61995CC0001_FR
Conclusions de l'avocat général
Conclusions de l'avocat général
I - Introduction
1 Les questions soulevées par le Bayerisches Verwaltungsgericht Ansbach et par le Finanzgericht Bremen portent sur la compatibilité de dispositions du droit allemand de la fonction publique avec le principe d'égalité de traitement entre hommes et femmes prévu par l'article 119 du traité CE et régi par les directives 75/117/CEE (1) (ci-après la «directive 75/117») et 76/207/CEE (2) (ci-après la «directive 76/207»). La Cour est en particulier appelée à se prononcer sur la légalité de dispositions, réglementaires et législatives, selon lesquelles l'administration tient compte des périodes de travail accomplies à temps partiel - respectivement aux fins de l'avancement dans la carrière et de la dispense d'un examen d'État - d'une manière différente de celles accomplies à temps plein.
II - Les faits à l'origine des litiges
A - Affaire C-1/95
2 Les faits qui sont à la base des questions posées dans l'affaire C-1/95 peuvent être résumés de la manière suivante. Mme Hellen Gerster (ci-après la «requérante») est entrée au service de l'administration financière du Freistaat Bayern (ci-après la «défenderesse») le 1er août 1966. Nommée fonctionnaire stagiaire le 1er mai 1968, la requérante a été titularisée le 27 juin 1977 et a bénéficié, entre le 7 septembre 1984 et le 6 septembre 1987, d'un congé sans solde; à partir de cette date, elle a exercé son activité à temps partiel - mi-temps - auprès du bureau local de l'administration des finances.
3 Par lettre du 2 décembre 1993, la requérante a posé sa candidature à un poste vacant auprès du Finanzamt Nürnberg West. Dans ce courrier, elle demandait que, pour apprécier sa candidature, la période de travail qu'elle a accomplie à temps partiel à partir de septembre 1987 soit prise en compte intégralement pour le calcul de son ancienneté de service.
4 L'Oberfinanzdirektion Nürnberg a, par décision du 5 janvier 1994, rejeté la candidature de Mme Gerster. L'administration a, en effet, estimé que le poste vacant devait être attribué à un fonctionnaire précédant la requérante dans la «liste des promouvables».
5 Par décision du 25 avril 1994, cette même administration a rejeté pour défaut de fondement la réclamation introduite par la requérante contre cette décision.
6 La mesure étant devenue définitive le 20 mai 1994, Mme Gerster a formé un recours devant la juridiction de renvoi, en faisant valoir que la décision adoptée viole les principes en matière d'égalité de traitement entre hommes et femmes, prévus en droit communautaire. La requérante alléguait en effet que, en application des dispositions nationales pertinentes, l'administration n'avait pas tenu compte des périodes d'emploi accomplies à temps partiel comme si elles l'avaient été à temps plein afin d'établir la liste des fonctionnaires promouvables.
7 Estimant l'article 119 du traité applicable à la fonction publique, le juge de renvoi demande si l'article 13, paragraphe 2, deuxième phrase, du règlement des carrières de la Bavière («Laufbahnverordnung») - qui prescrit que, aux fins du calcul de l'ancienneté, les prestations à temps partiel comprises entre la moitié et les deux tiers de l'horaire de travail normal ne sont comptées qu'aux deux tiers - relève de la notion de rémunération telle que précisée dans la disposition du traité (3). Selon le juge de renvoi, l'ancienneté n'est pas l'unique variable que l'administration prend en considération pour décider d'une promotion et, donc, pour accorder au travailleur le droit connexe à une augmentation de salaire. Le cas d'espèce diffère donc, à son avis, de celui sur lequel la Cour s'est prononcée à l'époque dans l'affaire Nimz. Il est par conséquent douteux que l'arrêt rendu à cette occasion puisse être utile aux fins du présent litige (4).
8 Selon une autre approche possible de l'affaire, le juge de renvoi pense, par contre, que les dispositions réglementaires doivent être examinées au regard de l'éventuelle violation de la réglementation communautaire en matière d'égalité d'accès à la promotion. En effet, non seulement le calcul de l'ancienneté de service intervient dans la procédure d'évaluation des candidatures et dans la détermination de l'ordre des promouvables, mais, dans des cas déterminés, il peut constituer un élément conditionnant la promotion de l'intéressé.
9 Le juge a quo a estimé nécessaire, pour résoudre le litige dont il est saisi, de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
«1) L'article 119 du traité est-il applicable à des fonctionnaires?
2) En cas de réponse affirmative à la première question, y a-t-il `discrimination indirecte à l'égard des femmes' contraire à l'article 119 du traité CE et de la directive 75/117/CEE du Conseil, en ce que l'article 13, paragraphe 2, deuxième phrase, du règlement des carrières prescrit que, pour le calcul de l'ancienneté des fonctionnaires, les périodes d'emploi pendant lesquelles l'horaire accompli est compris entre la moitié et les deux tiers de l'horaire de travail normal ne sont comptées qu'aux deux tiers?
3) En cas de réponse affirmative à la première question, y a-t-il `discrimination indirecte à l'égard des femmes' en matière d'accès à l'avancement professionnel (promotion), contraire à la directive 76/207/CEE du Conseil, en ce que l'article 13, paragraphe 2, deuxième phrase, du règlement des carrières prescrit que, pour le calcul de l'ancienneté des fonctionnaires, les périodes d'emploi pendant lesquelles l'horaire accompli est compris entre la moitié et les deux tiers de l'horaire de travail normal ne sont comptées qu'aux deux tiers?»
10 Au cours de la procédure, des observations ont été présentées, en application de l'article 20 du statut, par la requérante, l'administration défenderesse, le gouvernement irlandais, le gouvernement du Royaume-Uni et la Commission, qui ont également pris part à l'audience. Le gouvernement hellénique n'a participé qu'à la phase orale.
11 Une dernière remarque: les dispositions nationales litigieuses ont subi, en 1995, des modifications substantielles. Le règlement des carrières dispose, dans sa nouvelle version, que, à partir du 17 octobre 1995, aux fins du calcul de l'ancienneté de service dans la procédure de promotion, travailleurs à temps partiel et travailleurs à temps plein sont traités de la même manière (5). Cette disposition ne prend effet qu'à compter de cette date. Elle ne prévoit rien en ce qui concerne les situations antérieures.
B - Affaire C-100/95
12 Les faits qui sont à l'origine de l'affaire C-100/95 peuvent être ainsi résumés.
Mme Kording, née en 1953, est cadre moyen auprès de l'Oberfinanzdirektion de Brême. Entrée dans la fonction publique en 1972, elle a d'abord - jusqu'au 14 novembre 1980 - exercé son activité à temps plein; ensuite, à partir de cette date, et jusqu'au 31 octobre 1993, elle a travaillé 20 heures par semaine, puis du 1er novembre 1993 au 18 mars 1994 à mi-temps et enfin, après le 19 mars 1994, 26 heures par semaine.
13 Par lettre du 21 octobre 1992, Mme Kording a demandé à la commission d'admission des conseils fiscaux auprès du Senator für Finanzen un avis liant l'administration destiné à établir si l'activité professionnelle qu'elle a exercée à temps partiel auprès de l'administration financière remplissait les conditions de délais - quinze ans de service dans le secteur des impôts relevant de la compétence de l'administration fédérale des finances ou d'un Land - imposées, en application de l'article 38, paragraphe 1, point 4, sous a), de la Steuerberatungsgesetz (loi sur l'activité de conseil fiscal), pour qu'elle puisse être dispensée de l'examen permettant d'obtenir le titre de «conseil fiscal» (6).
14 Par communication du 11 février 1993, la commission a fourni à Mme Kording l'avis demandé, dont il résultait que la période de pratique requise par le législateur pour dispenser de l'examen devait s'entendre comme se référant à une activité exercée à temps plein. En conséquence, dans le cas d'un emploi à temps partiel, les périodes correspondantes pour obtenir la dispense devaient être calculées compte tenu du rapport entre l'horaire de travail effectivement accompli et l'horaire de travail normal (7).
15 Le 9 mars 1993, Mme Kording a saisi le juge de renvoi en lui demandant, d'une part, d'annuler l'avis liant l'administration et, d'autre part, d'imposer à l'administration l'adoption d'un avis attestant que les conditions prescrites pour obtenir la dispense de l'examen d'accès étaient satisfaites. Selon la requérante, le fait d'avoir exercé son activité à temps partiel n'était pas pertinent aux fins du calcul du délai légal pour pouvoir bénéficier de la dispense en question. La solution adoptée par l'administration constituerait, en effet, une discrimination au détriment des travailleurs à temps partiel qui serait non seulement contraire à la loi fondamentale allemande, mais aussi aux principes du droit communautaire en la matière. Les femmes représentent, en effet, la grande majorité des travailleurs à temps partiel et les dispositions visées limitent leurs possibilités d'accès à la profession de conseil fiscal (8).
16 Doutant de la compatibilité des dispositions allemandes avec celles de la directive 76/207, le juge de renvoi a décidé de surseoir à statuer et de saisir la Cour des questions préjudicielles suivantes:
«Se trouve-t-on en présence d'une violation de l'article 3, paragraphe 1, de la directive 76/207/CEE, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail (JO L 39, p. 40), ou d'une autre disposition de droit communautaire sous la forme d'une `discrimination indirecte des femmes' lorsque, en vertu des dispositions du droit national [dispositions combinées de l'article 38, paragraphe 1, point 4, sous a), deuxième alinéa, et de l'article 36, paragraphe 3, de la Steuerberatungsgesetz], dans le cas d'une activité à temps partiel réduite au maximum à la moitié de l'horaire normal de travail, la durée de l'exercice de fonctions d'encadrement en qualité de `Sachbearbeiter' dans l'administration des finances, exigée pour la dispense de l'examen d'accès à la profession de conseil fiscal, qui est d'au moins 15 ans, est prolongée d'un délai correspondant et lorsque, sur les 119 fonctionnaires d'encadrement de l'administration des finances de Brème travaillant à temps partiel, 110 sont des femmes (92,4 %)?»
17 La Commission et l'administration défenderesse ont présenté des observations écrites et ont pris part à l'audience. Les gouvernements du Royaume-Uni et irlandais ont en revanche uniquement participé à la phase orale.
III - Examen du litige
18 Les questions préjudicielles soulevées posent, comme on le voit, des problèmes en substance analogues. Il s'agit, en effet, de vérifier si les dispositions nationales qui différencient les travailleurs à temps plein de ceux qui sont employés à temps partiel aux fins du calcul de l'ancienneté de service - et qui pour cette raison ont une plus forte incidence sur le travail féminin - sont contraires au principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes tel que défini et précisé en droit communautaire (9).
Les questions soulèvent, par ailleurs, un problème fondamentalement nouveau dans la mesure où, contrairement au cas examiné dans l'affaire Nimz - où le travailleur à temps partiel était pénalisé par les critères de calcul prévus -, la législation allemande applicable prévoit, dans le cas de Mme Gerster, un calcul plus que proportionnel à l'horaire de travail qu'elle accomplit à temps partiel; dans le cas de Mme Kording, ce calcul obéit, par contre, à des critères de stricte proportionnalité (10).
A - Affaire C-1/95
Première question
19 Par la première question, le juge de renvoi interroge la Cour sur l'applicabilité de l'article 119 du traité aux fonctionnaires.
20 La réponse à cette question ne nécessite, à notre avis, que quelques observations. La disposition du traité est de nature impérative. Elle pose un principe - celui de l'égalité de rémunération entre travailleurs de sexe masculin et de sexe féminin - qui «fait partie des fondements de la Communauté» (11). En conséquence, cette disposition doit s'appliquer aux travailleurs, sans qu'il importe qu'ils appartiennent au secteur privé ou au secteur public. Des raisons d'ordre logique et la jurisprudence de la Cour plaident en ce sens.
21 Sous le premier angle, ce serait aller contre la finalité de cette disposition que d'exclure de son domaine d'application la fonction publique. Les travailleurs seraient traités différemment exclusivement en raison de la nature, publique ou privée, de l'employeur. Ce résultat n'est pas compatible avec les objectifs généraux - de principe, précisément - que la disposition du traité poursuit.
22 Par ailleurs, la jurisprudence de la Cour nous offre la confirmation expresse du bien-fondé de cette conclusion et de l'applicabilité à la fonction publique de l'ensemble des actes normatifs dans lesquels le principe contenu dans l'article 119 du traité a trouvé application. En effet, la Cour a précisé que:
«La directive 76/207, de même d'ailleurs que la directive 75/117, s'applique aux rapports d'emploi dans le service public. Ces directives, à l'instar de l'article 119 du traité CEE, ont une portée générale, inhérente à la nature même du principe qu'elles définissent; on ne saurait, en effet, introduire de nouvelles discriminations en exceptant certaines catégories de l'application de dispositions destinées à garantir l'égalité de traitement entre hommes et femmes dans l'ensemble de la vie professionnelle» (12).
23 La jurisprudence est donc claire et nous conduit à répondre - comme, par ailleurs, le juge de renvoi et, dans leurs observations, toutes les parties qui sont intervenues dans la procédure - à la première question posée à la Cour en ce sens que l'article 119 du traité s'applique aussi aux rapports d'emploi de droit public.
Deuxième et troisième questions
24 Par la deuxième question, le juge de renvoi demande à la Cour de dire si l'article 13, paragraphe 2, deuxième phrase, du règlement sur les carrières est contraire à l'article 119 du traité et à la directive 75/117, en ce qu'il constitue une forme de discrimination indirecte à l'égard des femmes en matière de rémunération. Le juge a quo demande en outre, dans la troisième question, si cette disposition nationale - dans la mesure où elle concerne plus spécifiquement l'accès à l'emploi, entendu dans un sens large comme englobant la promotion - doit être au contraire examinée au regard des dispositions de la directive 76/207.
25 Avant d'aborder le fond des questions, il convient de rappeler la procédure de promotion adoptée par l'administration allemande selon les directives du ministère des Finances du Land de Bavière.
26 La promotion à un grade supérieur, telle qu'elle est régie par le règlement des carrières, intervient suivant des critères fondés sur le mérite et sur l'ancienneté.
A la suite de l'appréciation que le supérieur hiérarchique porte sur le fonctionnaire, on attribue à ce dernier un délai qui court à partir de sa dernière promotion, ce que l'on appelle la «période probatoire minimale», à l'expiration duquel il sera promouvable à un emploi de grade supérieur. Ainsi, dans le cas qui nous concerne, un fonctionnaire ayant obtenu l'appréciation «très bien» pouvait être promu au grade supérieur après avoir acquis une ancienneté de service dans l'emploi d'au moins trois ans et demi. Si le même fonctionnaire avait obtenu l'appréciation «dépasse largement les exigences», cette période aurait par contre été de cinq ans.
A l'expiration de cette période, lorsqu'il aura atteint ce que l'on appelle la «date de promotion théorique», le fonctionnaire sera effectivement promouvable uniquement, bien entendu, si un poste est vacant. A l'issue de la période probatoire initiale, commence donc la période dite «d'attente», pendant laquelle le fonctionnaire attend que ses espoirs de promotion se réalisent.
27 La pratique de l'administration est d'établir une véritable «liste de promotion». Les intéressés y figurent dans l'ordre à la «date de promotion théorique». Lorsqu'un emploi devient vacant, le poste sera offert au fonctionnaire placé en premier sur la liste, qui sera libre d'accepter ou non. Dans le cas où il accepte, son nom est éliminé de la liste et remplacé par celui du candidat qui figure immédiatement derrière. Si, par contre, le fonctionnaire estime ne pas devoir accepter, la même offre est adressée au candidat qui est en seconde position et ainsi de suite jusqu'à ce qu'elle soit acceptée.
28 Or, le problème qui nous occupe provient du fait que, sur la base des dispositions allemandes examinées, pour déterminer la «date de promotion théorique», les périodes d'emploi accomplies par certains travailleurs à temps partiel ne sont pas prises en compte à temps plein. Pour ceux qui ont exercé leur activité selon un horaire compris entre la moitié et les deux tiers de l'horaire normal, l'ancienneté est en effet décomptée pour les deux tiers de cet horaire. Dans leur cas, la «période probatoire minimale» aura une durée supérieure à celle des fonctionnaires qui, ayant obtenu la même appréciation sur leurs mérites, ont toutefois travaillé à temps plein dans l'administration. Plus le fonctionnaire figure loin dans la liste des promouvables, plus il devra attendre sa promotion, avec d'évidentes conséquences sur le plan financier.
29 Le système décrit plus haut doit-il être examiné, pour ce qui nous intéresse ici, au regard des dispositions de la directive qui régit l'aspect de la rémunération ou de celle qui régit l'accès à l'emploi?
30 La solution la plus correcte, à notre avis, est de considérer le cas d'espèce sur la base de la réglementation communautaire en matière d'égalité d'accès à l'emploi. En effet, les dispositions nationales ont des effets seulement indirects en matière de rémunération. Lorsque le fonctionnaire accède à la liste des promouvables, son passage au grade supérieur n'est pas un droit mais une simple expectative. La promotion effective dépend, d'ailleurs, de différents éléments: d'abord surtout de la vacance d'un emploi de grade supérieur, et, en second lieu, du maintien de la position dans la «liste des promouvables» même en présence d'éventuelles relégations découlant de l'application des critères de révision de l'appréciation des mérites prévus par ces mêmes dispositions (13). Nous sommes donc d'accord avec la défenderesse - et avec les observations du gouvernement irlandais et de la Commission - pour estimer que, contrairement à la législation examinée dans l'affaire Nimz, il n'y a pas en l'espèce ce lien «quasi automatique» entre ancienneté et niveau de rémunération, en raison duquel la Cour a décidé que les dispositions du BAT litigieuses à l'époque relevaient de l'article 119 du traité. La disposition du règlement des carrières visée en l'espèce est, en réalité, principalement destinée à régir, sous l'angle de l'ancienneté, l'accès du fonctionnaire à des fonctions supérieures. Elle n'a pas d'autres effets que ceux indirects, mentionnés plus haut, sur le niveau de rémunération auquel l'intéressé a droit, lorsque la procédure de promotion est achevée. D'autant plus que, comme le fait observer à juste titre la Commission, la Cour a, dans l'arrêt Defrenne III, clairement limité la notion d'égalité de traitement en matière de rémunération, en décidant que l'«on ne saurait étendre la portée [du principe] à des éléments du rapport d'emploi autres que ceux qu'il a explicitement envisagés» (14).
31 Examinons, en outre, les finalités de la réglementation nationale. Elle entend régir l'incidence de l'ancienneté dans la procédure d'accès du fonctionnaire aux emplois de grade supérieur. Ce sont donc les dispositions de la directive 76/207 qui vont servir de paramètre pour contrôler si le règlement des carrières discrimine les femmes par rapport aux hommes. La directive contient à cet égard des prescriptions claires. Son article 1er, paragraphe 1, prévoit qu'elle vise «la mise en oeuvre, dans les États membres, du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, y compris la promotion» (c'est nous qui mettons en italique). L'article 2, paragraphe 1, indique que ce principe «implique l'absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement». L'article 3, paragraphe 1, précise que «l'application du principe de l'égalité de traitement implique l'absence de toute discrimination fondée sur le sexe dans les conditions d'accès, y compris les critères de sélection ... et à tous les niveaux de la hiérarchie professionnelle» (mis en italique par nos soins).
L'important est de savoir comment calculer, aux fins de la promotion, la durée de l'activité professionnelle exercée par un travailleur à temps partiel. Il convient de se reporter, précisément, aux dispositions sur l'accès à l'emploi (pour ce qui a trait justement aux critères de sélection à tous les niveaux de la hiérarchie professionnelle). C'est pourquoi, à notre avis, la compatibilité de la réglementation nationale avec le droit communautaire doit être vérifiée sur la base des paramètres normatifs que nous avons indiqués.
32 Vérifions donc la conformité de la réglementation nationale par rapport aux principes du droit communautaire en matière d'égalité de traitement, en suivant la jurisprudence établie de la Cour.
Il y a lieu de vérifier l'existence d'une discrimination sur la base d'un double critère de contrôle. Il s'agit de déterminer s'il y a effectivement inégalité de traitement - en établissant, en outre, s'il y a discrimination directe ou indirecte - et, en second lieu, si cette discrimination est ou non objectivement justifiée sur la base de facteurs excluant une discrimination fondée sur le sexe (15).
En outre, la Cour n'a en réalité pas limité la sphère des intérêts que le juge national doit prendre en considération lorsqu'il s'agit d'apprécier si une inégalité de traitement est justifiée, mais a en tout cas défini les limites de la justification objective: les moyens choisis doivent répondre à un besoin véritable de l'entreprise, être aptes à atteindre l'objectif poursuivi et être nécessaires à cet effet (16).
33 Comme nous l'avons dit, la disposition du règlement a une incidence sur les travailleurs à temps partiel et les défavorise par rapport à ceux qui exercent leur activité à temps plein. Leur ancienneté progressera, en effet, plus lentement par rapport à celle des seconds avec les conséquences que nous avons vues plus haut en ce qui concerne l'accès à la promotion.
34 Face à ces caractéristiques, nous ne pensons pas être en présence d'une discrimination directe. La disposition du règlement des carrières de Bavière est neutre sur le plan du sexe, elle régit la situation des travailleurs à temps partiel en tant que tels, sans distinguer dans cette catégorie entre les personnes de sexe masculin et de sexe féminin.
35 Les faits de la cause décrits par le juge de renvoi montrent, toutefois, tout aussi clairement, qu'il peut y avoir discrimination indirecte au détriment des femmes.
36 Une fois constatée l'existence de ce désavantage objectif affectant la catégorie des travailleurs à temps partiel, les données statistiques relatives à la composition de cette dernière établissent, en effet, sans équivoque que la majorité des employés à temps partiel sont de sexe féminin. Selon les dires de Mme Gerster, dans le service dans lequel elle a acquis son ancienneté, les femmes représentent 87 % des employés à temps partiel. D'autre part, le juge de renvoi part lui aussi de l'idée que ce pourcentage s'applique aussi dans le contexte plus général de la fonction publique bavaroise (17).
37 En présence de telles données, une disposition qui, sans justification objective, régit de manière désavantageuse la situation juridique de ceux qui relèvent de la catégorie des travailleurs à temps partiel aurait pour cela même des effets discriminatoires fondés sur le sexe. Et si elle a pour effet de retarder de manière injustifiée le déroulement de la carrière des travailleuses intéressées, il pourrait y avoir discrimination indirecte en violation des principes en matière d'accès à la promotion contenus dans la directive 76/207.
38 Tel est donc le point à vérifier. Pour notre part, nous estimons ne pas pouvoir partager les observations des gouvernements du Royaume-Uni et irlandais, selon lesquelles le critère énoncé par la Cour dans l'affaire Helmig e.a. doit également s'appliquer au présent litige pour nier l'existence d'une inégalité de traitement (18). Dans cet arrêt, en effet, la Cour n'a pas conclu à une inégalité de traitement à l'égard des travailleurs à temps partiel exclusivement compte tenu d'une donnée objective et claire relative à la rémunération: à égalité d'heures supplémentaires effectuées par rapport à l'horaire de travail défini dans la convention collective, la rémunération était la même à la fois pour les travailleurs à temps partiel et pour ceux exerçant leur activité à temps plein. Dans les circonstances de l'espèce, le droit au versement de la majoration prévue dans la convention collective pour les heures supplémentaires a été refusé aux travailleurs à temps partiel pour les heures de travail effectuées au-delà de l'horaire de travail défini dans les contrats qu'ils avaient conclus individuellement. La Cour n'a pas estimé que les dispositions examinées constituaient une inégalité entre les différentes catégories de travailleurs dans la mesure où le salaire prévu obéissait aux mêmes critères objectifs aussi bien pour les travailleurs à temps partiel que pour ceux employés à plein temps (19). On respectait de la sorte l'article 1er de la directive 75/117, selon lequel «le principe de l'égalité des rémunérations implique, pour un même travail ou pour un travail auquel est attribuée une valeur égale, l'élimination, dans l'ensemble des éléments et conditions de rémunération, de toute discrimination fondée sur le sexe».
39 Le cas d'espèce est toutefois bien différent. Il est vrai que, comme le souligne le gouvernement du Royaume-Uni, la réglementation allemande examinée prend plus que proportionnellement en compte le temps de travail effectué par l'employé à temps partiel. Cela n'enlève cependant rien au fait que malgré cela la réglementation nationale peut produire, à l'égard des travailleurs à temps partiel, l'effet auquel nous nous référions: si leur avancement dans la carrière est plus lent, l'égalité de traitement en ce qui concerne l'accès à l'emploi, qui constitue la finalité expresse de la directive 76/207, se trouve compromise.
40 Sous cet angle, qu'il nous soit permis de souligner la différence entre l'affaire Helmig et celle qui nous occupe, également par référence aux critères que la Cour a utilisés dans cet arrêt pour exclure l'existence d'une inégalité de traitement. Dans le présent litige, le délai plus long prévu pour les travailleurs à temps partiel n'a pas, comme dans cette autre affaire, pour fondement un critère objectivement vérifiable, mais exclusivement, pour ainsi dire, une présomption, inhérente aux dispositions qui s'appliquent à la promotion du fonctionnaire. On présume que le fonctionnaire qui travaille à temps partiel doit exercer son activité plus longtemps que celui qui, au contraire, travaille à temps plein, avant d'acquérir les compétences et l'aptitude professionnelles nécessaires pour exercer les fonctions de niveau supérieur.
A cette différence, il faut en ajouter une seconde encore plus significative à notre avis. Selon nous, en effet, l'accès à l'emploi est une chose différente de la rémunération du travail effectué, à laquelle peut s'appliquer le critère de la distinction entre le travail à temps plein et à temps partiel. L'accès à l'emploi relève des finalités de la directive 76/207, qui s'inspire nettement du principe de l'galité des chances; et le respect de ce principe est garanti, lorsqu'entre en jeu le traitement réservé à l'homme et à la femme, uniquement quand cette dernière est en situation d'égalité substantielle par rapport au premier. L'égalité qui importe est alors celle qui existe au point de départ de l'exercice de l'activité professionnelle, lorsqu'on compense le désavantage qui frappe la femme par rapport à l'homme en éliminant les obstacles de fait qui empêchent la réalisation de l'égalité des chances entre hommes et femmes dans le domaine de l'emploi (20).
41 Or, faire dépendre les possibilités d'avancement dans la carrière du calcul proportionnel de l'horaire de travail ne change rien à l'inégalité qui frappe le sexe féminin en ce qui concerne l'accès à l'emploi et à la promotion, du fait des désavantages résultant de l'exercice de l'activité professionnelle à temps réduit. C'est un critère qui contribue à aggraver le désavantage de la femme sur le marché du travail. Cette situation d'«égalité qui a été mise à mal», également à la lumière de l'arrêt de la Cour dans l'affaire Kalanke, ne sera pas susceptible d'être réglée par l'adoption d'éventuelles mesures destinées à garantir l'égalité entre travailleurs de sexe différent aux «points d'arrivée» (21). Le critère du rapport horaire-rémunération affecte donc l'égalité entre les deux sexes lorsqu'on le considère en relation avec le problème de l'accès à l'emploi, sur lequel la Cour est appelée à se prononcer. En d'autres termes, la rémunération peut être différenciée selon l'horaire de travail des personnes qui exercent les mêmes fonctions, sans pour autant porter atteinte au principe de l'égalité, pas même de façon indirecte. La question à résoudre dans le présent litige est, cependant, comment hommes et femmes peuvent accéder dans des conditions d'égalité substantielle à l'emploi. Ce problème précède celui de savoir comment et combien les travailleurs des deux sexes sont rétribués une fois qu'ils ont accédé à un emploi. Et il s'agit d'un problème qui n'affecte pas le caractère justifié du critère consistant à déterminer proportionnellement le montant de la rémunération en distinguant entre travail à temps plein et travail à temps partiel.
42 Nous avons déjà dit quel peut être de manière indirecte l'effet discriminatoire résultant de l'application de ce critère pour la promotion des femmes, dans la mesure où elles sont plus nombreuses à travailler à temps partiel. Il reste à voir si cet effet est rationnel et justifié.
43 C'est au juge national qu'il appartiendra de se prononcer sur ce problème dans son ensemble. Et c'est à lui qu'il incombera, effectivement, d'établir si, et dans quelle mesure, les motifs avancés par l'employeur, en l'occurrence l'administration bavaroise, peuvent être considérés comme étant objectivement justifiés (22). Cela n'interdit toutefois pas à la Cour d'apprécier le critère avancé pour justifier la réglementation nationale en cause. La Cour ne s'est jamais soustraite à cet examen dans le passé. Sans procéder à l'examen des faits, elle a donc fourni sa propre appréciation des critères invoqués à l'appui de comportements discriminatoires et en a contrôlé la conformité par rapport au paramètre d'objectivité à respecter dans le cas d'espèce (23). Il ne s'agit pas, comme l'a dit le représentant du gouvernement du Royaume-Uni à l'audience, de «céder à la tentation» d'apprécier l'objectivité du critère adopté par le législateur national (24). Le juge communautaire ne se substitue pas au juge national dans les missions qui incombent à ce dernier, mais doit lui fournir tout élément utile pour résoudre, dans le plein respect du droit communautaire, le litige qui est à l'origine de la question préjudicielle.
44 Le système repose, nous disions, sur la présomption d'un professionnalisme qui progresserait en fonction du nombre d'heures consacrées au travail. La réglementation, comme nous l'avons noté, a été modifiée en 1995, pour assimiler les travailleurs à temps partiel à ceux travaillant à temps plein. Les dispositions considérées ici prévoient que la décision de promotion tient non seulement compte du facteur de la compétence, qui a son fondement direct dans les dispositions constitutionnelles, mais également du critère de l'ancienneté. Il est vrai que la durée même de la «période probatoire minimale» nécessaire pour accéder à la promotion dépend de l'appréciation des capacités du fonctionnaire. Dans le processus de formation de l'acte, l'administration prend cependant aussi en considération la quantité d'heures consacrées au travail. Cette quantité d'heures s'ajoute à la qualité professionnelle comme élément d'appréciation nécessaire, conditionne la décision de l'autorité compétente de promouvoir le fonctionnaire et influence ainsi l'avancement de ce dernier.
45 Comment se justifie un tel régime? La défenderesse avance qu'il est raisonnablement fondé sur la nécessité pour l'administration de déterminer, de manière générale, un paramètre d'ancienneté pour apprécier l'expérience professionnelle des travailleurs avant de les juger promouvables à un emploi de niveau supérieur. Compte tenu de la taille du secteur public, tel est, selon la défenderesse, l'instrument nécessaire pour permettre à l'administration de gérer l'avancement de carrière de ses employés. Une telle exigence - du reste propre à toute organisation administrative -
aurait donc comme conséquence logique que, totalisant moins d'heures de pratique, les travailleurs à temps partiel doivent prouver leurs aptitudes pendant une plus longue période. Il s'agit, en substance, de l'argument déjà avancé par l'administration défenderesse et par le gouvernement allemand dans l'affaire Nimz: un plus grand nombre d'heures de travail correspond nécessairement à une plus grande expérience du travailleur (25). C'est ce qui expliquerait qu'il acquerrait plus rapidement le droit à une rémunération supérieure, en l'espèce, la réalisation la plus attendue de l'espoir de promotion.
46 Nous n'estimons pas, pour notre part, devoir partager ces arguments. Le critère qui est à la base de la réglementation examinée demeure, à y bien regarder, étranger à l'appréciation objective de l'aptitude de l'intéressé à être promu. Il convient de préciser ce point. La distinction entre temps plein et temps partiel - aux fins ici considérées, et selon les modalités appliquées en l'espèce par l'administration allemande - ne sert, en effet, pas à établir, ou au moins à contrôler adéquatement, les aptitudes réelles des personnes travaillant à temps partiel à exercer leurs fonctions actuelles ainsi que celles qui résulteront de leur éventuelle promotion.
47 Ce critère d'appréciation, qui s'applique au temps partiel par opposition au temps plein, ne doit en tout état de cause pas être apprécié dans l'abstrait. Nous devons, en effet, l'examiner dans le contexte des dispositions nationales que le juge de renvoi serait amené à appliquer.
Or, dans notre cas, le critère examiné s'est traduit dans des dispositions dont on voit difficilement la ratio et le caractère objectivement justifié. Les personnes travaillant à temps partiel selon un horaire représentant plus de deux tiers de l'horaire normal sont considérées comme travaillant à temps plein. Celles qui font un horaire à peine plus réduit - disons, un trois quart temps - restent, au contraire, dans la catégorie des travailleurs à temps partiel. A notre avis, le système manque de rationalité interne. En effet, face aux deux possibilités existantes, l'une s'impose. Ou l'on admet ou l'on exclut qu'il existe un lien essentiel et indéniable entre l'acquisition de l'aptitude professionnelle et la quantité de temps passée au travail également aux fins d'une éventuelle promotion. Dans le premier cas, la conséquence logique devrait être de pondérer le nombre d'heures de travail effectuées selon un critère de stricte proportionnalité, sans l'arrondir ni lui apporter aucun autre correctif, lequel ne peut résulter que d'appréciations fondées sur des présomptions dont le bien-fondé est discutable. Dans le second cas, le travail à temps partiel et le travail à temps plein sont, au contraire, considérés comme étant équivalents, et l'éventuelle promotion du fonctionnaire devrait donc rester nécessairement liée à des mécanismes de sélection de types variés (tests d'aptitude, par exemple, ou contrôles périodiques) destinés à établir sur une base objective le rendement actuel et potentiel de l'intéressé dans son travail.
48 Or, le droit allemand a récemment décidé du choix à effectuer entre ces deux options. Par la modification introduite dans le règlement des carrières de 1995, le travail à temps partiel est assimilé au travail à temps plein en ce qui concerne l'évaluation des fonctionnaires dans la procédure de promotion. Cette modification législative tend évidemment à réaliser l'égalité entre hommes et femmes dans le cadre de leur activité professionnelle. La défenderesse a affirmé, au cours de la procédure a quo, que la réforme de 1995 est «destinée à contribuer à améliorer la compatibilité entre la vie familiale et la vie professionnelle» (26). Nous ajoutons, de notre côté, que la protection de la femme dans la vie familiale et en même temps dans le déroulement de son activité professionnelle est un principe largement considéré dans les ordres juridiques des États membres de la Communauté comme étant le corollaire naturel de l'égalité entre l'homme et la femme. Il s'agit d'une donnée, oserions-nous dire, du patrimoine commun constitutionnel, reconnue par le traité comme élément des garanties dont jouit la personne humaine dans le cadre de la construction européenne autant qu'au niveau national.
La nouvelle législation allemande fait progresser le travailleur indépendamment de l'horaire de travail effectué et écarte ainsi l'obstacle qui limitait - indirectement, mais inévitablement, en fait - la pleine et due reconnaissance du droit de la femme à l'égalité de chances par rapport à l'autre sexe. Et telle est la garantie qu'il fallait introduire, à notre sens, pour que les dispositions nationales soient conformes au principe de droit communautaire en matière d'égalité entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès au travail et le déroulement de la carrière. A l'égard de la femme qui travaille, mais ne renonce pas à ses responsabilités domestiques, cette garantie est, si l'on veut, ici aussi seulement indirecte. Sur le plan de l'appréciation normative, le critère du mérite appréciable indépendamment de l'horaire effectué s'applique indifféremment à l'homme et à la femme. Avoir éliminé la plus-value du temps plein par rapport au temps partiel a toutefois les effets pratiques d'un rajustement en faveur du travail féminin qui, comme les statistiques nous l'apprennent, serait sans cela désavantagé sans justification objective.
49 Les considérations exposées ci-dessus devraient avoir montré que l'argument avancé par l'administration ne constitue pas une justification rationnelle des dispositions nationales litigieuses. L'idée que les fonctionnaires à temps plein acquièrent avant ceux qui travaillent à temps partiel les aptitudes et l'expérience professionnelle requises pour le passage à un grade plus élevé, est, comme on l'a dit, une présomption, dont le fondement doit être vérifié au cas par cas par le juge national (27). Rien n'exclut, en réalité, que, même en ayant la même appréciation, la personne travaillant à temps partiel ne soit pas plus apte et capable d'un meilleur rendement qu'une autre travaillant à temps plein. Le fait est que la présomption, selon laquelle l'expérience croît avec le nombre d'heures passées au travail, s'est traduite dans la législation, et précisément dans cette règle discriminatoire entre temps plein et temps partiel, que le nouveau règlement des carrières a éliminée. Ce n'est pas par hasard que dans l'arrêt Nimz la Cour avait déclaré que «bien que l'ancienneté aille de pair avec l'expérience, qui met en principe le travailleur en mesure de mieux s'acquitter de ses tâches, l'objectivité d'un tel critère dépend de toutes les circonstances de chaque cas, et notamment de la relation entre la nature de la fonction exercée et l'expérience que l'exercice de cette fonction apporte après un certain nombre d'heures de travail effectuées» (28).
50 En gardant à l'esprit cette mise en garde de la jurisprudence, le cas d'espèce comporte une donnée qui mérite d'être rappelée. En qualité de travailleuse à temps partiel, Mme Gerster a exercé, au cours des dix dernières années de son activité professionnelle, les fonctions du grade supérieur, auquel elle aspirait à être promue (29). Et son aptitude à exercer ces fonctions a fait l'objet d'une appréciation positive par l'administration. Cela confirme, indirectement mais de manière significative, que la règle qui prescrit une plus longue période probatoire pour vérifier l'aptitude de l'intéressée à exercer les fonctions de niveau supérieur peut comporter une discrimination pour une personne travaillant à temps partiel. On en revient ainsi à l'effet discriminatoire injustifié destiné à se répercuter, en dernier lieu, sur le travail féminin.
B - Affaire C-100/95
51 L'affaire dont le juge de renvoi est saisi présente, à plusieurs égards, d'évidentes similitudes avec celle déjà examinée. Dans les deux cas, il y a inégalité de traitement entre travailleurs à temps partiel et travailleurs à plein temps. L'analogie s'applique aussi à la situation de fait qui est influencée par les critères d'avancement de carrière définis par la réglementation. Le même ordre de considérations que celles que nous avons développées plus haut peut donc être étendu à cette autre affaire, conformément aux explications qui suivent.
52 La législation nationale, telle qu'entendue par la commission d'admission, et telle que prévue dans la modification ultérieure, prévoit que, pour être dispensés de l'examen de conseil fiscal, les travailleurs à temps partiel doivent exercer leur activité proportionnellement plus longtemps que ceux employés à plein temps. En cela réside donc l'inégalité de traitement entre les travailleurs appartenant aux deux catégories.
53 En réalité, comme le précise le juge de renvoi, l'incidence des dispositions ainsi interprétées sur le travail féminin est, en l'espèce, encore plus forte que dans le cas précédent. Les femmes représentent 92,4 % de l'ensemble de la catégorie des cadres moyens de l'administration financière de Brême qui exercent leur activité à temps partiel.
Nous devons par conséquent rechercher, dans cette affaire comme dans la précédente, si l'inégalité de traitement qui désavantage indirectement cette catégorie de travailleurs est ou non objectivement justifiée.
54 Or, selon l'interprétation de la commission d'admission, la législation litigieuse est justifiée parce que la personne travaillant à temps partiel est censée acquérir l'expérience nécessaire pour pouvoir être dispensée de l'obligation de passer l'examen de conseil fiscal en plus de temps que le travailleur à temps plein. Le critère ici considéré ne diffère pas fondamentalement de celui visé dans l'affaire C-1/95. Il ne s'agit pas d'un critère objectif, ni rationnel ni conforme au principe fondamental de l'égalité d'accès à l'emploi. L'accès est facilité dans notre cas par la dispense d'examen. Or, cet avantage devait jouer, contrairement à ce qui s'est passé, de manière à ce que la catégorie dans laquelle le nombre des femmes dépasse de loin celui des hommes ne soit pas soumise à des restrictions injustifiées par rapport au cercle restant des fonctionnaires.
55 A plusieurs égards, par ailleurs, le contexte factuel dont est né le litige est symptomatique des difficultés qui se posent pour les femmes lorsqu'on adopte un principe de stricte proportionnalité dans l'appréciation de l'ancienneté de carrière. Arrêtons-nous justement sur le cas de Mme Kording. Alors que ses collègues employés à temps plein peuvent bénéficier de la dispense après quinze ans de travail, l'intéressée ne pourra exercer l'activité de conseil fiscal sans passer l'examen d'État qu'à un âge (plus de 50 ans) auquel il est non seulement difficile de s'intégrer dans une nouvelle profession, mais une partie des travailleurs est généralement encline à quitter le monde du travail plutôt qu'à y entrer.
56 En conclusion, l'inégalité de traitement résulte d'un critère d'appréciation injustifié parce que non objectif. Il aurait par contre été objectif de vérifier (toujours par le biais de mécanismes opportuns d'examen et de sélection internes) si le travailleur à temps partiel est aussi apte à exercer l'activité de conseil fiscal. La seule justification apparente de la législation adoptée consiste à présumer que celui qui a exercé son activité à temps plein a acquis des connaissances et des compétences proportionnellement supérieures à celles de la personne employée à temps partiel. Mais une telle présomption peut s'avérer fondée dans certains cas et pas dans d'autres, alors qu'elle constitue ici la règle à appliquer à chaque fois qu'il s'agit de dispenser le fonctionnaire de l'examen (30). La conséquence pratique de la règle est la mise en place d'un système d'accès à l'emploi discriminatoire à l'égard des femmes. Ce sont en effet elles qui, dans la quasi-totalité des cas, ne pourront pas bénéficier de l'avantage de la dispense pour avoir exercé leur activité à temps partiel, même si l'expérience acquise précédemment et les aptitudes que possède réellement l'intéressée pourraient, en l'espèce, justifier pleinement ce résultat.
Sur la base des conclusions qui précèdent, nous proposons à la Cour de répondre aux questions posées par le juge de renvoi de la manière suivante:
Affaire C-1/95
«1) L'article 119 du traité est applicable aux fonctionnaires.
2) Une disposition comme celle de l'article 13, paragraphe 2, deuxième phrase, du règlement des carrières de Bavière, selon laquelle les périodes d'emploi pendant lesquelles l'horaire accompli est inférieur aux deux tiers de l'horaire de travail à temps plein ne sont, aux fins du calcul de l'ancienneté, prises en compte qu'en partie, ne relève pas du champ d'application de la directive 75/117/CEE du Conseil, du 10 février 1975, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins.
3) L'article 2, paragraphe 1, et l'article 3, paragraphe 1, de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, doivent être interprétés en ce sens qu'ils font obstacle à ce qu'une réglementation nationale ne tienne pas compte, ou ne tienne pas intégralement compte, de l'ancienneté de service aux fins de l'avancement de carrière des fonctionnaires travaillant à temps partiel, dont l'horaire de travail est inférieur aux deux tiers de l'horaire de travail à temps plein, si un nombre sensiblement inférieur d'hommes par rapport aux femmes travaille à temps partiel, à moins qu'il ne soit démontré que le régime repose sur des critères objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe, compte tenu, en particulier, de la relation entre la nature de l'activité exercée et l'expérience professionnelle acquise.»
Affaire C-100/95
«L'article 2, paragraphe 1, et l'article 3, paragraphe 1, de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, doivent être interprétés en ce sens qu'ils font obstacle, lorsque le groupe des travailleurs à temps partiel comporte sensiblement moins d'hommes que de femmes, à ce qu'une législation nationale dispose, aux fins de dispenser de l'examen de conseil fiscal, que le délai de quinze ans prévu pour les travailleurs à temps plein doit être prolongé proportionnellement pour le travailleur à temps partiel, à moins qu'il ne soit prouvé que cette législation trouve son fondement dans des raisons objectives, qui justifient la relation qui y est établie entre le type d'activité exercée et l'expérience qu'une telle activité confère aux fins de la formation jugée nécessaire et suffisante pour l'octroi de la dispense.»
(1) - Directive du Conseil, du 10 février 1975, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins (JO L 45, p. 19).
(2) - Directive du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail (JO L 39, p. 40).
(3) - Les dispositions réglementaires prévoient ce qui suit: «Les périodes d'emploi pendant lesquelles l'horaire accompli est inférieur à la moitié de l'horaire normal ne sont pas prises en compte dans le calcul de l'ancienneté. Les périodes d'emploi pendant lesquelles l'horaire accompli équivaut au minimum à la moitié de l'horaire comptent pour les deux tiers de celui-ci dans le calcul de l'ancienneté. Les périodes d'emploi pendant lesquelles l'horaire accompli excède les deux tiers de l'horaire normal sont intégralement prises en compte dans le calcul de l'ancienneté» (mis en italique par nos soins).
(4) - Arrêt du 7 février 1991 (C-184/89, Rec. p. I-297). En statuant dans cette affaire, on se le rappelle, la Cour avait jugé que l'article 119 du traité s'oppose à ce qu'une convention collective conclue dans les services publics nationaux prévoie la prise en compte intégrale de l'ancienneté des travailleurs accomplissant au moins les trois quarts de l'horaire de travail normal pour l'accession à un indice de rémunération supérieur, mais seulement la moitié de cette ancienneté pour les travailleurs dont l'horaire a une durée comprise entre la moitié et les trois quarts de celle de l'horaire normal. Les dispositions du Bundesangestelltentarifvertrag (appelé BAT - la grille des rémunérations de la convention collective des employés du secteur public) litigieuses fixaient ces conditions pour l'accès automatique (ou quasi automatique) à un niveau de rémunération supérieur pour les employés qui avaient accompli six années de service.
(5) - Il s'agit de l'article 13, paragraphe 2, de la Laufbahnverordnung dans sa version la plus récente (GVBl. 1996, p. 99 et suiv.). Cette disposition prévoit en outre que, pour déterminer dans quelle mesure des périodes de travail inférieures doivent être prises en compte aux fins du calcul de l'ancienneté de service, il est nécessaire de prendre en considération l'ensemble des circonstances de chaque cas d'espèce.
(6) - En vertu des dispositions nationales, sont dispensés de l'examen d'accès à la profession de conseil fiscal «les anciens fonctionnaires ou agents d'encadrement de l'administration des finances qui justifient d'une expérience d'au moins quinze ans dans le domaine des impôts relevant de la compétence de l'administration fédérale des finances ou d'un Land à un poste de `Sachbearbeiter' ou à poste au moins équivalent».
(7) - Cette interprétation de l'administration devait trouver confirmation dans une modification législative apportée en 1994, et donc postérieurement aux faits de l'espèce, aux dispositions allemandes examinées. L'article 36, paragraphe 4, de la loi sur l'activité de conseil fiscal prévoit, dans sa nouvelle version, que, aux fins du décompte de l'ancienneté de service, le travail exercé à temps partiel selon un horaire inférieur à la moitié de l'horaire de travail normal n'est pas pris en compte, tandis que, dans le cas où l'horaire accompli équivaut à la moitié de l'horaire normal ou lui est supérieur, les périodes devront être calculées proportionnellement à l'horaire de travail effectivement accompli.
(8) - A l'appui de sa thèse, Mme Kording avançait que la modification législative par laquelle, en 1972, le délai avait été porté de cinq à quinze ans avait pour but d'éviter un exode des fonctionnaires publics vers le secteur privé. Toute appréciation relative à l'aptitude effective du travailleur à temps partiel d'obtenir la dispense de l'examen d'État serait donc étrangère à ces dispositions.
(9) - Sous cet angle, l'affaire amène la Cour à apprécier la compatibilité avec l'article 119 du traité de dispositions nationales (et non pas de comportements d'employeurs privés ni de conventions collectives). La situation est analogue à celle qui a fait l'objet de l'arrêt du 13 juillet 1989, Rinner-Kühn (171/88, Rec. p. 2743).
(10) - Dans l'affaire Nimz, le travailleur à temps partiel était pénalisé par les critères de comptabilisation utilisés par l'administration. Pour accéder au niveau de rémunération plus élevé, l'ancienneté de service des travailleurs effectuant entre la moitié et les trois quarts de l'horaire de travail normal n'était, en effet, comptée que pour la moitié. Par contre, le fait que dans le cas d'espèce l'activité exercée à temps partiel selon un horaire inférieur à la moitié de l'horaire de travail normal ne soit pas prise en compte pour déterminer l'ancienneté de service est sans pertinence dans les questions préjudicielles. Il s'agit d'une particularité qui, en substance, se vérifie exclusivement dans des cas extraordinaires (tels que, par exemple, l'exercice d'une activité politique par le fonctionnaire).
(11) - Arrêt du 8 avril 1976, Defrenne (43/75, Rec. p. 455).
(12) - Arrêt du 21 mai 1985, Commission/Allemagne (248/83, Rec. p. 1459, point 16). En ce qui concerne la nature impérative de la disposition, et son application non seulement aux autorités publiques mais aussi à toutes les conventions, voir arrêt du 27 juin 1990, Kowalska (C-33/89, Rec. p. I-2591, point 12); sur l'absence de pertinence de la nature publique ou privée du service auprès duquel le travailleur exerce son activité, voir aussi arrêts Defrenne, précité (point 1 du dispositif), et Nimz, précité (point 11).
(13) - Comme le précise l'administration défenderesse, il est en effet toujours possible pour le fonctionnaire d'avancer (et de la même façon de rétrograder) sur la liste de promotion sur la base d'une nouvelle appréciation (effectuée tous les trois ans). Une nouvelle appréciation est en effet suivie d'un nouveau calcul qui pourra avoir pour effet de modifier l'ordre du fonctionnaire dans la liste.
(14) - Arrêt du 15 juin 1978 (149/77, Rec. p. 1365, point 20, mais voir aussi points 21 à 23).
(15) - Arrêts du 13 mai 1986, Bilka (170/84, Rec. p. 1607, point 29), et du 31 mars 1981, Jenkins (96/80, Rec. p. 911, point 13).
(16) - Arrêt Bilka, précité, point 36.
(17) - Voir p. 4 des observations de la défenderesse et p. 15 de l'ordonnance de renvoi.
(18) - Arrêt du 15 décembre 1994 (C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 et C-78/93, Rec. p. I-5727).
(19) - Voir arrêt Helmig, précité, points 27 à 29.
(20) - Voir conclusions de l'avocat général M. Tesauro du 6 avril 1995 sous l'arrêt du 17 octobre 1995, Kalanke (C-450/93, Rec. p. I-3051, I-3053).
(21) - Arrêt précité.
Les citations sont extraites des conclusions prononcées par l'avocat général M. Tesauro dans cette affaire (points 13 et 19).
(22) - Arrêts Jenkins (point 13) et Bilka (point 36), précités.
(23) - Arrêts Rinner-Kühn et Nimz, précités. Voir conclusions de l'avocat général M. Darmon sous l'arrêt Nimz (Rec. p. I-308, points 10 et 11). Arrêt du 30 mars 1993, Thomas e.a. (C-328/91, Rec. p. I-1247). Voir en dernier lieu arrêt du 6 février 1996, Lewark (C-457/93, Rec. p. I-243, point 32).
(24) - Procès-verbal de l'audience qui s'est tenue à Luxembourg le 13 juin 1996.
(25) - Arrêt précité, point 13.
(26) - Voir l'ordonnance de renvoi, p. 10 in fine.
(27) - Rappelons à cet égard ce qu'a affirmé l'avocat général M. Darmon dans ses conclusions dans l'affaire Nimz en matière d'applicabilité de la présomption d'équivalence entre plus d'ancienneté et plus d'expérience en ce qui concerne l'accès à des fonctions supérieures (et tel est le cas en l'espèce): «Même en pareil cas, il nous semble qu'il faudrait prendre en considération la nature de l'emploi concerné - l'expérience n'est pas un critère aussi décisif pour un poste d'agent d'entretien que pour celui de chef d'un service administratif - et que l'on ne saurait accepter en pareille matière une règle générale et abstraite» (Rec. p. I-308, point 15). On précisait ainsi le rapport entre les faits de l'affaire Nimz et l'arrêt du 17 octobre 1989, Danfoss (109/88, Rec. p. 3199, point 24). Tout en étant valide dans l'abstrait, le lien effectif entre ancienneté et meilleures performances doit, en effet, être vérifié au cas par cas à la lumière des circonstances du cas d'espèce soumis à l'examen du juge national.
(28) - Arrêt précité, point 14. La Cour avait de manière analogue jugé insuffisant un critère non fondé sur des paramètres objectifs dans son arrêt Rinner-Kühn, précité. En effet, le gouvernement allemand avait allégué dans cette affaire que l'attribution légale du droit au maintien de la rémunération de la part de l'employeur en cas de maladie exclusivement pour les travailleurs dont les contrats de travail dépassaient un nombre déterminé d'heures par semaine ou par mois trouvait sa justification dans le fait que les travailleurs qui ne rentraient pas dans cette catégorie «ne présentaient pas, vis-à-vis de l'entreprise, un degré d'intégration et un lien de dépendance économique comparables à ceux d'autres travailleurs». La Cour avait affirmé à cet égard que «de telles considérations, en ce qu'elles constituent de simples généralisations concernant certaines catégories de travailleurs, ne permettent pas de dégager des critères objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe» (points 13 et 14).
(29) - Voir les observations présentées par la requérante (non contestées par la défenderesse) selon lesquelles, à partir de la date de sa dernière promotion, le 1er janvier 1984, Mme Gerster a occupé un poste de niveau A 9 + Z, de la même catégorie, donc, que celui auquel elle a postulé. Voir observations de la défenderesse p. 2.
(30) - Nous pensons, à titre de simple exemple, au cas d'un travailleur à temps plein dont l'activité professionnelle ne touche qu'à une seule des matières relevant de la compétence de l'administration financière et, au contraire, à celui d'un travailleur à temps partiel, qui, par rotation, est employé dans divers services de la même administration. Il est clair que le second aura une expérience plus vaste (même si, admettons-le aussi, elle est moins approfondie) que le premier.