61985J0089(01)
RAPPORT TER TERECHTZITTING
in de gevoegde zaken C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 en C-125/85—C-129/85 (
*1
)
Inhoud
I — De feiten
A — Het produkt
B — De producenten
C — De markt
D — De verkooppraktijken op de markt
1. Veelheid van handelspartners
2. Langlopende leveringsovereenkomsten
3. Opgegeven prijzen en transacticprijzen
II — De bestreden beschikking
A — Door verzoeksters gepleegde inbreuken
B — Beoordeling van de afzonderlijke inbreuken
1. Afstemming van de opgegeven prijzen en de transactieprijzen (eerste en tweede inbreuk)
1.1. Rechtstreekse bewijzen voor afstemming: stukken waaruit blijkt, dat de producenten elkaar hebben ontmoet, teneinde afspraken over prijzen te maken (B.110)
1.2. Onrechtstreekse bewijzen voor afstemming: economische analyse ten bewijze, dat het parallelle gedrag inzake de opgegeven prijzen en de transactieprijzen uitsluitend kan worden verklaard door een gedragsafstemming (B.83)
a) Parallel gedrag inzake opgegeven prijzen en transactieprijzen
i) Opgegeven prijzen
ii) Transactieprijzen
b) Economische analyse ten bewijze, dat de prijzenparallellie uitsluitend kan worden verklaard door afgestemde gedragingen tussen de producenten
i) Opgegeven prijzen
ii) Prijzen in het algemeen (opgegeven prijzen en trans actieprijzen)
2. Afstemming in het kader van KEA (derde inbreuk)
3. Afstemming in het kader van Fides (vierde inbreuk)
4. Uitvoer- en wederverkoopverboden (vijfde inbreuk)
C — Ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten
1. Afstemming van de prijzen
2. Uitvoer- en wederverkoopverboden
D — Geldboeten
III — De procedure voor het Hof
IV — Conclusies van partijen
V — Argumenten van partijen
A — Eerste middel: schending van de rechten van de verdediging
1. De beschikking bevat punten van bezwaar, waarover de ondernemingen hun standpunt niet kenbaar hebben kunnen maken (artikel 4 van verordening nr. 99/63)
1.1. fstemming van de transactieprijzen (zaken C-89/85, C-117/85 en C-125/85—C-129/85)
1.2. Verlenging van de duur van de inbreuk tot het moment van kennisgeving van de mededeling van de punten van bezwaar (zaken C-104/85, Cl 17/85 en C-125/85—C-129/85)
1.3. Duur van de inbreuk voor bepaalde verzoeksters (zaken C-104/85 en C-117/85)
1.4. Het bezwaar tegen St Anne, dat zij in het kader van Fides met een aantal producenten welbepaalde prijsgegevens heeft uitgewisseld (zaak C-116/85)
1.5. Het tegen International Pulp Sales gerichte bezwaar van afstemming van de opgegeven prijzen met haar Amerikaanse en Canadese concurrenten en van afstemming van de transactieprijzen voor zuidelijke loofhoutpulp met haar Amerikaanse concurrenten (zaak C-117/85)
2. De beschikking is gegrond op bewijsmiddelen waarover de ondernemingen hun standpunt niet kenbaar hebben kunnen maken (artikel 4 van verordening nr. 99/63)
2.1. Het bezwaar van afstemming van de opgegeven prijzen (zaak C-114/85)
2.2. Het bezwaar van afstemming van de transactieprijzen (zaken C-114/85 en C-125/85—C-129/85)
2.3. Het bezwaar van uitwisseling van welbepaalde prijsgegevens in het kader van Fides (zaak C-89/85)
3. De Commissie had een gezamenlijke hoorzitting moeten houden (artikel 9, lid 3, van verordening nr. 99/63) (zaken C-89/85, C-114/85 en C-125/85—C-129/85)
4. De Commissie had bij beschikking moeten eisen, dat de ondernemingen die geen facturen hadden voorgelegd, dit alsnog zouden doen (artikel 11, lid 5, van verordening nr. 17) (zaken C-89/85 en C-114/85)
5. De Commissie had het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities opnieuw moeten raadplegen, nadat een aantal ondernemingen de toezegging hadden aanvaard (artikel 10, lid 3, van verordening nr. 17) (zaak C-104/85)
B — Tweede middel (opgeworpen door alle verzoeksters): geen afstemming van opgegeven prijzen en transactieprijzen
1. Rechtstreekse bewijzen voor gcdragsafstemming: de telexberichten die de Commissie tijdens de verificaties in 1977 bij bepaalde producenten heeft verkregen, bewijzen niet, dat deze producenten betrekkingen onderhielden met het oog op afstemming van de prijzen
1.1. De in de punten 18-21 van de beschikking genoemde telexberichten
1.2. De in de punten 26 en 27 van de beschikking genoemde telexberichten
1.3. De in de punten 61-70 van de beschikking genoemde telexberichten
2. Onrechtstreekse bewijzen voor gedragsafstemming: anders dan de Commissie stelt, was er geen sprake van gelijktijdigheid van de prijsopgaven, noch van eenvormigheid van de opgegeven prijzen of transactieprijzen; zelfs indien de opgegeven prijzen en de transactieprijzen gelijk waren, kan dit door de normale werking van de markt worden verklaard (B.22-B.25, B.83-B.113)
2.1. De prijsopgaven vonden niet gelijktijdig plaats; de opgegeven prijzen noch de transactieprijzen waren gelijk (B.22-B.25)
a) De prijsopgaven vonden niet gelijktijdig plaats (B.23)
b) De opgegeven prijzen waren niet gelijk (B.22)
i) De Amerikaanse en Canadese producenten hebben voor de kwartalen 1975/1-1977/III en 1978/I-1981/III niet dezelfde prijzen opgegeven (B.22, eerste streepje)
ii) De Zweedse en Finse producenten hebben voor de kwartalen 1975/I-1977/II en 1978/111-1981/111 niet dezelfde prijzen opgegeven (B.22, tweede streepje)
iii) Niet alle producenten hebben dezelfde prijzen opgegeven voor de kwartalen 1976/1-1977/11 en 1979/III-1981/III (B.22, derde streepje)
c) De transactieprijzen waren niet gelijk (B.24)
i) De kwartalen waarvoor de Commissie niet over facturen beschikt
ii) De kwartalen waarvoor de Commissie slechts over enkele „representatieve” facturen beschikt
iii) De kwartalen waarvoor de Commissie over alle facturen beschikt
2.2. De betrekkelijke gelijktijdigheid van de prijsopgaven en de betrekkelijke eenvormigheid van de transactieprijzen zijn gevolgen van de normale marktwerking en niet van gedragsafstemming
a) Het stelsel van prijsopgaven op kwartaalbasis (B.85, B.86 en B.108)
i) Anders dan de Commissie stelt, had het stelsel van prijsopgaven op kwartaalbasis niet tot doel, onrechtstreeks prijsgegevens uit te wisselen (B.85 en B.108)
ii) Anders dan de Commissie stelt, is het stelsel van prijsopgaven op kwartaalbasis een marktmechanisme (B.86)
b) Ontwikkeling van de prijzen (B.87 en B.88)
i) Anders dan de Commissie stelt, waren de prijsopgaven het resultaat van het aftasten van de markt (B.87)
ii) Anders dan de Commissie stelt, is het begrip „evenwichtsprijs” niet van toepassing op de opgegeven prijzen
iii) Anders dan de Commissie stelt, waren de transactieprijzen evenwichtsprijzen die tot stand kwamen door het aftasten van de markt
iv) De gelijktijdigheid van de prijsopgaven en de eenvormigheid van opgegeven prijzen en transacticprijzen wordt, anders dan de Commissie stelt, veroorzaakt door de aanwezigheid van marktleiders (B.88)
c) Ontwikkeling van de marktaandelen (B.84 en B.105)
i) Anders dan de Commissie stelt, hadden de producenten er geen belang bij, om lagere prijzen dan hun concurrenten te bieden, teneinde hun marktaandeel te vergroten (B.84)
ii) Tussen 1975 en 1981 hebben de marktaandelen aanzienlijke wijzigingen ondergaan en, anders clan de Commissie stelt, waren deze wijzigingen niet minder uitgesproken in de tijdvakken 1975-1976 en 1979-1981, waarvoor de Commissie afstemming van de prijzen heeft vastgesteld (B.105)
d) De uiteenlopende economische omstandigheden waarmee de pulpproducenten te maken hadden (B.90-B.104)
i) Anders dan de Commissie stelt, brachten deze uiteenlopende economische omstandigheden de pulpproducenten er niet noodzakelijkerwijs toe, prijsconcurrentie te bedrijven (B.90-B.101)
ii) Anders dan de Commissie meent, konden de producenten bij grote orders in het algemeen geen kortingen van meer dan 3 % toekennen
e) De voorbeelden die bewijzen dat prijsconcurrentie wel mogelijk was (B.101-B.104)
i) De Commissie is ten onrechte van oordeel, dat de producenten in 1975-1976 en in 1979-1981 hadden moeten handelen als in de tussenliggende periode (B.102)
ii) De Commissie is ten onrechte van oordeel, dat de producenten in de tijdvakken 1975-1976 en 1979-1981 hadden moeten handelen als de Amerikaanse producent Bowater in 1975-1976 of als de Canadese producent Domtar in 1980-1981 (B.103 enB.104)
f) et kunstmatig hoge prijsniveau (B.112 en B.113)
i) Anders dan de Commissie stelt, waren de opgegeven prijzen niet kunstmatig hoog (B.112)
ii) Anders dan de Commissie stelt, waren de transactieprijzen niet kunstmatig hoog (B.113)
C — Derde middel: geen afstemming in het kader van KEA (zaken C-114/85 en C-117/85)
1. Opgegeven prijzen
2. Transactieprijzen
D — Vierde middel: geen afstemming in het kader van Fides (zaken C-89/85 en C-116/85)
E — Vijfde middel: de uitvoer- en wederverkoopverboden hadden geen beperking van de mededinging tot doel of tot gevolg (zaken C-116/85, C-125/85, C-127/85 en C-128/85)
F — Zesde middel: geen gevolgen voor de handel tussen de Lid-Staten
1. Afstemming van de prijzen (zaken C-89/85 en C-114/85)
2. De uitvoeren wederverkoopverboden (zaken C-116/85, C-125/85, C-127/85 en C-128/85)
G — Zevende middel: de Commissie was niet bevoegd, de ondernemingen een toezegging op te leggen als die welke in de aanhangsels bij de beschikking is afgedrukt
1. De band tussen de hoogte van de geldboete en de ondertekening van de toezegging
a) De omstandigheden waarin de ondernemingen de toezegging hebben ondertekend, waren oneerlijk (zaken C-89/85 en C-125/85—C-129/85)
b) Artikel 15 van verordening nr. 17 staat de Commissie niet toe, de hoogte van de geldboete afhankelijk te stellen van de ondertekening van een toezegging
2. De toezegging als zodanig
2.1. Verordening nr. 17 biedt geen rechtsgrondslag voor de toezegging.
2.2. De toezegging is in strijd met het verbod in artikel VIII van de overeenkomst van 22 juli 1944 betreffende het Internationaal Monetair Fonds (zaken C-125/85—C-129/85)
2.3. De toezegging schendt de Canadese soevereiniteit (zaken C-125/85—C-129/85)
2.4. De toezegging is in strijd met het non-discriminatiebeginsel
a) Discriminatie tussen de Amerikaanse producent Bowater, die de toezegging niet heeft ondertekend, en de ondertekenaren van de toezegging (zaak C-104/85)
b) Discriminatie tussen de ondertekenaren van de toezegging en de overige adressaten van de beschikking (zaken C-114/85 en C-125/85—C-129/85)
c) Discriminatie tussen de Noordamerikaanse en de Scandinavische ondertekenaren (zaken C-125/85—C-129/85)
d) Discriminatie tussen de verschillende groepen afnemers die houtslijp betrekken bij de ondertekenaren van de toezegging (zaken C-104/85, C-114/85 en C-125/85—C-129/85)
3. De toezegging beantwoordt niet aan het doel van vermindering van de markttransparantie (zaken C-114/85 en C-125/85—C-129/85)
H — Achtste middel: de Commissie heeft het non-discriminatiebeginsel geschonden
1. De beschikking is onrechtmatig, voor zover zij enkel tot de producenten van gebleekte houtslijp is gericht (zaak C-114/85)
2. De beschikking is onrechtmatig, voor zover zij enkel tot een minderheid van de producenten van gebleekte houtslijp is gericht (zaken C-114/85, C-117/85 en C-125/85—C-129/85)
I — Negende middel: de Commissie heeft misbruik gemaakt van haar bevoegdheid om geldboeten op te leggen
1. De gemiddelde pulpleveranties in het laatste jaar van de onderzochte periode (B.149, eerste alinea) (zaken C-89/85 en C-104/85)
2. De duur van de inbreuk (B.149, tweede alinea) (zaak C-89/85)
3. Aan een aantal adressaten is geen geldboete opgelegd (zaken C-114/85 en C-116/85)
4. De hoogte van de aan de Amerikaanse producent Bowater opgelegde geldboete (zaak C-104/85)
VI — Incidenteel verzoek krachtens artikel 91 van het Reglement voor de procesvoering (zaken C-114/85 en C-125/85—C-129/85)
VII — Antwoorden van de Commissie op vragen van het Hof
A — Eerste vraag
B — Tweede vraag
C — Derde vraag
D — Vierde vraag
E — Eerste aanvullende vraag
F — Tweede aanvullende vraag
G — Derde aanvullende vraag
VIII — Eerste deskundigenrapport
IX — Tweede deskundigenrapport
A — Antwoord op de eerste vraag
1. Kenmerken van het aanbod
1.1. Samenstelling van de kosten
1.2. Vervoerskosten
1.3. Invloed van wisselkoersschommelingen op de kosten
1.4. De verhouding tussen de kosten en de omvang van de order
1.5. Voorraden
1.6. Alternatieve afzetmarkten
1.7. Capaciteitsbenuttingsgraad
2. Kenmerken van de vraag
2.1. Kenmerken van het produkt en globale prijselasticiteit
a) Kenmerken van het produkt
b) Elasticiteit van de globale vraag
2.2. Onderlinge vervangbaarheid en prijselasticiteit voor de afzonderlijke leveranciers
a) Onderlinge vervangbaarheid van de onderscheiden pulpkwaliteiten
b) Langdurige handelsbetrekkingen tussen producenten en afnemers
B — Antwoord op de tweede vraag
1. Ontwikkeling van de prijzen van 1975 tot 1981
1.1. Het tijdvak 1975-1977
1.2. Het tijdvak 1977-1978
1.3. Het tijdvak 1979-1980
1.4. Het tijdvak 1980-1981
2. Is de eenvormigheid van de prijzen te verenigen met de afwezigheid van afspraken?
2.1. Eenvormige prijzen voor een en dezelfde pulpkwaliteit
2.2. Eenvormige prijzen voor verschillende pulpsoorten
2.3. Eenvormige prijzen voor verschillende afnemers en verschillende bestelde hoeveelheden
2.4. Eenvormige prijzen in dollars voor in verschillende landen gevestigde afnemers
3. Afstemming of marktomstandigheden?
C — Antwoord op de derde vraag
1. Het tijdvak voor 1975
2. Het tijdvak na 1981
3. Het tijdvak 1977-1978
I — De feiten
De onderhavige beroepen zijn gericht tegen de beschikking van de Commissie van 19 december 1984, waarin wordt vastgesteld, dat 40 houtslijpproducenten en drie van hun ondernemersverenigingen inbreuk hebben gepleegd op artikel 85, lid 1, van het Verdrag, door onderling hun prijzen af te stemmen (PB 1985, L 85, biz. 1). De Commissie heeft de drie verenigingen en 33 van de 40 adressaten van de beschikking geldboeten van 50000 tot 500000 ECU opgelegd.
A — Het produkt
De onderhavige zaken hebben uitsluitend betrekking op gebleekte sulfaatpulp (ook bekend als kraftcellulose), die door een chemische behandeling uit cellulose wordt verkregen en voor de vervaardiging van hoogwaardige papierprodukten wordt gebruikt. Gebleekte houtslijp wordt onderscheiden van ongebleekte houtslijp, die wordt gebruikt voor de vervaardiging van stevig verpakkingsmateriaal.
Er zijn verschillende soorten gebleekte houtslijp, waarvan de eigenschappen en prijzen afhankelijk zijn van de mate van bleking, de gebruikte houtsoort en de geografische oorsprong van het hout.
De blekingsgraad wordt uitgedrukt aan de hand van een schaal waarvan de theoretische maximale waarde („GE”) 100 bedraagt. Houtslijp van meer dan 88 GE wordt als eerste kwaliteit beschouwd. Hoe witter het produkt, hoe hoger de prijs.
Ten aanzien van de gebruikte houtsoort wordt onderscheid gemaakt tussen naaldhoutpulp, die beter scheurbestendig is en met name voor de vervaardiging van drukpapier en toiletpapier wordt gebruikt, en loofhoutpulp, die geschikter is voor de vervaardiging van zacht papier, zoals schrijfpapier. Naaldhoutpulp is in het algemeen duurder dan loofhoutpulp.
Het gebruikte hout kan uit twee geografische gebieden stammen: er wordt een onderscheid gemaakt tussen houtslijp (van loofhout of naaldhout) afkomstig van de noordelijke of de zuidelijke breedtes. Noordelijke houtslijp is in de regel duurder dan zuidelijke.
B — De producenten
Meer dan 100 ondernemingen uit 18 landen verkopen houtslijp aan rond 800 papierfabrikanten in de Gemeenschap. Producenten uit Canada, de Verenigde Staten, Zweden en Finland zijn wereldwijd de belangrijkste leveranciers van gebleekte sulfaatpulp. De produktie in de Gemeenschap is zeer klein. De in de Gemeenschap gebruikte houtslijp wordt voor het overgrote deel ingevoerd. De Gemeenschap is de grootste markt ter wereld: in 1981 waren meer dan een derde van alle leveringen wereldwijd bestemd voor de Gemeenschap.
De Gemeenschap is het belangrijkste afzetgebied voor de producenten uit Zweden en Finland, die er twee derde van hun produktie afzetten. Voor de Canadese en Amerikaanse producenten is de Gemeenschap een extra afzetgebied, waardoor zij hun klantenbestand kunnen diversifiëren en zich zo kunnen indekken tegen schommelingen op de thuismarkt.
Pulpproducenten zetten hun produkten gewoonlijk af via in de Gemeenschap gevestigde tussenhandelaren. Dit zijn dochterondernemingen, verkoopagenten of filialen, die marktonderzoek doen, contacten leggen tussen producenten en mogelijke afnemers, offertes doen, over verkoopvoorwaarden onderhandelen, tegen betaling documenten afleveren, en belast zijn met de levering van de houtslijp en betaling aan de bank van de producent. Het is niet ongewoon, dat een verkoopagent meer producenten vertegenwoordigt.
Alle Finse producenten, met uitzondering van Enso-Gutzeit en Ahlström, die zich respectievelijk op 31 december 1979 en 31 mei 1986 hebben teruggetrokken, zijn aangesloten bij Finncell. Deze in 1918 opgerichte vereniging heeft tot doel, in eigen naam en voor eigen rekening de door haar leden geproduceerde houtslijp in binnen- en buitenland te verkopen. Zij stelt de prijzen vast en verdeelt de orders onder haar leden. Gedurende het tijdvak waarop de beschikking betrekking heeft, verkocht zij in de Gemeenschap deels rechtstreeks, deels via tussenhandelaren (in sommige Lid-Staten dochterondernemingen, in andere agentschappen).
Een aantal Amerikaanse producenten zijn verenigd in de Pulp Paper and Paper Board Export Association, voorheen de Kraft Export Association geheten (hierna: „KEA”). Deze vereniging is opgericht overeenkomstig de Webb Pomerené Act. Deze wet staat Amerikaanse ondernemingen bij wijze van afwijking van de anti-trustwetgeving toe, verenigingen op te richten om gezamenlijk de uitvoer te bevorderen. De wet staat de producenten eveneens toe, gegevens uit te wisselen omtrent de verkoop van hun produkten in het buitenland en afspraken over hun exportprijzen te maken.
De Amerikaanse producent Bowater (verzoekster in zaak C-104/85) is nooit lid geweest van KEA en de Amerikaanse producent International Pulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85) heeft zich in 1979 teruggetrokken. Chesapeake en Crown Zellerbach (verzoeksters in zaak C-114/85) hebben hun lidmaatschap in 1982, na de litigieuze periode, opgezegd.
C — De markt
De onderhavige zaak heeft uitsluitend betrekking op op de markt verkochte sulfaatpulp („marktpulp”). In de praktijk wordt de meeste houtslijp niet op de markt aangeboden, maar verwerken de producenten of dochterondernemingen het produkt zelf. De meeste pulpproducenten vervaardigen ook papier en zijn dus verticaal geïntegreerde ondernemingen.
De pulpmarkt is onderhevig aan de cyclische schommelingen van de algemene conjunctuur. De vraag naar houtslijp is in hoge mate afhankelijk van de vraag naar papier, die in een nauw verband staat met de algemene economische situatie. De aankoop van houtslijp maakt 50 tot 70 % van produktiekosten van papier uit.
Vanwege de cyclische aard van de pulpmarkt streven zowel pulpproducenten als papierfabrikanten ernaar, met een zo groot mogelijk aantal handelspartners betrekkingen aan te gaan en te behouden door middel van langlopende leveringsovereenkomsten (zie hierna onder D).
D — De verkooppraktijken op de markt
1. Veelheid van handelspartners
De meeste producenten hebben rond de 50 afnemers in de Europese Gemeenschap. Finncell heeft het grootste aantal afnemers (ongeveer 290 papierfabrikanten). De producenten vermijden hierdoor een te grote afhankelijkheid van een enkele afzetmarkt. Gezien de cyclische aard van de markt en de hoge vaste kosten is het voor hen van bijzonder groot belang, hun produktiecapaciteit in voldoende mate te benutten.
Vanwege de cyclische aard van de markt streven de papierfabrikanten er eveneens naar, niet volledig afhankelijk te zijn van één pulpproducent. Zij verdelen hun aankopen gewoonlijk over een groot aantal leveranciers. Een andere reden hiervoor is van technische aard en houdt verband met het produktieprocédé van papier. Daar elke papiersoort uit een welbepaald mengsel van meerdere pulpsoorten wordt vervaardigd, zijn de papierfabrikanten genoodzaakt, bij meerdere pulpleveranciers orders te plaatsen. Dit is eveneens de verklaring voor het feit, dat papierfabrikanten die nauwe banden hebben met pulpproducenten en de meeste houtslijp bij deze producenten betrekken, niettemin bepaalde pulpsoorten bij andere producenten moeten kopen.
2. Langlopende leveringsovereenkomsten
Het streven naar hechte contractuele betrekkingen brengt pulpproducenten en papierfabrikanten ertoe, langlopende leveringsovereenkomsten aan te gaan. Deze overeenkomsten worden afgesloten voor een duur van een tot vijf jaar en bevatten vaak een automatische verlengingsbepaling (evergreen clause).
In de Gemeenschap wordt het overgrote deel van de houtslijp op grond van deze langlopende leveringsovereenkomsten verhandeld; de overige verkopen vinden plaats op de spotmarkt, vooral wanneer de vraag naar houtslijp laag is.
De producent verleent zijn afnemers door middel van langlopende leveringsovereenkomsten de mogelijkheid, ieder kwartaal een minimumhoeveelheid houtslijp te kopen tegen een prijs die niet hoger is dan de aan het begin van het kwartaal opgegeven prijs. De afnemer kan meer of minder kopen dan de hem toegekende hoeveelheid en kortingen bedingen op de opgegeven prijs, die in wezen een maximumprijs is.
3. Opgegeven prijzen en transactieprijzen
De „opgave” van kwartaalprijzen is een gangbare handelspraktijk in de Europese Gemeenschap. De verkopers stellen hun verkoopagenten, afnemers of mogelijke afnemers enkele weken of soms enkele dagen voor het begin van het kwartaal telefonisch of per telex op de hoogte van de prijzen die zij in het desbetreffende kwartaal in Noordwesteuropese havens (zone 1) of in Middellandse-Zeehavens (zone 2) voor elke pulpsoort aanrekenen.
Deze prijsopgaven, waarbij de vervoerskosten naar Europese havens zijn inbegrepen, worden sinds 1976 gewoonlijk uitgedrukt in Amerikaanse dollars. Zij worden snel in de vakpers gepubliceerd.
De daadwerkelijke prijs waarvoor houtslijp in een bepaald kwartaal wordt verkocht, door de Commissie de „transactieprijs” genoemd, kan ofwel gelijk zijn aan de opgegeven prijs, of ervan verschillen, indien de verkoper kortingen (quantum- of getrouwheidskorting) of gunstiger betalingsvoorwaarden (korting voor contante betaling, betaling in termijnen) verleent.
In bepaalde gevallen verlenen de pulpproducenten ook andere kortingen, met name indien het produkt van lage kwaliteit is, niet overeenstemt met de bestelde kwaliteit (off-grade), of uit voorraad wordt geleverd (exstock). Andere kortingen kunnen worden toegekend, indien de afnemer bepaalde kosten voor zijn rekening neemt, zoals verzekeringskosten (in plaats van cif-levering) of vervoerskosten (bij levering in een andere dan de dichtstbijzijnde haven of bij houtslijp met een ongewoon hoog vochtgehalte). Ten slotte kan de afnemer korting krijgen, indien de levering van het produkt wordt uitgesteld tot een later kwartaal, maar de betaling wordt verricht tegen de prijzen van het kwartaal waarin de overeenkomst werd afgesloten (carry-over).
II — De bestreden beschikking
A — Door verzoeksters gepleegde inbreuken
1.
Alle Finse verzoeksters (met uitzondering van Finncell), Amerikaanse (met uitzondering van Chesapeake en Scott Paper) en Canadese verzoeksters hebben in de jaren 1975-1981 of gedurende een deel van deze periode te zamen met bepaalde concurrenten de prijzen die zij opgaven aan hun in de Gemeenschap gevestigde afnemers, afgestemd (artikel 1, lid 1).
2.
Alle Finse verzoeksters (met uitzondering van Finncell), Amerikaanse en Canadese verzoeksters (met uitzondering van St Anne) hebben in de jaren 1975-1976 en 1979-1981 of gedurende een deel van deze perioden te zamen met bepaalde concurrenten de werkelijke transactieprijzen afgestemd (artikel 1, lid 2).
3.
Alle Amerikaanse verzoeksters (met uitzondering van Bowater) hebben in het kader van KEA welbepaalde prijsgegevens uitgewisseld en hebben de opgegeven prijzen en werkelijke transactieprijzen afgestemd (artikel 1, lid 3).
4.
Finncell en St Anne hebben met een aantal andere producenten in de jaren 1973-1977 in het kader van Fides welbepaalde prijsgegevens uitgewisseld (artikel 1, lid 4).
5.
De Canadese verzoeksters (met uitzondering van Weldwood en British Columbia) hebben in hun verkoopovereenkomsten voor houtslijp verbodsbedingen voor uitvoer of wederverkoop van de door hen verkochte houtslijp opgenomen (artikel 1, lid 5).
B — Beoordeling van de afzonderlijke inbreuken
1. Afstemming van de opgegeven prijzen en de transactieprijzen (eerste en tweede inbreuk)
Ofschoon in het dispositief van de beschikking deze twee inbreuken afzonderlijk worden genoemd (zie supra), worden ze in de considerans te zamen onderzocht (zie met name punt 82 van de beschikking; hierna wordt naar de beschikking verwezen met een B. gevolgd door het nummer van de betrokken punt).
1.1. Rechtstreekse bewijzen voor afstemming: stukken waaruit blijkt, dat de producenten elkaar hebben ontmoet, teneinde afspraken over prijzen te maken (B.110)
Op grond van telexberichten en andere tijdens de verificaties verkregen documenten stelt de Commissie, dat bepaalde producenten directe contacten onderhielden met betrekking tot de opgegeven en de werkelijke prijzen (B.61-B.70).
In sommige stukken, met name de door de Amerikaanse en Canadese producenten voorgelegde telexberichten, wordt verwezen naar door de Scandinavische producenten in 1974 en 1977 belegde vergaderingen over prijzen (B.61-B.64). Uit andere stukken blijkt, dat bepaalde Amerikaanse, Canadese en Zweedse producenten in 1973, 1974 en 1977 prijsgegevens hebben uitgewisseld (B.65-B.67). Ten slotte tonen de door Finncell en Westar voorgelegde telexberichten aan, dat zij in 1975 en 1976 prijsafspraken hebben gemaakt (B.68-B.70).
1.2. Onrechtstreekse bewijzen voor afstemming: economische analyse ten bewijze, dat het parallelle gedrag inzake de opgegeven prijzen en de transactieprijzen uitsluitend kan worden verklaard door een gedragsafstemming (B.83)
a) Parallel gedrag inzake opgegeven prijzen en transactieprijzen
i) Opgegeven prijzen
Uit tabel 6 bij de beschikking („Aangekondigde prijzen”) blijkt, dat de producenten hun kwartaalprijzen gelijktijdig of in ieder geval kort na elkaar bekend maakten, en dat de opgegeven prijzen in de jaren 1975-1981 gelijk waren.
Tabel 6 bevat de prijsopgaven voor naaldhoutpulp en loofhoutpulp voor zone 1 (noordelijke zone) en zone 2 (zuidelijke zone). De onderhavige zaak heeft overwegend betrekking op noordelijke houtslijp.
ii) Transactieprijzen
Tabel 7 bij de beschikking („Normale transactieprijzen”) toont aan, dat de producenten in de jaren 1975-1976 en 1979-1981 verkoopprijzen aanrekenden die gelijk waren aan de opgaven. Daar de opgegeven prijzen gedurende die jaren gelijk waren, rekenden de producenten dezelfde verkoopprijzen aan.
De Commissie noemt de in tabel 7 opgesomde prijzen „normaal”, omdat eventuele door de producenten verleende kortingen buiten beschouwing zijn gelaten.
Een aantal kortingen zijn door de Commissie niet in aanmerking genomen. Het betreft hier in de eerste plaats de korting van 1,5 % voor contante betaling, alsmede de toekenning van een betalingstermijn van 30 dagen. Voorts gaat het om kortingen die volgens de Commissie geen echte prijskortingen zijn. Sommige van deze kortingen waren enkel compensatie voor „het feit, dat de leverancier er niet in geslaagd was aan zijn contractuele verplichtingen te voldoen of [voor] een bijkomende dienstverlening door de afnemer of door derden” (B.25 en voetnoot bij B.25). Tenslotte betreft het hier kortingen die werden verleend, indien hoeveelheden werden gefactureerd die in een daaropvolgend kwartaal werden verzonden tegen prijzen die van kracht waren op het moment van aangaan van de overeenkomst (B.25 en voetnoot 2 bij B.25).
De Commissie heeft een aantal van deze kortingen weergegeven in de tabel „Afwijkingen van de in tabel 7 genoemde normale handels-prijzen” (tabel 8), omdat kortingen voor contante betaling van meer dan 1,5 % en betalingstermijnen van meer dan 30 dagen in het algemeen slechts aan een „kleine groep van leidende ondernemingen” werden toegekend (B.25).
Tabel 7 geeft de transactieprijzen voor noordelijke en zuidelijke loofhout- en naaldhoutpulp weer. Het betreft hier houtslijp van de hoogste kwaliteit, dus houtslijp uit zone 1 met een GE-waarde van meer dan 88 (voetnoot 4 bij B.24).
b) Economische analyse ten bewijze, dat de prijzenparallellie uitsluitend kan worden verklaard door afgestemde gedragingen tussen de producenten
Het parallelle gedrag inzake de opgegeven prijzen en de transactieprijzen kan volgens de Commissie enkel worden verklaard door een afstemming tussen de producenten.
i) Opgegeven prijzen
Volgens de Commissie is een afstemming de enige verklaring voor de gelijktijdigheid van de prijsopgaven en de eenvormigheid van de prijzen. Met betrekking tot de gelijktijdigheid van de prijsopgaven merkt de Commissie op, dat de prijzen ondanks het grote aantal ondernemingen en de vele schakels in de communicatieketen, vaak binnen enkele dagen en soms zelfs op dezelfde dag algemeen bekend waren (B.89).
De Commissie is bovendien van oordeel, dat door middel van het stelsel van prijsopgaven op kwartaalbasis de producenten onrechtstreeks gegevens betreffende de prijsopgaven uitwisselden, hetgeen op zich reeds in strijd met artikel 85 is (B.108). Op deze wijze vergrootten de producenten kunstmatig de transparantie van de relevante markt. Door de prijzen aan het begin van het kwartaal, voordat zij van kracht werden, bekend te maken, gaven de producenten hun concurrenten de gelegenheid hun prijzen aan te passen aan de Aangekondigde prijzen. In dit verband is het niet van belang, dat de producenten hun prijzen soms met een tussenruimte van enkele weken opgaven. Wat telt, is dat zij onderling gegevens omtrent hun toekomstige marktgedrag uitwisselden (B.108).
De omstandigheid, dat het prijsopgavestelsel in 1982 en 1983 werd verlaten, toont overigens aan, dat het geen eenvoudig marktmechanisme was (B.86).
ii) Prijzen in het algemeen (opgegeven prijzen en transactieprijzen)
De Commissie stelt, dat de gelijktijdigheid van de prijsopgaven en de uniformiteit van de opgegeven prijzen en de transactieprijzen niet voortvloeien uit de aanwezigheid van een marktleider wiens prijzen door de concurrenten worden overgenomen, aangezien deze rol aan geen enkele marktdeelnemer kan worden toegeschreven (B.88). Het is dan ook verrassend, dat de producenten steeds die onderneming volgden die als eerste een hogere verkoopprijs opgaf, en dat geen van hen een lagere prijs opgaf om de markt af te tasten. In een markt met vrije mededinging is het uitgesloten, dat de eerste hogere prijs stelselmatig de „evenwichtsprijs” wordt (B.87).
Volgens de Commissie zijn de economische omstandigheden waarin de producenten werkzaam zijn, zodanig, dat men ervan mag uitgaan, dat zij hun produkten tegen uiteenlopende prijzen aanbieden (B.90). De Commissie wijst in dit verband op de volgende omstandigheden:
—
De Gemeenschap is voor de Finse en Zweedse producenten een belangrijker markt dan voor de Amerikaanse en Canadese producenten (B.91).
—
De capaciteitsbenuttingsgraad van de Amerikaanse en Canadese producenten was meestal hoger clan die van de Finse en Zweedse producenten (B.92).
—
De produktie-, voorraad- en vervoerskosten verschilden om een aantal redenen van producent tot producent (B.93-B.97).
—
De verhouding tussen kosten en verkoopprijzen was bij de Canadese, Zweedse en Finse producenten voortdurend aan schommelingen onderhevig (B.98).
—
De vraag naar houtslijp vertoonde in het tijdvak 1975-1981 een uiteenlopend beeld in de betrokken landen (B.99).
Volgens de Commissie kunnen met name de navolgende bevindingen uitsluitend door een afstemming van de prijzen worden verklaard:
a)
De producenten verleenden opvallend overeenkomende quantu inkortingen, die zelden meer dan 3 % bedroegen (B.100). Aangezien de verkoop van grote hoeveelheden tot grote kostenbesparingen leidt, zou men verwachten, dat de kortingen zouden variëren naar gelang van de verkochte hoeveelheid en in bepaalde gevallen meer dan 3 % zouden bedragen (ibid.).
b)
Volgens de Commissie hebben de producenten in het tijdvak 1977-1978 in schrille tegenstelling tot de daaraan voorafgaande jaren (1975-1976) en de daaropvolgende jaren (1979-1981) binnen een kwartaal aanzienlijk verschillende prijzen, kortingen en betalingsvoorwaarden gehanteerd (B.102). In dezelfde periode wijzigden de marktaandelen van de producenten zich sterker dan in de jaren waarin ze gelijke prijzen aanrekenden (B.105).
c)
In 1977 (na de eerste periode van gedragsafstemming in de jaren 1975-1976) en in 1982 (na de tweede periode van gedragsafstemming in de jaren 1979-1981) daalden de prijzen scherp: met meer dan 25 % in 1977 en met meer dan 20 % in 1982 (B.113). Deze prijsdalingen kunnen niet volledig worden verklaard door de stagnerende vraag van toen. Zij tonen aan, dat aan het einde van 1976 en van 1981 de prijzen kunstmatig hoog waren (ibid.).
2. Afstemming in het kader van KEA (derde inbreuk)
KEA kent meerdere afdelingen die verschillende takken van de pulp- en papierindustrie bestrijken, waaronder de „pulp group”. Volgens een door de pulp group aangenomen beleidsverklaring kunnen de ledenvan deze groep op regelmatig gehouden bijeenkomsten prijsafspraken maken, indien ieder lid vooraf van de vergadering op de hoogte is gesteld en het quorum aanwezig is. Een met algemene stemmen bereikte overeenkomst bindt ook de op de bijeenkomst niet aanwezige leden (B.32, eerste alinea). De door de KEA-leden overeengekomen prijs wordt als de „KEA-richtprijs” aangemerkt.
KEA maakt de overeengekomen prijzen niet zelf bekend. Ingevolge de beleidsverklaring stemmen de KEA-leden ermee in, de prijzen „terstond of op een datum welke is overeengekomen door de ter vergadering aanwezige leden” door te geven aan hun afnemers (B.32, tweede alinea). Voorts bepaalt de beleidsverklaring, dat het de leden vrijstaat, hun produkten onder de overeengekomen prijs aan te bieden, indien zij de voorzitter van KEA hiervan vooraf op de hoogte stellen. Daarop beslist de voorzitter, of een ledenvergadering dient te worden belegd, om eventueel te nemen maatregelen te bespreken (B.32, derde alinea).
Volgens de Commissie hebben de ledenvan KEA in tweeërlei opzicht inbreuk gemaakt op artikel 85.
Zij hebben de opgegeven prijzen op elkaar afgestemd, door zich ertoe te verbinden, de onderling overeengekomen prijs op te geven (B.114 en B.120).
Met betrekking tot de transactieprijzen hebben zij een regeling voor de uitwisseling van gegevens omtrent hun toekomstige marktgedrag ingesteld, door zich ertoe te verplichten, de andere leden vooraf op de hoogte te stellen van iedere afwijking van de onderling overeengekomen prijs. Door deze regeling werd de markttransparantie kunstmatig vergroot, zodat de producenten ervan werden weerhouden, af te wijken van de overeengekomen prijs. Deze uitwisseling van gegevens werkte de afstemming van de transactieprijzen in de hand. In ieder geval in 1975 en 1976 hanteerden de ledenvan KEA inderdaad de overeengekomen prijzen (B.116 en B.120).
3. Afstemming in het kader van Fides (vierde inbreuk)
Het Zwitserse trustkantoor Fides is belast met het beheer van het „Research and Information Centre for the European Pulp and Paper Industry”.
Volgens de Commissie wisselden Finncell, de Canadese producent St Anne en een aantal andere Zweedse, Noorse, Spaanse en Portugese loofhoutpulpproducenten in de jaren 1973-1977 regelmatig informatie over hun verkoopprijzen uit. Dit gebeurde op bijeenkomsten in het kader van Fides of een kleinere kring, die aanvankelijk de „Mini-Fides Club” werd genoemd, en thans als de „Bristol Club” bekend staat (B.43 en B.125).
De Zweedse en Finse producenten, die het initiatief voor deze bijeenkomsten hadden genomen, verlangden bovendien een zekere discipline in die zin, dat de producenten een verkoopprijs dienden overeen te komen en zich er onderling toe moesten verplichten, iedere afwijking van de onderling overeengekomen prijs te rechtvaardigen (B.125 en B.130). De Commissie geeft evenwel toe, dat St Anne een van de „eerder passieve” deelnemers was, daar zij enkel deelnam aan de uitwisseling van informatie over de verkoopprijzen, zonder zich aan enige vorm van discipline te onderwerpen (B.127 en B.131).
Ten bewijze van de inbreuk beroept de Commissie zich op verscheidene telexberichten en andere stukken (B.44-B.59).
4. Uitvoer- en wederverkoopverboden (vijfde inbreuk)
De Canadese producenten St Anne, Westar, MacMillan en Canadian Forest hebben in hun verkoopovereenkomsten een bepaling opgenomen die wederverkoop of uitvoer van het produkt zonder toestemming van de verkoper verbood (B.73-B.76). Deze bepalingen hinderden volgens de Commissie in hoge mate de vrije mededinging, de vrijheid van handelen van de afnemers en de verwezenlijking van de doelstellingen van de gemeenschappelijke markt (B.134).
C — Ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten
1. Afstemming van de prijzen
De Commissie stelt, dat de afstemming van de opgegeven prijzen en de transactieprijzen, alsmede de uitwisseling van prijsinformatie in het kader van KEA en Fides tot gevolg hadden, dat alle prijsverschillen tussen de Lid-Staten op kunstmatige wijze werden opgeheven. Tussenpersonen en papierfabrikanten werd aldus belet, houtslijp uit een gegeven Lid-Staat in een andere Lid-Staat te verkopen. Gezien de uiteenlopende vraag, wisselkoersen en vervoerskosten zou deze handel zich waarschijnlijk wel hebben ontwikkeld, indien de mededinging niet op deze wijze zou zijn beperkt (B.138).
De handel tussen de Lid-Staten is daardoor in aanzienlijke mate ongunstig beïnvloed, daar de producenten gezamenlijk ongeveer 60 % van de gebleekte sulfaatpulp in de Gemeenschap leveren (B.140).
2. Uitvoer- en wederverkoopverboden
De contractuele bepalingen die uitvoer of wederverkoop van het produkt zonder toestemming van de verkoper verboden, beletten de afnemers, de houtslijp buiten de offi- ciële distributiekanalen om op de markt te brengen. Deze bepalingen versterkten de door de kunstmatig gelijk gehouden prijzen veroorzaakte compartimentering van de produktmarkt (B.139).
D — Geldboeten
De Commissie heeft aan 36 van de 43 adres- saten van de beschikking, waaronder alle ver- zoeksters in de onderhavige zaken, geldboeten opgelegd.
De Commissie heeft de geldboeten voor de Amerikaanse verzoeksters die bij de afspra- ken in het kader van KEA waren betrokken, niet op deze grond verhoogd. De Commissie heeft het door hen aangevoerde argument aanvaard, dat zij niet wisten, dat hun gedrag een inbreuk op de mededingingsregels van het Verdrag vormde, aangezien zij overeenkomstig de Webb Pomerené Act handelden (B.146). Krachtens deze in 1918 aangenomen wet is de Amerikaanse anti-trustwetgeving niet van toepassing op exportverenigingen als KEA.
Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten heeft de Commissie rekening gehouden met de rol die de ondernemingen speelden in het prijsoverleg en de uitwisseling van informatie, de duur van de inbreuk en de gemiddelde hoeveelheid gebleekte houtslijp die de ondernemingen in het laatste jaar van de onderzochte periode in de Gemeenschap invoerden (B.149, eerste alinea).
Voorts heeft de Commissie de geldboeten voor ondernemingen met een jaaromzet van meer dan een miljard dollar verhoogd en de geldboeten voor ondernemingen die gedurende de procedure met de Commissie hebben samengewerkt, verlaagd (B.149, eerste alinea). De Commissie heeft voor ondernemingen die een toezegging betreffende hun toekomstig gedrag hebben aanvaard, de boete eveneens verlaagd (B.149, tweede alinea). Met uitzondering van de Amerikaanse producenten Bowater en International Pulp Sales en de Canadese producent StAnne, hebben alle producenten deze toezegging ondertekend.
Deze als bijlage bij de beschikking gevoegde toezegging beoogt volgens de Commissie de markttransparantie te verminderen en het maken van prijsafspraken in de toekomst te bemoeilijken (B.149, tweede alinea). In deze toezegging is onder meer het volgende bepaald:
—
Het is de producenten niet langer toegestaan, de prijzen op kwartaalbasis bekend te maken. De opgegeven prijzen blijven voortaan tot nader bericht van kracht.
—
Het is de producenten niet langer toegestaan, hun prijzen openbaar te maken. De prijzen mogen voortaan enkel aan verkoopagenten en huidige of potentiële afnemers worden doorgegeven.
—
De producenten moeten voortaan voor ten minste 50 % van hun verkopen in de Gemeenschap prijsopgave en facturering in de munteenheid van de afnemer verrichten (sinds 1976 werden de prijzen overwegend in Amerikaanse dollar uitgedrukt; zie B.114). De Finse producenten moeten prijsopgave en facturering van hun overige verkopen in de Gemeenschap in andere munteenheden dan de dollar of Zweedse kroon verrichten.
—
De producenten die gegevens betreffende hun verkoopprijzen hebben uitgewisseld, moeten hieraan een einde stellen.
—
De producenten die aan hun afnemers uitvoer- of wederverkoopverboden hebben opgelegd, moeten deze opheffen.
Uit de bijlage blijkt eveneens, dat de ondernemingen die de toezegging hebben ondertekend, vanaf 1 april 1989 de mogelijkheid hebben, de Commissie mede te delen, dat zij voornemens zijn, de verbintenis van prijsopgave en facturering in de munteenheid van de afnemer voor ten minste 50 % van de omzet niet langer na te leven. Niettemin blijft de verbintenis dan nog een jaar van kracht.
De toezegging bepaalt eveneens, dat een onderneming het recht heeft, de valutabepaling tijdelijk op te schorten, „voor zover en voor zolang de naleving [van deze bepaling] die onderneming in een nadelige concurrentiepositie zou brengen”.
III — De procedure voor het Hof
De onderscheiden verzoekschriften zijn tussen 4 en 30 april 1985 ter griffie van het Hof ingeschreven.
De verzoeksters in de zaken C-114/85 en C-125/85—C-129/85 hebben op grond van artikel 91 van het Reglement voor de Procesvoering een tussenvordering ingediend, waarin zij het Hof verzochten, om de Commissie te verbieden, zich in het geding ten gronde te beroepen op stukken waarvan verzoeksters niet in kennis zijn gesteld, of op een analyse van deze stukken. In een op 10 mei 1985 ter griffie van het Hof ingekomen memorie heeft de Commissie verzocht, dit verzoek niet-ontvankelijk en ongegrond te verklaren of, subsidiair, het verzoek met de hoofdzaak te voegen. Bij beschikking van 10 juli 1985 heeft het Hof besloten, het verzoek met de hoofdzaak te voegen en de beslissing over de kosten aan te houden (zie hierna onder VI).
Verscheidene verzoeksters hebben middelen opgeworpen betreffende de bevoegdheid van de Gemeenschap om haar mededingingsregels op hen toe te passen. Een eerste middel was ontleend aan verkeerde beoordeling van de territoriale werkingssfeer van artikel 85 van het Verdrag en onverenigbaarheid van de beschikking van de Commissie met het internationaal publiekrecht. Een tweede middel, dat door de Finse verzoeksters in zaak C-89/85 is aangevoerd, had betrekking op de vraag, of de Vrijhandelsovereenkomst tussen de Gemeenschap en Finland de toepassing van artikel 85 uitsluit.
Op 8 juli 1987 heeft het Plof besloten, partijen eerst met betrekking tot deze middelen te horen. Bij beschikking van 16 december 1987 heeft het Hof besloten, de zaken voor de mondelinge behandeling en voor het arrest te voegen.
In zijn arrest van 27 september 1988 heeft liet Hof het middel ontleend aan verkeerde beoordeling van de territoriale werkingssfeer van artikel 85 EEG-Verdrag en aan onverenigbaarheid van de beschikking van de Commissie met het internationaal publiekrecht, alsmede het middel van de uitsluitende toepasselijkheid van de mededingingsregels van de Vrijhandelsovereenkomst tussen de Gemeenschap en Finland, verworpen. Voorts heeft het Hof de beschikking nietig verklaard voor zover zij betrekking heeft op Pulp Paper and Paperboard Export Association of the United States. Ten slotte heeft het Hof de zaak voor toetsing van de overige middelen naar de Vijfde kamer verwezen en de beslissing over de kosten aangehouden.
Bij beschikking van 25 november 1988 heeft het Hof een deskundigenonderzoek over de volgende vragen bevolen: Is de gevolgtrekking van de Commissie, dat er sprake is van parallelle prijzen, gerechtvaardigd op grond van de stukken die de Commissie voor de tabel „Aangekondigde prijzen” (tabel 6) heeft gebruikt? Is de gevolgtrekking van de Commissie, dat de producenten prijzen hebben gehanteerd die gelijk waren aan de opgaven, gerechtvaardigd op grond van de stukken die de Commissie voor de tabel „Normale transactieprijzen” (tabel 7) heeft gebruikt? Met betrekking tot de tweede vraag heeft het Hof een onderscheid gemaakt tussen twee reeksen documenten: de tijdens de verificaties verkregen stukken enerzijds, en de documenten die de Commissie heeft verkregen als gevolg van een verzoek om inlichtingen, nadat de producenten waren gehoord over de mededeling van de punten van bezwaar. In de beschikking verzocht het Hof de partijen, gezamenlijk een deskundige voor te stellen.
Bij beschikking van 16 maart 1989 heeft het Hof het Nederlandse boekhoudkundig kantoor Moret & Limperg opgedragen, onder leiding van de heer Whitehouse het deskundigenonderzoek uit te voeren en binnen vier maanden na ontvangst van het dossier rapport uit te brengen. De deskundige bracht op 10 april 1990 zijn rapport uit, waarvan de conclusie is weergegeven in deel VIII van dit rapport ter terechtzitting.
Bij beschikking van 20 maart 1990 heeft het Hof het beroep ingesteld door Mead Corporation, verzoekster in zaak C- 114/85, doorgehaald in het register.
Bij beschikking van 25 oktober 1990 heeft het Hof besloten, over te gaan tot een tweede deskundigenonderzoek. De aan de deskundigen voorgelegde vragen luidden als volgt:
„1)
De deskundigen wordt verzocht, aan de hand van het bestaande dossier de kenmerken van de pulpmarkt gedurende de door de betwiste beschikking bestreken periode te beschrijven en te analyseren. Onder deze kenmerken dienen met name te worden verstaan de produktie- en vervoerskosten, de capaciteitsbenuttingsgraad, de omvang van de voorraden, de betalingstermijnen en gebruikelijke kortingen, de invloed van de wisselkoersen op de prijzen, de elasticiteit van de vraag, de substitutiegraad van de onderscheiden pulpsoorten en -kwaliteiten, de veranderlijkheid of onveranderlijkheid van de handelsbetrekkingen tussen producenten en afnemers, de geïntegreerde structuur van bepaalde ondernemingen en de omstandigheid, dat sommige producenten in andere delen van de wereld alternatieve afzetmarkten hebben.
2)
Vertoont de pulpmarkt, gelet op haar feitelijke kenmerken, naar het oordeel van de deskundigen bij een normale werking een uiteenlopende prijsstructuur of kan zij, en in welke omstandigheden, een uniforme prijsstructuur hebben? Varieert de prijsstructuur naar gelang van de pulpsoort en -kwaliteit?
3)
De deskundigen wordt verzocht, aan te geven, of de kenmerken en de werking van de pulpmarkt gedurende de door de beschikking bestreken periode afwijken van de eraan voorafgaande en de erop volgende perioden. Is er een onderscheid tussen de jaren 1977 en 1978 enerzijds en de overige jaren in het tijdvak 1975-1981 anderzijds?”
Bij dezelfde beschikking, bevestigd bij beschikking van 14 maart 1991, is het deskundigenonderzoek toevertrouwd aan R. Cockram en F. Fishwick. De deskundigen hebben op 11 april 1991 rapport uitgebracht. Een samenvatting van dit rapport is hierna opgenomen onder IX.
IV — Conclusies van partijen
De Finse verzoeksters in zaak C-89/85 verzoeken het Hof:
1)
artikel 1, leden 1, 2 en 4, alsmede artikel 3 van de betwiste beschikking nietig te verklaren, voor zover deze bepalingen betrekking op hen hebben;
2)
verweerster in de kosten te verwijzen.
Bowater (verzoekster in zaak C-104/85) verzoekt het Hof:
1)
het verzoek ontvankelijk te verklaren ten aanzien van de betwiste beschikking en de bij de beschikking gevoegde toezegging;
2)
de betwiste beschikking nietig te verklaren voor zover zij op haar betrekking heeft;
3)
de bepalingen van de toezegging betreffende het gebruik van plaatselijke munteenheden nietig te verklaren;
4)
de aan haar opgelegde geldboete op te heffen of te verminderen;
5)
verweerster in de kosten te verwijzen.
De ledenvan KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) verzoeken het Hof:
1)
artikel 1, leden 1, 2 en 3, artikel 2 en artikel 3 van de beschikking nietig te verklaren;
2)
de bepalingen van de toezegging, die hen beletten enige werkzaamheid uit te voeren die niet in strijd is met artikel 85, lid 1, nietig te verklaren;
3)
de Commissie in de kosten te verwijzen.
St Anne-Nackawic Pulp and Paper (verzoekster in zaak C-116/85) verzoekt het Hof:
1)
artikel 1, leden 1, 4 en 5, van de betwiste beschikking nietig te verklaren, voor zover hierin wordt bepaald, dat St Anne inbreuk heeft gemaakt op artikel 85, lid 1, van het Verdrag;
2)
de aan haar opgelegde geldboete op te heffen;
3)
de Commissie in de kosten te verwijzen;
4)
alle verdere maatregelen te gelasten, die het, gelet op alle omstandigheden van het geval, passend of billijk acht.
International Pulp Sales Company (verzoekster in zaak C-117/85) verzoekt het Hof:
1)
artikel 1, leden 1, 2 en 3, van de beschikking nietig te verklaren, voor zover deze bepalingen op verzoekster betrekking hebben;
2)
de aan verzoekster opgelegde geldboeten op te heffen of wezenlijk te verminderen;
3)
de Commissie in de kosten te verwijzen.
Westar Timber (verzoekster in zaak C-125/85) verzoekt het Hof:
1)
artikel 1, leden 1, 2 en 5, van de betwiste beschikking nietig te verklaren, voor zover deze bepalingen op haar betrekking hebben;
2)
de bepalingen van de toezegging, die haar beletten enige werkzaamheid uit te voeren die niet in strijd is met artikel 85, lid 1, nietig te verklaren;
3)
de Commissie in de kosten te verwijzen.
Weldwood (verzoekster in zaak C-126/85) verzoekt het Hof:
1)
artikel 1, leden 1 en 2, van de betwiste beschikking nietig te verklaren, voor zover deze bepalingen op haar betrekking hebben;
2)
subsidiair, de aan haar opgelegde geldboeten te verminderen;
3)
de bepalingen van de toezegging, die haar beletten enige werkzaamheid uit te voeren die niet in strijd is met artikel 85, lid 1, nietig te verklaren;
4)
de Commissie in de kosten te verwijzen.
MacMillan Bloedel (verzoekster in zaak C-127/85) verzoekt het Hof:
1)
de betwiste beschikking nietig te verklaren;
2)
subsidiair, de aan haar opgelegde geldboete te verminderen;
3)
de Commissie in de kosten te verwijzen.
Canadian Forest Products (verzoekster in zaak C-128/85) verzoekt het Hof:
1)
artikel 1, leden 1, 2 en 5, van de betwiste beschikking nietig te verklaren, voor zover deze bepalingen op haar betrekking hebben;
2)
de bepalingen van de toezegging, die haar beletten enige werkzaamheid uit te voeren die niet in strijd is met artikel 85, lid 1, nietig te verklaren;
3)
de Commissie in de kosten te verwijzen.
British Columbia Forest Products (verzoekster in zaak C-129/85) verzoekt het Hof:
1)
artikel 1, leden 1 en 2, van de beschikking nietig te verklaren, voor zover deze bepalingen op haar betrekking hebben;
2)
de bepalingen van de toezegging, die haar beletten enige werkzaamheid uit te voeren die niet in strijd is met artikel 85, lid 1, nietig te verklaren;
3)
de Commissie in de kosten te verwijzen.
De Commissie verzoekt het Hof:
1)
de beroepen te verwerpen;
2)
verzoeksters in de kosten te verwijzen.
V — Argumenten van partijen
A — Eerste middel: schending van de rechten van de verdediging
1. De beschikking bevat punten van bezwaar, waarover de ondernemingen hun standpunt niet kenbaar hebben kunnen maken (artikel 4 van verordening nr. 99/63)
1.1. Afstemming van de transactieprijzen (zaken C-89/85, C-117/85 en C-125/85— C-129/85)
Verzoeksters stellen, dat de mededeling van de punten van bezwaar geen betrekking had op afstemming van de transactieprijzen, ofschoon zij hiervoor in de beschikking wel worden veroordeeld. Uit de tekst van de mededeling blijkt volgens verzoeksters duidelijk, dat zij uitsluitend afstemming van de opgegeven prijzen tot voorwerp heeft. Bijgevolg is de ondernemingen niet de gelegenheid geboden, hun standpunt met betrekking tot de beweerde afstemming van de transactieprijzen kenbaar te maken. Pas op de hoorzitting van 19 oktober 1984, twee maanden voordat de betwiste beschikking werd vastgesteld, heeft de Commissie de ondernemingen medegedeeld, dat zij ook voor afstemming van de transactieprijzen zouden worden veroordeeld.
Verzoeksters stellen, dat de Commissie hierdoor inbreuk heeft gemaakt op artikel 4 van verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van verordening nr. 17 van de Raad (PB 1963, blz. 2268). Volgens deze bepaling neemt de Commissie in haar beslissingen slechts die punten van bezwaar in aanmerking, waarover de betrokken ondernemingen in de gelegenheid zijn geweest hun standpunt kenbaar te maken.
De Commissie betoogt, dat de mededeling van de punten van bezwaar betrekking had op de algemene afstemming van de prijzen en niet uitsluitend op afstemming van de opgegeven prijzen. Uit meerdere passages van de mededeling blijkt ontegenzeglijk, dat zij ook de afstemming van transactieprijzen betrof. Bovendien hebben verscheidene van de gehoorde ondernemingen zowel schriftelijk als mondeling duidelijk gemaakt, dat zij de mededeling van de punten van bezwaar hadden begrepen als niet enkel op de opgegeven prijzen, maar ook op de transactieprijzen betrekking hebbende.
1.2. Verlenging van de duur van de inbreuk tot het moment van kennisgeving van de mededeling van de punten van bezwaar (zaken C-104/85, C-117/85 en C-125/85—C-129/85)
Volgens verzoeksters wordt in de beschikking het einde van de gedragsafstemming vastgesteld op het moment waarop de producenten in kennis werden gesteld van de punten van bezwaar, dus begin september 1981. De bij de beschikking gevoegde tabel „Aangekondigde prijzen” (tabel 6) geeft voor elk kwartaal van 1981 de prijsopgaven weer; de tabel „Normale transactieprijzen” (tabel 7) geeft voor elk van de eerste drie kwartalen van 1981 de daadwerkelijk aangerekende prijzen. De mededeling van de punten van bezwaar had echter slechts betrekking op het tijdvak tot einde 1980, zoals blijkt uit de bijgevoegde tabel „Price trends based on prices announced and confirmed by producers” (tabel VI).
Verzoeksters stellen, dat de Commissie hierdoor inbreuk heeft gemaakt op artikel 4 van verordening nr. 99/63, aangezien zij hun niet de gelegenheid heeft geboden, hun standpunt kenbaar te maken over de voortduring van de inbreuk na einde 1980.
De Commissie stelt, dat zij was gerechtigd, de duur van de inbreuk in de beschikking te verlengen tot het moment waarop de producenten in kennis werden gesteld van de punten van bezwaar. Deze verlenging is volgens de Commissie geen nieuw bezwaar, zodat het onnodig was, de ondernemingen over dit specifieke punt te horen.
1.3. Duur van de inbreuk voor bepaalde verzoeksters (zaken C-104/85 en C-117/85)
De Amerikaanse producent Bowater (verzoekster in zaak C-l04/85) wijst erop, dat enkel in bijlage VI van de mededeling van de punten van bezwaar bij naam naar haar wordt verwezen, en dat deze bijlage enkel haar prijzen voor 1977 en het eerste kwartaal van 1978 weergeeft. Uit het dispositief van de beschikking blijkt echter, dat de Commissie haar eveneens een geldboete heeft opgelegd wegens inbreuk op artikel 85 in de jaren 1975 en 1979-1981.
Met betrekking tot de eerste periode stelt Bowater, dat zij op de hoorzitting weliswaar gevolg heeft gegeven aan het verzoek van de Commissie, haar prijsbeleid in de jaren 1975 en 1976 toe te lichten. Zij heeft toen evenwel verklaard, dat de mededeling van de punten van bezwaar dit tijdvak niet bestreek, hetgeen door de Commissie niet werd tegengesproken.
De Commissie erkent, dat voor 1975 Bowater, in tegenstelling tot de overige Amerikaanse producenten, niet als zodanig wordt genoemd in bijlage VI van de mededeling van de punten van bezwaar. Zij geeft eveneens toe, dat zij Bowater niet heeft tegengesproken, toen deze op de hoorzitting verklaarde, dat de door haar in dit tijdvak gehanteerde prijzen niet voorkwamen in de mededeling van de punten van bezwaar. Volgens de Commissie kan deze procedurele onregelmatigheid echter, gezien het overtuigende bewijs voor deze periode, niet de nietigheid van de beschikking ten aanzien van Bowater voor dit tijdvak tot gevolg hebben (zie infra).
De Commissie stelt, dat uit bijlage VI van de mededeling van de punten van bezwaar duidelijk blijkt, dat de inbreuk van Bowater zich tot 1979 en 1981 uitstrekte. Vanaf het derde kwartaal van 1978 wordt in deze bijlage namelijk naar de Amerikaanse producenten als groep verwezen. Het staat vast, dat Bowater deel uitmaakt van deze groep.
De Amerikaanse producent International Pulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85) beroept zich op een passage in de mededeling van de punten van bezwaar voor haar stelling, dat hierin ten aanzien van International Pulp Sales (alsmede de overige Amerikaanse producenten) slechts voor het tijdvak 1974-1978, met uitzondering van het eerste zes maanden van 1977, een inbreuk wordt vastgesteld. In de beschikking wordt International Pulp Sales echter een inbreuk ten laste gelegd voor de jaren 1975-1981.
De Commissie benadrukt, dat in bijlage VI van de mededeling van de punten van bezwaar de Amerikaanse producenten vanaf het derde kwartaal van 1978 als groep worden behandeld, en dat International Pulp Sales deel uitmaakt van deze groep.
1.4. Het bezwaar tegen StAnne, dat zij in het kader van Fides met een aantal producenten welbepaalde prijsgegevens heeft uitgewisseld (zaak C-116/85)
Volgens de Canadese producent StAnne (verzoekster in zaak C-116/85) blijkt uit de tekst van de mededeling van de punten van bezwaar duidelijk, dat enkel de Scandinavische en sommige Europese producenten hun prijzen afstemden in het kader van Fides. Desniettemin wordt St Anne ten laste gelegd, deel te hebben genomen aan deze afstemming.
St Anne geeft toe, dat in de mededeling van de punten van bezwaar wordt verwezen naar een telexbericht van een Spaans lid van Fides, waarin sprake is van St Anne. Deze verwijzing is echter in de mededeling van de punten van bezwaar opgenomen onder de uiteenzetting van de feiten. Bovendien is in hetzelfde telexbericht eveneens sprake van de onderneming Celbi, die nooit bij het geding betrokken is geweest.
De Commissie betreurt, dat St Anne niet wordt genoemd in de juridische beoordeling van de mededeling van de punten van bezwaar. Zij is evenwel van oordeel, dat St Anne zich op grond van het bewuste telexbericht er rekenschap van had moeten geven, dat het bezwaar van afstemming in het kader van Fides ook tegen haar was gericht.
1.5. Het tegen International Pulp Sales gerichte bezwaar van afstemming van de opgegeven prijzen met haar Amerikaanse en Canadese concurrenten en van afstemming van de transactieprijzen voor zuidelijke loofhoutpulp met haar Amerikaanse concurrenten (zaak C-117/85)
Volgens de Amerikaanse producent International Fulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85) heeft de Commissie haar in de mededeling van de punten van bezwaar slechts deelname aan de gedragsafstemming van de Noordamerikaanse en Scandinavische producenten ten laste gelegd. In de beschikking is hiervan op twee punten afgeweken.
De Commissie heeft het bezwaar in de eerste plaats gewijzigd met betrekking tot de opgegeven prijzen. Onder punt 22, derde streepje, van de beschikking is enkel sprake van gedragsafstemming door de Amerikaanse en Canadese producenten, zonder dat de Scandinavische producenten worden genoemd.
De Commissie heeft het bezwaar eveneens gewijzigd met betrekking tot de transactieprijzen, zoals blijkt uit tabel 7. Deze tabel bewijst enkel, dat de Amerikaanse producenten hun verkoopprijzen voor zuidelijke loofhoutpulp hebben afgestemd. Aan deze afstemming hebben derhalve noch de Canadese, noch de Scandinavische producenten deel gehad.
De Commissie stelt, dat zij in de beschikking enkel de inhoud van de in de mededeling genoemde punten van bezwaar heeft verduidelijkt.
Dit houdt bij voorbeeld in, dat zij voor de opgegeven prijzen onder punt 22, eerste streepje, heeft aangegeven, dat voor bepaalde kwartalen enkel de Amerikaanse en Canadese producenten afspraken hadden gemaakt.
Aangaande de transactieprijzen voor zuidelijke loofhoutpulp erkent de Commissie, dat volgens tabel 7 enkel de Amerikaanse producenten deze prijzen op elkaar hebben afgestemd. Uit deze tabel blijkt evenwel ook, dat International Pulp Sales en andere Noord-amerikaanse producenten met de Scandinavische producenten de transactieprijzen voor noordelijke naaldhoutpulp hebben afgestemd.
2. De beschikking is gegrond op bewijsmiddelen waarover de ondernemingen bun standpunt niet kenbaar hebben kunnen maken (artikel 4 van verordening nr. 99/63)
2.1. Het bezwaar van afstemming van de opgegeven prijzen (zaak C-114/85)
De leden van KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) betogen, dat hun niet bekend is, aan de hand van welke stukken de Commissie de bij de beschikking gevoegde tabel „Aangekondigde prijzen” (tabel 6) heeft opgesteld. Derhalve is hun niet de gelegenheid geboden, hun standpunt over deze stukken kenbaar te maken.
Volgens de Commissie is tabel 6 opgesteld aan de hand van 1) telexberichten of andere stukken die de ondernemingen zelf tijdens de verificaties hebben voorgelegd, 2) gegevens die de ondernemingen in hun schriftelijke antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar hebben verstrekt en 3) artikelen uit de vakpers, met name uit Pulp and Paper International (PPI) en PPI Newswire. Ten aanzien van de eerste twee bronnen konden verzoeksters zelf hun standpunt bepalen. De derde bron diende enkel, om de bewering van verzoeksters, dat zij voor een bepaald kwartaal geen prijzen hadden opgegeven, te weerleggen.
2.2. Het bezwaar van afstemming van de transactieprijzen (zaken C-114/85 en C-125/8S—C-129/85)
Verzoeksters stellen, dat de Commissie haar bezwaar van afstemming van de transactieprijzen uitsluitend baseert op een vergelijkend onderzoek van de op haar verzoek door de ondernemingen verstrekte facturen. Daar de ondernemingen dit verzoek pas enkele maanden na de hoorzitting over de punten van bezwaar ontvingen, zijn zij niet in de gelegenheid gesteld, hun standpunt kenbaar te maken over dit vergelijkend onderzoek. Verzoeksters wijzen erop, dat, gelijk het Plof overwoog in zijn arrest Hoffmann-La Roche, uit artikel 4 van verordening nr. 99/63 volgt, dat de betrokken ondernemingen zich hebben moeten kunnen uitspreken, niet alleen over de in de beschikking vervatte punten van bezwaar, maar ook over de stukken waarop deze bezwaren zijn gestoeld.
Verzoeksters erkennen, dat de Commissie wellicht van oordeel was, dat zij hun geen inzage kon verschaffen in de facturen van hun concurrenten vanwege het vertrouwelijke karakter daarvan. In het arrest Hoffmann-La Roche overwoog het Hof echter eveneens, dat de Commissie in dat geval overeenkomstig artikel 20 van verordening nr. 17 niet gerechtigd was, de vertrouwelijke documenten ter ondersteuning van haar beschikking te gebruiken.
Hoe dit ook zij, alvorens de bestreden beschikking te geven, had de Commissie de ondernemingen moeten vragen, of zij er bezwaar tegen hadden, dat hun facturen aan hun concurrenten of hun advocaten zouden worden doorgegeven.
De Commissie betoogt, dat zij noch op artikel 4 van verordening nr. 99/63, noch op artikel 20 van verordening nr. 17 inbreuk heeft gemaakt.
De Commissie zet uiteen, op grond van welke bewijsmiddelen zij tot de gevolgtrekking is gekomen, dat de betrokken ondernemingen de transactieprijzen onderling hadden afgestemd. Zij ontkent, dat zij zich uitsluitend op de na de hoorzitting voorgelegde facturen heeft gebaseerd en voegt daaraan toe, dat, voor zover zij gebruik heeft gemaakt van de facturen, zij ze niet aan een vergelijkend onderzoek heeft onderworpen. Tijdens de verificaties in 1977 heeft zij representatieve facturen gevraagd en gekregen. Uit de facturen blijkt, dat alle ondernemingen transactieprijzen aanrekenden die in de regel gelijk waren aan de opgegeven prijzen. De na de hoorzitting ontvangen facturen hebben deze eenvormigheid enkel bevestigd. Nadat de Commissie op grond van andere stukken had vastgesteld, dat alle ondernemingen dezelfde prijzen opgaven, had de Commissie reeds enkel uit de gelijkheid van de transactieprijzen en de opgegeven prijzen kunnen concluderen, dat er sprake was van afstemming van de transactieprijzen.
De Commissie leidt hieruit af, dat zij niet verplicht was, de ondernemingen inzage te verlenen in de facturen van hun concurrenten, en evenmin hen dienaangaande moest horen. Het bezwaar van afstemming van de transactieprijzen is gestoeld op de bij alle ondernemingen waargenomen gelijkheid van de transactieprijzen en de opgegeven prijzen. Mitsdien was het voor de verdediging op dit punt niet nodig, de facturen van de concurrenten in te zien. Derhalve heeft de Commissie geen inbreuk gemaakt op artikel 4 van verordening nr. 99/63.
Om dezelfde reden is de bewering van verzoeksters, dat de beschikking op vertrouwelijke stukken is gegrond, eveneens ongegrond. De Commissie benadrukt, dat zij voor elke onderneming uitsluitend gebruik heeft gemaakt van de stukken van de desbetreffende onderneming. Zij heeft derhalve geen inbreuk gemaakt op artikel 20 van verordening nr. 17.
2.3. Het bezwaar van uitwisseling van welbepaalde prijsgegevens in bet kader van Fides (zaak C-89/85)
De Finse producenten (verzoeksters in zaak C-89/85) merken op, dat de Commissie onder de punten 44-60 van de beschikking gewag maakt van een reeks documenten die volgens haar aantonen, dat zij deel hebben genomen aan de uitwisseling van welbepaalde prijsgegevens in het kader van Fides. Zij stellen, dat zij op de hoorzitting over de punten van bezwaar hun standpunt over bepaalde documenten niet kenbaar hebben kunnen maken. Het betreft hier in de eerste plaats uittreksels van de schriftelijke antwoorden op de mededeling van de punten van bezwaar van de Portugese producent Portucel en de Zweedse producent Borregaard (B.57 en B.58). Voorts gaat het om een document dat de Noorse producent Celbi aan de Commissie heeft overhandigd in antwoord op een verzoek dat de Commissie haar deed na de hoorzitting over de punten van bezwaar. Dit document heet „Samenvatting van de Bristol Clubvergadering van 31 maart 1977 te Zürich” (B.59 en B.60).
De Commissie erkent, dat verzoeksters zich niet hebben kunnen uitspreken over deze stukken, maar benadrukt, dat dit niet de enige stukken zijn die de deelname van de Finse producenten aan de afstemming in het kader van Fides aantonen. Deze blijkt ook uit vele andere stukken, met name die welke worden genoemd in de punten 44-56 van de beschikking. De Finse verzoeksters zijn wel degelijk in de gelegenheid geweest, over die stukken hun standpunt kenbaar te maken, daar ze reeds in de mededeling van de punten van bezwaar waren opgenomen.
De Commissie merkt bovendien op, dat in twee stukken die ook in de mededeling van de punten van bezwaar werden vermeld, namelijk een telexbericht van de Spaanse producent Empresa en een intern stuk van de Franse producentenvereniging GEC, uitdrukkelijk wordt verwezen naar de vergadering van de Bristol Club te Zürich van 31 maart 1977.
3. De Commissie bad een gezamenlijke hoorzitting moeten bonden (artikel 9, lid 3, van verordening nr. 99/63) (zaken C-89/85, C-114/85 en C-125/85—C-129/85)
Verzoeksters stellen, dat zij allen de Commissie hadden verzocht, de hoorzittingen van de andere producenten of in ieder geval van de producenten uit dezelfde regio (Finse, Amerikaanse, Canadese) bij te wonen, voor zover de betrokken ondernemingen daarmee akkoord zouden gaan. Zij geven toe, dat een gezamenlijke hoorzitting niet is vereist uit hoofde van artikel 9, lid 3, van verordening nr. 99/63, dat bepaalt, dat de opgeroepenen afzonderlijk of in de aanwezigheid van andere opgeroepenen worden gehoord. Wanneer de Commissie evenwel ondernemingen onderling afgestemde feitelijke gedragingen ten laste legt, is zij verplicht, een gezamenlijke hoorzitting te houden. Ondernemingen welke een zelfde inbreuk ten laste wordt gelegd, kunnen zich niet behoorlijk verdedigen, indien zij niet in de gelegenheid zijn geweest, het verweer van de anderen te horen of zich erover uit te spreken. Bovendien kan de Commissie misbruik maken van afzonderlijke hoorzittingen, door aan de beschuldigden vertrouwelijke verklaringen te ontfutselen en hen daarmee tegen elkaar uit te spelen. Artikel 9, lid 3, dient derhalve aldus te worden uitgelegd, dat het aan de ondernemingen zelf staat, om te beslissen, of de hoorzittingen afzonderlijk of gezamenlijk dienen te worden gehouden.
Volgens verzoeksters heeft de Commissie zich overigens niet gehouden aan haar belofte, de ondernemingen overeenkomstig artikel 4 van verordening nr. 99/63 nadien nogmaals te horen met betrekking tot alle feiten of eventuele nieuwe argumenten die deze of gene onderneming naar aanleiding van de hoorzitting zou aanvoeren. In dit verband wijzen zij erop, dat de Commissie hun pas in februari 1985, twee maanden na de vaststelling van de beschikking, een kopie van de notulen van de hoorzittingen heeft gezonden.
De Commissie is van oordeel, dat zij alleen over een gezamenlijke hoorzitting heeft te beslissen. In de onderhavige zaak was zij van mening, dat de ondernemingen afzonderlijk dienden te worden gehoord. Het is bij onderling afgestemde feitelijke gedragingen immers niet zeker, dat de opgeroepen onderneming zich vrijer zou uitspreken in het bijzijn van de andere ondernemingen waarvan wordt beweerd, dat zij hebben deelgenomen aan de afstemming. Bovendien is het in de praktijk onmogelijk, gesprekken over gevoelige aangelegenheden als prijsgegevens, gescheiden te houden van andere onderwerpen. Een gezamenlijke hoorzitting zou derhalve vaak moeten worden onderbroken om deze of gene onderneming afzonderlijk te horen, hetgeen afbreuk zou doen aan de kwaliteit van de hoorzitting.
De Commissie voegt hieraan toe, dat het in casu voor een behoorlijke verdediging niet noodzakelijk was, dat de ondernemingen aanwezig waren bij eikaars hoorzittingen. Elk van de ondernemingen moest in wezen enkel aantonen, dat haar transactieprijzen verschilden van de door de Commissie vastgestelde transactieprijzen en opgegeven prijzen.
Bovendien hebben de hoorzittingen geen nieuwe feiten of bezwaren aan het licht gebracht waarover de Commissie de ondernemingen zou hebben moeten horen.
4. De Commissie bad bij beschikking moéteneisen, dat de ondernemingen die geen facturen hadden voorgelegd, dit alsnog zouden doen (artikelll, lid 5, van verordening nr. 17) (zaken C-89/85 en C-114/85)
Verzoeksters wijzen erop, dat de Commissie hun krachtens artikel 11, lid 2, van verordening nr. 17 had verzocht, facturen voor te leggen om aan te tonen, dat hun transactieprijzen voor het tijdvak 1974-1982 verschilden van de opgegeven prijzen.
Zij geven toe, dat zij niet alle betrokken facturen hebben voorgelegd. Volgens de Finse producenten (verzoeksters in zaak C-89/85) bleek na onderhandelingen, dat de Commissie uiteindelijk genoegen nam met de Finncell-facturen voor 1981, en dat zij niet aandrong op facturen voor de andere jaren. De Amerikaanse producent Scott Paper (een van de verzoeksters in zaak C-114/85) stelt, dat zij onmogelijk gevolg kon geven aan het verzoek van de Commissie, daar zij een deel van de facturen had vernietigd.
Volgens deze verzoeksters had de Commissie uit hoofde van artikel 11, lid 5, van verordening nr. 17 bij beschikking van hen moeten eisen, dat zij deze facturen zouden verstrekken, in plaats van ervan uit te gaan, dat de transactieprijzen in de jaren waarvoor de facturen ontbraken, gelijk waren aan de opgegeven prijzen (zie voetnoot 2 bij tabel 7 bij de beschikking, „Normale transactieprijzen”). (
1
)
De Commissie bestrijdt, dat zij uit hoofde van artikelll, lid 5, verplicht was een beschikking te geven. Zij stelt, dat het enige doel van het verzoek om inlichtingen was, de ondernemingen in staat te stellen, zich te verdedigen tegen het bezwaar van afstemming van de transactieprijzen. Indien zij een beschikking had vastgesteld uit hoofde van artikelll, lid 5, zouden de ondernemingen verplicht zijn geweest zich te verdedigen, hetgeen niet strookt met de doelstelling van deze bepaling. Deze bepaling beoogt de Commissie in staat te stellen, tijdens het onderzoek naar de feiten inlichtingen te verkrijgen van ondernemingen die aanvankelijk hadden geweigerd ze te verstrekken.
5. De Commissie had het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities opnieuw moeten raadplegen, nadat een aantal ondernemingen de toezegging hadden aanvaard (artikel 10, lid 3, van verordening nr. 17) (zaak C-104/85)
De Amerikaanse producent Bowatcr (verzoekster in zaak C-104/85), die de bewuste toezegging niet heeft ondertekend, wijst erop, dat zij nooit lid van KEA is geweest, dat haar beweerde deelname aan de afstemming korter duurde dan bij de meeste andere producenten, en dat de Commissie erkent, dat zij heeft meegewerkt tijdens de procedure. Derhalve zou het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities er nooit mee hebben ingestemd, dat de Commissie de betwiste geldboete had opgelegd aan Bowatcr. Deze is namelijk veel hoger dan voor de andere producenten, die ernstiger inbreuken hebben gepleegd, maar de toezegging hebben ondertekend, hetgeen de Commissie ertoe heeft gebracht, de boete met 90 % te verlagen. Indien het comité een negatief advies had uitgebracht, zou de Commissie de aan Bowater opgelegde boete hebben moeten verlagen.
De Commissie is van oordeel, dat een advies van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities hoe dan ook slechts betrekking zou hebben gehad op de omvang van de verlaging (90 %) van de geldboete die was opgelegd aan de ondernemingen die de toezegging hadden ondertekend. Daar Bowater niet tot deze groep behoort, zou dit advies haar ook niet aangaan.
B — Tweede middel (opgeworpen door alle verzoeksters): geen afstemming van opgegeven prijzen en transactieprijzen
1. Rechtstreekse bewijzen voor gedragsafstemming: de telexberichten die de Commissie tijdens de verificaties in 1977 bij bepaalde producenten heeft verkregen, bewijzen niet, dat deze producenten betrekkingen onderhielden met het oog op afstemming van de prijzen
1.1. De in de punten 18-21 van de beschikking genoemde telexberichten
In de beschikking worden vier telexberichten vermeld waarin een verkoopagent een pulpproducent op de hoogte stelt van de prijsopgave van een concurrent. De Commissie verwijst in dit verband onder meer naar het telexbericht waarin het agentschap Continental Cellulose een Zweedse producent meedeelde, dat de leden van KEA voor het derde kwartaal van 1975 ongewijzigde prijzen zouden opgeven (B.18). Uit dit telexbericht, te zamen met de andere drie berichten die onder de punten 19-21 van de beschikking worden genoemd, leidt de Commissie af, dat „de andere producenten spoedig op de hoogte [zijn] van alle door een fabrikant aangekondigde nieuwe prijzen” (B.17).
De ledenvan KEA (verzoeksters in zaak C-114/85), die worden genoemd in het telexbericht van het verkoopagentschap Continental Cellulose, stellen, dat de omstandigheid, dat zij snel op de hoogte waren van de prijsopgaven van hun concurrenten, geenszins bewijst, dat zij prijsoverleg met hen hebben gevoerd. Het bewuste agentschap heeft zich in het telexbericht eenvoudigweg gebaseerd op de prijs die een van de leden van KEA (International Pulp Sales) reeds had aangekondigd, en die een afnemer hem waarschijnlijk had doorgegeven.
Volgens de Commissie is de stelling, dat een afnemer het verkoopagentschap op de hoogte had gesteld van de door International Pulp Sales opgegeven prijzen, zuiver speculatie. Bovendien kon het agentschap er niet zeker van zijn, dat de andere KEA-leden dezelfde prijzen zouden opgeven als het desbetreffende lid, daar zij konden afwijken van de KEA-richtprijs.
1.2. De in de punten 26 en 27 van de beschikking genoemde telexberichten
De Commissie haalt in de beschikking eveneens twee telexberichten aan waarin Finncell en een Zweedse producent (Svenska Cellulosa) hun onderscheiden dochterondernemingen inlichten over het prijsbeleid van verscheidene andere producenten. De Zweedse producent verwijst in het door hem verzonden telexbericht met name naar de prijs die KEA „in een poging de Scandinavië te steunen” voor het eerste kwartaal aankondigde (B.27).
Volgens de Commissie blijkt uit dit telexbericht, zoals overigens ook uit het bericht van Finncell, dat „de adressaten van deze beschikking, los van de marktomstandigheden, voor hun produkten een uniform prijsniveau wilden invoeren” (B.111).
De ledenvan KEA (verzoeksters in zaak C-114/85), die worden genoemd in het telexbericht van de Zweedse producent, betogen, dat de Commissie aan de hand van dit telexbericht vergeefs probeert te bewijzen, dat zij hebben deelgenomen aan een afstemming met hun concurrenten. De Zweedse producent heeft zich in het telexbericht eenvoudigweg gebaseerd op de prijzen die een lid van KEA (ITT Rayonier) reeds had opgegeven.
De Commissie houdt vast aan de conclusie, dat dit telexbericht aantoont, dat de pulpproducenten hebben gepoogd, een uniform prijsniveau in te voeren. Overigens hebben de ledenvan KEA voor het desbetreffende kwartaal (1978/1) een prijs opgegeven die gelijk was aan die van ten minste vijf Zweedse producenten. De KEA -leden hebben dus inderdaad de Zweedse producenten gesteund.
1.3. De in de punten 61-70 van de beschikking genoemde telexberichten
De beschikking vermeldt nog een aantal andere telexberichten, waarin wordt verwezen naar vergaderingen die verscheidene producenten zouden hebben gehouden met als doel, informatie over de door hen gehanteerde prijzen uit te wisselen. Het betreft hier met name de volgende telexberichten:
—
een telexbericht van januari 1974, waarin de Britse dochtermaatschappij van de Canadese producent Canfor (verzoekster in zaak Cl28/85) haar moedermaatschappij meedeelt, dat „er op 24 januari een algemene vergadering was in Scandinavië”, waarvan „de prijzen uiteraard het belangrijkste onderwerp waren” (B.61);
—
een telexbericht van september 1977, waarin de Britse dochtermaatschappij van de Canadese producent MacMillan (verzoekster in zaak Cl27/85) haar moedermaatschappij ervan op de hoogte stelt, dat „[wij] vernemen dat de vergaderingen de komende twee weken zullen worden gehouden in Stockholm om de Zweeds/Finse standpunten vast te stellen inzake pulpprijzen” (B.63);
—
een telexbericht van oktober 1973, waarin de Canadese producent MacMillan (verzoekster in zaak C-127/85) haar Britse dochtermaatschappij meedeelt, dat „leveranciers in de Verenigde Staten, als bij voorbeeld Weyerhaeuser, ons hebben laten weten dat zij, hoewel zij KEA-prijzen zullen berekenen, bereid zijn (...) een korting te verlenen” (B.65);
—
drie telexberichten, verzonden respectievelijk in september 1975, november 1975 en oktober 1976, waarin Finncell en de Canadese producent Westar (verzoekster in zaak C-125/85) informatie over het te voeren prijsbeleid uitwisselen (B.68-B.70).
De Commissie stelt in de beschikking, dat de telexberichten bewijzen, dat de producenten inderdaad prijsgegevens hebben uitgewisseld, en zich derhalve schuldig hebben gemaakt aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen.
—
De Canadese producent Canfor (verzoekster in zaak Cl 28/85) wijst erop, dat in het telexbericht van haar Britse dochteronderneming uit 1974 (B.61) weliswaar sprake is van een vergadering waarop de producenten over hun verkoopprijzen hebben gesproken, doch dit biedt geen uitsluitsel over de vraag, of Canfor aan deze vergadering heeft deelgenomen, en evenmin of haar concurrenten haar van deze vergadering op de hoogte hebben gesteld.
—
Volgens de Finse producenten (verzoeksters in zaak C-89/85) bewijst het telexbericht dat de Canadese producent MacMillan van haar Britse dochteronderneming heeft ontvangen (B.63), niet, dat de Finse en Zweedse producenten op de vergadering prijsoverleg wilden voeren. Uit de bewoording van het telexbericht [„[wij] vernemen dat de vergaderingen (...) zullen worden gehouden”] blijkt, dat de informatie afkomstig was van een derde. Volgens MacMillan (verzoekster in zaak C-127/85) betreft het hier een Britse afnemer.
Volgens de Commissie zijn de inlichtingen niet minder betrouwbaar, omdat het bericht over de vergaderingen afkomstig was van een derde, want ze zijn „afkomstig van in liet algemeen zeer goed geïnformeerde afnemers van pulp” (B.110).
—
De leden van KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) wijzen erop, dat het enige stuk waarin een KEA-lid wordt genoemd (Weyerhaeuser), een door de Canadese producent MacMillan aan haar dochteronderneming verzonden telexbericht is. In dit bericht wordt vermeld, dat Weyerhaeuser informatie over haar prijsbeleid had verstrekt (B.65). Het bericht dateert echter van oktober 1973. Indien er dus al contacten zouden zijn geweest, zouden deze voor het door de beschikking bestreken tijdvak hebben plaatsgehad. MacMillan (verzoekster in zaak C-127/85) laat zich in dezelfde zin uit over het door haar verzonden telexbericht. De KEA-leden wijzen erop, dat Weyerhaeuser en KNP, een belangrijke Nederlandse papierproducent die gedeeltelijk eigendom is van MacMillan, contractuele banden hadden, hetgeen kan verklaren, dat MacMillan vooraf op de hoogte was van de prijzen die Weyerhaeuser zou gaan berekenen.
—
De Canadese producent Westar (verzoekster in zaak C-125/85) en de Finse producenten (verzoeksters in zaak C-89/85) geven toe, dat zij informatie hebben uitgewisseld over de prijzen die zij hadden opgegeven, of op het punt stonden op te geven (B.68-B.70). De aangehaalde telexberichten hebben hun beleid echter op geen enkele wijze beïnvloed.
Zij staven deze stelling met de volgende argumenten.
Westar stelt met betrekking tot de twee telexberichten die zij aan Finncell heeft gezonden (B.68-B.69), dat de prijsgegevens op het moment van doorgave reeds niet meer vertrouwelijk waren. Zij had haar prijzen reeds doorgegeven aan haar afnemers of stond op het punt, dat te doen. Hoe dan ook, de prijzen zouden snel daarna in de vakpers openbaar worden gemaakt. Voorts merkt Westar op, dat Finncell op het moment van verzending van het bericht zelf haar prijzen reeds had opgegeven, hetgeen door Finncell wordt bevestigd. Dit blijkt overigens uit de bij de beschikking gevoegde tabel „Aangekondigde prijzen” (tabel 6). Tenslotte wijst Westar erop, dat de werknemer die het telexbericht aan zijn collega bij Finncell heeft gezonden, hoe dan ook in strijd met de voorschriften heeft gehandeld.
Deze beide verzoeksters merken over het telexbericht van Finncell aan Westar (B.70) op, dat in het desbetreffende kwartaal (1977/1) Westar als laatste haar prijzen opgaf. In dit verband wijzen verzoeksters nogmaals naar de bij de beschikking gevoegde tabel „Aangekondigde prijzen” (tabel 6). Westar maakte haar prijzen niet onmiddellijk na ontvangst van het bericht van Finncell bekend, maar wachtte tot zij op de hoogte was van de prijzen van de andere concurrenten. Hieruit volgt, dat haar prijsbeleid niet werd beïnvloed door het telexbericht van Finncell.
De Commissie stelt, dat de drie telexberichten tussen Finncell en Westar wel degelijk bewijzen, dat zij de prijzen die zij hun afnemers aanrekenden, onderling hebben afgestemd. Het doet in dit verband niet ter zake, dat zij de bewuste prijsgegevens ook via hun afnemers of de vakpers hadden kunnen verkrijgen.
2. Onrechtstreekse bewijzen voor gedragsafstemming: anders dan de Commissie stelt, was er geen sprake van gelijktijdigheid van de prijsopgaven, noch van eenvormigheid van de opgegeven prijzen of transactieprijzen; zelfs indien de opgegeven prijzen en de transactieprijzen gelijk waren, kan dit door de normale werking van de markt worden verklaard (B.22-B.25, B.83-B.113)
2.1. De prijsopgaven vonden niet gelijktijdig plaats; de opgegeven prijzen noch de transactieprijzen waren gelijk (B.22-B.25)
a) De prijsopgaven vonden niet gelijktijdig plaats (B.23)
In punt 23 van de beschikking maakt de Commissie duidelijk, wat onder gelijktijdigheid van de opgegeven prijzen dient te worden verstaan. De Commissie merkt op, dat de prijsopgaven elkaar snel opvolgden. Producenten uit hetzelfde land deden meestal „binnen enkele dagen na elkaar” prijsopgave en in sommige kwartalen deden alle producenten „vrijwel gelijktijdig” opgave van hun prijzen. De bij de beschikking gevoegde tabel „Aangekondigde prijzen” (tabel 6) biedt nadere gegevens omtrent het tijdstip van de prijsopgaven.
—
Meerdere verzoeksters wijzen op de leemten in de tabel „Aangekondigde prijzen”. Voor bepaalde kwartalen geeft de tabel het tijdstip van de prijsopgaven niet weer. Voor andere kwartalen is de tijdsaanduiding bijzonder onnauwkeurig en wordt alleen een tijdvak genoemd.
Daar waar de tabel het tijdstip van prijsopgave nauwkeurig weergeeft, blijkt volgens verzoeksters, dat de gelijktijdigheid van de prijsopgaven wel zeer betrekkelijk was. De tabel wijst namelijk uit, dat tussen de eerste en de tweede prijsopgave in de regel verscheidene dagen verliepen en de tijd tussen de eerste en de laatste prijsopgave soms zelfs enkele maanden bedroeg. Sommige verzoeksters betogen overigens, dat de Commissie de stelling, dat de prijsopgaven gelijktijdig plaatsvonden, in haar memories voor het Hof heeft verlaten.
De leden van KEA betogen, dat een mogelijke snelle opeenvolging van de prijsopgaven een normaal gevolg is van het betrekkelijk homogene karakter van de pulpmarkt, en dat dit niet noodzakelijk een aanwijzing is voor contacten tussen de producenten.
Volgens de Commissie is van belang, dat in ieder kwartaal alle prijsopgaven in de regel binnen enkele dagen na elkaar werden gedaan. Het doet niet ter zake, dat in enkele gevallen de tijd tussen de eerste en de laatste opgave langer was.
—
De Amerikaanse producent Bowater (verzoekster in zaak C-104/85) stelt, dat de tabel „Aangekondigde prijzen” liet tijdstip van prijsopgave hier en daar onnauwkeurig weergeeft. Zij betoogt, dat zij in de jaren 1979-1981 vrijwel altijd als laatste prijsopgave heeft gedaan en legt bewijsstukken voor ter staving van deze stelling. Mitsdien kan de Commissie niet beweren, dat zij gelijktijdig met haar concurrenten prijsopgave heeft gedaan.
De Commissie geeft toe, dat zij op grond van de stukken waarover zij beschikt, de stelling van Bowater niet kan weerleggen.
b) De opgegeven prijzen waren niet gelijk (B.22)
In punt 22 van de beschikking geeft de Commissie aan, welke producenten dezelfde prijzen hebben opgegeven en gedurende welke perioden. In sommige kwartalen hebben de Amerikaanse en Canadese producenten dezelfde prijzen opgegeven [infra onderi)]; in andere kwartalen hebben de Zweedse en Finse producenten dezelfde prijzen opgegeven [infra onder ii)]; in weer andere kwartalen hebben alle producenten dezelfde prijzen opgegeven [infra onder iii)]. Nadere gegevens hieromtrent zijn weergegeven in de tabel „Aangekondigde prijzen” (tabel 6).
Uit punt 22 van de beschikking blijkt, dat deze drie perioden elkaar gedeeltelijk overlappen. In het algemeen kan men stellen, dat de Commissie voor meerdere of alle kwartalen van het tijdvak 1975-1981 eenvormigheid van de door de Amerikaanse en Canadese producenten opgegeven prijzen en eenvormigheid van de door de Zweedse en Finse producenten opgegeven prijzen heeft vastgesteld. Voorts acht de Commissie bewezen, dat alle producenten gelijke prijzen opgaven in de meeste kwartalen van de jaren 1976-1977 en 1979-1981, maar niet in de jaren 1975 en 1978.
i) De Amerikaanse en Canadese producenten hebben voor de kwartalen 1975/1-1977/III en 1978/I-1981/III niet dezelfde prijzen opgegeven (B.22, eerste streepje)
Volgens punt 22, eerste streepje, van de beschikking waren de door de Amerikaanse en Canadese producenten Aangekondigde prijzen gelijk vanaf het eerste kwartaal van 1975 tot het derde kwartaal van 1977 en vanaf het eerste kwartaal van 1978 tot het derde kwartaal van 1981, met uitzondering van het tweede en derde kwartaal van 1979 het tweede kwartaal van 1980, toen de Amerikaanse producenten lagere prijzen opgaven dan de Canadese producenten (zie voetnoot 1 bij B.22).
—
De Amerikaanse producent Bowater (verzoekster in zaak C-104/85), welke de Commissie enkel voor de jaren 1977 en 1979-1981 afstemming van de opgegeven prijzen ten laste legt, stelt, dat zelfs voor deze jaren de Commissie geen enkel bewijs heeft voor de stelling, dat haar prijzen gelijk waren aan die van haar concurrenten.
De Commissie geeft dit toe voor het jaar 1977. Voor het tijdvak 1979-1981 benadrukt zij, dat zij zich heeft gebaseerd op de in de vakpers gepubliceerde prijzen, met name in PPI Newswire. Dit blad drukte de opgegeven prijzen af van de Amerikaanse producenten in het algemeen (US-prijzen) en ook de prijzen van Amerikaanse producenten van zuidelijke houtslijp (US Southern-prijzen) of noordelijke houtslijp (US Northern-prijzen). Daar Bowater een producent van zuidelijke (naaldhout)pulp is, hadden deze publikaties ook betrekking op haar prijzen.
—
De leden van KEA (verzoeksters in zaak Cl 14/85) betwisten niet, dat de prijzen die zij in het tijdvak 1975-1977 bekend hebben gemaakt, gelijk waren aan die van de Canadese producenten. Hun opmerkingen hebben uitsluitend betrekking op de jaren 1978-1981.
Zij stellen, dat de tabel „Aangekondigde prijzen” (tabel 6) voor bepaalde kwartalen uit het tijdvak 1978-1981 enkel de prijzen weergeeft die een van hen, Weyerhaeuser, bekend heeft gemaakt.
Voorts beklemtonen zij, dat de door hen opgegeven prijzen voor vele andere kwartalen in dit tijdvak lager zijn dan die van hun Canadese concurrenten. Weyerhaeuser en Crown Zellerbach hebben voor hun noordelijke naaldhoutpulp zelfs een prijs opgegeven die 5 tot 10 dollar beneden die van de Canadese producenten lag. Federal Paper en Georgia Pacific, eveneens leden van KEA, hebben voor hun zuidelijke naaldhoutpulp een prijs opgegeven die 15 tot 25 dollar lager was dan die van de Canadese producenten. Deze laatste pulpsoort is weliswaar vanmindere kwaliteit dan noordelijke houtslijp, de enige pulpsoort die de Canadese producenten aanbieden, maar door de lage prijs zijn de producenten van zuidelijke naaldhoutpulp er toch in geslaagd, marktaandeel te veroveren op de producenten van noordelijke naaldhoutpulp.
De Commissie weigert de verschillen tussen de opgegeven prijzen van noordelijke en zuidelijke naaldhoutpulp bij haar beoordeling te betrekken, daar deze pulpsoorten volgens haar niet onderling vervangbaar zijn.
Zij merkt slechts op, dat de leden van KEA voor het overige gedurende het gehele tijdvak 1978-1981 gelijke prijzen hebben opgegeven, namelijk de „KEA-richtprijzen”. Voorts waren deze prijzen altijd gelijk aan de prijzen die de overige, niet bij KEA aangesloten, Amerikaanse producenten opgaven. Bovendien waren de KEA-richtprijzen voor vier kwartalen in het tijdvak 1978-1981 gelijk aan de door de Canadese producenten opgegeven prijzen.
—
De Canadese producent St Anne (verzoekster in zaak C-116/85), welke de Commissie enkel voor de jaren 1975 en 1976 afstemming van de opgegeven prijzen ten laste heeft gelegd, benadrukt, dat uit de tabel „Aangekondigde prijzen” blijkt, dat de prijzen die zij in het derde en vierde kwartaal van 1976 voor zone 1 (Noord-Europa) heeft opgegeven, lager waren dan die van haar concurrenten.
De Commissie erkent dit, maar beklemtoont, dat St Anne voor zone 2 (Zuid-Europa) gedurende het tijdvak 1975-1976 dezelfde prijzen als haar concurrenten heeft opgegeven.
ii) De Zweedse en Finse producenten hebben voor de kwartalen 1975/I-1977/II en 1978/III-1981/III niet dezelfde prijzen opgegeven (B.22, tweede streepje)
Volgens punt 22, tweede streepje, van de beschikking waren de door de Zweedse en Finse producenten opgegeven prijzen gelijk vanaf het eerste kwartaal van 1975 tot het tweede kwartaal van 1977 en vanaf het derde kwartaal van 1978 tot het derde kwartaal van 1981.
De Finse producenten (verzoeksters in zaak C-89/85) stellen in de eerste plaats vast, dat de tabel „Aangekondigde prijzen” de prijzen die hun gemeenschappelijke verkooporganisatie Finncell voor zone 2 (Zuid-Europa) heeft opgegeven, vrijwel buiten beschouwing laat, en dat ook voor zone 1 (Noord-Europa) bepaalde gegevens ontbreken.
In de tweede plaats wijzen zij erop, dat de verificaties van de Commissie plaatsvonden in 1977, en dat zij zich derhalve voor de periode 1978-1981 heeft gebaseerd op in de vakpers gepubliceerde prijsopgaven. In de vakpers worden echter enkel de opgegeven prijzen van de Scandinavische producenten als groep afgedrukt. Mitsdien is de Commissie uitgegaan van de veronderstelling, dat Finncell dezelfde prijs als de Zweedse producenten had opgegeven.
In de derde plaats merken de Finse producenten op, dat in tabel „Aangekondigde prijzen” zelf wordt aangegeven, dat de prijzen van Finncell niet altijd gelijk waren aan de Zweedse prijzen. Zo waren de prijs voor loofhoutpulp die Finncell voor het eerste kwartaal van 1977 aankondigde, en de prijs voor naaldhoutpulp voor het tweede kwartaal van 1977 lager dan de prijsopgaven van de Zweedse producenten.
Met betrekking tot het eerste argument van de Finse producenten stelt de Commissie, dat zij bij de vaststelling van het feit, dat Finncell afspraken ter zake van de opgegeven prijzen heeft gemaakt met haar concurrenten (artikel 1, lid 1, van de beschikking), geen onderscheid heeft gemaakt tussen de twee verkoopzones. Mitsdien doet het niet ter zake, dat de tabel „Aangekondigde prijzen” de prijsopgaven van Finncell voor zone 2 slechts gedeeltelijk weergeeft. Verder merkt de Commissie op, dat de leemten in deze tabel met betrekking tot zone 1 uitzonderingen zijn. Zij stelt, dat het derhalve aan de Finse producenten staat, aan te tonen dat het gedrag van Finncell in de desbetreffende kwartalen afweek van dat van haar concurrenten, waarvan vaststaat, dat zij dezelfde prijzen opgaven.
Aangaande het tweede argument van de Finse producenten betoogt de Commissie, dat zij in hun antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar hebben verwezen naar persberichten over de prijsopgaven van de Scandinavische producenten in het tijdvak 1978-1981. Hierdoor hebben zij stilzwijgend toegegeven, dat deze berichten ook betrekking hadden op de door Finncell opgegeven prijzen. De Commissie voegt hieraan toe, dat zij voor 1981 gebruik heeft gemaakt van facturen die Finncell op haar verzoek heeft voorgelegd.
Over het derde argument waarop de Finse producenten zich beroepen, merkt de Commissie op, dat de tabel „Aangekondigde prijzen” onjuiste gegevens bevat voor de eerste twee kwartalen van 1977 (evenals overigens voor de laatste twee kwartalen van dat jaar, waarop de beschikking niet van toepassing is). Uit de tabel blijkt, dat Finncell en de Zweedse producenten voor deze kwartalen verschillende prijzen hebben opgegeven. De prijzen die in tabel VI bij de mededeling van de punten van bezwaar zijn weergegeven, zijn echter wel juist. Deze tonen aan, dat de prijzen van Finncell en die van haar concurrenten gelijk waren.
iii) Niet alle producenten hebben dezelfde prijzen opgegeven voor de kwartalen 1976/1-1977/11 en 1979/III-1981/III (B.22, derde streepje)
Volgens punt 22, derde streepje, van de beschikking hebben alle producenten gelijke prijzen opgegeven vanaf het eerste kwartaal van 1976 tot het tweede kwartaal van 1977 en vanaf het derde kwartaal van 1979 tot het derde kwartaal van 1981, met uitzondering van het derde kwartaal van 1979 en het tweede kwartaal van 1980, toen de Amerikaanse producenten lagere prijzen opgaven dan de Canadese, Zweedse en Finse producenten (zie voetnoot 3 bij B.22).
—
De leden van KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) stellen, dat uit de tabel „Aangekondigde prijzen” zelf blijkt, dat zij voor het tijdvak van het derde kwartaal van 1979 tot het derde kwartaal van 1981 zonder uitzondering lagere prijzen hebben opgegeven dan de Zweedse en Finse producenten.
De Commissie geeft dit toe. Zij wijst er enkel op, dat de leden van KEA altijd dezelfde prijzen hebben opgegeven, dat deze prijzen gelijk waren aan de opgaven van andere Amerikaanse producenten, en dat ze eveneens vaak gelijk waren aan de door de Canadese producenten opgegeven prijzen. Zij benadrukt meer in het algemeen, dat zij nooit heeft beweerd, dat alle producenten uit alle landen op iedere moment en in ieder opzicht betrokken waren bij de gedragsafstemming waarop de beschikking betrekking heeft (cursivering van de Commissie).
—
De Amerikaanse producent International Pulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85) merkt in het algemeen op, dat uit tabel 6 zelf blijkt, dat de prijsopgaven van producenten uit verschillende geografische gebieden voor bepaalde kwartalen van elkaar afweken.
c) De transactieprijzen waren niet gelijk (B.24)
Op Commissie stelt in de eerste plaats vast, dat alle producenten, of ten minste sommigen onder hen, in bepaalde kwartalen gelijke prijzen hebben opgegeven (B.22), en in de tweede plaats, dat elke producent afzonderlijk transactieprijzen heeft aangerekend die gelijk waren aan de prijzen die hij had opgegeven (B.24). Zij trekt uit deze beide vaststellingen de conclusie, dat de producenten gelijke transactieprijzen hebben berekend en dat zij deze prijzen dus op elkaar hebben afgestemd.
De tweede vaststelling wordt toegelicht onder punt 24 van de beschikking. De Commissie wijst erop, dat de producenten vanaf het eerst kwartaal van 1975 tot het derde kwartaal van 1976 (voor loofhoutpulp) en tot het vierde kwartaal van 1976 (voor naaldhoutpulp), en nadien vanaf het eerste kwartaal van 1979 tot het derde kwartaal van 1981 voor loofhout- en naaldhoutpulp prijzen in rekening brachten die gelijk waren aan de opgaven. De Commissie maakt een voorbehoud voor de Amerikaanse producenten: in het tweede kwartaal van 1979 hebben zij voor naaldhoutpulp prijzen in rekening gebracht die gedeeltelijk afweken van de prijsopgaven (voetnoot 5 bij B.24).
De Commissie geeft in haar beschikking niet uitdrukkelijk aan, welke producenten hebben deelgenomen aan de afstemming van de transactieprijzen, of gedurende welke kwartalen de afstemming plaatsvond. Deze gegevens kunnen echter worden afgeleid, door punt 22 van de beschikking, waarin wordt uiteengezet, welke producenten de prijsopgaven afstemden en gedurende welk tijdvak, naast punt 24 van de beschikking te leggen, waarin wordt aangegeven, voor welke perioden de producenten prijzen hebben aangerekend die gelijk waren aan de opgaven. Hieruit volgt, aldus de Commissie, dat in 1975 de Amerikaanse en Canadese producenten gelijke transactieprijzen aanrekenden (zie B.24 en B.22, eerste streepje), en dat in hetzelfde jaar de Zweedse en Finse producenten dezelfde transactieprijzen in rekening brachten (zie B.24 en B.22, tweede streepje), alsmede dat in 1976 en van 1979 tot 1981 alle producenten dezelfde transactieprijzen hanteerden (B.24 en B.22, derde streepje). De Canadese producent British Columbia (verzoekster in zaak C-129/85) heeft in 1975 evenwel niet deelgenomen aan de gedragsafstemming tussen de Amerikaanse en Canadese producenten; de Amerikaanse producent Bowater (verzoekster in zaak C-104/85) heeft niet deelgenomen aan de algemene gedragsafstemming in 1976 (zie artikel 1, lid 2, van de beschikking).
Verzoeksters bestrijden, dat zij dezelfde transactieprijzen hebben gehanteerd en dus ook, dat zij deze prijzen onderling hebben afgestemd. Zij stellen, dat de transactieprijzen in werkelijkheid afweken van de prijzen die zij opgaven.
Alvorens de door verzoeksters aangevoerde argumenten te onderzoeken, zij erop gewezen, dat de bij de beschikking gevoegde tabel „Normale transactieprijzen” (tabel 7) nadere inlichtingen bevat omtrent de prijzen die de producenten in rekening brachten. De Commissie heeft in deze tabel de door de producenten verleende prijskortingen buiten beschouwing gelaten. De tabel geeft dus brutoprijzen weer (door de Commissie „normale transactieprijzen” genoemd). Sommige kortingen zijn buiten beschouwing gelaten, omdat ze „gebruikelijk” waren, hetgeen wil zeggen, dat de producenten ze vrijwel altijd toekenden. Het betreft hier met name de korting van 1,5 % voor contante betaling en de betalingstermijn van 30 dagen. Andere kortingen zijn buiten beschouwing gelaten, omdat ze niet uit concurrentieoverwegingen werden toegekend. Deze worden opgesomd in de voetnoten 1 en 2 bij punt 25 van de beschikking (zie infra). Een afzonderlijke tabel, genaamd „Afwijkingen van de in tabel 7 genoemde normale handelsprijzen” (tabel 8), bevat nog een reeks kortingen die de Commissie buiten beschouwing heeft gelaten, omdat ze enkel bij uitzondering werden toegekend en hoe dan ook weinig verschilden. Het betreft hier met name kortingen voor contante betaling van meer dan 1,5 % en betalingstermijnen van meer dan 30 dagen.
Ten bewijze van de stelling, dat de transactieprijzen niet gelijk waren aan de opgegeven prijzen, betwisten verzoeksters de juistheid van de cijfers in de tabel „Normale transac-tieprijzen”. In dit verband voeren zij een aantal argumenten aan die in wezen in drie groepen kunnen worden ingedeeld.
Een eerste groep argumenten heeft betrekking op de kwartalen waarvoor de Commissie geen facturen heeft. De tweede groep argumenten betreft de kwartalen waarvoor de Commissie slechts enkele representatieve facturen heeft. De derde groep argumenten houdt verband met de kwartalen waarvoor de Commissie over alle facturen beschikt.
i) De kwartalen waarvoor de Commissie niet over facturen beschikt
Vooraf zij erop gewezen, dat sommige verzoeksters niet hebben voldaan aan het verzoek van de Commissie van september 1982, om haar alle facturen van hun verkopen in de jaren 1974-1981 voor te leggen. Zo heeft Finncell haar facturen van de jaren voor 1981 niet voorgelegd. Zij stelt, dat de Commissie haar einde 1983 heeft meegedeeld, dat zij genoegen nam met de facturen uit 1981. De leden van KEA merken op, dat zij hun facturen van voor 1977 niet konden voorleggen, omdat ze waren vernietigd. Weldwood betoogt eveneens, dat haar archieven geen facturen van voor 1976 meer bevatten. International Pulp Sales stelt, dat zij haar facturen van de verkoop van noordelijke naaldhoutpulp van voor 1979 niet kon voorleggen, omdat deze facturen in het bezit waren van een onderneming die zij destijds controleerde, maar waarmee de banden in 1981 werden verbroken.
Voorts is van belang, dat de Commissie tijdens de verificaties die zij in november 1977 bij deze verzoeksters uitvoerde, voor bepaalde kwartalen uit de litigieuze periode geen- facturen heeft verkregen. Voor deze kwartalen beschikt de Commissie derhalve niet over facturen.
Voor deze kwartalen is de Commissie uitgegaan van de veronderstelling, dat betrokken verzoeksters transactieprijzen hebben aangerekend die gelijk waren aan hun prijsopgaven. Dit blijkt uit voetnoot 2 bij de tabel „Normale transactieprijzen” (tabel 7). Deze voetnoot luidt als volgt: „Aangezien deze onderneming (...) geen facturen heeft overlegd waaruit afwijkingen van de aangekondigde prijs blijken, wordt aangenomen dat de transactieprijzen gelijk zijn aan de aangekondigde.”
De verzoeksters op wie deze voetnoot betrekking heeft, namelijk de Finse producenten, de Amerikaanse producent International
Pulp Sales en de Canadese producent Weldwood, verwijten de Commissie, dat zij zich voor deze veronderstelling uitsluitend heeft gebaseerd op het feit, dat andere producenten voor de bewuste kwartalen transactieprijzen hebben berekend die gelijk waren aan de prijzen die ze hadden opgegeven. Volgens de ledenvan KEA en de Amerikaanse producent International Pulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85) had de Commissie moeten aannemen, dat hun gedrag in de jaren 1975-'1976 gelijk was aan hun gedrag in het tijdvak 1977-1978, waarvoor de Commissie hun geen afstemming van de transactieprijzen ten laste legt.
Daar de Commissie in sommige gevallen zelfs niet op de hoogte was van de prijzen die bepaalde verzoeksters (Finncell en een aantal ledenvan KEA) tijdens de onderzochte tijdvakken hadden opgegeven, is de veronderstelling van de Commissie in tweeërlei opzicht aanvechtbaar.
In dit verband beklemtonen de Finse producenten, dat de Commissie niet op de hoogte was van de prijsopgaven van Finncell uit het tijdvak 1979-1980 [zie supra punt b), onder ii)]. Ook hier heeft de Commissie dus genoegen genomen met de veronderstelling, dat de door Finncell opgegeven prijzen gelijk waren aan die van de andere Scandinavische producenten.
De leden van KEA verwijten de Commissie, dat zij niet wist, welke prijzen twee van hen, Chesapeake en Scott Papei, in het tijdvak 1975-1976 hebben opgegeven, en dat zij van de veronderstelling is uitgegaan, dat deze prijzen gelijk waren aan de opgaven van de andere leden.
De Commissie stelt, dat zij ertoe was gerechtigd, te veronderstellen, dat de betrokken verzoeksters voor de kwartalen waarvoor zij geen facturen had, transactieprijzen hebben berekend die gelijk waren aan de prijzen die ze hadden opgegeven. Deze veronderstelling was op drie gronden gerechtvaardigd. In de eerste plaats beschikt zij over een aantal representatieve facturen die zij gedurende de verificaties bij verzoeksters in november 1977 [zie infra onder ii)] heeft verkregen en die betrekking hebben op andere kwartalen van de jaren waarvoor ze geen facturen heeft. Deze facturen tonen aan, dat verzoeksters bij hun transacties prijzen aanrekenden die gelijk waren aan hun prijsopgaven. In de tweede plaats blijkt uit de facturen die de overige verzoeksters hebben voorgelegd voor de jaren waarvoor betrokken verzoeksters geen facturen hebben verstrekt, dat dezen in het algemeen transactieprijzen aanrekenden die gelijk waren aan hun opgaven. In de derde plaats tonen de facturen voor de jaren waarvoor de Commissie over alle facturen van betrokken verzoeksters beschikt, aan, dat zij bij hun transacties prijzen in rekening brachten die gelijk waren aan de prijzen die ze hadden opgegeven.
Voor wat betreft de veronderstellingen met betrekking tot de opgegeven prijzen herhaalt de Commissie, dat zij ertoe was gerechtigd, aan te nemen, dat Finncell dezelfde prijzen opgaf als de andere Scandinavische producenten. Ten aanzien van Chesapeake en Scott, wier prijsopgaven inderdaad niet voorkomen in tabel 6, stelt de Commissie, dat zij heeft verondersteld, dat hun transactieprijzen gelijk waren aan de door de andere KEA-leden opgegeven prijzen, aangezien men mag verwachten, dat zij als leden van KEA de KEA-richtprijs hadden opgegeven.
Ten slotte benadrukt de Commissie, dat zij de producenten juist met als doel, de juistheid van haar veronderstellingen met betrekking tot de transactieprijzen te controleren, in 1982 heeft verzocht, haar hun facturen uit het tijdvak 1974-1982 voor te leggen.
ii) De kwartalen waarvoor de Commissie slechts over enkele „representatieve” facturen beschikt
Uit de representatieve facturen die de Commissie tijdens de verificaties in november 1977 bij een aantal ondernemingen heeft verkregen, en die met name betrekking hebben op bepaalde kwartalen uit 1975 en 1976, blijkt volgens de Commissie, dat verzoeksters transactieprijzen in rekening hebben gebracht die gelijk waren aan de prijzen die ze hadden opgegeven.
De Finse producenten (verzoeksters in zaak C-89/85) en de leden van KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) betwisten, dat de facturen uit het tijdvak 1975-1976 representatief zijn. Volgens de Finse producenten hebben deze facturen enkel betrekking op een klein aantal afnemers uit bepaalde zone 1-landen (België en Groot-Brittannië). De leden van KEA zijn van oordeel, dat de facturen die de Commissie heeft verkregen bij Crown Zellerbach, Federal Paper, Weyerhaeuser of hun verkoopagenten, niet representatief zijn voor de prijzen die de andere KEA-leden voor hun transacties hebben berekend. Bovendien is Chesapeake en Scott Paper tijdens de verificaties nooit verzocht, representatieve facturen voor te leggen. Ten slotte heeft het kleine aantal facturen dat de Commissie bij Georgia Pacific heeft verkregen, betrekking op verkopen die werden verricht in 1978, een jaar waarvoor de Commissie geen afgestemde gedragingen heeft vastgesteld.
De Commissie betoogt, dat verzoekster het representatieve karakter van de tijdens de verificaties verkregen facturen niet kunnen ontkennen, daar zij hun uitdrukkelijk had verzocht, representatieve facturen voor te leggen en zij zelf verantwoordelijk waren voor de selectie ervan.
iii) De kwartalen waarvoor de Commissie over alle facturen beschikt
In september 1982 verzocht de Commissie de ondernemingen, alle facturen uit het tijdvak 1974-1982 voor te leggen. Bij de opstelling van de tabel „Normale transactieprijzen” heeft de Commissie een keuze uit de haar verstrekte facturen gemaakt (zie voetnoot 4 bij B.24). In deze tabel zijn enkel de verkoopprijzen opgenomen die de producenten in de belangrijkste Lid-Staten van de Gemeenschap uit de noordelijke zone (zone 1) gedurende de tijdvakken 1975-1976 en 1979-1981 in rekening brachten voor de beste kwaliteit houtslijp die zij aan hun afnemers aanboden.
Volgens de Commissie blijkt uit de tabel „normale transactieprijzen”, dat de door de producenten berekende transactieprijzen gedurende de in geding zijnde jaren in het algemeen gelijk waren aan de prijzen die zij hadden opgegeven.
Verzoeksters bestrijden dit; zij uiten de volgende bezwaren tegen de in de tabel weergegeven prijzen.
In de eerste plaats blijkt volgens hen uit de tabel zelf, dat de producenten voor bepaalde kwartalen prijzen in rekening hebben gebracht die afweken van de prijsopgaven of, in ieder geval, van de prijzen die hun concurrenten aanrekenden.
In de tweede plaats zijn de prijsaanduidingen in tabel 7 volgens hen niet representatief, daar zij afkomstig zijn van facturen die slechts betrekking hadden op bepaalde pulpsoorten en verkoopzones.
In de derde plaats stellen zij, dat de Commissie ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de prijskortingen die verzoeksters aan hun afnemers verleenden. In dit verband wijzen verzoeksters op de korting van 1,5 % voor contante betaling en de betalingstermijn van 30 dagen. Voorts verwijzen zij naar de in voetnoot 1 bij punt 25 van de beschikking opgesomde kortingen. Sommige van deze kortingen houden verband met de kwaliteit van het produkt (slechte kwaliteit, kwaliteit die afwijkt van de bestelde, produkt uit voorraad); andere kortingen hebben tot doel, bepaalde door de afnemer gedragen bijkomende kosten te vergoeden, zoals verzekeringskosten (in plaats van cif-levering) of vervoerskosten (bij levering in een andere dan de dichtstbijzijnde haven of bij houtslijp met een ongewoon hoog vochtgehalte). Ten slotte wijzen verzoeksters op de mogelijkheid van carry-over, waarvan sprake is in voetnoot 2 bij punt 25 van de beschikking. Dit houdt in, dat leveringen die tijdens een later kwartaal worden uitgevoerd, worden vereffend tegen de prijzen van het kwartaal waarin de overeenkomst werd afgesloten.
In de vierde plaats heeft de Commissie de extra kortingen voor contante betaling en langere betalingstermijnen volgens verzoeksters ten onrechte in een afzonderlijke tabel opgenomen, „Afwijkingen van de in tabel 7 genoemde normale handelsprijzen” genoemd (tabel 8).
—
Eerste argument: bepaalde producenten berekenden niet altijd transactieprijzen die gelijk waren aan de prijzen die zij hadden opgegeven of die hun concurrenten aanrekenden
Enkele verzoeksters stellen, dat uit de prijzen zoals weergegeven in de tabel met transactieprijzen (tabel 7) niet de conclusie kan worden getrokken, dat de producenten de prijzen die zij in rekening brachten, onderling hebben afgestemd. Uit een vergelijking van de in tabel 7 weergegeven prijsaanduidingen met de in de tabel „Aangekondigde prijzen” (tabel 6) vervatte prijzen blijkt, dat hun transactieprijzen in bepaalde kwartalen afweken van de prijzen die ze hadden aangekondigd. De tabel met transactieprijzen (tabel 7) toont aan, dat, zelfs indien deze prijzen gelijk waren aan de opgegeven prijzen, zij in andere kwartalen in ieder geval verschilden van de prijzen die hun concurrenten berekenden.
Deze door betrokken verzoeksters gemaakte opmerkingen hebben met name betrekking op kwartalen uit het tijdvak 1979-1981, toen volgens de Commissie alle Amerikaanse, Canadese, Finse en Zweedse producenten hun prijzen op elkaar afstemden.
—
Zo wijzen de Finse producenten (verzoeksters in zaak C-89/85) erop, dat de door Finncell gehanteerde transactieprijzen in bepaalde kwartalen afweken van de opgave (bij voorbeeld in het derde kwartaal van 1981). De Commissie kan hun voor de desbetreffende kwartalen derhalve niet ten laste leggen, dat zij met hun concurrenten de transactieprijzen hebben afgestemd. De Commissie heeft in haar beschikking (B.24) immers aangegeven, dat ze dit bezwaar enkel in aanmerking had genomen ten aanzien van producenten die prijzen hadden berekend die gelijk waren aan hun prijsopgaven.
De Commissie erkent, dat Finncell in het derde kwartaal van 1981 in haar transacties een andere prijs heeft berekend dan de prijs die ze had opgegeven. Deze prijs was evenwel gelijk aan die van haar concurrenten. Op grond van deze gelijkheid is de Commissie tot de gevolgtrekking gekomen, dat de Finse producenten in het desbetreffende kwartaal hadden deelgenomen aan de afstemming van de transactieprijzen.
—
De leden van KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) merken op, dat uit de tabel met transactieprijzen blijkt, dat hun prijzen in bepaalde kwartalen weliswaar gelijk waren aan de opgaven, maar afweken van de door hun concurrenten berekende prijzen. Dit was bij voorbeeld het geval in het vierde kwartaal van 1979 en het eerste kwartaal van 1980. Bovendien betogen zij, dat deze tabel voor sommige kwartalen van 1979 geen enkele prijsaanduiding voor naaldhoutpulp bevat, ofschoon deze kwartalen wel onder punt 24 van de beschikking vallen.
De Commissie geeft dit toe en beklemtoont enkel, zoals in haar opmerkingen over de eenvormigheid van de opgegeven prijzen [zie supra punt b), onder ii)], dat zij nooit heeft beweerd, dat alle producenten uit alle landen op iedere moment en in ieder opzicht betrokken waren bij de gedragsafstemming waarop de beschikking betrekking heeft (cursivering van de Commissie).
—
De Amerikaanse producent International Pulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85), die noordelijke naaldhoutpulp en zuidelijke loofhoutpulp verkoopt, merkt met betrekking tot laatstgenoemde pulpsoort op, dat de tabel „Normale transactieprijzen” enkel de door de Amerikaanse producenten gehanteerde prijzen weergeeft. Derhalve kan uit deze tabel enkel worden afgeleid, dat de Amerikaanse producenten hun prijzen hebben afgestemd. Als bewijsmiddel voor een gedragsafstemming tussen Amerikaanse producenten en hun Canadese, Finse en Zweedse concurrenten is de tabel echter van geen enkel belang.
De Commissie stelt, dat zij nooit heeft beweerd, dat International Pulp Sales en andere Amerikaanse producenten met hun Amerikaanse, Zweedse en Finse concurrenten de verkoopprijzen van zuidelijke loofhoutpulp hebben afgestemd. International Pulp Sales en de andere Amerikaanse producenten waren overigens de enigen, die deze pulpsoorten in de Gemeenschap verkochten. Zij hebben echter wel degelijk de verkoopprijzen voor noordelijke naaldhoutpulp met andere producenten afgestemd. Uit de tabel met transactieprijzen blijkt namelijk, dat International Pulp Sales en andere Amerikaanse, Canadese, Zweedse en Finse producenten voor deze pulpsoort prijzen hebben berekend die overeenkwamen met de onderling eveneens gelijke prijsopgaven.
Overigens hebben International Pulp Sales en andere Amerikaanse producenten, aldus de Commissie, vanaf het tweede kwartaal van 1979 tot het derde kwartaal van 1981 zuidelijke loofhoutpulp verhandeld tegen prijzen die, ofschoon niet gelijk aan de prijzen die de Zweedse producenten voor hun noordelijke loofhoutpulp berekenden, toch een parallelle ontwikkeling vertoonden. Het prijsverschil, dat verband hield met het kwaliteitsverschil tussen deze twee pulpsoorten, bedroeg namelijk altijd 15 dollar. De tabel met transactieprijzen toont derhalve aan, dat er sprake was van een zekere parallellie tussen de prijzen die de Amerikaanse producenten voor zuidelijke loofhoutpulp berekenden en de prijzen die de Zweedse producenten hanteerden voor noordelijke loofhoutpulp.
—
Tweede argument: de facturen die de Commissie heeft uitgekozen om de tabel „Normale transactieprijzen” op te stellen, zijn niet representatief
—
Verscheidene verzoeksters betogen, dat de prijsaanduidingen in de tabel met transactieprijzen (tabel 7) niet representatief zijn, omdat de Commissie niet alle door de producenten voorgelegde facturen heeft gebruikt. Bovendien heeft de Commissie nooit uitgelegd, op welke basis zij de facturen met de in de tabel weergegeven prijzen heeft uitgekozen. Hoe dit ook zij, kennelijk heeft de Commissie voor elk kwartaal enkel de transactieprijs overgenomen die dat kwartaal op de meeste facturen van de desbetreffende producent voorkwam.
De Commissie stelt, dat zij ertoe was gerechtigd, enkel die verkoopprijzen over te nemen die betrekking hadden op het afzetgebied, de pulpsoort en het tijdvak waarvoor de afstemming haar het meest duidelijk voorkwam. Zij wijst erop, dat de facturen met de in de tabel weergegeven prijzen in het geval van producenten die een brede waaier van pulpsoorten aanboden, betrekking hadden op de verkopen in de belangrijkste landen van de noordelijke zone (zone 1) van één soort gebleekte pulp, namelijk de beste soort van de eerste kwaliteit (dus met een blekingsgraad van meer dan 88 GE).
—
De Amerikaanse producent Bowater (verzoekster in zaak C-104/85) merkt meer in het bijzonder op, dat de Commissie voor 1975, toen Bowater volgens de Commissie deelnam aan de gedragsafstemming met haar Amerikaanse en Canadese concurrenten, het bewijs voor de eenvormigheid van haar transactieprijzen en opgegeven prijzen heeft gebaseerd op niet-representatieve facturen. Deze facturen — slechts drie in getal — hebben enkel betrekking op zeer kleine orders uit het eerste kwartaal van 1975. Overigens geeft de Commissie in punt 104 van de beschikking toe, dat de transactieprijzen van Bowater in 1975 (en in 1976) sterk afweken van de prijzen van haar concurrenten.
Bovendien wijst Bowater erop, dat de Commissie noch voor het eerste kwartaal van 1975, noch voor de andere kwartalen van dat jaar, het bezwaar van afstemming van de opgegeven prijzen (cursivering van Bowater) te haren laste in aanmerking heeft genomen. Aangezien de Commissie echter afstemming van de transactieprijzen afleidt uit de eenvormigheid van de door alle producenten opgegeven prijzen en de gelijkheid van de transactieprijzen van elke producent afzonderlijk aan de door hem opgegeven prijzen, kan zij niet concluderen, dat Bowater heeft deelgenomen aan de afstemming van de transactieprijzen, daar haar opgegeven prijzen afweken van de prijsopgaven van de Amerikaanse en de Canadese producenten.
Volgens de Commissie bewijzen de drie facturen waarnaar Bowater verwijst, wel degelijk, dat zij in het eerste kwartaal van 1975 (cursivering van de Commissie) haar transactieprijzen met haar concurrenten heeft afgestemd. Uit deze facturen blijkt namelijk, dat zij prijzen in rekening bracht, die gelijk waren aan de door haar concurrenten berekende prijzen. Punt 104 van de beschikking, waarnaar Bowater verwijst, betreft enkel het prijsbeleid dat betrokkene gedurende de daaropvolgende kwartalen van 1975 voerde. Toen bracht Bowater lage transactieprijzen in rekening, teneinde haar marktaandeel uit te breiden.
—
Derde argument: de Commissie had rekening moeten houden met de „gebruikelijke” kortingen en met de kortingen die er volgens haar toe strekten, niet-nakoming van contractuele verplichtingen door de producent of bijkomende dienstverlening door de afnemer te vergoeden (zie voetnoot 1 bij B.25), alsmede met kortingen voor uitstel van levering (carry-over) (zie voetnoot 2 bij B.25)
Zoals reeds uiteengezet [zie inleiding bij c)], heeft de Commissie in haar beoordeling van de transactieprijzen een aantal kortingen buiten beschouwing gelaten.
Het betreft hier ten eerste „gebruikelijke” kortingen, hetgeen wil zeggen kortingen die alle producenten in de regel aan hun afnemers verleenden (korting van 1,5 % voor contante betaling en betalingstermijn van 30 dagen). Volgens de Commissie houden deze kortingen weliswaar in, dat bij iedere producent de transactieprijzen en de opgegeven prijzen elkaar enigszins ontliepen, maar daar deze kortingen gelijk waren, kan op deze grond niet worden ontkend, dat de transactieprijzen die meerdere of alle producenten in rekening brachten, gelijk waren.
Ten tweede gaat het hier om kortingen die verband houden met de kwaliteit van het produkt, met de overname van bepaalde kosten door de afnemer, of met uitstel van levering. Dit zijn volgens de Commissie geen werkelijke prijskortingen die uit concurrentieoverwegingen worden toegestaan. Toekenning van deze kortingen had dus niet tot gevolg, dat de producenten lagere verkoopprijzen in rekening brachten dan hun concurrenten.
Verzoeksters betogen, dat de Commissie deze kortingen ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. Indien zij ze wel bij de beoordeling had betrokken, was ze niet tot de gevolgtrekking gekomen, dat zij hun transactieprijzen hadden afgestemd.
—
In verband met de „gebruikelijke kortingen” ontkent de Amerikaanse producentBowater (verzoekster m zaak C-104/85), dat zij haar afnemers zonder meer een korting van 1,5 % voor contante betaling en een betalingstermijn van 30 dagen toekende. Het zijn derhalve geen gebruikelijke kortingen.
De Commissie blijft bij haar standpunt: de kortingen waren wel degelijk gebruikelijk, want veruit de meeste afnemers van Bowater (en van de overige producenten) kregen dergelijke kortingen. Wat betreft de betalingstermijn van 30 dagen licht zij toe, dat deze moet worden gerekend vanaf de datum van lossing in de haven van bestemming. Het is onjuist, de dagen voorafgaande aan de lossing in deze termijn mee te tellen, zoals Bowater heeft gedaan.
—
Met betrekking tot de kortingen die verband houden met de kwaliteit van de produkt of met de overname van bepaalde kosten door de afnemer, stellen verzoeksters, dat zij deze kortingen wel degelijk uit concurrentieoverwegingen hebben toegekend en niet als vergoeding voor niet-nakoming van hun contractuele verplichtingen.
In dit verband betogen de Finse producenten (verzoeksters in zaak C-89/85) met name, dat Finncell korting verleende aan afnemers die het vervoer van de houtslijp van de haven van bestemming naar hun vestiging voor eigen rekening namen, omdat zij zich wilde aansluiten bij de betalingsvoorwaarden die haar concurrenten toekenden.
De ledenvan KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) voegen hieraan toe, dat zij korting verleenden voor bijkomende vervoerskosten binnen de Gemeenschap ten laste van de afnemer, indien zij levering in een andere haven dan de gebruikelijke, want dichtstbijzijnde, haven waren overeengekomen. Deze korting was dus geen vergoeding voor niet-nakoming van de contractuele verplichtingen van de leveranciers. Bovendien werd deze compensatie niet zonder meer toegekend en indien zij werd toegekend, was de hoogte ervan niet altijd gelijk aan de te compenseren extra vervoerskosten. Hieruit volgt, dat het hier een echte prijskorting betreft.
Niettegenstaande de zienswijze van de Commissie, waren de overige kortingen evenmin een vergoeding voor niet-nakoming van de contractuele verplichtingen van de leverancier. De benamingen van kortingen voor de levering van houtslijp mindere of afwijkende kwaliteit („off-grade”) of uit voorraad („ex-stock”) verborgen in wezen, dat het hier kortingen betrof, die uit concurrentieoverwegingen werden verleend. Zo is houtslijp uit voorraad in wezen niet van mindere kwaliteit. Bovendien leidde de verkoop van deze houtslijp niet tot een daling van de voorraadkosten. Toekenning van kortingen voor de levering van houtslijp uit voorraad houdt dus geen verband met een vermindering van de voorraadkosten.
De Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85 tot en met C-129/85 betogen evenals de ledenvan KEA, dat zij kortingen toekenden onder benamingen die het concurrentiekarakter ervan verborgen. Dit geldt voor prijskortingen die werden verleend aan afnemers die een deel van de bijkomende vrachtkosten of bijkomende kosten voor ontvangst, lossing of opslag droegen. Als voorbeeld hiervan verwijzen zij naar de kortingen voor vervoer binnen de Gemeenschap die verscheidene Canadese producenten toekenden aan dezelfde afnemer voor leveringen in dezelfde haven, en die in hoogte verschilden.
De Commissie blijft bij het standpunt dat zij in de beschikking inneemt: de betwiste kortingen werden niet uit concurrentieoverwegingen verleend. De producenten beoogden eenvoudigweg, niet-nakoming van hun contractuele verplichtingen te vergoeden of een prijsverlaging te verlenen aan afnemers die bepaalde bijkomende diensten op zich namen.
Dienaangaande wijst de Commissie erop, dat Finncell in een brief aan de Commissie van 20 februari 1984 heeft toegegeven, dat de korting voor vervoer binnen de Gemeenschap ertoe strekte, „de keuze van een haven van bestemming die niet de voorkeur van de afnemer heeft, te vergoeden”. Met betrekking tot deze korting merkt de Commissie eveneens op, dat zij aan de hand van de dooide Canadese verzoeksters voorgelegde facturen niet kan nagaan, of aan een bepaalde afnemer inderdaad afwijkende kortingen zijn toegekend voor leveringen in dezelfde haven.
De Commissie merkt voorts op, dat de verkoop van houtslijp uit voorraad meer voordelen biedt voor de leverancier dan voor de afnemer: voor de leverancier betekent het lagere voorraadkosten, terwijl de afnemer het risico loopt, een produkt van mindere kwaliteit te kopen. Derhalve is de korting voor verkoop uit voorraad geen prijskorting die uit concurrentieoverwegingen wordt toegekend.
—
Wat betreft de kortingen voor uitstel van levering met betaling tegen de prijzen die van kracht waren op het moment van afsluiting van de overeenkomst (carry-over) stellen de leden van KES (verzoeksters in zaak Cl 14/85) ten slotte, dat zij niet inzien, waarom de Commissie deze kortingen buiten beschouwing heeft gelaten. Indien de leverancier in een periode van stijgende prijzen ermee instemt, dat de afnemer hem betaalt tegen de prijs die van kracht is op het moment van afsluiting van de overeenkomst, terwijl de levering wordt uitgesteld, wordt de afnemer in wezen het dubbele voordeel toegekend van een lage prijs en een langere betalingstermijn. Bovendien leidt het uitstel van levering tot een daling van de voorraadkosten van de koper.
De Amerikaanse producent Bowater (verzoeksters in zaak Cl04/85) geeft aan, dat een koper die daarentegen in een periode van dalende prijzen om uitstel van levering verzoekt, in wezen de lage prijs betaalt die van kracht is op het moment van levering en niet de bij afsluiting van de overeenkomst geldende prijs. De koper geniet dus zowel bij stijgende als bij dalende prijzen een echte prijskorting.
De Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 stellen, dat korting wegens uitstel van levering een benaming draagt, die verbergt, dat het een echte prijskorting is.
De Commissie merkt op, dat zij niet heeft kunnen nagaan, of de afnemer of de leverancier om uitstel van levering heeft verzocht. In het eerste geval zou de afnemer inderdaad een prijsvoordeel genieten, maar dit voordeel is beperkt tot de verlenging van de betalingstermijn. In het tweede geval, indien de leverancier bij voorbeeld problemen met het vervoer ondervindt, zou de korting geen financieel voordeel voor de afnemer inhouden.
—
Vierde argument: de Commissie heeft bepaalde kortingen ten onrechte in een van de tabel „Normale transactieprijzen” gescheiden tabel opgenomen op grond, dat zij enkel bij uitzondering werden toegekend en hoe dan ook grote gelijkenis vertoonden (B.25 en B.100)
Zoals reeds uiteengezet [zie inleiding bij c)], heeft de Commissie bij de opstelling van de tabel „Normale transactieprijzen” (tabel 7) kortingen voor contante betaling van meer dan 1,5 % en betalingstermijnen van meer dan 30 dagen buiten beschouwing gelaten. De reden hiervoor was, dat deze kortingen en gunstige betalingsvoorwaarden slechts bij uitzondering werden toegekend en hoe dan ook weinig verschilden. Derhalve deden deze kortingen en betalingsvoorwaarden net zo min als de „gebruikelijke” kortingen afbreuk aan de eenvormigheid van de transactieprijzen die meerdere of alle producenten bij hun afnemers in rekening brachten, label b, „Afwijkingen van de in tabel 7 genoemde normale handelsprijzen” genaamd, bevat nadere gegevens omtrent deze kortingen.
Verzoeksters hebben bezwaar tegen de werkwijze van de Commissie, die erin bestaat, gegevens omtrent de aangerekende prijzen onder te brengen in twee afzonderlijke tabellen, te weten de tabel „Normale transactieprijzen” (tabel 7) en de tabel betreffende bepaalde kortingen en gunstige betalingsvoorwaarden (tabel 8). De Commissie maakt hierbij een kunstmatig onderscheid, want in de handelspraktijk telt slechts één prijs: de netto transactieprijs. Bovendien werden de in tabel 8 opgenomen kortingen en betalingsvoorwaarden, niettegenstaande het standpunt van de Commissie, niet slechts aan een kleine kring van afnemers en in vergelijkbare gevallen verleend. De tabel met transactieprijzen (tabel 7) is dan ook misleidend, omdat de indruk wordt gewekt, dat de producenten inderdaad verkoopprijzen in rekening hebben gebracht, die gelijk waren aan hun prijsopgaven.
—
De Finse producenten (verzoeksters in zaak C-89/85) stellen, dat Finncell bepaalde kortingen heeft toegekend in het kader van „aanvullende wederzijdse afspraken” met een aantal afnemers. De Commissie heeft deze kortingen ten onrechte buiten beschouwing gelaten op grond, dat er geen spoor van was te ontdekken in de facturen, creditnota's of boekhouding in het algemeen.
De Commissie merkt op, dat de Finse producenten niet kunnen eisen, dat zij rekening houdt met kortingen waarvan in de stukken geen enkel spoor is. De Commissie kan immers alleen aan de hand van de stukken nagaan, of het om echte prijskortingen ging.
Meer in het algemeen verbaast de Commissie zich overigens over het feit, dat de kortingen vaak werden toegekend, door de afnemers afzonderlijke creditnota's toe te sturen, los van de facturen. Op de facturen werden dan prijzen vermeld die gelijk waren aan de opgegeven prijzen. Volgens de Commissie wilden de producenten hun afnemers zo laten zien, dat zij prijzen berekenden die gelijk waren aan de prijzen die ze hadden opgegeven, en dat ze uitvoering gaven aan de afspraken tussen de producenten.
—
De Finse producenten stellen eveneens, dat uit de facturen van Finncell duidelijk blijkt, dat zij vaak extra kortingen heeft toegekend naast de gebruikelijke 1,5 % voor contante betaling en langere betalingstermijnen heeft verleend dan de gebruikelijke 30 dagen.
De Amerikaanse producent Bowater (verzoekster in zaak C-104/85) betoogt, dat zij vaak kortingen voor contante betaling van meer dan 1,5 % heeft toegekend. Deze kortingen bedroegen vaak meer dan 3 %. Bovendien werden vaak betalingstermijnen van meer dan 30 dagen verleend. Daar deze kortingen noch uitzonderlijk noch op elkaar gelijkend waren, heeft de Commissie ze ten onrechte in een andere tabel dan de tabel „Normale transactieprijzen” ondergebracht.
De Commissie blijft bij haar standpunt: de in tabel 8 weergegeven kortingen en betalingsvoorwaarden werden slechts bij uitzondering en in vergelijkbare gevallen toegekend (B.25 en B.100). Afgezien van de gebruikelijke kortingen van 1,5 % voor contante betaling en de gewone betalingstermijn van 30 dagen, hebben de producenten slechts zelden andere kortingen verleend en deze waren hoe dan ook van dezelfde orde van grootte (extra korting van 1 % en aanvullende betalingstermijn van 30 dagen).
—
Volgens de leden van KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) is het normaal, dat vooral grote klanten korting krijgen. De Commissie heeft dit overigens toegegeven, door in de beschikking te stellen, dat „werkelijke kortingen of gunstige voorwaarden in de vorm van gemakkelijke betalingsvoorwaarden slechts werden toegekend aan een kleine groep van leidende ondernemingen” (B.25). Hoe dan ook, het doet niet ter zake, dat de kortingen aan een klein aantal afnemers werden toegekend, indien de verkopen aan die afnemers een aanzienlijk deel van de omzet vertegenwoordigen. De KEA-leden voegen hieraan toe, dat, in tegenstelling tot hetgeen de Commissie betoogt, de toekenning van kortingen in de vorm van krediet geen bewijs voor afstemming van de transactieprijzen vormt.
De Commissie beklemtoont in verband met het uitzonderlijke karakter van de kortingen, dat wel degelijk het aantal afnemers aan wie deze voordelen werden toegekend, telt. Volgens haar is het aandeel van de verkopen tegen verlaagde prijs in de totale omzet enkel relevant, om te bepalen, of de kortingen daarnaast ook belangrijk waren — wat de Commissie ontkent (B.100, zie infra).
—
De Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 zijn van oordeel, dat de tabel met afwijkingen van de normale transactieprijzen (tabel 8) misleidend is. De eerste kolom heeft betrekking op alle afnemers die in het tijdvak 1975-1981 een of andere soort gebleekte houtslijp hebben gekocht. De twee volgende kolommen (kortingen en betalingsvoorwaarden) geven echter enkel het aantal afnemers weer dat in het tijdvak waarop de beschikking betrekking heeft, de beste pulpsoort van de eerste kwaliteit heeft gekocht. Hierdoor wordt het aantal afnemers dat kortingen en gunstige betalingsvoorwaarden heeft gekregen, kleiner voorgesteld, dan het in werkelijkheid was. Bovendien bevat de tabel geen enkele aanduiding van de tijdvakken waarin de kortingen zijn toegekend.
De betrokken Canadese verzoeksters merken verder op, dat zij de stelling van de Commissie, dat hun kortingen vrijwel gelijk waren aan die van de andere producenten, niet kunnen weerleggen, daar zij de door hen voorgelegde facturen, creditnota's en andere stukken niet hebben kunnen inzien. Zij ontkennen evenwel, dat er sprake was van enige gelijkenis tussen de kortingen die zijzelf (Westar, Weldwood, MacMillan, Canfor en British Columbia) hebben toegekend.
De Commissie licht toe, dat het aantal afnemers in de eerste kolom van tabel 8 uitsluitend betrekking heeft op het aantal aannemers, dat pulpsoorten heeft gekocht die ook in de tabel met transactieprijzen voorkomen (tabel 7), dus de beste pulpsoort van de eerste kwaliteit. De Canadese verzoeksters betogen derhalve ten onrechte, dat de Commissie heeft gepoogd, het aantal afnemers dat de in tabel 8 weergegeven kortingen en gunstige betalingsvoorwaarden heeft gekregen, kleiner voor te stellen dan het in werkelijkheid was.
2.2. De betrekkelijke gelijktijdigheid van de prijsopgaven en de betrekkelijke eenvormigheid van de transactieprijzen zijn gevolgen van de normale marktwerking en niet van gedragsafstemming
a) Het stelsel van prijsopgaven op kwartaalbasis (B.85, B.86 en B.108)
De Commissie stelt in haar beschikking, dat de producenten de markttransparantie kunstmatig hebben verhoogd, door hun prijzen op kwartaalbasis op te geven. Door de prijzen met name aan verkoopagenten en de vakpers door te geven, mocht een producent „verwachten, dat de Aangekondigde prijzen onmiddellijk ter ore zouden komen van zijn concurrenten”, en wel „geruime tijd (...) alvorens zij van kracht werden bij het begin van het kwartaal” (B.108). Indien de producenten hun prijzen niet aan hun afnemers hadden doorgegeven, zouden zij volgens de Commissie vanwege het grote aantal afnemers en het brede aanbod van produkten niet snel een juist beeld van de door hun concurrenten opgegeven prijzen hebben kunnen krijgen (B.85). Derhalve „[was] het systeem van prijsaankondigingen per kwartaal, dat de ondernemingen vrijwillig kozen, op zichzelf op zijn minst een onrechtstreekse uitwisseling van inlichtingen over toekomstig marktgedrag” (B.108) [zie infra onderi)].
De Commissie erkent, dat het bekendmaken van de kwartaalprijzen een „gangbare handelspraktijk” is, doch wijst erop, dat „deze niet wordt opgelegd door de objectieve marktomstandigheden” (B.86). Mitsdien betreft het hier geen marktmechanisme [zie infra onder ii)]. In dit verband merkt de Commissie op, dat verscheidene producenten deze praktijk in het tijdvak 1982-1983, waarop de beschikking niet van toepassing is, stilzwijgend hebben opgegeven.
i) Anders dan de Commissie stelt, had het stelsel van prijsopgaven op kwartaalbasis niet tot doel, onrechtstreeks prijsgegevens uit te wisselen (B.85 en B.108)
Verzoeksters benadrukken, dat de afnemers orders voor het nieuwe kwartaal konden plaatsen vanaf het moment dat de producenten de nieuwe kwartaalprijzen bekend maakten. Niettegenstaande de klaarblijkelijke overtuiging van de Commissie, waren de opgegeven prijzen dus van kracht vanaf het moment van opgave aan de afnemers, dus voor het begin van het kwartaal waarin de pulpleveringen zouden worden verricht.
Voorts stellen verzoeksters, dat de transparantie als gevolg van de opgave van de kwartaalprijzen geenszins kunstmatig is. De producenten hebben zich voor een snelle berichtgeving over de prijsopgaven van hun concurrenten van volkomen rechtmatige kanalen bediend, namelijk hun afnemers, verkoopagentcn en de vakpers.
Wat in de eerste plaats de rol van de afnemers betreft, hebben de pulpproducenten de prijzen niet aan hun afnemers opgegeven met de bedoeling, dat zij ze onmiddellijk aan hun concurrenten zouden doorgeven. Daar de afnemers hun produkten bij een groot aantal leveranciers betrokken, hadden zij er zelf belang bij, de prijzen aan hun leveranciers door te geven, teneinde zo laag mogelijke transactieprijzen te bedingen. Bovendien was in de langlopende leveringsovereenkomsten vaak bepaald, dat een producent zijn prijs moest aanpassen aan de laagste prijs van een concurrent. Door deze prijs door te geven, stelden de afnemers de leveranciers dus enkel in staat, hun contractuele verplichtingen na te komen. Overigens hadden de afnemers er zelfs bij stijgende prijzen belang bij, hun leveranciers op de hoogte te stellen van de door de andere leveranciers opgegeven prijzen. Hierdoor streefden zij ernaar, op korte termijn een zo klein mogelijke prijsstijging te bedingen. Op de lange termijn leidden deze inlichtingen tot goede betrekkingen met de leveranciers.
Verzoeksters voegen hieraan toe, dat verscheidene pulpproducenten verticaal geïntegreerde ondernemingen zijn die zelf papierfabrieken hebben. Aangezien deze fabrieken eveneens houtslijp bij andere leveranciers betrekken, konden zij de producent waarmee zij banden onderhielden, op de hoogte stellen van de opgaven van de andere producenten.
Volgens de Canadese producent St Anne (verzoekster in zaak Cl 16/85) wisselden de pulpafnemers ook onderling vaak informatie uit over de prijzen die hun leveranciers hadden opgegeven, teneinde zo laag mogelijke transactieprijzen te bedingen.
Wat in de tweede plaats de gemeenschappelijke verkoopagenten betreft, heeft zelfs de Commissie de stelling, dat de producenten via hen prijsgegevens uitwisselden, verlaten. De Commissie was voornemens, een inbreukproccdure in te leiden tegen de agentschapsovereenkomsten (agency contracts) tussen producenten en verkoopagenten, doch zij heeft de agenten meegedeeld, dat deze procedure zou worden afgesloten.
De Amerikaanse producent Bowater (verzoekster in zaak C-104/85) voegt hieraan toe, dat haar verkoopagenten zich er contractueel toe hadden verbonden, informatie betreffende haar prijsopgaven als vertrouwelijk te behandelen. Bovendien hebben haar verkoopagenten haar nooit op de hoogte gesteld van de prijzen die haar concurrenten hadden opgegeven.
Wat in de derde plaats de rol van de vakpers betreft, betogen meerdere verzoeksters, te weten de Finse producenten (verzoeksters in zaak C-89/85), de Amerikaanse producenten Bowater (verzoekster in zaak C-104/85) en International Pulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85) en de Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85, dat zij hun opgegeven prijzen nooit aan de vakpers hebben meegedeeld. Zij hebben ze enkel doorgegeven aan hun afnemers of verkoopagenten. Aldus beschouwd, is het woord „opgave” dan ook misleidend.
Andere producenten, namelijk de leden van KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) en de Canadese producent St Anne (verzoekster in zaak C-116/85) geven toe, dat zij van tijd tot tijd hun prijzen hebben doorgegeven aan de vakpers. In deze gevallen geschiedde dit echter altijd op verzoek van de vakbladen. De Commissie heeft geen enkel bewijs waaruit blijkt, dat zij het initiatief zouden hebben genomen voor de doorgave van de prijzen.
St Anne voegt hieraan toe, dat zij de mededingingsregels zelfs niet zou hebben overtreden, indien zij haar prijsopgaven rechtstreeks aan de vakpers zou hebben doorgegeven. Indien de producenten hun prijzen zouden laten publiceren, zouden ze de markttransparantie verhogen, zodat de afnemers zo gunstig mogelijke prijzen zouden kunnen bedingen. Met andere woorden, het doorgeven van de prijzen zou de mededinging tussen de leveranciers slechts hebben bevorderd. In dit verband wijst St Anne erop, dat artikel 60 EGKS-Verdrag bepaalt, dat de ondernemingen zelfs verplicht zijn, hun prijsschalen openbaar te maken.
De Commissie handhaaft haar standpunt: de producenten hebben hun afnemers de prijzen die zij in rekening wilden brengen, geruime tijd voor ze van kracht werden, doorgegeven aan hun afnemers of op een andere wijze bekend gemaakt. Hierdoor is de markttransparantie kunstmatig verhoogd. De producenten hebben zo onrechtstreeks informatie over hun toekomstige prijsbeleid uitgewisseld.
De Commissie herhaalt, dat de afnemers er in tijden van stijgende prijzen geen belang bij hadden, mogelijke leveranciers ervan op de hoogte te stellen, dat andere leveranciers hogere prijzen hadden opgegeven (B.89).
De Commissie heeft de gemeenschappelijke verkoopagenten inderdaad op de hoogte gesteld van haar voornemen, de inbreukprocedure tegen de agentschapsovereenkomsten met de pulpproducenten af te sluiten. Dit betekent echter niet, dat de producenten gerechtigd zijn, via de gemeenschappelijke verkoopagenten informatie over de prijsopgaven uit te wisselen.
In antwoord op de door de Amerikaanse producent Bowater (verzoekster in zaak C-104/85) aangevoerde argumenten stelt de Commissie, dat deze producent, in tegenspraak met haar huidige standpunt, in haar schriftelijke opmerkingen naar aanleiding van de mededeling van de punten van bezwaar had toegegeven, dat haar verkoopagenten haar op de hoogte hielden van de prijzen die haar concurrenten opgaven. Bovendien was in de overeenkomsten die Bowater met haar verkoopagenten had afgesloten, bepaald, dat de verkoopagent kon weigeren, de houtslijp te verkopen, indien de prijs ervan meer dan 5 dollar boven de prijs van een concurrent lag. Dit prijsverschil moest met schriftelijk bewijs worden gestaafd. Derhalve is het niet waarschijnlijk, dat haar verkoopagenten haar nooit de prijzen van andere concurrenten hebben meegedeeld, zoals Bowater in haar memories betoogt.
Bovendien beklemtoont de Commissie, dat Bowater altijd heeft verklaard, dat zij als nieuwe marktdeelnemer geen andere keuze had, dan zich aan te passen aan de marktge- woonten (market conventions) die de betrekkingen tussen de andere producenten, hun verkoopagenten en afnemers kenmerkten (cursivering van de Commissie). Daar de contracten van Bowater een prijsaanpassingsbepaling bevatten, is het waarschijnlijk, dat de andere producenten in hun verkoopovereenkomsten gelijksoortige bepalingen hebben opgenomen. Derhalve was Bowater vast niet de enige producent die door haar concurrenten van de prijsopgaven op de hoogte werd gehouden.
Over de rol van de vakpers merkt de Commissie op, dat het niet ter zake doet, dat de producenten niet zelf het initiatief hebben genomen, om contact op te nemen met de vakpers. Van belang is, dat de producenten wisten, dat hun prijzen zouden worden gepubliceerd, voordat ze van kracht zouden worden.
ii) Anders dan de Commissie stelt, is het stelsel van prijsopgaven op kwartaalbasis een marktmechanisme (B.86)
Verzoeksters betogen, dat het sinds het einde van de Tweede Wereldoorlog gebruikelijk is geworden, dat de pulpproducenten hun afnemers ieder kwartaal hun prijzen opgeven. Zij wijzen erop, dat deze prijsopgaven worden verricht in het kader van langlopende leveringsovereenkomsten, die tot doel hebben, stabiele betrekkingen tussen afnemers en leveranciers tot stand te brengen op een markt die onderhevig is aan cyclische schommelingen. Bovendien stellen de klanten het op prijs, dat zij voor het begin van het kwartaal op de hoogte worden gesteld van de voor dat kwartaal geldende prijzen. Daar de opgegeven prijs een maximumprijs is, zijn zij zo verzekerd van stabiele prijzen, wanneer de prijzen stijgen, en kunnen ze bij dalende prijzen een transactieprijs bedingen die onder de opgegeven prijs ligt.
De Amerikaanse producent International Pulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85) en de Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 ontkennen, dat zij het stelsel van opgave van kwartaalprijzen in het tijdvak 1982-1983, waarop de beschikking niet van toepassing is, vrijwillig hebben verlaten. Zij hadden de Commissie namelijk met het oog op een minnelijke schikking beloofd het stelsel af te schaffen.
De Commissie stelt, dat een praktijk enkel als een marktmechanisme kan worden beschouwd, indien zij wordt opgelegd door de objectieve marktomstandigheden. Dit is echter in casu niet het geval.
Uit de tabel met de Aangekondigde prijzen (tabel 6) blijkt namelijk, dat enkele producenten (de Zweedse producenten en de Amerikaanse producent Crown Zellerbach) in 1975, toen volgens de Commissie de Amerikaanse en Canadese producenten gelijke prijzen hebben opgegeven, en de opgaven van de Finse en Zweedse producenten eveneens gelijk waren, hun prijzen voor een half jaar hebben opgegeven, in plaats van voor een kwartaal. Dit toont wel degelijk aan, dat de pulpproducenten geenszins waren genoodzaakt, hun prijzen op kwartaalbasis aan te kondigen.
Voorts blijkt uit een aantal stukken die de ledenvan KEA bij hun repliek hebben gevoegd, dat de pulpafnemers in 1982, een jaar waarop de beschikking niet van toepassing is, hebben aangedrongen, de prijzen voor een half jaar of zelfs voor een jaar aan te kondigen.
Ten slotte hebben de producenten zich in de loop van de in 1982 begonnen onderhandelingen met het oog op een minnelijke schikking vrij snel bereid verklaard, het stelsel van opgave van de prijzen op kwartaalbasis te verlaten.
b) Ontwikkeling van de prijzen (B.87 en B.88)
De Commissie stelt in de beschikking, dat „daadwerkelijke mededinging (...) naar een evenwichtsprijs tendeert” die „zich met iedere verandering van de marktomstandigheden wijzigt”. Volgens de Commissie „[is] deze prijs het resultaat van het proefondervindelijk aftasten van de markt, hetgeen tot hogere of lagere prijzen kan leiden en de onderneming die als eerste een hogere prijs aankondigde, ertoe kan nopen de hogere prijs ongedaan te maken” (B.87).
Volgens de Commissie is het dan ook merkwaardig, dat alle producenten die in het eerste kwartaal van 1975 dezelfde prijs in rekening brachten, deze prijs tot het laatste kwartaal van 1976 hebben gehandhaafd, zonder dat enige onderneming naging, „of de tot nu toe berekende prijs nog steeds de evenwichtsprijs was” (B.87). Finncell heeft in 1975 als enige de markt afgetast, door een prijs op te geven die boven de prijs van de Amerikaanse en Canadese producenten lag (B.87 en B.112).
Het is eveneens onverklaarbaar, dat de producenten die tussen het tweede kwartaal van 1979 en het tweede kwartaal van 1980 in meerdere stappen hun prijzen voor naaldhoutpulp hebben verhoogd, allen dezelfde prijsverhoging doorvoerden als de producent die als eerste een hogere prijs aankondigde, zonder dat enige producent „de markt met een andere prijs aftastte” (B.87).
De Commissie trekt hieruit de conclusie, dat de eenvormigheid van zowel de door de pulpproducenten opgegeven prijzen als de prijzen die zij in rekening brachten, „niet lían worden verklaard met het argument dat het hier om zogenaamde ‚evenwichtsprijzen’ gaat” (B.87) [zie infra onderi), ii) en iii)].
Zij voegt hieraan toe, dat noch de gelijktijdigheid van de prijsopgaven, noch de eenvormigheid van de opgegeven prijzen en van de transactieprijzen kunnen worden verklaard door de aanwezigheid van een marktleider, „wiens prijzen door diens concurrenten worden overgenomen”. Geen enkele producent had namelijk een voldoende sterke positie, om als marktleider te worden aangemerkt. Bovendien „verschilde de rangorde van de ondernemingen die nieuwe prijzen aankondigden, per kwartaal”, hetgeen in tegenspraak is met de stelling, dat er een marktleider zou zijn (B.88) [zie infra onder iv)].
i) Anders dan de Commissie stelt, waren de prijsopgaven het resultaat van het aftasten van de markt (B.87)
Verscheidene producenten, namelijk de Finse producenten (verzoeksters in zaak C-89/85) en de Canadese producent StAnne (verzoekster in zaak C-116/85) stellen, dat zij in een aantal kwartalen wel degelijk de markt hebben afgetast.
De Finse producenten verwijzen naar de prijzen die hun gemeenschappelijke verkooporganisatie Finncell voor de laatste drie kwartalen van 1975 heeft aangekondigd. Volgens de Commissie hebben de Finse producenten gedurende deze kwartalen met hun Zweedse concurrenten de opgegeven prijzen afgestemd (B.22, tweede streepje). Finnccll heeft de markt echter afgetast, door in deze drie kwartalen hogere prijzen dan de Amerikaanse en Canadese producenten op te geven.
In dit verband zij gewezen op de prijzen die de pulpproducenten in de loop van 1975 hebben opgegeven.
Voor het eerste kwartaal van 1975 hebben de Amerikaanse en Canadese producenten een prijs in dollars aangekondigd die gelijk was aan de opgave van de Zweedse producenten in Zweedse kronen. Finnccll heeft voor dit kwartaal echter prijzen opgegeven die ofwel in Amerikaanse dollars waren uitgedrukt (voor naaldhoutpulp) ofwel in Zweedse kronen (voor loofhoutpulp). Deze prijzen waren gelijk aan de door de Amerikaanse, Canadese en Zweedse producenten opgegeven prijzen.
In de drie daaropvolgende kwartalen hebben de Amerikaanse, Canadese en Zweedse producenten hun prijzen ongewijzigd gelaten. Als gevolg van de in het tweede kwartaal van 1975 ingezette koersdaling van de dollar ten opzichte van de Zweedse kroon is de prijs in dollars evenwel onder de prijs in kronen gedaald. Alle afnemers van Finnccll konden in deze kwartalen een verkoopprijs in dollars bedingen, aangezien Finncell voor het tweede kwartaal de prijzen voor zowel naaldhout- als loofhoutpulp in dollars en Zweedse kronen had opgegeven.
De Finse verzoeksters geven toe, dat deze prijzen gelijk waren aan de prijzen die de Zweedse producenten hadden opgegeven. Deze prijzen waren echter door de koersdaling van de dollar vanaf het tweede kwartaal van 1975 aanzienlijk hoger dan de door de Amerikaanse en Canadese producenten opgegeven prijzen. Volgens hen heeft Finncell deze prijzen aangekondigd, om de markt af te tasten.
Voorts betogen de Finse verzoeksters, dat Finncell de desbetreffende prijzen heeft opgegeven, teneinde de winstgevendheid van haar leden, die werd gedrukt door de hoge produktiekosten, te verhogen. Dit prijsbeleid had evenwel tot gevolg, dat zij in 1975 klanten verloor. Derhalve moest zij zich in 1976 en 1977 weer aanpassen aan het lagere prijsniveau van haar concurrenten, om het verloren marktaandeel terug te winnen.
De Commissie beklemtoont, dat zij nooit heeft betwist, dat Finticeli voor de laatste drie kwartalen van 1975 hogere prijzen heeft opgegeven dan de Amerikaanse en Canadese producenten. Daar de prijsopgaven van Finncell evenwel gelijk bleven aan de opgaven van de Zweedse producenten (zie B.22, tweede streepje), heeft Finncell niet echt de markt afgetast: zij is enkel „teruggevallen” op de prijs die de Zweedse producenten opgaven.
Bovendien kunnen de Finse producenten niet doen gelden, dat Finncell zich in 1976 en 1977 enkel verstandig heeft aangepast aan de prijsopgaven van haar concurrenten. De Commissie wijst erop, dat ze Finncell voor deze beide jaren deelname aan prijsoverleg met bepaalde concurrenten in het kader van Fides ten laste heeft gelegd (zie artikel 1, lid 4). Voorts waren de door Finncell berekende transactieprijzen volgens de Commissie in 1976 gelijk aan de door alle andere producenten in rekening gebrachte prijzen (zie B.24 en B.22, derde streepje). De Finse producenten hebben derhalve in 1976 deelgenomen aan de algemene afstemming van de transactieprijzen (zie artikel 1, lid 2).
—
De Canadese producent St Anne (verzoekster in zaak C-116/85), die volgens de Commissie in 1975 en 1976 heeft deelgenomen aan de algemene afstemming van de prijsopgaven (zie B.22, derde streepje), betoogt, dat zij voor de eerste twee kwartalen van 1976 in de noordelijke zone (zone 1) prijzen heeft opgegeven die beneden de opgaven van haar concurrenten lagen. In deze kwartalen heeft zij derhalve laten zien, dat zij onafhankelijk van de overige concurrenten handelde. Mitsdien legt de Commissie haar ten onrechte deelname aan de gedragsafstemming met haar concurrenten ten laste.
De Commissie erkent dit, maar merkt op, dat StAnne voor alle andere kwartalen van 1975 en 1976 dezelfde prijzen als haar concurrenten heeft opgegeven, ofschoon haar houtslijp, zoals zij zelf bij herhaling heeft toegegeven, van mindere kwaliteit was dan de produkten van haar concurrenten.
ii) Anders dan de Commissie stelt, is het begrip „evenwichtsprijs” niet van toepassing op de opgegeven prijzen
—
De Finse producenten en de Canadese producent St Anne stellen, dat zij in enkele kwartalen de markt hebben afgetast, door prijzen op te geven die afweken van die van hun concurrenten. Alle andere verzoeksters betogen, dat de Commissie geen aanleiding heeft erover verwonderd te zijn, dat de opgegeven prijzen nooit evenwichtsprijzen waren.
Prijsopgaven kunnen naar hun aard het van dag tot dag wisselende evenwicht tussen vraag en aanbod niet weergeven, aangezien zij enkel de rol vervullen van een bovengrens voor de transactieprijzen die in een bepaald kwartaal worden berekend.
Bovendien moeten de opgaven worden gezien in het kader van de langlopende leveringsovereenkomsten die afnemers en leveranciers afsluiten, teneinde hun handelsbetrekkingen te bestendigen. Bij het vaststellen van het prijsniveau streven de producenten er niet naar, de winst op korte termijn op te drijven, maar geven zij er de voorkeur aan, een prijsbeleid te voeren waarmee ze hun klanten ook bij dalende prijzen kunnen behouden. Dit is volgens verzoeksters de reden, waarom zij bij stijgende prijzen de prijsopgaven nooit onmiddellijk op het niveau van het nieuwe evenwicht tussen vraag en aanbod hebben gebracht. De opgaven bleven beneden het prijsniveau op de spotmarkt, dus beneden de prijzen die zij in rekening brachten bij afnemers met wie ze geen langlopende leveringsovereenkomst hadden. Deze laatste prijzen weerspiegelen het werkelijke evenwicht tussen vraag en aanbod.
Verzoeksters voegen hieraan toe, dat het normaal is, dat de producenten niet met elkaar concurreren op het vlak van de prijsopgaven en dat deze min of meer gelijk zijn. Een producent heeft er vanwege de homogeniteit van het produkt en de transparantie van de opgaven geen belang bij, hogere prijzen dan zijn concurrenten aan te kondigen, omdat hij dan, zoals de Scandinavische concurrenten in 1975, klanten zou verliezen. Voorts is het belang van de producent er evenmin mee gediend, lagere prijzen dan zijn concurrenten op te geven, omdat de opgave een bovengrens vormt voor de transactieprijzen.
De Commissie stelt, dat zij onder „evcn-wichtsprijs” verstaat de prijs die tot stand komt als gevolg van een evenwicht tussen vraag en aanbod, dus de prijs die de afnemer op een gegeven tijdstip bereid is te betalen en waartegen de leverancier op een gegeven tijdstip bereid is te verkopen. Als gevolg van de complexiteit van de economische werkelijkheid is dit evenwicht en dus het prijsniveau dat eruit voortvloeit, onophoudelijk aan verandering onderhevig. De economische omstandigheden op de markt waarop kopers en verkopers werkzaam zijn, veranderen immers voortdurend.
Hieruit leidt de Commissie af, dat het hoogst onwaarschijnlijk is, dat de producenten vrijwel gelijktijdig volstrekt eenvormige prijzen zouden aankondigen en dat deze prijzen in het algemeen gelijk aan de transactieprijzen zouden zijn.
De Commissie bestrijdt overigens, dat de prijsopgaven altijd maximumprijzen waren. In dit verband wijst zij erop, dat sommige Amerikaanse producenten voor het derde kwartaal van 1979 een prijs van 425 dollar hadden opgegeven, maar uiteindelijk 435 dollar aanrekenden, de prijs die hun Canadese en Europese concurrenten hadden opgegeven (en in rekening brachten).
iii) Anders dan de Commissie stelt, waren de transactieprijzen evenwichtsprijzen die tot stand kwamen door het aftasten van de markt
Volgens de leden van KEA (verzoeksters in zaak C-114/85), de Amerikaanse producent International Pulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85) en de Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85, kunnen kopers en verkopers enkel op het vlak van de transactieprijzen, en niet op het vlak van de prijsopgaven, een evenwichtspnjs tot stand brengen.
Zij betogen, dat hun transactieprijzen wel degelijk evenwichtsprijzen waren en dat deze prijzen onderhevig waren aan de cyclische schommelingen van de markt. Wanneer de markt aantrok, naderden de transactieprijzen de bovengrens van de opgegeven prijzen en wanneer de markt verzwakte, werd de afstand tussen beide groter, omdat de mededinging door de toekenning van kortingen toenam.
Verzoeksters merken op, dat de Commissie in de beschikking zelf (B.113) heeft verklaard, dat de trans actieprijzen in 1977 en 1978, toen de prijzen daalden, aanzienlijk lager dan de prijsopgaven waren. De Commissie heeft hiermee toegegeven, dat de transactieprijzen in dit tijdvak het evenwicht tussen vraag en aanbod weerspiegelden. Verzoeksters stellen zich derhalve de vraag, waarom de Commissie niet tot de gevolgtrekking is gekomen, dat de transactieprijzen die in tijden van stijgende prijzen (1975-1976 en 1979-1981) werden bedongen en die dicht onder de bovengrens van de opgegeven prijzen lagen, ook evenwichtsprijzen waren.
De Commissie wijst erop, dat zij onder evenwichtsprijs verstaat de prijs die tot stand komt als gevolg van het evenwicht tussen vraag en aanbod. Daar de economische omstandigheden waarin de marktdeelnemers werkzaam zijn, voortdurend aan verandering onderhevig zijn, moet de evenwichtsprijs ook voortdurend veranderen. Derhalve vindt de Commissie het merkwaardig, dat de producenten in het algemeen dezelfde transactieprijzen hebben berekend.
Volgens de Commissie is de eenvormigheid van de transactieprijzen moeilijk te verklaren, aangezien de economische omstandigheden steeds veranderen en de uitwerking van deze veranderingen op de producenten van geval tot geval verschilt.
Ter staving van haar argumenten geeft de Commissie het voorbeeld van een koersstijging van de dollar, de munteenheid waarin alle producenten hun verkoopprijzen sinds 1976 uitdrukken, ten opzichte van de nationale munten van de Canadese, Finse en Zweedse producenten. Indien wordt aangenomen, dat de verkoopprijs in dollars ongewijzigd blijft, zou in dit geval een koersstijging van de dollar tot gevolg hebben, dat de winsten van de Canadese, Finse en Zweedse producenten zouden stijgen. Deze stijging van de winstmarge zou de producenten ertoe moeten brengen, hun verkoopprijzen te verlagen, teneinde marktaandeel te veroveren op hun Amerikaanse concurrenten.
De Commissie verwijst voorts naar de uiteenlopende produktiekosten en capaciteitsbenuttingsgraden waarmee de pulpproducenten te maken hadden. De producenten met hoge vaste produktiekosten en ongebruikte produktiecapaciteit hadden hun verkoopprijs behoren te verlagen, teneinde de capaciteitsbenuttingsgraad te verhogen.
iv) De gelijktijdigheid van de prijsopgaven en de eenvormigheid van opgegeven prijzen en transactieprijzen wordt, anders dan de Commissie stelt, veroorzaakt door de aanwezigheid van marktleiders (B.88)
Om te beginnen moet worden bedacht, dat de tijdvakken waarvoor de Commissie de producenten afgestemde gedragingen ten laste legt, volgens de Commissie vooreerst werden gekenmerkt door een kunstmatig hoog prijsniveau en nadien door een stapsgewijze prijsstijging. Volgens de Commissie kan deze prijsstijging niet worden verklaard door de aanwezigheid van een marktleider, dat wil zeggen een onderneming die een dusdanig sterke positie heeft, dat haar concurrenten haar voorbeeld bij een prijsverhoging volgen.
Verzoeksters stellen daarentegen, dat weliswaar geen enkele onderneming afzonderlijk de rol van marktleider heeft vervuld, maar dat bepaalde groepen van producenten wel als zodanig hebben gehandeld. Zij verstaan onder een marktleider een producent of groep producenten die in staat is, het prijsgedrag van andere concurrenten opwaarts of neerwaarts te beïnvloeden. Aldus beschouwd, is de aanwezigheid van een marktleider volgens hen de verklaring voor de gelijktijdigheid van de prijsopgaven en de eenvormigheid van de opgegeven prijzen en de transactieprijzen. Overigens geeft geen van verzoeksters toe, deel uit te maken van een groep producenten die een voldoende stevige positie had, om marktleider te zijn. Zij wijzen veeleer op de zwakke positie waarin zij zelf verkeerden en stellen, dat zij het prijsbeleid van andere groepen concurrenten noodgedwongen moesten volgen.
—
Zo betogen de Finse producenten (verzoeksters in zaak C-89/85), dat Finticeli in 1976 en 1977 — het enige tijdvak waarvoor zij toegeven, dat de prijsopgaven van Finncell gelijk waren aan die van haar concurrenten — geen andere keuze had, dan zich te voegen naar de lagere prijs van de Amerikaanse en Canadese producenten. De Finse producenten zijn einde 1975 dan ook tot de slotsom gekomen, dat zij niet in staat waren, hogere prijzen te blijven vragen dan hun Amerikaanse en Canadese concurrenten. Dezen verkeerden om de volgende redenen in een sterkere positie dan zij.
In het door de beschikking bestreken tijdvak was ongeveer 45 % van de invoer van sulfaatpulp in de Gemeenschap afkomstig uit de Verenigde Staten en Canada, terwijl de Finse producenten een aandeel van minder dan 10 % hadden. Dit blijkt uit de tabel „Verbruik en invoer van gebleekte kraftcellulose in de Europese Gemeenschap” (tabel 2), die als aanhangsel bij de beschikking is gevoegd. Voorts beschikten de Noordamerikaanse producenten over vrijwel onbeperkte geldmiddelen en een produktie-capaciteit die aanzienlijk groter was dan die van de leden van Finncell. Bovendien blijkt uit de bij de beschikking gevoegde tabel „Gemiddelde totale kosten inzake Norscan kraftcellulose van naaldhout” (tabel 1), dat de kosten van de Amerikaanse producenten, met name voor hout en lonen, beduidend lager waren dan voor de Finse producenten. Ten slotte zetten de Noordamerikaanse producenten, die vooral op hun enorme thuismarkt actief waren, in de Gemeenschap slechts die produkten af die ze niet op hun eigen markt konden verkopen. Daar de Gemeenschap voor hen slechts een markt van ondergeschikt belang was, konden de Noordamerikaanse producenten hun verkoopprijzen onafhankelijk van de cyclische marktschommelingen vaststellen. Deze schommelingen waren echter van doorslaggevende invloed op het prijsbeleid van de leden van Finncell, daar zij ongeveer 80 % van hun pulpproduktie naar de Gemeenschap uitvoerden. Het feit, dat de prijzen op de pulpmarkt in Amerikaanse dollars worden berekend, is overigens een sprekend voorbeeld van de machtspositie van de Noordamerikaanse producenten.
Volgens de Commissie beldeden de Noordamerikaanse producenten geen overwegende positie op de pulpmarkt. Integendeel, de Finse en Zweedse producenten voeren twee derde van hun totale pulpproduktie uit naaide Gemeenschap, terwijl de Noordamerikaanse producenten enkel in de Gemeenschap verkopen, teneinde hun afzetmarkten te diversifiëren en zo de conjunctuurschommelingen op de onderscheiden markten te compenseren.
Bovendien wijst de Commissie erop, dat de Finse verzoeksters enerzijds de juistheid in twijfel trekken van de statistische gegevens in de tabel „Verbruik en invoer van gebleekte kraftcellulose in de Europese Gemeenschap” (tabel 2), waaruit blijkt, dat hun marktaandeel in het tijdvak 1975-1981 tussen 8 en 14 % bedroeg, en dat ze anderzijds toegeven, dat hun marktaandeel altijd tussen de 5 en 10 % lag. Volgens de Commissie erkennen de Finse verzoeksters hiermee, dat Finncell, hun gemeenschappelijke verkooporganisatie, de grootste leverancier in de Gemeenschap was, want het marktaandeel van de tweede grootste leverancier heeft nooit meer dan 5 % bedragen. De Commissie tekent hier evenwel bij aan, dat zij hieruit niet afleidt, dat Finncell alleen sterk genoeg was, om de rol van marktleider te kunnen vervullen.
—
De Amerikaanse producent Bowater (verzoekster in zaak C-104/85) betoogt, dat zij in het tijdvak 1979-1981, het enige tijdvak waarvoor de Commissie haar afstemming van de transactieprijzen ten laste heeft gelegd, bijna altijd als laatste prijsopgave heeft gedaan. Dit toont duidelijk aan, dat zij slechts het prijsbeleid van de andere producenten heeft gevolgd. Hiertoe was zij overigens genoodzaakt, doordat ze betrekkelijk laat haar intrede op deze markt had gedaan.
Volgens de Commissie wettigt de enkele omstandigheid, dat Bowater in het algemeen als een van de laatste, of zelfs als laatste, prijsopgave deed, niet de gevolgtrekking, dat zij zich heeft aangepast aan het prijsbeleid van de overige producenten. Immers, zelfs de laatste prijsopgave gebeurt nog altijd geruime tijd voor de aanvang van het kwartaal waarin de leveringen worden verricht, zodat ook de onderneming die als laatste prijsopgave doet, „signalen” aan haar concurrenten kan geven met betrekking tot haar toekomstige prijsgedrag. Zo kan zij hen ervan verzekeren, dat zij dezelfde verkoopprijs zal berekenen. Voorts deed Bowater vanaf het tweede kwartaal van 1979 tot het tweede kwartaal van 1980, toen volgens de Commissie alle producenten de opgegeven prijzen en de transactieprijzen afstemden, in de regel als een van de eersten opgave van de nieuwe verkoopprijzen, zonder de prijzen van haar concurrenten af te wachten.
—
De leden van KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) stellen, dat hun positie niet sterk genoeg was, om de rol van marktleider te vervullen. Dit blijkt uit de omstandigheid, dat de KEA-richtprijzen nooit werden vastsesteid, vooraleer de Canadese, Zweedse en Finse producenten hun prijzen hadden aangekondigd. De Commissie heeft in haar verweerschrift overigens erkend, dat de leden van KEA niet voldoende machtig waren, om hun concurrenten ertoe te dwingen, hun prijzen te volgen.
—
De Canadese producent St Anne (verzoekster in zaak Cl 16/85) stelt, dat zij zieli enkel verstandig heeft aangepast aan het prijsbeleid van haar concurrenten, met name van KEA en Finncell, door dezelfde prijzen op te geven. Zij is van oordeel, dat de laatsten de rol van marktleider hebben vervuld. Zij merkt in dit verband op, dat haar langlopende leveringsovereenkomsten een bepaling bevatten, die haar ertoe verplichtte, de prijzen die de leden van KEA of Finncell hadden opgegeven, niet te overschrijden.
Daar StAnne pas in 1970 is begonnen, sulfaatpulp te produceren, zag zij zich als nieuwkomer op de pulpmarkt ertoe gedwongen, zich aan de prijzen van haar concurrenten aan te passen. Deze rol van navolger (follower) was ook te wijten aan de lagere kwaliteit van het produkt van St Anne ten opzichte van haar concurrenten. Om deze reden kochten haar afnemers kleine hoeveelheden van de door haar geproduceerde pulpsoort, hetgeen tot gevolg had, dat StAnne geen zelfstandig prijsbeleid kon volgen en rekening moest houden met de prijzen van haar concurrenten.
St Anne benadrukt, dat zij vaak als laatste prijsopgave heeft gedaan, en dat deze opgaven bijna altijd enkele weken na die van de andere adressaten van de beschikking kwamen, hetgeen aantoont, dat zij slechts het prijsbeleid van haar concurrenten heeft gevolgd.
De Commissie vindt het merkwaardig, dat StAnne in 1975, toen zij volgens de Commissie met haar Canadese en Amerikaanse concurrenten de prijzen afstemde, en in 1976, waarvoor de Commissie haar deelname aan de algemene gedragsafstemming ten laste legt, dezelfde prijzen heeft opgegeven als haar concurrenten, en desondanks erkent, dat haar houtslijp van mindere kwaliteit was dan die van haar concurrenten.
Bovendien is de Commissie van oordeel, dat St Anne, er, door in haar langlopende leveringsovcreenkomsten te bepalen, dat de KEA- en Finncell-prijzen als bovengrens zouden dienen, in ieder geval belang bij had, dat de leden van KEA en Finncell zo hoog mogelijke prijzen zouden vaststellen, en was haar belang er evenzeer mee gediend, het prijsbeleid van deze concurrenten actief te beïnvloeden. Desniettemin erkent de Commissie, dat zij niet over bewijzen beschikt waaruit blijkt, dat StAnne het prijsbeleid van de leden van KEA en Finncell inderdaad heeft beïnvloed.
—
De Amerikaanse producent International Pulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85) merkt op, dat de Scandinavische producenten voor het merendeel van de in geding zijnde kwartalen als eersten prijsopgave hebben gedaan. Deze producenten hadden het lceuwcdeel van de gemeenschappelijke markt voor sulfaatpulp in handen en onderhielden de meest hechte handelsbetrekkingen met hun afnemers. Het is dus niet meer dan normaal, dat de overige producenten van tijd tot tijd dezelfde prijzen aankondigden als de Scandinavische producenten.
—
De Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 betogen eveneens, dat zij enkel het prijsbeleid van andere producenten hebben gevolgd. Zij hebben nooit als eersten prijsopgave gedaan, maar hebben altijd gewacht, totdat een aantal Scandinavische producenten, KEA of bepaalde (niet bij naam genoemde) zelfstandig handelende Amerikaanse producenten hun prijzen bekend hadden gemaakt. De tabel „Aangekondigde prijzen” (tabel 6) toont dit duidelijk aan.
Zij beklemtonen, dat de andere producenten vaak vergaderingen hebben belegd, om hun verkoopbeleid te coördineren. Zo zijn de Amerikaanse producenten bijeengekomen in het kader van KEA, de Finse producenten hebben een gemeenschappelijke organisatie voor de afzet van hun produkten in de Gemeenschap opgericht (Finncell) en de Zweedse producenten hebben in het kader van de Bristol Club en Fides regelmatig ontmoetingen gehad met Finncell en andere Europese en Canadese producenten. Daar het marktaandeel van elk van deze groepen van producenten aanzienlijk groter was dan het marktaandeel van elk van de Canadese producenten afzonderlijk, hebben deze laatsten nooit de rol van marktleider kunnen vervullen.
In werkelijkheid hebben volgens de Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85— C-129/85 de Scandinavische producenten deze rol vervuld. Het gezamenlijke marktaandeel van Finncell en de Zweedse leden van de Bristol Club bedraagt meer dan 30 %. Voorts zijn de Scandinavische producenten al het langst aanwezig in de Gemeenschap, zodat ze de meest hechte handelsbetrekkingen met hun afnemers hebben kunnen opbouwen. Doordat zij bovendien dicht bij de Gemeenschap zijn gevestigd, zijn zij in staat, bijzonder korte leveringstermijnen aan te bieden. Ten slotte is de Gemeenschap voor de Canadese producenten slechts een van de drie grootste markten. Voor hen zijn de twee andere markten, de Verenigde Staten en Japan, winstgevender. Mitsdien stelden zij er vooral belang in, hun positie op de Amerikaanse en Japanse markt te verstevigen.
Volgens de Commissie kunnen de Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85— C-129/85 niet beweren, dat zij geen andere keuze hadden, dan het prijsbeleid van de Scandinavische producenten te volgen. Hun gezamenlijke marktaandeel was namelijk vergelijkbaar met dat van de Zweedse producenten. Bovendien was het marktaandeel van elke van de betrokken verzoeksters afzonderlijk, te weten Westar, Weldwood, Mac-Millan, Canfor en British Columbia, vergelijkbaar met dat van de afzonderlijke Zweedse producenten. Ten slotte was de positie van Finncell alleen niet sterk genoeg, om het prijsbeleid van haar concurrenten te beïnvloeden.
De Commissie verwijst in dit verband naar de prijzen die de Canadese producenten hebben berekend gedurende de drie laatste kwartalen van 1975, toen zij volgens de Commissie enkel met hun Amerikaanse concurrenten de prijzen afstemden. De omstandigheid, dat zij voor deze kwartalen lagere prijzen hebben aangekondigd en in rekening gebracht dan de Scandinavische producenten, bewijst, dat zij geen rekening hoefden te houden met het prijsbeleid van laatstgenoemden.
c) Ontwikkeling van de marktaandelen (B.84 en B.105)
De Commissie zet in de beschikking uiteen, dat het grote aantal concurrenten en mogelijke afnemers, alsmede het brede aanbod van produkten op de markt, de pulpproducenten ertoe had moeten bewegen, door prijsconcurrentie „gedurende een niet onaanzienlijke periode of zelfs ononderbroken hun eigen positie te verbeteren ten koste van hun concurrenten” (B.84). Door echter onderling de prijzen af te stemmen gedurende de jaren 1975-1976 en 1979-1981, hebben de producenten in het geheel niet geprobeerd, hun marktpositie te verbeteren.
Verzoeksters onderbouwen hun bezwaren tegen de beschikking op dit punt, door in wezen te stellen, dat zij er geen belang bij hadden, dat doel na te streven [zie infra onder i)].
De Commissie erkent overigens, dat de marktaandelen van de producenten in het door de beschikking bestreken tijdvak (1975-1981) ondanks de afwezigheid van prijsconcurrentie wel enigszins zijn gewijzigd. De wijziging van de marktaandelen was gedurende de tijdvakken 1975-1976 en 1979-1981 minder uitgesproken. Vandaar de conclusie, dat de producenten gedurende deze jaren inderdaad hun prijzen onderling hebben afgestemd (B.105).
Ter staving van hun beroep beklemtoont het merendeel van verzoeksters, dat hun marktaandelen tussen 1975 en 1981 aanzienlijke wijzigingen hebben ondergaan. De leden van KEA bestrijden bovendien, dat de wijzigingen van de marktaandelen in de jaren 1975-1976 en 1979-1981 minder uitgesproken waren [zie infra onder ii)].
i) Anders dan de Commissie stelt, hadden de producenten er geen belang bij, om lagere prijzen dan hun concurrenten te bieden, teneinde hun marktaandeel te vergroten (B.84)
Alle verzoeksters stellen, dat zij niet onder de door hun concurrenten berekende prijzen hebben geboden, omdat zij daar geen enkel belang bij hadden. Sommigen betogen, dat het onwaarschijnlijk was, dat zij hun marktaandeel konden vergroten door lagere prijzen te bieden. Anderen zijn van oordeel, dat zij hoe dan ook niet over de vereiste productiecapaciteit of voorraden beschikten, om aan de bijkomende vraag als gevolg van een prijsverlaging te kunnen voldoen.
—
Zo merken de Finse producenten (verzoeksters in zaak C-89/85) op, dat de vraag naar houtslijp in die zin inelastisch is, dat een algemene prijsverlaging van alle producenten niet zou leiden tot evenredig grotere verkopen. Volgens hen is de vraag naar houtslijp bij voorbeeld in het tijdvak 1977-1978, toen de markt zwak was, ondanks de algemene prijsdaling niet merkbaar gestegen.
Voorts stellen zij, dat de kruiselasticiteit van de vraag naar houtslijp, anders dan de Commissie lijkt te denken, zeer beperkt is. Indien een producent lagere prijzen dan zijn concurrenten zou aanbieden, zou zijn marktaandeel niet evenredig stijgen. De producenten die de laagste prijzen boden in het tijdvak 1977-1978, waarop het bezwaar van afstemming van de transactieprijzen geen betrekking heeft, hebben hun marktaandeel immers niet weten uit te breiden.
Hoe dan ook, de Finse producenten hadden er geen belang bij, onder de prijzen van hun concurrenten te bieden. Zij hebben immers in alle jaren waarop de beschikking betrekking heeft, met uitzondering van het jaar 1980, verlies geleden.
—
Alle Amerikaanse en Canadese producenten stellen, dat zij grote moeite zouden hebben gehad, om aan de bijkomende vraag als gevolg van een prijsverlaging te voldoen. Uit de tabel die de capaciteitsbenuttingsgraden weergeeft (tabel 3), blijkt, dat zij in het tijdvak 1975-1981 vrijwel hun volledige produktiecapaciteit benutten. Evenmin kon de produktiecapaciteit op korte termijn tegen redelijke kosten worden uitgebreid. Daarnaast toont de tabel met kraftcellulosevoorraden (tabel 4) aan, dat hun voorraden altijd op een vrij laag peil stonden. Voorts wijzen deze verzoeksters erop, dat het voor hen ondenkbaar was, om de leveringen aan hun eigen papierfabrieken of aan afnemers in andere afzetgebieden dan de Gemeenschap te verminderen, teneinde te voldoen aan bijkomende vraag uit de Gemeenschap. De Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85— C-129/85 merken op, dat deze andere afzetgebieden zeer winstgevend waren.
Volgens de Commissie blijkt uit de tabel die de capaciteitsbenuttingsgraden weergeeft (tabel 3), dat er uitgesproken verschillen waren tussen de capaciteitsbenuttingsgraden op jaarbasis van de Amerikaanse, Canadese, Finse en Zweedse producenten. De Commissie verklaart, dat zij over cijfers beschikt, die uitwijzen, dat de verschillen tussen de capaciteitsbenuttingsgraden op kwartaalbasis nog groter waren. Zij erkent, dat de Noordamerikaanse producenten vaak een hogere capaciteitsbenuttingsgraad hadden dan de Scandinavische producenten. Vrijwel alle producenten hadden evenwel, althans voor bepaalde perioden, te maken met aanzienlijke cap aciteits overs cho tten.
Daarenboven wordt niet betwist, dat de vaste produktiekosten, dat wil zeggen de kosten die de producenten ongeacht de capaciteitsbenuttingsgraad moeten dragen, erg hoog waren. Volgens de Commissie is het merkwaardig, dat de betrokken producenten ondanks de capaciteitsoverschotten en de hoge vaste kosten niet hebben geprobeerd, door middel van een prijsverlaging hun afzet te verhogen.
Dit is des te merkwaardiger, daar de kruiselasticiteit van de vraag naar houtslijp in die zin hoog is, dat een lichte verlaging van de verkoopprijs een aanzienlijke toename van de afzet tot gevolg heeft. Ter staving van haar argument verwijst de Commissie met name naar een intern memorandum van Finncell, waarin wordt opgemerkt, dat een kleine prijsverlaging van 5 dollar „toch van groot belang is, zowel voor de leverancier als voor de afnemer”.
De Commissie voegt daaraan toe, dat het, gelet op de hoge marginale kosten, is uitgesloten, dat de pulpproducenten zouden hebben afgezien van een produktieverhoging. Uit een vergelijking van de tabel die de gemiddelde totale produktiekosten in 1976 en 1981 weergeeft (tabel 1) met de tabellen die de normale transactieprijzen en kortingen weergeven (tabellen 7 en 8) volgt, dat de producenten ten minste in deze beide jaren winst hebben gemaakt. De Finse producenten kunnen dus niet betogen, dat zij in de jaren waarop de beschikking betrekking heeft, verlies hebben geleden.
ii) Tussen 1975 en 1981 hebben de marktaandelen aanzienlijke wijzigingen ondergaan en, anders dan de Commissie stelt, waren deze wijzigingen niet minder uitgesproken in de tijdvakken 1975-1976 en 1979-1981, waarvoor de Commissie afstemming van de prijzen heeft vastgesteld (B.105)
—
De gezamenlijke marktaandelen van de Amerikaanse, Canadese, Finse en Zweedse producenten
Meerdere verzoeksters betogen, dat de gezamenlijke marktaandelen van de Amerikaanse, Canadese, Finse en Zweedse producenten tussen 1975 en 1981 aanzienlijke wijzigingen hebben ondergaan. Zij verwijzen hiervoor naar de bij de beschikking gevoegde tabel „Verbruik en invoer van gebleekte kraftcellulose in de Europese Gemeenschap” (tabel 2).
—
Volgens de leden van KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) en de Amerikaanse producent International Pulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85) toont deze tabel aan, dat het gezamenlijke marktaandeel van de Amerikaanse producenten tussen 1974 en 1982 van 13,5 % is toegenomen tot 19,20 %. De stelling van de Commissie, dat zij gedurende het grootste deel van dit tijdvak de prijzen met hun concurrenten hebben afgestemd, staat op gespannen voet met deze bevinding. Verzoeksters brengen in herinnering, dat de Commissie in haar beschikking uiteenzet (B.140), dat de producenten die hebben deelgenomen aan het kartel, slechts 60 % van de relevante markt in handen hadden. Leden van een prijskartel met een marktaandeel van minder dan 60 % zouden echter veeleer klanten verliezen aan producenten buiten het kartel.
Daarentegen blijkt volgens hen eveneens uit deze tabel, dat het gezamenlijke marktaandeel van de Canadese producenten enerzijds en van de Zweedse en Finse producenten anderzijds tussen 1974 en 1982 een sterke daling liet zien. Dit is afdoende bewijs ervoor, dat de betrokken producenten niet aan de afstemming hebben deelgenomen, want het is ondenkbaar, dat de leden van het kartel zouden hebben ingestemd met prijzen die een dusdanig grote afname van hun marktaandeel tot gevolg zouden hebben.
—
De Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 betogen, dat hun gezamenlijke marktaandeel in de Gemeenschap is afgenomen, daar zij ernaar streven, hun afzet te verhogen in andere geografische markten die winstgevender zijn dan de Gemeenschap.
De Commissie merkt in het algemeen op, dat op grond van de wijziging van de marktaandelen van de onderscheiden producenten tussen 1975 en 1981 niet kan worden geconcludeerd, dat er geen gedragsafstemming was (B.105). Volgens de Commissie blijven de marktaandelen van de producenten zelfs in tijden van gcdragsafstcmming aan veranderingen onderhevig, wanneer de producenten, als in onderhavig geval, te maken hebben met capaciteitsoverschotten. Producenten met lage produktiekosten hebben een bijzonder gunstige uitgangspositie, om hun marktaandeel ten koste van andere kartelleden uit te breiden. Dit geldt met name voor de Amerikaanse producenten, die hun marktaandeel hebben verhoogd, door nieuwe produktie-eenheden in gebruik te nemen. Bovendien genoten deze producenten het voordeel, dat papierfabrikanten de voorkeur geven aan zuidelijke naaldlioutpulp boven andere pulpsoorten.
De ledenvan KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) wijzen er verder op, dat de Commissie in de beschikking ten onrechte stelt, dat de marktaandelen tijdens de perioden van gedragsafstemming aan minder uitgesproken wijzigingen onderhevig waren. In punt 105 van de beschikking vermeldt de Commissie zelf cijfers die in tegenspraak zijn met deze stelling. Tussen 1979 en 1980 waren de wijzigingen van de gezamenlijke marktaandelen van de Finse, Zweedse, Amerikaanse en Canadese producenten namelijk het meest uitgesproken. Deze twee jaren maken echter deel uit van het tijdvak waarin de producenten volgens de Commissie onderling de transactieprijzen afstemden (1975-1976 en 1979-1981).
—
De afzonderlijke marktaandelen van de producenten
De Amerikaanse producent Bowater (verzoekster in zaak C-104/85), die volgens de Commissie in 1975 en van 1979 tot 1981 de transactieprijzen heeft afgestemd, merkt op, dat haar marktaandeel tussen 1975 en 1979 aanzienlijk is toegenomen: haar uitvoer naar de Gemeenschap werd vervijfvoudigd.
Tijdens de volgende jaren is zij er echter niet in geslaagd, haar marktaandeel verder uit te breiden, doordat haar volledige produktiecapaciteit was benut en zij over vrij kleine voorraden beschikte.
De ledenvan KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) en de Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 stellen, dat de gegevens omtrent hun gezamenlijke marktaandeel de zeer uiteenlopende ontwikkeling van de afzonderlijke marktaandelen niet voldoende duidelijk maken.
De Commissie wijst erop, dat zij in de beschikking heeft toegegeven, dat het gedrag van Bowater in 1979 werd gekenmerkt door vrije mededinging (zie B.104). Vanaf 1979 heeft Bowater echter dezelfde prijzen berekend als haar concurrenten en heeft haar marktaandeel zich gestabiliseerd. Dit toont aan, dat zodra Bowater vaste voet had gekregen in de Gemeenschap, zij heeft besloten, haar aanpak te wijzigen. De Commissie erkent overigens, dat Bowater tussen 1979 en 1981 haar produktiecapaciteit ten volle benutte en haar voorraden op een laag peil stonden.
d) De uiteenlopende economische omstandigheden waarmee de pulpproducenten te maken hadden (B.90-B.104)
i) Anders dan de Commissie stelt, brachten deze uiteenlopende economische omstandigheden de pulpproducenten er niet noodzakelijkerwijs toe, prijsconcurrentie te bedrijven (B.90-B.101)
De Commissie stelt in de beschikking, dat het gezien het grote aantal producenten die in de Gemeenschap houtslijp afzetten en de uiteenlopende economische omstandigheden waarin zij werkzaam zijn, is uitgesloten, dat de producenten dezelfde prijzen zouden berekenen, zonder ze onderling af te stemmen (B.90).
De Commissie wijst erop, dat deze verschillen in de economische omstandigheden betrekking hebben op het belang van de Gemeenschap als afzetgebied voor de producenten (B.91), de capaciteitsbenuttingsgraad (B.92), de produktio- en vervoerskosten (B.93-B.97), de verhouding tussen deze kosten en de verkoopprijs en de invloed daarop van de wisselkoersschommelingen van de Amerikaanse dollar ten opzichte van de Canadese dollar, Zweedse kroon en Finse mark (B.98), alsmede de ontwikkeling van de vraag naar sulfaatpulp in de onderscheiden Lid-Staten (B.99).
De Finse producenten (verzoeksters in zaak C-89/85) ontkennen niet, dat de pulpproducenten in uiteenlopende economische omstandigheden werkzaam waren, maar betogen, dat de door Finncell berekende prijzen betrekkelijk veel gelijkenis vertoonden met die van haar concurrenten vanwege de homogeniteit van het produkt. Ondanks het brede aanbod van produkten op de markt zijn de verschillende soorten naaldhout- en loofhoutpulp namelijk grotendeels onderling vervangbaar.
Volgens de Amerikaanse producent Bowatcr (verzoekster in zaak C-104/85), de leden van KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) en de Canadese verzoeksters in de zaken C- 125/85—C-129/85 hebben de uiteenlopende economische omstandigheden waarmee de pulpproducenten te maken hadden en de verschillen in de produktiekosten die daaruit voortvloeien, veeleer een weerslag op de winsten dan op de verkoopprijzen.
In dit verband stellen zij, dat de producenten met lagere produktiekosten er geen belang bij hebben, hun produkten te verkopen tegen een prijs die evenredig lager is dan de door producenten met hogere produktiekosten berekende prijs, indien zij hun produktiecapaciteit ten volle benutten en erin slagen, hun volledige produktie tegen de hogere prijs af te zetten. In een markt met dergelijke mededingingsvoorwaarden bepalen de marginale kosten van de minst efficiënte producent het algemene peil van de verkoopprijzen. Indien de efficiënte producenten onder de prijzen van de minder efficiënte producenten zouden bieden, zouden ze hun winstmarge onnodig verkleinen.
De leden van KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) geven evenwel toe, dat zij van tijd tot tijd lagere prijzen hebben aangeboden dan hun concurrenten, met name de Scandinavische producenten. Dat was het geval in 1975, waarvoor de Commissie hen overigens geen afstemming met de Scandinavische producenten ten laste legt, en vanaf het tweede kwartaal van 1979 tot het tweede kwartaal van 1981, toen zij volgens de Commissie wel prijsafspraken met alle concurrenten hebben gemaakt. Zij merken slechts op, dat hun winstmarge reeds was verkleind door de lagere prijzen en dat het daarom niet in de rede lag, het prijsverschil nog verder te vergroten.
De Canadese producent StAnne (verzoekster in zaak C- 116/85) merkt eveneens in het algemeen op, dat de producenten hun prijzen niet op grond van de produktiekosten vaststellen, maar overeenkomstig de prijs die zij op de markt kunnen halen. Zo hebben de Amerikaanse producenten eind jaren '70, toen de dollar erg zwak stond ten opzichte van de Scandinavische munten, grote winsten geboekt, terwijl de Scandinavische producenten met dezelfde verkoopprijzen niet eens de produktiekosten terugverdienden en zware verliezen leden.
De Amerikaanse producent International Pulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85) betoogt, dat het gezien het grote aantal producenten — de beschikking telt 43 adressaten — ondenkbaar is, dat er sprake is geweest van afstemming van de prijzen. Deze verklaring is des te onwaarschijnlijker, daalde producenten in uiteenlopende economische omstandigheden werkzaam waren, zoals de Commissie in de beschikking heeft vastgesteld.
Volgens de Commissie betwisten verzoeksters niet, dat de pulpproducenten gedurende de litigieuze periode in zeer uiteenlopende economische omstandigheden werkzaam waren, zoals zij zelf nauwkeurig heeft uiteengezet in de beschikking (B.90-B.101). Dit is een bevestiging van het standpunt van de Commissie: gegeven de verschillen, is een gedragsafstemming de enige verklaring voor het uniforme prijspeil.
De Commissie wijst er in het bijzonder op, dat de capaciteitsbenuttingsgraden van de onderscheiden producenten tussen 1974 en 1981 aanzienlijke verschillen vertoonden. Deze verschillen worden in de bij de beschikking gevoegde tabel met capaciteitsbenuttingsgraden (tabel 3) eigenlijk kleiner voorgesteld, dan ze in werkelijkheid waren. De capaciteitsbenuttingsgraden in de tabel zijn namelijk op jaarbasis berekend en hebben enkel betrekking op de groepen Amerikaanse, Canadese, Zweedse en Finse producenten te zamen. De kwartaalcijfers voor de capaciteitsbenuttingsgraad van elke producent afzonderlijk laten veel groter verschillen zien.
Mitsdien handhaaft de Commissie haar standpunt: de uiteenlopende economische omstandigheden waarmee de pulpproducenten te maken hadden, hadden ertoe moeten leiden, dat de producenten met lage produktiekosten hun prijzen zouden verlagen, teneinde hun marktaandeel uit te breiden ten koste van hun minder efficiënte concurrenten.
—
Gelet op het betrekkelijk grote aantal producenten kan het uniforme prijspeil evenmin worden verklaard door de interdependentie van concurrenten op een oligopolistische markt.
ii) Anders dan de Commissie meent, konden de producenten bij grote orders in het algemeen geen kortingen van meer dan 3 % toekennen (B.100)
De Commissie stelt in de beschikking, dat het verbazingwekkend is, „dat de prijsverschillen (...) tussen één aankoop van een kleine hoeveelheid en regelmatige aankopen van zeer grote hoeveelheden in het algemeen niet meer dan 3 % bedroegen” (B.100). Echter, „indien regelmatig grote hoeveelheden worden verkocht, kan de producent zijn kosten belangrijk verlagen en meer winst maken” (ibid.).
De leden van KEA (verzoeksters in zaak C-114/85), de Amerikaanse producent International Pulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85) en de Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 zetten uiteen, waarom de kostenbesparingen door de verkoop van grote hoeveelheden in de regel niet meer dan 3 % bedragen.
Zij betogen, dat de hoogte van de productiekosten afhangt van de capaciteitsbenuttingsgraad, dus van de totale omvang van de orders die een producent ontvangt, en niet van de omvang van de afzonderlijke orders. De pulpfabrikanten produceren in wezen niet „op bestelling”. Iedere producent beschikt over een aantal produktie-eenheden die een bepaalde pulpsoort vervaardigen volgens de vereisten van de producent. Om te kunnen voldoen aan orders van meerdere pulpsoorten — de meest voorkomende orders — betrekt de producent de gevraagde hoeveelheden bij de produktie-eenheden. De Commissie gaat er derhalve ten onrechte van uit, dat een en dezelfde fabriek een hele reeks verschillende pulpsoorten produceert, en dat het produktieproces moet worden stilgelegd en aangepast voor de produktie van elk van deze soorten (in dat geval zouden de kosten inderdaad afhankelijk zijn van de omvang van de afzonderlijke orders).
De Canadese verzoeksters voegen hieraan toe, dat hun vervoerskosten niet afhangen van de omvang en het aantal van de orders. De kleinere bestellingen worden namelijk in Canada opgespaard, zodat ze in een keer kunnen worden vervoerd.
De betrokken verzoeksters stellen bovendien, dat de quantumkortingen van 3 % groot zijn. Deze kortingen beteken namelijk een aanzienlijke daling van de winstmarge. Voorts leiden ze tot een grote prijsverlaging voor de papierfabrikanten, aangezien pulpaankopen ongeveer 70 % van hun variabele kosten uitmaken. Bovendien moeten deze kortingen, ongeacht het percentage van de verkoopprijs dat ze vertegenwoordigen, als aanzienlijk worden beschouwd, aangezien de producenten zo een hoge capaciteitsbenuttingsgraad kunnen behouden of zelfs verhogen, om hun marktaandeel uit te breiden ten koste van de overige producenten.
De Commissie blijft bij haar standpunt: het is verbazingwekkend, dat de quantumkortingen vrijwel nooit meer dan 3 % bedroegen. Zij wijst erop, dat alle producenten meerdere pulpsoorten vervaardigen, en dat zij het produktieproces voor iedere pulpsoort moeten stilleggen en aanpassen. Bij grote orders van een bepaalde pulpsoort moet het produktieproces minder vaak worden stilgelegd en aangepast, hetgeen voor de producenten tot aanzienlijke kostenbesparingen leidt.
e) De voorbeelden die bewijzen dat prijsconcurrentie wel mogelijk was (B.101-B.104)
De Commissie merkt in de beschikking op, dat de pulpproducenten in de tijdvakken 1975-1976 en 1979-1981 wel prijsconcurrentie voerden (B.101). Ten bewijze van deze stelling geeft zij meerdere voorbeelden.
In de eerste plaats was er sprake van prijsconcurrentie tussen de producenten vanaf het tweede kwartaal van 1977 tot het tweede kwartaal van 1979, een tijdvak waarvoor de Commissie geen afstemming van de transactieprijzen heeft vastgesteld. In de eerste twee kwartalen van 1978 berekenden de producenten bij voorbeeld voor noordelijke naaldhoutpulp prijzen van 298 tot 350 dollar. Zij verleenden kortingen tot 100 dollar (in het vierde kwartaal van 1977) en betalingstermijnen tot 120 dagen (zie B.102 en voetnoten).
In de tweede plaats werd het optreden van sommige producenten, met name de Canadese producent Domtar (geen adressaat van de betwiste beschikking, maar heeft wel de mededeling van de punten van bezwaar ontvangen) en de Amerikaanse producent Bowater (adressaat van de beschikking en verzoekster in zaak C-104/85) zelfs tijdens de periode waarvoor de Commissie afstemming van de transactieprijzen heeft vastgesteld, gekenmerkt door vrije mededinging. Zo heeft de Canadese producent Domtar in het tijdvak 1980-1981 prijzen aangerekend die aanzienlijk afweken van die van zijn concurrenten (B.103). Hetzelfde geldt voor de Amerikaanse producent Bowater in de jaren 1975-1976 (B.104).
i) De Commissie is ten onrechte van oordeel, dat de producenten in 1975-1976 en in 1979-1981 hadden moeten handelen als in de tussenliggende periode (B.102)
—
Volgens de Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 heeft de Commissie ten onrechte aangenomen, dat het gedrag van de producenten in de jaren 1975-1976 en 1979-1981, toen zij volgens de Commissie hun transactieprijzen onderling afstemden, gelijk had moeten zijn aan hun gedrag in het tussenliggende tijdvak 1977-1978. Zij verklaren, dat in dit laatste tijdvak het aanbod de vraag overtrof, zodat de producenten hun prijzen hebben verlaagd en hun afnemers grote kortingen hebben verleend. Zij geven de volgende verklaring voor de verstoring van het evenwicht tussen vraag en aanbod in dit tijdvak.
Deze verstoring werd veroorzaakt, doordat de Zweedse producenten in de loop van 1977 de enorme voorraden die zij gedurende de voorgaande jaren hadden opgebouwd, op de markt brachten. Op 1 juni 1977 werd namelijk een Zweedse subsidieregeling voor deze producenten afgeschaft. Onder deze regeling, „stock incentive scheme” genaamd, vergoedde de Zweedse overheid vanaf 1 juni 1975 de extra kosten ten gevolge van een stijging van de pulpvoorraden. Deze steun werd aanvankelijk verleend voor een toename van de voorraden met 20 %. Nadien werd dit percentage stapsgewijs teruggebracht tot nul op 1 juni 1977.
De overige producenten werden gewaar, dat de afzet van de Zweedse pulpvoorraden in de Gemeenschap, die overigens gepaard ging met een lichte afname van de vraag op deze markt, een scherpe prijsdaling tot gevolg had. Zij verminderden daarop eveneens hun eigen voorraden en voerden hun verkopen op deze markt op.
Hierdoor werd het evenwicht tussen vraag en aanbod verstoord en gingen de producenten ertoe over, grotere kortingen en langere betalingstermijnen toe te kennen dan tijdens de voorafgaande jaren, toen de prijzen stegen. De Commissie kan evenwel niet van deze producenten verwachten, dat zij in tijden van stijgende prijzen net zo handelen als op een dalende markt.
De Commissie betwist, dat de pulpmarkt gedurende de jaren waarvoor zij de producenten afstemming van de transactieprijzen ten laste heeft gelegd, werd gekenmerkt door stijgende prijzen. Zij verwijst met name naar 1975, toen de capaciteitsbenuttingsgraad van vrijwel alle pulpproducenten een dramatisch dieptepunt bereikte en hun voorraden naar nooit eerder geziene hoogten stegen (B.13).
ii) De Commissie is ten onrechte van oordeel, dat de producenten in de tijdvakken 1975-1976 en 1979-1981 hadden moeten handelen als de Amerikaanse producent Bowater in 1975-1976 of als de Canadese producent Domtar in 1980-1981 (B.103 en B.104)
De leden van KEA (verzoeksters in zaak Cl 14/85) en de Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 bestrijden, dat zij in de tijdvakken 1975-1976 en 1979-1981 als de Amerikaanse producent Bowater in 1975-1976 of de Canadese producent Domtar in 1980-1981 hadden moeten handelen.
Zij verwijten de Commissie, dat zij hun geen inzage heeft gegeven in de stukken betreffende het prijsbeleid van deze beide producenten. Hierdoor kunnen zij zich niet uitspreken over de beweegredenen van Bowater en Domtar voor het door hen gevoerde prijsbeleid.
Daarnaast merken de Canadese producenten op, dat Bowater en Domtar destijds nieuwkomers in de Gemeenschap waren. Zij sluiten derhalve niet uit, dat deze producenten om deze reden probeerden met lage prijzen klanten te winnen. Hoe dan ook, de Commissie kan van producenten die vaste voet op de gemeenschappelijke markt hadden, niet eisen, dat zij zouden handelen als Bowater of Domtar, die probeerden toegang tot deze markt te krijgen.
De Amerikaanse producent International Pulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85) sluit zich hierbij aan. Zij voegt eraan toe, dat Bowater zich in zoverre in een bijzondere positie bevond, dat zij destijds houtslijp van mindere kwaliteit verkocht, zodat zij hiervoor niet de prijs kon vragen die haar concurrenten aanrekenden. De situatie van Domtar week eveneens af van die van de andere producenten, doordat zij niet regelmatig aan afnemers in de Gemeenschap leverde. Hoe dan ook, artikel 85 vereist niet, dat producenten hun handelwijze hadden moeten aanpassen aan een van beiden.
De Commissie gaat niet met zoveel woorden in op het gedrag van Bowater en Domtar zoals omschreven onder de punten 103 en 104 van de beschikking.
f) Het kunstmatig hoge prijsniveau (B.112 en B.113)
Met betrekking tot de prijsopgaven merkt de Commissie merkt in punt 112 van de beschikking op, dat de producenten- gedurende het tijdvak waarvoor zij afstemming van de opgegeven prijzen heeft vastgesteld (1975-1981), of „in ieder geval gedurende een bepaalde tijd in 1976, 1977 en 1981” de producenten deze prijzen op een „kunstmatig niveau [hielden], dat sterk verschilde van het niveau dat onder normale concurrentievoorwaarden had kunnen worden verwacht”. Zij merkt in het bijzonder op, dat „het bij onbeperkte concurrentie ondenkbaar zou zijn geweest, dat een bepaalde, ongewijzigde prijs van 415 dollar voor eerste kwaliteit noordelijk naaldhout van het eerste kwartaal van 1975 tot het derde kwartaal van 1977 werd aangekondigd”. Dit gold „met name [voor] het tweede en derde kwartaal van 1977 toen de aangekondigde prijs wel 100 dollar boven de verkoopprijs lag die metterdaad op de markt kon worden bereikt”.
Met betrekking tot de transactieprijzen wijst de Commissie er in punt 113 van de beschikking op, dat de producenten in de tijdvakken 1975-1976 en 1979-1981, toen zij volgens de Commissie de transactieprijzen afstemden, hun werkelijke verkoopprijzen „hoger lagen dan die welke onder normale concurrentievoorwaarden bereikt zouden zijn”. Ten bewijze verwijst zij naar de dramatische prijsdalingen in 1977 en in 1982: in 1977 daalden de prijzen met 25 %, in 1982 met bijna 20 %. Weliswaar was er in deze jaren sprake van een stagnerend (in 1977) of zelfs afnemend verbruik (in 1982), doch dit is geen verklaring voor de omvang van de prijsdalingen. Die wijst erop, dat de producenten voordien, dus in 1976 en 1981, prijzen in rekening brachten die niet overeenstemden met de „evenwichtsprijs van de markt”.
i) Anders dan de Commissie stelt, waren de opgegeven prijzen niet kunstmatig hoog (B.112)
—
De Canadese producent StAnne (verzoekster in zaak C-116/85), die volgens de Commissie enkel in 1975 en 1976 de opgegeven prijzen heeft afgestemd, betoogt, dat de Commissie niet kan stellen, dat de producenten in die jaren gezamenlijk kunstmatig hoge prijzen opgaven. Destijds hadden alle producenten de gevolgen van de door de stijging van de olieprijzen veroorzaakte economische crisis onderschat. Zij maakten prijzen bekend die op hetzelfde peil lagen als in het tijdvak 1973-1974, toen de markt sterk aantrok, in de hoop, transactieprijzen te kunnen verkrijgen die dicht bij de bovengrens van de opgegeven prijzen zouden liggen. StAnne was een van de eersten die de fout inzag, hetgeen blijkt uit het feit, dat zij voor het derde kwartaal van 1976 lagere prijzen heeft opgegeven.
De Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 stellen, dat de producenten gedurende de gehele periode van het eerste kwartaal van 1975 tot het derde kwartaal van 1977 altijd hun produkten konden verkopen tegen prijzen die gelijk of vrijwel gelijk waren aan de prijzen die ze had opgegeven. De prijsopgaven waren derhalve geenszins kunstmatig hoog.
—
In verband met de opgaven voor het tweede en derde kwartaal van 1977, die volgens de Commissie aanmerkelijk — soms wel 100 dollar-—hoger waren dan de op de markt haalbare verkoopprijs, wijst de Amerikaanse producent International Pulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85) erop, dat de opgegeven prijzen slechts maximumprijzen voor de onderhandelingen over de transactieprijzen zijn. Het doet dus niet ter zake, dat af en toe zeer hoge prijzen werden opgegeven, want de producenten konden toch lagere transactieprijzen aanrekenen, wat ze vanaf het derde kwartaal van 1977 ook deden.
De Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 stellen, dat de opgegeven prijzen voor het tweede en derde kwartaal van 1977 niet als kunstmatig hoog kunnen worden omschreven, ofschoon ze aanzienlijk boven de op de markt haalbare verkoopprijs lagen. De transactieprijzen waren veeleer kunstmatig laag, met name in het tweede en derde kwartaal van 1977, hetgeen uitsluitend aan de afschaffing van de Zweedse subsidieregeling was te wijten.
Volgens de Commissie kunnen verzoeksters niet ontkennen, dat zij kunstmatig hoge prijzen aankondigden, met name voor het tweede en derde kwartaal van 1977, daar deze prijzen aanzienlijk — soms wel 100 dollar — boven de daadwerkelijke verkoopprijzen tijdens die kwartalen lagen.
ii) Anders dan de Commissie stelt, waren de transactieprijzen niet kunstmatig hoog (B.113)
—
De Finse producenten (verzoeksters in zaak C-89/85) zijn van oordeel, dat de Commissie tegenstrijdig heeft gehandeld, door enerzijds te beweren, dat zij in 1977 kunstmatig hoge prijzen hanteerden, en anderzijds in 1978 een antidumping-procedure tegen hen in te leiden.
De Commissie wijst erop, dat zij nooit heeft beweerd, dat de pulpproducenten in 1977 kunstmatig hoge transactieprijzen hanteerden. Voor dat jaar heeft zij ook geen afstemming van de transactieprijzen vastgesteld. In punt 113 van de beschikking verwijst zij zelfs naar de scherpe prijsdaling in 1977. Enkel de opgegeven prijzen waren in 1977 kunstmatig hoog, zoals blijkt uit punt 112 van de beschikking.
—
De leden van KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) en de Amerikaanse producent International Pulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85) merken op, dat minstens 115 pulpproducenten hun produkten afzetten in de Gemeenschap. De stelling, dat 40 producenten, die slechts 60 % van de markt in handen hebben, door middel van prijsafspraken de verkoopprijzen op een kunstmatig hoog peil zouden kunnen brengen, getuigt van een gebrek aan werkelijkheidszin. Bovendien zou een dergelijk prijsniveau een aantal van de 800 andere pulpproducenten in de wereld er zeker toe bewegen, hun produkten uit te voeren naar de Gemeenschap. Daarnaast beklemtonen de ledenvan KEA, dat hun gezamenlijke marktaandeel slechts tussen de 4 en 6 % van het verbruik in de Gemeenschap bedroeg, en dat velen van hen minder dan 1 % van de markt in handen hadden.
De ledenvan KEA voegen daaraan toe, dat de omstandigheid, dat hun pulpvoorraden gedurende de gehele litigieuze periode op hetzelfde peil zijn gebleven, aantoont, dat zij nooit hun produktie hebben verlaagd, om de prijzen te verhogen.
Zij stellen, dat het aanbod van houtslijp in 1975-1976 door twee factoren werd gedrukt, waardoor de verkoopprijzen betrekkelijk hoog waren: de langdurige staking in Canada (in 1975) en de Zweedse subsidieregeling ter bevordering van de pulpvoorraden.
Hoe dan ook, ofschoon de verkoopprijzen in die jaren af en toe hoog waren, waren ze zeker niet buitensporig. Uit een vergelijking van de tabel „gemiddelde totale kosten inzake Norscan kraftcellulose van naaldhout” (tabel 1) met de tabel „Normale transactieprijzen” (tabel 7) blijkt immers, dat ze minder snel zijn gestegen dan de produktie-kosten. Voor inflatie gecorrigeerd, zijn de verkoopprijzen in dit tijdvak zelfs gedaald.
Volgens de Commissie heeft het grote aantal andere producenten in de Gemeenschap de adressaten van de beschikking niet belet, hun prijzen af te stemmen. De adressaten van de beschikking waren namelijk de belangrijkste leveranciers en zij onderhielden hechte handelsbetrekkingen met papierfabrikanten die op hun gebied toonaangevend in de Gemeenschap waren. De andere producenten daarentegen waren buitenstaanders: zij verkochten enkel kleine hoeveelheden houtslijp en werden daarom door de papierfabrikanten niet als alternatieve leveranciers beschouwd.
—
Volgens de Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 heeft de Commissie uit de dramatische daling van de transactieprijzen in 1977 en 1982 ten onrechte afgeleid in de beschikking (B.113), dat de transactieprijzen voordien kunstmatig hoog waren. De Zweedse producenten hebben de daling van de transactieprijzen in 1977 veroorzaakt, door hun voorraden op de markt te brengen. In 1982 was de pulpmarkt zwak door de algemene recessie in de Verenigde Staten. Deze recessie ging overigens gepaard met een dramatische stijging van de rentestand, waardoor de voorraadkosten scherp toenamen. Bovendien daalde de waarde van de Zweedse kroon en van de Finse mark in 1982 met respectievelijk 16 en 10 %. Dankzij deze koersdalingen verlaagden de Scandinavische producenten hun prijzen in dollars en verhoogden zij hun uitvoer naar de Gemeenschap.
C — Derde middel: geen afstemming in het kader van KEA (zaken C-114/85 en C-117/85)
De Commissie stelt in de beschikking, dat de leden van KEA de prijsopgaven en de transactieprijzen onderling hebben afgestemd (B.114). In artikel 1, lid 3, van de beschikking wordt niet uitdrukkelijk aangegeven in welk tijdvak deze afstemming plaatsvond.
In verband met de prijsopgaven merkt de Commissie op, dat de leden van KEA zich door middel van een beleidsverklaring van de pulp group ertoe hebben verplicht, dezelfde prijzen aan te kondigen. De leden van KEA zijn in het kader van de pulp group regelmatig bijeengekomen, om afspraken te maken over de prijzen. Een besluit waarmee de leden met eenparigheid hebben ingestemd, is ook bindend voor de afwezige leden (B.32 en B.120). De overeengekomen prijs werd de „KEA-richtprijs” genoemd.
Met betrekking tot de transactieprijzen stelt de Commissie, dat de leden van KEA prijzen aankondigden die, „althans in 1975 en 1976” gelijk waren aan de KEA-richtprijs (B.120). Zij geeft toe, dat de transactieprijzen in 1977 en 1978 afweken van de richtprijzen. Tijdens deze periode overtrof het aanbod de vraag, zodat er prijsconcurrentie ontstond tussen de leden van KEA, zoals ook tussen de overige producenten. De Commissie benadrukt evenwel, dat ieder lid van KEA dat een lagere prijs dan de KEA-richtprijs wilde aanbieden, krachtens de genoemde beleidsverklaring eraan was gehouden, de overige leden hiervan op de hoogte te stellen (B.121). Dit had hoc dan ook een kunstmatige toename van de markttransparantie tot gevolg (B.123).
De Commissie voegt daar meer algemeen aan toe, dat de afstemming in het kader van KEA „de onderlinge afstemming inzake de prijzen met andere niet bij KEA aangesloten producenten” bevorderde. Volgens de Commissie „diende de door KEA aanbevolen prijs zelfs als referentieprijs voor andere producenten” (B.123).
1. Opgegeven prijzen
Verzoeksters stellen, dat zij ondanks de KEA-richtprijs van tijd tot tijd andere prijzen hebben aangekondigd.
De Commissie stelt vast, dat verzoeksters met deze stellingname toegeven, dat zij meestal de KEA-richtprijs overnamen.
2. Transactieprijzen
Verzoeksters beklemtonen, dat zij overeenkomstig de beleidsverklaring van de pulp group prijzen op konden geven die afweken van de KE A-richtprijs, weliswaar op voorwaarde, dat zij KEA hiervan op de hoogte zouden stellen. Zij hebben vaak gebruik gemaakt van deze mogelijkheid, zelfs zonder KEA erover in te lichten. De afstemming van de prijsopgaven had dus niet tot gevolg, dat zij dezelfde transactieprijzen berekenden.
De Commissie stelt in de beschikking ten onrechte, dat de leden van KEA „althans gedurende 1975 en 1976” (B.120) de KEA-richtprijzen hebben gevolgd. Uit het kleine aantal representatieve facturen dat de Commissie tijdens de verificaties bij hen heeft verkregen, blijkt het tegendeel. Bovendien heeft de Commissie enkel voor 1975 en 1976 eenvormigheid van de transactieprijzen en de KEA-richtprijzen vastgesteld, zodat ze stilzwijgend heeft toegegeven, dat de leden van KEA in de overige jaren, en met name in het tijdvak 1979-1981, toen ze volgens de Commissie deelnamen aan de afstemming, in werkelijkheid noch onder elkaar, noch met hun concurrenten de prijzen hebben afgestemd.
De Amerikaanse producent International Pulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85), die tot 1978 bij KEA was aangesloten, schaart zich achter de door de KEA-leden aangevoerde argumenten.
De Commissie ontkent, dat zij in de beschikking heeft toegegeven, dat de leden van KEA in het tijdvak 1979-1981 de transactieprijzen niet onderling hebben afgestemd (B.120). Zij heeft enkel erkend, dat zij voor deze jaren niet heeft kunnen vaststellen, dat de door de ledenvan KEA berekende transactieprijzen en de KEA-richtprijzen gelijk waren, doordat zij voor het tijdvak 1979-1981 geen gegevens had over deze richtprijzen.
Volgens de Commissie was de conclusie, dat de ledenvan KEA in het tijdvak 1979-1981 onderling de transactieprijzen hebben afgestemd, desondanks gerechtvaardigd. Door de prijzen op de facturen van elk van de leden niet met de KEA-richtprijs te vergelijken, maar met de prijzen op de facturen van de overige concurrenten, heeft zij kunnen vaststellen, dat deze prijzen gelijk waren. Overigens is het op grond hiervan waarschijnlijk, dat de leden van KEA bij de vaststelling van hun transactieprijzen inderdaad ook in het tijdvak 1979-1981 de KEA-richtprijs hebben gevolgd.
D — Vierde middel: geen afstemming in bet kader van Fides (zaken C-89/8Ī en C-116/85)
Volgens de Commissie hebben de Finse producenten (verzoeksters in zaak C-89/85), de Canadese producent St Anne (verzoekster in zaak C-116/85), alsmede een aantal producenten en producentenverenigingen uit Zweden (MoDoCell, Södra en Svenska Cellulosa), Noorwegen (Borregaard), Spanje (ENCE) en Portugal (Portucel) van 1973 tot 1977 regelmatig gegevens omtrent hun verkoopprijzen uitgewisseld. Deze uitwisselingen vonden plaats op bijeenkomsten in het kader van Fides, een Zwitsers trustkantoor dat belast is met het beheer van het Research and Information Center for the European Pulp and Paper Industry. Een aantal van deze ontmoetingen had ook plaats in het kader van de Bristol Club, een beperkter groep van bij Fides aangesloten pulpproducenten.
De Finse en Zweedse producenten en producentenverenigingen hebben volgens de Commissie „de belangrijkste rol” vervuld in de afstemming, terwijl StAnne, Borregaard, ENCE en Portucel „meer passief bleven” (B.127). De Finse en Zweedse producenten „namen (...) het initiatief tot bijeenrocping (...) van deze bijeenkomsten” en zouden op deze bijeenkomsten hebben verlangd, „dat een zekere discipline in acht zou worden genomen” met betrekking tot de prijzen. Plet kwam voor, dat zij „dreigden met vergeldingsmaatregelen tegen [de andere] ondernemingen, indien deze regels niet zouden worden geëerbiedigd” (B.130).
De Commissie beroept zich voor dit bezwaar op een aantal documenten die zij tijdens de verificaties bij de producenten in 1977 heeft verkregen, of die de producenten op haar verzoek in 1982 hebben voorgelegd. Het betreft hier met name de notulen van een aantal vergaderingen, brieven waarin de producenten hun dochterondernemingen of verkoopagenten op de hoogte stellen van de resultaten van de bijeenkomsten, en interne memoranda van bepaalde producenten over de bijeenkomsten (B.44-B.60).
—
Zonder zich formeel te beroepen op een schending van de rechten van verdediging, merken de Finse producenten op, dat de Commissie hun in de mededeling van de punten van bezwaar enkel verwijt, dat zij informatie over de omvang van hun voorraden hebben uitgewisseld met de economische belangengemeenschap GEC, waarbij verscheidene Franse pulpproducenten zijn aangesloten. Het bezwaar van afstemming van de prijzen in het kader van Fides is pas voor het eerst in de beschikking zelf genoemd.
Hoe dan ook, de stukken waarnaar de Commissie in de beschikking verwijst (B.44-B.60), bewijzen niet, dat Finncell heeft deelgenomen aan deze afstemming. In sommige stukken wordt haar naam niet genoemd en wordt er enkel naar de „Scandinaviërs” verwezen. Andere stukken geven aan, dat de producenten enkel zijn bijeengekomen, om de algemene marktsituatie te bespreken.
Slechts uit één enkel document, de notulen van de vergadering van de Bristol Club van maart 1977 (B.59 en B.60), blijkt, dat de producenten uitdrukking hebben gegeven aan de wens, de prijzen te stabiliseren. Deze wens heeft echter geen concrete gevolgen gehad, ten minste wat Finncell betreft, zoals ook blijkt uit de lagere prijzen die zij in 1977 heeft opgegeven.
Volgens de Commissie was het bezwaar van gedragsafstemming in het kader van Fides reeds opgenomen in de mededeling van de punten van bezwaar: zij verwijst met name naar punt 31 van deze mededeling.
Voorts hadden de producenten volgens de Commissie met de verwijzingen in de notulen, brieven en interne memoranda naar de „Scandinaviërs” zowel de Finse als de Zweedse producenten op het oog. De term „Norscan” is in het handelsjargon de gebruikelijke aanduiding voor het geheel van de Noordamerikaanse („Nor”) en Scandinavische producenten („Scan”). Het staat buiten kijf, dat de term „scan” betrekking heeft op de Finse en Zweedse producenten.
Ten slotte merkt de Commissie op, dat Finncell inbreuk heeft gemaakt op artikel 85, door in maart 1977 deel te nemen aan de uitwisseling van informatie in het kader van de Bristol Club, aangezien deze uitwisseling van informatie tot doel had, de mededinging te beperken. Het doet niet ter zake, dat Finncell nadien geen gevolg heeft gegeven aan de op de bijeenkomst tot uitdrukking gebrachte wens, de prijzen te stabiliseren.
—
De Canadese producent StAnne (verzoekster in zaak C-116/85) beklemtoont, dat haar naam wordt genoemd in slechts twee van de documenten die betrekking hebben op de contacten tussen pulpproducenten in het kader van Fides.
In het eerste document, een telexbericht van maart 1977 van de Spaanse producent ENCE aan haar verkoopagent, is er sprake van een in februari 1977 gehouden vergadering, waarop St Anne en andere producenten hun concurrenten op de hoogte stelden van de prijs die zij „in het algemeen (...) aanhielden” (B.52). Volgens StAnne valt uit dit telexbericht niet af te leiden, dat zij van 1973 tot 1977 regelmatig, of zelfs maar af en toe, heeft deelgenomen aan andere bijeenkomsten in het kader van Fides met als doel, prijsinformatie uit te wisselen met haar concurrenten.
Het tweede document, de notulen van een vergadering van de Bristol Club van maart 1977 (B.59 en B.60), toont juist aan, dat St Anne niet aan deze vergadering heeft deelgenomen.
St Anne wijst er voorts op, dat de Commissie in de beschikking zelf toegeeft, dat zij bij de beweerde afstemming in het kader van Fides samen met een aantal Europese producenten „meer passief” bleef ten opzichte van de Zweedse en Finse producenten (B.127), en dat een producent in een zwakke positie moeilijk „de druk kan weerstaan die door de sterke ondernemingen wordt uitgeoefend en moeilijk buiten het overleg kan blijven” (B.131). St Anne beklemtoont, dat zij in werkelijkheid geen enkele, ook geen passieve, rol heeft vervuld in de in geding staande afstemming. Zij had er geen enkel belang bij, eraan deel te nemen, daar de Gemeenschap voor haar slechts een markt van ondergeschikt belang was in vergelijking met de Noordamerikaanse en Japanse markt.
De Commissie stelt vast, dat St Anne niet betwist, dat zij lid is geweest van een groep pulpproducenten die elkaar in het kader van Fides ontmoetten. St Anne ontkent evenmin, dat zij aanwezig was op de vergadering van februari 1977, waarvan sprake is in het telexbericht van de Spaanse producent ENCE. Derhalve staat het aan St Anne om te bewijzen, dat haar deelname aan de vergadering van februari 1977 een uitzondering was. Daar zij dit niet heeft gedaan, kan zij niet ontkennen, dat zij heeft deelgenomen aan de bijeenkomsten in het kader van Fides.
E — Vijfde middel: de uitvoer- en wederverkoopverboden hadden geen beperking van de mededinging tot doel of tot gevolg (zaken C-116/85, C-125W, C-127/85 en C-128/85)
De Commissie wijst er in de beschikking op, dat de Canadese producenten St Anne, Westar, MacMillan en Canadian Forest in hun verkoopovereenkomsten een bepaling hebben opgenomen die hun afnemers belette, de houtslijp zonder hun instemming uit te voeren of weder te verkopen (B.73-B.76). Volgens de Commissie vormt deze bepaling „een ernstige aantasting van de mededinging, van de vrijheid van handelen van de verbruikers en van de verworvenheden van de gemeenschappelijke markt” (B.134).
Betrokken verzoeksters betogen, dat deze bepaling geen beperking van de mededinging tot doel of tot gevolg had.
Zij hebben deze bepaling enkele tientallen jaren geleden in hun verkoopovereenkomsten opgenomen, maar tijdens de litigieuze periode werd zij niet meer toegepast. De bepaling is enkel uit onoplettendheid niet uit de contracten geschrapt. Hoe dan ook, zij hebben deze onachtzaamheid onmiddellijk na ontvangst van de mededeling van de punten van bezwaar ongedaan gemaakt.
Verzoeksters merken voorts op, dat, zelfs indien de bepaling van kracht zou zijn gebleven tijdens het desbetreffende tijdvak, zij geen enkele beperking van de mededinging tot gevolg zou hebben. Voor de papierfabrikanten zou het immers financieel niet interessant zijn, de gekochte houtslijp te verkopen, gezien de hoge vervoerskosten en de afwezigheid van prijsverschillen in de onderscheiden Lid-Staten, die een gevolg was van de marktstructuur, en niet van een gedragsafstemming.
De Commissie merkt op, dat, indien verzoeksters eenvoudigweg zijn vergeten de bepaling uit hun verkoopovereenkomsten te schrappen, zij uit onachtzaamheid inbreuk hebben gemaakt op artikel 85.
Voorts wijst zij erop, dat de omstandigheid, dat verzoeksters de bepaling nooit hebben toegepast, om uitvoer of wederverkoop door pulpafnemers te beletten, niet volstaat, om de mogelijkheid van een inbreuk op artikel 85 uit te sluiten.
F — Zesde middel: geen gevolgen voor de handel tussen de Lid-Staten
1. Afstemming van de prijzen (zaken C-89/85 en C-114/85)
De Commissie stelt in de beschikking vast, dat de producenten door de afstemming van de opgegeven prijzen en de transactieprijzen alle prijsverschillen tussen de Lid-Staten op kunstmatige wijze hebben opgeheven en „iedere stimulans om houtslijp van de ene Lid-Staat naar de andere te leveren, [hebben] weggenomen” (B.138). De Commissie is van oordeel, dat „een dergelijke handelsstroom waarschijnlijk [zou] zijn ontstaan door de verschillen in vraag, wisselkoersen en transportkosten” (ibid.). Zij voegt daaraan toe: „dat naar het oordeel van de fabrikanten zelf houtslijp voor wederverkoop in aanmerking komt, blijkt uit het verbod op uitvoer en wederverkoop (...)” (B.139). De Commissie komt aldus tot de slotsom, dat „dit verbod de wederverkoop van houtslijp door een bedrijf in een Lid-Staat aan een bedrijf in een andere Lid-Staat [belette], waardoor de (...) uitwerking van het kunstmatig uniforme prijsniveau [als gevolg van de afstemming] nog werd versterkt” (ibid.).
Zelfs indien men veronderstelt, dat de producenten eenvormige prijzen hadden afgesproken — wat de Commissie niet heeft bewezen —, zouden deze afspraken volgens verzoeksters de handel tussen de Lid-Staten niet hebben beïnvloed. Voor deze stelling voeren zij in wezen twee argumenten aan.
In de eerste plaats merken verzoeksters op, dat afspraken tussen in derde landen gevestigde producenten over de verkoopprijzen van hun produkten in de Gemeenschap gevolgen kunnen hebben voor de handel tussen de Gemeenschap en de betrokken derde landen, maar in ieder geval niet voor de handel tussen de Lid-Staten. De Commissie stelt dus ten onrechte, dat de afstemming aanzienlijke gevolgen voor de handel tussen de Lid-Staten had, doordat zij betrekking had op 60 % van het pulp verbruik in de Gemeenschap.
In de tweede plaats erkennen verzoeksters, dat een kartel dat alle prijsverschillen tussen de Lid-Staten zou doen verdwijnen, in beginsel iedere grond zou ontnemen aan parallelle invoer door de afnemers. Het is echter onwaarschijnlijk, dat er parallelle invoer zou zijn ontstaan, zelfs indien er prijsverschillen waren geweest. De afnemers zouden hun houtslijp bij de gebruikelijke leveranciers blijven betrekken, daar zij als enigen de pulpsoorten kunnen leveren die beantwoorden aan hun specifieke eisen, en de technische samenwerking bieden die zij op prijs stellen. Bovendien zou de wederverkoop van houtslijp voor de tussenpersonen of papierfabrikanten tot hoge opslag- en vervoerskosten leiden.
De Commissie blijft bij het in de beschikking verwoorde standpunt: door een uniform prijspeil in te voeren in de gehele Gemeenschap, hebben verzoeksters de ontwikkeling van de handel tussen de Lid-Staten belemmerd, en wel in aanzienlijke mate, daar zij instaan voor ongeveer 60 % van de in de Gemeenschap verkochte sulfaatpulp.
Zelfs indien men veronderstelt, dat de afstemming de handel in het desbetreffende produkt niet zou beïnvloeden, zou zij in ieder geval gevolgen hebben voor de prijs van het eindprodukt papier, dat wel wordt verhandeld tussen de Lid-Staten. De Commissie verwijst naar het arrest van het Hof in de zaak Bureau national interprofessionnel de Cognac (zaak 123/83, Jurispr. 1985, blz. 391) en stelt vast, dat onrechtstreekse gevolgen volstaan, om de afstemming binnen de werkingssfeer van artikel 85 te brengen.
2. De uitvoer- en wederverkoopverboden (zaken C-116/85, C-125/85, C-127/85 en C-128/85)
De verzoeksters die verbodsbedingen voor de uitvoer of wederverkoop van houtslijp in hun verkoopovereenkomsten hebben opgenomen, stellen, dat deze bepalingen de handel tussen de Lid-Staten niet ongunstig hebben beïnvloed, daar ze nooit zijn toegepast.
De Commissie betoogt, dat niet-toepassing van de bepalingen het onrechtmatige karakter ervan niet wegneemt, zoals blijkt uit het arrest van het Hof in de zaak Hasselblad (zaak 86/82, Jurispr. 1984, blz. 883).
G — Zevende middel: de Commissie was niet bevoegd, de ondernemingen een toezegging op te leggen als die welke in de aanhangsels bij de beschikking is afgedrukt
Vooraf zij opgemerkt, dat de Commissie de hoogte van de geldboeten afhankelijk heeft gesteld van de ondertekening van een toezegging met betrekking tot het toekomstige gedrag van de betrokken ondernemingen. Deze toezegging is als aanhangsel bij de beschikking gevoegd. De ondernemingen die deze toezegging hebben ondertekend, hebben in wezen twee verplichtingen op zich genomen: de prijsopgaven zullen niet meer voor een kwartaal, maar „tot nader bericht” van kracht blijven, en ten minste 50 % van hun totale pulpverkopcn moeten in de munteenheid van de afnemer worden verricht. Bovendien hebben zij zich ertoe verbonden, een einde te stellen aan de in artikel 1, leden 3, 4 en 5, van de beschikking bedoelde inbreuken, dus de afstemming in het kader van KEA, de afstemming in het kader van Fides en de uitvoer- en wederverkoopverboden.
Verzoeksters betwisten de geldigheid van deze toezegging op een aantal gronden. Een eerste groep argumenten heeft betrekking op de door de Commissie gelegde band tussen de hoogte van de geldboeten en de ondertekening van de toezegging (zie infra onder 1). Een tweede groep argumenten betreft de toezegging op zich, waarvoor volgens hen verordening nr. 17 geen rechtsgrond biedt (zie infra onder 2). Een derde groep argumenten is erop gericht, aan te tonen, dat de toezegging althans op de korte termijn de „kunstmatige” transparantie van de pulpmarkt niet zal verminderen, niettegenstaande de veronderstelling van de Commissie in punt 149 van de beschikking (zie infra onder 3).
1. De band tussen de hoogte van de geldboete en de ondertekening van de toezegging
a) De omstandigheden waarin de ondernemingen de toezegging hebben ondertekend, waren oneerlijk (zaken C-89/85 en C-125/85—C-129/85)
Een aantal verzoeksters stelt, dat de Commissie hen er in oneerlijke omstandigheden toe heeft gebracht, de toezegging te ondertekenen. Zij stellen in wezen, dat zij met de ondertekening van de toezegging geen minnelijke schikking, zoals de Commissie tijdens de onderhandelingen over de toezegging had laten doorschemeren, maar enkel een verlaging van de geldboeten hebben verkregen. Deze verlaging bedroeg niettemin 90 %, zodat zij geen andere keuze hadden dan de toezegging te ondertekenen. Teneinde te bewijzen dat de omstandigheden waarin ze de verklaring hebben ondertekend, oneerlijk waren, wijzen verzoeksters vooraf op de volgorde van een aantal feiten tijdens de administratieve procedure.
Na de hoorzitting over de mededeling van de punten van bezwaar in maart 1982 hebben de ondernemingen onderhandelingen met de Commissie geopend over een toezegging, teneinde het geschil in der minne te schikken. Deze onderhandelingen betroffen aanvankelijk de geldigheidsduur van de prijsopgaven. Vanaf april 1983 was het onderwerp van gesprek met name de munteenheid waarin de verkoop van houtslijp zou worden afgerekend.
Begin december 1984, enkele weken voordat de Commissie de beschikking vaststelde, hebben de Finse en Zweedse producenten de betwiste toezegging ondertekend in een door de Commissie opgestelde versie, nog altijd met het oog op een door de Commissie als mogelijk voorgespiegelde minnelijke schikking. De Commissie liet hun naderhand evenwel weten, dat een minnelijke schikking niet haalbaar was, indien de Amerikaanse producenten niet ondertekenden. Verzoeksters verzochten de Commissie daarop, in ieder geval geen geldboeten op te leggen, indien de onderhandelingen met de Noord-amerikaanse producenten zouden mislukken en zij een beschikking zou geven.
Op 11 december 1984 noemde de Commissie een minnelijke schikking uitgesloten, indien de Canadese en Amerikaanse producenten niet voor de volgende ochtend dezelfde toezegging deden als de Scandinavische producenten. Op 12 december verklaarden de Canadese en Amerikaanse producenten, die eveneens een minnelijke schikking wilden treffen, zich bereid, de toezegging te ondertekenen.
Diezelfde dag deelde een ambtenaar van de Commissie hun echter mee, dat de Commissie desondanks had besloten, een beschikking vast te stellen. De dag voor de vaststelling ervan werd dit voornemen per brief bevestigd. De Commissie voegde er evenwel aan toe, dat de geldboete voor de Noordamerikaanse producenten in dezelfde mate als voor de Finse en Zweedse producenten zou worden verminderd, indien zij de toezegging diezelfde dag voor 20 uur zouden ondertekenen. De Commissie had hun mondeling meegedeeld, dat deze vermindering 90 % zou bedragen. Uiteindelijk hebben de ledenvan KEA en de Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 de toezegging ondertekend, terwijl de Amerikaanse producenten Bowater (verzoekster in zaak C-104/85) en International Pulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85), alsmede de Canadese producent St Anne (verzoekster in zaak C-116/85) dat niet hebben gedaan.
De Finse producenten (verzoeksters in zaak C-89/85) wijzen erop, dat zij de toezegging hebben ondertekend met het oog op een minnelijke schikking, en niet voor een verlaging van de geldboete. Zij zijn van oordeel, dat de Commissie misbruik heeft gemaakt van haar beoordelingsvrijheid („Ermessen”), door een beschikking tot hen te richten en een, zij het verlaagde, geldboete op leggen, omdat zij gedurende de gehele administratieve procedure de indruk heeft gewekt, dat zij door ondertekening van de toezegging een minnelijke schikking zouden kunnen verkrijgen. Zij merken bovendien op, dat de toezegging hun veel meer schade heeft berokkend dan zelfs een hoge geldboete ooit had kunnen aanrichten.
De Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 verwijten de Commissie, dat zij druk op hen heeft uitgeoefend, en dat zij hun geen andere keuze heeft gelaten dan de toezegging te ondertekenen. De Commissie had namelijk met hoge boetes gedreigd, die bovenop de aanzienlijke verliezen zouden komen die zij reeds hadden geleden op een neergaande markt. Bovendien zouden hun klanten de indruk hebben gekregen, dat zij de aanstichters waren van de beweerde afstemming, indien zij de toezegging niet hadden ondertekend en de Commissie hun aanzienlijk hogere geldboeten had opgelegd dan aan de Finse en Zweedse producenten, hetgeen nog meer schade zou veroorzaken.
De Commissie ontkent, dat zij druk op de ondernemingen heeft uitgeoefend om hen de toezegging te laten ondertekenen.
Om te beginnen wisten verzoeksters op het moment van ondertekening, dat de Commissie had besloten een beschikking vast te stellen, en dat zij door ondertekening enkel een aanzienlijke vermindering van de geldboeten zouden kunnen verkrijgen. Zij kunnen op grond van de zeer korte termijn waarover zij voor ondertekening beschikten, niet stellen, dat zij geen andere keuze hadden, dan de toezegging te ondertekenen. De Amerikaanse producent Bowater (verzoekster in zaak C-104/85) betoogt immers het tegendeel, namelijk dat zij door deze korte termijn geen andere keuze had dan de toezegging te weigeren. Volgens de Commissie hebben alle verzoeksters dus de gelegenheid gehad af te wegen, of het al dan niet in hun belang was de toezegging te ondertekenen.
Voorts kunnen verzoeksters niet stellen, dat de Commissie met hoge boetes heeft gedreigd. Ook de niet verlaagde boetes waren niet bijzonder hoog, want ze maakten slechts een gering aandeel uit van de omzet van de betrokken ondernemingen.
b) Artikel li van verordening nr. 17 staat de Commissie niet toe, de hoogte van de geldboete afhankelijk te stellen van de ondertekening van een toezegging
—
Meerdere verzoeksters wijzen erop, dat de Commissie krachtens artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete niet alleen rekening houdt met de zwaarte, maar ook met de duur van de inbreuk. Zij geven toe, dat de Commissie de geldboeten kan verlagen voor ondernemingen die tijdens de administratieve procedure hebben meegewerkt, of die vóór de vaststelling van de beschikking vrijwillig een einde hebben gemaakt aan de inbreuk. Volgens hen laat artikel 15, lid 2, echter niet toe, de geldboeten te verlagen in ruil voor ondertekening van een toezegging als de in geding zijnde. Voor deze stelling voeren verzoeksters twee argumenten aan.
Het eerste argument heeft betrekking op de rechtmatigheid van de toezegging, voor zover hierin wordt bepaald, dat de ondertekenaren ervan niet langer prijsopgave op kwartaalbasis mogen doen en minstens de helft van hun verkopen in andere valuta's dan de dollar moeten verrichten. Verzoeksters doen gelden, dat zij hierdoor worden gedwongen een volkomen rechtmatige handelwijze op te geven. Geen enkele regel uit het gemeenschapsrecht bepaalt immers, dat prijsopgaven tot nader bericht van kracht moeten blijven, en evenmin, dat verkopen aan in de Gemeenschap gevestigde afnemers in een bepaalde munteenheid moeten worden afgehandeld.
Derhalve beoogt de toezegging, in tegenstelling tot de geldboete, niet, een in de beschikking vastgestelde inbreuk te straffen, of te verhinderen, dat de ondernemingen in de toekomst dezelfde inbreuk zouden begaan. Gelet op de duidelijk verschillende doelstellingen van de toezegging en de geldboete, was de Commissie dus niet gerechtigd, de geldboeten voor de ondernemingen die de toezegging hadden ondertekend, te verlagen.
Het tweede argument heeft betrekking op de rechtmatigheid van de toezegging, voor zover hierin wordt bepaald, dat de ondernemingen die zouden hebben deelgenomen aan de gedragsafstemmingen in het kader van KEA en Fides, of die uitvoer- en wederverkoopverboden hadden ingesteld, deze inbreuken moeten beëindigen. Dit is evenmin een rechtvaardiging voor vermindering van de aan de ondertekenaren opgelegde geldboeten, daar dit deel van de toezegging enkel een bevel is, de inbreuken te staken. Alle ondernemingen, ook die welke de toezegging niet hebben ondertekend, zijn immers verplicht, een einde te stellen aan de betwiste inbreuken, want deze verplichting vloeit rechtstreeks voort uit artikel 85.
De Commissie stelt, dat artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 haar toestaat, bij de vaststelling van de aan de adressaten van de beschikking opgelegde geldboeten rekening te houden met een door hen gedane toezegging betreffende hun toekomstige gedrag. De reden hiervoor is, dat de toezegging en de geldboeten, in weerwil van de stelling van verzoeksters, dezelfde doelstelling nastreven.
In dit verband merkt de Commissie op, dat de ondertekenaren op grond van de toezegging niet alleen een einde moeten stellen aan bepaalde in de beschikking vermelde inbreuken, maar ook hun prijsbeleid in een aantal opzichten diepgaand moeten wijzigen: zij moeten het stelsel van prijsopgaven op kwartaalbasis verlaten, en in plaats van één munt een groot aantal munteenheden gebruiken. Deze laatste bepaling beoogt de kunstmatige markttransparantie te verkleinen en een herhaling van de inbreuken te verhinderen (zie B.149, tweede alinea). Deze doelstelling is vergelijkbaar met de doelstelling die de Commissie met de geldboeten nastreeft, namelijk de ondernemingen te beletten, dezelfde inbreuken nogmaals te begaan.
Voorts wijst de Commissie erop, dat ondernemingen soms een gedragscode op het gebied van mededingingsrecht opstellen, een zogenaamd „antitrust compliance programme”, om de eerbiediging van de mededingingsregels door de leiding van de ondernemingen te verzekeren. Volgens de Commissie verschilt de betwiste toezegging niet wezenlijk van een dergelijke gedragscode: de ondernemingen stemmen er vrijwillig mee in, toezeggingen te doen ten aanzien van hun toekomstige gedrag. Welnu, het staat vast, dat de Commissie de geldboeten voor ondernemingen die hebben ingestemd met een gedragscode, kan verlagen. Dit heeft zij bij voorbeeld in de zaak Panasonic (PB 1982, L 354) gedaan.
—
De Amerikaanse producent Bowater (verzoekster in zaak C-114/85), de Canadese producent S t Anne (verzoekster in zaak C-116/85) en de Amerikaanse producent International Pulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85), alle ondernemingen die de betwiste toezegging niet hebben ondertekend, zijn eveneens van oordcel, dat de verlaging van de boetes niet kan worden gerechtvaardigd op grond van artikel 15 van verordening nr. 17. Zij leiden hieruit af, dat de Commissie hen heeft gediscrimineerd ten opzichte van de ondertekenaren van de toezegging, door de aan hen opgelegde boetes niet te verlagen.
Volgens de Commissie kunnen Bowater, St Anne en International Pulp Sales niet betogen, dat zij zijn gediscrimineerd. Reeds voor het begin van de onderhandelingen over een minnelijke schikking hadden deze producenten aangegeven, dat zij daaraan niet wilden deelnemen, daar zij geen enkele inbreuk hadden begaan. Toen de Commissie de producenten in december 1984 de mogelijkheid bood, de toezegging te ondertekenen in ruil voor een verlaging van de geldboeten, hebben Bowater, St Anne en International Pulp Sales in alle vrijheid besloten, dat niet te doen.
2. De toezegging als zodanig
Volgens de Commissie is het beroep van verzoeksters niet ontvankelijk, voor zover het tot nietigverklaring van de toezegging als zodanig strekt. De toezegging is namelijk geen onderdeel van de in geding staande beschikking en daar zij een eenzijdig karakter draagt, beroepen verzoeksters zich in wezen op de nietigheid van hun eigen handelingen.
Verzoeksters betogen, dat de toezegging wel degelijk deel uitmaakt van de beschikking, omdat de Commissie in de beschikking zelf aangeeft, dat zij bij de vaststelling van de hoogte van de geldboeten rekening heeft gehouden met de ondertekening van deze toezegging (B.149, tweede alinea), en omdat de inhoud van de toezegging niet kan worden begrepen, zonder de beschikking te lezen.
Volgens verzoeksters kan de Commissie niet stellen, dat zij hun eigen handelingen in geding stellen. De Commissie heeft hen er — nota bene in oneerlijke omstandigheden — toe bewogen, de toezegging te ondertekenen.
De Amerikaanse producent Bowater (verzoekster in zaak C-104/85), die de toezegging niet heeft ondertekend, merkt op, dat zij niettemin gerechtigd is haar te bestrijden. Zij stelt, dat de handelwijze waarmee de ondertekenaren van de beschikking hebben ingestemd, vanwege het belang van deze producenten ook voor producenten die de toezegging niet hebben ondertekend, de regel zal worden. Bowater wijst erop, dat haar afnemers haar met name zullen verzoeken, de Amerikaanse dollar niet langer te gebruiken. Aldus beschouwd, berokkent de toezegging haar schade, zodat zij ertoe is. gerechtigd, de rechtmatigheid ervan te betwisten.
2.1. Verordening nr. 17 biedt geen rechtsgrondslag voor de toezegging
Verscheidene verzoeksters stellen, dat de Commissie door het verbod op prijsopgaven op kwartaalbasis en het gebruik van de dollar de haar krachtens artikel 3 van verordening nr. 17 toegekende bevoegdheid heeft overschreden, daar deze bepaling haar enkel machtigt, de beëindiging van de bij beschikking vastgestelde inbreuken te gelasten. De toezegging is welbeschouwd een maatregel op het gebied van industriebeleid, die de handelsgebruiken in de betrokken bedrijfstak diepgaand verandert.
De Amerikaanse producent Bowater (verzoekster in zaak C-104/85) is van oordeel, dat de toezegging onder het gemeenschappelijk handelsbeleid valt, daar zij tot een grondige wijziging van de verkooppraktijken van buiten de Gemeenschap gevestigde ondernemingen leidt. Zij concludeert hieruit, dat ingevolge artikel 113 EEG-Verdrag alleen de Raad bevoegd is, deze maatregel te nemen.
De Canadese producent StAnne (verzoekster in zaak C-116/85) voegt hieraan toe, dat ingevolge artikel 8, lid 1, van verordening nr. 17 alleen vrijstellingsverordeningen, in tegenstelling tot inbreukverordeningen, voorwaarden en verplichtingen mogen bevatten.
De Commissie geeft toe, dat zij niet bevoegd was, de in de toezegging vervatte handelwijze bij beschikking op te leggen. Zij stelt evenwel, dat zij de ondernemingen niet heeft opgedragen overeenkomstig de toezegging te handelen (cursivering van de Commissie). Zij heeft enkel bij de vaststelling van de hoogte van de geldstraffen rekening gehouden met een handelwijze waarmee de ondernemingen vrijwillig hebben ingestemd. Zij herhaalt, dat deze handeling is gebaseerd op artikel 15, lid 2, van verordening nr. '17.
Ter vergelijking merkt de Commissie op, dat niemand betwist, dat zij bevoegd is de geldboeten voor ondernemingen die tijdens de administratieve procedure hebben meegewerkt, te verlagen. Niettemin is zij uiteraard ook hier niet bij machte ondernemingen te dwingen mee te werken.
2.2. De toezegging is in strijd met het verbod in artikel VIII van de overeenkomst van 22 juli 1944 betreffende het Internationaal Monetair Fonds (zaken C-125/85 — C-129/85)
De Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 stellen, dat de verplichting, om ten minste 50 % van de pulpverkopen in de munteenheid van de koper te verrichten, een maatregel is, die de Lid-Staten die de overeenkomst van 1944 betreffende het IMF hebben ondertekend, zelf niet hadden kunnen nemen, laat staan de Commissie. Artikel VIII, lid 2, sub a), van deze overeenkomst verbiedt de overeenkomstsluitende partijen, beperkingen op te leggen aan lopende betalingen voor internationale handelsverrichtingen. Het EEG-Verdrag mag niet zodanig worden uitgelegd, dat aan de gemeenschapsinstellingen bevoegdheden worden toegekend waarover de Lid-Staten zelf niet beschikken.
De Commissie merkt op, dat artikel VIII van de IMF-overeenkomst enkel die beperkingen aan internationale lopende betalingen verbiedt, die de inwisselbaarheid van de gebruikte valuta's aan banden leggen. De verplichting, om in plaats van de dollar de nationale munt van de koper te gebruiken, is geenszins een beperking van de inwisselbaarheid.
2.3. De toezegging schendt de Canadese soevereiniteit (zaken C-125/85—C-129/85)
De Canadese verzoeksters in de zaken Cl 25/85—C-129/85 stellen, dat de verplichting, ten minste de helft van hun pulpverkopen in de nationale munt van de koper te verrichten, een schending van de Canadese soevereiniteit op monetair gebied inhoudt. In dit verband wijzen zij erop, dat de bewuste verkopen plaatsvinden op Canadees grondgebied, omdat de eigendomsoverdracht aan de klanten daar wordt verricht. Derhalve is alleen Canada bevoegd, de Canadese leveranciers te verbieden hun verkopen in de munteenheid van hun keuze uit te voeren.
De Commissie is om twee redenen van oordeel, dat zij de Canadese soevereiniteit niet heeft geschonden. Ten eerste hebben de producenten er zelf, zonder dwang van de Commissie, mee ingestemd de nationale munt van de koper te gebruiken. Ten tweede is de toezegging, zelfs indien men veronderstelt dat de ondernemingen haar niet vrijwillig hebben ondertekend, enkel van toepassing op verkopen in de Gemeenschap, omdat de afnemers en de tussenpersonen die voor rekening van de pulpleveranciers handelen, daar zijn gevestigd.
2.4. De toezegging is in strijd met het nondi scrim ina t ie b egin se I
a) Discriminatie tussen de Amerikaanse producent Bowater, die de toezegging niet heeft ondertekend, en de ondertekenaren van de toezegging (zaak C-104/85)
De Amerikaanse producent Bowater (verzoekster in zaak Cl04/85) betoogt, dat zij zich onder druk van haar klanten zal moeten voegen naar de toezegging van haar concurrenten, om ten minste 50 % van de pulpverkopen in de munteenheid van de verkoper te verrichten, ofschoon zij de toezegging niet heeft ondertekend. Hierdoor wordt zij benadeeld ten opzichte van de ondertekenaren van de toezegging, want haar afnemers zullen aanmerkelijk meer dan 50 % van hun aankopen in hun eigen munteenheid willen verrichten. Bovendien wordt Bowater nog meer aan het gebruik van de munteenheid van de verkoper gebonden dan de ondertekenaren van de toezegging, daar deze laatsten volgens de toezegging de Commissie kunnen verzoeken om opschorting of zelfs opheffing van de bepaling betreffende het gebruik van de nationale munt van de koper.
De Commissie stelt, dat het marktaandeel van de producenten die de toezegging niet hebben ondertekend, groot genoeg is om onafhankelijk van de ondernemingen die de toezegging hebben ondertekend, een zelfstandig verkoopbeleid te voeren. Voor laatstgenoemden is het gevaar, dat zij worden benadeeld ten opzichte van hun concurrenten, groter, omdat zij zich er formeel toe hebben verbonden, ten minste de helft van hun verkopen in de munteenheid van de koper te verrichten. De Commissie voegt daaraan toe, dat de toezegging om deze reden een bepaling bevat die opschorting of zelfs opheffing van de verplichting mogelijk maakt.
b) Discriminatie tussen de ondertekenaren van de toezegging en de overige adressaten van de beschikking (zaken C-114/85 en C-125/85—C-129/85)
De ledenvan KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) en de Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 betogen, dat de Commissie hen heeft gediscrimineerd, door hen, in tegenstelling tot sommige andere ondernemingen, te dwingen, de toezegging te ondertekenen. De Commissie heeft immers geen druk uitgeoefend op de producenten die niet bij de procedure waren betrokken, alsmede een aantal adressaten van de beschikking, te weten de Zweedse producent Borregaard, de Spaanse producent ENCE en de Portugese producent Portucel.
De discriminatie is hierin gelegen, dat de toezegging die zij hebben ondertekend, tot een destabilisering van de handelsbetrekkingen met hun afnemers leidt. Dit houdt een dubbel concurrentievoordeel in voor de producenten die de toezegging niet hebben ondertekend. In de eerste plaats verliezen de afnemers van de ondertekenaren van de toezegging door de verplichting, om de prijzen tot nader bericht op te geven, de zekerheid van een kwartaalprijs die als bovengrens dient, zodat zij wellicht hun orders zullen gaan plaatsen bij andere producenten, die het stelsel van prijsopgaven op kwartaalbasis in stand houden. In de tweede plaats worden de ondertekenaren van de toezegging door de verplichting, om ten minste 50 % van hun verkopen in de munteenheid van de koper te verrichten, blootgesteld aan de wisselkoersschommelingen van hun munt (de Amerikaanse dollar) ten opzichte van die van de koper, daar deze bij een stijging van de dollar zal eisen, dat de transactie in zijn munteenheid wordt verricht. Weliswaar kunnen de leveranciers deze wisselkoersrisico's beperken, door hun prijzen voortdurend te wijzigen, doch zij kunnen zich hierdoor niet indekken tegen wisselkoersschommelingen die zich voordoen tussen het tijdstip van aanvaarding van de order, wanneer de prijs wordt vastgesteld, en het tijdstip van betaling, na levering van het produkt.
De Commissie merkt op, dat aan de producenten Borregaard, ENCE en Portucel, die eveneens adressaten van de beschikking zijn, geen geldboeten zijn opgelegd. Daar de toezegging een voorwaarde voor vermindering van de boete was, kon er geen sprake van zijn, hen erbíj te betrekken.
c) Disaiminatie tussen de Noordamerikaanse en de Scandinavische ondertekenaren (zaken C-125/85—C-129/85)
De Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 betogen, dat de Commissie hen heeft gediscrimineerd ten opzichte van de Finse en Zweedse producenten, door hun dezelfde toezegging op de leggen. De Scandinavische producenten worden namelijk om twee redenen in mindere mate gehinderd door wisselkoersschommelingen. Ten eerste zijn de wisselkoersschommelingen tussen de Amerikaanse dollar en de munten van de Lid-Staten van de Gemeenschap veel groter dan die tussen deze laatste munten en de Zweedse kroon of de Finse mark. Ten tweede genieten de Scandinavische producenten het voordeel van veel kortere leveringstermijnen, zodat het tijdsverloop tussen de aanvaarding van de order en de betaling na levering aanzienlijk korter is.
De Commissie neemt dienaangaande geen standpunt in.
d) Discriminatie tussen de verschillende groepen afnemers die hontslijp betrekken bij de ondertekenaren van de toezegging (zaken C-104/85, C-114/85 en C-125/85— C-129/85)
—
Volgens de Amerikaanse producent Bowater (verzoekster in zaak C-104/85), de leden van KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) en de Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 houdt de toezegging, en met name de valutabepaling, discriminatie tussen de verschillende groepen pulpafnemers in.
Doordat betrokken verzoeksters verplicht zijn, ten minste de helft van hun verkopen in de nationale munten van hun afnemers te verrichten, worden zij blootgesteld aan de wisselkoersschommelingen van deze munten ten opzichte van de dollar. Een koersstijging van de dollar betekent dus een mogelijk voordeel voor onafhankelijke afnemers die in Lid-Staten met een zwakke munt zijn gevestigd. Zij kunnen vermijden, dat een koersstijging van de dollar doorwerkt in een stijging van de verkoopprijzen, door aan hun leveranciers te vragen, de verkoopprijs in hun nationale munt te berekenen.
Dit geeft hun een voordeel ten opzichte van de twee andere categorieën afnemers die hun bestellingen in dollars blijven betalen. Dit zijn de onafhankelijke producenten uit Lid-Staten met sterke valuta's en afnemers die economische banden hebben met hun leveranciers. Wat betreft deze laatste groep wijzen verzoeksters erop, dat de valutabepaling van de toezegging, evenals de beschikking, uitsluitend betrekking heeft op op de markt verkochte sulfaatpulp (marktpulp), en niet op houtslijp die aan papierfabrikanten binnen eenzelfde groep wordt geleverd.
Verzoeksters erkennen, dat zij deze wisselkoersrisico's kunnen uitschakelen, door de prijzen voor onafhankelijke afnemers in Lid-Staten met een zwakke munt voortdurend te wijzigen. Een dergelijk prijsbeleid zou echter tot grote onzekerheid bij de afnemers leiden. In dat geval zouden de onafhankelijke afnemers uit Lid-Staten met een sterke munt en afnemers die economische banden met hun leveranciers hebben, worden bevoordeeld.
De Commissie geeft toe, dat de producenten niet meer dezelfde prijs in alle Lid-Staten kunnen hanteren, wanneer zij de nationale munteenheden van de afnemers gebruiken. Wisselkoersschommelingen zijn echter normale marktomstandigheden, zodat deze prijsverschillen geenszins kunstmatig zouden zijn. Bovendien zouden deze verschillen zonder concurrentiebeperkingen niet lang blijven bestaan of in ieder geval beperkt zijn.
3. De toezegging beantwoordt niet aan het doel van vermindering van de markttransparantie (zaken C-114/85 en C-125/85— C-129/85)
De ledenvan KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) en de Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 betogen, dat zij ook wanneer zij niet langer één munt zullen gebruiken voor hun verkoopprijzen (de Amerikaanse dollar), niettemin snel op de hoogte zullen worden gesteld van de prijzen van hun concurrenten. De afnemers zullen namelijk de in verschillende valuta's opgegeven prijzen gemakkelijk kunnen vergelijken in de vakpers, want de financiële bladen zullen gegevens verschaffen omtrent de wisselkoersen en contracten waarmee de producenten zich tegen wisselkoersschommelingen indekken.
Deze contracten staan bekend als termijnvalutacontracten (forward currency contracts). Normaal gezien rekent een leverancier een verkoopprijs die in de munteenheid van zijn afnemer is uitgedrukt, om in zijn eigen munt tegen de koers die van kracht is op het tijdstip van betaling, na de levering van de houtslijp. Door een valutakoers op termijn (forward currency) te bedingen, bereikt de leverancier, dat de omzetting plaatsvindt tegen de wisselkoers die geldt op het tijdstip van verkoop.
De Canadese verzoeksters voegen daaraan toe, dat de wisselkoersrisico's door middel van zulke contracten waarschijnlijk niet geheel kunnen worden uitgeschakeld, en dat zij hoe dan ook een stijging van de verkoopprijs ten gevolge zullen hebben. Het is dus niet onmogelijk, dat de producenten in de toekomst liever van geval tot geval verkoopprijzen zullen bedingen. Door deze verkoopmethode zou de markttransparantie nog verder toenemen.
De Commissie gaat niet specifiek op de termijnvalutacontracten in.
H — Achtste middel: de Commissie beeft bet non-discriminatiebeginsel geschonden
1. De beschikking is onrechtmatig, voor zover zij enkel tot de producenten van gebleekte houtslijp is gericht (zaak C-114/85)
De leden van KEA (verzoeksters in zaak Cl 14/85) betogen, dat de Commissie de producenten van gebleekte houtslijp heeft gediscrimineerd ten opzichte van de producenten van halfgebleekte houtslijp, door de beschikking alleen te richten tot eerstgenoemden, ofschoon het gedrag van beide groepen vergelijkbaar was. Dat is met name onaanvaardbaar, omdat halfgebleekte houtslijp, waarop de mededeling van de punten van bezwaar overigens wel betrekking had, één markt vormt met gebleekte houtslijp.
2. De beschikking is onrechtmatig, voor zover zij enkel tot een minderheid van de producenten van gebleekte houtslijp is gericht (zaken C-114/85, C-117/85 en C-125/85— C-129/85)
—
De leden van KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) en International Pulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85) stellen, dat de Commissie, door slechts 40 van de 115 pulpproducentcn en drie van hun verenigingen te veroordelen voor afstemming van de transactieprijzen, deze 40 producenten heeft gediscrimineerd ten opzichte van de overige pulplcveranciers in de Gemeenschap. Doordat Commissie heeft verzuimd, de facturen van de andere producenten te onderzoeken, kan zij in het geheel niet aantonen, dat hun gedrag afweek van dat van de 40 veroordeelde producenten.
Bepaalde Franse en Duitse producenten hadden in ieder geval moeten worden veroordeeld, daar de Commissie ervan op de hoogte was, dat zij elkaar in het kader van Fides hadden ontmoet.
De Commissie merkt op, dat de beschikking is gericht tot alle belangrijke pulpieveranciers in de Gemeenschap. De overige producenten waren slechts buitenstaanders in die zin, dat zij kleine hoeveelheden pulp verkochten en waarschijnlijk de verkoopprijzen van de belangrijkste leveranciers volgden. De Commissie heeft geen enkele aanwijzing, dat deze buitenstaanders hebben deelgenomen aan de inbreuken waarop de beschikking betrekking heeft, en heeft derhalve geen procedure tegen hen ingeleid.
International Pulp Sales en de Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 zijn van oordeel, dat de Commissie hen ook als buitenstaanders had moeten beschouwen. Zij hadden immers ook maar een klein marktaandeel en hebben slechts het prijsbeleid van de belangrijkste leveranciers, de Scandinavische producenten, gevolgd. Bovendien hebben zij, in tegenstelling tot een aantal van deze buitenstaanders, geen ontmoetingen gehad met concurrenten in het kader van Fides.
I — Negende middel: de Commissie heeft misbruik gemaakt van haar bevoegdheid om geldboeten op te leggen
1. De gemiddelde pulpleveranties in het laatste jaar van de onderzochte periode (B.149, eerste alinea) (zaken C-89/85 en C-104/85)
De Finse producenten (verzoeksters in zaak C-89/85) stellen vast, dat het totaal van de aan hen opgelegde geldboeten in hoogte vergelijkbaar is met de aan de Amerikaanse, Canadese of Zweedse producenten als groepen opgelegde boetes, doordat zij zijn gebaseerd op de hoeveelheden houtslijp die zij in 1981 hebben geleverd. De tabel die het verbruik en de invoer van kraftcellulose in de Europese Gemeenschap weergeeft (tabel 2) toont echter aan, dat het marktaandeel van de Finse producenten dat jaar beneden dat van elk van de andere groepen producenten lag. Bovendien wordt in deze tabel, die is gebaseerd op statistieken van de Europese Vereniging voor de Pulp-, Papier- en Kartonindustrie (CEPAC) het marktaandeel van de Finse producenten groter weergegeven dan het in werkelijkheid was, aangezien de gegevens tevens betrekking hebben op de leveranties aan papierfabrikanten die economische banden met pulpproducenten hebben.
Het is evenmin aanvaardbaar, dat de aan Enso-Gutzeit opgelegde geldboete twee maal zo hoog is als die voor de andere Finse producenten niet een vergelijkbare omzet, ofschoon de duur van de inbreuk die hun ten laste wordt gelegd, langer is (zie infra onder 2).
De Commissie licht toe, dat zij zich voor de berekening van de omzet van Finncell in 1981 niet heeft gebaseerd op de in tabel 2 opgenomen statistische gegevens van CEPAC, maar op gegevens die Finncell haar zelf tijdens de administratieve procedure heeft verstrekt.
De Amerikaanse producent Bowater (verzoekster in zaak C-104/85) merkt op, dat de Commissie haar heeft gestraft voor haatdoor concurrentie gekenmerkte gedrag in de jaren voor 1981, door rekening te houden met de gemiddelde leveranties in het laatste jaar van de onderzochte periode. Zij wijst erop, dat zij in 1975 zeer kleine hoeveelheden houtslijp verkocht, en dat zij van 1975 tot 1979, zoals de Commissie heeft erkend, een onafhankelijk prijsbeleid heeft gevolgd, waardoor zij haar marktaandeel voortdurend kon uitbreiden.
2. De duur van de inbreuk (B.149, tweede alinea) (zaak C-89/85)
De Finse producenten (verzoeksters in zaak C-89/85) wijzen er allereerst op, dat sommige ledenvan Finncell niet gedurende het gehele tijdvak waarin zij volgens de Commissie hebben deelgenomen aan de afstemming van de prijsopgaven (1975-1981) en van de transactieprijzen (1975-1971 en 1979-1981), gebleekte kraftcellulose hebben geproduceerd. Kemi is namelijk met de produktie begonnen in september 1975, Schauman in juli 1976, Metsä-Botnia in augustus 1977 en Ahlström in juli 1980. Volgens verzoeksters kan de Commissie hun slechts deelname aan de afstemming ten laste leggen vanaf het ogenblik dat zij met de produktie van gebleekte sulfaatpulp zijn begonnen. Volgens de statuten van Finncell zijn de leden namelijk slechts bij het gemeenschappelijke verkoopbeleid betrokken, voor zover dat van toepassing is op hun produkten.
Voorts stellen zij, dat de Commissie hoe dan ook enkel voor het tijdvak waarin zij waren aangesloten bij Finncell, een inbreuk te hunnen laste in aanmerking kan nemen. Metsä-Botnia is echter pas in januari 1977 lid geworden en Enso-Gutzeit heeft zich eind 1979 uit Finncell teruggetrokken.
De Commissie betoogt, dat de leden van Finncell verantwoording dragen voor haar handelwijze, ongeacht of zij gebleekte kraftcellulose produceren, of niet.
Zij geeft echter toe, dat Metsä-Botnia pas vanaf januari 1977 verantwoordelijk is. Haar deelname aan de afstemming van de prijsopgaven moet dus worden beperkt tot het tijdvak 1977-1981 en van de transactieprijzen tot het tijdvak 1979-1981.
De Commissie geeft eveneens toe, dat voor 1980 geen enkele inbreuk ten laste van Enso-Gutzeit in aanmerking kan worden genomen. Zij is er bij vergissing van uitgegaan, dat deze onderneming zich pas in 1980 uit Finncell heeft teruggetrokken, terwijl dat in werkelijkheid in 1979 gebeurde.
3. Aan een aantal adressaten is geen geldboete opgelegd (zaken C-114/85 en C-116/85)
—
De leden van KEA (verzoeksters in zaak C-114/85) zijn van oordeel, dat de Commissie hen in zoverre heeft gediscrimineerd, dat zij aan bepaalde adressaten van de beschikking geen geldboete heeft opgelegd, ofschoon zij naar haar oordeel ernstige inbreuken hebben gepleegd. Zo legt de Commissie de Zweedse producent Borregaard, de Portugese producent Portucel en de Spaanse producent ENCE deelname aan de bijeenkomsten in het kader van Fides ten laste en verwijt zij de Amerikaanse producent ITT Rayonier, verbodsbedingen voor de uitvoer of wederverkoop van door haar verkochte houtslijp in haar contracten te hebben opgenomen. Niettemin zijn aan deze producenten geen geldboeten opgelegd.
Voorts stellen de leden van KEA, dat de aan hen opgelegde geldboete even hoog is als die welke aan de Finse producenten is opgelegd, ofschoon dezen twee inbreuken meer hebben begaan. Finncell heeft deelgenomen aan de bijeenkomsten van Fides en is daarvoor overigens ook door de Commissie veroordeeld. Voorts hebben de Finse producenten hun verkoopbeleid gecoördineerd in het kader van Finncell, waardoor elke vorm van prijsconcurrentie tussen hen werd uitgeschakeld, terwijl de leden van KEA altijd konden afwijken van de KEA-richtprijs.
—
De Canadese producent St Anne (verzoekster in zaak C-116/85) stelt niet formeel, dat zij het slachtoffer van discriminatie is, maar merkt eveneens op, dat aan sommige adressaten van de beschikking, zoals de Amerikaanse producent ITT Rayonier, geen geldboete is opgelegd, ofschoon zij volgens de Commissie ernstiger inbreuken hebben gepleegd dan St Anne.
De Commissie zet in algemene lijnen uiteen, hoe zij de aan de adressaten van de beschikking opgelegde geldboeten heeft berekend.
Zij heeft eerst basisbedragen vastgesteld voor ieder jaar van deelname aan de inbreuken die in artikel 1, lid 1 (opgegeven prijzen), lid 2 (transactieprijzen) en lid 4 (Fides) worden genoemd. Voor elk van deze inbreuken en voor elk jaar van deelname zijn deze bedragen respectievelijk 40000 ECU, 100000 ECU en 60000 ECU. Aan de ledenvan KEA is geen geldboete opgelegd voor de afstemming in het kader van hun organisatie (artikel 1, lid 3). Voor de producenten die in hun contracten uitvoer- of wederverkoopverboden hadden opgenomen, is een bedrag van 60000 ECU vastgesteld.
De Commissie heeft deze basisbedragen voor iedere producent voorts verhoogd met een coëfficiënt die beantwoordt aan de pulpverkopen van de desbetreffende producent in 1981, het laatste jaar waarvoor inbreuken zijn vastgesteld. De Commissie heeft zo rekening gehouden met de omstandigheid, dat niet alle producenten hetzelfde economische belang bij de inbreuken hadden.
Indien de bedragen op minder dan 100000 ECU uitkwamen, heeft de Commissie geen boete opgelegd. Voor producenten met een totale omzet van meer dan een miljard dollar heeft zij daarentegen de geldboeten verhoogd met een bedrag tussen 50000 en 250000 ECU.
De geldboeten voor producenten die tijden de administratieve procedure hebben meegewerkt, te weten de Amerikaanse producenten Bowater (verzoekster in zaak C-104/85) en International Pulp Sales (verzoekster in zaak C-117/85), zijn met 50 % verlaagd. Producenten die de toezegging hebben ondertekend, hebben een vermindering van 90 % gekregen.
De Commissie verklaart zich bereid, het Hof, indien gewenst, een tabel voor te leggen met nadere gegevens omtrent de berekening van de geldboeten.
4. De hoogte van de aan de Amerikaanse producent Bowater opgelegde geldboete (zaak C-104/85)
De Amerikaanse producent Bowater (verzoekster in zaak C-104/85) stelt, dat de Commissie haar de hoogste boete heeft opgelegd (500000 ECU). Dit is twee maal zo hoog als de tweede hoogste boete (opgelegd aan International Pulp Sales) en enkele malen hoger dan de gemiddelde boetes voor de overige producenten. Zonder evenwel formeel te stellen, dat de Commissie haar heeft gediscrimineerd ten opzichte van de overige pulpproducenten, is Bowater van mening, dat de Commissie onrechtvaardig heeft gehandeld, door haar een dermate hoge geldboete op te leggen.
Dienaangaande wijst Bowater erop, dat de Commissie haar geen bijzonder ernstige inbreuken ten laste heeft gelegd, zoals afstemming in het kader van KEA of Fides of opname van uitvoer- of wederverkoopverboden in haar contracten. In dit verband benadrukt Bowater bovendien, zoals ook de leden van KEA en de Canadese verzoekster St Anne (verzoekster in zaak C-116/85), dat aan bepaalde producenten, zoals ITT Rayonier, geen boete is opgelegd, hoewel zij volgens de Commissie wel hebben deelgenomen aan deze inbreuken.
Voorts vestigt Bowater de aandacht erop, dat de Commissie heeft erkend, dat zij slechts gedurende een beperkte periode heeft deelgenomen aan de afstemming van de prijsopgaven (1977 en 1979-1981) en van de transactieprijzen (1975 en 1979-1981). Dit blijkt ook uit artikel 1, leden 1 en 2, van de beschikking. Bovendien heeft de Commissie in haar verklaringen voor het Hof toegegeven, dat deze beide bezwaren te haren laste slechts voor bepaalde kwartalen van deze beperkte periode in aanmerking konden worden genomen.
De Commissie verwijst naar haar uiteenzetting van de wijze van berekening van de geldboeten (zie supra onder 3).
VI — Incidenteel verzoek krachtens artikel 91 van het Reglement voor de procesvoering (zaken C-114/85 en C-125/85—C-129/85)
De leden van KEA en de Canadese verzoeksters in de zaken C-125/85—C-129/85 hebben krachtens artikel 91 van het Reglement voor de procesvoering een incidenteel verzoek ingediend waarin zij het Hof vragen, de Commissie te gelasten in het onderhavige geding van bepaalde documenten geen gebruik te maken. Het betreft hier voornamelijk facturen die de Commissie van de ondernemingen heeft verkregen na de hoorzitting over de mededeling van de punten van bezwaar en een vergelijkend onderzoek van deze facturen, door verzoeksters „Transaction Price Study” genoemd.
Deze stukken zijn volgens hen de enige bewijsmiddelen waarop de Commissie haar bezwaar van afstemming van de transactieprijzen heeft gebaseerd. Gedurende de gehele administratieve procedure heeft de Commissie hun inzage in deze stukken geweigerd. Na de vaststelling van de omstreden beschikking stelde zij enkel voor, hun een tabel met een analyse van hun eigen facturen voor te leggen („analysis sheet”).
Daar verzoeksters noch over de facturen van hun concurrenten, noch over het vergelijkende onderzoek ervan beschikten, hebben zij zich in het geding ten gronde niet kunnen uitspreken over de bewijsmiddelen waarop de Commissie zich voor het bezwaar van afstemming van de transactieprijzen beroept. Derhalve mag de Commissie volgens hen voor het Hof geen gebruik maken van deze bewijsmiddelen.
In dit verband stellen verzoeksters, dat de Commissie het feit, dat zij hun tijdens de administratieve procedure geen inzage heeft gegeven in de betrokken stukken, niet ongedaan kan maken door hun tijdens de procedure voor het Hof de gelegenheid te verlenen, zich erover uit te spreken.
Voorts merken zij op, dat zij weliswaar in hun repliek bezwaar kunnen maken tegen een eventueel gebruik van deze stukken in het verweer van de Commissie. Zij zouden echter pas tijdens de mondelinge procedure de gelegenheid krijgen, te antwoorden op de opmerkingen die de Commissie in haar dupliek over dit punt zou maken, waardoor de terechtzitting aanzienlijk zou worden belast.
Ten slotte betogen verzoeksters, dat het Hof door het gebruik van deze stukken als een rechtbank van eerste aanleg zou fungeren, waardoor het zou worden verplicht, een ingewikkeld onderzoek naar de feiten te houden en zich uit te spreken over vraagstukken die de Commissie normaal had moeten onderzoeken op basis van de door de ondernemingen tijdens de administratieve procedure gemaakte opmerkingen.
De Commissie licht toe, dat zij het bezwaar van afstemming van de transactieprijzen niet heeft gebaseerd op een vergelijkend onderzoek van de door de ondernemingen voorgelegde facturen. Dit bezwaar berust op twee vaststellingen: ten eerste de vaststelling, dat de producenten dezelfde prijzen hebben opgegeven, en ten tweede de vaststelling, dat elke producent afzonderlijk transactieprijzen in rekening heeft gebracht die gelijk waren aan zijn prijsopgaven. Verzoeksters behoefden dus de facturen van hun concurrenten niet in te zien, om dit bezwaar te weerleggen. Het volstond, aan te tonen, dat hun transactieprijzen niet gelijk waren aan de prijzen die ze hadden opgegeven.
Zij voegt daaraan toe, dat het door verzoeksters „Transaction Price Study” genoemde document in wezen slechts een aantal tabellen bevat, waarin gegevens omtrent de prijzen van iedere producent afzonderlijk worden geanalyseerd. Een vergelijkend onderzoek van de transactieprijzen bestaat dus niet.
Overigens merkt de Commissie op, dat de raadsman van een van de verzoeksters die de onderhavige tussenvordering hebben ingediend, namelijk de Canadese producent British Columbia (verzoeksters in zaak C-129/85), op aanvraag de zijn cliënt betreffende tabel heeft kunnen inzien.
Bij beschikking van 10 juli 1985 heeft het Hof besloten, het incidentele verzoek te voegen met de hoofdzaak en de beslissing over de kosten aan te houden.
VII — Antwoorden van de Commissie op vragen van het Hof
Het Hof heeft de Commissie op 6 maart 1990 vier vragen gesteld. De Commissie heeft op 22 maart 1990 antwoord gegeven.
A — Eerste vraag
Het Hof heeft de Commissie gevraagd, of het stelsel van prijsopgaven op kwartaalbasis naar haar oordeel op zich reeds een inbreuk op artikel 85 vormde, dan wel of het prijsopgavestelsel naar haar oordeel een aanwijzing was voor een onderliggende verboden gedragsafstemming.
Het antwoord van de Commissie luidde als volgt:
„De Commissie begrijpt deze vraag als betrekking hebbend op het feit, dat de adressaten van de beschikking altijd — of vrijwel altijd (zoals onder punt 86 van de beschikking wordt uiteengezet, werd deze praktijk tijdens bepaalde perioden, bij voorbeeld in 1982 en 1983, stilzwijgend verlaten) — hun prijzen voor het volgende kwartaal (en niet voor een korter of langer tijdsbestek), en bovendien vrijwel gelijktijdig, opgaven.
De Commissie heeft in de beschikking (zie met name de punten 86, 89, 108 en 118) het standpunt verwoord, dat het parallelle gedrag van de ondernemingen inzake het tijdstip en de aard van de prijsopgaven (te onderscheiden van de hoogte van de opgegeven prijzen) een belangrijk onderdeel was van de afstemming van de opgegeven prijzen, aangezien het leidde tot een kunstmatige markttransparantie, waardoor iedere afwijking van het niveau van de opgegeven prijzen eerder zou opvallen en de afstemming van de opgegeven prijzen zou worden versterkt. In die zin was het ‚op zijn minst een onrechtstreekse uitwisseling van inlichtingen over toekomstig marktgedrag’ (beschikking, punt 108). Tabel 6 bij de beschikking geeft de resultaten van dit stelsel weer (zie eveneens dupliek, deel A, onderdeel 1, punt 3.5).
Voorts was de vrijwel volledige gelijktijdigheid van de opgaven van de kwartaalprijzen volgens de Commissie een belangrijke aanwijzing voor de gevolgtrekking, dat het parallelle gedrag van de ondernemingen zijn oorsprong had in een onderling afgestemde gedraging (beschikking, punten 83-100, vooral 89).
Derhalve heeft de Commissie in de beschikking geoordeeld, dat het stelsel van prijsopgaven op kwartaalbasis met name door haar aard, chronologie en vorm, bewijs vormt voor de verboden onderliggende afstemming tussen de producenten. De beschikking gaat niet specifiek in op de vraag, of een stelsel van prijsopgaven op kwartaalbasis zonder afstemming van de opgegeven prijzen noodzakelijkerwijs een inbreuk op artikel 85, lid 1, is. De Commissie geeft er de voorkeur aan, geen algemene uitspraak te doen over deze vraag, daar de feiten in een gegeven geval van doorslaggevend belang kunnen zijn, maar zij is van mening, dat een gedragsafstemming tussen ondernemingen ter zake van het tijdstip en de vorm van hun prijsopgaven (ook zonder afstemming van de prijzen) normaal gezien moet worden aangemerkt als een gedraging die de mededinging beperkt of vervalst in de zin van artikel 85, lid 1.”
B — Tweede vraag
Het Hof heeft de Commissie in de tweede plaats gevraagd, welke conclusies zij precies heeft getrokken uit de telexberichten waarvan in de punten 61-70 van de beschikking uittreksels zijn afgedrukt, en op welke producenten en tijdvakken deze conclusies betrekking hadden.
De Commissie heeft deze vraag als volgt beantwoord:
„De conclusies die de Commissie in de beschikking trekt uit de telexberichten en de andere in de punten 61-70 van de beschikking genoemde stukken en verklaringen, zijn uiteengezet in de punten 108 en 110 van de beschikking.
Bij de betrokken telexberichten (punten 62, 63, 66, 68-70) gaat het ofwel om interne documenten van producenten, waarin zij uitgebreid informatie uitwisselen over hun inschatting van de pulpmarkt in de Gemeenschap en hun plannen voor de toekomst, ofwel in bepaalde gevallen om een daadwerkelijke uitwisseling van gegevens tussen de producenten. Uit een vergelijking van het tijdstip van verzending van de telexberichten en andere stukken die betrekking hebben op de prijsopgaven, met het tijdstip van de desbetreffende prijsopgaven (tabel 6 bij de beschikking) blijkt, dat de inlichtingen vrijwel gelijktijdig met de prijsopgave werd uitgewisseld, en ten minste in een geval zelfs de dag voor de prijsopgave (beschikking, punt 69, aangaande de prijs van Westar, destijds BC Timber, voor het eerste kwartaal van 1976). (Er zij op gewezen, dat Weyerhaeuser en ITT Rayonier beiden leden van KEA waren, en dat de voor hen bestemde inlichtingen waarschijnlijk werden doorgegeven aan alle andere leden van KEA, hetgeen overigens een van de doelstellingen van deze organisatie was.)
De Commissie was van oordeel, dat deze contacten tussen de producenten, die worden bewezen door alle in de punten 61-70 vermelde stukken, steun verlenen aan de dooide Commissie gemaakte economische analyse, dat de eenvormigheid van de opgegeven prijzen en de transactieprijzen niet werd veroorzaakt door vrije mededinging tussen onafhankelijke producenten, maar door een gedragsafstemming. Deze conclusie heeft in de eerste plaats betrekking op de ondernemingen die bij naam in deze stukken worden genoemd en zij heeft niet alleen betrekking op het tijdvak dat als zodanig in het document wordt genoemd, maar op het gehele tijdvak waarvoor uit de andere beschikbare bewijzen blijkt, dat de producenten de opgegeven prijzen of de transactieprijzen hebben afgestemd.
De Commissie was verder van mening, dat deze conclusie — weliswaar onrechtstreeks—-ter zake diende ter staving van vergelijkbare conclusies ten aanzien van andere producenten die niet met name in deze stukken worden genoemd.”
C — Derde vraag
In punt 82 van de beschikking gewaagt de Commissie van een economische analyse van het prijsbeleid van de producenten, zonder onderscheid te maken tussen prijsopgaven en transactieprijzen. Zij geeft aan, dat deze analyse in de punten 83-106 van de beschikking wordt gemaakt. Het Hof heeft met de derde vraag de Commissie verzocht aan te geven, of de punten 90-105 eveneens betrekking hadden op de parallellie inzake de opgegeven prijzen.
Het antwoord van de Commissie luidt als volgt:
„De analyse in de punten 90-105 van de beschikking had in de eerste plaats betrekking op de parallellie inzake de transactieprijzen. Zij was echter ook relevant voor de beoordeling van de parallellie van de opgegeven prijzen.
De in deze punten genoemde factoren, zoals de uiteenlopende economische omstandigheden voor de producenten (punten 90-100) waren van belang voor de gevolgtrekking, dat indien de producenten de mededingingsregels hadden geëerbiedigd, zij niet in alle opzichten bij de vaststelling van de prijzen—ook wat betreft de prijsopgaven — op dezelfde wijze zouden hebben gehandeld. De stelling van verscheidene ondernemingen, dat de prijsopgaven geen invloed hadden op de daadwerkelijk op de markt aangerekende prijzen, is door de Commissie weerlegd (zie dupliek, deel A, onderdeel 1, punten 2.6.1-2.6.11). Hieruit volgt, dat deze omstandigheden eveneens van belang waren voor de beoordeling en verklaring van de parallellie inzake de opgegeven prijzen.”
D — Vierde vraag
Het Hof heeft de Commissie ten slotte met de vierde vraag verzocht aan te geven, welke producenten in welke kwartalen de transacticprijzen hebben afgestemd. In dit verband heeft het Hof de Commissie verzocht, telkens nauwkeurig de bewijsmiddelen waarop zij zich in de beschikking beroept, alsmede de plaats waar deze zijn weergegeven, te vermelden.
De Commissie heeft deze vraag als volgt beantwoord:
„De bedoeling van artikeli, lid 2, van de beschikking, met de tijdvakken waarvoor onderling afgestemde gedragingen zijn vastgesteld, was een overzicht te geven van de vastgestelde inbreuken. Nadere gegevens voor alle producenten omtrent de afstemming van de transactieprijzen zijn weergegeven in tabel 7 van de volledige versie van de beschikking (in de in het Publikatieblad afgedrukte versie zijn de namen van de ondernemingen ingevolge artikel 21 van verordening nr. 17 weggelaten). Waar bij een bepaald kwartaal de naam van een producent met een bepaalde transactieprijs en een bepaald produkt is vermeld, betekent dit, dat de Commissie heeft vastgesteld, dat deze producent de transactieprijzen voor dat produkt in dat kwartaal heeft afgestemd.
Nauwkeuriger:
1.
Waar in tabel 7 enkel een getal verschijnt, komt dit overeen met de vaststelling, dat de producent tijdens dat kwartaal de transactieprijzen heeft afgestemd en de vermelde prijs heeft gehanteerd (afgezien van mogelijke afwijkingen zoals weergegeven in tabel 8). Deze resultaten zijn gebaseerd op de facturen die de producent voor het desbetreffende tijdvak aan de Commissie had voorgelegd.
2.
Waar een getal met een voetnoot (2) verschijnt, betekent dit eveneens, dat de Commissie voor het desbetreffende kwartaal afstemming van de transactieprijzen heeft vastgesteld. Deze bevindingen berusten echter niet op de facturen van de producent, daar de Commissie deze ondanks herhaalde verzoeken niet heeft ontvangen. De Commissie heeft hieruit afgeleid, dat de transactieprijzen voor ieder van deze producenten gelijk waren aan de prijsopgaven (lijst in tabel 6).
3.
Waar er geen getal of enkel een voetnoot (1) verschijnt, heeft de Commissie voor dat kwartaal en voor die producent geen afstemming van de transactieprijzen vastgesteld. Geen getal betekent, dat de door de producent voorgelegde facturen geen bewijs voor afstemming van de transactieprijzen opleverden. Enkel een voetnoot betekent, dat de producent voor dit tijdvak geen facturen heeft voorgelegd; daar er voor dat kwartaal en voor die producent geen enkel bewijs met betrekking tot de prijsopgaven voor handen was, heeft de Commissie gemeend, dat zij geen conclusies kon trekken ten aanzien van de door die producent in rekening gebrachte transactieprijzen.
De aan de facturen ontleende bewijsmiddelen voor de transactieprijzen zijn weergegeven in de punten 24 en 25 van de beschikking - en voor de leden van KEA in punt 35. Zij liggen eveneens ten grondslag aan de in punt 81 e. v. neergelegde conclusies van de Commissie betreffende afstemming van de transactieprijzen. ”
Daar het Hof van mening was, dat de antwoorden van de Commissie op deze vier vragen niet voldoende duidelijkheid verschaften, heeft het op 2 mei 1990 drie aanvullende vragen gesteld. De Commissie heeft deze vragen op 22 mei 1990 beantwoord.
E — Eerste aanvullende vraag
Het Hof stelt in de eerste aanvullende vraag, dat de Commissie in de beschikking had aangegeven, dat „het systeem van pnijsaankondigingen per kwartaal, dat de ondernemingen vrijwillig kozen, op zichzelf op zijn minst een onrechtstreekse uitwisseling van inlichtingen over toekomstig marktgedrag [was]” (punt 108). In het antwoord op de eerste vraag had de Commissie echter benadrukt, dat dit stelsel een bewijs voor een verboden gedragsafstemming tussen de producenten was. Derhalve verzoekt het Hof de Commissie, uit te leggen, hoe deze beide stellingen met elkaar zijn te rijmen.
In dezelfde vraag beklemtoont het Hof bovendien, dat de Commissie in haar antwoord op de eerste vraag had gesteld, dat het stelsel van prijsopgaven tegelijkertijd een belangrijk onderdeel van de afstemming en een bewijs ervoor was. Het Hof verzoekt de Commissie, de betekenis van deze beide begrippen te verduidelijken.
Het antwoord van de Commissie luidde als volgt:
„De Commissie is van mening, dat er geen tegenspraak is tussen de stellingen, dat a) het stelsel van prijsopgaven op kwartaalbasis een onrechtstreekse uitwisseling van inlichtingen is, en dat b) de toepassing van dit stelsel gedeeltelijk het bewijs vormt voor een verboden afstemming van de prijzen tussen de producenten.
De door de Commissie ingeleide procedure en de beschikking hebben betrekking op een veronderstelde afstemming tussen de pulpproducenten van de hoogte van de prijzen die zij opgaven en nadien bij hun afnemers in rekening brachten. Uit de beschikking (punt 82) blijkt, dat de Commissie zich bij de beoordeling van een mogelijke gedragsafstemming op twee afzonderlijke soorten bewijzen heeft gebaseerd: in de eerste plaats het parallelle gedrag van de producenten op het vlak van de prijsopgaven en van de transactieprijzen (voor een nadere uiteenzetting zie punten 83-105), en in de tweede plaats de verschillende soorten van uitwisseling van prijsinformatie (zie punten 107-110). Deze tweede categorie bewijzen was vooral van belang als staving van de door de Commissie aan de eerste categorie gegeven uitlegging, dat het parallelle gedrag geen gevolg was van vrije mededinging tussen onafhankelijke producenten, maar de uiting van een onderling afgestemde feitelijke gedraging met betrekking tot de prijzen.
Het feit, dat de producenten hun gemeenschappelijke prijzen vrijwel altijd gelijktijdig en voor hetzelfde tijdvak (het volgende kwartaal) opgaven, was dus volgens de Commissie in twee opzichten een belangrijk bewijs voor de inbreuk. In de eerste plaats betrof het hier aspecten van het prijsbeleid van de adressaten, die, te meer daar zij niet waren opgelegd door de marktomstandigheden (zie beschikking, punten 86, 88 en 89), aantoonden, dat het parallelle gedrag in tegenspraak was met een situatie van vrije mededinging tussen onafhankelijke producenten. In de tweede plaats maakte liet stelsel van prijsopgaven deel uit van een systeem voor de uitwisseling van prijsinformatie tussen de producenten, waardoor alle producenten kennis namen van de prijzen die iedere producent opgaf — en dus van iedere afwijking van de gemeenschappelijke prijzen — voordat ze van kracht werden. Dit systeem verschafte iedere producent een grote mate van zekerheid, voordat hij tegen de gemeenschappelijke prijs begon te verkopen, dat zijn concurrenten eveneens voornemens waren, tegen dezelfde prijs te verkopen (beschikking, punt 108, laatste twee volzinnen).
Mitsdien is het stelsel van prijsopgaven op kwartaalbasis aangemerkt als ‚een belangrijk onderdeel’ van de afstemming van de opgegeven prijzen, want het verhoogde niet alleen de uniformiteit bij de vaststelling van de prijzen (door het tijdvak waarvoor de prijzen van kracht zouden zijn), maar droeg eveneens bij aan een kunstmatige transparantie, waardoor iedere producent zich ervan kon verzekeren, dat de overige producenten zich aan de gemeenschappelijke prijs zouden houden. Het was volgens de Commissie een ‚bewijs’ voor de afstemming, daar een dergelijk eenvormig gedrag ‚niet [werd] opgelegd door objectieve marktomstandigheden’ (punten 86, 88 en 89 van de beschikking).”
F — Tweede aanvullende vraag
Daar de punten 106 en 110 van de beschikking, waarnaar de Commissie in haar antwoord op de tweede vraag verwijst, niet aangeven, met betrekking tot welke producenten en welke tijdvakken de Commissie uit de in de punten 61-70 genoemde telexberichten heeft afgeleid, dat er sprake was van een afstemming, heeft het Hof de Commissie met een tweede aanvullende vraag verzocht, dit duidelijk te maken.
De Commissie heeft het volgende antwoord gegeven:
„Zoals reeds uiteengezet, heeft de Commissie de vaststelling van een gedragsafstemming op twee afzonderlijke categorieën bewijzen gebaseerd: ten eerste het parallelle gedrag van de producenten ten aanzien van de opgegeven prijzen en de transactieprijzen, en ten tweede de verschillende soorten van informatieuitwisseling met betrekking tot de afzonderlijke prijzen (zie punten 106-110). Deze tweede categorie bewijzen — waaronder de telexberichten (en andere documenten) — is vooral van belang als staving (d. w. z. als onafhankelijke bevestiging) van de door de Commissie aan de eerste categorie gegeven interpretatie, dat het parallelle gedrag geen gevolg was van vrije mededinging tussen onafhankelijke producenten, maar de uiting was van een afstemming van de prijzen.
Zoals de Commissie in haar oorspronkelijke antwoord op de vraag van het Hof heeft uiteengezet (derde en vierde alinea, passim), zijn de telexberichten en andere stukken in wezen behandeld als ‚onafhankelijke bevestiging’ van de bevindingen van de Commissie, niet alleen voor ‚het tijdvak dat als zodanig in het document wordt genoemd, maar [voor] het gehele tijdvak waarvoor uit de andere beschikbare bewijzen [de bewijzen die berusten op de opgegeven prijzen (zie punten 22 en 23 en tabel 6 van de beschikking) en op de transactieprijzen (zie punten 24 en 25 en tabellen 7 en 8 van de beschikking] blijkt, dat de producenten de opgegeven prijzen of de transactieprijzen hebben afgestemd’. Dit gold zowel voor de ondernemingen die bij naam werden genoemd in de documenten, als (ofschoon indirect) voor de producenten die er niet bij naam werden genoemd. Het woord ‚bevestiging’ geeft al aan, dat de in deze punten van de beschikking genoemde bewijzen een ondergeschikte rol hebben vervuld. In alle gevallen is de vaststelling van afstemming van de opgegeven prijzen of de transactieprijzen in de eerste plaats gebaseerd op de daadwerkelijk door de producenten opgegeven prijs of de prijs die de producenten tijdens een gegeven kwartaal in hun transacties aanrekenden. In geen geval is uitsluitend op grond van de telexberichten of andere stukken die in de punten 61-70 worden genoemd, tot afstemming van de opgegeven prijzen of de transactieprijzen geconcludeerd.
Hieruit volgt, dat de telexberichten en overige documenten als van belang zijnde (in de zin dat zij de bevindingen van de Commissie bevestigden) werden beschouwd voor alle gevallen van gedragsafstemming die in artikel 1, lid 1 (opgegeven prijzen), en lid 2 (transactieprijzen), van de beschikking worden vastgesteld. (Voor details over deze bevindingen wordt verwezen naar het antwoord de volgende vraag.)”
G — Derde aanvullende vraag
Met de derde aanvullende vraag heeft het Hof de Commissie om uitleg over het eerste en tweede lid van artikel 1 van de beschikking gevraagd en haar met name verzocht, voor elk kwartaal uit het tijdvak waarin de inbreuken zijn begaan, en voor elke relevante markt de producenten die deelnamen aan de afstemming, te noemen. Het Hof heeft de Commissie eveneens gevraagd, voor elke afstemming de bewijsmiddelen waarop zij zich beroept, afzonderlijk te vermelden.
De Commissie heeft hierop als volgt geantwoord:
„Teneinde de aanvullende vraag van het Hof te beantwoorden, lijkt het nuttig, allereerst nogmaals te wijzen op de grondslag van de conclusies van de Commissie met betrekking tot de afstemming van de opgegeven prijzen en de transacticprijzen (artikel 1, leden 1 en 2, van de beschikking).
De tabellen 6 en 7 bevatten alle gegevens waarover de Commissie beschikt met betrekking tot de opgegeven prijzen en de transacticprijzen die de adressaten van de beschikking tijdens de onderzochte tijdvakken op de betrokken geografische markten en produktmarkten hanteerden. De gegevens zijn per kwartaal weergegeven, overeenkomstig het stelsel van prijsopgaven op kwartaalbasis dat destijds in voege was.
Aan de hand van deze gegevens heeft de Commissie voor elk van de adressaten afzonderlijk onderzocht, of in een of meer kwartalen van elk kalenderjaar met een of meerdere adressaten de opgegeven prijzen of de transactieprijzen werden afgestemd. Indien dat het geval was, is deze bevinding weergegeven als afstemming van de opgegeven prijzen (punt 81, eerste alinea, en artikel 1, lid 1, van de beschikking) of van de transactieprijzen (punt 81, tweede alinea en artikel 1, lid 2). De Commissie heeft hieruit afgeleid, dat er in ieder geval sprake was van een afgestemde gedraging tussen producenten die voor een gegeven produkt in een gegeven gebied en in een gegeven kwartaal een gemeenschappelijke prijs opgaven (of in rekening brachten). Hieruit volgt, zoals in de beschikking is uiteengezet, dat deze gedragsafstemming, [plaats vond] tussen ofwel alle adressaten van de beschikking, ofwel de adressaten die in dezelfde landen of op hetzelfde continent waren gevestigd, ofwel tussen de adressaten afzonderlijk’ (punt 81, laatste alinea, van de beschikking).
De door de Commissie vastgestelde afgestemde gedragingen zijn afzonderlijk weergegeven in de in de aanhangsels bij de beschikking afgedrukte tabellen: tabel 1 voor de opgegeven prijzen en tabel 2 voor de transactieprijzen.
Zoals reeds uiteengezet, is de uniformiteit van de door de producenten gehanteerde opgegeven prijzen, dan wel van de transactieprijzen, in elk geval het belangrijkste bewijs voor gedragsafstemming. De opgegeven prijzen zoals weergegeven in tabel 6 van de beschikking zijn voornamelijk ontleend aan interne stukken van de producenten (telexberichten en brieven) en aan andere documenten, waarvan kopieën zijn opgenomen in de delen I tot en met VI van het eerste dossier voor de deskundigen. De Commissie heeft eveneens rekening gehouden met het feit, dat de adressaten in hun antwoorden op de mededeling van de punten van bezwaar in het algemeen hebben toegegeven (of in ieder geval niet betwist), dat de door hen opgegeven prijzen overeenkwamen met de voorgelegde cijfers. Ter staving van de parallellie heeft de Commissie zich eveneens gebaseerd op haar marktanalyse (punten 83-105), de uitwisselingen van informatie (punten 106-110) en andere bewijzen die verband houden met de doelstellingen van de producenten (punt 111). Deze laatste categorie bewijzen is niet beperkt tot een of meerdere concrete afgestemde gedragingen, maar heeft als algemene ondersteuning van de bevindingen van de Commissie gediend.
Bij de transactieprijzen (artikel 1, lid 2, van de beschikking) bestond het belangrijkste bewijs uit de facturen van iedere producent (zoals blijkt uit de voetnoot bij tabel 7, heeft de Commissie in bepaalde gevallen uit de prijs die een bepaalde producent had opgegeven, conclusies getrokken met betrekking tot de transactieprijs van die producent. Dit gebeurde wanneer de producent, ondanks herhaalde verzoeken van de Commissie, verzuimde, facturen voor te leggen voor het desbetreffende produkt, kwartaal, produktmarkt en geografische markt, die de prijzenparallellie aantoonden. Ook hier dienden de overige bewijsmiddelen slechts in algemene zin ter staving van de bevindingen van de Commissie.
Met betrekking tot de transactieprijzen wenst de Commissie niettemin haar oorspronkelijke antwoord op vraag 4 te corrigeren. Daar werd namelijk gesteld, dat wanneer in tabel 7 een prijs voor een bepaalde producent en een gegeven kwartaal verschijnt, dit betekent, dat voor deze producent en dat kwartaal afgestemd gedrag is vastgesteld. Ofschoon deze stelling in haar algemeenheid juist is, komt een getal in de tabel in ongeveer 20 gevallen (op meer dan 580) niet overeen met een gedragsafstemming. Het betreft hier uiteraard gevallen waarin de door een producent berekende transactieprijs in het desbetreffende kwartaal niet overeenkwam met de door hem (of door anderen) opgegeven prijs. In de oorspronkelijke versie van de beschikking (...) waren deze 20 getallen in tabel 7 onderstreept, om ze van de rest te onderscheiden (een tweede kopie van tabel 7 is hierbij gevoegd). Deze getallen hebben dus geen rol gespeeld in de conclusies van de Commissie met betrekking tot de afstemming van de transactieprijzen. Duidelijkheidshalve bevestigt de Commissie, dat voor de volgend verzoeksters voor de aangegeven produkten en kwartalen geen afstemming van de transactieprijzen is vastgesteld:
Producent
Kwartaal
Produkt
Canfor
1975/I
N. naaldhout
Weyerhaeuser
1979/IV, 1980/II
N. naaldhout
Bowater
1975/IIIV, 1976/IIV
Z. naaldhout
Federal
1979/IIIIV
Z.naaldhout
Federal
1979/1, 1981/IIIII
Z. loofhout.”
In antwoord op de derde aanvullende vraag heeft de Commissie de volgende twee tabellen voorgelegd.
Tabel 1 - Bevindingen aangaande afstemming van de opgegeven prijzen
Bevinding
(1)
Adressaten
(2)
Prijs
(3)
Produkt
(4)
Zone
(5)
Tijdvak
(6)
1)
1 2 3 5 6 9 12 13 16 17 29 (1)
415
Softwood
1
1975/1
2)
31 32 33 34 35 36 37 38
1850 Skr
Softwood
1
1975/1
3)
2 5 10 (2) 12 13 16 17
427
Softwood
2
1975/1
4)
32 33 34 36 37 38
1925 Skr
Softwood
2
1975/I
5)
11 12 17
405
Hardwoo (S)
1
1975/I
6)
31 33 34 35 36 37 29
1825 Skr
Hardwood
1
1975/I
7)
10 12 17
417
Hardwood (S)
2
1975/I
8)
33 34 36 37 38
1900 Skr
Hardwood
2
1975/I
9)
2 3 6 9 12 13 16 17
415
Softwood
1
1975/II
10)
32 33 34 36 37 29
1850 Skr
Softwood
1
1975/II
11)
1 3 10 12 13 16 17
427
Softwood
2
1975/II
12)
32 33 34 36 37
1925 Skr
Softwood
2
1975/II
13)
12 17
405
Hardwood (S)
1
1975/II
14)
33 34 36 37 29
1825 Skr
Hardwood
1
1975/II
15)
10 12 17
417
Hardwood (S)
2
1975/II
16)
33 34 36 37 29
1900 Skr
Hardwood
2
1975/II
17)
2 3 5 6 9 12 16 17
415
Softwood
1
1975/III
18)
32 33 34 35 36 37 38 29
850 Skr
Softwood
1
1975/III
19)
1 3 10 12 16 17
427
Softwood
2
1975/III
20)
32 33 34 36 37 38
1925 Skr
Softwood
1975/III
21)
4 16 17
405
Hardwood
1
1975/III
22)
33 34 35 36 37 29
1825 Skr
Hardwood
1
1975/III
23)
10 16 17
417
Hardwood
2
1975/III
24)
33 34 36 37 38
1900 Skr
Hardwood
2
1975/III
25)
2 3 5 6 9 12 13 16 17
415
Softwood
1
1975/IV
26)
32 33 34 35 36 37 38 29
1850 Skr
Softwood
1
1975/IV
27)
1 2 3 10 12 13 16 17
427
Softwood
2
1975/IV
28)
32 33 34 36 37
1925 Skr
Softwood
2
1975/IV
29)
4 16 17
405
Hardwood
1
1975/IV
30)
33 34 35 36 37 29
1825.Skr
Hardwood
1
1975/IV
31)
10 16 17
417
Hardwood
2
1975/IV
32)
33 34 36 37
1900 Skr
Hardwood
2
1975/IV
33)
2 3 6 9 12 13 16 17 31 32 33 34 35 36 37 38 29
415
Softwood
1
1976/1
34)
1 2 3 10 12 13 16 17
427
Softwood
2
1976/1
35)
6 31 32 33 34 36 37 38
430
Softwood
2
1976/1
36)
4 13 16 17
405
Hardwood
1
1976/1
37)
31 33 34 35 36 37 38 29
410
Hardwood
1
1976/I
38)
10 12
417
Hardwood (S)
2
1976/I
39)
13 16 17
417
Hardwood
2
1976/I
40)
31 33 34 36 37 38
425
Hardwood
2
1976/1
41)
2 3 5 69 11 12 13 16 17 33 34 35 36 37 38 29
415
Softwood
1
1976/II
42)
1 3 5 10 12 16 17
427
Softwood
2
1976/11
43)
2 6 33 34 35 36 37 38
430
Softwood
2
1976/II
44)
11 12 17
405
Hardwood (S)
1
1976/II
45)
33 34 35 36 37 38 29
410
Hardwood
1
1976/11
46)
10 12 17
417
Hardwood (S)
2
1976/II
47)
33 34 35 36 37 38
425
Hardwood
2
1976/11
48)
2 3 5 6 9 12 13 16 17 31 33 34 35 36 37 38 29
415
Softwood
1
1976/III
49)
1 3 5 10 12 13 16 17
427
Softwood
2
1976/III
50)
2 6 31 33 34 36 37 38
430
Softwood
2
1976/III
51)
12 17
405
Hardwood (S)
1
1976/III
52)
31 33 34 35 36 37 38 29
410
Hardwood
1
1976/III
53)
10 12 17
417
Hardwood (S)
2
1976/III
54)
31 33 34 36 37 38
425
Hardwood
2
1976/III
55)
2 3 5 6 9 11 12 13 16 17 33 34 36 37 38 29
415
Softwood
1
1976/IV
56)
1 2 3 5 10 12 16 17
427
Softwood
2
1976/IV
57)
6 33 34 36 37 38
430
Softwood
2
1976/IV
58)
11 12 17
405
Hardwood (S)
1
1976/IV
59)
33 34 36 37 38 29
410
Hardwood
1
1976/IV
60)
10 12 17
417
Hardwood (S)
2
1976/IV
61)
33 34 35 36 37 38
425
Hardwood
2
1976/IV
62)
1 2 3 5 6 7 9 11 12 13 16 31 33 34 36 37 38 29
415
Softwood
1
1977/I
63)
2 3 10 12 13 16
427
Softwood
2
1977/I
64)
6 31 33 34 36 37 38
430
Softwood
2
1977/I
65)
11 12
405
Hardwood (S)
1
1977/I
66)
33 34 36 37 38 29 41
410
Hardwood
1
1977/I
67)
10 12 13
417
Hardwood (S)
2
1977/I
68)
33 34 36 37 38
425
Hardwood
2
1977/I
69)
1 2 3 5 6 7 11 12 13 16 17 33 34 35 36 37 38 29
415
Softwood
1
1977/II
70)
1 2 3 12 13 16 17
427
Softwood
2
1977/II
71)
33 34 36 37 38
430
Softwood
2
1977/II
72)
12 17
405
Hardwood (S)
1
1977/II
73)
33 34 36 37 38 29
410
Hardwood
1
1977/II
74)
12 17
417
Hardwood (S)
2
1977/II
75)
33 34 36 37 38
425
Hardwood
2
1977/II
76)
2 3 5 6 79 12 13 16 17 31 33 35 37 38 29
415
Softwood
1
1977/III
77)
34 36
390
Softwood
1
1977/III
78)
3 12 16 17
427
Softwood
2
1977/III
79)
31 33 37 38
430
Softwood
2
1977/III
80)
34 36
390
Softwood
2
1977/III
81)
12 17
405
Hardwood (S)
1
1977/III
82)
33 37 38 29 41
410
Hardwood
1
1977/III
83)
34 36
370
Hardwood
1
1977/III
84)
12 17
417
Hardwood (S)
2
1977/III
85)
33 37 38
425
Hardwood
2
1977/III
86)
34 36
370
Hardwood
2
1977/III
87)
3 5 6 9 13 16 31 33 35 36 37 38 29
350
Softwood
1
1977/IV
88)
2 17
415
Softwood
1
1977/IV
89)
31 33 36 37 38
350
Softwood
2
1977/IV
90)
31 33 34 35 36 37 38 29 41
325
Hardwood
1
1977/IV
91)
31 33 36 37
325
Hardwood
2
1977/IV
92)
2 3 5 6 12 13 16 17 31 33 34 36 38
330
Softwood
1
1978/1
93)
35 37
350
Softwood
1
1978/1
94)
9 16
320
Softwood
2
1978/1
95)
12 13 17 31 33 36
330
Softwood
2
1978/1
96)
34 35 37
325
Hardwood
1
1978/1
97)
33 36
305
Hardwood
1
1978/1
98)
33 36
305
Hardwood
2
1978/1
99)
34 37
325
Hardwood
2
1978/1
100)
2 3 6 16 33 34 36 38
330
Softwood
1
1978/11
101)
33 36 37
330
Softwood
2
1978/11
102)
33 36 37
325
Hardwood
1
1978/11
103)
33 36 37
305
Hardwood
2
1978/11
104)
1 2 3 5 6 9 12 13 16
330
Softwood
1
1978/III
105)
31 33 34 35 36 37 38 29
340
Softwood
1
1978/III
106)
33 34 36 37
340
Softwood
2
1978/III
107)
33 34 35 36 37 38 29
320
Hardwood
1
1978/III
108)
33 34 36 37
305
Hardwood
2
1978/III
109)
1 2 5 6 9 12 13 16
375
Softwood
1
1978/IV
110)
31 33 34 35 36 37 38 29
380
Softwood
1
1978/IV
111)
12 13 16
380
Softwood
2
1978/IV
112)
31 33 34 36 37 29
385
Softwood
2
1978/IV
113)
31 33 34 35 36 37 38 29
360
Hardwood
1
1978/IV
114)
31 33 34 36 37 29
365
Hardwood
2
1978/IV
115)
12 3 5 6 9 12 16
400
Softwood
1
1979/1
116)
7 10 11
385
Softwood (S)
1
1979/1
117)
31 32 33 34 35 36 37 38 29
410
Softwood
1
1979/1
118)
9 12 16
405
Softwood
2
1979/1
119)
7 10 11
400
Softwood (S)
2
1979/1
120)
2 3 5 6
420
Softwood
1
1979/II
121)
7 10 11
410
Softwood(S)
1
1979/II
122)
9 12 13 16
425
Softwood
1
1979/II
123)
32 33 34 35 36 37 38 29
435
Softwood
1
1979/II
124)
9 12 13 16
430
Softwood
2
1979/11
125)
7 10 11
415
Softwood (S)
2
1979/11
126)
32 34 35 36 37
450
Softwood
2
1979/II
127)
33 34 36 37 38
410
Hardwood
1
1979/II
128)
33 34 36 37
425
Hardwood
2
1979/II
129)
1 2 3 5 6 33 34 35 36 37 38 29
435
Softwood
1
1979/II
130)
7 10 11
410
Softwood (S)
1
1979/II
131)
9 12 13 16
425
Softwood
1
1979/II
132)
9 12 13 16
435
Softwood
2
1979/II
133)
7 10 11
425
Softwood (S)
2
1979/II
134)
33 34 36 37
450
Softwood
2
1979/II
135)
33 34 35 36 37 38 29
410
Hardwood
1
1979/II
136)
33 39
410
Hardwood
2
1979/III
137)
34 36 37
425
Hardwood
2
1979/III
138)
1 2 3 5 6
465
Softwood
1
1979/IV
139)
33 34 35 36 37 38 29
475
Softwood
1
1979/IV
140)
33 34 35 36 37
490
Softwood
2
1979/IV
141)
31 33 34 35 36 37 38 29
450
Hardwood
1
1979/IV
142)
33 34 35 36 37
465
Hardwood
2
1979/IV
143)
1 2 3 5 6 9 12 13 16
490
Softwood
1
1980/I
144)
7 10 11
475
Softwood (S)
1
1980/I
145)
31 33 34 35 36 37 38 29
500
Softwood
1
1980/I
146)
31 33 34 35 36 37
515
Softwood
2
1980/I
147)
31 33 34 35 36 37 38 29
475
Hardwood
1
1980/I
148)
31 33 34 35 36 37
490
Hardwood
2
1980/I
149)
1 2 3 5 6 31 33 34 35 36 37 38 29
545
Softwood
1
1980/II
150)
9 11 12 13 16
540
Softwood
1
1980/II
151)
7 10 11 16
530
Softwood (S)
1
1980/11
152)
33 34 35 36 37
565
Softwood
2
1980/II
153)
31 33 34 35 36 37 38 29
520
Hardwood
1
1980/II
154)
33 34 35 36 37
540
Hardwood
2
1980/II
155)
2 3 5 6 31 34 35 36 37 38 29
545
Softwood
1
1980/III
156)
11 12 13 16
540
Softwood
1
1980/III
157)
7 10 11 16
530
Softwood (S)
1
1980/III
158)
34 35 36 37
565
Softwood
2
1980/III
159)
31 34 35 36 37 38
520
Hardwood
1
1980/III
160)
1 34 35 36 37
540
Hardwood
2
1980/III
161)
1 2 3 5 6 31 33 34 36 37 38 29
545
Softwood
1
1980/IV
162)
9 11 12 13 16
540
Softwood
1
1980/IV
163)
7 10 11 16
530
Softwood (S)
1
1980/IV
164)
33 34 36 37
565
Softwood
2
1980/IV
165)
31 33 34 36 37 38
520
Hardwood
1
1980/IV
166)
33 34 36 37
540
Hardwood
2
1980/IV
167)
1 2 3 5 6 31 34 35 36 37 38 29
545
Softwood
1
1981/I
168)
9 11 12 13 16
540
Softwood
1
1981/I
169)
7 10 11 16
530
Softwood (S)
1
1981/I
170)
34 35 36 37
565
Softwood
2
1981/I
171)
31 34 35 36 37 38
520
Hardwood
1
1981/I
172)
34 35 36 37
540
Hardwood
2
1981/I
173)
1 2 3 5 6 31 34 35 36 37 38 29
545
Softwood
1
1981/II
174)
9 11 12 13 16
540
Softwood
1
1981/II
175)
7 10 11 16
530
Softwood (S)
1
1981/II
176)
34 35 36 37
565
Softwood
2
1981/II
177)
31 34 35 36 37 38
520
Hardwood
1
1981/11
178)
34 35 36 37
540
Hardwood
2
1981/II
179)
1 3 11 16
545
Softwood
1
1981/III
180)
34 35 36 37 38 29
590
Softwood
1
1981/III
181)
1 3 11 16
600
Softwood
1
1981/IV
182)
34 35 36 37 38
590
Softwood
1
1981/IV
(1)  De afstemming door Finncell (adressaat nr. 29) omvat noodzakelijkerwijze ook die van de bij Fincell aangesloten leden, d. w. z. de adressaten nr. 20-28 voor de gehele periode en adressaat nr. 19 voor het tijdvak 1975-1980.
(2)  Hoewel Tederai deze prijs voor zuidelijke naaldhoutpulp had opgegeven, was er in dit tijdvak op de markt geen noemenswaardig verschil lussen noordelijke en zuidelijke naaldhoutpulp, hetgeen wordt bevestigd door de in tabel 7 weergegeven transactitprijzen.
Tabel 2 —Bevindingen aangaande afstemming van de transactieprijzen
Bevinding
(1)
Adressaten
(2)
Prijs
(3)
Produkt
(4)
Zone
(5)
Tijdvak
(6)
1)
3 6 9 12 13 16 29 (1)
415
Softwood
1
1975/1
2)
31 32 33 34 35 36 37 38
1850 Skr
Softwood
1
1975/1
3)
7 10 14 15
415
Softwood (S)
1
1975/1
4)
33 34 35 36 37 39 29
1825 Skr
Hardwood
1
1975/1
5)
8
10 11
405
Hardwood (S)
1
1975/1
6)
2
3 6 12 13 16
415
Softwood
1
1975/11
7)
31 32 33 34 35 36 37 38 39 29
1850 Skr
Softwood
1
1975/11
8)
10 14 15
415
Softwood (S)
1
1975/II
9)
33 34 35 36 37 38 29
1825 Skr
Hardwood
1
1975/11
10)
8 10 12
405
Hardwood (S)
1
1975/11
11)
2 3 6 9 12 13 16
415
Softwood
1
1975/III
12)
31 32 33 34 35 36 37 38 39 29
1850 Skr
Softwood
1
1975/III
13)
10 14 15
415
Softwood (S)
1
1975/III
14)
33 34 35 36 37 39 29
1825 Skr
Hardwood
1
1975/III
15)
8 10 12
405
Hardwood (S)
1
1975/III
16)
2 3 6 9 12 13 16
415
Softwood
1
1975/IV
17)
31 32 33 34 35 36 37 38 39 29
1850 Skr
Softwood
1
1975/IV
18)
10 14 15
415
Softwood (S)
1
1975/IV
19)
33 34 35 36 37 39 29
1825 Skr
Hardwood
1
1975/IV
20)
8 10 12 2 3 5 6
405
Hardwood (S)
1
1975/IV
21)
1 2 3 5 6 9 12 13 16 31 32 33 34 35 36 37 38 39 29
415
Softwood
1
1976/1
22)
10 14 15
416
Softwood (S)
1
1976/1
23)
33 34 35 36 37 38 29
410
Hardwood
1
1976/1
24)
8 10 11
406
Hardwood (S)
1
1976/1
25)
1 2 3 5 6 9 12 13 16 31 32 33
34 35 36 37 38 39 29
415
Softwood
1
1976/11
26)
10 14 15
415
Softwood (S)
1
1976/II
27)
33 34 35 36 37 38 29
410
Hardwood
1
1976/II
28)
10 11
406
Hardwood (S)
1
1976/II
29)
1 2 3 5 6 9 12 13 16 31 32 33 34 35 36 37 38 39 29
415
Softwood
1
1976/III
30)
10 14 15
415
Softwood (S)
1
1976/III
31)
33 34 35 36 37 38 29
410
Hardwood
1
1976/III
32)
8 10 11
405
Hardwood (S)
1
1976/III
33)
1 2 3 5 6 9 12 13 16 31 32 33 34 35 36 37 38 39 29
415
Softwood
1
1976/IV
34)
10 14 15
415
Softwood (S)
1
1976/IV
35)
33 34 35 36 37 38 29
390
Hardwood
1
1979/1
36)
8 10 11 12
380
Hardwood (S)
1
1979/1
37)
7 10 11 14 15 16
410
Softwood (S)
1
1979/11
38)
33 34 35 36 37 38 29
410
Hardwood
1
1979/11
39)
8 10 11 12
395
Hardwood (S)
1
1979/11
40)
1 2 3 5 6 9 12 13 16 31 32 33 34 35 36 37 38 29
435
Softwood
1
1979/III
41)
7 11 14 15 16 410/425
Softwood (S)
1
1979/III
42)
33 34 35 36 37 38 29
410
Hardwood
1
1979/III
43
8
10 11 12
395
Hardwood (S)
1
1979/III
44
1 2 3 5 6 9 12 13
465
Softwood
1
1979/IV
45)
31 32 33 34 35 36 37 38 29
475
Softwood
1
1979/IV
46)
7 10 11 14 15
450
Softwood
1
1979/IV
47)
33 34 35 36 37 38 29
450
Hardwood
1
1979/IV
48)
8 10 11 12
435
Hardwood (S)
1
1979/IV
49)
1 2 3 5 6 9 12 16
490
Softwood
1
1980/1
50)
31 34 35 36 37 38 29
500
Softwood
1
1980/1
51)
7 10 11 14 15 16 475
Softwood (S)
1
1980/1
52)
34 35 36 37 38 29
475
Hardwood
1
1980/I
53)
8 10 11 12
460
Hardwood (S)
1
1980/1
54)
1 2 3 5 6 9 12 31 32 34 35 36 37 38 29
545
Softwood
1
1980/11
55)
7 10 11 14 15 16
530
Softwood (S)
1
1980/11
56)
33 34 35 36 37 38 39 29
520
Hardwood
1
1980/11
57)
8 10 1112
505
Hardwood (S)
1
1980/11
58)
1 2 3 5 6 9 12 16 31 32 34 35 3637 38 29
545
Softwood
1
1980/III
59)
7 10 1114 15 16
530
Softwood (S)
1
1980/III
60)
33 34 35 36 37 38 39 29
520
Hardwood
1
1980/111
61)
8 10 1112
505
Hardwood (S)
1
1980/III
62)
1 2 3 5 6 9 12 16 31 32 34 35 36 37 38 29
545
Softwood
1
1980/IV
63)
7 10 11 14 15 16
530
Softwood (S)
1
1980/IV
64)
33 34 35 36 37 38 39 29
520
Hardwood
1
1980/IV
65)
8 10 1112
505
Hardwood (S)
1
1980/IV
66)
1 2 3 5 6 9 12 16 31 32 34 35 36 38 29
545
Softwood
1
1981/1
67)
7 10 11 14 15 16
530
Softwood (S)
1
1981/1
68)
33 34 35 36 38 39 29
520
Hardwood
1
1981/1
69)
8 10 11 12
505
Hardwood (S)
1
1981/1
70)
1 2 3 5 6 9 12 16 31 32 34 35 36 37 38 29
545
Softwood
1
1981/11
71)
7 10 11 14 15 16
530
Softwood (S)
1
1981/11
72)
33 34 35 36 38 39 29
520
Hardwood
1
1981/11
73)
8 10 11 12
505
Hardwood (S)
1
1981/11
74)
1 2 3 5 6 9 12 16 31 32 34 35 36 37 38 29
545
Softwood
1
1981/III
75)
7 10 11 14 15 16
530
Softwood (S)
1
1981/III
76)
33 34 35 36 37 38 39 29
520
Hardwood
1
1981/III
77)
8 10 1112
505
Hardwood (S)
1
"
(1)  De afstemming door Finned! (adrcssa.it nr. 29) omvat noodzakelijkerwijze de afspraken van dc bij Finticeli aangesloten producentei!, d. w. z. tle adressaten urs. 20-28 voor liet (¡elicle tijdvak en adressait nr. 29 voor liet tijdvak 1975-1980.
VIII — Eerste deskundigenrapport
Bij beschikking van 25 november 1988 heeft het Hof een deskundigenonderzoek gelast (zie blz. I-1332 van dit rapport ter terechtzitting). De deskundige is in zijn rapport tot de volgende conclusies gekomen:
„Gelet op de ons verstrekte gegevens komen wij tot de volgende conclusies met betrekking tot de in de beschikking gestelde vragen:
I.
Onzes inziens tonen de bij de opstelling van tabel 6 gebruikte stukken wel degelijk aan, dat er sprake was van een parallellie van de opgegeven prijzen. Deze gegevens rechtvaardigen evenwel niet de door de Commissie aangedragen conclusie (blz. 16, punt 85, van het Publikatieblad), dat de markttransparantie kunstmatig was. Wat dit betreft verwijzen wij naar hoofdstuk VIL
II. a)
Naar ons oordeel volstonden de 1584 documenten waarover de Commissie ten tijde van de opstelling van de mededeling van de punten van bezwaar beschikte, niet om te concluderen dat de door de ondernemingen bij hun afnemers in rekening gebrachte transactieprijzen gelijk waren aan de prijzen die zij hadden opgegeven. Daarvoor waren de winstmarges op de verkopen destijds niet in voldoende mate bekend en niet alle adressaten waren geselecteerd.
Uit de stukken blijkt niet duidelijk, of—en zo ja, in welke mate — de financiële gegevens op juiste, dat wil zeggen op statistisch verantwoorde wijze zijn verwerkt, teneinde een representatieve keuze uit de in het onderzochte tijdvak verrichte transacties te maken.
Onze conclusies dienaangaande zijn nader uiteengezet in hoofdstuk IX, blz. 16.
II. b)
Tabel 7 is een getrouwe weergave van de facturen die verzoeksters hebben voorgelegd naar aanleiding van het verzoek om inlichtingen dat de Commissie na de hoorzitting over de mededeling van de punten van bezwaar tot hen heeft gericht. Wij hebben op grond van de gegevens in het dossier evenwel niet kunnen vaststellen, of de rond 9500 facturen die in de latere stukken zijn opgenomen, op statistisch verantwoorde wijze zijn geselecteerd. Derhalve kunnen wij niet bevestigen, of de in tabel 7 vervatte gegevens de door de Commissie uit deze tabel afgeleide parallellie van de transactieprijzen inderdaad staven.
Wat de diverse kortingen betreft, zijn wij van oordeel, dat de creditnota's die in de latere stukken zijn opgenomen en door de Commissie in tabel 8 zijn weergegeven, in het algemeen kleine handelskortingen laten zien. Ook hier stelt zich echter de vraag, of de gegevens op statistisch verantwoorde wijze zijn geselecteerd.”
IX — Tweede deskundigenrapport
A — Antwoord op de eerste vraag
De deskundigen hebben achtereenvolgens de factoren die een rol spelen bij de vraag naaien het aanbod van houtslijp, onderzocht.
1. Kenmerken van bet aanbod
Dit hoofdstuk bevat een studie van de kosten van de producenten en met name van de marktfactoren die de kosten of het gedrag van de producenten kunnen beïnvloeden. Deze factoren zijn vervoerskosten, wisselkoersschommelingen, omvang van de order, voorraadpeil en aanwezigheid van alternatieve afzetmarkten buiten de Europese Gemeenschap.
1.1. Samenstelling van de kosten
Tabel 1 bij de beschikking (Gemiddelde totale kosten inzake Norscan kraftcellulosc van naaldhout) toont aan, dat voor alle pulpproducenten de variabele kosten in het algemeen aanmerkelijk hoger zijn dan de vaste kosten.
Bij een gelijke capaciteitsbenuttingsgraad zijn de vaste kosten per eenheid hoger in de Verenigde Staten en Canada dan in Zweden en Finland. De reden hiervoor is, dat de Amerikaanse en Canadese pulpfabrieken van een jongere datum zijn.
In Scandinavië daarentegen zijn door de hogere houtprijs de variabele kosten hoger. Deze hogere houtprijs wordt veroorzaakt, doordat de bossen er als gevolg van het koudere klimaat minder snel groeien, door de versnippering van de bospercelen en doordat de houtprijs wordt vastgesteld op grond van het gevelde hout en niet op grond van de levende stam.
In het tijdvak 1976-1981, waarop de beschikking van toepassing is, werd dit verschil tussen de houtprijs in Scandinavië en in Amerika gedeeltelijk gecompenseerd door de gevolgen van de koersschommelingen van de dollar en de zich wijzigende verhoudingen in de vraag naar houtslijp. Zo nam de vraag naar naaldhout in de Verenigde Staten sterk toe, hetgeen een verdubbeling van de prijs tot gevolg had. In Scandinavië bleef de vraag echter afnemen.
1.2. Vervoerskosten
De deskundigen verwijzen nogmaals naar tabel 1 bij de beschikking. Zij merken op, dat de Noordamerikaanse producenten in 1976 met hogere vervoerskosten hadden te maken dan de Scandinavische producenten.
In het tijdvak 1976-1981 namen de vervoerskosten van de Amerikaanse producenten sterker toe dan voor de Canadese of Scandinavische producenten, waardoor de voorsprong van de Amerikaanse producenten op het vlak van de kosten weer ongedaan werd gemaakt. De oorzaken van deze stijging zijn niet duidelijk, doch zij zou verband kunnen houden met de koersstijging van de dollar.
Volgens de deskundigen had de bestemmingshaven van de houtslijp — Atlantische kust of Oostzee — slechts een geringe invloed op de vervoerskosten. In geen geval kan dit tot een kostenverschil van meer dan 10 dollar per ton hebben geleid. In tegenstelling tot hetgeen de Commissie betoogt onder punt 97 van de beschikking, is dit verschil te gering, om door te werken in de prijzen in beide zones (Noordwest-Europa en Zuid-Europa).
1.3. Invloed van wisselkoersschommelingen op de kosten
Tussen 1976 en 1981 stegen de kosten in Canada sneller dan de inflatie, maar deze stijging werd gecompenseerd door een koersdaling van de Canadese dollar, zodat de Canadese kosten per eenheid beneden het Amerikaanse kostenpeil per eenheid bleven.
De Scandinaviërs hebben de stijging van de kosten beneden het inflatieniveau weten te houden. Desalniettemin lagen hun kosten tot 1981 door de koers van de Zweedse kroon en de Finse mark boven het Amerikaanse en Canadese kostenpeil. Door de devaluering van deze munten in 1981 hebben zij hun kosten aanzienlijk kunnen verlagen ten opzichte van de overige producenten.
1.4. De verhouding tussen de kosten en de omvang van de order
In tegenstelling tot hetgeen onder punt 100 van de beschikking wordt gesteld, leiden grote pulporders voor de producenten niet tot grote kostenbesparingen. Hiervoor zijn verschillende oorzaken aan te geven: ten eerste is kraftcellulose een standaardprodukt, dat meestal uit een onbekende opslagplaats wordt betrokken. Voorts verlagen de producenten hun vervoerskosten, door in de grote bestemmingshavens opslagcapaciteit te huren. Ten slotte geven de papierfabrikanten er de voorkeur aan, dat grote bestellingen in meerdere zendingen worden geleverd, aangezien zij meerdere pulpkwaliteiten verwerken.
Mitsdien leiden grote orders enkel tot besparingen op algemene en administratieve kosten.
Daarnaast wijzen de deskundigen erop, dat niet op kostenbesparingen gebaseerde kortingen in verscheidene landen, waaronder Frankrijk, zijn verboden.
1.5. Voorraden
De deskundigen leggen een grafiek van de CPPA voor, waarin het Norscan voorraadpeil (d. w. z. van de Amerikaanse, Canadese, Zweedse en Finse producenten) in duizenden tonnen per kwartaal van 1974 tot 1982 wordt uitgezet. Deze grafiek wijst uit, dat de Norscan voorraden vanaf het eerste kwartaal van 1975 tot het derde kwartaal van 1977 (
2
) geleidelijk zijn toegenomen. Deze toename is enkel onderbroken door de Canadese stakingen in het tweede kwartaal van 1975.
Tabel 4 bij de beschikking, genaamd „Gemiddelde voorraad van gebleekte kraftcellulose” (in produktiedagen), toont aan, dat de stijging van de voorraden in Zweden uitgesproken sterk was. De oorzaak hiervan is gelegen in een belastingaftrekregeling voor het aanleggen van voorraden met als doel, de werkloosheid te bestrijden.
Het voorraadpeil is in het derde kwartaal van 1977 beginnen te dalen, om vanaf het tweede kwartaal van 1979 weer te gaan stijgen. Deze toename duurde tot eind 1981, toen de voorraden een uitzonderlijk hoog peil hadden bereikt.
1.6. Alternatieve afzetmarkten
Voor de Amerikaanse en Canadese ondernemingen was de Amerikaanse markt een alternatieve afzetmarkt. De deskundigen stellen vast, dat het geregistreerde papier- en kartonverbruik in de Verenigde Staten in 1976 een recordniveau bereikte.
1.7. Capaciteitsbenuttingsgraad
De deskundigen hebben een tabel opgesteld aan de hand van de gegevens die de verzoeksters uit Brits Columbia in verkorte vorm in een bijlage bij hun verzoekschrift hebben opgenomen. Deze tabel geeft de capacitcitsbenuttingsgraden weer voor Canada, de Verenigde Staten en Scandinavië in het tijdvak 1974-1982.
Deze tabel geeft aan, dat de Amerikaanse ondernemingen in 1976 hun produktiecapaciteit voor 93,9 % benutten en de Canadese producenten voor 85,7 %. De deskundigen zijn van oordeel, dat dit laatste cijfer een te lage raming is en dat het werkelijke cijfer bijna 88 % bedroeg. De Scandinavische producenten benutten hun produkticcapaciteit in deze periode slechts voor 76,6 %.
De capaciteitsbenuttingsgraad is in 1977 gedaald, maar nam in 1978 weer toe. In 1981 werd de produkticcapaciteit zowel in Scandinavië als in Noord-Amerika vrijwel volledig benut. Destijds waren de marginale kosten (de bijkomende kosten voor de produktie van de laatste eenheid) waarschijnlijk hoger dan de variabele kosten per eenheid.
2. Kenmerken van de vraag
In dit hoofdstuk onderzoeken de deskundigen de elasticiteit van de vraag naar gebleekte sulfaatpulp in relatie tot de prijs, dat wil zeggen de wijze waarop de vraag wordt beïnvloed door een prijswijziging. Zij hebben eerst de globale vraag, die betrekking heeft op de gehele markt, en daarna de vraag voor elke producent afzonderlijk onderzocht.
2.1. Kenmerken van het produkt en globale prijselasticiteit
a) Kenmerken van het produkt
De globale elasticiteit van de vraag naar houtslijp in relatie tot de prijs is moeilijk vast te stellen, omdat het produkt niet geheel voldoet aan de voorwaarden inzake homogeniteit en substitueerbaarheid.
Er zijn in wezen twee pulpsoorten: loofhoutpulp en naaldhoutpulp. Deze soorten verschillen in kwaliteit: loofhoutvezels zijn korter dan naaldhoutvezels, waardoor het papier gladder, maar minder stevig wordt.
Naaldhoutpulp wordt in twee categorieën onderverdeeld: enerzijds NBSK (noordelijke gebleekte sulfaatkraftcellulose), die wordt vervaardigd uit hout uit Scandinavië, Brits Columbia, Oost-Canada en het Noordwesten van de Verenigde Staten; en anderzijds houtslijp van de zuidelijke den („Southern pine”), die, zoals de naam al aangeeft, wordt vervaardigd uit naaldhout uit het zuiden van de Verenigde Staten.
Loofhoutpulp wordt in drie soorten onderverdeeld: Scandinavische berk, noordelijk gemengd loofhout (Canada) en zuidelijk gemengd loofhout (Verenigde Staten).
Het aandeel van de Noordamerikaanse en Scandinavische (Norscan) pulpprodukten in de totale invoer naar Europa bedroeg in 1982 nog maar 75 %, tegenover 89 % in 1974. Dit percentage is nu mogelijk nog lager.
Vanaf 1970 hebben deze pulpsoorten namelijk terrein moeten prijsgeven aan de Braziliaanse eucalyptus, als vervanging voor loofhoutpulp van de eerste kwaliteit, en later ook aan de Chileense den, waarvan de kwaliteit vergelijkbaar met die van naaldhoutpulp is.
Al deze kwaliteiten zijn onderling substitueerbaar en complementair: ze worden voor honderden soorten papier gebruikt en iedere papiersoort wordt op basis van een mengsel van meerdere pulpkwaliteiten vervaardigd.
Uit een door NLK-Celpap Consultants Ltd opgestelde tabel over de uiteindelijke bestemming van het produkt in 1987 in zes landen van de Europese Gemeenschap (Duitsland, Frankrijk, België, Italië, Nederland en het Verenigd Koninkrijk) blijkt, dat de Norscan produkten voornamelijk worden gebruikt voor de vervaardiging van drukpapier, schrijfpapier en dundrukpapier. Volgens deze tabel kunnen andere pulpkwaliteiten eveneens worden gebruikt voor de vervaardiging van deze papiersoorten.
b) Elasticiteit van de globale vraag
De elasticiteit van de globale vraag naar houtslijp hangt af van drie variabelen: de elasticiteit van de vraag naar papier, de verhouding tussen de pulpprijs en de papierprijs en substitutie door andere produkten.
De prijselasticiteit van de globale vraag naar drukpapier, schrijfpapier en dundrukpapier is lager dan 1: een bepaalde procentuele prijswijziging heeft een geringere procentuele wijziging van de gevraagde hoeveelheid tot gevolg.
Papierpulp maakt, afhankelijk van de kwaliteit, tussen 50 en 75 % van de kostprijs van papier uit.
Substitutie door andere pulpsoorten of kringlooppapier is op de korte termijn onwaarschijnlijk, omdat daarvoor een aanpassing van het produktieprocédé noodzakelijk is.
Al deze factoren te zamen maken, dat de prijselasticiteit van de globale vraag naar gebleekte sulfaatpulp op de korte termijn gering is.
2.2. Onderlinge vervangbaarheid en prijselasticiteit voor de afzonderlijke leveranciers
De deskundigen stellen: „Ofschoon de prijselasticiteit van de globale vraag naar gebleekte sulfaatpulp gering is, kan de prijselasticiteit als gevolg van een door een afzonderlijke leverancier doorgevoerde prijswijziging zeer hoog zijn, indien de overige producenten hun prijzen ongewijzigd laten. Iedere papierfabrikant is actief op een markt die wordt gekenmerkt door prijsconcurrentie en is zich sterk bewust van de prijs die hij voor houtslijp betaalt, ten opzichte van die welke zijn concurrenten betalen, omdat houtslijp een belangrijk aandeel in de kosten vertegenwoordigt.”
De elasticiteit van de vraag aan de afzonderlijke producent wordt echter verlaagd door twee factoren: ten eerste zijn de verschillende pulpkwaliteiten om redenen van technische aard niet volledig onderling vervangbaar; ten tweede onderhouden producenten en afnemers hechte handelsbetrekkingen.
a) Onderlinge vervangbaarheid van de onderscheiden pulpkwaliteiten
Loofhoutpulpsoorten zijn over het algemeen onderling vervangbaar.
Van de naaldhoutpulpsoorten zijn de NBSKkwaliteitcn voor 75 % vervangbaar en Southern pine voor 95 %.
In beginsel kan NBSK worden vervangen door bepaalde Southern pine-kwalitciten. Daar Southern pine echter van mindere kwaliteit is en het produktieproces vertraagt, wordt een dergelijke vervanging alleen doorgevoerd, wanneer de markt slap is. Omgekeerd kan Southern pine worden vervangen door NBSK, wanneer de vraag hoger is dan het aanbod.
Vanwege dit kwaliteitsverschil is de prijs van Southern pine in het algemeen lager dan die van NBSK.
b) Langdurige handelsbetrekkingen tussen producenten en afnemers
Papier wordt vervaardigd op basis van een mengsel van meerdere pulpsoorten in een samenstelling die afhankelijk is van de gewenste kwaliteit. Ofschoon er vele producenten en afnemers op de markt zijn, is het aantal producenten dat een bepaalde koper kan bevoorraden beperkt, en omgekeerd kan iedere pulpproducent maar aan een beperkt aantal afnemers leveren.
De interdependentie van de pulpproduccnten en papierfabrikanten heeft tot langdurige handelsbetrekkingen geleid. Beide partijen waren gebaat bij hechte betrekkingen: voor de producenten betekende dit zekerheid wat betreft de vraag en voor de afnemers wat betreft het aanbod.
Deze stabiliteit werd bovendien bevorderd door het cyclische karakter van de markt: „De getrouwheid van de afnemers in tijden van dalende vraag was een tegenwicht voor de overwegende positie van de aanbodzijde wanneer de markt weer aantrok. De aankondiging van een prijs die gold voor gebruikelijke aankopen in het daaropvolgende kwartaal, maakte deel uit van dit systeem.”
Op de korte termijn droeg de markt door dit netwerk van betrekkingen tussen producenten en afnemers het karakter van een oligopolie-oligopsonie voor afzonderlijke pulpkwaliteiten. Het is bekend, dat in een oligopolie de prijzen vanwege de interdependentie van de producenten in liet algemeen langzaam dalen. Iedere producent weet eigenlijk, dat bij een prijsverlaging zijnerzijds liet gevaar bestaat, dat zijn concurrenten hem zullen volgen, zodat zijn marktaandeel niet volgens verwachting zal toenemen.
Op de lange termijn hebben vervangingsmogelijkheden door andere pulpkwaliteiten, in samenhang met de opkomst van pulpsoorten uit Zuid-Amerika aan het einde van de jaren '70, alsmede het gebruik van kringlooppapier, het oligopolistische karakter van de markt verzwakt. Hierdoor wordt de opwaartse prijsbeweging op de lange termijn afgeremd.
B — Antwoord op de tweede vraag
Onder deze vraag maken de deskundigen een aantal opmerkingen over de ontwikkeling van de pulpprijzen in het tijdvak 1975-1981. De deskundigen hebben in hun antwoord een tweedeling aangebracht, die hieronder is overgenomen. In de eerste plaats hebben zij onderzocht, of de eenvormigheid van de pulpprijzen in de Gemeenschap van 1975 tot 1981 was te rijmen met de afwezigheid van een kartel. In de tweede plaats hebben zij gepoogd, „het relatieve gewicht van de marktomstandigheden en de gedragsafstemming in het onderhavige geval vast te stellen”.
1. Ontwikkeling van de prijzen van 1975 tot 1981
1.1. Het tijdvak 1975-1977
Er zij aan herinnerd, dat de Commissie van oordeel was, dat de producenten in dit tijdvak ongewoon hoge prijzen hanteerden (zie bij voorbeeld punt 113 van de beschikking).
De deskundigen hebben het jaar 1976 onderzocht. Destijds lagen de prijsopgaven (415 dollar) boven de variabele kosten per geproduceerde eenheid (240 tot 306 dollar). Het is bekend, dat het voorraadpeil in deze periode in het algemeen toenam en de capaciteitsbenuttingsgraad afnam.
Alle voorwaarden leken dus vervuld voor een prijsverlaging met als doel, de omzet te vergroten en de winstgevendheid te verhogen.
De producenten hebben toen echter niet op deze wijze gereageerd: de prijzen zijn verbazingwekkend stabiel gebleven. De transactieprijzen bleven dicht bij het peil van de opgaven.
Volgens de deskundigen is de verklaring voor deze stabiliteit gelegen in de bijzondere omstandigheden in deze periode. Deze hebben deels betrekking op de gehele branche, deels op bepaalde groepen producenten.
In 1976 had de vraag naar papier en karton zich wereldwijd hersteld en de producenten waren ervan overtuigd, dat deze tendens zich zou voortzetten. Ter staving van deze stelling overleggen de deskundigen een tabel uit „PPI - International Fact and Price Book”, die de ontwikkeling van het wereldverbruik van papier en karton van 1973 tot 1982 weergeeft.
De inflatie was in het algemeen hoog. Dit had een drietal gevolgen: ten eerste een daling van de reële prijzen; ten tweede compenseerde de inflatie de kredietkosten (de reële rente was laag en soms zelfs negatief); ten derde voedde de inflatie de verwachting, dat de pulpprijzen eveneens zouden stijgen.
In Zweden bestond er een voorraadaftrekregeling op basis van de waarde van de voorraden. De Zweedse producenten waren er dus niet bij gebaat, hun prijzen te verlagen, of hun voorraden te verminderen. Daarenboven waren de door de Zweedse producenten opgegeven prijzen tussen het eerste kwartaal van 1975 en het eerste kwartaal van 1977 scherp gedaald „in reële termen en in lokale valuta” (d. w. z. voor wisselkoersschommelingen en inflatie gecorrigeerd).
Daarnaast hadden de Amerikaanse en Canadese producenten de Amerikaanse markt als alternatief afzetgebied. Uit de door de deskundigen voorgelegde cijfers blijkt, dat etsprake was van een hoge activiteit op deze markt. Daar deze producenten hun productiecapaciteit nagenoeg ten volle benutten, was er voor hen geen enkele reden, hun prijzen in Europa te verlagen. Bovendien werd de opbouw van voonaden in Canada in 1975 belemmerd door een staking.
Al deze factoren te zamen zorgden ervoor, dat de marginale kosten voor deze ondernemingen de variabele kosten per eenheid overschreden.
Hieraan moet worden toegevoegd, dat de markt een oligopolistisch karakter had en transparant was. Op de korte termijn is het gevolg hiervan, dat de prijzen op een neergaande markt slechts langzaam dalen. Iedere producent weet immers, dat als hij zijn prijzen verlaagt, zijn concurrenten dit waarschijnlijk eveneens zullen doen, omdat hun afnemers dit van hen verlangen. Op een markt als de houtslijpmarkt is een algemene prijsdaling des te minder in het belang van de producenten, daar de globale vraag inelastisch is, zodat een prijsdaling niet wordt gecompenseerd door een stijging van de vraag.
1.2. Het tijdvak 1977-1978
De Commissie was van oordeel, dat de producenten in deze periode hun prijzen niet onderling afstemden.
Tijdens de eerste twee kwartalen van 1977 hebben de Finse producenten hun prijzen verlaagd, eerst voor naaldhoutpulp, lateivoor loofhoutpulp (zie tabel 6 bij de beschikking). De overige producenten hebben deze stap gevolgd.
De Finse producenten hebben zich als eersten in een prijsoorlog gestort, omdat hun positie destijds het moeilijkst was: de hoogte van hun variabele kosten was weliswaar vergelijkbaar met die van de overige producenten, doch hun voorraden waren bijzonder groot en zij benutten hun produktiecapaciteit slechts voor 74 %. In tegenstelling tot de Zweedse producenten genoten zij geen overheidssteun.
De Finse producenten waren dus waarschijnlijk de enige groep met marginale kosten die vrijwel gelijk waren aan de variabele kosten per eenheid. Het is bekend, dat deze laatste kosten in 1976 onder de marktprijs lagen (zie supra). Het gevolg hiervan was, dat de marktprijs op de korte termijn waarschijnlijk de marginale kosten van deze producenten heeft overschreden.
Aan de problemen van de Finse producenten moet worden toegevoegd, dat de algemene conjunctuur begin 1977 slecht was: de vraag steeg langzamer dan verwacht en een prijsstijging werd minder waarschijnlijk. Het hoge voorraadpeil van de Norscan producenten (150 dagen afzet) was een teken, dat de markt op het punt stond in te storten.
Daar komt bij, dat dit voor de Finse producenten een gunstig moment leek: de Zweedse producenten ontvingen nog steeds voorraadsubsidies en de Noordamerikaanse producenten produceerden nog altijd op nagenoeg volle capaciteit, zodat zij mochten rekenen op een beperkte reactie van hun concurrenten.
Ten slotte kenden de Finse producenten de regel, dat de producent die de eerste stap in een prijsoorlog zet, vrijwel altijd zijn marktaandeel kan uitbreiden. Deze regel is mettertijd ook bevestigd, want hun marktaandeel is tussen 1976 en 1979 toegenomen van 8,35 % tot 14,1 %.
Waarom hebben de overige producenten deze stap gevolgd?
In 1977 stagneerde de vraag; vooral is echter van belang, dat de Zweedse regering de subsidieregeling voor voorraadvorming afschafte. Het aanbod nam schrikbarend toe, doordat de Zweedse producenten deze voorraden op de markt brachten. De destijds bedongen transactieprijzen lagen onder de prijsopgaven, die zelf reeds waren verlaagd.
De jaren 1977-1978 werden gekenmerkt door een stagnerende markt als gevolg van de verkoop van voorraden en een vlakke vraag. De ondernemingen hebben gedurende deze twee jaren een bittere prijsoorlog gevoerd.
1.3. Het tijdvak 1979-1980
Tegen het vierde kwartaal van 1978 was het Norscan voorraadpeil weer teruggebracht tot 47 dagen en begon de vraag zich, zowel in Europa als in Noord-Amerika, te herstellen. De transactieprijzen naderden de opgegeven prijzen, die zelf eveneens stegen. Deze prijsstijging heeft zich, in reële termen en ook relatief gezien, voortgezet tot het tweede kwartaal van 1980. Gedurende deze periode bedroeg de capaciteitsbenuttingsgraad meer dan 90 % en bleef het voorraadpeil onder de 50 produktiedagen.
Er zij overigens op gewezen, dat de markttransparantie, die het mogelijk maakte, dat de producenten op de hoogte waren van de reacties van hun concurrenten, tijdens deze opleving vrijwel zeker heeft bijgedragen tot de prijsstijging.
1.4. Het tijdvak 1980-1981
Volgens de beschikking werden in deze periode de opgegeven prijzen en de transactieprijzen (dit laatste met uitzondering van het laatste kwartaal van 1981) afgestemd.
Tot halfweg 1981 zijn de voorraden laag en de capaciteitsbenuttingsgraad hoog gebleven. De prijzen zijn evenwel niet gestegen, daar de vraag vlak was en nieuwe substitutiekwaliteiten ondertussen hun intrede hadden gedaan op de markt. Deze stagnerende prijzen betekenden een daling van de reële prijzen.
In het vierde kwartaal van 1981 nam het voorraadpeil, zoals in 1976, aanmerkelijk toe en daalde de capaciteitsbenuttingsgraad. De deskundigen stellen evenwel vast, dat de producenten in tegenstelling tot hetgeen zich in de periode 1975-1977 voordeed, hun prijzen snel hebben verlaagd: na een mislukte poging, om de prijzen in dit kwartaal op te drijven, werden aanzienlijke kortingen toegekend, waarna de prijzen in 1982 snel vielen.
Dit verschillende gedrag werd veroorzaakt, doordat de specifieke omstandigheden van het tijdvak 1975-1977 waren verdwenen: het wereldverbruik van papier en karton zakte in; door de dollarkoers steeg de reële pulpprijs sneller dan de inflatie; volgens de verwachtingen zou de inflatie dalen en de rente stijgen; ten slotte werd er geen overheidssteun meer verleend voor voorraadvorming.
Samenvattend stellen de deskundigen vast, dat de houtslijpmarkt een cyclisch karakter heeft, waarbij de duur van een cyclus vijf tot zes jaar bedraagt.
„Het (door de Commissie) gekozen tijdvak is in die zin ongewoon, dat het twee perioden van een stijgende markt (1975-1976 en 1979-1981) en een periode van teruggang (1977-1978) omvat (...) De tijdvakken 1974-1978 of 1976-1980 zouden bij voorbeeld een representatiever beeld van de marktpulpbranche hebben gegeven.
De ontwikkeling van de prijzen doet denken aan een korte-termijnoligopolie dat wordt gematigd door potentiële mededinging op de langere termijn. De dreiging van substitutie uit nieuwe bronnen of met andere pulpkwaliteiten oefent neerwaartse druk uit op de prijzen aan het einde van een periode van stijgende prijzen. Daarna blijven de prijzen gewoonlijk een tijdlang stabiel, waarna een daling volgt (in 1977-1978 nam dit verschijnsel de vorm aan van een tragere stijging in plaats van een absolute daling).
De neerwaartse reactie wordt vertraagd, doordat de producenten zich op een markt waar de globale vraag inelastisch is in relatie tot de prijs, verzetten tegen een prijsoorlog. De transparantie, die een snelle reactie van de concurrenten mogelijk maakt, verhoogt de afkeer van een openlijke prijsverlaging. Zo blijven de prijzen zonder geheime afspraken gelijk — doch niet voor lang, want zodra de markt zichtbaar verslapt, kunnen afzonderlijke leveranciers denken, dat zij erbij zijn gebaat, om als eerste tot de aanval over te gaan. Eenmaal begonnen, wordt de prijsoor log door snel opeenvolgende prijsverlagingen uitgevochten, totdat het peil van de variabele kosten per eenheid is bereikt [bij overcapaciteit zijn de opportuniteitskosten (d. w. z. de marginale kosten) meestal even hoog].
Vanaf het begin van de opleving, die niet noodzakelijk zo spoedig volgt als in 1978, zullen de prijzen snel reageren, op voorwaarde dat de capaciteitsbenuttingsgraad hoog is. In dit stadium zal de markttransparantie het herstel van het evenwicht tussen vraag en aanbod versnellen, in plaats van vertragen.”
Verder zijn de deskundigen van oordeel, dat het stelsel van prijsopgaven slechts een beperkte invloed had. In de periode van aanbodoverschot (1979-1980) zijn de opgegeven prijzen namelijk snel gestegen; de invloed ervan op de transactieprijzen was gering. Op de neergaande markt van het tijdvak 1977-1978 werden transactieprijzen bedongen die beneden de prijsopgaven lagen.
De deskundigen zijn derhalve van mening, dat de markt voor gebleekte sulfaatpulp volledig in overeenstemming met de natuurlijke wetten waaraan zij is onderworpen, functioneert.
2. Is de eenvormigheid van de prijzen te verenigen met de afwezigheid van afspraken?
De deskundigen hebben de eenvormigheid van de prijzen vanuit meerdere invalshoeken benaderd:
a)
eenvormige prijzen voor een en dezelfde pulpkwaliteit die door verschillende producenten wordt vervaardigd;
b)
eenvormige prijzen voor verschillende pulpkwaliteiten;
c)
eenvormige prijzen voor verschillende afnemers en verschillende bestelde hoeveelheden;
d)
eenvormige prijzen in dollars voor in verschillende landen gevestigde afnemers.
2.1. Eenvormige prijzen voor een en dezelfde pulpkwaliteit
Volgens de deskundigen is er binnen elke categorie pulpsoorten met volledige prijselasticiteit sprake van een vrijwel volmaakte markt met de volgende kenmerken:
—
Daar houtslijp 60 tot 75 % van de kostprijs van papier uitmaakt, streven de afnemers ernaar, de laagst mogelijke prijs te bedingen.
—
Zij beschikken over de technische kennis om pulpkwaliteiten te beoordelen.
—
Daar elke producent het overgrote deel van zijn produktie aan een klein aantal afnemers verkoopt en elke afnemer door een klein aantal leveranciers wordt bevoorraad, draagt de markt het karakter van een oligopolie-oligopsonie. Door de vele geïntegreerde ondernemingen, de vakpers en „een goed ontwikkeld informeel netwerk binnen de bedrijfstak” is de markt zeer transparant. Bovendien staat iedere pulpafnemer vanwege de wijze waarop papier wordt vervaardigd, in contact met meerdere leveranciers.
—
Bij volledige mededinging is de marktprijs echter gelijk voor alle producenten en wordt niet beïnvloed door de kosten per geproduceerde eenheid. In beginsel blijft iedere producent produceren, totdat zijn marginale kosten — en niet, zoals de Commissie lijkt te menen (zie bij voorbeeld punt 95 van de beschikking), de variabele kosten per eenheid — gelijk zijn aan de marktprijs.
Op een oligopolistische markt kan de marktprijs de marginale kosten van de producenten overschrijden, maar hij blijft gelijk voor alle producenten.
Ten slotte hebben kwaliteitsverschillen binnen een en dezelfde categorie pulpsoorten op de korte termijn geen invloed op de prijzen. Dit zou echter anders zijn, indien de verschillen over een langere periode in noemenswaardige omvang zouden optreden.
2.2. Eenvormige prijzen voor verschillende pulpsoorten
De prijzen voor loofhoutpulp zijn nooit uniform geweest: noordelijke loofhoutpulp is altijd duurder geweest dan zuidelijke loofhoutpulp.
De prijzen die van 1975 tot 1977 werden opgegeven voor Southern pine-pulpkwaliteiten waren gelijk aan de opgaven voor NBSK naaldhoutpulp, ofschoon de kwaliteit van Southern pine minder is. Vanaf het eerste kwartaal van 1977 lag de prijs van NBSK boven die van Southern pine.
Flet prijsverschil deed zich pas in 1977 voor, omdat Southern pine betrekkelijk laat op de markt is gebracht en het produkt gedurende een aantal jaren is getest. De uitzonderlijk hoge vraag naar houtslijp in de VS in 1975 en 1976 en de hoge capaciteitsbenuttingsgraad hebben eveneens een rol gespeeld.
Het prijsverschil tussen NBSK en Southern pine dat vanaf 1977 is opgetreden, neemt bij een aanbodoverschot toe: in het eerste kwartaal van 1977 bedroeg het slechts 10 USD tegenover 35 USD in 1978 en 15 USD in 1980. Volgens de deskundigen is de verklaring van dit verschijnsel, dat de prijs van het produkt van de hoogste kwaliteit, in dit geval NBSK, op een instabiele markt als de houtslijpmarkt langzamer daalt.
2.3. Eenvormige prijzen voor verschillende afnemers en verschillende bestelde hoeveelheden
De reden waarom kortingen zeldzaam en gering waren, is dat, zoals reeds uiteengezet, grote orders niet tot aanzienlijke kostenbesparingen leidden. Bovendien zijn niet op kostenbesparingen gebaseerde kortingen in sommige landen verboden.
De deskundigen hebben 138 facturen van de producenten uit Brits Columbia onderzocht. Zij hebben vastgesteld, dat de kortingen inderdaad verwaarloosbaar waren en vreemd genoeg omgekeerd evenredig waren met de omvang van de order. Hiervoor geven zij twee oorzaken aan:
—
De vaste klanten waren bereid, de aangekondigde prijs te betalen, om hun bevoorrading zeker te stellen.
—
De kortingen die werden toegekend, zijn niet vermeld in de facturen.
Dat deze kortingen niet duidelijk op de facturen werden vermeld, komt ten dele doordat ze onwettig waren, ten dele doordat ze op een jaarlijks tonnage waren gebaseerd en pas aan het einde van het jaar konden worden berekend, en tenslotte doordat de papierfabrikanten zelf hun prijzen tegenover hun eigen afnemers op peil wilden houden.
2.4. Eenvormige prijzen in dollars voor in verschillende landen gevestigde afnemers
De deskundigen wijzen erop, dat volgens het standpunt dat de Commissie in de punten 136-140 van de beschikking heeft verwoord, de pulpproducenten de uiteenlopende marktomstandigheden, met name wat betreft de prijselasticiteit van de vraag, in de verschillende Europese landen hadden moeten benutten. De bevinding, dat zij in de onderscheiden landen van de Gemeenschap eenvormige prijzen hebben gehanteerd, zou een bewijs voor gedragsafstemming zijn.
De deskundigen stellen het tegengestelde: de ondernemingen hadden enkel verschillende prijzen aan hun afnemers kunnen opleggen, indien er inderdaad een werkzaam kartel tussen alle bestaande en potentiële leveranciers had bestaan, op grond waarvan uitvoer- en wederverkoopbeperkingen konden worden opgelegd en toegepast. Mitsdien is de eenvormigheid van de prijzen een argument tegen geheime afspraken.
3. Afstemming of marktomstandigheden?
„In deel A hebben wij betoogd, dat de — op vijf verschillende manieren gedefinieerde — eenvormigheid van de prijzen een natuurlijk gevolg was van de structuur en de handelsvoorwaarden van de markt voor gebleekte kraftcellulose. Dit alleen bewijst echter nog niet, dat er geen afstemming is geweest. Daar de meeste verzoeksters argumenten naar voren hebben gebracht met betrekking tot deze tweede vraag, zullen wij achtereenvolgens een aantal factoren belichten die het Hof mogelijkerwijze in overweging wenst te nemen.
De transparantie en interdependentie scheppen weliswaar omstandigheden die een zekere mate van heimelijke samenwerking bevorderen, doch onze analyse van de pulpmarkt in het tijdvak 1975-1981 bevat een aantal aanwijzingen voor de stelling, dat indien er al geheime afspraken zijn gemaakt, de gevolgen daarvan beperkt waren. Deze aanwijzingen zijn:
1)
De aanwezigheid van daadwerkelijke en potentiële leveranciers die geen deel uitmaakten van de groep die heeft deelgenomen aan de beweerde gedragsafstemming; meerdere verzoeksters en ook de Commissie hebben hiervoor concrete bewijzen aangedragen. Volgens de in de jaren '80 in Chicago ontwikkelde theorie van de betwistbaarheid van de markt (‚market contestability’) volstaat potentiële concurrentie, om een eerlijke handel te waarborgen (...)
2)
Uit de verklaring van professor Hart (
3
) blijkt, dat voor een prijskartel afspraken over de verdeling van de markt door middel van produktiequota's noodzakelijk zijn. De ontwikkeling van de marktaandelen in casu geeft al aan, dat er geen enkel bewijs is voor afspraken over quota's.
3)
De wijzigingen in de marktaandelen zijn zelf reeds een uiting van concurrentie. In 1976 heeft een van de mededingingsdeskundigen van de Commissie voorgesteld, wijzigingen in marktaandelen te gebruiken, om de intensiteit van de mededinging te meten. De heer Fishwick heeft dit vraagstuk eveneens bestudeerd en stemt met deze zienswijze in.
4)
De afwezigheid van prijsverschillen tussen de onderscheiden landen zou eenvoudigweg kunnen worden veroorzaakt, doordat er geen belemmeringen voor wederverkoop zijn. Naar ons oordeel zou een kartel echter hebben gepoogd, gebruik te maken van de door de uiteenlopende marktomstandigheden veroorzaakte verschillen in prijselasticiteit, en vooral tijdens de litigieuze periode de wisselkoersschommelingen te benutten.
Wij zijn ons bewust van de verdere implicaties van dit laatste argument, waarmee het argument van de Commissie met betrekking tot de handel tussen de Lid-Staten van de Gemeenschap wordt omgekeerd (in plaats van eenvoudigweg verworpen).”
C — Antwoord op de derde vraag
Teneinde deze vraag te beantwoorden, hebben de deskundigen de heren Whitehouse, Haslett, Laan en Schryver geraadpleegd. Zij zijn alle vier belast geweest met de aankoop van houtslijp in pulpimportbedrijven of pulpverwerkende ondernemingen.
De deskundigen beklemtonen, dat deze vier handelaren „eensgezind (en zelfs nadrukkelijk) van oordeel waren, dat de wijze waarop de markt in 1975 en 1976 en van 1979 tot 1981 functioneerde, volledig overeenkwam met de werking van een door vrije mededinging gekenmerkte markt in een situatie van evenwicht tussen vraag en aanbod”, en dat „zij er evenzeer van overtuigd waren, dat het tijdvak 1977-1978 karakteristiek was voor een door vrije mededinging gekenmerkte markt in een situatie van aanbodoverschot”. Deze vier geraadpleegde personen waren in het algemeen „opvallend overeenkomende” meningen toegedaan.
1. Het tijdvak voor 1975
De pulpmarkt gedurende de jaren '50 wordt als „strak geleid” omschreven. De markt was in handen van een klein aantal Finse en Zweedse producenten en een „redelijk groot aantal” afnemers. De groep rond Finncell, waarin alle Finse producenten waren vertegenwoordigd, had een aanzienlijke invloed op de prijzen. Deze prijzen werden uitgedrukt in Zweedse kronen of in de munteenheid van de afnemer en werden „normaal gezien” voor een periode van twaalf maanden overeengekomen.
Het stelsel van prijsopgaven bood de pulpafnemers een aantal voordelen: het kwam tegemoet aan hun voornaamste wens, om niet meer te betalen dan hun concurrenten; daarnaast konden zij zo de papierprijs voor hun eigen klanten handhaven.
Bij een verslapping van de markt bedongen de afnemers echter kortingen, die niet noodzakelijkerwijs op de facturen werden vermeld, ofwel omdat zij betrekking hadden op een jaarlijks tonnage en pas aan het einde van het jaar konden worden berekend, ofwel omdat zij eenvoudigweg in de vorm van een cheque aan de afnemer werden verleend, zonder sporen na te laten in de bedrijfsadministratie.
De jaren '60 werden gekenmerkt door de komst van Canadese houtslijp uit Brits Columbia. Deze producenten werden aangetrokken door de marktstabiliteit en doordat de vervoerskosten naar Europa minder hoog waren dan naar hun Amerikaanse afnemers.
Deze nieuwe ontwikkeling had meerdere gevolgen. De prijzen werden voortaan niet meer in Zweedse kronen of in de munteenheid van de afnemers uitgedrukt, maar in dollars, een munteenheid die ondertussen was ingevoerd op de papiermarkt. Deze verandering werd door de afnemers met instemming begroet, omdat zij zich met deze munt konden indekken tegen toekomstige onzekerheden, en vooral omdat zij bij het gebruik van een enkele munt gemakkelijk konden nagaan, of de prijzen gelijk waren.
Sinds de prijzen in dollars worden uitgedrukt, worden ze elk kwartaal herzien in het licht van wijzigingen in de wisselkoersen. Een kortere termijn was niet mogelijk, daar het vervoer van de houtslijp naar Europa via het Panamakanaal voor de producenten uit Brits Columbia, of via de Oostzee voor de Finse producenten, een aantal weken in beslag nam.
Daar het aantal marktdeelnemers beperkt was, ontstonden er hechte betrekkingen tussen de kopers onderling en tussen kopers en verkopers. De kopers maakten afspraken over de uitwisseling van gegevens omtrent de pulpprijzen; de onderhandelingen over de opgegeven prijzen verliepen op dusdanige wijze, dat invloedrijke afnemers de prijzen reeds voor de aankondiging ervan kenden. Ten slotte hadden sommige afnemers belangen in pulpondernemingen, met name in de Canadese bedrijven.
De jaren '70 waren een keerpunt in de ontwikkeling van de houtslijpmarkt. In deze periode deden de Amerikaanse, Spaanse, Portugese en Braziliaanse produkten hun intrede op de markt. Gezien de versnippering van het aanbod en het grote aantal pulp-kwalitciten, gingen de papierfabrikanten ertoe over, beroepshandelaren in te schakelen en hebben zij hun produktie-installaties flexibeler gemaakt.
De markt heeft zich van 1970 tot 1975
„ontwikkeld tot een door vraag en aanbod bepaalde markt met vrije mededinging, zoals zij vandaag bestaat. In tijden van groei of marktevenwicht stegen de prijsopgaven gestaag en dienden als een bovengrens voor de transacticprijzen gedurende het volgende kwartaal. In tijden van neergang of aanbodoverschot bleven de prijsopgaven een tijdlang ongewijzigd en werden daarna verlaagd, terwijl in de transacties prijzen onder de Aangekondigde prijzen werden bedongen (...)
Het is zeer wel mogelijk, dat het karakter van de markt van de jaren '50 enige sporen heeft achtergelaten in de geest van meer traditiegetrouwe kopers en verkopers, maar tegen 1975 was hun vermogen, om invloed uit te oefenen, reeds sterk beknot.”
2. Het tijdvak na 1981
Tijdens deze periode hebben zich verscheidene veranderingen voorgedaan, waarvan sommige geleidelijk waren en andere, kleine veranderingen, zijn terug te voeren op de toezegging aan de Commissie die een aantal producenten in 1984 hebben ondertekend en die in 1985 van kracht is geworden. Volgens deze toezegging blijven de prijzen voortaan „tot nader bericht” van toepassing en worden zij voor minstens 50 % in de munteenheid van de afnemer vastgesteld.
Onder de geleidelijke veranderingen vallen de opkomst van nieuwe pulpkwaliteiten uit Zuid-Amerika, die concurrerend zijn ten opzichte van de bestaande soorten; de ontdekking van een nieuwe produktietechniek voor houtslijp; de verbetering en flexibilisering van de produktie-installaties; de toename van de mate van integratie van de ondernemingen en de inschakeling van hoog gekwalificeerde beroepshandelaren door de papierfabrikanten.
De toezegging uit 1984 heeft slechts tot een wezenlijke verandering geleid, namelijk de invoering van een nieuw mechanisme voor de aanpassing van de prijzen op de zeer korte termijn, waardoor de prijs sneller aan de vraag wordt aangepast. Overigens stelt men vast, dat de prijzen op een slappe markt (1986-1989) min of meer stabiel blijven in zwakke munten en op een aantrekkende markt (1990-1992) de tendens vertonen, gelijk te blijven in sterke munten.
Voor het overige is de markt op dezelfde wijze blijven werken: afgezien van de zeer korte termijn is de uniforme prijsstructuur blijven bestaan; de prijsopgaven worden nog steeds op kwartaalbasis aangepast, en de markttransparantie is zeer hoog gebleven. De door het gebruik van meerdere munteenheden veroorzaakte moeilijkheden zijn opgelost door middel van een snellere verspreiding van wisselkoersgegevens en het toegenomen gebruik van computers voor de omrekening van prijzen in dollars.
In zijn algemeenheid heeft de cyclus zijn karakter behouden: bij het hoogtepunt heerst een periode van prijsstabiliteit, daarna worden transactieprijzen bedongen die onder het peil van de prijsopgaven liggen, die op hun beurt eveneens afnemen. In een aantrekkende markt dienen de prijsopgaven als bovengrens voor de transactieprijzen.
3. Het tijdvak 1977-1978
Voor deze periode verwijzen de deskundigen naar het door hen op de tweede vraag gegeven antwoord.
R. Joliet
rechter-rapporteur
(
*1
)	Procestalen: Duits (zaak C-89/S5) en Engels (zaken C-101/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 en C-125/85— C-129/85).
(
1
)	Andere verzoeksters die de betrokken facturen evenmin hebben verstrekt, verwijlen de Commissie eveneens, dat zij voistaan beeft niet veronderstellingen, doch zij beroepen zieli niet op liet procedurele argument aangaande artikel 11 van verordening nr. 17. Volgens deze verzoeksters beeft de handeling van de Commissie tot gevolg, dal de beschikking onvoldoende is gemotiveerd, hetgeen in strijd is met artikel 190 EEG-Vcrtlrag (zie infra).
(
2
)	Uit de grafiek blijkt, dat het voorraadpeil vanaf het tweede kwartaal van 1977 is gedaald.
(
3
)	Professor Hart heeft op aanvraag van de verzoeksters in zaak C-114/85 een verklaring afgelegd.