62023CC0159
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. SZPUNAR
представено на 25 април 2024 година (
1
)
Дело C‑159/23
Sony Computer Entertainment Europe Ltd
срещу
Datel Design and Development Ltd,
Datel Direct Ltd,
JS
(Преюдициално запитване, отправено от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия)
„Преюдициално запитване — Интелектуална собственост — Авторско право и сродни права — Правна закрила на компютърните програми — Директива 2009/24/ЕО — Член 1 — Приложно поле — Ограничени действия — Член 4, параграф 1 — Изменяне на компютърна програма — Промяна на съдържанието на променливите, съхранявани в локалната памет и използвани при изпълняването на програмата“
Въведение
1.
По силата както на правото на Съюза, така и на приложимото за Съюза международно право (
2
) компютърните програми са защитени като литературни произведения по смисъла на Бернската конвенция (
3
). Тази квалификация може да породи съмнения. Макар наистина компютърна програма да може да е в „текстов“ формат, тоест под формата на команди, които трябва да се изпълняват от компютъра, в много отношения това е специфичен текст, който не прилича на никоя друга категория литературни произведения.
2.
Такава програма не е предназначена да бъде разчетена или използвана пряко от ползвателя по някакъв друг начин, а да управлява посредством команди машина, която може да обработва данни, тоест компютър. Полезната форма на компютърна програма, в която тези програми обикновено се предлагат на ползвателите, дори не е четима за човек, тъй като е предназначена да се изпълнява от машината. Впрочем дори четима от човека форма на компютърна програма е разбираема само за специалисти, тъй като е изготвена на изкуствен език (програмен език), който най-често е недостъпен за средните ползватели на тези програми. От това произтича особено важна от гледна точка на авторското право особеност на компютърните програми като защитени произведения, а именно че поради начина, по който функционират компютрите, обикновено за всяко използване на програма са необходими едно или повече действия за нейното възпроизвеждане, за които се изисква разрешение от носителя на авторските права върху програмата.
3.
Ето защо не е изненадващо, че закрилата на компютърните програми, така както същата е предвидена в правото на Съюза, се различава значително от „общите“ правила на авторското право и по-скоро се доближава до специален режим на закрила (
4
). Всъщност този режим на закрила предоставя на носителите на права засилен контрол, от една страна, върху действията на ползвателите в личната им сфера, която обикновено е извън приложното поле на авторското право, и от друга страна, върху действия, които обикновено не спадат към монопола на автора, като преобразуването на произведението от ползвателя за собствените му нужди. Този контрол е толкова широкообхватен, че дори самото запознаване с произведението, което е от основно значение в обичайния случай на литературно произведение, е разрешено само по силата на изключение, в ограничена степен и при определени условия. Освен това изключенията, които обикновено са предвидени в авторското право, първото от които е т.нар. изключение за „копиране за лично ползване“, са изключени от режима на закрила на компютърните програми.
4.
Вярно е също така, че при закрилата с авторското право като литературни произведения има съществено вътрешно ограничение, а именно че по принцип обхватът на закрилата се ограничава до обективираната изразна форма на произведението, с други думи, до текста.
5.
По настоящото дело се поставя въпросът дали и евентуално в каква степен закрилата, която правото на Съюза дава на компютърните програми, може да се прилага извън рамките на самия текст. С други думи, до каква степен обхватът на понятието „текст“ може да се разшири в случай на такива програми?
6.
По-конкретно, въпросът е дали в контекста на видеоигрите трети лица могат да създават и ползвателите да използват, без разрешението на носителите на авторските права върху тези игри, програми, позволяващи да се улесни играта чрез заобикаляне на някои трудности, създадени от нейния автор, обикновено наричани „софтуер за мамене“ („cheat software“). Носителите на авторските права върху тези видеоигри, струва ми се, биха искали да имат „най-доброто от двата свята“, тоест да предоставят много широката закрила на компютърните програми по отношение на елементи, които най-много биха могли да се ползват от много по‑ограничената закрила по „общите разпоредби“ на авторското право.
7.
Предизвикателствата по настоящото дело надхвърлят обаче строго определената материя на видеоигрите, тъй като в други сектори може да съществуват софтуерни продукти, позволяващи използването на компютърни програми по начин, различен от първоначалната концепция.
Правна уредба
Международното право
8.
Съгласно член 4 от Договора на Световната организация за интелектуална собственост (СОИС) за авторското право, приет в Женева на 20 декември 1996 г. (
5
):
„Компютърните програми се закрилят като литературни произведения по смисъла на член 2 от Бернската конвенция. Тази закрила се прилага към компютърните програми, независимо от начина или формата на тяхното външно изразяване“.
9.
Аналогична разпоредба се съдържа в член 10, параграф 1 от Споразумението за свързаните с търговията аспекти на правата върху интелектуална собственост (
6
), съгласно който:
„Компютърните програми, независимо дали са изходни или обектни, са защитени като литературни произведения в рамките на [Бернската конвенция]“.
Правото на Съюза
10.
Член 1, параграф 2, буква а) от Директива 2001/29/ЕО (
7
) гласи:
„С изключение на случаите, посочени в член 11, настоящата директива запазва и не засяга по никакъв начин съществуващите разпоредби на Общността, отнасящи се до:
а)
правната закрила на компютърните програми;
[…]“.
11.
Съгласно член 2, буква a) от тази директива:
„Държавите членки предвиждат изключителното право да разрешават или забраняват пряко или непряко, временно или постоянно възпроизвеждане по какъвто и да е начин и под каквато и да е форма, изцяло или частично:
а)
[на] авторите — [за] техните произведения;
[…]“.
12.
Член 1 от Директива 2009/24/ЕО (
8
) предвижда:
„1.   В съответствие с разпоредбите на настоящата директива държавите членки закрилят с авторско право компютърните програми като литературни произведения по смисъла на [Бернската конвенция]. За целите на настоящата директива, понятието „компютърни програми“ включва подготвителен материал за разработването им.
2.   Закрилата в съответствие с настоящата директива се прилага по отношение на обективираната в каквато и да е форма компютърна програма. Идеи и принципи, които са заложени в който и да е елемент на компютърна програма, включително тези, които са заложени в нейните интерфейси, не се закрилят с авторско право по настоящата директива.
3.   Компютърна програма се закриля, ако е оригинална в смисъл, че е собствена интелектуална творба на автора. Не се прилагат никакви други критерии, за да се определи дали може да се ползва със закрила.
[…]“.
13.
Съгласно член 4, параграф 1, букви а) и б) от тази директива:
„При спазване на разпоредбите на членове 5 и 6 изключителните права на носителя на правата по смисъла на член 2 включват правото да извършва или да разрешава:
а)
постоянното или временното възпроизвеждане на компютърна програма по какъвто и да е начин и в каквато и да е форма, изцяло или отчасти; доколкото зареждането, изобразяването на екран, изпълняването, предаването на разстояние или съхраняването на компютърната програма налагат такова възпроизвеждане, тези действия изискват разрешението на носителя на правата;
б)
превеждането, адаптирането, обработката и всякакво друго изменяне на компютърна програма и възпроизвеждането на съответните резултати, без да се накърняват правата на лицето, което изменя програмата;
[…]“.
14.
Съгласно член 5, параграф 1 от посочената директива:
„При липсата на специални договорни клаузи действията, посочени в член 4, параграф 1, букви а) и б), не изискват разрешението на носителя на право, когато те са необходими за използването на компютърната програма в съответствие с нейното предназначение от лицето, което законно я е придобило, включително за отстраняване на грешки“.
Германското право
15.
Посочените разпоредби на Директива 2009/24 са транспонирани в германското право, по-специално в членове 69a и 69c от Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte — Urheberrechtsgesetz (Закон за авторското право и сродните му права) от 9 септември 1965 г. (
9
), изменен със Закона от 23 юни 2021 г. (
10
).
Фактите, производството и преюдициалните въпроси
16.
Sony Computer Entertainment Europe Ltd (наричано по‑нататък „Sony“) е дружество, установено в Обединеното кралство, което в качеството си на изключителен лицензополучател за Европа разпространява конзолите за игра PlayStation, както и игри за тези конзоли. Така до 2014 г. Sony разпространява по-специално PlayStationPortable (наричано по-нататък „PSP“) и играта „MotorStorm: Arctic Edge“ за тази конзола.
17.
Дружествата Datel Design and Development Ltd и Datel Direct Ltd (наричани по-нататък заедно „Datel“), също установени в Обединеното кралство, разработват, произвеждат и разпространяват софтуерни продукти, в частност допълнителни продукти за конзолите за игри на Sony, сред които софтуерът „Action Replay PSP“, както и устройство, наречено „Tilt FX“, което дава възможност PSP да се управлява чрез движение в затворено пространство.
18.
Софтуерът на Datel работи изключително с оригиналните игри на Sony. За тази цел PSP се свързва с настолен компютър и в PSP се поставя преносима памет, на която се записва софтуерът. След повторното включване на PSP ползвателят може да стартира допълнителен елемент от менюто на конзолата за игра, чрез който могат да се правят промени в игрите на Sony. При играта „MotorStorm: Arctic Edge“ например тези опции водят до отпадане на ограниченията при използването на „turbo“ („booster“) или дават достъп на играчите до част, която иначе се отключва при достигането на определен брой точки.
19.
На първа инстанция в главното производство Sony иска по същество да се забрани на Datel да разпространява софтуерните си продукти, предназначени да функционират с игрите и конзолите на Sony. С решение от 24 януари 2012 г. Landgericht Hamburg (Областен съд Хамбург, Германия) уважава частично исканията на Sony. В производството по въззивно обжалване обаче Oberlandesgericht Hamburg (Висш областен съд Хамбург, Германия) изменя първоинстанционното решение и отхвърля изцяло иска на Sony.
20.
Запитващата юрисдикция, сезирана с ревизионна жалба срещу решението на Oberlandesgericht Hamburg (Висш областен съд Хамбург), посочва, че уважаването на ревизионната жалба зависи от това дали използването на въпросния софтуер на Datel нарушава изключителното право на изменяне на компютърна програма. Този въпрос обаче повдига съмнения относно тълкуването на член 1, параграфи 1—3 и член 4, параграф 1, буква б) от Директива 2009/24.
21.
Тази юрисдикция счита, че в главното производство Sony изтъква по-специално, че посредством софтуерните продукти на Datel ползвателите изменят по непозволен от авторското право начин компютърните програми, които са в основата на неговите игри, и за това Datel носи отговорност. Страните обаче са съгласни, че нито въпросният софтуер на Datel, нито неговите ползватели имат достъп до кода на тези програми, нито по някакъв начин изменят този код. Всъщност този софтуер, изпълняван едновременно с компютърната програма на Sony, променя само съдържанието на променливите, които защитената компютърна програма е съхранила в оперативната памет и използва при изпълняването на програмата.
22.
При тези условия Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Налице ли е намеса в обхвата на закрилата на компютърна програма съгласно член 1, параграфи 1, 2 и 3 от Директива 2009/24, когато не се променя обектният или изходният код на една компютърна програма или нейното възпроизвеждане, а друга програма, която се изпълнява едновременно със защитената компютърна програма, променя съдържанието на променливите, които защитената компютърна програма е съхранила в оперативната памет и използва при изпълняването на програмата?
2)
Налице ли е изменяне по смисъла на член 4, параграф 1, буква б) от Директива 2009/24, когато не се променя обектният или изходният код на една компютърна програма или нейното възпроизвеждане, а друга програма, която се изпълнява едновременно със защитената компютърна програма, променя съдържанието на променливите, които защитената компютърна програма е съхранила в оперативната памет и използва при изпълняването на програмата?“.
23.
Преюдициалното запитване постъпва в Съда на 15 март 2023 г. Писмени становища представят страните в главното производство и Европейската комисия. Същите страни са представлявани в проведеното на 25 януари 2024 г. съдебно заседание.
Анализ
24.
Спорът в главното производство се отнася до твърдяното нарушение на изключителното право на Sony, произтичащо от член 4, параграф 1, буква б) от Директива 2009/24, да разрешава всякакво изменяне на компютърна програма, върху която това дружество притежава авторските права. Запитващата юрисдикция поставя два преюдициални въпроса, които счита за независими един от друг. Отговорът на първия преюдициален въпрос обаче задължително определя отговора, който ще бъде даден на втория въпрос. Ето защо ще разгледам съвсем накратко втория въпрос.
25.
Като предварителна бележка следва да се отбележи, че главното производство, а следователно и преюдициалните въпроси се отнасят единствено до твърдените нарушения от страна на Datel на изключителните права на Sony върху компютърните му програми, произтичащи от използването от ползвателите на тези програми на софтуера на Datel. Следователно тези въпроси не се отнасят нито до евентуалните нарушения на правата на Sony, извършени от Datel при разработването на неговия софтуер, нито до отговорността на Datel за евентуално нарушаване на други права на Sony освен авторските права, като например нарушаване на правата върху марката на Sony или нелоялна конкуренция, нито до отговорността на ползвателите на спорните софтуерни продукти. Ето защо в настоящото заключение няма да разглеждам тези аспекти.
26.
За сметка на това, въпреки че спорът в главното производство не се отнася и до евентуално нарушаване на авторските права на Sony върху други елементи на неговите видеоигри освен компютърните програми, които са в основата на тези игри, както бе потвърдено в съдебното заседание, ще разгледам накратко този въпрос, тъй като е повдигнат от Комисията и обсъден между страните в съдебното заседание.
По първия преюдициален въпрос
27.
С първия си преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали член 1, параграфи 1—3 от Директива 2009/24 трябва да се тълкува в смисъл, че закрилата, предоставена с тази директива по силата на посочената разпоредба, обхваща съдържанието на променливите, които защитената компютърна програма е съхранила в оперативната памет и използва при изпълняването на програмата, когато друга програма, изпълняваща се едновременно със защитената компютърна програма, променя това съдържание, без обаче да променя обектния или изходния код на защитената компютърна програма.
28.
С други думи, запитващата юрисдикция иска от Съда да поясни обекта на предоставената с Директива 2009/24 закрила на компютърните програми.
По обекта на предоставената с Директива 2009/24 закрила
29.
В Директива 2009/24 не се съдържа определение на понятието „компютърна програма“. В изложението на мотивите на Директива 91/250/ЕИО (
11
), кодифицирана с Директива 2009/24, липсата на определение се обяснява с необходимостта да се избегне евентуална възможност такова определение да се окаже остаряло в резултат на техническия прогрес (
12
). Тази предпазливост изглежда ненужна, тъй като винаги е напълно възможно да се използва определението в това изложение на мотивите, съгласно което това понятие обозначава „набор от инструкции, имащи за цел извършването на функции от система за обработка на информация, наречена „компютър“ (
13
). Това определение, чиято релевантност изобщо не е намаляла в резултат на техническия прогрес, е отлична отправна точка за анализ на обекта на закрилата, предоставена с Директива 2009/24.
30.
Въпреки липсата на легална дефиниция на понятието „компютърна програма“ Директива 2009/24 съдържа редица уточнения относно предмета и естеството на предоставената с нея закрила.
31.
Така, на първо място, член 1, параграф 1 от тази директива гласи, че компютърните програми се закрилят с авторско право като литературни произведения. Това твърдение има последици във връзка както с обхвата, така и с естеството на съответната закрила.
32.
На второ място, съгласно член 1, параграф 2 от посочената директива закрилата се прилага по отношение на обективираната в каквато и да е форма компютърна програма, като се изключват всички идеи и принципи, заложени в който и да е елемент на такава програма. Тъй като това е общ принцип на авторското право, важно е, че законодателят е счел за необходимо да го потвърди изрично в нормативната част на Директива 2009/24.
33.
Накрая, на трето място, член 1, параграф 3 от тази директива определя изискванията за закрила, като предвижда, че компютърна програма се закриля, ако е оригинална, в смисъл че е собствена интелектуална творба на автора, и че не се прилагат никакви други критерии. Макар тази разпоредба да не установява особено високи изисквания, за да може компютърна програма да се ползва от въпросната закрила, по-специално като премахва в съответствие със съображение 8 от Директива 2009/24 всякакви тестове, прилагани по отношение на качествените или естетическите достойнства на програмата, тя обаче, изглежда, изключва закрилата на елементите, взети поотделно, които не са интелектуално творение на автора на програмата.
34.
Тези елементи от определението на обекта на закрила, съдържащи се в самата Директива 2009/24, са развити и уточнени в практиката на Съда.
35.
Така в решение Bezpečnostní softwarová asociace (
14
) Съдът приема, като се позовава на член 10, параграф 1 от Споразумението ТРИПС, че закрилата, предоставена с Директива 91/250, чиито релевантни разпоредби са идентични с тези на Директива 2009/24, се отнася до всички обективирани форми на компютърните програми, а именно изходния и обектния код, които позволяват тези програми да се възпроизвеждат на различни компютърни езици (
15
). В това решение Съдът е постановил, че потребителски интерфейс не представлява такава обективирана форма на компютърна програма, а само елемент от тази програма, чрез който ползвателите използват функциите на посочената програма, и поради това не може да се ползва от закрилата, предвидена с Директива 91/250 (
16
).
36.
По-нататък, въз основа на тези съображения Съдът изключва от предоставената с Директива 91/250 закрила елементи като функциите на компютърната програма, програмния език и формата на файловете с данни, употребявани при работа с такава програма (
17
). Единственото изключение се отнася до ситуация, при която частта от изходния или обектния код, свързана с програмния език или с формата на файловете с данни, е копирана, в който случай ще става дума за частично възпроизвеждане на компютърната програма (
18
). Това уточнение обаче не се отнася до функциите на дадена програма, тъй като разграничението между кода (изходен или обектен) на програмата и нейните функции е ясно и точно.
37.
От тази съдебна практика следва, че на практика обективираните форми на компютърни програми, закриляни по силата на Директива 2009/24, са изходният и обектният код (
19
), тъй като те позволяват дадена програма да бъде възпроизведена изцяло или отчасти. Други елементи на компютърна програма в широк смисъл обаче, каквито в частност са нейните функции, не се закрилят с тази директива.
38.
Подобен прочит на Директива 2009/24 или на предхождащата я директива като ограничаващ закрилата до изходния и обектния код на компютърна програма е в съответствие с естеството на закрилата на авторското право за компютърните програми като литературни произведения — избрания от законодателя на Съюза режим на закрила. Такава закрила непременно трябва да се отнася до текста на произведението, тъй като по отношение на литературно произведение текстът е израз на интелектуалното творение на автора. В случая с компютърните програми обаче текстът е кодът, тоест структурирана съвкупност от команди, чрез които машината трябва да изпълнява предвидените от автора на програмата задачи.
39.
Несъмнено е вярно, че компютърна програма в широк смисъл не може да се сведе до нейния код. Всъщност това, от което се интересува ползвателят и което е подтик да плати цената на придобиване на компютърна програма, не е възможността да се запознае с кода на програмата, каквато поначало няма да има по принцип, тъй като програмата се предоставя само под формата на обектен код, а с функциите ѝ, които при използване позволяват да се постигнат определени резултати с помощта на компютъра.
40.
Именно в това се състои спецификата на закрилата на компютърните програми с авторското право, която е въпросната закрила да бъде умишлено ограничена до „буквалното“ обективиране на програмата под формата на код. В случая с Директива 2009/24 това желание на законодателя на Съюза много ясно личи от член 1, параграфи 1 и 2 от нея, съгласно който компютърните програми се закрилят с авторско право като литературни произведения и тази закрила се прилага само по отношение на обективираната форма, като се изключват идеи и принципи, залегнали в основата ѝ. Тези уточнения оставят малко поле на преценка при тълкуването на разпоредбите на тази директива, що се отнася до обекта на закрилата и нейните ограничения.
41.
Ограничаването на закрилата на компютърните програми до обективирането им под формата на код съответства и на целта на тази закрила. Същата се изразява в закрила на авторите на компютърните програми срещу неразрешено възпроизвеждане и копиране на програмите, които са много улеснени и не са скъпоструващи в цифрова среда, както и срещу разпространение на „пиратски“ копия от тях. Закрилата на компютърните програми обаче не трябва да възпрепятства нито разработването на конкурентни или съвместими софтуерни продукти — ако те не са обикновени копия на съществуващи програми — нито използването на програмите от законните ползватели в личната им сфера (
20
). Ето защо е логично Съдът да ограничи закрилата до обективираните форми, които позволяват пълно или частично възпроизвеждане на компютърната програма (
21
).
42.
Именно с оглед на тези съображения следва да се разгледа проблематиката, повдигната с първия преюдициален въпрос.
По прилагането в настоящото дело
43.
Припомням, че целта на първия преюдициален въпрос е да се установи дали предоставената с Директива 2009/24 закрила на компютърните програми обхваща „съдържанието на променливите“, което такава програма е съхранила в паметта на компютъра и след това използва при изпълняването си. Ето защо следва предварително да се постави въпросът за значението на понятието „съдържание на променливите“, използвано от запитващата юрисдикция.
44.
Както пояснява Sony в становището си, в информатиката под „променлива“ се разбира място в паметта на компютъра, където при изпълняването на компютърна програма се съхранява информация, с други думи, данни, до които програмата може да има достъп, за да използва тази информация при извършването на задачите си. Кодът на програмата обикновено определя параметрите на променливата, каквито са например мястото ѝ в паметта, името ѝ, видът на данните, които могат да се съхраняват, и т.н. (
22
). Конкретната информация, съхранявана на такова място, се нарича „стойност“ на променливата. Ако при изпълняването на програмата параметрите на променливата не се променят, стойностите ѝ може да се променят в зависимост от данните, които програмата получава отвън, например от ползвателя.
45.
Както посочих, параметрите на променливите са неразделна част от програмния код и при условие че са оригинални, се ползват с предоставената с Директива 2009/24 закрила.
46.
От изложението на фактите обаче е видно, че въпросният софтуер на Datel не променя тези параметри. Това, което се променя, са стойностите на променливите, тоест данните, които се съхраняват на тези места в паметта на компютъра и до които програмата на Sony прибягва по-късно, за да изпълнява различни задачи в съответствие с командите, записани в нейния код. Следователно с понятието „съдържание на променливите“ запитващата юрисдикция несъмнено има предвид стойностите на променливите. С оглед на това целта на първия въпрос е да се установи дали Директива 2009/24 позволява на носителя на авторските права върху компютърна програма да се противопостави на промяната на стойности на променливите, съхранявани в паметта на компютъра при изпълняване на програмата, чрез изпълняване на друга програма, в сравнение със стойностите, които биха се съхранявали само защото се изпълнява първата програма.
47.
Според мен на този въпрос следва да се отговори отрицателно по няколко причини.
48.
На първо място, стойностите на променливите не са елемент от кода на компютърна програма. При изпълняването на кода компютърът създава и използва повторно само външни за кода данни. По същия начин съдържанието на настоящото заключение представлява външни данни от гледна точка на софтуера за обработване на текст, с помощта на който е съставено. Тези данни не съществуват при създаването на програмата от нейния автор, нито при зареждането ѝ в паметта на компютъра, тъй като се генерират само по време на изпълняването на програмата. Следователно те не могат да позволяват възпроизвеждането на програмата или дори на част от нея. Както вече споменах обаче (
23
), съгласно практиката на Съда предоставената с Директива 2009/24 закрила е ограничена до кода на компютърните програми, тъй като именно кодът, както изходният, така и обектният, позволява възпроизвеждане на програмата.
49.
На второ място, стойностите на променливите не отговарят на критерия за оригиналност, предвиден в член 1, параграф 3 от Директива 2009/24, тъй като не представляват собствено интелектуално творение на автора на програмата. Всъщност при програми като видеоигрите на Sony стойностите на съответните променливи са резултат от хода на играта и следователно в крайна сметка — резултат от поведението на играча. Несъмнено е вярно, че авторът е разработил категориите съхранявани променливи, както и правилата, в съответствие с които стойностите им се определят в хода на играта. Самите стойности обаче са извън творческия контрол на автора, тъй като по необходимост зависят от фактори, които не могат да се предвидят предварително, като например поведението на играча. Следователно тези стойности не може да се ползват с авторскоправна закрила.
50.
На трето място, както отбелязва и Комисията, стойностите на променливите, генерирани от програмата, имат само преходен, времеви и временен характер, тъй като може да се променят при изпълняването на програмата и често се нулират при следващо изпълняване на тази програма. Макар обаче Съдът да приема, че изразът на творението на автора не трябва да е непременно постоянен, за да се ползва от предоставената с Директива 2009/24 закрила, той изисква обектът на закрила да бъде достатъчно точно и обективно идентифициран (
24
). Според мен и противно на твърденията на Sony, елементи като стойностите на променливите, генерирани от компютърна програма при изпълняването ѝ, които не само са краткотрайни, но и постоянно се променят както при изпълняването на програмата, така и при всяко последващо изпълняване, не отговарят на това изискване, още повече ако тези промени не зависят от творението на автора, а от външни фактори, като например действията на ползвателите на произведението.
51.
Следва да се отбележи, че по настоящото дело този проблем не може да бъде решен, като се приеме, че закрилата с авторското право обхваща всички възможни стойности на променливите в компютърна програма, тъй като в този случай не би имало нарушение. Софтуер като този на Datel не променя параметрите на променливите, а само стойностите им. Следователно, ако всички възможни стойности са част от защитената програма, не би имало изменяне.
52.
От становището на Sony обаче изглежда, че това дружество иска да бъдат защитени не толкова стойностите на променливите, взети поотделно, а по-скоро въздействието, което тези различни стойности имат върху хода на играта, или по думите на Sony, „игровото преживяване, създадено от програмиста“.
53.
Според Sony творението на изобретателя се проявява в изпълняването на програмата като цяло. Сред различните възможни начини на изпълняване на програмата обаче именно стойностите на променливите показват изпълняването, което действително ще бъде избрано. Тези етапи от изпълняването на програмата са необходими за постигане на обективираната форма на програмата, чието изпълняване следва някои правила на играта, съхранявани в изходния код като основен резултат от работата на разработчика на играта.
54.
Струва ми се обаче, че с думите „игрово преживяване“, „изпълняване на програмата“, „постигане на форма на обективиране“ на програмата или „правила на играта“ Sony всъщност има предвид функционирането на програмата или идеите и принципите, заложени в нея. Впрочем в становището си Sony признава, че в конкретния случай промяната на променливите се отнася до функционирането на програмата и че промяна на променлива е равносилна на намеса в изпълняването на програмата.
55.
Противно на поддържаното от Sony обаче, цитираната в точки 35 и 36 от настоящото заключение съдебна практика не се отнася „конкретно до закрила независимо от функциите […] и потребителските интерфейси […]“, поради което някои промени във функционирането на програмата могат да бъдат обхванати от монопола на автора. Тази съдебна практика определя приложното поле на предоставената с Директива 2009/24 закрила, като изключва по-специално функциите на компютърните програми, тоест задачите, които тези програми дават команда на компютъра да изпълни, и начина, по който те ще бъдат изпълнени.
56.
Вярно е обаче, че съответната съдебна практика не се отнася до изменяне, както в настоящия случай, а до възпроизвеждане или имитиране на елементи, чиято закрила се търси. Не виждам обаче никаква причина тази съдебна практика да не се прилага към настоящия случай. Всъщност, на първо място, при липсата на изрична разпоредба в този смисъл в текста на Директива 2009/24, обектът на закрила не може да бъде различен в зависимост от съответното изключително право. На второ място, от гледна точка на целта на закрила изменянето от законния ползвател на начина, по който функционира компютърна програма, засяга в много по‑малка степен интересите на носителя на авторските права върху тази програма, отколкото възпроизвеждането на функциите на въпросната програма от производителя на конкурентна програма. Следователно няма причина закрилата срещу такова изменяне да е по-широка от тази срещу възпроизвеждане.
57.
Ето защо считам, че с оглед както на текста на релевантните разпоредби на Директива 2009/24, така и на релевантната съдебна практика (
25
) обстоятелството, че при използването на компютърна програма законният ползвател на програмата променя начина, по който тя функционира и който не съответства на намеренията на автора ѝ, без да променя кода, независимо дали със или без помощта на трети софтуер, не представлява нарушение на авторските права върху компютърна програма. По същия начин авторът на детективски роман не може да забрани на читателя да прелисти финалните страници на романа, за да разбере кой е убиецът, дори ако това би развалило удоволствието от четенето и обезсмислило старанието на автора да запази неочакваното за последния момент. Впрочем търсената от Sony закрила е илюзорна: играчът може просто да не иска или да не е в състояние да напредва в играта по начина, по който авторът си представя, и играта няма да протече, както е предвидено. И в този случай ли ще е налице намеса в правата на носителя на авторското право?
58.
Накрая Sony изтъква, че въпросната програма на Datel „се добавя по паразитен начин към тази [на Sony]“, и ми се струва, че именно оттук идват проблемите. Следва обаче да се отбележи, че този довод по-скоро се отнася до въпрос от областта на нелоялната конкуренция. Що се отнася обаче до авторското право, макар това право да закриля срещу фалшифициране и пиратство, то изобщо не осигурява защита срещу използване на чуждо произведение, което да послужи за основа за създаване на собствено творение, докато няма неправомерно възпроизвеждане на закриляно произведение.
Предложение за отговор
59.
От гореизложеното според мен следва, че член 1, параграфи 1—3 от Директива 2009/24 трябва да се тълкува в смисъл, че закрилата, предоставена с тази директива по силата на посочената разпоредба, не обхваща съдържанието на променливите, които защитената компютърна програма е съхранила в оперативната памет на компютъра и използва при изпълняването на програмата, когато друга програма, изпълняваща се едновременно със защитената компютърна програма, променя това съдържание, без обаче да променя обектния или изходния код на защитената компютърна програма.
По втория преюдициален въпрос
60.
С втория си преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали в описаната в първия преюдициален въпрос ситуация става дума за действия, обхванати от изключителното авторско право по член 4, параграф 1, буква б) от Директива 2009/24, а именно действия по изменяне на компютърна програма. Съгласно поясненията, съдържащи се в преюдициалното запитване, отговорът на втория въпрос не зависи от отговора, който ще бъде даден на първия. Следователно въпросът е дали е налице изменяне на компютърна програма, въпреки че съдържанието на променливите не попада в обекта на закрилата, предоставена с Директива 2009/24.
61.
Отговорът на така формулирания втори въпрос може да бъде само отрицателен. Обхватът на изключителните права по Директива 2009/24 не може да бъде по-широк от обекта на закрилата, предоставена с тази директива. С други думи, когато в член 4, параграф 1, буква б) от посочената директива се говори за „изменяне на компютърна програма“, под „компютърни програми“ трябва непременно да се разбират елементите, които се закрилят по силата на член 1 от тази директива. Следователно отговорът на втория преюдициален въпрос следва пряко от отговора на първия, поради което не е необходимо да се отговаря отделно на втория въпрос.
Допълнителни бележки
62.
Бих искал да допълня анализа си по настоящото дело с няколко бележки относно обстоятелствата в главното производство, от една страна, и въпросите, повдигнати в становището на Комисията, от друга.
Относно лицето, което носи отговорност за изменянето
63.
Въпреки отговора, който предлагам да се даде на първия преюдициален въпрос, ако Съдът приеме, че предоставената от Директива 2009/24 закрила обхваща съдържанието на променливите, предмет на спора по главното производство, считам, че за да даде на запитващата юрисдикция пълен и полезен отговор за разрешаването на спора, Съдът трябва да разгледа въпроса кой носи отговорност за евентуално нарушаване на авторските права върху тези променливи в случай на използване на софтуер като този на Datel.
64.
Всъщност спорът в главното производство е между Sony и Datel и се отнася до отговорността на Datel. Тази отговорност обаче не произтича от нарушаване на авторските права на Sony при разработването на софтуера от Datel, а от неразрешеното изменяне на компютърната програма на Sony, разбира се, с помощта на този софтуер, но от ползвателите на компютърната програма, повечето от които по всяка вероятност са лица, които законно са я придобили по смисъла на член 5, параграф 1 от Директива 2009/24. Следователно по принцип тези ползватели трябва да носят отговорност, тъй като точно те извършват действието, за което се изисква разрешение, а именно изменянето на компютърната програма. Datel само им предоставя необходимия инструмент под формата на софтуера си.
65.
В хода на съдебното заседание на страните са зададени въпроси в това отношение. Sony и Комисията считат, че Съдът ще трябва да разшири кръга на лицата, които носят отговорност, за да включи в него и производители на софтуер като Datel, по аналогия с практиката си относно правото на публично разгласяване, предвидено в член 3 от Директива 2001/29.
66.
Действително в тази съдебна практика Съдът приема, че при разгласяване пряка отговорност за нарушения на правото на публично разгласяване носят някои категории посредници, за които може да се приеме, че носят най-много само непряка отговорност (
26
). Всъщност Съдът приема, че тези лица, „като съзнава[т] напълно последиците от своето поведение, се намесва[т], за да предостав[ят] на клиентите си достъп до произведение, което е обект на закрила, и по-специално когато без [тяхната] намеса тези клиенти по принцип не биха могли да се ползват от разпространеното произведение“, което според Съда характеризира „акт на разгласяване“ (
27
). Така Съдът постановява, че управители на различни заведения, оборудвани с достъпни за публиката телевизионни приемници (
28
), лица, които поставят хипертекстови връзки в интернет към съдържание, което не е със свободен достъп, дори разпространяват оборудване, на което предварително са инсталирани такива хипертекстови връзки (
29
), или лица, които поддържат уебсайт за споделяне на съдържание, който спомага да се извършват незаконосъобразни действия по публично разгласяване, осъществяват акт на разгласяване (
30
).
67.
Следва обаче да се вземе предвид спецификата на правото на публично разгласяване и на извършването на съответните действия. Всъщност, за да е налице публично разгласяване, са необходими две страни — извършителят на разгласяването и публиката. Посредник (
31
), който улеснява разгласяване, което без него би било невъзможно или прекомерно трудно, или разширява кръга на съответните ползватели, които имат достъп до произведението, като по този начин извършва вторично разгласяване, предназначено за нова публика, осигурява на определени ползватели достъп до закриляни обекти. Следователно са налице смесване на съответните роли на различни участници и повишен риск за основните интереси на носителите на авторски права. Именно в този контекст и за да се гарантира на носителите на съответните права изискваното от Директива 2001/29 високо равнище на закрила, Съдът е приел, че в определени случаи тези лица носят пряка отговорност.
68.
В настоящия случай не става въпрос за правото на публично разгласяване, а за правото да се разреши „всякакво изменяне“ на компютърна програма — специфично право по Директива 2009/24, което няма аналог в Директива 2001/29. Действията по изменяне обаче, най-малкото действия като разглежданите в главното производство, не предоставят на ползвателите достъп до закриляното произведение, тъй като в повечето случаи те вече имат законен достъп до него. Тези действия също така не изискват участието на две страни, тъй като при използването на компютърните програми на Sony ползвателите извършват действия по свое лично убеждение. Следователно може да няма посредник и Datel не е такъв. Фактът, че въпросният софтуер на Datel е специално разработен, за да функционира с компютърните програми на Sony, и позволява на ползвателите да ги изменят (
32
), не променя този извод. Ролите са ясно разпределени и интересите на носителите на авторски права върху компютърни програми са достатъчно защитени, по-специално поради широко използваните понастоящем форми на разпространяване на тези програми, а именно лицензите за ползване и договорните клаузи, които обвързват ползвателите. От друга страна, както вече посочих, целта на Директива 2009/24 е да закриля тези носители на авторски права не срещу производството и използването на софтуерни продукти, съвместими с произведените от тях, а срещу фалшифицирането и пиратството.
69.
Следователно между положението по настоящото дело и случаите, разгледани от Съда по делата с предмет правото на публично разгласяване, не е налице само аналогия. Струва ми се, че Съдът не следва да се стреми да установи такава аналогия, тъй като предизвикателствата, свързани с въпросните две изключителни права, са съвсем различни. Така, ако Съдът приеме, че предоставената с Директива 2009/24 закрила обхваща съдържанието на разглежданите в главното производство променливи, според мен той трябва и да насочи вниманието на запитващата юрисдикция към факта, че за евентуални нарушения на авторските права върху това съдържание носят пряка отговорност само ползвателите на софтуерни продукти, които позволяват съдържанието да бъде изменено, и че производителите на такива софтуерни продукти, като Datel, могат да носят само вторична отговорност, която обаче не е хармонизирана в правото на Съюза и следователно може да произтича само от националното право.
Относно закрилата по силата на Директива 2001/29
70.
В становището си Комисията счита за необходимо да се анализира аспект, който не е посочен в преюдициалното запитване, а именно евентуалната закрила на елементи, различни от самата компютърна програма за видеоигри на Sony, като например графични, звукови, визуални и текстови елементи, и дори „повествователната им структура“ (
33
). Комисията се позовава на практиката на Съда, съгласно която видеоигрите представляват сложен софтуер, чиито елементи, различни от самата компютърна програма, могат да бъдат защитени по силата на Директива 2001/29 (
34
) и от такава закрила може да се ползва по-специално потребителският интерфейс на компютърните програми (
35
).
71.
Така Комисията приканва към интелектуално упражнение, което със сигурност е интересно. Предлагам обаче този аспект да не се разглежда, като съображенията ми са следните.
72.
Първо, предметът на спора в главното производство е ограничен до твърдяно нарушение на правата на Sony по Директива 2009/24, която е единственият акт от правото на Съюза, чието тълкуване се иска от запитващата юрисдикция. Вярно е, че въпросът дали предметът на спора може да бъде разширен, така че да обхване Директива 2001/29, е обсъждан от страните в съдебното заседание. Това не променя факта, че всички въпроси, свързани с тази директива, остават хипотетични и безспорно не са от полза за разрешаването на спора.
73.
Второ, доколкото в главното производство не се твърди нарушение на правата, произтичащи от Директива 2001/29, не е известно нито кои елементи от видеоигрите на Sony са обект на нарушение, нито в какво се изразява евентуалното нарушение. Ето защо хипотезите на Комисията в това отношение са чисто теоретични и не намират никакво основание в исканията и доводите по настоящото дело.
74.
Трето, според мен е твърде вероятно в конфигурация като разглежданата в настоящия случай нарушение на произтичащи от Директива 2001/29 права, също както и евентуално нарушение на права, произтичащи от Директива 2009/24, да се дължи пряко на ползвателите на видеоигри, а само непряко — на производител на софтуер като Datel. Всички съображения, които изложих в точки 63—69 от настоящото заключение, остават валидни.
75.
Накрая, четвърто, не споделям виждането на Комисията, че поради използването на софтуера на Datel от законните приобретатели на видеоигрите на Sony е извършено нарушение на правото на възпроизвеждане, което се закриля по силата на член 2, буква a) от Директива 2001/29.
76.
Всъщност, що се отнася до графичните елементи на тези игри, вярно е, че те се възпроизвеждат върху компютърните екрани на ползвателите при изпълняването на програмата. При това положение обаче, по-специално в случая, когато това възпроизвеждане се дължи на ползвателите (
36
), не виждам причина, поради която да бъде изключено — както прави Комисията — прилагането на изключението по член 5, параграф 1 от Директива 2001/29 към въпросното възпроизвеждане. Съдът вече е постановил, че в обхвата на тази разпоредба попада възпроизвеждането върху екран при приемането на телевизионни предавания в тесен кръг (
37
). Подобно обаче на възпроизвеждането на телевизионно предаване върху екран, и възпроизвеждането на графични елементи на видеоигра върху компютърен екран отговаря на условията по член 5, параграф 1 от Директива 2001/29. Всъщност възпроизвеждането е временно и има преходен характер, представлява неразделна и съществена част от технологичния процес, неговата единствена цел е да позволи законно използване на произведението (
38
) и няма самостоятелно стопанско значение, тъй като законният приобретател на видеоигра вече е платил цената за придобиването ѝ.
77.
Що се отнася обаче до „повествователната структура“ на видеоиграта, при тези обстоятелства намирам, че дори е трудно да се говори за „възпроизвеждане“. Макар да е възможно тази структура да бъде променена от законния приобретател на играта при използването ѝ, това обаче не може да даде основание за оспорване на изключителните права на носителя на авторските права на основание на Директива 2001/29.
78.
Ето защо предлагам анализът в разглежданото дело да се ограничи само до тълкуването на Директива 2009/24.
Заключение
79.
С оглед на всички изложени по-горе съображения предлагам на преюдициалните въпроси на Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия) да се отговори по следния начин:
„Член 1, параграфи 1—3 от Директива 2009/24/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година относно правната закрила на компютърните програми
трябва да се тълкува в смисъл, че
закрилата, предоставена с тази директива по силата на посочената разпоредба, не обхваща съдържанието на променливите, които защитената компютърна програма е съхранила в оперативната памет на компютъра и използва при изпълняването на програмата, когато друга програма, изпълняваща се едновременно със защитената компютърна програма, променя съдържанието на променливите, без обаче да се променя обектният или изходният код на защитената компютърна програма“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: френски.
(
2
)	Вж. точки 8, 9 и 12 от настоящото заключение.
(
3
)	Конвенция за закрила на литературните и художествените произведения, подписана в Берн на 9 септември 1886 г., в редакцията ѝ след Парижкия акт от 24 юли 1971 г. (наричана по-нататък „Бернската конвенция“).
(
4
)	Впрочем такъв режим е предвиден на международно равнище, преди да бъде избрана закрилата с авторското право, вж. Dispositions types sur la protection du logiciel. — Le Droit d’auteur, Revue mensuelle de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), 1978, No. 1, p. 7.
(
5
)	Договорът е одобрен с Решение 2000/278/ЕО на Съвета от 16 март 2000 година относно одобрението от името на Европейската общност на Договора на СОИС за авторското право и Договора на СОИС за изпълненията и фонограмите (ОВ L 89, 2000 г., стр. 6; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 20, стр. 212).
(
6
)	Споразумението се съдържа в приложение 1В към Споразумението за създаване на Световната търговска организация (СТО), подписано в Маракеш на 15 април 1994 г. и одобрено с Решение 94/800/ЕО на Съвета от 22 декември 1994 година относно сключването от името на Европейската общност, що се отнася до въпроси от нейната компетентност, на споразуменията, постигнати на Уругвайския кръг на многостранните преговори (1986—1994 г.) (ОВ L 336, 1994 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 10, стр. 3, наричано по-нататък „Споразумението ТРИПС“).
(
7
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество (ОВ L 167, 2001 г., стр. 10; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 230).
(
8
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година относно правната закрила на компютърните програми (ОВ L 111, 2009 г., стр. 16).
(
9
)	BGBl. 1965 I, стр. 1273.
(
10
)	BGBl. 2021 I, стр. 1858.
(
11
)	Директива на Съвета от 14 май 1991 година относно правната защита на компютърните програми (ОВ L 122, 1991 г., стр. 42; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 114).
(
12
)	COM(88) 816, точка 1.1 (ОВ C 91, 1989 г., стр. 4).
(
13
)	COM(88) 816, точка 1.1 (ОВ C 91, 1989 г., стр. 4). Подобно определение вече се съдържа в типовите разпоредби относно защитата на софтуера на СОИС от 1978 г. (вж. бележка под линия 4 от настоящото заключение).
(
14
)	Решение от 22 декември 2010 г. (C‑393/09, EU:C:2010:816, т. 33—35 и 38).
(
15
)	По-просто казано, изходният код на компютърна програма е четим формат на тази програма, написан на програмен език. Обектният код, който е продукт на изходния код чрез т.нар. процес на „компилация“, е четим формат, който се изпълнява от компютъра. В търговската мрежа компютърните програми обикновено се предлагат само под формата на обектен код, който следователно е неразбираем за човека.
(
16
)	Решение от 22 декември 2010 г., Bezpečnostní softwarová asociace (C‑393/09, EU:C:2010:816, т. 41 и 42).
(
17
)	Решение от 2 май 2012 г., SAS Institute (C‑406/10, EU:C:2012:259, т. 35—39 и точка 1 от диспозитива).
(
18
)	Решение от 2 май 2012 г., SAS Institute (C‑406/10, EU:C:2012:259, т. 43).
(
19
)	Както и съгласно член 1, параграф 1, второ изречение от тази директива — определен подготвителен материал, което е без значение за настоящото дело.
(
20
)	Вж. по-специално точки 1.3 и 3.6—3.13 от изложението на мотивите към Предложението за Директива 91/250. Същата идея е изразена доста лаконично в съображение 2 от Директива 2009/24.
(
21
)	Вж. точка 35 от настоящото заключение.
(
22
)	Особеностите зависят по-специално от използвания програмен език.
(
23
)	Вж. точки 35—37 от настоящото заключение.
(
24
)	Решение от 13 ноември 2018 г., Levola Hengelo (C‑310/17, EU:C:2018:899, т. 40).
(
25
)	Вж. точки 35 и 36 от настоящото заключение.
(
26
)	Вж. заключението на генерален адвокат Saugmandsgaard Øe по съединени дела YouTube и Cyando (C‑682/18 и C‑683/18, EU:C:2020:586, т. 66—93).
(
27
)	Вж. по-специално решение от 22 юни 2021 г., YouTube и Cyando (C‑682/18 и C‑683/18, EU:C:2021:503, т. 68).
(
28
)	Вж. по-специално решения от 7 декември 2006 г., SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764), от 31 май 2016 г., Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379), и от 4 октомври 2011 г., Football Association Premier League и др. (C‑403/08 и C‑429/08, EU:C:2011:631).
(
29
)	Вж. по-специално решения от 8 септември 2016 г., GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644), и от 26 април 2017 г., Stichting Brein (C‑527/15, EU:C:2017:300).
(
30
)	Вж. по-специално решения от 14 юни 2017 г., Stichting Brein (C‑610/15, EU:C:2017:456), и от 22 юни 2021 г., YouTube и Cyando (C‑682/18 и C‑683/18, EU:C:2021:503).
(
31
)	В настоящия анализ не вземам предвид случаи, в които Съдът констатира наличие на преки действия по разгласяване, тъй като по настоящото дело е безспорно, че самото Datel не извършва спорните действия.
(
32
)	Ако Съдът приеме, че е било налице изменяне на компютърна програма по смисъла на Директива 2009/24.
(
33
)	Последният елемент отразява исканията на Sony „игровото преживяване“, „изпълняването на програмата“, „постигането на формата на обективиране“ на програмата или „правилата на играта“ да бъдат закриляни с авторско право (вж. т. 52 и 53 от настоящото заключение).
(
34
)	Решение от 23 януари 2014 г., Nintendo и др. (C‑355/12, EU:C:2014:25, т. 23).
(
35
)	Решение от 22 декември 2010 г., Bezpečnostní softwarová asociace (C‑393/09, EU:C:2010:816, т. 46).
(
36
)	Вж. точка 74 от настоящото заключение.
(
37
)	Решение от 4 октомври 2011 г., Football Association Premier League и др. (C‑403/08 и C‑429/08, EU:C:2011:631, т. 6 от диспозитива).
(
38
)	Този въпрос може да изглежда спорен, тъй като, както бе потвърдено в съдебното заседание, лицензионните договори между Sony и приобретателите на компютърните му програми съдържат клауза, която забранява използването на софтуерни продукти като тези на Datel. Директива 2001/29 обаче, за разлика от член 5, параграф 1 от Директива 2009/24, не съдържа разпоредба, която да позволява на носителя на авторски права да ограничи с договор личното използване или използването в тесен кръг на произведението от законния му приобретател. Следователно възпроизвеждането върху компютърен екран на графични елементи на видеоигра от такъв приобретател по принцип е законно, освен ако на такива елементи не бъде предоставена закрилата, запазена от Директива 2009/24 само за компютърните програми в тесен смисъл.