61989C0362
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. WALTER VAN GERVEN
presentadas el 30 de mayo de 1991 (
*1
)
Señor Presidente,
Señores Jueces,
1.
El pretore di Milano (en lo sucesivo, «el Juez remitente») ha planteado al Tribunal de Justicia dos cuestiones sobre la mterpretación de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos (léase transmisiones) de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad (
1
) (en lo sucesivo, «la Directiva»).
Dichas cuestiones se suscitaron en un proceso iniciado por los demandantes en el litigio principal, d'Urso y otros trabajadores por cuenta ajena de la sociedad Ercole Marcili Elettromeccanica Generale SpA (en lo sucesivo, «EMG»), contra las demandadas en el litigio principal, EMG, así como Ercole Marelli Nuova Elettromeccanica SpA (en lo sucesivo, «Nuova EMG»), la cual se escindió posteriormente en otras dos sociedades, AAB Tecnomasio SpA y ABB Industria Sri.
2.
Mediante Orden Ministerial de 26 de mayo de 1981, el Ministro de Industria decidió someter a EMG, así como a otras sociedades del grupo Marelli, al expediente de administración extraordinaria de grandes empresas en crisis («amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi»), que prevé la legislación italiana. La refenda Orden Ministerial autorizó a EMG a continuar su actividad con sujeción al régimen que establece el expediente de referencia.
En 1985, todas las sociedades del grupo Marelli habían sido reestructuradas, con excepción de EMG, que continuó sujeta al régimen de administración extraordinaria. A partir de ese año —la fecha exacta no se indica en la resolución de remisión— los contratos de trabajo de los demandantes en el litigio principal quedaron suspendidos y la Cassa integrazione guadagni straordinaria (en lo sucesivo, «CIGS») les abona indemnizaciones en lo relativo a la totalidad del tiempo de trabajo normal. (
2
)
En septiembre de 1985, con autorización del Ministro, la totalidad de la empresa («il complesso aziendale») de EMG se transmitió a la sociedad Nuova EMG, que había sido constituida con ese fin.
En ejecución del contrato de transmisión y de conformidad con los acuerdos alcanzados con las organizaciones sindicales a que hacía referencia dicho contrato, 940 trabajadores de EMG pasaron al servicio de Nuova EMG En cambio, otros 518 trabajadores de EMG siguieron al servicio de ésta. Uno de los acuerdos con las organizaciones sindicales estipulaba que los trabajadores que no hubiesen sido transferidos a Nuova EMG conservarían su derecho a las indemnizaciones a cargo de la CIGS. Dicho acuerdo preveía asimismo varias medidas destinadas a resolver el problema del exceso de personal.
Los demandantes en el litigio principal son algunos de los trabajadores que siguieron al servicio de EMG, la cual se encontraba en régimen de administración extraordinaria. Pidieron al Juez remitente que declarase que su relación laboral había continuado sin interrupción con Nuova EMG a partir de la fecha de la transmisión de la empresa para la que trabajan. A este respecto, invocan el párrafo primero del artículo 2112 del Codice civile italiano, que dice lo siguiente:
«En el supuesto de transmisión de la empresa, si el cedente no hubiera procedido al despido a su debido tiempo, el contrato de trabajo seguirá siendo vinculante para el cesionario, conservando el trabajador los derechos derivados de la antigüedad alcanzada con anterioridad a la transmisión.» (
3
) (
4
)
Esta disposición garantiza, en principio, que los derechos de los trabajadores de una empresa cedida serán transmitidos del cedente al cesionario. No obstante, existen algunas excepciones a este principio. Por esta razón las demandadas en el litigio principal invocan el artículo 3 del Decreto-Ley n° 835 de 9 de diciembre de 1986, (
5
) convertido con algunas modificaciones en la Ley n° 19 de 6 de febrero de 1987, (
6
) artículo que está redactado de la siguiente manera:
«En el supuesto de transmisiones de empresas o de unidades productivas de empresas efectuadas en ejecución de programas de administración extraordinaria [...], lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 2112 del Codice civile no se aplicará a los trabajadores que no hayan sido transmitidos en el momento de la cesión [...]»
A tenor del apartado 3 del citado artículo 3, esta disposición es aplicable a los expedientes de administración extraordinaria que —como en el caso de EMG— habían sido iniciados en el momento de la entrada en vigor de la Ley que modificó el Decreto-Ley, y ello con efectos a la fecha de la iniciación de dichos expedientes.
3.
El pretore di Milano estima que el litigio principal suscita dos cuestiones sobre la interpretación de la Directiva 77/187. La resolución de remisión no dice por qué razón se plantean estas cuestiones (por ejemplo, porque, según el Juez remitente, las disposiciones de la Directiva puedan ser invocadas directamente por las partes en el litigio principal o porque la legislación italiana deba interpretarse de una manera conforme a la Directiva). Por lo tanto, no centraré mi análisis en la eficacia de la Directiva, sino que me limitaré a responder a las dos cuestiones prejudiciales enunciadas a continuación:
«1)
¿Impone el párrafo primero del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 77/187, de 14 de febrero de 1977, la transferencia automática al cesionario de las relaciones laborales inherentes a la empresa cedida, existentes en el momento de su transmisión?
2)
¿Se aplica la mencionada Directiva a las transmisiones de empresas en situación de administración extraordinaria?»
Al igual que han hecho el Gobierno italiano, el Gobierno francés y la Comisión, examinaré en primer lugar la segunda cuestión.
La segunda cuestión: el ámbito de aplicación de la Directiva
4.
Mediante la segunda cuestión, el Juez remitente quiere saber si la Directiva 77/187 resulta aplicable a la transmisión de una empresa cuando el cedente está sujeto a un expediente de administración extraordinaria de los que prevé la legislación italiana. Al responder a esta cuestión, conviene evitar definir el ámbito de aplicación de la Directiva teniendo únicamente en cuenta un procedimiento específico que exista en el ordenamiento jurídico de un único Estado miembro. Así pues, en mi propuesta de contestación voy a indicar las características generales que ha de tener un procedimiento como el que aquí se discute para que una transmisión que tenga lugar en el marco de dicho procedimiento esté incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva. Incumbirá entonces al Juez remitente examinar si el expediente italiano de administración extraordinaria se ajusta a tales criterios. Para que mi respuesta se ciña en suficiente medida a la cuestión concreta planteada, empezaré sin embargo por describir sucintamente el expediente italiano de administración extraordinaria de grandes empresas en crisis, haciendo hincapié en aquellas características de las que, habida cuenta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, consideraré a continuación que son determinantes para decidir si la Directiva resulta aplicable.
El expediente italiano de administración extraordinaria
5.
El expediente de administración extraordinaria de grandes empresas en crisis es uno de los procedimientos que prevé la legislación italiana en el supuesto de que una empresa no esté en condiciones de hacer frente a sus obligaciones. Además de este expediente, existe también el procedimiento de quiebra propiamente dicha («fallimento»), la liquidación forzosa administrativa («liquidazione coatta amministrativa»), (
7
) el convenio preventivo («concordato preventivo») y la gestión controlada («amministrazione controllata»), en relación con la cual el Agente del Gobierno italiano afirmó en la vista que es comparable a un procedimiento del tipo de la «surséance van betaling». (
8
)
El expediente de administración extraordinaria fue introducido en el ordenamiento jurídico italiano por el Decreto-Ley n° 26 de 30 de enero de 1979, (
9
) que con algunas modificaciones se convirtió en la Ley n° 95 de 3 de abril de 1979 (
10
) (en lo sucesivo, Ley n° 95/79»), la cual posteriormente resultó modificada en varias ocasiones.
A tenor del artículo 1 de la Ley n° 95/79, el expediente de administración extraordinaria resulta aplicable a las grandes empresas, a saber, a aquellas que desde un año antes por lo menos incluyan en plantilla 300 personas (incluidos los trabajadores que tengan derecho a exigir una indemnización en virtud de la reglamentación CIGS) y cuyas deudas para con las entidades de crédito y los institutos de previsión social superen tanto una cuantía mínima como el quíntuplo del capital desembolsado. El expediente de administración extraordinaria resulta aplicable a tales empresas excepto cuando proceda aplicar el procedimiento de quiebra.
La aplicación del expediente se decide mediante Orden Ministerial. No obstante, el Juez deberá haber declarado previamente el estado de insolvencia de la empresa o un sobreseimiento en el pago de las retribuciones correspondientes por lo menos a tres mensualidades. Esta declaración podrá realizarse de oficio o a instancia de la propia empresa, de cualquiera de sus acreedores o del Ministerio Fiscal.
Uno o tres comisarios, designados por el Ministro de Industria y que actúan bajo su control, se encargan de la aplicación del expediente.
Salvo disposición contraria de la Ley n° 95/79, el expediente se desarrolla de conformidad con las disposiciones de la Ley de Quiebras que se refieren a la liquidación forzosa administrativa. (
11
) Una de las consecuencias de lo anterior es que los órganos de la empresa dejan de funcionar y pierden por completo su capacidad en materia de administración y disposición de los bienes de la empresa.
6.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley n° 95/79, la Orden Ministerial mediante la que, previa declaración judicial del estado de insolvencia o del sobreseimiento en el pago de las retribuciones, se inicie el expediente podrá autorizar la continuación de la actividad de la empresa, bajo la dirección del comisario, por un período no superior a dos años; dicha autorización podrá ser prorrogada dos veces, con una duración total que no exceda de dos años.
El comisario establecerá un programa que deberá ser aprobado por la autoridad de control. Dicho programa contendrá, en la medida de lo posible y teniendo en cuenta los intereses de los acreedores, un plan de saneamiento compatible con las grandes líneas de la política industrial. Este plan indicará las instalaciones que hayan de ponerse de nuevo en explotación y aquéllas que deban ser transmitidas. El citado artículo 2 prevé expresamente que, en la medida de lo posible, deberá conservarse la unidad de las instalaciones operativas, incluso de aquéllas que hayan de ser transmitidas.
A tenor del artículo 2 bis de la Ley n° 95/79, el Estado podrá garantizar las deudas contraídas con las entidades de crédito para financiar la gestión corriente o la puesta de nuevo en explotación de determinadas instalaciones.
El artículo 3 dispone que el expediente podrá hacerse extensible a todas las sociedades del grupo del que formen parte las empresas que se encuentren sujetas a administración extraordinaria, incluyendo sus sociedades matrices, sus filiales y sus sociedades emparentadas, aunque consideradas por separado no puedan catalogarse como «grandes» empresas.
El artículo 5 bis de la Ley concede una bonificación fiscal en el supuesto de transmisión de una empresa o de una parte de una empresa, mientras que el artículo 6 bis faculta al comisario para, con autorización de la autoridad de control y previa consulta a un comité de vigilancia en el que participan los representantes de los acreedores, establecer excepciones a la obligación de que la transmisión de una empresa o de una parte de una empresa se efectúe mediante contratación pública.
7.
En lo relativo a la finalidad del expediente de administración extraordinaria, hay diversidad de opiniones. En la resolución de remisión, el Juez remitente precisa que la finalidad principal de dicho expediente es la de sanear la empresa, sobre todo a fin de proteger el empleo. Según él, la finalidad «conservadora» de este expediente se desprende de lo siguiente:
«1)
La exposición de motivos del Decreto-Ley n° 26 de 1979 declara expresamente que el objetivo del expediente consiste en salvar las partes sustancialmente saneadas de una empresa o de un grupo de empresas, transmitiendo su titularidad del empresario insolvente a otro empresario, al cual, sin embargo, no se transmiten las deudas.
2)
La empresa sujeta a administración extraordinaria puede obtener de las entidades de crédito cantidades de dinero cuya devolución está garantizada por el Estado, y ello en relación con
3)
la puesta de nuevo en explotación y la ampliación de las instalaciones, inmuebles y bienes de equipo (artículo 2 bis de la Ley n° 95/79).
4)
La protección de los intereses de los acreedores tiene una importancia menor que en otros procedimientos de liquidación. Más concretamente, les está vedada cualquier intervención en las decisiones relativas a la continuación de la actividad de la empresa y, sobre todo, no pueden exigir la comprobación judicial de que tales decisiones sean compatibles con sus intereses.
5)
La posibilidad de que continúe la actividad de la empresa es tan prioritaria que la Ley no contempla el supuesto contrario y teóricamente posible, ni alude a las consecuencias del carácter impracticable del plan de saneamiento una vez acordada la continuación de la actividad de la empresa.»
La Comisión observa, por su parte, que el expediente tiene por objeto proteger tanto los intereses de los acreedores como los puestos de trabajo. Sin embargo, no siempre resulta fácil conciliar ambos objetivos. Esto es lo que según la Comisión explica las divergencias de la doctrina en cuanto a la naturaleza de la administración extraordinaria. Para unos, se trata de un procedimiento de liquidación destinado a proteger los intereses de los acreedores; para otros, se trata de un procedimiento de conservación y de saneamiento. La Comisión opina, sin embargo, que la doctrina dominante y, sobre todo, la jurisprudencia mantienen la primacía de la función liquidadora de este expediente. A este respecto, la Comisión se refiere a la circunstancia de que las disposiciones de la legislación de quiebras que regulan la liquidación forzosa administrativa resultan aplicables, en principio, al expediente de administración extraordinaria, y al hecho de que el expediente de administración extraordinaria no puede aplicarse en el supuesto de insolvencia provisional.
Las demandadas en el litigio principal afirman sin ambages que la interpretación del Juez remitente es errónea. Según ellas, la doctrina italiana admite unánimemente que la administración extraordinaria es un procedimiento concursal que tiene una finalidad de liquidación. El hecho de que la empresa de que se trate pueda continuar su actividad-durante dos o tres años no modifica en nada lo anterior. Gracias a este período, la liquidación puede desarrollarse en condiciones que hacen posible la conservación de las unidades productivas, pero no la de la propia empresa.
Los demandantes en el litigio principal afirman que la posibilidad, prevista en el expediente que se discute, de transmitir a un tercero una empresa o partes de empresas en situación de administración extraordinaria constituye de hecho la finalidad principal del referido expediente.
Por último, según el Gobierno italiano, la finalidad del expediente de administración extraordinaria es la de salvar, en la medida de lo posible, las partes saneadas de las empresas mediante su transmisión a un nuevo empresario, a fin de limitar los perjuicios económicos y sociales que pueden derivarse del cese de la actividad de las grandes empresas.
8.
El Gobierno italiano presentó en la vista datos numéricos en los que consta que, a 30 de abril de 1990, el expediente de administración extraordinaria se había declarado aplicable a 40 grupos de empresas, que representaban a un total de 300 empresas. En esa fecha, 7 empresas habían sido autorizadas a continuar sus actividades, 273 se encontraban en la fase de liquidación y el expediente había sido archivado en lo relativo a las otras 20. Antes de iniciarse los expedientes, en estas empresas estaban colocados 60.000 trabajadores. Los expedientes de administración extraordinaria hicieron posible la transmisión de 29.000 trabajadores. 24.400 trabajadores cesaron voluntariamente o fueron despedidos. A 30 de abril de 1990, 7.600 trabajadores seguían ocupados en las empresas en situación de administración extraordinaria, de los que 6.600 eran indemnizados por la CIGS.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia
9.
El apartado 1 del artículo 1 de la Directiva 77/187 define el ámbito de aplicación de esta Directiva de la siguiente manera:
«1.
La presente Directiva se aplicará a los traspasos [léase transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otro empresario, como consecuencia de una cesión contractual o de una fusión.»
En la sentencia Spijkers, (
12
) el Tribunal de Justicia interpretó los términos «transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otro empresario». Según dicha sentencia (apartados 11 y 12) el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva es el de si la entidad de que se trata conserva su identidad. Por lo tanto, el mero hecho de que los activos se enajenen no resulta suficiente. Antes al contrario, la entidad transmitida debe ser una entidad económica todavía existente, lo que será consecuencia sobre todo del hecho de que el nuevo empresario continúe efectivamente su explotación o se haga cargo de ella, con las mismas actividades económicas u otras análogas.
10.
El caso de autos concierne a otros términos de la citada disposición, más concretamente a aquellos según los cuales la Directiva se aplicará únicamente a las transmisiones que sean consecuencia «de una cesión contractual o —sin relevancia para el caso de autos— de una fusión». El Tribunal de Justicia también ha tenido ocasión de interpretar estos términos. En la sentencia Abels, (
13
) más concretamente, examinó la cuestión de si la Directiva resulta aplicable en el supuesto de que el cedente de la empresa haya sido declarado (según el Derecho neerlandés, en ese caso) en estado de quiebra o haya obtenido una «surséance van betaling» (suspensión de pagos). En la referida sentencia, el Tribunal de Justicia declaró lo siguiente:
«El apartado 1 del artículo 1 de la Directiva 77/187 del Consejo, de 14 de febrero de 1977, no resulta aplicable a la transmisión de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de un centro de actividad en una situación en la que el cedente haya sido declarado en quiebra, dándose por supuesto que la empresa o centro de actividad de que se trate forma parte de la masa de la quiebra, sin perjuicio, no obstante, de la facultad que tienen los Estados miembros de aplicar de manera autónoma a dicha transmisión los principios de la Directiva. En cambio, la Directiva sí se aplica a la transmisión de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de un centro de actividad a otro empresario que tenga lugar en el marco de un procedimiento del tipo de la “surséance van betaling” (suspensión de pagos)»(traducción provisional).
Habida cuenta de la importancia que reviste esta sentencia para apreciar la cuestión planteada en el caso de autos, voy a examinar con mayor detalle los fundamentos de Derecho de la misma.
11.
En primer lugar, el Tribunal de Justicia constata que existen divergencias entre las diferentes versiones lingüísticas del apartado 1 del artículo 1 de la Directiva. Algunas versiones indican que se excluyen las cesiones que sean consecuencia de un acto administrativo o de una resolución judicial, mientras que otras parecen indicar un ámbito de aplicación más amplio. Por otra parte, el contenido del concepto de «cesión contractual» difiere según el Derecho concursal de los distintos Estados miembros. Algunos Estados miembros consideran la venta efectuada en el marco de un proceso de quiebra como una venta contractual normal, aunque la intervención de la autoridad judicial constituya un requisito previo para celebrar dicho contrato; otros sistemas jurídicos parten de la concepción de que la venta se realiza en virtud de un acto de la autoridad pública. Habida cuenta de estas divergencias, el Tribunal de Justicia considera que no puede apreciarse el alcance de la discutida disposición basándose únicamente en la interpretación literal, sino que es preciso aclarar su significado teniendo en cuenta el espíritu de la Directiva y su lugar en el sistema del Derecho comunitario en relación con el régimen de las quiebras, así como su finalidad.
12.
El Tribunal de Justicia afirma a continuación que el Derecho concursal se caracteriza por unos procedimientos especiales cuya finalidad es sopesar los diversos intereses en presencia, especialmente los de las diferentes categorías de acreedores, lo que implica que en todos los Estados miembros existan normas específicas cuyo efecto puede ser el de establecer una excepción, siquiera sea parcial, a otras disposiciones de carácter general, entre las que se incluyen las normas de Derecho social.
El carácter específico del Derecho concursal se manifiesta también en el Derecho comunitario. En efecto, la Directiva 75/129/CEE del Consejo, de 17 de febrero de 1975, referente a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, (
14
) excluye expresamente de la aplicación de dicho acto a los trabajadores afectados por el cese de las actividades del centro de trabajo «cuando éste resulte de una decisión judicial». Según el Tribunal de Justicia, este carácter específico del Derecho concursal se manifiesta asimismo en la Directiva 80/987 del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, Directiva antes citada (nota 2). En efecto, esta Directiva establece un régimen de garantía de los créditos por salarios impagados, que se aplica también a las empresas declaradas en quiebra.
El hecho de que el Derecho concursal esté sometido a normas específicas, tanto en los sistemas jurídicos de los Estados miembros como en el ordenamiento jurídico comunitario, así como el hecho de que las normas relativas a la quiebra y a los procedimientos análogos sean muy diversas en los diferentes Estados miembros, movieron al Tribunal de Justicia a afirmar (apartado 17):
«Si la Directiva hubiese estado destinada a aplicarse también a las transmisiones de empresas efectuadas en el marco de tales procedimientos, se habría insertado una disposición expresa con dicho fin»(traducción provisional).
13.
El Tribunal de Justicia deduce de la finalidad de la Directiva el segundo argumento para fundamentar su decisión. Haciendo referencia a sus considerandos, el Tribunal de Justicia precisa que la Directiva se propone garantizar la protección de los trabajadores en el supuesto de transmisiones de empresas, en la perspectiva de la necesidad, enunciada en el artículo 117 del Tratado CEE, «de promover la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores».
El Tribunal de Justicia observa que en el asunto Abels las partes discrepaban en lo relativo a valorar si era beneficioso o perjudicial para los intereses de los trabajadores el efecto económico y social de una eventual aplicación de la Directiva en caso de quiebra o de algún procedimiento análogo. A este respecto, observo que también en el caso de autos las partes discrepan en cuanto al efecto de la eventual aplicabilidad de la Directiva cuando la transmisión tenga lugar en el marco de un expediente de administración extraordinaria.
Algunas de las partes en el asunto Abels consideraron que la Directiva debía aplicarse en el supuesto de quiebra, basándose en que los trabajadores cuyo empresario ha sido declarado en quiebra son precisamente los que tienen una mayor necesidad de protección. En cambio, otras partes en dicho asunto, incluida la Comisión, invocaron ciertas consecuencias económicas desfavorables que podrían producirse en el supuesto de que la Directiva hubiese de aplicarse a las transmisiones de empresas en caso de quiebra o de «surséance van betaling». En su opinión, semejante extensión del ámbito de aplicación de la Directiva podría disuadir a un cesionario potencial de adquirir la empresa en condiciones aceptables para la masa de acreedores, la cual, en tal caso, se vería compelida a vender los activos de la empresa por separado. Lo anterior implicaría la pérdida de todos los puestos de trabajo de la empresa, en perjuicio de la eficacia de la Directiva.
14.
Según el Tribunal de Justicia, esta divergencia de apreciaciones pone de relieve que existe una amplia dosis de incertidumbre en lo relativo a la incidencia en el mercado de trabajo de las transmisiones de empresas en caso de insolvencia del empresario y a las medidas adecuadas que deben tomarse a fin de proteger lo mejor posible los intereses de los trabajadores. De ello deduce el Tribunal de Justicia lo siguiente (apartado 23):
«No puede descartarse el grave riesgo de un deterioro, a nivel global, de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores, en contradicción con los objetivos sociales del Tratado. Por lo tanto, no puede llegarse a la conclusión de que la Directiva 77/187 imponga a los Estados miembros la obligación de hacer las normas que prescribe extensibles a las transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad efectuadas en el marco de un proceso de quiebra encaminado, bajo el control de la autoridad judicial competente, a la liquidación de los bienes del cedente»(traducción provisional).
El Tribunal de Justicia añade, sin embargo, que si bien tales transmisiones no están incluidas en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, los Estados miembros son libres de aplicar con carácter autónomo, total o parcialmente, los principios de la misma basándose tan sólo en su Derecho nacional. En efecto, el artículo 7 dispone que la Directiva «no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o establecer disposiciones [...] que sean más favorables para los trabajadores».
De este modo, el Tribunal de Justicia llega a la misma conclusión que el Abogado General Sir Gordon Slynn, el cual, en sus conclusiones, había advertido contra el efecto perverso de la aplicación de la Directiva:
«Atribuir a la Directiva tal efecto, que corre el riesgo de volverse contra ella, es algo tan contrario a los objetivos de la misma que, al faltar otras indicaciones más claras, me mueve a considerar que no hubo intención de aplicar las disposiciones de la Directiva a las empresas en quiebra» (
15
)(traducción provisional).
15.
El asunto Abels suscitó asimismo el problema de determinar si una transmisión efectuada en el marco del procedimiento neerlandés de «surséance van betaling» está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187. Según el Abogado General Sir Gordon Slynn, en semejante contexto resulta más sencillo considerar la venta de la empresa por su propietario como una cesión contractual.
Esta observación debe inscribirse en el ámbito de las disposiciones de la «faillissementswet» neerlandesa, que se refieren a la «surséance van betaling». (
16
) De conformidad con estas disposiciones, el Tribunal concede en primer lugar una suspensión de pagos provisional, lo que tan sólo puede hacer a instancia del propio deudor, cuando éste considere que no podrá hacer frente al pago de sus deudas exigibles (artículo 213 de la «faillissementswet»). El Tribunal nombra entonces uno o varios administradores, encargados de administrar la empresa del deudor de acuerdo con éste. Posteriormente, el Tribunal decide sobre la suspensión de pagos definitiva. Sin embargo, el deudor no queda tampoco privado del derecho de disponer y administrar sus bienes después de la concesión definitiva de la suspensión de pagos, sino que carece tan sólo de capacidad para realizar actos relacionados con sus bienes sin la colaboración, autorización o asistencia del administrador o de los administradores (apartado 1 del artículo 228 de la «faillissementswet»). El procedimiento de suspensión de pagos tiene como finalidad manifiesta la de evitar una quiebra mediante un convenio celebrado con los acreedores (artículo 252 de la citada Ley) y no tiene por objeto la liquidación forzosa de los bienes del deudor.
A pesar del carácter más contractual de la venta de la empresa efectuada en el marco del procedimiento de suspensión de pagos, el Abogado General hubo de llegar a la conclusión de que tampoco en ese caso una cesión debía incluirse en el ámbito de aplicación de la Directiva, habida cuenta de que podrían plantearse los mismos problemas que en caso de quiebra si, en el supuesto de cesión de la empresa, debiese garantizarse la continuidad a todos los trabajadores.
16.
En este punto, el Tribunal de Justicia no siguió el criterio del Abogado General. Un procedimiento del tipo de la «surséance van betaling» presenta, según el Tribunal de Justicia, algunas características comunes con el procedimiento de quiebra, especialmente su carácter judicial. No obstante, se distingue de ésta
«en que el control que el Juez ejerce, tanto sobre la iniciación como sobre el desarrollo del procedimiento, tiene un alcance más restringido. Por otra parte, el objetivo de dicho procedimiento es, en primer lugar, la salvaguardia de la masa, y, en su caso, la continuación de la actividad de la empresa mediante una suspensión de pagos colectiva destinada a encontrar una solución que haga posible garantizar la actividad de la empresa en el futuro. Si no se encuentra tal solución, un procedimiento de este tipo puede dar lugar, como en el caso de autos, a que se declare la quiebra del deudor» (apartado 28) (traducción provisional).
De lo anterior se deduce, según el Tribunal de Justicia, que la Directiva resulta aplicable a las transmisiones de empresas efectuadas en el marco de un procedimiento como el de la «surséance van betaling», que haya «tenido lugar en una fase anterior».
17.
El Tribunal de Justicia confirmó su sentencia Abels en otras tres sentencias, dictadas el mismo día. (
17
) En la sentencia Mikkelsen, (
18
) dictada algunos meses más tarde, el Tribunal de Justicia también hizo referencia a la sentencia Abels. No obstante, dicha sentencia se refería a la transmisión de una empresa que había tenido lugar después de que la sociedad cedente hubiese sobreseído en el pago de sus obligaciones, pero antes de que hubiese sido declarada en quiebra. Según el Tribunal de Justicia, de la sentencia Abels se desprende:
«El mero hecho de que la transmisión de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de un centro de actividad haya tenido lugar con posterioridad al sobreseimiento en el pago de las obligaciones de la sociedad cedente no es suficiente para excluir las referidas transacciones del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187. Así pues, esta Directiva se aplica a una transmisión, en el sentido de la definición del apartado 1 de su artículo 1, que haya tenido lugar en el marco de un procedimiento o en una fase anterior a la iniciación de un eventual procedimiento de quiebra» (apartado 10) (traducción provisional).
Si he entendido bien el apartado citado, para que la transmisión de una empresa quede excluida del ámbito de aplicación de la Directiva no basta con que el cedente reúna los requisitos establecidos para ser declarado en quiebra; es necesario también que efectivamente haya sido declarado en quiebra.
El punto de vista adoptado en la sentencia Abels constituye, pues, jurisprudencia reiterada. Por lo tanto, me basaré en esta sentencia para apreciar la segunda cuestión prejudicial.
Similitudes y diferencias entre L quiebra y la suspensión de pagos
18.
De la sentencia Abels deduzco que el Tribunal de Justicia no quiso circunscribir estrictamente su apreciación a las situaciones en que el cedente ha sido declarado en quiebra. Tanto en el apartado 17 como en el apartado 19, el Tribunal de Justicia habla de «quiebra o de algún procedimiento análogo», indicando de este modo que una cesión realizada en el marco de un procedimiento distinto del de quiebra también puede quedar excluida del ámbito de aplicación de la Directiva. Hasta este momento, el Tribunal de Justicia se ha limitado a afirmar que, a diferencia de las transmisiones en el marco de un procedimiento de quiebra, las transmisiones en el marco de un procedimiento como el de la «surséance van betai-ling»no están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187, y ello en razón de las notables diferencias existentes y, por ende, de la falta de «analogía» con respecto al procedimiento de quiebra.
Para determinar si la Directiva 77/187 resulta o no aplicable, se plantea la cuestión de averiguar qué otros procedimientos, entre los que se aplican en los Estados miembros en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones económicas, (
19
) se asemejan más a la quiebra que a la «surséance van betaling». En el caso de autos, la cuestión tan sólo se plantea en lo relativo a un procedimiento como el de la «administración extraordinaria», según ha sido descrito más arriba. Por consiguiente, únicamente habrá de responderse en lo relativo a dicho procedimiento. (
20
)
19.
La expresión «procedimiento análogo [a la quiebra]» figura asimismo en otras normas del Derecho comunitario. En efecto, el punto 2 del párrafo segundo del artículo 1 del Convenio de 27 de septiembre de 1968, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, dispone que se excluirá del ámbito de aplicación del referido Convenio «la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos». (
21
) En la sentencia Gourdain, (
22
) en la que se pedía al Tribunal de Justicia que declarase si estaba incluida en el ámbito de aplicación del referido Convenio una resolución dictada por un órgano jurisdiccional francés en el marco de una «action en comblement du passif social», el Tribunal de Justicia definió (apartado 4) los términos utilizados por el artículo 1 de la siguiente manera :
«Las quiebras, los convenios entre quebrado y acreedores y los demás procedimientos análogos son aquellos que, fundándose según las diversas legislaciones de las partes contratantes, en la situación de suspensión de pagos, la insolvencia o la destrucción total del crédito del deudor, implican una intervención de la autoridad judicial que conduce a una liquidación forzosa y colectiva de los bienes o a un simple control por parte de dicha autoridad» (
23
)(traducción provisional).
Puede mencionarse asimismo el proyecto de Convenio relativo a la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos, (
24
) que en un Protocolo anexo indica aquellos procedimientos —procedimientos de quiebra y demás procedimientos— a los que se aplicará el Convenio.
20.
Entre los «procedimientos análogos» a que se refieren los textos citados más arriba, tal como los ha definido el Tribunal de Justicia en la sentencia Gourdain, se incluye asimismo un procedimiento como la «surséance van betaling». Por lo demás, el procedimiento de la «surséance van betaling» del Derecho neerlandés se cita expresamente, en el Protocolo anexo al proyecto de Convenio sobre quiebras, en la lista de los procedimientos distintos al de quiebra a los que se aplicará el Convenio.
La expresión «procedimientos análogos» en el sentido de la sentencia Gourdain no permite responder, pues, a la cuestión de qué procedimientos deben ser considerados procedimientos análogos a la quiebra en el sentido de la sentencia Abels, ni, por lo tanto, en lo relativo a la aplicabilidad de la Directiva 77/187. En cambio, la sentencia Gourdain puede resultar útil para indicar las características que son comunes al procedimiento de quiebra y al de «surséance van betaling» (véase el apartado 21 que viene a continuación).
21.
Para determinar si un procedimiento como el de la «administración extraordinaria» del Derecho italiano está emparentado con el procedimiento de quiebra, que el Tribunal de Justicia excluyó del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187 en la sentencia Abels, o con un procedimiento como el de la «surséance van betaling», que el Tribunal de Justicia incluyó en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, (
25
) resulta necesario examinar con mayor detalle las similitudes y las diferencias entre la quiebra y la suspensión de pagos.
Según ha declarado el Tribunal de Justicia en el asunto Gourdain en lo relativo al concepto de «procedimientos análogos» en sentido amplio (véase, supra, el apartado 19), el procedimiento de quiebra y el procedimiento de suspensión de pagos tienen en común el basarse «en la situación de suspensión de pagos, la insolvencia o la destrucción total del crédito del deudor, [que] implican una intervención de la autoridad judicial [...]». En efecto, tal como ha subrayado el Tribunal de Justicia en el asunto Abels (apartado 28), también el procedimiento de suspensión de pagos reviste «carácter judicial». Este rasgo común se explica por el hecho de que la declaración de la incapacidad del deudor para cumplir sus obligaciones económicas, debido a dificultades de liquidez o de solvencia, requiere una intervención judicial, habida cuenta de que nos encontramos ante una situación en la que el deudor y sus acreedores están sometidos a un procedimiento que, de uno u otro modo, implica una limitación de sus derechos.
22.
En la sentencia Abels, el Tribunal de Justicia indicó también las diferencias entre la quiebra y la suspensión de pagos. En mi opinión, existen tres diferencias.
Una primera diferencia se refiere al objetivo de ambos procedimientos. En el considerando reproducido más arriba (apartado 16), el Tribunal de Justicia declaró que el objetivo del procedimiento de suspensión de pagos es, «en primer lugar, la salvaguardia de la masa, y, en su caso, la continuación de la actividad de la empresa». Este objetivo se alcanza mediante «una suspensión de pagos colectiva». Esta característica es inherente a la naturaleza del procedimiento de suspensión de pagos, que tiene por objeto resolver dificultades de tesorería de carácter temporal (
26
) y no liquidar el patrimonio del deudor, sino, por el contrario, evitar la quiebra. El procedimiento de quiebra es fundamentalmente diferente: su objetivo es la liquidación del patrimonio mediante la enajenación del activo remanente para saldar el pasivo. Esta enajenación del activo puede realizarse mediante la venta (o la aportación) por separado de los elementos de tal activo, pero también mediante la venta (o la aportación) de la totalidad o de una parte del activo en tanto que elementos de una «entidad económica todavía existente», en el sentido de la ya citada sentencia Spijkers (apartado 9).
23.
Una segunda diferencia consiste, según lo que el Tribunal de Justicia afirmó en la sentencia Abels (véase, supra, el apartado 16), en el hecho de que, en el caso de la suspensión de pagos, «el control que el Juez ejerce, tanto sobre la iniciación como sobre el desarrollo del procedimiento, tiene un alcance más restringido»(traducción provisional).
Por lo que se refiere a la iniciación del procedimiento, el Tribunal de Justicia tenía a la vista la normativa neerlandesa, según la cual la suspensión de pagos únicamente puede ser solicitada por el deudor (y no por los acreedores) y tampoco puede ser declarada de oficio por el Tribunal. (
27
) El caso de la quiebra es totalmente distinto: la declaración de quiebra puede pronunciarse previa demanda del deudor o de uno o varios acreedores (eventualmente por el Ministerio Fiscal) o de oficio a iniciativa del Juez. Por otra parte, además de la declaración de quiebra, el Juez adoptará otras medidas, como, por ejemplo, en lo relativo al efecto retroactivo de la declaración de quiebra (período en el que los actos del deudor se presumen realizados en fraude de acreedores).
Por lo que se refiere al desarrollo del procedimiento, el control que ejerce el Juez en caso de suspensión de pagos tiene también un alcance más restringido que en caso de quiebra. Mientras que en este último supuesto la ley organiza alguna forma de curatela permanente, así como su control por un Juez delegado, en el caso de la suspensión de pagos este control versa únicamente sobre el cumplimiento por parte del deudor de los compromisos que ha asumido y, en su caso, sobre los actos que ha realizado con la asistencia de un comisario o de un administrador.
24.
Una tercera diferencia está estrechamente relacionada con las dos anteriores y consiste, como se dijo antes, en el hecho de que el control más intenso del Juez en caso de quiebra viene acompañado del establecimiento de un régimen amplio de administración o de curatela, con vistas a delimitar la masa, enajenar el activo y saldar el pasivo, lo que tiene como contrapartida someter al deudor a un régimen de curatela forzosa, quedando éste privado de toda facultad de disposición y de gestión. En esta materia, la situación es también totalmente distinta en la suspensión de pagos: a lo sumo se procederá a designar uno o varios comisarios o administradores para controlar al deudor, al que deberán asistir o autorizar en relación con determinados actos, pero sin que se le prive de la facultad de disponer de su patrimonio o de administrarlo.
En la sentencia Abels, esta tercera diferencia no fue examinada de manera explícita. En cambio, el Tribunal de Justicia puso de relieve (véase, supra, el apartado 11) que algunos Estados miembros consideran la venta efectuada en el marco de un procedimiento de quiebra como una venta contractual normal, aunque la intervención de la autoridad judicial (más exactamente, la intervención del curador actuando bajo el control o con la autorización del Juez) constituya un requisito previo para celebrar dicho contrato, mientras que otros sistemas jurídicos parten de la concepción de que la venta se realiza en virtud de un acto de la autoridad pública. No obstante, ambas concepciones tienen en común el que, en el marco de una quiebra, la venta se realizará sin el consentimiento o la colaboración del quebrado y, en este sentido, constituirá para él una venta «forzosa». En el caso de la suspensión de pagos, las cosas también son distintas, habida cuenta de que el deudor conserva su capacidad para realizar por sí mismo actos de disposición, aunque sea con la asistencia, la colaboración o la autorización de un comisario o de un administrador.
Inaplicabilidad de L Directiva a las transmisiones efectuadas en el marco de un expediente de « administración extraordinaria»
25.
Habida cuenta de las similitudes y diferencias señaladas antes, ¿dónde se sitúa un expediente como el de «administración extraordinaria» en el elenco de los procedimientos de que se trata? ¿De qué está más cerca, de la quiebra o de la suspensión de pagos?
Por lo que se refiere a las similitudes, es evidente que también el expediente de administración extraordinaria se funda «en la situación de suspensión de pagos, la insolvencia o la destrucción total del crédito del deudor», para utilizar los términos de la sentencia Gourdain (véase, supra, el apartado 19). En efecto, antes de que mediante Orden Ministerial se decida la iniciación del procedimiento, el Juez deberá haber declarado el estado de insolvencia o un sobreseimiento en el pago de las retribuciones (véase, supra, el apartado 5).
26.
Por lo que se refiere a la primera diferencia, relativa al objetivo del procedimiento, el Juez remitente y las partes discrepan sobre el extremo de si el expediente de administración extraordinaria tiene por objeto el saneamiento o la liquidación de la empresa. En mi opinión, esta discrepancia se basa en un malentendido, más exactamente, en una confusión entre la liquidación (forzosa) de la masa y la continuidad de la empresa transmitida.
A este respecto, es preciso recordar que, según el Juez remitente, el cual hace referencia al efecto a la exposición de motivos de la Ley n° 95/79 (véase, supra, el apartado 7, punto 1), el objetivo del expediente de administración extraordinaria consiste «en salvar las partes sustancialmente saneadas de una empresa o de un grupo de empresas, transmitiendo su titularidad del empresario insolvente a otro empresario, al cual, sin embargo, no se transmiten las deudas». Se trata, pues, de la transmisión de un conjunto de activos bajo la forma de una «entidad económica todavía existente», con vistas a saldar el pasivo que no ha sido transmitido y que, por lo tanto, sigue formando parte integrante de la masa. Como se dijo antes (apartado 22), el procedimiento de quiebra tiene también como finalidad la enajenación del activo para saldar el pasivo; sin embargo, los elementos del activo pueden transmitirse por separado o globalmente como elementos de una «entidad económica todavía existente». Lo que distingue al expediente de administración extraordinaria del procedimiento de quiebra es sobre todo el hecho de que, para proteger los puestos de trabajo, se da preferencia al segundo modo de transmisión, es decir, a la transmisión (mediante venta o aportación) de un conjunto de activos que constituyen una entidad económica todavía existente (y no de los elementos del activo por separado), lo que permite preservar, en la medida de lo posible, la actividad de la empresa y los puestos de trabajo.
En cambio, el procedimiento de suspensión de pagos no tiene por objeto la liquidación forzosa y la enajenación del activo. La finalidad de este procedimiento es resolver las dificultades de pago concediendo al deudor una suspensión de pagos colectiva, a la que puede añadirse, si así lo prevé el convenio con los acreedores, una condonación parcial y condicional de las deudas. Si pese a todo se produce una venta de activos, ésta no será consecuencia de ningún tipo de liquidación forzosa.
Una última observación: Teniendo en cuenta que en el expediente de administración extraordinaria se hace hincapié —incluso aún más que en el procedimiento de quiebra— en la protección de los puestos de trabajo, el riesgo de que se produzca un efecto opuesto al fin perseguido, riesgo que movió al Tribunal de Justicia a excluir el procedimiento de quiebra del ámbito de aplicación de la Directiva (véase, supra, el apartado 14), debe constituir también aquí una razón adicional para considerar al expediente de administración extraordinaria, en relación con la aplicación de la Directiva, de una manera análoga al procedimiento de quiebra. (
28
)
27.
Por lo que se refiere a la segunda diferencia, el control que ejerce el Juez sobre la iniciación y el desarrollo del procedimiento, es preciso señalar una particularidad. Mientras que en la quiebra es el Juez quien controla la iniciación y el desarrollo del procedimiento, en un expediente como el de administración extraordinaria dicho control puede ser ejercido por una autoridad administrativa, en la inteligencia, sin embargo, de que, como en el caso de la normativa italiana que se discute (véase, supra, el apartado 5), resulta necesaria una intervención previa del Juez para declarar el estado de insolvencia, y de que, como en el caso de la quiebra, esta declaración puede realizarse no sólo a instancia del deudor, sino también del acreedor, eventualmente del Ministerio Fiscal, o de oficio por el Tribunal.
En mi opinión, la existencia de un control administrativo sobre el desarrollo del procedimiento en lugar de un control judicial —no se puede sobreestimar la diferencia, pues en ambos casos el procedimiento será aplicado de facto por los comisarios o los curadores— no es razón suficiente para vincular a un expediente como el de administración extraordinaria a la suspensión de pagos en lugar de a la quiebra. Por lo demás, a semejanza de la quiebra, también en la suspensión de pagos el desarrollo del procedimiento se encuentra bajo el control judicial, lo que supone que la suspensión de pagos difiere también en este punto del expediente de administración extraordinaria. El hecho de que en el supuesto de administración extraordinaria el control sea ejercido por la Administración se explica manifiestamente por la circunstancia de que las reestructuraciones ejecutadas en este ámbito con vistas a la transmisión de un conjunto de activos y a la conservación de los puestos de trabajo requieren que se adopten decisiones de gestión poco compatibles con la función judicial.
Esta misma razón explica por qué en muchos países (
29
) a las empresas que desempeñan un papel importante en la economía y en el ahorro nacional, como las entidades de crédito y las compañías de seguros, no se les aplica el procedimiento de quiebra de Derecho común, sino que se procede a su liquidación con arreglo a procedimientos administrativos especiales. (
30
)
28.
Por último, con respecto a la tercera diferencia, relativa a los efectos del régimen de administración sobre la facultad de gestión y de disposición del deudor, resulta evidente que, también en este aspecto, un expediente como el de administración extraordinaria está emparentado con el procedimiento de quiebra. Lo anterior es tanto más evidente cuanto que el expediente italiano de administración extraordinaria remite, en lo relativo al desarrollo del procedimiento y salvo disposición contraria de la ley, a las normas de la Ley de Quiebras relativas a la liquidación forzosa administrativa. De ello se desprende, entre otras cosas, que el deudor —y en el caso de una sociedad, los órganos de la misma— pierde toda facultad de gestión y de disposición, facultades que se transfieren al comisario o comisarios designados por el Ministro de Industria (véase, supra, el apartado 5). Esto tiene por efecto, más concretamente, que tanto en caso de quiebra como en caso de administración extraordinaria, y a diferencia de lo que sucede en la suspensión de pagos, los acuerdos relativos a «transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad» a que se refiere el apartado 1 del artículo 1 de la Directiva son celebrados por los curadores o por los comisarios (bajo control judicial o administrativo), sin intervención del deudor. Por lo tanto, estos acuerdos no son el fruto de un contrato celebrado libremente por el propio deudor. Creo que esta última circunstancia reviste una importancia decisiva, pues tiene como efecto el que la inaplicabilidad de la Directiva en el supuesto de transmisión de una empresa sujeta a expediente de administración extraordinaria, al igual que en el supuesto de una empresa en quiebra, no dependa de la decisión de los propietarios de dicha empresa.
29.
De lo anterior se deduce que un expediente como el de la administración extraordinaria en Derecho italiano debe ser considerado, en lo relativo a la aplicabilidad de la Directiva, como un procedimiento de quiebra, en la inteligencia de que, como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia Mikkelsen (véase, supra, el apartado 17), la Directiva dejará de ser aplicable únicamente a partir del momento en que el Juez haya declarado la insolvencia.
Lo anterior significa, más concretamente, que no puedo compartir la opinión mantenida por la Comisión en el caso de autos, a saber, la de que en tanto en cuanto una empresa sujeta a administración extraordinaria haya sido autorizada a continuar su actividad, las transmisiones ya efectuadas se incluirán en el ámbito de aplicación de la Directiva, mientras que las transmisiones que se hayan celebrado con posterioridad a la revocación de la referida autorización no se incluirán en el ámbito de aplicación de dicha Directiva. (
31
) Se trata de una decisión accesoria, que por lo demás también puede ser adoptada en el marco de un procedimiento de quiebra propiamente dicho, y que, en función de las circunstancias, tiene por objeto valorizar los elementos del activo mientras se procede a su venta. El hecho de declarar la Directiva aplicable en el supuesto de continuación de la actividad y no en el supuesto contrario puede, además, incitar al cese inmediato de la actividad de la empresa, cuando es posible que tal cese constituya la solución menos favorable desde el punto de vista social.
Tampoco puedo compartir el punto de vista del Gobierno francés según el cual las transmisiones que hayan tenido lugar en el marco de un procedimiento anterior a la declaración de la quiebra no están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva. Este punto de vista parte de la idea de que el procedimiento de quiebra constituye cronológicamente la última etapa, lo que no sucede con un expediente de administración extraordinaria destinado a sustituir a un procedimiento de quiebra.
30.
Habida cuenta de cuanto antecede, propongo a este Tribunal de Justicia que responda a la segunda cuestión prejudicial en el sentido que se indica al final de mis conclusiones, en el apartado 37.
La primera cuestión: ¿Transmisión automática de los derechos?
31.
La respuesta que propongo para la segunda cuestión atribuye al Juez remitente competencia para determinar si el expediente de administración extraordinaria presenta las características, a las que ya me he referido, necesarias para ser equiparado a un procedimiento de quiebra, en cuyo caso las transmisiones de empresas efectuadas en el marco del referido expediente no estarán incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva. Para el supuesto de que, contrariamente a mis previsiones, el Juez remitente decida que dicho expediente no presenta las referidas características, debo todavía responder a la primera cuestión prejudicial.
32.
Mediante su primera cuestión, el Juez remitente pide al Tribunal de Justicia que interprete el párrafo primero del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva: ¿Tiene esta disposición como efecto el que se transmitan automáticamente al cesionario los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha de la transmisión?
La resolución de remisión motiva esta cuestión en los términos siguientes:
«La discrepancia se centra en si, a tenor de dicha disposición, el contrato de trabajo existente en la fecha de la transmisión sigue vinculando al cesionario de la empresa, sin que sea necesaria o que importe, en su caso, la manifestación de voluntad de las partes en el momento de la transmisión. En otras palabras, se pretende determinar si la Directiva comunitaria coincide con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 2112 del Codice civile, reforzando así la obligatoriedad de dicho precepto.»
Como acertadamente observa la Comisión, de lo que antecede se desprende que el Juez remitente no pretende que se determine si la referida disposición de la Directiva tiene efecto directo. En cambio, pretende que se determine si el contenido de dicha disposición tiene como efecto el que los derechos y obligaciones que resulten de un contrato de trabajo existente se transmiten de pleno derecho del cedente al cesionario incluso cuando las partes no lo hayan querido así. A este respecto, el Juez remitente hace probablemente alusión a la circunstancia de que, conforme a los acuerdos celebrados con los sindicatos y a la posibilidad que ofrece el artículo 3 del Decreto-Ley n° 835 de 9 de diciembre de 1986, el cedente y el cesionario acordaran expresamente, en el momento de la transmisión de la empresa EMG, el mantenimiento de las relaciones laborales, pero no en lo relativo a la totalidad de los trabajadores de EMG, ya que tan sólo parte de estos trabajadores fueron transferidos.
33.
El párrafo primero del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 77/187 dispone lo siguiente :
«Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso [léase transmisión] tal como se define en el apartado 1 del artículo 1, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso [léase transmisión].»
En la sentencia Berg, (
32
) el Tribunal de Justicia declaró (apartados 11 y 13) que las obligaciones que resulten de los contratos de trabajo se transfieren de pleno derecho del cedente al cesionario. De ello se deduce que tales obligaciones se transfieren al cesionario tan pronto como se produzca la transmisión de la empresa en el sentido del apartado 1 del artículo 1 de la Directiva, aunque las partes (el cedente, el cesionario y el trabajador afectado) no hayan convenido nada al respecto.
En el supuesto de que, no obstante, el cedente y el cesionario hubiesen acordado expresamente en el contrato de transmisión la situación de los trabajadores, no podrán desconocer lo dispuesto en la Directiva. Esto lo afirmó expresamente el Tribunal de Justicia en la sentencia Daddy's Dance Hall: (
33
)
«Como ya se ha señalado, el fin perseguido por lá Directiva 77/187/CEE es garantizar a los trabajadores afectados por una transmisión de empresa el mantenimiento de los derechos que para ellos se derivan del contrato o de la relación de trabajo. Al tratarse de una protección de orden público que, por lo tanto, las partes no pueden desconocer en virtud del principio de libertad de pactos, las disposiciones de la Directiva, especialmente las relativas a la protección de los trabajadores contra el despido por causa de transmisión de empresa, deben considerarse imperativas, en el sentido de que en perjuicio de los trabajadores no pueden admitirse excepciones a lo previsto en ellas» (apartado 14).
Y no sólo el cedente y el cesionario, sino que tampoco los propios trabajadores pueden renunciar a la protección de la Directiva, tanto si actúan directamente como por medio de sus sindicatos:
«De lo dicho se desprende que los trabajadores afectados no pueden renunciar a los derechos que la Directiva les reconoce y que no cabe admitir una disminución de estos derechos, incluso con el propio consentimiento de los trabajadores» (apartado 15).
34.
El Gobierno italiano y las demandadas en el litigio principal mantienen que, si bien es verdad que las partes no pueden renunciar a los derechos que la Directiva reconoce a los trabajadores transferidos, la Directiva no exige sin embargo que el cesionario se haga cargo de todos los trabajadores ocupados en la empresa cedida.
En mi opinión, esta tesis debe ser rechazada. Del propio texto del párrafo primero del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva se desprende que la protección que ofrece alcanza a todos los trabajadores que, en el momento de la transmisión, se encuentren vinculados al cedente por un contrato de trabajo o mantengan una relación laboral con él. Por lo demás, la eficacia de la Directiva quedaría muy limitada si las partes pudiesen determinar por sí mismas qué trabajadores han de transferirse y, de este modo, definir la amplitud de las obligaciones que les incumben en virtud de la Directiva.
No obstante, conviene añadir una precisión para los casos en que no se trate de la transmisión de una empresa en su totalidad, sino tan sólo de una parte de la misma. De la sentencia Botzen, citada en la nota 17 (apartado 15), se desprende que, en tales casos, la protección tan sólo alcanzará a aquellos trabajadores que tengan asignada alguna función en la parte de la empresa que haya sido transmitida.
35.
Para fundamentar su tesis, el Gobierno italiano deduce asimismo un argumento del párrafo primero del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva, que dice lo siguiente :
«El traspaso [léase la transmisión) de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de centro de actividad, no constituye en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para el cesionario. Esta disposición no impedirá los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas o de organización, que impliquen cambios en el plano del empleo.»
El Gobierno italiano deduce de dicha disposición que la Directiva no se opone a un despido colectivo ni tampoco, por consiguiente, a una normativa más favorable para los trabajadores que tal despido porque permita salvar una parte de los puestos de trabajo.
No comparto el punto de vista según el cual la Directiva permite cualquier tipo de despido por razones económicas, técnicas o de organización. En efecto, la Directiva prohibe expresamente tales despidos cuando sean consecuencia de la transmisión de la empresa. Únicamente en el caso de que los despidos se hubiesen realizado de todas las maneras, por ejemplo, si se hubiesen decidido con anterioridad a cualquier proyecto o discusión sobre la transmisión de la empresa, podrán acogerse a la referida excepción. (
34
) Por consiguiente, no puede invocarse el artículo 4 de la Directiva como fundamento para despedir a una parte de los trabajadores en razón de la transmisión de la empresa.
36.
Por lo tanto, propongo que se responda a la primera cuestión en el sentido que se indica a continuación.
Respuestas que se proponen
37.
Propongo que se responda en los siguientes términos a la segunda cuestión prejudicial planteada por el Juez remitente:
«El apartado 1 del artículo 1 de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, no resulta aplicable a la transmisión de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de un centro de actividad cuando se haya declarado judicialmente la situación de suspensión de pagos, la insolvencia o la destrucción total del crédito del cedente y cuando éste se encuentre sujeto a un procedimiento que, por analogía con un procedimiento de quiebra, presente las siguientes características :
—
Que tenga por objeto la enajenación de los activos del patrimonio sujeto a gestión, aunque favorezca que continúe total o parcialmente la actividad de la empresa dando prioridad a la enajenación de un conjunto de activos que constituyan los elementos de una entidad económica todavía existente.
—
Que se desarrolle desde el principio hasta el final como un procedimiento forzoso, en el sentido de que pueda imponerse en contra de la voluntad de los órganos de la empresa, de que tenga por efecto el que las facultades de gestión y de disposición del patrimonio de la empresa les sean retiradas a dichos órganos y sean atribuidas a administradores nombrados para ello por una autoridad pública, y de que la transmisión de la empresa pueda ser decidida por estos administradores sin la intervención de los referidos órganos.»
En el supuesto de que la respuesta a la primera cuestión conduzca al Juez remitente a declarar que el expediente de que se trata está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE, propongo a este Tribunal de Justicia que responda a la primera cuestión prejudicial en los términos siguientes:
«El párrafo primero del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 77/187/CEE debe ser interpretado en el sentido de que los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha de la transmisión serán transferidos de pleno derecho al cesionario.»
(
*1
)	Lengua original: neerlandés.
(
1
)	DO L 61, p. 26; EE 05/02, p. 122.
(
2
)	Para mayor información acerca de la CIGS, me remito a la sentencia de 2 de febrero de 1989, Comisión/Italia (22/87, Rec. p. 143). En este asunto se suscitaba la cuestión de si la normativa italiana que garantiza el pago por la CIGS es un sistema de garantía corno el que impone la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario (DO L 283, p. 23; EE 05/02, p. 219).
(
3
)	El Tribunal de Justicia ya examinó esta disposición en la sentencia de 10 de julio de 1986, Comisión/Italia (23/84, Rec. p. 2291). En este asunto se planteaba la cuestión de si la referida disposición garantizaba la protección de los intereses (más exactamente, de los derechos a las prestaciones de vejez de los trabajadores y anuguos trabajadores en virtud de los regímenes complementarios de Seguridad Social) previstos en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 3 de la Directiva 77/187. El Tribunal de Justicia desestimó la pretensión de la Comisión según la cual ése no había sido el caso.
(
4
)	El artículo 2112 del Codice civile italiano fue modificado por última vez por la Ley n° 428 de 29 de diciembre de 1990 (Suppl. ordinario GURI n° 10 de 12.1.1991). Volvere sobre este punto en la nou 31.
(
5
)	GURI n° 286 de 10.12.1986.
(
6
)	GURI n° 32 de 9.2.1987.
(
7
)	Se trata en realidad de un procedimiento especial de quiebra, que es declarado aplicable (o iniciado) por un Tribunal, pero que se desarrolla bajo el control de una autoridad administrativa, y ello en razón del carácter particular de las empresas afectadas (sobre todo las siguientes, según afirma la Comisión en sus observaciones escritas : bancos y compañías de seguros, ciertas empresas públicas; véanse también el apañado 27 y la nota 30). El procedimiento de liquidación forzosa administrativa viene regulado por los artículos 194 y siguientes del Real Decreto que se cita en la nota siguiente.
(
8
)	Para todos estos procedimientos, véase el Real Decreto n° 267 de 16 de marzo de 1942 (GURI n° 81 de 6.4.1942), según resultó modificado en varias ocasiones.
(
9
)	GURI no 36 de 6.2.1979.
(
10
)	GURI no 94 de 4.4.1979.
(
11
)	Véase, supra, nota 7.
(
12
)	Sentencia de 18 de marzo de 1986 (24/85, Rec. p. 1119).
(
13
)	Sentencia de 7 de febrero de 1985 (135/83, Rec. p. 469).
(
14
)	DO L 48, p. 29; EE 05/02, p. 54.
(
15
)	Rec. 1985, p. 475.
(
16
)	Véase a este respecto Po!ak, N. J.: FailHssementirecht, 3.a edición revisada, 1986, pp. 149 y ss.
(
17
)	Sentencia Wendelboe (19/83, Rec. p. 457), apartado 10; sentencia FNV (179/83, Rec. p. 511) y sentencia Botzen (186/83, Reep. 519).
(
18
)	Sentencia de 11 de julio de 1985, Mikkelsen (105/84, Rec.p. 2639), apartado 9.
(
19
)	En lo relativo a Italia, véase, suprn, el apañado 5.
(
20
)	Basu con observar aquí que, de una manera general, puede hacerse una disunción entre aquellos procedimientos que tienen por objeto evitar una quiebra, como el «surséance van betaling» y/o el «convenio preventivo», y aquellos otros que tienen por objeto repartir entre los acreedores el activo subsistente (y manifiestamente insuficiente), tales como la «quiebra» o la «liquidación forzosa administrativa». En los primeros procedimientos citados, se trau de una situación en la que un sólo se plantean problemas de liquidez o problemas de solvencia de carácter provisional, problemas todos ellos que pueden resolverse mediante una suspensión de pagos colectiva y/o una condonación parcial (y condicional) de las deudas. En los segundos, se trau de problemas graves y definitivos de solvencia que indican que el activo remanente umbien corre el riesgo de perderse.
(
21
)	Véase asimismo el Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercamil, celebrado en Lugano el 16 de septiembre de 1988 (DO L 319, p. 9), que umpoco es aplicable a «la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos».
(
22
)	Sentencia de 22 de febrero de 1979 (133/78, Rec. p. 733).
(
23
)	Esta definición coincide palabra por palabra con la que dio el Sr. Jenard en su Informe relauvo al Convenio de ejecución (DO 1979, C 59, pp. 1 y 12).
(
24
)	Bulletin des Communautés européennes, Suppi n° 2/82.
(
25
)	Como ya dije, en el asunto Abels el Tribunal de Justicia hubo de conocer sobre el procedimiento de suspensión de pagos tal como está regulado en el Derecho neerlandés, es decir, un procedimiento desuñado a evitar la quiebra y comparable al procedimiento italiano de la «amministrazione controllata» (apartado 5).
(
26
)	En algunos países, la suspensión de pagos viene acompañada de un Convenio preventivo, lo que significa que también tiene por objeto resolver dificultades de solvencia provisionales; por ejemplo, mediante una condonación parcial de las deudas. Para este último supuesto, otros países prevén un procedimiento especial de convenio preventivo. Véase también la nota 20.
(
27
)	Lo mismo sucede con el procedimiento italiano de gestion controlada («amministrazione controllata»; artículo 187 del Rea! Decreto n° 267) o con el procedimiento de convenio preventivo («concordato preventivo»; artículos 160 y 161 del citado Decreto).
(
28
)	De lo contrario se correría un riesgo adicional, a saber, ei de que, para eludir la aplicación de la Directiva, los deudores procurasen obtener la aplicación de un procedimiento de quiebra, en lugar de un expediente de administración extraordinaria, a pesar de que este último facilita un marco mås adecuado para salvaguardar los puestos de trabajo en la medida de lo posible.
(
29
)	Entre otros, Italia, en lo relativo a la liquidación forzosa administrativa, antes citada: véanse el apartado 5 y la nota 7.
(
30
)	Véase también la relación de los procedimientos relativos a entidades de crédito en dificultades, reproducida en la propuesta de Directiva del Consejo sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito y de los sistemas de garantía de depósitos (DO 1988, C 36, p. 1).
(
31
)	La Comisión señaló en la vista que el ámbito de aplicación del articulo 2112 del Codice civile italiano resultó modificado por la Ley n° 428 de 29 de diciembre de 1990, en el sentido de que dicho artículo ya no es aplicable a las transmisiones de empresas sujetas a administración extraordinaria, cuando tales transmisiones tengan lugar con Ēosterioridad al cese de la actividad de la empresa. El Goierno italiano, sin embargo, negó que mediante esta modificación el legislador italiano hubiese hecho suya la tesis de la Comisión. Según él, en efecto, el artículo 2112 dejará de tener aplicación tan pronto como los poderes públicos hayan comprobado la situación de crisis de la empresa, caso en el que de hecho se encontrarán siempre las empresas sujetas a administración extraordinaria.
(
32
)	Sentencia de 5 de mayo de 1988 (asuntos acumulados 144/87 y 145/87, Rec. p. 2559).
(
33
)	Sentencia de 10 de febrero de 1988 (324/86, Rec. p. 739).
(
34
)	Véase a este respecto Bertrand, V.: Trans/vri des contrats de travail et cession d'entreprise, 1988, pp. 108 y ss.