62020TJ0321
SODBA SPLOŠNEGA SODIŠČA (četrti razširjeni senat)
z dne 17. maja 2023 (
*1
)
„Konkurenca – Koncentracije – Nemški trg z električno energijo – Sklep o razglasitvi koncentracije za združljivo z notranjim trgom – Ničnostna tožba – Neobstoj procesnega upravičenja – Neobstoj aktivnega sodelovanja – Nedopustnost“
Zadeva T‑321/20,
enercity AG s sedežem v Hanovru (Nemčija), ki jo zastopata C. Schalast in H. Löschan, odvetnika,
tožeča stranka,
proti
Evropski
komisiji, ki jo zastopata G. Meessen in I. Zaloguin, agenta, skupaj s F. Hausom in F. Schmidtom, odvetnikoma,
tožena stranka,
ob intervenciji
Zvezne
republike Nemčije, ki jo zastopata J. Möller in S. Costanzo, agenta,
ter ob sodelovanju
E.ON SE s sedežem v Essnu (Nemčija), ki jo zastopajo C. Grave, C. Barth in D.‑J. dos Santos Goncalves, odvetniki,
in
RWE AG s sedežem v Essnu, ki jo zastopajo U. Scholz, J. Siegmund in J. Ziebarth, odvetniki,
intervenientke,
SPLOŠNO SODIŠČE (četrti razširjeni senat),
ob posvetovanju v sestavi S. Gervasoni, predsednik, L. Madise, P. Nihoul, sodnika, R. Frendo, sodnica, in J. Martín y Pérez de Nanclares (poročevalec), sodnik,
sodna tajnica: S. Jund, administratorka,
na podlagi pisnega dela postopka,
na podlagi obravnave z dne 17. junija 2022
izreka naslednjo
Sodbo
1
Tožeča stranka, družba enercity AG, s tožbo na podlagi člena 263 PDEU predlaga razglasitev ničnosti Sklepa Komisije C(2019) 1711 final z dne 26. februarja 2019 o razglasitvi koncentracije za združljivo z notranjim trgom in Sporazumom EGP (zadeva M.8871 – RWE/E.ON Assets) (UL 2020, C 111, str. 1; v nadaljevanju: izpodbijani sklep).
Dejansko stanje
Zadevna podjetja
2
RWE AG je družba nemškega prava, ki je bila v času priglasitve nameravane koncentracije dejavna v celotni verigi dobave energije, vključno s proizvodnjo, veleprodajo, prenosom, distribucijo in maloprodajo energije ter energetskimi storitvami za potrošnike (kot so odčitavanje števcev, električna mobilnost itd.). Družba RWE in njene hčerinske družbe, vključno z družbo innogy SE, delujejo v več evropskih državah, in sicer v Belgiji, Češki republiki, Nemčiji, Franciji, Italiji, Luksemburgu, na Madžarskem, na Nizozemskem, Poljskem, v Romuniji, na Slovaškem in v Združenem kraljestvu.
3
E.ON SE je družba nemškega prava, ki je v času priglasitve nameravane koncentracije delovala v celotni verigi dobave električne energije, najsi gre za proizvodnjo, veleprodajo, distribucijo ali maloprodajo električne energije. E.ON ima v lasti in upravlja sredstva za proizvodnjo električne energije v več evropskih državah, med drugim v Nemčiji, Franciji, Italiji, na Poljskem in v Združenem kraljestvu.
4
Tožeča stranka je nemška komunalna služba, ki proizvaja in dobavlja energijo v Nemčiji.
Okvir koncentracije
5
Koncentracija, ki je predmet obravnavane zadeve, spada v okvir kompleksne izmenjave sredstev med družbama RWE in E.ON, ki sta jo zadevni podjetji napovedali 11. in 12. marca 2018. Tako želi družba RWE s prvo transakcijo, to je koncentracijo, ki je predmet obravnavane zadeve, pridobiti izključni nadzor ali skupni nadzor nad določenimi proizvodnimi sredstvi družbe E.ON. Drugo transakcijo sestavlja pridobitev izključnega nadzora družbe E.ON nad dejavnostmi distribucije in maloprodajo ter določenimi proizvodnimi sredstvi družbe innogy, ki jo nadzira družba RWE. S tretjo transakcijo pa je predvideno, da družba RWE pridobi 16,67 % deležev družbe E.ON.
6
Tožeča stranka je 24. julija 2018 Evropski komisiji poslala dopis, v katerem je navedla, da želi sodelovati v postopku v zvezi s prvo in drugo koncentracijo ter posledično prejeti ustrezne dokumente.
7
Tožeča stranka in Komisija sta se 3. oktobra 2018 sestali.
8
Druga koncentracija je bila Komisiji priglašena 31. januarja 2019. Komisija je v zvezi s to drugo koncentracijo sprejela Sklep C(2019) 6530 final z dne 17. septembra 2019 o razglasitvi koncentracije za združljivo z notranjim trgom in Sporazumom EGP (zadeva M.8870 – E.ON/Innogy) (UL 2020, C 379, str. 16; v nadaljevanju: koncentracija M.8870).
9
Tretja koncentracija je bila priglašena Bundeskartellamt (zvezni urad za varstvo konkurence, Nemčija), ki jo je odobril s sklepom z dne 26. februarja 2019 (zadeva B8‑28/19).
Upravni postopek
10
Komisija je 22. januarja 2019 prejela priglasitev nameravane koncentracije na podlagi člena 4 Uredbe Sveta (ES) št. 139/2004 z dne 20. januarja 2004 o nadzoru koncentracij podjetij (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 3, str. 40), s katero je družba RWE želela v smislu člena 3(1)(b) navedene uredbe pridobiti izključni nadzor ali skupni nadzor nad določenimi proizvodnimi sredstvi družbe E.ON.
11
Komisija je 31. januarja 2019 v Uradnem listu Evropske unije objavila predhodno priglasitev te koncentracije (zadeva M.8871 – RWE/E.ON Assets) (UL 2019, C 38, str. 22; v nadaljevanju: koncentracija M.8871) v skladu s členom 4(3) Uredbe št. 139/2004.
12
Komisija je v okviru presoje koncentracije M.8871 opravila preizkus trga in torej nekaterim podjetjem poslala vprašalnik.
13
Tožeča stranka je z dopisom z dne 28. januarja 2019 pooblaščencu za zaslišanje predlagala, naj ji prizna status zainteresirane tretje osebe, da bi bila zaslišana v okviru postopka v zvezi s koncentracijo M.8871. Ta je temu predlogu ugodil z dopisom z dne 7. februarja 2019.
Izpodbijani sklep
14
Komisija je 26. februarja 2019 sprejela izpodbijani sklep. Koncentracija M.8871 je bila razglašena za združljivo z notranjim trgom v fazi preizkusa iz člena 6(1)(b) Uredbe št. 139/2004 in člena 57 Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru (EGP).
Predlogi strank
15
Tožeča stranka Splošnemu sodišču predlaga, naj:
–
izpodbijani sklep razglasi za ničen;
–
Komisiji naloži plačilo stroškov.
16
Komisija ob intervenciji Zvezne republike Nemčije ter ob sodelovanju družb E.ON in RWE Splošnemu sodišču predlaga, naj:
–
zavrne tožbo;
–
tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
Pravo
17
Tožeča stranka v utemeljitev tožbe v bistvu navaja šest tožbenih razlogov, od katerih se prvi nanaša na kršitev njene pravice do učinkovitega sodnega varstva, drugi na kršitev njene pravice do izjave, tretji na napačno razdelitev analize celotne transakcije, četrti na očitne napake pri presoji, peti na kršitev dolžnosti skrbnega ravnanja, šesti pa na zlorabo pooblastil.
18
Komisija se – ne da bi formalno vložila ugovor nedopustnosti na podlagi člena 130 Poslovnika Splošnega sodišča – ob sodelovanju družbe RWE sklicuje na nedopustnost tožbe zaradi neobstoja procesnega upravičenja tožeče stranke.
19
Na prvem mestu, Komisija trdi, da je bilo sodelovanje tožeče stranke v postopku v zvezi s koncentracijo M.8871 zgolj navadno. V zvezi s tem trdi, da se pomisleki, ki jih je izrazila tožeča stranka, nanašajo skoraj izključno na koncentracijo M.8870.
20
Poleg tega naj tožeča stranka iz dejstva, da se je Komisija z njo sestala na sestanku 3. oktobra 2018, ne bi mogla sklepati, da je bilo njeno sodelovanje zadostno, saj naj bi se Komisija v podobnih okoliščinah sestala tudi z drugimi konkurenti. Vsekakor naj bi tožeča stranka izrazila le redke zadržke, ki pozneje niso bili ponovljeni, in naj ne bi odgovorila na preiskavo trga, ki jo je opravila Komisija.
21
Na drugem mestu, Komisija v zvezi z neobstojem posamičnega nanašanja na tožečo stranko, ki izhaja iz njenega konkurenčnega položaja, meni, da je tožeča stranka konkurentka družb RWE in E.ON, ampak da gre zgolj za objektivno lastnost, ki tožeče stranke ne opredeljuje glede na vse druge konkurente, ki so dejansko ali potencialno v enakem položaju in na podlagi katere zato ni mogoče utemeljiti posamičnega nanašanja nanjo. Komisija prav tako poudarja, da ne obstajajo okoliščine, ki bi jo kot stranko družbe RWE individualizirale glede na druge stranke družbe RWE.
22
Tožeča stranka meni, da se izpodbijani sklep nanjo nanaša neposredno in posamično.
23
Na prvem mestu, tožeča stranka trdi, da je dejavno sodelovala v postopku v zvezi s koncentracijo M.8871 ter da je vplivala na potek postopka in na sprejetje sklepa Komisije. Glede preiskave trga, ki jo je opravila Komisija, trdi, da je ni prejela.
24
Na drugem mestu, tožeča stranka meni, da se izpodbijani sklep nanjo nanaša neposredno in posamično, ker so njene hčerinske družbe skupaj z njo med največjimi regionalnimi podjetji za dobavo energije in energetske storitve v Nemčiji, ker so stranke koncentracije njihove neposredne konkurentke in ker bi lahko koncentracija M.8871 znatno zmanjšala konkurenčne možnosti tožeče stranke.
25
V skladu s členom 263, četrti odstavek, PDEU lahko fizična ali pravna oseba vloži tožbo zoper sklep, naslovljen na drugo osebo, le, če se navedeni sklep nanjo neposredno in posamično nanaša.
26
Tako je treba za ugotovitev procesnega upravičenja tožeče stranke preučiti, ali se izpodbijani sklep nanjo nanaša neposredno in posamično.
27
Na prvem mestu, glede neposrednega nanašanja na tožečo stranko je treba navesti, da je izpodbijani sklep – ker je omogočal takojšnjo izvedbo koncentracije M.8871 – lahko povzročil takojšnjo spremembo položaja na zadevnih trgih. Ker volja strank koncentracije M.8871, da to koncentracijo izvedeta, ni bila vprašljiva, so lahko gospodarski subjekti, ki so sodelovali na zadevnem trgu ali trgih, na datum sprejetja izpodbijanega sklepa takojšnjo ali hitro spremembo stanja na trgu šteli kot danost (glej v tem smislu sodbo z dne 4. julija 2006, easyJet/Komisija, T‑177/04, EU:T:2006:187, točka 32 in navedena sodna praksa). Iz tega izhaja, da se izpodbijani sklep na tožečo stranko neposredno nanaša.
28
Na drugem mestu, glede posamičnega nanašanja na tožečo stranko je treba spomniti, da lahko v skladu z ustaljeno sodno prakso subjekti, ki niso naslovniki sklepa, trdijo, da se sklep nanje posamično nanaša, le, če ta sklep nanje vpliva zaradi nekaterih njihovih posebnih značilnosti ali zaradi dejanskega položaja, zaradi katerega se razlikujejo od vseh drugih oseb, in jih zato individualizira podobno kot naslovnika tega sklepa (glej sodbo z dne 4. julija 2006, easyJet/Komisija, T‑177/04, EU:T:2006:187, točka 34 in navedena sodna praksa).
29
Kadar je v sklepu ugotovljena združljivost postopka koncentracije z notranjim trgom, je treba to, ali se ta sklep na tretje podjetje nanaša posamično, ugotoviti, na eni strani, glede na njegovo sodelovanje v upravnem postopku in, na drugi strani, vpliv na njegov položaj na trgu. Čeprav je res, da zgolj sodelovanje v postopku samo po sebi ne zadostuje za ugotovitev, da se sklep na tožečo stranko posamično nanaša, zlasti na področju koncentracij, katerih temeljita preučitev zahteva redni stik s številnimi podjetji, pa je dejavno sodelovanje v upravnem postopku element, ki ga sodna praksa na področju konkurence, pa tudi na konkretnejšem področju nadzora koncentracij, redno upošteva, da bi v povezavi z drugimi posebnimi okoliščinami ugotovila, ali je njena tožba dopustna (glej sodbo z dne 4. julija 2006, easyJet/Komisija, T‑177/04, EU:T:2006:187, točka 35 in navedena sodna praksa).
30
V obravnavani zadevi je treba navesti, da med strankama ni sporno, da je tožeča stranka sodelovala v upravnem postopku. Se pa ne strinjata glede „aktivnosti“ tega sodelovanja. Zato je treba obravnavati, kako je tožeča stranka sodelovala v postopku v zvezi s koncentracijo M.8871.
31
V zvezi s tem je treba najprej poudariti, da je tožeča stranka 24. julija 2018 na Komisijo naslovila prošnjo, da bi bila zaslišana tako v okviru postopka v zvezi s koncentracijo M.8871 kot v okviru postopka v zvezi s koncentracijo M.8870, kar izhaja iz oddelka, ki je v nemščini naslovljen „Aktenzeichen“ (številka spisa), njenega dopisa, v katerem sta navedeni referenci „M8870 & M8871“. V tem dopisu je tožeča stranka – da bi utemeljila svojo zahtevo – na splošno pojasnila naravo svojih interesov in škodo, ki bi ji lahko nastala zaradi odobritve teh dveh koncentracij.
32
Dalje, tožeča stranka se je 3. oktobra 2018 udeležila individualnega srečanja s Komisijo, ki se je nanašalo na koncentraciji M.8870 in M.8871. Vendar je treba ugotoviti, da se je samo ena stran od 20 strani predstavitve, ki jo je tožeča stranka pripravila za to srečanje, nanašala na koncentracijo M.8871 in da se je poleg tega ta stran nanašala izključno na konkurenčno prednost, ki jo je družba RWE pridobila pri dodelitvi subvencij za razvoj in gradnjo novih proizvodnih sredstev iz obnovljivih virov energije. Preostali del te predstavitve je bil namenjen koncentraciji M.8870. Zapisnik navedenega srečanja prav tako dokazuje, da so se razprave, ki so potekale na srečanju, nanašale predvsem na koncentracijo M.8870, saj so bile samo tri od 42 točk zapisnika namenjene družbi RWE.
33
Poleg tega je tožeča stranka po tem srečanju in po opomniku, ki ji ga je Komisija poslala 4. decembra 2018, v elektronskem sporočilu z dne 14. decembra 2018 odgovorila na vprašanja, ki ji jih je Komisija postavila v elektronskem sporočilu z dne 31. oktobra 2018. Namen teh vprašanj je bil Komisiji pojasniti stališče tožeče stranke glede konkurenčne prednosti družb E.ON in innogy pri razvoju novih storitev, kot so rešitve „smart home“ (pametni dom), zaradi njihove široke baze strank, kar je problematika, ki se nanaša na koncentracijo M.8870.
34
Nazadnje, tožeča stranka je z elektronskim sporočilom z dne 28. januarja 2019, ki ga je naslovila na pooblaščenca za zaslišanje, zahtevala, da je v postopku v zvezi s koncentracijo M.8871 zaslišana kot zainteresirana tretja oseba. Pooblaščenec za zaslišanje je 7. februarja 2019 tožeči stranki odgovoril in navedel, da jo šteje za zainteresirano tretjo osebo v navedenem postopku.
35
Iz tega izhaja, da so pripombe tožeče stranke v zvezi s koncentracijo M.8871 v ožjem smislu strnjene na eno stran predstavitve, katere vsebina je bila izčrpno povzeta v treh točkah v zvezi s koncentracijo M.8871 iz zapisnika srečanja z dne 3. oktobra 2018. Glede pripomb, ki jih je tožeča stranka navedla v dopisu z dne 24. julija 2018, pa je treba navesti, da so splošne in da je glavni namen teh pripomb dokazati interes tožeče stranke za postopek, da bi se ji kasneje omogočilo, da Komisiji obširneje in podrobneje predstavi svoje mnenje, tako da navedene pripombe niso odločilne.
36
Za tako minimalno sodelovanje pa se ne more šteti, da zadostuje za to, da bi ga bilo mogoče opredeliti kot dejavno. V zvezi s tem je sicer res, da je Komisija – kot izhaja iz točk 68 in 69 izpodbijanega sklepa – upoštevala in analizirala pomisleke, ki jih je tožeča stranka izrazila v zvezi s konkurenčno prednostjo, ki jo je družba RWE pridobila zahvaljujoč koncentraciji M.8871, da bi se odzvala na javne razpise na področju obnovljivih virov energije.
37
Vendar je treba ugotoviti, da so bili pomisleki, ki jih je izrazila tožeča stranka, preučeni v oddelku 5.1.7 izpodbijanega sklepa, naslovljenem „Dodatni pomisleki tretjih oseb“, ki sledi oddelku 5.1.6 izpodbijanega sklepa, naslovljenem „Sklepne ugotovitve“, v okviru katerega je Komisija sklenila, da ni resnih dvomov glede združljivosti koncentracije M.8871 z notranjim trgom. Tako je analiza, ki jo je Komisija opravila v oddelku 5.1.7, navedena postransko. Postranskost te preučitve je potrjena s pojasnilom Komisije v točki 67 izpodbijanega sklepa, v kateri je navedla, da je šlo za odpravo pomislekov glede potencialnih učinkov koncentracije M.8871 na trge, ki niso trg proizvodnje in veleprodaje električne energije v Nemčiji, kar je trg, ki se pri analizi učinkov navedene koncentracije na notranji trg šteje za upoštevnega, kot izhaja iz točke 13 izpodbijanega sklepa.
38
Iz tega izhaja, da pripombe tožeče stranke v zvezi s koncentracijo M.8871, čeprav iz njih izhaja neki interes in jih je Komisija obravnavala, niso bile odločilne za presojo učinkov navedene koncentracije na upoštevni trg.
39
Zato ni mogoče šteti, da je tožeča stranka aktivno sodelovala v upravni fazi v zvezi s koncentracijo M.8871.
40
Te ugotovitve ni mogoče izpodbiti s trditvami tožeče stranke.
41
Prvič, tožeča stranka trdi, da ni prejela tržnega vprašalnika, ki ga je poslala Komisija.
42
V zvezi s tem je Splošno sodišče v okviru ukrepov procesnega vodstva iz člena 89(3)(d) Poslovnika 29. marca 2022 Komisijo pozvalo, naj predloži dokaz, da je tržni vprašalnik zares poslala tožeči stranki, kot je trdila v točki 10 duplike. Komisija je na to zahtevo odgovorila v predpisanem roku. Poleg tega je tožeča stranka na lastno pobudo 19. aprila 2022 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila dopis, ki je vseboval stališče v zvezi s tem vprašanjem. Predsednik četrtega razširjenega senata je 3. maja 2022 odločil, da se ta dopis vloži v spis. Nazadnje, Splošno sodišče je na obravnavi stranke v zvezi s tem zaslišalo.
43
Dokazi, ki jih je Komisija predložila v odgovor na zahtevo Splošnega sodišča, so treh vrst. Prvič, Komisija se sklicuje na seznam podjetij, ki jim je bil vprašalnik poslan, na katerem je ime tožeče stranke. Drugič, Komisija je predložila izvleček iz računalniške aplikacije, ki jo je uporabila za pošiljanje vprašalnika in iz katere izhaja, da je bil tržni vprašalnik tožeči stranki poslan 23. januarja 2019 ob 16.35, z rokom za odgovor 30. januarja 2019. Navedeno je tudi, da je bil 27. januarja 2019 poslan opomnik. Tretjič, Komisija je predložila dva izvlečka iz svojih podatkovnih zbirk v zvezi s pošiljanjem elektronske pošte in telefaksa, ki dokazujeta, da sta bila elektronska pošta in telefaks tožeči stranki poslana. Datumi in ure teh pošiljk ustrezajo datumom in uram, navedenim v izvlečku iz računalniške aplikacije.
44
Iz tega izhaja, da je Komisija tržni vprašalnik dejansko poslala tožeči stranki.
45
V zvezi s tem je tožeča stranka tako v dopisu z dne 19. aprila 2022 kot na obravnavi v bistvu trdila, da je bil tržni vprašalnik poslan njenemu tiskovnemu predstavniku. Vendar na eni strani zadnjenavedeni zagotavlja, da ga ni prejel, na drugi strani pa tožeča stranka navaja, da on ni bil ustrezna kontaktna oseba. Tožeča stranka v zvezi s to zadnjo navedbo v dopisu z dne 19. aprila 2022 opozarja, da tržni vprašalnik v zvezi s koncentracijo M.8870 ni bil poslan tiskovnemu predstavniku, temveč pristojnemu komercialnemu direktorju.
46
Poudariti je treba, da od tožeče stranke ni mogoče zahtevati, naj predloži dokaz o negativnem dejstvu, in sicer, da tržnega vprašalnika ni prejela, zato se je Splošno sodišče obrnilo na Komisijo, da bi ta predložila dokaz, da je navedeno preiskavo zares poslala. Kot izhaja zgoraj iz točke 44, je dokaz predložila. V takih okoliščinah bi tožeča stranka morala Splošnemu sodišču predložiti dokaze, s katerimi bi izpodbijala zanesljivost dokazov, ki jih je predložila Komisija, česar pa ni storila.
47
V zvezi z dejstvom, da je bil tržni vprašalnik poslan napačnemu naslovniku – tudi če se šteje za dokazano – je treba ugotoviti, da tožeča stranka ni izpodbijala, da je bila zadevna oseba v času, ko je bil navedeni vprašalnik poslan, dejansko njen tiskovni predstavnik.
48
Od take osebe, ki ne prejme le elektronske pošte, ampak tudi telefaks institucije Unije, pa je mogoče razumno pričakovati, da bo navedeno institucijo čim prej obvestila o napačnem naslovniku. Poleg tega, ker je imela take dokumente, se je prav tako lahko obrnila na pravno ali komercialno službo svojega podjetja, da bi jo obvestila o prejemu teh dokumentov.
49
Tudi če bi tožeča stranka imela možnost izpolniti tržni vprašalnik, na podlagi te okoliščine njenega sodelovanja nikakor ne bi bilo mogoče opredeliti kot aktivnega.
50
Ni namreč mogoče šteti, da je zgolj vrnitev izpolnjenega vprašalnika zadosten element za individualizacijo zadevnega subjekta v smislu člena 263, četrti odstavek, PDEU (glej v tem smislu sklep z dne 18. septembra 2006, Wirtschaftskammer Kärnten in best connect Ampere Strompool/Komisija, T‑350/03, neobjavljen, EU:T:2006:257, točki 50 in 51).
51
Drugače ne more biti, ker mora Komisija– kot je pravilno trdila na obravnavi – za sprejetje odločitve o koncentraciji, ki ji je bila priglašena, morda zaslišati veliko število udeležencev na zadevnem trgu. To izhaja iz pristojnosti podati zahtevo po podatkih, ki ji je podeljena s členom 11(7) Uredbe št. 139/2004, v skladu s katerim lahko Komisija, da bi izvedla naloge, ki ji jih predpisuje ta uredba, izpraša vsako fizično ali pravno osebo, ki v to privoli, zaradi zbiranja podatkov, povezanih s predmetom preiskave.
52
Drugič, tožeča stranka trdi, da je od pooblaščenca za zaslišanje zahtevala, naj se ji prizna status zainteresirane tretje osebe. Čeprav je vložitev takšne zahteve lahko znak pripravljenosti tožeče stranke za sodelovanje v postopku v zvezi s koncentracijo M.8871, pa na podlagi tega ni mogoče ugotoviti „aktivne“ narave njenega sodelovanja, ki se mora odražati izključno v dejanjih tožeče stranke, ki so lahko vplivala na izid zadevnega postopka.
53
Poleg tega je tožeča stranka na obravnavi navedla, da ji Komisija v nasprotju s tem, kar je bilo napovedano v odločbi pooblaščenca za zaslišanje z dne 7. februarja 2019, ni določila roka, v katerem naj bi predložila pripombe o koncentraciji M.8871.
54
Ugotoviti je treba, da je ta trditev v nasprotju s tem, kar je tožeča stranka sicer trdila v okviru različnih pisanj, in sicer, da je aktivno sodelovala v upravnem postopku v zvezi s koncentracijo M.8871. Tožeča stranka pa ne more vztrajati pri trditvah, da je aktivno sodelovala v postopku, in hkrati Komisiji prvič na obravnavi očitati, da ji ni določila roka za predložitev njenih pripomb, da bi dokazala svoje procesno upravičenje. Na podlagi načela iz sodne prakse nemo potest venire contra factum proprium, imenovanega tudi venire contra factum proprium non valet, nihče ne more izpodbijati tistega, kar je prej priznal (sodbi z dne 22. aprila 2016, Irska in Aughinish Alumina/Komisija, T‑50/06 RENV II in T‑69/06 RENV II, EU:T:2016:227, točka 192, in z dne 6. aprila 2017, Regione autonoma della Sardegna/Komisija, T‑219/14, EU:T:2017:266, točka 63; glej v tem smislu tudi sklep z dne 13. februarja 2014, Marszałkowski/UUNT, C‑177/13 P, neobjavljen, EU:C:2014:183, točka 73). Zato je treba to trditev zavreči kot očitno nedopustno.
55
Tretjič, tožeča stranka v bistvu trdi, da sta koncentracija M.8871 in koncentracija M.8870 ena sama koncentracija in da je Komisija ti koncentraciji obravnavala skupaj. Na obravnavi je pojasnila, da je pooblaščencu za zaslišanje zahtevo za zaslišanje v okviru upravnega postopka, ki se nanaša na to koncentracijo, predložila šele, ko je prejela tržni vprašalnik v zvezi s koncentracijo M.8871.
56
Te trditve je treba zavrniti kot brezpredmetne. V fazi preizkusa dopustnosti namreč ni pomembno ugotoviti, ali koncentracija M.8870 in M.8871 pomenita eno samo koncentracijo ali ne, oziroma vedeti, kako je tožeča stranka razumela način, na katerega je Komisija nameravala ti koncentraciji obravnavati, saj tožeča stranka nikakor ni predložila pripomb glede koncentracije M.8871, razen na eni strani njene predstavitve z dne 3. oktobra 2018.
57
Ker tožeča stranka ni aktivno sodelovala v postopku v zvezi s koncentracijo M.8871, je treba ugotoviti, da se glede na neobstoj posebnih okoliščin v zvezi z vplivom na njen položaj na trgu izpodbijani sklep nanjo ne nanaša posamično v smislu sodne prakse, navedene zgoraj v točki 29.
58
Ker se izpodbijani sklep na tožečo stranko ne nanaša posamično, ta ni dokazala svojega procesnega upravičenja, tako da je treba njeno tožbo zavreči kot nedopustno.
Stroški
59
V skladu s členom 134(1) Poslovnika se plačilo stroškov na predlog naloži neuspeli stranki. Tožeča stranka ni uspela, zato se ji v skladu s predlogi Komisije ter družb E.ON in RWE naloži, da nosi svoje stroške in stroške, ki so nastali zadnjenavedenim.
60
V skladu s členom 138(1) Poslovnika države članice in institucije, ki so intervenirale v postopku, nosijo svoje stroške. Zvezna republika Nemčija torej nosi svoje stroške.
Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (četrti razširjeni senat)
razsodilo:
1.
Tožba se zavrže kot nedopustna.
2.
Enercity AG nosi svoje stroške ter stroške, ki so nastali Evropski komisiji, družbi E.ON SE in družbi RWE AG.
3.
Zvezna republika Nemčija nosi svoje stroške.
Gervasoni
Madise
Nihoul
Frendo
Martín y Pérez de Nanclares
Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 17. maja 2023.
Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: nemščina.