62008CC0467_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I – Indledning
1. Johannes Gutenbergs opfindelse af bogtrykkerkunsten omkring 1450 er et vigtigt kulturhistorisk vendepunkt i Europas historie og verdenshistorien. Denne opfindelse, som betød indføring af en ny reproduktionsmetode og ved første blik blot syntes at have teknisk relevans, formåede at udløse en medierevolution, der førte til en vældig opblomstring af europæisk åndsliv. Opfindelsen muliggjorde nemlig en nøjagtig reproduktion af viden i et aldrig før set omfang og dermed en adgang til information og uddannelse til en overkommelig pris for flere og flere borgere. Dermed fremmedes en massiv udbredelse og livlig udveksling af idéer, som banede vej for renæssancens højkultur og senere for oplysningstiden. Samtidig voksede betydningen af, hvem der var ophavsmand til værket, da spørgsmålet om, hvem der havde forfattet hvad og i hvilken saglig og tidsmæssig sammenhæng, blev vigtigere og vigtigere. Deraf opstod så et behov for en effektiv beskyttelse af ophavsmændenes ret til deres værker og af rettighederne for de trykkere og forlæggere, der beskæftigede sig med fremstilling af trykte værker. Dermed var grundtanken i ophavsretten født. De problemer, der er forbundet med kontrollen af reproduktion af litterære værker og kunstværker, viser sig retrospektivt som lige så gamle som selve de tekniske metoder til fremstilling af værkerne (2) . Deres aktualitet er, som den foreliggende sag beviser, vokset i og med, at den teknologiske udvikling frem mod den digitale tidsalder har frembragt nye metoder og apparater, som i mellemtiden har givet ethvert menneske mulighed for at lagre og ændre data og reproducere dem efter forgodtbefindende. Det er så lovgiverens og rettens intrikate opgave at udvikle forsvarlige løsninger på disse nye udfordringer, som i lige høj grad skal tage hensyn til ophavsmændenes og brugernes interesser.
2. I den foreliggende præjudicielle anmodning efter artikel 234 EF (3) har Audiencia Provincial de Barcelona (herefter »den forelæggende ret«) forelagt Domstolen en række spørgsmål vedrørende fortolkning af begrebet »rimelig kompensation« i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29/EF om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (4), en kompensation, som i henhold til denne undtagelsesregel tilkommer rettighedshaveren i forbindelse med reproduktion af et værk eller en anden beskyttet frembringelse til privat brug.
3. Disse spørgsmål er rejst inden for rammerne af en retstvist, i hvilken Sociedad General de Autores y Editores des España (SGAE, herefter »sagsøgeren i hovedsagen«), et spansk organ, der forvalter intellektuelle ejendomsrettigheder, har rejst krav om, at selskabet Padawan S.L. (herefter »sagsøgte i hovedsagen«), betaler sagsøgeren i hovedsagen en samlet kompensation for privatkopier i forbindelse med lagringsmedier, som blev markedsført af sagsøgte i hovedsagen inden for et nøje afgrænset tidsrum.
II – Retsforskrifter
A – EU-retten
4. Tiende betragtning til direktiv 2001/29 lyder:
»Hvis ophavsmænd og kunstnere skal kunne fortsætte deres kreative og kunstneriske arbejde, er det nødvendigt, at de modtager et passende vederlag for anvendelsen af deres værker, og det samme gælder producenterne, der skal kunne finansiere dette arbejde. De investeringer, der er nødvendige for at fremstille varer som f.eks. fonogrammer, film eller multimedieprodukter og tjenesteydelser som f.eks. bestillingstjenester, er meget betydelige. En passende retlig beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder er nødvendig for at sikre et sådant vederlag og muliggøre et tilfredsstillende afkast af investeringerne.«
5. 31. betragtning lyder:
»Det er nødvendigt at bevare en rimelig balance med hensyn til rettigheder og interesser mellem de forskellige kategorier af rettighedshavere og mellem de forskellige kategorier af rettighedshavere og brugere af beskyttede frembringelser. De i medlemsstaterne gældende undtagelser og indskrænkninger til rettighederne må nyvurderes på baggrund af den nye elektroniske udvikling. Eksisterende forskelle hvad angår undtagelser og indskrænkninger med hensyn til visse handlinger, der er underlagt restriktioner, har direkte negative følger for det indre marked for ophavsret og beslægtede rettigheder. Disse forskelle kan meget vel blive endnu mere udtalte i takt med videreudviklingen af den grænseoverskridende udnyttelse af værker og grænseoverskridende aktiviteter. For at sikre, at det indre marked fungerer tilfredsstillende, bør definitionen af sådanne undtagelser og indskrænkninger i en vis grad harmoniseres. Harmoniseringsgraden bør baseres på deres følger for det indre markeds funktion.«
6. 32. betragtning har følgende indhold:
»Direktivet indeholder en udtømmende opregning af undtagelser og indskrænkninger til reproduktionsretten og retten til overføring til almenheden. Nogle undtagelser og indskrænkninger finder i givet fald kun anvendelse på retten til reproduktion. Listen tager behørigt hensyn til medlemsstaternes forskellige retlige traditioner, samtidig med at den tilsigter at sikre det indre markeds funktion. Det er ønskeligt, at medlemsstaterne anvender disse undtagelser og indskrænkninger på ensartet vis, hvilket vil blive vurderet i forbindelse med den fremtidige gennemgang af gennemførelseslovgivningen.«
7. 35. betragtning lyder:
»I visse undtagelsestilfælde bør rettighedshavere have en rimelig kompensation for anvendelsen af deres beskyttede værker eller andre beskyttede frembringelser. Når det fastsættes, hvilken form en sådan rimelig kompensation skal have, hvilke nærmere bestemmelser der skal gælde for den, og hvilket omfang den eventuelt skal have, bør der tages hensyn til de særlige omstændigheder i hvert enkelt tilfælde. I forbindelse med vurderingen af disse omstændigheder kan det være relevant som kriterium at lægge til grund, om rettighedshaverne eventuelt har lidt skade som følge af den pågældende handling. I visse sager, hvor rettighedshaverne allerede har modtaget en anden form for betaling, f.eks. som del af en licensafgift, bør der ikke forfalde specifik eller særskilt betaling. Ved fastsættelsen af størrelsen af den rimelige kompensation bør der tages hensyn til, i hvor stor udstrækning der anvendes tekniske beskyttelsesforanstaltninger som nævnt i dette direktiv. I visse situationer, hvor skaden for rettighedshaveren er minimal, bør der ikke være betalingspligt.«
8. I 38. betragtning hedder det:
»Medlemsstaterne bør have mulighed for at indføre en undtagelse eller indskrænkning med hensyn til retten til reproduktion mod en rimelig kompensation for visse former for reproduktion af lyd-, video- og audiovisuelt materiale til privat brug. Dette kan indebære indførelse af eller fortsat anvendelse af vederlagsordninger som kompensation for rettighedshavernes tab.«
9. Direktivets artikel 2 bestemmer følgende:
»Artikel 2
Retten til reproduktion
Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis:
a) for ophavsmænd for så vidt angår deres værker
b) for udøvende kunstnere for så vidt angår optagelser af deres fremførelser
c) for fremstillere af fonogrammer for så vidt angår deres fonogrammer
d) for producenter af den første filmoptagelse for så vidt angår den originale film eller eksemplarer heraf, og
e) for radio- og fjernsynsforetagender for så vidt angår optagelser af deres udsendelser, hvad enten der er tale om trådbunden eller trådløs transmission, herunder via kabel eller satellit.«
10. Artikel 5, stk. 2, litra b), i direktivet fastsætter følgende:
»Artikel 5
Undtagelser og indskrænkninger
[...]
2. Medlemsstaterne kan indføre undtagelser fra eller indskrænkninger i den i artikel 2 nævnte ret til reproduktion med hensyn til:
[...]
b) reproduktioner på ethvert medium foretaget af en fysisk person til privat brug og til formål, der hverken direkte eller indirekte er kommercielle, forudsat at rettighedshaverne modtager en rimelig kompensation, i forbindelse med hvilken der tages hensyn til anvendelse eller ikke-anvendelse af de i artikel 6 nævnte tekniske foranstaltninger på det pågældende værk eller den pågældende frembringelse
[…]«
B – Nationale retsforskrifter
11. Ifølge de oplysninger, den forelæggende ret har fremlagt, er artikel 2 i direktiv 2001/29/EF blevet gennemført ved artikel 17 i den ved Real Decreto Legislativo
nr. 1/1996 af 12. april 1996 konsoliderede affattelse af loven om intellektuel ejendomsret ( Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,
herefter »TRLPI«), hvorefter »[o]phavsmanden har eneret til udøvelse af retten til udnyttelse af hans værk under enhver form og navnlig retten til reproduktion [...]; sidstnævnte ret må ikke udøves uden hans tilladelse bortset fra de tilfælde, der er fastsat i denne lov«, og i tilsvarende bestemmelser herom, som udvider reproduktionsretten til de øvrige indehavere af intellektuelle ejendomsrettigheder.
12. Artikel 18 i TRLPI præciserer, at der ved reproduktion forstås: »optagelse af værket på et medium, som muliggør dets udbredelse og opnåelse af kopier af hele værket eller dele heraf«.
13. I overensstemmelse med artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 tillader artikel 31, stk. 1, nr. 2, i TRLPI, at allerede udbredte værker kan reproduceres uden ophavsmandens tilladelse, bl.a. til »kopistens private brug med forbehold af bestemmelserne i artikel 25 og artikel 99, litra a), i denne lov, og forudsat at kopien ikke er genstand for kollektiv eller kommerciel anvendelse«.
14. Artikel 25 i den affattelse, der var gældende, indtil lov nr. 23/2006 af 7. juli 2006 trådte i kraft (5), regulerede meget detaljeret den økonomiske kompensation, som tilkommer indehavere af intellektuelle ejendomsrettigheder for reproduktioner, der udelukkende er til privat brug, »via apparater eller ikke-typografiske tekniske instrumenter, af værker udbredt i form af bøger eller publikationer, som lovmæssigt sidestilles med bøger, samt fonogrammer, videogrammer eller andre lyd-, video- eller audiovisuelle medier«.
15. Kompensationen, som skal være rimelig og være en engangskompensation, består i en afgift, som ud over at blive opkrævet af udstyr eller apparater til reproduktion af bøger, påhviler: udstyr og apparater til reproduktion af fonogrammer og videogrammer og materialer til lyd-, video- eller audiovisuel reproduktion (artikel 25, stk. 5, i TRLPI). Afgiften erlægges af producenter og importører af udstyret og materialerne samt af »engros- og detailhandlere som efterfølgende erhververe af de nævnte produkter« [artikel 25, stk. 4, litra a), i TRLPI] og opkræves af de organer, der forvalter intellektuelle ejendomsrettigheder (artikel 25, stk. 7, i TRLPI).
16. Lov nr. 23/2006 har ændret artikel 25 i TRLPI med henblik på udtrykkeligt at udvide afgiften til også at gælde udstyr, apparater og materialer til digital reproduktion. Fastsættelsen af kompensationsbeløbet skal godkendes i fællesskab af kulturministeriet og ministeriet for industri, turisme og handel i overensstemmelse med følgende regler: I første omgang har forvaltningsorganerne og sektororganisationerne, som for størstedelen repræsenterer de betalingspligtige, en frist på fire måneder til at fastsætte det udstyr og de apparater og fysiske medier, for hvilke der skal betales den rimelige kompensation for privat kopiering, samt de beløb, der skal betales i hvert enkelt tilfælde. I næste omgang godkender kulturministeriet og ministeriet for industri, turisme og handel, når der er gået tre måneder fra meddelelsen af aftalen eller fra udløbet af fristen på fire måneder, uden at der er nået til en sådan aftale, fortegnelsen over det udstyr og de apparater og fysiske medier, der er pålagt »afgiften«, og dennes størrelse (artikel 25, stk. 6, i TRLPI).
17. Til dette formål fastsætter loven selv nogle kriterier, der skal tages i betragtning: a) den skade, indehaverne af intellektuelle ejendomsrettigheder faktisk har lidt ved reproduktioner, der er kategoriseret som private kopier; b) omfanget af brugen af udstyr, apparater og fysiske medier til privatkopiering; c) udstyrets, apparaternes og de fysiske mediers lagringskapacitet i forbindelse med privat kopiering; d) reproduktionernes kvalitet; e) disponibilitet, graden af anvendelse og effektivitet af de teknologiske foranstaltninger; f) reproduktionernes holdbarhed, og g) at kompensationsbeløbene for de forskellige former for udstyr og apparater skal stå i et rimeligt økonomisk forhold til detailsalgsprisen for de samme produkter (artikel 25, stk. 6, i TRLPI).
18. Til gennemførelse af ovenstående bestemmelser fastsatte Orden Ministerial
(ministeriel bekendtgørelse) nr. 1743/2008 af 18. juni 2008 (6), hvilket udstyr og hvilke apparater og fysiske medier der skulle være undergivet betaling af kompensation for privat kopiering, samt det kompensationsbeløb, som skyldneren skulle betale herfor.
III – Faktiske omstændigheder, hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
19. Som allerede omtalt i indledningen, er sagsøgeren i hovedsagen et spansk organ, der forvalter intellektuelle ejendomsrettigheder. Sagsøgte i hovedsagen markedsfører elektroniske lagringsmedier bl.a. i form af CD-R, CD-RW, DVD-R og MP3-apparater. Sagsøgeren har rejst krav om, at sagsøgte betaler en engangskompensation for privatkopiering for de lagringsmedier, sagsøgte har markedsført i perioden mellem september 2002 og september 2004.
20. Retten i første instans gav sagsøgeren medhold og dømte sagsøgte til at betale 16 759,25 EUR plus renter. Sagsøgte appellerede denne dom.
21. Den forelæggende ret, som skal tage stilling til appellen, udtrykker i sin forelæggelseskendelse tvivl med hensyn til den rette fortolkning af begrebet »rimelig kompensation« i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29. Den rejser her det spørgsmål, om den i Spanien gældende ordning, ifølge hvilken der uden forskel pålægges udstyr, apparater og materialer til digital reproduktion en afgift for privatkopiering, kan anses for forenelig med direktivet. Retten er af den opfattelse, at en besvarelse af dens spørgsmål vil have betydning for afgørelsen af tvisten i hovedsagen, for så vidt det afhænger af dette svar, om sa gsøgeren i hovedsagen har ret til at kræve en rimelig kompensation for privatkopiering for alle de CD-R, CD-RW, DVD-R og MP3-apparater, som sagsøgte har solgt i det ovennævnte tidsrum, eller kun for de apparater og lagringsmedier til digital reproduktion, som formodes at være anvendt til fremstilling af privatkopier.
22. Den forelæggende ret har derfor udsat sagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Indebærer begrebet »rimelig kompensation« i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29/EF en harmonisering, uafhængigt af medlemsstaternes beføjelse til at vælge de vederlagsordninger, som de finder relevante for at gennemføre retten til en »rimelig kompensation« af de indehavere af intellektuelle ejendomsrettigheder, der er berørt af indførelsen af undtagelsen for retten til reproduktion til privat brug?
2) Skal ordningen, uanset hvilken ordning den enkelte medlemsstat anvender til at fastsætte den rimelige kompensation, overholde en passende ligevægt mellem de berørte, på den ene side indehaverne af de intellektuelle ejendomsrettigheder, der er berørt af undtagelsen for privatkopiering, og som er kreditorer for kompensationen, og på den anden side de direkte eller indirekte betalingspligtige, og er denne ligevægt bestemt af begrundelsen for den rimelige kompensation, nemlig at afhjælpe den skade, der følger af undtagelsen for privatkopiering?
3) Skal afgiften (den rimelige kompensation for privatkopiering), når en medlemsstat vælger den ordning at afgiftsbelægge udstyr, apparater og materialer til digital reproduktion, nødvendigvis – i overensstemmelse med formålet med artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29/EF og denne bestemmelses kontekst – være forbundet med den formodede brug af udstyret og materialerne til at foretage reproduktioner, der er omfattet af undtagelsen for privatkopiering, således at anvendelsen af afgiften er berettiget, når udstyret, apparaterne og materialerne til digital reproduktion formodentlig skal anvendes til privatkopiering, og ikke i modsat fald?
4) Er det, hvis en medlemsstat vælger en »afgiftsordning« for privatkopiering, i overensstemmelse med begrebet »rimelig kompensation« at anvende »afgiften« uden forskel på virksomheder og erhvervsdrivende, som klart erhverver de digitale reproduktionsapparater og de digitale reproduktionsmedier til formål, der er privatkopiering uvedkommende?
5) Er det af den spanske stat indførte system med forskelsløs pålæggelse af afgiften for privatkopiering på alt udstyr og alle apparater og materialer til digital reproduktion i strid med direktiv 2001/29/EF, eftersom der ophører med at være en passende sammenhæng mellem den rimelige kompensation og rettighedsindskrænkningen i forbindelse med privatkopiering, som begrunder kompensationen, fordi afgiften i vid udstrækning anvendes i situationer, hvor der ikke er tale om den rettighedsindskrænkning, som begrunder den økonomiske kompensation?«
IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen
23. Forelæggelseskendelsen, dateret den 15. september 2008, er indleveret til Domstolens Justitskontor den 31. oktober 2008.
24. Der er indgivet skriftlige indlæg af parterne i hovedsagen, af regeringerne i Kongeriget Spanien, Forbundsrepublikken Tyskland, Det Forenede Kongerige, Den Hellenske Republik, Den Franske Republik, Republikken Finland, Den Portugisiske Republik af Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO), Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), Asociación de Artistas Intérpretes o Ejecutantes – Sociedad de Gestión de España (AIE), Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI) samt af Kommissionen inden for den frist, der er fastsat i artikel 23 i Domstolens statut.
25. Under den mundtlige forhandling, som fandt sted den 4. marts 2010, blev der afgivet indlæg af repræsentanterne for parterne i hovedsagen, for EGEDA, AIE, AGEDI, CEDRO, repræsentanterne for regeringerne i Kongeriget Spanien, Forbundsrepublikken Tyskland og Den Hellenske Republik samt af repræsentanten for Kommissionen.
V – Parternes væsentligste anbringender
A – Formaliteten med hensyn til de præjudicielle spørgsmål
26. Den spanske regering
og CEDRO
foreslår Domstolen at afvise anmodningen, da den forelæggende ret efter deres opfattelse har forelagt en præjudiciel anmodning i en retstvist, som de bestemmelser, der gjaldt før de spanske gennemførelsesbestemmelser til direktiv 2001/29, finder anvendelse på. Det er udelukkende bestemmelserne i artikel 25 TRPLI, som var gældende før ikrafttrædelsen af ændringslov nr. 23/2006, der skal anvendes. Det er derfor ikke nødvendigt at fastlægge en fortolkning af begrebet »rimelig kompensation« i direktiv 2001/29 for at kunne løse tvisten i hovedsagen.
27. Sagsøgeren i hovedsagen
foreslår ligeledes at afvise anmodningen, dog af en anden grund. Sagsøgeren finder det åbenlyst, at kompensation for privatkopiering kun er blevet genstand for en minimal harmonisering. Direktiv 2001/29 fastlægger hverken en metode til at beregne en rimelig kompensation for en privatkopi eller for udstyr, apparater og materialer, ved salget af hvilke der opstår et krav på en rimelig kompensation, og heller ikke de konkrete omstændigheder, under hvilke den ikke skal opkræves.
B – Det første præjudicielle spørgsmål
28. Kommissionen, Det Forenede Kongeriges regering, den tyske og den finske regering
samt EGEDA
og AIE
har givet udtryk for den opfattelse, at der er behov for en ensartet fortolkning af begrebet »rimelig kompensation« i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 i alle medlemsstater, og at hver enkelt medlemsstat skal anvende denne fortolkning inden for de grænser, fællesskabsretten og navnlig dette direktiv fastlægger.
29. Omvendt er den spanske, den franske
og delvis også den græske regering, sagsøgeren i hovedsagen, CEDRO
og AGEDI
af den opfattelse, at fællesskabslovgivers hensigt åbenbart går ud på at indskrænke harmoniseringsvirkningen af et begreb, nemlig »rimelig kompensation«, og grunden hertil er for det første, at dette begreb ikke nødvendigvis skal optages i medlemsstaternes nationale lovgivning, og for det andet, at begrebet ikke indeholder de vigtigste elementer til bestemmelse af retsforholdets parter, genstand og indhold, hvad der er nødvendigt, hvis man skal nå til et harmoniseret begreb på europæisk plan. Det følger heraf, at der ikke med begrebet »rimelig kompensation« i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 er forbundet nogen harmonisering på fællesskabsniveau.
C – Det andet præjudicielle spørgsmål
30. Det Forenede Kongeriges regering og den græske regering, sagsøgte i hovedsagen samt EGEDA
og AGEDI
har gjort gældende, at ethvert nationalt system til beregning af størrelsen af den »passende ligevægt« skal drage omsorg for, at der er balance mellem ophavsmænd og brugere og mellem de personer, der direkte eller indirekte er pålagt denne afgift, idet der samtidig tages hensyn til den skade eller ulempe, som ophavsmændene er udsat for som følge af tilladelsen til privatkopiering. Den franske
og den tyske regering
har især lagt vægt på, at beregningen af en »rimelig kompensation« skal gøre det muligt for ophavsmændene at opnå et passende vederlag for brugen af deres værker.
31. Derimod har den spanske regering
og CEDRO
gjort gældende, at man ikke af ordlyden i direktiv 2001/29 kan udlede noget krav om en »passende ligevægt«. Endvidere forklarer de, at formålet med denne kompensation ikke kun kan være skadeserstatning, eftersom dette element blot kan være »relevant som kriterium«, hvad der ikke betyder, at det enten er det eneste kriterium, der skal tages hensyn til, eller ligefrem det udslaggivende kriterium til fastlæggelse af den finansielle kompensation. Den tyske regering
har for sin del givet udtryk for den opfattelse, at artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 ikke er til hinder for en national ordning med et passende vederlag, når ordningen tager samlet sigte på den formodede brug af de apparater, der normalt anvendes til fremstilling af privatkopier, for så vidt denne metode ikke strider mod proportionalitetsprincippet.
32. Kommissionen er af den opfattelse, at i det omfang direktiv 2001/29 ikke indeholder nogen bestemmelser om finansiering af den rimelige kompensation, som er foreskrevet i artikel 5, stk. 2, litra b), står det medlemsstaterne frit for at fastsætte både de nærmere regler om finansieringen af denne godtgørelse og – såfremt de finansierer den ved hjælp af en afgift – detaljerne i denne afgift, blot de holder sig inden for de grænser, fællesskabsretten sætter, frem for alt grundrettighederne og de almene retsprincipper.
D – Det tredje præjudicielle spørgsmål
33. Det Forenede Kongeriges regering og den franske regering samt sagsøgte i hovedsagen
og AGEDI
er af den opfattelse, at når en medlemsstat beslutter at indføre en afgiftsordning, som lægger afgift på udstyr, apparater og materialer i overensstemmelse med formålet i artikel 5, stk. 2, litra b), som er at sikre ophavsmændene en kompensation for den skade eller ulempe, de er udsat for, skal denne afgift have en forbindelse med den formodede anvendelse af dette udstyr og disse apparater til fremstilling af digitale kopier.
34. Derimod mener den spanske, den finske
og den græske regering, samt EGEDA
og CEDRO, at medlemsstaterne råder over skønsbeføjelser, som tillader dem at indføre forskellige kompensationsordninger, hvilket rent faktisk er tilfældet i dag. Derfor kan der inden for denne mangfoldighed lovligt indføres sådanne ordninger på grundlag af et udstyrs eller et apparats objektive evne til at fremstille kopier til privat brug. Det er også fornuftigt at tage udgangspunkt i en grundantagelse om, at allerede fremstillingen eller importen af apparatet stiller midler til rådighed, som kan tilføje ophavsmændene en økonomisk skade, uanset muligheden for at tilpasse dette kriterium, som det allerede er sket i spansk lovgivning ud fra de konkrete omstændigheder og andre yderligere aspekter.
35. Kommissionen og AIE
påpeger, at direktiv 2001/29 overlader det til medlemsstaterne at afgøre, hvem der skal bidrage til finansiering af den »rimelige kompensation« og i hvilken form. Direktivet er ikke til hinder for, at det pålægges dem, der profiterer af undtagelserne og indskrænkningerne i forfatteres, skabende kunstneres, udøvende kunstneres, producenters og medievirksomheders ophavsret, at betale et bidrag inden for de af fællesskabsretten satte grænser.
E – Det fjerde præjudicielle spørgsmål
36. Det Forenede Kongeriges regering og den franske regering
samt sagsøgte i hovedsagen
er af den opfattelse, at det er uforeneligt med begrebet »rimelig kompensation« at anvende afgiften uden forskel på virksomheder og erhvervsdrivende, som entydigt køber apparater og lagringsmedier forbundet med digital reproduktion til andre formål end til privat reproduktion. Især hvis medlemsstaten har valgt en ordning med afgift på udstyr, apparater og materialer til digital reproduktion, er det efter den finske regerings
opfattelse berettiget ikke at opkræve nogen afgift for sådanne apparater, som kun anvendes rent erhvervsmæssigt.
37. Derimod mener den spanske
og den græske regering samt EGEDA, CEDRO
og AGEDI, at selv om det er rigtigt, at kriteriet om udstyrets eller apparatets objektive egenskaber også kan tilpasses ud fra erhververens subjektive situation (for så vidt det kan sikres, at han ikke vil anvende dem til fremstilling af privatkopier), er det ikke mindre rigtigt, at der ikke kan findes nogen begrundelse for at ophøje dette subjektive element til at være et udslaggivende kriterium, især da det ikke er let at fastslå, hvad det endelige formål med apparaterne er. Direktiv 2001/29 forpligter ikke medlemsstaterne til at fritage bestemte kategorier af erhververe for pligten til at betale en passende kompensation. Den græske regering
har givet udtryk for den opfattelse, at udstyr og apparater, der anvendes i erhvervsmæssigt øjemed, ikke bør fritages for at betale kompensation, da det ikke er muligt at kontrollere, hvad disse apparater rent faktisk bruges til.
38. Kommissionen og AIE
henviser til, at direktiv 2001/29 ikke er til hinder for, at en medlemsstat, som har indført en ordning med afgift på udstyr, apparater og materialer forbundet med digital reproduktion af beskyttede værker til privat brug, anvender denne ordning uafhængigt af, om erhververen er en privatperson, en virksomhed eller en erhvervsdrivende.
F – Det femte præjudicielle spørgsmål
39. Den spanske
og den franske regering samt SGAE, EGEDA, CEDRO
og AGEDI
er af den opfattelse, at den ordning, som den spanske lovgiver har valgt, er i overensstemmelse med direktiv 2001/29. Skønt Kommissionen ikke udtrykkelig tager stilling til dette spørgsmål, synes også den at lægge til grund, at den spanske ordning er forenelig med direktiv 2001/29.
40. Sagsøgte i hovedsagen
er derimod af den opfattelse, at den spanske ordning vedrørende privatkopiering er i strid med artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 og med fællesskabsrettens principper om proportionalitet og forbud mod forskelsbehandling, for så vidt den finder anvendelse uden forskel på alt udstyr og alle apparater og materialer, som er forbundet med digital reproduktion, uanset om de rent faktisk anvendes til fremstilling af privatkopier (og ikke til kommercielle formål) af værker og øvrige beskyttede frembringelser.
VI – Retlig bedømmelse
A – Indledende bemærkninger
41. Direktiv 2001/29, som trådte i kraft den 23. juni 2001 med henblik på gennemførelse på fællesskabsplan af WIPO-traktaten om ophavsret (7) fra 1996, udgør sammen med yderligere seks direktiver grundlaget for ophavsrettigheder i Den Europæiske Union (8) . Det er fællesskabslovgivers reaktion på den tekniske udvikling inden for informationsteknologi, som på den ene side åbner for nye produktions- og udnyttelsesformer for rettighedshaverne (9), men på den anden side stiller beskyttelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder over for nye udfordringer på grund af faren for forfalskning, plagiat og ulovlig reproduktion af værker og andre beskyttede genstande (10) . Samtidig har direktivet til formål at imødekomme offentlighedens berettigede interesse i at have adgang til sådanne beskyttede frembringelser. Direktiv 2001/29 er således præget af fællesskabslovgivers bestræbelser på at få rettighedshavernes og offentlighedens interesser til at harmonere indbyrdes (11) . Direktivet indgår, som det fremgår af anden betragtning hertil, i en række lovgivningsinitiativer, som Det Europæiske Råd besluttede sig for på sit møde på Korfu den 24. og 25. juni 1994, og som tager sigte på at skabe en generel og fleksibel retlig ramme på fællesskabsniveau for at fremme udviklingen af informationssamfundet i Europa.
42. Direktivet, som er udstedt på grundlag af artikel 95 EF samt artikel 47, stk. 2, EF og artikel 55 EF, udgør, som det fremgår af første betragtning hertil, et bidrag til, at konkurrencen i det indre marked ikke fordrejes. Ifølge sjette betragtning skal der nemlig dæmmes op for faren for en ny opdeling af det indre marked som følge af forskelle i beskyttelsesniveauet gennem en harmonisering på fællesskabsniveau. Fjerde betragtning til direktivet gør det klart, at formålet med direktiv 2001/29 er at skabe en harmoniseret retlig ramme for ophavsret og beslægtede rettigheder, som i kraft af den øgede retssikkerhed samtidig med overholdelsen af et højt beskyttelsesniveau for de intellektuelle ejendomsrettigheder vil medføre betydelige investeringer i kreativ og innovativ virksomhed, herunder i netinfrastruktur, og dermed føre til vækst og øget konkurrenceevne for den europæiske industri.
43. I lovgivningspolitisk henseende udgør direktiv 2001/29 et kompromis (12), der på trods af den erklærede hensigt om harmonisering tager rimeligt hensyn til de forskellige retstraditioner og opfattelser i EU’s medlemsstater – hvortil navnlig det angelsaksiske copyrightbegreb og det kontinentaleuropæiske ophavsretsbeskyttelsesbegreb hører (13) – f.eks. ved at fastsætte talrige undtagelsesregler (14) og overlade en betydelig handlefrihed til medlemsstaterne ved gennemførelsen (15) .
44. Dette gælder også for bestemmelsen i direktivets artikel 5, stk. 2, litra b), som tillader medlemsstaterne, når det drejer sig om reproduktion af beskyttede værker eller frembringelser til privat brug, at indføre en undtagelse eller indskrænkning i deres nationale ret, idet medlemsstaterne her dog udtrykkeligt er forpligtet til at sørge for, at rettighedshaverne modtager en rimelig kompensation. Afgørelsen af, om en sådan undtagelse eller indskrænkning skal indføres, har, som det allerede antydes af denne bestemmelses ordlyd (»kan«), en fakultativ karakter, dvs. den er overladt til medlemsstaternes skøn (16) . Derimod kan det spørgsmål, som er det centrale punkt i den foreliggende sag, nemlig hvorledes en sådan kompensationsordning i detaljer skal udformes, ikke uden videre besvares ud fra ordlyden af denne direktivbestemmelse. Hertil kræves en indgående fortolkning af direktivet under inddragelse af alle de fortolkningsmetoder, Domstolen råder over.
45. Den præjudicielle anmodning har ud fra en grundig vurdering af de forelagte spørgsmål fundamentalt set til formål at få oplyst af Domstolen, hvor de fællesskabsretlige grænser går for medlemsstaternes handlefrihed ved gennemførelsen, og hvilke kriterier de skal respektere ved udformningen af denne »rimelige kompensation« i betragtning af de forskrifter, fællesskabslovgiver har opstillet. For overskuelighedens skyld vil jeg i den retlige vurdering holde mig til rækkefølgen i de spørgsmål, den forelæggende ret har stillet. Spørgsmål 3-5 skal behandles under ét, da de indholdsmæssigt hænger tæt sammen.
B – Formaliteten vedrørende den præjudicielle anmodning
1. Antagelse til realitetsbehandling af fortolkningsspørgsmålet og den præjudicielle forelæggelses relevans
46. Før de præjudicielle spørgsmål kan undersøges, skal den formalitetsindsigelse vedrørende den præjudicielle anmodning, som den spanske regering, CEDRO og sagsøgeren i hovedsagen har fremsat, imidlertid behandles.
47. Den spanske regering og CEDRO har i det væsentlige gjort gældende, at de forelagte spørgsmål er irrelevante for afgørelsen af tvisten i hovedsagen, da det ikke er de spanske bestemmelser til gennemførelse af direktiv 2001/29, men derimod de tidligere gældende bestemmelser, der finder anvendelse. Sagsøgeren i hovedsagen henviser på sin side til det forhold, at direktiv 2001/29 foreskriver en mindsteharmonisering, således at spørgsmålet om, hvordan en rimelig kompensation for fremstilling af reproduktioner til privat brug skal udregnes, ikke vedrører fællesskabsretten, men derimod den nationale ret, hvilket medfører, at det udelukkende kommer an på en fortolkning af de relevante bestemmelser i den nationale ret.
48. Det kan fastslås, at den formalitetsindsigelse, ovennævnte procesdeltagere har fremsat – trods åbenlyse forskelle i argumentationen – i det væsentlige bygger på, at en løsning af konflikten i hovedsagen ikke afhænger af en fortolkning af fællesskabsretten, men derimod af den nationale ret. Procesdeltagerne rejser dermed ud fra en retlig betragtning tvivl om for det første, hvorvidt der foreligger et fortolkningsspørgsmål, der kan realitetsbehandles, og for det andet, hvorvidt de præjudicielle spørgsmål er relevante for afgørelsen. Som en konsekvens heraf har de også gjort gældende, at Domstolen ikke er kompetent til at fortolke nationale retsregler.
49. Det sidste punkt er ganske vist korrekt og svarer også til Domstolens faste praksis (17), dog fremgår det ligeledes af Domstolens praksis, at Domstolen principielt ikke har mulighed for at foretage en bedømmelse af baggrunden for, at den nationale ret har forelagt et bestemt spørgsmål (18) . Således har Domstolen gentagne gange påpeget, at det inden for rammerne af samarbejdet mellem Domstolen og de nationale retter i henhold til artikel 234 EF udelukkende tilkommer den nationale ret, for hvilken en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af de konkrete omstændigheder i den sag, der er indbragt for den, at vurdere såvel, om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen (19) .
50. For så vidt de spørgsmål, de nationale retsinstanser har forelagt, vedrører fortolkningen af en bestemmelse i fællesskabsretten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse herom (20), medmindre det klart fremgår, at formålet i virkeligheden er at få Domstolen til at træffe afgørelse ved hjælp af en konstrueret tvist eller at afgive responsa om generelle eller hypotetiske spørgsmål, eller at den fortolkning af fællesskabsretten, der anmodes om, ikke har nogen forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, eller at Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en relevant besvarelse af de forelagte spørgsmål (21) .
51. I den foreliggende præjudicielle sag er det for det første ubestridt, at Domstolen anmodes om en fortolkning af artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29. Dette udgør uden tvivl et tilladeligt fortolkningsspørgsmål i henhold til artikel 234, stk. 1, litra b), EF. Hvad angår de præjudicielle spørgsmåls relevans kan der ikke ses noget holdepunkt for den påstand, at spørgsmålene ikke har nogen relation til tvisten i hovedsagen. Det er tværtimod det modsatte, der synes at være tilfældet, især da den forelæggende ret i sin forelæggelseskendelse (22) flere gange påpeger, at besvarelsen af spørgsmålene vil få indflydelse på afgørelsen i den sag, der er grundlag for forelæggelsen af det præjudicielle spørgsmål, da svaret vil være bestemmende for, om sagsøgeren i hovedsagen har krav på en rimelig kompensation. Efter den forelæggende rets fremstilling afhænger dette nemlig af, om den nugældende spanske ordning i sin konkrete udformning overhovedet er forenelig med det fællesskabsretlige begreb »rimelig kompensation«, med andre ord, om den opfylder kravene til en »rimelig kompensation« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29.
52. På baggrund heraf er det principielt irrelevant for bedømmelsen af formaliteten vedrørende den foreliggende præjudicielle anmodning at afgøre, nøjagtigt hvilke nationale bestemmelser der finder anvendelse i hovedsagen. Bedømmelsen heraf er en del af kompetencen for den nationale retsinstans, der er kompetent til at fortolke og anvende de nationale regler på hovedsagen.
53. Følgelig kan den præjudicielle anmodning realitetsbehandles.
2. Argumentet om den senere indførelse af begrebet »rimelig kompensation« i spansk ophavsret
54. For fuldstændighedens skyld vil jeg i den forbindelse behandle den spanske regerings anbringende, ifølge hvilket en fortolkning af direktiv 2001/29 ikke er nødvendig for en bilæggelse af tvisten, da begrebet »rimelig kompensation« (»compensación equitativa«), som anvendt i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 først med lov nr. 23/2006 af 7. juli 2006 er blevet indføjet i artikel 25 i TRLPI til erstatning for det indtil da anvendte begreb »rimeligt vederlag« (»remuneración equitativa«).
55. Det skal for det første fastslås, at den spanske regering hverken har redegjort for eller påvist, i hvilket omfang det førhen anvendte begreb i spansk lovgivning adskiller sig fra begrebet »rimelig kompensation«, med hensyn til dets normative indhold. Det forbliver navnlig uklart, om den spanske lovgiver med denne ændring kun har tilstræbt en betydningsmæssig præcisering for at tilpasse terminologien i den nationale ophavsret til terminologien i direktiv 2001/29. Ud fra den ubetydelige ændring i ordlyden at dømme forekommer det sidstnævnte synspunkt det mest sandsynlige (23) .
56. Ydermere skal det erindres, at den procedure, som er fastlagt i artikel 234 EF, bygger på et samarbejde mellem Domstolen og de nationale retter, inden for hvilket det ikke tilkommer Domstolen at udtale sig om fortolkningen af nationale bestemmelser og at vurdere, om den fortolkning af dem, som den forelæggende ret har foretaget, er korrekt (24) . Domstolen skal således i henhold til kompetencefordelingen mellem Fællesskabets retsinstanser og de nationale retter i processuel henseende principielt tage udgangspunkt i den forelæggende rets oplysninger med hensyn til de faktiske omstændigheder og de retsregler, som ifølge forelæggelseskendelsen er baggrunden for det præjudicielle spørgsmål (25) . Da dette aspekt ikke er blevet nævnt som noget problem af den forelæggende ret, skal der i det følgende tages udgangspunkt i, at det er uden relevans for den foreliggende præjudicielle sag.
57. I betragtning af behovet for at kunne give den forelæggende ret et formålstjenligt svar på dets spørgsmål (26) anser jeg det dog alligevel for nødvendigt for en sikkerheds skyld at henvise til, at for så vidt det inden for rammerne af hovedsagen – ikke mindst på grund af de tilpasninger til direktivets forskrifter, der er foretaget i spansk materiel ret – har betydning nøjagtigt at fastslå, hvilke nationale bestemmelser der tidsmæssigt finder anvendelse, skal det tages i betragtning, at de faktiske begivenheder, der har givet anledning til denne tvist, fandt sted i tidsrummet mellem september 2002 og september 2004, dvs. for størstedelens vedkommende på et tidspunkt, hvor for det første direktiv 2001/29 allerede var trådt i kraft, og medlemsstaterne for det andet skulle udstede de nødvendige gennemførelsesregler. Det fremgår nemlig af artikel 13, stk. 1, i direktiv 2001/29, at medlemsstaterne var forpligtet til at sætte de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft før den 22. december 2002 for at efterkomme dette direktiv.
58. Såfremt begrebet »rimelig kompensation« først efterfølgende er blevet optaget i spansk ophavsret med ændringslov nr. 23/2006 af 7. juli 2006 og ikke er identisk med det forudgående begreb, skal det påpeges, at de spanske retter i hvert fald fra udløbet af gennemførelsesfristen var forpligtet til at give en fortolkning i overensstemmelse med direktivet. Ifølge Domstolens praksis består der nemlig en almindelig forpligtelse for de nationale retsinstanser fra tidspunktet for udløbet af gennemførelsesfristen til at fortolke national ret i overensstemmelse med direktivet (27) . Forpligtelsen til en overensstemmende fortolkning betyder, at retten i videst muligt omfang skal fortolke den nationale lovgivning i lyset af det pågældende direktivs ordlyd samt formål for at nå det med direktivet tilsigtede resultat, hvorved den fortolkning af national ret, der er mest i overensstemmelse med dette formål, har forrang, og der således kan træffes en afgørelse, der er forenelig med direktivets bestemmelser (28) .
C – Det første præjudicielle spørgsmål
59. Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om begrebet »rimelig kompensation« i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 indebærer en harmonisering, og om der her er tale om et fællesskabsbegreb, der skal fortolkes selvstændigt på grundlag af fællesskabsretten.
60. Direktiv 2001/29 indeholder ikke selv nogen retlig definition af dette begreb. Der rejser sig dermed det spørgsmål, om dette faktum er til hinder for at kategorisere det som fællesskabsretligt begreb.
61. Til fordel for en sådan kategorisering kan man anføre Domstolens praksis, som vel i mellemtiden er blevet fast praksis (29), ifølge hvilken lighedsprincippet og den ensartede anvendelse af fællesskabsretten kræver, at en bestemmelse i fællesskabsretten, som ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret med hensyn til fastlæggelsen af dens betydning og rækkevidde, normalt i hele Fællesskabet skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning, således at denne fortolkning skal ske under hensyntagen til bestemmelsens kontekst og formålet med den pågældende ordning. Hvis fællesskabslovgiver i en fællesskabsretsakt stiltiende henviser til de enkelte landes sædvaner, tilkommer det ikke Domstolen at give det anvendte udtryk en ensartet fællesskabsdefinition (30) .
62. Når der stiltiende henvises til de enkelte landes sædvaner eller regler med henblik på at forklare udtrykket, gives der dermed afkald på en fællesskabsretlig definition af udtrykket. Her udøver den nationale lovgivning en virkning på fortolkningen inden for fællesskabsretten. Henvisninger af denne art er navnlig uomgængelige, når Fællesskabet på grund af en ikke udøvet eller endog manglende lovgivningskompetence på et specifikt område ikke har fastlagt en ensartet terminologi for fællesskabsretten. De er således en følge af fællesskabsrettens principper om tildelte beføjelser og subsidiaritet i henhold til artikel 5 EF (31) .
63. Da der i direktiv 2001/29 ikke er nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes lovgivning, ville dette i princippet tale for en kategorisering som fællesskabsretligt begreb.
64. Ovennævnte retspraksis skal forstås således, at Domstolen åbenbart tager udgangspunkt i en formodning om en selvstændig fortolkning ud fra nødvendigheden af en ensartet anvendelse og ligebehandling; en formodning, som ganske vist kan afkræftes under visse omstændigheder (32), når en ensartet begrebsdannelse ikke er mulig (33), eller en kun delvis gennemført harmonisering påbyder det (34) .
65. Sådanne omstændigheder foreligger imidlertid ikke i den foreliggende sag, da indholdet af dette begreb kan bestemmes tilstrækkelig nøjagtigt ved en systematisk og teleologisk undersøgelse af de enkelte direktivbestemmelser under hensyntagen til betragtningerne til direktivet. I overensstemmelse med Domstolens praksis kræver fortolkningen af en fællesskabsbestemmelse, at der ikke kun tages hensyn til dens ordlyd, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af (35) .
66. Således anvendes dette begreb i direktivets artikel 5, stk. 2, litra b), til at beskrive indholdet af en »betingelse«. Som det indledningsvis er anført, skal medlemsstaterne opfylde denne betingelse, når de fastsætter undtagelser fra eller indskrænkninger i retten til reproduktion i henhold til artikel 2. Yderligere forklarer 35. betragtning formålet med en sådan rimelig kompensation. Ifølge denne er det afgørende, at rettighedshaverne får en rimelig kompensation for anvendelsen af deres beskyttede værker eller andre beskyttede frembringelser. Også af andre betragtninger til direktivet, som f.eks. 31. og 32. betragtning, kan der imidlertid udledes visse fællesskabsretlige krav, der skal behandles nærmere nedenfor i dette forslag til afgørelse, og som medlemsstaterne skal opfylde ved udformningen af en sådan kompensation. Direktiv 2001/29 udviser således en høj grad af detailregulering, der, som korrekt fastslået af Det Forenede Kongeriges regering (36), tillader dem, der anvender reglerne, at fastsætte i det mindste grundtrækkene i en sådan rimelig kompensation.
67. For at kategorisere begrebet som fællesskabsretligt taler ikke mindst selve formålet med direktiv 2001/29, nemlig at harmonisere visse aspekter af ophavsretten og beslægtede rettigheder i informationssamfundet og ad den vej beskytte konkurrencen i det indre marked mod fordrejninger, som forårsages af forskellene mellem medlemsstaternes lovgivninger. En tilnærmelse af lovgivningerne forudsætter nødvendigvis, at der udvikles selvstændige fællesskabsretlige begreber, herunder en ensartet terminologi, hvis tilnærmelsen ikke skal forfejle det, der er lovgivers mål hermed (37) . Det må være muligt at udforme en egen begrebsdannelse uafhængigt af, om der er overladt et vist spillerum til medlemsstaterne ved gennemførelsen af et direktiv. Fællesskabslovgivers vægt på hensynet til en så ensartet fortolkning som muligt af direktiv 2001/29 kommer bl.a. til udtryk i 32. betragtning hertil, i hvilken medlemsstaterne opfordres til at anvende undtagelserne og indskrænkningerne vedrørende retten til reproduktion på ensartet vis. En uensartet fortolkning af det centrale begreb »rimelig kompensation« i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 ville simpelt hen forpurre dette formål.
68. Ovenstående betragtninger bekræftes af SENA-dommen (38), i hvilken Domstolen blev anmodet om at fortolke begrebet »passende vederlag« i henhold til artikel 8, stk. 2, i direktiv 92/100 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret (39) . Domstolen henviste i denne dom først til ovennævnte retspraksis vedrørende den selvstændige fortolkning af fællesskabsbegreber (40) for derpå at gøre opmærksom på det forhold, at direktiv 92/100 ikke indeholdt nogen definition af dette begreb (41) . Den har her åbenbart taget udgangspunkt i den antagelse, at fællesskabslovgiver bevidst havde undladt at fastsætte en detaljeret og normativ beregningsmetode for størrelsen af dette vederlag (42) . Som følge heraf anerkendte Domstolen udtrykkeligt medlemsstaternes beføjelse til selv at fastsætte et sådant »passende vederlag« i detaljer, idet de »fastlægge[r] de mest relevante kriterier for at sikre, at dette fællesskabsbegreb respekteres inden for de grænser, der er fastsat ved fællesskabsretten og navnlig ved direktiv 92/100« (43), og nøjedes med at opfordre medlemsstaterne til på den mest ensartede måde inden for Fællesskabet at respektere begrebet »rimeligt vederlag« i henhold til direktiv 92/100’s formål, der især præciseres i betragtningerne hertil (44) . Det skal dog understreges, at det forhold, at det var nødvendigt at konkretisere dette begreb ved hjælp af kriterier, som skulle fastlægges i national ret, ikke afholdt Domstolen fra at erklære, at begrebet »passende vederlag« som omhandlet i artikel 8, stk. 2, i direktiv 92/100 skulle fortolkes ensartet i alle medlemsstater og gennemføres af enhver medlemsstat (45) . Domstolen kunne således selv under de særlige omstændigheder, der var baggrunden for denne sag, i realiteten anerkende, at der var tale om et fællesskabsretligt begreb, og at en selvstændig fællesskabsretlig fortolkning var påkrævet.
69. Det forekommer mig muligt at overføre disse principper på hovedsagen, især da den foreliggende sag ligeledes har fortolkningen af et retligt begreb på det ophavsretlige område i Fællesskabet til genstand; et begreb, der som følge af den lovgivningsmæssige tilgang, fællesskabslovgiver har valgt, er tilsvarende vagt og har behov for konkretisering.
70. Endelig kan der anføres endnu et argument for at kategorisere begrebet som fællesskabsretligt; et argument, der bygger på en historisk fortolkning af direktiv 2001/29. Det fremgår nemlig af dette direktivs tilblivelseshistorie, at begrebet »rimelig kompensation« i artikel 5, stk. 2, litra b), skulle være et »nyt koncept«, som i mangel af en retlig definition i Kommissionens forslag krævede, at der af Rådet blev fastlagt retningslinjer for dets anvendelse (46) . Disse retningslinjer findes nu i 35. betragtning til direktivet. Heraf følger, at fællesskabslovgivers hensigt var at indføre et nyt koncept på fællesskabsplan uden at lægge sig op ad allerede eksisterende begreber i medlemsstaternes eller international ophavsret (47) . Dermed adskiller dette begreb sig f.eks. fra begrebet »rimeligt vederlag«, der anvendes i artikel 5 og artikel 8, stk. 2, i direktiv 2006/155, som har sin oprindelse i international ophavsret (48) og ordret er blevet overtaget i Fællesskabets retsorden.
71. Valget af et nyt begreb vedrørende vederlaget til ophavsmænd i forbindelse med privatkopiering synes således, set ud fra begrebets tilblivelseshistorie, behovet for at udfylde dets indhold, dets selvstændige status i forhold til begrebsanvendelsen både hos medlemsstaterne og internationalt såvel som harmoniseringsformålet med direktiv 2001/29, at være båret af fællesskabslovgivers bestræbelse på at inddrage de allerede eksisterende nationale ordninger, der har deres rod i medlemsstaternes forskellige retstraditioner. Samtidig er det nærliggende at formode, at det har ligget lovgiver på sinde at skabe et begreb, der er så fleksibelt som muligt, og som er egnet til regelmæssigt at blive revideret i lyset af den teknologiske og økonomiske udvikling (49) .
72. På baggrund af ovenstående betragtninger skal det første præjudicielle spørgsmål besvares med, at begrebet »rimelig kompensation« i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 er et selvstændigt fællesskabsretligt begreb, som skal fortolkes ensartet i alle medlemsstater og gennemføres af hver enkelt medlemsstat, idet den for sit område fastlægger de kriterier, som er bedst egnede til at sikre overholdelsen af dette fællesskabsbegreb inden for de grænser, som fællesskabsretten og navnlig direktivet sætter.
D – Det andet præjudicielle spørgsmål
73. Med sit andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om medlemsstaterne er forpligtet til at skabe en passende ligevægt mellem indehaverne af de intellektuelle ejendomsrettigheder og de direkte eller indirekte betalingspligtige med hensyn til kompensationen. Såfremt dette spørgsmål besvares bekræftende, spørger den forelæggende ret, om begrundelsen for den tilstræbte rimelige kompensation er at afhjælpe den skade, rettighedshaverne lider.
74. Det første delspørgsmål skal efter min mening principielt besvares bekræftende. Nødvendigheden af at skabe en sådan ligevægt fremgår for det første af 31. betragtning til direktiv 2001/29, hvor der henvises til bevarelsen af »en rimelig balance med hensyn til rettigheder og interesser« mellem de forskellige kategorier af rettighedshavere og brugere af beskyttede frembringelser. Endvidere henviser ordlyden i artikel 5, stk. 2, litra b), udtrykkeligt til, at begrænsningen med hensyn til privatkopiering forudsætter, at der gives en »rimelig kompensation«. Dette begreb implicerer allerede rent semantisk en vis balance mellem modstridende interesser. Bortset herfra muliggør fællesskabslovgivers anvendelse af et egentligt retsfilosofisk begreb som »retfærdighed« en dybere forståelse for de legislative overvejelser bag denne bestemmelse. Der skal i denne sammenhæng udelukkende mindes om Aristoteles, som i sit værk »Den Nikomakæiske Etik« gjorde det første forsøg på en systematisk undersøgelse og strukturering af dette begreb, idet han fastslog, at retfærdighed ikke kun er en dyd, men altid skal ses i relation til andre. Således handler den person uretfærdigt, der kræver mere, end der tilkommer ham ifølge loven. Omvendt sker der uretfærdighed, når nogen får for lidt i forhold til sine ydelser. Opgaven med at skabe lighed og dermed retfærdighed tilkommer efter Aristoteles’ opfattelse som regel dommeren ( dikastes ). Det bemærkelsesværdige her er, at han for at anskueliggøre sin tese om »kompensatorisk retfærdighed« ( iustitia commutativa ) bl.a. har henvist til enhver kunstners ret til at modtage et vederlag for sine værker, der kvantitativt og kvalitativt svarer til disse (50) . Det kan heraf sluttes, som Det Forenede Kongeriges regering korrekt har forklaret, at det er gennem en afvejning af rettighedshavernes og brugernes interesser, at den retfærdige karakter af denne kompensation skal opnås.
75. Det forhold, at den forelæggende ret i sit spørgsmål ikke udtrykkeligt refererer til »brugerne«, men til »de direkte eller indirekte betalingspligtige [med hensyn til en sådan rimelig kompensation]«, kan ikke svække disse betragtninger. Det forelagte spørgsmål skal sættes ind i den rigtige kontekst, hvad der kræver nogle præciseringer fra min side. Den formale egenskab af at være den, der skylder kompensationen, udsiger som sådan intet om identiteten af den fysiske person, der er omhandlet i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, og som drager nytte af ordningen om privatkopiering. Efter min opfattelse skal man hellere rette blikket mod denne person end mod skyldneren. Da det er brugeren, der skal bære den økonomiske byrde ved kompensationen efter maksimen cuius commoda, eius incommoda (51), er det også hans interesser, der bør tages hensyn til ved en afvejning af interesserne. Dette forekommer mig snarere at svare til fællesskabslovgivers hensigt, som den kommer til udtryk i 31. betragtning til direktivet.
76. Bortset herfra fastlægger artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 ikke, hvem den betalingspligtige overhovedet er. Heller ikke 35. betragtning til direktivet yder nogen hjælp til fortolkningen. Under visse omstændigheder kan skyldneren så afgjort være brugeren selv, sådan som det f.eks. er tilfældet ved det i artikel 8, stk. 2, i direktiv 92/100 foreskrevne »passende vederlag« (52) . Yderligere skal det tages i betragtning, at der i et system med en standardiseret kompensation via en afgift – som foreskrevet i spansk lovgivning – sker det, at de, der i henhold til artikel 25, stk. 4, litra a), i TRLPI er direkte forpligtet til at betale en sådan rimelig kompensation, dvs. forhandlerne og importørerne, som regel via købsprisen sender denne afgift videre til kunderne og dermed i sidste ende til brugerne (53) . For forhandlerne og importørerne viser denne ordning sig, som den tyske regering korrekt har bemærket (54), i praksis at være neutral. Ganske vist skal de overføre den standardiserede kompensation til ophavsmændene, men de lider ikke noget tab herved, da de gennem købsprisen får godtgjort kompensationen af brugerne. I betragtning heraf ville det ikke være rigtigt kun at se på de kompensationspligtiges interesser. Dette udelukker dog ikke, at der under visse omstændigheder tilkommer dem betydning, f.eks. hvis forhandlerne og importørerne i deres handlinger varetager brugernes interesser.
77. Det første delspørgsmål giver derfor først mening, hvis man forstår det af den forelæggende ret anvendte udtryk »indirekte betalingspligtige« i en ikke-teknisk betydning, sådan forstået, at der dermed menes brugerne, som i den sidste ende bærer den økonomiske byrde af kompensationen. I så fald finder de ovenstående betragtninger anvendelse.
78. Hvad angår det andet delspørgsmål skal det indledningsvis påpeges, at »rimelig kompensation« som omhandlet i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 ikke tager sigte på at holde rettighedshaverne skadesløse for illegale handlinger i forbindelse med ulovlig reproduktion af værker og andre beskyttede frembringelser. Der består kun et krav på kompensation i forbindelse med en privatkopi, for så vidt den er tilladt efter medlemsstaternes love om ophavsret (55) . Den omstændighed, at der – f.eks. på internettet over de såkaldte P2P(»peer to peer«)-bytteklubber – kan konstateres en udbredt overtrædelse af ophavsmænds i princippet omfattende reproduktionsret, er hverken relevant i forbindelse med denne direktivbestemmelse eller kan anses for en faktor til at opnå balance mellem rettighedshavernes og brugernes interesser (56) . De således illegalt fremstillede kopier tjener nemlig som oftest kommercielle formål. De tjener i hvert fald andre formål end »privat brug« som omhandlet i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 og er derfor ikke omfattet af reglerne om begrænsning af ophavsretten (57) .
79. Retten til en »rimelig kompensation« som omhandlet i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 har, som korrekt påpeget af den tyske regering, først og fremmest et præg af vederlag (58) . Dette fremgår af første punktum i tiende betragtning, ifølge hvilket ophavsmænd og kunstnere skal modtage »et passende vederlag« for anvendelsen af deres værker, hvis de skal kunne fortsætte deres kreative og kunstneriske arbejde. 35. betragtning præciserer, at den »rimelige kompensation« også hører hjemme i denne kategori af vederlag, når der henvises til, at rettighedshavere i visse undtagelsestilfælde bør have en rimelig kompensation for anvendelsen af deres beskyttede værker eller andre beskyttede frembringelser.
80. Derimod kan den retlige karakter af rent erstatningskrav ikke uden videre bekræftes, hvilket den forelæggende ret tilsyneladende lægger til grund for det juridiske begreb »rimelig kompensation«. Ganske vist er eneretten til reproduktion, som fastlagt i artikel 2 i direktiv 2001/29, et udtryk for ophavsmænds intellektuelle ejendomsret. En undtagelse herfra eller begrænsning heraf i henhold til artikel 5, stk. 2, litra b), kan derfor opfattes som et indgreb i denne grundlæggende rettighed, der er beskyttet af fællesskabsretten (59) . Dog behøver man ikke ved fastsættelsen af en rimelig kompensation ubetinget tage skadeskriteriet i betragtning. Direktivet tillader blot, at der tages hensyn til skaden eller ulempen, men gør ikke disse til bindende kriterier (60) .
81. Det kan således udledes af andet punktum i 35. betragtning til direktivet, at der ved fastsættelsen af formen, de nærmere bestemmelser og det eventuelle omfang af en sådan rimelig kompensation bør tages hensyn til de særlige omstændigheder i hvert enkelt tilfælde, og at der i bedømmelsen af disse omstændigheder kan indgå en eventuel skade for rettighedshaveren som »relevant kriterium«. Dette tyder på, at en eventuel skade, som korrekt anført af den spanske regering, hverken kan anses for det eneste eller for det afgørende kriterium ved fastsættelsen af en sådan »rimelig kompensation«, men blot udgør et af mange kriterier, som medlemsstaterne kan holde sig for øje ved beregningen af den rimelige kompensation. Der kan hertil komme yderligere kriterier, som står anført i 35. betragtning til direktivet, såsom betaling, der allerede er modtaget i en anden form, omfanget af anvendelsen af tekniske beskyttelsesforanstaltninger eller det forhold, at den lidte skade er minimal. Denne opregning skal dog under ingen omstændigheder anses for udtømmende (61) .
82. Direktiv 2001/29 plæderer til en vis grad for en garanti for privatkopiering, når det i første punktum i 38. betragtning hedder, at medlemsstaterne bør have mulighed for at indføre en undtagelse eller indskrænkning med hensyn til retten til reproduktion mod en rimelig kompensation for visse former for reproduktion af lyd-, video- og audiovisuelt materiale til privat brug. Direktivet indrømmer i den forbindelse medlemsstaterne en vid skønsbeføjelse ved opbygningen af deres nationale ordninger til gennemførelse af den rimelige kompensation (62), som når det i andet punktum af 38. betragtning bestemmes, at dette kan indebære indførelse af eller fortsat anvendelse af vederlagsordninger som kompensation for rettighedshavernes tab.
83. Denne lovgivningsmæssige tilgang svarer til et direktivs retlige beskaffenhed, som i henhold til artikel 249, stk. 3, EF er bindende med hensyn til det tilsigtede mål, men i vid udstrækning overlader det til medlemsstaterne at bestemme form og midler (63) . Direktiv 2001/29 er her kendetegnet ved kun at indeholde enkelte, delvis kun lidet konkrete fællesskabsretlige regler, f.eks. ifølge 35. betragtning angående form, nærmere bestemmelser og omfanget af en »rimelig kompensation«. Sammen med gennemførelsen af ethvert direktiv hører det, at hver enkelt medlemsstat er forpligtet til at frembringe et bestemt resultat (64), som i direktiv 2001/29’s tilfælde ligger i at sikre en økonomisk udligning mellem ophavsmænd og brugere, såfremt den pågældende medlemsstat beslutter at indføre undtagelser eller indskrænkninger i ophavsmændenes reproduktionsret i henhold til artikel 5, stk. 2, litra b) (65) .
84. Herefter skal første delspørgsmål i det andet præjudicielle spørgsmål besvares med, at medlemsstaterne uafhængigt af den ordning, de anvender for at fastsætte en rimelig kompensation, er forpligtet til at sørge for at overholde en passende ligevægt mellem de berørte personer, på den ene side indehaverne af de intellektuelle ejendomsrettigheder, der er berørt af undtagelsen for privatkopiering, og som er kreditorer for kompensationen, og på den anden side de direkte eller indirekte betalingspligtige herfor. Det andet delspørgsmål skal besvares med, at begrebet »rimelig kompensation« i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 skal forstås som en ydelse til rettighedshaveren, som under hensyntagen til alle omstændigheder ved den lovlige privatkopiering udgør et passende vederlag for brugen af hans beskyttede værk eller en anden beskyttet frembringelse.
E – Det tredje, fjerde og femte spørgsmål
85. Det tredje, fjerde og femte spørgsmål fra den forelæggende ret vedrører alle udformningen af den ordning, som medlemsstaterne skal etablere ved indføring af en undtagelse eller indskrænkning i henhold til artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 for at gennemføre vilkåret om en rimelig kompensation. Spørgsmålene tager sigte på at få oplyst af Domstolen, hvilke fællesskabsretlige krav en national ordning skal opfylde, der foreskriver et standardiseret vederlag til rettighedshaveren for et formodet brug af udstyr, apparater og materialer til fremstilling af privatkopier, sådan som det er tilfældet i Spanien. Det omtvistede spørgsmål om foreneligheden af en sådan national ordning med fællesskabsretten, først og fremmest med direktiv 2001/29, rejses især på baggrund af anvendelsen af denne ordning uden forskel på en hel række adressater og tekniske apparater.
86. Ganske vist kan Domstolen inden for rammerne af en sag i henhold til artikel 234 EF ikke træffe afgørelse om foreneligheden af nationale retsregler med fællesskabsretlige bestemmelser, men den er dog beføjet til at forsyne den nationale ret med alle under fællesskabsretten henhørende fortolkningsbidrag, som gør det muligt for denne ret at tage stilling til, om de nationale regler er forenelige med fællesskabsbestemmelserne (66) .
1. Kravet om en sammenhæng mellem kompensation og formodet brug til fremstilling af privatkopier
87. Det tredje spørgsmål er af principiel art og skal derfor undersøges først. Med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om det kræves, at der er en sammenhæng mellem den afgift, som den rimelige kompensation finansieres over, og den formodede brug af de ovennævnte apparater og lagringsmedier. Med andre ord spørges der om, hvorvidt en metode til standardberegning af vederlag til rettighedshaveren er i overensstemmelse med fællesskabsretten.
a) Konneksitet som uskrevet kriterium
88. Som allerede forklaret, kan en undtagelse eller en indskrænkning i henhold til artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 opfattes som et ifølge fællesskabsretten tilladt indgreb i rettighedshaverens eneret til reproduktion (67), idet denne bestemmelse i direktivet i så fald bindende foreskriver en kompensation til ophavsmanden. Såfremt en medlemsstat gennemfører denne regel i sin nationale lovgivning, skal en fysisk persons fremstilling af en privatkopi anses for det konkrete indgreb, der med forbehold af andre kriterier, som skal være fastsat ved lov, udløser rettighedshaverens fordring på økonomisk kompensation.
89. På dette punkt består der klart en konneksitet mellem fremstilling af en privatkopi og det skyldige vederlag. Dette gælder uafhængigt af, hvordan den enkelte nationale vederlagsordning vedrørende kompensation for privatkopiering er udformet i detaljer, og om den f.eks. finansieres ved hjælp af en afgift. Det er derfor ud fra et fællesskabsretligt synspunkt konsekvent også at kræve, at der i hvert fald skal bestå en tilstrækkelig tæt sammenhæng mellem den pågældende afgift og brugen af de ovennævnte apparater og lagringsmedier.
90. På den anden side må kravene til denne sammenhæng heller ikke være skruet så højt op, at det ligefrem skal kræves, at de pågældende apparater rent faktisk skal bruges med det formål at fremstille privatkopier. Allerede en potentiel mulighed for at udnytte dem må anses for tilstrækkelig. Tilsvarende konklusioner kan for det første uddrages af SGAE-dommen (68), i hvilken Domstolen har fortolket det vage retsbegreb »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 og i den forbindelse anset den blotte mulighed for, at et værk gøres tilgængeligt for offentligheden, i den konkrete sag gennem fjernsynsapparater, for tilstrækkelig (69) . Derimod fandt Domstolen ikke den omstændighed afgørende, at mange brugere ikke havde udnyttet denne mulighed, f.eks. fordi de ikke havde tændt for fjernsynsapparatet (70) . Endvidere viser generaladvokat Sharpstons fremstilling i hendes forslag til afgørelse i samme sag sig at være yderst nyttig, idet hun minder om, at det er i overensstemmelse med de grundlæggende ophavsretlige principper, når rettighedshaveren ikke modtager vederlag for den faktiske udnyttelse af værket, men for den blotte retlige mulighed herfor (71) .
b) Overholdelse af konneksiteten i en afgiftsordning, der tillader standardiserede satser
91. Spørgsmålet er, om kravet om en tilstrækkelig tæt sammenhæng mellem udnyttelsen af retten og den hertil svarende økonomiske kompensation for privatkopiering er overholdt i en national afgiftsordning, når den benytter sig af en metode med standardiseret vederlagsberegning.
92. Kravet om en tilstrækkelig tæt sammenhæng hindrer i hvert fald ikke medlemsstaterne i under anvendelse af den vide skønsfrihed, de råder over ved gennemførelsen, ud fra praktiske overvejelser at indføre en ordning, der ikke tager sigte på den faktiske fremstilling af privatkopier, men på det formodede omfang heraf blandt brugere af hertil teknisk egnede apparater, og på basis heraf skønsmæssigt at beregne en »rimelig kompensation« i henhold til artikel 5, stk. 2 litra b), i direktiv 2001/29. Ikke mindst det forhold, at det i praksis er nærmest umuligt både effektivt at kontrollere kopieringen og at registrere det nøjagtige antal privatkopier statistisk, medfører, at indførelsen af en sådan ordning på nationalt plan forekommer nødvendig (72) . Det må således antages, at rettighedshaveren normalt vil være ude af stand til at få kendskab til, om og af hvem der er foretaget en privat reproduktion. En direkte opkrævning hos brugeren kan således udelukkes af praktiske grunde (73) . Disse vanskeligheder påpeges udtrykkeligt af den spanske, den græske og den tyske regering samt af Det Forenede Kongeriges regering.
93. Det standardvederlag, der efter spansk ret tilkommer rettighedshaveren, og som er knyttet til den formodede brug af apparater og lagringsmedier, overvinder disse praktiske vanskeligheder på en objektiv måde. Producenten, importøren eller forhandleren af et apparat eller et lagringsmedie, der normalt faktisk bliver brugt til reproduktion, betaler nemlig direkte et fast beløb, der opkræves som vederlag for privatkopiering til fordel for samtlige rettighedshavere. Betalingspligten påhviler ganske vist ikke den faktiske bruger. Den er placeret forud herfor hos den førstnævnte persongruppe. Alligevel må man, som tidligere anført, gå ud fra, at udgiften til standardbeløbet sendes videre over købsprisen til erhververen af apparatet eller lagringsmediet og dermed til brugeren (74) . På den måde er vederlaget i sidste ende knyttet til den normale faktiske brug af apparatet eller lagringsmediet til fremstilling af privatkopier.
94. Når det er et apparats objektive egnethed til at fremstille privatkopier, der gøres til kriterium, hviler det, som den spanske regering forklarer i sit skriftlige indlæg (75), i en vis forstand på en lovsformodning, ifølge hvilken køberen, så vidt det kan forudses, vil gøre brug af denne mulighed (76) . Der eksisterer således en tilstrækkelig tæt sammenhæng, så længe denne formodning ikke modbevises af konkrete holdepunkter for det modsatte. Denne lovsformodning tager hensyn til den konneksitet, der forudsættes i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, mellem på den ene side udnyttelsen af rettigheden og på den anden side en rimelig kompensation. Altså må en metode, med hvilken der sker en standardiseret beregning af rettighedshaverens vederlag, i princippet anses som værende i overensstemmelse med fællesskabsretten.
c) Konklusion
95. Det tredje præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares med, at såfremt en medlemsstat indfører en gebyr- eller afgiftsordning for udstyr, apparater og materialer til digital reproduktion, kan et sådant gebyr kun støttes på artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, hvis udstyret, apparaterne og materialerne må formodes at skulle anvendes til fremstilling af reproduktioner, som er omfattet af undtagelsen vedrørende privatkopier.
2. Anvendelse af afgiften uden forskel på virksomheder og erhvervsdrivende
96. Det fjerde spørgsmål er af en mere specifik art, idet den forelæggende ret med dette spørgsmål gør opmærksom på et særtræk ved den spanske afgiftsordning. Det, der spørges om, er, om den deri fastsatte opkrævning af afgift uden forskel, især fra virksomheder og erhvervsdrivende, er forenelig med begrebet »rimelig kompensation«. Den forelæggende ret tager i den forbindelse udgangspunkt i den antagelse, at virksomheder og erhvervsdrivende entydigt anskaffer sig de omhandlede apparater og lagringsmedier til digital reproduktion til andre formål end til privat reproduktion (77) . Det præjudicielle spørgsmål indeholder således en væsentlig konstatering af fakta, som Domstolen må tage med i sin retlige bedømmelse.
a) Nødvendig hensyntagen til de særlige omstændigheder i hvert enkelt tilfælde
97. Der kan ikke findes støtte i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 for en forskelsløs opkrævning af afgiften, uden at der på passende vis tages hensyn til den omstændighed, at de omhandlede apparater ud fra særlige forhold i de enkelte sektorer vil kunne anvendes til andre formål end privat reproduktion. Der vil her ikke være tale om en »rimelig kompensation« i denne bestemmelses forstand, især da medlemsstaterne, som det fremgår af 35. betragtning til direktivet, udtrykkeligt opfordres til (78) ved fastlæggelsen af formen, de nærmere bestemmelser og omfanget af en rimelig kompensation at tage hensyn til de særlige omstændigheder i hvert enkelt tilfælde. Denne betingelse ville derfor ikke være opfyldt i hovedsagen.
b) Den krævede konneksitet mellem privatkopi og kompensation
98. Derudover ville en sådan ordning under de givne omstændigheder i særlig høj grad forsømme at tage hensyn til den konneksitet, som ifølge artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 skal bestå mellem den indgribende handling og den hertil svarende økonomiske kompensation. Der ville i hovedsagen nemlig ikke engang være noget retligt grundlag for en kompensation. Hovedbetingelsen for en kompensation er ifølge denne bestemmelse, at der er tale om reproduktioner »foretaget af en fysisk person til privat brug og til formål, der hverken direkte eller indirekte er kommercielle«.
99. Det kan ikke retfærdiggøres uden forskel at pålægge en virksomhed en kompensationsafgift for privatkopier, da privatkopien jo nu engang skal være foretaget »af en fysisk person«, således at en reproduktion foretaget »af en virksomhed« i hvert fald ikke er dækket af ordlyden. Selv om man ved en realistisk betragtning lægger til grund, at reproduktionshandlingen nødvendigvis må være foretaget af en fysisk person, f.eks. af en ansat i virksomheden, ville det dog rejse retlige spørgsmål, som der ikke kan tages endelig stilling til, at tilregne virksomheden ansvaret for reproduktionshandlingen. På den anden side fremgår det indirekte af meningen og formålet med reglen i artikel 5, stk. 2, litra b), at den omhandlede kopi i hvert fald skal være tiltænkt »en konkret persons private brug«. Dermed ville f.eks. fremstillingen af en privatkopi til brug for en juridisk person være udelukket, for så vidt der hermed skal forstås, at kopien anvendes af et større antal personer (79) .
100. Selv om man undtagelsesvis svarede bekræftende på spørgsmålet om tilregnelsen af en reproduktionshandling, ville betingelserne for anvendelsen af artikel 5, stk. 2, litra b), imidlertid ikke være opfyldt. Denne bestemmelse udelukker udtrykkeligt enhver form for kopiering til kommercielle formål, uanset om det drejer sig om lovlige (f.eks. sikkerhedskopier) eller ulovlige forretningsmæssige formål (f.eks. musikpirateri). I det omfang det, som fastslået af den forelæggende ret, »entydigt [er] til andre formål end til privat brug«, f.eks. til erhvervsmæssige formål, at virksomheder og erhvervsdrivende »anskaffer sig« de nævnte apparater og lagringsmedier til digital reproduktion, er den situation, den forelæggende ret henviser til, ikke omfattet af reglen om begrænsning af ophavsretten i artikel 5, stk. 2, litra b) (80) . Et økonomisk vederlag til rettighedshaveren ville derfor ligge ud over, hvad direktiv 2001/29 rent faktisk kræver med hensyn til sikring af en »rimelig kompensation« (81) .
101. Retligt set medfører den omtvistede nationale ordning en udvidelse af det personelle og det materielle anvendelsesområde for artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, idet den udvider direktivets kompensationspligt for det første til andre end fysiske personer og for det andet til omstændigheder, der ikke svarer til reproduktion »til privat brug«.
c) Udtømmende regulering af »rimelig kompensation« i artikel 5, stk. 2, litra b)
102. Hvad følgerne af dette bliver, afhænger i det væsentlige af, om artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 indeholder en udtømmende regulering med hensyn til den »rimelige kompensation« for privatkopier.
103.
Hvis bestemmelser i et direktiv regulerer et bestemt aspekt udtømmende, er nationale regler, der går ud over disse bestemmelser, om det samme forhold ulovlige. Om et direktiv tilstræber at indføre en sådan udtømmende regulering, skal undersøges i hvert enkelt tilfælde under hensyntagen til direktivets ordlyd, målsætning og regelsystem (82) . Et direktiv kan udmærket både indeholde regler, der har en udtømmende karakter, og samtidig regler, som overlader et vist skøn til medlemsstaterne – f.eks. med hensyn til en bestemmelses beskyttelsesniveau (83) .
104. Der skal her på ny henvises til, at »rimelig kompensation« i denne direktivbestemmelses forstand er et tilstrækkelig klart fællesskabsretligt begreb. På trods af den relativt lave harmoniseringsgrad i direktiv 2001/29, der på dette punkt kan sammenlignes med et rammedirektiv, fastslår reglen i artikel 5, stk. 2, litra b), klart, under hvilke omstændigheder der tilkommer rettighedshaveren et krav på vederlag. Desuden kan det ud fra meningen og formålet med denne regel fastslås med nøjagtighed, hvem der er debitor herfor. I tvivlstilfælde er det den bruger, der nyder gavn af reglen om privatkopiering (84) . På baggrund heraf må man tage udgangspunkt i, at artikel 5, stk. 2, litra b), vedrørende »rimelig kompensation« for privatkopiering indeholder en udtømmende fællesskabsregel, der forbyder medlemsstaterne – i det mindste på området for privatkopiering – ensidigt at udvide kredsen af modparter til andre persongrupper såsom virksomheder og erhvervsdrivende, som erfaringsmæssigt anskaffer sig apparater og lagringsmedier til digital reproduktion til andre formål end privat brug.
105. Følgelig kan et vederlag, der tilkendes rettighedshaverne ved en anvendelse af en afgift uden forskel på virksomheder og erhvervsdrivende på grundlag af en regel om privatkopiering, heller ikke anses for en »rimelig kompensation« som omhandlet i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29.
106. Dette betyder ganske vist ikke, at opkrævningen af en ophavsretlig afgift fra virksomheder og erhvervsdrivende i henhold til artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 er principielt forbudt. Dette direktiv harmoniserer kun visse aspekter af ophavsretten. Artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 er dermed blot til hinder for en national lovgivning, hvorefter virksomheder og erhvervsdrivende afkræves en afgift for kompensation for privatkopiering på apparater, materialer og udstyr, for så vidt det kan antages, at der med disse apparater og materialer og dette udstyr ikke fremstilles nogen privatkopier i den forstand, der er omhandlet i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29. En national lovgivning, ifølge hvilken der opkræves en afgift af andre grunde, står artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 derimod ikke i vejen for (85) .
d) Konklusion
107. Det fjerde spørgsmål skal derfor besvares med, at et vederlag, der tilkendes rettighedshaverne ved en anvendelse af en afgift uden forskel på virksomheder og erhvervsdrivende på grundlag af en regel om privatkopiering, ikke svarer til en »rimelig kompensation« som omhandlet i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29.
3. Den spanske afgiftsordnings forenelighed med direktiv 2001/29
108. Det femte spørgsmål, der drejer sig om foreneligheden af en afgiftsordning som den, der gælder i Spanien, med direktiv 2001/29, skal besvares i lyset af den ovenstående fremstilling og under hensyntagen til den forelæggende rets konstateringer.
109. I princippet er en afgiftsfinansieret ordning om kompensation for privatkopiering, som ud fra praktiske overvejelser benytter sig af standardiserede satser ved beregningen af den »rimelige kompensation«, forenelig med direktiv 2001/29 i betragtning af medlemsstaternes vide beføjelser til at udforme en ordning. Dog skal den nationale lovgiver sikre sig, at det forhold, der forudsættes i artikel 5, stk. 2, litra b), mellem indgrebet i rettighedshaverens principielt altomfattende reproduktionsret og den hertil svarende økonomiske kompensation, i alt væsentligt overholdes (86) .
110. For så vidt der ikke længere består et sådant forhold, f.eks. fordi den pågældende afgift i vid udstrækning anvendes på andre faktiske situationer, hvor der ikke gælder nogen begrænsning af rettigheder, som berettiger til den økonomiske kompensation, udgør det vederlag, der tilkendes rettighedshaverne, i hvert fald ikke nogen »rimelig kompensation« i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29.
111. Derfor skal det femte præjudicielle spørgsmål besvares med, at en national ordning, der pålægger en afgift for privatkopiering på alt udstyr og alle apparater og materialer uden forskel, ikke er forenelig med artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29/EF, for så vidt der ikke længere er en passende sammenhæng mellem den rimelige kompensation og den indskrænkning i retten til at fremstille privatkopier, som begrunder kompensationen, idet afgiften i vid udstrækning anvendes på andre faktiske situationer, hvor der ikke gælder nogen rettighedsindskrænkning, som berettiger til den økonomiske kompensation.
VII – Forslag til afgørelse
112. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål fra Audiencia Provincial de Barcelona således:
»1) Begrebet »rimelig kompensation« i artikel 5, stk. 2, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet er et selvstændigt fællesskabsretligt begreb, som skal fortolkes ensartet i alle medlemsstater og gennemføres af hver enkelt medlemsstat, idet hver stat for sit eget område fastlægger de kriterier, som er bedst egnede til at sikre overholdelsen af dette fællesskabsbegreb inden for de grænser, som fællesskabsretten og navnlig Rådets direktiv 92/100/EØF af 19. november 1992 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret sætter.
2) Begrebet »rimelig kompensation« skal forstås som en ydelse til rettighedshaveren, der udgør et passende vederlag for udnyttelsen af hans beskyttede værk eller af en anden beskyttet frembringelse under hensyntagen til alle omstændigheder ved den tilladte privatkopiering. Uanset hvilken ordning medlemsstaterne anvender til at fastsætte den rimelige kompensation, er de forpligtet til at overholde en passende ligevægt mellem de berørte personer – på den ene side indehaverne af de intellektuelle ejendomsrettigheder, der er berørt af undtagelsen for privatkopiering, og som er kreditorer for kompensationen, og på den anden side de direkte eller indirekte betalingspligtige for kompensationen.
3) Når en medlemsstat vælger den ordning at afgiftsbelægge udstyr, apparater og materialer til digital reproduktion som kompensation for privatkopiering, skal denne afgift nødvendigvis i overensstemmelse med formålet med artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 og denne bestemmelses kontekst være forbundet med den formodede brug af udstyret og materialerne til at foretage reproduktioner, der er omfattet af undtagelsen for privatkopiering, således at opkrævningen af afgiften er berettiget, når udstyret, apparaterne og materialerne til digital reproduktion kan formodes at skulle anvendes til privatkopiering.
4) Anvendelsen af en afgift, der hviler på en ordning for privatkopiering, uden forskel på virksomheder og erhvervsdrivende, som klart erhverver digitale apparater og reproduktionsmedier til formål, der er privatkopiering uvedkommende, er ikke i overensstemmelse med begrebet »rimelig kompensation«, som det anvendes i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29.
5) En national ordning, der uden forskel afgiftsbelægger alt udstyr, alle apparater og alle materialer til digital reproduktion som kompensation for privatkopiering, er ikke forenelig med artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, for så vidt der ikke længere er en passende sammenhæng mellem den rimelige kompensation og den indskrænkning i retten til at fremstille privatkopier, som begrunder kompensationen, fordi det ikke kan formodes, at dette udstyr, disse apparater og disse materialer anvendes til fremstilling af privatkopier.«
(1) .
(2)
–	I samme retning også R. Falcón Tella, »El llamado »canon por derechos de autor« (Copyright Levy), o compensación equitativa por copia privada, (I): antecedentes y configuración en la Ley 23/2006, de 7 julio (RCL 2006, 1386)«, Quincena Fiscal Aranzadi, nr. 15/2006, s. 1, som peger på udviklingen i forskellige reproduktionsmetoder. Se også J.F. Ortega Díaz, »Medidas tecnológicas y derechos de autor«, Noticias de la Unión Europea, 2008, nr. 286, s. 67, der peger på de udfordringer for beskyttelsen af ophavsretten, som er opstået med opfindelsen af f.eks. fotokopimaskinen og musikkassetten i 1980’erne og af computerne i den såkaldte »informationstidsalder«.
(3)
–	Sager om præjudiciel anmodning reguleres i henhold til Lissabontraktaten om ændring af traktaten om Den Europæiske Union og traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab af 13.12.2007, EUT C 306, s. 1, nu i artikel 267 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde.
(4)
–	Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22.5.2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet, EFT L 167, s. 10.
(5)
–	BOE nr. 162 af 8.7.2006, s. 25561.
(6)
–	BOE nr. 148 af 19.6.2008, s. 27842.
(7)
–	WIPO’s traktat om ophavsret er en særlig aftale i den betydning, hvori dette udtryk anvendes i Bernerkonventionens artikel 20, indgået i 1996 af Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret, WIPO; traktaten danner rammen for en tilpasning af de nationale love om ophavsret til kravene i digitale netmedier. Offentliggjort i EFT 2000 L 89, s. 8.
(8)
–	Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/24/EF af 23.4.2009 om retlig beskyttelse af edb-programmer, EUT L 111, s. 16, Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/115/EF af 12.12.2006 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret, EUT L 376, s. 28, Rådets direktiv 93/83/EØF af 27.9.1993 om samordning af visse bestemmelser vedrørende ophavsrettigheder og ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med radio- og tv-udsendelse via satellit og viderespredning pr. kabel, EFT L 248, s. 15, Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/116/EF af 12.12.2006 om beskyttelsestiden for ophavsret og visse beslægtede rettigheder, EUT L 372, s. 12, Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 96/9/EF af 11.3.1996 om retlig beskyttelse af databaser, EFT L 77, s. 20, Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/84/EF af 27.9.2001 om følgeret for ophavsmanden til et originalkunstværk, EFT L 272, s. 32.
(9)
–	Jf. femte betragtning.
(10)
–	Jf. 22. betragtning.
(11)
–	Jf. f.eks. bl.a. 9., 14. og 23. betragtning til direktivet samt femte betragtning til WIPO‑traktaten om ophavsret, som taler om behovet for »at opretholde en sådan ligevægt mellem ophavsmændenes rettigheder og almenhedens interesse, navnlig hvad angår undervisning, forskning og adgang til oplysninger, som Bernerkonventionen er udtryk for«.
(12)
–	A. Buhrow, »Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft«, European Law Reporter, 2001, hæfte 10, s. 313, forstår artikel 5 i direktiv 2001/29 som et politisk kom promis, hvor de forskellige retstraditioner og opfattelser er kommet til udtryk. Efter forfatterens mening forbliver det faktiske omfang af harmoniseringen problematisk i betragtning af de talrige regler, der begrænser ophavsretten, indtil den er endelig gennemført i alle medlemsstater.
(13)
–	J.N. Ullrich, »Clash of Copyrights – Optionale Schranke und zwingender finanzieller Ausgleich im Fall der Privatkopie nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. b Richtlinie 2001/29/EG und Dreistufentest«, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2009, hæfte 4, s. 283, påpeger, at informationssamfundet i Europa lige som i resten af verden er konfronteret med en mangfoldighed af nationale ophavsretsregler, der – til dels i betydelig grad – adskiller sig fra hinanden hvad angår koncept, udformning og begrænsning af den ophavsretlige beskyttelse. Efter forfatterens opfattelse er og bliver den største udfordring at få overvundet forskellene mellem det kontinentaleuropæiske ophavsretsbeskyttelsesbegreb og det angelsaksiske copyright.
(14)
–	F. Philapitsch, Die digitale Privatkopie, Graz 2007, s. 85, påpeger det betydelige antal bestemmelser om begrænsning af ophavsretten, der er opstået i løbet af direktivets tilblivelsesproces. Mens der i forslaget til direktivet kun var ni bestemmelser, steg antallet i det andet ændringsforslag til 11 og endte ud fra Rådets fælles holdning på 22.
(15)
–	Ifølge A. Metzger og T. Kreutzer, »Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft – Privatkopie trotz technischer Schutzmaßnahmen?«, Multimedia und Recht, 2002, hæfte 3, s. 139, giver direktivet medlemsstaterne en betydelig handlefrihed til gennemførelsen. Grunden hertil er, at man ikke har kunnet nå til enighed om centrale spørgsmål vedrørende en fremtidig ophavsretsordning på europæisk plan. S. Guntrum, Zur Zukunft der Privatkopie in der Informationsgesellschaft, Hamburg, 2007, s. 126, mener, at den fakultative karakter og ordlyden i de europæiske regler om privatkopiering såvel som de hertil hørende betragtninger taler for en omfattende handlefrihed inden for rammerne af reglerne om privatkopiering.
(16)
–	I samme retning S. Guntrum, nævnt ovenfor i fodnote 15, s. 118, på s. 125, J. Plaza Penadés, »Propiedad intelectual y sociedad de la información«, Contratación y nuevas tecnologías, Madrid, 2005, s. 147, R. Bércovitz Rodríguez-Cano, »El canon de copia privada: escaramuza sobre el fuero«, Aranzadi Civil, nr. 14/2009, s. 1, B. Hugenholtz, L. Guibault og S. van Geffen, »The Future of Levies in a Digital Environment«, 2003, der kan findes på internettet (http://www.ivir.nl/publications/other/DRM & levies-report.pdf,) s. 32, påpeger, at direktiv 2001/29 ikke pålægger medlemsstaterne nogen forpligtelse til at indføre en undtagelsesordning for privatkopiering. Det står derfor den nationale lovgiver frit for helt at forbyde privatkopiering eller kun tillade den i et vist omfang.
(17)
–	Jf. dom af 23.11.1977, sag 38/77, Enka, Sml. s. 2203, præmis 20.
(18)
–	Jf. A. Middeke, Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, 2. oplag, München, 2003, s. 226, punkt 38, og dom af 12.7.1979, Union Laitière Normande, sag 244/78, Sml. s. 2663, præmis 5.
(19)
–	Jf. bl.a. dom af 18.10.1990, forenede sager C-297/88 og C-197/89, Dzodzi, Sml. I, s. 3763, præmis 33 og 34, af 8.11.1990, sag C-231/89, Gmurzynska-Bscher, Sml. I, s. 4003, præmis 18 og 19, af 17.7.1997, sag C-28/95, Leur-Bloem, Sml. I, s. 4161, præmis 24, af 29.1.2008, sag C-275/06, Promusicae, Sml. I, s. 271, præmis 36, og af 12.2.2008, sag C-2/06, Kempter, Sml. I, s. 411, præmis 42.
(20)
–	Jf. bl.a. dom af 13.3.2001, sag C-379/98, PreussenElektra, Sml. I, s. 2099, præmis 38, af 22.5.2003, sag C-18/01, Korhonen m.fl., Sml. I, s. 5321, præmis 19, af 5.2.2004, sag C-380/01, Schneider, Sml. I, s. 1389, præmis 21, af 19.4.2007, sag C-295/05, Asemfo, Sml. I, s. 2999, præmis 30, og af 23.4.2009, forenede sager C-261/07 og C-299/07, VTB-VAB, Sml. I, s. 2949, præmis 32.
(21)
–	Jf. bl.a. dom af 16.12.1981, sag 244/80, Foglia/Novello, Sml. s. 3045, præmis 18, af 15.6.1995, forenede sager C-422/93 – C-424/93, Zabala Erasun m.fl., Sml. I, s. 1567, præmis 29, af 15.12.1995, sag C-415/93, Bosman, Sml. I, s. 4921, præmis 61, og af 12.3.1998, sag C-314/96, Djabali, Sml. I, s. 1149, præmis 19, PreussenElektra-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 20, præmis 39, og Schneider-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 20, præmis 22, samt dom af 1.4.2008, sag C-212/06, Gouvernement de la Communauté française og Gouvernement wallon, Sml. I, s. 1683, præmis 29, og dommen i sagen VTB-VAB, nævnt ovenfor i fodnote 20, præmis 33.
(22)
–	Se s. 2 og 13 i forelæggelseskendelsen.
(23)
–	Jf. præamblen, afsnit I, stk. 4, til lov nr. 23/2006 af 7.7.2006, hvor der står, at gennemførelsen af direktiv 2001/29 i spansk ret først og fremmest tilstræber at respektere princippet om en »nøjagtig gennemførelse« af dette direktiv, samt at foretage en »minimal reform af gældende lovgivning«. G. Ruiz Zapatero, »Naturaleza y límites constitucionales de la compensación equitativa por copia digital privada establecida en la Ley 23/2006 de modificación del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual«, Jurisprudencia Tributaria Aranzadi, 2007, hæfte 7, giver udtryk for den opfattelse, at den oprindelige formulering i artikel 25 i TRLPI ikke længere har kunnet opretholdes i betragtning af det forskellige begrebsindhold i forhold til direktiv 2001/29. Lov nr. 23/2006 har foretaget de nødvendige præciseringer, navnlig af teknisk art. R. Falcón Tella, nævnt ovenfor i fodnote 2, s. 4, forklarer, at ændringen af den indtil da anvendte betegnelse »rimeligt vederlag« i artikel 25 i TRLPI opstod ud fra et ønske om at følge terminologien i direktiv 2001/29.
(24)
–	Jf. i samme retning dom af 3.10.2000, sag C-58/98, Corsten, Sml. I, s. 7919, præmis 24, og af 29.4.2004, forenede sager C-482/01 og C-493/01, Orfanopoulos og Oliveri, Sml. I, s. 5257, præmis 42.
(25)
–	Jf. dom af 25.10.2001, sag C-475/99, Ambulanz Glöckner, Sml. I, s. 8089, præmis 10, af 13.11.2003, sag C-153/02, Neri, Sml. I, s. 13555, præmis 34 og 35, dommen af 29.4.2004 i sagen Orfanopoulos og Oliveri, nævnt ovenfor i fodnote 24, præmis 42, og dom af 21.4.2005, sag C-267/03, Lindberg, Sml. I, s. 3247, præmis 41 og 42.
(26)
–	Det fremgår af retspraksis, at Domstolen bestræber sig på at give relevante svar på de spørgsmål, den får forelagt. Jf. dom af 19.11.2009, forenede sager C-402/07 og C-432/07, Sturgeon m.fl., Sml. I, s.  10923, præmis 28, af 24.3.2009, sag C-445/06, Danske Slagterier, Sml. I, s. 2119, præmis 29, og af 21.4.1991, sag C-41/90, Höfner og Elsner, Sml. I, s. 1979, præmis 16.
(27)
–	Dom af 4.7.2006, sag C-212/04, Adelener m.fl., Sml. I, s. 6057, præmis 115, og af 14.1.2010, sag C-304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 17.
(28)
–	Jf. dom af 5.10.2004, forenede sager C-397/01 – C-403/01, Pfeiffer m.fl., Sml. I, s. 8835, præmis 115, 116, 118 og 119, og dommen af 4.7.2006 i sagen Adelener m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 27, præmis 111.
(29)
–	Jf. bl.a. dom af 18.1.1984, sag 327/82, Ekro, Sml. s. 107, præmis 11, af 19.9.2000, sag C-287/98, Linster, Sml. I, s. 6917, præmis 43, af 9.11.2000, sag C-357/98, Yiadom, Sml. I, s. 9265, præmis 26, af 6.2.2003, sag C-245/00, SENA, Sml. I, s. 1251, præmis 23, af 12.10.2004, sag C-55/02, Kommissionen mod Portugal, Sml. I, s. 9387, præmis 45, af 27.1.2005, sag C-188/03, Junk, Sml. I, s. 885, præmis 27-30, og af 7.12.2006, sag C-306/05, SGAE, Sml. I, s. 11519, præmis 31.
(30)
–	Jf. Ekro-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 29, præmis 14.
(31)
–	Se herom mit forslag til afgørelse af 3.5.2007 i sag C-62/06, Zefeser, Sml. 2007 I, s. 11995, punkt 32 og 33.
(32)
–	Denne opfattelse deles af K. Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, Berlin, 2006, s. 247, afsnit 7.
(33)
–	Jf. dom af 7.7.1992, sag C-369/90, Micheletti, Sml. I, s. 4239, præmis 10-15, i forbindelse med begrebet »statsborgerskab«, og af 6.10.1976, sag 12/76, Tessili, Sml. s. 1473, præmis 14, med hensyn til begrebet »opfyldelsessted« inden for rammerne af konventionen af 27.9.1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager.
(34)
–	Jf. dom af 11.7.1985, sag 105/84, Danmols Inventar, Sml. s. 2639, præmis 22-27, vedrørende begrebet »arbejdstager« i henhold til Rådets direktiv 77/187/EØF af 14.2.1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter.
(35)
–	Jf. bl.a. dom af 19.9.2000, sag C-156/98, Tyskland mod Kommissionen, Sml. I, s. 6857, præmis 50, af 6.7.2006, sag C-53/05, Kommissionen mod Portugal, Sml. I, s. 6215, præmis 20, samt dommen af 7.12.2006 i SGAE-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 29, præmis 34.
(36)
–	Jf. punkt 16 i det skriftlige indlæg fra Det Forenede Kongeriges regering.
(37)
–	Ifølge K. Riesenhuber, nævnt ovenfor i fodnote 32, s. 246, afsnit 6, betyder tilnærmelsen af lovgivningerne, at der skal skabes et selvstændigt fællesskabsretligt koncept. Den, der ønsker at skabe tilnærmelse, må etablere én
målestok. Ved en dynamisk henvisning til den aktuelle situation inden for national fortolkning ville fællesskabsretten prisgive sin selvstændighed, ved en statisk henvisning til den oprindelige tilstand ville den forstene. P. Rott, »What is the Role of the ECJ in EC Private Law?«, Hanse Law Review, nr. 1/2005, s. 8, påpeger, at princippet om en selvstændig fortolkning volder vanskeligheder i de tilfælde, hvor fællesskabsretten anvender generelle regler. Forfatteren udtrykker klart sin modstand mod at overlade det til medlemsstaterne at udfinde deres egen fortolkning af dette begreb. Denne holdning anser han for uacceptabel, hvis Fællesskabet tilstræber en harmonisering af de nationale lovgivninger, f.eks. på grundlag af artikel 95 EF. Anvendelsen af generelle regler er en traditionel lovgivningsteknik inden for den kontinentaleuropæiske retsorden, som kommer til anvendelse, når det ikke viser sig muligt på forhånd at definere bestemte kriterier. Den kan dog ikke have til formål at begrænse fællesskabsrettens indflydelse på retsordenen i medlemsstaterne.
(38)
–	SENA-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 29.
(39)
–	EFT L 346, s. 61.
(40)
–	SENA-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 29, præmis 21.
(41)
–	Ibidem, præmis 7, 25 og 34.
(42)
–	Ibidem, præmis 32.
(43)
–	Ibidem, præmis 34.
(44)
–	Ibidem, præmis 36.
(45)
–	Ibidem, præmis 38.
(46)
–	Jf. fælles holdning (EF) nr. 48/2000 af 28.9.2000 fastlagt af Rådet i henhold til fremgangsmåden i artikel 251 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab med henblik på vedtagelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet, EFT C 344, s. 1, 19. betragtning.
(47)
–	Efter Domstolens faste praksis skal fællesskabsretlige bestemmelser så vidt muligt fortolkes i lyset af international ret, navnlig når disse forskrifter netop har til formål at gennemføre en international aftale indgået af Fællesskabet; jf. bl.a. dom af 10.9.1996, sag C-61/94, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 3989, præmis 52, og af 14.7.1998, sag C-341/95, Bettati, Sml. I, s. 4355, præmis 20, samt dommen af 7.12.2006 i SGAE-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 29, præmis 35. Visse konventioner inden for international ophavsret giver de stater, der har undertegnet dem, mulighed for i visse særlige tilfælde at fastsætte undtagelser fra og indskrænkninger i de rettigheder, som værkernes ophavsmænd har, således f.eks. den reviderede Bernerkonvention, artikel 9, WIPO‑traktaten om ophavsret, artikel 10, og aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder, TRIPS, artikel 13. Alligevel lader der sig ikke af disse udlede noget koncept, der fuldstændig svarer til begrebet »rimelig kompensation« som omhandlet i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29.
(48)
–	Jf. artikel 11bis, stk. 2, og artikel 13, stk. 1, i den reviderede Bernerkonvention.
(49)
–	Således også F. Carbajo Cascón, »Copia privada y compensación equitativa«, Noticias de la Unión Europea, nr. 286/2008, s. 34 f.
(50)
–	Jf. Aristoteles, Den Nikomakæiske Etik, femte bog, syvende kapitel – kommutativ retfærdighed, 322 f. Kr., 1132b. Det hedder deri: »Dette gælder i øvrigt også for håndværk. De ville ikke kunne eksistere, hvis ikke den producerende part producerede noget i en bestemt kvantitet og kvalitet, og den passive part modtog det samme i samme kvantitet og kvalitet«. (Tysk oversættelse: Eugen Rolfes, udgivet af Günther Bien, 4. oplag, Hamburg, 1985, s. 110. [Dansk oversættelse efter den græske original]).
(51)
–	Denne maksime i romerretten siger, at den, der drager nytte af en ting, også skal bære ulemperne. Ifølge den spanske regerings udtalelse ligger dette princip til grund for det spanske afgiftssystem.
(52)
–	Artikel 8, stk. 2, i direktiv 92/100 bestemmer følgende: »Medlemsstaterne tillægger udøvende kunstnere og fonogramfremstillere ret til vederlag, som deles mellem dem, således at brugeren
betaler et rimeligt, samlet vederlag, hvis et fonogram, der er udgivet i kommercielt øjemed, eller en reproduktion af et sådant fonogram, anvendes til udsendelse ved hjælp af radiobølger eller til kommunikation til offentligheden.«
(53)
–	Dette er åbenbart udgangspunktet for R. Falcón Tella, »El llamado »canon por derechos de autor« (Copyright Levy), o compensación equitativa por copia privada, (II): antecedentes y configuración en la Ley 23/2006, de 7 julio, (RCL 2006, 1386)«, Quincena Fiscal Aranzadi, nr. 17/2006, s. 1, som henviser til meningen og formålet med afgiften, der efter hans opfattelse består i at lade forhandlerne og – via dem – køberne af udstyr, apparater og materialer, som står i forbindelse med digital reproduktion, bidrage til den rimelige kompensation. Jf. også Carbajo F. Cascón, nævnt ovenfor i fodnote 49, s. 26, som påpeger, at de producenter, importører og forhandlere, der er forpligtet til at betale, som regel gennem købsprisen sender denne afgift videre til kunderne og på den måde sørger for en balance mellem ophavsmandens og brugerens interesser. Tilsvarende også R. Bércovitz Rodríguez-Cano, »Compensación equitativa por copia privada«, Aranzadi Civil, nr. 16/2007, s. 2, og samme forfatters artikel, nævnt ovenfor i fodnote 16, s. 1.
(54)
–	Se s. 11, punkt 26, i det skriftlige indlæg fra den tyske regering.
(55)
–	I samme retning F. Carbajo Cascón, nævnt ovenfor i fodnote 49, s. 31, som ikke anser ulovlig reproduktion af beskyttede frembringelser, f.eks. inden for online-musikpirateri, for »privatkopiering« i den spanske ordnings forstand i artikel 31, stk. 2, i TRLPI. Han henviser her til den entydige ordlyd i denne ordning, »[…] a partir de obras a las que haya accedido legalmente
[…]«.
(56)
–	F. Philapitsch, nævnt ovenfor i fodnote 14, s. 91, giver udtryk for den opfattelse, at en »rimelig kompensation« i henhold til artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 kun gælder lovlig privat reproduktion, som den beskrives i direktivet. Det tab, der i videre forstand opstår ved ulovlig kopiering, skal der ikke kompenseres for på denne måde og er i overensstemmelse hermed heller ikke noget acceptabelt kriterium for fastsættelse af vederlagstakster.
(57)
–	I samme retning B. Hugenholtz, L. Guibault og S. van Geffen, nævnt ovenfor i fodnote 16, s. 32, som ikke anser reproduktionshandlinger, der ligger ud over privat brug, f.eks. musikpirateri, for at høre under anvendelsesområdet for denne u ndtagelsesordning.
(58)
–	F. Philapitsch, nævnt ovenfor i fodnote 14, s. 90, taler i forbindelse med undtagelsesordningen i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 om et »vederlag for reproduktion«. F. Carbajo Cascón, nævnt ovenfor i fodnote 49, s. 26, taler i relation til privatkopiering om et »vederlagskoncept«.
(59)
–	Ejendomsretten, som intellektuel ejendomsret henhører under, er ifølge Domstolens praksis en grundlæggende rettighed, der som alment princip i Fællesskabets retsorden er beskyttet; jf. i samme retning dom af 12.9.2006, sag C-479/04, Laserdisken, Sml. I, s. 8089, præmis 65, og af 29.1.2008, sag C-275/06, Promusicae, Sml. I, s. 271, præmis 62. Også niende betragtning til direktiv 2001/29 siger, at intellektuel ejendomsret er anerkendt som en integrerende del af ejendomsretten.
(60)
–	I samme retning også J.N. Ullrich, nævnt ovenfor i fodnote 13, s. 291. Forfatteren forklarer, at fællesskabslovgiver ved at anføre »skade« som kriterium har ønsket at tage hensyn til den angelsaksiske retstradition, som tillægger den skade, der forårsages af privatkopiering, en central rolle ved afgørelsen af, hvor stor den økonomiske kompensation skal være. Da relevansen af en skade for fastsættelsen af et passende vederlag derimod er fremmed for den kontinentaleuropæiske ophavsret, besluttede fællesskabslovgiver at bringe de to retstraditioner i overensstemmelse med hinanden ved, at direktivet ganske vist tillader en hensyntagen til skade eller ulempe, men ikke gør dem til bindende kriterier. Dog holder 35. betragtning fast ved én ting som generelt forpligtende: Såfremt en rettighedshaver som følge af den undtagne privatkopiering lider en skade, som ligger over bagatelgrænsen, skal der efter alle retstraditioner være regler om en økonomisk kompensation.
(61)
–	Jf. punkt 35 i generaladvokat Tizzanos forslag til afgørelse af 26.9.2002 i sag C-245/00, SENA, Sml. 2003 I, s. 1251.
(62)
–	Jf. M. Lehmann, Handbuch des Urheberrechts, udgivet af Ulrich Loewenheim, 1. oplag, München, 2003, s. 878, afsnit 46, der tager udgangspunkt i, at medlemsstaternes frie skøn skal bevares med hensyn til, hvordan den »rimelige kompensation« i henhold til artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 skal beregnes og konkret organiseres.
(63)
–	Jf. T. Dreier, »Die Umsetzung der Urheberrechtsrichtlinie 2001/29/EG in deutsches Recht«, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht, 2002, s. 28, som mener, at direktiv 2001/29 efter sin natur kun er bindende med hensyn til det tilstræbte mål og overlader form og midler til medlemsstaterne. Forfatteren fastslår her, at direktivet lader den nationale lovgiver beholde et undertiden betydeligt spillerum, og minder om, at 20 af de i alt 21 regler om begrænsning af ophavsretten er fakultative. F. Carbajo Cascón, nævnt ovenfor i fodnote 49, s. 26, beklager, at direktivets bestemmelser ikke er tilstrækkeligt konkrete, hvad der efter hans opfattelse modarbejder harmoniseringsformålet. J.N. Ullrich, nævnt ovenfor i fodnote 13, s. 291, påpeger, at fællesskabslovgiver udarbejdede artikel 5, stk. 2, litra b) i direktiv 2001/29 efter en grundig gennemgang af de relevante ordninger i medlemsstaterne. Fællesskabslovgiver havde konstateret, at kompensationen, for så vidt der fandtes regler om den, ifølge en samstemmende retstradition i samtlige medlemsstater havde form af en økonomisk kompensation, som kun udviste forskelle med hensyn til form, nærmere detaljer og størrelse. Efter forfatterens mening ønskede fællesskabslovgiver at fastlægge den laveste fællesnævner i artikel 5, stk. 2, litra b), mens form og detaljer om betalingen stadig skulle fastsættes af medlemsstaterne. Som argument herfor anfører forfatteren ordlyden af andet punktum i 35. betragtning.
(64)
–	Begrebet »Ziel« (»formål«) i den tyske version af artikel 249, stk. 3, EF opfattes også i tysksproget retslære som et af direktivet foreskrevet »resultat«. Denne opfattelse finder støtte i formuleringen i andre sprogversioner, »résultat«, »result«, »resultado«, »risultato«, »resultaat« [, men dansk: »mål«]. Medlemsstaterne er derfor forpligtet til at etablere en af direktivet ønsket retstilstand, se herom W. Schroeder, i: EUV/EGV – Kommentar
(udg. af Rudolf Streinz), München, 2003, artikel 249 EF, afsnit 77, s. 2178, og B. Biervert, EU-Kommentar
(udg. af Jürgen Schwarze), Baden-Baden, 2000, artikel 249 EF, afsnit 25, s. 2089. Af denne grund har det franske udtryk »obligation de résultat« vundet indpas i retslæren, jf. K. Lenaerts og P. Van Nuffel, Constitutional Law of the European Union, 2. oplag, London, 2006, afsnit 17-123, s. 768.
(65)
–	Ifølge M. Häuser, »Pauschalvergütung und digitale Privatkopie«, Computer und Recht, 2004, s. 830, gør direktivet det umisforståeligt klart, at den nationale lovgiver er forpligtet til, såfremt han beslutter sig for at undtage privatkopiering, at skaffe rettighedshaverne en rimelig kompensation. Dermed bliver det klart, at undtagelsen vedrørende privatkopiering og ordningen med vederlagspligt er to sider af samme sag, som ikke lader sig adskille.
(66)
–	Jf. bl.a. dom af 15.7.1964, sag 6/64, Costa, Sml. 1954-1964, s. 531, org.ref.: Rec. s. 1251, Enka-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 17, præmis 22, dom af 15.12.1993, sag C-292/92, Hünermund, Sml. I, s. 6787, præmis 8, af 29.11.2001, sag C-17/00, De Coster, Sml. I, s. 9445, præmis 23, og af 16.1.2003, sag C-265/01, Pansard m.fl., Sml. I, s. 683, præmis 18.
(67)
–	Jf. ovenfor, punkt 80.
(68)
–	SGAE-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 29.
(69)
–	Ibidem, præmis 37, 38 og 43 f.
(70)
–	Ibidem, præmis 43.
(71)
–	Jf. punkt 67 i generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse af 13.7.2006, i SGAE-sagen. Hun henviser her videre til generaladvokat La Pergolas fremstilling i hans forslag til afgørelse af 9.9.1999, sag C-293/98, Egeda, Sml. I, s. 629, punkt 22, som havde fastslået følgende: »[A]rgumentet [om, at en offentlig gengivelse ikke kan godtages, fordi spørgsmålet om, hvorvidt det transmitterede værk faktisk er blevet modtaget, afhænger af en selvstændig handling fra hotelgæstens side,] er uforeneligt med et af de grundlæggende principper i ophavsretten, nemlig princippet om, at rettighedshaveren ikke modtager vederlag for den faktiske udnyttelse af værket, men for den blotte retlige mulighed herfor. Man kan her eksempelvis tænke på en forlagsvirksomhed, som er forpligtet til at betale ophavsmanden afgifter af de eksemplarer, som sælges af en roman, uanset om disse læses af køberne eller ej. På tilsvarende måde kan et hotel, som foretager en intern viderespredning pr. kabel – der er samtidig, uforkortet og uændret – af en førsteudsendelse, der modtages via satellit, ikke nægte at betale ophavsmanden det vederlag, der tilkommer ham, under henvisning til, at udsendelsen ikke er blevet set af alle de potentielle seere, som har mulighed for at følge udsendelserne i de fjernsynsapparater, der er opstillet i de enkelte værelser.«
(72)
–	Jf. herom rapport fra Kommissionen: »Fair compensation for acts of private copying« af 14.2.2008, der kan hentes på internettet (http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/levy_reform/background_en.pdf). Her defineres afgiften for fremstilling af en privatkopi som en slags godtgørelse til rettighedshaveren, der bygger på den betragtning, at handlingen med at fremstille en privatkopi af praktiske grunde ikke kan være underlagt licens og som følge heraf påfører rettighedshaveren en ulempe. Endvidere påpeges det, at grunden til, at der er indført en afgiftsordning for privatkopiering på nationalt plan, er, at der ikke var nogen mulighed for effektivt at føre tilsyn med reproduktion af værker til privat brug og om nødvendigt at give tilladelse hertil.
(73)
–	I samme retning J. Geerlings, »Das Urheberrecht in der Informationsgesellschaft und pauschale Geräteabgaben im Lichte verfassungs- und europarechtlicher Vorgaben«, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2004, hæfte 3, s. 208, der undersøger den standardafgiftsordning, der har været gældende i Tyskland siden 1965, § 53, stk. 5, i lov om ophavsret i gammel affattelse/§§ 54 og 54a i lov om ophavsret i ny affattelse, en ordning, som på dette punkt udviser ligheder med den spanske ordning. Den tyske ordning bygger ligeledes på den betragtning, at en direkte opkrævning af et gebyr hos brugeren ikke synes realistisk, og som følge heraf udløses gebyret ikke af reproduktionshandlingen, men ved salget af apparater, som gør privatkopiering mulig.
(74)
–	Jf. punkt 76 ovenfor.
(75)
–	Jf. s. 19, punkt 44, i det skriftlige indlæg fra den spanske regering.
(76)
–	Jf. R. Bércovitz Rodríguez-Cano, nævnt ovenfor i fodnote 16, s. 2, som er af den opfattelse, at artikel 25 i TRLPI ved afgiftspålæggelsen tager udgangspunkt i en afkræftelig formodning, iuris tantum, om, at de anskaffede apparater og lagringsmedier er bestemt til fremstilling af privatkopier.
(77)
–	Det er også Kommissionens udgangspunkt i dens rapport »Fair compensation for acts of private copying« af 14.2.2008, nævnt ovenfor i fodnote 72, punkt 4.2, s. 12, med henvisning til erklæringer fra flere forvaltningsorganer.
(78)
–	I 35. betragtning hedder det: »Når det fastsættes, hvilken form en sådan rimelig kompensation skal have, hvilke nærmere bestemmelser der skal gælde for den, og hvilket omfang den eventuelt skal have, bør
der tages hensyn til de særlige omstændigheder i hvert enkelt tilfælde«.
(79)
–	Jf. J. Plaza Penadés, nævnt ovenfor i fodnote 16, s. 152, som er af den opfattelse, at bestemmelsen i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 ikke omfatter den kopi, som en fysisk person fremstiller til brug for en offentligretlig eller privatretlig juridisk person, såfremt man herunder forstår, at et større antal personer benytter kopien. Derimod synes forfatteren at mene, at også en juridisk person kan nyde gavn af privatkopier på betingelse af, at den juridiske person udelukkende anvender kopien til privat brug.
(80)
–	Jf. J. Plaza Penadés, nævnt ovenfor i fodnote 16, s. 152, der ikke mener, at en juridisk persons udnyttelse af den pågældende kopi til kommercielle formål er dækket af anvendelsesområdet for reglen i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29.
(81)
–	Jf. i denne sammenhæng svaret fra kommissær for det indre marked og tjenesteydelser Charlie McCreevy af 19.9.2007 på det skriftlige spørgsmål fra medlem af Europa-Parlamentet Romeva i Rueda af 5.6.2007 om anvendelse af ophavsretsafgiften på digitale medier i Spanien, E-2864/07. Kommissionsmedlemmet giver heri udtryk for en opfattelse, ifølge hvilken det kun er de apparater og det udstyr, der er egnet til at fremstille privatkopier og rent faktisk anvendes hertil, som bør pålægges en afgift. Kommissionen er desuden af den opfattelse, at udstyr, der anvendes til kommercielle formål, f.eks. i virksomheder eller hos myndigheder, ikke bør pålægges afgifter, for dette ville være ensbetydende med at gå klart ud over den nødvendige kompensation for tilladte handlinger, dvs. privatkopiering i forordningens forstand.
(82)
–	I samme retning H.-H. Herrnfeld, EU-Kommentar, udgivet af Jürgen Schwarze, 2. oplag, Baden-Baden, 2009, artikel 94, s. 1127, punkt 42.
(83)
–	Jf. dom af 22.6.1993, sag C-11/92, Gallagher, Sml. I, s. 3545, præmis 11 ff., og af 5.10.1994, sag C-323/93, Crespelle, Sml. I, s. 5077, præmis 33 ff..
(84)
–	Se punkt 75-78 ovenfor.
(85)
–	En sådan afgift, der ikke er forbundet med kompensation for privatkopiering i henhold til artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, og som formodentlig ikke ville være omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2001/29, ville lade medlemsstaternes lovgivningskompetence uberørt med forbehold af andre fællesskabsretlige begrænsninger; jf. dom af 4.6.2009, sag C-285/08, Moteurs Leroy Somer, Sml. I, s. 4733, præmis 31.
(86)
–	Jf. punkt 94 ovenfor.