Gericht: Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken 5. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 24.01.2024
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: 5 U 8/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSL:2024:0124.5U8.23.00
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: Art 22 Abs 1 EUV 650/2012, Art 25 Abs 3 EUV 650/2012, Art 83 EUV
650/2012, § 2265 BGB, § 2078 BGB, § 1939 BGB, § 2087 Abs 2 BGB,
§ 2270 BGB, Art 22 Abs 3 EUV 650/2012
Zitiervorschlag: Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 24. Januar
2024 – 5 U 8/23 –, juris
 
Leitsatz
  1. Zur stillschweigenden Wahl deutschen Rechts durch im Inland ansässige Ehegatten, die im
Nachgang zu einer erbvertraglichen Verfügung in weiteren privatschriftlichen Testamenten er-
gänzende Anordnungen zum Schicksal ihres in Frankreich belegenen Grundbesitzes treffen.
 
2. Ein gemeinschaftliches Testament kann ungeachtet der Formerleichterung des § 2265 BGB
auch in getrennten Urkunden enthalten sein, wenn daraus der Wille der Ehegatten erhellt, ei-
ne gemeinschaftliche Erklärung abzugeben. Davon kann auszugehen sein, wenn beide Urkun-
den nahezu zeitgleich am selben Ort errichtet wurden, erkennbar aufeinander bezogen sind
und inhaltlich darauf abzielen, dem in früheren Verfügungen zum Ausdruck gebrachten Willen,
die gemeinsamen Kinder vermögensrechtlich gleich zu behandeln, zum Erfolg zu verhelfen.
Verfahrensgang
vorgehend LG Saarbrücken, 5. Januar 2023, 16 O 75/22, Urteil
Tenor
 
I. Auf die Berufung des Klägers wird das am 5. Januar 2023 verkündete Urteil des
Landgerichts Saarbrücken – 16 O 75/22 – abgeändert:
 
  Der Beklagte wird verurteilt, der Übertragung der Grundstücke
102 Rue P., H., Frankreich, Section 12 n 43 - 19 a 82 ca, prés, sol und
14 Rue J., T., Frankreich, Section 2 n 241 - 07 a 45 ca, sol, auf den
Kläger zuzustimmen und die Eintragung des Klägers als Eigentümer
im Grundbuch zu bewilligen.
 
 
II. Die Kosten des Rechtsstreits fallen dem Beklagten zur Last.
 
 
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreck-
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baren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit
in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
 
 
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
 
 
V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 200.000,- Euro festgesetzt.
Gründe
 
  I.
1 Der Kläger hat nach dem Tode des gemeinsamen Vaters der Parteien, F. N. (im Folgen-
den: Erblasser), mit seiner am 6. Mai 2022 zum Landgericht Saarbrücken eingereichten
Klage in erster Linie die Erfüllung eines testamentarischen Vermächtnisses durch den
Beklagten, seinen Bruder, begehrt und hilfsweise außerdem, im Wege einer Stufenkla-
ge, Pflichtteilsansprüche und dies vorbereitende Ansprüche auf Erteilung von Auskünften
und ggf. Versicherung deren Richtigkeit an Eides statt geltend gemacht. Die Mutter der
Parteien, M. N., starb am 8. November 2013, der Vater am 24. Januar 2021. Der Beklagte
erwirkte nach dessen Tode beim Amtsgericht – Nachlassgericht – Saarlouis ein Europäi-
sches Nachlasszeugnis (Az.: 3 VI 651/21), das ihn – unter Bezugnahme auf ein notarielles
Testament des Erblassers vom 5. Mai 2015 – als alleinigen Erben nach seinem Vater aus-
weist (BI. 63 ff. GA).
 
2 Die Eltern der Parteien hatten wiederholt letztwillige Verfügungen errichtet. Am 13. April
1989 schlossen sie einen Erbvertrag (UR Nr. 971/1989 des Notars O. T., Bl. 8 ff. GA), in
dem sie sich gegenseitig, der Erstversterbende den Überlebenden, zum alleinigen unbe-
schränkten Erben einsetzten; ergänzend bestimmten sie jeweils einseitig und ohne erb-
vertragliche Bindung, dass der Beklagte Erbe des Längerlebenden sein solle. Am selben
Tage wurde zwischen den Eheleuten und dem Kläger außerdem ein Erbverzichts- und
Pflichtteilsverzichtsvertrag beurkundet (UR Nr. 970/1989 desselben Notars, Bl. 79 f. GA),
wonach der Kläger für sich und seine Abkömmlinge gegenüber seinen Eltern auf sein ge-
setzliches Erb- und Pflichtteilsrecht an deren künftigem Nachlass verzichtete. In einer
handschriftlichen, mit „Testament“ überschriebenen und von beiden Eheleuten unter-
schriebenen Urkunde vom 20. Juni 2008 (Bl. 11 GA) heißt es sodann:
 
3 „Im Vollbesitz unserer geistigen Kräfte und ohne Zwang, verfügen wir, dass über
unser Vermögen, wie folgt wie folgt verfügt wird.
 
4 Unser Sohn D. N., geb. am 09. September 1957 in H., und wohnhaft in H., rue
P. 102, erhält als alleiniger Erbe, das Wohnhaus mit Grundstück, in Frankreich,
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in H., rue P. 102, das Wohnhaus in Frankreich, in T., rue J. 15, und die Eigentums-
wohnung Nr. 4 in Ü., H.straße Nr. 5.
 
5 Unter dem 2. bzw. 4. Januar 2009 unterzeichneten die Eheleute jeweils im Wesentlichen
identisch formulierte Urkunden, die jeweils mit „Mein Testament“ überschrieben sind
und die jeweils wie folgt lauteten (BI. 12, 13 GA):
 
6 „Ich (...) vermache hiermit an meinen Sohn, D. N. in H., rue P. 102 wohnhaft, das
Nackteigentum aller Güter auf französischem Boden, wovon (...) [= der jeweils
andere Ehegatte] den lebenslänglichen und freien Nutznießungsrecht haben soll.
7 Das Pflichtteil meines Sohnes H. N. ist ihm auf deutschem Boden durch ein Tes-
tament gesichert, wodurch ihm das Familienhaus in Ü. A. vermacht ist, auch in
Nackteigentum, weil mein (...) [= der jeweils andere Ehegatte] den Genuß le-
benslänglich und unentgeltlich haben soll. So sind meine beiden Kinder gleichge-
stellt damit keiner eine Forderung gegen den andere geltend zu machen hat.
8 Das ist mein letzter Wille.“
 
9 Schließlich existiert ein weiteres gemeinschaftliches Testament vom 20. September
2010 (Bl. 55 GA), in dem die Eheleute zugunsten des Klägers bestimmten, dass dieser
 
10 „das Grundstück und Haus, F.straße 8, Ü. A., zu jeder Zeit betreten und sich dar-
in aufhalten darf. Über eine Veränderung oder den Verkauf des Anwesens, hat er
das Recht zu entscheiden.“
 
11 Nach dem Tode der Ehefrau erklärte der Vater der Parteien mit notarieller Urkunde vom
3. November 2014 (UR Nr. 0998/2014 der Notarin E. W. Bl. 81 ff. GA) – vorsorglich – die
Anfechtung der Testamente vom 20. Juni 2008 und vom 20. September 2010. In einem
privatschriftlichen Testament vom 20. November 2014 widerrief er, soweit rechtlich zu-
lässig, alle seine bisherigen Verfügungen von Todes wegen und setzte den Beklagten
zu seinem alleinigen Erben ein (Bl. 78 GA). Mit notarieller Urkunde vom 5. Mai 2015 (UR
Nr. 0394/2015 derselben Notarin, Bl. 56 ff. GA), errichtete er ein weiteres Testament, in
dem er den Beklagten zu seinem Alleinerben einsetzte, feststellte, dass der Kläger ent-
erbt sein solle und alle vorherigen einseitig getroffenen Verfügungen von Todes wegen
mit Ausnahme der im Erbvertrag 1989 erfolgten Schlussebeneinsetzung des Beklagten
widerrief. In der Folgezeit nahm der Kläger seinen Vater vor dem Landgericht Saarbrü-
cken auf Erfüllung der ihm in den vorgenannten Testamenten zugewandten Vermächt-
nisse und auf Schadensersatz in Anspruch; diese Klage wurde wegen seinerzeit fehlen-
der Fälligkeit des Vermächtnisanspruchs abgewiesen, die dagegen eingelegte Berufung
des Klägers zum Senat blieb erfolglos (Urteil vom 13. Februar 2019 – 5 U 57/18, veröff.
u.a. in ErbR 2019, 510).
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12 Der Kläger hat vorrangig die am 20. Juni 2008 verfasste letztwillige Verfügung als wirk-
sames gemeinschaftliches Testament seiner Eltern angesehen, durch das ihm die darin
genannten Grundstücke jedenfalls als Vermächtnis zugewandt worden seien, deren Er-
füllung er nunmehr – nach dem Tode des letztverstorbenen Ehegatten – verlangen kön-
ne. Die von seinem Vater erklärte Anfechtung dieses Testaments im Jahre 2014 sei un-
wirksam, da ein zur Anfechtung berechtigender Irrtum nicht vorgelegen habe, was sich
im Übrigen auch aus dem Urteil im Vorprozess zwischen ihm und seinem Vater ergebe.
Auch das notarielle Testament seines Vaters aus dem Jahre 2015 beinhalte keine wirk-
same Aufhebung der früheren letztwilligen Verfügungen, nachdem darin eine für ihn bin-
dende Vermächtnisanordnung getroffen worden sei. Ein entsprechender Bindungswil-
le der Eltern ergebe sich insbesondere auch aus den nachfolgenden „Einzeltestamen-
ten“ vom 2. bzw. 4. Januar 2009 sowie daraus, dass in dem Testament vom 20. Juni 2008
nur eine Verfügung zu Gunsten des Klägers getroffen worden sei, die Erblasser aber den
übereinstimmenden Willen gehabt hätten, den Kläger trotz Erbverzichts gleichermaßen
am Nachlass teilhaben zu lassen und dadurch ihre beiden Kinder gleichzustellen. Der mit
seinen Eltern vereinbarte Erb- und Pflichtteilsverzicht sei mit einer Gegenleistung, näm-
lich der späteren Vermächtnisanordnung, einhergegangen; er könne nicht isoliert als sol-
cher, sondern nur im Zusammenhang mit den nachfolgenden Verfügungen betrachtet
werden. Sollte die Vermächtnisanordnung dennoch als unwirksam anzusehen sein, müs-
se dies aber zumindest im Wege der Auslegung zu einer Korrektur des Pflichtteilsver-
zichtsvertrages aufgrund einer Störung der Geschäftsgrundlage führen, was hilfsweise
geltend gemacht werde.
 
13 Der Beklagte hat gemeint, schon aus den verschiedenen Urkunden und testamentari-
schen Verfügungen ergebe sich, dass ihre Eltern sich im Rahmen ihrer Erbfolge dafür
entschieden hätten, dem Kläger keine Zuwendungen im Erbfall zu gewähren. Die sei-
tens des Vaters erklärte Anfechtung aus dem Jahre 2014 sei wirksam gewesen und vor
dem Hintergrund erfolgt, dass er unter allen Umständen alles seinerseits Mögliche und
Erforderliche habe umsetzen wollen, um zu verhindern, dass der Kläger Zugriff auf das
Vermögen der Familie erhalte. Ausweislich der notariellen Urkunde habe ein Anfech-
tungsgrund für seinen Vater vorgelegen; der Kläger habe seine Eltern mehrfach dazu ge-
drängt, von ihm verfasste Schriftstücke abzuschreiben und zu unterzeichnen, und das
Vertrauen der Eltern sei wiederholt enttäuscht worden. Sämtliche Verfügungen der El-
tern, mit Ausnahme der gegenseitigen Erbeinsetzungen, seien nicht als wechselbezüg-
liche gewollt gewesen. Für den Schlusserbfall folge dies schon aus der Auslegung des
Erbvertrages vom 13. April 1989. Auch bei dem späteren Schriftstück vom 20. Juni 2008
handele es sich nicht um ein gemeinschaftliches Testament mit wechselseitigen Verfü-
gungen. Die beiden Einzeltestamente vom 2. und 4. Januar 2009 würden im Eröffnungs-
protokoll des Nachlassgerichts vom 26. Februar 2021 nicht einmal aufgeführt. Ange-
sichts des im Jahre 1989 vereinbarten Pflichtteilsverzichts seien auch die mit der Stufen-
klage hilfsweise geltend gemachten Ansprüche ohne weiteres unbegründet.
 
14 Das Landgericht hat die Akten des Vorprozesses – 16 O 112/17 LG Saarbrücken = Senat,
5 U 57/18 – und die Nachlassakten des Amtsgerichts Saarlouis – 3 VI 651/21 – beigezo-
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gen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Mit dem angefochte-
nen Urteil (Bl. 192 ff. GA), auf dessen Inhalt auch hinsichtlich der darin enthaltenen Fest-
stellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat es die Klage
abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die deutschen Gerich-
te seien nach Artikel 4 der Verordnung (EU) 650/2012 des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Aner-
kennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung
öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlass-
zeugnisses (EuErbVO) zuständig, weil der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt in
Deutschland gehabt habe. In der Sache stehe dem Kläger kein Anspruch auf Erfüllung
eines Vermächtnisses (§§ 2147, 2174 BGB) zu, da ihm ein solches nicht wirksam zuge-
wandt worden sei. Schon aus dem im Ausgangspunkt in Betracht zu nehmenden Erbver-
trag aus dem Jahre 1989 folge der offenkundige Wille beider Eheleute, den Überleben-
den nicht zu binden, und daran habe auch das gemeinschaftliche Testament vom 20.
Juni 2008 nichts geändert. Diesem Willen entsprechend, sei die darin enthaltene Ver-
mächtnisanordnung nicht wechselbezüglich erfolgt und von dem Erblasser in seinem
Testament 5. Mai 2015 wirksam widerrufen worden, ohne dass es auf die von ihm zuvor
erklärte Anfechtung dieses Testaments noch ankomme. Die zulässige hilfsweise erho-
bene Stufenklage sei insgesamt unbegründet, weil der Kläger aufgrund des von ihm im
Jahre 1989 erklärten Verzichts, zu dessen nachträglicher Korrektur kein Anlass bestehe,
nicht pflichtteilsberechtigt sei.
15 Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren weiter. Unter
Wiederholung und Vertiefung seiner früheren Argumente wendet er sich vornehmlich
gegen die Verneinung der Wechselbezüglichkeit der Vermächtnisanordnung durch das
Landgericht, die einem wirksamen Widerruf durch den Erblasser entgegenstehe und der
in seiner notariellen Urkunde vom 3. November 2014 auch keine wirksame Anfechtung
erklärt habe. Anderenfalls müsse jedenfalls der Pflichtteilsverzicht aus dem Jahre 1989
als unwirksam erachtet werden.
 
16 Der Kläger beantragt zuletzt (Bl. 239, 293 GA):
 
17 Unter Abänderung des am 5. Januar 2023 verkündeten Urteils des Landgerichts
Saarbrücken, Az. 16 O 75/22, wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger der
Übertragung der Grundstücke 102 Rue P., H., Frankreich, Section 12 n 43 - 19 a
82 ca, prés, sol und 14 Rue J., T., Frankreich, Section 2 n 241 – 07 a 45 ca, sol,
an den Kläger zuzustimmen und die Eintragung des Klägers als Eigentümer im
Grundbuch zu bewilligen,
 
18 hilfsweise,
 
19 1. Der Beklagte wird – in der ersten Stufe – verurteilt,
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20 a) Auskunft über den Bestand des Nachlasses des am 23. Januar 2021 verstorbenen
F. N., geb. am 7. Juni 1932, zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines notariellen
Bestandsverzeichnisses, welches in Aktiva und Passiva unterteilt ist und das im
Einzelnen zum Stichtag 23. Januar 2021 umfasst:
21 (1) alle beim Erbfall vorhandenen Sachen und Forderungen (Aktiva), so insbesondere
bewegliche und unbewegliche Vermögensgegenstände, wie zum Beispiel Haus-
rat, Immobilien, Kontokorrent- und Sparkonten, Bargeldbestände, Bankdepots,
Wertpapiere, Kunstgegenstände und Schmuck, Gesellschaftsbeteiligungen, natio-
nal und international;
22 (2) alle beim Erbfall vorhandenen Nachlassverbindlichkeiten, also Erblasserschulden
und Erbfallschulden (Passiva),
23 (3) alle pflichtteilsergänzungspflichtigen Zuwendungen, die der Erblasser zu seinen
Lebzeiten an die Beklagte und/oder Dritte getätigt hat, wie zum Beispiel Schen-
kungen (einschließlich Pflichteil- und Anstandsschenkungen), Erlass von Forde-
rungen, gemischte Schenkungen, unentgeltliche oder teilunentgeltliche Nutzungs-
oder Mitbenutzungsrechte, Zuwendungen im Rahmen der vorweggenommenen
Erbfolge; auch unabhängig von einer Frist, wenn die Schenkung/Zuwendung un-
ter einem Vorbehalt erfolgte, wie zum Beispiel unter Nießbrauchs-, Wohnrechts-,
Rückforderungs-, Rücktritts-, Widerrufs- oder Nutzungsvorbehalt; jeweils unter Be-
nennung des Datums des Schenkungs/ Zuwendungsvollzuges;
24 (4) alle Lebensversicherungen und sonstigen Verträge zugunsten Dritter;
25 (5) Auskünfte darüber, ob und gegebenenfalls wem der Erblasser Vollmacht erteilt
hat, über sein Vermögen, insbesondere über seine Bankkonten zu verfügen und
ob in diesem Zusammenhang Forderungen des Nachlasses gegen Bevollmäch-
tigte bestehen,
 
26 b) den Wert der nach Erteilung der Auskünfte gemäß Klageantrag Ziffer 1 a) noch zu
benennenden Gegenstände des realen und fiktiven Nachlasses durch Erstellung
von Sachverständigengutachten zu ermitteln und das/die Gutachten an den Kläger
zu überlassen.
 
27 2. Der Beklagte wird – in der zweiten Stufe – für den Fall, dass das Verzeichnis nicht
mit der erforderlichen Sorgfalt errichtet worden sein sollte, dazu verurteilt, zu Pro-
tokoll des Gerichts an Eides statt zu versichern, dass er die Auskunft nach bestem
Wissen so vollständig und richtig erteilt hat, wie er dazu in der Lage ist; hilfsweise
hierzu: Der Beklagte wird - in der zweiten Stufe - verurteilt, zu Protokoll an Eides
statt zu versichern, dass die im erstellten notariellen Bestandsverzeichnis niederge-
legten Auskünfte nach bestem Wissen vollständig und richtig sind.
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28 3. Der Beklagte wird – in der dritten Stufe – verurteilt, an den Kläger nach Auskunfts-
erteilung und Wertermittlung einen noch zu beziffernden Pflichtteils- und Pflicht-
teilsergänzungsbetrag gemäß Pflichtteilsquote nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. September 2022 zu
zahlen.
 
29 Der Beklagte beantragt (Bl. 253a GA),
 
30 die Berufung zurückzuweisen.
 
31 Er verteidigt das angefochtene Urteil und verweist ergänzend darauf, dass seines Erach-
tens auch den beiden Testamenten vom 2. und 4. Januar 2009 keine Bindungswirkung
zukomme. Aus der notariellen Erklärung des Erblassers vom 3. November 2014 ergebe
sich, dass der Kläger sowohl dem Erblasser als auch seiner Ehefrau in regelmäßigen Ab-
ständen Schriftstücke zum Abschreiben und Unterzeichnen vorgelegt habe; aus diesem
Grunde sei beispielsweise bereits die Anfechtung des Testaments vom 20. September
2010 erfolgt (Bl. 253e GA).
 
32 Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien ge-
wechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften des Landgerichts
vom 25. November 2022 (Bl. 162 ff. GA) sowie des Senats vom 29. November 2023 (BI.
293 ff. GA) verwiesen. Der Senat hat die Akten des Landgerichts Saarbrücken – 16 O
112/17 – und des Amtsgerichts Saarlouis – 3 VI 651/21 – zum Gegenstand der mündli-
chen Verhandlung gemacht. Außerdem hat er die Parteien darauf hingewiesen, dass er
– anders als sie und das Landgericht – auch die beiden „Einzeltestamente“ vom 2. und
4. Januar 2009 als gemeinschaftliches Ehegattentestament ansieht, für das diese still-
schweigend deutsches Recht gewählt haben; hierzu hat der Beklagte antragsgemäß
Stellung genommen (Schriftsatz vom 20. Dezember 2023, Bl. 296 ff. GA).
  II.
33 Die gemäß §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO zulässige Berufung des Klägers hat in
der Sache Erfolg. Der Beklagte ist nach dem Tode seines am 24. Januar 2021 verstor-
benen Vaters als dessen alleiniger Erbe zur Erfüllung des dem Kläger – zuletzt erneut –
durch gemeinschaftliches Testament vom 2./4. Januar 2009 zugewandten Grundstücks-
vermächtnisses verpflichtet; er war deshalb, auch ohne Rücksicht auf etwaige Erschwer-
nisse bei der im Ausland vorzunehmenden Erfüllung dieser Verpflichtung (vgl. zur fort-
bestehenden Verbindlichkeit eines testamentarisch geäußerten letzten Willens im Inland
auch BGH, Urteil vom 7. Juli 2004 – IV ZR 135/03, NJW 2004, 3558, 3561) nach Maßgabe
des Hauptantrages zu verurteilen.
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1.
34 Das Landgericht hat die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die in jeder La-
ge des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. November
2002 – III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84), mit zutreffenden Erwägungen bejaht. Hierzu
hat es zu Recht auf Artikel 4 EuErbVO abgestellt, wonach für Entscheidungen in Erbsa-
chen für den gesamten Nachlass die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig sind, in des-
sen Hoheitsgebiet der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufent-
halt hatte. Diese Verordnung findet – in zeitlicher Hinsicht – Anwendung auf die Rechts-
nachfolge von Personen, die am 17. August 2015 oder – wie der Erblasser – danach ver-
storben sind (Artikel 83 Abs. 1 EuErbVO). Zuständigkeitsbegründendes Anknüpfungsmo-
ment ist danach der letzte gewöhnliche Aufenthalt des Erblassers, was nach den Erwä-
gungsgründen des Verordnungsgebers auf den tatsächlichen Lebensmittelpunkt einer
natürlichen Person abstellt, der mittels einer Gesamtbeurteilung der Lebensumstände
des Erblassers in den Jahren vor seinem Tod und im Zeitpunkt seines Todes festzustel-
len ist (Erwägungsgrund 23 Satz 2 und 24 Satz 3; vgl. Köhler, in: Kroiß/Horn/Solomon,
Nachfolgerecht 2. Aufl., Art. 21 EuErbVO Rn. 7). Dieser letzte gewöhnliche Aufenthalt
des Erblassers befand sich vorliegend – unstreitig – im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik
Deutschland, wie das Landgericht in dem angegriffenen Urteil festgestellt hat und woge-
gen im Berufungsverfahren nichts erinnert wird.
  2.
35 Die vorrangig auf Erfüllung eines Vermächtnisses gerichtete, lediglich für den Fall des
Unterliegens zulässigerweise mit einem auf Erlangung des Pflichtteils gerichteten Stu-
fenantrag verbundene (§§ 254, 260 ZPO) Klage ist schon mit ihrem Hauptantrag begrün-
det. Entgegen der Ansicht des Landgerichts steht dem Kläger gegen den Beklagten als
Rechtsnachfolger des Erblassers gemäß §§ 2174, 2147 BGB ein nunmehr auch fälliger
Anspruch auf Zustimmung zur Übertragung des im Tenor genannten Grundbesitzes auf
den Kläger zu, wobei dies, weil sich die betroffenen Grundstücke im Gebiet Elsass-Loth-
ringens befinden, nach dem dort fortgeltenden lokalen Recht auch die – nicht konstitu-
tive – Eintragung in das Grundbuch einschließt (Artikel 36 ff. des Gesetzes vom 1. Juni
1924 – Loi du 1er juin 1924 mettant en vigueur la législation civile française dans les dé-
partements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, www.legifrance.fr; vgl. Döber-
einer, in: Ring/Grziwotz/Schmidt-Räntsch, NK-BGB Sachenrecht 5. Aufl., Länderbericht
Frankreich, Rn. 43). Dieser Vermächtnisanspruch folgt, worauf der Senat die Parteien in
der mündlichen Verhandlung aufmerksam gemacht hat, ungeachtet der inhaltsgleichen
– früheren – Verpflichtung in dem von ihnen vorrangig ins Auge gefassten gemeinschaft-
lichen Testament vom 20. Juni 2008, jedenfalls aus einer entsprechenden Anordnung des
Erblassers, die dieser, ebenso wie seine Ehefrau, in zwei gleichlautenden Urkunden vom
2. und 4. Januar 2009 (Bl. 12, 13 GA) getroffen hat, die ebenfalls ein gemeinschaftliches
Testament beinhalten, das von dem Erblasser nicht wirksam angefochten wurde und das
er wegen der Bindungswirkung dieser wechselseitigen Verfügungen nach dem Tode sei-
ner Ehefrau auch nicht mehr einseitig widerrufen konnte.
  a)
36 Das für die Beurteilung der Rechtsnachfolge maßgebliche Recht richtet sich für den nach
dem 17. August 2015 eingetretenen Erbfall, auch soweit der Erblasser über Grundeigen-
tum in Frankreich verfügte, nicht nach den zum Zeitpunkt der Errichtung des Erbvertrags
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geltenden mitgliedstaatlichen Kollisionsnormen, sondern nach den Regelungen der Eu-
ErbVO. Denn gemäß Artikel 83 Abs. 1 EuErbVO findet diese Verordnung auf die Rechts-
nachfolge von Personen Anwendung, die am 17. August 2015 oder – wie vorliegend der
Erblasser – danach verstorben sind. Damit sind für Erbfälle ab dem 17. August 2015 die
bisherigen IPR-Regelungen, die unter Umständen eine Nachlassspaltung zur Folge hat-
ten, einheitlich durch die EuErbVO ersetzt worden (zum Ganzen: BGH, Beschluss vom 10.
Juli 2019 – IV ZB 22/18, BGHZ 222, 365, 368; Stade, in: Gierl/Köhler/Kroiß/Wilsch, Inter-
nationales Erbrecht 3. Aufl., Teil 6 – Länderbericht Frankreich Rn. 1). Weiterhin sieht Arti-
kel 83 Abs. 3 EuErbVO vor, dass eine vor dem 17. August 2015 errichtete Verfügung von
Todes wegen zulässig sowie materiell und formell wirksam ist, wenn sie die Vorausset-
zungen des Kapitels III der Verordnung (Artikel 20 bis 38 EuErbVO) erfüllt oder wenn sie
nach den zum Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung geltenden Vorschriften des Inter-
nationalen Privatrechts in dem Staat, in dem der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufent-
halt hatte, oder in einem Staat, dessen Staatsangehörigkeit er besaß, oder in dem Mit-
gliedstaat, dessen Behörde mit der Erbsache befasst ist, zulässig sowie materiell und for-
mell wirksam ist. Nach dem Konzept dieser Übergangsregelung genügt es somit, wenn
das Testament nach nur einem der von den unterschiedlichen Kollisionsrechten (EuErb-
VO, ehemaliges IPR des Aufenthaltsstaates, ehemaliges IPR des Staates der Staatsan-
gehörigkeit, ehemaliges IPR des angerufenen Gerichts) berufenen Rechte zulässig und
wirksam ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2021 – IV ZB 33/20, NJW 2021, 1159;
OLG München, FGPrax 2020, 239).
  b)
37 Bei den beiden am 2. und 4. Januar 2009 von dem Erblasser und seiner Ehefrau jeweils
handschriftlich verfassten und unterzeichneten Erklärungen handelt es sich um ein ge-
meinschaftliches Ehegattentestament, das nach Maßgabe des – hier jedenfalls aufgrund
einer konkludenten Rechtswahl gemäß Artikel 25 Abs. 3 EuErbVO anwendbaren – deut-
schen Rechts zulässig sowie formal und materiell wirksam ist und das hinsichtlich des
darin enthaltenen Vermächtnisses zugunsten des Klägers nach dem Tode der Ehefrau
des Erblassers für diesen Bindungswirkung entfaltete:
  aa)
38 Die Fragen der Zulässigkeit, der materiellen Wirksamkeit und der Bindungswirkungen
des in zwei getrennten Urkunden errichteten gemeinschaftlichen Testaments vom 2./4.
Januar 2009 beurteilen sich vorliegend nach dem von den Eheleuten bei der Errichtung
ihrer letztwilligen Verfügung stillschweigend gewählten deutschen Recht (Artikel 25
Abs. 3, 22 Abs. 1 und 3 EuErbVO, jeweils i.V.m. Artikel 83 Abs. 2 EuErbVO).
  (1)
39 Artikel 25 Abs. 3 EuErbVO sieht vor, dass – ungeachtet der in Artikel 25 Abs. 1 und 2 Eu-
ErbVO vorgesehenen objektiven Anknüpfungen – die Parteien eines Erbvertrages für die
Zulässigkeit, die materielle Wirksamkeit und die Bindungswirkungen, einschließlich der
Voraussetzungen für seine Auflösung, das Recht wählen können, das die Person oder ei-
ne der Personen, deren Nachlass betroffen ist, nach Artikel 22 unter den darin genann-
ten Bedingungen hätte wählen können. Diese Vorschrift findet auch auf das hier in Rede
stehende gemeinschaftliche Testament vom 2./4. Januar 2009 Anwendung. Denn gemäß
Artikel 3 Abs. 1 Buchst. b EuErbVO ist ein Erbvertrag im Sinne dieser Verordnung eine
Vereinbarung, einschließlich einer Vereinbarung aufgrund gegenseitiger Testamente, die
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mit oder ohne Gegenleistung Rechte am künftigen Nachlass oder künftigen Nachlässen
einer oder mehrerer an dieser Vereinbarung beteiligter Personen begründet, ändert oder
entzieht. Hierunter fällt auch das gemeinschaftliche Testament nach deutschem Recht,
das wechselbezügliche Verfügungen im Sinne von § 2270 BGB enthält (BGH, Beschluss
vom 24. Januar 2021 – IV ZB 33/20, NJW 2021, 1159; vgl. Dutta, in: MünchKomm-BGB 8.
Aufl., Art. 3 EuErbVO Rn. 11). Aus der Übergangsvorschrift des Artikels 83 Abs. 2, 1. Alt.
EuErbVO ergibt sich zudem, dass auch eine vor dem 17. August 2015 erfolgte Rechts-
wahl wirksam ist, wenn sie – u.a. – die Voraussetzungen des Kapitels III – d.h. hier: des
Artikels 25 Abs. 3 EuErbVO – erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Februar 2021 – IV ZB
33/20, NJW 2021, 1159, Rn. 13).
  (2)
40 Nach Artikel 22 Abs. 1 und 3 EuErbVO kann eine Person für die Rechtsnachfolge von To-
des wegen das Recht des Staates wählen, dem sie im Zeitpunkt der Rechtswahl oder im
Zeitpunkt ihres Todes angehört; die Rechtswahl muss ausdrücklich in einer Erklärung in
Form einer Verfügung von Todes wegen erfolgen oder sich aus den Bestimmungen einer
solchen Verfügung ergeben. Eine ausdrückliche Rechtswahl haben der Erblasser und sei-
ne Ehefrau hier nicht getroffen; jedoch bestehen bei sachgerechter Auslegung keine ver-
nünftigen Zweifel daran, dass diese bei der Errichtung der Testamente vom 2. und 4. Ja-
nuar 2009 stillschweigend die Geltung deutschen Rechts für die Fragen der Zulässigkeit,
der Wirksamkeit und der Bindungswirkung ihrer letztwilligen Verfügung bestimmt haben.
  (a)
41 Die Frage, ob eine konkludente Rechtswahl (Artikel 22 Abs. 3 EuErbVO) vorliegt, ist –
wie zwischenzeitlich vom Bundesgerichtshof entschieden wurde – unionsautonom un-
ter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu bestimmen (vgl. BGH, Beschluss
vom 24. Februar 2021 – IV ZB 33/20, NJW 2021, 1159, Rn. 18 ff.; zuvor OLG München,
FGPrax 2020, 239; OLG Köln, NJW-RR 2019, 1353; ebenso etwa Dutta, in: MünchKomm-
BGB a.a.O., Art. 22 Rn. 14; Looschelders, in: NK-BGB 2. Aufl., Art. 22 Rn. 28; Thorn, in:
Grüneberg, BGB 82. Aufl., Art. 22 EuErbVO Rn. 6). Für die konkludente Wahl einer be-
stimmten nationalen Rechtsordnung kann es insbesondere sprechen, wenn der Erblas-
ser Begriffe oder Rechtsinstitute verwendet, die gerade in dieser Rechtsordnung spezi-
fisch sind (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2021 – IV ZB 33/20, NJW 2021, 1159, Rn. 24;
vgl. Erwägungsgrund 39 zur EuErbVO), oder wenn er das Recht dieses Staates in anderer
Weise erwähnt hat (OLG München, FGPrax 2020, 239; Erwägungsgrund 39 a.E.). Solche
Anhaltspunkte können sich aber auch aus den Umständen der Errichtung der Verfügung,
wie etwa der Verwendung einer bestimmten Sprache oder die Wahl eines bestimmten
Ortes ergeben (OLG Köln, NJW-RR 2019, 1353; Bauer/Fornasier, in: Dutta/Weber, a.a.O.,
Art. 22 EuErbVO Rn. 20; Thorn, in: Grüneberg a.a.O., Art. 22 EuErbVO Rn. 6). Aus der For-
mulierung in Artikel 22 Abs. 2 EuErbVO, wonach sich die Rechtswahl „aus den Bestim-
mungen einer solchen Verfügung“ ergeben muss, wird geschlossen, dass nur solche Um-
stände für die Annahme einer konkludenten Rechtswahl herangezogen werden dürfen,
die in der Urkunde der letztwilligen Verfügung zum Ausdruck kommen (EuGH, Urteil vom
16. Juli 2020 – C-80/19, NJW 2020, 2947; Bauer/Fornasier, in: Dutta/Weber, a.a.O., Art. 22
EuErbVO Rn. 20). In entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 2084 BGB
(oder vergleichbarer Regelungen im gewählten Recht) kann schließlich eine konkluden-
te Rechtswahl zugunsten der Rechtsordnung gesehen werden, nach der die materiellen
Verfügungen wirksam sind (OLG München, FGPrax 2020, 239, Rn. 36; Dutta, in: Münch-
- Seite 10 von 23 -
Komm-BGB a.a.O., Art. 22 EuErbVO Rn. 14; Bauer/Fornasier, in: Dutta/Weber, a.a.O.,
Art. 22 EuErbVO Rn. 20).
  (b)
42 Danach haben der Erblasser und seine Ehefrau bei der Errichtung der Testamente
vom 2. und 4. Januar 2009 für die Frage von deren Zulässigkeit, Wirksamkeit und Bin-
dungswirkung stillschweigend deutsches Recht gewählt. Beide Eheleute waren deut-
sche Staatsbürger, ebenso wie die von ihnen bedachten Abkömmlinge, und sie lebten in
Deutschland. Die in deutscher Sprache an ihrem Wohnsitz verfassten Urkunden verwen-
den Begriffe, die augenscheinlich der deutschen erbrechtlichen Terminologie entnom-
men sind und hier eine spezifische Bedeutung haben, auf die die Verfasser ohne Rück-
sicht auf die örtliche Belegenheit der vermachten Gegenstände ganz offenkundig abstel-
len wollten. So wird dem Kläger das nackte Eigentum aller Güter auf französischem Bo-
den „vermacht“, auch finden sich ausdrückliche Hinweise auf die Sicherung des „Pflicht-
teils“ des Beklagten, der ihm auf deutschem Boden durch ein „Testament“ gesichert ist,
sowie auf die beabsichtigte „Gleichstellung“ der beiden Kinder. Dass beide Eheleute da-
bei die Geltung deutschen Erbrechts beabsichtigten, folgt zudem aus ihrem in diesen Ur-
kunden jeweils erkennbar zum Ausdruck gebrachten Willen, an die früheren letztwilli-
gen Verfügungen insbesondere in dem notariellen Erbvertrag aus dem Jahre 1989 und
die darin getroffenen Anordnungen anzuknüpfen. Sowohl der ausdrückliche Vorbehalt ei-
nes „lebenslänglichen Nutznießungsrechts“ zugunsten des überlebenden Ehegatten, als
auch der Verweis auf den durch „ein Testament“ gesicherten „Pflichtteil“ des Beklagten
und den übereinstimmend betonten „letzten Willen“, beide Kinder vermögensrechtlich
gleichzustellen, zielte – erkennbar – darauf ab, die in diesem Erbvertrag getroffenen An-
ordnungen unter Berücksichtigung des dem Kläger zugewandten Vermächtnisses fortzu-
schreiben. Dass auch schon dieser Erbvertrag – stillschweigend – deutschem Recht un-
terstellt worden ist, kann nicht zweifelhaft sein, nachdem sich die Beteiligten damals,
ohne eine ausdrückliche Rechtswahl zu treffen, vor einem deutschen Notar unter Zuhil-
fenahme eines dem deutschen Erbrecht eigenen Rechtsinstituts unter Verwendung der
entsprechenden Terminologie des BGB wechselseitig zu Erben des Erstversterbenden
eingesetzt und darüber hinaus, ohne Bindungswirkung, den Beklagten zum Schlusser-
ben des Letztversterbenden eingesetzt hatten. Deshalb bestehen keine Zweifel daran,
dass die Eheleute auch bei der Abfassung der Testamentsurkunden vom 2. und 4. Janu-
ar 2009 den Willen hatten, die bestehende Rechtslage fortzuschreiben, ohne den Boden
der deutschen Rechtsordnung zu verlassen, und sie deshalb auch diese späteren Verfü-
gungen weiterhin insgesamt dem deutschen Recht unterstellen wollten. Dies gilt im Üb-
rigen – erst recht – auch vor dem Hintergrund der weiteren Ausführungen des Beklagten
aus dessen Stellungnahme vom 20. Dezember 2023, wonach die Erstellung dieser bei-
den Urkunden nach eingehender Befassung der Eheleute mit der Rechtslage auf Anraten
eines französischen Notars erfolgt sei, weil das – nach damaligem internationalen Privat-
recht beachtliche, vgl. Artikel 3a Abs. 2 EGBGB a.F. – französische Erbrecht ein gemein-
schaftliches Testament möglicherweise nicht anerkannt hätte (Bl. 299 f. GA; vgl. Frank,
in: Kroiß/Horn, BGB Erbrecht 6. Aufl., Länderbericht Frankreich Rn. 9 und 21); denn ge-
rade in diesem Wissen handelnde Ehegatten machen dadurch für jedermann erkennbar
deutlich, dass sie auf diese Weise ihrem auch schon zuvor geäußerten gemeinsamen
Willen unter Fortgeltung des von ihnen (stillschweigend) gewählten Heimatrechts auch
mit Blick auf die möglicherweise fremdem Recht unterliegenden unbeweglichen Besitz-
güter Geltung verhelfen wollen.
- Seite 11 von 23 -
(bb)
43 Anders als die Parteien und auch das Landgericht gemeint haben, handelt es sich bei
den am 2. und 4. Januar 2009 verfassten – so bezeichneten – „Einzeltestamenten“, ent-
sprechend dem in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis des Senats und unbe-
schadet der abweichenden Argumentation des Beklagten aus dessen nachgelassener
Stellungnahme, um ein von den Eheleuten als solches gewolltes, nach deutschem Recht
unzweifelhaft zulässiges und auch formal wirksames gemeinschaftliches Testament im
Sinne der §§ 2265 ff. BGB.
  (1)
44 Die Annahme, es handele sich bei einer letztwilligen Verfügung von Ehegatten (§ 2265
BGB) um ein gemeinschaftliches Testament, erfordert nicht zwingend, dass diese die
in § 2267 BGB vorgesehene Form beachten, wonach es „genügt…, wenn einer der Ehe-
gatten das Testament in der dort vorgeschriebenen Form errichtet und der andere Ehe-
gatte die gemeinschaftliche Erklärung eigenhändig mitunterzeichnet“. Denn diese Vor-
schrift begründet lediglich eine Formerleichterung. Vielmehr ist allgemein anerkannt,
dass ein gemeinschaftliches Testament schon dann vorliegt, wenn sich aus der Testa-
mentsurkunde selbst eine „gemeinschaftliche Erklärung“ ersehen lässt (BGH, Urteil vom
12. März 1953 – IV ZR 131/52, NJW 1953, 698, 699; OLG München, FGPrax 2020, 239;
OLG Zweibrücken, FamRZ 2001, 518). Maßgeblich ist nämlich der Wille der Eheleute,
eine gemeinschaftliche Erklärung abzugeben; (nur) dieser Wille muss aus der Urkunde
selbst erkennbar sein (OLG Zweibrücken, FamRZ 2001, 518). Im Streitfall bestehen an
diesem gemeinsamen Willen keine Zweifel. Zwar haben die Eheleute ihre jeweilige (ver-
körperte) Erklärung eigenständig verfasst und unterzeichnet; doch weisen beide einen
erkennbar aufeinander bezogenen Inhalt auf, der darauf gerichtet ist, im Nachgang zu
den vorangegangenen gemeinschaftlichen Verfügungen, insbesondere dem Erbvertrag
aus dem Jahre 1989, ihrem gemeinsamen Willen, beide Kinder vermögensmäßig gleich
zu behandeln, zum Erfolg zu verhelfen, worin der Errichtungszusammenhang, also die
Gemeinschaftlichkeit der von den Testierenden abgegebenen Erklärung, deutlich zum
Ausdruck kommt. Aus dem, mit Ausnahme des Namens, wörtlich übereinstimmenden
Text der Verfügungen wird deutlich, dass den Eheleuten der Inhalt der Verfügung des je-
weils anderen bekannt war. Auch die Tatsache, dass die Verfügungen nahezu zeitgleich
und am selben Ort verfasst wurden, stellt ein weiteres Indiz für den gemeinsamen Wil-
len der Eheleute dar (vgl. OLG München, FGPrax 2020, 239; OLG Zweibrücken, FamRZ
2001, 518; BayObLG, FamRZ 1994, 191, 192; Weidlich, in: Grüneberg, a.a.O., Vor § 2265
Rn. 7; Musielak, in: MünchKomm-BGB 9. Aufl., Vor § 2265 Rn. 9 f. und § 2267 Rn. 22). All
diesen Merkmalen der Urkunde lässt sich in der Zusammenschau mit ausreichender Ge-
wissheit der gemeinsame Wille der beiden Eheleute zur Errichtung eines – weiteren – ge-
meinschaftlichen Testaments entnehmen, der auch durch die weitere Argumentation des
Beklagten (Schriftsatz vom 20. Dezember 2023, Bl. 291 ff. GA) nicht in Zweifel gezogen
wird. Die darin gegebene – für den Senat nachvollziehbare – Erklärung, die beiden „Ein-
zeltestamente“ seien auf Anraten eines französischen Notars erstellt worden, um etwai-
gen Bedenken aus der fehlenden Anerkennung gemeinschaftlicher Testamente im fran-
zösischen Erbrecht Rechnung zu tragen, unterstreicht – ganz im Gegenteil – sehr deut-
lich den gemeinsamen und nach Darstellung des Beklagten auch sorgfältig gebildeten
Willen der Eheleute, den Kläger wechselseitig mit einem Grundstücksvermächtnis zu be-
denken. Dass hierzu zwei getrennte Urkunden verwendet und diese nicht unmittelbar
auf denselben Tag datiert wurden und der Erblasser selbst – möglicherweise – später er-
- Seite 12 von 23 -
neut aus diesem Grunde eine weitere Testamentsurkunde (datierend auf den 25. Okto-
ber 2009) errichtet haben mag, spricht daher nicht gegen einen gemeinsamen Willen
der beiden Eheleute, sondern war gerade vor diesem Hintergrund notwendig, um diesen
aus ihrer damaligen Sicht auch für das in Frankreich belegene Grundeigentum rechtssi-
cher zu verwirklichen.
  (2)
45 An der Zulässigkeit und der formellen Wirksamkeit des in den beiden Urkunden vom
2. und 4. Januar 2009 verkörperten gemeinschaftlichen Testaments, deren Errichtung
durch die beiden Eheleute im Übrigen unstreitig ist, bestehen keine Zweifel.
  (a)
46 Nach dem gemäß Artikel 25 Abs. 3 EuErbVO (i.V.m. Artikel 83 Abs. 2, 1. Alt. EuErbVO)
aufgrund wirksamer konkludenter Rechtswahl anwendbaren deutschen Erbrecht ist ei-
ne Vereinbarung über Rechte am eigenen künftigen Nachlass zulässig. Mit wechselbe-
züglichen Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten (§§ 2270, 2271 BGB) und
vertragsmäßigen Verfügungen im Erbvertrag (§§ 2278, 2289 BGB) kennt das deutsche
Recht die Möglichkeit, bindende Verfügungen von Todes wegen zu treffen (OLG Mün-
chen, FGPrax 2020, 239).
  (b)
47 Die formelle Wirksamkeit des Testaments ist nach Artikel 27 i.V.m. Artikel 83 Abs. 3, 1.
Alt. EuErbVO zu bestimmen. Das – nach Artikel 75 Abs. 1 UAbs. 2 EuErbVO vorrangig zu
berücksichtigende – Übereinkommen über das auf die Form letztwilliger Verfügungen an-
zuwendende Recht (sog. Haager Testamentsformübereinkommen) findet keine Anwen-
dung, weil das gemeinschaftliche Testament in zwei Testamentsurkunden errichtet wur-
de, sodass im unionsrechtlichen Sinne zwar ein Erbvertrag (Artikel 3 Abs. 1 Buchst. b
EuErbVO), jedoch kein gemeinschaftliches Testament (Artikel 3 Abs. 1 Buchst. c EuErb-
VO) vorliegt (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2021 – IV ZB 33/20, NJW 2021, 1159; OLG
München, FGPrax 2020, 239, m.w.N.). Nach Artikel 4 des Haager Testamentsformüber-
einkommens ist auch dieses nur auf gemeinschaftliche Testamente im formalen Sinne,
also auf durch mehrere Personen in einer Urkunde errichtete Testamente, anwendbar.
Artikel 27 Abs. 1 EuErbVO lässt es für die formelle Wirksamkeit des Testamentes aus-
reichen, wenn das Testament den Anforderungen eines der dort genannten, alternativ
anzuknüpfenden Rechte genügt, darunter das Recht des Staates, in dem die Verfügung
errichtet oder der Erbvertrag geschlossen wurde (Artikel 27 Abs. 1 Buchst. a EuErbVO).
Nach dem danach berufenen deutschen Recht ist die hier gegenständliche Verfügung,
ungeachtet ihrer Errichtung in zwei getrennten Urkunden, als gemeinschaftliches Testa-
ment zweifelsfrei formell wirksam; auf die obigen Ausführungen wird ergänzend verwie-
sen.
  (cc)
48 Durchgreifende Bedenken gegen die materielle Wirksamkeit des gemeinschaftlichen
Testaments (Artikel 26 EuErbVO) bestehen ebenfalls nicht. Soweit zur materiellen Wirk-
samkeit gemäß Artikel 26 Abs. 1 Buchst. e EuErbVO insbesondere auch „Täuschung, Nö-
tigung, Irrtum und alle sonstigen Fragen in Bezug auf Willensmängel oder Testierwillen
der Person, die die Verfügung errichtet“ gehören, hat die von dem Erblasser mit notari-
eller Urkunde vom 3. November 2014 (UR 0998/2014, Bl. 81 ff. GA) erklärte Anfechtung
- Seite 13 von 23 -
(§§ 2078, 119 ff. BGB) einzelner Verfügungen in den beiden Testamenten vom 20. Juni
2008 und vom 20. September 2010 nicht – auch – zur Unwirksamkeit (§ 142 Abs. 1 BGB)
des Vermächtnisses aus dem gemeinschaftlichen Testament vom 2./4. Januar 2009 ge-
führt. Es fehlt schon an einer auf diese Verfügung bezogenen Anfechtungserklärung, dar-
über hinaus aber auch an der Darlegung eines beachtlichen Anfechtungsgrundes.
  (1)
49 Gemäß § 2078 Abs. 1 BGB kann eine letztwillige Verfügung angefochten werden, soweit
der Erblasser über den Inhalt seiner Erklärung im Irrtum war oder eine Erklärung dieses
Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte und anzunehmen ist, dass er die Erklärung bei
Kenntnis der Sachlage nicht abgegeben haben würde. Das Gleiche gilt gemäß § 2078
Abs. 2 BGB, soweit der Erblasser zu der Verfügung durch die irrige Annahme oder Er-
wartung des Eintritts oder Nichteintritts eines Umstands oder widerrechtlich durch Dro-
hung bestimmt worden ist. Diese Rechte bestehen auch im Falle eines – wie hier – ge-
meinschaftlichen Testaments nach dem Tode des verstorbenen Ehegatten zugunsten
des Überlebenden in Ansehung der für ihn bindenden wechselbezüglichen Verfügun-
gen (BGH, Urteil vom 4. Juli 1962 – V ZR 206/60, NJW 1962, 1913; Weidlich, in: Grüne-
berg, a.a.O., § 2077 Rn. 28); sie unterliegen den – hier offensichtlich gewahrten – beson-
deren Formvorschriften der §§ 2281 Abs. 2, 2282 Abs. 3 BGB. Gegenstand der Anfech-
tung ist immer nur die einzelne Verfügung von Todes wegen, nicht das Testament oder
der Erbvertrag als solcher; dabei geht die Anfechtbarkeit im Hinblick auf den ausdrück-
lichen Wortlaut des § 2078 BGB nur so weit, wie der Irrtum gereicht und auf den Inhalt
der Erklärung eingewirkt hat (BGH, Urteil vom 8. Mai 1985 – IV a ZR 230/83, NJW 1985,
2025, 2026; RG, Urteil vom 11. März 1909 – IV 304/08, RGZ 70, 391, 395; Leipold, in:
MünchKomm-BGB a.a.O., § 2078 Rn. 17 und 61). Die Darlegungs- und Beweislast hin-
sichtlich der Tatsachen, die die Anfechtung begründen sollen, obliegt demjenigen, der
sich auf die Wirksamkeit der Anfechtung beruft (M. Schmidt/Nobis, in: Erman, BGB 17.
Aufl., § 2078 Rn. 14), hier also dem Beklagten, der aus der Unwirksamkeit des Vermächt-
nisses Rechte für sich herleiten will.
  (2)
50 Im Streitfall bestehen – zu Lasten des Beklagten wirkende – durchgreifende Zweifel dar-
an, dass sich die mit notarieller Urkunde vom 3. November 2014 erklärte Anfechtung
nach ihrem Inhalt und ihrer Begründung auch auf das darin nicht erwähnte, in dem ge-
meinschaftlichen Testament vom 2./4. Januar 2009 zugunsten des Klägers enthaltene
Vermächtnis beziehen sollte.
  (a)
51 Eine Anfechtungserklärung (§§ 143 Abs. 1, 2081 BGB) muss zwar keinen bestimmten
Wortlaut haben; sie muss jedoch mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, wel-
che Verfügung angefochten wird, und dass die Anfechtung auf einen Willensmangel ge-
stützt wird (Litzenburger, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB 67. Ed. 1.8.2023, BGB § 2081
Rn. 3; Staudinger/Otte (2019) BGB § 2081, Rn. 11; Leipold, in: MünchKomm-BGB a.a.O.,
§ 2081 Rn. 17; vgl. BayObLG, FamRZ 1989, 1346; OLG München ZEV 2005, 482). Denn
die erforderliche „eindeutige Kundgabe eines Anfechtungswillens“ setzt – wie bei der An-
fechtung unter Lebenden – voraus, dass sich aus der Erklärung der unzweideutige Wil-
le ergibt, das (jeweilige) Rechtsgeschäft gerade wegen eines Willensmangels nicht be-
stehen zu lassen (BayObLG, FamRZ 1989, 1346; vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 1984 – IX
- Seite 14 von 23 -
ZR 66/83, BGHZ 91, 324, 331 f.; Urteil vom 22. Februar 1995 – IV ZR 58/94, VersR 1995,
648; Ellenberger, in: Grüneberg, a.a.O., § 143 Rn. 3). Für die Feststellung des in der An-
fechtungserklärung erklärten Erblasserwillens gelten die allgemeinen Auslegungsregeln
der §§ 133, 2084 BGB. Hiernach ist der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und
nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften; dabei müssen nicht nur der
gesamte Text der Verfügung, sondern auch alle dem Richter zugänglichen Umstände
außerhalb der Urkunde ausgewertet werden, die zur Aufdeckung des Erblasserwillens
möglicherweise dienlich sind (BGH, Beschluss vom 17. Juli 2012 – IV ZB 23/11, ZEV 2013,
36).
  (b)
52 Danach verbleiben hier durchgreifende Zweifel daran, dass der Erblasser mit seiner am
3. November 2014 erklärten Anfechtung auch das in dem gemeinschaftlichen Testament
vom 2./4. Januar 2009 enthaltene Vermächtnis gemeint hat. Dagegen spricht zunächst
schon der Wortlaut der – notariell beurkundeten und damit eine größere Gewähr für rich-
tigen Sprachgebrauch bietenden, vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1998 – V ZR 25/97, NJW
1998, 2136 – Erklärung, die dieses Vermächtnis nicht erwähnt, sondern sich ausdrück-
lich nur auf konkrete Verfügungen aus anderen, der Urkunde beigefügten Testamenten
bezieht. Insoweit wäre von dem Erblasser, dem seine früheren privatschriftlichen Verfü-
gungen unzweifelhaft bekannt waren, zu erwarten gewesen, dass er diese nach notariel-
ler Beratung ausdrücklich benannt hätte, wenn er sie ebenfalls zum Gegenstand der An-
fechtung hätte machen wollen. Ebenso wenig lassen auch die weiteren Umstände, na-
mentlich der Inhalt der betroffenen Verfügungen, die angegebenen Gründe für die An-
fechtung und die erkennbare Interessenlage des Erblassers, mit hinreichender Gewähr
auf einen solchen Willen schließen. Anders als das Testament vom 20. Juni 2008, über
dessen inhaltliche Bedeutung als Vermächtnis oder Erbeinsetzung Uneinigkeit bestand,
bot das spätere Testament vom 2./4. Januar 2009 schon nach seinem Wortlaut keinen
Anlass für derartige Zweifel, so dass aus Sicht des Erblassers keine Notwendigkeit be-
stand, dieses wegen eines Inhaltsirrtums anzufechten. Entscheidend ist vor allem aber
auch, dass die Verfügungen inhaltlich nicht deckungsgleich sind, das Vermächtnis vom
2./4. Januar 2009 nämlich in mehrfacher Hinsicht hinter der Verfügung vom 20. Juni 2008
zurückblieb, indem es einerseits dem Kläger aus Gründen der Gleichbehandlung beider
Kinder nur die in Frankreich belegenen Grundstücke, nicht auch die Eigentumswohnung
in Überherrn, zuwandte und andererseits durch die ausdrückliche Erwähnung eines „Nut-
zungsrechts“ des überlebenden Ehegatten erkennbar an die Regelungen aus dem no-
tariellen Erbvertrag von 1989 anschloss, die damit ersichtlich fortgeschrieben werden
sollten. Es liegt nicht fern, anzunehmen, dass es dem Erblasser mit seiner Anfechtung
lediglich darum ging, die weiterreichende Verfügung vom 20. Juni 2008 zu beseitigen,
nicht dagegen auch das dem damaligen Willen der Eheleute unzweifelhaft entsprechen-
de Vermächtnis aus dem späteren Testament vom 2./4. Januar 2009; jedenfalls beste-
hen bei dieser Sachlage keine ausreichenden Anhaltspunkte, das Gegenteil als erwiesen
anzusehen. Letztlich hat auch der Beklagte in seinem an das Nachlassgericht gerichte-
ten Antrag auf Erteilung eines Europäischen Nachlasszeugnisses vom 14. Juni 2021 (Bl.
1 ff. d.A. 3 VI 651/21) zum Auslandsvermögen – lediglich – „Forderungen des Nachlasses
in Frankreich“, nicht jedoch auch dort belegenes Immobiliarvermögen, angegeben, wo-
bei er die Richtigkeit dieser Angaben an Eides statt versicherte; auch das zeigt, dass er
selbst damals ganz offensichtlich von der Geltung des gemeinschaftlichen Testaments
- Seite 15 von 23 -
vom 2./4. Januar 2009 und der darin zugunsten des Klägers getroffenen Vermächtnisan-
ordnung bezüglich des dortigen Grundbesitzes ausgegangen ist.
  (3)
53 Dessen unbeschadet, fehlt es in Ansehung des Vermächtnisses aus dem gemeinschaftli-
chen Testament vom 2./4. Januar 2009 auch an der schlüssigen Darlegung eines Anfech-
tungsgrundes durch den Beklagten. Die von ihm in Bezug genommenen, freilich auf die
anderen, ausdrücklich angefochtenen Verfügungen bezogenen Anfechtungsgründe aus
der notariellen Urkunde des Erblassers vom 3. November 2014 bestehen – auch übertra-
gen auf dieses Testament – nicht.
  (a)
54 Eine Anfechtung wegen eines Irrtums über den Inhalt der Erklärung (vgl. Ziff. 3 der no-
tariellen Urkunde) kommt vorliegend nicht in Betracht. Sie wird darauf gestützt, dass
das Testament vom 20. Juni 2008 nach Ansicht des Klägers eine Schlusserbeneinsetzung
enthalte, die von dem Erblasser und seiner Ehefrau nicht gewollt gewesen sei. Vielmehr
hätten damals die darin genannten Immobilien dem Kläger – nur – vermacht werden sol-
len (Bl. 82 GA). Das begründet jedoch keinen Irrtum über den Inhalt der Erklärung. Ein
solcher (vgl. § 119 Abs. 1 BGB) liegt vor, wenn die Erklärung, ggf. nach Auslegung, in ih-
rer Bedeutung von dem tatsächlich Gewollten abweicht. Das ist jedoch nicht der Fall,
weil die Zuwendungen aus diesem früheren Testament, ebenso wie die hier maßgebli-
chen, teilweise auf dieselben Immobilien bezogenen und mit weiteren Einschränkungen
versehenen Verfügungen aus dem gemeinschaftlichen Testament vom 2./4. Januar 2009,
unzweifelhaft Vermächtnisse beinhalteten, wie der Senat in seinem zwischen dem Klä-
ger und dem Erblasser ergangenen Urteil vom 13. Februar 2019 – 5 U 57/18, ErbR 2019,
510, im Einzelnen ausgeführt und begründet hat, woran er festhält und wovon auch die
Parteien und das Landgericht ausgegangen sind, Erklärung und tatsächlich Gewolltes
mithin unzweifelhaft übereinstimmten.
  (b)
55 Für die weiterhin geltend gemachte Anfechtung wegen eines Motivirrtums (§ 2078 Abs. 2
BGB) fehlt es ebenfalls an einem beachtlichen Anfechtungsgrund.
  (aa)
56 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein zur Anfechtung berechtigen-
der Motivirrtum in der enttäuschten Erwartung des Erblassers liegen, seine persönlichen
Beziehungen zum Bedachten würden sich harmonisch, jedenfalls frei von tiefgreifenden
Störungen entwickeln. Diese Erwartung muss dem Erblasser im Zeitpunkt der Zuwen-
dung nicht bewusst gewesen sein; es genügt, dass er sie als selbstverständlich voraus-
gesetzt hat (BGH, Urteil vom 20. Februar 2008 – IV ZR 32/06, NJW-RR 2008, 747). Um
die Anfechtung zu rechtfertigen, muss ein Motivirrtum aber nicht nur ursächlich für den
letzten Willen gewesen sein, sondern für den Erblasser den letztlich entscheidenden,
ihn bewegenden Grund darstellen. Dafür kommen nur besonders schwerwiegende Um-
stände in Betracht, die gerade diesen Erblasser mit Sicherheit dazu gebracht hätten, an-
ders zu testieren (BGH, a.a.O.; vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 1987 - IVa ZR 30/86, NJW-RR
1987, 1412, unter II 2 a; Weidlich, in: Grüneberg, a.a.O., § 2078, Rn 5 f). Soweit es um
enttäuschte Erwartungen geht, kann deren Ursächlichkeit auch im Normalfall nicht auf-
grund von Erfahrungssätzen festgestellt werden; das wäre durch die Lebenserfahrung
- Seite 16 von 23 -
nicht gedeckt und würde die Bindungswirkung eines Testaments praktisch weitgehend
aufheben. Vielmehr muss der dem Anfechtenden obliegende Beweis der Ursächlichkeit
durch die besonderen Umstände des Einzelfalls geführt werden (BGH, Urteil vom 20. Fe-
bruar 2008 – IV ZR 32/06, a.a.O.; Urteil vom 31. Oktober 1962 - V ZR 129/62, NJW 1963,
246 unter 6). An diesen Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen; der Motivirrtum
muss zweifelsfrei feststellbar sein (BayObLG, DNotZ 2006, 528; OLG München, FamRZ
2009, 547; ZEV 2017, 22; M. Schmidt/Nobis, in: Erman a.a.O., § 2078 Rn. 14). Dass mög-
licherweise Vertrauen bestand und enttäuscht wurde, reicht keinesfalls aus (BGH, Urteil
vom 27. Mai 1987 – IVa ZR 30/86, NJW-RR 1987, 1412; Urteil vom 20. März 1967 – III ZR
101/66, FamRZ 1967, 473).
  (bb)
57 Dies zugrunde gelegt, lässt sich hier nicht mit der erforderlichen hinreichenden Gewiss-
heit feststellen, dass der Erblasser und seine Ehefrau hier bei Abfassung des gemein-
schaftlichen Testaments vom 2./4. Januar 2009 einem in diesem Sinne beachtlichen Mo-
tivirrtum unterlegen wären. Die von dem Erblasser in der notariellen Urkunde aufgeführ-
ten, von dem insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten in Bezug genom-
menen Umstände rechtfertigen diese Annahme nicht. Sie beanstanden – zusammenge-
fasst – ein nach dem Tode der Ehefrau auf Hinweis des Beklagten erkanntes angebliches
Verhalten des Klägers, der den Erblasser und seine Ehefrau „belogen und betrogen“ ha-
be, indem er nicht das von ihnen erwartete „Wohlverhalten“ an den Tag gelegt, sondern
vielmehr versucht habe, weitergehend Einfluss auf das Vermögen zu erlangen. Selbst
wenn damit ein von dem Erblasser und seiner Ehefrau in den Kläger gesetztes Vertrau-
en enttäuscht worden sein sollte, steht jedoch nicht fest, dass dieses Verhalten des Klä-
gers auch einer Erwartung widersprach, die für deren Verfügung – d.h.: insbesondere
das Vermächtnis vom 2./4. Januar 2009 – im vorgenannten Sinne bestimmend gewesen
ist. Das Testament, das zu diesem Zwecke ausgelegt werden muss (vgl. BGH, Urteil vom
14.Januar 1965 – III ZR 131/63, NJW 1965, 584) enthält keine Angaben, die auf einen sol-
chen Beweggrund seiner Verfasser schließen lassen könnten; ganz im Gegenteil wird
darin ausdrücklich – nur – der Wunsch geäußert, mit dieser und den stillschweigend in
Bezug genommenen früheren Verfügungen aus dem notariellen Erbvertrag eine „Gleich-
stellung“ der beiden Kinder herbeizuführen. Diese Äußerung legt es nahe, anzunehmen,
dass gerade dieses besonders erwähnte Ziel dem Erblasser und seiner Ehefrau damals
als das wesentliche Anliegen ihrer Verfügung erschien und andere, ebenso bedeuten-
de Motive gleichfalls erwähnt worden wären, wenn es sie gegeben hätte. Hingegen ist
weder aus der Testamentsurkunde selbst, noch aus den Umständen, insbesondere dem
weiteren Verhalten des Erblassers und seiner Ehefrau etwas dafür ersichtlich, dass die-
se jenseits allgemeiner, von Eltern üblicherweise in ihre Kinder gesetzter Hoffnungen be-
sondere Erwartungen an das spätere Verhalten des Klägers gestellt hätten, die dabei
auch zweifelsfrei so bestimmend waren, dass ihr Fehlen sie mit Sicherheit dazu gebracht
hätte, anders zu testieren. Dagegen spricht letztlich auch, dass gerade durch das Testa-
ment einem etwaigen späteren, hier zur Begründung der Anfechtung angeführten (ver-
meintlichen) Fehlverhalten des Klägers entgegengewirkt wurde, weil auf diese Weise die
sachliche Verteilung des Nachlasses geregelt und späteren Manipulationen vorgebeugt
wurde. Daher kann nicht angenommen werden, dass das spätere Verhalten des Klägers,
wie es von dem Erblasser in Ziff. 5 der notariellen Urkunde umschrieben wurde, einer Er-
wartung widersprochen haben könnte, die für die hier in Rede stehende Verfügung, das
- Seite 17 von 23 -
dem Kläger zugewandte Vermächtnis am französischen Grundbesitz, zweifelsfrei bestim-
mend gewesen wäre.
  c)
58 Das mithin wirksame gemeinschaftliche Testament vom 2. und 4. Januar 2009 enthält
bei sachgerechter, alle Umstände berücksichtigender Auslegung die Anordnung eines
Vermächtnisses zugunsten des Klägers, das ihm mit dem Tode seines zuletzt verstorbe-
nen Vaters angefallen und von dem Beklagten als dessen Erben zu erfüllen ist (§§ 2174,
2176, 2147 BGB).
  aa)
59 Wie der Senat u.a. bereits in seinem zwischen dem Kläger und dem Erblasser ergan-
genen Urteil vom 13. Februar 2019 unter Verweis auf einschlägige höchstrichterliche
Rechtsprechung ausgeführt hat, liegt ein Vermächtnis vor, wenn der Erblasser durch
Testament einem anderen, ohne ihn als Erben einzusetzen, einen Vermögensvorteil zu-
wendet (§ 1939 BGB). Ob dies der Fall ist, hängt vom Inhalt der Verfügung ab und ist
durch Auslegung zu ermitteln. Die gesetzliche Auslegungsregel des § 2087 Abs. 2 BGB,
wonach im Zweifel keine Erbeinsetzung vorliegt, wenn dem Bedachten nur einzelne Ge-
genstände zugewendet wurden, kommt nur mangels anderer Anhaltspunkte zum Zuge
und greift nicht ein, wenn durch die – vorrangige – Auslegung die Zweifel überwunden
sind, die zur gegenteiligen Auslegung als Vermächtnis durchgreifen müssten (BGH, Urteil
vom 22. März 1972 – IV ZR 134/70, FamRZ 1972, 561; Beschluss vom 12. Juli 2017 – IV
ZB 15/16, NJW-RR 2017, 1035; Senat, Beschluss vom 30. März 2022 – 5 W 15/22, FGPrax
2022, 178). Bei dieser Testamentsauslegung geht es nicht um die Ermittlung eines von
der Erklärung losgelösten Willens, sondern um die Klärung der Frage, was der Erblasser
mit seinen Worten sagen wollte (BGH, Urteil vom 7. Oktober 1992 - IV ZR 160/91, NJW
1993, 256; Senat, Urteil vom 15. Oktober 2014 - 5 U 19/13, ErbR 2015, 567). Für die An-
nahme einer Erbeinsetzung kann trotz Zuwendung nur einzelner Gegenstände sprechen,
wenn der Erblasser sein Vermögen vollständig den einzelnen Vermögensgegenständen
nach verteilt hat, wenn er dem Bedachten die Gegenstände zugewendet hat, die nach
seiner Vorstellung das Hauptvermögen bilden, oder nur Vermächtnisnehmer vorhanden
wären und nicht anzunehmen ist, dass der Erblasser überhaupt keine Erben berufen und
seine Verwandten oder seinen Ehegatten als gesetzliche Erben ausschließen wollte. Ent-
sprechendes kann gelten, wenn der Nachlass durch die Zuwendung des wertmäßigen
Hauptnachlassgegenstands, etwa eines Hausgrundstücks, im Wesentlichen erschöpft
wird oder der objektive Wert das übrige Vermögen an Wert so erheblich übertrifft, dass
der Erblasser ihn als seinen wesentlichen Nachlass angesehen hat (BGH, Beschluss vom
12. Juli 2017 - IV ZB 15/16, NJW-RR 2017, 1035; Weidlich, in: Grüneberg, a.a.O., § 2087
Rn. 5; Johannsen, in: BGB-RGRK 12. Aufl., § 2087 Rn. 8). Mithin ist zu fragen, ob der Erb-
lasser bei Errichtung des Testaments in den zugewendeten Gegenständen im Wesent-
lichen seinen Nachlass erblickt hat, ihn also durch die Zuwendung hat erschöpfen wol-
len (Senat, Urteil vom 13. Februar 2019 – 5 U 57/18, ErbR 2019, 510; Beschluss vom 30.
März 2022 – 5 W 15/22, FGPrax 2022, 178; Staudinger/Gerhard Otte (2019) BGB § 2087,
Rn. 26; Czubayko, in: Burandt/Rojahn, Erbrecht 3. Aufl., § 2087 Rn. 6).
  bb)
60 Danach bestehen vorliegend jedoch keine Zweifel daran, dass der Kläger in dem ge-
meinschaftlichen Testament vom 2./4. Januar 2009 von den beiden Eheleuten jeweils für
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den Fall ihres späteren Versterbens mit einem Vermächtnis bedacht worden ist, wovon
im Übrigen auch die Parteien und das Landgericht im Anschluss an die – freilich in erster
Linie auf das vorangegangene gemeinschaftliche Testament vom 20. Juni 2008 bezoge-
ne – Senatsentscheidung vom 13. Februar 2019 richtigerweise ausgegangen sind. Schon
der übereinstimmende Wortlaut der beiden Urkunden deutet in gewissem Maße dahin,
als darin – anders als noch in der früheren Verfügung – der Begriff „vermachen“ und da-
mit die Terminologie der §§ 2147 ff. BGB ausdrücklich verwendet wird, wenngleich – wie
der Senat betont hat – im allgemeinen Sprachgebrauch zwischen den Worten „erben“
und „vermachen“ häufig nicht im Sinne der Terminologie des Bürgerlichen Gesetzbuches
unterschieden wird. Für die Annahme, das Testament enthalte ein Vermächtnis und kei-
ne Erbeinsetzung, streitet jedoch auch hier zunächst schon durchgreifend der sachliche
Kontext, in dem diese Anordnung getroffen wurde, konkret: der Umstand, dass die Ehe-
leute zuvor einen Erbvertrag geschlossen hatten, in dem sie sich gegenseitig zum allei-
nigen unbeschränkten Erben des Erstversterbenden und den Bruder des Klägers zum Er-
ben des Längstlebenden bestimmten, während der Kläger gleichzeitig mit seinen Eltern
einen Erb- und Pflichtteilsverzicht vereinbart hatte, und sich den späteren Testamen-
ten jeweils nicht der Wille entnehmen lässt, diese frühere Verfügung (teilweise) aufzu-
heben oder einzuschränken (vgl. Senat, Urteil vom 13. Februar 2019 – 5 U 57/18, ErbR
2019, 510). Demgegenüber geht aus den beiden Urkunden vom 2. und 4. Januar 2009,
insoweit auch im Einklang mit der vorangegangenen, dadurch insoweit bestätigten Ver-
fügung vom 20. Juni 2008, ausdrücklich der Wille hervor, dem Kläger nach dem Tode –
nur – bestimmte Vermögenswerte zuzuwenden, nicht jedoch, diesen auch zum Erben des
Letztversterbenden einzusetzen. Schließlich hat der Senat bereits ausgeführt, dass auch
der Hinweis, beide Kinder sollten „gleichgestellt“ werden, damit keiner eine Forderung
gegen den anderen geltend zu machen habe, eine andere Annahme nicht rechtfertigt,
weil eine solche vermögensrechtliche Gleichstellung die Erbenstellung des Klägers ge-
rade nicht voraussetzte, ebenso wenig wie der Wert oder der Umfang der Zuwendung,
nachdem weiteres wesentliches Vermögen vorhanden war, darunter das in dem Testa-
ment ausdrücklich erwähnte „Familienheim“, dass die Eheleute damals ersichtlich be-
wusst nicht dem Kläger zuwenden wollten.
  cc)
61 Das dem Kläger in dem gemeinschaftlichen Testament vom 2./4. Januar 2009 zugewand-
te Vermächtnis ist diesem mit dem Tode des Erblassers angefallen. Gemäß § 2176 BGB
kommt die Forderung des Vermächtnisnehmers, unbeschadet des Rechts, das Vermächt-
nis auszuschlagen, mit dem Erbfall zur Entstehung. Ordnen Ehegatten in einem gemein-
schaftlichen Testament ein Vermächtnis an, kann fraglich – und durch Auslegung zu klä-
ren – sein, ob dieses schon mit dem Tode des Erstversterbenden oder erst mit dem To-
de des Überlebenden anfallen soll; im Zweifel ist anzunehmen, dass das Vermächtnis
dem Bedachten erst mit dem Tode des Längstlebenden anfallen soll, und zwar im Zwei-
fel als dessen Vermächtnis (BGH, Urteil vom 22. September 1982 - IVa ZR 26/81, NJW
1983, 277; Senat, Urteil vom 13. Februar 2019 – 5 U 57/18, ErbR 2019, 510; vgl. § 2269
Abs. 2 BGB). Danach ist das Vermächtnis dem Kläger hier mit dem Tode des Erblassers –
als dem überlebenden Ehegatten – angefallen. Unstreitig befindet sich der in Frankreich
belegene Grundbesitz, der den Gegenstand des Vermächtnisses bildet, im Nachlass. Der
Kläger, der das Vermächtnis – zumindest stillschweigend – angenommen hat (vgl. § 2180
BGB; Senat, Urteil vom 10. Mai 2023 – 5 U 57/22, NJW-RR 2023, 1119), ist daher jetzt
berechtigt, die Erfüllung von dem Beklagten zu verlangen, der – mangels anderer An-
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ordnungen – als alleiniger Erbe seines verstorbenen Vaters mit diesem Vermächtnis be-
schwert ist (vgl. § 2147 Satz 2 BGB).
  d)
62 Der Erblasser hat das Vermächtnis zugunsten des Klägers auch nicht wirksam wider-
rufen, insbesondere nicht mit seinen – jeweils nach dem Tode der Ehefrau verfassten –
späteren Testamenten vom 20. November 2014 (Bl. 78 GA) und vom 5. Mai 2015 (UR
0394/2015, Bl. 56 ff. GA), und ebenso wenig auch mit einem – nach Schluss der münd-
lichen Verhandlung vorgelegten – privatschriftlichen Testament, datierend auf den 17.
September 2017, das auch in einem Schreiben an den französischen Notar vom 10. Sep-
tember 2018 Erwähnung findet (Bl. 304, 311 GA). Zwar erfolgte darin jeweils der „Wider-
ruf“ aller bisher getroffenen Verfügungen von Todes wegen (bzw. des Testaments vom
4. September 2009, Bl. 311 GA), wobei z.T. auch klargestellt wurde, dass der Beklagte
zum alleinigen Erben eingesetzt bleibe bzw. – so Ziff. II des notariellen Testaments vom
5. Mai 2015 – der Widerruf sich nicht auf die in Ziff. IV des notariellen Erbvertrages vom
13. April 1989 erfolgte Erbeinsetzung des Beklagten zum alleinigen Erben erstrecken sol-
le. Ein wirksamer Widerruf – auch – des in dem gemeinschaftlichen Testament vom 2./4.
Januar 2009 enthaltenen Vermächtnisses scheitert jedoch jeweils daran, dass es sich da-
bei nicht um eine einseitig getroffene Verfügung handelte, sondern um eine wechselbe-
zügliche Verfügung im Sinne des § 2270 Abs. 1 BGB, die Bindungswirkung entfaltete und
nach dem Tode der Ehefrau von dem Erblasser nicht mehr einseitig widerrufen werden
konnte:
  aa)
63 Nach § 2270 Abs. 1 BGB sind in einem gemeinschaftlichen Testament getroffene Ver-
fügungen – auch ein Vermächtnis, § 2270 Abs. 3 BGB – dann wechselbezüglich und da-
mit für den überlebenden Ehegatten bindend, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung
des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen Ehegatten getroffen wor-
den wäre, wenn also jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getrof-
fen worden ist und nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine mit der
anderen stehen oder fallen soll (RG, Urteil vom 14. Februar 1927 – IV 766/26, RGZ 116,
148, 149; BayObLG, FamRZ 2005, 1931; OLG München, NJW-RR 2011, 227; Johannsen,
in: RGRK, a.a.O., § 2270 Rn. 1). Enthält das Testament – wie hier – keine ausdrückliche
Bestimmung über die Wechselbezüglichkeit, ist diese durch Auslegung zu bestimmen
(§§ 133, 2084 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1957 – IV ZR 243/56, FamRZ 1957,
129); entscheidend ist der übereinstimmende Wille beider Ehegatten im Zeitpunkt der
Testamentserrichtung (BayObLG, FamRZ 1997, 1241; Weidlich, in: Grüneberg, a.a.O.,
§ 2270 Rn. 4). Dabei ist vor allem zu erforschen, ob die Verfügungen nach dem Willen
der Ehegatten zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung voneinander abhängig sein soll-
ten; hierfür können auch Umstände herangezogen werden, die außerhalb des Testa-
ments liegen, wie etwa frühere oder spätere Äußerungen der Erblasser oder ihre Vermö-
gensverhältnisse, auch die allgemeine Lebenserfahrung ist zu berücksichtigen (RG, Ur-
teil vom 13. November 1942 – VII 60/42, RGZ 170, 163, 172; Urteil vom 14. Februar 1927
– IV 766/26, RGZ 116, 148, 149; BayObLG FamRZ 1995, 251, 252; KG, ErbR 2021, 2021;
Staudinger/Kanzleiter (2019) BGB § 2270, Rn. 22; Johannsen, in: RGRK, a.a.O., § 2270
Rn. 7). Für den Fall, dass die bei der Auslegung gebotene Willenserforschung der Testie-
renden weder die Abhängigkeit noch die Unabhängigkeit der beiderseitigen Verfügun-
gen ergibt, kann auf die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden,
wonach ein solches Verhältnis der Verfügungen zueinander im Zweifel dann anzuneh-
- Seite 20 von 23 -
men ist, wenn die Ehegatten einander gegenseitig bedenken oder wenn dem einen Ehe-
gatten von dem anderen eine Zuwendung gemacht und für den Fall des Überlebens des
Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen
Ehegatten verwandt ist oder ihm sonst nahe steht (Senat, Beschluss vom 12. Dezem-
ber 2017 - 5 W 53/17, NJW 2018, 957; Beschluss vom 21. Juni 1990 - 5 W 95/90, FamRZ
1990, 1285; OLG München, NJW-RR 2011, 227; Staudinger/Kanzleiter (2019) BGB § 2270,
Rn. 26a; Musielak in: MünchKomm-BGB a.a.O., § 2270 Rn. 9). Der Begriff der Wechsel-
bezüglichkeit erfordert es allerdings nicht, dass die Ehegatten sich gegenseitig zu Erben
einsetzen oder sonst bedenken (SaarlOLG, Urteil vom 27. Oktober 2005 – 8 U 626/04,
OLGR 2006, 108 = NJOZ 2006, 3877; BayObLGZ 1991, 173, 176; FamRZ 2001, 1734,
1735; OLG Hamm, FamRZ 1994, 1210; Johannsen, in: BGB-RGRK, a.a.O., § 2270 Rn. 2).
Ob die Ehegatten einander bedacht oder ob einer von ihnen dem anderen etwas zuge-
wendet hat, ist lediglich für die Heranziehung der in § 2270 Abs. 2 BGB enthaltenen Aus-
legungsregel von Bedeutung; jenseits dessen ist unter Berücksichtigung der Umstände
des Einzelfalls über die Wechselbezüglichkeit einer Verfügung zu entscheiden (vgl. Ba-
yObLGZ 1991, 173, 177).
  bb)
64 Die danach vorrangige Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments führt hier bei an-
gemessener Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, auch ungeachtet der ab-
weichenden Einschätzung des Beklagten, dazu, dass das darin von den beiden Ehegat-
ten jeweils für den Fall des Überlebens des anderen Ehegatten ausgesetzte Vermächtnis
zugunsten des Klägers wechselbezüglich sein, nämlich die Verfügung des einen Ehegat-
ten mit derjenigen des anderen stehen und fallen sollte. Dies wird in den beiden Urkun-
den zwar nicht ausdrücklich gesagt, ist aber auch nicht erforderlich, weil eine Bindungs-
wirkung auch stillschweigend vereinbart werden kann. Dafür, dass das hier gewollt war,
spricht zunächst schon, dass beide Eltern der Parteien den Kläger jeweils durch gleich-
lautende Verfügungen mit einem Vermächtnisanspruch gegen den schon damals zum al-
leinigen Erben des Überlebenden eingesetzten Beklagten bedacht haben (vgl. SaarlOLG,
Urteil vom 27. Oktober 2005 – 8 U 626/04, OLGR 2006, 108; OLG Hamm, FamRZ 1994,
1210, 1211; BayObLG, FamRZ 1996, 1040, 1041; FamRZ 2001, 1734, 1736). Es ist an-
erkannt, dass gleichlautende Verfügungen in einem gemeinsamen Testament, mögen
sie gegenseitige Zuwendungen der Erblasser enthalten oder zugunsten desselben Drit-
ten getroffen sein, für ihre Wechselbezüglichkeit sprechen (OLG Hamm, FamRZ 1994,
1210, 1211; BayObLGZ 1964, 95, 100; Johannsen, in: BGB-RGRK a.a.O., § 2270 Rn. 2;
Musielak, in: MünchKomm-BGB a.a.O., § 2270 Rn. 14). Solche gleichlautenden Verfügun-
gen, wie sie auch hier vorliegen, lassen regelmäßig den Schluss darauf zu, dass ihnen
eine gemeinsame und damit gegenseitig voneinander abhängige Vorstellung der tes-
tierenden Ehegatten zugrunde liegt. Dass dies hier so war, wird auch durch den Inhalt
der Verfügung bekräftigt, der nicht bloß dahin geht, eine auch sonst als selbstverständ-
lich anzusehende Rechtsfolge zu bewirken, sondern den gemeinsamen Wunsch beider
Eltern nach einer bestimmten Verteilung des Nachlasses unter ihren gemeinsamen Kin-
dern zum Ausdruck bringt (vgl. SaarlOLG, Urteil vom 27. Oktober 2005 – 8 U 626/04,
OLGR 2006, 108; BayObLG, FamRZ 1996, 1040, 1042). Aus der Zuwendung bestimm-
ter, in Frankreich belegener Grundstücke an den Kläger, verbunden mit dem Hinweis auf
den „Pflichtteil“ des Beklagten, was auf dessen zuvor erfolgte Erbeinsetzung und den da-
mit verbundenen Erwerb des in Deutschland belegenen Grundbesitzes abstellte, geht
der übereinstimmende Wille beider Eltern hervor, das gegenständliche Schicksal ihres
Grundvermögens abschließend zu regeln. Dies und der übereinstimmende Hinweis auf
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die dadurch erzielte Gleichstellung ihrer beiden Kinder, die im Übrigen von dem Erblas-
ser auch noch im Rahmen seiner späteren Anfechtungserklärung (UR Nr. 0998/2014, Bl.
82 GA) ausdrücklich betont wurde, sprechen durchgreifend dafür, dass beide Ehegatten
damals insoweit auch eine wechselseitige Bindung des Überlebenden nach dem Tode
des zuerst Versterbenden beabsichtigt haben. Anders als bei schlichter Einsetzung des
gemeinsamen Kindes ohne weitere Verfügung, die im Zweifel nicht wechselbezüglich
wäre, weil es aus Sicht von Eheleuten selbstverständlich erscheint, dass jeder von ih-
nen vom Überlebenden beerbt würde (vgl. OLG München, NJW-RR 2008, 387, 388; Weid-
lich, in: Grüneberg, a.a.O., § 2270 Rn. 5), war dieses – weitergehende – Ziel aus Sicht
beider Testierenden nämlich nur zu erreichen, wenn nach dem Tode des Erstversterben-
den der Überlebende weiter an seine Verfügung gebunden blieb. Dass genau dies beab-
sichtigt war, räumt letztlich auch der Beklagte mit seiner nachgelassenen Stellungnah-
me (Schriftsatz vom 20. Dezember 2023, Bl. 296 ff. GA) ein, wenn er darauf hinweist,
beide „Einzeltestamente“ seien nach rechtlicher Beratung zur Vermeidung möglicher,
aus einer Nichtanerkennung des gemeinschaftlichen Testaments in Frankreich folgender
Schwierigkeiten erstellt worden, weil gerade das den Willen der beiden Eheleute, binden-
de Verfügungen zugunsten ihres dort lebenden Sohnes zu treffen, nachvollziehbar er-
läutert. Gleiches gilt für den erneuten Verweis auf den Erb- und Pflichtteilsverzichtsver-
trag vom 13. April 1989, vor dessen Hintergrund sich das Ziel einer „Gleichbehandlung“
der beiden Söhne nur noch durch die wechselbezügliche Anordnung entsprechender Ver-
mächtnisse erreichen ließ. Folge dessen ist, dass der Erblasser, entsprechend diesen
Vorstellungen, nach dem Tode seiner Ehefrau nicht (mehr) berechtigt war, das bindend
gewordene Vermächtnis zugunsten des Klägers zu widerrufen und dadurch die von bei-
den Eheleuten beabsichtigte Gleichsetzung ihrer Abkömmlinge nachträglich aufzuheben.
  e)
65 Andere Hinderungsgründe oder Einwendungen, die dem geltend gemachten Vermächt-
nisanspruch des Klägers entgegenstehen könnten, hat der Beklagte nicht geltend ge-
macht; dazu ist auch sonst nichts ersichtlich.
  3.
66 Da der Beklagte hiernach mit einem wirksamen Vermächtnisanspruch zugunsten des
Klägers beschwert ist, dessen Erfüllung er schuldet, und die Klage damit schon im Haupt-
antrag vollumfänglich begründet ist, kam es auf den vom Kläger hilfsweise mittels Stu-
fenklage geltend gemachten, vom Landgericht gleichfalls als unbegründet abgewiese-
nen Pflichtteilsanspruch nicht mehr an.
  4.
67 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
 
68 Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht zuzulassen. Weder hat
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts
oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisions-
gerichts.
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69 Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 3, 4 ZPO, §§ 45 Abs. 1 Satz 2 und 3, 48 Abs. 1
Satz 1 GKG. Der Senat schätzt das – maßgebliche – Interesse des Klägers an der Erfül-
lung des Grundstücksvermächtnisses aufgrund der realistischen Angaben aus der Kla-
geschrift, denen der Beklagte nicht entgegengetreten ist, auf 200.000,- Euro. Der hilfs-
weise im Wege der Stufenklage geltend gemachte Pflichtteilsanspruch bleibt außer Be-
tracht, da keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über ihn ergangen ist.
 
 
70 Berichtigungsvermerk
 
71 Das Datum des Verkündungsvermerks auf Seite 1 des Urteils vom 24. Januar 2024 wird
wegen eines offensichtlichen Schreibfehlers wie folgt berichtigt:
 
72 Statt
 
73 „Verkündet am 24. Januar 2023“
 
74 heißt es richtig
 
75 „Verkündet am 24. Januar 2024“
 
 
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