61996CC0039_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
A - De feiten
1 In deze procedure gaat het om de vraag of mededingingsbeperkende overeenkomsten die reeds bestonden vóór 13 maart 1962 - het tijdstip waarop verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste uitvoeringsverordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(1), in werking trad - (hierna: "oude kartels"), geldig zijn.
2 Ingevolge artikel 5, lid 1, van genoemde verordening(2) moesten overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, bedoeld in artikel 85, lid 1, van het Verdrag, die bestonden op het tijdstip waarop de verordening in werking trad en ten gunste waarvan de betrokkenen een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, wensten te verkrijgen, vóór 1 november 1962 bij de Commissie worden aangemeld.
3 Verzoekster in het hoofdgeding, de Koninklijke Vereeniging ter Bevordering van de Belangen des Boekhandels (hierna: "KVB"), is - zoals de naam reeds aangeeft - een vereniging ter bevordering van de belangen van de boekhandel in Nederland. Van de vereniging zijn vooral in Nederland gevestigde uitgevers, boekhandelaars en boekimporteurs lid.(3) Deze vereniging - destijds nog Vereeniging ter Bevordering van de Belangen des Boekhandels genaamd - heeft in 1961 het Reglement voor het Handelsverkeer van Boeken in Nederland vastgesteld (hierna: "reglement").(4) Dit reglement verplicht de leden van de KVB het daarin voorgeschreven systeem van verticale prijsbinding in acht te nemen, ook jegens niet-aangeslotenen.
4 Het reglement werd op 30 oktober 1962 bij de Commissie aangemeld.
5 Nadien werd het reglement meermaals gewijzigd. Naar de verwijzende rechter meedeelt, is het in 1978 ingrijpend gewijzigd. In de onderhavige zaak gaat het volgens de verwijzingsbeschikking om de versie van het reglement, die sinds 1 januari 1993 geldt.
6 Bij verweersters in het hoofdgeding, Free Record Shop BV en Free Record Shop Holding NV (hierna tezamen "Free Record Shop" genoemd), gaat het naar zijzelf meedelen om een detailhandelsketen met filialen in Nederland, België en Noorwegen.
7 Op 14 december 1995 plaatste Free Record Shop advertenties in verschillende Nederlandse kranten, waarin zij een reeks boeken te koop aanbood tegen prijzen die 25 % lager waren, dan wanneer het reglement was toegepast.
8 KVB vroeg daarop voor de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam om een voorlopige voorziening, waarbij Free Record Shop werd gelast zich te houden aan de in het reglement vastgestelde prijsvoorschriften. Free Record Shop stelde in deze procedure, dat het reglement in strijd is met artikel 85 EG-Verdrag.
9 De verwijzende rechter vermeldt, dat de vraag betreffende de verenigbaarheid van het reglement met artikel 85 EG-Verdrag ook in een andere voor de Nederlandse rechter aanhangige procedure is gerezen, namelijk in de zaak Reiber. In deze procedure heeft de Hoge Raad bij arrest van 22 december 1995(5) de zaak ter beantwoording van deze vraag naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage verwezen. In de procedure voor de Hoge Raad had advocaat-generaal Koopmans voorgesteld, bepaalde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen. De Hoge Raad is hem hierin niet gevolgd, om redenen die hier geen bespreking behoeven.
10 De Arrondissementsrechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis van 19 december 1995 de door KVB gevraagde voorlopige voorziening toegewezen. Nadien kwam deze rechtbank evenwel tot de conclusie dat voor de verdere behandeling van de voor haar aanhangige procedure een aantal vragen betreffende het gemeenschapsrecht moesten worden beantwoord, waarop haars inziens in de zaak Reiber geen antwoord te verwachten was. De rechtbank heeft het Hof daarom bij beschikking van 1 februari 1996 de volgende prejudiciële vragen gesteld(6):
"1) Indien een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemingsvereniging tot regeling van de concurrentie tot stand gekomen is vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 17/62, en tijdig bij de Commissie is aangemeld overeenkomstig de bepalingen van deze verordening, terwijl de Commissie op die aanmelding in het geheel niet heeft gereageerd, blijft de overeenkomst of dat besluit dan genieten van de $voorlopige geldigheid' die ingevolge de jurisprudentie van het Hof van Justitie toekomt aan aangemelde kartels?
2) Zo ja, blijft die $voorlopige geldigheid' dan voor onbepaalde tijd voortduren? Zo neen, van welke omstandigheden hangt het einde van de $voorlopige geldigheid' dan af?
3) Raakt de $voorlopige geldigheid' alleen de overeenkomst of het besluit, als bedoeld in vraag 1, in de vorm waarin dit is aangemeld of treft het ook nadien tot stand gekomen overeenkomsten en besluiten, die in gewijzigde vorm dezelfde kartelafspraken voortzetten, voor zover deze geen uitbreiding of verzwaring van de kartelafspraken behelzen gezien vanuit de werking en verwezenlijking van de gemeenschappelijke markt?"
B - Standpuntbepaling
De eerste twee prejudiciële vragen
11 De eerste twee prejudiciële vragen hangen nauw met elkaar samen. Met de Commissie ben ik daarom van mening, dat zij tezamen kunnen worden beantwoord.
12 Blijkens de rechtspraak van het Hof moeten oude kartels die vóór 1 november 1962 bij de Commissie zijn aangemeld, als voorlopig geldig worden beschouwd. Een beknopte samenvatting van deze rechtspraak is te vinden in het arrest van het Hof van 1991 in de zaak Delimitis:
"Volgens vaste rechtspraak kan de nationale rechter, zolang de Commissie geen beschikking op grond van verordening nr. 17 heeft gegeven, niet de nietigheid van rechtswege in de zin van artikel 85, lid 2, vaststellen van overeenkomsten die reeds bestonden vóór 13 maart 1962, de datum waarop die verordening in werking is getreden, en die regelmatig zijn aangemeld (arrest van 6 februari 1973, zaak 48/72, Brasserie de Haecht, Jurispr. 1973, blz. 77; arrest van 14 december 1977, zaak 59/77, De Bloos, Jurispr. 1977, blz. 2359). Die overeenkomsten zijn voorlopig geldig zolang de Commissie zich niet heeft uitgesproken (arrest van 10 juli 1980, zaak 99/79, Lancôme, Jurispr. 1980, blz. 2511)."(7)
13 Ingevolge artikel 9, lid 1, van verordening nr. 17 is de Commissie voor het toepassingsgebied van de verordening bij uitsluiting bevoegd om een ontheffing in de zin van artikel 85, lid 3, te verlenen. Het Hof heeft er terecht op gewezen, dat de betrokkenen "niet over doeltreffende rechtsmiddelen beschikken om het nemen van een besluit in de zin van artikel 85, lid 3, te bespoedigen".(8) Bovendien heeft het Hof gewezen op de in de artikelen 6, lid 2, en 7 van verordening nr. 17 vervatte regeling. Volgens de eerstgenoemde bepaling kan voor oude kartels die vóór 1 november 1962 zijn aangemeld, in tegenstelling tot andere kartels, de ontheffing ook met terugwerkende kracht tot de periode vóór de aanmelding worden verleend.(9) Het Hof kwam op grond van een en ander tot de conclusie, dat de "rechtszekerheid in het contractenrecht" verlangt dat deze oude kartels als voorlopig geldig worden behandeld.(10)
14 De voorlopige geldigheid eindigt volgens genoemde rechtspraak op het moment waarop de Commissie "zich heeft uitgesproken".(11) Dat doet de Commissie in ieder geval wanneer zij een beschikking geeft, waarbij zij het verzoek om ontheffing van het oude kartel afwijst. In het arrest Lancôme heeft het Hof in 1980 uitgemaakt, dat de voorlopige geldigheid ook eindigt, wanneer de Commissie de betrokkene in een administratief schrijven te kennen geeft, geen aanleiding (meer) te zien om ter zake van de aangemelde overeenkomst een (positieve of negatieve) beschikking te geven.(12) In de zaak waarin dit arrest is gewezen, had de Commissie in haar schrijven meegedeeld, dat voor haar geen aanleiding bestond om krachtens artikel 85, lid 1, tegen het aangemelde oude kartel op te treden. Daardoor kwam volgens het Hof een einde aan de voorlopige geldigheid van het oude kartel.
15 In het onderhavige geval heeft de Commissie zich naar aanleiding van het verzoek om ontheffing voor het aangemelde oude kartel tot dusver nog niet in de hierboven aangegeven zin uitgesproken. Naar eigen zeggen heeft zij het onderzoek van dit oude kartel nog niet afgesloten.
16 Nu sinds de aanmelding van dit oude kartel thans reeds meer dan 34 jaar verstreken zijn, lijkt de stelling van Free Record Shop dat van "voorlopige geldigheid" na zo lange tijd geen sprake meer kan zijn, op het eerste gezicht niet onredelijk. Ik wil er echter aan herinneren, dat de door het Hof ontwikkelde leer van de voorlopige geldigheid de rechtszekerheid in het contractenrecht en daarmee ook de belangen van partijen bij het aangemelde oude kartel dient te beschermen. Zoals KVB terecht betoogt, wordt de bescherming van de rechtszekerheid met het verstrijken van de tijd juist belangrijker. Het Hof zelf overwoog in het arrest Portelange, dat de gevolgen van de omstandigheid dat personen die een overeenkomst bij de Commissie hebben aangemeld, niet over doeltreffende rechtsmiddelen beschikken om een besluit in de zin van artikel 85, lid 3, te bespoedigen, "des te ernstiger zijn naarmate de termijn waarin een zodanig besluit tot stand komt van langere duur is".(13) Het zou daarom niet redelijk zijn, de aan de Gemeenschap toe te rekenen vertraging in de behandeling van een oud kartel tot nadeel te laten strekken van partijen die die overeenkomst tijdig hebben aangemeld. Dat sinds de aanmelding een nogal lange tijd is verstreken zonder dat de Commissie zich over het aangemelde oude kartel heeft uitgesproken, kan dus aan de voorlopige geldigheid van die afspraak niet afdoen. In deze zin hebben behalve KVB ook de Franse en de Nederlandse regering, alsook de Commissie zich uitgesproken.
17 De Franse regering meent weliswaar dat een beperking van de voorlopige geldigheid van een oud kartel tot een "redelijke" termijn wenselijk kan zijn, maar zij merkt daarbij ook op, dat de concrete bepaling van zulk een termijn lastig zal zijn. Volgens KVB is het bepalen van een dergelijke termijn bovendien noodzakelijkerwijze een beleidskeuze, waartoe alleen de gemeenschapswetgever bevoegd is. Ik deel die opvatting.
18 Dat de theorie van de "voorlopige geldigheid" niet door de tijd is achterhaald, blijkt overigens ook uit het feit dat het Hof deze leer, zoals gezegd, nog in 1991 in het arrest Delimitis heeft bekrachtigd.
19 Een en ander doet niet op onbillijke wijze afbreuk aan de gerechtvaardigde belangen van derden. Zoals de Franse en de Nederlandse regering en de Commissie hebben uiteengezet, kunnen personen die door toepassing van een mededingingsbeperkende afspraak in hun rechten menen te worden getroffen, bij de Commissie een klacht indienen overeenkomstig artikel 3 van verordening nr. 17.(14) Op die wijze - en zo nodig ook door middel van een in aansluiting op deze klacht ingesteld beroep wegens nalaten krachtens artikel 175 EG-Verdrag - kan de Commissie worden genoodzaakt haar standpunt te bepalen over de verenigbaarheid van het oude kartel met de mededingingsregels van het EG-Verdrag. Zoals gezegd, maakt een dergelijke standpuntbepaling een einde aan de voorlopige geldigheid van het oude kartel.
20 Op de eerste twee prejudiciële vragen moet daarom worden geantwoord, dat de voorlopige geldigheid van een oud kartel, dat vóór 1 november 1962 bij de Commissie is aangemeld, pas eindigt wanneer de Commissie dienaangaande haar standpunt (in positieve of negatieve zin) kenbaar heeft gemaakt. Van een dergelijke standpuntbepaling is ook sprake, wanneer de Commissie in een administratief schrijven meedeelt, dat zij de procedure heeft beëindigd zonder een formele beschikking te geven.
De derde prejudiciële vraag
21 Blijft de voorlopige geldigheid van een tijdig bij de Commissie aangemeld oud kartel ook bestaan, wanneer dat kartel naderhand inhoudelijk is gewijzigd? Dit is het probleem, dat in de derde vraag aan de orde wordt gesteld.
22 Overigens vraagt de verwijzende rechter niet geheel in het algemeen, in hoeverre wijzigingen van het oude kartel van invloed zijn op de voorlopige geldigheid daarvan. De prejudiciële vraag betreft integendeel enkel wijzigingen die niet tot uitbreiding of verzwaring van de mededingingsbeperkende afspraken leiden.
23 Free Record Shop is van mening, dat de voorlopige-geldigheidsleer van het Hof enkel in een overgangsregeling beoogt te voorzien. Iedere wijziging in het aangemelde oude kartel zou daarom aan de voorlopige geldigheid van dat oude kartel een einde maken. Een qua resultaat vergelijkbaar standpunt wordt ook door de Franse regering ingenomen. Omdat het reglement - naar de verwijzende rechter heeft meegedeeld - in 1978 alsook per 1 januari 1993 ingrijpend is gewijzigd, zou het bovendien om een "nieuwe" mededingingsbeperkende afspraak gaan.
24 KVB en de Nederlandse regering verdedigen de opvatting, dat de voorlopige geldigheid ook dan blijft bestaan, wanneer het oude kartel naderhand wordt gewijzigd, zolang deze wijzigingen niet tot een uitbreiding of verzwaring van de mededingingsbeperkende afspraken leiden.
25 Volgens de Commissie moeten drie gevallen worden onderscheiden.(15) Het eerste geval betreft een wijziging, die het wezen van de afspraak verandert. Dit is in werkelijkheid een nieuwe afspraak. Het oude kartel heeft opgehouden te bestaan, zodat van voorlopige geldigheid geen sprake meer kan zijn. Als een wijziging het wezen van een oud kartel daarentegen niet raakt, blijft de voorlopige geldigheid daarvan in stand. De wijziging zelf heeft slechts deel aan deze voorlopige geldigheid, wanneer de mededingingsbeperkende aard van de afspraak vergeleken met het moment van aanmelding van het oude kartel niet "merkbaar" is versterkt. Is er daarentegen wel een merkbare versterking, dan blijft de voorlopige geldigheid in stand voor het oude kartel, doch strekt zij zich niet uit tot de wijziging.
26 Voor het antwoord op de derde prejudiciële vraag zijn twee arresten van het Hof van bijzonder belang. In het in 1970 gewezen arrest Rochas(16) ging het om mededingingsbeperkende overeenkomsten, die naar het model van een standaardovereenkomst waren gesloten. Bij de standaardovereenkomst ging het (mogelijkerwijze) om een tijdig aangemeld oud kartel. De verwijzende rechter stelde de vraag, of de voorlopige geldigheid van de standaardovereenkomst zich ook uitstrekte tot de op basis daarvan gesloten overeenkomsten. Het Hof besliste, dat "na de inwerkingtreding van verordening nr. 17 gesloten overeenkomsten" in gelijke mate geldig waren als de "eerder gesloten en behoorlijk aangemelde standaardovereenkomst waarvan zij de getrouwe reproduktie vormen".(17)
27 Het arrest Vereeniging ter Bevordering van de Belangen des Boekhandels(18) uit 1980 verdient bijzondere aandacht, omdat het daarin ging om hetzelfde reglement als thans aan de orde is. Volgens de gegevens van de verwijzende rechter, evenals in deze zaak de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, had het in 1962 aangemelde reglement ook betrekking op stripboeken. Deze producten waren echter volgens deze gegevens tijdelijk van de werkingssfeer van het reglement uitgesloten. Het Hof besliste, dat dit de voorlopige geldigheid van het reglement niet aantastte:
"De werking van de aanmelding valt samen met de werkingssfeer van de overeenkomst op het moment van haar aanmelding. Indien, in het in de vraag bedoelde geval, deze werking zou worden beperkt, zou dit erop neerkomen dat men het partijen bij de overeenkomst verwijt de werkingssfeer ervan vrijwillig te hebben beperkt; dit zou indruisen tegen de geest van de communautaire mededingingsregels. Op de vierde vraag dient derhalve te worden geantwoord, dat een categorie produkten, die bij de aanmelding van een overeenkomst onder de werkingssfeer ervan viel en die door partijen nadien enige tijd vrijwillig daarvan uitgesloten is geweest, maar die vervolgens weer daaronder is gebracht, onder de werking van de oorspronkelijke aanmelding valt."(19)
28 Mijns inziens is dit overdraagbaar op het onderhavige geval. Wanneer een wijziging in de aangemelde afspraak het verlies van de voorlopige geldigheid zou meebrengen, ook wanneer die wijziging een minder ingrijpende mededingingsbeperking behelst, zou betrokkenen elke stimulans worden ontnomen om zulke voor de mededinging bevorderlijke wijzigingen aan te brengen. Het "contraproductieve gevolg zou dan zijn, dat zij zulke wijzigingen achterwege laten".(20) Dat zou inderdaad moeilijk te verenigen zijn met - in de formulering van het Hof in het arrest Vereenging ter Bevordering van de Belangen des Boekhandels - de "geest van de communautaire mededingingsregels". De door mij voorgestane zienswijze beantwoordt daarentegen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, zoals ook de Nederlandse regering heeft betoogd.
29 De Nederlandse regering heeft er bovendien terecht op gewezen, dat het onderscheid waarop deze zienswijze steunt, ook in een aantal groepsvrijstellingsverordeningen tot uiting komt. Zo wordt in artikel 1, lid 5, van verordening (EG) nr. 240/96 van de Commissie van 31 januari 1996 inzake de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen overeenkomsten betreffende technologieoverdracht(21), bepaald:
"De in lid 1 bedoelde vrijstelling geldt eveneens wanneer de partijen in hun overeenkomsten verplichtingen van de in dat lid bedoelde aard opnemen, maar daaraan een beperktere draagwijdte geven dan die welke dat lid toelaat."
30 De tegen deze opvatting ingebrachte bezwaren hebben mij niet kunnen overtuigen. De Franse regering wijst er wel terecht op dat "de noodzaak van een doeltreffend toezicht, gepaard aan een zo eenvoudig mogelijke administratieve controle" in acht moet worden genomen.(22) De aanmelding van mededingingsbeperkende afspraken dient de Commissie de nodige gegevens te verschaffen om deze afspraken aan artikel 85 te kunnen toetsen. Wanneer de mededingingsbeperkingen van zulke afspraken door een latere wijziging worden afgezwakt, heeft dat evenwel geen gevolgen voor de toezichthoudende taak van de Commissie, omdat de oorspronkelijk aangemelde mededingingsbeperkingen ook de voortaan in praktijk gebrachte omvatten. Deze opvatting was ook advocaat-generaal Capotorti toegedaan in zijn conclusie in de zaak Vereeniging ter Bevordering van de Belangen des Boekhandels.(23) Zoals KVB trouwens betoogt, zou het de vereenvoudiging van de administratieve procedure allerminst ten goede komen, wanneer bij zulke veranderingen werd verlangd dat de afspraak steeds opnieuw wordt aangemeld.
31 Free Record Shop betoogt, dat uiteindelijk toch de Commissie bevoegd is om te bepalen of een verandering in het oude kartel de mededingingsbeperkende werking daarvan niet heeft versterkt. Wanneer de Commissie evenwel tijd vindt voor een dergelijke toetsing, kan zij volgens haar ook meteen het aangemelde oude kartel in zijn geheel aan artikel 85 EG-Verdrag toetsen. Deze tegenwerping gaat mijns inziens uit van een onjuiste vooronderstelling. Niet de Commissie is bevoegd te beslissen of een oud kartel voorlopig geldig is, maar de nationale rechter voor wie een vraag dienaangaande wordt opgeworpen. Deze rechter kan zich daarbij zo nodig - voor zover het nationale procesrecht hem dat niet belet - met een verzoek om inlichtingen over de stand van de administratieve procedure tot de Commissie wenden.(24) Daarnaast heeft de nationale rechter de mogelijkheid, overeenkomstig artikel 177 EG-Verdrag vragen betreffende het gemeenschapsrecht aan het Hof voor te leggen voor een prejudiciële beslissing zoals in onderhavig geval is gebeurd.
32 Free Record Shop heeft evenwel gelijk, dat de enkele bewering dat de betrokken wijziging het mededingingsbeperkende karakter van het oude kartel niet heeft versterkt, niet kan volstaan om de voorlopige geldigheid te doen voortduren. De nationale rechter moet integendeel tot de overtuiging zijn gekomen, dat de betrokken wijziging inderdaad niet tot zulk een versterking heeft geleid. Op dit punt ligt de bewijslast bij de partij die zich op de voorlopige geldigheid van het oude kartel beroept. Naar mijn mening moet daarbij een strikt criterium worden gehanteerd.
Volgens de Nederlandse regering is uit de verwijzingsbeschikking op te maken, dat de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam tot het oordeel is gekomen, dat de wijzigingen in het reglement "geen uitbreiding of verzwaring van kartelafspraken" behelsden. Daar is inderdaad iets voor te zeggen. KVB heeft aangevoerd, dat het reglement door deze wijzigingen is geliberaliseerd. Het zij nog eens herhaald, dat de nationale rechter deze vraag dient uit te maken. Het Hof hoeft zich daarom in deze zaak op dit punt niet uit te spreken.
33 Free Record Shop voert bovendien nog aan, dat de door haar bestreden opvatting tot een ontoelaatbaar verschil in behandeling zou leiden, omdat ondernemingen die een "nieuwe" kartelafspraak maken, daarvoor geen aanspraak kunnen maken op voorlopige geldigheid. Zoals reeds vermeld, is de voorlopige geldigheid van tijdig aangemelde oude kartels, in het bijzonder gelet op de voor zulke afspraken bestaande bijzondere regelingen, nodig om het belang van de rechtszekerheid te waarborgen.(25) Voor mededingingsbeperkende afspraken die pas na de inwerkingtreding van verordening nr. 17 tot stand zijn gekomen, geldt dit niet. Van discriminatie is daarom geen sprake, omdat het verschil in behandeling objectief gerechtvaardigd is.
34 Ten slotte leidt de door mij voorgestane zienswijze, anders dan de Franse regering betoogt, er ook niet toe, dat het onderscheid tussen oude kartels en "nieuwe" kartels ten onrechte zou vervagen. De door mij voorgestane opvatting beantwoordt - zoals ik meen reeds te hebben aangetoond - juist aan het doel van de hier relevante bepalingen.
35 Ofschoon deze prejudiciële vraag van de nationale rechter reeds op basis van deze overwegingen zou kunnen worden beantwoord, lijkt het mij toch dienstig nog kort in te gaan op de door de Commissie verdedigde opvatting. Ook ik ben van mening, dat de voorlopige geldigheid van een oud kartel eindigt, wanneer het wezen daarvan wordt gewijzigd. Dat is overigens ook de uitkomst wanneer wordt uitgegaan van de door mij voorgestane benadering. Ik ben het echter niet met de Commissie eens, dat andere wijzigingen niet van invloed zouden zijn voor de voorlopige geldigheid van het oude kartel. Ook de opvatting dat wijzigingen waardoor het mededingingsbeperkende karakter van het oude kartel niet "merkbaar" wordt versterkt, zelf ook een voorlopige geldigheid verkrijgen, lijkt mij, gelet op de uitlegging die de Commissie aan dat begrip geeft(26), twijfelachtig.
36 Naar mijn mening moet hier een strikt criterium worden gehanteerd. Dat volgt ook uit het arrest Rochas, volgens hetwelk de voorlopige geldigheid van een standaardovereenkomst zich alleen tot de nadien gesloten individuele overeenkomsten uitstrekt, wanneer die inhoudelijk precies met die standaardovereenkomst overeenkomen.(27) Het Hof heeft deze restrictieve benadering in 1991 nogmaals bevestigd in het arrest Delimitis.(28) Deze benadering lijkt mij ook correct. Wanneer partijen bij een oud kartel besluiten om de daarin neergelegde mededingingsbeperkingen naderhand te versterken, is er geen reden om voor deze wijzigingen een voorlopige geldigheid te verlenen. Ik ga evenwel nog een stap verder: door zulke wijzigingen vervalt mijns inziens ook de voorlopige geldigheid van het oude kartel in haar geheel. Niemand is gedwongen om de in een oud kartel overeengekomen mededingingsbeperkingen naderhand te versterken. Wie dat toch doet, handelt op eigen risico. De rechtszekerheid gebiedt naar mijn mening niet, dat de voorlopige geldigheid van het oude kartel ook in dat geval gehandhaafd blijft.
37 De concrete omstandigheden van de onderhavige casus illustreren dit verschil in beoordeling. De Commissie heeft het reglement, zoals dat in 1993 gold, vergeleken met de in 1962 aangemelde versie, en meent slechts één wijziging te kunnen constateren die het reglement "merkbaar" restrictiever maakt. In tegenstelling tot voorheen geldt de prijsbinding voor boeken uit het buitenland niet meer alleen voor boeken waarvoor de buitenlandse uitgever een verkoopprijs heeft vastgesteld, maar ook voor boeken waarvoor die uitgever slechts een prijs heeft geadviseerd. Of dit juist is gezien, behoeft hier niet te worden nagegaan. De Commissie komt op grond van haar zienswijze tot het resultaat, dat de voorlopige geldigheid van het reglement in stand blijft, maar niet de toepassing van dit reglement op buitenlandse boeken met een adviesprijs dekt. Volgens mij zou in een dergelijk geval sprake zijn van een wijziging van een oud kartel, waarbij de werkingssfeer daarvan tot andere producten wordt uitgebreid en de mededingingsbeperkende werking dus wordt versterkt. Dat zou in mijn benadering betekenen, dat de voorlopige geldigheid van het oude kartel in haar geheel komt te vervallen. Wanneer ik mij niet vergis, komt dit ook overeen met de opvatting die advocaat-generaal Capotorti in de zaak Vereeniging ter Bevordering van de Belangen des Boekhandels heeft verdedigd.(29)
C - Conclusie
38 Ik geef het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam als volgt te beantwoorden:
"1) De voorlopige geldigheid van een oud kartel dat vóór 1 november 1962 bij de Commissie is aangemeld, eindigt pas wanneer de Commissie dienaangaande haar standpunt (in positieve of negatieve zin) kenbaar heeft gemaakt. Van een dergelijke standpuntbepaling is ook sprake, wanneer de Commissie in een administratieve brief meedeelt, dat zij de procedure heeft beëindigd zonder een formele beschikking te geven.
2) De voorlopige geldigheid omvat ook wijzigingen van het oorspronkelijk aangemelde oude kartel, voor zover die wijzigingen geen uitbreiding of verzwaring van de mededingingsbeperkende afspraken behelzen."
(1) - PB 1962, blz. 204.
(2) - Zoals gewijzigd bij verordening nr. 59 van de Raad van 3 juli 1962 (PB 1962, blz. 1655).
(3) - Zie de feiten in het arrest van 17 januari 1984 (gevoegde zaken 43/82 en 63/82, VBVB en VBBB, Jurispr. 1984, blz. 19, 24).
(4) - Het schijnt een bewerking van een uit 1923 stammende versie te zijn. Deze gegevens ontleen ik aan het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 22 december 1995 in de zaak Vierkant Beheer en Reiber/KVB. KVB heeft het Hof bij haar in deze zaak ingediende opmerkingen een afschrift van dit arrest overgelegd.
(5) - Zie hierboven voetnoot 4.
(6) - De verwijzende rechter vermeldt dat hij de formulering van de prejudiciële vragen heeft ontleend aan de vragen die advocaat-generaal Koopmans in de reeds genoemde procedure voor de Hoge Raad heeft voorgesteld.
(7) - Arrest van 28 februari 1991 (zaak C-234/89, Jurispr. 1991, blz. I-935, r.o. 48).
(8) - Arrest van 9 juli 1969 (zaak 10/69, Portelange, Jurispr. 1969, blz. 309, r.o. 15).
(9) - Artikel 7 van verordening nr. 17 bevat een bijzondere regeling voor oude kartels die tijdig zijn aangemeld, maar niet aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, voldoen voor een ontheffing. Wanneer partijen bijvoorbeeld naderhand de afspraak zodanig veranderen dat deze aan de voorwaarden voor een ontheffing voldoet, geldt het verbod van artikel 85, lid 1, slechts voor een door de Commissie vast te stellen periode.
(10) - Arrest van 10 juli 1980 (zaak 99/79, Lancôme, Jurispr. 1980, blz. 2511, r.o. 16).
(11) - Zie hierboven slotzin punt 12.
(12) - T.a.p. (voetnoot 10), r.o. 17.
(13) - T.a.p. (voetnoot 8), r.o. 15.
(14) - Indien de Commissie op verzoek (of ambtshalve) een inbreuk op artikel 85 of 86 van het Verdrag vaststelt, kan zij krachtens artikel 3, lid 1, van de verordening de beëindiging van die inbreuk gelasten. Ingevolge artikel 3, lid 2, van de verordening zijn behalve de Lid-Staten ook de natuurlijke of rechtspersonen die aantonen hierbij een "redelijk belang" te hebben, bevoegd een dergelijk verzoek in te dienen.
(15) - De Commissie verwijst hier naar haar opmerkingen in zaak 106/79 (arrest van 20 maart 1980, Vereeniging ter Bevordering van de Belangen des Boekhandels, Jurispr. 1980, blz. 1137). Inderdaad had zij in die procedure dezelfde opvatting verdedigd (zie in het bijzonder blz. 1143).
(16) - Arrest van 30 juni 1970 (zaak 1/70, Jurispr. 1970, blz. 515).
(17) - T.a.p. (voetnoot 16), r.o. 6.
(18) - T.a.p. (voetnoot 15).
(19) - T.a.p. (voetnoot 15), r.o. 16.
(20) - Aldus terecht Gleiss/Hirsch (M. Hirsch en T. O. J. Burkert), Kommentar zum EG-Kartellrecht, deel 1, vierde druk, Heidelberg 1993, paragraaf 1741 bij artikel 85.
(21) - PB 1996, L 31, blz. 2.
(22) - Aldus de bewoordingen van de tweede overweging van de considerans van verordening nr. 17.
(23) - Conclusie van 28 februari 1980 in zaak 106/79, Jurispr. 1980, blz. 1151, 1156.
(24) - Zie bekendmaking van de Commissie betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de nationale rechterlijke instanties voor de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EEG-Verdrag (PB 1993, C 39, blz. 6).
(25) - Zie hierboven punt 13.
(26) - De Commissie meent voor haar opvatting steun te vinden in de regeling in artikel 15, lid 5, sub a, van verordening nr. 17. Volgens deze bepaling kan de Commissie geen geldboete vaststellen voor gedragingen die plaatsvinden nadat zij bij de Commissie zijn aangemeld en voordat de Commissie ten aanzien hiervan een beschikking heeft gegeven krachtens artikel 85, lid 3, van het Verdrag, "voor zover deze gedragingen blijven binnen de grenzen welke in de aanmelding zijn genoemd". Ik zie niet in, hoe deze bepaling - die bovendien een andere problematiek betreft - een argument tegen de door mij verdedigde opvatting kan opleveren.
(27) - Zie hierboven punt 26.
(28) - T.a.p. (voetnoot 7), r.o. 49.
(29) - T.a.p. (voetnoot 23), blz. 1156.