61999CC0470_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. El Vergabekontrollsenat Wien plantea, en el marco del control de un procedimiento restringido de adjudicación de un contrato de obras, cuatro cuestiones relativas a la interpretación de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (en lo sucesivo, «Directiva 93/37»). Las preguntas versan sobre el concepto de entidad adjudicadora, en particular por lo que respecta a una ampliación a posteriori del ámbito de competencias del organismo de que se trata, sobre el concepto de contrato público de obras, sobre la regulación de los plazos de preclusión para la impugnación y sobre si en el anuncio de licitación deben indicarse también los criterios de evaluación.
II. Derecho aplicable
1. Directiva 93/37/CEE
2. En el artículo 1 de la Directiva 93/37 se definen los conceptos de contratos públicos de obras y de entidades adjudicadoras del siguiente modo:
«Artículo 1
A efectos de la presente Directiva se entenderá por:
a) contratos públicos de obras: los contratos de carácter oneroso, celebrados por escrito entre un contratista, por una parte, y una entidad adjudicadora definido en la letra b), por otra, que tengan por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente la ejecución y el proyecto de obras relativas a una de las actividades contempladas en el anexo II o de una obra definida en la letra c), bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por la entidad adjudicadora;
b) poderes adjudicadores: el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público.
organismo de derecho público: cualquier organismo:
- creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,
- dotado de personalidad jurídica, y
- cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien, cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.
[...]»
2. Directiva 89/665/CEE
3. La Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (en lo sucesivo, «Directiva 89/665»), establece lo siguiente:
Artículo 1, apartado 1:
«Los Estados miembros tomarán, en lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas 71/305/CEE y 77/62/CEE, las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridos de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos siguientes y, en especial, en el apartado 7 del artículo 2, con motivo de que dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de transposición del citado Derecho.»
Artículo 2, apartados 7 y 8:
«7. Los Estados miembros velarán para que las decisiones adoptadas por los organismos responsables de los procedimientos de recurso puedan ser ejecutadas de modo eficaz.
8. Cuando los organismos responsables de los procedimientos de recurso no sean de carácter jurisdiccional, sus decisiones deberán ir siempre motivadas por escrito. Además, en ese caso, deberán adoptarse disposiciones para que cualquier medida presuntamente ilegal adoptada por el organismo de base competente o cualquier presunta infracción cometida en el ejercicio de los poderes que tiene conferidos, pueda ser objeto de un recurso jurisdiccional o de un recurso ante otro organismo que sea una jurisdicción en el sentido del artículo 177 del Tratado y que sea independiente en relación con el poder adjudicador y con el organismo de base.
El nombramiento de los miembros de este organismo independiente y la terminación de su mandato estarán sujetos a las mismas condiciones aplicables a los jueces en lo relativo a la autoridad responsable de su nombramiento, la duración de su mandato y su revocabilidad. Como mínimo, el presidente de este organismo independiente deberá poseer las mismas cualificaciones jurídicas y profesionales que un juez. Dicho organismo independiente adoptará sus decisiones previa realización de un procedimiento contradictorio y tales decisiones tendrán, por los medios que estipule cada Estado miembro, efectos jurídicos vinculantes.»
3. Wiener Landesvergabegesetz (Ley de adjudicación de contratos públicos del Land de Viena)
4. La Wiener Landesvergabegesetz (en lo sucesivo, «WLVergG») contiene, en la versión aplicable a efectos del presente procedimiento de control, las siguientes normas, que también resultan pertinentes para examinar la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial desde el punto de vista de si el Vergabekontrollsenat remitente es un órgano jurisdiccional a efectos del artículo 234 CE.
5. Con arreglo al artículo 94, apartado 2, el Vergabekontrollsenat es competente para resolver en primera y última instancia las solicitudes de control. Sus decisiones no pueden ser objeto de anulación ni modificación por la vía administrativa. Con arreglo al apartado 3, en el procedimiento de control se aplican la Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz (Ley general de Procedimiento Administrativo) y la Verwaltungsvollstreckungsgesetz (Ley de ejecución administrativa), siempre que la WLVergG no contenga ninguna disposición especial.
6. El artículo 95 de la WLVergG establece:
«1) El Vergabekontrollsenat estará integrado por siete miembros. Dichos miembros serán nombrados por el Landesregierung (Gobierno del Land) por un período de seis años. Se permitirá la reelección. Tres miembros, que también pueden ser funcionarios especializados del Magistrat der Stadt Wien (Administración municipal del Ayuntamiento de Viena), serán nombrados tras consultar al Gemeinderat (Consejo Municipal); un miembro, tras consultar a la Wirtschaftskammer Wien (Cámara de Comercio de Viena), otro miembro, tras consultar a la Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien (Cámara de Trabajadores y Empleados de Viena), y otro miembro, tras consultar a la Architekten- und Ingenieurkonsultenkammer für Wien, Niederösterreich und Burgenland (Colegio de Arquitectos e Ingenieros de los Länder de Viena, Niederösterreich y Burgenland). El Presidente formará parte de la carrera judicial y será nombrado tras consultar al Presidente del Oberlandesgericht Wien. Para cada miembro se nombrará, siguiendo el mismo procedimiento, un primer, un segundo y un tercer suplentes. Los miembros suplentes ejercerán sus funciones por orden de su nombramiento, en caso de que el miembro titular esté impedido temporalmente, o tras cesar éste en sus funciones y hasta el nombramiento de un nuevo miembro titular. En caso de cese de un miembro o de un suplente, se procederá inmediatamente a un nuevo nombramiento.
2) Los miembros titulares y suplentes deberán poseer conocimientos específicos en materia de contratos públicos, y los miembros titulares y suplentes, que deben nombrarse previa consulta al Gemeinderat, conocimientos especiales en materia económica o técnica.
3) Los miembros del Vergabekontrollsenat dejarán de serlo:
1. en caso de fallecimiento;
2. en caso de renuncia;
3. en caso de pérdida de la elegibilidad para el Nationalrat (Parlamento nacional; artículo 41 del Nationalrats-Wahlordnung 1993, Reglamento de las elecciones al Parlamento, BGBl. nº 471, en la versión de la Bundesgesetz -Ley federal- publicada en el BGBl. nº 117/1996);
4. al expirar su mandato;
5. en el caso del Presidente y de sus miembros suplentes, por causar baja en la carrera judicial;
6. por separación del cargo por parte del Vergabekontrollsenat.
3a) Un miembro deberá ser separado de su cargo mediante decisión del Vergabekontrollsenat cuando, por sufrir trastornos físicos o psíquicos, quede incapacitado de forma duradera para ejercer correctamente sus funciones o haya incumplido gravemente sus obligaciones. La decisión deberá adoptarse tras oír al miembro afectado. El miembro afectado no tendrá, en ese caso, derecho de voto.
4) En el ejercicio de sus funciones, los miembros del Vergabekontrollsenat son independientes y no están sujetos a instrucciones.
5) Los miembros del Vergabekontrollsenat estarán obligados a guardar secreto profesional con arreglo al artículo 20, apartado 3, de la Bundesverfassungsgesetz (Ley constitucional federal).
6) Las sesiones del Vergabekontrollsenat serán convocadas por el Presidente. Cuando un miembro titular tenga intereses en los asuntos a tratar o esté impedido temporalmente se convocará al miembro suplente. Los miembros del Vergabekontrollsenat no podrán participar en las decisiones relativas a aquellos procedimientos de adjudicación de contratos públicos que afecten a la adjudicación de un contrato en el ámbito de actividad de aquella Institución (en el caso de los funcionarios de la Administración municipal del Ayuntamiento de Viena, aquellos servicios, empresas municipales o centros) a los que pertenezcan. En el caso de que existan motivos importantes que permitan dudar sobre la imparcialidad de un miembro, éste deberá renunciar al ejercicio de su función y solicitar que se convoque a su suplente. Las partes podrán recusar a los miembros del Vergabekontrollsenat indicando los motivos de parcialidad. Sobre la eventual inhibición de uno de sus miembros y sobre las recusaciones, decidirá el Vergabekontrollsenat, sin que el miembro afectado tenga derecho de voto al respecto. Al inicio de cada año civil, el Presidente se asegurará de la publicación de los nombres de los miembros del Vergabekontrollsenat y de la Institución (en el caso de los funcionarios del Ayuntamiento de Viena del servicio, empresa municipal o centro) a las que pertenecen en el Diario Oficial del Ayuntamiento de Viena.
7) Las solicitudes de control serán sometidas a votación en el orden que determine el Presidente. Las decisiones se tomarán en presencia de un mínimo de cinco miembros por mayoría simple de los votos. No estará permitida la abstención. Las sesiones no serán públicas. Se redactará un acta sobre el desarrollo de cada sesión. Las decisiones deberán adoptarse por escrito. En ellas se indicará el nombre de los miembros del Vergabekontrollsenat que participaron en la votación. La decisión irá firmada por el Presidente. Las medidas de carácter procesal también podrán ser adoptadas por un miembro del Vergabekontrollsenat con arreglo al Reglamento interno.
8) Los miembros del Vergabekontrollsenat ejercerán dicha actividad a título honorario. El Landeshauptmann (Presidente del Land) les tomará juramento de su cargo.
9) Los miembros del Vergabekontrollsenat tendrán derecho al reembolso de los gastos de viaje necesarios y a una indemnización por el tiempo que dediquen cuya cuantía será fijada con arreglo a las tarifas establecidas por el Landesregierung.
10) El Vergabekontrollsenat deberá adoptar un Reglamento interno.
11) El Gobierno del Land de Viena proporcionará al Vergabekontrollsenat, a propuesta de éste, el personal suficiente para el desarrollo de sus funciones y, previa consulta al Presidente del Vergabekontrollsenat, las dependencias necesarias. En el marco de su actividad al servicio del Vergabekontrollsenat, los empleados que desempeñen las funciones administrativas estarán sometidos únicamente a las instrucciones del Presidente y del respectivo ponente. Sólo podrán ser relevados de estas funciones previa consulta al Presidente.»
Procedimiento previo
«Artículo 96
1) Si un contratista considera que alguna decisión adoptada por una entidad adjudicadora con anterioridad a la adjudicación del contrato infringe la presente Ley y, por ese motivo, le perjudica o puede perjudicarle, deberá comunicarlo por escrito a la entidad adjudicadora, indicando los motivos y su intención de instar la apertura de un procedimiento de control.
2) Una vez recibida la comunicación a que se refiere el apartado anterior, la entidad adjudicadora deberá subsanar inmediatamente la ilegalidad que se le imputa e informar de ello a los contratistas, o bien comunicar por escrito al contratista que haya formulado la queja los motivos por los cuales considera que tal ilegalidad no existe.»
Solicitud de control
«Artículo 97
1) Sólo se admitirá la solicitud de tramitación de un procedimiento de control previo a la adjudicación si puede probarse que la empresa ha informado a la entidad adjudicadora de la existencia de una ilegalidad y de su intención de presentar dicha solicitud (artículo 96, apartado 1) y la entidad adjudicadora no le comunica, en el plazo de dos semanas, la subsanación de la ilegalidad.
2) Podrán solicitar la incoación de un procedimiento de control:
1. el contratista que alegue un interés mercantil en la celebración de un contrato de suministro, de obra, de concesión o de prestación de servicios o de abastecimiento en los sectores del agua, la energía y el transporte, así como en el sector de las telecomunicaciones, cuando concurra un motivo de nulidad con arreglo al artículo 101, o
2. el licitador que alegue que no se le adjudicó el contrato a pesar de no concurrir ninguno de los motivos de exclusión en el sentido del artículo 47 y en contra de lo dispuesto en el artículo 48, apartado 2.
3) La solicitud a que se refiere el apartado 2 deberá contener:
1. la indicación exacta del procedimiento de adjudicación de que se trata y de la decisión impugnada;
2. la indicación exacta de la entidad adjudicadora;
3. una exposición exacta de los hechos pertinentes;
4. datos sobre los perjuicios que supuestamente ya se han producido o pueden producirse para el solicitante;
5. los motivos en los que se base la ilegalidad alegada;
6. una pretensión concreta de anulación o de modificación;
7. en los casos a los que se refiere el apartado 1, la prueba de que se le comunicó a la entidad adjudicadora, en un procedimiento previo conforme al artículo 96, la ilegalidad alegada y la intención de solicitar la incoación de un procedimiento de control, así como la prueba de que la entidad adjudicadora no subsanó la ilegalidad dentro del plazo establecido al efecto.
4) La solicitud de incoación de un procedimiento de control tendrá carácter suspensivo del procedimiento de adjudicación de que se trate.
5) En el procedimiento de control, el límite máximo de la multa por demanda temeraria (artículo 35 de la Ley general de Procedimiento Administrativo) ascenderá al 1 % del valor estimado del contrato, siempre que no supere los 800.000 ATS.»
Plazos
«Artículo 98
Las solicitudes de incoación de un procedimiento de control por las infracciones que a continuación se indican deberán presentarse ante el Vergabekontrollsenat dentro de los siguientes plazos:
1. cuando se refieran a la exclusión de licitadores, en el plazo de dos semanas y, en el caso a que se refiere el artículo 52, en el plazo de tres días como máximo a partir de la notificación de la exclusión;
2. cuando se refieran a las condiciones exigidas en el anuncio oficial en el que se invite a las empresas a presentarse a un procedimiento restringido o negociado, o cuando se refieran a las condiciones de licitación, en el plazo de dos semanas como máximo y, en el caso a que se refiere el artículo 52, de una semana como máximo a partir de la expiración del plazo de presentación de candidaturas o de ofertas;
3. cuando se refieran a la adjudicación, en un plazo de dos semanas como máximo a partir de la publicación de la adjudicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas o, en caso de que la adjudicación no se publique, en un plazo de seis meses como máximo a partir de la adjudicación.»
III. Hechos
1. Procedimiento principal
7. Entsorgungsbetriebe Simmering GesmbH (en lo sucesivo, «EBS») anunció, en el Diario Oficial del Ayuntamiento de Viena, su intención de adjudicar un contrato de obras para la ampliación de la depuradora principal de Viena mediante un procedimiento restringido. Según dicho anuncio, los cinco candidatos mejor situados serían invitados a presentar ofertas, y el contrato se adjudicaría a la oferta económicamente más ventajosa con arreglo a los criterios establecidos en la licitación. En las notas explicativas de la solicitud de participación, bajo el epígrafe «Criterios para la clasificación de las solicitudes de participación», se señalaba lo siguiente:
«Para la clasificación de las solicitudes de participación se tendrá en cuenta la capacidad técnica de los candidatos, de cada uno de los miembros del consorcio que haya presentado la oferta y de los subcontratistas que se indiquen en los últimos cinco años.
Se invitará a presentar ofertas a los cinco candidatos mejor situados.
La evaluación de los documentos presentados se realizará mediante un procedimiento de calificación.[]
Las obras realizadas se evaluarán por el siguiente orden:
1. Instalaciones de depuración de aguas residuales
2. Elementos de construcción pretensados
3. Fundaciones de grandes superficies mediante columnas portantes de grava
4. Compactaciones por vibración a presión
5. Inyecciones de mortero a alta presión en el terreno
Los candidatos deberán indicar, teniendo en cuenta la descripción de las obras a realizar, proyectos de referencia similares que hayan realizado en los últimos cinco años.
Sólo se valorarán aquellos proyectos de referencia que hayan sido realizados por el propio candidato o por un subcontratista como director de un consorcio o, en el marco de un consorcio, como responsable técnico y ejecutor (véanse los correspondientes formularios adjuntos a la solicitud de participación, punto 3).»
8. EBS depositó ante notario los detalles del procedimiento de calificación el 9 de abril de 1999, es decir, antes de que se presentara la primera oferta. Las partes solicitantes en el procedimiento principal, Universale Bau GmbH (en lo sucesivo, «Universale») y la Bietergemeinschaft Hinteregger und ÖSTU-STETTIN (consorcio constituido por Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. y ÖSTU-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH; en lo sucesivo, «Bietergemeinschaft») fueron informadas de este depósito ante notario mediante las notas explicativas de la solicitud de participación. Sin embargo, antes de la expiración del plazo de presentación de candidaturas no fueron informadas ni del desarrollo del procedimiento de calificación ni de los criterios de evaluación.
9. Las partes solicitantes en el procedimiento principal habían acreditado su interés en participar en el procedimiento restringido. Al serles comunicado por EBS que no se encontraban entre los cinco contratistas mejor situados y que, por tanto, no serían invitadas a presentar ofertas, impugnaron el procedimiento de adjudicación ante el Vergabekontrollsenat remitente.
2. Naturaleza jurídica y actividades de EBS
10. EBS fue constituida en 1976 por Wiener Allgemeine Beteiligungs- und Verwaltungsgesellschaft mbH y BIA Betriebsgesellschaft für Industrieabfall- und Altölbeseitigung GmbH. El capital social fue aportado a partes iguales por ambas sociedades. Según las indicaciones del Vergabekontrollsenat remitente, Allgemeine Beteilinguns- und Verwaltungsgesellschaft mbH es «propiedad» del Ayuntamiento de Viena. En el momento de la licitación, las participaciones en EBS se repartían del siguiente modo:
Wiener Holding AG 11.075.000 ATS
Ayuntamiento de Viena 160.425.000 ATS
Wiener Stadtwerke 178.500.000 ATS
11. Según las indicaciones del Vergabekontrollsenat, el objeto social de EBS consistía inicialmente en la planificación, construcción y explotación de una planta de eliminación de residuos especiales y una planta de incineración de lodos. Todas sus actividades tenían carácter industrial o comercial, y se ejercían en competencia con otras empresas de eliminación de residuos, como por ejemplo los operadores privados de vertederos. EBS asumía todos los riegos de pérdidas o ganancias. Sus Estatutos no contienen ninguna indicación que permita suponer que EBS tuviera por objeto ejercer actividades de interés general que no tuvieran carácter industrial o mercantil.
12. Con arreglo al artículo 10, apartado 2, de los Estatutos de EBS de 12 de septiembre de 1996 actualmente vigentes, el Kontrollamt der Stadt Wien (Oficina de Control del Ayuntamiento de Viena) está facultado para auditar tanto la contabilidad corriente para comprobar que se respetan los principios de imagen fiel, legalidad, eficiencia, rentabilidad y finalidad, así como las cuentas anuales y el informe de situación, incluida la elaboración de justificantes y otros documentos, para inspeccionar sus oficinas e instalaciones, y para informar sobre el resultado de dicha auditoría a los organismos competentes, así como a los socios y al Ayuntamiento de Viena.
3. Contratos con el Ayuntamiento de Viena
13. En 1985, EBS y el Ayuntamiento de Viena celebraron un contrato de arrendamiento en virtud del cual a partir del 1 de enero de 1986 EBS se hacía cargo de la gestión de la depuradora principal del Ayuntamiento de Viena. Con arreglo a dicho contrato, el Ayuntamiento de Viena se obligaba al pago de «una retribución adecuada a tanto alzado que garantice la cobertura de los gastos de gestión de la depuradora principal y de las plantas de eliminación de residuos existentes, así como una adecuada retribución del capital». Con arreglo a las indicaciones proporcionadas por el Vergabekontrollsenat, confirmadas por las partes del procedimiento principal, EBS no realiza las actividades de depuración de aguas residuales con ánimo de lucro. Por el contrario, se trata de una actividad de servicio público encomendada a EBS que se lleva a cabo con arreglo al principio de cobertura de los costes. Por consiguiente, este ámbito de actividad de EBS no tiene carácter industrial o comercial. Al asumir EBS esta nueva función, no se modificaron los Estatutos.
14. Mediante contrato de arrendamiento de 8 de julio de 1996, que sustituyó al acuerdo de 1985, se renovó el acuerdo de gestión de la depuradora principal del Ayuntamiento de Viena por parte de EBS. Además, EBS se comprometió a ampliar por su propia cuenta y riesgo los colectores relacionados con el proyecto y el resto de la depuradora principal de Viena, así como las propias instalaciones de EBS (punto I.2 del Contrato). El personal necesario para la gestión de la depuradora principal debía seguir siendo aportado por el Ayuntamiento de Viena (punto I.3). El Ayuntamiento de Viena se comprometía a pagar una «retribución adecuada a tanto alzado que garantice la cobertura de los costes de gestión. Dicha retribución deberá cubrir todos los costes derivados de la ampliación y gestión de las instalaciones, incluida la construcción de colectores relacionados con el proyecto, una vez deducidos los ingresos obtenidos por EBS de dicha actividad [...]» (punto IV.1).
15. No se estableció ninguna exigencia específica por lo que respecta a las características de las instalaciones. Sin embargo, con arreglo a los puntos II y III del contrato, EBS debe garantizar una determinada forma de funcionamiento de la depuradora principal, sin que el Ayuntamiento de Viena influya sobre las modalidades concretas de la obra.
16. De la decisión de autorización de la obra se desprende que EBS presentó previamente la solicitud de concesión de la licencia de obras. El propietario de los terrenos en los que se iba a construir es el Ayuntamiento de Viena. En un escrito de 8 de septiembre de 1999 adjunto como anexo 8 a la resolución de remisión, EBS declaró lo siguiente: «La ampliación de las instalaciones de depuración [...] será de nuestra propiedad. Se contempla la transmisión de la depuradora [...] en caso de resolución de los contratos de arrendamiento y gestión por tiempo indefinido celebrados entre el Ayuntamiento de Viena y nosotros. En ese caso, el Ayuntamiento de Viena deberá adquirir a título oneroso también nuestras instalaciones de depuración. El Ayuntamiento de Viena deberá abonar a EBS el valor presente de las instalaciones de depuración.» Según las indicaciones del Vergabekontrollsenat, estas estipulaciones son compatibles con el Derecho austriaco.
17. El Vergabekontrollsenat excluye que el Ayuntamiento de Viena pretendiera, mediante la constitución de EBS y la transferencia a EBS de la gestión y ampliación de las instalaciones de depuración, eludir la aplicación de las disposiciones en materia de contratos públicos. EBS fue constituida ya en 1976, mientras que sólo a partir de 1986 se le transfirió la gestión de la depuradora principal.
IV. Cuestiones prejudiciales
18. El Vergabekontrollsenat planteó al Tribunal de Justicia, con carácter prejudicial, las siguientes cuestiones:
«1) ¿Se considera entidad adjudicadora en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37/CEE una persona jurídica, que no ha sido creada para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, pero que actualmente satisface tales necesidades?
2) En el supuesto de que la sociedad Entsorgungsbetriebe Simmering no sea una entidad adjudicadora, ¿constituye el proyecto de construcción de la segunda fase de limpieza biológica de la planta depuradora principal de Viena la realización, por cualquier medio, de una obra que responde a las necesidades especificadas por la entidad adjudicadora, y, por tanto, un "contrato público de obras" en el sentido del artículo 1, letra a), en relación con el artículo 1, letra c), de la Directiva 93/37/CEE?
3) En caso de respuesta afirmativa a la cuestión primera o segunda, ¿se opone la Directiva 89/665/CEE a una normativa nacional que somete el recurso contra una decisión concreta de la entidad adjudicadora a un plazo de tal naturaleza que, en caso de inobservancia, dicha decisión ya no puede ser impugnada en el curso del procedimiento de adjudicación? ¿Deben los interesados afectados invocar todas las irregularidades so pena de caducidad?
4) En caso de respuesta afirmativa a la cuestión primera o segunda, ¿es suficiente la declaración del poder adjudicador de evaluar las licitaciones con arreglo a criterios de examen depositados ante notario o, por el contrario, debe indicar los criterios de valoración en la publicación [] o junto con las condiciones de licitación?»
V. Alegaciones de las partes y definición de postura
1. Sobre la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial
19. Ciertamente, ninguna de las partes del procedimiento ha puesto en duda la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial. Sin embargo, el Vergabekontrollsenat fundamentó detalladamente las razones por las cuales está facultado para plantear una petición de decisión prejudicial, y también el Gobierno austriaco se pronunció al respecto. Remitiéndose a una sentencia del Tribunal de Justicia sobre el Tiroler Vergabesenat, ambos consideran que debe declararse la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial. En aquel asunto, el Abogado General sostuvo la tesis de que la petición de decisión prejudicial era inadmisible, mientras que el Tribunal declaró la admisibilidad de la cuestión prejudicial. Por lo que respecta al Vergabekontrollsenat remitente, el Tribunal de Justicia todavía no se ha pronunciado sobre si está facultado para plantear cuestiones prejudiciales o no. La cuestión también se plantea en el asunto C-92/00. El Abogado General Sr. Tizzano consideró de manera tácita, en sus conclusiones de 28 de junio de 2001 en dicho asunto, que el Wiener Vergabekontrollsenat está facultado para plantear cuestiones prejudiciales. Sin embargo, no se pronunció de manera expresa sobre esta cuestión. Aún no se ha dictado sentencia en dicho procedimiento. Por consiguiente, procede pronunciarse sobre dicha cuestión en el presente procedimiento.
20. En una reiterada jurisprudencia, el Tribunal de Justicia considera, con el fin de apreciar la cuestión de si el organismo remitente es un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 177 del Tratado CE (actualmente artículo 234 CE), si dicho organismo tiene origen legal, es un organismo permanente, su jurisdicción tiene carácter obligatorio, si se pronuncia en un procedimiento contradictorio, si aplica normas jurídicas y si su independencia está garantizada.
21. De conformidad con el artículo 94, apartado 2, de la WLVergG, el Vergabekontrollsenat es competente en primera y última instancia para controlar las decisiones de una entidad adjudicadora en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público. Así pues, su actividad tiene origen legal y su jurisdicción es obligatoria. También es un organismo permanente. El control de las decisiones de las entidades adjudicadoras se lleva a cabo con arreglo a las normas de las WLVergG y, siempre que ésta no contenga ninguna disposición especial, de conformidad con el artículo 94, apartado 3, de la WLVergG, con base en la Ley general de Procedimiento Administrativo y la Ley de ejecución administrativa. La independencia del Vergabekontrollsenat con respecto a la Administración está garantizada por el artículo 94, apartado 2, de la WLVergG, en el que se establece que sus decisiones no pueden ser modificadas ni anuladas por vía administrativa. Por lo demás, el artículo 95, apartado 4, de la WLVergG garantiza a los miembros del Vergabekontrollsenat el ejercicio independiente y no sujeto a instrucciones de sus funciones. El apartado 6 regula los casos de inhibición de sus miembros, un criterio en el que insistió particularmente el Tribunal de Justicia en el asunto Köllensperger y Atzwanger. De conformidad con el artículo 95, apartado 7, las decisiones del Vergabekontrollsenat deben adoptarse por escrito. En virtud de estas consideraciones, procede considerar que el Vergabekontrollsenat cumple las exigencias que establece la jurisprudencia para considerar que se trata de un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 177 del Tratado CE (actualmente artículo 234 CE). En consecuencia, procede declarar la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial.
2. Sobre la primera cuestión
22. Mediante la primera cuestión, el Vergabekontrollsenat pretende que se determine si un organismo que, si bien no fue creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, posteriormente se ha hecho cargo de necesidades de ese tipo y sigue satisfaciéndolas actualmente, debe considerarse un organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37.
a) Alegaciones de las partes
23. Universale, la Bietergemeinschaft y el Gobierno austriaco consideran que EBS es una entidad adjudicadora en el sentido de la Directiva. En su opinión, ello depende de las actividades efectivamente ejercidas por dicho organismo en el momento de publicarse la licitación y adjudicarse el contrato, y no de lo que establezcan sus Estatutos. La Bietergemeinschaft invoca, en apoyo de su tesis, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de la que, según afirma, se desprende que este concepto debe entenderse en un sentido funcional. La Bietergemeinschaft y el Gobierno austriaco consideran que el criterio «creado para satisfacer específicamente» no se refiere a la fecha de constitución del organismo, sino que pretenden que se tengan en cuenta las modificaciones efectivamente producidas con posterioridad. Estas modificaciones pueden derivarse también de la modificación del antiguo objeto social o de la inclusión de alguna nueva actividad en el objeto social. De lo contrario, resultaría fácil eludir la Directiva 93/37, atribuyendo el ejercicio de las actividades de interés general no a un organismo con personalidad jurídica propia específicamente creado para ello, sino a un organismo ya existente con anterioridad que hasta entonces tuviera otros fines. La Bietergemeinschaft propone interpretar dicho criterio en el sentido de «destinado por sus propietarios a satisfacer específicamente».
24. En cambio, EBS y la Comisión consideran que EBS no es una entidad adjudicadora en el sentido de la Directiva. EBS señala, en primer lugar, que fue constituida en 1976 para ejercer con carácter mercantil la actividad de incineración de residuos especiales. Según afirma, tuvo que asumir el riesgo económico de su actividad. Sólo diez años después de su constitución se transfirió a EBS la actividad de interés general consistente en la eliminación de las aguas residuales, de la que se hizo cargo con arreglo al principio de cobertura de los costes. Ahora bien, no es éste el objeto para el que fue creada. Con arreglo al tenor del artículo 1 de la Directiva, y también a la jurisprudencia dictada hasta ahora por el Tribunal de Justicia, para apreciar la cuestión de si se trata de un organismo público en el sentido de la Directiva 93/37 debe tenerse en cuenta la situación existente en la fecha de constitución. El hecho de que posteriormente se haya hecho cargo de actividades destinadas a satisfacer necesidades de interés general no modifica su estatuto, ya que sigue ejerciendo actividades con carácter mercantil. Una interpretación del concepto de entidad adjudicadora como la que proponen las partes solicitantes en el procedimiento principal es, en su opinión, contraria al tenor de la Directiva. A lo sumo, sería compatible con ésta una interpretación que considere que el organismo de que se trata es una entidad adjudicadora únicamente por lo que respecta a las actividades de interés general que ejerce, pero no por lo que respecta a las actividades que ejerce con carácter mercantil. En esa medida, EBS propone distinguir en función de la actividad que ejerza en cada caso el organismo. La Comisión señala, además, que la modificación del objeto de la sociedad no se introdujo ni mediante una modificación del objeto social definido en sus Estatutos ni mediante una disposición legal.
25. El Gobierno neerlandés se remite, al igual que la Bietergemeinschaft, a la interpretación funcional que, a su entender, ha recibido en la jurisprudencia el concepto de poder adjudicador. Partiendo de esta base, llega a la conclusión de que un organismo de Derecho privado que, si bien no fue creado específicamente para este fin, ejerce actividades de interés general, debe ser considerado una entidad adjudicadora en el sentido de la Directiva 93/37. Sin embargo, al igual que la Comisión exige que esta circunstancia pueda verificarse de manera objetiva. El Gobierno neerlandés señala que el tenor del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37 no hace ninguna referencia a la base jurídica de las actividades que ejerce el organismo de que se trate. En su opinión, en el presente caso no es posible verificar de manera objetiva que EBS satisface una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial ni mercantil. Por el contrario, existe un acuerdo con el Ayuntamiento de Viena (entidad adjudicadora) para el ejercicio de una actividad pública o de una concesión. Con base en este análisis, debe examinarse, en cualquier caso, si el procedimiento de adjudicación siguió el procedimiento apropiado.
b) Definición de postura
26. La primera cuestión versa sobre la definición del concepto de organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37. Todas las partes del procedimiento están de acuerdo en que EBS, como sociedad de responsabilidad limitada, tiene personalidad jurídica propia y en que la mayoría de su capital está controlado por el Ayuntamiento de Viena, es decir, por un ente territorial.
27. Lo único que se discute es en qué medida EBS cumple también el tercer criterio de la definición legal, es decir, si EBS fue creada para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. Todas las partes del procedimiento coinciden en considerar que EBS satisface efectivamente, desde que se hizo cargo de la depuradora principal, una necesidad de interés general. Teniendo en cuenta la sentencia BFI Holding, en la que se consideró que la retirada y tratamiento de residuos domésticos era una necesidad de interés general, no hay más remedio que acoger esta tesis. Dado que el Ayuntamiento de Viena reembolsa a EBS los costes generados por esta actividad, y que, en esa medida, EBS no soporta ningún riesgo de costes, se trata asimismo de satisfacer una necesidad que no tiene carácter industrial ni mercantil, algo en lo que también está de acuerdo el Vergabekontrollsenat.
28. En cambio, se discute en qué medida puede considerarse que EBS fue «creada para satisfacer específicamente» necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. Según las indicaciones del Vergabekontrollsenat remitente, EBS fue constituida en 1976 con objeto de eliminar residuos especiales con carácter mercantil. En su versión original, sus Estatutos no contenían ningún indicio de que EBS fuera creada para satisfacer necesidades de interés general que no tuvieran carácter industrial o mercantil. En consecuencia, si se tienen en cuenta únicamente los Estatutos en la versión vigente en la fecha de constitución de EBS, ésta no cumple, por consiguiente, los requisitos establecidos en la Directiva 93/37 para que se trate de un organismo de Derecho público.
29. EBS no se hizo cargo de la función de gestión de la planta depuradora hasta 1986. Sin embargo, con motivo de esta ampliación de su ámbito de actividad no se modificó la definición de su objeto social que figura en los Estatutos de EBS. Tampoco más tarde, en particular en 1996, cuando EBS y el Ayuntamiento de Viena acordaron la ampliación de la planta depuradora en cuyo marco se suscitó el litigio principal en el presente asunto, se modificó la definición del objeto social que figura en sus Estatutos. En consecuencia, si se atiende únicamente a los Estatutos como criterio determinante para la apreciación de la cuestión planteada en este caso, no es posible considerar a EBS como una entidad adjudicadora en el sentido de la Directiva 93/37.
30. Sin embargo, la conclusión a la que se llega tras el análisis de los Estatutos resulta dudosa si se tiene en cuenta que EBS satisface efectivamente desde 1986 necesidades de interés general que no tienen carácter industrial ni mercantil. Por ello, las demandantes en el procedimiento principal y el Gobierno austriaco invocan un enfoque «funcional» del concepto de organismo público, y estiman que debe tenerse en cuenta esta modificación posterior del ámbito de actividades de EBS y considerarla, con independencia de lo que se establezca en sus Estatutos, como un organismo de Derecho público.
31. Hasta ahora, el criterio de la creación para satisfacer específicamente necesidades de interés general ha sido examinado de manera específica por el Tribunal de Justicia en dos procedimientos. En el asunto Mannesmann Anlagenbau Austria y otros (C-44/96), que versaba sobre la Imprenta del Estado austriaca, y en el asunto BFI Holding (C-360/96). En su sentencia en el asunto C-44/96, el Tribunal de Justicia se refirió al acto de creación de la Imprenta del Estado, la Bundesgesetz über die Österreichische Staatsdruckerei (Ley federal sobre la Imprenta del Estado austriaco). Sin embargo, junto a este análisis de las bases jurídicas de la Imprenta del Estado, el Tribunal de Justicia también tuvo en cuenta las circunstancias de hecho, en concreto el que posteriormente la Imprenta del Estado asumiera también otras actividades de carácter industrial o mercantil. A este respecto, señaló que, en la medida en que un organismo siga encargándose de las necesidades que está específicamente obligado a satisfacer, no pierde su condición de organismo de Derecho público por el hecho de que realice también otras actividades. Como desarrollo de esta jurisprudencia, el Tribunal de Justicia declaró posteriormente, en el asunto C-360/96, que también es indiferente el hecho de que la satisfacción de necesidades de interés general sólo constituya una pequeña parte de las actividades del organismo, siempre y cuando siga encargándose de dichas necesidades.
32. Esta jurisprudencia permite hacer, en principio, dos afirmaciones. Por un lado, con arreglo a ella no debe tenerse en cuenta únicamente la situación existente en el momento de crearse el organismo, sino también la posterior evolución de éste. Por otro lado, deben tenerse en cuenta no sólo las modificaciones jurídicas, sino también las modificaciones de hecho en las actividades que ejerce dicho organismo. Como consecuencia de ello, es indiferente que los Estatutos originales de 1976 no contengan ningún indicio de que EBS fuera creada para satisfacer específicamente necesidades de interés general. La situación existente en la fecha de su creación no resulta determinante, sino que debe tenerse en cuenta también su posterior evolución. Tampoco el hecho de que los Estatutos de EBS no fueran actualizados posteriormente excluye que se la considere, pese a todo, un organismo público. Para calificar a EBS, debe tenerse en cuenta el hecho de que posteriormente se hiciera cargo en la práctica de la gestión y ampliación de las instalaciones de depuración.
33. Con arreglo a las citadas sentencias, tampoco el hecho de que EBS siguiera eliminando residuos especiales con carácter mercantil, además de gestionar la planta depuradora, excluye que se considere un organismo público en el sentido de la Directiva 93/37. EBS puede ejercer simultáneamente actividades industriales y mercantiles y actividades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. Ni siquiera resulta determinante el hecho de que EBS ejerza fundamentalmente actividades de interés general. La importancia relativa de las actividades que no tienen carácter industrial o mercantil y de las que sí lo tienen no afecta a la calificación del organismo.
34. Además, el Tribunal de Justicia ha declarado que la calificación como organismo de Derecho público se extiende a todas las actividades ejercidas por un organismo. Esta jurisprudencia debe mantenerse. La seguridad jurídica debe imperar en la calificación del organismo de que se trate. Una calificación que varíe en función de la actividad que se ejerza en cada caso es incompatible con la misma. Por consiguiente, la propuesta formulada con carácter subsidiario por EBS de que se la considere poder adjudicador únicamente en la medida en que gestiona la planta depuradora debe desestimarse, por ser incompatible con la jurisprudencia.
35. No obstante, procede señalar que, en el asunto C-44/96, a diferencia de lo que sucede en el presente caso, se trataba de una empresa que no se discutía que inicialmente había sido creada específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tenían carácter industrial ni mercantil. Sólo después se les añadieron las actividades mercantiles. En el caso de EBS, sucedió exactamente lo contrario. Fue creada con fines mercantiles y sólo después asumió la satisfacción de necesidades de interés general. En consecuencia, procede examinar si una empresa puede adquirir también posteriormente la condición de poder adjudicador.
36. En un primer momento, el tenor del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37 se opone a dicha posibilidad. Dicha disposición exige expresamente que el organismo de que se trate haya sido creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general. Por consiguiente, debe tenerse en cuenta la situación existente en la fecha de su creación, o cuando menos el acto de creación de dicho organismo. Ahora bien, no se discute que EBS no fue creada específicamente para gestionar la planta depuradora municipal, y este objetivo tampoco se incorporó en modo alguno a los Estatutos de dicha sociedad posteriormente, cuando EBS se hizo cargo efectivamente de dicha función.
37. En este contexto, procede acoger la alegación del Gobierno neerlandés según la cual el tenor del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37 no limita el análisis jurídico al acto de creación del organismo de que se trate. La finalidad para la que se creó un organismo puede deducirse también de otras fuentes.
38. Únicamente debe exigirse, como hacen el Gobierno neerlandés y la Comisión, que sea posible verificar de manera objetiva que el organismo tiene específicamente por objeto satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, y no, por tanto, que fuera creado exclusivamente con tal objeto, pues también debe tenerse en cuenta su posterior evolución.
39. A EBS se le transfirieron actividades de interés general mediante la celebración de un contrato con el Ayuntamiento de Viena. Un contrato es una circunstancia objetiva que un observador objetivo puede apreciar de igual modo unos Estatutos o una Ley. Por consiguiente, no hay ninguna razón para que dicho contrato o, mejor dicho, los dos contratos celebrados en 1986 y 1996 entre EBS y el Ayuntamiento de Viena, no se tuvieran en cuenta a la hora de determinar el objeto social de EBS. En efecto, como queda señalado, el tenor del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37 no limita el análisis al acto de creación del organismo de que se trate. Sobre la base de esta interpretación del tenor del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37, cabe considerar que EBS es un organismo público en el sentido de dicha disposición.
40. También la consideración que a continuación se expone aconseja no tener en cuenta únicamente el acto de creación del organismo. La aplicación de las disposiciones en materia de contratos públicos no puede depender de actos societarios como unos Estatutos. La cuestión de si éstos reflejan correctamente, desde el punto de vista del Derecho de sociedades, el objeto de la sociedad en el momento de su constitución o si, en su caso, han sido adaptados a las nuevas circunstancias de hecho, es un problema puramente societario. En cualquier caso, dicho problema no puede afectar a la interpretación de las normas en materia de contratos públicos. De lo contrario, se estaría dejando en manos de los socios la aplicación de dichas disposiciones. Por consiguiente, debe exigirse que, para la calificación del organismo de que se trate, no se tengan en cuenta únicamente el acto de creación o los Estatutos sociales adoptados en el momento de su constitución, sino todas las circunstancias objetivas observables, entre las que también cabe incluir un contrato como el celebrado entre EBS y el Ayuntamiento de Viena.
41. Como conclusión provisional, queda por señalar que el análisis del tenor del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37 no permite responder de manera inequívoca a la cuestión planteada.
42. Tampoco el sistema del artículo 1 de la Directiva 93/37 ni la Directiva en su conjunto permiten avanzar en la búsqueda de una respuesta a la cuestión planteada en el presente caso.
43. La génesis de dicha disposición aboga en favor de considerar a EBS como un organismo público. La definición legal del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37 fue introducida a instancia del Parlamento Europeo. En su Propuesta, la Comisión se había limitado a referirse a «personas jurídicas» en lugar de organismos de Derecho público. Para garantizar una aplicación lo más amplia posible de la Directiva sobre contratos de obras, el Parlamento introdujo el concepto de «entidad de Derecho público», que posteriormente se cambió por «organismo». La inclusión de esta definición legal pretendía sustituir las listas que debían elaborarse con arreglo al artículo 1, letra b), de la Directiva 71/305/CEE, en las que se enumeraban las entidades adjudicadoras. Con ello se pretendía garantizar la aplicación sin lagunas de la Directiva. La intención era extender el ámbito de aplicación de la Directiva a las obras ejecutadas por terceros que fueran financiadas total o parcialmente, directa o indirectamente, mediante recursos públicos.
44. Con arreglo al punto IV.2 del contrato de 8 de julio de 1996, los costes derivados de la ampliación de la planta depuradora son directamente reembolsados a EBS por el Ayuntamiento de Viena, tal como reconoce la propia EBS. Teniendo en cuenta el objetivo que perseguía el legislador con la mencionada definición legal, a saber, someter a la normativa en materia de contratos públicos todos los proyectos financiados con recursos públicos, resulta apropiado, por tanto, considerar a EBS como un organismo público a efectos del artículo 1 de la Directiva 93/37.
45. Esta conclusión es conforme asimismo con el sentido y la finalidad de la Directiva 93/37. Con arreglo a su segundo considerando, la Directiva 93/37 persigue el objetivo de la realización simultánea de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras. La Directiva pretende excluir el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en la adjudicación de contratos y, por tanto, contribuir a la creación de un mercado interior de obras. Para determinar si se cumplen los requisitos para la existencia de un organismo de Derecho público, resulta determinante si existe el riesgo de que dicho organismo se guíe, en su decisión de adjudicación del contrato, por consideraciones que no tengan carácter económico. De ser así, existe un riesgo para la realización de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios que justifica la aplicación de las Directivas relativas a los contratos públicos. En última instancia, con ello se plantea la cuestión de si el organismo asume el riesgo económico de su actividad o no. De ser así, no existe ningún riesgo para la realización de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios, pero de lo contrario hay motivo para aplicar las Directivas en materia de contratos públicos y proteger, de este modo, las libertades fundamentales.
46. Con arreglo al acuerdo de 1996 celebrado con el Ayuntamiento de Viena, EBS no asume el riesgo financiero ni de la gestión de la planta depuradora ni de la ampliación acordada. Es cierto que esta última debe llevarla a cabo por su propia cuenta y riesgo (véase el punto I.2 del contrato de 8 de julio de 1996). Ahora bien, de conformidad con el punto IV.1 del contrato la retribución que debe pagar el Ayuntamiento de Viena «[...] deberá cubrir todos los costes derivados de la ampliación y gestión de las instalaciones, incluida la construcción de colectores relacionados con el proyecto, una vez deducidos los ingresos obtenidos por EBS de dicha actividad [...]». Al estar financiadas las obras de ampliación por parte del Ayuntamiento de Viena, existe el riesgo de que EBS se guíe, en la decisión de adjudicación de contratos de obras, por consideraciones que no tengan carácter económico. En esa medida, existe una necesidad de protección de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios mediante la aplicación de la Directiva 93/37.
47. Con arreglo al sentido y la finalidad de la Directiva antes mencionados, el caso de la creación de un organismo con fines mercantiles y la posterior asunción de actividades con fines no mercantiles no puede tratarse de forma diferente que los casos Mannesmann Anlagenbau Austria y otros y BFI Holding ya resueltos por el Tribunal de Justicia a los que me he referido antes, en los cuales la satisfacción de necesidades de interés general sin carácter industrial ni mercantil era el objeto social inicial de los respectivos organismos y sólo posteriormente se incorporaron al mismo actividades mercantiles. En efecto, el momento en que se produce el riesgo para las libertades fundamentales tiene una importancia secundaria. Lo único importante es que efectivamente exista un riesgo para dichas libertades.
48. En favor de este criterio cabe aducir, ante todo, la consideración de que sólo de este modo puede eliminarse el riesgo de elusión de las disposiciones en materia de contratos públicos. En el caso de que todo dependiera de qué actividades se ejercen en primer lugar, sería muy fácil eludir la aplicación de las disposiciones en materia de contratos públicos encomendando inicialmente a un organismo actividades comerciales y sólo después trasfiriéndole las no comerciales. Si se pretende dar a las disposiciones en materia de contratos públicos un efecto útil, es necesario evitar esta elusión, que de otro modo sería posible. De lo contrario, la Directiva perdería todo su sentido.
49. Es cierto que, en la resolución de remisión, el órgano jurisdiccional remitente excluyó expresamente la existencia de intención elusoria por parte del Ayuntamiento de Viena en el presente caso. Sin embargo, la interpretación del artículo 1 de la Directiva 93/37 no puede depender de si, en los hechos que dieron lugar a la resolución de remisión, existe concretamente un riesgo de elusión o no. En el procedimiento prejudicial, el Tribunal de Justicia decide sobre la interpretación del Derecho comunitario, cuya importancia trasciende del caso concreto de que se trate.
50. En virtud de las consideraciones anteriores, procede declarar que la asunción efectiva de la satisfacción de necesidades de interés general con base en circunstancias objetivamente observables como la celebración de un acuerdo contractual debe equipararse a la creación de un organismo específicamente para tal fin. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la primera cuestión:
Debe considerarse entidad adjudicadora con arreglo al artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37 también a una persona jurídica que no ha sido creada para satisfacer específicamente necesidades de interés general, pero que, sin embargo, posteriormente satisface efectivamente necesidades de ese tipo, siempre y cuando la asunción de éstas se base en circunstancias objetivamente observables.
3. Sobre la segunda cuestión
51. Mediante la segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pretende saber si la ampliación de la planta depuradora prevista constituye un contrato público de obras. Dicha cuestión tan sólo se plantea para el caso de que no proceda calificar a EBS como un organismo público a efectos de la Directiva 93/37. Ahora bien, puesto que la respuesta que se ha dado a dicha cuestión es afirmativa, las consideraciones relativas a la segunda cuestión sólo se formulan con carácter subsidiario, para el caso de que el Tribunal de Justicia no acoja la propuesta de decisión que le he hecho en relación con la primera cuestión y no considere a EBS como un organismo público a efectos del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37.
a) Alegaciones de las partes
52. La Bietergemeinschaft y el Gobierno austriaco son de la opinión de que se trata de un contrato público de obras. Según afirman, en favor de esta tesis cabe aducir, en primer lugar, que se trata de la construcción de una planta depuradora municipal en terrenos municipales. Además, en caso de resolución del contrato de arrendamiento el municipio debe adquirir las instalaciones. En esa medida, la construcción debe hacerse con arreglo a las necesidades especificadas por la entidad adjudicadora (el Ayuntamiento de Viena), pues la ampliación de la planta depuradora sirve para satisfacer una necesidad de interés general que el Ayuntamiento de Viena está interesado en satisfacer. Además, se impone una determinada forma de funcionamiento de la planta depuradora, ya que la nueva construcción debe adaptarse a las instalaciones existentes.
53. En cambio, EBS considera que no se trata de un contrato público de obras. Las obras de ampliación deben contratarse por cuenta y riesgo de la propia EBS. El Ayuntamiento de Viena tampoco tiene ninguna influencia en la configuración concreta de las obras de ampliación ni en el proceso de adjudicación propiamente dicho. Las decisiones relativas a la ejecución técnica y a las obras de la planta depuradora deben ser adoptadas exclusivamente por EBS. Por último, EBS señala que el reembolso de los costes de la ampliación sólo tiene lugar de manera indirecta, en aplicación de las estipulaciones generales sobre la gestión de la planta depuradora.
54. Tampoco la Comisión considera que se trate de un contrato público de obras adjudicado por EBS. En su opinión, en el presente caso dicho contrato puede existir, a lo sumo, entre el Ayuntamiento de Viena y EBS. Ahora bien, la Comisión considera que la depuración de aguas residuales de la que se ha hecho cargo EBS y en el marco de la cual debe analizarse también la ampliación de la planta depuradora constituye un contrato de servicios y no un contrato de obras, por lo que propone que se responda negativamente a la segunda cuestión.
55. El Gobierno neerlandés se limitó a formular algunas consideraciones generales. En su opinión, el criterio determinante para responder a la cuestión de si existe un contrato público de obras es si la entidad adjudicadora ha especificado las necesidades que deben satisfacerse y si las obras deben pasar a ser propiedad de la entidad adjudicadora. Por lo demás, un contrato público de obras debe ejecutarse siempre conforme a un contrato específico de la entidad adjudicadora.
b) Definición de postura
56. De acuerdo con la definición legal que se da en el artículo 1, letra a), de la Directiva 93/37, se entiende por «contratos públicos de obras» «los contratos de carácter oneroso, celebrados por escrito entre un contratista, por una parte, y un poder adjudicador definida en la letra b), por otra, que tengan por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente la ejecución y el proyecto de obras relativas a una de las actividades contempladas en el anexo II o de una obra definida en la letra c), bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador». Ahora bien, a los efectos del examen de la cuestión prejudicial debe partirse de la base de que EBS es un contratista en el sentido de dicha disposición y -en contra de las consideraciones efectuadas en relación con la primera cuestión prejudicial- no una entidad adjudicadora. El acuerdo contractual por escrito determinante es el contrato celebrado con el Ayuntamiento de Viena, un ente territorial y, por tanto, de conformidad con el artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37, una entidad adjudicadora, mediante el cual EBS asumió en 1996 el compromiso de ampliar la planta depuradora que arrienda y gestiona. Con arreglo al punto IV del acuerdo, el Ayuntamiento de Viena se obliga con EBS al pago de una retribución adecuada a tanto alzado por la gestión, así como a asumir los gastos generados por la ampliación, de modo que se trata de un contrato de carácter oneroso.
57. Ahora bien, la cuestión prejudicial pretende determinar en qué medida este contrato tiene por objeto «[...] la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador [...]». Las partes del procedimiento principal discuten tanto sobre si el contrato tiene por objeto la realización de una obra como si la obra debe realizarse respondiendo a las necesidades especificadas por el Ayuntamiento de Viena.
58. La Comisión pone en duda que el contrato tenga por objeto la realización de una obra, y considera que se trata más bien de un contrato de servicios. A este respecto, procede señalar que, de conformidad con el punto I.2 del contrato, EBS asume la obligación de ampliar las instalaciones de la depuradora principal del Ayuntamiento de Viena. Con arreglo al punto II.1, EBS se compromete asimismo a depurar todas las aguas residuales, a eliminar los lodos resultantes de la depuración, así como a eliminar todos los residuos especiales que le entregue el Ayuntamiento de Viena. De conformidad con el anexo I A, categoría 16, de la Directiva 92/50/CEE, la eliminación de aguas residuales y desperdicios son servicios a los que se refiere el artículo 8 de la Directiva 92/50, para los que se aplica un procedimiento de adjudicación especial. Por lo que respecta a las obligaciones asumidas por EBS en el punto II.1, el acuerdo de 1996 no constituye, por tanto, un contrato de obras.
59. En consecuencia, cabe plantearse si, en cambio, puede considerarse que la obligación de ampliación de las instalaciones existentes establecida en el punto I.2 debe considerarse un contrato de obras en el sentido de la Directiva 93/37/CEE. Es cierto que dicha obligación se refiere a la realización de una obra. Ahora bien, para que se trate de un contrato de obras ésta debe realizarse respondiendo a las necesidades especificadas por el Ayuntamiento de Viena. Así parece desprenderse del hecho de que la ampliación se describa en el contrato, al menos por lo que respecta a su función. La planta debe tener capacidad para depurar todas las aguas residuales generadas hasta un máximo de 18 m3/segundo (punto II.1). En favor de la existencia de un acuerdo para la realización de una obra que responda a las necesidades especificadas por el Ayuntamiento de Viena cabe aducir asimismo que se trata de la ampliación de la depuradora principal de un municipio, es decir, de una instalación de cuyo funcionamiento es responsable, en última, instancia el Ayuntamiento de Viena en el marco de su obligación de garantizar los servicios públicos. Esta responsabilidad tiene su reflejo en la asunción de los costes (punto IV), en la puesta a disposición del personal necesario (punto I.3) y en la obligación de compra del municipio al extinguirse la relación de arrendamiento (véase la declaración de EBS de 8 de septiembre de 1996 citada en la resolución de remisión).
60. No obstante, el acuerdo de 1996 únicamente impone un elemento en la forma de funcionamiento de la planta que debe ampliarse, al exigir que tenga una capacidad de 18 m3/segundo. En cambio, el acuerdo no contiene ninguna indicación sobre la configuración concreta y, en particular, la ejecución técnica y arquitectónica de las obras. La cuestión de si ello es suficiente, por sí solo, para poder hablar de necesidades especificadas por la entidad adjudicadora, es cuando menos discutible. A esto se añade el hecho de que los contratos para la realización de las obras necesarias sean celebrados por cuenta y riesgo de EBS (punto I.2 del acuerdo). No se aprecia que el Ayuntamiento de Viena tenga ninguna participación en la formulación de los pliegos de condiciones ni en la adjudicación de los diferentes contratos. Ello significa que no está en condiciones de precisar la condición general relativa a la capacidad a lo largo del procedimiento de adjudicación. En el asunto C-331/92, tanto el Abogado General en sus conclusiones como el Tribunal de Justicia en su sentencia subrayaron que la obra que debía realizarse debía describirse de manera detallada para que pudiera hablarse de la existencia de un contrato de obras. Sin embargo, el acuerdo de 1996 no contiene ninguna descripción de los servicios que debían prestarse, sino sólo el resultado que debía alcanzarse. En virtud de todo ello, no puede considerarse que el acuerdo sea un contrato público de obras.
61. Únicamente en aras de la exhaustividad, observaré que, aun cuando se considerara suficiente la especificación del objetivo de la obra, debería examinarse otro aspecto adicional: como se ha indicado antes, el acuerdo de 1996 contiene asimismo elementos propios de un contrato de servicios. Con arreglo al decimosexto considerando de la Directiva 92/50, de la Directiva 71/305/CEE se desprende «[...] que un contrato sólo se considerará contrato publico de obras si su objeto consiste en realizar una obra de construcción [...] siempre que dichas obras sean accesorias y no constituyan el objeto del contrato, no pueden justificar la clasificación del contrato como contrato público de obras». En consecuencia, con arreglo a la jurisprudencia dictada en el asunto C-331/92 el órgano jurisdiccional remitente debería examinar si la eventual obligación de realización de una obra predomina sobre los servicios acordados.
62. Sin prejuzgar la sentencia que debe dictar el órgano jurisdiccional nacional, con base en las circunstancias del presente caso que se han descrito difícilmente podrá considerarse, en última instancia, que la obra predomina sobre los servicios. Por el contrario, el acuerdo supone la continuación de una cooperación que se prolonga desde hace ya diez años, y la obra acordada, suponiendo que lo sea, se refiere a la adaptación de las capacidades existentes a las nuevas circunstancias. Por tanto, seguramente se trataba sobre todo de que EBS siguiera encargándose de la eliminación de los residuos y aguas residuales, lo que, como queda señalado, es un servicio.
63. En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia, con carácter subsidiario, que responda del siguiente modo a la segunda cuestión prejudicial:
Unas estipulaciones contractuales en las que únicamente se describe la obra por lo que respecta a la función que debe desempeñar y que, simultáneamente, tienen por objeto la continuación de un contrato de servicios que ya existía con anterioridad, no constituye un contrato público de obras en el sentido del artículo 1, letra a), de la Directiva 93/37.
4. Sobre la tercera cuestión
64. Mediante la tercera cuestión prejudicial, el Vergabekontrollsenat pretende saber si los plazos de preclusión de dos semanas establecidos en el artículo 98 de la WLVergG son compatibles con la Directiva 89/665, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras.
a) Alegaciones de las partes
65. Universale y la Bietergemeinschaft consideran que los plazos de impugnación establecidos en la WLVergG son demasiado reducidos. En opinión de Universale, los ofertantes extranjeros no pueden observar, por lo general, dichos plazos. Esto se contradice, por un lado, con el objetivo de garantizar la adjudicación de los contratos públicos sin discriminaciones y, por otro, con el objetivo de garantizar a las empresas el acceso a un mercado común de mayores dimensiones, reforzando así la competitividad de las empresas europeas. Como prueba de que su tesis jurídica es la correcta, señala que, entretanto, dicho plazo se ha ampliado a cuatro semanas. Desde un punto de vista fáctico subraya, asimismo, que sólo pudo detectar los errores existentes en las condiciones de licitación al comprobar la evaluación de la documentación de las candidaturas, cuando EBS ya le había denegado su derecho a participar en la licitación y después de transcurrido el plazo de dos semanas. La Bietergemeinschaft aduce, asimismo, que a los candidatos no les resulta posible, durante el breve plazo de impugnación, examinar los motivos de una decisión negativa de la entidad adjudicadora y detectar los motivos espurios. Además, la obligación, establecida en los artículos 96 y 97 de la WLVergG, de informar previamente de cualquier impugnación a la entidad adjudicadora hace que el plazo de impugnación de dos semanas, que empieza a contarse a partir de la notificación de la denegación, ya haya transcurrido cuando la entidad adjudicadora informada responde al candidato.
66. En contra de estas alegaciones, EBS se remite a la facultad de apreciación discrecional que otorga a los Estados miembros la Directiva 89/665. Según afirma, el legislador comunitario se limitó a establecer que las decisiones de las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas lo más rápidamente posible (artículo 1, apartado 1), que cualquier persona que tenga un interés en obtener un determinado contrato y que pueda verse perjudicada por una presunta infracción tenga acceso a los procedimientos de recurso (artículo 1, apartado 3), que los Estados miembros puedan exigir que se informe previamente a la entidad adjudicadora (artículo 1, apartado 3) y, por último, que se garantice la posibilidad de adoptar medidas cautelares, anular decisiones ilegales y conceder una indemnización por daños y perjuicios a los licitadores perjudicados (artículo 2, apartado 1). En opinión de EBS, la brevedad de los plazos responde al objetivo al que se hace referencia en el quinto considerando de la Directiva, consistente en no aplazar de manera desproporcionada la ejecución de los contratos públicos. No obstante, las disposiciones procesales nacionales no deben hacer imposible en la práctica la aplicación del Derecho comunitario. Por último, EBS señala que el establecimiento de un plazo de impugnación de dos semanas para los actos estatales suele ser normal, alegando, como prueba, el artículo 63, apartado 5, de la Ley general de Procedimiento Administrativo, con arreglo al cual cualquier decisión de una autoridad puede impugnarse durante un plazo de dos semanas, así como el artículo 403, apartado 3, del EO, con arreglo al cual las medidas cautelares adoptadas por los órganos jurisdiccionales de lo civil pueden impugnarse durante un plazo de dos semanas.
67. Los Gobiernos austriaco y neerlandés, así como la Comisión, señalan, en primer lugar, que la propia Directiva 89/665 no establece ningún plazo, sino únicamente exigencias mínimas. Por lo que respecta a la fijación de plazos de impugnación, los Estados miembros gozan de una facultad discrecional. Sin embargo, las tres partes subrayan que la Directiva exige que se garantice una protección jurídica eficaz. El Gobierno austriaco observa, además, que los plazos de impugnación producen una aceleración del procedimiento y reducen el riesgo de uso abusivo de los procedimientos de recurso. Ambos elementos responden a los objetivos de la Directiva 89/665. La Comisión exige además que la protección jurídica no debe ser menos favorable que la que se dispensa en el caso de los recursos similares que únicamente se refieren al Derecho interno.
b) Definición de postura
68. Por lo que respecta al plazo establecido por la WLVergG, transcurrido el cual las disposiciones contenidas en un anuncio público ya no pueden impugnarse, procede señalar, en primer lugar, que la Directiva 89/665 se limita a establecer exigencias mínimas por lo que respecta a la protección jurídica que debe garantizarse. No contiene ninguna indicación sobre los plazos dentro de los cuales pueden impugnarse determinados actos ni una normativa sobre si la legislación nacional por la que se adapte el Derecho interno a la misma puede establecer o no disposiciones de preclusión.
69. En relación con el ejercicio de derechos de reembolso de tributos indebidamente pagados, el Tribunal de Justicia ha declarado que, cuando no existe una normativa comunitaria, los Estados miembros son competentes para adoptar las disposiciones procesales con arreglo a las cuales los ciudadanos de la Unión pueden ejercer los derechos que les confiere el Derecho comunitario. No obstante, estas normas procesales no pueden ser menos favorables que las aplicables a los derechos similares garantizados por disposiciones nacionales (principio de equivalencia) y el ejercicio de los derechos concebidos por el Derecho comunitario no puede hacerse imposible en la práctica (principio de efectividad). En este contexto, el Tribunal de Justicia también declaró que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir es en principio compatible, en interés de la seguridad jurídica, con el principio de efectividad. Dichos plazos no hacen imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho comunitario. A falta de una normativa comunitaria que regule la cuestión de los plazos de preclusión, no puede objetarse, en principio, por analogía con la citada jurisprudencia, el hecho de que en la WLVergG se establezcan plazos de impugnación. A ese respecto, el legislador nacional dispone de una facultad discrecional.
70. Sin embargo, la Directiva menciona, en particular, los siguientes objetivos que deben alcanzarse al adaptar el Derecho interno a la misma y cuya realización no puede verse impedida por el establecimiento de plazos de preclusión. Las decisiones de las entidades adjudicadoras deben poder ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible (artículo 1, apartado 1); los Estados miembros pueden exigir que la entidad adjudicadora haya sido informada previamente de la intención de presentar un recurso (artículo 1, apartado 3); la legislación nacional debe garantizar la posibilidad de adoptar medidas cautelares y permitir la anulación de las decisiones ilegales y la concesión de una indemnización por daños y perjuicios (artículo 2, apartado 1).
71. Sin embargo, una protección jurídica eficaz en el sentido de la Directiva 89/665 sólo está garantizada si los plazos no hacen imposible el ejercicio de los derechos de recurso otorgados. En consecuencia, los plazos no deben ser tan cortos que impidan a los licitadores y candidatos ejercer sus derechos. Sin embargo, si se tiene en cuenta que, como pone de manifiesto su artículo 1, apartado 1, la Directiva 89/665 exige que se puedan recurrir las decisiones de las entidades adjudicadoras lo más rápidamente posible, un plazo de dos semanas como el que establece la WLVergG no parece desproporcionado. En particular, dicho plazo puede ser observado también, en principio, por los candidatos extranjeros, y dar a los candidatos afectados suficiente tiempo como para aclarar la eventual vulneración de sus derechos. El establecimiento de plazos de preclusión en las disposiciones procesales pretende garantizar también la seguridad jurídica. Los candidatos a favor de los cuales se haya adoptado una decisión deben poder confiar en el mantenimiento de su situación jurídica.
72. Hasta qué punto esta protección jurídica es equivalente a la que se dispensa al ejercicio de derechos conferidos por disposiciones nacionales y hasta qué punto, por consiguiente, se cumple el principio de equivalencia, es una cuestión que corresponde examinar al órgano jurisdiccional remitente en el marco del análisis del Derecho nacional. La resolución de remisión no contiene ninguna indicación a este respecto. Sin embargo, a priori, de acuerdo con las observaciones formuladas por las partes del procedimiento, en particular por lo que respecta a los plazos de impugnación establecidos en la Ley general de Procedimiento Administrativo que aduce EBS, no existe ninguna objeción que plantear. En su examen, el órgano jurisdiccional remitente deberá tener en cuenta, asimismo, si la impugnación puede efectuarse únicamente mediante escrito con acuse de recibo o también, por ejemplo, por fax o por correo electrónico. Los requisitos de forma que deban respetarse afectan a la duración del plazo establecido.
73. Por lo que respecta a la alegación formulada por la Bietergemeinschaft según la cual la obligación establecida en los artículos 96 y 97 de la WLVergG de informar previamente a la entidad adjudicadora da lugar a que el plazo de impugnación del artículo 98 de la WLVergG ya haya transcurrido cuando la entidad adjudicadora responde al candidato, procede señalar que difícilmente puede producirse una superposición de los plazos. Los artículos 96 y 97 de la WLVergG se refieren a un plazo previo a la adjudicación, mientras que los plazos del artículo 98 de la WLVergG, números 1 y 3, se refieren a plazos posteriores a la adjudicación. Tampoco en el caso del plazo establecido en el número 2 de esta disposición resulta fácil que se produzca un conflicto. En efecto, es cierto que, en su caso, se trata de un plazo previo a la expiración del plazo de presentación de candidaturas y, por tanto, también previo a la adjudicación. Sin embargo, el plazo establecido en el artículo 98 se refiere a la impugnación de las disposiciones contenidas en el anuncio público. En cambio, el plazo establecido en el artículo 96 de la WLVergG se refiere a «alguna decisión adoptada por la entidad adjudicadora con anterioridad a la adjudicación del contrato». Hasta qué punto tal «decisión» puede estar constituida también por la definición de las disposiciones contenidas en el anuncio público es una cuestión que debe resolver el Vergabekontrollsenat remitente con arreglo al Derecho nacional. Únicamente en el caso de que se responda afirmativamente a esta cuestión puede haber superposiciones, y plantearse un problema por lo que respecta a la eficacia de la protección jurídica garantizada. No obstante, esto es algo que no tiene por qué producirse con arreglo al tenor de las disposiciones de la WLVergG.
74. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la tercera cuestión: La Directiva 89/665 no se opone a una normativa nacional que establece, para poder recurrir contra una decisión concreta de la entidad adjudicadora, un plazo cuya inobservancia supone la imposibilidad de impugnar dicha decisión durante el resto del procedimiento de adjudicación, siempre que se garantice que la protección jurídica otorgada no sea menos favorable que para derechos comparables conferidos por el ordenamiento jurídico nacional y que no se haga imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 89/665. En esa medida, los interesados afectados deben recurrir contra todos y cada uno de los vicios del procedimiento de adjudicación si no quieren perder la posibilidad de impugnación.
5. Sobre la cuarta cuestión
75. La cuarta cuestión del Vergabekontrollsenat se refiere al contenido del anuncio que debe publicar la entidad adjudicadora. Se trata de si los criterios de evaluación conforme a los cuales se selecciona a los candidatos a los que se invita a presentar una oferta deben publicarse ya en el anuncio o en el pliego de condiciones.
a) Alegaciones de las partes
76. En relación con el procedimiento de calificación, Universale y la Bietergemeinschaft alegan la existencia de una violación de los principios de transparencia y de verificabilidad. Universale considera que la ponderación de los diferentes criterios de selección indicados debe figurar de manera clara en la licitación, con el fin de excluir toda decisión arbitraria. En consecuencia, en el pliego de condiciones o en la información previa sobre la licitación debe indicarse no sólo el orden de importancia de los criterios, sino también sus respectivas ponderaciones y, por tanto, un sistema de evaluación objetivamente verificable. Según afirma, esto es algo que no se garantiza mediante el depósito ante notario del sistema de evaluación.
77. El Gobierno neerlandés se adhiere, en definitiva, a esta tesis. En su opinión, la evaluación de las candidaturas debe efectuarse de manera transparente y objetiva. Por ello, los candidatos deben conocer de antemano de qué modo y con base en qué criterios se llevará a cabo la evaluación de sus candidaturas.
78. En contra de esta tesis, EBS se refiere al artículo 30, apartado 2, de la Directiva 93/37. Éste tan sólo establece que deben indicarse los criterios de adjudicación, y en concreto, si fuera posible, es decir, no de forma obligatoria, por orden decreciente de la importancia que le sea atribuida. Según EBS, tampoco del Derecho comunitario primario cabe deducir una obligación de mayor transparencia. En consecuencia, no puede plantearse ninguna objeción al depósito ante notario de los criterios de evaluación.
79. También el Gobierno austriaco y la Comisión señalan que la Directiva 93/37 no contiene ninguna disposición detallada sobre la evaluación de las solicitudes de participación en el marco de un proceso de selección pública de los candidatos en los procedimientos restringidos. El Gobierno austriaco invoca el artículo 22 de la Directiva 93/37, que no establece ninguna indicación sobre la forma de proceder que debe respetarse en la selección de los candidatos. El procedimiento elegido debe basarse, en virtud de principios generales, en criterios objetivos y no discriminatorios. Sin embargo, no existe ninguna obligación de dar a conocer el sistema de evaluación aplicado para la selección de los candidatos a los que se invita a presentar una oferta. La Comisión señala que, con arreglo al artículo 11, apartado 6, de la Directiva, sólo se pueden exigir determinados elementos de prueba. La decisión de selección debe basarse en dichos documentos.
b) Definición de postura
80. Por lo que respecta a la cuarta cuestión prejudicial, procede señalar, en primer lugar, que la Directiva 93/37 no establece ninguna disposición expresa sobre en qué medida el procedimiento de evaluación aplicado por la entidad adjudicadora debe describirse de manera detallada en el anuncio de convocatoria de un procedimiento restringido de adjudicación o en el pliego de condiciones.
81. Sin embargo, la Directiva sí contiene, en varios lugares, alusiones a la indicación de los criterios de selección. Con arreglo al artículo 7, apartado 2, sólo puede efectuarse un procedimiento negociado cuando los candidatos hayan sido seleccionados con arreglo a criterios cualitativos conocidos. De ello se desprende que dichos criterios cualitativos deben ser dados a conocer, pero no que deba darse a conocer asimismo el método de valoración aplicado para cada uno de los criterios.
82. En el artículo 11, apartado 6, se regulan los elementos de prueba que la entidad adjudicadora puede exigir a los candidatos. De dichos elementos cabe deducir, como con razón indicó la Comisión, qué criterios pueden utilizarse para la selección de los candidatos. Sin embargo, esto no quiere decir que el sistema aplicado para la valoración de las diferentes informaciones deba ser comunicado a los candidatos.
83. En el artículo 13, apartado 2, se enumeran los datos que debe contener como mínimo una carta de invitación para la presentación de ofertas en un procedimiento restringido. Con arreglo al apartado 2, letra e), entre dichos datos están también los criterios de adjudicación del contrato. Pero tampoco esta disposición exige que se dé a conocer el sistema de valoración utilizado por la entidad adjudicadora para la selección.
84. En los artículos 18 y 22 se dispone que los candidatos a los que se invite a presentar ofertas en un procedimiento restringido serán seleccionados basándose en los datos proporcionados por los candidatos sobre la situación del empresario, así como en los datos y formalidades necesarios para la evaluación de las condiciones mínimas de carácter económico y técnico que éste debe reunir. Sin embargo, tampoco estas disposiciones dicen nada sobre la valoración de estos criterios.
85. Por último, el artículo 30 de la Directiva exige, en su apartado 2, que, en caso de que la adjudicación se efectúe a la oferta económicamente más ventajosa, en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación deben mencionarse todos los criterios de adjudicación que la entidad adjudicadora pretenda utilizar. Dichos criterios deben mencionarse, «si fuera posible», por orden decreciente de la importancia que les sea atribuida. Ciertamente, cabe deducir de ello la exigencia de dar a conocer la totalidad de los criterios en los que se propone basar la decisión de selección. Ahora bien, también el artículo 30 se limita a exigir que se mencionen los criterios según los cuales se efectuará la adjudicación. El propio tenor de esta norma contiene una limitación en el sentido de que deben mencionarse, «si fuera posible», por orden decreciente de la importancia que les sea atribuida. En este caso, debe partirse de la base, por un lado, de que ello supone, en principio, la obligación de la entidad adjudicadora de mencionar los criterios en el orden correspondiente. Es cierto que esta interpretación no se desprende necesariamente del tenor de dicha disposición. Sin embargo, responde al sentido y la finalidad de la Directiva 93/37 conseguir una mayor transparencia en la adjudicación de los contratos públicos de obras (véanse los considerandos décimo y duodécimo de la Directiva). Pues bien, ni siquiera esta interpretación conduce al objetivo perseguido por las solicitantes en el procedimiento principal. En efecto, basta con que la entidad adjudicadora valore por igual dos criterios para que el orden en el que se mencionan ya no se corresponda con el valor que se les atribuye. Además, el «orden» no debe equipararse a los «detalles del procedimiento de calificación». En consecuencia, ni siquiera el respeto estricto del artículo 30, apartado 2, requeriría la indicación de los detalles del «procedimiento de calificación» aplicado por EBS. Por tanto, procede declarar que las citadas disposiciones de la Directiva 93/37 no apoyan la tesis jurídica de las demandantes en el procedimiento principal.
86. Tampoco de la finalidad de la Directiva, que consiste en la realización de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios en el ámbito de los contratos públicos de obras (véase el segundo considerando), se puede deducir nada que sustente la tesis jurídica de Universale y la Bietergemeinschaft. En efecto, este objetivo debe alcanzarse mediante la publicación de los diferentes contratos de obras que vayan a ser adjudicados. Ahora bien, la cuarta cuestión prejudicial no versa sobre el anuncio de un contrato de obras con objeto de que tanto las empresas nacionales como las extranjeras puedan presentar sus candidaturas en igualdad de condiciones. Trata, más bien, sobre la posibilidad, que va mucho más allá, de conocer el sistema de evaluación que pretende utilizar la entidad adjudicadora para la selección de los candidatos.
87. El procedimiento aplicado por EBS, a saber, la enumeración en el anuncio de los criterios para la clasificación de las solicitudes de participación (capacidad técnica y adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa), así como la indicación, en el pliego de condiciones, de que las referencias aportadas por los candidatos serían valoradas con arreglo a un método de evaluación depositado ante notario, excluye que los candidatos nacionales reciban un trato más favorable que los candidatos procedentes de otros Estados miembros. En efecto, todos los candidatos conocen los criterios de adjudicación, pero no los detalles del procedimiento de calificación. Con ello, se garantiza la consecución del objetivo de transparencia establecido en la Directiva 93/37. El texto actualmente vigente de la misma no ofrece ninguna base para otras exigencias relativas a la publicación del procedimiento de evaluación.
88. La limitación que propongo a la obligación de dar a conocer los criterios de adjudicación utilizados, si fuera posible, por orden decreciente de la importancia que les sea atribuida, no sólo es compatible con el tenor de la Directiva 93/37. Además, responde al interés de determinar, en el marco del procedimiento de licitación, cuál es el «mejor» licitador. Si se da a conocer de antemano el método de adjudicación, lo lógico es esperar que los candidatos adapten a él sus ofertas y acrediten especialmente aquellos elementos de su capacidad que mayor valoración reciban. Sólo de este modo podrán conseguir que se les incluya en el grupo de candidatos a los que posteriormente se les invitará a presentar una oferta. Ahora bien, esta adaptación de la candidatura al método de selección puede provocar una distorsión de la imagen de los candidatos que se haga la entidad adjudicadora basándose en los documentos presentados. Sin embargo, el objetivo de esta fase del procedimiento consiste en que la entidad adjudicadora se haga una idea completa de la capacidad de los candidatos. La mejor manera de conseguirlo es que los candidatos presenten una imagen lo más completa posible de sí mismos, ciertamente conforme a los criterios de adjudicación indicados, pero sin conocer el método de selección, es decir, la valoración concreta de cada uno de ellos.
89. Es importante subrayar que, de conformidad con el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 93/37, la entidad adjudicadora está obligada a levantar un acta de la adjudicación. Dicha acta contiene los motivos para la selección de un candidato y los motivos para la desestimación de los demás. Esto garantiza el control jurisdiccional de la decisión de la entidad adjudicadora y, por tanto, también de los criterios de evaluación que hasta entonces no se conocían. La solución que aquí se propone tiene en cuenta los diferentes intereses de las partes involucradas en el procedimiento de selección. Impide las posibles discriminaciones, no plantea ninguna exigencia que no esté justificada ni por el tenor de la Directiva ni por los principios generales del Derecho comunitario sobre la transparencia del procedimiento de adjudicación y, por tanto, que sea excesiva, y garantiza su control jurisdiccional.
90. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuarta cuestión: La definición por la entidad adjudicadora de un método de evaluación de las candidaturas depositado ante notario satisface las exigencias de la Directiva 93/37. No es necesario publicar los detalles de la ponderación de los diferentes criterios de selección ni en el anuncio de licitación ni en el pliego de condiciones, si bien dicha ponderación debe poder ser objeto de control jurisdiccional.
VI. Conclusión
91. En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones planteadas por el Wiener Vergabekontrollsenat:
«1) Debe considerarse entidad adjudicadora con arreglo al artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37/CE también a una persona jurídica que no haya sido creada para satisfacer específicamente necesidades de interés general, pero que, sin embargo, posteriormente satisfaga efectivamente necesidades de ese tipo, siempre y cuando la asunción de éstas se base en circunstancias objetivamente observables.
2) Unas estipulaciones contractuales en las que únicamente se describe la obra por lo que respecta a la función que debe desempeñar y que, simultáneamente, tienen por objeto la continuación de un contrato de servicios que ya existía con anterioridad, no constituye un contrato público de obras en el sentido del artículo 1, letra a), de la Directiva 93/37.
3) La Directiva 89/665/CEE no se opone a una normativa nacional que establece, para poder recurrir contra una decisión concreta de la entidad adjudicadora, un plazo cuya inobservancia supone la imposibilidad de impugnar dicha decisión durante el resto del procedimiento de adjudicación, siempre que se garantice que la protección jurídica otorgada no sea menos favorable que para derechos comparables conferidos por el ordenamiento jurídico nacional y que no se haga imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 89/665. En esa medida, los interesados afectados deben recurrir contra todos y cada uno de los vicios del procedimiento de adjudicación si no quieren perder la posibilidad de impugnación.
4) La definición por la entidad adjudicadora de un método de evaluación de las candidaturas depositado ante notario satisface las exigencias de la Directiva 93/37. No es necesario publicar los detalles de la ponderación de los diferentes criterios de selección ni en el anuncio de licitación ni en el pliego de condiciones, si bien dicha ponderación debe poder ser objeto de control jurisdiccional.»