62021CJ0545
РЕШЕНИЕ НА СЪДА (трети състав)
8 юни 2023 година (
*1
)
„Преюдициално запитване — Структурни фондове на Европейския съюз — Регламент (ЕО) № 1083/2006 — Член 2, точка 7 — Понятие „нередност“ — Член 98, параграфи 1 и 2 — Финансови корекции от държавите членки във връзка с установените нередности — Приложими критерии — Директива 2004/18/ЕО — Член 45, параграф 2, първа алинея, буква г) — Понятие „сериозно професионално нарушение“
По дело C‑545/21
с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Tribunale аmministrativo regionale per il Lazio (Регионален административен съд Лацио, Италия) с акт от 4 август 2021 г., постъпил в Съда на 31 август 2021 г., в рамките на производство по дело
Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (ANAS)
срещу
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,
СЪДЪТ (трети състав),
състоящ се от: K. Jürimäe, председател на състава, M. Safjan, N. Piçarra (докладчик), N. Jääskinen и M. Gavalec, съдии,
генерален адвокат: A. Rantos,
секретар: A. Calot Escobar,
предвид изложеното в писмената фаза на производството,
като има предвид становищата, представени:
–
за Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (ANAS), от R. Bifulco, P. Pittori и E. Scotti, avvocati,
–
за италианското правителство, от G. Palmieri, в качеството на представител, подпомагана от D. Di Giorgio, avvocato dello Stato,
–
за Европейската комисия, от F. Moro, P. Rossi и G. Wils, в качеството на представители,
след като изслуша заключението на генералния адвокат, представено в съдебното заседание от 15 декември 2022 г.,
постанови настоящото
Решение
1
Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 1 от Конвенцията, съставена на основание член К.3 от Договора за Европейския съюз, за защита на финансовите интереси на Европейските общности, подписана в Брюксел на 26 юли 1995 г. и приложена към акта на Съвета от 26 юли 1995 г. (ОВ C 316, 1995 г., стр. 48; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 12, стр. 50, наричана по-нататък „Конвенцията за ЗФИ“), член 1, параграф 2 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (ОВ L 312, 1995 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 1, стр. 166), член 70, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (ОВ L 210, 2006 г., стр. 25; Специално издание на български език, 2007 г., глава 14, том 2, стр. 64), член 27, буква в) от Регламент (ЕО) № 1828/2006 на Комисията от 8 декември 2006 година относно реда и начина на изпълнение на Регламент № 1083/2006 и на Регламент (ЕО) № 1080/2006 на Европейския парламент и на Съвета относно Европейския фонд за регионално развитие (ОВ L 371, 2006 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 14, том 3, стр. 17), член 3, параграф 2, буква б) от Директива (ЕС) 2017/1371 на Европейския парламент и на Съвета от 5 юли 2017 година относно борбата с измамите, засягащи финансовите интереси на Съюза, по наказателноправен ред (ОВ L 198, 2017 г., стр. 29) и член 45, параграф 2, първа алинея, буква г) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282).
2
Запитването е отправено в рамките на спор между Azienda Nazionale Autonoma Autostrade SpA (ANAS) и Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Министерство на инфраструктурата и транспорта, Италия) относно законосъобразността на решение на последното, с което се определя възстановяването на сумите, платени на ANAS в изпълнение на оперативна програма, включваща обществена поръчка за изпълнение на пътно строителство, съфинансирано от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР), одобрена с Решение C(2007) 6318 на Комисията от 7 декември 2007 г., последно изменено с Решение C(2016) 6409 на Комисията от 13 октомври 2016 г.
Правото на Съюза
Регламент № 2988/95
3
Член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95 гласи:
„Нередност“ означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на [Европейските общности] или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход“.
4
Член 4 от този регламент гласи следното:
„1.   Общото правило е, че всяк[а] нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага:
–
посредством задължението да се плати или възстанови размерът на сумата, която се дължи или е придобита незаконно,
[…]
2.   Прилагането на мерките по смисъла на параграф 1 се ограничава до отнемането на получената облага плюс — където това е предвидено — лихвите, които се определят въз основа на фиксиран лихвен процент.
3.   Действия, предприети с цел придобиване на облага, насочени против целите на приложимото право на Общността, в случая посредством изкуственото създаване на условията, които се изискват за получаването на такава облага, ще имат за резултат, в зависимост от случая, или невъзможността за получаването на облагата, или нейното отнемане.
4.   Мерките, предвидени в настоящия член, не се разглеждат като санкции“.
5
Член 5 от посочения регламент изброява административните санкции, които могат да се наложат за преднамерено извършени или причинени по небрежност нередности.
Регламент № 1083/2006
6
Регламент № 1083/2006 е отменен, считано от 1 януари 2014 г., с Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (ОВ L 347, 2013 г., стр. 320). Предвид момента на настъпване на разглежданите факти, към спора по главното производство обаче продължава да се прилага Регламент № 1083/2006. Член 2, точки 4 и 7 от този регламент предвижда:
„По смисъла на настоящия регламент следните термини имат значението, което им е определено по-долу:
[…]
4)
„бенефициер“: стопански субект, организация или предприятие, публичен или частен, който отговаря за започването или за започването и изпълнението на операциите. […]
[…]
7)
„нередност“: всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет“.
7
С член 60, буква a) от този регламент се възлага на управителния орган „да гарантира, че операциите са избрани за финансиране в съответствие с критериите, приложими за оперативната програма[,] и че те са в съответствие с приложимите общностни и национални правила за целия период на осъществяването им“.
8
Член 98 от посочения регламент е озаглавен „Финансови корекции от държавите членки“ и гласи:
„1.   Държавите членки носят отговорност на първо място да разследват нередностите, да действат при доказателства за голяма промяна, която засяга естеството [или] условията за изпълнението или контрола на операциите или оперативните програми, както и да извършват необходимите финансови корекции.
2.   Държавата членка извършв[а] необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или оперативните програми. Корекциите, извършени от държава членка[,] се състоят в анулирането на [целия] или на част от публичния принос за оперативната програма. Държавата членка взема предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете.
[…]“.
Регламент № 1828/2006
9
В член 27, буква а) от Регламент № 1828/2006 се определя „стопански субект“ като „всяко физическо или юридическо лице, както и другите органи, участващи в реализирането на помощта на фондовете, с изключение на държавата членка при изпълнение на нейните правомощия на публична власт“. В буква в) от него се определя „съмнение за измама“ като „нередност, даваща основание за образуване на административно или съдебно производство на национално ниво, с цел да се определи съществуването на определено умишлено поведение, по-специално измама, така както е посочено в член 1, параграф 1, буква а) от [Конвенцията за ЗФИ]“.
Директива 2004/18
10
Член 2 от Директива 2004/18 е озаглавен „Принципи на възлагане на поръчките“ и предвижда:
„Възлагащите органи третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин“.
11
Член 45, параграф 2, първа алинея, буква г) от тази директива гласи:
„Всеки икономически оператор може да бъде изключен от участие в процедура за възлагане на поръчка, когато този икономически оператор:
[…]
г)
е виновен за сериозно професионално нарушение, доказано с всяко средство, с което могат да си послужат възлагащите органи“.
Насоките от 2013 г.
12
Член 2 от Решение C(2013) 9527 final на Комисията от 19 декември 2013 година за установяване и одобряване на насоките за определяне на финансовите корекции от страна на Комисията по отношение на разходите, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, в случаите на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки (наричани по-нататък „Насоките от 2013 г.“) гласи, че тази институция „[прилага н]асоките, установени в приложението, […] при извършването на финансови корекции, свързани с нередности, открити след датата на приемане на настоящото решение“.
13
В точка 1.3 от приложението към Насоките от 2013 г. се посочва:
„В настоящите насоки се определят корекции в размер на 5 %, 10 %, 25 % и 100 %, които се прилагат спрямо разходите по дадена поръчка. Те отчитат сериозността на [нередността] и принципа на пропорционалността. Тези проценти на корекции се прилагат, когато не е възможно да се определи точно финансовото отражение за съответната поръчка.
Степента на сериозност на нередността, свързана с неспазването на правилата относно обществените поръчки[,] и съответните финансови последици за бюджета на ЕС се оценяват, като се имат предвид следните фактори: равнище на конкуренцията, прозрачност и равно[…] третиране[…]. Когато съответното неспазване има възпиращ ефект спрямо потенциални участници или когато неспазването на изискванията води до възлагане на поръчката на оферент, на който не би трябвало тя да бъде възложена, това е ясен признак за сериозна нередност.
[…]
В най-сериозните случаи на нарушения може да се прилага и ставка от 100 %, когато нередността благоприятства определени оференти/кандидати, или когато нередността се отнася до измама, съгласно постановеното от компетентния съдебен или административен орган“.
Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
14
С Решение C(2007) 6318 от 7 декември 2007 г. Европейската комисия одобрява Националната оперативна програма за мрежи и мобилност 2007—2013 г. На ANAS, в качеството му на бенефициер по тази програма по смисъла на член 2, точка 4 от Регламент № 1083/2006, е отпуснато финансиране за изпълнението по-специално на проект за строителни работи за пътна модернизация.
15
За тази цел ANAS, в качеството си на възлагащ орган, открива ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка, като обявява, че обществената поръчка за строителство ще бъде възложена съгласно критерия за икономически най-изгодната оферта. След приключване на тази процедура, с решение от 8 август 2012 г. поръчката е възложена на временно обединение на предприятия, сред които е Aleandri SpA. Обектът е завършен и пътят е отворен за движение.
16
След като узнава за наказателно разследване, разкриващо потенциална корупционна система, в която участват служители на ANAS, Министерството на инфраструктурата и транспорта разпорежда с решение от 10 юни 2020 г. възстановяването на вече изплатените суми на ANAS по посочената програма. То също заявява, че все още неизплатеният остатък не е дължим, на основание че възлагането на въпросната поръчка трябва да се счита за опорочено от нередност с характер на измама по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, както и на членове 4 и 5 от Регламент № 2988/95.
17
Това решение се основава по-специално на обвинението срещу трима служители на ANAS, двама от които са членове на комисията по обществената поръчка, наброяваща петима членове. Те са обвинени, че са приели парични суми от Aleandri в замяна на действия за поставяне в по-благоприятно положение в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Наказателното преследване за корупционни действия срещу законния представител на Aleandri и самото дружество все още не е приключило.
18
ANAS подава жалба за отмяна на посоченото решение пред Tribunale аmministrativo regionale per il Lazio (Регионален административен съд Лацио, Италия), който е запитващата юрисдикция. То твърди, че по отношение на него няма постановена присъда и не може да му се противопостави никакво неправомерно поведение на членовете на комисията по обществената поръчка. Освен това не съществувала никаква връзка между предполагаемата нередност или измама и направените разходи, тъй като финансираното от общия бюджет на Съюза строителство било действително и правилно осъществено. Не съществувало и никакво доказателство, че разглежданата обществена поръчка е възложена незаконно на Aleandri.
19
Запитващата юрисдикция подчертава, че единствената нередност, която е допусната в хода на разглежданата в главното производство процедура за възлагане на обществена поръчка и за която са събрани частични доказателства, се състои в действията на законния представител на Aleandri, целящи да повлияят на изхода на тази процедура и свързани с престъплението активна корупция. Тази юрисдикция обаче уточнява, че наказателното производство по отношение на този представител все още не е приключило. Що се отнася до ANAS, неговият ръководител поискал от двама служители, заседаващи в комисията по обществената поръчка, единият от които е имал качеството на председател, да поставят в по-благоприятно положение Aleandri. Наказателното производство обаче не позволявало да се установи дали тези служители действително са поставили в по-благоприятно положение този оферент, нито дали без такава намеса поръчката е щяла да бъде възложена на конкурент на Aleandri.
20
Така запитващата юрисдикция счита, че въпреки подозренията тя не е в състояние да приеме, дори инцидентно, че поръчката е възложена незаконосъобразно на Aleandri поради поведението на представителя на това дружество и че протичането на процедурата за възлагане на обществена поръчка не ѝ позволява да заключи, че изготвеният от Aleandri технически проект не заслужава получената оценка или че комисията по обществената поръчка е приложила критерии, различни от посочените в обявлението за поръчката. Тази юрисдикция уточнява, че обявената през 2012 г. процедура за възлагане на обществена поръчка се урежда от Законодателен декрет № 163/2006, член 38, параграф 1, букви c) и f) от който не предвижда никаква клауза за изключване на икономически оператор, който се е опитал да повлияе на изхода от такава процедура.
21
При тези обстоятелства Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Регионален административен съд Лацио) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Трябва ли член 70, параграф 1, буква б) от Регламент № 1083/2006, член 27, буква в) от Регламент № 1828/2006, член 1 от [Конвенцията за ЗФИ], член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95 и член 3, параграф 2, буква б) от Директива 2017/1371 да се тълкуват в смисъл, че действията, които a priori могат да поставят в по-благоприятно положение икономически оператор в хода на процедура за възлагане на обществена поръчка, винаги се включват в обхвата на понятието „нередност“ или „измама“, като така съставляват правно основание за отмяна на финансирането дори когато няма пълно доказване, че тези действия са били действително извършени, т.е. няма пълно доказване, че са били определящи при избора на получателя?
2)
Допуска ли член 45, параграф 2, буква г) от Директива [2004/18] разпоредба като член 38, параграф 1, буква f) от Законодателен декрет № 163/2006, която не позволява от процедурата за възлагане на обществена поръчка да се изключи икономическият оператор, който се е опитал да повлияе на процеса на вземане на решение от възлагащия орган, по-специално когато опитът се състои в подкуп на някои членове на комисията по обществената поръчка?
3)
При утвърдителен отговор на един или на двата предходни въпроса следва да се установи дали посочените разпоредби трябва да се тълкуват в смисъл, че винаги изискват отмяна на финансирането от страна на държавата членка и финансова корекция в размер на 100 % от страна на Комисията, въпреки че това финансиране все пак е било използвано за целта, за която е предназначено, и за обект, който отговаря на изискванията за европейско финансиране и действително е изпълнен?
4)
В случай че отговорът на третия въпрос е отрицателен, т.е. в смисъл, че не се изисква отмяна на финансирането или финансова корекция в размер на 100 %, посочените в първия въпрос разпоредби и спазването на принципа на пропорционалност позволяват ли да се отмени финансирането и да се извърши финансовата корекция, като се вземат предвид действително причинените на общия бюджет на Европейския съюз икономически вреди: по-специално се поставя въпросът дали в случай като разглеждания в настоящото производство „финансовите последици“ по смисъла на член [99], параграф 3 от Регламент № 1083/2006 могат да се определят под формата на сума с фиксиран размер чрез прилагане на критериите, посочени в таблицата в параграф 2 [от приложението към Насоките от 2013 г.]?“.
По преюдициалните въпроси
По първия въпрос
22
В самото начало следва първо да се припомни, че за да бъде полезен с отговора си на запитващата юрисдикция, Съдът може да счете за необходимо да тълкува разпоредби от правото на Съюза, на които националната юрисдикция не се е позовала във въпросите си, като по-специално извлече от мотивите на акта за преюдициално запитване тези разпоредби от правото на Съюза, които се нуждаят от тълкуване предвид предмета на спора (вж. в този смисъл решения от 12 декември 1990 г., SARPP, C‑241/89, EU:C:1990:459, т. 8, от 27 юни 2017 г., Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, т. 36, и от 2 март 2023 г., Åklagarmyndigheten, C‑666/21, EU:C:2023:149, т. 22).
23
Второ, важно е да се отбележи, че преюдициалното запитване не съдържа никакви данни, които да позволят да се приеме, че е налице измама. Всъщност, след като все още има висящо наказателно производство, за да се прецени дали разглежданите в главното производство деяния могат да се квалифицират като „корупционни действия“, на този етап те могат да представляват само „съмнение за измама“ по смисъла на член 27, буква в) от Регламент № 1828/2006, а именно нередност, дала основание за образуване на административно или съдебно производство на национално равнище, с цел да се определи съществуването на определено умишлено поведение.
24
Трето, доколкото запитващата юрисдикция трябва да прецени законосъобразността на решението за възстановяване на сумите, изплатени на ANAS като „бенефициер“ по смисъла на член 2, точка 4 от Регламент № 1083/2006 по съфинансираната от ЕФРР програма, е необходимо да се тълкува член 2, точка 7 от този регламент, която се отнася до понятието „нередност“, на което по-конкретно се основава това решение.
25
Както отбелязва генералният адвокат в точка 18 от заключението си, това понятие обхваща по-тясното понятие „съмнение за измама“ по член 27, параграф 1, буква в) от Регламент № 1828/2006.
26
Ето защо следва да се приеме, че с първия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали понятието „нередност“ по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че обхваща действия, които могат да се квалифицират като „корупционни действия“, извършени в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет изпълнение на съфинансирано от структурен фонд на Съюза строителство и за които е образувано административно или съдебно производство, включително когато не е доказано, че тези действия са имали реално отражение върху процедурата за подбор на оферента и не е установено действително засягане на бюджета на Съюза.
27
Понятието „нередност“ е определено в член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 и по сходен начин по-специално в член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95 като всяко нарушение на разпоредба на правото на Съюза, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като отчете неоправдан разход в този бюджет.
28
Тъй като това понятие е част от режим, който цели да гарантира доброто управление на средствата на Съюза и защитата на неговите финансови интереси, то трябва да се тълкува еднообразно и разширително в съответствие с преследваната с Регламент № 1083/2006 цел, изразяваща се в гарантиране на правомерното и ефикасно използване на фондовете, за да се защитят финансовите интереси на Съюза (вж. в този смисъл решение от 1 октомври 2020 г., Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, т. 59 и 63 и цитираната съдебна практика).
29
Съществуването на „нередност“ по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 предполага наличието на три елемента, а именно нарушение на правото на Съюза, действие или бездействие на стопански субект, от които произтича това нарушение, и действителна или потенциална вреда, причинена на бюджета на Съюза (вж. в този смисъл решение от 1 октомври 2020 г., Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, т. 51).
30
Що се отнася до първото условие, става въпрос за нарушенията не само на разпоредби на правото на Съюза като такива, но и на разпоредби на националното право, които са приложими за подкрепяните от структурните фондове на Съюза операции и по този начин допринасят за гарантиране на прилагането на правото на Съюза в областта на управлението на финансираните от тези фондове проекти. Така по силата на член 60, буква а) от Регламент № 1083/2006 компетентният управителен орган гарантира, че операциите, избрани за финансиране, са в съответствие с приложимите правила на Съюза и национални правила за целия период на осъществяването им (в този смисъл вж. решение от 1 октомври 2020 г., Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, т. 52 и 53 и цитираната съдебна практика).
31
Поради това по фондовете Съюзът следва да финансира единствено дейности, провеждани в пълно съответствие по-специално с принципите и правилата за възлагане на обществени поръчки (вж. в този смисъл решения от 14 юли 2016 г., Wrocław — Miasto na prawach powiatu, C‑406/14, EU:C:2016:562, т. 43, и от 6 декември 2017 г., Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C‑408/16, EU:C:2017:940, т. 57), по-специално с принципа на равно третиране на оферентите и с принципа на прозрачност, гарантирани в член 2 от Директива 2004/18.
32
Принципът на равно третиране на оферентите изисква заинтересованите от обществена поръчка икономически оператори да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и да могат да се запознаят точно с изискванията на процедурата, както и да са сигурни, че за всички конкуренти важат едни и същи критерии (решение от 14 декември 2016 г., Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, т. 39 и цитираната съдебна практика). Освен това оферентите трябва да се намират в равностойно положение както когато подготвят своите оферти, така и когато възлагащият орган оценява тези оферти (вж. в този смисъл решение от 16 декември 2008 г., Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, т. 45 и цитираната съдебна практика).
33
Принципът на прозрачност по същество има за цел да гарантира, че не съществува риск от фаворизиране и произвол от страна на възлагащия орган (вж. в този смисъл решение от 3 октомври 2019 г., Irgita, C‑285/18, EU:C:2019:829, т. 55).
34
Впрочем, освен ако не се установи друго при проверките, които трябва да извърши запитващата юрисдикция, от доказателствата, с които разполага Съдът, е видно, че предвид обвиненията за корупционни действия с цел оказване на влияние върху процеса на вземане на решение за възлагане на разглежданата обществена поръчка, в главното производство не може да се изключи, че някои членове на комисията по обществената поръчка на ANAS са поставили в по-благоприятно положение един от оферентите и са дискриминирали неговите конкуренти, като така не са спазили принципите на прозрачност и на равно третиране на оферентите, гарантирани в член 2 от Директива 2004/18.
35
Що се отнася до второто необходимо условие за установяването на „нередност“ по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, а именно такава нередност да произтича от действие или бездействие на стопански субект, в член 27, буква а) от Регламент № 1828/2006 относно реда и начина на изпълнение на Регламент № 1083/2006 „стопански субект“ се определя като всяко физическо или юридическо лице, както и другите органи, участващи в реализирането на помощта на фондовете, с изключение на държавите членки при изпълнение на техните правомощия на публична власт.
36
С оглед на това определение няма никакво съмнение, че ANAS, в качеството си на „бенефициер“ по смисъла на член 2, точка 4 от Регламент № 1083/2006 от съответния фонд, което е организирало в качеството си на възлагащ орган разглежданата в главното производство процедура за възлагане на обществена поръчка, представлява стопански субект.
37
В това отношение следва да се поясни, че за да може действие или бездействие, представляващо нарушение на правото на Съюза или на приложимото национално право, да се счита за „нередност“ по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, не трябва да се доказва никакъв умисъл или никаква небрежност у съответния стопански субект (вж. в този смисъл решение от 1 октомври 2020 г., Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, т. 65).
38
Що се отнася до третото необходимо условие за установяването на „нередност“ по смисъла на член 2, точка 7, а именно че нарушението на правото на Съюза или на националното право от стопански субект има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, важно е да се подчертае, както е видно по-специално от израза „би имало като последица“, че това условие не изисква да се доказва наличието на точно финансово отражение върху бюджета на Съюза. Всъщност неспазването на приложимите правила съставлява нередност по смисъла на тази разпоредба, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд (вж. в този смисъл решение от 6 декември 2017 г., Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C‑408/16, EU:C:2017:940, т. 60 и 61 и цитираната съдебна практика).
39
Така следва да се приеме, че действия, които могат да се квалифицират като „корупционни действия, извършени в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка“, по самото си естество могат да окажат влияние върху възлагането на тази поръчка. Следователно не може да се изключи тези действия да могат да имат отражение върху бюджета на съответния фонд.
40
С оглед на гореизложените съображения на първия въпрос следва да се отговори, че член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че понятието „нередност“ по смисъла на тази разпоредба обхваща действия, които могат да се квалифицират като „корупционни действия“, извършени в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет изпълнение на съфинансирано от структурен фонд на Съюза строителство и за които е образувано административно или съдебно производство, включително когато не е доказано, че тези действия са имали реално отражение върху процедурата за подбор на оферента и не е установено действително засягане на бюджета на Съюза.
По третия и четвъртия въпрос
41
С третия и четвъртия си въпрос, които следва да се разгледат заедно и на второ място, запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 98, параграфи 1 и 2 от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че в случай на нередност, както е определена в член 2, точка 7 от този регламент, държавите членки са длъжни да приложат автоматично ставка на финансова корекция от 100 %, или, за да определят приложимата финансова корекция, те трябва да извършват преценка във всеки отделен случай с оглед по-специално на принципа на пропорционалност.
42
Съгласно член 98, параграф 1 от Регламент № 1083/2006, който се отнася конкретно до финансовите корекции, извършвани от държавите членки, именно последните трябва, на първо място, да разследват нередностите, да действат при доказателства за голяма промяна, която засяга естеството или условията за изпълнението или контрола на операциите или оперативните програми, както и да извършват необходимите финансови корекции. В параграф 2 от този член се уточнява, от една страна, че държавите членки трябва да извършват тези корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в тези операции или оперативни програми, и от друга страна, че посочените корекции се състоят в анулирането на целия или на част от публичния принос за оперативната програма, като се вземат предвид характерът и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете.
43
Тези критерии са израз на принципа на пропорционалност, който е част от общите принципи на правото на Съюза (решения от 18 ноември 1987 г., Maizena и др., 137/85, EU:C:1987:493, т. 15, от 10 юли 2003 г., Комисия/ЕЦБ, C‑11/00, EU:C:2003:395, т. 156, и от 11 януари 2017 г., Испания/Съвет, C‑128/15, EU:C:2017:3, т. 71).
44
От това следва, че тълкуване на член 98, параграфи 1 и 2 от Регламент № 1083/2006 в смисъл, че той налага систематично на държавите членки при установяване на нередност по смисъла на член 2, точка 7 от този регламент да отменят изцяло одобреното финансиране и да възстановят вече изплатените суми, включително когато това финансиране е използвано за предвидените цели и за обект, който отговаря на изискванията за европейско финансиране и действително е изпълнен, освен че не намира никаква подкрепа в текста на тези разпоредби, би означавало и да се въведе автоматично ставка на финансова корекция от 100 % в нарушение на установените в параграф 2 от този член 98 критерии и на принципа на пропорционалност.
45
В този контекст посочените от запитващата юрисдикция Насоки от 2013 г., които определят таблицата със ставките за финансова корекция, приложими по силата по-специално на член 99 от Регламент № 1083/2006, който се отнася до критериите, приложими към извършваните от Комисията финансови корекции, могат да бъдат взети предвид, за да се конкретизират критериите, посочени в член 98, параграф 2 от този регламент, или, с други думи, критериите, приложими към финансовите корекции, извършвани от държавите членки. Всъщност, макар тези насоки да не обвързват държавите членки, все пак им се препоръчва в точка 1.1 от тях „да прилагат същите критерии и ставки при коригирането [по-специално съгласно член 98 от посочения регламент] на открити от тях нередности“.
46
От точка 1.3, първа алинея от посочените насоки, отнасяща се до „критерии[те], които следва да бъдат взети предвид при вземане на решение относно приложимите ставки за корекцията“, става ясно, че когато не е възможно да се определи точно финансовото отражение за съответната поръчка, прилагането на ставка на корекция от 5 %, 10 %, 25 % или 100 % трябва да отчита сериозността на нередността и принципа на пропорционалност.
47
Съгласно тази точка 1.3, втора алинея нередността се счита за сериозна, когато неспазването на приложимото право към дадена обществена поръчка, по-специално принципите на прозрачност и равно третиране, води до възлагане на поръчката на оферент, на който не би трябвало тя да бъде възложена. Освен това по-специално от последната алинея на посочената точка 1.3 следва, че когато нередността благоприятства определени оференти, може да се приложи финансовата корекция от 100 %.
48
В случая запитващата юрисдикция констатира, че откритата в рамките на разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка нередност е довела до образуване на административни и съдебни производства на национално равнище, за да се установи наличието на измамливи действия, свързани с престъплението корупция. Впрочем, без да се засягат преценките, които запитващата юрисдикция трябва да извърши в това отношение, по силата на член 27, параграф 1, буква в) от Регламент № 1828/2006 такава нередност може да попадне в обхвата на понятието „съмнение за измама“ и така да се квалифицира като „сериозна“ в съответствие с точка 1.3, втора алинея от Насоките от 2013 г.
49
С оглед на гореизложените съображения на третия и четвъртия въпрос следва да се отговори, че член 98, параграфи 1 и 2 от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че в случай на „нередност“, както е определена в член 2, точка 7 от този регламент, той задължава държавите членки да извършват преценка във всеки отделен случай, за да определят приложимата финансова корекция, при спазване на принципа на пропорционалност, като вземат предвид по-специално естеството и сериозността на установените нередности, както и финансовите им последици за съответния фонд.
По втория въпрос
50
С втория си въпрос, който следва да се разгледа на последно място, запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 45, параграф 2, първа алинея, буква г) от Директива 2004/18 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, която не позволява от процедурата за възлагане на обществена поръчка да се изключи икономически оператор, който се е опитал да повлияе на резултата от тази процедура по-специално чрез действия на активна корупция по отношение на членовете на комисията по обществената поръчка.
51
Член 45, параграф 2, първа алинея, буква г) от Директива 2004/18 позволява да се изключи от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка всеки икономически оператор, който е виновен за сериозно професионално нарушение, доказано с всяко средство, с което могат да си послужат възлагащите органи.
52
Понятието „сериозно професионално нарушение“ трябва да се разбира като отнасящо се по правило до всяко поведение на икономически оператор, което разкрива умисъл или груба небрежност от негова страна. Такова нарушение може да се докаже, без да се изисква съдебно решение, което има сила на пресъдено нещо (решение от 13 декември 2012 г., Forposta и ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, т. 27, 28 и 30).
53
Все пак, за да може това нарушение да доведе до изключването на извършилия го икономически оператор от процедурата за възлагане на обществената поръчка, то задължително трябва да се докаже преди приключването на тази процедура (вж. по аналогия решение от 20 декември 2017 г., Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani и Guerrato, C‑178/16, EU:C:2017:1000, т. 38).
54
В случая обаче от акта за преюдициално запитване е видно, че ANAS е било предупредено за потенциалното съществуване на корупционна система, в която участват някои от неговите служители, едва в момента на образуването — няколко години след възлагането на разглежданата в главното производство обществена поръчка — на наказателни разследвания във връзка с процедурата за възлагане на тази обществена поръчка. Като следователно не е взело предвид, че е било възможно законният представител на Aleandri да извършва корупционни действия по отношение на някои от неговите служители, ANAS не е можело да упрекне в сериозно професионално нарушение заради тези действия и поради това да изключи от разглежданата процедура временното обединение на предприятия, в което е участвало това предприятие.
55
При тези условия не следва да се разглежда въпросът дали член 45, параграф 2, първа алинея, буква г) от Директива 2004/18 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, която не позволява от процедурата за възлагане на обществена поръчка да се изключи икономически оператор, който се е опитал да повлияе на резултата от тази процедура, по-специално чрез действия на активна корупция по отношение на членовете на комисията по обществената поръчка.
По съдебните разноски
56
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
По изложените съображения Съдът (трети състав) реши:
1)
Член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999
трябва да се тълкува в смисъл, че
понятието „нередност“ по смисъла на тази разпоредба обхваща действия, които могат да се квалифицират като „корупционни действия“, извършени в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет изпълнение на съфинансирано от структурен фонд на Европейския съюз строителство и за които е образувано административно или съдебно производство, включително когато не е доказано, че тези действия са имали реално отражение върху процедурата за подбор на оферента и не е установено действително засягане на бюджета на Съюза.
2)
Член 98, параграфи 1 и 2 от Регламент № 1083/2006
трябва да се тълкува в смисъл, че
в случай на „нередност“, както е определена в член 2, точка 7 от този регламент, той задължава държавите членки да извършват преценка във всеки отделен случай, за да определят приложимата финансова корекция, при спазване на принципа на пропорционалност, като вземат предвид по-специално естеството и сериозността на установените нередности, както и финансовите им последици за съответния фонд.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: италиански.