62008CC0506_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. Conforme a los artículos 1 TUE, párrafo segundo, y 10 TUE, apartado 3, en la Unión Europea las decisiones serán tomadas de la forma más abierta posible. En aras de esta apertura, el artículo 15 TFUE (antiguo artículo 255 CE), apartado 3, el artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales y el Reglamento (CE) nº 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, (2) prevén un derecho de acceso a los documentos.
2. Ahora bien, ¿debe la Comisión divulgar también los debates internos acerca de las consecuencias de una derrota ante los tribunales de la Unión, en este caso la derrota en la sentencia Airtours, (3) o socavaría esta transparencia el proceso de toma de decisiones de la Comisión? Esta cuestión se plantea en el presente recurso de casación contra la sentencia dictada en el asunto T‑403/05. (4)
3. La Comisión, apoyada por Alemania, Francia y el Reino Unido, invoca la protección de las deliberaciones internas así como del asesoramiento jurídico para justificar la confidencialidad de los debates mencionados. Por el contrario, Suecia, Dinamarca, los Países Bajos y Finlandia sostienen que la excepción al principio de transparencia sólo es admisible si se acredita un menoscabo concreto de estos intereses protegidos.
II. Marco jurídico
4. El Reglamento nº 1049/2001 define los principios, condiciones y límites del derecho de acceso a los documentos de las instituciones de la Unión Europea al que se refiere el artículo 255 CE.
5. A tenor del artículo 2, apartado 1, del citado Reglamento:
«Todo ciudadano de la Unión, así como toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro, tiene derecho a acceder a los documentos de las instituciones, con arreglo a los principios, condiciones y límites que se definen en el presente Reglamento.»
6. Según el artículo 4, apartados 2 y 3, del Reglamento nº 1049/2001:
«2. Las instituciones denegarán el acceso a un documento cuya divulgación suponga un perjuicio para la protección de:
– […]
– los procedimientos judiciales y el asesoramiento jurídico,
– el objetivo de las actividades de inspección, investigación y auditoría,
salvo que su divulgación revista un interés público superior.
3. Se denegará el acceso a un documento elaborado por una institución para su uso interno o recibido por ella, relacionado con un asunto sobre el que la institución no haya tomado todavía una decisión, si su divulgación perjudicara gravemente el proceso de toma de decisiones de la institución, salvo que dicha divulgación revista un interés público superior.
Se denegará el acceso a un documento que contenga opiniones para uso interno, en el marco de deliberaciones o consultas previas en el seno de la institución, incluso después de adoptada la decisión, si la divulgación del documento perjudicara gravemente el proceso de toma de decisiones de la institución, salvo que dicha divulgación revista un interés público superior.»
7. Asimismo cabe señalar las normas procedimentales en materia de control de las concentraciones. El artículo 18, apartado 3, del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, (5) prevé un derecho de acceso al expediente:
«La Comisión basará sus decisiones únicamente en las objeciones respecto de las cuales las partes hayan podido formular sus alegaciones. En el curso del procedimiento quedarán plenamente garantizados los derechos de defensa de los interesados. El acceso al expediente será posible al menos para las partes directamente interesadas, siempre y cuando se respete el interés legítimo de las empresas de proteger sus secretos comerciales.»
8. Empero, el artículo 17, apartado 3, del Reglamento (CE) nº 802/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, por el que se aplica el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, (6) excluye los documentos internos de la Comisión del derecho de acceso al expediente.
«El derecho de acceso al expediente no abarcará la información confidencial, ni los documentos internos de la Comisión o de las autoridades competentes de los Estados miembros. El derecho de acceso al expediente tampoco abarcará la correspondencia entre la Comisión y las autoridades competentes de los Estados miembros o entre estas últimas.»
9. El tenor literal de su predecesor, el artículo 17, apartado 1, del Reglamento (CE) nº 447/98 de la Comisión, de 1 de marzo de 1998, relativo a las notificaciones, plazos y audiencias contemplados en el Reglamento (CEE) nº 4064/89, (7) aplicable en el asunto Airtours/First Choice, era similar:
«No se comunicará ni se dará acceso a información, incluidos los documentos, siempre que contenga secretos comerciales de cualquier persona o empresa, en particular las partes notificantes, otras partes interesadas y terceros, así como ningún otro dato confidencial cuya divulgación la Comisión no considere necesaria a efectos del procedimiento y ningún documento interno de la Administración.»
III. Hechos del litigio
10. De la sentencia del Tribunal de Primera se desprenden los hechos que se exponen a continuación.
11. Mediante sentencia de 6 de junio de 2002, Airtours/Comisión, (8) el Tribunal de Primera Instancia anuló la Decisión de la Comisión por la que ésta, en calidad de autoridad competente en materia de control de las concentraciones, prohibió al operador turístico Airtours plc, actualmente denominada MyTravel Group plc (en lo sucesivo, «MyTravel»), adquirir la empresa competidora First Choice.
12. A raíz de la sentencia Airtours, la Comisión creó un grupo de trabajo, integrado por funcionarios de la Dirección General (DG) «Competencia» y del Servicio Jurídico, cuya finalidad era examinar si resultaba oportuno interponer recurso de casación contra aquella sentencia y determinar las repercusiones de la misma sobre los procedimientos aplicables al control de las concentraciones o a otras materias. El miembro de la Comisión encargado de las cuestiones de competencia recibió el informe del grupo de trabajo el 25 de julio de 2002, antes de que finalizara el plazo para interponer recurso de casación. Finalmente, no se interpuso ningún recurso de casación.
13. El 18 de junio de 2003, MyTravel interpuso un recurso de indemnización, (9) con objeto de ser resarcida por el perjuicio que alegaba haber sufrido como consecuencia del modo en que la Comisión gestionó y valoró la operación de concentración entre Airtours y First Choice, que finalmente no prosperó.
14. Mientras el procedimiento estaba todavía pendiente, mediante escrito de 23 de mayo de 2005, MyTravel solicitó a la Comisión, al amparo del Reglamento nº 1049/2001, tener acceso a diversos documentos. Los documentos en cuestión eran el informe del grupo de trabajo (en lo sucesivo, «informe»), los documentos relativos a la preparación de dicho informe (en lo sucesivo, «documentos de trabajo») y aquellos documentos incluidos en el expediente del asunto Airtours/First Choice en los que se basó el informe o que se mencionan en el mismo (en lo sucesivo, «otros documentos internos»).
15. La Comisión respondió, mediante escrito de 5 de septiembre de 2005 (D[2005] 8461) (en lo sucesivo, «Primera Decisión»), a la solicitud relativa al informe y a los documentos de trabajo, y, mediante escrito de 12 de octubre de 2005 (D[2005] 9763) (en lo sucesivo, «Segunda Decisión»), a la solicitud relativa a los documentos internos.
16. En la Primera Decisión, la Comisión invoca, entre otros, el artículo 4, apartado 3, párrafo segundo, del Reglamento nº 1049/2001 para justificar su negativa a permitir el acceso a la integridad del informe y a determinados documentos de trabajo (puntos I.3, II y anexo denominado «Inventario de los “documentos de trabajo”»). La Comisión precisa que el informe es un documento interno que refleja la apreciación de sus servicios sobre la posibilidad de interponer un recurso de casación contra la sentencia Airtours y de reconsiderar los procedimientos de investigación en materia de concentraciones. Según la Comisión, la divulgación al público perjudicaría gravemente su proceso de toma de decisiones, en la medida en que la libertad de opinión de los autores de tales documentos se vería amenazada si hubieran de tener en cuenta, en el momento de redactarlos, la posibilidad de que sus apreciaciones fueran divulgadas al público, y ello incluso después de adoptada una decisión en consideración a sus apreciaciones.
17. En la Segunda Decisión, la Comisión invoca el artículo 4, apartado 3, párrafo segundo, del Reglamento nº 1049/2001 y el apartado 2, tercer guión, de ese mismo artículo 4 para fundamentar su negativa a permitir el acceso a los siguientes documentos:
– los proyectos relativos a la decisión con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 4064/89, al pliego de cargos y a la decisión final en el asunto Airtours/First Choice (en lo sucesivo, «proyectos de textos de decisiones») (punto II.6 y documentos mencionados en la rúbrica 6 del primer anexo de la Segunda Decisión), en la medida en que se trata de documentos preparatorios internos cuya divulgación al público perjudica gravemente el proceso de toma de decisiones en materia de control de las concentraciones;
– las notas enviadas por el Director General de la DG «Competencia» al miembro de la Comisión encargado de las cuestiones de competencia (en lo sucesivo, «notas al Comisario») (punto II.1 y documentos designados con los números 1.1 a 1.8 en el primer anexo de la segunda Decisión), en la medida en que contienen opiniones para uso interno destinadas a preparar la Decisión Airtours/First Choice y dado que su divulgación al público disminuye tanto la capacidad de la DG «Competencia» para expresar su punto de vista como la capacidad de los miembros de la Comisión para adoptar una decisión motivada adecuadamente. La Comisión indica que este análisis no queda desvirtuado por el hecho de que la Decisión ya haya sido adoptada, puesto que la divulgación al público de dichos documentos aún podría afectar a su proceso de toma de decisiones en lo que atañe a asuntos similares (por ejemplo, su negativa a notificar el pliego de cargos en el asunto EMI/Time Warner le permitió evitar presiones externas cuando hubo de conocer del asunto BMG/Sony, que se refería al mismo sector);
– las notas enviadas por la DG «Competencia» a otros servicios de la Comisión, incluido el Servicio Jurídico, a fin de transmitir a los destinatarios los proyectos de textos de decisiones y recabar su opinión sobre los mismos (en lo sucesivo, «notas a otros servicios»). A este respecto, la Comisión distingue entre las copias de dichas notas enviadas al Servicio Jurídico (documentos designados con los números 2.1 a 2.5) y las que fueron enviadas a otros servicios suyos (documentos designados con los números 4.1 a 4.5). En lo que atañe a las copias enviadas al Servicio Jurídico, la Comisión indica que tales documentos están estrechamente vinculados al asesoramiento jurídico prestado con posterioridad y que su divulgación tendría como resultado dar a conocer partes esenciales de tal asesoramiento, lo que perjudicaría gravemente el proceso de toma de decisiones de dicha institución (punto II.2 de la Segunda Decisión). En lo que atañe a las copias enviadas a otros servicios de la Comisión, esta última indica que tales documentos fueron redactados en el marco de consultas internas y ponen de relieve el carácter colectivo del proceso de toma de decisiones. La Comisión subraya que, por lo tanto, resulta conveniente proteger ese proceso de toma de decisiones frente a todo perjuicio grave que resulte de la divulgación al público de tales informaciones (punto II.4 de la Segunda Decisión);
– las notas de otros servicios de la Comisión en respuesta a las cinco notas citadas de la DG «Competencia», destinadas a exponer el análisis de esos otros servicios afectados acerca de los proyectos de textos de decisiones (en lo sucesivo, «notas de respuesta de otros servicios distintos del Servicio Jurídico») (documentos designados con los números 5.1 a 5.10). La Comisión indica que las mencionadas notas se elaboran en el marco de las consultas entre sus diferentes servicios y en el interior de cada servicio, consultas propias de su proceso de toma de decisiones. La Comisión subraya que, en materia de control de las concentraciones, resulta indispensable que esos servicios sean capaces de expresar sus opiniones, y que tal capacidad se vería disminuida si, en el momento de redactar ese tipo de notas, los servicios afectados hubieran de tener en cuenta la posibilidad de que sus opiniones fueran divulgadas al público, aun cuando ello ocurriera con posterioridad a la terminación del procedimiento (punto II.5 de la segunda Decisión).
18. En la Segunda Decisión, la Comisión invoca asimismo la aplicación del artículo 4, apartado 2, segundo guión, del Reglamento nº 1049/2001 en lo que atañe a las cinco notas presentadas por el Servicio Jurídico en respuesta a las cinco notas citadas de la DG «Competencia» (en lo sucesivo, «notas de respuesta del Servicio Jurídico») (punto II.3 y documentos designados con los números 3.1 a 3.5). La Comisión denegó el acceso a esos documentos porque en ellos se recoge el análisis del Servicio Jurídico sobre los proyectos de textos de decisiones. La Comisión indica que la divulgación del asesoramiento jurídico en cuestión podría generar inseguridad respecto a la legalidad de las decisiones en materia de control de las concentraciones, lo que tendría consecuencias negativas para la estabilidad del ordenamiento jurídico comunitario y el buen funcionamiento de sus servicios. (10) La Comisión precisa que cada nota de respuesta del Servicio Jurídico fue objeto de un examen individual y que el hecho de que no pueda acordarse ningún acceso parcial no indica que la protección del asesoramiento jurídico haya sido utilizada como excepción global.
19. Por otra parte, en la Segunda Decisión la Comisión se refiere a la situación específica de ciertos documentos internos en relación con los cuales no se permitió un acceso total ni parcial. Se trata, concretamente, del informe del asesor de auditoría relativo al asunto Airtours/First Choice, de la nota de la DG «Competencia» enviada al Comité consultivo y de una nota relativa a una visita a la sede de First Choice incorporada al expediente.
20. Por último, la Comisión señaló que las mencionadas excepciones resultan aplicables salvo que la divulgación del documento en cuestión revista un interés público superior. La Comisión subraya que, en el caso presente, My Travel no ha aducido ningún argumento que demuestre la existencia de un interés público superior. Según la Comisión, en este asunto el interés prioritario consiste más bien en proteger su proceso de toma de decisiones en asuntos similares, así como en la protección del asesoramiento jurídico.
21. My Travel interpuso recurso contra ambas Decisiones. Mediante la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia estimó el recurso respecto a un documento (punto 1 del fallo) y lo desestimó en todo lo demás (punto 2 del fallo). El Tribunal de Primera Instancia resolvió que la Comisión puede invocar la protección de las deliberaciones internas y del asesoramiento jurídico.
22. El Reino de Suecia interpuso el presente recurso de casación contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia. Este Estado miembro solicita al Tribunal de Justicia que:
1. Anule el punto 2 del fallo de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 9 de septiembre de 2008 en el asunto T‑403/05.
2. Anule la Decisión de la Comisión de 5 de septiembre de 2005 [D (2005) 8461] de conformidad con las pretensiones formuladas por MyTravel Group plc ante el Tribunal de Primera Instancia en la medida en que se deniega el acceso al Informe de la Comisión y a otros documentos de trabajo.
3. Anule la Decisión de la Comisión de 12 de octubre de 2005 [D (2005) 9763] de conformidad con las pretensiones formuladas por MyTravel Group plc ante el Tribunal de Primera Instancia en la medida en que se deniega el acceso a otros documentos internos de la Comisión.
4. Condene a la Comisión al abono de las costas en que ha incurrido el Reino de Suecia ante el Tribunal de Justicia.
23. La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:
1. Desestime el recurso de casación.
2. Condene en costas a la parte recurrente en casación.
24. Mediante auto de 12 de junio de 2009, el Presidente del Tribunal de Justicia admitió la intervención del Reino de Dinamarca, del Reino de los Países Bajos y de la República de Finlandia en apoyo de las pretensiones del Reino de Suecia, así como de la República Federal de Alemania, la República de Francia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte en apoyo de las pretensiones de la Comisión.
25. Estos coadyuvantes presentaron observaciones escritas y, con excepción de los Países Bajos, Alemania y el Reino Unido, comparecieron en la vista que se celebró el 7 de octubre de 2010.
IV. Apreciación
26. Las líneas generales de la jurisprudencia sobre el acceso a los documentos de las instituciones pueden resumirse del modo siguiente.
27. A tenor de su primer considerando, el Reglamento nº 1049/2001 se basa en el artículo 1 UE, párrafo segundo, según el cual el Tratado de la Unión Europea constituye una nueva etapa en el proceso creador de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa, en la cual las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible. Como recuerda el segundo considerando de dicho Reglamento, el derecho de acceso del público a los documentos de las instituciones está ligado al carácter democrático de éstas. A este fin, el Reglamento tiene por objeto, como indican su cuarto considerando y su artículo 1, garantizar al público el derecho de acceso más amplio posible a los documentos de las instituciones. (11) En virtud del artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales, este derecho ha sido consagrado como un derecho del ciudadano.
28. Sin embargo, este derecho está sometido a la vez a determinados límites basados en razones de interés público o privado. Más concretamente, y de conformidad con su undécimo considerando, el Reglamento nº 1049/2001 establece, en su artículo 4, que las instituciones denegarán el acceso a un documento cuya divulgación suponga un perjuicio para alguno de los intereses protegidos por este artículo. De este modo, cuando una institución decide denegar el acceso a un documento cuya divulgación se le solicitó, le corresponderá, en principio, explicar las razones por las que el acceso a dicho documento puede menoscabar concreta y efectivamente el interés protegido por una excepción prevista en el artículo 4 del Reglamento que invoca dicha institución. (12)
29. Ciertamente, dado que invalidan el principio del mayor acceso posible del público a los documentos, estas excepciones deben interpretarse y aplicarse en sentido estricto. No obstante, la institución interesada puede basarse, a este respecto, en presunciones generales que se aplican a determinadas categorías de documentos, toda vez que consideraciones de carácter general similares pueden aplicarse a solicitudes de divulgación relativas a documentos de igual naturaleza. (13)
30. En la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia reconoció dichos principios, que no se cuestionan en el presente asunto.
31. En apoyo de su recurso de casación, Suecia invoca cuatro motivos diferentes. Por un lado, alega que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al aplicar la excepción de la protección de las deliberaciones internas (véase el epígrafe A infra),
así como la excepción de la protección del asesoramiento jurídico (véase el epígrafe B infra) . Además, Suecia considera que no se examinó correctamente si existe un interés público superior en la divulgación de los documentos (véase el epígrafe C infra).
Finalmente, Suecia alega que el Tribunal de Primera Instancia no analizó suficientemente si la Comisión permitió un acceso adecuado a partes de los documentos (véase el epígrafe D infra) . La protección de la actividad de investigación, en la que la Comisión también basó sus Decisiones, queda fuera del objeto de las presentes conclusiones.
A. Sobre la protección de las deliberaciones internas
32. El primer motivo versa sobre la protección de las deliberaciones internas, una vez concluido el correspondiente procedimiento.
33. El artículo 4, apartado 3, párrafo primero, del Reglamento nº 1049/2001 permite la denegación del acceso a documentos relacionados con un asunto sobre el que la institución no haya tomado todavía una decisión. A renglón seguido, el párrafo segundo de esta disposición prevé que se denegará asimismo el acceso a un documento que contenga opiniones para uso interno, en el marco de deliberaciones o consultas previas en el seno de la institución, incluso después de adoptada la decisión, si la divulgación del documento perjudicara gravemente el proceso de toma de decisiones de la institución, salvo que dicha divulgación revista un interés público superior.
34. No se cuestiona que los documentos controvertidos constituyen opiniones para uso interno, en el marco de deliberaciones o consultas previas en el seno de la Comisión.
35. En esencia, el Tribunal de Primera Instancia reconoció como perjuicios considerables al proceso de toma de decisiones dos de los riesgos alegados por la Comisión: la autocensura y el uso de vías informales de deliberación. A continuación analizaré cada uno de estos riesgos.
36. En la Primera Decisión, la Comisión sostuvo que la divulgación al público del informe perjudicaría gravemente su proceso de toma de decisiones, en la medida en que la «libertad de opinión» de los autores de tales documentos se vería amenazada si hubieran de tener en cuenta, en el momento de redactarlos, la posibilidad de que sus apreciaciones fueran divulgadas al público, y ello incluso después de adoptada una decisión en consideración a sus apreciaciones. Añade que el resto de los documentos relativos a dicha Decisión estaban destinados a preparar el informe por lo que a fortiori
son objeto de protección.
37. En la Segunda Decisión, la Comisión expuso, entre otros extremos, que la divulgación de los documentos disminuiría tanto la capacidad de la DG «Competencia» para expresar su punto de vista como la capacidad de los miembros de la Comisión para adoptar una decisión motivada adecuadamente.
38. A juicio del Tribunal de Primera Instancia, esta postura está justificada. En el apartado 48 de la sentencia recurrida, este Tribunal declaró que el grupo de trabajo había realizado una tarea de análisis, reflexión y crítica propia de su ámbito de competencias. Como resalta el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 49 de la sentencia recurrida, no se trataba de una función legislativa sino de una función meramente administrativa. En su opinión, una divulgación de los documentos permitiría comparar las decisiones adoptadas por la Comisión con las recomendaciones del grupo de trabajo (apartado 51), obviando que la Comisión debe poder discrepar libremente de las recomendaciones de sus servicios (apartado 53). En consecuencia, si los documentos pudieran llegar a divulgarse, los agentes ya no expondrían ninguna postura que pudiera suponer un riesgo para la libre toma de decisiones del destinatario de la opinión, con lo cual se pondría en tela de juicio la calidad del asesoramiento (apartado 52). Según el Tribunal de Primera Instancia, parece lógico y verosímil que el miembro de la Comisión encargado de la competencia se vea incitado a no volver a solicitar la opinión por escrito –eventualmente crítica– de sus colaboradores. El hecho de tener que limitarse a mantener discusiones orales e informales, que no requieran la elaboración de un «documento» en el sentido del artículo 3, letra a), del Reglamento nº 1049/2001, disminuiría considerablemente la eficacia del proceso interno de toma de decisiones por la Comisión. A juicio del Tribunal de Primera Instancia, esto rige especialmente en aquellas materias en las que esta institución debe efectuar apreciaciones jurídicas, fácticas y económicas complejas y examinar expedientes particularmente voluminosos (apartado 54).
39. El Tribunal de Primera Instancia describe las posibles consecuencias del acceso a los documentos controvertidos, a lo que Suecia opone acertadamente el carácter excesivamente general de dichas suposiciones. En su jurisprudencia reciente, el Tribunal de Primera Instancia ha reconocido (14) que, dado su carácter general, las mismas no justifican la sentencia recurrida ni la Decisión de la Comisión impugnada. Esto puede comprobarse analizando a la luz del artículo 4, apartado 3, del Reglamento nº 1049/2001 en qué puede consistir un perjuicio grave al proceso de toma de decisiones.
1. Sobre el artículo 4, apartado 3, del Reglamento nº 1049/2001
40. Del propio tenor literal del artículo 4, apartado 3, del Reglamento nº 1049/2001 se infiere que es preciso observar una moderación especial en la aplicación de las dos excepciones contenidas en dicha disposición. En consecuencia, no es suficiente que la divulgación de los documentos pueda perjudicar el proceso de toma de decisiones de la institución, sino que es preciso que debe perjudicarlo gravemente .
41. Por ello, las excepciones contempladas en el artículo 4, apartado 3, del Reglamento nº 1049/2001 difieren de las excepciones de los dos primeros apartados, que sólo exigen que la divulgación perjudique los intereses protegidos, aunque no sea «gravemente». Con todo, incluso estas últimas excepciones deben interpretarse en sentido estricto. (15) Por lo tanto, la relevancia del principio de la interpretación estricta es aún mayor al aplicar el artículo 4, apartado 3, del Reglamento nº 1049/2001.
42. Los antecedentes históricos del artículo 4, apartado 3, del Reglamento nº 1049/2001 corroboran esta conclusión.
43. La Comisión había propuesto excluir del ámbito de aplicación del Reglamento nº 1049/2001 los textos de uso interno, como los documentos de reflexión o de debate y las opiniones de los servicios, así como los mensajes informales. (16) Con ello, la Comisión pretendía conferir a las instituciones el espacio de reflexión necesario («space to think»). (17) Si esta propuesta hubiera sido admitida, la denegación del acceso a los documentos controvertidos habría estado plenamente justificada.
44. Sin embargo, dado que el legislador rechazó la exclusión de estos documentos del ámbito de aplicación del Reglamento nº 1049/2001, éstos deberán ponerse a disposición como el resto de los documentos. (18) Más aún: el acceso a dichos documentos deberá ser incluso más amplio, habida cuenta de que la formulación de la excepción de la protección de las deliberaciones internas es más estricta que la de las demás excepciones. Resulta evidente que la voluntad del legislador fue conceder al «espacio de reflexión» una protección menor que a los demás intereses.
45. Por otra parte, probablemente la protección del proceso de toma de decisiones tampoco se verá reforzada en el futuro. En el marco del procedimiento en curso para la modificación del Reglamento nº 1049/2001, la Comisión ha propuesto únicamente modificaciones en la redacción del artículo 4, apartado 3, (19) mientras que el ponente del Parlamento se decanta decididamente a favor de una divulgación claramente más generosa del proceso de toma de decisiones. (20)
2. Sobre el perjuicio grave al proceso de toma de decisiones.
46. En este contexto, ¿qué debe entenderse entonces por perjuicio grave al proceso de toma de decisiones? ¿Es suficiente que la deliberación interna pudiera desarrollarse con mayor reserva, o que en ella se prefiera utilizar procedimientos informales, de los que sólo queda muy poca o ninguna constancia por escrito?
47. Para responder a esta cuestión debe partirse del segundo considerando del Reglamento nº 1049/2001 según el cual la apertura permite garantizar, entre otras cosas, una mayor legitimidad y responsabilidad de la Administración para con los ciudadanos en un sistema democrático.
48. En consecuencia, los ciudadanos de la Unión deben
saber cómo y con qué motivos la Administración toma sus decisiones. Uno de los objetivos del Reglamento nº 1049/2001 es facilitar a los ciudadanos información sobre las posturas que la institución de que se trate debatió internamente y después rehusó. De este modo, se brinda a los ciudadanos la posibilidad de formarse una opinión sobre la calidad de la actuación administrativa, en particular sobre el proceso de toma de decisiones, así como de participar en la discusión pública acerca de la actuación administrativa y, posiblemente, decantarse por una determinada orientación de cara a unas elecciones democráticas.
49. Los temores expresados por la Comisión y el Tribunal de Primera Instancia describen posibles estrategias encaminadas a eludir la responsabilidad de la actuación administrativa. En su opinión, una posible vía para evitar el acceso de los ciudadanos a la información relativa a la actuación administrativa sería impedir el nacimiento de dicha información o, al menos, la constancia escrita de la misma.
50. No cabe duda de que existe el riesgo de que las instituciones o alguno de sus agentes recurran a estrategias de este tipo. No obstante, la interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión no puede basarse en el temor de que dichas disposiciones puedan ser eludidas. Si estos temores resultasen fundados, lo que debería adoptarse son medidas para impedir dicha elusión.
51. Con todo, aparte de los riesgos de autocensura y de uso de vías informales de deliberación, la transparencia también es un aliciente para preparar las decisiones cuidadosa y exhaustivamente y evitar así posteriores críticas.
52. Si bien es cierto que puede producirse una mayor reserva en las deliberaciones, precisamente la posible divulgación posterior de las mismas puede llevar a que se adopten posturas más abiertas o críticas, puesto que resulta más difícil para la institución decisoria obviar sin argumentos convincentes un planteamiento bien fundado defendido por los colaboradores u otros servicios si se publica dicho planteamiento.
53. El atractivo del uso de vías informales de deliberación tampoco es ilimitado. Al respecto, cabe mencionar en primer lugar el interés en proteger la calidad de la actuación administrativa, que, como acertadamente resalta el Tribunal de Primera Instancia, podría sufrir un menoscabo si las deliberaciones no se plasmasen por escrito. Todos aquellos que desempeñan una función administrativa están, sin embargo, interesados en tomar decisiones cualitativamente buenas, ya que, de lo contrario, se cierne sobre ellos la amenaza de la crítica.
54. Pero incluso al margen de la calidad de cada una de las decisiones, si no existe ninguna documentación que pueda facilitarse en caso de ser solicitada, también puede darse la impresión de que se quiere ocultar algo o, como mínimo, que la decisión no se preparó suficientemente. (21) Y si lo único que existen son documentos sin atisbos de confrontación con otras opiniones, se suscita la duda acerca de la pericia de los asesores. Por lo tanto, la transparencia también puede contribuir a que la deliberación se formalice, se documente y, de este modo, resulte comprensible con el objeto de evitar las críticas y justificar las decisiones.
55. Los intereses contrapuestos expuestos ponen de manifiesto que los riesgos de autocensura y de uso de vías informales de deliberación no pueden constituir un perjuicio grave razonablemente previsible del proceso de deliberación, sino que, en principio, sólo tienen un carácter hipotético. Sin embargo, los perjuicios meramente hipotéticos no pueden fundamentar una excepción. (22)
56. Por lo tanto, se requieren argumentos concretos que permitan acreditar en el caso concreto la existencia de riesgos especiales, es decir, atípicos, derivados de la transparencia. Estos riesgos podrían existir, por ejemplo, cuando un grupo fuera particularmente polémico y los colaboradores afectados de la institución de la que se trate hubieran de temer inconvenientes concretos si sus opiniones se hiciesen públicas.
57. En consecuencia, debe analizarse si en el presente asunto la Comisión ha invocado circunstancias de esta naturaleza. A este respecto, debe distinguirse entre los documentos o partes de los documentos relacionados exclusivamente con el asunto Airtours (véase el epígrafe 3 infra),
y las opiniones acerca de las repercusiones de la sentencia Airtours sobre los procedimientos de control de las concentraciones o los procedimientos en otros ámbitos (véase el epígrafe 4 infra).
3. Sobre los documentos relativos al asunto Airtours
58. En cuantos a los documentos relativos al asunto Airtours, se trata de los documentos preparatorios de la Decisión Airtours/First Choice, incluidos el informe del asesor de auditoria (23) y la nota al Comité consultivo, (24) así como de documentos redactados con posterioridad a la sentencia Airtours destinados a preparar la decisión sobre el curso que debía darse al asunto. Ambas Decisiones de la Comisión versaron sobre la denegación del acceso a estos documentos.
59. La presunción de perjuicio grave al proceso de toma de decisiones se basa, por un lado, en que se trata de actuaciones administrativas en el marco del control de las concentraciones (véase el epígrafe a) infra),
y, por otro lado, en las posibles repercusiones para otros procedimientos en esta materia (véase el epígrafe b) infra).
a) Sobre la transparencia de la actuación administrativa, especialmente en el ámbito del control de las concentraciones
60. En el apartado 49 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia resalta que los documentos atañen a la actividad administrativa. La Comisión y Alemania también subrayan este extremo en el marco del recurso de casación.
61. Efectivamente, según la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la actividad administrativa no exige el mismo grado de acceso a los documentos que la actividad legislativa de una institución comunitaria. (25) Habida cuenta de que las leyes tienen alcance general, su deliberación reviste un interés público mayor que la preparación de decisiones administrativas individuales. Y, dado que los márgenes de maniobra de la Administración se encuentran definidos y delimitados por las leyes, la participación y el control públicos no son necesarios en la misma medida.
62. A este respecto, el Tribunal de Primera Instancia señala acertadamente que el interés del público en tener acceso a un documento no tiene el mismo peso cuando se trata de un documento incorporado a un procedimiento administrativo relativo a la aplicación de las normas que regulan el control de las concentraciones o del Derecho de la competencia en general que cuando se trata de un documento incorporado a un procedimiento en cuyo marco la institución comunitaria interviene en calidad de legislador.
63. Ahora bien, esto no significa que se excluya el acceso a los documentos en el ámbito de la actividad administrativa. Si bien la finalidad del Reglamento nº 1049/2001 es proporcionar una transparencia más amplia en la función legislativa, su artículo 2, apartado 3, prevé expresamente el acceso a los documentos procedentes de todos
los ámbitos de actividad de la Unión Europea. El segundo considerando del Reglamento nº 1049/2001 resalta que la apertura garantiza una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad de la Administración
–es decir, no sólo del legislador– para con los ciudadanos en un sistema democrático. Actualmente, conforme al artículo 15 TFUE, apartado 3, incluso el Tribunal de Justicia está sujeto a las obligaciones de transparencia cuando ejerce funciones administrativas. (26)
64. Por lo que se refiere más concretamente a la protección de las deliberaciones internas, el artículo 4, apartado 3, del Reglamento nº 1049/2001 no distingue entre la actividad administrativa y la función legislativa. Por consiguiente, en el marco de la actividad administrativa no tienen cabida presunciones generales de un perjuicio grave al proceso de toma de decisiones.
65. No obstante, hay que reconocer que los procedimientos administrativos en curso
merecen un grado mayor de protección. Mientras no se adopte la decisión, se ve incrementado el riesgo de que el acceso a los documentos internos del procedimiento de que se trate acarree consecuencias negativas, ya que la información puede ser utilizada por partes interesadas para influir sobre el procedimiento, lo que puede menoscabar especialmente la calidad de la decisión final.
66. Además, precisamente en materia de control de las concentraciones, los procedimientos administrativos se ciñen a plazos muy estrictos, cuya observancia podría ponerse en peligro si la Comisión tuviera que hacer frente en el curso del procedimiento a las reacciones provocadas con su comunicación interna.
67. Por lo tanto, de manera semejante a lo que sucede durante los procedimientos judiciales, también debería garantizarse en los procedimientos administrativos que éstos «se desarrollen serenamente». (27) Debe evitarse que se ejerzan, aunque sólo sea en la percepción del público, presiones externas sobre la actividad administrativa y que se perjudique la serenidad de los debates. (28)
68. En consecuencia, de acuerdo con el artículo 17, apartado 3, del Reglamento nº 802/2004, en materia de control de las concentraciones, el derecho de acceso al expediente no abarcará los documentos internos de la Comisión. (29) Esto mismo se desprendía indirectamente del artículo 17, apartado 1, del Reglamento nº 447/98, aplicable ratione temporis
al asunto Airtours/First Choice, ya que excluía los documentos internos de las autoridades, es decir, también de la Comisión, del derecho de acceso al expediente.
69. Procede tener en cuenta esta circunstancia a efectos de la interpretación de la excepción prevista en el artículo 4, apartado 3, del Reglamento nº 1049/2001. En efecto, si, sobre la base del Reglamento nº 1049/2001, los interesados en el procedimiento pudieran obtener el acceso a los documentos internos de la Comisión, ello minaría la restricción al acceso al expediente en los procedimientos en materia de control de las concentraciones. (30)
70. No obstante, estas consideraciones sobre la actividad administrativa y, en particular, sobre el Derecho procesal en materia de control de las concentraciones ya no pueden regir una vez haya sido resuelto en firme el respectivo procedimiento, es decir, cuando la decisión final ya no pueda ser impugnada ante los tribunales. Como pone de manifiesto el artículo 18, apartado 3, del Reglamento nº 139/2004, el derecho de acceso al expediente es un corolario del derecho de defensa. (31) Cuando una decisión ya no es recurrible ante los tribunales, el derecho de defensa relacionado con la decisión ya no es relevante.
71. Por consiguiente, de la normativa relativa al derecho de acceso al expediente en un procedimiento en materia de control de las concentraciones no puede inferirse que, una vez resuelto en firme el procedimiento, el acceso a los documentos internos perjudique seriamente el proceso de toma de decisiones de la Comisión.
72. Pero tampoco las reflexiones básicas relativas a la protección de un proceso de toma de decisiones en curso, a saber, la adopción serena de la decisión, (32) resultan pertinentes una vez finalizado éste, toda vez que dicho proceso de toma de decisiones ya no puede verse afectado por el uso de los documentos internos. (33) Además, como se ha expuesto, los riesgos abstractos de autocensura y uso de vías informales de deliberación, sin que concurran circunstancias concretas que avalen un riesgo elevado en el caso concreto, no justifican la denegación del acceso a los documentos internos una vez finalizado el procedimiento. (34)
73. En el presente asunto, el procedimiento sobre la fusión Airtours/First Choice se resolvió en firme con el transcurso del plazo de interposición de recurso por la Comisión contra la sentencia Airtours, es decir, mucho antes de que se presentase la solicitud de acceso a los documentos. En esto difiere el presente procedimiento del asunto en que se dictó la sentencia Technische Glaswerke Ilmenau, donde los procedimientos en materia de ayudas de Estado a los que se referían los documentos controvertidos se resolvieron con carácter definitivo mucho tiempo después de que la Comisión adoptase la decisión sobre la solicitud de acceso a los documentos. (35)
74. En el apartado 45 de la de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia señala acertadamente que la protección de los procesos de toma de decisiones sigue siendo posible después de adoptada la decisión controvertida. Empero, como resalta Suecia, el proceso de toma de decisiones merece una tutela claramente menor tras la adopción de la decisión.
75. En efecto, mientras que el interés en la protección del proceso de toma de decisiones decrece una vez adoptada la decisión, el interés en la divulgación de la información relativa a dicho proceso aumenta. Faltando la transparencia durante un proceso de toma de decisiones, la responsabilidad de la Administración frente a los ciudadanos sólo puede reafirmarse si se impone la transparencia al menos a posteriori . Cualquier otra dilación supondría descartar en gran medida la fundamentación de la responsabilidad derivada del proceso de toma de decisiones, por lo que debe justificarse de modo especial.
76. Esto mismo se infiere asimismo del artículo 4, apartado 3, del Reglamento nº 1049/2001. El párrafo primero del apartado 3 del artículo 4, aplicable cuando la decisión aún no ha sido adoptada, comprende un mayor número de documentos que el segundo párrafo, aplicable una vez adoptada la decisión. Cuando la decisión aún no ha sido adoptada, la denegación del acceso afectará a todos
los documentos elaborados por una institución para su uso interno o recibidos por ella, mientras que, después de adoptada la decisión, sólo afectará a los documentos que contengan opiniones para uso interno, en el marco de deliberaciones o consultas previas en el seno de la institución.
77. Por consiguiente, el hecho de que las opiniones para uso interno en los procedimientos en materia de control de las concentraciones formen parte de la actividad administrativa de la Comisión ya no justifica la denegación del acceso a los documentos una vez el procedimiento haya sido resuelto en firme.
b) Sobre el perjuicio para otros procedimientos
78. En su Segunda Decisión, la Comisión también esgrime como argumento a favor de la protección de un procedimiento en materia de control de las concentraciones ya finalizado que la divulgación de la información podría perjudicar gravemente el proceso de toma de decisiones en procedimientos similares. El Tribunal de Primera Instancia aceptó esta motivación en los apartados 96 y 98 a 100 de la sentencia recurrida.
79. En el apartado 100 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia declara que resulta verosímil imaginar que tales documentos –pese a no recoger necesariamente la posición definitiva de la Comisión– puedan ser utilizados para influir en la posición de los servicios de dicha institución –posición que debe adoptarse libremente y con independencia de cualquier tipo de presión externa– a la hora de examinar asuntos similares que afecten al mismo sector de actividad o a los mismos conceptos económicos.
80. Ahora bien, no resulta evidente cómo pueden utilizarse los documentos para ejercer una presión infundada en asuntos paralelos.
81. En la medida en que estos documentos corroboren la decisión adoptada en el asunto original, únicamente pueden utilizarse para abogar por una práctica decisoria coherente. Con todo, los documentos carecerían de peso específico propio respecto a la decisión publicada.
82. Si, por el contrario, los argumentos plasmados en los documentos internos divergen de la línea trazada por la decisión publicada, debería resultar sencillo rechazarlos remitiéndose a la decisión y a la motivación que la sustenta.
83. Tales documentos sólo sirven de medida de presión si contienen argumentos que en la decisión publicada no fueron rebatidos contundentemente. En este caso, la decisión originaria adolecería de un vicio que, con pleno derecho, debería oponerse a la Comisión. No existe motivo alguno que le permita seguir obviando argumentos de peso en ulteriores decisiones similares.
84. Ciertamente, no puede descartarse la posibilidad de que existan asuntos específicos tan estrechamente vinculados que la divulgación de los documentos internos de uno de ellos podría perjudicar gravemente la decisión sobre el otro. Sin embargo, la Comisión no menciona en el presente procedimiento ningún indicio del que pueda inferirse un vínculo tan estrecho, que, por lo demás, parece poco probable, habida cuenta de que la decisión sobre la solicitud de acceso a los documentos se adoptó cuando ya habían transcurrido cinco años desde la decisión inicial, es decir, desde la Decisión Airtours/First Choice.
c) Conclusión provisional
85. Así pues, el Tribunal de Primera Instancia ha incurrido en un error de Derecho al secundar a la Comisión y juzgar fundada la denegación del acceso a los documentos relativos al asunto Airtours sobre la base del artículo 4, apartado 3, segundo párrafo, del Reglamento nº 1049/2001.
4. Sobre las opiniones relativas a las consecuencias de la sentencia Airtours en el control de las concentraciones
86. La Primera Decisión de la Comisión también tenía como objeto las partes del informe que contenían las opiniones sobre las repercusiones de la sentencia Airtours en los procedimientos en materia de control de las concentraciones o en los procedimientos en otros ámbitos, así como los respectivos documentos preparatorios.
87. Aunque estas informaciones también atañen a la actividad administrativa de la Comisión en materia de control de las concentraciones, las reflexiones expuestas justifican la denegación del acceso a los documentos aún menos que en el caso de los documentos relativos al propio asunto Airtours, toda vez que no versaban sobre un procedimiento administrativo concreto sino sobre la valoración de las repercusiones de la sentencia Airtours en el control de las concentraciones en general. Por lo tanto, no se trataba tanto de una actividad administrativa típica como del desarrollo de políticas y estrategias. Según el artículo 12, apartado 3, del Reglamento nº 1049/2001, estos documentos, de modo semejante a lo que sucede con los documentos legislativos, deben incluso ponerse a disposición directamente en la medida de lo posible.
88. Por consiguiente, en lo que atañe a estos documentos y partes integrantes de documentos, la sentencia recurrida adolece asimismo de un error de Derecho.
B. Sobre la confidencialidad de los dictámenes del Servicio Jurídico
89. Suecia también se opone a la aplicación del artículo 4, apartado 2, segundo guión, del Reglamento nº 1049/2001. En virtud de esta disposición, las instituciones denegarán el acceso a un documento cuando su divulgación suponga un perjuicio para la protección de los procedimientos judiciales y el asesoramiento jurídico, salvo que dicha divulgación revista un interés público superior.
90. En su Segunda Decisión, la Comisión se basó en esta excepción para denegar el acceso a cinco informes presentados por el Servicio Jurídico en respuesta a otros tantos informes de la Dirección General de Competencia. La Comisión denegó el acceso a esos documentos alegando que en ellos se recoge el análisis del Servicio Jurídico sobre los proyectos de textos de decisiones. A juicio de la Comisión, la divulgación del asesoramiento jurídico en cuestión podría generar inseguridad respecto a la legalidad de las decisiones en materia de control de las concentraciones, lo que tendría consecuencias negativas para la estabilidad del ordenamiento jurídico comunitario y el buen funcionamiento de los servicios de la propia Comisión.
91. Estos argumentos ya habían sido desestimados por el Tribunal de Justicia en la sentencia Turco respecto a dictámenes jurídicos en el ámbito legislativo, al señalar que es precisamente la transparencia lo que, al permitir que se debatan abiertamente las divergencias entre varios puntos de vista, contribuye a conferir una mayor legitimidad a las instituciones a los ojos de los ciudadanos europeos y a aumentar la confianza de éstos. El Tribunal de Justicia añadió que es más bien la falta de información y de debate lo que puede suscitar dudas en los ciudadanos, no sólo en cuanto a la legalidad de un acto aislado, sino también en cuanto a la legitimidad del proceso de toma de decisiones en su totalidad. Por otra parte, el riesgo de que surjan dudas en los ciudadanos en cuanto a la legalidad de un acto adoptado por el legislador comunitario por el hecho de que el Servicio Jurídico del Consejo haya emitido un dictamen desfavorable respecto de ese acto no se concretaría la mayoría de las veces si la motivación de dicho acto fuera más detallada, de modo que quedaran patentes las razones por las que no fue seguido tal dictamen desfavorable. (36)
92. Estas reflexiones no rigen únicamente en materia de legislación, sino que también son, en principio, aplicables a la Administración. Puede que, por las razones expuestas, tratándose de una actividad administrativa deban protegerse los procedimientos en curso, (37) pero una vez resuelto en firme el respectivo procedimiento este interés ya no es relevante.
93. Por lo demás, en los apartados 124 a 127 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia se refiere a varios aspectos adicionales en defensa de la Decisión adoptada por la Comisión. Esta ampliación de los motivos de la Comisión efectuada por el Tribunal de Primera Instancia es, en sí misma, cuestionable, pero, dado que no es objeto de impugnación en este asunto, no es necesario seguir examinándola en el marco del recurso de casación.
94. En el apartado 125 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia extiende el riesgo de autocensura a los dictámenes del Servicio Jurídico. Ya he expresado al analizar la protección de los procesos de toma de decisiones que este planteamiento no me convence. (38) Considero que en el caso del asesoramiento jurídico es aún menos fundado, habida cuenta de que el Servicio Jurídico de la Comisión es independiente de la Dirección General de Competencia. Por lo tanto, los miembros del Servicio Jurídico no deben temer perjuicios por su postura crítica, aunque ésta se haga pública. Además, los dictámenes del Servicio Jurídico carecerían de razón de ser si en ellas se renuncia a la crítica, toda vez que su función es precisamente advertir sobre posibles problemas y deficiencias.
95. Más plausible sería el uso de vías informales de asesoramiento, teniendo éste lugar, por ejemplo, sólo de forma oral. A este respecto, también resultan extrapolables las reflexiones expuestas acerca de la protección del proceso de toma de decisiones. La misma complejidad de los procedimientos en materia de Derecho de la competencia hará con frecuencia imposible que se renuncie totalmente a los dictámenes escritos.
96. Por otra parte, en la medida en que el Tribunal de Primera Instancia se refiere, en el apartado 126 de la sentencia recurrida, al peligro de divergencia entre la opinión que el Servicio Jurídico expuso internamente y la posición que quizá sus miembros se vieron obligados a defender ante los tribunales, dicho riesgo desaparece en cualquier caso una vez que éstos hayan resuelto en firme sobre el acto comunitario de que se trata. Por tanto, se equivoca el Tribunal de Primera Instancia cuando afirma en el apartado 127 de la sentencia recurrida que la sentencia Airtours es irrelevante para la aplicación de la excepción a favor del asesoramiento jurídico.
97. El procedimiento de indemnización por las consecuencias de la Decisión Airtours/First Choice, pendiente en aquel momento, lleva a esta misma conclusión.
98. Dicho procedimiento se centró, en esencia, en la cuestión de si al adoptar la Decisión Airtours/First Choice, ya declarada ilegal, la Comisión incurrió en un incumplimiento de sus obligaciones suficientemente caracterizado para fundamentar una acción de responsabilidad. (39) Por regla general, los dictámenes del Servicio Jurídico relativos a una decisión de este tipo sólo habrían de reflejar que se trata de cuestiones complejas y, por ende, abogan contra un incumplimiento caracterizado. Dichos dictámenes sólo pueden fundamentar un incumplimiento caracterizado cuando ponen de manifiesto graves irregularidades del procedimiento administrativo. En este caso, la Comisión carecería de un interés digno de protección que justificase la retención de los documentos y existiría más bien un interés público en descubrir dichas irregularidades y evitar de esta manera su repetición.
99. Así pues, el Tribunal de Primera Instancia incurre asimismo en un error de Derecho al admitir la aplicación del artículo 4, apartado 2, segundo guión, del Reglamento nº 1049/2001.
C. Sobre el análisis de un interés público superior en la divulgación
100. Suecia mantiene su oposición contra el modo en que se llevó a cabo el análisis sobre si la Comisión descartó justificadamente que la divulgación de los documentos controvertidos revestía un interés público superior.
101. El artículo 4, apartado 2, segundo guión, y el artículo 4, apartado 3, del Reglamento nº 1049/2001 prevén respectivamente que las instituciones pueden denegar el acceso a un documento si supone un perjuicio o un perjuicio grave para un interés protegido, salvo que su divulgación revista un interés público superior.
102. En los apartados 60 y siguientes, 118, 119 y 129 de la sentencia recurrida, el Tribunal de Primera Instancia se limita a analizar y desestimar las alegaciones de MyTravel.
103. Suecia esgrime que no incumbe al solicitante acreditar dicho interés público.
104. Debe admitirse el punto de partida del planteamiento de Suecia. Según el Tribunal de Justicia, en los supuestos contemplados en los apartados 2 y 3 del artículo 4 del Reglamento nº 1049/2001, la institución deberá explicar la inexistencia de un interés público superior que justifique, no obstante, la divulgación del documento de que se trate. (40) En consecuencia, al menos los aspectos que se impongan en el respectivo asunto deberán investigarse de oficio. (41)
105. Ahora bien, en el procedimiento judicial sólo se investiga una posible violación del artículo 4, apartados 2 o 3, del Reglamento nº 1049/2001 en el marco del análisis de la existencia de un interés público superior si la parte recurrente alega dicha violación. Cuando no alega una ausencia total de dicho análisis, la parte recurrente deberá mencionar los aspectos que no fueron apreciados correctamente. Por lo tanto, el Tribunal de Primera Instancia no incurre en error de Derecho cuando se limita a analizar las alegaciones de la parte recurrente.
106. No obstante, hay que dar la razón a Suecia cuando afirma que MyTravel alegó aspectos que podrían fundamentar un interés público suficiente.
107. Ciertamente, el Tribunal de Justicia ha considerado que el interés del público a ser informado de cuestiones importantes de Derecho de la Unión, como las relativas a la competencia, y de cuestiones que revisten un indudable interés político por ser objeto de recursos de incumplimiento no prevalecen, en principio, sobre la protección de los procedimientos judiciales en curso . (42)
108. Sin embargo, en el presente caso se trata de procedimientos administrativos conclusos . Según indica el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 38 de la sentencia recurrida, MyTravel alegó sobre todo que la severidad de las críticas realizadas por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia Airtours indujo a la Comisión a llevar a cabo una investigación interna con el fin de extraer las oportunas enseñanzas de aquella sentencia y de determinar las modificaciones que procedía introducir en su práctica de toma de decisiones. Según MyTravel, en este contexto existe un interés público superior en comprender qué pasó, cómo se habría podido evitar lo sucedido y qué se hizo para evitar que ello volviera a producirse. La transparencia permitiría que el público comprobara si resultan adecuadas y apropiadas las medias adoptadas para corregir una deficiencia de la Administración.
109. Este elevado interés público en las consecuencias de la sentencia Airtours va mucho más allá del interés general en cuestiones del Derecho de la competencia o relativas a los procedimientos por incumplimiento y debería imponerse en el marco del análisis de la petición de acceso a los documentos controvertidos. Sin embargo, la Comisión no lo ha mencionado en ninguna de las dos Decisiones adoptadas sobre el acceso a los documentos, por lo que no cabe presumir que los haya tenido en cuenta en su ponderación.
110. Por eso resulta aún más incomprensible que el Tribunal de Primera Instancia declare en el apartado 63 de la sentencia recurrida que MyTravel no explicó las razones por las que la divulgación de los documentos revestía un interés público superior y en los apartados 64 y siguientes sólo haga hincapié en los intereses personales de MyTravel. Tales explicaciones o un eventual interés personal no pueden ser decisivos si la Comisión no ponderó, ni siquiera someramente, la existencia de un evidente y extraordinario interés público.
111. Por consiguiente, la apreciación de un posible interés público superior adolece de un error de Derecho.
D. Sobre el acceso parcial
112. Por último, Suecia aduce que la Comisión no analizó con la precisión suficiente si algunas partes de los documentos no facilitados podían divulgarse. Esta alegación se refiere, sin embargo, a una cuestión que no fue objeto del procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia. Habida cuenta de que, según el artículo 113, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, un recurso de casación no puede modificar el objeto del litigio planteado ante el Tribunal de Primera Instancia, este motivo de casación es inadmisible. (43)
E. Conclusión del examen del recurso de casación
113. En lo que se refiere a la apreciación de la aplicación del artículo 4, apartado 2, segundo guión, y del artículo 4, apartado 3, párrafo segundo, del Reglamento nº 1049/2001, la sentencia recurrida adolece de un error de Derecho. Procede por consiguiente anularla en esta medida.
F. Sobre el recurso ante el Tribunal de Primera Instancia
114. A tenor del artículo 61, párrafo primero, segunda frase, del Estatuto del Tribunal de Justicia, en caso de anulación de la resolución del Tribunal de Primera Instancia, el Tribunal de Justicia podrá resolver él mismo definitivamente el litigio, cuando su estado así lo permita. Así sucede en el presente asunto.
115. MyTravel había solicitado que se anulasen las dos Decisiones de la Comisión, con las que esta institución denegó su solicitud de acceso a los documentos.
116. Aunque del análisis de los dos primeros motivos de casación se infiere que en ambas Decisiones la Comisión se amparó erróneamente en la excepción de la protección del proceso de toma de decisiones y del asesoramiento jurídico, (44) esta institución también apoyó sus decisiones en la protección de los procedimientos judiciales (45) y la protección de las actividades de investigación y auditoría. (46)
117. Si bien el Tribunal de Primera Instancia se pronunció con carácter definitivo sobre la aplicación de las dos últimas excepciones mencionadas, lo hizo sólo respecto a un único documento. La cuestión sobre si ambas excepciones también justifican la denegación del acceso al resto de los documentos aún no ha sido analizada. Sin embargo, ambas excepciones habrían presupuesto un examen por parte de la Comisión del especial interés público en su tratamiento de la sentencia Airtours, omitido por esta institución. (47) Por tanto, dichas excepciones tampoco pueden justificar la denegación.
118. En consecuencia, procede anular en su totalidad ambas decisiones de la Comisión.
V. Sobre las costas
119. A tenor del artículo 122, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal de Justicia decidirá sobre las costas cuando el recurso de casación sea fundado y dicho Tribunal resuelva definitivamente el litigio. El artículo 69 del mismo Reglamento, aplicable al procedimiento de casación en virtud de su artículo 118, dispone en su apartado 2 que la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Según el apartado 4, párrafo primero, de dicho artículo 69, los Estados miembros que intervengan como coadyuvantes en el litigio soportarán sus propias costas.
120. Puesto que debe estimarse el recurso de casación de Suecia, procede condenar a la Comisión a cargar con las costas en que haya incurrido Suecia en el presente procedimiento, tal y como fue solicitado.
121. Dinamarca, Alemania, Francia, los Países Bajos, Finlandia y el Reino Unido cargarán con sus propias costas.
122. Al no haber solicitado Suecia que se anule el fallo del Tribunal de Primera Instancia en materia de costas, éste no debe ser modificado.
VI. Conclusión
123. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que resuelva del siguiente modo:
1) Anular el punto 2 del fallo de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 9 de septiembre de 2008, MyTravel/Comisión (T‑403/05).
2) Anular la Decisión de la Comisión de 5 de septiembre de 2005 [D(2005) 8461].
3) Anular la Decisión de la Comisión de 12 de octubre de 2005 [D(2005) 9763].
4) La Comisión Europea cargará con sus propias costas y con las costas del Reino de Suecia derivadas del recurso de casación.
5) El Reino de Dinamarca, la República Federal de Alemania, la República Francesa, el Reino de los Países Bajos, la República de Finlandia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte cargarán con sus propias costas.
(1) .
(2)  –	DO L 145, p. 43.
(3)  –	El asunto versó sobre la derrota «histórica» de la Comisión en un caso de control de una concentración. Véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 6 de junio de 2002, Airtours/Comisión (T‑342/99, Rec. p. II‑2585). A esta derrota sucedieron otras en las sentencias de 22 de octubre de 2002, Schneider Electric/Comisión (T‑310/01, Rec. p. II‑4071 y T‑77/02, Rec. p. II‑4201), y de 25 de octubre de 2002, Tetra Laval/Comisión (T‑5/02, Rec. p. II‑4381 y T‑80/02, Rec. p. II‑4519). Estas dos últimas resoluciones fueron objeto de sendos recursos de casación que dieron lugar a las sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval (C‑12/03 P, Rec. p. I‑987 y C‑13/03 P, Rec. p. I‑1113).
(4)  –	Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 9 de septiembre de 2008, MyTravel/Comisión (Rec. p. II‑2027).
(5)  –	DO L 24, p. 1. El artículo 18, apartado 3, del Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (DO L 395, p. 1), aplicable en el asunto Airtours/First Choice, estaba redactado en términos idénticos.
(6)  –	DO L 133, p. 1.
(7)  –	DO L 61, p. 1.
(8)  –	Asunto T‑342/99, Rec. p. II‑2585.
(9)  –	Sentencia de 9 de septiembre de 2008, MyTravel/Comisión (T‑212/03, Rec. p. II‑1967).
(10)  –	Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 23 de noviembre de 2004, Turco/Consejo (T‑84/03, Rec. p. II‑4061), apartados 54 a 59.
(11)  –	Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 2010, Suecia/API y Comisión (C‑514/07 P, C‑528/07 P y C‑532/07 P, Rec. p. I-0000), apartados 68 y 69 y la jurisprudencia allí citada.
(12)  –	Véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 29 de junio de 2010, Comisión/Technische Glaswerke Ilmenau (C‑139/07 P, Rec. p. I-0000), apartado 53, y Suecia/API y Comisión, citada en la nota 11, apartados 70 y ss.
(13)  –	Véase la sentencia Suecia/API y Comisión, citada en la nota 11, apartados 73 y 74, y la jurisprudencia que allí se cita.
(14)  –	Sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 18 de diciembre de 2008, Muñiz/Comisión (T‑144/05, no publicada en la Recopilación), apartado 75; de 11 de marzo de 2009, Borax Europe/Comisión (T‑121/05, no publicada en la Recopilación), apartados 66 y ss., y (T‑166/05, no publicada en la Recopilación), apartados 101 y ss.; de 9 de junio de 2010, Éditions Jacob/Comisión [T‑237/05, Rec. p. II-0000, contra la que se interpuso recurso de casación (C‑404/10 P, publicado en DO C 274, p. 19)], apartado 141, y de 7 de julio de 2010, Agrofert Holding/ Comisión [T‑111/07, Rec. p. II-0000, contra la que se interpuso recurso de casación (C‑477/10 P, publicado en DO C 328, p. 22)], apartado 142.
(15)  –	Véase el punto 29 de las presentes conclusiones.
(16)  –	Artículo 3, letra a), de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, COM(2000) 30.
(17)  –	COM(2000) 30, p. 4.
(18)  –	Véanse las dos sentencias Borax Europe/Comisión, citadas en la nota 14, (T‑121/05), apartado 66, y (T‑166/05), apartado 101.
(19)  –	Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, COM(2008) 229 final, p. 15 (decimoséptimo considerando) y 20 (artículo 4, apartados 3 y 4).
(20)  –	Draft Report on the proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council regarding public access to European Parliament, Council and Commission documents de 12 de mayo de 2010 (PE439.989v01-00), p. 14 (considerando 12c), 17 y 18 (decimoséptimo considerando) y 31 y 32.
(21)  –	Véanse mis reflexiones en las conclusiones presentadas el 6 de mayo de 2010 en el asunto Afton Chemical (C‑343/09, Rec. p. I-0000), puntos 43 y ss. En su sentencia de 8 de julio de 2010, apartados 38 y ss., el Tribunal de Justicia no compartió mis dudas acerca de si el problema se había examinado suficientemente, pero esto sólo pone de manifiesto que las mismas no fueron suficientes en aquel asunto para poner en tela de juicio la legalidad de la decisión.
(22)  –	Sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de julio de 2008, Suecia y Turco/Consejo (C‑39/05 P y C‑52/05 P, Rec. p. I-4723), apartado 43. Véanse asimismo las sentencias citadas en la nota 12.
(23)  –	Véanse los apartados 102 y ss. de la sentencia recurrida.
(24)
– Véanse los apartados 108 y ss. de la sentencia recurrida.
(25)  –	Véase la sentencia Suecia/API y Comisión, citada en la nota 11, apartado 77, así como la sentencia Technische Glaswerke Ilmenau, citada en la nota 12, apartado 60.
(26)  –	Véase la sentencia Suecia/API y Comisión, citada en la nota 11, apartado 81.
(27)  –	A favor de la protección de la actividad jurisdiccional, véase la sentencia Suecia/API y Comisión, citada en la nota 11, apartado 92.
(28)  –	A favor de la protección de la actividad jurisdiccional, véase la sentencia Suecia/API y Comisión, citada en la nota 11, apartado 93.
(29)  –	Respecto a los documentos internos en el marco de procedimientos en materia de prácticas colusorias, véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 18 de junio de 2008, Hoechst/Comisión (T‑410/03, Rec. p. II‑881), apartado 165, en el que se cita más jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia y donde, indirectamente, se hace alusión al auto del Tribunal de Justicia de 18 de junio de 1986, BAT y Reynolds /Comisión (142/84 y 156/84, Rec. p. 1899), apartado 11. Véase asimismo la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de abril de 1995, BPB Industries y British Gypsum/Comisión (C‑310/93 P, Rec. p. I‑865), apartado 22.
(30)  –	Sobre el acceso a los expedientes en un procedimiento en materia de ayudas de Estado, véase la sentencia Technische Glaswerke Ilmenau, citada en la nota 12 supra, apartado 58, y sobre el acceso a los escritos en procedimientos judiciales, véase la sentencia Suecia/API y Comisión, citada en la nota 11, apartado 100.
(31)  –	Respecto al Derecho en materia de prácticas colusorias, véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de octubre de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P y C‑254/99 P, Rec. p. I‑8375), apartado 321; de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P y C‑219/00 P, Rec. p. I‑123), apartado 68, y de 1 de julio de 2010, Knauf Gips/Comisión (C‑407/08 P, Rec. p. I-0000), apartado 22, así como en materia de Derecho disciplinario, la sentencia de 11 de julio de 2006, Comisión/Cresson (C‑432/04, Rec. p. I‑6387), apartado 110.
(32)  –	Véanse los puntos 65 y ss. de las presentes conclusiones.
(33)  –	A favor de la protección de la actividad jurisdiccional, véase la sentencia Suecia/API y Comisión, mencionada en la nota 11, apartados 130 y 131.
(34)  –	Véanse los puntos 46 y ss. de las presentes conclusiones.
(35)  –	Sentencia Technische Glaswerke Ilmenau, citada en la nota 12, apartados 1 y 14 y ss.
(36)  –	Sentencia Suecia y Turco/Consejo, citada en la nota 22, apartados 59 y 60.
(37)  –	Véanse los puntos 65 y ss. de las presentes conclusiones.
(38)  –	Véanse los puntos 46 y ss. de las presentes conclusiones.
(39)  –	Véase la sentencia MyTravel/Comisión (citada en la nota 9), en particular, apartados 37 y ss.
(40)  –	Sentencia Suecia y Turco/Consejo, citada en la nota 22, apartado 49.
(41)  –	Véase la sentencia Suecia/API y Comisión, citada en la nota 11, apartado 152, y sobre los dictámenes jurídicos en el marco del procedimiento legislativo, véase la sentencia Suecia y Turco/Consejo, citada en la nota 22, apartado 67. Inequívoca en este sentido es la sentencia Technische Glaswerke Ilmenau, citada en la nota 12, apartados 62 y 70.
(42)  –	Sentencia Suecia/API y Comisión, citada en la nota 11, apartados 157 y 158.
(43)  –	Véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 1 de junio de 1994, Comisión/Brazzelli Lualdi y otros (C‑136/92 P, Rec. p. I‑1981), apartado 59; de 24 de septiembre de 2002, Falck y Acciaierie di Bolzano/Comisión (C‑74/00 P y C‑75/00 P, Rec. p. I‑7869), apartado 177, y de 14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión (C‑280/08 P, Rec. p. I-0000), apartado 34.
(44)  –	Artículo 4, apartado 2, segundo guión, y apartado 3, párrafo segundo, del Reglamento n° 1049/2001. Véanse al respecto los epígrafes A y B.
(45)  –	Artículo 4, apartado 2, segundo guión, del Reglamento n° 1049/2001.
(46)  –	Artículo 4, apartado 2, tercer guión, del Reglamento n° 1049/2001.
(47)  –	Véanse al respecto los números 108 y 109 de las presentes conclusiones.