DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (troisième chambre)
23 septembre 2020 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure de nullité – Marque de l’Union européenne figurative ElitePartner – Motif absolu de refus – Absence de caractère distinctif – Article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001 – Obligation de motivation »
Dans l’affaire T‑36/19,
PE Digital GmbH, établie à Hambourg (Allemagne), représentée par Mes V. von Bomhard et J. Fuhrmann, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. S. Hanne, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Spark Networks Services GmbH, établie à Berlin (Allemagne), représentée par Mes C. Brennecke et J. Gräbing, avocats,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’EUIPO du 25 octobre 2018 (affaire R 614/2017-1), relative à une procédure de nullité entre Spark Networks Services et PE Digital,
LE TRIBUNAL (troisième chambre),
composé de MM. S. Frimodt Nielsen (rapporteur), président, V. Kreuschitz et Mme N. Półtorak, juges,
greffier : Mme R. Ūkelytė, administratrice,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 18 janvier 2019,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 5 avril 2019,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 1er avril 2019,
à la suite de l’audience du 3 décembre 2019,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 13 juin 2007, Elitemedianet GmbH, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié, lui-même remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3        Les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 35, 42 et 45 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 35 : « Publicité ; gestion des affaires commerciales ; administration commerciale ; travaux de bureau » ;
–        classe 42 : « Services scientifiques et technologiques ainsi que services de recherches et de conception y relatifs ; services d’analyses et de recherches industrielles ; conception et développement d’ordinateurs et de logiciels » ;
–        classe 45 : « Services juridiques ; services de sécurité pour la protection des biens et des individus ; services personnels et sociaux rendus par des tiers destinés à satisfaire les besoins des individus ; services d’intermédiaire en matière de partenaires ».
4        Elitemedianet a revendiqué les couleurs suivantes : le bleu et le rouge.
5        Elitemedianet a décrit la marque comme suit : « Ligne rouge – marquage bleu ElitePartner ».
6        Le 10 avril 2008, la marque contestée a été enregistrée en tant que marque de l’Union européenne sous le numéro 5996351 pour les services visés au point 3 ci-dessus.
7        Le 17 septembre 2015, l’intervenante, Spark Networks Services GmbH, qui, avant le 10 mai 2018, avait pour dénomination Affinitas GmbH, a formé une demande en nullité de la marque contestée pour tous les services visés par celle-ci, conformément à l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement no 207/2009 [devenu article 59, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001], en raison de son absence de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 [devenu article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001] et de son caractère descriptif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement no 207/2009 [devenu article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement 2017/1001].
8        Le 1er novembre 2016, l’EUIPO a été informé de la cession intégrale de la marque contestée à la requérante, PE Digital GmbH.
9        Par décision du 15 mars 2017, la division d’annulation a annulé la marque contestée. Elle a considéré, en substance, que la marque contestée était dépourvue de caractère distinctif et que le caractère distinctif acquis par l’usage au sein de l’Union européenne n’avait pas été établi.
10      Le 28 mars 2017, la requérante a formé un recours contre cette décision.
11      Par décision du 25 octobre 2018 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours et condamné la requérante à rembourser les dépens exposés par l’autre partie dans la procédure de nullité.
12      D’une part, la chambre de recours a estimé que la marque contestée était dépourvue de caractère distinctif.
13      Premièrement, s’agissant du public pertinent, elle a considéré que les services de la marque contestée étaient spécialisés et s’adressaient tant au consommateur moyen qu’aux commerçants ayant des compétences techniques et que, selon la nature des services concernés, le degré d’attention du public pertinent serait élevé ou serait celui des consommateurs moyens, normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés (point 22 de la décision attaquée).
14      Deuxièmement, la chambre de recours a précisé que le public pertinent était celui dans la langue duquel le terme « ElitePartner » avait une signification claire, ce qui incluait notamment, mais pas exclusivement, le public de langue allemande (point 23 de la décision attaquée).
15      Troisièmement, elle a considéré que le mot « Elite » évoquait l’idée de supériorité, qu’il désignait sociologiquement un groupement, réel ou présumé, de personnes aux qualifications supérieures à la moyenne, et qu’il suscitait une connotation positive associée à l’idée de supériorité, de privilège ou de sélectivité, voire d’exclusivité. Quant au mot « Partner », la chambre de recours a estimé qu’il signifiait quelqu’un qui entreprend quelque chose en commun avec autrui (dans un but déterminé), comme par exemple des compagnons, des camarades ou encore des époux, mais aussi des partenaires commerciaux ou des associés. Selon elle, la combinaison verbale « ElitePartner » se comprenait aussi, entre autres, comme un terme ayant une signification déterminée, en l’occurrence un partenaire qui faisait partie de l’élite et donc des meilleurs (points 26 et 27 de la décision attaquée).
16      Quatrièmement, la chambre de recours a relevé que les deux termes désignaient les caractéristiques essentielles des services en cause (point 25 de la décision attaquée).
17      Cinquièmement, la chambre de recours a examiné les différents services et a considéré que les consommateurs y verraient une indication que ceux-ci étaient accomplis sur le territoire pertinent par une personne qualifiée (faisant partie de l’élite) et que, simultanément, la fiabilité et l’attachement seraient communiqués aux consommateurs par l’usage du terme « Partner ». Ils percevraient ainsi le signe comme une référence élogieuse au prestataire de service (point 29 de la décision attaquée).
18      Elle a estimé, en substance, qu’il en irait ainsi pour les services scientifiques et technologiques, les services d’analyses et de recherches, de conception et développement d’ordinateurs et de logiciels, les services juridiques et les services de sécurité pour la protection des biens et des individus, ainsi que pour les « services personnels et sociaux rendus par des tiers destinés à satisfaire les besoins des individus » (points 30 à 34 de la décision attaquée).
19      Enfin, pour les « services d’intermédiaires en matière de partenaires », la chambre de recours a considéré que la marque contestée laissait présumer que, à l’aide des services proposés, le consommateur trouverait un partenaire de vie ou conjugal ayant des aptitudes ou qualités particulières, qui soit le meilleur, voire quelqu’un de la classe dominante. Il percevrait donc le signe comme une référence élogieuse à l’objet des services (point 35 de la décision attaquée).
20      Selon la chambre de recours, la marque contestée ferait ainsi, dans l’ensemble, simplement l’éloge de la qualité des services (point 36 de la décision attaquée).
21      Sixièmement, elle a considéré que les éléments figuratifs et graphiques étaient si minimaux qu’ils n’étaient pas de nature à conférer un caractère distinctif à la marque. Ils n’auraient comporté aucun aspect, notamment de conception fantaisiste ou de combinaison, qui aurait permis à la marque de remplir sa fonction principale pour les services couverts par la demande de marque, la configuration graphique du signe n’aurait pas modifié la signification de l’élément verbal et n’aurait su, en soi, fonder son caractère distinctif, la police d’écriture utilisée aurait fait partie des types de police d’écriture usuels et la ligne rouge aurait été perçue par les consommateurs pertinents comme une simple décoration, et non comme une indication de l’origine (point 38 de la décision attaquée).
22      D’autre part, la chambre de recours a considéré que la requérante n’avait pas prouvé le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001, pour l’Autriche (points 41 et suivants de la décision attaquée,).
Conclusions des parties
23      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        réformer la décision attaquée en ce sens que la marque de l’Union en cause ne se heurte pas à la cause de nullité de l’article 59, paragraphe 1, sous a), du règlement no 2017/1001, lu en combinaison avec l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 ;
–        à titre subsidiaire, annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’EUIPO ainsi que l’intervenante aux « dépens de la procédure ».
24      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
25      L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens, y compris ceux exposés devant la chambre de recours.
En droit
26      La requérante soulève deux moyens au soutien de son recours, tirés, le premier, de la violation de l’article 59, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001, lu en combinaison avec l’article 7, paragraphe 1, sous b), du même règlement, en ce que c’est à tort que la chambre de recours a conclu à l’absence de caractère distinctif de la marque contestée, et, le second, d’un défaut de motivation de la décision attaquée.
27      À titre liminaire, il convient de souligner que, même si la chambre de recours affirme dans la décision attaquée faire application des dispositions du règlement 2017/1001 et même si la requérante entend utilement contester la légalité de la décision attaquée sur ce fondement, il convient d’entendre ces références, en ce qui concerne les règles de fond, comme visant en réalité les dispositions d’une teneur identique du règlement no 40/94, lesquelles étaient d’application à la date de dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée, soit le 13 juin 2007, et à la date d’enregistrement de celle-ci, soit le 10 avril 2008.
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 59, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001, lu en combinaison avec l’article 7, paragraphe 1, sous b), du même règlement
28      La requérante avance, en substance, que c’est à tort que la chambre de recours a conclu à l’absence de caractère distinctif intrinsèque de la marque contestée.
29      L’EUIPO et l’intervenante contestent cette argumentation.
30      Il convient de rappeler que, aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif. L’article 7, paragraphe 2, dudit règlement dispose que son paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union.
31      Le caractère distinctif d’une marque, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises (arrêts du 29 avril 2004, Procter & Gamble/OHMI, C‑473/01 P et C‑474/01 P, EU:C:2004:260, point 32 ; du 8 mai 2008, Eurohypo/OHMI, C‑304/06 P, EU:C:2008:261, point 66, et du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 33), de sorte que le consommateur qui achète le produit désigné par cette marque peut faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive, ou un autre choix si elle s’avère négative [voir arrêt du 11 décembre 2012, Fomanu/OHMI (Qualität hat Zukunft), T‑22/12, non publié, EU:T:2012:663, point 13 et jurisprudence citée].
32      Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (arrêts du 29 avril 2004, Procter & Gamble/OHMI, C‑473/01 P et C‑474/01 P, EU:C:2004:260, point 33 ; du 8 mai 2008, Eurohypo/OHMI, C‑304/06 P, EU:C:2008:261, point 67, et du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 34).
33      S’agissant de marques composées de signes ou d’indications qui sont par ailleurs utilisés en tant que slogans publicitaires, indications de qualité ou expressions incitant à acheter les produits ou les services visés par ces marques, leur enregistrement n’est pas exclu en raison d’une telle utilisation (arrêts du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 35, et du 11 décembre 2012, Qualität hat Zukunft, T‑22/12, non publié, EU:T:2012:663, point 15).
34      Afin d’apprécier le caractère distinctif de telles marques, il n’y a pas lieu d’appliquer à celles-ci des critères plus stricts que ceux applicables à d’autres signes (arrêts du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 36, et du 12 juillet 2012, Smart Technologies/OHMI, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, point 25).
35      La connotation élogieuse d’une marque verbale n’exclut pas que celle-ci soit néanmoins de nature à garantir aux consommateurs la provenance des produits ou des services qu’elle désigne. Ainsi, une telle marque peut concomitamment être perçue par le public concerné comme une formule promotionnelle et une indication de l’origine commerciale des produits ou des services visés par celle-ci. Il en découle que, pour autant que ce public perçoit la marque comme une indication de cette origine, le fait qu’elle est simultanément, voire en premier lieu, appréhendée comme une formule promotionnelle est sans incidence sur son caractère distinctif (arrêts du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 45, et du 12 juillet 2012, Smart Technologies/OHMI, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, point 30).
36      Par ailleurs, il convient de rappeler qu’un signe verbal doit se voir opposer un refus d’enregistrement si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou des services concernés [voir arrêt du 25 avril 2013, Bayerische Motoren Werke/OHMI (ECO PRO), T‑145/12, non publié, EU:T:2013:220, point 34 et jurisprudence citée]. Cette jurisprudence, qui a d’abord été développée dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement 2017/1001, est également applicable, par analogie, à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 [voir arrêt du 4 juillet 2018, Deluxe Entertainment Services Group/EUIPO (deluxe), T‑222/14 RENV, non publié, EU:T:2018:402, point 49 et jurisprudence citée].
37      L’intérêt général sous-tendant l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement 2017/1001, consiste à assurer que des signes descriptifs de l’une ou de plusieurs des caractéristiques des produits ou des services pour lesquels un enregistrement en tant que marque est demandé puissent être librement utilisés par l’ensemble des opérateurs économiques offrant de tels produits ou services (arrêts du 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/OHMI, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, point 37, et du 10 juillet 2014, BSH/OHMI, C‑126/13 P, non publié, EU:C:2014:2065, point 19). Cette disposition empêche que ces signes ou indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur enregistrement en tant que marque (arrêt du 23 octobre 2003, OHMI/Wrigley, C‑191/01 P, EU:C:2003:579, point 31) et qu’une entreprise monopolise l’usage d’un terme descriptif, au détriment des autres entreprises, y compris de ses concurrents, dont l’étendue du vocabulaire disponible pour décrire leurs propres produits se trouverait ainsi réduite [arrêts du 16 octobre 2014, Larrañaga Otaño/OHMI (GRAPHENE), T‑458/13, EU:T:2014:891, point 18, et du 10 septembre 2015, Laverana/OHMI (BIO organic), T‑610/14, non publié, EU:T:2015:613, point 15].
38      Suivant une jurisprudence constante, pour que l’interdiction énoncée à l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement 2017/1001 soit applicable, il faut que le signe présente avec les produits ou les services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et des services en cause ou de l’une de leurs caractéristiques [voir arrêt du 7 mai 2019, Fissler/EUIPO (vita), T‑423/18, EU:T:2019:291, point 28 et jurisprudence citée].
39      La jurisprudence rappelée aux points 37 et 38 ci-dessus est également applicable, par analogie, à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001.
40      Enfin, il convient également de rappeler que les critères établis par la jurisprudence afin de déterminer si une marque verbale composée de plusieurs éléments verbaux est descriptive ou non sont identiques à ceux appliqués dans le cas d’un signe verbal n’en comportant qu’un seul [arrêt du 6 novembre 2007, RheinfelsQuellen H. Hövelmann/OHMI (VOM URSPRUNG HER VOLLKOMMEN), T‑28/06, EU:T:2007:330, point 21].
41      C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner si, comme le soutient la requérante, la chambre de recours a violé l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 en concluant que la marque demandée était dépourvue de caractère distinctif.
42      Il convient de rappeler que, suivant la décision attaquée, les services visés par la marque contestée sont des services spécialisés qui s’adressent tant au consommateur moyen qu’aux commerçants ayant des compétences techniques et que le degré d’attention du public pertinent sera élevé ou sera celui des consommateurs moyens, normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés en fonction de la nature des services concernés. En outre, la chambre de recours a considéré que le public pertinent était celui dans la langue duquel le terme « ElitePartner » a une signification claire, ce qui inclut notamment, mais pas exclusivement, le public de langue allemande.
43      Il n’y a pas lieu de remettre en cause cette analyse de la chambre de recours, laquelle n’est, au demeurant, pas contestée par la requérante.
44      Par ailleurs, la marque contestée est une marque figurative qui se compose de deux mots accolés, « Elite » et « Partner », écrits en caractères bleus, et d’un élément graphique constitué d’un trait rouge vertical qui précède lesdits éléments verbaux.
45      S’agissant de l’élément verbal de la marque contestée, il convient de rappeler que la chambre de recours a considéré que le mot « Elite » évoquait l’idée de supériorité, qu’il désignait sociologiquement un groupement, réel ou présumé, de personnes aux qualifications supérieures à la moyenne, et qu’il suscitait une connotation positive associée à l’idée de supériorité, de privilège ou de sélectivité, voire d’exclusivité. Quant au mot « Partner », la chambre de recours a estimé qu’il signifiait quelqu’un qui entreprend quelque chose en commun avec autrui (dans un but déterminé), comme par exemple des compagnons, des camarades ou encore des époux, mais aussi des partenaires commerciaux ou des associés. Selon elle, la combinaison verbale « ElitePartner » se comprend aussi, entre autres, comme un terme ayant une signification déterminée, en l’occurrence un partenaire qui fait partie de l’élite et, donc, des meilleurs.
46      La chambre de recours a ensuite examiné les différentes catégories de services visés par la marque contestée et a constaté, en substance, que les consommateurs percevraient le signe comme une référence élogieuse soit au prestataire de service (point 29 de la décision attaquée), soit à l’objet des services (point 35 de la décision attaquée). Elle a précisé à cet égard que le terme « ElitePartner » ne possédait pas d’éléments qui, au-delà de sa signification promotionnelle évidente, pourraient permettre au public pertinent de mémoriser facilement et immédiatement ce signe en tant que marque distinctive pour les services désignés.
47      Premièrement, s’agissant de l’élément verbal de la marque contestée, la requérante fait valoir en substance que plusieurs significations de ces mots ont été prises en considération par la chambre de recours selon les différents services concernés, ce qui implique que ces mots n’ont pas un sens univoque, qu’ils ne sont donc pas strictement descriptifs et que le consommateur est susceptible d’y voir un sens autre que celui qui est descriptif de certains de ces services.
48      Toutefois, il convient de rappeler qu’il suffit que le signe présente avec les services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des services en cause ou de l’une de leurs caractéristiques (voir point 38 ci-dessus).
49      En outre, il est de jurisprudence constante qu’un signe verbal doit se voir opposer un refus d’enregistrement si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou services concernés (arrêts du 23 octobre 2003, OHMI/Wrigley, C‑191/01 P, EU:C:2003:579, point 32, et du 7 mai 2019, vita, T‑423/18, EU:T:2019:291, point 30).
50      Or, en l’espèce, l’élément verbal du signe désigne, en au moins une de ses significations potentielles, une caractéristique des différents services respectivement visés par la marque contestée. Il est par conséquent indifférent que plusieurs significations – au demeurant toutes descriptives – des mots « Elite » et « Partner » aient été envisagées par la chambre de recours au regard des différents services visés par la marque contestée.
51      Cette appréciation n’est pas remise en cause par l’argument avancé par la requérante suivant lequel la jurisprudence aurait admis un caractère distinctif faible pour le terme « Partner ».
52      En effet, il ne saurait être inféré des arrêts du 22 septembre 2016, Grupo de originación y análisis/EUIPO – Bankinter (BK PARTNERS), (T‑228/15, non publié, EU:T:2016:530), et du 30 mars 2017, Apax Partners UK/EUIPO – Apax Partners Midmarket (APAX PARTNERS), (T‑209/16, non publié, EU:T:2017:240), auxquels renvoie la requérante, qui portaient sur des signes différents visant des produits ou des services différents et concernaient des motifs relatifs de refus, que le caractère distinctif, même faible, du terme « Partner » devrait être reconnu en toute circonstance, sans qu’il y ait lieu d’apprécier si celui-ci a un caractère descriptif au regard des produits ou services concernés par le signe demandé ou contesté.
53      Il ressort en effet de plusieurs arrêts du Tribunal que le mot « partner », écrit au pluriel ou au singulier, possède un caractère descriptif dans la mesure où il est employé pour décrire des relations d’association ou de partenariat en évoquant des connotations positives de fiabilité et de continuité à cet égard [voir, en ce sens, arrêt du 14 juin 2018, Lion’s Head Global Partners/EUIPO – Lion Capital (LION’S HEAD global partners), T‑310/17, non publié, EU:T:2018:344, point 26 et jurisprudence citée], ce qui est également le cas en l’espèce.
54      Deuxièmement, la requérante soutient que le caractère élogieux de la marque contestée, auquel se réfère la chambre de recours, n’aurait été ni prouvé ni examiné de manière approfondie, mais serait passé au second plan dans l’appréciation de l’absence de caractère distinctif de la marque contestée.
55      Cette argumentation ne saurait toutefois prospérer.
56      D’une part, la chambre de recours a considéré que, eu égard à la signification du syntagme « ElitePartner », celui-ci serait compris comme « n’étant qu’une indication élogieuse de la qualité » des services visés.
57      Si le caractère élogieux d’un élément verbal n’exclut pas que celui-ci puisse néanmoins revêtir un caractère distinctif, il n’en reste pas moins qu’un signe verbal doit se voir opposer un refus d’enregistrement si, en au moins une de ses significations potentielles, il désigne une caractéristique des produits ou des services concernés.
58      Or, c’est sans commettre d’erreur que la chambre de recours a constaté que les éléments verbaux du signe contesté décrivaient, pour chacun des services concernés, à tout le moins l’une des caractéristiques de ceux-ci.
59      Il n’incombait par conséquent pas à la chambre de recours d’apprécier de manière spécifique si le caractère élogieux du signe contesté excluait que lui soit reconnu un caractère distinctif, ce caractère élogieux se confondant, en l’espèce, avec, à tout le moins, une description de l’une des caractéristiques des différents services concernés.
60      Troisièmement, la requérante avance que, indépendamment du caractère distinctif acquis par l’usage, le caractère distinctif intrinsèque de la marque contestée résulterait du succès de la marque enregistrée il y a plus d’une décennie en Allemagne, où elle aurait coexisté avec des signes semblables sur le marché allemand, ce qui entraînerait une perception particulière du public pertinent, qui y verrait bien une marque indiquant l’origine commerciale des services, en tout état de cause en ce qui concerne les services d’intermédiaires en matière de partenaires.
61      Une telle argumentation ne saurait toutefois prospérer.
62      En effet, d’une part, il résulte d’une jurisprudence constante que le régime des marques de l’Union européenne est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national. Dès lors, le caractère enregistrable d’un signe en tant que marque de l’Union européenne ne doit être apprécié que sur le fondement de la réglementation du droit de l’Union pertinente. L’EUIPO et, le cas échéant, le juge de l’Union ne sont donc pas liés par une décision intervenue au niveau d’un État membre ou d’un pays tiers admettant le caractère enregistrable de ce même signe en tant que marque nationale [voir arrêts du 25 mars 2014, Deutsche Bank/OHMI (Leistung aus Leidenschaft), T‑539/11, non publié, EU:T:2014:154, point 53 et jurisprudence citée, et du 24 juin 2014, 1872 Holdings/OHMI – Havana Club International (THE SPIRIT OF CUBA), T‑207/13, non publié, EU:T:2014:570, point 32 et jurisprudence citée].
63      Ainsi, l’enregistrement de la marque contestée en Allemagne, celle-ci y ayant acquis un caractère distinctif par l’usage, n’est pas pertinent aux fins de l’établissement du caractère distinctif intrinsèque de la marque contestée au regard du droit de l’Union.
64      Il est en outre inopérant que la chambre de recours se soit référée au dépôt de la marque contestée et non à son enregistrement dans la décision attaquée, ainsi que le souligne la requérante, dès lors que, de toute manière, ce dernier ne confère aucun caractère enregistrable à un signe en tant que marque de l’Union européenne.
65      D’autre part, s’agissant du succès commercial allégué de la marque contestée en Allemagne, et de sa coexistence avec d’autres marques semblables, il convient de rappeler que, suivant une jurisprudence constante, même s’il serait excessif d’exiger la preuve de l’acquisition du caractère distinctif par l’usage pour chaque État membre pris individuellement, il n’en demeure pas moins que, lorsque la marque contestée est descriptive ou dépourvue de caractère distinctif ab initio dans l’ensemble de l’Union, la preuve du caractère distinctif acquis par ladite marque doit être rapportée dans l’ensemble de l’Union [voir arrêt du 7 décembre 2017, Colgate-Palmolive/EUIPO (360°), T‑333/16, non publié, EU:T:2017:875, point 49 et jurisprudence citée].
66      Or, en l’espèce, il convient de rappeler que la chambre de recours a considéré que le caractère distinctif acquis par l’usage n’était pas établi, à tout le moins en ce qui concerne l’Autriche, et que la requérante a confirmé, lors de l’audience, que son recours ne visait pas à remettre en cause les appréciations de la chambre de recours concernant l’absence de caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée.
67      L’argumentation de la requérante tirée du succès commercial que la marque contestée aurait rencontré en Allemagne, ainsi que de sa coexistence avec d’autres marques semblables sur ce marché, lesquels conduiraient le consommateur allemand à percevoir celles-ci comme des indications de l’origine des services désignés par cette marque, ne vise par conséquent qu’à établir le caractère distinctif intrinsèque de la marque contestée.
68      Or, ces arguments, même à les supposer établis, ne sont pas de nature à remettre en cause le constat suivant lequel la marque contestée revêt un caractère descriptif des services concernés. L’argumentation de la requérante est dès lors inopérante et doit être écartée.
69      Quatrièmement, la requérante soutient, en substance, que la chambre de recours a erronément apprécié les éléments figuratifs et graphiques de la marque contestée, lesquels étaient de nature à conférer un caractère distinctif à celle-ci considérée dans son ensemble.
70      À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence, aux fins de l’appréciation du caractère descriptif du signe en cause, la question décisive est celle de savoir si les éléments figuratifs changent, du point de vue du public pertinent, la signification de la marque demandée par rapport aux produits concernés. En outre, si l’élément verbal d’une marque est descriptif, la marque est, dans son ensemble, descriptive si les éléments graphiques de cette marque ne permettent pas de détourner le public pertinent du message descriptif transmis par l’élément verbal [arrêt du 26 avril 2018, Pfalzmarkt für Obst und Gemüse/EUIPO (100 % Pfalz), T‑220/17, non publié, EU:T:2018:229, point 29].
71      En outre, il a été jugé qu’un signe d’une simplicité excessive et constitué d’une figure géométrique de base, telle qu’un cercle, une ligne, un rectangle ou un pentagone conventionnel, n’est pas susceptible, en tant que tel, de transmettre un message dont les consommateurs peuvent se souvenir, de sorte que ces derniers ne le considéreront pas comme une marque, à moins qu’il ait acquis un caractère distinctif par l’usage [voir arrêt du 9 décembre 2010, Fédération internationale des logis/OHMI (Carré convexe vert), T‑282/09, non publié, EU:T:2010:508, point 20 et jurisprudence citée].
72      En premier lieu, la requérante soutient que la chambre de recours aurait considéré à tort que les éléments verbaux étaient précédés d’une ligne rouge alors qu’il s’agirait d’un rectangle rouge.
73      Il y a lieu de constater que les éléments verbaux sont précédés d’un trait rouge qui, s’il a une forme rectangulaire en raison de son épaisseur, n’en reste pas moins une ligne rouge, décrite au demeurant comme telle par la requérante dans la revendication des couleurs (point 1 de la décision attaquée). Il y a dès lors lieu de considérer que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur à cet égard.
74      En deuxième lieu, la requérante soutient que la chambre de recours n’a pas tenu compte du fait que deux couleurs avaient été revendiquées, à savoir le bleu et le rouge, et qu’il n’aurait pas été démontré que la combinaison d’un rectangle rouge vif et d’une police de caractères bleue serait usuelle ou banale dans le domaine des services visés par la marque contestée, ni que le consommateur percevrait le rectangle rouge comme étant un simple élément de décoration. Elle estime que, au contraire, la couleur vive qui est utilisée permet d’écarter l’idée que la marque aurait un caractère extrêmement simple ; selon elle, il ne s’agirait en effet pas d’un rectangle pris isolément, mais de sa combinaison, tout à fait inhabituelle, avec la police bleue de l’élément verbal, une telle combinaison de couleur étant distinctive ainsi qu’il a été reconnu dans l’arrêt du 15 décembre 2016, Novartis/EUIPO (Représentation d’une courbe grise et représentation d’une courbe verte) (T‑678/15 et T‑679/15, non publié, EU:T:2016:749).
75      Toutefois, force est de constater que ni la couleur bleue de la police de caractère retenue pour les éléments verbaux ni la police de caractère ne présentent une quelconque originalité, ainsi que l’a constaté la chambre de recours.
76      En outre la combinaison de la couleur de la police de caractère – elle-même courante – avec la couleur rouge d’un simple trait précédant les éléments verbaux ne présente, elle non plus, aucune originalité ou singularité et n’est dès lors pas de nature à influer de manière quelconque sur la compréhension ou la signification de l’élément verbal descriptif de la marque contestée constitué du terme « ElitePartner ».
77      Il convient, à cet égard, d’écarter comme dénuée de toute pertinence l’argumentation de la requérante par laquelle elle fait valoir qu’une combinaison de couleur comparable se serait vu reconnaître un caractère distinctif par la jurisprudence, l’arrêt auquel elle se réfère à cet égard portant sur un signe stylisé et présentant un dégradé de couleur qui n’avait aucun point commun avec la marque contestée et qui ne comportait aucun élément verbal descriptif des services visés contrairement à la marque contestée.
78      Dans les circonstances de l’espèce, et dès lors que les éléments verbaux décrivent des caractéristiques des services visés par la marque contestée, les seuls éléments graphiques que sont un trait rouge et la couleur bleue de la police de caractère elle-même dénuée d’originalité sont impropres à modifier la perception que le consommateur aura du signe contesté. Il convient par conséquent de constater que c’est sans commettre d’erreur que la chambre de recours a considéré, au point 38 de la décision attaquée, que les éléments graphiques de cette marque ne permettaient pas de détourner le public pertinent du message descriptif transmis par l’élément verbal.
79      Cinquièmement, l’argument de la requérante suivant lequel la chambre de recours aurait omis de faire une appréciation globale des différents éléments constitutifs de la marque contestée aux fins de l’appréciation de son caractère distinctif procède d’une lecture erronée de la décision attaquée pour ces mêmes motifs, la chambre de recours opérant bien au point 38 de la décision attaquée une appréciation globale des différents éléments constitutifs de la marque contestée.
80      Sixièmement, la requérante avance, en substance, qu’elle aurait un droit à la protection de la marque contestée qui s’appuierait sur un droit de propriété consolidé, lequel, dans le cadre d’une procédure de nullité, conduirait à ce que l’on ne puisse admettre que le demandeur en nullité puisse se borner à avancer que la marque est trop simple et que la ligne rouge est purement décorative et ne présenterait aucun élément graphique qui ne serait pas usuel dans le domaine de la publicité.
81      Toutefois, si, certes, dans le cadre d’une procédure de nullité, la charge de la preuve incombe au demandeur en nullité, il n’en demeure pas moins que l’EUIPO est tenue de prendre en considération les faits notoires [voir, en ce sens, arrêt du 25 novembre 2015, Ewald Dörken/OHMI – Schürmann (VENT ROLL), T‑223/14, non publié, EU:T:2015:879, point 58 et jurisprudence citée]. Or, la question de savoir si une ligne – ou un rectangle – rouge produit un simple effet décoratif doit être considéré comme faisant partie des faits notoires que la chambre de recours est tenue de prendre en considération et il n’appartenait par conséquent pas à la demanderesse en nullité de présenter une argumentation spécifique à cet égard.
82      Au demeurant, il y a lieu de constater que la requérante ne présente pas d’argument de nature à remettre en cause l’exactitude du fait notoire retenu par la chambre de recours.
83      En outre, il n’incombait pas à la chambre de recours, pour que celle-ci satisfasse à son obligation de motivation, qu’elle prouve à l’aide d’exemples le caractère usuel dans la publicité d’une ligne rouge, ainsi que l’affirme la requérante.
84      Enfin, doit également être écartée l’argumentation de la requérante suivant laquelle il ne pouvait lui être imposé de démontrer le caractère distinctif de sa marque. Cette affirmation procède d’une lecture erronée de la décision attaquée, aucune appréciation de la chambre de recours ne reposant en effet sur une telle exigence.
85      Septièmement, la requérante fait valoir que, s’agissant des services d’intermédiaires de partenaires, dans la mesure où le terme « Partner » est usuel, l’attention du public se concentrera sur les autres éléments de la marque qui ont un caractère distinctif.
86      Il convient toutefois de rejeter cette argumentation pour les motifs retenus au point 59 ci-dessus. En effet, d’une part, les éléments graphiques sont eux-mêmes dépourvus de caractère distinctif et, d’autre part, le mot « Elite », qui sera perçu par les consommateurs comme désignant une caractéristique du service, est, dans cette mesure, également dépourvu de caractère distinctif.
87      Enfin, huitièmement, la requérante soutient que la chambre de recours ne s’est pas fondée sur la période pertinente aux fins de son examen. Elle estime en effet que si, certes, s’agissant des éléments verbaux, la signification de ceux-ci n’a pas changé entre 2007 et 2018, il n’en va pas de même en ce qui concerne la perception des éléments graphiques. En effet, selon elle, s’agissant de la présentation graphique et de la combinaison de la police de caractères bleue et du rectangle rouge placé dans la partie initiale de la marque, la chambre de recours ne s’est pas fondée sur les attentes du consommateur moyen en 2007, mais plutôt sur celles du consommateur moyen en 2018. Or, celles-ci auraient fondamentalement changé en raison des changements intervenus pendant cette période en raison de l’internet. De très nombreux consommateurs passeraient en effet désormais par ce canal pour chercher un partenaire. Par conséquent, leur degré d’attention aurait changé. Pour conclure en 2018 à l’absence de tout caractère distinctif de la marque contestée, il aurait été nécessaire de produire des données ou des éléments de fait datant de la période pertinente, ce que la chambre de recours n’a pas fait.
88      Cette argumentation ne saurait toutefois prospérer.
89      En effet, il est de jurisprudence constante que la seule date pertinente aux fins de l’examen d’une demande de nullité fondée sur l’article 59, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001 est celle du dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée. La circonstance que la jurisprudence admette la prise en compte d’éléments postérieurs à cette date, loin d’infirmer cette interprétation dudit article, la conforte, dès lors que cette prise en compte n’est possible qu’à la condition que ces éléments concernent la situation à la date du dépôt de la demande de marque [voir arrêt du 25 octobre 2018, Devin/EUIPO – Haskovo (DEVIN), T‑122/17, EU:T:2018:719, point 25 et jurisprudence citée].
90      En l’espèce, il convient tout d’abord de rappeler que la chambre de recours a rappelé, aux points 17 à 19 de la décision attaquée, en premier lieu, que la procédure de nullité avait pour objet, notamment, de permettre à l’EUIPO de revoir la validité de l’enregistrement d’une marque et d’adopter une position qu’il aurait dû, le cas échéant, adopter d’office au cours de la procédure d’enregistrement, en deuxième lieu, qu’il lui appartenait d’examiner les faits conformément à l’article 95, paragraphe 1, du règlement no 2017/1001, dans la limite des faits allégués par la demanderesse en nullité, et qu’elle pouvait prendre en considération les faits notoires et connus et, enfin, en troisième lieu, que ces faits et arguments devaient certes dater de la période au cours de laquelle la marque de l’Union européenne avait été demandée, mais qu’il était également possible de se référer à des faits datant d’une période postérieure pour apprécier la situation à la date de la demande.
91      Ensuite, il y a lieu de relever que la requérante ne remet pas en question l’appréciation du sens des mots « Elite » et « Partner » – dont elle reconnaît que la signification n’a pas changé entre 2007 et 2018 – mais considère, en substance, que le caractère distinctif des éléments graphiques aurait été méconnu, car le degré d’attention des consommateurs aurait changé à cet égard entre 2007 et 2018 du fait de l’internet et des applications sur les téléphones mobiles. Elle estime, en d’autres termes, que les éléments graphiques auraient eu un caractère distinctif en 2007 qui aurait suffi à conférer un caractère distinctif intrinsèque à la marque contestée.
92      Or, il convient de constater que le changement allégué du degré d’attention des consommateurs entre 2007 et 2018 procède d’une simple affirmation qui n’est toutefois étayée par aucun élément susceptible d’en démontrer l’exactitude.
93      D’une part, elle reste en défaut d’établir quelle était la perception des consommateurs en 2007.
94      D’autre part, la requérante, pour étayer son affirmation, se borne à avancer des éléments de preuve établissant la croissance du volume d’affaires relatif à ces services sur l’internet entre, d’une part, 2007 et 2014 et, d’autre part, 2002 et 2014.
95      Or, il ne saurait être inféré des données concernant l’évolution du chiffre d’affaires sur l’internet des services d’intermédiaires en matière de partenaires que la perception des consommateurs des services en cause a changé et que, en 2007, ceux-ci percevaient un signe figuratif composé d’un syntagme descriptif et d’un élément graphique dépourvu d’originalité comme une indication d’origine commerciale [voir, par analogie, arrêt du 6 juillet 2011, Audi et Volkswagen/OHMI (TDI), T‑318/09, EU:T:2011:330, points 64 et 65 et jurisprudence citée].
96      Pour le surplus, rien ne permet de considérer que la chambre de recours aurait apprécié le caractère distinctif des éléments graphiques en se fondant sur des éléments postérieurs à la demande d’enregistrement, ni, à supposer qu’elle l’ait fait, qu’elle n’aurait pas pour autant apprécié la situation à la date de la demande.
97      Il convient au contraire de relever que, lorsque la chambre de recours s’est fondée sur des éléments postérieurs, elle l’a expressément mentionné ; elle a ainsi précisé au point 19 de la décision attaquée que, « si la signification du terme en cause n’a pas changé depuis la date de la demande de la marque, il est possible, par exemple comme en l’espèce, de se référer aux actuelles entrées dans le dictionnaire ».
98      Il convient donc de rejeter l’argumentation de la requérante.
99      En conclusion, il y a lieu de rejeter le premier moyen dans son ensemble.
Sur le second moyen, tiré d’un défaut de motivation
100    La requérante fait valoir, en substance, que la décision attaquée est entachée d’un défaut de motivation.
101    L’EUIPO et l’intervenante contestent cette argumentation.
102    Il convient de rappeler que, en vertu l’article 94, paragraphe 1, première phrase, du règlement 2017/1001, les décisions de l’EUIPO doivent être motivées. Il est de jurisprudence constante que cette obligation a la même portée que celle consacrée par l’article 296, deuxième alinéa, TFUE et que la motivation exigée par ledit article doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’auteur de l’acte. En effet, l’obligation de motivation des décisions de l’EUIPO a pour double objectif de permettre, d’une part, aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de défendre leurs droits et, d’autre part, au juge de l’Union d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision. Toutefois, les chambres de recours ne sont pas obligées, dans la motivation des décisions qu’elles sont amenées à adopter, de prendre position sur tous les arguments que les intéressés invoquent devant elles. Il suffit qu’elles exposent les faits et les considérations juridiques revêtant une importance essentielle dans l’économie de la décision [voir arrêt du 30 avril 2014, Beyond Retro/OHMI – S&K Garments (BEYOND VINTAGE), T‑170/12, non publié, EU:T:2014:238, point 88 et jurisprudence citée].
103    S’agissant des services relevant de la classe 35, à savoir la publicité, la gestion des affaires commerciales, l’administration commerciale et les travaux de bureau, la requérante fait valoir que ceux-ci sont, certes, mentionnés au point 29 de la décision attaquée, mais que la chambre de recours s’est bornée à considérer que les consommateurs percevraient le terme « Elite » comme une indication que ces services étaient accomplis par une personne qualifiée et le terme « Partner » comme une référence à « la fiabilité et l’attachement ». Or, la décision attaquée ne précise pas les raisons pour lesquelles l’idée d’attachement serait pertinente en ce qui concerne un prestataire qui propose des services de travaux de bureau ou de publicité.
104    Il y a lieu de rejeter cette argumentation, dans la mesure où au point 29 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré, pour tous les services, que ceux-ci « [étaie]nt accomplis par une personne qualifiée (faisant partie de l’élite) sur le territoire pertinent ». Il s’ensuit que le point 35 de la décision attaquée doit être lu à la lumière des appréciations du point 29 de cette décision, qu’il complète.
105    Enfin, la requérante avance que, si la chambre de recours a expliqué les raisons pour lesquelles le terme « Partner » serait perçu par les consommateurs pertinents comme faisant référence au prestataire de services et à ses prétendues qualifications, elle s’est toutefois limitée à indiquer, s’agissant des « services d’intermédiaire en matière de partenaires » que le terme ferait uniquement référence à l’objet des services, sans qu’elle explique les motifs de ce changement de perception chez le consommateur. Il aurait donc fallu que la chambre de recours explique pourquoi ce terme ferait référence, selon les cas, au prestataire de service ou à l’objet du service proposé.
106    Il y a également lieu de rejeter cette argumentation visant à soutenir que la motivation de la chambre de recours serait lacunaire.
107    En effet, la signification indiquée par la chambre de recours concernant les services d’intermédiaires en matière de partenaires n’exclut pas celle qui est valable pour l’ensemble des services, et, outre au point 29 de la décision attaquée dont la portée est générale, la chambre de recours a précisé cet élément de son raisonnement au point 37 de la décision attaquée, suivant lequel « même si le terme “Partner” est utilisé pour des faits totalement différents, cela ne le rend pas impropre, dans la combinaison en cause, à décrire directement le standard de qualité des services revendiqués ».
108    En conclusion, il y a lieu de rejeter le second moyen et, partant, le recours dans sa totalité.
Sur les dépens
109    Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et de l’intervenante.
110    L’intervenante a conclu, en outre, à ce que la requérante soit condamnée à lui rembourser les frais qu’elle a exposés aux fins de la procédure devant la première chambre de recours de l’EUIPO. À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 190, paragraphe 2, du règlement de procédure, les frais indispensables exposés par les parties aux fins de la procédure devant la chambre de recours sont considérés comme dépens récupérables. Partant, la demande de l’intervenante tendant à ce que la requérante soit condamnée à rembourser les frais indispensables exposés par elle aux fins de la procédure devant la première chambre de recours de l’EUIPO doit être accueillie.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (troisième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      PE Digital GmbH est condamnée aux dépens, y compris à ceux exposés par Spark Networks Services GmbH aux fins de la procédure devant la première chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO).
Frimodt Nielsen
Kreuschitz
Półtorak
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 23 septembre 2020.
Signatures
*      Langue de procédure : l’allemand.