henvises for det første til Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 256, hvorefter GSK havde fremlagt beviser af økonomisk og økonometrisk karakter. Retten henviste endvidere i den appellerede doms præmis 264 til, at Kommissionen selv i sin meddelelse om det indre marked for lægemidler (
125
) havde fremhævet betydningen af konkurrence på innovation inden for lægemiddelsektoren, den jævne strøm af nye produkter på markedet, de særlige kendetegn for finansiering af investering i forskning og udvikling samt forholdet til virksomhedens rentabilitet.
244.
Med udgangspunkt i disse faktiske omstændigheder, som alene Retten har kompetence til at fastlægge, og hvilke faktiske konstateringer principielt ikke kan anfægtes under en appel, finder jeg under hensyn til de tidligere nævnte retlige betragtninger, at Retten i den appellerede doms præmis 301 således med rette fastslog, at Kommissionen ikke uden begrundelse kunne afvise de faktiske omstændigheder og beviser, som GSK havde fremlagt. Jeg gentager i denne forbindelse udtrykkeligt, at Retten ikke fastslog, at Kommissionen havde pligt til, som følge af de argumenter og beviser, som GSK havde fremført, at lægge til grund, at der forelå en objektiv fordel. Den fastslog blot, at Kommissionen skulle have behandlet de argumenter og beviser, som GSK havde fremført, og som var relevante for, om der forelå en objektiv fordel, og skulle have afvist dem, såfremt den ikke fandt, at de var tilstrækkelige.
— Konklusion
245.
Retten fastslog således med rette, at Kommissionens konklusion om, at der ikke forelå en mærkbar, objektiv fordel, var baseret på en begrundelse, der led af begrundelsesmangler. Kommissionens klagepunkt skal følgelig forkastes, idet den appellerede doms konklusion ændres.
ii) Hensyntagen til tidligere begivenheder
246.
Kommissionen har endvidere gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den ikke anerkendte, at Kommissionen kunne benytte tidligere begivenheder for at gennemføre en fremtidsanalyse.
247.
Dette klagepunkt er ligeledes ubegrundet. Retten udelukkede ikke, at Kommissionen kunne henvise til tidligere begivenheder. Som tidligere nævnt konstaterede den blot, at Kommissionens begrundelse var utilstrækkelig, idet den ikke i tilstrækkeligt omfang tog hensyn til de relevante argumenter og beviser, som GSK havde gjort gældende.
iii) Hensyntagen til oplysninger, der ikke forelå, da den anfægtede beslutning blev truffet
248.
For så vidt som Kommissionen endelig har gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 58 og 59 ikke accepterede, at Kommissionen under sagen for Retten benyttede oplysninger, der ikke havde foreligget, da den anfægtede beslutning blev truffet, kan jeg ikke se, at dette udgør en retlig fejl. Efterprøvelsen omfatter nemlig, som Retten korrekt bemærkede i disse præmisser, alene en bedømmelse af de faktiske og retlige omstændigheder på det tidspunkt, da den anfægtede beslutning blev udstedt (
126
). Jeg kan derfor ikke følge, hvorledes Kommissionen vil opveje begrundelsesmangler i den fremtidsanalyse, der skulle være foretaget på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning, ved hjælp af oplysninger, der først er blevet indsamlet, efter at beslutningen blev vedtaget, og som Kommissionen derfor nødvendigvis ikke havde kunnet tage hensyn til i sin begrundelse.
iv) Konklusion
249.
Også dette anbringende skal således forkastes i det hele.
d) Urigtig anvendelse af kriteriet
250.
Kommissionen har endvidere gjort gældende, at kriteriet er blevet anvendt urigtigt, nemlig idet Retten for det første indførte en ny annullationsgrund (i), og idet den for det andet overskred sine beføjelser (ii).
i) Indførelse af en ny annullationsgrund
251.
Kommissionen har for det første gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 269, 277, 281, 286 og 313 indførte en ny begrundelse for at annullere beslutninger, nemlig at der savnedes en tilstrækkelig undersøgelse, eller at tilbagevisningen af virksomhedens argumentation ikke var overbevisende. Der findes ingen retshjemmel for denne annullationsgrund.
252.
Dette anbringende er ikke begrundet. Som det fremgår af punkt 188, er Rettens kontrol i sager, hvor Kommissionen som følge af de komplekse økonomiske vurderinger, der skal foretages, har en skønsmargin, begrænset til en efterprøvelse af, om formforskrifterne er overholdt, om begrundelsen indholdsmæssigt er tilstrækkelig, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, samt om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller magtfordrejning. For så vidt er en efterprøvelse af, hvorvidt Kommissionens begrundelse er tilstrækkelig, i overensstemmelse med Domstolens faste praksis som anført i fodnote 100 til punkt 188 i nærværende forslag til afgørelse.
ii) Rettens overskridelse af sine beføjelser
253.
For så vidt som Kommissionen har gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 274 og 278 satte sin egen begrundelse i stedet for begrundelsen i beslutningen, skal dette klagepunkt forkastes. Det bemærkes for det første, at Retten, således som det navnlig fremgår af den appellerede doms præmis 270, i præmis 274 frem for alt gentog GSK’s argumentation, hvorefter lægemiddelproducenter som følge af den skarpe konkurrence inden for udvikling, der hersker i denne branche, har al mulig interesse i at investere i hvert fald en del af deres yderligere avance i forskning og udvikling. Retten konstaterede endvidere i den appellerede doms præmis 278, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad havde behandlet dette aspekt og ikke havde taget tilstrækkelig stilling til GSK’s argumentation. Det følger ligeledes heraf, at Retten ikke satte sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens.
e) Begrundelsesfejl som følge af Rettens kortfattede bevisvurdering og uudtrykte antagelser
254.
Kommissionen har endelig gjort gældende, at Rettens begrundelse er behæftet med fejl for så vidt angår vurderingen af de beviser, som GSK havde fremlagt (i), samt for så vidt angår spørgsmålet om, hvorfor forskning og udvikling ikke var mulig uden de almindelige salgsbetingelser (ii).
i) Vurdering af de af GSK fremlagte beviser
255.
I denne forbindelse har Kommissionen for det første anfægtet Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 262 og 263. Ifølge Kommissionen udgør det en fejl ved begrundelsen, at Retten i disse præmisser konstaterede, at GSK havde løftet en del af bevisbyrden ved hjælp af de beviser, som Retten opregnede i den appellerede doms præmis 256-259. En del af de argumenter og beviser, der er anført i den appellerede doms præmis 258, var nemlig omtvistede.
256.
Dette klagepunkt er ikke begrundet. Det bemærkes på ny, at Retten ikke foretog en efterprøvelse af, om der forelå en mærkbar, objektiv fordel, men alene af Kommissionens begrundelse vedrørende dette spørgsmål. Det fremgår endvidere navnlig af mellemoverskriften inden præmis 263, at Retten i den appellerede doms præmis 263 ff. alene efterprøvede, om GSK’s beviser var relevante og følgelig skulle undersøges af Kommissionen og i givet fald skulle tilbagevises. Som jeg allerede har påvist, efterprøvede Retten endelig Kommissionens begrundelse og fastslog, at Kommissionen ikke i tilstrækkeligt omfang havde behandlet samtlige GSK’s argumenter og beviser. Rettens begrundelse var ikke baseret på, at GSK havde godtgjort bestemte forhold. Begrundelsen støttedes på, at Kommissionen ikke, eller ikke i tilstrækkelig grad, havde behandlet visse af GSK’s argumenter og beviser.
257.
For det andet har Kommissionen gjort gældende, at Rettens begrundelse var selvmodsigende.
258.
Kommissionen har kritiseret, at Retten i den appellerede doms præmis 273 fastslog, at parallelhandel ikke indebar væsentlige fordele for den endelige forbruger, men i den appellerede doms præmis 190 bemærkede, at parallelhandel medførte fordele for forbrugerne. Dette klagepunkt er ubegrundet. Som det nemlig fremgår navnlig af den appellerede doms præmis 270, gengav Retten i den appellerede doms præmis 273 først og fremmest GSK’s argumenter og beviser.
259.
Kommissionen har endvidere gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 133, 143 og 144 konstaterede, at lægemiddelsektoren var beskyttet mod virkningerne af udbud og efterspørgsel, men i den appellerede doms præmis 271 og 272 korrekt beskrev samspillet mellem udbud og efterspørgsel. Da Kommissionen således ikke herved anfægter begrundelsen i den appellerede doms præmis 271 og 272 indholdsmæssigt, men begrundelsen i præmis 133, 143 og 144, skal dette klagepunkt af de ovenfor i punkt 42-47 anførte grunde afvises. Det bemærkes endvidere, at Retten, som det fremgår af den appellerede doms præmis 270, i den appellerede doms præmis 271 og 272 først og fremmest gengav GSK’s argumentation.
260.
Kommissionen har for det tredje gjort gældende, at konstateringen i den appellerede doms præmis 265 indeholder en begrundelsesmangel. Retten fastslog dér, at visse af GSK’s argumenter var blevet bekræftet af Kommissionens meddelelse om det indre marked for lægemidler (
127
). Kommissionen har gjort gældende, at dette ikke er klart, da det ikke fremgår, hvilke elementer i GSK’s argumentation der bekræftes. Dette klagepunkt er ligeledes ubegrundet. Det fremgår nemlig tilstrækkeligt klart af en sammenligning mellem GSK’s argumenter i den appellerede doms præmis 258 og 259 og sammenfatningen af hovedpunkterne i Kommissionens meddelelse om det indre marked for lægemidler i den appellerede doms præmis 264, hvilken del af argumenterne der bekræftes af meddelelsen, nemlig især betydningen af konkurrencen på innovation, den jævne strøm af nye produkter på markedet, finansiering af investering i forskning og udvikling, dens forhold til virksomhedens rentabilitet samt den strukturelle faktor i de nationale prisordninger i de enkelte medlemsstater. Retten tog endvidere i den appellerede doms præmis 284 hensyn til meddelelsen for at underbygge relevansen af det argument, der var baseret på den strukturelle faktor i de nationale prisordninger. Bortset herfra var en begrundelsesmangel ikke væsentlig. Såfremt en virksomhed gør argumenter og beviser gældende, som støtter et relevant anbringende, skal Kommissionen tage tilstrækkeligt hensyn hertil. I den foreliggende sag forstærkedes relevansen af GSK’s anbringende alene af indholdet af Kommissionens meddelelse.
ii) Manglende angivelse af, hvorfor forskning og udvikling var umulig uden de almindelige salgsbetingelser
261.
Kommissionen har endelig anfægtet den appellerede doms præmis 278 og 297. Rettens begrundelse er mangelfuld, idet den ikke angav, hvorfor GSK ikke kunne investere tilstrækkeligt i forskning og udvikling uden yderligere midler.
262.
Dette klagepunkt er ligeledes ubegrundet. Jeg skal for det første på ny henvise til, at Retten i den appellerede doms præmis 253-308 alene efterprøvede Kommissionens begrundelse vedrørende den første betingelse i artikel 81, stk. 3, EF, nemlig om der forelå en mærkbar, objektiv fordel. I den appellerede doms præmis 278 fastslog Retten, at Kommissionens begrundelse, hvorefter GSK ligeledes kunne finansiere udgifter til forskning og udvikling via andre budgetposter, ikke i tilstrækkeligt omfang tog stilling til GSK’s argument om, at selskabet som følge af konkurrencen på innovation havde al mulig interesse i at investere i forskning og udvikling. Modsat Kommissionens opfattelse tilkommer det ikke Retten at sætte sin begrundelse i stedet for Kommissionens. Spørgsmålet om, hvorvidt en lægemiddelproducent også kan reagere på indtægtsfald ved at skære i andre budgetposter end forskning og udvikling, vedrører i øvrigt ikke spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en mærkbar, objektiv fordel, men om, hvorvidt konkurrencebegrænsningen var afgørende nødvendig for at opnå denne fordel, og følgelig den tredje betingelse ifølge artikel 81, stk. 3, EF.
2. De øvrige betingelser ifølge artikel 81, stk. 3, EF
263.
Kommissionen har endelig gjort gældende, at Retten har begået retlige fejl i den appellerede doms præmis 309, hvor den vurderede Kommissionens begrundelse i relation til de øvrige betingelser ifølge artikel 81, stk. 3, EF.
264.
For så vidt som Kommissionen for det første har kritiseret, at Retten ikke selv begrundede, hvorvidt de almindelige salgsbetingelser var nødvendige, bemærkes, at Retten som anført i punkt 188 ikke må sætte sin vurdering i stedet for Kommissionens. Retten har således med rette begrænset sig til at foretage en efterprøvelse af begrundelsen for Kommissionens beslutning.
265.
Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 309, hvorefter Kommissionens konklusion vedrørende nødvendigheden af de almindelige salgsbetingelser var utilstrækkelig, idet den støttedes på konklusionen om, at der ikke forelå en objektiv fordel, indebar i modsætning til Kommissionens argumentation heller ikke en urigtig gengivelse af betragtning 187 i den anfægtede beslutning.
266.
Det fremgår nemlig af betragtning 187 til den anfægtede beslutning, at Kommissionen begrundelse for ikke at anse de almindelige salgsbetingelser for nødvendige var, at da der ikke var blevet påvist fordele, forelå der ikke bidrag, der nødvendigvis skulle undersøges. Dette taler imod, at Kommissionen faktisk har undersøgt nødvendigheden.
267.
For så vidt som Kommissionens konstatering i betragtning 157 til den anfægtede beslutning supplerende kan lægges til grund, hvorefter GSK kan finansiere udgifterne til forskning og udvikling over en anden budgetpost, bemærkes følgende: Nødvendighed betyder ganske mere end blot et bidrag til at opnå de positive formål med aftalen (
128
). En aftale skal imidlertid ikke kun anses for nødvendig, når de tilstræbte fordele overhovedet ikke kan opnås på anden måde, men ligeledes såfremt de ikke kan opnås i samme omfang, inden for samme tidsrum eller med samme grad af sikkerhed. Ved denne vurdering skal der tages hensyn til de markedsforhold og økonomiske omstændigheder, som gjorde sig gældende for aftaleparterne.
268.
Det fremgår ganske vist af Kommissionens begrundelse i betragtning 157 til den anfægtede beslutning, at øgede investeringer i forskning og udvikling ikke var udelukket på anden måde. Det fremgår imidlertid på ingen måde heraf, om investeringerne i forskning og udvikling ville blive øget i samme omfang og med samme grad af sikkerhed. Det bemærkes i denne forbindelse, at GSK’s argumentation indebærer, at lægemiddelproducenterne ville benytte flere midler på forskning og udvikling i absolutte tal, såfremt deres indtægter i absolutte tal var større. Det fremgik endvidere af Kommissionens analyse, der er gengivet i den anfægtede beslutnings punkt 159, at GSK’s udgifter til forskning og udvikling i relation til GSK’s indtægter havde været stadigt stigende, selv i de år, hvor GSK’s indtægter i absolutte tal var faldet. På denne baggrund kunne Kommissionen ikke uden videre lægge til grund, at yderligere udgifter til forskning og udvikling i absolutte tal også ville blive finansieret gennem andre budgetposter i samme omfang og med samme grad af sikkerhed. Hensyntagen til Kommissionens begrundelse i betragtning 157 til den anfægtede beslutning ville således ikke rejse tvivl om Rettens konklusion i den appellerede doms præmis 309, hvorefter Kommissionens begrundelse om, at betingelsen ikke var opfyldt, ikke var tilstrækkelig.
269.
Dette anbringende skal følgelig også forkastes.
3. Konklusion
270.
Henset hertil skal den af Kommissionen iværksatte appel i sag C-513/06 P og dens kontraappel i sag C-501/06 P forkastes i det hele.
C — Den af EAEPC i sag C-515/06 P iværksatte appel
271.
EAEPC har til støtte for sin appel i sag C-515/06 P gjort tre anbringender gældende.
1. Artikel 81, stk. 3, EF’s opgave og funktion
272.
EAEPC’s første anbringende vedrører i det væsentlige Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 261, hvorefter Kommissionen alene havde behandlet spørgsmålet om, hvorvidt de almindelige salgsbetingelser medførte en øget effektivitet, én gang, nemlig i betragtning 156 til den anfægtede beslutning. EAEPC har gjort gældende, at Rettens konstatering var behæftet med retlige fejl, idet den støttedes på en urigtig gengivelse af GSK’s argumentation og den anfægtede beslutning.
273.
Dette klagepunkt kan sluttelig ikke tiltrædes. Som nævnt i punkt 226-236 i nærværende forslag til afgørelse, er den appellerede doms præmis 261 ganske vist behæftet med retlige fejl, men anbringendet må sluttelig forkastes, idet Retten i realiteten med rette konkluderede, at Kommissionens begrundelse var utilstrækkelig, jf. punkt 237-245 i dette forslag til afgørelse.
2. Bevisbyrden
274.
For så vidt som EAEPC med sit andet anbringende for det første har kritiseret, at Retten i den appellerede doms præmis 258 fandt, at GSK’s argumenter var relevante, uanset at GSK ikke havde godtgjort, at de yderligere finansielle midler, som GSK ville få til rådighed ved begrænsning af parallelhandelen, også umiddelbart ville føre til øgede investeringer i forskning og udvikling, skal dette anbringende forkastes.
275.
Det bemærkes for det første, at Retten blot efterprøvede Kommissionens begrundelse. Som det fremgår af punkt 186 i nærværende forslag til afgørelse, har Retten korrekt lagt til grund, at det ved hjælp af argumenter og beviser påhvilede GSK at godtgøre, at den mærkbare objektive fordel med tilstrækkelig grad af sandsynlighed ville indtræde. Retten fastslog ikke, at GSK med argumenter og beviser havde godtgjort, at der var opnået en mærkbar objektiv fordel. Den konstaterede blot, at Kommissionen ikke, eller ikke i tilstrækkelig grad, havde tilbagevist de relevante argumenter og beviser, som GSK havde fremlagt, herunder de videnskabelige undersøgelser, der er nævnt i den appellerede doms præmis 256, og at dens begrundelse følgelig var utilstrækkelig.
276.
Med sit andet klagepunkt har EAEPC kritiseret Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 274 af, at en sikring af, at yderligere finansielle midler forbliver hos lægemiddelproducenten, sandsynligvis vil medføre øget effektivitet i forhold til den situation, hvor avancen deles med mellemhandleren. Dette klagepunkt skal forkastes som ubegrundet, allerede fordi Retten, som det fremgår af den appellerede doms præmis 270 i den appellerede doms præmis 271-274, navnlig gengav GSK’s argumentation.
3. Urigtig vurdering af eller manglende hensyntagen til beviser
277.
EAEPC har med sit tredje anbringende gjort gældende, at der foreligger retlige fejl for så vidt angår den omvendte bevisbyrde samt den urigtige vurdering og urigtige gengivelse af faktiske omstændigheder.
a) Omvendt bevisbyrde
278.
For så vidt EAEPC for det første har gjort gældende, at Retten begik en fejl, idet den antog, at bevisbyrden påhvilede Kommissionen, skal dette forkastes med henvisning til mine betragtninger i punkt 187-191 i nærværende forslag til afgørelse. Retten konstaterede blot, at Kommissionens begrundelse ikke i tilstrækkelig grad tog hensyn til alle GSK’s relevante argumenter og beviser. I denne forbindelse skal EAEPC’s argument også forkastes, ifølge hvilket det alene kan antages, at oplysningspligten og bevisbyrden i den foreliggende sag var overgået til Kommissionen, såfremt det på grundlag af GSK’s argumentation må formodes, at der forelå en øget effektivitet. Da Rettens kontrol under efterprøvelsen er begrænset ved en vurdering af komplicerede økonomiske omstændigheder, ville det være forkert at anvende en formodningsregel. Dette ville nemlig forudsætte, at Retten i strid med sine begrænsede beføjelser foretager en selvstændig vurdering.
279.
EAEPC har for det andet gjort gældende, at den appellerede doms præmis 277 indeholder en urigtig gengivelse af bevismidler. Retten henviste i den appellerede doms præmis 277 til, at det ganske vist fremgik af Frontier Economics II-undersøgelsen, at parallelhandel ikke er hoveddrivkraften bag beslutninger om forskning og udvikling, men fastslog også, at der er en sammenhæng mellem det generelle overskud eller produkternes forventede rentabilitet og beslutningerne vedrørende forskning og udvikling. Da GSK havde gjort gældende, at parallelhandel påvirker disse faktorer, skulle Kommissionen have uddybet sin undersøgelse af de beviser, som GSK havde fremlagt vedrørende dette.
280.
For så vidt som EAEPC har gjort gældende, at Retten havde fortolket undersøgelsen således, at det fremgår af den, at der er en direkte sammenhæng mellem parallelhandel og udgifter til forskning og udvikling, er dette klagepunkt ubegrundet. Det fremgår derimod af den appellerede doms præmis 277, at der i denne forbindelse er tale om en opdeling, der indeholder to led, hvoraf GSK alene støtter det første af disse på undersøgelsen. Med det første led søgte GSK med støtte i undersøgelsen at godtgøre sammenhængen mellem det aktuelle overskud eller produkternes forventede rentabilitet på den ene side og udgifter til forskning og udvikling på den anden side. Med det andet led gjorde GSK med henvisning til yderligere beviser gældende, at disse faktorer (det aktuelle overskud, produkternes rentabilitet) påvirkedes negativt af parallelhandel. I modsætning til EAEPC’s argument kan det således ikke af den appellerede doms præmis 277 sluttes, at Retten ud fra undersøgelsen konkluderede, at der forelå en direkte sammenhæng mellem parallelhandel og udgifter til forskning og udvikling.
b) Urigtig vurdering eller manglende hensyntagen til faktiske omstændigheder, der fremgår af sagsakterne
281.
EAEPC har endvidere kritiseret den appellerede doms præmis 275. Ifølge EAEPC har Retten med konstateringen af, at Kommissionen undlod at foretage en indgående undersøgelse af faktiske omstændigheder og beviser, men begrænsede sig til en ufuldstændig, lidet relevant eller overbevisende gengivelse, gengivet den anfægtede beslutning urigtigt. Den retlige fejl, jeg har behandlet i punkt 226-236 i nærværende forslag til afgørelse, har ganske vist også betydning med hensyn til konstateringen i den appellerede doms præmis 275. Dette klagepunkt skal imidlertid slutteligt af de ovenfor i punkt 237-244 anførte grunde forkastes, idet Retten i realiteten med rette konkluderede, at Kommissionens begrundelse var utilstrækkelig.
282.
EAEPC har endvidere gjort gældende, at Retten ikke tog hensyn til Kommissionens konstatering i betragtning 157 til den anfægtede beslutning, hvorefter GSK også kunne have benyttet andre midler til finansiering af yderligere forskning og udvikling, og kravet om nødvendighed ifølge artikel 81, stk. 3, EF følgelig ikke var opfyldt. For så vidt som dette klagepunkt måtte vedrøre den appellerede doms præmis 275, skal det forkastes, da det ikke er relevant i forbindelse med en efterprøvelse af, om der foreligger en objektiv fordel. Jeg kan heller ikke tilslutte mig EAEPC’s kritik som en kritik rettet mod Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 309 ff., hvor Retten konstaterede, at Kommissionens konklusion om, at de almindelige salgsbetingelser ikke var nødvendige, ikke var tilstrækkeligt begrundet. Anbringendet kan for det første ikke admitteres, idet EAEPC ikke klart har angivet den del af dommen, der anfægtes (
129
). For det andet skal anbringendet forkastes af de grunde, der fremgår af punkt 265-268 i nærværende forslag til afgørelse.
c) Hensyntagen til urigtige faktiske omstændigheder
283.
Endelig skal EAEPC’s anbringende vedrørende den appellerede doms præmis 273, hvorved EAEPC gør gældende, at Retten har anlagt en urigtig fortolkning af begrebet endelig forbruger, forkastes som ubegrundet. Det fremgår af den appellerede doms præmis 270, at Retten i den appellerede doms præmis 271-274 først og fremmest gengav GSK’s argumentation.
284.
For så vidt som EAEPC endelig har gjort gældende, at Rettens begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencestridige formål er udtryk for en retlig fejl, bemærkes, at dette anbringende af de ovenfor i punkt 42-47 anførte grunde ikke kan admitteres under den af EAEPC iværksatte appel.
4. Konklusion
285.
Henset hertil skal den af EAEPC i sag C-515/06 P iværksatte appel forkastes i det hele.
D — Den af Aseprofar i sag C-519/06 P iværksatte appel
286.
Aseprofar har til støtte for sin i sag C-519/06 P iværksatte appel gjort to anbringender gældende, af hvilke det første angår Rettens begrundelse vedrørende den første betingelse ifølge artikel 81, stk. 3, EF (1), mens det andet angår Rettens begrundelse vedrørende de yderligere betingelser ifølge artikel 81, stk. 3, EF (2).
1. Den første betingelse ifølge artikel 81, stk. 3, EF
287.
Aseprofars første anbringende vedrører Rettens konklusion i den appellerede doms præmis 301. Retten konstaterede dér, at Kommissionen ikke uden videre kunne begrænse sig til i betragtning 156 til den anfægtede beslutning at afvise GSK’s argumenter under henvisning til, at den fordel, som GSK havde beskrevet, ikke nødvendigvis ville blive opnået.
288.
Aseprofar har i denne forbindelse for det første gjort gældende, at betragtning 156-161 til den anfægtede beslutning ikke indeholder åbenbare skønsfejl. I den foreliggende sag havde Kommissionen med rette kunnet fastslå, at det ikke var blevet godtgjort, at der var årsagssammenhæng mellem parallelhandel og forskning og udvikling. Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 301 var derfor udtryk for en retlig fejl.
289.
Dette anbringende skal forkastes med henvisning til mine bemærkninger ovenfor i punkt 251 ff. samt punkt 237-241. Retten gengav ganske vist indholdet af den anfægtede beslutning urigtigt, men konkluderede korrekt, at Kommissionens begrundelse for beslutningen var utilstrækkelig, idet den ikke i fornødent omfang havde taget hensyn til samtlige relevante argumenter og beviser, som GSK havde fremlagt.
290.
For så vidt som Aseprofar i denne forbindelse endvidere har gjort gældende, at Retten ikke tog hensyn til, at GSK til nød også kunne have finansieret udgifterne til forskning og udvikling med lån, skal dette forkastes med henvisning til betragtning 265-269. Supplerende bemærkes, at GSK havde begrundet, hvorfor disse udgifter normalt blev finansieret af egenkapital, og for GSK’s vedkommende udelukkende af egenkapital, samt at Kommissionen ikke tog hensyn hertil.
291.
Endvidere skal anbringendet om, at Retten med urette antog, at der forelå en begrundelsesfejl ifølge artikel 253 EF, forkastes. Som det klart fremgår af den appellerede doms præmis 210-213, vedrører Rettens konklusioner i den appellerede doms præmis 301 ikke manglende overholdelse af en formforskrift ifølge artikel 253 EF, men den materielt urigtige begrundelse som følge af utilstrækkelig hensyntagen til de fremførte argumenter og beviser.
292.
Endelig skal anbringendet om, at Retten har indført en ny annullationsgrund, forkastes med henvisning til punkt 251 ff. i nærværende forslag til afgørelse, ligesom anbringendet om, at Retten retsstridigt satte sin vurdering i stedet for Kommissionens, skal forkastes med henvisning til punkt 188 i nærværende forslag til afgørelse.
2. De øvrige betingelser ifølge artikel 81, stk. 3, EF
293.
Aseprofars andet anbringende vedrører den appellerede doms præmis 309-315. Retten fastslog her, at Kommissionens begrundelse vedrørende de øvrige betingelser ikke var tilstrækkelig. Aseprofar har gjort gældende, at Retten ikke tog hensyn til, at bevisbyrden for, at betingelserne ifølge artikel 81, stk. 3, EF er opfyldt, påhviler virksomhederne. Retten burde følgelig ikke have kvalificeret Kommissionens konklusion som summarisk uden forinden at undersøge, om GSK havde fremlagt relevante argumenter og beviser vedrørende de øvrige betingelser.
a) Rimelig fordel for forbrugerne
294.
Aseprofar har for det første gjort gældende, at Retten med urette antog, at Kommissionens begrundelse var utilstrækkelig for så vidt angik kriteriet om en rimelig fordel for forbrugerne. GSK havde blot gjort gældende, at parallelhandel ikke indebar fordele for forbrugerne. GSK havde endvidere ikke godtgjort, at forbrugerne ville få fordel af en væsentlig øget effektivitet. Endelig henviste Kommissionen i den anfægtede beslutning til de ulemper, der ville være forbundet med en begrænsning af parallelhandelen.
295.
Anbringendet er ubegrundet. Retten konstaterede med rette, at Kommissionens begrundelse vedrørende en rimelig fordel for forbrugerne var utilstrækkelig. GSK havde gjort gældende, at parallelhandel bevirkede mindre effektivitet. Dette argument implicerede, at øget effektivitet i form af fremme af den tekniske udvikling ville opveje lavere effektivitet som følge af en begrænsning af parallelhandelen (
130
). Kommissionen tog ikke tilstrækkelig stilling hertil. Som Retten korrekt bemærkede, henviste Kommissionen i betragtning 179 til den anfægtede beslutning primært til, at GSK ikke havde påvist mærkbare objektive fordele. Kommissionen havde endvidere som begrundelse for den anfægtede beslutning kunnet henvise til, at GSK ikke havde påvist rimelige fordele for de endelige forbrugere. En selvstændig begrundelse, uafhængig af, om den første betingelse var opfyldt eller ej, ville imidlertid have krævet, at Kommissionen havde efterprøvet den anden betingelse, subsidiært ud fra en antagelse om, at den første betingelse var opfyldt. En sådan undersøgelse kunne eventuelt bestå i, at Kommissionen ved en hypotese om, at de af GSK hævdede fordele forelå, havde konstateret, at ulemperne som følge af en begrænsning af parallelhandelen også i dette tilfælde var større. Dette gjorde Kommissionen imidlertid ikke. Med påvisningen i betragtning 183-186 til den anfægtede beslutning af mindre effektivitet som følge af begrænsningen af parallelhandelen tilbageviste Kommissionen først og fremmest GSK’s argumenter om, at parallelhandel ikke medførte fordele for de endelige forbrugere. Den foretog imidlertid ikke en afvejning mellem (hævdet) større og mindre effektivitet.
b) Nødvendighed
296.
Aseprofar har endvidere gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den antog, at Kommissionens begrundelse var fejlagtig for så vidt angik kravet om nødvendighed. I denne forbindelse har GSK blot anført, at de almindelige salgsbetingelser var nødvendige for at opveje den konkurrencefordrejning, som Spanien forårsagede. Den har ikke påvist, at der ikke fandtes andre muligheder for fremme af den tekniske udvikling.
297.
Dette anbringende er ligeledes ubegrundet. Bevisbyrden for, at betingelserne ifølge artikel 81, stk. 3, EF er opfyldt, påhviler ganske vist virksomhederne. Det bemærkes imidlertid, at den i artikel 4 i forordning nr. 17 omhandlede procedure er en administrativ procedure, der er omfattet af officialmaksimen (
131
). Virksomheder kan således kræve, at Kommissionen foretager en forsvarlig undersøgelse af deres ansøgninger om fritagelse af en aftale ifølge artikel 81, stk. 3, EF. I denne forbindelse kan Kommissionen ikke nøjes med at kræve, at virksomhederne godtgør, at betingelserne for fritagelse er opfyldt, men skal i overensstemmelse med principperne om god embedsførelse bidrage med egne midler til oplysning af de faktisk og retligt relevante forhold (
132
). Dette er ganske vist ikke ensbetydende med, at Kommissionen skal bevise, at betingelserne vedrørende artikel 81, stk. 3, EF ikke er opfyldt. Det følger imidlertid af princippet om god embedsførelse samt af almindelige forvaltningsretlige principper, at der stilles visse minimumskrav til Kommissionens begrundelse om, at bestemte betingelser i artikel 81, stk. 3, EF ikke er opfyldt. Disse minimumskrav omfatter for det første en konstatering af, at den pågældende betingelse ikke er opfyldt. Det skal endvidere i det mindste fremgå af begrundelsen, at Kommissionen har undersøgt den pågældende betingelse.
298.
Kommissionens begrundelse i betragtning 187 består imidlertid alene i en konstatering af, at det er ufornødent at undersøge spørgsmålet om nødvendighed, da den første betingelse ikke er opfyldt. Kommissionen har således godtgjort, at den ikke undersøgte denne betingelse. Retten fastslog følgelig med rette i den appellerede doms præmis 309 ff., at Kommissionens begrundelse i denne henseende ikke var tilstrækkelig.
c) Muligheden for at udelukke konkurrencen
299.
Aseprofar har endelig gjort gældende, at Retten med urette antog, at Kommissionens begrundelse var mangelfuld for så vidt angår den fjerde betingelse ifølge artikel 81, stk. 3, EF, nemlig muligheden for at udelukke konkurrencen. Kommissionen fastslog for det første i betragtning 188 til den anfægtede beslutning, at GSK ikke havde fremlagt beviser for dette. Kommissionen fastslog endvidere, at GSK havde betydelige markedsandele i visse medlemsstater. Retten havde endvidere begået en retlig fejl i den appellerede doms præmis 315, idet den antog, at Kommissionen skulle have foretaget en afvejning mellem begrænsningen af priskonkurrencen og innovationskonkurrencen. Kommissionen var ikke forpligtet til at gendrive argumenter, som GSK ikke havde gjort gældende under den administrative procedure. I øvrigt ville en afvejning have ført til, at priskonkurrencen havde haft forrang. Endelig er Rettens henvisning i den appellerede doms præmis 314 til, at afgrænsningen af markedet var utilstrækkelig, ikke overbevisende, da det uanset afgrænsningen af markedet må antages, at GSK har en betydelig markedsposition.
300.
Disse klagepunkter skal forkastes allerede på grund af deres manglende relevans. Rettens konklusion støttedes for det første på begrundelsen i den appellerede doms præmis 312, hvori den konstaterede, at Kommissionen i realiteten ikke havde taget stilling til spørgsmålet om GSK’s markedsposition. Da Aseprofar ikke har anfægtet denne del af begrundelsen, er de klagepunkter, der vedrører den appellerede doms præmis 314 og 315, allerede af denne grund uden relevans.
301.
I øvrigt er dette klagepunkt også ubegrundet. Det bemærkes for det første, at Kommissionen, i modsætning til det af Aseprofar anførte, ikke i betragtning 188 til den anfægtede beslutning fastslog, at GSK ikke havde fremført argumenter vedrørende den fjerde betingelse, men blot, at GSK i denne forbindelse ikke havde henvist til argumenter, som selskabet ikke allerede havde fremført i anden forbindelse. Det bemærkes endvidere, at Kommissionen ifølge principperne om god embedsførelse (
133
) ikke kan undlade at efterprøve visse åbenbare omstændigheder eller omstændigheder, som fremgår af parternes argumentation, blot fordi parterne ikke udtrykkeligt har gjort disse gældende i relation til en af betingelserne ifølge artikel 81, stk. 3, EF. Retten har således med rette fastslået, at Kommissionen på denne baggrund i hvert fald burde have taget hensyn til, at GSK for så vidt angår patentbeskyttede lægemidler ville blive udsat for potentiel konkurrence fra generikaproducenter, når patentet udløb.
3. Konklusion
302.
Henset til det anførte, skal den af Aseprofar iværksatte appel ligeledes forkastes i det hele.
E — Konklusion
303.
Jeg foreslår således, at den af Kommissionen i sag C-513/06 P iværksatte appel, den af EAEPC i sag C-515/06 P iværksatte appel, den af Aseprofar i sag C-519/06 P iværksatte appel samt den af Kommissionen og Aseprofar i sag C-501/06 P iværksatte kontraappel forkastes i det hele.
304.
Imidlertid bemærkes i denne forbindelse udtrykkeligt, at artikel 2 i den anfægtede beslutning skal ophæves, fordi Kommissionens begrundelse var mangelfuld. Der er følgelig ikke truffet afgørelse om, hvorvidt de almindelige salgsbetingelser kunne fritages ifølge artikel 81, stk. 3, EF.
VII — Sammenfatning
305.
De appelsager, der er iværksat til prøvelse af den appellerede dom, skal følgelig forkastes, dog således at begrundelsen vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål ændres i den af GSK i sag C-501/06 P iværksatte appel, og den del af begrundelsen, hvori Retten har gengivet indholdet af den anfægtede beslutning urigtigt, ændres i den af Kommissionen i sag C-513/06 P iværksatte appel, i den af EAEPC i sag C-515/06 P iværksatte appel og i den af Aseprofar i sag C-519/06 P iværksatte appel samt den af Kommissionen og Aseprofar i sag C-501/06 P iværksatte kontraappel.
VIII — Forslag til afgørelse
Henset til de således anførte betragtninger foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
»1)
Den af GSK iværksatte appel samt den af Kommissionen og Aseprofar iværksatte kontraappel i sag C-501/06 P forkastes.
2)
Den af Kommissionen i sag C-513/06 P iværksatte appel forkastes.
3)
Den af EAEPC i sag C-515/06 P iværksatte appel forkastes.
4)
Den af Aseprofar i sag C-519/06 P iværksatte appel forkastes.«
(
1
) – Originalsprog: tysk.
(
2
) – Domstolens dom af 16.9.2008, sag C-468/06, Sml. I, s. 7139. Jf. Endvidere generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse af i samme sag samt generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse af i Syfait-sagen, sag C-53/03, Sml. I s. 4609, vedrørende vurdering af ensidige foranstaltninger med henblik på begrænsning af parallelhandelen med lægemidler.
(
3
) – I det følgende sondres ikke mellem GSK og den koncern, den er en del af.
(
4
) – Kommissionens beslutning 2001/791/EF af 8.5.2001 i sag IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (anmeldelse), sag IV/36.997/F3 Aseprofar og Fedifar (klage), sag IV/37.121/F3 Spain Pharma (klage), sag IV/37.138/F3 BAI (klage) og sag IV/37.380/F3 EAEPC (klage) (EFT L 302, s. 1).
(
5
) – Rettens dom af 27.9.2006, sag T-168/01, GlaxoSmithKline Services mod Kommissionen, Sml. II, s. 2969.
(
6
) – EFT 1989 L 40, s. 8.
(
7
) – Retten fastslog i den appellerede doms præmis 65-90, at det var med rette, at Kommissionen i den anfægtede beslutning havde lagt til grund, at de almindelige salgsbetingelser udgjorde en aftale. Dette er ikke blevet anfægtet af appellanterne.
(
8
) – EFT 1959-1962, s. 81.
(
9
) – Ifølge domskonklusionens punkt 1 annullerede Retten endvidere den anfægtede beslutnings artikel 3 og 4, hvori Kommissionen krævede, at overtrædelsen øjeblikkeligt bringes til ophør, og den konstaterede overtrædelse undlades gentaget, samt at selskabet giver underretning om de trufne foranstaltninger.
(
10
) – Jf. hensyntagen for så vidt angår et svarskrift punkt 52-54 i nærværende forslag til afgørelse.
(
11
) – Domstolens kendelse af 28.10.2004, sag C-236/03 P, Kommissionen mod CMA CGM m.fl., præmis 25 f. I denne forbindelse henvises endvidere til praksis, hvorefter anbringender er irrelevante og følgelig ikke kan tages i betragtning, såfremt de ikke kan antages at rejse tvivl om dommens konklusion, jf. herved Domstolens dom af, forenede sager C-302/99 P og C-308/99 P, Kommissionen og Frankrig mod TF, Sml. I, s. 5603, præmis 26-29. Idéen bag denne praksis kan ligeledes begrunde det processuelle princip om, at begrundelsen for en dom ikke kan kræves efterprøvet, såfremt den ikke har kunnet påvirke domskonklusionen.
(
12
) – For så vidt som det under visse betingelser kan antages, at en appel kan antages til realitetsbehandling, såfremt appellanten gør gældende, at Retten burde have afvist en sag og ikke afsagt dom om frifindelse, jf. i denne forbindelse punkt 25-29 i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse af 15.2.2007 i sag C-362/05 P, Wunenberger mod Kommissionen, Sml. I, s. 4333, er dette ikke relevant for den foreliggende sag. Kommissionens og Aseprofars påstand vedrører nemlig Rettens begrundelse om, at formålet var begrænsning af konkurrencen, og således den appellerede doms realitet. Formålet med en appel, hvorunder appellanten gør gældende, at Retten burde have afvist sagen, er nemlig at opnå, at dommen ophæves, og kan således ikke fortolkes som en påstand om, at begrundelsen ændres (jf. Domstolens dom af, sag C-141/02 P, Kommissionen mod max.mobil, Sml. I, s. 1283, præmis 74 og 75).
(
13
) – Jf. ovenfor i punkt 44.
(
14
) – Domstolens dom af 9.6.1992, sag C-30/91 P, Lestelle mod Kommissionen, Sml. I, s. 3755, præmis 28, af, sag C-36/92 P, SEP mod Kommissionen, Sml. I, s. 1911, præmis 33, af, sag C-320/92 P, Finsider mod Kommissionen, Sml. I, s. 5697, præmis 37, af, sag C-210/98 P, Salzgitter mod Kommissionen, Sml. I, s. 5843, præmis 58, og af, sag C-113/07 P, Selex Sistemi Integrati mod Kommissionen og Eurocontrol, Sml. I, s. 2207, præmis 66-68.
(
15
) – Dom af 30.6.1966, sag 56/65, Société technique minière, Sml. 1965-1968, s. 211, org.ref.: Rec. s. 337, på s. 360, af, sag C-219/95 P, Ferriere Nord mod Kommissionen, Sml. I, s. 4411, præmis 13-15.
(
16
) – Jf. ovenfor i punkt 44.
(
17
) – Jf. ovenfor i punkt 52-57.
(
18
) – Jf. ovenfor i punkt 48.
(
19
) – Jf. ovenfor i punkt punkt 50-62.
(
20
) – Jf. ovenfor i punkt 60-62.
(
21
) – Jf. ovenfor i punkt 48.
(
22
) – Domstolens dom af 1.6.1994, sag C-136/92 P, Kommissionen mod Brazzelli Lualdi m.fl., Sml. I, s. 1981, præmis 72.
(
23
) – Jf. ovenfor i punkt 70.
(
24
) – I denne forbindelse henvises til, at Aseprofar i sit svar på den af GSK iværksatte appel i sag C-501/06 P henviste til argumentationen i sit svarskrift i sag C-519/06 P.
(
25
) – For så vidt angår de nærmere omstændigheder henvises til mine betragtninger ovenfor i punkt 52-57.
(
26
) – Société technique minière-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 15, s. 360, og dom af 13.7.1966, forenede sager 56/64 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245, org.ref.: Rec. s. 429, på s. 496.
(
27
) – Jf. ovenfor i punkt 54.
(
28
) – Den appellerede doms præmis 114-116.
(
29
) – Den appellerede doms præmis 117-119.
(
30
) – Den appellerede doms præmis 121.
(
31
) – Den appellerede doms præmis 122.
(
32
) – Den appellerede doms præmis 122.
(
33
) – Den appellerede doms præmis 133.
(
34
) – Den appellerede doms præmis 134.
(
35
) – Den appellerede doms præmis 147.
(
36
) – Société technique minière-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 15, s. 360, og dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 26, på s. 255.
(
37
) – Fast praksis siden dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 26, på s. 254 f., jf. dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl., mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 261, af, sag C-209/07, Beef Industry Development Society og Barry Brothers, Sml. I, s. 8637, præmis 16, og af, forenede sager C-101/07 P og C-110/07 P, Coop de France Bétail og Viande mod Kommissionen, Sml. I, s. 10193, præmis 87.
(
38
) – Domme af 8.7.1999, sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125, præmis 122, sag C-199/92 P, Hüls mod Kommissionen, Sml. I, s. 4287, præmis 163, og sag C-235/92 P, Montecatini mod Kommissionen, Sml. I, s. 4539, præmis 123.
(
39
) – Jf. punkt 46 i mit forslag til afgørelse i sagen Beef Industry Development Society Ltd og Barry Brothers, nævnt ovenfor i fodnote 37.
(
40
) – Dom af 1.2.1978, sag 19/77, Miller International Schallplatten mod Kommissionen, Sml. s. 131, præmis 7, og af, sag C-8/08, T-Mobile Netherlands BV, Sml. I, s. 4529, præmis 31.
(
41
) – Société technique minière-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 15, s. 360, og Rettens dom af 15.9.1998, forenede sager, T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, European Night Services m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3141, præmis 136.
(
42
) – Société technique minière-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 15, s. 360.
(
43
) – Dette skyldes, at der ved undersøgelsen af aftalens konkurrencebegrænsende følger ligeledes kan tages hensyn til aftalens potentielle virkninger, jf. nedenfor i punkt 94.
(
44
) – Société technique minière-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 15, s. 360, dom af 8.11.1983, forenede sager 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, IAZ International Belgium m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3369, præmis 25, og dommen i sagen Beef Industry Development Society og Barry Brothers, nævnt ovenfor i fodnote 37, præmis 16 og 21, dommen i sagen Miller mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 40, præmis 7, samt dom af, forenede sager 29/83 og 30/83, CRAM og Rheinzink mod Kommissionen, Sml. s. 1679, præmis 26, og af, sag C-551/03 P, General Motors mod Kommissionen, Sml. I, s. 3173, præmis 66, 77 og 78.
(
45
) – Société technique minière-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 15, s. 360.
(
46
) – Jf. navnlig Domstolens dom i sagen IAZ International Belgium m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 44, præmis 23-27, dom af 28.4.1998, sag C-306/96, Javico, Sml. I, 1983, præmis 13 og 14, og dommen i sagen General Motors mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 44, præmis 67-69. Jf. punkt 155 i nærværende forslag til afgørelse vedrørende Sot. Lélos kai Sia-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2.
(
47
) – Jf. punkt 91.
(
48
) – Domstolens dom af 29.2.1968, sag 24/67, Parke, Davis and Co., Sml. 1965-1968, s. 457, org.ref.: Rec. s. 81, på s. 109.
(
49
) – Jf. punkt 90.
(
50
) – Dommen i sagen T-Mobile Netherlands, nævnt ovenfor i fodnote 40, præmis 36; F.J. Säcker, A. Molle, i: G. Hirsch, F. Montag, F.J. Sächer, Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Beck, 2007, artikel 81, punkt 490.
(
51
) – Jf. ligeledes Rettens dom af 18.9.2001, sag T-112/99, M6 m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2459, præmis 72-77.
(
52
) – Jf. bl.a. Domstolens dom af 8.6.1982, sag 258/78, Nungesser og Eisele mod Kommissionen, Sml. s. 2015, præmis 57 og 58.
(
53
) – Jf. ligeledes punkt 57 i mit forslag til afgørelse i sagen Beef Industry Development Society og Barry Brothers, nævnt ovenfor i fodnote 37.
(
54
) – Jf. i denne forbindelse punkt 49 i mit forslag til afgørelse i sagen Beef Industry Development Society og Barry Brothers, nævnt ovenfor i fodnote 37.
(
55
) – Ibidem. Jf. endvidere Bellamy & Child, European Community Law of Competition, Oxford, 6. udg. 2008, fodnote 291 til punkt 2.069.
(
56
) – Jf. præmis 52-57 samt 65 i Sot. Lélos kai Sia-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, som jeg behandler nærmere i punkt 155.
(
57
) – Jf. ovenfor i punkt 90.
(
58
) – Dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 26, på s. 259 ff., Domstolens dom af 24.10.1995, sag C-266/93, Volkswagen og VAG Leasing, Sml. I, s. 3477, præmis 17, og Javico-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 46, præmis 11.
(
59
) – Forenede sager T-213/01 og T-214/01, Sml. II, s. 1601.
(
60
) – Jf. fodnote 26.
(
61
) – Jf. nedenfor i fodnote 140.
(
62
) – Jf. Société technique minière-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 15, på s. 216.
(
63
) – Jf. artikel 225, stk. 1, andet afsnit, EF og artikel 58 i statutten for Domstolen.
(
64
) – Domstolens dom af 1.6.1994 i sagen Kommissionen mod Brazzelli Lualdi m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 22, præmis 49, og dom af, C-119/97 P, Ufex m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1341, præmis 66; Domstolens kendelse af, sag C-437/98 P, Infrisa mod Kommissionen. Sml. I, s. 7145, præmis 34, og dom af, sag C-315/99 P, Ismeri Europa mod Revisionsretten, Sml. I, s. 5281, præmis 19 og 20.
(
65
) – Jf. navnlig s. 14 ff. i GSK’s svar af 21.4.2006 på Rettens spørgsmål af i førsteinstanssagen.
(
66
) – Domstolens dom af 7.5.1998, sag C-401/96 P, Somaco mod Kommissionen, Sml. I, s. 2587, præmis 53, og af, sag C-446/00 P, Cubero Vermurie mod Kommissionen, Sml. I, s. 10315, præmis 20.
(
67
) – Jf. punkt 178 f. i generaladvokat Légers forslag til afgørelse af 4.7.1996 i sag C-294/95 P, Ojha mod Kommissionen, Sml. I, s. 5863.
(
68
) – Jf. ovenfor i punkt 89-94 samt punkt 95-123.
(
69
) – Domstolens dom af 27.1.2000, sag C-164/98 P, DIR International Film m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 447, præmis 43-49.
(
70
) – Jf. ovenfor i punkt 89-94.
(
71
) – Jf. betragtning 115-125 til den anfægtede beslutning.
(
72
) – Jf. ovenfor i punkt 91.
(
73
) – Jf. navnlig dommen i sagen IAZ International Belgium m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 44, præmis 23-27, Javico-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 46, præmis 13 og 14, og dommen i sagen General Motors mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 44, præmis 67-69.
(
74
) – Jf. ovenfor i punkt 91.
(
75
) – Nævnt ovenfor i fodnote 2.
(
76
) – Dette bekræftedes af Retten, jf. den appellerede doms præmis 103-108.
(
77
) – Domstolens dom af 12.7.1979, forenede sager 32/78, 36/7-82/78, BMW Belgium m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 2435, præmis 5, dommen i sagen General Motors mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 44, præmis 75, og Rettens dom af, sag T-175/95, BASF mod Kommissionen, Sml. II, s. 1581, præmis 133-136, som svar på den i denne doms præmis 121-123 anførte argumentation.
(
78
) – Sot. Lélos kai Sia-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 65 og 66.
(
79
) – H. Schröter, i: H. Schröter, T. Jakob, W. Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Nomos, 2003, Einführung zu Art. 81, punkt 20.
(
80
) – Aseprofar henviste til dette aspekt, jf. betragtning 106 til den anfægtede beslutning.
(
81
) – Jf. den anfægtede beslutnings betragtning 120.
(
82
) – I samme retning ligeledes dommen i sagen Sot. Lélos kai Sia, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 63.
(
83
) – Jf. ovenfor i punkt 147-169.
(
84
) – Præmis 235 i den appellerede dom.
(
85
) – Præmis 236 i den appellerede dom.
(
86
) – Præmis 241 i den appellerede dom.
(
87
) – Præmis 242 i den appellerede dom.
(
88
) – Præmis 243 i den appellerede dom.
(
89
) – Præmis 247 i den appellerede dom.
(
90
) – Præmis 249 i den appellerede dom.
(
91
) – Præmis 250 i den appellerede dom.
(
92
) – Præmis 263-268 i den appellerede dom.
(
93
) – Præmis 269-302 i den appellerede dom.
(
94
) – Præmis 303 i den appellerede dom.
(
95
) – Præmis 308 i den appellerede dom.
(
96
) – Præmis 309-315 i den appellerede dom.
(
97
) – Domstolens kendelse af 14.12.1995, sag C-173/95 P, Hogan mod Domstolen, Sml. I, s. 4905, præmis 20.
(
98
) – For så vidt som Kommissionen i denne forbindelse har kritiseret, at Retten tog hensyn til virkningerne af nationale prisordninger i relation til artikel 81, stk. 3, EF, skal jeg for at undgå gentagelser henvise til punkt 195-212 i nærværende forslag til afgørelse, idet Kommissionen i anden forbindelse begrundede sin indsigelse nærmere.
(
99
) – Domstolens dom af 15.2.2005, sag C-12/03 P, Kommissionen mod Tetra Laval, Sml. I, s. 987, præmis 39, og Rettens dom af, sag T-210/01, General Electric mod Kommissionen, Sml. II, s. 5575, præmis 62 og 63.
(
100
) – Dom af 2.10.2003, sag C-195/99 P, Krupp Hoesch mod Kommissionen, Sml. I, s. 10937, præmis 55, af, sag C-7/95 P, Deere mod Kommissionen, Sml. I, s. 3111, præmis 34, af, sag 42/84, Remia m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 2545, præmis 34, og af, forenede sager 142/84 og 156/84, BAT og Reynolds mod Kommissionen, Sml. s. 4487, præmis 62.
(
101
) – Kommissionen behøver nemlig ikke at behandle argumenter og beviser, der ikke er relevante.
(
102
) – J. Faull, A. Nikpay, The EC law of competition, Oxford University Press, 2. udg. 2007, punkt 3.339A.
(
103
) – Jf. i denne forbindelse navnlig punkt 226-236.
(
104
) – Dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 26, s. 259 ff., og Rettens dom af 15.7.1994, sag T-17/93, Matra Hachette mod Kommissionen, Sml. II, s. 595, præmis 108-111.
(
105
) – Rettens dom af 23.10.2003, sag T-65/98, Van den Bergh Foods mod Kommissionen, Sml. II, s. 4653, præmis 143.
(
106
) – H. Schröter, nævnt ovenfor i fodnote 79, artikel 81, stk. 3, punkt 343, kræver en høj grad af sandsynlighed.
(
107
) – Domstolens dom af 27.1.1987, sag 45/85, Verband der Sachversicherer mod Kommissionen, Sml. s. 405, præmis 15, og Rettens dom af, sag T-29/92, SPO m.fl., mod Kommissionen, Sml. II, s. 289, præmis 253.
(
108
) – Dommen i sagen DIR International Film m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 69, præmis 44-48.
(
109
) – Jf. ovenfor i punkt 188 ff.
(
110
) – KOM(1998) 588 endelig.
(
111
) – KOM(1998) 588 endelig.
(
112
) – Jf. nedenfor i punkt 239 vedrørende manglerne ved efterprøvelsen.
(
113
) – Nævnt ovenfor i fodnote 107.
(
114
) – Jf. i denne henseende allerede ovenfor i punkt 200.
(
115
) – Dommen i sagen DIR International Film m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 69, præmis 44-48.
(
116
) – Den appellerede doms præmis 269-280.
(
117
) – Den appellerede doms præmis 281-293.
(
118
) – Den appellerede doms præmis 294-303.
(
119
) – Den appellerede doms præmis 304-307.
(
120
) – Jf. ovenfor i punkt 189 i dette forslag til afgørelse.
(
121
) – Ifølge den appellerede doms præmis 295 og 296 er det nærliggende, at Retten synes med begrebet lavere effektivitet som følge af parallelhandelen at have forstået en samlet vurdering af parallelhandelen inden for lægemiddelsektoren som markedsfænomen, som indeholdt i meddelelsen om det indre marked for lægemidler, KOM(1998) 588 endelig.
(
122
) – Da EAEPC i relation til den appellerede doms præmis 277 har gjort gældende, at der foreligger en retlig fejl i form af en urigtig gengivelse af beviser, skal jeg allerede her henvise til, at dette klagepunkt er ubegrundet, jf. nedenfor i punkt 279 ff.
(
123
) – I denne forbindelse henvises til punkt 54 i Kommissionens retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3, EUT 2004 C 101, s. 97. I henhold hertil er det ikke per se udelukket, at effektivitetsgevinster kan godtgøres på grundlag af indirekte virkninger, men de er generelt for usikre og for fjerne.
(
124
) – Jf. Rettens dom af 23.10.2003, sag T-65/98, Van den Bergh Foods mod Kommissionen, Sml. II, s. 4653, præmis 143, hvor Kommissionen støttede sig på en markedsanalyse. Virksomheder må ligeledes have denne mulighed.
(
125
) – KOM(1998) 588 endelig.
(
126
) – Domstolens dom af 7.2.1979, forenede sager 15/76 og 16/76, Frankrig mod Kommissionen, Sml. s. 321, præmis 7, og Rettens dom af, sag T-340/04, France Télécom mod Kommissionen, Sml. II, s. 573, præmis 126.
(
127
) – KOM(1998) 588 endelig.
(
128
) – Dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 26.
(
129
) – Jf. den ovenfor i fodnote 97 nævnte retspraksis.
(
130
) – Jf. ovenfor i punkt 121.
(
131
) – H. Schröter, nævnt ovenfor i fodnote 106, artikel 81, stk. 3, EF, punkt 307.
(
132
) – Dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 26.
(
133
) – Dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 26.