62011CC0176
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
Ján Mazák
vom 17. April 2012 (
1
)
Rechtssache C-176/11
HIT hoteli, igralnice, turizem dd Nova Gorica HIT LARIX, prirejanje posebnih iger na srečo in turizem dd
gegen
Bundesminister für Finanzen
(Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichtshofs [Österreich])
„Freier Dienstleistungsverkehr — Glücksspiele — Regelung eines Mitgliedstaats, wonach die Werbung für in anderen Staaten gelegene Spielbanken in seinem Hoheitsgebiet verboten ist, wenn das gesetzliche Spielerschutzniveau in dem betreffenden Staat nicht als dem inländischen gleichwertig erachtet wird“
1.
Der Verwaltungsgerichtshof (Österreich) hat dem Gerichtshof folgende Frage betreffend den freien Dienstleistungsverkehr zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Ist eine Regelung eines Mitgliedstaats, die die Werbung für im Ausland gelegene Betriebsstätten von Spielbanken in diesem Mitgliedstaat nur dann erlaubt, wenn die gesetzlichen Spielerschutzbestimmungen an diesen Standorten den inländischen entsprechen, mit der Dienstleistungsfreiheit zu vereinbaren?
2.
Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts ist die Beantwortung dieser Frage durch den Gerichtshof erforderlich, um über die Beschwerde zweier Aktiengesellschaften mit Sitz in Slowenien, und zwar der HIT hoteli, igralnice, turizem dd Nova Gorica und der HIT LARIX, prirejanje posebnih iger na srečo in turizem dd (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen des Ausgangsverfahrens), gegen die Bescheide des Bundesministers für Finanzen, mit denen die Anträge der Beschwerdeführerinnen des Ausgangsverfahrens auf Erteilung einer Werbebewilligung in Österreich für ihre in Slowenien gelegenen Glücksspielstätten abgewiesen wurden, entscheiden zu können.
3.
Die angefochtenen Bescheide des Bundesministers für Finanzen waren damit begründet, dass die Beschwerdeführerinnen des Ausgangsverfahrens, die über Konzessionen für die Veranstaltung bestimmter Glücksspiele in Slowenien verfügen, nicht dargetan hätten, dass die slowenischen gesetzlichen Spielerschutzbestimmungen den österreichischen zumindest entsprächen, was eine der Voraussetzungen für die Erteilung einer Werbebewilligung in Österreich für ausländische Spielbanken sei.
Nationale Regelung
4.
Das Glücksspielwesen ist in Österreich im Glücksspielgesetz (BGBl. 620/1989, im Folgenden: GSpG) geregelt.
5.
§ 3 GSpG begründet ein „staatliches Glücksspielmonopol“ und sieht vor, dass das Recht zur Veranstaltung und Durchführung dieser Spiele, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt wird, grundsätzlich dem Staat vorbehalten ist.
6.
Gemäß § 21 Abs. 1 GSpG kann der Bundesminister für Finanzen das Recht zur Veranstaltung und Durchführung von Glücksspielen durch die Erteilung von Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken übertragen.
7.
Die Werbung für Spielbanken ist in § 56 GSpG geregelt. Die derzeit geltende Fassung dieses Artikels geht auf eine Änderung des GSpG durch das Gesetz vom 26. August 2008 (BGBl. I 126/2008) zurück. Diese Änderung wurde vorgenommen, nachdem die Kommission der Europäischen Gemeinschaften (
2
), die Österreich wegen der früheren Fassung des § 56 GSpG, der ein Werbeverbot für ausländische Spielbanken vorsah, kritisierte, ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet hatte. § 56 GSpG in seiner derzeit geltenden Fassung lautet:
„(1)   Die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber nach diesem Bundesgesetz haben bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren. Die Einhaltung dieses verantwortungsvollen Maßstabes ist ausschließlich im Aufsichtswege durch den Bundesminister für Finanzen zu überwachen und nicht dem Klagswege nach §§ 1 ff. UWG zugänglich. Abs. 1 Satz 1 stellt kein Schutzgesetz im Sinne des § 1311 ABGB dar.
(2)   Spielbanken aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder Staaten des Europäischen Wirtschaftsraumes dürfen im Inland den Besuch ihrer ausländischen, in Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder Staaten des Europäischen Wirtschaftsraumes gelegenen Betriebsstätten gemäß den Grundsätzen des Abs. 1 bewerben, wenn dem Betreiber der Spielbank dafür eine Bewilligung durch den Bundesminister für Finanzen erteilt wurde. Eine solche Bewilligung ist zu erteilen, wenn der Betreiber der Spielbank dem Bundesminister für Finanzen nachgewiesen hat, dass
1.
die für den Betrieb der Spielbank erteilte Konzession § 21 entspricht und im Konzessionserteilungsland, das ein Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein Staat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist, ausgeübt wird, und
2.
die gesetzlichen Spielerschutzbestimmungen dieses Mitgliedstaates der Europäischen Union oder Staates des Europäischen Wirtschaftsraumes den inländischen zumindest entsprechen.
Entsprechen die Werbemaßnahmen nicht den Anforderungen nach Abs. 1, kann dem Betreiber der ausländischen Spielbank die Werbung durch den Bundesminister für Finanzen untersagt werden.“
Würdigung
8.
Zum dritten Mal haben die Bestimmungen des GSpG österreichische Gerichte zu Vorlagefragen zur Klärung der Vorschriften über den freien Dienstleistungsverkehr bzw. die Niederlassungsfreiheit veranlasst. Im ersten Fall ging es u. a. um die Verpflichtung der Inhaber von Spielbankkonzessionen, ihren Sitz im Inland zu haben (
3
). Im zweiten Fall ging es u. a. um ein Monopol für die Durchführung von Internet-Kasinospielen zugunsten eines einzigen Anbieters (
4
).
9.
Im Rahmen des vorliegenden Vorabentscheidungsverfahrens macht das vorlegende Gericht den Gerichtshof auf eine österreichische Vorschrift aufmerksam, die die Werbung für ausländische Spielbanken unter der Voraussetzung erlaubt, dass die gesetzlichen Spielerschutzbestimmungen im Mitgliedstaat der Niederlassung der Spielbank den österreichischen entsprechen. Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob die Vorschriften über den freien Dienstleistungsverkehr einer solchen Vorschrift entgegenstehen.
10.
Auf den ersten Blick scheint die Vorlagefrage auf eine Untersuchung und einen anschließenden Vergleich der Spielerschutzniveaus in Österreich und Slowenien gerichtet zu sein. Dem ist jedoch in Wirklichkeit nicht so. Dies ist die Aufgabe des vorlegenden Gerichts. Die Kriterien, die bei einem Vergleich der Spielerschutzniveaus in den verschiedenen Rechtsordnungen zu berücksichtigen sind, sind somit nicht Gegenstand meiner Überlegungen, wie sie in den vorliegenden Schlussanträgen zum Ausdruck kommen. Gleichwohl habe ich meine Zweifel, ob ein solcher Vergleich in Anbetracht einer fehlenden Harmonisierung im Bereich der Glücks- und Gewinnspiele (
5
) und angesichts der Vielfalt der einschlägigen Regelungen in den Mitgliedstaaten überhaupt sinnvollerweise angestellt werden kann.
11.
Bei der Beantwortung der Vorlagefrage sind zwei Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Erstens erfasst der Begriff „Dienstleistungen“ im Sinne von Art. 56 AEUV nach ständiger Rechtsprechung nicht nur Tätigkeiten, die darin bestehen, den Nutzern gegen Entgelt die Teilnahme an einem Glücksspiel zu ermöglichen, sondern auch die Werbetätigkeit für Glücksspiele, um die es sich im vorliegenden Fall handelt, da eine solche Tätigkeit nur eine konkrete Einzelheit der Veranstaltung und des Ablaufs der Spiele darstellt, auf die sie sich bezieht (
6
). Folglich profitiert die Werbung für Glücksspiele vom Verbot der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 56 AEUV. Solche Beschränkungen können jedoch aufgrund der ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmeregelungen im Sinne der Art. 51 AEUV und 52 AEUV, die nach Art. 62 AEUV insoweit anwendbar sind, zulässig oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sofern die sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen erfüllt sind (
7
).
12.
Zweitens lässt sich, wie das vorlegende Gericht – dem insoweit sämtliche Beteiligte, die Erklärungen beim Gerichtshof eingereicht haben (
8
), folgen – feststellt, im vorliegenden Fall nicht bestreiten, dass die österreichische Regelung, die die Erteilung einer Werbebewilligung für ausländische Spielbanken von der Voraussetzung abhängig macht, dass die gesetzlichen Spielerschutzbestimmungen im Mitgliedstaat der Niederlassung der Spielbank den österreichischen entsprechen, eine Beeinträchtigung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt.
13.
Unter Berücksichtigung der beiden oben genannten Gesichtspunkte liegt es daher auf der Hand, dass sich der Gegenstand der Vorlagefrage darauf beschränkt, zu ermitteln, ob eine solche Beeinträchtigung des freien Dienstleistungsverkehrs gerechtfertigt ist oder nicht.
14.
Somit ist zu prüfen, inwiefern eine Vorschrift wie die sich aus der betreffenden österreichischen Regelung ergebende, die eine Werbebewilligung für ausländische Spielbanken von der Voraussetzung abhängig macht, dass die gesetzlichen Spielerschutzbestimmungen im Mitgliedstaat der Niederlassung der Spielbank den geltenden nationalen gesetzlichen Bestimmungen in diesem Bereich entsprechen, aus Gründen „der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit“ im Sinne von Art. 52 AEUV (
9
), der nach Art. 62 AEUV insoweit anwendbar ist, oder aus sonstigen in der Rechtsprechung des Gerichtshofs anerkannten zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist.
15.
Zu diesen Gründen gehören u. a. die Ziele des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung, der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen und der Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen (
10
). Darüber hinaus erkennt der Gerichtshof an, dass auf dem Gebiet der Spiele und Wetten, die, wenn im Übermaß betrieben, sozialschädliche Folgen haben, nationale Rechtsvorschriften gerechtfertigt sein können, die darauf abzielen, eine Anregung der Nachfrage zu vermeiden und vielmehr die Ausnutzung der Spielleidenschaft der Menschen zu begrenzen (
11
).
16.
In diesem Zusammenhang ist auch auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs hinzuweisen, nach der die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten sowie die mit Spielen und Wetten einhergehenden sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft es rechtfertigen können, den staatlichen Stellen ein ausreichendes Ermessen zuzuerkennen, um im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben. Somit steht es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücks- und Geldspiele festzulegen und gegebenenfalls das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen (
12
).
17.
Was eine Beeinträchtigung des in Rede stehenden freien Dienstleistungsverkehrs angeht, verfolgt eine Vorschrift, die die Werbung für ausländische Spielbanken von der Voraussetzung abhängig macht, dass die gesetzlichen Spielerschutzbestimmungen im Mitgliedstaat der Niederlassung der Spielbank den nationalen entsprechen, meines Erachtens tatsächlich ein Ziel des Verbraucherschutzes. In diesem Zusammenhang hat die österreichische Regierung vorgetragen, die Regelung der Werbung für ausländische Spielbanken ziele vor allem auf den Schutz der Verbraucher und insbesondere auf die Bekämpfung der Spielsucht ab, indem sie Spielbanken daran hindere, den Einzelnen zu übermäßigem Spiel zu verleiten. Die Prüfung, ob die nationale Regelung die genannten Ziele tatsächlich verfolgt, ist selbstverständlich Sache des vorlegenden Gerichts (
13
).
18.
Jedenfalls dürfen die übrigen sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Voraussetzungen für die Rechtfertigung einer Beeinträchtigung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht außer Acht gelassen werden. Nach dieser Rechtsprechung muss eine solche Beeinträchtigung geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr angestrebten Ziels zu gewährleisten, und darf nicht über das zur Erreichung dieses Ziels Erforderliche hinausgehen. Darüber hinaus muss sie in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden (
14
).
19.
In diesem Stadium meiner Überlegungen erscheint es mir sinnvoll, ein weiteres Mal herauszustellen, worin die Beeinträchtigung des freien Dienstleistungsverkehrs im vorliegenden Fall besteht. Es handelt sich um „eine Vorschrift, die die Werbung für ausländische Spielbanken von der Voraussetzung abhängig macht, dass die gesetzlichen Spielerschutzbestimmungen im Mitgliedstaat der Niederlassung der Spielbank den gesetzlichen Bestimmungen des Mitgliedstaats entsprechen, in dessen Hoheitsgebiet diese Werbung verbreitet werden soll“. Diese Vorschrift entspricht einem System der vorherigen Genehmigung für die Bewerbung von ausländischen Spielbanken.
20.
Zwar hat der Gerichtshof in der Rechtssache, in der das Urteil Sjöberg und Gerdin ergangen ist (
15
), das Verbot der an die Bevölkerung des Mitgliedstaats gerichteten Werbung für Glücksspiele, die von privaten Anbietern in anderen Mitgliedstaaten zu Erwerbszwecken veranstaltet werden, als gerechtfertigte Beeinträchtigung des freien Dienstleistungsverkehrs angesehen. Man muss sich jedoch vergegenwärtigen, dass die schwedische Rechtsvorschrift, die den Vorlagefragen in dieser Rechtssache zugrunde lag, ein anderes Ziel verfolgte als die im vorliegenden Fall in Rede stehende österreichische Regelung, nämlich das Ziel, die Veranstaltung von Glücksspielen zu Erwerbszwecken strengen Beschränkungen zu unterwerfen. Daher lässt sich aufgrund des Arguments a maiore ad minus nicht der Schluss ziehen, dass, wenn ein absolutes Werbeverbot gerechtfertigt war, dies auch für ein System der vorherigen Genehmigung der Werbung zu gelten hätte.
21.
Ich schließe nämlich nicht aus, dass ein solches System für sich genommen zur Verfolgung des Ziels des Verbraucherschutzes beitragen kann und damit als zur Erreichung eines solchen Ziels erforderlich anzusehen ist. Daher könnte es, auch wenn es eine Beeinträchtigung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellen sollte, als Verbraucherschutzmaßnahme eingesetzt werden.
22.
Die Bewertung eines konkreten Systems der vorherigen Genehmigung hängt jedoch von den Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen Genehmigung ab. Im vorliegenden Fall hängt die Erteilung der Genehmigung davon ab, dass der Spielbankbetreiber nachweist, dass das gesetzliche Spielerschutzniveau im Mitgliedstaat der Niederlassung der Spielbank dem des Mitgliedstaats entspricht, in dessen Hoheitsgebiet Werbung betrieben werden soll.
23.
Meines Erachtens geht ein solches System der vorherigen Genehmigung über das hinaus, was zur Erreichung des Ziels des Verbraucherschutzes erforderlich ist, und zwar aus zwei verschiedenen Gründen.
24.
Erstens könnte das in Rede stehende System der vorherigen Genehmigung ein „verdecktes“ absolutes Verbot der Werbung für ausländische Spielbanken darstellen. Dies wäre dann der Fall, wenn die Behörden des betreffenden Mitgliedstaats systematisch die Ansicht verträten, dass das gesetzliche Spielerschutzniveau in allen anderen Mitgliedstaaten niedriger sei als das in ihrem eigenen Staat bestehende (
16
). In diesem Zusammenhang möchte ich erneut auf meine Zweifel hinsichtlich der Möglichkeit eines effektiven Vergleichs der in den verschiedenen Rechtsordnungen bestehenden Spielerschutzniveaus hinweisen, wenn man die fehlende Harmonisierung im Bereich der Glücks- und Gewinnspiele und die Vielfalt der einschlägigen Regelungen in den Mitgliedstaaten berücksichtigt.
25.
Zweitens führt das in Rede stehende System der vorherigen Genehmigung im Endeffekt jedenfalls zu einer Diskriminierung aufgrund der Herkunft des Antragstellers, da Spielbankbetreiber, die eine Bewilligung nach § 56 Abs. 2 GSpG beantragen, nach dem Mitgliedstaat der Niederlassung der Spielbank und insbesondere nach dessen Rechtsordnung bewertet werden. Bei der Anwendung von § 56 GSpG werden die österreichischen Behörden nach und nach ein Verzeichnis der Mitgliedstaaten erstellen, deren Rechtsordnung die Voraussetzung des gleichwertigen Spielerschutzniveaus nicht erfüllt, so dass spätere Antragsteller nur nach dem Mitgliedstaat beurteilt werden, in dem die jeweilige Spielbank niedergelassen ist.
26.
Darüber hinaus hängt die Erteilung einer Genehmigung ausschließlich vom Inhalt der Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats ab, ohne dass das vom Spielbankbetreiber gewährleistete tatsächliche Spielerschutzniveau berücksichtigt würde. Wie das vorlegende Gericht in seinem Vorabentscheidungsersuchen zu Recht bemerkt hat, haben die Spielbankbetreiber hierauf keinerlei Einfluss.
27.
In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen bin ich im Ergebnis der Ansicht, dass der Schutz der Verbraucher vor Werbung für im Ausland gelegene Spielbanken durch weniger einschneidende Maßnahmen verwirklicht werden kann als durch ein System der vorherigen Genehmigung, das die Erteilung einer solchen Genehmigung davon abhängig macht, dass der Spielbankbetreiber nachweist, dass das gesetzliche Spielerschutzniveau im Mitgliedstaat der Niederlassung dieser Spielbank dem des Mitgliedstaats entspricht, in dessen Hoheitsgebiet Werbung betrieben werden soll.
Ergebnis
28.
Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefrage des Verwaltungsgerichtshofs wie folgt zu beantworten:
Art. 56 AEUV ist dahin auszulegen, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, die eine Werbebewilligung für im Ausland gelegene Spielbanken davon abhängig macht, dass der Spielbankbetreiber nachweist, dass das gesetzliche Spielerschutzniveau im Mitgliedstaat der Niederlassung dieser Spielbank dem des Mitgliedstaats entspricht, in dessen Hoheitsgebiet Werbung betrieben werden soll.
(
1
)	Originalsprache: Französisch.
(
2
)	Die Kommission hat infolge der Änderung des § 56 GSpG durch das Gesetz vom 26. August 2008 beschlossen, das Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2006/4265 gegen Österreich einzustellen – vgl. Pressemitteilung der Kommission IP/09/1479.
(
3
)	Urteil vom 9. September 2010, Engelmann (C-64/08, Slg. 2010, I-8219).
(
4
)	Urteil vom 15. September 2011, Dickinger und Ömer (C-347/09, Slg. 2011, I-8185).
(
5
)	Darüber hinaus sind Glücksspiele nach dem 25. Erwägungsgrund der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (ABl. L 376, S. 36) aufgrund der spezifischen Natur dieser Tätigkeiten von deren Anwendungsbereich ausgenommen.
(
6
)	Vgl. in diesem Sinne Urteile vom 24. März 1994, Schindler (C-275/92, Slg. 1994, I-1039, Randnr. 22), vom 8. September 2010, Winner Wetten (C-409/06, Slg. 2010, I-8015, Randnr. 43), und vom 8. September 2010, Stoß u. a. (C-316/07, C-358/07, C-359/07, C-360/07, C-409/07 und C-410/07, Slg. 2010, I-8069, Randnr. 56).
(
7
)	Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Februar 2012, Costa und Cifone (C-72/10 und C-77/10, Randnr. 71).
(
8
)	Die Beschwerdeführerinnen des Ausgangsverfahrens, die belgische, die spanische, die griechische, die österreichische und die portugiesische Regierung sowie die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht.
(
9
)	Im vorliegenden Fall braucht die Anwendung einer Ausnahme vom freien Dienstleistungsverkehr nach Art. 51 AEUV meines Erachtens nicht in Betracht gezogen zu werden. Es steht nämlich fest, dass die in Rede stehenden Tätigkeiten, die zum Bereich der Gewinnspiele gehören, nicht als dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden anzusehen sind.
(
10
)	Vgl. in diesem Sinne Urteile vom 6. März 2007, Placanica u. a. (C-338/04, C-359/04 und C-360/04, Slg. 2007, I-1891, Randnr. 48), vom 8. Juli 2010, Sjöberg und Gerdin (C-447/08 und C-448/08, Slg. 2010, I-6917, Randnr. 36), und vom 16. Februar 2012, Costa und Cifone (zitiert in Fn. 7, Randnr. 71).
(
11
)	Urteil vom 8. September 2010, Stoß u. a. (zitiert in Fn. 6, Randnr. 75 und die dort angeführte Rechtsprechung).
(
12
)	Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 30. Juni 2011, Zeturf (C-212/08, Slg. 2011, I-5633, Randnrn. 39 und 40 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
(
13
)	Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. September 2011, Dickinger und Ömer (zitiert in Fn. 4, Randnr. 51).
(
14
)	Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 6. November 2003, Gambelli u. a. (C-243/01, Slg. 2003, I-13031, Randnr. 65).
(
15
)	Zitiert in Fn. 10.
(
16
)	Hierfür würde auch die – von der österreichischen Regierung in der mündlichen Verhandlung bestätigte – Tatsache sprechen, dass eine Bewilligung nach § 56 Abs. 2 GSpG bislang nicht erteilt worden ist.