62015CC0280
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
MELCHIOR WATHELET
esitatud 21. aprillil 2016 (
1
)
Kohtuasi C‑280/15
Irina Nikolajeva
versus
OÜ Multi Protect
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Harju Maakohus (Eesti))
„Eelotsusetaotlus — Ühenduse kaubamärk — Määrus (EÜ) nr 207/2009 — Artikli 9 lõige 3 ja artikli 102 lõige 1 — Kaubamärgiga antavad õigused — Kaubamärgist tulenevate õiguste rikkumist käsitlev kohtuasi — Ühenduse kaubamärkide kohtu kohustus teha korraldus, millega keelatakse rikkuvate toimingute jätkamine — Sellise korralduse tegemise nõude puudumine — Pärast ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist, ent enne selle kaubamärgi registreerimise avaldamist esile kerkinud asjaoludega seonduva mõistliku kompensatsiooni mõiste”
I. Sissejuhatus
1.
Käesolev Harju Maakohtu 2. juuni 2015. aasta eelotsusetaotlus, mis saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 10. juunil 2015, käsitleb nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määruse (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (
2
) artikli 9 lõike 3 ja artikli 102 lõike 1 tõlgendamist.
2.
Taotlus on esitatud kohtuvaidluses I. Nikolajeva ja OÜ Multi Protect (edaspidi „Multi Protect“) vahel. I. Nikolajeva palus eelotsusetaotluse esitanud kohtul tuvastada talle kuuluva kaubamärgi HolzProf (ühenduse kaubamärk nr 009053811) õigusvastane kasutamine Multi Protecti poolt ja mõista viimaselt tema kasuks välja hüvitis.
II. Õiguslik raamistik
A. Liidu õigus
1. Määrus nr 207/2009
3.
Määruse artikkel 8 „Suhtelised keeldumispõhjused“ sätestab:
„1.   Varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral ei registreerita taotletavat kaubamärki, kui:
a)
see on identne varasema kaubamärgiga ning kaubad või teenused, mille jaoks registreerimist taotletakse, on identsed kaupade või teenustega, mille jaoks varasem kaubamärk on kaitstud;
b)
kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi ajada; segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärki seostatakse varasema kaubamärgiga.
[…]“
4.
Määruse artikkel 9 „Ühenduse kaubamärgiga antavad õigused“ sätestab:
„1.   Ühenduse kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõikidel kolmandatel isikutel kasutada kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:
a)
kõiki tähiseid, mis on identsed ühenduse kaubamärgiga, kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks on registreeritud ühenduse kaubamärk;
b)
kõiki tähiseid, kui identsuse või sarnasuse tõttu ühenduse kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu ühenduse kaubamärgi ja tähisega kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et avalikkus võib need omavahel segi ajada; segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et tähist seostatakse kaubamärgiga;
[…]
2.   Lõike 1 alusel võib muu hulgas keelata järgmised toimingud:
a)
tähise kandmine kaupadele või nende pakendile;
b)
kõnealuse tähisega kaupade pakkumine, turuleviimine või nende ladustamine nimetatud otstarbel või kõnealuse tähisega teenuste pakkumine või osutamine;
c)
kaupade importimine ja eksportimine kõnealuse tähise all;
d)
tähise kasutamine äridokumentidel või reklaamis.
3.   Ühenduse kaubamärgiga antud õigused jõustuvad kolmandate isikute suhtes alates kuupäevast, mil avaldatakse kaubamärgi registreerimine. Siiski võib nõuda mõistlikku kompensatsiooni küsimustes, mis kerkivad esile pärast ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamise kuupäeva ja mis oleksid pärast kaubamärgi registreerimise avaldamist kõnealuse avaldamise tõttu keelatud. Küsimusega tegelev kohus ei või teha sisulist otsust enne, kui registreerimine avaldatakse.“
5.
Määruse nr 207/2009 artikkel 14 „Siseriikliku õiguse täiendav kohaldamine rikkumiste korral“ sätestab:
„1.   Ühenduse kaubamärgi mõju reguleerivad ainult käesoleva määruse sätted. Muudel juhtudel reguleerib ühenduse kaubamärgi rikkumist siseriiklik õigus, mis käsitleb siseriikliku kaubamärgi rikkumist, X jaotise sätete kohaselt.
2.   Käesolev määrus ei välista ühenduse kaubamärki käsitlevaid õigustoiminguid eelkõige tsiviilvastutust ja kõlvatut konkurentsi käsitleva siseriikliku õiguse alusel.
3.   Kohaldatavad menetluseeskirjad määratakse kindlaks X jaotise sätete kohaselt.“
6.
Määruse nr 207/2009 artikkel 41 „Vastulause“ sätestab:
„1.   Kolme kuu jooksul pärast ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist võivad esitada vastulause kaubamärgi registreerimisele põhjendusega, et kaubamärki ei tohiks registreerida artikli 8 kohaselt:
[…]“
7.
Määruse artikkel 101 „Kohaldatav õigus“ sätestab:
„1.   Ühenduse kaubamärkide kohtud kohaldavad käesoleva määruse sätteid.
2.   Käesoleva määrusega reguleerimata küsimustes kohaldab ühenduse kaubamärkide kohus siseriiklikke, sealhulgas rahvusvahelise eraõiguse sätteid.
3.   Kui käesolevas määruses ei ole sätestatud teisiti, kohaldab ühenduse kaubamärkide kohus samu menetlusnorme, mida kohaldataks kohtu asukohaliikmesriigi siseriikliku kaubamärgiga seonduva sama liiki hagi puhul.“
8.
Selle määruse artikkel 102 „Sanktsioonid“ sätestab:
„1.   Kui ühenduse kaubamärkide kohus leiab, et kostja on rikkunud ühenduse kaubamärgiga seotud õigusi või ähvardanud neid rikkuda, teeb ta korralduse, millega keelatakse kostjal ühenduse kaubamärgiga seotud õigusi rikkuvate toimingute jätkamine, kui ei ole eripõhjusi vastupidiseks. Lisaks sellele võtab kohus siseriikliku õiguse kohaselt meetmed tagamaks, et kõnealusest keelust peetakse kinni.
2.   Kõigil muudel juhtudel kohaldab ühenduse kaubamärkide kohus selle liikmesriigi õigust (rahvusvaheline eraõigus kaasa arvatud), kus õiguste rikkumine või rikkumisega ähvardamine toime pandi.“
2. Direktiiv 2004/48/EÜ
9.
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 29. aprilli 2004. aasta direktiivi 2004/48/EÜ intellektuaalomandi õiguste jõustamise kohta (ELT L 157, lk 45; ELT eriväljaanne 17/02, lk 32) artikkel 13 „Kahjutasu“ sätestab:
„1.   Liikmesriigid tagavad, et pädevad kohtuasutused määravad kannatanud osapoole avalduse alusel rikkuja, kes teadlikult rikkus või pidi põhjendatult olema rikkumisest teadlik, maksma proportsionaalselt õiguste valdajale rikkumise tagajärjel õiguste valdajale tekitatud kahju ulatuses kahjutasu.
Kahjutasu suuruse määramisel kohtuasutused:
a)
võtavad arvesse kõiki asjakohaseid aspekte, nagu näiteks negatiivsed majanduslikud tagajärjed, sealhulgas kannatanud osapoole kaotatud tulu, rikkuja poolt teenitud mis tahes ebaõiglane tulu ja sobivatel juhtudel muud tingimused kui majanduslikud tegurid, nagu näiteks rikkuja poolt õiguste valdajale tekitatud moraalne kahju
või
b)
punkti a alternatiivina võivad kohtuasutused asjakohastel juhtudel kehtestada kahjutasu peamiste tegurite üldsummana, nagu näiteks vähemalt autoritasude või honoraride summa, mis oleks võidud saada, kui rikkuja oleks taotlenud kõnealuse intellektuaalomandi kasutamiseks autoriõigusi.
2.   Kui rikkuja ei teadnud ega pidanud teadma, et pani toime rikkumise, võivad liikmesriigid kehtestada, et kohtuasutused võivad määrata kasumi sissenõudmise või kahjutasu maksmise, mis või[b] olla eelnevalt kehtestatud.“
B. Eesti õigus
10.
Kaubamärgiseaduse (põhikohtuasja asjaolude suhtes kohaldatavas redaktsioonis) § 8 lõige 2 sätestab:
„Registreeritud kaubamärgi suhtes hakkab õiguskaitse kehtima kaubamärgi registreerimistaotluse […] esitamise kuupäevast ja kehtib 10 aasta möödumiseni registreeringu tegemise kuupäevast. […]“
III. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
11.
I. Nikolajeva esitas 24. aprillil 2010 Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse. Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, oli sõnaline tähis „HolzProf“. Registreerimistaotlus avaldati 31. mail 2010. Kaubamärk HolzProf registreeriti 14. septembril 2010 ja registreerimine avaldati 16. septembril 2010.
12.
I. Nikolajeva sõlmis 24. aprillil 2010 litsentsilepingu, mille alusel andis oma kaubamärgi kasutusele OÜ‑le Holz Prof. Igakuise litsentsitasu suuruseks lepiti kokku 1278 eurot.
13.
I. Nikolajeva esitas 18. juunil 2013 eelotsusetaotluse esitanud kohtule hagi Multi Protecti vastu, esitades kolm nõuet.
14.
Esiteks esitas I. Nikolajeva eelotsusetaotluse esitanud kohtule nõude tuvastada tema kaubamärgi õigusvastane kasutamine Multi Protecti poolt. Tema väitel rikkus Multi Protect määruse nr 207/2009 artikli 9 lõike 1 punkti a ja lõike 2 punkti d, kasutades tema kaubamärgiga identset tähist interneti veebilehel niinimetatud varjatud märksõnana. I. Nikolajeva väitel rikkus Multi Protect sellega kaubamärgist tulenevat ainuõigust 3. maist 2010 kuni 28. oktoobrini 2011 ulatuva ajavahemiku, see tähendab 17 kuu ja 25 päeva jooksul.
15.
Teiseks nõuab I. Nikolajeva Multi Protectilt alusetu rikastumise sätete järgi 22791 euro maksmist. Summa on arvutatud OÜ‑ga Holz Prof sõlmitud litsentsilepingus kokku lepitud litsentsitasu põhjal väidetava rikkumise kestust arvestades (
3
).
16.
Kolmandaks nõuab I. Nikolajeva mittevaralise kahju hüvitamist. Tema väitel tekitasid samadest asjaoludest tingitud kriminaalasja menetlus ja kohtu poole pöördumine talle hingelisi kannatusi. I. Nikolajeva väidab sellega seoses, et Multi Protecti tegevus „põhjustas tema tervise halvenemise“, „tema poole on pöördunud mitmed äripartnerid“ ja „vaidlusega on kaasnenud negatiivne tähelepanu“.
17.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib selgitust, kas juhul, kui ta esimese nõude alusel tuvastab asjaomase kaubamärgi õigusvastase kasutamise, peab ta tegema määruse nr 207/2009 artikli 102 lõikes 1 ette nähtud korralduse, millega keelatakse rikkuvate toimingute jätkamine, kuigi I. Nikolajeva ei ole vastavat nõuet esitanud.
18.
Eelotsusetaotluse esitanud kohtul on samuti kahtlusi küsimuses, millal hakkab kehtima ühenduse kaubamärgist tulenev kaitse. Kohus märgib, et vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 9 lõike 3 esimesele lausele jõustuvad ühenduse kaubamärgist tulenevad õigused kolmandate isikute suhtes alates kuupäevast, mil avaldatakse kaubamärgi registreerimine. Ta lisab, et see säte annab võimaluse nõuda mõistlikku kompensatsiooni seoses asjaoludega, mis kerkivad esile pärast ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamise kuupäeva ja mis oleksid pärast kaubamärgi registreerimise avaldamist kõnealuse avaldamise tõttu keelatud. Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole sellega seoses kindel, kas määruse nr 207/2009 artikli 14 lõike 1 teine lause ja artikli 101 lõige 2 võimaldavad lugeda põhikohtuasja hageja kaubamärgiga seonduvad õigused jõustunuks kaubamärgiseaduse § 8 lõike 2 esimeses lauses sätestatud ajal, see tähendab alates kaubamärgi registreerimistaotluse esitamise kuupäevast.
19.
Lisaks sellele soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kuidas tuleb tõlgendada määruse nr 207/2009 artikli 9 lõike 3 teises lauses olevat mõistet „mõistlik kompensatsioon“.
20.
Neil asjaoludel otsustas Harju Maakohus menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Kas ühenduse kaubamärkide kohus peab tegema [määruse nr 207/2009] artikli 102 lõikes 1 ette nähtud korralduse ka olukorras, kus hageja seda oma nõuetega ei taotle ja pooled ei väida, et kostja oleks rikkunud ühenduse kaubamärgiga seotud õigusi või ähvardanud neid rikkuda pärast teatavat minevikus olevat kuupäeva, või on vastava sisuga nõude ja asjaolu esitamata jätmine „eripõhjus“ viidatud sätte esimese lause tähenduses?
2.
Kas [määruse nr 207/2009] artikli 9 lõiget 3 tuleb tõlgendada nii, et ühenduse kaubamärgi omanik saab nõuda kolmandalt isikult kaubamärgiga identse tähise kasutamise eest ajavahemikul alates kaubamärgi taotluse avaldamisest kuni kaubamärgi registreerimise avaldamiseni üksnes mõistlikku kompensatsiooni [määruse nr 207/2009] artikli 9 lõike 3 teise lause alusel, mitte aga rikkumise teel saadu hariliku väärtuse ja kahju hüvitamist, ning ajavahemikul kuni kaubamärgi taotluse avaldamiseni puudub ka mõistliku kompensatsiooni nõudeõigus;
3.
Mis laadi kulutusi ja muid hüvitisi hõlmab mõistlik kompensatsioon [määruse nr 207/2009] artikli 9 lõike 3 teise lause alusel, sealhulgas kas ja millistel asjaoludel võib sellega olla hõlmatud kaubamärgiomaniku mittevaralise kahju hüvitis?“
IV. Menetlus Euroopa Kohtus
21.
Kirjalikud seisukohad esitasid Multi Protect, Eesti ja Kreeka valitsus ning Euroopa Komisjon. Menetluse kirjaliku osa lõppedes leidis Euroopa Kohus, et tal on asja lahendamiseks piisavalt teavet ja puudub vajadus korraldada kohtuistung suuliste seisukohtade ärakuulamiseks, nagu on sätestatud Euroopa Kohtu kodukorra artikli 76 lõikes 2.
V. Analüüs
A. Sissejuhatavad märkused
22.
Euroopa Kohtu palvel on käesolevas ettepanekus käsitletud eelotsusetaotluse esitanud kohtu teist ja kolmandat eelotsuse küsimust. Olen seisukohal, et neid kahte küsimust on kohane käsitleda koos.
B. Teine ja kolmas eelotsuse küsimus
1. Kaitse ajavahemik
23.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et Multi Protect on I. Nikolajeva väitel rikkunud talle kuuluvast kaubamärgist HolzProf tulenevat ainuõigust kolme ajavahemiku vältel.
24.
Esimene ajavahemik on vähem kui ühe kuu pikkune. See algas 3. mail 2010, see tähendab pärast kaubamärgi registreerimise taotluse esitamise kuupäeva, ja lõppes 31. mail 2010 ehk taotluse avaldamise kuupäeval. Teine ajavahemik on ligikaudu kolm ja pool kuud, ulatudes 1. juunist 2010 kuni 16. septembrini 2010, see tähendab kaubamärgi taotluse avaldamisest registreerimise avaldamiseni. Kolmas ajavahemik on pisut pikem kui aasta, alates 17. septembrist 2010 pärast kaubamärgi registreerimise avaldamist ja lõppedes 28. oktoobril 2011.
25.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus palub Euroopa Kohtult selgitust kaitse kohta, mis tuleneb ühenduse kaubamärgist selle omanikule kahe esimesena mainitud ajavahemiku vältel.
26.
Ühenduse kaubamärgist tulenevad õigused on sätestatud määruse nr 207/2009 artiklis 9. Vastavalt selle artikli lõikele 1 annab ühenduse kaubamärk selle omanikule ainuõiguse. Lisaks sätestab selle artikli lõige 3 üheselt, et ühenduse kaubamärgist tulenevad õigused jõustuvad kolmandate isikute suhtes alates kaubamärgi registreerimise avaldamisest.
27.
Järelikult ei saa põhikohtuasjas kõne all oleva kahe esimese ajavahemiku vältel kolmandate isikute suhtes tugineda sellisele ühenduse kaubamärgile nagu HolzProf. Ka ei saa nende ajavahemike vältel vastavalt määruse nr 207/2009 artiklile 102 kohaldada liikmesriigi siseriiklikus õiguses (
4
) ette nähtud sanktsioone (
5
). See tähendab, et kõnealuseid sanktsioone kohaldatakse alles pärast ühenduse kaubamärgi registreerimise avaldamist.
28.
Siiski tuleb tähele panna, et määruse nr 207/2009 artikli 9 lõige 3 näeb samuti ette erikorra ühenduse kaubamärgi kaitseks ajavahemikus, mis jääb kaubamärgitaotluse avaldamise ja kaubamärgi registreerimise vahele. Nimelt võib kohus pärast ühenduse kaubamärgi registreerimise avaldamist mõista välja mõistliku kompensatsiooni seoses selliste kaubamärgitaotluse avaldamisest hilisemate asjaoludega, mis pärast kaubamärgi avaldamist on kõnealuse avaldamise tõttu keelatud (
6
).
29.
Järelikult võib põhikohtuasjas käsitletava teise ajavahemiku osas nõuda mõistlikku kompensatsiooni juhul, kui selle ajavahemiku jooksul on kolmas isik kaubamärgi omaniku loata kasutanud kaubandustegevuse käigus kaubamärgiga identset tähist kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks on registreeritud ühenduse kaubamärk, või tähist, mille puhul selle tähise identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning kaubamärgiga kaitstud ja tähist kandvate kaupade või teenuste identsuse või sarnasuse tõttu on tõenäoline, et avalikkus võib need omavahel segi ajada (
7
).
30.
Määruse nr 207/2009 artikli 9 lõike 3 sõnastusest endast nähtub üheselt, et selles sättes ette nähtud mõistlik kompensatsioon ei ole kohaldatav nende asjaolude suhtes, mis on aset leidnud ühenduse kaubamärgi taotluse esitamise (
8
) ja selle taotluse avaldamise vahele jäävas ajavahemikus, see tähendab põhikohtuasjas käsitletavas esimeses ajavahemikus.
31.
Leian, et määruse nr 207/2009 artikli 14 lõige 1 ja artikli 101 lõige 2 seda hinnangut ei kummuta.
32.
Nimelt sätestab see sama määruse nr 207/2009 artikli 14 lõige 1, mille kohaselt „reguleerib kaubamärgi rikkumist siseriiklik õigus, mis käsitleb siseriikliku kaubamärgi rikkumist“, et ühenduse kaubamärgi mõju reguleerivad ainult nimetatud määruse sätted. Kaubamärgi „mõju“ aga ei ole võimalik lahutada ajavahemikust, mil kaubamärk on kaitstud. Järelikult on ajavahemik, mil kaubamärk on kaitstud, kindlaks määratud üksnes selle sama määruse sätetega.
33.
Määruse nr 207/2009 artikli 9 lõigete 1 ja 3 koostoimest tuleneb selles küsimuses, et Euroopa Liidu seadusandja on teadlikult välistanud võimaluse tugineda kolmanda isiku vastu ühenduse kaubamärgile enne kaubamärgi registreerimise avaldamist ja õiguse mõistlikule kompensatsioonile enne kaubamärgi taotluse avaldamist.
34.
Kuivõrd ühenduse kaubamärgist tulenevat õigust, sealhulgas ajavahemikku, mil kaubamärk on kaitstud, reguleerib üksnes määruse nr 207/2009 artikkel 9, siis ei ole see õigus ja selle kehtivusaeg ka küsimused, mille suhtes tuleks kohaldada siseriiklikku õigust vastavalt selle määruse artikli 101 lõikele 2, mis käsitleb üksnes küsimusi, mis ei kuulu määruse nr 207/2009 reguleerimisalasse.
35.
Järelikult on määruse nr 207/2009 artikli 9 lõigete 1 ja 3, artikli 14 lõike 1 ja artikli 101 lõikega 2 vastuolus selline siseriiklik õigusnorm nagu kaubamärgiseaduse § 8 lõige 2, mille kohaselt „[r]egistreeritud kaubamärgi suhtes hakkab õiguskaitse kehtima kaubamärgi registreerimistaotluse esitamise kuupäevast“. Nimelt on selle siseriikliku sätte alusel ühenduse kaubamärgist tulenev kaitse ulatuslikum, kui lubab määrus nr 207/2009.
36.
Määruse nr 207/2009 artikli 9 lõikes 3 ette nähtud mõistlikku kompensatsiooni saab nõuda üksnes ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamisele järgnevate asjaolude osas.
2. Mõistlik kompensatsioon
37.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus palub Euroopa Kohtul selgitada määruse nr 207/2009 artikli 9 lõikes 3 olevat mõistet „mõistlik kompensatsioon“ (
9
). Nimetatud määruses puudub „mõistliku kompensatsiooni“ mis tahes definitsioon ja selle arvutamise korda see ette ei näe.
38.
Võimalus nõuda „mõistlikku kompensatsiooni“ pärast registreerimistaotluse avaldamist on olemas ka patentide valdkonnas.
39.
Nimelt näeb Münchenis 5. oktoobril 1973 allkirjastatud Euroopa patentide väljaandmise konventsiooni (Euroopa patendikonventsioon) artikli 67 lõige 2 ette, et „osalisriik võib ette näha, et Euroopa patenditaotlus ei taga artiklile 64 vastavat kaitset. Euroopa patenditaotluse avaldamisest tuleneva õiguskaitse ulatus ei või siiski olla väiksem kaitsest, mis asjaomase riigi seaduste kohaselt tuleneb sisulist ekspertiisi mitteläbinud siseriiklike patenditaotluste kohustuslikust avaldamisest. Igal juhul peab iga osalisriik vähemalt tagama, et taotleja võib alates Euroopa patenditaotluse avaldamise kuupäevast nõuda asjaoludele vastavat mõistlikku hüvitust igalt isikult, kes on kasutanud leiutist kõnealuses riigis tingimustel, mis siseriikliku õiguse kohaselt loetakse siseriikliku patendi rikkumiseks“ (
10
). Ka selles aktis ei ole „mõistlikku hüvitust“ defineeritud (
11
).
40.
Lisaks näeb nõukogu 27. juuli 1994. aasta määruse (EÜ) nr 2100/94 ühenduse sordikaitse kohta (EÜT L 227, lk 1; ELT eriväljaanne 03/16, lk 390) artikkel 95 ette, et „[ühenduse kaitse alla võetud sordi omanik] võib nõuda mõistlikku hüvitust igalt isikult, kes ühenduse sordikaitse taotluse avaldamise ja sordikaitse alla võtmise vahelisel ajal sooritas toimingu, mis nimetatud ajavahemiku järel oleks keelatud“ (
12
). Ka määruses nr 2100/94 puudub mõiste „mõistlik hüvitus“ definitsioon (
13
).
41.
Erinevalt artikli 102 lõikest 2, mis näeb rikkumise või rikkumise ohu puhuks ette sanktsioonide kohaldamise vastavalt siseriiklikule õigusele, (
14
) puudub määruse nr 207/2009 artikli 9 lõikes 3 mis tahes otsene viide liikmesriigi õigusele seoses sätte tähenduse või ulatuse kindlaksmääramisega.
42.
Seega tuleneb nii liidu õiguse ühetaolise kohaldamise nõudest kui ka võrdsuse põhimõttest, et mõistele „mõistlik kompensatsioon“ tuleb kõikjal liidus anda autonoomne ja ühetaoline tõlgendus, mis peab lähtuma õigusnormi kontekstist ja asjaomase õigusaktiga taotletavast eesmärgist (
15
).
43.
Määruse nr 207/2009 artikli 9 lõikest 3 nähtub, et kuigi kolmanda isiku vastu ei saa ühenduse kaubamärgile tugineda enne selle registreerimise avaldamist, on sellel kaubamärgil niinimetatud embrüonaalsele olemusele vaatamata õiguskaitse ajavahemikus, mis jääb kaubamärgi taotluse avaldamise ja selle registreerimise avaldamise vahele (
16
). Valitud sõna „kompensatsioon“ viitab üheselt sellele, et tegemist peab olema rahalise hüvitisega. Seega on välistatud muud intellektuaalomandi õiguse rikkumise puhuks mõeldud meetmed ja menetlused, nagu kohtu ettekirjutus, kaupade turustuskanalitest tagasivõtmine või kaubamärki rikkuvate kaupade hävitamine. Lisaks tähendab omadussõna „mõistlik“ kasutamine, et rahaline hüvitis peab olema õiglane ja proportsionaalne, et säiliks õiglane tasakaal omandamisel oleva ühenduse kaubamärgi omaniku õiguste ja selle kaubamärgi kasutajate õiguste vahel.
44.
Õigus „mõistlikule kompensatsioonile“, millele võib tugineda alles pärast ühenduse kaubamärgi registreerimise avaldamist, on järelikult kohaldatav ühenduse kaubamärkide suhtes in status nascendi. See õigus peegeldab asjaolu, et liidu seadusandja seisukohalt on ühenduse kaubamärk pärast taotluse avaldamist omandamisel ja see väärib juba kaitsmist.
45.
Sellega seoses märgin, et määruse nr 207/2009 artikli 39 kohaselt on ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse avaldamise eeldus, et on täidetud kõik selles määruses ja komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määruses (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (
17
), ette nähtud tingimused, millele ühenduse kaubamärgi taotlus peab vastama, ning et selle kaubamärgi osas puuduvad määruse nr 207/2009 artiklis 7 (
18
) ette nähtud absoluutsed registreerimisest keeldumise põhjused. Pealegi tuleneb määruse nr 207/2009 artiklist 45 (
19
), et pärast registreerimistaotluse avaldamist kaubamärk reeglina ka registreeritakse, välja arvatud juhul, kui vastulause põhjal ilmneb mõni suhteline registreerimisest keeldumise põhjus selle määruse artikli 8 tähenduses (
20
).
46.
Eelöeldu põhjal ühtivad need nõuded, mis peavad olema täidetud enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist, suures osas nendega, mille eelnevat täitmist eeldab kaubamärgi registreerimise avaldamine. Järelikult on ühenduse kaubamärgi omaniku õigus saada „mõistlikku kompensatsiooni“ ajavahemiku eest, mis jääb tema kaubamärgitaotluse esitamise avaldamise ja selle kaubamärgi registreerimise avaldamise vahele, väga sarnane (
21
) õigusega, mille ta omandab kaubamärgi registreerimise avaldamisel, olles siiski väiksema ulatusega (
22
). Järelikult peab rahaline hüvitis või „mõistlik kompensatsioon“ proportsionaalsuse põhimõtte järgimise kaalutlusel olema vähem koormav või karm kui see, mis määratakse ühenduse kaubamärgi rikkumise eest, mis toimus pärast kaubamärgi registreerimise avaldamist (
23
) (
24
).
47.
Direktiivi 2004/48 artikkel 13 näeb ette, et siseriiklikus õiguses peab olema kehtestatud minimaalne rahaline hüvitis ühenduse ja/või asjaomase liikmesriigi õigusaktides sätestatud intellektuaalomandi õiguste rikkumise puhuks. Kuigi vastab tõele, et direktiivi 2004/48 alusel ühtlustatud siseriikliku õiguse sätted käsitlevad üksnes pärast kaubamärgi registreerimise avaldamist, see tähendab põhikohtuasjas kõne all oleva kolmanda ajavahemiku vältel toimunud rikkumisi, võib selle direktiivi artiklist 13 sellele vaatamata leida teatavaid kasulikke suuniseid mõiste „mõistlik kompensatsioon“ defineerimiseks.
48.
Nimelt teeb see artikkel selget vahet, kas rikkumine pandi toime tahtlikult või mitte, ja nõuab tahtlike rikkumiste puhuks suurema rahalise hüvitise sätestamist. Kui rikkumine loetakse tahtlikuks, peab rikkuja õiguse omajale maksma kahjuhüvitise, mida on kohandatud vastavalt viimase poolt rikkumise tagajärjel tegelikult kantud kahjule (
25
). See säte nõuab kogu tekitatud kahju terviklikku hüvitamist, mis minu arvates hõlmab ka moraalse kahju hüvitamist, juhul kui selle tekkimine on tõendatud (
26
).
49.
Seevastu juhul, kui rikkumine ei olnud tahtlik, võib kohus määrata vaid kasumi sissenõudmise või kahjuhüvitise maksmise, mis võib olla eelnevalt kehtestatud (
27
).
50.
Määruse nr 207/2009 artikli 9 lõige 3 ise ei tee mingit vahet selle alusel, kas rikkumine on tahtlik või mitte (
28
), vaid lähtub postulaadist, et ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamine annab üldsusele teada, et peatselt võidakse see kaubamärk registreerida ja et selle veel registreerimata kaubamärgi kasutamise eest võidakse nõuda „mõistliku kompensatsiooni“.
51.
Kuivõrd määruse nr 207/2009 artikli 9 lõikes 3 ette nähtud „mõistlik kompensatsioon“ peaks endast kujutama vähem koormavat või karmi rahalist hüvitist kui see, mida nõutakse registreeritud kaubamärgi puhul, siis tuleb minu arvates kontrollida, kas muu kui tahtliku rikkumise puhuks direktiivi 2004/48 artikli 13 lõikes 2 ette nähtud rahaline hüvitis on sobiv.
52.
Direktiivi 2004/48 artikli 13 lõige 2 näeb rikkumise puhuks ette kaht liiki rahalise hüvitise, nimelt „kasumi sissenõudmise või kahjutasu maksmise, mis või[b] olla eelnevalt kehtestatud“.
53.
Rahalise hüvitise, mis seondub „kahjutasu maksmisega, mis või[b] olla eelnevalt kehtestatud“, peab kehtestama liikmesriigi seadusandja ja järelikult ei ole see sobiv, arvestades vajadust tõlgendada mõistet „mõistlik kompensatsioon“ autonoomselt ja ühetaoliselt.
54.
Seevastu on direktiivi 2004/48 artikli 13 lõikes 2 ette nähtud „kasumi sissenõudmine“ minu arvates ühtne ja ettearvatav rahaline hüvitis, mis võtab arvesse iga konkreetse juhtumi iseärasusi. Lisaks leian ma, et see rahaline hüvitis on sobiv, kuna selle eesmärk on pärast kaubamärgi taotluse avaldamist alusetult saadu äravõtmine (
29
). Selline asjaomase kasutaja poolt õigusliku aluseta saadud tuluga seonduv hüvitis on järelikult proportsionaalne kaubamärgi rikkumisega (in status nascendi) ja võimaldab samuti ära hoida muid sarnaseid rikkumisi (
30
).
55.
Vastupidi direktiivi 2004/48 artikli 13 lõikele 1 ei näe selle direktiivi nimetatud artikli lõige 2 ette moraalse kahju hüvitamist. Leian, et Euroopa seadusandja on selle välja jätnud sihilikult, mis peegeldab tõika, et kõnealuse direktiivi artikli 13 lõige 2 käsitleb vähem taunitavaid rikkumisi, mille eest see direktiiv täielikku hüvitist ette ei näe. Olgu öeldud, et I. Nikolajeva kolmas nõue on mittevaralise, see tähendab moraalse kahju hüvitamine. Olen seisukohal, et „mõistlik kompensatsioon“ seda kahju liiki ei hõlma. Ajal, mil ühenduse kaubamärk on alles omandamisel, ei oleks selline hüvitis proportsionaalne.
VI. Järeldus
56.
Arvestades eeltoodud kaalutlusi, teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Harju Maakohtu teisele ja kolmandale eelotsuse küsimusele järgmiselt:
1.
Nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määruse (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 9 lõigete 1 ja 3, artikli 14 lõike 1 ja artikli 101 lõikega 2 on vastuolus selline siseriiklik õigusnorm, mille kohaselt hakkab registreeritud kaubamärgi suhtes õiguskaitse kehtima kaubamärgi registreerimistaotluse esitamise kuupäevast.
2.
Määruse nr 207/2009 artikli 9 lõiget 3 tuleb tõlgendada nii, et selle sätte alusel ei saa nõuda „mõistliku kompensatsiooni“ seoses asjaoludega, mis on ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamisest varasemad.
3.
Määruse nr 207/2009 artikli 9 lõikes 3 olevat mõistet „mõistlik kompensatsioon“ tuleb tõlgendada nii, et saadu hariliku väärtuse hüvitamist võib nõuda seoses asjaoludega, mis on ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamisest hilisemad ning mis on pärast kaubamärgi registreerimise avaldamist kõnealuse avaldamise tõttu keelatud. Mõiste „mõistlik kompensatsioon“ ei hõlma moraalset kahju.
(
1
)	Algkeel: prantsuse.
(
2
)	ELT L 78, lk 1.
(
3
)	Nimelt 22791 eurot (17 kuud × 1278 + 25 päeva × (1278:30)).
(
4
)	Direktiiv 2004/48 ühtlustab siseriikliku õiguse alusel intellektuaalomandi õiguste rikkumise puhul kohaldatavad meetmed, menetlused ja õiguskaitsevahendid. Direktiivi 2004/48 põhjenduse 10 kohaselt on direktiivi eesmärk „ühtlustada [liikmesriikide vastava valdkonna õigusnormid], et tagada siseturul kõrge, võrdväärne ning ühetaoline kaitsetase“. Direktiivi 2004/48 artikli 2 lõikes 1 on sätestatud, et „[i]lma et see piiraks meetmete kohaldamist, mida kohaldatakse või võidakse kohaldada ühenduses või siseriiklikes õigusaktides kuni selleni, et need meetmed soosivad enam õiguste valdajaid, kehtivad käesolevas direktiivis sätestatud meetmed, menetlused ja õiguskaitsevahendid […] mis tahes intellektuaalomandi õiguste rikkumise kohta, nagu on sätestatud ühenduse õigusaktides ja/või vastava liikmesriigi siseriiklikes õigusaktides“. Euroopa Kohus on leidnud, et direktiivi 2004/48 sätetega ei soovita reguleerida kõiki intellektuaalomandi õigustega seotud aspekte, vaid üksnes neid, mis on lahutamatult seotud esiteks nende õiguste jõustamisega ja teiseks nende õiguste rikkumisega, nähes intellektuaalomandi õiguste rikkumiste ennetamiseks, tõkestamiseks või heastamiseks ette kohustuse kehtestada tõhusad õiguskaitsevahendid (vt kohtuotsus Diageo Brands, C‑681/13, EU:C:2015:471, punkt 73). Järelikult jätab see direktiiv alles liikmesriikide õigusnormide vahelised erinevused intellektuaalomandi õiguste rikkumise korral kohaldatavate meetmete, menetluste ja õiguskaitsevahendite osas (vt nt direktiivi 2004/48 artikkel 13, mis näeb ette laia ringi rahalisi hüvitisi, mille hulgast liikmesriigid võivad valiku teha).
(
5
)	Seetõttu leian, et direktiivis 2004/48 ette nähtud parandusmeetmed (artikkel 10), kohtulikud tõkendid (artikkel 11) ja kahjuhüvitis (artikkel 13) ei ole kohaldatavad enne kaubamärgi registreerimise avaldamist.
(
6
)	Vt keeldude näitlik loetelu määruse nr 207/2009 artikli 9 lõikes 2.
(
7
)	Vt selle kohta määruse nr 207/2009 artikli 9 lõike 1 punktid a ja b.
(
8
)	Ühenduse kaubamärgi taotluse esitamise tähtaeg ei ole siiski tähtsusetu. Nimelt on see esmatähtis kaubamärkide prioriteeti reguleerivate normide kohaldamisel. Vt eelkõige määruse nr 207/2009 III jaotise 2. jagu „Prioriteet“.
(
9
)	Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et siseriikliku õiguse alusel võib ühenduse kaubamärgi omanik „kolmandalt isikult, kes rikub määruse nr 207/2009 artikli 9 lõigetes 1 ja 2 kirjeldatud ainuõigust, vähemalt ajavahemiku eest alates kaubamärgi registreeringu avaldamisest nõuda varalise kahju, sealhulgas saamata jäänud tulu hüvitamist, samuti mittevaralise kahju hüvitist, aga ka rikkumise teel saadu hariliku väärtuse ning teatavatel asjaoludel rikkumisega saadud tulu väljaandmist. [Lisaks] ei ole rikkujal, kes ei teadnud oma õigustatuse puudumisest ega pidanudki sellest teadma, alusetult saadu hüvitamise kohustust niivõrd, kuivõrd ta ei ole rikkumise teel saadu väärtuse ulatuses enam rikastunud ajal, mil ta enda vastu nõude esitamisest teada sai või teada saama pidi“. Nimetatud kohus „peab võimalikuks tõlgendust, et mõistlik kompensatsioon määruse nr 207/2009 artikli 9 lõike 3 teise lause tähenduses hõlmab määruse [nr 207/2009] loogikast tulenevalt vähem nõudeid kui sama artikli lõigete 1 ja 2 hilisema rikkumise puhuks ette nähtud õiguskaitse“.
(
10
)	Kohtujuristi kursiiv.
(
11
)	Vt analoogia alusel samuti ühtset patendikohut käsitleva lepingu (ELT 2013, C 175, lk 1) artikli 32 lõike 1 punkt f, mis näeb ette, et lepinguga asutatud ühtse patendikohtu ainupädevusse kuuluvad „hagid kahjude tuvastamiseks või hüvitamiseks, mis tulenevad ajutisest kaitsest, mis on ette nähtud avaldatud Euroopa patenditaotlusega“.
(
12
)	Kohtujuristi kursiiv. Juhin tähelepanu sellele, et Euroopa Kohus on tõlgendanud määruse nr 2100/94 artiklites 14 ja 94 kasutatud mõistet „mõistlik hüvitus“ kohtuotsuses Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:416). Kuid arvestades asjaolu, et Euroopa Kohus tõlgendas mõistet „mõistlik hüvitus“ registreeritud taimesordi loata kasutamise kontekstis, leian ma, et see tõlgendus ei ole ülekantav käesolevale juhtumile, sest määruse nr 207/2009 artikli 9 lõige 3 ei käsitle õiguse rikkumisega seonduvaid olukordi.
(
13
)	Arvestades tõika, et mõistet „mõistlik kompensatsioon“ ja muid sarnaseid mõisteid kasutatakse paljudes intellektuaalomandit käsitlevates õigusaktides, võib käesolevas kohtuasjas tehtav Euroopa Kohtu otsus olla käesolevast kohtuasjast ulatuslikumate tagajärgedega.
(
14
)	Selles küsimuses olen seisukohal, et siseriiklikus õiguses tuleb järgida direktiivis 2004/48 ette nähtud kaitse minimaalset taset. Lisaks tuleb meelde tuletada, et selle direktiivi artikli 2 lõike 1 kohaselt võib siseriiklikus õiguses ette näha direktiivi kehtestatud meetmetega, menetlustega ja õiguskaitsevahenditega võrreldes õiguste omajate suhtes soosivamaid „meetmeid“.
(
15
)	Vt kohtuotsus Nokia (C‑316/05, EU:C:2006:789, punkt 21 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
16
)	Vt kohtuotsus Imagination Technologies vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (C‑542/07 P, EU:C:2009:362, punkt 57).
(
17
)	EÜT L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189.
(
18
)	Määruse nr 207/2009 artiklis 7 on pikk loetelu absoluutsetest registreerimisest keeldumise põhjustest. Kaubamärki ei registreerita näiteks siis, kui sellel puudub eristusvõime, kui see on vastuolus avaliku korra või üldtunnustatud moraalipõhimõtetega või kui see võib oma olemuse tõttu avalikkust eksitada.
(
19
)	Määruse nr 207/2009 artikkel 45 sätestab, et „[k]ui taotlus vastab käesolevas määruses sätestatud nõuetele ja kui [kolme kuu jooksul pärast ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist] ei ole esitatud vastulauset või kui vastulause on lõppotsusega tagasi lükatud, kantakse kaubamärk […] registrisse“. Vt ka määruse nr 2868/95 eeskiri 23 „Kaubamärgi registreerimine“, mis näeb ette, et „[k]ui vastulauset ei ole esitatud või kui esitatud vastulaused on lõplikult käsitletud tagasivõtmise, tagasilükkamise või muu põhjuse tõttu, kantakse taotletav märk […] ühenduse kaubamärkide registrisse“. Põhikohtuasjas kõne all olev teine ajavahemik kestis ligikaudu kolm kuud. Lisaks ei osuta Euroopa Kohtu toimiku andmetel miski sellele, et kaubamärgile HolzProf oleks esitatud vastulause.
(
20
)	Määruse nr 207/2009 artikkel 8 näeb ette, et „[v]arasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral ei registreerita taotletavat kaubamärki, kui: […] kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi ajada; segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärki seostatakse varasema kaubamärgiga“. Tuleb märkida, et vastavalt määruse nr 207/2009 artiklitele 8 ja 41 saavad ühenduse kaubamärgi registreerimisele esitada vastulause ainult kaubamärkide omanikud ja litsentsiaadid, kellel on kõnealuste kaubamärkide omanike luba.
(
21
)	Eriti kuna määruse nr 207/2009 artikli 9 lõikes 3 ette nähtud toimingud on samad kui need, mis on keelatud pärast registreerimise avaldamist.
(
22
)	Vt vastupidise kohta Euroopa patendikonventsiooni artikli 67 lõige 1, mis näeb ette, et „Euroopa patenditaotlus tagab alates […] avaldamise päevast taotlejale avaldatud taotluses märgitud osalisriikides ajutiselt artiklis 64 sätestatuga samaväärse kaitse“, see tähendab samad õigused kui need, mis talle annab selles riigis välja antud siseriiklik patent.
(
23
)	Samal seisukohal on ka Multi Protect, Eesti Vabariik ja Kreeka Vabariik, kes kõik leiavad, et määruse nr 207/2009 artikli 9 lõikes 3 ette nähtud „mõistlik kompensatsioon“ peaks hõlmama vähem nõudeid kui registreeritud kaubamärgi puhul ette nähtud õiguskaitse korral. Ka ei ole nende arvates selle mõistega hõlmatud hüvitis mittevaralise kahju eest. Multi Protect leiab, et „[m]õistliku kompensatsiooni täpse ulatuse määramiseks tuleb seejärel analüüsida ja kõrvutada alljärgnevaid asjaolusid: a) mis on rikkuja poolt saadud varaline kasu […]; b) millised on turul kasutatavad, tavalised ning võrreldavad litsentsilepingud; c) kui palju oleks rikkujale „läinud maksma“ taotletava tulemi saavutamine ilma taotlusele samast või identset kaubamärki kasutamata […]“.
(
24
)	Seevastu komisjon leiab, et „[e]i saa lugeda põhjendatuks, et määruse (EÜ) nr 207/2009 artikkel 9 lõi[k]e 3 rikkumisel on kaitse väiksem kui hilisema, lõigete 1 ja 2 rikkumise puhul“. Komisjoni sõnul on rikkumise mõju omanikule sama, ükskõik kas see toimub taotluse avaldamise ja registreerimise avaldamise vahel või pärast registreerimise avaldamist. Komisjon märgib samuti, et „[e]i ole põhjust, miks rikkuja peaks olema registreerimisele eelneval ajal soodsamas seisukorras“. Ma ei nõustu selle arvamusega, sest miks muidu oleks määruse nr 207/2009 artikli 9 lõikes 3 neil kahel ajavahemikul vahet tehtud.
(
25
)	Vt direktiivi 2004/38 artikli 13 lõige 1.
(
26
)	Vt minu ettepanek kohtuasjas Liffers (C‑99/15, EU:C:2015:768, punkt 28).
(
27
)	Vt direktiivi 2004/38 artikli 13 lõige 2.
(
28
)	Minu arvates näeb see säte ette mõistliku kompensatsiooni kas selliseks juhuks, kui ühenduse kaubamärgist tulenevaid õigusi on rikutud, teadmata kaubamärgitaotluse avaldamisest.
(
29
)	Saaja on taotletud, kuid veel registreerimata kaubamärgi kasutaja.
(
30
)	Leian, et ka juhul, kui kaubamärgi taotluse avaldamisest ei oldud teadlik (muu kui tahtlik rikkumine), ei ole ebaproportsionaalne saadu hariliku väärtuse hüvitamine vastavalt direktiivi 2004/48 artikli 13 lõikele 2, sest kõik muud meetmed ja menetlused intellektuaalomandi õiguse rikkumise puhuks on vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 9 lõikele 3 välistatud (enne registreerimise avaldamist ei saa kaubamärgile kolmanda isiku vastu tugineda). Vt ka käesoleva ettepaneku punkt 43.