ARRÊT DU TRIBUNAL (deuxième chambre)
14 octobre 2009 (*)
« Marque communautaire – Procédure de nullité – Marque communautaire figurative TiMi KiNDERJOGHURT – Marque verbale antérieure KINDER – Motif relatif de refus – Absence de similitude des signes – Procédure d’opposition antérieure – Absence d’autorité de la chose jugée – Article 8, paragraphe 1, sous b), paragraphe 5, et article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement (CE) n° 40/94 [devenus article 8, paragraphe 1, sous b), paragraphe 5, et article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement (CE) n° 207/2009] »
Dans l’affaire T‑140/08,
Ferrero SpA, établie à Alba (Italie), représentée par Mes C. Gielen et F. Jacobacci, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. D. Botis, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été
Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck, établie à Innsbruck (Autriche),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 30 janvier 2008 (affaire R 682/2007‑2), relative à une procédure de nullité entre Ferrero SpA et Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck,
LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCEDES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (deuxième chambre),
composé de Mmes I. Pelikánová, président, K. Jürimäe (rapporteur) et M. S. Soldevila Fragoso, juges,
greffier : Mme B. Pastor, greffier adjoint,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 14 avril 2008,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 22 juillet 2008,
à la suite de l’audience du 11 mars 2009,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 8 avril 1998, Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 29 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante :
« Yaourt, yaourt aux fruits, boissons à base de yaourt, boissons à base de yaourt contenant des fruits ; plats préparés et partiellement préparés principalement à base de yaourt ou de produits à base de yaourt ; crèmes à base de yaourt. »
4        Le 14 janvier 1999, la requérante, Ferrero SpA, a formé une opposition à l’encontre de l’enregistrement de la marque demandée pour tous les produits visés par celle-ci en se fondant sur sa marque verbale antérieure KINDER, enregistrée en Italie depuis le 28 janvier 1965 sous le numéro 168843 et, après renouvellement, sous le numéro 684985, pour des produits relevant de la classe 30 et correspondant à la description suivante : « Café, thé, sucre, riz, tapioca, sagou, préparations remplaçant le café ; pain, biscuits, gâteaux, pâte pour gâteaux et confiserie, crèmes glacées comestibles, miel, mélasse, levure et poudre à lever ; sel, moutarde ; poivre, vinaigre, sauces ; épices ; glace comestible ; cacao, produits de cacao, à savoir pâte à cacao pour boissons au cacao, pâte au chocolat ; couches, notamment couches de chocolat, chocolat, pralinés, décorations en chocolat pour des sapins de noël, produits à base de chocolat fourré à l’alcool, sucreries, confiserie, y compris de la pâte dure et molle pour gâteaux ».
5        Par décision du 29 septembre 2000, la division d’opposition a rejeté l’opposition sur la base des dispositions de l’article 8, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 5, du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 5, du règlement n° 207/2009].
6        Cette décision a par la suite été confirmée par la quatrième chambre de recours le 3 novembre 2003 dans l’affaire R 1147/2000‑4.
7        À la suite du rejet de l’opposition, la marque a fait l’objet d’une publication au Bulletin des marques communautaires n° 42/2004, du 11 octobre 2004.
8        Le 19 août 2005, la requérante a introduit une demande en nullité, au titre de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94 [devenu article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009], à l’encontre de l’enregistrement de cette marque communautaire. Cette demande a été formée pour tous les produits visés par la marque communautaire.
9        La requérante, se fondant sur l’article 8, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 5, du règlement n° 40/94, auxquels renvoie l’article 52, paragraphe 1, sous a), du même règlement, a invoqué, à l’appui de sa demande en nullité, l’enregistrement italien mentionné au point 4 ci-dessus, ainsi que 35 autres droits antérieurs italiens, français, espagnols et internationaux, énumérés au point 5 de la requête, contenant tous l’élément « kinder » ainsi qu’un élément supplémentaire et/ou des éléments figuratifs.
10      Par décision du 14 mars 2007, la division d’annulation a déclaré la nullité de la marque communautaire TiMi KiNDERJOGHURT en application de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94.
11      Le 4 mai 2007, Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre de l’article 59 du règlement n° 40/94 (devenu article 60 du règlement n° 207/2009), contre la décision de la division d’annulation.
12      Ce recours a été accueilli par décision du 30 janvier 2008 de la deuxième chambre de recours (ci-après la « décision attaquée »). La chambre de recours a annulé la décision de la division d’annulation et a rejeté la demande en nullité.
13      La chambre de recours a, en substance, considéré que, tout d’abord, bien que les décisions d’opposition ne soient pas revêtues de l’autorité de la chose jugée, la division d’annulation restait liée par les constatations et les conclusions de fond des décisions antérieures de l’OHMI en vertu de la règle nemo potest venire contra factum proprium, selon laquelle l’administration est tenue de respecter ses propres actes, en particulier lorsque ces actes ont permis aux parties à la procédure d’acquérir de façon légitime des droits sur une marque enregistrée. Ensuite, la chambre de recours a confirmé les constatations de la décision de la division d’opposition et de la décision de la quatrième chambre de recours, du 3 novembre 2003, selon lesquelles les marques étaient globalement différentes, compte tenu de leurs profondes différences sur les plans visuel et phonétique. Enfin, elle a rejeté la demande en nullité au motif qu’une condition de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 5, du règlement n° 40/94, à savoir l’identité ou la similitude des signes, n’était pas remplie.
Conclusions des parties
14      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’OHMI aux dépens.
15      L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        à titre principal, rejeter le recours dans son intégralité ;
–        condamner la requérante aux dépens ;
–        à titre subsidiaire, si le Tribunal estime que les signes ne sont pas différents, soit se prononcer sur l’application de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 s’il estime disposer de suffisamment d’informations, soit renvoyer l’affaire à l’OHMI pour suite à donner ;
–        dans le dernier cas, condamner l’OHMI à ne supporter que ses propres dépens.
Sur le fond
16      À l’appui de son recours, la requérante invoque deux moyens tirés, en premier lieu, de l’application erronée du principe de l’autorité de la chose jugée et, en second lieu, de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 5, du règlement n° 40/94.
Sur le premier moyen, tiré de l’application erronée du principe de l’autorité de la chose jugée
Arguments des parties
17      Dans le cadre du présent moyen, la requérante soutient que la chambre de recours s’est contredite en affirmant, d’une part, que les décisions d’opposition sont dépourvues de l’effet négatif de la chose jugée, puisqu’elles ne font pas obstacle à la recevabilité d’une demande en nullité ultérieure, tout en affirmant, d’autre part, que de telles décisions ne peuvent être totalement ignorées lorsqu’il s’agit de statuer sur une demande en nullité ultérieure opposant les mêmes parties et dont l’objet et les motifs sont identiques. En effet, les décisions d’opposition n’auraient aucun effet contraignant dans le cadre d’une procédure en nullité ultérieure. La requérante avance, à cet égard, les quatre raisons suivantes.
18      En premier lieu, la requérante soutient que les éléments de faits nouveaux et de preuves supplémentaires produits devant la division d’annulation, en particulier ceux établissant la renommée de la marque KINDER et de la famille de marques KINDER, suffisent à modifier dans une large mesure l’objet du litige, de telle sorte que les conclusions tirées dans la décision d’opposition ne sont plus pertinentes.
19      En deuxième lieu, la distinction opérée par la chambre de recours dans la décision attaquée entre l’« effet positif » et l’« effet négatif » de l’autorité de la chose jugée serait artificielle et ne serait pas fondée en droit. Soit une décision serait revêtue de l’autorité de la chose jugée, soit elle en serait dépourvue.
20      En troisième lieu, la règle nemo potest venire contra factum proprium citée dans la décision attaquée serait étrangère aux procédures administratives.
21      En quatrième lieu, le rejet d’une opposition et l’enregistrement par la suite d’une marque communautaire ne sauraient créer une sécurité juridique ni une confiance légitime pour le titulaire d’une marque, puisque la réglementation offrirait la possibilité de contester ultérieurement l’enregistrement dans le cadre d’une demande en nullité ou d’une demande reconventionnelle formée dans le cadre d’une affaire de contrefaçon.
22      La requérante tire des arguments qui précèdent la conclusion que la décision attaquée doit être « écartée ».
23      L’OHMI souligne, tout d’abord, qu’il est d’accord avec l’affirmation figurant dans la décision attaquée ainsi que dans la requête selon laquelle, lorsque la base factuelle du litige a changé sensiblement, la division d’annulation n’est pas liée par l’issue de la procédure d’opposition dans la mesure où elle est alors tenue de se prononcer sur une nouvelle affaire.
24      Ensuite, l’OHMI soutient que, s’agissant en revanche des affaires dont les points de fait et de droit sont identiques, il convient d’établir une distinction importante entre, d’une part, l’« impératif de cohérence » qu’une instance administrative chargée de l’enregistrement des marques doit observer en appliquant les mêmes principes juridiques à chaque affaire et en tenant compte, dans la mesure du possible, des précédents dans des affaires identiques ou similaires et, d’autre part, l’obligation qui serait à la charge de ladite instance de parvenir à la même conclusion que dans une affaire précédente, en raison du caractère juridiquement obligatoire de la décision antérieure prise par cette instance ou par une instance administrative ou judiciaire supérieure.
25      À cet égard, l’OHMI soutient que l’« impératif de cohérence » qui se traduit par l’adoption de directives internes, de notes pratiques ou de contrôles de qualité plus ou moins contraignants est limité, conformément à la jurisprudence, par le respect du principe de légalité. Il en découlerait qu’une autorité ne saurait être liée par une décision antérieure entachée d’une erreur. En particulier, étant donné que les décisions relatives à l’enregistrement d’un signe en tant que marque communautaire que l’OHMI est amené à prendre en vertu du règlement n° 40/94 relèvent de l’exercice d’une compétence liée et non d’un pouvoir discrétionnaire, la légalité de ces décisions devrait être appréciée uniquement sur la base du règlement n° 40/94, tel qu’interprété par le juge communautaire, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de l’OHMI ou de ses chambres de recours.
26      Par conséquent, et indépendamment de la question de l’applicabilité de la règle nemo potest venire contra factum proprium, l’OHMI soutient que cette règle ne peut être interprétée en l’espèce en ce sens que la division d’annulation était liée par les décisions antérieures de la division d’opposition ou de la chambre de recours rendues dans la même affaire.
27      En outre, cette interprétation serait conforme à une lecture a contrario de l’article 62, paragraphe 2, du règlement n° 40/94 (devenu article 64, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009), aux termes duquel les motifs et le dispositif des décisions des chambres de recours ne lieraient que la « première instance », lorsque l’affaire est renvoyée à l’instance qui a adopté la décision attaquée et dans la mesure où les faits de la cause restent les mêmes
28      Par ailleurs, l’OHMI souscrit à l’argument de la requérante selon lequel le rejet d’une opposition et l’enregistrement par la suite d’une marque communautaire ne peuvent créer une confiance légitime.
29      Il découlerait de ce qui précède que la chambre de recours a effectivement commis une erreur de droit en concluant que la division d’annulation était liée par la décision antérieure de la division d’opposition.
30      Cependant, selon l’OHMI, avant d’annuler la décision attaquée, il y a lieu de déterminer si la chambre de recours s’est correctement prononcée sur le fond de l’affaire. Par conséquent, il conviendrait d’apprécier aux fins de la présente procédure le bien-fondé de la décision attaquée en ce qui concerne l’analyse que la chambre de recours a faite de la similitude des signes dans le contexte de l’article 8, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 5, du règlement n° 40/94.
Appréciation du Tribunal
31      Dans le cadre du présent moyen, il convient d’examiner la pertinence, dans le contexte d’une procédure en nullité devant l’OHMI, des appréciations effectuées et des conclusions retenues par une chambre de recours dans une décision antérieure, intervenue dans le cadre d’une procédure d’opposition entre les mêmes parties et portant sur la même marque communautaire.
32      À cet égard, il convient d’observer tout d’abord que, indépendamment de la réponse apportée à cette question, la chambre de recours a effectué, aux points 32 à 46 de la décision attaquée, un examen autonome et complet du fond du litige, et notamment de la similitude des signes en cause, lequel fait l’objet du second moyen de la requérante.
33      Dans ces circonstances, il y a lieu de conclure que, nonobstant les constatations effectuées au point 30 de la décision attaquée, la chambre de recours n’a pas appliqué en l’espèce le principe de l’autorité de la chose jugée. Par conséquent, le premier moyen repose sur une prémisse erronée et doit, de ce fait, être rejeté.
34      Toutefois, avant de procéder à l’examen du second moyen, il y a tout de même lieu de relever que c’est à juste titre que la chambre de recours a exposé aux points 17 à 29 de la décision attaquée que le principe de l’autorité de la chose jugée, qui exige que le caractère définitif d’une décision de justice ne soit pas remis en cause, n’était pas applicable dans la relation entre une décision finale en matière d’opposition et une demande en nullité, étant donné notamment, d’une part, que les procédures devant l’OHMI sont de nature administrative, et non de nature juridictionnelle, et d’autre part, que les dispositions pertinentes du règlement n° 40/94, à savoir l’article 52, paragraphe 4, et l’article 96, paragraphe 2 (devenus article 53, paragraphe 4, et article 100, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009), ne prévoient pas de règle en ce sens.
35      C’est également à juste titre que la chambre de recours a observé au point 30 de la décision attaquée que les constatations opérées dans la décision finale en matière d’opposition ne pouvaient être totalement ignorées lorsqu’il s’agit de statuer sur la demande en nullité opposant les mêmes parties, portant sur le même objet et fondée sur les mêmes motifs, à condition que ces constatations ou les points tranchés ne soient pas affectés par de nouveaux éléments de fait, de nouvelles preuves ou de nouveaux motifs. En effet, cette affirmation n’est qu’une expression particulière de la jurisprudence selon laquelle la pratique décisionnelle antérieure de l’OHMI constitue un élément qui peut être pris en considération pour apprécier si un signe est apte à être enregistré [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 9 juillet 2008, Reber/OHMI – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T‑304/06, non encore publié au Recueil, points 45 et 53].
36      En revanche, c’est à tort que la chambre de recours a considéré, au point 30 de la décision attaquée, que, dans le cadre d’une procédure en nullité, les instances de l’OHMI étaient liées par les constatations opérées dans la décision finale rendue dans le cadre de la procédure d’opposition, en vertu de la règle nemo potest venire contra factum proprium, de la protection des droits acquis, ainsi que des principes de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime. En effet, d’une part, dans la mesure où aucune autorité de la chose jugée ne se rattache à la décision, même définitive, rendue dans le cadre d’une procédure d’opposition, cette même décision n’est pas susceptible de créer des droits acquis ni une confiance légitime s’agissant du résultat d’une procédure en nullité ultérieure. D’autre part, si l’argumentation de la chambre de recours sur ce point était retenue, la contestation de l’enregistrement d’une marque communautaire ayant fait l’objet d’une décision en matière d’opposition par une demande en nullité opposant les mêmes parties, portant sur le même objet et fondée sur les mêmes motifs serait privée de tout effet utile, alors même qu’elle est possible en vertu du règlement n° 40/94, ainsi qu’il ressort des considérations présentées ci-dessus.
37      Partant, la conclusion de la chambre de recours quant au caractère contraignant des constatations effectuées dans la décision finale en matière d’opposition dans le cadre de la procédure en nullité ultérieure est erronée.
Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 5, du règlement n° 40/94
Arguments des parties
38      Dans le cadre du second moyen, en premier lieu, la requérante estime que la renommée de ses différentes marques antérieures n’a pas été dûment prise en compte par la chambre de recours.
39      À cet égard, tout d’abord, elle rappelle que, d’une part, dans le contexte de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94, la renommée et le caractère distinctif jouent un « rôle crucial », et, d’autre part, dans le contexte de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du même règlement, ils sont des éléments essentiels pour déterminer l’existence ou non d’un risque de confusion.
40      Ensuite, en dépit du fait que, au point 35 de la décision attaquée, la chambre de recours aurait confirmé la décision de la division d’annulation pour ce qui concerne le degré élevé de notoriété de la marque antérieure, la chambre de recours aurait par la suite omis de tenir compte de cette notoriété pour apprécier le caractère distinctif de la marque antérieure et de comparer cette dernière avec la marque contestée.
41      En outre, en concluant au point 35 de la décision attaquée, relatif à l’appréciation des preuves de la notoriété de la marque antérieure, que des études montraient également que le mot « kinder » était associé spontanément aux produits de confiserie de la marque KINDER, la chambre de recours aurait limité indûment la gamme de produits à laquelle la renommée de la marque KINDER est associée. En effet, une appréciation correcte aurait dû aboutir à la conclusion selon laquelle la marque KINDER est associée non seulement à la confiserie, mais également au chocolat, aux œufs en chocolat, aux goûters (y compris les goûters à base de lait) ainsi qu’aux barres chocolatées.
42      Enfin, contrairement à ce que la chambre de recours affirmerait, la renommée d’une marque devrait être prise en considération pour apprécier la similitude entre deux signes. À cet égard, la requérante rappelle la jurisprudence selon laquelle les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre. Bien que cette jurisprudence porte sur des cas de similitude relevant de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, il n’en demeurerait pas moins que la renommée, en tant que facteur pertinent du cas d’espèce, devrait également être prise en compte dans l’appréciation de la similitude entre deux signes faite dans le cadre de l’article 8, paragraphe 5, du même règlement. La requérante fait valoir, à cet égard, que l’existence d’un lien entre l’étendue de la renommée et la similitude des marques est reconnue par l’ancien droit des marques du Benelux en ce sens que  plus la marque est forte ou plus elle est renommée, plus l’existence d’une association ou d’une similitude doit être facilement admise.
43      En deuxième lieu, même si les produits visés par la marque contestée et ceux visés par les marques antérieures ne sont pas identiques et ne relèvent pas de la même classe, il n’en demeurerait pas moins que les produits en cause sont sensiblement similaires. En effet, étant donné que, dans l’esprit des consommateurs, les produits de la famille des marques comportant le terme « kinder » seraient fortement associés au lait et aux produits laitiers en général, l’usage du signe TiMi KiNDERJOGHURT en combinaison avec des produits à base de yaourt serait susceptible de générer, dans l’esprit des consommateurs, une association forte entre les produits appartenant à ladite famille de marques et les produits visés par la marque contestée.
44      En troisième lieu, la requérante critique également le fait que, dans la décision attaquée, la chambre de recours n’a pas tenu compte du fait qu’elle est propriétaire d’une grande famille de marques qui comportent ou qui sont composées de l’élément « kinder » associé à des mots ou à des symboles distinctifs ou descriptifs.
45      Or, l’existence d’une même série ou famille de marques constituerait un facteur pertinent aux fins de l’appréciation de l’existence ou non d’un risque de confusion. En effet, un risque de confusion pourrait être suscité par la possibilité d’association entre la marque contestée et les marques antérieures faisant partie de la série, lorsque la marque contestée présente avec ces dernières des similitudes susceptibles d’amener les consommateurs à croire qu’elle fait partie de la même série et, dès lors, que les produits qu’elle désigne ont la même origine commerciale que ceux couverts par la marque antérieure, ou une origine apparentée. Un tel risque pourrait exister même lorsque, comme en l’espèce, la comparaison entre la marque contestée et les marques antérieures, prises chacune isolément, ne permettrait pas d’établir l’existence d’un risque de confusion directe.
46      En l’espèce, étant donné qu’il n’aurait jamais été contesté par Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck, ni par la chambre de recours que l’élément « kinder » constituerait l’élément essentiel d’une famille de marques et que toutes les marques dont cette famille est composée seraient largement utilisées sur le marché et seraient perçues par les consommateurs comme une famille de marques, il serait évident que la marque contestée serait immédiatement perçue comme une autre marque de la famille ou de la série, du fait qu’elle contiendrait également l’élément « kinder ». Ainsi, le risque de confusion, y compris le risque d’association au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, deviendrait une certitude.
47      En quatrième et dernier lieu, la requérante estime que l’appréciation effectuée par la chambre de recours aux points 36 à 44 de la décision attaquée et selon laquelle les deux signes ne sont pas similaires est incohérente et erronée. À cet égard, elle avance les trois raisons suivantes.
48      Premièrement, la chambre de recours n’aurait pas tenu compte de la jurisprudence selon laquelle le degré de similitude aux fins de la comparaison des signes au titre de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94, n’est pas le même que celui que requiert l’article 8, paragraphe 1, sous b), du même règlement. En effet, contrairement à la seconde disposition, la première n’exigerait pas que la similitude des signes soit de nature à provoquer un risque de confusion.
49      Deuxièmement, au lieu d’apprécier la similitude entre les signes en fonction de l’impression générale donnée par ces derniers, la chambre de recours l’aurait appréciée à la suite d’une « dissection analytique » de la marque contestée.
50      Troisièmement, la constatation de la chambre de recours, selon laquelle l’élément « timi » est l’élément dominant de la marque contestée, serait manifestement erronée. En effet, d’une part, ledit élément est imprimé en blanc sur un fond plus foncé, ce qui le rendrait « moins immédiatement lisible » que s’il était imprimé en noir sur un fond blanc et, d’autre part, sa taille ne représenterait qu’une petite partie de l’ensemble de la marque. Ce serait au contraire l’élément « kinder » qui serait l’élément dominant de la marque. En effet, d’une part, l’élément « kinderjoghurt » serait imprimé en noir et occuperait un espace beaucoup plus grand que l’élément « timi ». D’autre part, l’élément « joghurt » en tant que mot descriptif devrait être considéré soit comme un élément négligeable, soit comme accentuant en fait la similitude avec la famille de marques KINDER. D’ailleurs, la constatation de la chambre de recours au point 41 de la décision attaquée, selon laquelle l’élément « kinder » ne ressort pas ou n’apparaît pas comme un élément indépendant et est attaché à l’élément « joghurt », serait également erronée. En effet, selon la jurisprudence, le fait qu’un élément distinctif soit attaché à un élément descriptif n’écarterait pas la similitude de l’élément distinctif. Enfin, même à supposer que l’élément « timi » soit également pertinent, la chambre de recours n’aurait pas pu omettre complètement l’élément « kinder » dans la comparaison des deux signes. La requérante rappelle, à cet égard, que, dans un cas particulier, une marque antérieure, utilisée par un tiers dans un signe composé comprenant la dénomination de l’entreprise de ce tiers, conserve une position distinctive autonome dans le signe composé, sans pour autant en constituer l’élément dominant. Dans une telle hypothèse, l’impression d’ensemble produite par le signe composé pourrait conduire le public à croire que les produits ou services en cause proviennent, à tout le moins, d’entreprises liées économiquement, auquel cas l’existence d’un risque de confusion devrait être retenue.
51      La requérante tire de ce qui précède la conclusion, tout d’abord, qu’il existe un risque élevé de préjudice au sens de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94, consistant en l’atteinte portée au caractère distinctif et à la renommée de la marque verbale KINDER, ensuite, que Tirol Milch reg.Gen.mbH Innsbruck tire indûment profit de ce caractère distinctif et de cette renommée, et, enfin, qu’il existe également un risque élevé de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du même règlement, au regard de la similitude des marques et des produits ainsi que compte tenu de la renommée de la marque KINDER et de la famille de marques de la requérante.
52      L’OHMI conteste les arguments de la requérante.
Appréciation du Tribunal
53      Il convient de relever, tout d’abord, que l’existence d’une similitude entre la marque antérieure et la marque contestée constitue une condition d’application commune à l’article 8, paragraphe 1, sous b), et à l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94, auxquels renvoie l’article 52, paragraphe 1, sous a), du même règlement. S’agissant de l’appréciation de cette condition, il ressort de la jurisprudence relative à l’interprétation de l’article 5, paragraphe 2, de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO L 40, p. 1), dont le contenu normatif est, en substance, identique à celui de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94, qu’elle suppose l’existence, en particulier, d’éléments de ressemblance visuelle, phonétique ou conceptuelle (voir arrêt de la Cour du 23 octobre 2003, Adidas-Salomon et Adidas Benelux, C‑408/01, Rec. p. I‑12537, point 28, et la jurisprudence citée).
54      Par ailleurs, il ressort encore de la jurisprudence de la Cour relative à l’interprétation de l’article 5, paragraphe 2, de la directive 89/104, que, pour satisfaire à la condition relative à la similitude, il n’est pas nécessaire de démontrer qu’il existe, dans l’esprit du public concerné, un risque de confusion entre la marque antérieure jouissant d’une renommée et la marque contestée. Il suffit que le degré de similitude entre ces marques ait pour effet que le public concerné établisse un lien entre elles. L’existence d’un tel lien doit être appréciée globalement, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. La comparaison des signes doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci [voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 16 avril 2008, Citigroup et Citibank/OHMI – Citi (CITI), T‑181/05, Rec. p. II‑669, points 64 et 65, et la jurisprudence citée].
55      En l’espèce, en dépit du fait que l’élément « kinder » soit présent dans les deux signes, il existe, comme la chambre de recours l’a relevé à juste titre au point 42 de la décision attaquée, un certain nombre de caractéristiques visuelles et phonétiques qui excluent que les signes soient perçus comme étant similaires.
56      Premièrement, l’élément « kinder » fait corps avec l’élément « joghurt », ce qui les prive d’une existence autonome spécifique. En effet, d’une part, non seulement les éléments « kinder » et « joghurt » ont la même importance visuelle, mais les irrégularités stylisées de la police de caractères dansante et ondulante de l’élément « kinderjoghurt » en font une unité harmonieuse dans laquelle les deux éléments constituants sont devenus à peine perceptibles. Ces particularités démontrent que, contrairement à ce que fait valoir la requérante, l’élément « kinder » n’est pas simplement attaché à l’élément « joghurt ». D’autre part, en raison de la police de caractères stylisée de l’élément « kinder » utilisée dans la marque contestée, cette dernière ne ressemble pas visuellement à la marque verbale antérieure sur laquelle est fondée la nullité, qui est représentée dans une police de caractères classique.
57      Deuxièmement, force est de constater que l’élément « kinder » dans la marque contestée fait simplement partie de l’élément « kinderjoghurt » qui ne revêt qu’une importance secondaire par rapport à l’élément « timi ». À cet égard, il convient de rejeter les arguments avancés par la requérante visant à démontrer que l’élément « timi » ne serait pas l’élément dominant en raison de sa petite taille et de son caractère prétendument moins lisible que l’élément « kinderjoghurt ». En effet, d’une part, d’un point de vue visuel, cet élément est le point convergent du signe dans la mesure où il est placé bien en évidence en son centre et au-dessus de l’élément « kinderjoghurt », de sorte qu’il attire le regard en premier. Cet emplacement central compense largement le fait que l’élément « timi » est imprimé dans une police de caractères de plus petite taille que celle utilisée pour l’élément « kinderjoghurt » ainsi que le fait que l’impression en blanc sur un fond noir pourrait éventuellement rendre l’élément « timi » moins lisible que l’élément « kinderjoghurt » placé en bas du signe. D’autre part, d’un point de vue phonétique, force est de constater que l’élément « timi » est celui qui est prononcé en premier, de sorte que les consommateurs y attachent le plus d’importance. L’élément « kinder » est donc éclipsé par l’élément dominant « timi », qui frappe sans aucun doute l’esprit des consommateurs.
58      Troisièmement, contrairement à sa position dans la marque verbale antérieure sur laquelle la nullité est fondée, l’élément « kinder » se trouve dans la marque contestée parmi deux autres éléments qui sont, d’une part, l’élément « timi » et, d’autre part, l’élément « joghurt ». Une telle différence affaiblit substantiellement non seulement la similitude phonétique pouvant exister entre les deux signes en raison de l’élément qu’ils partagent, mais aussi l’éventuelle similitude visuelle pouvant exister en raison de cet élément commun. Partant, l’élément « kinder » constitue un élément négligeable dans l’impression d’ensemble produite par la marque en cause.
59      Il découle de ce qui précède que c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu que les signes en cause n’étaient pas similaires.
60      Une telle conclusion n’est pas remise en question par les autres arguments avancés par la requérante.
61      En effet, en premier lieu, s’agissant tant de l’argument tiré de la renommée de la marque antérieure que de l’argument tiré de la similitude existant entre les produits des marques litigieuses, force est de constater que, même si lesdits éléments peuvent être pris en considération pour l’appréciation d’un risque de confusion, il n’en demeure pas moins qu’ils n’ont aucune incidence sur l’appréciation de la similitude existant entre les signes.
62      En tout état de cause, d’une part, s’agissant de l’argument tiré de la renommée de la marque antérieure, il y a lieu de noter qu’en l’espèce l’absence de similitude entre les signes en cause, constatée aux points 56 à 58 ci-dessus, est à tel point prononcée que la renommée de la marque KINDER, indépendamment du fait qu’elle soit incontestée ou non, n’est pas en mesure de remettre en question cette absence de similitude. D’autre part, s’agissant de l’argument tiré de la similitude existant entre les produits des marques litigieuses, il convient de relever tout d’abord que, alors que les produits de la marque contestée ont tous trait au yaourt et relèvent tous de la classe 29, les produits des 36 droits antérieurs invoqués à l’appui de la demande en nullité sont essentiellement des produits de cacao et de chocolat ainsi que des gâteaux, de la pâtisserie et de la confiserie et relèvent tous de la classe 30. Par ailleurs, contrairement à ce que la requérante fait valoir, le fait qu’un certain nombre de ces derniers produits est susceptible de contenir une certaine quantité de lait ne les rend pas semblables au lait ou aux produits laitiers en général, ni, a fortiori, aux produits de yaourt. Il résulte de ce qui précède que l’absence de similitude entre les signes litigieux n’est certainement pas compensée par l’existence d’une quelconque similitude entre les produits des marques litigieuses.
63      En deuxième lieu, s’agissant de l’argument tiré de l’existence d’une famille ou série de marques, il convient de rappeler qu’il a été reconnu par la jurisprudence que, en présence d’une famille ou série de marques, le risque de confusion, qui doit être apprécié dans le cadre de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, est accru en raison du fait que les consommateurs peuvent se méprendre sur la provenance ou l’origine des produits ou des services couverts par la marque contestée en estimant, à tort, que celle-ci fait partie de cette famille ou série de marques (voir, par analogie, arrêt de la Cour du 13 septembre 2007, Il Ponte Finanziaria/OHMI, C‑234/06 P, Rec. p. I‑7333, point 63). Cependant, ainsi qu’il ressort de cette jurisprudence, l’existence d’une famille ou série de marques n’est pas pertinente dans le cadre de l’appréciation de la question de savoir s’il est satisfait ou non à la condition d’application commune à l’article 8, paragraphe 1, sous b), et à l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94, à savoir l’existence d’une similitude entre la marque antérieure et la marque contestée.
64      En tout état de cause, à supposer même que l’existence d’une famille ou série de marques soit un facteur pertinent dans l’appréciation de l’existence d’une telle similitude, le risque que les consommateurs puissent effectivement estimer en l’espèce que la marque contestée fait partie de cette famille ou série de marques est très faible, voire inexistant, en raison de l’importance des dissimilitudes qui existent entre la marque contestée et les signes énumérés au point 5 de la requête.
65      En effet, il convient de relever, à cet égard, en particulier les trois aspects suivants. Premièrement, contrairement aux signes énumérés au point 5 de la requête, l’élément « kinderjoghurt » de la marque contestée s’écrit en un seul mot, sans qu’il y ait un espace entre l’élément « kinder » et l’élément « joghurt ». Deuxièmement, contrairement aux signes énumérés au point 5 de la requête, la marque contestée est caractérisée par des irrégularités stylisées de l’élément « kinderjoghurt », telles que relevées au point 56 ci-dessus. Troisièmement, contrairement aux signes énumérés au point 5 de la requête, la marque contestée contient l’élément « timi » qui, en raison de son caractère dominant, éclipse l’élément « kinderjoghurt » et, a fortiori, l’élément « kinder », qui en fait partie.
66      Par conséquent, l’argument tiré de l’existence d’une famille ou série de marques doit être rejeté.
67      En troisième lieu, s’agissant de l’argument selon lequel la chambre de recours n’a pas tenu compte du fait que, dans le cadre de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94, l’appréciation du degré de similitude ne nécessite pas d’évaluation de l’existence d’un risque de confusion, force est de constater que les éléments avancés par la chambre de recours, et que le Tribunal a fait siens aux points 56 à 58 ci-dessus, démontrent l’absence de similitude indépendamment de la capacité éventuelle du degré de similitude à créer un risque de confusion. L’argument de la requérante doit donc être rejeté comme étant inopérant.
68      En quatrième et dernier lieu, contrairement à ce que la requérante affirme, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en procédant à une « dissection analytique » de la marque contestée. En effet, dans le cadre de l’appréciation du degré de similitude, il convient de tenir compte de l’impression d’ensemble produite par la combinaison des éléments qui composent ces marques, ce qui n’est toutefois pas incompatible avec un examen successif de ces éléments. En l’espèce, après avoir constaté au point 43 de la décision attaquée que les différences entre les signes contrebalançaient l’unique élément de similitude, la chambre de recours a souligné que, lorsqu’ils étaient comparés dans leur globalité, les impressions d’ensemble dégagées par les signes en cause étaient différentes. Étant donné que ladite « dissection analytique » n’a pas été effectuée aux dépens d’une prise en compte de l’impression d’ensemble produite par la combinaison des éléments qui composent les marques litigieuses, l’argument de la requérante doit être rejeté comme étant non fondé.
69      Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que le second moyen doit être rejeté comme étant non fondé.
70      Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient donc de rejeter le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
71      Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Ferrero SpA est condamnée aux dépens.
Pelikánová
Jürimäe
Soldevila Fragoso
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 14 octobre 2009.
Signatures
* Langue de procédure : l’anglais.