62017CC0535
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MICHAL BOBEK
föredraget den 18 oktober 2018 (
1
)
Mål C‑535/17
NK, konkursförvaltare i konkurserna för PI Gerechtsdeurwaarderskantoor BV och PI
mot
BNP Paribas Fortis NV
(begäran om förhandsavgörande från Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen i Nederländerna))
”Begäran om förhandsavgörande – Område med frihet, säkerhet och rättvisa – Civilrättsligt samarbete – Behörighet på privaträttens område – Förordning (EG) nr 44/2001 – Insolvensförfaranden – Förordning (EG) nr 1346/2000 – Tillämpningsområde – Förordning (EG) nr 864/2007 – Tillämpningsområde i tiden (ratione temporis) – Konkursförvaltares skadeståndstalan mot tredje man för olagligt handlande gentemot borgenärer”
I. Inledning
1.
PI var utmätningsman i Nederländerna. Han hade ett transaktionskonto hos BNP Paribas Fortis NV (nedan kallat Fortis) i Belgien. PI använde kontot i sin verksamhet som utmätningsman. År 2006 bildade PI ett aktiebolag genom vilket han bedrev sin verksamhet som utmätningsman. PI var ensam aktieägare i och företagsledare för bolaget. Bolaget innehade ett annat konto, ett spärrat depositionskonto, hos Rabobank i Nederländerna.
2.
I september 2008 överförde PI 550000 euro från depositionskontot hos Rabobank i Nederländerna till transaktionskontot hos Fortis i Belgien. Ungefär två månader senare tog PI ut samma belopp i kontanter från transaktionskontot hos Fortis.
3.
Både PI och bolaget försattes i konkurs. Konkursförvaltaren som handlägger konkursförfarandena, vilka inleddes i Nederländerna, söker nu återvinna 550000 euro från Fortis till förmån för PI:s borgenärer och bolaget. Denna form av anspråk kallas enligt nederländsk rätt för en Peeters Gatzen-talan. En sådan talan tilläts första gången år 1983, genom ett beslut av Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen i Nederländerna), den hänskjutande domstolen i förevarande mål.
4.
För att avgöra frågan om internationell behörighet har den hänskjutande domstolen bett EU-domstolen klargöra huruvida en talan såsom en Peeters Gatzen-talan omfattas av tillämpningsområdet för rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden (
2
) (nedan kallad insolvensförordningen) eller rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (
3
) (nedan kallad Bryssel I-förordningen).
II. Tillämpliga bestämmelser
A.
Unionsrätt
1. Bryssel I-förordningen
5.
I artikel 1.2 b i Bryssel I-förordningen anges att förordningen inte är tillämplig på ”konkurs, ackord och liknande förfaranden”.
2. Rom II-förordningen
6.
I artikel 17 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II) (
4
) (nedan kallad Rom II-förordningen) anges följande:
”Vid bedömning av uppträdandet av den person vars ansvar görs gällande, skall hänsyn tas, som en sakfråga och i den mån det är lämpligt, till de ordnings- och säkerhetsbestämmelser som gällde på platsen och vid tidpunkten för den händelse som orsakade att ansvaret görs gällande.”
7.
Artikel 31 i Rom II-förordningen har rubriken ”Tillämplighet i tiden”. I denna artikel anges att förordningen ”skall tillämpas på skadevållande händelser som inträffar efter det att den har trätt i kraft”. Enligt artikel 32, som har rubriken ”Datum för tillämpning”, ska förordningen ”tillämpas från och med den 11 januari 2009”.
3. Insolvensförordningen
8.
I skäl 6 i insolvensförordningen anges följande: ”Enligt proportionalitetsprincipen bör förordningen begränsas till bestämmelser som reglerar behörigheten att inleda insolvensförfaranden samt att anta beslut som fattas omedelbart på grundval av insolvensförfaranden och står i nära samband med dessa.”
9.
Artikel 3 i insolvensförordningen innehåller bestämmelser om internationell behörighet. I punkt 1 i denna artikel tillerkänns ”domstolarna i den medlemsstat inom vars territorium platsen där gäldenärens huvudsakliga intressen finns” behörighet att inleda insolvensförfaranden.
10.
Artikel 4 i insolvensförordningen reglerar principerna om tillämplig lag. Artikeln har följande lydelse:
”1.   Om inte annat föreskrivs i denna förordning skall lagen i den medlemsstat inom vars territorium insolvensförfarandet inleds, nedan kallad inledningsstaten, vara tillämplig på insolvensförfarandet och dess verkningar.
2.   Lagen i inledningsstaten skall bestämma förutsättningarna för att inleda ett förfarande, samt för att genomföra och slutföra det. Denna lag skall under alla förhållanden bestämma
…
c)
gäldenärens rådighet och förvaltarens behörighet,
…
m)
vilka återvinningsbestämmelser eller liknande bestämmelser som är tillämpliga.”
11.
I artikel 13 i insolvensförordningen, som har rubriken ”Handlingar som kan återvinnas”, anges följande:
”Artikel 4.2 m skall inte tillämpas om den som haft vinning av en återvinningsgrundande handling visar att
–
handlingen omfattas av lagen i en annan medlemsstat än inledningsstaten och
–
den lagen i det föreliggande fallet inte tillåter att handlingen angrips på något sätt.”
B.
Nederländsk rätt(spraxis)
1. Peeters Gatzen-talan
12.
En Peeters Gatzen-talan tilläts första gången genom domen av den 14 januari 1983 (
5
) från den hänskjutande domstolen, Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen i Nederländerna). I begäran om hänskjutande har denna domstol beskrivit några av de huvudsakliga dragen i en sådan talan, såsom de har utvecklats i efterföljande praxis. (
6
)
13.
När konkursgäldenären har orsakat borgenärer skada före konkursen har konkursförvaltaren behörighet att försvara samtliga borgenärers intressen. Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen i Nederländerna) har slagit fast att konkursförvaltaren, under vissa omständigheter, även kan väcka skadeståndstalan mot en tredje man som genom olagligt agerande har medverkat till denna skada, även om konkursgäldenären själv inte haft rätt att väcka en sådan talan. Intäkterna från en talan av detta slag som konkursförvaltaren väcker till förmån för samtliga borgenärer tillförs konkursboet, i likhet med intäkterna från en återvinningstalan enligt artikel 42 och följande artiklar i Faillissementswet av den 30 september 1893 (konkurslagen). De kommer därför samtliga borgenär till godo i form av en ökning av konkursboets tillgångar.
14.
Konkursförvaltarens rätt att väcka en sådan talan bygger på artikel 68.1 konkurslagen, som ger konkursförvaltaren i uppgift att förvalta och avveckla konkursboet. Oavsett om konkursförvaltaren utnyttjar sin rätt enligt artikel 68.1 konkurslagen eller inte, hindrar den inte att enskilda borgenärer själva inleder en talan för att väcka skadeståndstalan mot tredje man på grund av dennes olagliga agerande. För att uppnå en reglerad avveckling av konkursen kan det emellertid vara nödvändigt att avgöra en talan av konkursförvaltaren först och därefter de enskilda borgenärernas fordringar, om konkursförvaltaren, på grundval av samma faktiska omständigheter, har rätt att göra gällande en fordran till förmån för samtliga borgenärer gentemot en tredje man som gjort sig skyldig till olagligt agerande.
15.
Vid prövningen av den talan som konkursförvaltaren har väckt till förmån för samtliga borgenärer finns inget utrymme för en undersökning av hur varje enskild berörd borgenär ställer sig. Det viktigaste är att erhålla gottgörelse för den skada som borgenärskollektivet gemensamt har lidit. Vidare motiverar det gemensamma intresse som konkursförvaltaren söker skydda det faktum att tredje man, i en Peeters Gatzen-talan, inte kan åberopa samtliga grunder gentemot konkursförvaltaren som vederbörande eventuellt hade kunnat göra gällande gentemot vissa enskilda borgenärer.
16.
Konkursförvaltarens rätt att väcka en Peeters Gatzen-talan är inte begränsad till fall då tredje man ingår i den personkrets som, grundat på en återvinningstalan (artikel 42 och följande artiklar i konkurslagen), anses ha gjort sig skyldig till den påstått återvinningsgrundande handlingen. Konkursförvaltarens rätt att väcka talan avser mer allmänt den skada som samtliga borgenärer har lidit på grund av tredje mans agerande. Det krävs inte att tredje man har orsakat skadan eller gynnats av den. Det räcker att denna tredje man hade kunna hindra skadan, men i stället medverkade till den.
III. Bakgrund, förfarandet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
17.
Från år 2002 och fram till dess att hans verksamhetstillstånd drogs in arbetade PI som utmätningsman i Beek (Nederländerna). Från 2002 innehade PI ett transaktionskonto (betalkonto) hos Fortis, en belgisk bank. PI använde kontot, som fanns i Belgien, i sin inkassoverksamhet för att driva in pengar från belgiska gäldenärer.
18.
År 2006 bildade PI aktiebolaget PI Gerechtsdeurwaarderskantoor BV (nedan kallat PI BV), med sig själv som ensam ägare och företagsledare. Vid bildandet av PI BV fördes tillgångarna i den inkassoverksamhet som PI tidigare hade bedrivit som enskild firma, däribland transaktionskontot hos Fortis, in i aktiebolaget. PI BV hade för sin inkassoverksamhet också ett spärrat depositionskonto hos Rabobank i Nederländerna. På detta konto fanns pengar från cirka 200 av inkassoverksamhetens klienter.
19.
Mellan den 23 och den 26 september 2008 överförde PI via internet totalt 550000 euro från depositionskontot hos Rabobank till transaktionskontot hos Fortis. Den 1 respektive den 3 oktober 2008 tog PI ut totalt 550000 euro i kontanter från transaktionskontot hos Fortis.
20.
Den 16 december 2008 fråntogs PI sitt verksamhetstillstånd på grund av förskingring av de pengar han anförtrotts. Han dömdes senare till fängelse på samma grund.
21.
Den 23 juni 2009 försattes PI BV i konkurs. Den 2 mars 2010 försattes PI i personlig konkurs. Konkurserna hanterades gemensamt. NK är konkursförvaltare i båda konkurserna.
22.
Konkursförvaltaren väckte talan vid Rechtbank Maastricht (Distriktsdomstolen i Maastricht, Nederländerna) (nedan kallad förstainstansdomstolen) och yrkade att Fortis skulle förpliktas att betala 550000 euro. Han gjorde gällande att Fortis hade agerat på ett olagligt sätt gentemot samtliga borgenärer i PI BV respektive PI genom att låta PI ta ut pengarna utan invändningar och därmed hade åsidosatt sina lagenliga skyldigheter. Enligt konkursförvaltaren led borgenärerna i båda konkurserna skada till följd av Fortis agerande.
23.
Förstainstansdomstolen förklarade sig i en mellandom behörig att pröva konkursförvaltarens talan. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (Appellationsdomstolen i ’s-Hertogenbosch, Nederländerna) (nedan kallad appellationsdomstolen) fastställde denna dom genom mellandom av den 4 juni 2013 och konstaterade att konkursförvaltarens talan uteslutande grundades på konkurserna för PI och PI BV och därför omfattades av tillämpningsområdet för insolvensförordningen.
24.
I sin slutliga dom biföll förstainstansdomstolen konkursförvaltarens talan och förpliktade Fortis att betala 550000 euro till konkursförvaltaren.
25.
Denna slutliga dom överklagades till appellationsdomstolen som fann, i mellandom av den 16 februari 2016, att då frågan om behörighet redan hade avgjorts i mellandomen av den 4 juni 2013 kunde denna fråga (i princip) inte prövas igen. Appellationsdomstolen anmärkte emellertid också att EU-domstolens dom av den 4 september 2014, Nickel & Goeldner Spedition, (
7
) och dom av den 11 juni 2015, Comité d’enterprise de Nortel Networks m.fl., (
8
) stödde Fortis påstående att mellandomen av den 4 juni 2013 var felaktig. Appellationsdomstolen beslutade därför att bevilja tillstånd att överklaga domen på denna punkt.
26.
Appellationsdomstolen konstaterade också att skadegrundande händelser som ägt rum innan Rom II-förordningen trädde i kraft den 11 januari 2009 omfattas av Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad av den 11 april 2001 (lagen om lagvalsregler avseende utomobligatoriskt skadestånd) (nedan kallad WCOD). Enligt artikel 3 WCOD ska talan avgöras enligt belgisk rätt, eftersom Fortis agerande ägde rum i Belgien.
27.
Appellationsdomstolen fann vidare att frågan huruvida en konkursförvaltare är behörig att väcka en särskild typ av talan, såsom en Peeters Gatzen-talan, ska besvaras enligt den lag som är tillämplig på konkursförfarandet (artikel 4.2 c i insolvensförordningen). I förevarande mål är detta nederländsk lag, enligt vilken en konkursförvaltare är behörig att väcka en Peeters Gatzen-talan.
28.
Konkursförvaltaren överklagade appellationsdomstolens mellandom av den 16 februari 2016 till den hänskjutande domstolen. Konkursförvaltaren har anfört att appellationsdomstolen, enligt artikel 4.1 i insolvensförordningen, borde ha slagit fast att Peeters Gatzen-talan ska betraktas som en ”verkan av insolvensförfarandet” och att rättsordningen i den medlemsstat där förfarandet inleddes (lex fori concursus) (det vill säga nederländsk rätt) därför ska tillämpas på den.
29.
Fortis ingav ett anslutningsöverklagande av appellationsdomstolens mellandomar av den 4 juni 2013 respektive den 16 februari 2016. I detta gjorde Fortis gällande att appellationsdomstolen hade förbisett förhållandet att konkursförvaltarens talan skulle avgöras enligt Bryssel I-förordningen och inte enligt insolvensförordningen. En Peeters Gatzen-talan omfattas inte av undantaget i artikel 1.2 b i Bryssel I-förordningen, eftersom en sådan talan stöder sig på privaträttens allmänna regler och därför inte hänför sig direkt till de undantagsregler som är specifika för konkursförfaranden.
30.
I beslutet om hänskjutande har Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen i Nederländerna) anmärkt att en Peeters Gatzen-talan rör borgenärers rätt att väcka talan och tredje mans skadeståndsskyldighet gentemot borgenärerna. Denna rätt att väcka talan respektive skadeståndsskyldighet har sin upprinnelse allmänna privaträtträttsliga regler. Denna hänskjutande domstolen har emellertid också betonat att konkursförvaltarens rätt att väcka en sådan talan hänför sig till insolvensreglerna och att intäkterna från en sådan talan kommer konkursboet till godo och inte de enskilda borgenärerna.
31.
Den hänskjutande domstolen finner det också oklart vilket lands lag som är tillämplig på talan. Appellationsdomstolen gjorde åtskillnad mellan tillämplig lag beträffande konkursförvaltarens rätt att väcka en Peeters Gatzen-talan (jus agendi, som skulle vara nederländsk rätt) och den materiella lag som är tillämplig på denna talan (vilket skulle vara belgisk rätt). Om det dock skulle vara så att insolvensförordningen är tillämplig söker den hänskjutande domstolen också klarhet i huruvida den lag som enligt artikel 4.2 i insolvensförordningen (nederländsk rätt) är tillämplig på talan är tillämplig på alla aspekter av talan, det vill säga både på rätten att väcka talan och på den materiella lag som är tillämplig på talan. Vidare söker den hänskjutande domstolen, om detta är fallet, också klarhet i huruvida belgisk rätt ändå bör beaktas vid bedömningen av Fortis ansvar.
32.
Under dessa omständigheter beslutade Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen i Nederländerna) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1.
Om en konkursförvaltare, med stöd av det uppdrag att förvalta och avveckla konkursboet som denne ges i artikel 68.1 i konkurslagen, väcker en skadeståndstalan till förmån för konkursgäldenärens samtliga borgenärer mot en tredje man på grund av att denne har agerat på ett olagligt sätt gentemot borgenärerna, och talan – om den bifalls – resulterar i att intäkterna från fordran tillförs konkursboet, omfattas då en sådan talan av undantaget i artikel 1.2 b i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område?
2.
Om fråga 1 ska besvaras jakande och den aktuella talan därför omfattas av rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden, är den lag som ska tillämpas på denna talan i så fall lagen i den medlemsstat inom vars territorium insolvensförfarandet inleds, enligt artikel 4.1 i den förordningen, både vad gäller konkursförvaltarens rätt att väcka denna talan och vad gäller den materiella rätt som är tillämplig på fordran?
3.
Om fråga 2 ska besvaras jakande ska domstolen i den medlemsstat inom vars territorium insolvensförfarandet inleds i så fall, eventuellt analogt, ta hänsyn till
a)
artikel 13 i rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden, såtillvida att den part som anspråket riktas mot kan invända mot en talan som väckts av konkursförvaltaren till förmån för samtliga borgenärer, genom att visa att partens tillvägagångssätt inte gör den ansvarig om bedömningen görs enligt den lag som skulle ha varit tillämplig på talan om det var en enskild borgenär, och inte konkursförvaltaren, som hade väckt skadeståndstalan,
b)
artikel 17 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II-förordningen), jämförd med artikel 13 i rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden, det vill säga, de ordnings- och säkerhetsbestämmelser som gällde på platsen för den påstått skadeståndsgrundande händelsen, såsom finansiella uppföranderegler för banker?”
33.
Skriftliga yttranden har inkommit från konkursförvaltaren, Fortis, den portugisiska regeringen och Europeiska kommissionen. Konkursförvaltaren, Fortis och kommissionen yttrade sig vid förhandlingen den 5 juli 2018.
IV. Bedömning
34.
Detta förslag till avgörande har följande upplägg: Jag ska börja med att diskutera kriterierna för gränsdragningen mellan Bryssel I-förordningen och insolvensförordningen. Efter att ha tillämpat dessa kriterier på Peeters Gatzen-talan kommer jag att dra slutsatsen att en sådan talan omfattas av det materiella tillämpningsområdet (ratione materiae) för Bryssel I-förordningen (A). Konsekvensen av detta är att jag inte anser det nödvändigt att bedöma frågorna 2 och 3. För att bistå domstolen fullt ut för det fall den skulle komma till en annan slutsats på fråga 1 kommer jag emellertid att helt kort ta upp frågan om den allmänt tillämpliga lex fori concursus enligt insolvensförordningen kan omfatta endast vissa aspekter av en talan (B) innan jag övergår till att slutligen diskutera huruvida Rom II-förordningen kan vara tillämplig i tiden (ratione temporis) på det nationella målet (C).
A.
Fråga 1: Bryssel I-förordningens respektive insolvensförordningens tillämpningsområde
35.
Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 1 för att få klarhet i vilken förordning (Bryssel I-förordningen eller insolvensförordningen) som ska tillämpas på en skadeståndstalan mot en tredje man som en konkursförvaltare har väckt på grundval av sin skyldighet enligt nationella insolvensregler att förvalta och avveckla konkursboet på uppdrag av samtliga borgenärer, när skadeståndstalan har väckts på den grunden att denna tredje man har agerat på ett olagligt sätt gentemot borgenärerna och då eventuella intäkter som talan leder till tillförs konkursboet.
36.
För att kunna besvara denna fråga är det nödvändigt att fastställa huruvida en sådan talan omfattas av undantaget i artikel 1.2 b i Bryssel I-förordningen, som anger att den förordningen inte ska tillämpas på ”konkurs, ackord och liknande förfaranden”. Insolvensförordningen blir endast tillämplig om den aktuella talan skulle anses falla inom tillämpningsområdet för detta undantag.
1. Förhållandet mellan Bryssel I-förordningen och insolvensförordningen
37.
Enligt fast rättspraxis (
9
) ska Bryssel I-förordningen och insolvensförordningen tolkas så, att all överlappning och alla luckor mellan de båda regelverken undviks. En talan som enligt artikel 1.2 b i Bryssel I-förordningen undantas från tillämpningsområdet för den förordningen omfattas således av tillämpningsområdet för insolvensförordningen. På motsvarande sätt ska en talan som inte omfattas av tillämpningsområdet för insolvensförordningen anses omfattas av tillämpningsområdet för Bryssel I-förordningen.
38.
Domstolen har också funnit, med hänsyn till skälen i Bryssel I-förordningen, och särskilt skäl 7, att unionslagstiftarens avsikt var att upprätthålla en vid definition av begreppet ”privaträttens område” som anges i artikel 1.1 i denna förordning. (
10
) I motsats till detta bör insolvensförordningens tillämpningsområde tolkas restriktivt. (
11
)
39.
Förhållandet mellan dessa förordningar bör således vara att de kompletterar varandra. Domstolen har tidigare anmärkt att konkurser och liknande förfaranden var undantagna från tillämpningsområdet för den rättsliga föregångaren till Bryssel I-förordningen, nämligen Brysselkonventionen, (
12
) dels för att det berörda rättsområdet är särpräglat och fordrar specialbestämmelser, dels för att det föreligger djupgående skillnader mellan lagstiftningen i de olika konventionsstaterna. (
13
) Det är dock också klart (
14
) att detta undantag berodde på att en konvention om konkurs, företagsrekonstruktion och liknande förfaranden höll på att utarbetas när Brysselkonventionen antogs, vilken skulle innehålla ovannämnda specialbestämmelser. Dessa två konventioner var avsedda att komplettera varandra på så sätt att förfaranden som omfattades av tillämpningsområdet för konkurskonventionen skulle undantas från tillämpningsområdet för Brysselkonventionen. (
15
) Även om konventionen om insolvensförfaranden (
16
) aldrig trädde i kraft, utgjorde den grunden för den sedermera antagna insolvensförordningen, som i identiska ordalag återgav bestämmelserna i denna konvention. (
17
)
2. Undantaget: Att vara ”direkt hänförlig till” och/eller att ha ett ”nära samband med” insolvensförfaranden
40.
I fråga om avgränsningen av Bryssel I-förordningens respektive insolvensförordningens tillämpningsområden har domstolen, med avseende på artikel 1.2 b i Bryssel I-förordningen, slagit fast att endast en talan som är direkt hänförlig till ett insolvensförfarande och har ett nära samband med detta (
18
) är utesluten från tillämpningsområdet för Bryssel I-förordningen. (
19
) Det är följaktligen endast en sådan talan som omfattas av tillämpningsområdet för insolvensförordningen. (
20
)
41.
Denna formel tillämpades första gången av domstolen i målet Gourdain. (
21
) Såsom domstolen har observerat vid flera tillfällen, (
22
) används samma formulering också i skäl 6 i insolvensförordningen för att avgränsa föremålet för denna förordning. Samma ordalydelse används vidare i artikel 25.1 andra stycket i insolvensförordningen. Enligt första stycket i denna bestämmelse ska beslut erkännas som fattas av en domstol som är behörig enligt artikel 3.1 i förordningen. (
23
) Enligt andra stycket i samma bestämmelse ska första stycket även gälla ”beslut som är direkt hänförliga till insolvensförfarandet och har nära samband härmed”. I domen Seagon fann domstolen också att artikel 3.1 i insolvensförordningen ”innebär att den medlemsstat inom vars territorium ett insolvensförfarande har inletts även har internationell behörighet att pröva talan som direkt kan härledas från detta förfarande och står i nära samband med detta”. (
24
)
42.
Denna formel har således sagts vara det test som ska tillämpas för att fastställa huruvida en talan (såsom Peeters Gatzen-talan i förevarande mål) omfattas av tillämpningsområdet för Bryssel I-förordningen eller insolvensförordningen.
3. Testet såsom det har tillämpats i praktiken: två kriterier eller bara ett kriterium?
43.
Det ska dock erkännas att det vid en närmare granskning av rättspraxis inte är helt tydligt hur det test ser ut som ska tillämpas i varje enskilt fall. Detta är i synnerhet fallet när det gäller i) att fastställa det exakta innehållet i vart och ett av de två kriterierna och ii) förhållandet mellan dem.
44.
Oklarheten gäller redan innehållet i de olika kriterierna. Betydelsen av att vara ”direkt hänförlig till” verkar variera mellan en bedömning av om det finns ett direkt samband (vilket därmed i praktiken är nära att sammanfalla med det andra villkoret) och en bedömning av den rättsliga grunden för talan (i betydelsen den bakomliggande orsaken till talan). Att ha ett ”nära samband” med ett insolvensförfarande verkar antyda någon sorts närhetsbedömning, även om det inte är helt klart vilka omständigheter som ska beaktas för att fastställa huruvida det finns en sådan nära koppling i ett visst fall.
45.
Osäkerheten ökar vidare på grund av bristen på klarhet avseende det logiska förhållandet mellan de två kriterierna, vilket gör det tveksamt om det verkligen rör sig om två olika villkor. Det faktum att ”och” har använts som grammatisk konjunktion tyder också på en logisk förbindelse: hela påståendet skulle vara sant om, och endast om, båda de enskilda påståendena är uppfyllda. Det skulle alltså vara fråga om två kumulativa kriterier.
46.
Emellertid överensstämmer rättspraxis inte helt och hållet med denna bild.
47.
I vissa fall har domstolen funnit att när ett av kriterierna inte är uppfyllt, är det inte nödvändigt att undersöka det andra. I domen F-Tex fann domstolen, exempelvis, att det inte var nödvändigt att pröva huruvida det fanns ett direkt samband mellan talan och insolvensförfarandet (det första villkoret), eftersom talan i fråga inte hade ett nära samband med insolvensförfarandet (det andra villkoret). (
25
) I domen Nickel & Goeldner Spedition fann domstolen att talan i fråga inte hade ett direkt samband med insolvensförfarandet (det första villkoret), vilket innebar att det inte var nödvändigt att pröva huruvida det fanns ett nära samband mellan talan och insolvensförfarandet (det andra villkoret). (
26
)
48.
I andra mål hindrade det faktum att ett av de båda kriterierna inte hade uppfyllts inte domstolen från att undersöka det andra kriteriet. Detta var fallet i domen Tünkers France och Tünkers Maschinenbau där domstolen, efter att ha funnit att talan inte var direkt hänförlig till ett insolvensförfarande (det första villkoret), undersökte huruvida talan hade ett nära samband med insolvensförfarandet (det andra villkoret). (
27
) Trots detta drog domstolen slutsatsen att det andra villkoret inte heller var uppfyllt. Detta mål ger därför inte något stöd för att det ena av de två villkoren är viktigare än det andra. Det faktum att det var nödvändigt att undersöka båda kriterierna, innebär dock att det är oklart om de är kumulativa. Om båda kriterierna måste vara uppfyllda förefaller det tämligen onödigt att undersöka båda kriterierna när det är uppenbart att ett av dem inte är uppfyllt.
49.
Dessutom finns det också mål där domstolen valde ut ett kriterium som den ansåg avgörande och angav att detta ska ha företräde framför det andra.
50.
I domen SCT Industri fann domstolen, efter att ha erinrat om att domstolen i domen Bourdain hade slagit fast att ”en talan har samband med ett konkursförfarande när den är direkt hänförlig till konkursen och har nära samband med ett [konkursförfarande]” och att ”det således är styrkan, i den mening som avses i den ovannämnda domen Gourdain, hos sambandet mellan en talan … och insolvensförfarandet som är avgörande för huruvida undantaget i artikel 1.2 b i [Bryssel I-förordningen] är tillämpligt”. (
28
)
51.
Däremot konstaterade domstolen, i domen Nickel & Goeldner Spedition, att ”[d]et avgörande kriteriet för domstolen när den fastställer vilket område en talan tillhör är följaktligen inte talans processuella sammanhang, utan dess rättsliga grund”. Domstolen tillade att det i enlighet med detta tillvägagångssätt skulle prövas huruvida den rätt eller skyldighet som låg till grund för talan hänförde sig till privaträttens allmänna regler eller till undantagsregler som är specifika för insolvensförfaranden. (
29
)
52.
Till skillnad från tillvägagångssättet i domen SCT Industri, där det andra kriteriet betonades, verkar kriteriet avseende den rättsliga grunden för talan således vara kopplat till det första av de båda villkoren, nämligen att talan ska vara direkt hänförlig till insolvensförfarandet. Följaktligen bedömde domstolen, i domen Nickel & Goeldner Spedition, talan mot bakgrund av detta kriterium och fastställde att den inte hade ett direkt samband med insolvensförfarandet, en slutsats som innebar att det inte var nödvändigt att pröva huruvida det fanns ett nära samband mellan denna talan och insolvensförfarandet. (
30
)
53.
I ett mer aktuellt mål har domstolen konstaterat att såväl den rättsliga grunden som styrkan i sambandet utgör avgörande kriterier. Den rättsliga grunden ansågs avgörande för bedömningen av det första villkoret (det vill säga om talan är direkt hänförlig till ett insolvensförfarande) och styrkan i sambandet mellan talan i fråga och insolvensförfarandet ansågs avgörande för bedömningen av det andra villkoret (det vill säga om talan har ett nära samband med ett insolvensförfarande). (
31
)
54.
Det ska därför erkännas att det kan vara svårt att fastställa exakt vad som ska ingå i testet och hur det ska genomföras. Testet varierar mellan att vara en tillämpning av två kumulativa villkor (om än med relativt otydliga konturer), vilka ibland läggs ihop till ett enda villkor, eller vilka ibland i praktiken till och med har ersatts med ett kriterium med en annan ordalydelse.
55.
Det kan naturligtvis inte förnekas att tolkningen och tillämpningen av unionslagstiftningen om internationell privaträtt, såsom är fallet med alla lagvalsbestämmelser, till stor del alltid kommer att bero på de faktiska omständigheterna och sammanhanget i varje enskilt fall. Således kanske det inte alltid känns nödvändigt att diskutera detaljerade klassifikationer på ett rättsområde som till sin natur alltid kommer att vara kasuistiskt. Det är ju inom ramen för det övergripande processuella sammanhanget för varje enskilt mål som talans närhet till insolvensförfarandet bäst kan bedömas, vilket gör det möjligt att ta hänsyn till ett antal olika (men förmodligen ändå relevanta) aspekter.
56.
Även om det rent teoretiskt kan vara lockande att tillämpa en sådan lösning, visar de argument som har framställts av de berörda parterna i förevarande mål tydligt begränsningarna med ett sådant tillvägagångssätt. Utan tydliga uppgifter om de exakta kriterierna och förhållandet mellan dem, leder en bedömning av den övergripande närheten och/eller det processuella sammanhanget till att varje part (liksom, för övrigt, varje nationell domstol) fokuserar på olika delar av en talan och, på denna grund, bedömer huruvida den aktuella talan, enligt deras uppfattning, har ett tillräckligt nära samband med det pågående insolvensförfarandet. Det säger sig självt att dessa tillvägagångssätt skulle få mycket olika resultat om de utgår från olika faktorer, särskilt när det rör sig om en ”hybridtalan” av det slag som aktuellt i förevarande mål.
4. Testet: den rättsliga grunden för talan (om den inte har ett oskiljbart samband med insolvensförfarandet)
57.
Jag föreslår därför att domstolen bör fastställa det test som i princip har tillämpats sedan domen Nickel & Goeldner Spedition. Ska den rätt eller skyldighet som utgör grunden för talan fastställas enligt privaträttens allmänna regler eller enligt undantagsregler som särskilt avser insolvensförfaranden? Det avgörande kriteriet är således kopplat till testets första del, nämligen huruvida den rättsliga grunden för talan är direkt hänförlig till insolvensregler. (
32
) Testets andra villkor skulle snarare vara ett kontrollverktyg för det resultat som uppnåtts på grundval av den första delen, men inte som ett oberoende kriterium i sig.
58.
För att bedöma den rättsliga grunden för talan är det nödvändigt att undersöka talans egenskaper såvitt avser orsakerna till talan: Stöder sig talan på allmänna regler (till exempel regler om utomobligatoriskt skadestånd, avtal eller obehörig vinst) eller på regler som särskilt rör insolvens?
59.
När man bedömer den rättsliga grunden för talan är avsikten att hitta ursprunget och egenskaperna för talan vad avser den (huvudsakliga) materiella prövning av saken som måste göras i målet. Således vilar exempelvis den rättsliga grunden för en talan om verkställighet av en avtalsförpliktelse på allmänna avtalsregler, även om talan har väckts av en konkursförvaltare som handlar i borgenärernas intresse, (
33
) vilket således innebär att de (eventuella) intäkterna till följd av talan kommer att tillföras konkursboet. Detsamma gäller en talan som exempelvis grundar sig på reglerna om otillbörlig vinst eller, vilket verkar vara fallet i målet vid den nationella domstolen, reglerna om utomobligatoriskt skadeståndsansvar.
60.
I sådana fall är de bakomliggande egenskaperna för talan desamma oavsett vem som väcker talan. Följaktligen påverkas inte (de huvudsakliga eller bakomliggande) egenskaperna hos talan av att den har väckts av (eller mot) en konkursförvaltare till följd av att den väcktes under ett pågående konkursförfarande. Den rättsliga grunden för talan förblir densamma. (
34
) Detsamma kan sägas om det faktum att de eventuella intäkter som talan ger upphov till tillförs konkursboet. Om detta enbart är en följd av att talan väcktes under ett pågående konkursförfarande, saknar det betydelse för talans egenskaper.
61.
Båda dessa ändringar av talans ”indata” (det vill säga vem som väcker talan eller mot vem den väckts) eller talans ”utdata” (vem som erhåller de eventuella intäkter som uppkommer på grund av talan) är naturliga och nödvändiga följder av att det pågår ett konkursförfarande. Däremot påverkar de inte i sig egenskaperna för den talan som konkursförvaltaren har väckt. Om de skulle tillåtas utlösa undantaget från tillämpning av Bryssel I-förordningen, till förmån för insolvensförordningen, så skulle i stort sett allt som händer medan ett konkursförfarande pågår utlösa detta undantag. Det skulle leda till att ett ”svart hål” öppnades i fråga om konkurser – eftersom rättshandlingen genomförs av en konkursförvaltare, som agerar på grundval av särskilda insolvensregler och pengarna kommer från eller återgår till konkursboet, vilket också är en följd av särskilda insolvensregler, så skulle allt som händer innanför dessa två parametrar i praktiken omfattas av insolvensförordningen.
62.
Exempelvis ingår en konkursförvaltare som tecknar ett avtal om köp av kontorsmaterial som han eller hon behöver för att genomföra sina uppgifter enligt avtalet i förhållande till de uppgifter han eller hon har tilldelats enligt särskilda insolvensregler, och gör detta i samtliga borgenärers intresse. Dessutom är det konkursboet som (i slutänden) kommer att betala för varorna. Detta innebär emellertid inte på något sätt att en eventuell talan, om det skulle bli nödvändigt att väcka en talan för att verkställa avtalet, har sitt ursprung i de undantagsregler som gäller särskilt för insolvensförfaranden. Den bakomliggande huvudsakliga talan rörande en sådan transaktion grundar sig uppenbart fortfarande på ett avtal.
63.
Vidare är det den rättsliga grunden för talan som ska prövas (det vill säga vilka regler som ska tillämpas vid den materiella prövningen av målet) och inte det ekonomiska eller finansiella skälet för transaktionen (exempelvis varför ett avtal ingicks eller varför ett visst agerande som i slutänden ledde till skada över huvud taget ägde rum) eller, inom ramen för utomobligatoriskt skadeståndsansvar, frågan om just vilka regler som har eller påstås ha överträtts.
64.
För att ge ett annat exempel kan man tänka sig en konkursförvaltare som orsakar en bilolycka när denne är på väg till ett borgenärsmöte (eftersom han eller hon på grund av det pågående konkursförfarandet inte var helt koncentrerad på trafiken). Om någon som har skadats vill väcka talan mot konkursförvaltaren skulle en sådan talan uppenbart avse utomobligatoriskt skadestånd, trots att man i viss utsträckning absolut skulle kunna påstå att konkursförvaltaren var inblandad i olyckan på grund av och vid utförandet av uppgifter som han eller hon hade till följd av särskilda insolvensregler.
65.
Med detta synsätt blir det uppenbart att den andra delen av den formulering som domstolen har använt sig av, nämligen att talan har ett nära samband med ett insolvensförfarande inte är ett självständigt kriterium, utan snarare en kompletterande faktor vid bedömningen av det huvudsakliga kriteriet, nämligen den rättsliga grunden. Kriteriet om ett nära samband gör det möjligt att kontrollera att den bedömning som har gjorts utifrån den rättsliga grunden är korrekt. Detta är möjligt, eftersom man då kan beakta andra faktorer som grundar sig på sammanhanget och som, i vissa specifika fall, eventuellt skulle kunna leda till en annan lösning än den som uppnåddes på grundval av kriteriet rörande rättslig grund.
66.
I de flesta fall skulle det vara möjligt att kontrollera huruvida en talan har ett nära samband med ett insolvensförfarande genom att ställa en relativt enkel fråga: Skulle det vara möjligt att väcka samma talan – det vill säga en talan av samma rättsliga art, men som självfallet inte är identisk i alla aspekter – utanför det pågående insolvensförfarandet? Om svaret på denna fråga är jakanade, är det inte sannolikt att talan har ett nära samband med ett insolvensförfarande. Detta skulle därmed kunna ändra bedömningen av den första delen av testet utifrån hänsyn till den rättsliga arten för talan.
67.
Med detta synsätt verkar ”nära samband” i stället betyda ”oskiljbart kopplad” till. Detta innebär att det måste göras en ”om inte”-prövning. Om en liknande talan (det vill säga liknande i fråga om de rättsliga egenskaperna, men inte identisk med avseende på alla processuella egenskaper) skulle kunna väckas parallellt med eller oberoende av ett insolvensförfarande, så har det fastställts att talan inte är ”oskiljbart kopplad” till ett insolvensförfarande.
68.
Ett sådant test gör det möjligt att ytterligare fastställa att ovannämnda ”indata” eller ”utdata” för en talan saknar relevans, såtillvida att de enbart är en följd av det faktum att det pågår ett insolvensförfarande. Omvänt kan svaret bli ett annat om en särskild talan inte kan väckas av eller mot någon annan person än konkursförvaltaren eller om den kräver att ett konkursförfarande först har inletts.
69.
Slutligen kan det inte helt uteslutas att ett fastställande som grundar sig på ett nära samband, i rena undantagsfall, skulle kunna väga tyngre än resultatet av den bedömning som sker på grundval av kriteriet rättslig grund. Detta skulle kunna vara fallet om en viss talan, trots att den i princip har väckts med stöd av allmänna regler, omfattas av så många särskilda undantag – exempelvis rörande saken för talan, bevisbördan eller preskriptionstiden, vilka skiljer sig från det allmänna systemet i en sådan utsträckning att de i praktiken uppgår till ett eget och specifikt system – att den på grund av detta kommer att omfattas av insolvensreglerna. För att formulera det bildligt: om man lägger till fler och fler saker till en teckning av en häst kommer detta att göra att det som avbildas, vid en viss punkt, övergår till vara en kamel, elefant eller något annat.
70.
När man tillämpar testet, och särskilt när man gör fastställandet i det andra steg som jag just har beskrivit, måste den övergripande inställningen onekligen vara att undantaget för insolvens i Bryssel I-förordningen, såsom har upprepats flera gånger, ska tolkas restriktivt. (
35
) Detta betonas ytterligare av det faktum att det inte bara är sannolikt att en tillämpning av detta undantag skulle leda till ett beslut om internationell behörighet utan också, vilket kommer att visa sig i mina förslag till svar på de övriga tolkningsfrågorna, skulle påverka bedömningen av vilket lands lag som ska tillämpas.
5. Peeters Gatzen-talan
71.
Om vi nu övergår till Peeters Gatzen-talan som är aktuell i målet vid den nationella domstolen ankommer det på den hänskjutande domstolen, eftersom denna känner till de relativt komplicerade nationella processuella bestämmelserna, att tillämpa de överväganden jag har diskuterat ovan på detta processuella instrument och därmed att fastställa vilken av de två förordningarna som ska tillämpas på den aktuella talan.
72.
Emellertid, med hänsyn till de huvudsakliga egenskaperna för en Peeters Gatzen-talan, såsom denna har beskrivits i beslutet om hänskjutande och bedömd inom ramen för sina rättsliga egenskaper i det avseende som just har beskrivits, är det min uppfattning att en sådan talan är en talan om utomobligatoriskt skadeståndsansvar. Jag skulle därför föreslå att den inte omfattas av undantaget i artikel 1.2 b i Bryssel I-förordningen. Således ska Bryssel I-förordningen fortfarande tillämpas på en sådan talan.
73.
I beslutet om hänskjutande har en Peeters Gatzen-talan beskrivits som en talan som grundar sig på privaträttens allmänna regler, nämligen reglerna om utomobligatoriskt skadeståndsansvar. Det har vidare angetts att det framgår av den hänskjutande domstolens dom av den 24 april 2009 (
36
) att grunden för en Peeters Gatzen-talan är den skada som borgenärerna har åsamkats till följd av konkursgäldenärens och tredje mans handlingar. En sådan talan rör borgenärernas rätt att väcka talan och tredje mans ansvar gentemot borgenärerna. Således grundar sig en sådan talan på utomobligatoriskt skadeståndsansvar, även om den omfattas av vissa moment som är specifika för insolvens.
74.
De rättsliga egenskaperna för den talan som konkursförvaltaren har väckt verkar därför innebära att det är en talan om utomobligatoriskt skadestånd. Den stöder sig på bankens påstådda underlåtenhet att uppfylla sin lagstadgade skyldighet att övervaka och hindra kontantuttag, vilken har lett till skada för borgenärerna (den första delen av testet). Inga av de angivna särskilda egenskaperna för en Peeters Gatzen-talan räcker för att motivera en slutsats att en talan som den i det nationella målet verkligen skulle ha ett så nära samband med insolvensförfarandet att det skulle vägra tyngre än det faktum att den enligt sina rättsliga egenskaper är en talan om utomobligatoriskt skadeståndsansvar (den andra delen av testet).
75.
Den hänskjutande domstolen har angett tre sådana särskilda egenskaper i formuleringen av den första frågan.
76.
För det första har den hänskjutande domstolen anmärkt att Peeters Gatzen-talan i fråga väcktes av konkursförvaltaren inom ramen för sitt utövande av en uppgift enligt nationella insolvensregler: nämligen att handlägga och avveckla konkursboet på uppdrag av samtliga borgenärer och i deras intresse. Detta är inte avgörande i sig, eftersom i stort sett varje talan som väcks av en konkursförvaltare genomförs på grundval av de uppgifter som föreskrivs i insolvensreglerna, i syfte att handlägga och avveckla konkursboet samt på uppdrag av samtliga borgenärer och i deras intresse. Såsom redan diskuterats ovan i punkterna 61–64 skulle varje talan som väcks av en konkursförvaltare i dennes officiella ställning, om detta skulle vara ett avgörande moment, omfattas av insolvensförordningen.
77.
Den hänskjutande domstolen har också nämnt det faktum att konkursförvaltaren, i en Peeters Gatzen-talan, väcker talan på den grunden att tredje man agerade på ett olagligt sätt gentemot borgenärerna. Jag tror inte att denna omständighet kan göra att det finns ett nära samband mellan denna typ av talan och insolvensförfarandet. Enligt min uppfattning betonar den i stället snarare det faktum att en Peeters Gatzen-talan faktiskt är en talan om utomobligatoriskt skadeståndsansvar.
78.
För det tredje har den hänskjutande domstolen också tagit upp det faktum att de eventuella intäkterna från en talan tillförs konkursboet. Såsom förklarades i punkterna 61–64 är detta inte en avgörande faktor, eftersom den skulle leda till att insolvensförordningen var tillämplig på i stort sett varje talan som en konkursgäldenär väcker. Tvärtom är det normalt så att intäkterna från en sådan talan tillfaller konkursboet, eftersom det endast är i undantagsfall som borgenärer har rätt att erhålla intäkterna från en viss talan.
79.
Bortsett från dessa faktorer, som angavs i den första frågan, har två ytterligare moment tagits upp i beslutet om hänskjutande, vilka är vanliga egenskaper för en talan av detta slag. Dessa diskuterades också under förhandlingen.
80.
Det första av dessa två ytterligare moment härrör från en dom av den 21 december 2001. (
37
) I denna dom fann den hänskjutande domstolen att även om en Peeters Gatzen-talan inte hindrar att enskilda borgenärer väcker talan i eget namn så skulle behovet av en reglerad avveckling av konkursen kunna kräva att Peeters Gatzen-talan avgörs först.
81.
Detta moment visar att det finns ett samband mellan denna form av talan och insolvensförfarandet, såtillvida att den (eventuella) förmånliga behandlingen av Peeters Gatzen-talan skulle stödja sig på det faktum att det pågår ett insolvensförfarande. Enligt min uppfattning verkar detta samband emellertid inte vara tillräckligt nära för att väga tyngre än den bedömning som har gjorts på grundval av talans egenskaper, eftersom den förmånliga behandlingen inte verkar beviljas automatiskt. Såsom den hänskjutande domstolen har anmärkt ”kan” det vara nödvändigt att avgöra Peeters Gatzen-talan först.
82.
Det andra ytterligare momentet som betonades i beslutet om hänskjutande är att det följer av en dom som meddelades av den hänskjutande domstolen den 23 december 1994, (
38
) att borgenärernas ställning vid en Peeters Gatzen-talan bedöms gemensamt i syfte att avhjälpa den skada de har lidit gemensamt. Tredje man kan därför inte göra gällande samma försvar gentemot konkursförvaltaren som skulle kunna göras gällande mot enskilda borgenärer.
83.
Enligt min uppfattning hänger denna egenskap samman med Peeters Gatzen-talans kollektiva natur snarare än med dess samband med insolvensförfarandet. (
39
) Icke desto mindre kan det anföras att denna begränsning av det försvar som kan göras gällande i slutänden är till förmån för insolvensförfarandet, såtillvida att den gör en talan effektivare som, om den bifalls, kommer att öka konkursboets tillgångar. Denna relativt underordnade egenskap hos Peeters Gatzen-talan verkar dock inte påvisa ett samband mellan denna talan och insolvensförfarandet som är så nära att det skulle kunna påverka den allmänna slutsats som dragits utifrån bedömningen av egenskaperna för talan.
84.
Av de skäl som har anförts ovan är det min uppfattning att en skadeståndstalan som hänför sig till privaträttens allmänna regler och som en konkursförvaltare har väckt mot tredje man med stöd av sitt uppdrag, enligt nationella insolvensregler, att handlägga och avveckla ett konkursbo på uppdrag av samtliga borgenärer, på den grunden att tredje man agerade på ett olagligt sätt gentemot borgenärerna, och där de eventuella intäkterna från talan tillfaller konkursboet, omfattas av det materiella tillämpningsområdet för Bryssel I-förordningen.
B.
Fråga 2 och första delen av fråga 3: omfattningen av lex fori concursus enligt insolvensförordningen
85.
Tolkningsfrågorna 2 och 3 behöver endast behandlas om domstolen finner att insolvensförordningen ska tillämpas på Peeters Gatzen-talan. Med hänsyn till det nekande svar som jag föreslår på denna fråga anser jag att det inte är nödvändigt att undersöka tolkningsfrågorna 2 och 3. För att bistå domstolen fullt ut för det fall den skulle komma till en annan slutsats på fråga 1 kommer jag emellertid att kort diskutera dessa frågor i resterande del av detta förslag till avgörande.
86.
Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 2 för att få klarhet i huruvida en Peeters Gatzen-talan, om den omfattas av insolvensförordningen, enligt artikel 4.1 i denna förordning, ska regleras enligt lagstiftningen i den medlemsstat där insolvensförfarandet inleddes med avseende såväl på konkursförvaltarens rätt att väcka talan som den materiella lagstiftning som ska tillämpas på talan.
87.
Genom denna fråga söker den hänskjutande domstolen fastställa huruvida det är möjligt att tillämpa appellationsdomstolens tillvägagångssätt i det nationella målet och således att särskilja den lagstiftning som reglerar konkursförvaltarens behörighet (jus agendi) från den lagstiftning som ska tillämpas på saken i målet. Om detta tillvägagångssätt ska tillämpas skulle konkursförvaltarens behörighet regleras enligt lex fori concursus (det vill säga nederländsk rätt) i enlighet med artikel 4.2 c i insolvensförordningen. I denna artikel anges att ”[l]agen i inledningsstaten skall … under alla förhållanden bestämma … gäldenärens rådighet och förvaltarens behörighet”. Saken i målet skulle dock styras av den lag som är tillämplig enligt de allmänna (ej insolvensrelaterade) lagvalsreglerna. I förevarande mål skulle detta leda till att Nederländernas lagvalsregler ska tillämpas, eftersom Rom II-förordningen inte är tillämplig i tiden (se nedan avsnitt C). I sådana fall följer det av beslutet om hänskjutande att den tillämpliga bestämmelsen skulle vara artikel 3 WCOD, som innebär att talan skulle avgöras enligt belgisk rätt, eftersom Fortis agerande ägde rum i Belgien.
88.
För mig förefaller det problematiskt att dela upp de lagar som ska tillämpas på varje enskilt moment i talan på detta sätt. (
40
)
89.
Till att börja med anges i skäl 23 i insolvensförordningen, såsom har betonats av domstolen, (
41
) att det i denna förordning ”bör anges, för de områden som den omfattar, enhetliga lagvalsregler som inom sitt tillämpningsområde, ersätter nationella internationellt privaträttsliga regler”. Vidare anges i detta skäl att ”[l]ex concursus bestämmer samtliga verkningar av insolvensförfarandet; såväl processuella som materiella, för berörda personer och rättsliga förhållanden”. (
42
) Detta innebär således att om Peeters Gatzen-talan omfattades av insolvensförordningen, skulle alla moment i talan regleras uteslutande av lagvalsreglerna i denna förordning.
90.
För det andra verkar det uppenbart att artiklarna 3 och 4 i insolvensförordningen tillsammans, söker uppnå, som allmän princip, identitet mellan forum och jus, det vill säga överensstämmelse mellan de domstolar som har internationell behörighet och det lands lag som ska tillämpas på insolvensförfarandet. Förvisso, såsom anges i artikel 4.1 ska ”[o]m inte annat föreskrivs i denna förordning … lagen i den medlemsstat inom vars territorium insolvensförfarandet inleds … vara tillämplig på insolvensförfarandet och dess verkningar”. (
43
) Enligt min uppfattning innehåller förordningen inte något undantag som kan motivera att man tillämpar en annan lag än lex fori concursus på saken i en talan såsom en Peeters Gatzen-talan om denna skulle omfattas av insolvensförordningen.
91.
Om det inte är möjligt att dela upp de lagar som ska tillämpas på talan önskar den hänskjutande domstolen, genom första delen av fråga 3, fastställa huruvida belgisk rätt kan beaktas på något annat sätt. Den hänskjutande domstolen söker klarhet i om det är möjligt för domstolarna i den medlemsstat där insolvensförfarandet inleddes att ta hänsyn till artikel 13 i insolvensförordningen, så att svaranden kan försvara sig mot en Peeters Gatzen-talan genom att styrka att dess agerande inte skulle utlösa dess ansvar om det bedömdes enligt det lands lag som skulle ha varit tillämplig på talan om den inte hade väckts av konkursförvaltaren, utan av en enskild borgenär till följd av en olaglig handling (nämligen belgisk rätt).
92.
Enligt artikel 4.2 m i insolvensförordningen ska ”[l]agen i inledningsstaten … under alla förhållanden bestämma … vilka återvinningsbestämmelser eller liknande bestämmelser som är tillämpliga”.
93.
I artikel 13 föreskrivs i sin tur ett undantag från tillämpligheten av artikel 4.2 m, som anger att nämnda bestämmelse ”inte [ska] tillämpas om den som haft vinning av en återvinningsgrundande handling visar att handlingen omfattas av lagen i en annan medlemsstat än inledningsstaten och den lagen i det föreliggande fallet inte tillåter att handlingen angrips på något sätt”. Detta innebär att artikel 13 endast kan vara tillämplig på mål där artikel 4.2 m är tillämplig.
94.
Det är svårt att se hur den omtvistade Peeters Gatzen-talan i det nationella målet skulle kunna betraktas som ”återvinningsbestämmelser eller liknande bestämmelser som är tillämpliga” i den mening som avses i artikel 4.2 m i insolvensförordningen. Syftet med en sådan talan är inte fastställande av återvinning avseende en tredje man, utan utdömande av skadestånd på grundval av tredje mans olagliga handlingar gentemot borgenärerna. Eftersom artikel 4.2 m i förordningen inte skulle vara tillämplig på målet vid den nationella domstolen, skulle undantaget i artikel 13 inte heller vara tillämpligt.
95.
En ytterligare omständighet som talar mot att artikel 13 är tillämplig verkar bygga på artikelns ordalydelse och syfte. Om vi först tittar på ordalydelsen hänvisar den till ”den som haft vinning av en återvinningsgrundande handling” (min kursivering). Om vi betraktar dess syfte, har domstolen konstaterat att undantaget i artikel 13, som ska tolkas restriktivt, (
44
)”syftar till att skydda de berättigade förväntningarna för den som haft vinning av en återvinningsgrundande handling genom att föreskriva att denna handling, även efter inledandet av ett insolvensförfarande, ska omfattas av den lag som var tillämplig för den vid den tidpunkt då handlingen genomfördes…”. (
45
)
96.
I förevarande mål kan jag inte se att det förekommit en handling som Fortis haft vinning av och som bör fastställas i syfte att skydda Fortis berättigade förväntningar. Undantaget i artikel 13 i insolvensförordningen, förutsatt att det ska tolkas strikt, kan inte anses tillämpligt på det nationella målet.
97.
Sammanfattningsvis skulle Peeters Gatzen-talan, om den ansågs omfattas av tillämpningsområdet för insolvensförordningen, uteslutande styras enligt lex fori concursus. Vidare kan artikel 13 i förordningen inte åberopas för att beakta ett annat lands lag.
98.
Som en form av efterord kan det vara värdefullt att lägga till att diskussionen i detta avsnitt enligt min uppfattning förefaller utgöra en ytterligare bekräftelse på att svaret på fråga 1 är att Peeters Gatzen-talan inte omfattas av insolvensförordningen. Tvärtom skulle, om en sådan talan omfattades av den förordningen, detta innebära att den lag som är tillämplig på det påstådda utomobligatoriska ansvaret inte är belgisk rätt (rätten på den plats där den påstådda skadeståndsgrundande handlingen ägde rum), utan nederländsk rätt (rätten på den plats där det efterföljande insolvensförfarandet mot den person som påstås ha haft vinning av den utomobligatoriska skadeståndsgrundande handlingen inleddes). Detta faktum skulle, såsom framgår av diskussionen i förevarande avsnitt, göra att det i praktiken krävs en relativt konstgjord eller besvärlig rättslig konstruktion för att omvända verkan av de allmänna reglerna i insolvensförordningen. Man kan då fråga sig varför dessa regler i sådana fall skulle vara tillämpliga över huvud taget. Sådana ansträngningar tjänar snarare till att fastställa att det verkligen inte finns något nära och nödvändigt samband mellan den talan och insolvensförfarandet.
C.
Den andra delen av fråga 3: Rom II-förordningen
99.
Den hänskjutande domstolen har ställt den andra delen av fråga 3 för att få klarhet i huruvida det, om Peeters Gatzen-talan uteslutande omfattas av lex fori concursus, skulle vara möjligt att, direkt eller åtminstone analogt, och på grundval av artikel 17 i Rom II-förordningen, jämförd med artikel 13 i insolvensförordningen, ta hänsyn till de säkerhetsbestämmelser och uppförandekoder som är tillämpliga på den plats där den påstått olagliga handlingen ägde rum (det vill säga Belgien), exempelvis finansiella uppförandebestämmelser för banker.
100.
Såvitt jag känner till har domstolen aldrig haft anledning att tolka artikel 17 i Rom II-förordningen. Vid bedömningen av uppträdandet av den person vars ansvar görs gällande, gör denna bestämmelse att det är möjligt att ta hänsyn till (snarare än att tillämpa), som en faktisk omständighet och i den mån det är lämpligt (det vill säga eventuellt med visst utrymme för skönsmässig bedömning för domstolen), de ordnings- och säkerhetsbestämmelser som gällde på platsen och vid tidpunkten för den händelse som orsakade att ansvaret görs gällande.
101.
För att kunna tillämpa artikel 17 i Rom II-förordningen i det nationella förfarandet, måste denna bestämmelse vara tillämplig i tiden. Det är riktigt att bedömningen av Rom II-förordningens tillämplighet i tiden, såsom den anges i artiklarna 31 och 32 i den förordningen, inte är självklar. I domen Homawoo klargjorde emellertid domstolen att dessa bestämmelser ska tolkas så, att en nationell domstol ska tillämpa förordningen enbart på de skadevållande händelser som inträffat efter
den 11 januari 2009. Det saknar betydelse för förordningens tillämpning i tiden vilken dag talan om ersättning väcktes. (
46
)
102.
Mot bakgrund av domen Homawoo och utan att behöva fastställa huruvida finansiella uppföranderegler för banker omfattas av begreppet ”ordnings- och säkerhetsbestämmelser”, anser jag att artikel 17 i Rom II-förordningen inte är tillämplig på målet vid den nationella domstolen.
103.
Slutligen önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i om det är möjligt att beakta artikel 17 i Rom II-förordningen (liksom artikel 13 i insolvensförordningen) analogt i förevarande mål. Det är visserligen riktigt att det är möjligt för en nationell domstol att analogt beakta varje unionsrättslig regel eller princip, vare sig den är i kraft eller inte och vare sig den är rättsligt bindande eller inte, i den mån dess nationella regler om tolkning och tillämpning tillåter det, (
47
) och i den mån den nationella domstolen fastställer att en sådan fakultativ inspiration från unionsrätten kan vara värdefull för att döma i det aktuella målet.
104.
Enligt min uppfattning är det (även i detta avseende) (
48
) bättre att ställa frågan huruvida det verkligen är nödvändigt att tillämpa en besvärlig rättslig konstruktion, i detta fall en analogisk tillämpning av vissa bestämmelser utanför deras materiella och tidsmässiga tillämplighet, för att hitta en lösning (tillämpning av belgisk rätt) på ett problem (tillämpligheten av nederländsk rätt till följd av insolvensförordningen) som inte borde ha uppkommit i första hand (eftersom Peeters Gatzen-talan skulle omfattas av tillämpningsområdet för Bryssel I-förordningen). I alla händelser är det min uppfattning, även i detta avseende, att de frågor som ställts av den nationella domstolen tjänar till att fastställa att det inte finns ett nära samband mellan den handlingen och insolvensförordningen.
V. Förslag till avgörande
105.
Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som har ställts av Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen i Nederländerna) på följande sätt:
En skadeståndstalan som hänför sig till privaträttens allmänna regler, såsom den i det nationella målet, och som en konkursförvaltare har väckt mot tredje man med stöd av sitt uppdrag, enligt nationella insolvensregler, att handlägga och avveckla ett konkursbo på uppdrag av samtliga borgenärer, på den grunden att denna tredje man agerade på ett olagligt sätt gentemot borgenärerna, och där de eventuella intäkterna från talan tillfaller konkursboet, omfattas av det materiella tillämpningsområdet för rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	EGT L 160, 2000, s. 1.
(
3
)	EGT L 12, 2001, s. 1.
(
4
)	EUT L 199, 2007, s. 40.
(
5
)	ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597.
(
6
)	Den hänskjutande domstolen har åberopat sin dom av den 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, NJ 1996/628, av den 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD 2684, NJ 2005/95, av den 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7797, NJ 2006/311, och av den 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917, NJ 2009/416.
(
7
)	C‑157/13, EU:C:2014:2145.
(
8
)	C‑649/13, EU:C:2015:384.
(
9
)	Se dom av den 4 september 2014, Nickel & Goeldner Spedition (C‑157/13, EU:C:2014:2145, punkt 21), dom av den 11 juni 2015, Comité d’entreprise de Nortel Networks m.fl. (C‑649/13, EU:C:2015:384, punkt 26), och dom av den 9 november 2017, Tünkers France och Tünkers Maschinenbau (C‑641/16, EU:C:2017:847, punkt 17). Se även, med avseende på Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EUT L 351, 2012, s. 1) (nedan kallad Bryssel Ia-förordningen), dom av den 20 december 2017, Valach m.fl. (C‑649/16, EU:C:2017:986, punkt 24).
(
10
)	Se, dom av den 10 september 2009, German Graphics Graphische Maschinen (C‑292/08, EU:C:2009:544, punkterna 22 och 23), och dom av den 4 september 2014, Nickel & Goeldner Spedition (C‑157/13, EU:C:2014:2145, punkt 22). Se även dom av den 20 december 2017, Valach m.fl. (C‑649/16, EU:C:2017:986, punkt 25).
(
11
)	Se, dom av den 10 september 2009, German Graphics Graphische Maschinen (C‑292/08, EU:C:2009:544, punkt 25), och dom av den 4 september 2014, Nickel & Goeldner Spedition (C‑157/13, EU:C:2014:2145, punkt 22). Se även dom av den 20 december 2017, Valach m.fl. (C‑649/16, EU:C:2017:986, punkt 25).
(
12
)	Konvention om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (undertecknad den 27 september 1968) (EGT L 304, 1978, s. 36).
(
13
)	Se dom av den 22 februari 1979, Gourdain (133/78, EU:C:1979:49, punkt 3), och dom av den 2 juli 2009, SCT Industri (C‑111/08, EU:C:2009:419, punkt 20).
(
14
)	Se dom av den 19 april 2012, F-Tex (C‑213/10, EU:C:2012:215, punkt 21).
(
15
)	Se rapporten av P. Jenard angående konventionen om domstols behörighet och verkställighet av domar på privaträttens område (EGT C 59, 1979, s. 1, på s. 11 och 12). Se även EU-domstolens rapport, upprättad av P. Schlosser, om Konungariket Danmarks, Irlands och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirlands tillträde av konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (EGT C 59, 1979, s. 71, punkt 53).
(
16
)	Framlagd för medlemsstaternas undertecknande den 23 november 1995.
(
17
)	Dom av den 19 april 2012, F-Tex (C‑213/10, EU:C:2012:215, punkt 24).
(
18
)	En sådan talan kallades för en ”besläktad talan” i domen av den 11 juni 2015, Comité d’entreprise de Nortel Networks m.fl. (C‑649/13, EU:C:2015:384).
(
19
)	Med avseende på motsvarande bestämmelse i Brysselkonventionen, nämligen artikel 1 andra stycket 2, se dom av den 22 februari 1979, Gourdain (133/78, EU:C:1979:49, punkt 4), och dom av den 12 februari 2009, Seagon (C‑339/07, EU:C:2009:83, punkt 19). Se, med avseende på Bryssel I-förordningen, dom av den 19 april 2012, F-Tex (C‑213/10, EU:C:2012:215, punkt 29), dom av den 4 september 2014, Nickel & Goeldner Spedition (C‑157/13, EU:C:2014:2145, punkt 23), och dom av den 11 juni 2015, Comité d’entreprise de Nortel Networks m.fl. (C‑649/13, EU:C:2015:384, punkt 27). Se, med avseende på Bryssel Ia-förordningen, dom av den 20 december 2017, Valach m.fl. (C‑649/16, EU:C:2017:986, punkt 26).
(
20
)	Se dom av den 19 april 2012, F-Tex (C‑213/10, EU:C:2012:215, punkt 29), dom av den 4 september 2014, Nickel & Goeldner Spedition (C‑157/13, EU:C:2014:2145, punkt 23), dom av den 11 juni 2015, Comité d’entreprise de Nortel Networks m.fl. (C‑649/13, EU:C:2015:384, punkt 27), eller dom av den 20 december 2017, Valach m.fl. (C‑649/16, EU:C:2017:986, punkt 26 och där angiven rättspraxis).
(
21
)	Dom av den 22 februari 1979, Gourdain (133/78, EU:C:1979:49, punkt 4).
(
22
)	Dom av den 12 februari 2009, Seagon (C‑339/07, EU:C:2009:83, punkt 20), dom av den 9 november 2017, Tünkers France och Tünkers Maschinenbau (C‑641/16, EU:C:2017:847, punkt 20), och dom av den 20 december 2017, Valach m.fl. (C‑649/16, EU:C:2017:986, punkt 27).
(
23
)	Se dom av den 12 februari 2009, Seagon (C‑339/07, EU:C:2009:83, punkt 25).
(
24
)	Dom av den 12 februari 2009, Seagon (C‑339/07, EU:C:2009:83, punkt 21). Principen kodifierades sedermera genom artikel 6.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden (EUT L 141, 2015, s. 19), som upphävde insolvensförordningen, men som inte är tillämplig i tiden med avseende på förevarande förfarande. I denna bestämmelse anges att ”[d]omstolarna i den medlemsstat inom vars territorium insolvensförfarandet har inletts i enlighet med artikel 3 ska vara behöriga att pröva en talan som är direkt hänförlig till insolvensförfarandet och har ett nära samband med detta, till exempel en talan om återvinning”.
(
25
)	Se dom av den 19 april 2012, F-Tex (C‑213/10, EU:C:2012:215, punkterna 47 och 48).
(
26
)	Se dom av den 4 september 2014, Nickel & Goeldner Spedition (C‑157/13, EU:C:2014:2145, punkterna 30 och 31).
(
27
)	Se dom av den 9 november 2017, Tünkers France och Tünkers Maschinenbau (C‑641/16, EU:C:2017:847, punkterna 22, 27 och 28).
(
28
)	Dom av den 2 juli 2009, SCT Industri (C‑111/08, EU:C:2009:419, punkterna 21 och 25) (min kursivering) Se även dom av den 10 september 2009, German Graphics Graphische Maschinen (C‑292/08, EU:C:2009:544, punkt 29).
(
29
)	Se dom av den 4 september 2014, Nickel & Goeldner Spedition (C‑157/13, EU:C:2014:2145, punkt 27) (min kursivering). Se även dom av den 11 juni 2015, Comité d’entreprise de Nortel Networks m.fl. (C‑649/13, EU:C:2015:384, punkt 28), och, för ett nyare avgörande, dom av den 20 december 2017, Valach m.fl. (C‑649/16, EU:C:2017:986, punkt 29 och där angiven rättspraxis).
(
30
)	Dom av den 4 september 2014, Nickel & Goeldner Spedition (C‑157/13, EU:C:2014:2145, punkterna 30 och 31). Det är i detta avseende intressant att begreppet ”rättslig grund” redan nämndes (med uttrycket ”rättslig grundval”) i domen Gourdain, även om begreppet i det målet avsåg båda kriterierna. Se dom av den 22 februari 1979, Gourdain (133/78, EU:C:1979:49, punkt 4).
(
31
)	Dom av den 9 november 2017, Tünkers France and Tünkers Maschinenbau (C‑641/16, EU:C:2017:847, punkterna 22 och 28), och dom av den 20 december 2017, Valach m.fl. (C‑649/16, EU:C:2017:986, punkterna 29 och 37).
(
32
)	Se även, angående vikten av testet avseende rättslig grund, M. Virgós och E. Schmits förklarande rapport om konventionen om insolvensförfaranden av den 3 maj 1996 (Europeiska unionens råds dokument 6500/96, DRS 8 (CFC)), punkt 196.
(
33
)	Dom av den 4 september 2014, Nickel & Goeldner Spedition (C‑157/13, EU:C:2014:2145, punkt 29).
(
34
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 september 2009, German Graphics Graphische Maschinen (C‑292/08, EU:C:2009:544, punkterna 32 och 33).
(
35
)	Ovan, fotnoterna 10 och 11.
(
36
)	ECLI:NL:HR:2009:BF3917, NJ 2009/416.
(
37
)	ECLI:NL:HR:2001:AD 2684, NJ 2005/95.
(
38
)	ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, NJ 1996/628.
(
39
)	För att en grupptalan ska kunna hanteras effektivt är det normalt inte möjligt att bedöma varje kärandes situation för sig i förhållande till svaranden. Se, exempelvis, angående kollektiva rättegångar i Nederländerna, Boosters, T., Collective Redress and Private International Law in the EU, T.M.C. Asser Press, Haag, 2017, s. 38 och 39.
(
40
)	På det sätt som den hänskjutande domstolen har föreslagit, nämligen om insolvensförordningen var tillämplig på skadeståndstalan mot Fortis, men inte på ”alla moment” i den talan. Det ska dock klargöras att omständigheten att insolvensförordningen inte är tillämplig på en sådan talan naturligtvis inte innebär att insolvensförordningen inte skulle vara relevant för att fastställa konkursförvaltarens behörighet i det pågående konkursförfarandet, inbegripet dennes rätt att väcka talan (om utomobligatoriskt skadeståndsansvar) i en annan medlemsstat.
(
41
)	Dom av den 8 juni 2017, Vinyls Italia (C‑54/16, EU:C:2017:433, punkt 47).
(
42
)	Dom av den 9 november 2016, ENEFI (C‑212/15, EU:C:2016:841, punkt 17). Min kursivering.
(
43
)	Se, med avseende på förhållandet mellan artiklarna 3 och 4 i insolvensförordningen, dom av den 10 december 2015, Kornhaas (C‑594/14, EU:C:2015:806, punkt 17).
(
44
)	Dom av den 15 oktober 2015, Nike European Operations Netherlands (C‑310/14, EU:C:2015:690, punkt 18).
(
45
)	Dom av den 15 oktober 2015, Nike European Operations Netherlands (C‑310/14, EU:C:2015:690, punkt 19). Se även dom av den 8 juni 2017, Vinyls Italia (C‑54/16, EU:C:2017:433, punkt 30).
(
46
)	Dom av den 17 november 2011, Homawoo (C‑412/10, EU:C:2011:747, punkt 37).
(
47
)	Se, med avseende på analogier inom unionsrätten, dom av den 12 december 1985, Krohn (165/84, EU:C:1985:507 punkt 14 och där angiven rättspraxis).
(
48
)	Se ovan punkt 98 i detta förslag till avgörande.