61998CC0022_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Indledning
1 Denne praejudicielle anmodning drejer sig om, hvorvidt nationale bestemmelser, hvorefter kun autoriserede havnearbejdere maa udfoere havnearbejde i naermere fastlagte havneomraader, er forenelige med faellesskabsretten. Ifoelge den forelaeggende ret er loenskalaerne for autoriserede havnearbejdere - der i henhold til en kollektiv overenskomst skal anvendes af alle virksomheder - ikke rimelige i forhold til de loenskalaer, der gaelder for ikke-autoriserede havnearbejdere. Endvidere har ikke-autoriserede havnearbejdere ret til at udfoere en del af de ydelser, der er forbeholdt de autoriserede havnearbejdere.
Set ud fra et rent oekonomisk synspunkt kan situationen i Gents havn sammenlignes med den situation, der var baggrunden for Domstolens dom af 10. december 1991 i sagen Merci convenzionali porto di Genova (1), der vedroerte visse italienske havne. Efter min opfattelse er denne sammenligning imidlertid ikke holdbar set ud fra et juridisk synspunkt.
De relevante nationale bestemmelser
2 Artikel 1 i den belgiske lov af 8. juni 1972 om havnearbejde (2) (herefter »loven af 1972«) indeholder et forbud mod at lade foretage havnearbejde i havneomraader af andre arbejdere end autoriserede havnearbejdere.
3 Begreberne havnearbejde og havneomraader er defineret i de kongelige anordninger, der er udstedt til gennemfoerelse af loven af 5. december 1968 om kollektive overenskomster og paritetiske udvalg (3). De paritetiske udvalg og underudvalg er sammensat af et lige antal repraesentanter fra arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer. De naevnte udvalg har til opgave at medvirke ved udarbejdelsen af kollektive overenskomster, der henhoerer under deres kompetence. Efter anmodning fra det beroerte paritetiske udvalg kan de kollektive overenskomster ved kongelig anordning goeres praeceptive, hvorefter de finder anvendelse paa samtlige arbejdsgivere og -tagere, der henhoerer under det paritetiske udvalg, som har affattet den paagaeldende overenskomst.
4 Den kollektive overenskomst af 20. februar 1979, som finder anvendelse paa Gents havn, blev gjort praeceptiv ved kongelig anordning af 11. maj 1979 (4). I overenskomsten er det fastsat, at arbejdskontrakter om udfoerelse af havnearbejde er undtaget fra det skriftlighedskrav, som i almindelighed gaelder for arbejdskontrakter.
5 Artikel 1 i den kongelige anordning af 12. januar 1973 om oprettelse af et paritetisk havneudvalg og om udvalgets benaevnelse og kompetence (5) (herefter »den kongelige anordning af 1973«) definerer havnearbejde som: »enhver form for haandtering af varer, der transporteres af soegaaende skibe, af skibe, der besejler indre vandveje, af jernbanevogne eller lastbiler, og accessoriske ydelser vedroerende saadanne varer, uanset om det paagaeldende arbejde udfoeres i dokomraader, paa indre vandveje, paa kajomraader eller i virksomheder, som importerer, eksporterer eller transitforsender varer, samt enhver form for haandtering af varer, der af soegaaende skibe eller af skibe, der besejler indre vandveje, transporteres til eller fra industrivirksomheders kajomraader«.
6 Artikel 3 i loven af 1972 bestemmer: »Betingelserne og de naermere regler for at blive autoriseret havnearbejder fastsaettes af kongen efter udtalelse fra det paritetiske udvalg, der er kompetent med hensyn til det paagaeldende havneomraade.« For saa vidt angaar Gents havn er de naermere betingelser om alder, vandelskrav, helbred samt faglige kvalifikationskrav til de beroerte personer fastlagt i kongelig anordning af 21. april 1977 om betingelserne og de naermere regler for at blive autoriseret havnearbejder i Gents havneomraade (6) (herefter »den kongelige anordning af 1977«).
I henhold til artikel 3, stk. 2, i den kongelige anordning af 1977 skal det paritetiske underudvalg tage hensyn til behovet for arbejdskraft.
7 Artikel 4 i loven af 1972 bestemmer, at arbejdsgivere, der fremmer eller billiger havnearbejde i strid med loven eller de kongelige anordninger, ifalder boede.
Faktiske omstaendigheder
8 De faktiske omstaendigheder i hovedsagen, saaledes som de fremgaar af forelaeggelseskendelsen, kan sammenfattes som foelger.
9 SMEG er et belgisk selskab, der driver en kornoplagringsvirksomhed paa havneomraadet i Gent, saaledes som dette er defineret i artikel 1 i den kongelige anordning af 1973 og i artikel 2 i den kongelige anordning af 12. august 1974 om oprettelse af paritetiske underudvalg for havne og om udvalgenes benaevnelse og kompetence samt fastsaettelse af antallet af medlemmer (7).
10 Selskabets virksomhed bestaar dels i lastning og losning af kornskibe, dels i oplagring af korn for tredjemands regning. Varerne ankommer og afsendes med skib, tog eller lastbil.
11 Paa tidspunktet for de faktiske omstaendigheder lod Jean Claude Becu, SMEG's davaerende direktoer, otte ikke-autoriserede havnearbejdere udfoere havnearbejde paa havneomraadet i Gent.
12 Paa samme tidspunkt lod Annie Verweire, NV Adia Interim's davaerende forretningsfoerer, fem ikke-autoriserede havnearbejdere udfoere havnearbejde paa havneomraadet i Gent.
13 Det er ubestrideligt, at i medfoer af definitionen af havnearbejde, saaledes som den er formuleret i artiklerne i ovennaevnte kongelige anordninger, falder det af SMEG udfoerte havnearbejde ind under loven af 1972 om havnearbejde.
14 Det staar fast og er ubestridt, at SMEG har ladet ikke-autoriserede havnearbejdere udfoere havnearbejde paa havneomraadet i Gent i den omtvistede periode, selv om dette havnearbejde i henhold til loven af 1972 kun maa udfoeres af autoriserede havnearbejdere.
15 Anklagemyndigheden (Openbaar Ministerie) har rejst tiltale for overtraedelse af loven af 1972 mod Jean Claude Becu og Annie Verweire samt de selskaber, de bestyrer (jf. punkt 7 ovenfor). Retten (Correctionele Rechtbank) frikendte Jean Claude Becu og Annie Verweire, og lod selskaberne udtraede af sagen, eftersom der ikke fandtes at vaere grundlag for en retssag mod dem.
Med henvisning til EF-traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86, stk. 2, litra a), samt sagens akter, hvoraf det fremgaar, at SMEG betalte arbejderne en timeloen paa 667 BEF, selv om minimumsloennen for en havnearbejder er 1 335 BEF, fandt retten, at saadanne forskelle i afloenningen var urimelige som foelge af, at selv loebende vedligeholdelsesarbejder, der blev foretaget paa SMEG's omraade, skulle udfoeres af autoriserede havnearbejdere.
De praejudicielle spoergsmaal
16 Anklagemyndigheden ankede dommen til Hof van Beroep, Gent, som fandt det noedvendigt i henhold til traktatens artikel 177 at forelaegge Domstolen to praejudicielle spoergsmaal, inden den traf endelig afgoerelse i sagen. Spoergsmaalene lyder som foelger:
»1) Kan EF-traktatens artikel 90, stk. 1, jf. artikel 7, 85 og 86, paa faellesskabsrettens nuvaerende udviklingstrin tillaegge faellesskabsborgere, dvs. fysiske og juridiske personer, rettigheder, som medlemsstaterne har pligt til at respektere, i tilfaelde, hvor lastning og losning i havneomraader navnlig af varer, der ad soevejen indfoeres fra en medlemsstat til en anden medlemsstats omraade, og havnearbejde generelt udelukkende maa udfoeres af 'autoriserede havnearbejdere', hvorved bemaerkes, at de naermere betingelser og fremgangsmaaden for anerkendelse fastsaettes af kongen efter udtalelse fra det paritetiske udvalg, der er kompetent for det paagaeldende havneomraade, og at der skal anvendes saerlige tariffer for dette arbejde, selv om arbejdet ogsaa kunne udfoeres af almindelige (dvs. ikke-autoriserede havne-) arbejdere?
2) Maa autoriserede havnearbejdere som omhandlet i artikel 1 i loven af 8. juni 1972, der har en eksklusiv ret til at udfoere havnearbejde i de naermere i lovgivningen fastlagte havneomraader, anses for at have faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse i henhold til EF-traktatens artikel 90, stk. 2, og for ikke laengere at kunne opfylde deres saerlige opgaver, saafremt artikel 90, stk. 1, og forbudsbestemmelserne i artikel 7, 85 og 86 finder anvendelse paa dem?«
Det foerste spoergsmaal
17 Saaledes som det foerste spoergsmaal er formuleret, drejer det sig udelukkende om, hvorvidt EF-traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 6 (8), 85 og 86, skaber subjektive rettigheder, som kan paaberaabes direkte af borgerne i Den Europaeiske Union eller, sagt paa en anden maade og med et fast udtryk, om disse bestemmelser har »direkte virkning«.
18 Med hensyn til indholdet af spoergsmaalet, vil svaret, som den belgiske regering med rette har bemaerket i sit indlaeg, blive abstrakt, og det vil ikke kunne sige noget om bestemmelsernes betydning for hovedsagen. Under disse omstaendigheder vil spoergsmaalet, om de konkrete nationale bestemmelser er forenelige med traktaten, kunne behandles i forbindelse med besvarelsen af det andet spoergsmaal.
19 Man kan ogsaa omformulere spoergsmaalet, saaledes som Domstolen gjorde det i Merci-dommens praemis 8. Reelt oensker den nationale ret oplyst, dels om de paagaeldende traktatbestemmelser har direkte virkning, dels om situationen i havneomraadet i Gent er forenelig med dem. Paa grund af sagens saerlige omstaendigheder foretraekker jeg dog den foerste loesning, hvilket giver mig mulighed for at give en mere overskuelig fremstilling af sagen.
20 Desuden mener jeg ikke - af grunde, som jeg kommer ind paa senere (se punkt 26 nedenfor) - at afgoerelsen i hovedsagen kraever en fortolkning af traktatens artikel 6.
21 Naar dette er sagt, volder det ikke stoerre problemer at besvare den belgiske rets foerste spoergsmaal. I henhold til Domstolens faste praksis »fremkalder [forbudsbestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86] umiddelbart rettigheder for de retsundergivne, som de nationale domstole skal beskytte« (9). I det omfang artikel 90, stk. 1, udvider anvendelsesomraadet for de faellesskabsretlige konkurrenceregler, og navnlig for artikel 85 og 86, til ogsaa at omfatte offentlige virksomheder og virksomheder, der nyder saerlige eller eksklusive rettigheder, skal den nationale ret anvende dem ud fra identiske kriterier. Dette gaelder uanset at artikel 90, stk. 1 (»medlemsstaterne afstaar fra ... at traeffe eller opretholde ...«), er formuleret paa en saadan maade, at man kunne forledes til at tro, at det forbud, bestemmelsen indeholder, er af en saerlig juridisk karakter og forskellig fra karakteren af forbudsbestemmelserne i artikel 85, stk. 1, og artikel 86 (»... er uforenelig med faellesmarkedet og forbudt ...«), og uanset at artikel 90, stk. 1, paalaegger Kommissionen en saerlig kontrolforpligtelse, som de to andre bestemmelser ikke indeholder (10).
Domstolen har, i forbindelse med sager om misbrug af dominerende stilling, anerkendt en saadan fortolkning, idet den har udtalt, at »traktatens artikel 86, ogsaa inden for rammerne af artikel 90, har direkte virkning og medfoerer rettigheder for borgerne, som de nationale retter skal beskytte« (11). Der er ingen grund til, at dette ikke ogsaa skulle gaelde for artikel 85 (12).
22 Efter min opfattelse er svaret paa Hof van Beroeps foerste spoergsmaal derfor, at traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 85 og 86, skaber rettigheder for borgerne, som de nationale domstole skal beskytte.
Det andet spoergsmaal
23 Med det andet spoergsmaal oensker den nationale domstol oplyst, om de autoriserede havnearbejdere maa betragtes som en virksomhed, der har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse og, i bekraeftende fald, om udfoerelsen af disse saerlige opgaver kan begrunde, at forbudsbestemmelserne i artikel 85 og 86 samt artikel 90, stk. 1, ikke bringes i anvendelse over for disse arbejdere.
Den forelaeggende ret har henvist til lighedspunkterne mellem naervaerende sag og den sag, der var baggrunden for den dom, Domstolen afsagde den 10. december 1991 i Merci-sagen. Dette er grunden til, at det vil vaere relevant at tage den sag som udgangspunkt for min vurdering.
Sagen om Genovas havn
24 Den praejudicielle anmodning fra Tribunale di Genova drejede sig om, hvorvidt det monopol paa udfoerelse af havnearbejde, som visse italienske havnevirksomheder havde i Italien, var foreneligt med EOEF-traktaten. Monopolet var beskyttet ved strafsanktioner. Domstolen fastslog, at traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 30, 48 og 46, er til hinder for, at en medlemsstat anvender en regel, hvorefter en i denne medlemsstat etableret virksomhed skal benytte et havneselskab bestaaende udelukkende af indenlandske havnearbejdere til udfoerelse af havnearbejde. Paa baggrund af de foreliggende oplysninger fastslog Domstolen endvidere, at disse havneselskaber ikke kunne antages at have faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse i den i artikel 90, stk. 2, forudsatte betydning.
25 Der er aabenbare forskelle mellem den aktuelle situation i Gents havn og den davaerende situation i Genovas havn.
26 For det foerste stilles der efter de belgiske bestemmelser, men ikke efter de italienske, intet krav om nationalitet. Bortset fra den forelaeggende rets henvisning til traktatens artikel 7 (skal vaere artikel 6), som sikkert skyldes, at retten har kopieret sit spoergsmaal efter det spoergsmaal, som Tribunale di Genova i sin tid stillede, tyder hverken de paagaeldende nationale bestemmelser, akterne, som var vedlagt forelaeggelseskendelsen, eller indlaeggene fra de forskellige parter paa, at kravene til havnearbejdere i Gent indebaerer nogen form for forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet. Det forekommer derfor irrelevant at vurdere sagen i relation til traktatens artikel 6 og, af de samme grunde, artikel 48.
27 For det andet, og som paapeget af den nationale domstol, definerer de paagaeldende bestemmelser kun, hvad der forstaas ved erhvervet som havnearbejder, og de etablerer et monopol paa udfoerelsen af alt havnearbejde. Der overfoeres ingen saerlige eller eksklusive rettigheder til virksomheder eller selskaber.
28 Paa trods af disse forskelle er der ingen tvivl om, at de to situationer giver samme resultat, eftersom de aabner mulighed for urimelige priser for udfoerelsen af samme ydelse i en bestemt havn.
29 Under disse omstaendigheder mener jeg, det er noedvendigt foerst at praecisere, hvilke retlige principper der kan udledes af Merci-dommen, foer det kan fastlaegges, i hvilket omfang det eller de kan anvendes i den foreliggende sag.
30 Man kan maaske udlede af Merci-dommens praemis 8-24, at det i tre henseender er uforeneligt med traktaten at opretholde eksklusive rettigheder til fordel for en bestemt virksomhed.
31 For det foerste fastslog Domstolen, at de paagaeldende bestemmelser vedroerende havnen i Genova, hvorved en medlemsstat forbeholder sine egne statsborgere retten til at arbejde i en i samme medlemsstat hjemmehoerende virksomhed, i sig selv er uforenelige med traktatens artikel 48.
32 For det andet bemaerkede Domstolen, at saadanne bestemmelser tilskyndede de virksomheder, som havde faaet tildelt eksklusive rettigheder, til at misbruge deres dominerende stilling, hvilket medfoerte en overtraedelse af artikel 86, eftersom handelen mellem medlemsstaterne herved blev paavirket.
33 For det tredje udtalte Domstolen, at nationale bestemmelser, der medfoerer misbrug af en dominerende stilling, som kan paavirke samhandelen mellem medlemsstaterne, normalt er uforenelig med traktatens artikel 30 - hvorefter kvantitative indfoerselsrestriktioner saavel som alle restriktioner med tilsvarende virkning er forbudt - idet saadanne bestemmelser goer en indfoersel mere byrdefuld og dermed hindrer importen af varer fra andre medlemsstater. Endvidere paapegede Domstolen, at »det fremgaar af de af den nationale ret beskrevne omstaendigheder, at varerne kunne vaere losset billigere ved hjaelp af skibets udstyr. At losningen skulle ske via de to virksomheder, som er tildelt eksklusive rettigheder, medfoerte derfor yderligere omkostninger, som paa grund af deres paavirkning af varernes pris kunne paavirke indfoerslen« (13).
34 Dette citat kan naesten overfoeres direkte til denne sag. Det fremgaar af den nationale domstols bemaerkninger, at haandteringen af varerne kunne vaere foretaget billigere ved hjaelp af ikke-autoriseret arbejdskraft. Naar man derfor er tvunget til at anvende autoriseret arbejdskraft, fordi denne har eksklusive rettigheder, medfoerer det yderligere omkostninger, som kan paavirke samhandelen mellem medlemsstaterne.
35 I hvilket omfang kan Domstolens betragtninger i Merci-sagen anvendes analogt i naervaerende sag?
36 Som jeg tidligere har naevnt, er der i den foreliggende sag ikke noget, der tyder paa, at udoevelsen af arbejde, der er omfattet af eksklusive rettigheder, er underlagt et nationalitetskrav. Argumenterne med udgangspunkt i artikel 48 er derfor ikke relevante i den foreliggende sag.
37 Dette synes imidlertid ikke at vaere tilfaeldet for saa vidt angaar de andre argumenter. Det maa derfor undersoeges, om synspunkterne vedroerende artikel 86 kan anvendes i den foreliggende sag. Med andre ord skal det undersoeges, om de faktiske omstaendigheder i den foreliggende sag - som det blev fastlagt i Merci-dommen - kan siges at vaere en overtraedelse af forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling. Er det tilfaeldet, skal det vurderes, om de paagaeldende nationale bestemmelser tillige er en overtraedelse af traktatens artikel 30, eftersom de hindrer varernes frie bevaegelighed. Endelig skal forholdet til artikel 85 vurderes, om ikke andet saa fordi den national ret har bedt om det.
Er konkurrencereglerne overtraadt?
38 Saavel Kommissionen som den belgiske regering har anfoert, at de faellesskabsretlige konkurrenceregler ikke finder anvendelse i den foreliggende sag, eftersom de autoriserede havnearbejdere ikke kan anses for at vaere en »virksomhed« i traktatens forstand.
39 De regler, som Hof van Beroep har anmodet om en fortolkning af, er indeholdt i traktatens tredje del, afsnit V, kapitel 1, der omhandler konkurrencereglerne, 1. afdeling, der har overskriften »Regler for virksomhederne«. Endvidere er bestemmelserne i artikel 85 og 86 udtrykkeligt rettet til virksomheder. De indeholder et forbud mod »aftaler mellem virksomheder«, »vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder«, og mod »en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling«. Tilsvarende indeholder artikel 90, stk. 1, et forbud for medlemsstaterne mod, »for saa vidt angaar offentlige virksomheder og virksomheder, som de indroemmer saerlige eller eksklusive rettigheder«, at traeffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med traktatens bestemmelser, navnlig de i artikel 6 og 85-94 naevnte.
For at kunne anvende bestemmelserne i artikel 85, 86 og 90 er det saaledes uomgaengeligt, at hindringen for den frie konkurrence skal skyldes en eller flere virksomheder.
40 Paa dette sted maa det praeciseres, hvilken adfaerd der i den foreliggende sag kan betegnes som konkurrenceforvridende. Saafremt man antager, at der reelt er tale om virksomheder, til hvilken af de i henhold til traktaten forbudte former for handlinger skal de faktiske omstaendigheder saa henfoeres?
41 Efter min mening kan situationen i Gents havn kun rent hypotetisk antages at vaere udtryk for, at en virksomhed med saerlige eller eksklusive rettigheder misbruger en dominerende stilling. Jeg mener derfor ikke, at artikel 85 finder anvendelse i den foreliggende sag.
42 Loennen for de autoriserede havnearbejdere er efter forhandlinger fastsat ved overenskomster indgaaet mellem repraesentanter for arbejdsgiverne og arbejdstagerne. I denne sammenhaeng kan det haevdes, at der er tale om overenskomster, som direkte eller indirekte fastsaetter priser eller andre forretningsbetingelser, og at de derfor er omfattet af anvendelsesomraadet for traktatens artikel 85, stk. 1, litra a). Disse overenskomster ville imidlertid vaere forholdsvis uskadelige, hvis de ikke var forbundet med de praeceptive bestemmelser, hvorefter havnearbejde kun maa udfoeres af behoerigt autoriserede havnearbejdere, og saaledes tillagde resultatet af overenskomstforhandlingerne bindende virkning erga omnes.
43 Faktisk skaber de nationale bestemmelser saerlige eller eksklusive rettigheder for de autoriserede havnearbejdere som helhed, der kan give dem en dominerende stilling, som de faellesskabsretlige konkurrenceregler ville finde anvendelse paa, saafremt det antoges, at disse arbejdere som helhed udgoer en virksomhed. Af denne grund mener jeg, det er hensigtsmaessigt endnu en gang at praecisere raekkevidden af det forelagte spoergsmaal: Det er kun artikel 86, sammenholdt med artikel 90, stk. 1 og 2, der er relevante i den foreliggende sag. Lad mig gentage, at disse bestemmelser kun finder anvendelse, saafremt den retsstridige adfaerd udoeves af virksomheder.
Begrebet »virksomhed« i EF's konkurrenceregler
44
Foerste gang Domstolen tog stilling til spoergsmaalet om definitionen af begrebet »virksomhed«, var i dom af 22. marts 1961 (14), hvor den fastslog, at begrebet virksomhed i traktatens forstand er identisk med begrebet en fysisk eller juridisk person, og derfor kan flere selskaber, som har forskellig juridisk status, ikke udgoere en enkelt virksomhed i traktatens forstand, endog selv om disse selskaber danner en oekonomisk fuldt ud gennemfoert sammenslutning (15). I dom af 13. juli 1962 i sagen Kloeckner-Werke og Hoesch mod Den Hoeje Myndighed (16) fastholdt Domstolen anvendelsen af lignende kriterier, selv om den indfoerer en vaesentlig oekonomisk dimension i definitionen . Domstolen udtalte, at der »ved en virksomhed maa forstaas en sammenfatning af en raekke personelle, materielle og immaterielle faktorer til en enhed, der er et selvstaendigt retssubjekt, og med hvilket der varigt forfoelges et bestemt oekonomisk formaal« (17). I begge situationer har Domstolen villet understrege vigtigheden af det formelle kriterium om status som uafhaengig juridisk person, for at der kan sondres mellem et datterselskab og dettes moderselskab. De to omtalte sager vedroerte den finansielle ordning for staal, som var indfoert af Den Hoeje Myndighed for Det Europaeiske Kul- og Staalfaellesskab.
45 Ogsaa for saa vidt angaar harmoniseringen af de sociale bestemmelser inden for transportsektoren har Domstolen foretrukket en fortolkning, som laegger vaegt paa den paagaeldende enheds retlige og organisatoriske uafhaengighed. I denne sammenhaeng daekker begrebet virksomhed »et selvstaendigt retssubjekt, uanset dets retlige form, som varigt udoever transportvirksomhed, og som har retten til at tilrettelaegge og kontrollere foerernes og andre medlemmer af det medfoelgende personales arbejde« (18).
46 En saadan definition forekommer mig dog at vaere uanvendelig, da hverken den sammenhaeng, hvori den blev givet, eller de formaal, den forfulgtes med fortolkningen, var de samme som sagsgenstanden i den foreliggende sag (19).
47 Det var netop inden for rammerne af konkurrenceretten, at den foerste definition af begrebet virksomhed i domspraksis allerede blev givet i 1984. Domstolen udtalte i forbindelse med et praejudicielt spoergsmaal vedroerende fortolkningen af en faellesskabsretlig retsregel vedroerende fritagelse for kategorier af eneforhandlingsaftaler, at »begrebet virksomhed i en konkurrenceretlig kontekst [skal] forstaas som en oekonomisk enhed i relation til den paagaeldende aftale, ogsaa naar denne oekonomiske enhed juridisk set udgoeres af flere fysiske eller juridiske personer« (20).
Senere har Domstolen udtalt, hvilket minder om en standard-kontraktbestemmelse, at i relation til konkurrencereglerne »omfatter begrebet virksomhed enhver enhed, som udoever oekonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmaade« (21).
Inden for konkurrenceomraadet forskydes det karakteristiske element ved definitionen saaledes fra kriterier om uafhaengighed til begrebet enhed ud fra et oekonomisk synspunkt. Som jeg vil redegoere naermere for senere, skal retssubjektet ikke desto mindre samtidig nyde en vis grad af uafhaengighed af overvejende oekonomisk karakter.
48 Domstolen har ved anmodninger om fortolkning af begrebet »enhed, der udoever en oekonomisk virksomhed«, i hoejere grad skullet udtale sig om karakteren af den oekonomiske virksomhed end begrebet enhed. Af denne grund har hovedproblemet i de for Domstolen indbragte sager vaeret at afgoere, hvorvidt visse former for virksomhed, saasom arbejdsformidling (22), administration af den offentlige socialsikring (23), kontrol og overvaagning af luftrummet (24) og forvaltning af en ordning om supplerende, frivillig alderdomsforsikring (25), hidroerte fra offentlige myndigheders praerogativer eller ej.
49 Jeg mener imidlertid ikke, at der er tvivl om, at det omtvistede havnearbejde er af oekonomisk karakter. OEkonomisk virksomhed er enhver form for virksomhed af industriel eller handelsmaessig art, hvorved der udbydes varer og tjenesteydelser paa markedet (26). Havnearbejderne tilbyder mod vederlag tjenesteydelser, som bestaar i udfoerelse af forskellige havnearbejder: lastning, losning, omladning og oplagring. Problemet er, om disse havnearbejdere kan betragtes som en enhed, der kan vaere underlagt Faellesskabets konkurrenceregler.
50 Den eneste dom fra tidligere praksis, som kan give en ledetraad i denne sag, er efter min mening Domstolens dom af 18. juni 1998 i sagen Kommissionen mod Italien (27), hvor Domstolen fastslog, at Den Italienske Republik havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til traktatens artikel 5 og 85 ved at tillade vedtagelsen af en tarif, der skulle vaere bindende for alle toldklarerere. Fra denne dom gengiver jeg kun de for den foreliggende sag relevante omstaendigheder.
51 Den italienske regering havde anfoert, at artikel 85 ikke var anvendelig i den paagaeldende sag, da en toldklarerer, selv om han er en selvstaendig erhvervsdrivende, der udoever et liberalt erhverv i lighed med en advokat, en landmaaler eller en tolk, dog ikke kan anses for en virksomhed som omhandlet i traktatens artikel 85, idet de tjenesteydelser, han udfoerer, er af intellektuel art, og idet udoevelsen af hans erhverv kraever autorisation og indebaerer, at visse betingelser skal overholdes. Traktaten sondrer i oevrigt mellem selvstaendige erhvervsdrivende og virksomheder, saaledes at det ikke noedvendigvis er enhver selvstaendig aktivitet, der udoeves inden for rammerne af en virksomhed. Desuden mangler det noedvendige organisatoriske element, dvs. at der foreligger personlige, materielle og immaterielle elementer, som varigt er knyttet til forfoelgelsen af et bestemt oekonomisk formaal.
52 Domstolen kunne uden videre fastslaa, at den virksomhed, som toldklarererne udoever, er af oekonomisk karakter. For saa vidt angaar den anden betingelse om, at de beroerte personer skal vaere tilstraekkeligt uafhaengige og skal kunne betragtes som en enhed, fastslog Domstolen, at en toldklarerer baerer de oekonomiske risici, der er forbundet med denne virksomhed, og i tilfaelde af uligevaegt mellem udgifter og indtaegter skal han selv baere underskuddet. Som foelge heraf kan »den omstaendighed, at virksomhed som toldklarerer er intellektuel, kraever autorisation og kan udoeves, uden at der foreligger materielle, immaterielle og menneskelige elementer, ikke udelukke den fra anvendelsesomraadet for EF-traktatens artikel 85 og 86« (28).
53
Det er denne overtagelse af oekonomiske risici, som giver en erhvervsdrivende de kendetegn, som goer, at han bliver en selvstaendig oekonomisk enhed og dermed maa antages at vaere en virksomhed. Begrebet virksomhed kraever med andre ord som et minimum, at der eksisterer et konkret centrum, hvortil oekonomiske beslutninger kan henfoeres.
54 Det er grunden til, at loenmodtagere ikke er virksomheder. Som hjaelpeorganer udgoer de sammen med virksomheden en oekonomisk enhed (29).
55 I denne henseende mener jeg, det er vigtigt at fremhaeve denne selvstaendighed i enhver definition af begrebet virksomhed i relation til traktatens konkurrenceregler. Betydningen af begrebet i henhold til de nationale lovgivninger kan kun tjene som et supplerende indicium for Domstolen. Det samme gaelder negative afgraensninger i henhold til national lovgivning. Det vil sige, at en enhed, som udoever oekonomisk virksomhed, ikke ophoerer med at vaere en virksomhed i henhold til Faellesskabets konkurrenceregler, blot fordi den nationale lovgivning ikke tillaegger den denne status. Det er saaledes ikke tilstraekkeligt, at et retsforhold er kvalificeret som en arbejdskontrakt i henhold til en bestemt retsorden, til at det bringes uden for anvendelsesomraadet for de faellesskabsretlige bestemmelser, der gaelder for virksomheder. Paa samme maade som det goer sig gaeldende for saa vidt angaar definitionen af begrebet virksomhed, er det ydelsens reelle indhold og konkrete kendetegn og ikke dens retlige form, der er afgoerende.
56 Ordningen for de autoriserede havnearbejdere i Gents havn indeholder visse saeregenheder, som bevirker, at der ikke er tale om et typisk arbejdsforhold. For det foerste er der tale om dagarbejdere, der er knyttet til en arbejdsgiver gennem en arbejdskontrakt, som omhandlet i de nationale bestemmelser og indgaaet for korte eller endog meget korte perioder. Endvidere er indgaaelsen af disse kontrakter ikke underlagt et krav om skriftlighed (se punkt 4 ovenfor).
Disse to forhold kan efter min mening ikke i sig selv bevirke, at kvalificeringen som arbejdskontrakt, som efter belgisk lov anvendes paa saadanne kontrakter, ikke holder
i relation til den foreliggende sag, og heller ikke medfoerer, at de naermest maa betegnes som uafhaengige tjenesteydelser.
Paa baggrund af de oplysninger, som foreligger for Domstolen, kan man ikke gaa ud fra, at havnearbejderne i Gents havn enkeltvis kan antages at handle paa en saadan maade, at de har en formodning om, at der findes et konkret centrum, hvortil oekonomiske beslutninger kan henfoeres. Selv om de tilbyder deres tjenesteydelser til forskellige aftagere, modtager de ordrer fra disse og har ingen erhvervsrisiko. Under disse omstaendigheder kan det konkluderes, at havnearbejderne ud fra et socialt synspunkt udoever en form for virksomhed, hvis funktion adskiller sig fra en hvilken som helst anden tjenesteydelsesvirksomhed (30). Begrebet arbejdstager forudsaetter saaledes, at en person i en vis periode praesterer ydelser mod vederlag for en anden og efter dennes anvisninger. Det er netop, hvad Domstolen udtalte med hensyn til italienske havnearbejdere (31). Der er intet i denne sag, som goer det muligt at naa til en anden konklusion for saa vidt angaar belgiske havnearbejdere.
57 Man boer ikke forveksle spoergsmaalet om, hvorvidt havnearbejderne individuelt kan betragtes som arbejdstagere, med spoergsmaalet om, hvorvidt disse havnearbejdere som helhed optraeder som en enhed i oekonomisk henseende og dermed maa betragtes som en virksomhed, der er underlagt konkurrencereglerne. Dette ville f.eks. vaere tilfaeldet, hvis arbejdstageren, samtidig med at vaere i et underordnelsesforhold i forhold til virksomheden, var knyttet til de andre arbejdstagere i kraft af en sammenslutning (32).
58 Imidlertid maa det konstateres, at forelaeggelseskendelsen ikke indeholder oplysninger, der peger i retning af, at der er tale om en sammenslutning mellem havnearbejderne. Under disse omstaendigheder anmodede Domstolen de parter, der gav moede, om at besvare et spoergsmaal skriftligt. Domstolen anmodede dem om at redegoere for, hvorledes havnearbejderne i Gents havn konkret har valgt at organisere sig med henblik paa at tilbyde deres ydelser, indgaa kontrakter vedroerende disse ydelser og udfoere dem. Saerligt oenskede Domstolen oplyst, om havnearbejderne har en faelles ledelsesstruktur eller forvaltning, eller om de har dannet en sammenslutning eller interesseorganisation med henblik paa at udfoere det bestilte arbejde eller kunne bringe eventuelle disciplinaere sanktioner i anvendelse.
Det fremgaar af svarene fra den belgiske regering og repraesentanten for SMEG, at der ikke eksisterer nogen organisation, i det mindste ikke formelt, mellem de autoriserede havnearbejdere, som sigter paa at regulere udbuddet af ydelser, indgaaelsen af kontrakter eller udfoerelsen af ydelserne. De autoriserede havnearbejdere raader over ad hoc-arbejdsformidlingskontorer for at kunne fremme udbuddet af deres ydelser og indgaaelsen af deres kontrakter. Disse kontorer henhoerer imidlertid under den offentlige arbejdsformidling (Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling).
Det lader heller ikke til, at havnearbejderne har stiftet eller paataenker at stifte et organ, som skal lede eller forvalte udfoerelsen af de ydelser, som de er paalagt at udfoere. Naar de faktisk er medlemmer af en fagforening som alle andre arbejdere, er deres deltagelse i ledelsen eller administrationen af fagforeningen begraenset til, at de kan vaelge de delegerede, som skal repraesentere dem i de paritetiske udvalg og underudvalg. De paritetiske organer har ligeledes til opgave at udoeve disciplinaere befoejelser, i det omfang de gaar ud over rammerne for et individuelt arbejdsforhold, hvor disciplinaerbefoejelsen er overladt til arbejdsgiveren.
59 Uden at bestride de faktiske forhold, saaledes som de lige er blevet beskrevet, har repraesentanten for SMEG i sit skriftlige svar gjort opmaerksom paa en raekke aftaler og skjulte former for praksis, som giver et helt andet billede af, hvorledes udfoerelsen af havnearbejdet er organiseret i Gents havn.
60 Det tilkommer ikke Domstolen inden for rammerne af en praejudiciel anmodning at efterproeve rigtigheden af oplysninger som dem, der er fremfoert af SMEG's repraesentant, naar de hverken vedroerer omstaendigheder, der er indeholdt i forelaeggelseskendelsen, eller falder inden for de retlige rammer i hovedsagen. Jeg mener derfor ikke, det er noedvendigt at tage hensyn til dem ved besvarelsen af den belgiske domstols spoergsmaal.
61 Da jeg ikke er stoedt paa omstaendigheder, der kan medfoere, at det retsforhold, som led i hvilket havnearbejderne udfoerer deres ydelser, ikke udelukkende kan betegnes som et »arbejds«-forhold, eller at der eksisterer en form for sammenslutning, der kan anses for at vaere en virksomhed i henhold til EF's konkurrenceregler, maa jeg konkludere, at disse regler ikke kan finde anvendelse i den foreliggende sag.
Forslag til afgoerelse
62 Af de anfoerte grunde foreslaar jeg, at Domstolen besvarer de spoergsmaal, som er forelagt af Hof van Beroep, Gent, saaledes:
»1) EF-traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 85 og 86, skaber rettigheder for borgerne, som de nationale domstole skal beskytte.
2) Gennemgangen af sagen har intet frembragt, der kan medfoere, at det retsforhold, som led i hvilket de autoriserede havnearbejdere udfoerer deres arbejde i havneomraadet i Gent, ikke udelukkende kan betegnes som et 'arbejds'-forhold, eller at der eksisterer en form for sammenslutning, der kan anses for at vaere en virksomhed i henhold til EF's konkurrenceregler. EF-traktatens artikel 85, 86 og artikel 90, stk. 1, finder derfor ikke anvendelse.«
(1) - Sag C-179/90, Sml. I, s. 5889, herefter »Merci-dommen«.
(2) - Moniteur belge af 8.8.1972, s. 8826.
(3) - Moniteur belge af 15.1.1969, s. 267.
(4) - Moniteur belge af 28.6.1979, s. 7378.
(5) - Moniteur belge af 23.1.1973, s. 877.
(6) - Moniteur belge af 10.6.1977, s. 7760.
(7) - Moniteur belge af 10.9.1974, s. 11020.
(8) - Tidligere artikel 7 i traktaten om Den Europaeiske Union.
(9) - Se bl.a dom af 30.1.1974, sag 127/73, BRT, Sml. s. 51, praemis 16, af 10.7.1980, sag 37/79, Marty, Sml. s. 2481, praemis 13, af 28.2.1991, sag C-234/89, Delimitis, Sml. I, s. 935, praemis 45, af 18.3.1997, sag C-282/95 P, Guérin automobiles mod Kommissionen, Sml. I, s. 1503, praemis 39, og kendelse af 16.9.1997, sag 59/96 P, Koelman mod Kommissionen, Sml. I, s. 4809, praemis 43.
(10) - Artikel 90, stk. 3, bestemmer: »Kommissionen paaser, at bestemmelserne i denne artikel bringes i anvendelse, og meddeler, saafremt det er paakraevet, medlemsstaterne passende direktiver eller beslutninger.«
(11) - Se dom af 30.4.1974, sag 155/73, Sacchi, Sml. s. 409, praemis 18, og af 17.7.1997, sag C-242/95, GT-Link, Sml. I, s. 4449, praemis 57, samt Merci-dommen, praemis 23.
(12) - Se i denne retning punkt 24 i Walter Van Gerven's forslag til afgoerelse i Merci-sagen, Sml. 1991 I, s. 5917.
(13) - Merci-dommen, praemis 22.
(14) - Forenede sager 42/59 og 49/59, SNUPAT mod Den Hoeje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 247, org. ref.: Rec. s. 101.
(15) - Rec. s. 151 in fine og s. 152.
(16) - Forenede sager 17/61 og 20/61, Sml. 1954-1964, s. 331, org. ref.: Rec. s. 615. Se ligeledes dom af samme dag i sag 19/61, Mannesmann mod Den Hoeje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 333, org. ref: Rec. s. 675, baseret paa et identisk juridisk grundlag.
(17) - Dommen i sagen Kloeckner-Werke og Hoesch mod Den Hoeje Myndighed, Rec. s. 646.
(18) - Dom af 2.10.1991, sag C-7/90, Vandevenne m.fl., Sml. I, s. 4371, praemis 9.
(19) - Det er derfor ikke overraskende, at Retten i Foerste Instans ved fortolkningen af artikel 85 foretrak at centrere affattelsen af begrebet omkring oekonomien fremfor det konkrete juridiske forhold. Se i denne retning Rettens dom af 10.3.1992, sag T-11/89, Shell mod Kommissionen, Sml. II, s. 757, praemis 311 og 315.
(20) - Dom af 12.7.1984, sag 170/83, Hydrotherm Geraetebau, Sml. s. 2999, praemis 11.
(21) - Se med hensyn til begrebet virksomhed i artikel 85 og 86 dom af 23.4.1991, sag C-41/90, Hoefner og Elser, Sml. I, s. 1979, praemis 21, af 17.2.1993, forenede sager C-159/91 og C-160/91, Poucet og Pistre, Sml. I, s. 637, praemis 17, af 19.1.1994, sag C-364/92, SAT Fluggesellschaft, Sml. I, s. 43, praemis 18, og af 16.11.1995, sag C-244/94, FPSA m.fl., Sml. I, s. 4013, praemis 14.
(22) - Jf. Hoefner og Elser-dommen.
(23) - Jf. Poucet og Pistre-dommen.
(24) - Jf. SAT Fluggesellschaft-dommen.
(25) - Jf. dommen i sagen FPSA m.fl.
(26) - Jf. dom af 16.6.1987, sag 118/85, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 2599, praemis 7.
(27) - Sag C-35/96, Sml. I, s. 3851.
(28) - Sml. I, s. 3896, praemis 38.
(29) - Se dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73, 55/73 og 56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, praemis 539.
(30) - Se i denne henseende generaladvokat Jacob's forslag til afgoerelse i de forenede sager C-67/96, C-115/97, C-116/97, C-117/97 og C-219/97, Albany International m.fl., hvor Domstolen endnu ikke har afsagt dom.
(31) - Merci-dommen, praemis 13.
(32) - Ibidem.