61977C0059
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS HENRI MAYRAS
VOM 29. NOVEMBER 1977 (
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)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
Nachdem der Rechtsstreit zwischen den Firmen De Bloos und Bouyer den Gerichtshof bereits im Hinblick auf die Anwendung des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen im Bereich der Alleinvertriebsverträge beschäftigt hatte (Rechtssache 14/76), kommt er nunmehr wiederum vor Sie, diesmal wegen der Anwendung der Wettbewerbsregeln des EWG-Vertrags.
Wie Sie sich erinnern, ging es in der früheren Rechtssache insbesondere um die Frage, ob die Entschädigung nach Artikel 2 des belgischen Gesetzes vom 27. Juli 1961 über die Alleinvertriebsverträge (in der Fassung vom 13. 4. 1971) und gegebenenfalls die zusätzliche Entschädigung nach Artikel 3 dieses Gesetzes für die Anwendung des Artikels 5 Nr. 1 des Übereinkommens selbständige, aus der einseitigen Auflösung eines auf unbestimmte Zeit geschlossenen Alleinvertriebsvertrags entstandene Verpflichtungen darstellen, oder ob es sich nur um unselbständige, die Nichterfüllung oder das Auslaufen der Hauptverpflichtung des Lieferanten ausgleichende Verpflichtungen handelt.
In seinem Urteil vom 6. Oktober 1976 (Slg. 1976, 1497) hat der Gerichtshof entschieden: „Werden Ausgleichsansprüche eingeklagt, so hat das innerstaatliche Gericht zu prüfen, ob es sich nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht um eine selbständige vertragliche Verpflichtung oder um eine Verpflichtung handelt, die an die Stelle der nichterfüllten vertraglichen Verpflichtung getreten ist.“ Das Urteil sagt nicht, ob unter „Ausgleichsansprüche“ nur die zusätzliche Entschädigung des Artikels 3 des Gesetzes von 1961 zu verstehen ist oder ob damit auch die angemessene Entschädigung gemeint ist, die von der Einhaltung der in Artikel 2 des Gesetzes vorgesehenen Kündigungsfrist befreit. Das Urteil schließt jedoch jedenfalls aus, daß der in Artikel 5 Nr. 1 des Übereinkommens verwendete Begriff „Verpflichtung“ jede beliebige Verpflichtung aus einem Rahmenvertrag über einen Alleinvertrieb deckt; worauf es ankommt, ist die Verpflichtung, die dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der Kläger seinen Antrag stützt. In einem Rechtsstreit über die Folgen des Bruchs eines Alleinvertriebsvertrags durch den Lieferanten ist die Verpflichtung, auf die es ankommt, „diejenige vertragliche Verpflichtung des Lieferanten, deren Nichterfüllung vom Vertriebshändler zur Begründung der auf Schadensersatz oder Auflösung des Vertrages gerichteten Anträge behauptet wird“.
I —
Als die Firma De Bloos, die belgische Alleinvertriebshändlerin, im September 1972 erfahren hatte, daß die Firma Bouyer, ihre französische Lieferantin, den Vertrieb ihrer Geräte auch der Brüsseler Firma Ferunion-Cultim übertragen hatte und mit dieser Ausstellungen, Werbekampagnen usw. organisierte, protestierte sie mit Schreiben vom 27. März 1973 und verklagte Bouyer am 9. April 1973, wobei sie eine schwere Vertragsverletzung geltend machte und beantragte, den Vertrag rückwirkend zum 1. Oktober 1972 aus Verschulden von Bouyer gerichtlich aufzuheben und diese zur Zahlung einer angemessenen zusätzlichen Entschädigung (Art. 2 des Gesetzes von 1961) wegen einseitiger, nicht rechtzeitig angekündigter Lösung vom Vertrag zu verurteilen.
Diese Klage stützte sich also nicht auf die rechtswidrige einseitige Vertragsauflösung, sondern auf eine Verletzung des Gebietsschutzes und des Alleinvertriebsrechts für Belgien für die Bouyer-Erzeugnisse, Rechte, die De Bloos aufgrund der streitigen Vereinbarung für sich in Anspruch nahm.
Eine solche gerichtliche Aufhebung ist in der Tat möglich, da eine entsprechende Klausel in allen gegenseitig verpflichtenden Verträgen stillschweigend vorhanden ist. Das belgische Gericht kann diese Aufhebung jedoch nur anordnen und die Vorschriften des Gesetzes von 1961 anwenden, wenn es sich um einen gültigen oder wirksamen Vertrag handelt, der nicht bereits nach anderen Vorschriften nichtig ist; denn nur eine Vereinbarung, die nicht schon ohne weiteres nichtig ist, kann ihrer Wirkung beraubt werden, es sei denn, man gehe — was ich für unzutreffend halte — davon aus, das belgische Gesetz habe „das Verlorene retten“ wollen, in welchem Fall sich die Frage der Vereinbarkeit dieses Gesetzes mit den Bestimmungen des Vertrages und den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts erheben würde.
Tatsächlich hat die Firma Bouyer vor dem belgischen Gericht geltend gemacht, die betroffene Vereinbarung enthalte einen absoluten Gebietsschutz und falle deswegen nicht unter die Gruppenfreistellung der Verordnung Nr. 67/67 der Kommission vom 22. März 1967. Und selbst ohne diesen Gesichtspunkt hätte das Gericht von Amts wegen die Möglichkeit der Nichtigkeit des Vertrages zwischen Bouyer und De Bloos nach Artikel 85 Absätze 1 und 2 ins Auge fassen können und müssen. Die Firma De Bloos hat sich ihrerseits auf eine „Entscheidung, die Anmeldung wegzulegen“, berufen, welche die Kommission auf der Grundlage einer vorläufigen Prüfung ihrer Anmeldung getroffen habe.
Auf diese Weise ist also dem Gerichtshof die Frage der Vereinbarkeit des Vertrages zwischen De Bloos und Bouyer mit Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag gestellt. Das belgische Gericht formuliert jedoch vorweg eine ganz allgemeine Frage, auf die ich zunächst eingehen muß.
II —
Die Rechtssache unterscheidet sich in zweifacher Hinsicht von gewissen Fällen, in denen Sie anläßlich eines Verfahrens nach Artikel 177 bereits mittelbar oder unmittelbar über eine Vereinbarung entschieden haben.
Im Unterschied zu einer Streitigkeit über die zivilrechtlichen Rechte Dritter (beispielsweise bei der Verletzung eines Alleinvertriebsvertrags durch Parallelimporte oder bei Schadensersatz- oder sonstigen Ansprüchen gegen unlautere Wettbewerber wegen „Mitwirkung beim Vertragsbruch“) geht es vorliegend um einen Rechtsstreit, in dem sich die beiden Parteien einer Vereinbarung unmittelbar gegenüberstehen.
Auch ist die Vereinbarung von beiden Parteien bei der Kommission angemeldet worden, und diese hat die Angelegenheit gemäß der Verordnung Nr. 67/67 „weggelegt“. Natürlich hatte damals keine der Parteien gegen dieses Weglegen Einspruch erhoben, das ihren — zumindest ursprünglichen — Wünschen entsprach und sie also nicht beschwerte.
Darf ein Gericht (bzw. muß ein letztinstanzlich entscheidendes Gericht), das Von Amts wegen zu prüfen hat, ob eine Vereinbarung nicht unter Artikel 85 Absatz 1 fällt, auch die Haltung berücksichtigen, die die Kommission gegenüber dieser Vereinbarung eingenommen hat, und den Gerichtshof um Beurteilung der Gültigkeit einer solchen Stellungnahme ersuchen?
Die Antwort hierauf setzt zunächst die Klärung der Tragweite dieser Stellungnahme und der Frage voraus, ob es sich dabei wirklich um „eine Handlung eines Organs der Gemeinschaft“ handelt, „gegen die gemäß Artikel 173 zu klagen die Partei, die ihre Gültigkeit leugnet, wegen Fristversäumnis gehindert ist“, ob also das Schreiben der Kommission wirklich eine „gegen De Bloos ergangene Entscheidung“ im Sinne des Artikels 173 ist. Diese Frage ist dem Gerichtshof zwar nicht ausdrücklich vorgelegt, sie ist meines Erachtens jedoch vorweg zu prüfen.
Ich halte es also weder für angemessen noch für notwendig, eine allgemeine Theorie darüber aufzustellen, was unter Handlung im Sinne des Artikels 177 zu verstehen ist, und werde mich darauf beschränken zu untersuchen, wie die „Handlung“ der Kommission unter diesem Gesichtspunkt zu beurteilen ist.
Ausweislich der Akten des vorlegenden Gerichts vertrat die Firma De Bloos außer den Motorpflügen der Marke Bouyer auch Dieseltraktoren der Marke Hatz und Pflüge der Marke Bajac. Sie meldete diese Vereinbarung vorsorglich oder zwecks Inanspruchnahme der Vorschriften des Artikels 85 Absatz 3 EWG-Vertrag nach Artikel 4 und 5 der Verordnung Nr. 17 an. Offenbar war es wirklich vorsorglich, denn De Bloos hat die Punkte V und VI des Formblatts ausgefüllt, die sich auf die „Rechtfertigung“ der Vereinbarung beziehen. Bouyer hingegen hat in ihrer Anmeldung keine Angaben zu diesen Punkten gemacht, sondern in einer Anlage die Umstände und Gründe dargelegt, aus denen sich nach ihrer Ansicht die Nichtanwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1 ergab. Wie dem auch immer sei, selbst die Freistellung von der Anmeldung bedeutet nicht die Wirksamkeit der Vereinbarung, sie eröffnet lediglich die Möglichkeit, ohne vorherige Anmeldung innerhalb der in der Verordnung festgelegten Fristen das Negativattest zu erlangen.
Diese Anmeldung seitens De Bloos ging am 31. Januar 1963 ein und wurde von den Dienststellen der Kommission unter der Nummer IV/A 04166 mit dem Stichwort „Traktoren Hätz“ registriert.
De Bloos hatte den Vertragspartner am Vortag über die Anmeldung unterrichtet. Die Firma Bouyer meldete den Vertrag am 31. Januar 1963 ebenfalls an, die Anmeldung wurde jedoch erst am 6. Februar 1963 unter der Nummer IV/A 20523 registriert. Mir ist nicht bekannt, ob Bouyer De Bloos hierüber unterrichtete.
Im Prinzip — und vorbehaltlich dessen, was ich hierzu später noch ausführen werde — handelt es sich also um ein „Altkartell“ im Sinne des Urteils vom 6. Februar 1973 (De Haecht II), also um eine vor dem Tag des Inkrafttretens der Verordnung Nr. 17/62, dem 13. März 1963, abgeschlossene Vereinbarung (sie wurde am 24. 10. 1959 unterzeichnet). Des weiteren handelte es sich um eine Vereinbarung, an welcher nur zwei Unternehmen mit Sitz in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten beteiligt waren.
Mit einem erneuten Schreiben vom 20. Januar 1964 teilte die Generaldirektion Wettbewerb De Bloos mit, die Anmeldung sei unvollständig, und bat um Vervollständigung des Punktes II-2 des von dieser ausgefüllten Formblatts B; insbesondere wurde gebeten, zu erklären,
„…
2.
ob der Vertriebsvertrag Ausschließlichkeitsbindungen enthält, insbesondere:
—
ob der Hersteller verpflichtet ist, die Vertragswaren nur an den Vertragshändler zu liefern,
—
oder ob der Vertragshändler verpflichtet ist, die Vertragswaren nur bei seinem Vertragspartner zu kaufen,
—
oder ob beide vorgenannten Verpflichtungen vereinbart worden sind;
3.
ob dem Vertragshändler ein bestimmtes Gebiet zugewiesen wird und — bejahendenfalls — ob unter anderem festgelegt ist,
—
daß die Vertragswaren nur in diesem Gebiet vertrieben oder verkauft werden dürfen,
—
daß die Ausfuhr dieser Waren aus diesem Gebiet verboten ist;
4.
ob der Vertragshändler zur Einhaltung bestimmter Verkaufspreise verpflichtet ist“.
Auf diese Aufforderung übersandte De Bloos lediglich eine beglaubigte Abschrift der mit Boyer getroffenen Vereinbarungen, in welcher im übrigen eine Klausel weggelassen war, nach der „SA Bouyer der Firma A. De Bloos jederzeit ihre günstigsten Bedingungen für Ausfuhren gewährt“.
Am 22. März 1967 erließ die Kommission die Verordnung Nr. 67/67, welche am 1. Mai 1967 in Kraft trat.
Diese Verordnung erklärt Artikel 85 Absatz 1 für alle „offenen“ oder „unvollständigen“ Alleinvertriebsvereinbarungen, die Paralleleinfuhren nicht behindern, bis zum 31. Dezember 1972 für nicht anwendbar und schließt von dieser Freistellung Vereinbarungen aus, in denen „die Vertragspartner es Zwischenhändlern oder Verbrauchern erschweren, sich die Vertragswaren bei anderen Händlern innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu beschaffen …“ (Art. 3 Buchstabe b).
Vereinbarungen, die am 13. März 1962 bestanden und vor dem 1. Februar 1963 angemeldet worden sind, werden rückwirkend von dem Zeitpunkt ab freigestellt, in dem die Voraussetzungen für die Anwendung der Verordnung Nr. 67/67 erfüllt waren (Art. 4). Auch später angemeldete Vereinbarungen werden rückwirkend von dem Zeitpunkt ab freigestellt, in dem die Voraussetzungen für die Anwendung der Verordnung Nr. 67/67 erfüllt waren, jedoch frühestens vom Tag der Anmeldung ab. Diese letztere Fallgestaltung kommt hier nicht in Frage, da die Geschäftsbeziehungen der Parteien beendet sind und nicht erwartet werden kann, daß sie nach Anpassung des Vertrages wieder aufleben. Selbst vor dem 1. Mai 1967 abgeschlossene Vereinbarungen, die nicht angemeldet worden sind, sind von diesem Tag an freigestellt, falls die Voraussetzungen für die Anwendung der Verordnung Nr. 67/67 erfüllt sind. Grundsätzlich sind auch die nach Inkrafttreten dieser Verordnung abgeschlossenen Vereinbarungen vom Tag ihres Zustandekommens an freigestellt, soweit sie — vorbehaltlich der Anwendung des Artikels 6 — die Voraussetzungen der Artikel 1 bis 3 erfüllen.
Die Vergünstigung der Gruppenfreistellung kann nur für die Zukunft wieder zurückgenommen werden. Wie wir noch sehen werden, ist die Geltungsdauer der Verordnung Nr. 67/67 bis zum 31. Dezember 1982 verlängert worden.
Nachdem sie am 22. März 1967 die Verordnung Nr. 67/67 erlassen hatte, „beschloß“ die Kommission am 17. Juli 1968, „Anmeldungen von Alleinvertriebsvereinbarungen, die nach den in der Anmeldung gemachten Angaben keinen absoluten Gebietsschutz erkennen lassen, zu den Akten zu legen“. Dies wurde der Firma De Bloos mit Schreiben vom 29. April 1969 wörtlich mitgeteilt (ein gleichlautendes Schreiben scheint am 18. 5. 1969 an Bouyer gerichtet worden zu sein). Dieses Schreiben, das unter „Bezug“ die Nummer und das Stichwort angibt, unter denen die Anmeldung registriert worden war, teilte der Firma De Bloos — wie offenbar allen in gleicher Lage befindlichen Unternehmen — mit, „hierzu“ — d. h. zu den solchermaßen wegzulegenden — „gehört, wie eine vorläufige Prüfung ergeben hat, auch die von Ihnen angemeldete und unter obiger Nummer registrierte Vereinbarung“.
Diese „Handlung der Kommission“ stellt nach meiner Auffassung keine Entscheidung dar, gegen die De Bloos als Adressat Klage nach Artikel 173 hätte erheben können, und ist auch kein möglicher Gegenstand einer Gültigkeitsprüfung im Rahmen des Artikels 177.
Diese Auffassung ist nicht diktiert durch den Umstand, daß die Partei (Bouyer), die sich auf diese „Ungültigkeit“ beruft, etwa durch Fristablauf das Recht verloren hätte, die Rechtmäßigkeit der „Entscheidung“ der Kommission vom 29. April 1969, den streitigen Alleinvertriebsvertrag „zu den Akten zu nehmen“, anzufechten. Sie beruht auch nicht auf der Überlegung, daß weder De Bloos noch Bouyer als den Parteien des Vertrages angesichts ihres früheren Verhaltens, das beide veranlaßte zu glauben, die Frage sei zwischen ihnen durch die Vereinbarung geregelt, ein Interesse an der Geltendmachung der Nichtigkeit des Vertrages zugestanden werden könnte.
Die Maximen „nemo auditur turpitudinem suam allegans …“ oder „nemo contra factum suum venire potest …“ (estoppel-Doktrin des englischen Rechts) machen nämlich die Geltendmachung der Nichtigkeit des Vertrages oder auch nur der „Ungültigkeit“ einer wirklichen Entscheidung wegen Verletzung der Vorschriften des Artikels 85 nicht unzulässig, weil letztere von Amts wegen zu beachten sind.
Es ist nunmehr einhellige Auffassung, daß die zwingenden Vorschriften des Artikels 85 ff. auf private Vereinbarungen anwendbar sind; es läßt sich also nicht sagen, daß sie nur für Dritte gelten und nicht auf die vertraglichen Beziehungen der Vertragsparteien anwendbar seien.
Dies hat der Gerichtshof im Béguelin-Urteil vom 25. November 1971 (Slg. 1971, 962) mit den Worten ausgedrückt: „Da die Nichtigkeit nach Artikel 85 Absatz 2 absolut ist, erzeugt eine nach dieser Vorschrift nichtige Vereinbarung in den Rechtsbeziehungen zwischen den Vertragspartnern keine Wirkungen und kann Dritten nicht entgegengehalten werden“. Und in Ihrem De-Haecht-Urteil vom 6. Februar 1973 haben Sie in bezug auf Neukartelle gesagt, die Verordnung gehe „davon aus, daß die Kartellabsprache, solange die Kommission nicht entschieden hat, von den Parteien nur auf eigene Gefahr befolgt werden kann“ (Slg. 1973, 87).
Meine Auffassung, die Beurteilung der Gültigkeit des Schreibens vom 29. April 1969 könne nicht im Rahmen des vorliegenden Verfahrens erfolgen, beruht auf zwei Gedankengängen.
Zum ersten läuft eine solche Beurteilung tatsächlich auf die Prüfung der Vereinbarkeit eines konkreten Vertrages mit Artikel 85 oder der Verordnung Nr. 67/67 hinaus, was eine Anwendung des Gemeinschaftsrechts auf einen Einzelfall bedeuten würde. Dies kann aber nur im Rahmen einer Nichtigkeitsklage nach Artikel 173 oder dann erfolgen, wenn ein nationales Gericht Gemeinschaftsrecht auf einen konkreten Fall anzuwenden hat. Das Verfahren nach Artikel 177 ist ein nicht streitiges Verfahren; die Partei (Bouyer), die sich auf die Nichtigkeit beruft, hat, obwohl sie in der mündlichen Verhandlung aufgetreten ist, nicht einmal schriftliche Erklärungen eingereicht und sogar erklärt, sie werde — was sie vielleicht bereits getan hat — Kassationsbeschwerde gegen die Entscheidung der Cour d'appel erheben und — vielleicht sehr bedeutende — Angriffsmittel geltend machen, die dem Gerichtshof nicht zur Kenntnis gebracht worden sind; die andere Partei (De Bloos) hat ebenfalls nur Erklärungen abgegeben. Selbst die Kommission, die allein über die vollständigen Verwaltungsakten verfügt, versieht ihre Antwort vorsichtigerweise mit einer ganzen Reihe von Vorbehalten.
Zum zweiten scheint mir der „Beschluß“ der Kommission vom 17. Juli 1968 auf den ersten Blick eine interne Anweisung, mit der die Kommission für sich selbst und ihre Dienststellen die Folgerungen aus der Verordnung Nr. 67/67 zieht, den Verantwortungsbereich und die Freiheit der Beurteilung der nationalen Gerichte jedoch unbeeinträchtigt läßt. Und das Schreiben vom 29. April 1969 ist eine Maßnahme ohne Entscheidungscharakter, die, falls sie diesen Charakter hätte, lediglich eine aus Artikel 85 Absatz 1 oder der Verordnung Nr. 67/67 folgende Freistellung bestätigen würde. Man kann sich natürlich fragen, warum die Kommission zu einer solchen „Mitteilung“ schritt, wenn, wie sie selbst einräumt, die Unanwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1 auf einen solchen Vertrag auf der Verordnung Nr. 67/67 beruht.
Wie dem auch sei, wegen der unmittelbaren Wirkung des Artikels 85 Absatz 1 und der Verordnung Nr. 67/67 ist es Sache des nationalen Gerichts, selbst zu beurteilen, ob die betroffene Vereinbarung unter diese Verordnung fällt. In diesem Sinne hat übrigens die belgische Cour de Cassation in der Rechtssache Büssing entschieden, zu der ich demnächst Stellung zu nehmen haben werde. Würde entschieden, daß die Stellungnahmen der Kommission im Rahmen der Verordnung Nr. 67/67 nicht Gegenstand eines von den ursprünglichen Parteien der Vereinbarung angeregten Ersuchens nach Artikel 177 um Beurteilung der Gültigkeit sein können, weil entweder eine solche Stellungnahme sie nicht zu belasten vermag oder weil sie sich nicht in Gegensatz zu ihrem früheren Verhalten stellen dürfen, so müßten die dem Gerichtshof von der belgischen Cour de cassation in der Rechtssache Büssing vorgelegten Fragen ebenfalls von vornherein für unzulässig erklärt werden.
III —
Das nationale Gericht stellt in Wirklichkeit nur eine den streitigen Alleinvertriebsvertrag betreffende Frage. Diese Frage beruht auf einem Irrtum, da — wie in der mündlichen Verhandlung mit Recht bemerkt worden ist — der Sachverhalt sich während der Gültigkeitsdauer der Verordnung Nr. 67/67 vom 25. März 1967 ereignet hat und die Geltungsdauer dieser ursprünglich bis Ende 1972 befristeten Verordnung durch die Verordnung Nr. 2591/72 vom 8. Dezember 1972 bis zum 31. Dezember 1982 verlängert worden ist.
Für den Fall, daß der Gerichtshof entgegen seiner ständigen Rechtsprechung zu Artikel 177 der Auffassung sein sollte, er könne die das nationale Gericht interessierenden Punkte aus der Vorlageentscheidung ersehen und müsse zu dem betroffenen Vertrag Stellung nehmen, trage ich — gestützt auf die aus den Akten des Verfahrens vor dem nationalen Gericht zu entnehmenden Umstände und die von der Kommission gegebenen Erläuterungen — hilfsweise folgendes vor:
Bei dem streitigen Vertrag vom 24. Oktober 1959 handelt es sich um einen gegenseitig verpflichtenden Vertrag des Handelsrechts, mit dem die im Ausgangsverfahren beklagte Firma Bouyer der Klägerin des Ausgangsverfahrens, der Firma De Bloos, das Alleinverkaufsrecht für Belgien, das Großherzogtum Luxemburg und den Belgischen Kongo hinsichtlich der Motorpflüge, -harken und -mäher der Marke Bouyer sowie aller Zusatzgeräte und Werkzeuge hierzu sowie der Ersatzteile einräumte, und zwar für die von Bouyer hergestellten und die unter dieser Marke verkauften Geräte. Dieser Vertrag war für die Dauer von drei Jahren geschlossen und sollte außer im Fall der Kündigung durch Bouyer ein Jahr vor Ablauf der Vertragsdauer jeweils stillschweigend verlängert werden. Die Firma De Bloos konnte die Vereinbarung jederzeit beenden. Sie ist fast 15 Jahre lang praktiziert worden.
Grundsätzlich hinderte diese Vereinbarung De Bloos offenbar nicht daran, die Bouyer-Erzeugnisse zu reexportieren; sie verhinderte auch nicht, daß von Bouyer hergestellte und von etwaigen anderen Bouyer-Vertragshändlern mit Sitz in andern Mitgliedstaaten stammende ähnliche Erzeugnisse nach Belgien importiert werden oder zu den vom Vertragshändler De Bloos eingeführten Bouyer-Geräten in Wettbewerb treten konnten. Auf den ersten Blick wurde deshalb der Markt für diese Erzeugnisse nicht abgeschottet.
Man könnte sich jedoch fragen, ob die Ausschließlichkeitsbeziehung nicht in Wirklichkeit vollkommen ist. Denn ein wirklicher Alleinvertriebsvertrage läßt sich ohne eine ausdrückliche oder stillschweigende Klausel zur geographischen Begrenzung des Tätigkeitsgebiets des Vertragshändlers nicht vorstellen. Wenn ein Händler das Alleinvertriebsrecht für Belgien hat, kann er selbstverständlich außerhalb dieses Gebiets nur dann verkaufen, wenn es keine entsprechende Vereinbarung zugunsten eines ausländischen Vertragshändlers gibt, die diesem die gleiche Exklusivität für sein Gebiet gewährt. Um ganz sicher zu sein, daß die Möglichkeit von Parallelimporten tatsächlich bestand, müßte man wissen, ob Bouyer nicht etwa andere Vertriebsvereinbarungen mit anderen Händlern in anderen Mitgliedstaaten geschlossen hat, und gegebenenfalls die Regelungen dieser Verträge im einzelnen kennen. Es wird Sache des nationalen Gerichts sein zu prüfen, ob das dem Vertriebshändler gewährte Vorrecht bedeutend genug und hinreichend genau begrenzt ist, um zu entscheiden, ob ein echter Alleinvertriebsvertrag vorliegt oder nicht.
Ein Hinweis auf das Vorliegen einer vollkommenen Ausschließlichkeitsbeziehung — zumindest nach dem Verständnis von De Bloos — könnte in dem Umstand liegen, daß De Bloos sich, wie bereits gesagt, nicht mit einer vorsorglichen Anmeldung begnügte, sondern die Gründe darlegte, die nach ihrer Auffassung eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 rechtfertigten. Andererseits erläuterte die Firma Bouyer, die ihrerseits Artikel 85 Absatz 1 für nicht anwendbar hielt und die Vereinbarung vorsorglich anmeldete, im Anhang zu ihrer Anmeldung:
„1.   Die Vereinbarung verbessert den Absatz, weil sie es dem Vertreter erlaubt, mit einer gewissen Sicherheit alle seine Bemühungen darauf zu verwenden, die Geräte bekannt zu machen … Die Alleinbezugsklausel führt dazu, daß er das Maximum seiner Zeit darauf verwendet, den Verkauf des Erzeugnisses zu fördern, anstatt passiv auf die Nachfrage seitens der Verbraucher zu antworten.“
Bei alledem bleibt wenig Raum für eine Wiederausfuhr der von De Bloos importierten Erzeugnisse nach anderen Ländern außerhalb Belgiens.
Zur Stütze für die Behauptung, die Verbraucher kämen in den Genuß eines angemessenen Teils des sich aus dieser Verbesserung oder diesem Fortschritt ergebenden Gewinns, erklärte Bouyer, „die Durchführung des Garantie- und Reparaturdienstes kann nur durch einen Alleinimporteur geschehen, der einen besonderen Dienst unterhält, welcher sein Vertriebsnetz unterstützt, um die Kundschaft hinsichtlich des Kundendienstes vollkommen zufriedenzustellen“. Endlich fügte Bouyer hinzu, „Bestellungen bei ausländischen Vertretern oder Parallelimporteuren könnten nur das Ergebnis des im vorstehenden Punkt 1 bezeichneten Vorgehens sein“ (d. h. mangelnder Bemühungen des Vertragshändlers, die Geräte bekanntzumachen). „Solche Bestellungen würden den Vertragshändler um seine normale Vergütung bringen und ihn zwingen, sich auf eine sehr viel passivere Haltung zu beschränken.“
Weder De Bloos noch Bouyer haben von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, das Formblatt B 1 („Formblatt für die vereinfachte Anmeldung“) zu verwenden, dessen Einführung durch die Ergänzung des Artikels 4 der Verordnung Nr. 27 durch einen Absatz 2a gemäß Verordnung Nr. 153 der Kommission vom 21. Dezember 1962 für „sogenannte Alleinvertriebsverträge …, die bestimmte, zur Verfälschung des Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt geeignete, Bestimmungen nicht enthalten“ beschlossen worden war. Es handelt sich dabei insbesondere um „Alleinvertriebsverträge, an denen nur zwei Unternehmen beteiligt sind und in denen sich ein Vertragspartner dem anderen gegenüber verpflichtet, zum Zweck des Weiterverkaufs innerhalb eines abgegrenzten Gebiets des Gemeinsamen Marktes bestimmte Waren nur an ihn zu liefern“. Gewiß, Artikel 4 Absatz 2a der Verordnung Nr. 27/62 vom 3. Mai 1962 ist durch Artikel 7 der Verordnung Nr. 67/67 aufgehoben worden, jedoch nur mit Wirkung vom 1. Mai 1967, und Absatz 2 dieses Artikels 7 hat die Verordnung Nr. 27/67 im übrigen unberührt gelassen.
De Bloos ist offenbar kein Handelsvertreter im Sinne der Bekanntmachung der Kommission vom 24. Dezember 1962 über Alleinvertriebsverträge mit Handelsvertretern, sondern ein Eigenhändler.
„Bei Alleinvertriebsverträgen mit Eigenhändlern kann — nach dieser Bekanntmachung — Artikel 85 Absatz 1 … nicht ausgeschlossen werden. Die Wettbewerbsbeschränkung der Ausschließlichkeitsbindungen liegt bei diesen Vereinbarungen entweder in der Verkürzung des Angebots, wenn der Anbieter sich verpflichtet, ein bestimmtes Erzeugnis ausschließlich an einen Nachfrager zu liefern, oder in der Verkürzung der Nachfrage, wenn sich der Nachfrager verpflichtet, ein bestimmtes Erzeugnis ausschließlich von einem Anbieter zu beziehen… Ob eine solche Wettbewerbsbeschränkung geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, hängt vom Einzelfall ab.“
Es ist also nicht auszuschließen, daß De Bloos die aus einer absoluten Ausschließlichkeitsbindung stammenden Verpflichtungen geltend machen wollte, um die gerichtliche Auflösung des Vertrages nebst Schadensersatz auf der Grundlage des belgischen Gesetzes von 1961 zu verlangen, das in der Tat die mit einer solchen Alleinvertriebsbindung verbundenen Investitions- und sonstigen Anstrengungen schützen sollte.
Es gibt jedoch eine Überlegung, aus der sich eine solche Untersuchung für das nationale Gericht erübrigen könnte. Wie der Gerichtshof nämlich ausdrücklich entschieden hat, ist es möglich, daß eine Alleinvertriebsvereinbarung selbst bei absolutem Gebietsschutz mit Rücksicht auf die schwache Stellung, welche die Beteiligten auf dem Markt der fraglichen Erzeugnisse in dem Gebiet haben, für das der absolute Schutz besteht, den Markt nur geringfügig beeinträchtigt und deshalb nicht unter die Verbotsvorschrift des Artikels 85 fällt (vgl. z. B. das Urteil vom 9. Juli 1969 — Volk. — Slg. 1969, 296). Dies gilt um so mehr, wenn eine solche Vereinbarung weder Paralleleinfuhren Dritter in das geschützte Gebiet noch der Wiederausfuhr der ihren Gegenstand bildenden Waren durch den Konzessionär entgegensteht. Dies hat der Gerichtshof im Urteil Cadillon vom 6. Mai 1971 (Slg. 1971, 352) entschieden, jedoch hinzugefügt, es sei Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob diese Voraussetzungen im konkreten Fall erfüllt seien.
Ein unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fallender Alleinvertriebsvertrag, der nach dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 67/67 abgeschlossen worden ist, kann, selbst wenn er nicht bei der Kommission angemeldet worden ist, unter die Gruppenfreistellung nach Artikel 1 dieser Verordnung fallen, wenn er die Voraussetzungen der Artikel 1 bis 3 dieser Verordnung erfüllt. Infolgedessen wird das nationale Gericht für die Beurteilung der Vereinbarkeit des streitigen Vertrages mit Artikel 85 Absatz 1 zu prüfen haben, ob dieser Vertrag unter Berücksichtigung der sich aus ihm möglicherweise ergebenden Hindernisse für den zwischenstaatlichen Handel für sich allein geeignet ist, unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, was Voraussetzung für die Verbotsvorschriften des Artikels 85 ist.
Was für die nach Inkrafttreten der Verordnung Nr. 67/67 abgeschlossenen und nicht bei der Kommission angemeldeten Vereinbarungen gilt, gilt natürlich erst recht für die vor Inkrafttreten dieser Verordnung abgeschlossenen und überdies angemeldeten Vereinbarungen.
Falls es, wie De Bloos und Bouyer behauptet haben, andere Einfuhren gleichartiger Geräte anderer Marken gab, hätte die Vereinbarung die Handelsströme innerhalb der Gemeinschaft nicht ernsthaft beeinträchtigt. Selbst dann wäre jedoch ein Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 insofern möglich, als der streitige Vertrag einen vom Hersteller vorgeschriebenen Tarif vorsah.
Die Verordnung Nr. 153/62 der Kommission vom 21. Dezember 1962 (ABl. vom 24. 12. 1962, S. 2918) schrieb vor, der Anmelder müsse auf dem Formblatt B 1 erklären, „daß die Vereinbarungen keine Verpflichtung für den Vertragshändler enthalten, einen vom Konzessionsgeber festgesetzten Mindestpreis einzuhalten“. Wie Bricmont (La résiliation unilatérale des concessions de vente, S. 127) schreibt, „hat die Verordnung Nr. 67/67 die Verordnung Nr. 153 nur aufgehoben, weil die Vereinbarungen, die mit dem Formblatt B 1 angemeldet werden konnten, normalerweise in das Anwendungsgebiet der Ausnahme fallen. Sie hat jedoch die in der Verordnung Nr. 153 angeführten Anwendungsvoraussetzungen in keiner Weise aufgehoben. Es kann deshalb als gesichert gelten, daß die automatische Freistellung dann nicht eingreift, wenn der Konzessionär sich zur Einhaltung vorgeschriebener Preise verpflichtet.“
Auch zu diesem Punkt wird das nationale Gericht zu prüfen haben, ob die Anwendung des „Bouyer-Tarifs“ in Verbindung mit der Klausel, wonach „SA Bouyer der Firma De Bloos jederzeit ihre günstigsten Bedingungen für Ausfuhren einräumen wird“, sowie mit der unter III des von Bouyer zur Anmeldung verwendeten Formblatts erwähnten „Einhaltung der Kaufpreise“ diese Tragweite gehabt hat oder nicht.
IV —
Da, wie bereits gesagt, die dritte Vorlagefrage auf einem Mißverständnis beruht, brauche ich nur noch zu der vierten Frage Stellung zu nehmen, die dahin geht, ob eine Alleinvertriebsvereinbarung, die vor dem 22. März 1967 abgeschlossen wurde, aber vor dem 1. Februar 1963 angemeldet worden ist, als jedenfalls vorläufig wirksam angesehen werden kann, solange die Kommission hierüber noch nicht entschieden hat. Diese Frage deckt sich mit einigen der dem Gerichtshof in der Rechtssache Büssing vorgelegten Fragen, und ich werde nur vorbehaltlich dessen Stellung nehmen, was anläßlich dieser anderen Rechtssache zu sagen sein wird.
Ein Punkt scheint mir vorweg der Klärung zu bedürfen.
Die Frage geht von der Annahme aus, daß die Vereinbarung vor dem 1. Februar 1963 nach Artikel 4 oder 5 der Verordnung Nr. 17 angemeldet worden ist.
Nach Artikel 5 der Verordnung Nr. 27 der Kommission vom 3. Mai 1962„[kann] die Kommission … verlangen, daß bei ihr binnen einer von ihr festgesetzten Frist ein ausgefülltes Formblatt eingereicht wird. In diesem Fall gelten der Antrag und die Anmeldung nur dann als ordnungsgemäß, wenn die Formblätter innerhalb der festgesetzten Frist nach Maßgabe dieser Verordnung eingereicht werden“. Wie bereits gesagt, ist die Firma De Bloos am 20. Januar 1964 zur Erteilung ergänzender Auskünfte aufgefordert worden. Die Kommission verlangte von ihr insbesondere nähere Angaben über die Art des vereinbarten Alleinverkaufsrechts. Ob eine derartige Aufforderung auch an Bouyer gerichtet worden ist, ist nicht geklärt worden.
Streng genommen kann die Anmeldung also nur dann als ordnungsgemäß angesehen werden, wenn die auch heute noch geltenden Vorschriften der Verordnung Nr. 27 beachtet worden sind. Ob und wann dies geschehen ist, entzieht sich unserer Kenntnis.
Es fällt auch nicht leicht anzunehmen, daß die von Bouyer mit dem 31. Januar 1963 datierte, jedoch erst am 6. Februar 1963 eingegangene Anmeldung ordnungsgemäß erfolgt ist. Normalerweise gilt das Datum des Poststempels des Aufgabeorts als Tag des Eingangs (Art. 5 der Verordnung Nr. 67/67). Die von der Kommission vorgelegte Ablichtung des von De Bloos ausgefüllten Formblatts B trägt übrigens den Vermerk „Schreiben Neukartell/verspätet“. Auch dieser Punkt des Sachverhalts wird vom nationalen Gericht aufzuklären sein.
Ich werde jedoch von der vom nationalen Gericht gemachten Annahme ausgehen, daß der Vertrag in der Tat vor dem 1. Februar 1963 angemeldet worden ist. Es ist also klarzustellen, was unter „vorläufiger Wirksamkeit“ bis zur „Entscheidung“ der Kommission verstanden werden muß.
Unbeschadet dessen, was ich zu dem möglicherweise unbedeutenden Charakter der Wettbewerbsbehinderung gesagt habe, scheinen mir die Dinge recht einfach zu liegen: Entweder entgeht die Vereinbarung dem Verbot des Artikels 85 Absatz 1, weil sie zu einer der gemäß Verordnung Nr. 67/67 freigestellten Gruppen gehört, wobei der Kommission die Möglichkeit bleibt, die Freistellung unter den Voraussetzungen des Artikels 7 der Verordnung Nr. 19/65 wieder rückgängig zu machen, oder die Vereinbarung ist mit Artikel 85 unvereinbar, kann jedoch in den Genuß einer Freistellung nach Absatz 3 dieses Artikels kommen.
Nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 kann die Kommission das Kartell, selbst wenn es unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 fällt, weil es nicht in den Genuß der Gruppenfreistellung kommt, gemäß Artikel 7 Absatz 1 dieser Verordnung insoweit „amnestieren“, als es später mit dem Vertrag in Übereinstimmung gebracht worden ist. Bei einem Vertrag, der die Beziehungen zwischen Parteien regelt, die nicht mehr in Geschäftsbeziehungen miteinander stehen, kann von einer Anpassung jedoch nicht die Rede sein, und die Möglichkeit, daß die Kommission über ein solches Kartell jetzt noch „entscheiden“ könnte, scheint mir vollkommen theoretisch. Zumindest läßt das Schreiben der Kommission vom 28. April 1969, wenn es überhaupt etwas besagen will, das Gegenteil vermuten.
Deshalb kann es, wie ich bereits in meinen Schlußanträgen in der Rechtssache 47/76 — de Norre — gesagt habe, nicht mehr um vorläufige Wirksamkeit oder Nichtigkeit gehen, sondern nur noch um Wirksamkeit oder Nichtigkeit schlechthin mit der Maßgabe, daß die Gerichte vorbehaltlich einer späteren Entscheidung der Kommission im Rahmen des Artikels 85 Absatz 3 endgültige Maßnahmen treffen können. Es erscheint mir in der Regel unwahrscheinlich, daß die Kommission sich zum Erlaß einer solchen Entscheidung entschließt, denn es darf wohl, ohne daß man sich dem Vorwurf der Absurdität oder Unvernunft aussetzen würde, angenommen werden, daß ein „mehrstaatliches“ Kartell wie das vorliegende, selbst wenn es „anmeldungsfähig“ ist, viel weniger geeignet ist, das Funktionieren des Gemeinsamen Markts zu gefährden, als beispielsweise gewisse rein nationale Kartelle von der Art der „Brauereiverträge“.
Wenn das nationale Gericht meint, der Vertrag falle unter Artikel 85 Absatz 1, ohne in den Genuß der Gruppenfreistellung der Verordnung Nr. 67/67 zu kommen, muß es ihn für nichtig erklären.
Wenn das nationale Gericht hingegen feststellt, daß ein Kartell den Handel zwischen Mitgliedstaaten im Sinne des Urteils des Gerichtshofes vom 13. Juli 1966 (Grundig-Consten — Slg. 1966, 325) beschränkt und beeinträchtigt, so liegt es ganz allein an ihm, dieses Kartell für voll wirksam zu erklären, wenn dieses tatsächlich den Wettbewerb nicht spürbar im Sinne des Urteils des Gerichtshofes vom 30. Juni 1966 (LTM — Slg. 1966, 282) behindert, beschränkt oder verfälscht hat, und es kann den Kartellvertrag in Anwendung des belgischen Gesetzes von 1961 gerichtlich auflösen. Der Grund für die Freistellung des Kartells liegt dann aber nicht in der von der Kommission im April 1969 eingenommenen Haltung, sondern in den unmittelbar anwendbaren und von dem nationalen Gericht angewendeten Vorschriften des Vertrages (Urteil de Haecht II, Randziff. 4).
Nur wenn das Kartell gemäß Artikel 85 Absatz 3 förmlich freigestellt worden wäre, könnte eine solche Freistellungsentscheidung nicht mehr Gegenstand einer Gültigkeitsprüfung im Verfahren nach Artikel 177 sein, wenn die Partei, die die Ungültigkeit geltend macht, selbst durch die Freistellung begünstigt war und es unterlassen hat, diese Entscheidung nach Artikel 173 anzufechten.
Nach alledem schlage ich vor, für Recht zu erkennen:
1.
Das Weglegen der streitigen Vereinbarung durch die Kommission am 29. April 1969 ist keine „Rechtshandlung“, zu deren Gültigkeit eine Vorabentscheidungsfrage nach Artikel 177 zulässig wäre.
2.
Die sich unmittelbar aus den Rechtsvorschriften ergebende Wirksamkeit oder Nichtigkeit, über die das nationale Gericht in bezug auf einen Alleinvertriebsvertrag, der wie im vorliegenden Fall vor dem 22. März 1967 abgeschlossen und vor dem 1. Februar 1963 angemeldet worden ist, zu entscheiden hat, ist absolut.
(
1
)	Aus dem Französischen übersetzt.