62007CC0536
VERICA TRSTENJAK
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2009. június 4. (
1
)
C-536/07. sz. ügy
Az Európai Közösségek Bizottsága
kontra
Németországi Szövetségi Köztársaság
Tartalomjegyzék
I – Bevezetés
II – Jogi háttér
III – A tényállás
IV – A pert megelőző eljárás
V – A Bíróság előtti eljárás és a felek kérelmei
VI – A felek fontosabb érvei
A – A kereset elfogadhatóságáról
B – A kereset megalapozottságáról
VII – Jogi értékelés
A – A kereset elfogadhatóságáról
B – A kereset megalapozottságáról
1. Bevezető megjegyzések
2. Köln város önkormányzatának mint a GKM-GbR-rel szembeni ajánlatkérőnek a helyzete
3. A 2004. augusztus 6-i főszerződés mint építési beruházásra és szolgáltatásnyújtásra irányuló vegyes szerződés
4. A 2004. augusztus 6-i vegyes főszerződés fő tárgyának meghatározása
5. Végkövetkeztetés
VIII – A költségekről
IX – Végkövetkeztetések
„Tagállami kötelezettségszegés — Építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések — 93/37/EGK irányelv — Egy közjogi intézmény és egy magánjogi vállalkozás közötti szerződés, amely az utóbbi által megépítendő kiállítási csarnokoknak az előbbi általi bérletére vonatkozik — A magánjogi vállalkozás díjazása havi bérleti díj 30 éven át történő fizetésével”
I – Bevezetés
1.
A jelen jogvita alapja a Bizottság által indított, az EK 226. cikk szerinti kötelezettségszegés megállapítása iránti kereset, amelyben a Bizottság annak megállapítását kéri az Európai Közösségek Bíróságától, hogy a Németországi Szövetségi Köztársaság nem teljesítette az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1993. június 14-i 93/37/EGK tanácsi irányelv (
2
) 11. cikkével összefüggésben értelmezett 7. cikkéből eredő kötelezettségeit, mivel Köln város önkormányzata anélkül kötött – az épületekkel és az infrastruktúrával együtt – négy kiállítási csarnok építésére és azt követő 30 évre a használati jog átengedésére irányuló szerződést a Grundstückgesellschaft Köln Messe 15-18 GbR-rel (a továbbiakban: GKM-GbR), hogy e rendelkezéseknek megfelelően közösségi közbeszerzési eljárást hirdetett volna meg.
2.
A jelen kereset vizsgálatakor először is azt kell tisztázni, hogy a hivatkozott közbeszerzési jogsértés hatásai a Bizottság indokolással ellátott véleményében megállapított határidő lejárta előtt teljes mértékben teljesedésbe mentek-e, ami azzal a következménnyel jár, hogy a keresetet mint elfogadhatatlant el kellene utasítani. Ezt követően azt kell vizsgálni, hogy Köln város önkormányzatával mint ajánlatkérővel kötött, a közbeszerzési jog értelmében vett építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésről van-e szó.
II – Jogi háttér
3.
A 93/37 irányelv második és tizedik preambulumbekezdése a következőképpen szól:
„mivel a letelepedés szabadságának és a szolgáltatásnyújtás szabadságának egyidejű megvalósulása az állam, a területi vagy a települési önkormányzat, vagy egyéb közjogi intézmény által a tagállamokban odaítélt, építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések vonatkozásában nemcsak a korlátozások megszüntetését, hanem az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó nemzeti eljárások összehangolását is eredményezi;
[…]
mivel annak érdekében, hogy a közbeszerzési szerződések terén tényleges verseny alakuljon ki, szükséges, hogy a tagállamok ajánlatkérői által készített hirdetményeket a Közösség egészében közzétegyék; mivel az e hirdetményekben foglalt információnak lehetővé kell tennie a Közösségben letelepedett vállalkozók számára, hogy megállapítsák, érdekeltek-e a javasolt szerződésekben; mivel e célból helyénvaló, ha megfelelően tájékoztatják őket a megvalósítandó építési beruházásokról és a beruházás feltételeiről [.…]”
4.
A 93/37 irányelv 1. cikke a következőképpen rendelkezik:
„Ennek az irányelvnek az alkalmazásában:
a)
»építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés«: olyan visszterhes szerződés, amely írásban jön létre az ajánlattevő és a b) pontban meghatározott valamely ajánlatkérő között, a II. mellékletben említett tevékenységek egyikéhez kapcsolódó építési beruházás, vagy alább a c) pontban meghatározott építmény kivitelezésére, vagy kivitelezésére és tervezésére együtt, vagy az ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel történő kivitelezésére;
b)
»ajánlatkérő«: az állam, a területi vagy a települési önkormányzat, a közjogi intézmények, egy vagy több ilyen szerv, illetőleg közjogi intézmény által létrehozott társulás;
»közjogi intézmény« minden olyan intézmény
—
amely kifejezetten közfeladat ellátására jött létre, és amely nem ipari vagy kereskedelmi jellegű, továbbá
—
amely jogi személyiséggel rendelkezik, valamint
—
amelyet többségi részben az állam, vagy a területi vagy a települési önkormányzat, vagy egyéb közjogi intézmény finanszíroz; vagy amelynek irányítása ezen intézmények felügyelete alatt áll; vagy amelynek olyan ügyviteli testülete, igazgatósága vagy felügyelőbizottsága van, amely tagjainak több mint a felét az állam, a területi vagy a települési önkormányzat, vagy egyéb közjogi intézmény nevezi ki.
[…]
c)
»építmény«: az építési vagy mélyépítési munkák összességének eredménye, amelynek önmagában gazdasági vagy műszaki rendeltetése van [helyesen: az építési vagy építészeti-műszaki munkák összességének eredménye, amelynek önmagában gazdasági vagy műszaki rendeltetése van];
[…]
e)
»nyílt eljárás«: az a nemzeti eljárás, amelynek során minden érdekelt vállalkozó ajánlatot nyújthat be;
f)
»meghívásos eljárás«: az a nemzeti eljárás, amelynek során csak az ajánlatkérő által felkért vállalkozók nyújthatnak be ajánlatot;
g)
»tárgyalásos eljárás«: az a nemzeti eljárás, amelynek során az ajánlatkérők az általuk kiválasztott vállalkozókkal tárgyalnak, és közülük eggyel vagy többel tárgyalják meg a szerződési feltételeket;
[…]”
5.
A 93/37 irányelv 6. cikke alapján az irányelvnek a rendelkezéseit főszabály szerint nem kell alkalmazni azokra az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésekre, amelyek értéke az 5000000 eurót nem éri el.
6.
A 93/37 irányelv 7. cikkének (1) bekezdése alapján az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésekor az ajánlatkérő az ezen irányelvhez igazított, az 1. cikkben meghatározott nyílt, meghívásos és tárgyalásos eljárásokat alkalmazza. Ezt követően a 7. cikk (2) bekezdése felsorolja azokat az eseteket, amikor hirdetmény előzetes közzététele mellett, tárgyalásos eljárás útján ítélhetők oda az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések, a (3) bekezdés pedig azokat az eseteket határozza meg, amikor hirdetmény előzetes közzététele nélkül, tárgyalásos eljárás útján ítélhetők oda az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések. A 7. cikk (4) bekezdése szerint az ajánlatkérő minden egyéb esetben nyílt vagy meghívásos eljárás útján ítéli oda az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződéseit.
7.
A 93/37 irányelv 11. cikke a következőképpen szól:
„(1)   Az ajánlatkérő előzetes hirdetményben ismerteti azoknak az általa odaítélni kívánt, építési beruházásra irányuló szerződéseknek a lényeges jellemzőit, amelyeknek becsült értéke a 6. cikk (1) bekezdésében említett értékhatárokkal megegyező vagy azokat meghaladó.
(2)   Az az ajánlatkérő, amely egy építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződést nyílt, meghívásos vagy a 7. cikk (2) bekezdésében említett esetekben tárgyalásos eljárás útján kíván odaítélni, ezt a szándékát hirdetményben közli.
[…]”
8.
A szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1992. június 18-i 92/50/EGK tanácsi irányelv (
3
) 1. cikke a következőképpen rendelkezik:
„Ennek az irányelvnek az alkalmazásában:
a)
szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés: egy szolgáltató és egy ajánlatkérő közötti visszterhes írásbeli szerződés a következők kivételével:
[…]
iii.
földnek, meglévő épületnek vagy más ingatlannak bármilyen pénzügyi eszköz segítségével történő megvásárlására vagy bérlésére, vagy az ezekkel kapcsolatos jogokra vonatkozó szerződés; mindazonáltal, a vételi vagy bérleti szerződés megkötésével egyidejűleg, vagy az ilyen szerződés megkötése előtt vagy után bármilyen formában megkötött, pénzügyi szolgáltatásra irányuló szerződés ezen irányelv hatálya alá tartozik;
[…]”
III – A tényállás
9.
A jelen kötelezettségszegés megállapítása iránti kereset négy kiállítási csarnoknak – az épületekkel és az azokhoz tartozó infrastruktúrával együtt – Köln város önkormányzata által kezdeményezett, egy magánvállalkozás, a GKM-GbR általi újjáépítésére vonatkozik. Ezen kiállítási csarnokok üzemeltetőjének kezdetektől fogva a Kölnmesse GmbH magánjogi társaságot szánták, amelyben 79%-os részesedéssel Köln város önkormányzata, 20%-os részesedéssel pedig Észak-Rajna–Vesztfália tartomány rendelkezik, és amelynek tevékenységét a társasági szerződés szerint az ipar, a kereskedelem és a kézműipar támogatása érdekében vásárok és kiállítások szervezése képezi.
10.
A négy kiállítási csarnoknak a kölni vásár területén történő újjáépítésére vonatkozó első terveket már az 1990-es években elkészítette a Kölnmesse GmbH. Azon megállapításból kiindulva, hogy a Köln város önkormányzata mint a ráépítési jog jogosultja által vásár céljára használt „Rheinhallen” (1., 2., 3. és 5. számú kiállítási csarnok) már nem feleltek meg a velük szemben támasztott követelményeknek, a Kölnmesse GmbH 2000–2001-ben kidolgozott egy főtervet, amely többek között a négy kiállítási csarnok 2012-ig történő újjáépítését irányozta elő. 2003-ban Köln város önkormányzata ezt a főtervet újra elővette, mivel a Kölnmesse GmbH által használt „Rheinhallent” 2008 elejétől az RTL televíziós csatorna rendelkezésére kívánta bocsátani annak Kölnből történő, küszöbönálló kivonulásának megakadályozása érdekében. E körülmények között a Kölnmesse GmbH és Köln város önkormányzata megegyezett abban, hogy a főtervben célul tűzött – az épületekkel és az infrastruktúrával együtt – négy kiállítási csarnok építését előrehozzák.
11.
Ezen építési beruházás finanszírozása vonatkozásában Köln város önkormányzata és a Kölnmesse GmbH végül egy olyan finanszírozási modell mellett döntött, amelynek során építtetőként nem maga Köln város önkormányzata vagy a Kölnmesse GmbH, hanem egy magánvállalkozás – a GKM-GbR – létesítené a kiállítási csarnokokat a szükséges infrastruktúrával együtt, hogy azokat ezt követően Köln város önkormányzatának bérbe adhassa. Második lépésként Köln város önkormányzata a bérelt kiállítási csarnokokat albérletbe adná a Kölnmesse GmbH részére, amelynek vásárok és kiállítások szervezésével el kell érnie a Köln város önkormányzata által a GKM-GbR részére fizetendő díjak fedezéséhez szükséges bevételt.
12.
Ez a finanszírozási modell összetett kötelmi és ingatlanjogi rendszerhez vezetett, amelynek középpontjában Köln város önkormányzata állt. 2004. augusztus 6-án Köln város önkormányzata először a GKM-GbR-rel kötött egy „Bérleti szerződés a Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße és további területeken található földterületre és az azon fennálló négy kiállítási csarnok, a »Nordeingang« építmény, a sétány és a parkoló előtti összekötőút, a kiállítási csarnokok, a parkolók és a külső létesítmények közötti öt összekötő-építményre vonatkozóan” megnevezésű szerződést (a továbbiakban: főszerződés), amely szerint a GKM-GbR Köln város önkormányzata részére bérbe adja a vásár területét az azon létesítendő N8., N9., N10. és N11. számú kiállítási csarnokokkal, az összes hozzá tartozó épülettel, infrastruktúrával és legalább 505 parkolóhellyel, valamint kültéri létesítményekkel együtt. A rendes körülmények között 30 éves határozott időre szóló bérlet kezdeteként határozták meg. Köln város önkormányzata havonta 1725000 euró bérleti díjat köteles fizetni ellenszolgáltatásként azzal, hogy a bérleti időszak első 13 hónapjára nem kell bérleti díjat fizetni.
13.
E szerződés alapján Köln város önkormányzata 2004. augusztus 11-én„albérleti szerződést” (
4
) kötött a Kölnmesse GmbH-val, amely e kiállítási csarnokoknak az összes azokhoz tartozó épülettel együtt szinte azonos feltételekkel a Kölnmesse GmbH részére történő albérletbe adását határozta meg (a továbbiakban: albérleti szerződés). Eszerint a kiállítási csarnokoknak az összes épülettel és azokhoz tartozó infrastruktúrával rendes körülmények között összesen 30 évre történő albérletbe adásában, valamint havi 1730000 euró bérleti díjban állapodtak meg azzal, hogy a bérleti időszak első 13 hónapjára nem kell bérleti díjat fizetni.
14.
Ezenfelül a főszerződésből és az albérleti szerződésből eredő szerződéses viszonyok végrehajtásának egyszerűsítése érdekében Köln város önkormányzata és a Kölnmesse GmbH az albérleti szerződés végrehajtására 2004. augusztus 11-én és megállapodást kötött, amellyel Köln város önkormányzata felhatalmazta a Kölnmesse GmbH-t a legtöbb olyan jog gyakorlására és kötelezettség teljesítésére, amely Köln város önkormányzatát a GKM-GbR-rel szemben megillette vagy terhelte, a GKM-GbR-rel az egyeztető és az átadás-átvételi megbeszélések egyszerűbb lefolytatása, a műszaki utasítások elfogadása, az utómunkálatokkal és hibákkal kapcsolatos jogok és kötelezettségek gyakorlása, illetve teljesítése és általánosan a felek egymás közötti viszonyában a joghátrányok elkerülése érdekében. Kifejezett kivételt képeztek azonban a „bérletidíj-fizetések”, amelyet a mindenkori szerződéses viszony alapján külön kell teljesíteni. Ezen túlmenően a Köln város önkormányzatát illető alakító jogok (elállás, felmondás stb.) Kölnmesse GmbH általi gyakorlásához minden esetben Köln város önkormányzatának előzetes hozzájárulása szükséges.
15.
Ezen szerződések megkötésének előkészítése során Köln város önkormányzata, valamint a Kölnmesse GmbH már 2003 végén magánbefektetőknek értékesítette az új kiállítási csarnokok felépítéséhez szükséges telkeket, így ezen telkek a „bérleti szerződések” megkötésekor már a GKM-GbR tulajdonában voltak.
16.
2005. november 30-án a GKM-GbR hivatalosan átadta a kiállítási csarnokokat Köln város önkormányzata részére.
IV – A pert megelőző eljárás
17.
Miután 2005. szeptember 7-én panaszt nyújtottak be arra vonatkozóan, hogy a kölni új kiállítási csarnokokkal kapcsolatos építési beruházásra irányuló szerződés odaítélése során megsértették a közösségi jogot, a Bizottság a kelt levelében arról tájékoztatta a Németországi Szövetségi Köztársaságot, hogy megsérthette az irányelv 11. cikkével összefüggésben értelmezett 7. cikkét, amikor az ezen építési beruházásban részt vevő ajánlatkérő az építési beruházásra irányuló szerződéssel és a kiállítási csarnokok bérbeadásával vagy a használati jog egyéb átengedésével kapcsolatban elmulasztott nyílt vagy meghívásos közösségi közbeszerzési eljárást meghirdetni. Ennélfogva az EK 226. cikk alapján felszólította a Németországi Szövetségi Köztársaság kormányát, hogy két hónapon belül tegye meg észrevételeit, és nyújtsa be a felek között létrejött szerződéseket, valamint minden egyéb jelentőséggel bíró dokumentumot.
18.
A Németországi Szövetségi Köztársaság a 2006. február 15-én kelt válaszában azt közölte, hogy a Kölnmesse GmbH nem minősül a 93/37 irányelv 1. cikkének b) pontja értelmében vett ajánlatkérőnek, így nincs szó a közösségi jog megsértéséről. A Bizottság kelt további felszólítására – amelyben Németországot további adatok, valamint ismételten minden jelentőséggel bíró dokumentum megküldése iránt kereste meg – adott válaszlevelében a Németországi Szövetségi Köztársaság lényegében megerősítette a Kölnmesse GmbH ajánlatkérői minőségével kapcsolatos álláspontját, kiegészítve azzal, hogy Köln város önkormányzata a szóban forgó építési beruházással kapcsolatban kizárólag a közbeszerzési jog hatálya alá nem tartozó jogügyleteket kötött. A Németországi Szövetségi Köztársaság azt is megjegyezte, hogy nincs hozzáférése a Kölnmesse GmbH szerződéseihez és egyéb dokumentumaihoz, mivel a Kölnmesse GmbH esetében magánjogi gazdasági alanyról van szó. Ennélfogva a Németországi Szövetségi Köztársaság csupán a főszerződést, az albérleti szerződést, a végrehajtási megállapodást, a Bezirksregierung Köln jelentését, valamint Köln város önkormányzatának a Kölnmesse GmbH-hoz intézett, „Letter of intentjét” (szándéknyilatkozatát) nyújtotta be.
19.
2006. október 18-án a Bizottság az EK 226. cikk első bekezdése alapján indokolással ellátott véleményt intézett a Németországi Szövetségi Köztársasághoz. A véleményre adott, kelt válaszlevelében a Németországi Szövetségi Köztársaság megerősítette álláspontját a közösségi jog anyagi megsértésének hiányáról, és új érvként azt állította, hogy a bérleti szerződéseket megelőzően a Kölnmesse GmbH és a GKM-GbR között kötött telek-adásvételi szerződés egyidejűleg tartalmazta a GKM-GbR-nek az értékesített vásári terület beépítésére vonatkozó kötelezettségét. Ezenfelül megjegyezte, hogy a Kölnmesse GmbH-val kötött építési beruházásra irányuló szerződést a kiállítási csarnokok történt befejezése és átadása révén az indokolással ellátott véleményben megállapított határidő lejárta előtt teljesítették. Még ha a közbeszerzési jog rendelkezéseinek megsértése fenn is állna, a kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárás megindítása és lefolytatása a kifogásolt építési beruházás korábbi befejezése miatt elfogadhatatlan. A Németországi Szövetségi Köztársaság egyúttal egy ötoldalas kivonatot nyújtott be a létrejött, közjegyző által hitelesített telek-adásvételi szerződésből.
20.
Végül hivatkozva Köln város főpolgármesterének az Európai Bizottság belső piacért felelős tagjának, McCreevy biztosnak tett szóbeli ígéretére, amely szerint „a jövőben tartózkodnak az ilyen jellegű szerződéses konstrukcióktól, és a közbeszerzési irányelvekben meghatározott értékhatárok feletti szerződéseket a hatályos joggal összhangban közösségi szinten meghirdetik”, a Németországi Szövetségi Köztársaság a 2007. április 18-i újabb levelében az eljárás megszüntetésére kérte a Bizottságot.
V – A Bíróság előtti eljárás és a felek kérelmei
21.
A Bizottság a Bíróság Hivatalához 2007. november 30-án benyújtott keresetlevelével kéri
—
annak megállapítását, hogy a Németországi Szövetségi Köztársaság nem teljesítette a 93/37 irányelv 11. cikkével összefüggésben értelmezett 7. cikkéből eredő kötelezettségeit, mivel Köln város önkormányzata 2004. augusztus 6-án anélkül kötött szerződést a Grundstückgesellschaft Köln Messe 15-18 GbR-rel (jelenleg Grundstückgesellschaft Köln Messe 8–11), hogy e rendelkezéseknek megfelelően közösségi közbeszerzési eljárást hirdetett volna meg;
—
a Németországi Szövetségi Köztársaság kötelezését az eljárási költségek viselésére.
22.
A Németországi Szövetségi Köztársaság 2008. február 25-én benyújtott ellenkérelmében kéri
—
a kereset elutasítását;
—
a Bizottság kötelezését az eljárási költségek viselésére.
23.
A Bizottság válaszának 2008. április 30-i és a Németországi Szövetségi Köztársaság viszonválaszának benyújtásával az eljárás írásbeli szakasza befejeződött.
24.
A 2009. március 25-i tárgyaláson a Bizottság és a Németországi Szövetségi Köztársaság kormányának képviselői előadták álláspontjukat.
VI – A felek fontosabb érvei
25.
A Bizottság álláspontja szerint a Németországi Szövetségi Köztársaság megsértette a 93/37 irányelv 7. és 11. cikkét azáltal, hogy Köln város önkormányzata mint ajánlatkérő a Kölnmesse GmbH és GKM-GbR között korábban kötött telek-adásvételi szerződéssel közvetlen gazdasági összefüggésben álló, 2004. augusztus 6-án kötött főszerződést közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül kötötte meg.
26.
A Németországi Szövetségi Köztársaság több elfogadhatatlansági kifogást hoz fel, és a kereseti kérelmet anyagi jogi szempontból is megalapozatlannak tartja.
A – A kereset elfogadhatóságáról
27.
A Németországi Szövetségi Köztársaság a kötelezettségszegés megállapítása iránti kereset elfogadhatatlanságát először is azzal indokolja, hogy a felrótt közbeszerzési jogsértést az indokolással ellátott véleményben megállapított határidő lejárta előtt megszüntették. Ezen határidő lejártakor már minden építési munkát befejeztek, és azokat Köln város önkormányzatának mint főbérlőnek átadták. Ezáltal a kifogásolt szerződés, illetve a kifogásolt szerződés-odaítélés a határidő lejárakor nem bírt „releváns joghatással”, ezért a Bizottság ezzel kapcsolatos keresetét a Bíróság állandó ítélkezési gyakorlata szerint mint elfogadhatatlant el kell utasítani.
28.
A Németországi Szövetségi Köztársaság álláspontja szerint az elfogadhatósági vizsgálat keretében különbséget kell tenni a kifogásolt szerződés-odaítélés „potenciálisan közbeszerzési jogot sértő” és „jogszerű” joghatásai között azzal, hogy a határidő megtartásának értékelése szempontjából csak az előbbi bír jelentőséggel. Ezen „potenciálisan közbeszerzési jogot sértő” joghatások közé tartoznak különösen az ajánlattevő által nyújtandó építési szolgáltatások. Ezzel szemben a „jogszerű”, és ezáltal az építési beruházásra irányuló szerződés odaítélésének az elfogadhatósági vizsgálat szempontjából jelentőséggel nem bíró joghatásai az ajánlattevő közömbösnek minősülő fizetési kötelezettségei. Az építési szolgáltatásokat a vizsgált esetben az indokolással ellátott véleményben megállapított határidő lejárta előtt teljes mértékben teljesítették, ezért a kötelezettségszegés megállapítása iránti keresetet mint elfogadhatatlant el kell utasítani. Az a körülmény, hogy Köln város önkormányzatát ezen határidő lejártát követően még „semleges” fizetési kötelezettségek terhelik, az elfogadhatósági vizsgálat keretében a továbbiakban nem bír jelentőséggel.
29.
A Bizottság ezzel az elfogadhatatlansági kifogással szemben azzal érvelt, hogy a Németországi Szövetségi Köztársaság adós maradt annak bizonyításával, hogy a GKM-GbR minden jelentőséggel bíró építési szolgáltatást teljesített a határidő lejárta előtt. Ezen túlmenően a 2004. augusztus 6-án kötött főszerződés a GKM-GbR, valamint Köln város önkormányzata számos olyan szerződéses kötelezettségét írja elő, amelyeket a szerződés teljesítése során, és ennélfogva az indokolással ellátott véleményben megállapított határidő lejártát követően kell teljesíteni. Egy közbeszerzési jogi kötelezettségszegés megállapítása iránti kereset a jogsértés indokolással ellátott véleményben megállapított határidő lejárta előtti megszüntetése miatt kizárólag akkor elfogadhatatlan, ha a vitatott szerződések az indokolással ellátott véleményben megállapított határidő lejártakor már nem bírtak joghatással, amely a jelen esetben egyértelműen nem áll fenn.
B – A kereset megalapozottságáról
30.
A Németországi Szövetségi Köztársaság továbbá megalapozatlannak tartja a kötelezettségszegés megállapítása iránti keresetet, mivel a jogvita tárgyát képező, 2004. augusztus 6-án kötött szerződés esetén nem építési beruházásra irányuló szerződésről van szó, hanem – funkcionális szempontból – pusztán a GKM-GbR és a Kölnmesse GmbH között a létesítendő kiállítási csarnokok használati jogának átengedéséről kötött szerződés pénzügyi biztosításáról, amelynél a Kölnmesse GmbH egyébként nem minősülhet a közbeszerzési irányelv hatálya alá tartozó közjogi intézménynek. Sőt, még ha ezt a funkcionális elemzést nem is követnénk, a jogvita tárgyát képező főszerződést formája és tartalma alapján is bérleti szerződésnek kell minősíteni. E megközelítés alapján a kötött szerződés célját bérleti jogviszony, illetve finanszírozási szolgáltatás képezi, ezáltal szükségszerűen kivételt képez a 93/97 irányelv alkalmazási köre alól.
31.
A Bizottság ezzel szemben azt állítja, hogy a 2004. augusztus 6-án kötött főszerződés lényegében építési szolgáltatás teljesítésére – és különösen a kiállítási csarnokoknak az épületekkel és az infrastruktúrával együttes létesítésére – irányul, és emiatt építési beruházásra irányuló szerződésnek minősül, amelynél Köln város önkormányzata a GKM-GbR közvetlen szerződéses partnereként ajánlatkérőnek tekintendő. A főszerződés megkötése során ezért építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésről van szó, amelyet Köln város önkormányzata közbeszerzési jogot sértő módon ítélt oda, mivel nem folyatott le az ilyen szerződés-odaítélések esetére előírt közösségi szintű közbeszerzési eljárást.
VII – Jogi értékelés
A – A kereset elfogadhatóságáról
32.
A Németországi Szövetségi Köztársaság elsődlegesen azt állítja, hogy a Bizottság által benyújtott kötelezettségszegés megállapítása iránti kereset elfogadhatatlan, mivel a felrótt közbeszerzési jogsértést az indokolással ellátott véleményben megállapított határidő lejárta előtt teljes mértékben megszüntették.
33.
E tekintetben az állandó ítélkezési gyakorlat szerint az EK 226. cikk megszövegezéséből az következik, hogy a Bizottság csak akkor nyújthat be a Bírósághoz kötelezettségszegés megállapítása iránti keresetet, ha a szóban forgó tagállam nem teljesítette az indokolással ellátott véleményben foglaltakat a véleményben e célból megállapított határidőn belül. A kötelezettségszegés megtörténtét a tagállamban e határidő lejártakor fennálló helyzet alapján kell megítélni (
5
).
34.
Ezen általános előírások alapján a kötelezettségszegés megállapítása iránti keresetet mint elfogadhatatlant el kell utasítani, amennyiben bebizonyosodik, hogy a felrótt jogsértésnek az indokolással ellátott véleményben meghatározott határidő lejártakor már nem voltak joghatásai (
6
). A pert megelőző eljárás célja szerint ugyanis arra irányul, hogy a közösségi jog megsértése a peres eljárást megelőzően befejeződjön, ezért – az eljárás céljával összhangban – a jogsértésnek az e célból megállapított határidő lejárta előtti teljes megszüntetése esetén nincs alapja a kötelezettségszegés megállapítása iránti kereset további érvényesítésének (
7
).
35.
Ezt az elvet erősíti meg az EK 226. cikk második bekezdése szövegének pontosabb elemzése is, amely szerint, ha az érintett tagállam a Bizottság által meghatározott határidőn belül nem tesz eleget a véleményben foglaltaknak, a Bizottság a Bírósághoz fordulhat. A rendelkezés a contrario értelmezéséből az következik, hogy a Bizottságnak nincs joga kötelezettségszegés megállapítása iránti keresetet indítani, ha a felrótt jogsértés a Bizottság által megszabott határidő lejárta előtt befejeződött, vagy azt megszüntették (
8
).
36.
A közbeszerzési jogi kötelezettségszegés megállapítása iránti kereset vonatkozásában az EK 226. cikk szerint ez magában foglalja azt, hogy az ilyen keresetet mint elfogadhatatlant el kell utasítani, ha az indokolással ellátott véleményben megszabott határidő letelte előtt a vonatkozó közbeszerzési irányelv megsértésével kötött szerződés teljesedésbe ment (
9
). Az a körülmény viszont, hogy önmagában a közbeszerzési eljárást a megszabott határidő lejártakor már teljes egészében befejezték, e tekintetben nem bír jelentőséggel (
10
).
37.
Ennélfogva a Németországi Szövetségi Köztársaság által emelt elfogadhatatlansági kifogás értékelése szempontjából az azon kérdésre adott válasz bír döntő jelentőséggel, hogy a Bizottság által kifogásolt, 2004. augusztus 6-án kötött főszerződés az indokolással ellátott véleményben megállapított határidő lejártakor, vagyis teljesítés alatt állt-e még, vagy sem.
38.
Meggyőződésem szerint a főszerződés jogilag jelentőséggel bíró teljesítése 2006. december 18-án még nem fejeződött be teljes mértékben.
39.
Jóllehet az állandó ítélkezési gyakorlatnak megfelelően a kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárásban a Bizottságot terheli annak bizonyítása, hogy a hivatkozott kötelezettségszegés fennáll, valamint az ennek vizsgálatához szükséges bizonyítékoknak a Bíróság előtt történő bemutatása (
11
), a bizonyítási teher a tagállam által emelt elfogadhatatlansági kifogás vizsgálata keretében a jogsértés határidőben történt megszüntetése miatt – a reus in exceptione fit actor elvnek megfelelően – főszabályként megfordul.
40.
A Németországi Szövetségi Köztársaság az érdemi építési munkálatok 2005. december 1-jével történő befejezésének bizonyítékaként egy kelt, „a bérlet tárgyát képező kölni Kölnmesse északi bővítésének átvételéről szóló jegyzőkönyvet”, valamint több, a vásárnyitásról szóló újságcikket nyújtott be.
41.
Ezek a dokumentumok ugyan bizonyítékot jelentenek arra vonatkozóan, hogy a kiállítási csarnokok, az épületek és az infrastruktúra építési munkálatai nagyrészt befejeződtek, az átadás-átvételi jegyzőkönyv azonban számos még teljesítendő utómunkálatot és hiányosságot sorol fel. Ez az átadás-átvételi jegyzőkönyv továbbá más – nem mellékelt –, a „2005. október 30-i és november 11-i teljesítési ellenőrzésekről készült jegyzőkönyvekre” is hivatkozott, amelyek szintén még teljesítendő utómunkálatokra és hiányosságokra vonatkozó adatokat tartalmaznak. Ezen utómunkálatok befejezésének időpontjára vonatkozóan a benyújtott dokumentumok nem tartalmaznak konkrét információt. E tekintetben az átadás-átvételi jegyzőkönyv csupán azt állapítja meg, hogy a bérbeadónak előtt a lehető legtöbb utómunkálatot teljesítenie kell, és a lehető legtöbb hibát ki kell javítania. A továbbiakban Köln város önkormányzata utalt arra, hogy vásárüzemeltetési okokból és között a hiányosságok és utómunkálatok elvégzése nem, illetve csak nagyon korlátozott mértékben és egyedi megállapodás szerint lehetséges, ami utalást jelent arra vonatkozóan, hogy az utómunkálatok elvégzése legalábbis több hónapig tart.
42.
A főszerződés szintén számos, a GKM-GbR-t terhelő karbantartási és helyreállítási kötelezettséget ír elő a „tető alá hozással” kapcsolatban, amelyek alapján a GKM-GbR a szerződés teljes tartama alatt a kiállítási csarnokok és az épületek tartó épületelemeivel, homlokzataival, tetőivel, valamint ezen építmények talajjal érintkező részeinek szigetelésével kapcsolatos, többé-kevésbé terjedelmes munkák elvégzésére kötelezhető. Tekintettel arra a tényre, hogy a 93/37 irányelv II. melléklete a homlokzatok helyreállítását és karbantartását, a vízzel és nedvességgel szembeni szigetelést, valamint a tetőmunkálatokat is kifejezetten az „építés és mélyépítés”, és különösen az „épületek építése” kategóriába sorolja, ezeket a szerződésben foglalt munkákat is a 93/37 irányelv 1. cikkének a) pontja értelmében vett „építési beruházás” részeként, és következésképpen az elfogadhatósági vizsgálat keretében jelentőséggel bíróként kell minősíteni.
43.
Az iratokból kitűnő információk alapján nem zárható tehát ki, hogy a GKM-GbR az indokolással ellátott véleményben megszabott határidő leteltét követően is elvégzett többé-kevésbé terjedelmes építési, valamint az építőiparhoz sorolható helyreállítási munkát, illetve a szerződés szerint köteles ezeket a jövőben elvégezni.
44.
Ezenfelül hangsúlyozandó, hogy a Köln város önkormányzatát a szerződés szerint terhelő ellenszolgáltatást – a havonta fizetendő díjat – 2007. január 1-jétől közel 29 éven át – és ezáltal az indokolással ellátott véleményben megszabott határidőn messze túlmenően – folyamatosan teljesíteni kell.
45.
El kell utasítani a Németországi Szövetségi Köztársaság azon érvét, hogy az építési beruházásra vonatkozó közbeszerzési jogi kötelezettségszegés megállapítása iránti kereset elfogadhatóságának vizsgálata keretében kizárólag a nyertes ajánlattevő által a közbeszerzési jog megsértésével odaítélt építési beruházások befejezésének időpontja számít, míg az ajánlatkérő által nyújtott, pénzben kifejezett ellenszolgáltatás teljesítésének időpontja e tekintetben nem bír jelentőséggel.
46.
A közbeszerzési jog megsértésével kötött szerződés „közbeszerzési jogot sértő” és „jogilag közömbös” joghatásai közötti ilyen különbségtétel nem következik sem a 93/37 irányelv 1. cikkének szövegéből, sem a Bíróság ítélkezési gyakorlatából.
47.
A 93/37 irányelv 1. cikkének a) pontja alapján az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés az ajánlattevő és az ajánlatkérő között meghatározott építési beruházás kivitelezésére kötött visszterhes szerződés. Mivel tehát az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés lényegileg kétoldalú szerződésnek minősül, az elfogadhatósági vizsgálat keretében rendszertanilag nem lehet különbséget tenni az ajánlattevőt terhelő építési szolgáltatás és az ajánlatkérőt terhelő fizetési kötelezettség között. Ugyanis éppen az ajánlatkérőt terhelő fizetési kötelezettség vezet ahhoz, hogy az ajánlattevőt terhelő szolgáltatások a közbeszerzési jog hatálya alá tartoznak. Ebben az összefüggésben Léger főtanácsnok az Ordine degli Architetti és társai (
12
) ügyben ismertetett indítványában helytállóan állapította meg, hogy az ajánlatkérő által hátrányosan megkülönbözető módon végrehajtott szerződés-odaítélés éppen amiatt elfogadhatatlan a közbeszerzési irányelvek fényében, hogy a kiválasztott társaságnak járó kifizetéseket von maga után.
48.
Ezen túlmenően utalni kell arra, hogy a 93/37 irányelv – amint az a tizedik preambulumbekezdéséből kitűnik – az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések terén a tényleges verseny támogatását szolgálja. Ha egy közbeszerzési szerződést a megfelelő közbeszerzési eljárás mellőzésével, és ezáltal előzetes verseny nélkül ítélnek oda, az ajánlatkérő rendszerint többet fizet, mint ha a szerződést a közbeszerzési jognak megfelelően hirdették volna meg. Ezáltal az ajánlatkérőt terhelő fizetési kötelezettségben nyilvánulnak meg a közbeszerzési jog megsértésének következményei, ezért ez utóbbi aligha minősülhet a közbeszerzési jog megsértésével kötött szerződés közbeszerzési jogilag „közömbös” joghatásának.
49.
Azon vizsgálat keretében, hogy a Bizottság által megszabott határidő leteltekor a szerződés teljesedésbe ment-e, az ajánlatkérőt (pénzben) terhelő ellenszolgáltatás nem minősülhet tehát „közbeszerzési jogilag közömbösnek”. Ennélfogva az ajánlatkérőt a szerződés szerint terhelő fizetési kötelezettség fennállását is a vonatkozó közbeszerzési irányelv megsértésével kötött szerződés jogilag releváns joghatásának kell értékelni.
50.
Ezt az értékelést támogatja a Bíróságnak a közbeszerzési jogi kötelezettségszegés megállapítása iránti keresetek elfogadhatóságára vonatkozó eddigi ítélkezési gyakorlata, amelynek során kifejezetten a közbeszerzési jog megsértésével kötött szerződés teljes körű teljesítésének időpontját (
13
), illetve a szerződés vagy a jogvita tárgyát képező közbeszerzési eljárás joghatásai megszűnésének időpontját (
14
) értékelték. Ez a mérce attól függetlenül érvényes, hogy árubeszerzésre, szolgáltatásnyújtásra vagy építési beruházásra irányuló szerződésről van-e szó, és e tekintetben vitathatatlan általános jellege közbeszerzési jogi szempontból.
51.
E mérce alapján a felrótt jogsértés fennállása elvileg már nem lehet kérdéses, ha a közbeszerzési jog megsértésével megrendelt építési szolgáltatást a Bizottság által megszabott határidő leteltekor még nem teljesítették teljes mértékben, mégpedig függetlenül a fennmaradt munkák nagyságától. Az építési szolgáltatásoknak a megállapított határidő leteltét követő teljesítése per se magában foglalja tehát a hivatkozott jogsértés fennállását, ezért erre vonatkozóan nem szükséges további körülményeket vagy bizonyítékot felhozni, még ha csak viszonylag kis terjedelmű építési szolgáltatásról van is szó (
15
). Ezzel szemben viszont, ha a nyújtandó építési szolgáltatást teljes mértékben teljesítették, ellenőrizni kell, hogy a szerződés rendelkezik-e más jogilag releváns hatással.
52.
Azon elvnek, hogy az elfogadhatósági vizsgálat keretében a szerződés joghatásai összességükben számítanak, kifejezett megerősítése található a C-237/05. sz., Bizottság kontra Görögország ügyben 2007. október 11-én hozott ítéletben (
16
). Ezen ügyben a Bíróság egy közbeszerzési jogi kötelezettségszegés megállapítása iránti kereset keretében a 92/50 irányelvnek az illetékes görög hatóságok és a mezőgazdasági szövetkezetek pánhellén szövetsége (PASEGES) között létrejött keretmegállapodásra, valamint a PASEGES tagjai és a görög hatóságok között a keretmegállapodás teljesítése érdekében kötött szerződésekre történő alkalmazásáról döntött. A végrehajtási szerződések különösen azt írták elő, hogy a mezőgazdasági szövetkezetek helyi uniói tájékoztatják az érintett gazdálkodókat az agrártámogatásokra vonatkozó új igazgatási és ellenőrzési rendszerről, és a támogatási kérelmek előkészítése és benyújtása során támogatják e gazdálkodókat. A PASEGES köteles volt a tagjai munkáját koordinálni. A Bizottság által felrótt kötelezettségszegés kizárólag a mezőgazdasági szövetkezetek uniói által a támogatási kérelmek előkészítése során 2001-ben nyújtott segítségre vonatkozott, miközben az indokolással ellátott véleményben megszabott határidő csak járt le. A kötelezettségszegés megállapítása iránti kereset elfogadhatóságának vizsgálata keretében a Bíróság először megismételte azt az általános elvet, hogy az ilyen kereset elfogadhatatlan, ha az indokolással ellátott véleményben megszabott határidő letelte előtt a szóban forgó szerződés már teljesedésbe ment. Meg kell tehát vizsgálni, hogy e határidő lejártakor a felrótt szerződések legalábbis részben teljesítés alatt álltak-e még. Az ezt követő tényálláselemzés keretében a Bíróság hangsúlyozta, hogy a jogvita tárgyát képező szerződések olyan záradékot tartalmaztak, amely szerint a szerződések hatályukat vesztik, amint valamennyi pénzügyi támogatás kifizetése megtörtént a kérelmet benyújtó gazdálkodók számára. Mivel a 2001-ben kérelmezett támogatásokat a következő évben, tehát az indokolással ellátott véleményben meghatározott határidő lejárta előtt teljes mértékben kifizették, és így a szerződések hatályukat vesztették, a Bíróság megállapította, hogy az indokolással ellátott véleményben meghatározott határidő lejártakor a keretmegállapodás és a jogvita tárgyát képező szerződések már nem rendelkeztek joghatással, ezért a kötelezettségszegés megállapítása iránti keresetet mint elfogadhatatlant elutasította.
53.
Ennélfogva a 2007. október 11-én hozott ezen ítéletben a Bíróság nem az ajánlattevő általi szolgáltatásnyújtás időpontját, hanem sokkal inkább önmagában a szerződések teljes mértékben történő teljesítését értékelte, amelyre csak a kérelmezett támogatások kifizetését követően került sor.
54.
Mivel az építési beruházásra vonatkozó közbeszerzési jogi kötelezettségszegés megállapítása iránti kereset elfogadhatóságának vizsgálata keretében a szerződést mint egészet értékelik, figyelembe kell venni azt a körülményt is, hogy manapság egy igen jelentős építési beruházást is szinte teljesen meg lehet valósítani viszonylag rövid idő alatt, miközben a Bizottság gyakran egy panasz alapján, és ennélfogva késéssel szerez tudomást az adott közbeszerzési jogsértésről. A jelen esetben is az tűnik ki az iratokból, hogy Bizottságot csak a 2005. szeptember 7-én benyújtott panasz révén tájékoztatták a közbeszerzési jognak a kiállítási csarnokok építésével összefüggő lehetséges megsértéséről, miközben a kiállítási csarnokokat már 2005 decemberében, így csupán néhány hónappal később el is kezdték üzemeltetni. Ez a példa egyértelműen jelzi, hogy a túlságosan szigorú elfogadhatósági vizsgálat, amely csak az ajánlattevő által teljesítendő építési szolgáltatásokra vonatkozna, akadályozná az építési beruházásokra vonatkozó közbeszerzési irányelv hatékony végrehajtását.
55.
Ebben az összefüggésben eljárásjogi szempontból az is hangsúlyozandó, hogy a Bizottság indokolással ellátott véleményében megállapított határidő lejárta és a kereset ezt követő benyújtása nem eredményezi szükségszerűen azt, hogy a felrótt építési munkálatokat ténylegesen leállítják. Ha tehát a Bizottság által megállapított határidő lejártakor az építmény például 85%-ban készült el, és az ajánlatkérő vitatja az építési beruházásra vonatkozó közbeszerzési jog megsértését, az ezt követő kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárásban hozott ítélet kihirdetéséig az építési munkákat rendszerint teljes mértékben befejezik. E tekintetben tisztán ténybeli szempontból egy ilyen eset végeredményben nem különbözik attól az esettől, amikor az építési szolgáltatásokat a Bizottság által megállapított határidő lejártakor már teljes mértékben teljesítették, de az ajánlatkérő a fizetési kötelezettségét még nem teljesítette, és ebből következően a szerződésnek a határidő lejártakor még további joghatásai vannak.
56.
Mindezek alapján arra a következtetésre jutok, hogy az építési beruházásra vonatkozó közbeszerzési jogi kötelezettségszegés megállapítása iránti kereset elfogadhatóságának vizsgálata keretében azt kell vizsgálni, hogy a közbeszerzési jog megsértésével kötött szerződés a Bizottság által megállapított határidő lejártakor bírt-e még joghatással. Ilyen joghatásnak minősül a pénzösszegben terhelő ellenszolgáltatás ajánlatkérő általi kifizetése is.
57.
Összefoglalásként megállapítható tehát, hogy a jogsértésnek az indokolással ellátott véleményben megállapított határidő lejárta előtti megszüntetése miatt emelt elfogadhatatlansági kifogást el kell utasítani, ha a szerződés e határidő lejártakor legalábbis részben teljesítés alatt áll, amelynek során az ajánlatkérőt (pénzben) terhelő ellenszolgáltatás a döntéshozatal szempontjából jelentőséggel bíró szerződéses teljesítésnek minősül.
58.
E körülmények között a jelen ügyben annak megállapításához, hogy a 2004. augusztus 6-án kötött szerződés az indokolással ellátott véleményben megállapított határidő lejártakor legalábbis részben teljesítés alatt állt, és következésképpen jogilag releváns hatással bírt, elegendő az a körülmény, hogy Köln város önkormányzata a megállapított határidő leteltét követően havonta (pénzben) terhelő ellenszolgáltatást nyújtott, illetve erre volt köteles.
59.
A fentiek alapján a Németországi Szövetségi Köztársaság által a felrótt jogsértésnek az indokolással ellátott véleményben megállapított határidő lejárta előtti megszüntetése miatt emelt elfogadhatatlansági kifogás nem fogadható el. Ezért úgy vélem, hogy nincs akadálya a kereset elfogadhatóságának.
B – A kereset megalapozottságáról
1. Bevezető megjegyzések
60.
A Németországi Szövetségi Köztársaság által előadott, a jelen kötelezettségszegés megállapítása iránti kereset megalapozatlanságára vonatkozó érvek alapvetően arra a jogi véleményre támaszkodnak, miszerint a GKM-GbR-nek nem a 93/37 irányelv 1. cikkének a) pontja szerinti építési beruházásra irányuló közbeszerződési szerződést ítéltek oda, másodlagosan pedig arra, hogy a jelen esetben a szerződés odaítélése mindenesetre nem Köln város önkormányzata által történt a vitatott, 2004. augusztus 6-i szerződéssel. Ezeket a fő érvelési irányvonalakat a Németországi Szövetségi Köztársaság azzal támasztja alá, hogy a főszerződést bérleti szerződésnek, illetve finanszírozási szerződésnek minősíti.
61.
Az megállapítható, hogy a 2004. augusztus 6-i szerződés a használati jognak az abban foglalt többéves átengedése tekintetében lényeges szolgáltatási elemet tartalmaz. A továbbiakban ezért meg kell vizsgálni, hogy ez a szerződés emellett rendelkezik-e, és ha igen, mennyiben, az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések jellemzőivel is, valamint hogy az ilyen szerződés megállapított jellemzői elegendők-e ahhoz, hogy a 93/37 irányelv hatálya alá vonják az egész (vegyes) szerződést. E kérdéseket megelőzi mindazonáltal a Németországi Szövetségi Köztársaság érve, miszerint közbeszerzési jogi szempontból nem Köln város önkormányzata, hanem sokkal inkább a Kölnmesse GmbH tekinthető a jelen esetben a valódi ajánlatkérőnek.
2. Köln város önkormányzatának mint a GKM-GbR-rel szembeni ajánlatkérőnek a helyzete
a) Köln város önkormányzata ajánlatkérőnek minősül a GKM-GbR-rel fennálló kapcsolata szempontjából
62.
Nem vitatott, hogy a 2004. augusztus 6-i főszerződést Köln város önkormányzata kötötte a GKM-GbR-rel, sem az, hogy Köln város önkormányzata ezt követően „albérleti szerződést” kötött a Kölnmesse GmbH-val. A Németországi Szövetségi Köztársaság hivatkozik az „ajánlatkérő” fogalmának a Bíróság ítélkezési gyakorlata szerinti funkcionális értelmezésére, valamint a Bíróság az ezen ítélkezési gyakorlatból kitűnő azon törekvésére, hogy az összetett közbeszerzési jogi konstrukciókra vonatkozóan kimerítő átfogó értékelést végezzen annak érdekében, hogy meghatározza az odaítélt szerződések valódi jogi természetét, majd ezt követően felülvizsgálja azok jogszerűségét, és mindazonáltal azzal érvel, hogy a jelen esetben funkcionális szempontból, és a közbeszerzési jogi átfogó vizsgálat alkalmazását követően a Kölnmesse GmbH-t kell valódi ajánlatkérőnek tekinteni a GKM-GbR-hez képest.
63.
Még ha valóban igaz is, hogy a Bíróság már korán tisztázta, hogy az ajánlatkérő fogalmát nem formálisan, hanem funkcionálisan kell értelmezni (
17
), akkor is hangsúlyozni kell, hogy ez az ítélkezési gyakorlat nem olyan átfogó közbeszerzési jogi elven nyugszik, amely szerint az „ajánlatkérő” jellemzőit tisztán funkcionálisan és a közbeszerzési szerződés odaítéléséhez választott szerződéses konstrukcióra tekintet nélkül kell vizsgálni. Ez az ítélkezési gyakorlat sokkal inkább a Bíróság azon törekvéséről tanúskodik, hogy megtörje a zárt nemzeti közbeszerzési piacokat, és azokat – a közbeszerzési irányelvek preambulumbekezdéseiben megfogalmazott céloknak megfelelően – megnyissa a közös piac számára (
18
). A Bíróság ebből kiindulva döntött az „ajánlatkérő” jellemzőinek funkcionális értelmezése mellett, amelynek értelmében valamely nemzeti intézménynek a közösségi közbeszerzési jog szerinti ajánlatkérőkénti minősítése során nincs jelentősége annak, hogy ez a tulajdonság a vonatkozó nemzeti szabályozás szerint meghatározott intézményi karakterhez kötődik-e (
19
).
64.
Azokban a jogvitákban is, amelyekben a Bíróság a jogszerűség vizsgálata során belement az összetett közbeszerzési jogi konstrukció hátterének vizsgálatába, ezt mindig annak érdekében tette, hogy a közbeszerzési szerződések területén a letelepedés és a szolgáltatásnyújtás szabadságának egy időben történő megvalósulása fényében biztosítsa az alkalmazandó közbeszerzési irányelvek hatékonyságát (
20
).
65.
A jelen jogvitában semmi nem utal arra, hogy a GKM-GbR, Köln város önkormányzata és a Kölnmesse GmbH által választott, Köln város önkormányzatával mint fő ajánlatkérővel kötött szerződéses konstrukciót figyelmen kívül kellene hagyni a 93/37 irányelv teleológiai értelmezése során.
66.
Utalni kell ugyanis egyrészt arra, hogy Köln város önkormányzata a 2004. augusztus 6-i„bérleti szerződésből” fakadó jogait és kötelezettségeit nem ruházta át a Kölnmesse GmbH-ra, ezért hiányzik a közvetlen szerződéses kapcsolat a Kölnmesse GmbH és a GKM-GbR között (
21
). Bár a szerződésből fakadó kötelezettségeket a Köln város önkormányzata és a Kölnmesse GmbH között létrejött „albérleti szerződés” lényegében tükrözi, és a végrehajtásról szóló megállapodás tartalmazza a főszerződés és az albérleti viszonyok koordinációjára és egyszerűsített megvalósítására vonatkozó szabályozást, végső soron közvetlenül a szerződésből fakadóan csak Köln város önkormányzata jogosult és kötelezett a GKM-GbR-rel szemben (
22
). Ráadásul már e szerződések megkötése előtt megállapodtak arról, hogy 2012-től megszüntetik Köln város önkormányzata fizetési kötelezettségének a Kölnmesse GmbH általi tényleges átvállalását, ha kiderül, hogy a Kölnmesse GmbH a kiállításicsarnok-üzemeltetésből nem tud a havonta esedékes fizetési kötelezettség teljesítéséhez elegendő, megfelelő bevételre szert tenni (
23
).
67.
Másfelől akadályozná a közbeszerzési szerződések területén a letelepedés és a szolgáltatásnyújtás szabadságának megvalósulását, ha az ajánlatkérő funkcionális fogalmának túl tág értelmezése lehetőséget biztosítana az ajánlatkérőknek arra, hogy összetett szerződéses konstrukciók segítségével leplezzék a valódi ajánlatkérő személyét, és ebből eljárásjogi előnyre tegyenek szert. A közbeszerzési jogi kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárásokra gyakran aszimmetrikus információmegoszlás jellemző, amelynek során nem mindig áll egyből a Bizottság rendelkezésére a felek által választott szerződéses konstrukció megfejtéséhez szükséges minden adat. Amennyiben az ajánlatkérő közbeszerzési jogi fogalmának funkcionális értelmezése azt eredményezné, hogy a közbeszerzési szerződés alapján nem közvetlenül jogosult fél „valódi (funkcionális) ajánlatkérőként” a „hivatalos ajánlatkérő szerződő fél” helyére léphetne, akkor nagyon sok közbeszerzési jogi kötelezettségszegés megállapítása iránti keresetet veszélyeztetne a – kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárásban különösen szigorúan vett (
24
) – jogvita tárgya megváltoztatásának vagy kiterjesztésének eljárásjogi tilalma például azért, mert a pert megelőző eljárásban a „téves” ajánlatkérőt, illetve a „téves” közbeszerzési szerződést vizsgálják (
25
).
68.
A jelen jogvitában is végeredményben arra az eljárásjogi kifogásra irányul a Németországi Szövetségi Köztársaság érvelése a Kölnmesse GmbH ajánlatkérői tulajdonságával kapcsolatban, hogy a Bizottság keresetlevele nem irányult a közbeszerzési irányelv Kölnmesse GmbH általi esetleges megsértésére. A Bíróság vizsgálatának terjedelme a kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárásban azokra a jogalapokra korlátozódik, amelyeket a Bizottság a keresetlevelében egyértelműen megfogalmazott, ezért – a Németországi Szövetségi Köztársaság érvelése szerint – a jelen kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárásnak nem tárgya az a kérdés, hogy a Kölnmesse GmbH-nak mint valódi ajánlatkérőnek kellett volna-e közzétennie a vitatott szerződésre irányuló ajánlattételi felhívást.
69.
A már hivatkozott okokból téves a Németországi Szövetségi Köztársaság érvelése a Kölnmesse GmbH ajánlatkérői tulajdonságával kapcsolatban. Sem az „ajánlatkérő” fogalmának funkcionális meghatározására való utalás mellett, sem a 93/37 irányelv teleológiai értelmezése keretein belül nem kérdőjelezhető meg Köln város önkormányzatának szerződéses fél és ajánlatkérő helyzete a GKM-GbR-rel szemben.
70.
Mindez arra az eredményre vezet engem, hogy a jelen ügyben nem a Kölnmesse GmbH, hanem sokkal inkább Köln város önkormányzata tekintendő ajánlatkérő félnek a GKM-GbR-rel fennálló kapcsolata szempontjából.
b) Másodlagosan: Abban az esetben, ha a GKM-GbR-rel szemben a Kölnmesse GmbH tekintendő „valódi” ajánlatkérőnek
71.
Abban az esetben, ha a Bíróság a Kölnmesse GmbH ajánlatkérői minőségét eltérően értékeli, a következőkben röviden bemutatom az ebből fakadó következményeket.
72.
Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint a Bíróság eljárási szabályzata 38. cikke 1. §-ának c) pontjából az következik, hogy a keresetlevélnek meg kell jelölnie a jogvita tárgyát, és tartalmaznia kell a felhozott jogalapok rövid ismertetését, illetve annak kellően egyértelműnek és pontosnak kell lennie ahhoz, hogy az alperes elő tudja készíteni védekezését, valamint a Bíróság gyakorolhassa felülvizsgálati jogkörét. Mindebből következik, hogy a kereset alapjául szolgáló alapvető ténybeli és jogi elemeknek magából a keresetlevél szövegéből kell egységes és érthető módon következniük, és a keresetlevélben a kérelmeket egyértelműen kell megfogalmazni, nehogy a Bíróság a határozatában túlterjeszkedjen a kereseti kérelmen, vagy ne határozzon valamely kifogás tekintetében (
26
).
73.
A Bizottság mind a pert megelőző eljárásban, mind a keresetlevelében azt adta elő, hogy a Németországi Szövetségi Köztársaság nem teljesítette a 93/37/EGK tanácsi irányelv 11. cikkével összefüggésben értelmezett 7. cikkéből eredő kötelezettségeit, mivel Köln város önkormányzata 2004. augusztus 6-án anélkül kötött főszerződést a GKM-GbR-rel, hogy e rendelkezéseknek megfelelően közösségi közbeszerzési eljárást hirdetett volna meg. Ezzel a Bizottság a kereseti kérelmét egyértelműen arra irányította, hogy a folyamatban lévő kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárás tárgya kizárólag ez a Köln város önkormányzata által kötött szerződés.
74.
Amennyiben a Bíróság ennek alapján arra az eredményre jutna, hogy a Kölnmesse GmbH tekintendő valódi ajánlatkérőnek, akkor a jelen esetben el kellene utasítani a Bizottság által benyújtott, kötelezettségszegés megállapítása iránti keresetet.
75.
Ebben az esetben ugyanis olyan további jogi és ténybeli kérdések sorát kellene megválaszolni, amelyeket a jelen esetben a felek nem vagy csak alig vettek figyelembe, mint például azt a kérdést, hogy a Kölnmesse GmbH mint kiállításicsarnok-üzemeltető társaság megfelel-e a 93/37 irányelv 1. cikkének b) pontja szerinti ajánlatkérő fogalmának, és ezért közvetlenül rá is alkalmazni kell-e a közösségi közbeszerzési szabályokat.
76.
Valamely kiállításicsarnok-üzemeltető társaságnak a közbeszerzési irányelvek szerinti ajánlatkérő fogalma alá való besorolására vonatkozó e kérdést főszabály szerint csak az egyedi eset mérlegelése során és az összes konkrét körülmény vizsgálata mellett lehet megválaszolni. A Kölnmesse GmbH tekintetében mindazonáltal megállapítható, hogy az ügy több olyan elemet tartalmaz, amely elvileg lehetővé teszi a besorolását a 93/37 irányelv 1. cikkének b) pontja szerinti ajánlatkérő fogalma alá.
77.
A 93/37 irányelv 1. cikkének b) pontja szerint közjogi intézmény és ezzel ajánlatkérő minden olyan jogi személyiséggel rendelkező intézmény, amely kifejezetten közfeladat ellátására jött létre, és amely nem ipari vagy kereskedelmi jellegű, továbbá amelyet többségi részben az állam, vagy a területi vagy a települési önkormányzat, vagy egyéb közjogi intézmény finanszíroz vagy irányít.
78.
Azon vizsgálat keretein belül, hogy valamely, a Kölnmesse GmbH-hoz hasonló kiállításicsarnok-üzemeltető társaság rendelkezik-e az ajánlatkérő három fő tényállási jellemzőjével, a jogi személyiség és az állami irányítás fennállásának feltételei kevés kérdést vetnek fel. A Bíróság az Agorà és Excelsior ügyben tisztázta továbbá, hogy a vásárszervező, kiállításszervező és hasonló társaságok tevékenysége a közérdekű feladatok körébe tartozik (
27
).
79.
Még ha a közjogi intézmény fogalmát funkcionálisan (
28
) és általában tágan kell is értelmezni (
29
), akkor is kevésbé egyértelmű, hogy valamely, a Kölnmesse GmbH-hoz hasonló kiállításicsarnok-üzemeltető társaság ugyancsak megfelel-e a nem ipari vagy kereskedelmi jelleg feltételének, mivel a Bíróság az Agorà és Excelsior ügyben hozott ítéletében kizárta „Milánó nemzetközi vásárokért felelős önkormányzati szervének” a 92/50 irányelv 1. cikkének b) pontja szerinti közjogi intézmény alá való besorolását, mert az ipari vagy kereskedelmi feladatokat látott el (
30
).
80.
Az Agorà és Excelsior ügyben hozott ítélet alapjául szolgáló elemzés e tekintetben mindazonáltal nem tűnik minden további nélkül alkalmazhatónak a Kölnmesse GmbH-hoz hasonló német kiállításicsarnok-üzemeltető társaságokra, mivel a Bíróság a legújabb, a közjogi intézmények nem ipari vagy kereskedelmi jellegének tényállási jellemzőjéhez kapcsolódó ítélkezési gyakorlatában – különösen az Ing. Aigner (
31
) és a Korhonen-ügyben hozott ítéletében (
32
) – fokozottan arra irányította vizsgálatát, hogy az érintett intézmény versenyfeltételek között gyakorolja-e a tevékenységét, vagy sem. Az ellátott feladatok ipari vagy kereskedelmi jellegére utaló komoly jel ezzel összefüggésben különösen az, hogy az érintett intézmény a szokásos piaci feltételek mellett működik, hogy profitorientált, valamint hogy ténylegesen maga viseli a tevékenysége gyakorlása során felmerült veszteségeket (
33
).
81.
Mindezekből kiindulva általánosságban először is arra kell felhívni a figyelmet a német kiállításicsarnok-üzemeltető társaságok vonatkozásában, hogy az adott szövetségi tartományok és települések általában a regionális gazdaság fejlesztésének eszközeként alkalmazzák ezeket annak érdekében, hogy vonzóbbá tegyék a gazdasági térséget. Ebben a tekintetben az ilyen kiállításicsarnok-üzemeltető társaságok különösen hasonlítanak azokhoz a gazdasági fejlődést előmozdító szervezetekhez, amelyeket a 93/37 irányelv I. melléklete III. részének 2. pontja kifejezetten az 1. cikk b) pontja szerinti közjogi intézménynek minősít (
34
).
82.
Amennyiben az állami tulajdonban lévő kiállításicsarnok-üzemeltető társaságokat gazdasági fejlődést előmozdító szervezetként alkalmazzák, akkor a tevékenységük ebből fakadóan nem csupán üzemgazdasági profitmaximalizálásra irányul (
35
). Ezzel összefüggésben a városok és a települések befolyásolják a német vásárpiacot azzal, hogy támogatásokat biztosítanak és biztosítékokat vállalnak át a kiállításicsarnok-üzemeltető társaságok javára, így azok végeredményben a verseny szempontjából kivételezett helyzetet élvezhetnek (
36
).
83.
A közbeszerzési irányelvek teleológiai értelmezése keretében mindenekelőtt – az Aigner- és a Korhonen-ügyben hozott ítéletek figyelembevétele mellett – az állami tulajdonban lévő német kiállításicsarnok-üzemeltető társaságok e különös versenyhelyzete képezi a feladatok nem ipari vagy kereskedelmi jellegére utaló legkomolyabb jelet (
37
).
84.
Az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló közösségi irányelvek célja ugyanis egyidejűleg azon kockázat kizárása, hogy a nemzeti ajánlattevők vagy pályázók bármilyen, az ajánlatkérők által lefolytatott közbeszerzési eljárás során előnyben részesüljenek, valamint azon lehetőség kizárása, hogy valamely, az állam vagy a területi önkormányzatok, illetve egyéb közjogi intézmény által finanszírozott vagy felügyelt közjogi intézményt gazdasági szempontoktól eltérő megfontolások vezéreljenek (
38
).
85.
Amennyiben ezek alapján valamely konkrét esetben kiderül, hogy a kiállításicsarnok-üzemeltető társaság nem a szokásos piaci feltételek mellett tevékenykedik, és a tevékenysége gyakorlása során felmerült veszteségeket nem teljes mértékben maga viseli, akkor fennáll annak a reális veszélye, hogy a közbeszerzési eljárás során szerepet játszanak gazdasági szempontoktól eltérő megfontolások, és azt így gazdaságilag nem indokolható feltételekkel írják ki (
39
). Véleményem szerint ilyen esetben a feladatokat nem ipari vagy kereskedelmi feladatoknak kell tekinteni, és ezért az ilyen kiállításicsarnok-üzemeltető társaság – a további tényállási jellemzők megléte esetén – a közbeszerzési irányelvek szerinti ajánlatkérőnek minősül.
3. A 2004. augusztus 6-i főszerződés mint építési beruházásra és szolgáltatásnyújtásra irányuló vegyes szerződés
86.
Ahogyan korábban már kifejtettem, Köln város önkormányzatát a jelen jogvitában közbeszerzési jogi szempontból a GKM-GbR vonatkozásában ajánlatkérőnek és szerződő félnek kell tekinteni (
40
). Ezután azt kell tisztázni, hogy a Köln város önkormányzata és a GKM-GbR között 2004. augusztus 6-án kötött főszerződés rendelkezik-e a 93/37 irányelv 1. cikke (1) bekezdésének a) pontja szerinti építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés lényeges jellemzőivel.
87.
Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint a 93/37 irányelv 1. cikke (1) bekezdésének a) pontja szerinti építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés fogalma a közösségi jogból ered (
41
). Így sem a német jog, sem a szerződő felek által választott szerződési forma nem irányadó annak a kérdésnek a megválaszolása során, hogy a GKM-GbR részére építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződést ítéltek-e oda.
88.
Ezzel összefüggésben nem szabad megfeledkezni arról, hogy a jelen ügyben felmerül a contractus simulatus problémája is, amellyel kapcsolatban a nemzeti jogrendek is túlnyomórészt attól teszik függővé az ilyen szerződések jogi besorolását, hogy ténylegesen mit tartalmaz a szerződés (
42
).
89.
A 93/37 irányelv 1. cikkének a) pontja szerinti építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés fennállása tényállási szinten feltételezi, hogy valamely vállalkozás és valamely ajánlattevő között írásos visszterhes szerződés jön létre az említett irányelvben pontosabban meghatározott építési beruházásoknak az ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek megfelelő bármilyen eszközzel való kivitelezésére, vagy kivitelezésére és tervezésére együtt.
90.
Az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés fogalmát a 93/37 irányelv célkitűzéseinek fényében kell értelmezni, amely – a preambulumbekezdésekből fakadóan – az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések területén a letelepedés és a szolgáltatásnyújtás szabadságának egyidejű megvalósítására irányul (
43
), valamint a tényleges verseny kialakítására az érintett piacokon (
44
). Ezeket a célokat éppen annyira veszélyezteti az, ha valamely ajánlatkérő olyan építészeti műre ad megbízást, amelyen a létrehozást követően – többé kevésbé átfogó jelleggel – dologi vagy kötelmi jogok keletkeznek számára. A verseny annak következtében való torzításának kockázata, hogy egyes piaci szereplőket előnyben részesítenek a többiekkel szemben, ugyanis már akkor is fennáll, ha az ajánlatkérő úgy dönt, hogy építési munkálatok elvégzésével bíz meg valamely vállalkozást, függetlenül attól, hogy milyen okból és milyen összefüggésben hozzák létre az építményt, és mi annak a rendeltetése (
45
).
91.
Azon kérdés megválaszolása során, hogy a 2004. augusztus 6-án kötött főszerződésben Köln város önkormányzata a GKM-GbR részére közbeszerzési jogilag releváns megbízást adott a kiállítási csarnokok építésére, nem irányadó tehát az a körülmény, hogy a GKM-GbR az építési munkálatokat építtetőként saját földterületen valósította meg, míg Köln város önkormányzata elsősorban csupán hosszú távra szóló használati jogot kapott az érintett építmény vonatkozásában (
46
). Ugyanilyen kevéssé döntő az, hogy Köln város önkormányzata vagy a Kölnmesse GmbH részére végső soron fennáll-e bírósági úton kikényszeríthető visszavásárlási opció a földterület és a kiállítási csarnok vonatkozásában (
47
).
92.
A Bíróság az Auroux-ügyben 2007. január 18-án hozott ítéletében kimondta, hogy az irányelv 1. cikkének a) pontja szerinti építési beruházásra irányuló közbeszerzésnek minősül az a megállapodás, amelyben a francia Roanne város egy városfejlesztési vegyes gazdasági társaságot bízott meg egy szabadidőközpont létesítésével, bár ennek a központnak fontos részeit harmadik személyek részére kívánták értékesíteni, és a városnak szánt részeket a város csupán az elkészülte után kapja meg. Azt az érvet, miszerint sem a központ harmadik feleknek értékesíteni kívánt része, sem az elkészülte után a városnak szánt része nem lehet az irányelv 1. cikkének a) pontja szerinti építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés tárgya, a Bíróság azzal az indokolással utasította el, hogy nincs jelentősége annak, hogy Roanne település tulajdonosa-e, vagy tulajdonosává válik-e az építménynek vagy az építmény egy részének (
48
).
93.
Azon kérdés eldöntéséhez, hogy valamely szerződés rendelkezik-e a közbeszerzési jogilag releváns építési beruházásra irányuló szerződések lényeges jellemzőivel, ezek alapján annak objektív megállapítása irányadó, hogy a szerződés tárgya valamely építmény ellenszolgáltatás fejében történő felépítése-e.
94.
A jelen ügyben a 2004. augusztus 6-i szerződés közbeszerzési jogi besorolásánál tehát az a döntő kérdés, hogy ez a szerződés – a bérleti jogi elemek mellett – tartalmaz-e a kiállítási csarnoknak a Köln város önkormányzata által meghatározott követelmények szerinti kivitelezésére (és tervezésére) vonatkozó szabályozást is.
95.
Még ha a 2004. augusztus 6-i főszerződést a felek úgy határozták is meg, mint „Bérleti szerződés a Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße és további területeken található földterületre, és az azon fennálló négy kiállítási csarnok, a »Nordeingang« építmény, a sétány és a parkoló előtti összekötőút, a kiállítási csarnokok, a parkolók és a külső létesítmények közötti öt összekötő-építményre vonatkozóan”, és hiányzik a GKM-GbR érintett építmény kivitelezésére irányuló kötelezettségének kifejezett megfogalmazása, a bérleti jogi kötelezettségek teljesítése mégis szükségszerűen feltételezi az átfogó építési munkálatok előzetes kivitelezését. A szerződés megkötésének időpontjában a „bérbe adott” építményeket még teljes egészében fel kellett építeni, így az érintett csarnokoknak a hozzá tartozó építményekkel és infrastruktúrával való együttes kivitelezésére irányuló kötelezettség rejtetten ugyan, de vitathatatlanul benne volt a főszerződésben.
96.
Ezt az elemzést támasztja alá a 2004. augusztus 6-i főszerződés alapos szövegelemzéséből szembetűnő számos, többé-kevésbé kifejezett utalás a GKM-GbR azon kötelezettségére, hogy ténylegesen felépítse az építményt.
97.
Komoly jel már e szerződés 2. §-ának címe is, amely így szól: „A bérlet tárgyának kivitelezése, berendezése és használata”. Ennek során a „bérlet tárgyának kivitelezése” egyértelműen arra utal, hogy a GKM-GbR köteles a kiállítási csarnokok kivitelezésére a szerződés e fejezetében megfogalmazott előírások szerint. Ez különösen a szerződés 2. §-ának 1. pontjából következik, amelynek bevezető mondata ugyan csupán az érintett objektumok „rendelkezésére bocsátásáról” szól, a kiállítási csarnokok berendezésére, méretére, fajtájára és jellemzőire vonatkozó meghatározások végén azonban megállapítják, hogy a GKM-GbR felel a „legalább az iparágban szokásos minőségű kivitelezésért”, amely természetesen ismét csak az építmény kivitelezését jelenti. A szerződés e fejezetében meghatározott, különösen részletes (
49
)„jellemzők meghatározása” ezért valójában beruházói utasítás a GKM-GbR kiállítási csarnokok kivitelezésére irányuló kötelezettsége vonatkozásában.
98.
A szerződés 2. §-ának 1. pontja azt is megemlíti, hogy a szerződő felek közösen dolgozták ki a szolgáltatások részletes leírását és a részletes tervdokumentumokat, a Németországi Szövetségi Köztársaság ténybeli előadásából mégis egyértelműen kitűnik, hogy a GKM-GbR a kiállítási csarnokokat a kapcsolódó építményekkel és infrastruktúrával együtt a számára meghatározott követelmények szerint, azaz „megrendelésre” építette fel (
50
).
99.
A Bizottság helyes megállapításainak megfelelően megint csak a GKM-GbR-nek a Köln város önkormányzatával szemben fennálló, szerződéses szolgáltatásnyújtásra, azaz az építmény felépítésére irányuló kötelezettségét fejezi ki az, hogy a Köln város önkormányzatával való kapcsolata vonatkozásában a GKM-GbR az általa bevont generálkivitelezőt mint „teljesítési segédet” nevezte meg (
51
).
100.
Meggyőződésem szerint a 2004. augusztus 6-i főszerződés ezért részletes szabályozást tartalmaz a kiállítási csarnokok, valamint a kapcsolódó építmények és infrastruktúra Köln város önkormányzata által meghatározott követelmények szerinti építési kivitelezése vonatkozásában, és ezzel a szerződés a bérleti jogi kötelezettségeken túl tartalmazza a GKM-GbR tartalmilag igen részletesen szabályozott kötelezettségét a kiállítási csarnokok és a többi építmény szerződésszerű felépítésére.
101.
A 2004. augusztus 6-i főszerződés ezért rendelkezik a 93/37 irányelv 1. cikkének a) pontja szerinti építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés lényeges tényállási jellemzőivel.
102.
Mindazonáltal nem szabad elfelejteni, hogy ez a főszerződés a GKM-GbR kivitelezésre irányuló kötelezettségén túl tartalmazza annak a felépítendő építménynek a Köln város önkormányzata részére határozott időtartamra való átengedésére vonatkozó kötelezettségét is, és ezt is részletesen szabályozzák benne. A használati jog több éves határozott időtartamra való átengedésének ilyen formája bérletnek és ezzel szolgáltatásnyújtásnak minősül, ezért a főszerződés építési és szolgáltatási elemet is tartalmaz.
103.
Közbenső következtetésként meg kell tehát állapítani, hogy a 2004. augusztus 6-i főszerződés tárgya egyben építés és szolgáltatásnyújtás is, és ezért közbeszerzési jogi szempontból vegyes vagy összetett szerződésnek minősül.
4. A 2004. augusztus 6-i vegyes főszerződés fő tárgyának meghatározása
104.
Ha a szerződés mind építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződési, mind szolgáltatási elemeket tartalmaz, akkor a Bíróság ítélkezési gyakorlata szerint a szerződés fő tárgya határozza meg, mely közösségi közbeszerzési irányelv alkalmazandó főszabályként (
52
). Az építési beruházásokról szóló 93/37 irányelv tárgyi hatályának a szolgáltatásnyújtásról szóló 92/50 irányelv hatályától való elhatárolásához szükséges ezen súlyponti szemlélet követelményét az utóbbi irányelv (16) preambulumbekezdésében kifejezetten arra való utalás mellett határozták meg, hogy egy szerződés csak akkor minősíthető építési beruházásra irányuló szerződésnek, ha a tárgya egy építmény megvalósítása. Amennyiben ezek a munkák inkább járulékosak, mintsem a szerződés tárgyát képezik, annyiban nem indokolják, hogy a szerződést építési beruházásra irányuló szerződésnek tekintsék (
53
).
105.
A szolgáltatásnyújtásra és árubeszerzésre irányuló vegyes szerződésektől eltérően, amelyeknél a 92/50 irányelv 2. cikke szerint a súlypont meghatározása a mindenkori szolgáltatás értékétől függ (
54
), a szolgáltatásnyújtásra és építési beruházásra irányuló vegyes szerződés esetében a mindenkori költségek összehasonlítása mellett el kell végezni a közbeszerzés egészének objektív vizsgálatát is (
55
).
106.
A jelen ügyben a Köln város önkormányzata által 30 év alatt fizetendő díj összértékét ugyan viszonylag könnyen meg lehet határozni – tekintet nélkül a jövőbeli „bérletidíj-emelésre” – abszolút értéken 598575000 euró összegben. Mindazonáltal objektív szerződéses kapcsolódási pontok hiányában szinte lehetetlen feladat a 2004. augusztus 6-i szerződés szerinti építési beruházási és szolgáltatási elemek alapján meghatározni ennek az összegnek a pontos számszerű összetételét.
107.
Az ügy iratai mindazonáltal elegendő olyan további kapcsolódási pontot tartalmaznak, amelyek a projekt egészének objektív vizsgálata keretében lehetővé teszik a 2004. augusztus 6-i szerződés fő tárgyának meghatározását.
108.
Az bizonyos, hogy a Kölnmesse GmbH már az 1990-es évek óta dolgozott a kiállítási csarnokok újjáépítésének tervein, és hogy ezek a 2003. évben történt események sorozatát követően igen gyorsan konkrét formát öltöttek. Ilyen körülmények között a Kölnmesse GmbH és Köln város önkormányzata az idő szorításában közösen keresett megfelelő finanszírozási, illetve befektetési modellt a kiállítási csarnokok gyors felépítéséhez, és végül a GKM-GbR-rel 2004. augusztus 6-án megkötött főszerződés mellett döntöttek (
56
). A szerződés megkötését megelőzően szem előtt tartott cél tehát a kiállítási csarnokoknak a Köln város által meghatározott követelmények szerinti gyors felépítése és ezzel egyértelműen a GKM-GbR építési szolgáltatása volt.
109.
Mindeközben hangsúlyozni kell, hogy Köln város önkormányzatának a kiállítási csarnokok GKM-GbR általi felépítése vonatkozó utasításai – amennyire az ügy irataiból megállapítható – jóval meghaladták az új építésű ingatlanok bérlőjének szokásos követelményeit, és ez ugyancsak az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés felé tolja a súlypontot (
57
).
110.
Az ügy iratai továbbá igen egyértelmű utalásokat tartalmaznak a felek közötti azon megállapodásra, amelynek értelmében a Kölnmesse GmbH a szerződés 30 éves időtartamának lejártát követően lehetőséget kap arra, hogy megvásárolja a földterületet és a kiállítási csarnokokat a főszerződés megkötését megelőzően már meghatározott 70 millió eurós áron, amely a földterület (felépítmények nélküli) becsült jövőbeni értékének felel meg. Bár az erre vonatkozó megállapodásokat a 2004. augusztus 6-i szerződésben nem erősítették meg kifejezetten, a szerződéses tárgyalásokért felelős kölni városi pénzügyi tanácsnok nyilvános kijelentéseiből (
58
), valamint a kölni helyi közigazgatási hivatal kiállítási csarnokok újjáépítéséről szóló jelentéséből (
59
) egyértelműen kitűnik, hogy Köln város önkormányzatának meggyőződése volt, hogy jogilag biztosította a Kölnmesse GmbH elővásárlási jogát a korábban meghatározott, 70 millió eurós ár ellenében.
111.
Köln város önkormányzatának a kiállítási csarnokok újjáépítéséről szóló 2006. január 27-i jelentéséből, amely a GKM-GbR-rel folytatott szerződéses tárgyalások időrendi áttekintését is tartalmazza, különösen az derül ki, hogy 2003 végén elkészítettek egy 30 éves időtartamra szóló, évi 20,7 millió euró bérleti díjat – és ennek megfelelően havi 1,725 millió eurót – tartalmazó bérletiszerződés-tervezetet, amelynek során „az ajánlat jelenértékébe beleszámították a 2036. évre tervezett 70 millió euróért való átvételt”. Még ha ez a vételi jog soha nem is vált a szerződés kötelező részévé, akkor is megállapítható, hogy az e tervezetben említett, 1,725 millió euró összegű „bérleti díj” került végül a szerződésbe. Ennek megfelelően a főszerződésben a Köln város önkormányzata részére megállapított díjazási szabályozás egyértelműen a szerződéstervezet alapjául szolgáló azon számításokra támaszkodik, amelyek értelmében a GKM-GbR a szerződés időtartamának lejártát követően átadja a vásárterületet a Kölnmesse GmbH-nak a mintegy 70 millió eurós áron (
60
). Ennek az elemzésnek nem mond ellent a bérletidíj-fizetési kötelezettség – nyilvánvalóan utólag egyeztetett – 13 hónapos szüneteltetése sem, legalábbis a Németországi Szövetségi Köztársaság ezt sem ennek a bérletidíj-szüneteltetésnek a bemutatása és értelmezése keretében, sem a visszavásárlási és elővásárlási lehetőségek részletes elemzése keretében nem adta elő. A Németországi Szövetségi Köztársaság által – a viszonválasza keretében és a tárgyaláson – előadott álláspont szerint az ilyen bérletidíj-szüneteltetés biztosítása teljesen szokásos piaci eljárás, amellyel a bérbeadó érdekében formálisan növelhető a bérlet tárgyának tőkehozama.
112.
Végeredményben mindegy, hogy a Kölnmesse GmbH részére végül biztosítottak-e bírói úton kikényszeríthető elővásárlási jogot a (földterületre) előre megállapított 70 millió eurós áron. Az a fontos, hogy Köln város önkormányzata és a GKM-GbR a főszerződést azzal a nyilvánvaló szándékkal kötötte meg, hogy a szerződés lejártát követően a Kölnmesse GmbH a kiállítási csarnokokkal együtt 70 millió euróért megvásárolja azt a vásárterületet, amelyet a GKM-GbR röviddel azelőtt beépítetlen állapotban mintegy 67 millió euróért vásárolt Köln város önkormányzatától, illetve a Kölnmesse GmbH-tól, és így a jelen ügyben vizsgálandó szerződéses jogi konstrukció végül is erre a szándékra épül.
113.
Ezekből a megállapításokból véleményem szerint az következik, hogy a Köln város önkormányzata által havonta fizetendő díj elsősorban részletfizetésként értékelhető a GKM-GbR által elvégzett építési beruházás ellenében. A felek által választott díjazási szabályozás szemszögéből a 2004. augusztus 6-i főszerződés ezért súlypontját tekintve hosszú távú díjazási szabályozással rendelkező építési beruházásra irányuló szerződésnek tűnik, amelynek során a használati jog egyidejű átruházását lényegében a hosszú távú díjazási szabályozás időtartama határozza meg, és ezért az a főszerződés tulajdonképpeni tárgyából – azaz az építési beruházásból – szükségszerűen következik.
114.
Ezt az elemzést támasztja alá a szerződésben az esetleges építési többlet- vagy csökkent költségekre vonatkozó szabályozás, amely az engedélyezési és kivitelezési terveknek az építő általi, a hatósági, statikusi ellenőrzési vagy a közmű- és hulladékgyűjtő szolgáltatók követelményeinek való megfeleltetése miatt szükséges. A főszerződés értelmében (
61
) Köln város önkormányzata és a GKM-GbR megállapodott a GKM-GbR e többlet- vagy csökkent költségeinek a kiegyenlítéséről, ami végeredményben gazdasági kockázatmegosztást jelent, amely megfelel az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés keretében az ajánlatkérő és az ajánlattevő közötti kockázatmegosztásnak.
115.
A projekt egészének és különösen a jelen esetben kidolgozott szerződéses konstrukciónak az objektív vizsgálata keretében mindazonáltal az a végkövetkeztetés látszik kibontakozni, miszerint a GKM-GbR és Köln város önkormányzata között létrejött szerződés fő célja nem annyira a felépítendő építmény meghatározott időtartamra való használati jogának átengedése volt, hanem sokkal inkább ezen építmények felépítése. A főszerződés 2004. augusztus 6-án való megkötése ezért elsődlegesen építési szolgáltatás Köln város önkormányzata általi beszerzésére irányult, miközben a felépített építmények használati jogának több éves átengedése lényegében segédkonstrukcióként szolgált ezen építési szolgáltatás finanszírozásához. Ennek során a havonta fizetendő 1,725 millió eurós bérleti díj elsősorban a GKM-GbR által nyújtott építési szolgáltatás ellenértékének tekintendő, a fizetés 30 éves időtartama és a használati jog ehhez kapcsolódó átengedése pedig túlnyomórészt pénzügytechnikai okokkal magyarázható.
116.
Az eddigi megfontolásokra tekintettel így arra az eredményre jutottam, hogy a 2004. augusztus 6-i főszerződés építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződési elemei képezik e szerződés fő tárgyát, ezért ez a szerződés a 93/37 irányelv tárgyi hatálya alá esik.
5. Végkövetkeztetés
117.
Az eddigi megfontolásokra tekintettel abból kell kiindulni, hogy a vita tárgyát képező 2004. augusztus 6-i főszerződés a 93/37 irányelv 1. cikkének a) pontja szerinti építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésnek tekintendő, amelyet Köln város önkormányzatának mint ajánlatkérőnek ezen irányelv 7. cikkének (4) bekezdésével összhangban nyílt vagy meghívásos közbeszerzési eljárás keretében a 11. cikk szerinti közzétételi szabályok figyelembevételével kellett volna odaítélnie.
VIII – A költségekről
118.
Az eljárási szabályzat 69. cikkének 2. §-a alapján kérelem esetén a pervesztes felet kell kötelezni a költségek viselésére. A Németországi Szövetségi Köztársaságot, mivel pervesztes, kötelezni kell a költségek viselésére.
IX – Végkövetkeztetések
119.
Fentiekre tekintettel azt javasolom, hogy a Bíróság
(1)
állapítsa meg, hogy a Németországi Szövetségi Köztársaság – mivel Köln város önkormányzata 2004. augusztus 6-án anélkül kötött közvetlenül szerződést a Grundstückgesellschaft Köln Messe 15-18 GbR-rel, hogy e rendelkezéseknek megfelelően és az arra érvényes közzétételi szabályok figyelembevételével közösségi közbeszerzési eljárást hirdetett volna meg – nem teljesítette az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 93/37/EGK tanácsi irányelv 11. cikkével összefüggésben értelmezett 7. cikkéből eredő kötelezettségeit;
(2)
a Németországi Szövetségi Köztársaságot kötelezze a költségek viselésére.
(
1
)	Eredeti nyelv: német.
(
2
)	HL L 199., 54. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 2. kötet, 163. o.
(
3
)	HL L 209., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 322. o.
(
4
)	Ezen szerződés teljes címe a következőképpen szól: „Albérleti szerződés a Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße és további területeken található földterületre és az azon fennálló négy kiállítási csarnok, a »Nordeingang« építmény, a sétány és a parkoló előtti összekötőút, a kiállítási csarnokok, a parkolók és a külső létesítmények közötti öt összekötő-építményre vonatkozóan”.
(
5
)	A C-311/07. sz., Bizottság kontra Ausztria ügyben 2008. július 17-én hozott ítélet (EBHT 2008., I-113. o.) 26. pontja; a C-319/06. sz., Bizottság kontra Luxemburg ügyben hozott ítélet (EBHT 2008., I-4323. o.) 72. pontja; a C-412/04. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben hozott ítélet (EBHT 2008., I-619. o.) 42. pontja; a C-525/03. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben hozott ítélet (EBHT 2005., I-9405. o.) 13. és azt követő pontjai; a C-29/01. sz., Bizottság kontra Spanyolország ügyben hozott ítélet (EBHT 2002., I-2503. o.) 11. pontja; a C-3/96. sz., Bizottság kontra Hollandia ügyben hozott ítélet (EBHT 1998., I-3031. o.) 36. pontja és a C-60/96. sz., Bizottság kontra Franciaország ügyben hozott ítélet (EBHT 1997., I-3827. o.) 15. pontja.
(
6
)	Az 5. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Olaszország ügyben 2005. október 27-én hozott ítélet 16. pontja.
(
7
)	E tekintetben lásd Lenz főtanácsnok C-362/90. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben (1992. március 31-én hozott ítélet, EBHT 1992., I-2353. o.) ismertetett indítványának 11. és azt követő pontjait.
(
8
)	E tekintetben lásd Mengozzi főtanácsnok C-237/05. sz., Bizottság kontra Görögország ügyben (2007. október 11-én hozott ítélet, EBHT 2007., I-8203. o.) ismertetett indítványának 62. pontját is.
(
9
)	A 92/50 irányelvre vonatkozóan a C-237/05. sz., Bizottság kontra Görögország ügyben 2007. október 11-én hozott ítélet (EBHT 2007., I-8203. o.) 29. pontja, a vízügyi, energiaipari, szállítási és távközlési ágazatokban működő vállalkozások beszerzési eljárásainak összehangolásáról szóló, 93/38/EGK tanácsi irányelvre vonatkozóan lásd a C-394/02. sz., Bizottság kontra Görögország ügyben hozott ítéletet (EBHT 2005., I-4713. o.) is. Szintén e tekintetben Lenaerts, K. / Arts, D. / Maselis, I., Procedural Law of the European Union, 2. kiadás, London 2006., 159. és azt követő oldalak, 5–052. pont.
(
10
)	A Bíróság határozottan elutasította a tisztán formalista megközelítést, amely szerint a közösségi közbeszerzési jog tisztán eljárásjogi szabályozásnak tekintendő, ezért e rendelkezések megsértésének a jogsértés bekövetkeztével automatikusan megszűnnek a joghatásai; lásd a C-20/01. és C-28/01. sz., Bizottság kontra Németország egyesített ügyekben 2003. április 10-én hozott ítélet (EBHT 2003., I-3609. o.) 31–37. pontját.
(
11
)	A C-159/94. sz., Bizottság kontra Franciaország ügyben 1997. október 23-án hozott ítélet (EBHT 1997., I-5815. o.) 102. pontja és a 96/81. sz., Bizottság kontra Hollandia ügyben hozott ítélet (EBHT 1982., 1791. o.) 6. pontja.
(
12
)	Léger főtanácsnok C-399/98. sz., Ordine degli Architetti és társai ügyben (2001. július 12-én hozott ítélet, EBHT 2001., I-5409. o.) ismertetett indítványának 94. pontja.
(
13
)	A 10. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Németország ügyben hozott ítélet 35. és azt követő pontjai.
(
14
)	A C-328/96. sz., Bizottság kontra Ausztria ügyben 1999. október 28-án hozott ítélet (EBHT 1999., I-7479. o.) 42–45. pontja és a C-362/90. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben hozott ítélet (EBHT 1992., I-2353. o.) 11. pontja.
(
15
)	A 9. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Görögország ügyben 2005. június 2-án hozott ítéletet ily módon kell értelmezni A Bíróság először is megerősítette, hogy a kötelezettségszegés megállapítása iránti kereset elfogadhatatlan, ha az indokolással ellátott véleményben megszabott határidő letelte előtt a szóban forgó szerződés már teljes egészében teljesedésbe ment. Mivel a kifogásolt esetben a szerződésben meghatározott építési beruházás a határidő lejártakor csak 85%-os készültségi fokot ért el, az elfogadhatatlansági kifogást elutasították.
(
16
)	A 9. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Görögország ügyben 2007. október 11-én hozott ítélet 29. és azt követő pontjai.
(
17
)	A 31/87. sz. Beentjes-ügyben 1988. szeptember 20-án hozott ítélet (EBHT 1988, 4635. o.) 11. pontja; a C-360/96. sz. BFI Holding ügyben hozott ítélet (EBHT 1998., I-6821. o.) 62. pontja; a C-237/99. sz., Bizottság kontra Franciaország ügyben hozott ítélet (EBHT 2001., I-939. o.) 43. pontja, és a C-470/99. sz., Universale-Bau és társai ügyben hozott ítélet (EBHT 2002., I-11617. o.) 53. pontja.
(
18
)	Lásd Marx, F. / Prieß, H., in Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied 1999., 16. o.
(
19
)	Lásd a 17. lábjegyzetben hivatkozott Beentjes-ügyben hozott ítélet 11. pontját, amelyben a Bíróság kifejtette, hogy az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1971. július 26-i 71/305/EGK tanácsi irányelv (HL L 185., 15. o.) 1. cikkében használt állam fogalmát funkcionális értelemben kell érteni, mert veszélyeztetné az irányelv célját, azaz az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések területén a letelepedés és a szolgáltatásnyújtás szabadságának tényleges megvalósulását, ha csupán azért nem lehetne alkalmazni az irányelvet, mert az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződést egy olyan intézmény ítélte oda, amelynek ellátandó feladatait ugyan jogszabály határozza meg, az intézmény azonban formálisan mégsem része az állami igazgatásnak.
(
20
)	Lásd például a C-29/04. sz., Bizottság kontra Ausztria ügyben 2005. november 10-én hozott ítéletet (EBHT 2005., I-9705. o.).
(
21
)	Vélhetően más megítélés alá esne az ügy, ha Köln város önkormányzata már a kezdetektől a Kölnmesse GmbH költségére tevékenykedett volna, és végül átruházta volna a Kölnmesse GmbH-ra a 2004. augusztus 6-i szerződésből fakadó minden jogát és kötelezettségét. A Bíróság a C-44/96. sz. Mannesmann Anlagenbau Austria ügyben hozott ítéletének (EBHT 1998, I-73. o.) 42. és azt követő pontjaiban e tekintetben megállapította, hogy már nem tartozik a 93/37 irányelv hatálya alá az ajánlatkérő által odaítélt építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés, ha az ajánlatkérő az építmény felépítése előtt átruházza az ajánlatkérésből fakadó jogait és kötelezettségeit egy nem ajánlatkérő vállalkozásra, amennyiben az ügy átfogó összefüggéseiből kiderül, hogy a szerződést e vállalkozás nevében ítélték oda, és ráadásul olyan projektre vonatkozik, amely már a kezdetektől fogva teljes egészében e vállalkozás gazdasági céljait szolgálta. Lásd hasonlóképpen: Bovis, C., „Case C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG”, Common Market Law Review, 1999., 205. és 212. o.
(
22
)	A végrehajtásról szóló megállapodással Köln város önkormányzata felhatalmazta a Kölnmesse GmbH-t a Köln város önkormányzatát a GKM-GbR-rel fennálló kapcsolat alapján illető összes jog és kötelezettség teljes körű érvényesítésére és teljesítésére, azzal azonban, hogy az alakító jogok gyakorlására Köln város önkormányzatának előzetes hozzájárulásával volt lehetőség. Ebből a szerződéses konstrukcióból nem következik tehát az, hogy Köln város önkormányzata átruházta a Kölnmesse GmbH-ra a jogait és kötelezettségeit, hanem csupán az, hogy a GKM-GbR-rel szemben a Kölnmesse GmbH gyakorolhatta e jogokat Köln város önkormányzata nevében. Köln város önkormányzata továbbá fenntartotta magának a jogot, hogy bármikor teljesen vagy részben visszavonja a végrehajtásról szóló megállapodást, és megtiltsa a Kölnmesse GmbH-nak azt, hogy a GKM-GbR-rel szemben a nevében érvényesítse, illetve teljesítse a szerződésből fakadó jogokat és kötelezettségeket.
(
23
)	Ez a megállapodás különösen a Köln város önkormányzata által a Kölnmesse GmbH részére 2003. december 8-án írt „Letter of Intentből” (szándéknyilatkozatból) derül ki, amelyben kifejezetten megállapították, hogy a Kölnmesse GmbH által Köln város önkormányzata részére fizetendő bérleti díjat hozzá kell igazítani a vállalkozás megváltozott gazdasági helyzetéhez, amennyiben 2012 után a Kölnmesse GmbH-nak nem sikerül további rendezvények lebonyolításából kiegyenlíteni a keletkező többletköltségeket. Ezt a kijelentést kifejezetten megerősítette a Köln város önkormányzata által a Kölnmesse GmbH részére írt „Letter of Intent” (szándéknyilatkozat), amely szerint Köln város önkormányzata beleegyezik abba, hogy meghatározott gazdasági feltételek mellett kötelezettséget vállal a Kölnmesse GmbH által az újonnan megépítendő kiállítási csarnokok után Kölnnek fizetendő (al)bérleti díj kiigazítására.
(
24
)	Lásd Rengeling, H.-W. / Middeke, A. / Gellermann, M., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, München 2003., 23. §, 37. pont, 426. o.
(
25
)	Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint az EK 226. cikk alapján indított kereset tárgyát az e rendelkezés szerint előírt pert megelőző eljárás határozza meg, amelynek következtében a Bizottság indokolással ellátott véleményét és a keresetet azonos kifogásokra kell alapítani. E követelmény azonban nem terjedhet odáig, hogy a keresetet a felszólító levéllel és az indokolással ellátott vélemény rendelkező részével teljesen egyformán kell megfogalmazni, feltéve azonban minden esetben, hogy a jogvita tárgyát nem terjesztik ki vagy változtatják meg. A jogvita tárgyának szűkítése azonban lehetséges (a C-365/97. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 1999. november 9-én hozott ítélet [EBHT 1999., I-7773. o.] 23. és 25. pontja, a C-229/00. sz., Bizottság kontra Finnország ügyben hozott ítélet [EBHT 2003., I-5727. o.] 44 és 46. pontja, valamint a C-433/03. sz., Bizottság kontra Németországi Szövetségi Köztársaság ügyben hozott ítélet [EBHT 2005., I-6985. o.] 28. pontja). A Bizottság a keresetlevelében részletesen kifejtheti eredeti kifogásait, feltéve persze, hogy a jogvita tárgyát nem módosítja (a C-195/04. sz., Bizottság kontra Finnország ügyben hozott ítélet [EBHT 2007., I-3351. o.] 18. pontja és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).
(
26
)	Az 5. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Olaszország ügyben 2008. február 21-én hozott ítélet 103. pontja és a 25. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Finnország ügyben ugyanaznap hozott ítélet 22. pontja. Szintén ebben az értelemben a C-296/01. sz., Bizottság kontra Franciaország ügyben hozott ítélet (EBHT 2003., I-13909. o.) 121. pontja, valamint a 46/59. és 47/59. sz., Meroni kontra Főhatóság egyesített ügyekben hozott ítélet (EBHT 1962., 853. és 854. o).
(
27
)	A C-223/99. és C-260/99. sz., Agorà és Excelsior egyesített ügyekben 2001. május 10-én hozott ítélet (EBHT 2001., I-3605. o.) 33. és azt követő pontja. Indokolásul a Bíróság különösen azt hozta fel, hogy az ilyen rendezvények szervezője azzal, hogy gyártókat és kereskedőket gyűjt össze földrajzilag azonos helyre, nem csupán ezek egyéni érdekeinek megfelelően cselekszik azáltal, hogy teret ad termékeik és áruik forgalmának növelése számára, hanem az ezeket a rendezvényeket látogató fogyasztók számára is biztosítja az optimális feltételek között hozott döntéshez szükséges információkat. Az ebből származó kereskedelmet ösztönző hatás közérdekűnek tekinthető.
(
28
)	A C-337/06. sz., Bayerischer Rundfunk és társai ügyben 2007. december 13-án hozott ítélet (EBHT 2007., I-11173. o.) 36. és azt követő pontjai.
(
29
)	A C-373/00. sz. Adolf Truley-ügyben 2003. február 27-én hozott ítélet (EBHT 2003., I-1931. o.) 42. pontja. Ebben az értelemben még Mazák főtanácsnok C-300/07. sz. Hans & Christophorus Oymanns ügyben ismertetett indítványának 27. pontja.
(
30
)	A 27. lábjegyzetben hivatkozott Agorà és Excelsior egyesített ügyekben hozott ítélet 35. és azt követő pontjai. A Bíróság ezzel kapcsolatban különösen azt fejtette ki, hogy a vásárok, kiállítások és más hasonló kezdeményezések szervezése gazdasági tevékenység, amellyel szolgáltatásokat kínálnak a piacon. Ezeket a szolgáltatásokat díj ellenében nyújtják, és gazdasági szükségleteket elégítenek ki velük. Bár a szóban forgó gazdasági egység nem profitorientált, működése, amint az alapszabálya 1. cikkéből is következik, a teljesítményelvűségen, valamint a hatékonyság és a kifizetődőség elvén alapul, és mivel esetleges pénzügyi veszteségei kompenzálására nem hoztak létre semmilyen mechanizmust, saját maga viseli tevékenységének gazdasági kockázatát. Az a körülmény is döntő jelentőséggel bír, hogy a vásár versenykörnyezetben működik. Ezen kritériumokhoz lásd Brown, A., „Cases C-223/99 and C-260/99: the definition of contracting authorities and of needs in the general interest that lack a commercial character”, PPLR 2001., 107. és 109. oldal.
(
31
)	A C-393/06. sz. Aigner-ügyben 2008. április 10-én hozott ítélet (EBHT 2008., I-2339. o.) 41. pontja.
(
32
)	A C-18/01. sz., Korhonen és társai ügyben 2003. május 22-én hozott ítélet (EBHT 2003., I-5321. o.) 49. pontja. Lásd ugyancsak a C-283/00. sz., Bizottság kontra Spanyolország ügyben hozott ítélet (EBHT 2003., I-11697. o.) 81. és azt követő pontjait.
(
33
)	A 32. lábjegyzetben hivatkozott Korhonen-ügyben hozott ítélet 51. pontja.
(
34
)	Ebben az értelemben Marx, F., in: Motzke/Pietzcker/Prieß, Beck’scher VOB-Kommentar Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A, 1. kiadás, 98. § Ajánlatkérő, 32. pont; Werner, M., in: Byok, J/Jaeger, W, Kommentar zum Vergaberecht, Heidelberg 2000., 98. §, 313. pont; Byok, J. / Goodarzi, R., „Messegesellschaften und Auftragsvergabe”, NVwZ 2006., 281. és 285. o. Lásd ugyancsak Dreher, M., in: Dreher, M./Stockmann, K, Kartellvergaberecht, 4. kiadás, München 2008., 98. §, 136. pont, amelynek következtében a vásárszervező társaságokat hagyományosan ajánlatkérőnek tekintik.
(
35
)	Ebben az értelemben Marx, F. / Prieß, H., i. m. (18. lábjegyzet) 38. és azt követő oldal, akik felhívják a figyelmet arra, hogy a piacok és vásárok rendezése közfeladat, és általában csak jelentős közpénzek segítségével finanszírozható. Az ilyen vásárszervező társaságoknak az ajánlatkérő fogalma alá való besorolásánál e szerzők véleménye szerint az az irányadó, hogy e társaságok esetében nem csupán nyereségmaximalizálás céljából létrehozott ipari, illetve kereskedelmi vállalkozásokról van szó.
(
36
)	Byok, J. / Goodarzi, R., i. m. (34. lábjegyzet), 281. és 285. o., több példával szolgál ezen különleges versenyhelyzet igazolására.
(
37
)	Lásd ehhez Dreher, M., i. m. (34. lábjegyzet), 98. §, 77. pontját, aki arra hívja fel a figyelmet, hogy az ipari vagy kereskedelmi jelleg hiánya végeredményben azonos az állam által biztosított különleges piaci helyzet fennállásával. Lásd ugyancsak Léger főtanácsnok véleményét, aki a C-44/96. sz. Mannesmann Anlagenbau Austria ügyben (1998. január 15-én hozott ítélet, EBHT 1998., I-73. o.) ismertetett indítványa 69. pontjában kiemelte, hogy a közösségi jogalkotó a közbeszerzési irányelvet olyan intézményekre kívánta alkalmazni, amelyek teljesen vagy részben nem a piac törvényeinek alárendelt közérdekű feladatokat látnak el.
(
38
)	Lásd különösen a 32. lábjegyzetben hivatkozott Korhonen-ügyben hozott ítélet 52. pontját és a 17. lábjegyzetben hivatkozott Universale-Bau ügyben hozott ítélet 52. pontját.
(
39
)	Lásd ezzel kapcsolatban Geelhoed főtanácsnok C-126/03. sz., Bizottság kontra Németországi Szövetségi Köztársaság ügyben (2004. november 18-án hozott ítélet, EBHT 2004., I-11197. o.) ismertetett indítványának 32. pontját, ahol kiemeli, hogy a profitorientált és a tevékenysége során felmerült veszteségeket maga viselő szerv alaphelyzetben nem vesz részt gazdaságilag nem indokolható feltételekkel kiírt közbeszerzésben.
(
40
)	Lásd a jelen indítvány 62. és azt követő pontjait.
(
41
)	A C-220/05. sz. Auroux-ügyben 2007. január 18-án hozott ítélet (EBHT 2007., I-385. o.) 40. pontja. Lásd a 92/50 irányelvhez a C-264/03. sz., Bizottság kontra Franciaország ügyben hozott ítélet (EBHT 2005., I-8831. o.) 36. pontját.
(
42
)	Már a római jogi plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur tételben (Cod. Iust. 4, 22. cím) felismerhető az az értékelés, amely szerint contractus simulatus esetében az érintett szerződés jogi megítélését a megállapodás tényleges tartalma alapján kell elvégezni. Ebben az összefüggésben a német BGB (a német polgári törvénykönyv) 117. §-ának (2) bekezdése is azt írja elő, hogy amennyiben egy színlelt ügylet egy másik jogügyletet leplez, akkor a leplezett jogügyletre vonatkozó előírásokat kell alkalmazni. A formakényszer alá nem eső jogügyletek esetében – a falsa demonstratio non nocet szabállyal összhangban – ezért a leplezett, közös megegyezéssel kívánt jogügylet lesz érvényes (lásd ezzel kapcsolatban: Larenz, K./ Wolf, M., Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 9. kiadás, München 2004., 35. §., 34. pont). Ehhez a német előíráshoz hasonló rendelkezést tartalmaz a szlovén Obligacijski zakonik (a kötelmekről szóló szlovén törvénykönyv) 50. cikkének (2) bekezdése is (lásd ezzel kapcsolatban: Dolenc, M., in Juhart, M., Plavšak, N. (szerk.), Obligacijski zakonik s komentarjem, 1. kötet, GV založba, Ljubljana 2003., Kommentar zum Artikel 50, 207. o.). Ugyanilyen értelemben határozza meg az osztrák ABGB (az osztrák polgári törvénykönyv) 916. §-a (1) bekezdésének második mondata azt, hogy az esetlegesen színlelt ügyletet annak valódi jellemzői alapján kell megítélni. Ez az alapirányzat felismerhető a francia és a belga jogrendszerben is, amelyekben a bíróságok a szerződések jogi besorolása keretében mellőzhetik a szerződő felek által választott szerződéses elnevezést annak érdekében, hogy meghatározzák az érintett szerződés valódi jogi természetét és ezzel az alkalmazandó jogot (Franciaország tekintetében lásd Le Tourneau, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats, 6. kiadás., Paris 2006., 3615. pont. Belgium esetében lásd Cornelis, L., Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen 2000., 229. pont). Ellentmondás esetén a spanyol Codigo Civil (a spanyol polgári törvénykönyv) 1281. cikkének (2) bekezdése szerint is a szerződő felek nyilvánvaló szándékát kell előtérbe helyezni az érintett szerződés szövegéhez képest. A Tribunal Supremo az 1990. május 28-án hozott ítéletében (az ítélet összefoglalása: Moreno Gil, O., Código civil y jurisprudencia concordada, 4. kiadás., Madrid 2006., 4.230. pont) ebből az előírásból jutott arra a következtetésre, miszerint nem a szerződésnek a szerződő felek által választott elnevezése, hanem sokkal inkább a kialakított szerződéses kötelezettségek irányadóak a szóban forgó szerződés besorolása során.
(
43
)	A 93/37 irányelv második preambulumbekezdése.
(
44
)	A 93/37 irányelv tizedik preambulumbekezdése.
(
45
)	Ebben az értelemben Kokott főtanácsnok C-220/05. sz. Auroux-ügyben (2007. január 18-án hozott ítélet, EBHT 2007., I-385. o.) ismertetett indítványának 43. pontja.
(
46
)	Hasonlóan Franke, H., in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 4. kötet, München, 30. kiegészítés, 2006. június, 8. lap., Bauaufträge, 11. pont, Egger, A., Europäisches Vergaberecht, 1. kiadás, Wien 2008., 719. pont, ezzel összefüggésben arra utal, hogy az építési beruházásra irányuló szerződés közbeszerzési jogi fogalma éppen magában foglalja a „függetlenül attól, hogy milyen eszközökkel” való felépítést, és ezért az ingatlan-lízingszerződésekre alkalmazható is akkor, ha a lízingbeadó az építményt az ajánlatkérő/lízingbevevő által meghatározott feltételek szerint építi fel.
(
47
)	Valamely szolgáltatásnyújtásra és építési beruházásra irányuló vegyes szerződés jellegmeghatározó fő tárgyának meghatározása keretében azonban nagy jelentőséget nyerhet az a megállapítás, miszerint a szerződő felek a szerződést egy ilyen visszavásárlási lehetőség fennállásának feltételezése mellett kötötték meg. Lásd a jelen indítvány 110. és azt követő pontjait.
(
48
)	A C-220/05. sz. Auroux-ügyben 2007. január 18-án hozott ítélet (EBHT 2007., I-385. o.) 47. pontja.
(
49
)	Ehhez utalni kell különösen a mellékletben található szolgáltatásleírásra és –jegyzékre, valamint az átfogó épülettervekre, vázlatokra és további tervdokumentumokra, amelyeket a szerződés – több ezer oldalt számláló – mellékleteibe illesztettek bele.
(
50
)	Németország a keresetre adott válasza 67. pontjában kifejezetten megerősítette, hogy „a kiállítási csarnokokat a 93/37/EGK irányelv 1. cikkének a) pontja szerint a Kölnmesse GmbH által meghatározott követelményeknek megfelelően építették fel”.
(
51
)	A főszerződés 17. §-ának 2. pontja.
(
52
)	Az 5. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Olaszország ügyben 2008. február 21-én hozott ítélet 47. pontja és a 48. lábjegyzetben hivatkozott Auroux-ügyben hozott ítélet 37. pontja. Lásd ugyancsak a C-331/92. sz. Gestión Hotelera Internacional SA ügyben hozott ítélet (EBHT 1994., I-1329. o.) 29. pontját.
(
53
)	Tartalmilag ezt a preambulumbekezdést vette át az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31-i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 134., 114. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.) (10) preambulumbekezdése és a következőképpen erősítette meg azt: „A szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések – különösen az ingatlankezelési szolgáltatások területén – bizonyos esetben építési munkát is tartalmazhatnak. Azonban ha az építési munka a szerződés fő tárgyához képest mellékes, és annak csupán lehetséges következménye vagy kiegészítése, az a tény, hogy a szerződés építési munkát is tartalmaz, nem indokolja a szerződés építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésként történő minősítését”.
(
54
)	Lásd a C-340/04. sz. Carbotermo-ügyben 2006. május 11-én hozott ítélet (EBHT 2006., I-4137. o.) 31. pontját és a C-107/98. sz. Teckal-ügyben hozott ítélet (EBHT 1999., I-8121. o.) 38. pontját.
(
55
)	Az 5. lábjegyzetben hivatkozott Bizottság kontra Olaszország ügyben 2008. február 21-én hozott ítélet 48. pontja.
(
56
)	Lásd a jelen indítvány 10. és azt követő pontjait.
(
57
)	Lásd ezzel kapcsolatban Trepte, P., Public procurement in the EU. A Practitioner’s Guide, 2. kiadás, Oxford 2007., 246. és azt követő pontjait, amelyek szerint a valamely ingatlan hasznosítási joga átengedésére szolgáló szerződés építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződéskénti való besorolásánál az a körülmény irányadó, hogy az építményt az ajánlatkérő részletes előírásai alapján építették fel, és az érintett építmény építtetője azt az ajánlatkérő előzetes hozzájárulása nélkül fel sem építette volna. Ebben az értelemben Eschenbruch, K., „Immobilienleasing und neues Vergaberecht”, BB-Beilage 5. szám, 2000., 8. és 11. o., aki szerint „ingatlanlízing” esetében építési beruházásra irányuló szerződésből kell kiindulni, amennyiben az ajánlatkérő döntő mértékben befolyásolja az építmény építési formáját (formatervezését), vagy amennyiben más módon döntő hatással van az objektumtervezésre, és nem szorítkozik meghatározott használatspecifikus feltételek megadására.
(
58
)	A Bizottság keresetleveléhez I. számú mellékletként csatolták a Kölner Stadt-Anzeiger újság 2005. szeptember 5/6-i számában megjelent, a kölni városi pénzügyi tanácsnokkal folytatott interjút, amelynek tartalmát a Bizottság és a Németországi Szövetségi Köztársaság részletesen megvitatta. Ebben az interjúban a városi pénzügyi tanácsnok megerősítette, hogy a GKM-GbR-t létrehozó Stadtsparkasse (a városi takarékpénztár) tartja magát azon állításához, miszerint garantálja a Kölnmesse GmbH-nak a vásárterület 70 millió eurós áron való visszavásárlását, valamint, hogy a Kölnmesse GmbH ennek a kötelezettségvállalásnak a jogosultja. Eközben hangsúlyozta, hogy „harminc év alatt sem gazdaságilag, sem jogilag nem lehet mindent kifacsarni a vásárból”.
(
59
)	Köln helyi közigazgatási hivatalának 2006. január 27-i jelentése „Messe Köln: Neubau der Messehallen. Ergebnis der vergabe- und kommunalrechtlichen Bewertungen”, amelyben többek között bemutatják a szerződéses tárgyalások menetét.
(
60
)	A tárgyaláson a Németországi Szövetségi Köztársaság kérdésre közölte, hogy nem tud objektív magyarázatot adni arra, hogy a visszavásárlási opció általa előadott elmaradása miért nem volt hatással a bérleti díj kiszámítására.
(
61
)	A 2004. augusztus 6-i főszerződés 2. §-a 3. pontjának d) alpontja.