61983C0243
ΠΡΟΤΆΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΫ ΕΙΣΑΓΓΕΛΈΑ
SIR GORDON SLYNN
της 13ης Φεβρουαρίου 1985 (
*1
)
Κύριε πρόεδρε,
Κύριοι δικαστές,
Η υπό κρίση υπόθεση υποβλήθηκε στο Δικαστήριο με την από 21 Οκτωβρίου 1983 αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως βάσει του άρθρου 177 της Συνθήκης ΕΟΚ. από τον αντιπρόεδρο του Tribunal de commerce των Βρυξελλών, δικάζοντα κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων στο πλαίσιο αγωγής που εκκρεμεί ενώπιον του Tribunal.
Τα κύρια πραγματικά περιστατικά που εκτίθενται στην αίτηση έχουν ως εξής.
Η ενάγουσα, SA Binon & Cie (στο εξής Binon), εκμεταλλεύεται στο Charleroi εμπορικό κατάστημα ειδών βιβλιοπωλείουχαρτοπωλείου, ειδών γραφείου και εκπαιδευτικών παιχνιδιών. Μέχρι τις 29 Ιανουαρίου 1982 τη συνέδεε σύμβαση παραχωρήσεως σήματος ( franchise ) με την SA Club, μετά δε την ημερομηνία αυτή συνέχισε την εμπορία της ιδίω ονόματι και χωρίς τέτοια σχέση.
Η εναγομένη, Agence et messageries de la presse SA (στο εξής AMP), είναι ανώνυμη εταιρία με μετοχικό κεφάλαιο 300 εκατομμυρίων βελγικών φράγκων ( BFR). 48,841 ο/ο του μετοχικού της κεφαλαίου ανήκει στην Hachette SA, εταιρία γαλλικού δικαίου. Η AMP και η Hachette έχουν το 9,35 ο/ο και το 24,55 % αντιστοίχως του μετοχικού κεφαλαίου της « Lecture générale SA », που είναι βελγική επιχείρηση λιανικής πωλήσεως εφημερίδων και περιοδικών, η δε AMP το 98,03 ο/ο των μετοχών της AMP Transports SA, που, όπως φαίνεται, είναι επιχείρηση μεταφορών.
Η AMP διανέμει εντός του Βελγίου εφημερίδες και περιοδικά. Ο αντιπρόεδρος ( του παραπέ·
μποντος δικαστηρίου ) δέχεται ότι η AMP ή οι εξαρτημένες απ' αυτήν επιχειρήσεις διένεμαν το 70 % περίπου των βελγικών εφημερίδων και περιοδικών, ενώ κατείχαν σχεδόν το μονοπώλιο της διανομής των αντίστοιχων ξένων εκδόσεων. Τα μεγέθη αυτά περιέχονται σε γνωμοδότηση του βελγικού Conseil du contentieux économique ( Συμβουλίου Οικονομικών Διαφορών ) της 10ης Μαΐου 1983.
Με συμφωνία της 12ης Μαρτίου 1976, η AMP και οι εκδότες εφημερίδων και περιοδικών υιοθέτησαν ένα σύστημα επιλεκτικής διανομής. Οποιοσδήποτε επιθυμούσε να ανοίξει κατάστημα λιανικής πωλήσεως υποχρεωνόταν να υποβάλει σχετική αίτηση σε μια επαρχιακή συμβουλευτική επιτροπή, που αποτελούνταν από αντιπροσώπους των διαφόρων τμημάτων του κλάδου, συμπεριλαμβανομένης και της AMP. Οι περισσότεροι εκδότες ακολουθούσαν τη γνωμοδότηση της επιτροπής αυτής ως προς τη χορήγηση ή μη εγκρίσεως για νέο κατάστημα και αρνούνταν να προμηθεύουν οποιονδήποτε δεν είχε τύχει τέτοιας εγκρίσεως. To Tribunal de commerce των Βρυξελλών έκρινε τη μέθοδο αυτή αντίθετη στους κανόνες περί ανταγωνισμού τόσο του βελγικού όσο και του κοινοτικού δικαίου, με αποφάσεις που εξέδωσε στις 8 Ιουλίου 1982 ( Maria Dankers κατά Drukkerij Het Volk & Consorts ) και στις 15 Νοεμβρίου 1982 (Club SA κατά AMP & Consorts, Journal des tribunaux, 5.2.1983, σ. 100) η τελευταία απόφαση επικυρώθηκε από το Εφετείο των Βρυξελλών στις 20 Δεκεμβρίου 1983, όπως φαίνεται όμως όχι τόσο ως προς τη δομή όσο ως προς την εφαρμογή του συστήματος που είχε καθιερωθεί.
Η εν λόγω μέθοδος εξετάστηκε επίσης από το Conseil, στην έκθεση του της 10ης Μαΐου 1983 κατ' αίτηση της SA Club. Το Conseil έκρινε ότι η AMP και οι εκδότες που εκπροσωπούνταν στις επαρχιακές συμβουλευτικές επιτροπές έκαναν κατάχρηση της δεσπόζουσας οικονομικής θέσης, την οποία κατείχαν στη διανομή και λιανοπώληση των εφημερίδων και περιοδικών. Το Conseil συνέστησε: 1 ) να απαγορευτεί η διατήρηση του συστήματος που είχε εισαχθεί μετά τη συμφωνία της 12ης Μαρτίου 1976 2) εάν εισαγόταν επιλεκτικό σύστημα διανομής: α) δεν έπρεπε να είναι τέτοιο ώστε να εμποδίζει ή να δυσχεραίνει σοβαρά τον ανταγωνισμό μεταξύ εκδοτών, β ) έπρεπε να στηρίζεται σε ποιοτικά κριτήρια σχετικά με τις παρεχόμενες υπηρεσίες, τα κριτήρια δε αυτά να εφαρμόζονται χωρίς διάκριση και με επαρκή διαφάνεια έναντι των προσώπων που προέβαλλαν δικαίωμα να προμηθεύονται.
Κατόπιν της γνωμοδοτήσεως αυτής, η εναγομένη και οι επιχειρήσεις του τομέα της διανομής εφημερίδων και περιοδικών συνήψαν συμφωνία με τον Υπουργό Οικονομίας στις 24 Ιουνίου 1983, με την οποία οι επιχειρήσεις αυτές ανέλαβαν να συμμορφωθούν με τη γνωμοδότηση του Συμβουλίου Οικονομικών Διαφορών οι όροι της συμφωνίας αυτής και τα ονόματα των υπογραφόντων δημοσιεύτηκαν στο τεύχος της Moniteur belge της 17ης Αυγούστου 1983, σ. 10360.
Το Tribunal διαπίστωσε ότι η AMP καθιέρωσε νέους όρους που προορίζονταν για ατομική μάλλον, παρά για συλλογική, αποδοχή από τους εκδότες, χονδρεμπόρους και λιανοπωλητές και, όπως φαίνεται, δεν αμφισβητείται ότι αυτοί εφαρμόζονταν από το Φεβρουάριο 1983.
Ο κανονισμός διανομής του τύπου διά της λιανικής πωλήσεως, καθώς και διάφορα στερεότυπα υποδείγματα συμβάσεως, στα οποία αναφέρεται εν συντομία η απόφαση παραπομπής, προσκομίστηκαν στο Δικαστήριο. Δεν υπάρχει αμφιβολία ως προς το περιεχόμενο τους, η δε αμφισβήτηση περιστρέφεται στο αποτέλεσμά τους και στη μέθοδο εφαρμογής τους.
Σύμφωνα με τον κανονισμό, οποιοσδήποτε επιθυμεί να ανοίξει νέο κατάστημα λιανικής πωλήσεως τύπου πρέπει να υποβάλει αίτηση στην AMP σε ειδικό έντυπο που μπορεί να ζητήσει από την AMP· η AMP εκδίδει αιτιολογημένη γνώμη περί της έγκρισης ή μη της αίτησης, την οποία υποβάλλει στον καθένα από τους ενδιαφερομένους εκδότες· κάθε εκδότης πρέπει να γνωστοποιήσει στην AMP τη συμφωνία του ή την άρνηση του εντός 8ημερών, αν δε δεν απαντήσει λογίζεται ότι συμφώνησε με τη γνώμη της AMP (άρθρο VI ). Τα κριτήρια που πρέπει να ακολουθεί η AMP κατά την εξέταση των αιτήσεων αυτών ορίζονται στο άρθρο III του κανονισμού. Αυτά είναι: 1 ) κάθε νέο κατάστημα λιανικής πωλήσεως πρέπει να διαθέτει μονίμως προς πώληση σύνολο 350 τίτλων τουλάχιστον 2) το κατάστημα πρέπει να διαθέτει αρκετό χώρο για τον τύπο και να προσφέρεται για την έκθεση του σταθερού συνόλου των τίτλων 3 ) υπό τον τίτλο « Επαγγελματική ικανότητα », απαιτείται από το λιανοπωλητή να μπορεί να διεξάγει την εμπορία του ικανοποιητικά, να διατηρεί το κατάστημά του ανοικτό όλες τις εργάσιμες ημέρες και να εξασφαλίζει ορισμένες ρυθμίσεις για τις αργίες 4) πρέπει να υπάρχει μια ελαχίστη απόσταση, μεταξύ του υπό σύσταση εμπορικού καταστήματος και οποιουδήποτε ήδη υπάρχοντος, 250 μέτρων στις communes urbaines ( αστικές κοινότητες ) και 500 μέτρων στις communes rurales ( αγροτικές κοινότητες) · 5) υπό τον τίτλο «Δυναμικό » καθορίζεται ο ανώτατος αριθμός καταστημάτων λιανικής πωλήσεως, με ορισμένες εξαιρέσεις, όπως για αραιοκατοικημένες περιοχές, περίπου σε 1 ανά 1200 κατοίκους, αν και προβλέπονται δύο για κοινότητες των 1200 μέχρι 2400 κατοίκων. Τέλος, το άρθρο V του κανονισμού ορίζει ότι ο λιανοπωλητής υποχρεούται να πωλεί τις εφημερίδες και τα περιοδικά μόνον λιανικώς και να μην τα μεταβιβάζει ή πωλεί προς μεταπώληση, εκμισθώνει ή δανείζει· υποχρεούται επίσης να τα πωλεί στις τιμές που καθορίζει ο εκδότης και υποδεικνύει η AMP.
Οι γενικοί όροι της AMP για την προμήθεια των λιανοπωλητών με εφημερίδες και περιοδικά ορίζουν ότι ο λιανοπωλητής υποχρεούται να πωλεί τις εφημερίδες και τα περιοδικά στις τιμές που καθορίζει ο εκδότης και υποδεικνύει η AMP ( άρθρο 5 ). Το άρθρο 10 περιέχει απαγόρευση της μεταβίβασης προς μεταπώληση, δυνάμει της οποίας ο λιανοπωλητής αναλαμβάνει την υποχρέωση να πωλεί από το κατάστημά του τα έντυπα, τα οποία προμηθεύεται, λιανικώς και μόνο και να μην τα παραχωρεί, μεταπωλεί, εκμισθώνει ή δανείζει, επί ποινή να αποκλειστεί από κάθε περαιτέρω προμήθεια αμέσως και χωρίς ειδοποίηση.
Προσκομίστηκαν στο Δικαστήριο τρία διαφορετικά υποδείγματα στερεοτύπων συμβάσεων της AMP για εκδότες, ένα για βέλγους εκδότες, ένα για αλλοδαπούς εβδομαδιαίων περιοδικών και ένα για αλλοδαπούς εκδότες μηνιαίων ή άλλων εκδόσεων. Ο όρος 5 των συμβάσεων που προορίζονται για αλλοδαπούς εκδότες παρέχει στην AMP το αποκλειστικό δικαίωμα να πωλεί τις εφημερίδες τους σε βιβλιοπωλεία και πωλητές στο Βέλγιο, η δε ρήτρα 5 της σύμβασης για τους βέλγους εκδότες παρέχει αποκλειστικό δικαίωμα πωλήσεως στους λιανοπωλητές, οπότε οι εκδότες παραιτούνται από το δικαίωμα να προμηθεύουν βέλγους λιανοπωλητές. Παράβαση της ρήτρας αυτής, όπως δέχτηκε ο παραπέμπων δικαστής, μπορεί να θεμελιώσει αγωγή αποζημιώσεως. Σε αντάλλαγμα, η AMP ανέλαβε έναντι των εκδοτών την υποχρέωση να παύσει να προμηθεύει κάθε λιανοπωλητή που διέθετε τις εκδόσεις με οποιονδήποτε άλλο τρόπο διαφορετικό από τη λιανική πώληση στην καθορισμένη τιμή του εκδότη.
Ελέχθη κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση ότι οι αλλοδαποί εκδότες υπογράφουν πράγματι τέτοιου είδους συμβάσεις. Οι βέλγοι εκδότες συνήθως δεν συνάπτουν γραπτή συμφωνία, όταν όμως τη συνάπτουν, δεσμεύονται, mutatis mutandis, από τους ίδιους όρους με εκείνους που περιέχονται στη σύμβαση των αλλοδαπών εκδοτών, που παρέχουν στην AMP αποκλειστικό δικαίωμα πωλήσεως.
Από τις 8 Μαρτίου 1983 μέχρι την ημερομηνία της έκδοσης της απόφασης περί παραπομπής, η Binon είχε ζητήσει από την AMP να την προμηθεύει με εφημερίδες και περιοδικά που διανέμει και της είχε προβληθεί άρνηση. Η Binon δεν είχε επίσης επιτύχει να εξασφαλίσει την προμήθεια από τους κατ' ιδίαν εκδότες και από ξένα πρακτορεία τύπου. Στις 7 Ιουλίου 1983, η Binon ζήτησε από το Tribunal: α) να αναγνωρίσει ότι η AMP παρέβαινε τους βελγικούς κανόνες περί αθεμίτου ανταγωνισμού και ότι η συμπεριφορά της, με λίγα λόγια, συνιστούσε παράβαση των άρθρων 85 και 86 της Συνθήκης ΕΟΚ και β ) να την υποχρεώσει να άρει την άρνηση προμηθείας της ενάγουσας.
Μολονότι δεν ασχολήθηκε με όλα τα ζητήματα που πρέπει να εξετάζει το εθνικό δικαστήριο όταν πρόκειται περί διαφοράς που εμπίπτει στα άρθρα 85 και 86, ο δικαστής προέβη σε μια σειρά διαπιστώσεων που επέδρασαν προφανώς στην απόφαση του να ζητήσει την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως και βάσει των οποίων νομίζω ότι πρέπει να προχωρήσει η εξέταση της αίτησης, μολονότι μερικές από τις διαπιστώσεις προσβάλλονται από την AMP, η οποία ισχυρίζεται ότι η νέα πρακτική και οι όροι τους οποίους καθιέρωσε η AMP με κανένα τρόπο δεν συνιστούν παράβαση της Συνθήκης.
Η AMP επικαλείται ότι: α ) με απόφαση της 7ης Δεκεμβρίου 1983, ο πρόεδρος του Tribunal de commerce αναφέρθηκε σε πρόταση της AMP να προμηθεύει την Binon σε περίπτερα στο μετρό του Charleroi και β) με απόφαση της 3ης Ιανουαρίου 1984, ο πρόεδρος δέχτηκε ότι η AMP ενεργούσε ως « παραγγελιοδόχος », ότι το επιλεκτικό σύστημα διανομής τύπου συμβιβαζόταν με το άρθρο 85, εκτός αν γινόταν κατάχρηση του, και ότι δεν ήταν προφανές ότι τα ποιοτικά κριτήρια επιλογής ήταν κατ' ανάγκη παράνομα.
Σε απάντηση μπορεί να λεχθεί ότι το Εφετείο Βρυξελλών, σε ορισμένα από τα ζητήματα αυτά, φαίνεται να έχει διαμορφώσει άποψη πολύ διαφορετική από τις αποφάσεις που επικαλείται η AMP — δεν ανέτρεψε την κρίση που περιέχεται στην απόφαση της 15ης Νοεμβρίου 1982 του Tribunal de commerce, ότι η AMP ήταν ανεξάρτητος μεσάζων και όχι απλός αντιπρόσωπος πωλήσεων, στερούμενος αυτοτέλειας έναντι των εκδοτών.
Ο δικαστής στην υπό κρίση υπόθεση δέχτηκε ότι η άρνηση προμηθείας εκ μέρους των εκδοτών, με μία εξαίρεση, δεν ήταν ρητή, αλλά ότι « ο προφασιστικός και συνειδητά παρελκυστικός χαρακτήρας των περισσοτέρων απαντήσεων πρέπει να ερμηνευτεί ως άρνηση », εφόσον δεν πραγματοποιήθηκε καμιά προμήθεια εκδόσεων. Η AMP δεν εφάρμοσε τα κριτήρια που είχε καθιερώσει για την έγκριση καταστημάτων λιανικής πωλήσεως στην περίπτωση της Lecture générale SA, στην οποία η Hachette και η AMP είχαν σημαντικά συμφέροντα, — « πράγματι, η ενάγουσα αποδεικνύει ότι στο κέντρο του Charleroi δημιουργήθηκαν κέντρα διανομής “Lecture générale ” που δεν ανταποκρίνονται στα ελάχιστα γεωγραφικά κριτήρια ». Η Lecture générale μπορούσε να ιδρύει αλυσίδες καταστημάτων ή μεμονωμένα καταστήματα κατά παρέκκλιση του κανονισμού, πράγμα που θα καθιστούσε αδύνατη για τους ανεξάρτητους λιανοπωλητές, επί των οποίων θα εφαρμοζόταν ο κανονισμός, την απόκτηση δικαιωμάτων πωλήσεως. Η Lecture générale θα ετύγχανε πιθανότατα ευνοϊκής μεταχειρίσεως.
Το παραπέμπον δικαστήριο συνήγαγε ότι η εναγόμενη κατέχει « μονοπωλιακή εκ των πραγμάτων θέση, αντίθετα προς τον ισχυρισμό της ότι οι εκδότες εφημερίδων είναι ελεύθεροι να παραδίδουν απευθείας τα έντυπά τους σε όποιον θέλουν η ελευθερία αυτή έχει θεωρητική μόνον αξία, εφόσον οι εν λόγω εκδότες αρνούνται να κάνουν χρήση της· υπάρχει επομένως εν προκειμένω εναρμονισμένη συμπεριφορά που εξηγείται, όπως φαίνεται, από την ύπαρξη του άρθρου 5 των γενικών όρων “ Εκδότες ”, που παρέχει ( στην AMP ) την αποκλειστικότητα πώλησης στα βιβλιοπωλεία και στους εφημεριδοπώλες του Βελγίου · κάθε συνδεόμενος με την AMP εκδότης, που θα επιθυμούσε, παρ' όλα αυτά, να πραγματοποιήσει απευθείας παραδόσεις σε λιανοπωλητή, θα διέτρεχε τον κίνδυνο εναντίον του αγωγής της AMP για διάρρηξη της σύμβασης· είναι σαφές όμως ότι η θέση της AMP στη βελγική αγορά είναι τέτοια, ώστε ρήξη με την AMP θα συνεπαγόταν για τον εν λόγω εκδότη πολύ δυσάρεστες επιπτώσεις, ίσως δε και την εξαφάνιση του από τη βελγική αγορά ».
Πεπεισμένος βάσει των πορισμάτων αυτών ότι έπρεπε να επιλυθούν ζητήματα κοινοτικού δικαίου, ο δικαστής υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα ερωτήματα:
1)
Το γεγονός ότι μια ομάδα επιχειρήσεων, δηλαδή ορισμένος αριθμός επιχειρήσεων που έχουν ομοιόμορφη συμπεριφορά και αποτελούν σημαντικό μερίδιο της σχετικής αγοράς (εν προκειμένω εκείνης του γραπτού ημερήσιου, εβδομαδιαίου και περιοδικού τύπου στο Βέλγιο) εφαρμόζει πρακτική που συνίσταται στο να αφήνει, εκτός αν υπάρξει ρητή παρέμβαση ή πρωτοβουλία εκ μέρους της, μια ειδικευμένη επιχείρηση να ρυθμίζει τη διανομή του εμπορεύματος της, αναθέτοντάς της σιωπηρά ή ρητά τη φροντίδα να ρυθμίζει τη διανομή αυτή κατ' επιλογή, υποχρεώνοντας τους λιανοπωλητές που επιθυμούν να πωλήσουν το εν λόγω εμπόρευμα να υποβάλουν αίτηση χορηγήσεως εγκρίσεως και αποφασίζοντας επί της αιτήσεως αυτής και μάλιστα βάσει κριτηρίων όχι μόνο ποιοτικών, αλλά και ποσοτικών, δηλαδή ενός κριτηρίου βασιζόμενου στην απόσταση από το ένα κατάστημα πωλήσεως στο άλλο και ενός κριτηρίου συνισταμένου στο ότι απαιτείται ελάχιστος αριθμός κατοίκων ανά κατάστημα πωλήσεως, περιορίζοντας έτσι τον ανταγωνισμό στη σχετική αγορά, συμβιβάζεται με τα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης περί ιδρύσεως της ΕΟΚ;
2)
Το γεγονός ότι στο Βέλγιο η διανομή του αλλοδαπού γραπτού τύπου έχει ανατεθεί σε μια μόνο επιχείρηση που κατέχει θέση τέτοια, ώστε να εξασφαλίζει τη διανομή πλέον του 50 % των εντύπων αλλοδαπού τύπου στο Βέλγιο και οι συμβάσεις που αυτή η επιχείρηση διανομής υπογράφει με τα εν λόγω όργανα του τύπου (εκδότες) και με τους λιανοπωλητές έχουν περιεχόμενο τέτοιο που να επιτρέπει στην επιχείρηση διανομής να προβαίνει σε λύση της συμβάσεως ή να αρνείται τη διανομή των εν λόγω εντύπων, αν ο συμβαλλόμενος εκδότης προμηθεύει απευθείας μη συμβεβλημένους λιανοπωλητές ή να ανακαλεί την έγκριση προς λιανοπωλητές που παραχωρούν ή πωλούν τα έντυπα προς μεταπώληση, πωλούν κατά οποιοδήποτε τρόπο εκτός λιανικής πωλήσεως, εκμισθώνουν ή δανείζουν τα έντυπα, συμβιβάζεται με τα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης περί ιδρύσεως της ΕΟΚ;
3)
Το γεγονός ότι η εν λόγω επιχείρηση δια- νομής επιφυλάσσει στον εαυτό της το δικαίωμα καθορισμού τιμών και υποχρεώνει τους λιανοπωλητές διανομείς να συμμορφώνονται με τις επιβαλλόμενες τιμές συμβιβάζεται με τα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης περί ιδρύσεως της ΕΟΚ;
4)
Το γεγονός ότι η εν λόγω επιχείρηση δια- νομής τύπου είναι βελγική κεφαλαιουχική εταιρία, σημαντικό μέρος του κεφαλαίου της οποίας ανήκει σε οικονομική ομάδα αλλοδαπού δικαίου, η οποία ελέγχει στη Γαλλία διάφορες εκδοτικές επιχειρήσεις ημερήσιου και περιοδικού τύπου, ενώ η ίδια οικονομική ομάδα και η βελγική επιχείρηση διανομής μετέχουν από κοινού στο κεφάλαιο βελγικής κεφαλαιουχικής εταιρίας, αντικείμενο της οποίας είναι η διάθεση στο λιανικό εμπόριο του γραπτού τύπου στο Βέλγιο, συμβιβάζεται με τα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης περί ιδρύσεως της ΕΟΚ, όταν προκύπτει ότι η επιχείρηση διανομής εφαρμόζει έναντι της εν λόγω επιχειρήσεως λιανικής πωλήσεως λιγότερο αυστηρά κριτήρια εγκρίσεως από ό, τι για τους άλλους λιανοπωλητές;
Η AMP και ιδίως η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, η οποία παρενέβη σχετικά με το τρίτο ερώτημα, τόνισαν τη σημασία του ελεύθερου και ανεξάρτητου τύπου για τη δημοκρατία. Το ευρύτερο δυνατό φάσμα εφημερίδων πρέπει να τίθεται στη διάθεση του ευρύτερου δυνατού φάσματος αναγνωστών. Αυτές οι βασικές αρχές δεν αμφισβητούνται αυτές καθαυτές.
Αμφότεροι ισχυρίζονται επίσης ότι ο τύπος και η διανομή του έχουν ιδιαίτερα χαρακτηριστικά, που πρέπει να ληφθούν υπόψη. Έτσι, οι εφημερίδες είναι « φθαρτά » αγαθά. Εκ της φύσεως των πραγμάτων πρέπει να υπάρχει προς διάθεση σημαντικός αριθμός φύλλων για την αντιμετώπιση της ενδεχόμενης ζήτησης, πράγμα που συχνά έχει ως αποτέλεσμα να παραμένουν απώλητα φύλλα στα χέρια των λιανοπωλητών. Στην πράξη, ο εκδότης υποχρεούται να τα πάρει πίσω, οπότε είτε δεν τα χρεώνει, είτε πιστώνει αντιστοίχως με το τίμημά τους το λιανοπωλητή κατά την επιστροφή τους. Τόσο ο εκδότης όσο και ο λιανοπωλητής υφίστανται δαπάνες για τη μεταφορά αυτών των απώλητων φύλλων, η δε Ομοσπονδιακή Δημοκρατία τονίζει ιδιαίτερα ότι αναγκαία συνέπεια του γεγονότος αυτού είναι ότι ο εκδότης πρέπει να έχει την ευχέρεια να καθορίζει τόσο τις ποσότητες που διανέμει όσο και τις τιμές στις οποίες πωλεί. Και η AMP και η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία τονίζουν την ανάγκη να υφίσταται ένα μόνιμο και σταθερό σύστημα διανομής, στηριζόμενο στον υπολογισμό της πιθανής ζήτησης.
Η Επιτροπή δέχεται αρκετά από τα επιχειρήματα αυτά, ισχυρίζεται όμως ότι δεν θεμελιώνουν τον ισχυρισμό ότι το σύστημα διανομής του τύπου αποκλείεται για το λόγο αυτό από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 85 ή του άρθρου 86 της Συνθήκης, όσο και αν βαρύνουν σε περίπτωση υποβολής αιτήσεως, που μέχρι τώρα δεν έχει υποβληθεί, περί εξαιρέσεως βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3.
Σε γενικές γραμμές, η άποψη της Binon είναι ότι η λύση της συμφωνίας του 1976 δεν μετέβαλε την πραγματική κατάσταση. Είτε διότι η AMP κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά διανομής και λιανοπώλησης του τύπου, είτε διότι μετέσχε με άλλους σε συμφωνίες ή εναρμονισμένες πρακτικές που έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση ή τον περιορισμό του ανταγωνισμού, η AMP παραβίασε και εξακολουθεί να παραβιάζει τη Συνθήκη. Μόνη της ή σε συνεργασία με άλλους εμπόδισε — και έχει τη δύναμη να συνεχίσει να εμποδίζει — την Binon να πωλεί στο Βέλγιο εφημερίδες και περιοδικά βάσει όρων που δεν μπορούν να δικαιολογηθούν. Όπως και να έχει το πράγμα, η AMP, ή η AMP ως τμήμα του ομίλου Hachette, κατέχει μεγάλο τμήμα της αγοράς. Το γεγονός ότι μερικοί εκδότες ίσως τώρα είναι διατεθειμένοι να ορίσουν την Binon ως λιανοπωλητή τους, ή ότι η AMP είναι ίσως διατεθειμένη να κάνει ευνοϊκή εξαίρεση για την Binon στο Charleroi, δεν αλλάζει την όλη κατάσταση.
Εφόσον δεν έχουν αποδειχτεί ακόμη όλα τα πραγματικά περιστατικά, το Δικαστήριο δεν είναι σε θέση να δώσει απάντηση τόσο συγκεκριμένη όσο θα μπορούσε να δώσει στην περίπτωση, παραδείγματος χάρη, που θα προσβαλλόταν ενώπιόν του απόφαση της Επιτροπής. Επομένως, οι απαντήσεις στα υποβληθέντα ερωτήματα πρέπει από ορισμένες απόψεις να τελούν υπό την αίρεση της περαιτέρω έρευνας και διάγνωσης των πραγματικών περιστατικών από το εθνικό δικαστήριο.
Το πρώτο ερώτημα
Με το πρώτο ερώτημα ερωτάται αν συμβιβάζεται α ) με το άρθρο 85 και β ) με το άρθρο 86 της Συνθήκης (i) μια ομάδα επιχειρήσεων, (ii) ορισμένος αριθμός επιχειρήσεων, που έχουν ομοιόμορφη συμπεριφορά και που αποτελούν από κοινού σημαντικό μερίδιο της σχετικής αγοράς, να εφαρμόζει πρακτική βάσει της οποίας μια ειδικευμένη επιχείρηση μπορεί να εφαρμόζει σύστημα επιλεκτικής διανομής, κατά το οποίο μπορούν να πραγματοποιούνται προμήθειες μόνο σε εκείνους τους λιανοπωλητές που 1 ) υποβάλλουν σχετική αίτηση και 2 ) συγκεντρώνουν και ποιοτικά και ποσοτικά κριτήρια, περιορίζοντας έτσι τον ανταγωνισμό εντός της σχετικής αγοράς. Τα μοναδικά δύο κριτήρια που προσδιορίζονται είναι περιορισμοί ως προς την απόσταση και ως προς τον αναλογούντα αριθμό κατοίκων.
Μολονότι το ερώτημα φαίνεται ότι αναφέρεται κυρίως στη συμπεριφορά των εκδοτών, οι εκδότες στην πραγματικότητα δεν είναι διάδικοι ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου. Είναι, ωστόσο, κατά τη γνώμη μου, αναγκαίο να εξεταστούν οι επίδικες ρυθμίσεις πρώτον μεταξύ των εκδοτών, δεύτερον μεταξύ αυτών και της AMP και τρίτον μεταξύ της AMP και των λιανοπωλητών.
Τα δύο άρθρα της Συνθήκης πρέπει να εξεταστούν χωριστά. Σε σχέση με το άρθρο 85 τα σχετικά βασικά ζητήματα είναι αν υπήρξε ( i ) συμφωνία μεταξύ επιχειρήσεων ( και φαίνεται σαφές ότι όλα τα « πρόσωπα του δράματος» είναι επιχειρήσεις) ή (ii) εναρμονισμένη πρακτική, που έχουν αντιστοίχως ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς και που μπορούν να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών. Σε σχέση με το άρθρο 86 το ζήτημα είναι αν μία ή περισσότερες επιχειρήσεις κατέχουν δεσπόζουσα θέση εντός σημαντικού τμήματος της κοινής αγοράς, αν συντρέχει καταχρηστική εκμετάλλευση της θέσης αυτής και, σε περίπτωση που συντρέχει, αν επηρεάζει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών.
Στο πλαίσιο του άρθρου 85, η AMP ισχυρίζεται ότι δεν υφίσταται ούτε συμφωνία ούτε εναρμονισμένη πρακτική επηρεάζουσα τον ανταγωνισμό εντός της κοινής αγοράς.
Προβάλλεται, πρώτον, ο ισχυρισμός ότι η προηγούμενη ρύθμιση, βάσει της οποίας εκδότες και AMP ενεργούσαν μέσω επαρχιακής επιτροπής, έχει καταργηθεί, έστω και αν η ρύθμιση εκείνη συνιστούσε παράβαση του άρθρου. Αυτό, όμως, δεν αποτελεί καθοριστική απάντηση ως προς την προηγούμενη συμφωνία. Είναι πιθανό μια συμφωνία που έχει λυθεί να εξακολουθεί να παράγει αποτελέσματα αντίθετα προς τις διατάξεις του άρθρου 85 και εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο να εξετάσει αν αυτό ισχύει εν προκειμένω (υπόθεση 51/75, EMI κατά CBS, [ 1976] ECR, σ. 811).
Η AMP στη συνέχεια ισχυρίζεται ότι δεν υφίσταται συμφωνία του είδους που απαγορεύεται και μάλιστα δεν υπάρχει γενική συμφωνία μεταξύ της AMP και των εκδοτών υπάρχουν απλώς ειδικές συμφωνίες, γραπτές ή προφορικές, ότι ο εκδότης θα εφοδίαζε την AMP με ορισμένες εκδόσεις προς διανομή. Οι λιανοπωλητές απλώς και μόνον αποδέχονται ενυπογράφως τους γενικούς όρους.
Ούτε, υποστηρίζεται, υπάρχει κατ' ανάγκη εναρμονισμένη πρακτική απλώς και μόνο διότι ένας αριθμός εκδοτών εμπιστεύεται την πώληση των εφημερίδων του στον ίδιο έμπορο χονδρικής πωλήσεως με τους ίδιους όρους. Η παράλληλη συμπεριφορά μπορεί να συνιστά ένδειξη υπάρξεως τέτοιας πρακτικής, κρινόμενη υπό το φως του σχετικού προϊόντος και του αριθμού των επιχειρήσεων που μετέχουν, εφόσον δημιουργεί συνθήκες ανταγωνισμού που δεν ανταποκρίνονται στις κανονικές συνθήκες της αγοράς. Πάντως, συνιστά ένδειξη και μόνο. Ενόσω δεν υφίσταται άμεση ή έμμεση επαφή μεταξύ επιχειρήσεων, αυτές μπορούν να προσαρμόζουν ευφυώς τη συμπεριφορά τους στη συμπεριφορά των ανταγωνιστών τους για να αντιμετωπίσουν τον υφιστάμενο ανταγωνισμό ( π.χ. υποθέσεις 48/69, ICI κατά Επιτροπής, [ 1972 ] ECR, σ. 619 συνεκδικασθείσες υποθέσεις 40/73 και επ., Suiker Unie κατά Επιτροπής, [ 1975] ECR, σ. 1663· υπόθεση 172/80, Züchner κατά Bayerische Vereinsbank, Συλλογή 1981, σ. 2021 ). Στην προκειμένη περίπτωση, οι εκδότες ανέθεσαν απλώς τη διανομή των εντύπων τους σε έμπορο χονδρικής πωλήσεως υπό όρους που δικαιολογούνται από το « φθαρτό » χαρακτήρα του προϊόντος, την ανάγκη να αποφεύγονται κατά το δυνατό — αλλά και να λαμβάνονται πίσω, εφόσον χρειάζεται — τα απώλητα φύλλα, να μειωθεί το κόστος και να εξασφαλιστεί ο ιδανικός αριθμός καταστημάτων λιανικής πωλήσεως. Οι στόχοι αυτοί είναι όλοι δικαιολογημένοι.
Τρίτον, προβάλλεται ο ισχυρισμός ότι το Δικαστήριο έχει αναγνωρίσει ότι ένα σύστημα επιλεκτικής διανομής μπορεί να μη συνιστά παράβαση του άρθρου 85. Τούτο δε ισχύει όχι μόνο όσον αφορά εμπορεύματα περίπλοκης τεχνολογίας ή υψηλής ποιότητας, ή εμπορεύματα που απαιτούν εξυπηρέτηση μετά την πώληση (υπόθεση 26/76, Metro κατά Επιτροπής, [1977] ECR, σ. 1875 και υπόθεση 31/80, L'Oréal κατά De Nieuwe AMCK, [1980] ECR, σ. 3775), αλλά και ειδικά τις εφημερίδες (υπόθεση 126/80, Salonia κατά Poidomani και Giglio, Συλλογή 1981, σ. 1563 ). Στην τελευταία αυτή υπόθεση, η έμφαση δόθηκε όχι τόσο στη φύση του προϊόντος, όσο στις αντικειμενικές ιδιότητες του λιανοπωλητή και στη μέθοδο λειτουργίας του και στις αξιώσεις που επέβαλλε το απαιτούμενο σύστημα διανομής. Επιπλέον, από την υπόθεση Salonia δεν προκύπτει ότι τα αντικειμενικά αυτά κριτήρια πρέπει να είναι ποιοτικά' μπορούν να είναι και ποσοτικής φύσεως. Στην υπό κρίση υπόθεση, όλα τα κριτήρια δικαιολογούνται από την ανάγκη διατηρήσεως αποτελεσματικής και οικονομικής προμήθειας εφημερίδων.
Τέταρτον, υποστηρίζεται ότι δεν υπήρξε εναρμονισμένη πρακτική μεταξύ των εκδοτών και της AMP, εφόσον η AMP ήταν απλώς παραγγελιοδόχος του εκδότη, αναπόσπαστο τμήμα της οικονομικής μονάδας που συνιστά την επιχείρηση του, και όχι ανεξάρτητος έμπορος που φέρει ο ίδιος τον επιχειρηματικό κίνδυνο. Η AMP επικαλείται την ανακοίνωση της Επιτροπής της 24ης Δεκεμβρίου 1962, που αποκαλείται ενίοτε « το χριστουγεννιάτικο μήνυμα », με την οποία αυτή συμφώνησε να θεωρεί ότι η σύμβαση με εμπορικό αντιπρόσωπο, όπως τον ορίζει στην ανακοίνωση αυτή, δεν εμπίπτει στο άρθρο 85. Υποστηρίζεται ότι δεν έχει καμιά σημασία το γεγονός ότι πλείονες εκδότες συμβλήθηκαν με τον ίδιο παραγγελιοδόχο και με τους ίδιους όρους ( Suiker Unie ) ή ότι ο παραγγελιοδόχος αυτός εγγυάται ότι ο ενδεχόμενος αγοραστής θα καταβάλει στον παραγγελέα. Αν η πραγματικότητα είναι ότι ο παραγγελέας πωλεί στον πελάτη και όχι στον παραγγελιοδόχο, η συμφωνία με τον παραγγελιοδόχο δεν εμπίπτει στο άρθρο 85 και δεν έχει σημασία το γεγονός ότι τους όρους διανομής τους ορίζει ο παραγγελιοδόχος. Μόνον αν η συμφωνία με τον πελάτη συνιστά καθαυτή παράβαση του άρθρου 85, τότε έχει εφαρμογή το άρθρο αυτό.
Η AMP είναι απλώς παραγγελιοδόχος και καμιά συμφωνία ή ρύθμιση μεταξύ της AMP και των εκδοτών δεν μπορεί να εμπίπτει στο άρθρο 85.
Τέλος, εφόσον η υπό κρίση υπόθεση αφορά κυρίως βελγικές εφημερίδες και οι ξένες εκδόσεις δεν τυγχάνουν διαφορετικής μεταχειρίσεως, δεν υπάρχει κανένα στοιχείο ικανό να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών και να παραβλάψει την επίτευξη των στόχων της ενιαίας αγοράς μεταξύ των κρατών μελών ( συνεκδικασθείσες υποθέσεις 56 και 58/64, Consten και Grundig κατά Επιτροπής, [ 1966 ] ECR, σ. 299, και υπόθεση 13/77, Inno κατά ΑΤΑΒ, [1977] ECR, σ. 2115, και συγκεκριμένα στη σ. 2148 ).
Κατά τη γνώμη μου, τα συμπεράσματα τα οποία προσπαθεί να αντλήσει η AMP από τη νομολογία την οποία παραθέτει αποτελούν, ως ένα βαθμό, υπεκφυγή από τα ίδια τα ερωτήματα που ανέκυψαν.
Άρθρο 85
( i )
Είναι σαφές ότι δεν μπορεί να λεχθεί ότι η διανομή και λιανοπώληση εφημερίδων και περιοδικών εκφεύγει, αυτή καθαυτή, του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 85. Το εθνικό δικαστήριο είναι αρμόδιο να κρίνει, κατά περίπτωση, αν οι συμφωνίες ή πρακτικές που έχουν υιοθετηθεί συνιστούν παράβαση του άρθρου αυτού.
Επομένως, στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται να κρίνει: πρώτον, α) αν υπήρχε οριζόντια συμφωνία μεταξύ των εκδοτών και β) αν υπήρχε συμφωνία μεταξύ των εκδοτών και της AMP' δεύτερον, αν η παράλληλη συμπεριφορά των εκδοτών, σε συνδυασμό με την AMP, συνιστά απαγορευόμενη εναρμονισμένη πρακτική ή αν είναι απλώς, όπως ισχυρίζεται η AMP, ευφυής εμπορική αντίδραση στη συμπεριφορά ανταγωνιστή, που δεν επηρεάζει τον ομαλό ανταγωνισμό, οπότε, όπως ισχυρίζεται η AMP, δεν είναι παράνομη.
Στην υπό κρίση υπόθεση ο δικαστής έλαβε υπόψη α) ότι όλοι οι εκδότες παραχώρησαν στην AMP αποκλειστικά δικαιώματα διανομής και αρνούνταν να προμηθεύουν απευθείας τους λιανοπωλητές και β) ότι, όταν υποβλήθηκε αίτηση για νέα περίπτερα, όλοι οι εκδότες κατέληξαν στο ίδιο συμπέρασμα. Μολονότι το ζήτημα πρέπει πρωτίστως να κριθεί από το εθνικό δικαστήριο, νομίζω ότι α ) το σύστημα που καθιερώθηκε, κατά το οποίο κάθε αίτηση έπρεπε να υποβάλλεται στην AMP, η σύσταση της οποίας καθίστατο δεσμευτική εάν δεν διατυπωνόταν αντίρρηση εντός 8ημερών, β) ο τρόπος εφαρμογής του, έστω και αν ορισμένοι εκδότες επέμεναν οι αιτήσεις να υποβάλλονται απευθείας σ' αυτούς, και γ) το γεγονός ότι ορισμένοι εκδότες καθυστέρησαν την απάντηση τους στην αίτηση της Binon για την' πώληση των εφημερίδων τους εν αναμονή της συστάσεως ειδικής επιτροπής εκδοτών, που θα καθόριζε την πολιτική τους ως προς τη διανομή, είναι στοιχεία που αποτελούν ένδειξη υπάρξεως τουλάχιστον εναρμονισμένης πρακτικής, αν όχι συμφωνίας, μεταξύ των εκδοτών ή μεταξύ εκδοτών και AMP.
(ii)
Στο εθνικό δικαστήριο επίσης εναπόκειται να εξετάσει αν η παροχή αποκλειστικού δικαιώματος στην AMP και η καθιέρωση ενιαίων όρων διανομής ήταν αναγκαία για την επίτευξη των σκοπών του κάθε εκδότη ατομικά ή αν οι διατάξεις αυτές καθιερώθηκαν ως τμήμα της εναρμονισμένης πρακτικής, για να περιορίσουν τη διανομή σε έναν έμπορο χονδρικής πωλήσεως, αποκλείοντας έτσι και τους λοιπούς χονδρεμπόρους και τους λιανοπωλητές πέραν από τους εγκεκριμένους, σε κοινή βάση. Με άλλα λόγια, το ζήτημα είναι αν η παροχή αποκλειστικών δικαιωμάτων και η καθιέρωση ενιαίων όρων διανομής δικαιολογούνταν από την ανάγκη διατηρήσεως του συστήματος διανομής εφημερίδων, που, όπως υποστηρίζεται, είναι ουσιώδους σημασίας.
Αν οι διατάξεις αυτές καθιερώθηκαν ως μέρος εναρμονισμένης πρακτικής, η διαδικασία αυτή δεν θα έπαυε να είναι παράνομη λόγω του ότι οι εν λόγω όροι δεν ορίστηκαν ευθέως από τους εκδότες, αλλά υιοθετήθηκαν απ' αυτούς βάσει κανόνων που είχε καταρτίσει η AMP. Προφανώς έχει σημασία, από την άποψη αυτή, να διερευνηθεί αν οι κανόνες αυτοί θεσπίστηκαν κατόπιν οιασδήποτε μορφής διαβουλεύσεως ή συμφωνίας μεταξύ των εκδοτών ή των αντιπροσώπων τους και της AMP.
( iii )
Το εθνικό δικαστήριο πρέπει ακόμη να κρίνει το ζήτημα αν η AMP είναι πράγματι ανεξάρτητος έμπορος ή πρέπει να θεωρηθεί απλώς ως εμπορικός αντιπρόσωπος του εκδότη, που αποτελεί μέρος της οικονομικής του μονάδας και διαπραγματεύεται για λογαριασμό του εκδότη, είτε επ' ονόματι της AMP είτε επ' ονόματι του εκδότη. Σχετικώς είναι αναγκαίο να ερευνηθεί ακριβώς σε τι δαπάνες υποβάλλεται η AMP, ποια είναι η αμοιβή της, τι κίνδυνο φέρει στην περίπτωση, παραδείγματος χάρη, απώλειας εφημερίδων, καθυστερήσεως πληρωμών ή πτωχεύσεως του λιανοπωλητή ή πτωχεύσεως του εκδότη.
Η θέση της AMP πρέπει να εξεταστεί όχι μόνο σε σχέση με έναν εκδότη, αλλά και σε συνάρτηση με τον ισχυρισμό της ότι είναι παραγγελιοδόχος όλων των άλλων εκδοτών με τους ίδιους όρους. Όπως υποστηρίζει και η AMP, το γεγονός αυτό δεν είναι κρίσιμο. Έχει, ωστόσο, σημασία το γεγονός ότι μετέχει μεγάλος αριθμός εκδοτών. Η Επιτροπή αναφέρει ότι η AMP συνδέεται με εμπορική σύμβαση με 471 εκδότες. Δεν είναι εύκολο να θεωρηθεί η AMP ως τμήμα της οικονομικής μονάδας τόσο μεγάλου αριθμού επιχειρήσεων.
Το στοιχείο αυτό, ο ρόλος της AMP στη διανομή και η εκ μέρους της ανάληψη επιχειρηματικού κινδύνου αποτελούν ενδείξεις περί του ότι είναι ανεξάρτητος έμπορος. Αυτό δεν είναι ζήτημα ονομασίας, αλλά ζήτημα πραγματικότητας ( υπόθεση 26/76, Metro ). Πάντως έχει κάποια σημασία ότι οι συμβάσεις με τους ξένους εκδότες ( οι όροι των οποίων, κατά το μέτρο που τους αφορούν, γίνονται κατά βάση δεκτοί από όσους βέλγους εκδότες συνάπτουν γραπτή συμφωνία) προβλέπουν αποκλειστικότητα πωλήσεων προς την AMP. Είναι αναγκαίο να εξεταστεί αν οι προφορικά συναπτόμενες συμφωνίες έχουν τους ίδιους όρους. Επί πλέον ο λιανοπωλητής αναφέρεται, στους γενικούς όρους για λιανοπωλητές, ως « πελάτης » του εμπόρου χονδρικής πωλήσεως (δηλαδή της AMP ), παρά το ότι η AMP επιμένει ότι οι λιανοπωλητές πρέπει να θεωρούνται ως μέρη της σχέσεως της παραγγελίας με τους εκδότες και επομένως αποτελούν οι ίδιοι μέρος της οικονομικής μονάδας του εκδότη. Το γεγονός ότι οι εκδότες συμφωνούν να λαμβάνουν πίσω τα απώλητα φύλλα και ότι πληρώνονται τελικά μόνο για τις καθαρές λιανικές πωλήσεις δεν είναι, κατά τη γνώμη μου, καθοριστικό για να κριθεί ότι η επίδικη σχέση είναι σχέση παραγγελίας, όπως φαίνεται ότι υποστηρίζεται. Μπορεί να χαρακτηριστεί ως σχέση πωλητή και μεταπράτη. Έχει επίσης σημασία να εξεταστούν οι διαφορές μεταξύ του ρόλου της AMP ως απλού μεταφορέα έναντι του εκδότη εκείνων των εκδόσεων τις οποίες ο εκδότης δεν παραδίδει στην AMP βάσει των ρυθμίσεων που αναφέρθηκαν και του ρόλου της AMP βάσει των ρυθμίσεων αυτών.
(iv)
Το γεγονός ότι μία συμφωνία επιλεκτικής διανομής ενδέχεται να είναι επιτρεπτή προκειμένου για εφημερίδες δεν σημαίνει προφανώς ότι όλες οι συμφωνίες του είδους αυτού είναι επιτρεπτές κατά το άρθρο 85. Είναι αναγκαίο να εξακριβωθεί αν οι όροι που έχουν θεσπιστεί υπερβαίνουν τις αντικειμενικές ανάγκες ενός αποτελεσματικού συστήματος ή αν επηρεάζουν τον ανταγωνισμό σε ανεπίτρεπτο βαθμό. Όπως έγινε δεκτό με την απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση 107/82, AEG κατά Επιτροπής (Συλλογή 1983, σ. 3151, και συγκεκριμένα στη σ. 3194), «οι περιορισμοί όμως που είναι συμφυείς με τα συστήματα επιλεκτικής διανομής είναι θεμιτοί μόνο υπό τον όρο ότι πράγματι αποσκοπούν στη βελτίωση του ανταγωνισμού υπό την έννοια που αναφέρθηκε αλλιώς δεν θα δικαιολογούνταν η ύπαρξη τους, εφόσον στην περίπτωση εκείνη το μόνο τους αποτέλεσμα θα ήταν να περιορίζουν τον ανταγωνισμό επί των τιμών ».
Στην υπόθεση Salonia, το Δικαστήριο τόνισε ότι εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο να εκτιμήσει, ενόψει των στοιχείων στα οποία αναφέρθηκε, « την ύπαρξη των προϋποθέσεων που είναι ικανές να δικαιολογήσουν την εφαρμογή, μέσα στο πλαίσιο της συμφωνίας της οποία επελήφθη, του επίδικου κριτηρίου της εκλεκτικής διανομής ».
Η AMP υποστηρίζει ότι στην υπόθεση αυτή αναγνωρίστηκε ότι μπορούν να καθιερώνονται όχι μόνο ποιοτικά, αλλά και ποσοτικά κριτήρια.
Δεν την ερμηνεύω έτσι. Στη σκέψη 24, το Δικαστήριο αναφέρθηκε στην απόφαση του επί της υποθέσεως Metro, με την οποία είχε δεχτεί ότι τα συστήματα επιλεκτικής διανομής συνιστούσαν στοιχείο ανταγωνισμού σύμφωνο με το άρθρο 85, παράγραφος 1, « υπό την προϋπόθεση ότι η επιλογή των μεταπωλητών διενεργείται με αντικειμενικά κριτήρια ποιοτικού χαρακτήρα, σχετικά με την ικανότητα του μεταπωλητή, του προσωπικού του και των εγκαταστάσεων του σε σχέση με τις ανάγκες της διανομής του προϊόντος και ότι τα κριτήρια αυτά καθορίζονται κατά τρόπο ομοιόμορφο ως προς όλους τους πιθανούς μεταπωλητές, εφαρμόζονται δε κατά τρόπο που δεν δημιουργεί διακρίσεις ».
Είναι αλήθεια ότι στη σκέψη 27, καθώς και στο διατακτικό, το Δικαστήριο παρέλειψε τη φράση « ποιοτικού χαρακτήρα » και έκρινε θεμιτές τις συμφωνίες με τις οποίες « η επιλογή των πωλητών που γίνονται δεκτοί διενεργείται με αντικειμενικά κριτήρια που στηρίζονται στην ικανότητα του μεταπωλητή, του προσωπικού του και των εγκαταστάσεων του σε σχέση με τις ανάγκες της διανομής του προϊόντος ». Στην υπόθεση εκείνη, ωστόσο, εξετάστηκε το κριτήριο, κατά το οποίο παρεχόταν επαγγελματική άδεια μόνο σε πρόσωπα « που είναι επαγγελματικώς κατάλληλα να εκτελούν την εργασία του εφημεριδοπώλη », που ήταν κριτήριο σαφώς ποιοτικό. Δεν νομίζω ότι πρόθεση του Δικαστηρίου ήταν να αποστεί από τον κανόνα που διατύπωσε στην υπόθεση Metro, τον οποίο, εν πάση περιπτώσει, ανέφερε και πάλι στην υπόθεση AEG, στη σκέψη 35. Στην τελευταία αυτή απόφαση, το Δικαστήριο έκρινε παράνομη την άρνηση εγκρίσεως μεταπωλητών που συγκεντρώνουν τα « προαναφερόμενα ποιοτικά κριτήρια ». Επί πλέον, στην υπόθεση Lancôme κατά Etos, [1980] ECR, σ. 2511, το Δικαστήριο έκρινε: « Έπεται ότι ένα δίκτυο επιλεκτικής διανομής, η εισδοχή στο οποίο εξαρτάται από προϋποθέσεις που υπερβαίνουν την απλή αντικειμενική επιλογή βάσει ποιοτικών κριτηρίων, καταρχήν εμπίπτει στην απαγόρευση του άρθρου 85, παράγραφος 1, ιδίως όταν στηρίζεται σε ποσοτικά κριτήρια επιλογής ». Επομένως, μόνο ποιοτικά κριτήρια μπορούν, κατά τη γνώμη μου, να ορίζονται, κατά το μέτρο που δικαιολογούνται και δεν διατυπώνονται ή εφαρμόζονται κατά τρόπο συνιστώντα διάκριση. Τα ποσοτικά κριτήρια είναι οπωσδήποτε ικανά να οδηγήσουν σε περιορισμό του ανταγωνισμού ακόμη και από τους λιανοπωλητές που από ποιοτική άποψη είναι επιλέξιμοι.
Ενδέχεται τα ποσοτικά κριτήρια να κριθούν επιτρεπόμενα προκειμένου για τη χορήγηση εξαιρέσεως, την οποία παρέχει η Επιτροπή και μόνον αυτή, κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3 · όπως όμως ερμηνεύω τις αποφάσεις του Δικαστηρίου, δεν μπορούν να γίνουν δεκτά προκειμένου να κριθεί ότι μια συμφωνία δεν εμπίπτει στο άρθρο 85, παράγραφος 1.
Μολονότι εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο να αποφασίσει ποια κριτήρια είναι αποδεκτά, νομίζω ότι η απαίτηση να προωθούνται προς πώληση 350 τίτλοι εντύπων συνιστά ποσοτικό κριτήριο που είναι ανεπίτρεπτο. Πράγματι, μπορεί να υποστηριχτεί ότι εμπίπτει στο άρθρο 85, παράγραφος 1, στοιχείο ε), της Συνθήκης και ότι πάσχει και γι' αυτό το λόγο. Εκ πρώτης όψεως, η προϋπόθεση να υπάρχει ορισμένο ελάχιστο όριο αποστάσεως μεταξύ των καταστημάτων λιανικής πωλήσεως συνιστά επίσης ποσοτικό κριτήριο, όπως άλλωστε και η προϋπόθεση που περιορίζει τα καταστήματα κατά λόγο του αριθμού των κατοίκων. Το κατά πόσο θα μπορούσε να αποδειχτεί ότι σε συγκεκριμένη περίπτωση η βιωσιμότητα και αποδοτικότητα του καταστήματος εξαρτάται από ορισμένη απόσταση που το χωρίζει από άλλα είναι διαφορετικό ζήτημα' ως γενική διάταξη όμως νομίζω ότι είναι υπερβολική.
Τα κριτήρια της καταλληλότητας του καταστήματος και της επαγγελματικής ικανότητας είναι, εκ πρώτης όψεως, ποιοτικής φύσεως, αν και πρέπει να εξεταστεί μήπως απαιτούν περισσότερα από ό, τι χρειάζεται για τη διανομή εφημερίδων, εφόσον η νομολογία δεν ορίζει ότι είναι δικαιολογημένα όλα τα ποιοτικά κριτήρια, αλλά μόνον εκείνα που στηρίζονται σε αντικειμενικούς παράγοντες. Το ζήτημα είναι αν τα οριζόμενα κριτήρια δικαιολογούνται σε σχέση με την πώληση εφημερίδων και όχι γενικά σε σχέση με άλλα προϊόντα ή άλλα συγκεκριμένα προϊόντα.
Στο εθνικό δικαστήριο επίσης εναπόκειται να εξετάσει αν τα κριτήρια αυτά έχουν εφαρμοστεί ομοιόμορφα και χωρίς διακρίσεις. Η AMP επιμένει ότι η εξαίρεση που έγινε για τη Lecture générale αποτέλεσε μεμονωμένη περίπτωση και χορηγήθηκε υπό το προηγούμενο καθεστώς. Ο εθνικός δικαστής δεν το δέχτηκε αυτό στην απόφαση του περί παραπομπής. Αν είναι ορθό ότι η εξαίρεση αυτή δεν συνιστά μεμονωμένη περίπτωση και ότι έχουν χορηγηθεί, ή είναι πιθανό να χορηγηθούν, και άλλες εξαιρέσεις λόγω των σχέσεων μεταξύ της AMP και της Lecture générale, τότε η εφαρμογή της προϋπόθεσης είναι δυνατό να συνιστά παράβαση του άρθρου 85 ( απόφαση AEG, σκέψη 39).
(ν)
Το σωρευτικό αποτέλεσμα τόσο πολλών συμφωνιών αποκλειστικότητας, έστω και αν αφορούν μόνο συγκεκριμένες εκδόσεις, έτσι ώστε να μην υποχρεούται ίσως ο εκδότης να προμηθεύει κατ' ανάγκη στην AMP όλες τις εκδόσεις του, είναι επίσης ένα στοιχείο που πρέπει να ληφθεί υπόψη ( υπόθεση 23/67, Brasserie de Haecht κατά Wilkin, [1967] ECR, σ. 407, και συγκεκριμένα στη σ. 415 ).
(vi)
Δικαιολογημένα τονίζει η AMP ότι, έστω και αν υπάρχει εναρμονισμένη πρακτική, η οποία αποσκοπεί ή και επιτυγχάνει να εμποδίσει ή να αναιρέσει τον ανταγωνισμό εντός της κοινής αγοράς, πρέπει ακόμη να αποδειχτεί ότι είναι ικανή να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών. Στην υπόθεση 56/65, Société technique minière κατά Maschinenbau Ulm, [ 1966 ] ECR, σ. 235, το Δικαστήριο έκρινε ότι, « για να πληρούται η προϋπόθεση αυτή, πρέπει να είναι δυνατό να προβλεφθεί με επαρκή βαθμό πιθανότητας, βάσει ενός συνόλου νομικών και πραγματικών στοιχείων, ότι η συμφωνία περί της οποίας πρόκειται μπορεί να ασκήσει επίδραση, άμεση ή έμμεση, πραγματική ή ενδεχόμενη, στα ρεύματα του εμπορίου μεταξύ κρατών μελών». Και αυτό είναι πραγματικό ζήτημα που πρέπει να κρίνει το εθνικό δικαστήριο, πρέπει όμως να ληφθεί υπόψη ότι η AMP εισάγει το μεγαλύτερο αριθμό από τις εφημερίδες και τα περιοδικά που εισάγονται στο Βέλγιο ( που τοποθετούνται στο 34 ο/ο του συνόλου των εκδόσεων που διατίθενται στο Βέλγιο ) και να εξεταστεί τι αναλογία συνιστούν οι εφημερίδες αυτές, που προέρχονται από άλλα κράτη μέλη, των συνολικών πωλήσεων από λιανοπωλητές στο Βέλγιο. Είναι επίσης αναγκαίο να ληφθεί υπόψη ότι, όπως δέχτηκε το Δικαστήριο στην απόφαση του επί της υποθέσεως Salonia, σκέψη 15, ο περιορισμός του ανταγωνισμού μεταξύ εγχώριων εφημερίδων μπορεί να ασκήσει επίδραση στη διανομή εκδόσεων που προέρχονται από άλλα κράτη μέλη.
Άρθρο 86
(i)
Όσον αφορά το άρθρο 86, δεν αποδεικνύεται η ύπαρξη ενός εκδότη που κατέχει μόνος του, ή πλειόνων εκδοτών που κατέχουν από κοινού, δεσπόζουσα θέση στη διανομή εφημερίδων και περιοδικών. Θα δεχόμουν τον ισχυρισμό της AMP ότι το γεγονός και μόνον ότι ένας μεγάλος αριθμός εκδοτών που ενεργούν χωριστά, αν ληφθούν ως σύνολο, δεσπόζει στην αγορά, δεν αρκεί για να συστήσει παράβαση του άρθρου 86.
Εξάλλου, απομένει να ερευνηθεί αν μπορεί να διαπιστωθεί ότι η ίδια η AMP κατέχει στην αγορά δεσπόζουσα θέση, την οποία εκμεταλλεύεται καταχρηστικά.
(ii)
Στα μακροσκελή υπομνήματα και αποδεικτικά έγγραφα που έχουν κατατεθεί γίνεται πολλή συζήτηση για το ποια είναι η σχετική αγορά και ποιο είναι το μερίδιο της AMP στην αγορά αυτή. Η AMP ισχυρίζεται ότι η σχετική αγορά είναι η προσφορά εφημερίδων και περιοδικών στο Βέλγιο με οποιοδήποτε μέσο. Η Επιτροπή και η Binon αποκρούουν τον ισχυρισμό αυτό. Σύμφωνα με τις προτάσεις τους, η σχετική αγορά είναι η διανομή εφημερίδων και περιοδικών μέσω καταστημάτων λιανικής πωλήσεως, τα οποία προμηθεύονται από έμπορο χονδρικής πωλήσεως, ο οποίος λαμβάνει τις προμήθειες του από τον εκδότη. Τα φύλλα συνδρομητών, η παράδοση από πλανόδιους εφημεριδοπώλες, οι απευθείας πωλήσεις από τον εκδότη στο λιανοπωλητή πρέπει να αποκλειστούν. Το ποια είναι η σχετική αγορά κατά την έννοια του άρθρου 86 πρέπει προεχόντως να το κρίνει το εθνικό δικαστήριο, αλλά νομίζω ότι δεν μπορεί να κριθεί, ως νομικό ζήτημα, εκ των προτέρων ότι, για τους σκοπούς της υπό κρίση υποθέσεως, η σχετική αγορά δεν μπορεί να είναι η διανομή εφημερίδων μέσω εμπόρου χονδρικής πωλήσεως και λιανοπωλητή, ή ότι πρέπει κατά νόμο να περιληφθούν άλλες μέθοδοι διανομής.
( iii )
Η AMP αμφισβητεί εν πάση περιπτώσει ότι το μερίδιο της αγοράς το οποίο κατέχει είναι τόσο υψηλό, όσο δέχεται ο παραπέμπων δικαστής. Αν περιληφθούν στη σχετική αγορά και οι συνδρομές, το 1982 ήταν περίπου 23 % των βελγικών εκδόσεων και 51 % των ξένων εκδόσεων αν δεν περιληφθούν, τα ποσοστά ανέρχονται σε 32 ο/ο και 65 ο/ο αντιστοίχως. Και αυτό είναι επίσης καθαρά πραγματικό ζήτημα, μολονότι, ακόμη και σύμφωνα με τα στοιχεία της AMP, αυτή κατέχει σημαντικό μερίδιο της αγοράς, έστω και αν υπάρχουν, όπως ισχυρίζεται η AMP, άλλοι δέκα ανεξάρτητοι διανομείς χονδρικής πωλήσεως.
( iv )
Η θέση της AMP πρέπει να εξεταστεί σε σχέση τόσο με τους εκδότες όσο και με τους λιανοπωλητές, προκειμένου να κριθεί αν η οικονομική της ισχύς της παρέχει τη δυνατότητα να εμποδίσει τον ανταγωνισμό δίνοντάς της τη δύναμη να συμπεριφέρεται σε αισθητό βαθμό ανεξάρτητα από τους ανταγωνιστές της, τους πελάτες της και τους καταναλωτές ( υπόθεση 27/76, United Brands κατά Επιτροπής, [1978] ECR, σ. 207 υπόθεση 85/76, Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής, [1979] ECR, σ. 461, και υπόθεση 31/80, L'Oréal, πιο πάνω ).
( ν )
Σε περίπτωση που βάσει των αποδείξεων το δικαστήριο καταλήξει στο συμπέρασμα ότι η AMP επέβαλε τους όρους αυτούς στους εκδότες, προκειμένου να μπορέσει να ελέγχει και τον αριθμό των καταστημάτων λιανικής πωλήσεως και την τοποθεσία τους χάριν των δικών της συμφερόντων και για να διατηρήσει ή να επεκτείνει τη δική της δεσπόζουσα θέση στην αγορά διανομής εφημερίδων και περιοδικών, τότε αυτό θα συνιστά παράβαση του άρθρου 86 της Συνθήκης.
Κατά την εξέταση των ζητημάτων αυτών, το εθνικό δικαστήριο πρέπει να λάβει υπόψη την απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση 322/81, Ν. V. Michelin κατά Επιτροπής, Συλλογή 1983, σ. 3461, και ιδίως τις σκέψεις 55, 57 και 103.
Το δεύτερο ερώτημα
Με το δεύτερο ερώτημα ερωτάται αν συμβιβάζεται α ) με το άρθρο 85, β ) με το άρθρο 86 μία μόνη επιχείρηση, που είναι υπεύθυνη για τη διανομή πλέον του 50 % των ξένων εκδόσεων, να επιβάλλει όρους ( i ) στους εκδότες και ( ii ) στους λιανοπωλητές, οι οποίοι όροι δίνουν στην επιχείρηση αυτή τη δυνατότητα 1 ) να υπαναχωρεί από τη σύμβαση ή να αρνείται τη διανομή, αν ο εκδότης προμηθεύει μη συμβεβλημένους λιανοπωλητές απευθείας ή 2) να ανακαλεί την έγκριση, αν ο λιανοπωλητής διαθέτει τις εκδόσεις κατά τρόπο διαφορετικό από τη λιανική πώληση.
Αν η AMP δεν είναι εμπορικός αντιπρόσωπος, αλλά ενεργεί ως ανεξάρτητη επιχείρηση, τότε νομίζω ότι, υπό την επιφύλαξη χορηγούμενης εξαίρεσης από την Επιτροπή κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, η συμφωνία με εκδότη σε άλλο κράτος μέλος ( ή η εναρμονισμένη πρακτική ), δυνάμει της οποίας η AMP εξασφαλίζει αποκλειστικά δικαιώματα πωλήσεως και η οποία ορίζει ότι η AMP μπορεί αυτοδικαίως να παύει να προμηθεύει οποιονδήποτε λιανοπωλητή που διαθέτει τις εκδόσεις κατ' άλλο τρόπο εκτός από τη λιανική πώληση σε καθορισμένη τιμή, συνιστά παράβαση του άρθρου 85 της Συνθήκης. Βάσει των πραγματικών περιστατικών που αναφέρονται στην απόφαση παραπομπής ως προς την οιονεί μονοπωλιακή θέση που κατέχει η AMP στην αγορά, είναι δύσκολο να γίνει αντιληπτό πώς μπορεί να υποστηριχτεί ότι δεν περιορίζει τον ανταγωνισμό εντός της κοινής αγοράς ή δεν επηρεάζει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών. Το αν ο περιορισμός αυτός που επιβάλλεται σε αλλοδαπούς εκδότες επηρεάζει το εν λόγω εμπόριο είναι ζήτημα που πρέπει να ερευνηθεί από το εθνικό δικαστήριο.
Οι όροι της συμφωνίας με τον αλλοδαπό εκδότη, που τον εμποδίζουν να παραδίδει απευθείας σε οποιονδήποτε λιανοπωλητή, και οι όροι του κανονισμού, που εμποδίζουν το λιανοπωλητή να διαθέτει τις εφημερίδες εκτός λιανικής πωλήσεως και που τον εμποδίζουν έτσι να πωλεί σε άλλους λιανοπωλητές, μπορούν, εκ πρώτης όψεως, σαφώς να ισοδυναμούν με καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης [ άρθρο 86, στοιχεία β ) και γ ), της Συνθήκης ]. Πρέπει να μη λησμονείται ότι η AMP έχει το δικαίωμα να απορρίπτει λιανοπωλητές που συγκεντρώνουν τις αντικειμενικές προϋποθέσεις που ορίζονται μεταξύ των κριτηρίων και δεν μπορούν να πραγματοποιηθούν πωλήσεις είτε σ' αυτούς είτε σ' άλλους υπάρχοντες λιανοπωλητές. Στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται να κρίνει αν σκοπός ή αποτέλεσμα των διατάξεων αυτών είναι η επίταση του ελέγχου ή η διατήρηση της μονοπωλιακής θέσης, την οποία κατέχει η AMP, ή αν μπορεί να αποδειχτεί ότι οι διατάξεις αυτές αποτελούν αναγκαίο μέρος του συστήματος διανομής, χωρίς το οποίο δεν θα μπορούσε να λειτουργήσει. Από την άποψη αυτή, η AMP είναι σαφώς σε θέση να ελέγχει τον αριθμό των καταστημάτων λιανικής πωλήσεως και, κατ' επέκταση, την είσοδο στο επάγγελμα, την οποία — όπως επισήμανε η Επιτροπή — η βελγική κυβέρνηση δεν έκρινε αναγκαίο να υποβάλει σε ρύθμιση.
Σχετικώς πρέπει να σημειωθεί ότι, όπως και σε άλλες πτυχές της υποθέσεως όπου ανακύπτει το ζήτημα κατά πόσον η AMP κατέχει δεσπόζουσα θέση, η AMP δεν αρνείται ότι την κατέχει, αλλά λέγει απλώς ότι το ζήτημα είναι ανοικτό.
Στην περίπτωση πάλι που οι κανόνες αυτοί εφαρμόζονται κατά τρόπο εισάγοντα διακρίσεις, εφόσον χορηγήθηκε εξαίρεση στη Lecture générale, τότε υπάρχει σαφής απόδειξη για την ύπαρξη καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσης.
Το τρίτο ερώτημα
Με το τρίτο ερώτημα ερωτάται, κατ' ουσίαν, αν επιτρέπεται στην AMP να επιφυλάσσει στον εαυτό της το δικαίωμα καθορισμού και διατηρήσεως τιμών λιανικής πωλήσεως. Το ερώτημα αυτό οφείλεται ίσως σε παρανόηση, εφόσον προφανώς τις τιμές τις καθορίζει ο εκδότης, η δε AMP επιβάλλει την τήρηση τους. Το γεγονός αυτό επηρεάζει, ωστόσο, κατά τη γνώμη μου, το ζήτημα αρχής. Ο καθορισμός των τιμών πωλήσεως αναφέρεται ειδικά στην παράγραφο 1, στοιχείο α), του άρθρου 85 ως απαγορευμένη πρακτική.
Στην υπό κρίση υπόθεση δεν φαίνεται να αμφισβητείται ευθέως μεταξύ των διαδίκων η νομιμότητα της διάταξης αυτής, εφόσον δεν υπάρχει καμία ένδειξη ότι η Binon επιθυμεί να πωλεί σε τιμή διαφορετική από την καθοριζόμενη. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας τάχτηκε υπέρ ενός συστήματος διατηρήσεως τιμών λιανικής πωλήσεως στον τομέα των εφημερίδων και περιοδικών. Αποτελεί ίσως ζήτημα κατά πόσον τα επιχειρήματα αυτά έχουν την ίδια ισχύ και για τις εφημερίδες και για τα περιοδικά, δεδομένου ότι μπορεί να ισχύουν διαφορετικοί παράγοντες στη διανομή των ακριβών περιοδικών, με γυαλιστερό χαρτί, από εκείνους που αφορούν τις καθημερινές ή εβδομαδιαίες εφημερίδες. Το ζήτημα εν πάση περιπτώσει είναι σημαντικό και λεπτό. Νομίζω, ωστόσο, ότι πολλά από τα προβαλλόμενα επιχειρήματα αφορούν ίσως περισσότερο μια αίτηση εξαιρέσεως κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, παρά το ζήτημα που προκύπτει στο πλαίσιο του άρθρου 85, παράγραφος 1.
Αν η AMP είναι εμπορικός αντιπρόσωπος, τότε δεν ανακύπτει ζήτημα. Αν δεν είναι, τότε νομίζω ότι οι ρήτρες περί διατηρήσεως των τιμών λιανικής πωλήσεως εκ πρώτης όψεως δεν συμβιβάζονται με το άρθρο 85, αν είναι ικανές να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών. Αν, αντίθετα προς ό, τι ισχυρίζεται η AMP, τις τιμές τις καθορίζει η AMP, τότε το στοιχείο αυτό μπορεί, αν διαπιστωθεί ότι η AMP κατέχει δεσπόζουσα θέση, να ισοδυναμεί με καταχρηστική εκμετάλλευση της θέσης αυτής. Κατά πόσον αυτό ισχύει πρέπει να το κρίνει το εθνικό δικαστήριο.
Πρέπει εν πάση περιπτώσει να σημειωθεί ότι μέγα μέρος των επιχειρημάτων της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας στηρίζεται στην εθνική νομοθεσία, η οποία δεν φαίνεται να ασκεί άμεση επιρροή ως προς το ζήτημα αυτό. Πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι, κατά το άρθρο 85, στοιχείο α ), οι καθοριζόμενες τιμές, για να συνιστούν παράβαση της Συνθήκης, πρέπει να είναι άδικες.
Το τέταρτο ερώτημα
Με το τέταρτο ερώτημα ερωτάται, κατ' ουσίαν και πάλι, αν επιτρέπεται στην AMP, της οποίας σημαντικό μέρος του μετοχικού κεφαλαίου κατέχει η Hachette, να εφαρμόζει λιγότερο αυστηρά κριτήρια στη Lecture générale SA, επιχείρηση λιανικής πωλήσεως, στην οποία και η AMP και η Hachette έχουν οικονομικά συμφέροντα.
Η AMP δέχεται ότι ένα σύστημα επιλεκτικής διανομής, που είναι κατά τα λοιπά σύμφωνο με το άρθρο 85, μπορεί να εφαρμόζεται κατά τρόπο ασυμβίβαστο με το ίδιο άρθρο, βάσει της αποφάσεως του Δικαστηρίου στην υπόθεση AEG. Υποστηρίζει, ωστόσο, βάσει της αποφάσεως αυτής, ότι απλές μεμονωμένες εξαιρέσεις δεν συνιστούν τέτοια παράνομη μέθοδο εφαρμογής. Εν πάση περιπτώσει ισχυρίζεται ότι η εξαίρεση, περί της οποίας γίνεται λόγος, χορηγήθηκε προτού τεθούν σε ισχύ οι παρούσες ρυθμίσεις και σε χρόνο που τα κριτήρια της απόστασης ήταν προσδιορισμένα με λιγότερο ακρίβεια από ό, τι είναι σήμερα.
Καταρχήν αυτό μου φαίνεται ορθό. Παραμένει, ωστόσο, το ερώτημα κατά πόσον τα περιστατικά αυτά αποτελούσαν απλές μεμονωμένες εξαιρέσεις ( ή και μία μεμονωμένη εξαίρεση ) στο παρελθόν. Αν η AMP εφαρμόζει, ή αποδεικνύεται ότι προτίθεται να εφαρμόσει, λιγότερο περιοριστικά κριτήρια για τη Lecture générale, τότε αυτό θα συνιστούσε καταχρηστική εφαρμογή του συστήματος και παράβαση του άρθρου 85. Θα συνιστούσε επίσης, κατά τη γνώμη μου, καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης κατά το άρθρο 86. Σαφώς δεν αποτελεί απάντηση ο ισχυρισμός που φαίνεται ότι προβλήθηκε, ότι η Lecture générale μπορεί να παραιτηθεί από την προστασία την οποία της παρέχει η διάταξη περί αποστάσεως, εκτός αν και οι άλλοι μπορούν να κάνουν το ίδιο. Ούτε και αποτελεί απάντηση το ότι χωρεί χαλάρωση της αυστηρότητας του κριτηρίου, αν αυτό γίνεται αποκλειστικά προς το οικονομικό συμφέρον της AMP.
Βάσει των σκέψεων αυτών, στα υποβληθέντα ερωτήματα πρέπει, κατά τη γνώμη μου, να δοθούν οι εξής απαντήσεις:
1)
α )
( i )
Η ανάθεση εκ μέρους ομάδας επιχειρήσεων που λειτουργούν στην ίδια αγορά, που αποτελεί σημαντικό τμήμα της κοινής αγοράς, είτε μέσω συμφωνίας είτε μέσω εναρμονισμένης πρακτικής, της διανομής των εφημερίδων και περιοδικών τους σε ειδικευμένη επιχείρηση είναι δυνατό να εμπίπτει στην απαγόρευση του άρθρου 85 της Συνθήκης ΕΟΚ.
( ii )
Η εκ μέρους της ειδικευμένης αυτής επιχείρησης επιβολή όρων στις προαναφερθείσες άλλες επιχειρήσεις ή εφαρμογή όρων, που έχουν ως σκοπό ή ως αποτέλεσμα τη διατήρηση ή επέκταση της δικής της δεσπόζουσας θέσης στην αγορά, εμπίπτει στην απαγόρευση του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΟΚ κατά το μέτρο που μπορεί να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών.
β )
( i )
Τα συστήματα επιλεκτικής διανομής συμβιβάζονται με το άρθρο 85, παράγραφος 1, και το άρθρο 86, εφόσον οι μεταπωλητές επιλέγονται βάσει αντικειμενικών κριτηρίων ποιοτικής φύσεως, που συνδέονται με τα προσόντα του μεταπωλητή και του προσωπικού του και με την καταλληλότητα του εμπορικού του καταστήματος, κατά το μέτρο που αυτά δικαιολογούνται από τις απαιτήσεις της διανομής του συγκεκριμένου προϊόντος και εφόσον οι σχετικές προϋποθέσεις ορίζονται κατά τρόπο ενιαίο για όλους τους ενδεχόμενους μεταπωλητές και δεν εφαρμόζονται κατά τρόπο συνιστώντα διάκριση.
( ii )
Ένα επιλεκτικό δίκτυο διανομής, η εισδοχή στο οποίο υπόκειται σε προϋποθέσεις που υπερβαίνουν τα όρια των αντικειμενικών αυτών κριτηρίων, εμπίπτει, καταρχήν, στην απαγόρευση του άρθρου 85, παράγραφος 1, και του άρθρου 86, ιδίως όταν στηρίζεται σε ποσοτικά κριτήρια επιλογής.
( iii )
Ένα γενικό κριτήριο που στηρίζεται στην απόσταση του ενός καταστήματος λιανικής πωλήσεως από το άλλο και ένα κριτήριο που απαιτεί έναν ελάχιστο αριθμό κατοίκων ανά κατάστημα πωλήσεως αποτελούν τέτοιου είδους απαγορευμένα ποσοτικά κριτήρια.
2)
α )
Συμβάσεις για τη διανομή εντός κράτους μέλους εφημερίδων και περιοδικών από άλλα κράτη μέλη, την υπογραφή των οποίων αξιώνει η επιχείρηση διανομής και από τους εκδότες και από τους λιανοπωλητές και οι οποίες είναι έτσι διατυπωμένες, ώστε να δίνουν στην επιχείρηση αυτή τη δυνατότητα ( ί ) να υπαναχωρεί από τη σύμβαση ή να αρνείται τη διανομή των συγκεκριμένων εκδόσεων, στην περίπτωση που ο συμβαλλόμενος εκδότης προμηθεύει απευθείας έντυπα σε μη συμβεβλημένους λιανοπωλητές ή ( ii ) να ανακαλεί την έγκριση λιανοπωλητών που παραχωρούν ή πωλούν προς μεταπώληση, που πωλούν κατά οποιοδήποτε τρόπο εκτός λιανικής πωλήσεως, που εκμισθώνουν ή δανείζουν τα έντυπα, αντιβαίνουν στο άρθρο 85, παράγραφος 1, αν έχουν ως σκοπό ή ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς.
β )
( i )
Αν η επιχείρηση διανομής κατέχει δεσπόζουσα θέση κατά την έννοια του άρθρου 86, η απαίτηση έναντι των εκδοτών και των λιανοπωλητών να υπογράφουν τέτοιες συμβάσεις συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης που αντιβαίνει στο άρθρο 86.
( ii )
Η κατοχή μεριδίου της αγοράς άνω του 50 ο/ο αποτελεί σοβαρή, αλλ' όχι κατ' ανάγκη καθοριστική, ένδειξη περί του ότι μία επιχείρηση κατέχει δεσπόζουσα θέση, υπό την έννοια ότι απολαύει θέσεως οικονομικής ισχύος, που της παρέχει τη δυνατότητα να εμποδίζει τη διατήρηση αποτελεσματικού ανταγωνισμού στη σχετική αγορά, δίνοντάς της τη δύναμη να συμπεριφέρεται σε αισθητό βαθμό ανεξάρτητα από τους ανταγωνιστές, τους πελάτες της και τελικά τους καταναλωτές.
3)
Η επιβολή καθορισμένων τιμών λιανικής πωλήσεως εντός συστήματος διανομής εμπίπτει, εκ πρώτης όψεως, στην απαγόρευση του άρθρου 85, παράγραφος 1, αν είναι ικανή να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών. Αν η επιχείρηση διανομής κατέχει δεσπόζουσα θέση, το γεγονός αυτό καθιστά τον εκ μέρους της καθορισμό μη δίκαιων τιμών λιανικής πωλήσεως, για τα προϊόντα τα οποία διανέμει, καταχρηστική εκμετάλλευση της εν λόγω θέσης.
4)
Αν αποδεικνύεται ότι, κατά την εφαρμογή του συστήματος επιλεκτικής διανομής, μία επιχείρηση διανομής εφαρμόζει λιγότερο αυστηρά κριτήρια εγκρίσεως ως προς ένα λιανοπωλητή από ό, τι σε άλλους, η πρακτική αυτή ισοδυναμεί με άνιση εφαρμογή των προϋποθέσεων εισδοχής στο σύστημα και αντιβαίνει στο άρθρο 85 και ( αν η επιχείρηση διανομής κατέχει δεσπόζουσα θέση ) στο άρθρο 86. Προκειμένου να κριθεί αν συντρέχει τέτοια διάκριση, έχει σημασία να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι τόσο η επιχείρηση διανομής όσο και μια εταιρία που συνδέεται με αυτήν είναι κύριοι μετοχών του εν λόγω λιανοπωλητή.
Τα δικαστικά έξοδα των διαδίκων στην κύρια δίκη εναπόκεινται στην κρίση του εθνικού δικαστηρίου. Δεν πρέπει να εκδοθεί διάταξη ως προς τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας και η Επιτροπή.
(
*1
)	Μετάφραση από τα αγγλικά.