62014TJ0579
ÜLD KOHUS.(viies koda)
9. november 2016 (
*1
)
„Euroopa Liidu kaubamärk — Euroopa Liitu nimetav rahvusvaheline registreering — Laineliste ristuvate joontega mustrit kujutav kujutismärk — Absoluutne keeldumispõhjus — Eristusvõime — Määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkt b — Pinnamuster — Pinnamustri kasutamine toote pakendil”
Kohtuasjas T‑579/14,
Birkenstock Sales GmbH, asukoht Vettelschoß (Saksamaa), esindajad: advokaadid C. Menebröcker ja V. Töbelmann,
hageja,
versus
Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet (EUIPO), esindajad: G. Schneider ja D. Walicka, hiljem D. Walicka,
kostja,
mille ese on hagi EUIPO esimese apellatsioonikoja 15. mai 2014. aasta otsuse (asi R 1952/2013–1) peale, mis käsitleb laineliste ristuvate joontega mustrit kujutava kujutismärgi Euroopa Liitu nimetavat rahvusvahelist registreeringut,
ÜLDKOHUS (viies koda),
koosseisus: koja president A. Dittrich (ettekandja), kohtunikud J. Schwarcz ja V. Tomljenović,
kohtusekretär: ametnik A. Lamote,
arvestades hagiavaldust, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 1. augustil 2014,
arvestades vastust, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 22. oktoobril 2014,
arvestades repliiki, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 6. jaanuaril 2015,
arvestades 16. detsembri 2015. aasta kohtuistungil esitatut,
on teinud järgmise
otsuse
Vaidluse taust
1
Hageja Birkenstock Sales GmbH, kes on Birkenstock Orthopädie GmbH & Co. KG õigusjärglane, registreeris Ülemaailmse Intellektuaalse Omandi Organisatsiooni (WIPO) rahvusvahelises büroos 27. juunil 2012 muu hulgas Euroopa Liitu nimetava rahvusvahelise registreeringu, mis põhineb Saksa kaubamärgil, järgmise kujutismärgi jaoks:
2
EUIPO sai teate asjaomase tähise rahvusvahelise registreeringu kohta 25. oktoobril 2012.
3
Taotleti kaitse laienemist toodetele, mis kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassidesse 10, 18 ja 25 ning vastavad järgmisele kirjeldusele:
—
klass 10: „Kirurgiline, meditsiiniline, stomatoloogiline ja veterinaarne aparatuur ja instrumendid; kunstjäsemed, -silmad ja -hambad; ortopeedilised tooted; sutuurmaterjal; kirurgiline operatsiooniõmblusmaterjal; ortopeedilised jalatooted, sealhulgas taastusraviks, jalavõimlemiseks ja -raviks ning meditsiiniliseks kasutuseks muul otstarbel ning nende osad, sealhulgas ortopeedilised jalatsid, ka sellised jalatsid koos süvendtalla või jalga toetavate ortopeediliste vahenditega, samuti ortopeedilised jala- ja jalatsitoed, sealhulgas jalga toetavad ortopeedilised vahendid ja ortopeedilised jalatsi sisekonstruktsiooni elemendid ning nende osad, sealhulgas jäigad termoplastvahevoodrid; jalatsikonstruktsiooni osad ja ortopeediliseks jalatsite viimistlemiseks kasutatavad elemendid, eelkõige sobitusosad, täidistallad, padjandid, sisetallad, vahtpolstrid, vahtpelottid, samuti jalakuju järgivad vormtallad, sealhulgas täisplastilised jalatsi sisekonstruktsiooni elemendid ja looduslikust korgist, termokorgist, plastist, lateksist või vahtplastmaterjalidest ortopeedilised süvendtallad, sealhulgas ka kork-lateks-segudest või plast-kork-segudest; ortopeedilised jala- ja jalatsitoed; jalga ja jalatsit toetavad ortopeedilised vahendid; ortopeedilised jalatooted, eelkõige ortopeedilised tuhvlid ja sandaalid; ortopeedilised sisetallad, sealhulgas plastist, lateksist või vahtplastmaterjalidest jalatsi sisekonstruktsiooni elemendid, sealhulgas ka kork-lateks-segudest või plast-kork-segudest“;
—
klass 18: „Nahk ja kunstnahk ning nendest valmistatud tooted, mis kuuluvad sellesse klassi; loomanahad, karusnahad; kohvrid ja reisikotid; vihmavarjud, päikesevarjud ja jalutuskepid; piitsad, rakmed ja sadulsepatooted; peenrahakotid; kotid; käekotid; dokumendimapid; vöökotid; rõivakotid reisimiseks; võtmehoidjad (nahktooted); kosmeetikakotid; hügieenitarvete kotid, tualett-tarvete kotid, nn vanity cases; reisikotid; seljakotid“;
—
klass 25: „Rõivad, peakatted, jalatsid, ka mugavusjalatsid, sealhulgas töö, vaba aja, tervise ning spordi tarbeks, sealhulgas sandaalid, sandaalid jalapõhjalihaste tugevdamiseks, plätud, tuhvlid, puukingad, ka süvendtallaga, eelkõige anatoomiliselt vormitud süvendtallatoega, jalga toetavad vahendid, samuti jalatoed ja jalatsi sisekonstruktsiooni elemendid, kaitsevahevoodrid; eespool viidatud jalatoodete osad ja tarvikud, nimelt jalatsipealsed, kontsad, välistallad, sisetallad, jalatsipõhja osad, sealhulgas süvendtallad, jalga toetavad vahendid; samuti jalatoed ja jalatsi sisekonstruktsiooni elemendid, eelkõige anatoomiliselt vormitud looduslikust korgist, termokorgist, plastist, lateksist või vahtplastmaterjalidest süvendtallad, sealhulgas kork-lateks-segudest või plast-kork-segudest elemendid; sisetallad; jalatooted, sealhulgas jalatsid ja sandaalid, saapad, ka kõigi eespool viidatud toodete osad ja tarvikud, mis kuuluvad sellesse klassi; vööd; rätikud; kaelarätid“.
4
Kontrollija saatis 21. novembril 2012 hagejale teatise, et keeldub ex officio täielikult rahvusvahelisele kaubamärgile liidus esialgse kaitse andmisest. Seda keeldumist põhjendati asjaomase tähise eristusvõime puudumisega kõigi taotlusega hõlmatud toodete suhtes nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määruse (EÜ) nr 207/2009 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2009, L 78, lk 1) artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses.
5
Pärast seda, kui hageja oli esialgsest kaitsest keeldumise teatises esitatud vastuväidetele vastanud, kinnitas kontrollija 29. augusti 2013. aasta otsusega liidus rahvusvahelisele kaubamärgile kaitse andmisest täieliku keeldumise varem esitatutega samadel põhjustel.
6
Hageja esitas 4. oktoobril 2013 EUIPO-le selle otsuse peale kaebuse määruse nr 207/2009 artiklite 58–60 alusel.
7
EUIPO esimene apellatsioonikoda jättis 15. mai 2014. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus“) kaebuse rahuldamata põhjendusel, et asjaomasel tähisel puudub kõnealuste toodete suhtes eristusvõime.
8
Apellatsioonikoda märkis muu hulgas, et asjaomane tähis kujutab järjest korduvaid ristuvaid lainelisi jooni, mis võivad ulatuda ruudu nelja suunda, ja seega saab seda kasutada kõigil tasapinnalistel või ruumilistel pindadel. Asjaomast tähist tajutakse seetõttu vahetult pinnamustrina.
9
Apellatsioonikoda märkis veel, et on üldteada, et kaupade pindu või nende pakendeid kaunistakse mustriga mitmel põhjusel, muu hulgas nende väljanägemise parendamiseks ja/või tehnilistel kaalutlustel.
10
Ta rõhutas, et kuna kohtupraktika kohaselt ei ole keskmine tarbija tavaliselt harjunud kauba enda välimusega segiaetavatele tähistele tuginedes päritolu määratlema, siis on sellised tähised määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses eristavad üksnes juhul, kui need erinevad oluliselt asjaomase sektori normist või tavast. Ta leidis, et käesoleval juhul tuleb seda kohtupraktikat kohaldada, kuna asjaomane tähis on kauba enda välimusega segiaetav.
11
Apellatsioonikoda leidis, et asjaomasest tähistest jääv tervikmulje on tavaline ja et sellist pinnamustrit võib leida kõigil kõnealustel kaupadel, mille puhul sellel võib olla kaunistav ja/või tehniline ülesanne. Tema arvates ei erine asjaomasest tähisest jääv tervikmulje oluliselt või üldse mitte asjaomase sektori tavast.
12
Apellatsioonikoda asus seisukohale, et asjaomane avalikkus tajub tõenäoliselt asjaomast tähist kui lihtsat pinnamustrit, mitte kui konkreetset kaubandusliku päritolu tähist.
Poolte nõuded
13
Hageja palub Üldkohtul:
—
tühistada vaidlustatud otsus;
—
mõista kohtukulud välja EUIPO-lt.
14
EUIPO palub Üldkohtul:
—
jätta hagi rahuldamata;
—
mõista kohtukulud välja hagejalt.
Õiguslik käsitlus
15
Hageja esitab oma hagi toetuseks ühe väite, mis käsitleb määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumist.
16
Hageja väidab eeskätt, et apellatsioonikoda kohaldas kriteeriume, mis ei tulene määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punktist b. Apellatsioonikoda ei lähtunud asjaomasest rahvusvahelisest kaubamärgist selle registreeritud kujul, see tähendab kujutisest, mille pind on selgelt määratletud ja mis ei ole kauba kujuga segiaetav, vaid laiendas põhjendamatult kaubamärki, kui ta kinnitas, et kujutist saab korrata ja jätkata.
17
Hageja väitel kaitseb asjaomane rahvusvaheline registreering sellist ruudukujulise abstraktse mustriga kujutismärki, mille välimus on iseenesest terviklik, erakordne ja ebaharilik.
18
EUIPO on seisukohal, et apellatsioonikoda leidis õigesti, et asjaomasel tähisel puudub asjaomaste toodete suhtes eristusvõime.
Üldküsimused
19
Määruse nr 207/2009 artikli 154 lõike 1 kohaselt kontrollitakse Euroopa Liitu nimetavaid rahvusvahelisi registreeringuid absoluutsete keeldumispõhjuste osas samal viisil nagu ELi kaubamärgitaotlusi.
20
Määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b kohaselt ei registreerita kaubamärke, millel puudub eristusvõime.
21
Kaubamärgi eristusvõime nimetatud sätte mõttes tähendab seda, et kaubamärk võimaldab identifitseerida kaupa, mille jaoks selle registreerimist taotletakse, konkreetselt ettevõtjalt pärinevana ja seega eristada seda kaupa teiste ettevõtjate omadest (vt kohtuotsus, 20.10.2011, Freixenet vs. Siseturu Ühtlustamise AmetC‑344/10 P ja C‑345/10 P, EU:C:2011:680, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika).
22
Pealegi tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et kõnealust eristusvõimet tuleb hinnata esiteks lähtuvalt asjaomastest kaupadest ja teenustest, mille jaoks registreerimist taotletakse, ning selle alusel, kuidas seda tajub asjaomane avalikkus, mille moodustavad nende kaupade ja teenuste keskmised tarbijad (kohtuotsused, 29.4.2004, Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise AmetC‑473/01 P ja C‑474/01 P, EU:C:2004:260, punkt 33, ja 22.6.2006, Storck vs. Siseturu Ühtlustamise AmetC‑25/05 P, EU:C:2006:422, punkt 25). Piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepaneliku ja aruka keskmise tarbija tähelepanelikkuse tase võib eri liiki kaupade ja teenuste puhul olla erinev (kohtuotsused, 22.6.1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, punkt 26, ja 10.10.2007, Bang & Olufsen vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Kõlari kuju), T‑460/05, EU:T:2007:304, punkt 32).
23
Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei erine kauba enda välimusest koosnevate ruumiliste kaubamärkide eristusvõime hindamise kriteeriumid teistele kaubamärgiliikidele kohalduvatest kriteeriumidest. Siiski tuleb nende kriteeriumide kohaldamisel arvestada asjaoluga, et keskmine tarbija ei taju kauba enda välimusest koosnevat ruumilist kaubamärki tingimata samamoodi kui sõna- või kujutismärki, mis koosneb tähisest, mis on sõltumatu nende kaupade välimusest, mida ta tähistab. Keskmised tarbijad ei tee harilikult kaupade, millel puudub mis tahes graafiline või sõnaline tähis, päritolu kohta järeldusi selle põhjal, mis kuju on neil kaupadel või nende pakendil, mistõttu võib ruumilise kaubamärgi eristusvõime määratlemine olla raskem kui sõna- või kujutismärgi puhul (kohtuotsused_7.10.2004, Mag Instrument vs. Siseturu Ühtlustamise AmetC‑136/02 P, EU:C:2004:592, punkt 30, ja 22.6.2006, Storck vs. Siseturu Ühtlustamise AmetC‑25/05 P, EU:C:2006:422, punktid 26 ja 27).
24
Neil kaalutlustel omab eristusvõimet määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti b tähenduses üksnes selline kauba enda välimusest koosnev ruumiline kaubamärk, mis märkimisväärselt erineb asjaomase sektori normist või tavast ning täidab seega päritolutähisena oma põhiülesannet (kohtuotsused, 12.1.2006, Deutsche SiSi-Werke vs. Siseturu Ühtlustamise AmetC‑173/04 P, EU:C:2006:20, punkt 31, ja 22.6.2006, Storck vs. Siseturu Ühtlustamise AmetC‑25/05 P, EU:C:2006:422, punkt 28).
25
Selline, kauba enda välimusest koosnevate ruumiliste kaubamärkide põhjal kujundatud kohtupraktika, nagu viidatud eespool punktides 23 ja 24, kehtib ka juhul, kui vaidlustatud kaubamärgi puhul on tegemist selle kauba kahemõõtmelisest kujutisest koosneva kujutismärgiga. Ka sellistel juhtudel ei koosne kaubamärk enam tähistatava kauba välimusest sõltumatust tähisest (kohtuotsus, 22.6.2006, Storck vs. Siseturu Ühtlustamise AmetC‑25/05 P, EU:C:2006:422, punkt 29).
26
Viidatud kohtupraktikat võib kohaldada ka juhul, kui tähis kujutab endast mustrit, mis kantakse toote pinnale (vt selle kohta kohtuotsus 9.10.2002, Glaverbel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Klaasplaadi pind), T‑36/01, EU:T:2002:245, punkt 23).
27
Sellega on tegemist kujutismärgi puhul, mis koosneb sellega tähistatava kauba kuju ühest osast nii, et asjaomane avalikkus tajub seda vahetult ja eraldi järele mõtlemata kõnealuse kauba eriti huvitava või ligitõmbava detaili kujutisena, selle asemel, et seda tajuda kauba kaubandusliku päritolu tähisena (kohtuotsus, 19.9.2012, Fraas vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Tumehalli, helehalli, musta, beeži, tumepunast ja helepunast värvi ruudumuster), T‑50/11, ei avaldata, EU:T:2012:442, punkt 43).
28
Nagu apellatsioonikoda rõhutas vaidlustatud otsuse punktis 27, ei ole viidatud kohtupraktika kohaldatavuse puhul määrav asjaomase tähise määratlemine kujutismärgi, ruumilise või muu kaubamärgina, vaid asjaolu, et tähis on segiaetav sellega tähistatava kauba välimusega.
Asjaomane avalikkus
29
Apellatsioonikoda märkis, et klassi 10 kuuluvate toodete puhul on tegemist peamiselt ortopeediliste jalatsite, sealhulgas ka nende osadega. Lisaks leidis ta, et neid tooteid võivad osta tavalised laia avalikkuse hulka kuuluvad tarbijad või tervishoiutöötajad ja et neid tooteid valitakse tähelepanelikult.
30
Apellatsioonikoda tõi veel esile, et sellised tooted nagu „kirurgiline, meditsiiniline, stomatoloogiline ja veterinaarne aparatuur ja instrumendid, kunstjäsemed, -silmad ja -hambad; ortopeedilised tooted; sutuurmaterjal; kirurgiline operatsiooniõmblusmaterjal“ on mõeldud põhiliselt tervishoiutöötajatele, kelle tähelepanelikkus nende toodete valimisel on vähemalt keskmine.
31
Lõpuks asus ta seisukohale, et klassidesse 18 ja 25 kuuluvad tooted on mõeldud laiale avalikkusele, kes on nende toodete ostmisel keskmiselt tähelepanelik.
32
Nende kaalutlustega, mida hageja ei ole pealegi vaidlustanud, tuleb nõustuda, välja arvatud klassi 18 kuuluvate järgmiste toodete puhul: „nahk ja kunstnahk“ ning „loomanahad, karusnahad“. Need tooted on mõeldud peamiselt kutseala asjatundjatest avalikkusele, kes kasutab neid tooteid muude toodete valmistamiseks.
Kauba enda välimusega segiaetavate kaubamärkidega seotud kohtupraktika kohaldatavus
33
Hinnata tuleb küsimust, kas apellatsioonikoda kohaldas õigesti kauba enda välimusega segiaetavate tähistega seotud kohtupraktikat.
34
Selleks on vaja kõigepealt hinnata kõnealuse tähise omadusi.
35
Asjaomane tähis koosneb ruudukujulisest vertikaalselt ja horisontaalselt sama mustrit kordavate ristuvate laineliste joonte graafilisest kujutisest. Sellel kujutisel puuduvad piirjooned.
36
Apellatsioonikoda märkis ka, et asjaomane korduv motiiv võib jätkuda lõputult ruudu nelja suunda ja seega saab seda kasutada kõigil tasapinnalistel või ruumilistel pindadel.
37
Seega on tegemist tähisega, mis koosneb elementide jadast, mis korduvad korrapäraselt ja mida saab eeskätt kasutada pinnamustrina.
38
Nagu hageja rõhutas, peab EUIPO tähise eristusvõime hindamisel lähtuma registreerimistaotlusele lisatud taotletud kaubamärgi kujutisest ja vajaduse korral sellele taotlusele lisatud kirjeldusest (kohtuotsus, 30.11.2005, Almdudler-Limonade vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Limonaadipudeli kuju), T‑12/04, ei avaldata, EU:T:2005:434, punkt 42).
39
Samas tuleb märkida, et kui EUIPO tõdes, et korduv motiiv võib jätkuda lõputult ruudu nelja suunda ja seega saab seda kasutada kõigil tasapinnalistel või ruumilistel pindadel, siis lähtus ta asjaomase tähise olemuslikest tunnustest sellisena, nagu need ilmnevad rahvusvahelise kaubamärgi kujutisest. Seega ei saa talle ette heita, et ta oleks hindamisel lähtunud elementidest, mis ei ilme asjaomase tähise kujutisest.
40
Hageja märgib, et kui vaidlustatud otsuses esitatud argumente võtta sõna-sõnalt, siis ei saaks registreerida ühtegi kujutismärki, kuna iga kujutismärki võib põhimõtteliselt korrata lõputult ja kasutada toodete pinnamustrina.
41
Selles osas tuleb märkida, et kujutismärki, mis kujutab endast „klassikalist“ logo, võib tõesti korrata lõputult ja kasutada pinnamustrina. Kuigi apellatsioonikoda tugines sellise tähise lõputu kordamise võimalusele, kui ta asus seisukohale, et see on asjaomaste toodete enda välimusega segiaetav, on selline lähenemine puhtalt oletuslik.
42
Sellegipoolest on EUIPO-l siis, kui tähis ise koosneb korduvate elementide jadast, õigus võtta arvesse selle tähisele olemuslikke tunnuseid, et hinnata tähise laadi ja muu hulgas küsimust, kas tegemist on tähisega, mida võib kauba enda välimusega segi ajada. Käesoleval juhul rajas apellatsioonikoda oma põhjenduse asjaomasele tähisele olemuslikele tunnustele. Sellisele lähenemisviisile ei saa vastu vaielda.
43
Pealegi ilmneb kohtupraktikast, et asjaolu, et tähis on määratletud kujutismärgina, ei takista apellatsioonikojal asumast registreerimistaotlusega hõlmatud laiatarbetoodete turustamisel üldiselt omandatud praktilise kogemuse alusel seisukohale, et tema arvates on tegemist pinnamustriga (vt selle kohta kohtuotsus, 19.9.2012, Tumehalli, helehalli, musta, beeži, tumepunast ja helepunast värvi ruudumuster, T‑50/11, ei avaldata, EU:T:2012:442, punkt 51).
44
Üldkohus lükkas 19. septembri 2012. aasta kohtuotsuses tumehalli, helehalli, musta, beeži, tumepunast ja helepunast värvi ruudumustri kohta (T‑50/11, ei avaldata, EU:T:2012:442, punktid 46 ja 47) tagasi argumendi, mille kohaselt EUIPO olevat moonutanud registreerimistaotluse eset, pidades registreerimistaotlusega hõlmatud kujutismärki kangamustriks.
45
Üldkohus märkis, et taotletud kaubamärgi kujundi moodustav abstraktne motiiv võib endast kujutada kangamustrit (kohtuotsus, 19.9.2012, Tumehalli, helehalli, musta, beeži, tumepunast ja helepunast värvi ruudumuster, T‑50/11, ei avaldata, EU:T:2012:442, punkt 51). Üldkohus leidis kõnealuses kohtuasjas, et käsitletud tooted olid kangad või kangast valmistatud tooted või „võisid“ olla kangaga kaetud (kohtuotsus, 19.9.2012, Tumehalli, helehalli, musta, beeži, tumepunast ja helepunast värvi ruudumuster, T‑50/11, ei avaldata, EU:T:2012:442, punkt 47).
46
Olgu märgitud, et vastavalt kohtupraktikale, mille kohaselt tuleb tähise eristusvõimet hinnates lähtuda taotluses nimetatud kaupadest (vt eespool punkt 22), ei piirdunud Üldkohus viidatud kohtuasjas sellega, et ta tuvastas asjaolu, et taotletud kaubamärgi kujund võib endast kujutada kangamustrit, vaid hindas ka, kas kaubamärgitaotluses nimetatud tooted võivad olla kangaga kaetud.
47
Tuleb esile tuua, et kõnealuses kohtuasjas käsitletud tooted olid kangad või moekaubad laias tähenduses, mille puhul on selge, et neil on sageli pinnamuster.
48
Tasub rõhutada, et käesoleval juhul on osa rahvusvahelise kaubamärgiga hõlmatud tooteid sellised, mille puhul vaieldamatult kasutatakse sageli pinnamustrit, nagu moekaubad selle mõiste laias tähenduses, ja osa tooteid on sellised, mille puhul on vähem tõenäoline, et nende puhul kasutatakse sageli pinnamustrit.
49
Seda arvestades tekib küsimus, milline on asjakohane kriteerium, et määrata kindlaks, kas kujutismärki, mis koosneb korrapäraselt korduvate elementide jadast ja mida võib seetõttu eeskätt kasutada pinnamustrina, võib tegelikult pidada teatud toote pinnamustriks.
Asjakohane kriteerium, mis võimaldab teatud toote pinnamustriks pidada kujutismärki, mis koosneb korrapäraselt korduvate elementide jadast
50
Vaidlustatud otsuses leidis apellatsioonikoda sisuliselt, et kõigil käsitletavatel toodetel või nende pakendil võib kasutada pinnamustrit kas kaunistamiseks või tehnilistel kaalutlustel, et parandada nende haaratavust. Ta lähtus kaudselt sellest, et pinnamustri kasutamise võimalus kõnealustel toodetel või nende pakendil on piisav, et kohaldada kauba enda välimusega segiaetavate tähistega seotud kohtupraktikat.
51
EUIPO kinnitas kohtuistungil selle kohta esitatud küsimusele vastates, et tema arvates piisab selleks, et käesoleval juhul kohaldada kauba enda välimusega segiaetavate kaubamärkidega seotud kohtupraktikat, et asjaomast tähist on võimalik kasutada kõnealustel toodetel või nende pakenditel pinnamustrina ega ole nõutav, et tegemist oleks selle tähise kõige tõenäolisema kasutusviisiga.
52
Hageja kinnitas kohtuistungil, et hindamiskriteerium peaks olema palju rangem ega piisa üksnes võimalusest kasutada kõnealust tähist asjaomastel toodetel või nende pakenditel pinnamustrina.
53
Kõigepealt tuleb kindlaks teha, milline on asjakohane kriteerium, et määrata kindlaks, kas kauba enda välimusega segiaetavate tähistega seotud kohtupraktika on kohaldatav, kui tähist, mis koosneb korrapäraselt korduvate elementide jadast ja mis on määratletud kujutismärgina, võib kasutada kõnealuste toodete endi pinnamotiivina (vt edaspidi punktid 54–57). Seejärel tuleb hinnata konkreetset juhtumit, kus sellist tähist on võimalik kasutada mitte kõnealuste toodete endi pinnamustrina, vaid nende pakenditel (vt edaspidi punktid 58–68).
54
Asjaomase kriteeriumi kindlakstegemiseks tuleb arvesse võtta asjaolu, et tähist, mis koosneb korrapäraselt korduvate elementide jadast, on kõige kohasem kasutada pinnamustrina. Seega esineb selle tähise puhul põhimõtteliselt olemusest tulenev võimalus, et seda kasutatakse pinnamustrina ja see ei sõltu sellest, kas kaubamärgi taotleja on selle määratlenud kujutismärgi, ruumilise kaubamärgi, pinnamustri või millegi muuna.
55
Neil asjaoludel ei saa üksnes juhul, kui pinnamustri kasutamine ei ole asjaomaste kaupade olemust silmas pidades eriti tõenäoline, sellist tähist pidada asjaomaste kaupade puhul pinnamustriks. Muudel juhtudel võib asuda seisukohale, et asjaomane tähis, millel on elementide motiivi kordumise tõttu pinnamustrile tüüpilised omadused, kujutab endast pinnamustrit.
56
Seoses 13. aprilli 2011. aasta kohtuotsusega Deichmann vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Punktiiriga ääristatud ärapööratud lindi kujutis) (T‑202/09, ei avaldata, EU:T:2011:168), millest lähtus EUIPO, olgu märgitud, et Üldkohus sedastas selle kohtuotsuse punktis 47, et apellatsioonikojal oli õigus tugineda kõnealuse kaubamärgi hindamisel selle „kõige tõenäolisemale kasutusviisile“.
57
Olgu märgitud, et see kohtuotsus ei käsitlenud korduvate elementide jadast koosnevat tähist. Neil asjaoludel asus Üldkohus seisukohale, et kaubamärgi kasutamine kaunistusena või asjaomaste kaupade parendamiseks on selle „kõige tõenäolisem kasutusviis”. Kui tähis koosneb korduvate elementide jadast ja seega võib seda selle olemuslike tunnuste tõttu eeskätt kasutada pinnamustrina, siis esineb põhimõtteliselt selle tähise olemusest tulenev võimalus, et seda kasutataksegi pinnamustrina. Neil asjaoludel on põhjendatud seisukoht, et üksnes juhul, kui pinnamustri kasutamine ei ole asjaomaste kaupade laadi silmas pidades eriti tõenäoline, ei saa sellist tähist pidada asjaomaste kaupade puhul pinnamustriks (vt eespool punktid 54 ja 55). Selles osas tuleb täpsustada, et tegemist on objektiivse kriteeriumiga, mis ei sõltu asjaomase ettevõtja kaubanduslikest kavatsustest.
58
Järgmiseks tekib küsimus, kas kauba enda välimusega segiaetavate tähistega seotud kohtupraktika kohaldamiseks piisab asjaolust, et pinnamustri kasutamine kõnealuste kaupade pakendil on võimalik ega ole ebatõenäoline.
59
EUIPO kinnitas kohtuistungil sisuliselt, et tähise asjaomaste kaupade pakendil kasutamise võimalusest piisab, et kohaldada kauba enda välimusega tähistega seotud kohtupraktikat.
60
Hageja kinnitas kohtuistungil sisuliselt, et kohtupraktika kohaselt võib pakendi kuju samastada kauba kujuga üksnes selliste kaupade puhul, mis vajavad pakendamist nende olemusest tulenevalt, kuna need ise ei hoia vormi, nagu näiteks vedelikud.
61
Tuleb meenutada, et eespool punktis 23 viidatud kohtupraktika kohaselt ei tee keskmised tarbijad harilikult kauba päritolu kohta järeldusi selle kauba enda või selle pakendi kuju põhjal.
62
Seda arvestades tuleb hinnata, kas kõnealune kohtupraktika on kohaldatav ka sellise tähise puhul, mis on määratletud kujutismärgina ja mis koosneb korduvate elementide jadast ja mida võib seetõttu eeskätt kasutada teatud kauba pakendil pinnamustrina.
63
Tuleb märkida, et kauba enda välimusega segiaetavate kaubamärkidega seotud kohtupraktikat kohaldatakse ruumilistele kaubamärkidele, mis koosnevad kauba pakendist, näiteks vedelike puhul, mis turustamisel on kauba laadiga seotud põhjustel pakendatud (vt selle kohta kohtuotsus, 12.1.2006, Deutsche SiSi-Werke vs. Siseturu Ühtlustamise AmetC‑173/04 P, EU:C:2006:20, punktid 29–31). See kohtupraktika kehtib ka juhul, kui registreerimistaotlusega hõlmatud kaubamärgiks on kaubamärk, mis koosneb vedela kauba pakendi pinna erilisest välimusest (kohtuotsus, 20.10.2011, Freixenet vs. Siseturu Ühtlustamise AmetC‑344/10 P ja C‑345/10 P, EU:C:2011:680, punkt 48).
64
Järelikult kohaldub see kohtupraktika selliste kaupade pakendil kasutatud pinnamustrile, mida kaubanduses pakendatakse nende laadiga seotud põhjustel.
65
Sellegipoolest ei saa selle kohtupraktika kohaldamist piirata selliste kaupade pakenditega, mida tuleb tingimata pakendada nende laadiga seotud põhjustel. Nõnda on kauba enda välimusega segiaetavate tähistega seotud kohtupraktika kohaldatav otstest kokku keeratud kompvekipaberi kujule (kohtuotsus, 22.6.2006, Storck vs. Siseturu Ühtlustamise AmetC‑25/05 P, EU:C:2006:422, punktid 26–29), ja seda isegi olenemata sellest, et iga kompvek ei vaja tingimata individuaalset pakendit. Lisaks on see kohtupraktika kohaldatav sigaretipaki kujule (kohtuotsus, 12.9.2007, Philip Morris Products vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Sigaretipaki kuju), T‑140/06, ei avaldata, EU:T:2007:272, punkt 64), kuigi sigarette ei tule tingimata pakendada nende laadiga seotud põhjustel. Sigaretipakile ei ole vaja anda pakitud kauba kuju, kuna sigarettidel on endal kuju ja nende puhul ei ole tegemist vedelal kujul või graanulitena esinevate kaupadega.
66
Analoogia alusel tuleb asuda seisukohale, et kauba enda välimusega segiaetavate tähistega seotud kohtupraktikat kohaldatakse ka selliste kaupade pakenditel kasutatavale pinnamustrile nagu kompvekid võid sigaretid. Olgu märgitud, et tegemist on kaupadega, mida harilikult müüakse pakendis ja mis tavaliselt võetakse nende pakendist välja alles vahetult enne nende tarbimist.
67
Sellegipoolest tuleb tõdeda, et sellise kohtupraktika kohaldamine ei ole õigustatud juhul, kui pinnamustrit kasutatakse lihtsalt veopakendil. Nimelt ei saa pinnamustri kasutamist kauba veopakendil samastada kauba enda välimusega.
68
Eespool punktis 55 määratletud kriteeriumi kohaldatakse seega põhimõtteliselt juhul, kui tegemist on pinnamustri kasutamisega asjaomaste kaupade pakendil, kuid see ei hõlma siiski pelgalt veopakendeid.
69
Neist kaalutlustest lähtudes tuleb hinnata, kas apellatsioonikoda kohaldas käesoleval juhul õigesti kauba enda välimusega segiaetavate tähistega seotud kohtupraktikat.
Kauba enda välimusega segiaetavate tähistega seotud kohtupraktika kohaldatavus
70
Seoses klassi 25 kuuluvate toodetega „jalatsid, ka mugavusjalatsid ja töö, vaba aja, tervise ning spordi tarbeks, sealhulgas sandaalid, sandaalid jalapõhjalihaste tugevdamiseks, plätud, tuhvlid, puukingad, ka süvendtallaga, eelkõige anatoomiliselt vormitud süvendtallatoega, jalga toetavad vahendid, samuti jalatoed ja jalatsi sisekonstruktsiooni elemendid, kaitsevahevoodrid“ olgu märgitud, et ei ole ebatavaline, et neil kasutatakse pinnamustrit. Jalatsid on moekaubad, mistõttu võidakse nende kaunistamiseks kasutada pinnamustrit. Lisaks võib tehnilistel kaalutlustel kasutada pinnamustrit nende välistaldadel. Tegelikult on sellised tallad sageli reljeefse mustriga, et parandada jalatsi haardumist aluspinnaga, nagu apellatsioonikoda märkis vaidlustatud otsuse punktis 33.
71
Hageja märgib selles osas, et asjaomasel tähisel ei ole tehnilist ülesannet, kuna oma laadilt on kujutismärk kahemõõtmeline.
72
Sellegipoolest olgu märgitud, et asjaomase tähise moodustavad lainelised jooned toovad esile varjuefekti, mis annab sellele tähisele ruumilise ilme. Nimelt on nende joonte serv tumedam kui nende keskpaik. Vastab tõele hageja väide, et rahvusvahelist kaubamärki taotleti kahemõõtmelise kujutismärgina ja taotlus ei sisalda mingit kirjeldust, mis võimaldaks järeldada, et see sisaldab reljeefseid elemente või süvendeid. Samas oli apellatsioonikojal õigus, kui ta lähtus asjaomase tähise tunnustest ja eelkõige lainelistest joontest jäävast varjuefektist, kui ta tuvastas, et kõnealust tähist võib kasutada ka reljeefsena.
73
Lisaks olgu märgitud, et kohtupraktika kohaselt ei takista miski apellatsioonikojal võtta kujutismärgina määratletud tähise registreerimistaotluse puhul arvesse selle kasutamist ruumilisel kujul (vt selle kohta kohtuotsus, 10.9.2015, EE vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Vandlivärvi taustal valgeid täppe kujutav kujutismärk), T‑144/14, ei avaldata, EU:T:2015:615, punkt 40).
74
Seoses hageja argumendiga, et vaidlustatud otsuses on vastuolu, kuna sama kaubamärki ei saa kasutada ühel ja samal ajal kahemõõtmelise pinnamustrina ja ruumilise pinnakattena, tuleb märkida järgmist.
75
Miski ei takista tähise puhul võtmast arvesse ühelt poolt selle kahemõõtmelist kasutamist ja teiselt poolt ruumilist kasutamist. Näiteks 10. septembri 2015. aasta kohtuotsuses vandlivärvi taustal valgeid täppe kujutava kujutismärgi kohta (T‑144/14, ei avaldata, EU:T:2015:615, punktid 40 ja 43) võttis Üldkohus arvesse esmalt vandlivärvi taustal valgeid täppe kujutava tähise kasutamise võimalust trükistel ja internetilehekülgedel (see tähendab kahemõõtmelisena) ja teiseks selle kasutamist väikeste köbruliste kerade kujul, mille abil muudetakse toote pind vähem libisevaks (see tähendab ruumilisena). Vastupidi hageja väidetele ei ole seega vaidlustatud otsus selles küsimuses vastuoluline.
76
Lisaks olgu märgitud, et hageja tõi haldusmenetluses ja Üldkohtule esitatud seisukohtades esile, et ta on asjaomast tähist kasutanud juba enam kui 40 aastat. Kui hagejalt selle kohta küsiti, siis möönis ta, et kasutamine seisneb asjaomase tähise kandmises jalatsite välistaldadele ja et see kujund katab kogu talda. Sellise kasutamise puhul on tegemist asjaomase tähise kasutamisega reljeefse pinnamustrina.
77
Nagu rõhutab hageja, vastab samas tõele, et kui hinnatakse tähise olemusest tulenevat eristusvõimet, siis peab hindamisel lähtuma asjaomase tähise omadustest, jättes kõrvale igasuguse senise kasutamise.
78
Sellegipoolest olgu märgitud, et hageja argumendid ei ole tema kinnitustega kooskõlas esiteks sellega, et rahvusvaheliseks kaubamärgiks on „tavaline“ kahemõõtmeline kujutismärk ja mitte pinnamuster, ja teiseks sellega, et tähise kasutamine jalatsite välistaldadel reljeefse pinnamustrina kujutab endast kaubamärgi kasutamist.
79
Lisaks olgu märgitud, et ainus hageja esitatud asjaomase tähise kasutamise näide on vaidlustatud otsuse punktis 6 esitatud foto asjaomase mustriga kaetud paneelist, mida kasutakse jalatsite esitlemisriiulite pinnana. Sellise kasutamise puhul on tegemist asjaomase tähise kasutamisega kahemõõtmelisena. Tuleb märkida, et jalatsite esitlemisriiulite pinnana kasutamise puhul ei kasutata asjaomast tähist ruudukujulisena, vaid see laieneb kõigisse suundadesse, et katta kogu esitlusriiulite pind. Seega on tegemist kahemõõtmelise pinnamustrina kasutamisega.
80
Kui hageja kinnitab, et kasutamine nii jalatsite esitlemisriiulite pinnana kui ka jalatsite välistaldadel kujutab endast rahvusvahelise kaubamärgi kasutamist, siis tunnistab ta kaudselt, et asjaomast tähist võib kasutada nii kahemõõtmelisena kui ka ruumilisena.
81
Seoses hageja poolt kohtuistungil esitatud argumendiga, et ta kavatseb tulevikus rahvusvahelist kaubamärki kasutada ruudu kujul, mis kantakse tema toodete pindadele, kus asjaomane avalikkus tema väitel eeldab leida kaubamärgi, olgu märgitud järgmist. Nagu hageja ise rõhutas, peab EUIPO tähise eristusvõime hindamisel lähtuma registreerimistaotlusele lisatud taotletud kaubamärgi kujutisest ja vajaduse korral sellele taotlusele lisatud kirjeldusest (vt eespool punkt 38). Kaubamärgi taotleja kaubanduslikud kavatsused kui sellised, mis võivad ajas ja tema soovist lähtudes muutuda, ei ole asjakohased.
82
Lisaks olgu märgitud, et kui korduvate elementide jadast koosneva kaubamärgi taotleja kavatseb asjaomast tähist kasutada konkreetsel viisil ja kui ta leiab, et sellel tähisel on olemusest tulenev eristusvõime, kui seda kasutatakse sellisel konkreetsel viisil (näiteks ruudukujuliselt kantuna asjaomaste toodete konkreetsesse kohta), siis on tal õigus taotleda näiteks asendimärgi registreerimist, et tagada, et EUIPO võtab eristusvõime hindamisel arvesse asjaomase mustri kasutamist konkreetsel kavandatud kujul. Nagu EUIPO kohtuistungil rõhutas, ei saa siiski otsust kaubamärgi registreerimise või rahvusvahelisele kaubamärgile liidus kaitse andmise kohta põhjendada lihtsalt taotleja lubadustega kasutada kaubamärki teatud viisil.
83
Eespool toodust ilmneb, et on üsna tõenäoline, et jalatsitel kasutatakse pinnamustrit kas kaunistamiseks või tehnilistel kaalutlustel. Seega kohaldas apellatsioonikoda õigesti kauba enda välimusega segiaetavate tähistega seotud kohtupraktikat klassi 25 kuuluvatele sellistele toodetele nagu „jalatsid, ka mugavusjalatsid ja töö, vaba aja, tervise ning spordi tarbeks, sealhulgas sandaalid, sandaalid jalapõhjalihaste tugevdamiseks, plätud, tuhvlid, puukingad, ka süvendtallaga, eelkõige anatoomiliselt vormitud süvendtallatoega, jalga toetavad vahendid, samuti jalatoed ja jalatsi sisekonstruktsiooni elemendid, kaitsevahevoodrid“.
84
Seoses klassi 25 kuuluvate selliste toodetega. nagu „eespool viidatud jalatoodete osad ja tarvikud, nimelt jalatsipealsed, kontsad, välistallad, sisetallad, jalatsipõhja osad, sealhulgas süvendtallad, jalga toetavad vahendid“, tuleb esitada alljärgnevad märkused.
85
On üsna tõenäoline, et jalatsite osadel ja tarvikutel kasutatakse pinnamustrit. Mis puudutab „sisetaldu“, siis võib reljeefsena kasutatav pinnamuster parandada jalatsi hõõrduvust aluspinnaga. Samad kaalutlused puudutavad „kontsi“. Mis puudutab „jalatsipealseid“, siis võib pinnamustrit kasutada kaunistamiseks.
86
Seoses „sisetaldade, jalatsipõhja osade, ka süvendtaldade, jalga toetavate vahenditega“ olgu märgitud, et nende pealispinna kaunistamiseks võib kasutada pinnamustrit. Samas ei ole sisetaldu jalatsi kandmise ajal näha. Seega on tegemist osadega, mida jalatsikasutaja näeb siis, kui jalatsid on jalast võetud. Hageja on pealegi repliigis möönnud, et jalatsite sisetaldadele võib olla kantud selline muster nagu lilled või loomajäljed. Ainult asjaolu, et sisetald ei ole jalatsi kandmise ajal nähtav, ei takista seega sellel kaunistuste kasutamist. Selline kasutamine on üsna tõenäoline.
87
Sisetaldade siseküljel võib olla reljeefne pinnamuster ka tehnilistel kaalutlustel, et takistada talda jalatsi sees libisemast. Selline kasutamine on samuti üsna tõenäoline.
88
Eespool punktides 86 ja 87 esitatud kaalutlused kehtivad ka klassi 25 kuuluvate „jalakuju järgivate taldade ja jalatsi vahetaldade, eelkõige looduslikust korgist, termokorgist, plastist, lateksist või vahtplastmaterjalidest, ka kork-lateks-segude või plast-kork-segude elastsest komposiitmassist süvendtalde“ ja „sisetaldade“ kohta.
89
Lisaks kohaldatakse eespool punktides 70, 83 ja 85–87 esitatud kaalutlusi klassi 25 kuuluvatele „jalatoodetele, sealhulgas jalatsitele ja sandaalidele, saabastele, ka kõigi eespool viidatud toodete osadele ja tarvikutele, mis kuuluvad sellesse klassi“.
90
Seega kohaldas apellatsioonikoda õigesti kauba enda välimusega segiaetavate tähistega seotud kohtupraktikat järgmistele klassi 25 kuuluvatele toodetele: „eespool viidatud jalatoodete osad ja tarvikud, nimelt jalatsipealsed, kontsad, välistallad, sisetallad, jalatsipõhja osad, ka süvendtallad, jalga toetavad vahendid“; „jalatoed ja jalatsi sisekonstruktsiooni elemendid, eelkõige anatoomiliselt vormitud looduslikust korgist, termokorgist, plastist, lateksist või vahtplastmaterjalidest süvendtallad, sealhulgas ka kork-lateks-segudest või plast-kork-segudest“; „sisetallad“ ja „jalatooted, sealhulgas jalatsid ja sandaalid, saapad, samuti eelnimetatud kaupade osad ja tarvikud, mis kuuluvad sellesse klassi“.
91
Eespool punktides 70, 83 ja 85–87 esitatud kaalutlused jalatsite ning nende osade ja tarvikute kohta kohalduvad ka klassi 10 kuuluvate jalatoodete suhtes. Nimelt võib klassi 10 kuuluvate toodete hulgas olevate ortopeediliste jalatsite puhul samamoodi, nagu kõigi klassi 25 kuuluvate jalatsite puhul, kasutada pinnamustrit kaunistusena jalatsipealsetel või tehnilistel kaalutlustel välistallal. Ortopeediliste jalatsite osade ja tarvikute suhtes kehtivad eespool punktides 84–87 toodud kaalutlused.
92
Seega kohaldas apellatsioonikoda õigesti kauba enda välimusega segiaetavate tähistega seotud kohtupraktikat järgmistele klassi 10 kuuluvatele toodetele: „ortopeedilised jalatooted; sealhulgas taastusraviks, jalavõimlemiseks ja raviks ning meditsiiniliseks kasutuseks muul otstarbel ning nende osad, sealhulgas ortopeedilised jalatsid, ka sellised jalatsid koos süvendtalla või jalga toetavate ortopeediliste vahenditega, samuti ortopeedilised jala- ja jalatsitoed, sealhulgas jalga toetavad ortopeedilised vahendid ja ortopeedilised jalatsi sisekonstruktsiooni elemendid ning nende osad, sealhulgas jäigad termoplastvahevoodrid“, „jalatsikonstruktsiooni osad ja ortopeediliseks jalatsite viimistlemiseks kasutatavad elemendid, eelkõige sobitusosad, täidistallad, padjandid, sisetallad, vahtpolstrid, vahtpelottid, samuti jalakuju järgivad vormtallad, sealhulgas täisplastilised jalatsi sisekonstruktsiooni elemendid ja looduslikust korgist, termokorgist, plastist, lateksist või vahtplastmaterjalidest ortopeedilised süvendtallad, sealhulgas kork-lateks-segudest või plast-kork-segudest elemendid“, „ortopeedilised jala- ja jalatsitoed“, „jalga ja jalatsit toetavad ortopeedilised vahendid“, „ortopeedilised jalatooted, eelkõige ortopeedilised tuhvlid ja sandaalid“ ja „ortopeedilised sisetallad, sealhulgas plastist, lateksist või vahtplastmaterjalidest jalatsi sisekonstruktsiooni elemendid, ka kork-lateks-segude või plast-kork-segude elastsest komposiitmassist elemendid“.
93
Järgmiseks tuleb uurida, kas apellatsioonikoda kohaldas õigesti kauba enda välimusega segiaetavate tähistega seotud kohtupraktikat muudele rahvusvahelise kaubamärgiga hõlmatud klassi 10 kuuluvatele toodetele.
94
Apellatsioonikoda märkis seoses „kirurgilise, meditsiinilise, stomatoloogilise ja veterinaarse aparatuuri ja instrumentiga“ õigesti, et pinnamustri võib tehnilistel kaalutlustel kanda reljeefselt käepidemele, seega nende pinna ühele osale, selleks et võimaldada kindlamat haaratavust ja täpsemat käsitsemist. Tuleb asuda seisukohale, et selline kasutamine on üsna tõenäoline.
95
Klassi 10 kuuluvad „ortopeedilised tooted“ on väga suur tootegrupp. Nende hulgast osa puhul on üsna vähe tõenäoline, et neil kasutatakse reljeefset pinnamustrit tehnilistel kaalutlustel, et parandada nende haaratavust.
96
Seega kohaldas apellatsioonikoda õigesti kauba enda välimusega tähistega seotud kohtupraktikat klassi 10 kuuluvatele sellistele toodetele nagu „kirurgiline, meditsiiniline, stomatoloogiline ja veterinaarne aparatuur ja instrumendid“ ning „ortopeedilised tooted“.
97
Seevastu klassi 10 kuuluvate „kunstjäsemete, -silmade ja ‑hammaste“ kohta olgu märgitud, et nende puhul on pinnamustri kasutamine vähetõenäoline. Nimelt taotletakse nende toodete kujundamisel üldiselt võimalikult loomulikku väljanägemist ja neil pinnamustri kasutamine oleks selle eesmärgiga vastuolus.
98
Vaidlustatud otsuses lähtus apellatsioonikoda asjaolust, et selliseid tooteid on parem müüa pakendis, millel on reljeefne pinnamuster, et võimaldada kindlamat haaratavust ja täpsemat käsitsemist.
99
Seetõttu tekib küsimus, kas piisab asjaolust, et „kunstjäsemete, -silmade ja ‑hammaste“ pakendil on võimalik kasutada pinnamustrit, et käesoleval juhul kohaldada kauba enda välimusega segiaetavate tähistega seotud kohtupraktikat. Kõigepealt olgu märgitud, et tegemist on mõõdu järgi valmistatud toodetega, mida tuleb seega tellida. Tavaliselt tellitakse neid tervishoiutöötajatelt. Apellatsioonikoda märkis vaidlustatud otsuse punktis 19, et need tooted on suunatud tervishoiutöötajatele.
100
Lisaks olgu märgitud, et on tõesti tõenäoline, et need tooted tarnitakse pakendis, et vältida nende kahjustamist transpordi käigus ja kaitsta neid kuni paigaldamiseni. Sellegipoolest tuleb silmas pidada, et tegemist on toodetega, mis pärast tarnimist paigaldatakse nii ruttu kui võimalik. Kuna need on valmistatud mõõdu järgi, siis ei ole need mõeldud ladustamiseks.
101
Seoses apellatsioonikoja kinnitusega vaidlustatud otsuse punktis 34, mille kohaselt „kunstjäsemeid, -silmi ja -hambaid“ on parem „müüa“ pakendis, millel on reljeefne pinnamuster, tuleb märkida, et neid tooteid, mis on tingimata valmistatud mõõdu järgi, pigem „tarnitakse“ pakendis kui „müüakse“ pakendis.
102
Tuleb tõdeda, et pinnamustri kasutamise võimalusest kõnealuste toodete pakendil ei piisa, et asuda seisukohale, et see pinnamuster on nende toodete välimusega segiaetav, sest nende pakendit tuleb pidada lihtsalt veopakendiks.
103
EUIPO märkis kohtuistungil, et kui kasutaja asjaomaseid tooteid ei kasuta, siis peab ta neid ladustama ja võib seda teha originaalpakendis. Seda tehes kinnitas ta sisuliselt, et tegemist ei ole lihtsalt veopakendiga, vaid pakendiga, kuhu tervishoiutöötaja on paigutanud kasutajale antavad kunstjäsemed, ‑silmad ja ‑hambad, ja mis jääb viimatinimetatu kätte.
104
Kunstsilmade kohta tuleb siiski märkida, et neid kasutatakse pärast paigaldamist katkematult.
105
Kunsthammaste kohta olgu märgitud, et kui need ei ole püsivalt kinnitatud, vaid on äravõetavad, siis säilitatakse neid tavaliselt veeklaasis või spetsiaalselt veega täitmiseks mõeldud konteineris. Nende säilitamine originaalpakendis ei oleks praktiline, kuna sellist pakendit ei saa tavaliselt veega täita.
106
Kunstjäsemete kohta ei esitanud EUIPO ühtegi argumenti, millest võiks järeldada, et kasutaja saab need paigaldanud tervishoiutöötajalt originaalpakendid ja säilitab neid selles, kui ta neid ei kasuta.
107
EUIPO poolt kohtuistungil esitatud sellekohase argumendiga ei saa seega nõustuda.
108
Seega eksis apellatsioonikoda, kohaldades „kunstjäsemetele, ‑silmadele ja ‑hammastele“ kauba enda välimusega segiaetavate tähistega seotud kohtupraktikat. Nimelt ei saa nende toodete puhul pakendi välimust pidada toodete välimusega segiaetavaks, mistõttu ei saa pinnamustri pakendil kasutamise võimalust pidada selle kohtupraktika kohaldamiseks piisavaks.
109
Järgmiseks tuleb märkida seoses „sutuurmaterjali; kirurgilise operatsiooniõmblusmaterjaliga“, et on vähetõenäoline, et neile toodetele endile kantakse pinnamuster, ja et apellatsioonikoda ei põhjendanud oma seisukohta pinnamustri kasutamise võimaluse kohta neil toodetel endil.
110
Vaidlustatud otsuse punktis 34 asus apellatsioonikoda seisukohale, et need tooted on meditsiinitooted, mida tuleb käsitseda erilise hoolikusega ja seetõttu on selliseid tooteid parem müüa pakendis, millel on reljeefne pinnamuster, et võimaldada kindlamat haaratavust ja täpsemat käsitsemist.
111
Nende kaalutlustega ei saa aga nõustuda. Nimelt ei ole sutuurmaterjal õrn, nii et seda on parem müüa pakendis, millel on reljeefne pinnamuster, et võimaldada kindlamat haaratavust ja täpsemat käsitsemist. Silmas pidades nende meditsiinitoodete olemust, tundub pealegi vähetõenäoline, et nende pakendi kaunistamiseks kasutataks pinnamustrit, ja apellatsioonikoda ei ole ka põhjendanud oma seisukohta pinnamustri võimaliku kasutamise kohta sutuurmaterjali pakendite kaunistamiseks.
112
Seega on vähetõenäoline, et „sutuurmaterjal; kirurgiline operatsiooniõmblusmaterjal“ kannaks pinnamustrit kas toodetel endil või nende pakendil. Seetõttu eksis apellatsioonikoda, kohaldades „sutuurmaterjalile; kirurgilisele operatsiooniõmblusmaterjalile“ kauba enda välimusega segiaetavate tähistega seotud kohtupraktikat.
113
Seejärel olgu märgitud seoses klassi 25 kuuluvate „rõivaste, peakatete” ja „vööde”, „rätikute” ja „kaelarättidega”, et tegemist on moetööstuse kaubaga. Selle kaunistamiseks kasutatakse sageli pinnamustrit. Nõustuda ei saa hageja kinnitusega, et vöödele, välja arvatud pandlale, tavaliselt mustrit ei kanta. On üldteada, et vööde kaunistamiseks kasutatakse tihti pinnamustrit. Igal juhul ei ole vähetõenäoline, et neil on pinnamuster.
114
Seega kohaldas apellatsioonikoda õigesti kauba enda välimusega segiaetavate tähistega seotud kohtupraktikat järgmistele klassi 25 kuuluvatele toodetele: „rõivad, peakatted“, „vööd“, „rätikud“ ja „kaelarätid“.
115
Järgmised kaalutlused puudutavad klassi 18 kuuluvaid asjaomast rahvusvahelist kaubamärki kandvaid tooteid.
116
Seoses kaupadega „kohvrid ja reisikotid“ ja „peenrahakotid; kotid; käekotid; dokumendimapid; vöökotid; rõivakotid reisimiseks; võtmehoidjad (nahktooted); kosmeetikakotid; hügieenitarvete kotid, tualett-tarvete kotid, nn vanity
cases“; „reisikotid; seljakotid“ olgu märgitud, et tegemist on toodetega, mis võivad lisaks oma põhifunktsioonile täita ühist esteetilist funktsiooni, andes panuse asjaomase tarbija välimusse (vt selle kohta kohtuotsus, 6.11.2014, Vans vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Lainelise joone kujutis), T‑53/13, EU:T:2014:932, punkt 54 (ei avaldata)).
117
Üldkohus on juba otsustanud, et klassi 18 kuuluvaid erinevaid kotte ja nahktooteid võib pidada laiemas tähenduses moetööstuse toodeteks (vt kohtuotsus, 6.11.2014, Lainelise joone kujutis, T‑53/13, EU:T:2014:932, punkt 55 (ei avaldata) ja seal viidatud kohtupraktika).
118
Samuti võib „vihmavarje, päikesevarje ja jalutuskeppe” pidada laiemas tähenduses moekaupadeks, kuna tarbijad võivad neid kasutada, et anda panus välisilmesse (vt selle kohta kohtuotsus, 6.11.2014, Lainelise joone kujutis, T‑53/13, EU:T:2014:932, punkt 61 (ei avaldata) ja seal viidatud kohtupraktika).
119
Asjaomane rahvusvaheline kaubamärk hõlmab ka klassi 18 kuuluvat „nahka ja kunstnahka ning nendest valmistatud tooteid, mis kuuluvad sellesse klassi. Seejärel olgu märgitud seoses klassi 18 kuuluvate „rõivaste, peakatete“ ja „vööde“, „rätikute“ ja „kaelarättidega“, et tegemist on moekaupadega.
120
Samuti võib „vihmavarje, päikesevarje ja jalutuskeppe“ pidada laiemas tähenduses moekaupadeks, kuna tarbijad võivad neid kasutada, et anda panus välisilmesse (vt selle kohta kohtuotsus, 6.11.2014, Lainelise joone kujutis, T‑53/13, EU:T:2014:932, punkt 62 (ei avaldata) ja seal viidatud kohtupraktika).
121
Seega on üsna tõenäoline, et nende kaunistamiseks kasutatakse pinnamustrit.
122
Lisaks leidis apellatsioonikoda õigesti, et eespool punktides 116 ja 118–120 nimetatud tooted on tavaliselt konstrueeritud nii, et tarbija kannab neid käepidemest või mõnest muust osast hoides. Seetõttu on üsna tõenäoline, et neil toodetel kasutatakse reljeefset pinnamustrit, et parandada nende haaratavust.
123
„Nahast ja kunstnahast“ toodete puhul olgu samuti märgitud, et nende kaunistamiseks võidakse kasutada pinnamustrit. EUIPO märkis kohtuistungil, ilma et hageja oleks sellele vastu vaielnud, et „nahast ja kunstnahast“ tooted hõlmavad valmistooteid. Seega on üsna tõenäoline, et nende kaunistamiseks kasutatakse pinnamustrit.
124
Seevastu tähistavad terminid „loomanahad, karusnahad“ (inglise keeles „animal skins, hides“ ja saksa keeles „Häute und Felle“) töötlemata kujul esinevaid tooteid, millel ei ole pinnamustrit, nagu ka hageja põhjendatult märkis. Pealegi tuleb „karusnaha“ kohta märkida, et tegemist on karvadega kaetud loomanahaga. On raske ette kujutada, et pinnamustri saaks kanda karvaga kaetud loomanahale.
125
Lisaks olgu märgitud, et kui „loomanahad, karusnahad“ tarnitakse pakendis, siis on tavaliselt tegemist lihtsalt veopakendiga. Sellisel pakendil pinnamustri kasutamise võimalus ei tähenda seda, et asjaomast tähist saaks „loomanaha, karusnaha“ enda välimusega segi ajada.
126
Seega apellatsioonikoda eksis, kohaldades „loomanahale, karusnahale“ kauba enda välimusega segiaetavate tähistega seotud kohtupraktikat.
127
Seevastu kohaldas apellatsioonikoda õigesti kõnealust kohtupraktikat klassi 18 kuuluvatele muudele toodetele.
128
Eespool toodust ilmneb, et vaidlustatud otsus tuleb tühistada osas, mis puudutab järgmisi tooteid: „kunstjäsemed, -silmad ja ‑hambad“, „sutuurmaterjal; kirurgiline operatsiooniõmblusmaterjal“ ja „loomanahad, karusnahad“. Kui apellatsioonikoda kohaldas kauba enda välimusega segiaetavate tähistega seotud kohtupraktikat, siis ta tegelikult eksis, kuna ta lähtus vääradest hindamiskriteeriumidest.
Asjaomase tähise ja asjaomaste sektorite normi ja tava väidetav oluline erinevus
129
Asjaomast rahvusvahelist kaubamärki kandvate muude toodete puhul tuleb hinnata, kas apellatsioonikoda leidis õigesti, et asjaomane tähis ei erine oluliselt asjaomaste sektorite normist ja tavast.
130
Nagu apellatsioonikoda märkis, on asjaomane tähis moodustatud horisontaalsetest ja vertikaalsetest lainelistest joontest, mis ristuvad ja millel on ühesugune kuju.
131
Tegemist on lihtsa mustriga, mis koosneb laineliste korduvalt ristuvate joonte lihtsast kombinatsioonist. Nagu apellatsioonikoda märkis, on asjaomasest tähisest jääv tervikmulje tavaline ega kujuta endast enamat kui seda tähist moodustavate elementide summa.
132
Nõustuda ei saa hageja kinnitusega, et asjaomase tähise moodustavad jooned on juba eraldi vaadeldes ebatavalised ning et sellest jääv tervikmulje on originaalne ja ebaharilik. Tuleb asuda seisukohale, et hageja on selles osas piirdunud üldise kinnitusega, ilma et ta oleks esitanud tõendeid, mille alusel võiks seda laineliste joonte lihtsat kombinatsiooni pidada „originaalseks“ ja „ebatavaliseks“.
133
Lisaks märkis apellatsioonikoda, et üldine kogemus näitab, et toote pinnale kantud mustrit iseloomustab lugematu hulk erinevaid kujutisi. Samuti asus ta põhjendatult seisukohale, et pinnale kantud mustrielemendid on sageli lihtsad geomeetrilised kujundid nagu täpid, ringid, nelinurgad või jooned ja viimased võivad olla sirged või tõusta või laskuda siksakina või lainetena.
134
Apellatsioonikoda leidis, et uuritud tähisest jääv tervikmulje ei erine oluliselt või üldse mitte asjaomaste sektorite tavast ja et asjaomane avalikkus tajub seega asjaomast tähist lihtsa pinnamustrina, mitte konkreetset kaubanduslikku päritolu tähisena.
135
Selles osas märgib hageja, et apellatsioonikoda ei ole mingil moel tõendanud oma seisukohta, et asjaomane tähis ei erine oluliselt kõnealuste toodete turustamisel kasutatavatest pinnamustritest. Tema arvates ei kasutata asjaomast tähist või sarnaseid tähiseid kõnealustel toodetel. Ta kinnitab, et vastupidi apellatsioonikoja seisukohale ei saa eeldada, et asjaomast tähist või sarnast tähist kasutatakse tavaliselt kõnealuste toodete kaunistamiseks või tehnilistel kaalutlustel.
136
Selles osas tuleb meenutada, et kui hageja väidab, vaatamata EUIPO analüüsile, et taotletaval kaubamärgil on eristusvõime, siis tuleb hagejal esitada konkreetset ja täiendavat teavet tõendamaks, et taotletaval kaubamärgil on selle olemusest tulenev eristusvõime või kasutamise käigus omandatud eristusvõime (kohtuotsus, 25.10.2007, Develey vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑238/06 P, EU:C:2007:635, punkt 50). Seda õigustab asjaolu, et just hageja on asjaomase turu tundmise tõttu õige isik seda tegema (kohtuotsus, 29.6.2015, Grupo Bimbo vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Mehhiko tortilja kuju), T‑618/14, ei avaldata, EU:T:2015:440, punkt 32).
137
Seoses hageja argumendiga, et apellatsioonikoda ei oleks tohtinud piirduda üldiste kõiki asjaomaseid kaupu ja teenuseid hõlmavate kinnitustega, vaid ta oleks pidanud viitama konkreetselt asjaomastele toodetele, tuleb märkida järgmist.
138
Käesoleval juhul viis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 33–36 läbi asjaomase tähise eristusvõime hindamise, lähtudes erinevatest kõnealustest toodetest. Lisaks tuleb esile tuua, et esiteks leidis apellatsioonikoda õigesti, et pinnale kantud mustrit iseloomustab lugematu hulk erinevaid kujutisi, ja teiseks, et see järeldus ei puuduta üksnes mingit kindlat sektorit.
139
Samas on tõsi hageja väide, et apellatsioonikoda ei toonud konkreetseid näiteid asjaomase tähisega hõlmatud toodetega sarnaste kaupade turustamisel kasutatavate muude pinnamustrite kohta. Kuid olgu öeldud, et apellatsioonikoda ei ole kohustatud selliseid näiteid esitama. Nimelt, kui apellatsioonikoda lähtub asjaoludest, mis tulenevad asjaomaste kaupade turustamisel üldiselt omandatud praktilisest kogemusest, mis on kõigile teada, siis ei pea ta esitama konkreetseid näiteid (vt selle kohta kohtuotsus, 22.6.2006, Storck vs. Siseturu Ühtlustamise AmetC‑25/05 P, EU:C:2006:422, punkt 54). Teiseks olgu märgitud, et kuigi see, kas kaubamärk on kaubanduses asjaomaste kaupade ja teenuste tähistamisel tavakasutuses, on määruse nr 207/2009 artikli 7 lõike 1 punkti c kohaldamisel asjakohane tingimus, ei saa selle tingimuse alusel kohaldada sama määruse artikli 7 lõike 1 punkti b (vt kohtuotsus, 28.9.2010, Rosenruist vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Kahe kaare kujutis püksitaskul), T‑388/09, ei avaldata, EU:T:2010:410, punkt 37 ja seal viidatud kohtupraktika).
140
Hageja argument, et ta on ainus ettevõtja, kes kasutab asjaomast tähist, ei sobi kõnealuse tähise ning asjaomaste sektorite normide ja tava vahelise olulise erinevuse tõendamiseks.
141
Käesoleval juhul ei ole hageja esitanud tõendeid, mis seaksid kahtluse alla apellatsioonikoja järelduse, mille kohaselt – arvestades, et asjaomane tähis on tavaline ja et on lugematu hulk pinnamustrina kasutatavaid kujutisi – ei ole kõnealusest tähisest jääva tervikmulje ning asjaomaste sektorite normi ja tava vahel sisuliselt olulist erinevust.
142
Hageja väidab, et ta esitas haldusmenetluses mitusada kujutist kaupadest, millest ühelgi ei olnud võimalik eristada asjaomase tähisega ühesugust või sarnast mustrit.
143
EUIPO esitatud toimikust ilmneb, et hageja esitas haldusmenetluses järgmised otsingumootori Google abil märksõnadega „shoes“ (jalatsid) ja „shoes logos“ (jalatsite logod) tehtud (pildi)otsingute tulemused. Muude toodete kui jalatsite kohta hageja haldusmenetluses näiteid ei esitanud.
144
Tuleb märkida, et hageja esitatud jalatsipiltide hulgas ei ole peaaegu üldse kujutisi jalatsite välistaldadest. Need kujutised ei anna seega teavet kaubanduses jalatsite välistaldadel kasutatavate pinnamustrite kohta. Kuna pinnamustrit võib muu hulgas välistallale kanda hõõrduvuse parandamiseks reljeefselt (vt eespool punkt 70), siis ei sobi hageja esitatud kujutised kõnealuse tähise ning jalatsisektori normi ja tava vahelise olulise erinevuse tõendamiseks.
145
Hageja esitas hagiavalduses ka mõned kujutised jalatsite sisetaldadest. Ilma et oleks vaja otsustada esimest korda Üldkohus esitatud tõendite vastuvõetavuse üle, olgu märgitud, et need kujutised ei sobi mitte kuidagi kõnealuse tähise ning asjaomase sektori normi ja tava vahelise olulise erinevuse tõendamiseks. Nimelt näitavad need kujutised sisetaldade pealmist osa. Apellatsioonikoda aga märkis õigesti, et sisetaldadel võib olla pinnamuster, et parandada nende hõõrduvust eelkõige jalatsi sisetallaga. Need kujutised, mis ei näita sisetaldade alumist külge, ei sobi seega kõnealuse tähise ja asjaomase sektori normi ja tava vahelise olulise erinevuse tõendamiseks.
146
Muude kõnealuste toodete kohta ei ole hageja esitanud asjaomaste sektorite normi ja tava tõendavaid kujutisi. Hageja piirdus üldise kinnitusega, et pinnamuster ei ole neil toodetel tavaline ja turul esinevad pinnamustrid ei ole asjaomase tähisega sarnased.
147
Need kinnitused ei sobi kõnealuse tähise ning asjaomaste sektorite normi ja tava vahelise olulise erinevuse tõendamiseks.
148
Seoses hageja argumendiga, et klassi 25 kuuluvate kaupade valdkonnas kasutatakse logosid ja mustreid sageli päritolu tähistamiseks, olgu kõigepealt märgitud, et ükski hageja repliigi punktides 14 ja 15 toodud näide ei puuduta pinnamustri omadusi esindavate elementide korduvat jada.
149
Lisaks tuleneb kohtupraktikast, et juhul, kui teatud sektori kaupade või nende teatud elemendi välimust kasutatakse tootja tähistamiseks, siis on see nii üksnes põhjusel, et piisava arvu nende kaupade või nende elementide välimus erineb märkimisväärselt selle sektori normist või tavast. See ei tähenda sugugi, et mõne sama sektori kauba või selle elemendi välimus, mis ise ei erine sellest normist oluliselt, sobiks asjaomasele avalikkusele selle toote päritolu näitamiseks (kohtumäärus, 13.9.2011, Wilfer vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑546/10 P, ei avaldata, EU:C:2011:574, punkt 56).
150
Lisaks olgu märgitud, et asjaolu, et tarbijad peavad kaubamärgiks teatud tähiseid, ei tähenda, et neil oleks nende olemusest tulenev eristusvõime. Nimelt on võimalik, et kaubamärk omandab eristusvõime aja jooksul kasutamise käigus (vt selle kohta kohtuotsus, 28.9.2010, Kahe kaare kujutis püksitaskul, T‑388/09, ei avaldata, EU:T:2010:410, punkt 33).
151
Eespool punktides 149 ja 150 esitatud kaalutlused kehtivad ka hageja argumendi kohta, et jalatsite puhul on tarbijad harjunud sellega, et tootja tähistab oma kaupu alati sama kaubamärgiga, mis on paigutatud teatud kindlatesse kohtadesse.
152
Lõpuks piisab, kui märkida seoses hageja poolt kohtuistungil esitatud argumendiga, et tal on õigus asjaomase kaubamärgi registreerimisele, kuna sellel on eristusvõime, et see asjaolu ei ole takistuseks sellele, et kaubamärgi registreerimistaotluse hindamisel või rahvusvahelise kaubamärgi kaitse liitu laiendamise hindamisel läbiviidav kontroll peab olema range ja täielik, et vältida seda, et liidus ei registreeritaks või kaitstaks kaubamärke alusetult. Kaubamärgi registreeritavuse eeldust ei ole olemas (kohtuotsus, 11.6.2009, Baldesberger vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Kahe kaare kujutis püksitaskul), T‑78/08, ei avaldata, EU:T:2009:199, punkt 36).
153
Käesoleval juhul tuleb tõdeda, et arvestades, et asjaomane tähis on tavaline ja et on lugematu hulk pinnamustrina kasutatavaid kujutisi, leidis apellatsioonikoda õigesti, et kõnealusest tähisest jääva tervikmulje ning asjaomaste sektorite normi ja tava vahel ei ole olulist erinevust. Seega otsustas ta põhjendatult, et asjaomane avalikkus tajub asjaomast tähist kui lihtsat kaunistamiseks või tehnilistel kaalutlustel kasutatavat pinnamustrit ja mitte kui konkreetset kaubanduslikku päritolu tähist.
154
Eespool toodust ilmneb, et vaidlustatud otsus tuleb tühistada osas, mis puudutab järgmisi tooteid: „kunstjäsemed, -silmad ja –hambad“, „sutuurmaterjal; kirurgiline operatsiooniõmblusmaterjal“ (klass 10) ja „loomanahad, karusnahad“ (klass 18) (vt eespool punkt 128).
155
Muude rahvusvahelise kaubamärgiga hõlmatud toodete osas tuleb hageja ainus väide tagasi lükata ja seega jätta hagi rahuldamata.
Kohtukulud
156
Üldkohtu kodukorra artikli 134 lõike 3 kohaselt jäävad kummagi poole kohtukulud tema enda kanda, kui osa nõudeid rahuldatakse ühe poole, osa teise poole kasuks. Kui kohtuasja asjaolud seda õigustavad, võib Üldkohus otsustada, et lisaks enda kohtukulude kandmisele mõistetakse poolelt välja ka osa teise poole kohtukuludest.
157
Kuna käesoleval juhul tühistati vaidlustatud otsus vähese hulga toodete osas, siis on õigustatud jätta hageja kohtukulud tema enda kanda ja mõista hagejalt välja pool EUIPO kohtukuludest. EUIPO kannab poole oma kohtukuludest.
Esitatud põhjendustest lähtudes,
ÜLDKOHUS (viies koda)
otsustab:
1.
Tühistada Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ameti esimese apellatsioonikoja 15. mai 2014. aasta otsus (asi R 1952/2013‑1) osas, milles see puudutab järgmisi tooteid: „kunstjäsemed, -silmad ja ‑hambad“, „sutuurmaterjal; kirurgiline operatsiooniõmblusmaterjal“ ja „loomanahad, karusnahad“.
2.
Jätta hagi ülejäänud osas rahuldamata.
3.
Jätta Birkenstock Sales GmbH kohtukulud tema enda kanda ja mõista temalt välja pool EUIPO kohtukuludest. EUIPO kannab poole oma kohtukuludest.
Dittrich
Schwarcz
Tomljenović
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 9. novembril 2016 Luxembourgis.
Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: saksa.