61994C0143
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
CARL OTTO LENZ
fremsat den 29. juni 1995 (
*1
)
A — Indledning
1.
I den præjudicielle sag, der har taget sin begyndelse ved Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, skal der foretages en fastlæggelse af tidsrammen for en undtagelsesregel i direktiv 71/305/EØF om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (
1
), som affattet i direktiv 89/440/EØF (
2
). I direktivets artikel 29, som står i kapitlet »Kriterier for tildeling af kontrakter«, fastsætter stk. 5, hvorledes den ordregivende myndighed skal gå frem i tilfælde af »unormalt lave bud« (
3
). Ifølge artikel 29, stk. 5, fjerde afsnit, kan den ordregivende myndighed på bestemte betingelser »indtil udgangen af 1992« undlade at anvende den foreskrevne fremgangsmåde. I den foreliggende sag er det egentlige spørgsmål, om udbudsproceduren skal være afsluttet inden den 31. december 1992, for at den ordregivende myndighed kan påberåbe sig undtagelsen, eller om det er tilstrækkeligt, at den offentlige licitation blev indledt før denne dato.
2.
Selskabet Furlanis — sagsøgeren i hovedsagen — er en byder, hvis bud blev afvist på grund af et automatisk udelukkelseskriterium. Afvisningen fandt sted ved afgørelse af 4. februar 1993 truffet af den ordregivende myndighed.
3.
Hovedsagen opstod i forbindelse med et begrænset udbud fra Azienda nazionale autonoma strade (ANAS) med henblik på tildeling af byggearbejder på vejen Piceno Aprutina, afsnittet Ascoli Piceno — Comunanza. Arbejdet blev givet i udbud i september 1992, hvorefter sagsøgeren anmodede om at få adgang. Ved skrivelse af 12. december 1992 opfordredes sagsøgeren til at deltage i det begrænsede udbud for det arbejde, der var beskrevet i bekendtgørelsen af september 1992. I skrivelsen af 12. december 1992 fastsattes den 4. februar 1993 som afslutning på gennemgangen af buddene.
4.
En i forhold til sagsøgeren konkurrerende virksomhed fik tilslag, idet sagsøgeren via et automatisk kriterium blev udelukket, fordi selskabet ansås for at have afgivet et unormalt lavt bud. Sagsøgeren anlagde sag til prøvelse af denne afgørelse truffet af den ordregivende myndighed. Under sagen for den forelæggende ret gjorde sagsøgeren bl.a. gældende, at det retsgrundlag, som afgørelsen om udelukkelsen hviler på, i flere henseender er fællesskabsretsstridigt. Det ses, at den forelæggende ret blandt sagsøgerens indsigelser mod proceduren har fundet, at Domstolen alene skal afklare spørgsmålet om den tidsmæssige begrænsning af undtagelsen. Retten har forelagt Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelsen:
Skal bestemmelserne i artikel 1, punkt 20, i direktiv 89/440/E0Ę der ændrer det foregående direktiv 71/305/EØF vedrørende fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, fortolkes således, at undtagelsesproceduren for bedømmelse af bud, der fremstår som unormalt lave i forhold til ydelsen — med udløb i 1992 — gyldigt kan anvendes på
a)
alle udbudsprocedurer, som faktisk er afsluttet inden denne dato, eller
b)
alle udbudsprocedurer, som er indledt inden samme tidspunkt?
5.
Sagsøgeren og tilslagsmodtagerens retlige efterfølger samt den italienske regering og Kommissionen deltager i sagen.
Β — Stillingtagen
6.
Direktivets artikel 29, stk. 5, er, i den for sagen relevante affattelse, sålydende:
»Hvis bud vedrørende et bestemt arbejde forekommer at være unormalt lave i forhold til ydelsen, anmoder den ordregivende myndighed, inden den eventuelt afviser tilbuddet, skriftligt om den dokumentation vedrørende det pågældende tilbuds sammensætning, som den anser for relevant, og kontrollerer denne sammensætning på grundlag af den indsendte dokumentation.
Den ordregivende myndighed kan tage hensyn til påviste besparelser ...
...
Indtil udgangen af 1992 kan den ordregivende myndighed dog, når dette er tilladt efter gældende national lovgivning, undtagelsesvis og uden forskelsbehandling grundet på nationalitet, forbigå bud, der er unormalt lave i forhold til ydelsen, uden at følge den fremgangsmåde, der er bestemt ovenfor, i tilfælde af at antallet af bud vedrørende et bestemt arbejde er så stort, at nævnte fremgangsmåde ville medføre en betydelig forsinkelse og være til skade for den offentlige interesse, der knytter sig til arbejdets udførelse. Det skal fremgå af den bekendtgørelse, der er nævnt i artikel 12, stk. 5, at denne undtagelsesprocedure anvendes.«
7.
Deltagerne har forskellig opfattelse af, hvorledes denne regel skal fortolkes.
8.
Sagsøgeren i hovedsagen har gentaget sine materielretlige betænkeligheder med hensyn til, om medlemsstatens gennemførelsesforskrift er i overensstemmelse med direktivet. Da den forelæggende ret har tilkendegivet, at den ikke anser Domstolens bistand vedrørende bedømmelsen af de nævnte betænkeligheder for påkrævet, skal jeg ikke her gå ind på disse argumenter.
9.
Da direktiv 89/440 såvel som præsidentdekret nr. 406/91 begrænsede gyldigheden af undtagelsessystemet til den 31. december 1992, tilsidesatte ANAS ifølge sagsøgeren med sin handlemåde denne bestemmelse. Den blotte bemærkning om, at der muligvis ville kunne foretages en automatisk udelukkelse af unormalt lave bud i udbudsproceduren, kunne ikke forpligte forvaltningen til at gå frem som sket. Før den ordregivende myndighed kunne efterprøve betingelserne for en automatisk udelukkelse, skulle myndigheden først fastslå, om den pågældende regel endnu var i kraft, da der blev givet tilslag. Ved denne prøvelse viste det sig ifølge sagsøgeren, at gyldighedsfristen for undtagelsen allerede var overskredet. I og med at ANAS i skrivelsen om opfordringen til afgivelse af bud af 12. december 1992 angav den 4. februar 1993 som datoen for afslutning af gennemgangen af buddene, var ANAS allerede afskåret fra at anvende muligheden for en eventuel automatisk udelukkelse.
10.
Sagsøgeren foreslår, at systemet med automatisk udelukkelse af unormalt lave bud kendes uanvendeligt for tiden efter den 31. december 1992.
11.
Selskabet Itinera, som i hovedsagen er indtrådt som intervenient til støtte for sagsøgte, og som er tilslagsmodtagerens retlige efterfølger, gør gældende, at der ikke hersker usikkerhed om indholdet af fællesskabsreglen. Der er heller ingen modstrid mellem fællesskabsreglen og den nationale gennemførelsesbestemmelse. Følgelig må anmodningen om en præjudiciel afgørelse afvises fra realitetsbehandling. For det tilfælde, at Domstolen alligevel vil fremme den præjudicielle forelæggelse til realitetsbehandling, anfører selskabet, at udbudsproceduren må være omfattet de regler, som var i kraft på tidspunktet for udbudsbekendtgørelsen. Såvel det offentlige udbud som opfordringen til at afgive bud fandt sted før den 31. december 1992. I betragtning af de deri indeholdte betingelser afgav alle bydere, herunder altså også det sagsøgende selskab, sine bud. Ifølge intervenienten i hovedsagen ville grundsætningen om beskyttelse af den berettigede forventning blive tilsidesat, såfremt den ordregivende myndighed var tvunget til at indgå kontrakt på andre betingelser end dem, som blev forelagt konkurrenterne. Da det i øvrigt principielt gælder, at forvaltningsakter skal følge de regler, som er i kraft, når de udstedes, bør Domstolen kende undtagelsesbestemmelserne anvendelige for samtlige udbudsprocedurer, der blev indledt før den 31. december 1992.
12.
Også den italienske regering indtager det standpunkt, at undtagelsen må være anvendelig på procedurer, som blev indledt før den 31. december 1992. I og med, at den ordregivende myndighed har påberåbt sig denne udelukkelsesmetode, er myndigheden også forpligtet til at anvende den. Desuden er konkurrenterne berettiget til at forlange, at den ordregivende myndighed går frem på den anførte måde. I modsat fald kunne der rejses tvivl om lovligheden af udbudsproceduren.
13.
Kommissionen har først omtalt undtagelsens tilblivelseshistorie. Den henviser til en beretning af 11. oktober 1988 (
4
) fra De Faste Repræsentanters Komité under Rådet, af hvilken det kan udledes, at undtagelsen blev indført på den italienske delegations udtrykkelige ønske. Den italienske delegation havde anmodet om undtagelsen med henblik på at kunne imødegå særlige vanskeligheder af politisk art i Italien. Formandskabet fremsatte et kompromisforslag, som afspejler sig i den tekst, der blev endelig vedtaget. Endvidere blev det foreslået at afgive erklæringer til protokollen — fra den italienske delegations side derhen, at undtagelsen kun ville blive anvendt i Italien, såfremt der udelukkende var tale om bud afgivet af virksomheder etableret i Italien. Alle andre delegationer skulle erklære, at man i de respektive lande ikke ville benytte sig af undtagelsen.
14.
Det er Kommissionens opfattelse, at den omtalte passus skal fortolkes således, at tilslag skulle gives inden den 31. december 1992; offentliggørelse af udbuddet før dette tidspunkt er ikke tilstrækkeligt til, at undtagelsen kan bringes i anvendelse. Til støtte for sit standpunkt har Kommissionen i det væsentlige henvist til tre argumenter. For det første er der ifølge Kommissionen tale om en tidsmæssig begrænset undtagelse, som principielt skulle fortolkes snævert. Herved henviser Kommissionen til dommen i sag 199/85 (
5
). For det andet støtter Kommissionen sin argumentation på undtagelsens ordlyd, hvori det hedder, at den ordregivende myndighed kan »forbigå bud«, hvad der peger hen mod tidspunktet for tildelingen af tilslag. For det tredje vil Kommissionen hente støtte i Domstolens praksis, hvorefter reglerne om fremgangsmåden må anses for en garanti for byderne (
6
).
De potentielle farer for byderne, som udløses ved en afvigelse fra procedurereglerne, må begrænses mest muligt, hvilket også taler for at betragte den 31. december 1992 som grænsen for, hvor længe påberåbelsen af undtagelsen kan ske.
15.
Med henblik på at besvare det eneste relevante spørgsmål om virkningen af skæringsdatoen den 31. december 1992 må der først tages udgangspunkt i reglens ordlyd. For så vidt som det dér hedder: »Indtil udgangen af 1992 kan den ordregivende myndighed ... forbigå bud, der er unormalt lave i forhold til ydelsen ...« (
7
), må det antages, at der skal træffes endelig afgørelse om udelukkelse af buddet senest på dette tidspunkt. En sådan endelig negativ afgørelse finder sædvanligvis sted på tidspunktet for tildelingen af tilslag. Når tilslag er givet, er den offentlige udbudsprocedure afsluttet. Herefter reguleres retsforholdet mellem ordregiveren og tilslagsmodtageren sædvanligvis via kontrakt. Den utvetydige ordlyd med henblik på forbigåelsen af buddene taler efter min opfattelse for, at udbudsproceduren i sin helhed skulle være afsluttet ved udgangen af 1992, for at den kunne falde ind under undtagelsesordningens anvendelsesområde.
16.
Den omtvistede regel står ikke for ingenting i kapitlet »Kriterier for tildeling af kontrakter«, der tager sigte på den sidste fase i udbudsproceduren. Reglen er en midlertidig undtagelse fra den procedure, som sædvanligvis gælder, ad modum undtagelsen i artikel 29a i direktiv 71/305 (
8
), som tillod, at der indtil den 31. december 1992 anvendtes bestemmelser, hvorefter regionale hensyn kunne tilgodeses under visse forudsætninger. Med hensyn til disse regler er der utvivlsomt tale om undtagelser, der skal fortolkes snævert i overensstemmelse med Domstolens praksis. I dommen af 10. marts 1987 udtalte Domstolen udtrykkeligt:
»... Disse bestemmelser, der tillader fravigelser fra de regler, som skal sikre, at de traktatfæste de rettigheder i sektoren for offentlige bygge- og anlægskontrakter bliver virksomme, må fortolkes indskrænkende ...« (
9
).
17.
Reglens tilblivelseshistorie leverer yderligere argumenter for at antage, at der med den her foreliggende regel er tale om en undtagelse, endda i flere henseender. Efter at den italienske delegation af politiske grunde var gået ind for at optage undtagelsen i teksten, forligger der med vedtagelse af den i sammenhæng med de dertil knyttede protokoller en tidsmæssigt begrænset særordning for én medlemsstat. Den herved fremkaldte uensartethed i direktivets virkninger taler efter min opfattelse også for en restriktiv fortolkning, hvilket in concreto betyder, at udbudsprocedurer, der måtte foregå på grundlag af undtagelsen, skal have været tilendebragt ved udgangen af 1992.
18.
Meningen og formålet med ordningen i artikel 29, stk. 5, første afsnit, som midlertidigt kan fraviges på bestemte betingelser, er at sikre, at byderne behandles lige, og at proceduren bliver gennemskuelig. Vedrørende formålet med artikel 29, stk. 5, i direktiv 71/305 i den tidligere affattelse (
10
), som hvad angår det relevante indhold kan sammenlignes med indholdet af artikel 29, stk. 5, i direktivets nye affattelse, udtalte Domstolen i sag 76/81, at bestemmelsen skal beskytte byderen mod vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side (
11
). I en senere dom fastslog Domstolen, at et matematisk udelukkelseskriterium fratager de bydere, som har indgivet et særligt lavt tilbud, muligheden for at bevise, at deres bud er seriøse. Anvendelsen af et sådant kriterium er derfor i strid med formålet med direktiv 71/305 (
12
).
19.
Ved den omstridte undtagelse kan der fastsættes fravigelser fra disse elementære grundsætninger, som udgør artikel 29, stk. 5, første afsnit. Hvis det antoges at være tilstrækkeligt, at der blev indledt en procedure med offentligt udbud, for at undtagelsen kunne gøres gældende, ville undtagelsesordningen blive forlænget på ubestemt tid. En sådan fortolkning af forskriften ville efter min opfattelse indføre en faktor præget af retsusikkerhed.
20.
Principielt bør der gås ud fra, at frister skal kunne beregnes Mart og umisforståeligt. For denne bedømmelse kan der efter min opfattelse hentes støtte i Domstolens dom i sag C-396/92 om direktiv 85/337/EØF vedrørende den miljømæssige bedømmelse af bestemte offentlige og private projekter. Sagen drejede sig bl.a. om muligheden for at udstede overgangsregler efter udløbet af fristen for gennemførelsen af direktivet. Der er utvivlsomt tale om langvarige forvaltnings-procedurer i forbindelse med de potentielt berørte sager om byggetilladelser henholdsvis sager om planlægning. Alligevel udtalte Domstolen sig for en ubetinget overholdelse af gennemførelsesfristen, da der ellers via overgangsregler kunne indtræde en umiddelbar forlængelse af gennemførelsesfristen (
13
). Generaladvokat Gulmann henviser herved udtrykkeligt til retssikkerhedsgrunde (
14
).
21.
Med henblik på nærværende sag må man tiltræde den opfattelse, at man må undgå et limbo efter udløbet den lovformeligt fastsatte frist.
22.
Såvel intervenienten i hovedsagen, selskabet Itinera, som den italienske regering har anført, at retssikkerheden kræver, at de regler, som gjaldt ved offentliggørelsen af udbuddet, må gælde indtil udbudsprocedurens afslutning. For at kunne tage stilling til dette argument, som principielt ikke kan afvises, er det efter min opfattelse påkrævet at se nærmere på, hvori den potentielle fare for retssikkerheden består. Den gennemførelse af undtagelsesreglen, som medlemsstaten foretager ved lov, og påberåbelsen af denne bevirker kun, at der vil kunne ses bort fra pligten til at gennemføre en kontradiktorisk procedure, og giver tilladelse til at udelukke tilbuddene med et automatisk kriterium. At undtagelsesreglen sættes ud af kraft, hindrer på ingen måde den ordregivende myndighed at udelukke usædvanligt lave bud, men dog kun under overholdelse af procedurereglerne i artikel 29, stk. 5, første afsnit. Bortfald af undtagelsen er derfor ensbetydende med en styrket retsstilling for byderne set under ét.
23.
Argumentet om, at den automatiske udelukkelsesmulighed var nævnt såvel i udbuds-bekendtgørelsen som i skrivelsen om opfordring til at afgive bud og således forpligter den ordregivende myndighed til at betjene sig af denne procedure, er ikke overbevisende. For det første må det antages, at den automatiske udelukkelsesprocedure under alle omstændigheder kun er fakultativ. Főidet andet er proceduren også materielt knyttet til betingelser, som det ikke er muligt főiden offentlige ordregiver at konstatere opfyldt ved indledningen af udbudsproceduren. Såfremt den ordregivende myndighed imidlertid ikke er forpligtet til på sin side at gå frem efter en bestemt procedure, har byderne da slet ikke nogen individuel ret til over for den ordregivende myndighed at kræve proceduren overholdt.
24.
Selv om den ordregivende myndighed ved oplysning i udbudsbekendtgørelsen og i opfordringsskrivelserne har forbeholdt sig mulighed for via den automatiske udelukkelsesprocedure at afvise usædvanligt lave bud, har myndigheden ikke derved bundet sig selv på en sådan vis, at myndigheden kun kan gå frem på den pågældende måde. Da den ordregivende myndighed i øvrigt har henvist til udelukkelsesmuligheden, må den tage hensyn til dennes lovmæssige hjemmel, der på sin side indeholder slutfristen ultimo 1992. Også ud fra dette aspekt vil det følgelig forhøje retssikkerheden, at den ordregivende myndighed ikke længere kunne påberåbe sig undtagelsen ud over denne dato. Da bydernes retsstilling, når alt kommer til alt, styrkes ved bortfald af undtagelsesordningen, kan jeg ikke indse, hvorfor undtagelsen skulle kunne gælde efter udløbet af 1992.
25.
Sammenfattende er det derfor min opfattelse, at udbudsproceduren for at kunne falde ind under anvendelsesområdet for undtagelsen må være kommet så vidt, at afvisningen af bud, der er unormalt lave i forhold til ydelsen, skal være meddelt inden den 31. december 1992.
C — Forslag til afgørelse
26.
Sammenfattende foreslår jeg Domstolen at besvare den forelæggende rets spørgsmål således:
»I henhold til artikel 1, punkt 20, i direktiv 89/440/EØF om ændring af direktiv 71/305/EØF om fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge-og anlægskontrakter kunne den særlige procedure, der var fastsat indtil udløbet af 1992 med hensyn til behandlingen af bud, der fremstår som unormalt lave i forhold til ydelsen, kun anvendes på udbudsprocedurer, der inden det tidspunkt var så vidt fremskredet, at afslaget på buddene nødvendigvis var sket inden den 31. december 1992.«
(
*1
) – Originalsprog: tysk.
(
1
) – Rådets direktiv af 26.7.1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlargskonlrakter (EFT 1971 II, s. 615).
(
2
) – Rådets direktiv af 18.7.1989 om ændring af direktiv 71/305/EØF om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bvgge- og anlægskontrakter (EFT L 210, s. 1); jf. også den kodificerede affattelse af direktiv 71/305 i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54).
(
3
) – Artikel 29, stk. 5, i direktiv 71/305 svarer til artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37.
(
4
) – Dokument nr. 8589/88 MAP 23. ILS (s. 10 og 11).
(
5
) – Dom af 10.3.1987, sag 199/85, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 1039.
(
6
) – Jf. dom af 10.2.1982, sag 76/81, Transporoute, Sml. s. 417, pramis 17, og af 22.7.1989, sag 103/8S, Fratelli Costanzo, Sml. s. 1839, pra:mis 18.
(
7
) – Jf. artikel 29, stk. 5, fjerde afsnit; jf. også de andre sproglige versioner med samme tekst i direktivet. Den italienske version: »Tuttavia, per un periodo che si estende sino alla fine del 1992 ... l'amministrazione aggiudicatrice può ... rifiutare le offerte che presentano un carattere anormalmente basso ...« Den franske version:» Toutefois, et pour une période allant jusqu'à la fin 1992 — le pouvoir adjudicateur peut, ... rejeter des offres présentant un caractère anormalement bas ...« (Forfatterens fremhævelse).
(
8
) – Jf. artikel 31 i direktiv 93/37.
(
9
) – Jf. ovennævnte dom i sagen Kommissionen mod Italien, præmis 14.
(
10
) – »Hvis bud i forbindelse med en bestemt kontrakt åbenbart er unormalt lave i forhold til ydelsen, gennemgår de ordregivende myndigheder buddenes sammensætning, før der træffes beslutning om tildeling af kontrakten. De ordregivende myndigheder skal tage hensyn til denne gennemgang. Med henblik herpå anmoder de den bydende om at fremlægge de fornødne beviser ...«
(
11
) – Jf. ovennævnte dom, Transporoute, præmis 17.
(
12
) – Jf. ovennævnte dom, Fratelli Costanzo, præmis 18.
(
13
) – Jf. dom af 9.8.1994, sag C-396/92, Bund Naturschutz tn Bayern m.fl., Sml. I, s. 3717, præmis 18, 19 og 20, og forslag til afgørelse fra generaladvokat Gulmann af 3.5.1994, punkt 17.
(
14
) – Forslag til afgørelse i sag C-396/92, a.st., punkt 24.