62012CO0422
BESCHIKKING VAN HET HOF (Derde kamer)
30 januari 2014 (
*1
)
„Hogere voorziening — Artikel 181 van Reglement voor de procesvoering — Gemeenschapsmerk — Oppositieprocedure — Aanvraag voor gemeenschapswoordmerk CLORALEX — Ouder nationaal woordmerk CLOROX — Verwarringsgevaar — Verordening (EG) nr. 207/2009 — Artikel 8, lid 1, sub b — Incidentele hogere voorziening — Artikel 176 van Reglement voor de procesvoering — Vereiste om incidentele hogere voorziening bij afzonderlijke akte in te stellen”
In zaak C‑422/12 P,
betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 12 september 2012,
Industrias Alen SA de CV, gevestigd te Santa Catarina (Mexico), vertegenwoordigd door A. Padial Martinez, abogada,
rekwirante,
andere partijen in de procedure:
The Clorox Company, gevestigd te Oakland (Verenigde Staten), vertegenwoordigd door S. Malynicz, barrister,
verzoekster in eerste aanleg,
Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door J. Crespo Carrillo als gemachtigde,
verweerder in eerste aanleg,
geeft HET HOF (Derde kamer),
samengesteld als volgt: M. Ilešič, kamerpresident, C. G. Fernlund (rapporteur), A. Ó Caoimh, C. Toader en E. Jarašiūnas, rechters,
advocaat-generaal: M. Szpunar,
griffier: A. Calot Escobar,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om overeenkomstig artikel 181 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof bij met redenen omklede beschikking te beslissen,
de navolgende
Beschikking
1
De hogere voorziening van Industrias Alen SA de CV (hierna: „Alen”) strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 10 juli 2012, Clorox/BHIM – Industrias Alen (CLORALEX) (T‑135/11; hierna: „bestreden arrest”), houdende vernietiging van de beslissing van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) van 16 december 2010 (zaak R 521/2009‑4) inzake een oppositieprocedure tussen The Clorox Company (hierna: „Clorox”) en Alen (hierna: „litigieuze beslissing”).
Toepasselijke bepalingen
2
Verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1) is ingetrokken bij en vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1), die op 13 april 2009 in werking is getreden.
3
Onder het opschrift „Relatieve weigeringsgronden” bepaalt artikel 8, lid 1, van verordening nr. 207/2009:
„Na oppositie door de houder van een ouder merk wordt inschrijving van het aangevraagde merk geweigerd:
[...]
b)
wanneer het gelijk is aan of overeenstemt met het oudere merk en betrekking heeft op dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor verwarring bij het publiek kan ontstaan op het grondgebied waarop het oudere merk beschermd wordt; verwarring omvat het gevaar van associatie met het oudere merk.”
4
Artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 was in dezelfde bewoordingen geformuleerd als de overeenkomstige bepaling van verordening nr. 207/2009.
Voorgeschiedenis van het geding
5
Op 24 september 2004 heeft Alen bij het BHIM een aanvraag tot inschrijving van het woordteken „CLORALEX” als gemeenschapsmerk ingediend.
6
De waren waarvoor inschrijving is aangevraagd, behoren tot de klassen 3, „Bleekmiddelen en andere wasmiddelen; reinigings-, polijst-, ontvettings‑ en schuurmiddelen; (schuurmiddelen), zepen voor huishoudelijk gebruik”, en 5, „Ontsmettingsmiddelen (uitgezonderd deze producten voor menselijk gebruik)”, in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd (hierna: „Overeenkomst van Nice”).
7
Op 22 maart 2006 heeft Clorox oppositie ingesteld tegen de inschrijving van dit teken als gemeenschapsmerk. Deze oppositie was gebaseerd op het bestaan van oudere merken voor waren van de klassen 3 en 5 in de zin van de Overeenkomst van Nice, die betrekking hadden op dezelfde waren als de in deze aanvraag bedoelde waren.
8
Bij beslissing van 16 maart 2009 heeft de oppositieafdeling van het BHIM deze oppositie toegewezen op grond dat sprake was van gevaar voor verwarring in de zin van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94, van het teken „CLORALEX” met het Griekse merk CLOROX, dat op 19 januari 2004 was ingeschreven voor waren van de klassen 3 en 5 in de zin van de Overeenkomst van Nice.
9
Op 7 mei 2009 heeft Alen bij het BHIM beroep ingesteld tegen deze beslissing. Bij de litigieuze beslissing heeft de vierde kamer van beroep van het BHIM (hierna: „kamer van beroep”) de beslissing van de oppositieafdeling vernietigd en de oppositie in haar geheel afgewezen. De kamer van beroep heeft in wezen geoordeeld dat de tekens „CLOROX” en „CLORALEX” op visueel, fonetisch of begripsmatig vlak niet voldoende overeenstemmen opdat sprake zou zijn van verwarringsgevaar.
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
10
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 4 maart 2011, heeft Clorox een beroep ingesteld strekkende tot vernietiging van de litigieuze beslissing.
11
Ter ondersteuning van haar beroep heeft Clorox één middel aangevoerd: schending van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009. Zij heeft de kamer van beroep bekritiseerd omdat deze heeft geoordeeld dat het element „clor” een zwak onderscheidend vermogen heeft, en bijgevolg daarmee geen rekening heeft gehouden bij de vergelijking van de conflicterende tekens.
12
Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep toegewezen en de litigieuze beslissing vernietigd.
13
Om te beginnen heeft het Gerecht herinnerd aan de in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde beginselen inzake de toepassing van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009. In punt 17 van het bestreden arrest heeft het met name opgemerkt dat het verwarringsgevaar in de zin van deze bepaling globaal dient te worden beoordeeld, uitgaande van de wijze waarop het relevante publiek de betrokken tekens en waren of diensten waarneemt, en met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval, onder meer de onderlinge samenhang tussen de overeenstemming van de tekens en de soortgelijkheid van de erdoor aangeduide waren of diensten. Vervolgens heeft het Gerecht in punt 18 van dat arrest gepreciseerd dat verwarringsgevaar in de zin van die bepaling vooronderstelt dat de conflicterende merken gelijk zijn of overeenstemmen en de waren of diensten waarop zij betrekking hebben dezelfde of soortgelijk zijn. Ten slotte heeft het Gerecht in de punten 19 en 20 van dat arrest eraan herinnerd dat in het kader van de globale beoordeling van het verwarringsgevaar rekening dient te worden gehouden met de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde, in casu Griekse, consument van de betrokken warencategorie, en daarbij gepreciseerd dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument kan variëren naargelang van de categorie waren of diensten waarom het gaat.
14
Nadat het had vastgesteld dat het geding enkel de vergelijking van de tekens en de globale beoordeling van het verwarringsgevaar betrof, heeft het Gerecht deze twee elementen achtereenvolgens onderzocht.
15
Wat de vergelijking van de tekens betreft, heeft het Gerecht in punt 22 van het bestreden arrest herinnerd aan de rechtspraak van het Hof volgens welke de gemiddelde consument een merk gewoonlijk als een geheel waarneemt en niet op de verschillende details ervan let. In punt 27 van dat arrest heeft het echter ook benadrukt dat een consument die een woordteken waarneemt, dat teken zal ontleden in woordelementen die voor hem een concrete betekenis hebben of die gelijken op woorden die hij al kent. In de punten 29 tot en met 31 van het bestreden arrest heeft het Gerecht ingestemd met de vaststelling door de kamer van beroep inzake het onderscheidend vermogen van het element „clor”, dat één van de ingrediënten beschrijft van de waren waarop het aangevraagde merk betrekking heeft of die behoren tot de groep van schoonmaakproducten.
16
Vervolgens heeft het Gerecht de kritiek van Clorox onderzocht dat de kamer van beroep het zwakke onderscheidend vermogen van het element „clor” enkel in aanmerking had mogen nemen in het stadium van de beoordeling van het verwarringsgevaar. Het heeft in punt 33 van het bestreden arrest opgemerkt dat Clorox zich ten onrechte beriep op punt 42 van de beschikking van het Hof van 27 april 2006, L’Oréal/BHIM (C‑235/05 P) – volgens hetwelk het onderscheidend vermogen van het oudere merk niet relevant is in het kader van de vergelijking van de betrokken tekens – omdat deze regel betrekking heeft op het onderscheidend vermogen van het oudere merk in zijn geheel, en niet op het onderscheidend vermogen van een element van dit merk.
17
In de punten 34 en 35 van het bestreden arrest heeft het echter geoordeeld dat, gelet op de omstandigheden van het concrete geval, ook niet moest worden uitgesloten om bij het onderzoek van de overeenstemming van de betrokken tekens rekening te houden met de beschrijvende elementen, aangezien het zwakke onderscheidend vermogen van een element van een merk niet noodzakelijk tot gevolg heeft dat het relevante publiek dit element niet in overweging zal nemen. Het heeft geoordeeld dat dit in casu het geval was, en in punt 36 van dit arrest benadrukt dat het gemeenschappelijke element „clor” in ruime mate de door de twee conflicterende tekens opgeroepen totaalindruk bepaalt. In punt 37 van het bestreden arrest heeft het daaruit afgeleid dat de kamer van beroep blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de omstandigheden van het concrete geval geen rekening te houden met het gemeenschappelijke woordelement „clor” bij de vergelijking van de conflicterende tekens.
18
Daarna heeft het Gerecht onderzocht of deze onjuiste rechtsopvatting van invloed is geweest op de beoordeling van het verwarringsgevaar door de kamer van beroep.
19
Wat de visuele vergelijking tussen de conflicterende tekens betreft, heeft het Gerecht in punt 39 van het bestreden arrest een sterke visuele gelijkenis vastgesteld, die anders dan de kamer van beroep heeft geoordeeld, niet in belangrijke mate kan worden gecompenseerd door het verschil tussen de twee merken. Het heeft dus geoordeeld dat de kamer van beroep ten onrechte heeft besloten tot een geringe mate van visuele overeenstemming.
20
In punt 40 van het bestreden arrest heeft het Gerecht een soortgelijke vaststelling gedaan inzake de fonetische overeenstemming.
21
Ten slotte heeft het Gerecht in punt 41 van het bestreden arrest, anders dan de kamer van beroep, geoordeeld dat het beschrijvende karakter van de verwijzing naar schoonmaakproducten die chloor bevatten, er niet aan in de weg staat dat een begripsmatige overeenstemming van de conflicterende merken wordt vastgesteld.
22
Gelet op deze elementen heeft het Gerecht in punt 42 van het bestreden arrest geconcludeerd dat de kamer van beroep blijk had gegeven van onjuiste opvattingen bij het onderzoek van de visuele, fonetische en begripsmatige overeenstemming van de conflicterende merken. Het heeft bijgevolg de invloed van deze onjuiste opvattingen op de globale beoordeling van het verwarringsgevaar door de kamer van beroep onderzocht op basis van de vaststelling dat de betrokken merken visueel en fonetisch gemiddeld, en begripsmatig sterk overeenstemmen.
23
Rekening houdend met deze gemiddelde en zelfs hoge mate van overeenstemming heeft het Gerecht in punt 46 van het bestreden arrest besloten dat sprake was van gevaar voor verwarring van het aangevraagde merk met het oudere merk, ondanks het feit dat het oudere merk, globaal beoordeeld, niet bijzonder onderscheidend is. Bijgevolg heeft het Gerecht het middel gegrond verklaard en de litigieuze beslissing vernietigd.
Conclusies van partijen voor het Hof
24
Met haar hogere voorziening verzoekt Alen het Hof het bestreden arrest te vernietigen, de zaak naar het Gerecht terug te verwijzen en het BHIM te verwijzen in de kosten.
25
Het BHIM verzoekt het Hof bij incidentele hogere voorziening het bestreden arrest te vernietigen en het beroep tegen de litigieuze beslissing te verwerpen of de zaak naar het Gerecht terug te verwijzen, en Clorox te verwijzen in de kosten.
26
Clorox verzoekt het Hof de hogere voorziening af te wijzen en Alen te verwijzen in de kosten.
Principale hogere voorziening
27
Volgens artikel 181 van het Reglement voor de procesvoering kan het Hof, wanneer de hogere voorziening geheel of gedeeltelijk kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is in elke stand van het geding op voorstel van de rechter-rapporteur, de advocaat-generaal gehoord, beslissen om deze hogere voorziening geheel of gedeeltelijk bij met redenen omklede beschikking af te wijzen, zonder de mondelinge behandeling te openen.
28
Deze bepaling dient in de onderhavige zaak te worden toegepast.
29
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert Alen in wezen één middel aan: schending van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009.
30
In de eerste plaats verwijt Alen het Gerecht dat het rekening heeft gehouden met het beschrijvende element „clor” bij de globale vergelijking van de tekens „CLOROX” en „CLORALEX”, terwijl het publiek dit element waarneemt als een verwijzing naar chloor en niet naar het merk in zijn geheel.
31
Volgens Alen is de analyse van het Gerecht onlogisch en onjuist. Zij stelt dat geen sprake kan zijn van verwarringsgevaar tussen twee merken waarvan de enige overeenstemmende elementen beschrijvend zijn, met uitzondering van de laatste letter ervan. Bovendien is het de houder van een merk dat beschrijvende elementen bevat verboden om zich op deze elementen te beroepen tegen derde merken. Alen meent dat de tegengestelde oplossing erop zou neerkomen dat de merkhouder een monopolie op een beschrijvend teken wordt toegekend. Het is echter niet mogelijk om te verhinderen dat een beschrijvend element van een waar als chloor wordt gebruikt of ingeschreven [zie in die zin arrest Gerecht van 6 juli 2004, Grupo El Prado Cervera/BHIM – Héritiers Debuschewitz (CHUFAFIT), T-117/02, Jurispr. blz. II-2073, punten 50‑53].
32
In de tweede plaats betwist Alen de beoordelingen van het Gerecht inzake de visuele, fonetische en begripsmatige vergelijking van de conflicterende tekens.
33
In de derde plaats betwist Alen de beoordeling van het verwarringsgevaar tussen de betrokken merken.
34
Allereerst meent Alen dat geen dergelijk gevaar bestaat aangezien:
—
de totaalindruk van de twee merken verschilt;
—
de onderscheidende elementen verschillen;
—
„CLORALEX” een onderscheidend teken is dat niet kan worden verward met „CLOROX” op grond dat deze tekens hetzelfde beschrijvende element hebben, en
—
het achtervoegsel „alex” steeds dominerend is in vergelijking met het achtervoegsel „ox”.
35
Vervolgens stelt Alen dat er veel andere voorbeelden van merken voor de klassen 3 en 5 in de zin van de Overeenkomst van Nice bestaan die het teken „clor” bevatten.
36
Ten slotte stelt Alen dat zij met Clorox co-existentieovereenkomsten voor merken heeft gesloten, hetgeen aantoont dat Clorox ook meent dat geen verwarringsgevaar tussen de conflicterende merken bestaat.
37
In herinnering zij echter gebracht dat overeenkomstig artikel 256, lid 1, VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, de hogere voorziening beperkt is tot rechtsvragen. Het Gerecht is bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede om de bewijsstukken te beoordelen. De beoordeling van de feiten en de bewijsstukken levert dus, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in hogere voorziening (zie onder meer arresten van 19 september 2002, DKV/BHIM, C-104/00 P, Jurispr. blz. I-7561, punt 22, en 18 december 2008, Les Éditions Albert René/BHIM, C-16/06 P, Jurispr. blz. I-10053, punt 68).
38
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de beoordeling of de conflicterende tekens overeenstemmen, een feitelijke analyse is, die behoudens in het geval van de hierboven bedoelde onjuiste opvatting, niet vatbaar is voor toetsing door het Hof (arrest van 2 september 2010, Calvin Klein Trademark Trust/BHIM, C-254/09 P, Jurispr. blz. I-7989, punt 50). Met haar argumenten dat de conflicterende tekens op visueel, fonetisch en begripsmatig vlak niet overeenstemmen, beperkt Alen zich er echter toe de beoordeling van de feiten door het Gerecht te betwisten, zonder aan te voeren dat de feiten of de bewijsstukken onjuist zijn opgevat.
39
Voorts zij eraan herinnerd dat uit artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof en artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering, in de versie die gold op de datum waarop de hogere voorziening werd ingesteld, volgt dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven (zie met name arrest van 4 juli 2000, Bergaderm en Goupil/Commissie, C-352/98 P, Jurispr. blz. I-5291, punt 34, alsook beschikking van 23 oktober 2009, Commissie/Potamianos en Potamianos/Commissie, C‑561/08 P en C‑4/09 P, punt 58).
40
Alens argumenten inzake het onlogische en onjuiste karakter van de beoordeling van het Gerecht, alsook inzake de inschrijving van woordmerken met het element „clor” en het bestaan van overeenkomsten tussen Alen en Clorox geven niet duidelijk aan tegen welke onderdelen van het bestreden arrest zij zijn gericht en evenmin van welke onjuiste rechtsopvatting het Gerecht blijk zou hebben gegeven. Zij moeten dus als kennelijk niet-ontvankelijk worden afgewezen.
41
Enkel voor zover Alens hogere voorziening voldoet aan de in de punten 37 en 39 van de onderhavige beschikking in herinnering gebrachte voorwaarden, moet dus ten gronde worden beslist.
42
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de globale beoordeling van het verwarringsgevaar, wat de visuele, auditieve of begripsmatige overeenstemming van de betrokken merken betreft, dient te berusten op de totaalindruk die door deze merken wordt opgeroepen, waarbij in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met hun onderscheidende en dominerende bestanddelen (zie arresten van 11 november 1997, SABEL, C-251/95, Jurispr. blz. I-6191, punt 23; 22 juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Jurispr. blz. I-3819, punt 25; 12 juni 2007, BHIM/Shaker, C-334/05 P, Jurispr. blz. I-4529, punt 35, en 3 september 2009, Aceites del Sur-Coosur/Koipe, C-498/07 P, Jurispr. blz. I-7371, punt 60).
43
Het Hof heeft inzonderheid geoordeeld dat bij de beoordeling of twee merken overeenstemmen, niet slechts één bestanddeel van een samengesteld merk in beschouwing mag worden genomen en met een ander merk worden vergeleken, maar dat bij een dergelijke vergelijking de betrokken merken elk in hun geheel moeten worden onderzocht (zie arrest van 6 oktober 2005, Medion, C-120/04, Jurispr. blz. I-8551, punt 29, en arresten BHIM/Shaker, reeds aangehaald, punt 41, en Aceites del Sur-Coosur/Koipe, reeds aangehaald, punt 61).
44
In bepaalde omstandigheden kan de totaalindruk die een samengesteld merk bij het relevante publiek nalaat inderdaad door een of meerdere bestanddelen ervan worden gedomineerd, zodat wanneer alle andere bestanddelen van het merk te verwaarlozen zijn, de overeenstemming op basis van enkel het dominerende bestanddeel kan worden beoordeeld (zie arrest BHIM/Shaker, punten 41 en 42; arrest van 20 september 2007, Nestlé/BHIM, C‑193/06 P, punten 42 en 43, en arrest Aceites del Sur-Coosur/Koipe, punt 62). Uit deze rechtspraak die betrekking heeft op uitzonderlijke situaties kan echter niet worden afgeleid dat enkel het onderscheidende element van een samengesteld merk dat bestaat uit een beschrijvend en een onderscheidend element doorslaggevend is om te beoordelen of verwarringsgevaar bestaat (beschikking van 15 januari 2010, Messer Group/Air Products and Chemicals, C‑579/08 P, punt 72).
45
Eveneens zij eraan herinnerd dat de vaststelling door het Gerecht dat sprake is van verwarringsgevaar enkel leidt tot de bescherming van een bepaalde combinatie van elementen, zonder evenwel een beschrijvend element dat deel uitmaakt van deze combinatie op zich te beschermen (zie in die zin beschikking Messer Group/Air Products and Chemicals, reeds aangehaald, punt 73).
46
Bijgevolg is Alens kritiek op het feit dat rekening is gehouden met een beschrijvend element dat deel uitmaakt van de samenstelling van het teken waarvan inschrijving is aangevraagd, kennelijk ongegrond.
47
Uit het voorgaande volgt dat de principale hogere voorziening deels kennelijk niet-ontvankelijk en deels kennelijk ongegrond moet worden verklaard.
Incidentele hogere voorziening
48
In herinnering zij gebracht dat volgens artikel 172 van het Reglement voor de procesvoering, dat op 1 november 2012 in werking is getreden, elke partij in de desbetreffende zaak voor het Gerecht die een belang heeft bij de toewijzing of de afwijzing van de hogere voorziening, binnen twee maanden te rekenen vanaf de betekening van de hogere voorziening een memorie van antwoord kan indienen. Artikel 176, lid 1, van dit Reglement bepaalt bovendien dat de partijen bedoeld in artikel 172 een incidentele hogere voorziening kunnen instellen binnen dezelfde termijn als die welke voor de indiening van de memorie van antwoord is bepaald. Ten slotte moet volgens artikel 176, lid 2, van dit Reglement de incidentele hogere voorziening bij afzonderlijke, van de memorie van antwoord onderscheiden, akte worden ingesteld.
49
In casu heeft het BHIM op 29 november 2012 ter griffie van het Hof een memorie neergelegd met als opschrift „Memorie van antwoord”, waarbij het verklaart dat het instemt met Alens redenering en conclusies.
50
Bovendien ontwikkelt het BHIM in diezelfde memorie vier aanvullende middelen.
51
Het eerste middel betreft een onjuiste rechtsopvatting waarvan het Gerecht blijk zou hebben gegeven toen het in punt 35 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat het element „clor” een autonome plaats inneemt in de door de conflicterende merken opgeroepen totaalindruk.
52
Het tweede middel betreft het ontbreken van een motivering, aangezien in het bestreden arrest niet is uiteengezet waarom het Gerecht van oordeel is dat de achtervoegsels „alex” en „ox” niet in staat zijn, op zichzelf, de conflicterende tekens te kenmerken in de waarneming van het relevante publiek.
53
Het derde middel betreft een onjuiste opvatting van de feiten, aangezien het Gerecht in punt 37 van het bestreden arrest heeft aangegeven dat de kamer van beroep blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door geen rekening te houden met het gemeenschappelijke woordelement „clor” bij de vergelijking van de conflicterende tekens. Deze vaststelling van het Gerecht wordt tegengesproken door de punten 19 tot en met 22 van de litigieuze beslissing waarin de kamer van beroep wel degelijk rekening heeft gehouden met het woordelement „clor” bij de vergelijking van de tekens.
54
Het vierde middel betreft een onjuiste rechtsopvatting bij het onderzoek van de overeenstemming van de conflicterende merken. Het BHIM verwijt het Gerecht dat het de conflicterende merken niet globaal heeft beoordeeld om vast te stellen of er sprake was van verwarringsgevaar. Het Gerecht heeft het bestreden arrest bovendien tegenstrijdig gemotiveerd door in punt 39 ervan vast te stellen dat sprake is van een grote visuele overeenstemming van de conflicterende merken, en in punt 43 van dat arrest te oordelen dat de conflicterende merken „op visueel vlak [slechts] gemiddeld overeenstemmen”. Tekens met een zwak onderscheidend vermogen kunnen echter slechts aanleiding geven tot een gering verwarringsgevaar. Het Gerecht heeft de inschrijving van het merk CLORALEX geweigerd op basis van een beschrijvend element „clor”, hetgeen erop zou neerkomen Clorox een monopolie op dit element toe te kennen en derden te verbieden dit te gebruiken voor schoonmaakproducten.
55
Vastgesteld zij dat deze vier middelen strekken tot vernietiging van het bestreden arrest en verschillen van de in de principale hogere voorziening aangevoerde middelen, waarmee het BHIM in zijn memorie van antwoord verklaart in te stemmen. Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat het BHIM met deze middelen een incidentele hogere voorziening heeft ingesteld. Deze is echter niet bij afzonderlijke, van de memorie van antwoord onderscheiden, akte ingesteld. Zij beantwoordt dus niet aan het vereiste van artikel 176, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering. Bijgevolg moet de incidentele hogere voorziening van het BHIM kennelijk niet-ontvankelijk worden verklaard.
56
Uit een en ander volgt dat de principale en de incidentele hogere voorziening overeenkomstig artikel 181 van het Reglement voor de procesvoering in hun geheel moeten worden afgewezen.
Kosten
57
Ingevolge artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, dat op grond van artikel 184, lid 1, van dat Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien Clorox heeft geconcludeerd tot verwijzing van Alen in de kosten en deze laatste in het ongelijk is gesteld, dient zij in haar eigen kosten alsmede in die van Clorox te worden verwezen.
58
Aangezien het BHIM ook in het ongelijk is gesteld, dient het in zijn eigen kosten te worden verwezen.
Het Hof (Derde kamer) beschikt:
1)
De principale en de incidentele hogere voorziening worden afgewezen.
2)
Industrias Alen SA de CV wordt verwezen in haar eigen kosten alsmede in die van The Clorox Company.
3)
Het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) draagt zijn eigen kosten.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Spaans.