62009CC0477_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever(2), zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/74/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002(3) .
2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Defossez en Wiart, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de onderneming waarbij Defossez werkzaam was voordat hij op onregelmatige wijze werd ontslagen. Defossez vordert in casu betaling van achterstallig loon dat ten gevolge van de insolventie van zijn werkgever niet is uitbetaald. In het kader van dit geding is onder andere de vraag gerezen welk waarborgfonds bevoegd is om de onvervulde aanspraken van Defossez te honoreren.
I – Rechtskader
A – Recht van de Unie
3. Richtlijn 80/987 is herhaaldelijk ingrijpend gewijzigd, eerst bij richtlijn 87/164(4), vervolgens bij richtlijn 2002/74 en tot slot bij de Toetredingsakte van 1994(5), en is inmiddels ingetrokken en vervangen door richtlijn 2008/94(6) .
4. Richtlijn 2002/74 heeft in de tekst van richtlijn 80/987 onder andere artikel 8 bis ingevoegd, waar de prejudiciële vraag betrekking op heeft. Dit artikel, opgenomen in afdeling III bis met het opschrift „Bepalingen inzake grensoverschrijdende gevallen”, bepaalt het volgende:
„1. Wanneer een onderneming met activiteiten op het grondgebied van ten minste twee lidstaten in staat van insolventie verkeert in de zin van artikel 2, lid 1, is het waarborgfonds dat bevoegd is om de onvervulde aanspraken van de werknemers te honoreren, het fonds van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemers gewoonlijk hun arbeid verrichten of verrichtten.
2. De omvang van de rechten van de werknemers wordt bepaald door het recht waaronder het bevoegde waarborgfonds valt.
3. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat in de in lid 1 van dit artikel bedoelde gevallen de beslissingen in het kader van een insolventieprocedure in de zin van artikel 2, lid 1, waarvan de opening is gevraagd in een andere lidstaat, in aanmerking worden genomen om de staat van insolventie van de werkgever in de zin van deze richtlijn vast te stellen.”
5. Artikel 9, lid 1, van richtlijn 80/987 luidt als volgt:
„Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers”.
6. Lid 2 van dit artikel, dat eveneens bij richtlijn 2002/74 is ingevoegd, bepaalt:
„De toepassing van deze richtlijn vormt onder geen beding een reden ter rechtvaardiging van een achteruitgang ten opzichte van de in de lidstaten heersende toestand met betrekking tot het algemene beschermingsniveau van werknemers op het door deze richtlijn bestreken terrein.”
7. Artikel 2, lid 1, eerste en tweede alinea, van richtlijn 2002/74 luidt als volgt:
„1. De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 8 oktober 2005 aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis.
Zij passen de in de eerste alinea bedoelde bepalingen toe op iedere staat van insolventie van een werkgever die na de datum van inwerkingtreding van die bepalingen intreedt.”
8. Richtlijn 2002/74 is op 8 oktober 2002 in werking getreden.
B – Nationaal recht
9. Krachtens artikel L. 143‑11‑1, thans artikel L. 3253‑6 van de Code du travail (Frans arbeidswetboek), moet iedere privaatrechtelijke werkgever zijn in artikel L. 5422‑13 vermelde werknemers, met inbegrip van degenen die zijn gedetacheerd in of uitgezonden naar het buitenland, verzekeren tegen het risico van niet-betaling van de bedragen die hun in nakoming van de arbeidsovereenkomst verschuldigd zijn in het geval van beschermingsmaatregelen, een gerechtelijke herstelprocedure of faillissement.
10. Richtlijn 2002/74/EG is in Frans recht omgezet bij titel II van wet nr. 2008‑89 van 30 januari 2008 betreffende de tenuitvoerlegging van communautaire voorschriften inzake het statuut voor een Europese Coöperatieve Vennootschap en de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever, waarmee de artikelen L. 143‑11‑10 tot en met L. 143‑11‑15 in de Code du travail zijn ingevoegd. Op grond van artikel 6 van de bovengenoemde wet zijn zij van toepassing op „de in artikel 143‑11‑10 van de Code du travail genoemde procedures die na de eerste dag van de eerste maand na de bekendmaking van deze wet aanhangig worden gemaakt”.
II – Hoofdgeding en prejudiciële vraag
11. Defossez, verzoeker in het hoofdgeding, heeft in België als voorman en vervolgens als ploegbaas gewerkt bij een bouwproject van de onderneming VPK, in eerste instantie vanaf maart 1997 voor EBM, en vervolgens, vanaf september 2000, voor Sotimon, beide Franse ondernemingen.
12. Na zijn ontslag in december 2003 heeft Defossez op 15 januari 2004 een vordering ingesteld bij de Conseil de prud’hommes te Duinkerken.
13. Bij vonnis van het Tribunal de commerce van 1 juni 2004 te Duinkerken werd Sotimon in staat van faillissement verklaard. Teneinde betaling van zijn loonaanspraken te krijgen, sprak Defossez primair het CGEA (Centre de Gestion et d’Étude de l’AGS(7) ) te Lille aan, en subsidiair het Fonds sluiting ondernemingen (FSO) van de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening (RVA) in België.
14. Bij vonnis van 30 juni 2006 verklaarde de Conseil de prud’hommes te Duinkerken dat er geen „wezenlijke en ernstige” reden was om Defossez te ontslaan, en stelde de hoogte vast van de vordering die op de lijst van schuldvorderingen op Sotimon moest worden ingeschreven. De Conseil verklaarde het vonnis uitvoerbaar tegen het CGEA.
15. Bij arrest van 31 januari 2008 wijzigde de Cour d’appel de Douai de hoogte van de vordering van Defossez, verklaarde de uitspraak uitvoerbaar tegen het FSO en stelde het CGEA te Lille buiten het geding.
16. Defossez heeft tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld.
17. Omdat de Cour de cassation een uitlegging van artikel 8 bis van richtlijn 80/987, zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/74, noodzakelijk achtte, heeft hij het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:
„Moet artikel 8 bis van richtlijn [80/987], zoals gewijzigd bij richtlijn [2002/74], waarvan het eerste lid bepaalt dat wanneer een onderneming met activiteiten op het grondgebied van ten minste twee lidstaten in staat van insolventie verkeert, het waarborgfonds dat bevoegd is om de onvervulde aanspraken van de werknemers te honoreren, het fonds van de lidstaat is op het grondgebied waarvan de werknemers gewoonlijk hun arbeid verrichten of verrichtten, en het tweede lid bepaalt dat de omvang van de rechten van de werknemers wordt bepaald door het recht waaronder het bevoegde waarborgfonds valt, aldus worden uitgelegd dat het het waarborgfonds aanwijst dat met uitsluiting van ieder ander bevoegd is, of moet het, gelet op de doelstelling van de richtlijn, namelijk het versterken van de rechten van de werknemers die gebruik maken van het vrij verkeer van werknemers, en gelet op artikel 9, lid 1, van deze richtlijn, bepalende dat de richtlijn geen afbreuk doet aan de bevoegdheid van de lidstaten om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers, aldus worden uitgelegd dat het de werknemer niet het recht ontzegt om, in de plaats van de waarborg van dit fonds, een beroep te doen op de gunstiger waarborg van het fonds waarbij zijn werkgever overeenkomstig het nationale recht is verzekerd en waaraan hij premies afdraagt?”
III – Procesverloop voor het Hof
18. Schriftelijke opmerkingen zijn conform artikel 23 van het Statuut van het Hof ingediend door Defossez, het CGEA te Lille, de Franse, de Spaanse, de Finse, de Deense, de Zweedse en de Ierse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie.
19. Ter terechtzitting van 7 oktober 2010 hebben het CGEA te Lille, de Franse, de Deense, de Ierse en de Finse regering en de Commissie mondelinge opmerkingen gemaakt.
IV – De prejudiciële vraag
A – De toepasselijkheid van artikel 8 bis van richtlijn 80/987 op de feiten van het hoofdgeding
1. De toepasselijkheid ratione temporis
20. Volgens artikel 2, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2002/74 passen de lidstaten de bepalingen die voor de omzetting in nationaal recht nodig zijn toe op „iedere staat van insolventie van een werkgever die na de datum van inwerkingtreding van die bepalingen intreedt ”.(8) De termijn voor het omzetten van de richtlijn verstreek op 8 oktober 2005 (artikel 2, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2002/74).
21. Wet nr. 2008‑89 houdende bepalingen tot omzetting van richtlijn 2002/74 in Frans recht, is aangenomen op 30 januari 2008. Overeenkomstig artikel 6 van deze wet zijn deze bepalingen van toepassing op procedures die na de datum van bekendmaking van de wet aanhangig worden gemaakt.
22. In casu is Sotimon op 1 juni 2004 bij vonnis van het Tribunal de commerce te Duinkerken in staat van faillissement verklaard, dus voordat de bepalingen tot omzetting van richtlijn 2002/74 in Frans recht in werking zijn getreden, en ook voordat de in de richtlijn bepaalde omzettingstermijn voor de lidstaten is verstreken (8 oktober 2005), maar nadat richtlijn 2002/74 in werking is getreden (8 oktober 2002).
23. Allereerst rijst derhalve de vraag of artikel 8 bis van richtlijn 2002/74, waar deze prejudiciële vraag betrekking op heeft, op de feiten van het geding van toepassing is.
24. Defossez en de Franse regering merken hierover op dat, hoewel de nationale wettelijke regeling tot omzetting van richtlijn 2002/74 na afloop van de door de richtlijn voorgeschreven termijn is vastgesteld, de Franse rechtspraak de in artikel 8 bis genoemde principes reeds veel eerder had overgenomen(9), en wel op grond van uitspraken van het Hof waar ik verderop nader op zal ingaan. Defossez meent dat zijn situatie moet worden beoordeeld volgens artikel 8 bis van richtlijn 2002/74, aangezien het Franse recht reeds voor het verstrijken van de omzettingstermijn in overeenstemming was met deze bepaling.
25. Tot die conclusie lijken ook de Cour d’appel de Douai en, gezien de formulering van de aan het Hof voorgelegde prejudiciële vraag, de Cour de cassation in zijn verwijzingsbeslissing te zijn gekomen.
26. De Commissie merkt daarentegen op dat Frankrijk richtlijn 2002/74 ten tijde van de feiten nog niet in nationaal recht had omgezet, en dat deze omzetting pas veel later heeft plaatsgevonden, zoals wordt bevestigd door het arrest van 27 september 2007 waarin het Hof constateerde dat de Franse Republiek door de vertraging in de uitvoering van deze richtlijn zijn verdragsverplichtingen niet was nagekomen(10) .
27. Zij sluit tevens uit dat in de onderhavige zaak artikel 8 bis van richtlijn 80/987 kan worden ingeroepen op grond van een eventuele rechtstreekse werking. In verband hiermee haalt zij het arrest Velasco Navarro aan, waarin het Hof besliste dat „een beroep op de eventuele rechtstreekse werking van richtlijn 2002/74 bij niet-omzetting ervan door een lidstaat binnen de gestelde termijn, slechts mogelijk is vanaf 8 oktober 2005 [de einddatum voor de omzetting van de richtlijn] voor een na deze datum ingetreden insolventie”(11) . Dat is in de onderhavige zaak niet het geval, aangezien Sotimon op 1 juni 2004 failliet is verklaard.
28. Volgens de Commissie is de prejudiciële vraag zoals de Cour de cassation die heeft gesteld, in deze omstandigheden niet relevant en moet zij worden geherformuleerd om de feiten van het hoofdgeding te kunnen beoordelen in het licht van het rechtskader zoals dit voor de wijziging van richtlijn 80/987 bij richtlijn 2002/74 was. Zij stelt dat de prejudiciële vraag als volgt moet worden geherformuleerd:
„Kan richtlijn 80/987 in de versie die gold voor de wijzigingen bij richtlijn 2002/74, aldus worden uitgelegd dat in het geval van insolventieprocedures met grensoverschrijdende elementen een optionele benadering mogelijk is bij de vaststelling welke instelling bevoegd is de loonaanspraken van de betrokken werknemers te waarborgen?”
29. Volgens vaste rechtspraak rust een vermoeden van relevantie op vragen over de uitlegging van Unierecht die de nationale rechter stelt binnen het feitelijke en juridische kader dat hij onder zijn verantwoordelijkheid bepaalt en waarvan het niet aan het Hof is de juistheid te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een prejudicieel verzoek van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de feitelijke en juridische gegevens die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord op de gestelde vragen te geven.(12)
30. Het voorstel van de Commissie de prejudiciële vraag te herformuleren, stelt voorop dat het vermoeden van relevantie dat deze vraag in de formulering van de verwijzende rechter geniet op grond van de aangehaalde rechtspraak van het Hof, is weerlegd.
31. In het onderhavige geval heeft de Cour de cassation het zinvol geacht het Hof een prejudiciële vraag over artikel 8 bis van richtlijn 80/987 voor te leggen, omdat de in deze bepaling vervatte principes ten tijde van de feiten reeds in de rechtspraak van deze rechter waren overgenomen. Aangezien deze rechtspraak volgens de Cour de cassation ook op de onderhavige zaak moet worden toegepast, verzoekt hij deze bepaling uit te leggen.
32. Naar mijn mening is de voorgelegde vraag in deze omstandigheden niet kennelijk irrelevant voor de beslechting van het geschil dat aan de verwijzende rechter is voorgelegd, en gaat het in het kader van de samenwerking tussen nationale rechters en het Hof die in de prejudiciële procedure gestalte heeft gekregen, niet aan dat het Hof op de beoordeling van de Cour de cassation terugkomt door de gestelde vraag te herformuleren. Daar komt nog bij dat als wordt aanvaard om de door de verwijzende rechter verzochte uitlegging te geven, dit geen afbreuk doet aan de verklaring van het Hof dat de Franse Republiek haar verdragsverplichtingen niet is nagekomen; aan de rechtspraak van de Cour de cassation wordt daarmee namelijk niet de waarde van omzettingshandeling van richtlijn 2002/74 toegekend, maar enkel vastgesteld dat in casu niet aan de voorwaarden is voldaan om het vermoeden van relevantie van de prejudiciële vraag te weerleggen.
33. Meer in het algemeen is mij niet duidelijk waarom het Hof in een geval waarin de feiten zich hebben voorgedaan tijdens de uitvoeringstermijn van een richtlijn maar nationale omzettingsmaatregelen nog ontbreken, geen antwoord zou moeten geven op een prejudiciële vraag over een bepaling van deze richtlijn, die wordt gesteld door een rechter die het eigen nationale recht wil uitleggen in het licht van deze bepaling, ook als het Unierecht hem daar niet toe verplicht(13) .
34. Het Hof heeft in het arrest Adeneler(14) namelijk bevestigd, in het verlengde van met name het arrest Mangold(15), dat de rechters van de lidstaten vanaf de datum waarop een richtlijn in werking treedt, verplicht zijn zich zo veel mogelijk te onthouden van een uitlegging van het interne recht die de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen na het verstrijken van de uitvoeringstermijn.(16)
35. Ook in het licht van deze rechtspraak is de aan het Hof voorgelegde prejudiciële vraag niet kennelijk irrelevant.(17)
36. Gelet op het bovenstaande hoeft de vraag naar mijn mening niet te worden geherformuleerd zoals de Commissie heeft voorgesteld.(18)
2. De inhoudelijke voorwaarden voor de toepassing van artikel 8 bis
37. Verzoeker in het hoofdgeding betoogt dat zijn situatie onder de materiële werkingssfeer van artikel 8 bis van richtlijn 80/987 valt, aangezien Sotimon naar zijn mening duurzaam economisch aanwezig was in België. De Ierse regering lijkt in haar opmerkingen te betwijfelen of reeds het feit dat Sotimon in België een bouwproject beheerde, tot de conclusie kan leiden dat de onderneming duurzaam economisch in deze staat aanwezig was.
38. De Cour de cassation heeft het Hof hier geen vragen over gesteld. Ik verwijs daarom slechts naar het arrest Holmqvist(19) waarin de criteria zijn vastgelegd voor de uitleg van de voorwaarde in artikel 8 bis inzake het uitvoeren van „activiteiten op het grondgebied van ten minste twee lidstaten”. De verwijzende rechter moet beoordelen of in de onderhavige zaak aan deze voorwaarde is voldaan.
B – De uitlegging van artikel 8 bis van richtlijn 80/987
1. De ontstaansgeschiedenis van het artikel
39. Zoals ik hierboven al heb vermeld, is de vraag welk waarborgfonds in situaties met grensoverschrijdende elementen bevoegd is, reeds aan de orde geweest in een aantal uitspraken van het Hof voordat richtlijn 80/987 bij richtlijn 2002/74 werd gewijzigd.
40. In de zaak die tot het arrest Mosbaek(20) heeft geleid, vroeg de Deense Østre Landsret het Hof in wezen welk fonds bevoegd is om de voldoening van de aanspraken van een werknemer bij insolventie van zijn werkgever te waarborgen, wanneer die werkgever in een andere lidstaat is gevestigd dan die waar de werknemer woont en werkt.
41. Het Hof antwoordde dat in dergelijke gevallen als bevoegde instantie moet worden aangewezen het fonds van de staat waar „tot inleiding van een procedure ter gezamenlijke voldoening van de schuldeisers is beslist, dan wel waar de definitieve sluiting van de onderneming [...] is geconstateerd”, een en ander zoals bedoeld in artikel 2, lid 1, van de richtlijn.(21) Het Hof merkte op dat dat meestal de staat is waar de werkgever is gevestigd(22), en baseerde deze oplossing op de opzet van richtlijn 80/987. Enerzijds wees het erop dat voor de toepassing van het bij de richtlijn ingevoerde garantiestelsel geldt, dat een verzoek tot inleiding van een procedure ter gezamenlijke voldoening van de schuldeisers is ingediend, waardoor de loonaanspraken in aanmerking kunnen worden genomen.(23) Anderzijds merkte het Hof op dat aangezien het garantiestelsel ingevolge artikel 5, sub b, van de richtlijn in principe wordt gefinancierd door de werkgevers, het strookt met de opzet van de richtlijn dat het waarborgfonds dat de bijdragen van de insolvabele werkgever heeft geïnd, althans had moeten innen, ook bevoegd is.(24) Ten slotte lijkt ook, aldus het Hof, het ontbreken in de richtlijn van een onderlinge verrekenings‑ of terugbetalingsregeling tussen de garantiefondsen van de verschillende lidstaten te bevestigen dat de gemeenschapswetgever bij insolventie van een werkgever het optreden „van het waarborgfonds van één enkele lidstaat heeft gewenst, en wel ter voorkoming van nodeloze verwarring tussen de respectieve nationale stelsels, en met name van [het ontstaan van] situaties waarin een werknemer in verschillende lidstaten een beroep op de richtlijn kan doen”.(25)
42. In de zaak die tot het arrest Everson en Barrass(26) heeft geleid, kreeg het Hof met een andere feitelijke situatie te maken. Terwijl het Engelse bedrijf waar Mosbaek voor werkte, in Denemarken slechts een vertegenwoordiging had, had de vennootschap naar Iers recht waar Everson en Barrass voor werkten meerdere vestigingen in het Verenigd Koninkrijk, waarvan de werknemers verzekerd waren bij het waarborgfonds van deze lidstaat. In haar opmerkingen voor het Hof betoogde het Verenigd Koninkrijk dat, conform het arrest Mosbaek, het Ierse waarborgfonds bevoegd moest worden verklaard, aangezien in Ierland was besloten tot inleiding van een procedure ter gezamenlijke voldoening van de schuldeisers. Verzoekers in het hoofdgeding betoogden daarentegen dat het waarborgfonds van het Verenigd Koninkrijk verplicht was hun loonaanspraken te honoreren, aangezien zij in dat land hun arbeid hadden verricht.
43. Het Hof maakte onderscheid tussen de situatie in het hoofdgeding en die welke tot het arrest Mosbaek had geleid, en verklaarde dat als de werkgever in slechts een lidstaat gevestigd is, het waarborgfonds van de lidstaat van de plaats van vestiging bevoegd is, terwijl in gevallen waarin de werkgever verschillende vestigingen in verschillende lidstaten heeft, rekening houdend met het sociale doel van de richtlijn, de plaats waar de werknemer werkt als bijkomend criterium in aanmerking moet worden genomen. Daar voegde het Hof aan toe dat dit in de meeste gevallen ook „de hun vertrouwde sociale en taalkundige omgeving”(27) is.
44. Voortbouwend op met name deze laatste uitspraak van het Hof heeft de gemeenschapswetgever artikel 8 bis ingelast in de tekst van richtlijn 80/987 en daarmee de lacune in de originele versie ervan opgevuld. In haar oorspronkelijke wijzigingsvoorstel voor richtlijn 80/987 wees de Commissie erop dat deze lacune een bron van rechtsonzekerheid was en tot geschillen voor nationale rechtbanken had geleid. Zij merkte op dat het aantal van deze gevallen op communautaire schaal steeds groter zou worden naarmate de interne markt zich verder ontwikkelde en bedrijfsactiviteiten steeds meer grensoverschrijdend werden. Volgens de Commissie moest het nieuwe artikel voor de nodige rechtszekerheid zorgen, de rechten van de werknemers consolideren in de zin van het arrest Everson en Barrass van het Hof en situaties vermijden die tot negatieve wetsconflicten kunnen leiden.(28) Over de voorgestelde aanknopingsfactor merkte de Commissie op dat het waarborgfonds van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, niet alleen gewoonlijk ook de bijdragen voor de financiering van het loonwaarborgstelsel ontvangt, maar voor de werknemer ook het meest toegankelijke is: „hij kan immers zijn rechten doen gelden in het land waar hij gewoonlijk werkt, zonder taalproblemen te ondervinden of zonder zich ver te moeten verplaatsen”, en hij zal geen stappen hoeven te ondernemen bij een instelling in een andere lidstaat waarmee hij geen band heeft en waarvan hij de procedures niet kent. Tot slot is deze oplossing tevens in overeenstemming met het beginsel van gelijke behandeling, aangezien al wie in hetzelfde land werkt dezelfde bescherming geniet.(29)
45. Het Hof heeft recent de continuïteit tussen richtlijn 2002/74 en de daaraan voorafgaande rechtspraak bevestigd in het arrest Holmqvist.(30)
2. De aanknopingsfactor in artikel 8 bis van richtlijn 80/987
46. Zoals reeds vermeld, is de relevante aanknopingsfactor in artikel 8 bis van richtlijn 80/987 ter bepaling welk waarborgfonds in grensoverschrijdende gevallen bevoegd is, het begrip „de plaats waar gewoonlijk arbeid wordt verricht”.
47. Verzoeker in het hoofdgeding betoogt dat het Hof allereerst dit begrip moet uitleggen. Hieruit zou namelijk kunnen volgen dat in het onderhavige geval AGS bevoegd is, en niet FSO. In dat geval zou het Hof zijn analyse kunnen staken.
48. In de door de Cour de cassation gestelde vraag is dit begrip echter buiten beschouwing gelaten, en het Hof hoeft zich daar dan ook niet over uit te spreken. Daarom geef ik slechts een korte samenvatting van de door verzoeker in het hoofdgeding bepleite uitlegging, en ga ik er kort op in.
49. Met verwijzing naar de conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in de zaak Holmqvist(31) stelt Defossez in wezen dat teneinde te bepalen waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van artikel 8 bis van richtlijn 80/987, moet worden nagegaan met welk land hij de nauwste banden heeft. Aangezien Defossez voor een Franse onderneming werkte die de loonstrookjes in Frankrijk opstelde, aan een Frans waarborgfonds premies betaalde ter financiering van de loonwaarborg in geval van insolventie, en failliet werd verklaard volgens Frans recht, zou Frankrijk de plaats zijn waarmee hij de nauwste sociale, juridische en persoonlijke band heeft.
50. De uitlegging van Defossez heeft de verdienste dat zij een flexibele benadering in de hand werkt, die aansluit bij de sociale doeleinden van de richtlijn. Daardoor vermindert ook de kans op distorsies die veroorzaakt worden doordat de instelling die bevoegd is de loonwaarborg te verstrekken, niet dezelfde is als de instelling die de premies ter financiering van deze waarborg ontvangt.(32)
51. Deze uitlegging is echter in strijd met de regelgeving. Anders dan in andere op arbeidsbetrekkingen toepasselijke regelingen die tot collisie of jurisdictiegeschillen kunnen leiden(33), heeft de gemeenschapswetgever in richtlijn 80/987 in artikel 8 bis gekozen voor één
aanknopingsfactor, namelijk de plaats waar gewoonlijk arbeid wordt verricht.
52. Het is zeker waarschijnlijk dat, gezien de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling, deze aanknopingsfactor is gekozen in verband met het vermoeden dat het Hof in het arrest Everson en Barrass heeft ontwikkeld, dat de plaats waar de arbeid wordt verricht in de meeste gevallen samenvalt met de aan de werknemer vertrouwde sociale en taalkundige omgeving. Deze keuze wordt echter niet gerespecteerd in Defossez’ uitlegging van deze bepaling, volgens welke systematisch de plaats moet worden gezocht waarmee de werknemer de nauwste sociale, juridische en persoonlijke banden heeft. Als deze uitlegging werd aanvaard, zou de aanknopingsfactor in artikel 8 bis feitelijk worden vervangen door een andere.
53. Evenzo moet worden geconstateerd dat de gemeenschapswetgever geen zelfstandige betekenis heeft toegekend aan het criterium van de plaats waar de premies zijn afgedragen om de loonaanspraken te garanderen, althans niet expliciet, al heeft het Hof er in het arrest Mosbaek wel degelijk – weliswaar geen doorslaggevend – gewicht aan toegekend, doch zonder het rechtstreeks als aanknopingsfactor te gebruiken(34), en heeft het in het arrest Everson en Barrass feitelijk het fonds waar voor de verzoekers in het hoofdgeding premie was betaald, bevoegd geacht(35) .
54. In het genoemde voorstel tot wijziging van richtlijn 80/987 wees de Commissie op de gewoonlijk bestaande identiteit tussen het waarborgfonds van het land waar de werknemer gewoonlijk werkt, en het fonds dat de premies voor de financiering van de loonwaarborg ontvangt of zou moeten ontvangen.(36) De oorspronkelijk door de Commissie voorgestelde tekst van artikel 8 bis bevatte uitdrukkelijk het begrip „vestiging”(37) van de werkgever, waarmee een voldoende permanente commerciële aanwezigheid in een bepaalde lidstaat werd bedoeld, onder meer implicerend dat de werknemers in dit land worden uitbetaald, dat er banden met de overheid van deze staat zijn, en dat aldaar sociale premies worden afgedragen (38) .
55. In de redactie waarin artikel 8 bis uiteindelijk is aangenomen, komt het begrip „vestiging” niet meer voor, zoals wij hebben gezien. Aangezien het Hof in het arrest Holmqvist de materiële werkingssfeer van dit artikel zeer ruim heeft uitgelegd, zodanig dat er ook een situatie als die in het arrest Mosbaek(39) onder valt, zal de toepassing ervan in een aanzienlijk aantal zaken feitelijk ertoe leiden dat een ander fonds bevoegd wordt verklaard dan dat waaraan premies zijn afgedragen.
56. Het bovenstaande houdt niet in dat in bijzonder ingewikkelde of uitzonderlijke situaties waarin de toepassing van de aanknopingsfactor van artikel 8 bis ertoe zou leiden dat de werknemer van bescherming verstoken blijft, ook andere aanknopingsfactoren dan de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, in aanmerking kunnen worden genomen (bijvoorbeeld de plaats waar de premies voor de financiering van de loonwaarborg worden afgedragen, of de vestigingsplaats van de werkgever, of de woonplaats van de werknemer).
57. Dat lijkt echter niet het geval te zijn in de situatie van Defossez. Gedurende de hele periode waarin hij voor de vennootschap Sotimon werkte, heeft hij zijn arbeid namelijk in slechts één lidstaat uitgevoerd, waar hij permanent lijkt te hebben gewoond, en hoewel hij volgens de verwijzingsbeslissing, ingeval FSO bevoegd zou zijn, vanwege het in de Belgische wetgeving voorziene plafond minder rechten zou genieten dan het geval zou zijn als AGS bevoegd werd verklaard, blijkt niet dat hij van de in de richtlijn voorziene bescherming verstoken blijft.
3. Het antwoord op de prejudiciële vraag
58. De aan het Hof voorgelegde vraag omvat naar mijn mening in wezen de volgende drie punten:
a) biedt artikel 8 bis van richtlijn 80/987 de werknemer de mogelijkheid te kiezen voor de waarborg van een ander fonds dan dat dat wordt aangewezen door de in dat artikel vastgestelde aanknopingsfactor, als deze waarborg voor hem gunstiger is?
b) belet deze bepaling de werknemer een beroep te doen op de gunstiger waarborg van een ander fonds dan dat dat wordt aangewezen door de daarin vastgelegde aanknopingsfactor?
c) laten de bepalingen van richtlijn 80/987, zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/74, toe dat de regelgeving van een lidstaat bepaalt dat de werknemer een beroep kan doen op de waarborg van het fonds waaraan de werkgever naar nationaal recht premies heeft afgedragen, als deze waarborg gunstiger is voor de werknemer dan die van het fonds dat door de aanknopingsfactor van artikel 8 bis van deze richtlijn wordt aangewezen?
59. Om de onderstaande redenen ben ik van mening dat het antwoord op de punten a en b ontkennend, en dat op punt c bevestigend moet zijn.
60. Noch de tekst, noch de ontstaansgeschiedenis noch de ratio van artikel 8 bis van richtlijn 80/987 laat de conclusie toe dat de werknemer op grond van deze bepaling in bepaalde omstandigheden kan kiezen voor de bevoegdheid van een ander waarborgfonds dan het door dit artikel aangewezen fonds.
61. Zoals uit punt 7 van de considerans van richtlijn 2002/74 blijkt, streeft deze bepaling voornamelijk rechtszekerheid na. Zij beoogt eveneens te vermijden dat de grensoverschrijdende aard van de activiteiten die de insolvente onderneming uitoefende, kan leiden tot een vertraging bij de betaling van de onvervulde aanspraken van de werknemers.
62. Conform deze doelen formuleert artikel 8 bis van richtlijn 80/987 de aanknopingsfactor op grond waarvan wordt vastgesteld welk fonds bevoegd is. Zoals hierboven vermeld, heeft de gemeenschapswetgever gekozen voor één aanknopingsfactor waarmee in de meeste gevallen snel en eenvoudig moet kunnen worden vastgesteld welk fonds bevoegd is. Deze bepaling bevat geen subsidiaire of alternatieve aanknopingsfactor. Zij biedt de werknemer evenmin uitdrukkelijk een keuzemogelijkheid, ook niet als de toepassing van deze aanknopingsfactor voor hem in een lagere garantie resulteert dan het geval zou zijn geweest indien, met toepassing van een andere aanknopingsfactor, het fonds van een andere lidstaat bevoegd zou worden verklaard. Een dergelijke keuzemogelijkheid lijkt verder in strijd met de doelstellingen van rechtsduidelijkheid en rechtszekerheid die de gemeenschapswetgever ertoe hebben aangezet richtlijn 80/987 te wijzigen en artikel 8 bis in te voegen.
63. De mogelijkheid dat de toepassing van dit artikel voor de werknemer feitelijk in een lagere garantie resulteert, hoeft op zich niet in strijd te zijn met de sociale doelstelling van richtlijn 80/987 die, zoals het Hof herhaaldelijk heeft bevestigd, beoogt werknemers een minimumbescherming te bieden in geval van insolventie van de werkgever(40), en toelaat dat iedere lidstaat met inachtneming van deze limiet een eigen beschermingsniveau vaststelt.
64. De hierboven gesuggereerde uitlegging wordt gedeeld door alle interveniërende regeringen en de Commissie.
65. Ook al wordt de werknemer niet de mogelijkheid geboden te kiezen tussen de verschillende waarborgfondsen waar zijn situatie raakvlakken mee heeft, deze bepaling sluit toch niet uit dat de werknemer, als dat in zijn voordeel is en is voorzien in het toepasselijke nationale recht, een beroep kan doen op de garantie van een ander fonds dan het met toepassing van deze bepaling aangewezen fonds.
66. De opvatting dat de op grond van deze bepaling vastgestelde bevoegdheid zodanig is dat er geen plaats is voor een aanvullend of vervangend optreden van een ander nationaal waarborgfonds, terwijl de werknemer hierdoor een betere bescherming zou genieten, lijkt mij in strijd met zowel de sociale doelstelling van de richtlijn als de verhouding tussen nationale en gemeenschapsregels die deze in het leven roept.
67. In dit verband wijs ik erop dat richtlijn 80/987 volgens artikel 9, lid 1, geen afbreuk doet aan de bevoegdheid van de lidstaten om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers. Het tweede lid van dit artikel, dat is ingevoerd bij richtlijn 2002/74, bepaalt verder dat de toepassing van deze richtlijn „onder geen beding [...] een reden ter rechtvaardiging van een achteruitgang ten opzichte van de in de lidstaten heersende toestand met betrekking tot het algemene beschermingsniveau van werknemers op het door deze richtlijn bestreken terrein” mag vormen.
68. In tegenstelling tot wat de Finse regering betoogt, meen ik dat er geen redenen zijn om de werkingssfeer van artikel 9 van richtlijn 80/987 in die zin te beperken dat de lidstaten wel materieel gunstigere bepalingen mogen handhaven of invoeren, maar niet mogen afwijken van de in de richtlijn, inzonderheid in artikel 8 bis vastgelegde bevoegdheidsregels. De enige voorwaarde die dit artikel overeenkomstig de sociale doelstelling van de richtlijn en het feit dat deze beoogt werknemers een communautaire minimumbescherming te garanderen, voorschrijft, is dat de nationale bepalingen in kwestie gunstiger zijn voor de werknemer.
69. Ik ben derhalve van mening dat artikel 8 bis noch enige andere bepaling van richtlijn 80/987 zich ertegen verzet dat de werknemer volgens de wetgeving van een lidstaat een beroep kan doen op de loonwaarborg van het nationale fonds waaraan zijn werkgever sociale premies heeft afgedragen krachtens het recht van deze lidstaat, en wel in de plaats van of ter aanvulling op die van het door de richtlijn als bevoegd aangewezen fonds.
70. Indien is bepaald dat het krachtens het nationale recht bevoegd verklaarde fonds optreedt in de plaats van het volgens artikel 8 bis van richtlijn 80/987 bevoegde fonds, is een dergelijke regeling echter alleen met de richtlijnbepalingen verenigbaar indien de werknemer hierdoor een betere bescherming geniet en hij in ieder geval de mogelijkheid heeft te kiezen tot welk waarborgfonds hij zich wendt.
V – Conclusie
71. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van de Cour de cassation als volgt te beantwoorden:
„Artikel 8 bis van richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever, moet aldus worden uitgelegd dat het de werknemer niet de mogelijkheid biedt te kiezen voor de garantie van een ander fonds dan van het fonds dat door dat artikel wordt aangewezen, ook indien dat het fonds is waaraan de sociale premies zijn afgedragen teneinde het insolventierisico van de werkgever te verzekeren, en indien de prestaties van dit fonds de werknemer een gunstiger dekking bieden.
Artikel 8 bis noch enige andere bepaling van richtlijn 80/987 verzet zich ertegen dat de wetgeving van een lidstaat bepaalt dat de werknemer, teneinde de niet door de werkgever betaalde aanspraken in geval van insolventie van laatstgenoemde gehonoreerd te krijgen, zich in de plaats van of ter aanvulling op de waarborg van het volgens artikel 8 bis van richtlijn 80/987 bevoegde fonds, kan wenden tot het waarborgfonds waaraan zijn werkgever sociale premies heeft afgedragen naar het recht van deze lidstaat, mits de tussenkomst van dit fonds, indien het het ingevolge de bovengenoemde richtlijn bevoegde fonds moet vervangen, de werknemer een betere bescherming biedt en slechts optioneel is.”
(1) .
(2)  –	PB L 283, blz. 23.
(3)  –	PB L 270, blz. 10.
(4)  –	Richtlijn 87/164/EEG van de Raad van 2 maart 1987 (PB L 66, blz. 11).
(5)  –	Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor het Koninkrijk Noorwegen, de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (PB C 241, blz. 115).
(6)  –	Zie artikel 16 van richtlijn 2008/94/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever (PB L 283, blz. 36). Deze richtlijn heeft richtlijn 80/987 gecodificeerd.
(7) – De afkorting betekent: „Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés”.
(8)  –	Cursivering van mij.
(9)  –	Defossez haalt een aantal arresten van de Cour de cassation uit 2002 en 2003 aan, dus daterend van vóór de failietverklaring van Sotimon. De Franse regering haalt ook arresten van latere datum aan, uit 2006 en 2008.
(10)  –	Arrest Commissie/Frankrijk (C‑9/07, Jurispr. blz. I‑121).
(11)  –	Arrest van 17 januari 2008 (C‑246/06, Jurispr. blz. I‑105, punt 27).
(12)  –	Zie in die zin arrest van 7 juni 2007, Van der Weerd e.a. (C‑222/05–C‑225/05, Jurispr. blz. I‑4233, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest van 16 december 2008, Cartesio (C‑210/06, Jurispr. blz. I‑9641, punt 67).
(13)  –	Volgens de huidige stand van de communautaire rechtspraak geldt de algemene verplichting van de nationale rechter om het interne recht richtlijnconform uit te leggen in geval van een te late of onjuiste richtlijnomzetting pas vanaf het verstrijken van de omzettingstermijn (zie arrest van 4 juli 2006, Adeneler e.a., C‑212/04, Jurispr. blz. I‑6057). Verscheidene advocaten-generaal, waaronder Jacobs (conclusie van 20 mei 1992 in de zaak Parlement/Raad, C‑295/90, arrest van 7 juli 1992, Jurispr. blz. I‑4193, punt 43), Darmon (conclusie van 17 november 1993 in de zaak Regione Lombardia, C‑236/92, arrest van 23 februari 1994, Jurispr. blz. I‑483, punt 27), Tizzano (conclusies van 30 juni 2005 in de zaak Mangold, C‑144/04, arrest van 21 november 2005, Jurispr. blz. I‑9981, en van 27 april 2006 in de reeds aangehaalde zaak Cordero Alonso) en Kokott (conclusie van 27 oktober 2005 in de reeds aangehaalde zaak Adeneler e.a.) hebben argumenten aangedragen om deze verplichting ook gedurende de omzettingstermijn van de richtlijn te laten gelden. Hoewel een oude uitspraak van het Hof als een precedent in deze zin kan worden gelezen (arrest van 8 oktober 1987, Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, Jurispr. blz. 3969, punt 15), heeft het Hof in het arrest Adeneler uitgesloten dat deze verplichting aldus kan worden uitgebreid. Gelet op de feiten van de onderhavige zaak hoef ik naar mijn mening geen standpunt ten aanzien van deze problematiek in te nemen, ook al erken ik het wezenlijke belang ervan voor het Unierecht.
(14)  –	Aangehaald in de vorige voetnoot.
(15)  –	Arrest van 22 november 2005 (C‑144/04, Jurispr. blz. I‑9981).
(16)  –	Punten 121‑123.
(17)  –	Zie, mutatis mutandis, arrest van 23 april 2009, VTB-VAB (C‑261/07 en C‑299/07, Jurispr. blz. I‑2949, punten 38‑40).
(18)  –	Artikel 8 bis van richtlijn 80/987 is een codificatie van in de communautaire rechtspraak ontwikkelde beginselen; ik kom hier later nog op terug. De Commissie heeft er tijdens de terechtzitting op gewezen dat bepaalde aspecten van de tekst van deze bepaling en de rechtspraak die aan de inwerkingtreding ervan is voorafgegaan niet geheel met elkaar overeenkomen, doch dit raakt de in de prejudiciële vraag opgeworpen kwestie niet. Het antwoord op deze vraag zou derhalve niet wezenlijk anders zijn, als het noodzakelijk werd geacht de vraag te herformuleren zoals de Commissie heeft voorgesteld.
(19)  –	Arrest van 16 oktober 2008, Holmqvist (C‑310/07, Jurispr. blz. I‑7871).
(20)  –	Arrest van 17 september 1997 (C‑117/96, Jurispr. blz. I‑5017).
(21)  –	Punt 20 en dictum.
(22)  –	Punt 23.
(23)  –	Punten 21 en 22.
(24)  –	Punt 24.
(25)  –	Punt 26.
(26)  –	Arrest van 16 december 1999 (C‑198/98, Jurispr. blz. I‑8903).
(27)  –	Punt 22.
(28)  –	Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 15 januari 2000, COM(2000) 832 def. (PB C 154 E, blz. 109). In dezelfde zin, zie ook punt 7 van de considerans van richtlijn 2002/74.
(29)  –	COM(2000) 832 def., aangehaald in de vorige voetnoot.
(30)  –	Reeds aangehaald, voetnoot 19.
(31)  –	Ibidem.
(32)  –	Ik wijs erop dat richtlijn 80/987 niet voorziet in een terugbetalingsmechanisme tussen fondsen. Artikel 5, sub c, van de richtlijn bepaalt echter dat de verplichting om aanspraken te honoreren op het fonds rust, ongeacht of de verplichtingen om tot de financiering bij te dragen werden nagekomen.
(33)  –	Zie bijvoorbeeld artikel 19 van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1), artikel 8 van verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (PB L 177, blz. 6), en artikel 6 van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB1997, L 18, blz. 1).
(34)  –	Zie inzonderheid punt 24.
(35)  –	Met name de Ierse regering dringt aan op het belang dat aan deze aanknopingsfactor moet worden toegekend; in haar opmerkingen voor het Hof stelt zij voor, artikel 8 bis van richtlijn 80/987 zo uit te leggen dat de plaats waar de werknemer zijn arbeid verricht, die is waar zijn werkgever premie voor de financiering van de loonwaarborg afdraagt of zou moeten afdragen.
(36)  –	Zie COM(2000) 832 def., aangehaald in voetnoot 28.
(37)  –	Ibidem. De tekst van artikel 8, lid 1, die de Commissie aanvankelijk voorstelde luidde als volgt: „Wanneer een onderneming met vestigingen op het grondgebied van ten minste twee lidstaten in staat van insolventie verkeert in de zin van artikel 2, lid 1, en om de inleiding van de insolventieprocedure is verzocht in een andere lidstaat dan die op het grondgebied waarvan de werknemer gewoonlijk werkt, is het waarborgfonds van deze laatste lidstaat het bevoegde waarborgfonds.”
(38)  –	Zie inzonderheid punt 9. Volgens het voorstel van de Commissie zou in artikel 2 van richtlijn 80/987 een derde lid worden ingelast, dat het begrip „vestiging” als volgt definieerde: „Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder ‚vestiging’ verstaan: elke plaats van handeling waar de werkgever met behulp van mens en goederen een economische activiteit uitoefent die niet van tijdelijke aard is.” Tijdens de eerste lezing stelde het Parlement een amendement voor, dat een verwijzing naar de afdracht van de premies aan deze definitie toevoegde. Het voorgestelde amendement luidde als volgt: „Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder ‚vestiging’ verstaan: elke plaats van handeling waar de werkgever met behulp van mensen en al dan niet materiële vermogenselementen een georganiseerde economische activiteit uitoefent die niet van tijdelijke aard is en/of waar sprake is van commerciële aanwezigheid. Dit omvat betaling van werknemers in het betrokken land, banden met de overheid van dat land, alsmede socialezekerheidsbijdragen” (zie PB C 153 E, blz. 239).
(39)  –	Zie arrest Holmqvist, aangehaald in voetnoot 19, inzonderheid punt 27.
(40)  –	Zie onder andere arrest Everson en Barrass, aangehaald in voetnoot 26, punt 20; zie ook punt 2 van de considerans van richtlijn 2002/74.