62010CC0549
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н J. MAZÁK
представено на 2 февруари 2012 година (
1
)
Дело C-549/10 P
Tomra Systems ASA
Tomra Europe AS
Tomra Systems GmbH
Tomra Systems BV
Tomra Leergutsysteme GmbH
Tomra Systems AB
Tomra Butikksystemer AS
срещу
Европейска комисия
„Обжалване — Конкуренция — Злоупотреба с господстващо положение — Пазар на автомати за събиране на употребяван амбалаж от напитки — Споразумения за предоставяне на изключителни права, за поемане на ангажименти за количество и за отстъпки за търговска лоялност като част от стратегия за отстраняване на конкурентите от пазара“
1.
Жалбоподателите по настоящото дело (наричани общо „групата Tomra“) искат Съдът да отмени Решение от 9 септември 2010 г. по дело Tomra Systems и др., T-155/06 (
2
). С това решение Общият съд отхвърля жалбата на групата Tomra за отмяна на Решение C (2006) 734 окончателен на Комисията от 29 март 2006 година относно процедура по прилагане на член 82 EО (понастоящем член 102 ДФЕС) и член 54 от Споразумението за ЕИП (преписка COMP/E-1/38.113 — Prokent-Tomra) (
3
).
I – Обстоятелства в основата на спора
2.
Фактите, административното производство и спорното решение са описани подробно в точки 1—20 от обжалваното съдебно решение. Накратко, групата Tomra (която включва седемте дружества, подали настоящата жалба и други дружества) произвежда автомати за изкупуване на амбалаж от напитки, използвани за събирането на употребяван празен амбалаж (Reverse Vending Machines, наричани по-нататък „RVM“). Тези автомати разпознават амбалажа по някои параметри, каквито са формата и/или баркодът, а също така изчисляват размера на сумата, за която отпечатват стандартна разписка, въз основа на която сумата се връща на клиента от касата в магазина. Групата Tomra предоставя в целия свят и свързани с RVM услуги. През 2005 г. тя има1900 служители и оборот от около 300 милиона евро.
3.
След оплакване от Prokent AG, германско дружество, осъществяващо дейност също в сектора на RVM, и след извършването на проверки, Комисията изпраща изложение на възраженията до Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS и до дъщерни дружества на групата Tomra в шест държави от Европейското икономическо пространство (наричано по-нататък „ЕИП“). На 29 март 2006 г. Комисията приема оспорваното решение, в което установява, че в периода 1998—2002 г. групата Tomra е нарушила член 102 ДФЕС и член 54 от Споразумението ЕИП посредством прилагането на стратегия за отстраняване на конкуренти от германския, нидерландския, австрийския, шведския и норвежкия пазар на RVM чрез сключването на споразумения за предоставяне на изключителни права, за поемане на индивидуализирани ангажименти за количество и за прилагане на схеми за индивидуализирани отстъпки със задна дата, с което е затворила пазарите за конкуренцията.
4.
В това решение Комисията по-специално приема, че в годините до 1997 г. пазарните дялове на групата Tomra в Европа постоянно надхвърлят 70 %, а от 1997 г. те надхвърлят 95 %, като на всички разглеждани пазари притежаваният от групата Tomra пазарен дял е в пъти по-голям от този на нейните конкуренти. Тя прави извода, че групата Tomra е предприятие с господстващо положение по смисъла на член 102 ДФЕС и член 54 от Споразумението за ЕИП. По-конкретно Комисията твърди, че в практиката си, както и в обсъжданията помежду си в рамките на групата жалбоподателите са разработили стратегия с антиконкурентна цел или резултат. Съгласно оспорваното решение групата Tomra е искала да запази господстващото си положение и пазарните си дялове чрез способи, състоящи се най-вече в това да възпрепятства навлизането на нови оператори на пазара, да отслабва конкурентите чрез ограничаване на възможностите им за растеж, чрез отслабването и елиминирането им посредством тяхното изкупуване или с други способи. Тази стратегия е поставена в действие с подписването между 1998 г. и 2002 г. на 49 споразумения между групата Tomra и определен брой вериги от супермаркети. Те са сключвани като споразумения за предоставяне на изключителни права, споразумения за налагане на дадена индивидуализирана количествена цел и споразумения, въвеждащи схеми за индивидуализирани отстъпки със задна дата. В оспорваното решение се уточнява, че при преценката на тежестта на извършената от групата Tomra злоупотреба следва да се има предвид обстоятелството, че тя прилага умишлено разглежданите практики в рамките на стратегията си за отстраняване на конкурентите от пазара, както и географския обхват на тази злоупотреба. Комисията преценява, че става дума за „тежко“ нарушение и налага солидарно на групата Tomra глоба в размер на 24 милиона евро.
II – Обжалваното съдебно решение
5.
В подкрепа на жалбата си до Общия съд за отмяна на оспорваното решение групата Tomra сочи шест правни основания. Тя твърди по същество, че Комисията: i) е използвала явно неточни и недостоверни доказателства за установяване, че групата е разработила стратегия за отстраняване на конкуренцията и я е приложила в рамките на 49 споразумения с нейните клиенти между 1998 г. и 2002 г.; ii) е допуснала явни грешки в преценката дали споразуменията могат да отстранят конкуренцията и не е посочила мотиви във връзка с това; iii) е допуснала явни грешки в преценката дали тези споразумения действително са отстранили конкуренцията; iv) е допуснала явна грешка при прилагане на правото, като е приела, че споразуменията за предоставяне на изключителни права, за поемане на индивидуализирани ангажименти за количество и за индивидуализирани отстъпки със задна дата са неправомерни per se по силата на член 102 ДФЕС; v) е допуснала явна грешка, като е приела, че необвързващите ангажименти за количество могат да нарушат член 102 ДФЕС; и vi) е нарушила принципите на пропорционалност и недопускане на дискриминация с налагането на глоба в размер 24 милиона евро на групата Tomra. С обжалваното съдебно решение Общият съд отхвърля всички тези правни основания.
III – Производството по обжалване
6.
В настоящото дело групата Tomra се позовава общо на пет основания за обжалване (
4
). От своя страна Комисията счита същите за недопустими, несъстоятелни или неоснователни.
А – Първото основание за обжалване, с което се твърди грешка при прилагане на правото, допусната от Общия съд при контрола на преценката на Комисията относно наличието на антиконкурентен умисъл за отстраняване от пазара (точки 33—41 от обжалваното съдебно решение)
7.
Със своето първо основание за обжалване групата Tomra твърди по същество, че когато анализира дали Комисията е доказала наличието на антиконкурентен умисъл, Общият съд допуска грешка при прилагане на правото, като отказва да разгледа доказателства, от които е видно, че групата Tomra е имала намерение да се конкурира въз основа на своите предимства. Групата Tomra отново изтъква посочения пред Общия съд довод, че Комисията допуска грешка, като използва вътрешната кореспонденция на групата Tomra в подкрепа на твърдения антиконкурентен умисъл и стратегия.
8.
В самото начало следва да се отбележи, че понятието за злоупотреба е обективно (
5
). Действително в оспорваното решение Комисията правилно не се позовава на умисъла като необходим в настоящия случай елемент от злоупотребата с господстващо положение. Във връзка с това групата Tomra твърди, че от съображения 97—105 от оспорваното решение следва, че антиконкурентният умисъл е фактор от голямо значение при констатирането на антиконкурентна стратегия, както и че тази констатация е изиграла решаваща роля за доказването на нарушението.
9.
Групата Tomra също се позовава на съображение 111 от оспорваното решение. Както обаче отбелязва Комисията, това съображение се предшества от уточнението в съображение 109, че описаните в раздел III.Б практики се преценяват с оглед на член 102 ДФЕС на друго място в решението. За целта в раздел IV.Б от оспорваното решение правилно се припомня обективният характер на член 102 ДФЕС и въз основа на анализ на споразуменията на групата Tomra с нейните клиенти, а не на нейните подбуди, се констатира, че практиките на тази група имат за цел да ограничат конкуренцията. Поради това твърдението на групата Tomra, че констатациите относно нейния умисъл били от решаващо значение за установяване на нарушението, следва да се отхвърли.
10.
Независимо от това е вярно, че доказателствата за умисъл не са изцяло ирелевантни, доколкото те действително могат да се окажат от значение при оценката на поведението на предприятие с господстващо положение, която изисква да се разберат икономическите съображения за това поведение, неговите стратегически аспекти и вероятните му последици. Както Общият съд правилно отбелязва в точка 35, такива доказателства могат да предоставят данни за това дали е било замислено отстраняване на конкурентите или, напротив, да подскажат друго обяснение на разглежданите практики. Действително доказателствата позволяват на Комисията да постави разглежданите практики в техния контекст. Например, ако Комисията (или компетентен национален орган) установи въз основа на доказателствата в преписката, че дадено предприятие е разработило схемите за отстъпки или намаления (включително) в полза на потребителите — например, когато то е очаквало подобряване на ефективността — тогава това обстоятелство следва да доведе до задълбочаване на разследването на тези органи.
11.
От предоставените на Съда документни е видно, че групата Tomra не е била в състояние или не е желаела да разясни практиките си от гледна точка на каквато и да било стопанска обосновка (
6
), и според мен в точка 36 Общият съд правилно установява, че контролът на Комисията трябва да се съсредоточи предимно върху антиконкурентното поведение. При всички случаи следва да се отбележи, че Комисията разследва по своя инициатива дали вътрешната документация на групата Tomra съдържа данни, които обясняват разглежданите практики в съответствие с изискванията на конкуренцията, или я изключват. Във връзка с това, въпреки че жалбата визира точка 36 от обжалваното съдебно решение, тя не посочва доказателства относно намеренията на групата Tomra да се конкурира въз основа на своите предимства, макар да твърди, че тези доказателства не са били обсъдени от Общия съд, нито пък изяснява по какъв начин наличието на такива доказателства би могло да опорочи анализа на практиките за отстраняване на конкуренцията на групата Tomra.
12.
Също така съм съгласен с Комисията, че след като обжалваното съдебно решение признава наличието на доказателства за намерението на групата Tomra да използва други (законни) средства за конкуренция, това означава, че в момента всъщност тя се опитва да постави под въпрос оценката на Общия съд относно релевантността и доказателствената им сила, които не могат да се оспорват в производството по обжалване (
7
). Изглежда групата Tomra възпроизвежда изложените в първоинстанционното производство доводи, като подчертава несъгласието си с направената от Общия съд оценка на фактите. В точка 35 от обжалваното съдебно решение обаче е отбелязано правилно, че „заключенията на Комисията в обжалваното решение не са основани само на един или друг документ на [групата Tomra], взети поотделно, а на цяла поредица от различни елементи“.
13.
Накрая групата Tomra изрично критикува довода на Общия съд в точка 36 от обжалваното съдебно решение, че оспорваното решение „не пропуска да спомене“ документи, показващи намерението на групата Tomra да използва и законосъобразни способи за конкуренция. Достатъчно е да се отбележи, че този довод в обжалваното съдебно решение не визира релевантни доказателства. Напротив, подобно на Комисията, аз също считам, че очевидно Общият съд е искал да подчертае позоваването на оспорваното решение на доказателства, които са свързани с други законосъобразни способи за конкуренция, независимо че тези доказателства не са от значение за изясняване на злоупотребата, която е предмет на това решение.
14.
От всички изложени по-горе съображения следва, че не е налице грешка при прилагане на правото, допусната от Общия съд при контрола на направения от Комисията извод за наличието на антиконкурентен умисъл за отстраняване от пазара. Поради това първото основание за обжалване следва да се отхвърли като неоснователно.
Б – Второто основание за обжалване, с което се твърди грешка при прилагане на правото и липса на достатъчни мотиви относно дела от общото търсене, който споразумението трябва да обхваща, за да представлява злоупотреба (точки 238—246 от обжалваното съдебно решение)
15.
Групата Tomra твърди пред Общия съд, че Комисията не е взела предвид дали подлежащият на овладяване дял от пазара на RVM (
8
) е достатъчно голям, за да останат на пазара също толкова ефективни конкуренти (
9
). В настоящото производство групата Tomra твърди по същество, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото и не е мотивирал в достатъчна степен констатацията, съгласно която твърдените споразумения за предоставяне на изключителни права са покривали достатъчен дял от общото търсене, за да могат да ограничат конкуренцията. По-специално групата Tomra твърди, че мотивите на Общия съд, поради които той отхвърля довода за релевантното търговско търсене, се основавали предимно на понятия като „значителен“, „немалък“ и „много съществен“. Общият съд трябвало да наблегне повече на необходимостта от недвусмисленост на метода, с който да се установи дали споразуменията за предоставяне на изключителни права могат да отстраняват конкурентите от пазара, а именно чрез изчисляването на минималния марж на рентабилността, която е необходима за осъществяването на печеливша дейност на дадения пазар.
16.
В самото начало следва да се отбележи, че съгласно установената съдебна практика изискваното от член 296 ДФЕС (предишен член 253 ЕО) мотивиране трябва да бъде съобразено с естеството на разглеждания акт (
10
). Поради това следва да се провери дали Общият съд е могъл в този контекст да използва понятия като „съществен“, или групата Tomra правилно твърди, че обжалваното съдебно решение не е мотивирано в достатъчна степен, доколкото не упоменава точно какво в настоящия случай означава „съществен“ (например в количествено отношение).
17.
В точка 20 от жалбата до Съда групата Tomra твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като в точка 241 е приел, че „конкурентите би трябвало да могат да се конкурират според своите предимства на целия пазар, а не само на част от него“. Както отбелязва Комисията, с това възражение групата Tomra отправя негласно искане до Съда да преразгледа въпрос, по който се е произнесъл в Решение по дело Hoffmann-La Roche/Комисия (
11
). В него Съдът отхвърля твърдението за „осезаем ефект“ или минимален праг по член 102 ДФЕС, като приема, че „в приложното поле на член [102 ДФЕС] всяко допълнително ограничение на конкурентната структура на пазар, която вече е отслабена поради действията на предприятие с господстващо положение, може да представлява злоупотреба с това положение“.
18.
Във връзка с това Съдът възприема становището на генералния адвокат Reischl (на стр. 593), който разграничава членове 85 ЕО и 86 ЕО (понастоящем членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС), като приема, че „теорията за осезаемостта [на френски език „sensibilité“] е разработена с оглед на член [101], по-специално в област, където по дефиниция съществуващата ефективна конкуренция се ограничава с помощта на споразумения и други подобни методи. От друга страна, в хипотезата на член [102], конкуренцията е почти отстранена, тъй като предприятието с господстващо положение не действа в условията на ефективна конкуренция. В настоящия случай всъщност се оказва, че няма възможност поведението на такова предприятие — което трябва да се счита за злоупотреба съгласно критериите на член [102] — да се пренебрегне, заради това че последиците от него върху условията за конкуренция не са осезаеми. Независимо от това, дори да се приеме, че когато става въпрос за „пренебрежими количества“ има основания злоупотребите да се пренебрегнат или поне да не се наказват, възникват сериозни съмнения дали настоящият случай принадлежи към тази категория“.
19.
При всички положения в рамките на настоящото производство по обжалване очевидно не може да се приеме голословното твърдение на групата Tomra, което не се подкрепя от никакви източници, щом по същото дело Общият съд потвърждава, че от фактическа гледна точка отстраняването на конкурентите от пазара от групата Tomra далеч надхвърля какъвто и да било минимален праг.
20.
Считам, че в обжалваното съдебно решение Общият съд е постъпил точно така, както е било необходимо. Действително само с помощта на анализ на обстоятелствата по делото, като този на Комисията в оспорваното решение, може да се определи дали практиките на предприятие с господстващо положение могат да отстранят конкурентите (в настоящия случай оспорваното решение дори посочва, че тези практики „в действителност [са породили]“ като резултат отстраняване на конкуренцията, което довело до деформирането на пазара). Би било обаче изкуствено да се определя предварително какъв е обвързаният пазарен дял, отвъд който практиките на предприятие с господстващо положение биха могли да отстраняват конкуренти (вж. точка 242 от обжалваното съдебно решение).
21.
При всички положения не може да има съмнение, че практиките на групата Tomra обхващат „съществен“ пазарен дял, поради което се оказва, че в настоящото дело това основание за обжалване представлява чисто научен интерес (
12
). Всъщност групата Tomra изглежда сама приема, че в рамките на петте години и на петте пазара, взети заедно, въпросните практики обвързват средно около 39 % от търсенето.
22.
Във връзка с това точка 243 от обжалваното съдебно решение е правилна: дял от две пети от общото търсене през разглеждания период и в съответните държави при всяко положение е значителен и със сигурност не може да се счита за „малък“. В това отношение Общият съд отбелязва също правилно, че практиките на групата Tomra често са водели до силно увеличаване на „обвързаното“ търсене през „ключовите години“, когато то е било най-голямо и е можело да способства най-силно за успешното навлизане на пазара, най-вече в периода 1999—2000 г. в Австрия, през 2001 г. в Нидерландия и през 1999 г. в Норвегия (
13
). Накрая в точка 245 Общият съд е прав, че „практиките на [групата Tomra] са били обвързвани с търсенето от страна на крайния клиент, а не с това на дистрибуторите. Поради това конкурентите не са могли да използват други способи за дистрибуция, които биха смекчили резултата от практиките на [групата Tomra]“.
23.
От това следва, че в резултат на разумното тълкуване на понятия като „значителен“ се оказва, че тяхното използване от Общия съд в настоящото дело е повече от достатъчно обосновано с оглед на фактите по него.
24.
Относно последния довод на групата Tomra, че подходът на Комисията и на Общия съд е несъвместим с настоящото икономическо мислене, е достатъчно да се отбележи, че той изобщо не е бил повдиган и в достатъчна степен изследван в първоинстанционното производство, поради което и не би могъл да бъде изтъкван в производството по обжалване.
25.
От всички изложени по-горе съображения е видно, че Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото относно дела от общото търсене, който споразумението трябва да обхваща, за да представлява злоупотреба, нито пък е пропуснал да представи достатъчно мотиви във връзка с това. Поради това второто основание за обжалване следва да се отхвърли като неоснователно.
В – Третото основание за обжалване, с което се твърди наличие на процесуално нарушение и на грешка при прилагане на правото при разглеждането на отстъпките със задна дата (точки 258—272 от обжалваното съдебно решение)
26.
По същество групата Tomra твърди, че Общият съд е допуснал процесуално нарушение, като изопачил изложените във връзка с отстъпките със задна дата аргументи. Общият съд не възприел правилно и изопачил нейните аргументи, като посочил, че според групата Tomra „отрицателните цени“ са основен довод на оспорваното решение, и в резултат на това не съобразил по правно издържан начин този аргумент. Ако подходът на Общия съд по отношение на схемите за отстъпки бил правилен, той щял да окаже съществено въздействие върху основанията за неговата констатация, че всичките споразумения са могли да отстранят конкуренцията от пазара на RVM. Групата Tomra отбелязва, че изложените доводи можели да се анализират правилно, ако разглеждането на схемите за отстъпки включвало и последиците от тях. Тя твърди, че за отстъпките със задна дата, които не водят до формиране на цени под себестойността, следва да се предположи, че не могат да отстраняват конкурентите. Ето защо Общият съд допуснал грешка при прилагане на правото, като не приел, че за да квалифицира като отстраняващи конкуренцията прилаганите със задна дата от групата Tomra отстъпки, тя е трябвало да докаже, че те са довели до ценообразуване под себестойността.
27.
Още в началото следва да се отбележи, че това основание за обжалване се отнася само до отстъпките със задна дата. Противно на твърденията на групата Tomra, при всички положения представените в негова подкрепа доводи не могат да засегнат констатациите, отнасящи се до останалите практики, и по-конкретно до ангажиментите за количество, за изключителни права или до фактическото предоставяне на такива права.
28.
Комисията отбелязва правилно, че макар да се отнася до разходите в рамките на установяването на цените, цитираният в настоящата жалба абзац от жалбата в първоинстанционното производство трябва да се прецени в съответния контекст. Текстът от жалбата в първоинстанционното производство, който групата Tomra цитира в настоящата жалба, действително се отнася до разходите във връзка с установяването на отстраняващи конкуренцията цени. Позоваването на разходите (
14
) обаче е изолирано (
15
) и се оказва второстепенно по отношение на подчертания в жалбата в първоинстанционното производство довод относно „отрицателните цени“, в рамките на който критерият „отрицателни цени“ се предлага като задължителна предпоставка за установяване на злоупотреба от гледна точка на член 102 ДФЕС (
16
) при схемите за отстъпки за търговска лоялност.
29.
По-конкретно пълният текст на точка 105 от жалбата в първоинстанционното производство е следният: „Важно е също така да се отбележи, че Комисията не разглежда разходите на групата Tomra. Въпреки че в [съображение] 165 [от] решението Комисията упоменава наличието на отстъпки, водещи до „много ниски, вероятно дори отрицателни цени“ [неофициален превод], тя не разглежда разходите на групата Tomra, за да установи равнището, под което цените биха довели до отстраняване на конкуренцията или биха се превърнали в хищнически. Имплицитният критерий в решението е, че ако отстъпките на групата Tomra биха принудили неин конкурент да приложи отрицателна цена, тяхното въздействие би довело до отстраняването на конкуренцията, тъй като цената трябва да бъде по-ниска от средните променливи разходи на групата Tomra. Въпреки че Комисията говори за „много ниски“ цени, [според] групата Tomra в решението няма данни, че когато отстъпките дават възможност конкурентите да прилагат положителни цени или да получават положителни постъпления, те водят до отстраняване на конкуренцията. Това обстоятелство е важно, тъй като по-долу ще бъде доказано, че в почти всички използвани от Комисията примери цените не са могли да бъдат отрицателни, и че във всички случаи конкурентите са можели да получават положителни постъпления от продажбите си“.
30.
Въпреки това в тази част от жалбата в първоинстанционното производство (точки 102—131), с изключение на цитирания абзац, се разглежда въпросът дали отстъпките на групата Tomra са принуждавали конкурентите да прилагат отрицателни цени. Както отбелязва Комисията, жалбата в първоинстанционното производство има изключително за цел да докаже, че цените на групата Tomra само в редки случаи са изисквали конкурентите да предлагат „отрицателни цени“, за да подсигурят извършването на продажби (
17
).
31.
Поради това не съм съгласен с твърдението в репликата на групата Tomra, че „съвсем ясно в точки 102—131 от жалбата в първоинстанционното производство“ тя привела този довод, с който се поставя под въпрос пропускът на Комисията да съпостави „разходите и цените за RVM в който и да е момент […]“. По-скоро използваното в тази жалба понятие „положителни постъпления“ е синоним на „положителни цени“ или с други думи разходите се пренебрегват и не играят никаква роля. Всъщност се оказва, че в изявленията си в първоинстанционното производство групата Tomra изобщо не придава решаващо значение на критерия цени—разходи, а понастоящем твърди, че именно той следва да се вземе предвид.
32.
В допълнение, както отбелязва Комисията, жалбата в първоинстанционното производство несъмнено се насочва основно към въпроса за „отрицателните цени“; правното основание е съсредоточено основно върху него и групата Tomra му отделя голям брой страници.
33.
От изложените по-горе съображения следва, че няма основание за критика на Общия съд, поради това че не е разгледал довод, който не е бил надлежно повдигнат в жалбата в първоинстанционното производство. Всъщност „по-сложното твърдение“, което понастоящем групата Tomra открива в своята жалба в първоинстанционното производство, очевидно би изисквало обширна обосновка и подкрепящи доказателства, а в представените от нея материали на първа инстанция не се открива нищо повече от фрагмента, за който вече бе доказано, че е недостатъчен за оспорването на обжалваното съдебно решение.
34.
В резултат на това считам, че настоящото основание за обжалване следва да се обяви за недопустимо.
35.
При условията на евентуалност, ако Съдът все пак реши, че третото основание за обжалване е допустимо, се присъединявам към мнението на Комисията, че жалбата не оспорва направената от Общия съд констатация в смисъл, че въпросът дали конкурент е трябвало да предлага отрицателна (а не само ниска) цена, не е решаващ с оглед на извода, че схемите за отстъпки със задна дата на групата Tomra представляват злоупотреба съгласно практиката на Съда. В точка 266 Общият съд отбелязва правилно, че от една страна, в оспорваното решение Комисията не твърди изобщо схемите за отстъпки да са водели системно до определянето на отрицателни цени, а от друга, тя не поддържа, че установяването на посоченото обстоятелство е предварително условие за доказването на осъществена чрез тези схеми за отстъпки злоупотреба. Освен това обжалваното решение не съдържа графично представяне на всяка от използваните от групата Tomra схеми за намаления и отстъпки. За всяка от държавите то съдържа само една или две диаграми, показващи резултата, който са имали тези схеми за отстраняване на конкуренцията.
36.
На следващо място в репликата си групата Tomra се позовава на „Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член [102 ДФЕС] в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение“ (
18
), като твърди, че чрез тях Комисията одобрявала прилагането на критерий по отношение на разходите и цените.
37.
Въпреки това издаденото през 2009 г. съобщение не може да се взема предвид при разглеждането на настоящата жалба. Неотносим е начинът, по който Комисията възнамерява в бъдеще да води политиката си в областта на конкуренцията с оглед на член 102 ДФЕС. Всъщност евентуалната нова ориентация в прилагането на тази разпоредба може да има значение само за бъдещи решения на Комисията, но не и за правната преценка на вече прието през 2006 г. решение (
19
).
38.
Освен това, що се отнася до отстъпките със задна дата, в точка 46 от репликата в първоинстанционното производство групата Tomra твърди: „решението ([съображения] 165, 186, 224, 225, 235, 236 и 268) анализира договори, за които се твърди, че съдържат отстъпки със задна дата. По-конкретно то съдържа подробен анализ на седем примерни договора. В решението се твърди, че тези договори имали за резултат отстраняването на конкуренцията, тъй като: а) клиентите имали готовност да закупят само „малък брой“ RVM ([съображение] 165); и б) конкурентите били принудени да прилагат „много ниски, вероятно дори отрицателни цени“ за този малък брой единици ([съображение] 165)“.
39.
С други думи е ясно, че доводът на групата Tomra относно неоснователната констатация на Комисията за отстраняването на конкуренцията в резултат от отстъпките със задна дата се основава само на едно от съображенията в оспорваното решение (тоест на съображение 165) (
20
).
40.
В точка 32 от настоящата жалба обаче групата Tomra отбелязва, че в точки 260—263 от обжалваното съдебно решение се прави позоваване на раздела от оспорваното решение, в който е поместен правният анализ на Комисията на осъществяваните от групата отстъпки (тоест съображения 314—329) (
21
). Групата Tomra се опитва да омаловажи значението на анализираните там въпроси, които навеждат на извода, че нейните отстъпки са в нарушение на член 102 ДФЕС. Достатъчно е обаче да се отбележи, че тези съображения не са оспорени в първоинстанционното производство. Така или иначе, дори в тези точки да се поставят под съмнение направени в оспорваното решение фактически констатации, позоваването в него на Решение по дело Hoffmann-La Roche/Комисия и на Решение по дело Michelin II не е оспорено (
22
).
41.
Поради това повдигнатият с настоящата жалба, но ограничен по съдържанието си, въпрос относно разходите на групата Tomra и тези на даден неин ефективен конкурент, не може да постави под съмнение отхвърлянето на изложените в първоинстанционното производство твърдения относно оспорваните отстъпки и тяхната възможност да отслабят конкуренцията.
42.
Действително, както Общият съд отбелязва правилно в точка 214 от обжалваното съдебно решение, „[з]а да се определи дали схемата на количествени отстъпки представлява злоупотреба, следва да се преценят всички обстоятелства, и по-специално критериите и условията за предоставяне на отстъпките, и да се изследва дали чрез предимство, което не почива на никаква обосноваваща го икономически престация, с отстъпките се цели да се отнеме или да се ограничи възможността на купувача да избира източниците си на снабдяване, да се препречи достъпът на конкурентите до пазара, да се прилагат различни условия по отношение на еквивалентни сделки или да се укрепва господстващото положение, като се нарушава конкуренцията“ (
23
).
43.
Оспорваното решение прилага този критерий. То не разглежда само абстрактно дали „по своя характер“ предоставянето на изключителни права или отстъпки може да окаже отрицателно въздействие върху конкуренцията. То по-скоро доказва, че при обстоятелствата по делото тези практики са имали за цел или са могли да породят такова действие.
44.
Бих искал много настоятелно да отбележа, че именно това е правилният подход. Упоменаването на отрицателните (антиконкурентни) последици очевидно не следва да бъде механично. Наличието (когато има вероятност да бъде установено) на такива последици, свързани с отстраняване на конкуренцията в конкретен случай, не трябва само да се допуска, а следва да се прецени и докаже (
24
).
45.
Горното се потвърждава от постановените неотдавна решения на Съда. В точка 64 от Решение по дело TeliaSonera (
25
) Съдът приема, че „за да се установи, че такава практика представлява злоупотреба, на пазара трябва да са налице антиконкурентни последици, но не е необходимо те да бъдат конкретни, а е достатъчно доказването на потенциални антиконкурентни последици от естество да отстранят конкурентите, които са поне толкова ефективни, колкото предприятието с господстващо положение“. Този анализ следва да се разглежда във връзка с точка 254 от Решение по дело Deutsche Telekom/Комисия (
26
), в която Съдът приема, че „[н]аистина, когато предприятие с господстващо положение действително приложи ценова практика, водеща до свиване на маржовете на неговите конкуренти, които имат поне същата ефективност и чиято цел е да ги отстрани от съответния пазар, обстоятелството, че очакваният резултат в крайна сметка не е постигнат, не може да промени нейното квалифициране като злоупотреба по смисъла на член [102 ДФЕС]. При все това при липсата на каквито и да са последици върху конкурентното положение на конкурентите ценова практика като разглежданата не може да бъде квалифицирана като практика с отстраняващ ефект, когато тя не е затруднила по никакъв начин навлизането на последните на съответния пазар“.
46.
На следващо място следва да се отбележи, че в точки 259—272 обжалваното съдебно решение отчита широк кръг от изложени в оспорваното решение съображения. Поради това Общият съд не е бил длъжен да обсъжда ценовите равнища по-подробно отколкото в точка 267, в която отбелязва, че „[з]а клиента […] схемата на отстъпка със задна дата води до това реалната цена на последно закупените преди надхвърлянето на определения праг единици да бъде много ниска поради засмукващото действие на схемата“ (
27
). Във връзка с това обжалваното съдебно решение не навлиза в обсъждане на въпроса дали диаграмите в оспорваното решение съдържат грешки (вж. точка 268).
47.
Комисията правилно отбелязва, че поради това е несъстоятелно обжалваното съдебно решение да се критикува по въпроса за отрицателните цени, тъй като дори настоящата жалба да е основателна в тази насока, това не би било достатъчно да обоснове отмяната на констатация, направена от Общия съд след отчитането на по-широк кръг съображения (
28
), които сами по себе си не се оспорват в производството по обжалване. С други думи, дори групата Tomra успешно да докаже, че въпросът за „отрицателните цени“ не е бил от основно значение в първоинстанционното производство, в настоящата жалба тя не оспорва констатацията на Общия съд, че това дали конкурентите биха се оказали принудени да предлагат „отрицателни цени“, за да подсигурят извършването на продажби, не е от решаващо значение с оглед на извода, че схемите за отстъпки със задна дата представляват злоупотреба.
48.
От всички изложени по-горе съображения следва, че третото основание за обжалване е несъстоятелно.
49.
Накрая считам, че във всеки случай третото правно основание трябва да се обяви за неоснователно. От обжалваното съдебно решение е ясно, че в първоинстанционното производство широко се обсъждат фактически въпроси, свързани с „отрицателните цени“. Както отбелязва Комисията, групата Tomra признава, че поне в два от представените в жалбата в първоинстанционното производство седем примера на конкурентите би се наложило да предложат отрицателни цени. Комисията дава още много примери за отрицателни цени, които не се оспорват от групата Tomra (
29
). По този въпрос последната не възприема правилно оспорваното решение, като приема, че отрицателните цени са задължителна предпоставка ценовите схеми, насърчаващи лоялността, да бъдат счетени за злоупотреба. Запознаването с оспорваното решение показва ясно, че то се позовава на „засмукващото действие“, породено от схемите за отстъпки със задна дата (вж. бележка под линия 27 по-горе).
50.
Алтернативният критерий, който групата Tomra счита за правилен, се основава на съпоставката цени—разходи, когато отстъпката се дава за една или се разпределя между „редица“ единици, които конкурентът би могъл да достави, като резултатът се приема за „действителната цена“ на тази или тези единици. Според групата Tomra за отстъпките със задна дата, които не водят до ценообразуване под себестойността (дори за една единица), трябва да се предположи, че не могат да отстранят конкурентите.
51.
Съдебната практика обаче не поставя изискване за прилагането на този критерий.
52.
В точка 240 от Решение по дело Michelin II се казва, че „след като Съдът припомня принципа, възпроизведен в точка 238 [от това решение (
30
)], [той] посочва, че е необходимо „да се преценят всички обстоятелства, и по-специално критериите и условията за предоставяне на отстъпките, и да се изследва дали чрез предимство, което не почива на никаква обосноваваща го икономически престация, с отстъпките се цели да се отнеме или да се ограничи възможността на купувача да избира източниците си на снабдяване, да се препречи достъпът на конкурентите до пазара, да се прилагат различни условия по отношение на еквивалентни сделки или да се укрепва господстващото положение, като се нарушава конкуренцията“ (
31
).
53.
Във връзка с това, както правилно отбелязва Комисията, групата Tomra дори не твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, прилагайки тези критерии.
54.
Във всеки случай е ясно, че съгласно съдебната практика съпоставката цени—разходи не е необходима, за да се достигне до извода, че практиките на групата Tomra имат за цел да отслабят конкуренцията на пазара или да предотвратят, забавят или затруднят появата или разширяването ѝ. Такъв анализ обаче би могъл да се окаже полезен, когато се прави по-точна преценка на обхвата на последиците от тези практики. Например той би могъл да е от полза за Комисията, ако тя трябва да определи дали практиките само са затруднили навлизането на пазара и разширяването на конкуренцията, или са ги направили невъзможни от икономическа гледна точка.
55.
Считам, че Общият съд прилага правилно практиката на Съда, когато в точка 289 напомня, че „за да се установи нарушение на член [102 ДФЕС], не е необходимо да се доказва конкретен резултат от разглежданата злоупотреба върху съответните пазари. Достатъчно е да се докаже, че злоупотребата на предприятието в господстващо положение би могла да ограничи конкуренцията или с други думи, че съответното поведение поради своето естество или въздействие може да доведе до такъв резултат“ (
32
). Следва да се отбележи, че в настоящата жалба групата Tomra не оспорва тази констатация.
56.
При всички положения тук е полезно да напомня изложеното в точка 42 и сл. по-горе: по настоящото дело оспорваното решение не разглежда само абстрактно дали „по своя характер“ предоставянето на изключителни права или отстъпки може да окаже отрицателно въздействие върху конкуренцията. То по-скоро доказва, че при обстоятелствата по делото тези практики са имали за цел или са могли да породят такова действие. Действително, именно това е правилният подход. Упоменаването на отрицателните последици не следва да бъде механично. Наличието (когато има вероятност да бъде установено) на такива последици, свързани с отстраняване на конкуренцията в конкретен случай, не следва само да се допуска, а следва да се прецени и докаже.
57.
От всички изложени по-горе съображения следва, че Общият съд не е допуснал процесуално нарушение или грешка при прилагане на правото при разглеждането на отстъпките със задна дата. Поради това третото основание за обжалване трябва да се отхвърли като неоснователно.
Г – Четвъртото правно основание, в което се твърди грешка при прилагане на правото и липса на достатъчни мотиви във връзка с преценката дали споразуменията, в които групата Tomra е определена като „предпочитан или основен, или като първи доставчик“, биха могли да се считат за предоставящи изключителни права (точки 55—67 от обжалваното съдебно решение)
58.
По същество групата Tomra твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото и не е посочил достатъчни мотиви във връзка с преценката си доколко споразуменията, в които групата Tomra е определена като „предпочитан или основен, или като първи доставчик“, биха могли да се определят като предоставящи изключителни права и като злоупотреба. След като отхвърлил довода, че в преценката си следва да съобрази дали по националното право те са обвързващи споразумения за предоставяне на изключителни права, Общият съд не разгледал и не установил дали всички разглеждани споразумения съдържат стимули за това източник на снабдяването да бъде изключително групата Tomra, както изисквало Решение по дело Hoffmann-La Roche/Комисия. Според групата Tomra Общият съд направил извод, че всички разглеждани споразумения предоставят изключителни права единствено въз основа на приписваните на групата субективни намерения.
59.
В точка 57 Общият съд установява: i) общо, че „въз основа на наличните доказателства за намеренията на страните Комисията определя в обжалваното решение споразуменията с „предпочитан доставчик“ като предоставящи изключителни права. Тези доказателства сочат, че в действителност споразуменията имат предвид предоставянето на изключителни права и са възприемани като такива, независимо от особеностите на тяхната изпълнимост според приложимото национално право на договорите“. Освен това по-долу в обжалваното съдебно решение (в точки 58—66) Общият съд също констатира: ii) по-конкретно, че това се отнася за всеки един от договорите.
60.
От това следва, че Общият съд установява ясно, че въпросът дали съответните страни разглеждат тези споразумения като ангажимент, свързан с изключителни права, е фактически и следва да се разреши въз основа на наличните доказателства, а не на националното право, уреждащо различните договори.
61.
Следователно групата Tomra оспорва направена в обжалваното съдебно решение фактическа констатация (
33
).
62.
Комисията твърди с основание, че групата Tomra е можела да се насочи към оспорване на правните мотиви в основата на направената от Общия съд констатация; тя е можела да твърди, че наличието на свързан с изключителни права ангажимент е въпрос, който следва да се разреши само в съответствие с националното договорно право, и в първоинстанционното производството групата Tomra действително поддържа тази позиция.
63.
В настоящото производство обаче нейната позиция е различна. Изглежда в точка 39 от жалбата ѝ се приема, че това правно основание е отхвърлено от Общия съд, което обаче не променя обстоятелството, че в производството по обжалване това разрешение не е оспорено. Следва да се отбележи, че в жалбата не се оспорват констатациите в същата насока, направени в точки 223 и 298 от обжалваното съдебно решение.
64.
Считам, че противно на твърденията на групата Tomra по настоящото дело, когато Общият съд констатира, че се предоставят изключителни права, той всъщност „установява дали споразумението съдържа стимули за това източник на снабдяването да бъде изключително доставчикът“. В точки 88—197 от обжалваното съдебно решение той разглежда подробно конкретните доводи по този въпрос и ги отхвърля по същество въз основа на доказателствата, с които разполага.
65.
В съответствие със съдебната практика преценката от Общия съд на доказателствата не представлява правен въпрос за целите на производство по обжалване „освен в случай на изопачаване на доказателствата“ (
34
).
66.
Поради това считам, че след като групата Tomra нито доказва, нито пък твърди, че Общият съд е изопачил фактите и доказателствата, тази част от четвъртото основание за обжалване следва да се отхвърли като недопустима.
67.
Групата Tomra твърди освен това, че Общият съд не разгледал дали договорите съдържат „други стимули“ за снабдяване само от нея. Тя отбелязва, че Общият съд не разгледал дали обективно са налице стимули във всички договори, позволяващи същите да се определят като предоставящи изключителни права. Общият съд следвало да провери дали дадено споразумение съдържа стимули за снабдяване изключително от доставчика, за да направи извод, че то предоставя изключителни права. Като не преценил всяко споразумение по този начин, Общият съд допуснал грешка при прилагане на правото.
68.
Присъединявам се към мнението на Комисията, че изглежда четвъртото основание за обжалване отразява значителна промяна в позицията на групата Tomra.
69.
В точка 36 от настоящата жалба групата Tomra твърди, че Общият съд „не анализира и не установява дали всички разглеждани споразумения съдържат стимули за снабдяване изключително от [групата Tomra], след като е отхвърлил довода на [групата Tomra], че би следвало да вземе под внимание доколко по националното право те са обвързващи споразумения за предоставяне на изключителни права“.
70.
Всъщност настоящата жалба признава, че правното основание в първоинстанционното производство е отхвърлено, но въпреки това не оспорва това разрешение. По-скоро се оказва, че след неуспешното прилагане на правното основание в първоинстанционното производство в настоящото производството групата Tomra се насочва към съвсем различно по предпоставките си правно основание, с което твърди, че Общият съд не е разгледал въпроса дали споразуменията съдържат други „стимули“ за снабдяване изключително от групата Tomra.
71.
В този смисъл, въпреки че от Общия съд не е поискано да разгледа повдигнатото в настоящото производството правно основание, същото е представено като основание за обжалване на съдебното решение, постановено в първоинстанционното производство. Изглежда промяната в позицията на групата Tomra е вдъхновена от цитираните в точка 59 от обжалваното съдебно решение точки 89 и 90 от Решение по дело Hoffmann-La Roche/Комисия.
72.
От това следва, че четвъртото основание за обжалване представлява ново правно основание. Според практиката на Съда „да се позволи на страна да изтъкне за първи път пред Съда правно основание, на което не се е позовала пред [Общия] съд, би означавало да ѝ се позволи да сезира Съда, чиито правомощия в сферата на обжалването са ограничени, със спор с по-широк обхват от този, който е бил разгледан от [Общия] съд. В рамките на обжалването правомощията на Съда се свеждат до преценка на правното решение, дадено във връзка с изложените пред [Общия] съд правни основания“ (
35
).
73.
От всички изложени по-горе съображения следва, че четвъртото основание за обжалване следва да се обяви за недопустимо в своята цялост.
74.
Във всички случаи — дори Съдът да постанови, че четвъртото основание за обжалване не е ново правно основание и не оспорва преценката на доказателствата, направена от Общия съд — според мен Комисията успешно доказва, че четвъртото правно основание е неоснователно.
75.
Всъщност доводът, че за да се удовлетвори критерият, посочен в точки 89 и 90 от Решение по дело Hoffmann-La Roche/Комисия, разгледано по-горе, е необходим допълнителен стимул освен клаузата за предоставяне на изключителни права, се основава на неправилно разбиране на това решение.
76.
Както обжалваното съдебно решение напомня в точка 296 (която не се оспорва в настоящата жалба), „подобни ангажименти за изключително снабдяване със или без предоставяне на отстъпка като насрещна престация или с предоставяне на отстъпка за лоялност, за да се насърчи купувачът да се снабдява изключително от предприятието в господстващо положение, са несъвместими с целта на лоялната конкуренция в общия пазар, защото не се основават на икономическа престация, обосноваваща това задължение или това предимство, а целят да отнемат или ограничат възможността на купувача да избира източниците си на снабдяване и да препречат достъпа на производителите до пазара“ (
36
). От Решение по дело Hoffmann-La Roche/Комисия и от контекста, в който то се цитира в точка 59 от обжалваното съдебно решение, е ясно, че ангажиментът за предоставяне на изключителни права, независимо от правното му положение и изпълнимостта му съгласно националното договорно право, сам по себе си е стимул за предоставянето на изключителни права.
77.
Всъщност именно това установява Общият съд, първо в точка 223 общо за всички практики на групата Tomra, и второ — в точка 298 конкретно във връзка с ангажиментите за количество.
78.
Точка 223 гласи, че „що се отнася до обстоятелството, че веригите от супермаркети са професионални купувачи, които са били в състояние да сравнят и да направят избор между RVM на [групата Tomra] и тези на конкурентите, следва да се посочи, че замисълът в поведението на [групата Tomra] очевидно е бил насочен към въвеждането на механизми, стимулиращи клиентите да не се снабдяват от други доставчици, и към запазването на това положение“.
79.
Точка 298 гласи, че „индивидуализираните ангажименти за количество като посочените в съображение 302 от обжалваното решение, които фактически обвързват и/или насърчават купувача да се снабдява изцяло или за значителна част от нуждите си изключително от предприятието в господстващо положение и които не се основават на икономическа престация, обосноваваща това задължение или това предимство, а целят да отнемат или ограничат възможността на купувача да избира източниците си на снабдяване и да препречат достъпа на производителите до пазара, макар и евентуално да не обвързват купувача с формално задължение, представляват злоупотреба с господстващо положение по смисъла на член [102 ДФЕС]“ (
37
).
80.
Както отбелязва Комисията, тази част от обжалваното съдебно решение не е оспорена от групата Tomra. Поради това тази част от четвъртото основание за обжалване е едновременно неоснователна и несъстоятелна.
81.
Освен това четвъртото правно основание не отговаря на изискванията на член 38, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник. В настоящата жалба групата Tomra упоменава останалите споразумения, в които е посочена като „предпочитан или основен, или като първи доставчик“ и за които твърди, че не са били преценени правилно от Общия съд, единствено в бележка под линия, в която са отбелязани само четири споразумения без каквото и да било обяснение. В този смисъл не е налице надлежно мотивирано правно основание в съответствие с член 38, параграф 1, буква в).
82.
Действително в точка 38 от настоящата жалба групата Tomra приема, че в обжалваното съдебно решение са споменати някои споразумения, „които съдържат ангажименти за количество или прогресивни отстъпки със задна дата“. В жалбата обаче се твърди, че това не е достатъчно, за да може въз основа на тези няколко примера да се счита, че всички споразумения, употребяващи понятията „предпочитан“, „основен“ или „първи“, стимулират снабдяването изключително от групата Tomra. В своята реплика групата Tomra твърди, че Общият съд е допуснал „грешка при прилагане на правото“, изразяваща се в „липсата на извършен […] за всяко споразумение“ анализ от вида, който Общият съд е извършил във връзка с някои споразумения в точка 60 от обжалваното съдебно решение.
83.
Това обаче не променя факта, че в настоящата жалба без всякакви обяснения са посочени (в бележка под линия) само четири споразумения, за които в този смисъл се твърди, че не са били преценени правилно.
84.
Комисията отбелязва основателно, че едно от четирите споразумения (Royal Ahold) всъщност е сред упоменатите в точка 60 от обжалваното съдебно решение. Поради това се оказва, че то е един от „няколкото“ примера, в които групата Tomra приема, че Общият съд е разгледал правилно наличието на стимули. Освен това две други споразумения (Edeka Baden-Württemberg (2000 г.) и COOP Schleswig-Holstein (2000 г.) наистина не са с „предпочитан“, „основен“ или „първи“ доставчик. Действително те са изрични споразумения за предоставяне на изключителни права. Накрая, що се отнася до Edeka Bayern-Sachsen-Thüringen (Kooperationsverbund Süd) (1998-1999 г.), доказателствата пред Общия съд включват условията по споразумението и вътрешни документи, описващи резултатите от преговорите (
38
); от електронно съобщение в рамките на Tomra Germany, отнасящо се до по-ранни устни контакти и описващо резултата от преговорите, става ясно, че споразумението се разглежда като предоставящо изключителни права (
39
), при което се изяснява и значението на разпоредба, позволяваща закупуването на конкурентни RVM единствено „ако осигуряват значителни предимства“ или с цел „изпробване“ при много стриктно определени условия (
40
).
85.
В съответствие с това съм на мнение, че доводите на групата Tomra във връзка с четвъртото основание за обжалване по никакъв начин не поставят под съмнение изводите в обжалваното съдебно решение относно предоставените по силата на споразуменията изключителни права на групата Tomra.
86.
От горепосоченото следва, че във връзка с решението дали споразуменията, в които групата Tomra е определена като „предпочитан или основен, или като първи доставчик“, биха могли да се считат за предоставящи изключителни права, Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, нито предоставените от него мотиви са недостатъчни. Следователно четвъртото основание за обжалване трябва да се отхвърли като неоснователно.
Д – Петото основание за обжалване, с което се твърди, че при разглеждането на глобата Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като не е приложил правилно принципа на равно третиране (точки 310—321 от обжалваното съдебно решение)
87.
Групата Tomra твърди по същество, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като не е приложил правилно принципа на равно третиране при разглеждането на наложената от Комисията глоба. Този принцип задължавал Комисията да не налага на определено предприятие глоба, която е значително по-висока от наложената на други предприятия в сходно положение.
88.
Според Комисията твърдяното нарушение е ясно установено (
41
) и то е било извършено умишлено. Според нея не са налице обстоятелства, обуславящи намаляване на глобата. Тя добавя, че глобата в настоящия случай не е необичайна или особено строга в нито едно отношение.
89.
Считам, че доводът на групата Tomra е неоснователен от правна гледна точка.
90.
Настоящата жалба оспорва размера на глобата, като по същество повтаря някои от повдигнатите в първоинстанционното производство доводи. Според мен обаче Общият съд прилага правилно относимата съдебна практика и не допуска грешка при прилагане на правото в решението си.
91.
Препращам към съдебната практика, цитирана в точки 310—321 от обжалваното съдебно решение, и ще направя само следните бележки.
92.
Съгласно съдебната практика (
42
) по-ранната практика на Комисията при вземането на решения сама по себе си не служи за правна рамка по отношение на глобите в областта на конкуренцията, като се има предвид, че тази рамка се определя единствено от Регламент № 1/2003 (
43
). Освен това фактът, че в миналото Комисията е прилагала глоби с определен размер за определени видове нарушения не може да я лиши от възможността да повиши този размер в посочените в Регламент № 1/2003 граници, ако това е необходимо, за да се гарантира прилагането на политиката на Съюза относно конкуренцията. Тъкмо обратното, ефикасното прилагане на правилата на ЕС относно конкуренцията изисква Комисията да може по всяко време да промени равнището на глобите предвид нуждите на тази политика (
44
). Освен това, тъй като глобите представляват инструмент на политиката на конкуренция на Комисията, тази институция трябва да може да разполага с право на преценка за определяне на техния размер с оглед на това да насочи поведението на предприятията към спазване на нормите относно конкуренцията (
45
).
93.
Комисията също така не би могла да търпи критика, поради това че по различни дела за нарушения със сходна тежест не налага глоби, които представляват едно и също съотношение спрямо оборота (
46
).
94.
Съгласен съм с Комисията, че с оглед на принципа на равно третиране няма основание тежестта на глобата да се сравнява от гледна точка на процента от световния оборот. Тежестта на глобата би могла да се оцени в зависимост от абсолютната ѝ стойност или според други относителни параметри, например извършените продажби или получената печалба. В това отношение общият оборот няма някакво особено значение. Глобите не се определят като съотношение спрямо световния оборот.
95.
Съдът вече е приел, че „Комисията не е длъжна при определянето на размера на глобите, с оглед на тежестта и продължителността на разглежданото нарушение, да изчислява размера на глобата, като изхожда от размерите, определени въз основа на оборота на съответните предприятия“ (
47
).
96.
Всъщност в съответствие с член 23, параграф 2 от Регламент № 1/2003 глобите не трябва да надвишават 10 % от общия размер на оборота на предприятието за предходната стопанска година. Ясно е, че в настоящия случай не е надхвърлено абсолютното ограничение на размера на глобата, която може да се наложи. Оказва се впрочем, че в редица скорошни случаи границата от 10 % е била достигната: между 1998 г. и 2009 г. глобите на общо 24 адресата на решения на Комисията са били намалени, тъй като окончателният размер на глобата е надвишил 10 % от общия им оборот и като цяло в резултат от това абсолютното ограничение всъщност е било достигнато при около 10 % от адресатите.
97.
Според мен при разглеждането на глобата във връзка с принципа на равно третиране Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото в обжалваното съдебно решение и е приложил правилно съдебната практика. По същество Общият съд приема правилно, че в настоящия случай глобата е в съответствие със задълженията на Комисията съгласно приложимите Насоки относно метода за изчисляване на глоби (
48
). Ето защо трябва да се отхвърли доводът на групата Tomra, че единственият начин, по който Общият съд можел да гарантира отсъствието на дискриминация, е да прецени „равнището“ на налаганите от Комисията към момента на оспорваното решение глоби спрямо други сходни случаи.
98.
Поради това петото основание за обжалване следва да се отхвърли.
99.
От всички гореизложени съображения следва, че жалбата трябва да бъде отхвърлена изцяло.
IV – Заключение
100.
С оглед на всички изложени по-горе съображения предлагам на Съда:
—
да отхвърли жалбата,
—
да осъди Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB и Tomra Butikksystemer AS да понесат направените от тях съдебни разноски, както и тези на Европейската комисия.
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	Сборник, стр. II-4361 (наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“).
(
3
)	Наричано по-нататък „спорното решение“, резюме от което е публикувано в Официален вестник на Европейския съюз (OВ C 219, 2008 г., стр. 11).
(
4
)	Следва да се има предвид, че в рамките на настоящото заключение ще разгледам единствено повдигнатите от страните доводи в съответствие със стриктните ограничения, характерни за производството по обжалване и за обхвата на упражнявания от Съда контрол. Вж. член 256, параграф 1 ДФЕС и член 58 от Статута на Съда на Европейския съюз. Вж. например и Решение от 1 юни 1994 г. по дело Комисия/Brazzelli Lualdi и др., C-136/92 Р, Recueil, стр. I-1981, точка 29.
(
5
)	Вж. Решение от 13 февруари 1979 г. по дело Hoffmann-La Roche/Комисия, 85/76, Recueil, стр. 461, точка 91.
(
6
)	Срв. съображения 349—357 от оспорваното решение (относно твърденията на групата Tomra за мащабни икономии) във връзка с точка 224 от обжалваното съдебно решение.
(
7
)	Вж. например Решение от 6 април 2006 г. по дело General Motors/Комисия (C-551/03 P, Recueil, стр. I-3173, точки 52—54). Също така в жалбата не се твърди, че Общият съд е изопачил доказателствата.
(
8
)	Тоест дела от търсенето, който не е обвързан от практиките на групата Tomra.
(
9
)	Вж. по-специално точки 90—95 от жалбата до Общия съд и точки 38—45 от репликата на писмената защита в първоинстанционното производство.
(
10
)	Вж. например Решение от 1 февруари 2007 г. по дело Sison/Съвет (C-266/05 P, Сборник, стр. I-1233, точка 80 и цитираната съдебна практика).
(
11
)	Посочено по-горе в бележка под линия 5 (точка 123).
(
12
)	Както отбелязва Комисията, през 1999 г. над 55 % от цялото търсене в петте страни е било обвързано. На отделните пазари „неподлежащото на овладяване“ или „обвързано“ търсене през 1999 г. и 2000 г. е между 80 % и 90 % в Норвегия и около 65 % в Нидерландия (а през 2001 г. почти 60 %). Тези факти не са оспорени пред Общия съд. В този смисъл в страните и през годините, за които се счита, че е осъществена част от нарушението, оспорваното решение установява, че затвореният за конкуренцията дял от търсенето винаги е бил значителен, а през някои (обикновено „ключовите години“ на пазарен растеж) от годините той е бил много значителен на всички пазари (вж., между другото, съображения 392 и 160, 163, 183, 187, 218, 219 и 290 от оспорваното решение).
(
13
)	Вж. точка 244 от обжалваното съдебно решение. Срв. напр. съображения 163, 219 и 237 от оспорваното решение.
(
14
)	Както отбелязва Комисията, въпреки очевидната необходимост от запознаване с техническите подробности по този въпрос нито едно от многобройните приложения към жалбата в първоинстанционното производство не е в подкрепа на този довод. Действително от описанието на приложенията към жалбата в първоинстанционното производство не личи позоваване на каквито и да било доказателства в подкрепа на довода, на който понастоящем се отдава такова значение в производството по обжалване.
(
15
)	Действително другаде в жалбата в първоинстанционното производство групата Tomra говори за „положителни постъпления“. Единствено в точка 128 от нея се казва, че от също толкова ефективни конкуренти би могло да се очаква да имат печалба в същия размер.
(
16
)	Всъщност основният довод в жалбата в първоинстанционното производство е, че схемите за отстъпки на групата Tomra изобщо не са принуждавали конкурентите да прилагат „отрицателни цени“, за да могат да извършват продажби, или това се е случвало само в редки случаи.
(
17
)	Срв. между другото точки 105, 106, 108, 110, 111, 116, 117, 118, 122, 127 и 128 от жалбата в първоинстанционното производство.
(
18
)	Съобщение на Комисията — Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член [102 ДФЕС] от Договора за ЕО в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение (ОВ C 45, 2009 г., стр. 7).
(
19
)	По този въпрос съм съгласен с генералния адвокат Kokott. Вж. нейното заключение от 23 февруари 2006 г. по дело British Airways/Комисия (C-95/04 P, Сборник, стр. I-2331, точка 28) и нейното заключение от 4 април 2011 г. по дело Solvay/Комисия (C-109/10 P, Сборник, стр. I-10329, точка 21).
(
20
)	Това съображение е в подраздела от оспорваното решение, посветен на „въздействието“ (съображения 159—166), който се намира в раздела, разглеждащ практиките на групата Tomra в „Нидерландия“ (съображения 134—166).
(
21
)	Според Комисията следва да се отбележи, че в съображения 314—329 изобщо не става дума за „отрицателни цени“. В тях е посочено „засмукващото действие“ на отстъпките и, както е упоменато в съображение 354, механизмът на отстъпките няма връзка с разходите на групата Tomra (тоест отстъпките не се основават на никаква „икономическа престация“).
(
22
)	В съображения 314—329. Вж. Решение по дело Hoffmann-La Roche/Комисия (посочено в бележка под линия 5) и Решение от 30 септември 2003 г. по дело Michelin/Комисия (T-203/01, Recueil, стр. II-4071), наричано по-нататък „Решение по дело Michelin II“.
(
23
)	Вж. Решение по дело Michelin II, посочено в бележка под линия 22, точка 60.
(
24
)	Вж. например преписка COMP/39.451 — Velux, в която действията по разследване на Комисията установяват, че Velux е въвело система за предоставяне на отстъпки под условие без антиконкурентни последици с препятстващо действие, тоест конкурентите не са били отстранени по начин, по който да е било възможно да се увредят потребителите. Вж. също Решение от 29 юли 2003 г. на United Kingdom Office of Fair Trading [Служба за лоялна търговия на Обединеното кралство] (наричана по-нататък „OFT“) относно член 47 във връзка с Решение CA98/20/2002, BSkyB (точки 170 и 178—181), в производството по което жалбоподателите изразяват становището, че предлаганите от господстващо предприятие отстъпки или намаления са насочени към ограничаване на избора на купувачите на източниците, от които се снабдяват, поради което на пръв поглед представляват злоупотреба, изискваща обективна обосновка. Този подход обаче не е възприет от OFT. Вж. също Решение С(2009) 3726 окончателен на Комисията от 13 май 2009 година по преписка COMP/C-3/37.990 — Intel, в което се констатира, че Intel e извършило единично и продължително нарушение на член [102 ДФЕС] и член 54 от Споразумението за ЕИП чрез прилагане на стратегия, имаща за цел да възпрепятства конкурентните от навлизане на пазара за ЦП x86 (вж. дело Intel/Комисия, T-286/09, висящо пред Общия съд).
(
25
)	Решение от 17 февруари 2011 г. (C-52/09, Сборник, стр. I-527). Вж. също моето заключение по това дело.
(
26
)	Решение от 14 октомври 2010 г. (C-280/08 P, Сборник, стр. I-9555). Вж. също моето заключение по това дело.
(
27
)	Това означава, че колкото по-близо се оказва клиентът до достигането на прага, който му дава право да получи (или запази) отстъпка за всички закупени по-рано единици, толкова по-големи са разходите на конкурента за извършването на продажби на този клиент. За да се конкурира в продажбата на единици преди достигането на прага, конкурентът трябва да предложи много по-ниска цена. По този начин схемите за отстъпки възпират навлизането на пазара, като го правят слабо привлекателно в структурно отношение и свързано с повече разходи отколкото при отсъствието на отстъпки, при това без полза за клиента, тъй като тази стратегия позволява на групата Tomra да поддържа висока средна цена и постъпленията от своето монополно положение.
(
28
)	Вж. по-специално точка 41 и сл. по-горе и бележка под линия 23.
(
29
)	Комисията привежда примери за отстъпки, водещи до отрицателни цени за клиентите — Rimi Svenska, KB Exonen, Netto, Norgesgruppen, HakonGruppen и Rema 1000 (вж. точки 68 и 69 от писмената дуплика в първоинстанционното производство).
(
30
)	Има се предвид, че „[п]онятието за злоупотреба е обективно понятие, визиращо поведението на предприятие с господстващо положение, което може да повлияе върху структурата на пазара, където именно вследствие на присъствието на въпросното предприятие степента на конкуренция е вече отслабена и което чрез различни средства от тези, управляващи нормалната конкуренция на стоките или услугите въз основа на престациите на икономическите оператори, води до създаване на пречки за поддържането на степента или за развитието на все още съществуващата на пазара конкуренция“ (вж., между другото, Решение по дело Hoffmann-La Roche/Комисия, посочено по-горе в бележка под линия 5, точка 91).
(
31
)	Това решение (по дело Michelin II, посочено в бележка под линия 22) се позовава на Решение от 9 ноември 1983 г. по дело Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Комисия (322/81, Recueil, стр. 3461, точка 73), наричано по-нататък „Решение по дело Michelin I“.
(
32
)	Вж. Решение по дело Michelin II (посочено в бележка под линия 22, точка 239) и Решение по дело British Airways/Комисия (посочено в бележка под линия 19, точка 293).
(
33
)	Която се отнася до това, че договорите, в които групата Tomra е посочена като „предпочитан или основен, или като първи доставчик“, предполагат свързан с изключителни права ангажимент.
(
34
)	Вж. например Определение от 11 април 2002 г. по дело NDC Health/IMS Health и Комисия (C-481/01 P(R), Recueil, стр. I-3401, точка 88). Вж. също Решение от 14 юли 2005 г. по съединени дела ThyssenKrupp/Комисия (C-65/02 P и C-73/02 P, Recueil, стр. I-6773, точки 80—87, известно като „Надбавка за легиращи елементи“) и Решение от 7 януари 2004 г. по съединени дела Aalborg Portland и др./Комисия (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P и C-219/00 P, Recueil, стр. I-123, точки 48 и 49, известно като „Цимент“).
(
35
)	Вж. Решение по дело Комисия/Brazzelli Lualdi и др. (посочено в бележка под линия 4, точка 59).
(
36
)	Прави се позоваване на Решение по дело Hoffmann-La Roche/Комисия (посочено в бележка под линия 5, точка 90).
(
37
)	Курсивът е мой. Във връзка с това позоваването тук е на Решение от 23 октомври 2003 г. по дело Van den Bergh Foods/Комисия (T-65/98, Recueil, стр. II-4653, точки 84 и 160).
(
38
)	Насочвам към съображения 192—194 от оспорваното решение, както и към бележка под линия 415 от него.
(
39
)	„Es wird einen Exklusivvertrag mit Tomra zu den Bedingungen vom 20.03.98 geben“ (Договорът с групата Tomra предоставя изключителни права при условията от 20.3.1998 г.). Приложение Б.1 към писмената защита, стр. 6686 от преписката на Комисията.
(
40
)	Текстът на член 4 е следният: „Die Kooperationspartner sowie deren Regiebetriebe haben die Möglichkeit, jeweils einen Testmarkt innerhalb des Zeitraums mit Wettbewerbserzeugnissen auszustatten“ (Съдоговорителят, с когото се осъществява сътрудничество, както и неговите търговски обекти, имат право на по една пробна сделка за конкурентни продукти през посочения период от време). Приложение A-21 към жалбата в първоинстанционното производство, стр. 892.
(
41
)	Действително този вид нарушение е бил предмет на редица по-ранни административни и съдебни решения. По-специално посочвам: Решение от 16 декември 1975 г. по съединени дела Suiker Unie и др./Комисия (40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 и 114/73, Recueil, стр. 1663, точка 517 и сл.), Решение по дело Hoffmann-La Roche/Комисия (посочено в бележка под линия 5, точка 90 и сл.), Решение по дело Michelin I (посочено в бележка под линия 31, точка 62 и сл.), Решение от 29 март 2001 г. по дело Португалия/Комисия (C-163/99, Recueil, стр. I-2613, точка 50 и сл.), Решение по дело British Airways/Комисия (посочено в бележка под линия 19), Решение от 12 декември 1991 г. по дело Hilti/Комисия (T-30/89, Recueil, стр. II-1439, точка 101), Решение от 1 април 1993 г. по дело BPB Industries и British Gypsum/Комисия (T-65/89, Recueil, стр. II-389, точки 71 и 120), Решение от 7 октомври 1999 г. по дело Irish Sugar/Комисия (T-228/97, Recueil, стр. II-2969, точки 198, 201 и 213), Решение по дело Michelin II (посочено в бележка под линия 22, точка 53 и сл.) и Решение по дело Solvay/Комисия (посочено в бележка под линия 19).
(
42
)	Вж. Решение от 28 юни 2005 г. по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P и C-213/02 P, Recueil, стр. I-5425, точка 205). Вж. също напр. Решение от 29 ноември 2005 г. по дело SNCZ/Комисия (T-52/02, Recueil, стр. II-5005, точка 77). Комисията може свободно да придава различно значение на конкретните фактори за преценка на тежестта: Решение от 14 май 1998 г. по дело Mayr-Melnhof/Комисия (T-347/94, Recueil, стр. II-1751, точка 368) и Решение от 18 юли 2005 г. по дело Scandinavian Airlines System/Комисия (T-241/01, Recueil, стр. II-2917, точка 132) (без значение е, че по-рано Комисията може да не е разглеждала този вид нарушения като толкова сериозни).
(
43
)	Регламент (ЕО) № 1 на Съвета от 16 декември 2002 година относно прилагането на правилата за защита на конкуренцията, предвидени в членове [101 ДФЕС] и [102 ДФЕС] (ОВ L 1, 2003 г, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167).
(
44
)	Решение от 7 юни 1983 г. по съединени дела Musique Diffusion française и др./Комисия (100/80-103/80, Recueil, стр. 1825, точка 109).
(
45
)	Решение от 11 декември 1996 г. по дело Van Megen Sports/Комисия (T-49/95, Recueil, стр. II-1799, точка 53).
(
46
)	Вж. в този смисъл Решение по дело SNCZ/Комисия (посочено в бележка под линия 42, точка 79) и Решение от 13 януари 2004 г. по дело JCB Service/Комисия (T-67/01, Recueil, стр. II-49, точки 187—189).
(
47
)	Вж. по-специално Решение по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия (посочено в бележка под линия 42, точка 255).
(
48
)	В подкрепа на това — доколкото Комисията отбелязва във връзка с доводите на групата Tomra, че глобата представлявала 8 % от нейния оборот — се оказва, че окончателният размер на глобата съответства на около 7,14 % от оборота на групата Tomra. Отчитайки продължителността на нарушението (5 години, което не се оспорва), глобата възлиза на около 1,6 % от съвкупния оборот на групата Tomra за периода на нарушението.