62014CC0018_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I – Inleiding
1. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing, dat is ingediend door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (Nederland), stelt het Hof in de gelegenheid om toelichting te verstrekken bij de procedure volgens welke een voorgenomen verwerving van een deelneming in een verzekeringsonderneming door de bevoegde autoriteiten van de lidstaten wordt beoordeeld.
2. Elke onderneming die een verzekeringsactiviteit wenst uit te oefenen, moet een voorafgaande vergunning krijgen van de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar zij haar maatschappelijke zetel heeft. Zo ook moet elke onderneming die een gekwalificeerde deelneming wenst te verwerven in een erkende verzekeringsonderneming een voorafgaande goedkeuring krijgen van de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van vestiging van de onderneming die het doelwit is van de voorgenomen verwerving.
3. Het vereiste dat een voorgenomen verwerving van een gekwalificeerde deelneming vooraf wordt goedgekeurd is voor schadeverzekeringen ingevoerd bij richtlijn 92/49/EEG van de Raad van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en houdende wijziging van de richtlijnen 73/239/EEG en 88/357/EEG (derde richtlijn schadeverzekering)(2) . Richtlijn 2007/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 september 2007 tot wijziging van richtlijn 92/49/EEG van de Raad en de richtlijnen 2002/83/EG, 2004/39/EG, 2005/68/EG en 2006/48/EG wat betreft procedureregels en evaluatiecriteria voor de prudentiële beoordeling van verwervingen en vergrotingen van deelnemingen in de financiële sector, heeft vervolgens de beoordelingscriteria en -procedure vastgelegd.(3)
4. In dit opzicht heeft richtlijn 2007/44 artikel 15 van richtlijn 92/49 gewijzigd. Zij heeft ook nieuwe artikelen in die richtlijn ingevoegd, waaronder artikel 15 bis, dat betrekking heeft op de procedure voor de beoordeling van de verwerving of de overdracht van een gekwalificeerde deelneming, en artikel 15 ter, dat betrekking heeft op de beoordelingscriteria. De tekst van artikel 15 wordt dus gevormd door artikel 15 van richtlijn 92/49, samen gelezen met artikel 1 van richtlijn 2007/44, waarbij deze bepaling wordt gewijzigd. De tekst van de artikelen 15 bis en 15 ter is te vinden in artikel 1 van richtlijn 2007/44. Gemakshalve noem ik deze bepalingen hierna „artikel 15 van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd”, „artikel 15 bis van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd”, en „artikel 15 ter van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd”.
5. In de onderhavige zaak wordt het Hof verzocht om vast te stellen of de lidstaten, zonder richtlijn 2007/44 te schenden, de kandidaat-verwerver bepaalde voorwaarden kunnen opleggen wanneer zij een verwerving goedkeuren. Richtlijn 2007/44 bepaalt namelijk wel dat de bevoegde autoriteiten zich tegen een voorgenomen verwerving kunnen verzetten, maar voorziet niet uitdrukkelijk in de mogelijkheid om een voorwaardelijke goedkeuring te verlenen.(4)
II – Toepasselijke bepalingen
A – Unierecht
6. Artikel 15 van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, vereist dat het voornemen om een gekwalificeerde deelneming(5) in een verzekeringsonderneming te verwerven vooraf ter kennis wordt gebracht.
7. Artikel 15 bis van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, heeft betrekking op de beoordelingsprocedure. Het bepaalt met name een maximumtermijn voor de beoordeling van de voorgenomen verwerving en stelt regels vast voor de onderbreking van deze termijn.
8. Artikel 15 ter, lid 1, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, somt de vijf criteria op aan de hand waarvan de bevoegde autoriteiten „de geschiktheid van de kandidaat-verwerver en de financiële soliditeit van de voorgenomen verwerving” moeten beoordelen, namelijk de reputatie van de kandidaat-verwerver, de reputatie en ervaring van de (toekomstige) bestuurders van de onderneming die het doelwit is van de voorgenomen verwerving, de financiële soliditeit van de kandidaat-verwerver, het vermogen van de onderneming die het doelwit is van de voorgenomen verwerving om te voldoen aan haar prudentiële verplichtingen, alsook het bestaan van vermoedens dat geld wordt of werd witgewassen of dat terrorisme wordt of werd gefinancierd.
B – Nederlands recht
9. Artikel 3:95 van de Wet op het financieel toezicht van 28 september 2006 (hierna: „Wft”) vereist dat vooraf kennis wordt gegeven van het voornemen om een gekwalificeerde deelneming(6) in een verzekeringsonderneming te verwerven.
10. Artikel 3:100 Wft bepaalt dat de bevoegde autoriteit, namelijk De Nederlandsche Bank (hierna: „DNB”), een „verklaring van geen bezwaar” verleent voor de voorgenomen verwerving van een gekwalificeerde deelneming, „tenzij” niet is voldaan aan de in deze bepaling genoemde criteria. Artikel 3:100 Wft is gewijzigd bij de omzetting van richtlijn 2007/44 in Nederlands recht. Vóór de omzetting was het criterium de „gezonde en prudente bedrijfsuitoefening” van de onderneming die het doelwit was van de voorgenomen verwerving. Sinds de omzetting zijn er vijf criteria, namelijk de betrouwbaarheid van de kandidaat-verwerver om „het beleid van de [...] onderneming [die het doelwit is van de voorgenomen verwerving, te] bepalen” de geschiktheid van haar toekomstige bestuurders, de financiële soliditeit van de kandidaat-verwerver, het vermogen van de onderneming die het doelwit is van de voorgenomen verwerving om te voldoen aan haar prudentiële verplichtingen, alsook het bestaan van vermoedens dat geld wordt of werd witgewassen of dat terrorisme wordt of werd gefinancierd.
11. Artikel 3:104, lid 1, Wft bepaalt dat DNB „aan een verklaring van geen bezwaar [...] beperkingen [kan] stellen dan wel voorschriften verbinden met het oog op de belangen” die onder meer artikel 3:100 Wft beoogt te beschermen. Anders dan artikel 3:100 is deze bepaling niet gewijzigd bij de omzetting van richtlijn 2007/44 in Nederlands recht. Ter terechtzitting heeft de vertegenwoordiger van DNB uitgelegd dat de niet-vervulling van een voorwaarde door de kandidaat-verwerver niet automatisch de nietigheid van de in artikel 3:100 Wft bedoelde verklaring van geen bezwaar meebrengt: de vorige toestand wordt pas hersteld indien DNB de verklaring van geen bezwaar intrekt, wat zij pas in laatste instantie doet, na bijvoorbeeld een dwangsom te hebben opgelegd.
III – Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen
12. In 2007 heeft de vennootschap Grupo Catalana Occidente S.A., die is gevestigd te Barcelona (Spanje) (hierna: „GCO”), een deelneming van 64,23 % verworven in het kapitaal van Atradius NV (hierna: „ATNV”) en haar dochteronderneming Atradius Credit Insurance NV (hierna: „ACINV”), beide gevestigd te Amsterdam (Nederland). Deze ondernemingen behoren tot de grootste kredietverzekeraars ter wereld. Bij besluit van 13 augustus 2007 heeft DNB een verklaring van geen bezwaar in de zin van artikel 3:100 Wft voor die verwerving verleend.
13. GCO heeft vervolgens haar deelneming in het kapitaal van ATNV en ACINV uitgebreid tot 100 %. Bij besluit van 25 mei 2010 heeft DNB een verklaring van geen bezwaar in de zin van artikel 3:100 Wft voor die operatie verleend. Zij heeft echter aan de verklaring van geen bezwaar drie voorwaarden verbonden, namelijk, ten eerste, dat ATNV en de ondernemingen van haar groep de nodige medewerking aan DNB verlenen ten behoeve van het prudentieel toezicht, ten tweede, dat de dividenduitkeringen door ATNV en ACINV er met name niet toe leiden dat hun solvabiliteitsratio beneden een bepaalde drempel komt te liggen en, ten derde, dat minstens de helft van de leden van de raad van commissarissen van ATNV en ACINV, waaronder hun voorzitter, onafhankelijk is van de aandeelhouders.
14. Bovendien heeft DNB bij besluit van 20 juli 2010 de op 13 augustus 2007 verleende verklaring van geen bezwaar gewijzigd om hieraan dezelfde voorwaarden te verbinden als aan haar besluit van 25 mei 2010.
15. Na de indiening van administratieve bezwaren tegen de besluiten van DNB van 25 mei en 20 juli 2010 en na de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam heeft onder meer GCO hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter. Deze vraagt zich af of DNB na de vaststelling van richtlijn 2007/44 de bevoegdheid heeft behouden om voorwaarden te verbinden aan de verklaringen van geen bezwaar die zij verleent krachtens artikel 3:100 Wft. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft daarom besloten de behandeling te schorsen en aan het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:
„1) Is het de bevoegde autoriteit, indien deze expliciet instemt met een voorgenomen verwerving als bedoeld in artikel 15 bis van [richtlijn 92/49, zoals gewijzigd,](7) toegestaan op basis van de nationale wetgeving aan deze instemming beperkingen of voorschriften te verbinden? Maakt het daarbij verschil of deze beperkingen of voorschriften zijn gebaseerd op eerdere toezeggingen van de kandidaat-verwerver, als bedoeld in de derde overweging van de considerans van de richtlijn?
2) Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord, dienen de door de bevoegde autoriteit gestelde beperkingen of voorschriften noodzakelijk te zijn in die zin dat zonder het stellen van die beperkingen of voorschriften de bevoegde autoriteit, op grond van de beoordeling aan de hand van de in artikel 15 ter, lid 1, van [richtlijn 92/49, zoals gewijzigd,] gestelde criteria, zich genoodzaakt zou zien zich tegen de voorgenomen verwerving te verzetten?
3) Indien het is toegestaan beperkingen of voorschriften te stellen, biedt artikel 15 ter, lid 1, van [richtlijn 92/49, zoals gewijzigd,] een grondslag voor de bevoegde autoriteit om in het kader van de verwerving eisen te stellen ten aanzien van de ‚corporate governance’ van de onderneming die het doelwit is van de voorgenomen verwerving, zoals de samenstelling van de Raad van Commissarissen in een ‚two tier board’?”
16. GCO, DNB, de Nederlandse, de Belgische, de Estse, de Franse, de Italiaanse en de Portugese regering alsook de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend met betrekking tot deze vragen. GCO, DNB, de Nederlandse en de Portugese regering en de Commissie zijn eveneens gehoord ter terechtzitting van 26 november 2014.
IV – Juridische beoordeling
A – Eerste prejudiciële vraag
17. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of een nationale maatregel kan voorzien in de mogelijkheid om een voorwaardelijke goedkeuring voor een voorgenomen verwerving te verlenen, ook al voorziet richtlijn 2007/44 niet in deze mogelijkheid. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, wenst de verwijzende rechter te vernemen of de nationale autoriteiten eenzijdig voorwaarden kunnen opleggen, dan wel of zij enkel kunnen instemmen met de door de kandidaat-verwerver voorgestelde voorwaarden.
1. Richtlijn 2007/44 voorziet niet uitdrukkelijk in de mogelijkheid een voorwaardelijke goedkeuring te verlenen
18. Richtlijn 2007/44 bepaalt uitdrukkelijk dat de bevoegde autoriteiten zich tegen de voorgenomen verwerving kunnen verzetten. Artikel 15 ter, lid 2, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, bepaalt namelijk dat de bevoegde autoriteiten „ zich
alleen tegen de voorgenomen verwerving [mogen] verzetten
indien daarvoor goede redenen zijn op grond van de criteria van lid 1”, en artikel 15 bis, lid 4, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, preciseert dat, „[i]ndien de bevoegde autoriteiten [...] besluiten
om zich te verzetten tegen de voorgenomen verwerving”, zij de kandidaat-verwerver daarvan kennis geven bij wijze van een schriftelijk en met redenen omkleed besluit.(8) Wat daarentegen de goedkeuring van de voorgenomen verwerving betreft, bepaalt artikel 15 bis, lid 5, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, enkel dat het stilzwijgen als goedkeuring geldt(9), en wordt in overweging 5 van richtlijn 2007/44 verklaard dat de bevoegde autoriteiten de kandidaat-verwerver in kennis stellen van een „positieve beoordeling”, althans indien deze hierom verzoekt. Richtlijn 2007/44 verwijst a fortiori niet naar een voorwaardelijke beoordeling.
19. Anders dan de Nederlandse regering en de Commissie stellen, lijkt artikel 15 ter, lid 3, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, mij niet te voorzien in de mogelijkheid om een voorwaardelijke goedkeuring te verlenen.
20. Volgens deze bepaling „[verbinden d]e lidstaten [...] geen voorwaarden vooraf aan de omvang van de deelneming die verworven dient te worden”. De Nederlandse regering en de Commissie stellen voor om deze bepaling a contrario uit te leggen in die zin dat de lidstaten „voorafgaande voorwaarden” mogen opleggen, dat wil zeggen voorwaarden aan de goedkeuring van de voorgenomen verwerving mogen verbinden, wanneer deze geen betrekking hebben op de omvang van de deelneming. De Commissie baseert zich ook op overweging 3 van richtlijn 2007/44, volgens welke „[d]eze richtlijn [...] voor de bevoegde autoriteiten geen beletsel [vormt] om rekening te houden met eerdere toezeggingen van de kandidaat-verwerver”, alsook op de richtsnoeren van het Comité van Europese toezichthouders op verzekeringen en bedrijfspensioenen (hierna: „richtsnoeren van het CETVB”), waarin wordt verwezen naar de mogelijkheid om toezeggingen te doen.(10)
21. Ik wijs er evenwel op dat richtlijn 92/49 en richtlijn 73/239/EEG van de Raad van 24 juli 1973 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en de uitoefening daarvan(11) de termen „toegangsvoorwaarden” en „uitoefeningsvoorwaarden” gebruiken ter aanduiding van de criteria voor toelating tot de verzekeringsactiviteit en de criteria voor de uitoefening van deze activiteit.(12) De term „voorwaarden” lijkt dus te duiden op normatieve criteria en niet op de voorwaarden die aan de goedkeuring van een bepaalde voorgenomen verwerving kunnen worden verbonden. Bovendien is het verbod van artikel 15 ter, lid 3, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, gericht tot de lidstaten en niet tot de bevoegde autoriteiten. Het zijn deze autoriteiten die bij de beoordeling van een bepaald project de voorwaarden vaststellen.
22. Anders dan DNB en de Nederlandse regering stellen, lijkt artikel 15, lid 4, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, mij evenmin als artikel 15 ter, lid 3, van deze richtlijn 92/49 te voorzien in de mogelijkheid om een voorwaardelijke goedkeuring te verlenen.
23. Volgens artikel 15, lid 4, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, bepalen „de lidstaten [namelijk] dat, indien de door de in lid 1 bedoelde personen uitgeoefende invloed een prudente en gezonde bedrijfsvoering van de verzekeringsonderneming zou kunnen belemmeren, de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst de passende maatregelen treffen om aan deze toestand een einde te maken”. Het gaat daarbij „met name [om] bindende aanwijzingen, sancties tegen bestuurders en schorsing van de uitoefening van de stemrechten die verbonden zijn aan de aandelen welke door de betrokken aandeelhouders of vennoten worden gehouden”. Anders dan DNB en de Nederlandse regering stellen, zijn de in deze bepaling bedoelde „passende maatregelen” geen voorwaarden die worden verbonden aan de goedkeuring van een voorgenomen verwerving, die ex ante zouden worden opgelegd, dat wil zeggen vóór de uitvoering van het voornemen. Het gaat om maatregelen die door de bevoegde autoriteiten worden genomen in het kader van het prudentieel toezicht dat wordt uitgeoefend zolang de verzekeringsonderneming actief is.(13) Zij worden dus ex post opgelegd, dat wil zeggen na de erkenning van deze onderneming of, in voorkomend geval, na de goedkeuring van de voorgenomen verwerving van een gekwalificeerde deelneming. Artikel 15, lid 4, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, haalt immers als voorbeeld van „passende maatregelen” „sancties” tegen bestuurders aan. De beoordeling van een voorgenomen verwerving heeft niet tot doel een gedrag te bestraffen, maar beoogt de structuren te controleren.
24. De tekst van de artikelen 15, 15 bis en 15 ter van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, wettigt dus niet de conclusie dat de mogelijkheid bestaat om een voorwaardelijke goedkeuring te verlenen. Ik merk overigens op dat het voorstel van de ECB, die de tekst van deze richtlijn wilde wijzigen om in die mogelijkheid te voorzien, niet is gevolgd.(14)
25. Moet hieruit worden afgeleid dat de lidstaten niet kunnen voorzien in de mogelijkheid om een voorwaardelijke goedkeuring te verlenen? De belanghebbende partijen beantwoorden deze vraag ontkennend, op GCO na. Volgens deze laatste voorziet richtlijn 2007/44 namelijk in een „maximale” harmonisatie, zoals is aangegeven in overweging 6 ervan, en zijn de lidstaten dus niet gerechtigd om een maatregel te nemen waarin deze richtlijn niet voorziet.(15) Dat standpunt kan echter mijns inziens niet worden gevolgd, aangezien artikel 15 bis, lid 7, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, enkel maatregelen verbiedt die „stringentere voorschriften” vormen dan die waarin deze richtlijn zelf voorziet. De voorwaardelijke goedkeuring van een voorgenomen verwerving, waarin richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, niet voorziet, kan echter niet worden beschouwd als stringenter dan het verzet tegen een dergelijke verwerving, waarin deze richtlijn wel voorziet.
2. „Stringentere voorschriften” die volgens richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, niet mogen worden opgelegd
26. Volgens artikel 15 bis, lid 7, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, mogen de lidstaten „geen voorschriften inzake kennisgeving aan en goedkeuring door de bevoegde autoriteiten [...] opleggen die stringenter zijn dan de bepalingen van deze richtlijn”. Volgens overweging 6 van richtlijn 2007/44 is sprake van een „maximale” harmonisatie en mogen „de lidstaten [geen] strengere regels vaststellen”.
27. Wat moeten we verstaan onder een „stringenter voorschrift”? Mijns inziens gaat het, gelet op het door richtlijn 2007/44 nagestreefde doel, om een nationale maatregel die de verwerving van een gekwalificeerde deelneming in een in een andere lidstaat gevestigde verzekeringsonderneming belemmert of moeilijker maakt door de kandidaat-verwerver procedurele verplichtingen op te leggen waarin richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, niet voorziet.
28. In overweging 13 van richtlijn 2007/44 wordt namelijk verklaard dat „de doelstelling van deze richtlijn [bestaat in] de vaststelling van geharmoniseerde procedureregels en beoordelingscriteria in de gehele Gemeenschap”. Deze richtlijn beoogt aldus zowel de beoordelingscriteria als de beoordelingsprocedure doorzichtiger te maken, zoals blijkt uit overweging 2, waarin wordt verklaard dat „[o]m te zorgen voor de nodige rechtszekerheid, duidelijkheid en voorspelbaarheid [...] de criteria en het proces van prudentiële beoordeling verduidelijkt [dienen] te worden”. Dienaangaande merkt de Commissie in de toelichting bij haar voorstel voor een richtlijn op dat „ongepaste bemoeienis van regelgevers” grensoverschrijdende consolidaties kan dwarsbomen en zelfs kan doen mislukken.(16) Het misbruik van prudentiële beoordelingsprocedures had namelijk geleid tot beroepen wegens niet-nakoming tegen lidstaten die zich hadden verzet tegen de verwerving van een deelneming in nationale banken.(17)
29. Gelet op bovengenoemd doel zou een „stringenter voorschrift” kunnen bestaan in een nationale maatregel die in strijd met artikel 15 ter, lid 4, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, de kandidaat-verwerver de verplichting zou opleggen om informatie te verstrekken die niet relevant is voor de beoordeling van de voorgenomen verwerving (bijvoorbeeld over zijn marktaandeel) of informatie die niet strikt noodzakelijk is voor deze beoordeling, gelet op het specifieke doelwit van de verwerving. Een nationale maatregel die de bevoegde autoriteiten in strijd met artikel 15 bis, leden 2 en 3, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, de mogelijkheid biedt om de beoordelingstermijn voor onbepaalde tijd te schorsen om aanvullende gegevens te vragen aan de kandidaat-verwerver, zou eveneens een „stringenter voorschrift” vormen.
30. In casu voorziet artikel 3:104 Wft in de mogelijkheid om voorwaarden te verbinden aan de in artikel 3:100 van deze wet bedoelde verklaring van geen bezwaar. De niet-inachtneming van de voorwaarden heeft weliswaar geen invloed op de geldigheid van de verklaring van geen bezwaar, zoals de vertegenwoordiger van DNB ter terechtzitting heeft uitgelegd (zij brengt niet van rechtswege de nietigheid van deze verklaring teweeg en de vorige toestand wordt pas hersteld indien DNB de verklaring van geen bezwaar intrekt), maar dat neemt niet weg dat artikel 3:104 Wft de mogelijkheid biedt om een voorwaardelijke goedkeuring te verlenen, aangezien de voorwaarden bindend zijn en de niet-inachtneming ervan uiteindelijk zal leiden tot de intrekking van de verklaring van geen bezwaar. Deze bepaling vormt zeker een „voorschrift” waarin richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, niet voorziet in de zin van artikel 15 bis, lid 7, van deze richtlijn. Zij legt de kandidaat-verwerver immers procedurele verplichtingen op waarin richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, niet voorziet (het verstrekken van aanvullende informatie, naleving van de voorwaarden). Ik betwijfel echter of deze procedurele verplichtingen kunnen worden geacht „stringenter” te zijn dan die van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, aangezien het niet belastender is voor de kandidaat-verwerver om deze verbintenissen na te komen dan om af te zien van de verwerving ten gevolge van een besluit om zich tegen deze verwerving te verzetten, waarin richtlijn 2007/44 uitdrukkelijk voorziet.
31. Noch artikel 15 bis, lid 7, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, noch enige andere bepaling van deze richtlijn verbiedt de lidstaten dus om te voorzien in de mogelijkheid een voorwaardelijke goedkeuring te verlenen. Bij het ontbreken van Uniewetgeving ter zake zijn de lidstaten vrij om procedureregels vast te leggen ter bescherming van het recht dat de kandidaat-verwerver aan richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, ontleent, namelijk het recht om van de bevoegde autoriteiten goedkeuring van de voorgenomen verwerving te verkrijgen wanneer de „gezonde en prudente bedrijfsvoering” van de verzekeringsonderneming gewaarborgd is. De nationale procedureregels mogen echter niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale gevallen (gelijkwaardigheidsbeginsel) en mogen de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel).(18)
32. Alvorens te onderzoeken of de Wft verenigbaar is met het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel, acht ik het echter noodzakelijk te antwoorden op het bovengenoemde(19) argument van GCO dat de „maximale” harmonisatie door richtlijn 2007/44 tot gevolg heeft dat de lidstaten niet alleen geen „stringentere” maatregelen mogen vaststellen, maar dat zij geen enkele maatregel mogen vaststellen die niet in richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, is vermeld en die binnen de werkingssfeer ervan valt. Mijns inziens kan er namelijk niet van uit worden gegaan dat de wetgever van de Unie met de vaststelling van richtlijn 2007/44 de lidstaten hun bevoegdheid heeft ontnomen om wettelijke regels vast te stellen op het gebied van de interne verzekeringsmarkt, die een gedeelde bevoegdheid is.(20) Ik merk op dat de vraag die ons hier bezighoudt (de voorwaardelijke goedkeuring) geen betrekking heeft op de harmonisatie van materieelrechtelijke bepalingen (de criteria ter beoordeling van de voorgenomen verwerving), maar op de harmonisatie van procedurele bepalingen. Krachtens het beginsel van loyale samenwerking van artikel 4, lid 3, VEU wordt het Unierecht in beginsel door de nationale overheden volgens de nationale procedures uitgevoerd. Indien de wetgever van de Unie de lidstaten elke normatieve bevoegdheid had willen ontnemen op een gebied waarop zij juist over een – door het Hof als „autonomie” omschreven(21) – handelingsvrijheid beschikken, zou hij dus uitdrukkelijk in artikel 15 bis, lid 7, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, hebben bepaald dat de lidstaten geen „andere voorschriften” mogen opleggen dan die waarin deze richtlijn voorziet, in plaats van hun enkel te verbieden „stringentere voorschriften” op te leggen.(22)
33. Maar zelfs indien richtlijn 2007/44 de lidstaten elke normatieve bevoegdheid zou hebben ontnomen, kan zij hun deze slechts hebben ontnomen voor zover de betrokken nationale maatregel binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt. Mijns inziens heeft richtlijn 2007/44 weliswaar ontegenzeggelijk een „maximale” harmonisatie tot stand gebracht, maar geen volledige harmonisatie. Deze richtlijn zegt met name niets over het – al dan niet voorwaardelijke – goedkeuringsbesluit. Een nationale maatregel die de mogelijkheid biedt om een voorwaardelijke goedkeuring te verlenen, valt dus niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn, zodat de lidstaten in deze mogelijkheid mogen voorzien. Ik zal dus subsidiair kort uitleggen waarom richtlijn 2007/44 geen volledige harmonisatie van de procedure tot stand heeft gebracht.
3. Niet-volledige harmonisatie van de beoordelingsprocedure
34. Richtlijn 2007/44 heeft weliswaar een volledige harmonisatie van de beoordelingscriteria tot stand gebracht (ik kom hier verder op terug), maar geen volledige harmonisatie van de beoordelingsprocedure.
35. In dat verband merkt de Commissie, zonder zich uit te spreken over de volledigheid van de harmonisatie, op dat richtlijn 2007/44 de lidstaten een zekere speelruimte laat. De considerans van richtlijn 2007/44 lijkt inderdaad de lidstaten vrij te laten om bepaalde procedurele aspecten te regelen. Zo kunnen zij voorzien in een procedure van voorafgaande kennisgeving (overweging 7), aanvullende informatie vragen (of aannemen), zelfs na de termijn van 50 werkdagen die deze richtlijn daarvoor heeft vastgesteld (overweging 7), en de kandidaat-verwerver niet alleen in kennis stellen van besluiten om zich tegen de verwerving te verzetten, zoals wordt vereist door deze richtlijn, maar ook van een „positieve beoordeling” (overweging 5). De „maximale” harmonisatie betreft dus niet de gehele beoordelingsprocedure.
36. Met name kan de kennisgeving van de „positieve beoordeling” waarin de lidstaten volgens overweging 5 van richtlijn 2007/44 kunnen voorzien, zowel betrekking hebben op de goedkeuring van de voorgenomen verwerving zonder meer als op de voorwaardelijke goedkeuring ervan, die immers „positiever” is voor de kandidaat-verwerver dan het besluit om zich tegen de verwerving te verzetten. Het valt moeilijk in te zien hoe de voorwaardelijke goedkeuring anders dan schriftelijk, dus bij een besluit, aan de kandidaat-verwerver ter kennis zou kunnen worden gebracht. Hoe zou de kandidaat-verwerver anders de exacte inhoud van de na te leven voorwaarden kunnen kennen? Door te erkennen dat de bevoegde autoriteiten de mogelijkheid hebben om de kandidaat-verwerver in kennis te stellen van de „positieve beoordeling” van de verwerving, erkent overweging 5 van richtlijn 2007/44 dus dat de lidstaten hun bevoegde autoriteiten kunnen toestaan om een formeel goedkeuringsbesluit vast te stellen, althans wanneer voorwaarden worden verbonden aan de goedkeuring.(23)
37. Richtlijn 2007/44 heeft de beoordelingsprocedure dus niet volledig geharmoniseerd. Zij heeft met name geen harmonisatie tot stand gebracht met betrekking tot het besluit waarbij de bevoegde autoriteiten de procedure afsluiten, wanneer deze procedure resulteert in een „positieve beoordeling”. Zoals DNB en de Italiaanse regering opmerken, heeft de harmonisatie geen betrekking op de bestuursrechtelijke handeling waarbij de bevoegde autoriteiten de procedure beëindigen. Zelfs aangenomen dat het Hof zou oordelen dat de lidstaten volgens richtlijn 2007/44 niet alleen geen „stringentere” maatregelen mogen vaststellen, maar geen enkele maatregel mogen treffen die niet in richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, is genoemd, wat mijns inziens niet correct zou zijn, verbiedt deze richtlijn hun dus niet om te voorzien in de mogelijkheid om een voorwaardelijke goedkeuring te verlenen. Deze valt immers niet binnen de werkingssfeer van deze richtlijn.
4. Inachtneming van het doeltreffendheidsbeginsel
38. Een nationale regeling waarbij een lidstaat voorziet in de mogelijkheid om een voorwaardelijke goedkeuring te verlenen, valt binnen de procedurele autonomie van deze lidstaat. Wanneer deze die autonomie uitoefent, moet hij dus het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel in acht nemen.
39. Enkel het doeltreffendheidsbeginsel interesseert ons hier.
40. Ik zie niet in waarom een besluit waarbij een voorwaardelijke goedkeuring wordt verleend, het voor de kandidaat-verwerver uiterst moeilijk zou maken om de rechten uit te oefenen die hij aan richtlijn 2007/44 ontleent. Deze richtlijn verleent de kandidaat-verwerver immers slechts het recht om een gekwalificeerde deelneming in een verzekeringsonderneming te verwerven indien de voorgenomen verwerving voldoet aan de criteria van artikel 15 ter, lid 1, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd. De voorwaarden hebben juist tot doel ervoor te zorgen dat deze criteria in acht worden genomen. Zij kunnen geen ander doel hebben, aangezien de lijst met criteria van artikel 15 ter, lid 1, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, uitputtend is.
41. Artikel 15 ter, lid 2, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, bepaalt immers dat de bevoegde autoriteiten „zich alleen
tegen de voorgenomen verwerving [mogen] verzetten indien daarvoor goede redenen zijn op grond van de criteria van lid 1”.(24) Voorts kan artikel 15 ter, lid 3, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, niet a contrario aldus worden opgevat dat de lidstaten andere criteria dan die van lid 1 mogen vaststellen wanneer deze geen betrekking hebben op de omvang van de te verwerven deelneming. Volgens overweging 3 van richtlijn 2007/44 vormt de in deze richtlijn genoemde lijst immers „een beperkte reeks van [...] beoordelingscriteria”. Ten slotte blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de intentie bestond om een uitputtende lijst op te stellen. In het voorstel van de Commissie staat te lezen dat „[d]e gewijzigde richtlijnen [...] een uitputtende lijst [bevatten] met criteria om de geschiktheid van de verwerver te beoordelen”.(25) De lidstaten kunnen dus geen criteria vaststellen waarin artikel 15 ter, lid 1, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, niet voorziet. De belanghebbende partijen (althans degenen die zich over dit punt uitspreken) zijn het overigens hierover eens.
42. Het feit dat de inachtneming van de criteria van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, als voorwaarde wordt gesteld voor de goedkeuring komt er dus niet op neer dat het recht dat de kandidaat-verwerver aan deze richtlijn ontleent wordt beperkt, maar houdt juist in dat dit recht tot volle ontplooiing komt binnen de grenzen die deze richtlijn zelf aan dat recht stelt, die inhouden dat moet worden voldaan aan de criteria waarin deze richtlijn voorziet. Zoals DNB opmerkt, bevordert de mogelijkheid om voorwaarden aan de goedkeuring te verbinden een doeltreffend prudentieel toezicht.
43. Hoewel het uitsluitend aan de nationale rechter staat om het nationale recht uit te leggen(26), meen ik in casu toch te mogen stellen dat de voorwaarden volgens de nationale wetgever geen ander doel kunnen hebben dan dat wordt voldaan aan de vijf beoordelingscriteria van artikel 15 ter, lid 1, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd. Artikel 3:104 Wft bepaalt immers dat „DNB aan een verklaring van geen bezwaar [...] beperkingen [kan] stellen dan wel voorschriften [kan] verbinden met het oog op de belangen” die artikel 3:100 Wft beoogt te beschermen. De formulering van artikel 3:100, volgens hetwelk „[DNB] een verklaring van geen bezwaar [verleent] [...], tenzij ” niet is voldaan aan een van de vijf criteria, lijkt mij erop te wijzen dat de lijst van deze criteria uitputtend is.(27) Bovendien lijkt artikel 3:100 mij een getrouwe weergave te vormen van de criteria van artikel 15 ter, lid 1.(28) Richtlijn 2007/44 is weliswaar te laat in Nederlands recht omgezet (het Koninkrijk der Nederlanden is om die reden veroordeeld wegens niet-nakoming(29) ), zodat artikel 3:100 Wft, in de versie die gold ten tijde van de feiten, niet verwees naar de criteria van artikel 15 ter, lid 1, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, maar de verwijzende rechter heeft aangegeven dat hij voornemens is deze bepaling uit te leggen in het licht van richtlijn 2007/44, zodat de tardieve omzetting niet tot gevolg heeft dat DNB bevoegd is om voorwaarden te stellen die een ander doel hebben dan te voldoen aan de vijf hierboven genoemde criteria.
44. Voorts moet de vraag of de lidstaten hun bevoegde autoriteiten kunnen toestaan om eenzijdig voorwaarden aan de kandidaat-verwerver op te leggen in plaats van louter in te stemmen met de door deze laatste voorgestelde voorwaarden mijns inziens bevestigend worden beantwoord.
45. De verwijzing in overweging 3 van richtlijn 2007/44 naar de „eerdere toezeggingen” van de kandidaat-verwerver suggereert dat deze laatste vrijwillig meewerkt, temeer daar in verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de „EG-concentratieverordening”)(30) ook de term „verbintenissen” wordt gebruikt in verband met door de partijen bij de aangemelde concentratie voorgestelde wijzigingen.(31) Ik zie echter niet in waarom de eenzijdige oplegging van voorwaarden het voor de kandidaat-verwerver in de praktijk uiterst moeilijk zou maken om het recht uit te oefenen dat hij aan richtlijn 2007/44 ontleent, aangezien deze voorwaarden de mogelijkheid bieden om te voldoen aan de criteria van artikel 15 ter, lid 1, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, en aan deze criteria alleen.
46. Alvorens over te gaan tot het onderzoek van de tweede prejudiciële vraag, moeten we nog nagaan of de Wft in overeenstemming is met het VWEU. De verwijzende rechter heeft weliswaar hierover geen vraag gesteld aan het Hof, maar niettemin moet deze vraag mijns inziens worden onderzocht om hem een nuttig antwoord te kunnen geven.(32) Richtlijn 2007/44 brengt immers geen volledige harmonisatie van de beoordelingsprocedure tot stand. Slechts in geval van een volledige harmonisatie wordt de nationale maatregel uitsluitend getoetst aan de richtlijn.(33) Wanneer er geen volledige harmonisatie is, moet worden nagegaan of deze maatregel verenigbaar is met het VWEU. Bovendien wordt dit punt – zij het indirect – ter sprake gebracht in de schriftelijke opmerkingen van de Estse, de Franse en de Italiaanse regering(34), en aan de gemachtigde van de Commissie is hierover ter terechtzitting een vraag gesteld.
5. Verenigbaarheid van de Wft met de artikelen 49 VWEU en 63 VWEU
47. Indien de betrokken nationale maatregel enkel geldt voor deelnemingen waarmee een duidelijke invloed kan worden uitgeoefend op de onderneming, moet hij worden getoetst aan artikel 49 VWEU. Indien hij geldt voor elke deelneming, zelfs voor minderheidsdeelnemingen, moet hij worden getoetst aan de artikelen 49 VWEU en 63 VWEU.(35) Hoewel de stukken niet duidelijk zijn op dit punt, lijkt de Wft in casu zowel van toepassing te zijn op deelnemingen die een duidelijke invloed verlenen, als op deelnemingen die dat niet doen. De Wft moet dus worden getoetst aan de artikelen 63 VWEU en 49 VWEU.
a) Verenigbaarheid met artikel 63 VWEU
48. Artikel 3:104 Wft, dat voorziet in de mogelijkheid om een voorwaardelijke goedkeuring te verlenen, vormt een beperking van het vrije kapitaalverkeer.(36) Een nationale regeling die de verplichting oplegt om de door de bevoegde autoriteiten gestelde voorwaarden na te leven, belemmert immers de verwerving van een gekwalificeerde deelneming of maakt deze minder aantrekkelijk.
49. Een dergelijke beperking kan evenwel door een dwingende reden van algemeen belang worden gerechtvaardigd. In dit verband baseer ik mij niet op de bescherming van de consument, aangezien de kredietverzekering – waar het in casu om gaat – ook gericht is tot professionals, maar stel ik het Hof voor om de verzekering van de stabiliteit en de veiligheid van de door een verzekeringsonderneming beheerde activa te erkennen als een dwingende reden van algemeen belang, dit in de lijn van de arresten Commissie/Polen en VBV – Vorsorgekasse(37), waarin het Hof heeft geoordeeld dat het belang om, met name door de vaststelling van prudentiële regels, de stabiliteit en de veiligheid te verzekeren van de activa die respectievelijk worden beheerd door een pensioenfonds en een collectieve beleggingsinstelling, een dwingende reden van algemeen belang is.
50. In casu vallen de „belangen” die de krachtens artikel 3:104 Wft opgelegde voorwaarden beogen te beschermen samen met de criteria van artikel 15 ter, lid 1, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, die de „gezonde en prudente bedrijfsvoering” van de verzekeringsonderneming beogen te verzekeren, wat vooral betekent dat moet worden gewaarborgd dat het vermogen van deze onderneming stabiel blijft. De Wft is dus geschikt voor het bereiken van het nagestreefde doel.
51. Wat de evenredigheid van deze wet betreft, moeten mijns inziens twee vragen worden beantwoord.
52. Ten eerste moet worden bepaald of het noodzakelijk is om a priori voorwaarden op te leggen in het kader van de prudentiële goedkeuring, in plaats van a posteriori in het kader van het prudentiële toezicht, namelijk wanneer een probleem opduikt. Deze vraag moet mijns inziens bevestigend worden beantwoord. In voorkomend geval moeten zowel voorwaarden als prudentiële toezichtsmaatregelen worden vastgesteld met betrekking tot de criteria van artikel 15 ter, lid 1, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd. Het zou bijvoorbeeld absurd zijn om een verzekeringsonderneming die op de dag van de goedkeuring van de voorgenomen verwerving in financiële moeilijkheden verkeert, niet onmiddellijk dienaangaande verplichtingen op te leggen, namelijk door voorwaarden te stellen. Dat neemt niet weg dat later ook prudentieel toezicht op deze onderneming moet kunnen worden uitgeoefend om de financiële stabiliteit ervan te waarborgen, zoals blijkt uit overweging 4 van richtlijn 2007/44, volgens welke „[d]e prudentiële beoordeling [niet] in de plaats [dient] te treden van de vereisten van het lopend prudentieel toezicht”.
53. Ten tweede moet worden verzekerd dat de opgelegde voorwaarden voldoen aan „objectieve criteria die niet-discriminerend en vooraf bekend zijn”, en dat een beroep in rechte kan worden ingesteld tegen elk besluit om een voorwaardelijke goedkeuring te verlenen, zoals het Hof vereist met betrekking tot stelsels van voorafgaande vergunningen(38) (de Wft voorziet in een stelsel van voorafgaande vergunningen in het kader waarvan voorwaarden worden opgelegd). Met betrekking tot het beroep in rechte merk ik op dat richtlijn 2007/44 slechts voorziet in de motivering van het besluit om zich tegen een voorgenomen verwerving te verzetten.(39) De rechter kan echter geen echt toezicht op de voorwaarden uitoefenen indien het besluit waarbij een voorwaardelijke goedkeuring wordt verleend niet gemotiveerd is. Mijns inziens zijn de bevoegde autoriteiten dus in geval van voorwaardelijke goedkeuring verplicht om een schriftelijk en gemotiveerd besluit vast te stellen.(40) In casu voorziet artikel 3:100 Wft in objectieve en niet-discriminerende criteria, die overeenstemmen met die van richtlijn 2007/44. Het staat echter aan de verwijzende rechter om te beoordelen of zij voorzienbaar zijn voor de kandidaat-verwerver, rekening houdend met het feit dat deze richtlijn te laat is omgezet. Voorts kan tegen de besluiten van DNB vanzelfsprekend een beroep in rechte worden ingesteld. Het staat echter aan de verwijzende rechter om zich ervan te vergewissen dat de betrokken besluiten toereikend gemotiveerd zijn, zodat GCO bij de uitoefening van haar beroepsrecht perfect kan weten welke argumenten zij kan aanvoeren.
54. Artikel 3:104 Wft, dat voorziet in de mogelijkheid om een voorwaardelijke goedkeuring te verlenen, vormt dus volgens mij een beperking van het vrije kapitaalverkeer die kan worden gerechtvaardigd door het algemeen belang om de stabiliteit en de veiligheid van de door een verzekeringsonderneming beheerde activa te waarborgen. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of deze beperking evenredig is. Hij moet onderzoeken of de beoordelingscriteria, gelet op de tardieve omzetting van richtlijn 2007/44, voldoende voorzienbaar waren voor GCO en of de betrokken besluiten van DNB voldoende gemotiveerd zijn om GCO in staat te stellen haar recht op een doeltreffende voorziening in rechte uit te oefenen.
b) Verenigbaarheid met artikel 49 VWEU
55. Voor zover de betrokken nationale maatregel een beperking van de vrijheid van vestiging inhoudt, is deze beperking volgens vaste rechtspraak het rechtstreekse gevolg van de hierboven onderzochte belemmeringen van het vrije verkeer van kapitaal, waarmee zij onlosmakelijk is verbonden.(41)
56. Artikel 3:104 Wft vormt dus ook een beperking van de vrijheid van vestiging. Deze kan echter, evenals de beperking van het vrije kapitaalverkeer, worden gerechtvaardigd door het algemeen belang om de stabiliteit en de veiligheid van de door een verzekeringsonderneming beheerde activa te waarborgen. Het staat echter aan de verwijzende rechter om het in punt 54 van deze conclusie genoemde onderzoek te verrichten.
B – Tweede vraag
57. Met zijn tweede vraag wen st de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of de bevoegde autoriteiten voorwaarden kunnen opleggen die niet noodzakelijk zijn voor de goedkeuring van de voorgenomen verwerving, dat wil zeggen voorwaarden die niet ertoe strekken te voldoen aan een van de vijf criteria die worden genoemd in artikel 15 ter, lid 1, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd.
58. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Zoals ik reeds heb opgemerkt(42), kunnen de lidstaten geen nieuwe criteria aan bovengenoemde lijst toevoegen en kunnen de bevoegde nationale autoriteiten geen voorwaarden opleggen die niet voldoen aan een van deze criteria, zoals omgezet in het nationale recht.
59. Voorts moeten de voorwaarden, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft opgemerkt, niet alleen noodzakelijk zijn om te voldoen aan een van de beoordelingscriteria, maar moeten zij ook evenredig zijn, dat wil zeggen zij mogen niet verder gaan dan wat noodzakelijk is om aan die criteria te voldoen. Hoewel de verwijzende rechter het Hof niet vraagt of de voorwaarden evenredig moeten zijn, moet het Hof mijns inziens deze vraag – die voortvloeit uit de vraag of de voorwaarden noodzakelijk zijn – aan een onderzoek onderwerpen.
60. Richtlijn 2007/44 legt immers weliswaar slechts een verplichting tot eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel op voor zover het gaat om informatie die de kandidaat-verwerver bij de kennisgeving moet verstrekken(43), maar in de richtsnoeren van het CETVB wordt met betrekking tot de reputatie van de kandidaat-verwerver verklaard dat deze aan strengere vereisten moet voldoen wanneer het met name gaat om een overname van de zeggenschap en niet om de verwerving van een minderheidsdeelneming.(44) Hieruit volgt dat de voorwaarden strikter moeten zijn indien de zeggenschap wordt overgenomen.
61. Voorts is het evenredigheidsbeginsel een algemeen beginsel van Unierecht dat de lidstaten moeten eerbiedigen wanneer de betrokken nationale regelgeving binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt.(45) Het staat dus aan de bevoegde autoriteiten en aan de nationale rechter om na te gaan of de voorwaarden niet alleen noodzakelijk, maar ook evenredig zijn.
62. Ten slotte merk ik op dat GCO ter terechtzitting heeft opgemerkt dat zij „verrast” was door het besluit om een voorwaardelijke goedkeuring te verlenen. Richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, verwijst weliswaar niet naar het recht om te worden gehoord, zelfs niet indien de bevoegde autoriteit zich verzet tegen de voorgenomen verwerving, maar dit recht om te worden gehoord, dat een onderdeel vormt van het algemeen Unierechtelijk beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, waarborgt dat eenieder in staat wordt gesteld naar behoren en daadwerkelijk zijn standpunt kenbaar te maken in het kader van een administratieve procedure, voordat een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden.(46) Deze verplichting rust op de administratieve overheden van de lidstaten wanneer zij besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen, ook al voorziet de toepasselijke regelgeving van de Unie niet uitdrukkelijk in een dergelijke formaliteit.(47) Bijgevolg zijn de bevoegde autoriteiten verplicht om de kandidaat-verwerver in te lichten over hun voornemen om voorwaarden op te leggen en om hem de gelegenheid te bieden daarover opmerkingen te maken voordat het besluit tot voorwaardelijke goedkeuring wordt vastgesteld.(48)
63. Het staat dus aan de nationale rechter om na te gaan of GCO vóór de vaststelling van de besluiten van DNB de gelegenheid heeft gehad om opmerkingen te maken.
C – Derde vraag
64. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of de bevoegde autoriteiten een voorwaarde kunnen opleggen met betrekking tot de corporate governance, dat wil zeggen of een dergelijke voorwaarde ertoe strekt te voldoen aan een van de criteria van artikel 15 ter, lid 1, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd. In casu heeft DNB, zoals gezegd, geëist dat minstens de helft van de leden van de raad van commissarissen van ATNV en ACINV, waaronder hun voorzitters, onafhankelijk zijn van de aandeelhouders.
65. De Commissie is van mening dat DNB geen voorwaarde met betrekking tot de corporate governance kon opleggen, aangezien deze geen verband houdt met de criteria van artikel 15 ter, lid 1, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, ook niet met lid 1, onder d). De andere deelnemers aan de procedure zijn het erover eens dat wel voorwaarden met betrekking tot de corporate governance kunnen worden opgelegd.
66. Het standpunt van de Commissie kan mijns inziens niet worden gevolgd. Voorwaarden met betrekking tot de corporate governance van de onderneming die het doelwit is van de voorgenomen verwerving lijken mij immers te beantwoorden aan het criterium van artikel 15 ter, lid 1, onder d), van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd.
67. Volgens dit criterium moeten de bevoegde autoriteiten zich ervan vergewissen dat de onderneming „zal kunnen voldoen en blijven voldoen” aan haar prudentiële verplichtingen, „met name [dat] de groep waarvan zij deel gaat uitmaken zo gestructureerd is dat effectief toezicht [...] mogelijk [is]”. De verwijzing naar de structuur van de groep is opgenomen op voorstel van de ECB, die dit als volgt toelicht: „[V]erzekerd [zou] moeten worden dat het effectieve toezicht op een doelwit niet belemmerd kan worden door de groep vanwege haar onvoldoende transparante structuur [...] waarvan het doelwit door de voorgenomen verwerving deel zou gaan uitmaken.”(49) Het gaat er dus om maatregelen te nemen tegen ongewenste beïnvloeding door de kandidaat-verwerver.
68. Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de hierboven in punt 64 genoemde voorwaarde evenredig is. Het Hof is niettemin bevoegd om hem uitleggingselementen betreffende het recht van de Unie te verschaffen.(50) In dit verband merk ik op dat het Nederlandse systeem in een tweeledige structuur voor het beheer van de vennootschap voorziet, waarbij twee onderscheiden organen respectievelijk de vennootschap besturen en toezicht uitoefenen op dit bestuur. De vertegenwoordiger van DNB heeft ter terechtzitting opgemerkt dat de hierboven in punt 64 gestelde voorwaarde betrekking had op de toezichtsorganen van ATNV en ACINV. Een voorwaarde die ertoe strekt de onafhankelijkheid te verzekeren van het orgaan dat toezicht uitoefent op de onderneming die het doelwit is van de voorgenomen verwerving lijkt me geschikt om ongewenste beïnvloeding door de kandidaat-verwerver te voorkomen. Indien deze laatste door het gewicht van zijn aandelen in de doelonderneming in staat zou zijn om de meerderheid van de leden van de toezichthoudende organen te benoemen, zou niets hem kunnen beletten om besluiten te nemen die indruisen tegen de „gezonde en prudente bedrijfsvoering” die wordt vereist door artikel 15 ter, lid 1, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd.(51) Ik merk voorts op dat de richtsnoeren van het CETVB bij de behandeling van het criterium van artikel 15 ter, lid 1, onder d), van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, verwijzen naar de mogelijkheid om voorwaarden op te leggen in verband met de corporate governance.(52)
69. Wat de evenredigheid van de aan GCO opgelegde voorwaarde betreft, moet de verwijzende rechter rekening houden met het gewicht van de aandelen van GCO in ATNV en ACINV. Verschillende deelnemers aan de procedure hebben ter terechtzitting hierop gewezen. Hij moet ook rekening houden met het feit dat de door DNB opgelegde voorwaarde geen betrekking heeft op de samenstelling van het bestuursorgaan, maar op die van het toezichtsorgaan van ATNV en ACINV. Deze twee elementen pleiten ervoor dat de aan GCO opgelegde voorwaarde evenredig is. Wat het vereiste betreft dat de voorzitters van de raden van commissarissen ook onafhankelijk zijn van de aandeelhouders, ben ik van mening dat de nationale rechter de evenredigheid hiervan moet beoordelen in het licht van het nationale vennootschapsrecht en van de bevoegdheden waarover de voorzitter van de raad van commissarissen krachtens dat recht beschikt.
V – Conclusie
70. Gelet op al het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het College van Beroep voor het bedrijfsleven te beantwoorden als volgt:
„1) De artikelen 15, 15 bis en 15 ter van richtlijn 92/49/EEG van de Raad van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en houdende wijziging van de richtlijnen 73/239/EEG en 88/357/EEG (derde richtlijn schadeverzekering), zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 september 2007, moeten aldus worden uitgelegd dat zij de lidstaten niet verbieden hun bevoegde autoriteiten toe te staan voorwaarden te verbinden aan de goedkeuring van een voorgenomen verwerving van een gekwalificeerde deelneming in een verzekeringsonderneming. De lidstaten kunnen hun bevoegde autoriteiten toestaan om niet alleen in te stemmen met de door de kandidaat-verwerver voorgestelde voorwaarden, maar ook eenzijdig voorwaarden aan hem op te leggen.
2) Artikel 15 ter, lid 1, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/44, moet aldus worden uitgelegd dat de bevoegde autoriteiten geen voorwaarden mogen opleggen die niet noodzakelijk zijn, dat wil zeggen voorwaarden die niet ertoe strekken te voldoen aan een van de door deze bepaling omschreven beoordelingscriteria. Het algemene evenredigheidsbeginsel verbiedt de bevoegde autoriteiten om voorwaarden op te leggen die niet in verhouding staan tot het doel om aan deze criteria te voldoen.
3) Het algemene beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging vereist dat de bevoegde autoriteiten de kandidaat-verwerver horen voordat zij een besluit tot voorwaardelijke goedkeuring vaststellen.
4) Artikel 15 ter, lid 1, onder d), van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/44, moet aldus worden uitgelegd dat de bevoegde autoriteiten een voorwaarde mogen opleggen die betrekking heeft op de corporate governance van de doelonderneming. Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of deze voorwaarde noodzakelijk en evenredig is, gelet op het aandeel van de hoofdaandeelhouder in het kapitaal van de doelonderneming, op de leidinggevende of toezichthoudende functie van het orgaan dat aan deze voorwaarde moet voldoen, en op de bevoegdheden waarover de voorzitter van dat orgaan krachtens het nationale recht beschikt.
5) Een nationale maatregel die voorziet in de mogelijkheid om een voorwaardelijke goedkeuring te verlenen, vormt een met de artikelen 49 VWEU en 63 VWEU strijdige beperking van het vrije kapitaalverkeer en van de vrijheid van vestiging. Zij kan echter worden gerechtvaardigd door het algemeen belang om de stabiliteit en de veiligheid van de door een verzekeringsonderneming beheerde activa te waarborgen. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de voorwaarden noodzakelijk zijn om aan dit doel te kunnen voldoen en of zij evenredig zijn. Ter beoordeling van de evenredigheid van het besluit tot voorwaardelijke goedkeuring moet de verwijzende rechter zich ervan vergewissen dat dit besluit voldoet aan objectieve, niet-discriminerende en vooraf bepaalde criteria en dat een doeltreffende voorziening in rechte tegen dat besluit kan worden ingesteld. Bij dat onderzoek moet hij met name rekening houden met het feit dat de richtlijn te laat is omgezet en met de invloed die dit heeft gehad op de voorzienbaarheid van de voorwaarden, alsook met de al dan niet toereikende motivering van het goedkeuringsbesluit, met dien verstande dat enkel een toereikende motivering de kandidaat-verwerver in staat stelt om gebruik te maken van zijn recht om een beroep in rechte in te stellen.”
(1) .
(2)  – PB L 228, blz. 1.
(3)  – PB L 247, blz. 1.
(4)  – Ik vestig de aandacht van het Hof op het feit dat de bepalingen van richtlijn 2007/44 die het hier dient uit te leggen, zoals de vertegenwoordiger van De Nederlandsche Bank NV (hierna: „DNB”) ter terechtzitting heeft opgemerkt, gelijk zijn aan die van richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PB L 176, blz. 338), zie de artikelen 22 en 23 van richtlijn 2013/36. In de verzekeringssector zijn het echter de nationale autoriteiten die bij uitsluiting bevoegd zijn om vergunningen af te geven en voorgenomen verwervingen goed te keuren, terwijl in de banksector voortaan de Europese Centrale Bank (hierna: „ECB”) bij uitsluiting bevoegd is om vergunningen af te geven en voorgenomen verwervingen goed te keuren krachtens verordening (EU) nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013 waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen (PB L 287, blz. 63), zie artikel 4, lid 1, onder a) en c), van deze verordening. Dienaangaande bepaalt artikel 4, lid 3, eerste alinea, van deze verordening dat „de ECB alle toepasselijke Uniewetgeving toe[past], en wanneer het daarbij gaat om richtlijnen, de nationale wetgeving waarbij die richtlijnen zijn omgezet” (zie dienaangaande Witte, A., „The Application of National Banking Supervision Law by the ECB: Three Parallel Modes of Executing EU Law”, Maastricht journal of European and comparative law,
vol. 21, 2014, nr. 1, blz. 89‑109). Indien het Hof richtlijn 2007/44 aldus zou uitleggen dat de lidstaten niet mogen voorzien in de mogelijkheid om een voorwaardelijke goedkeuring te verlenen, kan dus niet worden uitgesloten dat de ECB op grond van artikel 4, lid 3, eerste alinea, van verordening nr. 1024/2013 wordt geacht niet over deze mogelijkheid te beschikken wanneer zij een voorgenomen verwerving van een gekwalificeerde deelneming in een kredietinstelling beoordeelt.
(5)  – De „gekwalificeerde deelneming” wordt omschreven als het bezit van ten minste 10 % van het kapitaal of van de stemrechten, dan wel de mogelijkheid om invloed van betekenis uit te oefenen op de bedrijfsvoering van de onderneming [artikel 1, onder g), van richtlijn 92/49]. Krachtens artikel 15 van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, moet een kennisgeving worden verricht van de verwerving van een gekwalificeerde deelneming waardoor het percentage van de door de verwerver gehouden stemrechten of aandelen in het kapitaal 20 %, 30 % of 50 % bereikt of overschrijdt of waardoor de verzekeringsonderneming de dochteronderneming van de kandidaat-verwerver wordt. Een kennisgevingsplicht geldt tevens voor de overdracht van een gekwalificeerde deelneming waardoor de verwerver onder deze drempels daalt.
(6)  – De „gekwalificeerde deelneming” wordt omschreven als het bezit van ten minste 10 % van het geplaatste kapitaal van een onderneming of van de stemrechten in een onderneming, of de mogelijkheid om een daarmee vergelijkbare zeggenschap in een onderneming uit te oefenen (artikel 1.1 Wft).
(7)  – De verwijzende rechter noemt richtlijn 2007/44 de „Antonveneta-richtlijn”, naar het openbaar overnamebod (hierna: „OOB”) dat de Nederlandse bank ABN AMRO in 2005 heeft gedaan op Banca Antonveneta (zie voetnoot 17 van deze conclusie). De vaststelling van richtlijn 2007/44 door de wetgever van de Unie vormde met name een reactie op de weinig transparante behandeling van dit OOB door de Italiaanse autoriteiten (zie Raas, R., „A Legislator’s Job Is Never Easy”, European Company Law, 2009, vol. 6, nr. 5, blz. 186).
(8)  – Cursivering van mij.
(9)  – Artikel 15 bis, lid 5, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, bepaalt dat „[i]ndien de bevoegde autoriteiten zich binnen de beoordelingsperiode niet schriftelijk tegen de voorgenomen verwerving verzetten, [...] deze [wordt] geacht te zijn goedgekeurd”. Volgens lid 1 van deze bepaling bedraagt de termijn voor de beoordeling maximaal 60 werkdagen vanaf de ontvangst van de kennisgeving en moeten de bevoegde autoriteiten een ontvangstbevestiging zenden.
(10)  – Committee of European Banking Supervisors, Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors and Committee of European Securities Regulators, Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Directive 2007/44/EC, punt 70. De tekst hiervan is enkel in het Engels beschikbaar.
(11)  – PB L 228, blz. 3.
(12)  – Afdeling A van titel II van richtlijn 73/239 heeft als opschrift „Toegangsvoorwaarden”; afdeling B van dezelfde titel heeft als opschrift „Uitoefeningsvoorwaarden”. In de geconsolideerde versie van richtlijn 73/239, die de wijzigingen omvat die zijn aangebracht bij zowel richtlijn 92/49 als richtlijn 2007/44, maken de artikelen 15 bis, 15 ter en 15 quater van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, deel uit van afdeling B van titel II.
(13)  – Artikel 19 van richtlijn 73/239 bepaalt dat de verzekeringsonderneming jaarlijks en periodiek verslag moet uitbrengen bij de bevoegde autoriteiten, om deze de mogelijkheid te bieden te controleren of zij voldoet aan de voorwaarden om een verzekeringsactiviteit te mogen uitvoeren (met name aan de financiële verplichtingen van de artikelen 15‑17 van deze richtlijn). De artikelen 20 en 20 bis van deze richtlijn bepalen over welke actiemiddelen de lidstaten beschikken wanneer deze verplichtingen niet worden nagekomen.
(14)  – Advies van de Europese Centrale Bank van 18 december 2006 inzake een voorstel voor een richtlijn tot wijziging van bepaalde richtlijnen van de Gemeenschap wat betreft procedureregels en evaluatiecriteria voor de prudentiële beoordeling van verwervingen en vergrotingen van deelnemingen in de financiële sector (PB 2007, C 27, blz. 1), punt 2.8.
(15)  – Het betoog dat GCO in haar schriftelijke opmerkingen ontwikkelt is enigszins tegenstrijdig, aangezien zij eerst stelt dat de maximale harmonisatie inhoudt dat de lidstaten geen „strengere regels” mogen vaststellen, en dus onder meer niet kunnen voorzien in de mogelijkheid om een voorwaardelijke goedkeuring te verlenen, en vervolgens (uitvoerig) betoogt dat de maximale harmonisatie de lidstaten slechts toestaat om maatregelen te nemen die niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2007/44 vallen.
(16)  – Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van richtlijn 92/49/EEG van de Raad en de richtlijnen 2002/83/EG, 2004/39/EG, 2005/68/EG en 2006/48/EG wat betreft procedureregels en evaluatiecriteria voor de prudentiële beoordeling van verwervingen en vergrotingen van deelnemingen in de financiële sector [COM(2006) 507 definitief, toelichting, punt 1.2].
(17) – Commission Staff Working Document Accompanying document to the Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council [SEC(2006) 1118, punt 5.2]. Deze tekst is enkel beschikbaar in het Engels. Met betrekking tot deze beroepen wegens niet-nakoming, die zijn verworpen, zie perscommuniqué IP/05/1595 van de Commissie van 14 december 2005 (poging tot overname van de Banca Nazionale del Lavoro door de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria en van de Banca Antonveneta door ABN AMRO) en perscommuniqué IP/99/551 van de Commissie van 20 juli 1999 (zaak Champalimaud).
(18)  – Arrest CA Consumer Finance (C‑449/13, EU:C:2014:2464, punt 23).
(19)  – Zie hierboven, punt 25.
(20)  – Artikel 4, lid 2, onder a), VWEU.
(21)  – Arrest CA Consumer Finance (C‑449/13, EU:C:2014:2464, punt 23).
(22)  – Ik merk overigens op dat het Hof slechts op het gebied van de externe bevoegdheden en van het gemeenschappelijk landbouwbeleid redeneert in termen van ontnomen bevoegdheden. Buiten die gebieden aarzelt het om die redenering door te trekken, wat niet wegneemt dat het dit reeds heeft gedaan, bijvoorbeeld in het arrest British American Tobacco (Investments) en Imperial Tobacco (C‑491/01, EU:C:2002:741, punt 77). Zie Timmermans, C., „ECJ Doctrines on Competences”, in The Question of Competence in the EU, ed. Azoulai, L., Oxford University Press, 2014, blz. 155‑167; Gormley, L., „Free Movement of Goods and Pre-emption of State Power”, in A Constitutional Order of States? Essays in EU Law in Order of Alan Dashwood, Hart Publishing, 2011, blz. 365‑374. Zie met betrekking tot de externe bevoegdheden eveneens Cremona, M., „External Relations and External Competence of the European Union: the Emergence of an Integrated Policy”, in The Evolution of EU Law, ed. Craig, P., en de Búrca, G., Oxford University Press, 2011, blz. 217‑268.
(23)  – De in voetnoot 17 van deze conclusie genoemde impactanalyse van de Commissie voorzag overigens in punt 6.2.3, onder b), ervan uitdrukkelijk in deze mogelijkheid: „an amendment to the current rules could specifically state how decision notifications need to be carried out for both positive
and negative determinations [...]. Supervisory authorities would need to send a copy
of their decisions within a certain time frame to all relevant parties involved” (cursivering van mij).
(24)  – Cursivering van mij.
(25)  – Voorstel voor een richtlijn, aangehaald in voetnoot 16 van deze conclusie, toelichting, punt 1.4, vierde alinea.
(26)  – Arrest CA Consumer Finance (C‑449/13, EU:C:2014:2464, punt 26).
(27)  – Cursivering van mij.
(28)  – Zie hierboven de punten 8 en 10.
(29)  – Arrest Commissie/Nederland (C‑233/10, EU:C:2010:791). De termijn voor omzetting van richtlijn 2007/44 is verstreken op 21 maart 2009, de voorwaarden zijn aan GCO opgelegd bij besluiten van 25 mei en 20 juli 2010 en de Nederlandse wet ter omzetting van de richtlijn is in werking getreden op 7 mei 2011.
(30)  – PB L 24, blz. 1.
(31)  – Mededeling van de Commissie betreffende op grond van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad en verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie aanvaardbare corrigerende maatregelen (PB 2008, C 267, blz. 1), punt 6.
(32)  – Arrest Cipra en Kvasnicka (C‑439/01, EU:C:2003:31, punt 24).
(33)  – Arrest Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, EU:C:2003:664, punt 64).
(34)  – De Estse regering is van mening dat een nationale maatregel die voorziet in de mogelijkheid om een voorwaardelijke goedkeuring te verlenen een beperking vormt van de vrijheid van vestiging, het vrij verrichten van diensten en het vrije kapitaalverkeer, die zijn neergelegd in de artikelen 49 VWEU, 56 VWEU en 63 VWEU, aangezien niet alle lidstaten deze mogelijkheid bieden, maar dat deze beperking gerechtvaardigd is. De Franse regering merkt op dat een besluit tot voorwaardelijke goedkeuring minder afbreuk doet aan het vrije kapitaalverkeer dan een besluit om zich tegen een voorgenomen verwerving te verzetten, en dat het dus in overeenstemming is met het doel van richtlijn 2007/44 om de artikelen 15 bis en 15 ter van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd, aldus uit te leggen dat de lidstaten de mogelijkheid hebben om in een voorwaardelijke goedkeuring te voorzien. De Italiaanse regering wijst erop dat de voorwaarden het vrije kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging niet beperken, maar bevorderen.
(35)  – Arrest Commissie/Italië (C‑531/06, EU:C:2009:315, punt 40).
(36)  – Maatregelen die „het verwerven van aandelen in de betrokken ondernemingen kunnen blokkeren of beperken” of „investeerders uit andere lidstaten ervan [kunnen] weerhouden in die ondernemingen te investeren” vormen beperkingen in de zin van artikel 63 VWEU (zie arrest Commissie/Portugal, C‑171/08, EU:C:2010:412, punt 50).
(37)  – Arresten Commissie/Polen (C‑271/09, EU:C:2011:855, punt 57) en VBV – Vorsorgekasse (C‑39/11, EU:C:2012:327, punt 31).
(38)  – Zie arresten Église de scientologie (C‑54/99, EU:C:2000:124, punten 21 en 22), Analir e.a (C‑205/99, EU:C:2001:107, punt 38), Commissie/Spanje (C‑207/07, EU:C:2008:428, punt 48) en Carmen Media Group (C‑46/08, EU:C:2010:505, punt 87).
(39)  – Artikel 15 bis, lid 4, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd. Artikel 56 van richtlijn 92/49 bepaalt dat beroep op de rechter openstaat tegen besluiten „die worden genomen op grond van wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen welke in overeenstemming met deze richtlijn zijn vastgesteld”.
(40)  – Dienaangaande merk ik op dat het Hof heeft geoordeeld dat de motiveringsverplichting het „uitvloeisel” vormt van het recht om te worden gehoord, dat een onderdeel vormt van het algemeen Unierechtelijk beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging (zie arresten M., C‑277/11, EU:C:2012:744, punt 88, en Mukarubega, C‑166/13, EU:C:2014:2336, punt 48). Het heeft tevens geoordeeld dat de motiveringsverplichting voortvloeit uit „de essentiële eis dat elke beslissing van een nationale autoriteit waarbij een door het [Unierecht] erkend recht wordt geweigerd, kan worden onderworpen aan rechterlijk toezicht dat de daadwerkelijke bescherming ervan dient te waarborgen” [arresten Heylens e.a., 222/86, EU:C:1987:442, punt 15; BVBA Management, Training en Consultancy, C‑239/05, EU:C:2007:99, punt 36, en Mellor, C‑75/08, EU:C:2009:279, punt 59, alsook de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaken Housieaux (C‑186/04, EU:C:2005:70, punt 32) en Mellor (C‑75/08, EU:C:2009:32, punten 26‑34)].
(41)  – Arrest Commissie/Portugal (C‑171/08, EU:C:2010:412, punt 80).
(42)  – Zie de punten 40 en 41 van deze conclusie.
(43)  – Artikel 15 ter, lid 4, van richtlijn 92/49, zoals gewijzigd.
(44)  – Richtsnoeren van het CETVB, aangehaald in voetnoot 10 van deze conclusie, punt 44: „competence requirements are reduced for acquirers who are not in a position to exercise, or do not intend to exercise any influence over the target institution”.
(45)  – Arrest Dokter e.a. (C‑28/05, EU:C:2006:408, punt 71).
(46)  – Arrest Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2336, punten 45‑48).
(47)  – Arrest Sopropé (C‑349/07, EU:C:2008:746, punt 38).
(48) – Zoals ik in punt 62 van deze conclusie heb aangegeven, moet op basis van het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging, dat een algemeen beginsel van Unierecht is, worden erkend dat de bevoegde autoriteiten verplicht zijn om de kandidaat-verwerver te horen (arrest Mukarubega, C‑166/13, EU:C:2014:2336, punt 45). Deze verplichting kan echter mijns inziens ook worden erkend op basis van artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”), dat betrekking heeft op het recht op behoorlijk bestuur. Artikel 41, lid 2, onder a), bepaalt immers dat eenieder „het recht [heeft] te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen”. Artikel 41 van het Handvest erkent slechts uitdrukkelijk het recht om te worden gehoord door de instellingen van de Europese Unie, en niet het recht om te worden gehoord door de administratieve overheden van de lidstaten. Artikel 41, lid 1, bepaalt namelijk dat „[e]enieder [...] er recht op [heeft] dat zijn zaken onpartijdig, billijk en binnen een redelijke termijn door de instellingen en organen van de Unie
worden behandeld” (cursivering van mij). Op grond daarvan heeft het Hof geoordeeld dat artikel 41, lid 2, van het Handvest niet van toepassing is op de lidstaten (zie arresten Cicala, C‑482/10, EU:C:2011:868, punt 28; YS e.a., C‑141/12 en C‑372/12, EU:C:2014:2081, punt 67; Mukarubega, C‑166/13, EU:C:2014:2336, punt 44, en Boudjlida, C‑249/13, EU:C:2014:2431, punten 32 en 33). Ik merk echter op dat de lidstaten krachtens artikel 51, lid 1, van het Handvest verplicht zijn om de bepalingen van het Handvest toe te passen „wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen”. Wanneer de lidstaten het recht van de Unie ten uitvoer brengen, moeten zij dus de bepalingen van het Handvest in acht nemen, daaronder begrepen – meen ik – het in artikel 41, lid 2, onder a), bedoelde recht van de justitiabele om te worden gehoord. Een letterlijke uitlegging van artikel 41 van het Handvest, volgens welke deze bepaling niet van toepassing is op de lidstaten, zou immers neerkomen op de erkenning dat het in artikel 41 bedoelde recht om te worden gehoord een uitzondering vormt op artikel 51 van het Handvest, volgens hetwelk alle „bepalingen van het Handvest” van toepassing zijn op de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Zoals advocaat-generaal Wathelet heeft opgemerkt, is het „niet coherent [...] dat de bewoordingen van artikel 41 van het Handvest aldus een uitzondering op de in artikel 51 ervan geformuleerde regel zouden kunnen introduceren, op grond waarvan de lidstaten een artikel van het Handvest buiten toepassing zouden mogen laten, zelfs wanneer zij het Unierecht ten uitvoer brengen” [conclusie van advocaat-generaal Wathelet in de zaak Mukarubega (C‑166/13, EU:C:2014:2031, punt 56); zie eveneens de standpuntbepaling van advocaat-generaal Wathelet in de zaak G. en R. (C‑383/13 PPU, EU:C:2013:553, punten 49‑52) en zijn conclusie in de zaak Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2032, punten 46‑48)]. Het Hof lijkt artikel 41 van het Handvest overigens op de lidstaten te hebben toegepast in de arresten M. (C‑277/11, EU:C:2012:744, punt 84) en N. (C‑604/12, EU:C:2014:302, punten 49 en 50). Zie dienaangaande eveneens de conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in de gevoegde zaken SECAP en Santorso (C‑147/06 en C‑148/06, EU:C:2007:711, punten 50 en 51), de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Mellor (C‑75/08, EU:C:2009:32, punt 33), mijn conclusie in de zaak Stoilov i Ko (C‑180/12, EU:C:2013:492, punten 75‑79) en de conclusie van advocaat-generaal Bot in de zaak N. (C‑604/12, EU:C:2013:714, punt 36). Hoe dan ook hoeft de vraag of artikel 41, lid 2, van het Handvest van toepassing is op de lidstaten hier niet te worden beslecht. Zoals reeds gezegd, moet immers sowieso op basis van de algemene beginselen van Unierecht worden erkend dat de administratieve overheden van de lidstaten verplicht zijn om de kandidaat-verwerver te horen.
(49)  – Advies van de ECB, aangehaald in voetnoot 14 van deze conclusie, punt 2.4.
(50) – Arrest Profaktor Kulesza, Frankowski, Jóźwiak, Orłowski (C‑188/09, EU:C:2010:454, punt 30).
(51) – Het is in dit verband van weinig belang dat de Nederlandse wetgever bij de omzetting van artikel 15 ter, lid 1, onder d), de verwijzing naar de „structuur” van de „groep” niet heeft overgenomen en enkel heeft verwezen naar het vermogen van de verzekeringsonderneming om haar prudentiële verplichtingen na te komen. De structuur van de groep vormt volgens de bewoordingen van artikel 15 ter, lid 1, onder d), immers slechts een van de aspecten die onder dit criterium vallen.
(52) – Richtsnoeren van het CETVB, aangehaald in voetnoot 10 van deze conclusie, punt 70: „these commitments could concern, for example, financial support in case of liquidity or solvency problems, corporate governance issues, the acquirer’s future target share in the institution, directions and goals for development, etc” (eigen cursivering).