61999CC0315_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1 Ismeri Europa Srl (en lo sucesivo, «Ismeri»), al amparo de los artículos 178 y 215 del Tratado CE (actualmente artículos 235 CE y 288 CE), formuló demanda para resarcirse de los perjuicios que dice haber sufrido a causa de las críticas de las que fue objeto por parte del Tribunal de Cuentas Europeo en el informe especial nº 1/96, relativo a los programas MED.
2 En la demanda hizo tres peticiones:
1°) que fuese declarada «la violación del principio fundamental del derecho a la defensa y al debate contradictorio y, por tanto, la ilegalidad del comportamiento del Tribunal de Cuentas»;
2°) que, como consecuencia de lo anterior, también fuese declarada «la responsabilidad extracontractual» de dicha Institución comunitaria; y
3°) que el Tribunal de Cuentas fuese condenado «a publicar en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas las observaciones de la sociedad y a comunicarlas oficial y formalmente al Parlamento sin tardanza, reconociendo el derecho de Ismeri a hacer conocer sus explicaciones en lo que concierne a los programas MED, tal y como se reconoce a las diversas Instituciones controladas por el Tribunal de Cuentas en virtud de las disposiciones del artículo 206, apartado 1, del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea».
3 El Tribunal de Primera Instancia, en sentencia de 15 de junio de 1999, (1) desestimó la demanda y, en escrito presentado el 24 de agosto de 1999, Ismeri la recurrió en casación.
II. Los hechos del litigio
4 A los efectos de este recurso de casación, del contenido de la sentencia sobresalen los siguientes hechos:
- Los programas MED forman parte de la política de ayudas de la Unión Europea a los países terceros mediterráneos y responden a la voluntad de la Comunidad de desarrollar la cooperación multilateral con dichos países y la de ellos entre sí. Fueron concebidos para permitir el desarrollo de determinados sectores (2) mediante una cooperación descentralizada, concretada en la aprobación de proyectos en los que la Comisión aporta el complemento financiero y la ayuda técnica necesarios.
- La Comisión confió la administración y la gestión financiera de los recursos destinados a los programas MED a una asociación belga, sin ánimo de lucro y creada especialmente con tal fin, denominada Agencia para las Redes Transmediterráneas (en lo sucesivo, «Agencia»). El seguimiento técnico fue encomendado a oficinas de asistencia técnica que, generalmente, son empresas consultoras.
- Los proyectos son aprobados por un comité, de compromiso, integrado por representantes de la referida Agencia y de las oficinas de asistencia técnica, cuyos representantes acuden a las sesiones para proporcionar asesoramiento técnico y no tienen derecho de voto. El comité es presidido por el administrador representante de la Comisión.
- En su informe especial nº 1/96, de 30 de mayo de 1996, (3) el Tribunal de Cuentas formuló serias críticas a la gestión de los programas MED, destacando la confusión de intereses en el sistema global de gestión. Señaló que dos de los cuatro administradores de la Agencia fueron, hasta abril de 1995, directivos de dos oficinas de asistencia técnica encargadas del seguimiento de los programas, con la particularidad de que ambas empresas resultaron adjudicatarias de contratos que habían contribuido a elaborar en el marco del consejo de administración de la Agencia. Una de las dos consultoras aludidas, que aparecían en el informe identificadas por su nombre, es Ismeri.
- El 31 de enero de 1997, Ismeri se dirigió al Tribunal de Cuentas pidiendo una rectificación de las inexactitudes que contenía el referido informe especial. Estimaba, además, que debía haber sido consultada antes de publicarlo. La solicitud fue rechazada, a la par que se le hacía saber que el procedimiento seguido fue el correcto. Por dos veces, el 24 de abril y el 12 de junio de 1997, reiteró la petición, obteniendo, las dos, igual respuesta negativa.
- En sesión celebrada el 17 de julio de 1997, el Parlamento Europeo adoptó una resolución sobre el informe especial nº 1/96 del Tribunal de Cuentas, (4) en la que hizo suyos los hechos constatados y destacó que el 62 % de los gastos de asistencia técnica fue a parar a dos oficinas, precisamente las que tenían sendos administradores en la Agencia. De lo anterior el Parlamento dedujo «que en varios años se dio un caso evidente de confusión de intereses» (5) y que los administradores llegaron a estar en «una situación posiblemente delictiva, de conformidad con el Código Penal de los Estados miembros afectados».(6) El Parlamento terminó señalando el carácter ejemplar del asunto e invitó a la Comisión, «cuya credibilidad está en juego», a adoptar medidas enérgicas a fin de evitar la reproducción de situaciones análogas en el marco de otros programas de cooperación. (7)
- Ismeri dedujo el 20 de octubre de 1997 la demanda que ha sido desestimada en la sentencia que ahora discute.
III. La sentencia recurrida
5 La sentencia del Tribunal de Primera Instancia tiene, sobre el fondo, (8) dos partes claramente diferenciadas. Una trata sobre la alegada vulneración del principio de contradicción y la otra acerca del carácter difamatorio para Ismeri de las críticas contenidas en el informe especial nº 1/96 del Tribunal de Cuentas.
6 Sobre la violación del principio de contradicción, el Tribunal de Primera Instancia realiza las siguientes consideraciones: (9)
- Para que pueda ser declarada la responsabilidad patrimonial de la Comunidad por culpa extracontractual, no es suficiente con que se haya producido una actuación ilegal de una Institución comunitaria, sino que es preciso que quien se dice perjudicado pruebe, además de la realidad del daño, la existencia de una relación de causalidad.
- Aun cuando el Tribunal de Cuentas hubiera estado obligado a permitir a Ismeri manifestar su opinión antes de la adopción del informe especial y, por lo tanto, hubiera incurrido en ilegalidad por no haberlo hecho, el contenido del informe habría sido el mismo. El Tribunal de Primera Instancia funda esta conclusión en que la Institución auditora rechazó todas las observaciones que Ismeri realizó en el escrito de 31 de enero de 1997. El tenor de la contestación dada por el Tribunal de Cuentas pone de manifiesto que no habría rectificado el contenido del informe especial si la sociedad demandante hubiera podido presentar sus observaciones antes de que fuera adoptado.
7 Respecto del carácter difamatorio de las críticas a Ismeri contenidas en el informe, el Tribunal de Primera Instancia razona que: (10)
- El deseo de cumplir de forma efectiva su misión puede llevar al Tribunal de Cuentas, con carácter excepcional, a denunciar de forma completa los hechos constatados y, en consecuencia, a designar nominalmente a los terceros implicados. Esta designación se impone de manera especial cuando el anonimato entraña un riesgo de confusión o de duda sobre la identidad de las personas implicadas, susceptible de perjudicar los intereses de personas afectadas por la investigación del Tribunal de Cuentas, pero no contempladas en sus observaciones escritas. En todo caso, tales observaciones sobre terceros se hallan sometidas por completo al control del Tribunal de Primera Instancia y son susceptibles de constituir un comportamiento ilícito generador de la responsabilidad extracontractual de la Comunidad. (11)
- En cumplimiento de su misión, el Tribunal de Cuentas estaba obligado a denunciar una situación consistente en adjudicar un contrato público a una persona que participa en la evaluación y selección de las ofertas. Al formar parte de la Agencia un directivo de Ismeri, esta sociedad podía ejercer una influencia en el proceso de toma de decisiones y favorecer sus intereses privados. Ismeri se encontraba, por tanto, en situación de conflicto de intereses. (12)
- Las afirmaciones del informe especial sobre la resistencia de Ismeri a las peticiones de la Comisión, para que los directivos de las dos oficinas de asistencia técnica abandonaran el consejo de administración de la Agencia, se refieren a hechos probados materialmente e interpretados de manera correcta. La dimisión del directivo de Ismeri que ocupaba un puesto en el consejo de administración de la Agencia se produjo dos años después de la petición de la Comisión y una vez que fueron aceptadas las condiciones sobre la elección del sucesor y la atribución de un contrato de asistencia técnica a que la renuncia fue sometida. (13)
- La apreciación de la calidad del trabajo realizado por Ismeri y de los resultados obtenidos no constituye un criterio que pueda cuestionar la pertinencia de las observaciones efectuadas por el Tribunal de Cuentas en su informe especial nº 1/96. (14)
IV. El recurso de casación
8 Ismeri estructura el recurso de casación en seis motivos. En las siguientes líneas voy a exponer su contenido y la respuesta dada por el Tribunal de Cuentas a cada uno. Su análisis lo realizaré en el apartado V de estas conclusiones.
Primer motivo: vicios de procedimiento en la instancia, consistentes en la falta de respuesta a la petición de prueba testifical e insuficiente instrucción de los autos
9 Afirma Ismeri que la falta de respuesta del Tribunal de Primera Instancia a su petición de prueba testifical constituye un vicio de procedimiento porque el órgano jurisdiccional está obligado, por los principios generales del derecho, a pronunciarse sobre todas las cuestiones sometidas a su examen. Este implícito rechazo a la práctica de una prueba propuesta se ha traducido en una insuficiente instrucción del asunto, en la medida en que el Tribunal de Primera Instancia ha manifestado sus dudas sobre la credibilidad de determinados documentos y ha preferido apoyarse en la versión de los hechos contenida en el informe especial nº 1/96 del Tribunal de Cuentas.
10 El Tribunal de Cuentas sostiene que este motivo es inadmisible, porque pretende que el Tribunal de Justicia se inmiscuya en un ámbito que no le corresponde y que pertenece a la apreciación soberana del tribunal de instancia, cual es el de la valoración de los elementos de prueba, salvo que al apreciarlos los desnaturalice, lo que no ha sido alegado. Subsidiariamente, afirma que es infundado, tanto porque la instrucción ha sido suficiente, como por la inexistencia de una obligación del juez de explicar en su sentencia las razones -por lo demás, evidentes en el caso- por las que no da curso a una propuesta de prueba testifical.
Segundo motivo: violación del derecho comunitario e insuficiente motivación sobre el «principio de contradicción»
11 Ismeri reprocha a la sentencia impugnada no haberse pronunciado sobre la aplicación del principio de contradicción en el procedimiento ante el Tribunal de Cuentas y mantener como argumento central el de que la apreciación realizada por el órgano auditor no habría cambiado el tenor de su informe, aun cuando se le hubiera dado audiencia antes de la publicación. A su juicio, el respeto del principio de contradicción, que obliga a oír a los interesados antes de adoptar la decisión, es una condición fundamental del ejercicio del poder discrecional por una autoridad pública. En virtud del artículo 206 del Tratado CE (actualmente artículo 276 CE, tras su modificación), el derecho a ser oídos debe reconocerse tanto a las Instituciones como a los otros sujetos de derecho destinatarios de la actividad de control del Tribunal de Cuentas. La audiencia previa es también un elemento necesario del procedimiento de descargo ante el Parlamento Europeo.
12 El Tribunal de Cuentas precisa que el objeto del litigio es la declaración de responsabilidad extracontractual y no la apreciación de una ilegalidad. Como quiera que aquella declaración requiere la concurrencia de tres requisitos (actuación ilegal, perjuicio y relación de causalidad entre ambos), la ausencia de uno (relación de causalidad) permite pronunciarse sobre la inexistencia de responsabilidad sin necesidad de hacerlo respecto de los otros dos (ilegalidad y perjuicio). Por lo demás, a su entender, la sociedad recurrente se limita a reproducir los argumentos que expuso en la instancia sin criticar los fundamentos de la sentencia sobre el particular, lo que hace al motivo inadmisible.
Tercer motivo: incongruencia por falta de respuesta a la pretensión sobre el derecho a la defensa y al debate contradictorio
13 Dice Ismeri que el Tribunal de Primera Instancia no ha dado respuesta a un punto decisivo del litigio, suscitado en su demanda. Se trata de la cuestión relativa a la vigencia del derecho a la defensa y al debate contradictorio en el procedimiento ante el Tribunal de Cuentas.
14 La parte recurrida contesta que el Tribunal de Primera Instancia no estaba obligado a abordar la cuestión, una vez declarado que, aun habiendo sido aplicado el principio de contradicción, el contenido del informe especial hubiera sido el mismo. En su opinión, este motivo carece de fundamento.
Cuarto motivo: violación del derecho comunitario e insuficiente motivación sobre la «difamación»
15 El punto de vista del Tribunal de Primera Instancia sobre la noción de difamación aparece, a juicio de Ismeri, inmotivado y carente de fundamento. La identificación nominativa de las dos oficinas de asistencia técnica en el informe especial y la referencia a eventuales responsabilidades penales contradicen los principios de confidencialidad y de proporcionalidad.
16 Para el Tribunal de Cuentas este motivo es inadmisible en la medida en que no se dirige directamente contra los razonamientos de la sentencia recurrida y se limita a reproducir los argumentos contenidos en la demanda, además de introducir en el debate elementos que, por ser nuevos (la no pertenencia de los otros dos miembros del consejo de administración de la Agencia a ninguna oficina de asistencia técnica encargada de seguir los programas MED; la obligación de discreción; el principio de proporcionalidad), son también inadmisibles.
Quinto motivo: deformación de los hechos a propósito de la pretendida «confusión de intereses», insuficiencia de motivación y calificación jurídica errónea
17 Ismeri opina que la afirmación del Tribunal de Primera Instancia sobre el papel decisivo del consejo de administración de la Agencia en la adjudicación de contratos a las oficinas de asistencia técnica, sus apreciaciones sobre los dos contratos que le fueron adjudicados y sus consideraciones sobre la llamada «fase experimental» son fruto de una deformación manifiesta de los hechos y, además, está desprovista de toda motivación. En su opinión, también resulta errónea y carente de motivación la construcción jurídica que hace el citado Tribunal del concepto de «confusión de intereses».
18 El Tribunal de Cuentas sostiene que el motivo es inadmisible porque persigue discutir la valoración de los hechos realizada por el órgano de instancia, sin que haya inexactitud material ni desnaturalización de los elementos de prueba. Respecto de la discusión sobre la noción de «confusión de intereses», afirma su carácter de inadmisible por tratarse de la reiteración de un motivo aducido en la instancia sin análisis crítico alguno de la sentencia, con independencia de ser también infundado, habida cuenta de que el Tribunal de Primera Instancia ha dado una definición de esa noción que corresponde al caso de autos.
Sexto motivo: deformación de los hechos e insuficiente motivación a propósito de la pretendida resistencia opuesta por el representante de Ismeri a la dimisión del consejo de administración de la Agencia para las Redes Transmediterráneas
19 La empresa recurrente opina que el Tribunal de Primera Instancia no podía limitarse a poner en duda la credibilidad de un documento, en el que se demuestra que la Comisión había renunciado a pedir la dimisión de su representante en el consejo de administración de la Agencia y niega que la renuncia tuviera lugar sólo después de ser aceptadas determinadas condiciones, al término de una prolongada negociación.
20 Para el Tribunal de Cuentas el motivo es inadmisible, ya que no hay nada que permita afirmar que, al llegar a las anteriores conclusiones, el Tribunal de Primera Instancia haya desnaturalizado los elementos de prueba de los que disponía para decidir.
V. Análisis del recurso
21 Los seis motivos en que Ismeri estructura el recurso de casación son, en realidad, más, pues algunos cobijan distintos fundamentos. No obstante, pueden ser reunidos en tres grupos:
- Los que afectan a la regularidad formal del procedimiento o de la sentencia: son los motivos primero y tercero.
- Aquéllos por los que Ismeri discute las conclusiones de hechos contenidas en la sentencia: aquí se incluyen parte del motivo quinto y el sexto.
- Finalmente, los motivos de fondo, a través de los que la sociedad recurrente discute la interpretación en derecho realizada por el Tribunal de Primera Instancia: se trata de los motivos segundo, cuarto y la segunda parte del quinto.
22 La anterior clasificación tiene como única virtud introducir algo de claridad en el debate, pero puede resultar artificial, ya que los argumentos de unos motivos se reproducen en otros. Todos ellos tienen puntos de conexión, por lo que en más de una ocasión me veré obligado a volver la mirada atrás para retomar un hilo argumental que, momentáneamente, quedó en suspenso.
1. Los motivos de forma
A. La falta de respuesta a la propuesta de prueba testifical (primer motivo)
23 El derecho a un juicio justo y equitativo es un principio general del derecho comunitario que se inspira en el artículo 6, apartado 1, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950. (15) El derecho a la prueba, el derecho a utilizar los medios necesarios para acreditar los hechos que se encuentran en la base del interés jurídicamente relevante que cada litigante defiende, forma parte del haz de facultades que integran la garantía del juicio justo. Bien es verdad que este derecho no priva al órgano jurisdiccional de apreciar la pertinencia de los medios de prueba propuestos y rechazar los que aparezcan irrelevantes o impertinentes al objeto del litigio. Pero también lo es que tal rechazo debe ser motivado y no hay mayor falta de motivación que el silencio.
24 Ahora bien, las formas, incluso las procesales, son una herramienta, nunca un fin. Para que un motivo de casación de esta índole pueda tener éxito, no basta con que se haya producido el defecto formal, sino que es preciso que se materialice, que, como consecuencia de su existencia, la parte que lo esgrime haya sufrido una limitación efectiva de sus medios de defensa. Además, quien denuncia la situación de indefensión por la presencia de una falla procesal debe haberlo sentido así cuando se produjo y denunciado a la primera oportunidad.
25 Ismeri dice que propuso en la demanda como prueba el interrogatorio de nueve personas y que esta petición no obtuvo una respuesta expresa por parte del Tribunal de Primera Instancia. Ambas afirmaciones son ciertas, pero no son toda la verdad. Silencia que en el escrito de réplica reiteró la propuesta de prueba testifical, pero sólo «para el caso en que el Tribunal considere que la documentación adjuntada por la demandante y el demandado no sea suficiente para reconstruir los hechos y constatar la falta de fundamento de las observaciones formuladas por el Tribunal de Cuentas sobre el comportamiento de Ismeri». También calla que, a partir de aquí, no recordó al Tribunal de Primera Instancia su obligación de resolver sobre la petición de prueba.
26 De lo expuesto se deduce que este motivo de casación carece de fundamento. En primer lugar porque, en su escrito de réplica, la propia demandante condicionó la audición de los testimonios a que el Tribunal de Primera Instancia considerara insuficiente la documentación incorporada por las partes, lo que a la vista del contenido de la sentencia (en particular los apartados 95 a 147) no ocurrió. Pero, lo que es aún más importante, la propia Ismeri no debió estimar necesaria esa prueba. No parece que, una vez concluida la fase escrita del procedimiento y antes de ser dictada la sentencia, se viera en la necesidad de recordar al Tribunal de Primera Instancia la conveniencia de practicar la prueba que, en un principio, interesó, ni, mucho menos, la indefensión que pudiera ocasionarle. Opino que no puede quejarse de indefensión la parte que, con su pasividad o negligencia, contribuye a que se produzca la situación. La formulación de este motivo de casación se presenta como una reacción forzada por el hecho de haber perdido el pleito, utilizando como pretexto un defecto formal que el propio interesado en su momento estimó irrelevante.
27 En el planteamiento de este motivo de casación subyace un argumento recurrente en el discurso de Ismeri: el Tribunal de Primera Instancia ha preferido seguir la versión de los hechos facilitada por el Tribunal de Cuentas, absteniéndose de practicar las pruebas que propuso. El motivo de casación así planteado se revela manifiestamente inadmisible. La fijación de los hechos del litigio, a través de la valoración de los elementos de prueba disponibles, corresponde al Tribunal de Primera Instancia. El tribunal de casación sólo puede adentrarse en este terreno si en la obtención de las pruebas se ha infringido una disposición o un principio general del derecho comunitario, o si, al apreciarlas, se ha hecho lo propio con las normas sobre la carga y la valoración de la prueba, por ser ilógica o arbitraria y desnaturalizadora de los elementos probatorios. El Tribunal de Justicia sólo puede reparar la infracción de derecho en que hubiera incurrido el tribunal de la instancia, nunca fijar los hechos, sin perjuicio del control sobre su calificación jurídica. (16)
B. La incongruencia por omisión (tercer motivo)
a) La falta de respuesta a la pretensión de Ismeri de que se declare la vulneración de su derecho a ser oída por el Tribunal de Cuentas Europeo
28 La falta de respuesta a una pretensión es una denegación de justicia que apunta directamente al núcleo del derecho a un proceso justo. Si toda persona tiene derecho a que su causa sea oída, el silencio es su más grave desconocimiento.
29 Ismeri articuló ante el Tribunal de Primera Instancia tres pretensiones. La primera tiene un contenido complejo y persigue el reconocimiento de su derecho a ser oída por el Tribunal de Cuentas antes de la publicación de un informe que la afecta y la declaración de que dicha Institución comunitaria lo ha vulnerado. La segunda pretensión se dirige a la obtención de una reparación por los daños y los perjuicios que, a su entender, le ha irrogado el Tribunal de Cuentas al quebrantar el derecho que tenía a hacerse oír. Con la tercera reclama que dicha Institución sea condenada a publicar sus observaciones sobre el informe especial nº 1/96. En las siguientes líneas voy a abordar el estudio de la primera. Sobre las otras dos me detendré más adelante.
30 Ismeri se queja de que el Tribunal de Primera Instancia no ha dado respuesta a la primera pretensión. (17) Es cierto que la sentencia recurrida la silencia y pasa directamente a examinar la segunda de las pretensiones citadas, que desestima afirmando que, aun en la hipótesis de que el Tribunal de Cuentas debiera haber dado audiencia a Ismeri antes de publicar su informe y, por lo tanto, al no hacerlo haya incurrido en una actuación ilegal, no existe responsabilidad extracontractual por ausencia de relación causal entre ese hipotético indebido comportamiento y los daños que dicha sociedad dice haber padecido.
31 Ahora bien, para que pueda hablarse de incongruencia por omisión es imprescindible que la pretensión que es desatendida resulte procedente y, en consecuencia, merezca ser tramitada y contestada. Si no es así, el silencio del Tribunal es irrelevante. Quien no tiene derecho a que su causa sea oída no puede lamentarse de que no lo sea.
32 Ismeri encabezó su demanda diciendo que ejercitaba una acción de responsabilidad extracontractual, al amparo de los artículos 215, párrafo segundo, y 178 del Tratado. Sin embargo, al formular sus peticiones fue más allá y no sólo solicitó la declaración de responsabilidad del Tribunal de Cuentas, sino que también pidió el reconocimiento de su derecho a ser oída por esta Institución, la declaración de que ha sido vulnerado y la condena del órgano auditor a publicar sus observaciones al informe especial nº 1/96. Estas pretensiones no son sólo articuladas como presupuesto y efecto de la declaración de responsabilidad, sino también como reclamaciones autónomas.
33 Nada impide este comportamiento procesal. Es perfectamente admisible la acumulación de acciones distintas en un mismo proceso, (18) siempre y cuando tengan conexión y no sean incompatibles. Así lo aconseja una regla metajurídica, la que impone economizar los esfuerzos. Pero detrás de la acumulación de acciones están presentes también razones de calado jurídico: evitar la división de la continencia de la causa y el riesgo de contradicción.
b) El recurso de anulación y el Tribunal de Cuentas
34 Surge, pues, la incógnita de si cabe una acción declarativa como la ejercitada por Ismeri, es decir, si es posible pedir al Tribunal de Primera Instancia que reconozca su derecho a ser oída en relación con el informe especial del Tribunal de Cuentas nº 1/96 y que, en su caso, declare que ha sido vulnerado. Lo que pretende Ismeri es un control de la legalidad del procedimiento seguido por el Tribunal de Cuentas para adoptar el referido informe especial y la constatación de que se han producido vicios sustanciales de forma.
35 En un primer acercamiento a la cuestión, la respuesta a aquella pregunta debería ser negativa. En el marco de un recurso interpuesto con arreglo al artículo 173 del Tratado CE (actualmente artículo 230 CE, tras su modificación) sólo cabe la anulación del acto que es su objeto, (19) sin que pueda pretenderse la mera declaración de cuestiones de hecho o de derecho. (20) Lo que Imeri quiere es que se anule el informe especial nº 1/96 (cuestión distinta es si una actuación tal puede ser objeto de anulación, sobre lo que me detendré más adelante). En efecto, la declaración de haber sido vulnerado el derecho a la defensa y al debate contradictorio en el procedimiento seguido para la adopción del informe especial nº 1/96 conduciría a su invalidez y, por tanto, a la necesidad de su anulación.
i) La posibilidad de introducir recursos de anulación contra los actos del Tribunal de Cuentas
36 El artículo 173 del Tratado sólo se refiere a los actos adoptados conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo, a los actos del Consejo, de la Comisión y del Banco Central Europeo que no sean recomendaciones o dictámenes, y a los actos del Parlamento Europeo destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros. No se menciona al Tribunal de Cuentas. Así pues, según el tenor literal del precepto, el informe del Tribunal de Cuentas y el procedimiento seguido para su adopción no serían susceptibles de control jurisdiccional y la acción de Ismeri se revelaría en este punto inadmisible. El silencio del Tribunal de Primera Instancia carecería de relevancia, resultando infundado este motivo de casación.
37 Creo, no obstante, que el razonamiento no puede detenerse aquí, debe ir más allá y adentrarse en la razón de ser del precepto para determinar si, en efecto, los actos del Tribunal de Cuentas no pueden ser objeto de recurso de anulación. El examen del artículo 173 del Tratado permite afirmar que la finalidad del recurso de anulación es doble: el control del respeto del derecho comunitario por parte de las Instituciones y la defensa de los derechos de los demandantes (otras Instituciones comunitarias, Estados miembros o particulares) frente a la actuación de tales Instituciones, por lo que no puede quedar exenta la de una de ellas: el Tribunal de Cuentas. (21) Su condición de Institución es indudable dado que el Tratado de la Unión Europea le otorgó esa consideración, (22) incluyéndolo en el artículo 4 del Tratado CE (actualmente artículo 7 CE), aunque el reconocimiento de ese rango es paradójico (23) pues no participa en el ejercicio de ninguno de los poderes esenciales de la Comunidad como las otras Instituciones, pero posee autonomía de gestión, capacidad jurídica y aptitud para dotarse libremente de su propio Reglamento de régimen interno.
38 No es la primera vez que el Tribunal de Justicia tiene que hacer frente a la cuestión de si el artículo 173 del Tratado es aplicable a los actos de Instituciones no designadas en su texto. Hubo un primer acercamiento en la sentencia de 10 de febrero de 1983, Luxemburgo/Parlamento, (24) en la que el Tribunal eludió responder si el mencionado precepto admitía una interpretación extensiva que permitiese recurrir en anulación contra actos del Parlamento. (25) Fue más tarde, en la sentencia de 23 de abril de 1986, Los Verdes/Parlamento, (26) cuando el Tribunal admitió su competencia para conocer de un recurso de anulación, interpuesto al amparo del artículo 173 del Tratado, contra un acto del Parlamento Europeo destinado a producir efectos jurídicos respecto de terceros. A partir de esta sentencia, el criterio ha permanecido inalterado. (27)
39 En la citada sentencia Los Verdes/Parlamento el Tribunal subrayó que la Comunidad Europea es una Comunidad de derecho, en la medida en que ni sus Estados miembros ni sus Instituciones pueden sustraerse al control de la conformidad de sus actos a la carta constitucional que es el Tratado. Los artículos 173 y 164 (actualmente artículo 220 CE), por una parte, y el artículo 177 (actualmente artículo 234 CE), por otra, establecen un sistema completo de vías de recurso y de procedimientos encaminado a confiar al Tribunal de Justicia el control de la legalidad de los actos de las Instituciones. Este sistema consiste en abrir un recurso directo contra «todas las disposiciones adoptadas por las Instituciones que produzcan efectos jurídicos». (28)
40 El Tribunal superó el escollo consistente en la falta de mención expresa del Parlamento en el artículo 173, afirmando que el silencio del precepto sobre el particular se justificaba en que el Tratado CEE, en su versión original, sólo atribuía al Parlamento poderes consultivos y de control político, y no los de disponer actos destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros. Cuando el Parlamento tenía posibilidad de adoptar disposiciones de esta naturaleza, cabía el recurso de nulidad. Tal era el caso del artículo 38 del Tratado CECA. En consecuencia, una vez que, en el ámbito del Tratado CEE, el Parlamento podía adoptar actos y disposiciones susceptibles de producir efectos externos, era forzoso concluir que tal actividad debía quedar sometida, por el cauce del artículo 173, al control del Tribunal de Justicia. Una interpretación del mencionado precepto que «excluyese los actos del Parlamento Europeo [...] conduciría a un resultado contrario tanto al espíritu del Tratado, tal como queda expresado en el artículo 164, como a su sistema». (29)
41 Esta jurisprudencia fue incorporada al párrafo primero del artículo 173 por el artículo G, punto 53, del Tratado de la Unión Europea, y ha pasado al actual artículo 230 CE. Conforme al nuevo texto, el Tribunal de Justicia también controla «los actos del Parlamento Europeo destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros».
42 Puede apreciarse que, en lo que al recurso de anulación se refiere, la situación actual del Tribunal de Cuentas es la misma que la del Parlamento en 1986 y que las razones avanzadas por el Tribunal en la sentencia Los Verdes/Parlamento, antes citada, son aplicables hoy al Tribunal de Cuentas.
43 Las Instituciones, cada una en el ámbito de competencia que le atribuye el Tratado, tienen encomendada la realización de los objetivos de la Comunidad (artículo 4 del Tratado). La satisfacción de esos objetivos, señalados en el artículo 2, implica la puesta en marcha de unas políticas y de unas actividades que, como las previstas en el artículo 3, son susceptibles de alcanzar la esfera jurídica de los sujetos de derecho de los distintos Estados miembros. La Europa de los ciudadanos que se diseña en los artículos 8 a 8 E del Tratado CE (actualmente artículos 17 a 22 CE, tras su modificación) no sería una realidad si quienes son sus últimos destinatarios (artículo 8, apartado 2) carecieran de cauces adecuados para demandar tutela judicial frente a la actuación de las Instituciones. Así lo impone el derecho fundamental reconocido en el artículo 6, apartado 1, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que la Unión Europea se ha comprometido a respetar. (30)
44 El constituyente comunitario ha querido que la actividad de todas las Instituciones quede sometida al control jurisdiccional del Tribunal de Justicia en la medida en que pueda producir efectos jurídicos frente a terceros. Al ser el Tribunal de Cuentas una Institución comunitaria, no existe obstáculo para admitir recursos de anulación contra sus actos. (31) Pero, ¿qué ha de entenderse por actos que producen efectos jurídicos frente a terceros?
ii) La noción de actos que producen efectos jurídicos frente a terceros
45 Para responder a esta pregunta no está de más echar una mirada a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lo que permite constatar que la denominación o la forma del acto carece de relevancia. Lo decisivo es su contenido y su alcance. (32) Son impugnables todos los actos que produzcan efectos jurídicos obligatorios, susceptibles de afectar a los intereses del demandante, modificando su situación jurídica. En esta línea, el Tribunal ha admitido un recurso de anulación interpuesto contra una deliberación del Consejo llamando a los Estados miembros a concluir un acuerdo internacional por cuenta de la Comunidad, (33) o contra una comunicación de la Comisión que, con el pretexto de interpretar las disposiciones de una directiva, imponía nuevas obligaciones a los Estados miembros. (34)
46 La forma del acto carece de importancia, pues el Tribunal ha considerado que puede ser admisible un recurso contra una carta (35) e, incluso, contra una decisión verbal. (36)
47 Por el contrario, son inadmisibles los recursos presentados contra actos que carecen de virtud para crear, por sí mismos, derechos y obligaciones con trascendencia exterior. Por esta razón, el Tribunal ha rechazado los recursos intentados contra medidas de orden doméstico, que no producen efectos fuera de la esfera interna de la Institución autora del acto. (37) De igual modo, no son admisibles los recursos contra actos previos o posteriores a una decisión definitiva en un procedimiento complejo. Los defectos de los actos preparatorios de otro posterior, que contiene la decisión de la Institución, deben hacerse valer con ocasión del recurso que se interponga contra este último, (38) sin perjuicio de que los actos preparatorios puedan ser objeto de una impugnación autónoma en la medida en que, produciendo efectos jurídicos, resuelvan con carácter definitivo una incidencia del procedimiento principal. Por la misma razón, quedan fuera de la posibilidad de recurso los actos que se limitan a reproducir o a confirmar otros anteriores (39) y los de mera ejecución. (40)
48 Establecido que todas las Instituciones comunitarias, sin excepción, pueden quedar sometidas al control jurisdiccional del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia, a través del recurso de anulación, cuando adoptan actos que producen efectos jurídicos frente a terceros, la pregunta que ahora pide respuesta es la de si el Tribunal de Cuentas es susceptible de producir decisiones de tal carácter. O, con mayor precisión, si los informes que elabora son actos capaces de producir efectos jurídicos ad extra. La contestación a este interrogante obliga a analizar la naturaleza de la actividad de la mencionada Institución.
ii.a) La naturaleza de la actividad del Tribunal de Cuentas
49 El Tribunal de Cuentas (41) tiene una doble función: fiscalizadora y consultiva. Con la primera controla las cuentas de la Comunidad, mediante el examen de la totalidad de sus ingresos y de sus gastos. La comprobación se extiende tanto a la legalidad y a la regularidad de unos y otros, como a la buena gestión financiera. En particular, está obligado a informar de cualquier caso de irregularidad. Al objeto de hacer acopio de las informaciones que precisa para el cumplimiento de su función, el Tribunal de Cuentas puede hacer las investigaciones contables necesarias en las dependencias correspondientes de las otras Instituciones comunitarias, en las de cualquier órgano que gestione los ingresos y los gastos de la Comunidad y en las de cualquier persona física o jurídica que perciba fondos del presupuesto, quienes, de otra parte, están obligados a comunicarle cualquier documento o dato útil a tal fin. Esta actividad se manifiesta en informes y observaciones. La segunda función es la consultiva, que se exterioriza en dictámenes. (42)
50 Los informes (anuales o especiales) del Tribunal de Cuentas contienen sus opiniones y sus observaciones sobre la gestión financiera objeto de análisis. Son el hito final de un procedimiento en el que, después de realizar los controles precisos, se evalúan los resultados, no sin antes recabar de la entidad fiscalizada sus opiniones sobre los comentarios del Tribunal, lo que coadyuva a garantizar la exactitud y el acierto de sus afirmaciones. (43) Pero, por su propia naturaleza, los informes son incapaces de generar directamente derechos y obligaciones en las Instituciones u órganos fiscalizados. No contienen una decisión, sólo expresan una opinión.
ii.b) La función fiscalizadora y el control de la ejecución del presupuesto comunitario
51 Esta actividad de fiscalización del Tribunal de Cuentas forma parte de un proceso mucho más amplio: el del control de la ejecución del presupuesto de la Comunidad, que corresponde al Consejo y al Parlamento Europeo, y que se articula en un procedimiento de rendición de cuentas o de «descargo», en el que, mediante sus informes y observaciones, el Tribunal de Cuentas tiene un papel imprescindible, (44) pero auxiliar: el de asistir a aquellas dos Instituciones, haciéndoles saber su opinión sobre la ejecución presupuestaria. (45) La decisión última, la de aprobar la gestión, corresponde al Parlamento, a propuesta del Consejo. (46)
52 Por lo dicho, un informe del Tribunal de Cuentas no es, en mi opinión, un acto susceptible de producir efectos jurídicos frente a terceros y, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia, no puede ser objeto de un recurso de anulación. En consecuencia, la falta de respuesta del Tribunal de Primera Instancia a la pretensión de Ismeri carece de relevancia, porque, en cualquier caso, no era admisible y el motivo de casación sigue revelándose carente de fundamento.
iii) El plazo para interponer el recurso de anulación
53 Podría argumentarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no exige que el acto de la Institución afecte directamente a la esfera jurídica de sus destinatarios, con capacidad para alterarla, siendo bastante con la simple incidencia, aun indirecta, (47) como la de ser mencionado en tono desfavorable en un informe del Tribunal de Cuentas publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.
54 Pero, aun así, la primera pretensión de Ismeri sería inadmisible por intempestiva. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo quinto del artículo 230 CE, Ismeri debió actuar dicha pretensión en el plazo de dos meses a partir de la publicación del informe en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, lo que no hizo. El informe especial nº 1/96 fue publicado el 19 de agosto de 1996 y la demanda se presentó ante el Tribunal de Primera Instancia el 20 de octubre de 1997. (48) En esta segunda fecha la acción estaba ya muerta y, por tanto, era inadmisible, convirtiéndose el informe, desde esta perspectiva, en un acto firme.
55 Como he señalado en otra ocasión, (49) la regla general que impide atacar los actos firmes no es predicable de los que son nulos de pleno derecho, esto es, de aquellos actos que adolecen de un defecto que no es subsanable, ni siquiera por el transcurso del tiempo o por la mediación del consentimiento tácito del afectado. Allí mencionaba como ejemplos clásicos de actos nulos de pleno derecho los adoptados prescindiendo, en forma total y absoluta, del procedimiento legalmente establecido o por un órgano manifiestamente incompetente. También recordaba que esta categoría jurídica y sus efectos han sido recibidos, si bien en forma muy restrictiva, por el Tribunal de Justicia mediante la noción de acto inexistente. (50)
56 En mi opinión, el defecto formal que se imputa por Ismeri al Tribunal de Cuentas, en el procedimiento que siguió para adoptar su informe especial nº 1/96, no es susceptible de convertirlo en un acto materialmente inexistente. A lo sumo, se trataría de un acto anulable en la medida en que, por no habérsele dado audiencia antes de su adopción, la sociedad recurrente hubiera visto disminuidas sus posibilidades de defensa. Pero habría sido menester que su reacción se produjera en el plazo previsto en el Tratado, lo que, como se ha visto, no tuvo lugar.
57 En fin, no hay resquicio alguno por el que la primera pretensión de Ismeri pudiera ser admisible y, por tanto, para que el silencio del Tribunal de Primera Instancia sea entendido como una denegación de justicia debido a incongruencia por omisión.
2. La impugnación de los hechos fijados por el Tribunal de Primera Instancia (motivo sexto y primera parte del quinto)
58 En el punto 27 de estas conclusiones ya he recordado que la fijación de los hechos del litigio es un campo vedado al Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación. En las siguientes líneas voy a examinar los motivos por los que Ismeri ataca la fijación de hechos que ha realizado el Tribunal de Primera Instancia, para precisar si facilitan la llave que permita abrir esa puerta que, en otro caso, debe quedar cerrada.
59 Ismeri dice que el Tribunal de Primera Instancia yerra cuando afirma el papel decisivo de la Agencia en la adjudicación de contratos de asistencia técnica, (51) cuando hace consideraciones sobre los que le fueron adjudicados (52) y cuando relata la fase experimental, en que la atribución de los contratos era directa. (53)
60 En lo que se refiere al papel decisivo de la Agencia en la adjudicación de los contratos, resulta suficiente la lectura del escrito de formulación del recurso de casación (puntos 91 a 98) para comprobar que lo que la sociedad recurrente hace es, simple y llanamente, discrepar de las conclusiones fácticas a que ha llegado el Tribunal de Primera Instancia. Esa determinante intervención de la Agencia en la adjudicación de los contratos es un dato que obtiene el Tribunal de Primera Instancia de unos hechos que Ismeri no discute: su composición, sus funciones y su funcionamiento. Y como no parece que sea un fruto arbitrario, inverosímil o absurdo, el motivo de casación es inadmisible.
61 Los errores en que, a juicio de Ismeri, ha incidido el Tribunal de Primera Instancia sobre la terminación de la fase experimental, durante la que los contratos eran adjudicados directamente, (54) y sobre los dos contratos de asistencia técnica de los que Ismeri fue adjudicataria una vez constituida la Agencia, cuyo otorgamiento admite, son irrelevantes.
62 Para valorar el alcance de estos supuestos errores no puede perderse la perspectiva. Las afirmaciones fácticas que discute Ismeri tienen lugar en el seno de los razonamientos del Tribunal de Primera Instancia sobre la existencia del conflicto de intereses denunciado por el Tribunal de Cuentas en el informe especial nº 1/96. En su sentencia, el Tribunal de Primera Instancia considera que ese conflicto es real, teniendo en cuenta elementos fácticos que no son discutidos: las funciones de la Agencia, su composición, la presencia en su consejo de administración de un directivo de Ismeri, la adjudicación a esta sociedad de varios contratos de asistencia técnica. Carecen, pues, de relevancia hechos como el de la fecha en que terminó la llamada fase experimental o el relativo a si la adjudicación de uno de los contratos lo fue a propuesta de la Agencia o como consecuencia de una instrucción directa de la Comisión.
63 Aun cuando se admitiera que en este punto el Tribunal de Primera Instancia ha errado, su equivocación carecería de trascendencia para la decisión del litigio, por lo que el motivo de casación no tiene fundamento.
64 No terminan aquí las discrepancias de Ismeri con el Tribunal de Primera Instancia en cuanto a la fijación de los hechos del pleito. En el último motivo de su recurso niega que su representante en el consejo de administración de la Agencia se resistiera a dimitir. La argumentación del recurso (apartados 122 y siguientes) pone de manifiesto que, en el fondo, lo que se plantea es una discrepancia sobre la valoración de las pruebas y sobre la credibilidad que el Tribunal de Primera Instancia ha dado a los documentos que ha tenido a su disposición para decidir. (55) Un planteamiento tal resulta improcedente en un recurso de casación, por lo que este motivo -el sexto- también debe ser objeto de inadmisión.
3. Las cuestiones de fondo (motivos segundo y cuarto y segunda parte del quinto)
A. La noción de «confusión de intereses»
65 Voy a comenzar el examen de los motivos de casación que afectan a la interpretación en derecho que se contiene en la sentencia recurrida con el recogido en la segunda parte del motivo quinto, en el que Ismeri discute la noción de «confusión de intereses». (56)
66 Existe confusión cuando hay falta de claridad y aparece el desorden. La ambigüedad propia de las situaciones confusas se da cuando un sujeto de derecho ocupa una posición jurídica desde la que ha de defender intereses -públicos o privados- que colisionan con los suyos propios. Nadie discutiría, ni siquiera Ismeri, la existencia de un conflicto de intereses en, por ejemplo, la situación de un miembro del Tribunal de Cuentas que, a su vez, como titular de una empresa recibiera fondos del presupuesto comunitario que dicha Institución tiene que auditar. Por lo tanto, nadie, tampoco Ismeri, puede dudar de que se da esa situación cuando quien tiene que asesorar (o forma parte del organismo asesor) para la adjudicación de unos contratos públicos es directivo de una de las empresas que concurren a la licitación. En ambos casos, la satisfacción del interés público, al que deben estar orientadas las actividades de control financiero o de asesoramiento, se ve obstaculizada por el interés particular de quien debe administrarlo y gestionarlo.
67 Nada hay, pues, de reprochable en las afirmaciones que sobre este punto se hacen en la sentencia recurrida, en particular las contenidas en los apartados 112 (57) y 119 (58). Cuestión distinta es la de la base fáctica sobre la que el Tribunal de Primera Instancia construye tales afirmaciones, pero, como ya he expuesto más arriba, el Tribunal de Justicia debe permanecer al margen de esta cuestión, porque no le han sido proporcionadas por la recurrente las razones que justificarían su intromisión en ese campo, que, en principio, le está vedado.
B. Los informes del Tribunal de Cuentas, las indicaciones nominativas y el trámite de audiencia
68 Los otros dos motivos que afectan al fondo de la cuestión litigiosa pueden recibir un tratamiento unitario y, por tanto, una respuesta única. Ismeri discute las apreciaciones del Tribunal de Primera Instancia acerca de:
- la irrelevancia del trámite de audiencia para decidir sobre la pretensión de responsabilidad, desconociendo, a su juicio, la razón de ser del principio de contradicción y su necesaria aplicación en los procedimientos ante el Tribunal de Cuentas (motivo segundo);
- las indicaciones nominativas en los informes del Tribunal de Cuentas (motivo cuarto).
Si bien se mira, lo que se está planteando con estos motivos de casación es si el Tribunal de Cuentas puede hacer menciones nominativas en sus informes y si debe darse un trámite de audiencia a las personas aludidas.
69 Vaya por delante que por este camino indirecto se resucita una discusión que estaba muerta y que Ismeri suscitó, de forma intempestiva, en su demanda como primera pretensión. En mi opinión no debe ser así. Sobre todo si se tiene en cuenta que la respuesta dada por el Tribunal de Primera Instancia a la pretensión de indemnización por responsabilidad extracontractual es jurídicamente correcta, aun cuando pueda discutirse su oportunidad por eludir el núcleo del debate.
70 No obstante, consciente como soy de la función jurisdiccional que me incumbe de asistir al Tribunal de Justicia en el cumplimiento de su misión (párrafo segundo del artículo 222 CE), en las siguientes líneas voy a dejar expuestas mis opiniones sobre el particular.
a) Las menciones nominativas
71 Para pronunciarse acerca de si el Tribunal de Cuentas puede identificar en sus informes a las personas responsables de las irregularidades que detecta, debe tenerse muy presente su función, sobre la que ya he tenido ocasión de detenerme más arriba, y especialmente la razón de ser de sus atribuciones de fiscalización. El Tribunal de Cuentas examina y estudia la totalidad de los ingresos y gastos de la Comunidad, pero lo hace para asegurar una buena gestión financiera. A este fin colabora con el Parlamento Europeo y con el Consejo, y una manifestación de esta cooperación es la obligación que tiene de denunciar las irregularidades que descubra. Debe llamar la atención sobre las disfunciones que llegue a apreciar, para que sean corregidas en el futuro por quien corresponda, y no vuelvan a repetirse. Su posición es la de un auxiliar; informa y, en su caso, asesora, pero no decide, tampoco intimida ni sanciona.
72 El cumplimiento de la misión que tiene encomendada requiere, en consecuencia, que sean conocidos los hechos determinantes de una irregularidad o una mala práctica, pero no precisa la identificación de sus autores. Basta la descripción objetiva de la situación para que quienes tienen atribuida la competencia adopten las medidas pertinentes para su rectificación.
73 La regla general debe ser, pues, la de que en sus informes el Tribunal de Cuentas no puede identificar a las personas, físicas o jurídicas, responsables de las malas prácticas financieras y de las irregularidades que detecte. Así lo exige el principio de confidencialidad, presente en el derecho comunitario tanto en el plano normativo (59) como en el jurisprudencial, (60) y que es trasunto del derecho fundamental recogido en el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Ahora bien, toda regla general tiene sus excepciones.
74 Una primera excepción viene impuesta por la misma clase de razones que impiden hacer menciones nominativas en los informes del Tribunal de Cuentas. Cuando, para alcanzar el objetivo que se persigue con la denuncia de las irregularidades detectadas, sea imprescindible identificar al culpable, el Tribunal de Cuentas no sólo podrá, sino que deberá hacerlo. La satisfacción del interés público comunitario que se encuentra en la base de sus atribuciones, exige que en tales casos el Tribunal de Cuentas indique quién o quiénes son los responsables.
75 Precisamente el asunto que ahora tiene el Tribunal de Justicia entre sus manos es uno de los que deben ser alcanzados por esta excepción. Como se sabe, la irregularidad consistía en que dos oficinas de asistencia técnica, adjudicatarias de contratos para el seguimiento de los programas MED, tenían destacados sendos directivos en el consejo de administración de la Agencia, lo que, cuando menos, dio lugar a una situación de confusión de intereses. La solución requería, no sólo la dimisión de esos directivos, lo que se produjo no sin dificultades con anterioridad a la emisión del informe, sino también una nueva configuración de la formulación, la gestión y la ejecución de los programas MED. (61) En tal situación, era imprescindible la identificación de ambas oficinas con el fin de tener presente en el futuro su anterior situación en la articulación de los programas.
76 A la segunda excepción se refiere el Tribunal de Primera Instancia en su sentencia (apartado 109) y encuentra, precisamente, su fundamento en el mismo valor que impone como regla general el sigilo sobre los responsables de las irregularidades en la gestión presupuestaria. Cuando el silencio pueda crear dudas y extender, como una mancha de aceite, la responsabilidad a personas ajenas a las malas prácticas presupuestarias, la confidencialidad debe ceder para que se haga luz allí donde la oscuridad es susceptible de perjudicar los legítimos intereses de quienes nada han tenido que ver con la situación que se critica.
77 Sólo dos de los cuatro administradores de la Agencia se encontraban en la situación de confusión de intereses denunciada por el Tribunal de Cuentas. La descripción objetiva de los hechos, sin precisar quiénes eran los dos administradores implicados, hubiera arrojado dudas sobre el comportamiento de los que estaban al margen de la irregularidad.
78 Las citadas excepciones alcanzan tanto a quienes son funcionarios y agentes de las Instituciones comunitarias auditadas, como a aquéllos que, sin serlo, gestionan, administran e, incluso, disfrutan de los fondos públicos comunitarios. El Tribunal de Cuentas es competente para examinar todos los ingresos y gastos de la Comunidad, recabando la colaboración de quienes manejan fondos del presupuesto, a cuyas dependencias puede acceder para llevar a cabo su cometido. (62) Quienes administran y, en su caso, perciben aquellos fondos lo hacen para satisfacer los fines de la Comunidad y, en la medida en que actúan por delegación de las Instituciones comunitarias, quedan sujetos a la actividad de fiscalización del Tribunal de Cuentas. (63)
79 La regla general es el sigilo, pero con excepciones. Ahora bien, cuando se imponga la identificación de los responsables de las irregularidades, sobre quienes el Tribunal de Cuentas realiza apreciaciones críticas, ha de respetarse el principio de proporcionalidad, conforme al que los actos de las Instituciones no pueden rebasar los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, de modo que, cuando exista la posibilidad de elegir entre varias alternativas, debe optarse por la menos onerosa. (64) De acuerdo con este principio, la identificación, así como el alcance y el contenido de los juicios de valor expresados en el informe, deben ser los estrictamente indispensables para salvaguardar los valores que justifican que la regla general de confidencialidad ceda y deje paso a la salvedad.
80 En el presente asunto se trataba de eliminar, y de evitar en el futuro, la situación de confusión de intereses existente en dos de las oficinas de asistencia técnica por tener sendos directivos en el consejo de administración de la Agencia y, como ya he dejado apuntado, a tal fin resultaba imprescindible su identificación, que, además, era de justicia para evitar poner en tela de juicio el comportamiento de los otros dos administradores. Y el Tribunal de Cuentas lo hizo de la manera menos gravosa para todos: identificando a los dos administradores implicados mediante la indicación de las oficinas de asistencia técnica de las que eran directivos y dando satisfacción a ambos objetivos. En mi opinión, el principio de proporcionalidad y de menor sacrificio quedó plenamente satisfecho.
81 Dice Ismeri que, en cualquier caso, el Tribunal de Cuentas quebró el principio de proporcionalidad al aludir en su informe a las eventuales responsabilidades penales que pudieran estar presentes en los hechos que describe. Ocurre, sin embargo, que, de las principales versiones lingüísticas del informe, la única que utiliza un término específicamente referido a responsabilidades de índole criminal es la italiana. (65) Las demás contienen expresiones menos definidas, susceptibles de aludir a toda clase de imputaciones, ya sean civiles, ya penales, ya meramente administrativas. (66)
82 De cualquier modo, el Tribunal de Cuentas se ha limitado a relatar (67) que, ante la gravedad de los hechos, informó inmediatamente a la Comisión para que adoptara las medidas necesarias y examinara la conveniencia de iniciar «una acción penal» contra los responsables y que aquélla contestó haciendo saber su intención de iniciar una investigación y, en su caso, de «promover un procedimiento penal». (68) No hay aquí ningún innecesario y, por tanto, desproporcionado juicio de valor. El organismo auditor narra cómo era la gestión de los programas MED, cómo se había desarrollado sus tarea investigadora sobre el sistema, en particular sobre la delegación de competencias, y cómo en ese proceso se vio en la necesidad de advertir a la Comisión sobre la gravedad de las irregularidades y la conveniencia de depurar responsabilidades. Por el contrario, no hay ninguna afirmación de esa naturaleza y tampoco la más mínima imputación penal a los responsables de Ismeri en las conclusiones ni en las recomendaciones del informe, donde se manifiesta la voluntad del Tribunal de Cuentas y se contiene su opinión. (69)
b) El trámite de audiencia
83 Otra cuestión es la de si, cuando el Tribunal de Cuentas recoge en sus informes observaciones críticas sobre las conductas desarrolladas por entidades y personas a las que identifica, debe darles la oportunidad de manifestar sus opiniones y de defenderse frente a las imputaciones que se les dirigen.
84 La respuesta a este interrogante no puede venir dada por una automática reproducción del trámite de audiencia que se anuncia en el párrafo cuarto del artículo 248 CE y en el primero del artículo 276 CE, y que desarrollan el artículo 88 del Reglamento Financiero y el 32 del Reglamento de Régimen Interior del Tribunal de Cuentas. De acuerdo con estos preceptos pueden distinguirse dos momentos en los que las Instituciones fiscalizadas son llamadas a manifestar su opinión sobre las observaciones del Tribunal de Cuentas:
1º) El primero tiene lugar cuando el informe es sólo un proyecto y antes de que el Tribunal de Cuentas lo convierta en texto definitivo (artículo 32 del Reglamento de Régimen Interior citado).
2º) La segunda oportunidad se produce después de la aprobación del informe por el Tribunal de Cuentas, quien remite sus observaciones a las Instituciones para que formulen las respuestas que tengan por conveniente, que podrán ser publicadas a continuación del informe (apartado 4 del artículo 248 CE y artículos 88, apartados 1 y 3, y 90 del Reglamento Financiero). (70)
85 Estas audiencias no son herramientas para garantizar el derecho de defensa de las Instituciones y de los organismos que son objeto de fiscalización. Se trata de coadyuvar al acierto y a la oportunidad de las observaciones del Tribunal de Cuentas y de la decisión que en su momento adopte el Parlamento Europeo sobre la gestión del presupuesto.
86 En mi opinión, se equivoca Ismeri cuando afirma que debió dársele audiencia, porque el trámite está previsto para las Instituciones. A quien se fiscaliza en el informe especial nº 1/96 es a la Comisión y, si Ismeri aparece citada, es porque, a través de uno de sus directivos, actuaba en la ejecución del presupuesto y además era destinataria de fondos comunitarios.
87 A pesar de lo expuesto, no se puede decir que Ismeri no tuviera derecho a ser oída en el procedimiento de elaboración y de adopción del informe citado. Pero por razones diferentes de las que aconsejan oír a las Instituciones y, por tanto, con un alcance muy distinto.
88 El derecho de defensa, principio general del ordenamiento jurídico comunitario, (71) implica que todo sujeto de derecho debe disponer de la oportunidad de ser oído antes de que se adopte una decisión que le va a afectar directa e individualmente en forma negativa (72) no sólo en los procesos jurisdiccionales, sino también en los administrativos, para expresar su opinión antes de que se adopte el acto que le va a afectar, aun cuando no exista ninguna norma reguladora del trámite. (73)
89 Aquí el vocablo «afección» tiene un sentido mucho más amplio que el que ya he expresado para negar la posibilidad de interponer recurso de anulación contra un informe del Tribunal de Cuentas. (74) Afectar quiere decir incidir de forma desfavorable en la esfera jurídica del destinatario, incidencia que se produce cuando alguien es valorado adversamente por el Tribunal de Cuentas en un informe que ha de ser publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas para general conocimiento o que ha de ser objeto de una «amplia» difusión. (75) Es cierto, como ya he apuntado, que el informe no impone directamente obligaciones y cargas a Ismeri, pero no lo es menos que la mención de la que es objeto puede dañar su crédito, causándole serios perjuicios en sus legítimos intereses.
90 En consecuencia, estimo que cuando se dan las circunstancias que, de acuerdo con las consideraciones anteriores, justifican la identificación en un informe del Tribunal de Cuentas de la persona o de la entidad responsables de irregularidades presupuestarias, debe dárseles la oportunidad de defenderse, siempre y cuando dicho informe haya de ser objeto de publicación o de una amplia difusión. El Tribunal de Cuentas deberá tener presente esta circunstancia para, si procede, abrir un trámite de audiencia.
91 En el presente caso, el Tribunal de Cuentas no dio formalmente a Ismeri la oportunidad de manifestarse antes de aprobar y de difundir su informe especial nº 1/96. Si la sentencia considerara que es preciso abordar el estudio de los presentes motivos de casación, (76) debería estimarlos y declarar que se ha vulnerado el derecho a la audiencia contradictoria.
C. La desestimación de la pretensión indemnizatoria y de la de publicación de las observaciones de la recurrente al informe del Tribunal de Cuentas
92 La estimación del recurso por la razón expuesta debería conducir a acoger la primera pretensión deducida por Ismeri en la demanda y, después de reconocerle el citado derecho, a declarar que ha sido conculcado por el Tribunal de Primera Instancia. Sin embargo la segunda pretensión y la tercera están destinadas al fracaso.
93 Esta última porque, mientras el fundamento de la audiencia que se debió dar a Ismeri es garantizar el derecho de defensa, la intervención de las Instituciones está destinada a coadyuvar al acierto y a la oportunidad de los informes del Tribunal de Cuentas para mejor satisfacer los intereses generales comunitarios. No hay, pues, identidad de razón que justifique la publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de las opiniones de Ismeri ni su comunicación al Parlamento Europeo. El derecho de defensa de la entidad recurrente exige que sea oída por el Tribunal de Cuentas, pero no impone que sus observaciones sean publicadas y comunicadas a la Institución que tiene encomendada la aprobación de la ejecución del presupuesto de la Comunidad.
94 La segunda pretensión, la de la responsabilidad extracontractual, ha de ser desestimada, porque entre la actuación ilegal del Tribunal de Cuentas y los daños que Ismeri dice haber padecido no existe la necesaria relación de causalidad. No ya por las razones expuestas por el Tribunal de Primera Instancia, (77) sino porque, si algún perjuicio ha sufrido Ismeri, le es imputable.
95 Los daños y perjuicios que Ismeri dice haber padecido lo serían por las afirmaciones que se contienen en el informe especial nº 1/96 del Tribunal de Cuentas. Pero tales afirmaciones son ciertas, al menos desde una dimensión procesal. La Agencia, sus funciones, la participación de un directivo de Ismeri en el consejo de administración, la adjudicación de varios contratos y la demora del directivo en dimitir son hechos que, o bien la recurrente no niega, o bien ha declarado probados el Tribunal de Primera Instancia, haciendo correcto uso de su potestad para valorar el acervo probatorio de que disponía. Por otro lado, ya se ha visto que las menciones y los juicios de valor que se contienen en el informe del Tribunal de Cuentas no exceden los límites en los que debe moverse. El origen de los daños cuya reparación se pretende no está en la omisión por el Tribunal de Cuentas del trámite de audiencia, sino mucho antes, en la propia conducta de Ismeri. En mi opinión, quedaría pervertido el régimen de la responsabilidad extracontractual de la Comunidad si, con el pretexto de una irregularidad formal, se reconociera a una persona el derecho de ser indemnizada porque una Institución, en el cumplimiento de sus funciones, relate lo que ha hecho.
96 Además, pese a no disponer de un trámite de audiencia, Ismeri no sufrió en realidad ninguna limitación de sus derechos de defensa que no le sea imputable. Durante los trabajos preparatorios y la elaboración del informe especial nº 1/96, dispuso, al menos, de una ocasión para hacer valer sus puntos de vista. El proyecto de informe especial llegó a la Agencia por el cauce de la Comisión, (78) por lo que pudo tener conocimiento de su contenido y de las imputaciones que se le hacían, pues la propia Ismeri, como miembro fundador de la Agencia, participaba en su asamblea general. Si no reaccionó en su momento, ha de asumir las consecuencias de su pasividad.
97 Al final de estas conclusiones el razonamiento es el mismo que al comienzo. Existe un defecto formal irrelevante del Tribunal de Cuentas, cuyas consecuencias desfavorables para la recurrente tienen como origen su propia conducta, que rompe el nexo causal que debe existir entre la supuesta actuación ilegal del Tribunal de Cuentas y los daños padecidos por Ismeri, para que nazca la obligación de la Comunidad de indemnizarla. (79)
VI. Costas
98 En virtud de lo dispuesto en el artículo 122, en relación con el apartado 2 del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento, aplicable al recurso de casación por disposición del artículo 118, la parte que pierda el proceso ha de ser condenada en costas. Por consiguiente, si se desestiman, como sugiero, los motivos de casación invocados por la recurrente o, en su caso, las pretensiones deducidas en la demanda, procede condenarla al pago de las costas causadas en esta casación y, si ha lugar a pronunciarse al respecto, también las de la instancia.
VII. Conclusión
99 Por las razones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que declare que el recurso de casación es, en parte, inadmisible y, en parte, infundado. Si, por estimar algún motivo de casación, el Tribunal resuelve definitivamente el litigio, sugiero que sean desestimadas las pretensiones deducidas por la demandante, a quien deben imponerse las costas de la primera instancia y las de esta casación.
(1) - Sentencia Ismeri Europa/Tribunal de Cuentas (T-277/97, Rec. p. II-1825).
(2) - La administración local (MED-Urbs), la enseñanza superior (MED-Campus), los medios de comunicación (MED-Media), la investigación (MED-Avicena) y las empresas (MED-Invest).
(3) - DO C 240, p. 1.
(4) - DO C 286, p. 263.
(5) - Apartado L.
(6) - Apartado Q.
(7) - Apartado AF.
(8) - Los apartados 24 a 94 se destinan a rechazar las causas de inadmisión de la demanda suscitadas por el Tribunal de Cuentas.
(9) - Apartados 97 a 105 de la sentencia Ismeri Europa/Tribunal de Cuentas, ya citada con anterioridad.
(10) - Apartados 106 a 147 de la sentencia.
(11) - Apartados 109 y 110 de la sentencia.
(12) - Apartados 112 a 125 de la sentencia.
(13) - Apartados 126 a 143 de la sentencia.
(14) - Apartados 144 a 147 de la sentencia.
(15) - Véanse el dictamen 2/94, de 28 de marzo de 1996 (Rec. p. I-1759), apartado 33, y las sentencias de 29 de mayo de 1997, Kremzow (C-299/95, Rec. p. I-2629), apartado 14, y de 17 de diciembre de 1998, Baustahlgewebe/Comisión (C-185/95 P, Rec. p. I-8417), apartado 21.
(16) - Véanse, por todas, las sentencias de 2 de marzo de 1994, Hilti/Comisión (C-53/92 P, Rec. p. I-667), apartado 42, y de 14 de diciembre de 1999, DSR-Senator Lines/Comisión [C-346/99 P(R), Rec. p. I-8733], apartado 45. Véanse también las conclusiones que presenté en el asunto en que fue dictada la sentencia de 4 de marzo de 1999, Ufex y otros/Comisión (C-119/97 P, Rec. p. I-1341), punto 41.
(17) - Tampoco lo ha hecho a la tercera.
(18) - Que no hay que confundir con la acumulación de asuntos o procedimientos, a que se refiere el artículo 50 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia (véase también el artículo 43 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia).
(19) - Véase la sentencia de 8 de marzo de 1993, Lezzi Pietro/Comisión (C-123/92, Rec. p. I-809), apartado 10.
(20) - Véase el auto de 6 de marzo de 1997, Bernardi/Parlamento (C-303/96 P, Rec. p. I-1239), apartado 45.
(21) - El Tribunal de Cuentas fue creado por el Tratado de Bruselas, de 22 de julio de 1975, por el que se modificaron determinadas disposiciones financieras de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y del Tratado por el que se constituye un Consejo único y una Comisión única de las Comunidades Europeas. Según P. Lelong, El Tribunal de Cuentas de las Comunidades Europeas: composición y funcionamiento, PGP, nº 20 (1984), p. 181, su nacimiento «obedeció a una necesidad política y técnica», pues «era preciso dar una respuesta a la sensibilidad de la opinión pública europea, constituida por los contribuyentes que, mediante la aportación de sus recursos, nutrían directamente el presupuesto de las Comunidades». J.M. Márquez Gutiérrez, «El Tribunal de Cuentas en el marco de las Comunidades Europeas», en la obra colectiva El Tribunal de Cuentas de las Comunidades Europeas y los Tribunales de Cuentas de los países miembros: competencias y relaciones, Ed. Tribunal de Cuentas, Madrid, 1986, p. 258, destaca entre los elementos que favorecieron la aparición del Tribunal de Cuentas el incremento de los poderes presupuestarios del Parlamento Europeo tras la firma de los Tratados de Luxemburgo, de 22 de abril de 1970, y de Bruselas, de 22 de julio de 1975.
(22) - Desde el 1 de enero de 1993, fecha de entrada en vigor del Tratado de Maastricht.
(23) - A. Espinosa Fernández, «El control externo de los ingresos y los gastos comunitarios: El Tribunal de Cuentas de las Comunidades Europeas», en la obra colectiva El Tribunal de Cuentas de las Comunidades Europeas y los Tribunales de Cuentas de los países miembros: competencias y relaciones, ya citada, p. 218; Y. Gómez Sánchez, El Tribunal de Cuentas. El control económico financiero externo en el ordenamiento constitucional español, Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2001, p. 71, mantiene el carácter institucional del Tribunal de Cuentas Europeo. P. Lelong, «El Tribunal de Cuentas de la Comunidad Económica Europea», en la obra colectiva La función de los Tribunales de Cuentas en la sociedad democrática, Ed. Tribunal de Cuentas, Madrid, 1985, p. 208, sostiene su naturaleza cuasi institucional. F. Bautista Pérez Pérez, Algunas notas sobre el Tribunal de Cuentas de las Comunidades Europeas, PGP. nº 6 (1980), p. 71, se manifiesta en contra de conferir la categoría de Institución al Tribunal de Cuentas Europeo.
(24) - Asunto 230/81, Rec. p. 255.
(25) - En el apartado 20 de la sentencia el Tribunal dijo que, «teniendo en cuenta la aplicabilidad al caso presente del artículo 38, párrafo primero, del Tratado CECA, no ha lugar a examinar la cuestión de saber si los principios de respeto a la legalidad y de control, ejercido a este título por el Tribunal, consagrados por los artículos 164 del Tratado CEE y 136 del Tratado CEEA, exigen interpretar los artículos 173 del Tratado CEE y 146 del Tratado CEEA en el sentido de que el Parlamento puede ser parte en un contencioso ante el Tribunal».
(26) - Asunto 294/83, Rec. p. 1339.
(27) - Véanse las sentencias de 3 de julio de 1986, Consejo/Parlamento (34/86, Rec. p. 2155), apartado 5, y de 23 de marzo de 1993, Weber/Parlamento (C-314/91, Rec. p. I-1093), apartado 8; también el auto de 4 de junio de 1986, Grupo de las Derechas Europeas/Parlamento (78/85, Rec. p. 1753), apartado 10.
(28) - Apartados 23 y 24. La frase entrecomillada corresponde a la sentencia de 31 de marzo de 1971, Comisión/Consejo (22/70, Rec. p. 263).
(29) - Apartados 24 y 25 de la sentencia Los Verdes/Parlamento, antes citada.
(30) - Véase el artículo 6 UE.
(31) - Esta opinión fue sostenida por el abogado general Sr. Darmon en las conclusiones que presentó en el asunto en que fue dictada la sentencia de 11 de mayo de 1989, Maurissen y Union Syndicale/Tribunal de Cuentas (asuntos acumulados 193/87 y 194/87, Rec. p. I-1045). En ellas el abogado general dijo que «la ratio decidendi de la sentencia de este Tribunal [se refiere a la sentencia Los Verdes/Parlamento] deja [...] sin objeto cualquier discusión sobre si el Tribunal de Cuentas constituye una institución stricto sensu. Las exigencias del control de la legalidad no pueden ser menos imperiosas en presencia de un acto que emana de una "cuasi-institución" o de "un órgano auxiliar dotado de prerrogativas específicas de carácter administrativo"» (punto 54). En la sentencia el Tribunal no llegó a pronunciarse sobre la cuestión. La misma opinión que el abogado general Sr. Darmon fue sostenida por el abogado general Sr. Lenz en las conclusiones que presentó en el asunto en que recayó la sentencia de 17 de mayo de 1994, H./Tribunal de Cuentas (C-416/92, Rec. p. I-1741). En esta sentencia el Tribunal tampoco se pronunció de forma expresa sobre la impugnabilidad de los actos del Tribunal de Cuentas al amparo del artículo 173 del Tratado, pero lo cierto es que estimó la pretensión después de decir en el encabezamiento que se trataba de un recurso interpuesto con arreglo al indicado precepto.
(32) - En la sentencia de 31 de marzo de 1971, Comisión/Consejo, antes citada, el Tribunal ha afirmado que el recurso de anulación debe quedar abierto a todas las disposiciones adoptadas por las instituciones que puedan producir efectos jurídicos, cualquiera que sea su naturaleza o su forma (apartado 42).
(33) - Véase la sentencia Comisión/Consejo, citada en la nota anterior.
(34) - Véase la sentencia de 16 de junio de 1993, Francia/Comisión (C-325/91, Rec. p. I-3283).
(35) - Sentencia de 10 de diciembre de 1957, Société des usines à tubes de la Sarre(Alta Autoridad (1/57, Rec. p. 201).
(36) - Sentencia de 9 de febrero de 1984, Kohler/Tribunal de Cuentas (asuntos acumulados 316/82 y 40/83, Rec. p. 641). Se trataba, precisamente, de una orden verbal del Tribunal de Cuentas dirigida a un funcionario de su servicio lingüístico.
(37) - Véase la sentencia de 17 de julio de 1959, Phoenix-Rheinrohr/Alta Autoridad (20/58, Rec. p. 163).
(38) - Véase la sentencia Phoenix-Rheinrohr/Alta Autoridad, citada en la nota anterior.
(39) - Véanse las sentencias de 22 de marzo de 1961, SNUPAT (asuntos acumulados 42/59 y 49/59, Rec. p. 105); de 25 de octubre de 1977, Metro/Comisión (26/76, Rec. p. 1875), y de 25 de mayo de 1993, Foyer culturel du Sart-Tilman/Comisión (C-199/91, Rec. p. I-2667).
(40) - Véase la sentencia de 25 de febrero de 1988, Les Verts/Parlamento (190/84, Rec. p. 1017).
(41) - Pese a su denominación de «Tribunal» carece de funciones jurisdiccionales.
(42) - Véanse los artículos 246, 248, 279 y 280 CE (respectivamente, artículos 188 A, 188 C, 209 y 209 A del Tratado CE, antes de su modificación).
(43) - Véanse los artículos 83 y siguientes del Reglamento Financiero, de 21 de diciembre de 1977, aplicable al presupuesto general de las Comunidades Europeas (DO L 356, p. 1; EE 01/02, p. 90), en la redacción del Reglamento (Euratom, CECA, CEE) nº 610/90 del Consejo, de 13 de marzo de 1990 (DO L 70, p. 1). También el título III del Reglamento de Régimen Interior del Tribunal de Cuentas, aprobado en sesión de 29 de abril de 1999. De estas disposiciones se deduce que el procedimiento de elaboración y adopción de un informe por el Tribunal de Cuentas se caracteriza por un constante diálogo con el auditado. Después de ser realizado el trabajo de campo, se redacta un borrador de observaciones preliminares, que es enviado a la Institución investigada, que debe contestarlas por escrito. A partir de aquí se inicia el procedimiento contradictorio, que permite verificar los hechos constatados y ajustar las conclusiones obtenidas. El procedimiento culmina con la adopción del informe definitivo, que ha de ir acompañado de las respuestas de la Institución. El informe puede ser publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas -debe serlo si se trata del informe anual-.
(44) - Se le ha llegado a llamar «conciencia financiera» de la Comunidad.
(45) - Véase el artículo 188 C del Tratado CE (actualmente artículo 248 CE, tras su modificación); en especial, el apartado 4.
(46) - Véase el artículo 206 del Tratado.
(47) - Lo que no es cierto. Basta leer el párrafo cuarto del artículo 230 CE (párrafo segundo del antiguo artículo 173 del Tratado CE) y la jurisprudencia que lo interpreta para concluir que el acto que se discute debe tener la virtud de afectar directamente a esferas jurídicas ajenas. No de otra forma puede entenderse la exigencia de legitimación -de los demandantes ordinarios o no privilegiados- consistente en que se vean afectados directa e individualmente por el acto que impugnan [por todas, véanse las sentencias de 17 de enero de 1985, Piraiki-Patraiki/Comisión (11/82, Rec. p. 207), apartado 4, y de 5 de mayo de 1998, Glencore Grain/Comisión (C-404/96 P, Rec. p. I-2435), apartado 41].
(48) - Aun cuando se otorgaran efectos interruptivos del plazo para interponer el recurso de anulación al escrito que Ismeri dirigió al Tribunal de Cuentas pidiendo la rectificación del informe, la acción habría fenecido, porque cuando se presentó (31 de enero de 1997) ya había transcurrido en exceso el indicado plazo de dos meses.
(49) - Véanse las conclusiones que presenté en el asunto en que fue dictada la sentencia de 14 de septiembre de 1999, Comisión/AssiDomän Kraft Products y otros (C-310/97 P. Rec. p. I-5363), puntos 82 y siguientes.
(50) - Véanse los puntos 83 y 84 de las conclusiones citadas en la nota anterior.
(51) - Apartados 115 a 120 de la sentencia.
(52) - Apartados 117 y 118 de la sentencia.
(53) - Apartados 121 y 122 de la sentencia.
(54) - Al menos, uno lo fue a Ismeri.
(55) - Un pasaje del escrito de formalización del recurso es revelador: «La demandante está convencida de que, con todo el respeto que le es debido, el Tribunal ha ignorado y trastrocado la significación de estos documentos [se refiere al documento que el Tribunal analiza en los apartados 135 y 136 de su sentencia] así como la realidad de los hechos en los cuales aquéllos se inscriben» (punto 126).
(56) - La distinción que Ismeri hace entre «confusión de intereses» y «conflicto de intereses» es un juego de palabras innecesario e intrascendente para la resolución del litigio. Lo cierto es que en la versión francesa de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia se habla de «confusión» y en la española de «conflicto».
(57) - «El principio de igualdad de trato en materia de contratos públicos, la búsqueda de una buena gestión financiera de los fondos comunitarios y la prevención del fraude hacen que sea muy criticable que se adjudique un contrato a una persona que participa en la evaluación y selección de las ofertas en su licitación [...]».
(58) - «Resulta de ello que la demandante podía ejercer una influencia sobre el proceso de toma de decisiones y, por tanto, favorecer sus intereses privados mediante su posición y la de su directivo. Se encontraba, por tanto, en una situación de conflicto de intereses».
(59) - Véanse, por ejemplo, la Directiva 98/79/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de octubre de 1998, sobre productos sanitarios para diagnóstico in vitro (DO L 331, p. 1); la Directiva 98/81/CE del Consejo, de 26 de octubre de 1997, por la que se modifica la Directiva 90/219/CEE, relativa a la utilización confinada de microorganismos modificados genéticamente (DO L 330, p. 13), y la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) (DO L 178, p.1).
(60) - Véanse las sentencias de 26 de junio de 1980, National Panasonic/Comisión (136/79, Rec. p. 2033), que cita Ismeri en su recurso, y la más reciente de 5 de octubre de 1994, X/Comisión (C-404/92 P, Rec. p. I-4737).
(61) - Véanse los apartados 138 y 140 del informe del Tribunal de Cuentas.
(62) - Véase el artículo 248 CE.
(63) - Véase la sentencia de 13 de junio de 1958, Meroni/Alta Autoridad (9/56, Rec. p. 11).
(64) - Véanse, por todas, las sentencias de 1 de octubre de 1985, Corman (125/83, Rec. p. 3039), apartado 36, y de 16 de diciembre de 1999, UDL (C-101/98, Rec. p. I-8841), apartado 30.
(65) - «Azione penale» y «procedimento penale».
(66) - En el texto español del informe se utiliza en ambos casos la expresión «iniciar acciones legales», en el francés «engager des poursuites». La versión inglesa hace referencia a «legal action» y la alemana a «rechtlicher Schritte».
(67) - Véase el punto 57 de su informe.
(68) - Utilizo la versión italiana del informe.
(69) - El Parlamento Europeo afirmó en su resolución (apartado Q) que los administradores de las oficinas de asistencia técnica, que a la vez eran miembros del consejo de administración de la Agencia, llegaron a estar en una situación posiblemente delictiva. También el Tribunal de Primera Instancia ha hecho consideraciones sobre el particular. En el apartado 112 de su sentencia afirma que situaciones como las contempladas en el informe del Tribunal de Cuentas están perseguidas por el derecho penal de varios Estados miembros.
(70) - Fuera ya del procedimiento ante el Tribunal de Cuentas, la Comisión tiene una última oportunidad para dar explicaciones en el procedimiento de descargo ante el Parlamento Europeo (véase el apartado 2 del artículo 276 CE).
(71) - El Tribunal de Justicia ha señalado que el respeto del derecho de defensa en cualquier procedimiento, que pueda terminar en un acto lesivo, constituye un principio fundamental del derecho comunitario [véase la sentencia de 10 de julio de 1986, Bélgica/Comisión (234/84, Rec. p. 2263), apartado 27]. Sobre el derecho de defensa en el ordenamiento jurídico comunitario puede consultarse el interesante trabajo de O. Due, antiguo presidente del Tribunal de Justicia, «Le respect des droits de la défense dans le droit administratif communautaire» publicado en Cahiers de Droit Européene, 1987, nos 1 y 2, p. 383.
(72) - Véase, por todas y entre las más recientes, la sentencia de 8 de julio de 1999, Hércules Chemicals/Comisión (C-51/92 P, Rec. p. I-4235), apartado 76.
(73) - Véanse, por todas, la sentencia de 24 de octubre de 1996, Comisión/Lisrestal y otros (C-32/95 P, Rec. p. I-5373), apartado 21, y las que en ella se citan.
(74) - Puede parecer que existe aquí una contradicción. Más arriba he negado que los informes del Tribunal de Cuentas tengan virtualidad para afectar directa e individualmente al patrimonio jurídico de sujetos de derecho, cerrando toda posibilidad de impugnación por el cauce del artículo 230 CE. Sin embargo, en estas líneas afirmo que su contenido puede afectar a intereses legítimos de quienes son mencionados en forma crítica por el Tribunal de Cuentas, con el fin de articular un trámite de audiencia. Pero la contradicción es sólo aparente. Estoy hablando de distintas intensidades de intromisión en la esfera jurídica ajena y de diferentes niveles de defensa. En el segundo no se crean obligaciones y cargas para el destinatario, pero queda indirectamente afectado, puesto que las opiniones que vierta el Tribunal de Cuentas pueden desacreditarle. Por tanto, es menester darle la oportunidad de defenderse y de hacer valer su versión de los hechos o, al menos, las justificaciones de que disponga. Pero aquí debe quedar su defensa, pues el informe que le menciona en tono crítico no le impone obligaciones. Dichos informes, como ya he tenido ocasión de apuntar, no son actos que puedan producir directamente efectos ad extra.
(75) - Véase el artículo 33, apartado 6, del Reglamento de régimen interior del Tribunal de Cuentas.
(76) - Recuérdese que hacen referencia a una pretensión inadmisible, por intempestiva en la instancia, y que, por tanto, deben ser rechazados a limine. Téngase también en cuenta que el silencio del Tribunal de Primera Instancia sobre esa pretensión, por la misma razón de su extemporaneidad, carece de relevancia.
(77) - Que, dicho sea de paso, son muy endebles. Afirmar que la decisión habría sido la misma aun cuando Ismeri hubiera dispuesto de un trámite de audiencia anterior a su adopción, habida cuenta de la respuesta que recibió a las alegaciones que formuló después de ser aprobado el informe, es desconocer la «psicología» de las Instituciones y su renuencia a desdecirse y, lo que es más importante, supone negar la efectividad de todo trámite de audiencia. Si la respuesta va a ser la misma se produzca la intervención antes o después de la decisión, ¿para qué articular un trámite previo?
(78) - Es ésta una afirmación del Tribunal de Cuentas que se contiene en la contestación a la demanda que presentó en la instancia (puntos 44 y 74), no discutida por Ismeri.
(79) - Véanse las sentencias que el Tribunal de Primera Instancia cita en el apartado 100 de la que aquí es recurrida.