Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
N. EMILIOU
fremsat den 23. april 2026 (1)
Sag C-176/25 [Steizer] (i)
IU
mod
BT
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland))
» Præjudiciel forelæggelse – område med frihed, sikkerhed og retfærdighed – retligt samarbejde på det civilretlige område – gældende lov på det civil- og handelsretlige område – forordning (EF) nr. 593/2008 (Rom
I-forordningen) og forordning (EF) nr. 864/2007 (Rom II-forordningen) – eksklusiv licens til en ophavsret, som A har udstedt til B ved en mundtlig aftale – søgsmål vedrørende krænkelse af den omhandlede ophavsret anlagt af B mod C – C’s forsvar, hvorefter B ikke har søgsmålskompetence med den begrundelse, at den aftalelicens, som er udstedt til B, er ugyldig på grund af manglende overholdelse af visse formkrav – lovgivning, der finder anvendelse på spørgsmålet om den pågældende aftalelicens’ gyldighed med hensyn til form«
I.      Indledning
1.        Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse er indgivet af Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland). Med sine to spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvilken lov der finder anvendelse på gyldigheden med hensyn til form af aftalebestemte licenser og overdragelser vedrørende ophavsret (2), når denne gyldighed anfægtes af tredjemand i et krænkelsessøgsmål.
2.        Domstolen anmodes nærmere bestemt om at præcisere, om de relevante lovvalgsregler i denne henseende er de regler, der er fastsat i a) forordning (EF) nr. 593/2008 om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser (3) (herefter »Rom I-forordningen«), b) forordning (EF) nr. 864/2007 om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt (4) (herefter »Rom II-forordningen«) eller c) medlemsstaternes nationale lovgivning om ophavsret. Af nedenstående grunde er det min opfattelse, at den første af disse muligheder bør foretrækkes.
II.    Relevante retsforskrifter
A.      Bernerkonventionen
3.        Artikel 5 i Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker (Parisakten af 24.7.1971), som ændret den 28. juli 1979 (herefter »Bernerkonventionen«), med overskriften »Garanterede rettigheder: 1. og 2. Uden for hjemlandet, 3. I hjemlandet, 4. »Hjemlandet«« fastsætter i de relevante dele:
»1)      Ophavsmænd skal med hensyn til værker, for hvilke de har krav på beskyttelse ifølge denne konvention, i andre [Berner-]unionslande end værkets hjemland nyde de samme rettigheder, som de respektive lovgivninger for øjeblikket indrømmer eller fremtidig vil indrømme landets egne statsborgere, såvel som de rettigheder, som særligt tilkommer dem i henhold til denne konvention.
2)      Nydelsen og udøvelsen af disse rettigheder er ikke undergivet nogen formalitet og er uafhængig af eksistensen af beskyttelse i værkets hjemland. Når ikke andet er foreskrevet i denne konvention, retter beskyttelsens omfang såvel som de retsmidler, der er hjemlet ophavsmanden i det øjemed at værne om hans rettigheder, sig derfor udelukkende efter lovgivningen i det land, hvor beskyttelsen kræves.«
B.      Rom I-forordningen
4.        Rom I-forordningens artikel 1 med overskriften »Materielt anvendelsesområde« bestemmer i stk. 1, at »[d]enne forordning finder anvendelse på kontraktlige forpligtelser på det civil- og handelsretlige område i situationer, hvor der skal foretages et lovvalg«.
5.        Denne forordnings artikel 3 med overskriften »Aftalt lovvalg« bestemmer i stk. 1, at »[e]n aftale er underlagt den lov, som parterne har vedtaget«.
6.        Samme forordnings artikel 4 med overskriften »Lovvalg i mangel af aftale herom« har følgende ordlyd:
»1.      Har parterne ikke aftalt lovvalg i overensstemmelse med artikel 3, bestemmes den lov, der finder anvendelse på aftalen, som følger [...]:
[...]
b)      tjenesteydelsesaftaler er underlagt loven i det land, hvor tjenesteyderen har sit sædvanlige opholdssted
[...]«
7.        Rom I-forordningens artikel 11 med overskriften »Gyldighed med hensyn til form« har følgende ordlyd:
»1.      En aftale, der er indgået mellem personer, som, eller hvis befuldmægtigede, befinder sig i samme land på tidspunktet for aftalens indgåelse, er gyldig med hensyn til form, hvis den opfylder formkravene i den lov, som i henhold til denne forordning finder anvendelse på aftalens materielle indhold, eller loven i det land, hvor aftalen er indgået.
2.      En aftale, der er indgået mellem personer, som, eller hvis befuldmægtigede, befinder sig i forskellige lande på tidspunktet for aftalens indgåelse, er gyldig med hensyn til form, hvis den opfylder formkravene i den lov, som i henhold til denne forordning finder anvendelse på aftalens materielle indhold, eller loven i et af de lande, hvor en af parterne eller en af disses befuldmægtigede befinder sig på tidspunktet for aftalens indgåelse, eller loven i det land, hvor en af parterne på det pågældende tidspunkt havde sit sædvanlige opholdssted.
[...]«
8.        Denne forordnings artikel 12 med overskriften »Rækkevidden af den lov, der skal anvendes« bestemmer i stk. 1:
»Den lov, som i henhold til denne forordning skal anvendes på en aftale, finder navnlig anvendelse på spørgsmål om:
a)      fortolkning
b)      opfyldelse
c)      virkningerne af hel eller delvis misligholdelse af aftalen, [...] dog kun inden for grænserne af de beføjelser, som domstolen er tillagt ved de retsplejeregler, den er underlagt
[...]
e)      virkningerne af en aftales ugyldighed.«
C.      Rom II-forordningen
9.        Rom II-forordningens artikel 1 med overskriften »Materielt anvendelsesområde« bestemmer i stk. 1:
»Denne forordning finder anvendelse på forpligtelser uden for kontrakt på det civil- og handelsretlige område i alle situationer, hvor der skal foretages et lovvalg. [...]«
10.      Denne forordnings artikel 8 med overskriften »Krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder« bestemmer i stk. 1:
»På en forpligtelse uden for kontrakt, der udspringer af en krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed, anvendes loven i det land, for hvilket beskyttelse gøres gældende.«
11.      Samme forordnings artikel 15 med overskriften »Rækkevidden af den lov, der skal anvendes« har følgende ordlyd:
»Den lov, der i henhold til denne forordning skal anvendes på en forpligtelse uden for kontrakt, finder navnlig anvendelse på spørgsmål om:
a)      ansvarsgrundlag og ansvarsomfang, herunder bestemmelse af, hvilke personer der kan handle ansvarspådragende
b)      ansvarsfrihedsgrunde samt ansvarsbegrænsning og ansvarsdeling
[...]
f)      hvilke personer der kan gøre krav på erstatning for en skade, de personligt har lidt
[...]«
D.      Den tyske lov om ophavsret
12.      § 29 i Urheberrechtsgesetz (den tyske lov om ophavsret, herefter »den tyske lov om ophavsret«) med overskriften »Overførsel af ophavsret« bestemmer:
»1)      Ophavsretten kan ikke overføres, medmindre den overføres i forbindelse med fuldbyrdelsen af en testamentarisk disposition eller til medarvinger som led i en bodeling.
2)      Tildeling af brugsrettigheder (§ 31), kontraktlige tilladelser og aftaler baseret på udnyttelsesrettigheder samt aftaler om ophavsmænds ideelle rettigheder, jf. § 39, er tilladt.«
13.      § 34 i den tyske lov om ophavsret med overskriften »Overførsel af brugsrettigheder« bestemmer i stk. 1, at »[e]n brugsret [kun] kan [...] overføres med ophavsmandens samtykke […]«.
E.      Den polske lov om ophavsret
14.      Artikel 53 i Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (lov af 4.2.1994 om ophavsret og beslægtede rettigheder, herefter »den polske lov om ophavsret«) bestemmer, at »[f]or at ophavsmænds økonomiske rettigheder kan overdrages, skal der indgås en skriftlig aftale, idet overdragelsen ellers er ugyldig«.
III. De faktiske omstændigheder, den nationale retssag, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
15.      BT forhandler fra Tyskland autotilbehør, herunder fodmåtter, via onlineplatforme såsom eBay. Til dette formål bestilte hun flere gange i perioden fra april 2014 til april 2018 en polsk fotograf (herefter »fotografen«) til at fremstille fotografier af disse fodmåtter. BT’s ægtefælle transporterede hver gang måtterne til fotografens studie i Polen. Efter hver fotooptagelse overleverede fotografen fotografierne til BT’s ægtefælle på et USB-lagringsmedium. Det fremgår, at parterne mundtligt aftalte, at BT kunne anvende disse fotografier i sine salgstilbud på internettet. Der blev imidlertid ikke indgået en skriftlig aftale mellem dem (5).
16.      I perioden fra februar til marts 2018 gengav en anden forhandler af autotilbehør, IU, disse fotografier for at illustrere sine egne tilbud om fodmåtter på eBay uden først at have indhentet tilladelse fra BT.
17.      BT anlagde herefter sag mod IU ved den kompetente Landgericht (regional ret i første instans, Tyskland), idet hun gjorde gældende, at ophavsretten til fotografierne var blevet krænket i henhold til den tyske lov om ophavsret, og bl.a. nedlagde påstand om, at retten udstedte et forbud mod, at den hævdede krænkelse fortsatte.
18.      Landgericht (regional ret i første instans) gav sagsøgeren medhold. Den fastslog bl.a., at de omhandlede fotografier var beskyttet i henhold til den tyske lov om ophavsret, og at fotografen havde overført eksklusive brugsrettigheder til BT. IU havde krænket disse rettigheder ved at gengive fotografierne i sine egne tilbud uden BT’s tilladelse.
19.      IU iværksatte appel til prøvelse af denne dom ved Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf). I sin appel gjorde IU gældende, at BT ikke havde søgsmålskompetence, eftersom den eksklusive brugsret til fotografierne ikke var blevet gyldigt overført til hende af fotografen. Efter hendes opfattelse var den mundtlige aftale mellem BT og fotografen ugyldig, da den ikke overholdt kravet om skriftlighed i polsk ret (som ifølge hendes argument regulerer denne aftales gyldighed med hensyn til form efter Rom I-forordningens artikel 11).
20.      I sit svar fastholdt BT, at hun havde søgsmålskompetence, eftersom de eksklusive brugsrettigheder til fotografierne, som er beskyttet i henhold til den tyske lov om ophavsret, var blevet gyldigt overført til hende. Efter hendes opfattelse skal der sondres mellem spørgsmålet om den mundtlige aftales gyldighed med hensyn til form i denne henseende og spørgsmålet om gyldigheden med hensyn til form af »overdragelsestransaktionen« vedrørende selve ophavsretten. Hun har gjort gældende, at det sidstnævnte spørgsmål i henhold til Rom II-forordningens artikel 8, stk. 1, er underlagt loven i det land, for hvilket beskyttelse gøres gældende (lex loci protectionis), dvs. tysk ret, og at denne lov ikke stiller krav om skriftlig form hvad angår en sådan overførsel.
21.      Under disse omstændigheder har Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1[)]      Skal Rom II-forordningens artikel 8, stk. 1, fortolkes således, at loven i det land, for hvilket beskyttelse gøres gældende, også finder anvendelse på spørgsmålet om, hvorvidt en overdragelse af eksklusive brugsrettigheder til fotografier fra ophavsmanden til indehaveren af brugsretten er (formelt) gyldig?
2[)]      Såfremt det første præjudicielle spørgsmål besvares benægtende: Finder den lovgivning, der finder anvendelse på aftalen, og dermed artikel 4 og 11 i [Rom I-forordningen] anvendelse på spørgsmålet om, hvorvidt en overdragelse af eksklusive brugsrettigheder til fotografier fra ophavsmanden til indehaveren af brugsretten er (formelt) gyldig?«
22.      BT og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. IU og Kommissionen deltog i retsmødet, der fandt sted den 15. januar 2026.
IV.    Bedømmelse
23.      Som det fremgår af indledningen, ønsker den forelæggende ret med sine to spørgsmål, som det er hensigtsmæssigt at behandle samlet, nærmere bestemt oplyst, hvilken lov der finder anvendelse på spørgsmålet om gyldigheden med hensyn til form af en aftalebestemt licens til eller overdragelse af ophavsret, når denne gyldighed anfægtes af tredjemand i et krænkelsessøgsmål.
24.      For at illustrere spørgsmålet bedst muligt vil jeg først redegøre for det omtvistede materielle spørgsmål og lovvalg (afsnit A nedenfor), for derefter at behandle de relevante internationale privatretlige bestemmelser (afsnit B nedenfor).
A.      Det omtvistede materielle spørgsmål og lovvalg
25.      Det skal indledningsvis erindres, at ophavsret er en form for »intellektuel ejendomsret«, som tildeles af staterne i henhold til deres respektive nationale lovgivning (idet denne lovgivning dog i vid udstrækning er blevet harmoniseret ved forskellige internationale instrumenter, navnlig Bernerkonventionen og – inden for EU – en række direktiver) (6).
26.      I det væsentlige giver ophavsret skaberen af (eller »ophavsmanden« til) en intellektuel frembringelse (eller et »værk«) på visse betingelser (7) en række eksklusive økonomiske og ideelle rettigheder (8) til brugen heraf, som har erga omnes-virkning. Det retlige monopol er imidlertid territorialt begrænset, idet det kun eksisterer inden for den stats jurisdiktion, som har indrømmet det (hvilket generelt kaldes ophavsrettens »territorialprincip«) (9).
27.      I hovedsagen forekommer det ikke at være omstridt, at fotografen som »ophavsmand« til de omhandlede fotografier nyder ophavsretlig beskyttelse af disse »værker«, bl.a. i henhold til tysk ret (10).
28.      Ophavsmænd kan udnytte deres ophavsret på forskellige måder. De kan navnlig udstede licens til tredjemand og dermed tillade handlinger, som ellers ville krænke deres eksklusive rettigheder. Alternativt kan ophavsmænd overdrage deres ophavsret til tredjemand, hvorved de overfører ejerskabet til selve rettigheden, normalt mod vederlag. Sådanne frivillige ophavsretslicenser eller overdragelser af ophavsret kan enten indgå i enkeltstående aftaler eller i klausuler, der er en del af bredere kontraktlige aftaler som f.eks. tjenesteydelses-, udgivelses- eller distributionsaftaler (11).
29.      Det forekommer ligeledes ubestridt i den foreliggende sag, at det var fotografens hensigt at overføre ophavsretten til fotografierne til BT i henhold til tysk ret. Selv om den forelæggende ret kun har givet begrænsede oplysninger, indgik en sådan overførsel tilsyneladende i en række mundtlige aftaler om fotografiske tjenester, som blev indgået mellem de to parter. I henhold til disse aftaler forpligtede fotografen sig ikke blot til at fremstille disse fotografier, men også til at levere dem til BT. Overførslen af den pågældende ophavsret var et sekundært aspekt af den sidstnævnte forpligtelse. Uden nogen form for licens eller overdragelse af denne ophavsret kunne BT således ikke lovligt have udnyttet fotografierne i Tyskland (ved at offentliggøre dem i salgstilbud på eBay).
30.      Den nøjagtige retlige kvalificering af denne ophavsretlige aftale er fortsat usikker. Mens den forelæggende ret har anført, at fotografen overdrog den omhandlede ophavsret til BT, har BT hævdet, at han reelt udstedte en eksklusiv licens til denne ophavsret til hende. Den sidstnævnte kvalificering forekommer at være mere i overensstemmelse med den tyske lov om ophavsret, som forbyder ophavsmænd at overdrage deres (tyske) ophavsret som sådan, men giver dem mulighed for at overføre »brugsrettighederne« til det pågældende »værk« ved en sådan eksklusiv licens. En licens som denne giver imidlertid licenstageren tilladelse til at bruge »værket«, mens alle andre, herunder ophavsmanden, er udelukket herfra, og har således virkninger, der funktionelt svarer til virkningerne af en overdragelse (12). Jeg vil derfor ikke beskæftige mig yderligere med denne sondring (som under alle omstændigheder ikke er afgørende for nærværende bedømmelse).
31.      Efter denne præcisering skal det nævnes, at det er almindeligt, at de nationale retsordener pålægger visse begrænsninger for aftalebestemt udstedelse af licens til og/eller overdragelse af ophavsret. Nærmere bestemt fastsætter de ofte visse krav med hensyn til form, f.eks. et krav om, at licensen skal udstedes, eller overdragelsen skal ske, ved et skriftligt dokument (13).
32.      Der opstår imidlertid vanskeligheder, når sådanne transaktioner finder sted i en grænseoverskridende sammenhæng. I disse situationer kan lovgivningen i de forskellige stater, der er knyttet til transaktionen, stille divergerende eller endog modstridende krav. Dette er netop tilfældet i den foreliggende sag. Den omhandlede transaktion er nærmere bestemt knyttet til Polen (på grund af fotografens sædvanlige opholdssted og de pågældende »værkers« hjemland) og til Tyskland (på grund af BT’s sædvanlige opholdssted og det sted, hvor ophavsretten udnyttes). Mens polsk ret kræver skriftlig form, er dette ifølge den forelæggende ret ikke tilfældet i tysk ret.
33.      Denne lovkonflikt udgør kernen i det krænkelsessøgsmål, som BT har anlagt ved den forelæggende ret. I denne sag har IU gjort gældende, at den eksklusive aftalebestemt licens vedrørende ophavsretten, som ligger til grund for BT’s krav, er ugyldig med hensyn til form i henhold til polsk ret (da der ikke forelå en skriftlig aftale herom mellem hende og fotografen). Uden en gyldig licens til eller overdragelse af denne ophavsret havde BT efter IU’s opfattelse ikke kompetence til i det hele taget at iværksætte dette søgsmål. BT har derimod påberåbt sig tysk ret med henblik på at gøre gyldigheden af denne licens og dermed sin ret til at håndhæve den omhandlede ophavsret gældende.
34.      Under disse omstændigheder er det afgørende spørgsmål, hvilken af de konkurrerende nationale lovgivninger den forelæggende ret skal anvende for at afgøre, om den omhandlede eksklusive aftalebestemte licens er gyldig med hensyn til form, og dermed om BT har kompetence til at anlægge et krænkelsessøgsmål mod en tredjemand som IU. Dette spørgsmål skal afgøres under henvisning til de relevante lovvalgsregler, som jeg nu vil se nærmere på.
B.      Den lov, der finder anvendelse på gyldigheden med hensyn til form af en aftalebestemt licens til eller overdragelse af ophavsret i henhold til de relevante lovvalgsregler
35.      Når en angivelig indehaver af en ophavsretslicens eller overdragelse af ophavsret (såsom BT) anlægger et krænkelsessøgsmål mod en tredjemand (såsom IU) ved en ret i en medlemsstat, findes der ikke én enkelt lovvalgsregel, der udpeger en bestemt materiel ret, som skal følges med hensyn til alle de spørgsmål, der måtte blive rejst i en sådan sag. Derimod kan forskellige lovvalgsregler, der er knyttet til forskellige kendte kategorier inden for privatretten, og som udpeger (potentielt) forskellige materielle lovgivninger, være relevante afhængigt af arten af det eller de pågældende specifikke spørgsmål (afsnit 1 nedenfor) (14). Med henblik på at fastlægge, hvilke regler der er relevante hvad angår gyldigheden med hensyn til form af en aftalebestemt licens til eller overdragelse af ophavsret og i sidste ende, hvilken lov der finder anvendelse, er det derfor vigtigt at kvalificere dette spørgsmål korrekt, dvs. at bestemme, hvilken kategori det passer ind i (afsnit 2 nedenfor).
1.      De »konkurrerende« lovvalgsregler
36.      Som anført i det foregående punkt er forskellige lovvalgsregler i forbindelse med et krænkelsessøgsmål for en ret i en medlemsstat relevante for så vidt angår spørgsmål om ansvar uden for kontraktforhold [afsnit a) nedenfor], en licens- eller overdragelsesaftale [afsnit b) nedenfor] og ophavsret som sådan [afsnit c) nedenfor].
a)      Ansvar uden for kontraktforhold
37.      For det første er lovvalgsreglerne i Rom II-forordningen relevante (15) for så vidt angår spørgsmål, der vedrører
(eller anses for at vedrøre) det potentielle ansvar uden for kontraktforhold (eller, for at anvende denne forordnings ordlyd, den »forpligtelse uden for kontrakt«), som den angivelige krænkende part har over for sagsøgeren (16). I henhold til denne forordnings artikel 15 finder den lov, der skal anvendes på den pågældende »forpligtelse uden for kontrakt«, anvendelse på sådanne spørgsmål om »ansvar uden for kontraktforhold«.
38.      I henhold til Rom II-forordningens artikel 8 er den lov, der finder anvendelse på en »forpligtelse uden for kontrakt«, der udspringer af en krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed, herunder ophavsret (17), »loven i det land, for hvilket beskyttelse gøres gældende« (eller lex loci protectionis) (18).
39.      Hvis gyldigheden med hensyn til form af en aftalebestemt licens til eller overdragelse af ophavsret skal anses for at henhøre under »forpligtelse uden for kontrakt«, vil tysk ret følgelig regulere dette spørgsmål i hovedsagen i henhold til Rom II-forordningens artikel 8, sammenholdt med denne forordnings artikel 15, for så vidt som BT gør en ophavsretlig beskyttelse gældende for Tyskland.
b)      Kontrakt
40.      For det andet er lovvalgsreglerne i Rom I-forordningen relevante (19) for spørgsmål, der vedrører
(eller anses for at vedrøre)
»kontraktlige forpligtelser«, som udspringer af en licens- eller overdragelsesaftale (eller klausul), der er bindende for parterne (20). I henhold til Rom I-forordningens artikel 12 finder den lov, der finder anvendelse på den pågældende aftale (»lex contractus«), anvendelse på disse »kontraktlige« spørgsmål.
41.      I henhold til Rom I-forordningens artikel 3, stk. 1, er den lov, der finder anvendelse på en aftale (herunder om udstedelse af licens til eller overdragelse af ophavsret), den lov, som parterne har vedtaget (21).
42.      Er der ikke foretaget et sådant valg (hvilket synes at være tilfældet i den foreliggende sag (22)), fastsætter Rom I-forordningens artikel 4 objektive regler for bestemmelsen af, hvilken lov der finder anvendelse på den pågældende aftale. Disse regler er temmelig komplekse. Hvad angår den foreliggende sag er det tilstrækkeligt at forklare, at artikel 4, stk. 1, indeholder en udtømmende liste over tilknytningskriterier, der vedrører visse kategorier af aftaler. Selv om aftaler om intellektuelle ejendomsrettigheder ikke indgår heri som sådan (23), fastsætter artikel 4, stk. 1, litra
b), et sådant tilknytningskriterium vedrørende »tjenesteydelsesaftaler«, som åbenbart omfatter aftaler som dem, der blev indgået mellem fotografen og BT (24).
43.      I henhold til denne bestemmelse er den lov, der finder anvendelse på en sådan aftale, »loven i det land, hvor tjenesteyderen har sit sædvanlige opholdssted«. I hovedsagen synes det at være ubestridt, at »tjenesteyderen«, dvs. fotografen, har sit »sædvanlige opholdssted« i Polen (25). Derfor er polsk ret den relevante lovgivning, der finder anvendelse på aftalen (26).
44.      Det skal dog tilføjes, at Rom I-forordningen for så vidt angår visse »kontraktlige spørgsmål« ikke blot udpeger den lovgivning, der finder anvendelse på aftalen, og henviser til denne lovgivning, men fastsætter kvasimaterielle (eller »resultatorienterede«) regler. Denne retsakts artikel 11 indeholder sådanne regler om en aftales »gyldighed med hensyn til form«. Disse regler er forskellige afhængigt af, om parterne (eller deres befuldmægtigede) befandt sig i samme land på tidspunktet for den pågældende aftales indgåelse. I den foreliggende sag synes den forelæggende ret at antage, at BT (eller snarere hendes »befuldmægtigede«, dvs. hendes ægtefælle) og fotografen befandt sig i samme land, nemlig Polen, på tidspunktet for indgåelsen af deres aftaler (og dermed, at aftalerne blev indgået dér). Da dette er et faktuelt spørgsmål, vil jeg tage udgangspunkt i denne antagelse (27). I et sådant scenarie bestemmer artikel 11, stk. 1, at aftalen er gyldig med hensyn til form (heraf reglens »resultatorienterede« karakter), hvis den opfylder formkravene i enten i) den lovgivning, der finder anvendelse på aftalen eller ii) lovgivningen i det land, hvor aftalen er indgået (lex loci contractus). I den foreliggende sag bør dette af de ovenfor anførte grunde være polsk ret i begge tilfælde.
45.      Hvis gyldigheden med hensyn til form af en aftalebestemt licens til eller overdragelse af ophavsret skal anses for at være et »kontraktligt« spørgsmål, vil det følgelig være polsk ret, der i henhold til Rom I-forordningens artikel 4 og 11 gælder hvad angår hovedsagen.
c)      Ophavsret som sådan
46.      For det tredje er medlemsstaternes nationale lovvalgsregler, når der ikke findes relevante lovvalgsregler på EU-plan (28) eller i Bernerkonventionen (29), relevante for så vidt angår spørgsmål,
der vedrører
(eller anses for at vedrøre)
ophavsret som sådan, dvs. denne »intellektuelle ejendomsrets« iboende karakteristika (30).
47.      Der er visse forskelle mellem disse nationale lovvalgsregler. I betragtning af ophavsrettens art (en monopolistisk beskyttelse, der ydes af en stat i henhold til dens egen lovgivning og udelukkende på dens eget område) fastsætter disse regler dog normalt – som de tyske lovvalgsregler i den foreliggende sag – at sådanne »ejendomsretlige« spørgsmål (31) (også) reguleres af loven i det land, for hvilket beskyttelse gøres gældende (32).
48.      Hvis spørgsmålet om gyldigheden med hensyn til form af en aftalebestemt licens til eller overdragelse af ophavsret skulle anses for at vedrøre ophavsretten som sådan, vil tysk ret derfor regulere dette spørgsmål i hovedsagen i henhold til de tyske lovvalgsregler, for så vidt som BT har gjort ophavsretlig beskyttelse gældende for Tyskland.
2.      Den korrekte kvalificering af spørgsmålet om gyldigheden med hensyn til form af en aftalebestemt licens til eller overdragelse af ophavsret
49.      I betragtning af de mange forskellige lovvalgsregler afhænger fastlæggelsen af, hvilke der er relevante hvad angår gyldigheden med hensyn til form af en aftalebestemt licens eller overdragelse af ophavsret (og i sidste ende spørgsmålet om, hvorvidt tysk eller polsk ret regulerer tvisten i hovedsagen), af den korrekte kvalificering af dette spørgsmål, dvs. om det skal anses for at henhøre under »ansvar uden for kontraktforhold«, »kontrakt« eller »ophavsret som sådan«. En ukorrekt kvalificering ville medføre en fejlagtig fortolkning af disse regler og anvendelse af en uhensigtsmæssig materiel ret (33).
50.      Med henblik på denne kvalificering skal rækkevidden af kategorierne »ansvar uden for kontraktforhold« og »kontrakt« defineres selvstændigt i lyset af de formål, der forfølges med Rom I- og Rom II-forordningen, navnlig behovet for at sikre retssikkerheden med hensyn til, hvilken lov der finder anvendelse, og for at gøre »udfaldet af retssager mere forudsigeligt« (34). Hvis dette ikke var tilfældet, ville kvalificeringen af et bestemt spørgsmål (og dermed den potentielle anvendelse af disse instrumenter) kunne variere afhængigt af den påkendende ret (35). Endvidere skal restkategorien, kategorien vedrørende ophavsret som sådan, afgrænses tilsvarende inden for de nationale lovvalgsregler. Disse forskellige kategorier bør således ikke overlappe hinanden. Hvis et enkelt spørgsmål skulle falde ind under to kategorier på én gang, kunne dette føre til en samtidig udpegning af forskellige materielle lovgivninger, som kan være indbyrdes modstridende. Et sådant resultat ville underminere selve funktionen af lovvalgsreglerne og fratage Rom I- og Rom II-forordningen deres effektive virkning.
51.      I det følgende vil jeg først forklare, hvorfor gyldigheden med hensyn til form af en aftalebestemt licens til eller overdragelse af ophavsret ikke vedrører »ansvar uden for kontraktforhold« [afsnit a) nedenfor]. Jeg vil derefter redegøre for grundene til, at dette spørgsmål på trods af visse vanskeligheder ikke bør kvalificeres som »ejendomsretligt«, men som »kontraktligt« [afsnit b) nedenfor].
a)      Gyldigheden med hensyn til form af en aftalebestemt licens til eller overdragelse af ophavsret vedrører ikke »ansvar uden for kontraktforhold«
52.      Én ting står klart. Som Kommissionen har anført, vedrører spørgsmålet om gyldigheden med hensyn til form af en aftalebestemt licens til eller overdragelse af ophavsret – selv når det opstår i forbindelse med et krænkelsessøgsmål – ikke »ansvar uden for kontraktforhold«. Følgelig er lovvalgsreglerne i Rom II-forordningen ikke relevante.
53.      På det materielle plan er der således ingen forbindelse mellem dette spørgsmål og den (angiveligt) krænkende parts (angivelige) ansvar. Det er åbenbart, at BT uden en gyldig aftalebestemt licens til eller overdragelse af den omhandlede ophavsret muligvis ikke har kompetence til i det hele taget at anlægge et krænkelsessøgsmål (36). Spørgsmålet om gyldigheden af denne aftalebestemte licens til eller overdragelse går imidlertid forud for (og skal derfor logisk set behandles af den ret, for hvilken sagen er indbragt, inden) enhver diskussion om, hvorvidt sagsøgte har krænket ophavsretten (37). Den manglende materielle forbindelse mellem dette spørgsmål og ansvaret illustreres også af, at spørgsmålet om gyldigheden af en aftalebestemt licens til eller overdragelse kan opstå i helt forskellige processuelle sammenhænge (f.eks. sager om fastlæggelse af ejerskab, gyldigheden af en aftale om ophavsretslicens eller overdragelse af ophavsret osv.).
54.      På denne baggrund er BT’s argument om, at dette spørgsmål om gyldighed ikke desto mindre bør henhøre under kategorien »ansvar uden for kontraktforhold«, når det opstår i forbindelse med et krænkelsessøgsmål, eftersom det ville være lettere for den påkendende ret at afgøre hele sagen efter den eneste materielle ret, der udpeges i Rom II-forordningens artikel 8, stk. 1, fejlagtigt. I overensstemmelse med de generelle principper for kvalificering i forbindelse med lovkonflikter, der er sammenfattet i dette forslag til afgørelses punkt 35, afhænger lovvalgsreglerne og dermed den lov, der regulerer et givet spørgsmål, af arten af dette spørgsmål og ikke af den processuelle sammenhæng, hvori det er rejst. Den
modsatte tilgang ville indebære en risiko for, at f.eks. en given aftalebestemt licens eller overdragelse ville blive anset for gyldig i henhold til ét materielt regelsæt, når den anfægtes i forbindelse med et krænkelsessøgsmål, men ugyldig i henhold til et andet materielt regelsæt i forbindelse med et søgsmål om fastlæggelse af ejerskab (eller et modkrav med påstand om overdragelsens ugyldighed osv.) og omvendt. Et sådant resultat ville være uforeneligt med de mål om retssikkerhed og forudsigelighed, der ligger til grund for Rom I- og Rom II-forordningen (38).
b)      Gyldigheden med hensyn til form af en aftalebestemt licens til eller overdragelse af ophavsret er ikke et »ejendomsretligt«, men et »kontraktligt« spørgsmål
55.      Det skal herefter afgøres, om spørgsmålet om gyldigheden med hensyn til form af en aftale om licens eller overdragelse skal kvalificeres som »kontraktligt« eller »ejendomsretligt«. Dette spørgsmål kræver en mere udførlig forklaring, navnlig fordi det har givet anledning til divergerende synspunkter blandt medlemsstaternes retsinstanser og i retslitteraturen.
56.      Generelt bør der i forbindelse med sådanne aftaleforhold relateret til ophavsret altid sondres tydeligt mellem »ejendomsretlige« og »kontraktlige« spørgsmål. Spørgsmål vedrørende den pågældende ophavsret »som sådan« bør altid være forbeholdt den lovgivning, der regulerer denne ret, som fastlagt i henhold til de nationale lovvalgsregler (typisk loven i det land, for hvilket beskyttelse gøres gældende), uanset hvilken lov der i henhold til Rom I-forordningen finder anvendelse på aftalen. En sådan kvalificering på grundlag af en sondring er – ud over de ovenfor i punkt 49 anførte grunde – begrundet i politiske hensyn: Selv om parterne i henhold til denne forordning frit bør kunne vælge, hvilken lov der skal anvendes på deres »kontraktlige forpligtelser«, bør de derimod ikke kunne gøre dette for så vidt angår selve ophavsrettens iboende karakteristika (39).
57.      Der er ingen tvivl om, at kategorien »ejendomsret« omfatter det primære spørgsmål om, hvorvidt den pågældende ophavsret kan overføres – dvs. om denne rettighed kan overføres fra den oprindelige indehaver (ophavsmanden) til en anden person, navnlig ved en aftale.  Overførbarhed (og omfanget heraf) er således et iboende kendetegn ved den pågældende rettighed. En ophavsretslicens kan derfor kun udstedes, eller en overdragelse finde sted, ved en aftale, hvis den lovgivning, der regulerer den pågældende rettighed, tillader det, uanset hvilken lov der finder anvendelse på den pågældende aftale (40).
58.      Når (og i det omfang) den lov, der regulerer en ophavsret, tillader, at den overføres ved en aftale (hvilket er tilfældet her, eftersom tysk ret ganske vist udelukker, at ophavsretten kan overdrages, men tillader eksklusive licenser som i den foreliggende sag), vedrører det efterfølgende spørgsmål om, hvorvidt en aftalebestemt licens til eller overdragelse af denne ophavsret skal opfylde visse krav med hensyn til form (herunder i den foreliggende sag kravet om et skriftligt dokument), derimod, i det væsentlige, ikke rettigheden »som sådan«, men den underliggende aftale (41).
59.      Disse krav følger således ikke af ophavsrettens art. De pålægges derimod for at beskytte ophavsmanden, som ofte anses for at være den svageste part i ophavsretsrelaterede aftaler (i modsætning til mellemmænd såsom forlæggere). Disse krav har specifikt til formål at sikre ophavsmandens informerede samtykke til enhver forpligtelse, der følger af en sådan aftale, til at licensere eller overdrage den pågældendes ophavsret samt gennemsigtighed med hensyn til det præcise indhold af en sådan forpligtelse (42).
60.      Det er derfor ikke overraskende, at sådanne krav ofte pålægges med en betingelse om, at manglende overholdelse medfører, at den omhandlede licens- eller overdragelsesaftale (eller aftaleklausul) er ugyldig (som det f.eks. er tilfældet i henhold til artikel 53 i den polske ophavsretslov). Såfremt dette er tilfældet, vedrører de omhandlede krav tydeligvis »gyldigheden med hensyn til form« af denne aftale (eller klausul) som omhandlet i Rom I-forordningens artikel
11 (43). Selv når sådanne krav indgår i en bevismæssig sammenhæng (f.eks. når der kræves et skriftligt dokument som det eneste tilladte bevis for en sådan aftale om licens eller overdragelse), er deres praktiske virkning sammenlignelig: Licenser eller overdragelser, som ikke kan godtgøres, kan ikke håndhæves (44). Derfor er spørgsmålets art ikke grundlæggende anderledes, og reglerne i Rom I-forordningen finder fortsat anvendelse (navnlig artikel 18, stk. 2, der henviser til artikel 11) (45). Alt i alt vedrører sådanne krav (med hensyn til form eller bevis) i national ret, uanset deres nøjagtige karakter, i sig selv (gyldigheden eller beviset for) »kontraktlige forpligtelser« mellem parterne.
61.      At sådanne formkrav ikke vedrører ophavsretten »som sådan«, men den aftale, hvorved retten skal licenseres eller overdrages, understøttes yderligere af den omstændighed, at der findes lignende krav i nationale retsordener med hensyn til aftaler og klausuler vedrørende forskellige emner (f.eks. med hensyn til konkurrenceklausuler i ansættelseskontrakter, internationale værnetingsaftaler osv.) (46), typisk med tilsvarende beskyttelsesformål. Den omstændighed, at sådanne krav i den foreliggende sag vedrører aftaler om ophavsret, ændrer ikke den iboende »kontraktlige« karakter af det underliggende spørgsmål (47).
62.      Denne fortolkning drages ikke i tvivl af BT’s og Kommissionens argumenter. Ifølge disse berørte parter skal der sondres mellem på den ene side gyldigheden med hensyn til form af aftalen om licens eller overdragelse og på den anden side gyldigheden med hensyn til form af »overførslen« af ophavsretten (48). Mens det førstnævnte faktisk er et »kontraktligt spørgsmål« (da det kun vedrører de »kontraktlige forpligtelser«, der er bindende mellem parterne), er det sidstnævnte derimod et »ejendomsretligt spørgsmål« (fordi overførslen af ophavsretten i sig selv berører tredjemand). For så vidt som hovedsagen ikke drejer sig om en tvist mellem parterne i aftalen, men er anlagt af en af disse parter mod en tredjemand, er det desuden kun det sidstnævnte aspekt, der er relevant. Det egentlige spørgsmål er således, hvorvidt ejerskabet over ophavsretten blev overført til BT, hvorved hun kan håndhæve denne ret over for tredjemand. Følgelig bør de formkrav, som i denne henseende er fastlagt i loven i det land, for hvilket beskyttelse gøres gældende  (i dette tilfælde tysk ret), finde anvendelse (49).
63.      Disse argumenter bunder efter min opfattelse i en forvirring med hensyn til arten af det omtvistede spørgsmål. En forklaring er nødvendig for at forstå den fejlagtige antagelse.
64.      Den sondring mellem »aftalens gyldighed med hensyn til form« og »overførselstransaktionens gyldighed med hensyn til form«, som BT og Kommissionen har foreslået, og som i høj grad er påvirket af tysk privatret (50) (og som ved første øjekast kan være forvirrende for jurister fra en anden tradition), henviser efter min opfattelse til det, der i andre retsordener sædvanligvis forstås som sondringen mellem på den ene side gyldigheden af en aftalebestemt licens til eller overdragelse af intellektuel ejendomsret og på den anden side den pågældende licens’ eller overdragelses retsvirkning over for tredjemand.
65.      Nærmere bestemt kan der, når der er indgået en gyldig overdragelsesaftale eller eksklusiv licensaftale vedrørende en intellektuel ejendomsrettighed mellem to personer, opstå et særskilt spørgsmål om, hvorvidt den person, til hvem overdragelsen er sket eller til hvem licensen er udstedt, kan påberåbe sig denne overførsel af en rettighed (eller med andre ord følgerne af denne aftale) over for tredjemand, herunder i et krænkelsessøgsmål (som BT gjorde i forhold til IU). I visse retsordener er dette kun muligt, når visse formaliteter er opfyldt, typisk registrering af den pågældende licens eller overdragelse i et særligt offentligt register. Jeg vil gerne fremhæve her, at ud over den omstændighed, at de pågældende formaliteter normalt ikke kræves i forbindelse med aftalebestemt overførsel af ophavsret (51), er de grundlæggende forskellige fra de formkrav, der er omhandlet i den foreliggende sag. Disse formaliteter er i det væsentlige administrative skridt uden for aftalen, som involverer offentlige myndigheder, og som ikke pålægges for at beskytte (en af) aftaleparterne, men for, i samfundets interesse, at sikre offentlighed, information, gennemsigtighed og i sidste ende retssikkerhed med hensyn til den intellektuelle ejendomsrets status. Det er åbenbart, at dette særlige spørgsmål om retsvirkning over for tredjemand (herunder en eventuel anvendelse af disse formaliteter) i sagens natur er et »ejendomsretligt« anliggende. Det vedrører den iboende »erga omnes«-karakter af den omhandlede immaterielle rettighed (52).
66.      Det spørgsmål, der er rejst i hovedsagen, er imidlertid, i det væsentlige, ikke knyttet til dette spørgsmål om retsvirkning over for tredjemand. IU har ikke bestridt, at en eksklusiv aftalelicens vedrørende ophavsret i henhold til tysk ret kan gøres gældende over for tredjemand, herunder i et krænkelsessøgsmål, uden at der kræves nogen formaliteter i denne henseende. Jeg skal erindre om, at IU derimod har bestridt selve eksistensen af en gyldig aftalelicens mellem fotografen og BT (uden hvilken BT ikke ville have søgsmålskompetence) på grund af den angivelige manglende overholdelse af de ovenfor omtalte formkrav. Af de ovennævnte grunde vedrører dette spørgsmål om gyldighed og disse krav i sagens natur »aftalerne mellem BT og fotografen« (53). Hvis der ikke foreligger en gyldig overdragelses- eller licens aftale (eller klausul), kan der naturligvis ikke være tale om nogen efterfølgende overførsel af ophavsret, der kan gøres gældende over for tredjemand. Dette spørgsmål skal imidlertid afklares inden en drøftelse af, hvorvidt aftalen kan gøres gældende over for tredjemand. Den omstændighed, at dette spørgsmål tilfældigvis rejses af en sådan tredjemand som forsvar, idet vedkommende forsøger at undgå et krænkelsessøgsmål, kan ikke ændre ved dets »kontraktlige« karakter. Også her afhænger kvalificeringen af et retligt spørgsmål af dets objektive karakter og ikke af identiteten af den part, der påberåber sig det (54).
67.      Den fortolkning, som jeg foreslår, hvorefter spørgsmålet om gyldigheden med hensyn til form af en aftalebestemt licens til eller overdragelse af ophavsret skal kvalificeres som »kontraktligt« og dermed være omfattet af lovvalgsreglerne i Rom I-forordningen, navnlig artikel 11, er i overensstemmelse med det formål om retssikkerhed og forudsigelighed, der forfølges med denne forordning.
68.      Denne fortolkning gør således grænseoverskridende transaktioner relateret til ophavsret nemmere. I henhold til artikel 11 anses en aftalebestemt licens til eller overdragelse af ophavsret normalt (55) for at være gyldig og retskraftig, hvis den opfylder kravene i enten den lovgivning, der finder anvendelse på aftalen eller lovgivningen i det land, hvor aftalen blev indgået. Dette giver parterne retssikkerhed med hensyn til deres aftalers gyldighed (med hensyn til form) og retsvirkning, navnlig når disse vedrører flere nationale ophavsrettigheder, der er underlagt lige så mange nationale lovgivninger: Parterne behøver ikke at frygte, at deres transaktion er (delvist eller fuldstændigt) uden virkning, fordi de forskellige krav, som disse nationale love måtte indeholde, ikke er opfyldt.
69.      Derimod ville den tilgang, som BT og Kommissionen har talt for, betyde, at parterne skulle overholde både formkravene i den lovgivning, der finder anvendelse på aftalen og/eller lovgivningen i det land, hvor aftalen er indgået (som fastsat i Rom I-forordningens artikel 11), og de krav, der er fastsat i den lovgivning, der regulerer retten som sådan (eller lovgivningerne, såfremt aftalen vedrører flere nationale ophavsrettigheder). En sådan tilgang ville øge risikoen for, at aftaler vedrørende ophavsret bliver virkningsløse på grund af en formmangel, og ville således fratage artikel 11 en stor del af dens effektive virkning i forhold til denne kategori af aftaler (56).
70.      Endelig forstår jeg, at det nogle gange, i virkeligheden, er begrundet at kvalificere det omhandlede spørgsmål som »ejendomsretligt«, ikke som følge af spørgsmålets objektive karakter, men på grund af en bekymring for, at parterne ellers i henhold til Rom I-forordningens artikel 11 kan omgå de formkrav, der er fastsat i den lovgivning, der regulerer ophavsretten (igen typisk lovgivningen i det land, hvor aftalen er indgået), ved at vælge en mere lempelig lov som den lov, der finder anvendelse på deres aftale, mens disse krav ofte anses for særligt vigtige af staterne i betragtning af det mål om beskyttelse af ophavsmanden, som de forfølger.
71.      Denne bekymring er imidlertid ikke kun relevant hvad angår aftaler om ophavsret. Den opstår, hver gang nationale love stiller formkrav i forbindelse med visse aftaler eller klausuler. I denne henseende gør jeg opmærksom på, at EU-lovgiver, der var bevidst om den betydning, som de nationale lovgivere kan tillægge de omhandlede krav, i henhold til Rom I-forordningens artikel 11 valgte at prioritere aftalers gyldighed med hensyn til form over en streng anvendelse af disse krav for at sikre parternes retssikkerhed i overensstemmelse med Rom I-forordningens overordnede formål (57).
72.      I det omfang der ikke findes en specifik bestemmelse, der fastsætter noget andet, kan jeg ikke se, hvorfor Rom I-forordningens artikel 11 og det politiske valg, som denne bestemmelse er udtryk for, skulle tilsidesættes hvad angår aftaler vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder ved en kunstig (re)kvalificering af de krav, der behandles i dette forslag til afgørelse, som et »ejendomsretligt« spørgsmål. Det tilkommer EU-lovgiver at vurdere, om det som et politisk spørgsmål vil være ønskeligt, at formkravene i loven i det land, for hvilket beskyttelse gøres gældende, altid finder anvendelse, idet den underliggende aftale ellers vil være ugyldig. Hvis lovgiver måtte finde, at en sådan tilgang er berettiget, kan denne ændre artikel 11 i overensstemmelse hermed, f.eks. ved at indføre specifikke, skræddersyede regler om aftaler vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder (58).
73.      Under alle omstændigheder indeholder Rom I-forordningen i sin nuværende form allerede mekanismer, der tager hensyn til disse spørgsmål. Navnlig overlader denne forordnings artikel 9 et vist skøn til den ret, for hvilken en tvist er indbragt, til uanset den eller de love, der gælder for en aftale i henhold til forordningens almindelige regler, at anvende de »overordnede præceptive bestemmelser«, der er fastsat i dens egen lov (artikel 9, stk. 2) eller i loven i det »land, hvor de forpligtelser, der udspringer af aftalen, skal opfyldes eller allerede er opfyldt« (artikel 9, stk. 3).
74.      For så vidt som formkravene i den lov, der regulerer ophavsretten, af det pågældende land anses for at være tilstrækkeligt »afgørende« til at kunne kvalificeres som »overordnede præceptive bestemmelser« (59), og for så vidt som denne lov er sammenfaldende med i) domstolslandets lov eller ii) loven i det land, hvor de kontraktlige forpligtelser skal opfyldes (60), kan disse regler således fuldbyrdes (og en aftale anses for ugyldig på grund af form), uanset reglerne i Rom I-forordningens artikel11 (61). Denne vurdering skal imidlertid nødvendigvis foretages fra sag til sag (62).
75.      Eftersom spørgsmålet om gyldigheden med hensyn til form af den eksklusive aftalelicens, som BT har påberåbt sig i hovedsagen, er af »kontraktlig« karakter, finder lovvalgsreglerne i Rom I-forordningen anvendelse. I henhold til denne forordnings artikel 11 kan de underliggende aftaler være ugyldige med hensyn til form, da de ikke opfylder formkravene i polsk ret. Såfremt BT ikke har en gyldig licens til eller har fået overdraget ophavsret, kan hun derfor muligvis ikke have søgsmålskompetence ved den forelæggende ret, således som IU har gjort gældende. Det tilkommer imidlertid den forelæggende ret at efterprøve dette (63).
V.      Forslag til afgørelse
76.      På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland) forelagte spørgsmål således:
»Artikel 1, stk. 1, artikel 10, artikel 11 og artikel 18, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 593/2008 af 17. juni 2008 om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser skal fortolkes således, at spørgsmålet om eventuelle formkrav, som en aftalebestemt licens til eller overdragelse af ophavsret skal opfylde for at kunne anses for gyldig eller godtgjort, i en situation, hvor der skal foretages et lovvalg, reguleres af den eller de materielle lovgivninger, der er udpeget i henhold til bestemmelserne i denne forordning.«
1 –      Originalsprog: engelsk.
i –            Den foreliggende sags navn er et vedtaget navn. Det svarer ikke til et navn på en part i sagen.
2 –      Jf. nærmere herom i punkt 25-34 nedenfor.
3 –      Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 17.6.2008 (EUT 2008, L 177, s. 6).
4 –      Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 11.7.2007 (EUT 2007, L 199, s. 40).
5 –      I det mindste ikke på det pågældende tidspunkt (jf. fodnote 63 nedenfor). Der blev heller ikke på noget tidspunkt indgået en aftale om, hvilken lov der skulle finde anvendelse på bestillingen af fotografen og overførslen af ophavsretten.
6 –      Jf. navnlig Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EC af 22.5.2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (EFT 2001, L 167, s. 10).
7 –      Navnlig er et »værk« kun beskyttet, hvis det er »originalt« (jf. i denne retning Bernerkonventionens artikel 2, stk. 3, og artikel 14a, stk. 1, samt dom af 16.7.2009, Infopaq International, C-5/08, EU:C:2009:465, præmis 37).
8 –      Jf. dels Bernerkonventionens artikel 9-14b og artikel 2-4 i direktiv 2001/29, dels Bernerkonventionens artikel 6a.
9 –      Jf. Bernerkonventionens artikel 5, stk. 2, og dom af 22.1.2015, Hejduk (C-441/13, EU:C:2015:28, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis).
10 –      Og sandsynligvis i andre stater i henhold til deres respektive lovgivning. BT har imidlertid ikke gjort disse andre nationale ophavsrettigheder gældende for den forelæggende ret. De er derfor ikke relevante i hovedsagen.
11 –      Jf. endvidere L. Guibault, P.B. Hugenholtz, M.M.M. van Eechoud, S.J. van Gompel og N. Helberger, The Recasting of Copyright & Related Rights for the Knowledge Economy, Institute for Information Law, University of Amsterdam, Nederlandene, 2006, punkt 3.2.1 og 3.2.2, og J.J. Fawcett og P. Torremans, Intellectual Property and Private International Law, Oxford Private International Law Series, 3. udg., 2024, punkt 14.01, 14.02, 14.14, 14.107 og 14.108.
12 –      Jf. § 29, stk. 1 og 2, i den tyske ophavsretslov. Jf. desuden L. Guibault og P.B. Hugenholtz m.fl., fodnote 11, op.cit., punkt 3.2.2.
13 –      Desuden kræver disse love undertiden, at alle relaterede klausuler underskrives af ophavsmanden, at de pågældende rettigheder sammen med licensens eller overdragelsens omfang og varighed klart angives deri osv. Jf. f.eks., i Frankrig, artikel L-131-2 og L-131-3 i code de la propriété intellectuelle (lov om intellektuel ejendomsret), i Det Forenede Kongerige, Copyright, Designs and Patents Act 1988 (lov af 1988 om ophavsret, design og patent), section 90(3). Jf. generelt vedrørende en sammenlignende analyse af staternes lovgivninger hvad dette angår L. Guibault og P.B. Hugenholtz m.fl., fodnote 11, op.cit., og T. Kono (red.), Intellectual Property and Private International Law: Comparative Perspectives, Hart Publishing, Oxford, 2012.
14 –      Jf. i denne retning dom af 21.1.2016, ERGO Insurance og Gjensidige Baltic (C-359/14 og C-475/14, EU:C:2016:40, præmis 47-62), og af 28.7.2016, Verein für Konsumenteninformation (C-191/15, EU:C:2016:612, præmis 35-60). Jf. også generaladvokat Saugmandsgaard Øes forslag til afgørelse Verein für Konsumenteninformation (C-191/15, EU:C:2016:388, punkt 51), J.J. Fawcett og P. Torremans, fodnote 11, op.cit., punkt 14.15-14.17, 15.09 og 15.32-15.35, samt R. Plender og M. Wilderspin, The European Private International Law of Obligations, Sweet & Maxwell, 4. udg., London, 2015, punkt 2-069 – 2-075 og 22-041 – 22-047. En nødvendig konsekvens er, at en domstol ofte skal anvende forskellige materielle lovgivninger på en og samme sag.
15 –      »Forpligtelser uden for kontrakt« (jf. vedrørende dette begreb dom af 21.1.2016, ERGO Insurance og Gjensidige Baltic,  C-359/14 og C-475/14, EU:C:2016:40, præmis 46), der affødes af krænkelser af intellektuel ejendomsret, er omfattet af det »civil- og handelsretlige område« som omhandlet i Rom II-forordningens artikel 1, stk. 1 (jf. analogt dom af 8.9.2022, IRnova, C-399/21, EU:C:2022:648, præmis 30). Desuden er disse »forpligtelser« ikke udelukket fra denne forordnings anvendelsesområde i henhold til dens artikel 1, stk. 2.
16 –      Jf. i denne henseende Rom II-forordningens artikel 1, stk. 1, og artikel 15. Det fremgår af den sidstnævnte bestemmelse, at denne kategori bl.a. omfatter spørgsmål såsom ansvarsgrundlag og ansvarsomfang, ansvarsfrihedsgrunde, en skades eksistens, dens art og vurderingen af den eller den ønskede genoprettelse (osv.).
17 –      Jf. i denne henseende 26. betragtning til Rom II-forordningen.
18 –      Jf. 26. betragtning til Rom II-forordningen. En sådan lovvalgsregel er i overensstemmelse med Bernerkonventionens artikel 5, stk. 2, som i de relevante passager bestemmer, at »beskyttelsens omfang såvel som de retsmidler, der er hjemlet ophavsmanden i det øjemed at værne om hans rettigheder, […] udelukkende [retter sig] efter lovgivningen i det land, hvor beskyttelsen kræves«.
19 –      Dvs. de »kontraktlige forpligtelser« (jf. vedrørende dette begreb dom af 21.1.2016, ERGO Insurance og Gjensidige Baltic, C-359/14 og C-475/14, EU:C:2016:40, præmis 44), der følger af en aftale om licens til eller overdragelse af ophavsret, henhører således under »det civil- og handelsretlige område« som omhandlet i Rom I-forordningens artikel 1, stk. 1 (jf. analogt dom af 8.9.2022, IRnova, C-399/21, EU:C:2022:648, præmis 30). Desuden er disse »kontraktlige forpligtelser« ikke udelukket fra denne forordnings anvendelsesområde i henhold til dens artikel 1, stk. 2.
20 –      Jf. i denne retning Rom I-forordningens artikel 1 og artikel 10-12. Det fremgår bl.a. af artikel 10-12, at denne kategori bl.a. omfatter spørgsmål såsom gyldigheden (både materiel og med hensyn til form) af disse »forpligtelser«, deres fortolkning og opfyldelse samt konsekvenserne af misligholdelse af disse (osv.).
21 –      Eftersom Domstolen nævnte spørgsmålet i retsmødet, vil jeg gerne fremhæve, at denne mulighed for lovvalg på ingen måde er i strid med Bernerkonventionen. Ud over den omstændighed, at Bernerkonventionen ikke indeholder regler om aftaler vedrørende ophavsret, berøres den i konventionens artikel 5, stk. 2, omhandlede »beskyttelse« af rettigheden ikke, når denne rettighed er genstand for en aftale, der efter parternes valg reguleres af en anden lov end loven i det land, for hvilket beskyttelse gøres gældende (jf. endvidere J.J. Fawcett og P. Torremans, fodnote 11, op.cit., punkt 14.41, og J. Raynard, Droit d’auteur et conflits de loi: essai sur la nature juridique du droit d’auteur, Litec, Paris, 1990, s. 526 og 527).
22 –      Jf. fodnote 5 ovenfor.
23 –      En sådan specifik regel indgik i artikel 4, stk. 1, litra f), i forslaget af 15.12.2005 til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser (Rom I) (KOM/2005/0650 endelig). Denne regel blev imidlertid ikke bibeholdt i den endelige udgave af forordningen, sandsynligvis fordi aftaler vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder i praksis er for forskelligartede (jf. punkt 28 ovenfor) til med rimelighed at kunne underlægges et fælles tilknytningskriterium (jf. i denne retning betænkning om forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser (Rom I), 21.11.2007 – KOM(2005)0650 – C6-0441/2005 – 2005/0261(COD), Retsudvalget, ændringsforslag 43).
24 –      Ifølge Domstolens praksis omfatter begrebet »aftale om levering af tjenesteydelser« som omhandlet i Rom I-forordningens artikel 4, stk. 1, litra b), nærmere bestemt enhver aftale, i henhold til hvilken en person skal »udøve en nærmere bestemt virksomhed« for en anden person »mod vederlag« (jf. bl.a. dom af 3.10.2019, Verein für Konsumenteninformation, C-272/18, EU:C:2019:827, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis). Det er åbenbart, at fotografering er »en nærmere bestemt virksomhed«, der udøves af fotografen for BT »mod vederlag«.
25 –      I denne henseende bestemmer Rom I-forordningens artikel 19, stk. 1, i den relevante del, at »[e]n fysisk person, der handler som led i sin erhvervsmæssige virksomhed, har sædvanligt opholdssted det sted, hvor den pågældende har sin hovedvirksomhed«. I dette tilfælde vil det formodentlig være det ovennævnte studie i Polen.
26 –      Rom I-forordningens artikel 4, stk. 3, indeholder en »undtagelsesklausul« med følgende ordlyd: »Fremgår det klart af alle sagens omstændigheder, at aftalen[,] hvor parterne ikke har aftalt lovvalg, har åbenbart nærmere tilknytning til et andet land end det, der er angivet i stk. 1 [...], finder loven i dette andet land anvendelse«. Jeg kan imidlertid ikke se nogen grund til, at denne klausul skulle anvendes i hovedsagen. I lyset af omstændighederne i den foreliggende sag har de omhandlede aftaler således ikke »åbenbart nærmere tilknytning« til f.eks. Tyskland end Polen.
27 –      Jf. dog fodnote 63 nedenfor.
28 –      Nærmere bestemt falder ophavsretlige spørgsmål som sådan uden for anvendelsesområdet for Rom I- og Rom II-forordningen (jf. i denne retning Betænkning om konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, udarbejdet af Mario Giuliano, professor ved universitetet i Milano, og Paul Lagarde, professor ved Université de Paris I (EFT 1980, C 282, s. 1, herefter »Giuliano-Lagarde-betænkningen«), s. 10, og J.J. Fawcett og P. Torremans, fodnote 11, op.cit., punkt 14.10). Desuden indeholder de i punkt 25 ovenfor nævnte EU-direktiver om ophavsret ingen lovvalgsregler i denne henseende.
29 –      Jf. i denne retning dom af 30.6.2005, Tod’s og Tod’s France (C-28/04, EU:C:2005:418, præmis 32).
30 –      Det er almindeligt anerkendt, at denne kategori omfatter spørgsmål som eksistens, oprettelse, gyldighed, art og omfang af de tildelte rettigheder samt undtagelser herfra, varighed (osv.). Jf. bl.a. J.J. Fawcett og P. Torremans, fodnote 11, op.cit., punkt 13.46-13.74, R. Plender og M. Wilderspin, op.cit., fodnote 14, punkt 22-001 – 22-047, J. Basedow, »Article 3 102: Lex protectionis«, i J. Basedow m.fl. (red.), Conflict of Laws in intellectual Property – The CLIP Principles and Commentary – European Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property, Oxford University Press, 2013, punkt 3:12.C07.
31 –      Eftersom Domstolen nævnte spørgsmålet i retsmødet, skal jeg præcisere, at der pågår en debat om visse spørgsmål vedrørende ophavsretten »som sådan«, navnlig spørgsmålet om det oprindelige ejerskab (dvs. hvem der skal anses for »ophavsmanden« til et værk). Visse nationale lovvalgsregler, afgørelser og/eller forfattere til juridisk litteratur overlader dette specifikke spørgsmål til loven i det land, for hvilket beskyttelse gøres gældende, mens andre henviser til loven i det pågældende værks hjemland (lex originis). Hjemlandet er i Bernerkonventionens artikel 5, stk. 4, i det væsentlige defineret som det land, hvor værket første gang er udgivet. I hovedsagen vil hjemlandet være polsk ret, fordi fotografierne er skabt i Polen. Disse forskelle skyldes Bernerkonventionens tvetydighed hvad angår spørgsmålet om det oprindelige ejerskab, og der er argumenter, der taler for begge løsninger (jf. endvidere J.J. Fawcett og P. Torremans, fodnote 11, op.cit., punkt 13.75-13.91). Jeg vil dog ikke komme nærmere ind på denne debat. Der er ingen grund til at tage stilling til den i den foreliggende sag, da den ikke vedrører spørgsmålet om oprindeligt ejerskab.
32 –      Når en person gør krav på beskyttelse af intellektuel ejendomsret i en stat, bør loven i denne stat således logisk set afgøre, om denne beskyttelse faktisk eksisterer, samt arten og omfanget af dette monopol, dets varighed osv. En sådan lovvalgsregel er også i overensstemmelse med Bernerkonventionens artikel 5, stk. 2, som bestemmer at »beskyttelsens omfang [retter] sig [...] udelukkende efter lovgivningen i det land, hvor beskyttelsen kræves«. Anvendelsen af loven i det land, for hvilket beskyttelse gøres gældende, er i nogle tilfælde foreskrevet i love om international privatret. I andre tilfælde har de nationale retter direkte udledt denne anvendelse af Bernerkonventionens artikel 5, stk. 2. Jf. endvidere J.J. Fawcett og P. Torremans, fodnote 11, op.cit., punkt 12.22-12.28, 13.13-13.45 og 14.06-14.09, og T. Kono (red.), fodnote 13, op.cit.
33 –      Eftersom de lovvalgsregler, der er knyttet til kategorierne »ansvar uden for kontraktforhold« og »ejendomsret«, her begge udpeger loven i det land, for hvilket beskyttelse gøres gældende, er sondringen mellem de to kategorier i praksis mindre vigtig. Den er dog fortsat relevant på det principielle plan.
34 –      Jf. sjette og sekstende betragtning til Rom I-forordningen og sjette og fjortende betragtning til Rom II-forordningen.
35 –      Medlemsstaterne kan således i deres egen privatret have forskellige synspunkter med hensyn til afgrænsningen af de pågældende kategorier.
36 –      Jf. desuden punkt 66 nedenfor.
37 –      Jf. analogt mit første forslag til afgørelse BSH Hausgeräte (C-339/22, EU:C:2024:159, punkt 44). Jf. desuden J.J. Fawcett og P. Torremans, fodnote 11, op.cit., punkt 13.74 og 15.32-15.35, R. Plender og M. Wilderspin, fodnote 14, op.cit., punkt 22-041 – 22-047, og A. Dickinson, The Rome II Regulation – The Law Applicable to Non-Contractual Obligations, Oxford, 2010, punkt 3.88-3.90 og 8.18.
38 –      Jf. J.J. Fawcett og P. Torremans, fodnote 11, op.cit., punkt 13.74. I lyset af de spørgsmål, som Domstolen stillede i retsmødet, vil jeg gerne fremhæve, at henvisningen til »ansvarsgrundlag« i Rom II-forordningens artikel 15, litra a), på baggrund af ovenstående redegørelse på ingen måde kan fortolkes således, at den omfatter spørgsmålet om gyldigheden af den aftalebestemte licens eller overdragelse, som sagsøgeren har påberåbt sig. Formålet med denne henvisning er at dække »selve de ansvarspådragende elementer«, f.eks. »ansvarets karakter (strikt ansvar eller culpøst ansvar), definitionen af den culpøse handling, herunder spørgsmålet om, hvorvidt en undladelse kan udgøre en culpøs handling, årsags- og virkningssammenhængen mellem den skadevoldende handling og skaden, bestemmelse af de personer, hvis handlinger er ansvarspådragende« (osv.) (jf. forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontraktforhold (KOM/2003/0427 endelig, s. 13), begrundelse, s. 23). Dette spørgsmål om gyldighed har heller ikke noget at gøre med disse »elementer«. På samme måde kan henvisningen i Rom II-forordningens artikel 15, litra f), til »[...] personer[,] der kan gøre krav på erstatning for en skade, de personligt har lidt«, ikke forstås således, at den omfatter dette spørgsmål. Denne måske noget uklare henvisning vedrører spørgsmålet om, »hvorvidt en anden person end den »direkte skadelidte« kan opnå erstatning for en »indirekte« skade, der skyldes den skade, der ramte den direkte skadelidte [...], f.eks. [en skade] for en afdød persons børn eller ægtefælle« (ibidem, s. 24; jf. i denne forbindelse også dom af 10.12.2015, Lazar, C-350/14, EU:C:2015:802, præmis 25-28). Et sådant spørgsmål er væsensforskelligt fra spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren er indehaver af en gyldig licens eller overdragelse.
39 –      Som jeg har redegjort for i fodnote 32, kan sådanne iboende karakteristika således kun reguleres af den nationale lovgivning, der yder beskyttelse, i overensstemmelse med Bernerkonventionens artikel 5, stk. 2 (eller, for så vidt angår det oprindelige ejerskab, muligvis af hjemlandets lovgivning).
40 –      Jf. A Lucas, »Droit international privé et droit d’auteur«, Les Cahiers de propriété intellectuelle, bind 22, nr. 3, s. 761-775, navnlig s. 769 og 770, J.J. Fawcett og P. Torremans, fodnote 11, op.cit., punkt 13.41, 13.99-13.104, 14.08 og 14.15-14.17, J. Raynard, op.cit, fodnote 21, s. 594, R. Plender og M. Wilderspin, fodnote 14, op.cit., punkt 22-041 – 22-047, og J. Drexl, »Article 3:301: Transferability«, i J. Basedow m.fl. (red.), fodnote 30, op.cit. Jf. analogt Rom I-forordningens artikel 14, stk. 2, hvorefter overdrageligheden af en ved aftale stiftet fordring er et spørgsmål, der er undergivet den lov, der finder anvendelse på den pågældende fordring. Med hensyn til overførbarhed er der forskelle i medlemsstaternes lovgivninger. Selv om de fleste stater for det første følger en »dualistisk« tilgang, hvorefter økonomiske rettigheder kan overdrages, mens ideelle rettigheder ikke kan, følger visse stater (såsom Tyskland, som der er redegjort for ovenfor i punkt 30) en »enhedstilgang«, hvorefter ophavsmænd ikke kan overdrage deres ophavsret, men kun udstede eksklusive licenser til deres økonomiske rettigheder (hvilket i det væsentlige fører til det samme resultat). For det andet kan omfanget af en eventuel overførsel variere: Nogle stater tillader kun fuldstændig overdragelse af ophavsret, mens andre tillader (delvis) overdragelse af visse eksklusive rettigheder i en begrænset periode (osv.) (jf. vedrørende en sammenlignende analyse af medlemsstaternes lovgivninger L. Guibault og P.B. Hugenholtz m.fl., fodnote 11, op.cit.).
41 –      Jf. vedrørende det samme synspunkt A. Lucas, fodnote 40, op.cit., s. 761-75, navnlig s. 769 og 770, J.J. Fawcett og P. Torremans, fodnote 11, op.cit., punkt 13.104, 14.182 og 14.183, R. Plender og M. Wilderspin, fodnote 14, op.cit., punkt 22-041 – 22-047, J. Drexl, fodnote 40, op.cit., punkt 3:301.C02,
og C. Heinze, »Article 3:504: Formal validity«, i J. Basedow m.fl. (red.), fodnote 30, op.cit., punkt 3:504.C02. Desuden synes betegnelsen »kontraktlig« at blive anvendt i langt de fleste medlemsstater (jf. vedrørende en sammenlignende analyse T. Kono, fodnote 13, op.cit.).
42 –      Et skriftligt dokument sikrer normalt, at ophavsmanden er korrekt informeret om det, vedkommende accepterer. Jf. L. Guibault og P.B. Hugenholtz m.fl., fodnote 11, op.cit., s. 31 og 67, M.M.M. van Eechoud, »Choice of Law in Copyright and Related Rights: Alternatives to the Lex Protectionis«, Kluwer Law International, 2003, s. 196, 197 og 203-205, og J. Raynard, fodnote 21, op.cit., s. 641-654.
43 –      Selv om Rom I-forordningens artikel 11 ikke definerer begrebet »gyldighed med hensyn til form«, fremgår det navnlig af Giuliano-Lagarde-betænkningen, at begrebet »form« i denne bestemmelses forstand henviser til »enhver ydre adfærd, som kræves af afgiveren af en juridisk viljeserklæring, uden hvilken viljeserklæringen ikke ville blive tillagt fuld retsvirkning« (ibidem, s. 29). Dette omfatter naturligvis kravet om, at en aftale om licens til eller overdragelse af ophavsret skal være skriftlig, idet den ellers er ugyldig.
44 –      Jf. f.eks. artikel L-131-3 i den franske lov om intellektuel ejendomsret.
45 –      Rom I-forordningens artikel 18, stk. 2, bestemmer, at »[b]evis for en aftale [...] kan føres ved ethvert bevismiddel, som anerkendes i domstolslandets lov eller i en af de i artikel 11 omhandlede love, hvorefter aftalen [...] er gyldig med hensyn til form, forudsat at domstolen kan gennemføre en sådan bevisførelse«.
46 –      Jf. henholdsvis Giuliano-Lagarde-betænkningen, s. 31, og Bruxelles Ia-forordningens artikel 25, stk. 1.
47 –      Det er uden betydning, at de krav, der er omhandlet i den foreliggende sag, ofte indgår i staternes ophavsretslovgivning (snarere end deres aftaleret) og i nogle tilfælde er formuleret, som om de ikke vedrører aftalen, men ophavsretten »som sådan« (jf. f.eks. section 90(3) i den britiske lov om ophavsret, design eller patent, hvorefter »en overdragelse af ophavsretten ikke har virkning, medmindre den er skriftlig [...]« (min fremhævelse), og artikel 53 i den polske lov om ophavsret, hvorefter »en aftale [om overdragelse af ophavsret] skal indgås skriftligt [...]« (min fremhævelse)). Kvalificeringen med henblik på at fastlægge de relevante lovvalgsregler kan ikke afhænge af den formelle klassificering eller præcise ordlyd af visse regler i henhold til den eller de formodede gældende love. Den skal foretages uafhængigt af disse hensyn i lyset af de selvstændigt definerede kategorier og det underliggende spørgsmåls art. Af de ovenfor anførte grunde forlader de nationale lovgivere, når de med henblik på lovvalg fastsætter sådanne krav i deres ophavsretslovgivning, kategorien »ophavsret som sådan« og træder ind i kategorien »kontrakt«.
48 –      Jf. punkt 20 ovenfor.
49 –      Kommissionen har i overensstemmelse hermed forklaret, at den er af den opfattelse, i) at den eksklusive licensaftale er gyldig med hensyn til form i henhold til Rom I-forordningens artikel 11, fordi de generelle aftaleregler i polsk ret tillader mundtlige aftaler, ii) at der ikke ville være tale om en overdragelse af polsk ophavsret, da den polske lov om ophavsret kræver skriftlig form, for at en overdragelse er gyldig, og iii) at den tyske ophavsret imidlertid er blevet gyldigt overført i henhold til denne aftale, eftersom et sådant krav ikke findes i den tyske lov om ophavsret.
50 –      Nærmere bestemt er denne tilgang i høj grad påvirket af det i tysk civilret kendte »Trennungs- und Abstraktionsprinzip« med hensyn til salg af ejendom, hvorefter en enkelt salgstransaktion ud fra et retligt synspunkt skal analyseres som to adskilte »transaktioner«, nemlig i) den »transaktion, der giver anledning til forpligtelserne«, som kun er bindende for sælger og køber, herunder sælgers forpligtelse til at overføre ejendomsretten til køber (dvs. salgsaftalen), og ii) »transaktionen vedrørende disponering over ejendom«, der består i den faktiske ændring af ejerskab til retten fra sælger til køber med virkning erga omnes. Dette førte til, at en del af den tyske retspraksis og faglitteratur på lovvalgsområdet tilsluttede sig en Spaltungstheorie (»splitting-teori«), hvorefter den første »transaktion« skal være underlagt den lovgivning, der finder anvendelse på aftalen, og den anden »transaktion« skal være underlagt den lov, der finder anvendelse på ejendomsretten som sådan (i tilfælde af intellektuel ejendomsret loven i det land, for hvilket beskyttelse gøres gældende). Dette er i det væsentlige den teori, som BT og Kommissionen har forsvaret i den foreliggende sag.
51 –      Jf. i denne henseende Bernerkonventionens artikel 5, stk. 2, hvorefter »[n]ydelsen og udøvelsen af [ophavsretten] [...] ikke [er] undergivet nogen formalitet«.
52 –      Jf. endvidere vedrørende disse formaliteter, og hvorledes de er af en anden art end de omhandlede krav, J.J. Fawcett og P. Torremans, fodnote 11, op.cit., punkt 14.01, 14.02, 14.08 og 14.15-14.17, J. Raynard, fodnote 21, op.cit., s. 591-600, 635, 637 og 644, Giuliano-Lagarde-betænkningen, s. 29, R. Plender og M. Wilderspin, fodnote 14, op.cit., punkt 14-071, J. Drexl, fodnote 40, op.cit., punkt 3:301.C07, og C. Heinze, fodnote 41, punkt 3:504.C02.
53 –      For at undgå forvirring på dette område bør den tyske Spaltungstheorie (»splitting-teori«) efter min opfattelse derfor ikke anvendes for så vidt angår aftaler vedrørende intellektuel ejendomsret. Dette bekræftes af Rom I-forordningens artikel 14, stk. 1. Denne bestemmelse finder ikke anvendelse på overdragelse af (tinglig) ejendomsret, men på overdragelse af fordringer. Ikke desto mindre fastsættes det analogt heri, at »forholdet« mellem overdrageren og erhververen er undergivet den lov, som i henhold til nævnte forordning skal anvendes på aftalen mellem overdrageren og erhververen. Det fremgår af 38. betragtning, at udtrykket »forhold« blev anvendt af lovgiver til – i de få medlemsstater, der foretager denne sondring – at omfatte både »aftalen« og »overdragelsestransaktionen«. EU-lovgiver afviste således i Rom I-forordningen idéen om, at en enkelt transaktion skal analyseres som to særskilte »retlige handlinger«, hvis »gyldighed med hensyn til form« kan reguleres af to forskellige lovgivninger. Lovgiver sondrede derimod mellem overdragelsens gyldighed og denne overdragelses retsvirkning over for tredjemand (et spørgsmål, der blev overladt til de nationale lovvalgsregler).
54 –      Dette rejser naturligvis det særskilte spørgsmål om, hvorvidt en tredjemand som IU kan gøre en licens- eller overdragelsesaftales (eller klausuls) ugyldighed gældende på grund af manglende overholdelse af disse krav. Ofte er den nullitet (eller ikke-eksistens), der følger af en sådan manglende opfyldelse, relativ, dvs.
at den kun kan gøres gældende af den part, der nyder beskyttelsen fra disse krav, dvs. ophavsmanden. Dette særskilte spørgsmål er naturligvis også et »kontraktligt« spørgsmål, som er undergivet den relevante lovgivning, der finder anvendelse på aftalen.
55 –      Jf. J.J. Fawcett og P. Torremans, fodnote 11, op.cit., punkt 14.183. Jf. dog punkt 73 og 74 nedenfor.
56 –      Et sådant uheldigt resultat ville ikke blive pålagt af Bernerkonventionen. Det omtvistede spørgsmål ligger således helt uden for denne konventions anvendelsesområde. Den har intet at gøre med den »beskyttelse«, som ophavsmanden nyder i henhold til ophavsretten som omhandlet i denne konventions artikel 5, stk. 2, men med ophavsmandens information og samtykke i dennes aftaleforhold med andre personer.
57 –      Jf. Guiliano-Lagarde-betænkningen, s. 29 og 30.
58 –      Der findes allerede sådanne særlige regler i Rom I-forordningens artikel 11, stk. 5, hvad angår »aftale[r] vedrørende en tinglig rettighed over fast ejendom eller leje eller forpagtning af fast ejendom«. Jf. vedrørende forslag i denne retning M.M.M. van Eechoud, op.cit., fodnote 42, s. 196 og 205.
59 –      Rom I-forordningens artikel 9, stk. 1, definerer begrebet »overordnede præceptive bestemmelser« som »bestemmelser, hvis overholdelse af et land anses for at være så afgørende for beskyttelsen af dets offentlige interesser, som f.eks. dets politiske, sociale og økonomiske struktur, at bestemmelserne finder anvendelse på alle forhold, der falder ind under deres anvendelsesområde«. Den omstændighed, at de omhandlede krav først og fremmest beskytter borgerne (dvs. ophavsmændene), udelukker ikke nødvendigvis, at det kan konkluderes, at de forfølger en »offentlig interesse« som omhandlet i denne bestemmelse (jf. analogt dom af 5.9.2024, HUK-COBURG-Allgemeine Versicherung II, C-86/23, EU:C:2024:689, præmis 46 og 47).
60 –      Ofte skal aftalen opfyldes i beskyttelseslandet, og det kan i det mindste hævdes, at manglende overholdelse af de lovbestemte formkrav i det land gør opfyldelsen af aftalen ulovlig (herunder forpligtelsen til at licensere eller overdrage ophavsret).
61 –      Jf. J.J. Fawcett og P. Torremans, fodnote 11, op.cit., punkt 14.164-141.74 og 14.156, samt Giuliano-Lagarde-betænkningen, s. 31. Eftersom der ikke er tale om en forpligtelse, men blot en skønsbeføjelse, skaber Rom I-forordningens artikel 9 ganske vist en vis usikkerhed med hensyn til, om de formkrav, der er fastsat i loven i det land, for hvilket beskyttelse gøres gældende, kan finde anvendelse som »overordnede præceptive bestemmelser«. Denne grad af usikkerhed er imidlertid et iboende element i forordningen i dens nuværende form. For at fjerne den vil EU-lovgiver enten i) helt skulle udelukke muligheden for at anvende »overordnede præceptive bestemmelser« vedrørende form eller ii) gøre anvendelsen af de formkrav, der er fastsat i loven i det land, for hvilket beskyttelse gøres gældende, obligatorisk i henhold til artikel 11.
62 –      Jf. endvidere vedrørende metoden til at identificere en »overordnet præceptiv bestemmelse« og betingelserne for dens anvendelse dom af 5.9.2024, HUK-COBURG-Allgemeine Versicherung II, C-86/23, EU:C:2024:689, præmis 39-46. Når ophavsmanden er en arbejdstager eller en forbruger, gælder der desuden særlige beskyttelsesregler, som begrænser parternes mulighed for at vælge den lov, der skal finde anvendelse, og som kan give ophavsmanden mulighed for at påberåbe sig beskyttelse i henhold til loven på det sted, hvor vedkommende har sit sædvanlige opholdssted (som ofte vil svare til loven i det land, for hvilket beskyttelse gøres gældende) (jf. Rom I-forordningens artikel 6 og 8 og artikel 11, stk. 5, for flere detaljer). Endelig fastsætter denne forordning ligeledes sikkerhedsforanstaltninger for »falske« internationale situationer, dvs. når parter, som har deres sædvanlige opholdssted i samme stat, hvad angår ophavsret, der er tildelt i denne stat, i en i øvrigt rent »national« sammenhæng vælger en udenlandsk lov alene for at omgå de ufravigelige bestemmelser, herunder med hensyn til form, der er fastsat i deres fælles lovgivning. Selv om et sådant valg af udenlandsk lov i princippet er gyldigt i henhold til artikel 3, stk. 1, bestemmer artikel 3, stk. 3, at dette valg ikke medfører tilsidesættelse af disse ufravigelige bestemmelser.
63 –      Der er således adskillige forhold, som den forelæggende ret bør efterprøve i denne henseende. For det første skal denne ret efterprøve, om de relevante aftaler faktisk var blevet indgået i Polen under parternes (eller deres repræsentants) tilstedeværelse, således som den forekommer at antage (jf. punkt 44 ovenfor). Det fremgår således af redegørelsen for de faktiske omstændigheder, at BT på forhånd og måske fra Tyskland bestilte fotografen til at tage fotografierne. Måske blev aftalerne indgået på dette tidspunkt. Hvis parterne befinder sig i forskellige lande på tidspunktet for aftalens indgåelse, bestemmer artikel 11, stk. 2, imidlertid, at aftalen er gyldig med hensyn til form, hvis den opfylder formkravene i) i den lovgivning, der finder anvendelse på aftalen eller ii) i »loven i et af de lande, hvor en af parterne eller en af disses befuldmægtigede befinder sig på tidspunktet for aftalens indgåelse«, eller iii) i »loven i det land, hvor en af parterne på det pågældende tidspunkt havde sit sædvanlige opholdssted«. Det kan derfor ikke udelukkes, at tysk ret finder anvendelse i henhold til nr. ii) eller iii). Hvis dette er tilfældet, vil de omhandlede aftaler være gyldige med hensyn til form i henhold til artikel 11, stk. 2, eftersom tysk ret tilsyneladende ikke indeholder et krav om, at en sådan aftale skal være skriftlig. For det andet skal den forelæggende ret, hvis det antages, at aftalernes gyldighed alene reguleres af polsk ret, afklare, om eksklusive licensaftaler er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 53 i den polske lov om ophavsret, og om en tredjemand som IU har ret til i henhold til polsk ret at påberåbe sig, at disse aftaler er ugyldige som følge af tilsidesættelse af det krav, der er fastsat i denne bestemmelse (jf. fodnote 54 ovenfor). Endelig har BT for Domstolen gjort gældende, at fotografen senere skriftligt bekræftede overdragelsen. Det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, hvilken virkning denne bekræftelse har for kontraktens gyldighed i henhold til polsk ret.