CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
N. WAHL
van 13 februari 2014 (1)
Zaak C‑527/12
Europese Commissie
tegen
Bondsrepubliek Duitsland
„Beroep krachtens artikel 108, lid 2, VWEU – Staatssteun – Terugvordering van onverenigbare steun – Resultaatsverplichting – Volstrekte onmogelijkheid – Nationale procedure – Recht op doeltreffende rechterlijke bescherming”
1.        Kan de terugvordering van steun die met de interne markt onverenigbaar is verklaard volstrekt onmogelijk worden gemaakt door de verplichting om het recht van de begunstigde op een doeltreffende rechterlijke bescherming te eerbiedigen en, zo ja, in welke omstandigheden en hoe lang?
2.        Dat is in de kern de vraag die moet worden beantwoord om uitspraak te kunnen doen in dit beroep, dat door de Commissie is ingesteld tegen de Bondsrepubliek Duitsland wegens de gestelde niet-terugvordering van onverenigbare steun die aan de Biria-groep is verleend.
I –    Toepasselijke bepalingen
3.        Artikel 14 van verordening (EG) nr. 659/1999(2), „Terugvordering van steun”, bepaalt:
„1.      Indien negatieve beschikkingen worden gegeven in gevallen van onrechtmatige steun beschikt de Commissie dat de betrokken lidstaat alle nodige maatregelen dient te nemen om de steun van de begunstigde terug te vorderen [...]. De Commissie verlangt geen terugvordering van de steun indien zulks in strijd is met een algemeen beginsel van [Unie]recht.
[...]
3.      Onverminderd een beschikking van het Hof van Justitie van de [Europese Unie] overeenkomstig artikel [278 VWEU], dient terugvordering onverwijld en in overeenstemming met de nationaalrechtelijke procedures van de betrokken lidstaat te geschieden, voor zover die procedures een onverwijlde en daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de beschikking van de Commissie toelaten. Daartoe nemen de betrokken lidstaten in geval van een procedure voor een nationale rechtbank alle nodige maatregelen, met inbegrip van voorlopige maatregelen, waarover zij binnen hun nationale rechtsstelsel beschikken om dit doel te bereiken, onverminderd [het Unierecht].”
4.        Artikel 23, lid 1, van verordening nr. 659/1999 luidt als volgt:
„Indien de betrokken lidstaat, met name in gevallen bedoeld in artikel 14, niet voldoet aan een voorwaardelijke of negatieve beschikking, kan de Commissie overeenkomstig artikel [108, lid 2, VWEU] de zaak rechtstreeks bij het Hof van Justitie aanhangig maken. [...]”
II – Feiten
5.        In 2001 ontving Bike Systems GmbH & Co (hierna: „Bike Systems”) financiering in de vorm van een „stille deelneming” van gbb-Beteiligungs AG (hierna: „gbb”). Die deelneming werd niet overeenkomstig de staatssteunregels van de Unie bij de Commissie aangemeld.
6.        Bike Systems is sindsdien opgevolgd door aanvankelijk MB System GmbH & Co KG (hierna: „MB System”) en vervolgens MB Immobilien Verwaltungs GmbH (hierna: „MB Immobilien”). Deze vennootschappen behoren alle tot de Biria-groep. Zowel Bike Systems als MB System produceerde fietsen totdat in 2005 de productie werd gestaakt en het enige vennootschappelijk doel werd gewijzigd in het beheer van onroerend goed.
7.        Op het moment dat de steun werd verleend, was gbb een volle dochteronderneming van de Kreditanstalt für Wiederaufbau (hierna „KfW”), een ontwikkelingsbank naar Duits publiekrecht. In 2003 staakte gbb haar bedrijfsactiviteiten en werden al haar activa overgedragen aan Technologie-Beteiligungsgesellschaft mbH (hierna: „tbg”), eveneens een volle dochter van KfW.
8.        Na afloop van een formele onderzoeksprocedure inzake drie vermeende steunmaatregelen stelde de Commissie in beschikking 2007/492/EG(3) (hierna: „eerste beschikking van de Commissie”) vast dat de aan Bike Systems in 2001 verleende steun onrechtmatig was. MB System en MB Immobilien zijn daarop tegen deze beschikking opgekomen bij het Gerecht. Bij arrest van 3 maart 2010 verklaarde het Gerecht de beschikking nietig op grond van een gebrek aan motivering.(4) Op 14 december 2010 gaf de Commissie besluit 2011/471/EU (hierna: „bestreden besluit”), waarin zij de redenen waarom zij de verleende steun onverenigbaar met de interne markt achtte uitvoeriger toelichtte en terugvordering van die steun gelastte.(5) MB System vocht ook dat besluit aan bij het Gerecht. Het Gerecht wees in eerste instantie een verzoek van MB System om voorlopige maatregelen af(6), en bekrachtigde nadien het bestreden besluit van de Commissie bij arrest van 3 juli 2013.(7)
9.        Duitsland moest het bestreden besluit ten uitvoer leggen binnen vier maanden vanaf de datum van kennisgeving.(8) Daartoe stelde tbg, handelend namens Duitsland, op 16 februari 2007 een privaatrechtelijke vordering in tegen MB System tot uitvoering van de eerste beschikking van de Commissie. Toen MB System betaling weigerde, stelde tbg op 10 april 2008 bij het Landgericht Mühlhausen een vordering in tot terugbetaling van de betrokken steun (hierna: „nationale terugvorderingsprocedure”). Behalve op de eerste beschikking van de Commissie was die vordering gebaseerd op schending van artikel 108, lid 3, VWEU op grond dat de betrokken steun niet was aangemeld. Volgens § 134 van het Bürgerliche Gesetzbuch (hierna: „BGB”) en de vaste rechtspraak van de Duitse gerechten is namelijk een met artikel 108 VWEU strijdige overeenkomst nietig. Tbg kon zich voor de terugvordering van de betrokken steun daarom beperken tot een beroep op schending van artikel 108, lid 3, VWEU. De nietigverklaring van de eerste beschikking van de Commissie had derhalve geen directe gevolgen voor de procedure voor het Landgericht Mühlhausen. De privaatrechtelijke vordering blijft bestaan, ongeacht of er al dan niet een onherroepelijk geworden beschikking of bevel van de Commissie bestaat.
10.      In de loop van de nationale terugvorderingsprocedure zijn verschillende voorlopige vonnissen en voorzieningen gegeven. Op 26 november 2008 wees het Landgericht Mühlhausen een bij voorraad uitvoerbaar verstekvonnis tegen MB System. Op 19 december 2008 stelde MB System tegen dat vonnis echter verzet in. Nadat MB System zekerheid had gesteld in de vorm van een bankgarantie, schorste het Landgericht Mühlhausen het beslag op de goederen van MB System bij beschikking van 9 januari 2009. In maart 2009 schorste de nationale rechter met het oog op de bij het Gerecht aanhangige zaak ook de nationale terugvorderingsprocedure. Tbg stelde daarop beroep in tegen die beschikking, eerst bij het Oberlandesgericht Jena en vervolgens bij het Bundesgerichtshof. Daar inmiddels op het beroep bij het Gerecht inzake beschikking 2007/492 was beslist, stelde het Bundesgerichtshof op 16 september 2010(9) vast, dat het bij hem aanhangige beroep zonder onderwerp was geraakt en het hoofdgeding kon worden hervat.
11.      In maart 2011 werd dan ook bij het Amtsgericht Nordhausen een verzoek ingediend om gedwongen tenuitvoerlegging van het vermogen van MB System in de vorm van inschrijving van schuldeisershypotheken in de openbare registers. Nadat de inschrijving van de hypotheken was gepubliceerd, verzocht tbg op 21 juli 2011 om te mogen overgaan tot gedwongen verkoop van de belaste goederen van MB System. Het Amtsgericht Nordhausen gelastte daarop een taxatierapport over de marktwaarde van de betrokken goederen. Op 8 september 2011 stelde MB System echter een tegenvordering in tegen de gedwongen verkoop van haar eigendom. Deze vordering werd ongegrond verklaard, waarop MB System hoger beroep instelde bij het Oberlandesgericht Jena. Dat hoger beroep werd in mei 2012 ingetrokken.
12.      De bij het Landgericht Mühlhausen aanhangige nationale terugvorderingsprocedure werd voor een tweede maal geschorst op 30 maart 2011. Tbg stelde daartegen vruchteloos beroep in bij het Oberlandesgericht Jena. Tbg kon zich uiteindelijk tegen die beslissing voorzien bij het Bundesgerichtshof, dat de schorsing bij beschikking van 13 september 2012 ongedaan maakte.(10)
13.      De goederen van MB System zouden op een openbare veiling op 10 april 2013 worden verkocht. Op die veiling werd echter geen bod gedaan.
III – Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen
14.      De Europese Commissie heeft het Hof in haar verzoekschrift van 20 november 2012 verzocht:
–        vast te stellen dat Duitsland de krachtens de artikelen 288, vierde alinea, VWEU en 108, lid 2, VWEU, het doeltreffendheidsbeginsel, artikel 14, lid 3, van verordening nr. 659/1999 en de artikelen 2 en 3 van besluit 2011/471/EU van de Commissie op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen doordat het niet binnen de gestelde termijn alle noodzakelijke maatregelen heeft genomen om aan besluit 2011/471/EU van de Commissie van 14 december 2010 betreffende steun van Duitsland aan de Biria-groep te voldoen;
–        Duitsland te verwijzen in de kosten.
15.      Duitsland verzoekt het Hof:
–        het beroep te verwerpen;
–        de Commissie te verwijzen in de kosten.
16.      Tijdens de mondelinge behandeling op 4 december 2013 hebben zowel de Duitse regering als de Commissie pleidooi gehouden.
IV – Beoordeling
17.      Beide partijen hebben in hun breedvoerige schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting verschillende argumenten ter ondersteuning van hun respectieve vorderingen aangevoerd. Ik zal nader op deze argumenten ingaan bij de beoordeling van de gegrondheid ervan.
18.      In dit stadium merk ik slechts op dat de Commissie de Duitse regering verwijt dat de aan de Biria-groep verleende onrechtmatige steun niet binnen de in het bestreden besluit gestelde termijn is terugbetaald. De Duitse regering betwist de verweten schendingen en betoogt dat binnen de gestelde termijn aan het bestreden besluit is voldaan. De Duitse regering stelt subsidiair dat een eventuele vertraging in de daadwerkelijke terugvordering te wijten was aan het feit dat het volstrekt onmogelijk was om het bestreden besluit ten uitvoer te leggen.
19.      Dat gezegd zijnde, is het van belang erop te wijzen dat tussen partijen vaststaat dat: i) de begunstigde de onverenigbare steun niet aan het einde van de in het bestreden besluit gespecificeerde termijn had terugbetaald; ii) de steun op 4 december 2013, de dag van de terechtzitting in deze procedure, niet was terugbetaald; en iii) de terug te vorderen steun een bedrag van 651 007 EUR plus rente beloopt.
20.      Om in deze zaak tot een uitspraak te kunnen komen, dient het Hof naar mijn mening te beslissen over een aantal rechtsvragen met betrekking tot de strekking en de gevolgen van de verplichting van een lidstaat om uitvoering te geven aan een beschikking van de Commissie tot terugvordering van onverenigbare steun.
A –    Wat is de strekking van een beroep krachtens artikel 108, lid 2, VWEU?
21.      Het allereerste punt dat aan de orde is, betreft de strekking van de onderhavige procedure. Zowel in hun schriftelijke als in hun mondelinge opmerkingen bespreken partijen uitvoerig de vraag of de Duitse autoriteiten gebruik hadden kunnen – of ook moeten – maken van hun bestuurlijke bevoegdheden om de onrechtmatig aan de Biria-groep verleende steun terug te vorderen.
22.      De Duitse regering betoogt in wezen dat in het Duitse rechtsstelsel de vorm waarin de steun wordt verleend bepalend is voor de wijze van terugvordering van die steun (actus-contrariustheorie). Steun die door middel van een private overeenkomst is verleend (zoals de steun aan de Biria-groep), kan bijgevolg uitsluitend worden teruggevorderd in een privaatrechtelijke procedure. Terugvordering van die steun in een bestuursrechtelijke procedure is niet mogelijk, omdat het Duitse recht niet voorziet in een specifieke wettelijke basis waarop de overheid via een bestuurshandeling onverenigbare steun zou kunnen terugvorderen.
23.      Hoewel zij op dit punt formeel geen specifiek argument heeft aangevoerd, bestrijdt de Commissie het door de Duitse regering gestelde. Volgens de Commissie biedt de rechtstreekse werking van de artikelen 108 VWEU en 288 VWEU en artikel 14 van verordening nr. 659/1999 de Duitse autoriteiten in dit verband een toereikende wettelijke basis. Dat standpunt vindt volgens haar steun in twee uitspraken van respectievelijk het Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg(11) en het Verwaltungsgericht Trier.(12)
24.      Deze argumenten nopen tot een korte toelichting van de verschillen tussen de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU en die van artikel 258 VWEU.
25.      Artikel 108, lid 2, VWEU bepaalt uitdrukkelijk dat de daarin voorziene procedure een afwijking vormt van de bepalingen van de artikelen 258 VWEU en 259 VWEU. Zoals het Hof heeft vastgesteld, is de procedure van het huidige artikel 108, lid 2, VWEU feitelijk niet meer dan een variant van het beroep wegens niet-nakoming, specifiek aangepast aan de bijzondere problemen die steunmaatregelen van staten meebrengen voor de mededinging in de gemeenschappelijke markt.(13)
26.      Van belang is dat de precontentieuze fase van de procedure, die bij een standaard inbreukprocedure een verplichte stap is, bij een beroep krachtens artikel 108, lid 2, VWEU niet is vereist. Op grond van deze laatste bepaling is de toegang tot het Hof sneller en gemakkelijker.(14) De reden hiervoor is dat de formele uitwisseling van standpunten met de lidstaat en (eventueel) met andere belanghebbenden al heeft plaatsgevonden in de administratieve procedure die heeft geleid tot de vaststelling van de betrokken beschikking van de Commissie.(15)
27.      Het Hof heeft in die zin duidelijk gemaakt dat vanwege de bijzondere kenmerken van de betreffende procedure, het gedrag van een lidstaat waartegen een beroep volgens de regels van het huidige artikel 108, lid 2, VWEU is ingesteld, uitsluitend dient te worden getoetst aan de verplichtingen die hem bij de relevante beschikking van de Commissie zijn opgelegd.(16)
28.      In een op artikel 108, lid 2, VWEU gebaseerd beroep kan het daarom volgens mij alleen maar gaan om de vraag of de betrokken lidstaat met betrekking tot een specifieke beschikking van de Commissie heeft voldaan aan de verplichting om binnen de gestelde termijn onverenigbare steun op te heffen of te wijzigen. De beschikking van de Commissie begrenst dus de uiteindelijke contouren van de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU.
29.      Dit houdt in dat op grond van die afwijkende procedurele bepaling geen andere vordering kan worden ingesteld. Met name grieven met een meer algemene strekking of van horizontale aard zijn in de context van een procedure krachtens artikel 108, lid 2, VWEU niet-ontvankelijk. Zo is bijvoorbeeld de vraag of de thans geldende Duitse wettelijke voorschriften feitelijk ongeschikt zijn om de onverwijlde en daadwerkelijke terugvordering van onverenigbare steun in bepaalde gevallen (zoals het geval waarin steun wordt verleend via privaatrechtelijke overeenkomsten) te garanderen, of de vraag of er sprake is van structurele of systematische schending van de regels inzake staatssteun aan de zijde van de Duitse autoriteiten, een kwestie die – in voorkomend geval – alleen binnen het kader van een standaard inbreukprocedure krachtens artikel 258 VWEU kan worden afgedaan.
30.      Het is niet de taak van het Hof om Duits recht uit te leggen teneinde uitspraak te kunnen doen over de vraag of de Duitse overheidsinstanties bevoegd zijn, of zouden moeten zijn, bestuurshandelingen te verrichten om bij privaatrechtelijke overeenkomsten verleende onverenigbare steun terug te vorderen. Ik stel het Hof derhalve voor, geheel voorbij te gaan aan de in dit verband aangevoerde argumenten en enkel te bepalen of de in het bestreden besluit neergelegde verplichtingen zijn geschonden.
B –    Houden de artikelen 288, vierde alinea, VWEU en 108, lid 2, VWEU een inspanningsverplichting of een resultaatsverplichting in?
31.      De eerste belangrijke vraag die zich in deze zaak voordoet, is of de verplichting in de artikelen 288, vierde alinea, VWEU en 108, lid 2, VWEU om onverenigbare steun terug te vorderen, een inspanningsverplichting dan wel een resultaatsverplichting inhoudt.
32.      De Duitse regering betoogt dat de overheidsinstanties binnen de in het bestreden besluit gespecificeerde vier maanden alle maatregelen hebben getroffen die noodzakelijk waren voor de daadwerkelijke terugvordering van de betrokken steun. Volgens de Duitse regering is in het kader van artikel 14 van verordening nr. 659/1999 met name van belang of de getroffen maatregelen het in abstracto mogelijk maken dat nakoming wordt gegarandeerd, en niet of terugvordering daadwerkelijk plaatsvindt.
33.      Net als de Commissie zie ik geen steun voor de argumenten van de Duitse regering in de tekst van de relevante Unierechtelijke bepalingen of de rechtspraak van het Hof.
34.      In de eerste plaats lijkt het mij duidelijk dat de bewoordingen van verordening nr. 659/1999 duiden op een verplichting ten aanzien van het resultaat, niet de inspanning. Een beschikking van de Commissie zou niet „onverwijld en daadwerkelijk” ten uitvoer worden gelegd en de terugvordering zou niet „onverwijld” geschieden, zoals die verordening verlangt, indien een lidstaat ermee zou kunnen volstaan louter de terugvorderingsprocedure in werking te stellen om te verzekeren dat op enig tijdstip in de toekomst daadwerkelijk terugbetaling plaatsvindt.
35.      Deze uitlegging vindt ook bevestiging in de rechtspraak van het Hof. Volgens vaste rechtspraak kan de lidstaat die adressaat is van een terugvorderingsbeschikking, vrij de middelen kiezen waarmee hij de uit die beschikking voortvloeiende verplichting zal uitvoeren, in overeenstemming met de eigen interne regels(17), mits de gekozen maatregelen geen afbreuk doen aan de strekking en de doeltreffendheid van het recht van de Unie.(18) De door de lidstaat getroffen maatregelen moeten dus ertoe leiden dat de verschuldigde bedragen daadwerkelijk worden teruggevorderd.(19)
36.      Het Hof heeft eerder gepreciseerd, en dit is van belang, dat de terugvordering dient te geschieden binnen de termijn die de Commissie in de krachtens artikel 108, lid 1, VWEU vastgestelde beschikking stelt dan wel, indien van toepassing, binnen de nadien door de Commissie gestelde termijn. In beginsel voldoet een tardieve terugvordering – dat wil zeggen terugvordering na afloop van door de Commissie gestelde uiterste termijnen – niet aan de in de Verdragen gestelde voorwaarden.(20)
37.      In zijn recente arrest in de zaak Commissie/Slowakije heeft het Hof juist om die redenen een soortgelijk argument verworpen als dat van de Duitse regering in de onderhavige zaak.(21)
38.      Ik meen daarom dat de artikelen 288, vierde alinea, VWEU en 108, lid 2, VWEU de lidstaat waaraan een terugvorderingsbeschikking is gericht een resultaatsverplichting opleggen. De lidstaat voldoet bijgevolg niet daadwerkelijk aan de beschikking van de Commissie totdat de onverenigbare steun volledig door de begunstigde aan de staat is terugbetaald.
39.      Overigens is het zo dat een lidstaat die de door de Commissie gegunde termijn veel te kort vindt, of bij de terugvordering van de steun moeilijkheden ondervindt, de Commissie altijd om een (of meer) verlenging(en) kan verzoeken. De lidstaat moet daarbij de exacte redenen voor het verzoek toelichten en in voorkomend geval bewijs van het gestelde overleggen, zodat de Commissie met kennis van zaken een besluit kan nemen.(22) In zo’n geval zou de Commissie op grond van het in artikel 4, lid 3, VEU neergelegde beginsel van loyale samenwerking gehouden zijn het verzoek van de lidstaat te onderzoeken en die lidstaat, voor zover mogelijk, te helpen de bestaande moeilijkheden te overwinnen door het gevraagde uitstel te verlenen, indien aan de relevante voorwaarden is voldaan.(23)
40.      Indien de lidstaat van mening is dat de door de Commissie gestelde definitieve termijn, ondanks de uitwisseling van zijn standpunten met die instelling, ook dan nog onredelijk is en objectief niet haalbaar, kan hij die termijn aanvechten bij de Unierechter.
41.      Ik merk in dit verband op dat de in een terugvorderingsbeschikking van de Commissie gestelde termijn in de context van een krachtens artikel 108, lid 2, VWEU ingestelde procedure dezelfde functie heeft als de termijn gesteld in een met redenen omkleed advies uit hoofde van artikel 258 VWEU.(24) ’s Hofs rechtspraak met betrekking tot de redelijkheid van de in een met redenen omkleed advies gespecificeerde termijn is daarom naar mijn mening mutatis mutandis van toepassing op beschikkingen die de Commissie krachtens artikel 108 VWEU geeft. Volgens vaste rechtspraak betreffende de regeling van het huidige artikel 258 VWEU moet de Commissie de lidstaten een redelijke termijn laten om zich te voegen naar het met redenen omkleed advies.(25) De rechtmatigheid van een dergelijke termijn kan door het Hof worden getoetst.(26) Om uit te maken of de verleende termijn redelijk is, moet het Hof rekening houden met alle omstandigheden van het concrete geval.(27)
42.      Uit het voorgaande concludeer ik dan ook dat de in een beschikking van de Commissie gestelde termijn kan worden verlengd, of zelfs door de betrokken lidstaat bij de rechter kan worden aangevochten. In beginsel dient de terugvordering echter daadwerkelijk binnen die termijn of de later vastgestelde termijn te geschieden.
C –    Kunnen nationale procedures de terugvordering van steun volstrekt onmogelijk maken?
43.      Gezien mijn tussenconclusie dat de terugvordering van steun noodzakelijkerwijs moet plaatsvinden binnen de door de Commissie gestelde termijn, en gezien het onbetwiste feit dat de steun niet binnen de in het bestreden besluit gegeven termijn is terugbetaald, moet worden onderzocht of voor die niet-nakoming een rechtvaardiging bestaat.
44.      De Duitse regering stelt dat zij niet verantwoordelijk is voor de vertraging die is ontstaan doordat de begunstigde de terugvordering bij de nationale rechter heeft aangevochten. De Biria-groep heeft dusdoende slechts gebruikgemaakt van haar grondwettelijk recht op een doeltreffende rechterlijke bescherming. De Duitse regering stelt verder dat tbg al het mogelijke heeft gedaan om het bestreden besluit uit te voeren en dat haar niet kan worden verweten dat de Duitse rechters de Unieregels inzake staatssteun onjuist hebben toegepast, waardoor de terugvorderingsprocedure is vertraagd.
45.      De argumenten van de Duitse regering werpen in wezen de vraag op of de nakoming van een beschikking van de Commissie volstrekt onmogelijk kan worden gemaakt door het feit dat voor begunstigden nationale gerechtelijke procedures openstaan.
46.      In het licht van het voorgaande zal ik eerst ingaan op de contouren van het begrip „volstrekte onmogelijkheid” en de omstandigheden waarin een dergelijk verweer in beginsel zou kunnen slagen in een zaak die de terugvordering van staatssteun betreft. Vervolgens zal ik de specifieke kenmerken van het onderhavige geval bespreken.
1.      Begrip „volstrekte onmogelijkheid”
47.      Volgens vaste rechtspraak is het enige verweer dat een lidstaat tegen een door de Commissie krachtens het huidige artikel 108, lid 2, VWEU ingesteld beroep wegens niet-nakoming kan aanvoeren, de volstrekte onmogelijkheid om aan de beschikking uitvoering te geven.(28)
48.      Onder het begrip „volstrekte onmogelijkheid”, veelal aangeduid met de Franse term „force majeure”, moet in het algemeen worden verstaan „abnormale en onvoorziene omstandigheden die zich buiten toedoen van degene die zich erop beroept hebben voorgedaan en waarvan de gevolgen ondanks alle voorzorgsmaatregelen niet konden worden vermeden”.(29)
49.      De wezenlijke elementen van het begrip „volstrekte onmogelijkheid” zijn derhalve, enerzijds, het voorvallen van een gebeurtenis die zich onttrekt aan de invloed van de persoon die een beroep op het verweer wenst te doen (objectief element) en, anderzijds, het verrichten van alle redelijke inspanningen door die persoon om de gevolgen van de betreffende gebeurtenis te voorkomen (subjectief element).(30)
50.      Ik meen dat een verweer van volstrekte onmogelijkheid in een zaak als deze kan worden aangevoerd in twee gevallen.
51.      Het eerste geval betreft een feitelijke onmogelijkheid: dat wil zeggen, de daadwerkelijke invordering van het terug te betalen bedrag is objectief en pertinent onuitvoerbaar. Dit is doorgaans het geval wanneer de begunstigde een onderneming is die niet meer bestaat op het moment dat de Commissie haar beschikking geeft. In die situatie is er geen entiteit waarvan terugbetaling kan worden gevorderd, en zijn er evenmin activa of gelden waarop beslag kan worden gelegd.(31) Dit is aan de orde wanneer geen andere onderneming – de facto of de jure – de geliquideerde onderneming is opgevolgd, met als gevolg dat zij nog steeds onverenigbare steun geniet.(32)
52.      Het tweede geval betreft een juridische onmogelijkheid. Artikel 14 van verordening nr. 659/1999 bepaalt: „[d]e Commissie verlangt geen terugvordering van de steun indien zulks in strijd is met een algemeen beginsel van het [Unie]recht”.(33)
53.      In beide gevallen kan de onmogelijkheid van louter tijdelijke aard zijn, en dus na een bepaalde periode worden overwonnen, dan wel van blijvende aard, waardoor nakoming permanent onmogelijk is.
54.      Het algemene beginsel van Unierecht waarop de Duitse regering in casu een beroep doet, is het recht op effectieve rechterlijke bescherming.
55.      Volgens vaste rechtspraak dient de nationale rechter zich bij de toepassing van het Unierecht te houden aan de vereisten van doeltreffende rechterlijke bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, zoals gewaarborgd door artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.(34) Dit geldt – meen ik – met name wanneer de toepassing van het Unierecht nadelige gevolgen heeft voor de rechtspositie van justitiabelen.
56.      Anderzijds preciseert artikel 3, lid 3, VEU dat de Europese Unie een interne markt tot stand brengt, die volgens het als bijlage aan het Verdrag van Lissabon gehechte Protocol nr. 27 betreffende de interne markt en de mededinging(35), een regime omvat dat verzekert dat de mededinging niet wordt vervalst.
57.      De artikelen 107 VWEU en 108 VWEU behoren tot de mededingingsregels bedoeld in artikel 3, lid 1, sub b, VWEU, die nodig zijn voor de werking van de interne markt. Deze voorschriften beogen immers juist te voorkomen dat de mededinging wordt vervalst ten nadele van het algemeen belang, de individuele ondernemingen en de verbruikers, en dragen aldus bij tot het welzijn in de Unie.(36)
58.      Tussen het recht van de begunstigden om bij de rechter handelingen aan te vechten die nadelige gevolgen voor hen kunnen hebben, en het recht van hun concurrenten op een zo spoedig mogelijk herstel van een rechtmatige situatie en een gelijk speelveld, bestaat een zekere spanning.
59.      Daar beide rechten essentieel zijn voor een door het recht beheerste Unie, waarvan de interne markt een van de hoekstenen is, mag in mijn optiek geen van beide onvoorwaardelijk worden opgeofferd in het belang van het andere.
60.      Om die reden acht ik het niet ondenkbaar dat de noodzaak om begunstigden een doeltreffende rechterlijke bescherming te garanderen, in bepaalde omstandigheden de niet-terugvordering van steun op grond van een juridische volstrekte onmogelijkheid kan rechtvaardigen.
61.      Dit doet de volgende vraag rijzen: onder welke omstandigheden en hoe lang kan een lidstaat ter rechtvaardiging van zijn niet-nakoming een legitiem beroep doen op het bestaan van nationale gerechtelijke procedures?
2.      Voorwaarden voor „volstrekte onmogelijkheid”
62.      Dat er bij de nationale rechter een procedure aanhangig is, kan alleen een geval van volstrekte onmogelijkheid opleveren voor zover aan de twee in punt 49 supra genoemde voorwaarden is voldaan.
63.      Aan de eerste voorwaarde – de gebeurtenis die aan de terugvordering in de weg staat mag niet zijn beïnvloed door de persoon die een beroep doet op dit verweer – zal in veel gevallen worden voldaan.
64.      Het is evident dat een lidstaat niets kan doen om te voorkomen dat een begunstigde in het kader van gerechtelijke procedures die overheidsinstanties instellen om terugbetaling af te dwingen, de terugvordering betwist. Wanneer een overheidsorgaan zich bedient van bestuurshandelingen kan het evenmin verhinderen dat de begunstigde tegen die handelingen beroep instelt. Gerechtelijke procedures tegen vorderingen tot terugbetaling kunnen dus nooit a priori worden uitgesloten.
65.      Dit is het geval, tenzij de overheidsinstanties zelf voor het geschil op nationaal niveau verantwoordelijk zijn. Bijvoorbeeld, omdat zij hebben gehandeld zonder de vereiste mate van zorgvuldigheid: zij kunnen de verschuldigde rente onjuist hebben berekend, of in de loop van de terugvorderingsprocedure een andere fout hebben gemaakt.
66.      De mogelijkheid van procederen lijkt dus een factor waarop de autoriteiten van de lidstaat – in de meeste gevallen althans – geen invloed of controle kunnen uitoefenen.
67.      De tweede voorwaarde voor volstrekte onmogelijkheid zal echter lastiger te vervullen zijn.
68.      Een lidstaat die zich op volstrekte onmogelijkheid beroept, moet aantonen dat zijn autoriteiten alle redelijke inspanningen hebben verricht om de gevolgen van de betrokken gebeurtenis te voorkomen dan wel te minimaliseren. Het Hof heeft duidelijk gemaakt dat dit verweer niet van toepassing is in een situatie waarin een zorgvuldige en omzichtige persoon objectief in staat zou zijn geweest passende maatregelen te nemen om de negatieve gevolgen van de onvoorziene gebeurtenis te voorkomen.(37)
69.      Ik meen dat de mate van zorgvuldigheid en omzichtigheid die een lidstaat aan de dag moet leggen, in het algemeen zal afhangen van de waarschijnlijkheid dat de onvoorziene gebeurtenis zich kan voordoen: naarmate het waarschijnlijker is dat de gebeurtenis zich voordoet, worden aanzienlijk meer ex ante inspanningen van het overheidsorgaan verlangd.
70.      Het is bij de terugvordering van staatssteun evident dat de autoriteiten van een lidstaat rekening moeten houden met de mogelijkheid dat sommige begunstigden zich in een gerechtelijke procedure tegen de terugvordering zullen verzetten. Hieruit volgt dat, voor zover de mogelijkheid van een procedure niet onverwacht is, lidstaten blijk moeten geven van een dienovereenkomstig hoog niveau van zorgvuldigheid en omzichtigheid. (38)
71.      Die zorgvuldigheid en omzichtigheid moeten in de eerste plaats tot uiting komen bij de keuze, uit het arsenaal van mogelijkheden waarover zij beschikken, van de te volgen procedure om in een specifiek geval tot terugbetaling te komen. Hoewel administratieve autoriteiten in dat opzicht zeker een bepaalde beslissingsvrijheid genieten, is die vrijheid niet onbegrensd.
72.      De autoriteiten moeten een procedure kiezen die van meet af aan de onverwijlde en doeltreffende uitvoering van de betrokken beschikking van de Commissie moet kunnen verzekeren, ook in het geval dat de begunstigde zich daartegen verzet.
73.      Het is niet uitgesloten dat daarvoor soms een beroep moet worden gedaan op bestuurshandelingen. Er kunnen zelfs omstandigheden zijn, hoe uitzonderlijk ook, waarin de overheidsinstanties tussenbeide moeten komen om ervoor te zorgen dat de Unieregels inzake staatssteun onverwijld worden nageleefd. Wat gebeurt er, bijvoorbeeld, wanneer de entiteit die op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst steun heeft verleend, wordt geliquideerd en er geen rechtsopvolger is? Betekent dit dat bepaalde onverenigbare steun nooit valt terug te vorderen omdat er geen entiteit meer is die bij de bevoegde civiele of handelsrechter kan optreden?
74.      Het spreekt voor zich dat dit geen houdbare uitlegging van de Unieregels is. Het Hof heeft argumenten van lidstaten ontleend aan het ontbreken in nationaal recht van een passende rechtsgrondslag voor de onverwijlde terugvordering van onverenigbare steun steeds afgewezen.(39) Indien in de nationale rechtsorde van een lidstaat de noodzakelijke mechanismen ontbreken om hem in staat te stellen om aan zijn Unierechtelijke verplichtingen te voldoen, staat het immers aan de lidstaat om deze in het leven te roepen, gelet op de bindende aard van beschikkingen krachtens artikel 288 VWEU.(40) Het Hof heeft voorts bij herhaling geoordeeld dat de nationale rechter nationale regels die aan de daadwerkelijke terugvordering in de weg kunnen staan, buiten toepassing moet laten.(41) Bovendien heeft het Hof nooit aanvaard dat het loutere feit dat nationale procedures complex en tijdrovend zijn, volstaat als rechtvaardiging voor een vertraging in de uitvoering van een beschikking van de Commissie.(42)
75.      De administratieve autoriteiten moeten niet alleen de juiste procedure voor de terugvordering van de steun kiezen, maar ook aantonen dat zij zich gedurende het terugvorderingsproces zorgvuldig en omzichtig hebben opgesteld.
76.      Dit houdt bijvoorbeeld in dat de autoriteiten, wanneer sprake is van tegenstand of vertragingen in gerechtelijke procedures, moeten overwegen verkorte procedures of kortgedingprocedures aan te spannen. Ik herinner er in dit verband aan dat volgens vaste rechtspraak de nationale rechter bij wie een door het Unierecht beheerst geding aanhangig is, de mogelijkheid moet hebben, voorlopige maatregelen te gelasten ter verzekering van de volle werking van de latere uitspraak over het bestaan van de rechten waarop krachtens het Unierecht een beroep wordt gedaan.(43)
77.      Het houdt tevens in dat de autoriteiten zich mogelijk ook moeten bedienen van andere procedures voor de terugvordering dan die waarvoor aanvankelijk is gekozen, wanneer deze onmogelijk blijken, ondoeltreffend of te langdurig.(44) Zoals advocaat-generaal Sharpston overtuigend heeft gesteld, het verweer van volstrekte onmogelijkheid knoopt aan bij het te bereiken resultaat: de terugbetaling van de onrechtmatige steun. Indien dit verweer zou kunnen worden aangevoerd tegen de manier waarop de terugvordering wordt uitgevoerd, zou het voor een lidstaat maar al te gemakkelijk zijn om voor de terugvordering van onrechtmatige steun een procedure te kiezen die onmogelijk blijkt en dan aan te voeren dat hij is ontheven van zijn verplichting om de steun terug te vorderen.(45)
78.      Om kort te gaan, de vraag of de autoriteiten van een lidstaat in een concreet geval aan de voorwaarde van zorgvuldigheid en omzichtigheid hebben voldaan, moet het Hof van geval tot geval beoordelen. Het behoeft tot slot geen betoog dat de lidstaat die een beroep op het verweer van volstrekte onmogelijkheid doet, dient te bewijzen dat aan de voorwaarden daarvoor is voldaan.(46)
3.      Tijdsaspect
79.      Na deze verduidelijking van de omstandigheden waarin een lidstaat met succes een beroep kan doen op volstrekte onmogelijkheid, moet aandacht worden besteed aan een ander aspect: de periode gedurende welke een dergelijk verweer kan slagen.
80.      Uit hoofde van het beginsel van doeltreffende rechterlijke bescherming moet de nationale rechter begunstigden van steun een redelijke termijn kunnen gunnen om zich te verweren. Hij moet bovendien de tijd kunnen nemen die nodig is voor een behoorlijke vervulling van zijn rechterlijke taak.
81.      Het is niet realistisch te veronderstellen dat de nationale rechter altijd binnen de in de betrokken beschikkingen van de Commissie gestelde termijn (gewoonlijk vier maanden) in dergelijke zaken tot een definitieve beslissing kan komen. De totale duur van een gerechtelijke procedure kan variëren, afhankelijk van verschillende factoren.
82.      Tegelijkertijd verdient echter ook het „effet utile” van de beschikkingen van de Commissie bescherming. Vertragingsstrategieën van begunstigden, traagheid of onzorgvuldigheid aan de zijde van de nationale bestuursorganen of de rechter, mogen het niet winnen van het legitieme recht van de door de onverenigbare steun benadeelde ondernemingen op definitieve opheffing van de verstoring van de mededinging.
83.      Het juiste evenwicht zoeken tussen die twee tegenstrijdige belangen is geen eenvoudige taak.
84.      In verschillende arresten heeft het Hof gepreciseerd dat een argument ontleend aan volstrekte onmogelijkheid slechts aanvaardbaar is gedurende de tijd „die een voldoende nauwgezette administratie daadwerkelijk [nodig heeft] om een einde te maken aan de buiten haar wil bestaande [onvoorziene gebeurtenis]”.(47) Dit geldt mijns inziens mutatis mutandis voor de handelingen van de nationale rechter. Ik ben daarom van mening dat een vertraging in de terugvordering van onverenigbare steun ten gevolge van een nationale gerechtelijke procedure slechts tijdelijk gerechtvaardigd kan zijn – dat wil zeggen, indien die extra tijd gelijk is aan de tijd die een redelijk nauwgezette rechter ten minste nodig heeft om over de bij hem aanhangige zaak te oordelen.
85.      In deze context behoeft het nauwelijks betoog dat een vertraging die wordt veroorzaakt door de onjuiste toepassing van de relevante Unieregels door die rechter, niet kan worden gerechtvaardigd.(48) Een zorgvuldige rechterlijke instantie zou immers die voorschriften toepassen op basis van vaste rechtspraak en in geval van twijfel het Hof via de prejudiciële procedure vragen stellen over de uitlegging of de geldigheid.
86.      Dat gezegd zijnde, moet ik erkennen dat onmogelijk a priori kan worden vastgesteld welke aanvullende termijn in alle gevallen aanvaardbaar is, of welke parameters nauwkeurig en concreet genoeg zijn om dit Hof in staat te stellen in elk geval een gepaste termijn te bepalen. De vraag of een vertraging gerechtvaardigd is, kan alleen van geval tot geval worden beoordeeld.
87.      Toch kunnen volgens mij in dit verband wel twee hoofdsituaties worden onderscheiden, afhankelijk van de aard van de vordering die de steunontvanger bij de nationale rechter instelt.
88.      Enerzijds kan een onderneming direct of indirect de geldigheid betwisten van de beschikking van de Commissie waaraan de nationale autoriteiten uitvoering geven. Anderzijds kan zij louter opkomen tegen de maatregelen die worden genomen om de terugvordering te effectueren, zonder dat de geldigheid van de beschikking van de Commissie ter discussie wordt gesteld. Ik zal deze twee situaties hierna achtereenvolgens bespreken.
a)      Betwisting van de geldigheid van de beschikking van de Commissie
89.      Beschikkingen van de Commissie worden vermoed rechtsgeldig te zijn en roepen als zodanig rechtsgevolgen in het leven, zolang zij niet zijn ingetrokken, nietig zijn verklaard of ten gevolge van een prejudiciële verwijzing of een exceptie van onwettigheid ongeldig zijn verklaard.(49) Uitspraken waarin beschikkingen van de Commissie ongeldig worden verklaard, zijn bij uitsluiting de bevoegdheid van de Unierechter. De nationale rechter die daarover in twijfel verkeert, moet zich met een verzoek om een prejudiciële beslissing tot het Hof wenden.(50) Het loutere feit dat een beschikking bij de Unierechter wordt aangevochten, betekent op zichzelf overigens niet dat de nationale rechter de geldigheid ervan kan opschorten. Een verzoek om een dergelijke opschorting dient in beginsel aan de Unierechter te worden gericht door de daartoe bevoegde partijen, overeenkomstig de artikelen 278 VWEU en 279 VWEU.
90.      Bij uitzondering kan echter ook bij de nationale rechter om opschorting van de tenuitvoerlegging van een beschikking van de Commissie worden verzocht. Het Hof heeft herhaaldelijk verklaard dat de nationale rechter met betrekking tot handelingen van de Unie alleen maatregelen met schorsende werking kan vaststellen wanneer aan de voorwaarden van het arrest in de zaak Zuckerfabrik(51) is voldaan, namelijk: i) de nationale rechter moet ernstige twijfel koesteren omtrent de geldigheid van de handeling van de Unie en, wanneer de geldigheid van de bestreden handeling nog niet aan het Hof is voorgelegd, de vraag zelf verwijzen; ii) de zaak moet spoedeisend zijn, in de zin dat de voorlopige maatregel noodzakelijk moet zijn om ernstige en onherstelbare schade te voorkomen voor de partij die daarom verzoekt; iii) de nationale rechter moet naar behoren rekening houden met het belang van de Europese Unie; en iv) de nationale rechter moet bij de beoordeling van al die voorwaarden rekening houden met de uitspraken van de Unierechters over de rechtmatigheid van de handeling van de Unie, of een beschikking in kort geding waarbij op het niveau van de Europese Unie soortgelijke voorlopige maatregelen zijn getroffen.
91.       Het Hof heeft voorts verduidelijkt, en dit is van belang, dat de in het arrest in de zaak Zuckerfabrik vastgestelde voorwaarden in het kader van staatssteunprocedures ook van toepassing zijn op elk optreden dat strekt tot schorsing van de behandeling van de procedure waarin wordt opgekomen tegen de in eerste aanleg uitgesproken nietigverklaring van de nationale handeling strekkende tot terugvordering van de onrechtmatige steun.(52) De betwisting van invorderingsmaatregelen op grond dat deze uitvoering geven aan een ongeldige beschikking van de Commissie komt immers neer op een rechtstreekse betwisting van die beschikking.
92.      Wanneer aan bovengenoemde voorwaarden is voldaan, zijn de nationale autoriteiten dus zonder meer verplicht om de door de nationale rechter vastgestelde voorlopige maatregelen te eerbiedigen, en kan het voor hen bijgevolg juridisch onmogelijk zijn de terugvordering voort te zetten.
93.      Die situatie van onmogelijkheid duurt echter maar zolang de Unierechter geen beslissing in de bij hem aanhangige procedure heeft genomen. Indien de Unierechter de geldigheid van de beschikking van de Commissie bevestigt, moet de nationale rechter aan die uitspraak de nodige consequenties verbinden. De nationale rechter is gebonden aan door de Commissie krachtens het huidige artikel 108 VWEU gegeven beschikkingen die ten opzichte van de begunstigde van de steun definitief zijn geworden.(53) Die nationale rechter is krachtens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 659/1999 verplicht om de volle werking van de beschikking tot terugvordering van de onwettige steun te garanderen en te komen tot een oplossing die in overeenstemming is met het doel dat met die beschikking wordt nagestreefd.(54)
94.      Dit geldt voor iedere beschikking van een instelling van de Unie die niet binnen de in artikel 263 VWEU gestelde termijn is aangevochten door degene tot wie zij is gericht. Het Hof heeft uitgemaakt dat de begunstigde van een steunmaatregel die zonder twijfel de beschikking van de Commissie bij de Unierechter had kunnen aanvechten, maar die de daartoe gestelde fatale termijn heeft laten verlopen, de mogelijkheid moet worden ontzegd om voor de nationale rechterlijke instanties de rechtmatigheid van die beschikking opnieuw in geding te brengen in een beroep tegen de maatregelen van de nationale autoriteiten ter uitvoering van deze beschikking.(55)
95.      Op basis van het bovenstaande concludeer ik dat in het geval dat een begunstigde van steun bij de nationale rechter direct of indirect opkomt tegen de geldigheid van een beschikking tot terugvordering van de Commissie, een vertraging in het terugvorderingsproces alleen aanvaardbaar is indien zij gelijk is aan de minimumperiode die een zorgvuldige rechter nodig heeft om na te gaan of aan de voorwaarden van de Zuckerfabrik-rechtspraak is voldaan. Is dat het geval, dan kan een verweer van volstrekte onmogelijkheid slagen en de vertraging rechtvaardigen, maar alleen zolang die voorwaarden vervuld blijven. Is dat niet het geval, dan is een verdere vertraging wat mij betreft niet aanvaardbaar.
b)      Geen betwisting van de geldigheid van de beschikking van de Commissie
96.      Anderzijds kunnen er situaties zijn waarin de begunstigde de geldigheid van de beschikking van de Commissie niet – hetzij direct, hetzij indirect – ter discussie stelt. Dit kan in diverse omstandigheden het geval zijn.
97.      Die situatie kan zich ten eerste voordoen wanneer de Commissie een beschikking geeft met betrekking tot een steunregeling en niet alle begunstigden identificeert, of het steunbedrag niet kwantificeert. In die omstandigheden zou een onderneming waarvan steun wordt teruggevorderd, bij de nationale rechter kunnen betogen dat de beschikking niet aan de criteria voor de identificatie van de begunstigden voldoet, of dat bij toepassing van de door de Commissie vastgestelde parameters het terug te betalen steunbedrag in haar geval nul is of minder dan door de staat gevorderd. Ten tweede kan het zo zijn dat de begunstigde enkel bezwaar heeft tegen de berekening van de rente die verschuldigd is over de terug te betalen steun. Tot slot kan een onderneming ook alleen de wijze van terugvordering bestrijden. Daar dit aspect in principe onderworpen is aan het beginsel van procesautonomie, is het mogelijk dat een begunstigde zich uitsluitend verzet tegen de wijze waarop op nationaal niveau uitvoering wordt gegeven aan de beschikking van de Commissie.
98.      Het valt dus niet uit te sluiten dat er situaties zijn waarin ook een vlijtige rechter meer dan vier maanden nodig heeft om het geschil te beslechten.
99.      De nationale rechter kan echter op grond van het beginsel van loyale samenwerking vorderingen van begunstigden niet onderzoeken zonder rekening te houden met het belang van de Europese Unie bij opheffing van de bestaande verstoring van de mededinging.(56)
100. Het hiervoor gestelde over de noodzaak om het recht van de begunstigden op een doeltreffende rechterlijke bescherming te verzoenen met het recht van hun concurrenten op opheffing van elke verstoring van de mededinging door de onrechtmatige steun, geldt mijns inziens evenzeer voor de nationale rechter.
101. Volgens het Hof heeft immers ook de nationale rechter bepaalde verplichtingen jegens de justitiabelen wier belangen door de toekenning van onrechtmatige steun kunnen worden geschaad.(57) Het Hof heeft met name in een aantal recente arresten erop gewezen dat een van de taken van de nationale rechter in het kader van het toezicht op staatssteun juist erin bestaat maatregelen op te leggen die de onwettigheid van de uitvoering van steunmaatregelen kunnen opheffen, zodat de ontvanger niet vrijelijk kan blijven beschikken over de steun in de periode die resteert tot de beschikking van de Commissie.(58)
102. Dit geldt mijns inziens te meer zodra er een beschikking van de Commissie ligt die definitief is.
103. Het Hof kwam weliswaar tot dit oordeel in zaken waarin het ging om nationale procedures die waren ingesteld door ondernemingen die stelden door de toekenning van onrechtmatige steun te zijn getroffen, maar ik zie niet waarom dit niet ook relevant zou zijn in de context van vorderingen die begunstigden instellen om de terugvordering van dergelijke steun te stoppen of te vertragen.
104. Ik ben dan ook van mening dat wanneer bij een nationale rechter een procedure aanhangig is die vanwege de duur ervan de uitvoering van de beschikking van de Commissie kan vertragen, zodat een verstoring van de mededinging op de interne markt voortduurt, die rechter voldoende rekening moet houden met de belangen van de justitiabelen die vanwege die vertraging nog steeds kunnen worden benadeeld. In mijn optiek zal een zorgvuldige nationale rechter met name nagaan of door het nemen van voorlopige maatregelen in elk geval een gedeeltelijke of tijdelijke uitvoering mogelijk is.
105. Terwijl zo de belangen van de Europese Unie als geheel worden beschermd, biedt dit de nationale rechter alle tijd die hij nodig heeft om het geschil te beslechten.
106. Zoals ik hierboven heb opgemerkt, zouden overheidsinstanties die partij zijn bij nationale procedures een dergelijk verzoek standaard moeten doen.(59) Overigens is ook de nationale rechter volgens mij bevoegd om in voorkomend geval een dergelijke optie ambtshalve te onderzoeken.
107. Aan de hand van deze beginselen zal ik nu de gegrondheid van het door de Duitse regering aangevoerde verweer van volstrekte onmogelijkheid beoordelen.
4.      Beoordeling van het verweer
108. Om te beginnen moet ik zeggen dat het argument van de Commissie dat de keuze van de Duitse autoriteiten in 2007 voor de wijze van terugvordering van de betrokken steun onzorgvuldig is geweest, mij niet overtuigt. Niets in de stukken wijst erop dat de gekozen procedure a priori ongeschikt was om dat doel te bereiken, of dat een bestuurshandeling gegarandeerd tot een snellere terugbetaling zou hebben geleid.
109. Aan de andere kant meen ik dat de Duitse autoriteiten in de omstandigheden van dit geval wel een zeker gebrek aan zorgvuldigheid en promptheid in het verdere verloop valt te verwijten.
110. Zoals gezegd, staat in de eerste plaats vast dat de aan de Biria-groep verleende onverenigbare steun ten tijde van de terechtzitting, zo’n twee en een half jaar na afloop van de in het bestreden besluit gestelde termijn, nog niet was terugbetaald.
111. Het feit dat na afloop van die termijn een dergelijke lange tijd is vestreken zonder dat enige terugbetaling heeft plaatsgevonden, lijkt er op zichzelf op te duiden dat de Duitse autoriteiten niet alles hebben gedaan wat in hun vermogen lag om zo snel mogelijk uitvoering te geven aan het bestreden besluit.(60)
112. Voor zover met de terugvordering een gedwongen verkoop van activa was gemoeid, wil ik wel aanvaarden dat de nationale autoriteiten inderdaad wat meer tijd nodig hadden om alle noodzakelijke procedures af te ronden. Ook het feit dat tijdens de eerste veiling geen bod is uitgebracht, valt niet aan de Duitse autoriteiten toe te rekenen.
113. Voor mij staat echter vast dat die veiling veel eerder had moeten plaatsvinden en niet pas ruim twee jaar na de vaststelling van het bestreden besluit. Indien de procedure van gedwongen verkoop sneller was verlopen, hadden de Duitse autoriteiten, toen er geen geschikte bieder bleek te zijn, onverwijld om liquidatie van de onderneming kunnen verzoeken.(61) Op die manier had een verdere verslechtering van de financiële situatie van de begunstigde voorkomen kunnen worden.
114. In de tweede plaats merk ik op dat de Duitse autoriteiten de Commissie nooit om een verlenging of opschorting van de in het bestreden besluit gestelde uiterste termijn hebben verzocht. Zij hebben enkel de Commissie in kennis gesteld van de stand van zaken bij het terugvorderingsproces en de moeilijkheden die zij in dat verband ondervonden. Tegen die achtergrond is het bovendien veelbetekenend dat de autoriteiten de Commissie evenmin een alternatieve benadering hebben voorgesteld om te trachten die moeilijkheden te overwinnen en aldus de beschikking sneller te kunnen uitvoeren.(62)
115. In de derde plaats geeft de Duitse regering toe dat de autoriteiten, ondanks het feit dat dit wel mogelijk was, nooit om voorlopige maatregelen hebben verzocht op grond waarvan de onverenigbare steun voor de resterende looptijd van de nationale procedure had kunnen worden afgescheiden van de activa van de begunstigde.
116. De Duitse regering stelt in dat verband dat dit niet noodzakelijk was, nu tbg op grond van het verstekvonnis van het Landgericht Mühlhausen van 26 november 2008 al over een voorlopige titel beschikte om de terugbetaling af te dwingen. Zoals de Commissie echter terecht opmerkt, kon die invordering worden opgeschort door het stellen van een zekerheid. Dat is ook precies wat er is gebeurd, aangezien het Landgericht Mühlhausen de gevolgen van het verstekvonnis feitelijk heeft opgeschort door de Biria-groep toe te staan die zekerheid te stellen in de vorm van een persoonlijke garantie.
117. Anders dan de Duitse regering stelt, heeft het enkel verstrekken van een persoonlijke garantie, ook al brengt dit voor de begunstigde enige kosten mee, wat het neutraliseren van de steun betreft niet dezelfde werking als de storting van het totale bedrag van de steun op een geblokkeerde rekening(63) (aangezien de begunstigde nog steeds over het totale steunbedrag kan beschikken).(64) Zoals het Bundesgerichtshof terecht in zijn beslissing van 13 september 2012 heeft vastgesteld, had het Landgericht Mühlhausen die laatste maatregel moeten nemen.
118. In de vierde plaats hebben de autoriteiten mijns inziens niet steeds zo snel gehandeld als zij hadden moeten handelen, gezien het feit dat de voor de terugvordering in het bestreden besluit gegunde termijn wel enigszins aan de korte kant was (vier maanden). Zo diende tbg pas drie maanden na de vaststelling van het bestreden besluit een verzoek in voor de gedwongen terugbetaling van de schuld van MB System. Tegen die tijd was al drie vierde van de voor de uitvoering van het bestreden besluit geboden termijn verstreken.
119. In de vijfde en laatste plaats heeft de Duitse regering zelf erkend dat een aanzienlijke vertraging was ontstaan door een aantal onjuiste beslissingen van de nationale rechters waarbij de Biria-groep vorderingen had aangebracht om zich tegen de terugbetaling te verzetten.
120. Ik merk in dit verband op dat de Biria-groep bij de nationale rechter ook de geldigheid van het bestreden besluit ter discussie heeft gesteld. Uit de stukken blijkt echter dat de terugvorderingsprocedure ten minste twee maal is geschorst door het Landgericht Mühlhausen, enkel en alleen omdat de Biria-groep tegen de beschikking van de Commissie in deze zaak een procedure bij de Unierechter aanhangig had gemaakt. De criteria van de Zuckerfabrik-rechtspraak zijn door het Landgericht Mühlhausen feitelijk niet beoordeeld, zoals blijkt uit de beslissing van het Bundesgerichtshof van 13 september 2012 waarbij de schorsingsmaatregelen van het Landgericht Mühlhausen van 30 maart 2011 en het Oberlandesgericht Jena van 28 december 2011 zijn vernietigd.
121. Hoe het ook zij, het is evident dat na 21 juni 2011, toen de President van het Gerecht het verzoek van MB System tot opschorting van de uitvoering van het bestreden besluit afwees, niet meer aan die voorwaarden kon worden voldaan.(65)
122. Ik moet toegeven dat de beschikking van de President van het Gerecht (hierna: „beschikking”) op onderdelen enigszins ongelukkig is geformuleerd, in de zin dat zij lijkt te impliceren dat MB System, voor toekenning van voorlopige bescherming door het Gerecht, had moeten aantonen dat binnen de Duitse rechtsorde geen doeltreffende rechtsmiddelen voorhanden waren.(66) Om te beginnen verwart die redenering kennelijk de regel met de uitzondering. Het staat voor mij vast dat in het geval dat een partij de Unierechter kan adiëren en dat ook heeft gedaan door een beroep tot nietigverklaring van een beschikking van de Commissie in te stellen, de „natuurlijke rechter” om over de opschorting van de tenuitvoerlegging van die beschikking te beslissen, de ten gronde bevoegde Unierechter is. De door een nationale rechter op basis van de Zuckerfabrik-rechtspraak toegekende voorlopige bescherming moet worden beschouwd als de uitzondering, en niet de regel. Ten tweede lijkt de redenering in de beschikking verzoeksters ook een probatio diabolica op te leggen ten aanzien van de voorwaarde van spoedeisendheid.
123. Ondanks de eventuele onvolkomenheden in de motivering van de beschikking – die overigens niet door MB System is aangevochten – zie ik niet hoe de herhaaldelijke en langdurige opschorting van de nationale procedure in dit geval kan worden gerechtvaardigd terwijl het Bundesgerichtshof haar zelf heeft veroordeeld.
124. Kortom, de Duitse regering heeft naar mijn mening niet aangetoond dat de in het bestreden besluit van de Commissie opgelegde verplichting tot terugvordering van de onrechtmatige steun verleend aan de Biria-groep objectief bezien onmogelijk kon worden nagekomen.
V –    Conclusie
125. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging:
„–      vast te stellen dat Duitsland de krachtens de artikelen 288, vierde alinea, VWEU en 108, lid 2, VWEU, artikel 14, lid 3, van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [108 VWEU], en de artikelen 2 en 3 van besluit 2011/471/EU van de Commissie op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen doordat het niet binnen de gestelde termijn alle noodzakelijke maatregelen heeft genomen om aan besluit 2011/471/EU van de Commissie van 14 december 2010 betreffende steun van Duitsland aan de Biria-groep te voldoen;
–      Duitsland te verwijzen in de kosten.”
1 – Oorspronkelijke taal: Engels.
2 – Verordening van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [108 VWEU] (PB L 83, blz. 1).
3 – Beschikking van de Commissie van 24 januari 2007 betreffende steunmaatregel C 38/2005 van Duitsland ten gunste van de Biria-groep (PB L 183, blz. 27).
4 – Gevoegde zaken T‑102/07 en T‑120/07, Freistaat Sachsen e.a./Commissie Jurispr. blz. II‑585.
5 – Besluit van de Commissie van 14 december 2010 betreffende steun van Duitsland ten faveure van de Biria-groep (PB 2011, L 195, blz. 55).
6 – Beschikking van 21 juni 2011 in zaak MB System/Commissie (T‑209/11 R, niet gepubliceerd).
7 – Arrest van 3 juli 2013, MB System/Commissie (T‑209/11).
8 – Zie artikel 3, lid 2, van besluit 2011/471.
9 – Arrest van 16 september 2010, III ZB/18/10.
10 – Beschikking van 13 september 2012, III ZB/3/12.
11 –      Arrest van 7 november 2005, 8 S 93/05.
12 –      Uitspraak van 8 maart 2013, 1 L 83/13. Volledigheidshalve merk ik op dat volgens de Duitse regering al deze beslissingen op zichzelf staande gevallen betreffen, die niet door de hoogste rechterlijke instanties zijn gesanctioneerd.
13 –      Arrest van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie (C‑301/87, Jurispr. blz. I‑307, punt 23).
14 –      Het Hof heeft de procedure van het huidige artikel 258 VWEU zelf omschreven als een „ingewikkelder procedure” in het arrest van 2 juli 1974, Italië/Commissie (173/73, Jurispr. blz. 709, punt 9).
15 –      Zie conclusie van advocaat-generaal Mayras in de zaak Commissie/Duitsland (70/72, Jurispr. blz. 813, blz. 835).
16 –      Arrest van 2 februari 1988, Commissie/Nederland (213/85, Jurispr. blz. 281, punten 7 en 8).
17 –      Zie arresten van 20 oktober 2011, Commissie/Frankrijk (C‑549/09, punt 29), en 17 oktober 2013, Commissie/Italië (C‑344/12, punt 40).
18 –      Zie arresten van 12 december 2002, Commissie/Duitsland (C‑209/00, Jurispr. blz. I‑11695, punt 34), en 22 december 2010, Commissie/Slowakije (C‑507/08, Jurispr. blz. I‑13489, punt 51).
19 –      Zie in die zin arresten van 1 juni 2006, Commissie/Italië (C‑207/05, punten 36 en 37), en 14 april 2011, Commissie/Polen (C‑331/09, Jurispr. blz. I‑2933, punten 54 e.v.).
20 –      Zie in die zin arresten van 14 februari 2008, Commissie/Griekenland (C‑419/06, punten 38 en 61), en 13 oktober 2011, Commissie/Italië (C‑454/09, punt 37).
21 –      Arrest Commissie/Slowakije, reeds aangehaald, punten 47‑52.
22 –      Zie arrest van 17 oktober 2013, Commissie/Griekenland (C‑263/12, punten 30‑32).
23 –      Zie in die zin arrest van 13 november 2008, Commissie/Frankrijk (C‑214/07, Jurispr. blz. I‑8357, punt 45 en daarin aangehaalde rechtspraak).
24 –      Zie in het bijzonder arrest van 24 januari 2013, Commissie/Spanje (C‑529/09, punten 70 en 71).
25 –      Zie onder meer arresten van 13 december 2001, Commissie/Frankrijk (C‑1/00, Jurispr. blz. I‑9989, punt 65), en 28 oktober 1999, Commissie/Oostenrijk (C‑328/96, Jurispr. blz. I‑7479, punt 51).
26 –      Zie in het bijzonder arrest van 10 november 1981, Commissie/Italië (28/81, Jurispr. blz. 2577, punt 6).
27 –      Zie de in voetnoot 25 aangehaalde rechtspraak.
28 –      Zie met name arresten van 2 juli 2002, Commissie/Spanje (C‑499/99, Jurispr. blz. I‑6031, punt 21), en 18 oktober 2007, Commissie/Frankrijk (C‑441/06, Jurispr. blz. I‑8887, punt 27).
29 –      Arresten van 5 oktober 2006, respectievelijk Commissie/Duitsland (C‑105/02, Jurispr. blz. I‑9659, punt 89) en Commissie/België (C‑377/03, Jurispr. blz. I‑9733, punt 95).
30 –      Zie in die zin de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Commissie/Italië (C‑334/08, Jurispr. blz. I‑6869, punten 21‑24).
31 –      Zie onder andere de reeds aangehaalde arresten Commissie/Spanje (C‑499/99, punt 37) en Commissie/Frankrijk (C‑214/07, punt 64).
32 –      Zie bijvoorbeeld arresten van 11 december 2012, Commissie/Spanje (C‑610/10, punt 106), en 29 april 2004, Duitsland/Commissie (C‑277/00, Jurispr. blz. I‑3925, punt 86). Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Van Gerven in zaak Italië/Commissie (C‑305/89, Jurispr. blz. I‑1603, punten 22 en 23).
33 –      Het Hof heeft dit beginsel al erkend in zijn arresten van 21 september 1983, Deutsche Milchkontor e.a. (205/82–215/82, Jurispr. blz. 2633, punt 33), en 20 maart 1997, Alcan Deutschland (C‑24/95, Jurispr. blz. I‑1591, punt 25). Ik merk volledigheidshalve op dat het Hof het beginsel in die gevallen restrictief heeft toegepast. Zie voor een kritische analyse Gambaro, E., en Papi Rossi, A., „Recovery of Unlawful and Incompatible Aid”, in Santa Maria, A. (ed.), Competition and State Aid – An Analysis of the EC Practice, Kluwer Law International, Alphen aan den Rhijn, 2007, blz. 183‑220.
34 –      Zie bijvoorbeeld arresten van 21 februari 2013, Banif Plus Bank (C‑472/11, punt 29), en 2 december 2009, Commissie/Ierland e.a. (C‑89/08 P, Jurispr. blz. I‑11245, punten 50 en 54).
35 –      PB 2010, C 83, blz. 309.
36 –      Zie in die zin arresten van 22 oktober 2002, Roquette Frères (C‑94/00, Jurispr. blz. I‑9011, punt 42), en 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, Jurispr. blz. I‑527, punten 20‑22).
37 –      Zie naar analogie beschikking van 18 januari 2005 in de zaak Zuazaga Meabe/BHIM (C‑325/03 P, Jurispr. blz. I‑403, punt 25) en arrest van 12 juli 1984, Ferriera Valsabbia/Commissie (209/83, Jurispr. blz. 3089, punt 22).
38 –      Zie in die zin arrest van 4 maart 2010, Commissie/Italië (C‑297/08, Jurispr. blz. I‑1749, punten 80‑86).
39 –      Zie bijvoorbeeld arrest van 21 maart 1991, Italië/Commissie (C‑303/88, Jurispr. blz. I‑1433, punten 56 en 60).
40 –      Zie in die zin de conclusie van advocaat-generaal Sharpston in de zaak Commissie/Frankrijk (C‑214/07, punt 76).
41 –      Zie in die zin bijvoorbeeld arrest van 5 oktober 2006, Commissie/Frankrijk (C‑232/05, Jurispr. blz. I‑10071, punt 53).
42 –      Zie bijvoorbeeld arrest van 10 oktober 2013, Commissie/Italië (C‑353/12, punt 41).
43 –      Zie arresten van 13 maart 2007, Unibet (C‑432/05, Jurispr. blz. I‑2271, punt 75), en 19 juni 1990, Factortame e.a. (C‑213/89, Jurispr. blz. I‑2433, punt 23).
44 –      Zie bijvoorbeeld arrest Commissie/Frankrijk (C‑214/07), reeds aangehaald, punt 56.
45 –      Zie de conclusie van advocaat-generaal Sharpston in de zaak Commissie/Frankrijk (C‑214/07, punt 44).
46 –      Zie onder andere arrest Commissie/Slowakije, reeds aangehaald, punten 61‑64.
47 –      Arrest Commissie/Italië (C‑297/08), reeds aangehaald, punt 48 en daarin aangehaalde rechtspraak. Zie ook conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Commissie/België (C‑236/99, Jurispr. blz. I‑5657, punten 20 en 25).
48 –      Volgens vaste rechtspraak is een lidstaat niet ontheven van zijn aansprakelijkheid wanneer een schending van zijn Unierechtelijke verplichtingen geheel of gedeeltelijk valt toe te rekenen aan fouten in de uitlegging of toepassing van de relevante EU-voorschriften door zijn rechterlijke instanties. Zie in het bijzonder het advies van 8 maart 2011 in de zaak 1/2009 (Jurispr. blz. I‑1137, punt 87) en arrest van 12 november 2009, Commissie/Spanje (C‑154/08). Een aantal recente arresten van het Hof op het gebied van het toezicht op staatssteun illustreert dit punt heel goed. Zie met name arresten van 6 oktober 2011, Commissie/Italië (C‑302/09); 22 december 2010, Commissie/Italië (C‑304/09), en 29 maart 2012, Commissie/Italië (C‑243/10).
49 –      Zie arrest van 5 oktober 2004, Commissie/Griekenland (C‑475/01, Jurispr. blz. I‑8923, punt 18 en daarin aangehaalde rechtspraak).
50 –      Arresten van 22 oktober 1987, Foto-Frost (314/85, Jurispr. blz. 4199, punten 9‑18), en 10 januari 2006, IATA en ELFAA (C‑344/04, Jurispr. blz. I‑403, punten 27‑32).
51 –      Arresten van 21 februari 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen en Zuckerfabrik Soest (C‑143/88 en C‑92/89, Jurispr. blz. I‑415), en 9 november 1995, Atlanta Fruchthandelsgesellschaft e.a. (C‑465/93, Jurispr. blz. I‑3761).
52 –      Arrest van 22 december 2010, Commissie/Italië (C‑304/09, Jurispr. blz. I‑13903, punt 47).
53 –      Arrest van 9 maart 1994, TWD Textilwerke Deggendorf (C‑188/92, Jurispr. blz. I‑833, punt 26).
54 –      Arrest 20 mei 2010, Scott en Kimberly Clark (C‑210/09, Jurispr. blz. I‑4613, punt 29).
55 –      Zie onder andere arrest TWD Textilwerke Deggendorf, reeds aangehaald, punten 13, 17 en 20, en arrest van 22 oktober 2002, National Farmers’ Union (C‑241/01, Jurispr. blz. I‑9079, punten 34 en 35).
56 –      Zie naar analogie arrest Atlanta Fruchthandelsgesellschaft e.a. (I), reeds aangehaald, punten 28, 29 en 42‑45.
57 –      Zie in het bijzonder arresten van 21 november 1991, Fédération Nationale du Commerce Extérieur des Produits Alimentaires e.a. (hierna: „arrest FNCE”) (C‑354/90, Jurispr. blz. I‑5505, punten 11 en 12), en 11 juli 1996, SFEI e.a. (C‑39/94, Jurispr. blz. I‑3547, punten 39 en 40).
58 –      Zie arrest van 21 november 2013, Deutsche Lufthansa (C‑284/12, punt 31 en daarin aangehaalde rechtspraak).
59 –      Zie hierboven, punt 76.
60 –      Zie in die zin arresten van 12 december 2013, Commissie/Italië (C‑411/12, punt 35), en 14 juli 2011, Commissie/Italië (C‑303/09, punt 32).
61 –      Het is vaste rechtspraak dat opneming van de vordering tot terugbetaling van de onrechtmatige steun op de lijst van schuldvorderingen van een onderneming in liquidatie een erkend middel is om tot terugbetaling te komen (zie bijvoorbeeld arrest Commissie/Spanje, C‑610/10, reeds aangehaald, punt 72 en daarin aangehaalde rechtspraak).
62 –      Volgens vaste rechtspraak is niet aan de voorwaarde van een volstrekte onmogelijkheid voldaan wanneer de lidstaat zich ertoe beperkt, de Commissie in kennis te stellen van de juridische, politieke of praktische moeilijkheden die de uitvoering van de beschikking meebrengt, zonder tegen de betrokken ondernemingen tot werkelijke actie over te gaan om de steun terug te krijgen en zonder de Commissie alternatieven voor de uitvoering van de beschikking voor te stellen waardoor de moeilijkheden hadden kunnen worden overwonnen (zie onder meer arrest van 5 mei 2011, Commissie/Italië, C‑305/09, Jurispr. blz. I‑3225, punt 33 en daarin aangehaalde rechtspraak).
63 –      Zie arrest van 11 maart 2010, CELF en Ministre de la Culture et de la Communication (C‑1/09, Jurispr. blz. I‑2099, punt 37).
64 –      Zie in die zin punt 70 van de bekendmaking van de Commissie getiteld: „Naar een doelmatige tenuitvoerlegging van beschikkingen van de Commissie waarbij lidstaten wordt gelast onrechtmatige en onverenigbare steun terug te vorderen” (PB 2007, C 272, blz. 4).
65 –      Ten overvloede merk ik op dat het bestreden besluit van de Commissie nadien is bekrachtigd op 3 juli 2013, toen het Gerecht het beroep tot nietigverklaring van MB System verwierp.
66 –      Beschikking van 21 juni 2011 in de zaak MB System/Commissie (T‑209/11 R, punten 46‑52).