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Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. El acto de escribir una palabra clave en un motor de búsqueda en Internet ha pasado a ser parte de nuestra cultura y su resultado no nos resulta extraño. Sin embargo, el funcionamiento interno de dicha búsqueda es desconocido para el público en general. Sencillamente se asume que si uno pide, se le dará; buscad, y hallaréis. (2)
2. En realidad, para cualquier palabra clave escrita en un motor de búsqueda, es decir, para cada conjunto de palabras introducido, se proporcionan normalmente dos tipos de resultados: una serie de sitios web relacionados con la palabra clave («resultados naturales») y, junto a ellos, publicidad de determinados sitios web («anuncios»). (3)
3. Mientras que los resultados naturales se proporcionan en función de criterios objetivos, determinados por el motor de búsqueda, no sucede así con los anuncios, que aparecen porque los anunciantes pagan para que sus sitios web sean mostrados en respuesta a determinadas palabras clave. Esto es posible porque el proveedor del motor de búsqueda permite que los anunciantes elijan dichas palabras clave.
4. Los presentes asuntos versan sobre palabras clave que corresponden a marcas registradas. Más concretamente, los titulares de las marcas (4) tratan de impedir la elección de dichas palabras clave por los anunciantes. Asimismo, tratan de evitar que los proveedores de motores de búsqueda muestren anuncios en respuesta a dichas palabras clave, ya que ello puede dar lugar a que, junto a los resultados naturales de sus propios sitios web, se muestren sitios de productos competidores o incluso de productos falsificados. La cuestión, según ha sido planteada al Tribunal de Justicia, es si puede considerarse que el uso de una palabra clave que corresponde a una marca constituye, en sí mismo, un uso de dicha marca que requiere el consentimiento de su titular.
5. La respuesta determinará la medida en que las palabras clave correspondientes a marcas pueden utilizarse al margen del control de los titulares de las marcas. Dicho de otro modo: cuando se introduce una palabra clave que corresponde a una marca, ¿qué puede proporcionarse y qué puede uno encontrar en el ciberespacio?
I. Marco fáctico y jurídico
6. Los presentes asuntos agrupan tres peticiones de decisión prejudicial de la Cour de cassation francesa (Tribunal Supremo francés), todas ellas referentes al sistema de publicidad de Google, «AdWords».
7. Se trata de marcas tanto comunitarias como francesas, por lo que en las cuestiones prejudiciales se solicita la interpretación de la Directiva 89/104, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, (5) y del Reglamento nº 40/94, sobre la marca comunitaria. (6) También se solicita una interpretación de la Directiva 2000/31, sobre los servicios de la sociedad de la información. (7)
8. Comenzaré describiendo cómo funciona AdWords, en particular su interacción con el motor de búsqueda de Google, y los litigios que dichos sistemas de publicidad han ocasionado en distintos Estados miembros. A continuación, esbozaré los antecedentes de las peticiones de decisión prejudicial y expondré las cuestiones prejudiciales planteadas. Por último, citaré las disposiciones jurídicas controvertidas en los presentes asuntos.
A. El motor de búsqueda de Google, su sistema de publicidad «AdWords» y los litigios relacionados en los Estados miembros
9. Google Inc. y Google France SARL (en lo sucesivo, de manera conjunta o individual, «Google») permiten a los usuarios de Internet el acceso libre al motor de búsqueda de Google. Al introducir las palabras clave en dicho motor de búsqueda, se muestra a los usuarios de Internet una relación de los resultados naturales. Estos resultados naturales se eligen y clasifican en función de su relación con las palabras clave. Ello se realiza mediante los algoritmos automáticos del programa del motor de búsqueda, que aplican criterios meramente objetivos.
10. Google tiene también un sistema de publicidad denominado «AdWords», que permite que se muestren anuncios junto a los resultados naturales en respuesta a las palabras clave. Los anuncios consisten normalmente en un mensaje comercial breve y un enlace al sitio web del anunciante; se diferencian de los resultados naturales porque se presentan, bajo el título «lien(s) commercial(aux)», en la parte superior de la página, sobre un fondo amarillo, o en el lateral derecho. (8) Los principales competidores de Google (Microsoft y Yahoo!) tienen sistemas de publicidad similares. (9)
11. A través de AdWords, Google permite a los anunciantes elegir palabras clave para que sus anuncios sean mostrados a los usuarios de Internet en respuesta a la introducción de dichas palabras clave en el motor de búsqueda de Google. (10) Cada vez que un usuario de Internet hace clic en el enlace del anuncio, se paga a Google un precio acordado de antemano («precio por clic»). No hay límite al número de anunciantes que pueden elegir una palabra clave y si todos los anuncios relacionados con dicha palabra no pueden mostrarse al mismo tiempo, se clasifican en función del precio por clic y del número de veces que los usuarios de Internet hayan pulsado antes en el enlace del anuncio.
12. Google ha establecido un proceso automatizado para la elección de palabras clave y la creación de anuncios: los anunciantes escriben las palabras clave, redactan el mensaje comercial e introducen el enlace en su sitio web. Como parte de este proceso automatizado, Google facilita información opcional sobre el número de búsquedas efectuadas en su motor de búsqueda que incluyen las palabras clave elegidas, así como palabras clave relacionadas, y el número de anunciantes correspondiente. Los anunciantes pueden reducir entonces su elección de palabras clave para maximizar la exposición de sus anuncios.
13. Google financia su motor de búsqueda y una serie de aplicaciones gratuitas con los ingresos procedentes de AdWords.
14. Los sistemas de publicidad como AdWords han sido objeto de litigios en materia de marcas en varios Estados miembros. Se ha cuestionado la legalidad del uso de palabras clave que corresponden a marcas. Google ha invocado una serie de sentencias que reconocen la legalidad de dicho uso, aunque por diferentes motivos, en Austria, Bélgica, Alemania, Italia, los Países Bajos y el Reino Unido.
15. En sus observaciones, las partes sólo mencionan un Estado miembro –Francia– en el que existe controversia sobre la legalidad de dichos sistemas de publicidad y los tribunales inferiores mantienen distintas posturas sobre esta cuestión. Las tres peticiones de decisión prejudicial de los presentes asuntos proceden de la Cour de cassation francesa, que debe pronunciarse al respecto.
B. Antecedentes de las peticiones de decisión prejudicial y cuestiones prejudiciales
16. Google ha afirmado que, como consecuencia de la incertidumbre que los procedimientos en los tres asuntos en que se han planteado las cuestiones prejudiciales han arrojado sobre la legalidad de sus acciones en Francia, ha bloqueado la posibilidad de que los anunciantes elijan palabras clave que correspondan a alguna de las marcas afectadas hasta que el Tribunal de Justicia responda a las cuestiones prejudiciales.
i) Asunto C‑236/08 («primera petición de decisión prejudicial»)
17. La primera petición de decisión prejudicial se planteó en el marco de un litigio entre Google y Louis Vuitton Malletier SA (en lo sucesivo, «LV»). LV es el titular de la marca comunitaria «Vuitton» y de las marcas nacionales francesas «Louis Vuitton» y «LV»; se considera que todas estas marcas disfrutan de cierto renombre.
18. En dicho litigio se acreditó que la introducción de marcas de LV en el motor de búsqueda de Google hacía aparecer en pantalla anuncios de sitios web que ofrecían versiones falsificadas de productos de LV. Asimismo se acreditó que Google ofrecía a los anunciantes la posibilidad de elegir a esos efectos no sólo palabras clave que corresponden a marcas de LV, sino también dichas palabras clave en combinación con expresiones que denotan falsificación como «imitación», «réplica» y «copia». (11)
19. Dichos hechos dieron lugar a que Google fuera condenada por violación de derechos de marca, decisión que fue confirmada en apelación. Google interpuso entonces un recurso de casación ante la Cour de cassation, que ha planteado al Tribunal de Justicia tres cuestiones prejudiciales.
20. La primera cuestión prejudicial de la Cour de cassation se refiere a la eventual vulneración de marcas comunitarias y nacionales que se deriva de la posibilidad de elegir palabras clave correspondientes a dichas marcas y de hacer publicidad de sitios web que ofrecen productos falsificados; la segunda cuestión prejudicial plantea dicho extremo a la luz de la protección especial concedida a las marcas de renombre, y la tercera cuestión prejudicial versa sobre la posible aplicación de la exención de responsabilidad por alojamiento de datos:
«1) En el caso del prestador de un servicio remunerado de remisión a sitios web que pone a disposición de los anunciantes palabras clave que reproducen o imitan marcas registradas y, mediante el contrato de remisión a sitios web, organiza la creación y la aparición en pantalla en una posición privilegiada, a partir de dichas palabras clave, de enlaces publicitarios hacia sitios web en los que se ofrecen productos falsificados, ¿el artículo 5, apartado 1, letras a) y b), de la [Directiva 89/104], y el artículo 9, apartado 1, letras a) y b), del [Reglamento nº 40/94], deben interpretarse en el sentido de que el prestador de dicho servicio hace un uso de estas marcas que el titular de las mismas está facultado para prohibir?
2) En el supuesto de que las marcas de que se trata sean marcas de renombre, ¿puede el titular de las mismas oponerse a dicho uso en virtud del artículo 5, apartado 2, de la Directiva y del artículo 9, apartado 1, letra c), del Reglamento?
3) En el supuesto de que dicho uso no constituya un uso que el titular de la marca esté facultado para prohibir, en aplicación de la Directiva y del Reglamento, ¿puede estimarse que el prestador del servicio remunerado de remisión a sitios web presta un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, en el sentido del artículo 14 de la [Directiva 2000/31], de modo que no puede incurrir en responsabilidad hasta que el titular de la marca le haya informado de que el anunciante hace un uso ilícito de dicho signo?»
ii) Asunto C‑237/08 («segunda petición de decisión prejudicial»)
21. La segunda petición de decisión prejudicial se suscitó en el marco de un litigio entre, por una parte, Google y, por otra, Viaticum SA (en lo sucesivo, «Viaticum») y Luteciel SARL (en lo sucesivo, «Luteciel»). Viaticum y Luteciel son titulares de las marcas francesas «bourse des vols», «bourse des voyages» y «BDV».
22. En dicho litigio se acreditó que la introducción de marcas de Viaticum y Luteciel en el motor de búsqueda de Google hacía aparecer en pantalla anuncios de sitios web que ofrecían productos idénticos o similares. Asimismo se acreditó que Google ofrecía a los anunciantes la posibilidad de elegir a esos efectos palabras clave que correspondían a dichas marcas. Sin embargo, a diferencia de los hechos de que se trata en la primera petición de decisión prejudicial, los productos vendidos en los sitios web anunciados no vulneraban dichas marcas: durante el litigio, dichos productos fueron atribuidos a competidores de Viaticum y Luteciel.
23. Sin embargo, esta diferencia fáctica no impidió que Google fuera también condenada por violación de derechos de marca y, en apelación, por coadyuvar a la violación de derechos de marca. Google interpuso entonces un recurso de casación ante la Cour de cassation, que ha planteado al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales.
24. La primera cuestión prejudicial de la Cour de cassation atañe a la eventual violación del derecho de marca que se deriva de la posibilidad de elegir palabras clave correspondientes a dichas marcas y de hacer publicidad de sitios web que ofrecen productos idénticos o similares; la segunda cuestión prejudicial versa sobre la posible aplicación de la exención de responsabilidad por alojamiento de datos (al igual que la tercera cuestión de la primera petición de decisión prejudicial):
«1) En el caso del prestador de un servicio remunerado de remisión a sitios web que pone a disposición de los anunciantes palabras clave que reproducen o imitan marcas registradas y, mediante el contrato de remisión a sitios web, organiza la creación y la aparición en pantalla en una posición privilegiada, a partir de dichas palabras clave, de enlaces publicitarios hacia sitios web en los que se ofrecen productos idénticos o similares a aquellos para los que fueron registradas dichas marcas, ¿el artículo 5, apartado 1, letras a) y b), de la [Directiva 89/104] debe interpretarse en el sentido de que el prestador de dicho servicio hace un uso de estas marcas que el titular de las mismas está facultado para prohibir?
2) En el supuesto de que dicho uso no constituya un uso que el titular de la marca esté facultado para prohibir en aplicación de la Directiva y del [Reglamento nº 40/94], ¿puede estimarse que el prestador del servicio remunerado de remisión a sitios web presta un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, en el sentido del artículo 14 de la [Directiva 2000/31], de modo que no puede incurrir en responsabilidad hasta que el titular de la marca le haya informado de que el anunciante hace un uso ilícito de dicho signo?»
iii) Asunto C‑238/08 («tercera petición de decisión prejudicial»)
25. La tercera petición de decisión prejudicial se suscitó en el marco de un litigio entre, por una parte, Google, el Sr. Raboin y Tiger SARL (en lo sucesivo, «Tiger»), y, por otra, el Sr. Thonet y Centre national de recherche en relations humaines SARL (en lo sucesivo, «CNRRH»). CNRRH es titular de una licencia de la marca francesa «Eurochallenges», concedida por el Sr. Thonet, titular de dicha marca.
26. En dicho litigio se acreditó que la introducción de «Eurochallenges» en el motor de búsqueda de Google hacía aparecer en pantalla anuncios de sitios web que ofrecían productos idénticos o similares. Asimismo se acreditó que Google ofrecía a los anunciantes la posibilidad de elegir dicho término como palabra clave a tal efecto. Como en la segunda petición de decisión prejudicial, los productos ofrecidos en dichos sitios web no violaban dicho derecho de marca y han sido atribuidos a competidores.
27. Google, el Sr. Raboin y Tiger fueron condenados por violación de derechos de marca, decisión que fue confirmada en apelación. Google y Tiger interpusieron entonces distintos recursos ante la Cour de cassation, que ha planteado al Tribunal de Justicia tres cuestiones prejudiciales.
28. La primera cuestión prejudicial de la Cour de cassation se refiere a la posibilidad de una vulneración del derecho de marca consistente en la elección con fines publicitarios de una palabra clave que corresponde a la marca; la segunda cuestión prejudicial versa también sobre una posible violación de derechos de marca, pero esta vez consistente en permitir dicha elección y en hacer publicidad de sitios web que ofrecen productos idénticos o similares (como la primera cuestión de la segunda petición de decisión prejudicial); la tercera cuestión prejudicial versa sobre la posible aplicación de la exención de responsabilidad por alojamiento de datos (al igual que la última cuestión de las peticiones de decisión prejudicial primera y segunda):
«1) ¿El hecho de que una empresa reserve, mediante un contrato de remisión remunerada a sitios web en Internet, una palabra clave que haga aparecer en pantalla, en el caso de una búsqueda que incluya dicha palabra, un enlace que proponga conectarse a un sitio web explotado por dicha empresa para ofrecer en venta productos o servicios, y que reproduzca o imite una marca registrada por un tercero para designar productos idénticos o similares, sin autorización del titular de dicha marca, constituye en sí mismo una vulneración del derecho exclusivo que el artículo 5 de la [Directiva 89/104] garantiza al titular de la marca?
2) En el caso del prestador de un servicio remunerado de remisión a sitios web que pone a disposición de los anunciantes palabras clave que reproducen o imitan marcas registradas y, mediante el contrato de remisión a sitios web, organiza la creación y la aparición en pantalla en una posición privilegiada, a partir de dichas palabras clave, de enlaces publicitarios hacia sitios web en los que se ofrecen productos idénticos o similares a aquellos para los que fueron registradas dichas marcas, ¿el artículo 5, apartado 1, letras a) y b), de la [Directiva 89/104] debe interpretarse en el sentido de que el prestador de dicho servicio hace un uso de estas marcas que el titular de las mismas está facultado para prohibir?
3) En el supuesto de que dicho uso no constituya un uso que el titular de la marca esté facultado para prohibir en aplicación de la Directiva y del [Reglamento nº 40/94], ¿puede estimarse que el prestador del servicio remunerado de remisión a sitios web presta un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, en el sentido del artículo 14 de la [Directiva 2000/31], de modo que no puede incurrir en responsabilidad hasta que el titular de la marca le haya informado de que el anunciante hace un uso ilícito de dicho signo?»
C. Disposiciones jurídicas controvertidas
29. A tenor del sexto considerando de la Directiva 89/104:
«[…] la presente Directiva no excluye la aplicación a las marcas de disposiciones del Derecho de los Estados miembros ajenas al derecho de marcas, como las disposiciones sobre competencia desleal, la responsabilidad civil o la protección de los consumidores».
30. El artículo 5, apartado 1, de la Directiva 89/104 se menciona en todas las cuestiones prejudiciales y en él se define lo que constituye una violación de derechos de marca:
«La marca registrada confiere a su titular un derecho exclusivo. El titular estará facultado para prohibir a cualquier tercero el uso, sin su consentimiento, en el tráfico económico:
a) de cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada;
b) de cualquier signo que, por ser idéntico o similar a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios designados por la marca y el signo, implique por parte del público un riesgo de confusión, que comprende el riesgo de asociación entre el signo y la marca.»
31. El artículo 5, apartado 2, de la Directiva 89/104 aborda la especial protección que puede concederse a las marcas de renombre:
«Cualquier Estado miembro podrá asimismo disponer que el titular esté facultado para prohibir a cualquier tercero el uso, sin su consentimiento, en el tráfico económico, de cualquier signo idéntico o similar a la marca para productos o servicios que no sean similares a aquellos para los que esté registrada la marca, cuando ésta goce de renombre en el Estado miembro y con la utilización del signo realizada sin justa causa se pretenda obtener una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca o se pueda causar perjuicio a los mismos.»
32. El artículo 5, apartado 3, de la Directiva 89/104 especifica, a título de ejemplo, algunos de los usos que pueden constituir una violación de derechos de marca:
«Podrá en especial prohibirse, cuando se cumplan las condiciones anunciadas en los apartados 1 y 2:
[…]
d) utilizar el signo en los documentos mercantiles y la publicidad.»
33. Los apartados 1 y 2 del artículo 9 del Reglamento nº 40/94 equivalen, en lo que respecta a las marcas comunitarias, al artículo 5 de la Directiva 89/104:
«1. La marca comunitaria confiere a su titular un derecho exclusivo. El titular [estará] habilitado para prohibir a cualquier tercero, sin su consentimiento, el uso en el tráfico económico:
a) de cualquier signo idéntico a la marca comunitaria, para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada;
b) de cualquier signo que, por ser idéntico o similar a la marca comunitaria y por ser los productos o servicios protegidos por la marca comunitaria y por el signo idénticos o similares, implique un riesgo de confusión por parte del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca;
c) de cualquier signo idéntico o similar a la marca comunitaria, para productos o servicios que no sean similares a aquellos para los cuales esté registrada la marca comunitaria, si ésta fuera notoriamente conocida en la Comunidad y si el uso sin justa causa del signo se aprovechara indebidamente del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca comunitaria o fuere perjudicial para los mismos.
2. Cuando se reúnan las condiciones enunciadas en el apartado 1, podrá prohibirse en particular:
[…]
d) utilizar el signo en los documentos mercantiles y la publicidad.»
34. El artículo 14 de la Directiva 2000/31, que también se menciona en todas las peticiones de decisión prejudicial, establece una exención de responsabilidad por actividades de alojamiento de datos:
«1. Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que:
a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad [o] la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que,
b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.
[…]
3. El presente artículo no afectará [a] la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exijan al prestador de servicios […] poner fin a una infracción o impedirla, ni a la posibilidad de que los Estados miembros establezcan procedimientos por los que se rija la retirada de datos o impida el acceso a ellos.»
35. La letra a) del artículo 2 de la Directiva 2000/31 define los «servicios de la sociedad de la información» mediante referencia al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 98/34, (12) modificada por la Directiva 98/48, (13) y en consecuencia como:
«todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios».
El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 98/34 (modificada por la Directiva 98/48) establece a continuación:
«A efectos de la presente definición, se entenderá por:
– “a distancia”, un servicio prestado sin que las partes estén presentes simultáneamente,
– “por vía electrónica”, un servicio enviado desde la fuente y recibido por el destinatario mediante equipos electrónicos de tratamiento (incluida la compresión digital) y de almacenamiento de datos y que se transmite, canaliza y recibe enteramente por hilos, radio, medios ópticos o cualquier otro medio electromagnético,
– “a petición individual de un destinatario de servicios”, un servicio prestado mediante transmisión de datos a petición individual.»
36. El artículo 15 de la Directiva 2000/31 establece que los prestadores de servicios de la sociedad de la información no tienen que supervisar los datos que transmitan o almacenen:
«1. Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14.
2. Los Estados miembros podrán establecer obligaciones tendentes a que los prestadores de servicios de la sociedad de la información comuniquen con prontitud a las autoridades públicas competentes los presuntos datos ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a cabo por destinatarios de su servicio o la obligación de comunicar a las autoridades competentes, a solicitud de éstas, información que les permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento.»
37. El artículo 21 de la Directiva 2000/31 prevé los informes que deben ser presentados por la Comisión con arreglo a la Directiva:
«1. Antes del 17 de julio de 2003 y, a continuación, cada dos años, la Comisión presentará al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social un informe sobre su aplicación, que irá acompañado, en su caso, de propuestas para adaptarla a la evolución jurídica, técnica y económica en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información, en particular por lo que respecta a la prevención del delito, protección de menores, de los consumidores y al buen funcionamiento del mercado interior.
2. Al examinar la necesidad de adaptar la presente Directiva, el informe analizará especialmente la necesidad de presentar propuestas relativas a la responsabilidad de los proveedores de hipervínculos y servicios de instrumentos de localización, a los procedimientos de “detección y retirada” y a la imputación de responsabilidad tras la retirada del contenido. El informe analizará asimismo la necesidad de establecer condiciones suplementarias para la exención de responsabilidad, dispuesta de los artículos 12 y 13, en función del desarrollo tecnológico, así como la posibilidad de aplicar los principios del mercado interior a las comunicaciones comerciales por correo electrónico no solicitadas.»
II. Apreciación
38. Las tres peticiones de decisión prejudicial planteadas por la Cour de cassation formulan la misma pregunta fundamental: ¿el uso por Google, en su sistema de publicidad AdWords, de palabras clave que corresponden a marcas constituye una violación de dichas marcas? Aunque las cuestiones prejudiciales están formuladas de manera ligeramente distinta, en todas ellas se solicita una interpretación del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 89/104 y se plantea, por tanto, el interrogante de si Google ha cometido una violación de derechos de marca.
39. Google ha alegado que no existe uso de las marcas de que se trata, ya que las palabras clave no constituyen un signo que las represente. Si se aceptara dicha tesis, la cuestión de la violación del derecho de marca no llegaría siquiera a plantearse. Sin embargo, los presentes asuntos no son ni mucho menos tan sencillos. Es cierto que las palabras clave no se corresponden con el concepto clásico de signos: no se colocan en los productos ni son utilizados por las empresas en su actividad comercial. No obstante, ninguno de estos factores es decisivo para decidir si determinadas actividades deben interpretarse como uso de una marca.
40. Existe uso de una marca cuando la marca está representada, en particular cuando se utiliza un signo idéntico o similar a dicha marca. (14) Cabe afirmar también que las palabras clave que corresponden a marcas representan a dichas marcas. Por consiguiente, en los presentes asuntos y en contra de lo que Google afirma, existe un uso de las marcas afectadas. La cuestión de si dicho uso se refiere a bienes o a servicios –otro extremo que Google cuestiona– entraña además la apreciación de uno de los requisitos necesarios para que se declare que dicho uso constituye una violación de derechos de marca. (15)
41. Antes de examinar dichos requisitos, han de abordarse las diferencias entre las tres peticiones de decisión prejudicial planteadas por la Cour de cassation para comprender el alcance de las posibles violaciones controvertidas.
42. Las tres peticiones versan sobre el uso por Google de palabras clave que corresponden a marcas; sin embargo, la tercera petición extiende la cuestión de la violación de derechos de marca al uso por los anunciantes y pregunta si su elección de palabras clave constituye en sí misma una violación (primera cuestión prejudicial). Dejaré esta cuestión para el final, cuando ya haya quedado clara la respuesta relativa al uso por Google.
43. La primera petición presenta una serie de características especiales. En primer lugar, afecta a marcas nacionales y a marcas comunitarias; en consecuencia, se solicita una interpretación, no sólo de la Directiva 89/104, sino también del Reglamento nº 40/94 (primera cuestión prejudicial). Sin embargo, los requisitos para que se constate una violación de derechos de marca son los mismos en virtud de la Directiva 89/104 y del Reglamento nº 40/94, por lo que la respuesta a la pregunta de si existe tal violación será la misma en ambos casos. (16)
44. Mediante la primera petición también se solicita la interpretación de las disposiciones de dichos actos legislativos que se refieren a las marcas de renombre (segunda cuestión prejudicial). Por consiguiente, al abordar la cuestión de si existe violación, examinaré también la protección especial concedida a dichas marcas.
45. Por último, la primera petición ha suscitado especial interés, ya que los hechos que le han dado origen afectan a «sitios web falsificados», es decir, sitios web que ofrecen productos falsificados (primera cuestión prejudicial). En cambio, las otras peticiones se refieren a «sitios web competidores», que ofrecen productos que no vulneran ningún derecho de marca. Los titulares de marcas, apoyados por Francia, han señalado la posibilidad de que los sitios web falsificados hagan uso de AdWords –como acreditan los hechos de la primera petición– como ejemplo revelador de por qué las palabras clave deben estar sujetas a su control. Esto me lleva a establecer algunas distinciones importantes.
46. Todas las peticiones de decisión prejudicial se refieren al uso en AdWords de palabras clave que corresponden a marcas; este uso, según se ha descrito, consiste en la elección de dichas palabras para que los anuncios se presenten como resultados y en la presentación de los anuncios junto a los resultados naturales proporcionados para dichas palabras. Las peticiones no versan sobre el uso de marcas en los sitios web de los anunciantes ni sobre los productos vendidos en dichos sitios; tampoco atañen al uso de las marcas en el texto de los anuncios mostrados. (17) Todos estos usos son independientes y su legalidad debe apreciarse con arreglo a sus propios requisitos. (18) En los presentes asuntos el Tribunal de Justicia sólo debe pronunciarse sobre la legalidad del uso de palabras clave.
47. Los titulares de las marcas alegan que, pese a ser distintos, todos esos usos están en cierto modo relacionados: si, por ejemplo, existe un uso ilegal en un sitio web que vende productos falsificados, todo uso en AdWords relativo a dicho sitio web resultaría afectado y podría ser prohibido por el titular de la marca. En caso contrario, AdWords estaría de hecho facilitando la violación del derecho de marca cometida en dicho sitio web. Aunque, como se verá, la alegación de los titulares de las marcas no se limita a dicho ejemplo, éste constituye un aspecto destacado de su razonamiento por su poder de sugestión.
48. El objetivo de los titulares de las marcas es ampliar el alcance de la protección de marcas de modo que comprenda las acciones de una parte que contribuyan a la violación de derechos de marca por terceros. En Estados Unidos este concepto se denomina «contributory infringement», (19) si bien, hasta donde alcanza mi conocimiento, tal planteamiento es ajeno a la protección de marcas en Europa, donde la controversia se resuelve normalmente con arreglo a la legislación en materia de responsabilidad. (20)
49. Los titulares de las marcas instan al Tribunal de Justicia a que vaya más allá: a que declare, en efecto, que la mera posibilidad de que un sistema –en los presentes asuntos, AdWords– pueda ser utilizado por terceros para violar un derecho de marca entraña que dicho sistema constituye, en sí mismo, una violación. Es más, los titulares de las marcas no desean limitar sus alegaciones a los supuestos en que AdWords es efectivamente utilizado por sitios web que ofrecen bienes falsificados, sino que quieren cortar de raíz dicha posibilidad y prohibir que Google pueda ofrecer palabras clave que corresponden a sus marcas. De la existencia de un riesgo de que AdWords pueda ser utilizado para promover sitios web falsificados, deducen un derecho general a prohibir el uso de sus marcas como palabras clave. Si la violación estriba en el uso de dichas palabras clave en AdWords, como alegan los titulares de las marcas, carece de relevancia el hecho de que los sitios web mostrados como respuesta violen o no efectivamente el derecho de marca.
50. Por consiguiente, se solicita al Tribunal de Justicia que amplíe de manera considerable el alcance de la protección del derecho de marca. Aclararé por qué considero que no debería hacerlo. Mi examen de la cuestión de si existe violación de derechos de marca pondrá de manifiesto, en primer lugar, que el uso en AdWords de palabras clave que corresponden a marcas no constituye, en sí mismo, una violación de derechos de marca y, en segundo lugar, que la relación con otros usos (potencialmente ilegales) se aborda mejor, como se ha hecho hasta ahora, con arreglo a las normas en materia de responsabilidad.
51. Por lo tanto, tendré que abordar la cuestión subsidiaria planteada en todas las peticiones de decisión prejudicial en el supuesto de que no se declare violación de derechos de marca: ¿se encuentra la actividad de Google en AdWords amparada por la exención de responsabilidad por alojamiento de datos prevista en la Directiva 2000/31?
52. Las partes discrepan en cuanto al significado de dicha cuestión subsidiaria y algunas entienden que se refiere a una posible exención para Google de las violaciones del derecho de marca. Sin embargo, la Cour de cassation ha formulado expresamente dicha cuestión de un modo que sólo resulta aplicable si dicha violación no se declara. A mi juicio, la Cour de cassation lo ha hecho así porque, si es posible que los titulares de marcas prohíban a AdWords utilizar palabras clave que correspondan a sus marcas, el asunto pendiente ante ella quedará efectivamente resuelto. Sin embargo, si el Tribunal de Justicia declara que no existe violación y que AdWords puede continuar con su modus operandi actual, seguirá siendo necesario abordar la cuestión de la posible responsabilidad de Google por los contenidos ofrecidos en AdWords. Ésta es la razón por la que la exención de responsabilidad por alojamiento de datos puede ser pertinente para los presentes asuntos.
53. En consecuencia, en los presentes asuntos abordaré, primero, (A) la cuestión fundamental de si el uso por Google, en AdWords, de palabras clave que corresponden a marcas constituye una violación de derechos de marca; a continuación, (B) la cuestión subsidiaria de si la exención de responsabilidad por alojamiento de datos es aplicable al contenido ofrecido por Google en AdWords, y, por último, (C) la cuestión restante de si el uso por los anunciantes en AdWords de palabras clave que corresponden a marcas constituye una violación de derechos de marca.
A. Primera cuestión de las peticiones de decisión prejudicial primera y segunda y segunda cuestión de las peticiones de decisión prejudicial primera y tercera: ¿pueden los titulares de marcas prohibir el uso por Google, en AdWords, de palabras clave que corresponden a sus marcas?
54. Es jurisprudencia reiterada que existen cuatro requisitos acumulativos que deben concurrir para que los titulares de marcas puedan prohibir el uso de sus marcas en virtud del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 89/104 (o, dicho de otro modo, para que exista una violación de derechos de marca). Uno de dichos requisitos se cumple claramente por cuanto es evidente que el uso por Google, en AdWords, de palabras clave que corresponden a marcas no es consentido por los titulares de las marcas. En consecuencia, queda por determinar si concurren los tres requisitos restantes, a saber, si: i) dicho uso se produce en el tráfico económico; ii) se refiere a productos o servicios idénticos o similares a los designados por las marcas, y iii) menoscaba o puede menoscabar la función esencial de la marca, que es garantizar a los consumidores el origen de los productos o servicios, debido al riesgo de confusión por parte del público. (21)
55. Antes de examinar estos requisitos, he de ser más preciso en cuanto al número de usos por Google. Hasta el momento me he referido al «uso», en AdWords, de palabras clave que corresponden a marcas. En realidad, se trata no de uno sino de dos usos: a) cuando Google permite a los anunciantes elegir las palabras clave (uso que es en cierto modo interno al funcionamiento de AdWords), (22) para que los anuncios relativos a sus sitios web sean presentados como resultados de búsquedas realizadas con dichas palabras clave; y b) cuando Google muestra dichos anuncios junto a los resultados naturales mostrados en respuesta a dichas palabras clave. Por consiguiente, examinaré en partes diferentes si cada uso cumple los requisitos anteriores.
56. Los dos usos están estrechamente, si no inextricablemente, relacionados: es el hecho de que se permite la elección de determinadas palabras clave lo que hace posible que los anuncios sean mostrados en respuesta inmediata a dichas palabras clave. Pese a esta conexión, constituyen usos diferentes. Se producen en momentos diferentes: el uso a), cuando los anunciantes inician el procedimiento de elección de las palabras clave, y el uso b), cuando se presenta a los usuarios de Internet una muestra de los resultados de sus búsquedas. Estos usos tienen objetivos distintos: en lo que respecta al uso a), los objetivos son los anunciantes que desean hacer uso de AdWords; por lo que se refiere al uso b), son los usuarios de Internet que utilizan el motor de búsqueda de Google. Y, por último, se refieren a productos o servicios diferentes. El uso a) se refiere al propio servicio de Google, AdWords, y el uso b) se refiere a los bienes y servicios ofrecidos en los sitios web anunciados.
57. La existencia de dos usos diferentes, aunque no se distingan de manera evidente, resulta de las cuestiones prejudiciales. Las cuestiones de la Cour de cassation relativas a Google mencionan un «prestador de un servicio remunerado de remisión a sitios web que pone a disposición de los anunciantes palabras clave que reproducen o imitan marcas registradas y,
mediante el contrato de remisión a sitios web, organiza la creación y la aparición en pantalla en una posición privilegiada, a partir de dichas palabras clave, de enlaces publicitarios hacia sitios web» (el subrayado es mío).
58. A mi juicio, si los dos usos parecen fundirse en uno solo es porque la intención real de los titulares de las marcas es demostrar algún tipo de «contributory infringement». Como se ha indicado antes, los presentes asuntos exigirán que el Tribunal de Justicia decida si debe ampliarse de tal modo la protección del derecho de marca. Este aspecto será abordado con mayor detalle más adelante, en la parte d), en la que analizaré si la posible contribución de Google, a través de AdWords, a la violación de derechos de marcas por terceros constituye en sí misma una violación de derechos de marca. Sin embargo, por el momento, no me apartaré de la jurisprudencia acreditada del Tribunal de Justicia y analizaré cada uno de esos dos usos por separado.
59. Asimismo, en la parte c) abordaré si el uso por Google de palabras clave que corresponden a marcas menoscaba otras funciones de la marca además de su función esencial de garantizar la procedencia del producto o servicio. Como se ha señalado, el menoscabo de dicha función esencial es uno de los requisitos para que exista violación de derechos de marca. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha completado esta jurisprudencia reiterada en el sentido de que, aunque no concurra dicho requisito, puede existir una violación con arreglo al artículo 5, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/104 si resultan menoscabadas otras funciones de la marca. (23) Como explicaré, dichas otras funciones desempeñan un papel en la protección concedida tanto en virtud del artículo 5, apartado 1, como del artículo 5, apartado 2, de dicha Directiva. En consecuencia, la segunda cuestión de la primera petición de decisión prejudicial, que versa sobre la protección especial concedida a las marcas de renombre, será también abordada en esta parte.
a) El uso por Google consistente en permitir a los anunciantes elegir en AdWords palabras clave que corresponden a marcas para que los anuncios correspondientes a sus sitios web sean presentados como resultados de las búsquedas realizadas con dichas palabras clave
i) Requisito de que el uso se produzca en el tráfico económico
60. La finalidad que subyace a este requisito para que exista una violación de derechos de marca es distinguir entre un uso privado y una «actividad comercial con ánimo de lucro»; (24) el titular de la marca sólo tiene derecho a prohibir esta última.
61. Cuando Google ofrece a los anunciantes, a través de AdWords, la posibilidad de elegir palabras clave que corresponden a marcas, lo hace como una actividad comercial: aunque su remuneración no se produce hasta más adelante (cuando los usuarios de Internet hacen clic en el enlace del anuncio), el servicio de Google se presta «con ánimo de lucro». Por consiguiente, debe considerarse que concurre este requisito.
ii) Requisito de que el uso se refiera a productos o servicios idénticos o similares a los designados por las marcas
62. Este requisito para que exista una violación de derechos de marca, con su formulación amplia de «uso [referido a] productos o servicios», significa que el titular de la marca tiene derecho a prohibir muchos usos además de la mera colocación de la marca en el producto. No obstante, para cumplir este requisito el uso debe entrañar un vínculo con productos o servicios que sean idénticos o similares a los designados por la marca.
63. El artículo 5, apartado 3, de la Directiva 89/104 establece una relación no exhaustiva de los tipos de uso que pueden prohibirse. Los titulares de las marcas han interpretado la inclusión en el artículo 5, apartado 3, del uso «en la […] publicidad» como una confirmación de que tienen derecho a prohibir todas las actividades llevadas a cabo por Google a través de AdWords. Google sostiene que sus actividades no se corresponden con un uso «en la […] publicidad», ya que las palabras clave no forman parte de los propios anuncios.
64. En mi opinión, la referencia en el artículo 5, apartado 3, de la Directiva 89/104 a un uso «en la […] publicidad» persigue englobar el hecho más tradicional de que la marca sea utilizada en el propio anuncio. En efecto, tal uso puede producirse en los anuncios mostrados a través de AdWords, si bien, como se ha señalado antes, no se pregunta al Tribunal de Justicia sobre el texto de dichos anuncios, sino sólo sobre las palabras clave. La clasificación artificial de todas las actividades de Google en AdWords como uso «en la […] publicidad» ocultaría lo que este requisito trata de determinar: a qué productos o servicios se refiere cada uso. Esto, naturalmente, puede variar en función del uso.
65. Por lo tanto, lo que es pertinente es el concepto de «uso [referido a] productos o servicios»; hay que recordar que el uso «en la […] publicidad» es sólo un ejemplo. El Tribunal de Justicia se ha centrado correctamente en este concepto al aclarar que el presente requisito se cumple cuando se utiliza un signo correspondiente a una marca «de manera que se establezca un vínculo entre el signo […] y los productos que comercializa o los servicios que presta el tercero». (25)
66. El factor esencial es pues el vínculo que se establece entre la marca y el producto o servicio que se vende. En el ejemplo tradicional del uso en la publicidad, el vínculo se establece entre la marca y el producto o servicio vendido al público en general. Esto sucede, por ejemplo, cuando el anunciante vende un producto con la marca. No sucede así con el uso por Google, que consiste en permitir a los anunciantes elegir las palabras clave para que sus anuncios se presenten como resultados. No existe producto o servicio vendido al público en general. El uso se limita a un procedimiento de elección que es interno a AdWords y afecta sólo a Google y a los anunciantes. (26) El servicio que se vende y al q ue está vinculado el uso de las palabras clave que corresponden a las marcas es, por tanto, el propio servicio de Google, AdWords.
67. Parece evidente que AdWords no es idéntico o similar a ninguno de los productos o servicios designados por las marcas. En consecuencia, no concurre este requisito y, por tanto, el uso consistente en permitir a los anunciantes elegir en AdWords palabras clave que corresponden a marcas para que los anuncios de sus sitios web sean presentados como resultados de las búsquedas realizadas con dichas palabras clave no constituye una violación de derechos de marca.
iii) Requisito de que el uso menoscabe o pueda menoscabar la función esencial de la marca, debido al riesgo de confusión por parte del público
68. El hecho de que el uso por Google de las marcas para los fines necesarios para el funcionamiento de AdWords no se refiera a productos o servicios idénticos o similares a los designados por dichas marcas y, en consecuencia, no cumpla el requisito anterior, hace innecesario analizar en detalle este requisito. Ante todo, ha de tenerse presente que los cuatro requisitos para declarar una violación de derechos de marca son acumulativos. (27)
69. Además, en los supuestos en que no concurre el requisito anterior, es poco probable que la función esencial de la marca –garantizar a los consumidores el origen de los productos o servicios– haya resultado afectada o corra riesgo de verse afectada. (28) Dado que el uso por Google no se refiere a productos o servicios idénticos o similares, en principio no puede existir riesgo de confusión por parte de los consumidores. Por consiguiente, en cualquier caso, tampoco concurre este requisito.
b) El uso por Google consistente en mostrar anuncios, a través de AdWords, junto a los resultados naturales mostrados en respuesta a las palabras clave que corresponden a marcas
70. Antes de analizar si este uso constituye una violación de derechos de marca, es importante abordar las posibles consecuencias de los presentes asuntos para el motor de búsqueda de Google.
71. La cuestión controvertida es la muestra de anuncios como consecuencia del uso de palabras clave que corresponden a marcas. Sin embargo, en el supuesto de que se declare que dicho uso constituye una violación de derechos de marca, puede ser difícil impedir que dicha declaración se aplique también al uso de palabras clave en el motor de búsqueda de Google. Pese al hecho de que las cuestiones prejudiciales se limitan a AdWords, las alegaciones de las partes muestran que son conscientes de este riesgo. Tienen razón al afirmar que la actividad actual de Google a través de AdWords es distinguible de su actividad como proveedor de un motor de búsqueda. Dicho esto, no existe ninguna diferencia sustancial entre el uso que la propia Google realiza de las palabras en su motor de búsqueda y el uso que hace de ellas en AdWords: muestra un determinado contenido en respuesta a dichas palabras clave.
72. Es cierto que, al relacionar anuncios con determinadas palabras clave a través de AdWords, Google proporciona a los sitios web de los anunciantes una exposición añadida. Sin embargo, ha de recordarse que dichos sitios web, incluso los falsificados, podrían figurar entre los resultados naturales de las mismas palabras clave (en función de la relevancia que le asignen los algoritmos automáticos del motor de búsqueda). Ha de recordarse también que los anuncios y los resultados naturales tienen características muy similares: un mensaje breve y un enlace. En consecuencia, la diferencia entre anuncios y resultados naturales no reside tanto en si los anuncios facilitan o no la exposición, sino más bien en el grado de dicha exposición. Albergo dudas sobre si, a efectos de la protección del derecho de marca, dicha diferencia de grado será suficiente para distinguir entre la muestra de anuncios, por una parte, y de los resultados naturales, por otra, cuando ambos se proporcionan en respuesta a las mismas palabras clave.
73. En particular, me parece difícil abogar por dicha distinción basándose en los requisitos del Tribunal de Justicia para declarar una violación de derechos de marca, lo que no depende del tipo de actividad en la medida en que el uso se produzca en el tráfico económico. No obstante, me gustaría dejar claro que esta dificultad no es suficiente en sí misma para excluir la posibilidad de una violación de derechos de marca en los presentes asuntos. Si suscito esta cuestión ante el Tribunal de Justicia es para poner de relieve todas las posibles consecuencias de los presentes asuntos. Si el Tribunal de Justicia declara que la muestra por Google de sitios web en respuesta a determinadas palabras clave constituye una violación de derechos de marca, puede ser difícil distinguir entre la situación que afecta a AdWords y la situación que afecta al motor de búsqueda de Google.
74. Para demostrar el riesgo de «solapamiento» entre las dos, compararé la aplicación de los requisitos para que exista una violación de derechos de marca a la muestra, en respuesta a palabras clave que corresponden a marcas, de anuncios y de resultados naturales, respectivamente. Además, esta comparación resultará útil al apreciar el riesgo de confusión existente.
i) Requisito de que el uso se produzca en el tráfico económico
75. Como se ha indicado antes, este requisito concurre cuando el uso se produce como una «una actividad comercial con ánimo de lucro». (29)
76. Así sucede con la muestra de anuncios por Google: cuando los usuarios de Internet pulsan en los enlaces de los anuncios, los anunciantes pagan. Por lo tanto, ha de considerarse que concurre este requisito.
77. En comparación, la muestra de resultados naturales en respuesta a las mismas palabras clave también se produce con «ánimo de lucro». Los resultados naturales no se proporcionan con fines caritativos: se proporcionan porque, como se ha indicado antes, AdWords funciona en el mismo contexto ofreciendo a algunos sitios web una exposición añadida. El valor de esta exposición depende del uso del motor de búsqueda por los usuarios de Internet. Aunque Google no obtiene nada directamente de este uso, es evidente que se encuentra en el origen de los ingresos que Google obtiene de AdWords, lo que a su vez le permite financiar su motor de búsqueda. Como tal, la muestra de resultados naturales en el motor de búsqueda de Google también cumple este requisito.
ii) Requisito de que el uso se refiera a productos o servicios idénticos o similares a los designados por las marcas
78. Como se ha indicado, este requisito depende del establecimiento de un vínculo entre el uso de la marca y los productos comercializados o los servicios prestados. (30)
79. Esto es lo que Google hace en AdWords: al mostrar anuncios en respuesta a las palabras clave que corresponden a marcas, establece un vínculo entre dichas palabras clave y los sitios web anunciados, incluidos los productos o servicios vendidos a través de dichos sitios web. Aunque las palabras clave no figuran en los propios anuncios, este uso está comprendido en el concepto de uso «en la […] publicidad», señalado en el artículo 5, apartado 3, letra d), de la Directiva 89/104: el vínculo establecido se da entre la marca y los productos o servicios anunciados. Los sitios web se refieren a la venta de productos que son idénticos o similares a los designados por la marca (incluidos los productos falsificados). Por consiguiente, debe considerarse que concurre este requisito.
80. El mismo vínculo se establece entre las palabras clave que corresponden a marcas y los sitios web mostrados como resultados naturales. Cabría alegar que el vínculo es diferente porque los anuncios y los resultados naturales se presentan de manera diferente. Sin embargo, no sucede así: ambos están compuestos por un mensaje breve y un enlace a un sitio web. AdWords emula deliberadamente el motor de búsqueda de Google porque la función del motor de búsqueda es precisamente establecer un vínculo entre las palabras clave y los sitios web.
81. Asimismo, cabría sostener que, puesto que Google no obtiene nada de la muestra de los resultados naturales o puesto que los propietarios del sitio web no influyen en el contenido del breve mensaje que aparece, no se trata aquí de un uso «en la […] publicidad» en el sentido del artículo 5, apartado 3, letra d), de la Directiva 89/104. No hay necesidad de abordar este extremo: (31) se establece un vínculo entre las palabras clave y los productos o servicios vendidos a través de los sitios web mostrados como resultados naturales, y eso es suficiente para que la muestra de resultados naturales cumpla este requisito.
iii) Requisito de que el uso menoscabe o pueda menoscabar la función esencial de la marca, debido al riesgo de confusión por parte del público
82. Como se ha indicado antes, este requisito entraña apreciar si existe un riesgo de confusión por parte de los consumidores en lo que respecta a la procedencia de los productos o servicios. (32)
83. Es útil recordar que se pregunta al Tribunal de Justicia únicamente sobre el uso de palabras clave que corresponden a marcas; no se le pregunta sobre el uso de las marcas en anuncios o en los productos vendidos a través de los sitios web anunciados. Cualquiera de estos dos últimos usos por terceros puede dar lugar a confusión y constituye en sí mismo una violación. Sin embargo, esta circunstancia sólo afectaría al uso de palabras clave por Google si se aceptara la doctrina del «contributory infringement»: el uso por Google constituiría una violación exclusivamente por su contribución a la violación de un tercero. Como se ha indicado antes, esta posibilidad será analizada por separado. Por el momento, me centraré en el posible riesgo de confusión derivado del uso de las palabras clave para la muestra de anuncios, con independencia del carácter de dichos anuncios y de los sitios web de que se trata.
84. Como se ha señalado, la muestra de anuncios establece un vínculo entre las palabras clave correspondientes a la marca y los sitios web anunciados. La cuestión es si dicho vínculo puede dar lugar a que los consumidores confundan la procedencia de los productos o servicios ofrecidos en dichos sitios web, incluso antes de tener en cuenta el contenido de los mismos. Para que este riesgo exista, los consumidores tendrían que suponer, por el mero hecho de que determinados sitios web están vinculados a esas palabras clave, que dichos sitios web «proceden de la misma empresa [la de los titulares de las marcas] o, en su caso, de empresas vinculadas económicamente». (33)
85. Tal riesgo de confusión no puede presumirse, sino que debe demostrarse de forma concluyente. (34) La cuestión de si existe un riesgo de confusión se deja normalmente al órgano jurisdiccional remitente, ya que puede implicar apreciaciones fácticas complejas. (35) No obstante, las partes han instado al Tribunal de Justicia a que se pronuncie sobre dicho riesgo, a saber, si los usuarios de Internet «confunden» los anuncios con los resultados naturales. (36) Aunque el Tribunal de Justicia pudiera realizar esta apreciación fáctica concreta, considero que no serviría de nada, ya que la propia cuestión induce a error.
86. Al comparar los anuncios con los resultados naturales, las partes suponen que los resultados naturales representan los resultados «auténticos», es decir, que proceden de los propios titulares de las marcas. Sin embargo, no es así; al igual que los anuncios mostrados, los resultados naturales sólo son información que Google, basándose en determinados criterios, muestra en respuesta a las palabras clave. Muchos de los sitios web mostrados no se corresponden de hecho con los sitios web de los titulares de las marcas.
87. Las partes están influidas por la creencia a la que me referí al principio: que si un usuario de Internet busca algo en el motor de búsqueda de Google, el usuario de Internet lo encontrará. Sin embargo, no se trata de una creencia ciega; los usuarios de Internet saben que tendrán que cribar los resultados naturales de sus búsquedas, que a menudo son numerosos. Pueden confiar en que algunos de dichos resultados naturales correspondan al sitio web del titular de la marca (o de una empresa vinculada económicamente), pero sin duda no esperarán que esto suceda con todos los resultados naturales. Además, algunas veces es posible que ni siquiera estén buscando el sitio web del titular de la marca, sino otros sitios web relativos a los productos o servicios vendidos con la marca: por ejemplo, pueden no estar interesados en la compra de productos del titular de la marca, sino sólo en tener acceso a los sitios web que reseñan dichos productos.
88. El motor de búsqueda de Google proporciona ayuda en la criba de los resultados naturales clasificándolos en función de su pertinencia con respecto a las palabras clave utilizadas. Puede existir una expectativa por parte de los usuarios de Internet, basada en su apreciación de la calidad del motor de búsqueda de Google, de que los resultados más pertinentes incluirán el sitio web del titular de la marca o el sitio web que están buscando. Sin embargo, no es más que una expectativa. La confirmación sólo llega cuando aparece el enlace al sitio web, se lee su descripción y se hace clic en el enlace. A menudo la expectativa no se cumplirá y los usuarios de Internet retrocederán y probarán el siguiente resultado pertinente.
89. El motor de búsqueda de Google no es más que una herramienta: el vínculo que establece entre las palabras clave correspondientes a marcas y los resultados naturales, incluidos los sitios web más pertinentes, no es suficiente para inducir a confusión. Los usuarios de Internet sólo deciden sobre el origen de los productos o servicios ofrecidos en los sitios web al leer su descripción y, en última instancia, abandonando Google y entrando en dichos sitios web.
90. Los usuarios de Internet procesan los anuncios del mismo modo que procesan los resultados naturales. Al utilizar AdWords, los anunciantes tratan en realidad de que sus anuncios se beneficien de la misma expectativa de relevancia para la búsqueda; por este motivo, se muestran junto a los resultados naturales más pertinentes. Sin embargo, incluso suponiendo que los usuarios de Internet busquen el sitio web del titular de la marca, no existe riesgo de confusión si se les presentan también anuncios.
91. Al igual que en lo que respecta a los resultados naturales, los usuarios de Internet sólo realizarán una apreciación sobre el origen de los productos o servicios anunciados en función del contenido del anuncio y visitando los sitios web anunciados; ninguna apreciación se basará exclusivamente en el hecho de que los anuncios se muestran en respuesta a palabras clave que corresponden a marcas. El riesgo de confusión reside en el anuncio y en los sitios web anunciados, si bien, como se ha señalado ya, no se pregunta al Tribunal de Justicia sobre dichos usos por terceros: sólo se le pregunta sobre el uso por Google de palabras clave que corresponden a marcas.
92. Por consiguiente, ha de concluirse que ni la muestra de anuncios ni la muestra de resultados naturales en respuesta a palabras clave que corresponden a marcas da lugar a un riesgo de confusión sobre la procedencia de los productos y servicios. En consecuencia, ni AdWords ni el motor de búsqueda de Google menoscaban o pueden menoscabar la función esencial de la marca.
c) La cuestión de si los usos por Google de palabras clave que corresponden a marcas menoscaban otras funciones de la marca distintas de su función esencial, en particular, de si obtienen una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de las marcas o causan perjuicio a los mismos
93. Las marcas de renombre disfrutan de una protección especial en comparación con las marcas ordinarias: su uso puede prohibirse no sólo en relación con productos o servicios idénticos o similares, sino también en relación con cualquier producto o servicio que obtenga una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca o bien que cause perjuicio a los mismos. (37)
94. El Tribunal de Justicia ha confirmado que esta protección especial para las marcas de renombre no depende de la existencia de un riesgo de confusión por parte de los consumidores. (38) En consecuencia, es independiente de la función esencial de la marca de garantizar la procedencia del producto o servicio y se refiere a las otras funciones de la marca.
95. El Tribunal de Justicia ha declarado que esas otras funciones de la marca incluyen la garantía de la calidad de los productos o servicios y las de comunicación, inversión o publicidad; también ha declarado que dichas funciones no se limitan a las marcas de renombre, sino que son aplicables a todas las marcas. (39)
96. En ese contexto, el Tribunal de Justicia realizó dos aclaraciones importantes. En primer lugar, confirmó que, junto al objetivo de impedir que el consumidor sea inducido a error, las marcas también sirven para promover la innovación y la inversión comercial. Una marca protege la inversión que el titular de la marca ha realizado en el producto o servicio vinculado a ella y, de ese modo, crea incentivos económicos para una mayor innovación e inversión. Las otras funciones de la marca, mencionadas por el Tribunal de Justicia, se refieren a esta promoción de la innovación y la inversión.
97. Como segunda aclaración, el Tribunal de Justicia definió una escala graduada para la protección de esta innovación e inversión. Dicha escala no existe en lo que respecta al objetivo de impedir que el consumidor sea inducido a error: cuando existe un riesgo de confusión, habrá siempre una violación de derechos de marca. (40) Más allá del riesgo de confusión, los requisitos para declarar que se ha vulnerado un derecho de marca varían.
98. En la parte superior de la escala está la protección especial concedida con arreglo al artículo 5, apartado 2, de la Directiva 89/104 a las marcas de renombre. El «esfuerzo comercial realizado por el titular de la marca para crear y mantener la imagen de ésta» le permite impedir una amplia variedad de asociaciones: desde las asociaciones negativas que pueden perjudicar el renombre de la marca o su carácter distintivo, hasta las asociaciones positivas que se aprovechan de la inversión del titular. (41)
99. En la mitad de la escala está la protección concedida con arreglo al artículo 5, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/104 en lo que respecta a los productos o servicios idénticos a los de la marca. Con respecto a los productos o servicios idénticos el Tribunal de Justicia ha declarado que el titular de la marca puede prohibir los usos que menoscaben las funciones de «garantizar la calidad de ese bien o de ese servicio, o las de comunicación, inversión o publicidad». (42)
100. En la parte inferior de la escala está la protección concedida con arreglo al artículo 5, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/104 en lo que respecta a los productos o servicios similares a los de la marca. El Tribunal de Justicia ha declarado que esta protección no es la misma que la establecida en el artículo 5, apartado 1, letra a): puesto que se trata de una mera similitud entre los productos o servicios, «el riesgo de confusión constituye el requisito específico para la protección». (43) En consecuencia, las otras funciones de la marca pueden ser menoscabadas sólo en supuestos muy específicos, pendientes de definir por el Tribunal de Justicia.
101. Todos estos tipos de protección –con independencia de sus posiciones en la escala graduada– están vinculados a la promoción de la innovación y la inversión. La variedad de asociaciones que pueden prohibirse varía en función de lo que se considera legítimo a la luz de dicha innovación e inversión: más protección para las marcas de renombre que para las marcas ordinarias y más protección en lo que respecta a los productos o servicios idénticos que en lo que respecta a los productos o servicios similares. (44)
102. No obstante, con independencia de la protección concedida a la innovación y a la inversión, ésta no es nunca absoluta. Siempre debe ponderarse con otros intereses, al igual que la propia protección de la marca. Considero que los presentes asuntos exigen dicha ponderación en lo que respecta a la libertad de expresión y a la libertad de comercio. (45)
103. Dichas libertades son especialmente importantes en este contexto porque la promoción de la innovación y la inversión exige también competencia y el libre acceso a ideas, palabras y signos. Esta promoción es siempre el producto de un equilibrio que ha sido logrado entre incentivos, en forma de bienes privados facilitados a quienes innovan e invierten, y el carácter público de los bienes necesarios para financiar y mantener la innovación y la inversión. Dicho equilibrio se encuentra en el centro de la protección de marcas. En consecuencia, pese a estar vinculados a los intereses del titular de la marca, los derechos de marca no pueden interpretarse como derechos de propiedad clásicos que permiten al titular de la marca excluir cualquier otro uso. (46) La transformación de determinadas expresiones y signos –inherentemente bienes públicos– en bienes privados es producto de la ley y se limita a los intereses legítimos que la ley consideran merecedores de protección. Por este motivo, sólo determinados usos pueden ser prohibidos por el titular de la marca, mientras que muchos otros deben ser aceptados. (47)
104. Uno de los usos que deben aceptarse es el uso con fines meramente descriptivos. El Tribunal de Justicia ha declarado que el uso de una marca para describir las características de productos o servicios no puede, si indica claramente la procedencia del producto o servicio de que se trata, ser prohibido por el titular de la marca. (48) Al realizar esta declaración, el Tribunal de Justicia dejó claro que los usos con fines meramente descriptivos «no menoscaban ninguno de los intereses que pretende proteger [el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 89/104]»; (49) esto incluye, por definición, las funciones de la marca relativas a la innovación y la inversión. (50) En consecuencia, los usos con fines meramente descriptivos son lícitos incluso cuando se refieren a marcas de renombre. (51)
105. Otra situación similar es la de la publicidad comparativa, según se define en la Directiva 84/450, (52) que permite a las empresas utilizar signos idénticos a las marcas de sus competidores para comparar sus productos y servicios. (53) Por su propia naturaleza, los anuncios comparativos se aprovechan de la innovación y la inversión anteriores por parte de los titulares de la marca para promover productos competidores. El hecho de que esto sea lícito demuestra la importancia de la libertad de expresión y la libertad de comercio, que estimula la competencia y beneficia a los consumidores. (54) Por consiguiente, incluso la inversión representada por marcas de renombre no es inmune a dicha publicidad. (55)
106. La cuestión suscitada por los presentes asuntos es si la libertad de expresión y la libertad de comercio deben prevalecer también sobre los intereses de los titulares de las marcas en el contexto de los usos por Google de palabras clave que corresponden a marcas. Tales usos no son meramente descriptivos, (56) ni constituyen publicidad comparativa. Sin embargo, de manera comparable a dichas situaciones, AdWords crea un vínculo con la marca para que los consumidores obtengan información que no implica un riesgo de confusión: lo hace tanto indirectamente, cuando permite la elección de palabras clave, como directamente, cuando muestra los anuncios.
107. Los usos por Google de palabras clave que corresponden a marcas son independientes del uso de la marca en los anuncios mostrados y en los sitios web anunciados en AdWords; se limitan a transmitir esa información al consumidor. Puede considerarse que el modo en que actúa Google se inmiscuye incluso menos en los intereses de los titulares de las marcas que los usos meramente descriptivos o la publicidad comparativa. Como explicaré brevemente, este aspecto se hace más evidente si se tiene en cuenta lo absurdo que sería permitir a los sitios web utilizar una marca para fines meramente descriptivos o publicidad comparativa y prohibir a Google mostrar un enlace a dichos sitios web. Por lo tanto, considero que debe aplicarse el mismo principio: dada la falta de riesgo de confusión, los titulares de las marcas no tienen un derecho general a prohibir dichos usos.
108. Me preocupa el hecho de que si se permitiera a los titulares de las marcas prohibir dichos usos con arreglo a la protección de las marcas, establecerían un derecho de control absoluto sobre el uso de sus marcas como palabras clave. Tal derecho de control absoluto abarcaría de hecho todo lo que pudiera mostrarse y decirse en el ciberespacio con respecto al producto o servicio asociado a la marca.
109. Es cierto que, en los presentes asuntos, los titulares de las marcas limitan sus alegaciones a los usos de Google en AdWords. No obstante, una vez que se disipa el concepto de «confusión» entre anuncios y resultados naturales, éste pasa a ser una cuestión de perspectiva. Los titulares de las marcas también pueden intentar prohibir la muestra de resultados naturales junto a los anuncios. El derecho de control que reclaman abarca todos los resultados de palabras claves correspondientes a sus marcas.
110. Dicho derecho de control absoluto no tendría en cuenta el carácter particular de Internet y el papel de las palabras clave en él. Internet funciona sin ningún control central y ello es quizá la clave de su crecimiento y de su éxito: depende de lo que los distintos usuarios introducen libremente en él. (57) Las palabras clave son uno de los instrumentos –si no el instrumento principal– a través de los cuales esta información se organiza y se hace accesible a los usuarios de Internet. Por lo tanto, las palabras clave tiene en sí mismas un contenido neutral: permiten a los usuarios de Internet llegar a sitios web relacionados con dichas palabras. Muchos de dichos sitios web serán perfectamente legítimos y lícitos aunque no sean sitios web del titular de la marca.
111. En consecuencia, el acceso de los usuarios de Internet a información relativa a la marca no debe limitarse al titular de la marca ni ser limitado por éste. Esta declaración no es aplicable sólo a los motores de búsqueda como el de Google; al exigir el derecho a ejercer el control sobre las palabras clave que corresponden a las marcas en sistemas publicitarios como AdWords, los titulares de las marcas podrían prohibir de hecho a los usuarios de Internet ver los anuncios de terceros correspondientes a actividades perfectamente legítimas relacionadas con las marcas. Ello afectaría, por ejemplo, a los sitios web dedicados a reseñas de productos, comparaciones de precios o ventas de productos de segunda mano.
112. Ha de recordarse que dichas actividades son legítimas precisamente porque los titulares de las marcas no tienen un derecho de control absoluto sobre el uso de sus marcas. El Tribunal de Justicia ha desempeñado un papel decisivo en la determinación de esta premisa, al declarar que los intereses de los titulares de las marcas no son suficientes para prohibir a los consumidores beneficiarse de un mercado interno competitivo. (58) Sería paradójico que el Tribunal de Justicia limitara ahora la posibilidad de que los consumidores tengan acceso a dichos beneficios, como usuarios de Internet, a través del uso de palabras clave.
113. Por consiguiente, ha de concluirse que los usos por Google, en AdWords, de palabras clave que corresponden a marcas no menoscaban las otras funciones de la marca, a saber, la de garantizar la calidad de los productos o servicios o las de comunicación, inversión o publicidad. Las marcas de renombre tienen derecho a una protección especial debido a dichas funciones si bien, aun así, tales funciones no deben considerarse menoscabadas. En consecuencia, los usos por Google no pueden prohibirse aunque se refieran a marcas de renombre.
d) La cuestión de si la posible contribución de Google, a través de AdWords, a la violación de derechos de marcas por terceros constituye en sí misma una violación de derechos de marca
114. Se ha señalado ya que las alegaciones de los titulares de las marcas no parecen establecer una distinción entre el uso de sus marcas por Google y su uso por terceros. Cuando Google permite la elección de palabras clave que corresponden a marcas o muestra anuncios en respuesta a dichas palabras clave, es la posibilidad de que la marca caiga en «malas manos», es decir, en sitios falsificados, lo que resaltan los titulares para imputar a Google una violación de derechos de marca.
115. No hay obstáculo jurídico que impida a los titulares de las marcas plantar cara a los sitios web falsificados, ya que es evidente que éstos están implicados en violaciones de derechos de marcas; sin embargo, las dificultades prácticas que ello supone no deben pasarse por alto. Con frecuencia es difícil determinar la titularidad de los sitios web, la legislación aplicable y el foro jurisdiccional, así como sustanciar los procedimientos respectivos. Además, los titulares de las marcas consideran que otros sitios web pueden sustituir rápidamente a los declarados ilícitos. En consecuencia, han centrado su atención en AdWords. Por adaptar una metáfora conocida, consideran que la manera más efectiva de detener el mensaje es detener al mensajero.
116. He concluido antes que ninguno de los usos por Google en AdWords de palabras clave que corresponden a marcas constituye una violación de derechos de marca. Tales usos pueden distinguirse claramente de los usos por terceros en sus sitios web, en los productos vendidos en dichos sitios web y en el texto de los anuncios mostrados en AdWords. El Tribunal de Justicia debe apreciar sólo el uso de palabras clave que corresponden a marcas; lo que los titulares de las marcas pretenden es que los posibles usos por terceros se conviertan en un factor decisivo de dicha apreciación.
117. El principio propuesto por los titulares de las marcas es el siguiente: ya que los usos por Google pueden contribuir potencialmente a la violación de derechos de marca por terceros, debe considerarse que estos usos vulneran también tales derechos, pese a que no cumplen en sí mismos los requisitos para que se constate una vulneración. Como se ha indicado, esto entrañaría una ampliación considerable del alcance de la protección del derecho de marca hacia lo que en Estados Unidos se denomina «contributory infringement». (59) Esta ampliación sería una novedad en la mayor parte de los Estad os miembros, que tradicionalmente tratan estas situaciones con arreglo a las normas de responsabilidad; sería también ajeno a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que hasta ahora se ha centrado en usos separados e individuales. (60)
118. Resulta obvio por qué los titulares de las marcas se han centrado en las posibles violaciones por terceros: si fueran necesarias las violaciones efectivas por los sitios web falsificados, las dificultades prácticas para su sanción se mantendrían en gran medida. (61) Sin embargo, aunque los titulares de las marcas no lo hayan hecho ya, el concepto de violación de derechos de marca basado en violaciones efectivas por terceros tendría que seguir descartándose. Un uso no debe depender necesariamente de un uso posterior. Cuando Google permite la elección de palabras clave o cuando muestra anuncios en respuesta a dichas palabras clave, su uso es el mismo con independencia de que se dé o no la implicación de sitios web falsificados. Como se ha indicado antes, el Tribunal de Justicia ha amoldado correctamente su jurisprudencia para abordar los usos separados e individuales, y no veo ningún motivo para realizar un cambio radical de dicho planteamiento, con consecuencias en buena parte impredecibles.
119. Por encima de otras consideraciones, rechazo la idea de que el acto de contribuir a la violación de derechos de marca por un tercero, ya sea efectiva o potencial, constituye una violación en sí mismo. Los riesgos que entraña dicha contribución son inherentes a la mayoría de los sistemas que facilitan el acceso a la información y su suministro: tales sistemas pueden utilizarse para fines buenos y malos.
120. Ésta es también la situación del motor de búsqueda de Google, aunque no es necesario considerar sólo ejemplos digitales. La invención de la imprenta, por ejemplo, ha multiplicado las posibilidades de violaciones de propiedad intelectual y sería absurdo alegar que, debido a dichas posibilidades, los periódicos, por ejemplo, deberían ser prohibidos o que, cuando menos, deberían prohibirse su publicidad o sus anuncios clasificados. (62) La lógica y las consecuencias de la «contributory infringement» se hacen evidentes al recordar que uno de los procesos más famosos entablados en Estados Unidos con arreglo a esta doctrina, aplicada a los derechos de autor, trataba de prohibir la fabricación y la venta de grabadoras de vídeo. (63)
121. La tesis de los titulares de las marcas crearía graves obstáculos a cualquier sistema de suministro de información. Quienes creasen o gestionasen tal sistema tendrían que truncarlo desde el principio para eliminar la mera posibilidad de violaciones por terceros; en consecuencia, tenderían hacia la sobreprotección con el fin de reducir el riesgo de responsabilidad o incluso de costosos litigios.
122. ¿Cuántas palabras tendría que bloquear Google de AdWords para garantizar que no se viola ningún derecho de marca? Y si el uso de palabras clave puede contribuir a las violaciones de derechos de marcas, ¿qué faltaría para que Google tuviese que bloquear dichas palabras en su motor de búsqueda? No es exagerado afirmar que, si se sometiera a Google a una obligación tan ilimitada, el carácter de Internet y de los motores de búsqueda tal como los conocemos cambiaría.
123. Esto no entraña que las preocupaciones de los titulares de las marcas no puedan resolverse, sino sólo que deben resolverse fuera del ámbito de la protección de las marcas. Las normas de responsabilidad son más adecuadas, ya que no varían de manera fundamental el carácter descentralizado de Internet al conceder a los titulares de las marcas un control general –y prácticamente absoluto– sobre el uso en el ciberespacio de palabras clave que corresponden a sus marcas. En lugar de poder prohibir, a través de la protección de las marcas, cualquier posible uso –incluidos, como se ha indicado, muchos usos lícitos e incluso convenientes–, los titulares de las marcas tendrían que señalar supuestos específicos que generasen la responsabilidad de Google en el contexto del perjuicio ilegal a sus marcas. Tendrían que cumplir los requisitos para el nacimiento de la responsabilidad, que, en este ámbito, deben ser determinados con arreglo a la legislación nacional.
124. Es en este contexto de posible responsabilidad donde podrían tenerse en cuenta aspectos particulares del papel de Google, como el procedimiento con arreglo al cual permite a los anunciantes elegir las palabras clave en AdWords. Por ejemplo, Google facilita a los anunciantes información opcional que puede ayudarles a maximizar la exposición de sus anuncios. Como han señalado algunas de las partes, es posible que dicha información sobre palabras clave que corresponden a marcas produzca también –como palabras clave relacionadas– información sobre expresiones que denotan una falsificación. (64) Con arreglo a dicha información, los anunciantes pueden decidir elegir dichas expresiones como palabras clave para atraer a los usuarios de Internet. Es posible que, al actuar de ese modo, Google contribuya a que los usuarios de Internet sean dirigidos a sitios web falsificados.
125. En tal situación, Google puede incurrir en responsabilidad por contribuir a la violación de derechos de marca. Aunque se trata de un proceso automatizado, no hay nada que impida a Google realizar exclusiones limitadas de la información que proporciona a los anunciantes sobre las asociaciones con expresiones que claramente denotan una falsificación. Sin embargo, los requisitos con arreglo a los cuales Google podría ser responsable son materia que debe decidirse en virtud de la legislación nacional. No están regulados por la Directiva 89/104 ni el Reglamento nº 40/94 y, en consecuencia, desbordan el marco de los presentes asuntos.
B. Tercera cuestión de las peticiones de decisión prejudicial primera y tercera y segunda cuestión de la segunda petición de decisión prejudicial: ¿es aplicable la exención de responsabilidad por alojamiento de datos a los contenidos ofrecidos por Google en AdWords?
126. Google ofrece dos tipos de contenidos en AdWords: los textos de los anuncios y sus enlaces. Ambos son el resultado de un proceso automatizado con arreglo al cual, conforme a determinadas directrices, los anunciantes redactan el texto e introducen el enlace que desean.
127. Como se ha indicado, puede generarse la responsabilidad de Google, con arreglo a la legislación nacional, por ofrecer contenidos que implican violaciones de derechos de marcas. Además, la responsabilidad de Google no se limita a las violaciones de derechos de marcas, sino que puede generarse por cualquier cuestión civil o penal.
128. La cuestión es si, a tenor del artículo 14 de la Directiva 2000/31, Google estaría exenta de dicha responsabilidad. (65) Dicha exención es aplicable cuando: i) existe un servicio de la sociedad de la información; ii) dicho servicio consiste en el almacenamiento de datos facilitados por el destinatario del servicio a instancias de dicho destinatario, y iii) el proveedor del servicio no tiene conocimiento efectivo de la naturaleza ilegal de los datos ni de hechos que pondrían de relieve dicha ilegalidad, y actúa debidamente para eliminarlos cuando tiene conocimiento de su ilegalidad.
129. Los titulares de las marcas, apoyados por Francia, han alegado, en lo que respecta a los dos primeros requisitos que: i) el suministro de hipervínculos y motores de búsqueda –y, por tanto, el suministro del motor de búsqueda de Google y su servicio relacionado AdWords– no está comprendido en la Directiva 2000/31 y ii) la actividad publicitaria que supone AdWords no puede constituir alojamiento de datos en el sentido del artículo 14 de dicha Directiva. En lo que atañe al tercer requisito, no han alegado que Google tenga un conocimiento efectivo de las violaciones de derechos de marcas o que estas violaciones sean evidentes, cuestiones que, en cualquier caso, corresponderá apreciar al órgano jurisdiccional remitente. (66) Abordaré las dos alegaciones de los titulares de las marcas por separado.
i) La cuestión de si la Directiva 2000/31 comprende el suministro de hipervínculos y motores de búsqueda y, en consecuencia, el suministro de AdWords
130. La Directiva 2000/31 es aplicable a los servicios de la sociedad de la información. Éstos se definen en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 98/34 como «todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios». (67)
131. No hay nada en el tenor de la definición de servicios de la sociedad de la información que excluya su aplicación al suministro de hipervínculos y motores de búsqueda, es decir, al motor de búsqueda de Google y a AdWords. El elemento «prestado normalmente a cambio de una remuneración» puede suscitar algunas dudas en lo que respecta al motor de búsqueda de Google, si bien, como se ha indicado, el motor de búsqueda se facilita gratuitamente con la expectativa de obtener una remuneración a través de AdWords. (68) Dado que ambos servicios se prestan también «a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios», cumplen todos los requisitos necesarios para ser considerados servicios de la sociedad de la información.
132. Sin embargo, los antecedentes legislativos presentan un panorama más complejo, (69) como muestra el primer informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 2000/31 al señalar que:
«la Comisión, de conformidad con el artículo 21 [de la Directiva 2000/31], seguirá controlando y analizando con rigor las novedades que se vayan produciendo, incluida la legislación nacional, la jurisprudencia y las prácticas administrativas relacionadas con la responsabilidad de los intermediarios, y examinará cualquier necesidad futura de adaptar el presente marco en función de estas novedades, por ejemplo, la necesidad de limitaciones suplementarias de la responsabilidad para otras actividades como el suministro de hipervínculos y motores de búsqueda».
133. Dicho informe fue redactado por la Comisión a tenor del artículo 21 de la Directiva 2000/31, que la somete a la obligación de analizar «la necesidad de presentar propuestas relativas a la responsabilidad de los proveedores de hipervínculos y servicios de instrumentos de localización». El artículo 21 puede interpretarse de dos maneras posibles: que el suministro de hipervínculos y motores de búsqueda no está comprendido en dicha Directiva y que la Comisión debe apreciar si es necesario que dicha disposición esté comprendida en la Directiva, o que dichos servicios están ya comprendidos en la Directiva y que las propuestas de la Comisión deben referirse a la adaptación de las normas a sus necesidades específicas.
134. En mi opinión, la última interpretación es la correcta. Ni la Directiva 2000/31 ni la Directiva 98/34 son reticentes cuando se trata de excluir expresamente muchas actividades del ámbito de los servicios de la sociedad de la información; (70) el suministro de hipervínculos y motores de búsqueda, pese a la referencia expresa en el artículo 21 de la Directiva 2000/31, no figura entre dichas exclusiones expresas. En cualquier caso, el suministro de servicios de hipervínculos y motores de búsqueda encaja perfectamente dentro del concepto de servicios de la sociedad de la información y, lo que es más importante –como sostendré a continuación–, su inclusión se ajusta a los objetivos perseguidos por la Directiva 2000/31.
135. La propia Comisión ha modificado su opinión sobre el alcance de la Directiva 2000/31 y ha afirmado en los presentes asuntos que la exención prevista en el artículo 14 es aplicable a AdWords. En cualquier caso, la tesis de la Comisión, manifestada en su informe, no podría condicionar nunca la interpretación de la Directiva por el Tribunal de Justicia y los titulares de las marcas apenas han presentado otros argumentos además de dicho informe.
136. En consecuencia, debe desestimarse la alegación de los titulares de las marcas y considerarse que tanto el motor de búsqueda de Google como AdWords constituyen servicios de la sociedad de la información comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/31.
ii) La cuestión de si la actividad publicitaria que supone AdWords constituye alojamiento de datos en el sentido del artículo 14 de la Directiva 2000/31
137. La cuestión crucial es pues si las actividades de Google pueden clasificarse como alojamiento de datos en el sentido del artículo 14 de la Directiva 2000/31, es decir, si AdWords es un servicio que consiste en el almacenamiento, a petición del destinatario del servicio, de información facilitada por dicho destinatario.
138. Como se ha señalado, AdWords ofrece determinados contenidos –a saber, el texto de los anuncios y sus enlaces– que son facilitados por los destinatarios del servicio (los anunciantes) y almacenados a petición suya. De ello se desprende que se cumplen teóricamente los requisitos para que esté comprendido en el concepto de alojamiento de datos, definido en el artículo 14 de la Directiva 2000/31.
139. No obstante, los titulares de las marcas sostienen que el alojamiento de datos entraña una operación que es meramente técnica. Al incorporar el alojamiento de datos en una actividad publicitaria, AdWords no está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 14 de la Directiva 2000/31.
140. Es razonable preguntarse por qué la actividad de publicidad tendría este efecto. No deja de ser cierto que determinados contenidos son alojados por servicios de la sociedad de la información, ya sea para publicidad, ya sea para cualquier otra actividad comprendida por dichos servicios. Los servicios de la sociedad de la información pocas veces consistirán en actividades que son exclusivamente técnicas y normalmente estarán relacionados con otras actividades que proporcionan su soporte económico.
141. Sin embargo, los presentes asuntos se refieren a un contexto publicitario particular que se separa de la actividad de alojamiento de datos. Éste es el motivo por el que estoy de acuerdo con los titulares de las marcas –aunque no respaldo automáticamente sus alegaciones– en que la exención de responsabilidad prevista en el artículo 14 de la Directiva 2000/31 no debe aplicarse a AdWords. Esta posición se basa en la finalidad subyacente al artículo 14 y a la Directiva 2000/31 en su conjunto.
142. A mi juicio, la finalidad de la Directiva 2000/31 es crear un dominio público gratuito y abierto en Internet. Trata de lograrlo limitando la responsabilidad de quienes transmiten o almacenan datos, con arreglo a sus artículos 12 a 14, a los supuestos en que tenían conocimiento de una ilegalidad. (71)
143. Resulta clave para dicha finalidad el artículo 15 de la Directiva 2000 /31, que prohíbe a los Estados miembros imponer a los prestadores de servicios de la sociedad de la información una obligación de supervisar los datos que transmitan o almacenen, o verificar activamente su legalidad. Interpreto el artículo 15 de dicha Directiva no sólo como la imposición de una obligación negativa a los Estados miembros, sino como la propia expresión del principio de que los proveedores de servicios que pretenden acogerse a la exención de responsabilidad deben permanecer neutrales en lo que respecta a los datos que transmiten o almacenan.
144. Este extremo se demuestra mejor en comparación con el motor de búsqueda de Google, que es neutral en lo que respecta a la información que transmite. (72) Sus resultados naturales son producto de algoritmos automáticos que aplican criterios objetivos para generar sitios web que puedan ser de interés para el usuario de Internet. La presentación de dichos sitios web y el orden en que se clasifican depende de su pertinencia con respecto a las palabras clave introducidas y no del interés de Google en un sitio web determinado o de su relación con él. Cabe admitir que Google tiene un interés –incluso un interés pecuniario– en mostrar los sitios web más pertinentes para el usuario de Internet. Sin embargo, no tiene interés en llamar la atención del usuario de Internet sobre un sitio web específico.
145. Ésta no es su posición en lo que respecta a los contenidos ofrecidos en AdWords. La muestra de anuncios por Google es producto de su relación con los anunciantes. En consecuencia, AdWords ya no es un vehículo de información neutral: Google tiene un interés directo en que los usuarios de Internet pulsen en los enlaces de los anuncios (en contraposición a los resultados naturales presentados por el motor de búsqueda).
146. En consecuencia, la exención de responsabilidad por alojamiento de datos prevista en el artículo 14 de la Directiva 2000/31 no debe aplicarse a los contenidos ofrecidos en AdWords. La cuestión previa de si existe dicha responsabilidad debe ser determinada, como se ha indicado antes, por la legislación nacional.
C. Primera cuestión de la tercera petición de decisión prejudicial: ¿pueden los titulares de las marcas prohibir el uso en AdWords de palabras clave que corresponden a sus marcas?
147. He concluido antes que ninguno de los usos realizados por Google de palabras clave que corresponden a marcas viola dichas marcas y que dicha violación no debe depender de los usos posteriores por terceros. Sólo queda apreciar si el uso de dichas palabras clave por los anunciantes, cuando las eligen en AdWords, constituye una violación del derecho de marca.
148. Esta cuestión se reduce a si existe un uso en el tráfico económico. Como se ha señalado antes, este requisito implica que el uso no sea privado, sino parte de una «actividad comercial con ánimo de lucro». (73)
149. Como también se ha indicado antes, cuando Google permite a los anunciantes elegir palabras clave que corresponden a marcas, lo hace en relación con su servicio AdWords. Está vendiendo este servicio a los anunciantes; en consecuencia, los anunciantes no hacen más que actuar como consumidores.
150. Cabe afirmar que los anunciantes compran el servicio AdWords para utilizarlo en el contexto de sus actividades comerciales y que dichas actividades abarcan los anuncios posteriormente mostrados. Sin embargo, dicha muestra (y el uso de la marca que puede o no suponer) es diferente de la elección de palabras clave, no sólo porque se produce después, sino también porque sólo ella se dirige a un público consumidor, los usuarios de Internet. (74) No existe dicho público cuando los anunciantes eligen las palabras clave. En consecuencia, la elección de las palabras clave no es una actividad comercial, sino un uso privado por su parte.
151. Este uso privado por los anunciantes es la otra cara del uso por Google –considerado antes legal– que consiste en permitir a los anunciantes elegir palabras clave que corresponden a marcas. Sería contradictorio excluir una violación del derecho de marca en un caso y declarar su existencia en el otro. Ello equivaldría a afirmar que debe autorizarse a Google para que permita la elección de palabras clave que nadie está autorizado a elegir.
152. De nuevo, ha de recordarse que la elección por los anunciantes en AdWords de palabras clave que corresponden a marcas puede producirse por muchos fines legítimos (usos meramente descriptivos, publicidad comparativa, reseñas de productos, etc.). La consecuencia de considerar que dicha elección constituye en sí misma una violación de derechos de marca sería excluir todos esos usos legítimos. (75)
153. Los titulares de las marcas tampoco quedan totalmente indefensos en lo que respecta a la elección de las palabras clave que corresponden a sus marcas. Pueden intervenir cuando los efectos son realmente perjudiciales, es decir, cuando los anuncios se muestran a los usuarios de Internet. Pese a que no se ha preguntado al Tribunal de Justicia sobre el uso de la marca en los anuncios, ha de señalarse que los titulares de las marcas pueden prohibir dicho uso si entraña un riesgo de confusión. Aunque no exista tal riesgo, dicho uso puede prohibirse si menoscaba otras funciones de la marca, como las relativas a la protección de la innovación y la inversión. Sin embargo, el uso en los anuncios o en los sitios web anunciados no constituye el objeto de los presentes asuntos.
154. Como he recalcado, quizá hasta la extenuación, en las presentes conclusiones, hay que evitar que la finalidad legítima de impedir determinadas violaciones de derechos de marca dé lugar a que todos los usos de las marcas sean prohibidos en el contexto del ciberespacio.
III. Conclusión
155. A la vista de lo anterior, propongo que, en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Cour de cassation, el Tribunal de Justicia declare lo siguiente:
«1) La elección por una empresa, mediante un contrato de remisión remunerada a sitios web en Internet, de una palabra clave que haga aparecer en pantalla, en el caso de una búsqueda que incluya dicha palabra, un enlace que proponga conectarse a un sitio web explotado por dicha empresa para ofrecer en venta productos o servicios y que reproduzca o imite una marca registrada por un tercero referente a productos idénticos o similares, sin autorización del titular de dicha marca, no constituye en sí misma una vulneración del derecho exclusivo que el artículo 5 de la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, Primera Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, garantiza al titular de la marca.
2) El artículo 5, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 89/104, y el artículo 9, apartado 1, letras a) y b), del Reglamento (CE) nº 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, deben interpretarse en el sentido de que el titular de una marca no puede prohibir al prestador de un servicio remunerado de remisión a sitios web que ponga a disposición de los anunciantes palabras clave que reproducen o imitan marcas registradas, ni que organice, mediante el contrato de remisión a sitios web, la creación y la aparición en pantalla en una posición privilegiada, a partir de dichas palabras clave, de enlaces publicitarios hacia sitios web.
3) En el supuesto de que las marcas de que se trata sean marcas de renombre, el titular de las mismas no puede oponerse a dicho uso en virtud del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 89/14 y del artículo 9, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 40/94.
4) No puede estimarse que el prestador del servicio remunerado de remisión a sitios web presta un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio en el sentido del artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico).»
(1) .
(2)  –	Parafraseando a Mateo 7:7.
(3)  –	A la vista del contexto particular de las presentes conclusiones, a saber, la publicidad en Internet, haré referencia a dicha publicidad como «anuncios» para diferenciarla de la publicidad habitual.
(4)  –	Utilizaré el término «titulares» para incluir también a los titulares de licencias concedidas por los propietarios de la marca, con arreglo a las cuales tienen derecho a utilizar la marca de que se trate.
(5)  –	Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, Primera Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (DO 1989, L 40, p. 1).
(6)  –	Reglamento (CE) nº 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria (DO 1994, L 11, p. 1).
(7)  –	Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) (DO L 178, p. 1).
(8)  –	Las partes han presentado documentos en apoyo de sus tesis discrepantes sobre si los usuarios de Internet verdaderamente distinguen entre los resultados naturales y la publicidad.
(9)  –	En los sistemas de publicidad de Microsoft y Yahoo! los anuncios se diferencian de los resultados naturales del mismo modo, si bien se resaltan en un color diferente y se utiliza el título «liens sponsorisés».
(10)  –	Aunque la primera cuestión de la tercera petición de decisión prejudicial habla de anunciantes «que reservan» palabras clave, parece más adecuado –puesto que no existe exclusividad– utilizar la expresión «que eligen».
(11)  –	Según se ha descrito, en el proceso de elección de palabras clave podría haberse proporcionado al anunciante información sobre las búsquedas realizadas en el motor de búsqueda de Google mediante el uso de marcas de LV y de palabras clave relacionadas, que probablemente incluyan la combinación de dichas marcas con expresiones que denotan falsificación. Los titulares de las marcas alegan que facilitar dicha información equivale a sugerir que los anunciantes elijan dichas expresiones como palabras clave.
(12)  –	Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas (DO L 204, p. 37).
(13)  –	Directiva 98/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de julio de 1998, que modifica la Directiva 98/34/CE por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas (DO L 217, p. 18).
(14)  –	Esta apreciación es válida a la luz tanto del apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 89/104 como del apartado 2 de dicho artículo; véase la sentencia de 12 de junio de 2008, O2 Holdings y O2 (C‑533/06, Rec. p. I‑4231), apartado 34. Sin embargo, suele cuestionarse por lo que respecta a este último apartado, ya que los terceros tratan a menudo de beneficiarse de marcas de renombre mediante el uso de signos que no son idénticos a la marca pero tienen importantes similitudes con ella, lo que lleva a un análisis de si dichas representaciones crean un «vínculo en la mente del público» con la marca (véase la sentencia de 18 de junio de 2009, L’Oréal y otros, C‑487/07, Rec. p. I‑0000, apartado 36).
(15)  –	Es decir, si existe un uso en relación con productos o servicios que sean idénticos o similares a los protegidos por la marca, cuestión que se analiza más adelante en las presentes conclusiones. La representación de la marca es un requisito previo para la existencia de uso; sin embargo, de ella no se desprende necesariamente que se cumplan los requisitos para declarar que dicho uso constituye una violación, entre los que se encuentra el posible riesgo de confusión por los consumidores sobre el origen del bien o servicio (véase la sentencia L’Oréal y otros, apartado 37, y, en lo que respecta al «riesgo de confusión» en el sentido del artículo 4 de la Directiva 89/104, la sentencia de 11 de noviembre de 1997, SABEL, C‑251/95, Rec. p. I‑6191, apartado 26).
(16)  –	El paralelismo entre el artículo 5 de la Directiva 89/104 y el artículo 9 del Reglamento nº 40/94 es evidente (véase la sentencia SABEL, apartado 13). En consecuencia, se sigue la misma interpretación con respecto a ambas disposiciones por lo que se refiere a los requisitos para declarar una violación (véase el auto de 19 de febrero de 2009, UDV, C‑62/08, Rec. p. I‑0000, apartado 42).
(17)  –	De la resolución de remisión no se desprende si, como LV sostiene y Google niega, los propios anuncios hacen uso de la marca.
(18)  –	Se supone, puesto que la Cour de cassation habla de «contrefaçons» («falsificaciones»), que los sitios web mencionados en la primera petición de decisión prejudicial venden productos ilícitos.
(19)  –	La «contributory liability» (responsabilidad indirecta o contributiva) en la violación de derechos de marca ha sido desarrollada como jurisprudencia sobre la Lanham Act of 1946 (Ley Lanham de 1946), que regula las controversias sobre marcas en Estados Unidos, si bien no está expresamente prevista en la Ley. Véase 15 U.S.C., artículos 1051 y ss.; Inwood Laboratories, Inc./Ives Laboratories, Inc., 456 US 844, 853‑55 (1982). Desde la sentencia Ives, los litigios por «contributory infringement» en Estados Unidos han sido incoados en virtud de la Lanham Act y no de la legislación en materia de responsabilidad extracontractual. Véanse, por ejemplo, las sentencias Optimum Technologies, Inc./Henkel Consumer Adhesives, Inc., 496 F.3d 1231, 1245 (11th Cir. 2007); Rolex Watch USA/Meece, 158 F.3d 816 (5th Cir. 1998); Hard Rock Cafe Licensing Corp./Concessions Services, Inc., 955 F.2d 1143 (7th Cir. 1992). Sin embargo, incluso en Estados Unidos la «contributory liability» por violación de derechos de marca se considera estrechamente relacionada con la legislación sobre responsabilidad general. Al aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos en el asunto Ives, los tribunales «han considerado la violación de derechos de marca como una forma de responsabilidad extracontractual y han acudido al Derecho común para orientar [su] búsqueda hacia los límites de responsabilidad correspondientes» (Hard Rock Cafe, 955 F.2d, 1148). En consecuencia, los tribunales diferencian entre la «contributory infringement» y la responsabilidad directa y, por lo general, exigen prueba de factores adicionales importados de la legislación en materia de responsabilidad extracontractual en el contexto de la «contributory liability». Véase, por ejemplo, la sentencia Optimum Technologies, 496 F.3d, 1245.
(20)  –	Véase, en lo que respecta a Francia y a los países del Benelux: Pirlot de Corbion, S.: «Référencement et droit des marques: quand les mots clés suscitent toutes les convoitises», Google et les nouveaux services en ligne,
dir. A. Strowel y J.‑P. Triaille, Larcier, 2009, p. 143.
(21)  –	Véanse las sentencias O2 Holdings y O2 (UK), antes citada, apartado 57; de 12 de noviembre de 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, Rec. p. I‑10273); de 16 de noviembre de 2004, Anheuser‑Busch (C‑245/02, Rec. p. I‑10989); de 6 de octubre de 2005, Medion (C‑120/04, Rec. p. I‑8551); de 25 de enero de 2007, Adam Opel (C‑48/05, Rec. p. I‑1017), y de 11 de septiembre de 2007, Céline (C‑17/06, Rec. p. I‑7041). Dichos asuntos se referían a la letra a) (uso que afecta a productos idénticos) o a la letra b) (uso que afecta a productos similares) del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 89/104, o a ambas conjuntamente, lo que indica que dichos requisitos son aplicables en virtud de ambas disposiciones.
(22)  –	El procedimiento de elección de Google permite a los anunciantes escribir las palabras que desean elegir. Opcionalmente, facilita información sobre las búsquedas efectuadas en el motor de búsqueda de Google que utilizan dichas palabras clave o palabras clave relacionadas. En opinión de los titulares de las marcas, esto equivale a sugerir a los anunciantes que elijan palabras clave relacionadas que se buscan a menudo (véase la nota 11 supra). Dado que las cuestiones prejudiciales se centran en el hecho de que las palabras clave correspondientes a marcas pueden elegirse, me referiré al uso –con independencia de si las palabras clave son elegidas de manera independiente por los anunciantes o «sugeridas» por AdWords– que permite a los anunciantes elegir las palabras clave.
(23)  –	Véase la sentencia L’Oréal y otros, apartado 63, en la que el Tribunal de Justicia afirma que entre dichas otras funciones figuran la de garantizar la calidad del bien o servicio, y las de comunicación, inversión o publicidad. La existencia de estas otras funciones ya había sido mencionada en algunos de los asuntos citados en la nota 21 que hacen referencia al artículo 5, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/104 (uso que afecta a productos idénticos), si bien sin haber sido nombradas (véanse las conclusiones del Abogado General Mengozzi en el asunto L’Oréal y otros, punto 50). Sin embargo, estas otras funciones no figuran en los asuntos relativos al artículo 5, apartado 1, letra b) (uso que afecta a productos similares). Por lo tanto, al establecer un criterio común a ambas disposiciones, el Tribunal de Justicia ha limitado los requisitos para declarar una violación de derechos de marca a la función esencial de garantizar la procedencia del bien o servicio.
(24)  –	Véanse las sentencias, antes citadas, Céline, apartado 17, y Arsenal Football Club, apartado 40.
(25)  –	Véase la sentencia Céline, apartado 23 (más allá del supuesto más sencillo de limitarse a colocar el signo en los productos). En la sentencia Céline, el Tribunal de Justicia declaró que el uso de un signo correspondiente a una marca para designar a una empresa era un uso para productos o servicios sólo cuando estaba vinculado a su comercialización y no cuando sólo se utilizaba para designar a la empresa.
(26)  –	En este sentido debe entenderse la resolución de remisión cuando indica que «el prestador del servicio de remisión a sitios web no utiliza palabras clave que reproduzcan o imiten la marca para designar sus propios productos y servicios»: no se alude al público en general.
(27)  –	Véase la nota 21 supra.
(28)  –	Véase la sentencia O2 Holdings y O2 (UK), antes citada, apartados 57 a 59.
(29)  –	Véase la nota 24 supra.
(30)  –	Véase la nota 25 supra.
(31)  –	A saber, si el artículo 5, apartado 3, letra d), incluye los mensajes comerciales gratuitos y automáticos del motor de búsqueda de Google o exige un servicio remunerado como AdWords.
(32)  –	Véase la nota 28 supra.
(33)  –	Sentencias O2 Holdings y O2 (UK), antes citada, apartado 59; de 22 de junio de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer (C‑342/97, Rec. p. I‑3819), apartado 17, y Medion, antes citada, apartado 26.
(34)  –	Véase la sentencia de 22 de junio de 2000, Marca Mode (C‑425/98, Rec. p. I‑4861), apartados 33 y 39.
(35)  –	Sin embargo, el propio Tribunal de Justicia puede realizar esta apreciación en situaciones en que los hechos son suficientemente claros para establecer determinadas distinciones (véase la sentencia Céline, apartados 21 y 25 a 28) o pronunciarse directamente sobre la cuestión (véase la sentencia Arsenal Football Club, apartados 56 a 60). En los presentes asuntos, como se verá, concurre esa situación.
(36)  –	Véase la nota 8 supra.
(37)  –	Véanse las sentencias L’Oréal y otros, antes citada, apartado 34; Marca Mode, antes citada, apartado 36; de 23 de octubre de 2003, Adidas-Salomon y Adidas Benelux (C‑408/01, Rec. p. I‑12537), apartado 27, y de 10 de abril de 2008, adidas y adidas Benelux (C‑102/07, Rec. p. I‑2439), apartado 40. Véase también, en relación con el artículo 4, apartado 4, letra a), de la Directiva 89/104, la sentencia de 27 de noviembre de 2008, Intel Corporation (C‑252/07, Rec. p. I‑0000) apartado 26.
(38)  –	Sentencia L’Oréal y otros, antes citada, apartado 50. Aunque el Tribunal de Justicia realizó una declaración en este sentido sólo con respecto a la ventaja desleal, dicha conclusión debe aplicarse también en lo que respecta al perjuicio causado al carácter distintivo o el renombre de la marca.
(39)  –	Véase la sentencia L’Oréal y otros, antes citada, apartados 63 y 64.
(40)  –	Véase la nota 23 supra.
(41)  –	Véase la sentencia L’Oréal y otros, antes citada, apartado 50.
(42)  –	Véase la nota 39 supra.
(43)  –	Véase la sentencia L’Oréal y otros, antes citada, apartado 59.
(44)  –	Véase la sentencia Arsenal Football Club, antes citada, apartado 54: «el titular [de la marca] no puede prohibir el uso de un signo idéntico a la marca para productos idénticos a aquellos para los cuales se registró la marca si dicho uso no puede menoscabar sus intereses propios como titular de la marca habida cuenta de las funciones de ésta».
(45)  –	El Tribunal de Justicia ha tenido en cuenta estos objetivos de interés general, fuera del contexto de marcas, en las sentencias de 25 de marzo de 2004, Karner (C‑71/02, Rec. p. I‑3025), apartado 50, y de 10 de julio de 2003, Booker Aquaculture e Hydro Seafood (C‑20/00 y C‑64/00, Rec. p. I‑7411), apartado 68.
(46)  –	Véase la sentencia Arsenal Football Club, antes citada, apartados 51 a 54.
(47)  –	Especialmente aquellos que no cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para que se constate la violación del derecho de marca (véase la nota 21 supra).
(48)  –	Sentencia de 14 de mayo de 2002, Hölterhoff (C‑2/00, Rec. p. I‑4187), apartados 16 y 17.
(49)  –	Sentencia Arsenal Football Club, antes citada, apartado 54.
(50)  –	El Tribunal de Justicia podía haber aplicado el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/104 a los usos con fines meramente descriptivos controvertidos en el asunto Hölterhoff. Con arreglo a dicha disposición, el titular de la marca no puede prohibir a un tercero que utilice, en el tráfico económico, entre otras cosas, «indicaciones relativas a la especie, a la calidad, a la cantidad [y] al destino», siempre que el tercero las utilice conforme a las «prácticas leales en materia industrial o comercial» (véanse las conclusiones del Abogado General Jacobs en el asunto Hölterhoff, puntos 47 a 61). En cambio, el Tribunal de Justicia optó por establecer una exclusión sin reservas de la protección de las marcas.
(51)  –	Sentencia L’Oréal y otros, antes citada, apartado 62. Pese al hecho de que el asunto se refería a marcas de renombre, el Tribunal de Justicia lo diferenció por los hechos de los usos meramente descriptivos controvertidos en el asunto Hölterhoff.
(52)  –	Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa (DO L 250, p. 17; EE 15/05, p. 55), en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997, por la que se modifica la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa (DO L 290, p. 18), y por la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales») (DO L 149, p. 22).
(53)  –	Véase la sentencia O2 Holdings y O2 (UK), antes citada, apartados 41 a 45.
(54)  –	Véanse las sentencias, antes citadas, O2 Holdings y O2 (UK), apartados 38 a 40, y L’Oréal y otros, apartado 68.
(55)  –	No se considera que, por sí misma, la publicidad comparativa suponga la obtención de una ventaja indebida con arreglo al artículo 3, letra f), de la Directiva 84/450; en el asunto L’Oréal y otros, fue necesaria la existencia de imitaciones, comprendidas en el artículo 3, letra g), de la Directiva, para que el Tribunal de Justicia declarara que se había obtenido una ventaja indebida.
(56)  –	El uso por el que Google permite a los anunciantes elegir palabras clave correspondientes a marcas guarda cierta similitud con los usos meramente descriptivos: al ofrecer tal posibilidad, Google describe cómo funcionará su servicio AdWords cuando se introduzcan dichas palabras clave en su motor de búsqueda. Sin embargo, mientras que en el asunto Hölterhoff el tipo de producto utilizado para la descripción era idéntico (una piedra preciosa tallada de marca utilizada para describir otra), no sucede así en el presente asunto (marcas relacionadas con distintos productos y servicios se utilizan para describir cómo funcionará el sistema de publicidad de Google). Esto demuestra que el uso es más que meramente descriptivo: ofrece la posibilidad de exposición publicitaria en el contexto del motor de búsqueda.
(57)  –	Se ha señalado que Internet podría haber sido concebido de manera diferente con un control más centralizado, filtración de contenidos y protocolos cerrados (véase, si bien desde una perspectiva crítica, Boyle, J.: The Public Domain,
Yale University Press, 2008, p. 80).
(58)  –	A saber, suprimiendo las limitaciones competitivas y de marca para permitir las importaciones paralelas por los distribuidores (véase la sentencia de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig, 56/64 y 58/64, Rec. pp. 299 y ss., especialmente p. 345), y estableciendo el principio de agotamiento, que permite la venta de productos de segunda mano (véase la sentencia de 17 de octubre de 1990, HAG II, C‑10/89, Rec. p. I‑3711, apartado 12).
(59)  –	Véase la nota 19 supra.
(60)  –	Los requisitos para que se declare la existencia de una violación del derecho de marca presuponen un uso individual; véase la nota 21 supra.
Por ejemplo, en la sentencia Céline, el Tribunal de Justicia distinguió los diferentes usos por la misma empresa; véase la nota 25 supra.
(61)  –	La argumentación de los titulares de las marcas se refleja en las cuestiones prejudiciales, que se centran en la posibilidad de elegir palabras clave que corresponden a marcas, posibilidad que es anterior a cualquier violación por terceros e independiente de ésta.
(62)  –	De hecho, la situación en los presentes asuntos es similar en algunos aspectos a la situación de los anuncios clasificados en los periódicos: normalmente, éstos no están sujetos a la protección de las marcas (en lo que respecta al periódico), si bien pueden generar responsabilidad con arreglo a determinados requisitos.
(63)  –	Sony Corp. of America/Universal City Studios, Inc., 464 US 417 (1984). Otros litigios en Estados Unidos dejan claras las consecuencias potenciales de una interpretación amplia de la «contributory infringement». Véanse, por ejemplo, Fonovisa, Inc./Cherry Auction, Inc., 76 F.3d 259 (9th Cir. 1996), en el que el demandante, al demandar al arrendador, trató de cerrar un mercadillo en el que se vendía material que violaba derechos de autor, y Perfect 10, Inc./Visa International Service Association, 494 F.3d 788 (9th Cir. 2007), en el que el demandante trató de que las empresas emisoras de las tarjetas de crédito fueran declaradas responsables de la compra por sus clientes de material ilícito en línea.
(64)  –	Véase la nota 11 supra.
(65)  –	Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo –Primer informe sobre la aplicación de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico)– COM(2003) 0702 final, apartado 4.6: «Las limitaciones de responsabilidad previstas por la Directiva se establecen de forma horizontal, es decir, cubren la responsabilidad tanto civil como penal de todos los tipos de actividades ilícitas iniciadas por terceros.»
(66)  –	La exención establecida en el artículo 14 de la Directiva 2000/31 es aplicable únicamente a la responsabilidad por contenidos de terceros; no es aplicable a la actividad de servicios del alojador de datos que es independiente de estos contenidos. En consecuencia, la Directiva 2000/31 no establece una exención general de cualesquiera obligaciones que vinculan la actividad de servicios en virtud de la cual se proporciona el alojamiento de datos.
(67)  –	El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 98/34, anteriormente reproducido, define a continuación dichos requisitos con mayor detalle.
(68)  –	En cualquier caso, esto no afectaría a AdWords, que es un servicio prestado a cambio de una remuneración.
(69)  –	Se ha comentado, en lo que respecta a la exención de responsabilidad por memoria tampón (caching) prevista en el artículo 13 de la Directiva 2000/31, que «quienes participaron en las discusiones saben» que dicha exención no pretendía aplicarse a Google [Triaille, J.‑P.: «La question des copies “cache” et la responsabilité des intermédiaires Copiepresse c. Google, Field v. Google», Google et les nouveaux services en ligne (op. cit.),
p. 261]. No obstante, también se ha declarado, en relación con la exención de responsabilidad por alojamiento de datos del artículo 14 de la Directiva, que, aunque los proveedores de motores de búsqueda no se hallen nominalmente comprendidos por las leyes que adaptan el Derecho francés a dicha disposición, una aplicación de dichas normas por analogía es conveniente y justa, a la luz del papel esencial de dichos proveedores para Internet y de su falta de control sobre la información suministrada, añadiéndose que dicha analogía está «aceptada en gran medida» en la doctrina y la jurisprudencia francesas [Pirlot de Corbion, S . (op. cit.),
p. 127]. En comparación con las leyes que adaptan el Derecho francés a la Directiva, la United States Digital Millennium Copyright Act prevé una exención específica para los motores de búsqueda (si bien limitada a los derechos de autor y no dirigida expresamente al almacenamiento en memoria tampón ni al alojamiento de datos).
(70)  –	Véase la referencia en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 98/34 a una lista de actividades excluidas establecida en su anexo 5 y la lista establecida en el artículo 1, apartado 5, de la Directiva 2000/31 de las cuestiones excluidas del ámbito de aplicación de dicha Directiva.
(71)  –	El cuadragésimo sexto considerando de la Directiva 2000/31 establece: «Para beneficiarse de una limitación de responsabilidad, el prestador de un servicio de la sociedad de la información consistente en el almacenamiento de datos habrá de actuar con prontitud para retirar los datos de que se trate o impedir el acceso a ellos en cuanto tenga conocimiento efectivo de actividades ilícitas. La retirada de datos o la actuación encaminada a impedir el acceso a los mismos habrá de llevarse a cabo respetando el principio de libertad de expresión y los procedimientos establecidos a tal fin a nivel nacional». Véase, en lo que respecta a la legalidad de estos procedimientos nacionales, la Decisión nº 2009‑580, de 10 de junio de 2009, del Consejo Constitucional francés.
(72)  –	A mi juicio, sería coherente con la finalidad de la Directiva 2000/31 que el motor de búsqueda de Google estuviera cubierto por una exención de responsabilidad. Cabe sostener que el motor de búsqueda de Google no está comprendido en el artículo 14 de dicha Directiva porque no almacena datos (los resultados naturales) a petición de los sitios web que los suministran. No obstante, a mi juicio dichos sitios web pueden ser considerados como los destinatarios de un servicio (gratuito) prestado por Google: el de hacer que los datos sobre ellos sean accesibles a los usuarios de Internet, lo que entraña que el motor de búsqueda de Google puede estar comprendido en la exención de responsabilidad prevista con respecto al almacenamiento en memoria tampón en el artículo 13 de dicha Directiva. De ser necesario, la finalidad subyacente a la Directiva 2000/31 permitiría también una aplicación por analogía de la exención de responsabilidad establecida en sus artículos 12 a 14.
(73)  –	Véase la nota 24 supra.
(74)  –	Todos los usos descritos en el artículo 5, apartado 3, de la Directiva 89/104 suponen este público consumidor, con una excepción, a saber, el mencionado en el artículo 5, apartado 3, letra a): la colocación del signo en un producto. Ésta debe considerarse una excepción preventiva, cuya interpretación no debe ampliarse para englobar situaciones en las que no existe colocación de la marca en un producto.
(75)  –	Puede ser interesante recordar, en el contexto de la tercera petición de decisión prejudicial, que los anunciantes de que se trata explotan sitios web que, según se ha indicado, compiten con los titulares de las marcas y que dichos sitios web no violan en sí mismos los derechos de marca. En consecuencia, los titulares de las marcas desean impedir que los sitios web de otras empresas utilicen la asociación con sus marcas como forma de competencia (del mismo modo que las empresas pueden competir pagando para anunciarse junto a sus competidores). Tal resultado parece difícilmente compatible con el lugar de las marcas en «[el] sistema de competencia no falseado que el Tratado pretende establecer y mantener» (sentencia Arsenal Football Club, antes citada, apartado 47).