62003CC0109_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Förevarande begäran om förhandsavgörande från College van Beroep voor het bedrijfsleven
(Nederländerna) gäller en fråga angående liberaliseringen av marknaden för telekommunikationer. Den hänskjutande domstolen har frågat om räckvidden av skyldigheten för taltelefonioperatörer att tillhandahålla information till samhällsomfattande telefonkataloger. Domstolen har ombetts att tolka artikel 6.3 i direktiv 98/10/EG.(2) Dessutom ger den hänskjutande domstolens frågor och omständigheterna i målet vid den nationella domstolen anledning att överväga om artikel 82 EG eventuellt skall tillämpas.
I – EG:s regelverk om abonnentförteckningar vid den för tvisten relevanta tiden
2. Tre direktiv innehåller särskilda bestämmelser om abonnentförteckningar avseende den period som är relevant för förevarande tvist: direktiv 98/10/EG, direktiv 97/66/EG(3) och direktiv 96/19/EG.(4)
3. Direktiv 98/10/EG grundas på tidigare artikel 100a i EG-fördraget och rör harmoniseringen av villkor för öppen och effektiv tillgång till och användning av fasta allmänt tillgängliga telefonnät och fasta allmänt tillgängliga telefonitjänster på öppna och konkurrensutsatta marknader i enlighet med principerna om tillhandahållande av öppna nät (ONP).(5) Syftet är att ”fastställa det utbud av tjänster som alla användare, inbegripet konsumenter, mot bakgrund av särskilda nationella förhållanden, och till överkomliga priser skall ha tillgång till inom ramen för samhällsomfattande tjänster”.(6)
4. Samhällsomfattande tjänster definieras i artikel 2.2 f som ett definierat minimiutbud av tjänster av väl definierad kvalitet som är tillgängliga för alla användare oavsett var de befinner sig och till ett överkomligt pris med hänsyn till de speciella nationella förhållandena.
5. I direktivet inbegrips omfattande abonnentförteckningstjänster i de definierade utbud av tjänster som kan finansieras inom ramen för samhällsomfattande tjänster. I sjunde skälet motiveras detta på följande sätt: ”Tillhandahållandet av abonnentförteckningar är en konkurrensutsatt verksamhet. … Användare och konsumenter vill ha omfattande abonnentförteckningar och nummerupplysningstjänster som omfattar samtliga upptagna abonnenter och deras nummer (inbegripet fasta, mobila och personliga telefonnummer). Abonnentförteckningar och abonnentförteckningstjänster som tillhandahålls på ett sätt som uppfattas som avgiftsfritt för användaren skall inte påverkas av det här direktivet.”
6. Artikel 6 i direktiv 98/10/EG har följande lydelse:
”1. Bestämmelserna i denna artikel skall följa kraven i tillämplig lagstiftning om skydd av personuppgifter och privatliv, såsom exempelvis direktiv 95/46/EG samt direktiv 97/66/EG.
2. Medlemsstaterna skall säkerställa att
a) abonnenter har rätt att bli införda i allmänt tillgängliga abonnentförteckningar samt har rätt att kontrollera och om nödvändigt rätta uppgiften eller få den borttagen,
b) abonnentförteckningar över samtliga abonnenter som inte har motsatt sig att upptas i förteckningen, inbegripet fasta nummer, mobiltelefonnummer och personliga nummer, är tillgängliga för användarna i en av den nationella tillsynsmyndigheten godkänd form, vare sig denna är tryckt, elektronisk eller bådadera och som regelbundet uppdateras,
c) samtliga användare, inbegripet användare av telefonautomater, har tillgång till åtminstone en nummerupplysningstjänst som omfattar alla förtecknade abonnentnummer.
3. För att säkerställa tillhandahållandet av de tjänster som avses i punkt 2 b och 2 c, skall medlemsstaterna säkerställa att alla organisationer som tilldelar abonnenter telefonnummer tillmötesgår varje rimlig begäran om att få tillgång till ändamålsenlig information i ett avtalat format på villkor som är rättvisa, kostnadsorienterade och icke-diskriminerande.
4. Medlemsstaterna skall säkerställa att de organisationer som tillhandahåller den tjänst som avses i punkt 2 b och 2 c följer principen om icke-diskriminering vid sin behandling och presentation av den information som tillhandahålls dem.”
7. Direktiv 97/66/EG gäller behandling av personuppgifter och skydd för privatlivet inom telekommunikationsområdet. I artikel 11 behandlas ”Kataloger”. Artikel 11.1 har följande lydelse:
”Personuppgifter i tryckta eller elektroniska kataloger som är tillgängliga för allmänheten eller som kan erhållas genom nummerupplysningen skall begränsas till vad som krävs för att identifiera en särskild abonnent, såvida inte abonnenten givit sitt uttryckliga samtycke till att kompletterande personuppgifter publiceras. Abonnenten skall kostnadsfritt ha rätt att på begäran bli struken i en tryckt eller elektronisk katalog, att ange att hans eller hennes personuppgifter inte får användas för direkt marknadsföring, att få sin adress delvis utelämnad och, när detta är ändamålsenligt ur språklig synvinkel, att inte låta sådana uppgifter ingå som anger hans eller hennes kön.”
8. I artikel 1.6 i kommissionens direktiv 96/19/EG (om ändring av artikel 4 i direktiv 90/388/EEG(7) ) föreskrivs bland annat följande:
”Medlemsstaterna skall säkerställa att alla exklusiva rättigheter för att upprätta och tillhandahålla katalogtjänster, inbegripet såväl utgivning av telefonkataloger som nummerupplysningstjänster, på deras territorier avskaffas.”
9. Ovannämnda direktiv är, även om de var tillämpliga vid tidpunkten för de händelser som gav upphov till tvisten vid den nationella domstolen, inte längre gällande. En bestämmelse som i stora drag överensstämmer med artikel 11 i direktiv 97/66/EG om behandling av personuppgifter och skydd för privatlivet har tagits in i direktiv 2002/58/EG,(8) medan bestämmelser om katalogtjänster har tagits in i det nya gemensamma regelverket för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster. Enligt artikel 5.1 a i direktiv 2002/22/EG(9) skall medlemsstaterna säkerställa att minst en fullständig abonnentförteckning finns tillgänglig för slutanvändarna i en form som har godkänts av den berörda myndigheten, i tryckt eller elektronisk form eller bådadera, och som regelbundet uppdateras (minst en gång per år). Artikel 25.2 i direktiv 2002/22/EG har följande lydelse:
”2. Medlemsstaterna skall säkerställa att samtliga företag som tilldelar abonnenter telefonnummer tillmötesgår varje rimlig begäran om att få tillgång till ändamålsenlig information, i ett avtalat format på villkor som är rättvisa, objektiva, kostnadsorienterade och icke-diskriminerande, i syfte att tillhandahålla allmänt tillgängliga nummerupplysningstjänster och abonnentförteckningar.”
II – Faktiska omständigheter, nationell lagstiftning och tolkningsfrågorna
10. KPN Telecom BV (nedan kallat KPN) tillhandahåller de samhällsomfattande telekommunikationstjänsterna i Nederländerna. Bolaget har enligt telekommunikationslagen (Telecommunicatiewet) en skyldighet att tillhandahålla en samhällsomfattande telefonkatalog. KPN lägger ut den faktiska utgivningen och distributionen av denna katalog på Telefoongids Media BV.
11. I avsikt att publicera konkurrerande telefonkataloger på cd-rom och Internet begärde Denda Multimedia BV, intervenient i förevarande förfarande (nedan kallat Denda), och Topware CD-Service AG (nedan kallat Topware) att KPN skulle tillhandahålla grunduppgifter om var och en av KPN:s abonnenter (det vill säga namn, adress, bostadsort, telefonnummer och postnummer samt eventuell information om huruvida numret uteslutande används som fax) och även tilläggsinformation ? med undantag för annonser ? som KPN offentliggör på sina ”vita sidor” (det vill säga mobiltelefonnummer, yrke, förteckning under annat namn eller i annan kommun).
12. KPN vägrade att lämna ut tilläggsinformationen. Det vägrade dessutom att tillhandahålla grunduppgifterna till ett pris som understeg 0,85 NLG (0,39 euro) per uppgift.
13. År 1997 anförde Denda och Topware klagomål mot KPN hos Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (Nederländernas självständiga post- och telekommunikationsmyndighet, nedan kallad OPTA), med hänvisning till att KPN:s vägran att tillhandahålla tilläggsinformationen och det pris som togs ut för grunduppgifterna, stred mot telekommunikationslagen och särskilt artikel 43 i förordningen om öppna nät, förhyrda ledningar och telefoni (Besluit ONP huurlijnen en telefonie) (nedan kallad BOHT).(10)
14. I artikel 43 i BOHT föreskrivs att alla som delar ut nummer som är hänförliga till den fasta allmänt tillgängliga teletjänsten, nummer som är hänförliga till den mobila allmänt tillgängliga teletjänsten, och nummer som är hänförliga till den personliga nummertjänsten ”på begäran [skall] tillhandahålla de nummer och tillhörande information som behövs för att kunna tillhandahålla telefonkataloger och den kundinformationstjänst som avses i … Besluit universele dienstverleningen (förordningen om tillhandahållande av samhällsomfattande tjänster) i ett avtalat format och på villkor som är rättvisa, kostnadsorienterade och icke?diskriminerande”. Genom artikel 43 i BOHT införlivas artikel 6.3 i direktiv 98/10/EG i Nederländerna.
15. Den 29 september 1999 fastslog OPTA att KPN endast var skyldigt att tillhandahålla grunduppgifterna om sina abonnenter. Det pris som togs ut av KPN fick dock inte överstiga marginalkostnaderna för det faktiska tillhandahållandet av grunduppgifterna, eventuellt med tillägg för ett skäligt vinstpåslag. KPN skulle närmare bestämt ta ut mindre än 0,005 NLG (0,0023 euro) per uppgift. Beslutet har överklagats av KPN, Denda och Topware.
16. Genom beslut av den 4 december 2000 justerade OPTA sitt beslut från september 1999 och konstaterade att KPN hade en skyldighet att tillhandahålla alla uppgifter som kunderna lämnar i färdigt skick (”kant en klaar”). Detta omfattar telefonnummer för nätanslutningen, efternamn och förnamns initialer, eventuellt företagsnamn, fullständig adress inklusive postnummer, eventuell extra angivelse av telefonnumret under ett annat namn, angivelse av om nätanslutningen (endast) används för fax, extra angivelse av nummer till mobiltelefon, extra angivelse av yrke, extra angivelse av nummer i andra kommuner. OPTA fastställde det tidigare beslutet om den tillåtna avgiften per uppgift.
17. KPN överklagade OPTA:s beslut till Arrondissementsrechtbank i Rotterdam. Överklagandet ogillades genom dom av den 21 juni 2001. KPN överklagade därefter till College van Beroep voor het bedrijfsleven. Mot bakgrund av att artikel 6.3 i direktiv 98/10/EG genomförs genom artikel 43 i BOTH beslutade College att hänskjuta följande tolkningsfrågor till domstolen för förhandsavgörande:
1. Skall ”ändamålsenlig information” i artikel 6.3 i direktiv 98/10/EG (EGT L 101, s. 24) tolkas så att det därmed enbart avses av de berörda organisationerna utgivna nummer med namn, adress, bostadsort och postnummer avseende den som blivit tilldelad numret samt eventuell information om huruvida numret (uteslutande) används som fax, eller omfattar begreppet ”ändamålsenlig information” även andra uppgifter som organisationerna förfogar över, såsom tilläggsinformation om yrke, annat namn, nummer i en annan kommun eller mobiltelefonnummer?
2. Skall ”tillmötesgår varje rimlig begäran ... på villkor som är rättvisa, kostnadsorienterade och icke-diskriminerande”, såsom föreskrivs i den bestämmelse som avses under punkt 1, tolkas så att:
a. uppgifter om nummer, namn, adress, bostadsort och postnummer avseende den som blivit tilldelad numret skall tillhandahållas mot en ersättning som enbart motsvarar den marginalkostnad som uppstått för det faktiska tillhandahållandet av uppgifterna, och
b. andra uppgifter än de som nämns under punkt a skall tillhandahållas mot en ersättning som syftar till att täcka kostnaderna som den som tillhandahåller uppgifterna visar att han har haft för att erhålla respektive tillhandahålla dessa uppgifter?
III – Bedömning
A – Vilken information är ”ändamålsenlig” i den mening som avses i artikel 6.3 i direktiv 98/10/EG?
18. Genom sin första fråga vill den hänskjutande domstolen få klarhet i vilken information som är ”ändamålsenlig” i den mening som avses i artikel 6.3 i direktivet.
19. Ordalydelsen av direktiv 98/10/EG ger inte någon nämnvärd konkret ledning i fråga om innebörden av uttrycket ”ändamålsenlig information” i artikel 6.3. För att besvara den första tolkningsfråga som hänskjutits av den nationella domstolen är det nödvändigt att granska bestämmelsen i dess sammanhang och syftet med direktivet.(11)
20. Som noterats är direktivets syfte att garantera tillgången till fasta allmänt tillgängliga telefonitjänster av god kvalitet i hela gemenskapen och att fastställa det utbud av tjänster som alla användare, inbegripet konsumenter, skall ha tillgång till, till överkomliga priser. Målsättningen att definiera och harmonisera samhällsomfattande telefonitjänster, särskilt katalogtjänster, är givetvis en följd av liberaliseringen av marknaden för taltelefoni. Det vore opraktiskt för konsumenterna om abonnentuppgifterna skulle spridas på flera telefonkataloger på grund av att det finns flera taltelefonioperatörer. Det skulle också bli mindre attraktivt att byta operatör om det skulle medföra att uppgifter om abonnenten mot dennes vilja kommer att utelämnas i vissa telefonkataloger. Dessa nackdelar för slutanvändaren skulle även kunna ha en negativ inverkan på konkurrensen på marknaden för taltelefonitjänster. Genom artikel 6 i direktivet garanteras därför förekomsten av samhällsomfattande katalogtjänster, om marknaden inte skulle ombesörja sådana. Framställningen av samhällsomfattande telefonkataloger underlättas genom att medlemsstaterna åläggs att garantera att alla leverantörer av telefoni ställer informationen till förfogande. Uttrycket ”ändamålsenlig information” skall, som en del av denna bestämmelse, granskas mot bakgrund av direktivets i huvudsak användarorienterade syfte.
21. Vid domstolen presenterades i huvudsak tre sätt att se på tolkningen av uttrycket ”ändamålsenlig information”. Enligt KPN:s tolkning relateras ”ändamålsenlig” till vad som är nödvändigt för att etablera och upprätthålla en anslutning för taltelefoni. KPN har gjort gällande att ”ändamålsenlig information” endast omfattar information som tillhandahålls av abonnenterna för publicering i en telefonkatalog och samtidigt är oupplösligt knuten till tillhandahållandet av fasta telefonitjänster.
22. Genom den andra tolkningen, som stöds av OPTA och Denda, relateras begreppet ”ändamålsenlig” till vad som krävs för att åstadkomma konkurrens på marknaden för katalogtjänster. Enligt OPTA och Denda omfattar ”ändamålsenlig information” all information som KPN själv publicerar i den egna telefonkatalogen. Denna tolkning motiveras av strävan att uppväga den fördel som KPN har på marknaden för katalogtjänster till följd av sin bakgrund i egenskap av huvudleverantör ? och fram till nyligen, ensam leverantör ? av taltelefoni och utgivare av telefonkataloger i Nederländerna. För att kunna ge ut en telefonkatalog som på ett tillfredsställande sätt kan konkurrera med KPN:s katalog, måste konkurrenterna nödvändigtvis få tillgång till all den information som anges i den katalogen.
23. Genom det tredje alternativet, som förordas av kommissionen, relateras ”ändamålsenlig” till vad som behövs för att tillhandahålla samhällsomfattande katalogtjänster.
24. Endast det tredje synsättet överensstämmer på ett rättvisande sätt med syftet med direktiv 98/10/EG. Som kommissionen helt riktigt påpekade innebär ”ändamålsenlig” i direktivets mening inte ändamålsenlig för att kunna konkurrera på marknaden för samhällsomfattande katalogt jänster, utan ändamålsenlig för att garantera att sådana tjänster tillhandahålls. I direktivet erkänns ? i linje med artikel 6 i kommissionens direktiv 96/19/EG ? att tillhandahållandet av abonnentförteckningar är en konkurrensutsatt verksamhet och skapandet av flera
heltäckande telefonkataloger underlättas därför. Enligt direktivet krävs det att det finns minst en sådan telefonkatalog. Detta innebär dock inte att direktivets syfte är att främja konkurrensen på marknaden för katalogtjänster, i stället för att bevara en samhällsomfattande tjänst av en bestämd kvalitet.
25. Av syftet med direktiv 98/10/EG följer även att ”ändamålsenlig information”, tvärtemot vad KPN har gjort gällande, inte kan begränsas till information som är oupplösligt knuten till tillhandahållandet av taltelefonitjänster. Taltelefonioperatörernas skyldighet att ställa ”ändamålsenlig information” till förfogande för tillhandahållandet av en samhällsomfattande katalog innebär också en skyldighet att samla in denna information, även om detta inte är strikt nödvändigt för tillhandahållandet av taltelefoni.(12) Givetvis påverkar inte leverantörernas skyldighet att sammanställa abonnentinformation abonnenternas eventuella rättigheter att inte lämna ut personliga uppgifter eller att undanta dem från publicering i samhällsomfattande telefonkataloger.
26. Mot bakgrund av att direktiv 98/10/EG inte innehåller en tydlig definition och att begreppet samhällsomfattande tjänster påverkas av utvecklingen på marknaden och nationella skillnader i fråga om användarnas efterfrågan, ankommer det på de enskilda medlemsstaterna att definiera den exakta räckvidden av uttrycket ”ändamålsenlig information” mot bakgrund av de särskilda nationella förhållandena.(13) Följande aspekter skall dock beaktas vid tolkningen:
27. För det första skall ”ändamålsenlig information” åtminstone anses omfatta förteckning över fasta, mobila och personliga nummer med namn, adress och ort avseende dessa nummer. Detta är minimiuppgifter som personer som använder telefonkataloger behöver för att identifiera de abonnenter vars nummer de söker. Denna information skall följaktligen anses som ”ändamålsenlig” i den mening som avses i artikel 6.3 i direktiv 98/10/EG.
28. För det andra innebär ”ändamålsenlig” i den mening som avses i artikel 6.3, såsom konstaterades ovan, ändamålsenlig för att tillhandahålla en samhällsomfattande tjänst. För att fastställa vad som är ändamålsenlig information utöver minimiuppgifterna, skall medlemsstaterna ta hänsyn till vad en typisk användare ställer för krav på en telefonkatalog, vilket kan variera mellan medlemsstaterna De kan i detta avseende ta hänsyn till vad användare traditionellt förväntar sig att hitta i en telefonkatalog ? exempelvis uppgift om yrke, titel, etc. ? och en leverantör som under lång tid varit ensam om att tillhandahålla telefonkataloger kan utan tvekan i hög grad ha påverkat användarnas förväntningar och önskemål, något som OPTA påpekade i sitt skriftliga yttrande. Det kan dock inte automatiskt antas att allt som denne leverantör har publicerat eller kommer att publicera i sina kataloger därför skall betecknas som ändamålsenligt i direktivets mening. För Nederländernas vidkommande skulle det innebära att standarden för samhällsomfattande katalogtjänster och skyldigheten för alla taltelefonioperatörer att samla in och tillhandahålla ändamålsenlig information helt skulle vara beroende av vad KPN beslutar att publicera i sin telefonkatalog. Varken lydelsen av eller syftet med artikel 6 stöder en tolkning som är så beroende av en framtida faktor.(14)
29. OPTA har förklarat att artikel 43 i BOHT innebär en skyldighet för KPN att tillhandahålla alla abonnentuppgifter som bolaget förfogar över, även om det inte hade någon skyldighet att samla in den informationen. Själva direktivet stöder dock inte den tolkningen. Genom artikel 6.3 införs en likadan skyldighet för alla taltelefonioperatörer att samla in och tillhandahålla abonnentuppgifter, utan skillnad på grund av marknadsstruktur eller förekomsten av en lagstadgad skyldighet att publicera en heltäckande telefonkatalog. KPN kan inte enbart med hänvisning till artikel 6.3 i direktivet förväntas vare sig samla in eller tillhandahålla mer information än andra taltelefonioperatörer.
30. Såsom betonas i direktivets sjunde skäl är tillhandahållandet av abonnentförteckningar dessutom en konkurrensutsatt verksamhet. Konkurrensen mellan leverantörer av abonnentförteckningar kan också kräva konkurrens i fråga om deras innehåll. Taltelefonioperatörer kan mycket väl inhämta mer information än vad som är ändamålsenligt i den mening som avses i artikel 6.3 i direktivet, så länge detta inte strider mot kraven på sekretess och skydd av uppgifter. De har även rätt att publicera ? eller låta publicera ? en katalog med mer än den ändamålsenliga informationen. Möjligheten att vissa telefonkataloger kan erbjuda mer information än andra hindrar inte tillgången till samhällsomfattande katalogtjänster, så länge användarna kan finna de uppgifter som de vanligen betraktar som ändamålsenliga.
31. Det skulle kunna göras gällande att konkurrensen vad gäller innehållet i katalogerna kan hämmas om KPN har möjlighet att vägra tillhandahålla information som är absolut nödvändig för den som vill kunna konkurrera. Det skall i detta avseende noteras att de allmänna konkurrensreglerna kan tillämpas vid sidan av de för sektorn specifika reglerna i direktiv 98/10/EG och direktiv 96/19/EG. Om KPN har en skyldighet att ställa mer information till förfogande än vad som anses ändamålsenligt för tillhandahållandet av samhällsomfattande katalogtjänster, följer inte denna skyldighet av artikel 6.3 i direktiv 98/10/EG utan eventuellt av tillämpningen av artikel 82 EG.
Tillämpningen av artikel 82 EG
32. OPTA och Denda har gjort gällande att de abonnentuppgifter som publiceras i KPN:s katalog är oundgängliga för dem som vill framställa en telefonkatalog som kan konkurrera effektivt med den katalogen. Av domstolens rättspraxis angående artikel 82 EG följer att en leveransvägran kan utgöra ett missbruk av dominerande ställning när detta hindrar en produkt från att komma in på en angränsande marknad och konkurrera med det dominerande företagets egen produkt på den marknaden.(15) Vid sidan av min analys av direktivet kommer jag att behandla den eventuella tillämpligheten av denna rättspraxis (ofta kallad principen om oumbärliga resurser (”essential facilities”))(16) på målet vid den nationella domstolen. Jag kommer inte att gå in på alla villkor för tillämpningen av artikel 82 EG, utan fokusera på frågan om huruvida en taltelefonioperatörs vägran att tillhandahålla de begärda abonnentuppgifterna kan utgöra ett missbruk.(17)
33. I domen i de förenade målen Magill konstaterade domstolen att innehavarens utövande av en exklusiv rätt kan leda till ett beteende som utgör missbruk.(18) I det målet åberopade tre tv-bolag sin ensamrätt för att vägra att ge en utgivare som ville framställa en veckovis utkommande tv-guide tillgång till uppgifter om sina program. Genom att neka att tillhandahålla de grunduppgifter som utgjorde det oumbärliga råmaterialet för att sammanställa guiden, förbehöll sig dessa bolag sekundärmarknaden för veckovisa tv-tidningar genom att förhindra all konkurrens på den marknaden. Vägran utgjorde under omständigheterna i det målet ett missbruk av dominerande ställning som stred mot artikel 86 i EG-fördraget (nu artikel 82 EG).(19)
34. Skälen i domen i de förenade målen Magill bekräftades av domstolen i domen i målet Bronner, även om domstolen i det senare målet fann att vägran att ge tillträde till ett system för distribution av dagstidningar inte utgjorde ett missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 i EG-fördraget.(20)
35. I sitt förhandsavgörande av den 29 april 2004 i målet IMS Health(21) hänvisade domstolen till domen i målet Magill och upprepade de kumulativa villkoren för att en vägran av ett företag som innehar en upphovsrätt att ge tillträde till en vara eller tjänst som är nödvändig för att utöva en viss verksamhet skall kunna anses utgöra ett missbruk, nämligen: a) att vägran är av beskaffenheten att utestänga all konkurrens från en härledd marknad, b) att denna vägran förhindrar tillkomsten av en ny vara för vilken det finns en potentiell efterfrågan hos konsumenterna och c) att den inte är motiverad av objektiva skäl.(22)
36. För att en leveransvägran skall kunna omfattas av artikel 82 EG, är det först nödvändigt att fastställa förekomsten av en dominerande ställning som gör det möjligt för det dominerande företaget att förhindra konkurrens på en sekundärmarknad. Detta förutsätter att en primärmarknad för råvarorna och en sekundärmarknad för vilken dessa råvaror är oumbärliga definieras.(23)
37. I domen i de förenade målen Magill konstaterades det att den berörda veckovis utkommande programinformationen representerade en särskild marknad som inte kunde identifieras med marknaden för information om tv-program i allmänhet.(24) Denna snäva definition av produktmarknaden följde av att den information som tv-bolagen innehade inte var utbytbar mot annan information om tv-program. På grund av omständigheterna utgjorde tv-bolagen nödvändigtvis den enda källan till information om deras tv-program, och följaktligen hade tv-bolagen ett de facto -monopol på den informationen.(25) Taltelefonioperatörer kan på samma sätt anses ha ett de facto -monopol på sina abonnentuppgifter om denna information icke är utbytbar samt är oumbärlig för att bedriva verksamhet på en sekundärmarknad.
38. Under de förhandenvarande omständigheterna skulle det vara nödvändigt att bedöma om KPN har en ställning som gör det möjligt att förhindra effektiv konkurrens med den egna telefonkatalogen genom att hålla inne abonnentuppgifter som faller utanför tillämpningsområdet för artikel 6.3 i direktiv 98/10/EG. Som ett led i den bedömningen skulle det vara nödvändigt att fastställa att det är praktiskt och rimligen omöjligt för en konkurrent att själv samla in och uppdatera de begärda abonnentuppgifterna ? det vill säga att det inte skulle vara ekonomiskt genomförbart att ge ut en katalog utan den begärda informationen eller att samla in denna på annat sätt.(26)
39. Emellertid skall man inte alltför lättvindigt anta att det enligt artikel 82 EG föreligger en skyldighet för ett företag med dominerande ställning att hjälpa sina konkurrenter, och en vägran att leverera till en konkurrent skall inte automatiskt anses utgöra ett missbruk bara därför att råvarorna i fråga är nödvändiga för att konkurrera på en sekundärmarknad. En jämvikt skall upprätthållas mellan intresset av att bevara eller skapa fri konkurrens på en viss marknad och intresset av att inte avskräcka investeringar och nyskapande genom att ställa krav på att frukterna av en kommersiell framgång skall delas med konkurrenterna.
40. Exempelvis kan vägran att leverera varor eller tjänster som är nödvändiga för att konkurrera med det dominerande företagets egna varor på en sekundärmarknad, om en objektiv motivering saknas, anses utgöra ett missbruk när det innebär att leveranser till tidigare kunder stoppas,(27) när försäljningen av en produkt knyts till försäljningen av en annan,(28) när ett företag som har ett lagstadgat monopol diskriminerar utländska konkurrenter,(29) eller när en vägran, i samband med en upphovsrätt, hindrar uppkomsten av en ny produkt för vilken det finns en potentiell efterfrågan.(30)
41. En leveransvägran från ett företag med dominerande ställning kan utgöra ett missbruk av dominerande ställning i fråga om en nyligen avreglerad industri där de nödvändiga råvarorna för en härledd marknad erhölls av ett företag som en direkt följd av dess tidigare ställning som lagstadgad monopolist och när tillgången till dessa råvaror inte regleras i sektorspecifik lagstiftning. Den potentiellt avskräckande effekten på investeringar och nyskapande till följd av att en leveransskyldighet åläggs är minimal under dessa förhållanden, nämligen när leverantören har ett försteg på sekundärmarknaden som denne kunnat skapa sig på grund av det tidigare skyddet från konkurrens, och den uppvägs sannolikt av intresset av att främja konkurrensen. Åtgärder för att avreglera eller liberalisera industrisektorer skulle, som en kommentator anmärkte, ”vara av föga värde om de berörda företagen, varav de flesta är dominerande inom sina egna områden, hade rätt att ta kontroll av senare led och diskriminera till förmån för sin egen verksamhet längre fram i kedjan”.(31)
42. Det skall i detta avseende noteras att en lämplig belöning för investeringar och nyskapande kan uppnås genom att en rimlig ersättning begärs av den som köper de nödvändiga råvarorna. Även när en vägran att leverera dessa råvaror måste betraktas som ett missbruk, skall fastställelsen av leveransvillkoren ske med ovannämnda jämvikt i åtanke, vilket innebär att villkoren skall vara skäliga och icke-diskriminerande med beaktande av å ena sidan en rimlig avkastning som krävs för att belöna investeringar och nyskapande mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet och å andra sidan intresset av att främja konkurrensen på sekundärmarknaden.
43. Det är mot bakgrund av ovanstående överväganden som det skall bedömas om KPN:s situation uppfyller kriterierna för att en vägran att tillhandahålla abonnentinformation som inte omfattas av artikel 6.3 i direktiv 98/10/EG skulle utgöra ett missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG.
44. Sammanfattningsvis skall medlemsstaterna mot bakgrund av de nationella förhållandena definiera vilken information, utöver de minimiuppgifter som omfattas av begreppet ”ändamålsenlig information”, som är ändamålsenlig för att tillhandahålla samhällsomfattande katalogtjänster. Alla taltelefonioperatörer har en skyldighet ? vilken endast begränsas av deras abonnenters rättigheter ? att samla in denna information från sina abonnenter och att tillmötesgå alla rimliga förfrågningar om att ställa den till förfogande för personer som har för avsikt att ge ut en samhällsomfattande telefonkatalog. Om KPN har en skyldighet att tillhandahålla mer information än vad som anses ändamålsenligt för tillhandahållandet av samhällsomfattande katalogtjänster, följer inte denna skyldighet av artikel 6.3 i direktiv 98/10/EG utan eventuellt av tillämpningen av artikel 82 EG. Det skall bedömas om KPN har en ställning som gör det möjligt att förhindra effektiv konkurrens med den egna telefonkatalogen genom att inte tillhandahålla abonnentuppgifter som faller utanför tillämpningsområdet för artikel 6.3 i direktiv 98/10/EG.
B – Beräkningen av taxan för abonnentinformation
45. Genom sin andra tolkningsfråga angående samma bestämmelse i direktiv 98/10 har den hänskjutande domstolen begärt en tolkning av orden ”tillmötesgår varje rimlig begäran ... på villkor som är rättvisa, kostnadsorienterade och icke-diskriminerande” för att bestämma hur den taxa som KPN har rätt att ta ut för ovannämnda uppgifter skall beräknas. Den hänskjutande domstolen vill närmare bestämt få klarhet i vilka av de kostnader som uppkommit i samband med insamlingen, underhållet och leveransen av den ändamålsenliga abonnentinformationen som kan ligga till grund för taxan.
46. Givetvis ådrar sig taltelefonioperatörer kostnader i samband med insamlingen, upprätthållandet och tillhandahållandet av abonnentinformation. Situationen är likartad i fråga om information som inte skall anges i katalogen, det vill säga information som någon inte vill ha angiven i en telefonkatalog. Även om denna information inte är strikt nödvändig för att tillhandahålla taltelefoni, så följer det av artikel 6.2 och 6.3 i direktiv 98/10/EG att varje operatör är skyldig att upprätthålla en förteckning över de egna kunder som har motsatt sig att upptas i förteckningen.
47. Fördelningen av kostnaderna för att upprätthålla förteckningar över information som inte skall anges i katalogen var en av de frågor som behandlades av domstolen i domen av den 6 december 2001 i målet kommissionen mot Frankrike.(32) Det målet gällde bland annat ett nationellt system för fördelning av nettokostnaderna för skyldigheten att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster för fast taltelefoni. Systemet inkluderade upprätthållandet av en förteckning över abonnenter som inte ville anges i telefonkatalogen som en kostnadskomponent för tillhandahållandet av den samhällsomfattande tjänsten att skapa en heltäckande telefonkatalog. Domstolen slog dock fast att upprätthållandet av en förteckning över abonnenter med hemligt telefonnummer ingår i operatörens abonnentförvaltning snarare än i tillhandahållandet av en heltäckande telefonkatalog.(33) Enligt min uppfattning måste detsamma anses vara fallet i fråga om ändamålsenlig abonnentinformation.
48. Med avseende på kostnadsfördelningen måste upprätthållandet av en databas med ändamålsenlig information om abonnenter som skall anges respektive inte anges i telefonkatalogen i första hand betraktas som en verksamhet som sammanhänger med tillhandahållandet av taltelefonitjänster och inte som en separat verksamhet för vilken extra kostnader uppstår för att möjliggöra utgivningen av samhällsomfattande telefonkataloger. Det är i själva verket av stor betydelse för taltelefonioperatörerna att deras abonnenter anges i telefonkataloger, eftersom detta bidrar till att deras tjänster används.
49. När det i artikel 6.3 hänvisas till tillhandahållande av ”ändamålsenlig information” på villkor som är kostnadsorienterade, innebär det att en kompensation för kostnaderna för att sammanställa och upprätthålla en databas med den informationen inte kan ingå i dessa villkor. Dessa kostnader är ofrånkomliga för alla taltelefonioperatörer och är redan inräknade i kostnaderna för och avkastningen av en normal taltelefonitjänst. En övervältring av dessa kostnader på personer som efterfrågar abonnentinformation antingen genom retroaktiva fördelningar eller på annat sätt skulle innebära en överkompensation som inte är förenlig med kraven i och syftena med artikel 6.3.
50. KPN:s förslag att knyta taxan för ”ändamålsenlig information” till antalet slutanvändare av telefonkatalogerna kan inte anses kostnadsorienterat i den mening som avses i artikel 6.3 i direktivet. Kostnaden för att samla in och förvalta informationen är relaterad till antalet taltelefoniabonnenter, inte antalet samhällsomfattande telefonkataloger eller användare av dessa kataloger.
51. Endast om en telefonoperatör kan visa att denne drabbas av särskilda extra kostnader, för att kunna fullgöra sin skyldighet att samla in och tillhandahålla ändamålsenlig abonnentinformation till utgivare av samhällsomfattande telefonkataloger, och att dessa kostnader inte skulle ha uppkommit inom ramen för den egna abonnentförvaltningen skulle situationen vara en annan. Ett uppenbart exempel är kostnaden för att överföra abonnentinformation till en utomstående utgivare. Begreppet rättvisa och kostnadsorienterade villkor i artikel 6.3 innebär att dessa kostnader skall bäras av den som ger ut telefonkatalogerna.
52. Den klassiska konsekvensen av artikel 6.3 skulle vara att slutanvändarna av taltelefoni bär de kostnader som sammanhänger med insamlingen och förvaltandet av abonnentinformation,(34) medan slutanvändarna av en telefonkatalog bär kostnaderna för att tillhandahålla den informationen till utgivaren av ”deras” katalog.(35)
53. Slutsatsen måste bli att uttrycket ”kostnadsorienterade” innebär att en taltelefonioperatör från en utgivare av en samhällsomfattande telefonkatalog kan ta ut den faktiska kostnaden för att överföra den ändamålsenliga abonnentinformationen till just den utgivaren. Resterande kostnader kan endast beaktas om en telefonoperatör kan visa att denne ådragit sig dessa kostnader för att kunna fullgöra sin skyldighet att samla in och tillhandahålla ändamålsenlig abonnentinformation och att de inte skulle ha uppkommit inom ramen för den egna abonnentförvaltningen.
54. Villkoren för tillhandahållandet av sådan abonnentinformation som inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 6.3 i direktivet men som skall tillhandahållas enligt artikel 82 i fördraget kan däremot medge en skälig avkastning på investeringar som genomförts för att samla in och förvalta denna information.
55. Enligt såväl artikel 6.3 i direktivet som artikel 82 EG skall dock villkoren för tillhandahållandet vara icke-diskriminerande. Dessa villkor för tillhandahållandet kan därför inte utan att det är objektivt motiverat försätta konkurrerande utgivare av telefonkataloger i ett sämre läge än en konkurrent som är knuten till den taltelefonioperatör från vilken abonnentinformationen begärs.
IV – Förslag till avgörande
56. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag därför att domstolen skall besvara de tolkningsfrågor som har ställts av College van Beroep voor het Bedrijfsleven på följande sätt:
1) Ändamålsenlig information i den mening som avses i artikel 6.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 98/10/EG av den 26 februari 1998 om tillhandahållande av öppna nätverk (ONP) för taltelefoni och samhällsomfattande tjänster för telekommunikation i en konkurrensutsatt miljö är den information som, mot bakgrund av de särskilda nationella förhållandena, skall anges i en telefonkatalog inom ramen för tillhandahållandet av samhällsomfattande katalogtjänster. Detta omfattar oundgängligen de minimiuppgifter som personer som använder telefonkataloger normalt behöver för att identifiera de abonnenter vars nummer de söker.
2) Angående tillhandahållandet av ”ändamålsenlig information” på villkor som är ”rättvisa, kostnadsorienterade och icke-diskriminerande” i den mening som avses i artikel 6.3 i direktiv 98/10/EG, skall hänsyn endast tas till kostnaderna för att faktiskt tillhandahålla denna information och andra kostnader som en taltelefonioperatör kan visa att han ofrånkomligen ådragit sig för att kunna fullgöra sin skyldighet att samla in och tillhandahålla den ändamålsenliga informationen och som han inte skulle ha ådragit sig inom ramen för den egna abonnentförvaltningen.
(1) .
(2)
–	Europaparlamentets och rådets direktiv 98/10/EG av den 26 februari 1998 om tillhandahållande av öppna nätverk (ONP) för taltelefoni och samhällsomfattande tjänster för telekommunikation i en konkurrensutsatt miljö (EGT L 101, s. 24). Det direktivet ersatte Europaparlamentets och rådets direktiv 95/62/EG av den 13 december 1995 om tillhandahållande av öppna nät (ONP) för taltelefoni (EGT L 321, s. 6).
(3)
–	Europaparlamentets och rådets direktiv 97/66/EG av den 15 december 1997 om behandling av personuppgifter och skydd för privatlivet inom telekommunikationsområdet (EGT L 24, s.1).
(4)
–	Kommissionens direktiv 96/19/EG av den 13 mars 1996 om ändring av direktiv 90/388/EEG med avseende på genomförandet av full konkurrens på marknaderna för teletjänster (EGT L 74, s. 13).
(5)
–	Se även 1995 års taltelefonidirektiv, om tillämpningen av principen om tillhandahållande av öppna nät på taltelefoni.
(6)
–	Artikel 1.1.
(7)
–	Kommissionens direktiv 90/388/EEG av den 28 juni 1990 om konkurrens på marknaderna för teletjänster (EGT L 192, s. 10; svensk specialutgåva, område 13, volym 19, s. 221).
(8)
–	Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (direktiv om integritet och elektronisk kommunikation) (EGT L 201, s. 37) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L 108, s. 33).
(9)
–	Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/22/EG av den 7 mars 2002 om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (direktiv om samhällsomfattande tjänster) (EGT L 108, s. 51).
(10)
–	Staatsblad 1998, s. 639 .
(11)
–	Se, exempelvis, dom av den 6 februari 2003 i mål C-245/00, Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten (SENA) mot Nederlandse Omroep Stichting (NOS) (REG 2003, s. I-1251), punkt 23, av den 19 september 2000 i mål C-287/98, Storhertigdömet Luxemburg mot Berthe Linster, Aloyse Linster och Yvonne Linster (REG 2000, s. I-6917), punkt 43, av den 18 januari 1984 i mål 327/82, Ekro BV Vee- en Vleeshandel mot Produktschap voor Vee en Vlees (REG 1984, s. 107), punkt 11.
(12)
–	Situationen är liknande i fråga om information som inte skall föras in i katalogen, det vill säga information som en person inte vill ha angiven i en telefonkatalog. Även om denna information inte är absolut nödvändig för att tillhandahålla taltelefoni, är taltelefonioperatörer skyldiga att hålla en förteckning över egna kunder som inte vill anges i katalogen.
(13)
–	Artikel 1.1 i direktiv 98/10/EG.
(14)
–	En annan fråga är huruvida direktivet hindrar medlemsstater från att ålägga taltelefonioperatörer skyldigheten att tillhandahålla andra abonnentuppgifter än dem som är nödvändiga för att garantera samhällsomfattande abonnentförteckningar. Även om sådana åtgärder givetvis skall vara förenliga med gemenskapsrätten, finner jag ingenting i själva direktivet som förhindrar medlemsstaterna från att ålägga sådana ytterligare skyldigheter.
(15)
–	Se härvidlag dom av den 6 mars 1974 i de förenade målen 6/73 och 7/73, Commercial Solvents mot kommissionen (REG 1974, s. 223; svensk specialutgåva, volym 2, s. 229), av den 3 oktober 1985 i mål 311/84, CBEM mot CLT och IPB (REG 1985, s. 3261; svensk specialutgåva, volym 9, s. 187), av den 6 april 1995 i de förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P, RTE och ITP mot kommissionen (nedan kallade Magill) (REG 1995, s. I-743) och punkt 43 i generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande av den 28 maj 1998 i mål C-7/97, Bronner mot Mediaprint (REG 1998, s. I-7791). ”Sekundärmarknad” kallas ibland ”angränsande marknad” eller ”härledd marknad”.
(16)
–	Tanken är att konkurrensen på en sekundärmarknad kan elimineras genom en vägran att tillhandahålla en oumbärlig råvara eller att ge tillträde till en oumbärlig resurs. Principen har även beskrivits som ”inte så mycket en princip som en beteckning för att ange vissa undantag från rätten att behålla det man skapat för sig själv, utan att det anges vilka dessa undantag är”. (Areeda, P., ”Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles”, Antitrust Law Journal, volym 58, 1990, s. 841.) En ingående analys av domstolens senaste rättspraxis på detta område återfinns i generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande av den 2 oktober 2003 i mål C-418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG mot NDC Health GmbH & Co. KG. Generaladvokaten Jacobs lämnade en översikt över relevant rättspraxis i EU och USA i punkterna 35?53 i sitt förslag till avgörande av den 28 maj 1998 inför domen i det ovannämnda målet Bronner mot Mediaprint. Angående det nuvarande rättsläget i USA med avseende på principen om oumbärliga resurser, se det aktuella avgörandet av den 13 januari 2004 från USA:s högsta domstol i målet Verizon Communications Inc. mot Law Offices of Curtis V. Trinko, 540 U.S. ___ (2004). USA:s högsta domstol varken erkände eller förkastade principen om oumbärliga resurser ”som utarbetats av ett antal underrätter”.
(17)
–	Den information som har lämnats till domstolen är inte tillräcklig för en mer ingående analys på grundval av artikel 82 EG, som normalt skulle omfatta en bedömning av effekten på handeln mellan medlemsstaterna och förekomsten av dominerande ställning på en väsentlig del av den gemensamma marknaden.
(18)
–	Dom av den 6 april i de förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P, RTE och ITP mot kommissionen (REG 1995, s. I-743).
(19)
–	Punkterna 46–57 i domen.
(20)
–	Domstolen dom av den 26 november 1998 i mål C-7/97, Bronner mot Mediaprint (REG 1998, s. I-7791), punkterna 41?47.
(21)
–	Domstolens dom av den 29 april 2004 i mål C-418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG mot NDC Health GmbH & Co. KG (REG 2004, s. I-0000).
(22)
–	Domen i det ovannämnda målet IMS Health, punkt 38.
(23)
–	Även om dessa marknader bara existerar potentiellt. Jämför punkterna 57 och 59 i generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande i målet IMS Health (ovan fotnot 16).
(24)
–	Förstainstansrättens dom av den 10 juli 1991 i mål T-69/89, RTE mot kommissionen (REG 1991, s. II-485), punkt 61.
(25)
–	Punkt 47 i domen i de förenade målen Magill (ovan fotnot 18). Se även punkterna 33?35 i domen i målet Bronner (ovan fotnot 20).
(26)
–	För att definiera vad som är ekonomiskt genomförbart kan man inte bara anta att den potentiella konkurrenten på sekundärmarknaden har eller kommer att ha möjlighet att skaffa sig ekonomisk förmåga att bära de långsiktiga investeringskostnader som det skulle innebära att skaffa en liknande position som den ekonomiska operatör har som har en dominerande ställning på primärmarknaden.
(27)
–	Domstolens dom av den 6 mars 1974 i de förenade målen 6/73 och 7/73, Commercial Solvents mot kommissionen (REG 1974, s. 223), punkt 25.
(28)
–	Dom av den 3 oktober 1985 i mål 311/84, CBEM mot CLT och IPB (REG 1985, s. 3261), punkt 26, och av den 13 december 1991 i mål C-18/88, GB-Inno-BM (REG 1991, s. I-5941; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-519), punkterna 18–19.
(29)
– 	Domstolens dom av den 18 juni 1991 i mål C-260/89, ERT (REG 1991, s. I-2925; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-209), punkt 37.
(30)
–	Domarna i de förenade målen Magill (ovan fotnot 18), punkt 54, och IMS Health (ovan fotnot 21), punkt 38.
(31)
–	Temple Lang, J., ”Defining legitimate competition: companies’ duties to supply competitors and access to essential facilities”, Fordham International Law Journal, vol. 18 (1994), s. 437?524, på s. 483.
(32)
–	Dom av den 6 december 2001 i mål C-146/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. I‑9767).
(33)
–	Punkt 68.
(34)
–	På motsvarande sätt bär slutanvändarna av taltelefoni kostnaderna för att samla in och förvalta information till förteckningarna över information som inte skall anges i katalogen. I artikel 11.1 i direktiv 97/66/EG stadgas att en abonnent kostnadsfritt skall ha rätt att på begäran bli struken i en katalog. Det innebär att det inte är tillåtet att hänföra kostnader för insamling och förvaltning av information avseende hemliga nummer till just den abonnent som utelämnandet avser. Det kan dock antas att kostnaderna för att förvalta information (som inte skall anges i katalogen) övervältras på slutanvändarna av taltelefoni, inte slutanvändarna av telefonkataloger.
(35)
–	Den slutliga fördelningen av kostnaderna kan onekligen i realiteten vara mer komplicerad, exempelvis därför att andra inkomstkällor används för att täcka dessa kostnader (såsom annonsintäkter), eller därför att ett företag både är taltelefonioperatör och utgivare av en samhällsomfattande telefonkatalog. I det senare fallet kan operatören ? förutsatt att konkurrensreglerna medger detta ? besluta att fördela kostnaderna på ett annat sätt mellan de två kategorierna av slutanvändare. Möjligheten för ett företag att korsfinansiera den egna verksamheten påverkar dock inte bedömningen av vad rättvisa och kostnadsorienterade villkor är i fråga om tillhandahållandet av ändamålsenlig abonnentinformation till ett annat företag.