62021TJ0485_RES
Processo T‑485/21
Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA)
contra
Agência da União Europeia de Cooperação dos Reguladores da Energia
Acórdão do Tribunal Geral (Terceira Secção alargada) de 25 de setembro de 2024
«Energia — Mercado interno da eletricidade — Região de cálculo da capacidade — Região CORE — Adoção pela ACER da metodologia de partilha de custos por meio de redespacho e de trocas compensatórias — Determinação do nível de tolerância para os fluxos circulares legítimos — Artigo 16.o, n.o 13, do Regulamento (UE) 2019/943»
Energia — Mercado interno da eletricidade — Regulamento 2019/943 — Gestão de congestionamentos na rede de transporte de eletricidade — Aplicação de medidas corretivas que visam aliviar o congestionamento entre zonas — Metodologia de partilha dos custos das medidas corretivas — Tomada em consideração das medidas corretivas realizadas nos elementos de rede internos com um nível de tensão igual ou superior a 220 — Admissibilidade
[Regulamento 2019/943 do Parlamento Europeu e do Conselho, considerandos 2 e 35 e artigos 1.°, alínea a), 2.°, ponto 3, e 16.°, n.o 4, n.o 8, primeiro parágrafo, alínea b), e n.o 13; Regulamentos da Comissão 2015/1222, considerandos 2 e 12, e artigos 2.°, ponto 2, 9.°, n.o 11, e 74.°, n.os 2 e 4, e 2017/1485, artigo 76.o, n.o 1, alínea b), iii) e v)]
(cf. n.os 53‑113, 119‑133)
Agências da União Europeia — Agência de Cooperação dos Reguladores da Energia (ACER) — Competências — Alcance — Adoção de uma metodologia de partilha dos custos das medidas corretivas realizadas para aliviar os congestionamentos na rede de transporte de eletricidade — Delimitação dos poderes da ACER de forma precisa à luz de critérios objetivos suscetíveis de fiscalização jurisdicional — Admissibilidade
(Regulamentos do Parlamento Europeu e do Conselho 2019/942, artigos 5.°, n.o 3, 6.°, 28.° e 29.° e 2019/943, artigo 16.o, n.o 13; Regulamento n.o 2015/1222 da Comissão, artigo 9.o, n.o 11)
(cf. n.os 114‑117)
Energia — Mercado interno da eletricidade — Regulamento 2019/943 — Gestão doe congestionamentos na rede de transporte de eletricidade — Aplicação de medidas corretivas que visam aliviar o congestionamento entre zonas — Metodologia de partilha dos custos das medidas corretivas — Tomada em consideração prioritária dos fluxos circulares em relação aos fluxos internos — Admissibilidade
(Regulamento 2019/943 do Parlamento Europeu e do Conselho, considerando 27 e artigo 16.o, n.os 8 e 13)
(cf. n.os 142‑157, 167)
Energia — Mercado interno da eletricidade — Regulamento 2019/943 — Gestão de congestionamentos na rede de transporte de eletricidade — Aplicação de medidas corretivas que visam aliviar o congestionamento entre zonas — Metodologia de partilha dos custos das medidas corretivas — Exclusão dos custos decorrentes dos fluxos circulares que não ultrapassam o nível de tolerância — Determinação pela Agência da União Europeia de Cooperação dos Reguladores da Energia (ACER) de um nível de tolerância não conforme ao quadro jurídico aplicável — Inadmissibilidade — Exceção — Competência implícita da ACER para determinar um nível de tolerância não conforme ao quadro jurídico aplicável — Condições — Condições não reunidas
[Artigo 4.o, n.o 3, TUE; Regulamentos do Parlamento Europeu e do Conselho 2019/942, artigo 6.o, n.o 10, segundo parágrafo, alínea a), n.o 11 e n.o 12, e 2019/943, considerando 34 e artigo 16.o, n.o 13; Regulamento n.o 2015/1222 da Comissão, artigos 9.°, n.o 11, e 74.°, n.o 6, alínea a)]
(cf. n.os 180‑246, 250‑256, 263‑276)
Recurso de anulação — Acórdão de anulação — Efeitos — Limitação pelo juiz da União — Requisitos
(Artigo 264.o, segundo parágrafo, TFUE)
(cf. n.os 281, 284‑288)
Resumo
Ao dar provimento ao recurso de anulação interposto por uma entidade reguladora nacional (a seguir «ERN»), o Tribunal Geral anula uma decisão da Câmara de Recurso da Agência da União Europeia de Cooperação dos Reguladores da Energia (ACER) (a seguir «Câmara de Recurso») com o fundamento de que está ferida de ilegalidade relativamente à determinação do nível de tolerância dos fluxos circulares. No entanto, o órgão jurisdicional confirma, por um lado, a legalidade do âmbito de aplicação de uma metodologia de partilha dos custos de redespacho e de trocas compensatórias, adotada pela ACER, que inclui os elementos internos da rede que não são «críticos», bem como a priorização dos fluxos circulares na partilha dos custos.
Em 24 de julho de 2015, a Comissão Europeia adotou o Regulamento 2015/1222 (
1
). Este regulamento enuncia uma série de requisitos, no setor da eletricidade, relativos à atribuição da capacidade comercial entre zonas e à gestão de congestionamentos nos mercados para o dia seguinte e intradiária, entre os quais, nomeadamente, a determinação de uma metodologia comum para a partilha dos custos de redespacho e de trocas compensatórias de importância transfronteiriça (
2
).
Em aplicação deste regulamento, os operadores de rede de transporte (a seguir «ORT») da região «CORE» (
3
) apresentaram a todas as ERN desta região uma proposta relativa à referida metodologia.
Não tendo as ERN chegado a acordo sobre esta proposta, a ACER, ao abrigo do mesmo regulamento, em 30 de novembro de 2020, adotou uma decisão que aprova uma metodologia de partilha dos custos (a seguir «metodologia de partilha dos custos contestada»).
A recorrente, Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA), na sua qualidade de ERN alemã, interpôs então recurso dessa decisão para a Câmara de Recurso. Tendo sido negado provimento a este recurso, a recorrente interpôs no Tribunal Geral um recurso de anulação da decisão da Câmara de Recurso (a seguir «decisão impugnada»).
Apreciação do Tribunal Geral
O Tribunal Geral examina três dos fundamentos invocados pela recorrente, a saber, um fundamento relativo a um alargamento ilegal do âmbito de aplicação da metodologia de partilha dos custos contestada, um fundamento relativo a uma priorização errada concedida aos fluxos circulares em relação aos fluxos internos na partilha dos custos e um fundamento relativo à determinação errada do nível de tolerância para os fluxos circulares.
Quanto ao fundamento relativo ao âmbito de aplicação da metodologia de partilha dos custos contestada
A título preliminar, o Tribunal Geral recorda que o redespacho (
4
) e as trocas compensatórias (
5
) constituem medidas corretivas (
6
) onerosas aplicadas para aliviar os congestionamentos físicos na rede de transporte de eletricidade.
A este respeito, o artigo 74.o, n.os 2 e 4, do Regulamento 2015/1222 prevê a adoção de soluções de partilha de custos para as medidas corretivas de importância transfronteiriça e estabelece que a metodologia de partilha dos custos deve definir os custos incorridos na utilização do redespacho ou de trocas compensatórias, com o objetivo de garantir a firmeza da capacidade interzonal, que são elegíveis para partilha entre todos os ORT de uma região de cálculo da capacidade, no caso vertente, a região CORE.
Por outro lado, o artigo 16.o, n.o 13, do Regulamento 2019/943 prevê a partilha dos custos das medidas corretivas que visam aliviar o congestionamento entre duas zonas de ofertas (
7
) com base na contribuição para este congestionamento dos fluxos resultantes de transações internas a uma zona para o congestionamento que se verifica entre duas zonas.
O âmbito de aplicação da metodologia de partilha dos custos contestada abrange não só elementos da rede entre zonas (interligações) mas também todos os elementos da rede internos com um nível de tensão igual ou superior a 220 quilovolts (kV). Com efeito, segundo esta metodologia, são operações de redespacho e trocas compensatórias de importância transfronteiriça, em princípio, todas as operações que visam aliviar congestionamentos em elementos da rede de importância transfronteiriça, conforme identificados, nomeadamente, pela metodologia para a coordenação regional da segurança operacional na região CORE [a seguir «metodologia de segurança (ROSC)»]. De acordo com a metodologia de segurança (ROSC), elementos da rede de importância transfronteiriça são todos os elementos críticos da rede que são tidos em conta no processo de cálculo da capacidade interzonal, bem como todos os outros elementos da rede internos com um nível de tensão igual ou superior a 220 kV.
Segundo a recorrente, há que excluir da partilha os custos das medidas corretivas atribuídos aos elementos da rede internos que não são interligações ou, quando muito, elementos críticos da rede, dado que os congestionamentos nesses elementos são congestionamentos «internos», que não entram na definição de congestionamentos «entre zonas».
A este respeito, o Tribunal Geral precisa que o artigo 74.o, n.o 4, alínea b), do Regulamento 2015/1222 visa partilhar os custos das medidas corretivas que têm por objetivo garantir a firmeza da capacidade interzonal. Sendo o Regulamento 2015/1222 um ato de execução, deve ser interpretado em conformidade com o seu regulamento de base, a saber, o Regulamento 2019/943, cujo artigo 16.o, n.o 13, diz respeito, por sua vez, aos custos das medidas corretivas ativadas pelos ORT a fim de assegurar o comércio interzonal.
Assim, para verificar se a metodologia de partilha dos custos contestada, conforme confirmada pela decisão impugnada, é compatível com as disposições supramencionadas, há que determinar que congestionamentos devem ser aliviados de forma coordenada para assegurar o comércio interzonal, em conformidade com o artigo 16.o, n.o 13, do Regulamento 2019/943, o que permitirá em seguida determinar se as medidas corretivas visadas pela metodologia de partilha dos custos contestada têm por objetivo garantir a firmeza da capacidade interzonal, na aceção do artigo 74.o, n.o 4, alínea b), do Regulamento 2015/1222.
Primeiro, o Tribunal Geral salienta que o simples facto de incluir no âmbito de aplicação da metodologia de partilha dos custos contestada os custos gerados pelos congestionamentos nos elementos da rede com um nível de tensão igual ou superior a 220 kV não pode ser contrário ao artigo 16.o, n.o 13, do Regulamento 2019/943, uma vez que esta disposição implica apenas determinar que congestionamentos devem ser aliviados de forma coordenada para assegurar o comércio interzonal.
Segundo, o facto de os congestionamentos poderem ser aliviados ao utilizar até 30 % da capacidade de cada elemento crítico da rede, enquanto 70 % da referida capacidade deve permanecer disponível para o comércio interzonal, não implica que se deva apenas partilhar os custos das medidas corretivas realizadas nos referidos elementos críticos. Com efeito, as medidas corretivas nos elementos não críticos de rede podem contribuir para a atenuação dos congestionamentos em elementos críticos de rede, garantindo assim a firmeza da capacidade interzonal.
Terceiro, o Tribunal Geral acrescenta que as dispendiosas medidas corretivas de redespacho e trocas compensatórias surgem apenas no âmbito do processo de avaliação regional da segurança operacional (a seguir «processo CROSA»), estabelecido pela metodologia de segurança (ROSC), que tem nomeadamente por objetivo coordenar as medidas corretivas de importância transfronteiriça na aceção desta metodologia. A otimização das medidas corretivas previstas neste processo implica a identificação da medida corretiva mais eficaz para resolver congestionamentos em todos os elementos da rede (críticos ou não críticos) com um nível de tensão igual ou superior a 220 kV.
Daqui resulta que todos os congestionamentos geridos de forma coordenada no âmbito do processo CROSA correspondem a congestionamentos «entre zonas», na aceção do artigo 16.o, n.o 13, do Regulamento 2019/943, e que todas as medidas corretivas ativadas no âmbito desse processo para aliviar os congestionamentos em causa contribuem para garantir a firmeza da capacidade interzonal, nos termos do artigo 74.o, n.o 4, alínea b), do Regulamento 2015/122. Por conseguinte, em conformidade com o princípio do «poluidor‑pagador», os custos destas medidas corretivas devem ser partilhados entre os ORT.
Quanto ao fundamento relativo à priorização dos fluxos circulares
A recorrente alega que alega que a metodologia de partilha dos custos contestada introduz, erradamente, uma priorização dos fluxos circulares, enquanto fonte de congestionamento, em relação aos fluxos internos, que não é conforme ao artigo 16.o, n.o 13, do Regulamento 2019/943, nos termos do qual a partilha dos custos deve ser efetuada «com base na contribuição para o congestionamento» desses fluxos.
De acordo com a metodologia de partilha dos custos contestada, uma vez identificada a sobrecarga (
8
) no elemento de rede em causa, é determinada uma ordem de prioridade entre os diferentes tipos de fluxos, em virtude da qual os fluxos circulares congestionantes que ultrapassem o nível de tolerância são identificados como contribuidores em primeiro lugar para a eventual sobrecarga, ao passo que os fluxos internos congestionantes são identificados como contribuidores em segundo lugar para a referida sobrecarga.
Embora precise que os fluxos só contribuem para a sobrecarga na medida em que excedam a capacidade máxima do elemento de rede em causa, o Tribunal Geral salienta que a parte dos custos relativos aos fluxos internos e aos fluxos circulares é determinada com base na amplitude desses fluxos que excedem a capacidade máxima do elemento de rede em causa, de acordo com a ordem de prioridade estabelecida na metodologia de partilha dos custos contestada.
Além disso, o Tribunal Geral considera que os termos «com base na contribuição para o congestionamento», utilizados no artigo 16.o, n.o 13, do Regulamento 2019/943, podem ser entendidos no sentido de que todos os fluxos no elemento de rede em causa «contribuem» da mesma maneira para o eventual congestionamento. No entanto, o Tribunal Geral constata que o próprio artigo 16.o, n.o 13, do Regulamento 2019/943 introduz, a este respeito, uma diferenciação entre os fluxos internos e os fluxos circulares, ao prever a determinação de um nível de tolerância para «os fluxos resultantes de transações internas a zonas de ofertas que sejam inferiores ao nível que poderia ser esperado sem congestionamentos estruturais numa zona de ofertas (a seguir «nível de tolerância»). Segundo o Tribunal Geral, este nível de tolerância parece dever ser determinado apenas para os fluxos circulares, uma vez que deve ser definido para cada fronteira da zona de ofertas respetiva. Além disso, mesmo na falta de congestionamento estrutural, a determinação de um nível de tolerância para os fluxos circulares justifica‑se pelo facto de esses fluxos serem, em certa medida, inelutáveis numa rede de eletricidade interligada fortemente malhada e devem, por conseguinte, ser excluídos da partilha dos custos gerados pelas medidas corretivas quando não ultrapassem esse nível.
Nestas circunstâncias, o artigo 16.o, n.o 13, do Regulamento 2019/943 deve ser interpretado no sentido de que permite que sejam tratados de forma diferente, para a partilha dos custos das medidas corretivas, os fluxos internos e os fluxos circulares que excedam o nível de tolerância, uma vez que tal diferenciação se afigura justificada à luz da sua natureza diferente, no contexto da regulamentação em causa.
Quanto ao fundamento relativo ao nível de tolerância para os fluxos circulares
A recorrente contesta igualmente o nível de tolerância fixado pela ACER na metodologia de partilha dos custos contestada, conforme confirmada pela Câmara de Recurso na decisão impugnada, no que respeita aos fluxos circulares (
9
).
A este respeito, o Tribunal Geral recorda que, segundo o artigo 16.o, n.o 13, do Regulamento 2019/943, os custos provocados por fluxos resultantes de transações internas que contribuem para o congestionamento que se verifica entre duas zonas de ofertas observadas, mas que sejam inferiores ao nível esperado sem congestionamento estrutural (
10
) numa zona de ofertas, são excluídos da partilha dos custos das medidas corretivas prevista nesta disposição. Nos termos da mesma disposição, o nível de tolerância deve ser analisado e definido pelos ORT para cada fronteira da zona de ofertas respetiva.
No caso em apreço, não tendo os ORT efetuado a análise exigida, a ACER considerou‑se autorizada, ou mesmo obrigada, a fixar ela própria um nível de tolerância provisório sem dispor dessa análise, a fim de evitar uma situação de impasse aquando da adoção da metodologia de partilha dos custos contestada. Assim, a ACER fixou um nível de tolerância comum para todas as zonas de ofertas da região CORE, que dividiu de maneira igual pelo número de zonas de ofertas de que são provenientes fluxos circulares.
Ora, o Tribunal Geral constata que o nível de tolerância fixado pela ACER viola os requisitos estabelecidos pelo artigo 16.o, n.o 13, do Regulamento 2019/943, segundo os quais o nível de tolerância deve corresponder ao «nível esperado sem congestionamento estrutural» e deve ser definido «para cada fronteira da zona de ofertas respetiva».
No que respeita à determinação do primeiro requisito, a análise exigida pelo artigo 16.o, n.o 13, primeiro parágrafo, do Regulamento 2019/943 pressupõe, nomeadamente, uma análise dos investimentos na rede e das eventuais reconfigurações das zonas de ofertas para eliminar os congestionamentos estruturais. Ora, a ACER, que admite não ter efetuado tal análise, fixou o nível de tolerância em 10 % da capacidade máxima do elemento de rede em causa como «média» dos pareceres divergentes apresentados pelos ORT em causa.
No que respeita ao segundo requisito, embora a partilha efetuada pela ACER conduza a um nível de tolerância individual para cada zona de ofertas, na medida em que esse nível é determinado em função da capacidade máxima individual de cada elemento da rede pertinente e do número de zonas de ofertas de que provêm os fluxos circulares que passam por esses elementos de rede, não corresponde à individualização prescrita por esse artigo, que exige que o nível de tolerância seja determinado em função das características das zonas de ofertas em causa e das diferentes fronteiras entre estas.
O Tribunal Geral examina, em seguida, se a ACER dispunha, na situação específica do caso em apreço, de uma competência implícita que a habilitava a determinar um nível de tolerância de modo diferente do prescrito no artigo 16.o, n.o 13, do Regulamento 2019/943.
Antes de mais, o Tribunal Geral salienta que não se pode, em princípio, aceitar, à luz do princípio da legalidade, que uma agência da União, como a ACER, possa derrogar o quadro jurídico aplicável. Em seguida, embora o Regulamento 2019/943 permita à ACER tomar uma decisão provisória em circunstâncias claramente delimitadas, a determinação do nível de tolerância na metodologia de partilha dos custos das medidas corretivas não está abrangida por essas circunstâncias. Por último, a simples invocação do interesse ligado à eficácia não é suficiente para criar uma competência a favor da ACER, a menos que tal corresponda a uma necessidade real de assegurar o efeito útil das disposições em causa.
A este respeito, a ACER justificou, nomeadamente, a necessidade de adotar a metodologia de partilha dos custos contestada, sem poder aguardar pela análise prescrita no artigo 16.o, n.o 13, do Regulamento 2019/943, pelo prazo que lhe foi fixado para adotar essa metodologia e pelo atraso dos ORT na elaboração da proposta de metodologia de partilha dos custos. Ora, por um lado, o prazo concedido à ACER para adotar a metodologia em causa era de natureza indicativa e, portanto, suscetível de ser prorrogado. Por outro lado, a obrigação de determinar o nível de tolerância procedendo à análise prevista no artigo 16.o, n.o 13, do Regulamento 2019/943 entrou em vigor após a apresentação pelos ORT da região CORE da sua proposta de metodologia de partilha dos custos a todas as ERN da região. Além disso, a ACER não demonstra ter facilitado a elaboração desta análise, quando era suposto fazê‑lo por força do princípio da cooperação leal.
Não tendo demonstrado a existência de uma necessidade real de garantir o efeito útil das disposições em causa, a ACER não se podia basear numa competência implícita para a sua determinação do nível de tolerância na metodologia de partilha dos custos contestada.
Tendo em conta todas as considerações precedentes, o Tribunal Geral anula a decisão impugnada, adotada pela Câmara de Recurso, na parte em que confirma a decisão da ACER de 30 de novembro de 2020 e nega provimento ao recurso interposto pela recorrente da referida decisão.
(
1
)	Regulamento (UE) 2015/1222 da Comissão, de 24 de julho de 2015, que estabelece orientações para a atribuição de capacidade e a gestão de congestionamentos (JO 2015, L 197, p. 24).
(
2
)	Artigo 74.o do Regulamento 2015/2022.
(
3
)	A região CORE é a zona geográfica que inclui a Bélgica, a República Checa, a Alemanha, a França, a Croácia, o Luxemburgo, a Hungria, os Países Baixos, a Áustria, a Polónia, a Roménia, a Eslovénia e a Eslováquia, estabelecida para o cálculo da capacidade, em conformidade com o artigo 15.o do Regulamento 2015/1222.
(
4
)	Nos termos do artigo 2.o, ponto 26, do Regulamento (UE) 2019/943 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de junho de 2019, relativo ao mercado interno da eletricidade (JO 2019, L 158, p. 54), o redespacho é definido como uma medida que é ativada por um ou mais ORT ou operadores das redes de distribuição, que altera o padrão de produção, de carga, ou ambos, com o objetivo de mudar os fluxos físicos na rede de eletricidade e aliviar os congestionamentos físicos ou assegurar de outro modo a segurança do sistema.
(
5
)	Nos termos do artigo 2.o, ponto 27, do Regulamento 2019/943, as trocas compensatórias são definidas como a troca interzonal realizada pelos operadores das redes entre duas zonas de ofertas, para aliviar os congestionamentos físicos. Nos termos do artigo 2.o, ponto 4, do Regulamento 2019/943, o congestionamento, que constitui um risco para a segurança operacional que exige uma medida corretiva, é definido como uma situação em que não é possível satisfazer todos os pedidos dos participantes no mercado para realizarem transações entre zonas de rede, uma vez que implicariam transportar fluxos físicos significativos através de elementos da rede que não têm capacidade para tal. O congestionamento é causado por fluxos físicos.
(
6
)	Nos termos do artigo 2.o, ponto 13, do Regulamento 2015/1222, entende‑se por medidas corretivas qualquer medida aplicada por um ou mais ORT, com o intuito de manter a segurança operacional.
(
7
)	O artigo 2.o, ponto 65, do Regulamento 2019/943 define uma zona de ofertas como «a mais vasta zona geográfica dentro da qual os participantes no mercado podem trocar energia sem atribuição de capacidade».
(
8
)	A sobrecarga corresponde, em princípio, ao volume dos fluxos que excede a capacidade máxima do elemento de rede em causa.
(
9
)	Segundo a metodologia de partilha dos custos contestada, um fluxo circular é «um fluxo físico num elemento da rede em que a fonte e o recetor estão situados na mesma zona, e o elemento da rede, ou uma parte deste, está situado numa zona diferente».
(
10
)	O «congestionamento estrutural» é definido, no artigo 2.o, ponto 6, do Regulamento 2019/943, como «o congestionamento da rede de transporte que é capaz de ser inequivocamente definido, é previsível, apresenta estabilidade geográfica ao longo do tempo e ocorre frequentemente nas condições normais da rede de eletricidade».