62008TJ0268
BENDROJO TEISMO (šeštoji kolegija) SPRENDIMAS
2012 m. vasario 28 d. (
*1
)
„Valstybės pagalba — Austrijos valdžios institucijų suteikta pagalba grupei Grazer Wechselseitige (GRAWE) privatizuojant Bank Burgenland — Sprendimas, kuriuo pagalba pripažįstama nesuderinama su bendrąja rinka ir įpareigojama ją susigrąžinti — Privataus investuotojo rinkos ekonomikoje kriterijus — Taikymas situacijoje, kai valstybė veikia kaip pardavėjas — Rinkos kainos nustatymas“
Sujungtose bylose T-268/08 ir T-281/08
Land Burgenland (Austrija), atstovaujama advokatų U. Soltész ir C. Herbst,
ieškovė byloje T-268/08,
Austrijos Respublika, atstovaujama G. Hesse, C. Pesendorfer, E. Riedl, M. Fruhmann ir J. Bauer,
ieškovė byloje T-281/08,
prieš
Europos Komisiją, iš pradžių atstovaujamą V. Kreuschitz, N. Khan ir K. Gross, vėliau – V. Kreuschitz, N. Khan ir T. Maxian Rusche,
atsakovę,
dėl prašymo panaikinti 2008 m. balandžio 30 d. Komisijos sprendimą 2008/719/EB dėl valstybės pagalbos C 56/06 (ex NN 77/06), kurią Austrija suteikė Bank Burgenland privatizavimui (OL L 239, p. 32),
BENDRASIS TEISMAS (šeštoji kolegija),
kurį sudaro pirmininkas M. Jaeger, teisėjai N. Wahl (pranešėjas) ir S. Soldevila Fragoso,
posėdžio sekretorė T. Weiler, administratorė,
atsižvelgęs į rašytinę proceso dalį ir įvykus 2011 m. gegužės 18 d. posėdžiui,
priima šį
Sprendimą
Ginčo aplinkybės
Hypo Bank Burgenland AG ir Ausfallhaftung
1
Iki privatizavimo Hypo Bank Burgenland AG (toliau – BB) buvo regioninis bankas, turintis pagal Austrijos teisę veikiančios akcinės bendrovės, kurios buveinė buvo Eizenštate (Austrija), statusą. Jos veikla, kurią iš pradžių sudarė hipotekos paskolų suteikimas ir įkeitimo lakštų bei savivaldybių obligacijų išdavimas, palaipsniui išsiplėtė ir apėmė įvairias bankines ir finansines paslaugas. 2005 m. bendras BB balansas siekė 3,3 mlrd. EUR ir jis 100 % priklausė Land Burgenland.
2
Remiantis Landes-Hypothekenbank Burgenland-Gesetz (Austrijos įstatymas dėl Burgenlando žemės hipotekų bankų; LGBl Nr. 58/1991) redakcijos pagal LGBl įstatymą Nr. 63/1998 4 straipsniu Burgenlando žemė buvo laiduotoja, kaip tai suprantama pagal Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Austricijos civilinis kodeksas) 1356 straipsnį, atsakinga už visus BB įsipareigojimus jai nutraukus mokėjimus. Taikant šias nuostatas banko kreditoriai turėjo tiesiogines teises garantijos suteikėjo atžvilgiu, tačiau šis turėjo imtis veiksmų tik jei banko aktyvų nepakako skoliniams įsipareigojimams padengti.
3
Ši viešosioms kreditų institucijoms skirta įvykdymą užtikrinančių garantijų sistema (vadinama Ausfallhaftung), konkrečiai – Burgenlando žemės garantija BB ir jos pirmtakų naudai, išliko faktiškai nepakitusi nuo 1928 m. Ji nebuvo taikoma nei kokiam nors laikotarpiui, nei konkrečiai sumai. Remiantis teisine garantijų sistema (Gewährträgerhaftung), įsigaliojusia 1991 m. birželio 29 d., Burgenlando žemė gauna komisinius už šią teisinę garantiją. Pagal susitarimą, sudarytą tarp Europos Bendrijų Komisijos ir Austrijos Respublikos, kurio pagrindu buvo priimtas 2003 m. balandžio 30 d. Komisijos sprendimas C(2003) 1329 galutinis dėl pagalbos E 8/02 (OL C 175, p. 8), Ausfallhaftung turėjo būti panaikinta iki 2007 m. balandžio 1 d. Visiems įsipareigojimams, galiojusiems 2003 m. balandžio 2 d., Ausfallhaftung iš esmės ir toliau galiojo iki jų įvykdymo. Laikotarpiu nuo 2003 m. balandžio 2 d. iki 2007 m. balandžio 1 d.Ausfallhaftung iš esmės galėjo būti taikoma naujiems įsipareigojimams, jeigu jų įvykdymo terminas buvo iki 2017 m. rugsėjo 30 d.
Pagalba BB restruktūrizavimui, kuriam Komisija suteikė leidimą 2004 m.
4
Po sukčiavimo atvejo, susijusio su HOWE Bau AG suteiktais kreditais ir konstatuoto patikrinus metines ataskaitas už 1999 finansinius metus, BB susidūrė su dideliais finansiniais sunkumais. Todėl Burgenlando žemė 2000 m. birželio 20 d. pasirašė garantinį susitarimą dėl 171 mln. EUR sumos taikant 5 % palūkanas tam, kad padengtų neįmanomas išieškoti BB skolas, kurios būtų lėmusios pernelyg didelį šios bendrovės įsiskolinimą. Be to, siekiant padengti papildomas abejotinas skolas, nustatytas atlikus išsamų patikrinimą, su pagrindiniu BB kreditoriumi, t. y. Bank Austria Creditanstalt AG, 2000 m. spalio 23 d. buvo sudarytas bendrasis susitarimas. Šiame susitarime numatyta, kad Bank Austria Creditanstalt atsisako savo reikalavimo BB banko atžvilgiu; jame įtvirtintas abiejų sutarties šalių susitarimas dėl būsimo pelno ir Burgenlando žemės garantija dėl 189 mln. EUR sumos.
5
2002 m. birželio 18 d. laišku ir 2002 m. liepos 3 d. bei rugsėjo 9 d. papildoma informacija Austrijos Respublika pranešė Komisijai apie Burgenlando žemės suteiktas garantijas ir pateikė jai BB restruktūrizavimo planą.
6
2003 m. birželio 26 d. laišku Komisija informavo Austrijos valdžios institucijas apie jos sprendimą dėl aprašytos pagalbos pradėti procedūrą, numatytą EB 88 straipsnio 2 dalyje.
7
2003 m. gruodžio 19 d. laišku Austrijos valdžios institucijos pranešė, kad, atsižvelgdamos į BB privatizavimą, jos ketina pakeisti nagrinėjamas pagalbos priemones.
8
2004 m. sausio 21 d. laišku Komisija pranešė Austrijos Respublikai apie savo sprendimą išplėsti pagal EB 88 straipsnio 2 dalį pradėtą formalią procedūrą ir ją taikyti BB restruktūrizavimui numatytos pagalbos pakeitimams.
9
2004 m. gegužės 7 d. Komisija priėmė Sprendimą 2005/691/EB dėl valstybės pagalbos Nr. C 44/03 (ex NN 158/01), kurią Austrija planuoja suteikti bankui „Bank Burgenland AG“ (OL L 263, 2005, p. 8) (toliau – 2004 m. sprendimas). Komisija iš esmės manė, kad du Burgenlando žemės garantiniai susitarimai BB naudai yra valstybės pagalba, ypač todėl, kad šių priemonių buvo imtasi tokiomis sąlygomis, kurios privačiam investuotojui būtų nepriimtinos, ir todėl BB dirbtinai atsiduria palankesnėje padėtyje nei jo konkurentai. Be to, šios priemonės ir jų poveikis esamiems ir potencialiems konkurentams iš kitų valstybių narių iškreipia konkurenciją arba kyla grėsmė dėl jos iškreipimo ir kenkia prekybai tarp valstybių narių. Tačiau Komisija nusprendė, kad, remiantis EB 87 straipsnio 3 dalies c punktu ir Bendrijos gairėmis dėl valstybės pagalbos sunkumus patiriančioms įmonėms sanuoti ir restruktūrizuoti (OL C 288, 1999, p. 2), ginčijamos restruktūrizavimo priemonės buvo suderinamos su bendrąja rinka. Komisija, nagrinėdama pagalbą gavusios įmonės ilgalaikiškumą, pabrėžė, kad ji savo vertinimą grindė Austrijos valdžios institucijų pateikta informacija būtent dėl numatyto BB privatizavimo užbaigimo terminų.
Ginčijama priemonė, kurios buvo imtasi privatizuojant BB
10
Po dviejų nesėkmingų bandymų 2003 ir 2005 m. Burgenlando žemė pradėjo trečią BB banko privatizavimo procesą, kurio įgyvendinimas buvo patikėtas Diuseldorfo (Vokietija) investicijų bankui HSBC Trinkaus & Burkhardt KgaA kartu su Londono (Jungtinė Karalystė) HSBC plc (toliau, kartu – HSBC). Šis procesas pradėtas 2005 m. spalio mėn. spaudoje paskelbiant konkursą.
11
Tik trys iš 14 konkurso dalyvių, oficialiai išreiškusių suinteresuotumą pateikti pasiūlymą, laiku pateikė preliminarius išsamius atitinkamai 65, 100 bei 140 milijonų eurų vertės pasiūlymus ir perėjo į antrą konkurso etapą, kuriam pasibaigus vėliausiai iki 2006 m. vasario 6 d. jie privalėjo pateikti privalomus pasiūlymus. Du konkurso dalyviai, t. y. Austrijos draudimo bendrovė Grazer Wechselseitige Versicherung AG kartu su GW Beteiligungserwerbs- und -verwaltungs-GmbH (toliau – GRAWE) ir Austrijos bei Ukrainos konsorciumas, kurio narėmis yra Austrijos įmonės SLAV AG ir SLAV Finanzbeteiligung GmbH bei Ukrainos akcinės bendrovės Ukrpodshipnik ir Ilyich (toliau – konsorciumas), pateikė privalomus pasiūlymus. Vėliau šie pasiūlymai buvo individualiai išnagrinėti ir buvo vedamos derybos, kurios baigėsi 2006 m. kovo 4 d.
12
2006 m. kovo 5 d. Burgenlando žemė nusprendė su GRAWE sudaryti sutartį dėl BB, nors GRAWE pasiūlyta pirkimo kaina (100,3 milijonai eurų) buvo daug mažesnė už konsorciumo pasiūlytą kainą (155 milijonai eurų). Šis sprendimas, be kita ko, pagrįstas 2006 m. kovo 4 d. HSBC rašytine rekomendacija, kuri sprendimo priėmimo dieną papildyta žodinėmis pastabomis, skirtomis Burgenlando žemės vyriausybės nariams. HSBC rekomendacijoje iš esmės skelbiama, kad nors, atsižvelgiant į siūlomą pirkimo kainą, sprendimas turi būti priimtas konsorciumo naudai, rekomenduojama BB perduoti GRAWE atsižvelgiant į kitus kriterijus, t. y. pirkimo kainos mokėjimo patikimumą, BB valdymo tęstinumą vengiant naudotis Ausfallhaftung, kapitalo didinimus ir sandorių saugumą.
13
BB pardavimas, kurį Burgenlando valdžios institucijos oficialiai patvirtino 2006 m. kovo 7 d., buvo užbaigtas 2006 m. gegužės 12 d. Iki šios datos BB išleido Ausfallhaftung užtikrintų 700 milijonų eurų vertės obligacijų, iš kurių 350 milijonų išleido GRAWE filialas. Galiausiai dėl privatizavimo šio sprendimo 3 punkte nurodytas pereinamasis Ausfallhaftung taikymo laikotarpis pasibaigė anksčiau laiko šią pardavimo užbaigimo dieną.
Administracinė procedūra
14
2006 m. balandžio 4 d. Komisija iš konsorciumo gavo skundą, kuriame teigiama, kad Austrijos Respublika, privatizuodama BB, pažeidė valstybės pagalbos taisykles. Skundo pareiškėjas, be kita ko, tvirtino, kad konkursą, kuris jo atžvilgiu nebuvo sąžiningas, skaidrus ir nediskriminacinis, laimėjo ne aukščiausią kainą už BB pasiūlęs pirkėjas (t. y. konsorciumas), bet GRAWE.
15
2006 m. gegužės 15 d. ir birželio 1 d. laiškais Austrijos valdžios institucijos atsakė į 2006 m. balandžio 12 d. Komisijos prašymą pateikti informacijos. Vėliau, 2006 m. birželio 27 d., buvo suorganizuotas Austrijos Respublikos ir Komisijos atstovų susitikimas ir 2006 m. liepos 17 d. Komisija išsiuntė antrą prašymą pateikti informaciją, į kurį Austrijos valdžios institucijos atsakė 2006 m. rugsėjo 18 d. Konsorciumas savo ruožtu pateikė Komisijai papildomą informaciją 2006 m. balandžio 21 d. ir birželio 2 d.
16
2006 m. gruodžio 21 d. laišku Komisija informavo Austrijos valdžios institucijas apie savo sprendimą dėl BB perdavimo GRAWE pradėti formalią tyrimo procedūrą, numatytą EB 88 straipsnio 2 dalyje. Šis sprendimas paskelbtas 2007 m. vasario 8 d.Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje (OL C 28, p. 8).
17
2007 m. kovo 1 d. Austrijos Respublika pateikė Komisijai savo pastabas dėl šio sprendimo pradėti procedūrą. Be to, Komisija gavo keletą pastabų ir informacijos iš trečiųjų suinteresuotųjų šalių, tarp kurių buvo GRAWE ir konsorciumas, dėl kurių pasisakė Austrijos valdžios institucijos. Be to, įvyko keli susitikimai tarp Austrijos Respublikos ir Komisijos atstovų. Galiausiai, Austrijos valdžios institucijos kelis kartus išsiuntė Komisijai papildomas pastabas ir dokumentus.
18
2008 m. balandžio 30 d. Komisija priėmė sprendimą 2008/719/EB dėl valstybės pagalbos C 56/06 (ex NN 77/06), kurią Austrija suteikė Bank Burgenland privatizavimui (OL L 239, p. 32) (toliau – ginčijamas sprendimas).
Ginčijamas sprendimas
19
Ginčijamame sprendime Komisija, be kita ko, primena, kad, vertindama priemonę, kurios imtasi privatizuojant, atsižvelgiant į nuostatas, susijusias su valstybės pagalba, ji remiasi keletu principų, kuriuos ji įtvirtino 1993 m. XXIII konkurencijos politikos ataskaitoje (402 ir paskesni punktai) ir ankstesnėje savo praktikoje. Tačiau šioje ataskaitoje primintų sąlygų, kuriomis pripažįstama, kad nebuvo suteikta valstybės pagalba, kaip ji suprantama pagal EB 87 straipsnio 1 dalį, šiuo atveju nebuvo laikytasi.
20
Pasisakydama dėl klausimo, ar BB perdavimas GRAWE yra valstybės pagalba, Komisija visų pirma pažymi, kad Burgenlando žemės (kuri yra viena iš devynių Austrijos federalinių žemių) lėšos turi būti traktuojamos kaip „valstybės ar iš jos valstybinių išteklių“ suteiktos lėšos. Be to, Komisija konstatuoja, kad GRAWE aktyviai veikia tarptautiniu mastu, tad galimas valstybės lėšomis suteiktas pranašumas pažeistų konkurenciją bankininkystės sektoriuje ir darytų įtaką prekybai Bendrijoje. Dėl klausimo, ar GRAWE pasinaudojo atrankiniu pranašumu, Komisija pažymi, kad reikia nustatyti, ar Burgenlando žemė elgėsi kaip bet kuris rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis pardavėjas („private vendor test“).
21
Kalbant apie šį aspektą Komisija, primindama, kad Burgenlando žemė gavo konsorciumo pasiūlymą, kurio nominalioji vertė viršijo GRAWE pasiūlyme nurodytą vertę 54,7 mln. EUR suma, pažymi, kad rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis ūkio subjektas dviem atvejais vis dėlto gali pasirinkti mažesnį pasiūlymą.
22
Pirmasis atvejis susijęs su situacija, kai aišku, kad pardavimas didžiausią kainą siūlančiam pirkėjui yra neįmanomas, o tai reiškia, kad šiuo atveju reikia išnagrinėti, pirma, sandorio saugumą atsižvelgiant į konsorciumo ekonominį stabilumą ir, antra, tikimybę, kad šis konsorciumas galiausiai negaus reikiamo leidimo iš Finanzmarktaufsicht (Austrijos finansų rinkų priežiūros institucija, toliau – FMA). Komisijos nuomone, ne tik nebuvo jokios priežasties abejoti tuo, kad konsorciumo pasiūlyta 155 milijonų eurų pirkimo kaina galėjo būti finansuota, bet ir nėra jokių nuorodų ar įrodymų, kad FMA būtų uždraudusi perduoti BB konsorciumui.
23
Antrasis atvejis apima situaciją, kai atsižvelgimas į kitus kriterijus, o ne į kainą, yra pateisinamas, t. y. vieninteliai kriterijai, į kuriuos turi būti atsižvelgta, yra tie, į kuriuos atsižvelgtų rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas, o tai, Komisijos nuomone, pašalina riziką, kylančią iš įsipareigojimo suteikti garantiją, kuri turi būti kvalifikuojama kaip galima esama valstybės pagalba, kaip antai Ausfallhaftung. Tai vienintelis kriterijus, kuriuo remiasi Austrijos valdžios institucijos. Dėl šio klausimo Komisija patikslina, kad iš teismų praktikos, be kita ko, matyti, jog, vertinant tai, kaip rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas būtų elgęsis, neturi būti painiojami, viena vertus, valstybės, kaip įmonės pardavėjos, vaidmuo ir, antra vertus, jos, kaip viešosios valdžios subjekto, įsipareigojimai. Taigi joks rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis investuotojas nesutiks su garantija, kuria nesilaikoma rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio investuotojo principo, ir sprendimas panaikinti Ausfallhaftung patvirtina, kad Ausfallhaftung nebuvo suteikta rinkos sąlygomis.
24
Atsižvelgiant į visa tai, kas išdėstyta, Komisija nusprendė, kad kompetentinga Austrijos valdžios institucija nesielgė kaip rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis pardavėjas. GRAWE suteikta ekonominė nauda atitinka bent jau konsorciumo pasiūlytos ir faktinės pirkimo kainos skirtumą.
25
Komisija, nagrinėdama Austrijos Respublikos pateiktus argumentus dėl Ausfallhaftung svarbos, priduria, kad net jeigu Burgenlando žemė galėjo atsižvelgti į šią garantiją kaip į pasiūlymų vertinimo kriterijų, GRAWE pasiūlymas nebuvo geriausias.
26
Galiausiai Komisija manė, kad valstybės pagalba BB perduodant GRAWE negalėjo būti pripažinta suderinama su bendrąja rinka.
27
Ginčijamo sprendimo rezoliucinė dalis suformuluota taip:
„1 straipsnis
Valstybės pagalba, kurią Austrija suteikė bendrovei GRAWE pažeisdama [EB] 88 straipsnio 3 dalį ir todėl neteisėtai, yra nesuderinama su bendrąja rinka. Pagalba atitinka abiejų konkurso metu pateiktų galutinių kainų pasiūlymų skirtumą, kuris turi būti tinkamai koreguojamas pagal šio sprendimo 167–174 [konstatuojamosiose dalyse] nurodytus parametrus.
2 straipsnis
1.   Austrija susigrąžina iš pagalbos gavėjo 1 straipsnyje minimą pagalbą.
2.   Į grąžintiną sumą įtraukiamos palūkanos nuo to laikotarpio, kai neteisėta pagalba suteikta gavėjui, iki faktinio pagalbos grąžinimo.
3.   Palūkanos apskaičiuojamos pagal Reglamente (EB) Nr. 794/2004 nurodytą palūkanų normos formulę.
3 straipsnis
1.   1 straipsnyje minima pagalba susigrąžinama nedelsiant ir veiksmingai.
2.   Austrija užtikrina, kad šis sprendimas bus įgyvendintas per keturis mėnesius nuo jo priėmimo.
4 straipsnis
1.   Austrija per du mėnesius nuo pranešimo apie šį sprendimą pateikia Komisijai šią informaciją:
a)
bendrą sumą (pagrindinė suma ir palūkanos), kuri turi būti susigrąžinta iš pagalbos gavėjo ir koreguojama pagal Komisijos šiame sprendime nurodytus parametrus, ir tikslius šios sumos apskaičiavimui taikytų metodų paaiškinimus bei nepriklausomo eksperto atliktą turto įvertinimą;
b)
išsamų priemonių, kurių imtasi arba ketinama imtis siekiant įvykdyti šį sprendimą, aprašą;
c)
dokumentus, įrodančius, kad pagalbos gavėjas buvo įpareigotas grąžinti pagalbą.
2.   Kol susigrąžinama 1 straipsnyje nurodyta pagalba, Austrija nuolat informuoja Komisiją apie nacionalinių priemonių, kurių imtasi įgyvendinant šį sprendimą, pažangą. Komisijos prašymu Austrija nedelsdama pateikia informaciją apie priemones, kurių imtasi arba kurių ketinama imtis siekiant įvykdyti šį sprendimą. Be to, Austrija perduoda išsamius duomenis apie pagalbos sumas ir palūkanas, kurias pagalbos gavėjas jau grąžino.
5 straipsnis
Šis sprendimas skirtas Austrijos Respublikai.“
Procesas ir šalių reikalavimai
28
2008 m. liepos 11 ir 15 d. Pirmosios instancijos teismo kanceliarijoje gautais pareiškimais, užregistruotais atitinkamai kaip T-268/08 ir T-281/08, Burgenlando žemė ir Austrijos Respublika pateikė šiuos ieškinius.
29
2009 m. balandžio 20 d. nutartimi Pirmosios instancijos teismo aštuntosios kolegijos pirmininkas, išklausęs šalis, nusprendė sujungti bylas T-268/08 ir T-281/08, kad pagal Pirmosios instancijos teismo procedūros reglamento 50 straipsnį būtų kartu vykdoma rašytinė ir žodinė proceso dalys ir priimamas sprendimas.
30
Pakeitus Pirmosios instancijos teismo kolegijų sudėtį, teisėjas pranešėjas buvo paskirtas į šeštąją kolegiją, kuriai atitinkamai paskirta ši byla.
31
Atsižvelgęs į teisėjo pranešėjo pranešimą, Pirmosios instancijos teismas (šeštoji kolegija) nusprendė pradėti žodinę proceso dalį.
32
Per 2011 m. gegužės 18 d. posėdį buvo išklausytos šalių nuomonės žodžiu ir atsakymai į Bendrojo Teismo pateiktus klausimus.
33
Kadangi šeštosios kolegijos teisėjas negalėjo posėdžiauti šioje byloje, Bendrojo Teismo pirmininkas, pritaikęs Procedūros reglamento 32 straipsnio 3 dalį, pasiskyrė į kolegiją save.
34
2010 m. lapkričio 18 d. nutartimi naujos sudėties Bendrasis Teismas (šeštoji kolegija) atnaujino žodinę proceso dalį, o šalims buvo pranešta, kad jos bus išklausytos per naują posėdį.
35
2011 m. lapkričio 23, 24 ir 25 d. laiškais atitinkamai Komisija ir ieškovės informavo Bendrąjį Teismą, kad atsisako teisės būti išklausytos dar kartą.
36
Todėl Bendrojo Teismo pirmininkas nusprendė užbaigti žodinę proceso dalį.
37
Byloje T-268/08 Burgenlando žemė Bendrojo Teismo prašo:
—
panaikinti ginčijamą sprendimą,
—
priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas.
38
Byloje T-281/08 Austrijos Respublika Bendrojo Teismo prašo:
—
panaikinti ginčijamą sprendimą,
—
priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas.
39
Bylose T-268/08 ir T-281/08 Komisija Bendrojo Teismo prašo:
—
atmesti ieškinius kaip nepagrįstus,
—
priteisti iš ieškovių bylinėjimosi išlaidas.
Dėl teisės
40
Pagrįsdamos savo ieškinius ieškovės oficialiai nurodo devynis ieškinio pagrindus.
41
Šie ieškinio pagrindai susiję atitinkamai su:
—
klaidingu EB 87 straipsnio 1 dalies taikymu nustatant BB rinkos kainą tiek, kiek Komisija ginčijamam privatizavimui klaidingai reikalavo taikyti viešųjų pirkimų konkurso procedūrą,
—
ankstesnės sprendimų priėmimo praktikos pažeidimu tiek, kiek tai susiję su EB 87 straipsnio 1 dalies taikymu,
—
klaidingu EB 87 straipsnio 1 dalies taikymu tiek, kiek Komisija atsisakė atsižvelgti į neaiškią FMA leidimo išdavimo procedūros rezultatą ir jos galimą ilgą trukmę BB perdavimo konsorciumui atveju,
—
klaidingu EB 87 straipsnio 1 dalies taikymu tiek, kiek Burgenlando žemė, siekdama palyginti pasiūlymus, pateiktus atitinkamai GRAWE ir konsorciumo, turėjo teisę atsižvelgti į riziką, susijusią su Ausfallhaftung,
—
klaidingu privataus pardavėjo, veikiančio rinkos ekonomikos sąlygomis, principo taikymu papildomai nagrinėjant su Ausfallhaftung susijusią finansinę riziką,
—
klaidingu EB 87 straipsnio 1 dalies taikymu dėl nuostatų, reglamentuojančių įrodinėjimo naštą vykstant nagrinėjamai konkurso procedūrai, pažeidimo,
—
klaidingu EB 87 straipsnio 1 dalies taikymu tiek, kiek konsorciumo pasiūlymas negalėjo padėti nustatyti BB rinkos kainos,
—
klaidingu papildomos obligacijų emisijos, užtikrintos Ausfallhaftung, vertinimu,
—
klaidingu EB 87 straipsnio 1 dalies taikymu keliais aspektais nustatant pagalbą.
42
Bendrasis Teismas mano, kad visų pirma reikia nagrinėti pirmą, antrą, šeštą ir septintą ieškovių pateiktus ieškinio pagrindus, kurie visi susiję su bendru ginčijamos veiklos nagrinėjimu.
43
Prieš nagrinėjant šalių argumentus iš esmės, reikėtų pateikti kelias pirmines pastabas dėl valstybės pagalbos, kaip ji suprantama pagal EB 87 straipsnio 1 dalį, sąvokos ir teisminės kontrolės, kurią Europos Sąjungos teismas privalo atlikti šioje byloje, pobūdžio bei apimties.
Pirminės pastabos dėl valstybės pagalbos, kaip ji suprantama pagal EB 87 straipsnio 1 dalį, sąvokos ir teisminės kontrolės pobūdžio bei apimties
44
EB 87 straipsnio 1 dalyje numatyta, kad „išskyrus tuos atvejus, kai ši Sutartis nustato kitaip, valstybės narės arba iš jos valstybinių išteklių bet kokia forma suteikta pagalba, kuri, palaikydama tam tikras įmones arba tam tikrų prekių gamybą, iškraipo konkurenciją arba gali ją iškraipyti, yra nesuderinama su bendrąja rinka, kai ji daro įtaką valstybių narių tarpusavio prekybai“.
45
Iš nusistovėjusios teismų praktikos matyti, kad pagalbos, kaip ji suprantama pagal EB 87 straipsnio 1 dalį, kvalifikavimui reikia, kad būtų įvykdytos visos šioje nuostatoje numatytos sąlygos. Pirma, turi būti valstybės įsikišimas arba naudojami valstybiniai ištekliai. Antra, šis įsikišimas turi galėti paveikti valstybių narių tarpusavio prekybą. Trečia, ji turi suteikti naudą jos gavėjui, palaikydama tam tikras įmones arba tam tikrų prekių gamybą. Ketvirta, ji turi iškraipyti konkurenciją arba galėti ją iškraipyti (2003 m. liepos 24 d. Teisingumo Teismo sprendimo Altmark Trans ir Regierungspräsidium Magdeburg, C-280/00, Rink. p. I-7747, 74 ir 75 punktai bei 2006 m. vasario 22 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Le Levant 001 ir kt. prieš Komisiją, T-34/02, Rink. p. II-267, 110 punktas).
46
Šiuo atveju reikia konstatuoti, kad ieškovės kalba tik apie sąlygą, susijusią su ekonominės naudos egzistavimu. Akivaizdu, kad pagrindais, pateiktais siekiant pagrįsti šiuos ieškinius, iš esmės siekiama įrodyti, jog Komisija padarė klaidingą išvadą, kad GRAWE buvo suteikta nauda, kuri atitinka jos ir konsorciumo pateiktų pasiūlymų skirtumą.
47
Šiuo aspektu reikia priminti, kad, remiantis nusistovėjusia teismų praktika, turto ar paslaugų suteikimas palankiomis sąlygomis gali būti valstybės pagalba, kaip ji suprantama pagal EB 87 straipsnio 1 dalį (šiuo klausimu žr. 1988 m. vasario 2 d. Teisingumo Teismo sprendimo Van der Kooy ir kt. prieš Komisiją, 67/85, 68/85 ir 70/85, Rink. p. 219, 28 ir 29 punktus; 2003 m. lapkričio 20 d. Teisingumo Teismo sprendimo GEMO, C-126/01, Rink. p. I-13769, 29 punktą; 2004 m. rugsėjo 16 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Valmont prieš Komisiją, T-274/01, Rink. p. II-3145, 44 punktą ir 2010 m. liepos 1 d. Bendrojo Teismo sprendimo Italija prieš Komisiją, T-53/08, Rink. p. II-3187, 79 punktą).
48
Šis principas, taikomas viešojo subjekto turto pardavimo privačiam asmeniui atveju, lemia, kad turi būti nustatyta, be kita ko, tai, ar šio turto perleidimo kaina lygi rinkos kainai tiek, kiek ji atitinka kainą, kurią galėjo gauti įgijėjas įprastomis rinkos sąlygomis (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 47 punkte minėto Sprendimo Valmont prieš Komisiją 45 punktą ir nurodytą teismų praktiką). Atsižvelgdama į tai Komisija, siekdama patikrinti, ar tariamos pagalbos gavėjui sumokėta kaina atitinka kainą, kurią privatus subjektas, veikiantis įprastomis konkurencijos sąlygomis, galėjo nustatyti, turi taikyti privataus subjekto, veikiančio rinkos ekonomikos sąlygomis, kriterijų (šiuo klausimu žr. 2010 m. rugsėjo 2 d. Teisingumo Teismo sprendimo Komisija prieš Scott, C-290/07 P, Rink. p. I-7763, 68 punktą ir 2010 m. gruodžio 16 d. Teisingumo Teismo sprendimo Seydaland Vereinigte Agrarbetriebe, C-239/09, Rink. p. I-13083, 34 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką). Konkretus šio kriterijaus taikymas iš principo reikalauja sudėtingo ekonominio vertinimo (minėto Sprendimo Komisija prieš Scott 68 punktas).
49
Kalbant apie teisminės kontrolės apimtį ir pobūdį, reikia priminti, pirma, kad tokia valstybės pagalbos sąvoka, kaip apibrėžtoji Sutartyje, yra teisinė sąvoka ir turi būti aiškinama vadovaujantis objektyviais kriterijais. Dėl šios priežasties Sąjungos teismas iš esmės privalo atsižvelgdamas tiek į jam pateiktas konkrečias ginčo aplinkybes, tiek į Komisijos atliktus techninius ar sudėtingus vertinimus vykdyti visapusišką kontrolę aiškindamasis, ar priemonė patenka į EB 87 straipsnio 1 dalies taikymo sritį (2000 m. gegužės 16 d. Teisingumo Teismo sprendimo Prancūzija prieš Ladbroke Racing ir Komisiją, C-83/98 P, Rink. p. I-3271, 25 punktas ir 2008 m. gruodžio 22 d. Teisingumo Teismo sprendimo British Aggregates prieš Komisiją, C-487/06 P, Rink. p. I-10515, 111 punktas). Sąjungos teismas, be kita ko, turi patikrinti ne tik nurodytų įrodymų faktinį teisingumą, patikimumą ir nuoseklumą, bet ir tai, ar šie įrodymai apima visus esminius duomenis, į kuriuos reikia atsižvelgti vertinant sudėtingą padėtį, ir ar jie gali pagrįsti jais remiantis padarytas išvadas (žr. šio sprendimo 48 punkte minėto Sprendimo Komisija prieš Scott 65 punktą ir nurodytą teismų praktiką).
50
Tačiau, vykdydamas šią kontrolę, Sąjungos teismas neturi pakeisti Komisijos ekonominio vertinimo savuoju. Iš tiesų Sąjungos teismų kontrolė, susijusi su sudėtingais Komisijos atliktais ekonominiais vertinimais, turi apsiriboti patikrinimu, ar buvo laikytasi procedūrą ir motyvavimą nustatančių taisyklių, ar tiksliai nurodyti faktai ir ar nebuvo akivaizdžios vertinimo klaidos bei piktnaudžiavimo įgaliojimais (žr. šio sprendimo 48 punkte minėto Sprendimo Komisija prieš Scott 66 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką ir 2008 m. gruodžio 17 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Ryanair prieš Komisiją, T-196/04, Rink. p. II-3643, 41 punktą).
51
Antra, reikia patikslinti, kad Komisijos sprendimo valstybės pagalbos srityje teisėtumas turi būti tikrinamas remiantis informacija, kuria Komisija galėjo disponuoti priimdama sprendimą (1986 m. liepos 10 d. Teisingumo Teismo sprendimo Belgija prieš Komisiją, 234/84, Rink. p. 2263, 16 punktas ir 2004 m. rugsėjo 14 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Ispanija prieš Komisiją, C-276/02, Rink. p. I-8091, 31 punktas; šio sprendimo 47 punkte minėto Sprendimo Valmont prieš Komisiją 38 punktas). Iš to darytina išvada: kadangi valstybės pagalbos sąvoka turi būti taikoma objektyviai situacijai, kurią reikia vertinti Komisijos sprendimo priėmimo datą, vykdant teisminę kontrolę turi būti atsižvelgiama tik į tą dieną padarytus vertinimus (2008 m. liepos 1 d. Teisingumo Teismo sprendimo Chronopost ir La Poste prieš UFEX ir kt., C-341/06 P ir C-342/06 P, Rink. p. I-4777, 144 punktas).
Dėl pirmojo, antrojo, šeštojo ir septintojo ieškinio pagrindų
Šalių argumentai
52
Pirmajame ieškinio pagrinde ieškovės iš esmės tvirtina, kad Komisija, remdamasi XXIII konkurencijos politikos ataskaita, padarė klaidingą išvadą, jog viešos įmonės privatizavimas turėjo būti vykdomas taikant atvirą, skaidrią ir besąlyginę viešųjų pirkimų konkurso procedūrą ir kad rinkos kaina, nustatyta remiantis vien ekspertize, nėra teisinga. Įprastos konkurso procedūros netaikymas privatizuojant reiškia ne tai, kad yra valstybės pagalba, bet tik tai, kad reikia individualiai patikrinti, ar nagrinėjamas pardavimas neapima pagalbos elementų. Šis patikrinimas gali būti atliktas tik remiantis ekspertize. Kitaip tariant, XXIII konkurencijos politikos ataskaita tik sumažinama valstybės pagalbos nebuvimo įrodinėjimo našta tiek, kiek tai susiję su privatizavimu, įgyvendintu taikant viešųjų pirkimų procedūrą. Suponuojant, kad reikia pritarti Komisijos taikomam minėtos ataskaitos aiškinimui, vis dėlto reikia pažymėti, kad ši ataskaita, kurioje tik aprašoma Konkurencijos generalinio direktorato veikla ir politikos tikslai, kurie tam tikru laikotarpiu vertinami kaip prioritetiniai, neturi jokio įpareigojančio teisinio poveikio.
53
Šiuo atveju BB pardavimas GRAWE buvo atliktas laikantis rinkos kainos. Tai aiškiai matyti iš nepriklausomų ekspertizių, HSBC atlikto preliminaraus BB vertinimo trečio privatizavimo etapo pradžioje ir iš konkurso dalyvių pateiktų pasiūlymų per antrąjį bandymą privatizuoti (žr. ginčijamo sprendimo 68 konstatuojamąją dalį). Pagal nagrinėjamus vertinimus, įskaitant ir konsorciumo atliktą vertinimą, BB vertė buvo nuo 44,4 iki 75 milijonų eurų. Kaip matyti ir iš Komisijos sprendimų priėmimo praktikos bei jos Komunikato 97/C 209/03 dėl valstybės pagalbos elementų valdžios institucijoms parduodant žemę ir pastatus (OL C 209, 1997, p. 3; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 1 t., p. 143), kuriuo buvo remiamasi pagal analogiją, tokie nepriklausomi vertinimai turi būti laikomi galiojančiais nustatant parduodamo objekto vertę.
54
Jei Komisija, kuri vykstant formaliai tyrimo procedūrai privalo atsižvelgti į visas nuomones, reikalingas turėti išsamią informaciją apie visas bylos aplinkybes, nesirėmė jai pateiktais nepriklausomais vertinimais (žr. ginčijamo sprendimo 68 konstatuojamąją dalį) ar neprašė naujos nepriklausomos ekspertizės, ji neišnagrinėjo jai pateiktų dokumentų rūpestingai ir nešališkai, siekiant tiksliai nustatyti pagalbos egzistavimą ir prireikus dydį.
55
Galiausiai ieškovės mano, kad pareiga taikyti Komisijos planuotą konkurso procedūrą prieštarauja privataus pardavėjo, veikiančio rinkos ekonomikos sąlygomis, kriterijui. Jos pabrėžia, kad privačių asmenų vykdomai prekybai formali konkurso procedūra neegzistuoja arba bent jau ji nereikšminga ir dažniausiai paliekama laisvė derėtis su pasirinktais pasiūlymų teikėjais. Be to, savo sprendimų priėmimo praktikoje Komisija suteikė valstybės valdžios institucijoms didelę diskreciją organizuojant konkursus. Todėl nėra empirinių įrodymų, kad dėl konkurso pateikti pasiūlymai „geriau atspindi rinkos vertę“ (žr. ginčijamo sprendimo 112 konstatuojamąją dalį), nei eksperto įvertinimas. Be to, kadangi privačios įmonės paprastai netaiko konkurso procedūros, Komisijos reikalavimu ją taikyti būtų sukuriamas nevienodas vertinimas viešųjų įmonių nenaudai ir taip būtų pažeisti EB 295 ir 86 straipsniai.
56
Antrajame ieškinio pagrinde ieškovės tvirtina, kad ginčijamas sprendimas prieštarauja ankstesnei Komisijos sprendimų priėmimo praktikai, todėl pažeidžia vienodo požiūrio principą. Iki šiol tuo atveju, jei nebuvo taikoma jokia konkurso procedūra privatizuojant arba ji buvo taikoma netinkamai, Komisija, siekdama nustatyti rinkos kainą, visuomet rėmėsi tik ekspertizėmis. Be to, jos pažymi, kad, jų duomenimis, Komisija konstatavo pagalbos priemonę vykdant privatizavimą tik vieną kartą, t. y. byloje, kurioje buvo priimtas 2008 m. vasario 27 d. Komisijos sprendimas 2008/717/EB dėl valstybės pagalbos C 46/07 (ex NN 59/07), kurią Rumunija suteikė Automobile Craiova (buvusiai Daewoo Romania) (OL L 239, p. 12). Šioje byloje Komisija, priešingai nei šiuo atveju, nustatė rinkos kainą remdamasi privatizuotos įmonės vertinimu.
57
Savo šeštajame ieškinio pagrinde ieškovės iš esmės tvirtina, kad Komisija, reikalaudama iš Austrijos valdžios institucijų nustatyti, jog konsorciumas neatitiko sutarties sudarymo dėl BB kriterijų, be kita ko, dėl sandorio saugumo ir vengimo pasinaudoti Ausfallhaftung (žr., be kita ko, ginčijamo sprendimo 129, 132, 133, 145 ir 156 konstatuojamąsias dalis), nepaisė įrodinėjimo naštos ir pareigos pateikti informaciją, kuri tenka konkurso dalyviams per konkurso procedūrą. Iš tiesų įrodymų, kad konkurso dalyvis atitinka sutarties sudarymo kriterijus, turi pateikti jis pats vykstant konkurso procedūrai, o ne Komisija a posteriori. Šiuo atveju konsorciumas per nustatytus terminus nepateikė BB mokumo ir refinansavimo įrodymų, nepaisant to, kad jis buvo informuotas apie pareigą tai padaryti. Dėl diskriminacijos kitų konkurso dalyvių atžvilgiu rizikos, a posteriori pateikti įrodymai turi būti pripažinti nepriimtinais. Ieškovės taip pat pažymi, kad, nesant tokių įrodymų, Burgenlando žemė galėjo turėti teisėtų abejonių dėl konsorciumo mokumo.
58
Galiausiai septintajame ieškinio pagrinde ieškovės iš esmės tvirtina: kadangi reikia traktuoti, jog vykstant konkurso procedūrai buvo padaryta pažeidimų tiek, kiek ji buvo grindžiama neteisėtais atrankos kriterijais, kaip antai atsižvelgimas į Ausfallhaftung (žr. ginčijamo sprendimo 134 ir paskesnes bei 141 ir paskesnes konstatuojamąsias dalis), BB rinkos kaina negali būti nustatoma remiantis konsorciumo pasiūlyta pirkimo kaina (žr. ginčijamo sprendimo 109–114 konstatuojamąsias dalis). Be to, iš Komisijos sprendimų priėmimo praktikos matyti, kad nustatydama pagalbos egzistavimą ji atsisakė atsižvelgti į konkurso, kuriam vykstant buvo padaryta pažeidimų, rezultatus. Šiuo atveju negalima paneigti to, kad dėl didesnės rizikos Burgenlando žemei, susijusios su Ausfallhaftung, konsorciumas turėjo gerokai padidinti savo pasiūlymą kaip kompensaciją, kuri panaši į „rizikos priemoką“. Pernelyg didelę ar net fantastinę konsorciumo pasiūlytą pirkimo kainą konkrečiai patvirtina kitos pasiūlytos kainos (žr. ginčijamo sprendimo 66 konstatuojamąją dalį) ir nepriklausomi vertinimai (žr. ginčijamo sprendimo 68 konstatuojamąją dalį), į kuriuos Komisija privalėjo atsižvelgti.
59
Komisija nesutinka su visais ieškovių pateiktais kaltinimais.
Bendrojo Teismo vertinimas
60
Siekiant išnagrinėti pirmąjį ieškinio pagrindą iš esmės būtina pareikšti nuomonę dėl dviejų klausimų: pirmuoju siekiama nustatyti, ar Komisija, remdamasi XXIII konkurencijos politikos ataskaita, iš tikrųjų reikalavo, kad BB rinkos kaina gali būti nustatyta tik taikant konkurso procedūrą. Antrasis klausimas susijęs su tuo, ar Komisija, nepadarydama akivaizdžios vertinimo klaidos, šiuo atveju galėjo nesiremti ekspertų išvadomis, pateiktomis per ginčijamos priemonės nagrinėjimo procedūrą, kuriomis ieškovės rėmėsi nustatydamos rinkos kainą.
61
Iš ginčijamo sprendimo visumos matyti, kad ieškovės klaidingai tvirtina, jog Komisija „rėmėsi principu, kad privatizavimas turi būti atliekamas taikant viešą, skaidrią ir besąlyginę konkurso procedūrą“. Komisija, pateikdama savo vertinimą, iš tiesų tik paminėjo, kad ji, „vertindama pagalbą privatizavimo procese atsižvelgiant į teisės aktus, susijusius su valstybės pagalba, rėmėsi keletu principų, kuriuos ji įtvirtino XXIII konkurencijos politikos ataskaitoje <...> ir vėlesnėje savo praktikoje“.
62
XXIII konkurencijos politikos ataskaitos 403 punktas suformuluotas taip:
„Dėl didesnio skaidrumo naudinga priminti bendrus principus, kuriuos Komisija taiko privatizavimui ir kurie ilgainiui buvo apibrėžti remiantis konkrečiais išnagrinėtais atvejais.
Reikia priminti, kad, remiantis [EB] 222 straipsniu, Bendrijos teisė jokiu būdu nepažeidžia normų, reglamentuojančių įmonių nuosavybę. Todėl privatizavimui skirtai pagalbai kaip tokiai nebūtinai taikoma nukrypti nuo 92 straipsnio 1 dalyje skelbiamo pagrindinio valstybės pagalbos nesuderinamumo su bendrąja rinka principo nukrypti leidžianti nuostata.
Kai privatizavimas vykdomas parduodant akcijas vertybinių popierių biržoje, bendrai preziumuojama, kad šis pardavimas atliekamas rinkos sąlygomis, ir kad šiame sandoryje nėra jokio pagalbos elemento. Gali pasitaikyti, kad prieš akcijų emisiją panaikinamos ar sumažinamos skolos, tačiau nelaikoma, kad yra pagalba, jei emisijos pelnas didesnis už skolos sumažinimą.
Jei bendrovė privatizuojama ne parduodant akcijas vertybinių popierių biržoje, bet taikant derybų procedūrą (t. y. parduodant visą bendrovę ar jos dalis kitoms bendrovėms), tam, kad netaikant kitų tyrimų, būtų preziumuojama, jog sandoryje nėra jokių pagalbos elementų, turi būti laikomasi tokių sąlygų:
—
reikia paskelbti atvirą, skaidrų ir besąlyginį konkursą, nenustatant sąlygos, kad norint dalyvauti šiame konkurse reikia atlikti kitus veiksmus, kaip antai įsigyti kitų aktyvų, nei tie, kurie yra konkurso objektas, ar tęsti tam tikrą veiklą,
—
bendrovė turi būti parduodama didžiausią kainą pasiūliusiam subjektui,
—
pasiūlymus pateikę subjektai turi turėti laiko ir informacijos, reikalingos atlikti tinkamą aktyvų įvertinimą tam, kad turėtų pagrindą savo pasiūlymui pateikti.
Apie prieš tai nurodytomis sąlygomis atliktą privatizavimą išleidžiant akcijų emisiją ar paskelbiant konkursą Komisijos iš anksto nereikia informuoti tam, kad būtų išnagrinėtos jo pasekmės pagalbos srityje, tačiau valstybės narės gali apie jį pranešti, jei jos nori užsitikrinti papildomą teisinę apsaugą, kurią suteikia oficialus leidimas. Kitais atvejais pardavimai vedant derybas turi būti nagrinėjami siekiant nustatyti galimas pasekmes pagalbos srityje, o tai reiškia, kad apie juos reikia pranešti. Tai be kita ko taikoma ir tokiais atvejais:
—
pardavimai po derybų su vienu ar su keliais pasirinktais potencialiais pirkėjais,
—
pardavimai prieš valstybei, viešoms įmonėms ar bet kuriai kitai viešai institucijai panaikinant skolas,
—
pardavimai po skolų konvertavimo į įstatinį kapitalą ar jo padidinimo,
—
pardavimai tokiomis sąlygomis, kokios nėra įprastos tarp privačių asmenų sudarant panašius sandorius.
Nė vienu atveju negali būti diskriminuojama dėl potencialių nagrinėjamų akcijų ar turto pirkėjų pilietybės.
Prieš sudarant pirkimo pardavimo sandorius, sudarytus taikant sąlygas, kurios negali būti laikomos įprastinėmis komercinėmis sąlygomis, jie turi būti įvertinti nepriklausomų konsultantų. Apie privatizavimą jautriuose sektoriuose (sintetinis pluoštas, tekstilė, automobilių pramonė ir pan.) visada turi būti pranešama Komisijai iš anksto.“
63
Kaip pripažįsta ir pačios ieškovės, šioje ataskaitoje skelbiamomis gairėmis siekiama tik patikslinti atvejus, kai preziumuojama, kad valstybių narių numatytose privatizavimo priemonėse nėra pagalbos požymių ir todėl apie jas nebereikia pranešti, išskyrus, jei nacionalinės valdžios institucijos siekia užsitikrinti sandorio teisinį saugumą.
64
Be to, iš šių gairių nematyti, kad Komisija visais atvejais reikalauja taikyti atvirą, skaidrią ir besąlyginę konkurso procedūrą. Jomis tik nurodoma, kad tokios procedūros taikymo atveju ji turi atitikti tam tikras sąlygas tam, jog būtų galima preziumuoti, kad nagrinėjamas privatizavimas atitinka Sąjungos teisės nuostatas valstybės pagalbos srityje.
65
Be to, minėtoje ataskaitoje nepateikiama jokių šiai bylai reikšmingų aplinkybių tiek, kiek tai susiję su galimu ekspertų išvadų, pateiktų siekiant nustatyti įmonės, kurią planuojama privatizuoti, rinkos kainą, priimtinumu. Šiuo klausimu vienintelė nuoroda, pateikta dėl ekspertų išvadų yra ta, kad „visus pirkimo pardavimo sandorius, sudarytus taikant sąlygas, kurios negali būti laikomos įprastinėmis komercinėmis sąlygomis, turi įvertinti nepriklausomi konsultantai“. Tačiau ši situacija nėra konkrečiai paminėta šioje byloje, nes Komisija aiškiai nusprendė, kad, kalbant apie konkurso procedūrą, kurios buvo imtasi siekiant privatizuoti BB, pirkimo pardavimo sandoris nebuvo sudarytas taikant specialias komercines sąlygas (šiuo klausimu žr. ginčijamo sprendimo 111 ir 112 konstatuojamąsias dalis).
66
Iš visų šių aplinkybių matyti, kad ieškovių tvirtinimai, jog Komisija, pažeisdama privačių ūkio subjektų ir viešųjų įstaigų lygybės principą, remdamasi XXIII konkurencijos politikos ataskaita, padarė išvadą, kad tik konkurso procedūra leidžia nustatyti rinkos kainą įmonės perleidimo siekiant ją privatizuoti atveju, nėra pagrįsti.
67
Dėl visų šių priežasčių nereikia nuspręsti dėl XXIII konkurencijos politikos ataskaitos, kurios tikslas, kaip buvo minėta prieš tai, siekiant skaidrumo ir aiškumo tik priminti valstybėms narėms bendras gaires, kurių Komisija laikosi nagrinėdama priemones, kurių imamasi privatizuojant įmones, teisinės apimties.
68
Todėl, nagrinėjant pirmą ieškinio pagrindą, telieka nustatyti, ar Komisija, neatsižvelgdama į įvairias ekspertų išvadas, kuriomis ieškovės šiuo atveju rėmėsi nustatydamos BB rinkos kainą, nepadarė akivaizdžios vertinimo klaidos.
69
Šiuo apsektu reikia priminti, kad įmonės rinkos kaina, kurią paprastai lemia pasiūla ir paklausa, atitinka aukščiausią kainą, kurią privatus investuotojas, veikiantis įprastomis konkurencijos sąlygomis, yra pasirengęs už ją mokėti (šiuo klausimu žr. 2004 m. balandžio 29 d. Teisingumo Teismo sprendimo Vokietija prieš Komisiją, C-277/00, Rink. p. I-3925, 80 punktą ir šio sprendimo 48 punkte nurodytą teismo praktiką).
70
Kai viešosios valdžios institucija siekia parduoti jai priklausančią įmonę ir dėl to organizuoja atvirą, skaidrią ir besąlyginę konkurso procedūrą, gali būti preziumuojama, kad rinkos kaina atitinka didžiausią pasiūlytą kainą, jei nustatoma, pirma, kad šis pasiūlymas yra įpareigojančio pobūdžio bei patikimas ir, antra, kad nėra pagrindo atsižvelgti į kitus ekonominius kriterijus (išskyrus kainą), kaip antai pasiūlymų nebalansinę riziką. Todėl Komisija, padariusi išvadą, kad pagalbos priemonė gali būti įvertinta atsižvelgiant į rinkos kainą, kurią savo ruožtu iš principo apsprendžia vykstant konkursui pateikti konkretūs pasiūlymai, nepadaro akivaizdžios vertinimo klaidos.
71
Esant šioms sąlygoms Komisija neturėtų būti kaltinama tuo, kad ji neatsižvelgė į ginčijamo sprendimo 68 konstatuojamoje dalyje nurodytas nepriklausomų ekspertų išvadas, kuriomis palaikoma ieškovių ginama idėja, kad GRAWE pasiūlyta BB perpirkimo kaina atitinka rinkos kainą.
72
Iš tiesų rėmimasis tokiomis ekspertų išvadomis siekiant nustatyti BB rinkos kainą turi prasmę tik tuo atveju, jei nebuvo surengta jokia konkurso procedūra siekiant jį parduoti arba, galbūt, tuo atveju, jei buvo nuspręsta, kad konkurso procedūra nebuvo atvira, skaidri ir besąlyginė. Šiuo aspektu neginčijama, kad tinkamai ir faktiškai pateikti pasiūlymai vykstant konkursui, paskelbtam dėl tam tikros įmonės privatizavimo, iš principo geriau atspindi minėtos įmonės rinkos kainą, nei nepriklausomų ekspertų išvados. Tokios ekspertų išvados, nepaisant jų rengimui naudotų metodų ir pasirinktų kriterijų, grindžiamos prognoziniu vertinimu ir todėl lemia mažesnį nagrinėjamos įmonės rinkos kainos įvertinimą, nei kaina pagal konkrečiai ir tinkamai pateiktus pasiūlymus vykstant teisėtiems konkursams.
73
Dėl tų pačių priežasčių Komisija neturėtų būti kaltinama tuo, kad ji nemanė, jog yra būtina parengti ex post nepriklausomo eksperto išvadą, ir tuo, kad nesilaikė pareigos rūpestingai ir nešališkai išnagrinėti priemones, kurias ji privalo įvertinti. Kaip aiškiai matyti iš ginčijamo sprendimo 112 ir 113 konstatuojamųjų dalių, Komisija rėmėsi tuo, kad, esant įpareigojančių pasiūlymų pirkti BB, nepriklausomų ekspertų išvados, nepaisant jų autoriaus, parengimo datos ar pasirinktos analizės metodo, kaip tokios neturėjo reikšmės nustatant, ar GRAWE sumokėta BB perėmimo kaina atitiko rinkos kainą. Be to, ieškovės neįrodė, kad Komisija per administracinę procedūrą neatsižvelgė į visą jai pateiktą informaciją ir vertinimus, ypač pateiktus Austrijos valdžios institucijų.
74
Todėl reikia atmesti pirmąjį ieškinio pagrindą.
75
Pateikdama antrąjį ieškinio pagrindą, kuris glaudžiai susijęs su pirmuoju, ieškovės siekia įrodyti, kad skundžiamu sprendimu nesilaikoma sprendimų priėmimo praktikos, kurios iki šiol laikėsi Komisija, tiek, kiek Komisija pirmą kartą reikalavo, kad valstybė narė, siekianti privatizuoti jai priklausiančią įmonę, privalo organizuoti atvirą, skaidrią ir besąlyginę konkurso procedūrą.
76
Šiuo klausimu Bendrasis Teismas primena, kad valstybės pagalbos sąvoka yra teisinė ir aiškinama atsižvelgiant į objektyvias aplinkybes (žr. šio sprendimo 47 punkte minėto Sprendimo Valmont prieš Komisiją 37 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką). Todėl valstybės pagalbos priemonės kvalifikavimas nepriklauso nuo subjektyvaus Komisijos vertinimo ir turi būti nustatytas nepaisant jokios ankstesnės Komisijos administravimo praktikos, net jei ji buvo nusistovėjusi (šiuo klausimu ir pagal analogiją žr. 2003 m. rugsėjo 30 d. Teisingumo Teismo sprendimo Freistaat Sachsen ir kt. prieš Komisiją, C-57/00 P ir C-61/00 P, Rink. p. I-9975, 52 ir 53 punktus bei 2005 m. birželio 15 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Regione autonoma della Sardegna prieš Komisiją, T-171/02, Rink. p. II-2123, 177 punktą).
77
Esant tokioms sąlygoms ieškovės negali teigti, kad buvo pažeistas vienodo požiūrio principas remdamosi ankstesne sprendimų priėmimo praktika. Kadangi Komisija privalo individualiai išanalizuoti kiekvienos bylos aplinkybes, jos nesaisto ankstesni sprendimai.
78
Bet kuriuo atveju ieškovės, kurios pateikia bendrus teiginius nurodydamos, kad iki šiol Komisija „saugojo“ privatizavimus, nenurodė, kuo aplinkybės, kuriomis remiantis buvo priimti jų minimi sprendimai, ir jas pagrindžiantys teisiniai argumentai yra panašūs į nagrinėjamus šioje byloje. Konkrečiai kalbant, nebuvo nustatyta, kad vienas iš šių sprendimų susijęs su situacija, kuomet, kaip ir šioje byloje, buvo padaryta išvada, jog perleidžiamo turto ar įmonės rinkos kaina buvo pagrįstai nustatyta taikant atvirą, skaidrią ir besąlyginę konkurso procedūrą.
79
Remiantis visais šiais argumentais darytina išvada, kad bet kuriuo atveju negalima pritarti antrajam ieškinio pagrindui.
80
Dėl šeštojo ieškinio pagrindo, kad Komisija nepaisė įrodinėjimo naštos ir konkurso dalyviams tenkančios pareigos pateikti informaciją vykstant konkursui, paskelbtam siekiant privatizuoti įmonę, visų pirma panašu, kad savo argumentuose ieškovės painiojasi tarp, pirma, konkurso dalyviams tenkančios pareigos pateikti informaciją vykstant bet kokiai konkurso procedūrai ir, antra, Komisijai tenkančios pareigos rūpestingai ir nešališkai išnagrinėti tariamas pagalbos priemones.
81
Dėl konkurso dalyviams tenkančios pareigos pateikti informaciją vykstant konkurso procedūrai ieškovės iš esmės tvirtina, kad konsorciumas privalėjo pateikti įrodymų, jog jis buvo mokus ir kad FMA būtų pritarusi dėl BB perleidimo konsorciumui.
82
Tačiau, kaip teisingai pažymėjo Komisija, konsorciumas nebūtinai turėjo galimybių pateikti kokią nors informaciją apie palankų ar nepalankų FMA leidimo procedūros rezultatą tuo atveju, jei Burgenlando žemė būtų nusprendusi pasirinkti šio konsorciumo pasiūlymą. Be to, kadangi konsorciumo pateikto perpirkimo pasiūlymo kaina buvo gerokai didesnė nei GRAWE pasiūlymo kaina ir todėl nebuvo galima atmesti to, kad GRAWE galėjo gauti naudos, būtent kompetentingos valdžios institucijos privalėjo pateikti rimtus įrodymus, kad FMA atlikus tyrimą būtų uždrausta perduoti BB konsorciumui, o to jos nepadarė.
83
Kalbant apie konsorciumo finansinio pajėgumo ir mokumo įrodymus, atrodo, kad nė viena formalaus tyrimo procedūros šalis neišreiškė abejonių dėl jo pajėgumo surasti lėšų, reikalingų sumokėti pasiūlytą pirkimo kainą. Be to, iš bylos medžiagos matyti, kad konkurso dalyvio finansinio pajėgumo apmokėti pasiūlytą pirkimo kainą įrodymai iš principo vertinami ankstyvame konkurso etape, t. y. „rūpestingumo“ etape, kuriame, ieškovių teigimu, reikalaujama išnagrinėti konkurso dalyvių, kurių pasiūlymai buvo pripažinti rimtais ir priimtinais, balansus ir žmogiškuosius bei materialiuosius išteklius. Tačiau reikia konstatuoti, kad konsorciumo pasiūlymas buvo atmestas tik paskutiniame derybų šioje procedūroje etape, nes, kaip nurodyta ginčijamo sprendimo 53 konstatuojamoje dalyje, „Austrija darė prielaidą, kad konsorciumas, kaip buvo skelbiama derybose, būtų ekonomiškai stiprus verslo partneris“.
84
Kiti ieškovių nurodyti aspektai, susiję su konsorciumo galėjimu įveikti galimas likvidumo problemas BB perėmimo atveju (žr. ginčijamo sprendimo 78–79 konstatuojamąsias dalis, susijusias su „BB refinansavimu po jo perleidimo“), be to, kad yra svarbūs tik tuo atveju, jei turėtų būti atsižvelgta į Ausfallhaftung (ši prielaida bus nagrinėjama vėliau; žr. 147 ir paskesnius punktus), bet kuriuo atveju daugiau nebėra pagrįsti. Iš ginčijamo sprendimo matyti, kad konsorciumas niekada neatmetė paties principo dėl depozito atsiėmimo ir tarpbankinių linijų atsisakymo rizikos (net jei jis ją įvertino kaip mažesnę nei Komisija) ir kad jis kaip garantiją pateikė kelių bankų ketinimų deklaracijas (žr. ginčijamo sprendimo 78 konstatuojamąją dalį). Esant tokioms aplinkybėms negalima tvirtinti, kad konsorciumas nepateikė jokių jo mokumo įrodymų.
85
Be to, reikia pažymėti, kad, atsakant į Bendrojo Teismo per posėdį pateiktą klausimą, ar ir kokiomis aplinkybėmis ieškovės ginčija konsorciumo ekonominį pajėgumą apmokėti 155 milijonų eurų BB pirkimo kainą, jos nurodė, kad niekada neginčijo, jog konsorciumas galėjo mokėti šią kainą.
86
Atsižvelgiant į visas šias aplinkybes reikia atmesti šeštąjį ieškinio pagrindą.
87
Galiausiai, kalbant apie septintąjį ieškinio pagrindą, susijusį su tuo, kad konsorciumo pasiūlymas negalėjo pasitarnauti nustatant rinkos kainą, reikia priminti, kad, kaip matyti ir iš pirmojo ieškinio pagrindo nagrinėjimo (žr., be kita ko, šio sprendimo 70 punktą), kai viešosios valdžios institucija siekia parduoti jai priklausančią įmonę ir dėl to organizuoja atvirą, skaidrią ir besąlyginę konkurso procedūrą, gali būti preziumuojama, kad rinkos kaina atitinka didžiausią pasiūlytą kainą, jei nustatoma, pirma, kad šis pasiūlymas yra įpareigojančio pobūdžio bei patikimas ir, antra, kad nėra pagrindo atsižvelgti į kitus nei kaina ekonominius kriterijus, kaip antai pasiūlymų nebalansinę riziką.
88
Todėl Komisija, padariusi išvadą, kad tai, ar buvo suteikta pagalba, gali būti įvertinta atsižvelgiant į rinkos kainą, kurią savo ruožtu lemia vykstant konkursui pateikti konkretūs pasiūlymai, nepadarė akivaizdžios vertinimo klaidos.
89
Be to, rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio privataus pardavėjo požiūriu subjektyvios ar strateginio pobūdžio priežastys, kuriomis vadovaudamasis atitinkamas konkurso dalyvis pateikia tam tikro dydžio pasiūlymą, nėra lemiamos. Rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis privatus pardavėjas iš principo rinksis didžiausią pirkimo pasiūlymą, nepaisant priežasčių, kuriomis vadovaudamiesi potencialūs pirkėjai pateikė tam tikro dydžio pasiūlymus. Todėl reikia atmesti ieškovių teiginį, kad konsorciumo pasiūlymas buvo pernelyg didelis.
90
Dėl ieškovių argumentų, kad Komisija negalėjo remtis konkurso procedūros, per kurią buvo padaryta pažeidimų, rezultatais, pakanka priminti, kad nors formalaus tyrimo procedūros pradžioje Komisija išsakė abejones dėl pažeidimų vykstant konkursui, ypač dėl vienodo konkurso dalyvių vertinimo (šiuo klausimu žr. ginčijamo sprendimo 42 konstatuojamąją dalį), Komisija padarė išvadą, kad trūkumai, susiję su konkurso sąlygomis, nepadarė įtakos pateiktų konkrečių pasiūlymų skaičiui ir kad todėl aukščiausias nominalus pasiūlymas yra tinkamas kriterijus nustatant rinkos kainą (žr. ginčijamo sprendimo 143 konstatuojamąją dalį).
91
Be to, tęsiant argumentus, nurodytus nagrinėjant antrąjį klausimą, darytina išvada, kad nuoroda į tariamą nusistovėjusią Komisijos sprendimų priėmimo praktiką nepatvirtina ieškovių ginamo požiūrio. Kalbant, be kita ko, apie bylas, kuriose buvo priimtas 1999 m. rugsėjo 8 d. Komisijos sprendimas 2000/513/EB dėl pagalbos, kurią Prancūzija suteikė įmonei Stardust Marine (OL L 206, 2000, p. 6) ir 2000 m. balandžio 11 d. Komisijos sprendimas 2000/628/EB dėl Italijos suteiktos pagalbos Centrale del Latte di Roma (OL L 265, p. 15), kuriais remiasi ieškovės, pakanka konstatuoti, kad šios bylos susijusios su situacijomis, kai konkurso procedūra nebuvo atvira, skaidri ir besąlyginė.
92
Todėl reikia atmesti ir septintąjį ieškinio pagrindą.
Dėl trečiojo ieškinio pagrindo, susijusio su klaidingu EB 87 straipsnio 1 dalies taikymu tiek, kiek Komisija neatsižvelgė į neaiškią FMA leidimo suteikimo procedūros FMA rezultatą ir šios procedūros galimą ilgą trukmę BB perdavimo konsorciumui atveju
Šalių argumentai
93
Ieškovės kaltina Komisiją tuo, kad ji, atsižvelgiant į privataus pardavėjo rinkos ekonomikoje kriterijų, neišsamiai išnagrinėjo sandorio saugumą. Iš esmės jos Komisiją kaltina tuo, kad ji, vertindama ir lygindama BB perėmimo pasiūlymus, nepakankamai atsižvelgė į neaiškią leidimo suteikimo procedūros FMA rezultatą ir šios procedūros galimą ilgą trukmę parduodant BB konsorciumui. Būtent dėl šių priežasčių privatus pardavėjas būtų pasirinkęs GRAWE pasiūlymą, kuris, nors jo dydis ir mažesnis už pateiktą konsorciumo, galioja iki 2006 m. kovo 31 d. ir kuris, atsižvelgiant į ginčijamo sprendimo 68 konstatuojamojoje dalyje minėtas ekspertų išvadas ir ankstesnius bandymus privatizuoti BB, buvo ypač patrauklus.
94
Ieškovių teigimu, Komisijos teiginiu, kad priežiūros institucijos vykdomo nagrinėjimo procedūros trukmė neturėtų pateisinti konkurso dalyvio pašalinimo iš konkurso procedūros, nes tai sudarytų sąlygas diskriminacijai, nukreiptai prieš konkurso dalyvius iš užsienio (žr. ginčijamo sprendimo 130 konstatuojamąją dalį), neatsižvelgiama į tai, kad reikia atskirti valstybės, kaip privataus pardavėjo, vaidmenį ir vaidmenį, kurį ji, pasinaudodama visiška diskrecija, atlieka reguliuodama finansų rinkas. Šiuo aspektu, atsižvelgiant į FMA nepriklausomumą ir taisykles, kurios jai taikomos, Austrijos valdžios institucijos neturi galimybių gauti kokios nors informacijos apie leidimo procedūros rezultatą. Be to, Komisijos kaltinimas susijęs su klausimu, kuris nepriskirtinas valstybės pagalbos teisei (veikiau įsisteigimo laisvei ir laisvam kapitalo judėjimui), ir juo neatsižvelgiama į kompetencijos pasidalijimą tarp federacijos ir jos žemių (Länder).
95
Ieškovės priduria, kad šiuo atveju Burgenlando žemės elgesys, susidedantis, pirma, iš pirkėjo pasirinkimo, antra, siekiant įgyti reikiamus leidimus, ne tik atitinka privataus pardavėjo kriterijų, bet yra ir pripažįstamas Komisijos sprendimų priėmimo praktikoje.
96
Ieškovės tvirtina, kad, kaip tai, be kita ko, matyti iš 2008 m. kovo 3 d. HSBC konsultanto laiško, perduoto Komisijai 2008 m. kovo 5 d., šiuo atveju buvo daug aplinkybių, liudijančių prieš leidimo parduoti BB konsorciumui suteikimą.
97
Jos visų pirma pabrėžia, kad konsorciumo dalyviai neturėjo jokio tarptautiniu lygiu pripažintos reitingų agentūros suteikto reitingo, nors tai, kaip Komisija pažymi keliuose savo komunikatuose ir sprendimuose, yra būtina sąlyga siekiant vykdyti veiklą bankų ir Europos kapitalo rinkose.
98
Be to, ieškovės mano, kad konsorciumui nepateikus mokumo analizės, jos rėmėsi reitingų agentūros praktika, pagal kurią įmonei iš principo negali būti suteiktas aukštesnis reitingas, nei valstybės, kurioje ji yra įsisteigusi, šiuo atveju – Ukrainos, kurios maksimalus reitingas yra „BB“ („sub investment grade“).
99
Be to, ieškovės remiasi konsorciumo pateikto (žr. 2007 m. kovo 1 d. Austrijos valdžios institucijų laišką) verslo plano („business plan“) trūkumais, jo patirties Europos bankų rinkoje trūkumu ir jo siekiu vykdyti naują BB komercijos politiką, o tai tam tikru metu ir, kaip tai matyti iš HSBC komentarų, galėtų lemti didelį jo nuosavų išteklių netekimą ir todėl Burgenlando žemės įsikišimą taikant Ausfallhaftung. Ieškovės toliau nurodo, kad į šiuos aspektus FMA, kuri, taikant Federalinio bankų sistemos įstatymo (Bankwesengesetz, toliau – BWG) 5 straipsnio 1 dalies 3 punkte numatytus kriterijus, privalo įvertinti, ar konsorciumas užtikrina ekonomiškai solidų ir protingą BB valdymą po šios perėmimo, neabejotinai būtų atsižvelgusi, o to Komisija, pažeisdama EB 253 straipsnyje numatytą pareigą motyvuoti, neišnagrinėjo.
100
Pesimistines prognozes dėl FMA leidimo BB perdavimo konsorciumui atveju taip pat patvirtina informacija, susijusi su Ukrainos bankų sektoriaus struktūriniu ir funkcionavimo silpnumu, kaip tai, be kita ko, matyti iš periodinių Tarptautinio valiutos fondo ataskaitų. Šias ataskaitas Austrijos valdžios institucijos aiškiai minėjo vykstant formaliai procedūrai ir bet kuriuo atveju jos yra viešai prieinamos. Savo atsakyme ieškovės nurodo, kad dabartinis Ukrainos bankų sektoriaus vystymasis patvirtina susirūpinimą, kurį jos išreiškė faktinių aplinkybių susiklostymo metu.
101
Ieškovių teigimu, taip pat reikia atsižvelgti į tai, kad FMA įvykdyti savo kontrolės pareigą būtų buvę sudėtingiau tuo atveju, jei BB įsigytų konsorciumas dėl tarpinstitucinio bendradarbiavimo tarp FMA ir Ukrainos valdžios institucijų nebuvimo, t. y. be kita ko, dėl ketinimų susitarimo su Ukrainos nacionaliniu banku nebuvimo.
102
Be to, ieškovės pažymi, kad Burgenlando žemė nesirėmė vien savo vertinimais, bet, siekdama užsitikrinti savo prognozių dėl šios institucijos leidimo išdavimo konsorciumui patikimumą, neoficialiai susisiekė su FMA. Remiantis FMA pateikta informacija, leidimo konsorciumui įsigyti BB suteikimo procedūros rezultatas buvo visiškai neaiškus, bet sutinkama, kad preliminariai konsorciumo BB įsigijimo atveju šia procedūra visų pirma būtų uždrausta tai daryti. Tačiau neaiškumas dėl šio įgijimo ir ilgesnė jo trukmė nebuvo priimtini Burgenlando žemei, veikiančiai kaip privatus pardavėjas. Todėl, kaip Austrijos Respublika pažymėjo 2006 m. birželio 1 d. laiške, Burgenlando žemė rėmėsi principu, kad „FMA nesiruošė ir veikiausiai negalėjo suteikti leidimo konsorciumui įsigyti banką“. Tai patvirtina motyvai, nurodyti 2006 m. gegužės 26 d.Landesgericht Eisenstadt (Eizenštato regioninis teismas, Austrija) nutartyje dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo. Ieškovės patikslino, kad iš diskusijų matyti, jog kompetentingos valdžios institucijos sutarė su FMA, kad BB perleidimo GRAWE atveju sprendimo dėl leidimo būtų galima tikėtis per kelias savaites. Tačiau FMA leido suprasti, kad BB perleidimo konsorciumui atveju ši procedūra veikiausiai truktų šešis mėnesius arba, blogiausiu atveju, metus. Nekyla jokių abejonių, kad FMA leidimo suteikimo procedūra BB pardavimo konsorciumui atveju būtų gerokai ilgesnė ir jos rezultatas būtų daug neaiškesnis.
103
Galiausiai ieškovės pažymi, kad Komisija klaidingai taikė privataus pardavėjo kriterijų reikalaudama, kalbant apie BB perleidimą GRAWE, įrodyti, kad pardavimas konsorciumui akivaizdžiai negalimas arba tai, kad FMA akivaizdžiai būtų uždraudusi pardavimą konsorciumui. Kaip aiškiai paaiškino HSBC konsultantas savo 2006 m. gegužės mėn. pastabose, protingas privatus pardavėjas siektų padidinti pirkimo kainą, iš anksto nustatytą pasiūlyme, kurio priėmimas yra labiausiai tikėtinas. Tačiau, kadangi GRAWE iš anksto pasiūlyta pirkimo kaina buvo gerokai didesnė nei konsorciumo, Burgenlando žemės sprendimas GRAWE naudai buvo pagrįstas, nes GRAWE pasiūlytą mažesnę nominalią pirkimo kainą kompensavo didesnis sandorio saugumas. Kitaip tariant, Komisija į savo analizę neįtraukė 50 % tikimybės, kad leidimo parduoti BB konsorciumui nesuteiks FMA.
104
Dublike ieškovės pažymi, kad Komisija pati sau prieštarauja dėl Burgenlando žemės lūkesčių paklaidos tiek, kiek tai susiję su FMA procedūros rezultatu: sutikdama, kad šios procedūros tikslaus rezultato negalima numatyti iš anksto, Komisija kitose savo rašytinių pastabų dalyse reikalauja, kad būtų akivaizdu, jog bus atsisakyta leisti įsigyti BB didžiausią kainą pasiūliusiam subjektui.
105
Komisija ginčija ieškovių pateiktus kaltinimus.
Bendrojo Teismo vertinimas
106
Šis ieškinio pagrindas susijęs su ginčijamo sprendimo 121 konstatuojamoje dalyje in fine nurodyta problema dėl leidimo, kurį vykstant privatizavimo procesui turi išduoti kompetentinga finansų rinkos institucija, t. y. FMA. Ieškovės iš esmės tvirtina, kad neaiškus leidimo išdavimo procedūros rezultatas ir šios procedūros trukmė tuo atveju, jei BB būtų parduotas konsorciumui, pateisina tai, kad galiausiai BB turėtų būti perleista GRAWE, nors jos pateikto pasiūlymo vertė buvo mažesnė.
107
Šiuo aspektu šalys sutaria dėl ginčijamo sprendimo 120 konstatuojamoje dalyje nurodytos aplinkybės, kad pagal rinkos ekonomikos principus veikiantis pardavėjas gali pasirinkti mažiausią pasiūlymą, jei aišku, kad nebus galima įvykdyti perdavimo didžiausią kainą pasiūliusiam subjektui. Konkrečiai pažymėtina, kad, priešingai, nei tvirtina ieškovės, Komisija ginčijamo sprendimo 125 konstatuojamoje dalyje aiškiai pripažino, jog rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis pardavėjas nepasirinktų pirkėjo, kuris, labai tikėtina, nebūtų gavęs reikiamo kompetentingų valdžios institucijų leidimo.
108
Todėl Bendrasis Teismas privalo nustatyti, ar Komisija, padariusi išvadą, kad aplinkybės, ieškovių nurodytos siekiant įrodyti, pirma, kad FMA leidimą perleisti BB konsorciumui apsunkina neaiškus rezultatas ir, antra, kad FMA leidimo procedūra BB perleidimo konsorciumui atveju būtų ilgesnė, rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio privataus ūkio subjekto požiūriu nepateisina sprendimo perleisti BB GRAWE, padarė akivaizdžią vertinimo klaidą.
109
Kalbant visų pirma apie patį leidimo suteikimo procedūros turinį, iš bylos medžiagos matyti, kad, remiantis faktinių aplinkybių metu taikytina BWG 20 straipsnio 3 dalimi, kontroliniam Austrijos kredito įstaigos akcijų paketui įgyti reikalingas deklaravimas ir leidimas.
110
Kontrolinio akcijų paketo įsigijimo nagrinėjimas atliekamas taikant BWG 5 straipsnio 1 dalyje apibrėžtą pirkėjo tinkamumo kriterijų („Fit & Proper“). Kaip, be kita ko, matyti iš ginčijamo sprendimo 125 ir 126 konstatuojamųjų dalių, kurių šalys neginčijo, FMA, remdamasi BWG 20 straipsniu, gali banko įgijėjui taikyti kvalifikacijos ir patirties kriterijus tik jei derybų šalys sudarė įpareigojančią pirkimo sutartį. Tai reiškia, kad FMA praktiškai negali atlikti vienalaikio kelių potencialių pirkėjų vertinimo. Be to, ši institucija patvirtino Komisijai, kad atlieka kontrolinio akcijų paketo įsigijimo nagrinėjimą tik jei sandorio šalys konkrečiai ir atvirai išreiškė siekį pirkti bei parduoti. Todėl šiuo atveju Burgenlando žemė turi galiausiai pasirinkti vieną iš BB pirkimo pasiūlymų prieš FMA pradedant leidimo dėl perėmimo procedūrą. Be to, remiantis pačių Austrijos valdžios institucijų pateikta informacija, FMA, kuri yra nepriklausoma administravimo institucija, taikomos konfidencialumo ir nešališkumo pareigos. Todėl ji negali a priori formuluoti prognozių dėl pradėtos leidimo išdavimo procedūros rezultato.
111
Be to, šalys sutaria dėl to, kad FMA gali uždrausti įgijimą per trijų mėnesių laikotarpį po deklaravimo; to nepadarius laikoma, kad leidžiama įsigyti. Jei FMA mano, kad jos nagrinėjimui reikia daugiau nei jai suteiktų trijų mėnesių, ji visų pirma privalo uždrausti įsigijimą prieš pasibaigiant trijų mėnesių laikotarpiui. Tačiau šis draudimas neturi įtakos galutiniam FMA sprendimui dėl kontrolinio akcijų paketo įsigijimo.
112
Antra, konkrečiai kalbant apie ieškovių pateiktus argumentus, juos iš esmės sudaro, pirma, bendros pastabos dėl rezervuoto ar net priešiško požiūrio, kurio priežiūros institucijos laikėsi ar apskritai turėjo laikytis ūkio subjektų iš Ukrainos atžvilgiu, antra, nuorodos apie konsorciumo dalyvių padėtį ir, trečia, pačios FMA pateiktos nuorodos.
113
Kalbant visų pirma apie bendras pastabas, susijusias su labai rezervuotu požiūriu, kurio priežiūros institucijos laikėsi, kaip liudija Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Vokietijos federalinė finansinių paslaugų kontrolės tarnyba), kuri, pasibaigus trylikos mėnesių trukmės nagrinėjimui, Ukrainos grupei nesuteikė leidimo perimti NordFinanz Bank AG, sprendimo pavyzdys arba atsisakymas 1994 m. suteikti banko licenciją vieno konsorciumo dalyvio pirmtakui (SLAV), arba kurio jos apskritai turėjo laikytis (ypač atsižvelgiant į procedūros taisyklių ir vertinimo kriterijų, taikomų protingam finansų sektoriaus įmonių įsigijimo ir dalių padidinimo vertinimui, suderinimą Europos lygyje) Ukrainoje įsikūrusių ar įsteigtų fizinių arba juridinių asmenų atžvilgiu, jos šios bylos tikslais nėra nei reikšmingos, nei iš esmės įtikinančios.
114
Visų pirma šios aplinkybės neduoda nei mažiausių nuorodų apie tai, koks būtų konkretus FMA leidimo procedūros rezultatas tuo atveju, jei Burgenlando žemė būtų nusprendusi perleisti BB konsorciumui. Šiuo atveju nereikėjo nustatyti, ar Ukrainos bankų sektoriaus įmonėms taikomos pakankamos kokybės pareigos ir kontrolė, t. y. tolygios Sąjungos valstybėse narėse taikomoms pareigoms ir kontrolei. Kaip aiškiai nurodė Komisija, o šio aspekto ieškovės neginčijo, FMA atliekamu bankinių institucijų dalių įsigijimo nagrinėjimu siekiama nustatyti, ar potencialūs pirkėjai, atsižvelgiant į BWG 20 straipsnyje įtvirtintus kvalifikacijos ir patirties kriterijus, yra patikimi, siekiant solidaus ir skaidraus atitinkamos kredito įstaigos valdymo.
115
Be to, reikia konstatuoti, kad kai kurios šioje byloje, būtent dublike, pateiktos pastabos susijusios su naujos praktikos vystymu po pasauliniu lygiu įvykusios finansų krizės. Tačiau, kaip matyti iš šio sprendimo 51 punkte minėtos teismų praktikos, Komisijos sprendimo valstybės pagalbos srityje teisėtumas turi būti tikrinamas remiantis informacija, kuria Komisija galėjo disponuoti priimdama sprendimą.
116
Todėl nereikia atsižvelgti į aplinkybes, įvykusias po jo priėmimo, apie kurias pagal apibrėžtį Komisija nežinojo. Taip pat reikia atmesti kaip nepriimtinus argumentus dėl, pirma, rūpestingumo, kuriuo po finansų krizės nuo šiol privalo laikytis kontrolės organai ar finansų reguliavimo institucijos ir, antra, galimų taikytinos teisės pakeitimų, kuriuos lėmė ši krizė.
117
Ieškovių pateiktuose argumentuose taip pat nutylima tai, kad konsorciumo išreikštas noras įsigyti BB galėjo būti analizuojamas kaip siekis įsteigti kredito įstaigą Austrijoje. Šiuo aspektu, nors vieno iš konsorciumo dalyvių, t. y. Active Bank, integraciją ieškovės aptarė, vis dėlto nebuvo nustatyta, kad ji buvo numatyta tik po galimo BB perleidimo konsorciumui. Be to, ši aplinkybė nebuvo ta, į kurią reikėjo atsižvelgti vykstant nagrinėjimo procedūrai FMA.
118
Be to, šiomis bendromis pastabomis neatsižvelgiama į tai, kad FMA privalo, kaip tai ieškovės pabrėžia savo atitinkamame atsikirtime, visus prašymus leisti įsigyti finansų įstaigų dalis nagrinėti be išankstinio nusistatymo. Vien tai, kad kai kurie konsorciumo dalyviai iš pradžių buvo įsteigti Ukrainoje, nepaaiškina, kodėl leidimo procedūroje atsiranda neigiamas FMA požiūris.
119
Antra, kalbant apie ieškovių pateiktus argumentus dėl konsorciumo, susijusius su tuo, kad jis neturi tarptautiniu lygiu pripažintos agentūros reitingo, su tariamais jo verslo plano trūkumais, jo patirties stoka ar komercine politika, kurią jis planavo vykdyti BB viduje, jie nėra reikšmingesni vertinant leidimo procedūros FMA sėkmės galimybę.
120
Visų pirma ieškovės nenurodė, ar FMA, atlikdama savo vertinimą, atsižvelgė į šias aplinkybes ir kaip.
121
Be to, kaip tai pažymėjo ir Komisija, ieškovės savo argumentais, susijusiais su tariamais konsorciumo verslo plano trūkumais, jo patirties stoka ir komercine politika, kurią šis konsorciumas planavo vykdyti BB viduje, faktiškai išreiškia savo susirūpinimą dėl BB, t. y. parduodamos įmonės, komercinės ateities, tačiau tokia pozicija iš principo neatitinka rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio pardavėjo pozicijos.
122
Trečia, ieškovės iš esmės tvirtina, kad iš neoficialių kontaktų su FMA matyti, jog pardavimo GRAWE atveju sprendimo dėl leidimo būtų galima tikėtis per kelias savaites po BB pardavimo, tuo tarpu kai pardavimo konsorciumo atveju reikėtų tikėtis šešių mėnesių ar net metų trukmės leidimo procedūros. Ši informacija, pateikta per 2006 m. sausio 31 d. posėdį, buvo patvirtinta 2006 m. kovo 2 d. Todėl Burgenlando žemė, informuota apie tai, kad leidimo procedūros rezultatas yra visiškai neaiškus, „rėmėsi tuo, kad FMA nesiruošė ir veikiausiai negalėjo suteikti leidimo konsorciumui įsigyti banką“ ir būtent dėl šios priežasties nusprendė perleisti BB GRAWE.
123
Tačiau, kaip nurodė Komisija ginčijamo sprendimo 127 konstatuojamoje dalyje, neoficialiai nurodydama, kad leidimo procedūros rezultatas nėra aiškus, FMA neturėjo išankstinio nusistatymo dėl šio kausimo neigiamo ar teigiamo rezultato. Komisija nebuvo suklaidinta dėl Austrijos valdžios institucijų pateiktos informacijos reikšmės.
124
Trečia, kalbant apie atsižvelgimą į tikėtiną leidimo procedūros FMA trukmę, visų pirma reikia priminti, kad Komisija manė, jog galimai ilgesnė procedūros FMA trukmė negali būti kliūtis parduoti BB konsorciumui.
125
Šiuo klausimu Komisija savo poziciją motyvavo taip (žr. ginčijamo sprendimo 130 konstatuojamąją dalį):
„Vien FMA procedūros trukmės – trumpesnės nei trys mėnesiai GRAWE atveju, tačiau iki vienerių metų konsorciumo atveju – taip pat nepakanka, kad būtų galima atmesti konsorciumą kaip pirkėją. Austrija pareiškė, kad BB nukentėtų dėl ilgalaikio netikrumo, kuris galėtų sukelti bankui sunkumų. Komisija negali pripažinti šio argumento nei apskritai, nei konkrečiu atveju. Iš esmės tai prilygtų visų pirkėjų, iš Europos Sąjungai nepriklausančių šalių, ir galbūt taip pat pirkėjų iš kitos valstybės narės diskriminacijai, nes toks pats argumentas galėtų būti pateiktas kiekvieno FMA tuo metu nežinomo pirkėjo, t. y. kiekvienos ne Austrijoje veikiančios įmonės atžvilgiu. Kiek tai susiję su konkrečiu atveju, Komisija konstatuoja, kad BB pardavimo metu neturėjo sunkumų. Kadangi parduoti buvo siekiama jau nuo 2003 m., nėra pakankamai aišku, kodėl buvo skubama. Šiuo atžvilgiu pateiktu argumentu, jog GRAWE pasiūlymas buvo terminuotas, taip pat negalima sutikti, nes priešingu atveju atsirastų daug galimybių daryti diskriminuojančią įtaką konkurso procedūrai.“
126
Reikia konstatuoti, kad Komisija pritaria Austrijos valdžios institucijų vertinimui, jog tuo atveju, jei BB įsigytų konsorciumas, reikėtų tikėtis iki metų trukmės leidimo procedūros (net jei šešių mėnesių trukmė jai atrodytų labiau tikėtina), o tuo atveju, jei BB perimtų GRAWE, ši trukmė būtų trys mėnesiai (žr. ginčijamo sprendimo 130 konstatuojamąją dalį).
127
Tačiau ji nesutinka, kad dėl šios aplinkybės nebūtų pasirašyta sutartis su konsorciumu dėl dviejų priežasčių: pirmoji, teorinė, susijusi su rizika dėl diskriminacijos, nukreiptos prieš visus ne Austrijos kilmės konkurso dalyvius; antroji, susijusi su šiuo atveju, grindžiama tuo, kad BB neturėjo sunkumų perleidimo momentu ir kad todėl nebuvo jokios ypatingos būtinybės skubiai perleisti BB GRAWE.
128
Tačiau, kaip pažymėjo ir ieškovės, pirmuoju neatsižvelgimo į leidimo procedūros FMA trukmę motyvu, t. y. rizika dėl diskriminacijos, nukreiptos prieš kitose valstybėse įsikūrusius konkurso dalyvius, nepaisoma esminio valstybės pareigų, kurias ji, kaip ekonominę veiklą vykdanti įmonė, privalo prisiimti, ir pareigų, kurios jai, kaip viešajai valdžiai, gali tekti, atskyrimo, kurį, nustatant naudą, kaip ji suprantama pagal EB 87 straipsnio 1 dalį, reikia atlikti (šiuo klausimu žr. šio sprendimo 50 punkte minėto Sprendimo Ryanair prieš Komisiją 84 punktą).
129
Šiuo atveju, jei valstybė veikia kaip rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis ūkio subjektas tiek, kiek tai susiję su sprendimu parduoti BB, vykdydama veiklą kaip institucija, atsakinga už protingą finansų sektoriaus įmonių įgijimo ir dalių padidinimo įvertinimą, ji įgyvendina viešąją valdžią. Be to, negalima kaltinti Burgenlando žemės dėl to, kad FMA, kalbant apie GRAWE, apie kurią ši institucija jau žinojo, nurodė, jog sprendimas dėl leidimo galėjo būti priimtas po kelių savaičių, tuo tarpu konsorciumo, apie kurį FMA nežinojo (dėl to buvo būtinas išsamesnis tyrimas), atveju leidimo procedūra siekiant privatizuoti BB veikiausiai būtų trukusi keletą mėnesių.
130
Todėl Komisija, pagrįsdama savo atsisakymą traktuoti, kad veikiausiai ilgesnė leidimo procedūros FMA trukmė BB pardavimo konsorciumui atveju būtų kliūtis tokiam pardavimui, klaidingai nurodė riziką, kad konkurso dalyviai nebebus vertinami vienodai. Yra priešprieša tarp, viena vertus, Burgenlando žemės veiksmų nagrinėjimo atsižvelgiant į rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio privataus ūkio subjekto kriterijų ir, kita vertus, rizikos, kad ji gali pažeisti nediskriminavimo principą dėl skirtingos leidimo procedūros trukmės BB perleidimo GRAWE ir konsorciumui atvejais.
131
Tačiau dėl šios klaidos ginčijamas sprendimas gali būti neteisėtas tik tuo atveju, jei Komisija, pagrįsdama savo poziciją, nebūtų nurodžiusi jokio kito tinkamo motyvo. Iš tiesų, remiantis nusistovėjusia teismų praktika, dėl klaidingo motyvo neturėtų būti pateisintas teisės akto panaikinimas, jei yra kitų motyvų, kurių pakanka jam pagrįsti (žr. 2011 m. balandžio 7 d. Teisingumo Teismo sprendimo Graikija prieš Komisiją, C-321/09 P, 61 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką).
132
Tačiau, kalbant apie antrą Komisijos nurodytą motyvą šiame kontekste, pagal kurį nebuvo ypatingos skubos, kuri pateisintų BB perleidimą GRAWE, o ne konsorciumui, jis negali būti kritikuojamas. Žinoma, iš aplinkybių matyti, kad Burgenlando žemės veiksmai siekiant parduoti BB buvo atlikti 2003 m., ir kad, kaip tai tvirtina ir ieškovės, būtent dėl ypač ilgo ir brangaus BB privatizavimo proceso Burgenlando žemė nenorėjo prarasti papildomos galimybės perleisti BB. Taip pat negalima atmesti to, kad, atsižvelgiant į abejones, kurias išreiškė Burgenlando žemė dėl leidimo procedūros FMA rezultato, ji linkusi BB perleisti GRAWE, kurios pasiūlymas buvo terminuotas. Tačiau dar reikėjo, kad Burgenlando žemė pateiktų konkrečius įrodymus, jog procedūros FMA trukmė BB perleidimo konsorciumui atveju labai sumažintų privatizavimo galimybes, o to kaip tik nebuvo padaryta.
133
Iš visų šių aplinkybių matyti, kad Komisija nepadarė akivaizdžios vertinimo klaidos nusprendusi, jog nei neaiškus procedūros FMA rezultatas, nei galima ilgesnė jos trukmė tuo atveju, jei ji būtų nusprendusi perleisti BB konsorciumui, nepateisina konsorciumo, kaip pirkėjo, kandidatūros atmetimo.
134
Ketvirta, kalbant apie ieškovių argumentus, kad Komisija, taikydama rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio privataus investuotojo kriterijų, buvo pernelyg griežta šiuo atveju reikalaudama, kad turėjo būti „akivaizdu, jog pardavimas aukščiausią kainą siūlančiam pirkėjui yra neįmanomas“ (žr. sprendimo 120 konstatuojamąją dalį), jiems taip pat negalima pritarti.
135
Iš visų ginčijamame sprendime nurodytų motyvų, susijusių su sandorio saugumu, aiškiai matyti, kad pasirinktą formuluotę lėmė piktnaudžiavimas kalba, nes Komisija išsamiai išnagrinėjo argumentus, kuriuos Austrijos valdžios institucijos pateikė siekdamos įrodyti leidimo procedūros FMA rezultato neaiškumą ir tikėtiną ilgą trukmę. Todėl Komisija aiškiai pritarė, jog „nekyla abejonių dėl to, kad pagal rinkos ekonomikos dėsnius veikiantis pardavėjas nepasirinktų pirkėjo, kuris tikriausiai negautų reikalingo FMA (arba kitos procedūroje dalyvaujančios institucijos) leidimo“ (ginčijamo sprendimo 125 konstatuojamoji dalis).
136
Todėl Komisija neneigė, kad Burgenlando žemė šiuo atveju turi teisę į „tikslumo paklaidą“. Ji tik padarė išvadą, kad nėra nei įrodymų, nei nuorodų, jog FMA būtų uždraudusi pardavimą konsorciumui (žr. ginčijamo sprendimo 133 konstatuojamąją dalį).
137
Be to, ieškovės nenurodė, kuo remdamosi jos padarė išvadą, kad buvo 50 % tikimybė, jog BB nebus parduota konsorciumui (ir, priešingai, kad buvo 50 % tikimybė).
138
Galiausiai, kalbant apie pareigos motyvuoti laikymąsi tiek, kiek tai susiję su atsižvelgimu į leidimo procedūrą FMA, reikia priminti, kad pagal nusistovėjusią teismo praktiką EB 253 straipsnio reikalavimas nurodyti motyvus turi atitikti atitinkamo teisės akto pobūdį ir aiškiai bei nedviprasmiškai nurodyti institucijos, priėmusios ginčijamą aktą, argumentus taip, kad leistų suinteresuotiesiems asmenims žinoti, kokie priimtos priemonės pagrindai, o kompetentingam teismui – vykdyti jos kontrolę. Reikalavimas motyvuoti turi būti įvertinamas atsižvelgiant į konkrečios bylos aplinkybes, ypač į akto turinį, nurodytų motyvų pobūdį ir šio akto adresatų ar kitų asmenų, su kuriais jis tiesiogiai ir konkrečiai susijęs, interesus gauti paaiškinimus. Nurodant motyvus, nėra reikalaujama tiksliai atskleisti visų susijusių faktinių ir teisinių aplinkybių, nes klausimas, ar akto motyvacija atitinka EB 253 straipsnio reikalavimus, turi būti vertinamas atsižvelgiant ne tik į jo formuluotę, bet ir į kontekstą bei į visas atitinkamą sritį reglamentuojančias teisės normas (žr. šio sprendimo 51 punkte minėto Sprendimo Chronopost ir La Poste prieš UFEX ir kt. 88 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką).
139
Šiuo atveju, atsižvelgiant į detalius argumentus, nurodytus ginčijamo sprendimo 125–133 konstatuojamosiose dalyse, reikia konstatuoti, kad ieškovės galėjo aiškiai suprasti motyvus, kuriais remdamasi Komisija padarė išvadą, jog rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis pardavėjas nebūtų atmetęs, jog konsorciumas gali būti BB pirkėjas remiantis leidimo procedūros FMA pasekmėmis. Be to, kaip matyti iš šio ieškinio pagrindo nagrinėjimo, Bendrasis Teismas, atsižvelgdamas į tuos pačius argumentus, galėjo įgyvendinti šių motyvų kontrolę.
140
Atsižvelgiant į visa tai, kas išdėstyta, reikia atmesti ir trečiąjį ieškinio pagrindą.
Dėl ketvirtojo ieškinio pagrindo, susijusio su klaidingu EB 87 straipsnio 1 dalies taikymu tiek, kiek Burgenlando žemė turėjo teisę atsižvelgti į finansinę riziką, susijusią su
„Ausfallhaftung“
Šalių argumentai
141
Ieškovės mano, kad, priešingai, nei tvirtina Komisija, privatus pardavėjas neabejotinai būtų atsižvelgęs į riziką, susijusią su Ausfallhaftung. Komisijos atliktas viešų ir privačių pardavėjų atskyrimas yra ypač dirbtinis ir formalus, nes jis nesukuria realaus ūkio subjektų elgesio rinkoje vaizdo.
142
Jos visų pirma teigia, kad nors bylose Gröditzer Stahlwerke (2003 m. sausio 28 d. Teisingumo Teismo sprendimo Vokietija prieš Komisiją, C-334/99, Rink. p. I-1139, 136 ir paskesni punktai), Stardust Marine (2002 m. gegužės 16 d. Teisingumo Teismo sprendimas Prancūzija prieš Komisiją, C-482/99, Rink. p. I-4397) ir BP Chemicals (1998 m. rugsėjo 15 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimas BP Chemicals prieš Komisiją, T-11/95, Rink. p. II-3235) daroma nuoroda į klausimą, ar valstybė prisiėmė įsipareigojimų kaip akcininkė, ar kaip viešoji valdžia, minėtose bylose nagrinėjamos aplinkybės aiškiai skiriasi nuo šios bylos aplinkybių.
143
Šiuo atveju Burgenlando žemė BB atžvilgiu nesielgė kaip viešoji valdžia ir nesuteikė Ausfallhaftung remdamasi šiomis su viešąja valdžia siejamomis prerogatyvomis. Ieškovės ypač pabrėžia, kad ši garantija grindžiama Austrijos privatinės teisės nuostata, t. y. Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch 1356 straipsniu, susijusiu su Ausfallbürgschaft (užstatas, kuriuo užtikrinamas mokėjimo įvykdymas). Ausfallhaftung atitinka „darbdavių deklaraciją pagal civilinę teisę“, kuri skiriasi nuo Vokietijos žemių teikiamų valstybės garantijų (Anstaltslast ir Gewährträgerhaftung), kuria Burgenlando žemė pagerina banko ekonominę padėtį, ir kuria tik išreiškiami žemės, kaip savininkės, interesai. Be to, ši analizė atitinka Oberste Gerichtshof (Austrijos Aukščiausiasis teismas), kuris 2006 m. balandžio 4 d. sprendimu pripažino, kad „Ausfallhaftung siekiama pakeisti nuosavą kapitalą“ ir „todėl yra nuosavo kapitalo finansavimo instrumentas“, praktiką. Tai, kad Burgenlando žemė įsipareigojo suteikti Ausfallhaftung įstatymu lėmė būtinybė užtikrinti pakankamą nagrinėjamo įsipareigojimo viešumą.
144
Antra, ieškovės nurodo, kad Komisija pripažino, jog Austrijos bankų naudai suteikta Ausfallhaftung buvo esama valstybės pagalba ir todėl teisėta iki pereinamojo laikotarpio pabaigos. Į jos poveikį turėjo būti atsižvelgta vertinant ginčijamą privatizavimo priemonę. Komisijos elgesys šiuo klausimu yra prieštaringas ir kelia pavojų žemės galimybei privatizuoti banką, kai ji tuo pačiu metu negali sumažinti rizikos, susijusios su pareiga įsikišti suteikiant Ausfallhaftung.
145
Trečia, ieškovės mano, kad Komisija ginčijamame sprendime nuosekliai nepaaiškino neatsižvelgimo į Ausfallhaftung. Komisija negalėjo tuo pačiu metu atsisakyti vertinti Ausfallhaftung pasekmes sprendimo perleisti BB GRAWE nagrinėjimo etape ir, apskaičiuojant pagalbos priemonę, atsižvelgti į sumą, kuri turi būti sumokėta kaip ši garantija (žr. ginčijamo sprendimo 170 konstatuojamąją dalį).
146
Ketvirta, ieškovės mano, kad Komisijos pozicija yra privatizavimo kliūtis ir prieštarauja 2004 m. sprendimui, kuriuo pagalbos suteikimui buvo nustatyta BB restruktūrizavimo ir privatizavimo sąlyga.
147
Galiausiai, penkta, ieškovės pažymi, kad Burgenlando žemė labai sumažino Ausfallhaftung konkurencijos iškreipimo pasekmes priimdama sprendimą perleisti BB GRAWE, t. y. įmonei, kuri turi solidų reitingą ir minimalų rizikos profilį. Be to, Burgenlando žemė siekė priskirti savo veiksmus naudingoms priemonėms, kurios buvo sutartos dėl pagalbos restruktūrizavimui, numatytos 2004 m. sprendime.
148
Komisija ginčija visus šiuos kaltinimus.
Bendrojo Teismo vertinimas
149
Komisija ginčijamame sprendime (ypač žr. 9 puslapio apačioje, 21 konstatuojamoje dalyje, esančią pastabą) Ausfallhaftung apibūdino kaip teisinę garantijos sistemą, dėl kurios valstybės, be kita ko, regioninės, valdžios institucijos įgyja pareigą įsikišti atitinkamos kredito įstaigos nemokumo ar likvidavimo atveju. Pagal šią garantiją kredito įstaigų kreditoriai gali pasinaudoti tiesiogine teise prieš viešosios valdžios instituciją, kuri suteikia garantiją tuo atveju, jei kredito įstaiga likviduojama ar tampa nemoki, ir jei šios įstaigos turto nepakanka jų reikalavimams patenkinti. Šio Ausfallhaftung apibūdinimo ieškovės oficialiai neginčijo.
150
Iš Komisijos pasiūlymo dėl naudingų priemonių, susijusių su Ausfallhaftung, matyti, kad Austrijos Respublika įsipareigojo panaikinti šią garantiją pasibaigus pereinamajam laikotarpiui. Konkrečiai kalbant, kaip matyti ir iš šio sprendimo 3 punkto, 2003 m. balandžio 2 d. galiojančius įsipareigojimus apima Ausfallhaftung iki jų pasibaigimo datos. Per pereinamąjį laikotarpį, kuris tęsėsi iki 2007 m. balandžio 1 d., nebent atitinkamos finansų įstaigos būtų privatizuotos anksčiau, Ausfallhaftung išlieka galioti naujiems įsipareigojimams, kurių terminas pasibaigs iki 2017 m. rugsėjo 30 d.
151
Remiantis tuo darytina išvada, kad net jei BB būtų privatizuota, Burgenlando žemė turėtų ir toliau būti, pirma, įsipareigojimų, prisiimtų iki 2003 m. balandžio 2 d. (nepaisant šių įsipareigojimų pasibaigimo datos), ir, antra, per perinamąjį laikotarpį (kuris pasibaigia privatizavimo dieną) prisiimtų įsipareigojimų, kurie pasibaigia iki 2017 m. rugsėjo 30 d., garantas.
152
Būtent šiuo aspektu ieškovės tvirtina, kad Komisija, vertindama pirkimo pasiūlymus, privalėjo atsižvelgti į Ausfallhaftung, kuri pardavimo momentu apėmė 3,1 milijardą eurų BB pasyvų. Burgenlando žemė, kuri gali būti priversta veikti kaip nuostolių, kuriuos BB gali patirti net po jo privatizavimo, garantas, būtų turėjusi teisę reikalauti, kad minėtas pirkėjas pateiktų pakankamai rimtumo ir mokumo įrodymų, kurie viršija paprastą galimybę sumokėti pirkimo kainą, siekiant išvengti bet kokios rizikos, susijusios su BB likvidavimu ar sanavimu. Galiausiai, Austrijos valdžios institucijos tvirtino, kad banko pardavimas GRAWE gerokai mažesne kaina, nei siūlė konsorciumas, visiškai pateisinamas mažesne rizika patenkinti garantija užtikrintus įsipareigojimus pagal Ausfallhaftung.
153
Tačiau, Komisijos nuomone, į Ausfallhaftung, kuri anksčiau buvo kvalifikuojama kaip esama pagalba, negalėjo būti atsižvelgta kai kalbama, kaip šiuo atveju, apie tam tikro sandorio nagrinėjamą vadovaujantis rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio privataus ūkio subjekto principu. Pateiktos priežasties esmė ta, kad pagal apibrėžtį ši garantija, kuri buvo kvalifikuota kaip pagalba, nėra ta garantija, kurią galėtų suteikti privatus pardavėjas. Todėl ginčijamame sprendime Komisija atsisakė atsižvelgti į Ausfallhaftung nurodydama tai:
„135)
Komisijos nuomone, Burgenlando žemė neturėjo atsižvelgti į valstybės garantiją Ausfallhaftung. Atsižvelgus į valstybės garantiją Ausfallhaftung, kaip nurodyta sprendime pradėti procedūrą, persipina Burgenlando žemės, kaip valstybės pagalbos davėjos ir kaip banko pardavėjos, vaidmuo.
<…>
137)
<...> Austrijos požiūrio nepagrindžia joks precedentas, kai pagal rinkos ekonomikos dėsnius veikiantis investuotojas būtų atsižvelgęs į valstybės pagalba laikomą garantiją: ex hypothesi joks pagal rinkos ekonomikos dėsnius veikiantis investuotojas neprisiimtų atsakomybės, kuri neatitiktų pagal rinkos ekonomikos dėsnius veikiančio investuotojo dėsnio, be to, sprendimas dėl valstybės garantijos Ausfallhaftung panaikinimo patvirtina, kad valstybės garantija Ausfallhaftung suteikta ne pagal rinkos sąlygas. Teisingumo Teismas yra konstatavęs, kad apskaičiuojant numatomas likvidavimo išlaidas negalima atsižvelgti į garantijas, kurios kvalifikuojamos kaip neteisėta pagalba. Tai savo ruožtu nereiškia, jog galima atsižvelgti į esamą pagalbą. Komisijos nuomone, nesvarbu tai, ar kalbama apie teisėtą ar esamą pagalbą. Tol, kol priemonė laikytina valstybės pagalba, joks pagal rinkos ekonomikos dėsnius veikiantis pardavėjas jai nepritars ir į tokią priemonę neatsižvelgs.“
154
Tokiai Komisijos pozicijai reikia pritarti.
155
Iš teismų praktikos matyti, kad taikant privataus investuotojo kriterijų reikia atskirti pareigas, kurias valstybė turi vykdyti kaip įmonės akcininkė, ir pareigas, kurios jai gali tekti kaip viešosios valdžios subjektui (1994 m. rugsėjo 14 d. Teisingumo Teismo sprendimo Ispanija prieš Komisiją, C-278/92-C-280/92, Rink. p. I-4103, 22 punktas).
156
Būtent todėl Teisingumo Teismas byloje, kurioje buvo priimtas šio sprendimo 142 punkte minėtas 2003 m. sausio 28 d. Sprendimas Vokietija prieš Komisiją (133–141 punktai), nagrinėdamas klausimą, ar Gröditzer Stahlwerke likvidavimas buvo brangesnis nei jos privatizavimas nepalankia kaina, uždraudė atsižvelgti į įvairias paskolas ir garantijas, kurių privatus investuotojas niekada nesuteiktų tokiomis pačiomis sąlygomis, ir kurios turi būti kvalifikuojamos kaip neteisėta valstybės pagalba.
157
Ieškovės klaidingai tvirtina, kad ši byla nėra reikšminga tiek, kiek ji susijusi su neteisėta pagalba, bet ne su esama pagalba. Lemiamas klausimas taikant privataus ūkio subjekto kriterijų yra tas, ar nagrinėjamos priemonės yra tos, kurias rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis privatus ūkio subjektas, kuris per ilgesnį ar trumpesnį laiką tikisi gauti naudos, galėjo suteikti. Be to, nepaisant ginčijamų įsipareigojimų kvalifikavimo esminis klausimas yra tas, ar minėtus įsipareigojimus galėjo prisiimti rinkos ekonomikos sąlygomis veikiantis privatus ūkio subjektas.
158
Todėl, net darant prielaidą, kad, nepaisant Sprendimo C(2003) 1329 galutinis privalomumo, Austrijos valdžios institucijos šiame procese turi teisę ginčyti Ausfallhaftung kvalifikavimą pagalba, kuris buvo patvirtintas tame pačiame sprendime, darytina išvada, jog, atsižvelgiant į šiame sprendime aprašytus Ausfallhaftung tvarkos požymius, ji nebuvo suteikta įprastinėmis rinkos sąlygomis ir todėl į ją negalima atsižvelgti minėtų valdžios institucijų veiklą vertinant pagal rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio privataus investuotojo kriterijų.
159
Atsižvelgiant į visus šiuos argumentus Komisija neturėtų būti kaltinama tuo, kad, vertindama pasiūlymus dėl BB perėmimo, pateiktus atitinkamai konsorciumo ir GRAWE, neatsižvelgė į Ausfallhaftung.
160
Todėl ketvirtąjį ieškinio pagrindą reikia atmesti.
Dėl penktojo ieškinio pagrindo, susijusio su klaidingu rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio privataus pardavėjo principo taikymu papildomai nagrinėjant su Ausfallhaftung susijusią riziką
161
Šiame ieškinio pagrinde ieškovės iš esmės tvirtina, kad papildomas finansinės rizikos, kuri būtų iškilusi Burgenlando žemei, jei būtų nuspręsta parduoti BB konsorciumui, nagrinėjimas yra klaidingas. Jos, be kita ko, pažymi, kad likvidaus turto praradimo įgyvendinus Ausfallhaftung masto vertinimas grindžiamas klaidinga prielaida ir yra nepakankamai motyvuotas. Be to, Komisija padarė klaidą, BB likvidavimo atveju neatsižvelgusi į nepriklausomo eksperto išvadą, kuria Burgenlando žemė galėjo tik pasitikėti.
162
Reikia priminti, kad Komisija dėl išsamumo išnagrinėjo ieškovių argumentus atsižvelgdama į Ausfallhaftung (žr. ginčijamo sprendimo 144–157 konstatuojamąsias dalis). Atlikusi šį nagrinėjimą ji padarė išvadą, kad GRAWE pasiūlymas, net jei būtų laikomasi Austrijos Respublikos požiūrio ir būtų atsižvelgta į Ausfallhaftung, nėra geriausias.
163
Tačiau, kadangi reikia patvirtinti pagrindinius Komisijos nurodytus argumentus, t. y. tuos, kuriais remiantis buvo padaryta išvada, kad vertinant BB pirkimo pasiūlymus nebuvo galima atsižvelgti į Ausfallhaftung (žr. ketvirtąjį ieškinio pagrindą), nereikia nagrinėti šio ieškinio pagrindo, kuris nukreiptas tik prieš papildomai pateiktus argumentus ir kuriuo pagal apibrėžtį negalima kvestionuoti Komisijos priimto galutinio sprendimo, pagrįstumo. Pagal nusistovėjusią teismų praktiką klaidingas motyvas neturėtų pateisinti teisės akto, kuriame jis nurodytas, panaikinimo, jei jis pateiktas papildomai ir yra kitų motyvų, kurių pakanka jam pagrįsti (žr. šio sprendimo 131 punkte minėto Sprendimo Graikija prieš Komisiją 61 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką).
164
Todėl šis ieškinio pagrindas turi būti pripažintas netinkamu.
Dėl aštuntojo ieškinio pagrindo, susijusio su klaidingu obligacijų emisijos taikant
„Ausfallhaftung“
vertinimu
Šalių argumentai
165
Ieškovės tvirtina, kad Komisija padarė klaidingą išvadą, jog dėl pirkimo pardavimo sutarties pasirašymo išvakarėse išleistos papildomų 380 milijonų eurų obligacijų emisijos GRAWE naudai ši gavo naudos. Komisija, be kita ko, nežinojo, kad, kaip matyti iš įvairių įrodymų ir Austrijos valdžios institucijų pateikto obligacijų emisijos kalendoriaus, buvo paskelbtos naujos vertybinių popierių emisijos dviem konkurso dalyviams ir jos buvo jiems tiek pat naudingos. Be to, Komisija nepalygino naudos, kurią atitinkamai du konkurso dalyviai galėjo gauti iš naujų vertybinių popierių emisijos, atsižvelgiant į rizikos profilį ir skirtingą reitingą. Jos, be kita ko, tvirtina: kadangi GRAWE reitingas labai geras, su Ausfallhaftung susijusi nauda joms yra labai maža. Konsorciumas savo ruožtu iš to būtų gavęs daug naudos, o tai didele dalimi kompensuotų pirkimo kainą. Komisija, lygindama du pirkimo kainos pasiūlymus, į tai visiškai neatsižvelgė, o tai yra akivaizdi klaida nustatant faktines aplinkybes.
166
Be to, ieškovės mano, kad net jeigu papildomų 380 milijonų eurų obligacijų emisija buvo pažadėta tik GRAWE, nauda, kurią ji gautų iš šios emisijos, būtų nedidelė turint omenyje jos puikų rizikos profilį.
167
Komisija nesutinka su visais šiais kaltinimais.
Bendrojo Teismo vertinimas
168
Reikia priminti, kad Komisija ginčijamo sprendimo 171 konstatuojamoje dalyje padarė tokią išvadą:
„Papildomų 380 mln. EUR vertės obligacijų išleidimas valstybės garantijos Ausfallhaftung atveju nebuvo nurodytas nei rašte dėl procedūros, nei sutarties su GRAWE projekte. Komisijos nuomone, šiam susitarimui teko svarbus vaidmuo pardavimo procese ir turėjo būti nurodytas sutarties su konsorciumu projekte. Be to, konsorciumas patvirtino, kad jis neatsižvelgė į papildomų obligacijų išleidimą savo pasiūlyme. Todėl Komisija mano, kad atsižvelgiant į naudą, kuri bendrovei GRAWE suteikta sukuriant palankesnę refinansavimo padėtį ir suteikiant papildomus 380 mln. EUR, suma turi būti koreguojama, padidinant konsorciumo pasiūlytos kainos ir faktinės pirkimo kainos skirtumą. Apskaičiavimo pagrindą sudaro palūkanos, kurias BB bankas moka už papildomas 380 mln. EUR vertės obligacijas, palyginti su BB banko refinansavimo išlaidomis po sandorio sudarymo.“
169
Būtent šias išvadas ieškovės nurodė šiame ieškinio pagrinde. Jos iš esmės tvirtina, kad tokiu GRAWE gautos visos naudos, papildomai išleidžiant 380 milijonų eurų dydžio obligacijų emisiją, vertės koregavimu ją padidinant nutylima apie tai, jog tokia emisija būtų naudinga ir konsorciumui.
170
Tačiau, kaip matyti iš ginčijamo sprendimo 148 ir 171 konstatuojamųjų dalių, Komisija neatsisakė įtraukti šios papildomų obligacijų emisijos į likvidavimo scenarijų, kuris buvo nagrinėjamas papildomai, kaip tai pasiūlė Austrijos valdžios institucijos perleidimo konsorciumui atveju; ji, vertindama GRAWE suteiktos naudos dydį, konkrečiai tik nurodė, kad konsorciumo pateiktu pasiūlymu neatsižvelgiama į papildomų obligacijų emisiją. Šiuo aspektu Komisija atsižvelgė į tai, kad, pirma, papildomų 380 milijonų eurų vertės obligacijų emisija nebuvo minėta nei rašte dėl procedūros, nei sutarties su konsorciumu projekte ir, antra, konsorciumas patvirtino, jog jis faktiškai neatsižvelgė į šią emisiją.
171
Ieškovių argumentai, kad net jeigu papildomų obligacijų emisija buvo pasiūlyta tik GRAWE, pastaroji negavo jokios papildomos naudos, turint omenyje jos aukštesnį finansinį reitingą ir geresnį rizikos profilį nei tie, kuriuos turėjo konsorciumas, negrindžiami jokiais įtikinamais paaiškinimais ir vien todėl reikia juos atmesti.
172
Net jei ieškovės šiuo ieškinio pagrindu iš tikrųjų siekia akcentuoti Burgenlando žemei atsiradusią finansinę riziką dėl Ausfallhaftung, reikia priminti, jog, kaip tai matyti iš ketvirtojo ieškinio pagrindo nagrinėjimo (žr. šio sprendimo 158 punktą), ši garantija nėra tai, į ką reikia atsižvelgti ginčijamą priemonę vertinant pagal rinkos ekonomikos sąlygomis veikiančio privataus investuotojo kriterijų. Be to, kaip pažymėjo ir Komisija, vertinant pagalbos dydį svarbu ne nustatyti, kokia būtų buvusi hipotetinė nauda, kurią būtų gavęs BB, jei jį būtų nupirkęs konsorciumas, bet veikiau išsiaiškinti tai, kokia nauda buvo konkrečiai ir objektyviai suteikta GRAWE.
173
Todėl reikia atmesti aštuntąjį ieškinio pagrindą.
Dėl devintojo ieškinio pagrindo, susijusio su klaidingu keliais apsektais EB 87 straipsnio 1 dalies taikymu nustatant pagalbos priemonę
Šalių argumentai
174
Ieškovės kaltina Komisiją tuo, kad ši padarė išvadą dėl pagalbos egzistavimo, užtikrintai nenustačiusi, kad GRAWE gavo naudos. Tai reiškia klaidingą EB 87 straipsnio 1 dalies taikymą, nes Komisija pakankamai neatskyrė pagalbos buvimo ir pagalbos priemonės svarbos. Jos Komisiją taip pat kaltina tuo, kad ji ginčijamo sprendimo 156 konstatuojamoje dalyje neatsižvelgė į konsorciumo kainos nesumokėjimo riziką siekiant palyginti jo pasiūlymą su GRAWE pasiūlymu, o tai yra akivaizdi klaida nustatant faktines aplinkybes. Galiausiai jos kaltina Komisiją tuo, kad ginčijamo sprendimo 174 konstatuojamosios dalies antrame sakinyje ji reikalauja atsižvelgti į naudą, kurią galima gauti dėl mokesčių tikslais perkeliamų nuostolių, nors sandorio fiskalinė nauda konsorciumui nebuvo nagrinėjama.
175
Komisija ginčija ieškovių argumentų pagrįstumą.
Bendrojo Teismo vertinimas
176
Savo argumentais ieškovės kaltina Komisiją tuo, kad ši padarė išvadą dėl naudos buvimo, netgi nepatikrinusi, ar ginčijamo sprendimo 167–174 konstatuojamose dalyse nurodytas koregavimas, kuriuo siekiama atsižvelgti į skirtumus tarp dviejų pateiktų pasiūlymų, ir papildomą naudą, kurią gavo GRAWE dėl papildomų 380 milijonų eurų dydžio obligacijų emisijos, lemtų išvadą dėl neigiamos pagalbos buvimo.
177
Tačiau jei būtų atmesti papildomi argumentai dėl likvidavimo scenarijaus, ir jei būtų atsižvelgta į tai, kad Komisija nepadarė akivaizdžios vertinimo klaidos manydama, jog reikia atsižvelgti tik į papildomą naudą, kurią GRAWE gavo dėl papildomų 380 milijonų eurų dydžio obligacijų emisijos (žr. šio sprendimo 168–171 punktus), ieškovės neįrodė, kad dėl minėto koregavimo būtų neutralizuota finansinė nauda, kurią gavo GRAWE iš BB privatizavimo.
178
Pradinį susigrąžintinos pagalbos dydį iš principo lemia 54,7 milijonų eurų skirtumas tarp konsorciumo pasiūlytos kainos ir GRAWE faktiškai sumokėtos pirkimo kainos; šis dydis turi būti koreguojamas atsižvelgiant į skirtumus tarp parametrų, į kuriuos atitinkamai GRAWE ir konsorciumas konkrečiai atsižvelgė pateikdami savo pasiūlymus dėl BB perėmimo. Tačiau ginčijamame sprendime numatyti tik du koregavimai sumažinant sumą, t. y. 2,1 milijonų eurų suma, kurią lemia ankstyvo grąžinimo baudos (žr. ginčijamo sprendimo 168 konstatuojamąją dalį) dydžio ir dydžio, kurį reikia nustatyti ir kuris atitinka keturių nekilnojamojo turto bendrovių perdavimą Burgenlando žemei (žr. ginčijamo sprendimo 18 ir 172 konstatuojamąsias dalis), skirtumas.
179
Darytina išvada, kad devintasis ieškinio pagrindas yra nepagrįstas ir turi būti atmestas.
180
Atsižvelgiant į visa tai, kas išdėstyta, darytina išvada, kad reikia atmesti šiuos ieškinius.
Dėl bylinėjimosi išlaidų
181
Pagal Procedūros reglamento 87 straipsnio 2 dalį pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti bylinėjimosi išlaidas, jeigu laimėjusi šalis to reikalavo. Kadangi Austrijos Respublika ir Burgenlando žemė pralaimėjo bylą, jos turi padengti bylinėjimosi išlaidas pagal Komisijos pateiktus reikalavimus.
Remdamasis šiais motyvais,
BENDRASIS TEISMAS (šeštoji kolegija)
nusprendžia:
1.
Atmesti ieškinius.
2.
Austrijos Respublika ir Burgenlando žemė padengia bylinėjimosi išlaidas.
M. Jaeger
N. Wahl
S. Soldevila Fragoso
Paskelbta 2012 m. vasario 28 d. viešame posėdyje Liuksemburge.
Parašai.
(
*1
)	Proceso kalba: vokiečių.