61974C0015
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT A. TRABUCCHI
FREMSAT DEN 18. SEPTEMBER 1974 (
1
)
Høje Ret.
1.
De forenede sager nr. 15 og 16/74, der har givet anledning til anmodningen fra Nederlandenes Hoge Raad om en præjudiciel fortolkning, vedrører analoge spørgsmål, som imidlertid i den første sag angår patentretten og i den anden våremærkeretten.
Den nederlandske rets spørgsmål vedrører forholdet mellem disse to retsområder og fællesskabsreglerne — dels de, som regulerer de frie varebevægelser mellem medlemsstaterne, og dels de, som forbyder enhver konkurrencebegrænsende adfærd — med hensyn til et kompliceret sagsforhold, der er karakteriseret ved følgende:
a)
et amerikansk selskab, som er indehaver af parallelle patenter i flere medlemsstater, har i hver af disse udstedt fabrikations- eller blotte salgslicenser til sit datterselskab, der fuldstændigt er under dets kontrol;
b)
produktet, som lovligt er blevet bragt i omsætning i én medlemsstat af den stedlige indehaver af licensen og det pågældende varemærke, eksporteres og videreforhandles af tredjemænd i en anden medlemsstat, i hvilken moderselskabet kun er patentindehaver, men ikke benytter sig af patentet til fabrikationsformål; imidlertid har et lokalt selskab, der kontrolleres af det foregående og er indehaver af det samme mærke, som kendetegner produktet i fremstillingslandet, fået overdraget salget af det importerede produkt;
c)
importstatens lovgivning giver hjemmel for, at patentindehaveren og varemærkeindehaveren lovligt forbyder, at det pågældende produkt afsættes på denne stats territorium af tredjemænd.
Under disse omstændigheder spørger den nationale ret, om en udnyttelse af patentretten (sag nr. 15/74) og af varemærkeretten (sag nr. 16/74), som helt eller overvejende har til formål at opdele fællesmarkedet i adskilte nationale markeder, er i overensstemmelse med EØF-traktatehs regler om frie varebevægelser
bl.a. under hensyntagen til de undtagelser, der i artikel 36 hjemles fra forbudet mod kvantitative restriktioner og foranstaltninger med tilsvarende virkning
og med de regler, som forbyder virksomhederne at indgå konkurrencehæmmende aftaler.
Først vil vi undersøge spørgsmålet i relation til de regler, der regulerer de frie varebevægelser: er forbudet mod parallelimport i sig selv en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ restriktion og derfor i strid med artiklerne 30 ff i EØF-traktaten?
2.
For at komme ind til problemets kerne er det nødvendigt at undersøge berettigelsen af en præliminær indsigelse, der er rejst i relation til patentspørgsmålet, men som, dersom den tages til følge, Jogisk også må gælde for varemærkeretten.
I sit skriftlige indlæg gør selskabet Sterling Drug Inc. gældende, at artikel 32, stk. 2, som bestemmer, at foranstaltninger med tilsvarende virkning som kontingenter skal være afskaffet senest ved udløbet af overgangsperioden, ikke gælder umiddelbart, idet den pålægger staterne en handlepligt, hvorved der overlades dem en vis skønsfrihed.
Mens der i henseende til foranstaltninger, som er indført efter traktatens ikrafttræden, ikke kan være nogentvivl om, at det klare forbud i artikel 31 gælder umiddelbart og betingelsesløst i forhold til de tilsvarende tidligere foranstakninger, bestemmer artikel 33, stk. 7, at Kommissionen udsteder direktiver om fremgangsmåden og tempoet for deres afvikling mellem medlemsstaterne. Skal man heraf slutte, at artikel 30's principielle forbud, når sådanne foranstaltninger foreligger, for at blive virksomt, gør egnede direktiver fra Kommissionen påkrævet, og at denne artikel, idet den kræver positive handlinger fra medlemsstaterne, i hvert fald ikke vil kunne antages at gælde umiddelbart?
Således rejser der sig spørgsmålet, om det, selv efter udløbet af overgangsperioden, vil være nødvendigt at henholde sig til sådanne forholdsregler for at afgøre, i hvilket omfang forbudet er blevet anvendeligt, eller om man må antage, at det i dette tilfælde er blevet fuldt anvendeligt af sig selv.
Man må i henhold til artikel 8, stk. 7 tage i betragtning, at »overgangsperiodens udløb [skal] være sidste frist for … ikrafttræden af alle fastsatte bestemmelser … som oprettelsen af fællesmarkedet indebærer«.
Vi har fornylig i dommen i sag nr. 2/74 (Reyners) set den rækkevidde, som må tillægges de øvrige regler i traktaten, der foreskriver virkeliggørelsen, inden overgangsperiodens udløb, af andre fundamentale mål, som også forudsætter ændring af de nationale lovgivninger, lige som vi har set værdien af den omtalte generelle bestemmelse i artikel 8, stk. 7 med hensyn til anerkendelsen af sådanne reglers umiddelbare virkning.
Når der altså i fællesskabsreglen — således som det er tilfældet med den bestemmelse, der kræver afskaffelse af alle kvantitative restriktioner og foranstaltninger med tilsvarende virkning — er forudsat et absolut forbud mod fra et forudfastsat tidspunkt at anvende de ved lov og administrativt fastsatte bestemmelser ligesom alle de andre nationale foranstaltninger, der omfattes af dette begreb (med undtagelse af de ved artikel 36 klart hjemlede undtagelser), får denne regel fra det i traktaten fastsatte tidspunkt umiddelbar virkning i den forstand, at den gør de interne regler uanvendelige, for så vidt de strider mod fællesskabsretten. Denne fortolkning svarer også til det princip, Domstolen bekræftede i sag nr. 9/70 (Grad) og i de tilsvarende sager nr. 20/70, 23/70 og 50/70 (Raccolta 1970, s. 825 ff.) I disse domme har Domstolen statueret, at en afgørelse fra Rådet, som pålægger de pågældende medlemsstater at foretage en bestemt positiv handling — f.eks. en forpligtelse til at indføre en bestemt fælles ordning på toldområdet for at undgå indførelse af forskellige typer afgifter — idet der herefter ved et direktiv fastsættes en frist, inden for hvilken den nævnte forpligtelse skal være opfyldt, fra denne frists udløb indebærer et absolut forbud for staterne mod at udvide det fælles afgiftssystem med særlige afgiftsordninger; videre skabes der ret for private til, eventuelt ad rettens vej, at unddrage sig en sådan udvidelse: dette gælder også, hvor den pågældende stat ikke har foretaget sig noget som helst for at efterkomme sin forpligtelse.
Herefter er en tilsvarende konklusion påkrævet i den foreliggende sag.
Ganske vist gælder denne regel udtrykkeligt ikke for de undtagelser, der hjemles i traktaten. Men af den omhandlede regel i artikel 33, stk. 7 kan der ikke udledes en sådan undtagelse. Denne bestemmelses formål er blot at hjemle den gradvise indførelse af det deri indeholdte forbud i løbet af overgangsperioden, idet Kommissionen tillægges fuld frihed med hensyn til fastsættelsen af fremgangsmåden og tempoet. Kommissionen er desuden forpligtet til at foretage det fornødne for at sikre overholdelsen af de generelle regler i artikel 8, stk. 7; og efter at der faktisk på forskellige tidspunkter var blevet udstedt direktiver, der skulle præcisere betingelserne for afviklingen af de pågældende foranstaltninger i relation til bestemte sektorer, udstedte Kommissionen den 27. december 1969 et generelt direktiv med henblik på den totale afvikling af alle de tilbageværende foranstaltninger med tilsvarende virkning som kontingenteringer. Dette direktiv, der blev udstedt kort før udløbet af overgangsperioden, tog rigtignok ikke særskilt stilling til restriktionerne vedrørende beskyttelsen af varemærker og patenter og præciserede ej heller den sidste frist, inden for hvilken det skulle være sat i kraft i staterne; dette har dog ikke nogen betydning, da det ved traktaten indførte forbud blev fuldt og automatisk virksomt ved overgangsperiodens udløb.
Desuden synes et sådant princip allerede forudsætningsvis at være antaget i den nylig afsagte dom i sag nr. 8/74 (Dassonville).
3.
Lad os herefter først behandle spørgsmålet vedrørende fortolkningen af artiklerne 30 ff i relation til varemærkeretten, idet svaret herpå ikke skaber noget alvorligt problem. Tværtimod kan man sige, at besvarelsen ligger i den retspraksis, som allerede er skabt.
Efter dommene i sagerne Sirena (nr. 40/70), Hag (nr. 192/73) og, i betragtning af visse aspekter, også i den netop omtalte Dassonvillesag kan der faktisk ikke være nogen som helst tvivl om, at man må statuere overtrædelse af fællesmarkedets principper og særlig af princippet om frie varebevægelser, når der foreligger et forbud, som med henblik på beskyttelse af et bestemt mærke påberåbes mod import og salg gennem tredjemand af produkter med dette mærke, når disse produkter stammer fra mærkeindehaverens egen eneforhandler i importstaten, der er indehaver af det tilsvarende mærke, hvorunder han lovligt har bragt det i omsætning i sin hjemstat.
I sagerne Sirena og Hag drejer det sig helt klart ikke om identiske varer, som er produceret af forskellige mærkeindehavere i den pågældende stat, men om et og samme produkt, fremstillet af én enkelt fabrikant.
Da det drejer sig om ægte produkter forsynet med det mærke, som fabrikanten, der har bragt dem i omsætning, lovligt anvender i sin hjemstat, og med samme oprindelse som dem, der afsættes i importstaten af den lokale mærkeindehaver, kan der ikke foreligge bedrageri vedrørende varens herkomst og egenskaber og altså ikke statueres »efterligning«, hvorfor man ikke kan antage illoyal konkurrence fra den, som foretager parallelimport.
Når det er sagt, bliver det måske heller ikke nødvendigt at minde om den omstændighed — der dog gør billedet fuldstændigt — at de virksomheder, som er berettiget til at benytte sig af mærket i de pågældende medlemsstater, blot er aflæggere af det samme moderselskab, der kontrollerer dem 100 %, og som — hvilket før er nævnt — i hver enkelt af disse stater er indehaver af det patent, på grundlag af hvilket varen fremstilles.
Der foreligger altså her virkelig noget andet end en fjern fælles oprindelse af mærket og fremstillingsmåden for ensartede varer!
Hvis dette er tilfældet, fører anvendelsen af de principper, som har fundet udtryk i Domstolens retspraksis med hensyn til artiklerne 30 ff i traktaten nødvendigvis til at afvise, at man kan anvende mærket for at forhindre parallelimport: denne afspærring af et nationalt marked for parallelimport af et autentisk produkt, der lovligt er blevet bragt i omsætning i en anden medlemsstat af den lokale mærkeindehaver, kan klart ikke være tilladt i henhold til traktatens artikel 36, eftersom den har til formål — ikke at forhindre efterligninger eller i det mindste usikkerhed med hensyn til oprindelse eller egenskaber hos den vare, der er omsat i staten under dette mærke, og derfor heller ikke at sikre respekten for en ret, der udgør mærkets specifikke indhold — men at tillade et misbrug af mærket udelukkende med det sigte at forhindre parallelimport af de omtalte varer for at opretholde et uberettiget privilegium.
4.
Vil de væsentlige forskelle mellem de to industrielle eller kommercielle ejendomsrettigheder i forhold til traktatens regler om frie varebevægelser og konkurrence kunne berettige en betydeligt gunstigere behandling af patentindehaveren end den, som anses for rimelig for mærkeindehaveren? Det egentlige indhold i den beskyttelse, der gives patentindehaveren — og som består i eneret for ham til fremstilling og til som den første at bringe det patenterede produkt i omsætning som belønning for opfinderens anstrengelser og økonomiske risiko — anerkendes udelukkende midlertidigt, mens der for mærkets vedkommende enten ikke eksisterer nogen tidsfrist eller dog let kan ske fornyelse af retten.
Lad os minde om, at de faktiske omstændigheder i de sager, vi har til bedømmelse, for patentretten adskiller sig fra situationen vedrørende mærkeretten, eftersom patentindehaveren i de to lande er det samme moderselskab, mens varemærket i de pågældende to lande tilhører datterselskaber (i varernes oprindelsesland producentselskabet, i importstaten salgslicenstageren). Dette er det typiske tilfælde med parallelle patenter i forskellige medlemsstater, som retsteoretikerne allerede har diskuteret i relation til fællesskabsreglerne om konkurrence og frie varebevægelser med forskellige resultater. De forskelle, der kan bestå i visse henseender afhængigt af de forskellige nationale lovgivninger med hensyn til de to rettighedsformer (f.eks. vedrørende betingelserne for anerkendelse, varighed etc.), vil ikke efter en dybtgående undersøgelse af fænomenet kunne berettige, at man benægter den parallelle karakter af patenterne, når disse har en identisk vare eller fabrikationsproces til genstand og tilkommer en enkelt indehaver.
Moderselskabet, der er patentindehaver i forskellige medlemsstater, kan være interesseret i at modsætte sig parallelimport til én medlemsstat af et produkt, der er fremstillet i en anden medlemsstat af et datterselskab, for at det kan give et andet datterselskab, som har fået overdraget salgsretten i den første stat monopol på import af den omtalte vare. Den nederlandske ret synes i det væsentlige at ville lægge vægt på denne hensigt, når den i sit andet spørgsmål anser udøvelsen af retten for først og fremmest at have til formål at adskille de nationale markeder. På det fællesskabsretlige plan er en sådan interesse klart i strid med systemets fundamentale principper, som særlig har fundet udtryk i EØF-traktatens artikel 3, litra a) og f): dvs. de frie varebevægelser inden for fællesmarkedet og oprettelsen af en sund konkurrenceordning.
5.
Da det herefter må antages, at forbudet mod parallelimport — som i henhold til national ret står i forbindelse med den beskyttelse, der tilkommer patentindehaveren — strider mod artikel 30 og artikel 32, stk. 2, er det nu nødvendigt at undersøge, om det i den af den højeste nederlandske retsinstans beskrevne situation er lovligt i henhold til artikel 36.
En handelsøkonomisk disposition foretaget af et firma, der fuldstændigt ejes af sit moderselskab, kan ikke antages at være en handling, som dette sidste ikke er indblandet i. Selskabet Sterling Winthrop, Sterling Drug Inc's datterselskab, solgte i Storbritannien et bestemt produkt, det sely havde fremstillet på licens fra sit eget moderselskab, som var patentindehaver både i Storbritannien og i Nederlandene. Det er rimeligt at antage, at denne afsætning i en medlemsstat, der er i overensstemmelse med en normal handelsmæssig praksis hos den nævnte fabrikant, er foretaget med Sterling Drugs samtykke, idet moderselskabet normalt selv bestemmer den forretningsmæssige kurs hos de datterselskaber, der fuldstændigt er underlagt dets kontrol. Desuden har en af selskabet Sterling Drugs advokater under den mundtlige forhandling ord til andet bekræftet, at selskabet sammen med de pågældende engelske og nederlandske datterselskaber udgør ét selskab. Det er i hvert fald sikkert, at denne handling foretaget af datterselskabet ikke ud fra en realistisk økonomisk betragtning undgår at få konsekvenser for moderselskabet.
Et i Fællesskabet lovligt afsat produkt skal frit kunne bevæge sig inden for dette, medmindre det er nødvendigt at beskytte en individuel rettighed eller en anerkendt offentlig interesse, som 'må gå forud for fællesskabsordningen.
I henhold til Deres praksis skal de ved artikel 36 undtagelsesvis indrømmede fravigelser til beskyttelse af industrielle ejendomsrettigheder kun finde anvendelse, når det er nødvendigt for beskyttelsen af rettigheder, der udgør denne ejendomsrets specifikke indhold.
Skønt dette begreb endnu ikke fremstår med et klart defineret indhold med hensyn til patentområdet, medfører det utvivlsomt, at der kan fremgå visse begrænsninger direkte af det fællesskabsretlige system endog i henseende til de fordele, som de nationale lovgivninger hjemler patentindehaveren. Hver gang en konflikt opstår mellem en bestemt form for beskyttelse, der indrømmes patentindehaveren i national ret, og de krav, der følger af det kommunitære systems funktion, bliver det nødvendigt — ved hjælp af en vurdering på grundlag af de modstridende interesser og under hensyntagen til nødvendigheden af i det væsentlige at respektere et institut, som udelukkende reguleres af den interne ret — at fastslå, om den nationale lovgivning kan omfattes af undtagelsen i artikel 36.
Lad os med dette som udgangspunkt søge at finde ud af, hvilken konkret betydning man skal tillægge det nævnte begrænsende kriterium, »specifikt indhold«, i relation til det særlige tilfælde, som der her tages stilling til.
Et væsentligt træk ved patentretten er eneretten for så vidt angår fremstillingen og den første afsætning af de fabrikerede produkter. Et sådant lovligt monopol indført til fordel for private, medfører nødvendigvis ret til at modsætte sig salg af det patenterede produkt, når dette enten er blevet fabrikeret af tredjemænd eller dog bragt i omsætning uden samtykke fra patentindehaveren. Derfor kan de nationale lovgivninger lovligt give rettighedshaveren mulighed for at forbyde import af produkter, der er fremstillet eller bragt i omsætning uden hans samtykke. Imidlertid giver dette ikke ret til at forbyde import i en stat for at beskytte eneindehaveren af parallele patenter i forskellige medlemsstater under hensyn til den territoriale afgrænsning inden for fællesmarkedet, som følger af samtykket til salget. Denne afgrænsning, som i den foreliggende situation ville have som eneste funktion at hjemle patentindehaveren kontrol med eksporten af varen inden for Fællesskabet, kan ikke betragtes som en del af patentrettens specifikke indhold; videre er det med sikkerhed ikke foreneligt med de fundamentale principper i det kommunitære system vedrørende varebevægelserne, at et selskab — der er indehaver af parallelle patenter i Fællesskabet, og som ved indskydelse af et andet selskab, som det selv kontrollerer 100 %, har deltaget i afsætningen af et bestemt produkt i en medlemsstat — modsætter sig import heraf gennem tredjemænd i en anden medlemsstat for at sikre et handelsmonopol for et andet af sine datterselskaber.
I øvrigt er den foreliggende situation ikke fundamentalt forskellig fra den, som forelå i sagen Deutsche Grammophon Gesellschaft, der som bekendt drejede sig om en tilsvarende ejendomsret som ophavsretten til fonografiske gengivelser. Skønt nemlig varen i den nuværende sag er fremstillet i en anden medlemsstat end den, hvori der er nedlagt forbud mod dens import, og videre er bragt i omsætning af et andet retssubjekt end det, der forbyder den nævnte import, kan det bemærkes, at den første afsætning hvad denne angår — og således forholdt det sig også i Deutsche Grammophon Gesellschaft — fandt sted i en anden stat end den, hvori den rettighedshaver, som senere forbød importen af produktet, havde hjemsted; og videre, at afsætningen, der blot i vort tilfælde er foretaget af en person, der er juridisk forskellig fra patentindehaveren, ikke kan antages at være en af denne sidste uafhængig handling. Det fastslåede princip om en ret, som ligner ophavsretten — hvilket var, hvad Deutsche Grammophon Gesellschaft gjorde gældende — kan også anvendes på patenter, eftersom disses specifikke indhold — som Kommissionen har bemærket — i både det ene og det andet tilfælde består i eneretten til at fabrikere, seriefremstille og for første gang afsætte et åndsprodukt eller et bestemt industriprodukt.
Såvel i tilfælde som det her foreliggende som i den situation, Domstolen tog stilling til i Deutsche Grammophon-sagen, fremgår formålet med rettighedsindehaverens forbud mod, at der i hans hjemstat indføres et bestemt produkt, af det specifikke indhold af beskyttelsen af den pågældende ret: dersom rettighedshaverens forbud i Deutsche Grammophon-sagen mod reimport af et af sine produkter, der første gang var blevet solgt af ham eller med hans samtykke i en anden medlemsstat, gik ud over rammerne for den hjemlede beskyttelse, kan patentindehaverens forbud mod produktets frie omsætning ikke vurderes anderledes i dette tilfælde, når henses til de eksisterende forbindelser mellem den, som først solgte det i en anden medlemsstat, og patentindehaveren og mellem denne sidste og det erhvervsdrivende selskab, hvortil han har givet en salgslicens for importstaten.
6.
I visse medlemsstater har man, uafhængigt af anvendelsen af fællesskabsretten, søgt at opnå et kompromis mellem interessen hos indehaveren af patentet i at opnå den størst muligt økonomiske gevinst heraf og den offentlige interesse i næringsfriheden ved at anvende doktrinen om »udtømning« af eneretten til som den første at bringe produktet i omsætning, efter at rettighedshaveren eller en anden med dennes samtykke har solgt det patenterede produkt, skønt dette er sket uden for det territorium, for hvilket man har tildelt det pågældende patent. Det forekommer mig rimeligt at præcisere, at denne doktrin, da det drejer sig om et nationalt patent, ikke direkte vedrører det kommunitære system. Den kan nemlig kun få betydning under den ordning, som patentretten udspringer af, og som regulerer dens indhold og skiftende fremtoning.
I det tilfælde, som her optager os, er det — for at antage, at forbudet mod import og afsætning i en medlemsstat af varer, der allerede er blevet bragt i omsætning i en anden medlemsstat af eneindehaveren af patentet i de to stater eller med hans samtykke (og så meget mere hvor det drejer sig om et selskab, der kontrolleres af ham), er uforeneligt med fællesskabsretten — tilstrækkeligt at henvise til, at eneretten til at bringe varen i omsætning i dette tilfælde i mangel af en uafhængig produktion i importlandet ikke ville tjene til beskyttelse af patentets fundamentale indhold, som — da det vedrører et industriprodukt — ikke kan adskilles fra en egentlig produktionsaktivitet, men kun ville have til følge at begrænse samhandelen mellem medlemsstaterne.
Resultatet bliver herefter i et sådant tilfælde, at undtagelsen i traktatens artikel 36 ikke kan anvendes. I overensstemmelse med, hvad jeg allerede har haft lejlighed til at bemærke i mit forslag til afgørelse i sag nr. 8/74 (Dassonville), mangler nemlig i et sådant tilfælde denne fundamentale interesse, der er omfattet af importstatens jurisdiktionsområde, og til hvis beskyttelse nævnte regel indrømmer undtagelser fra det fundamentale princip om frie varebevægelser inden for Fællesskabet.
Intet forhindrer naturligvis, at juristen, når han undersøger national ret med henblik på rationelt at indpasse fænomenet i den industrielle ejendomsrets system, benytter sig af teorien om udtømning af rettigheden.
Denne har imidlertid intet at gøre med anvendelsen af fællesskabsrettens forbud og med afvisningen af at anvende den undtagelse, som findes i artikel 36 vedrørende industrielle ejendomsrettigheder. Denne undtagelse er udelukkende hjemlet for at beskytte krav, der udgør det specifikke indhold af ejendomsretten. Dersom patentet blev benyttet for at beskytte en lokal fabrikant, som retligt og økonomisk er uafhængigt af den fabrikant, der i en anden medlemsstat fremstiller den samme vare som den, der er blevet patenteret, og om hvis indførsel det drejer sig, og ud fra ethvert synspunkt uden forbindelse med afsætningen af denne vare i en anden stat, bliver spørgsmålet temmelig indviklet; men i det foreliggende tilfælde anvendes patentet blot for at beskytte et handelsmonopol for den gruppe udgørende en økonomisk enhed, som dels omfatter enepatentindehaveren i de forskellige berørte medlemsstater dels fabrikanten og førstegangssælgeren af det pågældende produkt. Når dette er tilfældet, er den funktion, man tiltænker patentet, ikke væsensforskellig fra den, som allerede er erklæret ulovlig vedrørende varemærket.
Af denne grund kan de forskelle, som ganske vist ikke er ubetydelige, og som principielt findes mellem de to rettigheder, ikke gøre det lovligt at give patentet en beskyttelse, der er forskellig fra beskyttelsen af varemærket, eller at tillade en udnyttelse af denne ret, som ville føre til lukning af de nationale markeder for den frie bevægelse af et produkt, der lovligt er blevet bragt i omsætning i en medlemsstat.
Den juridiske betragtning, der kunne fremføres som anbringende — hvorefter det ikke er Sterling Drugs adfærd, men den nationale lovgivning, som selskabet påberåber sig, der eventuelt strider mod reglerne vedrørende frie varebevægelser —, ændrer intet herved. Det står dog fast, at den nationale dommer ikke kan tage en påstand til følge, som er ulovlig i forhold til fællesskabssystemet, og som går ud på, dels at det ulovlige består i privates misbrug af udnyttelsen af den ret, de har fået tillagt ifølge den interne retsorden, dels at dette under hensyn til forbudet mod foranstaltninger med tilsvarende virkning som kontingenter kan tilskrives den omstændighed, at den konstitutive nationale norm objektivt krænker det kommunitære system.
På dette sted er det tilstrækkeligt at fastslå, at medlemsstaterne i denne situation ikke efter traktatens artikel 36 har hjemmel til at give patentindehaveren mulighed for gyldigt at forbyde parallelimport foretaget af tredjemænd.
7.
Under retsforhandlingerne har selskabet Sterling Drug bemærket, at der, såfremt patentindehaveren ikke længere kan forbyde import til eri medlemsstat af varer, som er blevet bragt i omsætning i en anden medlemsstat på grundlag af et parallelt patent, sker en underkendelse af hans industrielle ejendomsret i den importerende medlemsstat; videre har selskabet anført, at ophævelsen af de nationale regler, der giver patentindehaveren mulighed for at forbyde parallelimport, herefter ikke kan ske uafhængigt af en harmonisering af de nationale lovgivninger på dette område, det vil sige indførelse af et ensartet patent på hele fællesskabsområdet. Indvendingen kan ikke tages til følge: patentindehaveren bevarer nemlig eneretten til dels at fremstille det pågældende produkt i det land, hvor han har fået tildelt patentet, dels at bringe sit produkt i omsætning første gang.
Ejendomsrettens indhold er rigtignok defineret ved den nationale retsorden, der skaber og beskytter den. Men den i de enkelte medlemsstater bestående lovgivning kan ikke se bort fra eksistensen af det kommunitære system og fra, hvad dette fænomen indebærer. Skabelsen af fællesmarkedet har givet lovgivningerne og erhvervslivet en ny dimension; og det kommunitære system udgør tillige en ny juridisk formel, der er egnet til at regulere dette erhvervsliv, i det mindste i den forstand, at der sættes visse grænser for staternes og de privates frihed til at foretage regulering på disse områder og handle derefter.
En fuldstændig og sammenhængende harmonisering af de nationale industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder under hensyn til fællesmarkedets funktionelle krav ville ganske givet være den bedste løsning. Men da dette ikke er sket, må man ikke undlade at anvende de tilpasningsformer, som allerede fremgår direkte af traktaten.
At udkastet til eh konvention om det europæiske patent for fællesmarkedet først efter udløbet af en overgangsperiode hjemler anvendelse af princippet om international udtømning af patentrettigheder inden for Fællesskabet, har ikke nogen virkning på formålet med og indholdet af det fællesskabsretlige system og kan derfor ikke ændre fortolkningen af de gældende regler, hvis betydning desuden udtrykkeligt ikke ønskes berørt af indholdet af det nævnte udkast. For øjeblikket kan udkastet i øvrigt ikke betragtes som andet end et udtryk for dets forfatteres opfattelse og slet ikke som staternes fælles vilje.
Jeg skal ikke nægte, at der undertiden, frem for alt når patentet vedrører en af de mulige fremstillingsmåder, kan opstå visse vanskeligheder med hensyn til beskyttelsen af Sterling Drug; f.eks. i relation til beviset for den virkelige identitet mellem de såkaldte parallelle patenter eller for varernes oprindelse. Men for hver bevisvanskelighed vedrørende de faktiske omstændigheder er der altid en løsning, også når der tages hensyn til bevisbyrdereglerne. I øvrigt kan det betragtes som sikkert, at de nationale dommere — der også i relation til de pågældende nationale patenter er bekendt med nytten af at anvende ekspertbistand — vil møde den største hjælpsomhed hos den pågældende part med henblik på at bekræfte eller afkræfte det pågældende patents identitet eller eventuelt bevise eller udelukke en bestemt oprindelse af produktet.
Ikke engang visse særtilfælde, som tilstedeværelsen af ikke-harmoniserede nationale lovgivninger kunne give anledning til (f.eks. på grund af patentets kortere gyldighed i det land, hvor licenstageren bor, end i andre stater), skaber uløselige problemer. Og frem for alt kan de pågældende tage disse problemer i betragtning ved fastlæggelsen af deres fremtidige forbindelser.
Muligheden af at påberåbe sig parallelle patenter i enhver af Fællesskabets stater med henblik på en adskillelse af fællesmarkedet — inden for hvilket nogle områder skulle forbeholdes produktionen og andre en eneudnyttelse af rent handelsmæssig karakter — ved at fjerne enhver mulighed for parallelimport, har med sikkerhed, som af intervenienten Sterling Drug Inc. bemærket, stor interesse for virksomhederne: disse ville således bl. a. få store muligheder for manipulationer på prisområdet. Imidlertid er fællesmarkedets interesse den stik modsatte.
I øvrigt kan man ikke forvente, at der sker fjernelse af en traktatstridig situation, hvorunder man ikke er nået frem til en harmonisering af de nationale lovgivninger vedrørende patenter, blot for at undgå, at virksomhederne får vanskeligheder, fordi der foreligger nationale love, som ikke er harmoniseret. Den bindende karakter af forbudet i artikel 30 og den begrænsede karakter af undtagelserne i artikel 36 hjemler ingen udsættelse. Dersom anvendelsen af det ved traktaten fastsatte forbud vil kunne skabe problemer, der kan fjernes på tilfredsstillende måde blot ved at foretage en harmonisering af de nationale lovgivninger som omtalt i artiklerne 100 ff i EØF-traktaten, betyder dette en stimulering af en hastig iværksættelse af den ønskede foranstaltning.
8.
Vi kan nu under ét, både for varemærket og for patentet, undersøge de andre spørgsmål, der er stillet med den i det væsentlige samme formulering i de to sager, og som vedrører de traktatregler, der regulerer de frie varebevægelser i Fællesskabet.
Den nederlandske dommer spørger, om betydelige prisforskelle mellem de pågældende lande, der skyldes indgriben fra det offentlige i eksportstaten med henblik på at opretholde et lavt prisniveau, kan berettige forbudet mod parallelimport på basis af de her behandlede industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder.
Lad os først og fremmest for så vidt angår det sagsforhold, som var til pådømmelse i Deutsche Grammophon-sagen, minde om, at den omstændighed, at niveauet for producentens salgspriser i Tyskland truedes af frigivelsen af de af hans produkter, som blev afsat i Frankrig, hvor man opererede med noget lavere priser — i det mindste i engrosleddet — givetvis ikke udgjorde en hindring for åbningen af det tyske marked. Den blotte negative virkning på den betaling for åndsproduktet, som indehaveren af den pågældende ejendomsret kunne opnå, bringer slet ikke rettighedens væsentlige indhold i fare.
At der foreligger mærkbart lavere priser i produktionsstaten end importstaten — selv om dette fortrinsvis skyldes indgriben fra offentlige myndigheder med henblik på at opretholde et lavere prisniveau end det, som ville foreligge uden en sådan indgriben — kan ikke på nogen måde berettige afspærringen af nationale markeder for at give den koncernkreds, der er den egentlige patentindehaver, mulighed for at genskabe ligevægten i sit regnskab på bekostning af forbrugerne i andre medlemsstater, hvori der, ved en kunstig opretholdelse af eneretten til salg af det fremstillede produkt, kan danne sig føleligt højere priser end i produktionsstaten. Dersom selskabet Sterling Drug ikke fandt det umagen værd at fortsætte med af afsætte det af selskabet selv patenterede produkt i den medlemsstat, hvori priserne kunstigt holdtes for langt nede, ville intet forhindre det i at flytte sine aktiviteter til andre stater i Fællesskabet, hvor det vil kunne operere med mere lønnende priser. På den anden side modarbejder en kunstig opdeling af fællesskabsterritoriet, som hindrer den frie bevægelse af varer, der lovligt er afsat i en medlemsstat, selve den fusion af de nationale markeder til ét marked, der tilsigtes med oprettelsestraktaten. Beskyttelsen af det patent, som er meddelt inden for Fællesskabet, kan ikke holdes uden for de økonomiske loves korrekte funktion og dermed for efterspørgslens virkning på fællessmarkedets territorium.
Selv bortset fra disse overvejelser ville det endelig ikke være i overensstemmelse med systemets krav og med det utvivlsomme indhold af den pågældende rettighed at lade afgrænsningen af omfanget af den eneret, der inden for fællesmarkedet er hjemlet indehaverne af nationale varemærke- og patentrettigheder, afhænge af de tilfældige og særdeles omskiftelige offentlige foranstaltninger på prisområdet.
9.
Nederlandenes højesteret spørger desuden, om man, når patentet vedrører farmaceutiske produkter, kan tillade beskyttelsen af disse rettigheder i den forstand, at parallelimport udelukkes, når den pågældende rettighedshaver gør gældende, at han i mangel af en sådan beskyttelse ikke kan kontrollere distributionen af produktet for i tilfælde af fabrikationsfejl at kunne træffe nødvendige foranstaltninger til beskyttelse af den offentlige sundhed.
Først bemærkes, at de krav, der står i sammenhæng med beskyttelsen af den offentlige sundhed, på ingen måde gyldigt kan påberåbes for i en situation som den her foreliggende at berettige beskyttelsen af mærkeindehaverens eneret over for parallelimport. Varemærket udgør en forbindelse mellem den, som først sælger varen, og kunderne — en forbindelse, der har overordentlig stor handelsmæssig værdi. Mærkebeskyttelsens genstand er kun sikringen af dette element, som er grundlaget for den handlendes goodwill. Beskyttelsen af den offentlige sundhed har intet at gøre med den privatretlige beskyttelse af en sådan ejendomsret.
Beskyttelsen af den offentlige sundhed, der er et permanent krav, fremgår lige så lidt af den særlige funktion af ejendomsretten til patentet, som i øvrigt kun er beskyttet i et begrænset tidsrum. Denne beskyttelse udgør aldeles ikke et specifikt formål for den eneret, der er tildelt patentindehaveren.
Hvis en bestemt parallelimportør ikke overholder de interne forskrifter, som regulerer salget af farmaceutiske produkter, eller ligefrem foretager sig noget, der kan skade eller bringe beskyttelsen af den offentlige sundhed i fare, vil dette kunne være en grund til — på basis af de omtalte normer — at tillade en indgriben fra de kompetente myndigheder med henblik på at fjerne faren. Og i den forstand vil også hertil egnede begrænsende foranstaltninger være berettiget. Dette vil imidlertid ske uafhængigt af den privatretlige beskyttelse af en eneret, der står i forbindelse med patentet og varemærket, og vil under ingen omstændigheder — i en situation som den foreliggende — kunne berettige en udnyttelse af sådanne rettigheder for at forbyde nogen som helst import foretaget af tredjemænd.
10.
Stadig i relation til reglerne om frie varebevægelser spørger den nederlandske dommer, om artikel 42 i akten vedrørende vilkårene for Storbritanniens tiltrædelse af Fællesskabet medfører, at disse regler, for så vidt det drejer sig om varer med oprindelse i Det forenede Kongerige, ikke kan påberåbes i Nederlandene før 1. januar 1975. I det tilfælde, hvor de nationale regler i sig selv hjemler mærkeeller patentindehaveren ret til at forbyde importen og er vedtaget før tiltrædelsestraktatens ikrafttræden, vil det ikke kunne undgås, at man i forholdet til den nye medlemsstat anvender fællesskabsreglerne før 1. januar 1975: foranstaltningen med tilsvarende virkning er netop den nationale lov, som — hvis den i en overgangsperiode forbliver gældende med udtrykkelig hjemmel i fællesskabsretten — faktisk ikke kan kræves ophævet, skønt man isoleret betragtet må antage, at et enkelt tilfælde af retsanvendelse på grundlag heraf er en foranstaltning med tilsvarende virkning, der er forbudt, fordi den er truffet efter tiltrædelsesaktens ikrafttræden.
Den af Kommissionen hævdede opfattelse i den henseende er derfor uantagelig, idet den vil føre til at forbyde staterne at benytte en mulighed, som udtrykkeligt er tillagt dem midlertidigt ved tiltrædelsesakten.
11.
Lad os nu se på det spørgsmål, som kort er blevet nævnt i begyndelsen, og som vedrører traktatens artikel 85. Den nationale ret henviser i sag nr. 15/74 til en situation, hvor indehaveren af parallelle patenter tildeler fabrikations- og salgslicenser i én medlemsstat og salgslicenser i en anden medlemsstat, hvori patentet ikke benyttes til fabrikation, hvilket som helhed har til formål at regulere markedsbetingelserne for det produkt, patentet vedrører, forskelligt i de pågældende stater. Den nederlandske dommer spørger, om disse aftaler også i lyset af de retlige skridt, som er taget mod parallelimport, falder ind under forbudet i artikel 85, endog når de udelukkende er indgået mellem virksomheder, der tilhører én og samme koncern.
Et i det væsentlige tilsvarende spørgsmål, blot formuleret med andre ord, er stillet i sag nr. 16/74 vedrørende et varemærke, der er det samme i forskellige medlemsstater, og som af virksomheder tilhørende samme koncern anvendes for at kendetegne et tilsvarende produkt; spørgsmålet vedrører også udnyttelsen af ren ret, som fører til at forbyde parallelimport af det således kendetegnede produkt.
Kontrakter, som efter deres indhold tildeler fabrikations- og salgslicenser for et patenteret produkt, er ikke i sig selv nødvendigvis uforenelige med traktatens konkurrenceregler. Dersom man imidlertid, under hensyn til den samlede adfærd hos parterne og til den økonomiske og juridiske sammenhæng, hvori de nævnte aftaler skal føres ud i livet, kan konkludere, at kontrakterne tjener som grundlag for en uraksis, hvis formål er en adskillelse af de nationale markeder — uden at dette er berettiget af hensyn til beskyttelsen af rettigheder, der udgør det specifikke indhold af det pågældende patent, — må dette få indflydelse på vurderingen af lovligheden af de omtalte kontrakter, der muliggør eller i det mindste letter en sådan praksis.
Ud fra denne synsvinkel kan også en adfærd som den ovenfor beskrevne, der udvises af varemærkeindehaveren i importstaten, få betydning ved vurderingen af det samlede juridiske forhold og den adfærd, som står i forbindelse hermed. I dette adfærdskompleks, som er knyttet til eksklusive ejendomsrettigheder, der også på det geografiske plan er hensigtsmæssigt fordelt mellem medlemmerne i samme koncern, kan der eventuelt findes udtryk for en konkurrencebegrænsende holdning med henblik på at udelukke konkurrencen fra tredjemænd på visse medlemsstaters marked. De retsakter og den adfærd, hvori en sådan holdning konkretiserer sig, kan herefter rammes af det i artikel 85 indeholdte forbud, men naturligvis kun, dersom alle de andre betingelser, der kræves for dets anvendelse, er opfyldt.
Videre spørges der, om disse overvejelser vedrørende anvendeligheden af artikel 85 også gælder, når de ovenfor nævnte aftaler er indgået udelukkende mellem virksomheder, der tilhører én og samme koncern, og kontrolleres af et moderselskab. Eller må man i dette tilfælde — i betragtning af datterselskabernes manglende selvstændighed i tilrettelæggelsen af deres adfærd på markedet — fuldstændigt udelukke, at artikel 85 kan anvendes, hvorefter den eneste mulighed for kontrol med adfærden hos koncernen — betragtet som en enhed, der handler i fællesskab på markedet — bliver artikel 86, som forbyder misbrug af en dominerende stilling?
Ved at erklære forbudet i artikel 85 for uanvendeligt på de aftaler, som regulerer forholdet mellem en koncerns medlemmer, lagde Kommissionen fra begyndelsen vægt på, at der mellem sådanne virksomheder — også selv om der ikke forelå nogen aftale — ikke kunne bestå nogen konkurrence: det var nemlig på denne elementære overvejelse, at Kommissionen grundede sin retsopfattelse, der første gang kom til udtryk i beslutningen om udstedelse af en negativattest af 18. juni 1969 (Christiani og Nielsen, GU nr. L 165 af 5. 7. 1969, s. 12), hvorefter aftaler, som indgås mellem virksomheder tilhørende en koncern underlagt den effektive kontrol af et moderselskab, og som er begrænset til en fordeling af opgaverne inden for den samme økonomiske enhed, ikke omfattes af forbudet i artikel 85, netop fordi disse retsakter i et sådant tilfælde ikke har til formål at begrænse konkurrencen: denne eksisterer jo pr. definition ikkeinden for koncernen.
Ud fra denne synsvinkel er det tilladeligt at overveje muligheden af at anvende det i artikel 85 indeholdte forbud, når aftalerne mellem koncernens virksomheder i stedet for at begrænse sig til at ordne det interne forhold går ud på at vedtage restriktioner for tredjemænd ved at hindre dem i at drive erhverv og udøve konkurrence.
En vanskelighed ville kunne følge af Domstolens praksis, som i relation til virksomhedsgrupper, der kontrolleres af et moderselskab — ved at antage, at forbudet i artikel 85 kan anvendes på kontrakter afsluttet mellem de nævnte virksomheder — tværtimod har lagt vægt på den manglende økonomiske selvstændighed hos disse og på endhedspræget hos den gruppe, der udgør en økonomisk enhed (se dom nr. 22/71, Béguelin, Raccolta 1971, s. 958, præmis nr. 8; dommene nr. 48/69, 52/69 og 53/69, I.C.I. og Geigy-Sandoz, Raccolta 1972, s. 665, præmisserne 132-140, s. 837, præmisserne 43-45; dommen i de forenede sager nr. 6-7/73, Istituto Chemioterapico Italiano og Commercial Solvents Co., Sml. 1974, s. 255, præmisserne 36-41).
Lad os alligevel holde fast ved, at tanken i denne praksis ikke er generelt at udelukke, at artikel 85 kan anvendes på aftaler og samordnet praksis, som kun virksomheder i én og samme gruppe deltager i. I Béguelin-sagen var der spørgsmål om overdragelse fra et moderselskab til et af dets datterselskaber oprettet i en anden medlemsstat af en eneret til salg, der vedrørte produkter fremstillet af en virksomhed i en tredje stat. For konkurrenterne og forbrugerne i Fællesskabet gjorde det ingen forskel, om det var moderselskabet, som havde eneretten til salg i to stater, eller om det havde overdraget retten til et datterselskab i en af disse stater.
Domstolen fandt under hensyn til aftalens genstand, at man ikke kunne tage anbringendet om begrænsning i konkurrencen til følge.
I de andre citerede: afgørelser drejede det sig om, hvorvidt en konkurrencehæmmende adfærd hos et datterselskab, der var oprettet i fællessmarkedet, også kunne lægges det moderselskab til last, som kontrollerede det, og som var oprettet i et tredjeland. På baggrund heraf forstår man det specifikke indhold af begrebet om den økonomiske enhed, som udgøres af koncernen. Og derfor kan man udelukke, at den nævnte retspraksis, der har skullet modsvare helt præcise krav, kan påberåbes til støtte for, at artikel 85 ikke kan anvendes på aftaler og samordnet praksis mellem medlemmerne i samme koncern, selv om disse retshandler og denne adfærd har til formål og virkning at begrænse den frie konkurrence fra tredjemænd.
Og hermed ønsker jeg at afslutte dette forslag til afgørelse; som jeg fremsætter for Domstolen med henblik på besvarelsen af de spørgsmål, der er stillet af Hoge Raad.
(
1
) – Oversat fra italiensk.