62009CC0463_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I – Indledning
1. Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (herefter »den forelæggende ret«) har i henhold til artikel 234 EF (2) forelagt Domstolen et præjudicielt spørgsmål om fortolkning af Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter (3) .
2. Denne præjudicielle anmodning går tilbage til en tvist mellem María Socorro Martin (herefter »sagsøgeren i hovedsagen«), som tidligere havde arbejdet for rengøringsvirksomheden CLECE SA (herefter »CLECE«), og Ayuntamiento de Cobisa (Cobisa Kommune, herefter »Ayuntamiento«) om krav, der hidrører fra hendes tidligere arbejdsforhold til CLECE. Med sit søgsmål forsvarer hun sig mod den efter hendes opfattelse ulovlige opsigelse, idet hun bl.a. påberåber sig de rettigheder, som direktiv 2001/23 sikrer arbejdstagere i forbindelse med en virksomhedsoverførsel.
3. Med det præjudicielle spørgsmål anmodes Domstolen i det væsentlige om oplysning om, hvorvidt direktiv 2001/23 omfatter et forhold, i hvilket en kommunal forvaltning, der tidligere har ladet et privat foretagende udføre rengøringen af dens lokaler og siden hen opsiger denne aftale for selv at stå for rengøringen, og hertil udelukkende ansætter nyt personale. Juridisk set rejses der et spørgsmål om rækkevidden af anvendelsesområdet for denne EU-retsakt, og Domstolen skal her først og fremmest undersøge, om den betingelse, der stilles for en virksomhedsoverførsel, nemlig at der opretholdes en økonomisk enhed, også er opfyldt, når der hverken overføres driftsaktiver, eller overtages nogen som helst arbejdstagere, og »overførslen« som sådan udelukkende består i en videreførelse af funktionerne.
II – Retsforskrifter
A – EU-ret (4)
4. Direktiv 2001/23 kodificerer Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter (5), som erstattet af Rådets direktiv 98/50/EF af 29. juni 1998 (6) .
5. Ifølge tredje betragtning til direktiv 2001/23 »er [det] nødvendigt at fastsætte bestemmelser til beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af ny indehaver især for at sikre varetagelsen af deres rettigheder«.
6. Ottende betragtning til dette direktiv lyder således:
»Af hensyn til retssikkerheden og gennemsigtigheden skulle begrebet overførsel afklares på baggrund af Domstolens retspraksis. Denne afklaring ændrer ikke anvendelsesområdet for direktiv 77/187/EØF som fortolket af Domstolen.«
7. I direktivets artikel 1, stk. 1, hedder det:
»a) Dette direktiv finder anvendelse på overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift til en anden indehaver som følge af en overdragelse eller fusion.
b) Som overførsel i henhold til dette direktiv anses overførsel af en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet, forstået som en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, uanset om den er væsentlig eller accessorisk, jf. dog litra a) og de følgende bestemmelser i denne artikel.
c) Dette direktiv finder anvendelse på offentligretlige og privatretlige virksomheder, der udøver en økonomisk aktivitet, uanset om de opererer med gevinst for øje. En administrativ omorganisering af offentlige administrative myndigheder eller en overførsel af administrative funktioner mellem offentlige administrative myndigheder er ikke en overførsel i dette direktivs forstand.«
8. Artikel 3, stk. 1, første afsnit, i direktivet lyder således:
»Overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, overgår som følge af denne overførsel til erhververen.«
9. Artikel 4, stk. 1, første afsnit, i direktivet bestemmer:
»Overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift giver ikke i sig selv overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at foretage afskedigelser. Denne bestemmelse er ikke til hinder for, at der kan ske afskedigelser af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer.«
B – National ret
1. Lovgivning
10. Artikel 44 i Ley del Estatuto de los Trabajadores af 24. marts 1995 (herefter »lov om arbejdsforhold«), der gennemfører direktiv 2001/23, fastsætter følgende i stk. 1:
»Overdragelsen af en virksomhed, af et erhvervscenter eller af en selvstændig produktionsenhed medfører ikke i sig selv, at ansættelsesforholdet ophører, idet den nye arbejdsgiver indtræder i den tidligere arbejdsgivers rettigheder og forpligtelser i henhold til ansættelseskontrakten og den sociale sikringsordning, herunder de aftaler, der er indgået med hensyn til pension under de betingelser, der er fastsat i den særlige lovgivning, der finder anvendelse, og generelt i alle de forpligtelser vedrørende supplerende social sikring, som overdrageren har indgået.«
11. Stk. 2 i samme bestemmelse bestemmer, at der »med henblik på denne artikel [...] foreligger overførsel af en virksomhed, når overførslen vedrører en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet, forstået som en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, uanset om den er væsentlig eller accessorisk«, en definition, der svarer til den, der findes i artikel 1, stk. 1, litra b), i direktiv 2001/23.
2. Den kollektive overenskomst
12. Artikel 14 i den kollektive overenskomst for rengøring af bygninger og lokaler i provinsen Toledo, der er offentliggjort den 22. november 2005 i Boletín Oficial de la Provincia de Toledo, nr. 269, fastsætter:
»Når en virksomhed, der har givet udførelsen af rengøringsarbejder i entreprise, overtager udførelsen af disse arbejder direkte, er virksomheden ikke forpligtet til at fortsætte med det personale, der har arbejdet for den tidligere entreprenør og medkontrahent, hvis virksomheden udfører rengøringsarbejdet med egne ansatte, og skal i modsat fald, hvis den til udførelsen af det nævnte arbejde har behov for at ansætte nyt personale, overtage personalet fra den tidligere entreprenør.«
III – Faktiske omstændigheder, hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
13. Sagsøgeren i hovedsagen havde været ansat som rengøringsassistent hos CLECE siden den 25. marts 2004. Hun udførte sit arbejde i de kommunale bygninger i Ayuntamiento (Toledo) på grundlag af en kontrakt indgået den 27. maj 2003 mellem de to sagsøgte parter om udførelse af rengøring af skoler og kommunale bygninger. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at der ikke blev anvendt særlige arbejdsredskaber til dette arbejde.
14. Den 9. november 2007 meddelte Ayuntamiento den medsagsøgte virksomhed CLECE SA, at den, efter forlængelse, med virkning fra den 31. december 2007 ophævede kontrakten om udførelse af rengøring. Den 2. januar 2008 meddelte den nævnte virksomhed sagsøgeren i hovedsagen, at hun fra den 1. januar 2008 overførtes til medarbejderstaben i kommunen, da denne efter en udbudsprocedure havde overtaget ansvaret for rengøringen af de kommunale bygninger. Kommunen ville indtræde i stedet for CLECE som arbejdsgiver med alle de rettigheder og forpligtelser, der indtil da gjaldt for arbejdsforholdet i medfør af den gældende overenskomst for rengøring af bygninger og lokaler i Toledo.
15. Den 2. januar 2008 mødte sagsøgeren i hovedsagen på arbejde i Ayuntamientos lokaler, hvor man imidlertid ikke lod hende udføre noget arbejde. CLECE omplacerede hende ikke til noget andet arbejde. Det fremgår endvidere af forelæggelseskendelsen, at den medsagsøgte Ayuntamiento den 10. januar 2008 via en arbejdsformidling, der blev etableret den 21. januar 2007, ansatte fem rengøringsassistenter til rengøring af de kommunale lokaler.
16. Efter sagsøgerens indgivelse af stævning mod CLECE og Ayuntamiento på grund af ulovlig afskedigelse afsagde Juzgado de lo Social N° 2 de Toledo dom om, at sidstnævnte ikke havde passiv søgsmålskompetence og derfor ikke kunne sagsøges, hvorimod søgsmålet mod den medsagsøgte virksomhed CLECE SA blev taget til følge og afskedigelsen af sagsøgeren i hovedsagen erklæret for uberettiget, hvorfor CLECE blev dømt til, efter eget valg, enten at genansætte Maria Socorro på samme vilkår som dem, der gjaldt før afskedigelsen, eller at betale hende en erstatning på 6 507,10 EUR og i begge tilfælde at betale de lønninger, hun ikke havde modtaget.
17. Den 26. december 2008 appellerede CLECE dommen til den forelæggende ret. Appellanten har sammenfattende gjort gældende, at Ayuntamiento er indtrådt i virksomhedens sted i arbejdsforholdet til arbejdstageren i henhold til artikel 14 i den kollektive overenskomst for rengøring af bygninger og lokaler i Toledo, sammenholdt med artikel 44 i loven om arbejdsforhold og den af appellanten citerede retspraksis.
18. Den forelæggende ret har i sin kendelse udtrykt tvivl med hensyn til anvendelsen af direktiv 2001/23 på hovedsagen. Den har derfor udsat sagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Skal en situation, hvor en kommune tilbagetager eller overtager udførelsen af rengøring af sine lokaler, der tidligere blev udført af en virksomhed, med hvem der var indgået kontrakt herom, og til hvilket formål den ansætter nyt personale, anses for at være omfattet af anvendelsesområdet for direktivets artikel 1, stk. 1, litra a) og b)?«
IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen
19. Forelæggelseskendelsen, dateret den 20. oktober 2009, blev indleveret til Domstolens Justitskontor den 25. november 2009.
20. Der er indgivet skriftlige indlæg fra Kongeriget Spaniens regering og fra Kommissionen inden for den frist, der er anført i artikel 23 i statutten for Domstolen.
21. Da ingen af procesdeltagerne har anmodet om åbning af den mundtlige forhandling, kunne forslag til afgørelse i denne sag udarbejdes efter Domstolens retsmøde den 31. august 2010.
V – Parternes væsentligste anbringender
22. Den spanske regering
er af den opfattelse, at en situation som den i hovedsagen foreliggende henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2001/23, selv om videreførelsen eller overtagelsen af rengøringsarbejdet strengt taget ikke kan sidestilles med begrebet overførsel i handelsretlig forstand.
23. Ifølge den spanske regering rådede Ayuntamiento i hovedsagen ikke over det nødvendige personale til at udføre rengøringen i sine lokaler og var derfor nødt til at ansætte nyt personale. I et sådant tilfælde skal Domstolens retspraksis finde anvendelse, især da der ikke er nogen tvivl om, at der er sket en overførsel af funktioner fra CLECE til Ayuntamiento, at det var det samme formål, der forfulgtes, nemlig udførelse af rengøringsarbejde, at Ayuntamiento har en stabil og autonom organisationsstruktur, selv om dets formål omfatter mere end kun rengøring og er accessorisk i forhold til en kommunal forvaltnings hovedopgaver, og endelig at antallet af ansatte hos overdrageren var begrænset til dennes eget personale.
24. Kommissionen
er derimod af den opfattelse, at direktiv 2001/23 ikke finder anvendelse på en situation, hvor Ayuntamiento, som oprindeligt havde overdraget rengøringen af dets lokaler til et privat foretagende, opsiger kontrakten og selv viderefører opgaven med at gøre rent, hvis kommunen ikke overtager en efter antal og kompetencer betydelig del af den arbejdsstyrke, som det private foretagende har afsat til at udføre det af kontrakten omfattede arbejde.
25. Domstolen har nemlig gentagne gange udtalt, at der kan finde overførsel sted på rengøringsområdet, når den nye arbejdsgiver ikke blot viderefører rengøringen, men overtager en del af underentreprenørens personale, for så vidt overtagelsen omfatter en efter antal og kvalifikationer betydelig del af den arbejdsstyrke, som hos underentreprenøren var beskæftiget med opfyldelsen af entreprisekontrakten (7) .
26. Kommissionen gør gældende, at det ikke fremgår nøjagtigt af forelæggelseskendelsen, om sagsøgeren i hovedsagen var den eneste arbejdskraft, som CLECE havde afsat til at rengøre Ayuntamientos lokaler. Da Ayuntamiento har ansat fem arbejdstagere til at videreføre det arbejde, som hidtil har været udført af underentreprenøren, er det tænkeligt, at CLECE havde afsat et lignende antal arbejdstagere. Under alle omstændigheder fremgår det af forelæggelseskendelsen, at ingen af de hidtidige arbejdstagere fortsat er beskæftiget dér, og at Ayuntamiento i stedet via en arbejdsformidling har ansat fem nye arbejdstagere til at rengøre sine lokaler. På baggrund heraf er der efter Kommissionens mening ikke overført nogen »økonomisk enhed«, således at der ikke foreligger nogen »overførsel« i direktiv 2001/23’s forstand.
VI – Retlig bedømmelse
A – Indledende bemærkninger
27. Med direktiv 77/187 – forgængerdirektivet til direktiv 2001/23 – er der for første gang på overnationalt plan udviklet et omfattende beskyttelseskoncept til sikring af arbejdstagernes rettigheder, hvis arbejdsforhold rammes af en overførsel af en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift. Direktivet, der medfører en delvis harmonisering af national individuel arbejdsret, bestemmer i det væsentlige, at overdragerens rettigheder og forpligtelser, der hidrører fra en ansættelseskontrakt eller et arbejdsforhold, som eksisterede på overførselstidspunktet, skal overgå til erhververen som følge af overførslen. Direktivet forfølger dermed det formål at sikre, at arbejdstagernes rettigheder opretholdes i videst muligt omfang, når virksomheden skifter indehaver, for at forhindre, at de arbejdstagere, der berøres af overførslen af virksomheden, stilles ringere alene på grund af overførslen (8) . Ud over denne socialpolitisk motiverede beskyttelse af arbejdstagerne havde direktiv 77/187, som bygger på artikel 94 EF, til formål at sikre, at det fælles marked fungerede, da forskelle mellem omfanget af beskyttelsen af arbejdstagerne i medlemsstaterne efter fællesskabslovgivers opfattelse kan virke som en handelshindring ved overførsel af virksomheder eller bedrifter.
28. Direktiv 77/187 er gentagne gange blevet fortolket af Domstolen. Ikke mindst på grund af den mangfoldighed af domme, der var afsagt af Domstolen, ændrede fællesskabslovgiver det i betydelig grad ved direktiv 98/50 og tilpassede direktivteksten til denne retspraksis. For klarhedens skyld blev direktiv 77/187 endelig kodificeret på ny ved direktiv 2001/23 uden ændringer i indholdet. Det er netop på grund af dette konstruktive samspil mellem unionslovgiver og Domstolen ved udformningen af den individuelle arbejdsret – inden for rammerne af hver sin forfatningsmæssige kompetence – at den hidtidige retspraksis vedrørende forgængerdirektivet viser sig at være en værdifuld hjælp for den, der anvender retsreglerne, til at udfinde mening og formål med de enkelte bestemmelser i direktiv 2001/23. Dette gælder især for de bestemmelser, som fastlægger direktivets personelle anvendelsesområde, og som det i den foreliggende præjudicielle sag drejer sig om at fortolke.
B – Gennemgang af det præjudicielle spørgsmål
1. Generelle bemærkninger
29. Med det præjudicielle spørgsmål anmodes Domstolen om at fastslå, om de faktiske omstændigheder i hovedsagen opfylder kriterierne i artikel 1, stk. 1, litra a) og b), og dermed henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2001/23. Ved nærmere betragtning ønsker den forelæggende ret, når det kommer til stykket, med sit spørgsmål blot oplysning om, hvorvidt der i hovedsagen har fundet en »virksomhedsoverførsel« sted i direktivets forstand. Det skal her bemærkes, at det i overensstemmelse med de samarbejdsforhold, der kendetegner de præjudicielle sager, i princippet udelukkende tilkommer den nationale retsinstans under anvendelse af både fællesskabsretten og den nationale gennemførelseslovgivning at undersøge, om betingelserne for en overførsel er opfyldt i det konkrete tilfælde. Svarende hertil har Domstolen derfor i sin praksis fastslået (9), at den nationale ret ved denne undersøgelse skal tage hensyn til alle de faktiske omstændigheder, der kendetegner den pågældende transaktion, og foretage en samlet bedømmelse af alle delaspekterne.
30. Omvendt henhører det under Domstolens kompetence ved hjælp af en fortolkning at give den nationale ret alle relevante kriterier i hænde til at foretage denne bedømmelse. Som den hidtidige retspraksis viser, er Domstolen imidlertid ikke udelukket fra at gøre ekstensiv brug af sin fortolkningskompetence for at kunne give den nationale retsinstans et nyttigt svar, der kan føre frem til en bilæggelse af tvisten i hovedsagen, idet den f.eks. foretager en fortolkning, der relaterer sig til den konkrete sag, af de samme kriterier og i den forbindelse går ind på enkelte aspekter af det sagsforhold, den har fået forelagt (10) .
31. Efter disse generelle betragtninger vil jeg nu tage fat på det egentlige spørgsmål i den præjudicielle anmodning vedrørende anvendelsen af direktiv 2001/23 på et sagsforhold som det, der er beskrevet i det forelagte spørgsmål.
2. Anvendelsen af direktiv 2001/23
32. Som det fremgår af artikel 1, stk. 1, i direktiv 2001/23, er anvendelsen af direktivet underlagt tre betingelser: Overførslen skal indebære, at der skiftes arbejdsgiver, den skal vedrøre en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift, og den skal ske ved en aftale (11) .
a) Skift af arbejdsgiver, der hviler på en aftale
i) Ordregiverens egenskab af offentlig myndighed
33. Indledningsvis skal Domstolens praksis kort omtales, ifølge hvilken en overførsel af en økonomisk aktivitet fra en privatretlig juridisk person til en offentligretlig juridisk person i princippet er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 77/187 (12) . Som Domstolen for nylig har bekræftet i dom af 29. juli 2010 i sagen UGT-FSP (13), er en sådan konklusion uundgåelig også nu, hvor direktiv 2001/23 er gældende.
34. Det skal i den forbindelse påpeges, at Domstolen også har erklæret direktiv 77/187 for anvendeligt, såfremt en kommune, der som offentligretlig juridisk person handler inden for rammerne af specifikke forvaltningsretlige regler, selv overtager visse opgaver, som indtil da i kommunens interesse blev udført af en ikke-erhvervsdrivende sammenslutning, der var en privatretlig juridisk person, forudsat at den overdragne enhed bevarer sin identitet (14) . Den blotte omstændighed, at kommunen har overtaget det rengøringsarbejde, der hidtil er blevet udført af ansatte hos CLECE for Ayuntamiento – som er en offentlig myndighed – taler således ikke mod, at direktiv 2001/23 kan anvendes. De specifikke forhold, der står anført i direktivets artikel 1, stk. 1, litra c), foreligger i øvrigt heller ikke i hovedsagen.
ii) Overførsel på grundlag af opsigelse af en rengøringsaftale
35. Hvad angår de nærmere regler for en overførsel i direktivets forstand skal det først konstateres, at Domstolen i sin praksis fortolker begrebet »overdragelse« bredt for at tilgodese direktivets formål, nemlig at beskytte arbejdstagerne ved en virksomhedsoverdragelse. Den har derfor fastslået, at direktivet finder anvendelse i alle de tilfælde, hvor der som led i et kontraktforhold sker en udskiftning af den fysiske eller juridiske person, som er ansvarlig for virksomhedens drift, og som påtager sig en arbejdsgivers forpligtelser over for arbejdstagerne i virksomheden (15) .
36. Som en konsekvens heraf har Domstolen ligeledes fastslået, at anvendelsesområdet for direktiv 77/187 kan omfatte en situation, hvor en virksomhed ved aftale overdrager det til en anden virksomhed at udføre rengøringsarbejde, som den tidligere varetog direkte (16), og en situation, hvor en ordregiver, som har overdraget rengøringen af sine lokaler til én entreprenør, opsiger aftalen med denne og indgår en ny aftale med en anden entreprenør vedrørende udførelsen af tilsvarende arbejde (17) .
37. For den retlige vurdering af den foreliggende sag er dommen i sagen Hernández Vidal imidlertid af større betydning (18) ; en dom, som udviser mange lighedspunkter med den foreliggende sag, og i hvilken Domstolen har fastslået, at direktivet ligeledes bør kunne finde anvendelse i de tilfælde, hvor en virksomhed, som har benyttet en anden virksomhed til rengøringen af sine lokaler eller en del af dem, beslutter at bringe kontrakten med denne virksomhed til ophør og fremover selv foretage rengøringen. Da det netop er denne situation, der foreligger i hovedsagen, kan Domstolens konklusioner i den ovennævnte dom efter min opfattelse overføres direkte. Derfor skal begrebet »overdragelse«, som generaladvokat Geelhoed i øvrigt rammende har fastslået i sit forslag til afgørelse i sagen Abler m.fl. (19), ikke forstås således, at overdragelsen udelukkende skal ske »som led i et kontraktforhold«. En ensidig retshandling, såsom opsigelsen af en kontrakt om rengøring, sker også inden for rammerne af en kontrakt og kan derfor falde ind under direktivet.
38. Ayuntamientos opsigelse af den indtil da bestående kontrakt med CLECE og den efterfølgende overtagelse af det rengøringsarbejde, der indtil da blev udført af sidstnævntes arbejdstagere, er på baggrund heraf tilstrækkeligt til at antage en »overdragelse« i den forstand, i hvilken udtrykket anvendes i artikel 1, stk. 1, litra a), i direktiv 2001/23. Da der således foreligger et arbejdsgiverskift, der beror på en kontrakt, er to af de betingelser, der er nødvendige for at antage en virksomhedsoverførsel, opfyldt.
b) Overførsel af en økonomisk enhed
i) Begrebet økonomisk enhed
39. Som omtalt i indledningen, har direktivet til formål at sikre kontinuiteten i arbejdsforholdene inden for en økonomisk enhed, uafhængigt af, at der skiftes indehaver, således at det afgørende kriterium for svaret på spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om en overførsel i dette direktivs forstand, er, om den omhandlede enhed har bevaret sin identitet (20) . Der skal således være tale om en overførsel, der vedrører en økonomisk enhed, som er organiseret på stabil måde, og hvis aktiviteter ikke er begrænset til udførelsen af en nærmere bestemt entreprise. (21) . Begrebet »enhed« omfatter ifølge Domstolens praksis en organiseret helhed af personer og aktiver, der gør det muligt at udøve en økonomisk virksomhed med et selvstændigt formål (22) .
40. Denne formulering er efterfølgende ved direktiv 98/50 næsten ordret indføjet i virksomhedsoverførselsdirektivets artikel 1, stk. 1, litra b), på baggrund af den af Domstolen udviklede definition, uden at anvendelsesområdet for forgængerdirektivet 77/187 som fortolket af Domstolen dog blev ændret (23) . Dette sidste punkt præciseres i ottende betragtning til direktiv 2001/23. Ifølge den nævnte bestemmelse skal en overførsel være relateret til »en økonomisk enhed [...] forstået som en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, uanset om den er væsentlig eller accessorisk«, og som efter overførslen bevarer sin »identitet«.
ii) Generelle kriterier til bedømmelse af eksistensen af en økonomisk enhed
– De enkelte kriterier
41. Ved undersøgelsen af, om der er sket en overførsel af en enhed i den ovennævnte retlige definitions forstand, skal der tages hensyn til alle de faktiske omstændigheder, der kendetegner den pågældende transaktion. Det er Domstolens faste praksis her at lægge et katalog på i alt syv bedømmelseskriterier til grund. Til de relevante kriterier hører især, (1) hvilken form for virksomhed eller bedrift der er tale om, (2) hvorvidt der er sket en overførsel af de materielle aktiver som f.eks. bygninger og løsøre, (3) værdien af de immaterielle aktiver på tidspunktet for overførslen, (4) hvorvidt den nye indehaver har overtaget størstedelen af arbejdsstyrken, (5) om kundekredsen overføres, samt (6) i hvor høj grad aktiviteterne før og efter overførslen er de samme, og (7) hvor længe disse eventuelt har været indstillet. Alle disse omstændigheder kan dog kun indgå som enkelte elementer i den samlede bedømmelse, der skal foretages, og de kan derfor ikke vurderes isoleret (24) .
42. I sin praksis har Domstolen endvidere påpeget nødvendigheden af, at der ved vurderingen af de faktiske omstændigheder bl.a. tages hensyn til, hvilken form for virksomhed eller bedrift der er tale om. Heraf følger efter Domstolens opfattelse, at afvejningen af, hvilken vægt der skal tillægges de forskellige kriterier for, om der er tale om en overførsel, nødvendigvis afhænger af, hvilken type aktivitet der udføres, ja endda hvilke produktions- eller driftsmåder der anvendes i virksomheden, bedriften eller den pågældende del af bedriften. Da en økonomisk enhed således i visse brancher kan fungere uden materielle eller immaterielle aktiver af betydning, kan overdragelsen af sådanne aktiver i så fald ikke være afgørende for, om en sådan enhed også opretholdes efter overførslen (25) .
43. Det sidstnævnte forhold gælder i særlig grad for bestemte brancher såsom rengøringsområdet, hvor materielle eller immaterielle aktiver, som Domstolen bl.a. har fastslået i dommen i sagen Hernández Vidal m.fl. (26), ofte er begrænset til det mest elementære, og aktiviteterne hovedsageligt er baseret på arbejdskraften (27) . Derfor har Domstolen i denne dom angående en rengøringsvirksomhed også fastslået, at en organiseret helhed af lønmodtagere, som specielt og i længere tid udfører opgaver i fællesskab, når der ikke er tale om andre produktionsfaktorer, godt kan udgøre en økonomisk enhed.
44. I den pågældende dom sammenfattede Domstolen sin retspraksis i en simpel, men i sin klarhed og enkelhed bestikkende formel. Om en økonomisk enhed siger dommen, at »[s]elv om enheden skal være tilstrækkelig struktureret og selvstændig, indebærer dette ikke nødvendigvis, at der til denne er knyttet materielle eller immaterielle aktiver af betydning« (28) . Af denne sætning kan man drage følgende konklusioner, som er vigtige for den retlige undersøgelse af den foreliggende sag: Ganske vist kan der – afhængig af den enkelte branche – accepteres begrænsninger med hensyn til kravet om eksistensen af materielle og immaterielle aktiver, men det ufravigelige krav om, at den pågældende enhed skal være »struktureret« og »selvstændig«, består uændret (29) .
45. Domstolen tager således u dgangspunkt i, at de syv ovennævnte kriterier, den har opstillet for en virksomhedsoverførsel, på ingen måde behøver at foreligge kumulativt. Der skal derimod altid tages hensyn til det særegne ved den konkrete bedrift og den pågældende branche. På baggrund heraf vil kun de kriterier blive behandlet grundigt i det følgende, der kommer i betragtning i den foreliggende præjudicielle sag, i det omfang det synes problematisk, om de er opfyldt.
46. Nu gælder det så om at anvende disse kriterier på hovedsagen.
47. Den organisatoriske enhed, der eksisterede før overdragelsen, skal også efter overførslen i det væsentlige vedblive at bestå uændret som sådan. Det første afgørende spørgsmål er altså, om der overhovedet eksisterede en selvstændig økonomisk enhed før overdragelsen. Det er altså udelukkende den gruppe rengøringsmedarbejdere, som CLECE lod arbejde hos Ayuntamiento i det foreliggende tilfælde, der skal være genstand for undersøgelsen. På denne baggrund er det i modsætning til den spanske regerings opfattelse (30) fuldstændig irrelevant, om Ayuntamiento som kommunalforvaltning opfylder kravene til en selvstændigt organiseret enhed.
– Ingen overførsel af materielle og immaterielle aktiver
Materielle aktiver
48. Hvad konkret angår den hovedsag, der her skal tages stilling til, fremgår det af sagens akter, at sagsøgeren i hovedsagen åbenbart har arbejdet for Ayuntamiento som del af en arbejdsstyrke på ca. fire rengøringsmedarbejdere (31), idet det skal bemærkes, at der ifølge den forelæggende rets oplysninger ikke blev anvendt nogen særlige arbejdsredskaber til dette arbejde. Det sidstnævnte forhold tyder på, at de pågældende medarbejdere først og fremmest er afhængige af deres egen arbejdsindsats ved udførelsen af arbejdet, og at der derfor i tilknytning til opsigelsen af rengøringsaftalen næppe er overdraget nogen materielle aktiver, som f.eks. driftsanlæg, maskiner eller rengøringsudstyr (32), til Ayuntamiento.
Immaterielle aktiver
49. For at kunne tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt der er sket en overførsel af en økonomisk enhed i direktivets forstand, er det også af betydning, om den oprindelige arbejdsgiver – ud over de materielle aktiver – også stillede eventuelle immaterielle aktiver til rådighed for udførelsen af arbejdet.
50. Det fremgår af retspraksis, at der skal tages hensyn til visse aspekter, såsom identiteten af det personale, der er ansat i enheden, dens ledere, tilrettelæggelsen af dens arbejde og dens driftsmåde, som efter Domstolens opfattelse giver en bedrift eller en del heraf dens karakter af økonomisk enhed (33) . Hvad angår de tre første aspekter, som alle vedrører en virksomheds interne organisation, skal det allerede her konstateres, at intet tyder på, at personalet bestående af blot fire arbejdstagere, som sagsøgeren i hovedsagen tilhørte, havde nogen ledere, endsige nogen organisationsstruktur.
51. Som det fremgår af Klarenberg-dommen (34), stiller Domstolen nemlig visse minimumskrav til en virksomheds interne organisation, således forstået, at der mellem de enkelte produktionsfaktorer skal bestå en gensidig afhængigheds- og komplementaritetsforbindelse, som knytter dem sammen, og som gør, at de sammen bidrager til en bestemt økonomisk aktivitet (35) .
52. Den forelæggende ret henviser i hvert fald til, at sagsøgeren i hovedsagen havde udført sit rengøringsarbejde i byens skoler og kommunalforvaltningens bygninger. Det må derfor antages, at de enkelte arbejdstagere i det væsentlige arbejdede uafhængigt af hinanden, idet hver især fik tildelt visse lokaler, som vedkommende skulle gøre rent inden for en nøje fastsat tid. Dermed bliver det problematisk, om de af Domstolen opstillede krav om, at den pågældende enhed skal være »struktureret« og »selvstændig« (36), er opfyldt i hovedsagen, for så vidt som det viser sig, at det arbejde, sagsøgeren i hovedsagen udførte, og det, de øvrige arbejdstagere udførte, i det væsentlige var identisk, og der ikke forelå noget samarbejde mellem dem inden for rammerne af et arbejdsfællesskab – hvad der kunne være et holdepunkt for eksistensen af en kompleks organisationsstruktur.
53. På den anden side må det ikke glemmes, at planlægning og organisation såvel som faglige kvalifikationer og viden som regel spiller en langt mindre rolle ved rengøringsarbejde end ved andre erhvervsmæssige aktiviteter (37) . Det er ikke mindst af denne grund, at rengøringsvirksomheder ikke så sjældent også beskæftiger ufaglært arbejdskraft. Det må dog indrømmes, at denne slutning ikke gælder specialiserede rengøringsformer, som anvender særligt udstyr og særlige arbejdsmetoder. Vigtige immaterielle aktiver ved specialiseret rengøring kunne f.eks. være tilrettelæggelsen af arbejdsgange, kalkulationer, kendskab til bestemte rengøringsprocedurer, arbejdsmetoder, erhvervede færdigheder i omgangen med sundhedsskadelige eller ligefrem livsfarlige stoffer, for blot at nævne nogle enkelte.
54. I mangel af oplysninger i sagens akter, der peger i modsat retning, må det lægges til grund, at ingen af de nævnte former for immaterielle aktiver er blevet overført til Ayuntamiento. Bortset herfra er der intet, der tyder på, at det personale, sagsøgeren i hovedsagen tilhørte, ville kunne karakteriseres som en specialiseret rengøringstjeneste i ovennævnte forstand. På baggrund heraf må det snarere antages, at der ikke krævedes nogen særlige færdigheder eller arbejdsmetoder for at udføre dette arbejde. Der foreligger således heller ikke nogen overtagelse af immaterielle aktiver.
– Afgrænsning i forhold til funktionel efterfølgelse
55. I betragtning af, at der ikke er sket nogen overførsel af materielle såvel som immaterielle aktiver, måtte det i princippet allerede på dette stadium af undersøgelsen afvises, at der eksisterer en økonomisk enhed i hovedsagen. I det omfang Ayuntamiento blot har videreført opgaven med at gøre rent, men uden at overtage de arbejdstagere, der indtil da havde udført dette arbejde, ville man i princippet lægge en ren »funktionel efterfølgelse« til grund, som ifølge Domstolens nyere retspraksis principielt ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2001/23 (38) .
56. Som Domstolen med rette har fastslået, er rækkevidden af begrebet »overførsel af en virksomhed« ikke ubegrænset (39) . Den yderste grænse for denne brede fortolkning har Domstolen fastlagt i Süzen-dommen (40), idet den præciserede, at den omstændighed, at den tjenesteydelse, som udføres af den gamle og den nye ordremodtager, er den samme, ikke i sig selv er tilstrækkelig til, at der er tale om overførsel af en økonomisk enhed. Efter Domstolens opfattelse kan en enhed nemlig ikke begrænses til den aktivitet, den udfører.
57. Denne praksis er blevet bekræftet i dommen i sagen Hernández Vidal m.fl., der som allerede nævnt udviser mange lighedspunkter med den foreliggende sag. De faktiske omstændigheder lignede den nuværende sag i det omfang, den – lige som den foreliggende sag – drejede sig om spørgsmålet om, hvorvidt en virksomhed, som havde opsagt en bestående rengøringsaftale mellem den selv og en rengøringsvirksomhed, for fremover selv at sørge for rengøring af sine lokaler, i henhold til overførselsdirektivet var retligt forpligtet til fortsat at beskæftige de ansatte i rengøringsvirksomheden. I denne dom fastslog Domstolen følgende:
»Den omstændighed, at det vedligeholdelsesarbejde, som først er blevet udført af rengøringsselskabet, dernæst af den virksomhed, der ejer lokalerne, er det samme, er ikke i sig selv tilstrækkelig til, at der er tale om overførsel af en økonomisk enhed fra den første virksomhed til den anden. En sådan enhed kan ikke begrænses til den aktivitet, den udfører« (41) .
58. I betragtning af den tydelige lighed med hensyn til de faktiske omstændigheder, kan denne retspraksis efter min mening overføres på den foreliggende sag. Kontinuiteten i rengøringsarbejdet er ikke i sig selv nogen afgørende faktor, af hvilken det kan udledes, at der er sket en overførsel af en økonomisk enhed, men er ifølge Domstolens praksis blot et af flere indicier.
– Kriteriet overtagelse af en væsentlig del af personalet
Domstolens praksis
59. En funktionel efterfølgelse ville efter min opfattelse kun kunne afvises, såfremt den nationale ret ved den samlede vurdering, den skal foretage af omstændighederne i hovedsagen, skulle komme til den konklusion, at der i den foreliggende sag er opfyldt andre kriterier, som i afgørende grad taler for, at det drejer sig om en økonomisk enhed.
60. Herimod kunne allerede det forhold tale, at ingen af de fire-fem arbejdstagere, der hidtil har arbejdet for CLECE – herunder også sagsøgeren i hovedsagen – stadig er beskæftiget. En fortsat ansættelse er nemlig ifølge Domstolens praksis et kraftigt indicium for, at der foreligger en økonomisk enhed. Domstolen har siden Süzen-dommen (42) haft den opfattelse, at »[i] visse brancher, hvor arbejdskraften udgør den væsentligste del af aktiviteten, vil en gruppe af arbejdstagere, som i længere tid udfører en fælles aktivitet, kunne udgøre en økonomisk enhed, og en sådan enhed vil kunne opretholde sin identitet efter en overførsel, når den nye indehaver ikke blot viderefører den hidtidige aktivitet, men også overtager en efter antal og kvalifikationer betydelig del af den arbejdsstyrke, som hos forgængeren specielt udførte denne opgave«. Domstolen begrunder sin retsopfattelse med, at »den nye indehaver i så fald [overtager] en organiseret helhed af elementer, der gør det muligt på stabil måde at fortsætte den overdragende virksomheds aktiviteter eller nogle af disse«.
61. Selv om denne retspraksis ligesom undersøgelsen ovenfor af de andre af de ovennævnte kriterier fører til en afvisning af, at der i den foreliggende sag er sket en overførsel af en økonomisk enhed i direktiv 2001/23’s forstand, vil jeg gerne i det følgende kort tage stilling til Domstolens udtalelser i de ovennævnte domme. Med henblik på at præcisere Domstolens retspraksis på dette punkt vedrører mine betragtninger i det væsentlige spørgsmålet om, i hvilket omfang kriteriet overtagelse af en væsentlig del af personalet overhovedet kan føre til en pålidelig slutning om, at der foreligger en virksomhedsoverførsel.Ulemperne ved et sådant kriterium
62. Allerførst skal det bemærkes, at der ved overtagelse af »en væsentlig del af personalet« reelt er tale om den afgørende retsvirkning af direktiv 2001/23 eller – mere præcist formuleret – af de retsakter, der har til formål at gennemføre direktivet. Det er nemlig på denne måde, at den af unionslovgiver tilstræbte kontinuitet i de eksisterende arbejdsforhold netop skal sikres i forbindelse med virksomhedsoverførsler (43) . Det forhold, at Domstolen samtidig også synes at udnævne denne retsvirkning til det, der karakteriserer en virksomhedsoverførsel, virker derfor ved første øjekast problematisk ud fra en metodisk synsvinkel. Det samme element kan nemlig ikke i lovteknisk henseende på én gang være anvendelsesbetingelse for og en retsvirkning af direktiv 2001/23, uden at det – som allerede generaladvokat Cosmas påpeger i sit forslag til afgørelse i sagen Hernández Vidal m.fl. (44) – fører til ulogiske resultater. Hvis en væsentlig del af personalet i forbindelse med en virksomhedsoverførsel kun overtages, såfremt en væsentlig del af personalet allerede forinden er overtaget, er det i realiteten tæt på at være en cirkelslutning (45), og det kan desuden næppe heller svare til fællesskabslovgivers hensigt.
63. Den ovenfor anførte fortolkning af Domstolens retspraksis rummer desuden den risiko for »manglende overensstemmelse mellem lovgivning og retspraksis«, som generaladvokat Geelhoed (46) med rette advarer mod i sit forslag til afgørelse, og lægger op til misbrug. I det omfang denne retspraksis forstås således, at det bl.a. er af afgørende betydning, at der sker en overtagelse af »en væsentlig del af personalet«, overlades det nemlig i den sidste ende i realiteten udelukkende til den nye arbejdsgivers skøn, om direktivet kan anvendes. Arbejdsgiveren kan nemlig netop i arbejdsintensive brancher omgå de unionsretlige bestemmelser vedrørende virksomhedsoverførsel ved simpelt hen at undlade at overtage den gamle arbejdsgivers personale. Det turde være indlysende, at dette er i strid med unionslovgivers ønske om at beskytte arbejdstagerne, når virksomheden skifter ejer, og giver derudover – helt ulogisk – den overtagende arbejdsgiver incitament til på denne måde at frigøre sig fra så mange arbejdstagere som muligt, hvis ikke ligefrem fra dem alle (47) .
64. Efter min opfattelse tager det ovenfor anførte synspunkt imidlertid ikke tilstrækkeligt hensyn til Domstolens udtalelser om dette kriterium og er, når alt kommer til alt, en følge af et forenklet syn på denne retspraksis. Det fremgår nemlig allerede af ordlyden af de afgørende passager i de relevante domme, at det netop kun er overtagelsen af en »efter antal og kvalifikationer betydelig del af personalet«, som Domstolen anser for udslaggivende. Heraf følger, at det ikke dre jer sig om rent numeriske størrelser, men også og netop om kvalitative og især organisatoriske faktorer. Dette forhold kommer jeg straks nærmere ind på i et forsøg på at give en fyldestgørende fortolkning af retspraksis.
65. Forinden skal det imidlertid påpeges, at en arbejdsgiver ifølge direktiv 2001/23 på ingen måde er forpligtet til i alle tilfælde og for enhver pris at overtage samtlige arbejdstagere (48) . Tværtimod tager direktivet ved sit nuancerede regelsæt også hensyn til privates autonomi, som er et bærende princip i Unionens retsorden. Dette forhold skal også altid respekteres som retningslinje og ydergrænse ved fortolkningen af denne afledte retsakt. Netop en alt for bred fortolkning af begrebet »økonomisk enhed«, f.eks. ved udelukkende at se på antallet af de arbejdstagere, der konkret er blevet overtaget i det enkelte tilfælde, kan føre til en uforholdsmæssig indskrænkning af arbejdsgiverens privatautonomi, hvis denne hindres i at udforme sine kontraktforhold i overensstemmelse med sine berettigede interesser. Det er også i den sammenhæng, at generaladvokat Geelhoeds kritik (49) skal ses, som på overbevisende måde har redegjort for, at en ubetinget forpligtelse for arbejdsgiveren til fortsat at beskæftige det hidtidige personale ville være i strid med principperne om fri konkurrence, navnlig i brancher, hvor arbejdstagernes kvalitet er en væsentlig faktor for tjenesteydelsens kvalitet. Hvis f.eks. den nye arbejdsgiver gerne delvis vil ansætte nyt personale til en bestemt aktivitet, fordi det gamle personales ydelser ikke var tilfredsstillende, ville en for bred fortolkning af begrebet »økonomisk enhed« under visse omstændigheder hindre den nye arbejdsgiver i at ansætte bedre arbejdstagere og i stedet føre til en økonomisk lidet meningsfuld privilegering af ringere arbejdstagere.
66. Som foreløbig konklusion skal det allerede her fastslås, at på baggrund af ovenstående betragtninger kan kriteriet overtagelse af personale ikke udgøre den afgørende faktor, i hvert fald ikke i situationer som i den foreliggende sag. Jeg skal i stedet herfor først forsøge at give en fyldestgørende fortolkning af dette kriterium, som der derpå kan tages passende hensyn til inden for rammerne af den samlede vurdering.
Forsøg på en fyldestgørende fortolkning af retspraksis
67. I tilfælde af, at Domstolen stadig skulle anse dette kriterium for relevant, ville det i retssikkerhedens interesse være tilrådeligt at foretage en præcisering af Domstolens praksis vedrørende kriteriet overtagelse af »en væsentlig del af personalet«. Udgangspunktet for disse overvejelser er meningen og formålet med direktivet om overførsel af virksomheder.
68. En undersøgelse af direktiv 2001/23 samt af lovgivers til grund herforliggende overvejelser viser, at en fortsat udnyttelse af en af forgængeren skabt organisation af driften og den fordel, det giver, i forhold til selv at skulle oprette en bedrift eller del af en bedrift, udgør det centrale element og legitimationsgrundlaget for at tvinge erhververen af produktionsmidlerne til at indtræde i alle de eksisterende arbejdsforhold (50) . Ifølge den logik, der ligger bag denne ordning kan man også kræve af den nye indehaver – hvis han profiterer af de økonomisk væsentlige værdier, som den forrige indehaver havde i en bedrift – at han også beskæftiger de mennesker, der arbejder der. Omvendt sikres beskyttelsen af arbejdstagerne ved, at de ikke ved hjælp af en virksomhedsoverførsel adskilles fra det grundlag for deres arbejde, som disse økonomiske værdier udgør (51) .
69. Retspraksis dokumenterer, at også Domstolen lægger denne forståelse af direktivet til grund, f.eks. når den knytter sin antagelse af, at der foreligger en virksomhedsoverførsel, til den betingelse, at erhververen opnår en funktionel forbindelse mellem de forskellige overførte produktionsfaktorer, som gør det muligt for ham at fortsætte en tilsvarende økonomisk aktivitet (52) .
70. Overførslen af en væsentlig del af personalet i den ovennævnte retspraksis’ forstand siger i sig selv kun lidt om, hvorvidt der eksisterer en sådan fordel for erhververen. Det fordelagtige ved en overførsel af personalet kan som regel snarere måles på kvaliteten, dvs. på dets faglige kvalifikationer og erfaring. Det er ikke mindst derfor, at Domstolen taler om, at en økonomisk enhed bevarer sin identitet efter dens overførsel, når den nye virksomhedsindehaver overtager en »efter antal og kvalifikationer« betydelig del af den arbejdsstyrke, som hos forgængeren specielt udførte denne opgave. Kriteriet »antal« af de overtagne arbejdstagere får en særlig betydning ved at være knyttet sammen med kriteriet »kvalifikationer« med konjunktionen »og«. De to kriterier er tæt forbundne, for så vidt antallet af de til rådighed værende arbejdstagere indirekte kan sige noget om organisationsgraden. Der er imidlertid først brug for organisation, når der opstår et behov for arbejdsdeling, hvad der så igen kræver faglig specialisering og dermed faglige kvalifikationer. Det sidstnævnte antydes ved tilføjelsen om at målrette anvendelsen af dette personale til en bestemt aktivitet (»som hos forgængeren specielt udførte denne opgave«). Kun at fokusere på antallet af de overtagne arbejdstagere er, så vidt jeg kan se, en følge af en rent overfladisk betragtning.
71. Overtagelsen af arbejdstagere kan højst tillægges en vejledende funktion, i det omfang bestemte arbejdstagere f.eks. med deres knowhow repræsenterer immaterielle aktiver (53) . Der kan dog ikke nødvendigvis sluttes fra det blotte antal af de til rådighed værende eller overførte arbejdstagere til de til rådighed værende faglige kvalifikationer, hvilket medfører, at kriteriet overførsel af en væsentlig del af personalet i hvert fald ikke bør anses for udslaggivende i sig selv ved bedømmelsen af, om der faktisk har fundet en virksomhedsoverførsel sted (54) .
72. Hvis denne retspraksis alligevel anvendes efter ovenstående fortolkning, dvs. i forbindelse med faktoren »kvalifikationer«, er det i hvert fald ikke muligt at anerkende eksistensen af en økonomisk enhed i den foreliggende sag, for det første fordi ingen af de hidtil ansatte arbejdstagere er blevet overtaget, og for det andet fordi der ikke foreligger noget holdepunkt for, at personalet har særlige kvalifikationer i form af f.eks. særlige færdigheder eller arbejdsmetoder (55) .
73. På baggrund af ovenstående konkluderer jeg, at der i hovedsagen hverken på grundlag af en direkte anvendelse af denne retspraksis eller ud fra den her givne fortolkning af den ud fra meningen og formålet med direktiv 2001/23 eksisterer nogen »økonomisk enhed« som omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra b), som kunne være blevet genstand for en virksomhedsoverførsel.
iii) Foreløbig konklusion
74. Der er navnlig intet grundlag for at antage, at der foreligger nogen for udførelsen af rengøringsarbejdet nødvendige materielle og immaterielle aktiver, der kunne have afklaret spørgsmålet om eksistensen af en sådan enhed. Derfor er den tredje betingelse for, at direktiv 2001/23 kan anvendes på hovedsagen, ikke opfyldt.
c) Den retlige betydning af kravet om ansættelse af nyt personale
75. Denne vurdering ændres heller ikke, når blikket rettes mod det sidste delaspekt af det præjudicielle spørgsmål. Den forelæggende ret har i sit spørgsmål om anvendeligheden af direktiv 2001/23 udtrykkeligt medtaget det forhold, at Ayuntamiento var nødt til først at ansætte nye arbejdstagere for selv at kunne varetage rengøringsarbejdet i fremtiden. Hverken i direktiv 2001/23 eller i Domstolens retspraksis tillægges et eventuelt behov for nyansættelser hos virksomheden nogen betydning. I sig selv kan denne omstændighed derfor ikke begrunde antagelsen af en virksomhedsoverførsel i direktivets forstand. Desuden tillader det blotte forhold, at der skal ansættes nye arbejdstagere, i sig selv heller ikke nogen pålidelig slutning om, at de øvrige af Domstolen udviklede kriterier, som er behandlet indgående ovenfor, er opfyldt. Behovet for nyansættelser kan nemlig ligeså godt tyde på en ren funktionel efterfølgelse. Dette gælder så meget desto mere, når der – som her – netop slet ikke overtages en eneste arbejdstager, men derimod udelukkende gennem en arbejdsformidling søges efter ny arbejdskraft til at udføre aktiviteter med samme funktion. Netop på denne baggrund betegner den spanske regering da også fuldt ud med rette det omtvistede forløb som »transferencia de funciones« (funktionsoverførsel) mellem CLECE og Ayuntamiento (56) .
76. Kravet om ansættelse af ny arbejdskraft, som den forelæggende ret har anført, udgør kun et kriterium efter en national regel i spansk ret, især artikel 14 i den kollektive overenskomst. Det skal i den forbindelse bemærkes, at den nationale lovgiver i henhold til artikel 8 i direktiv 2001/23 samt Domstolens faste retspraksis fortsat frit kan udstede nationale bestemmelser, der ligger ud over kravene i direktiv 2001/23, når de i tilfælde som det foreliggende sikrer arbejdstageren en mere omfattende beskyttelse (57) . Dette er et udtryk for den delvise harmonisering, der tilstræbes med dette direktiv, som på dette punkt ikke har til formål at skabe noget ensartet beskyttelsesniveau for hele Den Europæiske Union på grundlag af fælles kriterier, men at udvide den beskyttelse, som allerede er sikret arbejdstagerne i de enkelte medlemsstaters egne retsregler, til også at gælde virksomhedsoverførsel (58) .
77. Det er denne mulighed, den spanske lovgiver har gjort brug af med artikel 14 i den kollektive overenskomst. Ifølge denne bestemmelse skal en virksomhed, der selv udfører rengøringsarbejde efter tidligere at have ladet dette arbejde udføre af en anden virksomhed, under alle omstændigheder overtage den sidstnævnte virksomheds arbejdstagere, såfremt den er nødt til at ansætte nyt personale til rengøringen. Om og i hvilket omfang artikel 14 i den kollektive overenskomst finder anvendelse på den foreliggende sag, påhviler det imidlertid udelukkende de nationale retter at afgøre, da denne ordning ligger ud over bestemmelserne i direktiv 2001/23 og ikke er påbudt i EU-retten.
78. Selv om artikel 14 i den kollektive overenskomst således er uden betydning for besvarelsen af det her forelagte spørgsmål, skal det dog supplerende påpeges, at den forelæggende ret i sin forelæggelseskendelse udtrykkeligt har afvist, at artikel 14 i den kollektive overenskomst finder anvendelse på den foreliggende sag, med henvisning til en dom afsagt af den spanske Tribunal Supremo (højesteret) den 10. december 2008 (59) . Denne konstatering fra den nationale retsinstans’ side, der for så vidt kun vedrører landets interne ret, er bindende for Domstolen.
d) Konklusion
79. På baggrund heraf kommer jeg til den konklusion, at direktiv 2001/23 ikke finder anvendelse på en situation som den i hovedsagen.
VII – Forslag til afgørelse
80. Ud fra ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det spørgsmål, som Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha har forelagt, således:
»Artikel 1, stk. 1, i Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter skal fortolkes således, at direktivet ikke omfatter en situation som den i hovedsagen foreliggende, i hvilken en kommunal forvaltning, som tidligere har overladt rengøringen af sine lokaler til et privat foretagende, senere opsiger denne aftale for selv at varetage rengøringen, når kommunalforvaltningen ikke overtager en efter antal og faglige kvalifikationer betydelig del af den arbejdsstyrke, som også hos det private foretagende var beskæftiget med at udføre dette arbejde.«
(1) .
(2)
–	I henhold til Lissabontraktaten om ændring af traktaten om Den Europæiske Union og traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab af 13.12.2007, EUT C 306, s. 1, reguleres præjudicielle sager nu i artikel 267 i TEUF.
(3)
–	EFT L 82, s. 16.
(4)
–	I overensstemmelse med de i TEU og TEUF anvendte betegnelser anvendes begrebet »EU-ret« som fællesbegreb for fællesskabsretten og unionsretten. For så vidt som det i det følgende kommer an på enkelte primærretlige bestemmelser, anføres de bestemmelser, som finder tidsmæssig anvendelse.
(5)
–	EFT L 61, s. 26.
(6)
–	EFT L 201, s. 88.
(7)
–	Dom af 11.3.1997, sag C-13/95, Süzen, Sml. I, s. 1259, præmis 23, af 10.12.1998, forenede sager C-127/96, C-229/96 og C-74/97, Hernández Vidal m.fl, Sml. I, s. 8179, præmis 32, og af 24.1.2002, sag C-51/00, Temco, Sml. I, s. 969, præmis 33.
(8)
–	Jf. bl.a. dom af 18.3.1986, sag 24/85, Spijkers, Sml. s. 1119, præmis 11 og 12, af 11.7.1985, sag 105/84, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, Sml. s. 2639, præmis 26, af 10.2.1988, sag 324/86, Daddy’s Dance Hall, Sml. s. 739, præmis 9, af 25.7.1991, sag C-362/89, D’Urso m.fl., Sml. I, s. 4105, præmis 9, af 16.12.1992, forenede sager C-132/91, C-138/91 og C-139/91, Katsikas m.fl., Sml. I, s. 6577, præmis 21, af 12.11.1998, sag C-399/96, Europièces, Sml. I, s. 6965, præmis 37, af 15.12.2005, forenede sager C-232/04 og C-233/04, Güney-Görres og Demir, Sml. I, s. 11237, præmis 31, af 9.3.2006, sag C-499/04, Werhof, Sml. I, s. 2397, præmis 25, af 27.11.2008, sag C-396/07, Juuri, Sml. I, s. 8883, præmis 28, af 12.2.2009, sag C-466/07, Klarenberg, Sml. I, s. 803, præmis 40, og af 29.7.2010, sag C-151/09, UGT-FSP, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 40.
(9)
–	Dom af 26.9.2000, sag C-175/99, Mayeur, Sml. I, s. 7755, præmis 52.
(10)
–	Ved udøvelsen af sine kompetencer nøjes Domstolen ikke med at opregne kriterierne til bestemmelse af en virksomhedsoverførsel, men fortolker ofte disse kriterier ved en vurdering af de enkelte tilfælde. Dette henvises der med rette til af N. Moizard, »Directive transfert et changement de prestataires de services dans la restauration collective«, Revue de jurisprudence sociale, 2004, s. 261, og af G. Loibner, »Betriebsübergang bei Auftrags- og Funktionsnachfolge«, Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, 2004, s. 135. Jf. f.eks. dom af 20.11.2003, sag C-340/01, Abler m.fl., Sml. I, s. 14023, præmis 36, hvori Domstolen har fastslået, at driften af et hospitalskøkken ikke kan anses for en aktivitet, hvor arbejdskraften udgør den væsentligste del af aktiviteten.
(11)
–	Temco-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 21.
(12)
–	Mayeur-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 29.
(13)
–	Jf. UGT-FSP-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 23.
(14)
–	Mayeur-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 57.
(15)
–	Dom af 7.3.1996, forenede sager C-171/94 og C-172/94, Merckx og Neuhuys, Sml. I, s. 1253, præmis 28, og dommen i sagen Hernández Vidal m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 23.
(16)
–	Dom af 14.4.1994, sag C-392/92, Schmidt, Sml. I, s. 1311, præmis 14.
(17)
–	Süzen-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 11 f.
(18)
–	Dommen i sagen Hernández Vidal m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 25.
(19)
–	Dommen nævnt ovenfor i fodnote 10, punkt 57.
(20)
–	Jf. især Spijkers-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 11.
(21)
–	Dom af 19.9.1995, sag C-48/94, Rygaard, Sml. I, s. 2745, præmis 20.
(22)
–	Süzen-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 13.
(23)
–	Jf. Klarenberg-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 40.
(24)
–	Jf. bl.a. Spijkers-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 13, Süzen-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 14, dommen i sagen Abler m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 10, præmis 33, og dommen i sagen Güney-Görres og Demir, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 33 og 34. Jf. endvidere vedrørende fortolkning af overførselsdirektivet med virkning for EFTA/EØS-landene EFTA-Domstolens retspraksis, i overensstemmelse med homogenitetsprincippet i EØS-retten, bl.a. dom af 25.9.1996, sag E-2/95, Eidesund (1995-1996), ECR 1, præmis 32, af 19.12.1996, sag E-2/96, Ulstein (1995-1996), ECR 65, præmis 28, og af 14.3.1997, sag E-3/96, Ask (1997), ECR 1, præmis 20. I henhold til punkt 32d i bilag XVIII til EØS-aftalen finder direktiv 2001/23 også anvendelse i EFTA/EØS-landene.
(25)
–	Süzen-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 18, dommen i sagen Hernández Vidal m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 31, dom af 10.12.1998, forenede sager C-173/96 og C-247/96, Hidalgo m.fl., Sml. I, s. 8237, præmis 31, og UGT-FSP-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 28.
(26)
–	Dommen i sagen Hernández Vidal m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 27. Jf. endvidere dom af 13.9.2007, sag C-458/05, Jouni m.fl., Sml. I, s. 7301, præmis 32, og UGT-FSP-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 29.
(27)
–	M. Diller og N. Grzyb, »Kurzkommentar zum Urteil in der Rechtssache Abler u.a./Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH«, Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, 2004, s. 86, og G. Loibner, nævnt ovenfor i fodnote 10, s. 135, er enige med Domstolen i, at rengøringsarbejde udgør en aktivitet, som er karakteriseret ved personaleforbrug eller arbejdskraft.
(28)
–	Dommen i sagen Hernández Vidal m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 27.
(29)
–	Jf. dommen i sagen Jouni m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 26, præmis 31.
(30)
–	Jf. punkt 27 i det skriftlige indlæg fra den spanske regering.
(31)
–	Det fremgår af dommen afsagt af Juzgado de lo social N° 2 de Toledo, Toledo Socialret nr. 2, af 13.5.2008, og vedlagt sagens akter, der er fremsendt til Domstolen, at der blev ansat flere end én arbejdstager til rengøringsarbejdet, under overskriften »II. Beviste forhold«, afsnit 4, s. 2, i det originale domsdokument, uden at der dog anføres noget nøjagtigt tal. Af sagsøgtes appelskrift Recurso de suplicación
af 1.7.2008 i hovedsagen, til prøvelse af ovennævnte dom (s. 8 af 15) fremgår det, at CLECE til rengøringen på skoler og i kommunalforvaltningens lokaler rådede over fire kvindelige arbejdstagere og dermed ikke over noget stort personale.
(32)
–	Jf. UGT-FSP-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 31, samt punkt 39 i generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse af 6.5.2010 i samme sag. Det forklares her med rette, at anlægsaktiver, maskiner eller udstyr kommer på tale som materielle aktiver inden for rengøring.
(33)
–	Jf. Süzen-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 15.
(34)
–	Klarenberg-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8.
(35)
–	Jf. Klarenberg-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 47, med henvisning til punkt 42-44 i generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse af 12.2.2009 i samme sag. Jf. endvidere punkt 56 i generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse af 6.5.2010, nævnt ovenfor i fodnote 32, i sagen UGT-FSP. I samme retning også H.J. Willemsen, »»Mit oder an«- § 613a BGB und der Wertschöpfungsgedanke«, Festschrift für Reinhard Richardi zum 70. Geburtstag, München, 2007, s. 477, som mener, at det er den konkrete organisation, dvs. den målrettede sammenkobling af de forhåndenværende ressourcer med et bestemt formål med virksomheden, der karakteriserer og er ubetinget nødvendig for identiteten af en bedrift eller en del af en bedrift. Tilsvarende også T. Müller-Bonanni, »Betriebsübergang – ja oder nein? – Die aktuelle Rechtsprechung zum Tatbestand des § 613a BGB«, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, Beilage 1/2009, s. 14, som giver udtryk for den opfattelse, at overførslen af en bedrift forudsætter en overtagelse af en funktionel sammenhæng, forstået som en etableret tilrettelæggelse af arbejdet. Forfatteren taler om, at erhververen overtager en bedrifts »kilde til værdiskabelse«.
(36)
–	Jf. punkt 44 ovenfor.
(37)
–	Jf. forslag til afgørelse i sagen Abler m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 19, punkt 71. Det er generaladvokatens indtryk, at faktoren »arbejdsstyrke« har mindre betydning inden for hospitalscatering end i rengørings- og vagtbranchen og slet ikke er den vigtigste faktor dér. Derudover adskiller hospitalscatering sig fra rengørings- og vagtopgaver på to måder. For det første er det ikke blot arbejdsfaktoren, men også de materielle driftsmidler, der har stor betydning. For det andet har kvalifikationer, kendskaber, planlægning og organisation en betydelig større vægt ved catering end ved rengørings- og vagtopgaver.
(38)
–	Jf. Süzen-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 15, dommen i sagen Hernández Vidal m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 30, og i sagen Hidalgo m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 25, præmis 30. Samme opfattelse har også den juridiske litteratur. Jf. herom bl.a. T. Majoros, »Auftragnehmerwechsel bei Großküche als Betriebsübergang«, Das Recht der Arbeit, 2004, s. 193; D. Jochums, »Betriebsübergang: Der EuGH auf Abwegen?«, Neue Juristische Wochenschrift, 2005, hæfte 36, s. 2585, P. Davies, »Taken to the Cleaners? Contracting Out of Services Yet Again«, Oxford Journals, juni 1997, s. 196, H.J. Willemsen, nævnt ovenfor i fodnote 35, s. 477, og G. Thüsing, Europäisches Arbeitsrecht, München, 2008, afsnit 168, s. 168, som alle mener, at den blotte funktionelle efterfølgelse ikke er en overførsel i direktiv 2001/23’s forstand.
(39)
–	Jf. generaladvokat Geelhoeds vurdering i hans forslag til afgørelse, nævnt ovenfor i fodnote 19, i sagen Abler m.fl., punkt 61.
(40)
–	Nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 15, og dommen i sagen Hidalgo m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 25, præmis 30.
(41)
– Nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 30.
(42)
–	Jf. Süzen-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 21, dommen i sagen Hernández Vidal m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 32, Temco-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 33, og dommen i sagen Hidalgo m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 25, præmis 32.
(43)
–	Jf. punkt 27 ovenfor.
(44)
–	Sml. 1998 I, s. 8179, punkt 80. D. Jochums, nævnt ovenfor i fodnote 38, s. 2584, og Y. Viala, »Le maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entreprise en droit allemand«, Droit Social, 2/2005, s. 203, påpeger ligeledes, at overførsel af arbejdsforhold er en retsvirkning og derfor ikke samtidig kan være en forudsætning. Ifølge G. Loibner, nævnt ovenfor i fodnote 10, s. 136, undlod Domstolen i dommen i sagen Abler m.fl. at tage stilling til, om overtagelsen af personalet var et kriterium for eller en retsvirkning af en bedriftsovertagelse, ved ikke at tillægge arbejdskraften nogen form for identitetsskabende betydning for køkkenvirksomhed og reducere karakteren af økonomisk enhed til inventaret.
(45)
–	Jf. igen generaladvokat Cosmas’ forslag til afgørelse i sagen Hernández Vidal m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 44, punkt 80.
(46)
–	Jf. forslag til afgørelse i sagen Abler m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 19, punkt 79.
(47)
–	Således betegner K. Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht, Heidelberg, 2009, 3. del, § 24, afsnit 40, s. 420, med rette kriteriet overtagelse af en væsentlig del af personalet som ulogisk, da det på en vis måde lader erhververen bestemme frit over de faktiske forhold ved virksomhedsoverførslen, idet han i sådanne tilfælde imod hensigten med kriteriet har et incitament til slet ikke at overtage nogen arbejdstagere. Tilsvarende også P. Davies, nævnt ovenfor i fodnote 38, s. 197, der endda udtrykker sin bekymring for, at anvendelsen af dette kriterium kan udvikle sig til ugunst for arbejdstagerne. Samme forfatter, »Transfers – The UK Will Have to Make Up Its Own Mind«, Industrial Law Journal, juni 2001, s. 234, forklarer, at det ikke kan udelukkes, at erhververen i sådanne tilfælde, hvor det udelukkende drejer sig om aktiviteter, der er baseret på arbejdskraft, vil unddrage sig sine forpligtelser i henhold til direktivet ved simpelt hen ikke at ansætte de hidtidige arbejdstagere. Forfatteren påpeger det betænkelige ved denne situation, især da netop arbejdstagere i rengøringsvirksomheder, som ofte arbejder som ufaglært arbejdskraft, er dem, der har mest behov for beskyttelse og skal kunne påberåbe sig direktivet.
(48)
–	Jf. forslag til afgørelse i sagen Abler m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 19, punkt 81.
(49)
–	Ibidem, punkt 81.
(50)
–	I samme retning G. Thüsing, nævnt ovenfor i fodnote 38, afsnit 168, s. 168, J. Willemsen, »Erneute Wende im Recht des Betriebsübergangs – ein »Christel Schmidt II«-Urteil des EuGH«, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2009, s. 292, samt D. Jochums, nævnt ovenfor i fodnote 38, s. 2585. Jochums forstår denne ordning således, at den økonomiske fordel – den eksisterende organisatoriske struktur – begrunder de pålagte retsvirkningers indgreb i erhververens ret til fri erhvervsudøvelse. T. Müller-Bonanni, nævnt ovenfor i fodnote 35, s. 14, antyder, at den tvungne indtræden i arbejdsforholdene er en modydelse til gengæld for, at erhververen overtager den organisation af arbejdet, som en anden har opbygget, og dermed bliver sparet for at opbygge sin egen organisatoriske struktur.
(51)
–	Således også G.-P. Reissner, »Anmerkung zum Urteil in der Rechtssache C-340/01, Carlito Abler u.a./Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH«, ZESAR, 3/2004, s. 141.
(52)
–	Jf. bl.a. Klarenberg-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 48, dommen i sagen Hernández Vidal m.fl, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 32, Süzen-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 21, Schmidt-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 16, præmis 17, og Rygaard-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 21, præmis 21. Ifølge G.-P. Reissner, nævnt ovenfor i fodnote 51, s. 141, ser Domstolen altid på, om den nye indehaver fortsat anvender de økonomisk væsentlige værdier, som den forrige indehaver havde, uanset hvordan han var kommet til dem.
(53)
–	I samme retning åbenbart også D. Jochums, nævnt ovenfor i fodnote 38, s. 2585. Tilsvarende også EFTA-Domstolen, som kun tillægger kvantitetskriteriet en vejledende funktion, dog kun for så vidt bedriften er karakteriseret ved, at dets personale har en høj grad af fagkundskab. Jf. Eidesund-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 24, præmis 43, Ulstein-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 24, præmis 36, og Ask-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 24, præmis 29 (»in cases where a high percentage of the personnel is taken over, and where the business of the first service provider is characterised by a high degree of expertise of its personnel, the employment of that same personnel by the second service provider may support a finding of identity and continuity of the business. If the work to be performed does not require any particular expertise or knowledge, the taking-over of personnel becomes less indicative of the identity of the undertaking«).
(54)
–	Jf. G. Thüsing, nævnt ovenfor i fodnote 38, afsnit 13, s. 168, ifølge hvis opfattelse opretholdelse af identitet er et typologisk begreb: Ingen af disse kriterier er et nødvendigt kriterium, og ingen er et tilstrækkeligt kendetegn for en virksomhedsoverførsel.
(55)
–	Jf. punkt 54 ovenfor.
(56)
–	Jf. punkt 27 i det skriftlige indlæg fra den spanske regering.
(57)
–	Jf. dommen i sagen Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 26, og dom af 6.11.2003, sag C-4/01, Martin m.fl., Sml. I, s. 12859, præmis 41, samt Juuri-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 23.
(58)
–	Jf. punkt 27 ovenfor.
(59)
–	Jf. s. 5 og 6 i forelæggelseskendelsen samt punkt 15 og 16 i det skriftlige indlæg fra Kommissionen.