CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
apresentadas em 18 de setembro de 2025 (1)
Processo C‑514/24
Magyar Telekom Nyrt.
contra
Nemzeti Média‑ és Hírközlési Hatóság Elnöke
[Pedido de decisão prejudicial apresentado pela Kúria (Supremo Tribunal, Hungria)]
« Reenvio prejudicial — Comunicações eletrónicas — Diretiva (UE) 2018/1972 — Artigo 105.o, n.o 4 — Direito dos utilizadores finais à rescisão dos contratos em caso de alterações unilaterais propostas pelo fornecedor de serviços de comunicações eletrónicas — Exceções — Alterações impostas diretamente pelo direito da União ou pelo direito nacional »
1.        Em acórdãos proferidos em 2020 e 2021, alguns anos após a entrada em vigor do Regulamento (UE) 2015/2120 (2), o Tribunal de Justiça (3) interpretou o seu artigo 3.o, n.o 3, no sentido de que era incompatível com as cláusulas denominadas de «tarifação zero» nos contratos de aceso à Internet (4).
2.        Com base na interpretação do Tribunal de Justiça, a autoridade húngara competente (5) notificou os fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas para alterarem os contratos de assinatura com cláusulas de «tarifação zero». Esta alteração, acrescentou:
–        Era imposta pelo artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120 desde a sua entrada em vigor.
–        Conferia aos utilizadores finais o direito de, por força do artigo 105.o, n.o 4, da Diretiva (UE) 2018/1972 (6), rescindirem (7) os seus contratos sem incorrerem em custos suplementares.
3.        A Magyar Telekom Nyrt., operador notificado pela NMHH, impugna, no litígio de origem, a decisão dessa autoridade. Considera que, nos termos do artigo 105.o, n.o 4, do CECE e dadas as circunstâncias do caso, os utilizadores não têm o direito de rescindir os contratos sem incorrerem em custos suplementares.
I.      Quadro jurídico
A.      Direito da União
1.      CECE
4.        O considerando 275 refere:
«Quaisquer alterações das condições contratuais propostas pelos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, exceto serviços de comunicações interpessoais independentes do número, que não sejam em benefício do utilizador final, por exemplo, em relação a encargos, tarifas, limitação do volume de dados, débito de dados, cobertura, ou processamento de dados pessoais, deverão conferir o direito de o utilizador final rescindir o contrato sem incorrer em quaisquer custos, mesmo se as referidas alterações forem associadas a algumas alterações benéficas. Por conseguinte, todas as alterações às condições contratuais por parte do fornecedor dão ao utilizador final o direito de rescindir o contrato, exceto se cada alteração for em si mesma benéfica para o utilizador final, ou se as alterações forem de natureza puramente administrativa, tais como a alteração do endereço do fornecedor, e não tiverem efeitos negativos para o utilizador final, ou se as alterações forem impostas estritamente por alterações legislativas ou regulamentares, tais como novos requisitos de informação contratual impostos pelo direito nacional ou da União. Se uma alteração é ou não exclusivamente em benefício do utilizador final deverá ser avaliado com base em critérios objetivos. O direito do utilizador final a rescindir o contrato deverá ser excluído apenas se o fornecedor conseguir demonstrar que todas as alterações ao contrato são exclusivamente em benefício do utilizador final ou de natureza puramente administrativa sem efeitos negativos para o utilizador final.»
5.        O artigo 10.o
[«Participação das autoridades reguladoras nacionais no ORECE (Organismo de Reguladores Europeus das Comunicações Eletrónicas)]», n.o 2, dispõe:
«Os Estados‑Membros asseguram que, quando aprovarem as suas decisões para os respetivos mercados nacionais, as autoridades reguladoras nacionais tenham na melhor conta as orientações, pareceres, recomendações, posições comuns, boas práticas e metodologias adotadas pelo ORECE.»
6.        O artigo 105.o
(«Duração do contrato e rescisão»), n.o 4, estabelece:
«Os utilizadores finais têm o direito de rescindir os seus contratos sem incorrerem em quaisquer custos suplementares após o aviso de alterações das condições contratuais propostas pelo fornecedor dos serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público para além dos serviços de comunicações interpessoais independentes do número, a menos que as alterações propostas sejam exclusivamente para benefício do utilizador final, sejam de caráter puramente administrativo e não tenham nenhum efeito negativo no utilizador final ou sejam [diretamente (8)] impostas pelo direito da União ou pelo direito nacional.
Os fornecedores notificam qualquer alteração das condições contratuais aos utilizadores finais, com pelo menos um mês de antecedência, e devem informá‑los simultaneamente do seu direito de rescindirem o contrato sem incorrerem em custos suplementares, caso não aceitem as novas condições. O direito de rescindir o contrato pode ser exercido no prazo de um mês após a notificação. Os Estados‑Membros podem prorrogar esse prazo por mais três meses. Os Estados‑Membros asseguram que a notificação é apresentada de forma clara e compreensível, num suporte duradouro.»
2.      Regulamento (UE) 2018/1971 (9)
7.        O artigo 4.o
(«Atribuições de regulação do ORECE»), n.o 4, indica:
«Sem prejuízo do cumprimento do direito aplicável da União, as ARN e a Comissão têm na melhor conta todas as orientações, pareceres, recomendações, posições comuns e melhores práticas adotadas pelo ORECE afim de assegurar a aplicação coerente do quadro regulamentar para as comunicações eletrónicas no âmbito a que se refere o artigo 3.o, n.o 1.
Caso uma ARN se afaste das orientações a que se refere o n.o 1, alínea e), deve comunicar as razões para tal.»
3.      Regulamento 2015/2120
8.        O artigo 3.o
(«Garantia de acesso à Internet aberta»), n.o 3, estabelece:
«Os prestadores de serviços de acesso à Internet tratam equitativamente todo o tráfego, ao prestarem serviços de acesso à Internet, sem discriminações, restrições ou interferências, e independentemente do emissor e do recetor, do conteúdo acedido ou distribuído, das aplicações ou serviços utilizados ou prestados, ou do equipamento terminal utilizado.
O primeiro parágrafo não obsta a que os prestadores de serviços de acesso à Internet apliquem medidas razoáveis de gestão do tráfego. Para que possam ser consideradas razoáveis, essas medidas devem ser transparentes, não discriminatórias e proporcionadas, e não podem basear‑se em questões de ordem comercial, mas sim na qualidade técnica objetivamente diferente dos requisitos de serviço de categorias específicas de tráfego. Essas medidas não podem ter por objeto o controlo de conteúdos específicos, nem podem ser mantidas por mais tempo do que o necessário.
Os prestadores de serviços de acesso à Internet não podem estabelecer medidas de gestão do tráfego mais gravosas do que as medidas previstas no segundo parágrafo, e, em particular, não podem bloquear, abrandar, alterar, restringir, ou degradar conteúdos, aplicações ou serviços específicos, ou categorias específicas dos mesmos, nem estabelecer discriminações entre eles ou neles interferir, exceto na medida do necessário, e apenas durante o tempo necessário, para:
a)      Dar cumprimento aos atos legislativos da União ou à legislação nacional conforme com o direito da União a que o prestador de serviços de acesso à Internet está sujeito, ou às medidas conformes com o direito da União que dão execução a esses atos legislativos da União ou a essa legislação nacional, incluindo decisões dos tribunais ou de autoridades públicas investidas de poderes relevantes;
b)      Preservar a integridade e a segurança da rede, dos serviços prestados através dela e dos equipamentos terminais dos utilizadores finais;
c)      Prevenir congestionamentos iminentes da rede e atenuar os efeitos de congestionamentos excecionais ou temporários da rede, desde que categorias equivalentes de tráfego sejam tratadas equitativamente».
B.      Direito húngaro
9.        Nos termos do artigo 132.o, n.o 5, da az elektronikus hírközlésről szóló 2003. évi C. törvény (10), o utilizador pode rescindir o contrato de subscrição, com efeitos imediatos e sem outras consequências jurídicas, no prazo de quarenta e cinco dias a contar da receção da notificação de uma alteração unilateral do contrato por parte do fornecedor de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público.
10.      O n.o 6 do mesmo artigo estipula que o utilizador não tem direito à rescisão do contrato a que se refere o n.o 5, se a alteração a) implicar uma modificação do contrato de subscrição ou das condições de utilização do serviço que seja exclusivamente favorável para o cliente subscritor b) for de caráter administrativo e não contiver nenhuma disposição prejudicial para o cliente subscritor, ou c) se basear de forma expressa numa alteração normativa ou numa decisão administrativa ou judicial.
II.    Matéria de facto, litígio e questões prejudiciais
11.      Segundo o tribunal de reenvio (11), por decisão de 6 de setembro de 2022, a NMHH declarou que, ao aplicar uma «tarifação zero», a Magyar Telekom violou o artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120 e que os utilizadores tinham o direito de rescisão dos seus contratos ao abrigo do artigo 132.o, n.o 5, da LCE, sem incorrerem em custos suplementares (12).
12.      Consequentemente, a NMHH instou a Magyar Telekom a deixar de oferecer a «tarifação zero» antes de 15 de novembro de 2022 e a alterar antes de 31 de março de 2023 os contratos de subscrição que incluíssem essa tarifa.
13.      A decisão de 6 de setembro de 2022 foi confirmada, por via administrativa, pelo presidente da NMHH por decisão de 27 de outubro de 2022, na qual salientou que:
–        A Magyar Telekom admitiu que, para cumprir o Regulamento 2015/2120, tinha de alterar os contratos de subscrição individuais em vigor;
–        Dada a eficácia erga omnes dos acórdãos do Tribunal de Justiça, a Magyar Telekom teve de eliminar voluntariamente as tarifas nulas;
–        A obrigação de alterar os contratos não se baseava numa alteração legislativa, pois o Regulamento 2015/2120 não foi revisto, nem numa decisão administrativa, mas sim no próprio artigo 3.o, n.o 3, desse regulamento, cuja interpretação correta tinha sido estabelecida pelo Tribunal de Justiça.
14.      A Magyar Telekom impugnou a decisão de 27 de outubro de 2022 no Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital, Hungria). Alegou, inter alia, que, segundo a jurisprudência da Kúria (Supremo Tribunal, Hungria), os acórdãos do Tribunal de Justiça não têm eficácia erga omnes e as orientações do ORECE só vinculam as autoridades reguladoras. Pelo contrário, a decisão do presidente da NMHH seria considerada «direito nacional», na aceção do artigo 105.o, n.o 4, do CECE, tendo como consequência excluir a rescisão dos contratos sem custos suplementares para os utilizadores finais.
15.      Negado provimento ao recurso em primeira instância, a Magyar Telekom recorreu para a Kúria (Supremo Tribunal), que submete ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)      Pode um acórdão do Tribunal de Justiça ser considerado equivalente a uma disposição do direito da União diretamente vinculativa, na aceção do artigo 105.o, n.o 4, [do CECE], ou deve, antes, ser considerado uma interpretação do direito que, à luz do artigo 105.o, n.o 4, do [CECE], não constitui uma alteração da regulamentação anterior?
2)      Podem as Orientações do [ORECE] BoR (16) 127, de 30 de agosto de 2016 (a seguir, “Orientações do ORECE de 2016”), que, no que revela para o presente litígio, foram substituídas pelas Orientações do ORECE BoR (22) 81, de 9 de junho de 2022 (a seguir “Orientações do ORECE de 2022”) — tendo em conta, em especial, o artigo 10.o, n.o 2, do [CECE] e do artigo 4.o, n.o 4, do Regulamento [ORECE] —, ser consideradas como parte do direito da União ou como disposições do mesmo diretamente vinculativas que, como tal, constituem uma alteração da regulamentação que justifica a aplicação da exceção prevista no artigo 105.o, n.o 4, do [CECE], ou trata‑se antes unicamente de uma interpretação do direito —especialmente nos casos em que procedem à aplicação de um acórdão do Tribunal de Justiça — que, à luz do artigo 105.o, n.o 4, do [CECE], não constitui uma alteração da regulamentação anterior?
3)      Se a aplicação da exceção prevista no artigo 105.o, n.o 4, do [CECE] não for justificada por um acórdão do Tribunal de Justiça nem pelas Orientações do ORECE de 2022, pode uma decisão de uma autoridade reguladora nacional que aplica, no que respeita a um prestador de serviços de comunicações eletrónicas, um critério jurisprudencial conforme alterado, referente ao artigo 3.o, n.o 3, do [Regulamento 2015/2120], e baseado nas Orientações do ORECE de 2022, conforme alteradas por força de um acórdão do Tribunal de Justiça, ser considerada uma disposição do direito nacional diretamente vinculativa, na aceção do artigo 105.o, n.o 4, do [CECE], devendo assinalar‑se o facto de a disposição do Regulamento 2015/2120 continuar a ser a mesma e não ter sido alterada durante o período de referência para efeitos do litígio?»
III. Tramitação processual no Tribunal de Justiça
16.      O pedido de decisão prejudicial deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 24 de julho de 2024.
17.      A Magyar Telekom, os Governos Irlandês, Húngaro e Finlandês, bem como a Comissão Europeia, apresentaram observações escritas. Com exceção do Governo Finlandês, todos estiveram presentes na audiência pública realizada em 26 de junho de 2025.
IV.    Análise
A.      Considerações prévias
18.      Após a interpretação do artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120 feita pelo Tribunal de Justiça (13), a NMHH notificou a Magyar Telekom para que alterasse os contratos de subscrição dos seus serviços de Internet que continham a denominada «tarifação zero». Esta alteração, acrescentou, não impedia os utilizadores finais de exercerem o direito de rescisão dos seus contratos sem incorrerem em custos suplementares, previsto no artigo 105.o, n.o 4, do CECE.
19.      Nos termos do artigo 105.o, n.o 4, do CECE:
–        Perante o aviso de «alterações das condições contratuais propostas» pelo fornecedor dos serviços de comunicações eletrónicas, os utilizadores finais têm, em princípio, o direito de rescindir os seus contratos sem incorrerem em quaisquer custos suplementares.
–        Pelo contrário, o direito de rescindir o contrato sem incorrer em custos suplementares é excluído quando a alteração das condições a) redunde exclusivamente em benefício do utilizador final b) seja de caráter puramente administrativo e não tenha nenhum efeito negativo no utilizador final, ou c) seja diretamente imposta pelo direito da União ou pelo direito nacional.
20.      O debate concentrou‑se em determinar se a alteração das condições contratuais pode ser enquadrada em alguma das circunstâncias que não permitem a rescisão sem custos suplementares para o utilizador final, na aceção do artigo 105.o, n.o 4, do CECE. Em especial, é discutido se essa alteração é imposta diretamente pelo direito da União (ou pelo direito húngaro) (14).
21.      O tribunal de reenvio identificou três eventuais causas determinantes da alteração contratual controvertida:
–        Os Acórdãos Vodafone e Telekom Deutschland (primeira questão prejudicial);
–        As Orientações do ORECE (segunda questão prejudicial) (15);
–        A decisão da NMHH tomada em conformidade com os Acórdãos Vodafone e Telekom Deutschland, observando as Orientações do ORECE de 2022 (terceira questão prejudicial).
22.      Na realidade, como referiu o Governo Irlandês (16), a verdadeira causa da alteração dos contratos baseia‑se na incompatibilidade de uma das suas cláusulas com o artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120. Essa incompatibilidade, incontestável, obrigava a eliminar a cláusula contrária àquela disposição.
23.      Ora, a incontestabilidade da violação do artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120 só foi descoberta
(em termos jurídicos) depois de celebrados os contratos cujas cláusulas a Magyar Telekom foi obrigada a alterar.
24.      Com efeito, à data da celebração desses contratos, a interpretação predominante do artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120, adotada com algumas reservas pelo ORECE nas suas Orientações de 2016, considerava que o Regulamento 2015/2120 não impedia, em termos gerais, as opções de «tarifação zero» (17).
25.      Independentemente do valor jurídico das Orientações emanadas do ORECE (segunda questão prejudicial), o seu conteúdo pode servir como indício para valorar as circunstâncias em que foram celebrados os contratos controvertidos.
26.      Efetivamente, as dúvidas de alguns tribunais de vários Estados‑Membros quanto à interpretação do artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120 revelaram que não se verificavam as condições para aplicar a doutrina do denominado «ato claro» (18). Esses tribunais não podiam decidir por si sós a compatibilidade das cláusulas de «tarifação zero» com essa disposição.
27.      Por conseguinte, a ilicitude da cláusula controvertida não era evidente antes de o Tribunal de Justiça interpretar o artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120, o que é corroborado pela leitura das Orientações de 2016 do ORECE, organismo da União cujos documentos e práticas se destinam a «assegurar a aplicação coerente do quadro regulamentar para as comunicações eletrónicas» (19).
28.      A jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre os efeitos no tempo das suas decisões a título prejudicial determina que a interpretação do artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120 retroaja ao momento da sua entrada em vigor (neste caso, em 29 de novembro de 2015) (20).
29.      Consequentemente, a «tarifação zero» era incompatível com o direito da União desde a entrada em vigor do Regulamento 2015/2120. A incompatibilidade existia, juridicamente, alguns anos antes do Acórdão Telenor Magyarország (2020) e dos Acórdãos Vodafone e Telekom Deutschland (que confirmaram a sua jurisprudência em 2021).
30.      Partindo desta premissa, a Magyar Telekom não devia ter incluído a «tarifação zero» nos contratos de acesso à Internet celebrados desde 29 de novembro de 2015 ou, o mais tardar, a partir do momento em que o Regulamento 2015/2120 passou a ser aplicável (30 de abril de 2016).
B.      Primeira questão prejudicial
31.      O tribunal de reenvio pretende saber se um acórdão prejudicial do Tribunal de Justiça pode ser considerado «equivalente a uma disposição do direito da União diretamente vinculativa […] ou deve antes ser considerado uma interpretação do direito que, à luz do artigo 105.o, n.o 4, do CECE, não constitui uma alteração da regulamentação anterior».
32.      O pressuposto implícito na questão é a alusão aos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça para responder a pedidos de decisão prejudicial, como o sub iudice, cujo objeto é a interpretação, e não a apreciação da validade, das normas da União (21).
33.      Ora, os acórdãos proferidos nesses processos de decisão prejudicial não têm valor constitutivo, mas sim puramente declarativo (22). Nestes acórdãos, o Tribunal de Justiça limita‑se a esclarecer e precisar o significado e o alcance de uma norma do direito da União, tal como a mesma deve ou devia ter sido entendida e aplicada desde o momento da sua entrada em vigor (23).
34.      Para dar resposta à primeira questão do órgão jurisdicional de reenvio, bastaria referir que os acórdãos do Tribunal de Justiça proferidos no âmbito de processos de decisão prejudicial cujo objeto seja a interpretação das normas da União não alteram essas normas, limitando‑se a esclarecer e precisar o seu significado e alcance.
35.      No entanto, essa resposta pode ser completada em atenção às suas implicações no que respeita ao artigo 105.o, n.o 4, do CECE, para proporcionar mais elementos de apreciação ao tribunal a quo. Neste contexto, há que destacar dois casos:
–        O reconhecimento do direito de os utilizadores finais rescindirem os seus contratos sem incorrerem em custos suplementares decorre de uma decisão unilateral do prestador do serviço que propõe alterações às condições contratuais.
–        No entanto, este direito dos utilizadores finais não é reconhecido quando as alterações «sejam diretamente impostas» pelo direito da União ou pelo direito nacional. Nessa hipótese, a disposição estabelece uma exceção ao direito de rescisão sem custos suplementares.
36.      A leitura desta exceção à luz do considerando 275 do CECE (24) esclarece o seu significado: a alteração contratual imposta pelo direito da União tem de ser, precisamente, a que decorre, por sua vez, de uma alteração legislativa ou regulamentar do próprio direito da União.
37.      A exceção inserida no artigo 105.o, n.o 4, do CECE só pode operar quando a alteração das cláusulas contratuais resulte da aplicação de disposições normativas inexistentes à data da celebração do contrato. As alterações contratuais que, nos termos dessa disposição, desencadeiam o direito de os utilizadores rescindirem os seus contratos sem incorrerem em custos suplementares são as exigidas em consequência de uma alteração da legislação vigente.
38.      Contrariamente à opinião do Governo Irlandês, considero que a exceção prevista no artigo 105.o, n.o 4, do CECE só pode abranger o caso da reparação de ilícitos supervenientes, isto é, os resultantes da aplicação de disposições normativas inexistentes à data da celebração do contrato. As «[alterações] diretamente impostas pelo direito da União ou pelo direito nacional» a que se refere essa disposição não podem ser as necessárias para corrigir uma ilicitude já existente à data da celebração do contrato, mas antes as exigidas em consequência de uma alteração da legalidade vigente e destinadas a evitar que se torne ilícito um contrato que até então era válido.
39.      De outro modo, seria possível os prestadores do serviço apresentarem propostas de contratos conhecendo a sua ilegalidade e reservarem‑se a faculdade de os alterarem unilateralmente sem que os utilizadores os pudessem rescindir sem incorrerem num custo suplementar.
40.      No presente processo não se verificou nenhuma alteração da norma aplicada: o artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120 permaneceu inalterado, antes e depois da celebração dos contratos objeto de litígio. Tal é reconhecido claramente pelo tribunal de reenvio (25).
41.      Não é posta em causa, assim, a interpretação do artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120, disposição idónea, desde o início, para decidir o conteúdo lícito dos contratos a que é aplicável.
42.      Concordo, desde logo, com a Comissão (26) e com os Governos Irlandês (27) Húngaro (28) e Finlandês (29), quanto ao facto de os acórdãos do Tribunal de Justiça invocados no litígio não terem alterado o artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120, ou seja, o quadro regulamentar vigente à data da celebração dos contratos controvertidos.
43.      Posteriormente a esses acórdãos prejudiciais, o teor do artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120 continua a ser o mesmo que constava do Jornal Oficial da União Europeia aquando da publicação deste regulamento.
44.      Partindo desta premissa, considero que a exceção inserida no artigo 105.o, n.o 4, do CECE não é aplicável ao litígio dos autos no que respeita às alterações impostas pelo direito da União (ou pelo direito nacional), dado que, repito, não existiu nenhuma alteração na norma aplicável. A resposta do Tribunal de Justiça à primeira questão prejudicial podia terminar aqui.
45.      No entanto, a título complementar, uma segunda circunstância contribui para afastar a aplicação a este litígio do artigo 105.o, n.o 4, do CECE: em rigor, não houve uma alteração das condições contratuais por iniciativa própria do fornecedor do serviço, foi, sim, exigida a este pela autoridade competente (30).
46.      O artigo 105.o, n.o 4, do CECE prevê as «alterações propostas» pelo fornecedor do serviço aos utilizadores finais. São alterações das condições contratuais que o fornecedor decide impor, unilateralmente e de acordo com os seus próprios interesses, aos utilizadores. Como contrapartida da decisão do fornecedor, o CECE confere ao utilizador o direito a não aceitar essas alterações e optar pela rescisão do contrato sem incorrer em quaisquer custos suplementares.
47.      Como referiu a Comissão (31), a finalidade principal do artigo 105.o, n.o 4, do CECE é a proteção do consumidor. Evita que o fornecedor dos serviços de comunicações eletrónicas imponha unilateralmente alterações contratuais desfavoráveis ao utilizador relativamente a pontos que possam ter sido negociados ao celebrar o contrato.
48.      Nos contratos aqui controvertidos, as partes incluíram cláusulas de «tarifação zero» cuja licitude não era então posta em causa. No entanto, as cláusulas deste tipo não cumpriam a «garantia de acesso à Internet aberta», recorrendo aqui aos termos do artigo 3.o do Regulamento 2015/2120. Assim o declararam os acórdãos proferidos ao interpretar a norma que aparentemente as consentia.
49.      Ao optar por uma determinada interpretação do artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120 e recusar a que preconizava a licitude das cláusulas de «tarifação zero», o Tribunal de Justiça encerrou esse debate. Nesta mesma medida, tornou impossível uma negociação contratual que tivesse por objeto a inclusão de cláusulas de «tarifação zero» e deu origem à obrigação de alterar os contratos em que elas foram incluídas.
50.      Quando, em conformidade com a ordem da autoridade reguladora, a Magyar Telekom altera os contratos de acesso à Internet para eliminar a cláusula de «tarifação zero», não impõe aos clientes subscritores uma alteração unilateral dos termos livremente acordados com estes, antes se limita a adaptar o conteúdo dos contratos ao enquadramento em que podia ter sido licitamente negociado desde o início.
51.      Tal como as partes não podiam celebrar, após os acórdãos do Tribunal de Justiça, um contrato com cláusulas de «tarifação zero», também não o podiam ter feito no momento em que celebraram efetivamente os contratos cuja alteração está em causa.
52.      A conduta a que o legislador da União pretendeu obviar consiste, repito, na alteração unilateral, pelo fornecedor do serviço, do convencionado entre as partes, quer se trate de tarifas, limitações do volume de dados ou de outras condições contratuais. O CECE considera que esta conduta unilateral, se for desfavorável ao utilizador, lhe permite rescindir o contrato sem custos suplementares.
53.      A eliminação da cláusula de «tarifação zero» efetuada pela Magyar Telekom não se enquadra neste esquema. Não é o operador que impõe unilateralmente, por sua própria iniciativa, a alteração das condições contratuais. Essa alteração resulta da aplicação da norma (inalterada no tempo) que regula o contrato, ou seja, o artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120, interpretado pelo Tribunal de Justiça.
54.      Em suma, não está preenchida nenhuma das duas condições determinantes da aplicação do artigo 105.o, n.o 4, do CECE: nem o operador propõe unilateralmente, por sua própria iniciativa, a alteração contratual nem esta é diretamente imposta por uma alteração da norma do direito da União (ou do direito nacional).
55.      Como se refere neste contexto, o direito de o utilizador rescindir o contrato e quais os custos que tem de assumir não é algo diretamente regulado pelo artigo 105.o, n.o 4, do CECE. Saber se esse direito existe, e em que termos, é algo que voltarei a abordar no final das presentes conclusões.
C.      Segunda questão prejudicial
56.      O tribunal de reenvio pretende saber se as Orientações do ORECE que refere (32) «são parte do direito da União ou das suas disposições diretamente vinculativas [e se], como tais, constituem uma alteração da regulamentação que justifique a aplicação da exceção prevista no artigo 105.o, n.o 4, do CECE».
57.      A resposta à pergunta, com a qual concordam todos os Estados‑Membros que intervieram no reenvio prejudicial, bem como a Comissão e a própria Magyar Telekom (33), é a de que as orientações do ORECE não são de natureza legislativa nem se inserem no quadro de um procedimento legislativo da União em matéria de comunicações eletrónicas.
58.      O Tribunal de Justiça declarou que «[o] ORECE tem por única função desempenhar um papel de fórum para a cooperação entre as ARN, e entre as ARN e a Comissão, com vista a assegurar a aplicação coerente do quadro regulamentar neste setor, como resulta do artigo 3.o, n.o 2, do Regulamento 2018/1971, lido à luz do considerando 5 deste regulamento» (34).
59.      É certo que, segundo o artigo 4.o, n.o 4, do Regulamento ORECE, as autoridades nacionais e a Comissão «têm na melhor conta todas as orientações, pareceres, recomendações, posições comuns e melhores práticas adotadas pelo ORECE». Isto não implica, repito, que o ORECE possa dotar os seus atos de um conteúdo jurídico de caráter vinculativo.
D.      Terceira questão prejudicial
60.      A terceira questão prejudicial é submetida para o caso de «a aplicação da exceção prevista no artigo 105.o, n.o 4, do [CECE] não [ser] justificada por um acórdão do Tribunal de Justiça nem pelas Orientações do ORECE de 2022».
61.      Nessa eventualidade, o tribunal de reenvio pretende saber se uma decisão adotada pela autoridade reguladora nacional que aplica um critério jurisprudencial conforme alterado pode «ser considerada uma disposição do direito nacional diretamente vinculativa».
62.      Em princípio, cabe ao tribunal de reenvio, e não ao Tribunal de Justiça, determinar qual natureza e os efeitos que têm, no seu direito interno, as decisões da autoridade húngara reguladora do setor das comunicações eletrónicas.
63.      Sem prejuízo da apreciação do tribunal de reenvio, tudo parece indicar que a decisão da NMHH adotada neste caso se dirige a cada operador singular e não constitui uma prescrição, uma previsão ou uma disposição do direito nacional.
64.      Assim o entende o próprio Governo Húngaro quando defende (35) que as decisões individuais da autoridade reguladora nacional são desprovidas de caráter general e normativo, ou seja, não são regras de direito, nem atos legislativos nem medidas regulamentares.
65.      Com base nestes dados impõe‑se uma resposta negativa à terceira questão prejudicial, no que se refere à exceção prevista no artigo 105.o, n.o 4, do CECE.
66.      Com efeito, a norma jurídica (a disposição ou prescrição legislativa) relevante para efeitos do artigo 105.o, n.o 4, do CECE é o artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120 e não a decisão singular da NMHH que se limita a adotar a interpretação correta deste artigo. Já expliquei que essa norma não sofreu nenhuma alteração desde a sua origem.
67.      A NMHH limita‑se a extrair as consequências de uma norma do direito da União diretamente aplicável, sem que resulte do artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120 a necessidade de adotar medidas complementares.
68.      Por conseguinte, a decisão adotada pela NMHH não constitui uma alteração do direito nacional que, por sua vez, determine uma alteração das condições contratuais na aceção do artigo 105.o, n.o 4, do CECE.
E.      Considerações finais
69.      Até agora tenho argumentado sobre as razões pelas quais o artigo 105.o, n.o 4, do CECE não é adequado para decidir o litígio. Se o Tribunal de Justiça concordar com a minha apreciação, pode limitar‑se à interpretação que sugiro para esse artigo, mas talvez não seja suficiente para proporcionar ao órgão jurisdicional de reenvio todos os elementos que lhe permitam resolver a controvérsia, sob o ponto de vista do direito da União.
70.      Já asseverei que a alteração da cláusula contratual relativa à «tarifação zero» não era imposta por uma alteração superveniente do direito da União, mas antes pela necessidade de eliminar uma cláusula que sempre foi incompatível com este direito, ou seja, inválida ab initio.
71.      A causa da alteração é, na realidade, o próprio artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120, que a NMHH se limita a aplicar, conforme interpretado pelo Tribunal de Justiça. A NMHH adota uma decisão que, sem nada acrescentar a essa interpretação, marca o momento a partir do qual aquela disposição, assim interpretada, tem de ser obrigatoriamente cumprida pelos fornecedores do serviço de Internet.
72.      Nem os utilizadores finais nem o fornecedor que lhes oferece o serviço de acesso à Internet podem aspirar a que se mantenha a eficácia da cláusula ilícita, que deve ser obrigatoriamente eliminada, na medida em que afeta interesses gerais, para além do seu impacto na situação dos utilizadores cujos contratos a incluem (36).
73.      Neste contexto, mesmo que o artigo 105.o, n.o 4, do CECE não dê uma resposta direta, os critérios que lhe subjazem podem ser utilizados, por analogia, para proporcionar uma solução.
74.      No seu conjunto, o título III do CECE, dedicado aos direitos dos utilizadores finais, destina‑se a proteger a situação jurídica destes no âmbito da sua relação contratual com os fornecedores do serviço. Assim acontece, designadamente, com o artigo 105.o do CECE, que, ao regular a duração e a rescisão dos contratos, adota uma orientação geral favorável ao utilizador final (37).
75.      Sob este ponto de vista, deveria ser respeitada a possibilidade de o utilizador final optar pela rescisão dos contratos quando uma das suas cláusulas essenciais, a relativa à «tarifação zero» para o acesso à Internet, tenha de ser obrigatoriamente alterada. Assim foi reconhecido na audiência pela Magyar Telekom.
76.      Não obsta ao reconhecimento deste direito de rescisão a circunstância de a alteração do contrato para eliminar a cláusula ilegal não provir de uma decisão unilateral do fornecedor do serviço de Internet, mas sim da própria ilicitude inicial dessa cláusula.
77.      Afinal de contas, a responsabilidade de incluir essa cláusula-tipo (cláusula previamente redigida) entre as condições contratuais cabe ao operador que a propõe nos seus contratos. Essa responsabilidade é objetiva, independente da existência de culpa, e é atenuada, mas não desaparece, se a cláusula se integrar nas condições contratuais padrão admitidas pelas autoridades reguladoras nacionais em observância das Orientações do ORECE (38).
78.      A possibilidade de rescindir pode basear‑se também no princípio geral do direito de contratos por força do qual a faculdade de rescindir as obrigações se considera implícita nas sinalagmáticas para o caso de um dos obrigados não cumprir o que lhe incumbe.
79.      Independentemente da origem da alteração das condições (caso sejam essenciais na sistemática de um contrato de trato sucessivo), se o operador que presta o serviço, posteriormente, deixa de o poder cumprir nos termos acordados, a outra parte pode optar por rescindir o contrato.
80.      À mesma solução se chegaria ao aplicar, em último caso e como disposição fundamental, o critério subjacente à Diretiva 93/13/CEE (39). Nos termos do considerando 258 do CECE, «[p]ara além da presente diretiva, aplicam‑se às transações dos consumidores relativas às redes e serviços de comunicações as exigências do direito da União em vigor em matéria de proteção dos consumidores respeitantes aos contratos, nomeadamente a Diretiva [93/13] […]».
81.      Nos termos da Diretiva 93/13, não são abusivas as cláusulas «segundo as quais o profissional se reserva o direito de alterar unilateralmente as condições de um contrato de duração indeterminada desde que o […] consumidor […] tenha a liberdade de rescindir o contrato» (40) (o sublinhado é meu).
82.      Dando por assente o caráter inevitável da eliminação das cláusulas de «tarifação zero» nos contratos da Magyar Telekom que as integravam, bem como a possibilidade de o utilizador optar pela rescisão do contrato, o passo seguinte diz respeito às consequências económicas dessa rescisão.
83.      Tratar‑se‑ia, pois, de determinar quem deve assumir os custos do exercício do direito de rescisão pelos utilizadores que não queiram continuar a ser clientes subscritores após a eliminação da cláusula em consequência da correta interpretação do artigo 3. o, n. o 3, do Regulamento 2015/2120.
84.      O direito de o utilizador optar pela rescisão do contrato nestas circunstâncias não pode ser desvirtuado através da imposição de penalizações económicas que dissuadam o utilizador de o exercer. Não podiam, pois, ser‑lhe exigidos «custos suplementares» (41) pelo exercício desse direito.
85.      Ora, também não se pode excluir que o utilizador deva suportar outro tipo de custos, quando correspondam a certos benefícios que o contrato lhe tenha proporcionado, precisamente por aproveitar os benefícios decorrentes da cláusula controvertida. Um desses custos seria, por exemplo, e como já referi (42), o correspondente à compensação pelo equipamento terminal subvencionado na posse do utilizador.
86.      Compete, em última instância, ao tribunal de reenvio especificar quais os custos que podem ser imputados ao fornecedor do serviço ou ao utilizador final que opte por rescindir o contrato, atenta a natureza das rubricas de custos em relação às quais um e outro manifestem as suas divergências.
V.      Conclusão
87.      Atendendo ao exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda à Kúria (Supremo Tribunal, Hungria) nos seguintes termos:
«1)      O artigo 105.o, n.o 4, da Diretiva (UE) 2018/1972 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, que estabelece o Código Europeu das Comunicações Eletrónicas,
deve ser interpretado no sentido de que
–        os acórdãos do Tribunal de Justiça proferidos no âmbito de processos de decisão prejudicial cujo objeto é a interpretação das normas da União não constituem uma alteração dessas normas, apenas esclarecem e precisam o seu significado e alcance;
–        as Orientações adotadas pelo Organismo de Reguladores Europeus das Comunicações Eletrónicas (ORECE) não têm conteúdo normativo vinculativo;
–        a decisão singular de uma autoridade reguladora nacional que aplica, relativamente a um fornecedor de serviços de comunicações eletrónicas, um determinado critério jurisprudencial não constitui uma alteração do direito nacional que, por sua vez, determine uma alteração das condições contratuais na aceção do artigo 105.o, n.o 4, do Código Europeu das Comunicações Eletrónicas.
2)      O utilizador final terá direito a rescindir o contrato celebrado com um fornecedor de serviços de comunicações eletrónicas quando seja necessária uma alteração das suas condições contratuais para eliminar uma cláusula essencial incompatível, desde a sua origem, com o direito da União. Compete ao tribunal nacional que conhece de um litígio sobre este ponto esclarecer quais os custos que, nessa situação em concreto, são da responsabilidade do fornecedor desses serviços e dos utilizadores finais, sem que estes possam sofrer nenhuma penalização económica pelo exercício do seu direito a rescindir o contrato».
1      Língua original: espanhol.
2      Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2015, que estabelece medidas respeitantes ao acesso à Internet aberta e que altera a Diretiva 2002/22/CE relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrónicas e o Regulamento (UE) n.o 531/2012 relativo à itinerância nas redes de comunicações móveis públicas da União (JO 2015, L 310, p. 1).
3      Os acórdãos do Tribunal de Justiça a que se refere o órgão jurisdicional de reenvio são os proferidos, em 2 de setembro de 2021, para responder aos correlativos pedidos de decisão prejudicial nos processos Vodafone (C‑854/19, EU:C:2021:675), Vodafone (C‑5/20, EU:C:2021:676) e Telekom Deutschland (C‑34/20, EU:C:2021:677); a seguir «Acórdãos Vodafone e Telekom Deutschland». No entanto, as dúvidas quanto à interpretação do artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120, foram esclarecidas pelo Tribunal de Justiça no seu Acórdão de 15 de setembro de 2020, Telenor Magyarország (C‑807/18 e C‑39/19, EU:C:2020:708; a seguir «Acórdão Telenor Magyarország»), no qual foi fixada a jurisprudência posteriormente reiterada pelos Acórdãos Vodafone e Telekom Deutschland.
4      A opção de «tarifação zero» é uma prática comercial mediante a qual um prestador de serviços de acesso à Internet permite ao cliente aceder a determinadas aplicações sem que o tráfego de dados gerado pela sua utilização seja deduzido do volume de dados contratado, para o qual são apenas contabilizados os dados correspondentes à utilização de outras aplicações.
5      Trata‑se da Nemzeti Média‑ és Hírközlési Hatóság (Autoridade Nacional das Comunicações e dos Media, Hungria). A seguir «NMHH».
6      Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, que estabelece o Código Europeu das Comunicações Eletrónicas (JO 2018, L 321, p. 36). A seguir «CECE».
7      Já tive outra oportunidade de observar que algumas versões (nomeadamente a espanhola) da norma utilizam indistintamente, como se fossem sinónimos, os termos «rescisão» e «resolução». Seguirei esta convenção linguística, apesar das reservas que possa suscitar.
8      Contrariamente ao que acontece noutras versões linguísticas que pude comparar, da versão espanhola não consta o advérbio «diretamente».
9      Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, que cria o Organismo de Reguladores Europeus das Comunicações Eletrónicas (ORECE) e a Agência de Apoio ao ORECE (Gabinete do ORECE), e que altera o Regulamento (UE) 2015/2120 e revoga o Regulamento (CE) n.o 1211/2009 (JO 2018, L 321, p. 1). A seguir «Regulamento ORECE».
10      Lei C de 2003 relativa às Comunicações Eletrónicas; a seguir «LCE».
11      N.o 6 da decisão de reenvio: «a autoridade de primeiro grau salientou que nem a decisão nem a obrigação que dela decorre justificam uma alteração contratual na aceção do artigo 132.o, n.o 6, alínea c), da [LCE], que transpôs para o direito húngaro o artigo 105.o, n.o 4, in fine, do [CECE], porque, no que se refere ao artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120, a regulamentação não foi alterada e a alteração que a recorrente deve realizar não se baseia, de forma expressa, na decisão da autoridade, mas sim no conteúdo da norma jurídica — que, durante anos foi o mesmo — e no facto de a prática do prestador de serviços ser contrária a essa norma. Portanto, se a recorrente alterar unilateralmente os contratos de subscrição existentes em prejuízo dos clientes subscritores, estes têm direito a rescindir esses contratos nos termos do artigo 132.o, n.o 5, da LCE».
12      Previamente, por decisão de 21 de dezembro de 2021, a NMHH havia informado a Magyar Telekom de que, nas suas ofertas para 2022, tinha de ter em conta os acórdãos do Tribunal de Justiça por força dos quais uma «tarifação zero» é incompatível com o artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento 2015/2120.
13      Interpretação que, segundo o tribunal de reenvio (n.o 37 da versão espanhola da decisão de reenvio), não é objeto do processo principal.
14      É um dado adquirido que a alteração controvertida não beneficia os clientes subscritores em causa, pois, como observou a Magyar Telekom (n.o 11 das suas observações escritas), deixam de poder usufruir de uma tarifa que lhes era favorável e, neste sentido, a alteração das condições contratuais tem um efeito negativo sobre eles.
15      O tribunal de reenvio identifica como tais dois documentos, em língua inglesa, do ORECE, de 30 de agosto de 2016 e de 9 de junho de 2022: a) BEREC Guidelines on the Implementation by National Regulators of European Net Neutrality Rules [BoR (16) 127]; e b) BEREC Guidelines on the Implementation of the Open Internet Regulation [BoR (22) 81]. O segundo substituiu, em 2022, o primeiro.
16      N.o 19 das observações escritas do Governo Irlandês.
17      O n.o 42 das Orientações do ORECE de 2016 tinha a seguinte redação: «The ISP could either apply or offer zero‑rating to an entire category of applications (e.g. all video or all music streaming applications) or only to certain applications thereof (e.g. its own services, one specific social media application, the most popular video or music applications). In the latter case, an end‑user is not prevented from using other music applications. However, the zero price applied to the data traffic of the zero‑rated music application (and the fact that the data traffic of the zero‑rated music application does not count towards any data cap in place on the IAS) creates an economic incentive to use that music application instead of competing ones. The effects of such a practice applied to a specific application are more likely to “undermine the essence of the end users’ rights” or lead to circumstances where “end‑users’ choice is materially reduced in practice” (Recital 7) than when it is applied to an entire category of applications». Como salienta a Comissão nas suas observações escritas (n.o 35), estas Orientações não especificavam cabalmente quais as opções de «tarifação zero» que eram, em concreto, plenamente compatíveis sem reservas com o Regulamento 2015/2120.
18      V. por todos, Acórdão de 6 de outubro de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:799, n.o 33).
19      Artigo 4.o do Regulamento ORECE.
20      Segundo o seu artigo 10.o, n.o 1, o Regulamento 2015/2120 entrou em vigor em 29 de novembro de 2015. O n.o 2 do mesmo artigo postergou a sua aplicação, com algumas exceções, para 30 de abril de 2016.
21      Na audiência foram referidas as diferenças entre um tipo de pedidos de decisão prejudicial (de interpretação) e outro (de apreciação da validade) no que respeita ao seu valor intrínseco.
22      Acórdão de 10 de março de 2022, Grossmania (C‑177/20, EU:C:2022:175, n.o 41).
23      Acórdão de 29 de setembro de 2015, Gmina Wrocław (C‑276/14, EU:C:2015:635, n.o 44): «a interpretação que o Tribunal de Justiça faz de uma norma de direito da União, no exercício da competência que lhe é atribuída pelo artigo 267.o TFUE, esclarece e precisa o significado e o alcance dessa norma, tal como deve ou deveria ter sido entendida e aplicada desde o momento da sua entrada em vigor. Daqui se conclui que a norma assim interpretada pode e deve ser aplicada pelo juiz mesmo às relações jurídicas surgidas e constituídas antes de ser proferido o acórdão que decida o pedido de interpretação, se, por outro lado, se encontrarem reunidas as condições que permitam submeter aos tribunais competentes um litígio relativo à aplicação da referida norma».
24      «Por conseguinte, todas as alterações às condições contratuais por parte do fornecedor dão ao utilizador final o direito de rescindir o contrato, exceto se […] as alterações […] forem impostas estritamente por alterações legislativas ou regulamentares […]».
25      Terceira questão prejudicial, in fine: «[…] a disposição do Regulamento 2015/2120 continuar a ser a mesma e não ter sido alterada durante o período de referência para efeitos do litígio».
26      N.o 29 das observações escritas da Comissão.
27      N.o 11 das observações escritas do Governo Irlandês.
28      N.o 27 das observações escritas do Governo Húngaro.
29      N.os 15 e 16 das observações escritas do Governo Finlandês.
30      N.o 5 da decisão de reenvio.
31      N.o 23 das observações escritas da Comissão.
32      V. nota de pé de página 15 das presentes conclusões.
33      N.os 59 a 61 das observações escritas de Magyar Telekom.
34      Acórdão de 17 de janeiro de 2023, Espanha/Comissão (C‑632/20 P, EU:C:2023:28, n.o 85).
35      N.o 39 das observações escritas do Governo Húngaro.
36      N.o 44 do Acórdão Telenor Magyarország: as ofertas agrupadas incluídas nas cláusulas controvertidas «[…] são, relativamente ao impacto cumulado dos acordos a que podem conduzir, suscetíveis de amplificar a utilização de certas aplicações e de certos serviços específicos, concretamente aplicações e serviços que podem ser utilizados sem restrições a uma “tarifação zero” uma vez esgotado o volume de dados incluídos no pacote adquirido pelos clientes e, correlativamente, de reduzir a utilização das outras aplicações e dos outros serviços disponíveis, tendo em conta as medidas através das quais o prestador de serviços de acesso à Internet em causa torna essa utilização tecnicamente mais difícil, se não mesmo impossível».
37      Desta orientação são exemplos, nomeadamente, o n.o 1 do artigo 105.o do CECE, sobre o direito à mudança de fornecedor de serviços, ou o n.o 6 do mesmo artigo, que exime o utilizador final do pagamento de qualquer indemnização (exceto uma compensação pelo equipamento terminal subvencionado na sua posse) caso tenha direito de rescindir o contrato antes do termo do prazo nele acordado.
38      O tribunal a quo afirma que «à luz do princípio da proteção da confiança legítima e do alegado caráter juridicamente vinculativo, as Orientações do ORECE parecem, pois, claramente, revestir caráter normativo» (n.o 47 da versão espanhola da decisão de reenvio). No entanto, não considero que o apelo ao princípio da proteção da confiança legítima seja adequado neste caso. Concordo com a Comissão (n.os 34 a 37 das suas observações escritas) quanto ao facto de as Orientações do ORECE de 2016, mesmo sendo favoráveis a alguns tipos de cláusulas de «tarifação zero», não terem feito com que os fornecedores de serviços de Internet alimentassem esperanças justificadas baseadas em garantias precisas, incondicionais e concordantes que o próprio ORECE lhes tenha fornecido.
39      Diretiva do Conselho, de 5 de abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores (JO 1993, L 95, p. 29).
40      Ponto 2, alínea b), segundo parágrafo, do anexo da Diretiva 93/13.
41      Na audiência, foram salientadas as dificuldades para determinar quando um determinado custo é, em concreto, suplementar. Teriam este caráter os custos decorrentes das cláusulas que obriguem o utilizador a um desembolso económico se rescindir antecipadamente o contrato.
42      Nota 37 das presentes conclusões.