62007TJ0059_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-59/07,
Polimeri Europa SpA,
Brindisi (Italien), ved advokaterne M. Siragusa og F. Moretti,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen
ved V. Di Bucci, G. Conte og V. Bottka, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2006) 5700 endelig af 29. november 2006 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/F/38.638 – Butadiengummi og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation), subsidiært om annullation eller nedsættelse af den bøde, Polimeri Europa SpA blev pålagt,
har
RETTEN (Første Afdeling)
sammensat af dommerne F. Dehousse (refererende dommer), som fungerende præsident, I. Wiszniewska-Białecka og N. Wahl,
justitssekretær: fuldmægtig K. Pocheć,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 21. oktober 2009,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Tvistens baggrund
1. Ved beslutning K(2006) 5700 endelig af 29. november 2006 (sag COMP/F/38.638 – Butadiengummi og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation, herefter »den anfægtede beslutning«) fastslog Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, at en række virksomheder havde overtrådt artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) ved at deltage i et kartel på markedet for ovennævnte produkter.
2. Beslutningen er rettet til følgende virksomheder:
– Bayer AG, Leverkusen (Tyskland)
– The Dow Chemical Company, Midland, Michigan (De Forenede Stater) (herefter »Dow Chemical«)
– Dow Deutschland Inc., Schwalbach (Tyskland)
– Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH (tidligere Dow Deutschland GmbH & Co. OHG), Schwalbach
– Dow Europe, Horgen (Schweiz)
– Eni SpA, Rom (Italien)
– Polimeri Europa SpA, Brindisi (Italien) (herefter »Polimeri«)
– Shell Petroleum NV, Haag (Nederlandene)
– Shell Nederland BV, Haag
– Shell Nederland Chemie BV, Rotterdam (Nederlandene)
– Unipetrol a.s., Prag (Den Tjekkiske Republik)
– Kaučuk a.s., Kralupy nad Vltavou (Den Tjekkiske Republik)
– Trade-Stomil sp. z o.o., Łódź (Polen) (herefter »Stomil«).
3. Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft og Dow Europe kontrolleres fuldt ud, direkte eller indirekte, af Dow Chemical (herefter under ét »Dow«) (16.-21. betragtning til den anfægtede beslutning).
4. Enis virksomhed inden for de berørte produkter blev oprindeligt varetaget af EniChem Elastomeri Srl, der blev kontrolleret indirekte af Eni gennem Enis datterselskab EniChem SpA (herefter »EniChem SpA«). Den 1. november 1997 blev EniChem Elastomeri integreret i EniChem SpA. Eni kontrollerede 99,97% af EniChem SpA. Den 1. januar 2002 overdrog EniChem SpA sin strategiske kemivirksomhed (inklusive virksomheden vedrørende butadiengummi og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation) til sit fuldt ud ejede datterselskab Polimeri. Eni har kontrolleret Polimeri direkte og fuldt ud siden den 21. oktober 2002. Den 1. maj 2003 ændrede EniChem SpA navn til Syndial SpA (26.-32. betragtning til den anfægtede beslutning). I den anfægtede beslutning henviser Kommissionen til ethvert af Eni ejet selskab ved benævnelsen »EniChem« (herefter »EniChem«) (36. betragtning til den anfægtede beslutning).
5. Shell Nederland Chemie er et datterselskab af Shell Nederland, der selv kontrolleres fuldt ud af Shell Petroleum (herefter under ét »Shell«) (38.-40. betragtning til den anfægtede beslutning).
6. Kaučuk blev stiftet i 1997 efter fusionen mellem Kaučuk Group a.s. og Chemopetrol Group a.s. Den 21. juli 1997 overtog Unipetrol alle de fusionerede virksomheders aktiver, rettigheder og forpligtelser. Unipetrol ejer samtlige aktier i Kaučuk (45. og 46. betragtning til den anfægtede beslutning). Endvidere angives det i den anfægtede beslutning, at Kaučuk (og forgængeren Kaučuk Group) i forbindelse med eksport blev repræsenteret af Tavorex s.r.o. (herefter »Tavorex«), som var hjemmehørende i Den Tjekkiske Republik, fra 1991 til den 28. februar 2003. Det angives ligeledes i beslutningen, at Tavorex fra 1996 repræsenterede Kaučuk på møder i European Synthetic Rubber Association (49. betragtning til den anfægtede beslutning).
7. Ifølge den anfægtede beslutning blev den polske producent Chemical Company Dwory SA (herefter »Dwory«) i forbindelse med sin eksportvirksomhed repræsenteret af Stomil i ca. 30 år, i hvert fald indtil 2001. Ligeledes ifølge den anfægtede beslutning repræsenterede Stomil Dwory på møder i European Synthetic Rubber Association i perioden 1997-2000 (51. betragtning til den anfægtede beslutning).
8. Der blev fastslået følgende overtrædelsesperioder: for Bayer, Eni og Polimeri fra den 20. maj 1996 til den 28. november 2002, for Shell Petroleum, Shell Nederland og Shell Nederland Chemie fra den 20. maj 1996 til den 31. maj 1999, for Dow Chemical fra den 1. juli 1996 til den 28. november 2002, for Dow Deutschland fra den 1. juli 1996 til den 27. november 2001, for Unipetrol og Kaučuk fra den 16. november 1999 til den 28. november 2002, for Stomil fra den 16. november 1999 til den 22. februar 2000, for Dow Deutschland Anlagengesellschaft fra den 22. februar 2001 til den 28. februar 2002 og for Dow Europe fra den 26. november 2001 til den 28. november 2002 (476.-485. betragtning til den anfægtede beslutning og artikel 1 i dennes dispositive del).
9. Butadiengummi (herefter »BG«) og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation (herefter »SBG«) er syntetiske gummier, der hovedsageligt anvendes inden for fremstillingen af dæk. De to produkter er indbyrdes substituerbare og kan ligeledes træde i stedet for andre syntetiske gummier og naturgummi (tredje og sjette betragtning til den anfægtede beslutning).
10. Ud over de producenter, som er omhandlet i den anfægtede beslutning, har andre producenter med hjemsted i Asien og Østeuropa solgt begrænsede mængder BG og SBG i EØS-området. Desuden fremstiller de store dækproducenter selv en væsentlig del af BG’en (54. betragtning til den anfægtede beslutning).
11. Den 20. december 2002 henvendte Bayer sig til Kommissionens tjenestegrene og udtrykte ønske om at samarbejde vedrørende BG og SBG i henhold til Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT 2002 C 45, s. 3, herefter »samarbejdsmeddelelsen«). Bayer afgav en mundtlig forklaring med en beskrivelse af kartellets virksomhed med hensyn til SBG. Denne mundtlige forklaring blev optaget på kassettebånd (67. betragtning til den anfægtede beslutning).
12. Den 14. januar 2003 afgav Bayer en mundtlig forklaring med en beskrivelse af kartellets virksomhed for så vidt angår BG. Denne mundtlige forklaring blev optaget på kassettebånd. Bayer fremlagde ligeledes referater af møder i BG-komitéen under European Synthetic Rubber Association (68. betragtning til den anfægtede beslutning).
13. Den 5. februar 2003 meddelte Kommissionen Bayer, at den havde besluttet at indrømme selskabet betinget bødeimmunitet (69. betragtning til den anfægtede beslutning).
14. Den 27. marts 2003 foretog Kommissionen et kontrolbesøg i Dow Deutschlands lokaler i henhold til artikel 14, stk. 3, i Rådets forordning (EØF) nr. 17 af 6. februar 1962: Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i [artikel 81 EF og 82 EF] (EFT 1959-1962, s. 81) (70. betragtning til den anfægtede beslutning).
15. I perioden fra september 2003 til juli 2006 fremsatte Kommissionen i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17 og artikel 18 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 81 EF og 82 EF] (EFT 2003 L 1, s. 1) en række begæringer om oplysninger over for de virksomheder, som er omhandlet i den anfægtede beslutning (71. betragtning til den anfægtede beslutning).
16. Den 16. oktober 2003 mødtes Dow Deutschland og Dow Deutschland & Co. med Kommissionens tjenestegrene og udtrykte ønske om at samarbejde i henhold til samarbejdsmeddelelsen. På mødet blev der givet en mundtlig fremstilling af kartellets virksomhed med hensyn til BG og SBG. Den mundtlige fremstilling blev optaget. Der blev ligeledes fremlagt en samling dokumenter vedrørende kartellet (72. betragtning til den anfægtede beslutning).
17. Den 4. marts 2005 meddelte Kommissionen Dow Deutschland, at den agtede at indrømme selskabet en nedsættelse af bøden på mellem 30 og 50% (73. betragtning til den anfægtede beslutning).
18. Den 7. juni 2005 indledte Kommissionen proceduren og tilsendte de virksomheder, hvortil den anfægtede beslutning er rettet – bortset fra Unipetrol – samt Dwory, en første klagepunktsmeddelelse. Den første klagepunktsmeddelelse var ligeledes rettet til Tavorex, men blev ikke meddelt selskabet, da det havde været under konkurs siden oktober 2004. Proceduren vedrørende Tavorex blev derfor afsluttet (49. og 74. betragtning til den anfægtede beslutning).
19. De berørte virksomheder indgav deres skriftlige bemærkninger til den første klagepunktsmeddelelse (75. betragtning til den anfægtede beslutning). De fik ligeledes indsigt i sagsakterne i form af en CD-ROM samt i de mundtlige forklaringer og de dermed forbundne dokumenter i Kommissionens lokaler (76. betragtning til den anfægtede beslutning).
20. Den 3. november 2005 anmodede Manufacture française des pneumatiques Michelin (herefter »Michelin«) om at måtte indtræde i sagen. Michelin indgav skriftlige bemærkninger den 13. januar 2006 (78. betragtning til den anfægtede beslutning).
21. Den 6. april 2006 udfærdigede Kommissionen endnu en klagepunktsmeddelelse rettet til adressaterne for den anfægtede beslutning. De berørte virksomheder indgav deres skriftlige bemærkninger hertil (84. betragtning til den anfægtede beslutning).
22. Den 12. maj 2006 indgav Michelin klage i henhold til artikel 5 i Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 af 7. april 2004 om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til [artikel 81 EF og 82 EF] (EUT L 123, s. 18) (85. betragtning til den anfægtede beslutning).
23. Den 22. juni 2006 deltog de virksomheder, hvortil den anfægtede beslutning er rettet, bortset fra Stomil, samt Michelin i en høring for Kommissionen (86. betragtning til den anfægtede beslutning).
24. Da der ikke forelå tilstrækkelige beviser for Dworys deltagelse i kartellet, besluttede Kommissionen at afslutte proceduren for dette selskabs vedkommende (88. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen besluttede ligeledes at afslutte proceduren for så vidt angår Syndial (89. betragtning til den anfægtede beslutning).
25. Endvidere blev der oprindeligt anvendt to forskellige sagsnumre (et for BG og et for SBG – COMP/E-1/38.637 og COMP/E-1/38.638), men siden fremsendelsen af den første klagepunktsmeddelelse har Kommissionen kun anvendt et nummer (COMP/F/38.638) (90. og 91. betragtning til den anfægtede beslutning).
26. Den administrative procedure resulterede den 29. november 2006 i, at Kommissionen vedtog den anfægtede beslutning.
27. Ifølge artikel 1 i den anfægtede beslutnings dispositive del tilsidesatte følgende virksomheder artikel 81 EF og artikel 53 EØS ved i de anførte perioder at deltage i en samlet og kontinuerlig aftale, inden for hvis rammer de blev enige om at fastsætte prismål, dele kunderne gennem ikke-angrebsaftaler og udveksle følsomme oplysninger om priser, konkurrenter og kunder inden for BG-sektoren og SBG-sektoren:
a) Bayer fra den 20. maj 1996 til den 28. november 2002
b) Dow Chemical fra den 1. juli 1996 til den 28. november 2002, Dow Deutschland fra den 1. juli 1996 til den 27. november 2001, Dow Deutschland Anlagengesellschaft fra den 22. februar 2001 til den 28. februar 2002, Dow Europe fra den 26. november 2001 til den 28. november 2002
c) Eni fra den 20. maj 1996 til den 28. november 2002, Polimeri fra den 20. maj 1996 til den 28. november 2002
d) Shell Petroleum fra den 20. maj 1996 til den 31. maj 1999, Shell Nederland fra den 20. maj 1996 til den 31. maj 1999, Shell Nederland Chemie fra den 20. maj 1996 til den 31. maj 1999
e) Unipetrol fra den 16. november 1999 til den 28. november 2002, Kaučuk fra den 16. november 1999 til den 28. november 2002
f) Stomil fra den 16. november 1999 til den 22. februar 2000.
28. På grundlag af de faktuelle konstateringer og retlige vurderinger i den anfægtede beslutning pålagde Kommissionen de berørte virksomheder bøder udmålt efter den metode, der angives i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne«) og samarbejdsmeddelelsen.
29. I artikel 2 i den anfægtede beslutnings dispositive del pålægges følgende bøder:
a) Bayer: 0 EUR
b) Dow Chemical: 64,575 mio. EUR, heraf:
i) 60,27 mio. EUR in solidum med Dow Deutschland
ii) 47,355 mio. EUR in solidum med Dow Deutschland Anlagengesellschaft og Dow Europe
c) Eni og Polimeri in solidum: 272,25 mio. EUR
d) Shell Petroleum, Shell Nederland og Shell Nederland Chemie in solidum: 160,875 mio. EUR
e) Unipetrol og Kaučuk in solidum: 17,55 mio. EUR
f) Stomil: 3,8 mio. EUR.
30. I artikel 3 i den anfægtede beslutnings dispositive del pålægges det de i artikel 1 angivne virksomheder omgående at bringe de overtrædelser, hvortil der henvises i samme artikel, til ophør, hvis de ikke allerede har gjort det, og for fremtiden at afstå fra enhver i artikel 1 beskrevet handling eller adfærd og fra enhver foranstaltning med tilsvarende formål eller virkning.
Retsforhandlinger og parternes påstande
31. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 20. februar 2007 har Polimeri anlagt den foreliggende sag.
32. Ved beslutning truffet af Rettens præsident den 1. april 2009 blev N. Wahl udpeget til at supplere afdelingen, da et af dens medlemmer havde forfald.
33. På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Første Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.
34. Som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til artikel 64 i Rettens procesreglement har Retten anmodet parterne om at besvare en række spørgsmål og at fremlægge en række dokumenter. Parterne har efterkommet anmodningerne inden for de fastsatte frister.
35. Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet den 21. oktober 2009.
36. Polimeri har nedlagt følgende påstande:
– De foranstaltninger med henblik på bevisoptagelsen, hvorom der er fremsat begæring, gennemføres.
– Den anfægtede beslutning annulleres helt eller delvis med de konsekvenser, dette indebærer for størrelsen af bøden.
– Subsidiært annulleres eller nedsættes bøden.
– Under alle omstændigheder tilpligtes Kommissionen at betale sagens omkostninger.
37. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Polimeri tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
38. Til støtte for sine påstande har Polimeri i det væsentlige fremsat 16 anbringender, der vedrører procedurefejl, den anfægtede beslutnings substans og fastsættelsen af bødens størrelse.
I – Påstandene om delvis annullation af den anfægtede beslutning
A – Anbringenderne om procedurefejl
1. Det første anbringende: fejlagtig anvendelse af samarbejdsmeddelelsen
a) Parternes argumenter
39. Polimeri har gjort gældende, at den anfægtede beslutning »for 90%’s vedkommende« bygger på forklaringerne fra Bayer og Dow. I beslutningen henvises der hovedsageligt til mundtlige forklaringer. Desuden fremføres der som beviser kun meget få dokumenter, der kan fortolkes på flere måder.
40. Formålet med mundtlige forklaringer er at give Kommissionen grundlag for at indlede undersøgelsen. I det foreliggende tilfælde blev forklaringerne imidlertid anvendt som redskaber til at søge efter faktiske omstændigheder – hvorved de i vid udstrækning trådte i stedet for selve undersøgelsen – og som pressionsmidler over for de virksomheder, der havde samarbejdet med Kommissionen.
41. Polimeri har, nærmere bestemt, for det første anført, at Bayers forklaring af 20. december 2002 kun gav anledning til ét kontrolbesøg, nemlig hos Dow. Der blev ikke foretaget kontrolbesøg hos nogen af de andre virksomheder, Bayer havde nævnt i sin første forklaring.
42. For det andet er de fremførte beviser meget mangelfulde og flertydige. De pågældende dokumenter kan fortolkes som beviser for udveksling af følsomme oplysninger eller for aftaler, men kan også blot afspejle data om markedspriserne, som var kendt i hele sektoren, og som hidrører fra andre kilder.
43. Polimeri har navnlig henvist til en række notater udarbejdet af en af deltagerne i et møde i Düsseldorf (Tyskland) den 21. februar 1996, som Polimeri har bilagt stævningen. Kommissionen anvendte først de pågældende dokumenter som bevis for en prisaftale, men fastslog senere, at mødet ikke havde været en del af de angivelige kartelmøder, og trak dokumenterne tilbage som belastende materiale. De nævnte dokumenter er imidlertid lige så, for ikke at sige mere, detaljerede end de andre dokumenter, som den samme deltager havde udarbejdet, og som Kommissionen tillagde værdi som bevis for de ulovlige aftaler.
44. Virksomhederne blev, i denne forbindelse, foranlediget til at tilføje ubevislige detaljer i deres forklaringer. En første uheldig virkning af denne politik afspejles i de forklaringer, der blev afgivet under den anden række møder. Polimeri har således peget på, at Kommissionen under mødet den 12. december 2005 med ansatte i Dow (N. og F.) stillede ad hoc-spørgsmål, der skulle tvinge de pågældende til at afgive forklaringer om, at de havde udvist »følgagtighed«, ikke blot under de formodede kartelmøder, men ligeledes med hensyn til de eventuelle prisforhøjelser, de angivelige aftaler vedrørte. Kommissionen gik endog så langt, at den selv fremlagde dataene om de eventuelle prisforhøjelser, men undlod, da den ikke havde opnået de ønskede resultater, at nævne dette i den anfægtede beslutning. På samme måde viser 244. betragtning til den anfægtede beslutning, at Dow blev »tvunget« til at afgive vidneforklaring. Dows forklaring af 17. november 2005 viser således, at selskabet ændrede sin version af de faktiske omstændigheder efter at være blevet bekendt med Bayers forklaringer. Kommissionens konklusion hvad dette angår stemmer ikke overens med Dows forklaringer. I samme retning viser Bayers forklaring af 6. december 2005 om mødet i Düsseldorf den 21. februar 1996 (jf. præmis 43 ovenfor), at det var lykkedes Bayer at inkriminere sig selv for handlinger, som selskabet ikke havde begået.
45. For det tredje har Polimeri anført, at den eneste henvisning i retsforskrifter til den status, de forklaringer er tillagt, som Kommissionen modtager i kraft af sine undersøgelsesbeføjelser, findes i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003. Det er blevet fastslået, at Kommissionen i forbindelse med begæringer om immunitet ikke kan anvende mundtlige forklaringer fra virksomheder som afgørende bevis for et kartels eksistens. Dette skyldes, at virksomhederne afgiver sådanne forklaringer til egen fordel. Eftersom Kommissionen ifølge Polimeri tillagde de nævnte forklaringer afgørende vægt (Polimeri har navnlig fremhævet, at der kun foreligger skriftligt bevis for fire af de femten møder, der skulle være blevet holdt mellem konkurrenter, og hvortil Kommissionen henviser), er bemærkningen om, at »den omstændighed, at [Syndial og Polimeri] fuldstændig har afvist at indrømme, at de deltog (i kartellet eller i specifikke tilfælde af adfærd) [ikke i sig kan] selv veje tungere end de beviser, Kommissionen råder over« (327. betragtning til den anfægtede beslutning), udtryk for et system, hvori den anklagende myndighed, som ligeledes er dommer, risikofrit drager fordel af sine beføjelser.
46. I øvrigt underbygger den retspraksis, hvortil Kommissionen henviser i 203.-205. betragtning til den anfægtede beslutning, ikke dens opfattelse. Retten har således fastslået, at en erklæring fra en virksomhed, der beskyldes for at have deltaget i et kartel, hvis rigtighed bestrides af flere andre anklagede virksomheder, ikke uden støtte i andre beviser kan betragtes som et tilstrækkeligt bevis for, at en overtrædelse er begået af disse sidste virksomheder (Rettens dom af 8.7.2004, forenede sager T-67/00, T-68/00, T-71/00 og T-78/00, JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2501). Domstolen bekræftede dette efter appel.
47. Polimeri har tilføjet, at selskabets argumenter ikke vedrører »sagens substans«, således som Kommissionen har anført i sine skriftlige indlæg. Ifølge Polimeri vedrører selskabets klagepunkter den krænkelse af retten til forsvar, det indebærer, at bevisbyrden blev vendt om som følge af den højst usædvanlige anvendelse af forklaringerne fra de virksomheder, der havde anmodet om anvendelse af reglerne om mere lempelige sanktioner. Polimeri har peget på, at Kommissionen har svaret på selskabets argumenter inden for rammerne af det ottende anbringende, idet den har påberåbt sig retspraksis vedrørende bevisbyrden. Den retspraksis, som er blevet påberåbt i den forbindelse, er dog ikke relevant, idet det i de sager, hvortil Kommissionen har henvist, bekræftedes af dokumentbeviser, at virksomhederne havde været impliceret. I det foreliggende tilfælde indeholder den anfægtede beslutning en generel del, som blot er et puslespil af forklaringer.
48. Kommissionen har anført, at Polimeris klagepunkter drejer sig om beviset for overtrædelsen og dermed om sagens substans, ikke om påståede procedurefejl. Kommissionen har derfor henvist til den del af svarskriftet, der vedrører påstandene om fejl ved vurderingen af beviserne for kartellets eksistens.
b) Rettens bemærkninger
49. Selv om, indledningsvis, nogle af de argumenter, der er blevet fremsat inden for rammerne af det første anbringende, drejer sig om beviset for overtrædelsen og derfor er irrelevante inden for rammerne af anbringenderne om de procedurefejl, vedtagelsen af den anfægtede beslutning angiveligt var behæftet med, har Polimeri ligeledes generelt anfægtet Kommissionens anvendelse af virksomhedsforklaringerne som beviser. Hvad dette angår har Polimeri i det væsentlige gjort gældende, at der blev lagt for stor vægt på virksomhedsforklaringerne på bekostning af dokumentbeviserne, og at forklaringerne ikke er troværdige.
50. For så vidt angår bevisførelsen for en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF skal Kommissionen føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger (Domstolens dom af 17.12.1998, sag C-185/95 P, Baustahlgewebe mod Kommissionen, Sml. I, s. 8417, præmis 58, og af 8.7.1999, sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125, præmis 86). Kommissionen skal således have indsamlet et tilstrækkeligt præcist og samstemmende bevismateriale til, at den har kunnet danne sig en fast overbevisning om, at overtrædelsen har fundet sted (jf. Rettens dom af 6.7.2000, sag T-62/98, Volkswagen mod Kommissionen, Sml. II, s. 2707, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis).
51. Endvidere er det hyppigt forekommende, at de aktiviteter, som en konkurrencebegrænsende praksis og konkurrencebegrænsende aftale indebærer, gennemføres hemmeligt, at møderne afholdes hemmeligt, og at dokumenterne herom begrænses til et minimum. Det følger heraf, at selv i tilfælde, hvor Kommissionen opdager dokumenter, der udtrykkeligt viser en ulovlig kontakt mellem erhvervsdrivende, er disse normalt brudstykkeagtige og spredte, hvorfor det ofte viser sig nødvendigt at rekonstruere visse enkeltheder ved hjælp af følgeslutninger. I de fleste tilfælde må den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, derfor udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring, kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrencereglerne (Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 55-57, og af 25.1.2007, forenede sager C-403/04 P og C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries og Nippon Steel mod Kommissionen, Sml. I, s. 729, præmis 51).
52. I den forbindelse er ingen fællesskabsretlige bestemmelser eller almindelige principper til hinder for, at Kommissionen over for en virksomhed påberåber sig forklaringer fra andre involverede virksomheder. I modsat fald ville bevisbyrden i forbindelse med overtrædelser af artikel 81 EF og 82 EF, som påhviler Kommissionen, ikke kunne løftes, hvilket ville være uforeneligt med den opgave, der er pålagt Kommissionen ved EF-traktaten, nemlig at overvåge den korrekte anvendelse af disse bestemmelser (Rettens dom af 20.4.1999, forenede sager T-305/94 – T-307/94, T-313/94 – T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, »PVC II-dommen«, Sml. II, s. 931, præmis 512, og i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 46 ovenfor, præmis 192).
53. Desuden har erklæringer fremsat på vegne af virksomheder en ikke ubetydelig bevisværdi, idet de indebærer betydelige juridiske og økonomiske risici (jf. i denne retning dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 46 ovenfor, præmis 205 og 211, og i sagen Sumitomo Industries og Nippon Steel mod Kommissionen, nævnt i præmis 51 ovenfor, præmis 103).
54. En erklæring fra en virksomhed, der beskyldes for at have deltaget i et kartel, hvis rigtighed bestrides af flere andre virksomheder, der er anklaget for at have deltaget i det samme kartel, kan ganske vist ikke uden støtte i andre beviser betragtes som et tilstrækkeligt bevis for, at en overtrædelse er begået af disse sidste virksomheder (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 46 ovenfor, præmis 219).
55. I det foreliggende tilfælde bygger den anfægtede beslutning imidlertid på flere virksomhedsforklaringer, som er overensstemmende – nemlig forklaringerne fra Bayer, Dow og Shell – og som dermed støtter hinanden indbyrdes (jf. i denne retning Rettens dom af 26.4.2007, forenede sager T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 og T-136/02, Bolloré m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 947, præmis 168). Desuden er det ubestridt, at den anfægtede beslutning ligeledes bygger på dokumentbeviser, navnlig håndskrevne notater udarbejdet under møder. At Polimeri har anfægtet bevisværdien af de pågældende dokumenter, kan ikke påvirke den anfægtede beslutning for så vidt angår den procedure, som Kommissionen fulgte.
56. På baggrund af det ovenstående er der ikke grundlag for at fastslå, at den anfægtede beslutning er behæftet med procedurefejl, der påvirker dens lovlighed.
57. Polimeris øvrige argumenter kan ikke anfægte denne konklusion.
58. Med hensyn til, at Kommissionen angiveligt ikke kan støtte sig på forklaringer afgivet inden for rammerne af samarbejdsmeddelelsen, findes der for det første ikke nogen bestemmelse, der forbyder Kommissionen at anvende sådanne forklaringer til at bevise eksistensen af en overtrædelse af konkurrencereglerne. For det andet kan sådanne forklaringer ikke anses for at savne bevisværdi, eftersom erklæringer, der går imod den erklærendes interesser, principielt bør betragtes som særligt troværdige beviser (dommen i sagen Bolloré m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 55 ovenfor, præmis 166). Selv om, for det tredje, der generelt bør udvises en vis vagtsomhed for så vidt angår frivillige erklæringer fra hoveddeltagerne i et ulovligt kartel, henset til muligheden for, at disse deltagere har en tendens til at mindske betydningen af deres egne bidrag til overtrædelsen og forstørre betydningen af de øvriges, står det dog tilbage, at Polimeris argument ikke er i overensstemmelse med systematikken i den ved samarbejdsmeddelelsen fastlagte procedure. Den omstændighed, at der fremsættes anmodning om at være omfattet af denne meddelelses anvendelsesområde med henblik på at opnå en bødenedsættelse, medfører ikke nødvendigvis en tilskyndelse til at fremlægge forvanskede beviser vedrørende de øvrige deltagere i det påtalte kartel. Ethvert forsøg på at vildlede Kommissionen kan skabe tvivl angående oprigtigheden og samarbejdsviljen hos den virksomhed, der har fremsat anmodningen, og dermed bringe muligheden for denne for at drage fuld nytte af samarbejdsmeddelelsen i fare (Rettens dom af 16.11.2006, sag T-120/04, Peróxidos Orgánicos mod Kommissionen, Sml. II, s. 4441, præmis 70). Det må navnlig antages, at såfremt en person, der er blevet anmodet om at kommentere dokumenter, indrømmer at have begået en overtrædelse og dermed vedgår, at der foreligger omstændigheder, der rækker ud over dem, der direkte kunne udledes af de omhandlede dokumenter, indebærer dette a priori, når der ikke foreligger særlige omstændigheder, der tyder på det modsatte, at denne person har besluttet at sige sandheden (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 46 ovenfor, præmis 212).
59. Med hensyn til, at nogle af de berørte virksomheder skulle være blevet »tvunget« til at afgive forklaringer, har Polimeri i realiteten påberåbt sig en tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik. Hvad dette angår omfatter de garantier, Fællesskabets retsorden giver under den administrative sagsbehandling, bl.a. princippet om god forvaltningsskik, hvortil er knyttet kravet om, at den kompetente institution omhyggeligt og upartisk skal undersøge alle relevante forhold i den konkrete sag (Rettens dom af 24.1.1992, sag T-44/90, La Cinq mod Kommissionen, Sml. II, s. 1, præmis 86, og af 18.6.2008, sag T-410/03, Hoechst mod Kommissionen, Sml. II, s. 881, præmis 129). En tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik kan føre til annullation af den pågældende beslutning, hvis det er blevet bevist, at den nævnte beslutning ville have fået et andet indhold, hvis tilsidesættelsen ikke havde foreligget (jf. i denne retning Domstolens dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis 91; jf. ligeledes dommen i sagen Volkswagen mod Kommissionen, nævnt i præmis 50 ovenfor, præmis 283). I det foreliggende tilfælde har Polimeri ikke fremlagt et sådant bevis. Under alle omstændigheder, selv hvis den påståede tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik skulle foranledige Retten til at se bort fra de virksomhedsforklaringer, hvortil Polimeri har henvist, ville det ikke berøre de øvrige dele af den anfægtede beslutning. Der er derfor ikke grundlag for at finde, at Kommissionen på den baggrund ville have været foranlediget til at fastslå, at der ikke havde foreligget nogen overtrædelse af konkurrencereglerne.
60. På baggrund af det ovenstående må Polimeris første anbringende forkastes.
2. Det andet anbringende: uberettiget fremsendelse af endnu en klagepunktsmeddelelse
a) Parternes argumenter
61. Polimeri har anført, at det kun er nødvendigt at fremsende en supplerende klagepunktsmeddelelse til de berørte parter, hvis resultatet af kontrolundersøgelserne har foranlediget Kommissionen til at lægge virksomhederne nye handlinger til last eller til i væsentlig grad at ændre beviserne for de fastslåede overtrædelser.
62. I det foreliggende tilfælde begrundede Kommissionen fremsendelsen af den nye klagepunktsmeddelelse med de mange nye beviser, som var blevet opdaget under de supplerende undersøgelser, der havde fundet sted, efter at Kommissionen havde modtaget de berørte parters skriftlige bemærkninger til den første klagepunktsmeddelelse. Den havde imidlertid begrænset sig til at indhente nye forklaringer fra de samme selskaber, og ofte fra de samme personer, vedrørende omstændigheder, hvorom der allerede var blevet afgivet flere forklaringer.
63. Den eneste reelt nye omstændighed var Michelins anmodning af 3. november 2005 om at måtte indtræde i sagen, hvilket skete i form af de bemærkninger, selskabet indgav den 13. januar 2006, og fremsendelsen af data om de priser, Michelin havde betalt sine leverandører i referenceperioden. Kommissionen anvendte imidlertid ikke de af Michelin fremlagte data.
64. Den nye klagepunktsmeddelelse var således ikke begrundet i nye omstændigheder, og den synes ikke at være lovlig i henhold til retspraksis. Desuden medførte den en betydelig forsinkelse af procedurens forløb og nødsagede virksomhederne til at udfolde yderligere bestræbelser for at forsvare sig.
65. Endvidere blev klagepunktsmeddelelsens funktion fordrejet, idet meddelelsen blev anvendt til at besvare de argumenter, virksomhederne havde fremsat. Desuden anvendte Kommissionen Syndials og Polimeris svar som et redskab til at skærpe sine påstande, idet den bevidst så bort fra alle de omstændigheder, der kunne mildne dem. Hvad dette angår har Polimeri anført, at enhver kvantitativ henvisning til forholdet mellem det samlede marked for produktet eller produkterne og det marked, det påståede kartel hypotetisk set havde kontrolleret, samt den fundamentale konstatering af, at naturgummi og syntetisk gummi er indbyrdes substituerbare, blev udeladt af den detaljerede kvantitative analyse af prisforskellene.
66. Endelig skete der i forhold til den anden klagepunktsmeddelelse en meget stor ændring i kvantificeringen af markedet for de omhandlede produkter i den anfægtede beslutning. Dette marked blev, i 2001, vurderet til 820 mio. EUR i den anden klagepunktsmeddelelse, men til 550 mio. EUR i den anfægtede beslutning (66. betragtning). Denne ændring på over 30%, på hvilken der ikke blev givet nogen forklaring, havde negative følger for virksomhederne. Den ændrede forholdet mellem det marked, deltagerne i det formodede kartel havde dækket, og det »ubegrænsede« marked. Den ændrede ligeledes virksomhedernes stilling på markedet og dermed den evne, de, hypotetisk set, hver især havde haft til at påvirke konkurrencens dynamikker. Da disse omstændigheder var nye, har Polimeri klaget over, at selskabets ret til forsvar blev tilsidesat, fordi det ikke havde mulighed for at gøre sine argumenter gældende i forbindelse med dem.
67. Kommissionen har påstået anbringendet forkastet. Den finder i det væsentlige, at det i det foreliggende tilfælde ikke udgjorde nogen ulovlighed at fremsende endnu en klagepunktsmeddelelse.
b) Rettens bemærkninger
68. Klagepunktsmeddelelsen er et led i sagsbehandlingen og en forberedende akt, som med henblik på at sikre den effektive udnyttelse af retten til forsvar fastsætter genstanden for den af Kommissionen iværksatte administrative procedure og således er til hinder for, at Kommissionen i den beslutning, som danner afslutningen på proceduren, tager andre klagepunkter i betragtning (Domstolens kendelse af 18.6.1986, forenede sager 142/84 og 156/84, British American Tobacco og Reynolds Industries mod Kommissionen, Sml. s. 1899, præmis 13 og 14; jf. analogt Domstolens dom af 10.7.2008, sag C-413/06 P, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala, Sml. I, s. 4951, præmis 63).
69. Endvidere kan Kommissionens udfærdigelse af en klagepunktsmeddelelse under ingen omstændigheder betragtes som bevis for en formodning om, at den berørte virksomhed er skyldig. Hvis det modsatte var tilfældet, ville indledningen af enhver procedure på dette område kunne medføre, at princippet om uskyldsformodningen ville blive tilsidesat (Domstolens dom af 21.9.2006, sag C-167/04 P, JBG Service mod Kommissionen, Sml. I, s. 8935, præmis 99).
70. At der i det foreliggende tilfælde blev udfærdiget endnu en klagepunktsmeddelelse, kan derfor ikke i sig selv føre til, at det fastslås, at der foreligger en eller anden form for ulovlighed.
71. Da Polimeris argumenter i realiteten kan opfattes som en påberåbelse af, at princippet om en rimelig frist blev tilsidesat, bemærkes, at en sådan tilsidesættelse, hvis den forudsættes påvist, kun kan udgøre en grund til annullation af en beslutning om konstatering af en overtrædelse, såfremt det er godtgjort, at tilsidesættelsen af dette princip har påvirket de pågældende virksomheders ret til forsvar. Bortset fra dette særlige tilfælde er en tilsidesættelse af forpligtelsen til at træffe afgørelse inden en rimelig frist uden betydning for gyldigheden af den administrative procedure (jf. i denne retning Domstolens dom af 21.9.2006, sag C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mod Kommissionen, Sml. I, s. 8725, præmis 42-44; jf. ligeledes Rettens dom af 14.2.2001, sag T-62/99, Sodima mod Kommissionen, Sml. II, s. 655, præmis 94, og af 16.12.2003, forenede sager T-5/00 og T-6/00, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied og Technische Unie mod Kommissionen, Sml. II, s. 5761, præmis 74).
72. I det foreliggende tilfælde må den argumentation, Polimeri har fremsat, under alle omstændigheder betragtes som generel og ikke af en sådan art, at den kan godtgøre, at der foreligger en faktisk tilsidesættelse af retten til forsvar, som skal undersøges i lyset af de særlige omstændigheder i den konkrete sag (jf. i denne retning dommen i sagen Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mod Kommissionen, nævnt i præmis 71 ovenfor, præmis 59, og i sagen Hoechst mod Kommissionen, nævnt i præmis 59 ovenfor, præmis 228).
73. Med hensyn til, at den anden klagepunktsmeddelelse indeholdt ændringer i forhold til den første klagepunktsmeddelelse, bemærkes, at klagepunktsmeddelelsen efter sin natur er midlertidig og kan ændres under den vurdering, som Kommissionen senere foretager på grundlag af de oplysninger, parterne har fremlagt for den som svar, og andre faktiske oplysninger. Kommissionen skal nemlig tage hensyn til resultatet af hele den administrative procedure, hvis det drejer sig om at frafalde klagepunkter, der viser sig ikke at være tilstrækkeligt begrundede, eller hvis det drejer sig om, såvel faktisk som retligt, at tilrettelægge og supplere argumentationen til støtte for de klagepunkter, som den opretholder (jf. dommen i sagen Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala, nævnt i præmis 68 ovenfor, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis). Når Kommissionen således er fuldt berettiget til at ændre sin argumentation, såvel faktisk som retligt, mellem klagepunktsmeddelelsen og den endelige beslutning, er den ikke mindre fuldt berettiget til at gøre det mellem to klagepunktsmeddelelser.
74. Hvad endelig angår den ændring af kvantificeringen af markedet for de omhandlede produkter, der foretages i den anfægtede beslutning, støtter Polimeris argumenter ikke selskabets anbringende. Polimeri har nemlig ved sit andet anbringende kritiseret, at Kommissionen fremsendte endnu en klagepunktsmeddelelse. Ved sine argumenter har Polimeri imidlertid klaget over, at Kommissionen ikke gav selskabet flere muligheder for at forsvare sig under den administrative procedure. Polimeris argumenter i denne forbindelse er følgelig irrelevante.
75. Under alle omstændigheder er det et grundlæggende princip i fællesskabsretten, at der skal indrømmes ret til forsvar i enhver procedure, som kan føre til, at der pålægges sanktioner, navnlig bøder eller tvangsbøder, og dette princip skal overholdes, også når der er tale om en procedure af administrativ karakter (Domstolens dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-Laroche mod Kommissionen, Sml. s. 461, præmis 9, og af 2.10.2003, sag C-176/99 P, Arbed mod Kommissionen, Sml. I, s. 10687, præmis 19, samt dommen i sagen Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied og Technische Unie mod Kommissionen, nævnt i præmis 71 ovenfor, præmis 32). Det følger navnlig af dette princip, at klagepunktsmeddelelsen, som Kommissionen retter til en virksomhed, som den påtænker at pålægge en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne, skal indeholde de væsentlige faktiske forhold, der gøres gældende over for denne virksomhed, såsom de påtalte faktiske omstændigheder, hvorledes disse kvalificeres, og de beviser, Kommissionen støtter sig på, således at virksomheden er i stand til effektivt at gøre sine argumenter gældende under den administrative procedure, der er indledt mod den (jf. dommen i sagen Arbed mod Kommissionen, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis, og i sagen Hoechst mod Kommissionen, nævnt i præmis 59 ovenfor, præmis 421).
76. I det foreliggende tilfælde er det tilstrækkeligt at fastslå, således som Kommissionen med rette har anført, at reduktionen af værdien af markedet for BG og SBG ikke blev anset for at udgøre en belastende faktor for de berørte virksomheder. Det kan derfor ikke fastslås, at Polimeris ret til forsvar blev tilsidesat på dette punkt. Endvidere er, således som det blev anført i præmis 73 ovenfor, klagepunktsmeddelelsen efter sin natur midlertidig og kan ændres i såvel faktisk som retlig henseende. Dette er imidlertid ikke til hinder for, at Polimeri kan anfægte kvantificeringen af værdien af det relevante marked for Retten inden for rammerne af det fjerde og det tiende anbringende i den foreliggende sag.
77. På baggrund af det ovenstående må Polimeris andet anbringende forkastes.
3. Det tredje anbringende, som i det væsentlige vedrører tilsidesættelse af Polimeris ret til forsvar
a) Parternes argumenter
78. Polimeri har gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede beslutning udelukker, at Syndial kan pålægges et direkte ansvar, selv om Syndial ikke desto mindre var adressat for såvel den første som den anden klagepunktsmeddelelse (374. betragtning til den anfægtede beslutning).
79. Dette medførte, at skønt Polimeri ikke havde udøvet virksomhed inden for fremstilling og salg af de omhandlede produkter i perioden fra den 20. maj 1996 til den 1. januar 2002, idet selskabet først erhvervede den med BG og SBG forbudne virksomhed den 1. januar 2002, pålagde Kommissionen det ansvar for en periode på næsten syv år (fra den 20.5.1996 til den 28.11.2002) (373. betragtning til den anfægtede beslutning).
80. Polimeri fik af den grund ikke mulighed for at reagere på den nye retlige vurdering af selskabets ansvar. Der er forskel på at blive pålagt et ansvar in solidum med det moderselskab, som materielt har udført de handlinger, der udgør overtrædelsen, og at blive pålagt eneansvaret for denne for hele den periode, det formodede kartel omfatter. At Syndial blev udeladt som adressat for den anfægtede beslutning, havde derfor væsentlige konsekvenser for Polimeris stilling og forsvarsstrategi.
81. Kommissionen har påstået anbringendet forkastet. Den har anført, at den i begge klagepunktsmeddelelser, i modsætning til hvad Polimeri har forsøgt at skabe indtryk af, tilskrev selskabet et ansvar, som omfattede hele den periode, hvori kartellet bestod. At dette ansvar ligeledes in solidum kunne tilskrives Syndial, kan ikke have påvirket Polimeris forsvar. Desuden har Polimeri ikke angivet, på hvilken måde proceduren kunne have fået et andet udfald, hvis Syndial var blevet pålagt et solidarisk ansvar.
b) Rettens bemærkninger
82. Polimeri må ved sit tredje anbringende anses for i realiteten at have påberåbt sig, at selskabets ret til forsvar blev tilsidesat, fordi Kommissionen ikke gav det mulighed for at gøre sine bemærkninger gældende med hensyn til muligheden for ikke at lade adressaterne for den anfægtede beslutning omfatte Syndial.
83. Det er et grundlæggende princip i fællesskabsretten, at der skal indrømmes ret til forsvar i enhver procedure, som kan føre til, at der pålægges sanktioner, navnlig bøder eller tvangsbøder, og dette princip skal overholdes, også når der er tale om en procedure af administrativ karakter. Det følger navnlig af dette princip, at klagepunktsmeddelelsen, som Kommissionen retter til en virksomhed, som den påtænker at pålægge en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne, skal indeholde de væsentlige faktiske forhold, der gøres gældende over for denne virksomhed, såsom de påtalte faktiske omstændigheder, hvorledes disse kvalificeres, og de beviser, Kommissionen støtter sig på, således at virksomheden er i stand til effektivt at gøre sine argumenter gældende under den administrative procedure, der er indledt mod den (jf. den retspraksis, hvortil der blev henvist i præmis 74 og 75 ovenfor).
84. Polimeris tredje anbringende bygger på den forudsætning, at Kommissionen i klagepunktsmeddelelserne pålagde EniChem SpA (som ændrede navn til Syndial) ansvar for perioden fra den 20. maj 1996 til den 1. januar 2002, hvorimod den i den anfægtede beslutning kun opretholdt, at Polimeri var ansvarlig, herunder for så vidt angår ovennævnte periode, hvori selskabet ikke havde udøvet virksomhed inden for fremstilling og salg af de omhandlede produkter.
85. Indledningsvis fastslås det i den anden klagepunktsmeddelelse, at Polimeri må anses for ansvarlig for overtrædelsen for så vidt angår perioden fra den 20. maj 1996 til den 28. november 2002, navnlig fordi det pågældende virksomhedsområde blev overført fra EniChem SpA til Polimeri den 1. januar 2002, og fordi begge selskaber tilhører det samme foretagende. På samme måde som i den anfægtede beslutning (365.-373. betragtning) fastslås det således i den anden klagepunktsmeddelelse, at Polimeri er ansvarlig for så vidt angår hele overtrædelsesperioden, herunder således også for de forhold, EniChem SpA begik før den 1. januar 2002.
86. Endvidere præciseres det i den anden klagepunktsmeddelelse, at der må pålægges Syndial et solidarisk ansvar for Polimeris overtrædelse for så vidt angår perioden fra den 1. januar til den 20. oktober 2002, fordi EniChem SpA kontrollerede 100% af Polimeris kapital i dette tidsrum. Det er således kun for en begrænset periode, at Syndial i sin egenskab af moderselskab til Polimeri fra den 1. januar til den 20. oktober 2002 pålægges ansvar i den anden klagepunktsmeddelelse, og ikke for hele overtrædelsesperioden.
87. Den forudsætning, Polimeri har lagt til grund, er følgelig fejlagtig.
88. I mangel af mere udførlige argumenter må klagepunktet om, at Polimeris ret til forsvar blev tilsidesat på dette punkt, derfor forkastes.
89. Det argument, som Polimeri fremførte under retsmødet, og hvorefter den manglende medtagelse af Syndial som adressat for den anfægtede beslutning gjorde det muligt for Kommissionen at »undgå« bødeloftet på 10% af omsætningen – forudsat at det kan antages til realitetsbehandling på trods af det sene tidspunkt, hvorpå det er fremsat – er sammenfaldende med de argumenter, som er blevet fremsat i forbindelse med det 16. anbringende. Det må forkastes af de grunde, der anføres i præmis 313-316 nedenfor.
90. På baggrund af det ovenstående må Polimeris tredje anbringende forkastes.
B – Anbringenderne om den anfægtede beslutnings substans
1. Det fjerde anbringende: fejlagtig afgrænsning af det berørte marked
a) Parternes argumenter
91. Polimeri har anført, at Kommissionen i den anfægtede beslutning forenede de to sager om henholdsvis BG og SBG, selv om de havde været adskilt under undersøgelsen. Undersøgelsen af denne hypot etiske fælles sektor begrænsede sig til opstillingen af en tabel (tabel 3 i den anfægtede beslutning), som ikke var forsynet med nogen forklarende tekst. Polimeri har fremhævet, at Kommissionen i forbindelse med fusionsprocedurer altid har været omhyggelig med at sondre mellem to særskilte markeder. I det foreliggende tilfælde var forudsætningerne for, at det ville have været berettiget at foretage en sådan forening, ifølge Polimeri ikke opfyldt, hverken i teknisk og afsætningsmæssig henseende eller for så vidt angår konkurrencestrukturen.
92. For det første har Polimeri anført, at BG konkurrerer med naturgummi. BG anvendes i dæk til lette og tunge erhvervskøretøjer, hovedsageligt til dækkenes sider. Polimeri, som har fremlagt en redegørelse desangående, har gjort gældende, at markedet for BG bør omfatte såvel markedet for BG som en del af markedet for naturgummi. Inden for denne ramme oversteg Polimeris markedsandel på intet tidspunkt 11,8% i perioden 1996-2002. Polimeri har peget på, at Kommissionen i tabel 1 i den anfægtede beslutning undgik enhver henvisning til markedsandele, til det samlede marked for BG og til den del af dette marked, som de berørte virksomheder ikke dækkede. Selv om de nævnte data efter Polimeris opfattelse er diskutable, blev de gentaget i den anden klagepunktsmeddelelse. I den anfægtede beslutning er der derfor ingen henvisning til det formodede kartels, eller de enkelte deltageres, evne til at påvirke markedet. Polimeri har tilføjet, at Kommissionens udeladelser havde til formål at fjerne oplysninger, der viste, at dens analyse var diskutabel, såsom oplysningen om, hvor stor en del af markedet de berørte virksomheder havde dækket, hvilket tal ville have været langt mindre end det, der oprindeligt blev angivet i den anden klagepunktsmeddelelse.
93. For det andet har Polimeri peget på, at SBG er generelt anvendelig gummi, som kan tilpasses flere formål uden at være specielt egnet til nogle af disse. Det vigtigste anvendelsesområde er fremstilling af slidbaner. Der er dog ikke noget anvendelsesområde, hvor SBG er uerstatteligt i teknisk henseende. Polimeri har gjort gældende – og har fremlagt redegørelser herom – at markedet for SBG bør omfatte hele markedet for SBG og en del af markedet for naturgummi. Inden for denne ramme oversteg Polimeris markedsandel på intet tidspunkt 13,8% i perioden 1996-2002. Også på dette punkt blev markedsandelene for SBG udeladt i den anfægtede beslutning, på samme måde som henvisningen til det samlede marked og kvantificeringen af de øvrige producenters salg. Polimeri har fremhævet, at selskabet anfægtede dataene for de øvrige producenters salg, der først blev angivet i den anden klagepunktsmeddelelse.
94. For det tredje har Polimeri, om end selskabet finder, at markederne for BG og SBG ikke skulle have været sammenlagt, gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede beslutning radikalt ændrede ansættelsen af det samlede markeds værdi. Polimeri har fremhævet, at den ansatte værdi af det samlede marked i tabel 3 i den anfægtede beslutning er langt mindre end i den tilsvarende tabel i den anden klagepunktsmeddelelse, skønt tallene for de berørte virksomheders omsætning er de samme. Forskellen skyldes det salg af BG og SBG, der er tilskrevet de øvrige producenter. Ifølge den anfægtede beslutning kontrollerede det formodede kartel således tilsyneladende 90% af markedet, hvorimod det i den anden klagepunktsmeddelelse kun repræsenterede knap 60% af markedet. Polimeri har tilføjet, at indflydelsesområdet ville begrænse sig til niveauer på langt under 50%, hvis de berørte virksomheders deltagelse i markedet for naturgummi, der konkurrerer med BG og SBG, blev taget i betragtning.
95. For det fjerde har Polimeri anført hvad efterspørgslen angår, at BG og SBG ikke kun anvendes inden for fremstillingen af dæk, således som Kommissionen har hævdet, om end denne anvendelse er den mest udbredte (mellem 60 og 70%). De store forskelle i anvendelsen af BG og SBG, ud over til fremstilling af dæk, støtter, at det er fejlagtigt at henføre de to produkter til et fælles marked eller en fælles sektor. Med hensyn til dæk aftager fem store producenter de mængder af BG og SBG, som er bestemt til denne anvendelse. Ingen af de store kunder får imidlertid udelukkende deres forsyninger fra én producent af syntetisk gummi. Endvidere anerkender Kommissionen selv, at mange dækfabrikanter har deres egen produktion af syntetisk gummi og også i stor udstrækning forsyner sig selv med naturgummi. Heraf følger, at dækfabrikanternes stilling i forbindelse med indgåelse af kontrakter er stærk i forhold til gummiproducenternes, og at der i forhandlingsfasen er en høj grad af gennemsigtighed på det marked, dækfabrikanterne skaber. Disse forhold gør det lidet troværdigt, at der forelå en aftale mellem producenterne. Desuden bygger en betydelig procentdel af kontrakterne (mellem 40 og 60%) på en »prisformel«, som indeholder en reference til råvarepriserne. Dette indebærer, at de kvartalsvise drøftelser mellem konkurrenter om priserne reelt var uden betydning og virkningsløse.
96. Polimeri har tilføjet, at Kommissionen i sine skriftlige indlæg har citeret Domstolens kendelse af 16. februar 2006 (sag C-111/04 P, Adriatica di Navigazione mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser) ufuldstændigt. Domstolen anførte i præmis 32 i denne kendelse, at »Retten har fastslået, at en uklar og ufuldstændig afgrænsning af det relevante marked [kan] føre til en fejl i ansvarspålæggelsen«. I det foreliggende tilfælde gjorde det marked, der var blevet fastlagt, det muligt for Kommissionen at kvalificere fuldstændig neutrale handlinger som ulovlige. Navnlig forelå der ikke som sådan en sag om BG.
97. Kommissionen har påstået anbringendet forkastet. Den har navnlig gjort gældende, at det hvad kartellets eksistens angår er irrelevant at anfægte afgrænsningen af det relevante marked.
b) Rettens bemærkninger
98. Kommissionen anførte i den anfægtede beslutning, at der oprindeligt var blevet tildelt to sagsnumre. Det første vedrørte den af Bayer fremsatte begæring om immunitet for så vidt angår BG. Det andet vedrørte den begæring om immunitet, som Bayer ligeledes havde fremsat for så vidt angår SBG. Undersøgelsen blev imidlertid foretaget samlet, og de fleste procedureakter (bl.a. de to klagepunktsmeddelelser) omfattede begge sektorer. Efter den første klagepunktsmeddelelse blev der kun anvendt et sagsnummer. Kommissionen fastslog i begge klagepunktsmeddelelser, samt i den anfægtede beslutning, at den omhandlede praksis udgjorde en samlet og kontinuerlig overtrædelse (90. og 91. betragtning til den anfægtede beslutning).
99. Polimeri har ved sine argumenter reelt fremsat to klagepunkter vedrørende den anfægtede beslutning. For det første finder Polimeri, at Kommissionen ikke burde have forenet de oprindelige to procedurer vedrørende BG og SBG. For det andet har Polimeri anfægtet den sektorafgrænsning af markedet, som Kommissionen foretog.
100. Hvad Polimeris første klagepunkt angår har Kommissionen ret til såvel at adskille som at forene procedurerne af objektive grunde (jf. Rettens dom af 12.9.2007, sag T-30/05, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis). I det foreliggende tilfælde er der ikke grundlag for at fastslå, at der ikke var objektive grunde til at forene de oprindelige to procedurer. Bl.a. kan det ikke bestrides, at BG og SBG tilhører den samme erhvervssektor, navnlig i betragtning af de to produkters fysiske kendetegn og anvendelser. Endvidere fremgår det af den anfægtede beslutning og forklaringerne fra de berørte virksomheder, at nogle af de ulovlige møder drejede sig om både BG og SBG. På den baggrund kan Polimeris argumenter ikke anfægte det valg, Kommissionen traf i denne henseende. Selv hvis, endvidere, den overtrædelse, det drejer sig om, kunne anses for reelt at omfatte to særskilte overtrædelser, er det uden betydning, om overtrædelserne fastslås i flere beslutninger eller kun i én beslutning, eftersom det i det foreliggende tilfælde er ubestridt, at de omhandlede overtrædelser ikke er forældede (jf. i denne retning dommen i sagen Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, præmis 63, og Rettens dom af 12.12.2007, forenede sager T-101/05 og T-111/05, BASF og UBG mod Kommissionen, Sml. II, s. 4949, præmis 158). Der er navnlig ikke grundlag for at fastslå, at Kommissionen som følge af foreningen af procedurerne tilregnede Polimeri en overtrædelse med urette. Desuden kan en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF foreligge ikke alene ved en enkeltstående handling, men også ved en række handlinger eller en sammenhængende adfærd. Denne fortolkning kan ikke anfægtes under henvisning til, at et eller flere elementer i rækken af handlinger eller i den sammenhængende adfærd også i sig selv og isoleret betragtet kan udgøre en tilsidesættelse af den nævnte bestemmelse. Når de forskellige handlinger, som i det foreliggende tilfælde, indgår i en samlet plan, fordi de har det samme formål, nemlig at fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, kan Kommissionen med rette pålægge ansvaret for disse handlinger på grundlag af deltagelsen i overtrædelsen betragtet i sin helhed (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 51 ovenfor, præmis 258).
101. Med hensyn til Polimeris andet klagepunkt er det tilstrækkeligt at fastslå, at det er irrelevant at anfægte afgrænsningen af det relevante marked inden for rammerne af det fjerde anbringende, da dette ikke i sig selv kan føre til, at det påvises, at betingelserne for at anvende artikel 81, stk. 1, EF ikke er opfyldt. Polimeri kan således ikke udlede af denne anfægtelse, at selskabet ikke deltog i kartellet (jf. i denne retning kendelsen i sagen Adriatica di Navigazione mod Kommissionen, nævnt i præmis 96 ovenfor, præmis 30; jf. ligeledes i denne retning Rettens dom af 14.12.2006, forenede sager T-259/02 – T-264/02 og T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 5169, præmis 172). Navnlig er der ikke grundlag for at fastslå, at Kommissionen som følge af den måde, hvorpå det relevante marked blev afgrænset, tilregnede Polimeri en overtrædelse med urette. Hvad dette angår fastslås Polimeris ansvar klart i den anfægtede beslutning for så vidt angår både BG og SBG. At Kommissionen fastslog, at der kun forelå én overtrædelse, som omfattede begge disse produkter, kunne derfor ikke føre til, at Polimeri blev lagt en overtrædelse til last, som selskabet ikke burde holdes ansvarligt for. Dette er imidlertid ikke til hinder for, at Polimeri kan anfægte afgrænsningen af det relevante marked inden for rammerne af det tiende anbringende om bedømmelsen af overtrædelsens grovhed.
102. På baggrund af det ovenstående må Polimeris fjerde anbringende forkastes.
2. Det femte anbringende: prisudviklingen i den omhandlede periode
a) Parternes argumenter
103. Polimeri har anført, at Kommissionen i den første klagepunktsmeddelelse havde analyseret prisudviklingen på markederne for BG og SBG. I den anden klagepunktsmeddelelse, og siden i den anfægtede beslutning, udelod den imidlertid den del, der vedrørte de »økonomiske beviser« for overtrædelsen. Den medgav dermed implicit, at den formodede overtrædelse ikke havde haft nogen konkret virkning. Polimeri har peget på, at udeladelsen skete efter, at Syndial under den administrative procedure havde fremlagt en udførlig analyse, som Polimeri har bilagt stævningen. Analysen viser, at de fastsatte priser ikke var et resultat af kontrol og koordinering, og at den angivelige samordning af priserne, for så vidt en sådan synes at have foreligget, reelt udgjorde producenternes reaktion på råvarepriserne og markedsudviklingen.
104. Den redegørelse, som Kommissionen gav i 275.-280. betragtning til den anfægtede beslutning som svar på Syndials analyse, er ikke overbevisende. Polimeri har redegjort nærmere for beregningen af udviklingen i salgspriserne på det berørte marked og gjort gældende, at forskellene mellem virksomhedernes prisniveauer var for store til, at priserne kunne anses for at udvise en »høj grad af korrelation«. Som eksempel har Polimeri anført, at forhøjelsen af EniChem SpA’s priser var over 30% større end forhøjelsen af Shells priser fra første kvartal 1992 til tredje kvartal 1995. Med hensyn til Kommissionens kritik af, at der i analysen for de faktiske priser vilkårligt for samtlige produkter var blevet fastsat den samme oprindelige værdi, har Polimeri anført, at analysen tværtimod viser virkningerne af variationerne i de enkelte producenters oprindelige pris uafhængigt af den oprindelige absolutte værdi. Polimeri har dog medgivet, at for de producenters vedkommende, for hvilke den fulde række prisvariationer ikke forelå (nemlig Bayer, Dwory og Kaučuk), blev udgangspunktet for rækken fastsat i forhold til en kumulativ prisvariation, der svarede til EniChem SpA’s. Der var dog i intet tilfælde tale om, at der blev fastsat en faktisk pris for producenten, og ethvert andet valg ville have givet samme resultat. Endelig har Polimeri understreget, at selskabet aldrig har påstået, at prisen på butadien er den eneste faktor, der bestemmer den endelige pris for BG og SBG, om end denne faktor har en dominerende betydning.
105. Polimeri har tilføjet – og denne bemærkning har også gyldighed for det sjette anbringende – at den manglende påvisning af det formodede kartels virkninger udgjorde en mangel ved undersøgelsen og bidrog til at mindske værdien af de øvrige indsamlede beviser. Polimeri har ligeledes påpeget, at Retten i dom af 15. marts 2000 (forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, »cementdommen«, Sml. II, s. 491, præmis 245) anførte, idet den henviste til sine domme af 29. juni 1995 (sag T-30/91, Solvay mod Kommissionen, Sml. II, s. 1775, og sag T-36/91, ICI mod Kommissionen Sml. II, s. 1847), at den i disse domme havde fundet, at Kommissionen »på grund af svagheden ved dokumentbeviserne [...] for at føre tilstrækkeligt retligt bevis for den samordnede praksis, der var gjort gældende over for ICI og Solvay, allerede på tidspunktet for klagepunktsmeddelelsen havde måttet udarbejde en omfattende og tilbundsgående økonomisk vurdering, navnlig af det relevante marked samt af størrelsen af og adfærden hos dette markeds virksomheder«.
106. Kommissionen har påstået anbringendet forkastet. Den har påpeget, at det ikke er nødvendigt at tage en aftales faktiske følger i betragtning ved anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF, når aftalen har til formål at begrænse, hindre eller fordreje konkurrencen. Kommissionen har tilføjet – og denne bemærkning har også gyldighed for det sjette anbringende – at det uigendriveligt fremgår af en række præcise og samstemmende omstændigheder, for hvilke der redegøres udførligt i den anfægtede beslutning, at kartellet forelå.
b) Rettens bemærkninger
107. Indledningsvis har Polimeri ved sine argumenter anfægtet Kommissionens fastslåelse af, at der forelå et kartel mellem de berørte virksomheder. Polimeri finder i det væsentlige, at de fastsatte priser ikke beroede på en samordning, men især var en følge af udviklingen i råvarepriserne og markedsudviklingen.
108. Ifølge fast retspraksis er det ved anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF ikke nødvendigt at tage hensyn til en aftales faktiske følger, når det fremgår, at den har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt i præmis 50 ovenfor, præmis 122 og 123, Domstolens dom af 15.10.2002, forenede sager C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8375, præmis 491, og af 25.1.2007, sag C-407/04 P, Dalmine mod Kommissionen, Sml. I, s. 829, præmis 84). Hvad særligt angår aftaler af konkurrencestridig art, der som i det foreliggende tilfælde indgås under møder mellem konkurrerende virksomheder, har Domstolen allerede fastslået, at artikel 81, stk. 1, EF overtrædes, når disse møder har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen og således tilsigter kunstigt at tilrettelægge markedets funktion (dommen i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, præmis 508 og 509, i de forenede sager Sumitomo Metal Industries og Nippon Steel mod Kommissionen, nævnt i præmis 51 ovenfor, præmis 47, og i sagen Dalmine mod Kommissionen, præmis 84). I denne situation er det tilstrækkeligt, at Kommissionen beviser, at den pågældende virksomhed har deltaget i møder, hvorunder der blev indgået konkurrencestridige aftaler, for at bevise, at denne virksomhed deltog i kartellet. Når deltagelsen i sådanne møder er blevet bevist, påhviler det virksomheden at fremføre indicier af en sådan beskaffenhed, at den kan påvise, at dens deltagelse i nævnte møder ikke var sket for at begrænse konkurrencen, og herved påvise, at den over for konkurrenterne havde oplyst, at den deltog i møderne med et andet formål end deres (Domstolens dom af 8.7.1999, sag C-199/92 P, Hüls mod Kommissionen, Sml. I, s. 4287, præmis 155, dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 51 ovenfor, præmis 81, og i sagen Sumitomo Metal Industries og Nippon Steel mod Kommissionen, nævnt i præmis 51 ovenfor, præmis 47).
109. I det foreliggende tilfælde fremgår det af den anfægtede beslutning, at beviset for samordningen mellem virksomhederne ikke blot er konstateringen af en parallel adfærd på markedet, men dokumenter, hvoraf det fremgår, at virksomhedernes praksis var resultatet af en samordning. På den baggrund kan den alternative forklaring, Polimeri har givet på de fastsatte priser, ikke anfægte Kommissionens fastslåelse af, at der forelå et kartel mellem de berørte virksomheder (jf. i denne retning PVC II-dommen, nævnt i præmis 52 ovenfor, præmis 727 og 728).
110. På baggrund af det ovenstående må Polimeris femte anbringende forkastes.
3. Det sjette anbringende: forsyningen af de væsentligste kunder
a) Parternes argumenter
111. Ifølge Polimeri er det vanskeligt at forstå formålet med og betydningen af Michelins intervention. Michelin forsøgte end ikke at påvise, at den parallelitet i priserne, som blev iagttaget i 1995, fortsatte de følgende år. Endvidere har Polimeri anført, at Michelin for så vidt angår BG fik sine forsyninger fra fire producenter og for så vidt angår SBG fra seks producenter. Det fremgår af en analyse, der blev stilet til Kommissionen under den administrative procedure, at leverancerne fra EniChem SpA ikke kunne være et led i en fordelings- eller »samarbejds«-plan. Dette følger navnlig af variationerne i de mængder, der blev tildelt de enkelte dækfabrikanter i perioden fra 1997 til 2003.
112. Kommissionen har påstået anbringendet forkastet. Den har påpeget, at det ikke er nødvendigt at tage aftalens faktiske følger i betragtning, eftersom formålet med den var at begrænse konkurrencen.
b) Rettens bemærkninger
113. Indledningsvis har Polimeri med sine argumenter anfægtet Kommissionens fastslåelse af, at der forelå et kartel mellem de berørte virksomheder. Polimeri har i det væsentlige gjort gældende, at forsyningen af de væsentligste kunder ikke var genstand for en samordning, og at dette fremgår af variationerne i de solgte mængder.
114. Imidlertid kan Polimeris argumenter af de samme grunde som dem, der blev anført i forbindelse med det femte anbringende i præmis 107-109 ovenfor, ikke anfægte Kommissionens fastslåelse af, at der forelå et kartel mellem de berørte virksomheder.
115. På baggrund af det ovenstående må Polimeris sjette anbringende forkastes.
4. Det syvende anbringende: ulovligheden af at tilregne Polimeri overtrædelsen
a) Parternes argumenter
116. Polimeri har gjort gældende, at Kommissionen – hvis det forudsættes, at selskabet deltog i kartellet, hvilket det har bestridt – burde have sondret mellem Syndials og Polimeris ansvar på grundlag af de respektive perioder, hvori selskaberne havde varetaget den med BG og SBG forbundne virksomhed (dvs. fra den 20.5.1996 til den 31.12.2001 for Syndials vedkommende og fra den 1.1.2002 til den 28.11.2002 for Polimeris vedkommende). Polimeri har i den forbindelse henvist til det i retspraksis fastslåede princip, hvorefter det normalt er den fysiske eller juridiske person, der ledte den pågældende virksomhed på det tidspunkt, hvorpå overtrædelsen af Fællesskabets konkurrenceregler blev begået, der skal stå til ansvar for denne, selv om en anden person havde fået ansvaret for virksomhedens drift på tidspunktet for vedtagelsen af den beslutning, hvori overtrædelsen blev fastslået (Domstolens domme af 16.11.2000, sag C-279/98 P, Cascades mod Kommissionen, Sml. I, s. 9693, præmis 77-82, og i sag C-286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, Sml. I, s. 9925, præmis 38). Kommissionen anerkendte dette princip i 337. betragtning til den anfægtede beslutning. Polimeri har dog peget på, at Kommissionen i den følgende betragtning besluttede at pålægge selskabet hele ansvaret for overtrædelsen, herunder også for den periode, hvori det var Syndial, der drev virksomhed inden for de pågældende sektorer, og at fritage Syndial for ethvert ansvar.
117. Kommissionen begrundede sit valg i 367.-369. betragtning til den anfægtede beslutning, idet den henviste til kriteriet om økonomisk succession og til dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 51 ovenfor. I denne dom fastslog Domstolen imidlertid ligeledes, at der havde været strukturelle forbindelser mellem overdrageren og erhververen, dvs. at de begge havde ejet 50% af det andet selskab. Polimeri har tilføjet, at det erhvervende selskab i den nævnte sag, Aalborg, netop var blevet stiftet specifikt med henblik på overtrædelsen for at overtage moderselskabets virksomhed på cementområdet. I det foreliggende tilfælde havde Polimeri eksisteret som selskab siden 1995 og drev virksomhed inden for polyethylener (og ikke inden for elastomerer) på fuldstændig lovlig måde på det tidspunkt, hvorpå producenterne af BG og SBG (ifølge Kommissionen) indgik konkurrencebegrænsende aftaler. En ikke-vægtet anvendelse af kriteriet om »samme økonomiske enhed« med henblik på at overføre den overdragende virksomheds ansvar til erhververen kan føre til en utilsigtet tilsidesættelse af navnlig princippet om personligt strafansvar (generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse forud for dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 51 ovenfor, Sml. I, s. 133). Hvis Kommissionen ønsker at overføre ansvaret, må den henvise til andre faktorer. I det foreliggende tilfælde hævdede den bl.a., for det første, at den overdragelse af virksomhed, der havde fundet sted den 1. januar 2002, havde indebåret, at Syndials væsentligste virksomhed og selskabets personale var blevet overført til Polimeri, for det andet, at Syndials omsætning var faldet, da virksomheden blev overført, og at der derfor var alvorlig risiko for, at Syndial ikke havde tilstrækkelige aktiver til at kunne betale bøden, og for det tredje, at Polimeri efter overførslen havde deltaget i møderne i European Synthetic Rubber Association ved den samme person, der tilhørte EniChem SpA’s personale. Det første og det tredje argument er ikke relevante som grundlag for at overføre et ansvar. Polimeri har hvad dette angår anført, at de nævnte faktorer ligeledes forelå i forholdet mellem Dow og Shell, men ikke medførte, at Dow blev pålagt ansvaret for den overtrædelse, som Shell havde begået før virksomhedsoverdragelsen. Kommissionens andet argument er retligt irrelevant, medmindre selskabet påviseligt er blevet erklæret konkurs, hvilket ikke var tilfældet med hensyn til Syndial, der fortsat eksisterer i dag. Desuden gør det argumentet så meget mindre troværdigt, som Kommissionen i det foreliggende tilfælde pålagde et solidarisk ansvar for at undgå enhver risiko for manglende betaling. Polimeri har tilføjet, at det forhold, at EniChem SpA kontrollerede Polimeri i ti måneder efter virksomhedsoverførslen, kun var en midlertidig løsning forud for overdragelsen af kontrollen til holdingselskabet.
118. Polimeri har draget den konklusion af det ovenstående, at kriteriet om økonomisk succession i det foreliggende tilfælde blev anvendt i strid med princippet om personligt strafansvar på en måde, der ikke var i overensstemmelse med Fællesskabets retspraksis, uden tilstrækkelig begrundelse og på en diskriminerende måde.
119. Kommissionen har påstået anbringendet forkastet. Den har navnlig gjort gældende, at der forelå en økonomisk succession mellem det overdragende selskab, som havde deltaget i kartellet (EniChem SpA/Syndial), og det erhvervende selskab (Polimeri).
b) Rettens bemærkninger
120. Som nævnt i præmis 4 ovenfor, blev Enis virksomhed inden for de berørte produkter oprindeligt varetaget af EniChem Elastomeri, som blev kontrolleret indirekte af Eni gennem selskabets datterselskab EniChem SpA. Den 1. november 1997 blev EniChem Elastomeri integreret i EniChem SpA. Eni kontrollerede 99,97% af EniChem SpA. Den 1. januar 2002 overførte EniChem SpA sin strategiske kemivirksomhed (inklusive virksomheden vedrørende de omhandlede produkter) til sit fuldt ud ejede datterselskab Polimeri. Eni har kontrolleret Polimeri direkte og fuldt ud siden den 21. oktober 2002. Den 1. maj 2003 ændrede EniChem SpA navn til Syndial SpA (26.-32. betragtning til den anfægtede beslutning).
121. Kommissionen anførte i den anfægtede beslutning, at der var strukturelle forbindelser mellem EniChem SpA (der havde ændret navn til Syndial) og Polimeri, idet selskaberne tilhørte den samme virksomhed. Den konkluderede, at det måtte fastslås, at Polimeri var ansvarlig for den overtrædelse, Syndial havde begået, skønt dette selskab fortsat eksisterede (338., 368. og 369. betragtning til den anfægtede beslutning).
122. Kommissionen tilføjede, at det ligeledes underbyggede, at Polimeri var ansvarlig, dels at EniChem SpA havde været eneaktionær i Polimeri før og efter overførslen af den omhandlede virksomhed, og at overførslen ikke havde givet anledning til nogen egentlig betaling, dels at EniChem SpA’s kapital og omsætning var blevet reduceret betydeligt efter overførslen, og at selskabets virksomhed var begrænset. Endelig var den ansatte, som havde deltaget i overtrædelsen på vegne af EniChem SpA, fortsat med at deltage i den på vegne af Polimeri (369.-373. betragtning til den anfægtede beslutning).
123. Det bemærkes hvad dette angår, at når en enhed, som udøver økonomisk virksomhed, overtræder konkurrencereglerne, påhviler det den ifølge princippet om personligt ansvar at stå til ansvar for overtrædelsen (jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt i præmis 50 ovenfor, præmis 145, og i sagen Cascades mod Kommissionen, nævnt i præmis 116 ovenfor, præmis 78; jf. ligeledes Domstolens dom af 11.12.2007, sag C-280/06, ETI m.fl., Sml. I, s. 10893, præmis 39).
124. Når imidlertid to enheder udgør den samme økonomiske enhed, udelukker den omstændighed, at den enhed, som har begået overtrædelsen, stadig eksisterer, ikke, at den enhed, hvortil den har overdraget sin økonomiske virksomhed, pålægges en sanktion (jf. i denne retning dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 51 ovenfor, præmis 355-358, og Rettens dom af 27.9.2006, sag T-43/02, Jungbunzlauer mod Kommissionen, Sml. II, s. 3435, præmis 132).
125. En sådan sanktionsfastsættelse er navnlig berettiget, når de pågældende enheder kontrolleres af den samme person og, henset til de tætte bånd, som forener dem på det økonomiske og organisatoriske plan, i alt væsentligt har fulgt de samme kommercielle instrukser (dommen i sagen ETI m.fl., nævnt i præmis 123 ovenfor, præmis 49).
126. I det foreliggende tilfælde er det ubestridt, at EniChem SpA og Polimeri på tidspunktet for deres ulovlige adfærd ejedes fuldt ud, direkte eller indirekte, af det samme selskab, nemlig Eni. Under disse omstændigheder er princippet om personligt ansvar ikke til hinder for, at Polimeri i det hele pålægges en sanktion for den af EniChem SpA påbegyndte overtrædelse, som Polimeri videreførte (jf. i denne retning dommen i sagen ETI m.fl., nævnt i præmis 123 ovenfor, præmis 51).
127. Polimeris øvrige argumenter kan ikke anfægte denne konklusion.
128. Hvad navnlig angår påstanden om, at de omstændigheder, som blev anført af Kommissionen, og hvortil der blev henvist i præmis 122 ovenfor, ikke er relevante, bygger Kommissionens konklusion, hvorefter Polimeri burde pålægges ansvaret for de handlinger, som EniChem SpA (der havde ændret navn til Syndial) havde begået, på, at overførslen af den omhandlede virksomhed havde fundet sted mellem to selskaber, der tilhørte den samme virksomhed. De øvrige omstændigheder, som Kommissionen anførte i den anfægtede beslutning, og hvortil der blev henvist i præmis 122 ovenfor, støtter kun Kommissionens konklusion, således som adverbiet »ligeledes« i 369. betragtning til den anfægtede beslutning viser. Selv hvis de omstændigheder, Kommissionen anførte i den anfægtede beslutning, havde været irrelevante, kunne fastslåelsen heraf derfor ikke anfægte lovligheden af den anfægtede beslutning i denne henseende.
129. Under alle omstændigheder er de faktorer, Kommissionen anførte, og som Polimeri ikke har bestridt i faktuel henseende, relevante. De viser, at der er risiko for, at en sanktion, der pålægges en virksomhed, som fortsat eksisterer retligt, men som ikke længere udøver økonomisk virksomhed, ikke har nogen afskrækkende virkning, og at virksomhederne, såfremt der ikke fandtes nogen anden mulighed for at pålægge en anden enhed end den, som har begået overtrædelsen, sanktionen, ville kunne undgå sanktioner af den enkle grund, at deres identitet var blevet ændret som følge af omstrukturering, overdragelser eller andre retlige eller organisatoriske ændringer (jf. i denne retning dommen i sagen ETI m.fl., nævnt i præmis 123 ovenfor, præmis 40 og 41).
130. Hvad endelig indgår den påstand, som Polimeri ved sine argumenter har fremsat, om, at den anfægtede beslutning er behæftet med en mangel på begrundelse, er det tilstrækkeligt at fastslå, at Kommissionen i de betragtninger, hvortil der blev henvist i præmis 120-122 ovenfor, klart angav, hvilke af de faktorer der blev lagt til grund ved vurderingen, der gav den grundlag for at pålægge Polimeri ansvaret i det foreliggende tilfælde.
131. På baggrund af det ovenstående må Polimeris syvende anbringende forkastes.
5. Det ottende anbringende: manglende grundlag for fastslåelsen af kartellets eksistens
a) Parternes argumenter
Indledende bemærkninger
132. Polimeris ottende anbringende består formelt af to led. Inden for rammerne af det første led har Polimeri anfægtet kilderne til de beviser, Kommissionen anvendte. Inden for rammerne af det andet led har Polimeri anfægtet den del af den anfægtede beslutning, der har overskriften »Generel fremstilling af kartellet«.
133. Med hensyn til den del af den anfægtede beslutning, der har overskriften »Kartelmøder«, har Polimeri henvist til tre bilag, som er bilagt stævningen, og som Polimeri, i modsætning til Kommissionen, har hævdet kan antages til realitetsbehandling. Det kan udledes af den retspraksis, hvortil Kommissionen har henvist i sine skriftlige indlæg, at spørgsmålet om, hvorvidt et bilag eventuelt ikke kan antages til realitetsbehandling, skal afgøres ud fra, om det anbringende, bilaget vedrører, er fremsat og formuleret fyldestgørende i stævningen. En generel henvisning til et eller flere bilag skal anses for ikke at kunne antages til realitetsbehandling, når det retsgrundlag (anbringendet), de i bilaget anførte omstændigheder vedrører, ikke er formuleret fyldestgørende i stævningen. I det foreliggende tilfælde har Polimeri for det første henvist specifikt til indholdet af forskellige bilag til stævningen og for det andet mere præcist nævnt et af disse i stævningen. Hertil kommer, at selve bilagenes tekst indeholder flere henvisninger til bestemte dele af stævningen og til andre bilag, og at der på samme tid blev indgivet en oversættelse til fransk. De pågældende bilag opfylder således en rent bevismæssig og instrumental funktion for et anbringende, der fremsættes i stævningen.
Det ottende anbringendes første led: kilderne til beviserne
134. Hvad for det første angår forklaringerne fra de virksomheder, der begærede bødeimmunitet eller en nedsættelse af bøden, har Polimeri gjort gældende, at Kommissionens beskrivelse af de faktiske omstændigheder i mange tilfælde afveg fra indholdet af de ansattes forklaringer. Polimeri har, idet selskabet har henvist til de pågældende ansatte, anført, at der er uoverensstemmelser, ikke kun mellem forskellige selskaber, men også internt inden for det samme selskab. Polimeri har tilføjet, at det angives flere steder i stævningen, hvilke uoverensstemmelser selskabet sigter til. Kommissionens indvending hvad dette angår, hvorefter Polimeris argumenter både savner nærmere angivelser og beviser, er rent formelt.
135. Hvad for det andet angår de håndskrevne notater af N. (Dow), der blev indsamlet under et kontrolbesøg, repræsenterer de det eneste egentlige skriftlige bevisgrundlag, som Kommissionen kan fremlægge til støtte for sin anklage.
136. Polimeri har navnlig peget på, at det på dette grundlag angives i 202. betragtning til den anfægtede beslutning med hensyn til et angiveligt ulovligt møde mellem konkurrenterne i Frankfurt (Tyskland) den 16. november 1999: »Efter mødet den 16. november 1999 og middagen mødtes [P., F., N., V., L., L. og T.] på Casablanca Bar på Hotel Meridien.« Det fremgår imidlertid af de forberedende sagsakter, at P. på det angivne tidspunkt ikke længere var i Frankfurt. Polimeri har vedlagt en kopi af dokumenterne i de forberedende sagsakter som bilag. Endvidere har Polimeri fremlagt materiale, der viser, at L. (EniChem) allerede var rejst tilbage til Milano (Italien). Polimeri har ligeledes udtrykt tvivl om, hvorvidt F. var til stede, i betragtning af en betaling med kreditkort, der blev foretaget på hotellet den 16. november 1999. Polimeri har tilføjet, at et af de dokumenter, der er bilagt svarskriftet (nemlig en til P. udleveret kvittering fra hotellet), bør udelukkes som belastende bevis. Selv om dokumentet indgik i de forberedende sagsakter, blev det nemlig ikke anvendt som bevis, hverken i klagepunktsmeddelelsen eller i den anfægtede beslutning. Polimeri kunne derfor ikke kommentere det. Det samme gælder den omstændighed, at Kommissionen i sine indlæg for Retten har ændret datoen for det uformelle møde og nu har lagt sig fast på den 15. november 1999. I øvrigt har Kommissionen ikke forklaret, hvordan det uformelle møde kunne afholdes den 15. november 1999 om aftenen, når den første del af N.’s håndskrevne notater begynder med det officielle møde (der blev afholdt den 16.11.1999). Den anfægtede beslutning er således behæftet ikke alene med en mangel ved undersøgelsen, men også med en mangel på begrundelse. Den nye version af de faktiske omstændigheder, som Kommissionen har fremlagt i svarskriftet, må derfor afvises. Desuden har Polimeri fremhævet, at selskabet, i modsætning til hvad Kommissionen synes at mene, konsekvent har bestridt at have deltaget i det omhandlede møde.
137. Endelig har to andre af N. udarbejdede notater, der oprindeligt blev anvendt som beviser for kartellet (for så vidt angår møderne i Düsseldorf den 21.2.1996 og i Bruxelles (Belgien) den 30.11.og den 1.12.1998); mistet deres status som bevis. Heraf har Polimeri draget den konklusion, at mindst tre af de fire håndskrevne notater fra N. ikke har nogen forbindelse med ulovlige møder. Retten bør derfor indgående og omhyggeligt efterprøve gengivelsen og fortolkningen af N.’s håndskrevne notater og om nødvendigt foretage supplerende undersøgelser vedrørende notaterne, bl.a. med henblik på at fastslå, hvorledes og i hvilken form Kommissionen kom i besiddelse af dem.
138. Polimeri har tilføjet, at selskabet, i modsætning til hvad Kommissionen har anført i sine skriftlige indlæg, gentagne gange i stævningen har henvist til forhold, der rejser tvivl om bevisværdien af N.’s håndskrevne notater, og ikke kun med hensyn til notaterne vedrørende mødet den 16. november 1999. Endvidere har Polimeri fremhævet, at såfremt der hos Retten foreligger en tvivl, skal dette ifølge retspraksis komme den virksomhed til gode, der er adressat for beslutningen, hvorved en overtrædelse fastslås (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 46 ovenfor, præmis 177).
139. For det tredje har Polimeri i replikken gjort gældende med hensyn til BG og SBG, at der ikke findes nogen beviser for de angivelige kartelmøder. Polimeri har i den forbindelse knyttet en kommentar til hvert enkelt af møderne (i perioden 1996-2002). Polimeri har ligeledes anført, at de pågældende faktiske omstændigheder allerede blev angivet i stævningen.
Det ottende anbringendes andet led: den generelle beskrivelse af kartellet
140. Indledningsvis har Polimeri anført, at den del af den anfægtede beslutning, der har overskriften »Generel beskrivelse af kartellet«, er en sammensætning af forklaringer, der kun indeholder få virkelig relevante aspekter. Polimeri har således gjort gældende, at forklaringen fra W. (Bayer), der gengives i 112. betragtning til den anfægtede beslutning, og hvorefter L. (EniChem) og W. havde anmodet N. (Dow) om ikke længere at gøre notater om de uformelle drøftelser, ikke er troværdig. Polimeri har navnlig peget på, at forklaringen blev modsagt af L., og at N. ikke bekræftede den. Desuden vedrører forklaringen W. N.’s håndskrevne notater om møderne den 21. februar 1996. Endelig er der ikke overensstemmelse mellem det tidspunkt, hvorpå N. angiveligt blev anmodet om ikke længere at tage notater, og det tidspunkt, hvorpå han faktisk efterkom anmodningen. Polimeri har tilføjet, at anklagen, hvis grundlag Kommissionen ønskede at bekræfte, er baseret på denne ene forklaring.
141. Hvad substansen angår har Polimeri sondret mellem prisaftalerne, aftalerne om deling af markedet, udvekslingen af følsomme forretningsoplysninger, overvågningen af aftalerne og N.’s beskrivelse af de generelle faktiske omstændigheder.
– Prisaftalerne
142. Med hensyn til BG har Polimeri gjort gældende, at forklaringerne fra W. (Bayer), der gengives i 105. og 106. betragtning til den anfægtede beslutning, er upræcise og under alle omstændigheder utroværdige. Polimeri har i den forbindelse anfægtet henvisningerne i Kommissionens skriftlige indlæg til andre betragtninger til den anfægtede beslutning og for så vidt angår disse betragtninger henvist til en række punkter i stævningen eller i bilagene hertil. Polimeri har ligeledes anført, at nogle af de betragtninger, Kommissionen har henvist til, ikke vedrører BG.
143. Endvidere er påstanden om, at D. (EniChem) – under trusler – anmodede Bayer om at forhøje priserne (103. betragtning til den anfægtede beslutning), ifølge Polimeri ikke troværdig i betragtning af, at Bayer var den største deltager på markedet. Bayer har i øvrigt benægtet forklaringerne fra selskabets egen ansatte. Kommissionen kan ikke bestride denne faktiske omstændighed blot ved at udtrykke en opfattelse i sine skriftlige indlæg. Polimeri har ligeledes anført, at der i denne del af den anfægtede beslutning ikke er andre specifikke oplysninger om de formodede prisaftaler vedrørende BG. Endvidere findes der ikke nogen skriftlig dokumentation for de formodede ulovlige drøftelser vedrørende BG. Endelig har Polimeri gjort gældende, at analysen af prisvariationerne i den første klagepunktsmeddelelse klart viser på grundlag af oplysninger fra samtlige producenter, at priserne ikke udviklede sig synkront, at der var lige så mange prisforhøjelser som prisnedsættelser, at prisudviklingen, med en vis tidsforskydning, afspejlede stigningen eller faldet i råvarepriserne, og at priserne for de forskellige produkter altid var indbyrdes forskellige.
144. Med hensyn til SBG påstod Bayer, at D. (Enichem) og J. (Shell) var de mest aktive aktører i forbindelse med aftalerne (111. betragtning til den anfægtede beslutning). Disse to personer benægtede imidlertid konsekvent og eftertrykkeligt at have deltaget i de konkurrencebegrænsende aftaler. Den forklaring, der gengives i 119. betragtning til den anfægtede beslutning, og som Kommissionen har påberåbt sig i sine skriftlige indlæg, er ikke relevant, da den blev fremsat af V. (Shell) på egne vegne. Den kan ikke rejse tvivl om J.’s forklaring. Kommissionen støttede sig udelukkende på de samarbejdende virksomheders og Shells forklaringer uden at anføre noget andet bevis eller indicium. Hvad Shell angår indrømmede dette selskab ifølge den første klagepunktsmeddelelse ubetinget at have deltaget i prisaftalerne, skønt J. kategorisk benægtede dette. Polimeri har imidlertid gjort gældende, at Shells senere tilståelser kun har bevisværdi for så vidt angår det selskab, der aflagde dem, eftersom de fremkom efter det første dokument med anklager og ikke bekræftes af andre relevante dokumenter. Polimeri har i den forbindelse anfægtet Kommissionens henvisninger i dens skriftlige indlæg til andre betragtninger til den anfægtede beslutning. Med hensyn til disse betragtninger har Polimeri henvist til en række punkter i stævningen eller i bilagene hertil.
145. Desuden stemmer Bayers standpunkt, hvortil der henvises i 110. og 114. betragtning til den anfægtede beslutning, ikke overens med de forklaringer, der blev fremsat af nogle af selskabets ansatte, nærmere bestemt O. og Ü. Polimeri har i den forbindelse henvist til en række dokumenter i de forberedende sagsakter. Hvad O. angår har Polimeri peget på, at han, i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende i sine skriftlige indlæg, deltog i et møde i European Synthetic Rubber Association den 2. og 3. september 1996, hvortil der blev henvist som et af »kartelmøderne«. Endvidere er det utænkeligt, at medlemmer af Bayers ledelse skulle have indgået aftaler, uden at O., selskabets leder for salg, var blevet underrettet om det. Den fornyede undersøgelse, der senere blev foretaget, var ikke relevant, idet den byggede på nye versioner af de faktiske omstændigheder, som hidrørte fra samtaler med W., der aldrig har været ansvarlig for SBG hos Bayer. Polimeri har hvad dette angår anført, at Kommissionen henviste til forklaringerne fra de mest samarbejdsvillige personer. Der er hverken noget bevis for, at de berørte virksomheder indgik en aftale om prisforhøjelser, eller for, at de udtænkte og gennemførte en fælles ordning, der muliggjorde en systematisk samordning af priserne for SBG. Polimeri har i den forbindelse henvist til kritikken vedrørende N.’s håndskrevne notater. Endelig giver en analyse af variationerne af priserne for SBG de samme resultater som den tidligere omtalte analyse vedrørende BG.
146. Polimeri har ligeledes anført, at beviset for, at den omhandlede aftale ikke havde nogen virkninger, er relevant, i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende i sine skriftlige indlæg. Dette er den eneste måde, hvorpå Polimeri kan påvise, at forklaringerne, som ikke bekræftes af andre beviser, savner grundlag.
– Aftalerne om deling af markedet
147. Polimeri har indledningsvis anført, at det ikke fremgår klart af den anfægtede beslutning, om de angivelige aftaler om deling af markedet kun vedrører SBG, eller om de også vedrører BG. Polimeri har i den forbindelse gjort gældende, at der er et modsætningsforhold mellem 124. og 301. betragtning til den anfægtede beslutning.
148. Med hensyn til BG har Polimeri peget på, at kun én af de forklaringer, hvortil der henvises i afsnittet om markedsdelingsaftalerne (nemlig forklaringen af W. fra Bayer), specifikt vedrører dette produkt (129. betragtning til den anfægtede beslutning). Polimeri har imidlertid på baggrund af 56. og 57. betragtning til den anfægtede beslutning udtrykt tvivl om, at producenterne var i stand til at fordele så store kunder (nærmere bestemt dækfabrikanter) som dem, Kommissionen henviste til, imellem sig. Desuden var, således som det fremgår af 125. betragtning til den anfægtede beslutning, samtlige producenter ikke blevet godkendt hos alle kunder på grund af tekniske specifikationer. De angivelige markedsdelingsaftaler bevises ikke af noget dokument. Endvidere har Polimeri peget på, at EniChem SpA’s leverancer til de af Kommissionen nævnte dækfabrikanter (60-65% af EniChem SpA’s produktion af BG) varierede konstant. Det er uforeneligt med hensigten om at opretholde status quo, i hvert fald hvad Polimeri angår. Desuden afsatte EniChem SpA den resterende del af sin produktion (dvs. 35-40%) til andre kunder, som ikke var fælles, end dækfabrikanterne. Polimeri har fremhævet, at selskabet, i modsætning til hvad Kommissionen har anført i sine skriftlige indlæg, ikke havde nogen forretningsmæssig interesse i, at der blev indgået konkurrencebegrænsende aftaler.
149. Den forklaring fra V. (Shell), hvortil der henvises i 127. betragtning til den anfægtede beslutning, og hvorefter L. (EniChem) havde påbudt ham at holde sig borte fra markedet for tæppeunderlag i Det Forenede Kongerige, er ikke troværdig. Polimeri har i den forbindelse fremhævet udviklingen i Shells forklaringer, at L. kategorisk benægtede at have ført en samtale med dette indhold, og at markedet for tæppeunderlag ikke vedrører BG.
150. Med hensyn til SBG har Polimeri gjort gældende, at P. (Bayer), der tiltrådte sin stilling i 1999 (hvorfor ingen oplysning henviser til de foregående år), ifølge dennes forklaring, der gengives i 124. betragtning til den anfægtede beslutning, benægtede, at der var indgået aftaler om at fastfryse kapaciteterne eller markedsandelene, og hævdede, at beslutningen om ikke at udøve aggressiv konkurrence var overladt til virksomhederne. Denne vidneforklaring er alt andet end et bevis for, at der forelå en aftale. Det bekræftes af, at de SBG-mængder, EniChem SpA solgte til sine væsentligste kunder, varierede konstant. Kommissionens argument om, at Polimeris standpunkt beror på en fejl i oversættelsen til italiensk af P.’s forklaring, må afvises. Desuden kunne Kommissionen have berigtiget oversættelsesfejlen, således at Polimeri havde fået mulighed for udøve sin ret til forsvar. Under alle omstændigheder er den pågældende forklaring uklar, også på originalsproget (tysk). Polimeri har ligeledes anfægtet henvisningerne i Kommissionens skriftlige indlæg til andre betragtninger i den anfægtede beslutning, som angiveligt beviser, at der forelå et kartel vedrørende SBG i årene før 1999.
151. Med hensyn til Dows erklæring, der gengives i 125. betragtning til den anfægtede beslutning, om, at »de forsikrede EniChem [SpA] om, at de ikke ville angribe selskabets position over for Michelin og Bridgestone«, henvises der ikke heri til en bestemt periode, og erklæringen stemmer således ikke overens med, at de mængder, EniChem SpA leverede i den omhandlede periode, varierede. Hvad angår den forklaring af Bayer, der gengives i 126. betragtning til den anfægtede beslutning, og hvorefter Dow og EniChem på visse møder beskyldte hinanden for at have stjålet kunder fra hinanden, fremstår den som det bedst tænkelige bevis for, at der var en høj grad af konkurrence på markedet, i hvert fald hvad forholdet mellem EniChem SpA og Dow angår.
– Udvekslingen af følsomme forretningsoplysninger
152. Med hensyn til BG har Polimeri henvist til 120., 128. og 132. betragtning til den anfægtede beslutning og i det væsentlige gjort gældende, at de deri indeholdte forklaringer ikke er troværdige (132. betragtning til den anfægtede beslutning) eller ikke støttes af beviser (120. og 128. betragtning til beslutningen). Desuden henvises der i 128. betragtning til den anfægtede beslutning til oplysninger, som til dels er offentlige, hvilket Kommissionen medgiver i 329. betragtning til beslutningen. Implicit medgiver den således ligeledes, at der ikke er grundlag for klagepunktet om udveksling af oplysninger.
153. Med hensyn til SBG indeholder 131.-133. betragtning til den anfægtede beslutning ikke nogen specifik beskyldning. Polimeri har derfor henvist til, hvad der er gjort gældende vedrørende BG.
154. Polimeri har tilføjet, at selskabet, i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, har anfægtet dokumenterne vedrørende mødet i Milano den 20. maj 1996 og mødet i Frankfurt den 15. og 16. november 1999 i stævningen. Desuden består de pågældende oplysninger ifølge Polimeri næsten udelukkende af offentlige oplysninger.
– Overvågningen af aftalerne
155. Kommissionen henviser i 136. betragtning til den anfægtede beslutning til de bilaterale telefoniske kontakter, der fandt sted mellem konkurrenterne mellem møderne. Ifølge Polimeri består den del af den anfægtede beslutning, hvori den angivelige ordning til overvågning af kartellets aftaler beskrives, af en overordentlig fragmenteret beskrivelse af omstændighederne. Der er således ikke noget bevis for, at alle de implicerede virksomheder havde den fælles hensigt at etablere en ordning til overvågning af de angivelige aftaler. Polimeri har ligeledes henvist til den retspraksis, hvorefter der skal være ført bevis for, at den pågældende virksomhed var bekendt med de øvrige deltageres ulovlige adfærd eller med rimelighed kunne forudse denne og var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko (dommen i sagen Bolloré m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 55 ovenfor). Dette bevis skal bygge ikke på en formodning om skyld, men på direkte dokumentbeviser (cementdommen, nævnt i præmis 105 ovenfor).
156. Med hensyn til BG har Polimeri henvist til 137., 138., 143. og 144. betragtning til den anfægtede beslutning og i det væsentlige gjort gældende, at de forklaringer, som gengives heri, ikke er udførlige (periode, produkt, kunder) og derfor kun har ringe bevisværdi. Hvad mere specifikt angår forklaringen fra F. (Dow), der gengives i 143. betragtning til den anfægtede beslutning, har Polimeri påpeget, at der i en anden forklaring fra Dow, som indgår i sagsakterne, henvises, for så vidt angår den samme periode, til en tvist mellem Dow og EniChem SpA om krænkelse af forretningshemmeligheder, som Karbochem (en af Dow ejet virksomhed) skulle have begået. Tvisten, der blev løst ved et forlig, krævede gentagne kontakter mellem de to virksomheder. Med hensyn til den forklaring fra W. (Dow), der gengives i 144. betragtning til den anfægtede beslutning, indgår den på en uventet måde i påstandene om møderne i European Synthetic Rubber Association, herunder navnlig mødet i november 2001.
157. Med hensyn til SBG har Polimeri henvist til forklaringen fra F. (Bayer), hvorefter L. (EniChem) kontaktede ham ca. to gange om året efter deres første møde i februar 1999 (140. betragtning til den anfægtede beslutning). Ifølge Polimeri havde kontakterne forbindelse med en leveringskontrakt mellem EniChem SpA og Bayer vedrørende et bestemt produkt, som ikke tilhører kategorien SBG i egentlig forstand. Polimeri har i den forbindelse fremlagt et dokument, som dokumenterer salget af det pågældende produkt til Bayer i 1999, og henvist til en forklaring i de forberedende sagsakter. Forklaringerne fra Bayer er ifølge Polimeri taget ud af deres sammenhæng og citeret som uddrag på en tendentiøs måde. Endvidere havde F. ikke det direkte ansvar for den med SBG forbudne virksomhed. F. har desuden bekræftet, at de omhandlede samtaler ikke kunne omfatte prisaftaler.
– N.’s beskrivelse af de generelle faktiske omstændigheder
158. Polimeri har henledt Rettens opmærksomhed på en forklaring fra N. (Dow), der blev afgivet under et møde den 13. december 2005, og som ikke gengives i den anfægtede beslutning. Denne forklaring, som Polimeri har citeret in extenso, er særligt betydningsfuld. Den viser ifølge Polimeri, at de kontakter, der fandt sted i tilknytning til møderne i European Synthetic Rubber Association, kun var uundgåelige og naturlige møder mellem erhvervsdrivende inden for sektoren, som drøftede forskellige spørgsmål, i de fleste tilfælde på grundlag af offentlige oplysninger, uden nogen ulovlig hensigt. Det er muligt, at der i denne sammenhæng opstod tilfældige situationer, der kunne betegnes som »grænsetilfælde«. Mellem en sådan situation og et kartel er der imidlertid en stor forskel, som Kommissionen ikke har rådet bod på ved at fremlægge beviser med henblik herpå. Polimeri har tilføjet, at Kommissionen bevidst har set bort fra den afgørende forskel, der er mellem at dele offentlige oplysninger og at danne et kartel vedrørende et givet produkt. Polimeri har ligeledes fremhævet, at forklaringen af N. bekræfter, at der ikke var nogen fælles vision, hverken om udviklingen i råvarepriserne eller om selskabernes overordnede mål.
159. Kommissionen har påstået anbringendet forkastet. Den finder indledningsvis, at Polimeri i bilag A 23 – A 25 til stævningen har fremsat en lang række klagepunkter og argumenter, som ikke findes i selve stævningen. Derved har Polimeri tilsidesat artikel 19, stk. 1, i statutten for Domstolen og artikel 44, stk. 1, litra c), i procesreglementet. Derudover finder Kommissionen i det væsentlige, at den ikke begik en fejl ved at fastslå, at Polimeri havde gjort sig skyldig i en overtrædelse.
b) Rettens bemærkninger
160. Med hensyn til bevisførelsen vedrørende en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF skal Kommissionen, som tidligere nævnt, føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger. Kommissionen skal således have indsamlet et tilstrækkeligt præcist og samstemmende bevismateriale til, at den har kunnet danne sig en fast overbevisning om, at overtrædelsen har fundet sted (jf. den retspraksis, hvortil der blev henvist i præmis 50 ovenfor). Ligeledes er det, for at der er tale om en aftale i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, tilstrækkeligt, at de pågældende virksomheder har givet udtryk for en fælles vilje til at optræde på markedet på en bestemt måde (Domstolens dom af 15.7.1970, sag 41/69, ACF Chemiefarma mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 107, org.ref.: Rec. s. 661, præmis 112, og af 29.10.1980, forenede sager 209/78-215/78 og 218/78, van Landewyck m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3125, præmis 86, samt Rettens dom af 17.12.1991, sag T-7/89, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. II, s. 1711, præmis 256). Er Retten i tvivl, skal dette komme den virksomhed til gode, hvortil den beslutning er rettet, hvori der fastslås en overtrædelse. Retten kan derfor ikke konkludere, at Kommissionen har ført fornødent bevis for den pågældende overtrædelse, hvis den fortsat nærer tvivl vedrørende dette spørgsmål (Rettens dom af 25.10.2005, sag T-38/02, Groupe Danone mod Kommissionen, Sml. II, s. 4407, præmis 215).
Spørgsmålet om, hvorvidt bestemte argumenter, som Polimeri har fremsat inden for rammerne af det ottende anbringende, kan antages til realitetsbehandling
161. Ifølge artikel 21 i statutten for Domstolen og artikel 44, stk. 1, litra c), i procesreglementet skal stævningen angive søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Såfremt et søgsmål skal kunne admitteres, er det ifølge fast retspraksis nødvendigt, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, om end kortfattet, men dog konsekvent og forståeligt fremgår af selve stævningen. Selv om dennes indhold på særlige punkter kan støttes og udbygges ved henvisninger til bestemte passager i dokumenter, der vedlægges som bilag til den, kan der ikke ved en generel henvisning til andre dokumenter, herunder dokumenter, der figurerer som bilag til stævningen, rådes bod på en undladelse af at anføre afgørende dele af den retlige argumentation, der i medfør af de nævnte bestemmelser skal være indeholdt i stævningen (Domstolens dom af 31.3.1992, sag C-52/90, Kommissionen mod Danmark, Sml. I, s. 2187, præmis 17, og Rettens dom af 17.9.2007, sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, Sml. II, s. 3601, præmis 94). Det tilkommer endvidere ikke Retten ved hjælp af bilagene at forsøge at klarlægge, hvilke anbringender og argumenter der kan antages at udgøre grundlaget for søgsmålet, idet bilagene alene skal fungere som bevismateriale og et middel til sagens oplysning (Rettens dom af 7.11.1997, sag T-84/96, Cipeke mod Kommissionen, Sml. II, s. 2081, præmis 34, og af 21.3.2002, sag T-231/99, Joynson mod Kommissionen, Sml. II, s. 2085, præmis 154).
162. Tilsvarende krav gælder, når et argument fremføres til støtte for et anbringende (jf. i denne retning Rettens dom af 14.5.1998, sag T-352/94, Mo och Domsjö mod Kommissionen, Sml. II, s. 1989, præmis 333).
163. I det foreliggende tilfælde anfører Polimeri: »[F]or at overholde den nøje begrænsning af det antal sider, nærværende stævning må bestå af, fremsætter sagsøgeren sine argumenter vedrørende afsnittet »Generel fremstilling af kartellet« [nedenfor], mens detailbemærkningerne vedrørende afsnittet »Kartelmøder« anføres i bilag [A] 23, bilag [A] 24 og bilag [A] 25 [til stævningen].«
164. I selve stævningen fremsætter Polimeri således et klagepunkt vedrørende den del af den anfægtede beslutning, der har overskriften »Generel fremstilling af kartellet« (dvs. den anfægtede beslutnings afsnit 4.2). Klagepunktet vedrørende den del af den anfægtede beslutning, der har overskriften »Kartelmøder« (dvs. beslutningens afsnit 4.3), formuleres retligt og faktisk kun i bilag A 23 – A 25 til stævningen.
165. Nærmere bestemt anfører Polimeri i selve stævningen kun følgende vedrørende den del af den anfægtede beslutning, der har overskriften »Kartelmøder«:
»For så vidt angår perioden [fra] 1996 til 2000 (i bilag [A] 23 [til stævningen]) gør Polimeri gældende, at det ikke er muligt at hævde, at der forelå en eller anden form for aftale mellem konkurrenter, hverken om priserne for BG eller om priserne for SBG. I de få tilfælde, hvor der i den som bilag vedføjede dokumentation henvises til møder uden for de officielle møder – dokumentationen vedrører for en stor dels vedkommende SBG – er der intet, virkelig intet, som giver grundlag for at fastslå, at virksomhedernes forretningspolitik blev samordnet på en eller anden måde.
Med hensyn til 2001 påviser Polimeri i bilag [A] 24 [til stævningen], at dette var et år, som var fuldstændig irrelevant i relation til bestemmelserne om kartelforbud, både hvad BG og hvad SBG angår, og hvis Kommissionen anser det for bevist, at der forelå et kartel for så vidt angår EniChem – hvilket ikke var tilfældet – bør det under alle omstændigheder anses for ophørt senest i 2000.
Hvad endelig angår 2002 (bilag [A] 25 [til stævningen) vedrører intet klagepunkt BG, således som Kommissionen selv har medgivet. Med hensyn til SBG blev der for Polimeris vedkommende ikke påvist nogen ulovlig virksomhed.«
166. Stederne og tidspunkterne for de pågældende møder angives i fodnoter.
167. Endvidere består det ottende anbringende, som Polimeri fremsætter i stævningen, af to led, bortset fra den del, som har overskriften »Indledning«. De to led, som har overskrifterne »Kilderne til beviserne« og »Den generelle fremstilling af kartellet«, henviser til bestemte dele af den anfægtede beslutning, der har de samme overskrifter. Polimeris ottende anbringende i stævningen indeholder intet sted en del, som har overskriften »Kartelmøderne«.
168. Polimeris klagepunkt vedrørende den del af den anfægtede beslutning, der har overskriften »Kartelmøder« (dvs. stævningens afsnit 4.3), for hvilket de væsentligste faktiske og retlige omstændigheder kun angives i bilag A 23 – A 25 til stævningen, opfylder følgelig ikke kravene i artikel 21 i statutten for Domstolen og artikel 44, stk. 1, litra c), i procesreglementet.
169. Polimeri kan ikke råde bod på denne mangel ved at anføre en række faktuelle eller retlige oplysninger vedrørende »Kartelmøderne« i replikken og ved at henvise til bilag A 23 – A 25 til stævningen eller ved at føje nye bilag til replikken. Ved vurderingen af, om stævningen opfylder kravene i procesreglementets artikel 44, stk. 1, er det nemlig uden betydning, hvad der er gjort gældende i replikken. Navnlig kan den adgang til at fremføre anbringender og argumenter i replikken som uddybning af anbringender, der er gjort gældende i stævningen, og som er anerkendt i retspraksis (Rettens dom af 27.2.1997, sag T-106/95, FFSA m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 229, præmis 125, og af 28.1.1999, sag T-14/96, BAI mod Kommissionen, Sml. II, s. 139, præmis 66), ikke påberåbes for at afhjælpe, at stævningen tilsidesætter betingelserne i procesreglementets artikel 44, stk. 1, da denne bestemmelse i modsat fald ville blive berøvet enhver virkning (Rettens kendelse af 19.5.2008, sag T-144/04, TF1 mod Kommissionen, Sml. II, s. 761, præmis 30; jf. ligeledes i den retning Rettens dom af 16.3.1993, Blackman mod Parlamentet, forenede sager T-33/89 og T-74/89, Sml. II, s. 249, præmis 65, og Rettens kendelse af 28.4.1993, sag T-85/92, De Hoe mod Kommissionen, Sml. II, s. 523, præmis 25).
170. På baggrund af det ovenfor anførte må Polimeris klagepunkt afvises, i den udstrækning det vedrører den anfægtede beslutnings afsnit 4.3, der har overskriften »Kartelmøder« (jf. i denne retning dommen i sagen Mo och Domsjö mod Kommissionen, nævnt i præmis 162 ovenfor, præmis 334, samt Rettens dom af 27.9.2006, sag T-322/01, Roquette Frères mod Kommissionen, Sml. II, s. 3137, præmis 210, og af 30.1.2007, sag T-340/03, France Télécom mod Kommissionen, Sml. II, s. 107, præmis 168).
Det ottende anbringendes første led: kilderne til beviserne
171. Hvad for det første angår forklaringerne fra de virksomheder, der begærede bødeimmunitet eller en nedsættelse af bøden, har Polimeri, således som Kommissionen har fremhævet, fremsat generelle argumenter uden at give tilstrækkeligt præcise oplysninger. De pågældende argumenter kan derfor ikke anfægte lovligheden af den anfægtede beslutning i denne henseende. Selv hvis Polimeris argumenter har til formål at anfægte bevisværdien af de forklaringer fra virksomheder, der blev afgivet inden for rammerne af samarbejdsmeddelelsen, må de afvises af de samme grunde som dem, der blev anført i forbindelse med det første anbringende (jf. præmis 58 ovenfor).
172. Hvad for det andet angår de håndskrevne notater fra N. (Dow) har Polimeri i den del af stævningen, der vedrører »kilderne til beviserne«, kun anfægtet notaterne vedrørende det ulovlige møde i Frankfurt den 15. og 16. november 1999 (201. betragtning til den anfægtede beslutning). Polimeri har ikke anfægtet N.’s håndskrevne notater vedrørende det ulovlige møde i Wien (Østrig) den 25. og 26. februar 1997 (173. betragtning til den anfægtede beslutning). Polimeri har heller ikke i denne del af stævningen anfægtet N.’s håndskrevne notater vedrørende det ulovlige møde i Milano den 20. og 21. maj 1996 (163. betragtning til den anfægtede beslutning). At Polimeri har anfægtet bevisværdien af sidstnævnte notater andre steder i stævningen, navnlig inden for rammerne af det 13. anbringende, kan ikke ændre denne konklusion. Under alle omstændigheder har Polimeri af de grunde, der vil blive anført i forbindelse med dette anbringende, ikke fremført noget, der kan anfægte bevisværdien af de nævnte notater. Selv hvis der var tvivl om bevisværdien af N.’s håndskrevne notater vedrørende det ulovlige møde i Frankfurt den 15. og 16. november 1999, eller den anfægtede beslutning var behæftet med en mangel på begrundelse i den henseende, således som Polimeri har hævdet, kan det ikke anfægte bevisværdien af de førnævnte øvrige håndskrevne notater.
173. Endvidere er Polimeris ottende anbringende en del af anbringenderne om den anfægtede beslutnings substans og ikke en del af anbringenderne om annullation eller nedsættelse af bøden. Polimeris ottende anbringende tilsigter således, at Retten fastslår, at Polimeri ikke begik nogen overtrædelse. Selv hvis Retten fandt anledning til at anse N.’s håndskrevne notater vedrørende det ulovlige møde i Frankfurt den 15. og 16. november 1999 for at savne bevisværdi eller til at fastslå, at Polimeri ikke deltog i dette møde, ville det dog ikke kunne medføre, at det blev fastslået, at Polimeri ikke havde begået nogen overtrædelse. Fastslåelsen af, at der blev begået en overtrædelse, bygger nemlig på andre beviser, herunder navnlig forklaringerne fra virksomhederne, som bekræfter andre forklaringer af samme art, håndskrevne notater vedrørende andre ulovlige møder og skriftligt materiale indsamlet under Kommissionens undersøgelse. Desuden gælder det med hensyn til aftaler, der indgås under møder mellem konkurrerende virksomheder, at der foretages en overtrædelse af denne bestemmelse, når disse møder har et konkurrencebegrænsende formål og således tilsigter kunstigt at tilrettelægge markedets funktion. I denne situation kan det gyldigt lægges til grund, at en bestemt virksomhed er ansvarlig for overtrædelsen, når den har deltaget i disse møder under kendskab til deres formål, selv om den ikke derefter har truffet nogen af de foranstaltninger, som måtte være aftalt herunder. Den større eller mindre regelmæssighed, hvormed virksomheden har deltaget i møderne, samt den større eller mindre fuldstændige iværksættelse af aftalte foranstaltninger har følger, ikke for eksistensen af virksomhedens ansvar, men for rækkevidden af dette og dermed for sanktionens størrelse (Domstolens dom af 28.6.2005, forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5425, præmis 145).
174. Heraf følger, at Polimeris argumenter vedrørende kilderne til beviserne må forkastes.
Det ottende anbringendes andet led: den generelle fremstilling af kartellet
175. Med hensyn til, indledningsvis, Polimeris kritik vedrørende den forklaring fra W. (Bayer), der gengives i 112. betragtning til den anfægtede beslutning, og hvorefter L. (EniChem) og W. anmodede N. (Dow) om ikke længere at gøre notater om de uformelle drøftelser, er denne omstændighed, selv hvis der kunne gives Polimeri medhold i kritikken, og W.’s erklæring blev udelukket, uden betydning for den anfægtede beslutnings lovlighed. Det ville nemlig ikke rejse tvivl om Bayers øvrige erklæringer, da de er bekræftet af Dow eller Shell eller bekræftes af dokumentbeviser. Endvidere gav ovennævnte forklaring fra W. Kommissionen grundlag for at angive, hvorfor der efter dens opfattelse ikke havde kunnet findes håndskrevne notater vedrørende de ulovlige møder fra 2000 og 2001 (113. betragtning til den anfægtede beslutning). Denne oplysning er uden betydning for den anfægtede beslutnings substans. Kommissionen anvender ligeledes W.’s forklaring i 152. betragtning til den anfægtede beslutning i sin beskrivelse af hver enkelt virksomheds rolle i kartellet. Det fremgår dog ikke af beslutningen, at Kommissionen tog hensyn til den nævnte omstændighed ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed for så vidt angår Polimeri. Under alle omstændigheder kan en eventuel fejl fra Kommissionens side i denne henseende, som kunne have haft betydning for størrelsen af Polimeris bøde, ikke have haft betydning for fastslåelsen af overtrædelsen.
176. Ligeledes indledningsvis vil der ved behandlingen af Polimeris argumenter blive sondret mellem BG og SBG, selv om Polimeri ikke har kunnet påvise, at Kommissionen begik en fejl ved at kvalificere den foreliggende overtrædelse som én samlet overtrædelse (jf. hvad dette angår det fjerde anbringende ovenfor).
– Prisaftalerne
177. For så vidt angår BG bemærkes med hensyn til, at de forklaringer fra W. (Bayer), der gengives i 105. og 106. betragtning til den anfægtede beslutning, skulle være uklare, at Kommissionen i praksis ofte er nødt til at bevise, at der foreligger en overtrædelse, under omstændigheder, hvor denne opgave ikke er let, idet der kan være forløbet flere år, siden de faktiske omstændigheder, der udgør overtrædelsen, fandt sted, og idet flere af de virksomheder, som undersøgelsen var rettet mod, ikke har samarbejdet aktivt med Kommissionen. Det ville således være alt for let for en virksomhed, der er skyldig i en overtrædelse, at slippe fri for enhver sanktion, hvis den til sin fordel kunne påberåbe sig den upræcise karakter af de fremlagte oplysninger vedrørende en ulovlig aftales anvendelsesmåde i en situation, hvor der stadig foreligger tilstrækkeligt bevis for, at aftalen fandtes, og for dens konkurrencestridige formål. Virksomhederne kan forsvare sig hensigtsmæssigt i en sådan situation, forudsat at de har mulighed for at udtale sig om alle de beviser, Kommissionen gør gældende over for dem (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 46 ovenfor, præmis 203). Polimeris argumenter kan derfor ikke rejse tvivl om de forklaringer fra W., der gengives i 105. og 106. betragtning til den anfægtede beslutning, og som i øvrigt bekræftes af dokumentbeviser.
178. Med hensyn til den forklaring fra W., der gengives i 103. betragtning til den anfægtede beslutning, henviste Kommissionen til den med henblik på fastlæggelsen af forløbet af forbindelserne mellem de berørte virksomheder. Nærmere bestemt vedrørte den pågældende forklaring 1995, dvs. en periode, for hvilken Kommissionen ikke fastslog, at der havde foreligget en overtrædelse af konkurrencereglerne. Polimeris argumenter er derfor irrelevante i relation til at fastslå, at den i sagen omhandlede overtrædelse ikke forelå.
179. Med hensyn til SBG er det for så vidt angår den omstændighed, at J. (Shell) konsekvent benægtede at havde deltaget i de omhandlede aftaler, tilstrækkeligt at bemærke, at Shell udtrykkeligt indrømmede at havde deltaget i prisfastsættelsesaftalerne i perioden fra den 30. august 1995 til den 31. maj 1999 (199. betragtning til den anfægtede beslutning). I modsætning til hvad Polimeri synes at mene, blev forklaringen afgivet på vegne af Shell og ikke på V.’s egne vegne. Svar, der gives på en virksomheds vegne som sådan, har en troværdighed, der er større end den, som et svar afgivet af et medlem af virksomhedens personale kunne have, uanset dennes personlige erfaringer eller meninger (Rettens dom af 20.3.2002, sag T-23/99, LR af 1998 mod Kommissionen, Sml. II, s. 1705, præmis 45, og dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 46 ovenfor, præmis 205). Med hensyn til, at forklaringerne fra virksomhederne kun skulle have bevisværdi i relation til det selskab, der afgav dem, er det tilstrækkeligt at bemærke, at Shells forklaringer ikke blot bekræftes af erklæringerne fra Bayer og Dow, men også af dokumentbeviser, hvortil Kommissionen henviste.
180. Med hensyn til, at der skulle være et modsætningsforhold mellem den forklaring af Bayer, der gengives i 110. og 114. betragtning til den anfægtede beslutning, og den opfattelse, som en række af selskabets ansatte gav udtryk for, har erklæringen fra Bayer til formål at indrømme, at der fandtes aftaler om priserne for SBG i perioden fra september 1996 til 1999. Som anført ovenfor har svar, der gives på en virksomheds vegne som sådan, en troværdighed, der er større end den, som et svar afgivet af et medlem af virksomhedens personale kunne have, uanset dennes personlige erfaringer eller meninger. Erklæringerne fra Bayers ansatte kan derfor ikke have større bevisværdi end selskabets forklaringer. Desuden bekræftes Bayers forklaring af forklaringerne fra Dow og Shell og flere dokumentbeviser.
181. Hvad endelig angår de prisanalyser, Polimeri har fremlagt vedrørende såvel BG som SBG, består beviset for samordningen mellem virksomhederne ikke kun i konstateringen af en parallel adfærd på markedet, men ligeledes i dokumenter, hvoraf det fremgår, at virksomhedernes praksis var resultatet af en samordning. Polimeris forklaring på de fastsatte priser kan derfor ikke anfægte Kommissionens fastslåelse af, at der forelå et kartel mellem de berørte virksomheder.
182. Af disse grunde kan Polimeris argumenter ikke anfægte Kommissionens konklusion vedrørende prisaftalerne.
– Aftalerne om deling af markedet
183. Med hensyn til BG har, for det første, Polimeri gjort gældende, at det kun er Bayers forklaring, som gengives i 129. betragtning til den anfægtede beslutning, der vedrører aftalerne om deling af markedet. Polimeris forudsætning er imidlertid fejlagtig. Kommissionens konklusion bygger nemlig ligeledes på en erklæring fra Dow, der gengives i 125. betragtning til den anfægtede beslutning, og som »både omfatter BG og SBG«. I denne forklaring anførte Dow bl.a., at de bilaterale drøftelser mellem producenterne specifikt vedrørte kunderne. Dow udtalte navnlig, at producenterne havde forsikret EniChem SpA om, at de ikke ville angribe selskabets position over for Michelin og Bridgestone. Endvidere blev der i forklaringen fra Shell, der gengives i 127. betragtning til den anfægtede beslutning, henvist til en drøftelse mellem W. (Bayer) og V. (Shell) om salg af BG til »BP«. At L. (EniChem) benægtede at have deltaget i denne drøftelse, eller at markedet for tæppeunderlag ikke vedrører BG, kan ikke anfægte denne forklaring, i det mindste hvad den bilaterale kontrakt mellem Bayer og Shell angår. Desuden er forklaringen fra Bayer, der gengives i 129. betragtning til den anfægtede beslutning, og som Polimeri ikke formelt har anfægtet, klar for så vidt angår markedsdelingsaftalerne mellem konkurrenterne vedrørende BG. Bayer anførte nemlig i forklaringen, at det var blevet aftalt ikke at tage kunder fra de øvrige konkurrenter, »også hvad BG angår«. At markedet for BG blev fordelt, bekræftes således af forklaringerne fra de tre berørte virksomheder, nemlig Bayer, Dow og Shell. Som tidligere nævnt har, i den forbindelse, erklæringer fremsat på vegne af virksomheder en ikke ubetydelig bevisværdi, idet de indebærer betydelige juridiske og økonomiske risici. Bevisværdien er særlig stor, når forklaringerne fra virksomhederne, som i det foreliggende tilfælde, bekræfter andre forklaringer af samme art.
184. For det andet nævnes markedsdelinger i en række virksomhedsforklaringer, om end der ikke heri henvises specifikt til BG. Det gælder således forklaringen fra Shell i 120. og 128. betragtning til den anfægtede beslutning og forklaringen fra Bayer i 126. betragtning til den anfægtede beslutning.
185. Med hensyn til, for det tredje, at det i betragtning af den styrke, kunderne havde i forretningsmæssig henseende, og den omstændighed, at EniChem SpA’s salg varierede konstant, ikke er sandsynligt, at markedet for BG blev delt, gælder det som tidligere nævnt med hensyn til aftaler, der indgås under møder mellem konkurrerende virksomheder, at der foretages en overtrædelse af konkurrencereglerne, når disse møder har et konkurrencebegrænsende formål og således tilsigter kunstigt at tilrettelægge markedets funktion. I denne situation kan det gyldigt lægges til grund, at en bestemt virksomhed er ansvarlig for overtrædelsen, når den har deltaget i disse møder med kendskab til deres formål, selv om den ikke derefter har truffet nogen af de foranstaltninger, som måtte være aftalt herunder. Den større eller mindre regelmæssighed, hvormed virksomheden har deltaget i møderne, samt den større eller mindre fuldstændige iværksættelse af aftalte foranstaltninger har følger, ikke for eksistensen af virksomhedens ansvar, men for rækkevidden af dette og dermed for sanktionens størrelse (jf. den retspraksis, hvortil der blev henvist i præmis 173 ovenfor).
186. Med hensyn til SBG og hvad den forklaring fra Bayer angår, der er gengivet i 124. betragtning til den anfægtede beslutning, bygger Polimeris argumenter i realiteten på en fejl i oversættelsen til italiensk af forklaringen fra P., der blev afgivet på tysk. Hvor beklagelig denne oversættelsesfejl end er, kan den dog ikke rejse tvivl om forklaringen fra P. eller dennes bevisværdi. Det bemærkes i den forbindelse, at originalversionen af P.’s forklaring gengives i en fodnote i den anfægtede beslutning, uanset hvilken sprogversion af denne der er tale om. Endvidere kan oversættelsesfejlen ikke have påvirket Polimeris ret til forsvar for Retten, eftersom Polimeri var i stand til at fremsætte sine argumenter vedrørende dette punkt i replikken. Selv hvis, endelig, den oversættelse, Kommissionen har fremlagt for Retten, måtte udelukkes, således som Polimeri har gjort gældende, ville dette ikke berøre originalversionen af P.’s forklaring, der gengives i den anfægtede beslutning, som blev meddelt Polimeri. Retten har derfor fuld ret til at henholde sig til denne version ved bedømmelsen af lovligheden af den anfægtede beslutning. Det fremgår af originalversionen af P.’s forklaring, at selv om der ikke blev indgået nogen aftale om at fastfryse markedsandelene eller produktionskapaciteten, forholdt det sig således, at ingen af de implicerede virksomheder ønskede at skade de andre, og at de heller ikke agtede at føre en aggressiv konkurrence over for de andre parters væsentligste kunder. Der må derfor drages den konklusion, at de berørte virksomheder var enige om, at de ikke ville angribe hinanden med hensyn til kunderne.
187. Hvad angår den erklæring fra Dow, der er gengivet i 125. betragtning til den anfægtede beslutning, bekræfter den Bayers forklaring om, at de berørte virksomheder var enige om ikke at angribe hinanden. At Polimeri specifikt har anfægtet erklæringen om, at producenterne havde forsikret EniChem SpA om, at de ikke ville angribe selskabets position over for Michelin og Bridgestone, navnlig under henvisning til at EniChem SpA’s salg varierede, er uden betydning for fastslåelsen af, at Dows forklaring bekræfter Bayers. Desuden gælder det med hensyn til aftaler, der indgås under møder mellem konkurrerende virksomheder, at der foretages en overtrædelse af artikel 81 EF, når disse møder har et konkurrencebegrænsende formål og således tilsigter kunstigt at tilrettelægge markedets funktion. I denne situation kan det gyldigt lægges til grund, at en bestemt virksomhed er ansvarlig for overtrædelsen, når den har deltaget i disse møder med kendskab til deres formål, selv om den ikke derefter har truffet nogen af de foranstaltninger, som måtte være aftalt herunder. Den større eller mindre regelmæssighed, hvormed virksomheden har deltaget i møderne, samt den større eller mindre fuldstændige iværksættelse af aftalte foranstaltninger har følger, ikke for eksistensen af virksomhedens ansvar, men for rækkevidden af dette og dermed for sanktionens størrelse (jf. den retspraksis, hvortil der blev henvist i præmis 173 ovenfor).
188. Hvad endelig angår den forklaring fra Bayer, der er gengivet i 126. betragtning til den anfægtede beslutning, er det forhold, at de berørte virksomheder (nærmere bestemt Dow og EniChem SpA) på fælles møder med de øvrige virksomheder gensidigt beskyldte hinanden for at have taget kunder eller markedsandele fra hinanden, et indicium for, at de berørte virksomheder var enige om ikke at angribe hinanden, og ikke for det modsatte.
189. At der var skabt enighed mellem de berørte virksomheder om ikke at angribe hinanden, bekræftes ligeledes af de forklaringer fra Shell, der er gengivet i 120. og 128. betragtning til den anfægtede beslutning, og af forklaringen fra Bayer, der er gengivet i 129. betragtning til beslutningen. Desuden viser en række dokumentbeviser i det mindste, at der blev udvekslet oplysninger om de berørte virksomheders kunder. Dette fremgår navnlig af de håndskrevne notater, som N. (Bayer) udarbejdede under det ulovlige møde i Milano den 20. og 21. maj 1996.
190. Af disse grunde kan Polimeris argumenter ikke anfægte Kommissionens konklusion vedrørende markedsdelingsaftalerne.
– Udvekslingen af følsomme forretningsoplysninger
191. Hvad dette angår er det i betragtning af de konklusioner, som er draget vedrørende pris- og markedsdelingsaftalerne, tilstrækkeligt at bemærke, at de berørte virksomheder nødvendigvis udvekslede følsomme forretningsoplysninger, nemlig i det mindste oplysninger om priser eller kunder.
192. Polimeris argumenter kan derfor ikke anfægte Kommissionens konklusion vedrørende udvekslingen af følsomme forretningsoplysninger.
– Overvågningen af aftalerne
193. Indledningsvis har, således som Kommissionen korrekt har bemærket, Polimeri kritiseret bestemte betragtninger i den anfægtede beslutning vedrørende overvågningen af aftalerne, i den udstrækning betragtningerne specifikt angår EniChem SpA. Polimeri har ikke anfægtet de betragtninger i beslutningen, der vedrører andre virksomheder. En virksomhed kan imidlertid holdes ansvarlig for et kartel som helhed, også selv om det godtgøres, at virksomheden kun har deltaget direkte i et eller flere aspekter af kartellet, dels såfremt virksomheden vidste eller nødvendigvis burde vide, at den hemmelige aftale, den deltog i, især gennem regelmæssige møder afholdt gennem flere år, var led i en samlet foranstaltning til forstyrrelse af konkurrencekræfternes frie spil, dels såfremt denne foranstaltning dækkede samtlige aspekter af kartellet (PVC II-dommen, nævnt i præmis 52 ovenfor, præmis 773, og dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 46 ovenfor, præmis 370). Ligeledes forhindrer det faktum, at de forskellige virksomheder kan have haft forskellige roller i forbindelse med opnåelsen af et fælles mål, ikke, at det konkurrencebegrænsende formål, og dermed overtrædelsen, er identisk, forudsat at hver enkelt virksomhed på sin måde har bidraget til opnåelsen af det fælles mål (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 46 ovenfor, præmis 370). Da det allerede er blevet fastslået, at Polimeri deltog i pris- og markedsdelingsaftalerne, kan Polimeris argumenter vedrørende selskabets individuelle deltagelse i overvågningen af aftalerne ikke anfægte fastslåelsen for så vidt angår Polimeri af, at konkurrencereglerne blev overtrådt.
194. Med hensyn til BG og de forklaringer fra Bayer og Dow, der er gengivet i 137., 138. og 143. betragtning til den anfægtede beslutning, er de deri anførte begivenheder, skønt de ikke er præcist daterede, under alle omstændigheder angivet tilstrækkeligt udførligt (virksomhedernes og endog de berørte ansattes navne eller hierarkiske placering, kundernes navne eller produktets navn, tidsintervaller). Der er ikke noget, som giver grundlag for at betvivle forklaringernes bevisværdi, således som Polimeri generelt har gjort. Hvad mere specifikt angår den forklaring fra Dow, der er gengivet i 143. betragtning til den anfægtede beslutning, henvises der heri ganske vist til Karbochem (en virksomhed, Dow ejede på det pågældende tidspunkt), men ikke til den tvist, som Polimeri har omtalt i sine skriftlige indlæg. Derimod henvises der i Dows forklaring udtrykkeligt til bilaterale kontakter vedrørende forhøjelsen af Karbochems priser over for Pirelli. Med hensyn til den forklaring fra W. (Dow), der er gengivet i 144. betragtning til den anfægtede beslutning, ville det være for let for en virksomhed, der var skyldig i en overtrædelse, at unddrage sig sanktioner, hvis den kunne støtte sig på, at de oplysninger, som var givet om, hvorledes en ulovlig aftale havde fungeret, var upræcise, selv om der var ført tilstrækkeligt bevis for aftalens eksistens og konkurrencebegrænsende formål. Under alle omstændigheder hænger forklaringen kontinuerligt sammen med den forklaring fra F. (Dow), der er gengivet i 143. betragtning til den anfægtede beslutning, og som er udførlig. Den forklar ing, som er gengivet i 144. betragtning til den anfægtede beslutning, har til formål at oplyse, at EniChem SpA kontaktede en anden Dow-ansat af de samme grunde (nemlig de faktiske salgspriser). Desuden ville, selv hvis denne kontakt ikke havde fundet sted, dette ikke fratage de øvrige oplysninger i den del af den anfægtede beslutning, som vedrører overvågningen af aftalerne, og som Polimeri ikke har bestridt, deres bevisværdi.
195. Med hensyn til BG har Polimeri kun anfægtet den forklaring fra Bayer, der er gengivet i 140. betragtning til den anfægtede beslutning. Efter Polimeris opfattelse havde kontakterne forbindelse med en leveringskontrakt vedrørende et produkt, der ikke tilhører kategorien SBG. Bayers forklaring vedrører imidlertid specifikt drøftelser om SBG (marked, råvarepriser osv.). Den omstændighed, som Polimeri har gjort gældende, kan derfor ikke være begrundelsen for de bilaterale kontakter, hvortil der er henvist i 140. betragtning til den anfægtede beslutning.
196. Af disse grunde kan Polimeris argumenter ikke anfægte Kommissionens konklusion vedrørende overvågningen af aftalerne.
– N.’s beskrivelse af de generelle faktiske omstændigheder
197. På baggrund af det ovenfor anførte må det fastslås, at kontakterne mellem de berørte virksomheder i tilknytning til møderne i European Synthetic Rubber Association var alt andet end »uundgåelige og naturlige«, således som Polimeri har hævdet, at de var.
198. Endvidere fremgår det klart af forklaringerne fra Dow (dvs. N.’s arbejdsgiver), at Dow udtrykkeligt indrømmede at have deltaget i indgåelsen af aftaler, der stred imod konkurrencereglerne. Den forklaring fra N., hvortil Polimeri har henvist i sine skriftlige indlæg, kan derfor ikke have større bevisværdi end den, som blev afgivet af det selskab, hvori han var ansat. Svar, der gives på en virksomheds vegne som sådan, har nemlig en troværdighed, der er større end den, som et svar afgivet af et medlem af virksomhedens personale kunne have, uanset dennes personlige erfaringer eller meninger (jf. den retspraksis, hvortil der blev henvist i præmis 179 ovenfor).
199. Af disse grunde kan Polimeris argumenter ikke anfægte fastslåelsen i det foreliggende tilfælde af, at der forelå en overtrædelse af konkurrencereglerne.
200. På baggrund af det ovenstående må Polimeris ottende anbringende forkastes.
6. Det niende anbringende: manglende grundlag for fastslåelsen af, at Polimeri deltog i det formodede kartel
a) Parternes argumenter
201. For det første har Polimeri peget på, at 152. betragtning til den anfægtede beslutning, hvori det hedder, at drøftelserne i kartellet blev indledt under pres fra EniChem SpA, selv henviser til 103. betragtning til beslutningen. Polimeri har gjort gældende, at der imidlertid i denne betragtning henvises til en periode – 1995 – som efterfølgende ikke blev medtaget i anklagerne. Den samme bemærkning har gyldighed for Kommissionens konstateringer vedrørende SBG og henvisningen til 108. betragtning til den anfægtede beslutning, der vedrører et møde, som blev afholdt i august 1995. Desuden ville et kartel have været meningsløst, da priserne i denne periode vedblev at stige spontant.
202. Hvad for det andet angår Kommissionens fastslåelse af, at Bayer og Dow spillede en ledende rolle i kartellet, ville det have været urealistisk at forvente, at disse to markedsledere (inden for henholdsvis BG og SBG) selv skulle indrømme at have været de drivende kræfter i kartellet. Det er i øvrigt værd at bemærke, at Dow i 150. betragtning til den anfægtede beslutning udpegede Bayer som et af de to selskaber, der ledede drøftelserne om priserne for BG, hvorimod Bayer afviste at have haft noget ansvar i denne henseende.
203. For det tredje har Polimeri anført, at selskabet allerede har udtalt sig om den senere afgivne vidneforklaring af Shell, som efterfølgende kun blev bekræftet af de vage erindringer, som W. (Bayer) gav udtryk for i forbindelse med sin beskrivelse af mødet den 19. og 20. februar 1998 med L. (EniChem), og henvist til et bilag til stævningen.
204. Hvad for det fjerde angår påstanden om, at L. (EniChem) telefonerede »til alle efter tur« for at samordne kartellets virksomhed, hidrører den fra den første klagepunktsmeddelelse. I den anden klagepunktsmeddelelse og i den anfægtede beslutning angives der imidlertid noget andet. Polimeri har ligeledes peget på, at Kommissionen anfører, at L. intervenerede for at overtale N. (Dow) til at ophøre med at tage notater på kartelmøderne, men at den i 150. betragtning til den anfægtede beslutning undlader at nævne, at W. (Bayer) gjorde det samme. Under alle omstændigheder er der ikke grundlag for denne påstand.
205. Hvad endelig angår den af Kommissionen anførte omstændighed, at EniChem i 1998, 2000 og 2001 var den største leverandør af BG og SBG under ét, er den forkert. EniChem var kun markedsleder inden for SBG i 1998. Bayer var konstant markedsleder hvad angår BG. Dow var markedsleder inden for SBG i hvert fald fra og med 2000 (dvs. fra det tidspunkt, hvor Dow købte andelen i Shell).
206. Sammenfattende er der ikke grundlag for det, der i 152. betragtning til den anfægtede beslutning anføres for at påvise, at EniChem SpA spillede en betydningsfuld rolle i det formodede kartel.
207. Kommissionen har påstået anbringendet forkastet. Den har bemærket, at det ikke påhvilede den at påvise, at EniChem SpA havde spillet en betydningsfuld rolle i det omhandlede kartel, men blot, at selskabet havde deltaget i det. En undersøgelse af klagepunkterne om angivelige fejl ved vurderingen af beviserne for kartellets eksistens (jf. det ottende anbringende ovenfor) viser klart, at Polimeri ikke har påvist, at de mange beviser for, at der forelå en samlet og kontinuerlig overtrædelse af artikel 81 EF, og for at EniChem SpA/Polimeri deltog i denne overtrædelse, savnede grundlag.
b) Rettens bemærkninger
208. Ved sit niende anbringende har Polimeri gjort gældende, at der ikke er grundlag for det, der i 152. betragtning til den anfægtede beslutning anføres for at påvise, at EniChem SpA spillede en betydningsfuld rolle i det formodede kartel.
209. Det bemærkes hvad dette angår, at Polimeri har fremsat det niende anbringende som led i anbringenderne vedrørende den anfægtede beslutnings substans og ikke som led i anbringenderne om annullation eller nedsættelse af bøden.
210. Af de grunde, der blev anført i forbindelse med det ottende anbringende, var det med rette, at Kommissionen fastslog, at EniChem SpA havde deltaget i den omhandlede overtrædelse. Selv hvis Kommissionen havde begået en fejl med hensyn til EniChem SpA’s angiveligt betydningsfuld rolle i kartellet, kan de argumenter, som er fremsat inden for rammerne af det niende anbringende, derfor ikke anfægte lovligheden af den anfægtede beslutning med hensyn til fastslåelsen af overtrædelsen for så vidt angår Polimeri.
211. Polimeri anførte imidlertid under retsmødet, at det niende anbringende ligeledes vedrører bødens størrelse. Hvad dette angår må det fastslås, at det argument, Polimeri fremsatte under retsmødet, i betragtning af formuleringerne i de skriftlige indlæg, der er indgivet til Retten, og navnlig i stævningen, udgør et nyt anbringende, som derfor må afvises. Under alle omstændigheder fremgår det ikke af den anfægtede beslutning, at Kommissionen tog hensyn til den angiveligt betydningsfulde rolle, EniChem SpA havde spillet i kartellet, da den fastsatte størrelsen af den bøde, Polimeri blev pålagt.
212. På baggrund af det ovenstående må Polimeris niende anbringende forkastes.
C – Anbringenderne om fastsættelsen af bødens størrelse
1. Det tiende anbringende: manglende grundlag for bedømmelsen af overtrædelsens grovhed
a) Parternes argumenter
213. For det første viser Polimeris argumentation inden for rammerne af anbringenderne om den anfægtede beslutnings substans ifølge selskabet, at den kritiserede adfærd ikke kan kvalificeres som meget alvorlig i sig selv, eftersom begrebet »kartel« ikke kan anvendes på de i sagen omhandlede omstændigheder. Hvis Retten bekræfter den anfægtede beslutning som helhed, bør den imidlertid tage hensyn til, at mindst det ene af de to produkter, i relation til hvilke den anfægtede beslutning blev vedtaget, nemlig BG, aldrig har været genstand for nogen form for ulovlig aftale.
214. For det andet burde Kommissionen have taget hensyn til det formodede kartels konkrete indvirkning på markedet, i den udstrækning den kunne måles. Således som det fremgår af 462. betragtning til den anfægtede beslutning, undersøgte Kommissionen imidlertid ikke dette spørgsmål. Den begrænsede sig til at angive, at den omhandlede overtrædelse pr. definition havde været meget alvorlig (464. betragtning til den anfægtede beslutning). Polimeri har anfægtet denne fremgangsmåde og navnlig henvist til Rettens dom af 5. april 2006 (sag T-279/02, Degussa mod Kommissionen, Sml. II, s. 897, præmis 223 og 243-254). Polimeri finder navnlig, at hvis det bevises, at kartellet ikke havde nogen indvirkning, bør Kommissionen fastsætte størrelsen af bøden på et lavere niveau end det, hvorpå den ville være blevet fastsat, hvis dette ikke var blevet fastslået. Polimeri har navnlig gjort gældende, at når en konkret indvirkning på markedet er en faktor, der skal tages i betragtning med henblik på en eventuel forhøjelse af bøden, må det kunne begrunde en mindskelse af sanktionen, at der ikke har været nogen skadelige virkninger for de berørte sektorer. At det formodede kartels virkninger ikke blev undersøgt, skyldes ikke, at det var objektivt umuligt at vurdere disse, men at Kommissionen ikke var i stand til at foretage en sådan undersøgelse eller på en klodset måde forsøgte at skjule en grundlæggende forudsætning for beviset og for udmålingen af bøden. At Kommissionen analyserede priserne i den første klagepunktsmeddelelse og derpå lod analysen udgå, bekræfter denne konklusion.
215. For det tredje har Polimeri bemærket, at de undersøgelser, selskabet uden større vanskeligheder har gennemført på trods af manglen på konkrete data (dvs. udelukkende på grundlag af de prisoplysninger, parterne fremlagde for Kommissionen), viser, at den angivelige overtrædelse ikke havde nogen indvirkning på udviklingen i priserne. De steg kun i forhold til stigningen i råvarepriserne. Selv hvis det, endvidere, fra tid til anden rent faktisk var blevet aftalt at dele markedet – hvilket Polimeri har bestridt – ville disse aftaler ikke have haft nogen virkning for kunderne, idet de ville være fortsat med at købe af dem, de ønskede, og hvornår, de ønskede. Polimeri har ligeledes henvist til Kommissionens beslutning 1999/210/EF af 14. oktober 1998 om en procedure i henhold til [artikel 81 EF] (sag IV/F-3/33.708 – British Sugar plc, sag IV/F-3/33.709 – Tate & Lyle plc, sag IV/F-3/33.710 – Napier Brown & Company Ltd, sag IV/F-3/33.711 – James Budgett Sugars Ltd) (EFT 1999 L 76, s. 1), hvori Kommissionen fastslog, at der ikke forelå en meget alvorlig overtrædelse, da det ikke var blevet påvist, at overtrædelsen havde haft virkninger.
216. For det fjerde har Polimeri gentaget sit standpunkt, hvorefter Kommissionen reducerede den samlede værdi af markedet for at give indtryk af, at kartellet havde omfattet over 80% af salget af BG og SBG. Denne konklusion savner grundlag. Endvidere har Polimeri påvist, at det angivelige kartel på intet tidspunkt involverede mere end en tredjedel af markedet for BG/naturgummi eller mere end halvdelen af markedet for SBG/naturgummi. Endelig har Polimeri henvist til dommen i sagen Degussa mod Kommissionen, nævnt i præmis 214 ovenfor, hvori Retten nedsatte bøden med 15%, fordi »kartelmedlemmernes markedsandele ifølge Kommissionens egne konstateringer løbende var blevet mindre efter Monsantos indtrængen på markedet, indtil 60% hen mod overtrædelsens ophør«.
217. For det femte har Polimeri gjort gældende, at der ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed burde være sondret mellem de to markeder, der er tale om. Men selv hvis de to markeder vurderes samlet, er de af ringe størrelse. Retten har anført vedrørende dette spørgsmål, at det er en rimelig og konsekvent fremgangsmåde at variere udgangsbeløbene for bøden i forhold til markedets størrelse (Rettens dom af 15.3.2006, sag T-15/02, BASF mod Kommissionen, Sml. II, s. 497). Endvidere udgør Polimeris bøde næsten halvdelen af markedets værdi i 2001 (467. betragtning til den anfægtede beslutning). Dette er urimeligt og i strid med proportionalitetsprincippet. Polimeri har tilføjet – og denne bemærkning har også gyldighed i forbindelse med forhøjelsen for gentagne overtrædelser – at Kommissionen ikke kan udlede argumenter af, at Polimeri ikke har anfægtet i stævningen, at Eni var impliceret i kartellet. Dette tilkommer det nemlig ikke Polimeri, men Eni selv, at bestride.
218. Kommissionen har påstået anbringendet forkastet. Den finder i det væsentlige, at den ikke begik nogen fejl ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed.
b) Rettens bemærkninger
219. Overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning (dommen i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 108 ovenfor, præmis 465, og i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 173 ovenfor, præmis 241).
220. De elementer, der indgår i vurderingen af overtrædelsernes grovhed, omfatter bl.a. de enkelte virksomheders adfærd og rolle ved oprettelsen af kartellet, det udbytte, som virksomhederne har kunnet opnå af kartellet, deres størrelse og værdien af de omhandlede varer samt den risiko, som overtrædelser af denne art indebærer for gennemførelsen af Fællesskabets mål (jf. dommen i sagen Dalmine mod Kommissionen, nævnt i præmis 108 ovenfor, præmis 130 og den deri nævnte retspraksis).
221. Endvidere bestemmes det i retningslinjerne bl.a., at der ved vurderingen af overtrædelsens grovhed skal tages hensyn til overtrædelsens art, overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet – når den kan måles – og det berørte markeds udstrækning. Overtrædelserne klassificeres således i tre kategorier, idet der skelnes mellem lidet alvorlige, alvorlige og meget alvorlige overtrædelser (retningslinjernes punkt 1 A, første og andet afsnit).
222. I det foreliggende tilfælde fastslog Kommissionen indledningsvis i den anfægtede beslutning, at de berørte virksomheder havde indgået aftaler om prismål og om deling af markedet, og at de havde udvekslet følsomme forretningsoplysninger. Ifølge Kommissionen udgør disse former for adfærd på grund af deres karakter meget alvorlige overtrædelser (461. betragtning til den anfægtede beslutning og artikel 1 i dennes dispositive del). Derpå anførte Kommissionen, at det ikke var muligt at måle den konkrete indvirkning, kartellet havde haft på markedet i EØS. Kommissionen tilføjede ligeledes, at skønt det ikke var muligt at måle kartellets konkrete indvirkning, havde de berørte virksomheder gennemført de omhandlede aftaler, som derfor havde haft indvirkning på markedet. Kommissionen anførte afslutningsvis, at den ved fastsættelsen af bøderne ikke ville tage hensyn til indvirkningen på markedet (462. betragtning til den anfægtede beslutning). Endelig pegede Kommissionen på, at overtrædelsen havde omfattet hele EØS-området (463. betragtning til den anfægtede beslutning). Den fandt af de nævnte grunde, at den omhandlede overtrædelse kunne kvalificeres som meget alvorlig (464. betragtning til den anfægtede beslutning).
223. Derefter foretog Kommissionen en differentieret behandling af de berørte virksomheder på grundlag af deres samlede omsætning af BG og SBG i det sidste fulde år, hvori overtrædelsen fandt sted, nemlig 2001, idet den dog for Shell anvendte 1998 (eftersom Shell havde solgt sin virksomhed i 1999) og for Stomil 1999 (eftersom Stomil var ophørt med overtrædelsen i 2000). Kommissionen inddelte virksomhederne i fem kategorier, idet EniChem blev henført til den første (med et udgangsbeløb for bøden på 55 mio. EUR) (465.-473. betragtning til den anfægtede beslutning).
224. Det bemærkes for det første, at Polimeri med sine argumenter har gjort gældende, at kartellet ikke havde nogen indvirkning på markedet.
225. Som nævnt fremgår det imidlertid af de betragtninger, der blev fremsat i forbindelse med det ottende anbringende, at det var med rette, at Kommissionen fastslog, at de berørte virksomheder havde overtrådt artikel 81, stk. 1, EF for så vidt angår BG og SBG. Hvad dette angår fremgår det af beskrivelsen af meget alvorlige overtrædelser i retningslinjerne, at aftaler eller samordnet praksis, der, som i den foreliggende sag, har til formål at fastsætte prismål eller fordele markedsandele, kan kvalificeres som meget alvorlige overtrædelser, alene på grund af deres art, uden at Kommissionen skal godtgøre overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet (jf. i denne retning Domstolens dom af 3.9.2009, sag C-534/07 P, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, Sml. I, s. 7415, præmis 75; jf. ligeledes Rettens dom af 27.7.2005, forenede sager T-49/02 – T-51/02, Brasserie nationale m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3033, præmis 178, og dommen i sagen Hoechst mod Kommissionen, nævnt i præmis 59 ovenfor, præmis 345). Desuden er det fast retspraksis, at horisontale prisaftaler hører til de alvorligste overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceregler og derfor alene som sådanne kan kvalificeres som meget alvorlige (jf. i denne retning Rettens dom af 12.7.2001, forenede sager T-202/98, T-204/98 og T-207/98, Tate & Lyle m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2035, præmis 103, og dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 160 ovenfor, præmis 147).
226. Kommissionen begik derfor ikke en fejl, da fastslog, at den omhandlede adfærd på grund af sin karakter udgjorde meget alvorlige overtrædelser.
227. Hvad Kommissionens tidligere beslutningspraksis angår er det med hensyn til Polimeris påberåbelse af, at ligebehandlingsprincippet blev tilsidesat, tilstrækkeligt at bemærke, at de betragtninger, der førte til vedtagelsen af beslutning 1999/210 (jf. præmis 215 ovenfor), er forskellige fra betragtningerne i det foreliggende tilfælde. Navnlig blev det slået fast i beslutning 1999/210, at det relevante geografiske marked var b egrænset til Storbritannien (193. betragtning til beslutning 1999/210). Det kan derfor ikke udledes af beslutning 1999/210, at Kommissionen fastslog, at der havde været tale om en alvorlig, og ikke om en meget alvorlig, overtrædelse, blot fordi virkningerne af overtrædelsen ikke var blevet påvist, således som Polimeri i det væsentlige har gjort gældende. Desuden fastslås det i den anfægtede beslutning, at der forelå en samlet og kontinuerlig aftale, inden for hvis rammer de berørte virksomheder var blevet enige om bl.a. at dele kunder. Denne omstændighed anførtes ikke i beslutning 1999/210.
228. I betragtning af det ovenstående må Polimeris argumenter om, at kartellet ikke havde nogen indvirkning på de relevante markeder, forkastes.
229. Med hensyn til, for det andet, at Kommissionen skulle have fastsat den samlede værdi af det relevante marked forkert, er, indledningsvis, størrelsen af markedet en af de faktorer, som er relevante ved vurderingen af overtrædelsens grovhed (jf. i denne retning dommen i sagen Dalmine mod Kommissionen, nævnt i præmis 108 ovenfor, præmis 132, og Rettens dom af 27.9.2006, sag T-329/01, Archer Daniels Midland mod Kommissionen, Sml. II, s. 3255, præmis 102). Endvidere fremgår det af dokumenter, som Kommissionen har fremlagt som svar på et spørgsmål fra Retten, at oplysningen i 66. betragtning til den anfægtede beslutning om, at producenter uden for kartellet havde solgt BG og SBG til et beløb af »mindst 70 mio. EUR« i 2001, ikke er fejlagtig. På den baggrund er der ikke grundlag for at fastslå, at Kommissionen begik en fejl i den anfægtede beslutning, da den ansatte det relevante marked til »mindst« 550 mio. EUR i 2001 (467. betragtning til den anfægtede beslutning). Under alle omstændigheder er der – således som Kommissionen med rette har bemærket – intet, der giver grundlag for at antage, at det ville være kommet Polimeri til skade, hvis dette tal fejlagtigt var blevet ansat for lavt.
230. Med hensyn til, for det tredje, at Kommissionen ved fastsættelsen af værdien af det relevante marked og dermed de berørte virksomheders markedsandele burde have taget hensyn til naturgummi, som kan træde i stedet for BG og SBG, omfattede kartellet ikke dette produkt. Vurderingen af overtrædelsens grovhed, herunder af ophavsmændenes faktiske økonomiske muligheder for at påføre andre økonomiske beslutningstagere skade, kan ikke foretages under henvisning til andre produkter end dem, der har været genstand for kartellet (Rettens dom af 6.12.2005, sag T-48/02, Brouwerij Haacht mod Kommissionen, Sml. II, s. 5259, præmis 59).
231. Hvad for det fjerde angår Polimeris subsidiære argumenter om, at størrelsen af det relevante marked blev taget i betragtning, således som den fremgår af den anfægtede beslutning (dvs. beløbet på 550 mio. EUR i 2001 for EØS-området), er der ganske vist tale om en faktor, som kan tages i betragtning ved fastslåelsen af overtrædelsens grovhed, men der skal ligeledes tages hensyn til andre relevante faktorer i det konkrete tilfælde (jf. i denne retning dommen i sagen Dalmine mod Kommissionen, nævnt i præmis 108 ovenfor, præmis 132, og i sagen Archer Daniels Midland mod Kommissionen, nævnt i præmis 229 ovenfor, præmis 102). I det foreliggende tilfælde må det tages i betragtning, at den omhandlede overtrædelse på grund af sin karakter er meget alvorlig, og at den omfattede hele EØS-området. Det må navnlig fremhæves, at de berørte virksomheder var blevet enige om at fastsætte prismål, dele kunderne gennem ikke-angrebsaftaler og udveksle følsomme oplysninger om priser, konkurrenter og kunder. Endvidere er den påregnelige beløbsramme for en meget alvorlig overtrædelse ifølge retningslinjernes punkt 1 A på over 20 mio. ECU. Desuden beløb EniChems salg af de omhandlede produkter sig i 2001 til over 164 mio. EUR (468. betragtning til den anfægtede beslutning). Endelig har Polimeri ikke bestridt, at den fastsatte bøde ikke overstiger det loft på 10% af selskabets samlede omsætning i det foregående regnskabsår, som fastsættes i artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, og som har til formål at undgå, at det ikke gøres umuligt for den berørte virksomhed at betale den pågældende bøde (jf. i denne retning Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 119). På baggrund af disse omstændigheder kan fastsættelsen af et udgangsbeløb for bøden på 55 mio. EUR ikke anfægtes ved de argumenter, Polimeri har fremført.
232. Med hensyn til det påberåbte misforhold mellem den bøde, der blev pålagt Eni og Polimeri in solidum (272,25 mio. EUR), og størrelsen af det relevante marked i 2001 (550 mio. EUR) har Kommissionen ved fastsættelsen af de enkelte bøder et vist skøn (Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-283/98 P, Mo och Domsjö mod Kommissionen, Sml. I, s. 9855, præmis 47, og Rettens dom af 5.12.2006, sag T-303/02, Westfalen Gassen Nederland mod Kommissionen, Sml. II, s. 4567, præmis 151). Endvidere skal der ifølge artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2001 ved fastlæggelsen af bødens størrelse tages hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed. Desuden er den endelige bøde resultatet af en række talmæssige vurderinger, som Kommissionen har udført i henhold til retningslinjerne. Fastsættelsen af denne bøde er navnlig et resultat af forskellige omstændigheder, som er forbundet med den pågældende virksomheds enkelte adfærd, såsom tilstedeværelsen af skærpende eller formildende omstændigheder og omfanget af den nævnte virksomheds samarbejde (Rettens dom af 4.7.2006, sag T-304/02, Hoek Loos mod Kommissionen, Sml. II, s. 1887, præmis 82 og 85). Det kan ikke udledes af denne retlige ramme, at Kommissionen skal drage omsorg for, at der er et bestemt forhold mellem det således beregnede bødebeløb og det samlede markedsvolumen i EØS for det pågældende produkt i et bestemt af de år, hvori overtrædelsen fandt sted (i det foreliggende tilfælde 2001), når overtrædelsen varede i mere end seks år, og størrelsen af bøden også beror på andre omstændigheder, som er forbundet med den pågældende virksomheds individuelle adfærd (jf. i denne retning dommen i sagen Hoechst mod Kommissionen, nævnt i præmis 59 ovenfor, præmis 342). Heraf følger, at Polimeris argument herom må forkastes.
233. På baggrund af det ovenstående må Polimeris tiende anbringende forkastes.
2. Det 11. anbringende: ulovligheden af at foretage en differentieret behandling
a) Parternes argumenter
234. Polimeri har fremhævet, at de enkelte virksomheders vægt blev fastlagt ved at sammenligne deres samlede salg af BG og SBG med den totale værdi af salget i 2001. Sidstnævnte værdi er imidlertid langtfra sikker, da den tydeligt blev reduceret mellem den anden klagepunktsmeddelelse og den anfægtede beslutning. Endvidere blev, fordi værdien af salget af de to produkter blev lagt sammen, Polimeri tillagt en specifik vægt, selskabet aldrig har haft, idet det altid har været placeret efter Bayer hvad BG angår, og kun var placeret før Dow i 1998. Hvis de to markeder var blevet adskilt, ville resultatet være blevet anderledes. Polimeri har i den forbindelse henledt opmærksomheden på, at det bestemmes i retningslinjerne, at der skal tages hensyn til »den specifikke vægt og dermed de faktiske konkurrencemæssige konsekvenser af den rolle, som hver enkelt virksomhed har spillet«. Dette indebærer, at det først skal afgrænses, hvilke markeder overtrædelsen vedrører. Selv om det blev besluttet at lægge de to markeder sammen, burde der være taget hensyn til deres konkurrencemæssige miljø, herunder navnlig naturgummi. Endelig svarer det for Polimeri fastsatte udgangsbeløb for bøden til 33% af den samlede værdi af selskabets salg. I betragtning af, at den vægt, der blev tillagt Polimeri, er urimelig, er det nævnte beløb for stort.
235. Kommissionen har påstået anbringendet forkastet. Den har bl.a. bemærket, at det kriterium, det drejer sig om, ifølge ordlyden af retningslinjernes punkt 1 A har til formål at inddele grundbeløbene for bøderne mellem de virksomheder, som har deltaget i det fastslåede kartel, ikke at vurdere indvirkningen af kartellet (som helhed) på det relevante marked (også under hensyntagen til eventuelle substitutionsprodukter).
b) Rettens bemærkninger
236. Det er tilstrækkeligt at bemærke, at størstedelen af Polimeris argumenter er sammenfaldende med de argumenter, der er fremført inden for rammerne af det fjerde og det tiende anbringende. Af de samme grunde som dem, der blev anført i præmis 100, 101, 229 og 230 ovenfor, må Polimeris argumenter i denne henseende ligeledes forkastes.
237. Med hensyn til, at det for EniChem fastsatte udgangsbeløb for bøden (55 mio. EUR) svarer til 33% af den samlede værdi af selskabets salg på det relevante marked i 2001 (dvs. 164,90 mio. EUR), kan fastsættelsen af et udgangsbeløb for bøden på 55 mio. EUR af de samme grunde som dem, der blev anført i præmis 231 ovenfor, ikke anfægtes ved de argumenter, Polimeri har fremført.
238. På baggrund af det ovenstående må Polimeris 11. anbringende forkastes.
3. Det tolvte anbringende: ulovlig anvendelse af en multiplikationsfaktor med henblik på afskrækkelse
a) Parternes argumenter
239. Indledningsvis har Polimeri gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte sin begrundelsespligt. Det angives således i 474. betragtning til den anfægtede beslutning, at multiplikationsfaktoren med henblik på afskrækkelse bl.a. blev fastsat under hensyn til »sagens omstændigheder«. De pågældende omstændigheder bliver imidlertid hverken beskrevet eller analyseret. Retten har allerede fremhævet, at de grundlæggende omstændigheder, der er taget hensyn til ved bødefastsættelsen, skal anføres i selve beslutningens tekst (Rettens dom af 14.5.1998, sag T-295/94, Buchmann mod Kommissionen, Sml. II, s. 813, præmis 173). Ifølge Polimeri er Kommissionens skønsmargen ved fastsættelsen af forhøjelsessatsen i medfør af den afskrækkende virkning (dommen i sagen Degussa mod Kommissionen, nævnt i præmis 214 ovenfor, præmis 317) ikke absolut. Den definition af »omstændigheder«, som Kommissionen har givet i svarskriftet, er kritisabel og under alle omstændigheder fremkommet for sent. Kommissionen tilsidesatte dermed den ret til forsvar, der tilkommer Polimeri, som ikke fik lejlighed til at drøfte en grundlæggende omstændighed i forbindelse med bødefastsættelsen.
240. For det andet finder Polimeri, at Kommissionen tilsidesatte ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet. Det fremgår af 474. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen anvendte den koncerns omsætning, som de i overtrædelsen implicerede virksomheder tilhørte. Forskellen i omsætning mellem Eni og Bayer, nemlig 46,335 mia. EUR, og mellem Shell og Eni, som var 3,7 gange større, nemlig 172,81 mia. EUR, medførte en forhøjelse af multiplikationsfaktoren på henholdsvis 0,5 og 1. Polimeri har – uden at hævde, at der skal være et bestemt forhold mellem omsætningen og multiplikationsfaktoren – gjort gældende, at selskabet med urette var genstand for en særdeles ugunstig beregningsmetode. Polimeri har henvist navnlig til dommen i sagen Degussa mod Kommissionen, nævnt i præmis 214 ovenfor, og tilføjet, at det under alle omstændigheder ikke bør stille selskabet ringere, at der findes et loft (nemlig en multiplikationsfaktor på tre), som i øvrigt ikke er fastsat i nogen retsforskrift. Polimeri har tilføjet, at selskabet ikke forstår, hvorfor Kommissionen beregnede forhøjelsen af bøden med henblik på afskrækkelse på grundlag af omsætningstal, som ifølge bestemmelserne om fusioner repræsenterer de beløb, som salget af produkter og præstationen af tjenesteydelser har resulteret i. Desuden var det uforholdsmæssigt at anvende Enis omsætning til fastsættelse multiplikationsfaktoren for Polimeri, eftersom Polimeri blev pålagt solidarisk ansvar for betalingen af en bøde, der var blevet fordoblet under hensyn til moderselskabets omsætning.
241. Kommissionen har påstået anbringendet forkastet. Den finder i det væsentlige, at den ikke begik nogen fejl, da den anvendte en multiplikationsfaktor med henblik på afskrækkelse.
b) Rettens bemærkninger
242. Det bestemmes i retningslinjerne, at der ud over overtrædelsens art, dens konkrete indvirkning på markedet og det berørte markeds udstrækning skal tages hensyn til de overtrædende virksomheders faktiske økonomiske muligheder for at påføre andre økonomiske beslutningstagere, herunder forbrugerne, alvorlig skade, og at bødens størrelse skal fastsættes på et niveau, der har en tilstrækkelig afskrækkende virkning (retningslinjernes punkt 1 A, fjerde afsnit).
243. Kommissionens kompetence til at pålægge de virksomheder bøder, som forsætligt eller uagtsomt overtræder artikel 81 EF, er et af de midler, som Kommissionen har fået tildelt, for at den kan udføre sin tilsynsopgave ifølge fællesskabsretten, som også omfatter en pligt til at føre en generel politik med det formål, at der på konkurrenceområdet anvendes de i traktaten fastlagte principper, og at virksomhedernes adfærd påvirkes i denne retning. Følgelig bør Kommissionen, når karakteren af en overtrædelse fastslås med henblik på at fastsætte bødens størrelse, påse, at den trufne forholdsregel er af tilstrækkelig forebyggende karakter, især for så vidt angår den type overtrædelser, som i særlig grad kan bringe gennemførelsen af Fællesskabets formål i fare (jf. i denne retning dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 231 ovenfor, præmis 105 og 106, Rettens dom af 20.3.2002, sag T-31/99, ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen, Sml. II, s. 1881, præmis 166, og dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 160 ovenfor, præmis 169).
244. Dette kræver, at bødens størrelse tilpasses under hensyn til den tilsigtede virkning på den virksomhed, den pålægges, således at bøden – i overensstemmelse med de krav, der følger dels af nødvendigheden af at sikre, at bøden er effektiv, dels af overholdelsen af proportionalitetsprincippet – ikke bliver ubetydelig eller tværtimod uforholdsmæssigt stor, navnlig i forhold til den pågældende virksomheds økonomiske kapacitet. En stor virksomhed, der råder over betydelige ressourcer i forhold til de øvrige medlemmer af et kartel, har lettere ved at fremskaffe de nødvendige midler til betaling af bøden, og det gør det berettiget med henblik på at sikre bøden en tilstrækkeligt afskrækkende virkning at pålægge denne virksomhed en forholdsmæssigt større bøde for den samme overtrædelse end en virksomhed, som ikke råder over sådanne ressourcer, f.eks. ved at anvende en multiplikationsfaktor (jf. i denne retning Rettens dom af 29.4.2004, forenede sager T-236/01, T-239/01, T-244/01 – T-246/01, T-251/01 og T-252/01, Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1181, præmis 241 og 243; jf. ligeledes dommen i sagen ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen, nævnt i præmis 243 ovenfor, præmis 170, og i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 217 ovenfor, præmis 235).
245. Det skal tilføjes, at Domstolen navnlig har understreget, at det er relevant at tage hensyn til den samlede omsætning for hver virksomhed, som er en del af kartellet, ved fastsættelsen af bødens størrelse (jf. i denne retning Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-291/98 P, Sarrió mod Kommissionen, Sml. I, s. 9991, præmis 85 og 86, og af 14.7.2005, sag C-57/02 P, Acerinox mod Kommissionen, Sml. I, s. 6689, præmis 74 og 75; jf. ligeledes Domstolens dom af 29.6.2006, sag C-289/04 P, Showa Denko mod Kommissionen, Sml. I, s. 5859, præmis 17).
246. Endelig tilsigter det afskrækkende formål, Kommissionen har ret til at forfølge ved fastsættelsen af en bødes størrelse, at sikre, at virksomhederne overholder de i traktaten fastsatte konkurrenceregler for den måde, hvorpå de udøver deres aktivitet i Fællesskabet eller EØS. Heraf følger, at den afskrækkende faktor, som kan indgå i beregningen af en bøde, vurderes ud fra en række forhold og ikke alene ud fra den omhandlede virksomheds særlige situation. Dette princip finder bl.a. anvendelse, når Kommissionen har fastsat en »afskrækkelsesfaktor«, som er anvendt på den bøde, der er pålagt en virksomhed (jf. i denne retning dommen i sagen Showa Denko mod Kommissionen, nævnt i præmis 245 ovenfor, præmis 23 og 24).
247. I det foreliggende tilfælde anførte Kommissionen, at skalaen af sanktioner inden for kategorien meget alvorlige overtrædelser gjorde det muligt at fastsætte bøderne under hensyn til hver enkelt virksomheds størrelse på et niveau, der sikrede, at de var tilstrækkeligt afskrækkende. Kommissionen fastslog på grundlag af de berørte virksomheders samlede omsætning i 2005, at der var en betydelig størrelsesforskel mellem på den ene side Kaučuk (omsætning 2,718 mia. EUR) og Stomil (omsætning 38 mio. EUR) og på den anden side de øvrige berørte virksomheder, navnlig Bayer (omsætning 27,383 mia. EUR) – den største af de store virksomheder, som er omhandlet i den anfægtede beslutning. På dette grundlag, og under hensyn til sagens omstændigheder, fandt Kommissionen, at Kaučuk og Stomil ikke skulle pålægges anvendelse af en multiplikationsfaktor med henblik på afskrækkelse, og at en multiplikationsfaktor på 1,5 var passende for Bayer. Endelig fastsatte Kommissionen, ligeledes på det nævnte grundlag og under hensyn til sagens omstændigheder, en multiplikationsfaktor på 1,75 for Dow (omsætning 37,221 mia. EUR), på 2 for EniChem (omsætning 73,738 mia. EUR), og på 3 for Shell (omsætning 246,549 mia. EUR) (474. betragtning til den anfægtede beslutning).
248. Hvad for det første angår den af Polimeri påberåbte mangel på begrundelse skal begrundelsen for en individuel beslutning klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en beslutnings begrundelse opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår (Domstolens dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 63). Kravene i henhold til den væsentlige formforskrift, som begrundelsespligten udgør, er opfyldt, såfremt Kommissionen i sin beslutning giver oplysninger om de hensyn, der har givet grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og dens varighed (dommen i sagen Sarrió mod Kommissionen, nævnt i præmis 245 ovenfor, præmis 73, og i sagen Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 108 ovenfor, præmis 463).
249. I det foreliggende tilfælde anførte Kommissionen, at den for at sikre, at bøden var tilstrækkeligt afskrækkende, ville tage hver enkelt virksomheds størrelse i betragtning. På grundlag heraf anvendte Kommissionen de berørte virksomheders samlede omsætning i 2005. Endvidere sammenlignede den de forskellige virksomheders størrelse med henblik på fastsættelsen af multiplikationsfaktorer med henblik på afskrækkelse. Hvad nærmere angår EniChem anførte Kommissionen, at denne virksomheds samlede omsætning var næsten dobbelt så stor som Dows. Heraf følger, at det klart fremgår af den anfægtede beslutning, på grundlag af hvilke omstændigheder Kommissionen fastsatte multiplikationsfaktoren for EniChem.
250. At Kommissionen ligeledes henviste til »sagens omstændigheder«, kan ikke omstøde denne konklusion. Det fremgår nemlig ikke af den anfægtede beslutning, at Kommissionen tog andre omstændigheder i betragtning end de berørte virksomheders samlede omsætning og relative størrelse, da den fastsatte multiplikationsfaktorerne med henblik på afskrækkelse. Desuden kan udtrykket »sagens omstændigheder« forstås således, at det netop henviser til de berørte virksomheders samlede omsætning og relative størrelse. På den baggrund må det fastslås, at der angives en begrundelse i den anfægtede beslutning, som er tilstrækkelig til, at Retten kan prøve dens lovlighed og Polimeri udøve sin ret til forsvar.
251. Hvad for det andet angår tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet fremgår det af den anfægtede beslutning, at de af Kommissionen anvendte multiplikationsfaktorer med henblik på afskrækkelse blev fastsat på grundlag af de berørte virksomheders størrelse. Polimeri har ikke anfægtet de omsætningstal, Kommissionen anførte i den anfægtede beslutning. Navnlig har Polimeri ikke bestridt, at EniChem i 2005 var en større virksomhed end Bayer og Dow og en mindre virksomhed end Shell. Det er derfor logisk og begrundet i objektive forhold, at multiplikationsfaktoren for EniChem er større end for Bayer og Dow og mindre end for Shell. Endvidere udgjorde Bayers samlede omsætning i 2005 27,383 mia. EUR, Dows 37,221 mia. EUR (den var således 35,93% større end Bayers) og EniChems 73,738 mia. EUR (den var således 169,28% større end Bayers og 98,11% større end Dows). På den baggrund kan den omstændighed, at multiplikationsfaktoren for EniChem blev forhøjet med 14,28% i forhold til den, der var blevet fastsat for Dow (2 i forhold til 1,75), som for sit vedkommende var blevet forhøjet med 16,66% i forhold til den, der var blevet fastsat for Bayer (1,75 i forhold til 1,5), ikke udgøre en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet. Tværtimod kunne Kommissionen på det nævnte grundlag have fastsat en endnu større multiplikationsfaktor for EniChem. Det bemærkes i øvrigt, da Polimeri ved sine argumenter har anmodet Retten om at prøve lovligheden af de bødebeløb, der blev fastsat for de store virksomheder, og hvormed sagsøgeren har sammenlignet den bøde, der blev fastsat for denne, navnlig med hensyn til den for Shell fastsatte multiplikationsfaktor, at det fremgår af den anfægtede beslutning, at den multiplikationsfaktor, der blev fastsat for EniChem, blev beregnet på grundlag af den for Dow fastsatte multiplikationsfaktor og ikke på grundlag af den faktor, der var blevet fastsat for Shell. Polimeris argumenter er derfor irrelevante i denne henseende. Desuden har Kommissionen e t vist skøn ved fastsættelsen af bøden og er ikke forpligtet til at anvende en bestemt matematisk formel (jf. dommen i sagen Hoek Loos mod Kommissionen, nævnt i præmis 232 ovenfor, præmis 68 og den deri nævnte retspraksis). I det foreliggende tilfælde gjorde Kommissionen sig derfor ikke skyldig i et åbenbart urigtigt skøn, da den ved valget af de multiplikationsfaktorer, den anvendte, tog hensyn til forskellen i de berørte virksomheders økonomiske kapacitet (jf. i denne retning Rettens dom af 30.9.2009, sag T-175/05, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 155). Med hensyn til dommen i sagen Degussa mod Kommissionen, nævnt i præmis 214 ovenfor, hvortil Polimeri har henvist, er det tilstrækkeligt at bemærke, at Kommissionen i nævnte sag anvendte den samme multiplikationsfaktor med henblik på afskrækkelse for virksomheder, hvis omsætning havde været meget forskellig. Den situation, der førte til dommen i sagen Degussa mod Kommissionen, nævnt i præmis 214 ovenfor, er derfor ikke sammenlignelig med situationen i den foreliggende sag. Med hensyn til det argument, Polimeri fremsatte under retsmødet, og hvorefter Enis situation var forskellig fra Shell og Dows, idet disse virksomheders holdingselskaber, til forskel fra Enis, kan have fået kendskab til kartellet – og for så vidt dette argument kan antages til realitetsbehandling, selv om det er fremsat for sent, og kan være af betydning i relation til fastsættelsen af multiplikationsfaktoren med henblik på afskrækkelse – er det tilstrækkeligt at bemærke, at Shells og Dows holdingselskaber ikke blev holdt ansvarlige for deres egen deltagelse i overtrædelsen. Disse selskaber blev, på samme måde som Eni, holdt ansvarlige på grund af den kontrol, de havde udøvet over deres datterselskaber, som havde deltaget direkte i overtrædelsen. Polimeris argument må derfor forkastes.
252. Hvad for det tredje angår tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet har Polimeri ingen udførlige oplysninger anført, der giver grundlag for at finde, at den multiplikationsfaktor, som blev fastsat for EniChem, var uforholdsmæssig i forhold til overtrædelsens grovhed og det forfulgte mål, nemlig at sikre bøderne et afskrækkende niveau.
253. Med hensyn til påstanden om, at den fastsatte multiplikationsfaktor var uforholdsmæssig, fordi Polimeri blev pålagt solidarisk ansvar for betalingen af en bøde, der var blevet fordoblet under hensyn til moderselskabets omsætning, begår Kommissionen, indledningsvis, ikke en retlig fejl, når den for at sikre bøderne en afskrækkende virkning lægger omfanget af hele koncernens ressourcer til grund (jf. i denne retning Rettens dom af 27.9.2006, sag T-330/01, Akzo Nobel mod Kommissionen, Sml. II, s. 3389, præmis 120). Endvidere medfører den omstændighed, at flere selskaber er pålagt solidarisk ansvar for en bøde med henvisning til, at de udgør en virksomhed som omhandlet i artikel 81 EF, ikke, at der ved anvendelsen af loftet fastsat i artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 skal foretages en begrænsning af bøden for hvert selskab til 10% af den omsætning, som hver enkelt opnåede i det sidste regnskabsår. Loftet på 10% af omsætningen i denne bestemmelses forstand skal således beregnes på grundlag af den sammenlagte omsætning i alle de selskaber, der udgjorde den selvstændige økonomiske enhed, der har handlet som »virksomhed« i artikel 81 EF’s forstand, da det kun er de deltagende selskabers samlede omsætning, der kan vise den pågældende virksomheds størrelse og økonomiske betydning (Rettens dom af 20.3.2002, sag T-9/99, HFB m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1487, præmis 528 og 529, og af 12.12.2007, sag T-112/05, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 5049, præmis 90). Polimeri har ikke gjort gældende, at loftet på 10% beregnet på grundlag af Polimeris og Enis sammenlagte omsætning blev overskredet. På den baggrund kan det forhold, at Polimeri blev pålagt solidarisk ansvar for betalingen af en bøde, som var blevet fordoblet under hensyn til moderselskabets omsætning, i mangel af andre mere udførlige argumenter ikke i sig selv føre til, at det fastslås, at den multiplikationsfaktor, der blev anvendt i det foreliggende tilfælde, var uforholdsmæssig.
254. På baggrund af det ovenstående må Polimeris 12. anbringende forkastes.
4. Det trettende anbringende: fejlagtig fastlæggelse af varigheden af Polimeris overtrædelse
a) Parternes argumenter
255. Kommissionen fastslog i 478. betragtning til den anfægtede beslutning, at Polimeri havde deltaget i den angivelige overtrædelse fra den 20. maj 1996 til den 28. november 2002.
256. For så vidt angår perioden fra den 20. maj 1996 til den 31. december 2001 har Polimeri indledningsvis gjort gældende, at det var usikkert, hvilken dato der var fastlagt som begyndelsestidspunkt for overtrædelsen (Polimeri har navnlig henvist til den første klagepunktsmeddelelse, derpå til den anden klagepunktsmeddelelse og endelig til den anfægtede beslutning). Endvidere har Polimeri fremhævet med hensyn til datoen den 20. maj 1996, for det første at ingen af de øvrige parter, der afgav forklaring, angav denne dato som begyndelsestidspunkt for det angivelige kartel. For det andet har de håndskrevne notater fra N. (Dow) vedrørende dette møde lighed med notaterne vedrørende et tidligere møde, som fandt sted i februar 1996. De nævnte notater er derfor ikke egnede som bevis. Polimeri har i den forbindelse fremhævet, at selskabet, i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende i sine skriftlige indlæg, har anfægtet notaternes bevisværdi. For det tredje talte deltagerne i mødet bl.a. ansatte i Bayer og Shell (O. og J.), som konsekvent benægtede at have deltaget i konkurrencebegrænsende aftaler eller drøftelser. Dette stemmer også overens med en periode, hvorom Bayer udtalte, at selskabet ikke kunne sige, om der havde foreligget aftaler vedrørende SBG i tidsrummet fra maj til slutningen af november 1996. Med hensyn til BG har Polimeri fremhævet, at Kommissionen selv ikke fastslog, at der havde foreligget en aftale før mødet den 4. september 1997. Der blev således ikke henvist til nogen omstændigheder, som godtgjorde, at de berørte virksomheder havde oprettet et kartel ved denne lejlighed.
257. For så vidt angår perioden fra den 1. januar til den 28. december 2002 har Polimeri med hensyn til BG henvist til, at den 31. august 2001 er den dato, Kommissionen fastlagde som tidspunktet for det sidste konkurrencebegrænsende møde vedrørende dette produkt. Der er imidlertid ikke grundlag herfor. Polimeri har i den forbindelse peget på, at der i forklaringerne fra W. (Bayer) i 229. betragtning til den anfægtede beslutning ikke henvises udtrykkeligt til det nævnte møde. I bevidstheden herom udelod Kommissionen den tekst, som oprindeligt fandtes i den anden klagepunktsmeddelelse. Desuden benægtede, således som det angives i 229. betragtning til den anfægtede beslutning, nogle af deltagerne i mødet (W.’s efterfølger G.) kategorisk, at de havde deltaget i konkurrencebegrænsende aftaler. Med hensyn til SBG underbygger ingen af de omstændigheder eller dokumenter, hvortil Kommissionen henviste i den anfægtede beslutning for så vidt angår 2002, påstanden om, at det angivelige kartel var blevet fortsat dette år. Polimeri har i den forbindelse henvist til den argumentation, selskabet har fremført inden for rammerne af det ottende og det niende anbringende. Hvad de erklæringer af Bayer angår, der er gengivet i 240. og 247. betragtning til den anfægtede beslutning, blev de modsagt af N., W. og I. fra Dow (Polimeri har i den forbindelse henvist til den første klagepunktsmeddelelse). På baggrund heraf gennemførte Kommissionen endnu en række høringer af Dows ansatte med henblik på at opnå en version af de faktiske omstændigheder, der var lettere at forene med Bayers. Forklaringerne af en af Dows ansatte (W.), der er gengivet i 244. betragtning til den anfægtede beslutning, er imidlertid rent hypotetiske. De underbygger i hvert fald ikke Kommissionens bemærkning om, at både Bayer og Dow havde oplyst, at det sidste møde i kartellet var blevet afholdt den 2. september 2002 (443. betragtning til den anfægtede beslutning). Endelig undrer Polimeri sig over, at Kommissionen efter at have lagt så stor vægt på mødet den 2. september 2002 fastsatte sluttidspunktet for kartellet til den 28. og 29. november 2002, som er datoerne for et møde, hvori Polimeri ikke deltog. Polimeri har tilføjet med hensyn til de e-mails fra P. (Bayer), hvortil der er henvist i 241. betragtning til den anfægtede beslutning, og som Kommissionen har omtalt i sine skriftlige indlæg, at selskabet har fremlagt modstridende oplysninger, bl.a. som bilag til stævningen. De pågældende oplysninger blev allerede fremlagt for Kommissionen under den administrative procedure.
258. Sammenfattende finder Polimeri, at hvis Retten fastslår, at der forelå en overtrædelse, bør det for så vidt angår SBG fastsættes, at overtrædelsen begyndte den 20. maj 1996 og sluttede før den 2. september 2002, og for så vidt angår SBG, at den begyndte efter den 4. september 1997 og sluttede før den 31. august 2001. Bøden bør nedsættes i overensstemmelse hermed.
259. Kommissionen har påstået anbringendet forkastet. Den har bl.a. understreget, at den indtog et forsigtigt standpunkt hvad begyndelsestidspunktet for overtrædelsen angår. Med hensyn til sluttidspunktet for overtrædelsen har Kommissionen bl.a. gjort gældende, at den kunne fastslå, at den overtrædelse, der blev konstateret i den foreliggende sag, havde varet indtil mødet den 28. og 29. november 2002, hvorunder kartelmedlemmerne synes at være nået til den fælles beslutning, at det skulle bringes til ophør.
b) Rettens bemærkninger
260. Det fremgår af retspraksis, at det påhviler Kommissionen ikke blot at bevise kartellets eksistens, men også dets varighed (Rettens dom af 7.7.1994, sag T-43/92, Dunlop Slazenger mod Kommissionen, Sml. II, s. 441, præmis 79, af 13.12.2001, sag T-48/98, Acerinox mod Kommissionen, Sml. II, s. 3859, præmis 55, og af 29.11.2005, sag T-62/02, Union Pigments mod Kommissionen, Sml. II, s. 5057, præmis 36). Ved beregningen af varigheden af en overtrædelse, som har til formål at begrænse konkurrencen, skal det blot fastslås, hvor længe aftalen har eksisteret, dvs. hvilket tidsrum der er forløbet fra aftalens indgåelse til dens ophør (dommen i sagen Brasserie nationale m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 225 ovenfor, præmis 185, og i sagen Westfalen Gassen Nederland mod Kommissionen, nævnt i præmis 232 ovenfor, præmis 138). Endvidere skal Kommissionen i mangel af beviser, der gør det muligt at foretage en direkte fastlæggelse af en overtrædelses varighed, i det mindste støtte sig på beviser, der vedrører faktiske omstændigheder, som tidsmæssigt ligger indbyrdes så nær, at det med rimelighed kan medgives, at denne overtrædelse er forløbet uafbrudt mellem to specifikke datoer (dommen i sagen Dunlop Slazenger mod Kommissionen, præmis 79, og i sagen Peróxidos Orgánicos mod Kommissionen, nævnt i præmis 58 ovenfor, præmis 51).
261. I det foreliggende tilfælde fastslog Kommissionen, at Polimeri skulle holdes ansvarlig for overtrædelsen for så vidt angår perioden fra 20. maj 1996 til den 28. november 2002 (478. betragtning til den anfægtede beslutning).
262. Hvad for det første angår det for Polimeri fastlagte begyndelsestidspunkt for overtrædelsen svarer det til tidspunktet for det første ulovlige møde, som fastslås i den anfægtede beslutning, og som blev afholdt i Milano (i tilknytning til et møde i European Synthetic Rubber Association) mellem repræsentanter for Bayer, EniChem SpA, Shell og Buno Sow Leuna Olefinverbund (herefter »BSL«, som Dow senere kom til at kontrollere) (161. og 162. betragtning til den anfægtede beslutning).
263. Beviset for, at der blev holdt et ulovligt møde, udgøres dels af håndskrevne notater af en person, som var ansat i BSL på det pågældende tidspunkt, og som senere blev ansat i Dow (N.º 163. betragtning til den anfægtede beslutning), dels af en forklaring af Dow (164. betragtning til den anfægtede beslutning).
264. Hvad notaterne fra N. angår har Polimeri anfægtet deres bevisværdi med den begrundelse, at de »har lighed med« notaterne vedrørende et tidligere møde i februar 1996. Polimeri har således henvist til håndskrevne notater, som er dateret den 21. februar 1996. Disse notater undlod Kommissionen i sidste instans at anvende som belastende materiale.
265. Det er tilstrækkeligt at bemærke hvad dette angår, at bevisværdien af N.’s håndskrevne notater vedrørende det ulovlige møde den 20. maj 1996 ikke kan svækkes af, at Kommissionen ikke anvendte en række håndskrevne notater, der havde lighed med dem (dvs. notater, der ligeledes indeholdt markedsoplysninger), som belastende materiale. Det drejer sig kun om, hvorvidt de pågældende håndskrevne notater er egnede til at udgøre et bevis, på grundlag af hvilket det kan fastslås, at der fandt et ulovligt møde sted mellem de pågældende virksomheder.
266. Hvad dette angår har Polimeri ikke formelt bestridt, at en repræsentant for selskabet kan have mødtes med repræsentanter for Bayer, Shell og BSL i Milano den 20. maj 1996. Polimeri har heller ikke, i realiteten, bestridt, at N.’s håndskrevne notater viser, at der blev udvekslet følsomme oplysninger mellem virksomhederne. Notaterne indeholder således data vedrørende Bayers SBG-lager. På samme måde kan der ligeledes ses en prisliste for Shell. Endvidere angives det i en del af de håndskrevne notater, at Eni »vil afskedige« personale »ved slutningen af året«, hvilket i mangel af beviser for det modsatte giver grund til at antage, at en repræsentant for denne virksomhed var til stede under mødet. Endelig er N.’s håndskrevne notater forsynet med datoen 20. maj 1996 og angivelsen »Milano ESRA«. I betragtning af disse omstændigheder må det fastslås, at de omhandlede håndskrevne notater kan udgøre et bevis, på grundlag af hvilket det kan fastslås, at der fandt et ulovligt møde sted mellem de pågældende virksomheder i Milano den 20. maj 1996.
267. I øvrigt blev N.’s håndskrevne notater bekræftet af Dow i en virksomhedsforklaring. Hvad dette angår har erklæringer fremsat på vegne af virksomheder som tidligere nævnt en ikke ubetydelig bevisværdi, idet de indebærer betydelige juridiske og økonomiske risici (jf. den retspraksis, hvortil der blev henvist i præmis 53 ovenfor). Dow anfører navnlig i forklaringen, at nogle af de priser, der angives i N.’s håndskrevne notater, var målpriser for SBG (164. betragtning til den anfægtede beslutning).
268. Desuden styrkes ovennævnte beviser af forklaringerne fra de øvrige berørte virksomheder, navnlig Bayer og Shell.
269. Bl.a. forklarede Bayer, at B., som er en af de personer, der var til stede på det ulovlige møde den 20. maj 1996, deltog »på vegne af Bayer« i de konkurrencebegrænsende aftaler vedrørende SBG fra medio eller ultimo 1995 til »medio maj 1996« (107. betragtning til den anfægtede beslutning). Henvisningen til »medio maj« støtter beviset for, at der fandt et ulovligt møde sted den 20. maj 1996. At Bayer udtalte, således som Polimeri har anført, at »Bayer ikke kan sige, om der forelå aftaler i perioden fra maj til slutningen af november 1996 for så vidt angår SBG«, strider ikke imod Bayers klare forklaring vedrørende B.’s rolle indtil medio maj 1996. Forklaringen kan betyde, at Bayer ikke havde fundet spor af konkurrencebegrænsende aftaler mellem de berørte virksomheder efter dette tidspunkt (medio maj 1996) og indtil slutningen af november 1996.
270. Shell har forklaret, at selskabets repræsentanter deltog i et priskartel fra den 30. august 1995 til den 31. maj 1999. Shell har navnlig bekræftet den første klagepunktsmeddelelses faktuelle del, hvori der allerede indgik et resumé af det ulovlige møde den 20. maj 1996, og som indeholdt N.’s håndskrevne notater og Dows fortolkning. At J., som repræsenterede Shell på visse møder, herunder mødet den 20. maj 1996, ikke har medgivet, at beskrivelsen af kontakterne mellem konkurrenter i den første klagepunktsmeddelelse var korrekt (119. betragtning til den anfægtede beslutning), kan ikke anfægte Shells virksomhedsforklaring. Svar, der gives på en virksomheds vegne som sådan, har nemlig en troværdighed, der er større end den, som et svar afgivet af et medlem af virksomhedens personale kunne have, uanset dennes personlige erfaringer eller meninger.
271. Med hensyn til O. (Bayer), som Polimeri har henvist til i sine skriftlige indlæg, har Kommissionen korrekt påpeget, at han ikke deltog i det ulovlige møde den 20. maj 1996.
272. Hvad endelig angår Polimeris argument om, at Kommissionen ikke fastslog, at der havde foreligget en ulovlig aftale om BG før mødet den 4. september 1997, er det tilstrækkeligt at gentage, at en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF kan foreligge ikke alene ved en enkeltstående handling, men også ved en række handlinger eller en sammenhængende adfærd. Denne fortolkning kan ikke anfægtes under henvisning til, at et eller flere elementer i rækken af handlinger eller i den sammenhængende adfærd også i sig selv og isoleret betragtet kan udgøre en tilsidesættelse af den nævnte bestemmelse. Når de forskellige handlinger, som i det foreliggende tilfælde, indgår i en samlet plan, fordi de har det samme formål, nemlig at fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, kan Kommissionen med rette pålægge ansvaret for disse handlinger på grundlag af deltagelsen i overtrædelsen betragtet i sin helhed (jf. den retspraksis, hvortil der blev henvist i præmis 100 ovenfor). Når Kommissionen lovligt kan fastslå, at de forskellige handlinger var dele af en samlet overtrædelse, fordi de indgik i en samlet plan, der havde til formål at fordreje konkurrencen, betyder den omstændighed, at den hemmelige adfærds omfang og intensitet har varieret fra marked til marked, ikke, at overtrædelsen ikke vedrørte de markeder, hvor adfærden var mindre intens og mindre i omfang. Det ville være kunstigt at opdele en sammenhængende adfærd, som kendetegnes ved et og samme formål, i flere forskellige overtrædelser, fordi den hemmelige adfærd har varieret fra marked til marked.
273. Det følger af det ovenstående i det hele, at Kommissionen ikke begik en fejl, da den fandt, at Polimeri burde holdes ansvarlig for overtrædelsen for så vidt angår en periode, der begyndte den 20. maj 1996.
274. Hvad for det andet angår det for Polimeri fastlagte tidspunkt for overtrædelsens ophør, nemlig den 28. november 2002 (447. betragtning til den anfægtede beslutning), svarer det til det sidste ulovlige møde, hvortil der henvises i den anfægtede beslutning, og som blev afholdt i London (Det Forenede Kongerige) mellem repræsentanter for Bayer, Dow, Dwory og Kaučuk (ved Tavorex) den 28. og 29. november 2002 i tilknytning til et møde i European Synthetic Rubber Association. Ifølge Bayers forklaring meddelte selskabet Dow og Dwory, at der ikke længere var grund til at lade de omhandlede aftaler fortsætte (246.-248. betragtning til den anfægtede beslutning).
275. Med hensyn til adskillelsen af BG og SBG i Polimeris argumenter er det tilstrækkeligt at bemærke, at det ville være kunstigt at opdele en sammenhængende adfærd, som kendetegnes ved et og samme formål, i flere forskellige overtrædelser, fordi den hemmelige adfærd havde varieret fra marked til marked.
276. For så vidt angår den omstændighed, at kartellet ikke blev fortsat i 2002, fastslås det i den anfægtede beslutning, at der fandt et ulovligt møde om SBG sted i Prag den 2. og 3. september 2002. Kommissionens konklusion bygger indledningsvis på en forklaring af Bayer, hvori det blev angivet, at der blev indgået en prisaftale mellem Bayer, Dow, Polimeri, Dwory og Kaučuk (ved Tavorex). Endvidere bygger Kommissionens konklusion på Dows bekræftelse af Bayers forklaring på baggrund af den første klagepunktsmeddelelse. I modsætning til hvad Polimeri har hævdet, gennemførte Kommissionen ikke endnu en række høringer af Dows ansatte. Således som det klart angives i 244. betragtning til den anfægtede beslutning, besluttede Dow selv på baggrund af klagepunktsmeddelelsen at høre sine ansatte på ny om de påtalte forhold, og det var således Dow, der afgav endnu en virksomhedsforklaring for Kommissionen. Efter at have modtaget de nye forklaringer fra sine ansatte medgav Dow, at det bestemt var muligt, at kartellet først var ophørt den 28. november 2002, og dermed implicit, at mødet den 2. og 3. september 2002 havde været en del af de ulovlige møder. Selv om Dows forklaring ikke udgør en udtrykkelig indrømmelse af selskabets deltagelse i et ulovligt møde den 2. og 3. september 2002, styrker den snarere Bayers forklaring end det modsatte. Endelig bygger Kommissionens konklusion på dokumentbeviser i form af to interne e-mails fra Bayer, der blev sendt den 4. og den 12. september 2002, og hvorefter der skulle ske forhøjelser af priserne for SBG. Polimeri har anført, at selskabet har anfægtet bevisværdien af de nævnte e-mails i bilag A 25 til stævningen. Imidlertid må de argumenter, Polimeri har fremsat i dette bilag, afvises af de grunde, der blev anført inden for rammerne af det ottende anbringende. Af de nævnte grunde i det hele kan Polimeris argumenter ikke anfægte Kommissionens vurdering, hvorefter kartellet fortsatte i 2002.
277. Med hensyn til, at Polimeri ikke deltog i mødet den 28. og 29. november 2002, er dette ikke relevant for bestemmelsen af tidspunktet for kartellets ophør. Kommissionen fastslog nemlig ikke, at der havde foreligget et kartel den 28. og 29. november 2002, men at deltagerne i mødet ønskede at bringe kartellets virksomhed til ophør.
278. Det følger af det ovenstående i det hele, at Kommissionen ikke begik en fejl, da den fandt, at Polimeri burde holdes ansvarlig for overtrædelsen for så vidt angår en periode, der sluttede den 28. november 2002.
279. På baggrund af det ovenstående må Polimeris trettende anbringende forkastes.
5. Det 14. anbringende: uberettiget forhøjelse af bødens grundbeløb for gentagne overtrædelser
a) Parternes argumenter
Polimeris argumenter
280. Polimeri finder for det første, at betingelsen om, at der skal være tale om den samme virksomhed, ikke er opfyldt.
281. Polimeri har anført hvad dette angår, at den grundlæggende betingelse for, at det kan gøres gældende, at der foreligger et gentagelsestilfælde, ifølge Kommissionen er, at den samme virksomhed har begået flere overtrædelser, idet begrebet virksomhed inden for konkurrenceretten betyder en »[økonomisk enhed] bestående af en samling af materielle og menneskelige ressourcer« (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt i præmis 50 ovenfor). I det foreliggende tilfælde blev forhøjelsen af bøden imidlertid med urette foretaget for overtrædelser, for hvilke der blev pålagt sanktioner i 1986 og 1988, og hvori en helt anden virksomhed end Polimeri havde deltaget. Ifølge retningslinjerne finder reglen om gentagelsestilfælde kun anvendelse, når to eller flere indbyrdes sammenlignelige handlinger kan tilregnes den samme virksomhed. Kommissionen synes at have sammenblandet begrebet virksomhed – det eneste relevante i denne forbindelse – med begrebet juridisk person. Eni kan ikke med tilbagevirkende kraft tilregnes handlinger, der ikke blev tilskrevet selskabet.
282. Endvidere tilhører de to sektorer, inden for hvilke der tidligere er blevet pålagt sanktioner (PVC og polypropylen), ikke den form for virksomhed, elastomerer henføres til, EniChem SpA overførte ikke sin virksomhed inden for de nævnte sektorer til Polimeri, og Polimeri har aldrig drevet virksomhed inden for dem. Sektorerne blev overdraget til andre selskaber i henholdsvis 1983 (polypropylen) og 1986 (PVC), før de respektive beslutninger om overtrædelser blev vedtaget, dvs. omkring 18 og 15 år før Polimeri efterfulgte EniChem SpA inden for den med BG og SBG forbundne virksomhed.
283. Desuden er der et modsætningsforhold mellem at anvende reglen om gentagne overtrædelser og at vælge at anvende en multiplikationsfaktor med henblik på afskrækkelse, der er baseret på Enis og ikke Polimeris omsætning. Da det var Enis omsætning, der blev anvendt som reference i forbindelse med den afskrækkende virkning, kunne Kommissionen efter Polimeris opfattelse ikke forhøje bøden på grund af gentagne overtrædelser, da denne omstændighed ikke vedrørte Eni.
284. For det andet finder Polimeri, at Kommissionen tilsidesatte retssikkerheds- og proportionalitetsprincippet. Polimeri har anført hvad dette angår, at muligheden for at gøre gældende, at der foreligger et gentagelsestilfælde i tilfælde af en overtrædelse af konkurrenceretten, ikke er fastsat i nogen bestemmelse af lovgivningsmæssig art, idet retningslinjerne kun er en selvreguleringsakt. I det foreliggende tilfælde blev de beslutninger, på grundlag af hvilke det blev gjort gældende, at der forelå et gentagelsestilfælde, vedtaget 18 og 20 år før den anfægtede beslutning. Ordningen med gentagelsestilfælde må imidlertid være undergivet tidsbegrænsning. Polimeri har navnlig henvist til Domstolens dom af 8. februar 2007 (sag C-3/06 P, Groupe Danone mod Kommissionen, Sml. I, s. 1331), hvori en periode på ti år mellem to overtrædelser fremstod som en begrænsning. Polimeri har tilføjet, at det i de 27 medlemsstaters retsordener er en betingelse for at gøre gældende, at der foreligger et gentagelsestilfælde, at tidsrummet mellem den nye og den foregående overtrædelse er mindre end eller lig med fem år. Desuden er det selvmodsigende at anse det for uhensigtsmæssigt eller unødvendigt at forfølge en overtrædelse, som er begået mere end fem år tidligere, fordi den er forældet, og samtidig at ville tage overtrædelser, der fandt sted over ti år, før den nye overtrædelse begyndte, i betragtning med henblik på at gøre gældende, at der foreligger et gentagelsestilfælde.
285. Afslutningsvis finder Polimeri, at en forhøjelse på 50% under alle omstændigheder er fuldstændig uforholdsmæssig og uacceptabel, da denne forhøjelse ligeledes er baseret på et grundbeløb for bøden, der er beregnet under henvisning til en virksomhed – Eni – som aldrig er blevet beskyldt for nogen overtrædelse. Polimeri har i den forbindelse henledt opmærksomheden på, at Retten i dommen af 25. oktober 2005 i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 160 ovenfor, fandt, at den under hensyn til to tidligere overtrædelser burde fastsætte den samlede forhøjelse af bødens grundbeløb på grund af skærpende omstændigheder til 40%. I modsætning til hvad Kommissionen har hævdet i sine skriftlige indlæg, er en forhøjelsessats på 50% ikke reglen.
Kommissionens argumenter
286. Hvad for det første angår påstanden om, at betingelsen om, at der skal være tale om den samme virksomhed, ikke er opfyldt, har Kommissionen bemærket, at Polimeri ikke har bestridt, at Eni kan tilskrives ansvaret for overtrædelsen. Endvidere har Kommissionen peget på, at spørgsmålet om gentagelsestilfælde blev behandlet i den anden klagepunktsmeddelelse. Polimeri fremsatte ikke nogen indvendinger i den forbindelse.
287. Da forskellige selskaber, der tilhører den samme koncern, i Fællesskabets konkurrenceret anses for at udgøre en økonomisk enhed, kunne Kommissionen, hvis den ønskede det, have pålagt det samme moderselskab bøden i de tidligere beslutninger. I den anfægtede beslutning kunne Kommissionen følgelig med føje have lagt til grund, at den samme virksomhed allerede var blevet pålagt en sanktion for den samme type overtrædelse (Rettens dom af 30.9.2003, sag T-203/01, Michelin mod Kommissionen, Sml. II, s. 4071). Kommissionen har fremhævet, at Retten i dommen i sagen Michelin mod Kommissionen godkendte, at der var blevet foretaget en forhøjelse af bøden for gentagne overtrædelser for et andet selskab i koncernen, nærmere bestemt et datterselskab med samme moderselskab som det, der tidligere var blevet pålagt en sanktion.
288. Recidivbegrebet forudsætter ikke nødvendigvis en konstatering af, at der tidligere er blevet pålagt en økonomisk sanktion, men kun, at der tidligere er blevet begået en overtrædelse (dommen af 25.10.2005 i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 160 ovenfor). Det er derfor uden betydning, at Kommissionen i sine tidligere beslutninger ikke pålagde Eni som sådan en bøde. Til gengæld er det af afgørende betydning, at de selskaber, hvortil de tidligere beslutninger var rettet, blev kontrolleret fuldt ud af Eni. Det er ikke acceptabelt, at selskaber i en koncern, som er dele af den samme virksomhed, unddrager sig reglen om gentagelsestilfælde, udelukkende som følge af koncernens organisationsstruktur, eller fordi koncernen er blevet omstruktureret.
289. Konstateringen og vurderingen af de særlige omstændigheder i forbindelse med et gentagelsestilfælde indgår i Kommissionens skøn, og Kommissionen kan ikke være bundet af en eventuel forældelsesfrist for en sådan konstatering (dommen af 8.2.2007 i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 284 ovenfor). Under alle omstændigheder blev, i det foreliggende tilfælde, overtrædelserne vedrørende polypropylen og PVC fastslået ved beslutninger, der blev vedtaget i henholdsvis 1986 og 1984 (Kommissionens beslutning 86/398/EØF af 23.4.1986 vedrørende en procedure i henhold til [artikel 81 EF] (IV/31.149 – Polypropylen) (EFT L 230, s. 1, herefter »polypropylenbeslutningen«) og Kommissionens beslutning 94/599/EF af 27.7.1994 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (IV/31.865 – PVC) (EFT 1994 L 239, s. 14, herefter »PVC II-beslutningen«)). Det er fuldstændig logisk, normalt og hensigtsmæssigt at tage hensyn til disse fortilfælde i forbindelse med en ny overtrædelse, der blev begået fra 1996.
290. Endvidere er det uden betydning, at de tidligere overtrædelser vedrørte andre sektorer end PVC og polypropylen (dommen af 25.10.2005 i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 160 ovenfor), eller at den pågældende virksomhed siden blev overdraget til tredjemand (jf. navnlig dommen i sagen Cascades mod Kommissionen, nævnt i præmis 116 ovenfor).
291. Endelig er der ikke noget modsætningsforhold mellem på den ene side at fastsatte en multiplikationsfaktor på grundlag af koncernens holdingselskab Enis omsætning og på den anden side at tage i betragtning, at der er tale om gentagelse af overtrædelser, som er blevet fastslået i beslutninger rettet til andre selskaber inden for koncernen, men som Eni ligeledes var ansvarlig for.
292. Med hensyn til den påståede tilsidesættelse af retssikkerheds- og proportionalitetsprincippet bekræftedes det i dommen af 8. februar 2007 i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 284 ovenfor, at gentagelsestilfælde er en af de faktorer, der skal tages hensyn til ved vurderingen af overtrædelsens grovhed i overensstemmelse med artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, og at appellanten i denne sammenhæng altid havde kunnet forudse de retlige følger af sine handlinger. Det samme gælder med hensyn til artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003. I dommen af 8. februar 2007 i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 284 ovenfor, blev anbringenderne om en eventuel forældelsesfrist ligeledes forkastet. Med hensyn til, endvidere, påstanden om, at forhøjelsen af bødens grundbeløb på 50% var uforholdsmæssig, da Eni aldrig var blevet beskyldt for nogen overtrædelse, har Kommissionen bemærket, at det var fuldt berettiget at tage Enis situation i betragtning. Hvad den anvendte forhøjelsessats angår udviste Kommissionen moderation, idet en sådan sats normalt anvendes for virksomheder, der kun én gang før har begået en lignende overtrædelse. At Retten i dommen af 25. oktober 2005 i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 160 ovenfor, besluttede at fastsætte forhøjelsen af bøden til 40%, skyldes omstændighederne i denne sag.
b) Rettens bemærkninger
293. I retningslinjernes punkt 2 angives som eksempel på skærpende omstændigheder: »hvis en eller flere virksomheder gentager overtrædelser af samme art«.
294. Begrebet recidiv, således som det forstås i en række nationale retsordener, forudsætter, at en person har begået nye overtrædelser efter at være blevet straffet for lignende overtrædelser (Rettens dom af 11.3.1999, sag T-141/94, Thyssen Stahl mod Kommissionen, Sml. II, s. 347, præmis 617, og i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt i præmis 287 ovenfor, præmis 284).
295. Et eventuelt gentagelsestilfælde er en af de faktorer, der skal tages hensyn til ved vurderingen af den pågældende overtrædelses grovhed (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 51 ovenfor, præmis 91, og dommen af 8.2.2007 i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 284 ovenfor, præmis 26).
296. I det foreliggende tilfælde anførte Kommissionen i den anfægtede beslutning, at EniChem allerede havde været adressat for kommissionsbeslutninger på kartelområdet (nærmere bestemt polypropylenbeslutningen og PVC II-beslutningen). Det viste, at de første bøder ikke havde været tilstrækkelige til, at virksomheden havde ændret adfærd. Afslutningsvis anførte Kommissionen, at gentagelsestilfældet udgjorde en skærpende omstændighed, der gjorde det berettiget at forhøje bødens grundbeløb med 50% (487. betragtning til den anfægtede beslutning).
297. Polimeri har bl.a. gjort gældende, at de tidligere beslutninger, hvortil Kommissionen henviste i den anfægtede beslutning, hverken var rettet til Polimeri eller Eni.
298. Det fremgår af beslutningen, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde lagde begrebet »virksomhed« i artikel 81 EF’s forstand til grund, da den gjorde den skærpende omstændighed gældende, at der forelå et gentagelsestilfælde, hvilket Kommissionen har bekræftet i sine skriftlige indlæg. Kommissionen fandt nærmere bestemt i det væsentlige, at den samme virksomhed havde gentaget en ulovlig adfærd, også selv om de juridiske personer, der havde været impliceret i de pågældende overtrædelser, ikke var de samme. Begrebet virksomhed i artikel 81 EF’s forstand skal, i denne kontekst, forstås som en økonomisk enhed, også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer (jf. Domstolens dom af 10.9.2009, sag C-97/08 P, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8237, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis). Når Kommissionen i denne forbindelse ønsker at påberåbe sig begrebet »virksomhed« i artikel 81 EF’s forstand, skal den anføre udførlige og præcise oplysninger, som underbygger dens påstand.
299. Det må imidlertid konstateres, for det første, at Kommissionen i 487. betragtning til den anfægtede beslutning henviser til »EniChem« generelt, idet dette begreb i 36. betragtning til beslutningen defineres som »ethvert af Eni ejet selskab«. Det udtryk, Kommissionen anvender i den anfægtede beslutning inden for rammerne af vurderingen af, om der foreligger et gentagelsestilfælde, er altså forholdsvis upræcist, i det mindste hvad angår de juridiske personer, som udgjorde den økonomiske enhed, som polypropylenbeslutningen og PVC II-beslutningen var rettet til. Hvis, endvidere, de pågældende juridiske personer er dem, hvortil der henvises i 26.-35. betragtning til den anfægtede beslutning, er det selskab, som polypropylenbeslutningen var rettet til, nemlig Anic, ikke en af de juridiske personer, hvortil der henvises i de nævnte betragtninger. Desuden har 26.-35. betragtning til den anfægtede beslutning hovedsageligt til formål at beskrive udviklingen i de selskaber, Eni ejede under overtrædelsen, der fandt sted efter vedtagelsen af polypropylenbeslutningen og PVC II-beslutningen. Der gives således ikke i de nævnte betragtninger tilstrækkeligt udførlige og præcise oplysninger om de selskaber, Eni ejede før den overtrædelse, for hvilken der pålægges en sanktion i den anfægtede beslutning.
300. For det andet henviser Kommissionen i fodnote 262 til den anfægtede beslutning til polypropylenbeslutningen og PVC II-beslutningen, idet den anfører, at »Eni« var omfattet af disse beslutninger. Indledningsvis defineres udtrykket »Eni«, i modsætning til udtrykket »EniChem«, ikke i den anfægtede beslutning. Navnlig fremgår det af 26.-36. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen i henvisninger til selskabet Eni som moderselskab for de øvrige selskaber anvender udtrykket »Eni SpA«.
301. Hvis, for det tredje, Kommissionen ved udtrykket »Eni« i fodnote 262 til den anfægtede beslutning henviser til de selskaber, der indgik i den »virksomhed« i artikel 81 EF’s forstand, som udgjordes af de af Eni kontrollerede juridiske personer, anførte den intet udførligt og præcist herom i den anfægtede beslutning. Kommissionen har indskrænket sig til i sine skriftlige indlæg for Retten at anføre, at Eni »fuldt ud« kontrollerede se selskaber, som polypropylenbeslutningen og PVC II-beslutningen var rettet til. Bortset fra at den ikke underbygges af noget bevis, anføres denne oplysning imidlertid ikke i den anfægtede beslutning.
302. For det fjerde har de berørte selskabers struktur og ejerskab i det foreliggende tilfælde gennemgået en meget kompliceret udvikling. Således er polypropylenbeslutningen rettet til Anic, uden at navnet Eni forekommer i den. Hvad PVC II-beslutningen angår anførte Kommissionen i ottende betragtning til denne, at Enis navn »nu« var EniChem SpA, og i 43. betragtning, at denne udvikling var en følge af »forskellige former for reorganisering«, uden at præcisere dette nærmere. Heller ikke i denne beslutning forekommer navnet Eni. Det skal tilføjes hvad den foreliggende sag angår, at Enis virksomhed inden for de berørte produkter oprindeligt blev varetaget af EniChem Elastomeri (inden dette selskab blev integreret i EniChem SpA i 1997, dvs. efter vedtagelsen af PVC II-beslutningen), og at EniChem SpA’s virksomhed senere blev overført til Polimeri, hvilket har gjort udviklingen i de berørte selskabers struktur yderligere kompliceret. På den baggrund påhvilede det Kommissionen at være særligt præcis og at anføre alle de udførlige oplysninger, der var nødvendige for, at det kunne fastslås, at de selskaber, den anfægtede beslutning er rettet til, og de selskaber, som polypropylenbeslutningen og PVC II-beslutningen er rettet til, udgør en og samme »virksomhed« i artikel 81 EF’s forstand.
303. Retten finder under hensyn til det ovenstående i det hele, at Kommissionen ikke anførte tilstrækkeligt udførlige og præcise oplysninger i den anfægtede beslutning til, at det blev godtgjort, at den samme »virksomhed« i artikel 81 EF’s forstand havde gentaget en ulovlig adfærd. På den baggrund må det 14. anbringende tiltrædes og den anfægtede beslutnings artikel 2, litra c), følgelig annulleres, i det omfang Polimeris bøde heri fastsættes til 272,25 mio. EUR.
6. Det 15. anbringende: manglende hensyntagen til formildende omstændigheder
a) Parternes argumenter
304. Polimeri har gentaget, at selskabet ikke mener, at det angivelige kartel – hvis det forudsættes påvist – blev gennemført, og at det finder, at det var retsstridigt, at Kommissionen undlod at tage i betragtning som en formildende omstændighed for selskabets vedkommende, at »en virksomhed ikke reelt har fulgt de ulovlige aftaler eller ulovlige former for praksis« (punkt 3, andet led, i retningslinjerne). At en virksomhed deltager i møder eller andre kontakter med sine egne konkurrenter, indebærer ikke, at det, som eventuelt drøftes, rent faktisk bliver gennemført. I det foreliggende tilfælde har Polimeri godtgjort, at de aftaler, det drejer sig om, hvis de forudsættes påvist, ikke blev gennemført.
305. Kommissionen har påstået anbringendet forkastet. Den finder i det væsentlige, at omstændighederne i sagen ikke gjorde det muligt at indrømme Polimeri den formildende omstændighed, som selskabet har påberåbt sig.
b) Rettens bemærkninger
306. I medfør af retningslinjernes punkt 3, andet led, kan det »hvis en virksomhed ikke reelt har fulgt de ulovlige aftaler eller ulovlige former for praksis«, ligeledes udgøre en formildende omstændighed. Det forhold, at en virksomhed, der bevisligt har deltaget i en samordning med sine konkurrenter, ikke har udvist en adfærd på markedet, der svarer til den, der blev aftalt med konkurrenterne, skal imidlertid ikke nødvendigvis tages i betragtning som formildende omstændighed ved bødeudmålingen (dommen i sagen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 101 ovenfor, præmis 490).
307. En virksomhed, der på trods af samordningen med sine konkurrenter følger en mere eller mindre uafhængig politik på markedet, søger nemlig eventuelt at udnytte kartellet til sin fordel (Rettens domme af 14.5.1998, sag T-327/94, SCA Holding mod Kommissionen, Sml. II, s. 1373, præmis 142, og sag T-308/94, Cascades mod Kommissionen, Sml. II, s. 925, præmis 230), og en virksomhed, der ikke tager afstand fra resultaterne af et møde, den har deltaget i, bevarer principielt det fulde ansvar for sin deltagelse i kartellet (jf. dommen i sagen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 101 ovenfor, præmis 491 og den deri nævnte retspraksis). Kommissionen er således ikke forpligtet til at anerkende, at der foreligger en formildende omstændighed, fordi et kartel ikke er blevet gennemført, medmindre virksomheden, der påberåber sig denne omstændighed, kan bevise, at den klart og virkningsfuldt har modsat sig gennemførelsen af dette kartel, således at den har forstyrret dettes funktion, og at den ikke tilsyneladende har tilsluttet sig aftalen og dermed tilskyndet andre virksomheder til at gennemføre det pågældende kartel. Det ville være for let for virksomhederne at mindske risikoen for at skulle betale en stor bøde, hvis de kunne drage nytte af et ulovligt kartel og derefter opnå en nedsættelse af bøden med den begrundelse, at de kun havde spillet en begrænset rolle i gennemførelsen af overtrædelsen, selv om de ved deres holdning tilskyndede andre virksomheder til at udvise en adfærd, der var til større skade for konkurrencen (Rettens dom af 8.7.2004, sag T-44/00, Mannesmannröhren-Werke mod Kommissionen, Sml. II, s. 2223, præmis 277-279, og dommen i sagen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 101 ovenfor, præmis 491).
308. I det foreliggende tilfælde har Polimeri intet fremført, der giver grundlag for at finde, at selskabet klart og virkningsfuldt modsatte sig gennemførelsen af det omhandlede kartel, således at det forstyrrede dettes funktion, og at Polimeri ikke tilsyneladende tilsluttede sig aftalen og dermed tilskyndede andre virksomheder til at gennemføre kartellet. Kommissionen kunne derfor ikke indrømme Polimeri en formildende omstændighed af denne grund.
309. Endvidere ville en påvisning af, at der ikke var nogen indvirkning på markedet, selv hvis en sådan blev foretaget, ikke være relevant, eftersom dette ikke ville dokumentere, at aftalerne reelt ikke blev fulgt (dommen af 25.10.2005 i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 160 ovenfor, præmis 389).
310. På baggrund af det ovenstående må Polimeris femtende anbringende forkastes.
7. Det 16. anbringende: tilsidesættelse af loftet på 10% af omsætningen
a) Parternes argumenter
311. Polimeri har henvist til, at selskabet har kritiseret, at Syndial blev udeladt som adressat for den anfægtede beslutning, og gjort gældende, at Kommissionen ville have været nødt til at begrænse den bøde, Syndial/Polimeri blev pålagt, til 86 mio. EUR, da Syndials omsætning i 2005 androg 860 mio. EUR. Ifølge Polimeri skal en samlet, solidarisk bøde overholde loftet for den mindste virksomhed. I modsat fald ville det ikke kunne kræves, at samtlige virksomheder betalte bøden fuldt ud. Under alle omstændigheder burde Kommissionen have pålagt to særskilte bøder under hensyn til længden af de perioder, hvori de berørte selskaber havde varetaget den med produkterne forbundne virksomhed.
312. Kommissionen har påstået anbringendet forkastet. Hvis Syndial havde været adressat for den anfægtede beslutning, ville, ifølge Kommissionen, artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 under visse omstændigheder have hindret den i at pålægge Syndial, men på ingen måde Polimeri, en større bøde end 86 mio. EUR.
b) Rettens bemærkninger
313. Den omstændighed, at flere selskaber er pålagt solidarisk ansvar for en bøde med henvisning til, at de udgør en virksomhed som omhandlet i artikel 81 EF, medfører ikke, at der ved anvendelsen af loftet fastsat i artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 skal foretages en begrænsning af bøden for hvert selskab til 10% af den omsætning, som hver enkelt opnåede i det sidste regnskabsår. Loftet på 10% af omsætningen i denne bestemmelses forstand skal således beregnes på grundlag af den sammenlagte omsætning i alle de selskaber, der udgjorde den selvstændige økonomiske enhed, der har handlet som »virksomhed« i artikel 81 EF’s forstand, da det kun er de deltagende selskabers samlede omsætning, der kan vise den pågældende virksomheds størrelse og økonomiske betydning (dommen i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 253 ovenfor, præmis 528 og 529, og dommen af 12.12.2007 i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 253 ovenfor, præmis 90).
314. Selv hvis Syndial havde været adressat for den anfægtede beslutning, ville den bøde, Polimeri blev pålagt solidarisk ansvar for betalingen af, derfor ikke skulle have været begrænset til 10% af Syndials omsætning. Heraf følger, at Polimeris argumenter er irrelevante.
315. Endvidere må Polimeris argumenter om, at Kommissionen burde have pålagt to særskilte bøder under hensyn til længden af de perioder, de berørte selskaber havde varetaget den med produkterne forbundne virksomhed, forkastes. Den bøde, Polimeri blev pålagt, afspejler nemlig selskabets direkte deltagelse i overtrædelsen og dets ansvar for den overtrædelse, der blev begået af EniChem SpA (som ændrede navn til Syndial). Bøden er følgelig ikke begrænset til det tidsrum, hvori Polimeri varetog den virksomhed, som er forbundet med de omhandlede produkter. For så vidt Polimeri ved sine argumenter i realiteten har anfægtet, at selskabet blev pålagt ansvar for den overtrædelse, som EniChem SpA (som ændrede navn til Syndial) havde begået, må de forkastes af de grunde, der er anført i præmis 120-131 ovenfor.
316. På baggrund af det ovenstående må Polimeris 16. anbringende forkastes.
317. Det følger af de foregående præmisser som helhed, at det 14. anbringende må tiltrædes, og den anfægtede beslutnings artikel 2, litra c), følgelig annulleres, i den udstrækning Polimeris bøde heri fastsættes til 272,25 mio. EUR, og at de øvrige påstande om delvis annullation af den anfægtede beslutning må forkastes.
D – Foranstaltningerne med henblik på bevisoptagelsen
318. Polimeri finder, at de beviser, Kommissionen fremlagde til støtte for sin anklage, er begrænsede og flertydige, og har derfor fremsat begæring om, at Retten hører en række ansatte i Bayer, Dow og Shell.
319. Retten finder, at sagens akter giver den tilstrækkelige oplysninger, og beslutter følgelig ikke at gennemføre de foranstaltninger med henblik på tilrettelæggelsen af sagen, som Polimeri har fremsat begæring om.
II – Påstandene om ændring af bøden
320. Indledningsvis påhviler det af de grunde, der er anført i præmis 298-303 ovenfor, Retten som led i udøvelsen af sin fulde prøvelsesret i medfør af artikel 31 i forordning nr. 1/2003 at ændre den anfægtede beslutnings artikel 2, litra c), for så vidt angår det beløb på 272, 25 mio. EUR, som Kommissionen nåede frem til efter med urette at have gjort den skærpende omstændighed gældende over for Polimeri, at der forelå et gentagelsestilfælde.
321. Under den foreliggende sags omstændigheder bør, med henblik på en korrekt fastsættelse af bøden, den af Kommissionen anvendte beregningsmetode i øvrigt ikke ændres.
322. Den endelige bøde, der pålægges Polimeri, fastsættes således til 181,5 mio. EUR.
Sagens omkostninger
323. Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. I henhold til samme bestemmelses stk. 3, første afsnit, kan Retten fordele sagens omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter. Under den foreliggende sags omstændigheder bør det pålægges parterne hver at bære deres egne omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Første Afdeling):
1) Artikel 2, litra c), i Kommissionens beslutning K(2006) 5700 endelig af 29. november 2006 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/F/38.638 – Butadiengummi og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation) annulleres, for så vidt som den fastsætter den bøde, der er pålagt Polimeri Europa SpA, til 272,25 mio. EUR.
2) Den bøde, der pålægges Polimeri Europa, fastsættes til 181,5 mio. EUR.
3) I øvrigt frifindes Europa-Kommissionen.
4) Hver part bærer sine egne omkostninger.