Esialgne tõlge
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
NICHOLAS EMILIOU
esitatud 19. märtsil 2026(1)
Kohtuasi C‑530/24
DK
versus
Tipico Co. Ltd.
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Bundesgerichtshof (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus))
Eelotsusetaotlus – Teenuste osutamise vabadus – ELTL artikkel 56 – Kihlveod ja hasartmängud – Spordikihlveod – Liikmesriigi õigusnormid, millega nõutakse spordikihlvedude korraldamiseks tegevusluba ja keelatakse tegevusloata kihlveod – Ettevõtja, kes osutab teisest liikmesriigist veebipõhiseid spordikihlvedude sõlmimise teenuseid ilma nõutava tegevusloata – Tsiviilhagid, mille tarbija on tegevusloata kihlvedude korraldamise keelu rikkumise alusel esitanud selle hasartmängukorraldaja vastu, nõudes enda tehtud panuste tagastamist või samaväärset kahjuhüvitist – Hasartmängukorraldaja kaitseväide, mille kohaselt ei olnud tal võimalik tegevusluba saada loamenetluse puudulikkuse tõttu – Võimalus, et kohtud, kelle poole on pöördutud, kohaldavad kehtivas tsiviilõiguses ette nähtud tagajärgi
I.      Sissejuhatus
1.        Käesolev eelotsusetaotlus, mille on esitanud Bundesgerichtshof (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus), kuulub rea kohtuasjade(2) hulka, milles käsitletakse Saksa või Austria tarbijate esitatud tsiviilhagisid Malta veebipõhiste hasartmängude korraldajate vastu. Sisuliselt püüavad tarbijad alusetut rikastumist ja/või lepinguvälist vastutust käsitlevatele õigusnormidele tuginedes saada tagasi nende hasartmängukorraldajate kaudu tehtud panuseid põhjusel, et viimased rikkusid kohalikke hasartmängualaseid õigusnorme.
2.        Käesolevas kohtuasjas esitas üks Saksa tarbija Saksa tsiviilkohtule sellise hagi ühe Malta spordikihlvedude korraldaja vastu. Kohtuasja asjaolude toimumise ajal oli Saksa õiguses sätestatud, et Saksamaal on spordikihlveoteenuste seaduslikuks osutamiseks vaja tegevusluba. Kõnealune hasartmängukorraldaja tegutses ilma tegevusloata. Saksa õiguse kohaselt toob selline lubamatu käitumine kaasa tema klientidega sõlmitud lepingute tühisuse ja kujutab endast lepinguvälise kahju tekitamist, millest tulenevalt on asjaomastel tarbijatel õigus nõuda panuste tagastamist või kahju hüvitamist.
3.        Kostja vastuses väidab see hasartmängukorraldaja muu hulgas, et loamenetluse teatavate puuduste tõttu ei olnud tal võimalik tegevusluba saada. Eelotsusetaotluse esitanud kohtul on seega tekkinud küsimus, kas sellistel asjaoludel on tsiviilkohtud, kelle poole on pöördutud, kohustatud liidu õiguse esimuse põhimõtte alusel jätma riigisisese loasüsteemi tervikuna kohaldamata ja sellest tulenevalt tarbija nõuded rahuldamata. Käesolevas ettepanekus selgitan, miks nõuab see küsimus diferentseeritud vastust.
II.    Spordikihlvedusid käsitlevate Saksamaa õigusnormide kokkuvõte
4.        Saksamaa hasartmängude korraldamist käsitleva liidumaade kokkuleppega (Staatsvertrag zum Glücksspielwesen, edaspidi „GlüStV 2008“), mis jõustus 1. jaanuaril 2008, kehtestas Saksamaa liidumaades hasartmängude, sealhulgas spordikihlvedude korraldamiseks, käitamiseks ja vahendamiseks ühtse raamistiku.
5.        GlüStV 2008 § 1 kohaselt oli selle eesmärk muu hulgas 1) ennetada hasartmängusõltuvust; 2) organiseeritult ja kontrollitult „suunata“ elanikkonna mängukirge, pakkudes piiratud hulgal hasartmänge ning takistades seeläbi keelatud hasartmängude kasutuselevõttu, ning 3) kaitsta alaealisi ja mängijaid.
6.        Selleks oli GlüStV 2008 § 4 lõikes 1 sätestatud, et hasartmängude korraldamiseks (füüsilises asukohas) on vaja asjaomase liidumaa pädeva asutuse eelnevat luba. Selliste mängude pakkumine ilma nimetatud loata oli keelatud. Lisaks oli § 4 lõike 4 kohaselt põhimõtteliselt keelatud hasartmänguteenuste osutamine veebi teel.
7.        GlüStV esialgses redaktsioonis võisid liidumaade pädevad asutused § 10 lõike 2 alusel lubada füüsilistes asukohtades hasartmänge korraldada üksnes avalik-õiguslikel juriidilistel isikutel või selliste eraõiguslike äriühingute kaudu, milles avalik-õiguslikel juriidilistel isikutel on otsene või kaudne kontroll. § 10 lõike 5 kohaselt ei olnud teistel eraõiguslikel korraldajatel õigust seda luba saada. Praktikas sai sellise loa spordikihlveoteenuste pakkumiseks (füüsilistes asukohtades) üks avalik-õiguslik hasartmängukorraldaja (ODDSET) ja seega oli tal Saksamaal selle tegevuse üle riiklik monopol.
8.        Nii enne kui ka pärast Euroopa Kohtu kohtuotsuseid Stoß ja Carmen Media(3) on Saksa kohtud siiski leidnud, et selline riiklik monopol on vastuolus muu hulgas ELTL artiklis 56 ette nähtud teenuste osutamise vabadusega.(4) Näib, et nimetatud kohtutes vaidlustati ka spordikihlvedusid puudutav veebipõhiste hasartmängude keeld.
9.        Seetõttu sõlmisid liidumaad kokkuleppe, millega muudeti hasartmängude korraldamist käsitlevat liidumaade kokkulepet (Glücksspieländerungsstaatsvertrag, edaspidi „GlüStV 2012“). GlüStV 2012-s tehti spordikihlvedudega seoses kaks olulist muudatust. Esiteks kehtestati selle uutes §-des 4a–4e ja 10a lubade erikord, mis annab eraõiguslikele hasartmängukorraldajatele võimaluse tegutseda Saksa turul. Konkreetsemalt sätestati § 4a lõikes 1, et spordikihlvedude korraldamiseks või vahendamiseks on vaja tegevusluba (kusjuures § 4 lõikes 1 sätestatud ebaseaduslike hasartmängude keeld oli kohaldatav „analoogia alusel“). Seejärel nähti §-s 10a ette võimalus anda nõuetele vastavatele hasartmängukorraldajatele (sealhulgas eraõiguslikele) kuni 20 tegevusluba spordikihlvedude korraldamiseks seitsmeaastase „katseperioodi“ jooksul (st kuni 30. juunini 2019). Teiseks anti erandina § 4 lõikes 4 sätestatud veebipõhiste hasartmängude üldisest keelust luba sõlmida veebipõhiseid spordikihlvedusid, kuna nimetatud tegevusload pidid vastavalt § 10a lõikele 4 võimaldama nende omanikel pakkuda spordikihlvedusid nii füüsilistes asukohtades kui ka internetis.
10.      GlüStV 2012 § 4b lõikes 1 oli sätestatud, et tegevusload tuleb anda hankemenetluses ning läbipaistva ja mittediskrimineeriva menetluse alusel. Sellekohane teatis tuli avaldada Euroopa Liidu Teatajas.
11.      GlüStV 2012 § 4a lõikes 4, § 4b lõikes 2 ja § 4c lõikes 3 sätestati tegevuslubade andmise tingimused. Eelkõige nõuti pakkujatelt § 4a lõikes 4, et nad tõendaksid oma „tavalisest suuremat usaldusväärsust“ (sealhulgas hasartmängude korraldamiseks vajalike vahendite seaduslikku päritolu), „tegutsemisvõimet“ ning oma hasartmängude „läbipaistvust“ ja „turvalisust“ (sealhulgas kohustati neid looma liidesed, mis võimaldaksid reaalajas jälgida kõiki hasartmängutehinguid). § 4b lõikes 5 olid loetletud kriteeriumid, mille alusel tuleb teha valik mitme tegevusloa andmise nõuetele vastava pakkuja seast.
12.      § 4c lõike 2 ja § 10a lõike 4 kohaselt pidid antavad tegevusload sisaldama teatavaid „sisulisi ja täiendavaid sätteid“, mis olid asjaomasele tegevusloa saajale siduvad. § 4 lõiget 5 tuli selles suhtes „kohaldada analoogia alusel“. Viimati nimetatud sättes oli ette nähtud, et „[e]randina § 4 lõikes 4 sätestatud veebipõhiste hasartmängude keelust võivad liidumaad […] lubada […] spordikihlvedude korraldamist ja vahendamist internetis, kui […] on täidetud järgmised tingimused: 1. Isiku tuvastamise ja autentimisega tagatakse alaealiste või mängukeelu saanud mängijate välistamine. 2. Üldjuhul ei tohi maksimaalne panus mängija kohta ületada 1000 eurot kuus. §-s 1 sätestatud eesmärkide saavutamiseks võib tegevusloas kindlaks määrata teistsuguse summa. […] 3. Välistatud on sõltuvusele õhutamine kiirete kordusmängude kaudu. […] 5. Kihlvedusid ja loteriisid ei tohi pakkuda sama domeeni vahendusel ning domeen ei tohi sisaldada viiteid ega linke muudele hasartmänguvormidele.“
13.      Üleminekumeetmena lubati ODDSETil GlüStV 2012 § 29 lõikes 1 jätkata spordikihlveoteenuste osutamist kuni ühe aasta jooksul pärast esimese tegevusloa andmist.
III. Faktilised asjaolud, menetlus liikmesriigis ja eelotsuse küsimused
A.      Tipico ja vaidlusalune loamenetlus
14.      Tipico Co. Ltd. (edaspidi „Tipico“) on Maltal registreeritud äriühing. Alates 2005. aastast on tal Malta ametivõimude väljastatud hasartmänguluba, mille eesmärk on võimaldada Tipicol osutada Maltalt spordikihlvedude korraldamise teenuseid kogu Euroopa Liidus. Saksamaal korraldab ta spordikihlvedusid Saksamaa tippdomeeniga saksakeelsel veebisaidil.
15.      Saksamaa ametivõimud avaldasid 8. augustil 2012 Euroopa Liidu Teatajas hanketeate, milles kutsuti üles esitama pakkumusi 20 spordikihlvedude korraldamise tegevusloa saamiseks vastavalt GlüStV 2012 §-dele 4a–4e ja 10a.
16.      Tipico esitas tegevusloataotluse. Pärast loamenetluse eri etappide läbimist ei kuulunud äriühing siiski nende 20 pakkuja hulka, keda hankija teavitas tegevusloa andmisest.
17.      Seejärel esitas Tipico koos teiste edutute pakkujatega Verwaltungsgericht Wiesbadenile (Wiesbadeni halduskohus, Saksamaa) taotluse loamenetluse kohtulikuks kontrolliks ja tuvastamiseks, et tal on õigus saada tegevusluba.
18.      Ühe pakkuja taotlusel kohustas Verwaltungsgericht Wiesbaden (Wiesbadeni halduskohus) 10. juuni 2015. aasta määrusega hankijat esialgse õiguskaitse korras mitte väljastama tegevuslube seni, kuni menetluse kohtulik kontroll on lõppenud. Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hesseni liidumaa kõrgeim halduskohus, Saksamaa) jättis selle õiguskaitsevahendi 16. oktoobri 2015. aasta määrusega muutmata.
19.      Verwaltungsgericht Wiesbaden (Wiesbadeni halduskohus) leidis 15. aprilli 2016. aasta sisulises otsuses, et loamenetluse läbiviimisel rikuti ELTL artiklist 56 tulenevaid Tipico õigusi läbipaistvale ja mittediskrimineerivale loamenetlusele.(5) Konkreetsemalt i) rikub GlüStV 2012-s sätestatud lubade arvu piiramine 20-ga läbipaistvuse nõuet, kuna liidumaad ei suutnud seda piirangut põhjendada, ja ii) ei olnud läbipaistev ka see, kuidas valis hankija tegevusloa saamise tingimustele vastavate korraldajate hulgast välja 20 ettevõtjat.(6) Seetõttu leidis kohus, et kuna Tipico (nagu ka mõni teine) vastas kõigile GlüStV 2012 §-des 4a–4c ette nähtud tegevusloa saamise tingimustele, oli hankija kohustatud andma sellele ettevõtjale tegevusloa.
20.      Hankija esitas selle otsuse peale kaebuse. Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hesseni liidumaa kõrgeim halduskohus) peatas poolte taotlusel 11. oktoobri 2019. aasta määrusega menetluse. Ta tegi seda esiteks põhjendusel, et GlüStV 2012 §-de 4a–4e ja 10a kohaseid tegevuslube sai anda ainult kuni 30. juunini 2019 (vt käesoleva ettepaneku punkt 9) – mistõttu ei saanud neid nende sätete alusel enam anda – ja teiseks seetõttu, et pealegi olid liidumaad 26. märtsil 2019 spordikihlvedude tegevuslubade andmiseks vastu võtnud uued õigusnormid ehk liidumaade kolmanda kokkuleppe, millega muudeti hasartmängude korraldamist käsitlevat liidumaade kokkulepet (Dritter Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen, edaspidi „GlüStV 2019“).
21.      GlüStV 2019 jõustus 1. jaanuaril 2020. Selle muudatusega pikendasid liidumaad esiteks katseetappi kuni 30. juunini 2021 ja teiseks kaotasid 20 tegevusloa piirangu, võimaldades seega anda tegevuslube kõigile korraldajatele, kes vastavad tegevusloa saamise tingimustele. Nii andis hankija 9. oktoobril 2020 uue loamenetluse alusel muu hulgas Tipicole tegevusloa spordikihlvedude korraldamiseks. Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hesseni liidumaa kõrgeim halduskohus) lõpetas seejärel esialgset loamenetlust käsitleva menetluse, leides, et otsuse tegemise vajadus on ära langenud.
B.      DK algatatud menetlus
22.      Alaliselt Saksamaal elav tarbija DK kasutas Tipico veebipõhiseid spordikihlvedude teenuseid alates 2013. aastast.(7) Seda tehes nõustus ta korduvalt äriühingu tüüptingimustega, sõlmides seega selle hasartmängukorraldajaga mitu hasartmängulepingut.
23.      DK esitas oma elukohajärgsele Amtsgerichtile (esimese astme kohus, Saksamaa) hagi nõudega tuvastada, et Tipico on kohustatud tagastama panused, mille DK tema veebisaidi vahendusel tegi ja kaotas ajavahemikul alates 2013. aastast kuni 9. oktoobrini 2020 summas 3719,26 eurot, millele lisanduvad intress ja kohtueelsed õigusabikulud.
24.      Oma hagi toetuseks tugines DK esimese võimalusena hasartmängulepingute tühisuse tuvastamisele ja nende alusel tehtud panuste tagastamisele. Ta väitis, et Saksa tsiviilseadustiku (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB)(8) § 134 kohaselt on leping, mis rikub „seadusest tulenevat keeldu“, üldjuhul tühine. GlüStV 2012 sätted, mis keelasid pakkuda hasartmänguteenuseid ilma Saksamaa ametivõimude väljastatud loata, kujutasid endast sellist „keeldu“. Kuna Tipico tegutses põhikohtuasja faktiliste asjaolude asetleidmise ajal Saksa turul ilma sellise tegevusloata, rikkusid kõnealused lepingud seda „keeldu“. Kuna need lepingud on seega algusest peale tühised, on Tipico alusetut rikastumist käsitlevate Saksa õigusnormide, eelkõige BGB § 812 lõike 1 esimese lause alusel kohustatud tagasi maksma kõik DK-lt saadud hüved.
25.      Teise võimalusena esitas DK BGB § 823 lõike 2 alusel lepinguvälise kahju hüvitamise hagi, et saada kahjuhüvitist kaotatud panustele vastavas summas. Selle sätte kohaselt on isik, kes rikub „kaitsesätet“ (Schutzgesetz), kohustatud teisele poolele hüvitama sellega tekitatud kahju. GlüStV 2012-s ette nähtud tegevusloa andmise reeglid kujutavad endast selliseid „kaitsesätteid“, kuna nende eesmärk oli muu hulgas kaitsta Saksamaal asuvaid mängijaid avalike hasartmängudega seotud ohtude eest (vt käesoleva ettepaneku punkt 5). Tegevusloata tegutsemisega rikkus Tipico neid reegleid ja tekitas seega lepinguvälist kahju, mis annab DK-le aluse esitada kahju hüvitamise nõue.
26.      Amtsgericht (esimese astme kohus) jättis DK nõuded rahuldamata. Apellatsiooniastmes jättis Landgericht (apellatsioonikohus, Saksamaa) selle otsuse muutmata. Esiteks nõustus ta Tipico väitega, et DK-l ei ole BGB § 812 lõike 1 esimese lause alusel õigust nõuda raha tagastamist, kuna kõnealused hasartmängulepingud olid tegelikult kehtivad ja täidetavad. Ta leiab, et ELTL artiklit 56 ja liidu õiguse esimust arvestades ei saanud tsiviilkohtud tuvastada nende lepingute tühisust BGB § 134 alusel pelgalt seetõttu, et Tipicol ei olnud põhikohtuasja faktiliste asjaolude asetleidmise ajal tegevusluba, kuna see oli tingitud loamenetluse puudustest, nagu tunnistas Verwaltungsgericht Wiesbaden (Wiesbadeni halduskohus) (vt käesoleva ettepaneku punkt 19). Teiseks leidis Landgericht (apellatsioonikohus, Saksamaa) sisuliselt samadel põhjustel, et samuti ei ole DK-l õigust hüvitisele BGB § 823 lõike 2 alusel.
27.      DK esitas seejärel Bundesgerichtshofile (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) kassatsioonkaebuse. See kohus otsustas menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.      Kas teises Euroopa Liidu liikmesriigis asuva hasartmängukorraldaja teenuste osutamise vabadusega on vastuolus see, kui riigisisese õiguse kohaselt nõutava tegevusloata veebis sõlmitud eraõiguslik spordikihlveoleping loetakse tühiseks olukorras, kus hasartmängukorraldaja on taotlenud Saksamaal spordikihlvedude korraldamiseks tegevusluba ja selle taotluse suhtes kohaldatav tegevusloa andmise menetlus on toimunud liidu õigust rikkudes?
2.      Kas teises Euroopa Liidu liikmesriigis asuva hasartmängukorraldaja teenuste osutamise vabadusega on vastuolus see, kui liikmesriigis veebipõhiste spordikihlvedude korraldamiseks kehtestatud eelneva tegevusloa taotlemise korda käsitatakse kaitset andva õigusnormina, mis võib kaasa tuua kahju hüvitamise kohustuse olukorras, kus hasartmängukorraldaja on taotlenud Saksamaal spordikihlvedude korraldamiseks luba ja tegevusloa andmise menetlus on toimunud liidu õigust rikkudes?“
28.      Kirjalikud seisukohad esitasid DK, Tipico, Belgia, Kreeka, Itaalia, Malta ja Portugali valitsus ning Euroopa Komisjon. Need huvitatud isikud, välja arvatud Itaalia valitsus, olid esindatud 24. septembril 2025 toimunud kohtuistungil.
IV.    Õiguslik analüüs
29.      Nagu eelotsusetaotluses on selgitatud, näivad DK nõuded Tipico vastu olevat Saksa õiguse seisukohast põhimõtteliselt põhjendatud. Sellega seoses on eelotsusetaotluse esitanud kohus asunud esialgsele seisukohale, et kuna Tipico osutas põhikohtuasja faktiliste asjaolude asetleidmise ajal Saksamaal spordikihlvedude teenuseid ilma Saksamaa ametivõimude väljastatud tegevusloata,(9) rikkus ta GlüStV 2012 § 4 lõikes 1(10) sätestatud loata hasartmängude keeldu. Lisaks märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et Saksa eraõiguse(11) alusel toob selline rikkumine üldjuhul kaasa i) nende lepingute tühisuse, mille hasartmängukorraldaja on oma klientidega sõlminud (BGB § 134 kohaselt), mistõttu hasartmängukorraldajalt võib nõuda selle alusel tehtud panuste tagastamist (BGB § 812 lõike 1 esimese lause alusel) ja ii) kujutab endast lepinguvälise kahju tekitamist, tuues kaasa hasartmängukorraldaja tsiviilvastutuse (BGB § 823 lõike 2 alusel).
30.      Nende kahe küsimusega, mida tasub analüüsida koos, soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus siiski sisuliselt teada, kas need nõuded on vastuolus liidu õigusega. Täpsemalt, võttes arvesse, et ühelt poolt on nii GlüStV 2012-s sätestatud tegevusloa taotlemise kohustus spordikihlvedude puhul kui ka selle rikkumise tsiviilõiguslikud tagajärjed iseenesest kooskõlas ELTL artiklis 56 sätestatud teenuste osutamise vabadusega (A ja B), kuid teiselt poolt ei antud tegevuslube läbipaistvalt, mis on vastuolus sellest sättest tulenevate menetlusnõuetega (C), on küsimus selles, kas liikmesriigi kohtutel ei ole võimalik liidu õiguse esimuse põhimõtte alusel Tipicole selliseid tagajärgi kohaldada (D). Käsitlen neid aspekte järgmistes jaotistes järgemööda.
A.      Tegevusloa nõude kooskõla liidu õigusega
31.      Pärast seda, kui Saksa kohtud tuvastasid, et Saksamaa riiklik monopol spordikihlvedude valdkonnas on vastuolus ELTL artikliga 56, ja seadsid veebipõhiste kihlvedude keelu kahtluse alla (vt käesoleva ettepaneku punkt 8), tuli õigusakte muuta, et viia Saksa õigusraamistik liidu õigusega kooskõlla. See järeldus ei kohustanud Saksamaa ametivõime siiski turgu täielikult vabaks andma ja võimaldama teistes liikmesriikides asuvatel hasartmängukorraldajatel seal oma teenuseid vabalt osutada.(12) Nagu Belgia valitsus õigesti märgib, on Euroopa Kohus nimelt järjepidevalt leidnud, et piiramatu vabadus osutada siseturul hasartmänguteenuseid oleks ebasoovitav, seda eelkõige tarbijate kaitsmise seisukohast.
32.      Euroopa Kohus on korduvalt kinnitanud, et hasartmängud tekitavad tarbijatele – ja rahvatervisele üldisemalt – tõsiseid ohte, mis on muu hulgas seotud liigse kulutamise ja sõltuvusega.(13) Ta on teadvustanud ka seda, et veebipõhiste hasartmängude kontekstis need ohud kasvavad, võttes arvesse „internetis pakutavatele mängudele juurdepääsu lihtsus[t] ja pidev[at] kättesaadavus[t] ning sellise rahvusvahelist laadi pakkumise potentsiaalselt suurem[at] maht[u] ja sagedus[t] keskkonnas, mida muu hulgas iseloomustab mängija isoleeritus, anonüümsus ja ühiskondliku kontrolli puudumine“.(14)
33.      Neid kaalutlusi arvestades on Euroopa Kohus lausa möönnud, et „erinevalt vaba […] konkurentsi rakendamisest traditsioonilisel turul“ võib sellise konkurentsi olemasolu „hasartmängude äärmiselt spetsiifilisel turul […] tuua kaasa kahjuliku mõju tulenevalt sellest, et [hasartmängukorraldajad] kalduksid võistlema leidlikkuses, et muuta oma pakkumine atraktiivsemaks, kui on nende konkurentide oma, ning seeläbi suurendama tarbijate poolt mängudele tehtavaid kulutusi ja nende hasartmängusõltuvusse sattumise[ ]ohtu“.(15)
34.      Kuna liidu tasandil ei ole (positiivset) ühtlustamist toimunud ja kuna „hasartmängualased õigusnormid kuuluvad valdkonda, kus liikmesriikide vahel esinevad märkimisväärsed kõlblusest tulenevad, usulised ja kultuurilised erinevused“, on riigi ametivõimudel seoses oma riigi territooriumiga õigus võtta vastu õigusnorme, mida nad peavad asjakohaseks tarbijate kaitsmisel selliste ohtude eest, tingimusel et järgitakse proportsionaalsuse põhimõtet. Eelkõige võivad nad seada hasartmänguteenuste osutamise riigisisesel turul sõltuvusse tegevusloa saamisest, nagu seda tegid Saksa ametivõimud kohtuasja asjaolude asetleidmise ajal GlüStV 2012 §-de 4a–4e ja 10a alusel.(16)
35.      Minu arvates on selline loasüsteem sobiv vahend hasartmängudest tarbijatele tulenevate ohtude piiramiseks, nagu märgib ka eelotsusetaotluse esitanud kohus ise. Esiteks saavad liikmesriigi ametiasutused tegevusloa andmise tingimuste abil tagada, et tarbijatele võivad kihlvedusid pakkuda ainult need hasartmängukorraldajad, kes tõendavad oma usaldusväärsust ja enda pakutavate hasartmängude ohutust (vt käesoleva ettepaneku punkt 11). Teiseks on ametivõimudel võimalik tegevusloaga seotud erinõuete abil tagada, et tegevusloaga hasartmängukorraldajate kihlveopakkumised on kavandatud „ohutumalt“.(17) Seega olid need korraldajad käesoleval juhul muu hulgas kohustatud kehtestama kohustusliku panuste igakuise ülempiiri, mis oli üldjuhul 1000 eurot mängija kohta, pakkuma kihlvedusid ainult spordiürituste tulemuse kohta, välistades kihlveod selliste ürituste käigus aset leidvate mitmesuguste sündmuste peale(18) (näiteks see, milline võistkond saab esimesena punkti, milline mängija teeb esimesena vea jne), ning mitte kuvama samal veebisaidil linke loata hasartmängudele (vt käesoleva ettepaneku punkt 12). Kõik need nõuded aitavad piirata tarbijate hasartmängude mängimise mahtu ja sagedust ning seeläbi vähendada liigse kulutamise ja sõltuvuse ohtu. Kolmandaks võimaldab selline süsteem ametivõimudel eelnevalt kontrollida nende tingimuste täitmist ja tagada pideva järelevalve tegevusloaga hasartmängukorraldajate üle veendumaks, et neid „täiendavaid nõudeid“ tõepoolest täidetakse.
36.      Käesolevas asjas heidab Tipico siiski ette asjaolu, et GlüStV 2012 alusel oli võimalike tegevuslubade arv piiratud (20‑ga). Tõepoolest tuvastas Verwaltungsgericht Wiesbaden (Wiesbadeni halduskohus) vaidlusaluse loamenetluse kohtuliku kontrolli käigus, et GlüStV 2012 see aspekt on vastuolus ELTL artikliga 56(19) (vt käesoleva ettepaneku punkt 19). Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei näi siiski nende kahtlustega nõustuvat. Mina omalt poolt leian, et selline piirang ei ole iseenesest vastuolus GlüStV 2012 eesmärgiga kaitsta tarbijaid. Tegevuslubade arvu piiramine mitte ainult ei lihtsusta liikmesriigi ametivõimudel tegevusloaga hasartmängukorraldajate üle järelevalve tegemist, vaid vähendab ka liigse konkurentsi ohtu liiga suure hulga loaomanike ja sellest tuleneda võivate negatiivsete mõjude vahel.(20) Seda hinnangut peab eelotsusetaotluse esitanud kohus muidugi kontrollima. Isegi kui see kohus ei nõustuks selle arvulise piiranguga, ei seaks see igatahes kahtluse alla tegevusloa taotlemise kohustuse kui sellise õiguspärasust.
37.      Mis puudutab sellise tegevusloa nõude vajalikkust, siis piirdun märkusega, et Saksamaa ametiasutustel oli ELTL artikli 56 kohaselt õigus seda nõuda ka sellistelt hasartmängukorraldajatelt (nagu Tipico), kellel on olemas mõnes teises liikmesriigis, käesoleval juhul Malta Vabariigis välja antud tegevusluba.
38.      Esiteks tuleneb Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikast, et võttes arvesse liikmesriikide kaalutlusõigust hasartmängude valdkonnas ja asjaolu, et tegevuslubade andmise tingimusi ei ole liidu tasandil ühtlustatud, ei ole liikmesriigil mingit kohustust tunnustada teiste liikmesriikide väljastatud hasartmängulube. Üldjuhul kehtib selline tegevusluba üksnes selle väljastanud liikmesriigi territooriumil.(21)
39.      Teiseks, mis puudutab seda, et Tipico ja Malta valitsus tuginesid Malta õigusraamistikuga mängijatele juba antavale kaitsele ja Malta ametivõimude teostatavale järelevalvele, siis tuleb meenutada, et hasartmängude valdkonnas tuleb regulatiivse meetme vajalikkust hinnata üksnes lähtuvalt sellest kaitsetasemest, mida soovivad tagada asjaomase liikmesriigi ametivõimud.(22) Kuigi käesolevas kohtuasjas märkis Malta valitsus kohtuistungil, et vaatamata „teatavatele erinevustele“ olid Malta ja Saksamaa õigusraamistikuga pakutavad kaitsetasemed põhikohtuasja faktiliste asjaolude asetleidmise ajal „sisuliselt samaväärsed“, ei ole see väide kaugeltki ilmselge. Eelkõige ei suutnud see valitsus kontrollida, kas Malta hasartmänguseaduses on sarnaselt GlüStV 2012-le ette nähtud kohustuslikud osalemispiirangud, kui ta viitas „mitmele […] piirangule, mida mängijad võivad kohaldada“ ja mis näivad seega olevat pelgalt vabatahtlikud. Peale selle tuleb arvesse võtta, et kuna Malta ei näi olevat tegevuslube mingil moel arvuliselt piiranud, võib olukord, kus Maltal välja antud tegevusloaga Malta hasartmängukorraldajad saavad osutada teenuseid Saksamaal, tekitada just sellist lubamatut konkurentsi, mida on kirjeldatud käesoleva ettepaneku punktis 33. Viimaks tuleneb seoses Malta ametivõimude teostatava kontrolliga Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikast, et selline liikmesriik nagu Saksamaa ei ole kohustatud „jääma lootma kontrollide peale, mille viivad läbi teise liikmesriigi ametiasutused selliste reguleerimissüsteemide abil, mida ta ise ei valda“.(23)
B.      Tegevusloa puudumisest tulenevate tsiviilõiguslike tagajärgede kooskõla liidu õigusega
40.      Samamoodi nagu ELTL artikliga 56 ei ole vastuolus see, kui Saksamaa ametivõimud nõuavad Saksamaa territooriumil spordikihlvedude pakkumiseks tegevusluba, ei ole selle sättega vastuolus see, kui hasartmängukorraldajate suhtes, kes tegid seda ilma GlüStV 2012-s nõutava tegevusloata, kohaldatakse BGBs ette nähtud tsiviilõiguslikke tagajärgi.
41.      Nagu märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, on need tsiviilõiguslikud tagajärjed proportsionaalsed GlüStV 2012 eesmärgiga kaitsta tarbijaid. Eelkõige aitab hasartmängulepingute tühisus(24) – mis võib kaasa tuua kohustuse tagastada mängijatelt saadud panused – heidutada hasartmängukorraldajaid loasüsteemist kõrvale hoidmast. Sellised tagajärjed on seega selle eesmärgi saavutamise tagamiseks sobivad.(25) Samuti on need selles osas vajalikud, kuna loata korraldatud hasartmängudele kohaldatavatel haldus- ja kriminaalkaristustel üksinda ei pruugi olla piisavalt hoiatavat mõju, eriti neile hasartmängukorraldajatele, kes asuvad välismaal.
42.      Lisaks on need tsiviilõiguslikud tagajärjed vastupidi Tipico väitele rikkumise raskusega proportsionaalsed. Nagu selgitan edaspidi punktis 56, tähendab kohaliku tegevusloata tegutsemine turul teenuste osutamist ilma sellekohase õiguseta. Tuletan samuti meelde, et loasüsteemi eesmärk on „suunata“ elanikkonna mängukirge tegevusloa alusel pakutavatesse hasartmängudesse, mis on liikmesriigi ametivõimude järelevalve all ja mille suhtes on kehtestatud nõuded eesmärgiga vähendada liigse kulutamise ja sõltuvuse ohtu. Seevastu selliste tegevusloata hasartmänguteenuste osutamine, mis oma olemuse tõttu jäävad ametiasutuste kontrolli alt välja ja mille puhul ei saa kontrollida vastavust nimetatud nõuetele, võib tekitada ühiskonnale iseäranis tõsiseid kahjulikke tagajärgi.(26)
43.      Seda järeldust ei sea kahtluse alla Tipico argument, et hasartmängulepingute tühisus ja mängijatele panuste tagastamine loovad „kahjulikke stiimuleid“ selles mõttes, et see võib mängijaid õhutada kasutama tegevusloata hasartmänguteenuseid, kuna nad teavad, et võivad kaotatud raha alati tagasi saada ja seega korduvalt mängida, mis on vastuolus eesmärgiga kaitsta mängijaid liigse kulutamise ja sõltuvuse eest.
44.      Tegelikult on seadusvastaselt tegutsevate hasartmängukorraldajate vahendusel mängimine mängijatele ohtlik. Kui hasartmängukorraldaja keeldub võitu välja maksmast, ei saa mängija makset kohtu kaudu välja nõuda, sest asjaomane hasartmänguleping loetakse tühiseks.(27) Ka kaotuse korral ei ole mängijatele panuste tagasisaamine tagatud. Ehkki üldjuhul kaasneb lepingu tühistamisega õigus nõuda tagasi kummagi poole teiselt poolelt saadud tulu/hüved, märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et Saksa õiguse (eelkõige BGB § 814 ja/või § 817 teise lause) kohaselt võib asja menetlev kohus tagasinõudeõiguse andmisest omal äranägemisel keelduda, juhul kui mängija on ebaseaduslikes hasartmängudes osalenud teadlikult.(28) See tekitab mõlemale poolele piisaval hulgal ebakindlust, mis on kooskõlas GlüStV 2012 eesmärgiga: see heidutab hasartmängukorraldajaid loasüsteemist kõrvale hoidmast, kuna neilt võidakse nõuda saadud panuste tagastamist, kuid ühtlasi heidutab see mängijaid „mängimast“ süsteemi endaga, kuna vastasel juhul võivad nad raha tagasinõudmise õigusest ilma jääda.(29)
C.      Vaidlusaluse loamenetluse puudused
45.      Ehkki Saksamaa ametivõimudel oli ELTL artikli 56 alusel õigus nõuda teistes liikmesriikides asuvatelt hasartmängukorraldajatelt, et nad omandaksid enne Saksamaa turul teenuste osutamist selles riigis tegevusloa, ning kehtestada selle nõude järgimata jätmise puhuks tsiviilõiguslikud tagajärjed, kohustab see säte neid ametivõime siiski andma asjaomastele korraldajatele tegeliku võimaluse saada selline tegevusluba kodumaiste korraldajatega võrdsetel alustel. Järelikult pidi loamenetlus vastama teatavatele nõuetele, mis tulenevad ELTL artiklist 56 koostoimes võrdse kohtlemise ja kodakondsuse alusel diskrimineerimise keelu üldpõhimõtetega ning sellest tuleneva läbipaistvuskohustusega. Eelkõige pidi see menetlus põhinema objektiivsetel, mittediskrimineerivatel ja varem teada olevatel kriteeriumidel.(30)
46.      Käesoleval juhul korraldasid Saksamaa ametiasutused tõepoolest avatud loamenetluse ja tegevuslubade andmise kriteeriumid ei diskrimineerinud otseselt ega kaudselt teistes liikmesriikides asuvaid hasartmängukorraldajaid. Kuid siiski tuvastas pädev halduskohus Verwaltungsgericht Wiesbaden (Wiesbadeni halduskohus) selle menetluse kohtuliku kontrolli käigus, et see oli mitmes aspektis läbipaistmatu (vt käesoleva ettepaneku punkt 19). Sellele puudusele juhiti Euroopa Kohtu tähelepanu juba ühes varasemas kohtuasjas, milles tehti kohtuotsus Ince.(31) Kuigi Euroopa Kohus jättis tolles kohtuotsuses küsimuse lahtiseks, on läbipaistvuse puudumine minu hinnangul nüüdseks tuvastatud, kuna eelotsusetaotluse esitanud kohus näib halduskohtu sellekohaseid järeldusi toetavat. Lisaks ei jõudnud see menetlus tegelikult rakenduda, kuna kohtulik kontroll kestis kaua ja selle käigus peatati menetluse rakendamine määrusega. Alles 2020. aastal anti eraõiguslikele hasartmängupakkujatele, sealhulgas Tipicole uue loamenetluse alusel tegevusload kihlvedude korraldamiseks (vt käesoleva ettepaneku punkt 21).
D.      Nende puuduste mõju põhikohtuasjale
47.      Nagu eespool märgitud, soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus oma kahe küsimusega teada, millised on nende menetlusnormide rikkumiste tagajärjed põhikohtuasjas. Sellega seoses viitab ta Euroopa Kohtu praktikale, mis tuleneb kohtuotsusest Placanica ja mille kohaselt ei või liikmesriik „kohaldada“ teises liikmesriigis asuva ettevõtja suhtes „kriminaal[- või haldus]karistust“ „haldusliku formaalsuse täitmatajätmise eest“ (käesoleval juhul GlüStV 2012 alusel kihlvedude vahendamiseks tegevusloa mittesaamise eest), kui „asjaomane liikmesriik keeldus selle formaalsuse täitmisest või muutis selle võimatuks liidu õigust rikkudes“(32) (millega oleks tegemist ka käesoleval juhul, võttes arvesse vaidlusaluse loamenetluse läbipaistmatust). Seda kohtupraktikat korrati seejärel kohtuotsuses Ince, mis, tuletagem meelde, puudutas just sama menetlust. Selles kontekstis on Saksa kohtud juba otsustanud, et sellistele hasartmängukorraldajatele nagu Tipico ei saa määrata kriminaal- ega halduskaristust selle eest, et nad osutasid Saksa turul põhikohtuasja faktiliste asjaolude asetleidmise ajal ilma tegevusloata kihlveoteenuseid. Eelotsusetaotluse esitanud kohtul on siiski tekkinud küsimus, kas Saksa kohtutel on keelatud kohaldada niisugusele hasartmängukorraldajale ka BGB-s ette nähtud tsiviilõiguslikke tagajärgi.
48.      Tipico ja Malta valitsuse arvates on vastus ilmselgelt jaatav. Sisuliselt näivad need huvitatud isikud tõlgendavat ja üldistavat eelmises punktis viidatud kohtupraktikat nii, et kui liikmesriik on teatavate teenuste puhul kehtestanud loasüsteemi, kuid loamenetlus on diskrimineeriv ja/või läbipaistmatu, on liikmesriigi ametivõimud – nii haldusasutused kui ka kohtud – ELTL artikli 56 esimuse alusel kohustatud seda süsteemi üldse mitte kohaldama. Selle asemel peavad nad jätma selle kohaldamata ja praktikas seega taluma teenuste vaba osutamist liikmesriigi territooriumil kuni vajalike parandusmeetmete võtmiseni, st tegevuslubade andmiseni uues menetluses, mis on kooskõlas liidu õigusega. Selle käsituse kohaselt on olukord selline, et nii nagu sellistele hasartmängukorraldajatele nagu Tipico ei saanud määrata kriminaal- ega halduskaristust selle eest, et nad osutasid ilma tegevusloata kihlveoteenuseid ajal, mil Saksa ametivõimud ei olnud kehtestanud liidu õigusega kooskõlas olevat loamenetlust, ei saanud neile samal alusel määrata ka mingeid tsiviilõiguslikke tagajärgi.
49.      Selline radikaalne lähenemine mind ei veena, samamoodi nagu see ei veennud eelotsusetaotluse esitanud kohut, ühtegi seisukohti esitanud valitsust ja komisjoni. Minu arvates tuleks Euroopa Kohtu praktika üsna maksimalistlik tõlgendus, mida nähtavasti pooldavad Tipico ja Malta valitsus (mille kohaselt tuleb ELTL artikliga 56 kooskõlas olev tegevusloa andmise süsteem jätta täielikult kohaldamata alati, kui faktiliste asjaolude asetleidmise ajal ilmneb tegevuslubade andmisega seoses probleeme), lükata tagasi, kuna see on liiga laiendav (1). Pigem tuleks seda kohtupraktikat tõlgendada diferentseeritult: asjaomast süsteemi võib põhimõtteliselt kohaldada, kuid hasartmängukorraldajale ei tohiks selle rikkumise eest määrata haldus- või kriminaalkaristusi ega tsiviilõiguslikke tagajärgi, kui see oleks konkreetsetel asjaoludel ebaproportsionaalne (2).
1.      Euroopa Kohtu karistusi käsitleva praktika maksimalistlik tõlgendus tuleb kõrvale heita
50.      Minu arvates tuleb siin meenutada paari olulist asjaolu. Esiteks ja üldiselt võttes on ELTL artiklil 56 vahetu õigusmõju ja see annab seega ühes liikmesriigis asutatud ettevõtjatele õigusi, millele nad saavad tugineda teiste liikmesriikide ametiasutustes – nii haldusorganites kui ka kohtutes –, sealhulgas sellistes eraõiguslike isikute vahelistes kohtumenetlustes nagu käesolevas asjas.(33) Lisaks on need asutused lojaalse koostöö ja esimuse põhimõtte alusel kohustatud seda sätet kohaldama ning tagama nende menetluses olevates kohtuasjades nimetatud õiguste tõhusa kaitse. Eelkõige juhul, kui nendes ametiasutustes on sellise ettevõtja suhtes riikliku loasüsteemi rikkumise tõttu pooleli (kriminaal-, haldus- või tsiviil)menetlus ja kui see ettevõtja väidab enda kaitseks, et see süsteem on vastuolus ELTL artikliga 56, peavad need asutused seda küsimust analüüsima ja jätma asjaomaste õiguste kaitseks vajalikus ulatuses kohaldamata kõik sellega vastuolus olevad riigisisesed õigusnormid.(34)
51.      Teiseks tuleneb eespool punktis 47 viidatud kohtupraktika Euroopa Kohtu varajastest kohtuotsustest Auer(35) ja Rienks.(36) Kummaski kohtuasjas oli liidu kodanik omandanud esimeses liikmesriigis diplomi, mis andis talle õiguse tegutseda veterinaarmeditsiinis. Seejärel asus ta elama teise liikmesriiki ja püüdis seal sellel tegevusalal tegutseda. Vastuvõttev liikmesriik nõudis oma territooriumil sellel kutsealal tegutsemise eeltingimusena registreerimist riiklikus veterinaararstide kutseühenduses (Prantsusmaa). Asjaomane isik taotles sellist registreerimist, kuid kutseühendus keeldus seda tegemast põhjendusel, et ta ei tunnusta isiku välisriigis väljastatud diplomit. See veterinaararst alustas siiski vastuvõtvas liikmesriigis teenuste osutamist ja lõpuks esitati talle süüdistus ebaseaduslikus kutsetegevuses. Ta väitis enda kaitseks, et registreerimiskohustuse maksmapanek kriminaal- või halduskaristuste abil on liidu õigusega vastuolus.
52.      Sellega seoses märkis Euroopa Kohus, et tollal kehtinud liidu teisese õiguse kohaselt, mis käsitles asutamisvabadust ja töötajate vaba liikumist,(37) olid liikmesriikidel kohustus tunnustada veterinaararstide kutsekvalifikatsioone, mille veterinaararstid on omandanud teises liikmesriigis. Seega andis liidu õigus asjaomasele isikule vahetult õiguse praktiseerida sellise diplomi alusel vastuvõtvas liikmesriigis veterinaarmeditsiini ja tugineda sellele diplomile selle riigi ametiasutustes. Ehkki vastuvõttev liikmesriik võis panna talle kohustuse end kutseühenduses registreerida, sai see kohustus kujutada endast üksnes „halduslikku formaalsust“, kuna liidu õiguse alusel oli tal õigus olla registreeritud. Kuna aga registreerimisest „keelduti [liidu] õigust rikkudes“, ei saanud talle määrata kriminaal- ega halduskaristust selle eest, et ta tegeles sellel kutsealal ilma registreerimiseta. Sellistel asjaoludel registreerimiskohustuse mittearvestamine ja seega selle rikkumise eest karistuste kohaldamise välistamine oli ilmselgelt vajalik selleks, et kaitsta kõnealust õigust, millel muidu oleks puudunud „kogu kasulik mõju“.(38)
53.      Mitu aastat hiljem võttis Euroopa Kohus kohtuotsuses Placanica sellesama lahenduse kasutusele hasartmängude valdkonnas. Selles kohtuasjas kehtestas Itaalia oma territooriumil kihlveoteenuste osutamiseks tegevusloa taotlemise kohustuse, mis oli eespool nimetatud põhjustel ELTL artikliga 56 iseenesest kooskõlas, kuid tegevuslubade andmine ei toimunud läbipaistval ja mittediskrimineerival viisil. Seega kõrvaldati teatavad hasartmängukorraldajad sellest menetlusest õigusvastaselt. Kohtuotsusele Rienks viidates otsustas Euroopa Kohus, nagu on meenutatud käesoleva ettepaneku punktis 47, et „liikmesriik ei või kohaldada haldusliku formaalsuse täitmatajätmise eest kriminaalkaristust, kui asjaomane liikmesriik keeldus selle formaalsuse täitmisest või muutis selle võimatuks [liidu] õigust rikkudes“.(39) Seega tundus sõnum olevat see, et seni, kuni ei olnud kehtestatud uut loamenetlust, mis oleks ebaseaduslikult kõrvaldatud hasartmängukorraldajate suhtes soodne, ei saanud Itaalia ametivõimud loakohustust kohaldada ega eelkõige määrata süüdistatavatele kriminaalkaristusi selliste hasartmängukorraldajate nimel kihlvedude vahendamise eest.(40)
54.      Kogu lugupidamise juures Euroopa Kohtu vastu ei pea ma neid olukordi päriselt analoogseteks. Kui liikmesriigi ametivõimud on kehtestanud tegevusloa taotlemise kohustuse, mis on iseenesest ELTL artikliga 56 kooskõlas, ei saa teistes liikmesriikides asuvad hasartmängukorraldajad nimetatud sätte alusel samasuguseid vahetu õigusmõjuga õigusi nagu veterinaararstidel oli kohtuasjades, milles tehti kohtuotsused Auer ja Rienks (a). Nõue, et ametivõimud jätaksid selle kohustuse kohaldamata ja lubaksid seega ettevõtjatel seda rikkuda ainuüksi seetõttu, et põhikohtuasja faktiliste asjaolude asetleidmise ajal kehtinud loamenetluses esines teatavaid puudusi, läheks kaugemale sellest, mis on vajalik nende ettevõtjate sellest sättest tuleneva õiguse kaitseks (b). Selline tõlgendus oleks minu arvates selles suhtes ka ebaproportsionaalne (c). Minu arvates on see nii isegi siis, kui – nagu käesolevas asjas – tegevusloa taotlemise kohustus on kehtestatud riikliku monopoli asemel, mis on tunnistatud liidu õigusega vastuolus olevaks (d).
a)      Hasartmängukorraldajate ELTL artiklist 56 tulenev õigus sellises olukorras
55.      Üldiselt kaasnevad ettevõtjate ELTL artiklist 56 tulenevad õigused selle sättega liikmesriikidele pandud kohustustega. Praeguses olukorras, nagu on märgitud käesoleva ettepaneku punktides 31–39, ei ole liikmesriikidel kohustust lubada teises liikmesriigis asuvatel hasartmängukorraldajatel oma territooriumil vabalt hasartmänguteenuseid osutada; neil on õigus seada selle tegevuse tingimuseks tegevusloa olemasolu. Lisaks ei pane see säte liikmesriikidele mingit kohustust tunnustada teistes liikmesriikides väljastatud hasartmängulube.
56.      Sellest järeldub, et ELTL artikkel 56 ei anna liikmesriigis asuvatele hasartmängukorraldajatele (kellel võib olla tegevusluba) mingit õigust osutada teenuseid mõnes teises liikmesriigis. Selline õigus saadakse õigupoolest üksnes tegevusloa alusel, mille hasartmängukorraldaja peab sihtriigis taotlema.
57.      Samuti ei kohusta ELTL artikkel 56 liikmesriike andma neile hasartmängukorraldajatele selliseid tegevuslube automaatselt. Liikmesriigid võivad kehtestada selleks tingimusi, eeldusel et need on proportsionaalsed ja mittediskrimineerivad, ning võivad lausa piirata olemasolevate tegevuslubade arvu. Seega ei anna nimetatud artikkel nendele hasartmängukorraldajatele mingit õigust tegevusluba saada.
58.      Selle sättega on liikmesriikidele pandud üksnes kohustus tagada võimalus osaleda mittediskrimineerivas ja läbipaistvas loamenetluses ning antud hasartmängukorraldajatele sellekohane õigus. On selge, et nende hasartmängukorraldajate puhul ei saa kohaliku hasartmänguloa saamist pidada pelgalt „halduslikuks formaalsuseks“.
b)      Loanõude kõrvaleheitmine läheks kaugemale sellest, mis on selle õiguse kaitsmiseks vajalik
59.      Kui riigi ametivõimud nõuavad hasartmänguteenuste osutamiseks tegevusluba, kuid seda ei anta mittediskrimineeriva ja läbipaistva loamenetluse raames, läheks tegevusloa taotlemise kohustuse täielik kõrvaleheitmine hilisemas menetluses, mille on algatanud avaliku sektori asutused või eraisikud loata teenuseid osutavate hasartmänguettevõtjate vastu, kaugemale sellest, mis on asjaomase liidu õigusest tuleneva õiguse kaitsmiseks vajalik.(41)
60.      Tuletan sellega seoses meelde, et hasartmängude valdkonnas on tegevusloa taotlemise kohustus iseenesest liidu õigusega kooskõlas. Kui tegevuslubade andmisel tekib probleeme, ei pea hasartmängukorraldajatel liidu õiguse kohaselt olema lubatud turul viivitamata vabalt teenuseid osutada ilma mingite liikmesriigi õiguses sätestatud võimalike tagajärgedeta. ELTL artikliga 56 neile hasartmängukorraldajatele antud õiguse asjakohane ja õigupoolest piisav kaitse on tagatud sellega, et nad saavad kasutada õiguskaitsevahendeid, mille liikmesriigid peavad liidu õiguse kohaselt tagama ja mis võimaldavad neil ettevõtjatel puudulikku loamenetlust või selle puudumist kohtus vaidlustada.(42) Just see lähenemisviis, mis kajastub riigihankeid ja kontsessioonilepingute sõlmimist käsitlevas liidu teiseses õiguses, on asjakohane võrdlusalus, kuigi see ei ole käesolevas asjas kohaldatav.(43) Seega peaksid need hasartmängukorraldajad ilma tegevusloata turule sisenemise asemel kasutama neid õiguskaitsevahendeid ja ootama ära sellise menetluse tulemuse.
61.      Loamenetluse või selle puudumise vaidlustamise korral on pädeval kohtul võimalik tagada vaidlusaluse õiguse asjakohane ja piisav kaitse, jättes kohaldamata ELTL artikliga 56 vastuolus oleva tegevuslubade andmist reguleeriva riigisisese õiguse mis tahes aspekti (näiteks diskrimineeriva tingimuse loa saamiseks või saadaval olevate tegevuslubade arvu ebaproportsionaalse piirangu), tühistades kõik avaliku sektori hankijate õigusvastased otsused ja kohustades neid võtma olukorra parandamiseks vajalikke meetmeid (näiteks korraldama uut menetlust kooskõlas liidu õigusega või andma tegevusloa ettevõtjale, kes vastab liikmesriigi õiguses sätestatud tingimustele).(44)
62.      Mind ei veena Tipico argument, mille kohaselt võib selline menetlus kesta kaua ja igal juhul tagab hasartmängukorraldajatele ELTL artiklist 56 tuleneva õiguse kaitse üksnes „tulevikuks“, kuid ei korva ärivõimaluste kaotamist, mille all selline hasartmängukorraldaja väidetavalt kannataks, juhul kui tal ei lubataks kohe turule siseneda.
63.      Esiteks on liidu õiguses nõutud, et need vaidlused lahendataks võimalikult kiiresti.(45) Peale selle on neil hasartmängukorraldajatel olukorras, kus liikmesriik rikub nende ELTL artiklist 56 tulenevat õigust, jättes õigeaegselt kehtestamata mittediskrimineeriva ja läbipaistva loamenetluse, liidu õiguse alusel õigus – nagu väitsid DK, Kreeka valitsus ja komisjon – nõuda asjaomaselt liikmesriigilt sellega tekitatud kahju, sealhulgas ärivõimaluste kaotuse hüvitamist.(46) Seega on sellise kahju heastamiseks asjakohased meetmed olemas.
c)      Tegevusloa taotlemise kohustuse kõrvaleheitmine oleks ebaproportsionaalne
64.      Nõue, et liikmesriigi ametivõimud jätaksid loasüsteemi täielikult kohaldamata ja praktikas lubaksid hasartmängukorraldajatel liikmesriigi territooriumil teenuseid vabalt osutada kuni liidu õigusega kooskõlas oleva loamenetluse korraldamiseni – või seadustaksid tagantjärele sellise hasartmängukorraldaja tegevuse, kes sisenes turule ajal, mil selline menetlus puudus –, kujutaks endast ühtlasi ka ebaproportsionaalset vahendit nende ettevõtjate ELTL artiklist 56 tuleneva õiguse kaitsmiseks, arvestades negatiivseid tagajärgi, mida selline lähenemisviis võib muudele õigustatud huvidele avaldada.
65.      Esiteks kahjustaks liidu õiguse selline tõlgendus mitte ainult selliste riigisiseste loasüsteemide tõhusust, mis on iseenesest liidu õigusega kooskõlas, vaid ka liidu õiguses endas loamenetluste kohtulikku kontrolli reguleerimiseks kehtestatud reeglite tõhusust ja nende reeglitega taotletavat õiguskindlust. Nagu eespool selgitatud, eeldatakse, et ettevõtjad taotlevad tegevusluba ja vajaduse korral loa andmise tingimuste kohtulikku kontrolli enne turule sisenemist. See kontroll võimaldab juba eelnevalt kindlaks teha, kas menetlus on õiguspärane, ja tagab seeläbi kõigile huvirühmadele teatava kindluse.(47) Euroopa Kohtu karistusi käsitleva praktika maksimalistlik tõlgendamine aga julgustaks ettevõtjaid lihtsalt seetõttu, et nad kahtlevad loamenetluse õiguspärasuses, need reeglid kõrvale heitma ja „proovima turule pääsemisega õnne“, eeldades, et kui nende vastu hiljem menetlus algatatakse, saavad nad tagantjärele igasugusest vastutusest vabaneda, esitades loamenetluse suhtes vastuväiteid. Selline käitumine tekitaks aga suurt ebakindlust eelkõige tarbijatele (kellel ei pruugi enam olla võimalik kindlaks teha, millised turul tegutsevad ettevõtjad on õiguspärased ja millised ei ole) või konkurentidele (kellel võib olla tegevusluba, kuid kes on sunnitud seisma silmitsi ebaausa konkurentsiga, mida pakuvad ettevõtjad, kellel tegevusluba puudub ja kelle suhtes ei kohaldata seega loasüsteemist tulenevaid piiranguid).
66.      Teiseks, mis veelgi olulisem, tuletan meelde, et nagu eespool selgitatud, peetakse tegevusloa taotlemise kohustust hasartmängude valdkonnas liidu õigusega kooskõlas olevaks just seetõttu, et hasartmängud toovad endaga kaasa tõsiseid ja üldiselt teada olevaid ohte tarbijatele ja rahvatervisele üldisemalt. Selle nõude eesmärk on neid ohte maandada.
67.      Kui lubade andmisel esinevate mis tahes puuduste korral peaksid liikmesriigi ametivõimud jätma tegevusloa taotlemise kohustuse täielikult kohaldamata, oleks mis tahes teises liikmesriigis asuval hasartmängukorraldajal vabadus osutada asjaomase liikmesriigi turul teenuseid, tekitades seeläbi elanikkonnale nimetatud ohte, isegi kui seda üksnes üleminekuperioodiks. Ühes mõnevõrra teistsuguses kontekstis pidas Euroopa Kohus iseäranis tähtsaks sellise tulemuse vältimist.(48)
68.      Selle maksimalistliku tõlgendusega kaasnevaid ohte aitab vajaduse korral ilmestada selle tõlgenduse ülekandmine teistesse valdkondadesse. Kujutagem näiteks ette, et liikmesriik otsustab oma territooriumil liberaliseerida ravikanepi müügi, kohaldades selle tegevuse suhtes tegevusloa eelneva taotlemise korda: piiratud hulk rangete kriteeriumide alusel valitud ettevõtjaid võivad seda toodet müüa kindlaksmääratud kohtades, reguleeritud kogustes jne. Kas juhul, kui loamenetlus on läbipaistmatu või kui teatavaid loa andmise tingimusi peetakse diskrimineerivaks või ebaproportsionaalseks, ei saa liikmesriigi ametiasutused seda korda enam kohaldada ja kõigil mõnes teises liikmesriigis asuvatel ettevõtjatel on asjaomases liikmesriigis õigus ravikanepit vabalt müüa kuni liidu õigusega kooskõlas oleva menetluse kehtestamiseni? On raske ette kujutada, et Euroopa Kohus võiks sedavõrd radikaalset lahendust pidada mõistlikuks või proportsionaalseks.
d)      Asjaolu, et tegevusloa taotlemise kohustus kehtestati liidu õigusega vastuolus olevaks tunnistatud riikliku monopoli asemel, ei ole oluline
69.      Siinkohal pean käsitlema kohtuotsuse Ince teist aspekti, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus küll ei maininud, kuid mida huvitatud pooled Euroopa Kohtus pikalt arutasid.
70.      Meenutagem, et GlüStV 2012 §-des 4a–4e ja 10a ette nähtud loasüsteemi eesmärk oli kõrvaldada GlüStV 2008-ga sätestatud spordikihlvedude korraldamise ja vahendamise riikliku monopoli vastuolu ELTL artikliga 56 (vt käesoleva ettepaneku punktid 8 ja 9).
71.      Selle süsteemi kohaselt pidi (väidetavalt varasem) monopolist ODDSET sarnaselt eraettevõtjatega taotlema kihlveoteenuste osutamiseks tegevusluba. Erandina võis see hasartmängukorraldaja siiski GlüStV 2012 § 29 alusel jätkata hasartmängude pakkumist üleminekuperioodil, mis pidi kestma kuni üks aasta pärast esimeste tegevuslubade andmist.
72.      Võttes aga arvesse, et ühelt poolt ei antud GlüStV 2012 alusel tegelikult ühtegi tegevusluba, kuna vaidlusalune loamenetlus kukkus läbi, ja teiselt poolt jätkas ODDSET selle üleminekukorra raames kihlveoteenuste osutamist, leidis Euroopa Kohus kohtuotsuses Ince, et spordikihlvedude monopol „kest[is]“ põhikohtuasja faktiliste asjaolude asetleidmise ajal „tegelikult edasi“. Seega asus Euroopa Kohus seisukohale, et GlüStV 2012 §-des 4a–4e ja 10a sätestatud loasüsteemi kehtestamist „ei saa lugeda […] riikliku monopoli […] ELTL artikliga 56 vastuolus olemise kõrvaldamiseks“. Samal põhjusel otsustas Euroopa Kohus, et ELTL artikliga 56 „on vastuolus“ see, kui liikmesriik „karistab“ spordikihlvedude loata korraldamist või vahendamist oma territooriumil.(49)
73.      Huvitatud isikud arutasid Euroopa Kohtus pikalt küsimust, kas see kohtuotsuse Ince arutluskäigu aspekt on ülekantav põhikohtuasjale. DK ja komisjon leiavad, et see ei ole nii. Kohtuasi, milles see kohtuotsus tehti, puudutas kohapealseid hasartmänge,(50) mis kuulusid GlüStV 2008 alusel tõepoolest riikliku monopoli alla ja mille puhul ODDSET jätkas põhikohtuasja faktiliste asjaolude asetleidmise ajal GlüStV 2012 § 29 alusel Saksamaa turul tegutsemist. Käesolev kohtuasi aga puudutab veebipõhiseid hasartmänge, mis olid GlüStV 2008 kohaselt täielikult keelatud (vt käesoleva ettepaneku punkt 6). Seega ei olnud ODDSETil GlüStV 2012 § 29 alusel lubatud pakkuda veebipõhiseid kihlveoteenuseid ja tegelikkuses ta seda põhikohtuasja faktiliste asjaolude asetleidmise ajal ka ei teinud. Sellele vaidleb jõuliselt vastu Tipico, kes väidab, et praktikas hõlmas ODDSETi monopol sel ajal nii juriidiliselt kui ka faktiliselt ka internetti. Loomulikult on selle faktilise vaidluse lahendamine eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne. Ma kahtlen siiski, kas see on vajalik.
74.      Olen sellel seisukohal seetõttu, et seda osa Euroopa Kohtu arutluskäigust kohtuotsuses Ince ei saa minu arvates tõlgendada ei sõna-sõnalt ega maksimalistlikult. Nagu eespool selgitatud, on liikmesriigil ELTL artikli 56 alusel vabadus asendada liidu õigusega vastuolus olevaks tunnistatud monopol loasüsteemiga. Minu arvates võib liikmesriik ühtlasi õiguspäraselt lubada avalik-õiguslikul hasartmängukorraldajal, kellele see monopol ametlikult kuulus, eraõiguslikele hasartmängukorraldajatele tegevuslubade andmise üleminekuperioodil jätkata oma teenuste pakkumist eesmärgiga tagada, et tarbijad saavad sellel ajavahemikul kasutada seaduslikke ja järelevalve all olevaid hasartmänguteenuseid, ning seega vältida seda, et nad hakkavad kasutama ebaseaduslike hasartmängukorraldajate osutatavaid kontrollimatuid teenuseid.(51) Kordan, et kõigil eelmises kahes jaotises esitatud põhjustel ei tohi liidu õigust tõlgendada nii, et kui eraõiguslikele hasartmängukorraldajatele tegevuslubade andmisel tekivad viivitused või raskused, nõuab see „ebaseadusliku monopoli püsimise“ tõttu kogu süsteemi kohaldamata jätmist ning et kuni tegevuslubade andmiseni on kõigil hasartmängukorraldajatel vabadus turul teenuseid osutada.
2.      Toetada tuleb Euroopa Kohtu praktika diferentseeritud tõlgendamist
75.      Eeltoodud põhjustel tuleb käesoleva ettepaneku punktis 47 viidatud Euroopa Kohtu praktika maksimalistlik tõlgendus tagasi lükata. ELTL artikli 56 esimus ei kohusta liikmesriigi ametivõime jätma selle sättega iseenesest kooskõlas olevat tegevusloa taotlemise kohustust kohaldamata iga kord, kui ettevõtjal ei ole õnnestunud saada tegevusluba seetõttu, et selles sättes ette nähtud õigust mittediskrimineerivale ja läbipaistvale loamenetlusele on rikutud. Sellistel asjaoludel ei tohi ettevõtja „olukorra heastamist enda kätte võtta“ ja hakata turul teenuseid osutama ilma tegevusloata. Üldjuhul peab liikmesriigi ametivõimudele jääma õigus see nõue maksma panna ja kohaldada selle rikkumise eest liikmesriigi õiguses ette nähtud kriminaal-, haldus- või tsiviilõiguslikke tagajärgi. Selle asemel peaks asjaomane ettevõtja vaidlustama puuduliku loamenetluse või selle puudumise liikmesriigi kohtus ja ootama ära kohtumenetluse tulemuse. Sellise menetluse kättesaadavus tagab ELTL artiklist 56 tuleneva õiguse piisava kaitse.
76.      Seetõttu tuleb kõnealust kohtupraktikat minu arvates tõlgendada diferentseeritult. Selle tõlgenduse kohaselt jääb loasüsteem küll üldjuhul eelmises punktis kirjeldatud asjaoludel ilma loata teenuseid osutavate ettevõtjate suhtes kohaldatavaks, kuid erandkorras ja proportsionaalsuse põhimõtte kohaselt ei tohiks kriminaal- või halduskaristusi määrata ega tsiviilõiguslikke tagajärgi (täielikult või osaliselt) kohaldada juhul, kui see oleks konkreetse juhtumi asjaolusid arvestades ebaproportsionaalne.(52)
77.      Teisisõnu võib isegi juhul, kui ettevõtja on kohaldatavat tegevusloa taotlemise kohustust rikkudes tegutsenud ebaseaduslikult, esineda erilisi asjaolusid, mille korral tuleks selline käitumine andestada, ning pädev kohus peaks asjaomase ettevõtja (osaliselt või täielikult) vastutusest vabastama, kasutades kooskõlas lojaalse koostöö põhimõtte ja järjepideva tõlgendamise kohustusega liikmesriigi haldus-, karistus- ja/või tsiviilõiguses ette nähtud mehhanisme.(53)
78.      Minu arvates tuleb kohtuotsuses Placanica esitatud arutluskäiku tõlgendada just sellest vaatenurgast. Kohtuasjas, milles see kohtuotsus tehti, näis välismaiste kihlveokorraldajate kihlvedude vahendamine esialgu olevat kohaldatavate Itaalia õigusnormide kohaselt õiguspärane. Sellest tulenevalt loodi ja arendati välja vahendajate võrgustik, kes tegid kapitaliinvesteeringuid ja rajasid vajaliku taristu. Nende õigusnormide hilisem muutmine tegi aga selgeks, et see tegevus oli tegelikult ebaseaduslik. Need vahendajad, kes olid juba tegutsema asunud ja tegevust alustanud, seisid äkki silmitsi kriminaalmenetlusega. Mõistagi leidis Euroopa Kohus, et sellistel asjaoludel ei oleks kriminaalkaristuste tagasiulatuv määramine olnud proportsionaalne ega õiglane.(54)
79.      Käesolevas asjas võib ehk esineda samalaadseid asjaolusid. Tipico väidab, et Saksamaa ametivõimud on eri aegadel ning mitmes ametlikus juhendis ja avalduses andnud veebipõhiste kihlvedude korraldajatele mõista, et vaidlusaluse loamenetluse puudusi arvestades lubavad nad kuni uue loamenetluse korraldamiseni Saksa turul teenuseid osutada, kui on täidetud teatud põhitingimused (mida ei ole huvitatud isikute seisukohtades ega eelotsusetaotluses üksikasjalikult kirjeldatud, kuid mida Tipico väidab end olevat täitnud).
80.      DK vaidleb Tipico väidetele siiski vastu. Selle vaidluse lahendamine on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne. Mina omalt poolt märgin, et kui Saksamaa ametiasutustes tegutsevad volitatud ja usaldusväärsed allikad tõesti andsid veebipõhiste kihlvedude korraldajatele täpseid, tingimusteta ja järjepidevaid kinnitusi, et kui nad on täitnud teatavad põhitingimused, siis nende suhtes GlüStV 2012-s ette nähtud tegevusloa taotlemise kohustust ei kohaldata, oleks ebaproportsionaalne – ja ebaõiglane – määrata need tingimused täitnud hasartmängukorraldajale (nähtavasti näiteks Tipicole) tagasiulatuvalt kriminaal- või halduskaristusi või praegusel juhul kohaldada BGBs ette nähtud tsiviilõiguslikke tagajärgi selle eest, et ta osutas Saksa turul põhikohtuasja faktiliste asjaolude asetleidmise ajal teenuseid ilma tegevusloata.
81.      See järeldus on kriminaal- või halduskaristuse puhul ühene. Ettevõtjatele ei saa mõistlikult ette heita, et nad tegutsesid kooskõlas ametivõimude antud suunistega, ja seega neid selle eest karistada. Lisaks kehtib halduskaristuste puhul õiguspärase ootuse kaitse põhimõte: ametivõimud on enda antud kinnitustega teatavas mõttes seotud.(55) Mis puudutab kriminaalkaristusi, siis juhul, kui ettevõtja tegutses turul selliste kinnituste alusel, on vastutusest vabastamine õigustatud näiteks selliste mehhanismide alusel nagu „eksimuse“ põhimõte.
82.      BGBs tavaliselt ette nähtud tsiviilõiguslike tagajärgede välistamine väärib täiendavat selgitust. On tõsi, nagu väidavad DK ja Itaalia valitsus, et tegevusloata tegutsemise korral tsiviilõiguses ette nähtud tagajärgedel, nagu lepingute tühisus või tsiviilvastutus, ei ole sama mõju kui kriminaal- või halduskaristustel. Viimased panevad hasartmängukorraldaja ebasoodsamasse olukorda kui siis, kui ta ei oleks üldse turule sisenenud, samas kui lepingute tühisus ja panuste tagastamine taastaksid põhimõtteliselt lihtsalt varasema olukorra. Lisaks kaasnevad need tsiviilõiguslikud tagajärjed tarbijatele kättesaadavate õiguskaitsevahenditega ja aitavad seega saavutada loasüsteemiga taotletavat eesmärki kaitsta tarbijaid.
83.      Kui aga Saksamaa ametiasutused tõesti andsid veebipõhiste kihlvedude korraldajatele, sealhulgas Tipicole konkreetseid, tingimusteta ja järjepidevaid kinnitusi, et GlüStV 2012-s ette nähtud tegevusloa taotlemise kohustust ei kohaldata nende suhtes seni, kuni nad täidavad teatud põhitingimusi, ei saa seda asjaolu sellises tsiviilmenetluses nagu käesolevas asjas tähelepanuta jätta. Need hasartmängukorraldajad võisid otsustada siseneda või jääda Saksamaa turule ning sõlmida tarbijatega lepinguid just nimelt nende kinnituste tõttu. Kui neid kinnitusi ei oleks olnud, ei oleks nad seda arvatavasti teinud. Nõue, et selline ettevõtja maksaks aastaid hiljem tagasi nende lepingute alusel saadud panused, isegi kui selle eesmärk oleks lihtsalt varasema olukorra taastamine, võib olla mitte üksnes ebaõiglane, vaid ühtlasi märkimisväärselt mõjutada tema praegust tegevust. Selline kohustus võib puudutada tuhandeid aastate vältel sõlmitud lepinguid. Tagasimaksed võivad ulatuda sadadesse tuhandetesse eurodesse ning see võib tähendada väga suurte summade tagasimaksmist kaua aega pärast seda, kui hasartmängukorraldaja on need saanud ja tõenäoliselt heas usus kulutanud või investeerinud. Kui sellistel asjaoludel kannaksid kahju tarbijad, saaksid võimalikku vastutust kanda üksnes kõnealuseid kinnitusi andnud ametiasutused.(56)
84.      Neil asjaoludel ja eeldusel, et sellised hasartmängukorraldajad nagu Tipico said Saksa ametivõimudelt eespool viidatud kinnitused, leian, et Saksa kohtud peaksid lojaalse koostöö põhimõttest ja kooskõlalise tõlgendamise kohustusest lähtuvalt kasutama Saksa eraõiguses sätestatud mehhanisme, mis võimaldavad sellised hasartmängukorraldajad nendest tsiviilõiguslikest tagajärgedest vabastada. Kuigi selle olukorra hindamine on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne, nähtub toimiku materjalidest, et Saksa õigus annab selles osas piisava tegutsemisruumi.
85.      Esiteks märkis eelotsusetaotluse esitanud kohus, et kui leping on sõlmitud „õigusnormi“ rikkudes – näiteks kui ettevõtja rikub teenuste osutamisel GlüStV 2012-s sätestatud loakorda –, ei ole BGB §-st 134 tulenev tühisus automaatne ja Saksa kohtutel on teatav kaalutlusruum. Selle sätte kohaselt on tühisus välistatud „seadusega ette nähtud“ juhtudel. Selle üldise fraasi alla võib tõenäoliselt paigutada sellise olukorra, kus kohtuasja konkreetsetel asjaoludel välistab tühisuse liidu õigus.(57)
86.      Teiseks näib, kui vaadata tsiviilvastutust BGB § 823 lõike 2 alusel GlüStV 2012-s ette nähtud loakorra rikkumise eest, et selline vastutus eeldab väidetava rikkuja süüd.(58) Kui eelotsusetaotluse esitanud kohus seda kinnitab, võib seda sätet olla võimalik tõlgendada nii, et sellistel asjaoludel nagu käesolevas asjas ei saa niisugusele hasartmängukorraldajale vaidlusaluse loakorra rikkumist süüks panna.
V.      Ettepanek
87.      Kõiki eeltoodud kaalutlusi arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Bundesgerichtshofi (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) eelotsuse küsimustele järgmiselt:
ELTL artiklit 56 tuleb tõlgendada nii, et
–        kui liikmesriik nõuab oma territooriumil teatavate teenuste osutamiseks tegevusluba ja kui see nõue on iseenesest ELTL artikliga 56 kooskõlas, on riigi ametiasutustel, sealhulgas kohtutel, õigus seda nõuet kohaldada ettevõtja suhtes, kes on teenuseid osutanud ilma nõutava tegevusloata. Eelkõige võivad need kohtud kohaldada tagajärgi, mis on kohaldatavas tsiviilõiguses selliseks puhuks ette nähtud. Sama kehtib isegi juhul, kui asjaomane ettevõtja väidab, et loamenetluses esinevate puuduste tõttu ei olnud tal sellist tegevusluba võimalik saada. Sellises kontekstis on selle ettevõtja ELTL artiklist 56 saadud õiguse kaitse piisavalt tagatud võimalusega vaidlustada loamenetlus või selle puudumine kohtus.
–        Erandkorras ei tohiks tegevusloa taotlemise kohustuse rikkumise korral selliseid tsiviilõiguslikke tagajärgi kohaldada siis, kui see oleks konkreetse juhtumi asjaolusid arvestades ebaproportsionaalne. Nii on see juhul, kui liikmesriigi ametiasutustes tegutsevad volitatud ja usaldusväärsed allikad on andnud asjaomasele ettevõtjale konkreetseid, tingimusteta ja järjepidevaid kinnitusi, et tegevusloa taotlemise kohustust ei kohaldata ning et ta võib seega liikmesriigi turul tarbijatele teenuseid osutada ilma tegevusloata.
1      Algkeel: inglise.
2      Vt minu varasemad ettepanekud kohtuasjades Wunner (C‑77/24, edaspidi „minu ettepanek kohtuasjas Wunner“, EU:C:2025:432), European Lotto and Betting ja Deutsche Lotto- und Sportwetten (C‑440/23, edaspidi „minu ettepanek kohtuasjas European Lotto“, EU:C:2025:668) ning Mr Green (C‑198/24, EU:C:2025:852).
3      8. septembri 2010. aasta kohtuotsus Stoß jt (C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 ja C‑410/07, EU:C:2010:504; edaspidi „kohtuotsus Stoß“) ning 8. septembri 2010. aasta kohtuotsus Carmen Media Group (C‑46/08, EU:C:2010:505; edaspidi „kohtuotsus Carmen Media“).
4      Sisuliselt asusid Saksa kohtud seisukohale, et spordikihlvedude monopol ei täida oma väidetavat eesmärki kaitsta mängijaid ühtselt ja süstemaatiliselt liigse kulutamise ja sõltuvuse eest (vt kohtuotsused Stoß (punktid 88–107) ja Carmen Media (punktid 64–71)).
5      Vt selle kohta allpool jaotis C.
6      Sisuliselt leidis Verwaltungsgericht Wiesbaden (Wiesbadeni halduskohus), et selle valiku tegemise kriteeriumid ja üksikasjalik kord ei olnud pakkumiskutses selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt kindlaks määratud. Muu hulgas asus ta seisukohale, et ainus selles nimetatud kriteerium, nimelt „majanduslikult soodsaima pakkumuse“ kriteerium, ei olnud asjakohane ega vastanud isegi GlüStV 2012 § 4b lõikele 5.
7      Kuigi põhikohtuasja faktiliste asjaolude asetleidmise ajal ei olnud Tipicol Saksa ametivõimude väljastatud tegevusluba, osutas ta oma veebisaidi kaudu siiski Saksamaa tarbijatele teenuseid.
8      2. jaanuaril 2002 avaldatud redaktsioon (BGB I, lk 42 ja 2909; 2003 I, lk 738).
9      Kuigi põhikohtuasja faktiliste asjaolude asetleidmise ajal oli Tipicol juba Malta ametivõimude väljastatud tegevusluba spordikihlvedude teenuste osutamiseks kogu liidus (vt käesoleva ettepaneku punkt 14), ei tunnustanud Saksamaa ametivõimud seda tegevusluba.
10      Tipico vaidleb vastu väitele, et GlüStV 2012 § 4 lõige 1 on tema osutatavatele teenustele kohaldatav. Tema sõnul reguleeris spordikihlvedusid üksnes GlüStV 2012 §-des 4a–4e ja 10a sätestatud tegevuslubade erikord (vt käesoleva ettepaneku punkt 9). Sellega seoses piirdun märkusega, et ELTL artikli 267 kohases eelotsusemenetluses ei ole selle kindlaks tegemine, millised riigisisesed õigusnormid on põhikohtuasjas kohaldatavad, mitte Euroopa Kohtu, vaid eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne. Igal juhul näib, et samaväärne keeld osutada hasartmänguteenuseid ilma tegevusloata tuleneb ka GlüStV 2012 §-st 4a. See tähendab, et isegi kui eelotsusetaotluse esitanud kohus oleks tuginenud väärale sättele, ei mõjuta see Tipico osutatavate teenuste õigusvastasust Saksa õiguse alusel.
11      Kohaldatavate rahvusvahelise eraõiguse normide alusel reguleerib neid nõudeid Saksa õigus. Lepingute kehtetuks tunnistamise ja raha tagastamise nõude kohta vt minu ettepanek kohtuasjas European Lotto (punkt 30); lepinguvälise kahju hüvitamise hagi kohta vt minu ettepanek kohtuasjas Wunner (punktid 41–71).
12      Vt selle kohta 24. jaanuari 2013. aasta kohtuotsus Stanleybet jt (C‑186/11 ja C‑209/11, EU:C:2013:33, punktid 46 ja 47 ning seal viidatud kohtupraktika).
13      Nagu leiti juba 24. märtsi 1994. aasta kohtuotsuses Schindler (C‑275/92, EU:C:1994:119, punkt 60).
14      Vt kohtuotsus Carmen Media (punkt 103).
15      Vt 19. detsembri 2018. aasta kohtuotsus Stanley International Betting ja Stanleybet Malta (C‑375/17, EU:C:2018:1026, punkt 48 ja seal viidatud kohtupraktika).
16      Vt muu hulgas 8. septembri 2009. aasta kohtuotsus Liga Portuguesa de Futebol Profissional ja Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, punkt 57) ning kohtuotsus Stoß (punkt 92).
17      Vt 28. veebruari 2018. aasta kohtuotsus Sporting Odds (C‑3/17, EU:C:2018:130, punkt 29 ja seal viidatud kohtupraktika).
18      Vt GlüStV 2012 § 21 lõiked 1 ja 4.
19      Eelotsusetaotluse esitanud kohtu ja huvitatud isikute selgitustest ei nähtu täiesti selgelt, kas Verwaltungsgericht Wiesbaden (Wiesbadeni halduskohus) vaidlustas a) tegevuslubade arvu piiramise põhimõtte või b) konkreetsemalt nende tegevuslubade arvu piiramise 20-ga.
20      Vt mutatis mutandis 3. juuni 2010. aasta kohtuotsus Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, punkt 31) ning 19. detsembri 2018. aasta kohtuotsus Stanley International Betting ja Stanleybet Malta (C‑375/17, EU:C:2018:1026, punktid 47 ja 48).
21      Vt muu hulgas kohtuotsus Stoß (punktid 108–116) ning 12. septembri 2013. aasta kohtuotsus Biasci jt (C‑660/11 ja C‑8/12, EU:C:2013:550, punkt 41). Sellega seoses ei ole mingit tähtsust asjaolul, et Malta Vabariik näib andvat tegevuslube, mis võimaldavad nende omanikel osutada hasartmänguteenuseid kogu siseturul (vt eespool punkt 14).
22      Vt muu hulgas 22. juuni 2017. aasta kohtuotsus Unibet International (C‑49/16, EU:C:2017:491, punkt 37 ja seal viidatud kohtupraktika).
23      Vt muu hulgas 12. septembri 2013. aasta kohtuotsus Biasci jt (C‑660/11 ja C‑8/12, EU:C:2013:550, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika).
24      Sellised tagajärjed on liikmesriikide õiguses sagedased. Vt muu hulgas 24. märtsi 1994. aasta kohtuotsus Schindler (C‑275/92, EU:C:1994:119, punkt 32) ja Infante Ruiz, F. J., Oliva Blazquez, F., „Contracts contrary to fundamental principles and mandatory rules of European Contract Law“, Indret, Vol. 2, 2022, lk 24. Käesolevas jaotises keskendun lepingute tühisusele ja panuste tagastamisele, kuna just neid küsimusi arutasid huvitatud isikud kõige ulatuslikumalt. Samad kaalutlused kehtivad siiski mutatis mutandis ka BGB § 823 lõikes 2 sätestatud hüvitise maksmise kohustuse kohta.
25      Vt analoogia alusel 21. detsembri 2016. aasta kohtuotsus Gutiérrez Naranjo jt (C‑154/15, C‑307/15 ja C‑308/15, EU:C:2016:980, punktid 61–66).
26      Vt analoogia alusel 14. oktoobri 2021. aasta kohtuotsus Landespolizeidirektion Steiermark (mänguautomaadid) (C‑231/20, EU:C:2021:845, punkt 46).
27      Vt sellise stsenaariumi kohta 14. märtsi 2024. aasta kohtumäärus N1 Interactive (C‑429/22, EU:C:2024:245, punktid 9–13).
28      See on ka liikmesriikide õiguses üsna tavaline lahendus. Vt selle kohta von Bar, C., ja Clive, E. (toim), Principles, definitions and model rules of European private law: Draft Common Frame of Reference (DCFR): full edition, Oxford University Press, 2010, Vol I, lk 548–550.
29      Malta valitsus väidab ka seda, et selliseid tagasimaksenõudeid tuleb pidada liidu õiguse seisukohast lubamatuks, kuna mängijad kuritarvitavad nendega liidu õigust. Selgitasin juba oma ettepanekus kohtuasjas European Lotto (punktid 94–97), et liidu õiguse kuritarvitamise põhimõte ei mängi praeguses kontekstis mingit rolli, kuna sellised nõuded põhinevad täielikult riigisisesel õigusel.
30      Vt muu hulgas 3. juuni 2010. aasta kohtuotsus Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, punktid 39 ja 44–49 ning seal viidatud kohtupraktika).
31      4. veebruari 2016. aasta kohtuotsus (C‑336/14, edaspidi „kohtuotsus Ince“, EU:C:2016:72, punktid 33–38 ja 86–88).
32      Vt 6. märtsi 2007. aasta kohtuotsus Placanica jt (C‑338/04, C‑359/04 ja C‑360/04, edaspidi „kohtuotsus Placanica“, EU:C:2007:133, punkt 69), kohtuotsus Stoß (punkt 115) ning 16. veebruari 2012. aasta kohtuotsus Costa ja Cifone (C‑72/10 ja C‑77/10, EU:C:2012:80, punkt 43). Vt selle kohta ka 15. septembri 2011. aasta kohtuotsus Dickinger ja Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, punkt 43) ning 30. aprilli 2014. aasta kohtuotsus Pfleger jt (C‑390/12, EU:C:2014:281, punkt 64).
33      Vt 5. veebruari 1963. aasta kohtuotsus van Gend & Loos (26/62, EU:C:1963:1, lk 11–13) ning 3. juuni 2010. aasta kohtuotsus Ladbrokes Betting & Gaming ja Ladbrokes International (C‑258/08, EU:C:2010:308, punktid 47–49).
34      Vt muu hulgas 15. detsembri 1976. aasta kohtuotsus Simmenthal (35/76, EU:C:1976:180, punktid 16 ja 21), 13. märtsi 2007. aasta kohtuotsus Unibet (C‑432/05, EU:C:2007:163, punktid 38, 49, 55 ja 61–63); vt ka minu ettepanek kohtuasjas European Lotto (punktid 41–44 ja 92). Tegelikult on paljud Euroopa Kohtu otsused saanud alguse riigisisestest menetlustest, mis käsitlesid kohalike hasartmängueeskirjade rikkumist ja milles vastustaja väitis, et need õigusnormid on liidu õigusega vastuolus. Nii oli see eelkõige kohtuotsuses Ince (vt selle kohtuotsuse punktid 2, 23 ja 24).
35      22. septembri 1983. aasta kohtuotsus (271/82, edaspidi „kohtuotsus Auer“, EU:C:1983:243).
36      15. detsembri 1983. aasta kohtuotsus (5/83, edaspidi „kohtuotsus Rienks“, EU:C:1983:382).
37      Nõukogu 18. detsembri 1978. aasta direktiiv 78/1026/EMÜ, mis käsitleb veterinaariaalaste diplomite, tunnistuste ja muude kvalifikatsiooni tõendavate dokumentide vastastikust tunnustamist ja mis sisaldab meetmeid asutamisõiguse ja teenuste osutamise vabaduse kasutamise hõlbustamiseks (EÜT 1978, L 362, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 81).
38      Vt kohtuotsused Auer (punktid 11–19) ning Rienks (punktid 6–11). Vt analoogia alusel 3. juuli 1980. aasta kohtuotsus Pieck (157/79, EU:C:1980:179, punktid 12, 13 ja 17–19), 12. detsembri 1989. aasta kohtuotsus Messner (C‑265/88, EU:C:1989:632, punktid 9–13) ning 29. veebruari 1996. aasta kohtuotsus Skanavi ja Chryssanthakopoulos (C‑193/94, EU:C:1996:70, punktid 31–36).
39      Seda tõlgendust kinnitas Euroopa Kohus hiljem identses või sisuliselt sarnases sõnastuses mitmes analoogses kohtuasjas, eelkõige kohtuotsuses Ince. Vt 32. joonealuses märkuses viidatud kohtupraktika.
40      Vt kohtuotsus Placanica (punktid 63 ja 69–71).
41      Vt Cuyvers, A., „Joined Cases C‑338/04, C‑359/04 and C‑360/04, Massimiliano Placanica, Christian Palazzese and Angelo Sorricchio (Placanica) –
Judgment of the Grand Chamber of 6 March 2007, ECR [2007] I-1891“, Common Market Law Review, Vol. 45, 2. kd, 2008, lk 515–536, eelkõige lk 529–534.
42      Vt selle kohta 3. juuni 2010. aasta kohtuotsus Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, punkt 50 ja seal viidatud kohtupraktika). Vt sellise õiguskaitsevahendi kasutamise kohta 22. jaanuari 2015. aasta kohtuotsus Stanley International Betting ja Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, punkt 34).
43      Vt Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/23/EL kontsessioonilepingute sõlmimise kohta (ELT 2014, L 94, lk 1) põhjendus 81 ning nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT 1989, L 395, lk 33; ELT eriväljaanne 06/01, lk 246) põhjendus 3 ja artikli 1 lõige 1.
44      Vt selle kohta kohtuotsus Placanica (punkt 63) ja analoogia alusel direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punkt b.
45      Vt analoogia alusel direktiivi 89/665 artikli 1 lõige 1.
46      Vt 11. juuni 2015. aasta kohtuotsus Berlington Hungary jt (C‑98/14, EU:C:2015:386, punktid 103–106 ja seal viidatud kohtupraktika). Vt analoogia alusel nõukogu direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punkt c.
47      Lisaks on selliste menetluste suhtes kohaldatavate reeglite eesmärk tagada ettevõtjate võrdsus (näiteks nähes ette võimaluse peatada tegevuslubade andmine või nende mõju seni, kuni on kindlaks tehtud menetluse seaduslikkus). Vt analoogia alusel direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punkt a.
48      Vt 24. jaanuari 2013. aasta kohtuotsus Stanleybet jt (C‑186/11 ja C‑209/11, EU:C:2013:33, punktid 38, 39 ja 43–48).
49      Kohtuotsus Ince (vastavalt punktid 91, 93 ja resolutsioon).
50      Täpsemalt käsitleti selles kohtuasjas olukorda, kus kostja paigaldas nimetatud monopoliga vastuollu minnes spordibaari totalisaatori (vt kohtuotsus Ince (punkt 24)).
51      Vt analoogia alusel 12. juuni 2014. aasta kohtuotsus Digibet ja Albers (C‑156/13, EU:C:2014:1756, punktid 32 ja 41).
52      Vt selle kohta ka 29. veebruari 1996. aasta kohtuotsus Skanavi ja Chryssanthakopoulos (C‑193/94, EU:C:1996:70, punktid 36 ja 37) ning 6. novembri 2003. aasta kohtuotsus Gambelli jt (C‑243/01, EU:C:2003:597, punkt 73).
53      See tähendab ühtlasi seda, et isegi kui ettevõtja võib sel viisil üks kord karistuseta jääda, ei tohi ta jätkata ebaseaduslike teenuste osutamist, vaid peab asjakohaste kanalite kaudu tegevusluba taotlema.
54      Vt selle kohta ka 6. novembri 2003. aasta kohtuotsus Gambelli jt (C‑243/01, EU:C:2003:597, punktid 20 ja 73). Vt sama seisukoht eelviidatud teoses Cuyvers, A., lk 529 ja 530.
55      Vt muu hulgas 11. juuni 2015. aasta kohtuotsus Berlington Hungary jt (C‑98/14, EU:C:2015:386, punktid 74 ja 75 ning seal viidatud kohtupraktika), 22. septembri 2022. aasta kohtuotsus Admiral Gaming Network jt (C‑475/20–C‑482/20, EU:C:2022:714, punkt 61) ning 11. septembri 2025. aasta kohtuotsus Cairo Network jt (C‑764/23–C‑766/23, EU:C:2025:691, punktid 142–145). Pean vajalikuks rõhutada, et see arutluskäik, mis puudutab liikmesriigi ametiasutuste antud positiivseid kinnitusi, ei ole kohaldatav, kui liikmesriigi ametiasutused võtavad üksnes piiratud kohaldamismeetmeid ilma loata hasartmängukorraldajate suhtes või rakendavad nende suhtes selliseid meetmeid nagu tulumaksu kogumine. Nimelt ei saa hasartmängukorraldajatel ainuüksi nende asjaolude põhjal mõistlikult tekkida õiguspärast ootust, et need ametiasutused lubavad turul ilma loata teenuseid osutada. Madal kohaldamismäär võib olla tingitud raskustest, millega need ametiasutused võivad kokku puutuda, kui nad püüavad välisriigis asuvaid ettevõtjaid vastutusele võtta, samas kui on üsna tavaline, et riik maksustab nii seaduslikku kui ka ebaseaduslikku tegevust.
56      Olen täiesti teadlik, et põhikohtuasjas võis Saksamaa ametiasutuste selline võimalik hoiak põhineda Saksa kohtute seisukohal, et loamenetluse puuduste tõttu tuleb GlüStV 2012-s ette nähtud tegevusloa taotlemise kord jätta täielikult kohaldamata. See lähenemine näib omakorda tulenevat Euroopa Kohtu asjaomase praktika maksimalistlikust tõlgendusest, mis, nagu ma käesolevas ettepanekus selgitasin, on vaieldav. Kuigi oleks muidugi hea, kui Euroopa Kohus seda teemat tuleviku tarbeks selgitaks, ei oleks käesolevas kohtuasjas siiski proportsionaalne kohaldada tsiviilõiguslikke tagajärgi sellistele hasartmängukorraldajatele nagu Tipico selle eest, et nad tegutsesid kooskõlas Saksamaa ametivõimudelt saadud kinnitustega.
57      Eelkõige arvestades, et lepingu tühisuse välistamine tagaks riigisisese õiguskorra ühtsuse – mis paistab olevat üks BGB § 134 eesmärkidest –, kuna sellises olukorras on välistatud ka haldus- ja kriminaalkaristused.
58      Vt BGB § 823 lõike 2 teine lause, milles on sätestatud, et „[k]ui seaduse sisu kohaselt on selle rikkumine võimalik ka mittesüüliselt, tekib hüvitamiskohustus ainult süü korral“ (kohtujuristi kursiiv).