62011CC0149
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
E. SHARPSTON
fremsat den 5. juli 2012 (
1
)
Sag C-149/11
Leno Merken BV
mod
Hagelkruis Beheer BV
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Gerechtshof ’s-Gravenhage (Nederlandene))
»EF-varemærker — forordning (EF) nr. 207/2009 om EF-varemærker — reel brug — stedet for brug«
1.
Varemærkebeskyttelse er i det væsentlige territorial. Dette skyldes, at et varemærke er en ejendomsret, som beskytter et tegn inden for et defineret område. National varemærkebeskyttelse og EF-varemærkebeskyttelse sameksisterer inden for Den Europæiske Union. En indehaver af et nationalt varemærke kan udøve de rettigheder, der er forbundet med dette varemærke, inden for den medlemsstats område, i henhold til hvis nationale ret varemærket er beskyttet. En indehaver af et EF-varemærke kan gøre det samme inden for de 27 medlemsstaters område, fordi varemærket har retsvirkning inden for hele dette område (
2
).
2.
Artikel 15, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 (
3
) (herefter »forordningen«) bestemmer, at et EF-varemærke underkastes sanktioner, hvis der ikke inden fem år regnet fra registreringen er gjort »reel brug af EF-varemærket inden for Fællesskabet for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret« (medmindre der er rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted) (
4
).
3.
Selv om EF-varemærkets beskyttelsesomfang er retligt defineret under henvisning til de 27 medlemsstaters område, kan spørgsmålet om, hvor der skal gøres reel brug af varemærket, ikke nødvendigvis besvares på samme måde. I denne sag er Domstolen blevet anmodet om at fastlægge det territoriale omfang af det område, hvor et varemærke skal bruges for at opfylde betingelsen om »reel brug« i forordningens artikel 15, stk. 1, og navnlig om det er tilstrækkeligt at bruge varemærket på en enkelt medlemsstats område.
Relevante retsforskrifter
Den Europæiske Unions varemærkelovgivning
Forordningen
4.
Et EF-varemærke er et »[v]aremærke[…] for varer og tjenesteydelser, der registreres i overensstemmelse med bestemmelserne i« forordningen (
5
). Det kan bestå af »alle de tegn, der kan gengives grafisk, navnlig ord, herunder personnavne, afbildninger, bogstaver, tal, varens form eller emballage, for så vidt disse tegn er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders« (
6
).
5.
I henhold til anden betragtning til forordningen indebærer »[g]ennemførelsen af et sådant marked og styrkelsen af dets enhed […] ikke blot fjernelse af hindringerne for den frie bevægelighed for varer og for den frie udveksling af tjenesteydelser samt gennemførelse af en ordning, der sikrer, at konkurrencen ikke fordrejes, men også at der indføres en retstilstand, som gør det muligt for virksomhederne allerede fra starten at tilpasse deres fabrikation og distribution af varer eller deres tjenesteydelser til Fællesskabets dimensioner«. Anden betragtning hertil anfører videre:
»Blandt de juridiske instrumenter, som virksomhederne bør råde over med henblik herpå, er varemærker, som gør det muligt for dem at identificere deres varer eller tjenesteydelser på samme måde i hele Fællesskabet, uden hensyn til grænser, særlig velegnede.«
6.
Tredje betragtning til forordningen anfører, at det for at forfølge Fællesskabets ovennævnte mål »forekommer […] påkrævet at fastsætte en fællesskabsordning for varemærker, som giver virksomhederne ret til efter én og samme fremgangsmåde at opnå EF-varemærker, som nyder ensartet beskyttelse og har retsvirkning på hele Fællesskabets område«. Dette er princippet om EF-varemærkets enhedskarakter, som »bør gælde, medmindre andet fastsættes i […] forordning[en]«.
7.
Sjette betragtning til forordningen anerkender, at en virksomhed har ret til at registrere et varemærke som et nationalt varemærke eller et EF-varemærke, idet det understreges, at »[d]et [ikke] forekommer […] rimeligt at pålægge virksomhederne at registrere deres varemærker som EF-varemærker«. I henhold til denne betragtning er »de nationale varemærker stadig […] nødvendige af hensyn til virksomheder, som ikke ønsker at beskytte deres varemærker på fællesskabsplan«.
8.
I henhold til tiende betragtning til forordningen er »[d]et […] kun berettiget at beskytte EF-varemærkerne og at beskytte ældre registrerede varemærker mod EF-varemærker, i det omfang de pågældende varemærker rent faktisk bruges«.
9.
Artikel 1, stk. 2, bestemmer:
»EF-varemærket har enhedskarakter. Det har samme retsvirkninger overalt inden for Fællesskabet: Et varemærke kan kun registreres, overdrages, opgives, erklæres for bortfaldet eller ugyldigt, og brugen deraf kun forbydes med virkning for hele Fællesskabet. Dette princip gælder, medmindre andet fastsættes i denne forordning.«
10.
Registrering af et EF-varemærke giver indehaveren visse enerettigheder. Disse rettigheder er navnlig opregnet i artikel 9, som bestemmer:
»1.   EF-varemærket giver indehaveren en eneret. Indehaveren kan forbyde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af:
a)
et tegn, der er identisk med EF-varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke EF-varemærket er registreret
b)
et tegn, der er identisk med eller ligner EF-varemærket, når de varer eller tjenesteydelser, der er dækket af EF-varemærket, er af samme eller lignende art som dem, der er dækket af det pågældende tegn, og der som følge heraf er risiko for forveksling i offentlighedens bevidsthed; risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse mellem tegnet og varemærket
c)
et tegn, der er identisk med eller ligner EF-varemærket, for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke EF-varemærket er registreret, når EF-varemærket er velkendt inden for Fællesskabet, og brugen af tegnet uden rimelig grund medfører en utilbørlig udnyttelse af EF-varemærkets særpræg eller renommé, eller sådan brug skader dette særpræg eller renommé.
[…]«
11.
Artikel 15 bestemmer, at indehaveren skal gøre brug af EF-varemærket:
»1.   Hvis indehaveren ikke inden fem år regnet fra registreringen har gjort reel brug af EF-varemærket inden for Fællesskabet for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, eller hvis sådan brug har været suspenderet uden afbrydelse i fem år, underkastes varemærket de i denne forordning omhandlede sanktioner, medmindre der foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted.
Følgende betragtes ligeledes som brug i henhold til første afsnit:
a)
brug af EF-varemærket i en form, der kun ved enkeltheder, som ikke forandrer varemærkets særpræg, afviger fra den form, hvori det er registreret
b)
anbringelse af EF-varemærket på varer eller deres emballage i Fællesskabet udelukkende med eksport for øje.
2.   Brug af EF-varemærket med indehaverens samtykke ligestilles med indehaverens brug af varemærket.«
12.
Artikel 42, der har overskriften »Behandling af indsigelsen«, bestemmer:
»2.   På begæring af ansøgeren skal indehaveren af et ældre EF-varemærke, der har rejst indsigelse, godtgøre, at der inden for de seneste fem år forud for offentliggørelsen af EF-varemærkeansøgningen er gjort reel brug af det ældre EF-varemærke i Fællesskabet for de varer og tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, og som lægges til grund for indsigelsen, eller at der foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted, forudsat at det ældre EF-varemærke på dette tidspunkt har været registreret i mindst fem år. Godtgøres dette ikke, forkastes indsigelsen. Har det ældre EF-varemærke kun været anvendt for en del af de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, anses det ved behandlingen af indsigelsen kun som registreret for denne del af varerne eller tjenesteydelserne.
3.   Stk. 2 finder anvendelse på de i artikel 8, stk. 2, litra a), omhandlede ældre nationale varemærker, dog således at brug i den medlemsstat, hvor det ældre nationale varemærke er beskyttet, træder i stedet for brug i Fællesskabet.«
13.
Artikel 51 har overskriften »Fortabelsesgrunde« og bestemmer:
»1.   EF-varemærkeindehaverens ret erklæres fortabt efter indgivelse af begæring herom til Harmoniseringskontoret eller ved fremsættelse af modkrav under en sag om varemærkekrænkelse:
a)
når der inden for en sammenhængende periode på fem år ikke inden for Fællesskabet er gjort reel brug af varemærket for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, og der ikke foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted […]
[…]«
14.
I overensstemmelse med artikel 112 kan en indehaver indgive begæring om EF-varemærkets overgang til et nationalt varemærke:
»1.   Ansøgeren eller indehaveren af et EF-varemærke kan indgive en begæring om at lade sin ansøgning eller sit EF-varemærke overgå til en ansøgning om registrering som nationalt varemærke:
a)
for så vidt ansøgningen om registrering af EF-varemærket er afslået, tilbagetaget eller anses for tilbagetaget
b)
for så vidt EF-varemærket ikke længere har retsvirkning.
2.   Overgang finder ikke sted:
a)
hvis EF-varemærkeindehaverens ret er erklæret fortabt som følge af manglende brug af dette varemærke, medmindre EF-varemærket i den medlemsstat, for hvilken der begæres overgang, har været brugt på en sådan måde, at det ifølge den pågældende medlemsstats lovgivning anses for reel brug
[...]«
Direktivet
15.
I henhold til niende betragtning til direktivet »må det kræves, at de registrerede varemærker rent faktisk bruges, idet varemærket i modsat fald fortabes«. Dette krav finder anvendelse »[f]or at reducere antallet af varemærker, der er registreret og beskyttet i Fællesskabet, og derved også antallet af konflikter imellem disse«.
16.
Artikel 10, der har overskriften »Brugen af varemærket«, bestemmer:
»1.   Såfremt indehaveren ikke inden fem år fra datoen for registreringsprocedurens afslutning har gjort reel brug af varemærket i den pågældende medlemsstat for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, eller hvis sådan brug har været ophørt uden afbrydelse i fem år, underkastes varemærket de i dette direktiv omhandlede sanktioner, medmindre der foreligger skellig grund til, at brug ikke har fundet sted.
[…]«
17.
Artikel 11, stk. 2, bestemmer:
»En medlemsstat kan træffe bestemmelse om, at et varemærke ikke kan udelukkes fra registrering på grund af et bestående, ældre, kolliderende varemærke, medmindre de krav om brug, der omhandles i artikel 10, stk. 1 og 2, eller i givet fald i artikel 10, stk. 3, er opfyldt.«
18.
Direktivets artikel 4, stk. 2, gør det klart, at »ældre varemærker« omfatter EF-varemærker.
Beneluxkonventionen om intellektuel ejendomsret (varemærker og design)
19.
Beneluxkonventionen om intellektuel ejendomsret (varemærker og design) (herefter »beneluxkonventionen«) opstiller bl.a. betingelserne for at opnå og opretholde et beneluxvaremærke og de rettigheder, der er knyttet til dette varemærke.
20.
Et beneluxvaremærke opnås ved registrering. Med henblik på afgørelsen af ansøgningers prioritet (
7
) bestemmer beneluxkonventionens artikel 2.3, litra b), at der skal tages hensyn til rettigheder til »identiske eller lignende varemærker, der er ansøgt for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art, såfremt der i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling, herunder risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke« (
8
). Indehaveren af et sådant ældre varemærke har i overensstemmelse med artikel 2.14, stk. 1, ret til at nedlægge indsigelse mod varemærkets registrering.
21.
I henhold til artikel 2.46 finder artikel 2.3 »[ligeledes] anvendelse på EF-varemærker, hvis anciennitet for beneluxområdet gyldigt kan gøres gældende i overensstemmelse med [EF-varemærkeforordningen] […]«.
Hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
22.
Leno Merken BV (herefter »Leno«) og Hagelkruis Beheer BV (herefter »Hagelkruis«) er virksomheder, der er involveret i en tvist vedrørende sidstnævntes ansøgning af 27. juli 2009 om registrering af ordmærket »OMEL« som et beneluxvaremærke for visse tjenesteydelser i Nice-arrangementets (
9
) klasse 35, 41 og 45. Leno nedlagde indsigelse mod denne registrering den 18. august 2009, idet selskabet gjorde gældende, at det var indehaver af EF-varemærket »ONEL«, der var registreret den 2. oktober 2003 for visse tjenesteydelser i Nice-arrangementets klasse 35, 41 og 42 (
10
). Indsigelsen byggede på argumenter i brev af 26. oktober 2009, som Hagelkruis besvarede den 2. december 2009.
23.
Den 6. november 2009 anmodede Hagelkruis Leno om at bevise, at der var gjort reel brug af EF-varemærket »ONEL«. Leno besvarede denne anmodning den 19. november 2009.
24.
Den 15. januar 2010 forkastede Beneluxkontoret for intellektuel ejendomsret herefter (herefter »Beneluxkontoret«) Lenos indsigelse og konkluderede, at Hagelkruis skulle have ret til at registrere »OMEL« som et beneluxvaremærke.
25.
Leno iværksatte appel til prøvelse af denne afgørelse ved Gerechtshof ’s-Gravenhage (den regionale appelret, Haag). Det er for retten ubestridt, at (i) »ONEL« og »OMEL« er lignende varemærker, (ii) varemærkerne er registreret for tjenesteydelser af samme eller i hvert fald lignende art, (iii) der er risiko for forveksling mellem »OMEL« og »ONEL« for så vidt angår den offentlighed, hvortil der er henvist i beneluxkonventionens artikel 2.3, litra b), og (iv) Leno har gjort reel brug af »ONEL« i Nederlandene. Uenigheden mellem Leno og Hagelkruis drejer sig om, hvorvidt Leno skal bevise, at der er gjort reel brug af »ONEL« i mere end en medlemsstat for at kunne nedlægge indsigelse mod Hagelkruis’ registrering af »OMEL«.
26.
Den forelæggende ret har forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal [forordningens] artikel 15, stk. 1, […] fortolkes således, at det for reel brug inden for Fællesskabet er tilstrækkeligt, at et EF-varemærke bruges inden for en enkelt medlemsstat, forudsat at denne brug, hvis der var tale om et nationalt mærke, ville blive betragtet som reel i denne medlemsstat (jf. Rådets og Kommissionens fælles erklæring nr. 10 til artikel 15 i forordning (EF) nr. 40/94 af 20.12.1993 og KHIM’s Opposition Guidelines)?
2)
Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende, kan den ovenfor beskrevne brug inden for en enkelt medlemsstat aldrig betragtes som en reel brug inden for Fællesskabet i den betydning, der forudsættes i [forordningens] artikel 15 […]?
3)
Såfremt brug inden for en enkelt medlemsstat aldrig kan betragtes som reel brug inden for Fællesskabet, hvilke krav skal der da stilles til det territoriale omfang – ved siden af andre faktorer – af brugen af et EF-varemærke, når det skal afgøres, om der foreligger reel brug inden for Fællesskabet?
4)
Eller skal – i modsætning til ovenstående – [forordningens] artikel 15 […] fortolkes således, at der ved afgørelsen af, om der foreligger reel brug inden for Fællesskabet, fuldstændigt skal ses bort fra grænserne for de enkelte medlemsstaters territorium (og tages udgangspunkt i eksempelvis markedsandele (produktmarkedet/det geografiske marked))?«
27.
Leno, Hagelkruis, den belgiske, den danske, den tyske, den ungarske og den nederlandske regering, Det Forenede Kongeriges regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.
28.
Leno, Hagelkruis, den danske, den franske og den ungarske regering samt Kommissionen fremsatte mundtlige bemærkninger under retsmødet den 19. april 2012.
Bedømmelse
Indledende bemærkninger
29.
Gerechtshof ’s-Gravenhage har med de fire præjudicielle spørgsmål i det væsentlige anmodet Domstolen om at fastlægge det territoriale omfang af det område, inden for hvilket indehaveren af et EF-varemærke skal gøre brug af varemærket for at undgå sanktionerne i forordningen og således opretholde de enerettigheder, der er forbundet med varemærket.
30.
Begrundelsen for at beskytte et EF-varemærke forsvinder, hvis varemærket faktisk ikke bruges (
11
). Hvis det blot var tilstrækkeligt at registrere et varemærke som et EF-varemærke for at drage fordel af beskyttelse inden for de 27 medlemsstaters område, kunne virksomheder søge beskyttelse for varemærker, som de ikke bruger (eller påtænker at bruge). De kunne herved fratage konkurrenter muligheden for at bruge dette varemærke eller et lignende varemærke, når de markedsfører varer eller tjenesteydelser på det indre marked, som er af samme eller lignende art som dem, der er omfattet af varemærket. En indehaver af et EF-varemærke bør derfor ikke længere kunne påberåbe sig de enerettigheder, der er knyttet til varemærket, hvis der ikke er gjort reel brug heraf inden for Fællesskabet inden for fem år fra registreringen.
31.
Forelæggelseskendelsen indeholder få detaljer om registreringen af »ONEL« som EF-varemærke eller de omstændigheder, der førte til den konklusion, at der var gjort reel brug af varemærket i Nederlandene (
12
). I henhold til kendelsen var Lenos påstand, hvorefter »ONEL«, hvis det havde været et nederlandsk varemærke, ville være blevet anset for at have været brugt i Nederlandene, ubestridt. Retten er ikke fremkommet med detaljer om markedet for de tjenesteydelser, som er omfattet af »ONEL«, eller den specifikke brug af dette varemærke i Nederlandene. Jeg vil derfor behandle spørgsmålet om det territoriale omfang af det område, hvor brugen af et EF-varemærke skal bevises, i generelle vendinger.
Betydningen af
»reel brug inden for Fællesskabet
« i forordningens artikel 15, stk. 1
32.
Domstolen har tidligere undersøgt betydningen af »reel brug«, primært i forhold til nationale varemærker eller beneluxvaremærker (
13
). For nationale varemærker skal der være gjort »reel brug af varemærket i den pågældende medlemsstat« (
14
). For EF-varemærker skal der derimod være gjort »reel brug inden for Fællesskabet« (
15
). Selv om disse former for varemærker findes i forskellige jurisdiktioner, er det min opfattelse, at formålet med kravet om, at der skal være gjort »reel brug«, er det samme. Det har til formål at sikre, at registeret ikke indeholder varemærker, som hindrer, snarere end at forbedre, konkurrencen på markedet, fordi de begrænser den række af tegn, som andre kan registrere som varemærker, ikke tjener noget kommercielt formål og faktisk ikke hjælper med at sondre mellem varer eller tjenesteydelser på det relevante marked og forbinde dem med varemærkeindehaveren.
33.
Hvis et EF-varemærke ikke bruges på en måde, der er i overensstemmelse med dets funktion, skal dette varemærke ikke længere være beskyttet inden for de 27 medlemsstaters område. Samme princip finder anvendelse på et nationalt varemærke, selv om fortabelsen af beskyttelse naturligvis er begrænset til den medlemsstats område, hvor varemærket var registreret. Jeg ser derfor ingen grund til, at Domstolen ikke skulle fortolke begrebet »reel brug« i forordningens artikel 15, stk. 1, på en måde, der generelt svarer til den betydning, der er givet samme begreb i direktivet (
16
).
34.
Ordlyden af direktivets artikel 10, stk. 1, og forordningens artikel 15, stk. 1, er dog forskellig, fordi den førstnævnte anvender »i den pågældende medlemsstat«, mens den sidstnævnte anvender »inden for Fællesskabet«. Dette synes at antyde, at hvorvidt der er gjort reel brug af et EF-varemærke, afhænger af vurderingen af de relevante kriterier i en geografisk dimension, som er videre end den, der finder anvendelse i en sammenhæng, hvorunder det fastslås, at der er gjort reel brug af et nationalt varemærke.
Brug uden for Fællesskabet er irrelevant
35.
Ordene »inden for Fællesskabet« i forordningens artikel 15, stk. 1, bestemmer åbenbart, at den brug, der er gjort af et EF-varemærke uden for de 27 medlemsstaters område, ikke kan bidrage til fastslåelsen af, at der er gjort reel brug af varemærket med henblik på at undgå sanktionerne i forordningen (
17
). Denne fortolkning af artikel 15, stk. 1, er i overensstemmelse med det princip, at beskyttelsen af et EF-varemærke er begrænset til det område.
36.
Hvis den modsatte fortolkning var korrekt, ville der endvidere ikke have været nogen grund for lovgiver til udtrykkeligt i artikel 15, stk. 1, litra b), at anføre, at anbringelse af EF-varemærket på varer eller deres emballage udelukkende med eksport for øje ligeledes »betragtes […] som brug i henhold til første afsnit«.
»Reel brug inden for Fællesskabet« er et udeleligt begreb
37.
Ordlyden af forordningens artikel 15, stk. 1, sondrer ikke mellem forskellige former for reel brug, afhængigt af hvor – ud over »inden for Fællesskabet« – den finder sted. Fokus er på, om der er gjort »reel brug af [varemærket] inden for Fællesskabet«, hvilket jeg anser for et udeleligt begreb. Det betyder, at »reel brug« og »inden for Fællesskabet« ikke er kumulative betingelser, der skal undersøges hver for sig.
38.
Domstolen har godtaget, at »størrelsen af det område, hvor brugen fandt sted, blot [er] et af de forhold, der skal tages i betragtning ved bedømmelsen af, hvorvidt [en sådan brug] er reel« (
18
). Det sted, hvor brugen har fundet sted, er således en faktor, der skal tages i betragtning ved vurderingen af, om der er gjort reel brug af varemærket inden for Fællesskabet. Det er hverken en uafhængig betingelse, der finder anvendelse sammen med kravet om reel brug (
19
), eller den eneste eller dominerende faktor, der afgør, hvad der udgør reel brug inden for Fællesskabet.
39.
Alene af denne grund er det min opfattelse, at brug af et EF-varemærke inden for en enkelt medlemsstats grænser ikke nødvendigvis i sig selv er tilstrækkelig til at udgøre reel brug af dette varemærke, fordi brugens territoriale område blot er en af de faktorer, der skal tages i betragtning ved vurderingen.
Brugens territoriale omfang i den i forordningens artikel 15, stk. 1, omhandlede forstand
– Anvendelsen af det kriterium, som Domstolen anvendte i Pago-dommen
40.
Flere af de parter, der har indgivet indlæg, har bemærket, at Retten i HIWATT-sagen allerede har fundet, at »en reel brug indebærer, at mærket findes på en væsentlig del af det område, hvor det er beskyttet«, dvs. Fællesskabet (
20
). Dette er det samme kriterium, som Domstolen anvendte i Pago-dommen (
21
) for at afgøre, om et varemærke er velkendt i Fællesskabet (
22
).
41.
Efter min opfattelse vedrørte Pago-dommen en anden problemstilling. I den sag besluttede Domstolen, at for at et EF-varemærke er velkendt inden for Fællesskabet hvad angår den yderligere bestemmelse i forordningens artikel 9, stk. 1, litra c), skal det være blevet velkendt inden for en væsentlig del af Fællesskabet, inden dets indehaver kan udøve den ret, der er beskrevet i den bestemmelse (
23
). Dette område kan bestå af en medlemsstats område. I den foreliggende sag er Domstolen derimod blevet anmodet om at fastlægge omfanget af det område, hvor der skal være gjort brug af et EF-varemærke, for at undgå sanktioner såsom fortabelse.
42.
Mit udgangspunkt er derfor, at fortolkningen i Pago-dommen ikke direkte kan overføres til sammenhængen med fortabelse af et EF-varemærke og betingelserne for reel brug.
– Brugen af EF-varemærket skal være tilstrækkelig til at fastholde eller erhverve markedsandele på det indre marked
43.
Domstolen fandt i Sunrider-dommen, at der er gjort reel brug af et nationalt varemærke, »når dette er anvendt i overensstemmelse med varemærkets grundlæggende funktion, som er at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for, med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for disse varer og tjenesteydelser« (
24
). Brugen skal være »tilstrækkelig til at fastholde eller erhverve markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, der er beskyttet af varemærket« (
25
). Bedømmelsen af, om brugen af varemærket er reel, skal foretages på grundlag af samtlige faktiske omstændigheder i sagen, herunder kendetegnene i den økonomiske sektor og det pågældende marked, arten af de varer og tjenesteydelser, der er beskyttet af varemærket, og brugens omfang og hyppighed (
26
).
44.
Varemærker bruges derfor i det væsentlige på markeder. Det relevante marked for et EF-varemærke er det indre marked, som i overensstemmelse med artikel 26, stk. 2, TEUF omfatter »et område uden indre grænser med fri bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital«.
– Det territoriale omfang af det område, hvor der skal være gjort brug af et EF-varemærke for at opfylde betingelsen i forordningens artikel 15, stk. 1
45.
Et EF-varemærke giver virksomheder mulighed for at tilpasse deres aktiviteter til det indre markeds målestok. Det blev nemlig indført for virksomheder, som ønsker at benytte sig af eller fortsætte aktiviteter på fællesskabsniveau, og som ønsker at gøre det straks eller snart. Det giver erhvervsdrivende, forbrugere, producenter og distributører mulighed for at identificere varer og tjenesteydelser på markedet og at adskille dem fra andres varer og tjenesteydelser i hele Fællesskabet. Dette er i overensstemmelse med de generelle formål med EF-varemærkebeskyttelsen, som er at fremme og åbne den økonomiske aktivitet op på hele det indre marked ved at give oplysninger om de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærket (
27
).
46.
EF-varemærker er med dette formål beskyttet på hele Fællesskabets område uden nogen sondring på grundlag af territoriale grænser mellem medlemsstaterne.
47.
Forordningens artikel 15 bestemmer, at der skal være »gjort reel brug af EF-varemærket inden for Fællesskabet for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret« for at opretholde beskyttelsen. Hvis der ikke gøres brug af varemærket, kan indehaveren i henhold til forordningens artikel 42, stk. 2, miste retten til at nedlægge indsigelse mod ansøgning om registrering af et lignende varemærke for tjenesteydelser af samme eller lignende art (
28
). Princippet finder også anvendelse, hvis indehaveren af et ældre nationalt varemærke nedlægger indsigelse mod registreringen af et EF-varemærke: i så fald bestemmer forordningens artikel 42, stk. 3, at brug i den medlemsstat, hvor det ældre nationale varemærke er beskyttet, træder i stedet for brug i Fællesskabet. Efter min opfattelse skal det samme princip finde tilsvarende anvendelse i det tilfælde, hvor indsigelsen mod et nationalt varemærke støttes på et ældre EF-varemærke: indehaveren af det sidstnævnte kan blive anmodet om at bevise reel brug inden for Fællesskabet (
29
). EF-varemærkets enhedskarakter betyder, at det skal være beskyttet på samme vilkår i indsigelsessager, der vedrører registreringer af nationale varemærker såvel som EF-varemærker.
48.
For at afgøre, om betingelsen om reel brug inden for Fællesskabet er opfyldt, er det min opfattelse, at den nationale ret skal undersøge alle former for brug af varemærket inden for det indre marked. I denne sammenhæng er den geografiske definition af det relevante marked de 27 medlemsstaters samlede område. Grænserne mellem medlemsstaterne og deres områders respektive størrelse er ikke relevante for denne undersøgelse. Det, der betyder noget, er varemærkets kommercielle tilstedeværelse og dermed den kommercielle tilstedeværelse af de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærket, på det indre marked.
49.
I den foreliggende sag er det min opfattelse, at den brug, der er gjort af varemærket på det nederlandske marked, er en del af vurderingen og kan bidrage til at fastslå, om varemærket er trængt ind på det indre marked for de tjenesteydelser, der er omfattet af varemærket. Brug (eller manglende brug) uden for Nederlandene er dog lige så relevant.
50.
I denne henseende er der forskel mellem nationale varemærker og EF-varemærker. For at afgøre, om der er gjort reel brug af et nationalt varemærke, er det kun tilfælde af brug inden for den medlemsstats område, hvor varemærket er registreret, der er relevant, selv om indehaveren bruger det et andet sted. Brug af et EF-varemærke i den i forordningens artikel 15, stk. 1, omhandlede forstand skal på den anden side vurderes under hensyntagen til tilfælde af brug på hele det indre marked. Om der er gjort brug af et EF-varemærke i en eller flere medlemsstater, er irrelevant. Det, der betyder noget, er brugens indvirkning på det indre marked, nærmere bestemt, om den er tilstrækkelig til at fastholde eller erhverve markedsandele på markedet for de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af varemærket, og om den bidrager til en kommercielt relevant tilstedeværelse for varerne og tjenesteydelserne på det marked (
30
). Det er ikke relevant, om brugen medfører en faktisk kommerciel succes (
31
).
51.
Domstolen udtalte i La Mer-kendelsen, at det »afhænger af flere forhold samt af en konkret vurdering, der i hvert enkelt tilfælde påhviler den nationale ret«, om brugen er tilstrækkelig. Der kan tages hensyn til »[v]arernes eller tjenesteydelsernes egenskaber, hyppigheden eller regelmæssigheden af brugen af varemærket, hvorvidt varemærket anvendes til at markedsføre samtlige identiske varer eller tjenesteydelser fra varemærkeindehaverens virksomhed eller udelukkende enkelte af disse, samt de beviser, som varemærkeindehaveren er i stand til at fremlægge vedrørende brug af varemærket« (
32
). Domstolen fandt, at »det ikke på forhånd [er] muligt abstrakt at afgøre, hvilken kvantitativ tærskel der skal anvendes for at afgøre, om brugen er reel«. En tærskel »[giver ikke] den nationale ret mulighed for at vurdere samtlige omstændigheder i sagen« (
33
). Det er min opfattelse, at denne begrundelse skal finde anvendelse på vurderingen af reel brug som helhed, herunder, såfremt det er hensigtsmæssigt, det territoriale omfang af brugen af varemærket.
52.
Efter min opfattelse omfatter den konkrete vurdering fra sag til sag af, hvad der udgør reel brug, fastlæggelse af kendetegnene ved det indre marked for de specifikke varer og tjenesteydelser. Det kræver også, at der tages hensyn til det forhold, at disse faktorer kan ændre sig over tid.
53.
Efterspørgslen efter eller udbuddet af – eller adgangen til – dele af det indre marked kan være begrænset, afhængigt af f.eks. sprogbarrierer, transport- eller investeringsomkostninger eller forbrugernes smag eller vaner. Brug af et varemærke på et område, hvor markedet er særligt koncentreret, kan således spille en mere betydelig rolle ved vurderingen end brug af det samme varemærke på en del af markedet, hvor der næsten ikke er eller opstår udbud af og efterspørgsel efter disse varer eller tjenesteydelser.
54.
Det kan også tænkes, at lokal brug af et EF-varemærke ikke desto mindre har virkninger på det indre marked ved f.eks. at sikre, at varerne er kendte – på en kommercielt relevant måde – af spillere på et marked, der er større end det, der svarer til det område, hvor varemærket bruges (
34
).
55.
Det er derfor ikke min opfattelse, at brug på et område, der kun svarer til en medlemsstats, nødvendigvis hindrer brugen i at kunne kendetegnes som reel inden for Fællesskabet. Samtidig er det min opfattelse, at f.eks. brug af et varemærke på en hjemmeside, der er tilgængelig i alle 27 medlemsstater, ikke pr. definition er reel brug inden for Fællesskabet.
56.
Hvis kravet om »reel brug inden for Fællesskabet« læses på denne måde, garanterer det virksomhedernes ret til at vælge at registrere et varemærke som enten et nationalt varemærke eller et EF-varemærke (
35
). EF-varemærket og dets sameksistens med nationale varemærker blev indført med det formål at opfylde alle markedsspillernes behov og ikke kun behovene hos de små virksomheder, der er aktive inden for en enkelt medlemsstat eller en lille del af det indre marked, eller hos store virksomheder, der er aktive på hele eller en stor del af det indre marked. EF-varemærkebeskyttelsen skal stå til rådighed for alle former for virksomheder, som ønsker at opnå beskyttelse af deres varemærker på alle 27 medlemsstaters område og med det formål at bruge varemærket på en måde, som vil fastholde eller erhverve markedsandele på det relevante indre marked.
57.
I den foreliggende sag er det min opfattelse, at den nationale rets afgørelse af, om betingelsen for reel brug i forordningens artikel 15, stk. 1, er opfyldt, ikke kun kan bygge på en vurdering af tilfælde af brug af »ONEL« i Nederlandene. Den nationale ret skal i stedet overveje alle tilfælde af brug på det indre marked, som åbenbart omfatter tilfældene i Nederlandene, og tillægge hver brug betydning på baggrund af markedets særlige kendetegn og indehaverens markedsandel på markedet. Hvis Retten f.eks. finder, at det indre marked for de tjenesteydelser, der er omfattet af »ONEL«, er særligt koncentreret i Nederlandene og muligvis i det omkringliggende område, kan den brug, der kun er gjort i Nederlandene, tillægges særlig betydning. Samtidig skal den nationale ret udvide sin undersøgelse, således at den også omfatter former for brug, der måske ikke er relevante for vurderingen af reel brug af nederlandske nationale varemærker, såsom f.eks. brug af EF-varemærket, der kan gøre tjenesteydelserne kendte på en kommercielt meningsfuld måde over for potentielle kunder uden for Nederlandene.
58.
Den nationale ret skal ved denne vurdering også overveje, at der ikke er tale om statiske kendsgerninger, der skal bevises og vurderes. De kan snarere udvikle sig over tid, herunder i de fem år efter varemærkets registrering.
59.
Det er derfor min opfattelse, at reel brug inden for Fællesskabet i den i forordningens artikel 15, stk. 1, omhandlede forstand er brug, som, når der tages hensyn til det relevante markeds særlige kendetegn, er tilstrækkelig til at fastholde eller erhverve markedsandele på markedet for de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af EF-varemærket.
60.
Det er, når jeg drager denne konklusion, ikke min opfattelse, at den fælles erklæring eller Opposition Guidelines – hvilke dokumenter åbenbart ikke binder Domstolen – er nødvendige for denne analyse. Efter min opfattelse er ordlyden af artikel 15, stk. 1, sammenholdt med den sammenhæng, hvori den indgår, og dens mål og formål, tilstrækkeligt klar. Under alle omstændigheder forekommer hverken den fælles erklæring eller Opposition Guidelines at modsige min konklusion.
– Det territoriale omfang af brugen af EF-varemærket og dets overgang til et nationalt varemærke i tilfælde af manglende brug
61.
Endelig er det – i modsætning til nogle af de parter, der har indgivet indlæg – min opfattelse, at min fortolkning af forordningens artikel 15, stk. 1, ikke underminerer den effektive virkning af samme forordnings artikel 112, stk. 2, litra a). Artikel 112 er heller ikke afgørende for adskillelsen af kravet om reel brug af et EF-varemærke fra kravet til et nationalt varemærke.
62.
Artikel 112 beskriver de omstændigheder, hvorunder et EF-varemærke kan overgå til et nationalt varemærke. Overgang er udelukket, hvis »EF-varemærkeindehaverens ret er erklæret fortabt som følge af manglende brug«. Artikel 112, stk. 2, litra a), indeholder en undtagelse til denne regel, hvis »EF-varemærket i den medlemsstat, for hvilken der begæres overgang, har været brugt på en sådan måde, at det ifølge den pågældende medlemsstats lovgivning anses for reel brug«.
63.
Manglende brug står således over for reel brug i Fællesskabet på den ene side og reel brug af et nationalt varemærke i henhold til en medlemsstats lovgivning på den anden side. Hvis brug i en enkelt medlemsstat kan udgøre reel brug inden for Fællesskabet, når der tages hensyn til alle andre faktorer, er der ikke noget grundlag for fortabelse af varemærket, og de omstændigheder, hvorunder overgang er udelukket, opstår ikke. Under visse omstændigheder vil den samme brug af et varemærke opfylde betingelserne for både reel brug af et EF-varemærke og for reel brug af et nationalt varemærke. I så fald finder artikel 112 ikke anvendelse. Hvis en national ret derimod er af den opfattelse, når den tager hensyn til alle sagens faktiske omstændigheder, at brug i en medlemsstat ikke var tilstrækkelig til at udgøre reel brug inden for Fællesskabet, kan det stadig være muligt at lade EF-varemærket overgå til et nationalt varemærke ved at anvende undtagelsen i artikel 112, stk. 2, litra a).
Forslag til afgørelse
64.
På baggrund af ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at Domstolen skal besvare de af Gerechtshof ’s-Gravenhage stillede spørgsmål således:
»Artikel 15, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker skal fortolkes således, at (i) brug af et EF-varemærke inden for en enkelt medlemsstats grænser ikke nødvendigvis i sig selv er tilstrækkelig til at udgøre reel brug af dette varemærke, men (ii) det er muligt, når der tages hensyn til alle relevante faktorer, at brug af et EF-varemærke inden for et område, der svarer til en enkelt medlemsstats område, vil udgøre reel brug inden for Fællesskabet.
Reel brug inden for Fællesskabet i den i artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 omhandlede forstand er brug, som, når der tages hensyn til det relevante markeds særlige kendetegn, er tilstrækkelig til at fastholde eller erhverve markedsandele på markedet for varer og tjenesteydelser, der er omfattet af EF-varemærket.«
(
1
) – Originalsprog: engelsk.
(
2
) – I dette forslag til afgørelse vil jeg primært anvende den terminologi, der er anvendt i de relevante forordninger og direktiver, som fortsat henviser til et EF-varemærke i Fællesskabet og endnu ikke er blevet ændret i lyset af Lissabontraktaten.
(
3
) – Af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1). Forordningen kodificerede de forskellige ændringer til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20.12.1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som indførte EF-varemærket. Jf. første betragtning til forordningen.
(
4
) – For nationale varemærker skal der derimod være gjort »reel brug af varemærket i den pågældende medlemsstat«, jf. artikel 10, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22.10.2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EUT L 299, s. 25, herefter »direktivet«). Jf. punkt 15 og 16 nedenfor.
(
5
) – Forordningens artikel 1, stk. 1.
(
6
) – Forordningens artikel 4.
(
7
) – En ansøgning i denne sammenhæng betyder indlevering af en varemærkeansøgning.
(
8
) – Dette er min oversættelse af den autentiske version af beneluxkonventionen.
(
9
) – Nice-arrangementet af 15.6.1957 vedrørende international registrering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret.
(
10
) – Hverken den forelæggende ret eller de parter, der har indgivet indlæg, har oplyst, om »ONEL« har været genstand for en international registrering. Hvad angår dette forslag til afgørelse vil jeg antage, at dette EF-varemærke ikke har været genstand herfor.
(
11
) – Tiende betragtning til forordningen.
(
12
) – Det skal imidlertid antages, at ansøgningen om registrering af »ONEL« som EF-varemærke ikke blev påvirket af nogen absolutte eller relative registreringshindringer i forordningens artikel 7 og 8. F.eks. er registrering af et tegn som EF-varemærke i overensstemmelse med forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), sammenholdt med artikel 7, stk. 2, udelukket, hvis tegnet mangler fornødent særpræg i en del af Fællesskabet, jf. dom af 22.6.2006, sag C-25/05 P, Storck, Sml. I, s. 5719, præmis 81.
(
13
) – Jf. f.eks. dom af 11.3.2003, sag C-40/01, Ansul, Sml. I, s. 2439, samt kendelse af 27.1.2004, sag C-259/02, La Mer, Sml. I, s. 1159, og af 11.5.2006, sag C-416/04 P, Sunrider, Sml. I, s. 4237.
(
14
) – Direktivets artikel 10, stk. 1. Denne bestemmelse og direktivet i almindelighed finder anvendelse på nationale varemærker og beneluxvaremærker, jf. direktivets artikel 1.
(
15
) – Forordningens artikel 15, stk. 1.
(
16
) – Jf. f.eks. punkt 43 nedenfor.
(
17
) – Det er min opfattelse, at det samme princip finder anvendelse på nationale varemærker: Det kan ikke fastslås, at der er gjort reel brug i en medlemsstat på grundlag af brug af varemærket uden for den medlemsstats område.
(
18
) – Sunrider-dommen, nævnt i fodnote 13 ovenfor, præmis 76.
(
19
) – Jf. også Memorandum om etablering af et EF-varemærke vedtaget af Kommissionen den 6.7.1976, SEC(76) 2462 (juli 1976), Supplement 8/76 til EFT, punkt 126: »[m]ed hensyn til brugens geografiske omfang bør der […] ikke foretages en afgrænsning i form af et bestemt antal medlemsstater«, og »forekommer det mere hensigtsmæssigt med en ordning, hvori der forlanges »brug i en væsentlig del af det fælles marked«, eller hvori det er tilstrækkeligt med »seriøs brug inden for det fælles marked««.
(
20
) – Dom af 12.12.2002, sag T-39/01, Fernandes mod KHIM (HIWATT), Sml. II, s. 5233, præmis 37.
(
21
) – Dom af 6.10.2009, sag C-301/07, Sml. I, s. 9429.
(
22
) – Jf. forordningens artikel 9, stk. 1, litra c).
(
23
) – De faktiske forhold var således, at »den pågældende medlemsstats område [dvs. Østrig] kan anses for at udgøre en væsentlig del af Fællesskabets«, jf. Pago-dommen, nævnt i fodnote 21 ovenfor, præmis 30.
(
24
) – Dommen nævnt i fodnote 13 ovenfor, præmis 70. Jf. også ottende betragtning til forordningen.
(
25
) – Sunrider-dommen, nævnt i fodnote 13 ovenfor, præmis 71 og den deri nævnte retspraksis.
(
26
) – Jf. Sunrider-dommen, nævnt i fodnote 13 ovenfor, præmis 70 og den deri nævnte retspraksis.
(
27
) – Generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse i Ansul-sagen, nævnt i fodnote 13 ovenfor, punkt 44.
(
28
) – I denne sammenhæng er det bedste, jeg kan gøre, at citere generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers bemærkning om, at »[v]aremærkeregistrene [ikke er] blotte arkiver for tegn, som man venter på, at en uforsigtig person prøver at bruge, og som først på dette tidspunkt bliver påberåbt med en i hvert fald spekulativ hensigt«, jf. forslaget til afgørelse i Ansul-sagen, nævnt i fodnote 13 ovenfor, punkt 42.
(
29
) – Direktivet indeholder ikke en bestemmelse, der er identisk med forordningens artikel 42, stk. 3. Jf. endvidere direktivets artikel 10, stk. 1 og artikel 11, stk. 2.
(
30
) – Jf. punkt 41-44 ovenfor.
(
31
) – Jeg er således enig med Retten, som har indtaget det samme standpunkt i flere domme. Jf. f.eks. dom af 8.7.2004, sag T-203/02, Sunrider (VITAFRUIT), Sml. II, s. 2811, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis. Jeg kan give et muntert eksempel: En succesfuld sælger af friterede chokoladebarer i Skotland kan udarbejde en marketingplan om udvidelse af forretningen til Frankrig, Italien, Estland og Ungarn. Han registrerer med dette formål et passende EF-varemærke. På trods af hans store kommercielle indsats viser planen sig at være uigennemtænkt: Uden nogen forklarlig grund synes forbrugerne i de medlemsstater at være knyttet til deres egne nationale kulinariske delikatesser og uvillige til at blive fristet af det nye tilbud. Den manglende kommercielle succes påvirker ikke analysen af, om der er gjort reel brug af varemærket. Det forhold, at efterspørgslen efter en bestemt vare var koncentreret til et bestemt sted inden for et bestemt geografisk område, er derimod relevant for vurderingen.
(
32
) – Nævnt i fodnote 13 ovenfor, præmis 22.
(
33
) – Nævnt i fodnote 13 ovenfor, præmis 25.
(
34
) – Sådanne ekstraterritoriale virkninger, der følger af lokal brug af et nationalt varemærke, er ikke relevante for vurderingen af reel brug i den medlemsstat, hvor varemærket er registreret. Jf. punkt 50 ovenfor.
(
35
) – Jf. sjette betragtning til forordningen.