62022CJ0066_RES
Sprawa C‑66/22
Infraestruturas de Portugal SAiFutrifer Indústrias Ferroviárias SA
przeciwko
Toscca – Equipamentos em Madeira Lda
(wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Supremo Tribunal Administrativo)
Wyrok Trybunału (wielka izba) z dnia 21 grudnia 2023 r.
Odesłanie prejudycjalne – Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – Dyrektywa 2014/24/UE – Artykuł 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) – Udzielanie zamówień publicznych w sektorze transportu – Dyrektywa 2014/25/UE – Artykuł 80 ust. 1 – Fakultatywne podstawy wykluczenia – Obowiązek transpozycji – Zawarcie przez wykonawcę porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji – Uprawnienia instytucji zamawiającej – Wpływ wcześniejszej decyzji organu ochrony konkurencji – Zasada proporcjonalności – Artykuł 47 karty praw podstawowych Unii Europejskiej – Prawo do skutecznego środka prawnego – Zasada dobrej administracji – Obowiązek uzasadnienia
Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – Dyrektywa 2014/24 – Udzielanie zamówień – Podstawy wykluczenia z udziału w przetargu – Obowiązek transpozycji – Zakres
(dyrektywa 2014/24 Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 57 ust. 4 akapit pierwszy)
(zob. pkt 49–58)
Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych – Dyrektywa 2014/25 – Udzielanie zamówień – Systemy kwalifikowania oraz kwalifikacja podmiotowa – Stosowanie podstaw wykluczenia oraz kryteriów kwalifikacji przewidzianych w dyrektywie 2014/24 – Obowiązek transpozycji – Zakres
(dyrektywa 2014/25 Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 80 ust. 1 akapit trzeci)
(zob. pkt 59–61)
Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – Dyrektywa 2014/24 – Udzielanie zamówień – Podstawy wykluczenia z udziału w przetargu – Zawarcie przez wykonawcę porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji – Uregulowanie krajowe ograniczające możliwość wykluczenia oferenta ze względu na istnienie poważnych przesłanek wskazujących na jego zachowania mogące zakłócać reguły konkurencji – Wykluczenie ograniczone do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nacechowanego tego rodzaju zachowaniami – Niedopuszczalność
[dyrektywa 2014/24 Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d)]
(zob. pkt 67–72; pkt 1 sentencji)
Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – Dyrektywa 2014/24 – Udzielanie zamówień – Podstawy wykluczenia z udziału w przetargu – Zawarcie przez wykonawcę porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji – Uregulowanie krajowe, które przyznaje wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji uprawnienie do decydowania o wykluczeniu wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z powodu naruszenia reguł konkurencji – Niedopuszczalność
[dyrektywa 2014/24 Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d)]
(zob. pkt 74–80, 82–84; pkt 2 sentencji)
Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – Dyrektywa 2014/24 – Udzielanie zamówień – Podstawy wykluczenia z udziału w przetargu – Zawarcie przez wykonawcę porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji – Decyzja instytucji zamawiającej dotycząca rzetelności wykonawcy wydana na tej podstawie wykluczenia – Stosowanie zasady dobrej administracji – Obowiązek uzasadnienia
[dyrektywa 2014/24 Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d)]
(zob. pkt 87–91; pkt 3 sentencji)
Streszczenie
Spółka Toscca jest wykonawcą, który złożył ofertę w ramach zorganizowanego przez Infraestruturas de Portugal postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zakup impregnowanych kreozotem sosnowych kołków i podkładów kolejowych, przeznaczonych dla sektora infrastruktury kolejowej. Zamówienie to zostało udzielone spółce Futrifer. Ponieważ wniesiona przez spółkę Toscca skarga o stwierdzenie nieważności tej decyzji o udzieleniu zamówienia została oddalona, spółka ta wniosła odwołanie do Tribunal Central Administrativo Norte (centralnego sądu administracyjnego dla regionu północnego, Portugalia). Sąd ten wydał wyrok, w którym uwzględnił odwołanie i nakazał Infraestruturas de Portugal, by udzieliła zamówienia spółce Toscca. Supremo Tribunal Administrativo (najwyższy sąd administracyjny, Portugalia) uchylił ten wyrok ze względu na brak uzasadnienia i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez centralny sąd administracyjny dla regionu północnego. Ten sąd wydał ponownie wyrok, w którym utrzymał rozstrzygnięcie przyjęte w pierwszym wyroku.
Do najwyższego sądu administracyjnego, który jest sądem odsyłającym, wpłynęły odwołania wniesione przez Infraestruturas de Portugal i Futrifer od tego drugiego wyroku. Sąd ten wskazuje, że w 2019 r. Autoridade da Concorrência (organ ochrony konkurencji, Portugalia) nałożył na spółkę Futrifer grzywnę za naruszenie prawa konkurencji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego organizowanych w latach 2014–2015 przez tę samą instytucję zamawiającą.
W wyroku wydanym w składzie wielkiej izby Trybunał wypowiedział się przede wszystkim w przedmiocie istnienia obowiązku transpozycji przez państwa członkowskie fakultatywnych podstaw wykluczenia przewidzianych w dyrektywach 2014/24 (
1
) i 2014/25 (
2
). Wyjaśnił on następnie warunki wykonywania przez instytucje zamawiające uprawnień do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na brak rzetelności z racji popełnienia naruszenia prawa konkurencji poza danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Uściślił on wreszcie przewidziany w dyrektywie 2014/24 obowiązek uzasadnienia przez instytucje zamawiające decyzji dotyczącej rzetelności wykonawcy w świetle fakultatywnej podstawy wykluczenia związanej z udziałem takiego wykonawcy w porozumieniach mających na celu zakłócenie konkurencji.
Ocena Trybunału
Na wstępie Trybunał wypowiedział się w kwestii tego, czy państwa członkowskie mają obowiązek transponowania do swojego prawa krajowego fakultatywnych podstaw wykluczenia, o których mowa w dyrektywie 2014/24 (
3
), a także w przepisie dyrektywy 2014/25, który zawiera odesłanie do tych podstaw.
Co się tyczy, po pierwsze, fakultatywnych podstaw wykluczenia przewidzianych w dyrektywie 2014/24, Trybunał wskazał, że wbrew temu, co wynika z niektórych jego wyroków (
4
), państwa członkowskie mają obowiązek transponowania tych podstaw do swojego prawa krajowego. Obowiązek ten oznacza, że powinny one przewidzieć możliwość albo obowiązek stosowania tych podstaw przez instytucje zamawiające. Jak bowiem wynika, po pierwsze, z brzmienia przepisu dyrektywy 2014/24 dotyczącego fakultatywnych podstaw wykluczenia, decyzja o wykluczeniu lub niewykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z jednej z owych przyczyn należy do instytucji zamawiającej, chyba że państwa członkowskie postanowią przekształcić to uprawnienie w obowiązek. Aby więc nie pozbawiać tych instytucji zamawiających przynajmniej możliwości zastosowania tych podstaw wykluczenia, państwo członkowskie nie może zaniechać włączenia tych podstaw do swojego ustawodawstwa krajowego transponującego dyrektywę 2014/24. Po drugie, wykładnię tę potwierdza również kontekst przepisu dotyczącego fakultatywnych podstaw wykluczenia, który odróżnia się od innych przepisów tej dyrektywy, pozostawiających państwom członkowskim wybór co do transpozycji tych przepisów. W tym względzie Trybunał podkreślił, że pozostawiony państwom członkowskim wybór warunków stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia (
5
) nie może obejmować transpozycji lub też braku transpozycji tych podstaw do prawa krajowego. Odnosząc się, po trzecie, do celu realizowanego przez dyrektywę 2014/24 w związku z fakultatywnymi podstawami wykluczenia, Trybunał podkreślił, że prawodawca Unii zamierzał powierzyć instytucjom zamawiającym, i tylko im, dokonanie oceny uczciwości i rzetelności wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i, w stosownych przypadkach, wykluczenie wykonawców, których uznają za nierzetelnych.
Natomiast w odniesieniu do dyrektywy 2014/25 (
6
) Trybunał podkreślił, że państwa członkowskie powinny, w ramach ciążącego na nich obowiązku transpozycji art. 80 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, przewidzieć przynajmniej możliwość włączenia przez podmioty zamawiające do zasad i kryteriów wykluczenia mających zastosowanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego objętych zakresem stosowania tej dyrektywy fakultatywnych podstaw wykluczenia określonych w dyrektywie 2014/24, bez uszczerbku dla ewentualnego podjęcia przez te państwa decyzji o zobowiązaniu tych instytucji do włączenia tych podstaw do tych kryteriów.
Wyjaśniwszy powyższe, Trybunał wypowiedział się w pierwszej kolejności w przedmiocie fakultatywnej podstawy wykluczenia związanej z zawarciem przez wykonawcę porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji, przewidzianej w dyrektywie 2014/24 (
7
). Trybunał orzekł, że podstawa ta stoi na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które ogranicza możliwość wykluczenia oferenta ze względu na istnienie poważnych poszlak wskazujących na jego zachowania mogące zakłócać reguły konkurencji do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w ramach którego doszło do tego rodzaju zachowań. Takie ograniczenie nie wynika bowiem z brzmienia przepisu przewidującego tę podstawę wykluczenia. Ponadto z kontekstu, w jaki wpisuje się ten przepis (
8
) wynika, że dyrektywa 2014/24 zezwala, w dowolnym momencie postępowania, na to, by instytucje zamawiające wykluczyły lub były zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy, gdy okaże się, że – z racji czynów popełnionych lub czynności zaniechanych przed postępowaniem lub w jego trakcie – dany wykonawca znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w określonych w tej dyrektywie podstawach wykluczenia. Taka wykładnia tego przepisu pozwala instytucji zamawiającej upewnić się o uczciwości i rzetelności każdego z wykonawców, które można podać w wątpliwość nie tylko w przypadku udziału takiego wykonawcy w zachowaniach antykonkurencyjnych w ramach danego postępowania, ale również w przypadku jego udziału w wcześniejszych takich zachowaniach.
W drugiej kolejności Trybunał podkreślił, że fakultatywna podstawa wykluczenia związana z zawarciem przez wykonawcę porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji, przewidziana w dyrektywie 2014/24, stoi na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które przyznaje wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji uprawnienie do decydowania o wykluczeniu wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na naruszenie reguł konkurencji. Prawdą jest, że gdy istnieje szczególna procedura ścigania naruszeń prawa konkurencji uregulowana w prawie Unii lub w prawie krajowym, w której to organ ochrony konkurencji jest odpowiedzialny za prowadzenie dochodzeń w tym zakresie, instytucja zamawiająca powinna, w ramach oceny dostarczonych dowodów, zasadniczo opierać się na wyniku takiego postępowania. W tym kontekście szczególne znaczenie może mieć decyzja takiego organu, który stwierdził tego rodzaju naruszenie i nałożył z tego powodu na oferenta karę pieniężną, tym bardziej gdy sankcji tej towarzyszył tymczasowy zakaz udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Jednak o ile taka decyzja może sprawić, że instytucja zamawiająca wykluczy tego wykonawcę z postępowania o udzielenie danego zamówienia publicznego, o tyle brak takiej decyzji nie może uniemożliwić instytucji zamawiającej dokonania takiej oceny, ani zwolnić jej z niego. Oceny tej należy dokonać w świetle zasady proporcjonalności i z uwzględnieniem wszystkich istotnych elementów, w celu zbadania, czy zastosowanie podstawy wykluczenia związanej z zawarciem przez wykonawcę porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji jest uzasadnione. Zatem uregulowanie krajowe, które wiąże ocenę uczciwości i rzetelności oferentów z wnioskami zawartymi w decyzji krajowego organu ochrony konkurencji dotyczącej w szczególności przyszłego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, narusza uprawnienia dyskrecjonalne przysługujące instytucji zamawiającej w ramach stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia, o których mowa w dyrektywie 2014/24.
Na podstawie swojej analizy Trybunał wyjaśnił ponadto, że państwa członkowskie nie mogą ograniczać w swoim ustawodawstwie zakresu podstawy wykluczenia związanej z udziałem danego wykonawcy w zachowaniach antykonkurencyjnych.
W trzeciej kolejności Trybunał wskazał, że zgodnie z zasadą dobrej administracji decyzja instytucji zamawiającej dotycząca rzetelności wykonawcy wydana na fakultatywnej podstawie wykluczenia przewidzianej w dyrektywie 2014/24 związanej z zawarciem przez wykonawcę porozumień musi zawierać uzasadnienie. Obowiązek ten dotyczy, po pierwsze, decyzji, na mocy których instytucja zamawiająca wyklucza oferenta w szczególności na podstawie takiej fakultatywnej podstawy wykluczenia. Po drugie, instytucja zamawiająca podlega temu obowiązkowi uzasadnienia, jeżeli stwierdzi, że oferent jest objęty jedną z fakultatywnych podstaw wykluczenia, lecz podejmie decyzję o zaniechaniu wykluczeniu, na przykład ze względu na to, że wykluczenie stanowiłoby środek nieproporcjonalny. Taka decyzja wpływa bowiem na sytuację prawną pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia publicznego, którzy powinni mieć możliwość obrony swoich praw, w razie potrzeby poprzez wniesienie odwołania od tej decyzji.
(
1
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65). Artykuł 57 ust. 4 akapit pierwszy omawianej dyrektywy określa przypadki, w których instytucje zamawiające mogą wykluczyć wykonawcę lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
(
2
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 243). Artykuł 80 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 2014/25 stanowi, że jeżeli wymagają tego państwa członkowskie, obiektywne zasady i kryteria wykluczenia obejmują między innymi podstawy wykluczenia wymienione w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24, na warunkach określonych w tym artykule.
(
3
)	Konkretnie w art. 57 ust. 4 akapit pierwszy tej dyrektywy.
(
4
)	Wyroki: z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca (C‑41/18, EU:C:2019:507, pkt 33); z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, pkt 34, 40); a także z dnia 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in. (C‑210/20, EU:C:2021:445, pkt 28). Zgodnie z tymi wyrokami państwa członkowskie mogą zdecydować, czy dokonać transpozycji podstaw wykluczenia, o których mowa w tym przepisie.
(
5
)	Na podstawie art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24.
(
6
)	Konkretnie na podstawie art. 80 ust. 1 akapit trzeci tej dyrektywy.
(
7
)	Zgodnie z art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą wykluczyć wykonawcę lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wystarczająco wiarygodnych przesłanek, że wykonawca ten zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji.
(
8
)	W szczególności art. 57 ust. 5 akapit drugi dyrektywy 2014/24.