61998CC0399_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
1. Η παρούσα υπόθεση δίδει στο Δικαστήριο την ευκαιρία να αποφανθεί επί του καθ' ύλη πεδίου εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου περί συμβάσεων δημοσίων έργων, σε συνάρτηση με μια εθνική νομοθεσία περί πολεοδομίας.
2. Η διαπλοκή δημόσιων και ιδιωτικών συμφερόντων, όπως προκύπτει στην περίπτωση της κατατμήσεως εκτάσεων γης, δημιουργεί οπωσδήποτε ορισμένα προβλήματα ως προς τις μεθόδους με τις οποίες η εθνική νομοθεσία αναθέτει σε ιδιώτες επιχειρηματίες να μεριμνήσουν οι ίδιοι για τα έργα βασικής υποδομής που συνοδεύουν το σχέδιο κατατμήσεως γης, ακόμη και για τα έργα δημόσιας υποδομής που αφορούν απλώς και μόνον την αναψυχή των πολιτών.
3. Αυτές τις αβεβαιότητες αντιμετωπίζει το ιταλικό δικαστήριο στην κύρια δίκη και για τον λόγο αυτό υπέβαλε στο Δικαστήριο προδικαστικά ερωτήματα με τα οποία ζητεί την εξέταση των προϋποθέσεων εφαρμογής της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων .
Ι Νομικό πλαίσιο
Α Η κοινοτική ρύθμιση
4. Το άρθρο 1, στοιχεία α__ β, και γ__ της οδηγίας προβλέπει τα εξής:
«Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας:
α) οι συμβάσεις δημοσίων έργων είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας συναπτόμενες εγγράφως μεταξύ, αφενός, ενός εργολήπτη και, αφετέρου, μιας αναθέτουσας αρχής, όπως αυτή ορίζεται στο στοιχείο β__ και οι οποίες έχουν ως αντικείμενο είτε την εκτέλεση, είτε τόσο την εκτέλεση όσο και τη μελέτη έργων που αφορούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο παράρτημα ΙΙ ή ενός έργου, όπως αυτό ορίζεται στο στοιχείο γ__ είτε ακόμη την πραγματοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, ενός έργου το οποίο ανταποκρίνεται στις επακριβώς αναφερόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες·
β) ως αναθέτουσες αρχές νοούνται το κράτος, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου και οι ενώσεις που συγκροτούνται από έναν ή περισσότερους από τους προαναφερόμενους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή οργανισμούς δημοσίου δικαίου·
[...]
γ) ως έργο νοείται το αποτέλεσμα ενός συνόλου οικοδομικών εργασιών ή εργασιών πολιτικού μηχανικού που προορίζεται να πληροί αυτό καθαυτό μια οικονομική ή τεχνική λειτουργία.»
5. Οι δραστηριότητες που αναφέρονται στο παράρτημα ΙΙ, για τις οποίες κάνει λόγο το άρθρο 1, στοιχείο α__ της οδηγίας, είναι οι οικοδομικές εργασίες και τα έργα πολιτικού μηχανικού που ανήκουν στην κλάση 50 της γενικής ονοματολογίας των οικονομικών δραστηριοτήτων στις Ευρωπαϊκές Κοινότητες (NACE). Μεταξύ των δραστηριοτήτων αυτών αναφέρεται ρητώς η ανέγερση πολυώροφων κτιρίων.
6. Το άρθρο 2 της οδηγίας προβλέπει τα εξής:
«1. Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε οι αναθέτουσες αρχές να τηρούν ή να επιβάλλουν την τήρηση των διατάξεων της παρούσας οδηγίας όταν επιδοτούν άμεσα κατά ποσοστό ανώτερο του 50 % μια σύμβαση έργων που έχει συναφθεί από άλλη αρχή.
2. Η παράγραφος 1 αφορά μόνο τις συμβάσεις που περιλαμβάνονται στην ομάδα 502 της κλάσης 50 της γενικής ονοματολογίας των οικονομικών δραστηριοτήτων στις Ευρωπαϊκές Κοινότητες (NACE) και τις συμβάσεις που αφορούν οικοδομικές εργασίες για νοσοκομεία, αθλητικές εγκαταστάσεις, εγκαταστάσεις αναψυχής και σχόλης, σχολικά και πανεπιστημιακά κτίρια και κτίρια που χρησιμοποιούνται για διοικητικούς σκοπούς.»
7. Τα άρθρα 4 και 5 της οδηγίας απαριθμούν τις κατηγορίες συμβάσεων στις οποίες δεν εφαρμόζεται η οδηγία, όπως είναι οι συμβάσεις που διέπονται από την οδηγία 90/531/ΕΟΚ, οι συμβάσεις που έχουν χαρακτηριστεί απόρρητες ή των οποίων η εκτέλεση συνοδεύεται από ιδιαίτερα μέτρα ασφαλείας ή οι συμβάσεις που διέπονται από διαφορετικούς διαδικαστικούς κανόνες και συνάπτονται δυνάμει ειδικών διεθνών συμφωνιών.
8. Το άρθρο 6 καθορίζει το κατώτατο όριο για την εφαρμογή της οδηγίας σε 5 εκατομμύρια ECU, χωρίς τον ΦΑ.
9. Το άρθρο 7, παράγραφοι 2 και 3, απαριθμεί τις περιπτώσεις στις οποίες οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να εφαρμόζουν τις διαδικασίες με διαπραγμάτευση, δηλαδή, σύμφωνα με τον ορισμό που δίδεται με το άρθρο 1, στοιχείο ζ__ της οδηγίας, τις εθνικές διαδικασίες «στα πλαίσια των οποίων η αναθέτουσα αρχή προσφεύγει στους εργολήπτες της επιλογής της και διαπραγματεύεται τους όρους της σύμβασης με έναν ή περισσότερους από αυτούς».
10. Από το άρθρο 7, παράγραφος 4, προκύπτει ότι σε όλες τις άλλες περιπτώσεις, εκτός από τις αναφερόμενες στο άρθρο 7, παράγραφοι 2 και 3, οι αναθέτουσες αρχές συνάπτουν τις συμβάσεις έργων κατ' εφαρμογήν ανοικτής ή κλειστής διαδικασίας.
Β Η ιταλική νομοθεσία
Η νομοθεσία περί πολεοδομίας και έργων γενικής υποδομής
11. Κατά την εφαρμοστέα ιταλική νομοθεσία, οι οικοδομικές εργασίες υπόκεινται στον έλεγχο των δημόσιων αρχών. Κατά το άρθρο 1 του νόμου 10/77, της 28ης Ιανουαρίου 1977, κάθε δραστηριότητα που συνεπάγεται μεταβολή της πολεοδομίας και των ακινήτων εντός των ορίων του δήμου δημιουργεί την υποχρέωση συμμετοχής στις σχετικές δαπάνες και προϋπόθεση για την εκτέλεση των έργων είναι η χορήγηση από τον sindaco (δήμαρχο) σχετικής άδειας.
12. Κατά το άρθρο 3 του ίδιου νόμου, κατά τη χορήγηση της οικοδομικής άδειας καταβάλλεται τέλος ανάλογο προς τις δαπάνες των έργων υποδομής και προς το κόστος κατασκευής.
13. Το τέλος δαπανών υποδομής καταβάλλεται στον δήμο κατά τη χορήγηση της πολεοδομικής άδειας. Εντούτοις, κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 11 του νόμου 10/77, ο κάτοχος της άδειας μπορεί, απαλλασσόμενος εν όλω ή εν μέρει από την καταβολή του οφειλόμενου τέλους, να εκτελέσει απευθείας τα έργα υποδομής, σύμφωνα με τους τρόπους εκτελέσεως και τις εγγυήσεις που έχει προβλέψει ο δήμος.
14. Όσον αφορά ειδικότερα τη συντονισμένη εκτέλεση ενός συνόλου έργων στο πλαίσιο σχεδίου κατατμήσεως γης, πράγμα που αποτελεί το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης, το άρθρο 28, παράγραφος 5, του νόμου περί πολεοδομίας 1150/42 θέτει ως προϋπόθεση της χορηγήσεως από τον δήμο ή την κοινότητα άδειας για την κατάτμηση εκτάσεως γης τη σύναψη συμβάσεως που πρέπει να μεταγραφεί με επιμέλεια του κυρίου του ακινήτου και να προβλέπει:
«1. [...] την άνευ ανταλλάγματος μεταβίβαση των αναγκαίων εκτάσεων για την εκτέλεση των έργων δευτερογενούς υποδομής, εντός των ορίων που προβλέπονται στο σημείο 2·
2. την εκ μέρους του κυρίου ανάληψη του κόστους των έργων πρωτογενούς υποδομής και ενός μέρους του κόστους των έργων δευτερογενούς υποδομής σχετικά με την κατάτμηση της γης ή των έργων που είναι αναγκαία για τη σύνδεση της οικιστικής ζώνης με τα δίκτυα παροχών· το ανωτέρω μέρος προσδιορίζεται σε συνάρτηση προς το μέγεθος και τα χαρακτηριστικά των έργων που προβλέπονται για την κατατεμνόμενη γη·
3. προθεσμία μη υπερβαίνουσα τη δεκαετία, εντός της οποίας πρέπει να έχει περατωθεί η εκτέλεση των έργων που μνημονεύονται στην προηγούμενη παράγραφο.»
Το άρθρο 28, παράγραφος 7, του νόμου 1150/42 περί πολεοδομίας ορίζει ότι επιπλέον ότι η προθεσμία εκτελέσεως των έργων υποδομής που οφείλει να εκτελέσει ο κύριος του ακινήτου ορίζεται σε δέκα έτη.
15. Κατά το άρθρο 4 του νόμου 847/64, της 29ης Σεπτεμβρίου 1964, τα έργα πολιτιστικής και υγειονομικής υποδομής αποτελούν έργα δευτερογενούς υποδομής.
16. Το άρθρο 8 του περιφερειακού νόμου 60 της Λομβαρδίας, της 5ης Δεκεμβρίου 1977, προβλέπει ότι οι ιδιώτες μπορούν να ζητήσουν, με την αίτηση χορηγήσεως συνήθους οικοδομικής άδειας, να τους επιτραπεί να εκτελέσουν οι ίδιοι, κατόπιν μερικής ή πλήρους απαλλαγής τους από το τέλος δαπανών υποδομής, ένα ή περισσότερα έργα πρωτογενούς ή δευτερογενούς υποδομής, η δε άδεια εκδίδεται από τον δήμαρχο, εφόσον η απευθείας αυτή εκτέλεση κρίνεται σύμφωνη προς το δημόσιο συμφέρον.
17. Αντίθετα, η εκτέλεση των έργων υποδομής που προβλέπονται από ένα σχέδιο κατατμήσεως γης ρυθμίζεται από το άρθρο 12 του ίδιου αυτού περιφερειακού νόμου, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 3 του περιφερειακού νόμου 31, της 30ής Ιουλίου 1986 . Κατά το άρθρο αυτό, η σύμβαση, της οποίας η σύναψη αποτελεί προϋπόθεση για την έκδοση των οικοδομικών αδειών για τα έργα που προβλέπονται από τα σχέδια χωροθετήσεως ή κατατμήσεως εκτάσεων γης, πρέπει να προβλέπει την εκ μέρους των κυρίων εκτέλεση όλων των έργων πρωτογενούς υποδομής και ενός μέρους των έργων δευτερογενούς υποδομής ή των έργων που είναι αναγκαία για τη σύνδεση της οικιστικής ζώνης με τα δίκτυα παροχών. Αν η εκτέλεση των έργων συνεπάγεται κόστος χαμηλότερο από το προβλεπόμενο αφενός για τα έργα πρωτογενούς και αφετέρου για τα έργα δευτερογενούς υποδομής, θα πρέπει να καταβληθεί η διαφορά. Εν πάση περιπτώσει, ο δήμος ή η κοινότητα έχει τη δυνατότητα να απαιτήσει, αντί για την απευθείας εκτέλεση των έργων, την καταβολή ενός ποσού που υπολογίζεται σε συνάρτηση με το πραγματικό κόστος των έργων υποδομής που είναι συμφυή προς την κατάτμηση της γης, καθώς και σε συνάρτηση με το μέγεθος των έργων και τα χαρακτηριστικά τους, το δε ποσό αυτό δεν μπορεί να είναι μικρότερο από το καθοριζόμενο με την απόφαση του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου την οποία αφορά το άρθρο 3.
18. Η νομοθεσία της περιφέρειας περιλαμβάνει επίσης έναν πίνακα των έργων δευτεροβάθμιας υποδομής, μεταξύ των οποίων καταλέγονται τα έργα πολιτιστικής υποδομής .
Η νομοθεσία περί διοικητικής διαδικασίας
19. Το αιτούν δικαστήριο παρατηρεί ότι οι επίμαχες εν προκειμένω διαδικασίες δεν είναι ξένες προς ορισμένες μορφές της λεγόμενης «συναινετικής διοικήσεως» στην Ιταλία. Τούτο σημαίνει ότι οι δημόσιες αρχές παραιτούνται, εν όλω ή εν μέρει, από τα χαρακτηριστικά της μονομερούς ασκήσεως της εξουσίας, προκειμένου να διαπραγματευτούν απευθείας με τον ιδιώτη το περιεχόμενο των διοικητικών πράξεων που τον αφορούν .
20. Ο γενικός νόμος 241, της 7ης Αυγούστου 1990, περί διαδικασίας, καθορίζει νέους κανόνες για τη διοικητική διαδικασία και για το δικαίωμα προσβάσεως στα διοικητικά έγγραφα.
21. Το άρθρο 11 του εν λόγω νόμου προβλέπει ότι οι διοικητικές αρχές μπορούν να συνάπτουν, χωρίς να θιγούν τα συμφέροντα τρίτων και με σκοπό οπωσδήποτε την εξυπηρέτηση του δημόσιου συμφέροντος, συμφωνίες με τους ενδιαφερόμενους, προς τον σκοπό καθορισμού του περιεχομένου της οριστικής αποφάσεως, το οποίο ειδάλλως θα εναπέκειτο στην ευχέρεια της διοικήσεως, ή συμφωνίες οι οποίες, στις επιτρεπόμενες από τον νόμο περιπτώσεις, αντικαθιστούν το περιεχόμενο αυτό.
ΙΙ Τα περιστατικά και η διαδικασία στην κύρια δίκη
22. Με την απόφαση υπ. αριθ. 82/96, της 12ης Σεπτεμβρίου 1996, το δημοτικό συμβούλιο Μιλάνου ενέκρινε ένα πρόγραμμα έργων, το οποίο περιελάμβανε διάφορα αυτοτελή τμήματα και αποκαλούνταν «Progetto Scala 2001» (σχέδιο για τη Σκάλα του 2001).
23. Το σχέδιο αυτό προέβλεπε την εκτέλεση των εξής κυρίως έργων:
ανακαίνιση και εκσυγχρονισμό του ιστορικού κτίσματος του Θεάτρου της Σκάλας,
εκσυγχρονισμό των δημοτικών κτιρίων ενός συγκροτήματος κτιρίων και
κατασκευή, εντός της λεγόμενης ζώνης Bicocca, ενός νέου θεάτρου, με 2 300 περίπου θέσεις, εντός γηπέδου εμβαδού 25 000 m2 (καθώς και 2 000 m2 για θέσεις σταθμεύσεως), το οποίο προορίζεται να στεγάσει, σε πρώτη φάση, τις δραστηριότητες του Θεάτρου της Σκάλας κατά το διάστημα που θα είναι αναγκαίο για την εκτέλεση των εργασιών ανακαινίσεως και εκσυγχρονισμού του κτιρίου του Θεάτρου . Στη συνέχεια το κτίσμα αυτό θα χρησιμοποιηθεί για όλες τις εκδηλώσεις που αφορούν τις παραστάσεις θεατρικών έργων και για άλλες πολιτιστικές εκδηλώσεις.
24. Στη ζώνη της Bicocca είχε αναληφθεί πρωτοβουλία για ένα σχέδιο κατατμήσεως γης, το οποίο προέβλεπε τη διαμόρφωση ενός τεράστιου συνόλου κτισμάτων, με σκοπό την πολεοδομική ανάπλαση αυτής της πρώην βιομηχανικής ζώνης. Η società Pirelli (στο εξής: Pirelli) ενεργούσε, από κοινού με άλλους ιδιώτες επιχειρηματίες, ως κύριος της γης που επρόκειτο να κατατμηθεί. Η ιδιωτική αυτή πρωτοβουλία, η οποία είχε αναληφθεί από πολλού και για την οποία είχαν ολοκληρωθεί όλες οι φάσεις της διοικητικής διαδικασίας, βρισκόταν στο στάδιο της περατώσεως κατά τον χρόνο των επίδικων στην κύρια δίκη περιστατικών.
25. Μεταξύ των μέτρων πολεοδομίας που σχεδιάζονταν για την εν λόγω ζώνη, ο Δήμος Μιλάνου είχε προβλέψει την κατασκευή ενός συγκροτήματος γενικού συμφέροντος που θα εξυπηρετούσε τις ανάγκες πλειόνων δήμων και κοινοτήτων. Το Θέατρο επρόκειτο να ενταχθεί στο συγκρότημα αυτό.
26. Με την απόφαση 82/96, το δημοτικό συμβούλιο Μιλάνου ανέλαβε επίσης μια σειρά υποχρεώσεων σχετικά με την εκτέλεση των έργων, τις προθεσμίες και τη χρηματοδότηση του σχεδίου Scala 2001, και συγκεκριμένα ενέκρινε τη σύναψη από τον Δήμο Μιλάνου ειδικής συμβάσεως με την Pirelli, τον Ente Autonomo Teatro alla Scala και τη Milano Centrale Servizi SpA, η οποία ενεργούσε κατ' εντολή των κυρίων των έργων που αφορούσε το σχέδιο Bicocca. Η σύμβαση αυτή, η οποία υπογράφηκε στις 18 Οκτωβρίου 1996, προέβλεπε, μεταξύ άλλων, τα εξής, όσον αφορά το τμήμα Bicocca του σχεδίου Scala 2001:
Η MCS θα αναλάμβανε, για λογαριασμό των εκτελούντων το σχέδιο κατατμήσεως γης, να κατασκευάσει, εντός της ζώνης Bicocca και εντός του συγκεκριμένου γηπέδου που προβλεπόταν προς τούτο, το οποίο οι ανωτέρω είχαν μεταβιβάσει χωρίς αντάλλαγμα στον Δήμο Μιλάνου, το νέο Θέατρο (καθώς και τους σχετικούς χώρους σταθμεύσεως), ως έργο δευτερογενούς υποδομής. Η κατασκευή του θεάτρου θα γινόταν χωρίς να καταβληθούν τα τέλη υποδομής που οφείλονταν δυνάμει της εθνικής και της περιφερειακής νομοθεσίας. Η υποχρέωση της MCS αφορούσε μόνον την κατασκευή του «εξωτερικού σκελετού» του κτιρίου. Η εσωτερική διαρρύθμιση του Θεάτρου θα πραγματοποιούνταν υπ' ευθύνη του Δήμου Μιλάνου, ο οποίος θα εφάρμοζε προς τούτο διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως.
Η παράδοση του κτιρίου από την MCS επρόκειτο να πραγματοποιηθεί πριν από το τέλος του 1998.
27. Η Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi (ο Σύλλογος των Αρχιτεκτόνων των επαρχιών Μιλάνου και Lodi) και, ατομικώς, ο αρχιτέκτονας Piero de Amicis άσκησαν ενώπιον του Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Ιταλία) προσφυγή περί ακυρώσεως κατά της αποφάσεως 82/96.
28. Κατόπιν νέων σχεδίων που κατάρτισαν στις αρχές του 1998 οι νέες δημοτικές αρχές, το δημοτικό συμβούλιο Μιλάνου έλαβε την απόφαση 6/98, της 16ης/17ης Φεβρουαρίου 1998, με την οποία:
ενέκρινε το προκαταρκτικό σχέδιο για την κατασκευή του Θεάτρου,
επιβεβαίωσε ότι η εκτέλεση του έργου θα πραγματοποιούνταν εν μέρει με απευθείας εκτέλεση εκ μέρους των προβαινόντων στην κατάτμηση της γης, «προς εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεων που υπέχουν σε σχέση με το σχέδιο κατατμήσεως γης», ενώ διευκρινιζόταν επίσης ότι η αξία των εργασιών αυτών ανερχόταν σε 25 δισεκατομμύρια ITL, και
τροποποίησε τις προθεσμίες εκτελέσεως που προέβλεπε η σύμβαση σε σχέση με ορισμένα έργα. Κατόπιν αυτών, ως ημερομηνία ολοκληρώσεως του νέου θεάτρου καθορίστηκε η 31η Δεκεμβρίου 2000.
29. Το Consiglio Nazionale degli Architetti (Εθνικό Συμβούλιο Αρχιτεκτόνων) και, ατομικώς, ο αρχιτέκτονας Leopoldo Freyrie ζήτησαν από το Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia την ακύρωση της αποφάσεως 6/98.
30. Με τις δύο προσφυγές περί ακυρώσεως που άσκησαν ενώπιον του ανωτέρω δικαστηρίου, οι προσφεύγοντες αμφισβητούν τη νομιμότητα των προσβαλλόμενων αποφάσεων του δημοτικού συμβουλίου τόσο από την άποψη της ιταλικής νομοθεσίας περί πολεοδομίας και περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων όσο και από την άποψη του κοινοτικού δικαίου. Όσον αφορά τη νομιμότητα από την τελευταία αυτή άποψη, υποστηρίζουν ότι το Θέατρο έχει τα χαρακτηριστικά δημόσιου έργου, οπότε το δημοτικό συμβούλιο έπρεπε να κινήσει την κοινοτική διαδικασία προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών που προβλέπει η κοινοτική νομοθεσία και όχι να προβεί σε απευθείας ανάθεση του έργου, βλάπτοντας τα επαγγελματικά συμφέροντα της OAML και των προσφευγόντων αρχιτεκτόνων.
ΙΙΙ Τα προδικαστικά ερωτήματα
31. Με τη διάταξη περί παραπομπής το Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia διαπιστώνει ότι ο Δήμος Μιλάνου εφάρμοσε ορθά την ιταλική (εθνική και περιφερειακή) νομοθεσία περί πολεοδομίας. Αντίθετα, όσον αφορά την κοινοτική νομοθεσία, το εθνικό δικαστήριο εκφράζει αμφιβολίες κατά πόσον η απευθείας εκτέλεση έργου υποδομής με απαλλαγή από την υποχρέωση καταβολής του οφειλόμενου τέλους εμφανίζει τα χαρακτηριστικά συμβάσεως δημοσίων έργων, υπό την έννοια του κοινοτικού δικαίου.
32. Κατά συνέπεια, το εθνικό δικαστήριο αποφάσισε να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Αντιβαίνουν προς την οδηγία 93/37/ΕΟΚ οι θεσπισθείσες από το κράτος και τις περιφέρειες ρυθμίσεις που επιτρέπουν στον κατασκευαστή (κάτοχο οικοδομικής άδειας ή άδειας κατατμήσεως γης) να εκτελέσει απευθείας ορισμένα έργα υποδομής, απαλλασσόμενος εν όλω ή εν μέρει από την καταβολή των οφειλόμενων τελών (άρθρο 11 του νόμου 10/77, άρθρα 28 και 31 του νόμου 1150, της 17ης Αυγούστου 1942, και άρθρα 8 και 12 του νόμου 60 της εριφέρειας της Λομβαρδίας, της 5ης Δεκεμβρίου 1977), σε σχέση ιδίως με τις αυστηρές αρχές περί διασφαλίσεως του ανταγωνισμού, τις οποίες οφείλουν να τηρούν τα κράτη μέλη, σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο, σε ολόκληρο τον τομέα των δημόσιων έργων των οποίων η αξία ισούται με ή υπερβαίνει τα 5 εκατομμύρια [ευρώ];
2) Μπορεί να γίνει δεκτό, παρά τις ανωτέρω αναφερθείσες αρχές περί διασφαλίσεως του ανταγωνισμού, ότι συμβιβάζονται με την κοινοτική έννομη τάξη οι συμφωνίες μεταξύ διοικητικής αρχής και ιδιώτη (που επιτρέπονται κατ' αρχήν από το άρθρο 11 του νόμου 241, της 7ης Αυγούστου 1990) σε τομείς των οποίων χαρακτηριστικό είναι η εκ μέρους της διοικητικής αρχής επιλογή του προσώπου με το οποίο συνομολογεί την εκπλήρωση οποιουδήποτε είδους παροχών, όταν οι παροχές αυτές υπερβαίνουν το όριο που προβλέπουν οι οικείες οδηγίες;»
IV Επί του παραδεκτού του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος
33. Ο Δήμος Μιλάνου και το FTS αμφισβητούν την ύπαρξη σχέσεως μεταξύ του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος και του αντικειμένου της διαφοράς της κύριας δίκης.
34. Οι ανωτέρω ισχυρίζονται ότι το εθνικό δικαστήριο εξέτασε το παραδεκτό των προσφυγών σε σχέση μόνο με τις πτυχές της διαφοράς που αφορούν την ανάθεση του έργου της μελέτης του Θεάτρου και όχι με όσες αφορούν την εκτέλεση των έργων. Η απόφαση αυτή είναι δικαιολογημένη, αν ληφθεί υπόψη η ιδιότητα των προσφευγόντων, οι οποίοι δεν είναι επιχειρηματίες, αλλά αρχιτέκτονες ή επαγγελματικοί σύλλογοι αρχιτεκτόνων.
Κατά συνέπεια, το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, το οποίο αφορά μόνο την ερμηνεία της οδηγίας, δεν μπορεί να βοηθήσει, κατά τους ισχυρισμούς του Δήμου Μιλάνου και του FTS, στην επίλυση διαφοράς που έχει ως αντικείμενο παροχές υπηρεσιών.
35. Ο Δήμος Μιλάνου και το FTS προσθέτουν ότι το έργο της μελέτης του Θεάτρου προσφέρθηκε δωρεάν στο δημοτικό συμβούλιο από την Pirelli και την MCS. Το κόστος του δεν μπορεί επομένως να περιληφθεί στο κόστος των έργων το οποίο πρέπει να αφαιρεθεί από το τέλος υποδομής.
Με το επιχείρημα αυτό οι εν λόγω διάδικοι υποστηρίζουν προφανώς ότι το γεγονός ότι δεν υπήρξε αντάλλαγμα για αυτό το τμήμα του επίμαχου σχεδίου σημαίνει ότι το σχέδιο δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας, η οποία προβλέπει ότι η οικεία πράξη πρέπει να πραγματοποιείται εξ επαχθούς αιτίας.
36. Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, στο πλαίσιο της προβλεπόμενης από το άρθρο 177 της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρο 234 ΕΚ) συνεργασίας μεταξύ του Δικαστηρίου και των εθνικών δικαστηρίων, απόκειται αποκλειστικώς στο εθνικό δικαστήριο, που έχει επιληφθεί της διαφοράς και φέρει την ευθύνη της μέλλουσας να εκδοθεί δικαστικής αποφάσεως, να εκτιμήσει, λαμβάνοντας υπόψη τις ιδιομορφίες της υποθέσεως, τόσο την αναγκαιότητα μιας προδικαστικής αποφάσεως για την έκδοση της δικής του αποφάσεως όσο και το λυσιτελές των ερωτημάτων που υποβάλλει στο Δικαστήριο. Κατά συνέπεια, εφόσον τα υποβαλλόμενα ερωτήματα αφορούν την ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου, το Δικαστήριο οφείλει κατ' αρχήν να απαντά .
37. Η απόρριψη της αιτήσεως του εθνικού δικαστηρίου δεν επιτρέπεται παρά μόνον όταν προδήλως προκύπτει ότι η ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου την οποία ζητεί το εθνικό δικαστήριο δεν έχει καμία σχέση με το υποστατό ή το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης .
38. Στην προκειμένη περίπτωση, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι μια διαφορά της οποίας το αντικείμενο είναι ο τρόπος επιλογής του επιχειρηματία στον οποίο θα ανατεθεί η κατασκευή ενός θεάτρου δεν έχει καμία σχέση με την κοινοτική νομοθεσία περί συμβάσεων δημοσίων έργων, αν ληφθεί υπόψη ότι το σχέδιο οφείλεται σε πρωτοβουλία ενός δήμου και ότι το επίμαχο έργο θεωρείται από την εθνική νομοθεσία ως έργο υποδομής.
39. Επιπλέον, ο ισχυρισμός ότι το ζήτημα του παραδεκτού των προσφυγών αφορά μόνον τις πτυχές της διαφοράς τις σχετικές με τη μελέτη του έργου του Θεάτρου και όχι το κατά κυριολεξία έργο δεν επιβεβαιώνεται από τη διάταξη του αιτούντος δικαστηρίου. Ο ισχυρισμός αυτός διαψεύδεται μάλιστα από το γεγονός ότι το ίδιο το αιτούν δικαστήριο κηρύσσει την προσφυγή παραδεκτή, χωρίς να κάνει λόγο για κανένα τέτοιο περιορισμό . Θα ήθελα να προσθέσω ότι, κατά το άρθρο 1, στοιχείο α__ της οδηγίας, οι συμβάσεις δημοσίων έργων περιλαμβάνουν τις συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο «τόσο την εκτέλεση όσο και τη μελέτη έργων [...]».
40. Τέλος, όσον αφορά την άνευ ανταλλάγματος εκτέλεση της μελέτης, το σχετικό επιχείρημα αφορά την ουσία και όχι το παραδεκτό. Δεν υπάρχει επομένως κανείς λόγος να γίνει δεκτό, βάσει του ανωτέρω επιχειρήματος, ότι το προδικαστικό ερώτημα δεν έχει σχέση με τη διαφορά της κύριας δίκης.
41. Κατά συνέπεια, το πρώτο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να κριθεί παραδεκτό.
V Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
42. Με τα δύο προδικαστικά ερωτήματα το αιτούν δικαστήριο ερωτά κατά πόσο συμβιβάζονται με το κοινοτικό δίκαιο διάφορες διατάξεις της ιταλικής νομοθεσίας περί πολεοδομίας.
43. Συναφώς, πρέπει να εφαρμοστεί η πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, κατά την οποία, μολονότι το Δικαστήριο δεν είναι αρμόδιο, κατά το άρθρο 177 της Συνθήκης, να εφαρμόσει τον κοινοτικό κανόνα σε συγκεκριμένη περίπτωση ούτε, επομένως, να προβεί σε χαρακτηρισμό μιας διατάξεως του εσωτερικού δικαίου σε σχέση με τον κοινοτικό κανόνα, μπορεί όμως, στο πλαίσιο της δικαστικής συνεργασίας που καθιερώνει το εν λόγω άρθρο και βάσει των στοιχείων της δικογραφίας, να παράσχει στο εθνικό δικαστήριο τα στοιχεία ερμηνείας του κοινοτικού δικαίου που θα του ήταν χρήσιμα κατά την εκτίμηση των αποτελεσμάτων της εν λόγω διατάξεως .
44. Κατά συνέπεια, επιβάλλεται η ερμηνεία της οδηγίας, προκειμένου να δοθεί στο αιτούν δικαστήριο η δυνατότητα να αποφανθεί επί της νομιμότητας μιας ρυθμίσεως που επιτρέπει σε έναν επιχειρηματία να μετάσχει στην κατασκευή έργων δημόσιας υποδομής χωρίς να εφαρμοστεί προηγουμένως διαδικασία υποβολής ανταγωνιστικών προσφορών.
45. Θα ήθελα να υπενθυμίσω ότι το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα αφορά το ζήτημα κατά πόσον οι συμφωνίες μεταξύ των δημόσιων αρχών και των ιδιωτών σε ορισμένους τομείς που χαρακτηρίζονται από την επιλογή, εκ μέρους των δημόσιων αρχών, ενός ιδιώτη με τον οποίο συμφωνούν την εκπλήρωση ορισμένων παροχών συμβιβάζονται με την κοινοτική έννομη τάξη, όταν οι παροχές αυτές υπερβαίνουν το όριο που προβλέπουν οι σχετικές οδηγίες.
46. Όταν, όπως εν προκειμένω, το υποβληθέν ερώτημα μπορεί να νοηθεί ως αφορών την ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου, αλλά δεν προσδιορίζει τις διατάξεις του δικαίου αυτού των οποίων ζητείται η ερμηνεία, εναπόκειται στο Δικαστήριο να συναγάγει από το σύνολο των στοιχείων που παρέχονται από το εθνικό δικαστήριο τα στοιχεία κοινοτικού δικαίου που χρήζουν ερμηνείας, λαμβανομένου υπόψη του αντικειμένου της διαφοράς .
47. Με το ερώτημα αυτό, το αιτούν δικαστήριο επιδιώκει την εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου επί μιας αρχής του ιταλικού δικαίου την οποία προσδιορίζει χρησιμοποιώντας τον όρο «συναινετική διοίκηση», «κατά την οποία η δημόσια διοικητική αρχή παραιτείται, εν όλω ή εν μέρει, από τα χαρακτηριστικά της μονομερούς ασκήσεως της εξουσίας, προκειμένου να διαπραγματευτεί απευθείας με τον ιδιώτη το περιεχόμενο διοικητικών πράξεων που τον αφορούν» .
48. Το ιταλικό δικαστήριο εξετάζει την περίπτωση κατά την οποία οι παροχές τις οποίες αφορούν οι συμφωνίες αυτές «υπερβαίνουν το όριο που προβλέπουν οι οικείες οδηγίες» . Επομένως, εφόσον δεν παρέχονται πιο συγκεκριμένα στοιχεία σχετικά με την εφαρμοστέα κοινοτική ρύθμιση, το ερώτημα δεν αφορά παρά μόνον την ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων.
49. Το αιτούν δικαστήριο αναφέρει επιπλέον τα εξής: «[Η] υπό κρίση περίπτωση [...] μπορεί να ενταχθεί αναμφισβήτητα στο πλαίσιο μιας ευρύτερης εθνικής νομοθεσίας, σκοπός της οποίας είναι η εφαρμογή, κατά το δυνατόν, διαδικασιών που να στηρίζονται σε διαπραγματεύσεις», πράγμα που παραπέμπει στο άρθρο 11 του γενικού νόμου 241/90.
50. Εντούτοις, το αιτούν δικαστήριο δεν μας παρέχει στοιχεία σχετικά με τις διατάξεις της νομοθεσία αυτής που θα μπορούσαν να εφαρμοστούν στη διαφορά της κύριας δίκης και που θα έπρεπε να συγκεκριμενοποιηθούν σε σχέση με τη νομοθεσία περί πολεοδομίας στην οποία αναφέρεται το πρώτο ερώτημα.
Υπό τις συνθήκες αυτές, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η ερμηνεία της κοινοτικής διατάξεως περί δημοσίων συμβάσεων μπορεί να παράσχει στο ιταλικό δικαστήριο τα στοιχεία της απαντήσεως που χρειάζεται για να εκτιμήσει τη νομιμότητα των δύο ομάδων νομοθετικών διατάξεων. Κατά συνέπεια, δεν υπάρχει λόγος να γίνει διάκριση μεταξύ των δύο προδικαστικών ερωτημάτων.
51. Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτό ότι με τα προδικαστικά ερωτήματα το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ' ουσίαν, αν αντιβαίνει στην οδηγία η εθνική νομοθεσία που προβλέπει ότι, οσάκις η εφαρμογή ενός σχεδίου κατατμήσεως γης καθιστά αναγκαία την εκτέλεση έργων υποδομής, εναπόκειται στον κάτοχο της οικοδομικής άδειας να εκτελέσει τα έργα αυτά με δαπάνες του έναντι της απαλλαγής του από την καταβολή του τέλους που οφείλει στον δήμο ή στην κοινότητα για την οικοδομική άδεια, εκτός αν ο δήμος ή η κοινότητα αποφασίσει να εισπράξει το τέλος αυτό αντί να αναθέσει την απευθείας εκτέλεση των έργων, χωρίς η εν λόγω νομοθεσία να επιβάλλει την εφαρμογή των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων τις οποίες προβλέπει η οδηγία αυτή.
52. ριν προχωρήσω στην εξέταση της οδηγίας, νομίζω ότι είναι αναγκαίο να αναφερθώ, με συντομία, στο επίμαχο έργο υποδομής, λόγω του οποίου ανέκυψε η διαφορά της κύριας δίκης.
Α Επί της νομικής φύσεως του Θεάτρου από την άποψη του εθνικού και του κοινοτικού δικαίου
53. Από τη διάταξη περί παραπομπής προκύπτει ότι, κατά το ιταλικό δίκαιο, το Θέατρο αποτελεί έργο δευτερογενούς υποδομής .
Κατά τον εθνικό νόμο, τα έργα πολιτιστικής υποδομής, μεταξύ των οποίων καταλέγεται το εν λόγω κτίριο, ανήκουν στην κατηγορία των έργων δευτερογενούς υποδομής, χωρίς «τον περιορισμό ότι πρέπει να εξυπηρετούνται ορισμένοι σκοποί ή λειτουργίες που ανάγονται στη συνοικία» . Κατά το ιταλικό δικαστήριο, από την εσκεμμένη αυτή έλλειψη περιορισμού «προκύπτει ότι η ρητή βούληση του νομοθέτη ήταν να μη λαμβάνεται υπόψη, όσον αφορά τα έργα αυτά, το αυστηρά περιορισμένο πολεοδομικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσονται» .
54. Θα μπορούσε ενδεχομένως να προκαλέσει έκπληξη το γεγονός ότι ένας πολιτιστικός φορέας εθνικού βεληνεκούς θεωρείται ως αναγκαία υποδομή για τη χωροταξική διευθέτηση .
Το γεγονός ότι για ένα εθνικό θέατρο ισχύει το ίδιο νομικό καθεστώς όπως και για την υποδομή που είναι αναγκαία για τη σύνδεση της οικιστικής ζώνης με τα δίκτυα παροχών που χαρακτηρίζεται στο ιταλικό δίκαιο ως πρωτογενής υποδομή ή για τη χαρακτηριζόμενη ως δευτερογενή υποδομή, όπως είναι οι βρεφονηπιακοί σταθμοί ή οι χώροι πρασίνου, έχει τελικά ως αποτέλεσμα ότι το Θέατρο εξομοιώνεται με αναγκαίο χαρακτηριστικό της δημιουργούμενης οικιστικής ζώνης.
55. Έτσι, ένα θέατρο του οποίου οι δραστηριότητες υπερβαίνουν κατά πολύ τα στενά πλαίσια της συνοικίας διέπεται, λόγω ακριβώς αυτού του νομικού χαρακτηρισμού, από πολεοδομικές διατάξεις που δημιουργούν ειδικές υποχρεώσεις σχετικές με τις ανάγκες και τη λειτουργία της εν λόγω συνοικίας. Για παράδειγμα, δυνάμει του ιταλικού νόμου, ο ιδιώτης που προβαίνει στην κατάτμηση της γης υποχρεούται να αναλάβει τις δαπάνες που είναι αναγκαίες λόγω της φύσεως της υποδομής, πράγμα που έχει ως αποτέλεσμα, εν προκειμένω, να επιβαρύνεται με ένα ιδιαίτερα υψηλό κόστος .
56. Δεν εναπόκειται στο Δικαστήριο να διατυπώσει εκτιμήσεις ως προς το επίμαχο πλέγμα νομοθετικών διατάξεων, διότι οι εκτιμήσεις αυτές ανήκουν στην αρμοδιότητα μόνον του νομοθέτη και εξαρτώνται από την αντίληψη που έχει σχετικά με τον πολεοδομικό σχεδιασμό.
57. Εντούτοις, στο Δικαστήριο εναπόκειται να διασφαλίσει ότι αυτή η οργάνωση των οικιστικών περιοχών δεν θα βλάψει τα συμφέροντα που προστατεύονται με την κοινοτική νομοθεσία περί δημοσίων συμβάσεων.
58. Κατά το αιτούν δικαστήριο, η κατασκευή του Θεάτρου αποτελεί δημόσιο έργο, υπό την έννοια της οδηγίας . Εντούτοις, ο νομικός χαρακτηρισμός του φορέα αυτού από το εθνικό δίκαιο έχει συγκεκριμένες συνέπειες, οι οποίες αποκλίνουν, εκ πρώτης όψεως, από το καθεστώς που προβλέπει η οδηγία. Ο προβαίνων στην κατάτμηση της γης είναι υποχρεωμένος να εκτελέσει ο ίδιος τα έργα υποδομής ή να αναθέσει σε άλλους την εκτέλεσή τους, εκτός αν ο δήμος ή η κοινότητα επιλέξει την καταβολή του τέλους υποδομής αντί για την απευθείας εκτέλεση των έργων . Θα ήθελα ακόμη να διευκρινίσω ότι ο δήμος δεν μπορεί να επιλέξει την καταβολή αντί για την απευθείας εκτέλεση παρά μόνο για λόγους δημοσίου συμφέροντος που αφορούν την ορθή και αποτελεσματική εφαρμογή του σχεδίου της κατατμήσεως γης .
59. Υπάρχει ο φόβος ότι, αν υπάρξουν ανάλογες διατάξεις και στις νομοθεσίες πολλών άλλων κρατών μελών, η κοινοτική ρύθμιση περί δημοσίων συμβάσεων δεν θα έχει πλέον καμία πρακτική αποτελεσματικότητα. Τα κράτη μέλη θα μπορούσαν να ενδώσουν στον πειρασμό να θεσπίσουν πολεοδομικές διατάξεις που να προβλέπουν ολόκληρες κατηγορίες δημοσίων έργων για τις οποίες δεν θα ίσχυε το κοινοτικό δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων, το οποίο θεωρείται επαχθές, χρονοβόρο και δαπανηρό.
60. Κατά συνέπεια, δεν πρέπει να υποτιμάται η σημασία της αξιολογήσεως μιας εθνικής νομοθεσίας που έχει τα εν λόγω χαρακτηριστικά.
61. Για να εξακριβωθεί κατά πόσον επιτρέπεται να μην εφαρμοστούν σε μια περίπτωση όπως η επίδικη οι διαδικασίες που προβλέπει η οδηγία για τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων, πρέπει να οριοθετηθεί το καθ' ύλη πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής, λαμβανομένων υπόψη των σκοπών της.
Β Επί της έννοιας των συμβάσεων δημοσίων έργων
62. Στο άρθρο 1, στοιχείο α__ της οδηγίας δίδεται ο ορισμός των «συμβάσεων δημοσίων έργων» υπό την έννοια της οδηγίας.
63. Οι έξι προϋποθέσεις που προβλέπει αυτή η διάταξη είναι οι εξής: πρέπει να έχει συναφθεί εγγράφως σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας μεταξύ ενός εργολήπτη και μιας αναθέτουσας αρχής που να έχει ως αντικείμενο ορισμένο είδος έργου.
64. Όπως έχω ήδη αναφέρει, δεν αμφισβητείται ότι το έργο της κατασκευής του Θεάτρου θεωρείται δημόσιο έργο ή, τουλάχιστον, ότι το κτίριο αυτό αποτελεί έργο υπό την έννοια της οδηγίας . Ο έγγραφος χαρακτήρας της συμβάσεως δεν αμφισβητείται. Τέλος, ο δήμος αποτελεί αναθέτουσα αρχή, υπό την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο β__ της οδηγίας, αφού ως αναθέτουσες αρχές νοούνται οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως .
65. Αντίθετα, φρονώ ότι οι έννομες σχέσεις μεταξύ του Δήμου Μιλάνου και των λοιπών καθών της κύριας δίκης δεν είναι συμβατικής φύσεως, αν ληφθούν υπόψη οι προϋποθέσεις που θέτει η εθνική νομοθεσία. Επιπλέον, η προϋπόθεση που αφορά την ιδιότητα του εργολήπτη, την οποία πρέπει οπωσδήποτε να έχει, σύμφωνα με την οδηγία, ο αντισυμβαλλόμενος της αναθέτουσας αρχής, δεν είναι βέβαιο ότι τηρείται από την επίμαχη εν προκειμένω νομοθεσία. Τέλος, σχέσεις όπως αυτές που υφίστανται μεταξύ του δήμου και του προβαίνοντος στην κατάτμηση της γης δεν έχουν, κατά τη γνώμη μου, τον χαρακτήρα σχέσεων εξ επαχθούς αιτίας, όπως προβλέπει η οδηγία.
66. Θα εξετάσω διαδοχικά τις τρεις αυτές προϋποθέσεις.
Επί της προϋποθέσεως που αφορά τον συμβατικό χαρακτήρα της έννομης σχέσης
67. Δεν αμφισβητείται ότι οι ενδιαφερόμενοι υπέγραψαν σύμβαση. Το περιεχόμενο όμως της συμβάσεως περιορίζεται στους τρόπους εκτελέσεως του σχεδίου, όπως είναι π.χ. η κατανομή των εργασιών μεταξύ της MCS, η οποία θα κατασκευάσει τον εξωτερικό σκελετό του κτιρίου, και του Δήμου Μιλάνου, που είναι υπεύθυνος για την εσωτερική διαρρύθμισή του, ή η ημερομηνία παραδόσεως του κτιρίου.
68. Αυτό όμως που λείπει από τη σύμβαση είναι ένα ουσιώδες, κατά την άποψή μου, στοιχείο της συμβατικής σχέσεως: η ευχέρεια επιλογής του αντισυμβαλλομένου. Κατά το αιτούν δικαστήριο, ο καλούμενος να εκτελέσει έργα υποδομής εξατομικεύεται πλήρως από τον νόμο, στη συγκεκριμένη περίπτωση από το άρθρο 12 του περιφερειακού νόμου 60 του 1977 . Από την εν λόγω διάταξη προκύπτει πράγματι ότι τα έργα πρέπει να εκτελεστούν από τον κύριο του γηπέδου.
69. Το γεγονός ότι η υποχρέωση εκτελέσεως των έργων υποδομής δεν έχει συμβατική προέλευση επιβεβαιώνεται από τη νομική φύση της κατά το εθνικό δίκαιο. Το FTS παραθέτει μια απόφαση του Corte suprema di cassazione, κατά την οποία «η υποχρέωση του κυρίου να αναλάβει τις δαπάνες για τα έργα πρωτογενούς υποδομής και για ένα μέρος των έργων δευτερογενούς υποδομής [...] αποτελεί [...] εμπράγματη υποχρέωση. Κατά συνέπεια, τα έργα αυτά πρέπει να εκτελεστούν από αυτούς που έχουν την κυριότητα της γης κατά τον χρόνο χορηγήσεως της οικοδομικής άδειας, οι οποίοι μπορούν κάλλιστα να μη συμπίπτουν με τους συνομολογήσαντες τη σύμβαση, για τον λόγο ότι αγόρασαν ένα μέρος της γης η οποία πρόκειται να κατατμηθεί σε οικόπεδα ή σε ομάδες οικοπέδων» .
70. Η μη ύπαρξη δυνατότητας επιλογής του προσώπου στο οποίο θα ανατεθούν τα έργα υποδομής μειώνει σημαντικά, κατά την άποψή μου, τον κίνδυνο δημιουργίας διακρίσεων εκ μέρους των αναθετουσών αρχών, οι οποίες θα μπορούσαν να ευνοήσουν τους εγχώριους ή τοπικούς επιχειρηματίες.
71. Θα ήθελα να αναφερθώ για λίγο στον κύριο σκοπό της οδηγίας: ο σκοπός αυτός συνίσταται ακριβώς στην εξάλειψη κάθε πρακτικής που οδηγεί σε διακρίσεις στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων. Όπως θα καταδειχθεί στη συνέχεια, στο άρθρο 1, στοιχείο α__ αποτυπώνεται επακριβώς, όσον αφορά την προϋπόθεση της υπάρξεως συμβατικής σχέσεως, ο σκοπός που έχει προσδώσει στην οδηγία ο κοινοτικός νομοθέτης.
72. Σκοπός της οδηγίας είναι να αποφευχθεί ο κίνδυνος προτιμήσεως των εγχώριων υποψηφίων ή υποβαλλόντων προσφορά κατά τη σύναψη οποιασδήποτε συμβάσεως από τις αναθέτουσες αρχές .
73. Η έκφραση εθνικής προτιμήσεως συνιστά εμπόδιο στην ελευθερία εγκαταστάσεως και στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, δηλαδή σε δύο αρχές στις οποίες βασίζεται η οδηγία, καθώς και στην ανάπτυξη πραγματικού ανταγωνισμού . Είναι αναμφισβήτητο ότι, αν στους εγχώριους επιχειρηματίες παρέχεται πλεονέκτημα έναντι των ανταγωνιστών τους από τα άλλα κράτη μέλη, τούτο θα αποθαρρύνει τους ανταγωνιστές αυτούς από το να εγκατασταθούν στην ημεδαπή ή να μεταβαίνουν εκεί, σποραδικά έστω, για την άσκηση των δραστηριοτήτων τους.
74. Αν η αναθέτουσα αρχή είναι ελεύθερη να επιλέγει ορισμένο επιχειρηματία για να του αναθέσει, έναντι αμοιβής, την εκτέλεση δημοσίων έργων, υπάρχει πράγματι ο κίνδυνος, ο οποίος έχει διαπιστωθεί επανειλημμένα, όσον αφορά την πρακτική των δημόσιων αρχών των κρατών μελών, να επιλέγουν οι αρχές αυτές τους αντισυμβαλλομένους βάσει άλλων κριτηρίων και όχι μόνον οικονομικών.
75. Όταν επιδιώκεται να ευνοηθούν οι εγχώριοι φορείς, δεν λαμβάνονται υπόψη λόγοι αναγόμενοι στην ποιότητα των έργων ή των εργασιών και στο ύψος των τιμών, δηλαδή τα κριτήρια βάσει των οποίων πρέπει να επιλέγονται οι επιχειρήσεις. Τούτο προσβάλλει τα συμφέροντα των αποκλειόμενων ανταγωνιστών, οι οποίοι ζημιώνονται λόγω του διαφυγόντος κέρδους που συνεπάγεται ο αποκλεισμός τους, όπως άλλωστε προσβάλλονται και τα συμφέροντα των φορολογουμένων, καθόσον οι δημόσιες αρχές δεν χρησιμοποιούν τα έσοδά τους από τους φόρους βάσει αυστηρά οικονομικών κριτηρίων.
76. Αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο η κοινοτική ρύθμιση περί δημοσίων συμβάσεων, και ειδικότερα η οδηγία, συντονίζει τις διαδικασίες συνάψεως των συμβάσεων διασφαλίζοντας την ύπαρξη ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρηματιών.
77. Αυτός είναι επίσης ο λόγος για τον οποίο η οδηγία προβλέπει, μεταξύ των προϋποθέσεων εφαρμογής της, την ύπαρξη συμβατικής σχέσεως. Συγκεκριμένα, οι διαδικαστικές διατυπώσεις που προβλέπει το κοινοτικό δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων δεν δικαιολογούνται παρά μόνον αν οι αναθέτουσες αρχές διαθέτουν περιθώρια εκτιμήσεως κατά την επιλογή των επιχειρηματιών. Αν δεν υπάρχουν αυτά τα περιθώρια εκτιμήσεως, οι διατυπώσεις αυτές δεν θα μπορούσαν να δικαιολογηθούν λόγω του κινδύνου προσβολής των αρχών περί ελεύθερης κυκλοφορίας και περί ανταγωνισμού. Δεν πρέπει να λησμονείται ότι η ελευθερία επιλογής συνίσταται επίσης στην ελευθερία δημιουργίας διακρίσεων.
78. Εν προκειμένω ελλείπει αυτή η ελευθερία επιλογής. Θα μπορούσε να επανεμφανιστεί, αν ο προβαίνων στην κατάτμηση της γης, ο οποίος, όπως θα δούμε, δεν είναι κατ' ανάγκη εργολήπτης, δεσμευόταν από την αναθέτουσα αρχή, όσον αφορά ειδικότερα την επιλογή του επαγγελματία που θα προβεί στην εκτέλεση των έργων. Είναι σαφές ότι η εκ μέρους της δημόσιας αρχής επιβολή περιορισμών στον εν λόγω τομέα θα αποτελούσε καταστρατήγηση νόμου αν όχι του εθνικού, τουλάχιστον των κοινοτικών διατάξεων και θα έπρεπε να χαρακτηριστεί πλέον ως σύμβαση μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του εργολήπτη.
79. Εν πάση περιπτώσει, η ελευθερία παρεμβάσεως των δημοτικών αρχών είναι εν προκειμένω μηδενική, είτε πρόκειται για την επιλογή του εργολήπτη είτε για τις σχέσεις με τον εργολήπτη αυτό κατά τη διάρκεια της εκπληρώσεως της συμβάσεως, πράγμα που αναγνωρίζουν όλοι σχεδόν οι μετέχοντες στη διαδικασία.
80. Θα ήθελα να τονίσω ότι, κατά την εφαρμοστέα εθνική νομοθεσία, ο δήμος μπορεί να επιβάλει την καταβολή του τέλους δαπανών υποδομής αντί για την υποχρέωση απευθείας εκτελέσεως του έργου.
81. Θα πρέπει να διασφαλιστεί ότι, αν υπάρξει εκ νέου κάποια δυνατότητα λήψεως αποφάσεως ως προς την επιλογή του εργολήπτη, δεν θα υπάρξει ο κίνδυνος να ακολουθήσει η αναθέτουσα αρχή άλλη πρακτική που να δημιουργεί διακρίσεις.
82. Το ανωτέρω ερώτημα ανακύπτει βέβαια μόνο στην περίπτωση κατά την οποία ο δήμος ή η κοινότητα αποφασίζει να ασκήσει το δικαίωμα εισπράξεως του τέλους αντί να επιβάλει την απευθείας εκτέλεση του έργου έναντι απαλλαγής από το τέλος.
83. Είναι προφανές ότι, υπό τις συνθήκες αυτές, έχουν εφαρμογή οι διαδικασίες που προβλέπει η οδηγία, αφού η αναθέτουσα αρχή αποφασίζει να απευθυνθεί σε άλλους εργολήπτες. Έτσι όμως η αναθέτουσα αρχή προβαίνει ακριβώς σε επιλογή, αρνητική έστω, καθόσον δεν επιτρέπει στον προβαίνοντα στην κατάτμηση της γης να εκτελέσει απευθείας την κατασκευή.
84. Δεν πιστεύω ότι οι φόβοι αυτοί είναι δικαιολογημένοι. ρώτον, δεν είναι δεδομένο ότι ο προβαίνων στην κατάτμηση της γης είναι πάντοτε εργολήπτης και ότι, αν ήταν, θα επιδίωκε οπωσδήποτε να αποκτήσει το δικαίωμα εκτελέσεως των έργων. Σε αμφότερες αυτές τις περιπτώσεις, το δικαίωμα αυτό μπορεί εξίσου να θεωρηθεί ως υπερβολική επιβάρυνση και μάλιστα, από την πλευρά του ενδιαφερομένου, αδικαιολόγητη. Συναφώς πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι, αν ο προβαίνων στην κατάτμηση της γης αναλάβει ο ίδιος την κατασκευή του έργου και οι σχετικές δαπάνες υπολείπονται των προβλεπομένων, εξακολουθεί να έχει την υποχρέωση να καταβάλει τη διαφορά στον δήμο ή στην κοινότητα. Επομένως, η πραγματοποίηση των έργων ενδέχεται να αποτελεί υποχρέωση που να μην παρέχει την προοπτική οικονομικής ελαφρύνσεως λόγω της απευθείας εκτελέσεως των έργων. Εξάλλου, αν ο προβαίνων στην κατάτμηση της γης που έχει αποκλειστεί από την εκτέλεση των έργων έχει την πρόθεση να αναλάβει την εκτέλεση αυτή, έχει πάντοτε τη δυνατότητα, εφόσον εφαρμοστεί ορθά η οδηγία, να απαντήσει σε πρόσκληση προς υποβολή προσφορών.
85. Κατά συνέπεια, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι πληρούται η προϋπόθεση περί συμβατικού χαρακτήρα της έννομης σχέσης.
Επί της προϋποθέσεως περί υπάρξεως εργολήπτη
86. Το γεγονός ότι ο προβαίνων στην κατάτμηση της γης δεν είναι πάντοτε εργολήπτης συνιστά τον δεύτερο λόγο για τον οποίο θεωρώ ότι πρέπει να απορριφθεί η άποψη ότι αντιβαίνει στην οδηγία η εθνική νομοθεσία που επιβάλλει κατά κανόνα την απευθείας εκτέλεση των έργων υποδομής έναντι απαλλαγής από την καταβολή ορισμένου τέλους.
87. Κατά την οδηγία, όπως είναι γνωστό, επιβάλλεται η ύπαρξη συμβάσεως μεταξύ μιας αναθέτουσας αρχής και ενός εργολήπτη.
88. Η επίμαχη εν προκειμένω εθνική νομοθεσία δεν απαιτεί όμως να έχει ο προβαίνων στην κατάτμηση της γης την ιδιότητα του εργολήπτη. Αν συνεπώς δεν είναι σε θέση να πραγματοποιήσει ο ίδιος τα έργα, πρέπει να ορίσει τον εργολήπτη που θα το πράξει. Με τον εργολήπτη αυτό θα συνάψει συμβατικές σχέσεις, και όχι με την αναθέτουσα αρχή, και έτσι θα καταστεί ο κύριος του έργου. Εφόσον, όπως έχω ήδη τονίσει, ο δήμος δεν παρεμβαίνει στις σχέσεις μεταξύ του κατατέμνοντος τη γη και του εργολήπτη, η επιρροή την οποία μπορεί να ασκήσει είναι πολύ περιορισμένη.
89. Η δυνατότητα χαρακτηρισμού της συμβάσεως ως δημόσιας συμβάσεως πρέπει να αποκλειστεί όχι μόνον επειδή ο άμεσα συναλλασσόμενος με τον δήμο δεν είναι εργολήπτης, αλλ' επίσης για τον λόγο ότι η αναθέτουσα αρχή δεν παρεμβαίνει στην κατασκευή που αναθέτει στον εργολήπτη ο προβαίνων στην κατάτμηση της γης .
90. Οι λόγοι που θα δικαιολογούσαν την εφαρμογή της οδηγίας ελλείπουν επίσης στην περίπτωση αυτή. Υπάρχει υπέρβαση του ορίου που διαχωρίζει τις δημόσιες συμβάσεις από τις καθαρά ιδιωτικού δικαίου σχέσεις. Ο προβαίνων στην κατάτμηση της γης, ιδιώτης επιχειρηματίας που βαρύνεται με τις δαπάνες για τα έργα, έναντι της απαλλαγής του από την καταβολή του τέλους δαπανών υποδομής, ακολουθεί και πάλι μια λογική που στηρίζεται σε καθαρώς οικονομικά κριτήρια και τον ωθεί σε επιλογές βάσει των συμφερόντων του. Ενώ στη μία περίπτωση θα ήταν αναγκαίος ο έλεγχος των δαπανών ενός κυρίου του έργου που θα μπορούσε εύκολα ενδεχομένως να θεωρήσει τον εαυτό του απαλλαγμένο από οποιοδήποτε περιορισμό ως προς τον προϋπολογισμό του, στην άλλη περίπτωση ο ιδιώτης επιχειρηματίας φροντίζει φυσικά, επιδεικνύοντας την αναγκαία επιμέλεια, να περιορίσει τις δαπάνες του. Έτσι διασφαλίζεται, σχεδόν αυτόματα, η ύπαρξη πραγματικού ανταγωνισμού, αφού ο ιδιώτης επιχειρηματίας, ο οποίος είναι ελεύθερος να επιλέξει τον εργολήπτη και είναι ο μόνος οφειλέτης της αμοιβής που θα του καταβάλει, θα μεριμνήσει, για λόγους ακριβώς οικονομίας, να επιλέξει την καλύτερη παροχή με την καλύτερη τιμή.
Επί της προϋποθέσεως σχετικά με την επαχθή αιτία της νομικής σχέσης
91. Απομένει να εκθέσω τους λόγους για τους οποίους νομίζω ότι οι σχέσεις μεταξύ του προβαίνοντος στην κατάτμηση της γης και του δήμου, όσον αφορά την κατασκευή της επίμαχης υποδομής, δεν οφείλονται σε επαχθή αιτία, υπό την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο α__ της οδηγίας.
92. Αντίθετα, το αιτούν δικαστήριο φρονεί ότι, όταν ο κάτοχος άδειας κατατμήσεως γης πραγματοποιεί έργα υποδομής, δεν εκπληρώνει παροχή εκ χαριστικής αιτίας, αλλά μάλλον εξοφλεί χρέος ίσης αξίας, το οποίο έχει έναντι του δήμου λόγω του ότι προτίθεται να πραγματοποιήσει κατασκευαστικά έργα για τα οποία είναι αναγκαία τα έργα υποδομής .
93. Όπως ανέφερα ήδη, σκοπός της οδηγίας είναι να καταργηθούν οι διάφορες μορφές πρακτικής των αναθετουσών αρχών που δημιουργούν διακρίσεις. Τίθεται όμως το ερώτημα κατά πόσον οι κίνδυνοι προσβολής της ελεύθερης κυκλοφορίας και του ελεύθερου ανταγωνισμού εξακολουθούν να υπάρχουν, όταν δεν υφίσταται χρηματική αντιπαροχή για την πραγματοποίηση των έργων.
94. Το κίνητρο των επιχειρηματιών κατά τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων αποτελεί η προοπτική αποκομίσεως οικονομικού οφέλους. Η ανάθεση της συμβάσεως κατά τρόπο που να δημιουργεί διακρίσεις είναι απαράδεκτη, επειδή ακριβώς συνοδεύεται από την καταβολή χρηματικών ποσών στους επιλεγέντες εργολήπτες. Αν η αναθέτουσα αρχή δεν χρηματοδοτεί τη σύμβαση, δύσκολα θα μπορούσε να γίνει λόγος για ευνοιοκρατία υπέρ του επιλεγέντος επιχειρηματία. Το ενδεχόμενο να παραβιάζεται η αρχή περί ελεύθερου ανταγωνισμού από την ύπαρξη παροχής εκ χαριστικής αιτίας ή παροχής χρηματοδοτούμενης από τον επιχειρηματία που εκτελεί τα έργα θα οφείλεται στο ότι η ύπαρξη τέτοιας παροχής προσβάλλει τα συμφέροντα αυτού του επιχειρηματία και όχι στο ότι τον περιάγει σε πλεονεκτικότερη θέση έναντι των ανταγωνιστών του.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το γεγονός ότι συνάπτεται μια σύμβαση κατά τρόπο που δημιουργεί διακρίσεις, χωρίς να προβλέπεται καμία οικονομική αντιπαροχή προς τον εργολήπτη, δεν δικαιολογεί την εφαρμογή των διαδικασιών της οδηγίας. Ακόμη και αν υποτεθεί ότι οι εν λόγω σχέσεις είναι συμβατικής φύσεως και δεν έχουν προκαθοριστεί από τον νόμο, η άρνηση του επιχειρηματία να συνάψει τη σύμβαση αρκεί για να εξαλείψει το μειονέκτημα που δημιουργείται από την άποψη του ανταγωνισμού.
95. οια όμως είναι συναφώς τα χαρακτηριστικά της εφαρμοστέας εθνικής νομοθεσίας;
96. Αν ληφθούν υπόψη μόνο τα στοιχεία που προκύπτουν από τη δικογραφία, μπορούν να προκύψουν εναλλακτικώς δύο περιπτώσεις.
97. Η πρώτη περίπτωση είναι να εκτελέσει τα έργα ο προβαίνων στην κατάτμηση της γης, απαλλασσόμενος από την καταβολή του τέλους δαπανών υποδομής, ή να αναθέσει την εκτέλεσή τους. Η δεύτερη περίπτωση είναι να καταβάλει το τέλος αυτό στον δήμο, κατ' επιταγή του δήμου, ο οποίος στη συνέχεια προβαίνει στην πραγματοποίηση των έργων συμμορφούμενος προς τη ρύθμιση περί δημοσίων συμβάσεων. Όπως εκτέθηκε ανωτέρω, η δεύτερη αυτή περίπτωση αποτελεί εξαίρεση από τον κανόνα, ο οποίος είναι η απευθείας εκτέλεση των έργων «κατ' απαλλαγή».
98. Το αιτούν δικαστήριο φρονεί ότι ο προβαίνων στην κατάτμηση της γης δεν εκπληρώνει καμία παροχή εκ χαριστικής αιτίας. Συμφωνώ μαζί του, καθόσον η πραγματοποίηση των έργων «κατ' απαλλαγή» τον απαλλάσσει από την υποχρέωση καταβολής του τέλους, η οποία τον βαρύνει. Η ενέργειά του έχει επομένως οικονομικό χαρακτήρα, ο οποίος είναι το αποτέλεσμα ορισμένης καταβολής. Έστω και αν η καταβολή αυτή γίνεται σε είδος και όχι σε χρήμα, η οφειλή αποσβέννυται.
99. Εντούτοις, αν εξεταστεί ενδελεχέστερα η οικονομική σχέση θα έπρεπε μάλλον να γίνεται λόγος για «φορολογική» σχέση, ενόψει της φύσεως του τέλους έναντι του οποίου πραγματοποιούνται τα έργα «κατ' απαλλαγή» διαπιστώνεται ότι δεν υφίσταται εν προκειμένω ο κίνδυνος δημιουργίας διακρίσεων, ο οποίος συνήθως προκύπτει από τη δημόσια χρηματοδότηση ιδιωτικών δραστηριοτήτων.
100. Συγκεκριμένα, ο οικονομικός χαρακτήρας της σχέσεως μεταξύ του προβαίνοντος στην κατάτμηση της γης και του δήμου ή της κοινότητας δεν είναι ο ίδιος, σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία, με τον απαιτούμενο κατά την οδηγία επαχθή χαρακτήρα της συμβάσεως, ο οποίος είναι ο μόνος που απειλεί, κατά τη γνώμη μου, τα συμφέροντα των οποίων η προστασία επιδιώκεται με το εν λόγω κείμενο.
101. Αντίθετα απ' ό,τι συμβαίνει συνήθως κατά τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων, το κοινωνικό σύνολο δεν φαίνεται να χρηματοδοτεί την απευθείας εκτέλεση των έργων «κατ' απαλλαγή» . Από την πλευρά του, ο προβαίνων στην κατάτμηση της γης, στον οποίο δεν καταβάλλεται κανένα ποσό, αναλαμβάνει τις δαπάνες. Σε τελική ανάλυση, όταν ολοκληρώνεται το έργο, η περιουσία του δήμου ή της κοινότητας έχει αυξηθεί κατά την αξία του κτιρίου αυτού, χωρίς ο δήμος ή η κοινότητα να έχει υποβληθεί σε καμία δαπάνη, ενώ η περιουσία του κατατέμνοντος τη γη έχει μειωθεί κατά την ίδια αυτή αξία, χωρίς ο ενδιαφερόμενος να έχει λάβει καμία οικονομική αντιπαροχή πέρα από την απαλλαγή από την υποχρέωση καταβολής του τέλους.
102. Κατά συνέπεια, εξ επαχθούς αιτίας συνάπτονται μόνον οι σχέσεις μεταξύ του κατατέμνοντος τη γη και του εργολήπτη και όχι οι σχέσεις μεταξύ του κατατέμνοντος τη γη και του δήμου ή της κοινότητας. Στην πραγματικότητα, η συμβατική σχέση που έχει τα περισσότερα χαρακτηριστικά με τη σχέση που περιγράφεται στην οδηγία είναι η σχέση μεταξύ του προβαίνοντος στην κατάτμηση της γης και του εργολήπτη.
103. Κατά συνέπεια, οι σχέσεις μεταξύ του δήμου και του προβαίνοντος στην κατάτμηση της γης δεν μπορούν να χαρακτηριστούν ως έννομη σχέση «εξ επαχθούς αιτίας», υπό την έννοια της οδηγίας. Δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι, αν δεν εφαρμοστεί η οδηγία, ο δήμος, ο οποίος, σε περίπτωση απευθείας εκτελέσεως του έργου «κατ' απαλλαγή», δεν μετέχει καθόλου στη χρηματοδότησή του, ευνοεί τον επιχειρηματία που επέλεξε για τη σύναψη της συμβάσεως.
104. Για τους ίδιους λόγους πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα ότι το άρθρο 2 της οδηγίας επιβάλλει την εφαρμογή της.
105. Θα ήθελα να υπενθυμίσω ότι η διάταξη αυτή υποχρεώνει τα κράτη μέλη να λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε οι αναθέτουσες αρχές να τηρούν ή να επιβάλλουν την τήρηση των διατάξεων της οδηγίας, όταν επιδοτούν άμεσα κατά ποσοστό ανώτερο του 50 % μια σύμβαση έργων που έχει συναφθεί από άλλη αρχή.
106. Σκοπός της διατάξεως αυτής είναι η αποφυγή της εφαρμογής πρακτικής που θα οδηγούσε στην καταστρατήγηση της ρυθμίσεως για τις δημόσιες συμβάσεις. Ορισμένες αναθέτουσες αρχές θα μπορούσαν να ενδίδουν στον πειρασμό να αναθέτουν σε ιδιωτικούς φορείς την εκτέλεση έργων που εμπίπτουν στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων . Δεδομένου ότι οι οργανισμοί αυτοί δεν είναι αναθέτουσες αρχές, δεν θα είχαν καμία δυσκολία να καταστρατηγήσουν τους περιορισμούς που επιβάλλει ο νόμος και να προσβάλλουν έτσι τα συμφέροντα που προστατεύει η οδηγία. Ο κίνδυνος αυτός είναι μικρότερος, αντίθετα, όταν οι δημόσιες επιδοτήσεις είναι χαμηλότερες από το 50 % της συμβάσεως, διότι στην περίπτωση αυτή ο ιδιώτης επιχειρηματίας, ο οποίος χρηματοδοτεί το σχέδιο σε ποσοστό ανώτερο του 50 %, έχει κίνητρο να διαχειριστεί ορθολογικότερα τα χρήματά του.
107. Στην προκειμένη περίπτωση, το άρθρο 2 της οδηγίας δεν μπορεί να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι έχει εφαρμογή στα έργα των οποίων την εκτέλεση αναθέτει σε εργολήπτη ο προβαίνων σε κατάτμηση της γης, εφόσον τα έργα αυτά δεν χρηματοδοτούνται από τον δήμο ή την κοινότητα.
ρόταση
108. Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει την εξής απάντηση στα ερωτήματα του Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia:
«Δεν αντιβαίνει στο άρθρο 1, στοιχείο α__ της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, η εθνική νομοθεσία που, χωρίς να επιβάλλει την εφαρμογή των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων τις οποίες προβλέπει η εν λόγω οδηγία, προβλέπει ότι, όταν η εκτέλεση ενός σχεδίου κατατμήσεως γης καθιστά αναγκαία την κατασκευή ορισμένων έργων υποδομής, εναπόκειται στον κάτοχο της οικοδομικής άδειας να εκτελέσει τα έργα αυτά με δαπάνες του, έναντι της απαλλαγής του από την υποχρέωση καταβολής του τέλους που οφείλει στον δήμο ή στην κοινότητα για τη χορήγηση της οικοδομικής άδειας, εκτός αν ο δήμος ή η κοινότητα επιλέξει την είσπραξη του τέλους αυτού αντί για την απευθείας εκτέλεση των έργων.»