ARRÊT DE LA COUR (grande chambre)
9 novembre 2010 (*)
«Directive 2005/29/CE – Pratiques commerciales déloyales – Réglementation nationale énonçant une interdiction de principe des pratiques commerciales subordonnant l’offre de primes aux consommateurs à l’acquisition de biens ou de services»
Dans l’affaire C‑540/08,
ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 234 CE, introduite par l’Oberster Gerichtshof (Autriche), par décision du 18 novembre 2008, parvenue à la Cour le 4 décembre 2008, dans la procédure
Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG
contre
«Österreich»-Zeitungsverlag GmbH,
LA COUR (grande chambre),
composée de M. V. Skouris, président, MM. A. Tizzano (rapporteur), J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot et A. Arabadjiev, présidents de chambre, MM. E. Juhász, G. Arestis, A. Borg Barthet, Mme P. Lindh et M. T. von Danwitz, juges,
avocat général: Mme V. Trstenjak,
greffier: M. K. Malacek, administrateur,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 19 janvier 2010,
considérant les observations présentées:
–        pour Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, par Mes S. Korn et G. Korn, Rechtsanwälte,
–        pour «Österreich»-Zeitungsverlag GmbH, par Me P. Zöchbauer, Rechtsanwalt, et M. W. Zekert, Geschäftsführer,
–        pour le gouvernement autrichien, par Mme C. Pesendorfer et M. A. Posch, en qualité d’agents,
–        pour le gouvernement belge, par M. T. Materne, en qualité d’agent,
–        pour le gouvernement allemand, par MM. M. Lumma et J. Möller, ainsi que par Mme S. Unzeitig, en qualité d’agents,
–        pour la Commission européenne, par MM. F. Erlbacher et W. Wils, en qualité d’agents,
ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 24 mars 2010,
rend le présent
Arrêt
1        La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation des articles 3, paragraphe 1, et 5, paragraphes 2 et 5, de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84/450/CEE du Conseil et les directives 97/7/CE, 98/27/CE et 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) n° 2006/2004 du Parlement européen et du Conseil («directive sur les pratiques commerciales déloyales») (JO L 149, p. 22, ci-après la «directive»).
2        Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG (ci-après «Mediaprint») à «Österreich»-Zeitungsverlag GmbH, entreprises de presse, au sujet de la licéité ou non d’une vente avec primes organisée par la défenderesse au principal.
Le cadre juridique
Le droit de l’Union
3        Les sixième, huitième, neuvième et dix-septième considérants de la directive énoncent:
«(6)      La présente directive a […] pour objet de rapprocher les législations des États membres relatives aux pratiques commerciales déloyales, y compris la publicité déloyale, portant atteinte directement aux intérêts économiques des consommateurs et, par conséquent, indirectement aux intérêts économiques des concurrents légitimes. Conformément au principe de proportionnalité, la présente directive protège les consommateurs des conséquences de ces pratiques commerciales déloyales dès lors qu’elles sont substantielles, tout en reconnaissant que, dans certains cas, ces conséquences sont négligeables. Elle ne couvre ni n’affecte les législations nationales relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte uniquement aux intérêts économiques de concurrents ou qui concernent une transaction entre professionnels; pour tenir pleinement compte du principe de subsidiarité, les États membres conserveront, s’ils le souhaitent, la faculté de réglementer les pratiques visées, conformément à la législation communautaire. […]
[…]
(8)      La présente directive protège expressément les intérêts économiques des consommateurs contre les pratiques commerciales déloyales des entreprises à leur égard. […]
(9)      La présente directive s’applique sans préjudice des recours individuels formés par les personnes lésées par une pratique commerciale déloyale. Elle s’applique également sans préjudice des règles communautaires et nationales relatives au droit des contrats, aux droits de propriété intellectuelle, aux questions de santé et de sécurité liées aux produits, aux conditions d’établissement et aux régimes d’autorisation, notamment les règles qui, conformément au droit communautaire, concernent les activités de jeux d’argent, et des règles communautaires en matière de concurrence et des dispositions nationales visant à les mettre en œuvre. Les États membres pourront ainsi maintenir ou instaurer sur leur territoire des mesures de restriction ou d’interdiction de pratiques commerciales pour des motifs de protection de la santé et de la sécurité des consommateurs, quel que soit le lieu d’établissement du professionnel, par exemple pour ce qui concerne l’alcool, le tabac ou les produits pharmaceutiques. […]
[…]
(17)      Afin d’apporter une plus grande sécurité juridique, il est souhaitable d’identifier les pratiques commerciales qui sont, en toutes circonstances, déloyales. L’annexe I contient donc la liste complète de toutes ces pratiques. Il s’agit des seules pratiques commerciales qui peuvent être considérées comme déloyales sans une évaluation au cas par cas au titre des dispositions des articles 5 à 9. Cette liste ne peut être modifiée que par une révision de la directive.»
4        L’article 1er de la directive dispose:
«L’objectif de la présente directive est de contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur et d’assurer un niveau élevé de protection des consommateurs en rapprochant les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte aux intérêts économiques des consommateurs.»
5        L’article 2, sous d), de la directive prévoit:
«Aux fins de la présente directive, on entend par:
[…]
d)      ‘pratiques commerciales des entreprises vis-à-vis des consommateurs’ (ci-après également dénommées ‘pratiques commerciales’): toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs».
6        Aux termes de l’article 3 de la directive:
«1.      La présente directive s’applique aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, telles que définies à l’article 5, avant, pendant et après une transaction commerciale portant sur un produit.
2.      La présente directive s’applique sans préjudice du droit des contrats, ni, en particulier, des règles relatives à la validité, à la formation ou aux effets des contrats.
3.      La présente directive s’applique sans préjudice des dispositions communautaires ou nationales relatives à la santé et à la sécurité des produits.
[…]»
7        L’article 4 de la directive énonce:
«Les États membres ne restreignent ni la libre prestation de services, ni la libre circulation des marchandises pour des raisons relevant du domaine dans lequel la présente directive vise au rapprochement des dispositions en vigueur.»
8        L’article 5 de la directive, intitulé «Interdiction des pratiques commerciales déloyales», est ainsi rédigé:
«1.      Les pratiques commerciales déloyales sont interdites.
2.      Une pratique commerciale est déloyale si:
a)      elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle,
et
b)      elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse, ou du membre moyen du groupe lorsqu’une pratique commerciale est ciblée vers un groupe particulier de consommateurs.
[...]
4.      En particulier, sont déloyales les pratiques commerciales qui sont:
a)      trompeuses au sens des articles 6 et 7,
ou
b)      agressives au sens des articles 8 et 9.
5.      L’annexe I contient la liste des pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances. Cette liste unique s’applique dans tous les États membres et ne peut être modifiée qu’au travers d’une révision de la présente directive.»
Le droit national
9        L’article 9 bis de la loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1984 (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984) (BGBl. I, 448/1984), dans la version résultant du BGBl. I, 136/2001 (ci-après l’«UWG»), est libellé comme suit:
«1)      Quiconque, dans l’exercice d’une activité commerciale concurrentielle,
1.      annonce, dans des avis publics ou d’autres communications destinées à un nombre important de personnes, qu’il accorde aux consommateurs des avantages gratuits (primes) associés à des produits ou à des services, ou offre, annonce ou octroie aux consommateurs des avantages gratuits (primes) en lien avec des périodiques ou
2.      propose, annonce ou octroie à des entreprises des avantages gratuits (primes) associés à des produits ou à des services,
peut faire l’objet d’une action en cessation et en dommages-intérêts. Cela s’applique également lorsque la gratuité de cet avantage est dissimulée par des prix globaux pour les produits ou services, par des prix fictifs pour une prime ou de toute autre manière.
2)      L’application du paragraphe 1 ci-dessus est écartée lorsque l’avantage consiste en:
1.      un accessoire couramment utilisé en association avec le produit ou en des prestations accessoires de pratique courante;
2.      des échantillons;
3.      des objets publicitaires qui se caractérisent par une désignation très visible et durable de l’entreprise qui fait sa publicité;
4.      des avantages de faible valeur (primes) ou des menus objets de faible valeur à condition que ces derniers ne soient pas destinés à former un assemblage dont la valeur dépasse la somme des valeurs des différents objets individuels octroyés;
5.      une somme d’argent déterminée ou à calculer de manière déterminée, qui n’accompagne pas le produit;
6.      une quantité déterminée – ou à calculer simplement par fraction – du même produit;
7.      la fourniture de renseignements ou de conseils ou
8.      l’octroi d’un droit de participation à un concours (jeu promotionnel) dans lequel la valeur (résultant de la valeur totale des prix mis en jeu par rapport au nombre de billets de participation distribués) du billet de participation individuel ne dépasse pas 0,36 euro et la valeur totale du prix mis en jeu ne dépasse pas 21 600 euros; cela ne peut se faire qu’au moyen de ses propres billets de participation. Le point 8 ne s’applique pas aux avantages accompagnant des périodiques.»
Le litige au principal et les questions préjudicielles
10      Du 25 novembre au 6 décembre 2007, le quotidien Österreich, appartenant à la défenderesse au principal, organisait l’élection du «footballeur de l’année» et invitait le public à participer à ce concours, par Internet ou au moyen d’un bulletin de vote figurant dans le quotidien. La participation audit concours permettait de remporter un dîner avec le footballeur élu.
11      Estimant que cette possibilité de gain, subordonnée à l’achat du journal, constituait une prime illégale au sens de l’article 9 bis, paragraphe 1, point 1, de l’UWG, Mediaprint a demandé au Handelsgericht Wien (tribunal de commerce de Vienne) d’ordonner à la défenderesse au principal la cessation de ladite pratique. Alors que cette juridiction avait fait droit à cette demande, l’Oberlandesgericht Wien (tribunal régional supérieur de Vienne), saisi en appel, a jugé, en revanche, que l’interdiction des ventes avec primes pouvait s’appliquer uniquement si le gain annoncé était susceptible d’inciter le public à acheter le journal. Or, selon le juge d’appel, un tel «effet d’attraction» ne se produisait pas en l’espèce compte tenu, notamment, du fait que le public pouvait participer au concours également par Internet.
12      Mediaprint a alors formé un pourvoi exceptionnel en «Revision» contre cette décision devant l’Oberster Gerichtshof. Dans sa décision de renvoi, cette juridiction précise tout d’abord que l’article 9 bis, paragraphe 1, point 1, de l’UWG prévoit une interdiction générale des ventes avec primes, qui vise à assurer tant la protection des consommateurs que le maintien d’une concurrence efficace. Cela étant précisé, elle se demande si la directive, qui a en revanche pour objectif la protection des consommateurs et régit exclusivement les relations entre ces derniers et les entreprises, s’oppose à une telle disposition.
13      Considérant que la décision à adopter dépend de l’interprétation de la directive, l’Oberster Gerichtshof a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
«1)      Une disposition nationale interdisant, à l’exclusion d’exceptions limitativement énumérées, l’annonce, l’offre ou l’octroi d’avantages gratuits accompagnant des périodiques ainsi que l’annonce d’avantages gratuits associés à d’autres produits ou services, sans obligation de vérifier au cas par cas le caractère trompeur, agressif ou déloyal d’une telle pratique commerciale, est-elle contraire aux articles 3, paragraphe 1, et 5, paragraphe 5, de la [directive] ou à d’autres dispositions de cette directive, même lorsque la disposition nationale en cause poursuit non seulement un but de protection des consommateurs, mais également d’autres fins échappant au champ d’application matériel de la [directive], tels que, par exemple, le maintien du pluralisme de la presse ou la protection des concurrents plus faibles?
2)      En cas de réponse affirmative à la première question, la possibilité de participer à un jeu-concours doté d’un prix, liée à l’achat d’un journal, est-elle une pratique commerciale déloyale au sens de l’article 5, paragraphe 2, de la [directive], du seul fait que cette possibilité de participer à un jeu représente, au moins pour une partie du public concerné, certes non pas l’unique motif, mais certainement le motif déterminant qui les a poussé à acheter le journal?»
14      Par lettre déposée au greffe de la Cour le 27 juillet 2009, le gouvernement autrichien a demandé, sur le fondement de l’article 44, paragraphe 3, deuxième alinéa, du règlement de procédure de la Cour que l’affaire soit tranchée en grande chambre.
Sur les questions préjudicielles
Sur la première question
15      Par sa première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si la directive doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une disposition nationale qui prévoit une interdiction générale des ventes avec primes et qui vise non seulement à protéger les consommateurs, mais poursuit également d’autres objectifs, tels que par exemple le maintien du pluralisme de la presse et la protection des concurrents les plus faibles.
16      Afin de répondre à cette question, il convient, à titre liminaire, de déterminer si les ventes avec primes, objet de l’interdiction en cause au principal, constituent des pratiques commerciales au sens de l’article 2, sous d), de la directive et sont, dès lors, soumises aux prescriptions édictées par cette dernière.
17      À cet égard, il y a lieu de relever que l’article 2, sous d), de la directive définit, en utilisant une formulation particulièrement large, la notion de «pratique commerciale» comme «toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs».
18      Or, des campagnes promotionnelles, telles que celles en cause au principal, liant la participation gratuite du consommateur à un concours à l’achat de biens ou de services, s’inscrivent clairement dans le cadre de la stratégie commerciale d’un opérateur et visent directement à la promotion et à l’écoulement des ventes de celui-ci. Il s’ensuit qu’elles constituent des pratiques commerciales au sens de l’article 2, sous d), de la directive et relèvent, en conséquence, du champ d’application matériel de celle-ci (voir arrêt du 14 janvier 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft, C-304/08, non encore publié au Recueil, point 37 et jurisprudence citée).
19      Cette conclusion ne saurait être remise en cause par les observations formulées par Mediaprint ainsi que par les gouvernements autrichien et belge selon lesquelles les promotions des ventes en cause au principal ne seraient pas visées par la directive au motif qu’elles ont expressément fait l’objet d’une proposition de la Commission de règlement du Parlement européen et du Conseil [COM(2001) 546 final], proposition qui a été modifiée [COM(2002) 585 final]. À cet égard, il suffit en effet de constater que cette circonstance ne saurait à elle seule exclure, notamment compte tenu du fait que ladite proposition a été retirée au cours de l’année 2006 et n’a donc pas abouti à l’adoption d’un règlement, que de telles pratiques puissent constituer, en l’état actuel du droit de l’Union, des pratiques commerciales déloyales au sens de cette directive et relever du champ d’application de celle-ci (arrêt Plus Warenhandelsgesellschaft, précité, point 33).
20      Cela étant déterminé, il convient encore d’examiner si une disposition nationale telle que l’article 9 bis, paragraphe 1, point 1, de l’UWG peut relever du champ d’application de la directive nonobstant le fait que, comme le précise la juridiction de renvoi, elle a une finalité plus étendue que celle de la directive puisqu’elle vise non seulement à protéger les consommateurs, mais poursuit également d’autres objectifs.
21      À cet égard, il y a lieu de relever que, comme il a été souligné au point 17 du présent arrêt, la directive se caractérise par un champ d’application matériel particulièrement large s’étendant à toute pratique commerciale qui présente un lien direct avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs. Ne sont ainsi exclues dudit champ d’application, ainsi que cela ressort du sixième considérant de cette directive, que les législations nationales relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte «uniquement» aux intérêts économiques de concurrents ou qui concernent une transaction entre professionnels.
22      Or, tel n’est manifestement pas le cas de la disposition nationale en cause au principal.
23      En effet, ainsi que le fait valoir le juge de renvoi, l’article 9 bis, paragraphe 1, point 1, de l’UWG vise expressément la protection des consommateurs et non pas uniquement celle des concurrents et des autres acteurs du marché.
24      En outre, il ressort du dossier que l’UWG, qui constitue la loi nationale sur la concurrence déloyale, a été réformée par la loi du 13 décembre 2007 (BGBl. I, 79/2007), sans par ailleurs que ledit article 9 bis soit modifié, précisément afin d’assurer la transposition de la directive en Autriche. Par conséquent, le législateur national a considéré que cette loi était susceptible de garantir la conformité du droit interne à la directive et, partant, permettait, ainsi que le prévoit le huitième considérant de celle-ci, de protéger «expressément les intérêts économiques des consommateurs contre les pratiques commerciales déloyales des entreprises à leur égard» et d’assurer, ainsi que l’énonce notamment l’article 1er de celle-ci, un «niveau élevé de protection des consommateurs».
25      Dans ce contexte, il y a lieu de rappeler que, lors de l’audience, le gouvernement autrichien a fait valoir que la disposition nationale en cause au principal ne relèverait pas du champ d’application de la directive en ce qu’elle poursuit essentiellement le maintien du pluralisme de la presse en Autriche. Il s’est ainsi écarté de l’appréciation des objectifs de cette disposition, effectuée par la juridiction de renvoi, telle que cette appréciation résulte des points 12 et 20 du présent arrêt.
26      Or, même à supposer que la disposition nationale en cause au principal poursuive essentiellement le maintien du pluralisme de la presse en Autriche, il importe d’observer que la possibilité, pour les États membres, de maintenir ou d’instaurer sur leur territoire des mesures qui ont pour objet ou pour effet de qualifier des pratiques commerciales comme déloyales pour des motifs tenant au maintien du pluralisme de la presse ne figure pas parmi les dérogations au champ d’application de la directive énoncées aux sixième et neuvième considérants ainsi qu’à l’article 3 de celle-ci.
27      À cet égard, il convient de souligner que la directive procède à une harmonisation complète des règles relatives aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs.
28      Dès lors, le gouvernement autrichien ne saurait valablement affirmer que l’article 9 bis, paragraphe 1, point 1, de l’UWG échappe au champ d’application de la directive en ce qu’il vise essentiellement des objectifs tenant au maintien du pluralisme de la presse.
29      Cela étant établi, il y a lieu de vérifier si la directive s’oppose à une interdiction des ventes avec primes, telle que celle prévue à l’article 9 bis, paragraphe 1, point 1, de l’UWG.
30      À cet égard, il importe de rappeler, tout d’abord, que la directive procédant à une harmonisation complète des règles relatives aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, les États membres ne peuvent pas adopter, comme le prévoit expressément l’article 4 de celle-ci, des mesures plus restrictives que celles définies par ladite directive, même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs (arrêt Plus Warenhandelsgesellschaft, précité, point 41 et jurisprudence citée).
31      Ensuite, il y a lieu également de relever que l’article 5 de la directive, qui prévoit l’interdiction des pratiques commerciales déloyales, énonce les critères permettant de déterminer un tel caractère déloyal.
32      Ainsi, conformément au paragraphe 2 de cet article, une pratique commerciale est déloyale si elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen par rapport au produit.
33      En outre, l’article 5, paragraphe 4, de la directive définit deux catégories précises de pratiques commerciales déloyales, à savoir les «pratiques trompeuses» et les «pratiques agressives» répondant aux critères spécifiés respectivement aux articles 6 et 7 ainsi que 8 et 9 de la directive.
34      Enfin, la directive établit, à son annexe I, une liste exhaustive de 31 pratiques commerciales qui, conformément à l’article 5, paragraphe 5, de cette directive, sont réputées déloyales «en toutes circonstances». Par conséquent, ainsi que le précise expressément le dix-septième considérant de ladite directive, seules ces pratiques commerciales sont susceptibles d’être considérées comme déloyales sans faire l’objet d’une évaluation au cas par cas au titre des dispositions des articles 5 à 9 de la directive.
35      S’agissant de la législation nationale en cause au principal, il est constant que des pratiques consistant à offrir aux consommateurs des primes associées à l’achat de produits ou de services ne figurent pas à l’annexe I de la directive. Dès lors, elles ne sauraient être interdites en toutes circonstances, mais seulement à l’issue d’une analyse spécifique permettant d’en établir le caractère déloyal.
36      Toutefois, force est de constater que l’article 9 bis, paragraphe 1, point 1, de l’UWG prohibe toute opération commerciale liant l’offre de primes à l’achat de produits ou de services. En d’autres termes, ce type d’opération est interdit de manière générale, sans qu’il soit nécessaire de déterminer, au regard du contexte factuel de chaque espèce, si l’opération commerciale en cause présente un caractère «déloyal» à la lumière des critères énoncés aux articles 5 à 9 de la directive.
37      En outre, une telle réglementation nationale, prévoyant des mesures plus restrictives que celles visées par la directive, se heurte au contenu de l’article 4 de celle-ci qui interdit expressément aux États membres de maintenir ou d’adopter de telles mesures, même lorsque celles-ci visent à assurer un niveau de protection plus élevé des consommateurs.
38      Dans ces conditions, il y a lieu de constater que la directive s’oppose à une interdiction des offres commerciales liant l’achat de biens ou de services à l’octroi de primes, telle que celle prévue par la disposition nationale en cause au principal.
39      La circonstance que l’article 9 bis, paragraphe 2, de l’UWG prévoie un certain nombre d’exceptions à ladite prohibition des ventes avec primes ne saurait remettre en cause une telle conclusion.
40      En effet, ainsi que la Cour l’a déjà jugé, même si ces exceptions sont susceptibles de restreindre la portée de l’interdiction des pratiques commerciales consistant à lier l’offre de primes à l’achat de produits ou de services, il n’en reste pas moins qu’elles ne sauraient, du fait de leur nature limitée et prédéfinie, se substituer à l’analyse, devant être nécessairement menée au regard du contexte factuel de chaque espèce, du caractère «déloyal» d’une pratique commerciale à la lumière des critères énoncés aux articles 5 à 9 de la directive, lorsqu’il s’agit, comme dans l’affaire au principal, d’une pratique non visée à l’annexe I de celle-ci (voir arrêt Plus Warenhandelsgesellschaft, précité, point 53 et jurisprudence citée).
41      Au vu de tout ce qui précède, il convient de répondre à la première question que la directive doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une disposition nationale, telle que celle en cause au principal, qui prévoit une interdiction générale des ventes avec primes et qui vise non seulement à protéger les consommateurs, mais poursuit également d’autres objectifs.
Sur la seconde question
42      Par sa seconde question, la juridiction de renvoi demande, en cas de réponse affirmative à la première question, si les ventes avec primes doivent être considérées comme des pratiques commerciales déloyales au sens de l’article 5, paragraphe 2, de la directive, du seul fait que la possibilité de gain représente, au moins pour une partie du public concerné, le motif déterminant qui l’a poussé à acheter le produit principal.
43      Ainsi qu’il a été relevé au point 35 du présent arrêt, lorsqu’une pratique commerciale relevant du champ d’application de la directive ne figure pas à l’annexe I de celle-ci, cette pratique ne peut être considérée comme déloyale, et ainsi être interdite, qu’à l’issue d’une analyse spécifique, notamment à la lumière des critères énoncés aux articles 5 à 9 de la directive.
44      Or, la circonstance que la possibilité de participer à un concours représente, au moins pour une partie du public concerné, le motif déterminant de l’achat d’un journal constitue l’un des éléments dont le juge national peut tenir compte dans le cadre d’une telle analyse.
45      En effet, cette circonstance pourrait amener le juge national à considérer que la pratique commerciale en cause altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur, au sens de l’article 5, paragraphe 2, sous b), de la directive.
46      Néanmoins, en aucune manière, cette circonstance ne permet à elle seule de considérer une vente avec prime comme une pratique commerciale déloyale au sens de la directive. À cette fin, il faut également vérifier si la pratique en question est contraire aux exigences de la diligence professionnelle, au sens du point a) de l’article 5, paragraphe 2, de la directive.
47      Dans ces conditions, il y a lieu de répondre à la seconde question que la possibilité de participer à un jeu-concours doté d’un prix, liée à l’achat d’un journal, ne constitue pas une pratique commerciale déloyale au sens de l’article 5, paragraphe 2, de la directive, du seul fait que cette possibilité de participer à un jeu représente, au moins pour une partie des consommateurs concernés, le motif déterminant qui les a incités à acheter ce journal.
Sur les dépens
48      La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (grande chambre) dit pour droit:
1)      La directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84/450/CEE du Conseil et les directives 97/7/CE, 98/27/CE et 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) n° 2006/2004 du Parlement européen et du Conseil («directive sur les pratiques commerciales déloyales»), doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une disposition nationale, telle que celle en cause au principal, qui prévoit une interdiction générale des ventes avec primes et qui vise non seulement à protéger les consommateurs, mais poursuit également d’autres objectifs.
2)      La possibilité de participer à un jeu-concours doté d’un prix, liée à l’achat d’un journal, ne constitue pas une pratique commerciale déloyale au sens de l’article 5, paragraphe 2, de la directive 2005/29, du seul fait que cette possibilité de participer à un jeu représente, au moins pour une partie des consommateurs concernés, le motif déterminant qui les a incités à acheter ce journal.
Signatures
* Langue de procédure: l’allemand.