61999CC0475_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I - Introdução
1. O presente pedido de decisão prejudicial, apresentado pelo Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Supremo Tribunal Administrativo da Renânia-Palatinado, Alemanha), trata da compatibilidade com o artigo 86.° CE, conjugado com o artigo 82.° CE, de uma medida legislativa, nos termos da qual deve ser recusada a operadores privados a autorização para prestarem de forma independente serviços de transporte de doentes, sempre vez que tal autorização possa ter efeitos adversos na operacionalidade e rentabilidade do serviço público de socorros, o qual foi confiado em certas zonas geográficas a organizações privadas de ajuda médica, tais como a Cruz Vermelha.
II - A lei regional em causa
2. Na Alemanha, os serviços públicos de transporte de doentes são regulados por leis adoptadas ao nível dos Länder. A lei correspondente no Land de Rheinland-Pfalz (Renânia-Palatinado) é a Rettungsdienstgesetz (lei sobre o serviço de socorros) na sua versão de 22 de Abril de 1991 (a seguir «RettDG 1991») .
1. Conceitos básicos
3. A RettDG 1991 distingue basicamente dois tipos de serviços de socorros, a saber, o transporte de urgência (Notfalltransport) e o transporte de doentes (Krankentransport).
4. O «transporte de urgência» respeita a doentes em situação de urgência (Notfallpatienten), nomeadamente pessoas feridas ou doentes cuja vida esteja em perigo. Consiste em tomar as medidas adequadas para mantê-los vivos, fazer com que o seu transporte seja possível, e transportá-los, sob assistência médica especializada, a um hospital capaz de dispensar-lhes os tratamentos necessários .
5. O «transporte de doentes» é o transporte de pessoas doentes, feridos ou outras pessoas que necessitem de auxílio mas não se encontrem em situação de emergência. Consiste em dispensar-lhes os primeiros cuidados e transportá-los sob assistência médica especializada .
6. Quer o serviço de transporte de urgência quer o de doentes deve ser prestado em ambulâncias (Krankenkraftwagen) de que existem essencialmente dois tipos.
7. O transporte de urgência é feito normalmente em ambulâncias de urgências (Rettungswagen) . Uma ambulância de emergência deve estar equipada com aparelhos especiais. A pessoa encarregada do doente em situação de urgência durante o transporte deve ser um assistente de socorros qualificado (Rettungsassistent) .
8. O transporte de doentes é normalmente feito em ambulâncias de transporte de doentes (Krankentransportwagen) que não precisam de ter o mesmo equipamento técnico. É, além disso, suficiente que a pessoa encarregada do doente durante o transporte tenha as qualificações mínimas para um assistente de ambulância (Rettungssanitäter) .
9. A RettDG 1991 não se aplica ao transporte de doentes que não necessitem de ajuda ou assistência, em outros veículos que não ambulâncias (Krankenfahrten) .
2. O serviço público de socorros (Rettungsdienst)
10. Nos termos do § 2, n.° 1, da RettDG 1991, o serviço público de socorros (Rettungsdienst) consiste na prestação à população, quando necessário (bedarfsgerecht) e em todo o território (flächendeckend), de serviços de transporte de urgência e de doentes. Contrariamente ao que o Tribunal de reenvio parece supor, decorre dos documentos apresentados ao Tribunal de Justiça que o transporte de doentes (e não só de urgência) estava também abrangido pelas normas em vigor antes da RettDG 1991 como uma parte integrante do serviço público de socorros. A principal característica do serviço público de socorros é garantir os serviços das ambulâncias continuamente e em condições de qualidade semelhantes mesmo em zonas remotas, independentemente da rentabilidade das operações individuais.
11. Para efeitos de organização do serviço público de socorros o Land está dividido em zonas operacionais (Rettungsdienstbereiche) . Os serviços de transporte de doentes dentro de cada zona operacional é coordenado por uma unidade de coordenação central (Rettungsleitstelle) . Os serviços concretos são assegurados por postos de socorro (Rettungswachen) que são implantados, providos de pessoal e equipados de acordo com as necessidades locais . Deve ser possível chegar a qualquer ponto da rede pública rodoviária em 15 minutos após ser alertada a unidade de coordenação central .
12. A responsabilidade pelo serviço público de socorros é, em princípio, do Land, dos distritos administrativos (Landkreise) e das cidades que constituem distritos administrativos por direito próprio (kreisfreie Städte) .
13. Contudo, nos termos do § 5, n.° 1, da RettDG 1991, a autoridade competente «cede» (überträgt) a actividade do serviço público de socorros a «organizações de saúde reconhecidas» se e enquanto aquelas organizações forem capazes e estejam dispostas a garantir um serviço público de socorros permanente. O serviço público de socorros só pode ser cedido a outros operadores se as organizações mencionadas no § 5, n.° 1, não estão dispostas ou não são capazes de o executar .
14. A cessão do serviço público de socorros a organizações de saúde reconhecidas só diz respeito à execução do serviço. A responsabilidade última da autoridade pública que delega, pelo serviço, permanece intacta, como se reflecte no facto de ter o direito de fiscalizar e de dar instruções e na obrigação de pagamento das despesas .
15. O Tribunal de reenvio afirma que em quase todos os casos os distritos e cidades competentes cederam o serviço público de socorros a organizações de saúde reconhecidas, nomeadamente a Deutsches Rotes Kreuz (Cruz Vermelha Alemã), a Arbeiter-Samariter Bund (Federação dos Trabalhadores Samaritanos), a Johanniter-Unfall-Hilfe (assistência a acidentes S. João) e a Malteser-Hilfsdienst (serviço de ajuda de Malta). A cidade de Trier, contudo - mais precisamente a corporação de bombeiros da cidade - executa ela própria o serviço público de socorros.
16. O Tribunal de reenvio afirma também que a execução do serviço é cedida através de um acto unilateral da autoridade competente (Beleihung). O § 5, n.° 2, da RettDG 1991 estabelece contudo, que a cessão é efectuada por um contrato de direito público (öffentlich-rechtlicher Vertrag) entre a autoridade competente e a organização de saúde interessada. Dois destes contratos foram apresentados ao Tribunal de Justiça.
17. Os postos de socorro são implantados, providos de pessoal e mantidos pela organização de saúde à qual foi cedido o serviço público de socorros naquela zona . Quando os postos de socorro de uma dada zona são cedidos a mais que uma organização de saúde, cabe à maior delas implantar, prover de pessoal e manter a unidade de coordenação central .
3. O financiamento do serviço público de socorros
18. O serviço público de socorros é financiado parcialmente pelo Estado, e parcialmente pelas taxas pagas pelos utentes.
19. As despesas com as infra-estruturas das unidades de coordenação central e dos postos de socorro (construção, manutenção, equipamento, rendas) são em larga medida financiados directamente pelo Land ou pelos distritos e cidades .
20. Ao abrigo do § 12, n.° 1, da RettDG 1991, as despesas restantes - sobretudo despesas de funcionamento (Betriebskosten) - são financiadas através das taxas pagas pelos utentes (Benutzungsentgelte). De acordo com o princípio da cobertura total das despesas (Selbstkostendeckungsprinzip) as taxas pagas pelos utentes devem ser calculadas por forma a cobrir todas as despesas dos serviço público de socorros que não sejam financiados por outras fontes.
21. Ao abrigo do § 12, n.° 2, da RettDG 1991, as organizações de saúde a quem foi confiado o serviço público de socorros e as associações representativas do sector segurador da saúde celebram acordos quanto às somas a pagar pelos utentes. Tais acordos devem ser aprovados pelo ministério competente. A razão pela qual as associações representativas do sector segurador da saúde desempenham um papel tão importante na determinação dos montantes a pagar pelos utentes deve-se a que tais despesas, em última análise, são pagas pelas seguradoras de saúde públicas e privadas.
22. As taxas a pagar pelos utentes devem ser fixadas uniformemente pelo Land. São, assim, idênticas as taxas dos serviços de transporte de doentes nas cidades e nas zonas remotas.
4. Autorizações para a prestação independente de serviços de transporte de doentes
23. Em paralelo com as regras do serviço público de socorros há regras gerais que regem as autorizações para a prestação de serviços de transporte de doentes.
24. Aquelas regras constavam inicialmente da Lei sobre o transporte de pessoas (Personenbeförderungsgesetz) que é uma lei federal aplicável em toda a Alemanha. Aquela lei encarava a prestação de serviços de transporte de doentes como uma forma de transporte de pessoas através de veículo alugado. Os fornecedores de serviços de transporte de doentes precisavam de uma autorização para empreenderem esta actividade. A concessão da autorização estava subordinada a garantias quanto à segurança e eficiência da execução do transporte, e à fiabilidade e qualificações profissionais do operador. A autorização para exercer a actividade de transporte de doentes - contrariamente aos táxis, por exemplo - não dependia, no entanto, de uma análise das necessidades. Dentro daquele quadro legal o serviço público de socorros, com a sua obrigação de estar disponível em todo o território, vinte e quatro horas por dia, todos os dias, coexistiu com operadores privados independentes que se dedicavam sobretudo, ao transporte não urgente de doentes durante o dia.
25. Em 1989 - aparentemente a pedido dos Länder - a lei federal em questão foi alterada de forma a afastar o sector dos serviços de socorros do seu âmbito. O caminho estava, deste modo, aberto para a legislação dos Länder - no Rheinland-Pfalz a RettDG 1991.
26. Como consequência, a RettDG 1991 contém, diferentemente das leis que a precederam, não só regras sobre o serviço público de socorros, mas também regras gerais sobre a prestação do serviço de socorros e, em particular, sobre as autorizações necessárias para executar tais serviços.
27. Como no regime federal anterior, a concessão da autorização está sujeita a garantias tanto de segurança e de eficiência da execução do transporte, como de fiabilidade e qualificações profissionais do operador.
28. O § 18, n.° 3, da RettDG 1991, que é a norma fulcral do presente caso, impõe, contudo, um novo requisito. Está formulado desta forma:
«A autorização será recusada quando for previsível que a sua utilização será prejudicial ao interesse da colectividade em dispor de um serviço de socorros na acepção do § 2, n.° 1 [...]. Para este efeito, deverá particularmente ter-se em conta, no âmbito da elaboração do plano de socorros (§ 4, n.° 6), a cobertura do conjunto do território e a utilização total das capacidades nesse domínio; serão igualmente tidos em consideração o número de intervenções, o tempo necessário para chegar aos locais e a duração das intervenções, bem como a avaliação das contas de demonstração de resultados.»
29. Segundo o Tribunal nacional aquela disposição deve ser interpretada no sentido de que concede às organizações de saúde de um monopólio de facto nos mercados dos serviços de transporte de urgência e de doentes. Na sua perspectiva, segundo a norma em apreço, as autorizações para operadores independentes de serviços de socorros só podiam ser emitidas se o serviço público de socorros fosse incapaz de suprir as necessidades. Contudo, isso nunca pode acontecer, uma vez que o serviço público de socorros é obrigado a assegurar um serviço completo durante 24 horas por dia. As capacidades imprescindíveis do serviço público de socorros são determinadas, não por considerações económicas, mas por possíveis casos de urgência ou até por catástrofes. No serviço público de socorros os períodos de disponibilidade em alerta serão, por isso, necessariamente predominantes em relação aos períodos de actividade. As autorizações para operadores privados nunca serão, nestes termos, úteis ou necessárias. Iriam, pelo contrário, reduzir a utilização do serviço público de socorros e afectar negativamente, deste modo, as suas despesas e receitas.
III - O processo principal
30. A demandante, Ambulanz Glöckner, é uma empresa privada com sede em Pirmasens que fornece serviços de socorros fora do serviço público de socorros. Resulta do processo que possui e exerce a sua actividade com duas ambulâncias para transporte de doentes e uma ambulância para urgências. No quadro de um acordo que celebrou com duas grandes seguradoras na área da saúde, pode solicitar uma remuneração reembolsável pelos seus serviços que parece ser consideravelmente mais baixa que as taxas de utilização cobradas pelo serviço público de socorros.
31. No que respeita à sua ambulância para urgências foi-lhe concedida em 1990 - logo, antes da entrada em vigor da RettDG 1991, e ainda na vigência da anterior legislação federal - uma autorização para prestar serviços de transporte de doentes que expirava em Outubro de 1994.
32. Em Julho de 1994 requereu às autoridades do demandado Landkreis Südwestpfalz (a seguir «Landkreis») uma renovação da autorização para prestar «serviços de transporte de doentes e urgências».
33. O Landkreis convidou duas organizações de saúde encarregadas do serviço público de socorros na zona, a saber a Deutsches Rotes Kreuz Landesverband Rheinland-Pfalz (a seguir «DRK») e a Arbeiter Samariter-Bund Landesverband Rheinland-Pfalz (a seguir «ASB») a darem a sua opinião quanto aos efeitos que a solicitada autorização teria.
34. Ambas organizações responderam que o serviço global de socorros não era de maneira nenhuma exercido de forma a cobrir os custos, pelo que a existência de mais um operador iria ou aumentar as taxas de utilização, ou reduzir a cobertura de base do serviço público de socorros.
35. Por isso o Landkreis recusou a renovação da autorização com base no § 18, n.° 3 da RettDG 1991. Afirmou que na área geográfica em causa a taxa de utilização da capacidade do serviço público de socorros em 1993 era de apenas 26%.
36. A Ambulanz Glöckner, reclamou, primeiro, da decisão, reclamação que foi indeferida, e depois interpôs recurso judicial.
37. Por decisão de 28 de Janeiro de 1998 o Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstrasse (tribunal Administrativo) ordenou à demandada que emitissem a autorização solicitada pela demandante. O Tribunal decidiu, essencialmente, que era errado interpretar o § 18, n.° 3, da RettDG 1991 como precludindo, em todos os casos, a possibilidade de conceder a operadores independentes autorizações para efectuarem transportes de urgência e de doentes. Pelo contrário, deduziu do sistema estabelecido pela lei em apreço que o legislador pretendeu permitir aos operadores privados efectuar transportes de urgência e de doentes em paralelo com o serviço público de socorros. Por isso, o legislador aceitou, implicitamente, que pudesse haver, até certo ponto, aumento dos custos. Uma vez que a demandante tinha efectuado transportes de urgência e de doentes durante mais de sete anos, tornava-se evidente que a sua actividade não prejudicava a existência e o funcionamento do serviço público de socorros.
38. O Landkreis recorreu desta decisão para o Tribunal de reenvio, que admitiu as organizações de saúde interessadas, a saber a ASB e a DRK, como intervenientes no processo. Segundo as regras de processo aplicáveis o Vertreter des öffentlichen Interesses (ministério público) também participa no processo.
39. Segundo o Tribunal de reenvio, a solução do litígio depende da aplicabilidade do § 18, n.° 3, da RettDG 1991. Na sua perspectiva, se tal norma se devesse aplicar, as autoridades teriam de recusar a renovação da autorização, uma vez que as organizações encarregadas do serviço público de socorros tem capacidade disponível, sendo, assim, o recurso procedente. Se, no entanto, o § 18, n.° 3, fosse considerado incompatível com o direito comunitário e, logo, não aplicável, o recurso não seria procedente.
40. Nessa perspectiva o Tribunal de reenvio considera que as organizações de saúde são entidades com «direitos especiais ou exclusivos» na acepção do artigo 86.º° n.° 1, CE. Além disso, a adopção do § 18, n.° 3, da RettDG 1991 pelo legislador do Land pode ser vista como uma «medida» proibida no artigo 86.°, n.° 1, CE. Isto porque a norma controvertida cria monopólios no mercado do transporte de urgência e de doentes, violando os objectivos gerais do Tratado e a proibição de repartir os mercados constantes do artigo 81.°, n.° 1, alínea c), CE. Na sua opinião, a norma em questão não se pode justificar, nos termos do artigo 86.°, n.° 2, CE. Uma vez que a situação preexistente era inteiramente satisfatória, era desnecessário criar um monopólio.
41. Tendo por base um conjunto de decisões do Tribunal de Justiça o Tribunal nacional tem, contudo, dúvidas quanto a dois pontos, a saber se a concessão de um direito exclusivo como aquele pode ser encarado como incompatível com o Tratado e se a norma controvertida é susceptível «de afectar o comércio entre os Estados-Membros» na acepção dos artigos 81.° e seguintes CE.
42. À luz daquelas considerações, submeteu a seguinte questão para ser objecto de decisão prejudicial:
«A concessão de um monopólio em matéria de transporte de doentes sobre uma zona geográfica limitada é compatível com o artigo 86.°, n.° 1, CE e os artigos 81.° e 82.° CE?»
43. Entretanto, o Tribunal de reenvio tinha ordenado às autoridades, provisoriamente e enquanto se aguardava uma decisão definitiva no processo principal, que emitissem à demandante uma autorização para efectuar transportes de urgência e de doentes com a ambulância em questão.
44. A Ambulanz Glöckner, o Landkreis Südwestpfalz, a ASB, o Vertreter des öffentlichen Interesses, o Governo Austríaco e a Comissão apresentaram observações escritas. Apresentaram também respostas escritas às questões colocadas pelo Tribunal de Justiça. Na audiência estavam representados a Ambulanz Glöckner, o Landkreis Südwestpfalz, o Vertreter des öffentlichen Interesses e a Comissão.
IV - O objectivo do presente reenvio prejudicial
45. Uma das dificuldades do presente processo é que as partes que submeteram observações tendem a discordar do Tribunal de reenvio e entre elas próprias, não só na interpretação das normas pertinentes do Tratado, mas também na interpretação das normas nacionais em questão, nos factos de base e no objectivo da questão apresentada. Antes de começar a análise é, pois, necessário, clarificar um conjunto de pontos preliminares.
46. Primeiro, o Tribunal de reenvio considera que, antes de 1991, o serviço público de socorros só confiava o transporte de emergência às organizações de saúde interessadas e que a RettDG 1991 alargou o âmbito da cessão também ao transporte de doentes . Com base nesse entendimento as observações da Comissão, por exemplo, tratam extensivamente da questão de saber se as regras da concorrência impossibilitam um Estado-Membro de alargar o âmbito de um monopólio existente no sector do transporte de urgência para o novo campo do transporte de doentes.
47. Resulta, contudo, evidente das observações das partes no processo principal, e em particular do texto da lei em vigor antes até 1991, que o serviço público de socorros já abrangia o transporte de urgência e o de doentes antes de 1991. A lei anterior só excluiu do seu âmbito (como fez a RettDG 1991) o transporte de doentes que não precisassem de ajuda ou assistência, em outros veículos que não ambulâncias (Krankenfahrten) .
48. Uma vez que tal desentendimento é manifesto e se refere à situação legal anterior, que não está directamente em questão no presente processo, o Tribunal de Justiça deve, em minha opinião, prosseguir baseando-se no facto de o serviço de socorros ter abrangido sempre o transporte de urgência e o de doentes. Sendo certo que não se levanta a este respeito qualquer questão, seria insensato por parte do Tribunal de Justiça tentar resolvê-la.
49. Em segundo lugar, algumas das partes que apresentaram observações parecem assumir que o presente processo também levanta a questão de saber se uma norma como a do § 5 da RettDG 1991, nos termos da qual o serviço público de socorros deve ser cedido, em primeiro lugar, a «organizações de saúde reconhecidas», é compatível com as regras da concorrência.
50. Resulta, contudo, dos factos que deram origem ao processo principal e do despacho de reenvio que as normas relativas à cessão do serviço público de socorros como tal não estão em discussão. A Ambulanz Glöckner não pediu que o serviço público de socorros lhe fosse cedido numa dada zona. Pediu somente uma autorização para prestar, de forma independente, serviços de transporte de urgência e de doentes paralelamente e à margem do serviço de socorros público. Nem parece o Tribunal de reenvio preocupado com o facto de o serviço público de socorros estar, em princípio, reservado a um restrito grupo de organizações. Considera, meramente, que as disposições que regulam as autorizações para a prestação independente de serviços de transporte de urgência e de doentes, e em particular o § 18, n.° 3, da RettDG 1991, podem ser incompatíveis com o direito comunitário.
51. Em terceiro lugar - e este é talvez o ponto mais difícil - o Tribunal de reenvio considera que o § 18, n.° 3, da RettDG 1991 deve ser interpretado como precludindo em todos os casos a concessão de autorizações para transporte de urgência e de doentes a operadores independentes. Parece ser essa a razão para referir na sua questão a criação de um «monopólio». A mesma apreciação é feita pelo Vertreter des öffentlichen Interesses, que afirma que a disposição em causa se deve aplicar de modo estrito, por forma a evitar quaisquer efeitos adversos para o serviço público de socorros.
52. O demandado Landkreis e a ASB sustentam, contrariamente, que o § 18, n.° 3 deve ser interpretado como impedindo a concessão de autorizações a operadores independentes somente nos casos em que possa causar em efeitos adversos consideráveis para o serviço público de socorros. Baseiam-se na decisão em primeira instância do Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstrasse, e numa passagem dos trabalhos preparatórios da lei. A ASB sugere por isso a reformulação da questão de acordo com estas considerações.
53. É verdade que a interpretação do § 18, n.° 3, da RettDG sugerida pelo Tribunal de reenvio não é fácil de conciliar com o facto de a RettDG 1991 nos seus §§ 14 a 27, ter introduzido um abrangente conjunto de disposições regulando não só as condições para a concessão de autorizações para o transporte de urgência e de doentes, mas também as obrigações dos operadores autorizados e a remuneração de serviços de socorros independentes. Muitas dessas regras não teriam relevância na prática se a interpretação do § 18, n.° 3, do Tribunal de reenvio devesse prevalecer.
54. Não obstante, uma vez que a correcta interpretação da lei nacional não é da competência deste Tribunal de Justiça, não reformularei a questão submetida no sentido que foi sugerido. Seja como for, a discrepância de interpretação pode ser resolvida à luz da decisão a proferir por este Tribunal de Justiça.
V - Os argumentos das partes em linhas gerais
55. A Ambulanz Glöckner mantém que a disposição em questão é incompatível com o artigo 86.°, n.° 1, CE, conjugado com os artigos 81.° e seguintes e 249.° CE (em virtude da violação da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços ).
56. Na sua perspectiva, as autoridades públicas responsáveis pelo serviço público de socorros e as organizações de saúde a quem aqueles cederam os serviços devem ser encaradas como empresas com direitos especiais ou exclusivos, na acepção do artigo 86.°, n.° 1.
57. Além disso, as disposições da RettDG 1991 viola o artigo 85.°, n.° 1, CE, conjugado com outras normas do direito comunitário pelas seguintes razões:
- conduzem a violações do artigo 81.°, n.° 1, alínea c), uma vez que permitem às organizações de saúde repartir o mercado nacional de serviços de transporte de urgência e de doentes através de acordos entre elas e com as autoridades públicas;
- conduzem a violações do artigo 82.° CE na medida em que, em primeiro lugar, as organizações de saúde são incapazes de satisfazer a procura dos consumidores de serviços qualificados de transporte de urgência e de doentes a preços aceitáveis e, em segundo lugar, as autoridades públicas a as organizações de saúde podem, em conjunto, limitar o acesso ao mercado de operadores concorrentes;
- o artigo 249.°, CE é violado uma vez que as autoridades públicas não respeitaram a directiva relativa aos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços ao cederem às organizações de saúde o serviço público de socorros.
58. A Comissão adopta, essencialmente, uma linha de raciocínio semelhante. Na sua perspectiva, contudo, o Tribunal de Justiça não está suficientemente informado para decidir se a posição das organizações de saúde no mercado do transporte de urgências e de doentes respeita a uma «parte substancial do mercado comum» se a medida em questão pode conduzir a um comportamento que «seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros», na acepção do artigo 82.° CE. Em relação a estes pontos a Comissão sugere que se deixem as avaliações necessárias para o Tribunal de reenvio e se dê somente uma orientação geral.
59. O demandado Landkreis, a ASB, o Vertreter des öffentlichen Interesses e o Governo austríaco consideram que a medida em questão é compatível com o direito comunitário.
60. Em primeiro lugar, o artigo 86.°, n.° 1, CE não é, na sua perspectiva, aplicável porque as organizações de saúde interessadas não podem ser vistas como empresas com «direitos especiais ou exclusivos». O artigo 81.°, n.° 1, alínea c), CE e a directiva relativa aos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços também não são aplicáveis.
61. Além disso, o artigo 86.°, n.° 1, CE conjugado com o artigo 82.° CE, não é violado porque:
- a zona operacional de cada organização de saúde não corresponde a uma parte substancial do mercado comum,
- o comércio entre os Estados-Membros não é largamente afectado,
- a simples criação de uma posição dominante não é abrangida por tais normas,
- as organizações de saúde têm sempre prestado serviços satisfatórios e as taxas de utilização cobradas eram justificadas.
62. Finalmente e seja como for a medida em causa justifica-se ao abrigo do artigo 86.°, n.° 2, CE. As organizações de saúde que exploram o serviço público de transporte de urgência e de doentes são «encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral». Revogar o § 18, n.° 3, da RettDG iria constituir um «obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada». Isto porque, inter alia, é necessário dar ao transporte de urgência de doentes algumas medidas de protecção contra a «selecção» feita por operadores independentes que querem prestar os seus serviços somente nas lucrativas horas de ponta em zonas densamente povoadas e, logo, de fácil acesso.
63. À luz de tais argumentos, irei analisar sucessivamente:
- a aplicabilidade do artigo 86.°, n.° 1, CE,
- a alegada violação do artigo 86.°, n.° 1, CE, conjugado com outras disposições do Tratado, e
- a possível justificação ao abrigo do artigo 86.°, n.° 2, CE.
VI - Aplicabilidade do artigo 86.°, n.° 1, CE: empresas com direitos especiais ou exclusivos
64. O artigo 86.°, n.° 1, CE aplica-se a «empresas» às quais os Estados-Membros concedem «direitos especiais ou exclusivos».
1. O conceito de empresa
65. A Ambulanz Glöckner mantém que quer as organizações de saúde quer as autoridades públicas primeiramente responsáveis pelo serviço público de socorros devem ser encaradas como empresas.
a) As organizações de saúde como empresas
66. Primeiro, quanto às organizações de saúde em questão, nenhuma das partes alegou que não deveriam ser encaradas como empresas para efeitos do direito da concorrência. Foi-nos dito que:
- no Land em questão há quatro organizações de saúde, das quais a DRK (Cruz Vermelha Alemã) é aparentemente a mais importante,
- estão organizadas como associações não lucrativas,
- estão encarregadas, inter alia, da prestação dos serviços de transporte de urgência e de doentes,
- no Land em causa, foi-lhes concessionada a exploração do serviço público de socorros em quase todas as zonas operacionais,
- dentro dessas zonas operacionais implantam, fornecem o pessoal e mantêm as unidades de coordenação central e os postos de socorro,
- os custos das infra-estruturas do serviço público de socorros são financiados sobretudo principalmente através de fundos públicos e os custos de funcionamento principalmente através das taxas de utilização dos utentes,
- segundo o princípio da cobertura total das despesas, as taxas de utilização devem ser calculadas por forma a garantir que cobrem todos os custos do serviço público de socorros que não sejam financiados através de outras fontes.
67. Recorda-se que no âmbito do direito comunitário da concorrência o conceito de empresa abrange qualquer entidade que exerça uma actividade económica independentemente do seu estatuto jurídico e modo de financiamento . O problema básico está em saber se a entidade em questão desenvolve uma actividade consistente em oferecer bens ou serviços num determinado mercado e que poderia, pelo menos em princípio, ser exercida por uma empresa privada com fins lucrativos .
68. No presente processo, resulta claramente dos factos do processo principal que o transporte não urgente de doentes foi, no passado, e na Alemanha, levado a cabo por empresas privadas com vista a obterem lucros. Além disso, resulta do processo que a Ambulanz Glöckner também prestou no passado serviços de transportes de urgência. Pelo que nada sugere que a natureza do transporte, quer de urgência quer de doentes, implique que tais serviços devam ser necessariamente prestados por entidades públicas . Se o transporte de urgência ou de doentes gera lucros dependerá exclusivamente da remuneração que o operador cobre pelos seus serviços. Além do mais, o Tribunal de reenvio afirma que mesmo na lei civil alemã, a relação entre quem presta o serviço de transporte de urgência ou de doentes e o doente é vista como um contrato de prestação de serviços «ordinário». O fornecimento de serviços de transporte de urgência ou de doentes constitui, pois, uma actividade económica na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
69. Esta conclusão não é afectada pelo estatuto legal de associações não lucrativas das organizações de saúde, pelo modo de financiamento das suas actividades, ou pelo facto de lhes terem sido confiadas determinadas tarefas de interesse público . Em conexão com os dois últimos pontos, deve ter-se presente que as obrigações do serviço público podem tornar os serviços prestados por um dado operador menos competitivos que serviços semelhantes prestados por outros operadores e, logo, justificar, sob certas condições, a concessão de direitos especiais ou exclusivos ou a ajuda estatal. Resulta, contudo, dos artigos 86.° n.os 1 e 2, CE e 87.° CE que as obrigações do serviço público, os direitos especiais ou exclusivos, ou os financiamentos estatais não podem impedir que se considerem as actividades de um operador como actividades económicas .
70. Concluo, por isso, que, no que respeita à prestação de serviços de transporte de urgências ou de doentes, as organizações de saúde em questão devem ser vistas como empresas na acepção do artigo 86.°, n.° 1, CE.
b) Autoridades públicas como empresas
71. A Ambulanz Glöckner argumenta, em segundo lugar, que as autoridades públicas em questão e em particular o demandado Landkreis também devem ser consideradas empresas. Lembra que a RettDG 1991 atribui a tarefa de gerir o serviço público de socorros em primeiro lugar a estas autoridades. Pelo que devem ser encaradas como potenciais concorrentes de operadores independentes como a Ambulanz Glöckner.
72. Considero que é necessária uma abordagem diferente. Constitui jurisprudência assente que as entidades públicas que desempenhem actividades económicas podem ser consideradas empresas . Por outro lado, as actividades no exercício da autoridade oficial estão protegidas da aplicação das regras da concorrência . Além disso, a noção de «empresa» é um conceito relativo no sentido de que uma dada entidade pode ser encarada como uma empresa em relação a uma parte das suas actividades enquanto o resto fica fora das regras da concorrência .
73. No âmbito do regime estabelecido pela RettDG 1991 as autoridades públicas desempenham três funções diferentes: em primeiro lugar, são as entidades primeiramente responsáveis pelo serviço público de socorros e nessa base prestam esse serviço, elas próprias, em algumas zonas; em segundo lugar, na maior parte das zonas cedem o serviço público de socorros a organizações de saúde; e finalmente, decidem sobre as autorizações para operadores independentes.
74. Quando as autoridades públicas prestam elas próprias o serviço público de socorros (como parece ser o caso na cidade de Trier) exercem a actividade económica «prestação de serviços de transporte de urgência e de doentes». Nessas zonas as autoridades em causa devem ser vistas como empresas na acepção das regras da concorrência.
75. Nos casos em que as autoridades cedem o serviço público de socorros às organizações de saúde, é mais difícil classificar a natureza de tal cessão. Poderia argumentar-se que a transferência da responsabilidade por uma dada actividade económica, de uma entidade (pública) para outra entidade (privada), deveria ela própria ser também considerada uma actividade económica. Pelo contrário, poderia argumentar-se que em tal situação uma autoridade actua na sua qualidade de autoridade pública e, logo, não como uma empresa, na acepção dos artigos 81.° e seguintes CE . Uma vez que o presente processo de decisão prejudicial não se refere directamente à cessão do serviço público de socorros às organizações de saúde não vejo necessidade de tomar posição definitiva sobre esta difícil questão.
76. No que respeita à actividade em causa no processo principal, ou seja, a concessão ou recusa de autorizações para a prestação independente de serviços de transporte de urgência ou de doentes, relembra-se que uma entidade actua no exercício da sua autoridade oficial quando as actividades em questão «pela sua natureza, pelo seu objecto e pelas regras às quais estão sujeitas, estão ligadas ao exercício de prerrogativas[...] que são tipicamente prerrogativas de poder público» . Uma decisão de conceder ou recusar uma autorização para a prestação de serviços de transporte de urgência e de doentes no quadro da RettDG 1991 cabe claramente, na minha opinião, dentro daquela definição. Antes de conceder a autorização, as autoridades examinam a segurança e eficiência da operação, a fiabilidade e as qualificações profissionais do operador e - no âmbito da disposição em causa - os possíveis efeitos de uma autorização para o serviço público de socorros. A concessão ou recusa de uma autorização é, pois, uma decisão administrativa típica, tomada no exercício de prerrogativas conferidas pela lei, normalmente reservadas às autoridades públicas. Não consigo ver como é que essa actividade de tomada de decisões se poderia assemelhar à oferta de bens ou serviços em determinados mercados.
77. O argumento invocado pela Ambulanz Glöckner segundo o qual as autoridades públicas são potenciais concorrentes no mercado dos transportes de urgência e de doentes é, na minha opinião, irrelevante para a classificação das suas actividades de tomada de decisões.
78. Primeiro, não penso que os artigos n.os 81.° e seguintes CE se apliquem a potenciais empresas. As autoridades públicas poderiam, teoricamente, dedicar-se a quase todas as actividades económicas e logo, cairiam no âmbito das regras da concorrência.
79. Seja como for, mesmo quando as autoridades são verdadeiras concorrentes dos fornecedores independentes (como parece ser o caso em Trier), a exploração de transporte de urgência e de doentes (actividade económica) e a concessão ou recusa de autorizações para a prestação destes serviços por independentes (actividade de tomada de decisões) devem ser analisadas separadamente. Só com respeito à primeira actividade as autoridades agem efectivamente como empresas na acepção das regras da concorrência.
80. É verdade que a jurisprudência do Tribunal de Justiça exige que um organismo estatal com poderes de regulamentação sobre um determinado mercado deve ser independente de qualquer empresa que opere nesse mercado . Essa jurisprudência não estabelece, no entanto, que as actividades regulamentares das autoridades devem ser encaradas como actividades económicas, mas respeita apenas à compatibilidade com o Tratado dos conflitos de interesse delas resultantes.
81. Concluo, por isso, que as autoridades não podem ser encaradas como empresas quando concedem ou recusam autorizações para a prestação de serviços de transporte de urgência e de doentes, a título independente.
2. Direitos especiais ou exclusivos
82. A Ambulanz Glöckner e a Comissão consideram que as organizações de saúde devem ser encaradas como empresas a que foram concedidos direitos especiais ou exclusivos. Apontam, por um lado, a cessão do serviço público de socorros ao abrigo do § 5 da RettDG 1991 e, por outro, a protecção especial proporcionada pelo seu § 18 n.° 3. O Landkreis e a ASB sustentam que as organizações de saúde nunca gozaram de direitos especiais ou exclusivos, tendo estado sempre sujeitos à concorrência dos operadores independentes.
a) O conceito de direitos especiais ou exclusivos
83. O conceito de direitos especiais ou exclusivos e, em particular, o conceito de direitos especiais, não são fáceis de definir.
84. Na área das telecomunicações, o Tribunal de Justiça anulou parcialmente, em 1991 e 1992, duas directivas da Comissão que exigiam aos Estados-Membros que retirassem os direitos especiais ou exclusivos conferidos a operadores vinculados. No que respeita aos direitos especiais, o Tribunal de Justiça sustentou que a Comissão não conseguiu especificar «o tipo de direitos especiais concretamente visados ou em que é que a existência desses direitos é contrária às diferentes disposições do Tratado» .
85. A Comissão reagiu e estabeleceu numa directiva de 1994 a seguinte definição de direitos especiais:
«direitos especiais, os direitos concedidos por um Estado-Membro a um número limitado de empresas, [...] que, numa determinada área geográfica, [...]
- limitam, a dois ou mais, o número de tais empresas, sem ser em função de critérios objectivos, proporcionais e não discriminatórios, como empresas autorizadas a prestar tais serviços, ou a desenvolver uma actividade,
ou
- designam, sem ser em função de tais critérios, diversas empresas concorrentes como empresas autorizadas a prestarem tais serviços, ou a desenvolver uma actividade,
ou
- conferem a uma ou mais empresas, sem ser em função dos critérios acima referidos, vantagens legais ou regulamentares que afectem de forma substancial a capacidade de as outras empresas prestarem um mesmo serviço de telecomunicações na mesma área geográfica em condições substancialmente equivalentes».
86. Em 1996 o Tribunal de Justiça adoptou, para fins de interpretação de várias outras directivas no sector das telecomunicações, uma definição que abrange tanto direitos especiais como exclusivos e que é claramente inspirada pela definição da Comissão:
«[...] os direitos exclusivos ou especiais a que se faz referência devem ser entendidos, de modo geral, como os direitos que são conferidos pelas autoridades de um Estado-Membro a uma empresa ou a um número limitado de empresas, segundo critérios que não são objectivos, proporcionais e não discriminatórios, e que afectam substancialmente a capacidade das outras empresas de estabelecer ou explorar redes de telecomunicações ou de fornecer serviços de telecomunicações no mesmo território, em condições substancialmente equivalentes» .
87. Os quatro elementos essenciais da definição são que os direitos em questão devem:
- ser conferidos pelas autoridades de um Estado-Membro,
- ser conferidos a uma empresa ou a um número limitado de empresas,
- afectar substancialmente a capacidade das outras empresas de exercer a actividade económica em questão no mesmo território, em condições substancialmente equivalentes, e
- ser conferidos segundo critérios que não são objectivos, proporcionais e não discriminatórios.
88. Considero que os primeiros três elementos desta definição também podem ser usados para definir o conceito de direitos especiais ou exclusivos do artigo 86.°, n.° 1, CE, enquanto o quarto elemento não deveria ser transposto para este outro contexto. Este quarto elemento - a saber, que os direitos em questão devem ser conferidos segundo critérios que não sejam objectivos, proporcionais e não discriminatórios - destina-se a aplicar o processo de liberalização no sector das telecomunicações só àqueles direitos cuja concessão não é justificada. Destina-se, portanto, a distinguir os direitos especiais ou exclusivos «legítimos» dos «ilegítimos». No artigo 86.°, n.° 1, CE, contudo, o conceito de direitos especiais ou exclusivos serve somente a finalidade de determinar o âmbito de aplicação da disposição. A questão diferente e ulterior de saber se tais direitos são legítimos deve ser respondida de acordo com as disposições do Tratado a que o artigo 86.°, n.° 1, CE se refere, e de acordo com o artigo 86.°, n.° 2, CE.
89. Direitos especiais ou exclusivos no sentido do artigo 86.°, n.° 1, CE são, pois, na minha opinião, direitos conferidos pelas autoridades de um Estado-Membro a uma empresa ou a um grupo limitado de empresas que afectam substancialmente a capacidade das outras empresas de exercer a actividade económica em questão no mesmo território, em condições substancialmente equivalentes.
b) As organizações de saúde como empresas com direitos especiais ou exclusivos
90. À luz dos argumentos das partes, três diferentes medidas estatais - duas de natureza regulamentar e uma decisão - poderiam potencialmente ser perspectivadas como concessões de direitos especiais ou exclusivos, a saber:
- § 5 da RettDG 1991, nos termos do qual o serviço público de socorros deve ser cedido prioritariamente às organizações de saúde «reconhecidas»,
- a actual cessão do serviço público de socorros a uma organização de saúde numa determinada zona geográfica, e
- a introdução do § 18, n.° 3, da RettDG 1991 que, segundo a interpretação do Tribunal de reenvio, impede a concessão de autorizações a operadores independentes .
91. No que respeita, em primeiro lugar, ao § 5 da RettDG 1991, deve lembrar-se que a Ambulanz Glöckner não pediu que lhe fosse confiado o serviço público de socorros e que nem as outras partes nem o Tribunal de reenvio criticaram aquela disposição. Pelo que não preciso de tomar posição sobre se o tratamento especial de um grupo restrito de organizações deve ser visto como a concessão de direitos especiais ou exclusivos.
92. Considero, em segundo lugar, que a actual cessão do serviço público de transportes de urgência e de doentes a uma determinada organização de saúde como tal não confere direitos especiais ou exclusivos àquela organização visto que não afecta por si só a capacidade de oferta de transportes de urgência e de doentes pelos operadores concorrentes, na zona em questão. A esse respeito, deve lembrar-se que, antes de 1991, a cessão dos serviços públicos de socorros a certas organizações de saúde reconhecidas não tinham qualquer influência na possibilidade de os operadores independentes requererem uma autorização para prestarem serviços de transporte de urgência e de doentes.
93. Isto leva-me, em terceiro lugar, ao § 18, n.° 3, da RettDG 1991. Antes da entrada em vigor daquela norma, os operadores independentes podiam obter as autorizações necessárias para a prestação de serviços de transporte de urgência e de doentes com relativa facilidade. A concessão dessas autorizações estava sujeita somente a garantias como a segurança e eficiência da operação e à fiabilidade e qualificações profissionais do operador. Nos termos do § 18, n.° 3, da RettDG 1991, a autorização deve ser recusada quando a sua utilização acarrete prováveis efeitos adversos para a exploração e a rentabilidade do serviço público de socorros.
94. É, pois, o § 18, n.° 3, da RettDG 1991 que concede direitos especiais ou exclusivos às organizações de saúde a quem foi confiado o serviço público de socorros. Só o § 18, n.° 3, e a sua aplicação pelas autoridades afecta a capacidade de outras empresas exercerem a actividade económica em causa na mesma zona geográfica das organizações de saúde.
95. Pelo que concluo que a introdução do § 18, n.° 3, da RettDG 1991 concedeu às organizações de saúde interessadas direitos especiais ou exclusivos na acepção do artigo 86.°, n.° 1, CE. Devem por isso ser encaradas como empresas, inserindo-se no âmbito desta disposição.
VII - Violação do artigo 86.°, n.° 1, CE conjugado com outras disposições do Tratado
96. No caso de empresas com direitos especiais ou exclusivos, o artigo 86.°, n.° 1, CE proíbe os Estados-Membros de tomarem ou manterem em vigor qualquer medida «contrária ao disposto no presente Tratado, designadamente ao disposto nos artigos[...] 81.° a 89.° » O artigo 86.°, n.° 1, CE não pode, pois, aplicar-se isoladamente, devendo ser sempre conjugado com outra disposição do Tratado.
97. A Ambulanz Glöckner mantém que a disposição em questão viola o artigo 86.°, n.° 1, CE conjugado com três disposições diferentes, a saber, os artigos 249.°, terceiro parágrafo, CE, 81.°, n.° 1, alínea c), CE e 82.° CE.
1. Os artigos 86.°, n.° 1, CE e 249.°, terceiro parágrafo, CE
98. A Ambulanz Glöckner alega que a norma que prevê a atribuição do serviço público de socorros prioritariamente às organizações de saúde «reconhecidas» é incompatível com a Directiva 92/50 relativa aos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços .
99. No entanto, já anteriormente demonstrei que a questão da cessão do serviço público de socorros extravasa o âmbito do presente processo de decisão prejudicial . No processo principal a Ambulanz Glöckner não contesta o facto de ter sido confiado às organizações de saúde o serviço público de socorros, mas somente o facto de não ter obtido uma autorização para prestar, de forma independente, serviços de transporte de urgência e de doentes à margem do serviço de socorros público. O procedimento para obter tal autorização administrativa é muito diferente da adjudicação de um contrato público de serviços e não é, por isso, abrangido pelas normas dos concursos públicos.
2. Os artigos 86.°, n.° 1, CE e 81.°, n.° 1, alínea c), CE
100. O Tribunal de reenvio e a Ambulanz Glöckner consideram que a conduta das autoridades e da DRK e ASB, ao recusarem a autorização, constituiu uma partilha proibida de mercados. Alegam ainda que o regime estabelecido pela RettDG 1991 conduz, inevitavelmente, a acordos entre as autoridades e as organizações de saúde, proibidos pelo artigo 81.°, n.° 1, alínea c), CE.
101. Na minha opinião, o artigo 81.° CE não se aplica, uma vez que a RettDG 1991 não conduz a acordos entre empresas na acepção dessa disposição.
102. Isto porque, em primeiro lugar, as autoridades agem no exercício da autoridade pública quando concedem ou recusam autorizações . A esse respeito não desempenham, portanto, uma actividade económica e não podem ser consideradas empresas para efeitos de aplicação do artigo 81.° CE.
103. Seja como for, não parece existirem «acordos» ou «práticas concertadas» entre as autoridades e as organizações de saúde. As organizações de saúde sugerem simplesmente uma decisão que é depois unilateralmente tomada pelas autoridades. As autoridades têm poder e responsabilidade exclusivos no respeitante à decisão e não parece estarem limitados pelas observações das organizações de saúde.
3. Os artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE
104. O artigo 86.°, n.° 1, CE proíbe os Estados-Membros de adoptarem medidas contrárias ao artigo 82.° CE. Esta última disposição está, no entanto, dirigida somente a empresas, não a Estados-Membros. As duas normas conjugadas devem, pois, ser entendidas como proibindo medidas estatais que poderiam retirar eficácia à proibição do artigo 82.° CE.
105. O problema a analisar é, logo, não se foram cometidos abusos concretos de posição dominante (pelos quais a empresa em causa poderia ser responsável, nos termos do artigo 82.° CE lido isoladamente), mas sim saber se o Estado-Membro em questão adoptou ou manteve em vigor medidas que podem criar uma situação em que as empresas interessadas são conduzidas a cometer tais abusos.
106. À luz do texto dos artigos 86.°, n.° 1 e 82.° CE irei, pois, examinar, primeiro, se as organizações de saúde em questão têm uma posição dominante numa parte substancial do mercado comum; depois, se uma disposição como o § 18, n.° 3, da RettDG 1991 é uma medida estatal que pode criar uma situação em que as empresas em questão são conduzidas a cometer abuso dessa posição dominante; e finalmente, se a medida ou o comportamento abusivo podem afectar o comércio entre os Estados-Membros.
a) Posição dominante de uma ou mais empresas numa parte substancial do mercado comum
- O mercado de produto relevante
107. A Comissão argumenta que há dois mercados de produtos diferentes, a saber o mercado dos transportes de urgência e o mercado dos transportes de doentes.
108. O Landkreis e o Vertreter des öffentlichen Interesses afirmam, contrariamente, que há um mercado global dos transportes de urgência e de doentes. Argumentam que uma ambulância de urgências pode, na prática, ser frequentemente utilizada para o transporte de doentes não urgentes. A ambulância de urgências da Ambulanz Glöckner em questão no processo principal foi, por exemplo, utilizada também no transporte de doentes não urgentes. De modo inverso, há situações (por exemplo, acidentes graves, catástrofes) em que ambulâncias de transporte de doentes podem ser usadas para prestar serviços de transporte de urgência. Além disso, uma certa percentagem ( o Landkreis avança o número de 8% a 10%) dos transportes de doentes não urgentes altera a sua natureza ao longo do transporte e torna-se transporte de urgência.
109. Não estou totalmente convencido por estes argumentos. «Os mercados do produto relevante» podem ser definidos da seguinte forma:
«Um mercado de produto relevante compreende todos os produtos e/ou serviços considerados permutáveis ou substituíveis pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização pretendida» .
110. À luz daquela definição penso que a Comissão está certa quando considera o mercado do transporte de urgência e o mercado do transporte de doentes não urgente mercados diferentes. Primeiro, os doentes não encaram, normalmente, os serviços de transportes de doentes não urgentes como substitutos válidos do transporte de urgência (excepto, talvez, como um último recurso em caso de catástrofes ou acidentes maiores). O transporte de urgência, reciprocamente, não irá ser considerado um substituto válido do transporte de doentes não urgente porque o transporte de urgência é consideravelmente mais caro. Além do mais, os doentes esperam que o transporte de urgência seja prestado o mais rapidamente possível, 24 horas por dia e por pessoal altamente qualificado. O transporte de doentes não urgente, por exemplo, de hospital para hospital, pode ser levado a cabo a horas mais convenientes durante a semana, quando o veículo em causa está livre. Os requisitos legais no que respeita ao equipamento médico dos respectivos veículos e a qualificação do pessoal assistente também são diferentes. Devido à sua natureza especial, o planeamento eficaz do transporte de urgência é consideravelmente mais difícil que o planeamento do transporte de doentes não urgente. Como consequência dessas diferenças fundamentais, os custos dos serviços de transporte de urgência são muito mais elevados.
111. Há, pois, na minha opinião, dois mercados de produto relevante, a saber, o mercado do transporte de urgência e o mercado do transporte de doentes não urgente.
- O mercado geográfico relevante
112. A Comissão afirma que o mercado geográfico relevante é o Land de Rheinland-Pfalz.
113. «O mercado geográfico» pode ser definido da seguinte forma:
«O mercado geográfico relevante compreende a área em que as empresas em causa fornecem produtos ou serviços, em que as condições da concorrência são suficientemente homogéneas e que podem distinguir-se de áreas geográficas vizinhas devido ao facto, em especial, de as condições da concorrência serem consideravelmente diferentes nessas áreas» .
114. Pode argumentar-se que o mercado geográfico relevante para a prestação dos serviços de transporte de urgência e de doentes está confinado a uma zona operacional (Rettungsdienstbereich), por conseguinte, no processo principal, a Rettungsdienstbereich Pirmasens. É a esse nível que as decisões sobre autorizações são tomadas, as organizações de saúde são ouvidas e os efeitos sobre o serviço público de socorros avaliados.
115. Inclino-me, contudo, a concordar com a Comissão e a considerar que o Land de Rheinland-Pfalz deve ser visto como o mercado relevante. O quadro legislativo da prestação de serviços de transporte de urgência e de doentes de forma independente e as estruturas organizacionais do serviço público de socorros são idênticos em todo o Land. As taxas de utilização do serviço público de socorros são fixadas uniformemente ao nível do Land . A Ambulanz Glöckner poderia, pois, levar a cabo as suas actividades e solicitar autorizações para as suas ambulâncias em outras zonas geográficas do Land, exactamente sob as mesmas condições.
116. A Ambulanz Glöckner afirma que as leis dos diferentes Länder que regulam a prestação de serviços de transporte de urgência e de doentes são muito similares e que a Alemanha deve, pois, ser vista como uma zona homogénea, com condições de mercado quase idênticas. O Vertreter des öffentlichen Interesses contesta tal afirmação e afirma que há diferenças consideráveis entre as leis dos vários Länder.
117. Caberá ao Tribunal nacional decidir se as condições de concorrência nos dois mercados de transporte de urgência e transportes de doentes não urgente são suficientemente homogéneas em toda a Alemanha para poder considerar-se todo o território daquele Estado-Membro como um mercado geográfico relevante.
118. Para efeitos das presentes conclusões assumirei que o Rheinland-Pfalz é o mercado geográfico relevante.
- Posição dominante no mercado relevante
119. Resulta da interpretação do § 18, n.° 3, da RettDG 1991 feita pelo Tribunal de reenvio que uma organização de saúde encarregada do serviço público de socorros num determinado posto de socorros goza de um monopólio legalmente protegido na zona geográfica abrangida por esse posto.
120. Na zona operacional de Pirmasens, foram atribuídos à DRK seis postos de socorros e a exploração da unidade de coordenação central, enquanto à ASB apenas foi atribuída a exploração de um posto de socorro. A Ambulanz Glöckner é a única fornecedora independente de serviços de transporte de urgência e de doentes. A DRK parece, pois, ter uma posição dominante naquela zona operacional.
121. No que respeita ao mercado geográfico relevante, a saber o Land de Rheinland-Pfalz, resulta do processo que a DRK é indiscutivelmente a organização de saúde encarregada do serviço público de socorros na maior parte do Land. As outras três organizações de saúde parece operarem em muito menor escala e só há, aparentemente, dois fornecedores independentes. Pelo que parece que a DRK detém no Land de Rheinland-Pfalz uma posição dominante nos mercados de transporte de urgência e de transporte de doentes não urgente.
122. Na análise final a questão da posição dominante terá também de ser resolvida pelo Tribunal de reenvio. Se esse Tribunal achasse que a DRK sozinha não está numa posição dominante, teria de examinar a hipótese de uma posição dominante colectiva, detida pelas organizações de saúde reconhecidas.
123. Para efeitos das conclusões assumirei que a DRK detém uma posição dominante no Rheinland-Pfalz.
- O mercado relevante como parte substancial do mercado comum
124. A Ambulanz Glöckner alega que o mercado geográfico relevante, a saber o Rheinland-Pfalz, constitui uma parte substancial do mercado comum, na acepção do artigo 82.° CE. Chama a atenção em primeiro lugar, para o acórdão Merci convenzionali porto de Genova, em que o Tribunal de Justiça considerou que o porto de Génova constituía uma parte substancial do mercado comum e, em segundo lugar, para o acórdão Centre d'insémination de la Crespelle, em que o Tribunal de Justiça considerou que, ao estabelecer uma justaposição de monopólios territorialmente limitados, mas que abrangem, no seu conjunto, todo o território de um Estado-Membro, as disposições nacionais em questão criam uma posição dominante numa parte substancial do mercado comum .
125. O Landkreis e a ASB argumentam que não há posição dominante sobre uma «parte substancial do mercado comum». Aquele critério, na sua opinião, destina-se a excluir do âmbito do direito comunitário da concorrência empresas numa posição dominante em pequenos mercados locais ou regionais, uma vez que o seu domínio não ameaça efectivamente a concorrência no mercado comum. As organizações de saúde em causa não se incluem por isso no artigo 82.° CE.
126. No acórdão Suiker Unie e o./Comissão, o Tribunal de Justiça estabeleceu o seguinte critério básico:
«Para o propósito de determinar se um território específico é suficientemente grande para se considerar uma parte substancial do mercado comum nos termos do artigo [82.° CE], é necessário tomar em consideração nomeadamente, a estrutura e o volume da produção e do consumo do referido produto, assim como os hábitos e as possibilidades económicas dos vendedores e dos compradores» .
127. Aquele critério enfatiza a importância económica de um determinado território. Em alguns casos, o Tribunal de Justiça considerou parte substancial do mercado comum mesmo zonas geograficamente pequenas. O elemento decisivo nesses casos foi a particular importância económica da zona en causa. No acórdão Merci convenzionali porto di Genova, por exemplo, o Tribunal de Justiça teve em conta o volume do tráfego no porto em questão e a importância que reveste este último em relação ao conjunto das actividades de importação e exportação por via marítima no Estado-Membro em causa . Tal raciocínio não pode, na minha opinião, ser transposto para o presente processo. Os serviços de ambulâncias no Rheinland-Pfalz nem são particularmente importantes nem particularmente insignificantes, para a economia alemã.
128. Considero, não obstante, que o Land de Rheinland-Pfalz deve ser considerado como uma parte substancial do mercado comum. Na ausência de características económicas particulares de uma determinada zona, os factores geográficos tornam-se mais significativos.
129. O Land de Rheinland-Pfalz abrange um território de quase 20 000 km2 e tem cerca de quatro milhões de habitantes . É, pois, maior ou tem mais habitantes que alguns Estados-Membros.
130. O Tribunal de Justiça já afirmou ainda que a «parte sul da Alemanha» e, logo, uma zona inferior à do território de um Estado-Membro poderia constituir «uma parte substancial do mercado comum» . Uma afirmação semelhante pode encontrar-se no acórdão Bodson onde o grupo de empresas controlado por Pompes funèbres générales detinha uma concessão exclusiva em menos de 10% das comunas em França, cuja população se elevava, contudo, a mais de um terço da população total. O Tribunal de Justiça decidiu naquele processo, que apresenta muitas características similares ao presente:
«O artigo [82.° CE] aplica-se quando se está perante um conjunto de monopólios comunais estarem concedidos ao mesmo grupo de empresas cuja linha de actuação no mercado seja determinada pela casa-mãe e no caso de esses monopólios cobrirem uma determinada parte do território nacional[...]» (sublinhado nosso) .
131. O advogado-geral J.-P. Warner indicou noutro processo que quem tivesse um monopólio, ou quase monopólio, de um produto em particular no mercado do Luxemburgo também devia sujeitar-se ao artigo 82.° CE .
132. Além disso, considero que a fundamentação do acórdão Centre d' insémination de la Crespelle é de alguma ajuda.
133. É verdade que no caso la Crespelle os monopólios regionais cobriam todo o território de um Estado-Membro, enquanto no presente processo o regime legal em questão cobre só o território do Land de Rheinland-Pfalz (mesmo que a Ambulanz Glöckner alegue que a situação é essencialmente a mesma em toda a Alemanha). É também verdade que no caso la Crespelle os monopólios eram claramente conferidos pela legislação nacional. No presente processo o § 18, n.° 3, da RettDG 1991 só indirectamente protege as empresas a quem foi confiado o serviço público de socorros.
134. Há contudo outra diferença entre os dois processos que favorece a aplicação do artigo 82.° CE no presente processo. Parece que no acórdão Centre d'insémination de la Crespelle os monopólios regionais em causa eram detidos por diferentes actores económicos. Numa escala nacional, cada um desses actores era, consequentemente, relativamente pequeno. No presente processo, o serviço público de socorros parece ter sido confiado à DRK na maioria das zonas do Rheinland-Pfalz. Se aceitamos a interpretação do § 18, n.° 3, da RettDG feita pelo Tribunal de reenvio, existem, pois, uma série de monopólios contíguos que são na maior parte detidos por uma organização de saúde. Contrariamente ao que foi afirmado pelo Landkreis e pela ASB, a organização de saúde em causa não parece ser, por isso, um actor menor, somente activo numa escala local ou de pequena região.
135. O resumo acima feito da jurisprudência sugere que não há uma fórmula única para estabelecer se existe uma posição dominante «numa parte substancial do mercado comum». Mostra também por que razão não existe tal fórmula única: a extensão de casos possíveis é demasiado diversa, e cada caso deve, por isso, ser analisado segundo os seus próprios factos. Contudo, o resumo feito também conduz à conclusão de que, se a posição dominante no presente processo se estende a todo o Rheinland-Pfalz (e, claro, a fortiori, se se devesse considerar que a situação se repete em toda a Alemanha), então a posição dominante existe numa parte substancial do mercado comum.
136. Consequentemente, considero assente o seguinte: os mercados relevantes são os mercados de transporte de urgência e de doentes no Rheinland-Pfalz. A DRK é dominante em ambos. A posição dominante existe numa parte substancial do mercado comum.
b) § 18, n.° 3, da RettDG 1991, e potenciais abusos da posição dominante
137. A Ambulanz Glöckner argumenta, essencialmente, que a disposição em causa é contrária ao artigo 86.°, n.° 1, CE, na medida em que conduz a dois tipos de infracções do artigo 82.° CE. Na sua opinião, a disposição controvertida favorece uma situação em que as organizações de saúde são incapazes de satisfazer a procura de serviços de ambulâncias qualificados a preços aceitáveis, e autoriza as autoridades públicas e as organizações de saúde para em conjunto limitarem o acesso ao mercado de operadores concorrentes.
138. O outro lado argumenta, essencialmente, que o simples facto de criar uma posição dominante não está abrangido pelo artigo 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE, e que as organizações de saúde sempre prestaram serviços satisfatórios a preços aceitáveis.
139. O Tribunal de Justiça já afirmou que o simples facto de criar semelhante posição dominante através da concessão de direitos exclusivos na acepção do artigo 86.°, n.° 1, CE não é, enquanto tal, incompatível com o Tratado . Mas também afirmou que, mesmo que o artigo 86.°, n.° 1, CE pressuponha, a existência de empresas que tenham certos direitos especiais ou exclusivos, daí não resulta que todos os direitos especiais ou exclusivos sejam necessariamente compatíveis com o Tratado; isso depende de diferentes normas, a que o artigo 86.°, n.° 1, CE se refere .
140. Recentemente o Tribunal de Justiça reafirmou a expor a sua posição sobre tal assunto como segue:
«[O] simples facto de se criar uma posição dominante através da concessão de direitos exclusivos, na acepção do artigo [86, n.° 1, do Tratado], não é, por si só, incompatível com o artigo [82.° CE]. Um Estado-Membro só viola as proibições estabelecidas nestas duas disposições quando a empresa em causa seja levada, pelo simples exercício dos direitos exclusivos que lhe foram atribuídos, a explorar a sua posição dominante de modo abusivo ou quando esses direitos possam criar uma situação em que essa empresa seja levada a cometer esses abusos[...]» .
141. Examinarei, primeiro, se o § 18, n.° 3, da RettDG 1991 cria uma situação em que as organizações de saúde não estão, manifestamente, em posição de satisfazer a procura e, depois, se isso cria um conflito de interesses em que as organizações de saúde são levadas a abusar da sua posição dominante através da limitação do acesso ao mercado de operadores independentes.
- Situação em que empresas dominantes não estão, manifestamente, em posição de satisfazer a procura
142. Resulta do acórdão Höfner e Elser que uma decisão de um Estado-Membro que conceda direitos especiais ou exclusivos é contrária ao Tratado quando a empresa em causa não esteja, manifestamente, em posição de satisfazer a procura e, por isso, não possa evitar abusar constantemente da sua posição dominante ao «limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores» [artigo 82.°, n.° 2, alínea b), CE].
143. As partes discordaram com veemência quanto a ser esse o caso no presente processo.
144. A Ambulanz Glöckner afirma, em suma, que:
- no que se refere ao transporte de urgência, as organizações de saúde nem sempre eram capazes de respeitar os horários de chegada determinados pela RettDG 1991 ;
- no que respeita ao transporte de doentes não urgente, ocorrem atrasos de uma a duas horas e meia, o que significa, por exemplo, que as instalações técnicas nos hospitais à espera dos doentes são utilizadas de forma ineficiente;
- as organizações de saúde cobravam pelos seus serviços taxas de utilização desproporcionalmente elevadas que são o resultado da má administração, da falta de pressão concorrencial e da garantia de que no final todas as perdas seriam cobertas pelo Estado ; isto é confirmado pelo facto de os serviços de independentes e, logo, operadores orientados para o lucro, serem muito mais baratos;
- desde a introdução de regras tais como o § 18, n.° 3, da RettDG 1991, os custos do serviço público de socorros na Alemanha cresceram desproporcionadamente; os custos do transporte de doentes na Alemanha cresceram de 1,76 mil milhões de DEM em 1991 para 3,14 mil milhões de DEM em 1997 (subida de 78,41%), e os custos em Rheinland-Pfalz foram de 86 milhões de DEM em 1992 a 128 milhões de DEM em 1999 (subida de 49,75%) .
145. O Landkreis, o Vertreter des öffentlichen Interesses e a ASB argumentam, em sentido contrário, que:
- no que respeita ao transporte de urgência, as organizações de saúde respeitaram os horários de chegada estabelecidos em mais de 90% dos casos; casos isolados de atraso irão sempre acontecer e não provam, por si sós, uma «falha do sistema»;
- no que respeita aos atrasos no campo do transporte não urgente, a Ambulanz Glöckner não apresentou qualquer prova que sustente a sua argumentação;
- os custos mais elevados do serviço público de socorros podem ser explicados pelos custos de fornecimento de serviços 24 horas por dia e em todo o território do Land; se por razões sociais, as taxas de utilização são uniformes em todo o Land, então irão ser necessariamente mais elevados do que a remuneração cobrada por empresas privadas que prestam os seus serviços lucrativos somente em zonas densamente povoadas durante as horas de ponta;
- o aumento dos custos do transporte de doentes na Alemanha e no Rheinland-Pfalz é sobretudo o resultado de melhorias estruturais no serviço público de socorros ao longo dos últimos dez anos: no Rheinland-Pfalz nove postos de ambulâncias adicionais foram criados, os requisitos no que respeita às qualificações do pessoal das ambulâncias foram elevados e foi implantado um sistema de médicos de urgências. Além disso, as estatísticas fornecidas pela Ambulanz Glöckner incluem os custos de transporte dos doentes não necessitados de ajuda em veículos que não ambulâncias, o que contribuiu desproporcionadamente para o aumento em questão.
146. Na minha opinião o Tribunal de Justiça não está em posição de decidir quem tem razão nesta questão. Decidir se a DRK ou outra organização de saúde é incapaz de satisfazer a procura, requer difíceis avaliações económicas e recolhas de factos. Num processo de decisão prejudicial tais avaliações cabem ao Tribunal de reenvio.
147. Ao elaborar tais avaliações os tribunais nacionais deveriam, na minha opinião, ter em conta os seguintes factores .
148. Em primeiro lugar, os tribunais nacionais devem ter presente as respectivas responsabilidades quer do legislador nacional quer das organizações de saúde, nos termos do artigo 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE. Um Estado-Membro é responsável, segundo o artigo 86.°, n.° 1, CE somente quando há uma falha no sistema que implantou, ou seja, quando o abuso é a consequência da sua intervenção reguladora ou decisória, ao passo que as empresas que detêm direitos especiais ou exclusivos são as únicas responsáveis por qualquer violação das regras da concorrência, que lhe seja exclusivamente atribuída. Os artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE não serão, pois, violados quando a única razão para uma organização de saúde ser «manifestamente incapaz de satisfazer a procura» é a má administração.
149. Em segundo lugar, porque a concessão de direitos especiais ou exclusivos envolve avaliações económicas e escolhas sociais difíceis, os Estados-Membros devem ter alguma discricionariedade ao decidir se uma entidade monopolista é ou não capaz de satisfazer a procura. O Tribunal de Justiça tem, por isso, limitado a sua apreciação, e a do Tribunal de reenvio, às disposições nacionais que são manifestamente inapropriadas.
150. Em terceiro lugar, serviços de ambulâncias rápidos e de elevada qualidade são - como o representante do Landkreis correctamente explicou - uma questão de vida ou de morte e, por isso, de suma importância para a sociedade como um todo.
151. O Tribunal de reenvio deveria por isso analisar primeiramente se as autorizações aos operadores independentes podem contribuir para encurtar os tempos de chegada e para elevar em geral a qualidade dos serviços, ou se, pelo contrário, mesmo sem tais autorizações, o serviço público de socorros é perfeitamente capaz de prestar os serviços necessários em todas as situações e a todas as horas. O factor decisivo deveria ser, na minha perspectiva, a capacidade do serviço público de socorros para prestar serviços rápidos e de elevada qualidade mesmo em horas de ponta. Se as capacidades do serviço público de socorros são insuficientes nessas alturas (por exemplo, atrasos regulares no transporte não urgente nas cidades), consideraria inaceitável recusar sistematicamente autorizações a operadores independentes.
152. Considero que o Tribunal de reenvio pode, contudo, atribuir menos importância aos alegadamente excessivos preços do serviço público de socorros. Avaliar se os preços são excessivos é sempre um exercício difícil e tal conclusão foi raramente alcançada, se é que alguma vez o foi, pelo Tribunal ou pela Comissão em matéria de regras da concorrência. A comparação de preços é também difícil porque o serviço público de socorros, com as suas obrigações especiais, tem uma estrutura de custos diferente da das empresas privadas, concentradas em zonas geográficas particularmente lucrativas.
153. Concluo, pois, que cabe ao Tribunal nacional decidir se o § 18, n.° 3, da RettDG 1991 cria uma situação na qual as organizações de saúde não estão, manifestamente, em posição de satisfazer a procura. Aquele Tribunal deveria prestar particular importância à capacidade das organizações de saúde para prestarem serviços rápidos e de elevada qualidade em horas de ponta.
- Criação de um conflito de interesses
154. A Ambulanz Glöckner faz referência ao Acórdão Raso e o., e argumenta que o § 18, n.° 3, da RettDG 1991 cria um conflito de interesses, na medida em que as organizações de saúde e as autoridades públicas são conjuntamente capacitadas para limitar o acesso de potenciais concorrentes ao mercado. Na sua opinião, não deveria ser permitido às organizações de saúde e às autoridades tomar parte no processo de decisão no que respeita às autorizações para a prestação de serviços de ambulância independentes.
155. É jurisprudência assente que os artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE podem ser violados quando uma medida estatal cria um conflito de interesses entre duas actividades comerciais de uma empresa com direitos especiais ou exclusivos, ou entre a função reguladora confiada a uma tal empresa e os seus interesses económicos .
156. No presente processo a Ambulanz Glöckner parece queixar-se mais do segundo tipo de conflito de interesses, ou seja, um conflito entre poderes reguladores e interesses económicos.
157. A esse respeito, recordar-se-á que o demandado Landkreis consultou as organizações de saúde encarregadas do serviço público de socorros na zona operacional de Pirmasens antes de tomar a decisão de recusar a autorização. Também sabemos que ambas as organizações aconselharam a recusa.
158. Tal maneira de proceder é, na minha opinião, proibida pelos artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE.
159. Em primeiro lugar, como já disse, as autoridades nacionais não agem como empresas quando concedem ou recusam autorizações. Agem somente no exercício da autoridade pública, sem interesse económico no resultado do processo. Estão, por isso, fora do âmbito dos artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE.
160. No que respeita às organizações de saúde, é verdade que elas são abrangidas por esses artigos e que têm um interesse económico no resultado do processo de autorização. Mas só têm direito a serem consultadas no decurso do processo de autorização, cabendo a decisão final unicamente às autoridades públicas. Não foi sugerido que o Landkreis esteja vinculada às declarações factuais ou às recomendações das organizações de saúde. A estas não foram, pois, confiados poderes reguladores na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
161. Além disso, resulta da RettDG 1991 que o Landkreis não possui qualquer discricionariedade no que respeita à decisão, mas deve conceder a autorização se o operador de ambulâncias preencher os requisitos legais. O processo principal demonstra que uma recusa é passível de recurso judicial. Estas são duas importantes salvaguardas adicionais contra decisões influenciadas.
162. Concluo, por isso, que a mera consulta às organizações de saúde encarregadas do serviço público de socorros no decurso do processo de autorização de serviços de ambulâncias independentes não é contrária aos artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE.
c) Efeito no comércio entre os Estados-Membros
163. O Landkreis, a ASB, o Vertreter des öffentlichen Interesses e o Governo austríaco mantêm que a medida em questão não teve efeitos apreciáveis no comércio entre os Estados-Membros e que, por isso, as regras comunitárias da concorrência não se aplicam. Na sua opinião, todos os elementos do presente processo estão confinados não só a um único Estado-Membro, mas a um território que é somente uma parte de um Estado-Membro. O transporte de urgência é, por definição, uma actividade localmente delimitada, uma vez que os doentes devem ser transportados tão rapidamente quanto possível, para o mais próximo e apropriado hospital. Serviços de ambulâncias além-fronteiras acontecem muito raramente e não são afectados pela disposição em causa.
164. Segundo o Tratado, para se aplicarem os artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE, quer os efeitos do abuso quer os da medida estatal devem ser susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros .
165. O Tribunal afirmou a este respeito:
«A interpretação e aplicação das condições relacionadas com os efeitos no comércio entre Estados-Membros contidas nos artigos [81.° ] e [82.° ] devem basear-se no objectivo dessa condição, que é o de definir, no contexto da lei que regula a concorrência, a fronteira entre as zonas cobertas, respectivamente, pelo direito comunitário e pela lei dos Estados-Membros. Deste modo, a lei comunitária cobre qualquer acordo ou prática capaz de constituir uma ameaça à liberdade de comércio entre os Estados-Membros duma forma que poderia prejudicar a consecução dos objectivos de um mercado único entre os Estados-Membros, em particular através do fraccionamento dos mercados nacionais ou afectando a estrutura da concorrência dentro do mercado comum[...]» .
166. O Tribunal de Justiça também explicou que não é necessário provar um efeito real; um efeito potencial é suficiente . Por outro lado, o efeito em questão deve ser «apreciável» e não só insignificante .
167. Resulta também da jurisprudência que uma empresa pode invocar os artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE contra o seu próprio Estado em processos que não envolvam um elemento concreto além-fronteiras na sua própria situação . Talvez o melhor exemplo a este respeito seja o acórdão Höfner e Elser, no qual o Tribunal de Justiça não aplicou as normas da liberdade de prestação de serviços porque as actividades em causa no processo principal estavam confinadas, em todos os aspectos, a um Estado-Membro . Aplicou, no entanto, as normas da concorrência sempre que as disposições nacionais em causa afectaram potencialmente o recrutamento de nacionais de outros Estados-Membros .
168. A Comissão - que mantém uma posição neutra neste assunto - defende, a favor da aplicabilidade do direito comunitário da concorrência, que a proximidade do Rheinland-Pfalz da Bélgica, da França e do Luxemburgo torna os transportes além-fronteiras mais prováveis. Menciona ainda três situações nas quais o transporte de doentes podia ser prestado ao longo de distâncias maiores e através das fronteiras do Estado, ou seja, quando um doente deseje ser transportado para uma operação particular, para um hospital especializado noutro Estado-Membro, quando um trabalhador migrante deseje ser tratado no seu país de origem, ou no caso de ferimentos em férias (por exemplo, acidentes de ski).
169. Considero que, se as normas em causa devessem ser interpretadas no sentido de que proíbem estes tipos de serviços além-fronteiras, então teriam efectivamente de ser vistas como afectando o comércio dos serviços entre Estado-Membros.
170. Contudo, se entendo correctamente a disposição em causa, o transporte ocasional de doentes além-fronteiras não parece estar contido no seu âmbito. O § 18, n.° 3, da RettDG 1991 parece ser sobretudo um obstáculo para os operadores que pretendem prestar serviços de ambulâncias no Rheinland-Pfalz numa base de permanência. É uma norma que torna mais difícil o acesso de operadores de outros Estados-Membros ao mercado de Rheinland-Pfalz.
171. Uma norma destas afecta o comércio entre os Estados-Membros? Poderia parecer, à primeira vista, pouco provável que operadores de ambulâncias de outros Estados-Membros quisessem pedir autorizações para exercer a sua actividade no Rheinland-Pfalz. Os efeitos no comércio não seriam, pois, apreciáveis na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
172. A Ambulanz Glöckner afirmou, contudo, na audiência, que um operador estabelecido no Luxemburgo e dois operadores estabelecidos em França tentaram já obter autorizações para prestar serviços de ambulâncias no Rheinland-Pfalz e que tais autorizações foram recusadas com base na RettDG 1991. Afirmou também que operadores estabelecidos em outros Estados-Membros apresentaram queixas na Comissão contra os sistemas de autorização restritivos em vigor no Rheinland-Pfalz e noutras partes da Alemanha.
173. Caberá ao Tribunal de reenvio verificar se tais afirmações estão correctas. Caberá também ao Tribunal de reenvio - tendo em conta os resultados da sua verificação - determinar se, na perspectiva das características económicas dos dois mercados de produto para os serviços de ambulâncias no Rheinland-Pfalz há um grau de probabilidade suficiente de que uma norma como o § 18, n.° 3, da RettDG 1991 impeça os operadores estabelecidos em outros Estados-Membros de explorarem serviços de ambulância ou mesmo estabelecerem-se eles próprios no Rheinland-Pfalz.
VIII - Justificação ao abrigo do artigo 86.°, n.° 2, CE
174. O Landkreis, a ABS, o Vertreter des öffentlichen Interesses e o Governo austríaco alegam que uma norma como o § 18, n.° 3, da RettDG 1991, mesmo que prima facie violasse os artigos 86.°, n.° 1, CE e 82.° CE, seria de qualquer modo justificada ao abrigo do artigo 86.°, n.° 2, CE.
175. Na minha opinião, não pode haver dúvidas de que as organizações de saúde estão encarregadas de levar a cabo um serviço de interesse económico geral na acepção do artigo 86.°, n.° 2, CE. Os serviços de interesse económico geral têm especial importância para a Comunidade, como é hoje realçado pelo artigo 16.°, CE (ex-artigo 7.° -D, introduzido pelo Tratado de Amesterdão). Há um óbvio e forte interesse público em que qualquer cidadão possa ter acesso a serviços de transporte de doentes de urgência e não urgência eficientes e de elevada qualidade. A única questão é, por isso, saber se uma norma como o § 18, n.° 3, da RettDG 1991 é necessária para proteger o «desempenho, legalmente ou na prática, das particulares tarefas confiadas» às organizações de saúde.
176. O Landkreis, a ASB e o Vertreter des öffentlichen Interesses defendem, primeiro, que a presença de operadores independentes nos mercados de transporte de doentes de urgência e não urgência pode causar confusão aos doentes e às vítimas de acidentes, com potenciais consequências fatais. Particularmente em situações de urgência, as pessoas que queiram chamar as ambulâncias deste tipo não devem ser confrontadas com uma escolha confusa entre vários fornecedores de serviços de ambulâncias.
177. Não estou convencido por este argumento. É obviamente necessário prevenir tais perigosas circunstâncias de confusão. Contudo, parece provável que não existirão muitos casos de conflito, uma vez que os operadores independentes preferirão, normalmente, prestar serviços de transporte não urgente. De qualquer forma, seria possível coordenar os serviços prestados por fornecedores independentes com os dos serviços públicos de socorros, de maneira a eliminar confusões para o público. Um importante papel poderia ser desempenhado, por exemplo, pelas unidades de coordenação central em cada zona, que teriam de distribuir o trabalho de forma não-discriminatória, o que seria alcançado com uma simples chamada telefónica.
178. O Landkreis, a ASB, o Vertreter des öffentlichen Interesses e o Governo austríaco alegam, em segundo lugar, que algumas medidas de protecção do serviço público de socorros contra a concorrência dos operadores independentes são necessárias pelas seguintes razões económicas.
179. A presença de operadores independentes no mercado reduz a receita do serviço público de socorros. Uma vez que há um número limitado de transportes para fazer, mais transportes oferecidos por operadores independentes irão implicar a correspondente redução dos transportes efectuados pelo serviço público de socorros.
180. É, além disso, de esperar, que os operadores independentes visando o lucro prefiram prestar os seus serviços sobretudo em zonas densamente povoadas onde as distâncias são curtas. Também é de esperar que prefiram prestar serviços sobretudo no mercado do transporte não urgente. Isto porque o transporte de urgência requer investimentos dispendiosos em equipamento e pessoal qualificado e o planeamento custo-eficiência é difícil. Os operadores privados, então, concentrarão as suas actividades no transporte de não urgência em zonas densamente povoadas, fazendo assim uma «selecção».
181. A consequente redução das receitas do serviço público de socorros - a quem restaria o transporte não urgente em zonas remotas e o transporte de urgência - não é compensada através de uma correspondente redução dos custos. Isto porque o serviço público de socorros é legalmente obrigado a prestar os seus serviços 24 horas por dia e em todo o território. A maior parte dos custos são custos fixos referentes à permanente disponibilidade (Vorhaltekosten) que se mantêm independentemente da prestação ou não de serviços concretos.
182. Deve também recordar-se que as perdas do serviço público de socorros não são só perdas para as organizações de saúde, mas irão também gerar custos para a sociedade em geral. O serviço público de socorros é financiado no fim de contas quer através de taxas quer através das despesas dos seguros de saúde. Segundo as palavras do Governo austríaco, há, por isso, um sério risco de que as perdas inevitáveis do serviço público de socorros sejam socializadas, enquanto os seus potenciais benefícios são privatizados.
183. Sem prejuízo duma importante reserva, considero estes argumentos convincentes.
184. O artigo 86.°, n.° 2, CE procura conciliar o interesse dos Estados-Membros em utilizar certas empresas como um instrumento de política económica ou social com o interesse da Comunidade em garantir que sejam respeitadas as regras da concorrência e do mercado interno .
185. Sempre que existe uma disposição que permite a derrogação de regras do Tratado, deve ela ser interpretada estritamente . Contudo, quando os Estados -Membros definem os serviços de interesse económico geral que confiam a certas empresas, não podem ser impedidos de tomar em conta os objectivos de política nacional. A esse respeito, deve ter-se presente que os Estados-Membros conservam a sua competência para organizar os seus sistemas de saúde pública.
186. O Tribunal de Justiça também decidiu que para que se aplique a excepção do artigo 86.°, n.° 2, CE não é necessário que a sobrevivência das empresas encarregadas do serviço de interesse geral esteja ameaçada. É suficiente que, sem os direitos contestados, se obste ao cumprimento das missões particulares confiadas às empresas, ou que a manutenção daqueles direitos seja necessária para permitir às empresas em causa cumprir as suas missões em condições economicamente aceitáveis .
187. Resulta, na minha opinião, daquela jurisprudência que um Estado-Membro tem, em princípio, o direito de reservar quer o transporte de urgência quer de não urgência para as empresas que prestem o serviço de socorros. É verdade que um tal sistema irá envolver a concessão cruzada de subsídios, que em algumas circunstâncias podem exigir um exame minucioso face às normas da concorrência. De facto, dois tipos de concessão cruzada de subsídios estão aqui envolvidos: as receitas de zonas densamente povoadas contribuem para os custos da prestação de serviços de ambulâncias a doentes de zonas remotas, e as receitas do transporte não urgente contribuem para os custos do transporte de urgência. Aceito, no entanto, que o sistema em questão pode ajudar a garantir que o serviço de socorros funcione em condições económicas aceitáveis. Para além de que este tipo de concessão cruzada de subsídios não é tão perigoso para a concorrência como as transferências de receitas de um sector lucrativo reservado para um sector sujeito a concorrência (este perigo existe, por exemplo, no sector postal) .
188. Tenho, no entanto, uma importante reserva a colocar. Se as autorizações para prestadores privados são recusadas mesmo quando as organizações de saúde encarregadas do serviço público de socorros sejam manifestamente incapazes de satisfazer a procura (por exemplo nas horas de ponta), as razões económicas que acabei de apontar não podem, em meu entender, ser invocadas para justificar uma política restritiva de autorizações. Em tais situações, uma recusa de autorização a operadores independentes pode ser financeiramente vantajosa para as organizações de saúde envolvidas. Tal vantagem económica poderia, contudo, ser obtida à custa do principal objectivo da legislação nacional em causa, a saber, fornecer à população serviços de ambulâncias eficientes e de elevada qualidade. Poderia também ser contrário ao objectivo do artigo 86.°, n.° 2, CE, que é a eficiente prestação de serviços de interesse económico geral.
189. Por consequência, concluo que uma disposição como o § 18, n.° 3, da RettDG 1991 está justificada ao abrigo do artigo 86.°, n.° 2, CE, na medida em que não impeça as autorizações a operadores independentes quando as organizações de saúde encarregadas do serviço público de socorros não estejam, manifestamente, em posição de satisfazer a procura.
IX - Conclusão
190. Pelas razões expostas a questão submetida ao Tribunal de Justiça deveria, na minha opinião, ser respondida da seguinte forma:
«Supondo que o Tribunal de reenvio conclui que a Deutsches Rotes Kreuz sozinha ou várias organizações de saúde em conjunto ocupam uma posição dominante nos mercados dos serviços de transporte de urgência e dos serviços de transporte de doentes no Rheinland-Pfalz, uma norma segundo a qual deve ser recusada aos operadores privados de serviços de ambulâncias a autorização para fornecerem serviços de ambulâncias quando a concessão de tal autorização é susceptível de ter efeitos adversos na actividade ou rentabilidade do serviço público de socorros viola o artigo 86.°, n.° 1, CE conjugado com o artigo 82.° CE e não é justificada pelo artigo 86.°, n.° 2, CE, quando:
- aquela norma possa criar uma situação na qual as organizações de saúde encarregadas do serviço público de socorros não estão, manifestamente, em posição de satisfazer a procura, particularmente de serviços de transporte de doentes em horas de ponta, rápidos e de elevada qualidade, e
- na perspectiva das características económicas dos mercados em causa, haja um grau de probabilidade suficiente de que tal norma impede os operadores estabelecidos em outros Estados-Membros de explorarem o serviço de ambulâncias ou de se estabelecerem eles próprios no Rheinland-Pfalz.»