62016CC0163(01)
GENERALINIO ADVOKATO
MACIEJ SZPUNAR PAPILDOMA IŠVADA,
pateikta 2018 m. vasario 6 d. (
1
)
Byla C‑163/16
Christian Louboutin,
Christian Louboutin SAS
prieš
Van Haren Schoenen BV
(Rechtbank Den Haag (Hagos apylinkės teismas, Nyderlandai) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Žodinės proceso dalies atnaujinimas – Prašymas priimti prejudicinį sprendimą – Prekių ženklai – Atsisakymas registruoti arba negaliojimas – Forma – Sąvoka – Prekių erdvinės savybės – Spalva“
I. Įžanga
1.
Šioje byloje Rechtbank Den Haag (Hagos apylinkės teismas, Nyderlandai) prašo Teisingumo Teismo išaiškinti Direktyvos 2008/95/EB (
2
) 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktį.
2.
2017 m. vasario 28 d. Teisingumo Teismas nusprendė perduoti bylą nagrinėti devintajai kolegijai. 2017 m. balandžio 6 d. įvyko teismo posėdis. 2017 m. birželio 22 d. pateikiau pirmąją išvadą šioje byloje.
3.
Vadovaudamasi Teisingumo Teismo procedūros reglamento 60 straipsnio 3 dalimi devintoji kolegija 2017 m. rugsėjo 13 d. nusprendė prašyti Teisingumo Teismo perduoti bylą didesnio teisėjų skaičiaus sudėties teismui. Teisingumo Teismas perdavė bylą nagrinėti didžiajai kolegijai.
4.
2017 m. spalio 12 d. Nutartyje Louboutin ir Christian Louboutin (C‑163/16, nepaskelbta Rink., EU:C:2017:765) Teisingumo Teismas nusprendė atnaujinti žodinę proceso dalį ir pakvietė suinteresuotuosius asmenis atvykti į naują teismo posėdį.
II. Teisinis pagrindas
A.
Sąjungos teisė
5.
Direktyvos 2008/95 3 straipsnio „Atsisakymo registruoti ir negaliojimo pagrindai“ 1 dalies b punkte ir e punkto iii papunktyje nurodyta:
„1.   Toliau išvardyti žymenys neregistruojami arba, jeigu įregistruoti, [jų] registracija gali būti pripažinta negaliojančia:
<…>
b)
prekių ženklai, neturintys jokių skiriamųjų požymių;
<…>
e)
žymenys, susidedantys vien tik iš:
<…>
iii)
formos, kuri prekėms suteikia esminę vertę;
<…>“
B.
Beniliukso konvencija
6.
Prekių ženklų teisę Nyderlanduose reglamentuoja Beniliukso konvencija dėl intelektinės nuosavybės (prekių ženklai ir dizainas), kurią 2005 m. vasario 25 d. Hagoje pasirašė Belgijos Karalystė, Liuksemburgo Didžioji Hercogystė ir Nyderlandų Karalystė (toliau – Beniliukso konvencija).
7.
Beniliukso konvencijos 2.1 straipsnyje „Žymenys, galintys sudaryti Beniliukso prekių ženklą“, be kita ko, nustatyta, kad „[t]ačiau prekių ženklais negali būti laikomi žymenys, kuriuos sudaro tik forma, kurią lemia pats prekės pobūdis, kuri suteikia prekei esminę vertę ar kuri yra būtina techniniam rezultatui gauti“.
III. Procesas Teisingumo Teisme
8.
Reaguodami į kvietimą, skirtą Europos Sąjungos Teisingumo Teismo statuto 23 straipsnyje nurodytiems suinteresuotiesiems asmenims, Christian Louboutin ir bendrovė Louboutin SAS (toliau kartu – Louboutin), Van Haren Schoenen BV (toliau – Van Haren), Vokietijos, Prancūzijos, Jungtinės Karalystės vyriausybės bei Europos Komisija teismo posėdyje, kuris vyko 2017 m. lapkričio 14 d., pateikė savo pastabas (
3
). Šiame proceso etape suinteresuotieji asmenys turėjo antrą galimybę pateikti savo žodines pastabas dėl prejudicinio klausimo, kuris suformuluotas taip: „[a]r formos sąvoka, kaip ji suprantama pagal Direktyvos [2008/95] 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktį, apima tik prekės erdvines savybes, pavyzdžiui, jos kontūrus, matmenis arba tūrį (išreikštus trimačiais dydžiais), ar ši nuostata apima ir kitas (neerdvines) prekės savybes, pavyzdžiui, spalvą?“
IV. Analizė
A.
Mano pirmoje išvadoje pasiūlyto išaiškinimo priminimas ir šioje išvadoje nagrinėjamas klausimas
9.
Savo pirmoje išvadoje atlikau analizę, po kurios priėjau prie išvados, kad žymeniui, apimančiam spalvą ir formą, gali būti taikomas draudimas pagal Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktį (
4
).
10.
Taigi Teisingumo Teismui pasiūliau taip atsakyti į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo prejudicinį klausimą: Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktį reikėtų aiškinti taip, kad ši nuostata potencialiai gali būti taikoma žymeniui, kurį sudaro prekės forma ir kuriuo siekiama apsaugos konkrečiai spalvai.
11.
Be to, savo pirmosios išvados 28–41 punktuose pateikiau savo samprotavimus dėl ginčijamo prekių ženklo kvalifikavimo. Nusprendžiau, kad ginčijamą prekių ženklą reikėtų prilyginti žymeniui, kurį sudaro prekės forma ir kuriuo siekiama apsaugos spalvai, susietai su šia forma, o ne prekių ženklui, kurį sudaro pati spalva.
12.
Vis dėlto, kaip jau pažymėjau pirmosios savo išvados 31 punkte, manau, kad ginčijamo prekių ženklo kvalifikavimas yra faktinis vertinimas, kurį šioje byloje turi atlikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.
13.
Tas pats galioja ir dėl atsakymo į klausimą, ar raudona pado spalva suteikia prekei esminę vertę. Manau, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nuomonė šiuo klausimu yra aiški ir ji grindžiama prielaida, kad į šį klausimą reikėtų atsakyti teigiamai.
14.
Vis dėlto pirmosios išvados 70–72 punktuose pateiktame pasiūlyme dėl atsakymo į prejudicinį klausimą nurodžiau, kad analizė, kuria siekiama nustatyti, ar tai yra forma, kuri prekėms suteikia esminę vertę, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktį, – taigi ar ši nuostata taikoma šiuo atveju, ar ne – yra susijusi tik su pačios formos verte ir ją atliekant nereikia atsižvelgti į prekės patrauklumą, kurį lemia šio prekių ženklo ar jo savininko reputacija. Remdamasis šia prielaida antrą savo atsakymo į prejudicinį klausimą dalį suformulavau taip: „Formos, kuri „prekėms suteikia esminę vertę“, sąvoka pagal šią nuostatą yra susijusi tik su formai būdinga verte ir neleidžia atsižvelgti į prekių ženklo ar jo savininko reputaciją“.
15.
Savo išvadoje nagrinėsiu 2017 m. lapkričio 14 d. teismo posėdyje aptartus aspektus, kad mano pirmoje išvadoje pateikta analizė būtų papildyta paaiškinimais dėl įvairių suinteresuotųjų asmenų nuomonių.
16.
Laikydamasis šio požiūrio pirmiausia pateiksiu savo paaiškinimus dėl ginčijamo prekių ženklo kvalifikavimo atsižvelgiant į suinteresuotųjų asmenų nuomones, pateiktas per 2017 m. lapkričio 14 d. teismo posėdį. Vėliau nagrinėsiu Įgyvendinimo reglamento (ES) 2017/1431 (
5
), kuris visų pirma susijęs su sąvoka „pozicinis prekių ženklas“, įtaką mano pirmajai išvadai dėl ginčijamo prekių ženklo kvalifikavimo. Toliau pateiksiu papildomas pastabas dėl Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunkčio aiškinimo, kiek tai susiję, pirma, su ryšiu tarp šios direktyvos ir Direktyvos (ES) 2015/2436 (
6
), ir, kita vertus, su Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunkčio loginiu pagrindu. Galiausiai apžvelgsiu padarinius pozicijos, kuriai nepritariau pirmoje savo išvadoje, tačiau kuriai per paskutinį teismo posėdį pritarė daugelis suinteresuotųjų asmenų, jog vertinant, ar skiriamasis požymis yra, galima atsižvelgti į suinteresuotumą išlaikyti kai kurias prekių savybes viešai prieinamas.
B.
Papildomi paaiškinimai dėl ginčijamo prekių ženklo kvalifikavimo
17.
Savo pirmojoje išvadoje, kaip tai ką tik trumpai priminiau, ginčijamą prekių ženklą buvau linkęs vertinti kaip žymenį, kurį sudaro prekės forma ir kuriuo siekiama apsaugos spalvai, susietai su šia forma, o ne kaip spalvinį prekių ženklą (
7
).
18.
2017 m. lapkričio 14 d. per posėdį išklausęs suinteresuotuosius asmenis, esu dar mažiau linkęs ginčijamą prekių ženklą vertinti kaip prekių ženklą, kurį sudaro pati spalva.
19.
Atsakydamas į Teisingumo Teismo klausimą, pateiktą per 2017 m. lapkričio 14 d. teismo posėdį Louboutin paaiškino, kad ginčijamas prekių ženklas yra žymuo, kurį galima aprašyti taip: viena vertus, pado ribas erdvėje apibrėžia linijos, kurios leidžia jį nupiešti, ir tas ribas nustato raudona spalva; kita vertus, pado forma atitinka raudonos spalvos erdvines ribas. Taigi, ginčijamo prekių ženklo savininko nuomone, būtent spalva nustato formą ir – manau, kad tai yra natūrali šio pirmojo teiginio pasekmė – ši forma atitinka erdvines spalvos ribas.
20.
Taigi manau, kad šiuo atveju tai nėra visiškai abstrakti forma arba forma, kurios svarba labai nedidelė, o tai leistų pagrįsti teiginį, jog ginčijamu prekių ženklu siekiama apsaugos konkrečiai spalvai per se, neatsižvelgiant į jokias ribas erdvėje. Nesvarbu, kad skirtingų modelių batų pado forma gali skirtis. Tai vis dar yra ne kita bato dalis, o pado forma. Šiomis aplinkybėmis negalime pamiršti, viena vertus, principo, kad prekių ženklas turėtų būti suvokiamas kaip viena visuma, ir, kita vertus, to, kad prekių ženklo savininkui suteikiama apsauga susijusi ne tik su žymenimis, identiškais žymenims, dėl kurių pateikta registracijos paraiška, bet ir su žymenimis, panašiais į šį žymenį.
21.
Be to, abejoju, kad raudona spalva gali atlikti esminę prekių ženklo funkciją ir identifikuoti jos savininką, kai naudojama ne jos konkrečiame kontekste, t. y. atskirai nuo pado formos. Bet kuriuo atveju nemanau, kad to siekė savininkas, pateikdamas paraišką įregistruoti ginčijamą prekių ženklą.
22.
Taigi atsižvelgdamas į mano pirmos išvados 29–41 punktuose išdėstytus argumentus ir šioje išvadoje išdėstytus argumentus, manau, kad ginčijamas prekių ženklas turėtų būti prilyginamas žymeniui, kurį sudaro prekės forma ir kuriuo siekiama apsaugoti spalvą, susietą su šia forma, o ne prekių ženklui, kurį sudaro pati spalva.
C.
Papildomi paaiškinimai dėl Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto taikymo žymenims, kuriuos sudaro prekės forma ir konkreti spalva
1. Prekių ženklo kvalifikavimo kaip „pozicinio prekių ženklo“, kaip tai suprantama pagal Įgyvendinimo reglamentą 2017/1431, poveikis Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunkčio taikymo požiūriu
23.
Savo pirmos išvados 32 punkte pažymėjau, kad Direktyvoje 2008/95 ir Teisingumo Teismo jurisprudencijoje su prekių ženklo kvalifikavimu kaip „pozicinio prekių ženklo“ nesiejama jokių teisinių pasekmių. 2017 m. lapkričio 14 d. vykusiame teismo posėdyje Vokietijos vyriausybė pritarė šiai nuomonei. Be to, kaip irgi nurodžiau savo pirmos išvados 32 punkte, kvalifikavimas kaip „pozicinio prekių ženklo“ savaime nekliudo to paties prekių ženklo laikyti sudarytu iš prekės formos, taigi tokiu, kuriam taikomas Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktyje nustatytas draudimas, nes ši kategorija, t. y. prekių ženklai, kuriuos sudaro prekės forma, taip pat apima ir tuos žymenis, kurie vaizduoja atitinkamos prekės dalį ar elementą.
24.
Per 2017 m. lapkričio 14 d. teismo posėdį Louboutin tvirtino, kad Įgyvendinimo reglamento 2017/1431 3 straipsnio 3 dalyje pozicinis prekių ženklas apibrėžiamas nurodant, kaip jis turi būti pavaizduotas ant prekės. Louboutin mano, kad ginčijamas prekių ženklas atitinka šioje apibrėžtyje nustatytus kriterijus.
25.
Panašiai, kaip ir daugelis suinteresuotųjų asmenų iki žodinės proceso dalies atnaujinimo, Vokietijos, Prancūzijos, Jungtinės Karalystės vyriausybės ir Komisija 2017 m. lapkričio 14 d. teismo posėdyje tvirtino, kad ginčijamas prekių ženklas turėtų būti kvalifikuojamas kaip pozicinis prekių ženklas. Tik Prancūzijos vyriausybė aiškiai rėmėsi Įgyvendinimo reglamentu 2017/1431.
26.
Vis dėlto manau, kad Įgyvendinimo reglamentu 2017/1431 grindžiami argumentai negali paneigti teiginių, kurie buvo priminti šios išvados 23 punkte (
8
).
27.
Įgyvendinimo reglamentas 2017/1431 taikomas nuo 2017 m. spalio 1 d. ir juo papildoma Europos Sąjungos prekių ženklų sistema, grindžiama Reglamentu (EB) Nr. 207/2009 (
9
), kuris nuo 2017 m. spalio 1 d. buvo pakeistas Reglamentu (ES) 2017/1001 (
10
). Tuo laikotarpiu Reglamentas (EB) Nr. 207/2009 buvo iš dalies pakeistas Reglamentu (ES) 2015/2424 (
11
), kuris įsigaliojo 2016 m. kovo 23 d. Šio pirmojo reglamento 7 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktis, kuriame pakartojamas Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunkčio tekstas, buvo iš dalies pakeistas taip, kad atsisakoma registruoti žymenis, susidedančius vien iš „formos ar kitų charakteristikų, kurios prekėms suteikia esminę vertę“ (
12
) (
13
).
28.
Darytina išvada, kad Įgyvendinimo reglamento 2017/1431 3 straipsnio 3 dalies d punktas, kuris susijęs su „poziciniu prekių ženklu“, buvo įterptas į Sąjungos prekių ženklų sistemą, kurioje prieš tai buvo pripažįstama, jog tam, kad žymeniui būtų taikomas atsisakymo registruoti arba registracijos negaliojimo pagrindas, kuris atitinka Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktyje nurodytą pagrindą, nebūtina, kad žymenį sudarytų „forma“.
29.
Taigi Įgyvendinimo reglamento 2017/1431 3 straipsnio 3 dalies d punktas nebuvo sukurtas kaip prekių ženklo rūšies „apibrėžtis“, kuriai bet kuriuo atveju negali būti taikomas atsisakymo registruoti arba registracijos negaliojimo pagrindas, atitinkantis Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktyje nurodytą pagrindą. Iš tikrųjų dabar yra aišku, kad Sąjungos prekių ženklų sistemoje skirtumas tarp „formos“ ir „kitų savybių“ nėra reikšmingas sprendžiant klausimą dėl šio atsisakymo registruoti arba registracijos negaliojimo pagrindo.
30.
Dėl tos pačios priežasties Įgyvendinimo reglamento 2017/1431 3 straipsnio 3 dalies d punktas neleidžia teigti, kad visais atvejais pozicinis prekių ženklas yra visiškai nepriklausomas nuo prekės formos, ypač kai tai yra žymuo, kuris vaizduoja atitinkamos prekės dalį ar elementą.
31.
Tiesa, Įgyvendinimo reglamente 2017/1431 atskiriamas „pozicinis prekių ženklas“, nurodytas jo 3 straipsnio 3 dalies d punkte, ir „tam tikros formos ženklas“ bei „spalvinis ženklas“, kurie atitinkamai numatyti šio reglamento 3 straipsnio 3 dalies c punkte ir 3 dalies f punkte.
32.
Vis dėlto reikia pažymėti, kad Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktis taikomas ne „tam tikros formos ženklams“, bet žymenims, susidedantiems vien iš formos, kuri suteikia prekei esminę vertę (
14
).
33.
Be to, Įgyvendinimo reglamento 2017/1431 3 straipsnio 3 dalyje nėra nei išsamaus prekių ženklų, kurie gali būti registruojami, rūšių sąrašo, nei šioje nuostatoje minimų prekių ženklų apibrėžčių. Viena vertus, šio reglamento 3 straipsnio 4 dalyje numatyta galimybė pateikti paraišką įregistruoti prekių ženklą, kuris „nėra nė vienos iš [šio straipsnio] 3 dalyje išvardytų rūšių“. Kita vertus, pastarojoje dalyje tik nurodytas būdas, kaip prekių ženklas turi būti vaizduojamas, „jeigu paraiška susijusi su [Įgyvendinimo reglamento 2017/1431 3 straipsnio 3 dalies] a–j punktuose išvardytų rūšių prekių ženklais“. Iš tiesų manau, kad šio reglamento 3 straipsnio 3 dalyje tik nurodoma, kaip populiariausios prekių ženklų rūšys turi būti atvaizduotos registravimo procedūroje. Taigi žymenys, kurie yra kelių Įgyvendinimo reglamento 2017/1431 3 straipsnio 3 dalyje paminėtų prekių ženklų rūšių mišinys, atitinka Sąjungos prekių ženklų sistemą. Šiomis aplinkybėmis reikia priminti, jog tai, kad ginčijamas prekių ženklas yra įregistruotas kaip vaizdinis prekių ženklas, nekliudo jo kvalifikuoti kaip „prekių ženklo, vaizduojančio prekės formą“.
34.
Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, ir į mano pirmosios išvados 32 punkte pateiktus paaiškinimus, manau, kad „pozicinio prekių ženklo“ sąvokos įvedimas į Sąjungos teisės sistemą Įgyvendinimo reglamento 2017/1431 3 straipsnio 3 dalies d punktu negali daryti poveikio mano paaiškinimams dėl Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunkčio taikymo žymeniui, kurį sudaro prekės forma ir kuriuo siekiama apsaugos konkrečiai spalvai.
2. Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunkčio taikymo sritis atsižvelgiant į Direktyvos 2015/2436 4 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktį
35.
Direktyvą 2008/95 pakeis Direktyva 2015/2436, kurios perkėlimo terminas numatytas 2019 m. sausio 14 d. Direktyvos 2015/2436 4 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktyje, kuris atitinka Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktyje numatytą atsisakymo registruoti arba registracijos negaliojimo pagrindą, kalbama apie žymenis, susidedančius vien iš „[prekės] formos ar kitų charakteristikų, kurios prekėms suteikia esminę vertę“.
36.
Savo pirmoje išvadoje kėliau klausimą, ar tai, kad teisės aktų leidėjas nemanė esant būtina numatyti pereinamojo laikotarpio nuostatų, kurios leistų išspręsti galimą dviejų direktyvų, kurių viena pakeis kitą, koliziją, gali rodyti, kad jis manė, jog pagal šias direktyvas tiems žymenims taikomas teisinis reguliavimas yra toks pats (
15
).
37.
Jungtinės Karalystės vyriausybė mano, kad remiantis tuo, jog nėra pereinamojo laikotarpio nuostatų, negalima daryti išvados dėl taikymo atgaline data. Ši vyriausybė pažymėjo, kad nėra pereinamojo laikotarpio nuostatų dėl nuostatų, kuriomis iš dalies keičiami kiti prekių ženklų teisės aspektai, visų pirma Direktyvos 2015/2436 14 straipsnio, pagal kurį galimybė remtis savo vardo apsauga suteikiama tik fiziniams asmenims ir kuriuo leidžiama asmeniui naudoti savo vardą ir savo adresą nepažeidžiant prekių ženklo, nors pagal Direktyvos 2008/95 6 straipsnį ši galimybė suteikiama ir juridiniams asmenims.
38.
Vis dėlto nemanau, kad yra visiškai pagrįsta vienodai vertinti pakeitimus, kuriais iš dalies buvo pakeistas Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punktas, ir pakeitimus, kurie susiję su savo vardo apsauga, numatyta šios direktyvos 6 straipsnyje ir Direktyvos 2015/2436 14 straipsnyje.
39.
„Savo vardo“ apsauga yra prekių ženklo savininko, kuris turi teisę visiems tretiesiems asmenims uždrausti naudoti prekių ženklui tapatų žymenį, išimtinių teisių apribojimas. Iš tiesų Direktyva 2015/2436 atlikti daliniai pakeitimai neapriboja prekių ženklo savininko teisių. Priešingai, šia direktyva sustiprinamas prekių ženklo savininko monopolis ir kartu apribojamos trečiųjų asmenų teisės, todėl nuo šiol įmonės ir bendrovės jau negali remtis „savo vardo“ apsauga.
40.
Bet kuriuo atveju šis prekių ženklo poveikio svyravimas negali turėti įtakos paties prekių ženklo galiojimui. Taigi prekių ženklų visuma, kurią sudaro jau įregistruoti prekių ženklai ir prekių ženklai, kurie dar galės būti įregistruoti, išlieka nepažeista tiek pagal ankstesnę, tiek pagal naują sistemą. Nesvarbu, pagal kurią sistemą įregistruotas prekės ženklas, nauja sistema pakeis tik trečiųjų asmenų, kurie nėra fiziniai asmenys, padėtį.
41.
Vis dėlto šią logiką būtų sunku pritaikyti atsisakymo registruoti arba registracijos negaliojimo pagrindų, nustatytų Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkte, atžvilgiu. Šiomis aplinkybėmis reikėtų kelti klausimą dėl atsisakymo registruoti arba registracijos negaliojimo pagrindo taikymo srities poveikio Sąjungos prekių ženklų teisei pasibaigus Direktyvos 2015/2436 perkėlimo terminui. Ar galima būtų iš anksto numatyti, kad pasibaigus naujos direktyvos perkėlimo terminui bus pateikta daug prašymų dėl prekių ženklų registracijos pripažinimo negaliojančiomis? Be to, jeigu manytume, kad pagal ankstesnę sistemą įregistruotiems prekių ženklams negali būti taikomi draudimai, nustatyti Direktyvos 2015/2436 4 straipsnio 1 dalies e punkte, atitinkančiame Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punktą, ar gali būti, kad prieš šį terminą masiškai bus teikiamos paraiškos dėl prekių ženklų registravimo?
42.
Be šių samprotavimų, manau, kad pereinamojo laikotarpio nuostatų Direktyvoje 2015/2436 nebuvimas yra tik požymis, palankus tokiam Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunkčio aiškinimui, kuriuo remiantis ši nuostata taikoma žymenims, kuriuos sudaro prekės forma ir kuriais siekiama apsaugos konkrečiai spalvai. Visų pirma šios nuostatos loginis pagrindas ir yra pagrindinis mano analizės argumentas (
16
).
3. Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunkčio loginis pagrindas
43.
Per teismo posėdį daugelis suinteresuotųjų asmenų kalbėjo apie atsisakymo registruoti arba registracijos negaliojimo pagrindo, numatyto Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktyje, loginį pagrindą.
44.
Vokietijos ir Jungtinės Karalystės vyriausybės, taip pat Van Haren tvirtino, kad ši nuostata užkerta kelią piktnaudžiavimui prekių ženklais, kuris gali lemti antikonkurencinių monopolių susidarymą.
45.
Vokietijos vyriausybė palaiko poziciją, jog Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punktas neleidžia monopolizuoti prekių formų, kurios dėl jų savybių turi išlikti nuolat viešai prieinamos, kad jomis galėtų laisvai naudotis visi rinkos dalyviai. Be to, panašu, kad ši vyriausybė mano, jog Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktyje numatytoms estetinėms savybėms būdinga savita dinamika, nes jų patrauklumas gali kisti atsižvelgiant į madą.
46.
Lygiai taip pat Louboutin, regis, tvirtina, kad estetikos srityje pagal prekių ženklų teisę nėra būtinybės nuolat išlaikyti prekės esminių savybių prieinamumo, nes šių savybių ekonominio gyvavimo trukmė nėra pakankamai ilga, kad tokia apsauga būtų pagrįsta.
47.
Palankiai vertinu per teismo posėdį Louboutin ir Vokietijos vyriausybės išsakytą teiginį, jog estetinių savybių patrauklumas turi savo dinamiką, nes prekių pirkėjų ieškomos ir vertinamos savybės gali kisti atsižvelgiant į madą. Manau, kad ši esminę vertę suteikiančioms savybėms būdinga dinamika nėra kliūtis Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktį aiškinti taip, kad ši nuostata taikoma, kai kalbama apie žymenį, kurį sudaro prekės forma ir kuriuo siekiama apsaugos konkrečiai spalvai.
48.
Savo išvadoje byloje Hauck (
17
) nurodžiau, kad vertinimas, ar konkreti forma „suteikia prekei esminę vertę“, pavyzdžiui, dėl estetinių formos savybių, verčia atsižvelgti į vidutinio vartotojo požiūrį. Vis dėlto tai, kaip vartotojas suvokia konkrečią formą, nėra lemiamas vertinimo kriterijus. Norint pasiekti numatytąjį Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunkčio tikslą, t. y. užtikrinti, kad formomis, kurios pritraukia prekės pirkėjų dėmesį, galėtų naudotis rinkos dalyviai, reikia atsižvelgti ir į tai, kaip nagrinėjamą žymenį suvokia visuomenė, ir į ekonominius padarinius, kurių kiltų, jeigu konkretus žymuo būtų rezervuotas vienai įmonei.
49.
Be to, man kyla klausimas, ar – priešingai, nei tvirtina Louboutin – visuomenės suvokimo svarba taikant Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktį nėra palanki teleologiniam šios nuostatos aiškinimui. Tokiu atveju pirmenybė būtų teikiama lankstesniam sąvokos „forma“, kaip ji suprantama pagal šį straipsnį, aiškinimui, o ne pažodiniam jos aiškinimui.
50.
Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto i papunktis ir e punkto ii papunktis taikomi iš anksto ir nekintamai apibrėžtoms savybėms, kurios kildinamos iš pačios prekės pobūdžio, nes jos yra atitinkamai „konkrečios prekės pobūdžio nulemtos savybės“ arba „yra būtinos techniniam rezultatui gauti“. Todėl ypač dėl pastarųjų savybių noriu pažymėti, jog tai, kaip prekės pirkėjai suvokia prekes, negali pakeisti šios faktinės situacijos, net jeigu techninį rezultatą galima gauti kitomis formomis (
18
).
51.
Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktis leidžia neregistruoti prekių ženklo arba pripažinti jo registraciją negaliojančia, jeigu prekių ženklo savybės prekei suteikia esminę vertę. Todėl ši nuostata leidžia užtikrinti, kad galimybė naudotis tam tikra savybe išlieka visiems rinkos dalyviams laikotarpiu, kai ši savybė turi konkretų poveikį prekės vertei. Kai tik taip nėra – visų pirma, kaip tvirtina kai kurie suinteresuotieji asmenys, dėl to, kad pasikeitė visuomenės prioritetai ir minėta savybė nebėra ieškoma ir vertinama – nagrinėjamam prekių ženklui nebegali būti taikomas draudimas, numatytas Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktyje.
52.
Tokiu atveju reikėtų daryti išvadą, kad Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktis, priešingai nei šios direktyvos 3 straipsnio 1 dalies e punkto i ir ii papunkčiuose numatyti atsisakymo registruoti arba registracijos negaliojimo pagrindai, yra susijęs su savybėmis, kurios priklauso nuo išorinių veiksnių.
53.
Taigi, jeigu atsakymas į klausimą, kokios yra savybės, „suteikiančios prekei esminę vertę“, priklausytų nuo išorinių veiksnių, būtų nenuoseklu – žymens, kuris susilaukia itin didelio visuomenės susidomėjimo, atveju – šios nuostatos netaikyti žymeniui, kurį sudaro prekės forma ir kuriuo siekiama apsaugos konkrečiai spalvai. Iš tiesų, prekės pirkėjų požiūriu, svarbu yra ne tam tikros formos, spalvinio arba pozicinio prekių ženklų atskyrimas, o prekės kilmės nustatymas, grindžiamas žymens kuriamu bendru įspūdžiu.
54.
Be to, manau, jog tai, kad prekei esminę vertę suteikiančias savybes iš dalies lemia prekės pirkėjų suvokimas, neleidžia atsižvelgti į prekių ženklo ar jo savininko reputaciją nustatant, ar nagrinėjama forma „prekėms suteikia esminę vertę“, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktį (
19
). Jeigu pritartume, kad sąvoką „forma, [suteikianti] prekėms esminę vertę,“ bent iš dalies gali lemti savybės, kurias prekių pirkėjai suvokia kaip patrauklias, neišvengiamai reikėtų nevertinti savybių, susijusių su prekių ženklo arba jo savininko reputacija, tam, kad šios reputacijos sukurtas patrauklumas nebūtų priskirtas prie formos, kuri, jeigu vertintume tik ją, nebūtų patraukli. Kitaip tariant, Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktyje numatytas atsisakymo registruoti arba registracijos negaliojimo pagrindas galėtų būti aiškinamas labai plačiai ir netinkamai atsižvelgiant į jo tikslą, kuris buvo primintas šios išvados 48 punkte.
55.
Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, manau, kad nuoroda į visuomenės suvokimą kaip į vieną iš veiksnių, kuris lemia savybes, prekei suteikiančias esminę vertę, yra palanki Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunkčio aiškinimui, kuriuo remiantis ši nuostata taikoma žymenims, kuriuos sudaro prekės forma ir kuriuo siekiama apsaugos spalvai, susietai su šia forma.
D.
Ginčijamo prekių ženklo kvalifikavimas atsižvelgiant į Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies b punktą
56.
Savo pirmoje išvadoje apžvelgiau du požiūrius nagrinėjant šį prašymą priimti prejudicinį sprendimą.
57.
Vadovaujantis pirmuoju požiūriu, Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punktas galėtų būti aiškinamas plačiai. Pagal antrąjį – nagrinėjant žymens skiriamąjį požymį, kaip tai suprantama pagal šios direktyvos 3 straipsnio 1 dalies b punktą, reikėtų atsižvelgti į siekį tam tikrus žymenis išlaikyti viešai prieinamus, kiek tai susiję su visais žymenimis, kurie sutampa su atitinkamos prekės išvaizda, arba net kitų kategorijų žymenimis, kurie yra ribotai prieinami.
58.
Nors savo pirmoje išvadoje nurodžiau palaikantis pirmąjį požiūrį, per teismo posėdį Vokietijos, Prancūzijos ir Jungtinės Karalystės vyriausybės bei Komisija, atrodo, buvo linkusios palaikyti antrąjį. Reikia pažymėti, kad šie suinteresuotieji asmenys vieningai rėmėsi prielaida, kad ginčijamas prekių ženklas turėtų būti suvokiamas kaip pozicinis prekių ženklas, kuriam netaikomas Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktis.
59.
Šiuo klausimu išplėsiu savo pirmą išvadą. Šios papildomos pastabos galėtų būti naudingos prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui tuo atveju, jeigu Teisingumo Teismas savo būsimame sprendime nuspręstų, kad šiuo atveju Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktis negali būti taikomas. Bet kuriuo atveju esu įsitikinęs, kad pateikus išsamesnių argumentų Teisingumo Teismas turės galimybę visapusiškai įvertinti klausimą, kuris yra šios bylos dalykas.
60.
Savo pirmos išvados 45 ir 46 punktuose nurodžiau, kad iš Teisingumo Teismo jurisprudencijos, visų pirma iš Sprendimo Libertel (
20
), matyti, jog analizuojant žymens, kurį sudaro pati spalva, skiriamąjį požymį reikia įvertinti, ar jo įregistravimas nepažeidžia bendrojo intereso nepagrįstai neriboti spalvų prieinamumo kitiems ūkio subjektams, siūlantiems tos pačios rūšies prekes ar paslaugas. Darydamas šią prielaidą, priėjau prie išvados, kad jeigu tai yra žymenys, sutampantys su prekės išvaizda, jų įregistravimą reikėtų vertinti atsižvelgiant į tuos pačius argumentus, kuriais yra grindžiamas Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punktas.
61.
Sprendime Libertel (
21
) Teisingumo Teismas savo sprendimą dėl spalvinių ženklų skiriamojo požymio grindė prielaida, kad spalvų, kurias prekių pirkėjai gali atskirti, skaičius nėra didelis, nes jie retai turi galimybę tiesiogiai palyginti skirtingų atspalvių prekes (
22
).
62.
Tas dar labiau taikytina prekių ženklams, kvalifikuojamiems kaip poziciniai, kuriais siekiama apsaugos konkrečiai spalvai. Manau, kad spalvų, kuriomis gali faktiškai būti nuspalvintas bato padas siekiant nurodyti jo kilmę, skaičius yra dar mažesnis, nes praktiškai juodi, pilki ir rudi atspalviai iš esmės neturi skiriamojo požymio, kadangi rinkos dalyviai juos dažnai naudoja.
63.
Šiomis aplinkybėmis reikia pažymėti, kad vertinant žymens skiriamąjį požymį taip pat reikėtų atsižvelgti į jurisprudenciją, susijusią su erdviniais žymenimis, kuria remiantis, jeigu vidutiniai vartotojai nėra įpratę apie prekių komercinę kilmę spręsti iš žymenų, sutampančių su šių prekių išvaizda, tokie žymenys yra skiriamieji, tik jeigu jie labai nukrypsta nuo sektoriaus normų ar įpročių (
23
).
64.
Šiuo klausimu reikia priminti, kad byloje X Technology Swiss / VRDT (
24
) priimtoje nutartyje Teisingumo Teismas nepritarė apeliantės nurodyto pagrindo daliai, pagal kurią nagrinėdamas ieškinį dėl prekių ženklo, kurį sudaro gaubtuvo, dengiančio kiekvienos kojinės pirštų galus, formos oranžinė spalva, įregistravimo Bendrasis Teismas padarė klaidą, kai vertindamas prekių ženklo skiriamąjį požymį neišskyrė erdvinių ir pozicinių prekių ženklų. Tokiomis aplinkybėmis Teisingumo Teismas neatmetė Bendrojo Teismo argumentų, kuriais remiantis esminis kriterijus nustatant, ar žymuo turi skiriamąjį požymį, ar ne, yra ne jo kvalifikavimas kaip vaizdinio, erdvinio arba kitokio prekių ženklo, bet tai, kad jis sutampa arba nesutampa su atitinkamos prekės išvaizda. Darytina išvada, kad žymuo, kuriuo siekiama apsaugos spalvai, sutampančiai su atitinkamos prekės išvaizda, yra skiriamasis tik jeigu jis labai nukrypsta nuo sektoriaus normų ar įpročių.
65.
Galiausiai pažymiu, kad, priešingai nei Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktyje numatyto atsisakymo registruoti arba registracijos negaliojimo pagrindo atveju, nuo šios direktyvos 3 straipsnio 1 dalies b punkte numatyto pagrindo, vertinamo kartu su minėtos direktyvos 3 straipsnio 3 dalimi, gali būti nukrypta, kai žymuo tampa skiriamasis praėjus įprastam atitinkamos visuomenės susipažinimo su juo procesui. Todėl bendrasis interesas neriboti visuomenės ieškomų ir vertinamų savybių prieinamumo kitiems rinkos dalyviams, kuriuo grindžiamas Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktis, negali būti nuolat užtikrintas pagal šios direktyvos 3 straipsnio 1 dalies b punktą.
66.
Atsižvelgiant į šiuos argumentus darytina išvada, kad vertinant žymens, kuris sutampa su atitinkamos prekės išvaizda, skiriamąjį požymį, reikia įvertinti, ar jo įregistravimas nepažeis bendrojo intereso nepagrįstai neapriboti savybių, kuriomis pasižymi šis žymuo, prieinamumo kitiems ūkio subjektams, siūlantiems tos pačios rūšies prekes ar paslaugas. Vis dėlto Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies b punktas negali visapusiškai atlikti šios direktyvos 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunkčio funkcijos, nes nuo pirmosios nuostatos galima nukrypti laikantis šios direktyvos 3 straipsnio 3 dalyje nustatytos tvarkos.
V. Išvada
67.
Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, ir į mano pirmoje išvadoje atliktą analizę, laikausi savo pasiūlymo, kaip reikėtų atsakyti į rechtbank Den Haag (Hagos apylinkės teismas, Nyderlandai) pateiktą prejudicinį klausimą:
2008 m. spalio 22 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2008/95/EB valstybių narių teisės aktams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktis turi būti aiškinamas taip, kad jis gali būti taikomas žymeniui, kurį sudaro prekės forma ir kuriuo siekiama apsaugos konkrečiai spalvai. Formos, kuri „prekėms suteikia esminę vertę“, sąvoka pagal šią nuostatą yra susijusi tik su formai būdinga verte ir neleidžia atsižvelgti į prekių ženklo ar jo savininko reputaciją.
(
1
)	Originalo kalba: prancūzų.
(
2
)	2008 m. spalio 22 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva valstybių narių teisės aktams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti (OL L 299, 2008, p. 25).
(
3
)	Pažymiu, kad Prancūzijos ir Jungtinės Karalystės vyriausybės, priešingai nei kiti suinteresuotieji asmenys, nedalyvavo pirmame teismo posėdyje, vykusiame 2017 m. balandžio 6 d.
(
4
)	Žr. mano pirmos išvados 49–66 punktus. Be to, nemanau, kad šį išaiškinimą gali paneigti argumentai, išdėstyti 2014 m. liepos 10 d. Sprendime Apple (C‑421/13, EU:C:2014:2070), kuris susijęs su paraiška įregistruoti žymenį, vaizduojantį pardavimo vietos apstatymą. Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktyje nustatyti atsisakymo registruoti ir negaliojimo pagrindai susiję su žymenimis, kuriuos sudaro forma ir – vadovaujantis mano pirmoje išvadoje pasiūlytu išaiškinimu – kitos „prekės“ savybės (dėl ryšio tarp formos ir prekės žr. 2003 m. balandžio 8 d. Sprendimo Linde ir kt., C‑53/01–C‑55/01, EU:C:2003:206, 43 punktą). Pardavimo vietos apstatymas yra ne pati prekė, o – kaip nurodžiau savo išvados byloje Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:322) 107 punkte – žymuo, faktiškai atspindintis aplinkybes, kuriomis teikiama nagrinėjama paslauga. Taigi manau, kad – pakartojant tai, kas buvo išdėstyta 2014 m. liepos 10 d. Sprendime Apple (C‑421/13, EU:C:2014:2070) – Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punktas nagrinėjamu atveju nebuvo reikšmingas, nes tai buvo ne ženklas, kurį sudarė forma ar kitos prekės savybės, bet žymuo, atspindintis šias aplinkybes.
(
5
)	2017 m. gegužės 18 d. Komisijos įgyvendinimo reglamentas, kuriuo nustatomos išsamios tam tikrų Tarybos reglamento (EB) Nr. 207/2009 dėl Europos Sąjungos prekių ženklo nuostatų įgyvendinimo taisyklės (OL L 205, 2017, p. 39).
(
6
)	2015 m. gruodžio 16 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva (ES) 2015/2436 valstybių narių teisės aktams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti (OL L 336, 2015, p. 1).
(
7
)	Žr. mano pirmos išvados 29–41 punktus.
(
8
)	Įgyvendinimo reglamentas 2017/1431 susijęs su Sąjungos prekių ženklais, todėl jis nėra tiesiogiai taikomas šiuo atveju. Vis dėlto atsižvelgiant į tai, kad Sąjungos teisės aktų leidėjas siekia užtikrinti papildomumu grindžiamą ES prekių ženklų sistemos ir nacionalinių prekių ženklų sistemų ryšį, šiuo reglamentu galėtų būti parodoma kryptis, kaip reikėtų aiškinti direktyvų, susijusių su šiomis nacionalinėmis sistemomis, nuostatas.
(
9
)	2009 m. vasario 26 d. Tarybos reglamentas dėl Europos Sąjungos prekių ženklo (OL L 78, 2009, p. 1).
(
10
)	2017 m. birželio 14 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamentas dėl Europos Sąjungos prekių ženklo (OL L 154, 2017, p. 1).
(
11
)	2015 m. gruodžio 16 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamentas (ES) 2015/2424, kuriuo iš dalies keičiamas Tarybos reglamentas (EB) Nr. 207/2009 dėl Bendrijos prekių ženklo ir Komisijos reglamentas (EB) Nr. 2868/95, skirtas įgyvendinti Tarybos reglament[ui] (EB) Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo, ir kuriuo panaikinamas Komisijos reglamentas (EB) Nr. 2869/95 dėl Vidaus rinkos derinimo tarnybai (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) mokamų mokesčių (OL L 341, 2015, p. 21).
(
12
)	Kursyvu išskirta mano.
(
13
)	Tokia pati nuostata taip pat yra Reglamente 2017/1001 ir Direktyvos 2015/2436, kuri pakeis Direktyvą 2008/95, 4 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunktyje. Žr. mano pirmos išvados 5 ir 61–64 punktus.
(
14
)	Dėl Direktyvos 2008/95 3 straipsnio 1 dalies e punkto iii papunkčio taikymo prekių ženklams, atitinkantiems šį apibūdinimą, žr. mano pirmos išvados 57–60 punktus.
(
15
)	Žr. mano pirmos išvados 64 punktą.
(
16
)	Žr. mano pirmos išvados 53–58 punktus.
(
17
)	C‑205/13, EU:C:2014:322, 89–92 punktai.
(
18
)	Žr. 2002 m. birželio 18 d. Sprendimą Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, 83 punktas).
(
19
)	Žr. mano pirmosios išvados 70–72 punktus. Šiuo klausimu taip pat žr. Directives relatives à la pratique en matière de marques, Europos Sąjungos intelektinės nuosavybės tarnyba, B dalis: Examen, 4 skyrius: Motifs absolus de refus, 2016 m. kovo 23 d. versija, kurią galima parsisiųsti šiuo adresu: https://euipo.europa.eu / tunnel-web / secure / webdav / guest / document_library / contentPdfs / law_and_practice / decisions_president / ex16-1_fr.pdf, p. 86 (2.5.4 Forma arba kita savybė, prekei suteikianti esminę vertę: „<…> Sąvoka „vertė“ neturėtų būti aiškinama kaip reiškianti „gerą vardą“, nes šio absoliutaus atsisakymo registruoti pagrindo taikymas pateisinamas vien formos arba kitos savybės prekei suteikiama pridėtine verte, o ne kitais veiksniais, kaip antai žodinio prekių ženklo ger[u] vard[u], kuris taip pat naudojamas atpažinti aptariamas prekes (šiuo klausimu žr. 2013 m. sausio 16 d. Sprendimo Nr. R 2520/2011‑5 19 punktą)“). Taip pat žr. A. Kur „Too Pretty to Protect?“Trade Mark Law and the Enigma of Aesthetic Functionality, J. Drexl, R.M. Hilty, L. Godt, ir kt., Larcier, Briuselis, 2009, p. 153.
(
20
)	2003 m. gegužės 6 d. sprendimas (C‑104/01, EU:C:2003:244, 53 ir 54 punktai).
(
21
)	2003 m. gegužės 6 d. sprendimas (C‑104/01, EU:C:2003:244, 47 punktas).
(
22
)	Žr. 2003 m. gegužės 6 d. Sprendimą Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244, 47 punktas).
(
23
)	Žr. 2004 m. spalio 7 d. Sprendimą Mag Instrument / VRDT (C‑136/02 P, EU:C:2004:592, 30 ir 31 punktai) ir 2006 m. sausio 12 d. Sprendimą Deutsche SiSi-Werke / VRDT (C‑173/04 P, EU:C:2006:20, 28 ir 31 punktai).
(
24
)	2011 m. gegužės 16 d. nutartis (C‑429/10 P, nepaskelbta Rink., EU:C:2011:307).