62009CC0201_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Den foreliggende sag drejer sig om en appel iværksat af ArcelorMittal Luxembourg SA (2) (sag C-201/09 P) og en appel iværksat af Europa-Kommissionen (sag C-216/09 P), over for hvilken ArcelorMittal Belval & Differdange SA (3) og ArcelorMittal International SA (4) har iværksat kontraappel. Appellerne er rettet imod dommen afsagt af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans den 31. marts 2009, ArcelorMittal Luxembourg m.fl. mod Kommissionen (5) .
2. Denne sag drejede sig om Kommissionens beslutning af 8. november 2006 om en procedure i henhold til artikel 65 KS vedrørende aftaler og forskellige former for samordnet praksis mellem europæiske producenter af stålbjælker (sag COMP/F/38.907 – Stålbjælker). Ved denne beslutning fastslog Kommissionen, at de ovennævnte selskaber, der tilhørte én og samme virksomhed, i perioden fra den 1. juli 1988 til den 16. januar 1991 havde overtrådt artikel 65, stk. 1, KS ved at fastsætte priser, tildele kvoter og udveksle oplysninger vedrørende fællesskabsmarkedet for stålbjælker (6) . For overtrædelserne pålagde Kommissionen ARBED, TradeARBED og ProfilARBED in solidum en bøde på 10 mio. EUR.
3. Ved den appellerede dom annullerede Retten den omtvistede beslutning, for så vidt den vedrørte TradeARBED og ProfilARBED.
4. Indledningsvis skal det bemærkes, at de nævnte appeller rejser en række spørgsmål, der enten er identiske med eller tæt forbundet med dem, som er rejst i den appel, der er iværksat til prøvelse af dom af 1. juli 2009, ThyssenKrupp Stainless mod Kommissionen (7), som i øjeblikket verserer for Domstolen (sag C-352/09 P, ThyssenKrupp Nirosta mod Kommissionen); i den sag fremsætter jeg ligeledes et forslag til afgørelse.
5. Det første spørgsmål drejer sig om, hvorledes reglerne om forældelse af adgangen til at pålægge sanktioner, og herunder nærmere om suspension af forældelsen, skal fortolkes. Det skal afklares, om den suspension af forældelsen, som indtræder, når der indbringes søgsmål for Unionens retsinstanser, har relativ virkning, dvs. kun gælder over for den sagsøgende virksomhed (Rettens fortolkning i den appellerede dom), eller om den har virkning erga omnes, i hvilket tilfælde suspensionen af forældelsen under sagen gælder over for alle de virksomheder, der har deltaget i overtrædelsen, hvad enten de har anlagt søgsmål eller ej (Kommissionens fortolkning).
6. Det andet spørgsmål drejer sig om gyldigheden af retsgrundlaget for den omtvistede beslutning. Eftersom EKSF-traktaten var udløbet den 23. juli 2003, lagde Kommissionen nemlig bestemmelserne i forordning (EF) nr. 1/2003 (8) til grund, da den fastslog og pålagde sanktioner for overtrædelsen af artikel 65, stk. 1, KS.
7. Det tredje spørgsmål vedrører tilskrivningen af ansvaret for den overtrædelse, TradeARBED havde begået. Kommissionen tilskrev nemlig først ARBED ansvaret for den pågældende adfærd efter at have påvist, at ARBED faktisk havde øvet bestemmende indflydelse på datterselskabets adfærd. Derpå tilskrev den ProfilARBED ansvaret for den overtrædelse, ARBED således blev anset for at have begået, da den anså ProfilARBED for at være ARBED’s økonomiske efterfølger inden for fremstilling af stålbjælker. På den måde anvendte Kommissionen successivt de to undtagelser fra princippet om individuelt ansvar, som Domstolen accepterer, når der er tale om en koncern.
8. Med hensyn til, at ARBED blev fundet ansvarlig, skal Domstolen endnu en gang tage stilling til indholdet og rækkevidden af formodningen om, at et moderselskab, der ejer 100% af sit datterselskabs kapital, faktisk øver bestemmende indflydelse på datterselskabets adfærd og derfor skal stå til ansvar for dets konkurrencebegrænsende adfærd.
9. Med hensyn til, at ProfilARBED blev fundet ansvarlig, drejer det sig om, hvorvidt det var nødvendigt, eller muligt, at gøre endnu en undtagelse fra princippet om individuelt ansvar og tilskrive ProfilARBED ansvaret for ARBED’s konkurrencebegrænsende adfærd og dermed indirekte pålægge ProfilARBED TradeARBED’s ansvar.
I – Retsforskrifter
A – Bestemmelser i EKSF-traktaten
10. Artikel 65 KS bestemmer:
»1.	Alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for virksomheders organisationer og alle former for samordnet praksis, som har til formål direkte eller indirekte at hindre, begrænse eller fordreje den normale konkurrence på det fælles marked, er forbudt, navnlig sådanne, som består i:
a) fastsættelse eller bestemmelse af priser
b) begrænsning af eller kontrol med produktion, teknisk udvikling eller investeringer
c)	opdeling af markeder, produkter, aftagere eller forsyningskilder.
[...]
4.	Aftaler eller vedtagelser, der er forbudt i medfør af denne artikels stk. 1, er uden videre ugyldige og kan ikke påberåbes ved nogen domstol i medlemsstaterne.
Under forbehold af adgang til at indbringe søgsmål for Domstolen har alene Kommissionen kompetence til at udtale sig om overensstemmelsen mellem de nævnte aftaler og vedtagelser og bestemmelserne i denne artikel.
5.	Virksomheder, som har indgået en aftale, der uden videre er ugyldig, eller som ved at benytte voldgift, konventionalbøder, boykot eller ethvert andet middel har anvendt eller forsøgt at anvende en sådan ugyldig aftale eller vedtagelse eller en aftale, hvortil godkendelse er blevet nægtet eller tilbagekaldt, eller som har opnået en tilladelse ved bevidst at fremsætte falske eller fordrejede oplysninger, eller som anvender fremgangsmåder, der strider mod bestemmelserne i stk. 1, kan af Kommissionen ikendes bøder eller tvangsbøder, der højst må være lig med det dobbelte af omsætningen for de produkter, som vedrøres af den aftale, vedtagelse eller fremgangsmåde, der strider mod bestemmelserne i dette stykke, dog således at det ovenfor fastsatte maksimum, når formålet har været at begrænse produktionen, den tekniske udvikling eller investeringerne, i tilfælde af bøder kan sættes op til 10% af de pågældende virksomheds årsomsætning og i tilfælde af tvangsbøder op til 20% af den daglige omsætning.«
11. I henhold til artikel 97 KS udløb EKSF-traktaten den 23. juli 2002.
B – Bestemmelser i EF-traktaten
12. Artikel 305, stk. 1, EF, som er ophævet efter ikrafttrædelsen af Lissabontraktaten, bestemte:
»Denne traktats bestemmelser ændrer ikke bestemmelserne i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Kul- og Stålfællesskab, navnlig ikke medlemsstaternes rettigheder og forpligtelser, beføjelserne for dette Fællesskabs institutioner og reglerne i den nævnte traktat om, hvorledes fællesmarkedet for kul og stål skal fungere.«
C – Forordning nr. 1/2003
13. Forordning nr. 1/2003 drejer sig om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel 81 EF og 82 EF.
14. Forordningens artikel 7, stk. 1, har følgende ordlyd:
»Hvis Kommissionen på grundlag af en klage eller på eget initiativ konstaterer, at [artikel 81 EF] eller [82 EF] er overtrådt, kan den ved en beslutning pålægge de deltagende virksomheder eller virksomhedssammenslutninger at bringe den pågældende overtrædelse til ophør [...] Når Kommissionen har en berettiget interesse deri, kan den endvidere fastslå, at der tidligere forelå en overtrædelse, som er bragt til ophør.«
15. I henhold til forordningens artikel 23, stk. 2, litra a), kan Kommissionen ved beslutning pålægge virksomheder og virksomhedssammenslutninger bøder, hvis de forsætligt eller uagtsomt overtræder artikel 81 EF eller 82 EF.
16. Artikel 25 i forordning nr. 1/2003 indeholder bestemmelser om forældelse af adgangen til at pålægge sanktioner.
17. Reglerne er i det væsentlige identiske med reglerne i Kommissionens beslutning nr. 715/78/EKSF af 6. april 1978 om forældelse af adgangen til at pålægge sanktioner og tvangsfuldbyrde disse inden for anvendelsesområdet for traktaten om oprettelse af Det Europæiske Kul- og Stålfællesskab (9) .
18. Ifølge artikel 1, stk. 1 og 2, i beslutning nr. 715/78 og artikel 25, stk. 1 og 2, i forordning nr. 1/2003 forældes adgangen til at pålægge sanktioner, når Kommissionen ikke har pålagt en bøde eller en sanktion inden fem år regnet fra den dag, hvor overtrædelsen er ophørt.
19. I henhold til artikel 2, stk. 1 og 2, i beslutning nr. 715/78 og til artikel 25, stk. 3 og 4, i forordning nr. 1/2003 kan forældelsen dog afbrydes ved ethvert skridt, der foretages af Kommissionen med henblik på at undersøge eller forfølge overtrædelsen. Et sådant skridt kan bl.a. bestå i en begæring om oplysninger, en fuldmagt til at foretage kontrolundersøgelser, indledningen af en procedure og en meddelelse af klagepunkter. Afbrydelsen har virkning over for alle de virksomheder, der har medvirket ved overtrædelsen.
20. I artikel 2, stk. 3, i beslutning nr. 715/78 og i artikel 25, stk. 5, i forordning nr. 1/2003 fastsættes en begrænsning. Det bestemmes i de nævnte artikler, at forældelsesfristen løber på ny efter hver afbrydelse. Forældelsesfristen udløber dog senest den dag, hvor der er forløbet en periode svarende til den dobbelte forældelsesfrist, uden at Kommissionen har pålagt en bøde eller en tvangsbøde. Denne periode forlænges med den tid, hvori forældelsen har været stillet i bero.
21. Endelig bestemmes det i artikel 3 i beslutning nr. 715/78 og i artikel 25, stk. 6, i forordning nr. 1/2003, at forældelsen af adgangen til at pålægge sanktioner stilles i bero, så længe en sag om Kommissionens beslutning verserer for Domstolen.
II – Faktiske omstændigheder
22. Sagens faktiske omstændigheder kan, således som de fremgår af den appellerede doms præmis 16-37, sammenfattes på følgende måde.
23. ARBED’s virksomhed bestod i fremstilling af jern- og stålprodukter. TradeARBED var stiftet som et datterselskab, som ARBED ejede fuldt ud, og dets virksomhed bestod i at distribuere de jern- og stålprodukter, ARBED fremstillede. ProfilARBED blev stiftet den 27. november 1992 som et af ARBED fuldt ud ejet datterselskab med henblik på fra denne dato at fortsætte ARBED’s økonomiske og industrielle virksomhed inden for stålbjælkesektoren.
24. I 1991 gennemførte Kommissionen i medfør af beslutninger vedtaget i henhold til artikel 47 KS en række kontrolundersøgelser på flere virksomheders kontorer, bl.a. TradeARBED’s. Den 6. maj 1992 tilsendte Kommissionen de pågældende virksomheder, herunder TradeARBED, men ikke ARBED, en meddelelse af klagepunkter. TradeARBED deltog ligeledes i en høring, der fandt sted fra den 11. til den 14. januar 1993.
25. Ved beslutning 94/215/EKSF (10) fastslog Kommissionen, at 17 europæiske jern- og stålvirksomheder, herunder TradeARBED, i strid med artikel 65, stk. 1, KS havde deltaget i en række aftaler, vedtagelser og former for samordnet praksis vedrørende fastsættelse af priser, opdeling af markeder og udveksling af fortrolige oplysninger om fællesskabsmarkedet for stålbjælker. Som følge heraf pålagde Kommissionen hver af de virksomheder, der havde deltaget i overtrædelsen, herunder ARBED, en bøde på 11 200 000 ECU.
26. Den 8. april 1994 anlagde ARBED sag med påstand om annullation af beslutningen.
27. Ved dom af 11. marts 1999, ARBED mod Kommissionen (11), frifandt Retten i vid udstrækning Kommissionen, men nedsatte bøden med 10 mio. EUR.
28. Ved dom af 2. oktober 2003, ARBED mod Kommissionen (12), ophævede Domstolen Rettens dom og annullerede den første beslutning, for så vidt den vedrørte ARBED, fordi selskabets ret til kontradiktion var blevet tilsidesat.
29. Som følge af denne ophævelse og annullation besluttede Kommissionen at indlede en ny procedure om den konkurrencebegrænsende adfærd, den første beslutning drejede sig om. Den 8. marts 2006 tilsendte den ARBED, TradeARBED og ProfilARBED en meddelelse af klagepunkter, hvori den oplyste selskaberne om, at den havde til hensigt at vedtage en beslutning, hvori de blev anset for solidarisk ansvarlige for de pågældende overtrædelser; selskaberne besvarede meddelelsen den 20. april 2006.
30. Den 8. november 2006 vedtog Kommissionen den omtvistede beslutning, hvori der bestemmes følgende i artikel 1 og 2:
»Artikel 1
Den virksomhed, som består af [ARBED, TradeARBED og ProfilARBED], har i strid med artikel 65, stk. 1, [KS] deltaget i en række aftaler og samordnet praksis, som har haft til formål eller til følge at fastsætte priser, tildele kvoter og i vid udstrækning udveksle oplysninger vedrørende fællesskabsmarkedet for stålbjælker. Det er bevist, at virksomheden i den angivne sammensætning har deltaget i overtrædelsen mellem den 1. juli 1988 og den 16. januar 1991.
Artikel 2
Der pålægges [ARBED, TradeARBED og ProfilARBED] in solidum en bøde på 10 mio. EUR for de i artikel 1 nævnte overtrædelser.«
III – Sagen for Retten og den appellerede dom
31. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 27. december 2006 indbragte ARBED, TradeARBED og ProfilARBED på grundlag af artikel 33 KS og 36 KS samt artikel 229 EF og 230 EF søgsmål til prøvelse af den omtvistede beslutning.
32. Virksomhederne fremsatte fire anbringender.
33. Retten forkastede det første anbringende, hvori de havde gjort gældende, at den omtvistede beslutning savnede retsgrundlag, og at Kommissionen havde gjort sig skyldig i magtfordrejning. Retten fastslog, at artikel 7 stk. 1, og artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 skal fortolkes således, at Kommissionen også efter den 23. juli 2002 kunne fastslå, at virksomheder har indgået karteller inden for de sektorer, som var omfattet af EKSF-traktatens materielle og tidsmæssige anvendelsesområde, og pålægge bøder herfor. Retten pegede i den forbindelse på, at der ved fællesskabstraktaterne er indført ét sammenhængende retssystem, og at EKSF-traktaten og EF-traktaten har et fælles formål, nemlig opretholdelse af en ordning med fri konkurrence. Den fremhævede ligeledes, at der i overensstemmelse med et princip, som er fælles for medlemsstaternes nationale retsordener, skal sikres kontinuitet i de retlige strukturer i forbindelse med lovændringer, medmindre unionslovgiver har udtrykt vilje til det modsatte.
34. Retten forkastede ligeledes det andet anbringende om tilsidesættelse af reglerne om tilskrivning af ansvaret for overtrædelser. Den fastslog nærmere, at Kommissionens konklusion om, at såvel ARBED som selskabets økonomiske efterfølger, ProfilARBED, skulle tilskrives ansvaret for den af TradeARBED begåede overtrædelse, ikke var behæftet med nogen retlig fejl, og at der forelå beviser, som bekræftede, at ARBED både havde haft bestemmende indflydelse på TradeARBED’s adfærd og faktisk udnyttet denne indflydelse.
35. Med hensyn til det tredje anbringende om, at reglerne om forældelse af retsforfølgning var blevet tilsidesat, forkastede Retten påstanden herom for så vidt angår ARBED, idet den fandt, at den omtvistede beslutning på grund af suspensionen af fristerne under den første sag for Retten og Domstolen var truffet inden udløbet af såvel den femårige som den tiårige forældelsesfrist. Derimod fastslog Retten, da den fandt, at suspensionen ikke havde virkning erga omnes, men kun inter partes, at den tiårige forældelsesfrist var overskredet for så vidt angår ProfilARBED og TradeARBED, og annullerede følgelig den omtvistede beslutning for så vidt angår disse selskaber.
36. Endelig forkastede Retten det fjerde anbringende om, at ARBED’s ret til forsvar var blevet tilsidesat. Den fandt, at ARBED ikke havde påvist, hvorledes den administrative procedures varighed havde kunnet skade udøvelsen af selskabets ret til forsvar.
37. Ved den appellerede dom annullerede Retten følgelig den omtvistede beslutning, i det omfang den angår ProfilARBED og TradeARBED, og frifandt i øvrigt Kommissionen.
IV – Retsforhandlinger for Domstolen
38. Ved stævning indleveret til Domstolens Justitskontor henholdsvis den 8. og den 15. juni 2009 har ARBED og Kommissionen iværksat appel af den appellerede dom. ProfilARBED og TradeARBED har inden for rammerne af deres svarskrift til Kommissionens appel iværksat kontraappel.
39. Ved kendelse af 10. september 2009 besluttede Domstolens præsident at forene sagerne med henblik på den mundtlige forhandling og domsafsigelsen.
V – Indledende bemærkninger
40. Inden jeg behandler appellerne, skal jeg henlede opmærksomheden på karakteren af proceduren for gennemførelse af konkurrencereglerne.
41. Selv om proceduren ikke henhører under det strafferetlige område i egentlig forstand, er dens karakter nærmest strafferetlig. De bøder, som er omhandlet artikel 23 i forordning nr. 1/2003, kan nemlig på grund af deres art og størrelse sidestilles med en strafferetlig sanktion, og Kommissionen handler i betragtning af sine undersøgelses-, sagsbehandlings- og beslutningsfunktioner først og fremmest i en strafferetlig henseende over for virksomhederne. Derfor henhører proceduren efter min opfattelse under »det strafferetlige område« som omhandlet i artikel 6, stk. 1, i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (13) og skal følgelig indeholde de garantier, som er fastsat i den strafferetlige del af denne bestemmelse (14) .
42. Denne opfattelse falder direkte i tråd med praksis ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol. Den lægger tre kriterier til grund ved bestemmelsen af, om en anklage henhører under det strafferetlige område: den retlige kvalifikation af overtrædelsen i den nationale lovgivning, den straffende og forebyggende karakter af den sanktion, den pågældende a priori kan pålægges, og sanktionens grad af strenghed (15) . Det førstnævnte kriterium har kun formel og relativ karakter, og de to sidstnævnte er indbyrdes alternative (16) . Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har anlagt dette ræsonnement med hensyn til en lang række administrative sanktioner (17), herunder sanktioner pålagt af nationale konkurrencemyndigheder (18) . På grund af konkurrencerettens formål (beskyttelse af den offentlige økonomiske orden), karakteren af sanktionerne (der er både forebyggende og straffende og ikke tilsigter at erstatte en skade) og omfanget af disse (formuestraf med et stort beløb) skal der således ifølge Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i sådanne sager gælde de garantier, der er fastsat i EMRK’s artikel 6.
43. Domstolens praksis følger denne linje. Domstolen har anvendt strafferettens grundprincipper og de grundlæggende garantier i EMRK’s artikel 6, hvilket afspejler konkurrencesagers særlige karakter. Således fastslog den i dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni (19), at princippet om individuelt ansvar for overtrædelse af konkurrencereglerne fandt anvendelse (20) . Senere henviste den i dommen i sagen Hüls mod Kommissionen (21) til princippet om den i EMRK’s artikel 6, stk. 2, garanterede uskyldsformodningen. I den sag fandt Unionens retsinstanser, at når henses til karakteren af de pågældende overtrædelser og til karakteren og graden af hårdhed af de hertil knyttede sanktioner, finder den principielle uskyldsformodning anvendelse på sager vedrørende tilsidesættelser af konkurrencereglerne, der gælder for virksomhederne, og som vil kunne føre til pålæggelse af bøder eller tvangsbøder (22) .
44. Endelig fastslog Domstolen i præmis 81 i dommen i sagen Van Landewyck m.fl. mod Kommissionen (23), at skønt Kommissionen ikke kan karakteriseres som en »domstol« som omhandlet i EMRK’s artikel 6, er den forpligtet til at iagttage de processuelle garantier i unionsretten. Jeg mener ikke, at det kan bestrides, at Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (24) bl.a. indeholder de nævnte processuelle garantier, og at det derfor står klart, at Kommissionen er forpligtet til at iagttage dem.
45. Disse oplysninger viser i fornødent omfang, at det ved prøvelsen af de foreliggende appeller er nødvendigt at være særligt opmærksom på, at de grundlæggende garantier, som er fastslået i charterets artikel 47-49 og i EMRK’s artikel 6, skal iagttages.
VI – Kommissionens appel (sag C-216/09 P)
46. Jeg indleder vurderingen af den foreliggende sag med at behandle Kommissionens appel. Prøvelsen af ProfilARBED og TradeARBED’s kontraappel afhænger nemlig af Kommissionens appel, som kun indeholder ét anbringende, der drejer sig om fortolkningen af forældelsesreglerne.
47. Ved sin appel har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved fortolkningen af reglerne om suspension af forældelsen i artikel 3 i beslutning nr. 715/78 og i artikel 25, stk. 6, i forordning nr. 1/2003.
48. Retten fandt nemlig i den appellerede dom, at suspensionen af forældelsen i henhold til de nævnte bestemmelser kun gjaldt over for den sagsøgende virksomhed, dvs. ARBED. Retten afgjorde følgelig, at de faktiske omstændigheder var forældede for så vidt angår ProfilARBED og TradeARBED.
A – Parternes påstande
49. Kommissionen har nedlagt påstand om, at Domstolen ophæver den appellerede dom, i den udstrækning Retten heri annullerer de bøder, Kommissionen havde pålagt ProfilARBED og TradeARBED samt frifinder Kommissionen i de søgsmål, de nævnte virksomheder har anlagt, og pålægger dem at betale sagens omkostninger.
50. ProfilARBED og TradeARBED har i deres svarskrift til appellen nedlagt påstand om, at Domstolen stadfæster den appellerede dom, i den udstrækning Retten heri annullerer de bøder, Kommissionen havde pålagt dem. Desuden har de iværksat kontraappel for det tilfælde, at Domstolen giver Kommissionen medhold.
B – Det ene anbringende, som er fremsat, og ifølge hvilket reglen om suspension af forældelsen blev fortolket forkert
51. Spørgsmålet er, om den suspension af forældelsen, der indtræder, når der anlægges søgsmål for Unionens retsinstanser, har relativ virkning, dvs. kun gælder over for den sagsøgende virksomhed (Rettens fortolkning i den appellerede dom og ligeledes ProfilARBED’s og TradeARBED’s fortolkning), eller om den har virkning erga omnes, i hvilket tilfælde suspensionen af forældelsen under sagen har virkning over for alle de virksomheder, der har deltaget i overtrædelsen, hvad enten de har anlagt søgsmål eller ej (Kommissionens fortolkning). I modsætning til de udtrykkelige bestemmelser om afbrydelse af forældelsen indeholder artikel 2 i beslutning nr. 715/78 og artikel 25, stk. 6, i forordning nr. 1/2003 intet herom.
52. Det samme spørgsmål er blevet rejst i sagen ThyssenKrupp Nirosta mod Kommissionen, hvori jeg som nævnt ligeledes fremsætter et forslag til afgørelse. Det er første gang, Domstolen skal tage stilling til dette problem.
1. Den appellerede dom
53. Retten fandt i den appellerede dom, at suspensionen af forældelsen skal fortolkes indskrænkende, da den udgør en undtagelse fra princippet om den femårige forældelse. Endvidere anførte den, at det ikke længere var nødvendigt at tillægge suspensionen virkning erga omnes, da den pr. definition vedrørte et tilfælde, hvori Kommissionen allerede havde vedtaget en beslutning. Endelig udtalte Retten, at sagsanlæg i overensstemmelse med dommen i sagen Kommissionen mod AssiDomän Kraft Products m.fl. (25) har relativ virkning, hvilket i princippet udelukker, at et søgsmål, som en virksomhed anlægger til prøvelse af en beslutning, kan have nogen virkning for den situation, de øvrige virksomheder, som er adressater for beslutningen, befinder sig i.
2. Parternes væsentligste argumenter
54. Kommissionen finder, at Retten baserede sig på en fejlagtig og alt for indskrænkende bogstavelig fortolkning af artikel 2, stk. 3, og artikel 3 i beslutning nr. 715/78. Denne fortolkning er ikke alene i strid med Domstolens teleologiske standpunkt i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen (26), men også med den in rem-holdning, Rådet for Den Europæiske Union synes at have indtaget i forarbejderne til forordning nr. 2988/74 (27) .
55. Endvidere har Kommissionen anfægtet henvisningen til dommen i sagen Kommissionen mod AssiDomän Kraft Products m.fl., hvori Domstolen bekræftede, at en annullationsdom har relativ virkning. Ræsonnementet i denne dom kan ikke anvendes på de former for beslutninger, såsom undersøgelsesmæssige foranstaltninger, hvor en anfægtelse afbryder eller stiller forældelsen i bero.
56. I modsætning til endelige beslutninger kan en annullation af sådanne foranstaltninger påvirke Kommissionens mulighed for at fortsætte proceduren over for alle de virksomheder, som er impliceret i den pågældende overtrædelse, selv om foranstaltningerne formelt kun er rettet til én virksomhed. Det vil derfor skade gennemførelsen af konkurrenceretten, hvis den nævnte dom skal finde anvendelse på suspensionen af forældelsen, hvorimod en fortolkning, der bibeholder erga omnes-virkningen, vil bevare dens effektivitet.
57. Kommissionen har gjort gældende, at den appellerede dom tvinger den til, når et selskab har anfægtet en undersøgelsesmæssig foranstaltning, som er rettet til det, at fortsætte undersøgelsen over for de øvrige implicerede virksomheder og i sin endelige beslutning anvende dokumenter, om hvis lovlighed der hersker usikkerhed, idet den ellers risikerer, at den endelige beslutning annulleres. Da forældelsen løber over for de øvrige virksomheder, vil den nemlig ikke kunne afvente udfaldet af retssagen om den undersøgelsesmæssige foranstaltning.
58. Desuden finder Kommissionen, at den appellerede dom gør det lettere at unddrage sig betalingen af bøden. Den virksomhed, over for hvilken forældelsen er suspenderet, vil nemlig kunne blive omstruktureret eller overføre sine aktiver til et andet selskab, hvorved koncernen vil kunne unddrage sig bødebetalingen.
59. ProfilARBED og TradeARBED har gjort gældende, at forskellen i ordlyd mellem to på hinanden følgende artikler i én og samme beslutning ikke kan fortolkes anderledes, end at den afspejler lovgivers tilsigtede og bevidste beslutning om, at virkningerne af henholdsvis afbrydelse og suspension af forældelsen skal være forskellige.
60. Formålet med forældelsesreglerne er ikke at sikre Kommissionen ret til at pålægge en bøde, men, i medfør af det almindelige princip om retssikkerhed, at beskytte de retsundergivne mod sådanne sanktioner efter udløbet af en given frist. Afbrydelse og suspension af forældelsen udgør fravigelser af et almindeligt retsprincip og skal derfor, således som Retten understregede, fortolkes indskrænkende, dvs. i en for virksomheden gunstig retning.
61. I denne henseende har ProfilARBED og TradeARBED fremhævet, at den første beslutning kun omhandler ARBED, og har heraf udledt, at den ikke er en retsakt, som de kan anfægte. Heraf følger, at betingelserne for, at forældelsen kan stilles i bero over for dem, ikke er opfyldt, og at det ikke er nødvendigt at tage stilling til, om artikel 3 i beslutning nr. 715/78 og artikel 25, stk. 6, i forordning nr. 1/2003 har virkning erga omnes.
62. ProfilARBED og TradeARBED har anført, at selv hvis den første beslutning havde været en retsakt, som de kunne anfægte, ville inter partes-virkningen af sagsanlæg udelukke, at ARBED’s søgsmål kunne påvirke deres stilling. Desuden er ProfilARBED og TradeARBED af den opfattelse, at undersøgelsesmæssige foranstaltninger udgør forberedende retsakter, som ikke kan anfægtes retsligt, og at spørgsmålet om suspension derfor ikke opstår for sådanne foranstaltningers vedkommende. Selv hvis der fandtes undersøgelsesmæssige foranstaltninger, der kunne anfægtes retsligt, ville et sådant søgsmål ikke bevirke, at undersøgelsesproceduren blev afbrudt. Kommissionen ville når som helst kunne råde bod på en formel mangel. Selv i en sådan situation ville der derfor ikke være nogen begrundelse for, at reglerne om suspension havde virkning erga omnes.
63. Med hensyn til de påståede muligheder for at unddrage sig bødebetalingen har ProfilARBED og TradeARBED henvist til den retspraksis vedrørende konkurrencebegrænsende praksis, som gør det muligt at overføre ansvaret for en overtrædelse – herunder også de rettigheder, der knytter sig til forældelse – til en anden virksomhed.
64. Endelig har ProfilARBED og TradeARBED fremhævet, at forordning nr. 2988/74 ikke finder anvendelse på den foreliggende sag, og at forarbejderne til denne forordning ikke kan gøres gældende mod dem i medfør af retssikkerhedsprincippet, da de ikke er offentliggjort, og da der ikke henvises til dem i forordningens tekst.
3. Min bedømmelse
65. Inden jeg behandler det ene anbringende, som er blevet fremsat, skal jeg gøre en række indledende bemærkninger om karakteren og indholdet af reglerne om forældelse i forbindelse med konkurrencesager.
a) Indledende bemærkninger
66. Den omstændighed, at adgangen til at pålægge sanktioner forældes, er et alment og grundlæggende retsprincip. Forældelse kan defineres som bortfald af muligheden for en offentlig straffesag som følge af, at der er forløbet en bestemt tid, siden overtrædelsen blev begået. Forældelse gælder principielt for enhver overtrædelse, selv de groveste; forbrydelser mod menneskeheden, som er blevet erklæret uforældelige i medfør af internationale forpligtelser, udgør den eneste undtagelse. Når forældelsesfristen er udløbet, er en offentlig straffesag ikke længere mulig, og deltagerne i overtrædelsen kan ikke længere retsforfølges.
67. Forældelse bidrager til den sociale stabilitet og opfylder et alment ønske om retssikkerhed. I sin dom af 24. september 2002 i sagen Falck og Acciaierie di Bolzano mod Kommissionen (28) fastslog Domstolen således angående forældelse, at »det grundlæggende krav om retssikkerhed [hindrer] at Kommissionen i det uendelige kan udsætte udøvelsen af sine beføjelser«, og at en forældelsesfrist for at opfylde sit formål skal fastsættes forud (29) . Forældelse er traditionelt blevet begrundet på flere måder. Indledningsvis mister en forfølgning med tiden sin berettigelse, fordi den forstyrrelse af den offentlige orden, som overtrædelsen har forårsaget, gradvis forsvinder. Endvidere bliver – idet der i højere grad tænkes på beskyttelsen af de berørte personers og virksomheders interesser – beviserne for overtrædelsen vanskeligere at bevare og føre efter en vis tid. Endelig, og især, gør forældelse det muligt at straffe passivitet, undladelse eller endog forsømmelse fra de myndigheders side, som forfølgelsen påhviler, og fremmer, at der pålægges dem, der har begået en overtrædelse, en sanktion inden for en rimelig frist.
68. For så vidt angår overtrædelser af konkurrenceretten indtræder der ifølge artikel 1 i beslutning nr. 715/78 og artikel 25, stk. 1 og 2 i forordning nr. 1/2003 forældelse, når der er gået fem år fra den dag, hvor overtrædelsen er begået. Ifølge beslutningens artikel 2, stk. 1, og forordningens artikel 25, stk. 3, afbrydes forældelsen imidlertid ved ethvert skridt, der foretages af Kommissionen med henblik på at undersøge eller forfølge overtrædelsen. Afbrydelsen ophæver med tilbagevirkende kraft den frist, som allerede er løbet, og markerer begyndelsen på en ny. Endvidere har afbrydelsen ifølge beslutningens artikel 2, stk. 2, og forordningens artikel 25, stk. 4, virkning over for alle de virksomheder, »der har deltaget i overtrædelsen«.
69. Endvidere stilles forældelsen ifølge artikel 3 i beslutning nr. 715/78 og artikel 25, stk. 6, i forordning nr. 1/2003 i bero, så længe der verserer en retssag. I så fald ophører forældelsesfristen midlertidigt med at løbe.
70. Endelig har unionslovgiver bestemt i beslutningens artikel 2, stk. 3, og forordningens artikel 25, stk. 5, at der senest indtræder forældelse, når der er gået ti år, uden at Kommissionen har pålagt en bøde. Unionslovgiver har dog tilføjet, at dette tidsrum forlænges med den tid, hvori forældelsen har været stillet i bero.
b) Spørgsmålet om, hvorvidt suspension af forældelsen har relativ eller absolut virkning
71. Således som Kommissionen har gjort gældende – og af de samme grunde, som jeg anfører i sagen ThyssenKrupp Nirosta mod Kommissionen – mener jeg, at suspensionen af forældelsen under en retssag må gælde for alle de virksomheder, der har deltaget i overtrædelsen, uanset om de har anlagt søgsmål eller ej.
72. Jeg deler således ikke det standpunkt, Retten indtog i den appellerede dom, og det af tre grunde.
73. For det første tager det nævnte standpunkt ikke hensyn til, at forældelsen har objektiv karakter. Den knytter sig nemlig udelukkende til de faktiske omstændigheder. Den har en faktisk karakter, som er uafhængig af de involverede personer. Når den forfølgning, Kommissionen kan indlede, ikke længere er mulig på grund af forældelsen, gælder dette således alle de pågældende faktiske omstændigheder og kommer alle deltagerne til gode.
74. For så vidt angår afbrydelse af forældelsen fremgår dette meget klart af artikel 2, stk. 2, i beslutning nr. 715/78 og artikel 25, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, idet det hedder heri, at afbrydelsen af forældelsesfristen har virkning over for alle virksomheder og virksomhedssammenslutninger, der har medvirket ved overtrædelsen. Beslutningens artikel 3 og forordningens artikel 25, stk. 6, om suspension af forældelsen er mere generel og klarlægger ikke dette punkt nærmere. Selv om bestemmelserne intet indeholder herom, mener jeg imidlertid, at afbrydelse og suspension af forældelsen må have de samme virkninger. De udgør begge undtagelser fra forældelsen. Da forældelsen er objektiv, må både afbrydelsen og suspensionen knytte sig til selve de faktiske omstændigheder. Det gælder så meget mere, som der er tale om en kompleks, kontinuerlig og navnlig kollektiv overtrædelse.
75. For det andet medfører Rettens løsning en skadelig virkning. Suspensionens relative virkning kan nemlig føre til, at Kommissionen ikke længere kan indlede forfølgning over for en virksomhed, den fejlagtigt har ladet ude af betragtning, fordi forfølgningen er forældet.
76. For det tredje er løsningen kritisabel anvendt på den foreliggende sag, eftersom jeg forudsætter, at ARBED på grund af de ledelsesmæssige beføjelser, selskabet udøver over for TradeARBED, sammen med dette udgør én og samme økonomiske enhed og følgelig bør stå til ansvar for den overtrædelse, TradeARBED har gjort sig skyldig i. Ifølge Retten var de faktiske omstændigheder imidlertid forældede for så vidt angår TradeARBED, som rent faktisk havde begået overtrædelsen, men ikke for så vidt angår det selskab, der burde stå til ansvar for den, nemlig ARBED.
77. Jeg kan således ikke se nogen grund til at indføre en efter min opfattelse kunstig sondring mellem de to bestemmelsers virkninger for de virksomheder, som har deltaget i overtrædelsen.
78. Jeg mener følgelig, at artikel 3 i beslutning nr. 715/78 og artikel 25, stk. 6, i forordning nr. 1/2003 skal fortolkes således, at suspensionen af forældelsen gælder over for alle de virksomheder, som har deltaget i overtrædelsen, uanset om de har anlagt søgsmål eller ej.
79. Det betyder anvendt på den foreliggende sag, at der ikke var indtrådt forældelse for så vidt angår TradeARBED, hvilket forekommer mig mere konsekvent på baggrund af de regler om ansvarstilskrivelse, jeg har anvendt på det foreliggende tilfælde. Det betyder ligeledes, at de faktiske omstændigheder ikke var forældede for så vidt angår ProfilARBED, dog forudsat, at denne virksomhed rent faktisk kan anses for at have »deltaget i overtrædelsen« (30) .
80. Jeg mener følgelig, at Retten begik en retlig fejl, da den fastslog, at suspensionen af forældelsen kun gjaldt over for den virksomhed, der havde anlagt annullationssøgsmålet, dvs. ARBED.
81. I betragtning af det anførte foreslår jeg, at Domstolen fastslår, at det ene anbringende, som er blevet fremsat, og hvorefter reglen om suspension af forældelsen blev fortolket forkert, skal tages til følge.
c) Konklusion
82. På baggrund af alle de anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen, at den giver Kommissionen medhold i den appel, den har iværksat i sag C-216/09 P, og ophæver den appellerede dom, i den udstrækning Retten fastslog, at suspensionen af forældelsen kun gjaldt over for ARBED.
83. I overensstemmelse med de skriftlige indlæg, parterne har indgivet, foreslår jeg, at Domstolen forener den kontraappel, ProfilARBED og TradeARBED har iværksat i sag C-216/09 P, med den principale appel, ARBED har iværksat i sag C-201/09 P.
VII – Den af ARBED iværksatte principale appel (sag C-201/09 P) og den af ProfilARBED og TradeARBED iværksatte kontraappel (sag C-216/09 P)
84. Ved deres respektive appeller har ARBED, ProfilARBED og TradeARBED (herefter »ARBED-koncernen«) nedlagt påstand om, at Domstolen ophæver den appellerede dom og pålægger Kommissionen at betale sagsomkostningerne i de to sager.
85. I sit svarskrift til ARBED’s appel og sin replik til ProfilARBED og TradeARBED’s kontraappel har Kommissionen nedlagt påstand om, at Domstolen forkaster appellerne og pålægger ARBED-koncernen at betale sagsomkostningerne.
86. ARBED-koncernen har fremsat fire anbringender, som i det væsentlige er identiske (31) . De går ud på, henholdsvis, at den omtvistede beslutning savner retsgrundlag, at reglerne for tilskrivning af ansvaret for konkurrencebegrænsende praksis inden for rammerne af en koncern blev tilsidesat, at forældelsesreglerne blev fortolket forkert, og, endelig, at der blev begået retlige fejl ved prøvelsen af, om selskabernes ret til forsvar var blevet tilsidesat.
A – Det første anbringende om manglende retsgrundlag for den omtvistede beslutning
87. ARBED-koncernen har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen som følge af udløbet af EKSF-traktaten den 23. juli 2002 mistede sin kompetence til at pålægge bøder for overtrædelse af artikel 65 KS, og at der ikke findes nogen retsakt, der giver den kompetence til at anvende denne bestemmelse.
1. Parternes væsentligste argumenter
88. Ifølge det første anbringende, som består af tre led, blev for det første artikel 97 KS, for det andet forordning nr. 1/2003 og for det tredje begrundelsespligten tilsidesat.
a) Første led: tilsidesættelse af artikel 97 KS
89. ARBED-koncernen har påpeget, at EKSF-traktaten udløb den 23. juli 2002 i henhold til artikel 97 KS, og at den omtvistede beslutning, som er baseret på artikel 65 KS, blev vedtaget den 8. november 2006. Ved at fastslå, at det var korrekt, at den omhandlede adfærd blev forfulgt på grundlag af artikel 65 KS, tilsidesatte Retten artikel 97 KS og undlod at tage stilling til koncernens argumenter om, at der ikke forelå noget retsgrundlag.
90. Ifølge ARBED-koncernen begik Retten en retlig fejl, da den fastslog, at der ved fællesskabstraktaterne er indført ét sammenhængende retssystem. Ifølge artikel 305, stk. 1, EF udgør EKSF-traktaten en særlig ordning, som afviger fra de generelle bestemmelser, der er fastsat i EF-traktaten, og det forhold, at EF-traktaten har efterfulgt EKSF-traktaten som retlig ramme, har fra den 24. juli 2002 medført en ændring af de gældende retsgrundlag, procedurer og materielle bestemmelser. Institutionernes pligt til at fortolke de forskellige traktater på en sammenhængende måde må udøves under iagttagelse af de grænser, der er fastsat i traktaterne selv, og kan derfor ikke føre til, at institutionerne opretholder en bestemmelse i en traktat, hvori det er fastsat, at traktaten udløber den 23. juli 2002, ud over denne dato.
91. Dommene i sagerne Klomp (32) og Lucchini (33), hvorpå Retten baserede sit ræsonnement, kan ikke ændre denne konklusion. Førstnævnte dom drejede sig nemlig om en ændring af den primære fællesskabsret i henhold til fusionstraktaten og ikke om udløbet af en traktat, og sidstnævnte dom drejede sig om en beslutning, der blev vedtaget i henhold til EKSF-traktaten før, og ikke efter, at denne udløb.
92. Kommissionen har bestridt disse argumenter. Den har bl.a. lagt vægt på, at EF-, EKSF- og Euratom-traktaterne skabte en ensartet retsorden. Denne retsorden var kendetegnet af fælles mål, fælles retsundergivne, fælles retsregler og procedurer og fæl les institutioner. Navnlig tillagde både artikel 65 KS og 81 EF Kommissionen en kompetence, der var undergivet Domstolens kontrol. Kommissionen har ligeledes peget på, at bestemmelserne i EKSF- og EF-traktaten ifølge retspraksis udgør integrerende dele af en fællesskabsret, ved hvis anvendelse det er nødvendigt at undgå inkonsekvens, og EKSF- og Euratom-traktaterne skal fortolkes på grundlag af fælles principper på grundlag af EF-traktaten. Domstolen har således i sin praksis anset de materielle bestemmelser om forbud mod karteller i EKSF- og EF-traktaten for i det væsentlige at være ækvivalente og anvendt retspraksis vedrørende artikel 81 EF på artikel 65, stk. 1, KS.
93. Unionens retsinstanser har altid fastslået på baggrund af artikel 305, stk. 1, EF, dels at EKSF-traktaten inden for den ensartede retsorden udgjorde en lex specialis for sit særlige område, dels at EF-traktaten, i den udstrækning der forelå spørgsmål, som ikke var omfattet af bestemmelser i EKSF-traktaten, kunne anvendes som en lex generalis på produkter, der henhørte under EKSF-traktaten. Da EF-traktaten har været til rådighed som en subsidiær retsorden i hele EKSF-traktatens gyldighedsperiode, steg den derfor til »første niveau«, da EKSF-traktaten udløb, også for det nævnte særlige områdes vedkommende. Hvad nærmere angår de forbud og sanktioner inden for kartelretten, der var fastsat i artikel 65 KS, er de uden afbrydelse blevet afløst af de forbud og sanktioner, som er fastsat i artikel 81 EF.
94. Ifølge Kommissionen kan det ikke udledes af den omstændighed, at EKSF-traktaten udløb, uden at der var fastsat en overgangsordning for kartelsager, at medlemsstaterne ikke ønskede, at artikel 65 KS skulle anvendes på karteller, der blev gennemført i EKSF-traktatens gyldighedsperiode, blot fordi de først blev opdaget eller forfulgt efter dens udløb. Når der er tale om en overgang, som er baseret på den primære ret, er der nemlig ikke behov for en overgangsordning, der er fastsat ved retsforskrift, eftersom det i overensstemmelse med Domstolens praksis er tilstrækkeligt at gøre brug af alment anerkendte fortolkningsprincipper for at fastslå bestemmelsers anvendelighed ratione temporis under hensyn til deres formål og sammenhæng.
95. Ifølge disse regler skal der efter Kommissionens opfattelse på de faktiske omstændigheder, som er omfattet af et forbud, anvendes de materielle bestemmelser, der var gældende, da overtrædelsen fandt sted. At artikel 65, stk. 1, KS havde forrang for artikel 81 EF, og at den påtalte adfærd ligeledes udgjorde en overtrædelse af artikel 81 EF, taler for, at der ikke var nogen afbrydelse i Kommissionens sanktionskompetence. Ifølge Kommissionen følger de sanktioner, der kan pålægges i dag, af artikel 81 EF og artikel 23 i forordning nr. 1/2003, idet der dog under hensyn til artikel 65, stk. 5, KS skal tages hensyn til lex mitior-princippet.
96. Kommissionen har fremhævet, at mangel på kompetence til at foretage forfølgning og pålægge sanktioner ville fratage artikel 65, stk. 1, KS – en grundlæggende bestemmelse i fællesskabsretten og uomgængeligt nødvendig for løsningen af Fællesskabets opgaver – dens effektive virkning, da en sådan mangel uberettiget ville give amnesti for adfærd, som var udvist, og som var forbudt, da EKSF-traktaten var gældende. Selv medlemsstaterne ville være afskåret fra at foretage forfølgning. Desuden ville en sådan hindring stride imod det grundlæggende princip om, at proceduren efter afslutningen af en retssag skal kunne genoptages på det punkt, hvor procedurefejlen er begået. Intet tyder ifølge Kommissionen på, at medlemsstaterne ønskede, at der skulle være en sådan amnesti og diskontinuitet på et område, hvor en fælles politik altid har været gældende.
b) Andet led: tilsidesættelse af forordning nr. 1/2003
97. ARBED-koncernen finder, at Retten ved at fastslå, at Kommissionen havde kompetence i henhold til forordning nr. 1/2003, gjorde sig skyldig i magtfordrejning og undlod at tage stilling til dens argumenter. Koncernen har fremhævet, at forordningen blev vedtaget efter udløbet af EKSF-traktaten, og er af den opfattelse, at den i betragtning af sin artikel 4 og manglen på henvisninger til EKSF-traktaten kun giver Kommissionen kompetence til at forfølge overtrædelser af artikel 81 EF og 82 EF.
98. Selv hvis forordning nr. 1/2003 gav Kommissionen kompetence til at pålægge sanktioner for overtrædelser af artikel 65, stk. 1, KS, ville den være i strid med EKSF-traktaten, da den, på trods af, at den kun er vedtaget på grundlag af EF-traktaten, ville indebære en ændring af EKSF-traktaten. Det fremgår nemlig af retspraksis, at en sammenhængende fortolkning af de forskellige traktaters materielle bestemmelser ikke har nogen betydning for de beføjelser, traktaterne tillægger de forskellige institutioner, eftersom institutionerne inden for rammerne af hver enkelt traktat kun har kompetence til at udøve de beføjelser, de tillægges i den pågældende traktat.
99. Ifølge ARBED-koncernen fører Rettens standpunkt til, dels at der tillægges Rådet kompetence til at afgøre, hvilke myndigheder der har beføjelse til at gennemføre artikel 65 KS, skønt det var EKSF-traktatens forfattere, som udøvede denne kompetence, dels at der sker en ændring af karakteren af den kompetence, Kommissionen tillægges i EKSF-traktaten, idet kompetencen ifølge artikel 65 KS er en enekompetence, mens den i forordning nr. 1/2003 består side om side med de nationale konkurrencemyndigheders og de nationale domstoles kompetence.
100. Rettens fortolkning af, hvordan bestemmelserne skal anvendes tidsmæssigt, krænker således de enkelte traktaters egen retlige identitet og reglerne om retsforskrifternes trinfølge. Desuden har Retten sammenblandet procedureregler, materielle bestemmelser og tillæggelse af kompetence. Det fremgår af retspraksis, dels at spørgsmålet om, hvilken kompetence en institution har, går forud for spørgsmålet om, hvilke materielle regler og procedureregler der finder anvendelse, dels at det retsgrundlag, som bemyndiger en fællesskabsinstitution til at udstede en retsakt, skal være gældende, når retsakten udstedes.
101. Kommissionen finder, at det var med føje, at den baserede den omtvistede beslutning på artikel 65, stk. 1, KS, eftersom overtrædelsen var blevet begået under EKSF-traktatens gyldighedsperiode, og den traktat havde forrang for EF-traktaten. Da den nævnte bestemmelse endvidere indeholdt et forbud, da overtrædelsen blev begået, og det samme forbud er fastsat i artikel 81 EF, foreligger der ikke en tilsidesættelse af princippet nulla poena sine lege.
102. Kommissionen har fremhævet, at kompetencen til at pålægge sanktioner for overtrædelser og reglerne om, hvilken procedure der finder anvendelse, følger af artikel 81 EF og artikel 23 i forordning nr. 1/2003 inden for rammerne af den ensartede retsorden og som følge af den overførsel af beføjelser uden afbrydelse, der fandt sted, da EKSF-traktaten løb ud. Sidstnævnte bestemmelse finder anvendelse på overtrædelser begået under EKSF-traktatens gyldighedsperiode af såvel artikel 81 EF i dennes egenskab af subsidiært anvendelig lex generalis som artikel 65 KS i dennes egenskab af lex specialis med tilsvarende indhold. Som følge af specialitetsforholdet omfatter henvisningen til artikel 81 EF i artikel 23 i forordning nr. 1/2003 således også artikel 65 i EKSF-traktaten.
103. I øvrigt er dette standpunkt efter Kommissionens opfattelse i overensstemmelse med princippet om, at det på løbende sager er de aktuelt gældende procedureregler, som finder anvendelse. Ifølge dette princip har proceduren i forbindelse med fastslåelsen af og pålæggelsen af en sanktion for en overtrædelse på stålområdet siden udløbet af EKSF-traktaten været omfattet af den af EF-traktaten afledte ret, uden at dette har påvirket anvendelsen på løbende sager af det materielle forbud i artikel 65, stk. 1, KS.
104. Som belæg for, at Kommissionen kan og skal kombinere de aktuelt gældende procedureregler med de materielle bestemmelser, der gjaldt, da overtrædelsen fandt sted, har den navnlig henvist til Domstolens dom af 7. september 1999 i sagen De Haan (34) og Rettens dom af 19. september 2006 i sagen Lucchini mod Kommissionen (35) .
105. Endelig behøvede medlemsstaterne ifølge Kommissionen under alle de nævnte omstændigheder ikke udtrykkeligt at tillægge den kompetence til at forfølge overtrædelser på EKSF-traktatens område efter den 23. juli 2002, og intet tyder på, at de ville have været imod dette. Kommissionen har peget på, at der i mere end ti år blev ført intensive drøftelser om følgerne af EKSF-traktatens udløb i Rådet, Europa-Parlamentet og Kommissionen, og at der blev indført overgangsbestemmelser i de tilfælde, hvor det viste sig nødvendigt.
c) Tredje led: tilsidesættelse af begrundelsespligten
106. ARBED-koncernen har gjort gældende, at Rettens vurdering med hensyn til gyldigheden af retsgrundlaget er behæftet med en begrundelsesmangel. Koncernen finder, at Retten ikke forholdt sig til de argumenter, der var blevet fremført inden for rammerne af annullationssøgsmålet.
2. Min bedømmelse
a) Første og andet led vedrørende tilsidesættelse af henholdsvis artikel 97 KS og forordning nr. 1/2003
107. Det første anbringendes to første led bør vurderes samlet. Ved disse led har ARBED-koncernen nemlig i det væsentlige anmodet Domstolen om at afgøre, om Kommissionen kunne fastslå og pålægge en sanktion for en overtrædelse af artikel 65, stk. 1, KS efter udløbet af EKSF-traktaten ved at basere sin kompetence på bestemmelserne i forordning nr. 1/2003, der som nævnt udgør gennemførelsesforordningen til artikel 81 EF.
108. Dette spørgsmål er, i det væsentlige, det samme som det, der er blevet rejst inden for rammerne af appellen af dommen i sagen ThyssenKrupp Stainless mod Kommissionen, som i øjeblikket verserer for Domstolen (sag C-352/09 P), og hvori jeg ligeledes fremsætter et forslag til afgørelse.
109. I den foreliggende sag anvendte Kommissionen, på samme måde som i sagen ThyssenKrupp Nirosta mod Kommissionen, en kombination af materielle bestemmelser og procedureregler baseret på EKSF- og EF-traktaten (36) med henblik på at pålægge en sanktion for en overtrædelse af artikel 65, stk. 1, EF, efter at EKSF-traktaten var udløbet. Kommissionen lagde artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 til grund for fastslåelsen af overtrædelsen. Endvidere baserede den sig på forordningens artikel 23, stk. 2, da den pålagde de pågældende virksomheder en bøde. I begge de to sager udmålte Kommissionen imidlertid i medfør af lex mitior-princippet ikke bøden på grundlag af den beregningsmetode, som er fastsat i denne bestemmelse, men på grundlag af den metode, der er fastsat i artikel 65, stk. 5, KS, (37) .
110. Da Kommissionen anvendte den nævnte kombination på samme måde i de to sager, og da Retten i det væsentlige foretog den samme lovlighedsprøvelse, anlægger jeg det samme ræsonnement, som jeg opstiller i sagen ThyssenKrupp Nirosta mod Kommissionen.
111. Kommissionen anvendte den omtalte kombination, fordi der ikke findes nogen overgangsbestemmelse, på grundlag af hvilken den kan fastslå og pålægge en sanktion for en overtrædelse af artikel 65, stk. 1, KS efter udløbet af EKSF-traktaten. Såfremt den nemlig ikke kan vedtage en beslutning efter udløbet af denne, fordi den konkurrencebegrænsende adfærd er blevet opdaget for sent, eller, således som det er tilfældet i den foreliggende sag, den første beslutning er blevet annulleret, findes der ingen bestemmelse, som gør det muligt for den at sikre, at de rettigheder og pligter overholdes, der følger af den nævnte bestemmelse.
112. Endvidere omfatter ingen af de to forordninger til gennemførelse af Fællesskabets konkurrenceregler – hverken Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962 (38) eller forordning nr. 1/2003 – situationer, der er opstået i EKSF-traktatens gyldighedsperiode. Kun Kommissionens meddelelse om visse aspekter ved behandlingen af konkurrencesager efter EKSF-traktatens udløb (39) indeholder oplysning om dette problem. Det hedder således som følger i meddelelsen punkt 31:
»Hvis Kommissionen, når den anvender Fællesskabets konkurrenceregler på aftaler, påviser en overtrædelse på et område, der er omfattet af EKSF-traktaten, vil de materielle regler, der finder anvendelse, uanset tidspunktet, være de gældende regler på det tidspunkt, hvor de forhold, der indebærer overtrædelse, fandt sted. Hvad proceduren angår er det under alle omstændigheder EF-reglerne, der finder anvendelse efter EKSF-traktatens udløb [...]«
113. På grund af denne lakune valgte Kommissionen først en løsning, som Retten forkastede i domme af 25. oktober 2007 i sagerne SP mod Kommissionen (40), Riva Acciaio mod Kommissionen (sag T-45/03), Feralpi Siderurgica mod Kommissionen (sag T-77/03) og Ferriere Nord mod Kommissionen (sag T-94/03). I alle de nævnte sager havde Kommissionen udelukkende baseret sin kompetence på bestemmelserne i EKSF-traktaten, skønt denne var udløbet. I den beslutning af 17. december 2002, som Kommissionen havde vedtaget over for Ferriere Nord SpA, havde den således baseret fastslåelsen af en overtrædelse af artikel 65, stk. 1, KS på artikel 65, stk. 4, KS og pålæggelsen af en bøde til virksomheden på artikel 65, stk. 5, KS.
114. Retten annullerede alle de pågældende beslutninger på grund af manglende kompetence. Den henviste bl.a. til, at den bestemmelse, som er den retlige hjemmel for en retsakt, og som bemyndiger fællesskabsinstitutionen til at vedtage den pågældende retsakt, ifølge Domstolens praksis (41) skal gælde på det tidspunkt, hvor retsakten udstedes.
115. Kommissionen iværksatte ikke appel i nogen af disse sager.
116. I den foreliggende sag anvendte Kommissionen som nævnt, på samme måde som i sagen ThyssenKrupp Nirosta mod Kommissionen, en ny fremgangsmåde, idet den baserede sin beslutning på en kombination af materielle regler hidrørende fra EKSF-traktaten og procedureregler hidrørende fra EF-traktaten, som var gældende, da den omtvistede beslutning blev vedtaget.
117. I den appellerede dom bekræftede Retten, at denne kombination var lovlig, idet den støttede sig på en teleologisk fortolkning af de af unionslovgiver indførte bestemmelser. På samme måde som i dommen i sagen ThyssenKrupp Stainless mod Kommissionen fastslog Retten, at Kommissionen havde kompetence til at vedtage en sådan beslutning, på grundlag af et ræsonnement opdelt i tre trin. Indledningsvis redegjorde den i den appellerede doms præmis 57 og 58 for arten og rækkevidden af EKSF-traktaten i Unionens retsorden. Derpå støttede den sig i dommens præmis 59-64 på sammenhængen og overensstemmelsen mellem de to traktaters mål, idet den anvendte de af Domstolen opstillede fortolkningsregler. Endelig kontrollerede den i dommens præmis 65-68, at Kommissionen havde handlet i overensstemmelse med legalitetsprincippet og, navnlig, principperne for den tidsmæssige anvendelse af bestemmelserne.
118. I dette forslag til afgørelse tilslutter jeg mig Rettens opfattelse, hvorefter det nævnte retsgrundlag var gyldigt, og følger i den forbindelse linjerne i dens ræsonnement.
119. I Unionens retsorden udgjorde EKSF-traktaten en særlig ordning for stål- og kulsektorerne, som afveg fra de generelle regler, der var fastsat inden for rammerne af EF-traktaten. Forholdet mellem de to traktater er fastlagt i artikel 305 EF. Denne bestemmelse betød, at EF-traktaten og den heraf afledte ret ikke skulle anvendes på varer henhørende under stål- og kulsektorerne, når de opståede spørgsmål var omfattet af specifikke regler, der var fastsat inden for rammerne af EKSF-traktaten (42) .
120. Hvor der ikke forelå specifikke bestemmelser, fandt EF-traktaten og gennemførelsesbestemmelserne hertil dog anvendelse på de produkter, som henhørte under Fællesskabet for de nævnte sektorer (43), og som følge af dettes bortfald den 23. juli 2002 kom EF-traktatens generelle anvendelsesområde også til at omfatte de sektorer, der oprindeligt var undergivet EKSF-traktaten.
121. At EF-traktatens retsorden efterfulgte EKSF-traktatens, skete inden for rammerne af den »funktionelle« enhed mellem de to Fællesskaber (44) . Domstolen har på et meget tidligt tidspunkt fastslået, at der er tale om ét sammenhængende retssystem (45) . Den har ligeledes fastslået, at der er tale om en kontinuerlig retsorden, hvori der skal sikres kontinuitet i de retlige strukturer i forbindelse med lovændringer, medmindre unionslovgiver har udtrykt vilje til det modsatte (46) .
122. Dommene i sagerne Busseni (47) og Lucchini afspejler den måde, hvorpå Domstolen opfatter førnævnte funktionelle enhed mellem de to traktater. De to sager vedrørte Domstolens kompetence til at tage stilling til bestemm elser i EKSF-traktaten inden for rammerne af en præjudiciel forelæggelse.
123. Førstnævnte sag drejede sig om en situation, hvori Domstolen ikke udtrykkeligt var tillagt kompetence i artikel 41 KS, i modsætning til hvad den var i artikel 234 EF. For at råde bod på denne lakune så Domstolen bort fra forskellen i ordlyd mellem de to bestemmelser og lagde traktaternes fælles mål samt deres formål og indbyrdes sammenhæng til grund. Den anførte således, at »det vil [...] være i strid med [dette] formål og [denne] indbyrdes sammenhæng, at Domstolen ved retsforskrifter med hjemmel i [EF-] og Euratom-traktaterne har kompetencen til i sidste instans at fastlægge disse reglers indhold og anvendelsesområde [...] mens denne kompetence ved retsforskrifterne inden for EKSF-traktatens område, alene skulle være tillagt de mange nationale retter, der vil kunne anlægge forskellige fortolkninger, idet Domstolen ville være uden beføjelser med henblik på at sikre en ensartet fortolkning af disse retsforskrifter [ (48) ]« (49) .
124. Domstolen anvendte senere dette ræsonnement i Lucchini-sagen. Den drejede sig om en situation, hvori Domstolen som følge af udløbet af EKSF-traktaten havde mistet sin kompetence til at træffe afgørelse om præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen og anvendelsen af denne traktat. Domstolen medgav, at artikel 41 KS rent faktisk ikke længere kunne finde anvendelse, men fastslog, at det ikke blot ville være i strid med traktaternes formål og indbyrdes sammenhæng, men også uforeneligt med fælleskabsretsordenens kontinuitet, at Domstolen skulle være uden beføjelser til at sikre en ensartet fortolkning af retsforskrifter i tilknytning til EKSF-traktaten, som fortsat havde retsvirkninger efter udløbet af denne (50) .
125. Det er, efter min opfattelse, på grundlag af denne retspraksis, at Retten fastslog, at Kommissionen har den omtvistede kompetence. Retten så bort fra forskellene i ordlyd mellem artikel 65, stk. 1, KS og artikel 81 EF og fremhævede, at de to bestemmelser var blevet fortolket på samme måde af Unionens retsinstanser og forfulgte de samme mål (51) .
126. Affattelsen af artikel 65, stk. 1, KS og artikel 81 EF giver faktisk tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at medlemsstaterne ønskede, at de to Fællesskaber skulle have de samme regler og det samme handlingsområde. Selv om deres ordlyd er forskellig, giver begge bestemmelser udtryk for de samme behov, nemlig at der skal oprettes et fælles marked, hvorpå der finder en sund og effektiv konkurrence sted, og indføres forbud mod aftaler, der har formål eller til følge at fordreje den normale konkurrence. Således som Retten fremhævede, blev forfølgelsen af en ufordrejet konkurrence inden for stål- og kulsektorerne ikke afbrudt af, at EKSF-traktaten udløb, men fortsatte ganske enkelt inden for rammerne af EF-traktaten. Endvidere beskytter artikel 65, stk. 1, KS og artikel 81 EF de samme retlige interesser. Hvad midler angår bygger de to bestemmelser på sammenlignelige forudsætninger (52), og gennemførelsen af dem henhører under samme myndighed, nemlig Kommissionen.
127. På den baggrund, og under forbehold af principperne vedrørende retsreglers tidsmæssige anvendelse, mener jeg, at Retten med føje kunne fastslå, at kontinuiteten i Fællesskabets retsorden og de formål, som er ledende for dens funktion, kræver, at Det Europæiske Fællesskab som efterfølgeren for Det Europæiske Kul- og Stålfællesskab i relation til situationer opstået i EKSF-traktatens gyldighedsperiode sikrer, at de rettigheder og forpligtelser iagttages, som på daværende tidspunkt gjaldt for medlemsstaterne og borgerne (53) . At tiltræde, at Fællesskabet ikke har kompetence hertil, efter at EKSF-traktaten er udløbet, mener jeg således ville være i strid med det formål med traktaterne og den indbyrdes sammenhæng, som unionslovgiver har tilsigtet, og uforeneligt med den kontinuitet i Fællesskabets retsorden, som Domstolen har fastslået foreligger.
128. Denne fortolkning forudsætter naturligvis, at Fællesskabet – i det foreliggende tilfælde repræsenteret af Kommissionen – handler under iagttagelse af de generelle principper for retsreglers tidsmæssige anvendelse (54) . Disse principper, hvortil Retten henviste i den appellerede doms præmis 65, er følgende.
129. Hvad procedureregler angår antages sådanne normalt at gælde for alle de retstvister, der verserer på tidspunktet for deres ikrafttrædelse. Kommissionen skal med andre ord forfølge overtrædelser begået i EF-traktatens gyldighedsperiode under de former og efter den procedure, som er foreskrevet i de bestemmelser, som er gældende på det tidspunkt, hvor dens beslutning vedtages, hvilket i det foreliggende tilfælde vil sige de bestemmelser, der er fastsat inden for rammerne af forordning nr. 1/2003.
130. Det samme er derimod ikke tilfældet med hensyn til materielle bestemmelser. Sådanne er ikke tilbagevirkende, medmindre unionslovgiver har givet udtryk for det modsatte (55) . Denne regel gør det muligt at garantere borgernes retssikkerhed; de skal, ganske enkelt, kunne kende grænserne for deres individuelle frihed uden senere og i modsætning til deres forventninger at blive overrasket af en tilbagevirkende lov.
131. Denne regel følger af legalitetsprincippet, der fastslås i charterets artikel 49, stk. 1, og EMRK’s artikel 7, stk. 1.
132. Charterets artikel 49, stk. 1, har følgende ordlyd:
»Ingen kan kendes skyldig i et strafbart forhold på grund af en handling eller undladelse, som ikke udgjorde en forbrydelse efter national ret eller international ret på det tidspunkt, da den blev begået. Der kan heller ikke pålægges en strengere straf end den, der var anvendelig på det tidspunkt, da lovovertrædelsen blev begået. Hvis der, efter at en lovovertrædelse er begået, i loven fastsættes en mildere straf, skal denne anvendes.«
133. Det ræsonnement, Retten anlagde i den appellerede doms præmis 68, mener jeg er i fuld overensstemmelse med dette princip. Artikel 65, stk. 1, KS, hvori overtrædelsen defineres, udgjorde ganske rigtigt den materielle regel, som fandt anvendelse, og som Kommissionen rent faktisk havde anvendt. Den omtvistede beslutning drejede sig ganske rigtigt om en situation, der klart havde udspillet sig, før EKSF-traktaten udløb, eftersom den fandt sted i perioden fra den 1. juli 1988 til den 16. januar 1991. Endvidere var EKSF-traktaten og gennemførelsesbestemmelserne til denne på grund af traktatens karakter af lex specialis ganske rigtigt de eneste, der kunne anvendes på situationer af denne art, som havde udspillet sig, før den udløb. Endelig havde, således som Retten anførte, unionslovgiver ikke bestemt, at artikel 81 EF skulle finde anvendelse med tilbagevirkende kraft efter udløbet af EKSF-traktaten.
134. Ved at vedtage den omtvistede beslutning pålagde Kommissionen således en sanktion for en handling, der udgjorde en overtrædelse på det tidspunkt, hvor den blev foretaget. Da overtrædelsen blev begået fra den 1. juli 1988 til den 16. januar 1991, var den klart og præcist defineret i artikel 65, stk. 1, KS. Endvidere var den belagt med en straf, som var fastlagt klart i artikel 65, stk. 5, KS. Virksomhederne har således været fuldt oplyst om konsekvenserne af deres handlinger, såvel under den første procedure, der førte til vedtagelsen af den første beslutning, som under den aktuelle procedure.
135. Hvad herefter angår procedurereglerne er de bestemmelser vedrørende gennemførelsen af artikel 81 EF, som bemyndiger Kommissionen til at vedtage en beslutning, hvori virksomheder findes at have begået en overtrædelse af artikel 81 EF og pålægges en sanktion herfor, som omtalt efter ikrafttrædelsen den 1. maj 2004 af forordning nr. 1/2003, henholdsvis artikel 7, stk. 1, og artikel 23, stk. 2, i denne forordning. Ved at fastslå, at disse bestemmelser udgør procedureregler, godkendte Retten derfor, at de var blevet anvendt umiddelbart.
136. Det er på dette sidstnævnte punkt, mit ræsonnement afviger fra Rettens. Artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 bemyndiger nemlig ikke kun Kommissionen til at pålægge en bøde. Den fastlægger også bødens størrelse. Jeg mener derfor, at denne bestemmelse udgør en materielretlig regel.
137. Ikke desto mindre anvendte Kommissionen denne bestemmelse som grundlag for, at den havde beføjelse til at pålægge ARBED-koncernen en sanktion, således som det fremgår af 475. betragtning til den omtvistede beslutning. For så vidt angår bødens størrelse beregnede Kommissionen i medfør af lex mitior-princippet i charterets artikel 49, stk. 1, denne i overensstemmelse med artikel 65, stk. 5, KS, således at ARBED-koncernen blev pålagt den mildeste straf.
138. I betragtning af det foranstående mener jeg derfor ikke, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at Kommissionen i en situation som den foreliggende kunne basere sig på artikel 7, stk. 1, og artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 med henblik på at fastslå og pålægge sanktioner for karteller, som var blevet gennemført inden for den sektor, der henhørte under EKSF-traktatens anvendelsesområde.
139. Det skal dog påpeges, at det – i modsætning til hvad Retten anførte i den appellerede doms præmis 64 – ikke var efter den 23. juli 2002, hvor EKSF-traktaten udløb, at Kommissionen kunne handle således, men fra og med den 1. maj 2004, hvor forordning nr. 1/2003 trådte i kraft.
140. Denne fejl, som ligeledes blev begået i dommen i sagen ThyssenKrupp Stainless mod Kommissionen, har dog ingen betydning for løsningen af tvisten.
141. På baggrund af alle de anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen, at den forkaster det første anbringendes to første led.
b) Det første anbringendes tredje led vedrørende mangel på begrundelse i den appellerede dom
142. Pligten til at begrunde domme følger af artikel 36 i statutten for Domstolen, som i henhold til statuttens artikel 53, stk. 1, også finder anvendelse på rettergangsmåden ved Retten.
143. Ifølge fast retspraksis skal begrundelsen for en dom klart og utvetydigt angive de betragtninger, som Retten har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne afgørelse, og således at Domstolen kan udøve sin prøvelsesret (56) . Når der er tale om et søgsmål baseret på artikel 230 EF, indebærer begrundelsespligten, at Retten prøver de af sagsøgeren fremsatte annullationsanbringender og angiver grundende til, at den har forkastet et anbringende eller annulleret den anfægtede retsakt.
144. I dommen i sagen Connolly mod Kommissionen (57) fastsatte Domstolen dog grænser for denne pligt til at tage stilling til de fremsatte anbringender. Den fastslog, at begrundelsen for en dom skal vurderes i relation til den foreliggende sags omstændigheder (58), og at det ikke kan kræves, at Retten tager »nærmere stilling til hvert eneste anbringende, som påberåbes af [sagsøgeren], navnlig når det ikke er tilstrækkeligt klart og præcist, og ikke er underbygget af udførlige beviser« (59) .
145. På baggrund af disse betragtninger mener jeg, at Retten i fornødent omfang tog stilling til ARBED-koncernens argumenter. Den anførte korrekt grundene til, at den fandt, at Kommissionens fremgangsmåde måtte findes gyldig. Det gjorde det ikke kun muligt for ARBED-koncernen at kritisere specifikke punkter i Rettens ræsonnement, men gør det, således som det fremgår af de foranstående betragtninger, også muligt for Domstolen at udøve sin prøvelsesret.
146. Jeg mener derfor ikke, at der kan rettes nogen kritik mod den begrundelse, Retten anførte i den appellerede doms præmis 56-59, og foreslår, at Domstolen forkaster det første anbringendes tredje led.
c) Konklusion
147. På baggrund af alle de anførte betragtninger mener jeg, at det første anbringende om manglende retsgrundlag for den omtvistede beslutning, som er blevet fremsat inden for rammerne af den af ARBED iværksatte appel (sag C-201/09 P) og den af TradeARBED og ProfilARBED iværksatte kontraappel (sag C-216/09 P), er ugrundet og må forkastes.
B – Det andet anbringende, hvorefter reglerne for tilskrivning af ansvaret for konkurrencebegrænsende praksis inden for rammerne af en koncern blev tilsidesat
148. Ved det andet anbringende har ARBED og ProfilARBED gjort indvending imod, at de blev anset for ansvarlige for den overtrædelse, datterselskabet TradeARBED havde begået.
149. Anbringendet består af tre led; ifølge det første blev principperne om juridiske personers uafhængighed, om friheden til at oprette og drive egen virksomhed og om individuelt ansvar tilsidesat, ifølge det andet blev retspraksis vedrørende betingelserne for, at ansvaret for en overtrædelse begået af et datterselskab kan tilskrives moderselskabet, anvendt forkert, og ifølge det tredje blev der begået retlige fejl i forbindelse med konstateringen af, at ARBED faktisk havde øvet bestemmende indflydelse på TradeARBED.
150. Skønt de argumenter, der er blevet fremsat inden for rammerne af dette anbringende, på det nærmeste er identiske appellerne imellem, har de forskelligt formål, alt efter om de er fremsat af ARBED eller ProfilARBED. Ved prøvelsen af argumenterne må der derfor sondres mellem den forskellige situation, de nævnte virksomheder befandt sig i.
1. Parternes væsentligste argumenter
a) Kommissionens formalitetsindsigelse i sag C-201/09 P
151. Kommissionen har i sine skriftlige indlæg gjort gældende, at det andet anbringende må afvises, for så vidt som det er fremsat af ARBED. ARBED ønsker nemlig at anfægte, at ProfilARBED blev tilskrevet ansvaret for overtrædelsen, men ProfilARBED er ikke part i retsforhandlingerne i sag C-201/09 P.
152. Ifølge Kommissionen er anbringendet under alle omstændigheder irrelevant. I denne sag har ARBED nemlig kun kritiseret anvendelsen af den formodning om faktisk kontrol, som fremgår af retspraksis. ARBED har ikke kritiseret den appellerede doms præmis 96-98, hvori Retten fastslog, at Kommissionen ved hjælp af andre beviser havde godtgjort, at moderselskabet faktisk havde øvet bestemmende indflydelse på datterselskabet.
b) Første led: tilsidesættelse af principperne om juridiske personers uafhængighed, friheden til at oprette og drive egen virksomhed og individuelt ansvar
153. Til støtte for det andet anbringendes første led har ARBED-koncernen gjort tre klagepunkter gældende.
154. Ved det første klagepunkt har den hævdet, at Retten i den foreliggende sag anvendte det virksomhedsbegreb, som er udviklet inden for konkurrenceretten, forkert. Om end juridisk særskilte virksomheder i henhold til dette begreb kan udgøre én og samme økonomiske enhed, anvendte Kommissionen udelukkende begrebet med henblik på at udelukke anvendelse af artikel 81 EF på aftaler inden for en koncern og reglerne om fusioner på overtagelser inden for en koncern.
155. Ved det andet klagepunkt har ARBED-koncernen gjort gældende, at Retten ved at tilskrive både ARBED og ProfilARBED ansvaret for den af TradeARBED begåede overtrædelse tilsidesatte princippet om juridiske personers retlige uafhængighed, herunder navnlig den uafhængighed, et datterselskab i en koncern besidder. Ifølge dette princip har et datterselskab fuld retsevne, for så vidt som det udgør en særskilt juridisk person og derfor skal stå til ansvar for sine handlinger, også selv om det ejes fuldt ud af moderselskabet. Princippet udgør en af hovedhjørnestenene i selskabsretten.
156. På samme måde hævdede ARBED-koncernen under retsmødet, at Retten ved at anse hele koncernen for ansvarlig for handlinger, som kun et af dens selskaber havde begået, havde tilsidesat det i charterets artikel 16 knæsatte princip om friheden til at oprette og drive egen virksomhed (60) . Retten tog ikke hensyn til, at enhver har ret til at udøve økonomisk virksomhed inden for rammerne af en juridisk enhed, som har sin egen juridiske personlighed, og hvis ansvar er begrænset til det pågældende selskabs egne handlinger.
157. Som følge heraf overtrådte Retten ligeledes princippet om straffes personalitet.
158. Ved deres tredje anbringende har ARBED og ProfilARBED kritiseret Rettens ræsonnement, hvorefter de simultant tilskrives ansvaret for en overtrædelse, som en tredje virksomhed inden for koncernen, nemlig TradeARBED, havde begået. Ved dette ræsonnement blev der nemlig indført en uberettiget forskelsbehandling til skade for ProfilARBED, eftersom denne virksomhed, i modsætning til moderselskabet, ikke har mulighed for at omstøde formodningen om, at det havde øvet bestemmende indflydelse. Denne inkonsekvens kan ifølge ARBED og ProfilARBED sidestilles med en begrundelsesmangel.
159. Kommissionen har bestridt disse argumenter. Den har indledningsvis redegjort for, hvad virksomhedsbegrebet dækker inden for konkurrenceretten, og derpå foretaget en længere udredning af retspraksis vedrørende fastlæggelse af ansvaret for konkurrencebegrænsende praksis inden for rammerne af en koncern (61) .
160. Endvidere har den påpeget, at der gælder talrige undtagelser fra princippet om juridiske personers retlige uafhængighed, som den ikke udleder af Unionens retspraksis (f.eks. i forbindelse med økonomisk succession mellem virksomheder). Den har dog anført, at princippet kan være nødvendigt for bestemmelsen af adressaten for en beslutning, hvori en virksomhed findes at have begået en overtrædelse og pålægges en sanktion herfor, eller hvilken juridisk person der skal stå til ansvar for overtrædelsen.
c) Andet led: fejlagtig anvendelse af retspraksis vedrørende betingelserne for, at ansvaret for en overtrædelse begået af et datterselskab kan tilskrives moderselskabet
161. ARBED-koncernen har til støtte for det andet anbringendes andet led kritiseret Rettens ræsonnement i den appellerede doms præmis 89 og 90, hvorefter et moderselskab, som ejer 100% af sit datterselskabs kapital, antages at øve bestemmende indflydelse på dettes adfærd og følgelig skal stå til ansvar for den konkurrencebegrænsende adfærd, datterselskabet måtte udvise. ARBED-koncernen har i denne henseende fremsat to klagepunkter.
162. Ved det første klagepunkt har ARBED-koncernen gjort gældende, at Retten tilsidesatte »generelle retsprincipper«. Koncernen har indledningsvis henvist til det princip om juridiske personers uafhængighed, den har påberåbt sig inden for rammerne af det første led. Derpå har den under påberåbelse af dom af 4. juli 2006 i sagen Hoek Loos mod Kommissionen (62) henvist til princippet om individuelle straffe. Retten fastslog i denne dom, at det nævnte princip kræver, at der kan rettes specifik kritik mod hver enkelt af de virksomheder, som er adressat for en meddelelse af klagepunkter (63) .
163. Ved det andet klagepunkt har ARBED-koncernen hævdet, at de domme, hvortil Retten henviste, ikke kan støtte dens konklusion.
164. For det første er dommen af 25. oktober 1983 i sagen AEG-Telefunken mod Kommissionen (64) ikke relevant, eftersom Domstolen i den sag ikke skulle tage stilling til, om et moderselskab kunne tilskrives ansvaret for en overtrædelse begået af dets datterselskab, men til beviset for, at moderselskabet havde medvirket til en overtrædelse. Desuden havde datter- og moderselskabet i denne sag, i modsætning til situationen i den foreliggende, de samme bestemmende organer.
165. For det andet har Domstolen i dom af 16. november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen (65), ingenlunde bekræftet, at det er tilstrækkeligt til at anse et moderselskab for ansvarligt for dets datterselskabs adfærd, at moderselskabet kontrollerer 100% af datterselskabets kapital. I modsætning til den foreliggende sag var moderselskabet i den nævnte sag under den administrative procedure gået med til at påtage sig ansvaret for datterselskabets adfærd. Desuden havde Kommissionen i den beslutning, der gav anledning til den nævnte sag, valgt den løsning at rette beslutningen til moderselskabet, da der forelå klare beviser for, at dette havde medvirket ved overtrædelsen.
166. Kommissionen har navnlig bestridt ARBED-koncernens fortolkning af de to ovennævnte domme.
d) Tredje led: retlige fejl begået i forbindelse med konstateringen af, at ARBED faktisk havde øvet bestemmende indflydelse på TradeARBED
167. ARBED-koncernen har kritiseret den appellerede doms præmis 96, hvori Retten anførte, at beviser fremlagt af Kommissionen gav støtte for at antage, »at ARBED ikke faktisk [havde deltaget] i de pågældende overtrædelser, men [udøvet] en bestemmende indflydelse på TradeARBED’s adfærd og faktisk [udnyttet] denne indflydelse«.
168. ARBED-koncernen finder for det første, at det var fejlagtigt, at Retten fastslog, at den formodning om medvirken, som Kommissionen udtrykkeligt havde udelukket, forelå. Derved lod den, uden for sin kompetence, sin egen vurdering træde i stedet for Kommissionens og tilsidesatte princippet om den materielle retskraft, der knytter sig til den første beslutning og til den omtvistede beslutning. Kommissionen havde nemlig i de nævnte beslutninger anerkendt, at ARBED ikke havde udnyttet sin indflydelse på en sådan måde, at selskabet kunne anses for at have medvirket ved overtrædelsen. Uanset hvilken form for bestemmende indflydelse, ARBED måtte have øvet på sit datterselskab, omfattede dette følgelig ikke en instruks om at tilsidesætte konkurrencereglerne.
169. For det andet har ARBED-koncernen påpeget, at formodningen om moderselskabers ansvar ifølge dommen i sagen AEG-Telefunken mod Kommissionen og i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen bygger på, at selskaberne faktisk har medvirket ved overtrædelsen.
170. Kommissionen har bestridt disse argumenter.
2. Min vurdering af det andet anbringende, for så vidt som det er fremsat af ARBED (sag C-201/09 P)
171. For så vidt angår ARBED gælder det om at afklare, om selskabet i sin egenskab af moderselskab for TradeARBED med føje kunne holdes ansvarligt for sidstnævntes adfærd. I den appellerede dom antog Retten nemlig efter at have konstateret, at ARBED ejede 100% af TradeARBED’s kapital, at moderselskabet havde haft bestemmende indflydelse på datterselskabets adfærd, hvorfor begge selskaber kunne anses for tilsammen at udgøre én enkelt virksomhed som omhandlet i artikel 65, stk. 1, KS og derfor kunne holdes solidarisk ansvarlige for den adfærd, de blev lagt til last, og hvorfor de af TradeARBED begåede handlinger følgelig kunne tilregnes ARBED (66) .
a) Spørgsmålet om, hvorvidt det andet anbringende kan antages til realitetsbehandling
172. Således som Kommissionen har gjort gældende, må dette anbringende afvises, i den udstrækning det vedrører ProfilARBED, da dette selskab ikke er part i retsforhandlingerne i sag C-201/09 P. Uantageligheden gælder dog efter min opfattelse kun det tredje klagepunkt i første led af det andet anbringende, hvorved ARBED har påberåbt sig en uberettiget forskelsbehandling af ProfilARBED.
173. I betragtning af det anførte foreslår jeg, at Domstolen fastslår, at det tredje klagepunkt i første led af det andet anbringende ikke kan antages til realitetsbehandling.
b) Første led: tilsidesættelse af principperne om juridiske personers uafhængighed, friheden til at oprette og drive egen virksomhed og individuelt ansvar
i) Første klagepunkt: fejlagtig anvendelse af virksomhedsbegrebet
174. Dette klagepunkt drejer sig om det ræsonnement, Retten anlagde i den appellerede doms præmis 87 og 88:
»87 Herved bemærkes først, at begrebet virksomhed i artikel 81 EF’s forstand omfatter de økonomiske enheder, som hver består af en samlet organisation af menneskelige, materielle og immaterielle ressourcer, der vedvarende forfølger et bestemt økonomisk mål, og som kan medvirke til, at der begås en overtrædelse i denne bestemmelses forstand [...]
88 Det er derfor ikke den omstændighed, at moderselskabet har tilskyndet datterselskabet til overtrædelsen, og heller ikke at moderselskabet er impliceret i overtrædelsen, men den omstændighed, at selskaberne udgør én virksomhed i ovennævnte forstand, som giver Kommissionen beføjelse til at rette beslutningen om pålæggelse af bøde til moderselskabet i en koncern. Det er i Fællesskabets konkurrenceret anerkendt, at forskellige selskaber, som tilhører samme koncern, udgør en økonomisk enhed og derfor anses for én virksomhed i artikel 81 EF og 82 EF’s forstand, såfremt de pågældende selskaber ikke optræder selvstændigt på markedet [...]«
175. »Virksomhed« er et selvstændigt begreb i EU-retten. Det skal i en konkurrenceretlig kontekst forstås således, at det angiver en økonomisk enhed i relation til den pågældende aftale, også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer. Definitionen er således uafhængig af den måde, hvorpå enheden er organiseret, og af dens finansieringsmåde og juridiske form, og forekomsten af den kan udledes af en række samfaldende omstændigheder (67) .
176. For så vidt angår koncerner er det således blevet fastslået, at den formelle adskillelse, der følger af, at et moderselskab og dettes datterselskaber udgør selvstændige juridiske personer, ikke er afgørende. Det afgørende kriterium er, om der mellem selskaberne er et fællesskab om markedsadfærd (68) .
177. I den appellerede doms præmis 87 og 88 lagde Retten således netop den definition af virksomhedsbegrebet til grund, der følger af en fast og omfattende retspraksis, som ARBED synes (bevidst) at have set bort fra inden for rammerne af sit første klagepunkt.
178. Denne fortolkning af virksomhedsbegrebet har som konsekvens, at artikel 101, stk. 1, TEUF ikke finder anvendelse på aftaler mellem et datterselskab og dets moderselskab, eftersom der ikke er tale om »aftaler mellem virksomheder« (69) . I modsætning til hvad ARBED har gjort gældende til støtte for det første klagepunkt, er dette imidlertid ikke den eneste konsekvens. Fortolkningen har også den modsatte virkning. Det har således længe været slået fast, nemlig siden dom af 21. februar 1973, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen (70), at et datterselskabs adfærd kan tilregnes moderselskabet, når datterselskabet ikke frit bestemmer sin adfærd på markedet, men i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet, navnlig under hensyn til de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser mellem de to juridiske enheder (71) . Domstolen har fastslået, at moderselskabet og datterselskab under sådanne omstændigheder tilhører én og samme økonomiske enhed og følgelig udgør én enkelt virksomhed (72) .
179. Jeg mener derfor ikke, at det første klagepunkt om fejlagtig anvendelse af virksomhedsbegrebet kan tages til følge.
ii) Andet klagepunkt, som i det væsentlige vedrører tilsidesættelse af princippet om individuelt ansvar
180. Baggrunden for, at ARBED har henvist til principperne om juridiske personers uafhængighed og friheden til at oprette og drive egen virksomhed, er, at selskabet mener, at TradeARBED bør anses for eneansvarlig for sine handlinger, da TradeARBED er en egen juridiske person. Efter ARBED’s opfattelse har ARBED ikke pligt til at stå til ansvar for overtrædelsen, da selskabet ikke medvirkede til at begå den. Dette er grunden til, at ARBED har påstået, at der foreligger en tilsidesættelse af princippet om individuelle straffe og sanktioner. Jeg behandler følgelig dette klagepunkt på baggrund af princippet om individuelt ansvar, idet jeg begynder med en sammenfatning af det princips art og indhold.
181. Princippet om individuelt ansvar udgør en grundlæggende garanti, der hidrører fra strafferetten, og som begrænser de offentlige myndigheders udøvelse af straffebeføjelser. Ifølge dette princip kan en strafbar handling kun tilskrives selve gerningsmanden, og ifølge princippet om individuelle straffe kan kun den skyldige underkastes en straf.
182. Domstolen har fastslået, at henset til overtrædelsens karakter samt til karakteren og graden af hårdhed af de hertil knyttede sanktioner, finder princippet om individuelt ansvar anvendelse, når der er tale om en overtrædelse af konkurrencereglerne (73) . Når en økonomisk enhed overtræder konkurrencereglerne, påhviler det således den fysiske eller juridiske person, der leder den pågældende enhed, at stå til ansvar for følgerne af sine egne handlinger (74) .
183. På et område som konkurrenceområdet stilles de for forfølgningen ansvarlige myndigheder imidlertid over for indviklede handlemåder, som giver sig udtryk i udspekuleret adfærd og finder sted inden for komplekse strukturer og organisationer. Inden for en koncern kan et datterselskab, som ikke nyder nogen selvstændighed på markedet, blot være en »tom skal«, som slører den virkelige identitet af den, der har taget initiativ til de konkurrencebegrænsende aftaler. Endvidere kan ændringer som omstruktureringer, overdragelser og juridiske eller organisatoriske forandringer sløre kapitalbevægelser, der kan hindre, at Kommissionens beslutninger gennemføres efter hensigten (75) .
184. For at sikre en effektiv gennemførelse af konkurrencereglerne tager Domstolen derfor hensyn til de økonomiske realiteter, der kendetegner koncerner, og det på to måder.
185. Den har således fastslået, at konkurrencebegrænsende adfærd, som ét selskab har begået, kan tilregnes et andet. Der kan være tale om to situationer:
– I den første situation er der tale om et moderselskab og dettes datterselskab, således som forholdet mellem ARBED og TradeARBED i den foreliggende sag er et eksempel på.
– I den anden situation er der tale om en økonomisk succession mellem to enheder, der tilhører den samme økonomiske enhed; herpå er forbindelsen mellem ARBED et ProfilARBED i den foreliggende sag et eksempel (76) .
186. Det andet klagepunkt vedrører den førstnævnte situation. Ved prøvelsen af, om der er grundlag for klagepunktet, må det derfor først efterprøves, om Retten overholdt de i retspraksis fastsatte betingelser for at tilskrive ARBED ansvaret for den overtrædelse, virksomhedens datterselskab TradeARBED havde begået.
187. Jeg behandler dette klagepunkt inden for rammerne af vurderingen af det andet anbringendes andet led, som udtrykkeligt drejer sig om dette spørgsmål. Jeg vil i den forbindelse vise, at Retten anvendte Domstolens praksis korrekt.
188. Jeg foreslår følgelig Domstolen, at den fastslår, at Retten ved at tilskrive ARBED ansvaret for den overtrædelse, virksomhedens datterselskab TradeARBED havde begået, ikke tilsidesatte princippet om individuelt ansvar. Det første leds andet klagepunkt om tilsidesættelse af dette princip må derfor forkastes.
iii) Konklusion
189. På baggrund af alle de anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen, at den delvis afviser, delvis forkaster det første led om tilsidesættelse af principperne om juridiske personers uafhængighed, friheden til at oprette og drive egen virksomhed og individuelt ansvar.
c) Andet led: fejlagtig anvendelse af retspraksis vedrørende betingelserne for, at ansvaret for en overtrædelse begået af et datterselskab kan tilskrives moderselskabet
190. Til støtte for det andet led har ARBED i det væsentlige anfægtet karakteren og indholdet af formodningen om, at et moderselskab, som ejer 100% af sit datterselskabs kapital, faktisk øver bestemmende indflydelse på datterselskabets adfærd og derfor skal stå til ansvar for dets konkurrencebegrænsende adfærd.
191. ARBED har i den forbindelse kritiseret Rettens ræsonnement i den appellerede doms præmis 89-91:
»89 I det særlige tilfælde, hvor et moderselskab besidder 100% af kapitalen i et datterselskab, som har begået en overtrædelse, foreligger der en afkræftelig formodning for, at moderselskabet faktisk har øvet afgørende indflydelse på den adfærd, dets datterselskab har udvist (dommen i sagen [...] AEG-Telefunken mod Kommissionen [...] præmis 50 [...]), og de to selskaber udgør derfor én virksomhed i artikel [101 TEUF’s] forstand [...] Det påhviler derfor det moderselskab, som ved Fællesskabets retsinstanser anfægter en kommissionsbeslutning, hvorved det pålægges en bøde for en adfærd, som datterselskabet har udvist, at afkræfte denne formodning ved at føre bevis for, at datterselskabet har været uafhængigt ([...] dommen i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, præmis 29).
90 Herved understreges, at det er korrekt, som anført af sagsøgerne, at Domstolen i præmis 28 og 29 i dommen i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen også henviste til andre omstændigheder, ud over at et moderselskab ejer 100% af kapitalen i datterselskabet, såsom den omstændighed, at moderselskabet ikke har bestridt at have udøvet en indflydelse på datterselskabets forretningspolitik, og den omstændighed, at de to selskaber har været repræsenteret af de samme personer under den administrative procedure. Domstolen nævnte imidlertid kun disse omstændigheder for at gøre opmærksom på den helhed af faktorer, hvorpå Retten havde støttet sine betragtninger, og på grundlag af hvilke den havde konkluderet, at moderselskabets bestemmende indflydelse ikke blot skyldtes, at det ejede hele kapitalen i sit datterselskab. Den omstændighed, at Domstolen stadfæstede Rettens vurdering i denne sag, kan derfor ikke ændre ved det princip, som er fastslået i præmis 50 i dommen i sagen AEG-Telefunken mod Kommissionen [...]
91 Under disse forhold er det tilstrækkeligt, at Kommissionen beviser, at moderselskabet ejer hele kapitalen i et datterselskab, for at godtgøre formodningen for, at det udøver en bestemmende indflydelse på datterselskabets adfærd på markedet. Såfremt Kommissionen kan godtgøre dette, kan den anse moderselskabet for at være solidarisk ansvarligt for betalingen af den bøde, som er pålagt datterselskabet, selv om det konstateres, at moderselskabet ikke har deltaget direkte i aftalerne, medmindre selskabet beviser, at dets datterselskab har optrådt selvstændigt på markedet [...]«
192. Selv om jeg finder, at indholdet og anvendelsen af den nævnte formodning principielt kan diskuteres, mener jeg ikke, at Rettens ræsonnement i denne forbindelse er behæftet med nogen retlig fejl.
193. Indledningsvis foreslår jeg, at Domstolen først forkaster argumentet om, at dommen i sagen AEG-Telefunken mod Kommissionen blev fortolket forkert. Således som Kommissionen har gjort gældende, er ARBED’s udlægning af denne retsafgørelse nemlig klart fejlagtig. I den pågældende sag havde moderselskabet, ligesom i den foreliggende sag, ikke begået nogen handling, og det drejede sig om at afklare, om selskabet kunne holdes ansvarligt for de handlinger, dets datterselskaber havde foretaget.
194. For det andet bekræfter dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen princippet om, at Kommissionen har ret til at tilregne moderselskabet et datterselskabs retsstridige adfærd, når det er bevist, at det førstnævnte selskab ejer hele det sidstnævntes kapital.
195. Dette princip bygger på den formodning, at et moderselskab, som ejer 100% af sit datterselskabs kapital, faktisk øver bestemmende indflydelse på dettes adfærd. Det antages således, at datterselskabet ikke frit bestemmer sin adfærd på markedet, men følger instrukser fra moderselskabet. Moder- og datterselskabet anses derfor for at udgøre én og samme økonomiske enhed og følgelig for at udgøre én enkelt »virksomhed« i konkurrenceretlig forstand; det indebærer, at Kommissionen kan rette en beslutning, hvori der pålægges bøder, til moderselskabet, uden at behøve at godtgøre, at dette har været personligt impliceret i overtrædelsen.
196. Ifølge Domstolen er der tale om en generel formodning, hvorfor det påhviler moderselskabet at fremlægge tilstrækkelige beviser for, at datterselskabet har handlet uafhængigt på markedet. Hvis formodningen ikke afkræftes, kan Kommissionen derpå holde moderselskabets solidarisk ansvarligt for betalingen af den bøde, der pålægges datterselskabet.
197. Endelig har Domstolen stadfæstet, at Kommissionen for at antage, at et moderselskab øver bestemmende indflydelse på et datterselskabs forretningspolitik, kun skal bevise, at moderselskabet ejer hele kapitalen i datterselskabet. Kommissionen skal ikke opfylde andre krav.
198. Dermed har Domstolen fjernet de fortolkningsforskelle, dommen i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen havde givet anledning til, og som ARBED i øvrigt har gentaget til støtte for sit klagepunkt. I sit forslag til afgørelse i den sag, der førte til den nævnte dom, havde generaladvokat Mischo været af den opfattelse, at det forhold, at moderselskabet ejer 100% af kapitalen i datterselskabet, ikke i sig selv kan danne grundlag for et ansvar for moderselskabet (77), og i dommen anførte Domstolen da også andre omstændigheder – ud over besiddelse af 100% af datterselskabets kapital – der kunne godtgøre, at der faktisk var blevet øvet bestemmende indflydelse (78) .
199. Efter afsigelsen af dommen i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen opstod det spørgsmål derfor, om besiddelse af 100% af datterselskabets kapital udgør et tilstrækkeligt grundlag for at antage, at datterselskabet tilhører den samme »virksomhed«, eller om der – således som ARBED synes at mene i den foreliggende sag – skal fremlægges yderligere beviser, såsom dem, der var blevet anført i den sag, som førte til den nævnte dom.
200. I dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen fjernede Domstolen denne usikkerhed og fastslog, at den kun havde henvist til de andre omstændigheder, som kunne bevise, at der faktisk var blevet øvet bestemmende indflydelse, »for at redegøre for de forskellige forhold, som Retten havde støttet sine overvejelser på, og ikke for at betinge iværksættelsen af formodningen [...] af fremlæggelsen af yderligere indicier vedrørende moderselskabets faktiske udøvelse af indflydelse« (79) .
201. I dommen i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen stadfæstede Domstolens således den fortolkning, Retten henviste til i den appellerede doms præmis 90.
202. På baggrund af det ovenfor anførte kan Rettens ræsonnement i præmis 89-91 således vanskeligt kritiseres.
203. Det gælder så meget mere, som Retten ikke indskrænkede sig til at anvende en formodning, hvorefter moderselskabets besiddelse af hele datterselskabets kapital skulle danne grundlag for at anse ARBED for ansvarlig. I den appellerede doms præmis 96-98 henviste den ligeledes til, at der fandtes supplerende beviser for, at TradeARBED ikke frit havde bestemt sin adfærd på fællesskabsmarkedet for stålbjælker (80) .
204. Jeg er fuldstændig enig i dette ræsonnement. Selv om Domstolen i realiteten afgjorde dette spørgsmål i præmis 61 i dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, er jeg nemlig overbevist om, at det ikke kan fastslås alene på grundlag af en formodning baseret på besiddelsen af kapitalen, at moderselskabet er ansvarligt. Om end det er tilstrækkeligt til at fastslå, at der er tale om en koncernmæssig forbindelse, at der besiddes 100% af kapitalen, mener jeg ikke, at dette alene kan danne grundlag for at antage, at der er foretaget en sådan udøvelse af ledelsesmæssige beføjelser, at det udgør medviden om, at der blev begået en overtrædelse. Efter min opfattelse må Kommissionen fremlægge andre beviser for, at datterselskabet ikke har været uafhængigt, for at virksomhedernes grundlæggende rettigheder ikke skal udhules.
205. Jeg sigter navnlig til iagttagelse af retten til forsvar og overholdelse af princippet om uskyldsformodningen, der er fastlagt i charterets artikel 47 og 48. Domstolen har gentagne gange fastslået, at disse grundlæggende rettigheder, der ligeledes er garanteret i EMRK’s artikel 6, skal iagttages under enhver procedure vedrørende overtrædelse af konkurrencereglerne, der kan føre til, at der pålægges sanktioner såsom bøder eller tvangsbøder, selv om der er tale om en procedure af administrativ karakter. Domstolen har i den forbindelse udtrykkeligt henvist til karakteren af de pågældende overtrædelser samt til karakteren og graden af hårdhed af de dertil knyttede sanktioner (81) . Det er ligeledes velkendt, at det er så meget desto mere væsentligt at iagttage de nævnte garantier, når der er tale om en procedure, der har karakter af quasi-strafferetlig forfølgning, og hvori Kommissionen udøver undersøgelses-, sagsbehandlings- og beslutningsfunktioner og i den forbindelse er tillagt et vidt skøn (82) .
206. Formodningen om ansvar udgør imidlertid på grund af selve sin art en undtagelse fra princippet om uskyldsformodningen. I medfør af dette princip skal bevisbyrden nemlig påhvile de forfølgende myndigheder og tvivl komme den anklagede til gode. I det foreliggende tilfælde letter ansvarsformodningen imidlertid i betydelig grad den bevisbyrde, der påhviler Kommissionen, og nødsager moderselskaberne til at fremlægge tilstrækkelige beviser for at afkræfte formodningen. Det er utvivlsomt, at denne omvending af bevisbyrden påvirker virksomhedernes ret til forsvar.
207. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har accepteret, at bevisbyrden vendes om med det resultat, at der formodes at foreligge ansvar. I dommen i sagen Salabiaku mod Frankrig (83) fastslog den, at den ved EMRK’s artikel 6, stk. 2, garanterede uskyldsformodning ikke er til hinder for en formodning om faktisk eller retligt ansvar, når denne holdes inden for »rimelige grænser under hensyn til alvoren af, hvad der står på spil, og til, at retten til forsvar ikke udhules«.
208. I dommen i sagen Janosevic mod Sverige foretog Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol således en proportionalitetstest i forbindelse med en ansvarsformodning, der var fastsat i den svenske skattelovgivning. Det fulgte af de pågældende regler, at unøjagtigheder, som blev opdaget under en beskatningsproces, skyldtes en handling foretaget af den skattepligtige, hvortil der ikke var nogen gyldig grund, og at det ikke var åbenbart urimeligt at forhøje skatten for at straffe den pågældende handling. Det svenske skattesystem fungerede således på grundlag af en ansvarsformodning, som det påhvilede den skattepligtige at tilbagevise (84) .
209. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol afgjorde, at formodningen var holdt inden for rimelige grænser, da den kunne tilbagevises (de regler, der gjaldt på det pågældende område, indeholdt bestemmelser om en række forsvarsmidler, som byggede på subjektive faktorer), og da et effektivt beskatningssystem var nødvendigt for at beskytte statens økonomiske interesser. Domstolen tilføjede, at fastslåelsen af dette generelt indebar, at »domstolene [...] i hvert enkelt individuelt tilfælde [skulle foretage] en nuanceret og ikke for indskrænkende vurdering af, om der er grundlag for at annullere eller ændre forhøjelsen af skatten« (85) .
210. På samme måde som i denne retspraksis bør Domstolen derfor være omhyggelig med, hvordan den anvender den omhandlede formodning. Den er ganske vist begrundet i nødvendigheden af at sikre en effektiv gennemførelse af konkurrencereglerne, men den anvendes i dag også i andre end »det særlige tilfælde, hvor et moderselskab besidder 100% af kapitalen i et datterselskab«, som der var tale om i dommen i sagen Akzo Nobel mod Kommissionen (86) . I dommen i sagen General Química m.fl. mod Kommissionen (87) blev den således anvendt i forbindelse med en koncern, hvor ejerskabet havde pyramidestruktur, idet det datterselskab af et datterselskab, som havde medvirket ved overtrædelsen, var kontrolleret af et datterselskab, af hvis kapital moderselskabet ejede 100%. Endvidere blev formodningen i dommene i sagerne Arkema mod Kommissionen (88) og Elf Aquitaine mod Kommissionen (89) anvendt i tilfælde, hvor moderselskabet ejede 98% af datterselskabets kapital.
211. Hvordan skal det sikres, at formodningen holdes inden for »rimelige grænser«?
212. Den skal kunne afkræftes. Som nævnt bekræftede Domstolen dette princip i dommen i sagen Akzo Nob el mod Kommissionen, hvori den understregede, at formodningen kan afkræftes, hvis det under hensyn til de økonomiske, retlige og organisatoriske forbindelser påvises, at datterselskabet handler selvstændigt på markedet og ikke sammen med moderselskabet udgør én økonomisk enhed (90) . Uanset konstateringen af dette princip forekommer det meget vanskeligt at afkræfte formodningen (91) . Hvordan skal man nemlig, når der er tale om en koncern, bevise, at moderselskabet ikke har øvet nogen indflydelse på et datterselskabs forretningspraksis, medmindre det er blevet undersøgt i relation til gennemførelsen af den påtalte overtrædelse – således som Kommissionen gjorde i det foreliggende tilfælde – om der foreligger objektive faktorer, der sandsynliggør den nævnte formodning?
213. Efter min mening bør den i hvert enkelt tilfælde underbygges af andre faktiske omstændigheder, som beviser, at moderselskabet har øvet bestemmende indflydelse på moderselskabet (92) . Dette gør det muligt at undgå en fremgangsmåde, som er tilbøjelig til automatisk at føre til, at moderselskaberne udelukkende findes ansvarlige på grundlag af besiddelsen af kapitalandele. Det vil tilskynde de forfølgende myndigheder til i hvert enkelt tilfælde at foretage en nuanceret vurdering af de økonomiske, juridiske og organisatoriske forbindelser, der forener moder- og datterselskabet. Når der er tale om et datterselskab, som ejes fuldt ud, bør Kommissionens bevisbyrde i realiteten være mindre tung end den, der påhviler den, når der er tale om et datterselskab, hvoraf der ejes 70%, men den bør ikke være ikke-eksisterende.
214. I den foreliggende sag bestræbte Kommissionen og Retten sig som nævnt på at underbygge den på kontrollen med TradeARBED baserede formodning med andre omstændigheder (93) .
215. På den baggrund mener jeg ikke, at Retten begik nogen retlig fejl ved at tilskrive ARBED ansvaret for den overtrædelse, TradeARBED havde begået. Jeg foreslår følgelig, at Domstolen forkaster det andet led af anbringendet om fejlagtig anvendelse af retspraksis vedrørende betingelserne for, at ansvaret for en overtrædelse begået af et datterselskab kan tilskrives moderselskabet.
d) Tredje led: retlige fejl begået i forbindelse med fastslåelsen af, at ARBED faktisk havde øvet bestemmende indflydelse på TradeARBED
216. Til støtte for det tredje led har ARBED som nævnt kritiseret den appellerede doms præmis 96, hvori Retten anførte, at beviser fremlagt af Kommissionen gav støtte for at antage, »at ARBED ikke faktisk [havde deltaget] i de pågældende overtrædelser, men [udøvet] en bestemmende indflydelse på TradeARBED’s adfærd og faktisk [udnyttet] denne indflydelse«. ARBED har gjort gældende, at det var fejlagtigt, når Retten fastslog, at den formodning om, at ARBED havde medvirket, som Kommissionen udtrykkeligt havde udelukket, var korrekt, og at den derved, uden for sin kompetence, lod sin egen vurdering træde i stedet for Kommissionens. ARBED har ligeledes gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte princippet om den materielle retskraft, der knytter sig til den første beslutning og den omtvistede beslutning. Endelig har ARBED påpeget, at moderselskaber ifølge dommen i sagen AEG-Telefunken mod Kommissionen og i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen skal findes ansvarlige på grundlag af deres faktiske medvirken ved overtrædelsen.
217. Indledningsvis bygger ARBED’s argumenter på en fejlagtig fortolkning af konsekvenserne af, hvem der kan gøres ansvarlig for en konkurrencebegrænsende praksis. Det fremgår nemlig af Domstolens praksis, hvortil Retten henviste i den appellerede doms præmis 104 og 116, at et selskab anses for selv at have begået overtrædelsen, når det tilskrives et andet retssubjekts konkurrencebegrænsende handlinger (94) .
218. Retten begik derfor ikke nogen retlig fejl, og overskred ikke grænserne for sin kompetence, ved at fastslå, at ARBED i betragtning af den bestemmende indflydelse, selskabet havde øvet på TradeARBED, havde deltaget i overtrædelsen.
219. Endvidere kan klagepunktet om tilsidesættelse af princippet om den materielle retskraft efter min opfattelse ikke antages til realitetsbehandling af de samme grunde som dem, jeg anførte under min behandling af det første anbringende. Således som Kommissionen har påpeget, forkastede Retten dette klagepunkt som irrelevant i den appellerede doms præmis 102.
220. Endelig må det klagepunkt, ARBED har fremsat på grundlag af dommen i sagen AEG-Telefunken mod Kommissionen og i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, forkastes. Således som jeg har anført, og således som Kommissionen har gjort gældende, har ARBED lagt en fejlagtig fortolkning af de nævnte domme til grund.
221. Jeg mener således, at det tredje led af anbringendet dels må afvises, dels forkastes.
e) Konklusion
222. På baggrund af alle de anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen, at den dels afviser, dels forkaster det andet anbringende om, at Retten tilsidesatte reglerne for tilskrivning af ansvaret for konkurrencebegrænsende praksis inden for rammerne af en koncern.
3. Min vurdering af det tredje anbringende, for så vidt som det er fremsat af ProfilARBED (sag C-216/09 P)
223. Det andet anbringende rejser det spørgsmål, om ProfilARBED, fordi selskabet havde overtaget ARBED’s økonomiske og industrielle virksomhed inden for stålbjælkesektoren, kunne tilskrives ansvaret for ARBED’s og TradeARBED’s konkurrencebegrænsende adfærd.
a) Første led: tilsidesættelse af principperne om juridiske personers uafhængighed, friheden til at oprette og drive egen virksomhed og individuelt ansvar
224. Behandlingen af det første led rejser, efter min opfattelse, særlige problemer for så vidt angår ProfilARBED. Skønt det første klagepunkt, hvorved ProfilARBED har anfægtet den måde, hvorpå Retten anvendte begrebet »virksomhed«, kan forkastes af de samme grunde som dem, jeg anførte inden for rammerne af den af ARBED iværksatte appel, mener jeg, at der for det andet og det tredje klagepunkts vedkommende må drages en anden konklusion for så vidt angår ProfilARBED.
225. Som tidligere nævnt stiftede ARBED nemlig ProfilARBED den 27. november 1992, dvs. et år efter overtrædelsen, som et datterselskab, der blev ejet fuldt ud af ARBED. På grund af stiftelsestidspunktet er det derfor i materiel forstand umuligt at anse ProfilARBED for at have deltaget i de retsstridige forhold som omhandlet i den omtvistede beslutnings artikel 1.
226. Dette var ikke desto mindre den konklusion, Retten nåede frem til, idet den, i den appellerede doms præmis 113, støttede sig på »det grundlæggende
begreb om økonomisk enhed« (95) og, i dommens præmis 109 og 110, på retspraksis vedrørende kriteriet om økonomisk kontinuitet.
227. Selv om begrebet »økonomisk enhed« ganske vist er vigtigt med hensyn til at sikre en effektiv gennemførelse af konkurrencereglerne, skal det ved anvendelsen af det sikres, at de rettigheder og principper overholdes, der gælder i forbindelse med fastlæggelsen af ansvaret for konkurrencebegrænsende handlinger, og at princippet om individuelt ansvar ikke mister sin betydning.
228. Det må nemlig ikke glemmes, at det drejer sig om straf, og at princippet om individuelt ansvar udgør et grundlæggende retsprincip, der forudsætter, at der er blevet udvist en strafbar individuel adfærd. Begrebet »økonomisk enhed« kan derfor kun begrunde fravigelser af dette princip, hvis de har karakter af undtagelser og er nødvendige for at sikre konkurrencereglernes effektivitet.
229. En af de undtagelser, Domstolen har godkendt, er den, hvor der er tale om økonomisk succession mellem to enheder, som tilhører den samme koncern. Kommissionen kan således tilskrive ikke den virksomhed, som har begået en overtrædelse, men den, hvortil de økonomiske aktiviteter, som er berørt af kartellet, er blevet overført, ansvaret for overtrædelsen, hvis de to enheder tilhører samme økonomiske enhed. Formålet med denne regel er, således som Retten påpegede i den appellerede doms præmis 110, at forhindre, at svigagtige manøvrer inden for en koncern gør det muligt at unddrage sig betalingen af bøden.
230. I den foreliggende sag er der imidlertid intet, der viser, at stiftelsen af ProfilARBED og overførslen af den økonomiske virksomhed inden for stålbjælker til dette selskab skyldes en sådan manøvre. Selv om dets virksomhed var blevet overført, fortsatte ARBED nemlig med at bestå juridisk og økonomisk. Selv om selskabet ikke længere udøver økonomisk virksomhed af betydning på markedet for stålbjælker, har det ikke desto mindre fortsat en positiv omsætning og tæller blandt sine egne aktiver ejerskabet til TradeARBED og ProfilARBED. Desuden har ARBED, da der ikke er ført bevis for det modsatte, bevaret de ledelsesmæssige beføjelser i ARBED-koncernen og øver bestemmende indflydelse på ProfilARBED og TradeARBED. Det er derfor i første række gennem moderselskabet, at sanktionen vil have afskrækkende og forebyggende virkning. Bødebetalingen skal bringe ARBED til at ændre sin adfærd på markedet og udøve en overvågende funktion i relation til datterselskaberne.
231. I betragtning af det anførte, herunder navnlig tidspunktet for stiftelsen af ProfilARBED, mener jeg ikke, at der var retligt grundlag for, at Retten kunne tilskrive ProfilARBED ansvaret for de konkurrencebegrænsende handlinger, ARBED og TradeARBED havde foretaget, og anse ProfilARBED for at have bidraget til udførelsen af dem som omhandlet i den omtvistede beslutnings artikel 1.
232. Dette bør imidlertid ikke hindre Kommissionen i at inddrage ProfilARBED i sagen for så vidt angår bødebetalingen.
233. ProfilARBED er nemlig som nævnt et datterselskab, der ejes fuldt ud af ARBED. Desuden har ProfilARBED overtaget ARBED’s industrielle virksomhed, hvis markedsværdi i det mindste delvis er et resultat af de konkurrencebegrænsende aftaler, hvori ARBED og TradeARBED har deltaget. Jeg mener derfor ikke, at ProfilARBED har kunnet være uvidende om, at det aktiv, selskabet havde overtaget, delvis var af ulovlig oprindelse, eftersom ProfilARBED blev oprettet af ARBED som et fuldt ud ejet datterselskab kort tid efter, at overtrædelsen var blevet begået. På den baggrund mener jeg, at dets stilling kan sammenlignes med den, hvori en »hæler« befinder sig i national strafferet. Efter min opfattelse er det kun dette ræsonnement, der kan begrunde, at Kommissionen i overensstemmelse med de regler, der normalt og traditionelt finder anvendelse i forbindelse med strafferetlige sanktioner, havde ret til i den omtvistede beslutnings artikel 2 at inddrage selskabet i bødebetalingen, og at den har ret til i givet fald, hvis det begår andre overtrædelser, at anse det for at have begået en lignende overtrædelse før.
234. På baggrund af alle de anførte betragtninger mener jeg, at Retten tilsidesatte princippet om individuelt ansvar ved at finde, at Kommissionen havde ret til at tilskrive ProfilARBED ansvaret for ARBED’s og TradeARBED’s ulovlige adfærd og til at anse selskabet for at have deltaget i de retsstridige forhold som omhandlet i den omtvistede beslutnings artikel 1.
235. Jeg mener følgelig, at det andet klagepunkt om tilsidesættelse af princippet om individuelt ansvar bør tages til følge.
b) Konklusion
236. På baggrund af alle de anførte betragtninger, og idet det er ufornødent at behandle det første leds tredje klagepunkt, foreslår jeg Domstolen, at den tager det andet anbringende om, at Retten tilsidesatte reglerne for tilskrivning af ansvaret for konkurrencebegrænsende praksis inden for rammerne af en koncern, i den udstrækning det er fremsat af ProfilARBED (sag C-216/09 P), til følge.
C – Det tredje anbringende, hvorefter forældelsesreglerne blev fortolket forkert
237. Jeg behandler kun det tredje anbringende, som ARBED-koncernen har fremsat, i den udstrækning det er fremsat af ARBED, eftersom det andet anbringende allerede er blevet taget til følge, i den udstrækning det er fremsat af ProfilARBED og TradeARBED.
238. ARBED har kritiseret Rettens ræsonnement, hvorefter afbrydelsen af forældelsen kunne gøres gældende mod selskabet, fordi det havde »deltaget i overtrædelsen« som omhandlet i artikel 2, stk. 1, i beslutning nr. 715/78 og artikel 25, stk. 4, i forordning nr. 1/2003.
1. Den appellerede dom
239. I den appellerede doms præmis 143 anførte Retten indledningsvis, at der ved »»[virksomhed], der har deltaget i overtrædelsen« [som omhandlet i artikel 2, stk. 1, i beslutning nr. 715/78 og artikel 25, stk. 4, i forordning nr. 1/2003] må forstås som enhver virksomhed, der er identificeret som sådan i en beslutning, hvorved Kommissionen pålægger en bøde for overtrædelsen«. Retten henviste i den forbindelse til dommen i sagen Compagnie maritime belge mod Kommissionen (96) .
240. Derpå anførte den følgende:
»145 [Det fremgår] af disse bestemmelser, at forældelsen ikke blot afbrydes i forhold til de virksomheder, over for hvem der er taget skridt til at undersøge eller forfølge en overtrædelse, men også over for de virksomheder, som har medvirket ved overtrædelsen, men som Kommissionen endnu ikke har kendskab til, hvorfor den endnu ikke har truffet nogen undersøgelsesforanstaltninger over for dem eller indledt nogen processuelle skridt mod dem. Som Kommissionen med rette har fremhævet, må udtrykket »der har medvirket ved overtrædelsen« forstås således, at det forudsætter en objektiv omstændighed, nemlig deltagelsen i overtrædelsen, hvilket adskiller sig fra subjektive og uvisse omstændigheder, såsom at en virksomhed under den administrative procedure angives at have deltaget i en overtrædelse. Således vil en virksomhed kunne have deltaget i en overtrædelse, uden at Kommissionen er bekendt med det på det tidspunkt, hvor den træffer en foranstaltning, som afbryder forældelsen.
146 Under alle omstændigheder må det fastslås, at ARBED i denne sag har »medvirket ved overtrædelsen«, da selskabet i overensstemmelse med [dommen i sagen Metsä-Serla m.fl. mod Kommissionen] kan gøres ansvarligt for TradeARBED’s overtrædelse, hvorfor selskabet må antages selv at have begået denne overtrædelse.«
2. Parternes væsentligste argumenter
241. Ved det første klagepunkt har ARBED gjort gældende, at selskabet i den omtvistede beslutning ikke blev udpeget som en virksomhed, der havde »medvirket ved« overtrædelsen, og at dets stilling er grundlæggende forskellig fra den, hvori den i sagen Compagnie maritime belge mod Kommissionen omhandlede virksomhed befandt sig. Desuden har Retten godtgjort, at ARBED rent faktisk havde »medvirket ved overtrædelsen«, og det forhold, at selskabet kunne tilskrives ansvaret for den overtrædelse, TradeARBED havde begået, gav ikke grundlag for at drage en sådan konklusion. ARBED har henvist til den appellerede doms præmis 100, hvori Retten sondrede mellem på den ene side det tilfælde, hvor et moderselskab kan gøres ansvarligt for den overtrædelse, det har begået sammen med sit datterselskab, fordi det rent faktisk har deltaget i den, og på den anden side det, hvor et moderselskab kan gøres ansvarligt for den overtrædelse, som kun datterselskabet har begået, fordi det har øvet bestemmende indflydelse på dette selskab.
242. Ved det andet klagepunkt har ARBED gjort gældende, at Rettens ræsonnement er selvmodsigende, henset til det af Retten i den appellerede doms præmis 100 anførte.
243. Ved det tredje klagepunkt har ARBED hævdet, at Retten desuden tilsidesatte princippet om den materielle retskraft, eftersom det i den første beslutning kun var blevet fastslået, at TradeARBED havde deltaget i overtrædelsen.
244. Kommissionen har afvist ovennævnte argumenter. Den har nærmere anført, at ARBED på ny har baseret sit ræsonnement på en fejlagtig sondring mellem »deltagelse« i en overtrædelse og tilskrivningen af ansvaret for denne. Argumentet om tilsidesættelse af princippet om den materielle retskraft mener Kommissionen ikke kan antages til realitetsbehandling.
3. Min bedømmelse
a) Det første klagepunkt: Fejlagtig kvalifikation som en virksomhed, »der har medvirket ved overtrædelsen« i forældelsesreglernes forstand
245. I modsætning til hvad ARBED har gjort gældende, mener jeg, at Retten med føje kunne kvalificere ARBED som en virksomhed, »der har medvirket ved overtrædelsen« som omhandlet i artikel 2, stk. 1, i beslutning nr. 715/78 og artikel 25, stk. 4, i forordning nr. 1/2003 og gøre de foranstaltninger gældende mod selskabet, der afbryder forældelsen.
246. Jeg giver ikke Retten ret på grund af dens betragtninger i den appellerede doms præmis 143, som jeg i øvrigt deler (97), men på grund af den begrundelse, den angav i de følgende præmisser, som i sig selv udgør et tilstrækkeligt grundlag for dens konklusion.
247. Således som Retten anførte i den appellerede doms præmis 145, forudsætter udtrykket »der har medvirket ved overtrædelsen« nemlig en objektiv omstændighed, dvs. medvirken ved overtrædelsen. Når ARBED blev tilskrevet ansvaret for de konkurrencebegrænsende handlinger, TradeARBED havde begået, var det, som jeg har forklaret, fordi ARBED havde øvet bestemmende indflydelse på denne virksomhed på det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev begået. Derved blev det lagt til grund, at ARBED havde bidraget til udførelsen af overtrædelsen. I henhold til en fast retspraksis, hvortil Retten henviste i den appellerede doms præmis 104 og 116, anses ARBED endog for selv at have begået den (98) .
248. ARBED’s argument bygger således på en fejlagtig fortolkning af konsekvenserne af, at en virksomhed kan tilskrives ansvaret for en konkurrencebegrænsende praksis, og jeg foreslår følgelig, at det forkastes.
b) Det andet klagepunkt: Rettens angiveligt selvmodsigende ræsonnement
249. ARBED har nærmere henvist til den appellerede doms præmis 100, der, således som anvendelsen af udtrykket »i øvrigt« angiver, indeholder en unødvendig supplerende begrundelse. Jeg foreslår følgelig, at dette klagepunkt afvises.
c) Det tredje klagepunkt: tilsidesættelse af princippet om den materielle retskraft
250. Jeg foreslår ligeledes, at det tredje klagepunkt afvises. Retten forkastede nemlig dette klagepunkt som irrelevant i den appellerede doms præmis 102. Det skal bemærkes hvad dette angår, at det er ikke relevant at påberåbe sig princippet om den materielle retskraft i relation til en kommissionsbeslutning, og det gælder så meget desto mere, når den pågældende beslutning er blevet annulleret af Unions retsinstanser.
d) Konklusion
251. På baggrund af alle de anførte betragtninger finder jeg, at det tredje anbringende om fejlagtig fortolkning af forældelsesreglerne delvis må afvises, delvis forkastes (99) .
D – Det fjerde anbringende, hvorefter der blev begået retlige fejl ved prøvelsen af, om ARBED’s ret til forsvar var blevet tilsidesat
252. ARBED har, i det væsentlige, kritiseret Retten for at have begået retlige fejl, da den prøvede, om ARBED’s ret til forsvar var blevet tilsidesat som følge af procedurens uforholdsmæssigt lange varighed. ARBED har hævdet, at de beviser, som er nødvendige for at afkræfte formodningen om bestemmende indflydelse, og som selskabet rådede over, da overtrædelsen blev begået, ikke længere findes efter 16 års procedure.
1. Den appellerede dom
253. ARBED’s kritik gælder den appellerede doms præmis 168-171:
»168 I denne sag har ARBED [...] ikke godtgjort, hvorledes den administrative procedures varighed, som det må erkendes var helt usædvanlig lang, også når henses til retssagen om annullation af den første beslutning, har kunnet skade udøvelsen af den ret til forsvar og navnlig virksomhedens mulighed for at afkræfte den ansvarsformodning, som er baseret på kapitalforbindelserne mellem det selskab, der som det eneste deltog i overtrædelsen, og [ARBED] selv, og som anføres at være blevet gjort gældende for første gang efter 16 års procedure. ARBED har herved kun gjort gældende, at »de beviser, som [selskabet] rådede over i 1990, ikke længere fandtes efter så lang tid«.
169 Det skal tilføjes, at i modsætning til, hvad der hævdes af ARBED, blev den pågældende ansvarsformodning ikke påberåbt »for første gang efter 16 års procedure«, men allerede i den første beslutning, som blev vedtaget i februar 1994 (jf. beslutningens 322. betragtning og ovenfor, præmis 101).
170 Trods dette har ARBED imidlertid hverken bevist eller gjort gældende under den første sag ved Retten, at dets datterselskab TradeARBED førte en selvstændig forretningspolitik og derfor ikke udgjorde en økonomisk enhed sammen med ARBED og dermed heller ikke én virksomhed i artikel 65 KS’s forstand [...]
171 Endelig støttes denne afkræftelige ansvarsformodning, som Domstolen i 1983 principielt i dommen i sagen AEG-Telefunken mod Kommissionen fastslog må antages at bestå, i denne sag hovedsageligt af de supplerende beviser, som Kommissionen allerede har fremført i den første beslutning [...] og som Retten lagde til grund i dommen af 11. marts 1999 i sagen ARBED mod Kommissionen [...]«
2. Parternes væsentligste argumenter
254. ARBED finder for det første, at Retten i den appellerede doms præmis 168 ikke i fornødent omfang tog stilling til det anbringende, selskabet havde fremsat, og at den appellerede dom derfor er behæftet med en begrundelsesmangel. Ifølge ARBED kunne Retten ikke indskrænke sig til at svare, at det påhvilede ARBED at godtgøre, at beviserne for, hvilken karakter selskabets forbindelser med dets datterselskab reelt havde haft, ikke længere fandtes, når »det er umuligt at føre bevis for en sådan negativ omstændighed«.
255. For det andet fejlfortolkede Retten i den appellerede doms præmis 169 den første beslutning, eftersom spørgsmålet om, hvorvidt ARBED kunne gøres ansvarlig for den overtrædelse, selskabets datterselskab havde begået, ikke var omhandlet heri.
256. For det tredje tilsidesatte Retten princippet om den materielle retskraft ved at basere sin bedømmelse på den første beslutning, selv om Domstolen havde annulleret denne for så vidt angår ARBED i sin dom af 2. oktober 2003 i sagen ARBED mod Kommissionen.
3. Min bedømmelse
257. Det er et grundlæggende princip i unionsretten, som er fastslået i charterets artikel 48, at retten til forsvar skal iagttages. Ifølge fast retspraksis er det af afgørende betydning, at dette princip overholdes under den administrative procedure, Kommissionen gennemfører i forbindelse med overtrædelser af konkurrenceretten (100) .
258. Overholdelsen af retten til kontradiktion indebærer, at den pågældende virksomhed under den administrative procedure gives lejlighed til at tage stilling til, om de faktiske forhold, Kommissionen beskylder den for, faktisk foreligger (101) . Det er gentagne gange blevet præciseret i retspraksis, hvad denne ret indeholder, og dommen i sagen Technische Unie mod Kommissionen (102), som Retten støttede sig på i den appellerede dom, udgør endnu et bidrag.
a) Det første klagepunkt: mangel på begrundelse
259. Med henblik på undersøgelsen af, om der er grundlag for det første klagepunkt, skal jeg gengive, hvorledes Rettens ræsonnement var bygget op.
260. I den appellerede doms præmis 166 begyndte Retten med at sammenfatte den relevante retspraksis, herunder navnlig det bidrag, dommen i sagen Technische Unie mod Kommissionen repræsenterer.
261. I den sag, som førte til denne dom, undersøgte Domstolen nemlig, hvilke følger den uforholdsmæssigt lange varighed af den administrative procedure, navnlig undersøgelsesfasen, har for iagttagelsen af retten til forsvar (103) . På dette stadium er meddelelsen af klagepunkter i princippet endnu ikke fremsendt, og retten til forsvar kan endnu ikke udøves formelt. Således som Domstolen fremhævede, kan en uforholdsmæssigt lang undersøgelsesfase udgøre en hindring for, at der fremføres beviser med henblik på at tilbagevise, at der er udvist adfærd, som kan medføre ansvar for de pågældende virksomheder (104), og dermed uopretteligt skade deres senere muligheder for at forsvare sig under procedurens anden fase, dvs. efter fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter. Domstolen fastslog derfor, at vurderingen af årsagen til den eventuelle svækkelse af virkningen af retten til forsvar skal udstrække sig til hele proceduren ved at henholde sig til dennes samlede varighed (105) .
262. Bevisbyrden i den henseende påhviler imidlertid den pågældende virksomhed, således som Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 167 (106) .
263. Derefter prøvede Retten i den appellerede doms præmis 168, om der var grundlag for ARBED’s argument.
264. Først fremhævede den, at den procedure, som var blevet indledt mod selskabet, havde været usædvanligt lang. Meddelelsen af klagepunkter var således, som tidligere nævnt, blevet fremsendt til ARBED den 8. marts 2006, skønt Kommissionen havde foretaget sine første kontrolundersøgelser i 1991, dvs. 15 år tidligere. For så vidt angår varigheden af denne administrative fase skal der dog tages hensyn til den retslige procedure, der blev indledt ved Unionens retsinstanser, og som varede ca. ni år og fem måneder.
265. Dernæst prøvede Retten, om ARBED faktisk havde påvist, at den nævnte varighed havde påvirket selskabets muligheder for at forsvare sig. Den anførte hvad dette angår, at ARBED havde begrænset sig til at gøre gældende, at »de beviser, som [selskabet] rådede over i 1990, ikke længere fandtes efter så lang tid«.
266. Denne begrundelse er kort. Retten henviste ikke til, at den berørte virksomhed ifølge fast retspraksis skal fremlægge udførlige og overbevisende beviser, og at den ikke kan indskrænke sig til en abstrakt og upræcis argumentation (107) . Ikke desto mindre mener jeg, at begrundelsen er tilstrækkelig i betragtning af, at ARBED’s påstand var særdeles abstrakt og generel. ARBED kan nemlig ikke med føje gøre gældende, at selskabet som sådant havde løftet »bevisbyrden« ved at anføre, at »[beviserne] ikke længere fandtes efter så lang tid«.
267. Jeg mener derfor ikke, at Rettens konklusion i den appellerede doms præmis 168 er behæftet med nogen begrundelsesmangel. Jeg foreslår følgelig, at det første klagepunkt forkastes.
b) Det andet og det tredje klagepunkt: fejlfortolkning af den første beslutning og tilsidesættelse af princippet om den materielle retskraft
268. Jeg mener, at ARBED’s kritik er fuldt berettiget.
269. For det første fortolkede Retten den første beslutning forkert. I modsætning til hvad den anførte, blev ansvarsformodningen ikke påberåbt på tidspunktet for den første beslutning, eftersom, således som Retten selv anførte i præmis 95 i dommen af 11. marts 1999 i sagen ARBED mod Kommissionen, »det må fastslås, at Kommissionen på intet tidspunkt under den administrative procedure formelt underrettede [ARBED] om, at den agtede at tilskrive [ARBED] ansvaret for TradeARBED’s adfærd«. Heller ikke den første beslutning indeholder nog en bemærkning herom.
270. For det andet lagde Retten en procedure og en beslutning til grund for sin bedømmelse, der var blevet annulleret af Domstolen i dommen af 2. oktober 2003 i sagen ARBED mod Kommissionen (108) . Derved tilsidesatte Retten de konsekvenser, der knytter sig til en annullationsdom (109), og tilsidesatte på samme måde princippet om den materielle retskraft (110) .
271. Selv om de ovennævnte klagepunkter efter min opfattelse er fuldt berettigede, kan de imidlertid ikke medføre, at den appellerede dom annulleres. De vedrører nemlig unødvendige supplerende begrundelser i den appellerede dom. De betragtninger, Retten fremsatte i den appellerede doms præmis 168, udgør således et tilstrækkeligt grundlag for dens konklusion, således som udtrykket »[d]et skal tilføjes« i dommens præmis 169 i øvrigt viser. De nævnte klagepunkter må derfor forkastes som værende uden betydning.
4. Konklusion
272. På baggrund af de anførte betragtninger foreslår jeg, at Domstolen fastslår, at det fjerde anbringende om retlige fejl ved Rettens prøvelse af, om ARBED’s ret til forsvar var blevet tilsidesat, er ugrundet, og forkaster det.
273. På baggrund af alle de anførte betragtninger mener jeg, at den appel, ARBED har iværksat i sag C-201/09 P, dels må afvises, dels forkastes.
VIII – Konklusioner, som kan drages af behandlingen af appellerne i sag C-201/09 P og C-216/09 P
274. For det første foreslår jeg, at Domstolen dels afviser, dels forkaster ARBED’s appel i sag C-201/09 P.
275. For det andet foreslår jeg, at Domstolen for så vidt angår ProfilARBED’s og TradeARBED’s kontraappel i sag C-216/09 P ophæver den appellerede dom, i den udstrækning Retten fastslog, at Kommissionen havde ret til at tilskrive ProfilARBED ansvaret for ARBED’s og ProfilARBED’s konkurrencebegrænsende adfærd.
276. For det tredje foreslår jeg, at Domstolen for så vidt angår Kommissionens appel i sag C-216/09 P ophæver den appellerede dom, i den udstrækning Domstolen fastslog, at suspensionen af forældelsen kun gjaldt over for ARBED. Jeg mener nemlig, at suspensionen af forældelsen må gælde over for alle de virksomheder, der deltog i overtrædelsen. Den må derfor kunne gøres gældende imod TradeARBED, mens den efter min opfattelse ikke kan gøres gældende over for	ProfilARBED, da der ikke er tale om en sådan virksomhed.
277. Det bestemmes i artikel 61 i statutten for Domstolen, at denne i det tilfælde, at den appellerede dom ophæves, enten kan hjemvise den til Retten til afgørelse eller selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.
IX – Den videre behandling af tvisten
278. Tvisten i den foreliggende sag drejer sig om Kommissionens forfølgning af den overtrædelse, TradeARBED begik fra den 1. juli 1988 til den 16. januar 1991.
279. Den omtvistede beslutning har til formål at gøre ARBED og ProfilARBED ansvarlige for den pågældende konkurrencebegrænsende adfærd og at pålægge dem og TradeARBED in solidum en bøde.
A – Med hensyn til ProfilARBED
280. På baggrund af mine betragtninger i punkt 224-235 i dette forslag til afgørelse mener jeg, at den omtvistede beslutning bør annulleres, i den udstrækning den vedrører ProfilARBED.
B – Med hensyn til TradeARBED
281. For Retten fremsatte TradeARBED tre annullationsanbringender.
282. Det første annullationsanbringende om, at den omtvistede beslutning savnede retsgrundlag, blev korrekt forkastet af Retten som ugrundet.
283. Med hensyn til det andet annullationsanbringende om, at reglerne om forældelse af adgangen til at pålægge sanktioner blev tilsidesat, er det afgørende spørgsmål for så vidt angår TradeARBED, om anlæggelsen af en sag ved Unionens retsinstanser stillede forældelsesfristen i bero for så vidt angår dette selskab. Jeg har anført, at Retten ved prøvelsen af det nævnte anbringende begik en retlig fejl ved at fastslå, at suspensionen af forældelsen ikke gjaldt over for TradeARBED.
284. Af de grunde, jeg har anført i punkt 71-81 i dette forslag til afgørelse, mener jeg, at forældelsen rent faktisk blev stillet i bero for så vidt angår TradeARBED.
285. Det skal nu afklares, hvilke konsekvenser fastslåelsen heraf har for beregningen af den femårige forældelsesfrist. Forældelsesfristen løb fra vedtagelsen af den første beslutning (111) den 16. februar 1994, indtil den første sag blev anlagt ved Retten den 8. april 1994, dvs. i syv uger. Derpå blev den stillet i bero indtil den 11. marts 1999, hvor Retten afsagde dommen i sagen ARBED mod Kommissionen, dvs. i omkring fem år. Fristen løb på ny indtil den 11. maj 1999, hvor ARBED iværksatte appel for Domstolen, dvs. i to måneder. Forældelsesfristen blev igen stillet i bero indtil den 2. oktober 2003, hvor Domstolen afsagde dommen i sagen ARBED mod Kommissionen, dvs. i fire år og fem måneder. Fristen løb på ny i omkring to år og fire måneder, indtil den nye meddelelse af klagepunkter blev fremsendt til ARBED-koncernen den 8. marts 2006, hvilket er en foranstaltning, der afbryder forældelsen. Vedtagelsen af den omtvistede beslutning den 8. november 2006 skete følgelig inden udløbet af den femårige forældelsesfrist.
286. Hvad herefter angår den tiårige forældelsesfrist, der løb fra det tidspunkt, hvor overtrædelsen ophørte, dvs. den 17. januar 1991, skal den forlænges med den periode, hvori proceduren var stillet i bero, dvs. med omkring ni år og fem måneder. Vedtagelsen af den omtvistede beslutning, hvori TradeARBED pålægges en bøde, den 8. november 2006 skete følgelig inden udløbet af denne frist.
287. Det andet annullationsanbringende om tilsidesættelse af reglerne om forældelse af adgangen til at pålægge sanktioner må derfor forkastes, i den udstrækning det er blevet påberåbt af TradeARBED.
288. Det tredje annullationsanbringende om tilsidesættelse af retten til forsvar prøvede Retten ikke for så vidt angår TradeARBED.
289. De argumenter, TradeARBED havde fremsat, sammenfattes i den appellerede doms præmis 162 og 163. De er de samme som dem, ARBED havde fremsat, og tog sigte på annullation af den omtvistede beslutning eller i det mindste dennes artikel 2. Under påberåbelse af dommen i sagen Technische Unie mod Kommissionen havde TradeARBED gjort gældende, at beviserne for, at ARBED ikke havde øvet bestemmende indflydelse på TradeARBED, ikke længere fandtes på grund af procedurens usædvanligt lange varighed.
290. Retten prøvede, om der var grundlag for det tredje anbringende, i den udstrækning det var blevet påberåbt af ARBED, i den appellerede doms præmis 165-172. Jeg mener af de samme grunde som dem, Retten anførte i dommens præmis 168, at dette anbringende må forkastes. På samme måde som TradeARBED har ARBED ikke påvist, hvorledes den administrativ procedures varighed kunne skade udøvelsen af selskabets ret til forsvar.
291. På baggrund af alle de anførte betragtninger må det annullationssøgsmål, TradeARBED har indbragt til prøvelse af den omtvistede beslutning, forkastes.
X – Sagens omkostninger
292. Ifølge procesreglementets artikel 122, stk. 1, træffer Domstolen afgørelse om sagens omkostninger, når der gives appellanten medhold, og Domstolen selv endeligt afgør sagen.
293. Ifølge procesreglementets artikel 69, stk. 2, første afsnit, som ifølge procesreglementets artikel 118 ligeledes finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
294. Ifølge procesreglementets artikel 69, stk. 3, første afsnit, kan Domstolen imidlertid fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter, eller hvor der foreligger ganske særlige grunde.
295. I sag C-201/09 P har ARBED tabt sagen for så vidt angår alle virksomhedens påstande. Jeg foreslår derfor, at Domstolen pålægger denne virksomhed at betale sine egne omkostninger og Kommissionens omkostninger.
296. I sag C-216/09 P har Kommissionen tabt sagen for så vidt angår anbringendet om tilsidesættelse af reglerne for tilskrivning af ansvaret for konkurrencebegrænsende praksis for så vidt angår ProfilARBED. Tilsvarende har ProfilARBED og TradeARBED tabt sagen for så vidt angår anbringendet om fejlfortolkning af reglen om suspension af forældelsen. Parterne bør derfor bære deres egne omkostninger.
XI – Forslag til afgørelse
297. På baggrund af de anførte betragtninger foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
»1) Dommen afsagt af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans den 31. marts 2009 i sag T-405/06, ArcelorMittal Luxembourg m.fl. mod Kommissionen, ophæves, for så vidt Retten fastslog:
– at Europa-Kommissionen havde ret til at tilskrive ArcelorMittal Belval & Differdange SA ansvaret for den af ArcelorMittal Luxembourg SA og ArcelorMittal International SA udviste konkurrencebegrænsende adfærd
– at suspensionen af forældelsen i henhold til artikel 3 i Kommissionens beslutning nr. 715/78/EKSF af 6. april 1978 om forældelse af adgangen til at pålægge sanktioner og tvangsfuldbyrde disse inden for anvendelsesområdet for traktaten om oprettelse af Det Europæiske Kul- og Stålfællesskab og artikel 25, stk. 6, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 ikke gjaldt over for ArcelorMittal International SA.
2) Den appel, ArcelorMittal Luxembourg SA har iværksat i sag C-201/09 P, afvises dels og forkastes dels.
3) Artikel 1 i Kommissionens beslutning af 8. november 2006 om en procedure i henhold til artikel 65 KS vedrørende aftaler og forskellige former for samordnet praksis mellem europæiske producenter af stålbjælker (sag COMP/F/38.907 – Stålbjælker) annulleres, for så vidt som den angår ArcelorMittal Belval & Differdange SA.
4) Europa-Kommissionen frifindes i det annullationssøgsmål, ArcelorMittal International SA har indbragt til prøvelse af den nævnte beslutning.
5) I sag C-201/09 P bærer ArcelorMittal Luxembourg SA sine egne omkostninger og betaler Kommissionens omkostninger.
6) I sag C-216/09 P bærer ArcelorMittal Belval & Differdange SA, ArcelorMittal International SA og Kommissionen deres egne omkostninger.«
(1) .
(2)
–	Tidligere Arcelor Luxembourg SA, herefter »ARBED«.
(3)
–	Tidligere Arcelor Profil Luxembourg SA, herefter »ProfilARBED«.
(4)
–	Tidligere Arcelor International SA, herefter »TradeARBED«.
(5)
–	Sag T-405/06, Sml. II, s. 771, herefter »den appellerede dom«.
(6)
–	Et resumé af beslutningen er offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende
(EUT 2008 C 235, s. 4, herefter »den omtvistede beslutning«).
(7)
–	Sag T-24/07, Sml. II, s. 2309.
(8)
–	Rådets forordning af 16.12.2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (EFT 2003 L 1, s. 1).
(9)
–	EFT L 94, s. 22. Reglerne har oprindelse i Rådets forordning (EØF) nr. 2988/74 af 26.11.1974 om forældelse af adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner inden for Det Europæiske Fællesskabs transport- og konkurrenceret og af adgangen til tvangsfuldbyrdelse af disse sanktioner (EFT L 319, s. 1), som ikke finder anvendelse i den foreliggende sag.
(10)
–	Beslutning af 16.2.1994 om en procedure i henhold til EKSF-traktatens artikel 65 vedrørende aftaler og forskellige former for samordnet praksis mellem europæiske producenter af stålbjælker (EFT L 116, s. 1, herefter »den første beslutning«).
(11)
–	Sag T-137/94, Sml. II, s. 303.
(12)
–	Sag C-176/99 P, Sml. I, s. 10687.
(13)
–	Undertegnet i Rom den 4.11.1950 (herefter »EMRK«).
(14)
–	Jf. vedrørende dette spørgsmål de i øjeblikket for Domstolen verserende sager KME Germany m.fl. mod Kommissionen (sag C-272/09 P) og Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert mod Kommissionen (sag 73/10 P).
(15)
–	Jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 8.6.1976, Engel m.fl. mod Nederlandene, serie A, nr. 22, § 82. For en fremstilling Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis vedrørende anvendelsen af disse kriterier, jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 23.11.2006, Jussila mod Finland, § 29-39.
(16)
–	Jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 9.10.2003, Ezeh og Connors mod Det Forenede Kongerige, Recueil des arrêts et décisions
2003-X, s. § 83.
(17)
–	F.eks. med hensyn til en administrativ bøde pålagt efter en trafikulykke; jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 21.2.1984, Öztürk mod Tyskland, serie A, nr. 73; med hensyn til en sanktion for overtrædelse af toldbestemmelserne; jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 7.10.1988, Salabiaku mod Frankrig, serie A, nr. 141-A; med hensyn til en sanktion pålagt af det franske finanstilsyn; jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 27.8.2002, Didier mod Frankrig, Recueil des arrêts et décisions
2002-VII; med hensyn til en skatteforhøjelse i forbindelse med en sag om ændring af opgørelsen af beskatningsgrundlaget; jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom i førnævnte sag Jussila mod Finland, og med hensyn til en disciplinærstraf pålagt af det franske banktilsyn; jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 11.6.2009, Dubus SA mod Frankrig.
(18)
–	Jf. i denne henseende Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols afgørelser af 9.2.1990 i sagerne Mechors and Co. mod Tyskland, af 30.5.1991 i sagen Société Stenuit mod Frankrig, og af 3.12.2002 i sagen Lilly mod Frankrig. Jf. ligeledes Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom i førnævnte sag Jussila mod Finland, § 43, og i sagen Dubus SA mod Frankrig, § 35, samt for en enkeltstående fortolkning Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 3.6.2004, OOO Neste m.fl. mod Rusland.
(19)
–	Dom af 8.7.1999, sag C-49/92 P, Sml. I, s. 4125.
(20)
–	Præmis 78. Denne retspraksis er blevet stadfæstet (jf. dom af 10.9.2009, sag C-97/08 P, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8237, præmis 77).
(21)
–	Dom af 8.7.1999, sag C-199/92 P, Sml. I, s. 4287.
(22)
–	Præmis 150.
(23)
–	Dom af 29. oktober 1980, forenede sager 209/78-215/78 og 218/78, Sml. s. 3125.
(24)
–	EUT 2010 C 83, s. 389, herefter »chartret«.
(25)
–	Dom af 14.9.1999, sag C-310/97 P, Sml. I, s. 5363.
(26)
–	Dom af 15.10.2002, forenede sager C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Sml. I, s. 8375, præmis 144. Kommissionen har ligeledes henvist til dom af 24.6.2004, sag C-278/02, Handlbauer, Sml. I, s. 6171, præmis 40.
(27)
–	Som nævnt er der tale om forordningen om forældelse af adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner inden for Det Europæiske Fællesskabs transport- og konkurrenceret (jf. fodnote 9 ovenfor).
(28)
–	Forenede sager C-74/00 P og C-75/00 P, Sml. I, s. 7869.
(29)
–	Præmis 139 og 140. Jf. ligeledes dom af 2.10.2003, forenede sager C-172/01 P, C-175/01 P, C-176/01 P og C-180/01 P, International Power m.fl. mod NALOO, Sml. I, s. 11421, præmis 106 og 107.
(30)
–	Jf. min fremstilling i punkt 224-235 nedenfor i dette forslag til afgørelse.
(31)
–	Jf. punkt 58, 83, 117 og 133 i den kontraappel, ProfilARBED og TradeARBED har iværksat inden for rammerne af deres svarskrift til Kommissionens appel (sag C-216/09 P).
(32)
–	Dom af 25.2.1969, sag 23/68, Sml. 1969, s. 21, org.ref.: Rec. s. 43.
(33)
–	Dom af 18.7.2007, sag C-119/05, Sml. I, s. 6199.
(34)
–	Sag C-61/98, Sml. I, s. 5003, præmis 14 og 48.
(35)
–	Sag T-166/01, Sml. II, s. 2875, præmis 142.
(36)
–	Det gjorde Kommissionen ligeledes i en beslutning om tildeling af statsstøtte (jf. Rettens dom af 12.9.2007, sag T-25/04, González y Díez mod Kommissionen, Sml. II, s. 3121).
(37)
–	Jf. 473.-479. betragtning til den omtvistede beslutning.
(38)
–	Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i [artikel 81 EF] og [82 EF] (EFT 1959-1962, s. 81).
(39)
–	EFT 2002 C 152, s. 5.
(40)
–	Forenede sager T-27/03, T-46/03, T-58/03, T-79/03, T-80/03, T-97/03 og T-98/03, Sml. II, s. 4331.
(41)
–	Jf. dom af 4.4.2000, sag C-269/97, Kommissionen mod Rådet, Sml. I, s. 2257, hvori Domstolen fastslog, at »fællesskabsretsakter [skal] vedtages i overensstemmelse med de traktatbestemmelser, som gælder på det tidspunkt, hvor retsakterne udstedes« (præmis 45).
(42)
–	Jf. dom af 22.4.2008, sag C-408/04 P, Kommissionen mod Salzgitter, Sml. I, s. 2767, præmis 88 og den deri nævnte retspraksis.
(43)
–	Jf. dom af 2.5.1996, sag C-18/94, Hopkins m.fl., Sml. I, s. 2281, præmis 14 og den deri nævnte retspraksis.
(44)
–	Dom af 15.7.1960, forenede sager 27/59 og 39/59, Campolongo mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 193, org.ref.: Rec. s. 795, på s. 824.
(45)
–	Jf. udtalelse 1/91 af 14.12.1991, Sml. I, s. 6079, præmis 21.
(46)
–	Klomp-dommen, præmis 13.
(47)
–	Dom af 22.2.1990, sag C-221/88, Sml. I, s. 495, præmis 8-16.
(48)
–	Min fremhævelse.
(49)
–	Busseni-dommen, præmis 16.
(50)
–	Lucchini-dommen, præmis 41.
(51)
–	Den appellerede doms præmis 61.
(52)
–	Det skal i denne henseende bemærkes, at beregningen af den bøde, der skal pålægges en virksomhed for at have overtrådt artikel 65, stk. 1, KS eller artikel 81, stk. 1, EF, ifølge de retningslinjer, unionslovgiver opstillede i 1998, bygger på kriterier, der er fastlagt inden for rammerne af EF-traktaten, nemlig overtrædelsens grovhed og varighed (jf. retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (EFT 1998 C 9, s. 3)).
(53)
–	Den appellerede doms præmis 63.
(54)
–	Jf. dom af 14.2.2008, sag C-450/06, Varec, Sml. I, s. 581, hvori Domstolen bemærkede, at processuelle regler almindeligvis antages at finde anvendelse i samtlige tvister, der verserer på ikrafttrædelsestidspunktet, til forskel fra materielretlige regler, der normalt fortolkes således, at de ikke omfatter forhold, som ligger forud for ikrafttrædelsen (præmis 27).
(55)
–	Som en undtagelse fra denne regel har Domstolen fastslået, at materielle regler kan omfatte forhold, som ligger forud for reglernes ikrafttrædelse, hvis de på grund af deres ordlyd, formål eller opbygning kan tillægges en sådan virkning (Varec-dommen).
(56)
–	Dom af 14.10.2010, sag C-280/08 P, Deutsche Telekom mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 130-137. Jf. ligeledes dom af 14.5.1998, sag C-259/96 P, Rådet mod de Nil og Impens, Sml. I, s. 2915, præmis 32-34, og af 17.5.2001, sag C-449/98 P, IECC mod Kommissionen, Sml. I, s. 3875, præmis 70, samt kendelse afsagt af Domstolens præsident den 19.7.1995, sag C-149/95 P(R), Kommissionen mod Atlantic Container Line m.fl., Sml. I, s. 2165, præmis 58, af 14.10.1996, sag C-268/96 P(R), SCK og FNK mod Kommissionen, Sml. I, s. 4971, præmis 52, og af 25.6.1998, sag C-159/98 P(R), Nederlandse Antillen mod Rådet Sml. I, s. 4147, præmis 70.
(57)
–	Dom af 6.3.2001, sag C-274/99 P, Sml. I, s. 1611.
(58)
–	Præmis 120.
(59)
–	Præmis 121. Jf. ligeledes dom af 11.9.2003, sag C-197/99 P, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 8461, præmis 81.
(60)
–	Det hedder i den nævnte bestemmelse, at »[f]riheden til at oprette og drive egen virksomhed anerkendes i overensstemmelse med EU-retten og national lovgivning og praksis«. Bestemmelsen omfatter en række friheder, herunder friheden til at udøve økonomisk og erhvervsmæssig virksomhed samt konkurrencefriheden.
(61)
–	Jf. punkt 57-89 i Kommissionens svarskrift i sag C-201/09 P og punkt 52-80 i dens replik i sag C-216/09 P.
(62)
–	Sag T-304/02, Sml. II, s. 1887.
(63)
–	Præmis 118.
(64)
–	Sag 107/82, Sml. s. 3151.
(65)
–	Sag C-286/98 P, Sml. I, s. 9925.
(66)
–	Den appellerede doms præmis 99.
(67)
–	Jf. dom af 12.7.1984, sag 170/83, Hydrotherm Gerätebau, Sml. s. 2999, præmis 11, og af 1.7.2010, sag C-407/08 P, Knauf Gips mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 64 og 65 og den deri nævnte retspraksis.
(68)
–	Rettens dom af 12.1.1995, sag T-102/92, Viho mod Kommissionen, Sml. II, s. 17, præmis 50.
(69)
–	Jf. dom af 14.7.1972, sag 48/69, Imperial Chemical Industries mod Kommissionen, Sml. s. 619, præmis 134.
(70)
–	Sag 6/72, Sml. s. 215.
(71)
–	Præmis 15. Jf. ligeledes dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, præmis 58.
(72)
–	Dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, præmis 59.
(73)
–	Dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, præmis 78. Jf. ligeledes dom af 11.12.2007, sag C-280/06, ETI m.fl., Sml. I, s. 10893, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis.
(74)
–	Jf. i denne henseende domme af 16.11.2000, sag C-248/98 P, KNP BT mod Kommissionen, Sml. I, s. 9641, præmis 71, sag C-279/98 P, Cascades mod Kommissionen, Sml. I, s. 9693, præmis 78, dommen i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, præmis 37, dom af 16.11.2000, sag C-297/98 P, SCA Holding mod Kommissionen, Sml. I, s. 10101, præmis 25, samt dommen i sagen ETI m.fl., præmis 39 og den deri nævnte retspraksis.
(75)
–	Domstolen har således fastslået, at der i en sådan situation ville opstå fare for virkeliggørelsen af målet om at straffe konkurrencestridig adfærd og om at hindre gentagelse heraf ved hjælp af afskrækkende sanktioner (jf. dommen i sagen ETI m.fl., præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).
(76)
–	ProfilARBED er ligeledes et datterselskab, som ARBED ejer fuldt ud.
(77)
–	Punkt 40.
(78)
–	Præmis 28 og 29.
(79)
–	Præmis 62.
(80)
–	Det fremgår således af den appellerede doms præmis 97 og 98, som ikke er blevet anfægtet inden for rammerne af appellen i sag C-201/09, at:
1) TradeARBED var et salgsselskab, der distribuerede de jern- og stålprodukter, bl.a. stålbjælker, ARBED fremstillede, idet TradeARBED enten handlede som kommissionær, i hvilket tilfælde salget blev faktureret direkte af ARBED til kunden, eller som agent, i hvilket tilfælde salget blev faktureret til kunden af TradeARBED for ARBED’s regning, og at TradeARBED i begge tilfælde modtog kommission af provenuet af salget
2)	de begæringer om oplysninger, Kommissionen fremsendte til TradeARBED under den administrative procedure forud for den første beslutning, uden forskel blev besvaret, efter omstændighederne, af enten ARBED eller TradeARBED
3)	ARBED uopfordret betragtede sig selv som adressat for meddelelsen af klagepunkter, der formelt var rettet til TradeARBED, og udpegede en advokat til at varetage sine interesser.
(81)
–	Jf. med hensyn til iagttagelse af retten til forsvar dom af 3.9.2009, forenede sager C-322/07 P, C-327/07 P og C-338/07 P, Papierfabrik August Koehler m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 7191, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis, og med hensyn til princippet om uskyldsformodningen dommen i sagen Hüls mod Kommissionen, præmis 149 og 150.
(82)
–	Dom af 21.11.1991, sag C-269/90, Technische Universität München, Sml. I, s. 5469, præmis 14.
(83)
–	Præmis 28. Jf. ligeledes Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 23.7.2002, Janosevic mod Sverige, Recueil des arrêts et décisions
2002-VII, hvori domstolen fremhævede, at de kontraherende stater skal sikre ligevægt mellem, hvad der står på spil, og retten til forsvar. De anvendte midler skal med andre ord stå i et rimeligt forhold til det berettigede mål, der forfølges (§ 101).
(84)
–	§ 100.
(85)
–	§ 104.
(86)
–	Præmis 60.
(87)
–	Rettens dom af 18.12.2008, sag T-85/06, hvoraf en appel i øjeblikket verserer for Domstolen (sag C-90/09 P).
(88)
–	Rettens dom af 30.9.2009, sag T-168/05, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser. En appel af denne dom verserer i øjeblikket for Domstolen (sag C-520/09 P).
(89)
–	Rettens dom af 30.9.2009, sag T-174/05, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser. En appel af denne dom verserer i øjeblikket for Domstolen (sag C-521/09 P).
(90)
–	Præmis 65.
(91)
–	Jf. bl.a. Rettens vurdering i dommen i sagen Elf Aquitaine mod Kommissionen af de forskellige beviser, Elf Aquitaine havde fremlagt hvad dette angår (præmis 160-174).
(92)
–	Jeg følger med andre ord linjen i generaladvokat Mischos forslag til afgørelse i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen. Det samme gør en række af Rettens domme. Jf. bl.a. dom af 15.9.2005, sag T-325/01, DaimlerChrysler mod Kommissionen, Sml. II, s. 3319, præmis 218, og af 26.4.2007, Bolloré mod Kommissionen, forenede sager T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 og T-136/02, Sml. II, s. 947, præmis 132 og den deri nævnte retspraksis. Kommissionen har ligeledes i en række beslutninger sørget for at underbygge formodningen med andre faktorer, såsom moderselskabets aktive rolle under den administrative procedure (Kommissionens beslutning 94/601/EF af 13.7.1994 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (IV/C/33.833 – karton (EFT L 243, s. 1)), sammenfaldet af direktører mellem moderselskabet og datterselskabet (Kommissionens beslutning 2003/25/EF af 11.12.2001 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 (sag COMP/E-1/37.919 (ex 37.391) – Bankgebyrer for veksling af eurozonevalutaer – Tyskland) (EFT 2003 L 15, s. 1) og Kommissionens beslutning 2004/337/EF af 20.12.2001 om en procedure efter EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53 – sag COMP/E-1/36.212 – Karbonfrit papir (EUT L 115, s. 1), tilstedeværelsen af et medlem af moderselskabets juridiske afdeling under Kommissionens kontrolundersøgelser i datterselskabets lokaler (Kommissionens beslutning 2003/355/EF af 9.4.2003 om ændring af beslutning 2003/207/EF om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 (sag COMP/E-3/36.700 – Industrielle og medicinske gasser) (EUT L 123, s. 49)), samordningen af moderselskabets og datterselskabernes bestyrelse og direktion (Kommissionens beslutning 2004/421/EF af 16.12.2003 om en procedure efter EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53 mod Wieland Werke AG, Outokumpu Copper Products OY, Outokumpu Oyj, KM Europa Metal AG, Tréfimétaux SA og Europa Metalli SpA (sag C.38.240 – Industrirør) (EUT L 125, s. 50)) og den samtidige deltagelse af flere datterselskaber i kartellet (Kommissionens beslutning 2006/895/EF af 26.5.2004 om en procedure efter EF-traktatens artikel 81 mod The Topps Company Inc, Topps Europe Limited, Topps International Limited, Topps UK Limited og Topps Italia SRL (sag COMP/C-3/37.980 – Souris-Topps) (EUT 2006 L 353, s. 5)).
(93)
–	Jf. fodnote 80.
(94)
–	Jf. bl.a. dom af 16.11.2000, sag C-294/98 P, Metsä-Serla m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 10065, præmis 28.
(95)
–	Min fremhævelse.
(96)
–	Dom af 1.7.2008, sag T-276/04, Sml. II, s. 1277.
(97)
–	I den nævnte præmis fastslog Retten, at der ved begrebet virksomhed, »der har deltaget i overtrædelsen«, skal forstås enhver virksomhed, der er identificeret som sådan i Kommissionens endelige beslutning . Jeg er uenig i dette standpunkt af de grunde, Retten selv anførte i den appellerede doms præmis 145, nemlig at kvalifikationen som en virksomhed, »der har medvirket ved overtrædelsen«, forudsætter en objektiv omstændighed, nemlig deltagelsen i overtrædelsen, som adskiller sig fra mere subjektive og uvisse omstændigheder, såsom at en virksomhed er blevet angivet under den administrative procedure. Retten medgav således, at en virksomhed kan have deltaget i overtrædelsen, uden at Kommissionen er bekendt med det på det tidspunkt, hvor den træffer en foranstaltning, som afbryder forældelsen. Noget sådant bør ikke udelukkes, når Kommissionen vedtager en endelig beslutning.
(98)
–	Jf. bl.a. dommen i sagen Metsä-Serla m.fl. mod Kommissionen, præmis 28.
(99)
–	Selv om jeg på baggrund af ARBED’s anbringende ikke finder, at Retten begik nogen retlig fejl ved at gøre de foranstaltninger gældende imod selskabet, som afbryder forældelsen, må jeg dog indrømme, at jeg har visse forbehold over for den måde, hvorpå Retten beregnede forældelsesfristerne over for ARBED i den appellerede doms præmis 148 og 149. Jeg mener nemlig ikke, at Retten tog behørigt hensyn til virkningerne af den dom, hvorved den første beslutning var blevet annulleret for så vidt angår ARBED. Dette spørgsmål har imidlertid ikke været genstand for en kontradiktorisk drøftelse mellem parterne, og jeg indskrænker mig derfor til at gøre en bemærkning i tilknytning til, hvad jeg anfører i sagen ThyssenKrupp Nirosta mod Kommissionen (punkt 198-212 i mit forslag til afgørelse i den sag). Jeg tager udgangspunkt i det princip, som er blevet fastslået i retsforskrifter og retspraksis. Jeg henviser i denne henseende dels til artikel 264, stk. 1, TEUF, hvori det bestemmes, at »[s]åfremt klagen findes berettiget, erklærer [Domstolen] den anfægtede retsakt for ugyldig«, dels til dom af 31.3.1971, sag 22/70, Kommissionen mod Rådet, Sml. 1971, s. 41, org.ref.: Rec. s. 263, præmis 59 og 60, af 26.4.1988, forenede sager 97/86, 99/86, 193/86 og 215/86, Asteris m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 2181, præmis 30, og af 26.4.1994, sag C-228/92, Roquette Frères, Sml. I, s. 1445, præmis 17, hvorefter en annullationsdom medfører, at den pågældende retsakt bortfalder med tilbagevirkende kraft, og at dens virkninger ophæves. Således som Domstolen har fastslået, indebærer dette, at parterne skal stilles i den samme eller en tilsvarende situation som den, hvori de befandt sig, før den annullerede retsakt blev udstedt. I medfør af disse principper og af de grunde, jeg anfører i førnævnte sag, mener jeg, at annullationen af en kommissionsbeslutning som følge af en retssag må medføre, at suspensionen af forældelsen ophører med at gælde med tilbagevirkende kraft, på samme måde som beslutningen selv bortfalder.
(100)
–	Jf. bl.a. dom af 8.2.2007, sag C-3/06 P, Groupe Danone mod Kommissionen, Sml. I, s. 1331, præmis 68 og den deri nævnte retspraksis.
(101)
–	Jf. bl.a. dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 66 og den deri nævnte retspraksis.
(102)
–	Dom af 21.9.2006, sag C-113/04 P, Sml. I, s. 8831, præmis 55.
(103)
–	Iagttagelsen af en rimelig frist, når der gennemføres administrative procedurer på konkurrenceområdet, udgør et generelt princip i EU-retten. I overensstemmelse med chartrets artikel 41, stk. 1 (ret til god forvaltning), påhviler det først og fremmest Kommissionen, som er ansvarlig for procedurens administrative fase, at iagttage dette princip (jf. i den retning Rettens dom af 22.10.1997, forenede sager T-213/95 og T-18/96, SCK og FNK mod Kommissionen, Sml. II, s. 1739, præmis 55 og 56 og den deri nævnte retspraksis). Det påhviler ligeledes Unionens retsinstanser, som i medfør af chartrets artikel 47, stk. 2, har til opgave at prøve lovligheden af Kommissionens beslutninger, at iagttage princippet. Jf. i denne sidstnævnte henseende dom af 17.12.1998, sag C-185/95 P, Baustahlgewebe mod Kommissionen, Sml. I, s. 8417, hvori Domstolen indførte retten til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist i forbindelse med procedurer på konkurrenceområdet, og dom af 16.7.2009, sag C-385/07 P, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland mod Kommissionen, Sml. I, s. 6155, hvori den fastslog, at manglende overholdelse af denne forpligtelse kan give anledning til en påstand om erstatning i forbindelse med et søgsmål anlagt mod Fællesskabet inden for rammerne af artikel 268 TEUF og artikel 340, stk. 2, EF.
(104)
–	Domstolen anførte herom i præmis 54 i dommen i sagen Technische Unie mod Kommissionen, at »jo længere tid, der forløber mellem de første undersøgelsesforanstaltninger og [...] meddelelsen af klagepunkter, desto mere sandsynligt er det, at eventuelle diskulperende beviser mod de påstande, der er fremsat i meddelelsen af klagepunkter, kun vanskeligt kan fremskaffes, især hvad angår diskulperende vidner, navnlig på grund af mulige ændringer i sammensætningen af de berørte virksomheders styrende organer og udskiftninger blandt det øvrige personale.«
(105)
–	Ibidem, præmis 55.
(106)
–	Ibidem, præmis 61.
(107)
–	Dommen i sagen Technische Unie mod Kommissionen, præmis 64-70. Jf. ligeledes dom af 21.9.2006, sag C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mod Kommissionen, Sml. I, s. 8725, præmis 56-60.
(108)
–	Som tidligere nævnt annullerede Domstolen den første beslutning, i den udstrækning den vedrørte ARBED, som følge af, at selskabets ret til forsvar var blevet tilsidesat. Retten henviste udtrykkeligt hertil i den appellerede doms præmis 148.
(109)
–	Jf. i denne henseende de bestemmelser og den retspraksis, hvortil der henvises i fodnote 99 ovenfor.
(110)
–	I dom af 29.6.2010, sag C-526/08, Kommissionen mod Luxembourg, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, erindrede Domstolen om, hvor væsentlig betydning det har at overholde princippet om den materielle retskraft inden for såvel Unionens retsorden som de nationale retsordener (præmis 26 og deri nævnte retspraksis). Princippet er et udtryk for det grundlæggende princip om retssikkerhed (jf. i denne retning dom af 1.6.1999, sag C-126/97, Eco Swiss, Sml. I, s. 3055, præmis 46, og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 28.10.1999 i sagen Brumãrescu mod Rumænien, Recueil des arrêts et décisions
1999-VII, hvori Menneskerettighedsdomstolen uden omsvøb fastslog, at det af hensyn til retssikkerheden er nødvendigt, at »den endelige løsning, domstolene er nået frem til på enhver tvist, ikke længere kan anfægtes« (præmis 61)).
(111)
–	Denne blev ikke annulleret for så vidt angår TradeARBED.