62020TJ0312
SENTENZA DEL TRIBUNALE (Quarta Sezione ampliata)
17 maggio 2023 (
*1
)
«Concorrenza – Concentrazioni – Mercato tedesco dell’energia elettrica – Decisione che dichiara la concentrazione compatibile con il mercato interno – Ricorso di annullamento – Legittimazione ad agire – Ricevibilità – Obbligo di motivazione – Nozione di “concentrazione unica” – Diritto a una tutela giurisdizionale effettiva – Diritto di essere ascoltato – Delimitazione del mercato – Periodo di analisi – Analisi del potere di mercato – Influenza determinante – Errori manifesti di valutazione – Obbligo di diligenza»
Nella causa T‑312/20,
EVH GmbH, con sede in Halle (Saale) (Germania), rappresentata da I. Zenke e T. Heymann, avvocati,
ricorrente,
contro
Commissione europea, rappresentata da G. Meessen e I. Zaloguin, in qualità di agenti, assistiti da T. Funke e A. Dlouhy, avvocati,
convenuta,
sostenuta da
Repubblica federale di Germania, rappresentata da J. Möller e S. Costanzo, in qualità di agenti,
da
E.ON SE, con sede in Essen (Germania), rappresentata da C. Grave, C. Barth e D.‑J. dos Santos Goncalves, avvocati,
e da
RWE AG, con sede in Essen, rappresentata da U. Scholz, J. Siegmund e J. Ziebarth, avvocati,
intervenienti,
IL TRIBUNALE (Quarta Sezione ampliata),
composto, al momento della deliberazione, da S. Gervasoni, presidente, L. Madise, P. Nihoul, R. Frendo e J. Martín y Pérez de Nanclares (relatore), giudici,
cancelliere: S. Jund, amministratrice
vista la fase scritta del procedimento,
in seguito all’udienza del 15 e 16 giugno 2022,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1
Con il suo ricorso fondato sull’articolo 263 TFUE, la EVH GmbH, ricorrente, chiede l’annullamento della decisione C(2019) 1711 final della Commissione, del 26 febbraio 2019, che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato interno e con l’accordo SEE (caso M.8871 – RWE/E.ON Assets) (GU 2020, C 111, pag. 1; in prosieguo: la «decisione impugnata»).
I. Fatti
A. Imprese interessate
2
La RWE AG è una società di diritto tedesco che, al momento della notifica dell’operazione di concentrazione prevista, interveniva nell’insieme della catena di fornitura di energia, segnatamente nei settori della produzione, della fornitura all’ingrosso, del trasporto, della distribuzione e del commercio al dettaglio di energia, nonché dei servizi energetici ai consumatori (come la lettura di contatori, la mobilità elettrica, ecc.) (in prosieguo: il «mercato dell’energia elettrica»). La RWE e le sue società figlie, ivi compresa l’innogy SE, operano in vari Stati europei, vale a dire in Belgio, nella Repubblica ceca, in Germania, in Francia, in Italia, in Lussemburgo, in Ungheria, nei Paesi Bassi, in Polonia, in Romania, in Slovacchia e nel Regno Unito.
3
L’E.ON SE è una società di diritto tedesco che, al momento della notifica dell’operazione di concentrazione prevista, era operante nell’insieme della catena di fornitura di energia elettrica, tanto nei settori della produzione e della vendita all’ingrosso, quanto nei settori della distribuzione e del commercio al dettaglio di energia elettrica. L’E.ON possiede e gestisce impianti di produzione di energia elettrica in vari Stati europei, tra cui la Germania, la Francia, l’Italia, la Polonia e il Regno Unito.
4
La ricorrente è un’impresa di diritto tedesco che produce energia elettrica sia da fonti energetiche convenzionali (in prosieguo: l’«energia elettrica convenzionale»), grazie al suo parco di centrali elettriche, sia da fonti energetiche rinnovabili (in prosieguo: l’«energia elettrica rinnovabile»), per mezzo dei suoi parchi eolici e fotovoltaici. I suoi impianti di produzione sono situati in Germania.
B. Contesto della concentrazione
5
La concentrazione di cui trattasi nel caso di specie si inserisce nell’ambito di un complesso scambio di attivi tra la RWE e l’E.ON, annunciato l’11 e il 12 marzo 2018 dalle due imprese interessate (in prosieguo: l’«operazione complessiva»). Così, mediante la prima operazione, ossia la concentrazione di cui trattasi nel caso di specie, la RWE intende acquisire il controllo esclusivo o il controllo congiunto di taluni attivi di produzione dell’E.ON. La seconda operazione consiste nell’acquisizione, da parte dell’E.ON, del controllo esclusivo delle attività di distribuzione e di commercio al dettaglio nonché di taluni attivi di produzione dell’innogy, società figlia della RWE. Quanto alla terza operazione, essa prevede che la RWE acquisisca il 16,67% delle quote dell’E.ON.
6
Il 17 aprile 2018 la ricorrente ha inviato alla Commissione europea una lettera con la quale le ha comunicato di voler partecipare al procedimento relativo alla prima e alla seconda operazione di concentrazione e, pertanto, di voler ricevere i relativi documenti.
7
Il 26 giugno 2018 si è tenuta una riunione tra il rappresentante della ricorrente e la Commissione, durante la quale il medesimo ha espresso alla Commissione le preoccupazioni della sua cliente riguardo alla prima e alla seconda operazione di concentrazione e la sua volontà di partecipare ai relativi procedimenti.
8
Il 28 agosto 2018 si è tenuta una riunione individuale tra la Commissione e la ricorrente, durante la quale quest’ultima ha presentato le proprie osservazioni sulla prima e sulla seconda operazione di concentrazione.
9
La seconda operazione di concentrazione è stata notificata alla Commissione il 31 gennaio 2019. Con riferimento a tale seconda operazione, la Commissione ha adottato la decisione C(2019) 6530 final, del 17 settembre 2019, che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato interno e con l’accordo SEE (caso M.8870 – E.ON/Innogy) (GU 2020, C 379, pag. 16; in prosieguo: la «concentrazione M.8870»).
10
La terza operazione di concentrazione è stata notificata al Bundeskartellamt (Autorità federale garante della concorrenza, Germania), che l’ha autorizzata con decisione del 26 febbraio 2019 (caso B8‑28/19; in prosieguo: la «concentrazione B8‑28/19»).
C. Procedimento amministrativo
11
Il 22 gennaio 2019 la Commissione ha ricevuto notifica di una proposta di concentrazione a norma dell’articolo 4 del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (GU 2004, L 24, pag. 1), con la quale la RWE intendeva acquisire, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), di detto regolamento, il controllo esclusivo o il controllo congiunto di taluni impianti di produzione dell’E.ON.
12
Il 31 gennaio 2019 la Commissione ha pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea la notifica preliminare di tale concentrazione (caso M.8871 – RWE/E.ON Assets) (GU 2019, C 38, pag. 22; in prosieguo: la «concentrazione M.8871»), conformemente all’articolo 4, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004.
13
Gli impianti di produzione dell’E.ON che fanno parte della concentrazione M.8871 comprendono, da un lato, le entità e le quote delle seguenti entità, che operano nel settore delle energie rinnovabili:
–
E.ON Climate & Renewables GmbH (Germania);
–
Amrum Offshore West GmbH (Germania);
–
E.ON Climate & Renewables UK Limited (Regno Unito);
–
E.ON Climate & Renewables North America, LLC (Stati Uniti);
–
E.ON Wind Sweden AB (Svezia);
–
E.ON Climate & Renewables Italia S.r.l. (Italia);
–
Arkona (Germania), messa in servizio all’inizio del 2019, la cui produzione non è stata presa in considerazione per determinare la cifra di produzione dell’E.ON del 2017;
–
Delta Nordsee (Germania), sito in costruzione al momento dell’esame della concentrazione.
14
Inoltre, la RWE acquisirà il 60,08% delle quote della Rampion NewCo (Regno Unito), la quale detiene il 50% delle quote della Rampion Offshore Wind Limited (Regno Unito), acquisendo così una partecipazione indiretta del 30,1% nella Rampion Offshore Wind.
15
Gli impianti di produzione dell’E.ON che fanno parte della concentrazione M.8871 comprendono, dall’altro lato, partecipazioni e diritti di prelievo associati in impianti nucleari, vale a dire:
–
una partecipazione di minoranza del 12,5% nella Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH (Germania);
–
una partecipazione di minoranza del 25% nella Kernkraftwerk Gundremmingen GmbH (Germania), nonché una quota del 25% del combustibile e delle scorie nucleari nonché degli attivi immobiliari connessi a tale centrale nucleare.
16
Nell’ambito dell’esame della concentrazione M.8871, la Commissione ha realizzato un’indagine di mercato e ha quindi trasmesso un questionario ad alcune imprese, tra le quali la ricorrente, cui quest’ultima ha risposto il 30 gennaio 2019.
17
Con lettera del 31 gennaio 2019, la ricorrente ha ribadito la propria volontà di partecipare al procedimento svolto dalla Commissione e, in tale occasione, di essere sentita dalla Commissione nel caso in cui essa avesse deciso di avviare la fase di esame approfondito, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera c), del regolamento n. 139/2004.
D. Decisione impugnata
18
Il 26 febbraio 2019 la Commissione ha adottato la decisione impugnata. La concentrazione M.8871 è stata dichiarata compatibile con il mercato interno durante la fase di esame prevista all’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004 e all’articolo 57 dell’accordo sullo Spazio economico europeo (SEE).
19
In sostanza, la Commissione ha analizzato gli effetti della concentrazione M.8871 principalmente sul mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica in Germania. Nell’ambito della sua analisi, la Commissione ha tenuto conto, in particolare, degli effetti della concentrazione M.8870 e di quelli della concentrazione B8‑28/19. Essa ha inoltre preso in considerazione il rischio legato alle strategie di trattenimento di capacità e le analisi «Residual Supply Index» (indice di fornitura residuale; in prosieguo: l’«RSI» o l’«indice RSI») fornite dalla RWE e da terzi. Essa è giunta alla conclusione che l’aumento della quota di mercato della RWE imputabile agli impianti dell’E.ON era limitato e temporaneo, cosicché la concentrazione M.8871 non dava adito a seri dubbi circa la sua compatibilità con il mercato interno. La Commissione ha ritenuto che tale conclusione non fosse rimessa in discussione dagli altri elementi addotti dai terzi. Infine, essa ha analizzato gli effetti della concentrazione M.8871 sul mercato della trasmissione di energia elettrica tenendo conto del rapporto della RWE con l’Amprion GmbH, uno dei quattro gestori tedeschi della rete di trasmissione.
II. Conclusioni delle parti
20
La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
–
annullare la decisione impugnata;
–
condannare la Commissione alle spese, incluse le spese per onorari di avvocato e di viaggio sostenute dalla ricorrente a causa del procedimento.
21
La Commissione, sostenuta dalla Repubblica federale di Germania, dall’E.ON e dalla RWE, chiede che il Tribunale voglia:
–
respingere il ricorso;
–
condannare la ricorrente alle spese.
III. In diritto
22
A sostegno del suo ricorso, la ricorrente deduce, in sostanza, sei motivi vertenti, il primo, su un’erronea scissione dell’analisi dell’operazione complessiva, il secondo, sulla violazione dell’obbligo di motivazione, il terzo, sulla violazione del suo diritto di essere sentita, il quarto, sulla violazione del suo diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva, il quinto, su errori manifesti di valutazione e, il sesto, sulla violazione dell’obbligo di diligenza.
23
Occorre anzitutto esaminare l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla RWE.
A. Sulla ricevibilità
24
Nella sua memoria di intervento, la RWE eccepisce l’irricevibilità del ricorso per carenza di legittimazione ad agire della ricorrente. A tal riguardo, essa fa valere, in sostanza, che la ricorrente non ha un interesse individuale a chiedere l’annullamento della decisione impugnata.
25
Da un lato, la RWE sostiene che, a parte un interesse generale come operatrice del mercato, la ricorrente non evidenzia che cosa la individualizzi specificamente e la distingua rispetto agli altri operatori e concorrenti. Dall’altro, non si potrebbe ritenere che il mercato tedesco dell’energia elettrica comprenda un numero limitato di produttori.
26
La ricorrente ribatte che, dal punto di vista formale, la RWE non può, in qualità di interveniente, sollevare un’eccezione di irricevibilità, in quanto deve limitarsi ai motivi di attacco e di difesa della Commissione, a sostegno dei quali è intervenuta. Dal punto di vista sostanziale, la ricorrente contesta gli argomenti della RWE.
27
A questo proposito, occorre rammentare che, nelle sue conclusioni, la Commissione si è limitata a chiedere il rigetto del ricorso nel merito e non ha contestato la legittimazione ad agire della ricorrente.
28
Orbene, secondo l’articolo 40, quarto comma, dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea, applicabile al procedimento dinanzi al Tribunale in forza dell’articolo 53 del medesimo Statuto, le conclusioni dell’istanza d’intervento possono avere come oggetto soltanto l’adesione alle conclusioni di una delle parti della controversia. Inoltre, secondo l’articolo 142, paragrafo 3, del regolamento di procedura del Tribunale, l’interveniente accetta di assumere la causa nello stato in cui essa si trova all’atto del suo intervento. Ne consegue che la RWE non è legittimata a sollevare un’eccezione di irricevibilità e che il giudice dell’Unione europea non è quindi tenuto, in linea di principio, ad esaminare i motivi di irricevibilità da essa dedotti. Tuttavia, secondo una giurisprudenza costante, il criterio che subordina la ricevibilità di un ricorso d’annullamento proposto da una persona fisica o giuridica avverso una decisione di cui non è destinataria ai presupposti fissati all’articolo 263, quarto comma, TFUE costituisce un motivo di irricevibilità di ordine pubblico che i giudici dell’Unione sono tenuti ad esaminare in qualsiasi momento, anche d’ufficio (v., in tal senso, sentenza del 27 febbraio 2014, Stichting Woonlinie e a./Commissione, C‑133/12 P, EU:C:2014:105, punto 32 e giurisprudenza ivi citata). Il Tribunale è quindi tenuto a verificare d’ufficio se la ricorrente sia legittimata ad agire contro la decisione impugnata.
29
Conformemente all’articolo 263, quarto comma, TFUE, una persona fisica o giuridica può proporre ricorso contro una decisione adottata nei confronti di un’altra persona solo se detta decisione la riguarda direttamente ed individualmente.
30
Pertanto, occorre esaminare se la ricorrente sia direttamente ed individualmente interessata dalla decisione impugnata.
31
In primo luogo, per quanto concerne l’incidenza diretta sulla ricorrente, si deve rilevare che la decisione impugnata, consentendo la realizzazione immediata della concentrazione M.8871, era in grado di provocare una modificazione immediata della situazione dei mercati interessati. Poiché la volontà delle parti della concentrazione M.8871 di realizzare quest’ultima era fuor di dubbio, gli operatori economici che intervenivano sul mercato o sui mercati interessati potevano considerare acquisita, alla data della decisione impugnata, una modificazione immediata o rapida dello stato del mercato (v., in tal senso, sentenza del 4 luglio 2006, easyJet/Commissione, T‑177/04, EU:T:2006:187, punto 32 e giurisprudenza ivi citata). Ne deriva che la ricorrente, attiva su tale mercato, è direttamente interessata dalla decisione impugnata.
32
In secondo luogo, per quanto riguarda l’incidenza individuale sulla ricorrente, occorre rammentare che, secondo una giurisprudenza costante, i soggetti che non siano destinatari di una decisione possono sostenere che questa li riguarda individualmente soltanto qualora la decisione li tocchi a causa di determinate qualità personali o di particolari circostanze atte a distinguerli dalla generalità e, per questo motivo, li identifichi alla stessa stregua dei destinatari (v. sentenza del 4 luglio 2006, easyJet/Commissione, T‑177/04, EU:T:2006:187, punto 34 e giurisprudenza ivi citata).
33
Nel caso di una decisione che constati la compatibilità di un’operazione di concentrazione con il mercato interno e qualora si tratti di un’impresa terza, si deve determinare se questa sia individualmente interessata in funzione, da un lato, della sua partecipazione al procedimento amministrativo e, dall’altro, dell’incidenza sulla sua posizione sul mercato. Se è vero che la semplice partecipazione al procedimento non è, di per sé, certamente sufficiente a dimostrare che la ricorrente sia individualmente interessata dalla decisione, specie nell’ambito delle concentrazioni, il cui dettagliato esame richiede contatti regolari con numerose imprese, la partecipazione attiva al procedimento amministrativo costituisce tuttavia un elemento regolarmente preso in considerazione dalla giurisprudenza in materia di concorrenza, anche nel settore più specifico del controllo delle concentrazioni, per accertare, unitamente ad altre circostanze specifiche, la ricevibilità del suo ricorso (v. sentenza del 4 luglio 2006, easyJet/Commissione, T‑177/04, EU:T:2006:187, punto 35 e giurisprudenza ivi citata).
34
È alla luce della giurisprudenza ricordata al punto 33 supra che il Tribunale ha adottato una misura di organizzazione del procedimento volta ad invitare le parti a presentare, in udienza, le loro osservazioni sull’eccezione di irricevibilità che esso intendeva sollevare d’ufficio.
35
In primo luogo, per quanto attiene alla partecipazione della ricorrente al procedimento amministrativo relativo alla concentrazione M.8871, occorre rilevare che la ricorrente ha presentato osservazioni scritte alla Commissione con lettera del 17 aprile 2018 ed è stata successivamente ascoltata durante una riunione individuale tenutasi il 28 agosto 2018. Dal fascicolo risulta inoltre che il 18 ottobre 2018 la ricorrente ha inviato una lettera per integrare le osservazioni che aveva presentato durante la riunione del 28 agosto 2018.
36
Con lettera del 4 dicembre 2018, la ricorrente ha trasmesso alla Commissione uno studio redatto su sua richiesta dall’Oxera Consulting LLP, impresa di consulenza economica, intitolato «Transaktion zwischen E.ON und RWE: Auswirkungen auf Erstabsatz- und Regelenergiemarkt» (Operazione tra l’E.ON e la RWE: ripercussioni sui mercati della prima vendita e di bilanciamento), del 29 novembre 2018 (in prosieguo: lo «studio Oxera»), al quale ha allegato, con messaggio di posta elettronica del 25 gennaio 2019, la base di dati utilizzata per l’elaborazione di tale studio.
37
Infine, il 24 gennaio 2019 la ricorrente ha ricevuto il questionario relativo all’indagine di mercato della Commissione, al quale ha risposto il 30 gennaio 2019.
38
Da quanto precede risulta che, avendo presentato alla Commissione osservazioni sulla concentrazione M.8871, mediante lettere, durante una riunione individuale, fornendo il proprio studio di impatto della concentrazione sul mercato, ossia lo studio Oxera, e rispondendo all’indagine di mercato, la ricorrente ha partecipato attivamente al procedimento, il che peraltro non è contestato dalle altre parti.
39
In secondo luogo, per quanto riguarda l’incidenza individuale sulla posizione della ricorrente sul mercato, dalle memorie di quest’ultima risulta che essa interviene, in quanto azienda municipale dell’energia elettrica, a tutti i livelli della catena del valore, tra l’altro nella produzione di energia elettrica, ed è quindi una concorrente delle parti della concentrazione. Tale descrizione dell’attività della ricorrente non è stata contestata dalle altre parti.
40
Per contro, la RWE ritiene, in sostanza, che la qualità di concorrente della ricorrente sia solo una qualità oggettiva, che non la distingue rispetto a qualsiasi altro concorrente che si trovi, realmente o potenzialmente, in una situazione identica. In tal senso, essa sostiene in particolare che la ricorrente non dimostra alcuna differenza tra sé e gli altri concorrenti laddove esamina gli effetti della concentrazione sulla propria situazione concorrenziale.
41
Inoltre, in risposta ai quesiti posti dal Tribunale in udienza, le parti hanno riconosciuto che non era importante determinare se la ricorrente fosse una concorrente principale della RWE e dell’E.ON, bensì se essa avesse dimostrato di essere interessata dalla decisione impugnata in ragione di circostanze particolari.
42
A questo proposito, occorre rilevare che la ricorrente ha sostenuto che la sua posizione concorrenziale sarebbe stata lesa dalla concentrazione M.8871 in quanto, modificando la struttura del mercato tedesco dell’energia elettrica, essa avrebbe svalutato gli importanti investimenti realizzati dalla ricorrente e calcolati sul lungo periodo tenendo conto dell’esistenza di un mercato dell’energia elettrica decentrato e sempre più volatile.
43
È vero che un argomento di tal genere può essere addotto da concorrenti diversi dalla ricorrente che si trovino in una situazione analoga.
44
Ciò non toglie che esso riguardi la situazione della ricorrente e che, inoltre, quest’ultima abbia espresso, sia durante il procedimento amministrativo sia durante il procedimento giurisdizionale, forti preoccupazioni suscitatele da tale concentrazione affermando, a più riprese, che la sua posizione concorrenziale ne sarebbe stata lesa.
45
A questo proposito, essa ha indicato al Tribunale i diversi progetti relativi alla modernizzazione e alla costruzione di centrali elettriche che sarebbero lesi dalla concentrazione M.8871. Tali pianificazioni, descritte nel ricorso, si estendevano fino al 2035 e si basavano sull’ipotesi dell’inesistenza della concentrazione M.8871. La ricorrente ritiene che taluni investimenti nelle nuove capacità siano svalutati a causa della crescente concentrazione del mercato e del margine di manovra della RWE aumentato a seguito della concentrazione M.8871.
46
Pertanto, in considerazione delle circostanze specifiche del caso di specie, in particolare dell’ampia partecipazione della ricorrente al procedimento amministrativo, del suo status di concorrente delle parti della concentrazione e del potenziale impatto sul valore di alcuni investimenti specificamente individuati dalla ricorrente a seguito della concentrazione, si deve ritenere che la ricorrente sia individualmente interessata dalla decisione impugnata.
47
Poiché la ricorrente è direttamente e individualmente interessata dalla decisione impugnata, si deve concludere che il ricorso è ricevibile.
B. Nel merito
1.
Considerazioni preliminari
48
Occorre rammentare che, quando la Commissione esamina una concentrazione ai sensi dell’articolo 2 del regolamento n. 139/2004, essa procede ad una prima fase di indagine per stabilire se la concentrazione sollevi seri dubbi quanto alla sua compatibilità con il mercato interno in virtù dell’articolo 6, paragrafo 1, del medesimo regolamento. Se la Commissione ritiene che la concentrazione in esame sollevi dubbi di tal genere, essa avvia una seconda fase di indagine, al termine della quale deve decidere se la concentrazione ostacoli in modo significativo la concorrenza nel mercato interno ai sensi dell’articolo 8 del regolamento n. 139/2004 (sentenza dell’11 dicembre 2013, Cisco Systems e Messagenet/Commissione, T‑79/12, EU:T:2013:635, punto 45).
49
Se è pur vero che, a differenza dell’articolo 8 del regolamento n. 139/2004, l’articolo 6 di tale regolamento fa riferimento all’esistenza o all’insussistenza di seri dubbi quanto alla compatibilità della concentrazione notificata con il mercato interno, resta il fatto che la Commissione deve basarsi in entrambi i casi sugli stessi criteri di valutazione, come previsti all’articolo 2 del medesimo regolamento. Allo stesso modo, i requisiti di prova non sono più elevati per le decisioni prese a titolo dell’articolo 6 del regolamento n. 139/2004 che per quelle prese ai sensi dell’articolo 8 del medesimo regolamento. Infatti, che la Commissione autorizzi, come nel caso di specie, una concentrazione all’esito della prima fase o in seguito ad una seconda fase d’esame, i requisiti di prova richiesti sono identici. La risposta alla questione se la Commissione possa pronunciarsi sulla base dell’articolo 6 o a titolo dell’articolo 8 del regolamento n. 139/2004 dipende, quindi, dalla disponibilità delle prove nel tempo, ma non dal loro livello (sentenza dell’11 dicembre 2013, Cisco Systems e Messagenet/Commissione, T‑79/12, EU:T:2013:635, punto 46).
50
Per quanto concerne i requisiti di prova, si evince dalla sentenza della Corte del 10 luglio 2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punti da 50 a 53), che la Commissione è obbligata, in linea di principio, a esprimersi nel senso di autorizzare l’operazione di concentrazione sulla quale è chiamata a pronunciarsi o di vietarla, in base alla sua valutazione delle conseguenze economiche attribuibili all’operazione di cui trattasi che appaiano maggiormente probabili. Si tratta, quindi, di una valutazione di probabilità e non di un obbligo che grava sulla Commissione di dimostrare senza ragionevoli dubbi che una concentrazione non solleva problemi di concorrenza (sentenza dell’11 dicembre 2013, Cisco Systems e Messagenet/Commissione, T‑79/12, EU:T:2013:635, punto 47).
51
In proposito, si deve ricordare che il regolamento n. 139/2004 non si fonda su una presunzione di incompatibilità delle concentrazioni con il mercato interno (sentenza dell’11 dicembre 2013, Cisco Systems e Messagenet/Commissione, T‑79/12, EU:T:2013:635, punto 48). Infatti, il regolamento n. 139/2004 prevede un requisito di prova simmetrico per autorizzare o vietare una concentrazione e, pertanto, non crea alcuna presunzione di legittimità o illegittimità delle concentrazioni.
52
È vero che l’articolo 6, paragrafo 1, lettera c), del regolamento n. 139/2004 non attribuisce alla Commissione alcun potere discrezionale quanto all’apertura di una fase di indagine supplementare quando si presentano seri dubbi in merito alla compatibilità della concentrazione con il mercato interno. Infatti, quando la Commissione dubita in modo serio della compatibilità con il mercato interno di una concentrazione, essa deve avviare una seconda fase di indagine. Tuttavia, sebbene la nozione di «seri dubbi» abbia un carattere oggettivo, resta il fatto che, prima di prendere una decisione a titolo dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera c), del regolamento n. 139/2004, la Commissione deve effettuare valutazioni economiche complesse e che essa dispone, a tale effetto, di una certa discrezionalità della quale il Tribunale deve tener conto (sentenze del 3 aprile 2003, Royal Philips Electronics/Commissione, T‑119/02, EU:T:2003:101, punto 77, e dell’11 dicembre 2013, Cisco Systems e Messagenet/Commissione, T‑79/12, EU:T:2013:635, punto 49).
53
Di conseguenza, la giurisprudenza prevede un livello di controllo giurisdizionale identico per le decisioni prese a titolo dell’articolo 6 o quelle adottate sulla base dell’articolo 8 del regolamento n. 139/2004. In entrambi i casi, il controllo del giudice dell’Unione sulle valutazioni economiche complesse della Commissione deve limitarsi a verificare il rispetto delle regole di procedura e di motivazione, l’esattezza materiale dei fatti nonché l’insussistenza di errori manifesti di valutazione e di sviamento di potere. Al riguardo, occorre rammentare che il giudice dell’Unione deve verificare non soltanto l’esattezza materiale degli elementi di prova addotti, la loro attendibilità e la loro coerenza, ma altresì accertare se tali elementi costituiscano l’insieme dei dati rilevanti che devono essere presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se siano di natura tale da corroborare le conclusioni che se ne traggono (sentenza dell’11 dicembre 2013, Cisco Systems e Messagenet/Commissione, T‑79/12, EU:T:2013:635, punto 50).
54
È alla luce di tali considerazioni che occorre esaminare i motivi dedotti dalla ricorrente.
2.
Sul primo motivo di ricorso, vertente su un’erronea scissione dell’analisi dell’operazione complessiva
55
La ricorrente ritiene, in sostanza, che la separazione dell’analisi della concentrazione M.8870 e della concentrazione M.8871 sia puramente formale. A suo avviso, la Commissione avrebbe dovuto valutare congiuntamente le due concentrazioni, dato che esse dipendevano l’una dall’altra dal punto di vista economico, erano state concordate simultaneamente ed erano inoltre giuridicamente connesse.
56
La ricorrente conclude che l’operazione complessiva rappresenta un’unica concentrazione ai sensi dell’articolo 3 del regolamento n. 139/2004, in quanto, conformemente al considerando 20 di detto regolamento, essa contiene operazioni che sono strettamente collegate tra loro con vincolo condizionale
57
La Commissione, sostenuta dalla Repubblica federale di Germania, dall’E.ON e dalla RWE, contesta gli argomenti della ricorrente.
a)
Sulla portata del primo motivo di ricorso
58
Dal primo motivo, come presentato nel ricorso, risulta che l’addebito rivolto alla Commissione verte sul fatto che essa non ha esaminato congiuntamente le concentrazioni M.8870 e M.8871. Tuttavia, nell’ambito, in particolare, delle sue osservazioni sulla memoria di intervento della RWE, la ricorrente afferma che l’operazione complessiva ha carattere unitario e che la Commissione è competente anche quando un’impresa, nella fattispecie la RWE, riceve, come corrispettivo per il conferimento di controllate ad un’altra società, vale a dire l’innogy all’E.ON, una partecipazione di minoranza che non attribuisce alcun diritto di controllo nell’impresa cessionaria, vale a dire il 16,67% nell’E.ON.
59
Interrogata in udienza in merito alla portata del suo motivo di ricorso, la ricorrente ha precisato di ritenere che le concentrazioni M.8870, M.8871 e B8‑28/19 costituissero una concentrazione unica. Pur riconoscendo che le tre concentrazioni in parola sono state oggetto di un controllo secondo procedimenti diversi, vale a dire un procedimento disciplinato dal diritto tedesco nel caso della concentrazione B8‑28/19 e due procedimenti distinti disciplinati dal diritto dell’Unione nel caso delle concentrazioni M.8870 e M.8871, la ricorrente contesta la scelta effettuata. In particolare, essa ritiene che la partecipazione acquisita dalla RWE nell’E.ON pari al 16,67% non sia una partecipazione di minoranza e non costituisca una partecipazione finanziaria irrilevante. Al contrario, essa considera che detta partecipazione consente un’influenza determinante della RWE sull’E.ON. Sarebbe in considerazione di ciò che si dovrebbe valutare se l’operazione complessiva costituisse effettivamente una concentrazione unica ai sensi dell’articolo 3 del regolamento n. 139/2004.
60
Le precisazioni fornite dalla ricorrente in udienza consentono di comprendere che il primo motivo di ricorso è inteso a contestare alla Commissione, da un lato, di non avere controllato la concentrazione B8‑28/19 e, dall’altro, di non avere considerato le concentrazioni M.8870, M.8871 e B8‑28/19 come le componenti di una concentrazione unica.
b)
Sul controllo della concentrazione B8‑28/19
61
Si deve osservare che, al punto 74 della decisione impugnata, la Commissione ha ricordato che, nella sua valutazione degli effetti concorrenziali di ogni acquisizione di controllo, essa deve tenere conto anche delle partecipazioni di minoranza detenute dall’acquirente nelle eventuali società collegate. In base a tale regola, la Commissione ha verificato se il rapporto strutturale derivante dall’acquisizione della partecipazione di minoranza della RWE nell’E.ON, oggetto della concentrazione B8‑28/19, possa, da un lato, ridurre l’interesse della RWE e dell’E.ON ad entrare in concorrenza sul mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica in Germania e, dall’altro, dare alla RWE o all’E.ON la capacità e un interesse ad escludere concorrenti, a monte, nella produzione o nella vendita all’ingrosso di energia elettrica, oppure a valle, nella vendita al dettaglio di energia elettrica in Germania, o entrambi (punto 75 della decisione impugnata).
62
In altre parole, la Commissione ha tenuto conto della partecipazione di minoranza acquisita dalla RWE nell’E.ON nell’ambito della valutazione degli effetti della concentrazione M.8871, ma non ha esaminato la compatibilità della concentrazione B8‑28/19 con il mercato interno, alla luce del regolamento n. 139/2004.
63
È stata l’Autorità federale garante della concorrenza ad esaminare la compatibilità della concentrazione B8‑28/19 alla luce delle norme del diritto nazionale tedesco.
64
A questo proposito, la ricorrente sostiene che la Commissione avrebbe dovuto esaminare la concentrazione B8‑28/19, in quanto la partecipazione di minoranza acquisita dalla RWE nell’E.ON consentiva alla RWE di esercitare un’influenza determinante sull’E.ON.
65
Occorre rammentare che l’articolo 3, paragrafi 1 e 2, del regolamento n. 139/2004 dispone quanto segue:
«1.   Si ha una concentrazione quando si produce una modifica duratura del controllo a seguito:
a)
della fusione di due o più imprese precedentemente indipendenti o parti di imprese; oppure
b)
dell’acquisizione, da parte di una o più persone che già detengono il controllo di almeno un’altra impresa, o da parte di una o più imprese, sia tramite acquisto di partecipazioni nel capitale o di elementi del patrimonio, sia tramite contratto o qualsiasi altro mezzo, del controllo diretto o indiretto dell’insieme o di parti di una o più altre imprese.
2.   Si ha controllo in presenza di diritti, contratti o altri mezzi che conferiscono, da soli o congiuntamente, e tenuto conto delle circostanze di fatto o di diritto, la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa; trattasi in particolare di:
a)
diritti di proprietà o di godimento sulla totalità o su parti del patrimonio di un’impresa;
b)
diritti o contratti che conferiscono un’influenza determinante sulla composizione, sulle deliberazioni o sulle decisioni degli organi di un’impresa».
66
Pertanto, dal momento che l’articolo 3, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004 fa riferimento all’influenza determinante acquisita sull’attività di un’impresa per qualificare l’esistenza di un controllo idoneo a caratterizzare una concentrazione, si deve dedurre dalla censura della ricorrente che quest’ultima ritiene che la concentrazione B8‑28/19 costituisca una concentrazione ai sensi dell’articolo 3 del regolamento n. 139/2004 e che, in tali circostanze, la Commissione avrebbe dovuto esaminarla.
67
Orbene, l’oggetto del presente ricorso è costituito formalmente alla decisione della Commissione, del 26 febbraio 2019, che ha dichiarato la concentrazione M.8871 compatibile con il mercato interno. A questo proposito, sebbene la decisione impugnata contenga elementi sulla partecipazione di minoranza acquisita dalla RWE nell’E.ON tali da consentire di comprendere le ragioni per le quali la Commissione non ha considerato la concentrazione B8‑28/19 come una concentrazione ai sensi dell’articolo 3 del regolamento n. 139/2004, è giocoforza constatare che essa non si pronuncia in modo esplicito su tale questione e, per estensione, sulla competenza della Commissione a pronunciarsi sulla compatibilità di detta concentrazione con il mercato interno. Pertanto, la ricorrente non può utilizzare il motivo di ricorso vertente sull’erronea scissione dell’operazione complessiva per chiedere al Tribunale di risolvere una questione di competenza che non è stata affrontata dalla Commissione nella decisione effettivamente impugnata dinanzi ad esso.
68
A questo proposito, si deve ancora rilevare che, se la ricorrente riteneva che la concentrazione B8‑28/19 fosse tale da avere una portata a livello dell’Unione, avrebbe dovuto presentare una denuncia alla Commissione per chiederle di esaminare tale aspetto. In tal caso, infatti, la Commissione, in base al principio stesso della sua competenza quale autorità di controllo, sarebbe stata tenuta a decidere (v., in tal senso, sentenza del 25 settembre 2003, Schlüsselverlag J. S. Moser e a./Commissione, C‑170/02 P, EU:C:2003:501, punti da 27 a 30). La decisione eventualmente adottata avrebbe quindi potuto essere oggetto di un controllo giurisdizionale attraverso un ricorso di annullamento ai sensi dell’articolo 263 TFUE. In alternativa, in caso di mancata risposta da parte della Commissione, si sarebbe potuto proporre un ricorso per carenza, in forza dell’articolo 265, terzo comma, TFUE.
69
Ad ogni modo, l’acquisizione di una partecipazione di minoranza può dare luogo ad una presa di controllo, come risulta dai punti 57 e 59 della comunicazione consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale a norma del regolamento n. 139/2004 (GU 2008, C 95, pag. 1; in prosieguo: la «comunicazione consolidata sulla competenza»), solo laddove alla partecipazione di minoranza siano collegati diritti specifici che comportano un controllo esclusivo di diritto, oppure laddove l’azionista di minoranza ottenga, a causa di particolari circostanze, un controllo esclusivo di fatto.
70
Tuttavia, nel caso di specie, da un lato, la ricorrente non ha sostenuto che alla partecipazione di minoranza acquisita dalla RWE fossero collegati diritti speciali. In particolare, essa non ha fatto valere che le azioni acquisite fossero azioni privilegiate con collegati diritti speciali che avrebbero consentito alla RWE di determinare il corso strategico degli affari dell’E.ON, come il potere di designare più della metà dei membri del consiglio di vigilanza o del consiglio di amministrazione, né che la RWE avrebbe avuto il diritto di gestire gli affari dell’E.ON e di determinarne la politica aziendale sulla base della struttura sociale.
71
Dall’altro lato, come accertato ai punti 374, 375 e 383 infra, l’accordo sui rapporti tra investitori concluso tra la RWE e l’E.ON limita i diritti di voto che possono essere esercitati dalla RWE al 16,67% nelle assemblee degli azionisti, indipendentemente dall’affluenza. Di conseguenza, la RWE non può ottenere la maggioranza all’assemblea generale dell’E.ON, neppure in presenza di un numero esiguo di azionisti. Inoltre, come indicato, in sostanza, al punto 388 infra, la ricorrente non ha prodotto indizi a sostegno della plausibilità dell’esistenza di un coordinamento tra [riservato] e la RWE alle assemblee generali dell’E.ON che potesse conferire alla RWE una maggioranza stabile in tali assemblee. Pertanto, non si può ritenere che la RWE abbia acquisito un controllo esclusivo di fatto sull’E.ON.
72
La ricorrente non può quindi fondatamente sostenere che la concentrazione B8‑28/19 costituisce una concentrazione ai sensi dell’articolo 3 del regolamento n. 139/2004.
c)
Sull’esistenza di una concentrazione unica
73
Poiché le parti hanno espresso posizioni divergenti, sia nelle loro memorie sia in udienza, sulla nozione stessa di «concentrazione unica», occorre definire tale nozione prima di verificare se essa sia applicabile all’operazione complessiva.
1) Sulla nozione di «concentrazione unica»
74
Si deve rilevare che, certamente, la nozione di «concentrazione unica» è contenuta unicamente nel considerando 20, e non già negli articoli del regolamento n. 193/2004 (v., in tal senso, sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione, T‑704/14, EU:T:2017:753, punto 91).
75
Il considerando 20 del regolamento n. 139/2004 indica quanto segue:
«Conviene definire la nozione di concentrazione in modo da coprire le operazioni che producono una modifica duratura del controllo delle imprese interessate e pertanto nella struttura del mercato. È pertanto opportuno includere nel campo d’applicazione del presente regolamento tutte le imprese comuni che esercitano stabilmente tutte le funzioni di una entità economica autonoma. È inoltre opportuno trattare come un’unica concentrazione le operazioni che sono strettamente collegate tra loro con vincolo condizionale o assumono la forma di una serie di operazioni su valori mobiliari concluse in un periodo di tempo ragionevolmente breve».
76
Tuttavia, da un lato, tale considerando non contiene una definizione esaustiva delle condizioni in base alle quali due o più operazioni costituiscono una concentrazione unica. Dall’altro, occorre rilevare che il considerando di un regolamento può sì consentire di chiarire l’interpretazione di una norma giuridica, ma non può costituire di per sé una norma di tal genere. Il preambolo di un atto dell’Unione non ha valore giuridico vincolante (v. sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione, T‑704/14, EU:T:2017:753, punto 150 e giurisprudenza citata).
77
Così, secondo la giurisprudenza, il preambolo di un atto dell’Unione non ha valore giuridico vincolante e non può essere fatto valere né per derogare alle disposizioni stesse dell’atto di cui trattasi né al fine di interpretare tali disposizioni in un senso manifestamente in contrasto con la loro formulazione (v. sentenza del 24 novembre 2005, Deutsches Milch‑Kontor, C‑136/04, EU:C:2005:716, punto 32 e giurisprudenza ivi citata). Pertanto, benché il considerando 20 del regolamento n. 139/2004 possa fungere da elemento interpretativo delle disposizioni di tale regolamento, non si può validamente dedurre dalla sola formulazione di tale considerando un’interpretazione della nozione di «concentrazione unica» che non sia conforme a dette disposizioni (sentenza del 4 marzo 2017, Marine Harvest/Commissione, C‑10/18 P, EU:T:2020:149, punto 44).
78
Di conseguenza, la nozione di «concentrazione unica», che appare al considerando 20 del regolamento n. 139/2004, deve essere interpretata in un senso compatibile con la nozione di «concentrazione» definita all’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004. In tal senso, il considerando 20 non può essere oggetto di un’interpretazione che abbia la conseguenza di ampliare la portata dell’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
79
Orbene, alla luce del contenuto dell’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 ricordato al punto 65 supra, si deve considerare che una concentrazione unica è una concentrazione costituita da almeno due operazioni strettamente collegate in ragione di un vincolo condizionale o che assumano la forma di una serie di operazioni su titoli effettuate in un periodo ragionevolmente breve, e che conducano ad un cambiamento duraturo del controllo risultante dalla fusione di due o più imprese o parti di esse, o dall’acquisizione da parte di una o più persone che già detengono il controllo di almeno un’altra impresa o da parte di una o più imprese del controllo diretto o indiretto dell’insieme o di parti di una o più altre imprese.
80
In altre parole, devono essere soddisfatte due condizioni per affermare che due o più operazioni costituiscono una concentrazione unica ai sensi del considerando 20 e dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004. Da un lato, è necessario che le operazioni siano interdipendenti, in modo da non poter essere realizzate le une senza le altre. Dall’altro, il risultato di tali operazioni deve essere quello di conferire a una o più imprese il controllo economico diretto o indiretto sull’attività di una o più altre imprese (v., in tal senso, sentenza del 23 febbraio 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione, T‑282/02, EU:T:2006:64, punto 109).
81
A tale proposito, la ricorrente sostiene che il considerando 20 del regolamento n. 139/2004 concreta la volontà della Commissione, che si è manifestata attraverso il suo Libro verde sulla revisione del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio, del 21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese [COM(2001) 745 definitivo; in prosieguo: il «Libro verde»], di considerare molto genericamente gli scambi di attivi come una sola concentrazione al fine di garantire una valutazione coerente dell’operazione nel suo complesso.
82
Tuttavia, da un lato, occorre sottolineare che un Libro verde ha solo lo scopo di avviare un processo di consultazione a livello dell’Unione e non può quindi creare un obbligo a carico della Commissione (v., in tal senso, sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione, T‑704/14, EU:T:2017:753, punto 178).
83
Dall’altro, se è vero che, al punto 133 del Libro verde, la Commissione ha indicato che dovrebbero essere elaborate disposizioni che assimilino le transazioni consistenti in scambi di attivi tra due società alle concentrazioni consistenti in un’unica transazione, resta il fatto che tale proposta non è stata accolta nel regolamento n. 139/2004. In particolare, la modifica dell’articolo 5 del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio, del 21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GU 1989, L 395, pag. 1), vertente sul calcolo del fatturato per determinare la competenza della Commissione a valutare un’operazione di concentrazione, prevista dal Libro verde, non è stata introdotta.
84
Pertanto, dalla genesi legislativa del regolamento n. 139/2004 emerge che la rinuncia ad includere disposizioni ispirate al punto 133 del Libro verde deriva da una consapevole decisione del legislatore dell’Unione. Detto punto 133 del Libro Verde non è stato integrato nella versione finale del regolamento n. 139/2004, così come è stato adottato, e l’unica disposizione che tratta la nozione di «concentrazione unica» è il considerando 20 di tale regolamento.
85
Di conseguenza, anche se la Commissione era dell’avviso, al momento della pubblicazione del suo Libro Verde, che si dovesse ritenere che gli scambi di attivi come quelli del caso di specie formassero una concentrazione unica, ciò è irrilevante al fine di rispondere alla questione se le concentrazioni M.8870, M.8871 e B8‑28/19 costituiscano una concentrazione unica, dato che a tale riguardo sono pertinenti soltanto il regolamento n. 139/2004 e la comunicazione consolidata sulla competenza.
86
Orbene, tenuto conto delle condizioni ricordate al punto 80 supra, la nozione di «concentrazione unica» non trova applicazione quando imprese indipendenti acquisiscono il controllo di obiettivi diversi, come nel caso di uno scambio di attivi.
2) Applicazione nel caso di specie
i) Sulla condizione relativa all’interdipendenza delle operazioni in questione
87
La condizione relativa all’interdipendenza delle operazioni in questione è stata precisata al paragrafo 43 della comunicazione consolidata sulla competenza.
88
A tale proposito, occorre rammentare che dai paragrafi 1 e 4 della comunicazione consolidata sulla competenza risulta che essa è stata adottata al fine di garantire la trasparenza, la prevedibilità e la certezza del diritto dell’azione condotta dalla Commissione (sentenza del 5 ottobre 2020, HeidelbergCement e Schwenk Zement/Commissione, T‑380/17, EU:T:2020:471, punto 132).
89
Il paragrafo 43 della comunicazione consolidata sulla competenza dispone quanto segue:
«Si ha un vincolo condizionale se nessuna delle operazioni avrebbe luogo senza le altre ed esse costituiscono perciò un’operazione unica (...). L’esistenza di un vincolo condizionale è di norma dimostrata se le operazioni sono connesse sotto il profilo giuridico, ossia se gli accordi stessi sono collegati tra loro da un legame di condizionalità reciproca. Anche la condizionalità di fatto, qualora possa essere dimostrata in modo soddisfacente, può essere sufficiente per trattare le varie operazioni come una concentrazione unica. Ciò richiede una valutazione economica del fatto che ciascuna delle operazioni dipenda necessariamente o meno dalla conclusione delle altre (...). Ulteriori indicazioni dell’interdipendenza di diverse operazioni possono essere le dichiarazioni delle parti stesse o la conclusione simultanea dei relativi accordi. È difficile concludere che esista un vincolo condizionale di fatto tra diverse operazioni che non siano simultanee. Analogamente, una netta mancanza di simultaneità tra operazioni tra cui vi è un vincolo condizionale sotto il profilo giuridico può metterne in dubbio la reale interdipendenza».
90
Nel caso di specie, è pacifico che le concentrazioni M.8870, M.8871 e B8‑28/19 fanno parte di uno scambio complesso di attivi tra la RWE e l’E.ON e sono collegate giuridicamente tra loro. Ciò risulta peraltro dal punto 3 della decisione impugnata.
91
Inoltre, la decisione impugnata menziona, alla nota 34, il fatto che «[i] contratti relativi al trasferimento degli attivi dell’E.ON alla RWE sono subordinati alla chiusura dell’acquisizione dell’innogy da parte dell’E.ON, che in tal modo acquisirà, temporaneamente (...) o permanentemente, il controllo degli attivi che formano oggetto della dissociazione inversa». Analogamente, al punto 74 della decisione impugnata viene indicato, in sostanza, che la partecipazione di minoranza del 16,67% acquisita dalla RWE nell’E.ON costituisce il corrispettivo che la RWE ottiene per il trasferimento all’E.ON delle proprie attività di distribuzione e di commercio al dettaglio, nonché di taluni impianti di produzione attualmente gestiti dall’innogy. Se ne deve dedurre che le operazioni in questione sono connesse da un punto di vista giuridico, vale a dire che, mediante un accordo di natura contrattuale, le diverse operazioni dello scambio di attivi sono collegate tra loro da un legame di condizionalità reciproca.
92
Ad ogni modo, le concentrazioni M.8870, M.8871 e B8‑28/19 sono collegate da un vincolo condizionale di fatto.
93
In tal senso, nel caso di specie ricorrono tutti gli elementi che consentono di riconoscere l’esistenza di un vincolo condizionale di fatto, come previsti dal punto 43 della comunicazione consolidata sulla competenza, ossia le dichiarazioni rese dalle stesse parti della concentrazione nonché la conclusione simultanea degli accordi di cui trattasi.
94
Ne consegue che l’operazione complessiva soddisfa la condizione relativa all’interdipendenza delle operazioni in questione.
ii) Sulla condizione relativa al risultato
95
La condizione relativa al risultato è precisata ai paragrafi 41 e 44 della comunicazione consolidata sulla competenza. Il paragrafo 41 indica quanto segue:
«Tuttavia, più operazioni, anche se reciprocamente collegate con vincolo condizionale, possono essere trattate come una concentrazione unica soltanto se il controllo è acquisito, alla fine, dalla o dalle stesse imprese. Soltanto in queste circostanze è possibile ritenere che due o più operazioni abbiano carattere unitario e costituiscano dunque una concentrazione unica ai fini dell’articolo 3 [del regolamento n. 139/2004] (...). Questo esclude lo smembramento di imprese comuni mediante il quale le diverse parti di un’impresa vengono suddivise tra le sue precedenti imprese madri. La Commissione considererà tali operazioni come concentrazioni distinte (...). Lo stesso vale per le operazioni in cui due (o più) imprese si scambiano attivi mediante operazioni che comportano lo smembramento di imprese comuni o scambi di attivi. Anche se le parti considerano solitamente tali operazioni interdipendenti, ai fini del regolamento sulle concentrazioni è necessaria una valutazione distinta dei risultati di ciascuna delle operazioni: diverse imprese acquistano il controllo di attivi diversi; per ciascuna delle imprese acquirenti ha luogo una diversa combinazione di risorse; è necessario che l’effetto sul mercato di ciascuna delle acquisizioni del controllo venga analizzato separatamente ai sensi del regolamento sulle concentrazioni».
96
Il paragrafo 44, dal canto suo, così dispone:
«Il principio che diverse operazioni possono essere trattate come una concentrazione unica se sono soddisfatte le condizioni citate si applica soltanto se il loro risultato è che il controllo di una o più imprese viene acquisito dalla stessa o dalle stesse persone o imprese. In primo luogo, questo può avvenire se una singola attività o impresa viene acquisita attraverso una serie di atti giuridici. In secondo luogo, anche l’acquisizione del controllo di più imprese – che potrebbero costituire concentrazioni distinte – può essere collegata in modo da costituire una concentrazione unica. Non è tuttavia possibile, in applicazione del regolamento sulle concentrazioni, considerare come collegati una serie di atti giuridici che abbiano come oggetto in parte l’acquisizione del controllo di imprese, ma in parte anche l’acquisizione di altri attivi, quali quote di partecipazione di minoranza, ovvero non di controllo in altre imprese. La concezione generale e lo scopo del regolamento sulle concentrazioni non verrebbero rispettati qualora più operazioni, collegate tra loro da vincoli condizionali, venissero valutate nel loro insieme ai sensi del regolamento sulle concentrazioni quando soltanto una parte di dette operazioni determinano una modifica del controllo di qualcuna delle imprese che ne sono oggetto».
97
Nel caso di specie, come si è ricordato al punto 5 supra, la concentrazione M.8871 è volta all’acquisizione da parte della RWE di attivi dell’E.ON, mentre la concentrazione M.8870 è volta all’acquisizione da parte dell’E.ON dell’innogy, società figlia della RWE. Quanto alla concentrazione B8‑28/19, essa permette alla RWE di acquisire una partecipazione di minoranza del 16,67% nell’E.ON.
98
In primo luogo, si deve constatare che, per quel che riguarda la concentrazione M.8870, da un lato, e le concentrazioni M.8871 e B8‑28/19, dall’altro, le imprese acquirenti sono diverse. Infatti, si tratta rispettivamente dell’E.ON e della RWE. Del pari, le imprese acquisite non sono le stesse, dato che, nel caso della concentrazione M.8870, si tratta dell’innogy, società figlia della RWE, mentre, nell’ambito delle concentrazioni M.8871 e B8‑28/19, le imprese in questione sono rispettivamente gli attivi dell’E.ON e l’E.ON.
99
In secondo luogo, per quanto riguarda le concentrazioni M.8871 e B8‑28/19, se l’impresa acquirente è la stessa, ossia la RWE, le imprese acquisite sono diverse. Infatti, nell’ambito della concentrazione M.8871, la RWE acquisisce attivi dell’E.ON mentre, nell’ambito della concentrazione B8‑28/19, la RWE acquisisce una partecipazione di minoranza nell’E.ON. Orbene, la combinazione dell’acquisizione degli attivi dell’E.ON e della partecipazione di minoranza dell’E.ON non implica che la RWE acquisisca il controllo sull’E.ON. In tal senso, cedendo i propri attivi alla RWE, l’E.ON non ha più collegamenti con essi, cosicché la RWE non può, attraverso gli stessi, esercitare un’influenza determinante sull’E.ON.
100
In tali circostanze, non si può ammettere che le operazioni di concentrazione mirino, come risultato, all’acquisizione del controllo di una o più imprese da parte della stessa impresa o delle stesse imprese. In definitiva, a parte l’interdipendenza creata volontariamente dalla RWE e dall’E.ON, non esiste un nesso funzionale tra le concentrazioni M.8870, M.8871 e B8‑28/19, in quanto l’operazione complessiva nel caso di specie non è un’operazione attraverso la quale vengono effettuate diverse transazioni intermedie al fine di ottenere il controllo di una o più imprese da parte della stessa impresa o delle stesse imprese.
101
Ne consegue che l’operazione complessiva non soddisfa la condizione relativa al risultato.
3) Nozione di «concentrazione unica» ed esigenza di una valutazione globale
102
La ricorrente sostiene che vi è una contraddizione nel fatto che la Commissione abbia analizzato separatamente la concentrazione M.8871 e la concentrazione M.8870 al contempo tenendo conto, nell’ambito dell’esame della concentrazione M.8871, del trasferimento dell’innogy all’E.ON.
103
A questo proposito, la Commissione invoca la regola di priorità.
104
Secondo tale regola, in sostanza, la Commissione terrà conto, nel valutare gli effetti di un’operazione di concentrazione, degli effetti di un’operazione di concentrazione notificata prima di quella sottoposta al controllo.
105
In base a detta regola, la Commissione avrebbe tenuto conto, nell’ambito dell’analisi della concentrazione M.8871, della concentrazione M.8870 per la ragione che quest’ultima sarebbe stata notificata prima della concentrazione M.8871.
106
Tuttavia, in udienza, in risposta ai quesiti posti dal Tribunale, la Commissione ha riconosciuto che, da un lato, la regola di priorità non era stata menzionata nella decisione impugnata e che, dall’altro, non era necessario invocarla per spiegare la presa in considerazione della concentrazione M.8870 nell’analisi della concentrazione M.8871. A questo proposito, il solo fatto che le due concentrazioni in parola siano collegate sarebbe sufficiente a spiegare perché la Commissione abbia tenuto conto della concentrazione M.8870 nell’ambito della decisione impugnata.
107
Si deve rilevare che la regola di priorità risulta esclusivamente dalla prassi decisionale della Commissione e non è prevista da alcuna disposizione del regolamento n. 139/2004 o del regolamento (CE) n. 802/2004 della Commissione, del 21 aprile 2004, di esecuzione del regolamento n. 139/2004 (GU 2004, L 133, pag. 1).
108
Nel caso di specie, formalmente, la concentrazione M.8871 è stata notificata il 22 gennaio 2019, ossia prima della concentrazione M.8870, notificata il 31 gennaio 2019.
109
Pertanto, quand’anche il Tribunale avallasse l’esistenza della regola di priorità quale definita dalla Commissione, essa non potrebbe, in ogni caso, essere pertinente per giustificare il fatto che gli effetti prodotti dalla concentrazione M.8870 siano stati presi in considerazione ai fini dell’analisi degli effetti della concentrazione M.8871.
110
Ciò premesso, la legittimità di una decisione sulla compatibilità di una concentrazione con il mercato interno deve essere valutata alla luce delle informazioni di cui poteva disporre la Commissione quando l’ha adottata. Così, la valutazione da parte della Commissione sulla compatibilità di una concentrazione con il mercato interno deve tenere conto delle circostanze di fatto e di diritto sussistenti al momento della notifica della concentrazione e la cui portata economica è valutabile al momento in cui viene adottata la decisione (v. sentenza del 20 ottobre 2021, Polskie Linie Lotnicze LOT/Commissione, T‑296/18, EU:T:2021:724, punto 55 e giurisprudenza ivi citata).
111
Orbene, nell’ambito di uno scambio di attivi, come quello del caso di specie, la Commissione, al pari delle parti notificanti delle diverse operazioni di concentrazione, può anticipare gli effetti sul mercato interno che la probabile realizzazione di ciascuna operazione di concentrazione potrà avere, separatamente e congiuntamente. Infatti, l’interdipendenza di diritto e di fatto delle operazioni di concentrazione nel caso in esame consente alla Commissione di rappresentarsi la situazione della struttura del mercato dopo la loro realizzazione.
112
Pertanto, nella fattispecie, tenuto conto dell’interdipendenza delle operazioni di concentrazione in questione, un’applicazione meccanica della regola di priorità potrebbe comportare effetti arbitrari sulla portata dell’analisi della Commissione.
113
Occorre ancora aggiungere che l’obiettivo perseguito dalla nozione di «concentrazione unica» è di consentire l’esame congiunto di transazioni che mirano, in definitiva, allo stesso risultato, ossia l’acquisizione da parte di una o più imprese del controllo economico, diretto o indiretto, sull’attività di una o più imprese diverse. Ciò è giustificato dal fatto che, in tale ipotesi, le transazioni previste sollevano le stesse problematiche e comportano conseguenze analoghe per il mercato interno.
114
Tale interpretazione è conforme all’interpretazione che occorre dare al considerando 20 e all’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, sulla scorta tanto della sua finalità quanto della sua economia generale (v., in tal senso, sentenza del 7 settembre 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, punto 20 e giurisprudenza ivi citata).
115
Per contro, quando, come nel caso di specie, le operazioni di concentrazione non sono destinate a produrre lo stesso risultato, esse non hanno carattere unitario e non devono essere esaminate insieme, come operazioni facenti parte di una concentrazione unica, in quanto non sollevano necessariamente le stesse problematiche e non produrranno effetti della stessa natura sul mercato. Infatti, in un’ipotesi del genere, più imprese acquisiscono il controllo di attivi diversi, cosicché viene effettuato un raggruppamento distinto di risorse per ciascuna delle imprese acquirenti e l’incidenza sul mercato di ciascuna di tali acquisizioni di controllo è diversa.
116
Tuttavia, se esse presentano un legame che consente alla Commissione di anticipare i probabili effetti sul mercato di ciascuna concentrazione, spetta alla Commissione tenerne conto nella valutazione globale di tutti gli elementi di prova rilevanti che essa effettua con riferimento a ciascuna di queste operazioni. Infatti, in tal caso, ciascuna delle operazioni di cui trattasi costituisce, rispetto alle altre operazioni, un elemento di cui la Commissione deve tenere conto nella sua analisi globale degli effetti dell’operazione sul mercato interno.
117
Ne consegue che non vi è nulla di contraddittorio nel fatto che la Commissione abbia analizzato separatamente le concentrazioni M.8870 e M.8871 in questione, al contempo tenendo conto, nella decisione impugnata, dell’impatto che esse hanno l’una sull’altra.
118
Per le stesse ragioni, occorre respingere l’argomento della ricorrente secondo cui, tenendo conto della concentrazione M.8870, la Commissione ha anticipato il risultato della valutazione di tale concentrazione e avrebbe quindi dovuto esaminare congiuntamente le due operazioni di concentrazione.
119
Infatti, al fine di esaminare al meglio l’impatto che la concentrazione M.8871 potrebbe avere sul mercato interno, la Commissione doveva prendere in considerazione un mercato suscettibile di essere modificato dalla potenziale realizzazione della concentrazione M.8870. Ciò non significa tuttavia che le due operazioni di concentrazione dovessero essere analizzate nell’ambito di un unico procedimento, in quanto non soddisfacevano le condizioni per essere considerate parte di una concentrazione unica, o che sia stato predeterminato il risultato dell’analisi della concentrazione M.8870.
d)
Conclusione
120
Dal momento che nel caso di specie manca una delle due condizioni per il riconoscimento dell’esistenza di una concentrazione unica, ossia la condizione relativa al risultato, la Commissione ha correttamente considerato che le concentrazioni M.8870, M.8871 e B8‑28/19 non costituivano le componenti di una concentrazione unica.
121
Da tutto quanto precede risulta che il primo motivo di ricorso deve essere respinto.
3.
Sul secondo motivo di ricorso vertente sulla violazione dell’obbligo di motivazione
122
La ricorrente osserva che la motivazione della decisione impugnata è estremamente sintetica e non rende giustizia alla complessità e agli effetti dell’operazione complessiva. Essa sostiene che l’esposizione della Commissione si basa su descrizioni generiche e si riduce, nel merito, quasi esclusivamente all’argomento non suffragato secondo cui la crescita della RWE risultante dalla concentrazione è minima e, in ogni caso, temporanea in ragione dell’abbandono del nucleare.
123
Secondo la ricorrente, la motivazione della decisione impugnata fa tutt’al più apparire solo vagamente il modo in cui le numerose obiezioni sollevate nei confronti della concentrazione siano state ascoltate, valutate e ponderate. La ricorrente si troverebbe, in ogni caso, nell’impossibilità di verificare la fondatezza dell’autorizzazione concessa. Analogamente, la Commissione non avrebbe affatto esaminato altri aspetti concorrenziali della concentrazione.
124
La Commissione, sostenuta dall’E.ON e dalla RWE, contesta gli argomenti della ricorrente.
125
Secondo una costante giurisprudenza, la motivazione prescritta dall’articolo 296 TFUE dev’essere adeguata alla natura dell’atto e deve fare apparire in forma chiara e inequivocabile l’iter logico seguito dall’istituzione da cui esso promana, in modo da consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e permettere al giudice competente di esercitare il proprio controllo. La portata dell’obbligo di motivazione dev’essere valutata in funzione delle circostanze del caso, in particolare del contenuto dell’atto, della natura dei motivi esposti e dell’interesse che i destinatari dell’atto o soggetti terzi, da questo colpiti direttamente e individualmente, possano avere a ricevere spiegazioni. La motivazione non deve necessariamente specificare tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti, in quanto l’accertamento dell’osservanza, da parte della motivazione, degli obblighi imposti dall’articolo 296 TFUE va effettuato alla luce non solo del suo tenore, ma anche del suo contesto e del complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia (v. sentenza del 10 luglio 2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punto 166 e giurisprudenza ivi citata).
126
Tuttavia, l’autore dell’atto non è tenuto a prendere posizione su elementi che sono chiaramente secondari né ad anticipare potenziali obiezioni. Inoltre il grado di precisione della motivazione di una decisione dev’essere proporzionato alle possibilità materiali ed alle condizioni tecniche o al tempo disponibile per la sua adozione. Pertanto, la Commissione non viola l’obbligo di motivazione ad essa incombente se, quando esercita il suo potere di controllo delle operazioni di concentrazione, non include nella sua decisione motivazioni precise in merito alla valutazione di un certo numero di aspetti della concentrazione che appaiano ad essa manifestamente fuori luogo, privi di significato o chiaramente secondari ai fini della valutazione di quest’ultima. Un obbligo del genere sarebbe infatti difficilmente compatibile con il dovere imperativo di rapidità e con i termini di procedura ristretti, imposti alla Commissione nell’esercizio del suo potere di controllo delle operazioni di concentrazione e che rientrano fra gli aspetti specifici di una procedura di controllo di tali operazioni (sentenza del 10 luglio 2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punto 167).
127
Ne deriva che, quando la Commissione dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato interno sulla base dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004, l’obbligo di motivazione è soddisfatto se questa decisione espone con chiarezza le ragioni per le quali la Commissione ritiene che la concentrazione di cui trattasi, eventualmente in seguito a modifiche apportate dalle imprese interessate, non susciti seri dubbi per quanto riguarda la sua compatibilità con il mercato interno (v. sentenza del 7 maggio 2009, NVV e a./Commissione, T‑151/05, EU:T:2009:144, punto 193 e giurisprudenza ivi citata).
128
A tal riguardo, sebbene la Commissione non sia obbligata, nella motivazione delle decisioni adottate in applicazione del regolamento relativo al controllo delle operazioni di concentrazione, a prendere posizione su tutti gli elementi e argomenti presentati dinanzi ad essa, ivi compresi quelli chiaramente secondari per la valutazione da effettuare, ciò nondimeno essa deve esporre i fatti e le riflessioni giuridiche che rivestono un’importanza essenziale nell’economia della decisione. Inoltre, la motivazione dev’essere logica per cui, in particolare, non deve presentare contraddizioni interne (sentenza del 10 luglio 2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punto 169).
129
Inoltre, dalla giurisprudenza risulta che la carenza o l’insufficienza di motivazione costituisce un motivo di ricorso relativo alla violazione delle forme sostanziali, distinto, come tale, dal motivo di ricorso attinente all’inesattezza della motivazione della decisione, il cui controllo rientra nell’esame della fondatezza di quest’ultima (v. sentenza del 19 giugno 2009, Qualcomm/Commissione, T‑48/04, EU:T:2009:212, punto 175 e giurisprudenza ivi citata).
130
È alla luce di tali considerazioni che occorre esaminare il secondo motivo di ricorso dedotto dalla ricorrente.
131
In primo luogo, occorre rilevare che, nella decisione impugnata, la Commissione ha definito il mercato rilevante spiegando le ragioni per le quali ha adottato tale definizione (punti da 11 a 24 della decisione impugnata).
132
In secondo luogo, la Commissione ha fornito spiegazioni sulla struttura del mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica in Germania e ha esposto la ripartizione delle quote di mercato tra gli operatori che in esso esercitano le loro attività (punti da 25 a 29 della decisione impugnata) prima di analizzare l’aumento della quota della RWE a seguito della concentrazione. A questo proposito, essa ha in particolare tenuto conto dell’impatto del trasferimento di taluni attivi dell’innogy all’E.ON (punti da 30 a 35 della decisione impugnata). Inoltre, ha ricordato il funzionamento dei due regimi di sovvenzione degli impianti che producono energia elettrica rinnovabile, come previsti dal Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz – EEG 2017) (legge tedesca sullo sviluppo delle energie rinnovabili), del 21 luglio 2014 (BGBl. 2014 I, pag. 1066; in prosieguo: la «legge EEG») (punti da 36 a 39 della decisione impugnata). Dopo avere ricordato tali diversi elementi nonché il punto di vista della RWE (punti da 40 a 42 della decisione impugnata), essa ha proceduto a valutare l’impatto della concentrazione sul mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica in Germania ed è giunta alla conclusione che, prima facie, era improbabile che l’aumento netto risultante dalla concentrazione limitata e, in ogni caso, di natura temporanea avrebbe rafforzato in modo sostanziale il potere della RWE su tale mercato (punti da 43 a 47 della decisione impugnata). Nonostante tale constatazione, la Commissione ha ritenuto opportuno, considerato il funzionamento del mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica, esaminare il rischio legato alle strategie di trattenimento di capacità. A tal fine, essa ha in particolare tenuto conto delle risposte all’indagine di mercato da essa effettuata (punti da 48 a 58 della decisione impugnata). Essa ha inoltre esaminato le analisi RSI presentate dalla RWE e da terzi e ha concluso che la concentrazione non sollevava seri dubbi quanto alla sua compatibilità con il mercato interno (punti da 59 a 66 della decisione impugnata). Infine, ha tenuto conto delle ulteriori preoccupazioni sollevate da terzi e le ha quindi analizzate (punti da 67 a 73 della decisione impugnata).
133
In terzo luogo, la Commissione ha esaminato la questione dell’impatto dell’acquisizione da parte della RWE di una partecipazione del 16,67% dell’E.ON (punti da 74 a 78 della decisione impugnata). Di conseguenza, da un lato, essa ha analizzato se tale acquisizione potesse accentuare gli effetti orizzontali della concentrazione ed è giunta alla conclusione che l’acquisizione da parte della RWE di una partecipazione del 16,67% dell’E.ON non modificava la conclusione secondo cui era improbabile che la concentrazione avrebbe rafforzato, in modo sostanziale, la capacità e l’interesse della RWE ad intraprendere interventi di trattenimento di capacità (punti da 79 a 81 della decisione impugnata). Dall’altro, la Commissione ha valutato gli effetti verticali della concentrazione e, pertanto, la preclusione dell’accesso ai fattori di produzione nonché la preclusione dell’accesso alla clientela (punti da 82 a 88 della decisione impugnata). Constatando che alcuni partecipanti all’indagine di mercato erano preoccupati per le ripercussioni della concentrazione sulla liquidità del mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica nonché per l’accesso della RWE ad informazioni sulle strategie e sulle attività dell’E.ON, la Commissione ha esaminato anche tali questioni (punti da 89 a 95 della decisione impugnata).
134
In quarto luogo, la Commissione ha affrontato ed esaminato la questione del rapporto tra la RWE e l’Amprion (punti da 96 a 100 della decisione impugnata).
135
Ne consegue che la Commissione ha esposto in modo motivato le ragioni che l’hanno indotta ad adottare la decisione impugnata.
136
Tale conclusione non può essere rimessa in discussione dagli argomenti della ricorrente.
137
In primo luogo, si deve rilevare che la ricorrente addebita in sostanza alla Commissione di essersi basata principalmente, se non esclusivamente, sulla constatazione secondo cui l’aumento delle quote di mercato della RWE era solo marginale e temporaneo. Essa considera, in sostanza, che la Commissione ha utilizzato quest’unico punto della motivazione per respingere gli argomenti addotti dai terzi al fine di contestare la compatibilità della concentrazione con il mercato interno.
138
Se la medesima spiegazione viene addotta, senza operare distinzioni, per respingere argomenti che sollevano problemi diversi, occorre interrogarsi sulla qualità della motivazione della decisione in causa. Infatti, anche se si tratta di una spiegazione particolarmente convincente, essa deve comunque essere adattata o accompagnata da elementi che consentano di comprendere in cosa sia pertinente per respingere argomenti che vertono su aspetti diversi.
139
Ciò premesso, nel caso di specie, occorre sottolineare che la decisione impugnata è una decisione adottata sul fondamento dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004, una tipologia di decisioni riguardo alla quale il Tribunale ha ammesso – come sostanzialmente risulta dalla giurisprudenza ricordata ai punti 126 e 127 supra – la possibilità di una motivazione che non copra, in maniera esaustiva, tutti gli elementi addotti dinanzi alla Commissione.
140
Occorre quindi trovare un giusto equilibrio tra una motivazione che sarebbe, in realtà, artificiosa, in quanto basata segnatamente su una giustificazione stereotipata, e una motivazione che richiederebbe uno sforzo sproporzionato da parte dell’istituzione interessata rispetto alla natura della decisione adottata.
141
Nel caso di specie, non si può negare che la Commissione abbia ripetuto a più riprese che, a suo avviso, la concentrazione non sollevava seri dubbi in merito alla sua compatibilità con il mercato, in quanto l’aumento della produzione della RWE che ne derivava sarebbe stato, da un lato, limitato e, dall’altro, in ogni caso, temporaneo. Tale punto della motivazione si riscontra nell’esame dell’aumento risultante dalla concentrazione (punti 31 e 35 della decisione impugnata) e nella valutazione generale della Commissione (punti da 44 a 47 della decisione impugnata).
142
Tali punti costituiscono quindi il nucleo essenziale della valutazione della Commissione.
143
Tuttavia, nella sua analisi, la Commissione non si è limitata a detta constatazione per concludere che la concentrazione non sollevava seri dubbi quanto alla sua compatibilità con il mercato interno. Infatti, nell’esame del rischio connesso alle strategie di trattenimento di capacità, la Commissione ha tenuto conto anche delle specificità legate alla produzione di energia eolica e ha esaminato l’eventuale interesse per la RWE alle strategie di trattenimento di capacità tenendo conto del funzionamento del regime di sovvenzioni di cui beneficiavano gli impianti di produzione di energia elettrica rinnovabile nonché del vantaggio che essa avrebbe potuto trarre dalla detenzione di impianti nucleari (punti 52, 53, 57 e 58 della decisione impugnata). Del pari, nell’esame delle ulteriori preoccupazioni sollevate da terzi, la Commissione ha considerato che, per quanto riguarda il vantaggio concorrenziale nell’attribuzione delle sovvenzioni per lo sviluppo e la costruzione di nuovi impianti di produzione di energia elettrica rinnovabile che la RWE avrebbe potuto acquisire, era improbabile che esso si concretizzasse tenuto conto, in particolare, della struttura frammentata della produzione derivante da energie rinnovabili in Germania (punto 69 della decisione impugnata). Allo stesso modo, per quanto riguarda l’interesse a produrre previsioni deliberatamente errate riguardo alla produzione di energia elettrica rinnovabile, la Commissione si è basata sulle risposte all’indagine di mercato secondo le quali i fornitori non avevano interesse, in generale, a produrre siffatte previsioni (punto 71 della decisione impugnata). Si può trarre la medesima conclusione alla luce dell’analisi dell’impatto dell’acquisizione da parte della RWE del 16,67% delle quote dell’E.ON sugli effetti orizzontali e verticali della concentrazione. Infatti, la Commissione ha esaminato l’influenza che la RWE sarebbe in grado di esercitare sull’E.ON e l’interesse che essa rappresenterebbe per queste due entità (v., in particolare, punti 81, 85, 87, 88, 91 e 94 della decisione impugnata). Infine, per quanto riguarda la relazione verticale con l’Amprion, la Commissione ha evocato la ripartizione del controllo dell’Amprion tra la RWE e la Commerz Real AG nonché la legislazione tedesca e dell’Unione oltre all’aumento marginale e temporaneo della RWE per concluderne che era improbabile che la concentrazione potesse avere l’effetto di precludere l’accesso dell’Amprion alla rete di trasmissione (punti 98 e 100 della decisione impugnata).
144
Di conseguenza, l’argomento principale dedotto dalla ricorrente, ricordato al punto 137 supra, deve essere respinto.
145
In secondo luogo, l’argomento della ricorrente basato sul numero esiguo di pagine della decisione impugnata deve essere respinto. Infatti, la valutazione del rispetto, da parte di un’istituzione, dell’obbligo di motivazione ad essa incombente deve essere effettuata unicamente alla luce del contenuto della sua decisione. In tal senso, il numero di pagine è irrilevante, in quanto una motivazione, anche breve, può soddisfare le regole ricordate al punto 125 supra, consentendo all’interessato di comprendere le ragioni per le quali la decisione è stata adottata (v., in tal senso, sentenza del 12 dicembre 2018, Syriatel Mobile Telecom/Consiglio, T‑411/16, non pubblicata, EU:T:2018:902, punto 79). Inoltre, è già stato dichiarato che la legittimità di una decisione non può dipendere dal numero dei suoi punti [sentenza del 5 ottobre 2020, HeidelbergCement e Schwenk Zement/Commissione, T‑380/17, EU:T:2020:471, punto 363 (non pubblicata)] e che una motivazione succinta non contrasta necessariamente con i requisiti dell’articolo 296 TFUE (v., in tal senso, sentenza dell’11 dicembre 2013, Cisco Systems e Messagenet/Commissione, T‑79/12, EU:T:2013:635, punto 111).
146
In terzo luogo, conformemente alla giurisprudenza ricordata al punto 129 supra, occorre escludere dall’esame del motivo di ricorso vertente sull’obbligo di motivazione gli argomenti della ricorrente volti ad addebitare alla Commissione, in sostanza, di avere erroneamente constatato che la crescita della RWE era trascurabile e unicamente temporanea in ragione dell’abbandono del nucleare. Infatti, sebbene la ricorrente formuli tali argomenti per sostenere che la Commissione non ha motivato la propria conclusione, in realtà essa rimette in discussione la fondatezza di tale constatazione. Ciò vale per gli argomenti secondo i quali la Commissione avrebbe illegittimamente compensato l’espansione della RWE risultante dalla concentrazione tenendo conto del trasferimento di attivi dell’innogy all’E.ON, avrebbe negato l’influenza della RWE sull’E.ON derivante dall’acquisizione da parte della RWE del 16,67% delle quote dell’E.ON nonché il fatto che l’aumento delle quote di mercato della RWE non fosse irrilevante o che il ruolo centrale della RWE fosse aumentato in modo significativo. Tali argomenti mirano, infatti, a dimostrare un errore manifesto di valutazione degli effetti della concentrazione M.8871 da parte della Commissione e non un’insufficienza di motivazione della decisione impugnata.
147
In quarto luogo, riguardo agli aspetti concorrenziali che la Commissione non avrebbe esaminato, è giocoforza rilevare che, conformemente alla giurisprudenza ricordata al punto 128 supra, essa non era tenuta a prendere esplicitamente posizione su quegli aspetti che erano chiaramente secondari. Inoltre, per quanto riguarda la posizione della RWE nel settore dei servizi di bilanciamento e ausiliari, sebbene la Commissione abbia spiegato perché non ritenesse necessario svolgere un’analisi separata dell’impatto della concentrazione su questo mercato, essa ha tuttavia proceduto a tale analisi (v. punto 46 della decisione impugnata). Oltre a ciò, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la Commissione ha esaminato le analisi RSI prodotte da terzi e ha analizzato le conseguenze per il mercato dell’autorizzazione di detta concentrazione (v. punti 59 e segg. della decisione impugnata).
148
In quinto luogo, per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui la motivazione della decisione impugnata fa tutt’al più apparire solo vagamente il modo in cui le numerose obiezioni sollevate nei confronti della concentrazione sono state ascoltate, valutate e ponderate, esso dev’essere respinto. Infatti, dalla decisione impugnata, in particolare dai punti 63, 64, da 67 a 73 e da 89 a 94, risulta che la Commissione ha tenuto conto delle osservazioni presentate da terzi, alcune delle quali si sovrapponevano, e vi ha risposto.
149
Da tutto quanto precede risulta che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la Commissione ha fornito una motivazione sufficiente a consentirle di comprendere le ragioni per le quali essa ha considerato che la concentrazione non sollevava seri dubbi in merito alla sua compatibilità con il mercato interno e a permettere al giudice di esercitare il proprio controllo.
4.
Sul terzo motivo di ricorso, vertente sulla violazione del diritto della ricorrente di essere sentita
150
La ricorrente sostiene che nel corso del procedimento è stato violato il suo diritto di partecipazione. Infatti, sotto un primo profilo, essa considera che la Commissione non ha tenuto conto del suo contributo. Sotto un secondo profilo, la Commissione avrebbe dovuto chiarire, in particolare ascoltando la ricorrente e facendola partecipare più ampiamente al procedimento, se determinati approcci specifici dello studio Oxera fossero inesatti e, in caso affermativo, quali. Sotto un terzo profilo, non vi sarebbe stato un vero dialogo durante il procedimento dinanzi alla Commissione.
151
La violazione del diritto di partecipazione della ricorrente sarebbe inoltre rivelata, da un lato, dall’opposizione della Commissione all’accesso della ricorrente al fascicolo chiuso dell’Autorità federale garante della concorrenza e, dall’altro, dal mero rinvio operato dalla Commissione ad analisi di terzi sulla posizione di mercato della RWE, che sono state elaborate con parametri immessi diversi e sono giunte a conclusioni diverse, senza che la Commissione abbia ritenuto necessario chiarire le contraddizioni riscontrate.
152
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
153
In primo luogo, si deve rilevare che, sostenendo di non essere stata sufficientemente coinvolta nel procedimento amministrativo e che il suo «diritto di partecipazione» è stato violato, la ricorrente lamenta, in sostanza, una violazione del suo diritto di essere sentita.
154
A questo proposito, occorre rammentare che, secondo l’articolo 11, lettera c), del regolamento n. 802/2004, il diritto di essere sentiti ai sensi dell’articolo 18 del regolamento n. 139/2004 è riconosciuto ai terzi, ossia le persone fisiche o giuridiche, tra cui i clienti, i fornitori e i concorrenti, che dimostrino di avervi interesse ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 4, seconda frase, del regolamento n. 139/2004.
155
Inoltre, l’articolo 18, paragrafo 4, del regolamento n. 139/2004 dispone quanto segue:
«Ove lo ritengano necessario, la Commissione o le autorità competenti degli Stati membri possono sentire anche altre persone fisiche o giuridiche. Qualora persone fisiche o giuridiche che dimostrino di avervi interesse, e segnatamente membri di organi di amministrazione o di direzione delle imprese interessate nonché rappresentanti riconosciuti dei lavoratori delle medesime, chiedano di essere sentiti, la loro domanda viene accolta».
156
L’articolo 16, paragrafo 1, del regolamento n. 802/2004, dal canto suo, così dispone:
«La Commissione informa per iscritto della natura e dell’oggetto del procedimento i terzi che chiedono per iscritto di essere sentiti, a norma dell’articolo 18, paragrafo 4 del regolamento (CE) n. 139/2004 e impartisce loro un termine per la presentazione di osservazioni».
157
Pertanto, nell’ambito del procedimento dell’Unione in materia di controllo delle concentrazioni, il diritto di essere sentiti è esplicitamente accordato ai terzi, come la ricorrente, che dimostrino di avervi interesse e che abbiano chiesto di essere sentiti, dall’articolo 18, paragrafo 4, del regolamento n. 139/2004 e dall’articolo 11, lettera c), del regolamento n. 802/2004.
158
I terzi in parola dispongono del diritto di essere sentiti dalla Commissione, a loro domanda, onde presentare il loro punto di vista sugli effetti nocivi del progetto di concentrazione notificato per quel che li riguarda; detto diritto deve però essere conciliato, da una parte, con il rispetto dei diritti della difesa delle partecipanti alla concentrazione e, dall’altra, con lo scopo principale del regolamento, che è quello di garantire l’efficacia del controllo e la certezza del diritto delle imprese soggette alla sua applicazione (v. sentenza del 7 maggio 2009, NVV e a./Commissione, T‑151/05, EU:T:2009:144, punto 202 e giurisprudenza ivi citata). È pertanto nell’ambito di siffatto sistema di tutela dei rispettivi diritti degli interessati e dei terzi che occorre accertare se, nella fattispecie, il diritto della ricorrente sia stato leso.
159
Orbene, dal fascicolo risulta che la ricorrente si è pienamente avvalsa della possibilità offerta ai terzi di partecipare al procedimento amministrativo e di esprimere il loro punto di vista sulla concentrazione.
160
Infatti, come ha indicato la Commissione nel controricorso, e come si è segnalato ai punti da 35 a 38 supra, la ricorrente ha trasmesso alla Commissione le proprie osservazioni sulla concentrazione di cui trattasi, dapprima nell’ambito della lettera del 17 aprile 2018 e successivamente durante una riunione individuale tenutasi il 28 agosto 2018.
161
Dal fascicolo risulta inoltre che la ricorrente ha inviato una lettera, il 18 ottobre 2018, volta ad integrare le osservazioni che aveva presentato durante la riunione del 28 agosto 2018.
162
Con lettera del 4 dicembre 2018, la ricorrente ha trasmesso alla Commissione lo studio Oxera, al quale ha allegato, con messaggio di posta elettronica del 25 gennaio 2019, la base di dati utilizzata per elaborare detto studio.
163
Infine, il 24 gennaio 2019 la ricorrente ha ricevuto il questionario relativo all’indagine di mercato della Commissione, al quale ha risposto il 30 gennaio 2019. La ricorrente non disponeva di altri diritti di partecipazione.
164
In tali circostanze, la ricorrente non può addebitare alla Commissione di non averle consentito di spiegare sufficientemente il proprio punto di vista nel corso del procedimento amministrativo.
165
In secondo luogo, relativamente alla questione dell’accesso al fascicolo dell’Autorità federale garante della concorrenza, è sufficiente constatare che la domanda della ricorrente, che riguardava il fascicolo relativo alla concentrazione B8‑28/19, è stata presentata all’Autorità federale garante della concorrenza il 18 marzo 2019, ossia dopo l’adozione della decisione impugnata. Di conseguenza, la decisione di rigetto di tale domanda, resa il 15 aprile 2019 dall’Autorità federale garante della concorrenza, non può aver avuto alcun ruolo nel rispetto, da parte della Commissione, del diritto della ricorrente di essere sentita nell’ambito del procedimento sfociato nell’adozione della decisione impugnata.
166
Oltre a ciò, si deve osservare che, sebbene la ricorrente addebiti alla Commissione di essersi opposta alla sua domanda, essa aveva formulato quest’ultima facendo valere il proprio interesse ad avere accesso al fascicolo per partecipare al procedimento relativo alla concentrazione M.8870 e non sostiene di non avere potuto, in assenza della comunicazione di detto fascicolo, presentare osservazioni sulla concentrazione M.8871 esaminata dalla Commissione.
167
In terzo luogo, criticando la Commissione per non avere tenuto sufficientemente conto del suo punto di vista nonché degli argomenti ed elementi che aveva addotto durante il procedimento amministrativo, la ricorrente intende addebitare alla Commissione di non aver valutato le circostanze del caso di specie nel suo stesso modo.
168
Infatti, essa sostiene che la Commissione non ha voluto chiarire alcuni punti, come determinati approcci specifici dello studio Oxera o le contraddizioni riscontrate tra le analisi di terzi sulla posizione di mercato della RWE, ma, così facendo, essa omette di precisare che, nella decisione impugnata, la Commissione ha riconosciuto l’esistenza di divergenze tra le analisi presentate dai terzi rilevando nel contempo che esse concordavano tutte su alcuni punti (v. punto 62 della decisione impugnata). Orbene, la Commissione si è basata su tali punti di convergenza per formulare le sue conclusioni. Inoltre, la ricorrente non precisa quali chiarimenti avrebbe potuto fornire, riguardo allo studio Oxera o alle contraddizioni riscontrate, se la Commissione l’avesse ascoltata su questi punti.
169
Pertanto, con il suo argomento, la ricorrente contesta alla Commissione non tanto di non averla sentita, quanto le conclusioni che essa ha tratto dalle diverse osservazioni che le sono state trasmesse. Tale argomento è quindi inoperante nel contesto dell’esame del presente motivo.
170
Lo stesso vale per le conclusioni dell’Autorità federale garante della concorrenza, che la Commissione si sarebbe limitata a riprendere.
171
Alla luce di tutto quanto precede, occorre respingere il terzo motivo di ricorso.
5.
Sul quarto motivo di ricorso, vertente sulla violazione del diritto a una tutela giurisdizionale effettiva
172
La ricorrente sostiene che la pubblicazione della decisione impugnata è avvenuta dopo un lasso di tempo notevole. Orbene, siffatta pubblicazione tardiva avrebbe comportato una violazione del suo diritto a una tutela giurisdizionale effettiva. A questo proposito, sebbene sia vero che il termine di ricorso di due mesi ha iniziato a decorrere solo dalla data di pubblicazione della decisione impugnata, ciò non autorizzerebbe a svuotare di contenuto il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva.
173
Inoltre, la ricorrente sostiene, in sostanza, che il fatto che l’articolo 20 del regolamento n. 139/2004 non imponga la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle decisioni adottate sul fondamento dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), di detto regolamento non giustifica una pubblicazione tardiva della decisione impugnata. A questo proposito, secondo la sua prassi amministrativa e ai sensi dell’articolo 296, secondo comma, TFUE, la Commissione pubblicherebbe le decisioni adottate sul fondamento dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004.
174
Infine, essa ritiene, in sostanza, che la Commissione non possa trincerarsi dietro il contesto, ossia il fatto che essa dovesse trattare in via prioritaria la concentrazione M.8870, né dietro le richieste di rettifiche puntuali presentate dalla RWE e dall’E.ON, per giustificare i tempi di pubblicazione della decisione impugnata.
175
La Commissione, sostenuta dall’E.ON e dalla RWE, contesta gli argomenti della ricorrente.
176
A questo proposito, occorre rammentare che, secondo l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, «[o]gni persona i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo».
177
Tale diritto a una tutela giurisdizionale effettiva postula che l’interessato possa conoscere la motivazione della decisione adottata nei suoi confronti, vuoi in base alla lettura della decisione stessa vuoi a seguito di comunicazione della motivazione effettuata su sua istanza, affinché l’interessato possa difendere i propri diritti nelle migliori condizioni possibili e decidere, con piena cognizione di causa, se gli sia utile adire il giudice competente, e affinché quest’ultimo possa pienamente esercitare il controllo della legittimità della decisione in questione (v., in tal senso, sentenze del 15 ottobre 1987, Heylens e a., 222/86, EU:C:1987:442, punti 15 e 17; del 17 novembre 2011, Gaydarov, C‑430/10, EU:C:2011:749, punto 41, e del 18 luglio 2013, Commissione e a./Kadi, C‑584/10 P, C‑593/10 P e C‑595/10 P, EU:C:2013:518, punto 100 e giurisprudenza ivi citata).
178
In applicazione della giurisprudenza ricordata al punto 177 supra, poiché la decisione impugnata, che doveva essere notificata alle parti dell’operazione di concentrazione ai sensi dell’articolo 297, paragrafo 2, terzo comma, TFUE, era anche tale da incidere direttamente e individualmente su soggetti terzi all’operazione di concentrazione, la Commissione era tenuta, per garantire il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva dei terzi in parola, ad adottare le misure di pubblicità adeguate affinché essi potessero conoscere la motivazione sulla quale si basava la decisione impugnata.
179
Nel caso di specie, è pacifico che la ricorrente abbia potuto conoscere la motivazione della decisione impugnata e presentare, di conseguenza, motivi ed elementi per chiederne l’annullamento. Analogamente, è giocoforza rilevare che essa è stata in grado di proporre un ricorso avverso la decisione impugnata dinanzi al Tribunale.
180
La ricorrente considera, tuttavia, che il suo diritto a una tutela giurisdizionale effettiva è stato violato a motivo della pubblicazione tardiva della decisione impugnata.
181
A questo proposito, sotto un primo profilo, si deve certamente rilevare, al pari della Commissione, che, ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, la Commissione pubblica nella Gazzetta ufficiale solo le decisioni che adotta a norma dell’articolo 8, paragrafi da 1 a 6, e degli articoli 14 e 15, ad eccezione delle decisioni provvisorie prese conformemente all’articolo 18, paragrafo 2, unitamente al parere del comitato consultivo.
182
Pertanto, nel caso di specie, dal momento che la decisione impugnata è stata adottata ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004, che non è espressamente menzionato dall’articolo 20, paragrafo 1, del medesimo regolamento, la Commissione non era tenuta, in forza del regolamento n. 139/2004, a pubblicare la decisione impugnata nella Gazzetta ufficiale.
183
Tuttavia, si deve osservare che, nella prassi, quando adotta decisioni basate sull’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004, la Commissione pubblica nella Gazzetta ufficiale una comunicazione la quale indica che il testo integrale della decisione verrà reso pubblico dopo che gli eventuali segreti aziendali in esso contenuti saranno stati espunti e sarà disponibile sul sito Internet della Commissione, o su EUR‑Lex.
184
Inoltre, al punto 5 del documento intitolato «Guidance on the preparation of public versions of Commission Decisions adopted under the Merger Regulation» del 26 maggio 2015 (Orientamenti sull’elaborazione delle versioni pubbliche delle decisioni della Commissione adottate in forza del regolamento sulle concentrazioni) (in prosieguo: il «documento di orientamento»), la Commissione indica che, conformemente al principio di trasparenza derivante dall’articolo 15 TFUE e ad una prassi consolidata, essa pubblica altresì, sul suo sito Internet, le versioni non riservate delle decisioni adottate ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), letto in combinato disposto con l’articolo 6, paragrafo 2, di detto regolamento. Oltre a ciò, al punto 2 del medesimo documento, la Commissione afferma di mettere a disposizione del pubblico il maggior numero possibile di informazioni e di astenersi dal divulgarle solo nei limiti in cui esse rientrino nell’ambito dell’obbligo di segreto professionale ad essa incombente o di altre eccezioni di ordine pubblico.
185
Orbene, secondo la giurisprudenza, la Commissione è vincolata dalle comunicazioni da essa emanate in materia di controllo delle concentrazioni nei limiti in cui queste ultime non deroghino a norme del Trattato e del regolamento n. 139/2004 (sentenza del 3 aprile 2003, BaByliss/Commissione, T‑114/02, EU:T:2003:100, punto 143; v. altresì sentenza del 9 luglio 2007, Sun Chemical Group e a./Commissione, T‑282/06, EU:T:2007:203, punto 55 e giurisprudenza ivi citata). Inoltre, tali regole indicative, che definiscono gli orientamenti che la Commissione intende seguire, contribuiscono a garantire che la sua azione sia improntata a criteri di trasparenza, di prevedibilità ed a quello della certezza del diritto (v., in tal senso, sentenza del 7 marzo 2002, Italia/Commissione, C‑310/99, EU:C:2002:143, punto 52 e giurisprudenza ivi citata).
186
Se è vero che la giurisprudenza citata al punto precedente era intesa ad affermare il carattere vincolante, per la Commissione, della sua comunicazione concernente le misure correttive considerate adeguate a norma del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio e del regolamento (CE) n. 447/98 della Commissione (GU 2001, C 68, pag. 3) e degli orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni orizzontali a norma del regolamento del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (GU 2004, C 31, pag. 5), essa è nondimeno pertinente, a prescindere dalla circostanza che si tratti di una linea di condotta relativa alla valutazione di situazioni sulle quali la Commissione deve pronunciarsi oppure di una linea di condotta relativa a una norma procedurale. Infatti, ammettere il contrario equivarrebbe a conferire alla Commissione il potere discrezionale di scegliere se pubblicare o meno decisioni che comunque possono incidere sulla situazione giuridica di terzi, il che è incompatibile con il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva e con il principio della certezza del diritto.
187
Inoltre, da un lato, per quanto riguarda la conformità del documento di orientamento alle norme del Trattato e del regolamento n. 139/2004, sebbene l’articolo 20, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 non menzioni la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle decisioni adottate sul fondamento dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del medesimo regolamento, nulla vieta alla Commissione di pubblicarle in altro modo, come già avviene già nella prassi.
188
Dall’altro lato, a termini dell’articolo 1, secondo comma, TUE, in seno all’Unione le decisioni sono prese nel modo più trasparente possibile. Inoltre, alla Commissione si impone il principio di trasparenza, sancito all’articolo 15 TFUE. Tale principio consente in particolare di assicurare una migliore partecipazione dei cittadini al processo decisionale e di garantire una maggiore legittimità, efficienza e responsabilità dell’amministrazione nei confronti dei cittadini in un sistema democratico (v., in tal senso, sentenza del 1o luglio 2008, Svezia e Turco/Consiglio, C‑39/05 P e C‑52/05 P, EU:C:2008:374, punto 45).
189
Di conseguenza, il documento di orientamento non è in contrasto né con il regolamento n. 139/2004 né con il Trattato. Pertanto, si deve ammettere, contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione, dall’E.ON e dalla RWE, che la Commissione si è imposta l’obbligo di pubblicare le decisioni che adotta, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004, e ciò nel rispetto della riservatezza da garantire in merito alle informazioni soggette al segreto professionale o ad altre eccezioni di ordine pubblico. Una pubblicazione siffatta delle decisioni adottate sul fondamento dell’articolo 6, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 è conforme all’obbligo della Commissione, ricordato al punto 178 supra, di garantire, attraverso misure di pubblicità adeguate, il diritto dei terzi, direttamente e individualmente interessati da tali decisioni, a una tutela giurisdizionale effettiva.
190
Orbene, sotto un secondo profilo, è pacifico che la decisione impugnata è stata adottata il 26 febbraio 2019 e che una comunicazione ad essa relativa è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale il 3 aprile 2020, ossia 402 giorni dopo. Tale lasso di tempo è oggettivamente lungo, come ha riconosciuto la Commissione in udienza.
191
Tuttavia, senza che occorra esaminare la fondatezza dei motivi addotti dalla Commissione per giustificare il lasso di tempo impiegato per pubblicare la decisione impugnata, si deve rilevare che la pubblicazione tardiva di un atto dell’Unione nella Gazzetta ufficiale è ininfluente sulla validità dell’atto stesso (sentenza del 23 novembre 1999, Portogallo/Consiglio, C‑149/96, EU:C:1999:574, punto 54).
192
Sotto un terzo profilo, non può influire sulla validità della decisione impugnata nemmeno l’argomento della ricorrente secondo cui il suo ricorso non potrebbe essere considerato effettivo in quanto, tenuto conto della data di pubblicazione della decisione impugnata, essa ha potuto proporre un ricorso solo oltre 402 giorni dopo la sua adozione, il che avrebbe portato ad esporre il mercato ad una diffusione senza ostacoli delle conseguenze concorrenziali della concentrazione.
193
Infatti, nel caso in cui la decisione impugnata venisse annullata, la Commissione sarebbe tenuta, in forza dell’articolo 266 TFUE, ad adottare i provvedimenti che l’esecuzione della sentenza resa nei sui confronti comporta e, inoltre, a ricollocare le parti nella situazione anteriore alla decisione impugnata (v., in tal senso, sentenze del 31 marzo 1971, Commissione/Consiglio, 22/70, EU:C:1971:32, punto 60, e del 13 dicembre 2017, Crédit mutuel Arkéa/BCE, T‑712/15, EU:T:2017:900, punto 43).
194
Inoltre, la ricorrente, se ritiene di avere subito un pregiudizio a causa della pubblicazione tardiva della decisione impugnata, può proporre un’azione di risarcimento danni contro la Commissione ai sensi dell’articolo 268 TFUE.
195
Pertanto, occorre respingere il quarto motivo di ricorso, nella parte in cui verte sulla violazione del diritto della ricorrente a una tutela giurisdizionale effettiva a causa della pubblicazione tardiva della decisione impugnata, in quanto inoperante.
6.
Sul quinto motivo di ricorso, vertente su errori manifesti di valutazione
a)
Considerazioni preliminari
196
Con il quinto motivo di ricorso, vertente su errori manifesti di valutazione, la ricorrente fa valere, in sostanza, che la Commissione ha materialmente e manifestamente considerato a torto che la concentrazione era compatibile con il mercato interno, mentre avrebbe dovuto avviare la fase procedurale prevista all’articolo 6, paragrafo 1, lettera c), del regolamento n. 139/2004 e, di conseguenza, dichiarare la concentrazione incompatibile con il mercato interno ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004.
197
Per quanto riguarda l’intensità del controllo giurisdizionale e i requisiti probatori previsti, si rinvia alla giurisprudenza ricordata ai punti da 48 a 53 supra.
198
In limine, si deve ricordare che, a termini dell’articolo 2, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004, devono essere dichiarate incompatibili con il mercato interno le operazioni di concentrazione che ostacolino in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato interno o in una parte sostanziale di esso, in particolare a causa della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante.
199
Occorre rilevare che spetta alla Commissione valutare globalmente il risultato dell’insieme di indizi utilizzato per misurare la situazione della concorrenza. È possibile al riguardo che taluni elementi siano privilegiati ed altri disattesi. Siffatto esame e la motivazione che esso implica sono oggetto di un controllo di legittimità esercitato dal Tribunale sulle decisioni della Commissione in materia di concentrazioni (sentenza del 6 luglio 2010, Ryanair/Commissione, T‑342/07, EU:T:2010:280, punto 136).
200
Inoltre, secondo una giurisprudenza costante, le norme sostanziali del regolamento n. 139/2004, in particolare l’articolo 2, attribuiscono alla Commissione un certo potere discrezionale, segnatamente per quanto concerne valutazioni di ordine economico, e, di conseguenza, il controllo da parte del giudice sull’esercizio di tale potere, essenziale per la determinazione delle regole in materia di concentrazioni, dev’essere effettuato tenendo conto del potere discrezionale che è implicito nelle regole di carattere economico facenti parte del regime delle concentrazioni (v. sentenza del 6 luglio 2010, Ryanair/Commissione, T‑342/07, EU:T:2010:280, punto 29 e giurisprudenza ivi citata).
201
Sebbene la Commissione disponga di un potere discrezionale in materia economica nei settori che danno luogo a valutazioni economiche complesse, ciò non implica che il giudice dell’Unione debba astenersi dal controllare l’interpretazione, da parte della Commissione, di dati di natura economica. Infatti, detto giudice è tenuto in particolare a verificare non solo l’esattezza materiale degli elementi di prova addotti, la loro attendibilità e la loro coerenza, ma altresì ad accertare se tali elementi costituiscano l’insieme dei dati rilevanti che devono essere presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se siano di natura tale da corroborare le conclusioni che se ne traggono (sentenze del 15 febbraio 2005, Commissione/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punto 39, e del 7 maggio 2009, NVV e a./Commissione, T‑151/05, EU:T:2009:144, punto 54).
202
Si deve inoltre ricordare che la questione se la valutazione sostanziale secondo cui la concentrazione di cui trattasi non suscitava seri dubbi quanto alla sua compatibilità con il mercato interno, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004, rientra nell’esame dell’esistenza di un errore manifesto di valutazione. Infatti, per verificare se la Commissione si sia legittimamente basata sulla succitata disposizione al fine di adottare la sua decisione, occorre esaminare se essa non abbia commesso errori manifesti nella valutazione degli effetti del progetto di concentrazione sulla concorrenza (v., in tal senso, sentenza del 7 giugno 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissione, T‑405/08, non pubblicata, EU:T:2013:306, punto 48).
203
È alla luce di tali considerazioni che occorre esaminare se la Commissione sia incorsa in un errore manifesto di valutazione.
204
La ricorrente solleva, in sostanza, quattro censure volte a far valere l’esistenza di errori manifesti di valutazione della Commissione. La ricorrente addebita in particolare alla Commissione, con la prima censura, di avere definito erroneamente il mercato rilevante, con la seconda censura, di avere delimitato erroneamente il periodo di analisi, con la terza censura, di avere valutato erroneamente il potere di mercato della RWE e, con la quarta censura, di avere valutato erroneamente il rapporto tra la RWE e l’E.ON.
b)
Sulla prima censura, relativa a una definizione errata del mercato rilevante
205
La ricorrente addebita alla Commissione di essersi discostata, senza alcuna giustificazione, dalla delimitazione del mercato rilevante effettuata dall’Autorità federale garante della concorrenza sulla base di una prassi decisionale costante. A tale proposito, la Commissione farebbe riferimento ad un «mercato dell’energia elettrica prodotta in modo convenzionale» che, in realtà, non esisterebbe e comprenderebbe l’energia elettrica destinata alle ferrovie e all’autoconsumo industriale.
206
Secondo la ricorrente, occorre distinguere il mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica convenzionale da quello della produzione di energia elettrica rinnovabile. Quest’ultimo mercato sarebbe autonomo, in quanto è soggetto al regime di aiuti previsto dalla legge EEG e, a differenza del mercato all’ingrosso dell’energia elettrica convenzionale, i prezzi su di esso non sono sostanzialmente fissati in funzione della domanda e dell’offerta. Inoltre, la ricorrente rileva che, in passato, la prassi decisionale relativa al diritto delle intese è consistita, in particolare, nel trattare i servizi di bilanciamento e ausiliari come un segmento di mercato autonomo.
207
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
208
Anzitutto, occorre rammentare che, secondo una giurisprudenza costante, l’adeguata definizione del mercato rilevante è una condizione necessaria e previa ad ogni valutazione relativa all’impatto concorrenziale di un’operazione di concentrazione (v. sentenza del 27 gennaio 2021, KPN/Commissione, T‑691/18, non pubblicata, EU:T:2021:43, punto 63 e giurisprudenza ivi citata).
209
Il mercato dei prodotti interessati dall’operazione dev’essere definito tenendo conto del complessivo contesto economico, così da poter valutare la reale potenza economica dell’impresa, o delle imprese, in questione, ed è importante a tal fine definire anzitutto i prodotti che, pur non essendo succedanei di altri prodotti, sono sufficientemente intercambiabili con i prodotti che esse propongono, in funzione non soltanto delle loro caratteristiche proprie, ma anche delle condizioni di concorrenza e della struttura della domanda e dell’offerta sul mercato (sentenza del 6 giugno 2002, Airtours/Commissione, T‑342/99, EU:T:2002:146, punto 20).
210
Inoltre, secondo una giurisprudenza costante, la definizione del mercato rilevante, implicando valutazioni economiche complesse da parte della Commissione, può essere soggetta solo ad un controllo limitato da parte del giudice dell’Unione (sentenze del 17 settembre 2007, Microsoft/Commissione, T‑201/04, EU:T:2007:289, punto 482, e del 7 maggio 2009, NVV e a./Commissione, T‑151/05, EU:T:2009:144, punto 53). Secondo una giurisprudenza parimenti costante, il sindacato giurisdizionale delle valutazioni della Commissione in materia di definizione dei mercati di riferimento ha ad oggetto l’errore manifesto (sentenza del 30 settembre 2003, Cableuropa e a./Commissione, T‑346/02 e T‑347/02, EU:T:2003:256, punto 119; v. altresì, in tal senso, sentenza del 6 giugno 2002, Airtours/Commissione, T‑342/99, EU:T:2002:146, punti 26 e 32).
211
A tale proposito, occorre rammentare che il giudice dell’Unione ha accettato che la Commissione potesse lasciare aperta la definizione del mercato di prodotto rilevante in quanto nessuna delle definizioni del mercato consentiva di constatare l’esistenza di un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva a seguito della concentrazione, come risultava in modo chiaro e inequivocabile dai motivi illustrati dalla Commissione nella decisione di cui si trattava (sentenza del 26 ottobre 2017, KPN/Commissione, T‑394/15, non pubblicata, EU:T:2017:756, punto 60).
212
Infine, il giudice dell’Unione ha riconosciuto che, sebbene la Commissione non sia vincolata dalle valutazioni relative ai mercati rilevanti effettuate nelle sue precedenti decisioni, ciò non significa tuttavia che tali valutazioni pregresse non possano essere prese in considerazione dalla Commissione nella sua analisi come elemento pertinente assieme ad altri, se nulla indica che le condizioni di concorrenza sul mercato rilevante siano cambiate in modo sostanziale rispetto alle decisioni precedenti (v., in tal senso, sentenza dell’11 gennaio 2017, Topps Europe/Commissione, T‑699/14, non pubblicata, EU:T:2017:2, punto 93).
213
Nel caso di specie, sotto un primo profilo, si deve rilevare che, come risulta dal punto 13 della decisione impugnata, la Commissione ha seguito la sua precedente prassi decisionale consistente nel definire il mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica come comprendente gli scambi sul mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica prodotta all’interno di un determinato mercato geografico nonché di energia elettrica fisicamente importata in tale mercato geografico tramite interconnettori, indipendentemente dalla fonte dell’energia elettrica prodotta.
214
Nondimeno, la Commissione ha tenuto conto, come risulta dal punto 14 della decisione impugnata, della prassi dell’Autorità federale garante della concorrenza, la quale, a differenza della Commissione, distingue in sostanza il mercato dell’energia elettrica convenzionale da quello dell’energia elettrica proveniente da energie rinnovabili che beneficiano di sovvenzioni pubbliche ai sensi della legge EEG.
215
Tuttavia, al punto 15 della decisione impugnata la Commissione ha essenzialmente considerato che siffatta distinzione non era necessaria ai fini dell’analisi dell’impatto della concentrazione in quanto non sarebbe sorto alcun problema di concorrenza, a prescindere che si considerino questi due mercati insieme o separatamente.
216
Inoltre, la Commissione ha rilevato, al punto 16 della decisione impugnata, che in passato aveva segmentato il mercato tra la produzione e la fornitura all’ingrosso di energia elettrica, da un lato, e i servizi di bilanciamento e ausiliari, dall’altro, ma che, nel caso di specie, ciò non era necessario in quanto non sarebbe sorto alcun problema di concorrenza neppure se fosse stato definito un mercato distinto dei servizi di bilanciamento e ausiliari.
217
Sotto un secondo profilo, la Commissione ha identificato, ai punti 21 e 22 della decisione impugnata, il mercato della trasmissione dell’energia elettrica come un mercato distinto da quello della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica.
218
Infine, sotto un terzo profilo, la Commissione ha considerato, ai punti 23 e 24 della decisione impugnata, che la definizione del mercato della fornitura al dettaglio di energia elettrica poteva rimanere aperta, per quanto riguarda sia i prodotti sia l’estensione geografica, in quanto, a prescindere dalla definizione adottata, la concentrazione non dava adito a problemi di concorrenza.
219
Con la sua argomentazione, da un lato, la ricorrente addebita alla Commissione, in sostanza, di essersi discostata, senza fornire alcuna spiegazione al riguardo, dalla sua stessa prassi decisionale precedente omettendo di distinguere il mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica da quello dei servizi di bilanciamento e ausiliari, e omettendo di distinguere, nell’ambito della delimitazione del mercato della fornitura al dettaglio, un mercato specifico dell’energia elettrica destinata alle ferrovie e all’autoconsumo industriale. Dall’altro lato, la ricorrente ritiene che la Commissione, quando ha definito il mercato di prodotti rilevante, si sia discostata erroneamente e senza fornire ulteriori spiegazioni dalla prassi decisionale dell’Autorità federale garante della concorrenza che distingue tra il mercato dell’energia elettrica convenzionale, il quale include sia l’energia elettrica da fonti energetiche convenzionali sia quella da fonti energetiche rinnovabili che non beneficiano della legge EEG, e il mercato dell’energia elettrica rinnovabile, il quale include l’energia elettrica da fonti energetiche rinnovabili che beneficiano della legge EEG.
220
In primo luogo, si deve tuttavia constatare che dai punti da 213 a 218 supra risulta che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la Commissione ha spiegato perché, sotto un primo profilo, abbia deciso di non adottare la stessa definizione del mercato utilizzata dall’Autorità federale garante della concorrenza, sotto un secondo profilo, non abbia distinto il mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica da quello dei servizi di bilanciamento e ausiliari e, sotto un terzo profilo, nell’ambito della delimitazione del mercato della fornitura al dettaglio, non abbia proceduto a una differenziazione in funzione del tipo di cliente. A questo proposito, essa ha indicato che, a suo avviso, a prescindere dalle definizioni del mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica infine utilizzate, la concentrazione non poneva problemi di concorrenza.
221
Orbene, la ricorrente non ha dedotto alcun argomento specifico per rimettere in discussione la valutazione della Commissione. A tale proposito, essa non spiega, in concreto, per quali motivi la Commissione avrebbe dovuto utilizzare una definizione diversa dei due mercati in questione. In particolare, essa non adduce alcun elemento relativo alle caratteristiche specifiche delle diverse fonti energetiche, alla loro assenza di intercambiabilità, alle condizioni di concorrenza e alla struttura della domanda e dell’offerta su tali mercati che giustifichi la loro ulteriore segmentazione. È vero che essa evoca, nell’atto di ricorso, il fatto che il mercato dell’energia elettrica da fonti energetiche rinnovabili che beneficiano della legge EEG è un mercato autonomo in quanto, a differenza del mercato dell’energia elettrica convenzionale, in esso i prezzi non sono fissati principalmente in funzione della domanda e dell’offerta, ma non sviluppa ulteriormente la sua affermazione, cosicché quest’ultima non è tale da rimettere in discussione la definizione utilizzata dalla Commissione.
222
In secondo luogo, sotto un primo profilo, per quanto riguarda la definizione del mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica nel senso che esso include i servizi di bilanciamento e ausiliari, da un lato, risulta dalla giurisprudenza ricordata al punto 212 supra che la Commissione non è vincolata dalle valutazioni relative ai mercati rilevanti effettuate nelle sue decisioni precedenti. Pertanto, essa poteva decidere, nel caso di specie, di non distinguere il mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica da quello dei servizi di bilanciamento e ausiliari.
223
Dall’altro, risulta dai punti 46 e 47 della decisione impugnata che la Commissione ha comunque esaminato gli effetti della concentrazione per il caso in cui si dovesse considerare un mercato distinto per i servizi di bilanciamento e ausiliari.
224
Sotto un secondo profilo, nella misura in cui la Commissione non ha seguito la definizione adottata dall’Autorità federale garante della concorrenza per il mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica, da un lato, si deve rilevare che la Corte ha indicato che, tenuto conto della precisa ripartizione delle competenze su cui si basa il regolamento n. 139/2004, le decisioni delle autorità nazionali non possono vincolare la Commissione nell’ambito dei procedimenti di controllo delle concentrazioni (sentenza del 18 dicembre 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, punto 56). Pertanto, la Commissione non era tenuta ad adottare la medesima definizione del mercato rilevante utilizzata dall’Autorità federale garante della concorrenza.
225
Dall’altro, sebbene la Commissione abbia deciso di lasciare aperta la definizione del mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica e di non adottare la medesima definizione del mercato utilizzata dall’Autorità federale garante della concorrenza, essa ha nondimeno esaminato, ai punti 31, 34, 45, 47 e 99 della decisione impugnata, l’impatto dell’aumento delle quote di mercato della RWE legato alla concentrazione nel caso in cui i mercati della produzione di energie rinnovabili che beneficiano della legge EEG e di quelle che non ne beneficiano non fossero distinti. Di conseguenza, essa ha tenuto conto della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica come definito dall’Autorità federale garante della concorrenza.
226
Sotto un terzo profilo, per quanto riguarda la definizione del mercato della fornitura al dettaglio di energia elettrica, la Commissione ha indicato, alle note 27 e 29 della decisione impugnata, che il dato relativo alla produzione totale di energia elettrica in Germania, senza distinzione tra le fonti energetiche, indicato nella tabella 1, e quello relativo alla produzione di energia elettrica convenzionale, indicato nella tabella 2, comprendevano anche il consumo attuale delle ferrovie. Essa ha precisato che, anche escludendo il volume legato a tali elementi, le quote di mercato dei diversi produttori tedeschi di energia elettrica rimarrebbero sostanzialmente invariate.
227
Orbene, sebbene la ricorrente consideri che, così facendo, la Commissione ha tenuto conto di un volume effettivo del mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica di 396,6 terawattora (TWh), nel 2017, anziché di un volume pari a 363,5 TWh, essa non indica che ciò ha avuto un impatto significativo sulla ripartizione delle quote di mercato quale presentata dalla Commissione nella decisione impugnata.
228
Da quanto precede risulta che la ricorrente non è riuscita a dimostrare che la Commissione è incorsa in un errore manifesto di valutazione nella definizione del mercato rilevante. Occorre pertanto respingere la censura relativa a una definizione errata del mercato rilevante.
c)
Sulla seconda censura, relativa a una delimitazione errata del periodo di analisi
229
La ricorrente addebita alla Commissione di essersi limitata ad un periodo di analisi troppo breve fermandosi al periodo precedente al 2022. Inoltre, da un lato, la Commissione avrebbe tenuto conto soltanto dell’abbandono del nucleare e, dall’altro, non avrebbe preso in considerazione il fatto che il settore dell’energia è caratterizzato da cicli di investimento a lungo termine, calcolati su periodi compresi tra 15 e 20 anni. Orbene, il mercato tedesco dell’energia elettrica dovrebbe inevitabilmente affrontare la transizione energetica e climatica che modificherebbe tutte le precedenti costanti. Infine, la ricorrente rileva che, nella sua prassi precedente, la Commissione ha spesso tenuto conto, nelle sue previsioni, di lunghi periodi di ammortamento.
230
La Commissione, sostenuta dall’E.ON, contesta gli argomenti della ricorrente.
231
Occorre rammentare che, nel controllo delle concentrazioni, la Commissione è tenuta a fornire un pronostico sulla futura evoluzione del mercato. Infatti, essa deve valutare se una concentrazione sia in grado di ostacolare in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato interno o in una parte sostanziale di esso. Ciò risulta dall’articolo 2, paragrafi 2 e 3, del regolamento n. 139/2004.
232
Tale analisi prospettica deve essere effettuata con notevole attenzione dal momento che non si tratta di analizzare eventi del passato, relativamente ai quali spesso si dispone di numerosi elementi che consentono di comprenderne le cause, e neppure eventi del presente, ma piuttosto di prevedere quelli che si verificheranno in futuro, in base a una più o meno forte probabilità, qualora non sia adottata alcuna decisione volta a vietare o a precisare i presupposti della concentrazione prevista. L’analisi prospettica, che consiste nel verificare in che termini un’operazione potrebbe modificare i fattori che determinano lo stato della concorrenza su un determinato mercato onde accertare se ne conseguirebbe un significativo ostacolo ad una concorrenza effettiva, impone di postulare le varie concatenazioni causa‑effetto, al fine di accogliere quelle maggiormente probabili (v., in tal senso, sentenza del 14 dicembre 2005, General Electric/Commissione, T‑210/01, EU:T:2005:456, punto 64).
233
Infine, come si è ricordato, in sostanza, al punto 110 supra, la valutazione da parte della Commissione della compatibilità con il mercato interno di un’operazione di concentrazione tra imprese deve essere effettuata esclusivamente in riferimento alle circostanze di fatto e di diritto sussistenti al momento della notifica di detta operazione e non in base ad elementi ipotetici la cui portata economica non è valutabile al momento in cui viene adottata la decisione (v. sentenza del 13 settembre 2010, Éditions Odile Jacob/Commissione, T‑279/04, non pubblicata, EU:T:2010:384, punto 327 e giurisprudenza ivi citata).
234
Ne consegue che ci si attende dalla Commissione che essa proceda ad una valutazione degli effetti della concentrazione su un arco di tempo che non può superare quello in cui, con un sufficiente grado di certezza, taluni eventi si verificherebbero. Più l’evento da prevedere è lontano nel tempo, maggiore è l’incertezza sul suo verificarsi. In tal senso, la Commissione non può essere tenuta a svolgere un’analisi prospettica sulla base di elementi dei quali essa non sia in grado di prevedere, con un ragionevole margine di errore, gli effetti a lungo termine.
235
Nel caso di specie, in primo luogo, è giocoforza constatare che la Commissione ha effettuato un’analisi prospettica tenendo conto della transizione energetica e dell’abbandono del nucleare, eventi che presentavano un grado di certezza sufficiente, alla data di adozione della decisione impugnata, in quanto decisi dal governo tedesco.
236
A questo proposito, la Commissione ha esaminato gli effetti della concentrazione sulle quote di mercato detenute dalla RWE distinguendo due periodi, ossia quello compreso tra la realizzazione di detta concentrazione fino al 31 dicembre 2022 e quello successivo a tale data, come risulta, in particolare, dai punti 30 e 35 della decisione impugnata. La Commissione ha proceduto nello stesso modo per quanto riguarda l’analisi relativa agli effetti della concentrazione sul rischio connesso alle strategie di trattenimento di capacità (punti 56, 80 e 81 della decisione impugnata), sul ruolo centrale della RWE (punti 62 e 65 della decisione impugnata) e sul mercato della trasmissione dell’energia elettrica (punti 99 e 100 della decisione impugnata). La data del 31 dicembre 2022 è stata utilizzata in quanto, conformemente al Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Energie (legge sulla cessazione ordinata dell’utilizzo dell’energia nucleare per la produzione industriale di energia), del 22 aprile 2002 (BGBl. 2002 I, pag. 1351), gli impianti nucleari interessati dalla concentrazione dovevano essere chiusi al più tardi entro la suddetta data.
237
Si deve osservare che, in sede di analisi del vantaggio concorrenziale nell’assegnazione delle sovvenzioni per lo sviluppo e la costruzione di nuovi impianti di produzione da energie rinnovabili che la RWE potrebbe acquisire grazie alla concentrazione, dai punti 68 e 69 della decisione impugnata risulta che la Commissione non ha limitato nel tempo la sua analisi. Ciò vale del pari per quanto riguarda l’analisi effettuata dalla Commissione, ai punti da 82 a 88 della decisione impugnata, in merito alla questione se l’acquisizione da parte della RWE della partecipazione di minoranza nell’E.ON possa dare luogo a una preclusione dell’accesso ai fattori di produzione o alla clientela, l’analisi del rischio di ripercussioni negative sulla liquidità del mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica, compiuta ai punti da 89 a 91 della decisione impugnata, e l’analisi del rischio di accesso, da parte della RWE, alle informazioni sulle strategie e sulle attività a valle dell’E.ON, realizzata ai punti da 92 a 94 della decisione impugnata.
238
È quindi giocoforza constatare che la Commissione non si è fermata al periodo precedente al 2022.
239
Occorre pertanto respingere l’argomento della ricorrente volto ad addebitare alla Commissione di avere limitato la sua analisi al periodo precedente al 2022.
240
In secondo luogo, dal momento la Commissione ha preso in considerazione il periodo successivo al 2022 senza tuttavia precisare l’orizzonte temporale massimo sul quale si è posta per analizzare gli effetti della concentrazione, è ragionevole ritenere che essa si sia basata su un periodo compreso fra 3 e 5 anni a decorrere dalla notifica della concentrazione, effettuata nel 2019, per svolgere la sua analisi.
241
Tale interpretazione è corroborata dalle memorie della Commissione e dell’E.ON.
242
A questo proposito, la ricorrente ritiene che la Commissione avrebbe dovuto prendere in considerazione un periodo compreso tra 15 e 20 anni. Un periodo siffatto terrebbe conto, da un lato, dei cicli di investimento propri del mercato dell’energia elettrica e, dall’altro, dei cambiamenti in atto su tale mercato a causa della transizione energetica e dell’abbandono del nucleare. Essa addebita peraltro alla Commissione di avere preso in considerazione soltanto l’abbandono del nucleare e di non avere seguito la sua prassi decisionale precedente.
243
Per quanto riguarda le decisioni della Commissione citate dalla ricorrente a sostegno della sua argomentazione, si deve rilevare, al pari della Commissione, che esse sono state adottate in un contesto economico e politico diverso da quello del caso di specie.
244
Così, per quanto riguarda la decisione C(2005) 5593 definitivo della Commissione, del 21 dicembre 2005, che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato comune e con l’accordo SEE (caso COMP/M.3696 – E.ON/MOL), essa riguardava il mercato ungherese dell’energia elettrica del 2005, che era destinato a subire molti cambiamenti, come dimostravano, in particolare, i progetti di costruzione di centrali già decisi (v., segnatamente, punti 150, 594, 601 e 602). Per quanto riguarda la decisione C(2009) 9059 definitivo della Commissione, del 12 novembre 2009, che dichiara la compatibilità con il mercato comune di una concentrazione (caso COMP/M.5549 – EDF/Segebel), non solo essa riguardava i mercati francese, belga e dei Paesi Bassi dell’energia elettrica del 2009, ma, oltre a ciò, l’operazione stessa prevedeva taluni termini per la realizzazione di determinate fasi (v., in particolare, punti 66 e 75 di detta decisione). Infine, per quanto attiene alla decisione della Commissione, del 7 maggio 2002, che dichiara la compatibilità con il mercato comune di una concentrazione (caso COMP/M.2745 – Shell/Enterprise Oil), essa riguardava il mercato del Regno Unito del 2002 e i dati forniti dalle parti notificanti e dai terzi avevano consentito alla Commissione di basarsi su un periodo di 10 anni.
245
Pertanto, lungi dall’avere deciso, in modo astratto, di prendere in considerazione un periodo superiore a 10 anni per analizzare gli effetti delle concentrazioni che le erano state notificate, semplicemente perché si riferivano al mercato dell’energia elettrica, la Commissione ha proceduto in tal modo perché era in possesso di elementi che le consentivano, con ragionevole certezza, di prevedere l’evoluzione del mercato durante tale lasso di tempo e, di conseguenza, gli effetti delle concentrazioni.
246
Occorre pertanto interrogarsi sulla questione se, nel caso di specie, la Commissione fosse in possesso degli elementi che le avrebbero consentito di effettuare un’analisi prospettica più estesa nel tempo.
247
A questo proposito, come si è indicato al punto 235 supra, la Commissione ha tenuto conto della transizione energetica e dell’abbandono del nucleare. Ciò si riflette nel fatto che la Commissione, da un lato, ha menzionato, a più riprese nella decisione impugnata, l’abbandono del nucleare e, dall’altro, ha esaminato gli effetti della concentrazione prendendo in considerazione l’impatto della legge EEG.
248
Tale constatazione è sufficiente per respingere l’argomento della ricorrente secondo cui la Commissione avrebbe tenuto conto soltanto dell’abbandono del nucleare.
249
Inoltre, è giocoforza constatare che la ricorrente, se addebita alla Commissione di non avere tenuto conto del fatto che, sul mercato dell’energia elettrica, i cicli di investimento si estendono su periodi compresi tra 15 e 20 anni, menziona solo i propri progetti di investimento. Così, essa non fa riferimento ad investimenti che potrebbe realizzare la RWE, a seguito della concentrazione, idonei a modificare il mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica. Anzi, al contrario, essa segnala che, a suo avviso, la RWE e l’E.ON potrebbero essere dissuase dal realizzare investimenti massicci a seguito della concentrazione. Ne consegue che non era certo, alla data di adozione della decisione impugnata, che la RWE e l’E.ON avrebbero effettuato, a seguito della concentrazione, investimenti tali da modificare la struttura del mercato. Pertanto, anche supponendo che i cicli di investimento si estendano effettivamente su periodi compresi tra 15 e 20 anni, come sostiene la ricorrente, la Commissione non poteva basare la sua analisi prospettica su un periodo siffatto per quest’unico motivo.
250
Per quanto riguarda il potenziale impatto dell’abbandono del carbone, menzionato sia dalla ricorrente sia dalla RWE, occorre rilevare che tale abbandono è previsto dal Gesetz zur Reduzierung und zur Beendigung der Kohleverstromung (legge sulla riduzione e la cessazione della produzione di energia elettrica a partire dal carbone), dell’8 agosto 2020 (BGBl. 2020 I, pag. 1818; in prosieguo: la «legge sull’abbandono del carbone»). In altre parole, essa è successiva all’adozione della decisione impugnata e si potrebbe quindi ritenere che, per questo solo motivo, la Commissione non potesse tenere conto degli effetti di detta legge al fine di stabilire il periodo sul quale doveva effettuare la propria analisi.
251
Tuttavia, si deve osservare che tale legge è stata adottata a seguito alla presentazione di una relazione del 31 gennaio 2019 redatta dalla Kommission für Wachstum, Strukturwandel und Beschäftigung (commissione per la crescita, i cambiamenti strutturali e l’occupazione, Germania), nominata dal governo federale tedesco il 6 giugno 2018. Detta relazione conteneva raccomandazioni per redigere un piano volto alla riduzione e all’eliminazione progressive della produzione di energia elettrica a partire dal carbone, nonché le misure giuridiche, economiche, di accompagnamento sociale, di rinaturalizzazione e di politica strutturale necessarie per realizzarlo. La data di abbandono del carbone era prevista per il 2038.
252
A questo proposito, la ricorrente invoca la scomparsa dell’Uniper SE per sostenere che la struttura del mercato cambierà a vantaggio della RWE. L’Uniper è una ex compagnia energetica e società figlia dell’E.ON, acquisita dalla Fortum Oyj a seguito della decisione C(2018) 3921 final della Commissione, del 15 giugno 2018, che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato interno e con l’accordo SEE (caso M.8660 – Fortum/Uniper).
253
Orbene, per quanto riguarda l’Uniper, si deve rilevare che la relazione menzionata al punto 251 supra non si esprimeva su una data precisa di chiusura delle sue centrali elettriche a carbone, ma indicava che l’esercente della miniera di carbone che riforniva l’Uniper prevedeva di esercitarla fino alla metà degli anni 2030.
254
Inoltre, dal comunicato stampa del governo federale tedesco del 15 gennaio 2020, menzionato dalla Commissione nella controreplica, risulta che è stato concluso un accordo tra il governo federale tedesco e i Länder per l’abbandono del carbone. Tale accordo mirava ad attuare le raccomandazioni della commissione per la crescita, i cambiamenti strutturali e l’occupazione. Per di più, nel comunicato stampa dell’Uniper del 30 gennaio 2020, detta impresa comunicava che intendeva abbandonare gradualmente il carbone e che la relazione della commissione per la crescita, i cambiamenti strutturali e l’occupazione proponeva che il governo federale tedesco raggiungesse un accordo con l’Uniper affinché la centrale a carbone Datteln 4 non fosse messa in funzione, in cambio di una compensazione finanziaria. È in tale contesto che è stata adottata la legge sull’abbandono del carbone. Occorre ancora osservare che, sebbene l’articolo 4 di detta legge preveda un calendario per la riduzione e la cessazione delle emissioni delle centrali a carbone, esso non menziona, a differenza della legge sull’abbandono del nucleare, i nomi delle centrali interessate.
255
Pertanto, sebbene la Commissione fosse a conoscenza del fatto che era in preparazione una legge sull’abbandono del carbone e che l’Uniper avrebbe cessato di esercitare le sue centrali elettriche a carbone, essa non poteva tuttavia conoscere le modalità esatte dell’attuazione di tale legge, o addirittura prevederle, dato che, in ogni caso, esse sono state precisate solo nel gennaio 2020. Oltre a ciò, la ricorrente fa riferimento soltanto all’Uniper senza tenere conto dei probabili effetti di detta legge sulla situazione della RWE, la quale possiede del pari centrali a carbone. Infine, dato che gli impianti di produzione di energia elettrica convenzionale dell’E.ON interessati dalla concentrazione sono impianti nucleari e non centrali elettriche a carbone, si deve concludere che la Commissione non era tenuta a prendere in considerazione i cambiamenti indotti da tale legge sul mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica per anticipare ragionevolmente gli effetti della concentrazione su un mercato così ridefinito. Ciò era tanto più giustificato in quanto, poiché l’abbandono del carbone deve protrarsi fino al 2038, un simile esercizio avrebbe richiesto alla Commissione una proiezione in un futuro molto remoto soggetto all’incidenza di altri cambiamenti non ancora prevedibili e tuttavia idonei a modificare ulteriormente la struttura del mercato.
256
Occorre, pertanto, respingere l’argomento della ricorrente a tale proposito, al pari del suo argomento relativo al cambiamento della struttura del mercato a causa del deterioramento della posizione dell’Uniper dovuto alla chiusura delle sue centrali elettriche a carbone.
257
Inoltre, la ricorrente sostiene che la legge sull’abbandono del carbone provoca una distorsione della concorrenza in quanto il governo tedesco fornirebbe alla RWE considerevoli risorse finanziarie. A questo proposito, è giocoforza constatare, in ogni caso, che, come sostenuto dalla Commissione, quest’ultima non ha appunto qualificato il meccanismo di gara d’appalto della Repubblica federale di Germania come distorsione della concorrenza. Al contrario, essa ha concluso che gli aiuti costituiti da tali risorse finanziarie sono compatibili con il mercato interno [decisione C(2020) 8065 final della Commissione, del 25 novembre 2020, relativa all’aiuto di Stato SA.58181 (2020/N) – Meccanismo di gare d’appalto per l’abbandono del carbone in Germania].
258
Da tutto quanto precede risulta che la Commissione non disponeva di elementi che le consentissero di effettuare un’analisi prospettica basata su un periodo più lungo di quello che ha preso a riferimento, vale a dire da 3 a 5 anni a decorrere dalla notifica della concentrazione. Essa non ha quindi commesso alcun errore manifesto di valutazione nella delimitazione del periodo di analisi.
259
Occorre pertanto respingere la censura relativa ad una delimitazione errata del periodo di analisi.
d)
Sulla terza censura, relativa alla valutazione errata del potere di mercato della RWE
260
La ricorrente addebita alla Commissione di avere valutato erroneamente la posizione di mercato della RWE, concludendo che l’aumento del suo potere di mercato non costituisse un ostacolo. In primo luogo, essa sostiene che la Commissione ha tenuto conto, per analizzare il potere di mercato della RWE, soltanto delle quote di mercato di tale impresa. In secondo luogo, la Commissione sarebbe incorsa in un errore nell’analisi delle quote di mercato e di altri fattori rilevanti, vale a dire il ruolo centrale della RWE sul mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica, gli incentivi della RWE a strategie di trattenimento di capacità e ad altri impieghi strategici del suo portafoglio di produzione nonché il ruolo centrale della RWE sul mercato dei servizi di bilanciamento e ausiliari.
261
La Commissione, sostenuta dall’E.ON e dalla RWE, contesta gli argomenti della ricorrente.
262
Occorre esaminare ciascuna delle critiche mosse dal ricorrente partendo da quella relativa ai fattori presi in considerazione dalla Commissione.
1) Sugli elementi presi in considerazione dalla Commissione ai fini della sua analisi del potere di mercato della RWE
263
La ricorrente critica la Commissione per aver effettuato l’analisi del crescente potere di mercato della RWE basandosi esclusivamente sulle quote di mercato, senza tenere conto di fattori aggiuntivi. La Commissione avrebbe ridotto l’analisi del potere di mercato alle quote di mercato dei produttori, calcolate sulla base dei quantitativi di energia elettrica prodotti e delle capacità, senza ricorrere ad altri fattori rilevanti secondo gli standard di controllo delle concentrazioni ed utilizzati in precedenti analisi del mercato tedesco della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica. La ricorrente fa riferimento più specificamente al grado di concentrazione calcolato sulla base dell’indice Herfindahl‑Hirschman (in prosieguo: lo «HHI»), al ruolo centrale della RWE, dimostrato dall’indice RSI, alle analisi prodotte da terzi e allo studio Oxera o ancora all’indagine di mercato. Pertanto, la Commissione non avrebbe esaminato la maggior parte dei problemi di concorrenza derivanti dalla concentrazione. Così facendo, la Commissione sarebbe incorsa in un errore manifesto di valutazione.
264
A questo proposito, si deve rilevare che, nella sua analisi, la Commissione ha esaminato le quote di mercato principalmente nella sezione 5.1.1 della decisione impugnata, intitolata «Struttura del mercato» (punti da 25 a 29), e nella sezione 5.1.2 della decisione impugnata, intitolata «L’aumento risultante dalla concentrazione» (punti da 30 a 35).
265
Inoltre, la Commissione ha illustrato nel dettaglio «Il regime di sovvenzione degli impianti che producono da energie rinnovabili» (sezione 5.1.3 della decisione impugnata, punti da 36 a 39) nonché «Il punto di vista della parte notificante» (sezione 5.1.4 della decisione impugnata, punti da 40 a 42), basandosi principalmente, in primo luogo, sulle esigue quote di mercato cumulate, in secondo luogo, sul loro aumento minimo, in terzo luogo, sulla presenza di altri concorrenti e, in quarto luogo, sul mancato aumento del ruolo centrale della RWE.
266
Alla luce delle quote di mercato e degli elementi menzionati al punto precedente, la Commissione ha effettuato la sua analisi nella sezione 5.1.5 intitolata «La valutazione della Commissione» (punti da 43 a 65). La Commissione ha ivi stabilito che, tenuto conto dell’aumento limitato e temporaneo delle quote di mercato nell’intero mercato o in tutti i segmenti presi in considerazione, sarebbe improbabile, prima facie, che tale aumento rafforzi in modo sostanziale il potere di mercato della RWE (punto 47 della decisione impugnata).
267
Tuttavia, la Commissione non si è limitata a tale constatazione. Infatti, essa ha riconosciuto che, data la natura del mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica, un’impresa che detenesse quote di mercato limitate poteva nondimeno essere in grado di influire sui prezzi. Di conseguenza, essa ha analizzato la capacità e l’interesse della RWE ad influire sui prezzi (punto 48 della decisione impugnata). La Commissione ha iniziato tale analisi con la valutazione del rischio connesso alle strategie di trattenimento di capacità (punti da 49 a 58 della decisione impugnata) e ha concluso che, tenuto conto del portafoglio di produzione della RWE e delle risposte all’indagine di mercato, la concentrazione non aumentava in misura determinante la capacità della RWE di trattenere una parte della sua produzione (punto 54 della decisione impugnata). La Commissione ha poi esaminato le analisi RSI presentate dalla RWE e da terzi (sezione 5.1.5.1 della decisione impugnata, punti da 59 a 65) e ne ha concluso che esse non la inducevano a modificare la propria conclusione, vale a dire che la concentrazione non avrebbe modificato sostanzialmente la capacità o l’interesse della RWE a falsare la concorrenza (punto 65 della decisione impugnata).
268
Considerate le quote di mercato e, in particolare, il loro aumento modesto e temporaneo, la sua analisi del trattenimento di capacità della RWE e le analisi del ruolo centrale della RWE, la Commissione ha constatato che la concentrazione non suscitava seri dubbi quanto alla sua compatibilità con il mercato interno. Ad avviso della Commissione, tale constatazione vale indipendentemente dal fatto che si ritenga che il mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica in Germania comprenda l’insieme della produzione oppure sia segmentato tra la produzione di energia elettrica convenzionale e quella di energia elettrica rinnovabile (sezione 5.1.6 della decisione impugnata, punto 66).
269
Inoltre, considerata la natura del settore industriale interessato, la Commissione ha deciso di analizzare altri elementi che potrebbero dimostrare un impatto concorrenziale sui mercati, come le analisi basate sull’indice RSI rispetto al ruolo centrale o all’indice «Return on Withholding Capacity Index» (indice di rendimento sulle capacità trattenute; in prosieguo: l’«indice RWC») per analizzare la capacità di trattenimento. La Commissione ha inoltre tenuto conto delle risposte all’indagine di mercato, alle quali ha fatto vari riferimenti (punti 53, 59, 67, 71, 92, 94 e nota 9 della decisione impugnata). Infine, la Commissione ha analizzato le preoccupazioni espresse da alcuni terzi che hanno risposto all’indagine di mercato riguardante la partecipazione di minoranza della RWE nell’E.ON nonché gli effetti della concentrazione su mercati diversi da quello della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica in Germania.
270
È vero che, come sostiene la ricorrente, la Commissione non ha analizzato, nella decisione impugnata, l’indice HHI (indice di Herfindahl-Hirschman).
271
Secondo il punto 14 degli orientamenti, il grado di concentrazione offre una prima utile indicazione sulla struttura del mercato e sull’importanza concorrenziale dei partecipanti alla concentrazione. Risulta inoltre dal punto 16 degli orientamenti che il grado complessivo di concentrazione di un mercato può fornire informazioni utili sulla situazione concorrenziale Orbene, secondo quest’ultimo punto, per misurare il grado di concentrazione, la Commissione utilizza spesso lo HHI, che si calcola sommando i quadrati delle quote di mercato individuali di tutte le imprese presenti nel mercato. Mentre il livello assoluto dello HHI può dare una prima indicazione della pressione concorrenziale nel mercato dopo la concentrazione, la variazione dello HHI, nota come «delta», costituisce un utile indicatore della variazione del grado di concentrazione direttamente prodotta dall’operazione in esame. Tuttavia, né il punto 14 né il punto 16 degli orientamenti impongono alla Commissione di esaminare lo HHI in tutte le sue decisioni (v. sentenza del 7 giugno 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissione, T‑405/08, non pubblicata, EU:T:2013:306, punti 65 e 66 e giurisprudenza ivi citata).
272
Inoltre, si deve constatare che i punti da 19 a 21 degli orientamenti definiscono, in sostanza, le soglie dello HHI al di sotto delle quali una concentrazione non pone, con tutta probabilità, problemi sotto il profilo della concorrenza. Così, negli orientamenti, la Commissione ritiene, in particolare, che sia poco probabile che un’operazione sollevi problemi sotto il profilo della concorrenza orizzontale in un mercato se, dopo la concentrazione, lo HHI è compreso tra 1000 e 2000 e il delta è inferiore a 250, ovvero se, dopo la concentrazione, lo HHI è superiore a 2000 ed il delta è inferiore a 150, a meno che siano presenti particolari circostanze.
273
Nel caso di specie, è giocoforza rilevare che la ricorrente non fornisce i suoi propri calcoli dello HHI. Tuttavia, su di essa incombeva tale onere al fine di dimostrare che, se la Commissione ne avesse tenuto conto, sarebbe giunta a una conclusione diversa riguardo agli effetti della concentrazione sul mercato.
274
Ne deriva che la Commissione non soltanto ha tenuto conto, oltre alle quote di mercato, di altri fattori pertinenti per valutare il potere di mercato della RWE, ma che, inoltre, la ricorrente non ha dimostrato in che modo la presa in considerazione dello HHI, che non era necessaria secondo la giurisprudenza citata al punto 271 supra, o di eventuali altri fattori avrebbe potuto rimettere in discussione le conclusioni della Commissione.
275
Occorre quindi esaminare l’analisi effettuata dalla Commissione, in primo luogo, delle quote di mercato detenute dalla RWE e, in secondo luogo, degli altri fattori.
2) Sull’analisi delle quote di mercato
276
La ricorrente sostiene che la Commissione è incorsa in un errore manifesto di valutazione nell’esame delle quote di mercato.
277
A questo proposito, in primo luogo, la ricorrente utilizza dati diversi da quelli trasmessi dalle parti della concentrazione sui quali si sarebbe basata la Commissione per analizzare le quote di mercato della RWE. Orbene, si deve constatare che la ricorrente non afferma che esista una norma giuridica la quale vieti alla Commissione di basarsi sui dati forniti dalle parti stesse della concentrazione nell’ambito del procedimento amministrativo o che, al contrario, le imponga di svolgere la propria indagine di mercato indipendentemente dai dati forniti dalle parti della concentrazione (v., in tal senso, sentenza del 7 giugno 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissione, T‑405/08, non pubblicata, EU:T:2013:306, punto 126).
278
Inoltre, la ricorrente si limita ad utilizzare i propri dati senza spiegare per quali motivi i dati utilizzati dalla Commissione sarebbero inesatti.
279
Orbene, la ricorrente non può limitarsi ad utilizzare dati diversi da quelli utilizzati dalla Commissione nella decisione impugnata per dimostrare che essa ha commesso un errore manifesto di valutazione senza fornire elementi concreti idonei a dimostrare che la presa in considerazione dei dati nella decisione impugnata costituisce un errore manifesto di valutazione della Commissione (v., in tal senso, sentenza del 7 giugno 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissione, T‑405/08, non pubblicata, EU:T:2013:306, punto 156).
280
Da quanto precede risulta che la ricorrente non ha dimostrato che i dati utilizzati dalla Commissione erano inesatti.
281
In secondo luogo, occorre verificare se la Commissione sia incorsa in un errore manifesto di valutazione nell’analisi dei dati che ha utilizzato.
282
Occorre rammentare che, nel valutare gli effetti di una concentrazione sulla concorrenza, la Commissione mette a confronto le condizioni di concorrenza che si determinerebbero a seguito della concentrazione notificata con le condizioni che si sarebbero affermate in assenza della concentrazione (sentenza del 23 maggio 2019, KPN/Commissione, T‑370/17, EU:T:2019:354, punto 115).
283
Si deve rilevare che l’esistenza di quote di mercato di grande portata è altamente significativa e il rapporto tra le quote di mercato detenute dall’impresa (o dalle imprese) partecipante(/i) alla concentrazione e dai suoi (loro) concorrenti, in particolare, quelli che immediatamente la (le) seguono, costituisce un indizio valido dell’esistenza di una posizione dominante. Inoltre, una quota di mercato particolarmente elevata può di per sé costituire la prova dell’esistenza di una posizione dominante, soprattutto quando gli altri operatori sul mercato detengono solo quote molto meno rilevanti (sentenza del 23 febbraio 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione, T‑282/02, EU:T:2006:64, punto 201). A contrario, le concentrazioni possono essere presunte compatibili con il mercato comune qualora, data la modesta quota di mercato delle imprese interessate, non siano tali da ostacolare la concorrenza effettiva (considerando 32 del regolamento n. 139/2004).
284
Dal punto 17 degli orientamenti risulta, da un lato, che solo quote di mercato molto grandi – 50% o superiori – possono costituire di per sé la prova dell’esistenza di una posizione di mercato dominante e, dall’altro, che se con una quota di mercato inferiore al 50% l’operazione di concentrazione può comunque dare adito a preoccupazioni sotto il profilo della concorrenza, ciò è a causa di altri fattori, in particolare la forza e il numero dei concorrenti (sentenza del 7 giugno 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissione, T‑405/08, non pubblicata, EU:T:2013:306, punto 59).
285
È quindi in tale contesto che occorre stabilire se, nel caso di specie, come asserisce la ricorrente, la Commissione abbia commesso un errore manifesto di valutazione considerando in modo erroneo la posizione di mercato della RWE e concludendone che l’aumento del suo potere di mercato non costituiva un ostacolo.
286
Nel caso di specie, in primo luogo, la Commissione ha osservato, ai punti 26 e seguenti della decisione impugnata, che, sul mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica, la RWE deteneva, prima della concentrazione, nel mercato della produzione totale di energia elettrica, una quota di mercato compresa tra il 20% e il 30%, ossia [riservato] (
1
)%, nella produzione totale di energia elettrica e tra il 20% e il 30%, ossia [riservato]%, nella capacità di produzione installata. Grazie alla concentrazione, la RWE avrebbe acquisito una quota di mercato supplementare compresa tra lo 0% e l’1%, vale a dire [riservato]% (ossia [riservato] TWh) della produzione totale di energia elettrica e tra lo 0% e l’1%, vale a dire [riservato]%, (ossia [riservato] MW) della capacità di produzione installata (punto 27, tabella 1 e nota 26 della decisione impugnata). Tuttavia, a seguito della concentrazione M.8870, l’aumento non sarebbe stato superiore allo 0‑1%, vale a dire [riservato]%, nella produzione di energia elettrica (ossia [riservato] TWh) e allo 0‑1%, vale a dire [riservato]% (ossia [riservato] MW) nella capacità di produzione installata (punto 34 e nota 36 della decisione impugnata). Ciò si spiega con il fatto che, mediante la concentrazione M.8870, alcuni impianti di produzione dell’innogy, ex società figlia della RWE, sarebbero trasferiti all’E.ON.
287
In secondo luogo, la Commissione ha rilevato, per quanto riguarda la produzione di energia elettrica convenzionale, che, prima della concentrazione, la RWE deteneva una quota di mercato compresa tra il 30% e il 40%, vale a dire [riservato]%, nella produzione di energia elettrica e tra il 20% e il 30%, vale a dire [riservato]%, nella capacità di produzione installata e che la concentrazione avrebbe conferito alla RWE una quota di mercato supplementare compresa tra lo 0% e l’1%, vale a dire [riservato]% (ossia [riservato] TWh) nella produzione di energia elettrica o tra lo 0% e l’1%, vale a dire [riservato]% (ossia circa [riservato] MW) nella capacità di produzione installata (punto 28, tabella 2 e nota 28 della decisione impugnata). A seguito della concentrazione M.8870, l’aumento sarebbe stato compreso solo tra lo 0% e l’1%, vale a dire [riservato]%, nella produzione di energia elettrica (punto 34 della decisione impugnata).
288
In terzo luogo, per quanto riguarda la produzione di energia elettrica rinnovabile, la Commissione ha osservato che, prima della concentrazione, la RWE deteneva una quota di mercato compresa tra lo 0% e il 5%, vale a dire [riservato]%, nella produzione di energia elettrica e tra lo 0% e il 5%, vale a dire [riservato]%, nella capacità di produzione installata e che la concentrazione avrebbe conferito alla RWE una quota di mercato supplementare compresa tra lo 0% e l’1%, vale a dire [riservato]%, (ossia [riservato] TWh) nella produzione di energia elettrica e tra lo 0% e l’1%, vale a dire [riservato]%, (ossia circa [riservato] MW) nella capacità di produzione installata (punto 29, tabella 3 e nota 31 della decisione impugnata). A seguito della concentrazione M.8870, l’aumento sarebbe stato quindi compreso solo tra lo 0% e l’1%, vale a dire [riservato]%, nella produzione di energia elettrica (punto 34 della decisione impugnata).
289
Di conseguenza, la concentrazione conferirebbe alla RWE una quota di mercato supplementare pari al massimo a un valore tra lo 0% e l’1%, vale a dire [riservato]%. Un aumento così limitato non può essere considerato, di per sé, significativo.
290
Se ne deve concludere che la Commissione non ha commesso alcun errore manifesto di valutazione nel considerare che la concentrazione non avrebbe comportato un aumento significativo delle quote di mercato detenute dalla RWE, a prescindere dalla delimitazione del mercato adottata.
291
Inoltre, con la messa fuori servizio del Gundremmingen C prevista per il 31 dicembre 2021 e quella dell’Emsland prevista al più tardi per il 31 dicembre 2022, verrebbe anche riassorbita una parte dell’aumento delle quote di mercato, vale a dire [riservato] dei [riservato] TWH di produzione e [riservato] dei [riservato] MW di capacità di produzione installata. Pertanto, l’aumento duraturo sarebbe quello relativo alla capacità dei parchi eolici, pari a [riservato] MW. Dal momento che l’aumento delle quote di mercato sul mercato dell’energia elettrica convenzionale si basa esclusivamente sull’acquisizione delle centrali nucleari, tale aumento doveva venir meno completamente a seguito dall’abbandono del nucleare previsto al più tardi per il 31 dicembre 2022. Pertanto, l’aumento netto delle quote di mercato dopo la realizzazione della concentrazione M.8871 sarebbe compreso solo tra lo 0% e l’1%, vale a dire [riservato]%, (ossia [riservato] TWh) nella produzione di energia elettrica sul mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica. Inoltre, con l’abbandono del nucleare previsto al più tardi per il 31 dicembre 2022, la produzione di energia elettrica doveva diminuire di [riservato] TWh. Di conseguenza, l’aumento delle quote di mercato a seguito della concentrazione sarà temporaneo, o addirittura negativo, a partire dal 2023.
292
Alla luce di quanto precede, la Commissione non è incorsa in un errore manifesto di valutazione nel concludere che l’aumento effettivo derivante dalla concentrazione era di natura esclusivamente temporanea in quanto doveva venir meno in gran parte dopo la chiusura definitiva degli impianti nucleari entro la fine del 2022 (punto 35 della decisione impugnata). Pertanto, il modesto aumento, dal [riservato]% al [riservato]% nel mercato della produzione e della fornitura di energia elettrica convenzionale in Germania, verrà meno dopo il completamento dell’abbandono del nucleare.
293
Tale conclusione non può essere rimessa in discussione dagli altri argomenti della ricorrente.
294
In primo luogo, per quanto riguarda l’argomento secondo cui la Commissione avrebbe ignorato il fatto che la RWE dominava il mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica prima della concentrazione, è certamente vero che la Commissione non menziona, nella decisione impugnata, l’esistenza di una preesistente posizione dominante della RWE. Tuttavia, nel momento in cui la Commissione è in grado di accertare, sulla base degli elementi del fascicolo, che una concentrazione non è tale da creare o da rafforzare una posizione dominante, essa non è tenuta a stabilire, preliminarmente, se l’impresa interessata detenesse già una posizione dominante.
295
La Commissione non è quindi incorsa in alcun errore manifesto di valutazione omettendo di esaminare se la RWE fosse un’impresa dominante prima della concentrazione.
296
In ogni caso, come indicato al punto 310 infra, il principale elemento quantitativo sul quale si basa la ricorrente per suffragare la sussistenza di una posizione dominante preesistente della RWE, vale a dire il ruolo centrale che occuperebbe la RWE, misurato dall’indice RSI dello studio Oxera, non costituisce un indizio di una posizione siffatta.
297
In secondo luogo, la ricorrente sostiene che l’acquisizione quasi totale dell’intera produzione di energia elettrica rinnovabile dell’E.ON consentirebbe alla RWE uno stacco ancora più netto come primo produttore di energia elettrica convenzionale e di diventare il primo produttore di energia elettrica rinnovabile. Tale combinazione le offrirebbe notevoli margini di manovra sul mercato, il che aggraverebbe gli effetti della concentrazione sulla concorrenza, tenuto conto delle elevate barriere strutturali all’ingresso nonché della necessità di ingenti investimenti di capitale e di una pianificazione a lungo termine.
298
A questo proposito, come si è constatato ai punti 290 e 292 supra, la Commissione non è incorsa in un errore manifesto di valutazione quando ha considerato che l’aumento delle quote di mercato era limitato e temporaneo. Inoltre, la Commissione sottolinea giustamente che, per quanto riguarda la produzione da energie rinnovabili, l’E.ON e la RWE detengono una quota di mercato cumulata molto modesta, compresa appena tra lo 0% e il 5%, ossia [riservato]%. Per quanto riguarda la produzione da fonti energetiche convenzionali, sebbene la RWE sia il principale fornitore in Germania ([riservato]%), l’aumento netto è limitato ([riservato]%) e, in ogni caso, interamente dovuto agli impianti ad energia nucleare che dovevano essere disattivati definitivamente entro la fine del 2022 (punto 45 della decisione impugnata). Pertanto, la Commissione ha concluso, senza commettere un errore manifesto di valutazione, che, prima facie, era improbabile che tale aumento rafforzasse in modo sostanziale il potere della RWE sul mercato tedesco della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica (punto 47 della decisione impugnata).
299
Da quanto precede risulta che la Commissione non è incorsa in alcun errore manifesto di valutazione per quanto riguarda l’analisi delle quote di mercato detenute dalla RWE.
3) Sul ruolo centrale della RWE nel mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica
300
La ricorrente addebita alla Commissione di non aver esaminato in modo esaustivo il rafforzamento del ruolo centrale della RWE nel mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica risultante in particolare dall’indice RSI.
301
Secondo la ricorrente, alla luce in particolare dello studio Oxera, la RWE già deteneva prima della concentrazione un ruolo centrale nel mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica, il che rispecchiava una posizione dominante. Con la concentrazione, il ruolo centrale della RWE si troverebbe rafforzato.
302
Come risulta dal punto 60 della decisione impugnata, l’analisi RSI consiste nello stabilire se un’impresa abbia un ruolo centrale, vale a dire se essa sia indispensabile per il soddisfacimento della domanda. In pratica, l’RSI serve a verificare, per tutte le ore di un determinato anno, se la capacità dei concorrenti sia sufficiente a soddisfare la domanda dopo il ritiro dal mercato dell’entità risultante dall’operazione di concentrazione.
303
A questo proposito, la Commissione ha spiegato, al punto 60 della decisione impugnata, che l’Autorità federale garante della concorrenza e la Monopolkommission (commissione dei monopoli, Germania) hanno ritenuto che, se un fornitore aveva un ruolo centrale per più del 5% delle ore di un determinato anno, ciò fosse indicativo di un potere di mercato.
304
Tuttavia, pur riconoscendone l’utilità, la Commissione ha ritenuto, al punto 61 della decisione impugnata, che l’indice RSI abbia alcuni limiti, dei quali è importante tenere conto nell’esame degli effetti delle concentrazioni. Infatti, un’impresa che non abbia un ruolo centrale può comunque influire sui prezzi all’ingrosso, ad esempio trattenendo capacità. La Commissione ha inoltre rilevato che un’impresa che abbia invece un ruolo centrale può avere solo un interesse limitato ad esercitarlo quando la domanda residuale che non può essere soddisfatta dai concorrenti sia esigua.
305
Nondimeno, pur spiegando perché riteneva che le analisi RSI avessero un’utilità limitata nel controllo delle concentrazioni, la Commissione le ha prese in considerazione e le ha esaminate. A questo proposito, la Commissione può, nell’ambito del suo potere discrezionale in materia, attirare l’attenzione sui limiti del modello delle analisi economiche basate sull’indice RSI da tenere in conto nella valutazione complessiva della concentrazione (v., in tal senso e per analogia, sentenza del 6 luglio 2010, Ryanair/Commissione, T‑342/07, EU:T:2010:280, punti da 116 a 118). Pertanto, la ricorrente non può addebitare alla Commissione di avere tenuto conto dei limiti delle analisi basate sull’indice RSI nel contesto della sua analisi del ruolo centrale svolto dalla RWE.
306
Inoltre, la Commissione ha indicato, alla nota 46 della decisione impugnata, senza essere contraddetta dalla ricorrente, che, a seconda dei terzi, l’aumento del ruolo centrale, ossia l’aumento assoluto della percentuale di tutte le ore dell’anno durante le quali la RWE sarebbe indispensabile per soddisfare la domanda, era compreso tra lo 0,4% e l’1,1% nel 2017 e tra lo 0,7% e l’1,1% nel 2019.
307
Oltre a ciò, dal punto 62 della decisione impugnata risulta che le varie analisi RSI presentate alla Commissione concordano tutte sul fatto che, da un lato, la RWE sarebbe a breve termine, ossia fino al 2022, un fornitore indispensabile per il soddisfacimento della domanda per una percentuale significativamente inferiore al 10% di tutte le ore dell’anno e, dall’altro, che qualsiasi aumento dei periodi nei quali la RWE rimane indispensabile verrebbe meno al più tardi dopo l’abbandono del nucleare previsto per la fine del 2022.
308
Peraltro, la Commissione ha sottolineato, al punto 64 della decisione impugnata, che solo lo studio Oxera prevedeva uno scenario basato sul trattenimento della capacità di produzione eolica e sul controllo degli impianti di produzione basata su fonti energetiche convenzionali dell’E.ON i cui effetti erano relativamente più significativi. La Commissione ha tuttavia considerato che le ipotesi sulle quali si basava detto scenario non erano suffragate dai fatti del caso di specie: da un lato, la RWE non sarebbe stata in grado di trattenere capacità di produzione da energie rinnovabili su base oraria, in quanto gli impianti di produzione da energie rinnovabili non si prestavano agli interventi di trattenimento; dall’altro, la sua partecipazione di minoranza nell’E.ON non conferiva alla RWE il pieno controllo sulla gestione quotidiana degli impianti conservati dall’E.ON.
309
A questo proposito, come constatato ai punti 322 e 391 infra, le affermazioni della Commissione secondo cui, da un lato, gli impianti di produzione di energia elettrica rinnovabile non si prestano al trattenimento e, dall’altro, la RWE non acquisirà il controllo sulle operazioni quotidiane dell’E.ON. sono comprovate. Pertanto, la Commissione ha potuto considerare, in modo plausibile, che le ipotesi sulle quali si basava il modello dello studio Oxera non rispecchiassero la realtà.
310
Inoltre, lo studio Oxera non può dimostrare, attraverso il ruolo centrale della RWE, l’esistenza di un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva. Anzitutto, da tale studio risulta che, nel 2019, senza la concentrazione, la RWE avrebbe un ruolo centrale per il 4% delle ore dell’anno, collocandosi quindi al di sotto della soglia del 5%, indicativa di un potere di mercato secondo l’Autorità federale garante della concorrenza e la commissione dei monopoli, cosicché non si potrebbe concludere che la RWE detenesse una posizione dominante sotto tale profilo prima della concentrazione. Inoltre, l’aumento dell’RSI a seguito della concentrazione sarebbe limitato. Così, per il 2019, tale modello prevede che la quota di ore dell’anno nelle quali la RWE svolge un ruolo centrale aumenti dal 4% in mancanza della concentrazione al 5,5% dopo la concentrazione, e per il 2022 dall’8,6% in mancanza della concentrazione al 9,9% dopo la concentrazione. Ciò significa quindi che l’aumento delle ore nelle quali la RWE svolge un ruolo centrale aumenta di 1,5 punti percentuali per il 2019 e di 1,3 punti percentuali per il 2022. Pertanto, l’aumento del ruolo centrale della RWE constatato dallo studio Oxera non è radicalmente diverso da quello constatato dai terzi e ricordato al punto 306 supra. Inoltre, i valori dell’RSI per il 2024 sono identici per le situazioni in assenza e a seguito alla concentrazione, il che dimostra che non vi è alcun aumento del ruolo centrale della RWE dovuto alla concentrazione a seguito dell’abbandono del nucleare.
311
Da quanto precede risulta che la ricorrente non ha dimostrato l’esistenza di un errore manifesto di valutazione nell’analisi del ruolo centrale della RWE effettuata dalla Commissione.
4) Sugli incentivi della RWE a strategie di trattenimento di capacità e ad altri impieghi strategici del suo portafoglio di produzione
312
La ricorrente sostiene che la Commissione ha negato erroneamente il potenziale di trattenimento di capacità della RWE, da un lato, facendo riferimento al carattere trascurabile della crescita della RWE e, dall’altro, basandosi sull’indagine di mercato anziché stimare i margini di manovra supplementari. A questo proposito, la ricorrente sostiene in particolare che l’indice RWC relativo al rendimento sulle capacità trattenute rivela che la RWE sarebbe stata in grado di influire sui prezzi e di ottimizzare il rendimento del suo portafoglio trattenendo capacità già prima della concentrazione a motivo del suo potere di mercato. Dopo la concentrazione, la RWE potrebbe trattenere capacità supplementari e beneficiare ulteriormente degli aumenti di prezzo. Pertanto, l’indice RWC relativo al rendimento sulle capacità trattenute rivelerebbe che il trattenimento rendeva alla RWE diverse migliaia di ore all’anno.
313
Le strategie di trattenimento di capacità dei fornitori consistono nel trattenere fisicamente o economicamente una parte della loro produzione per innescare un aumento dei prezzi, il che richiede, per trarne vantaggio, la combinazione di una produzione flessibile (carbone e gas) che possa essere trattenuta e di una produzione di base (energia nucleare, lignite ed energie rinnovabili) che rimanga operativa e tragga vantaggio dal conseguente aumento dei prezzi.
314
In primo luogo, occorre ricordare che spetta alla Commissione valutare globalmente il risultato dell’insieme di indizi utilizzato per misurare la situazione della concorrenza. In base a tale valutazione globale, la Commissione può privilegiare taluni elementi e disattenderne altri. Il Tribunale deve controllare la legittimità di tale esame e la relativa motivazione (v., in tal senso, sentenza del 6 luglio 2010, Ryanair/Commissione, T‑342/07, EU:T:2010:280, punto 136).
315
Si deve constatare che, al punto 51 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che la capacità supplementare acquisita dalla RWE non rafforzasse in modo sostanziale la sua capacità di trattenere capacità o il suo interesse a farlo.
316
Da un lato, gli impianti di energia prodotta da fonti energetiche rinnovabili hanno, tra le tecnologie di produzione flessibili, i costi marginali più bassi e sono quindi i più costosi da trattenere (punto 52 della decisione impugnata). I produttori di energia elettrica hanno confermato, in occasione dell’indagine di mercato, che tali impianti sono abitualmente sfruttati a piena capacità e che il loro trattenimento, possibile sul piano tecnico, è sensato, dal punto di vista economico, solo nelle rare circostanze in cui i prezzi all’ingrosso siano negativi (punto 53 della decisione impugnata). La Commissione ha ritenuto, al punto 54 della decisione impugnata, che l’acquisizione di taluni parchi eolici a seguito della concentrazione non aumentasse la capacità di trattenimento della RWE in misura determinante. Dal punto 57 della decisione impugnata risulta che detta acquisizione non aumentava nemmeno l’interesse della RWE a trattenere capacità, in quanto l’aumento netto temporaneo di [riservato] TWh della capacità rinnovabile eolica era remunerato in base al regime della «vendita diretta», cosicché un aumento dei prezzi sul mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica tendeva a ridurre notevolmente la misura in cui un impianto che beneficiava della legge EEG traeva vantaggio da un aumento dei prezzi su tale mercato.
317
Dall’altro lato, la Commissione ha rilevato, ai punti 55, 56 e 58 della decisione impugnata, che l’aumento della capacità di trattenimento della RWE attraverso l’acquisizione delle capacità nucleari era temporaneo e limitato a [riservato] TWh o tra lo 0% e l’1%, ossia [riservato]%, della produzione totale ed era improbabile che potesse avere sensibili effetti sull’interesse della RWE ad intraprendere una strategia di trattenimento di capacità.
318
La Commissione ha precisato, al punto 63 della decisione impugnata, che solo lo studio Oxera ha presentato un modello di simulazione volto a stimare l’interesse che avrebbe la RWE a prendere in considerazione trattenimenti di capacità. La Commissione ha tratto da tale modello la conclusione che, in caso di trattenimento delle capacità di produzione basata su fonti energetiche convenzionali, come le centrali a gas e a carbone, gli effetti della concentrazione erano molto limitati.
319
Pertanto, dalla decisione impugnata, più in particolare dal punto 65, risulta che la Commissione ha analizzato lo studio Oxera, con il quale la ricorrente tenta di suffragare le sue affermazioni sulla possibilità e sugli incentivi della RWE a trattenere capacità, e ha concluso che le diverse analisi presentate, compreso lo studio Oxera, non avevano modificato le sue conclusioni.
320
In secondo luogo, è necessario verificare se la Commissione abbia commesso un errore manifesto di valutazione nell’analisi del rischio di trattenimento delle capacità di produzione.
321
Come si è segnalato ai punti 290 e 292 supra, la Commissione non ha commesso un errore manifesto nel considerare che l’aumento delle quote di mercato non era significativo e che, in ogni caso, tale aumento sarebbe temporaneo. Se ne deve dedurre che dalla concentrazione non potrebbe derivare nemmeno una capacità supplementare di trattenimento a partire dall’abbandono del nucleare previsto per la fine del 2022. Tale constatazione è confermata dallo studio Oxera, il cui modello dimostra che, nel 2024, non vi sarà alcun incentivo supplementare al trattenimento rispetto alla situazione precedente alla concentrazione.
322
Per quanto riguarda le capacità o gli incentivi supplementari al trattenimento acquisiti a breve termine, vale a dire fino all’abbandono del nucleare previsto per la fine del 2022, da un lato, relativamente agli impianti di energia rinnovabile, la Commissione ha constatato che i partecipanti all’indagine di mercato indicavano che gli impianti a energie rinnovabili non erano idonei ad essere utilizzati nell’ambito di strategie di trattenimento. Si deve inoltre constatare che la ricorrente non rimette in discussione la constatazione della Commissione secondo cui gli impianti di energia rinnovabile presentano i costi marginali più bassi tra gli impianti energetici e sono quindi i più redditizi e i meno suscettibili di essere trattenuti. La Commissione ha inoltre verificato se l’acquisizione temporanea di una capacità rinnovabile supplementare potesse indurre la RWE a trattenere i suoi impianti energetici diversi da quelli di energia rinnovabile. A questo proposito, essa ha osservato che un eventuale aumento dei prezzi causato dal trattenimento di altri impianti energetici avrebbe comportato una diminuzione della remunerazione degli impianti rinnovabili da parte della legge EEG. Pertanto, alla natura temporanea dei possibili aumenti della capacità di trattenimento occorrerebbe aggiungere che ogni incentivo supplementare al trattenimento a breve termine derivante dalla capacità di energia rinnovabile sarebbe limitato.
323
Dall’altro lato, per quanto riguarda l’acquisizione di una partecipazione di minoranza nel capitale delle centrali nucleari di Emsland e Gundremmingen C, le capacità o gli incentivi supplementari al trattenimento sarebbero temporanei e limitati, a motivo della chiusura di dette centrali entro la fine del 2022. Si deve inoltre constatare che lo studio Oxera non ha dimostrato l’esistenza di un aumento significativo degli incentivi al trattenimento. Per quanto riguarda l’energia proveniente da fonti energetiche convenzionali, dallo studio Oxera non emerge, a tale proposito, alcuna variazione significativa dei prezzi e del numero di ore redditizie connesso al ritiro di una centrale a gas dopo la concentrazione. Nel caso del ritiro di una centrale a carbone, il numero di ore redditizie è leggermente superiore per il 2019 e il 2022 e praticamente identico nel 2024.
324
Alla luce di quanto precede, si deve constatare che la Commissione non è incorsa in alcun errore manifesto di valutazione per quanto riguarda l’analisi della possibilità e degli incentivi a trattenere capacità della RWE a seguito della concentrazione.
325
In terzo luogo, occorre esaminare le ulteriori preoccupazioni della ricorrente relative al potenziale utilizzo strategico del portafoglio di produzione della RWE, vale a dire, in primo luogo, l’elaborazione di previsioni deliberatamente errate nel settore dell’energia elettrica rinnovabile eolica, in secondo luogo, l’utilizzo strategico del lasso di tempo tra il mercato del giorno prima e il mercato infragiornaliero più volatile e, in terzo luogo, la manipolazione dei prezzi.
326
A questo proposito, la Commissione ha osservato, al punto 71 della decisione impugnata, che la redditività di una strategia basata su previsioni deliberatamente errate al fine di provocare una maggiore domanda di servizi di bilanciamento caratterizzati da prezzi più elevati era difficile da dimostrare e che, inoltre, la maggior parte dei concorrenti che hanno partecipato all’indagine di mercato avevano indicato che generalmente i fornitori non avevano alcun interesse a fornire previsioni errate della produzione da fonti energetiche rinnovabili. La Commissione ha concluso, al punto 72 della decisione impugnata, che la concentrazione potrebbe avere effetti solo in due scenari alternativi, vale a dire qualora le capacità rinnovabili della RWE aumentassero in modo significativo oppure qualora venisse rafforzata la posizione della RWE sul mercato dei servizi di bilanciamento e ausiliari. Poiché la ricorrente non ha né contestato la pertinenza di questi due scenari né presentato altre ipotesi nelle quali la concentrazione potrebbe avere effetti, occorre verificare unicamente se i due scenari in parola si siano realizzati nel caso di specie.
327
Orbene, per quanto concerne le capacità eoliche e le capacità nel settore dei servizi di bilanciamento e ausiliari, si è concluso, rispettivamente al punto 290 supra e al punto 331 infra, che la Commissione ha potuto ritenere, senza incorrere in alcun errore manifesto di valutazione, che gli aumenti dovuti alla concentrazione fossero limitati e temporanei. Inoltre, la capacità o gli incentivi della RWE ad arbitrare i prezzi in qualche modo non sono legati alla capacità o agli incentivi a trattenere capacità o al mercato del bilanciamento, in quanto la vendita sul mercato giornaliero e la vendita sul mercato infragiornaliero avvengono sullo stesso mercato, quello della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica. La natura limitata e temporanea di qualsiasi aumento della capacità della RWE conduce alla stessa conclusione: la capacità e gli incentivi della RWE a manipolare i prezzi possono aumentare solo in misura limitata e temporanea a seguito della concentrazione. Di conseguenza, non si è realizzato alcuno dei due scenari delineati al punto 326 supra.
328
In ogni caso, a prescindere dall’effetto che gli aumenti di capacità potrebbero avere nel breve periodo, essi sono incerti e la ricorrente non ha dimostrato, con il livello di prova richiesto, l’esistenza di un serio indizio di un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva sotto tale profilo.
329
Pertanto, si deve concludere che la Commissione non è incorsa in alcun errore manifesto di valutazione nell’analisi delle ulteriori preoccupazioni derivanti da un uso strategico del portafoglio di produzione della RWE.
5) Sul ruolo centrale della RWE nel mercato dei servizi di bilanciamento e ausiliari
330
La ricorrente sostiene, in sostanza, che la RWE era già un fornitore centrale nel mercato dei servizi di bilanciamento e ausiliari prima della concentrazione e che, a seguito della stessa, il numero di ore nelle quali la RWE avrebbe un ruolo centrale rimarrebbe il medesimo, ma l’E.ON sparirebbe come concorrente. Secondo la ricorrente, la Commissione non aveva esaminato specificamente il fatto che la RWE avrebbe avuto un ruolo centrale nell’ambito dei servizi di bilanciamento e ausiliari.
331
In primo luogo, occorre rilevare che la Commissione, al punto 46 della decisione impugnata, ha concluso che, nel mercato dei servizi di bilanciamento e ausiliari, l’aumento derivante dalla concentrazione sarebbe molto limitato e temporaneo. La Commissione ha osservato che, generalmente, la produzione di energia elettrica da energie rinnovabili non viene utilizzata a fini di bilanciamento e che le capacità nucleari devono essere prequalificate per tale uso. La prequalificazione risulta del processo avviato da un fornitore che intenda partecipare al mercato del bilanciamento mediante un’unità di produzione e che si sia registrato presso il gestore della rete di trasmissione responsabile della gara d’appalto in materia di energia di bilanciamento. Orbene, per quanto riguarda le capacità nucleari acquisite, da un lato, la centrale di Emsland era certamente prequalificata, ma la RWE deteneva già tutti i diritti di commercializzazione dell’energia di riserva. Dall’altro, la centrale di Gundremmingen C è prequalificata per la costituzione di riserve primarie, vale a dire le prime riserve di energia elettrica attivate automaticamente in caso di sbilanciamento della rete, e terziarie, vale a dire le terze riserve di energia elettrica attivate dal gestore della rete di trasmissione secondo un meccanismo di adeguamento, ma non ha mai partecipato all’asta delle riserve primarie.
332
Si deve constatare che la ricorrente riconosce che il numero di ore durante le quali la RWE esercita un ruolo centrale nel mercato dei servizi di bilanciamento e ausiliari non cambierebbe a seguito della concentrazione. Inoltre, lo studio Oxera rileva che, nella pratica, le centrali nucleari non sarebbero utilizzate a fini di bilanciamento e indica che è improbabile che la concentrazione abbia un effetto diretto sul mercato dei servizi di bilanciamento e ausiliari.
333
Pertanto, la concentrazione non ha alcuna incidenza sulla misura in cui la RWE è indispensabile per soddisfare la domanda totale di energia elettrica nel mercato dei servizi di bilanciamento e ausiliari. La Commissione ha quindi concluso, senza commettere alcun errore manifesto, che il grado di ruolo centrale della RWE nel mercato dei servizi di bilanciamento e ausiliari non sarebbe aumentato.
334
In secondo luogo, per quanto riguarda l’impatto della scomparsa dell’E.ON come concorrente, si deve osservare che, secondo lo studio Oxera, il rafforzamento della posizione della RWE nel mercato dei servizi di bilanciamento e ausiliari derivava da tale scomparsa. Il rapporto tra la RWE e l’E.ON è analizzato ai punti da 339 a 391 infra, ma si può già constatare che l’E.ON, con le scarse capacità di produzione che manteneva dopo la vendita dell’Uniper alla Fortum, non poteva già più avere, prima della realizzazione della concentrazione, un’importanza rilevante sul mercato dei servizi di bilanciamento e ausiliari. Inoltre, gli attivi ceduti alla RWE attraverso la concentrazione non avevano, prima della stessa, capacità a fini di bilanciamento per i motivi illustrati al punto 331 supra.
335
Ne consegue che la ricorrente non è riuscita a rimettere in discussione la fondatezza delle constatazioni operate dalla Commissione nella decisione impugnata riguardo al ruolo centrale che la RWE avrebbe sul mercato dei servizi di bilanciamento e ausiliari.
6) Conclusione
336
Da tutto quanto precede risulta che, fatto salvo l’esame della fondatezza degli argomenti della ricorrente relativi alla prossimità delle parti della concentrazione (v. punti da 339 a 346 infra) e all’eliminazione duratura dell’E.ON (v. punti da 347 a 365 infra), la Commissione non è incorsa in alcun errore manifesto di valutazione per quanto riguarda l’analisi dell’impatto della concentrazione sul potere di mercato della RWE. A questo proposito, la Commissione ha correttamente considerato che dall’esame delle quote di mercato acquisite a seguito della concentrazione e di altri fattori non emergeva che la concentrazione potesse modificare in misura significativa il potere di mercato della RWE. Di conseguenza, occorre respingere la censura della ricorrente relativa ad una valutazione errata del potere di mercato della RWE.
e)
Sulla quarta censura, relativa alla valutazione errata del rapporto tra la RWE e l’E.ON
337
La ricorrente sostiene, in sostanza, che la Commissione non ha esaminato adeguatamente il rapporto tra la RWE e l’E.ON e in particolare i rapporti di interdipendenza e la prossimità tra la RWE e l’E.ON, l’eliminazione duratura dell’E.ON, l’influenza decisiva della RWE sull’E.ON e la ripartizione dei mercati dell’energia elettrica decisa dalla RWE e dall’E.ON. A tal riguardo, se avesse esaminato in modo corretto e completo i fatti relativi al rapporto tra la RWE e l’E.ON e avesse effettuato una valutazione economica diligente, la Commissione non avrebbe dichiarato la concentrazione compatibile con il mercato interno.
338
La Commissione, sostenuta dall’E.ON e dalla RWE, contesta gli argomenti della ricorrente.
1) Sui rapporti di interdipendenza e la prossimità tra la RWE e l’E.ON
339
La ricorrente sostiene che, omettendo di tenere conto dell’interdipendenza e della prossimità tra la RWE e l’E.ON, la Commissione ha determinato erroneamente il potere di mercato della RWE.
340
In primo luogo, per quanto riguarda le partecipazioni dirette o indirette della RWE e dell’E.ON in imprese del settore dell’energia in Germania, la ricorrente ritiene, in sostanza, che la Commissione abbia commesso un errore manifesto di valutazione in quanto non ha preso in considerazione le partecipazioni detenute dalla RWE e dall’E.ON nell’insieme del settore dell’energia.
341
Tuttavia, la ricorrente non spiega quale incidenza potrebbero avere tali partecipazioni sull’analisi degli ostacoli alla concorrenza connessi alla concentrazione. Infatti, la ricorrente si limita a menzionare il numero di partecipazioni della RWE e dell’E.ON in altre imprese senza spiegare se queste ultime operino nei mercati rilevanti, né quali posizioni esse occupino nel mercato, né in che modo il loro rapporto con la RWE e l’E.ON potrebbe ostacolare la concorrenza o se tali ipotetici ostacoli sarebbero conseguenze connesse alla concentrazione.
342
Inoltre, è giocoforza rilevare che la Commissione ha effettivamente tenuto conto, nella sua valutazione della concentrazione, delle capacità di produzione delle società figlie e delle imprese nel cui capitale la RWE e l’E.ON detengono partecipazioni. Così, nelle quote di mercato attribuite alla RWE e all’E.ON nella tabella 1 della decisione impugnata, la Commissione ha imputato alla RWE e all’E.ON tutte le capacità di produzione che esse controllano direttamente o indirettamente tramite società figlie. Di conseguenza, la Commissione ha effettivamente preso in considerazione le partecipazioni dirette o indirette della RWE e dell’E.ON.
343
In secondo luogo, per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui l’E.ON e la RWE sarebbero strutturate e posizionate in modo molto simile, essa deduce, in sostanza, che tale prossimità costituisce un ulteriore indizio del potere di mercato della RWE.
344
A questo proposito, la ricorrente non spiega tuttavia in che modo il parallelismo dell’evoluzione delle quotazioni in borsa di questi due valori e del risultato operativo individuato o il fatto che l’E.ON e la RWE abbiano sede nella stessa città influirebbero sull’applicazione della normativa in materia di concentrazioni e, in particolare, in che modo tali fattori potrebbero incidere sulla creazione o sul rafforzamento di una posizione dominante della RWE. Questi elementi, sono, al contrario, di natura meramente incidentale. Infatti, la circostanza che entrambe le imprese abbiano sede ad Essen (Germania) è irrilevante al fine di valutare gli effetti della concentrazione sul mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica. Per quanto riguarda l’evoluzione parallela dei loro rendimenti e del loro valore in borsa, esso può essere spiegato con il normale sviluppo di due imprese che operano nello stesso settore.
345
In terzo luogo, analogamente, la ricorrente non spiega in che modo la mera prossimità geografica del personale della RWE e dell’E.ON potrebbe comportare l’emergere di una concertazione tra le due imprese contraria all’articolo 101 TFUE o alla normativa in materia di concentrazioni.
346
Pertanto, la Commissione non è incorsa in alcun errore manifesto di valutazione per quanto riguarda i rapporti di interdipendenza e la prossimità tra la RWE e l’E.ON.
2) Sull’eliminazione duratura dell’E.ON
347
La ricorrente sostiene che la Commissione ha omesso di esaminare la scomparsa dell’E.ON e le conseguenze negative che ne risulterebbero per la concorrenza, ciò che costituirebbe il problema fondamentale sollevato dalla concentrazione sotto il profilo della concorrenza.
348
La ricorrente deduce, in sostanza, che l’E.ON esercitava una sana pressione concorrenziale nei confronti della RWE e che il risultato più significativo della concentrazione è la scomparsa duratura dell’E.ON come potenziale concorrente nel settore della produzione di energia elettrica rinnovabile e sul mercato dei servizi di bilanciamento e ausiliari. Pertanto, la Commissione avrebbe ignorato il punto 27 degli orientamenti tenuto conto, in primo luogo, della prossimità tra le parti della concentrazione in termini di concorrenza, in secondo luogo, della capacità delle imprese parti della concentrazione di ostacolare l’espansione dei concorrenti più piccoli e, in terzo luogo, dell’eliminazione ad opera della concentrazione di un’importante forza concorrenziale.
349
Occorre rammentare che, come si è indicato al punto 185 supra, la Commissione è vincolata dalle comunicazioni da essa emanate in materia di controllo delle concentrazioni nei limiti in cui queste ultime non derogano a norme del Trattato e del regolamento n. 139/2004 (sentenze del 3 aprile 2003, BaByliss/Commissione, T‑114/02, EU:T:2003:100, punto 143, e del 7 giugno 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissione, T‑405/08, non pubblicata, EU:T:2013:306, punto 58).
350
Tuttavia, gli orientamenti non impongono in ogni caso l’esame di tutti gli elementi ivi indicati, in quanto la Commissione dispone di un potere discrezionale che le consente di prendere o di non prendere in considerazione taluni elementi (sentenza del 7 giugno 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissione, T‑405/08, non pubblicata, EU:T:2013:306, punto 274).
351
Infine, il controllo giurisdizionale del Tribunale sulla decisione impugnata non può limitarsi ad esaminare semplicemente se la Commissione abbia preso in considerazione o ignorato determinati elementi indicati negli orientamenti come pertinenti ai fini della valutazione dell’impatto di una concentrazione sulla concorrenza. Il Tribunale deve altresì verificare, nell’ambito di tale controllo, se le eventuali omissioni della Commissione possano mettere in discussione la sua conclusione secondo cui la presente concentrazione non solleva seri dubbi riguardo alla sua compatibilità con il mercato interno (v., in tal senso, sentenza del 9 luglio 2007, Sun Chemical Group e a./Commissione, T‑282/06, EU:T:2007:203, punto 61 e giurisprudenza ivi citata).
352
Si deve constatare che dalla decisione impugnata risulta che le quote di mercato detenute dalla RWE prima della concentrazione (nel 2017) erano limitate, ossia comprese tra il 20% e il 30% (più precisamente [riservato]%) nel mercato della produzione totale di energia elettrica in Germania, tra il 30% e il 40% (più precisamente [riservato]%) nel mercato della produzione di energia elettrica convenzionale in Germania e tra lo 0% e il 5% (più precisamente [riservato]%) nel mercato della produzione di energia elettrica rinnovabile in Germania e che i rispettivi aumenti dopo la concentrazione che ammontano a tra lo 0% e l’1% (ossia [riservato]%), tra lo 0% e l’1% (ossia [riservato]%) e tra lo 0% e l’1% (ossia [riservato]%) in tali mercati sono limitati (punti da 27 a 29 della decisione impugnata). L’aumento sarebbe ancora più ridotto in quanto alcuni impianti di produzione dell’innogy saranno trasferiti all’E.ON in via permanente a seguito della concentrazione M.8870, cosicché l’aumento delle quote di mercato della RWE dopo la concentrazione sarebbe [riservato]%, [riservato]% e [riservato]% in tali rispettivi mercati (punti 33 e 34 della decisione impugnata).
353
Per quanto riguarda la produzione di energia elettrica rinnovabile, la Commissione ha constatato, alla luce delle quote di mercato e correttamente, che tale produzione era frammentata, ripartita tra molti fornitori, e che con [riservato] TWh nel 2017, la RWE deteneva una quota compresa tra lo 0% e il 5%, ossia inferiore al [riservato]%, e che gli attivi dell’E.ON erano ancora meno rilevanti, con [riservato] TWh, ossia tra lo 0% e l’1%, vale a dire [riservato]% (punto 29 della decisione impugnata). La Commissione ha inoltre constatato che, rispetto alla capacità totale installata, la RWE deteneva una quota compresa tra lo 0% e il 5%, ossia [riservato]%, e che la capacità di produzione da fonti energetiche rinnovabili degli attivi dell’E.ON ammontava a circa [riservato] MW, il che rappresenta tra lo 0% e l’1%, approssimativamente [riservato]%, della capacità di produzione installata tedesca da fonti energetiche rinnovabili (nota 31 della decisione impugnata).
354
Come risulta dai punti 290, 292 e 321 supra, la Commissione ha concluso, senza commettere un errore manifesto di valutazione, che l’aumento delle quote di mercato della RWE a seguito della concentrazione era limitato e temporaneo.
355
Alla luce di quanto precede, sebbene la Commissione abbia omesso di analizzare alcuni elementi che sarebbero richiesti dal punto 27 degli orientamenti, tali omissioni non possono rimettere in discussione la conclusione della Commissione secondo cui la concentrazione non solleva seri dubbi quanto alla sua compatibilità con il mercato interno.
356
Inoltre, la ricorrente travisa la portata del punto 27 degli orientamenti. Gli orientamenti menzionano come elementi concorrenziali da esaminare nel contesto degli effetti non coordinati, in primo luogo, se le imprese che realizzano la concentrazione siano concorrenti dirette (punti da 28 a 30), in secondo luogo, la capacità dell’impresa risultante dalla concentrazione di ostacolare la crescita dei concorrenti (punto 36) o, in terzo luogo, se la concentrazione elimini un’importante forza concorrenziale (punti 37 e 38).
357
Orbene, a tale proposito, sotto un primo profilo, è sufficiente ricordare che le parti della concentrazione sono la RWE e gli attivi dell’E.ON, e non la RWE e l’E.ON, cosicché l’E.ON non scomparirà a seguito della concentrazione. Sotto un secondo profilo, la ricorrente sembra affermare che la RWE e l’E.ON sono concorrenti dirette che esse potrebbero ostacolare la crescita degli altri concorrenti. Tuttavia, la questione è se, da un lato, gli impianti dell’E.ON acquisiti dalla RWE e la RWE siano concorrenti diretti e, dall’altro, se gli attivi dell’E.ON acquisiti dalla RWE e la RWE possano ostacolare la crescita dei concorrenti. Orbene, la ricorrente muove dalla premessa errata che la RWE abbia acquisito l’intera E.ON tramite la sua partecipazione di minoranza, il che non è esatto, come si è accertato ai punti da 366 a 391 infra.
358
Sotto un terzo profilo, per quanto riguarda la scomparsa, a seguito della concentrazione, della pressione concorrenziale sulla RWE esercitata dall’E.ON, si deve rilevare che la mera riduzione della pressione concorrenziale derivante, in particolare, dalla scomparsa di un’impresa che abbia un ruolo più importante di quanto lascerebbero supporre le sue quote di mercato non sarebbe sufficiente, di per sé sola, a dimostrare un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva.
359
A questo proposito, si deve constatare che la riduzione della capacità di produzione dell’E.ON non è solo conseguenza della concentrazione.
360
Infatti, da un lato, senza che ciò sia contestato dalla ricorrente, è giocoforza rilevare che l’E.ON aveva già deciso, autonomamente, di cedere parti essenziali della sua attività di produzione di energia elettrica convenzionale, ad eccezione essenzialmente delle capacità delle centrali nucleari, alla sua ex società figlia Uniper e di vendere la quota che deteneva nel capitale di quest’ultima alla Fortum.
361
Dall’altro, la chiusura delle centrali nucleari dell’E.ON, che doveva avvenire al più tardi entro la fine del 2022, è stata decisa dal legislatore tedesco, cosicché l’E.ON, quand’anche avesse conservato tali attivi, non avrebbe più potuto esercitarli a partire da detta data. Pertanto, l’attività di produzione di energia elettrica dell’E.ON era già fortemente diminuita prima della concentrazione ed era destinata a diminuire ulteriormente.
362
Inoltre, dalla tabella 1 della decisione impugnata si può dedurre che solo circa [riservato] della produzione totale dell’E.ON nel 2017 sarà acquisita dalla RWE. Per quel che riguarda l’energia convenzionale, la quota della produzione totale dell’E.ON nel 2017 acquisita dalla RWE sarà solo di circa [riservato] (tabella 2 della decisione impugnata). Quanto all’energia rinnovabile, la RWE acquisirà quattro settimi della produzione dell’E.ON (tabella 3 della decisione impugnata). Pertanto, l’E.ON non scompare come concorrente a seguito della concentrazione.
363
Di conseguenza, se la rilevanza dell’E.ON nel mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica sta diminuendo, ciò non è esclusivamente legato alla concentrazione, ma dipende anche da altre operazioni intraprese da tale operatore.
364
Inoltre, si deve ancora rilevare che la Commissione ha tenuto conto di criteri che vanno oltre le quote di mercato (punti 48 e segg. della decisione impugnata). Pertanto, pur avendo valutato il rapporto concorrenziale tra l’E.ON e la RWE principalmente sulla base dell’analisi delle quote di mercato, la Commissione ha tuttavia esaminato altri elementi, come il ruolo centrale o le capacità di trattenimento della RWE (v. punto 267 supra), nonché la partecipazione di minoranza della RWE nell’E.ON (v. punto 372 infra).
365
Da quanto precede risulta che la Commissione non ha violato il punto 27 degli orientamenti.
3) Sull’influenza decisiva della RWE sull’E.ON
366
La ricorrente sostiene che non solo la partecipazione nell’E.ON conferirebbe alla RWE un’influenza decisiva su importanti decisioni aziendali, ma che l’effetto e il vero obiettivo dell’operazione complessiva consisterebbero piuttosto nel consentire alla RWE di controllare l’attività operativa dell’E.ON e nell’escludere concretamente e in modo duraturo l’E.ON dalla concorrenza nella produzione, eliminando così la possibilità che essa torni ad essere produttore e concorrente della RWE. Pertanto, la RWE potrebbe limitare la concorrenza e rafforzare la sua posizione nella produzione mediante la propria influenza come azionista dell’E.ON.
367
In limine, si deve precisare che, nell’ambito del sindacato giurisdizionale esteso al merito della decisione impugnata, il Tribunale non è tenuto ad esaminare se l’influenza esercitata dalla RWE sull’E.ON fosse determinante, ai sensi dell’articolo 3 del regolamento n. 139/2004, ma unicamente se la RWE potesse esercitare un’influenza decisiva sull’E.ON (v. punto 76 della decisione impugnata), tale per cui la concentrazione potesse creare un ostacolo significativo alla concorrenza effettiva ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004.
368
A tal proposito, come si è ricordato al punto 114 supra, qualora l’interpretazione letterale di una disposizione di diritto dell’Unione non consenta di coglierne la portata esatta, la normativa in oggetto va interpretata sulla scorta della sua finalità e della sua economia generale.
369
Per quanto riguarda gli obiettivi perseguiti dal regolamento n. 139/2004, risulta dai suoi considerando 5, 6 e 8 che tale regolamento è volto a garantire che le ristrutturazioni delle imprese non comportino un pregiudizio durevole per la concorrenza. Secondo i considerando summenzionati, il diritto dell’Unione deve pertanto contenere disposizioni applicabili alle concentrazioni idonee a ostacolare in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato interno o in una parte sostanziale di questo e che consentano un controllo efficace di tutte le concentrazioni in funzione della loro incidenza sulla struttura della concorrenza nell’Unione. Tale regolamento dovrebbe, quindi, applicarsi alle modifiche strutturali importanti il cui effetto sul mercato si estende oltre le frontiere nazionali di uno Stato membro (sentenza del 7 settembre 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, punti 20 e 21).
370
Sotto il profilo della concorrenza, partecipazioni di minoranza in imprese concorrenti possono anche determinare effetti anticoncorrenziali coordinati influenzando la capacità e l’interesse degli operatori di mercato di coordinarsi tacitamente o espressamente al fine di ottenere profitti superiori a quelli di un mercato in concorrenza.
371
Pertanto, la Commissione è tenuta a verificare, nell’ambito dell’analisi della concentrazione, se la partecipazione di minoranza acquisita dalla RWE nell’E.ON possa creare un ostacolo significativo alla concorrenza effettiva nel mercato interno o in una parte sostanziale di questo.
372
Nel caso di specie, la Commissione ha analizzato, nella decisione impugnata, da un lato, gli effetti orizzontali, vale a dire la riduzione dell’interesse della RWE e dell’E.ON ad entrare in concorrenza nel mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica, e, dall’altro, gli effetti verticali, definiti come la capacità o l’interesse della RWE e dell’E.ON ad escludere i concorrenti a monte e a valle (punti 75 e da 79 a 95 della decisione impugnata).
373
La Commissione, la RWE e l’E.ON menzionano l’accordo sui rapporti tra investitori concluso tra la RWE e l’E.ON al fine di ridurre al minimo l’influenza che la RWE potrebbe avere sull’E.ON a seguito dell’acquisizione di una partecipazione di minoranza del 16,67%.
374
In primo luogo, da detto accordo risulta che i diritti di voto che possono essere esercitati dalla RWE sono limitati al 16,67% nelle assemblee degli azionisti, indipendentemente dall’affluenza (punto 76 della decisione impugnata).
375
Tale limitazione ha consentito alla Commissione di considerare, senza commettere un errore manifesto di valutazione, che la RWE non avrebbe alcuna influenza significativa sull’esercizio quotidiano degli impianti di produzione dell’E.ON (punto 81 della decisione impugnata). A questo proposito, sebbene la RWE divenga, con detta partecipazione, il maggiore azionista dell’E.ON e l’azionariato dell’E.ON sia frammentato, resta il fatto che i diritti di voto della RWE saranno comunque limitati all’entità della sua partecipazione, indipendentemente dal numero di azioni rappresentate nelle votazioni all’assemblea degli azionisti, il che impedisce, di fatto, alla RWE di adottare decisioni strategiche e di ottenere anche un controllo negativo sull’E.ON tramite una minoranza di blocco in seno all’assemblea degli azionisti.
376
La dispersione dell’azionariato dell’E.ON non può rimettere in discussione tale valutazione. Infatti, anche se il tasso di affluenza alle assemblee generali può essere ridotto quando l’azionariato di un’impresa è frammentato, i diritti di voto della RWE saranno comunque sempre limitati al 16,67%.
377
Inoltre, mediante il suddetto accordo, la RWE si impegna a non esercitare i suoi diritti di voto congiuntamente ad altri azionisti di minoranza, a non acquisire ulteriori quote, a non modificare la struttura giuridica o finanziaria né la gestione dell’E.ON e a non utilizzare i propri diritti di voto contro il consiglio di amministrazione o il consiglio di vigilanza.
378
Tutte le suddette limitazioni all’esercizio dei diritti sociali della RWE limitano l’influenza che essa potrebbe esercitare sull’E.ON.
379
La ricorrente considera, erroneamente, che l’accordo sui rapporti tra investitori sia irrilevante a motivo della sua natura contrattuale.
380
A questo proposito, si deve rilevare che, nel contesto dell’applicazione dell’articolo 3, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004, il controllo deriva da diritti, contratti o altri mezzi che conferiscono la possibilità di esercitare un’influenza determinante. A contrario, la mancanza di possibilità di esercitare un’influenza determinante può derivare da disposizioni contrattuali. Per analogia, l’esistenza o l’assenza di un’influenza determinante che possa contribuire alla creazione di un ostacolo significativo alla concorrenza effettiva ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004 deve poter derivare da una disposizione contrattuale.
381
In ogni caso, e a prescindere dal trattamento di detto accordo da parte del diritto tedesco, l’inosservanza dell’accordo sui rapporti tra investitori o una modifica di questo, nella misura in cui tale inosservanza consentisse alla RWE di acquisire un’influenza determinante sull’E.ON, in fatto o in diritto, dovrebbe essere esaminata in quanto nuova concentrazione soggetta all’obbligo di notifica ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
382
Pertanto, l’argomento secondo cui la RWE otterrebbe un’influenza decisiva sull’E.ON a seguito dell’acquisizione della partecipazione di minoranza, tenuto conto del fatto che la RWE diventerebbe il maggiore azionista individuale dell’E.ON e che l’azionariato dell’E.ON è frammentato, non è suffragato dai fatti. Di conseguenza, la ricorrente non è riuscita a dimostrare che la Commissione sia incorsa in un errore manifesto di valutazione a tale riguardo.
383
In secondo luogo, per quanto riguarda l’impatto di una partecipazione modesta alle assemblee generali sulla capacità della RWE di influenzare l’E.ON, è sufficiente rilevare che la limitazione imposta dall’accordo sui rapporti tra investitori ai diritti di voto della RWE impedisce a quest’ultima di esercitare un’influenza decisiva sull’assemblea generale dell’E.ON. Sebbene, come affermato dalla ricorrente, l’affluenza ad un’assemblea generale dell’E.ON fosse pari in media solo al 38,35% nei sette anni precedenti alla concentrazione, la RWE non potrebbe esercitare i suoi diritti di voto in misura superiore al 6,39% del capitale sociale dell’E.ON. L’argomento secondo cui la storia e la cultura comuni e la sovrapposizione delle loro attività nel mercato sono altrettanti indizi del fatto che la RWE persegue interessi strategici in seno all’E.ON, e non solo interessi finanziari, è irrilevante alla luce delle clausole dell’accordo sui rapporti tra investitori.
384
In terzo luogo, la ricorrente sostiene che la Commissione non ha esaminato adeguatamente l’influenza congiunta esercitata dalla RWE e da [riservato]. A questo proposito, la ricorrente sostiene che [riservato] deteneva, al momento dell’adozione della decisione impugnata, circa il 6,5% delle azioni dell’E.ON e circa il 6,18% delle azioni della RWE.
385
Si deve rilevare che gli «azionariati congiunti», ossia il possesso da parte degli stessi investitori istituzionali di azioni in imprese concorrenti e i relativi effetti concorrenziali non coordinati, sono stati recentemente presi in considerazione dalla Commissione.
386
Nella sua prassi decisionale, la Commissione ha ritenuto che, in presenza di un azionariato congiunto, che è una realtà in taluni settori, le misurazioni della concentrazione, quali le quote di mercato o lo HHI, possano sottostimare il livello di concentrazione della struttura di mercato e, di conseguenza, il potere di mercato delle parti. Pertanto, l’azionariato congiunto in tali settori industriali deve essere considerato un elemento di contesto nella valutazione di qualsiasi ostacolo significativo alla concorrenza effettiva [v., a titolo d’esempio, decisione C(2017) 1946 final della Commissione, del 27 marzo 2017, che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato interno e con il funzionamento dell’accordo SEE (caso M.7932 – Dow/DuPont), punti 4 e 81, e decisione C(2018) 1709 final della Commissione, del 21 marzo 2018, che dichiara una concentrazione compatibile con il mercato interno e con il funzionamento dell’accordo SEE (caso M.8084 – Bayer/Monsanto), punti 224 e 3303].
387
Orbene, anche supponendo che la riduzione delle pressioni concorrenziali sugli altri concorrenti possa derivare da un azionariato congiunto, il mero effetto di questa riduzione non è, in linea di principio, di per sé sufficiente a dimostrare un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva secondo una teoria del pregiudizio basata su effetti non coordinati.
388
Nel caso di specie, la ricorrente non ha addotto indizi per sostenere la plausibilità dell’esistenza di un qualsiasi coordinamento tra [riservato] e la RWE alle assemblee generali dell’E.ON. A questo proposito, la ricorrente non spiega in quale misura [riservato] intervenga nella gestione dell’E.ON o della RWE. Anche a presumere dimostrata una capacità di influenza sulla gestione dell’E.ON o della RWE, la ricorrente non è riuscita a identificare indizi idonei a dimostrare che la presenza della [riservato] nel capitale della RWE e dell’E.ON costituisca un elemento indicante che già esiste una tendenza alla costituzione di una posizione dominante collettiva (v., in tal senso, sentenza del 6 giugno 2002, Airtours/Commissione, T‑342/99, EU:T:2002:146, punto 91).
389
L’omissione di qualsiasi menzione da parte della Commissione di un rapporto siffatto non può quindi costituire un errore manifesto di valutazione da parte sua.
390
In quarto luogo, riguardo all’influenza sulla composizione dei consigli di amministrazione e di vigilanza, occorre rilevare che, ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 3, dello statuto dell’E.ON, le delibere del consiglio di vigilanza dell’E.ON sono adottate a maggioranza semplice dei voti espressi e che nessuna delibera del consiglio di vigilanza dell’E.ON richiede una maggioranza qualificata per essere adottata. Con un membro su quattordici, la RWE ha solo un peso molto limitato in seno al consiglio di vigilanza dell’E.ON e non è quindi in grado di opporre un veto all’adozione delle delibere del consiglio di vigilanza dell’E.ON. Quanto al consiglio di amministrazione, i cui membri sono nominati dal consiglio di vigilanza, è sufficiente rilevare che, poiché la RWE non ha il controllo del consiglio di vigilanza, essa non ha neppure il controllo del consiglio di amministrazione.
391
Si deve quindi constatare che la Commissione non è incorsa in alcun errore manifesto di valutazione per quanto riguarda l’influenza esercitata dalla RWE sull’E.ON a seguito dell’acquisizione di una partecipazione di minoranza.
4) Sulla ripartizione dei mercati dell’energia elettrica decisa dalla RWE e dall’E.ON
392
La ricorrente ritiene, in sostanza, che, mediante l’operazione complessiva, la RWE e l’E.ON si siano ripartite le fasi della catena di valore sul mercato tedesco dell’energia elettrica, il che rappresenta una restrizione della concorrenza, in violazione dell’articolo 101 TFUE.
393
Occorre rilevare che, come emerge dall’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, detto regolamento è il solo applicabile alle concentrazioni quali definite dall’articolo 3 del medesimo regolamento, alle quali non si applica, in linea di principio, il regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli [101] e [102 TFUE] (GU 2003, L 1, pag. 1). Quest’ultimo regolamento resta invece applicabile ai comportamenti delle imprese che, senza costituire un’operazione di concentrazione ai sensi del regolamento n. 139/2004, possono cionondimeno dar luogo a un coordinamento tra dette imprese contrario all’articolo 101 TFUE e che, per questo motivo, sono soggetti al controllo della Commissione o delle autorità di concorrenza nazionali (sentenza del 7 settembre 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, punti 32 e 33).
394
È pacifico che l’oggetto della decisione impugnata riguardi un’operazione di concentrazione. Alla luce di quanto precede, l’argomento relativo alla violazione dell’articolo 101 TFUE è inoperante.
5) Conclusione
395
Da tutto quanto precede risulta che la Commissione non è incorsa in alcun errore manifesto nella valutazione del rapporto tra la RWE e l’E.ON e del modo in cui tale rapporto potrebbe essere modificato a seguito della concentrazione e, di conseguenza, incidere sulla concorrenza nel mercato interno. Occorre pertanto respingere la censura della ricorrente relativa alla valutazione errata del rapporto tra la RWE e l’E.ON.
f)
Conclusione sul quinto motivo
396
Alla luce di tutto quanto precede, si deve concludere che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la Commissione non ha commesso errori manifesti di valutazione nella definizione del mercato rilevante, nella delimitazione del periodo di analisi, nella valutazione del potere di mercato della RWE né in quella del rapporto tra la RWE e l’E.ON. Di conseguenza, la Commissione ha concluso, senza commettere un errore manifesto di valutazione, che la concentrazione non suscitava seri dubbi quanto alla sua compatibilità con il mercato interno, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004.
397
Occorre pertanto respingere integralmente il quinto motivo.
7.
Sul sesto motivo di ricorso, vertente sulla violazione dell’obbligo di diligenza
398
La ricorrente sostiene, in sostanza, che la Commissione non ha esaminato sufficientemente i fatti, in violazione dell’obbligo di diligenza ad essa incombente. Così, la Commissione non avrebbe constatato, con cura e cautela, le circostanze che potevano incidere sull’esito del processo decisionale. Essa non avrebbe nemmeno preso in considerazione gli elementi fattuali e le informazioni presentati dalle parti e dai terzi che hanno partecipato al procedimento né tenuto conto di altri parametri rilevanti.
399
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
400
Occorre rammentare che, secondo una giurisprudenza costante, tanto più nei casi in cui le istituzioni dell’Unione dispongano di un potere discrezionale, come nell’ambito del controllo delle concentrazioni, è di fondamentale importanza il rispetto nei procedimenti amministrativi delle garanzie offerte dall’ordinamento giuridico dell’Unione. Fra queste garanzie si annoverano, in particolare, l’obbligo dell’istituzione competente di esaminare in modo accurato e imparziale tutti gli elementi rilevanti della fattispecie, il diritto dell’interessato a far conoscere il proprio punto di vista e il diritto ad una decisione sufficientemente motivata (sentenze del 21 novembre 1991, Technische Universität München, C‑269/90, EU:C:1991:438, punto 14, e del 6 luglio 2010, Ryanair/Commissione, T‑342/07, EU:T:2010:280, punto 31).
401
Nell’ambito del controllo delle concentrazioni, la Commissione dispone, secondo una giurisprudenza consolidata, di un margine di valutazione, segnatamente riguardo a valutazioni di ordine economico. Il rispetto da parte di detta istituzione delle garanzie previste dall’ordinamento giuridico dell’Unione nei procedimenti amministrativi, fra cui l’obbligo di diligenza che le impone di esaminare, con cura e imparzialità, tutti gli elementi rilevanti del caso di specie, acquista quindi, in tale ambito, un’importanza ancora maggiore (sentenza del 7 maggio 2009, NVV e a./Commissione, T‑151/05, EU:T:2009:144, punto 164).
402
Considerato che la Commissione, in tale ambito, è soggetta al rispetto dell’obbligo di diligenza nella sua sfera d’azione, le incombe constatare, con la cura necessaria, gli elementi di fatto e di diritto da cui dipende l’esercizio del suo potere discrezionale, raccogliendo gli elementi fattuali indispensabili all’esercizio di detto potere e tali da incidere significativamente sull’esito del processo decisionale. L’obbligo in parola comporta, in primis, che la Commissione è tenuta a prendere in considerazione sia gli elementi fattuali e le informazioni ad essa sottoposte dalle parti notificanti, sia quelli presentati da qualunque altro terzo che partecipi attivamente al procedimento e, in secundis, che detta istituzione è tenuta, eventualmente, a cercare tali elementi fattuali tramite indagini di mercato o richieste di informazioni rivolte agli operatori del mercato (sentenza del 7 maggio 2009, NVV e a./Commissione, T‑151/05, EU:T:2009:144, punto 165).
403
Si deve tuttavia rilevare che, in tale ambito, il requisito del rispetto da parte della Commissione delle garanzie previste dall’ordinamento giuridico dell’Unione nei procedimenti amministrativi, e quindi parimenti quello del rispetto dell’obbligo di diligenza, sono da interpretare, come il rispetto dell’obbligo di motivazione, in modo compatibile con l’esigenza di celerità che caratterizza l’economia generale del regolamento n. 139/2004 e che impone alla Commissione di rispettare termini rigorosi quando esercita il suo potere discrezionale (v. sentenza del 7 maggio 2009, NVV e a./Commissione, T‑151/05, EU:T:2009:144, punto 166 e giurisprudenza ivi citata).
404
Alla luce delle constatazioni effettuate in particolare nell’ambito del quinto motivo, non si può negare che la Commissione abbia esaminato con la cura necessaria tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti, giacché essa ha preso in considerazione tutti gli elementi fattuali e tutte le informazioni fornite sia dalla parte notificante sia dai terzi che hanno partecipato al procedimento. La Commissione ha inoltre condotto le proprie ricerche mediante l’indagine di mercato e richieste di informazioni rivolte agli operatori del mercato. Peraltro, dalla decisione impugnata risulta chiaramente che la Commissione ha tenuto conto dei risultati di tali ricerche.
405
Occorre pertanto respingere il sesto motivo.
C. Sulla domanda di comparizione personale o, in subordine, di audizione di testimoni
406
Il 30 maggio 2022 la ricorrente ha depositato presso la cancelleria del Tribunale una domanda di comparizione personale, in udienza, di A, ex presidente dell’E.ON, di B, ex presidente della RWE, e di C, direttore dell’ottava sezione decisionale dell’Autorità federale garante della concorrenza. In subordine, essa ha chiesto che sia organizzata un’audizione di tali testimoni.
407
La Commissione, l’E.ON e la RWE si oppongono, in sostanza, alla comparizione personale e, in subordine, all’audizione delle persone menzionate al punto precedente.
408
A tale proposito, occorre rammentare che il Tribunale è il solo giudice dell’eventuale necessità di integrare gli elementi di informazione di cui dispone nelle cause di cui è investito (v. sentenza del 22 novembre 2007, Sniace/Commissione, C‑260/05 P, EU:C:2007:700, punto 77 e giurisprudenza ivi citata).
409
Spetta quindi al Tribunale valutare la pertinenza di una domanda di comparizione personale o di audizione di testimoni rispetto all’oggetto della lite e alla necessità di procedere a una comparizione personale o all’assunzione dei testimoni citati (v., in tal senso, sentenza del 22 novembre 2007, Sniace/Commissione, C‑260/05 P, EU:C:2007:700, punto 78 e giurisprudenza ivi citata).
410
Nel caso di specie, oltre all’assenza di spiegazioni da parte della ricorrente, ai sensi dell’articolo 88, paragrafo 2, del regolamento di procedura, delle ragioni per le quali tali domande di misure istruttorie sono state presentate solo dopo la conclusione della fase scritta del procedimento e solo due settimane prima dell’udienza e al loro carattere impreciso, in quanto la ricorrente non ha indicato i punti specifici sui quali sarebbe stato opportuno sentire le tre persone summenzionate, occorre rilevare che gli elementi contenuti nel fascicolo nonché le spiegazioni fornite in udienza sono sufficienti per consentire al Tribunale di pronunciarsi, poiché quest’ultimo ha potuto utilmente statuire sulla base delle conclusioni, dei motivi di ricorso e degli argomenti sviluppati in corso di causa e alla luce dei documenti depositati dalle parti.
411
Non occorre quindi dare seguito alle domande di misure istruttorie.
412
Da tutto quanto precede risulta che il ricorso deve essere respinto.
Sulle spese
413
Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. La ricorrente, rimasta soccombente, deve essere condannata a farsi carico delle proprie spese nonché di quelle sostenute dalla Commissione, dall’E.ON e dalla RWE, conformemente alla domanda di queste ultime.
414
Ai sensi dell’articolo 138, paragrafo 1, del regolamento di procedura, gli Stati membri e le istituzioni intervenuti nella causa si fanno carico delle proprie spese. La Repubblica federale di Germania si farà carico quindi delle proprie spese.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Quarta Sezione ampliata)
dichiara e statuisce:
1)
Il ricorso è respinto.
2)
La EVH GmbH si farà carico delle proprie spese nonché di quelle sostenute dalla Commissione europea, dall’E.ON SE e dalla RWE AG.
3)
La Repubblica federale di Germania si farà carico delle proprie spese.
Gervasoni
Madise
Nihoul
Frendo
Martín y Pérez de Nanclares
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 17 maggio 2023.
Firme
Indice
I. Fatti
A. Imprese interessate
B. Contesto della concentrazione
C. Procedimento amministrativo
D. Decisione impugnata
II. Conclusioni delle parti
III. In diritto
A. Sulla ricevibilità
B. Nel merito
1. Considerazioni preliminari
2. Sul primo motivo di ricorso, vertente su un’erronea scissione dell’analisi dell’operazione complessiva
a) Sulla portata del primo motivo di ricorso
b) Sul controllo della concentrazione B8‑28/19
c) Sull’esistenza di una concentrazione unica
1) Sulla nozione di «concentrazione unica»
2) Applicazione nel caso di specie
i) Sulla condizione relativa all’interdipendenza delle operazioni in questione
ii) Sulla condizione relativa al risultato
3) Nozione di «concentrazione unica» ed esigenza di una valutazione globale
d) Conclusione
3. Sul secondo motivo di ricorso vertente sulla violazione dell’obbligo di motivazione
4. Sul terzo motivo di ricorso, vertente sulla violazione del diritto della ricorrente di essere sentita
5. Sul quarto motivo di ricorso, vertente sulla violazione del diritto a una tutela giurisdizionale effettiva
6. Sul quinto motivo di ricorso, vertente su errori manifesti di valutazione
a) Considerazioni preliminari
b) Sulla prima censura, relativa a una definizione errata del mercato rilevante
c) Sulla seconda censura, relativa a una delimitazione errata del periodo di analisi
d) Sulla terza censura, relativa alla valutazione errata del potere di mercato della RWE
1) Sugli elementi presi in considerazione dalla Commissione ai fini della sua analisi del potere di mercato della RWE
2) Sull’analisi delle quote di mercato
3) Sul ruolo centrale della RWE nel mercato della produzione e della fornitura all’ingrosso di energia elettrica
4) Sugli incentivi della RWE a strategie di trattenimento di capacità e ad altri impieghi strategici del suo portafoglio di produzione
5) Sul ruolo centrale della RWE nel mercato dei servizi di bilanciamento e ausiliari
6) Conclusione
e) Sulla quarta censura, relativa alla valutazione errata del rapporto tra la RWE e l’E.ON
1) Sui rapporti di interdipendenza e la prossimità tra la RWE e l’E.ON
2) Sull’eliminazione duratura dell’E.ON
3) Sull’influenza decisiva della RWE sull’E.ON
4) Sulla ripartizione dei mercati dell’energia elettrica decisa dalla RWE e dall’E.ON
5) Conclusione
f) Conclusione sul quinto motivo
7. Sul sesto motivo di ricorso, vertente sulla violazione dell’obbligo di diligenza
C. Sulla domanda di comparizione personale o, in subordine, di audizione di testimoni
Sulle spese
(
*1
)	Lingua processuale: il tedesco.
(
1
)	Dati riservati omessi.