61998CC0168_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I - Inleiding
1. Het onderhavige beroep betreft de stelling van het Groothertogdom Luxemburg, dat richtlijn 98/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven (hierna: richtlijn"), die met de steun van de overige veertien lidstaten in de Raad en de goedkeuring van het Parlement is aangenomen, had moeten worden vastgesteld met eenparigheid van stemmen volgens de raadplegingsprocedure.
Luxemburg stelt dat de richtlijn een wijziging inhoudt van het wettelijke beginsel op grond waarvan de toegang tot het beroep van advocaat in een bepaalde staat onderworpen is aan de verwerving door de kandidaat van voldoende kennis van en bekwaamheden in het recht van de betrokken staat.
Daarnaast discrimineert de richtlijn binnen een lidstaat de nationale advocaten ten opzichte van de migrerende advocaten en is zij onvoldoende gemotiveerd.
II - Wetgeving voorafgaand aan de richtlijn
2. De bestreden richtlijn is onderdeel van een geheel van regelingen die als doel hebben het in het Verdrag voorziene vrije verkeer te verwezenlijken voor het advocatenberoep.
Richtlijn 77/249/EEG
3. De eerste belangrijke stap op dit gebied werd gezet met richtlijn 77/249/EEG van de Raad van 22 maart 1977 tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening door advocaten van het vrij verrichten van diensten. Ingevolge deze richtlijn, die was vastgesteld op de grondslag van de toenmalige artikelen 57 en 66 van het Verdrag, erkende elke lidstaat de in een andere lidstaat verleende titel van advocaat; te dien aanzien golden evenwel de volgende voorbehouden:
- de dienstverrichtende advocaat diende te handelen onder zijn oorspronkelijke beroepstitel, met vermelding van de beroepsorganisatie waaronder hij ressorteerde, of van het gerecht waarbij hij was toegelaten (artikel 3);
- de lidstaten konden het opmaken van authentieke akten waarbij het recht van beheer verleend werd over goederen van overledenen, of waarbij onroerende zakelijke rechten werden gevestigd of overgedragen, van deze regeling uitsluiten (artikel 1, tweede alinea);
- voorts konden de lidstaten het uitoefenen van de werkzaamheden betreffende de vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte door de dienstverrichtende advocaat onderwerpen aan de verplichting om in de lidstaat van ontvangst te worden voorgesteld aan de president van het gerecht en in voorkomend geval aan de bevoegde deken, of om samen te werken met een nationale advocaat of procureur.
Richtlijn 89/48/EEG
4. De volgende stap bestond in de vaststelling, op de grondslag van de oude artikelen 49, 57, lid 1, en 66 van het Verdrag, van richtlijn 89/48/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende een algemeen stelsel van erkenning van hoger-onderwijsdiploma's waarmee beroepsopleidingen van ten minste drie jaar worden afgesloten.
5. In tegenstelling tot richtlijn 77/249 heeft richtlijn 89/48 een algemene strekking en is deze van toepassing op alle gereglementeerde beroepsactiviteiten voor zover deze niet onderworpen zijn aan specifieke maatregelen. Zo bepaalt richtlijn 89/48, dat de lidstaat van ontvangst een migrerende werknemer de uitoefening van een gereglementeerd beroep niet mag ontzeggen zonder onderzoek van de gelijkwaardigheid van de door hem in de staat van herkomst verworven diploma's (artikel 3).
6. Op grond van artikel 4 van richtlijn 89/48 mag de ontvangende lidstaat van de aanvrager verlangen:
a) dat hij beroepservaring aantoont, wanneer de duur van de opleiding waarvan hij melding maakt, ten minste één jaar korter is dan die welke in de ontvangende lidstaat vereist is;
b) dat hij een aanpassingsstage van ten hoogste drie jaar volbrengt of een proeve van bekwaamheid aflegt, wanneer de door hem ontvangen opleiding wezenlijk verschilt van die voorgeschreven in de ontvangende staat.
7. Specifiek voor juridische beroepen is in de tweede alinea van artikel 4 de volgende zin ingevoegd:
Voor beroepen voor de uitoefening waarvan een precieze kennis van het nationale recht vereist is en waarvoor het verstrekken van adviezen en/of verlenen van bijstand op het gebied van het nationale recht een wezenlijk en vast onderdeel van de uitoefening van de beroepsactiviteit is, kan de ontvangende lidstaat, in afwijking van dit beginsel, ofwel een aanpassingsstage, ofwel een proeve van bekwaamheid voorschrijven."
Met uitzondering van Denemarken hebben alle lidstaten gekozen voor invoering van een proeve van bekwaamheid.
III - Richtlijn 98/5
8. Na vier jaar van overleg binnen de Raad werd op 14 maart 1998 richtlijn 98/5 gepubliceerd. Doel van de richtlijn is het vergemakkelijken van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat, hetzij als zelfstandige, hetzij in loondienst, in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven (artikel 1, lid 1).
9. Blijkens de considerans van de richtlijn vindt deze niet alleen haar rechtvaardiging in het feit dat advocaten daarmee naast de algemene erkenningsregeling van richtlijn 89/48 een gemakkelijkere weg tot toetreding tot de beroepsuitoefening in de ontvangende lidstaat wordt geopend, maar tevens omdat tegemoet wordt gekomen aan de behoeften van de justitiabelen die wegens het toenemende handelsverkeer als gevolg van de interne markt in verband met grensoverschrijdende transacties waarbij internationaal, communautair en nationaal recht dikwijls met elkaar verweven zijn, juridische adviezen verlangen (vijfde overweging).
10. De richtlijn is verder gerechtvaardigd vanwege de noodzaak om op communautair niveau een oplossing te vinden voor het probleem, dat slechts enkele lidstaten - en dan nog op zeer uiteenlopende wijze - toestaan dat advocaten uit andere lidstaten onder hun oorspronkelijke beroepstitel praktiseren in een andere vorm dan dienstverrichting; deze verscheidenheid aan situaties leidt tot ongelijkheid en mededingingsdistorsies en belemmert het vrije verkeer (zesde overweging).
11. Artikel 2 van de richtlijn bepaalt:
Elke advocaat heeft het recht permanent in elke andere lidstaat onder zijn oorspronkelijke beroepstitel de in artikel 5 omschreven werkzaamheden van advocaat uit te oefenen.
Toetreding tot het beroep van advocaat in de lidstaat van ontvangst is aan de bepalingen van artikel 10 onderworpen."
12. Artikel 4 van de richtlijn luidt:
1. De advocaat die in de lidstaat van ontvangst zijn beroep onder zijn oorspronkelijke beroepstitel uitoefent, is gehouden zijn beroepswerkzaamheden uit te oefenen onder deze titel, zoals deze dient te luiden, in de taal of een der officiële talen van de lidstaat van herkomst, evenwel op een verstaanbare wijze en zodanig dat hij niet kan worden verward met de beroepstitel van de lidstaat van ontvangst.
2. Met het oog op de toepassing van lid 1, kan de lidstaat van ontvangst eisen dat de advocaat die zijn werkzaamheden onder zijn oorspronkelijke beroepstitel uitoefent, hieraan de vermelding van de beroepsorganisatie toevoegt waartoe hij in de lidstaat van herkomst behoort of van de rechterlijke instantie waarbij hij overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat van herkomst is toegelaten. De lidstaat van ontvangst kan tevens eisen dat de onder zijn oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaat van zijn inschrijving bij de bevoegde autoriteit van die lidstaat melding maakt."
13. Artikel 5 van de richtlijn luidt:
1. Onverminderd lid 2 en lid 3, oefent de onder zijn oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaat dezelfde werkzaamheden uit als de onder de relevante beroepstitel van de lidstaat van ontvangst werkzame advocaat en kan hij met name juridisch advies geven over het recht van de lidstaat van herkomst, het Gemeenschapsrecht, het internationale recht en het recht van de lidstaat van ontvangst. In alle gevallen leeft hij de voor de nationale jurisdicties toepasselijke procedureregels na.
2. De lidstaten die op hun grondgebied een bepaalde categorie advocaten toestaan akten op te maken waarbij de bevoegdheid wordt verleend de goederen van overledenen te beheren, of waarbij onroerende zakelijke rechten worden gevestigd of overgedragen, hetgeen in andere lidstaten voor andere beroepen dan dat van advocaat is gereserveerd, kunnen de advocaat die onder zijn oorspronkelijke, in een van laatstgenoemde lidstaten verstrekte beroepstitel werkzaam is, van die werkzaamheden uitsluiten.
3. Voor de uitoefening van de werkzaamheden die met de vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte verband houden, kan een lidstaat van ontvangst, voor zover het recht van deze lidstaat deze werkzaamheden voorbehoudt aan onder de beroepstitel van de lidstaat van ontvangst werkzame advocaten, een onder zijn oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaat ertoe verplichten samen te werken met een advocaat die bij de geadieerde rechterlijke instantie optreedt en die in voorkomend geval tegenover die rechterlijke instantie verantwoordelijk is of samen te werken met een bij die rechterlijke instantie optredende ‚avoué.
Met het oog op de goede werking van de gerechtspleging kunnen de lidstaten niettemin specifieke regels vaststellen voor de toegang tot de hogere gerechtshoven, bijvoorbeeld dat er gespecialiseerde advocaten ingeschakeld moeten worden."
14. Artikel 10 van de richtlijn bepaalt het volgende:
1. De onder zijn oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaat die aantoont gedurende ten minste drie jaar daadwerkelijk en regelmatig in het recht van de lidstaat van ontvangst, met inbegrip van het Gemeenschapsrecht, werkzaam te zijn geweest, wordt vrijgesteld van de voorwaarden voor de toetreding tot het beroep van advocaat in de lidstaat van ontvangst, bedoeld in artikel 4, lid 1, onder b, van richtlijn 89/48/EEG. Onder ‚daadwerkelijk en regelmatig werkzaam wordt verstaan, de daadwerkelijke uitoefening van de werkzaamheid zonder andere dan de in het dagelijkse leven normale onderbrekingen.
De betrokken advocaat dient ten genoegen van de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst aan te tonen dat hij gedurende ten minste drie jaar daadwerkelijk en regelmatig in de lidstaat van ontvangst in het recht van die lidstaat werkzaam is geweest. Daartoe geschiedt het volgende:
a) de aanvrager verstrekt de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst alle nodige inlichtingen en bescheiden, met name betreffende aantal en aard van de door hem behandelde dossiers;
b) de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst kan verifiëren of de uitgeoefende werkzaamheid als regelmatig en daadwerkelijk kan worden aangemerkt en kan zo nodig de advocaat verzoeken mondeling of schriftelijk aanvullende verduidelijkingen of preciseringen te verstrekken met betrekking tot de onder a genoemde inlichtingen en bescheiden.
Het besluit van de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst om geen vrijstelling te verlenen als het bewijs dat aan de in de eerste alinea bedoelde voorwaarden wordt voldaan, niet is geleverd, moet met redenen omkleed en volgens het nationale recht voor beroep bij de rechter vatbaar zijn.
2. De onder zijn oorspronkelijke beroepstitel in een lidstaat van ontvangst werkzame advocaat mag op elk ogenblik om erkenning van zijn diploma overeenkomstig richtlijn 89/48/EEG verzoeken, teneinde in de lidstaat van ontvangst toe te treden tot het beroep van advocaat en dit beroep aldaar uit te oefenen onder de beroepstitel die in deze lidstaat met het beroep van advocaat verbonden is.
3. De onder zijn oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaat die aantoont gedurende ten minste drie jaar daadwerkelijk en regelmatig in de lidstaat van ontvangst, doch gedurende kortere tijd in het recht van deze lidstaat werkzaam te zijn geweest, kan, zonder gehouden te zijn aan het bepaalde in artikel 4, lid 1, onder b, van richtlijn 89/48/EEG, van de bevoegde autoriteit van deze lidstaat toestemming krijgen om toe te treden tot het beroep van advocaat van deze lidstaat en dit beroep uit te oefenen onder de beroepstitel die in deze lidstaat met het beroep van advocaat verbonden is, op de volgende voorwaarden:
a) de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst neemt de daadwerkelijke en regelmatige werkzaamheid gedurende de hierboven bedoelde periode, alsmede de kennis en beroepservaring op het gebied van het recht van de lidstaat van ontvangst, en de deelname aan cursussen of seminars betreffende het recht van de lidstaat van ontvangst, met inbegrip van de beroeps- en gedragregels, in aanmerking;
b) de advocaat verstrekt de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst alle nodige inlichtingen en bescheiden betreffende de door hem behandelde zaken. De beoordeling van de daadwerkelijke regelmatige werkzaamheid van de advocaat in de lidstaat van ontvangst, alsmede de beoordeling van zijn bekwaamheid om de aldaar uitgeoefende werkzaamheden voort te zetten, vinden plaats in het kader van een onderhoud met de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst, dat ten doel heeft de daadwerkelijke en regelmatige aard van de uitgeoefende werkzaamheid te verifiëren.
Het besluit van de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst om geen toestemming te verlenen als het bewijs dat aan de in de eerste alinea van dit lid bedoelde voorwaarden wordt voldaan, niet is geleverd, moet met redenen omkleed en volgens het nationale recht voor beroep bij de rechter vatbaar zijn.
4. De bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst mag, bij een met redenen omkleed besluit dat volgens het nationale recht vatbaar moet zijn voor beroep bij de rechter, de advocaat het genot van de bepalingen van dit artikel ontzeggen indien zij van oordeel is dat zulks strijdig is met de openbare orde, met name op grond van disciplinaire vervolging, klachten of incidenten van allerlei aard.
5. De met het onderzoek van de aanvraag belaste vertegenwoordigers van de bevoegde autoriteiten dragen zorg voor geheimhouding van alle verkregen inlichtingen.
6. De advocaat die tot de advocatuur van de lidstaat van ontvangst toetreedt overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 verwerft het recht om naast de beroepstitel die verbonden is met het beroep van advocaat in de lidstaat van ontvangst de oorspronkelijke beroepstitel in de officiële of in een van de officiële talen van de lidstaat van herkomst te voeren."
IV - Beoordeling van de middelen
15. Luxemburg heeft drie middelen voorgesteld, namelijk schending van artikel 52, tweede alinea, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43, tweede alinea, EG), schending van artikel 57, lid 2, van het Verdrag (thans, na wijziging, artikel 47, lid 2, EG) en schending van artikel 190 EG-Verdrag (thans artikel 253 EG).
A - Schending van artikel 52, tweede alinea, van het Verdrag
16. De tweede alinea van artikel 52 bepaalt:
De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 58, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld."
17. Verzoeker voert aan, dat deze bepaling een migrerende zelfstandige gelijkstelt met zijn nationale evenknie. Deze verplichting tot gelijke behandeling dient te worden afgemeten aan de wetgeving van de lidstaat van ontvangst en niet aan die van de lidstaat van oorsprong of herkomst van de migrant. In dit verband verwijst verzoeker naar het arrest van 28 juni 1977, Patrick, volgens hetwelk de regel van de gelijke behandeling een van de fundamentele rechtsvoorschriften der Gemeenschap is en, waar hij verwijst naar een geheel van wettelijke bepalingen die door het land van vestiging daadwerkelijk op de eigen onderdanen worden toegepast, naar zijn aard geëigend is door de onderdanen van alle andere lidstaten rechtstreeks te worden ingeroepen".
18. Luxemburg voert aan dat, alhoewel het Hof het begrip vestiging in het arrest van 30 november 1995, Gebhard, ruim heeft uitgelegd, dat recht slechts kan worden uitgeoefend onder de voorwaarden die gelden voor de onderdanen van de staat van ontvangst. De eerdergenoemde gelijkstelling staat eraan in de weg dat door middel van een harmonisatiemaatregel als de richtlijn de bepalingen van een regeling betreffende diensten in de zin van artikel 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG) duurzaam en ten behoeve van een belangrijk deel van de potentieel begunstigde beroepsbeoefenaars worden uitgebreid.
19. Verzoeker wijst op de verschillen tussen de rechtsstelsels van de verschillende lidstaten en op de gevolgen daarvan voor de opleidingseisen die gelden voor advocaten, en concludeert vervolgens dat de richtlijn, door elke verplichting tot voorafgaande opleiding in het recht van de lidstaat van ontvangst af te schaffen en door advocaten afkomstig uit andere lidstaten toe te staan in dit recht te praktiseren, tot een ongelijke behandeling van eigen onderdanen en migranten leidt die niet gerechtvaardigd is of kan worden uit hoofde van artikel 52. Krachtens de bestreden richtlijn wordt de regeling voor vestiging uitgebreid met de - per definitie tijdelijke - voordelen die dienstverrichters genieten. Door die uitbreiding krijgt het begrip vrijheid van vestiging een andere betekenis en ontstaat een omgekeerde discriminatie die uiterst nadelig is voor de eigen onderdanen en hun concurrentiepositie.
20. Het Parlement, de Raad, het Koninkrijk Spanje, het Koninkrijk der Nederlanden, het Verenigd Koninkrijk en de Commissie concluderen allen, op basis van verschillende redeneringen, tot afwijzing van het eerste middel.
21. Ook ik ben van mening dat het eerste middel moet worden afgewezen; mijn redenen hiervoor lijken op die welke naar voren zijn gebracht door de vertegenwoordiger van het Verenigd Koninkrijk.
22. De gestelde schending van de verdragsbepaling die het bereik van de vrijheid van vestiging definieert, kan als volgt worden omschreven: door zelfstandige beroepsuitoefening van migrerende advocaten onder gunstiger voorwaarden toe te staan dan volgens de nationale wetgeving in het land van vestiging voor eigen onderdanen gelden, gaat de richtlijn verder dan artikel 52 vereist. Op deze wijze mogen migrerende advocaten onbeperkt in het recht van de staat van ontvangst praktiseren zonder te hoeven aantonen dat zij voldoende kennis daarvan bezitten of een opleiding ter zake te hebben genoten. Aldus ontstaat ten opzichte van de advocaten met een Luxemburgse beroepstitel een situatie van omgekeerde discriminatie die in strijd is met artikel 52.
23. Dit middel is volkomen ongegrond: de gestelde discriminatie bestaat niet, en zelfs indien dit wel zou zijn, zou deze niet op grond van artikel 52 kunnen worden bestreden. Ik zal eerst ingaan op dit laatste aspect.
24. Artikel 52, tweede alinea, verleent een zelfstandige die zich in een andere lidstaat vestigt, het recht op een behandeling die even gunstig is als die welke geldt voor de eigen onderdanen van de lidstaat van ontvangst. Dit recht hebben ook die onderdanen van die staat, die rechtmatig op het grondgebied van een andere lidstaat verbleven, aldaar een door het gemeenschapsrecht beschermde beroepskwalificatie hebben verworven en zich derhalve ten opzichte van hun staat van herkomst in een overeenkomstige positie bevinden als de buitenlandse migrerende werknemers. Artikel 52 verleent evenwel werknemers die geen gebruik hebben gemaakt van hun recht op vrij verkeer, geen bijzondere positie en in het bijzonder geen garantie dat zij door hun eigen staat even gunstig behandeld worden als migrerende werknemers. De verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van personen zijn immers niet van toepassing op situaties die geheel in de interne sfeer van een lidstaat vallen.
De tweede alinea van artikel 52 kan derhalve niet de basis vormen voor een verbod van een vermeende discriminatie van werknemers die in hun lidstaat van herkomst als advocaat werkzaam zijn op grond van een aldaar verworven beroepstitel of beroepservaring.
25. Ook indien Luxemburg toch met succes een beroep zou kunnen doen op artikel 52 of een andere verdragsbepaling ter betwisting van een ongelijke behandeling die nadelig is voor de eigen onderdanen (of daarmee gelijkgestelden) die geen gebruik hebben gemaakt van hun recht op vrij verkeer, ben ik van mening dat de richtlijn niet leidt tot de vermeende discriminatie. Van ongelijkheid is immers slechts sprake wanneer zonder rechtvaardigingsgrond twee gelijke situaties verschillend worden behandeld of twee verschillende situaties op dezelfde wijze worden behandeld.
26. In casu is geen sprake van discriminatie tussen de advocaat die voldoet aan de nationale opleidingseisen en onder zijn oorspronkelijke beroepstitel werkzaam is (nationale advocaat"), en de advocaat die krachtens artikel 2 van de richtlijn in de ontvangende staat onder een buitenlandse beroepstitel werkzaam is (niet-geïntegreerde migrerende advocaat"), aangezien de twee situaties verschillend zijn. Laatstgenoemde dient immers, om in de staat van ontvangst te kunnen praktiseren, niet alleen te voldoen aan de voorwaarden voor toetreding tot het beroep van advocaat in een lidstaat, maar daarnaast ook, indien het recht van de ontvangende staat dit vereist, samen te werken met een nationale advocaat voor zover het de vertegenwoordiging in rechte betreft (artikel 5, lid 3, van de richtlijn); hij moet zich in voorkomend geval onthouden van de uitoefening van bepaalde notariële taken (artikel 5, lid 2) en in het bijzonder moet hij zijn werkzaamheden uitoefenen onder zijn oorspronkelijke beroepstitel, zodanig dat deze niet verward kan worden met de beroepstitel van de staat van ontvangst (artikel 4).
27. Evenmin is sprake van discriminatie tussen de nationale advocaat en de advocaat die, nadat hij ten minste drie jaar daadwerkelijk en regelmatig in het recht van de staat van ontvangst werkzaam is geweest, met hem wordt gelijkgesteld ingevolge artikel 10, hetzij omdat hij gedurende die periode in het recht van de ontvangende staat, met inbegrip van het gemeenschapsrecht, werkzaam is geweest, hetzij omdat hij, ofschoon hij gedurende die tijd niet in dat recht heeft gepraktiseerd, aan de bevoegde autoriteiten heeft aangetoond over de vereiste kennis en vaardigheden te beschikken (geïntegreerde migrerende advocaat"). De richtlijn behandelt de nationale advocaat en de geïntegreerde migrerende advocaat op dezelfde wijze: in beide gevallen wordt ervan uitgegaan dat de advocaat voldoende bekwaam is om zijn beroep uit te oefenen onder de beroepstitel van de ontvangende staat. De rechtmatigheidsvraagstukken die zich kunnen voordoen in verband met dit vermoeden van gelijke behandeling, zal ik bij de bespreking van het tweede middel behandelen.
28. Ten slotte voert Luxemburg in het kader van het eerste middel en in antwoord op de memorie in interventie van het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk aan, dat bij gebreke van harmonisatie van de voorwaarden voor de toegang tot een beroep de lidstaten zelf mogen bepalen welke kennis en bekwaamheden voor de uitoefening van dat beroep vereist zijn, en mogen verlangen dat een diploma wordt overgelegd waaruit het bezit van die kennis en bekwaamheden blijkt. In dit verband wordt verwezen naar de arresten Heylens e.a., Vlassopoulou en Aguirre Borrell e.a. Verzoeker leidt daaruit af, dat de beginselen van artikel 52 inzake vestiging zijn: enerzijds afschaffing van elk nationaliteitsvereiste, en anderzijds, in afwachting van de harmonisatie van de opleidingsvoorwaarden, handhaving van het vereiste van kennis van het nationale recht.
29. Voor zover het niet opgaat in het tweede middel, vormt dit argument een nieuw middel dat, aangezien het niet berust op juridische of feitelijke omstandigheden die pas tijdens de procedure naar voren zijn gekomen, ingevolge artikel 42, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. Het kan hoe dan ook niet slagen, daar het op dezelfde foutieve interpretatie van artikel 52 is gebaseerd die ik reeds bij de bespreking van het oorspronkelijke middel heb genoemd.
30. In de tweede alinea van artikel 52 is slechts de minimum-, niet de maximumomvang van het recht van vestiging vastgelegd. Zoals door de vertegenwoordiger van het Verenigd Koninkrijk terecht is opgemerkt, beoogt artikel 52 niet het liberalisatieproces te beperken.
Het is dan ook niet verwonderlijk dat het Hof in de door verzoeker genoemde zaken is overgegaan tot precisering van de minimumomvang van dat recht, dat toekomt aan zelfstandige beroepsbeoefenaars die gebruik hebben gemaakt van hun recht op vrij verkeer en dat zij geldend kunnen maken in geval van een categorische weigering van de nationale instanties om de uitoefening van bepaalde beroepen toe te staan, of in geval van strafvervolging wegens uitoefening van een beroep zonder de voorgeschreven beroepstitel te bezitten. Bij gebreke van harmonisatie mag de lidstaat van ontvangst wel bepaalde beperkingen handhaven, maar moet hij rekening houden met de diploma's, certificaten en andere titels die de betrokkene met het oog op de uitoefening van hetzelfde beroep in een andere lidstaat heeft verworven, door de uit die diploma's blijkende bekwaamheden te vergelijken met de in de nationale regeling verlangde kennis en ervaring".
31. Bijgevolg concludeer ik tot afwijzing van het op artikel 52, tweede alinea, gebaseerde middel.
B - Schending van artikel 57, lid 2, van het Verdrag
32. Artikel 57, lid 2, bepaalt:
2. [Teneinde de toegang tot werkzaamheden, anders dan in loondienst, en de uitoefening daarvan te vergemakkelijken], stelt de Raad volgens de procedure van artikel 251 richtlijnen vast inzake de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten betreffende de toegang tot werkzaamheden, anders dan in loondienst, en de uitoefening daarvan. De Raad besluit tijdens de gehele procedure van artikel 251 met eenparigheid van stemmen, over richtlijnen waarvan de uitvoering in ten minste een der lidstaten een wijziging van de in de wetgeving neergelegde beginselen betreffende de regeling van beroepen met zich meebrengt voor wat betreft opleiding en voorwaarden voor toegang van natuurlijke personen. In alle overige gevallen besluit de Raad met gekwalificeerde meerderheid van stemmen."
33. Luxemburg stelt in het tweede middel, dat de richtlijn ten onrechte is vastgesteld krachtens artikel 57, lid 1 en lid 2, tweede en derde zin, met uitsluiting van de tweede zin. Ondanks het feit dat de richtlijn een wijziging met zich brengt van de wettelijke beginselen betreffende de opleiding en voorwaarden voor toegang tot het beroep van advocaat, is het besluit van de Raad met gekwalificeerde meerderheid in plaats van met eenparigheid van stemmen genomen.
34. De richtlijn maakt inbreuk op een fundamenteel, in alle lidstaten geldend beginsel van de regelgeving inzake het beroep van advocaat, op grond waarvan de toegang tot dat beroep uitsluitend openstaat voor personen die het bezit van voldoende kennis van het nationale recht hebben aangetoond of, eventueel na het met goed gevolg afleggen van de proeve die is voorzien in richtlijn 89/48, de erkenning van hun kwalificatie hebben verkregen.
35. De richtlijn brengt eveneens wijziging in andere voorwaarden voor de toegang van natuurlijke personen tot het beroep van advocaat, omdat het in verschillende lidstaten bestaande verbod van vestiging onder de oorspronkelijke beroepstitel en beroepsuitoefening in groepsverband wordt afgeschaft.
36. Ter ondersteuning van deze stelling verwijst Luxemburg met name naar het arrest van 13 mei 1997, Duitsland/Parlement en Raad, waarin het Hof in de punten 16 en 17 vaststelt dat:
bij gebreke van coördinatie op gemeenschapsniveau [kunnen de lidstaten] immers onder bepaalde voorwaarden een nationale regeling opleggen die een met het Verdrag verenigbaar rechtmatig doel nastreeft en die haar rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang, waaronder de consumentenbescherming (zie met name arrest van 4 december 1986, Commissie/Duitsland, 205/84, Jurispr. blz. 3755).
Daaruit volgt, dat de lidstaten in bepaalde omstandigheden maatregelen die het vrije verkeer belemmeren, kunnen vaststellen of handhaven. Het zijn met name die hinderpalen die de Gemeenschap krachtens artikel 57, lid 2, van het Verdrag kan afschaffen door de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten betreffende de toegang tot werkzaamheden, anders dan in loondienst, en de uitoefening daarvan. Daar het om coördinatiemaatregelen gaat, houdt de Gemeenschap rekening met het door de verschillende lidstaten nagestreefde algemeen belang en beschermt zij dit belang tot op een niveau dat in de Gemeenschap aanvaardbaar lijkt."
Op grond van deze rechtspraak had de gemeenschapswetgever bij de vaststelling van de richtlijn de verschillende betrokken belangen zodanig met elkaar in overeenstemming moeten brengen, dat voldoende rekening werd gehouden met het algemene belang van de consument om een beroep te kunnen doen op in een bepaalde lidstaat gevestigde advocaten met voldoende kennis van het aldaar geldende recht.
37. Verzoeker is, kort gezegd, de mening toegedaan dat de rechtsgrondslag van de richtlijn tevens de tweede zin van artikel 57, lid 2, behoorde te omvatten omdat de richtlijn de wettelijke beginselen betreffende de opleiding en de voorwaarden voor toegang tot het beroep van advocaat wijzigt, in het bijzonder omdat zij
- het vereiste afschaft dat de migrerende advocaat, om in het recht van de staat van ontvangst te kunnen praktiseren, de daartoe vereiste kennis moet verwerven;
- onmiddellijk een onbeperkte beroepsuitoefening door de migrerende advocaten volgens de regels van het vestigingsrecht en onder de beroepstitel van de herkomststaat mogelijk maakt, en
- de uitoefening van het beroep van advocaat in groepsverband liberaliseert.
Luxemburg stelt voorts, dat de richtlijn geen rekening houdt met de consumentenbescherming.
38. Alle vertegenwoordigde instellingen en lidstaten concluderen op grotendeels analoge gronden tot afwijzing van dit middel.
39. Ik schaar me achter dit standpunt. Hieronder zal ik de door Luxemburg aangevoerde argumenten behandelen in opklimmende volgorde van belang.
40. In de eerste plaats staat niet vast dat de richtlijn de beroepsuitoefening in groepsverband toestaat. Artikel 11 van de richtlijn begint juist met het volgende syntagma: Wanneer beroepsuitoefening in groepsverband wordt toegestaan voor advocaten die hun werkzaamheden onder de relevante beroepstitel in de lidstaat van ontvangst uitoefenen (...)" En zelfs indien de gestelde liberalisatie plaatsvindt met de staat van herkomst, is het duidelijk dat de beroepsuitoefening in groepsverband uitsluitend een modaliteit van de beroepsuitoefening betreft en niet de voorwaarden voor toegang. Zoals de Commissie opmerkt, is de beroepsuitoefening in groepsverband niet langer verboden in de lidstaten.
41. In de tweede plaats staat evenmin vast dat artikel 2 van de richtlijn een wettelijk beginsel wijzigt door elke advocaat het recht te geven in elke lidstaat onder zijn oorspronkelijke beroepstitel te praktiseren. Van een dergelijke wijziging is geen sprake.
42. Het recht van een advocaat die in het bezit is van een beroepstitel van een van de lidstaten, om in een andere lidstaat te praktiseren onder zijn oorspronkelijke beroepstitel en op de gebieden die deze kwalificatie dekt (gewoonlijk het recht van de staat van herkomst, alsmede het gemeenschapsrecht en het internationale recht), vloeit rechtstreeks voort uit de vrijheid van vestiging die is neergelegd in artikel 52 van het Verdrag, een bepaling die volgens het Hof rechtstreekse werking heeft.
Voor zover bij de consument geen verwarring mogelijk is ten aanzien van de concrete bekwaamheden van een beroepsbeoefenaar die zich onder die voorwaarden heeft gevestigd, kan de staat van ontvangst geen dwingende redenen van algemeen belang aanvoeren voor de vaststelling of handhaving van maatregelen die het vrije verkeer belemmeren in de zin van het aangehaalde arrest Duitsland/Parlement en Raad. Dat in de lidstaten wellicht wetgeving heeft bestaan (of nog bestaat) die in strijd is met dit beginsel, doet niet af aan de geldigheid daarvan.
43. De richtlijn staat de migrerende advocaat tevens toe adviezen te verstrekken in het recht van de staat van ontvangst. Ook deze bepaling is evenwel niets nieuws. Verzoeker geeft toe dat deze mogelijkheid al in richtlijn 77/249 werd toegekend aan de advocaat die diensten verricht in een andere staat dan die van herkomst, door hem gelijk te stellen met de nationale advocaat en de advisering niet uit te sluiten van zijn werkterrein. Uiterlijk binnen een periode van twee jaar, zoals voorzien in richtlijn 77/249, diende elke lidstaat wettelijk vast te leggen dat een advocaat uit een andere lidstaat adviezen mag verstrekken in het recht van de ontvangende staat, voor zover is voldaan aan de voorwaarden van de richtlijn. Die voorwaarden omvatten de verplichting om de oorspronkelijke beroepstitel te gebruiken zodanig dat geen verwarring kan ontstaan, en de mogelijkheid beperkingen te handhaven met betrekking tot bepaalde notariële taken en de procesvertegenwoordiging.
Genoemde voorwaarden zijn - bijna letterlijk - overgenomen in lid 2 en lid 3 van artikel 5 van de bestreden richtlijn. Het enige verschil tussen deze twee regelingen is dat de eerste betrekking heeft op de verrichting van diensten en de tweede op de vrijheid van vestiging. Ik zie evenwel niet wat de gevolgen hiervan kunnen zijn, vooral wat betreft de consumentenbescherming, het enige element van algemeen belang dat door verzoeker is aangevoerd.
44. Net als een groot aantal van de partijen meen ik dat het inconsequent zou zijn wel de dienstverrichtende advocaat toe te staan als adviseur op te treden in het recht van de staat van ontvangst, maar dit de in die staat gevestigde advocaat, die door het nauwere contact met het lokale rechtssysteem in een betere positie verkeert om een betrouwbare dienst te verlenen, te verbieden. De voor de gevestigde advocaat geldende beperking zou in dit geval aan geen van de vier voorwaarden voldoen die door het Hof zijn herhaald in het reeds geciteerde arrest Gebhard: de beperking moet zonder discriminatie worden toegepast, zijn rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en mag niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel. Zeker gezien het feit dat het Hof in datzelfde arrest aanvaardde, dat het tijdelijk karakter van de werkzaamheden niet uitsluit dat een dienstverrichter zich in de lidstaat van ontvangst voorziet van een zekere infrastructuur (daaronder begrepen een kantoor of praktijk) wanneer die infrastructuur noodzakelijk is om de betrokken dienst te kunnen verrichten, en het eerder had beslist dat het recht van vestiging van natuurlijke personen mede de mogelijkheid omvat om in verschillende lidstaten een centrum van werkzaamheid te behouden.
45. Luxemburg betoogt dat de beperkingen van artikel 5 van de richtlijn en de verplichting om onder de oorspronkelijke beroepstitel te praktiseren de consument niet voldoende bescherming bieden. Verzoeker wijst de toenadering tussen de gevestigde migrerende advocaat en de dienstverrichter van de hand. Laatstgenoemde zal, een enkele onbedachtzaamheid daargelaten, vanwege zijn tijdelijke en specifiek bepaalde aanwezigheid zijn optreden beperken tot zijn terrein van expertise, terwijl de gevestigde advocaat zich vanuit zijn situatie van permanente aanwezigheid om economische redenen sterk gestimuleerd zal zien zijn werkterrein uit te breiden.
46. De drie vertegenwoordigde instellingen, de overige veertien lidstaten en de Raad van de balies van de Europese Unie (CCBE) menen daarentegen dat die maatregelen een aanvaardbaar beschermingsniveau in de Gemeenschap garanderen.
Behoudens in geval van een kennelijk onjuiste beoordeling is het niet de taak van het Hof een oordeel uit te spreken dat in de politieke besluitvorming van de wetgever zou treden.
47. De argumenten van Luxemburg zijn mijns inziens niet juridisch van aard en hebben betrekking op zaken die tot de competentie van de regelgever behoren. De kwantitatieve betekenis van een onzorgvuldig handelen zou hoe dan ook niet van invloed mogen zijn op de beoordeling van de onaanvaardbaarheid ervan. Voor zover de huidige wetgeving daarin niet voorziet, staat het Luxemburg vrij het toezicht te intensiveren en advocaten te verbieden opdrachten te aanvaarden waarvan zij weten of moeten weten, dat die niet tot hun competentie behoren, of de strafrechtelijke of tuchtrechtelijke sancties op onzorgvuldig handelen te verscherpen.
Het is niet mogelijk elk risico van incompetent gedrag door migrerende advocaten uit te sluiten, evenmin als te vermijden valt dat nationale advocaten zich wagen aan het verlenen van advies op terreinen van hun nationale recht waarvoor zij de vereiste bekwaamheden ontberen. Bekend als hij is met de buitenlandse opleiding van de advocaat, door de beroepstitel die deze voert, is het uitsluitend aan de cliënt, die het vrij staat de verdediging van zijn belangen aan een advocaat van zijn keuze toe te vertrouwen", om dit risico in te schatten.
48. Al bij al heeft de gemeenschapswetgever, evenals in het geval van richtlijn 77/249, gemeend dat de verplichting om de oorspronkelijke beroepstitel te gebruiken en de mogelijkheid om bepaalde notariële taken of proceshandelingen uit te sluiten, in het kader van artikel 2 van de bestreden richtlijn de consument voldoende garantie bieden. Er heeft dus geen wijziging plaatsgevonden van een wettelijk beginsel.
49. Rest nog de vermeende opheffing van de verplichting voor de migrerende advocaat om zich te bekwamen in het recht van de staat van ontvangst. Verzoeker stelt dat deze maatregel een wijziging inhoudt van een nationaal wettelijk beginsel betreffende de opleiding en de voorwaarden voor toegang tot het beroep.
50. Ik meen te hebben aangetoond, dat deze redenering niet opgaat voor migrerende advocaten die hun beroep uitoefenen onder de oorspronkelijke beroepstitel. De in de richtlijn genoemde rechten vloeien immers ofwel rechtstreeks voort uit het Verdrag of uit hetgeen reeds was bepaald in richtlijn 77/249.
51. Anders is de situatie van advocaten die, conform de regeling van artikel 10, opteren voor volledige integratie. Genoemd artikel voorziet in drie mogelijkheden voor de migrerende advocaat om volledig gelijkgesteld te worden met de advocaten van de lidstaat van ontvangst, te weten:
- erkenning van het diploma overeenkomstig richtlijn 89/48, eventueel nadat een aanpassingsstage is doorlopen of een proeve van bekwaamheid van artikel 4, lid 1, sub b, is afgelegd (lid 2);
- aantoonbaar gedurende ten minste drie jaar daadwerkelijk en regelmatig onder de oorspronkelijke beroepstitel werkzaam zijn geweest in het recht van de lidstaat van ontvangst, met inbegrip van het gemeenschapsrecht (lid 1), of
- gedurende dezelfde periode onder de oorspronkelijke beroepstitel werkzaam zijn geweest, maar gedurende kortere tijd in het recht van de lidstaat van ontvangst, en na verificatie door de bevoegde autoriteit van de beroepservaring en kennis die is verworven op dat gebied (lid 3).
52. Gezien het argument van Luxemburg dat er geen verplichting meer bestaat voor de advocaat die zich onder de nationale beroepstitel wenst te vestigen, om aan te tonen dat hij voldoende kennis bezit van het rechtsstelsel van de staat van ontvangst, is de klacht kennelijk uitsluitend gericht tegen de tweede van de genoemde opties. In de twee andere gevallen heeft de staat van ontvangst immers het recht om de verworven bekwaamheden te toetsen.
53. Derhalve dienen wij te bezien of de mogelijkheid van gelijkstelling van migrerende advocaten met advocaten van de staat van ontvangst zonder dat daartoe met goed gevolg een proeve van bekwaamheid in het recht van die staat hoeft te worden afgelegd, een maatregel is die althans in één lidstaat een wijziging betekent van de aldaar geldende wettelijke beginselen inzake de opleiding en de voorwaarden voor toegang van natuurlijke personen.
54. In mijn visie heeft de richtlijn geen gevolgen voor de nationale opleidingen. De richtlijn zegt niets over de vakken die de aspirant-advocaten dienen te volgen, over de onderwijsmethode of de duur van de opleiding, en evenmin over de instellingen waar deze opleiding dient te worden gevolgd. Elke lidstaat blijft vrij om deze aspecten naar eigen inzicht te regelen.
55. Welnu, de tweede zin van artikel 57, lid 2 - en de daarin vereiste eenparigheid van stemmen - zal echter nog steeds de noodzakelijke rechtsgrondslag zijn indien blijkt dat de richtlijn wijziging van de wettelijke beginselen betreffende de voorwaarden voor toegang tot een beroep met zich brengt. Ik zal elk van deze begrippen (wijziging, wettelijke beginselen, toegangsvoorwaarden) afzonderlijk bespreken, maar in de volgorde die het best aansluit bij mijn redenering.
56. In de eerste plaats betwijfel ik ten zeerste of men de betreffende bepalingen kan beschouwen als een regeling van de voorwaarden voor toegang tot een beroep. Wanneer is er sprake van toegang tot het beroep van advocaat in de zin van artikel 57?
57. In beginsel zijn hierop twee antwoorden mogelijk:
Het eerste antwoord luidt dat er evenveel vormen van toegang" zijn tot het beroep van advocaat in de Europese Unie als er verschillende rechtsstelsels zijn, met ieder hun eigen regels en eisen. Men krijgt dus niet toegang tot het beroep van advocaat in absolute zin, maar slechts tot het beroep van advocaat in een bepaalde rechtsorde. Dit is tevens de definitie die Luxemburg bepleit.
Het tweede antwoord luidt dat er slechts een toegang" tot het beroep bestaat, die in elk van de Europese stelsels aan verschillende normen onderworpen is. De bepalingen aangaande de uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan waarin de beroepstitel is verworven, regelen dus slechts de voorwaarden voor onderlinge erkenning van de titels, of hooguit de modaliteiten van de uitoefening van een beroep. In deze zin heeft zich, onder meer, het Verenigd Koninkrijk uitgesproken.
58. Noch het Verdrag en de afgeleide wetgeving, noch de rechtspraak van het Hof biedt betrouwbare aanknopingspunten vóór of tegen een van deze interpretaties. In de teksten worden uitdrukkingen als toegang tot het beroep", toegang tot de werkzaamheden" en uitoefening van de werkzaamheden" door elkaar gebruikt en niet nader gedefinieerd.
59. Op grond hiervan geniet de tweede interpretatie absoluut de voorkeur, aangezien deze de vestigingsvrijheid het minst beperkt.
Het vrije verkeer vormt immers een van de voornaamste doelstellingen van het Verdrag, dat bovendien aan iedere werknemer van de Gemeenschap individueel het fundamentele recht van vrije toegang tot het arbeidsproces toekent. Anderzijds vormt het vereiste - hoe rechtmatig ook - van het bezit van diploma's, dat de afzonderlijke lidstaten voor de toegang tot bepaalde beroepen stellen, een belemmering van de daadwerkelijke verwezenlijking van het door het Verdrag gewaarborgde vrije verkeer van werknemers. Met andere woorden, als de vrijheid van verkeer en, bijgevolg, de vrijheid van vestiging de regel zijn, vormen de nationale belemmerende maatregelen die de lidstaten onder bepaalde omstandigheden kunnen handhaven, de uitzondering.
Teneinde die hinderpalen af te schaffen, heeft de Gemeenschap de bevoegdheid om richtlijnen voor de onderlinge erkenning van diploma's en de coördinatie vast te stellen, waarin zij rekening houdt met het algemeen belang dat door de verschillende lidstaten wordt nagestreefd, en een haars inziens aanvaardbaar niveau van bescherming van dit belang vastlegt. Dit is de achtergrond van de bepalingen van artikel 57 en in het bijzonder, voor zover hier van belang, van de leden 1 en 2.
Voor de vaststelling van de hier bedoelde richtlijnen verwijst het Verdrag naar de procedure van artikel 189 B EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 251 EG), dat voorziet in een samenwerkingsprocedure tussen het Europees Parlement en de Raad, waarbij deze laatste met gekwalificeerde meerderheid van stemmen besluit. Slechts in de gevallen genoemd in de tweede zin van lid 2 is, na advies van het Parlement, eenparigheid van stemmen door de Raad vereist. Als de samenwerkingsprocedure de regel is, vormt de eenparigheid van stemmen de uitzondering. Bovendien bevordert een extensieve interpretatie van de gebieden die onder de samenwerkingsprocedure vallen, de deelneming van het Parlement aan het wetgevingsproces van de Gemeenschap, een deelneming die, op communautair niveau, een democratisch grondbeginsel afspiegelt, volgens hetwelk de volkeren door tussenkomst van een representatieve vergadering aan de machtsuitoefening deelnemen.
60. Dit tweeledige uitzonderlijke karakter - materieel en procedureel - van artikel 57, lid 2, tweede zin, brengt mee dat deze bepaling restrictief moet worden uitgelegd en dat, wanneer twee interpretaties mogelijk zijn, die wordt gekozen die het beste aansluit bij de logica van genoemd artikel en de algemene systematiek van het Verdrag.
61. Het voorgaande wettigt de voorlopige conclusie dat de gelijkstellingsregeling van artikel 10, en meer bepaald die van lid 1, geen wijziging brengt in de geldende wettelijke beginselen betreffende de regeling van de beroepen voor zover het de toegangsvoorwaarden betreft.
Deze regeling evenmin als die van artikel 2 beoogt enige wijziging te brengen in de voorwaarden die in de nationale regelgeving zijn voorzien ten aanzien van de toetreding tot een beroep.
In dit verband wil ik niet onvermeld laten dat richtlijn 89/48, die exact dezelfde materie regelt (beroepsuitoefening onder de titel van de staat van ontvangst op basis van een combinatie van de oorspronkelijke beroepstitel met een stageperiode of proeve van bekwaamheid), niet is vastgesteld op de grondslag van artikel 57, lid 2, eerste en derde zin, maar op die van lid 1 daarvan (onderlinge erkenning van diploma's, certificaten en andere titels).
62. Op grond van vergelijkbare overwegingen dringt de vraag zich op of de wijziging, zo daarvan sprake mocht zijn, ten minste wat betreft de toegang tot een beroep van invloed is op de geldende wettelijke beginselen in een lidstaat, of dat het enkel om de modaliteiten van de uitoefening ervan gaat. In wezen doet de richtlijn niets anders dan de formule voor de gelijkstelling - een praktijkstage van drie jaar, die reeds in richtlijn 89/48 als mogelijkheid was voorzien (zie boven, punt 7) - generaliseren.
63. Zelfs indien men ervan uitgaat dat de richtlijn bepaalde fundamentele aspecten van de toegang tot een beroep regelt, dient voor toewijzing van dit middel te worden aangetoond, dat in die regeling een wijziging heeft plaatsgevonden Om deze voorwaarde te kunnen beoordelen, is een nauwkeurige formulering van het beginsel in kwestie van cruciaal belang.
64. Luxemburg gebruikt in zijn verzoekschrift niet steeds dezelfde formulering. Gesproken wordt soms van een fundamenteel, in alle lidstaten geldend beginsel van de regeling van het beroep van advocaat, volgens hetwelk het een beroep betreft dat alleen toegankelijk is voor die personen die de vereiste bekwaamheden in het nationale recht bezitten", dan weer wordt gezegd dat het grondbeginsel dat door de richtlijn is gewijzigd, dat is op grond waarvan migrerende advocaten verplicht zijn kennis van het recht van het land van ontvangst te verwerven".
65. Samengevat houdt het wettelijk beginsel waaraan Luxemburg refereert, in dat eenieder die in een bepaalde staat wenst toe te treden tot het beroep van advocaat, dient te beschikken over de nodige kennis en bekwaamheden in het recht van die staat. Alhoewel ik me kan vinden in het bestaan van een dergelijk beginsel in alle lidstaten, onderschrijf ik de rest van de redenering van Luxemburg niet.
66. Gesteld wordt dat de richtlijn, door de noodzaak van een proeve van bekwaamheid af te schaffen, het vereiste van kennis van het recht van de staat van praktijkuitoefening schrapt.
67. Verzoeker verwart mijns inziens een feit met het vermoeden van het bestaan ervan en de aanwezigheid van kennis en bekwaamheden met de aanknopingspunten voor de beoordeling daarvan.
Indien een kandidaat met goed gevolg een proeve van bekwaamheid aflegt, wettigt dit slechts het vermoeden dat die kandidaat een bepaald kennisniveau heeft. Het vertegenwoordigt niet de kennis zelf, maar vormt daarvan slechts het bewijs" in figuurlijke zin.
68. Het andere algemeen aanvaarde criterium of, zo men wil, een belangrijke aanwijzing op grond waarvan een bepaald bekwaamheidsniveau kan worden vermoed, is het opdoen van relevante ervaring.
In de Middeleeuwen schreef Alfons X, de Wijze, koning van Castilië en León (1252-1284) in zijn Libro de las Leyes o Partidas dat todo ome que fuere sabidor de derecho o del fuero o de la costumbre de la tierra, porque lo aya usado como oficio por de grand tiempo, puede ser abogado por otro" (iedereen die kennis heeft van het recht, het gebruik of de gewoonte van de streek, omdat hij dit ambtshalve gedurende lange tijd heeft toegepast, kan de advocaat van een ander zijn).
Meer recent is het grote belang van de factor tijd in de opleiding van advocaten erkend in het communautair recht en, bijgevolg, in de verschillende nationale rechtsstelsels.
69. Zoals ik eerder heb opgemerkt, voorzag richtlijn 89/48 (artikel 4, lid 1, sub b) reeds in beroepsuitoefening onder de titel van de staat van ontvangst na voltooiing van een stageperiode van drie jaar. Alhoewel die richtlijn de lidstaten de mogelijkheid bood om wat advocaten betreft te opteren voor het afleggen van een proeve van bekwaamheid - hetgeen de overgrote meerderheid van de lidstaten ook inderdaad heeft gedaan - is het toch ook zo dat, uiterlijk vanaf de inwerkingtreding van richtlijn 89/48 principieel de mogelijkheid bestond voor advocaten om zonder bekwaamheidsproef toe te treden tot het advocatenberoep in de staat van ontvangst.
70. Ook het Hof heeft concreet met betrekking tot het beroep van advocaat het belang erkend van de verworven ervaring als indicatie voor de aanwezigheid van beroepsbekwaamheid. In de meergenoemde zaak Vlassopoulou was een Griekse advocate niet toegelaten tot beroepsuitoefening in Duitsland, omdat zij geen rechten had gestudeerd in Duitsland en ook de twee door de Duitse wetgeving voorgeschreven staatsexamens niet had behaald. Het Hof merkte in de eerste plaats op, dat de bevoegde autoriteit van de lidstaat ingevolge artikel 52 verplicht is de uit het buitenlandse diploma blijkende kennis en bekwaamheden te vergelijken met de voor de eigen onderdanen vastgestelde vereisten. Indien uit die vergelijking slechts een gedeeltelijke gelijkwaardigheid blijkt, dienen de nationale autoriteiten tevens na te gaan of de in het gastland door studie of praktische ervaring verworven kennis volstaat voor het bewijs dat de ontbrekende kennis is verworven". Het is niet zonder belang erop te wijzen dat de redenering van het Hof in deze zaak uitsluitend was gebaseerd op het Verdrag.
71. De bestreden richtlijn doet niets anders dan de bestaande rechtspraak codificeren, met de volgende nuancering: de keuze tussen de proeve van bekwaamheid en de praktijkervaring is nu aan het individu, niet aan de lidstaat. Deze ontwikkeling doet recht aan het doel van artikel 57, de toegang tot werkzaamheden, anders dan in loondienst, en de uitoefening daarvan te vergemakkelijken".
Hoewel er begrijpelijkerwijs voorstanders zijn van zowel de ene als de andere methode, net zoals er voorstanders zijn van de ene of de andere proef of meer of minder lange ervaring, kan persoonlijke voorkeur nooit verheven worden tot juridisch criterium.
72. Deze richtlijn, die de volledige integratie van de migrerende advocaat mogelijk maakt wanneer deze aantoont dat hij gedurende ten minste drie jaar daadwerkelijk en regelmatig in de lidstaat van ontvangst in het recht van die staat, met inbegrip van het gemeenschapsrecht, werkzaam is geweest, heeft in mijn visie dus slechts gevolgen voor het instrument waarmee de niet door de oorspronkelijke beroepstitel gedekte juridische kennis en bekwaamheden aannemelijk worden gemaakt, zonder afbreuk te doen aan het beginsel dat eenieder die wil toetreden tot het beroep van advocaat, dient te beschikken over de nodige kennis en bekwaamheden op het juridische gebied waarin die persoon wenst te praktiseren.
73. Alvorens te eindigen, wil ik nog ingaan op enkele punten die ter terechtzitting naar voren zijn gekomen.
Wat de vraag betreft of men uit de tekst van artikel 10, lid 1, kan afleiden dat een advocaat die gedurende een periode van drie jaar uitsluitend in het gemeenschapsrecht werkzaam is geweest, recht zou hebben op volledige integratie, herinner ik eraan dat het gemeenschapsrecht deel uitmaakt van het recht van de lidstaten en dat het, behoudens geschillen tussen instellingen, in een nationale juridische context van toepassing is. Voor het overige is het aan de betrokken lidstaat, met inbegrip van zijn rechterlijke instanties, en in voorkomend geval aan het Hof, de exacte draagwijdte van de bepalingen van de richtlijn te interpreteren.
De vertegenwoordiger van verzoeker heeft verder gesteld dat een advocaat, ook indien hij is gezakt voor de in richtlijn 89/48 voorziene proeve van bekwaamheid en aldus heeft bewezen niet over de vereiste kennis te beschikken, op grond van artikel 10, lid 1, toch zijn integratie zou kunnen bewerkstelligen. Dit argument is misleidend: de proeve van bekwaamheid schept enkel een vermoeden van een bepaalde kennis; het niet behalen daarvan betekent dat dit bewijsmiddel voor hem wegvalt, maar schept niet het vermoeden dat hij over die bekwaamheden niet beschikt.
74. Op grond van het voorgaande meen ik dat het tweede middel dient te worden afgewezen.
C - Schending van artikel 190 van het Verdrag
75. Artikel 190 bepaalt:
De verordeningen, richtlijnen en beschikkingen die door het Europees Parlement en de Raad gezamenlijk worden aangenomen, en de verordeningen, richtlijnen en beschikkingen van de Raad of van de Commissie worden met redenen omkleed en verwijzen naar de voorstellen of adviezen welke krachtens dit Verdrag moeten worden gevraagd."
76. Verzoeker voert aan dat de richtlijn geen enkele verklaring [geeft] waarom de gemeenschapswetgever ervoor heeft gekozen, de migrerende advocaten die onder hun oorspronkelijke beroepstitel werkzaam zijn, wat de vestiging betreft op gelijke voet te plaatsen met de advocaten die zich willen integreren en de titel van de staat van ontvangst wensen te gebruiken".
77. Ik moet om te beginnen zeggen dat mij niet geheel duidelijk is waar verzoeker op doelt; de richtlijn behandelt hen namelijk niet op dezelfde wijze. Terwijl eerstgenoemden het recht hebben om in iedere lidstaat permanent dezelfde werkzaamheden uit te oefenen als de nationale advocaten (artikel 2), moeten de laatstgenoemden evenwel nog aan de gelijkstellingsvereisten van artikel 10 voldoen.
78. Het is derhalve moeilijk te doorgronden waarin het gestelde motiveringsgebrek bestaat. Daarbij komt, zoals het Europees Parlement en het Koninkrijk Spanje opmerken, dat het onderhavige middel zoals het is uitgewerkt, meer dan op het bekritiseren van de overwegingen van de considerans van de richtlijn, is gericht tegen de materiële bepalingen ervan, waartoe argumenten worden aangevoerd die reeds in verband met de vorige twee middelen zijn genoemd.
79. Zo stelt verzoeker in het inleidende verzoekschrift:
De derde overweging van de considerans bevat slechts een stelling en een petitio principii: de advocaten die niet snel kunnen integreren ‚moeten hun werkzaamheid (...) kunnen voortzetten onder de oorspronkelijke beroepstitel.
De vijfde overweging van de considerans bevat een duidelijke tegenstrijdigheid: indien het juist is dat de stroom grensoverschrijdende zaken toeneemt en de inzet van teams vereist die beschikken over verschillende bekwaamheden in het internationale recht, het gemeenschapsrecht en de nationale rechtsstelsels, is het onjuist te stellen dat de rechtzoekende een beroep moet kunnen doen op gevestigde beroepsbeoefenaars die niet over een erkende bekwaamheid in het recht van de staat van ontvangst beschikken en daarin toch in alle opzichten werkzaam kunnen zijn.
De negende overweging van de considerans geeft als enige garantie voor de bescherming van de consument de bekendheid met de beroepstitel van de gevestigde migrerende advocaat. Deze bescherming is zuiver formeel en illusoir en is geen rechtvaardiging voor de gemaakte keuze.
In de tiende overweging van de considerans wordt slechts het mechanisme toegelicht dat is gekozen voor opheffing van de hinderpalen: de gunstige regeling voor de dienstverrichters wordt eveneens van toepassing verklaard op de gevestigde advocaten. Hierin is geen serieuze rechtvaardiging te vinden voor de gemaakte keuze en de omstandigheid dat de richtlijn zich verwijdert van het fundamentele beginsel van artikel 52 van het Verdrag."
80. Wat de motivering betreft vereist artikel 190, dat alle daar genoemde handelingen een uiteenzetting van de redenen bevatten op grond waarvan de instelling ze heeft vastgesteld, zodat het Hof zijn toezicht kan uitoefenen en de lidstaten en de belanghebbenden de voorwaarden kennen waaronder de gemeenschapsinstellingen het Verdrag hebben toegepast.
81. Ik meen dat de richtlijn aan deze eisen voldoet, zeker met betrekking tot de twee belangrijkste noviteiten, te weten de mogelijkheid van permanente vestiging onder de oorspronkelijke beroepstitel en de mogelijkheid van integratie onder de voorwaarden van artikel 10.
82. Met name in de derde overweging van de considerans is zeker geen petitio principii geformuleerd, maar wordt slechts een opsomming gegeven van de verschillende mogelijkheden: integratie na het behalen van de proeve voorzien in richtlijn 89/48, alsook de twee nieuwe wegen die door de richtlijn worden vrijgemaakt.
83. De eigenlijke rechtvaardiging van die twee hoofdmaatregelen staat in feite in de vijfde, de zesde en de veertiende overweging van de considerans. Het doel van de richtlijn is de integratie in de lidstaat van ontvangst te vergemakkelijken en tegemoet te komen aan de toenemende adviesbehoefte bij transacties waarbij het internationale, het communautaire en het nationale recht met elkaar verweven zijn (vijfde overweging; zie boven, punt 9).
De richtlijn vindt haar rechtvaardiging voorts in de verscheidenheid van de nationale regelingen, die leidt tot mededingingsdistorsies en belemmering van het vrije verkeer in de verschillende lidstaten met betrekking tot de mogelijkheid van permanente vestiging van een advocaat onder de oorspronkelijke beroepstitel (zesde overweging; zie boven, punt 10).
Voor wat de verschillende integratiemogelijkheden van artikel 10 betreft, vindt de richtlijn haar rechtvaardiging in de artikelen 48 en 52 van het Verdrag zoals deze door het Hof zijn uitgelegd: naar zijn oordeel behoort de lidstaat van ontvangst de beroepservaring die aldaar is verworven in aanmerking te nemen. De richtlijn zegt daarover dat na drie jaar daadwerkelijke en regelmatige beroepsuitoefening in de lidstaat van ontvangst in het recht van die lidstaat, met inbegrip van het gemeenschapsrecht, redelijkerwijs valt aan te nemen dat deze advocaten de noodzakelijke bekwaamheid hebben verworven om zich volledig in de advocatuur van de lidstaat van ontvangst te kunnen integreren", en dat derhalve de advocaat na deze periode de beroepstitel van de lidstaat van ontvangst moet kunnen verkrijgen, indien hij, onder voorbehoud van verificatie, kan aantonen aldaar beroepservaring te hebben opgedaan" (veertiende overweging).
84. Het Europees Parlement en de Raad hebben derhalve bij de vaststelling van de richtlijn de motiveringsplicht van artikel 190 van het Verdrag niet geschonden. Het derde en laatste middel moet bijgevolg worden afgewezen.
V - Conclusie
85. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, het door het Groothertogdom Luxemburg ingestelde beroep tot nietigverklaring van richtlijn 98/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven, te verwerpen, met veroordeling van verzoeker in de kosten.