62019CC0862
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 29. oktober 2020 (
1
)
Sag C-862/19 P
Den Tjekkiske Republik
mod
Europa-Kommissionen
»Appel – Den Europæiske Socialfond (ESF) – Den Europæiske Fond for Regionaludvikling (EFRU) – delvis annullering af støtte til driftsprogrammer i Den Tjekkiske Republik – direktiv 2004/18/EF – artikel 16, litra b) – særlig undtagelse – offentlige tjenesteydelseskontrakter vedrørende programmateriale, der er beregnet til udsendelse«
1.
Appellen vedrører fortolkningen af artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18 (
2
), hvorefter direktivet ikke finder anvendelse på offentlige kontrakter »om radio- og [TV]-selskabers indkøb, udvikling, produktion eller samproduktion af programmateriale, der er beregnet til udsendelse«.
2.
Den Tjekkiske Republiks myndigheder foretog en direkte tildeling af nogle kontrakter, der var samfinansierede med midler fra EFRU og ESF (
3
), vedrørende produktionen af TV-reklamer til fremme af anvendelsen af EU-midler. Kommissionen vurderede, at tildelingen af disse kontrakter ikke kunne henføres under artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18, hvorfor den foretog en passende finansiel korrektion heraf, hvilken afgørelse Den Tjekkiske Republik indbragte for Retten.
3.
Ved dom af 12. september 2019 (
4
) frifandt Retten Kommissionen, og Den Tjekkiske Republik har efterfølgende iværksat appel ved Domstolen.
4.
Der er i sagen blevet indtaget to modstridende standpunkter: a) Den Tjekkiske Republik er af den opfattelse, at enhver ordregivende myndighed kan benytte sig af den omtvistede undtagelse (
5
), så længe der tages hensyn til kontrakternes genstand, mens b) det er Kommissionens opfattelse, at undtagelsen alene gælder for kontrakter, som tildeles af radio- og TV-selskaber, hvilket ikke var tilfældet i den foreliggende sag.
5.
Interessen i at få afklaret, hvilken af de to fortolkninger, der bør have forrang, kan ganske vist ikke bestrides, men der er imidlertid allerede blevet taget højde for den overordnede betydning af problemstillingen (og af dens løsning), eftersom det nye direktiv 2014/24/EU (
6
) efter min opfattelse støtter Kommissionens argument (
7
).
I. Retsforskrifter
A.
Direktiv 92/50/EØF (
8
)
6.
Artikel 1 bestemte:
»I dette direktiv forstås ved:
a)
offentlige tjenesteydelsesaftaler gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en tjenesteyder og en ordregivende myndighed med undtagelse af
[…]
iv)
aftaler om radio- og [TV]-selskabers indkøb, udvikling, produktion eller koproduktion af programmateriale og aftaler om sendetid
[…]«
B.
Direktiv 2004/18
7.
Følgende fremgik af 25. betragtning:
»Ved indgåelse af offentlige kontrakter om visse audiovisuelle tjenesteydelser på TV- og radiospredningsområdet bør der tages hensyn til forhold af en sådan kulturel og samfundsmæssig betydning, at det er uhensigtsmæssigt at lade udbudsreglerne finde anvendelse på dem. Der skal derfor gælde en undtagelse for offentlige tjenesteydelseskontrakter med henblik på køb, udvikling, produktion eller samproduktion af programmer, der er klar til brug, og andre forberedende tjenester, f.eks. vedrørende manuskripter eller kunstneroptræden, der er nødvendige for programmets tilblivelse, samt kontrakter vedrørende sendetid for udsendelse. Denne undtagelse bør dog ikke gælde for levering af teknisk materiel til produktion, samproduktion og udsendelse af disse programmer. Ved udsendelse forstås transmission og distribution via ethvert elektronisk netværk.«
8.
Det hed i artikel 16:
»Dette direktiv finder ikke anvendelse på offentlige tjenesteydelseskontrakter:
[…]
b)
om radio- og [TV]-selskabers indkøb, udvikling, produktion eller samproduktion af programmateriale, der er beregnet til udsendelse, og aftaler om sendetid.
[…]«
C.
Direktiv 2014/24
9.
Følgende fremgår af 23. betragtning:
»Ved medietjenesteudbyderes tildeling af offentlige kontrakter om visse audiovisuelle tjenesteydelser på TV- og radiospredningsområdet bør der tages hensyn til forhold af en sådan kulturel og samfundsmæssig betydning, der gør det uhensigtsmæssigt at lade udbudsreglerne finde anvendelse på dem. Der bør derfor gælde en undtagelse for offentlige tjenesteydelseskontrakter tildelt af medietjenesteudbyderne selv med henblik på køb, udvikling, produktion eller samproduktion af programmer, der er klar til brug, og andre forberedende tjenester, f.eks. vedrørende manuskripter eller kunstneroptræden, der er nødvendige for programmets tilblivelse. Det bør også præciseres, at denne udeladelse bør gælde for både radio- og TV-medietjenester og for on demand-tjenester (ikkelineære tjenester). Denne udeladelse bør dog ikke gælde for levering af teknisk materiel til produktion, samproduktion og udsendelse af disse programmer.«
10.
Artikel 10 har følgende ordlyd:
»Dette direktiv finder ikke anvendelse på offentlige tjenesteydelseskontrakter:
[…]
b)
om anskaffelse, udvikling, produktion eller samproduktion af programmateriale, der er beregnet til audiovisuelle medietjenester eller medietjenester på radiospredningsområdet, og som tildeles af udbydere af audiovisuelle medietjenester eller medietjenester på radiospredningsområdet, eller kontrakter om sendetid eller programudbud, der tildeles udbydere af audiovisuelle medietjenester eller medietjenester på radiospredningsområdet
[…]«
II. Tvistens baggrund
11.
Tvistens baggrund blev fremstillet i den appellerede doms præmis 1-6 og kan sammenfattes som følger:
–
Ved afgørelse C(2007) 5113 af 12. oktober 2007, C(2007) 6920 af 27. december 2007 og C(2008) 5344 af 25. september 2008 vedtog Kommissionen de operationelle programmer »Uddannelse for konkurrenceevne«, »Forskning og udvikling for innovationer« og »Teknisk bistand«, som Den Tjekkiske Republik havde foreslået i overensstemmelse med artikel 32 i forordning (EF) nr. 1083/2006 (
9
).
–
I april 2014 foretog Kommissionen i forbindelse med de nævnte operationelle programmer en revision af de offentlige tjenesteydelseskontrakter vedrørende radio- og TV-spredning, som var samfinansierede af Den Tjekkiske Republik med midler fra EFRU og ESF. Kommissionen konstaterede, at fire af disse kontrakter var blevet tildelt direkte – uden offentlig bekendtgørelse – af ministeriet for regionaludvikling og af ministeriet for uddannelse, ungdom og idræt.
–
Den direkte tildeling kunne efter Kommissionens opfattelse ikke accepteres, eftersom undtagelsen i artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18 ikke fandt anvendelse på disse kontrakter, men alene var gældende for ordregivende myndigheder, som var radio- og TV-selskaber.
–
Under proceduren vedrørende finansielle korrektioner, som var blevet iværksat af Kommissionen den 17. juni 2016, fastholdt Den Tjekkiske Republik, at undtagelsen fandt anvendelse på enhver ordregivende myndighed.
–
Endelig annullerede Kommissionen ved gennemførelsesafgørelse C(2017) 4682 final af 6. juli 2017 en del af ESF’s støtte til det operationelle program »Uddannelse for konkurrenceevne« og en del af EFRU’s støtte til de operationelle programmer »Forskning og udvikling for innovationer« og »Teknisk bistand« og foretog passende finansielle korrektioner over for Den Tjekkiske Republik.
III. Retsforhandlingerne for Retten og den appellerede dom
12.
Den Tjekkiske Republik anlagde sag ved Retten til prøvelse af Kommissionens afgørelse, idet den fastholdt sin fortolkning af artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18. Den Tjekkiske Republik blev støttet af Republikken Polen.
13.
Kommissionen blev frifundet ved den appellerede dom.
14.
Retten bemærkede, at undtagelsen, som skulle fortolkes restriktivt (
10
), allerede var omhandlet i artikel 1, litra a), nr. iv), i direktiv 92/50, som i dommen i sagen Bayerischer Rundfunk m.fl. (
11
) var blevet fortolket af Domstolen i overensstemmelse med Kommissionens standpunkt.
15.
Det var navnlig Rettens opfattelse, at undtagelsen i henhold til den nævnte dom var baseret på radio- og TV-selskabernes public service-opgave og således ikke var gældende for de ordregivende myndigheder, som ikke udførte denne særlige opgave (
12
).
16.
Retten fandt ikke, at denne konklusion blev afkræftet af Den Tjekkiske Republiks argumenter. Ud over at anse Bayerischer Rundfunk-dommen for irrelevant for den foreliggende sag anførte Den Tjekkiske Republik, at bestemmelsen ud fra bogstavelige, systematiske og formålsbestemte fortolkningskriterier ikke gjorde det muligt at begrænse undtagelsens omfang til radio- og TV-selskaberne.
17.
For så vidt angår Bayerischer Rundfunk-dommens relevans bemærkede Retten, at Domstolen i den pågældende dom ganske vist havde taget stilling til andre spørgsmål end det, der er rejst i den foreliggende sag, men at den imidlertid indeholdt en præcisering af, hvilke offentlige kontrakter der er underlagt EU-retten. Domstolens præcisering af, at undtagelsen alene er gældende, såfremt der er tale om kontrakter fra en ordregivende myndighed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 92/50, er ikke ensbetydende med, at den finder anvendelse på samtlige ordregivende myndigheder (
13
).
18.
Retten erindrede endvidere om, at det i den nævnte dom var blevet fastslået, at artikel 1, litra a), nr. iv), i direktiv 92/50 var identisk med artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18, hvorfor der var grundlag for at anvende retspraksis vedrørende den førstnævnte bestemmelse på den sidstnævnte bestemmelse (
14
).
19.
Retten bemærkede, at udtrykket »der er beregnet til udsendelse« ganske vist ikke optrådte i artikel 1, litra a), nr. iv), i direktiv 92/50. En undersøgelse af lovgivningsarbejdet har imidlertid vist, at denne tilføjelse var et udtryk for »fællesskabslovgiverens vilje til udtrykkeligt at henvise til de af radio- og [TV]-selskaberne tildelte offentlige tjenesteydelseskontrakter vedrørende programmateriale, der er beregnet til udsendelse i et hvilket som helst elektronisk kommunikationsnet, herunder internettet, hvilket afspejler ånden i sidste punktum af 25. betragtning til det nævnte direktiv« (
15
).
20.
Retten bemærkede, at de tjenesteydelser, der er genstand for de i bestemmelsen omhandlede kontrakter, svarer til dem, der er nævnt i forbindelse med undtagelsen i note 3 i bilag II B til direktiv 2004/18, som ændret ved forordning (EF) nr. 213/2008 (
16
), som ikke indeholder udtrykket »der er beregnet til udsendelse«.
21.
Det følger heraf, at eftersom »undtagelsen i artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18 og undtagelsen i note 3 i bilag II B til samme direktiv af hensyn til direktivets indre sammenhæng skal anses for at have samme rækkevidde, kan det nævnte udtryk »der er beregnet til udsendelse« ikke fortolkes således, at det har til formål at udvide anvendelsesområdet for den omtvistede undtagelse« (
17
).
22.
Retten medgav, at ordlyden af artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18 »ikke i sig selv gør det muligt at opnå en entydig fortolkning af den nævnte bestemmelse, og at der potentielt set er mulighed for at foretage flere forskellige ordlydsfortolkninger heraf« (
18
). De uoverensstemmelser, der er blevet konstateret i de forskellige sprogversioner af bestemmelsen, fratager de argumenter, der er baseret på en ordlydsfortolkning af retsforskriften, deres værdi (
19
).
23.
Retten afviste i forbindelse med den systematiske fortolkning, at det af lovgiveren anvendte kriterium ved fastsættelsen af undtagelserne i direktivets artikel 16 alene skulle vedrøre kontraktens indhold: Der blev ligeledes indført subjektive begrænsninger, således som det er tilfældet med den omtvistede undtagelse og med undtagelsen i litra d) (
20
).
24.
Retten afviste, at bestemmelsens systematiske opbygning indebærer, at samtlige de kontrakter, der er opregnet i ét litra i artikel 16 i direktiv 2004/18, skal defineres på identisk vis med hensyn til deres genstand, ordregivende myndighed eller leverandør. Således kan ordregivende myndigheder, som ikke er radio- og TV-selskaber, indgå aftaler om sendetid direkte, i modsætning til hvad der er tilfældet med de her omtvistede kontrakter (
21
).
25.
Med hensyn til den formålsbestemte fortolkning var Retten af den opfattelse, at undtagelsen alene omfatter offentlige kontrakter, der indgås af radio- og TV-selskaber, eftersom dens eneste formål er specifikt at sikre opfyldelsen af disse selskabers public service-opgave (
22
). De øvrige offentlige enheder, der udfører andre public service-opgaver på det kulturelle eller samfundsmæssige område, kan ikke anvende denne undtagelse (
23
).
26.
For så vidt angår sidstnævnte punkt fandt Retten, at en sådan fortolkning ikke fratager den omtvistede bestemmelse dens effektive virkning, eftersom det ikke er alle kontrakter vedrørende programmateriale beregnet til udsendelse, som undtages, men derimod alene de tjenesteydelseskontrakter, som vedrører radio- og TV-selskabernes egentlige funktion. Undtagelsen gælder alene i forbindelse med de sidstnævnte kontrakter, ligesom den bør være genstand for en restriktiv fortolkning (
24
).
27.
Eftersom formålet med undtagelsen vedrører den public service-opgave, der kendetegner radio- og TV-selskaberne, befinder de ordregivende myndigheder, der ikke er radio- og TV-selskaber, sig ikke i samme situation som disse, hvorfor det ikke er muligt at fastslå, at princippet om ligebehandling er blevet krænket (
25
).
28.
Direktiv 2014/24, som ikke finder tidsmæssig anvendelse, ville ikke tillade en anden fortolkning af den omtvistede bestemmelse (
26
).
IV. Retsforhandlingerne ved Domstolen
29.
Den Tjekkiske Republik har den 26. november 2019 iværksat appel med påstand om, at den appellerede dom ophæves, at Kommissionens afgørelse annulleres, og at Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
30.
Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og om, at Den Tjekkiske Republik tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
V. Analyse
A.
Indledende bemærkninger
31.
Den Tjekkiske Republik har fremført et enkelt appelanbringende, hvorefter Retten angiveligt har begået en retlig fejl i forbindelse med fortolkningen af artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18.
32.
Appelanbringendet er opdelt i fire led, som omhandler henholdsvis den omtvistede bestemmelses tilblivelseshistorie og den bogstavelige, systematiske og formålsbestemte fortolkning heraf (
27
).
33.
Som der allerede er blevet gjort rede for, drejede tvisten ved Retten sig om, hvorvidt undtagelsen alene berører de ordregivende myndigheder, som er radio- og TV-selskaber – således som Kommissionen gjorde gældende – eller om den derimod omfatter enhver anden ordregivende myndighed – som anført af Den Tjekkiske Republik.
34.
Det omtvistede spørgsmål kunne ikke være tydeligere, ligesom parternes standpunkter ikke kunne ligge længere fra hinanden, og samtidig er begge standpunkter støttet på vægtige grunde.
35.
Domstolen står således over for et vanskeligt fortolkningsproblem inden for en normativ sammenhæng, som viser sig at være for åben og upræcis – og tilmed selvmodsigende, når der tages hensyn til uoverensstemmelserne mellem de forskellige sprogversioner – til, at der kan gives en utvetydig besvarelse.
B.
Første led i det eneste appelanbringende: tilblivelseshistorien for artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18
1. Parternes standpunkter
36.
Den Tjekkiske Republik har først og fremmest gjort gældende, at Kommissionens forslag, som resulterede i direktiv 92/50, begrænsede undtagelsen til radio- og TV-selskabers indkøb af programmateriale. Under lovgivningsprocessen blev dette begreb udvidet til ligeledes at omfatte radio- og TV-selskabers udvikling, produktion eller koproduktion af programmateriale. Således var det i henhold til artikel 1, litra a), nr. iv), i direktiv 92/50 radio- og TV-selskabet, der udførte opgaven med at udvikle, producere eller koproducere programmaterialet, og følgelig kunne det ikke være den ordregivende myndighed, hvorfor undtagelsens anvendelsesområde er blevet udvidet (
28
).
37.
Dernæst har Den Tjekkiske Republik anført, at forarbejderne til direktiv 2004/18 viser, at lovgiveren har haft et ønske om snarere at lægge vægt på kontraktens genstand og anvendelse end den ordregivende myndigheds eller leverandørens person (
29
).
38.
Endelig har Den Tjekkiske Republik anført, at Kommissionens forslag (om udtrykkeligt at begrænse undtagelsen til ordregivende myndigheder, som er radio- og TV-selskaber) heller ikke blev antaget i forbindelse med udarbejdelsen af direktiv 2014/24, eftersom dets artikel 10, litra b), omhandler en undtagelse, som ikke er knyttet til den ordregivende myndigheds person. Kort sagt har lovgiveren efter Den Tjekkiske Republiks opfattelse ikke alene på ny forkastet Kommissionens ønske om en begrænsning, men har derimod valgt at udvide dens anvendelsesområde (
30
).
39.
Kommissionen har anført, at ændringerne i de på hinanden følgende versioner skyldes behovet for at tage hensyn til den teknologiske udvikling (udbredelsen af distribution via internettet) og den lovgivningsmæssige udvikling (gennemførelse af en EU-lovgivning for udbydere af kommunikationstjenester), uden at dette imidlertid har indebåret en væsentlig ændring af deres indhold. Dette indhold stemmer i øvrigt i princippet overens med Kommissionens oprindelige forslag for så vidt angår kredsen af ordregivende myndigheder, der har mulighed for at benytte sig af undtagelsen (
31
).
2. Bedømmelse
40.
Den Tjekkiske Republik har i dette led af appelanbringendet gjort rede for sine egne betragtninger vedrørende bestemmelsens tilblivelseshistorie, men den har imidlertid ikke angivet, hvilke præmisser i den appellerede dom den helt konkret finder kritisable. Dette led i anbringendet kan således afvises, for så vidt som det ikke opfylder kravet om en nøjagtig angivelse af de dele af den appellerede dom, der anses for at være omfattet af den retlige fejl. For det tilfælde, at det ikke forholder sig således, vil jeg analysere indholdet heraf.
41.
Den umiddelbare forgænger for artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18 var artikel 1, litra a), nr. iv), i direktiv 92/50, hvorefter »aftaler om radio- og [TV]-selskabers indkøb, udvikling, produktion eller koproduktion af programmateriale og aftaler om sendetid« blev undtaget fra begrebet »offentlige tjenesteydelsesaftaler« i det pågældende direktiv.
42.
Kommissionens oprindelige forslag omhandlede alene »indkøb af programmateriale«, idet hverken udvikling, produktion eller koproduktion blev nævnt (
32
). Hensigten var, at direktivet alene skulle finde anvendelse på radio- og TV-selskaber, når disse udøver virksomhed, som ikke er »specifik for radio- og TV-udsendelse« (
33
).
43.
Den efterfølgende tilføjelse af ordene »udvikling, produktion eller koproduktion« bunder efter min opfattelse i et ønske om at foretage en tydeligere præcisering af de aktiviteter, der er specifikke for radio- og TV-udsendelse. Jeg finder ligesom Kommissionen ikke, at lovgiveren udvidede den omtvistede undtagelse ud fra et subjektivt synspunkt, men begrænsede sig derimod til at kræve, at de ordregivende myndigheder, der enten måtte ønske at indgå aftale om indkøb af programmateriale eller om udvikling, produktion eller koproduktion heraf, skulle være radio- og TV-selskaber.
44.
For så vidt angår direktiv 2004/18 udelukkede Kommissionens forslag de kontrakter, der omhandlede »radio- og TV-selskabers indkøb, udvikling, produktion eller koproduktion af programmateriale og aftaler om sendetid« (
34
).
45.
Denne affattelse – som praktisk talt var identisk med affattelsen af artikel 1, litra a), nr. iv), i direktiv 92/50 – blev medtaget i den endelige udgave af artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18 med tilføjelse af udtrykket, »der er beregnet til udsendelse« efter termen »programmateriale«.
46.
Det er denne tilføjelse, som har givet anledning til bestemmelsens fortolkningsmæssige vanskeligheder. Den kan fortolkes således, at den vedrører radio- og TV-selskaberne (den tyske version), eller ganske enkelt som en kvalifikation af det programmateriale, hvorom der indgås kontrakt om indkøb, udvikling, produktion eller samproduktion (den spanske version og ikke mindst de versioner, hvor tilføjelsen ikke er medtaget) (
35
).
47.
Indførelsen af udtrykket »der er beregnet til udsendelse« skal efter min opfattelse ikke begrundes på den måde, som Retten har anført (
36
), men derimod på den måde, der er angivet i 25. betragtning til direktiv 2004/18, hvoraf det fremgår, at der skal »gælde en undtagelse for offentlige tjenesteydelseskontrakter med henblik på køb, udvikling, produktion eller samproduktion af programmer, der er klar til brug« (
37
).
48.
Eftersom der er tale om »audiovisuelle tjenesteydelser på TV- og radiospredningsområdet«, således som der indledningsvis gøres rede for i den nævnte betragtning, er det min opfattelse, at »programmer, der er klar til brug«, er »programmer, der er klar til TV- og radiospredning«, dvs. til at opfylde det formål, som de naturligt er beregnet til.
49.
Præciseringen kan forklares ved, at undtagelsen begrænses i betragtningen, således at den alene omfatter programmer og »andre forberedende tjenester, f.eks. vedrørende manuskripter eller kunstneroptræden, der er nødvendige for programmets tilblivelse, samt kontrakter vedrørende sendetid for udsendelse«, men ikke »levering af teknisk materiel til produktion, samproduktion og udsendelse af disse programmer«.
50.
Det drejer sig således om at begrænse undtagelsen til selve programmerne og de forberedende aktiviteter, og ikke til det materiel, som er nødvendigt for gennemførelsen heraf.
51.
Kort sagt er det i artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18 omhandlede »programmateriale, der er beregnet til udsendelse«, de i 25. betragtning nævnte »programmer, der er klar til brug«. Forstået på denne måde skal tilføjelsen til Kommissionens oprindelige forslag fortolkes som en kvalifikation af radio- og TV-programmerne, og ikke af de selskaber der udsender programmerne.
52.
Under alle omstændigheder giver undersøgelsen af den lovgivningsmæssige baggrund for undtagelsen ikke noget entydigt resultat, om end jeg er tilbøjelig til at dele Kommissionens standpunkt. Såfremt min fortolkning af betydningen af artikel 1, litra a), nr. iv), i direktiv 92/50 er korrekt, henviser udtrykket »der er beregnet til udsendelse« snarere til genstanden for de undtagne kontrakter end til de kontraherende subjekter (som strengt taget er »radio- og TV-selskaberne«).
53.
Denne fortolkning er sidenhen blevet bekræftet af direktiv 2014/24. Selv om dette direktiv ikke finder tidsmæssig anvendelse, kan det være formålstjenligt at iagttage dets indhold, eftersom det udgør det seneste kapitel i undtagelsens udvikling.
54.
I overensstemmelse med Kommissionens forslag blev kontrakter om »indkøb, udvikling, produktion eller samproduktion af programmateriale, der er beregnet til audiovisuelle medietjenester, og som tildeles af radio- og TV-selskaber«, samt kontrakter om »sendetid, der tildeles udbydere af audiovisuelle medietjenester«, undtaget (
38
).
55.
Kommissionen fandt det ikke nødvendigt at gøre nærmere rede for sine begrundelser for forslaget, hvilket ville have været et ufravigeligt krav, såfremt den havde ønsket at foretage en væsentlig ændring af den gældende undtagelsesordning under direktiv 2004/18.
56.
I henhold til den bestemmelse, der i sidste ende blev vedtaget af lovgiveren [artikel 10, litra b), i direktiv 2014/24], finder direktivet ikke anvendelse på offentlige tjenesteydelseskontrakter om »anskaffelse, udvikling, produktion eller samproduktion af programmateriale, der er beregnet til audiovisuelle medietjenester eller medietjenester på radiospredningsområdet, og som tildeles af udbydere af audiovisuelle medietjenester eller medietjenester på radiospredningsområdet, eller kontrakter om sendetid eller programudbud, der tildeles udbydere af audiovisuelle medietjenester eller medietjenester på radiospredningsområdet« (
39
).
57.
Til forskel fra den tidligere affattelse (direktiv 2004/18) fjerner den nye bestemmelse efter min opfattelse de tidligere tvivlsspørgsmål, eftersom den begrænser undtagelsen til de kontrakter, der indgås af ordregivende myndigheder, som er audiovisuelle medieselskaber eller medieselskaber på radiospredningsområdet (
40
).
58.
Såfremt lovgiveren havde været af den opfattelse, at der med den nye retsforskrift ville blive foretaget en væsentlig ændring af den foregående retsforskrift, ville dette have fremgået af 23. betragtning, hvori der gøres rede for begrundelserne for undtagelsen. Det forholder sig imidlertid således, at den nævnte betragtning praktisk talt gengiver indholdet af 25. betragtning til direktiv 2004/18.
59.
Der findes imidlertid en enkelt undtagelse: Mens det af 25. betragtning til direktiv 2004/18 fremgår, at der skulle »gælde en undtagelse for […]kontrakter med henblik på køb, udvikling, produktion eller samproduktion af programmer« – uden angivelse af eventuelle ordregivende myndigheder – henvises der i 23. betragtning til direktiv 2014/24 til »medietjenesteudbyderes
tildeling af offentlige kontrakter om visse audiovisuelle tjenesteydelser på TV- og radiospredningsområdet«, idet det tilføjes, at der »bør […] gælde en undtagelse for offentlige tjenesteydelseskontrakter tildelt af medietjenesteudbyderne selv med henblik på køb, udvikling, produktion eller samproduktion af programmer […]« (
41
).
60.
Der har således fundet en redaktionel ændring sted, som efter min opfattelse ikke kan fortolkes som en væsentlig ændring, men derimod snarere skal ses som en præcisering af den betydning, som undtagelsen allerede blev tillagt i direktiv 2004/18.
61.
Gennemgangen af undtagelsens udvikling siden direktiv 92/50, over direktiv 2004/18, som er det direktiv, der finder anvendelse på den foreliggende appelsag, og til det nugældende direktiv 2014/24, gør det kort sagt muligt at tiltræde det standpunkt, der indtages af Kommissionen, og som ligeledes blev tiltrådt i den appellerede dom.
62.
Således kan det første led af appelanbringendet, hvorved Den Tjekkiske Republik begrænser sig til at anføre, at Rettens fortolkning er »i strid med resultatet af lovgivningsprocessen og med lovgiverens udtrykkelige ønske« (
42
), ikke tages til følge.
C.
Andet led i det eneste appelanbringende: ordlydsfortolkning af artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18
1. Parternes standpunkter
63.
Den Tjekkiske Republik har, i modsætning til det af Retten anførte, gjort gældende, at »der er en forbindelse mellem ordene »radio- og TV-selskaber« og ordene »programmateriale, der er beregnet til udsendelse« i den tyske version, men ikke alene i denne« (
43
).
64.
Den Tjekkiske Republik har under alle omstændigheder fastholdt, at selv for det tilfælde, at Retten måtte have ret, gælder undtagelsen ikke alene de radio- og TV-selskaber, der er ordregivende myndigheder, for hvis det er et radio- og TV-selskab, der udvikler, producerer eller samproducerer programmaterialet, kan dette selskab ikke være den ordregivende myndighed, der er part i den offentlige kontrakt (
44
).
65.
Endelig har Den Tjekkiske Republik bestridt Rettens fortolkning af artikel 10, litra b), i direktiv 2014/24 i den appellerede dom (
45
).
66.
Kommissionen har for det første gjort gældende, at tilføjelsen af ordene »der er beregnet til udsendelse« har betydet, at størsteparten af sprogversionerne af artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18 grammatisk set er tvetydige. De sproglige uoverensstemmelser kan således begrunde relativiseringen af værdien af en ordlydsfortolkning af bestemmelsen (
46
).
67.
For det andet har Kommissionen afvist, at undtagelsen omfatter de tilfælde, hvor et radio- og TV-selskab leverer en af dets egentlige tjenesteydelser og derfor ikke kan indtage rollen som ordregivende myndighed. Efter Kommissionens opfattelse er der tale om et ubegrundet anbringende, som i øvrigt ville lede til absurde resultater, der ville være i strid med markedet for audiovisuelle tjenesteydelsers funktion (
47
).
68.
Såfremt lovgiveren havde ønsket, at undtagelsen skulle finde anvendelse på den af Den Tjekkiske Republik hævdede måde, ville det efter Kommissionens opfattelse have været unødvendigt at tilføje udtrykket »radio- og TV-selskabers«. Såfremt dette udtryk henviste til »programmateriale, der er beregnet til udsendelse«, ville det endvidere lede til en ulogisk situation for så vidt angår udsendelse via internettet: En ordregivende myndighed, som ikke er et radio- og TV-selskab, ville kunne tildele en kontrakt direkte vedrørende produktion af et program, der er beregnet til udsendelse af et radio- og TV-selskab (dvs. via fjernsyn eller radio), men ikke, hvis den ønskede at producere et tilsvarende program med henblik på udsendelse via internettet (
48
).
2. Bedømmelse
69.
Til forskel fra første led af sit appelanbringende har Den Tjekkiske Republik i det andet led præciseret, hvilke præmisser i den appellerede dom den finder kritisable. Som jeg vil redegøre for nedenfor, kan den pågældende medlemsstats kritik imidlertid ikke give anledning til en tiltrædelse af appelanbringendet, eftersom den konklusion, som Retten helt konkret nåede frem til på dette punkt, er korrekt.
70.
Det er ikke nemt at finde en EU-retlig forskrift, hvis betydning kan variere så markant, alt afhængig af hvilket sprog den er affattet på.
71.
Det fremgår af den spanske version af artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18, idet der tages udgangspunkt i den syntaktiske opbygning af sætningen, at a) »indkøb, udvikling, produktion eller samproduktion af programmateriale, der er beregnet til udsendelse«, samlet set udgør genstanden for de undtagne kontrakter, og b) »aftaler om sendetid« ligeledes udgør en del af denne genstand.
72.
Genstanden for de undtagne kontrakter er således todelt: på den ene side indkøb, udvikling, produktion eller samproduktion af programmateriale, der er beregnet til udsendelse, og på den anden side sendetiden.
73.
For så vidt angår subjektet for de handlinger, der udgør genstanden for de undtagne kontrakter, er dette ligeledes todelt: på den ene side radio- og TV-selskaberne, som samlet set udtrykkeligt nævnes i forbindelse med indkøb, udvikling, produktion eller samproduktion af programmateriale, der er beregnet til udsendelse, og på den anden side ethvert andet organ, men alene i forbindelse med aftaler, der vedrører sendetiden.
74.
Ordlyden af den spanske version af bestemmelsen støtter således den fortolkning, som Kommissionen har gjort gældende, og som Retten har tiltrådt.
75.
Ikke desto mindre vil den modsatte fortolkning være gældende, såfremt vi henholder os til den tyske version (
49
). I denne version optræder radio- og TV-selskaberne (Rundfunk- oder Fernsehanstalten) ikke som de subjekter, der indkøber, udvikler, producerer eller samproducerer programmateriale, der er beregnet til udsendelse, men derimod som dem, der udsender programmaterialet. Genstanden for de undtagne kontrakter er fortsat todelt (således bliver indkøb, udvikling, produktion eller samproduktion af programmateriale suppleret af sendetiden), men subjektet er identisk i de to tilfælde, eftersom det kan være et hvilket som helst organ. Undtagelsen defineres alene på grundlag af genstanden, hvilket netop er, hvad Den Tjekkiske Republik har gjort gældende.
76.
Den franske (
50
), engelske (
51
), italienske (
52
) og portugisiske (
53
) version ligger efter min opfattelse på linje med den tyske version, selv om Retten fandt, at navnlig den engelske og den franske version ligeledes kan fortolkes i den retning, som Kommissionen har argumenteret for (
54
).
77.
Hertil skal, som bemærket af Retten, tilføjes (
55
), at den bulgarske og den slovenske version end ikke indeholder udtrykket »der er beregnet til udsendelse« (
56
). Denne udeladelse øger uoverensstemmelserne mellem de forskellige affattelser og kan bidrage til at svække anvendeligheden af en ordlydsfortolkning af bestemmelsen (
57
).
78.
Uoverensstemmelserne mellem de forskellige sprogversioner er således så markante, at ethvert forsøg på at anvende ordlyden af en af disse versioner af bestemmelsen som parameter for en afkodning af dens reelle betydning, vil være nytteløst (
58
).
79.
Retten lagde med rette disse forhold til grund, og den begik ikke begik retlig fejl ved at bemærke, at den af Den Tjekkiske Republik foreslåede version ikke skulle foretrækkes, henset til de forskellige sprogversioners uensartede karakter (den kunne sågar have kaldt dem modstridende), og at det var nødvendigt at tage de øvrige fortolkningskriterier i betragtning (
59
).
80.
Det andet led af appelanbringendet bør således ikke tages til følge.
D.
Tredje led i det eneste appelanbringende: formålsbestemt fortolkning af artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18
1. Parternes standpunkter
81.
Den Tjekkiske Republik har for det første anført, at formålet med undtagelsen er angivet i 25. betragtning til direktiv 2004/18, og at radio- og TV-selskaber ikke er nævnt heri, hvilket ville have været et krav, såfremt det alene var disse organer, der kunne være ordregivende myndigheder (
60
).
82.
For det andet har Den Tjekkiske Republik bestridt Rettens standpunkt med hensyn til, at ordene »der er beregnet til udsendelse« afspejler en hensigt om udtrykkeligt at henvise til de tjenesteydelseskontrakter, der indgås af radio- og TV-selskaber vedrørende programmateriale, der er beregnet til udsendelse via et hvilket som helst elektronisk kommunikationsnet, herunder internettet. Det er efter Den Tjekkiske Republiks opfattelse ikke nødvendigt at tilføje det pågældende udtryk for at nå frem til dette resultat (
61
).
83.
For det tredje har Den Tjekkiske Republik gjort gældende, at Retten har fastlagt formålet med undtagelsen på baggrund af en fortolkning uden for kontekst af Bayerischer Rundfunk-dommen (
62
).
84.
Kommissionen har anført, at formålet med undtagelsen i henhold til 25. betragtning til direktiv 2004/18 er at tage hensyn til bestemte forhold af kulturel og samfundsmæssig betydning, som indebærer, at det er uhensigtsmæssigt at lade udbudsreglerne finde anvendelse.
85.
Det er Kommissionens opfattelse, at de radio- og TV-selskaber, som er ordregivende myndigheder – dvs. de offentlige medier – leverer en specifik tjenesteydelse af almen interesse, hvis udøvelse skal finde sted under iagttagelse af objektivitetsprincippet, uafhængighedsprincippet, princippet om upartiskhed og neutralitetsprincippet. De befinder sig således i en ganske særlig situation, der ikke kan sammenlignes med øvrige ordregivende myndigheder, som – uden at være radio- og TV-selskaber – mere eller mindre regelmæssigt fremmer eller producerer programmateriale, uden at det er nødvendigt (således som det er tilfældet med de offentlige medier) at tage specifikt hensyn til forhold af samfundsmæssig, kulturel, politisk, uddannelsesmæssig, kunstnerisk eller anden betydning. For disse øvrige ordregivende myndigheder er det tilstrækkeligt at sikre den objektivitet og pluralisme, der foreskrives i reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter (
63
).
86.
For så vidt angår udtrykket »der er beregnet til udsendelse« har Kommissionen gjort gældende, at Den Tjekkiske Republiks argument er i modstrid med bestemmelsens tilblivelseshistorie. Som det blev fastslået i den appellerede dom, skyldes tilføjelsen et ønske om at sikre retssikkerheden i forbindelse med udsendelse via internettet (
64
).
87.
Endelig har Kommissionen argumenteret for, at Rettens henvisninger til Bayerischer Rundfunk-dommen indgår i en større sammenhæng, hvor talrige aspekter er blevet analyseret, og at Rettens afgørelse ikke udelukkende er baseret på denne dom. Kommissionen er i øvrigt enig i Rettens fortolkning af den pågældende dom (
65
).
2. Bedømmelse
88.
Efter at have fastslået, at undtagelserne fra EU-rettens materielle anvendelsesområde på området for offentlige kontrakter i henhold til Domstolens praksis skal fortolkes restriktivt (
66
), konkluderede Retten, med udgangspunkt i Bayerischer Rundfunk-dommen, at formålet med undtagelsen er at sikre opfyldelsen af de offentlige radio- og TV-selskabers public service-opgave.
89.
Denne vurdering er efter min opfattelse grundlæggende korrekt, også selv om 25. betragtning til direktiv 2004/18 ikke udtrykkeligt henviser til radio- og TV-selskaberne (således som Den Tjekkiske Republik har fastholdt). For så vidt angår Bayerischer Rundfunk-dommen har denne ganske vist ikke afgørende betydning for løsningen af den foreliggende appelsag, eftersom den blev afsagt i en anden sammenhæng, men den indeholder imidlertid nogle anvisninger til forståelsen af undtagelsen, som jeg vil gennemgå nedenfor (
67
).
90.
For så vidt som undtagelserne til EU-rettens anvendelsesområde skal fortolkes restriktivt, synes det rimeligt at konkludere, at »forhold af en sådan kulturel og samfundsmæssig betydning«, som ifølge 25. betragtning til direktiv 2004/18 begrunder, at der skal »gælde en undtagelse« for offentlige kontrakter med henblik på en bestemt aktivitet, alene er relevante i forbindelse med de subjekter, der er kendetegnet ved at have denne aktivitet som deres primære eller sædvanlige aktivitet.
91.
Det er sandt, at der de lege ferenda intet er til hinder for, at undtagelsen, ud over på radio- og TV-selskaber, ligeledes kan finde anvendelse på andre offentlige institutioner (ordregivende myndigheder), som lejlighedsvis ønsker at indgå tjenesteydelseskontrakter vedrørende indkøb, udvikling, produktion eller samproduktion af programmateriale, der er beregnet til udsendelse. Disse offentlige institutioner kan helt legitimt have en interesse i at udsende eller formidle bestemte programmer, som de finder nødvendige af kulturelle eller samfundsmæssige årsager.
92.
En restriktiv fortolkning af undtagelserne til EU-rettens anvendelsesområde forudsætter imidlertid, at undtagelsen ikke anses for at have til hensigt at favorisere de kontrakter, der indgås i forbindelse med en hvilken som helst public service-opgave, »men derimod specifikt [dem, der vedrører] udførelsen af de offentlige radio- og TV-selskabers egentlige public service-opgave« (
68
).
93.
Det er efter min opfattelse det subjektive aspekt, og ikke det objektive, der er blevet prioriteret i forbindelse med valget af det med undtagelsen forfulgte formål. Det er blevet anset for »uhensigtsmæssigt« at anvende de fælles regler i direktiv 2004/18 på de kontrakter, der er mest karakteristiske for de ordregivende myndigheder, der almindeligvis opererer på radio- og TV-området, således at de gøres mere fleksible inden for det pågældende område.
94.
Jeg mener ikke, at dette formål omfatter de øvrige offentlige enheder, som i langt mindre udstrækning har behov for at indgå tjenesteydelseskontrakter med henblik på indkøb (eller udvikling, produktion og samproduktion) af audiovisuelt programmateriale, der er beregnet til udsendelse. En undtagelse af disse enheder fra ordningen i direktiv 2004/18 kan ikke på samme måde begrundes i en uhensigtsmæssighed.
95.
Som Kommissionen har anført (
69
), er den i artikel 31, stk. 1, litra b), i samme direktiv 2004/18 omhandlede mulighed i øvrigt altid åben for alle offentlige institutioner: De kan indgå offentlige kontrakter ved udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, »når kontrakten af tekniske eller kunstneriske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder, kun kan overdrages til en bestemt økonomisk aktør«.
96.
Den Tjekkiske Republik har ligeledes gjort gældende, at der, selv hvis Rettens fortolkning godtages, ikke er noget grundlag for at fastslå, at undtagelsen ikke ligeledes skulle omfatte de tilfælde, hvor radio- og TV-selskaberne ikke er ordregivende myndigheder, men derimod leverandører af programmateriale, der er beregnet til udsendelse.
97.
Jeg er på dette punkt enig med Kommissionen i, at muligheden for, at radio- og TV-selskaber indtager rollen som leverandører, ikke har nogen betydning for konklusionen om, at undtagelsen for så vidt angår de ordregivende myndigheder alene finder anvendelse på radio- og TV-selskaber, og ikke på en hvilken som helst anden ordregivende myndighed (
70
), hvilket er genstanden for den foreliggende sag.
98.
Den af Retten anlagte formålsbestemte fortolkning af undtagelsen er således efter min opfattelse ikke udtryk for en retlig fejl. Det tredje led af appelanbringendet bør således ikke tages til følge.
E.
Fjerde led i det eneste appelanbringende: systematisk fortolkning af artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18
1. Parternes standpunkter
99.
Efter Den Tjekkiske Republiks opfattelse kommer fejlagtigheden af Rettens fortolkning til udtryk ved, at bestemmelsen ligeledes foreskriver en undtagelse for aftaler om sendetid: Der er i forbindelse med disse kontrakter »ingen tvivl om, at radio- og [TV]-selskabet ikke skal være ordregivende myndighed, men derimod af leverandør af den sædvanlige tjenesteydelse, dvs. af dens egen sendetid« (
71
).
100.
Således kan formålet med artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18 i sin helhed ikke begrænses til de radio- og TV-selskaber, som er ordregivende myndigheder, eftersom i det mindste en del af bestemmelsen ikke tillader en sådan begrænsning. Denne omstændighed bekræfter, at »radio- og TV-selskabernes virksomhed ligeledes skal være omfattet af undtagelsen, når et radio- og TV-selskab selv leverer den sædvanlige tjenesteydelse og i forbindelse med et udbud ikke er ordregivende myndighed, men derimod tilbudsgiver« (
72
).
101.
Kommissionen har i sit svar gjort gældende, at Den Tjekkiske Republiks argumenter ikke skal tages til følge af de i den appellerede dom anførte grunde. Den har endvidere anført, at Den Tjekkiske Republik i sit appelskrift ikke har bestridt betydningen af note 3 i bilag II B til direktiv 2004/18, der støtter Rettens opfattelse (
73
).
102.
Efter Kommissionens opfattelse bekræftes dette argument af den generelle normative sammenhæng. Således indeholdes undtagelsen ikke i direktiv 2004/17/EF (
74
), på trods af at de ordregivende myndigheder i de af dette direktiv berørte brancher ligeledes kunne have interesse i at indgå kontrakter om produktion af programmateriale: F.eks. er offentlige eller halvoffentlige selskabers reklameannoncer til fremme af energiprodukter og ‑tjenesteydelser ikke usædvanlige (
75
).
2. Bedømmelse
103.
Ligesom det var tilfældet med det eneste appelanbringendes første led, har Den Tjekkiske Republik heller ikke i dette led foretaget en nøjagtig angivelse af de dele af den appellerede dom, som den anser for at udgøre en retlig fejl. Endvidere har den alene henvist til den pågældende doms præmis 61 i forbindelse med sin hævdelse om, at Retten ikke har bestridt en bestemt bedømmelse.
104.
For det tilfælde, at Domstolen måtte fastslå, at denne fejl ikke indebærer, at det sidste led af appelanbringendet skal afvises, vil jeg gennemgå dets indhold ud fra en todelt tilgang: a) dels med hensyn til det anførte om, at der i den appellerede dom er foretaget en fortolkning, som ikke er forenelig med selve artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18, og b) dels med hensyn til fortolkningen af undtagelsen inden for rammerne af direktiv 2004/18 som helhed.
a) Undtagelsen set i sammenhæng med artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18
105.
Ifølge Retten (den appellerede doms præmis 61) er der intet til hinder for, at de forskellige kontrakter, der er opregnet i de enkelte litraer i artikel 16 i direktiv 2004/18, defineres ud fra den tilknyttede genstand, ordregivende myndighed eller leverandør.
106.
På linje hermed bemærkede Retten (den appellerede doms præmis 59), at dette ligeledes er tilfældet i bestemmelsens litraer i deres helhed, eftersom nogle kontrakter alene defineres ud fra deres genstand (
76
), andre ud fra deres leverandør (
77
), og andre igen ud fra såvel deres genstand som de forhold, der kendetegner den ordregivende myndighed (
78
).
107.
Rettens besvarelse er efter min opfattelse korrekt og fjerner enhver mistanke om uoverensstemmelser i den normative opbygning af artikel 16 i direktiv 2004/18 generelt og i dens litra b), i særdeleshed.
108.
Noget helt andet er, at undtagelsen som følge af denne opbygning ikke omfatter de tilfælde, hvor radio- og TV-selskaber ikke medvirker som ordregivende myndigheder, men derimod som »tilbudsgivere«. Det er i virkeligheden dette, som er kernen i Den Tjekkiske Republiks klagepunkt, når den foreholder Domstolen de skader, der følger af Rettens afgørelse set ud fra en systematisk fortolkning (
79
).
109.
Efter min opfattelse vedrører dette klagepunkt imidlertid først og fremmest den formålsbestemte rationalitet af Rettens fortolkning, som jeg allerede har gennemgået.
110.
For så vidt angår den foreliggende sag mener jeg ikke, at den appellerede dom undergraver den indre opbygning af artikel 16 i direktiv 2004/18, dvs. dens indre sammenhæng. Jeg vil således undersøge, om løsningen i dommen ligeledes respekterer direktivet i sin helhed.
b) Undtagelsen set i sammenhæng med direktiv 2004/18 som helhed
111.
Artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18 kan ikke fortolkes isoleret fra resten af direktivets normative indhold. Helt konkret er det nødvendigt at tage hensyn til:
–
dels 25. betragtning, som jeg allerede har gennemgået
–
dels note 3 i bilag II B til samme direktiv 2004/18, hvorefter »aftaler om radio- og fjernsynsforetagenders erhvervelse, udvikling, produktion eller koproduktion af programmer og aftaler om sendetid« undtages fra begrebet »offentlig tjenesteydelseskontrakt« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktivets artikel 1, stk. 2, litra d).
112.
Denne note indeholder ikke udtrykket »der er beregnet til udsendelse«, hvorfor en læsning heraf vækker minder om betydningen af artikel 1, litra a), nr. iv), i direktiv 92/50. Følgelig er undtagelsens omfang begrænset til de kontrakter, der tildeles af radio- og TV-selskaber, således som Kommissionen har anført, og Retten har tiltrådt.
113.
Såfremt de uoverstigelige forskelle mellem de forskellige sprogversioner af artikel 16, litra b), i direktiv 2004/18 nødvendiggør en relativisering af ordlyden for at kunne fastlægge undtagelsens omfang, er det nødvendigt at fortolke 25. betragtning og note 3 i bilag II B på en logisk sammenhængende måde.
114.
Noten (der har samme normative værdi som resten af direktiv 2004/18) giver efter min opfattelse ikke anledning til tvivl: Undtagelsen gælder alene de kontrakter, der tildeles af radio- og TV-selskaber. Er denne note uforenelig med 25. betragtning, eller er det muligt at finde en afbalanceret løsning mellem disse? I bekræftende fald vil en systematisk fortolkning af noten og betragtningen lede til en antagelse af den fælles betydning af dem begge.
115.
Den Tjekkiske Republik har med rette anført, at 25. betragtning til direktiv 2004/18 i det væsentlige lægger vægt på genstanden, og ikke subjektet, for de undtagne kontrakter. Som jeg har bemærket ovenfor (
80
), vedrører denne genstand imidlertid aktiviteter, som er kendetegnende og specifikke for radio- og TV-selskaber. Derfor foretages der i 25. betragtning en indirekte begrænsning af undtagelsens anvendelsesområde til netop disse selskaber.
116.
Dette var ligeledes Rettens opfattelse i den appellerede doms præmis 39, hvori den henviste til Bayerischer Rundfunk-dommen.
117.
Selv om den nævnte dom ganske vist ikke omhandlede fortolkningen af den her omtvistede undtagelse (
81
), behandlede den imidlertid omfanget af den i artikel 1, litra a), nr. iv), i direktiv 92/50 omhandlede undtagelse. Det blev i dommen fastslået, at det pågældende direktiv ikke fandt anvendelse »på offentlige aftaler, hvis formål er de ydelser, som berører radio- og TV-selskabernes egentlige funktion, dvs. udvikling og produktion af programmer af kulturel og samfundsmæssig betydning, som anført i 11. betragtning til direktiv 92/50, og mere udtrykkeligt i 25. betragtning til direktiv 2004/18, som gør det uhensigtsmæssigt at lade direktivet finde anvendelse på dem« (
82
).
118.
Domstolen fandt, at denne undtagelse afspejlede hensigten om »en garanti for udførelsen af de offentlige radio- og TV-selskabers public service-opgave i fuld uafhængighed og upartiskhed« (
83
). Dette er årsagen til, at lovgiveren har anvendt selskabernes egentlige funktioner som kriterium for afgrænsningen af undtagelsens anvendelsesområde.
119.
Denne fortolkning af 25. betragtning til direktiv 2004/18 gør det muligt at skabe sammenhæng mellem indholdet heraf og indholdet af henholdsvis note 3 i bilag II B og de sprogversioner, der begrænser undtagelsens anvendelsesområde ud fra subjektet i den offentlige kontraktindgåelse, og ikke ud fra genstanden herfor.
120.
Det er klart, at Den Tjekkiske Republiks fortolkning af 25. betragtning teoretisk og isoleret set ligeledes ville være mulig. Den opfattelse, som Kommissionen har anlagt, og som Retten har tiltrådt, er imidlertid den, der er bedst egnet til at undgå modstrid mellem denne betragtning og note 3 i bilag II B. Tages der udgangspunkt i en systematisk fortolkning af direktiv 2004/18, er der således grundlag for at forkaste det fjerde led i det eneste appelanbringende, og dermed appellen i sin helhed.
VI. Sagsomkostninger
121.
I overensstemmelse med procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, foreslår jeg Domstolen, at Den Tjekkiske Republik tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
VII. Forslag til afgørelse
122.
På baggrund af det ovenstående foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:
»–
Appellen forkastes.
–
Den Tjekkiske Republik betaler sagsomkostningerne.«
(
1
) – Originalsprog: spansk.
(
2
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT 2014, L 134, s. 114).
(
3
) – Den Europæiske Fond for Regionaludvikling og Den Europæiske Socialfond.
(
4
) – Sag T-629/17, Den Tjekkiske Republik mod Kommissionen (ikke trykt i Sml., EU:T:2019:596, herefter »den appellerede dom«).
(
5
) – For at undgå gentagelser vil jeg i det følgende benævne denne »undtagelsen«, uden yderligere adjektiver.
(
6
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.2.2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18 (EUT 2014, L 94, s. 65).
(
7
) – Jf. punkt 53 ff. nedenfor.
(
8
) – Rådets direktiv af 18.6.1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT 1992, L 209, s. 1).
(
9
) – Rådets forordning af 11.7.2006 om generelle bestemmelser for Den Europæiske Fond for Regionaludvikling, Den Europæiske Socialfond og Samhørighedsfonden og ophævelse af forordning (EF) nr. 1260/1999 (EUT 2006, L 210, s. 25).
(
10
) – Den appellerede doms præmis 29 og 30.
(
11
) – Dom af 13.12.2007 (C-337/06, EU:C:2007:786, herefter »Bayerischer Rundfunk-dommen«).
(
12
) – Den appellerede doms præmis 39.
(
13
) – Den appellerede doms præmis 46 og 47.
(
14
) – Den appellerede doms præmis 48.
(
15
) – Den appellerede doms præmis 49.
(
16
) – Kommissionens forordning af 28.11.2007 om ændring af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2195/2002 om det fælles glossar for offentlige kontrakter (CPV) og Europa-Parlamentets og Rådets udbudsdirektiver 2004/17/EF og 2004/18/EF med henblik på ændring af CPV-glossaret (EUT 2008, L 74, s. 1).
(
17
) – Den appellerede doms præmis 50.
(
18
) – Den appellerede doms præmis 54.
(
19
) – Den appellerede doms præmis 56.
(
20
) – Den appellerede doms præmis 59.
(
21
) – Den appellerede doms præmis 61.
(
22
) – Den appellerede doms præmis 63.
(
23
) – Den appellerede doms præmis 66.
(
24
) – Den appellerede doms præmis 68.
(
25
) – Den appellerede doms præmis 70.
(
26
) – Den appellerede doms præmis 73.
(
27
) – Parterne er enige om de faktiske omstændigheder i sagen. Den Tjekkiske Republik har imidlertid gjort opmærksom på, at »alle de offentlige kontrakter […] har haft et radio- og TV-selskab [Ceská televize] som part i sin egenskab af leverandør af programmateriale. Denne omstændighed har der på intet tidspunkt været uenighed om mellem Den Tjekkiske Republik og Kommissionen« (appelskriftets punkt 8). Kommissionen har afvist, at der skulle være tale om en ubestridt omstændighed, idet den har anført, at det først er i appellen, at den pågældende omstændighed er blevet udtrykkeligt nævnt, og at den således hverken har kunnet være genstand for drøftelse i første instans eller er blevet undersøgt af Retten (punkt 6 i Kommissionens svarskrift), hvorfor en bedømmelse heraf ikke kan finde sted inden for rammerne af den foreliggende sag. Kommissionen har under alle omstændigheder gjort gældende, at uanset om et radio- og TV-selskab måtte have været part i bestemte kontrakter, sammen med private produktionsselskaber, blev hver eneste kontrakt vedrørende programproduktion direkte tildelt et selskab, som ikke var et radio- og TV-selskab (punkt 8 i Kommissionens svarskrift).
(
28
) – Appelskriftets punkt 14-16.
(
29
) – Appelskriftets punkt 17-19.
(
30
) – Appelskriftets punkt 20-22.
(
31
) – Punkt 16-28 i Kommissionens svarskrift.
(
32
) – »[K]ontrakter om indkøb af programmateriale fra radio- og [TV]-selskabers side […] og kontrakter om sendetid til almennyttige formål […]« blev undtaget herfra. KOM(1990) 372, endelig, artikel 1, litra a), nr. iii).
(
33
) – Det blev i punkt 32 i begrundelsen for Kommissionens forslag bemærket, at »[i]ndgåelsen af aftaler om audiovisuel produktion, f.eks. med informations-, undervisnings- eller reklameformål, som hovedregel bør reguleres af direktivet. Radio- og [TV]-selskabernes virksomhed kræver imidlertid særlig opmærksomhed, og direktivet bør alene regulere deres aktiviteter, når disse ikke er specifikke for radio- og [TV]-udsendelse. Den omstændighed, at de kan have frihed til at erhverve programmateriale fra hvem, de måtte ønske, og i henhold til procedurer, som de selv frit fastsætter, har en afgørende kulturel og samfundsmæssig betydning. Endvidere vil direktivet alene omfatte de radio- og [TV]-selskaber, som i kraft af deres stilling som offentligretlige juridiske personer er ordregivende myndigheder i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktivet. Af ovennævnte grunde bør radio- og [TV]-selskabers anskaffelse af programmateriale udelades fra direktivet […]. Af samme grund er tildelingen af rettigheder til radio- og [TV]-udsendelse udtrykkeligt udeladt fra definitionen af koncessionskontrakter om offentlige tjenesteydelser«. Min fremhævelse.
(
34
) – KOM(2000) 275, endelig, artikel 18, litra b).
(
35
) – Jf. punkt 70-77 nedenfor.
(
36
) – I henhold til den appellerede doms præmis 49 stemmer dette overens med lovgiverens ønske om at henvise til programmer, der er beregnet til at blive udsendt via samtlige radio- og TV-medier, herunder internettet.
(
37
) – Min fremhævelse.
(
38
) – KOM(2011) 896, endelig, artikel 10, litra b).
(
39
) – Min fremhævelse.
(
40
) – End ikke i den tyske version levnes plads for tvivlen, eftersom den undtager »von Anbietern von audiovisuellen oder Hörfunkmediendiensten vergebene Aufträge über den Erwerb, die Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Sendematerial, das für audiovisuelle Mediendienste oder Hörfunkmediendienste bestimmt ist […]«. Min fremhævelse.
(
41
) – Min fremhævelse.
(
42
) – Appelskriftets punkt 22.
(
43
) – Appelskriftets punkt 24-27.
(
44
) – Appelskriftets punkt 28-30.
(
45
) – Appelskriftets punkt 31 og 32.
(
46
) – Punkt 30-38 i Kommissionens svarskrift.
(
47
) – Punkt 39 i Kommissionens svarskrift.
(
48
) – Punkt 43 og 44 i Kommissionens svarskrift.
(
49
) – Ifølge denne version finder undtagelsen anvendelse på offentlige tjenesteydelseskontrakter, hvis genstand er »Kauf, Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Programmen, die zur Ausstrahlung durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten bestimmt sind, sowie die Ausstrahlung von Sendungen«.
(
50
) – »[C]oncernant l’achat, le développement, la production ou la coproduction des programmes destinés à la diffusion par des organismes de radiodiffusion et concernant les temps de diffusion«.
(
51
) – »[T]he acquisition, development, production or co-production of programme material intended for broadcasting by broadcasters and contracts for broadcasting time«.
(
52
) – »[A]venti per oggetto l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati alla trasmissione da parte di emittenti radiotelevisive e appalti concernenti il tempo di trasmissione«.
(
53
) – »À aquisição, desenvolvimento, produção ou co-produção de programas destinados a emissão por parte de organismos de radiodifusão e a tempos de antena«.
(
54
) – Den appellerede doms præmis 41, hvori det bemærkes, at denne ambivalens ligeledes er at finde i den tjekkiske, den slovakiske, den græske, den ungarske, den litauiske, den polske og den rumænske version. Den Tjekkiske Republik har imidlertid i sit appelskrifts punkt 25 anført, at nogle af sprogversionerne (den slovakiske, den franske, den græske, den ungarske, den engelske, den litauiske, den polske og den rumænske) alene bekræfter den af Den Tjekkiske Republik foreslåede fortolkning, og har føjet den tjekkiske, den kroatiske og den nederlandske version til listen.
(
55
) – Den appellerede doms præmis 41.
(
56
) – Den Tjekkiske Republik har i sit appelskrifts punkt 27 kritiseret Retten for at have lagt denne oplysning til grund for at forkaste denne medlemsstats fortolkning. I virkeligheden medgav Retten i den appellerede doms præmis 41, at der var tale om en »beklagelig« udeladelse, således som Den Tjekkiske Republik selv havde anført i retsmødet. Det er imidlertid ikke korrekt, at Retten støttede sin afvisning af den af Den Tjekkiske Republik foreslåede ordlydsfortolkning på, hvad sidstnævnte har betegnet som en »åbenbar fejl«. Retten medgav, at der var tale om en fejl, men dens afvisning var støttet på, at størsteparten af sprogversionerne efter dens opfattelse fører til en tvetydig fortolkning, hvorfor ordlydskriteriet ikke kan have afgørende betydning. »Fejlene« i den bulgarske og slovenske version bekræfter blot den begrænsede anvendelighed af en ordlydsfortolkning.
(
57
) – Som om dette ikke var nok, har Kommissionen henledt opmærksomheden på den affattelse, hvormed undtagelsen er gennemført i tjekkisk ret. Som anført i punkt 83 i denne institutions svarskrift bestemmes det i artikel 18, stk. 2, litra d), i den tjekkiske lov nr. 137/2006 om offentlige kontrakter, at »[m]ed undtagelse af de offentlige kontrakter på forsvars- og sikkerhedsområdet kan den ordregivende myndighed heller ikke indgå offentlige kontrakter i henhold til denne lov, når […] de offentlige kontrakter, der indgås af en ordregivende myndighed, omfatter indkøb, udvikling, produktion eller samproduktion af programmateriale, der er beregnet til udsendelse eller distribution, eller offentlige kontrakter, der vedrører sendetiden« (Kommissionens fremhævelse). Ved at udelade henvisningen til »radio- og TV-selskaber« og i stedet tilføje udtrykket »offentlige kontrakter, der indgås af en ordregivende myndighed«, åbnes der efter Kommissionens opfattelse op for en bredere fortolkning end den, der følger af undtagelsen. Denne fortolkning ville derimod ikke være mulig inden for rammerne af de gennemførelsesbestemmelser, som vedtages af medlemsstater, der, som det er tilfældet med Den Slovakiske Republik, er baseret på en sprogversion af direktiv 2004/18, som efter Den Tjekkiske Republiks opfattelse alene støtter sidstnævntes fortolkning (punkt 85 og 86 i Kommissionens svarskrift).
(
58
) – Det følger af Domstolens faste praksis, at en ren ordlydsfortolkning af én eller flere sprogudgaver af en flersproget EU-retlig tekst ikke uden videre kan gå forud for de øvrige versioner, idet den ensartede anvendelse af EU-bestemmelserne kræver, at de fortolkes i lyset af de versioner, der foreligger på alle EU-sprog. Jf. således bl.a. dom af 26.9.2013, Kommissionen mod Spanien (C-189/11, EU:C:2013:587, præmis 56).
(
59
) – Det fremgår af Domstolens praksis, at i tilfælde af uoverensstemmelse mellem de forskellige sproglige versioner af en EU-bestemmelse skal denne fortolkes på baggrund af den almindelige opbygning af og formålet med den ordning, som den er led i. Jf. dom af 24.10.2013, Drozdovs (C-277/12, EU:C:2013:685, præmis 39).
(
60
) – Appelskriftets punkt 35.
(
61
) – Appelskriftets punkt 38 og 39.
(
62
) – Appelskriftets punkt 40-53.
(
63
) – Punkt 46-54 i Kommissionens svarskrift.
(
64
) – Punkt 57-59 i Kommissionens svarskrift.
(
65
) – Punkt 60-66 i Kommissionens svarskrift.
(
66
) – Den appellerede doms præmis 29 med henvisning til dom af 6.12.2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere (C-408/16, EU:C:2017:940, præmis 45).
(
67
) – Jf. punkt 117 og 118 nedenfor.
(
68
) – Den appellerede doms præmis 66.
(
69
) – Punkt 72 i Kommissionens svarskrift.
(
70
) – Punkt 68 i Kommissionens svarskrift.
(
71
) – Appelskriftets punkt 54.
(
72
) – Appelskriftets punkt 55.
(
73
) – Punkt 78 og 79 i Kommissionens svarskrift.
(
74
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EUT 2004, L 134, s. 1).
(
75
) – Punkt 80 og 81 i Kommissionens svarskrift.
(
76
) – Litra c): kontrakter »om voldgifts- og mæglingstjenesteydelser«.
(
77
) – Litra d): kontrakter »om finansielle tjenesteydelser vedrørende emission, køb, salg og overførsel af værdipapirer eller andre finansielle instrumenter, navnlig transaktioner med henblik på den ordregivende myndigheds penge- eller kapitalanskaffelse samt tjenesteydelser leveret af centralbanker«.
(
78
) – Litra f): kontrakter »om tjenesteydelser vedrørende forskning og udvikling, bortset fra dem, hvis udbytte udelukkende tilhører den ordregivende myndighed til brug for egen virksomhed, hvis tjenesteydelsen i fuldt omfang betales af den ordregivende myndighed«.
(
79
) – Appelskriftets punkt 54 og 55.
(
80
) – Punkt 90 ff. i dette forslag til afgørelse.
(
81
) – Den omhandlede helt konkret spørgsmålet om, »hvorvidt de tyske radio- og TV-selskaber […] skal anses for ordregivende myndigheder med henblik på anvendelsen af fællesskabsbestemmelserne vedrørende offentlige kontrakter«. Bayerischer Rundfunk-dommen, præmis 2.
(
82
) – Ibidem, præmis 62. Min fremhævelse.
(
83
) – Ibidem, præmis 63.