62023CJ0464
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção)
26 de junho de 2025 (
*1
)
«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Concorrência — Regulamento (CE) n.o 139/2004 — Concentração de empresas — Mercado da produção e do fornecimento grossista de eletricidade — Aquisição pela RWE AG de ativos de produção de eletricidade de origem renovável e nuclear da E.ON SE — Decisão que declara a concentração compatível com o mercado interno e o funcionamento do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, de 2 de maio de 1992»
Nos processos apensos C‑464/23 P, C‑465/23 P, C‑467/23 P, C‑468/23 P e C‑470/23 P,
que têm por objeto cinco recursos de acórdãos do Tribunal Geral nos termos do artigo 56.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, interpostos em 21 de julho de 2023,
EVH GmbH, com sede em Halle‑sur‑Saale (Alemanha), representada por T. Heymann e I. Zenke, Rechtsanwälte (C‑464/23 P),
Stadtwerke Leipzig GmbH, com sede em Leipzig (Alemanha), representada por T. Heymann e I. Zenke, Rechtsanwälte (C‑465/23 P),
TEAG Thüringer Energie AG, com sede em Erfurt (Alemanha), representada por T. Heymann e I. Zenke, Rechtsanwälte (C‑467/23 P),
EnergieVerbund Dresden GmbH, com sede em Dresden (Alemanha), representada por T. Heymann e I. Zenke, Rechtsanwälte (C‑468/23 P),
GGEW, Gruppen‑Gas ‑ und Elektrizitätswerk Bergstraße AG, com sede em Bensheim (Alemanha), representada por T. Heymann e I. Zenke, Rechtsanwälte (C‑470/23 P),
recorrentes,
sendo as outras partes no processo:
Comissão Europeia, representada por G. Meessen e I. Zaloguin, na qualidade de agentes, assistidos por T. G. Funke, Rechtsanwalt,
recorrida em primeira instância,
República Federal da Alemanha, representada por J. Möller e R. Kanitz, na qualidade de agentes,
E.ON SE, com sede em Essen (Alemanha), representada inicialmente por C. Barth, C. Grave, D.‑J. dos Santos Goncalves e R. Seifert, Rechtsanwälte, e, em seguida, por C. Barth, A. Fuchs, C. Grave e D.‑J. dos Santos Goncalves, Rechtsanwälte,
RWE AG, com sede em Essen, representada inicialmente por U. Scholz, J. Siegmund e J. Ziebarth, Rechtsanwälte, e, em seguida, por U. Scholz, J. Siegmund e M. von Armansperg, Rechtsanwälte,
intervenientes em primeira instância,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção),
composto por: M. L. Arastey Sahún, presidente de secção, D. Gratsias, E. Regan, J. Passer (relator) e B. Smulders, juízes,
advogado‑geral: L. Medina,
secretário: A. Calot Escobar,
vistos os autos,
vista a decisão tomada, ouvida a advogada‑geral, de julgar a causa sem apresentação de conclusões,
profere o presente
Acórdão
1
Por meio dos presentes recursos, a EVH GmbH (C‑464/23 P), a Stadtwerke Leipzig GmbH (C‑465/23 P), a TEAG Thüringer Energie AG (C‑467/23 P), a EnergieVerbund Dresden GmbH (C‑468/23 P) e a GGEW, Gruppen‑Gas ‑ und Elektrizitätswerk Bergstraße AG (C‑470/23 P) pedem a anulação, respetivamente, do Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 17 de maio de 2023, EVH/Comissão (T‑312/20, a seguir «Acórdão T‑312/20», EU:T:2023:252); do Acórdão do Tribunal Geral de 17 de maio de 2023, Stadtwerke Leipzig/Comissão (T‑313/20, a seguir «Acórdão T‑313/20», EU:T:2023:257); do Acórdão do Tribunal Geral de 17 de maio de 2023, TEAG/Comissão (T‑315/20, a seguir «Acórdão T‑315/20», EU:T:2023:259); do Acórdão do Tribunal Geral de 17 de maio de 2023, EnergieVerbund Dresden/Comissão (T‑317/20, a seguir «Acórdão T‑317/20», EU:T:2023:261); e do Acórdão do Tribunal Geral de 17 de maio de 2023, GGEW/Comissão (T‑319/20, a seguir «Acórdão T‑319/20», EU:T:2023:263) (a seguir, em conjunto, «acórdãos recorridos»), através dos quais este negou provimento aos seus recursos de anulação da Decisão C(2019) 1711 final da Comissão, de 26 de fevereiro de 2019, que declara uma concentração compatível com o mercado interno e com o Acordo EEE (processo M.8871 — RWE/E.ON Assets) (JO 2020, C 111, p. 1, a seguir «decisão controvertida»).
I. Quadro jurídico
A. Regulamento (CE) n.o 139/2004
2
Os considerandos 20 e 21 do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas («Regulamento CE das concentrações comunitárias») (JO 2004, L 24, p. 1), enunciam:
«(20)
O conceito de concentração deverá ser definido de modo a abranger as operações de que resulte uma alteração duradoura no controlo das empresas em causa e, por conseguinte, na estrutura do mercado. Consequentemente, é adequado incluir no âmbito de aplicação do presente regulamento todas as empresas comuns que desempenhem de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma. É, além disso, adequado considerar como uma única concentração operações que apresentem ligações estreitas na medida em que estejam ligadas por condição ou assumam a forma de uma série de transações de títulos que tem lugar num prazo razoavelmente curto.
(21)
O presente regulamento é igualmente aplicável no caso de as empresas em causa aceitarem restrições diretamente relacionadas com a realização da concentração e a ela necessárias. As decisões da Comissão [Europeia] que declarem as concentrações compatíveis com o mercado comum em aplicação do presente regulamento deverão abranger automaticamente essas restrições, sem a Comissão ter que avaliar essas restrições em casos individuais. No entanto, a pedido das empresas em causa, a Comissão deverá, em casos que apresentem questões novas ou não resolvidas dando origem a uma incerteza genuína, avaliar expressamente se uma restrição está ou não diretamente relacionada com, e é necessária para, a execução da concentração. Um caso apresenta uma questão nova ou não resolvida que dá origem a uma incerteza genuína se a questão não se encontrar abrangida pela relevante comunicação da Comissão em vigor ou por uma decisão publicada da Comissão.»
3
O artigo 2.o deste regulamento, sob a epígrafe «Apreciação das concentrações», dispõe:
«1.   As concentrações abrangidas pelo presente regulamento devem ser apreciadas de acordo com os objetivos do presente regulamento e com as disposições que se seguem, com vista a estabelecer se são ou não compatíveis com o mercado comum.
Nessa apreciação, a Comissão deve ter em conta:
a)
A necessidade de preservar e desenvolver uma concorrência efetiva no mercado comum, atendendo, nomeadamente, à estrutura de todos os mercados em causa e à concorrência real ou potencial de empresas situadas no interior ou no exterior da Comunidade [Europeia];
b)
A posição que as empresas em causa ocupam no mercado e o seu poder económico e financeiro, as possibilidades de escolha de fornecedores e utilizadores, o seu acesso às fontes de abastecimento e aos mercados de escoamento, a existência, de direito ou de facto, de barreiras à entrada no mercado, a evolução da oferta e da procura dos produtos e serviços em questão, os interesses dos consumidores intermédios e finais, bem como a evolução do progresso técnico e económico, desde que tal evolução seja vantajosa para os consumidores e não constitua um obstáculo à concorrência.
2.   Devem ser declaradas compatíveis com o mercado comum as concentrações que não entravem significativamente uma concorrência efetiva, no mercado comum ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante.
3.   Devem ser declaradas incompatíveis com o mercado comum as concentrações que entravem significativamente uma concorrência efetiva, no mercado comum ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante.
4.   Na medida em que a criação de uma empresa comum que constitua uma concentração na aceção do artigo 3.o tenha por objeto ou efeito a coordenação do comportamento concorrencial de empresas que se mantêm independentes, essa coordenação deve ser apreciada segundo os critérios previstos nos n.os 1 e 3 do artigo [101.o TFUE], a fim de determinar se a operação é ou não compatível com o mercado comum.
5.   Nessa apreciação, a Comissão deve ter em conta designadamente:
–
a presença significativa e simultânea de duas ou mais empresas fundadoras no mesmo mercado da empresa comum, num mercado situado a montante ou a jusante desse mercado ou num mercado vizinho estreitamente ligado a esse mercado,
–
a possibilidade de as empresas em causa, em virtude da coordenação diretamente resultante da criação da empresa comum, eliminarem a concorrência em relação a uma parte significativa dos produtos ou serviços em causa.»
4
O artigo 3.o do referido regulamento, sob a epígrafe «Definição de concentração», prevê:
«1.   Realiza‑se uma operação de concentração quando uma mudança de controlo duradoura resulta da:
a)
Fusão de duas ou mais empresas ou partes de empresas anteriormente independentes; ou
b)
Aquisição por uma ou mais pessoas, que já detêm o controlo de pelo menos uma empresa, ou por uma ou mais empresas por compra de partes de capital ou de elementos do ativo, por via contratual ou por qualquer outro meio, do controlo direto ou indireto do conjunto ou de partes de uma ou de várias outras empresas.
2.   O controlo decorre dos direitos, contratos ou outros meios que conferem, isoladamente ou em conjunto, e tendo em conta as circunstâncias de facto e de direito, a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre uma empresa e, nomeadamente:
a)
Direitos de propriedade ou de uso ou de fruição sobre a totalidade ou parte dos ativos de uma empresa;
b)
Direitos ou contratos que conferem uma influência determinante na composição, nas deliberações ou nas decisões dos órgãos de uma empresa.
3.   O controlo é adquirido pelas pessoas ou pelas empresas:
a)
Que sejam titulares desses direitos ou beneficiários desses contratos; ou
b)
Que, não sendo titulares desses direitos nem beneficiários desses contratos, tenham o poder de exercer os direitos deles decorrentes.
4.   A criação de uma empresa comum que desempenhe de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma constitui uma concentração na aceção da alínea b) do n.o 1.
[…]»
5
O artigo 4.o, n.o 1, primeiro parágrafo, do mesmo regulamento dispõe:
«As concentrações de dimensão comunitária abrangidas pelo presente regulamento devem ser notificadas à Comissão antes da sua realização e após a conclusão do acordo, o anúncio da oferta pública de aquisição ou a aquisição de uma participação de controlo.»
6
O artigo 5.o do Regulamento n.o 139/2004, sob a epígrafe «Cálculo do volume de negócios», tem a seguinte redação:
«1.   O volume de negócios total para efeitos do presente regulamento, inclui os montantes que resultam da venda de produtos e da prestação de serviços realizadas pelas empresas em causa durante o último exercício e correspondentes às suas atividades normais, após a dedução dos descontos sobre vendas, do imposto sobre o valor acrescentado e de outros impostos diretamente relacionados com o volume de negócios. O volume de negócios total de uma empresa em causa não inclui as transações ocorridas entre as empresas referidas no n.o 4.
O volume de negócios realizado, quer na Comunidade, quer num Estado‑Membro, compreende os produtos vendidos e os serviços prestados a empresas ou a consumidores, quer na Comunidade, quer nesse Estado‑Membro.
2.   Em derrogação do n.o 1, se a concentração consistir na aquisição de parcelas, com ou sem personalidade jurídica própria, de uma ou mais empresas, só será tomado em consideração, no que se refere ao cedente ou cedentes, o volume de negócios respeitante às parcelas que são objeto da concentração.
Contudo, duas ou mais operações na aceção do primeiro parágrafo que sejam efetuadas num período de dois anos entre as mesmas pessoas ou empresas são consideradas como uma única concentração realizada na data da última operação.
[…]»
7
O artigo 6.o deste regulamento, sob a epígrafe «Análise da notificação e início do processo», dispõe:
«1.   A Comissão procede à análise da notificação logo após a sua receção.
a)
Se a Comissão chegar à conclusão de que a concentração notificada não é abrangida pelo presente regulamento, fará constar esse facto por via de decisão.
b)
Se a Comissão verificar que a concentração notificada, apesar de abrangida pelo presente regulamento, não suscita sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum, decidirá não se opor a essa concentração e declará‑la‑á compatível com o mercado comum.
Presumir‑se‑á que a decisão que declara uma concentração compatível abrange igualmente as restrições diretamente relacionadas com a realização da concentração e a ela necessárias.
c)
Sem prejuízo do n.o 2, se a Comissão verificar que a concentração notificada é abrangida pelo presente regulamento e suscita sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum, decidirá dar início ao processo. Sem prejuízo do artigo 9.o, estes processos são encerrados por via de decisão, de acordo com os n.os 1 a 4 do artigo 8.o, a menos que as empresas em causa tenham demonstrado a contento da Comissão que abandonaram a concentração.
2.   Se a Comissão verificar que, na sequência das alterações introduzidas pelas empresas em causa, uma concentração notificada deixou de suscitar sérias dúvidas na aceção da alínea c) do n.o 1, declarará a concentração compatível com o mercado comum nos termos da alínea b) do n.o 1.
A Comissão pode acompanhar a sua decisão tomada nos termos da alínea b) do n.o 1 de condições e obrigações destinadas a garantir que as empresas em causa cumprem os compromissos perante ela assumidos para tornar a concentração compatível com o mercado comum.
[…]»
8
O artigo 8.o do referido regulamento, sob a epígrafe «Poderes de decisão da Comissão», prevê:
«1.   Quando verifique que uma concentração notificada corresponde ao critério definido no n.o 2 do artigo 2.o e, nos casos previstos no n.o 4 do artigo 2.o, aos critérios do n.o 3 do artigo [101.o TFUE], a Comissão tomará uma decisão que declara a concentração compatível com o mercado comum.
Presumir‑se‑á que a decisão que declara uma concentração compatível abrange as restrições diretamente relacionadas com a realização da concentração e a ela necessárias.
2.   Quando verifique que, após as alterações introduzidas pelas empresas em causa, uma concentração notificada corresponde ao critério definido no n.o 2 do artigo 2.o e, nos casos previstos no n.o 4 do artigo 2.o, aos critérios do n.o 3 do artigo [101.o TFUE], a Comissão tomará uma decisão que declara a concentração compatível com o mercado comum.
A Comissão pode acompanhar a sua decisão de condições e obrigações destinadas a garantir que as empresas em causa cumprem os compromissos perante ela assumidos para tornar a concentração compatível com o mercado comum.
Presumir‑se‑á que a decisão que declara uma concentração compatível abrange as restrições diretamente relacionadas com a realização da concentração e a ela necessárias.
3.   Quando verifique que uma concentração corresponde ao critério definido no n.o 3 do artigo 2.o ou, nos casos previstos no n.o 4 do artigo 2.o, não preenche os critérios do n.o 3 do artigo [101.o TFUE], a Comissão tomará uma decisão que declara a concentração incompatível com o mercado comum.
4.   Se a Comissão determinar que uma concentração:
a)
Já foi realizada e que a concentração foi declarada incompatível com o mercado comum; ou
b)
Foi realizada em infração de uma condição associada a uma decisão tomada nos termos do n.o 2, que determinou que, na falta dessa condição, a concentração cumpriria o critério estabelecido no n.o 3 do artigo 2.o ou, nos casos referidos no n.o 4 do artigo 2.o, não cumpriria os critérios estabelecidos no n.o 3 do artigo [101.o TFUE];
a Comissão pode:
–
exigir que as empresas em causa procedam à dissolução da concentração, em especial através da eliminação da fusão ou da alienação de todas as participações ou ativos adquiridos, por forma a restabelecer a situação existente antes da realização da concentração. Nos casos em que o restabelecimento da situação não seja possível por via da dissolução da concentração, a Comissão pode tomar qualquer outra medida adequada para restabelecer, o mais possível, a situação existente antes da realização da concentração,
–
ordenar qualquer outra medida adequada para garantir que as empresas em causa procedam à dissolução da concentração, ou tomem outras medidas para restabelecer a situação tal como exigido na sua decisão.
[…]»
9
O artigo 21.o, n.o 1, do mesmo regulamento, sob a epígrafe «Aplicação do regulamento e competência», tem a seguinte redação:
«Apenas o presente regulamento se aplica às concentrações definidas no artigo 3.o, e os Regulamentos (CE) n.o 1/2003 [do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.o e 102.o TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1)] (CEE) n.o 1017/68 [do Conselho, de 19 de Julho de 1968, relativo à aplicação de regras de concorrência nos setores dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável (JO 1968, L 175, p. 1)] (CEE) n.o 4056/86 [do Conselho, de 22 de dezembro de 1986, que determina as regras de aplicação aos transportes marítimos dos artigos 85.o e 86.o do Tratado [CEE] (JO 1986, L 378, p. 4),] e (CEE) n.o 3975/87 [do Conselho, de 14 de Dezembro de 1987, que estabelece o procedimento relativo às regras de concorrência aplicáveis às empresas do setor dos transportes (JO 1987, L 374, p. 1),] não são aplicáveis salvo no que se refere às empresas comuns sem dimensão comunitária e que tenham por objeto ou efeito a coordenação do comportamento concorrencial de empresas que se mantenham independentes.»
B. Orientações sobre as concentrações horizontais
10
As Orientações para a apreciação das concentrações horizontais nos termos do regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO 2004, C 31, p. 5; a seguir «Orientações sobre as concentrações horizontais») expõem:
«[…]
13.
[…] a Comissão determina, nos termos do artigo 2.o do Regulamento [no 139/2004], se da concentração resultam entraves significativos à concorrência efetiva, em especial através da criação ou reforço de uma posição dominante, devendo por consequência a mesma ser declarada incompatível com o mercado comum. De realçar que estes fatores não constituem uma “lista de verificação” a aplicar de forma mecânica em todos os casos. Pelo contrário, a análise em termos de concorrência de um caso específico basear‑se‑á na apreciação global do impacto previsível da concentração à luz dos fatores e condições relevantes. Nem sempre todos os elementos serão relevantes para cada concentração horizontal e poderá não ser necessário analisar todos os elementos de um caso com o mesmo grau de pormenor.
[…]
26.
Diversos fatores, que considerados separadamente não são necessariamente decisivos, poderão influenciar a probabilidade de uma concentração ter efeitos não coordenados significativos. Não é necessário que todos estes fatores estejam presentes para que tais efeitos sejam prováveis e esta lista também não deve ser considerada exaustiva.
As empresas na concentração têm elevadas quotas de mercado
27.
Quanto mais elevada for a quota de mercado, mais probabilidades existem de que uma empresa possua poder de mercado. Quanto maior for a cumulação de quotas de mercado, mais probabilidades existem de que uma concentração provoque um aumento significativo do poder de mercado. Quanto maior for o aumento da base de vendas em que são obtidas margens mais elevadas após um aumento de preços, maiores probabilidades existem de que as empresas na concentração considerem que esse aumento de preços é lucrativo, apesar da redução da produção que o acompanha. Embora as quotas de mercado e a cumulação de quotas de mercado forneçam apenas uma primeira indicação acerca do poder de mercado e dos aumentos do poder de mercado, constituem normalmente fatores importantes no âmbito da apreciação […]
As empresas que participam na concentração são concorrentes próximos
28.
Os produtos num mercado relevante podem ser diferenciados […], pelo que alguns produtos são substitutos mais próximos do que outros […]. Quanto mais elevado for o grau de substituibilidade entre os produtos das empresas na concentração, maiores probabilidades existem de que essas empresas aumentem os preços de forma significativa […]. Por exemplo, uma concentração entre dois fabricantes que oferecem produtos considerados por um número significativo de clientes como as suas primeira e segunda escolhas poderá provocar um aumento de preços significativo. Desta forma, o facto de a rivalidade entre as partes ter sido uma importante fonte de concorrência no mercado pode constituir um fator determinante na análise […]. A existência de elevadas margens antes da concentração […] poderá igualmente tornar mais prováveis aumentos de preços significativos. São maiores as probabilidades de limitação do incentivo das empresas na concentração para aumentarem os preços quando as empresas rivais produzem substitutos próximos dos produtos das empresas na concentração do que quando oferecem substitutos menos próximos […]. Por conseguinte, é menos provável que de uma concentração resultem entraves significativos à concorrência efetiva, em especial através da criação ou reforço de uma posição dominante, quando existe um elevado grau de substituibilidade entre os produtos das empresas na concentração e os produtos fornecidos pelos fabricantes rivais.
[…]
A entidade resultante da concentração está em condições de impedir a expansão dos concorrentes
36.
Algumas concentrações projetadas poderiam, caso fossem autorizadas, resultar em entraves significativos à concorrência efetiva ao proporcionar à empresa resultante da concentração uma posição que lhe daria a capacidade e o incentivo para dificultar ainda mais a expansão das empresas de menores dimensões e dos concorrentes potenciais ou para restringir, de outro modo, a capacidade concorrencial das empresas rivais. Neste caso, os concorrentes podem não estar em condições, quer individualmente quer em conjunto, de exercer sobre a entidade resultante da concentração uma pressão tal que a impeça de aumentar os preços ou de adotar outras medidas prejudiciais para a concorrência. Por exemplo, a entidade resultante da concentração poderá possuir um tal nível de controlo ou de influência sobre a oferta de matérias‑primas […] ou sobre as possibilidades de distribuição […] que a expansão ou a entrada de empresas rivais poderá revelar‑se mais onerosa. Da mesma forma, o controlo que a entidade resultante da concentração detém sobre as patentes […] ou outros tipos de propriedade intelectual [por exemplo, marcas […]] pode dificultar a expansão ou a entrada de empresa rivais. Em mercados em que a interoperabilidade entre diferentes infraestruturas ou plataformas é importante […], uma concentração poderá proporcionar à entidade resultante da concentração a capacidade e o incentivo para aumentar os custos ou diminuir a qualidade do serviço dos seus rivais […]. Ao proceder a esta apreciação, a Comissão poderá tomar em consideração, entre outros fatores, o poder financeiro da entidade resultante da concentração relativamente ao dos seus rivais […].
A concentração elimina uma força concorrencial importante
37.
Algumas empresas exercem maior influência sobre o processo concorrencial do que as suas quotas de mercado ou avaliações semelhantes poderiam sugerir. Uma concentração que envolva uma empresa deste tipo poderá alterar a dinâmica concorrencial de forma significativa e anticoncorrencial, em especial quando o mercado já se encontra concentrado […]. Por exemplo, uma empresa poderá ser um participante recente no mercado, prevendo‑se que, no futuro, venha a exercer uma pressão concorrencial significativa sobre as outras empresas no mercado.
38.
Nos mercados em que a inovação constitui uma força concorrencial importante, uma concentração poderá aumentar a capacidade e o incentivo para as empresas introduzirem outras inovações no mercado, aumentando, assim, a pressão concorrencial exercida sobre os rivais para inovarem nesse mercado. Em alternativa, a concorrência efetiva poderá ser entravada de forma significativa devido a uma concentração entre duas importantes empresas inovadoras, por exemplo, entre duas empresas com produtos prontos a serem comercializados num determinado mercado de produtos. Da mesma forma, uma empresa com uma quota de mercado relativamente reduzida poderá, todavia, constituir uma força concorrencial importante se possuir produtos promissores prontos a serem comercializados […]»
C. Comunicação consolidada em matéria de competência
11
A Comunicação consolidada da Comissão em matéria de competência ao abrigo do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO 2008, C 95, p. 1, e retificação no JO 2009, C 43, p. 10; a seguir «Comunicação consolidada em matéria de competência») prevê:
«[…]
(38)
A definição geral e teleológica de uma concentração enunciada no n.o 1 do artigo 3.o, [do Regulamento n.o 139/2004,] cujo resultado é a aquisição do controlo de uma ou de várias empresas, implica que o facto de o controlo ter sido adquirido mediante uma ou várias operações jurídicas é irrelevante, desde que o resultado final se traduza numa única concentração. Nos termos do artigo 3.o, duas ou mais operações constituem uma única concentração se forem unitárias por natureza. Importa saber, portanto, se o respetivo resultado confere a uma ou a várias empresas o controlo económico direto ou indireto sobre as atividades de uma ou de várias outras empresas. Na avaliação desta questão, deve ser identificada a realidade económica subjacente às operações e, por conseguinte, o objetivo económico prosseguido pelas partes intervenientes. Por outras palavras, a fim de determinar o caráter unitário das operações em questão, é necessário verificar casuisticamente se essas operações são interligadas, no sentido de que uma operação não teria sido realizada sem a outra […].
(39)
O considerando 20 do Regulamento das concentrações especifica, neste contexto, que é adequado considerar como uma única concentração operações que apresentam ligações estreitas na medida em que sejam objeto de um laço condicional. […]
[…]
(41)
Contudo, várias operações, apesar de ligadas entre si por uma condição, somente podem ser tratadas como uma única concentração se o controlo for adquirido pela mesma ou mesmas empresas. […]
[…]
(44)
O princípio segundo o qual as várias operações podem ser consideradas uma única concentração […] só se aplica se daí resultar que o controlo de uma ou de várias empresas é adquirido pela mesma ou mesmas pessoas ou empresas.»
D. Regulamento de Processo do Tribunal Geral
12
Os artigos 91.o e 92.o do Regulamento de Processo do Tribunal Geral fixam, respetivamente, o objeto das diligências de instrução e a tramitação das mesmas.
13
Os artigos 93.o a 95.o deste Regulamento de Processo preveem as modalidades processuais da prova testemunhal.
14
O artigo 96.o do referido Regulamento de Processo diz respeito à peritagem.
II. Antecedentes do litígio e decisão controvertida
15
Os antecedentes do litígio foram expostos nos n.os 2 a 18 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como nos n.os 2 a 16 do Acórdão T‑317/20. Para efeitos do presente processo, podem ser resumidos da seguinte forma.
A. Contexto da concentração
16
A RWE AG é uma sociedade de direito alemão que intervinha, no momento da notificação da operação de concentração prevista, em toda a cadeia de fornecimento de energia, incluindo nos domínios da produção, fornecimento grossista, transporte, distribuição e comércio retalhista de energia, bem como serviços energéticos aos consumidores (como a leitura de contadores, a mobilidade elétrica, etc.) (a seguir «mercado da eletricidade»). A RWE e as suas filiais, incluindo a innogy SE, operam em vários Estados‑Membros.
17
A E.ON SE é uma sociedade de direito alemão que, ao mesmo tempo, exercia as suas atividades em toda a cadeia de fornecimento de eletricidade, quer na produção, na venda grossista, na distribuição ou no comércio a retalho de eletricidade. A E.ON possui e explora ativos de produção de eletricidade em vários Estados‑Membros.
18
As recorrentes são empresas do setor público de direito alemão que produzem eletricidade tanto a partir de fontes de energia convencionais (a seguir «eletricidade convencional») como a partir de fontes de energia renováveis, e cujos ativos de produção se situam na Alemanha.
19
A concentração aqui em causa inscreve‑se no âmbito de uma troca complexa de elementos de ativos entre a RWE e a E.ON, anunciada em 11 e 12 de março de 2018 pelas duas empresas em causa (a seguir «operação global»). Essa troca assumiu a forma de uma primeira operação, que é a concentração ora em causa, através da qual a RWE pretende adquirir o controlo exclusivo ou o controlo conjunto de certos ativos de produção da E.ON. Uma segunda operação de concentração consiste na aquisição pela E.ON do controlo exclusivo das atividades de distribuição e de comércio a retalho, bem como de certos ativos de produção da innogy, sociedade controlada pela RWE. Por último, uma terceira operação de concentração prevê que a RWE adquirirá 16,67 % das participações da E.ON.
20
Por cartas enviadas, respetivamente, em 17 de abril, 24 de abril, 25 de abril, 16 de julho e 13 de novembro de 2018, as recorrentes comunicaram à Comissão Europeia a sua intenção de participar no procedimento relativo à primeira e segunda operações de concentração.
21
Em 26 de junho de 2018, realizou‑se uma reunião entre os representantes das recorrentes nos processos C‑464/23 P, C‑465/23 P, C‑467/23 P e C‑470/23 P e a Comissão, na qual estes manifestaram à Comissão as preocupações das suas clientes face à primeira e segunda operações de concentração, bem como a sua intenção de participar nos respetivos processos. Em 28 de agosto de 2018, realizaram‑se reuniões individuais entre a Comissão e cada uma destas quatro recorrentes, em que estas apresentaram as suas observações sobre essas operações de concentração.
22
A segunda operação de concentração (a seguir «operação M.8870») foi notificada à Comissão em 31 de janeiro de 2019. A respeito dessa operação, a Comissão adotou a Decisão C(2019) 6530 final, de 17 de setembro de 2019 que declara uma concentração compatível com o mercado interno e com o funcionamento do Acordo EEE (Processo M.8870 — E.ON/Innogy) (JO 2020, C 379, p. 16).
23
A terceira operação de concentração foi notificada ao Bundeskartellamt (Instituto Federal dos Acordos, Decisões e Práticas Concertadas, Alemanha), que a autorizou por Decisão de 26 de fevereiro de 2019 (processo B8‑28/19, a seguir «concentração B8‑28/19»).
B. Procedimento administrativo
24
Em 22 de janeiro de 2019, a Comissão recebeu a notificação de um projeto de concentração nos termos do artigo 4.o do Regulamento n.o 139/2004, através do qual a RWE pretendia adquirir, na aceção do artigo 3.o, n.o 1, alínea b), deste regulamento, o controlo exclusivo ou o controlo conjunto de certos ativos de produção da E.ON.
25
Em 31 de janeiro de 2019, a Comissão publicou no Jornal Oficial da União Europeia a notificação prévia dessa concentração (Processo M.8871 — RWE/E.ON Assets) (JO 2019, C 38, p. 22; a seguir «operação M.8871»), de acordo com o artigo 4.o, n.o 3, do Regulamento n.o 139/2004.
26
Os ativos de produção da E.ON que a RWE deve adquirir no âmbito da operação M.8871 incluem, por um lado, as entidades e as quotas nas seguintes entidades, que operam no setor da energia produzida a partir de fontes de energia renováveis:
–
E.ON Climate & Renewables GmbH (Alemanha);
–
Amrum Offshore West GmbH (Alemanha);
–
E.ON Climate & Renewables UK Limited (Reino Unido);
–
E.ON Climate & Renewables North America LLC (Estados Unidos);
–
E.ON Wind Sweden AB (Suécia);
–
E.ON Climate & Renewables Italia Srl (Itália);
–
Arkona (Alemanha), e
–
Delta Nordsee (Alemanha).
27
Além disso, a RWE adquirirá 60,08 % das participações sociais da Rampion NewCo (Reino Unido), que, por sua vez, detém 50 % das participações sociais da Rampion Offshore Wind Limited (Reino Unido), adquirindo assim uma participação indireta de 30,1 % na Rampion Offshore Wind.
28
Os ativos de produção da E.ON que fazem parte da operação M.8871 incluem, por outro lado, participações e os direitos de saque associados em ativos nucleares, a saber:
–
uma participação minoritária de 12,5 % na Kernkraftwerke Lippe‑Ems GmbH (Alemanha);
–
uma participação minoritária de 25 % na Kernkraftwerk Gundremmingen GmbH (Alemanha), bem como uma quota‑parte de 25 % do combustível e dos resíduos nucleares, bem como ativos imobiliários ligados a essa central nuclear.
29
No âmbito do seu exame da operação M.8871, a Comissão realizou um estudo de mercado e, portanto, enviou a certas empresas, entre as quais as recorrentes, um questionário ao qual estas responderam, em 30 de janeiro de 2019.
30
Por cartas de 31 de janeiro de 2019, as recorrentes reiteraram o seu desejo de participar no procedimento levado a cabo pela Comissão e, nessa ocasião, de serem ouvidas pela Comissão na hipótese de esta decidir dar início à fase de exame aprofundado, em conformidade com o artigo 6.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento n.o 139/2004.
C. Decisão controvertida
31
Em 26 de fevereiro de 2019, a Comissão adotou a decisão controvertida, pela qual a operação M.8871 foi declarada compatível com o mercado interno na fase de exame prevista no artigo 6.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 139/2004 e no artigo 57.o do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE), de 2 de maio de 1992 (JO 1994, L1, p. 3).
III. Tramitação processual no Tribunal Geral e acórdãos recorridos
32
Através de cinco petições entradas na Secretaria do Tribunal Geral em 27 de maio de 2020, as recorrentes interpuseram recursos de anulação da decisão controvertida.
33
Nos seus recursos, as recorrentes invocam, em termos substancialmente idênticos, seis fundamentos de recurso, relativos, o primeiro, a uma cisão errada da análise da operação global, o segundo, à violação do dever de fundamentação, o terceiro, à violação do seu direito à audiência, o quarto, à violação do seu direito a uma proteção jurisdicional efetiva, o quinto, a erros manifestos de apreciação e, o sexto, à violação do dever de diligência.
34
Através dos acórdãos recorridos, o Tribunal Geral negou provimento aos recursos.
IV. Tramitação processual no Tribunal de Justiça e pedidos das partes
35
Através de cinco petições apresentadas na Secretaria do Tribunal de Justiça em 21 de julho de 2023, as recorrentes interpuseram os presentes recursos.
36
No mesmo dia, essas recorrentes, que tinham, além disso, interposto, durante o ano de 2021, cinco recursos de anulação da decisão referida no n.o 22 do presente acórdão (processos T‑53/21, T‑55/21, T‑56/21, T‑61/21 e T‑62/21), ainda pendentes no Tribunal Geral em 21 de julho de 2023, pediram a suspensão da apreciação dos presentes recursos até à prolação dos acórdãos do Tribunal Geral a proferir nos referidos processos.
37
Por Decisão de 19 de setembro de 2023, o presidente do Tribunal de Justiça, após ter ouvido as partes sobre esses pedidos de suspensão e sobre uma eventual apensação dos presentes recursos, indeferiu esses pedidos e ordenou essa apensação.
38
Com os seus recursos, as recorrentes pedem em termos idênticos, cada uma no que lhe diz respeito, que o Tribunal de Justiça se digne:
–
anular os acórdãos recorridos e a decisão controvertida;
–
a título subsidiário e, em todo o caso, remeter o processo ao Tribunal Geral, e
–
condenar a Comissão nas despesas, incluindo as despesas com honorários de advogado e de viagens efetuadas no âmbito do processo no Tribunal Geral.
39
A Comissão e as outras partes pedem que o Tribunal de Justiça se digne:
–
negar provimento aos recursos, e
–
condenar as recorrentes nas despesas.
V. Quanto aos presentes recursos
40
Em apoio dos seus recursos, as recorrentes invocam, em termos idênticos, quatro fundamentos, relativos à violação do artigo 101.o TFUE e à violação dos direitos processuais das recorrentes (primeiro fundamento), à aplicação errada do artigo 3.o do Regulamento n.o 139/2004 (segundo fundamento), à aplicação errada do artigo 2.o deste regulamento (terceiro fundamento) e a uma violação dos princípios relativos à repartição do ónus da prova (quarto fundamento).
A. Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 101.o TFUE e à violação dos direitos processuais das recorrentes
1.
Quanto à admissibilidade
a)
Argumentos das partes
41
A Comissão sustenta que os recursos não identificam os números dos acórdãos recorridos que enfermam de erros de direito, pelo que esses recursos não satisfazem as exigências previstas no artigo 169.o, n.o 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça.
b)
Apreciação do Tribunal de Justiça
42
Conforme jurisprudência constante, resulta do artigo 256.o, n.o 1, segundo parágrafo, TFUE, do artigo 58.o, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia e do artigo 168.o, n.o 1, alínea d), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça que um recurso de uma decisão do Tribunal Geral deve indicar de modo preciso os elementos contestados do acórdão cuja anulação é pedida, bem como os argumentos jurídicos que especificamente sustentam esse pedido, sob pena de inadmissibilidade do recurso ou do fundamento em causa (Acórdão de 4 de outubro de 2024, thyssenkrupp/Comissão, C‑581/22 P, EU:C:2024:821, n.o 57 e jurisprudência referida).
43
Não responde, nomeadamente, a estas exigências e deve ser declarado inadmissível um fundamento cuja argumentação não seja suficientemente clara e precisa para permitir ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização da legalidade, designadamente porque os elementos essenciais em que o fundamento se baseia não decorrem de forma suficientemente coerente e compreensível do texto do recurso, o qual se encontra formulado de modo obscuro e ambíguo a esse respeito. O Tribunal de Justiça também declarou que devia ser julgado manifestamente inadmissível um recurso desprovido de estrutura coerente, limitando‑se a afirmações gerais e não contendo indicações precisas relativas aos pontos da decisão impugnada eventualmente afetados por um erro de direito (Acórdão de 4 de outubro de 2024, thyssenkrupp/Comissão, C‑581/22 P, EU:C:2024:821, n.o 58 e jurisprudência referida).
44
No caso em apreço, há que observar que os recorrentes identificaram com precisão os números dos acórdãos recorridos que pretendem criticar com o seu primeiro fundamento e expuseram de forma específica e concreta os erros de direito que o Tribunal Geral alegadamente cometeu nesses números.
45
Daqui resulta que o primeiro fundamento é admissível.
2.
Quanto ao mérito
a)
Quanto à primeira parte
1) Argumentos das partes
46
As recorrentes contestam a exclusão pelo Tribunal Geral, nos n.os 393 e 394 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 392 e 393 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, da aplicabilidade do artigo 101.o TFUE. Esta exclusão «em bloco» seria desprovida de qualquer fundamentação precisa e seria errada. Antes de mais, a eficácia da proibição dos acordos, decisões e práticas concertadas enunciada no artigo 101.o TFUE não pode ser comprometida pelas exigências processuais que constam do Regulamento n.o 139/2004, pelo que o Tribunal Geral não se podia referir a este regulamento para afastar a aplicação desta disposição. Além disso, não resulta do Acórdão de 7 de setembro de 2017, Austria Asphalt (C‑248/16, a seguir «Acórdão Austria Asphalt, EU:C:2017:643, n.os 33 e 34), invocado pelo Tribunal Geral, que uma concentração não pode violar materialmente o artigo 101.o TFUE por força do Regulamento n.o 139/2004. Com efeito, esse acórdão tem por objeto, na realidade, a distinção entre as exigências processuais previstos, por um lado, por este regulamento e, por outro, pelo Regulamento n.o 1/2003. Assim, o direito primário aplica‑se às operações de concentração quando as partes na operação acordam — como no caso em apreço — para restringir o jogo da concorrência, o que resulta tanto do historial do Regulamento n.o 139/2004 como da sua redação e da jurisprudência.
47
Também segundo a jurisprudência, a aplicação do Regulamento n.o 139/2004 não exclui a aplicação do direito primário material. No Acórdão de 16 de março de 2023, Towercast (C‑449/21 P, EU:C:2023:207, n.o 33 e seguintes), o Tribunal de Justiça considerou que, embora o artigo 21.o do Regulamento n.o 139/2004 exclua a aplicabilidade do Regulamento n.o 1/2003 às concentrações definidas no artigo 3.o do Regulamento n.o 139/2004, este efeito de bloqueio só diz respeito, pela sua própria redação, aos atos de direito derivado. Em definitivo, estes princípios impõem‑se para evitar divergências de apreciação em matéria de controlo das concentrações.
48
A Comissão, a RWE e a E.ON contestam os argumentos das recorrentes.
2) Apreciação do Tribunal de Justiça
49
No que respeita à alegação que as recorrentes formulam a propósito da fundamentação do acórdão do Tribunal Geral, há que salientar, antes de mais, que, segundo jurisprudência constante, a fundamentação exigida pelo artigo 296.o, segundo parágrafo, TFUE deve ser adaptada à natureza do ato em causa e revelar, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da instituição autora do ato, para permitir aos interessados conhecerem as justificações da medida adotada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização. A exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso concreto, designadamente do conteúdo do ato, da natureza dos fundamentos invocados e do interesse que os destinatários do ato ou outras pessoas direta e individualmente interessadas no mesmo possam ter em obter explicações. Não se exige que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, uma vez que a questão de saber se a fundamentação de um ato preenche os requisitos do artigo 296.o, segundo parágrafo, TFUE deve ser apreciada tendo em conta não só o seu teor mas também o seu contexto e o conjunto das regras jurídicas que regulam a matéria em causa (Acórdão de 29 de julho de 2024, Ryanair e Laudamotion/Comissão, C‑591/21 P, EU:C:2024:635, n.o 166 e jurisprudência referida).
50
No caso em apreço, o Tribunal Geral, após ter exposto, no n.o 392 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20 e no n.o 391 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, que as recorrentes sustentam que, através da operação global, a RWE e a E.ON repartiram entre si as etapas da cadeia de valor no mercado da eletricidade na Alemanha, o que representaria uma restrição da concorrência contrária ao artigo 101.o TFUE, salientou, no n.o 393 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como no n.o 392 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, que resulta do artigo 21.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 que este regulamento é o único aplicável às concentrações conforme definidas no seu artigo 3.o, às quais o Regulamento n.o 1/2003 não é, em princípio, aplicável. O Tribunal Geral, referindo‑se ao Acórdão Austria Asphalt, acrescentou que, em contrapartida, este último regulamento continua a ser aplicável aos comportamentos das empresas que, sem constituir uma operação de concentração no sentido do Regulamento n.o 139/2004, são contudo suscetíveis de implicar uma coordenação entre elas, contrária ao artigo 101.o TFUE e que, por isso, são submetidos ao controlo da Comissão ou das autoridades de concorrência nacionais.
51
No n.o 394 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como no n.o 393 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral acrescentou que o facto de o objeto da decisão controvertida dizer respeito a uma operação de concentração não era contestado. Concluiu também, nesse número, que, à luz da sua apreciação que consta do n.o 393 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como do n.o 392 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o argumento das recorrentes relativo a uma violação do artigo 101.o TFUE era inoperante.
52
Ao fazê‑lo, o Tribunal Geral, contrariamente ao que alegam as recorrentes, respeitou o dever de fundamentação que lhe incumbe por força do artigo 296.o TFUE. A este respeito, como resulta dos recursos das recorrentes, estas puderam apresentar alegações quanto ao mérito contra as apreciações contidas nesses números dos acórdãos recorridos e as apreciações do Tribunal de Justiça que constam dos n.os 54 a 58 do presente acórdão demonstram que o Tribunal de Justiça pôde exercer a sua fiscalização sobre a apreciação do Tribunal Geral.
53
Quanto às críticas de mérito das recorrentes a respeito desta apreciação, importa salientar que procedem de uma leitura errada dos acórdãos recorridos.
54
No n.o 394 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como no n.o 393 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral não excluiu a aplicabilidade do artigo 101.o TFUE aos acordos celebrados entre a RWE e a E.ON para efeitos da operação M.8871.
55
Nesses números, o Tribunal Geral declarou, em substância, que, uma vez que o objeto da decisão controvertida era o exame de uma operação de concentração notificada à Comissão, era através do Regulamento n.o 139/2004, cujo objeto é o controlo preventivo das operações de concentração à luz dos artigos 101.o e 102.o TFUE (v., neste sentido, Acórdão Austria Asphalt, n.os 30 e 31), e não através do Regulamento n.o 1/2003, cujo objeto é o controlo dos acordos, das decisões, das práticas concertadas e das situações de posição dominante visadas nas mesmas disposições do Tratado, que o respeito do artigo 101.o TFUE devia ser e tinha sido, com razão, controlado pela Comissão.
56
Ora, ao fazê‑lo, o Tribunal Geral não violou a regulamentação aplicável e referiu‑se, com razão, no n.o 393 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como no n.o 392 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, à jurisprudência relativa a essa regulamentação que consta dos n.os 32 e 33 do Acórdão Austria Asphalt.
57
Esta apreciação do Tribunal Geral também não é posta em causa pelo Acórdão de 16 de março de 2023, Towercast (C‑449/21 P, EU:C:2023:207), referido pelas recorrentes. Nesse processo, a operação de concentração em causa, que não ultrapassava os limiares definidos no artigo 1.o do Regulamento n.o 139/2004, não tinha sido notificada, pelo que o Regulamento n.o 139/2004 não tinha, ao contrário da operação de concentração em causa no caso em apreço, sido executado e o efeito de bloqueio previsto no seu artigo 21.o, n.o 1, não podia ser aplicado.
58
Na medida em que as recorrentes alegam que a RWE e a E.ON acordaram restringir a concorrência, através de uma operação complexa que consagrou um «cessar‑fogo» entre «antigos concorrentes acirrados», e que a Comissão e o Tribunal Geral não se podiam abstrair dessas circunstâncias, há que salientar que, embora essas circunstâncias tivessem podido ou pudessem, sendo caso disso, na sequência de uma denúncia, ser objeto de um inquérito da Comissão ao abrigo do Regulamento n.o 1/2003, não eram suscetíveis de ser abrangidas pelo exame estrutural da operação de concentração levado a cabo pela Comissão na decisão controvertida ao abrigo do Regulamento n.o 139/2004 e, por conseguinte, pela fiscalização pelo Tribunal Geral da legalidade dessa decisão.
59
Resulta das considerações expostas que a primeira parte do primeiro fundamento é improcedente.
b)
Quanto à segunda parte
1) Argumentos das partes
60
As recorrentes salientam que o Tribunal Geral, devido à sua posição relativa ao artigo 101.o TFUE, não verificou se os elementos de prova que tinham apresentado caracterizavam uma restrição da concorrência proibida pelo artigo 101.o Ora, resulta dos autos que a RWE e a E.ON acordaram repartir entre si o mercado da eletricidade. O Tribunal Geral podia, e devia, ter qualificado essa repartição do mercado de proibida nos termos do artigo 101.o, n.o 1, TFUE. Além disso, não é contestado que a Comissão não procedeu a nenhum controlo da operação M.8871 à luz do artigo 101.o TFUE e que as partes nesta operação também não apresentaram a mínima justificação de que a referida operação produziria efeitos favoráveis, ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, TFUE.
61
A Comissão, a RWE e a E.ON contestam os argumentos das recorrentes.
2) Apreciação do Tribunal de Justiça
62
Com a presente parte, as recorrentes acusam, em substância, o Tribunal Geral de não ter verificado se os elementos de prova que apresentaram no decurso dos processos em primeira instância caracterizavam a existência de um acordo, decisão ou prática concertada contrário ao artigo 101.o TFUE.
63
Resulta da análise da primeira parte do presente fundamento que o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito ao declarar que a Comissão tinha, corretamente, examinado a concentração em causa no âmbito do controlo preventivo previsto pelo Regulamento n.o 139/2004, e, em seguida, que qualquer elemento relativo à existência de um acordo, decisão ou prática concertada anticoncorrencial na aceção do artigo 101.o TFUE podia ou poderia ter sido, sendo caso disso, objeto de uma denúncia no âmbito do Regulamento n.o 1/2003.
64
Ora, não compete ao Tribunal Geral proceder a apreciações sem relação com a fiscalização da legalidade da decisão que é objeto do recurso de anulação que lhe foi submetido.
65
Nestas condições, a segunda parte do primeiro fundamento deve ser julgada inoperante.
c)
Quanto à terceira parte
1) Argumentos das partes
66
As recorrentes alegam, em substância, que o Tribunal Geral violou o seu direito a serem ouvidas uma vez que, por um lado, ao considerar inoperante o argumento relativo à violação do artigo 101.o TFUE, todos os factos por elas expostos para demonstrar a violação desta disposição foram ignorados por motivos puramente formais. Por outro lado, o facto de o Tribunal Geral ter negado provimento, nos n.os 406 a 411 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 405 a 410 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, ao requerimento de comparência pessoal ou de inquirição de testemunhas apresentado pelas recorrentes, viola o direito destas últimas de serem ouvidas.
67
A Comissão, a RWE e a E.ON contestam os argumentos das recorrentes.
2) Apreciação do Tribunal de Justiça
68
Com a presente parte, as recorrentes acusam o Tribunal Geral de ter violado o seu direito de serem ouvidas ao ignorar os factos que apresentaram e ao não organizar a comparência na audiência ou a inquirição de certas testemunhas, no que respeita a um comportamento da RWE e da E.ON que é suscetível de ser contrário ao artigo 101.o TFUE.
69
Segundo jurisprudência constante, o princípio da proteção jurisdicional efetiva constitui um princípio geral do direito da União que atualmente se encontra consagrado no artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (Acórdão de 10 de julho de 2014, Telefónica e Telefónica de España/Comissão, C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, n.o 40 e jurisprudência referida). Este princípio inclui o direito de ser ouvido (v., neste sentido, Acórdão de 26 de setembro de 2024, Energotehnica, C‑792/22, EU:C:2024:788, n.o 54).
70
O direito de ser ouvido implica que o interessado possa fazer conhecer utilmente o seu ponto de vista a respeito dos elementos nos quais a autoridade competente tenciona basear a sua decisão que o afeta. Além disso, o respeito do direito de ser ouvido no âmbito de um processo judicial implica não que o juiz deva incorporar integralmente na sua decisão todas as alegações adiantadas por cada uma das partes, mas que, depois de ter ouvido as alegações das partes e ter examinados os elementos de prova, se deva pronunciar sobre os pedidos do recurso e fundamentar a sua decisão (v., neste sentido, Acórdão de 9 de novembro de 2023, Global Silicones Council e o./ECHA, C‑559/21 P, EU:C:2023:842, n.o 76 e jurisprudência referida).
71
Em contrapartida, este direito não engloba a obrigação de o Tribunal Geral ordenar diligências de instrução. Com efeito, em conformidade com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, relativamente à apreciação pelo juiz de primeira instância dos requerimentos de medidas de organização do processo ou de diligências de instrução apresentados por uma parte num litígio, cabe exclusivamente ao Tribunal Geral decidir da eventual necessidade de completar os elementos de informação de que dispõe sobre os processos que lhe são submetidos. Por conseguinte, cabe unicamente ao Tribunal Geral apreciar a pertinência de um requerimento de medida de organização do processo em relação ao objeto do litígio e à necessidade de proceder a estas (Acórdão de 12 de novembro de 2020, Fleig/SEAE, C‑446/19 P, EU:C:2020:918, n.o 53 e jurisprudência referida).
72
Daqui resulta que, quando da fiscalização efetuada pelo Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral, há que verificar se as partes tiveram efetivamente a possibilidade de apresentar, durante a fase escrita, as suas alegações e os fundamentos por elas invocados, bem como, sendo caso disso, na audiência, os detalhes das suas alegações e as suas respostas às alegações das outras partes do processo. Todavia, o Tribunal Geral não é obrigado a reproduzir, na sua decisão proferida em primeira instância, todas as alegações escritas ou orais das partes e também não é obrigado a tomar posição em relação a cada uma delas (Acórdão de 14 de março de 2013, Viega/Comissão, C‑276/11 P, EU:C:2013:163, n.os 35 e 36).
73
No caso em apreço, por um lado, resulta dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça que as recorrentes tiveram oportunidade de invocar, no decurso do processo no Tribunal Geral, todos os seus argumentos relativos à existência de um acordo, decisão ou prática concertada entre a RWE e a E.ON, que é contrário ao artigo 101.o TFUE. A este respeito, a circunstância de uma alegação ser considerada inoperante não implica de modo nenhum que as recorrentes não tenham sido ouvidas.
74
Por outro lado, o Tribunal Geral não estava obrigado a incorporar estes argumentos no seu raciocínio nem a deferir o requerimento de comparência pessoal ou de inquirição de testemunhas, mesmo que este fosse admissível ratione temporis, uma vez que esses argumentos e esse requerimento tinham por objeto uma alegação, a saber, a relativa à existência de um acordo, decisão ou prática concertada contrário ao artigo 101.o TFUE, corretamente considerado inoperante pelo Tribunal Geral nos n.os 392 a 394 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 391 a 393 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20.
75
Por conseguinte, deve ser negado provimento à terceira parte do primeiro fundamento.
76
Nestas condições, é negado provimento ao primeiro fundamento de recurso.
B. Quanto ao segundo fundamento, relativo à aplicação errada do artigo 3.o do Regulamento n.o 139/2004
77
Com este fundamento, as recorrentes sustentam que as operações M.8871, M.8870 e B8‑28/19 fazem parte integrante de uma única concentração e que, portanto, contrariamente ao que o Tribunal Geral declarou, deviam ter sido examinadas no âmbito de um procedimento único de controlo das concentrações previsto pelo Regulamento n.o 139/2004.
1.
Quanto à primeira parte
a)
Argumentos das partes
78
As recorrentes sustentam, primeiro, que o Tribunal Geral se absteve erradamente de se pronunciar sobre a sua própria competência para conhecer da operação B8‑28/19 e se baseou erradamente na premissa de que a Comissão não estava obrigada a incluir formalmente a entrada da RWE de 16,67 % no capital da E.ON no processo relativo à operação M.8871 (n.os 61 a 72 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como n.os 60 a 71 do Acórdão T‑317/20), para daí concluir que, se considerassem que a operação B8‑28/19 era suscetível de revestir uma dimensão comunitária, lhes cabia dirigir uma denúncia à Comissão para lhe pedir que dela conhecesse.
79
Com efeito, nem o Acórdão de 25 de setembro de 2003, Schlüsselverlag J. S. Moser e o./Comissão (C‑170/02 P, EU:C:2003:501, n.os 27 a 30), referido no n.o 68 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como no n.o 67 do Acórdão T‑317/20, nem nenhum outro fundamento impõe às recorrentes a apresentação de denúncias separadas e, sendo caso disso, a interposição de recursos distintos. É o dever da Comissão verificar a existência e o alcance de uma concentração.
80
Segundo, ao invocar a falta de prova de uma tomada de controlo (n.o 70 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como n.o 69 do Acórdão T‑317/20), o Tribunal Geral desvirtuou os factos. Com efeito, as recorrentes forneceram explicações completas sobre a influência e o controlo exercidos pela RWE na E.ON. Além disso, o Investor Relationship Agreement (acordo de relações entre investidores, a seguir «IRA»), que o Tribunal Geral opõe a estes argumentos, nunca foi comunicado às recorrentes. Por último, o IRA não impede a RWE de derrogar esse acordo no exercício do seu direito de voto. O referido acordo está, de qualquer modo, ferido de nulidade, uma vez que viola o artigo 134.o, n.o 1, segundo período, da Aktiengesetz (Lei Alemã das Sociedades Anónimas), o que foi explicado em pormenor na audiência, mas não é mencionado nos acórdãos recorridos.
81
Terceiro e independentemente do que precede, incumbia à Comissão e ao Tribunal Geral examinar a entrada de 16,67 % da RWE no capital da E.ON mesmo que esta, considerada isoladamente, não constituísse uma concentração na aceção do Regulamento n.o 139/2004, uma vez que, por força do considerando 21 deste regulamento, a Comissão poderia examinar os acordos ligados à realização da concentração.
82
A Comissão, a RWE e a E.ON contestam os argumentos das recorrentes.
b)
Apreciação do Tribunal de Justiça
83
Com a presente parte, que visa os n.os 61 a 72 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como os n.os 60 a 71 do Acórdão T‑317/20, as recorrentes acusam, em substância, o Tribunal Geral de não ter declarado que a Comissão se deveria ter pronunciado, na decisão controvertida, sobre a sua competência e, em seguida, formalmente incluir a tomada de participação minoritária da RWE no capital da E.ON, ou seja, a operação B8‑28/19, no procedimento relativo à operação M.8871. Acusam também o Tribunal Geral de ter desvirtuado certos elementos de facto dos autos.
84
No n.o 61 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como no n.o 60 do Acórdão T‑317/20, o Tribunal Geral salientou que a Comissão tinha recordado na decisão controvertida a sua obrigação, na sua apreciação dos efeitos concorrenciais de qualquer aquisição de controlo, de ter também em conta as participações minoritárias detidas pelo adquirente em eventuais sociedades associadas, e que a Comissão tinha, portanto, verificado se a aquisição da participação da RWE na E.ON, que era objeto da operação B8‑28/19, era suscetível de reduzir o interesse dessas partes em concorrer entre si ou de lhes dar a capacidade e um interesse em excluir concorrentes.
85
Nos n.os 62 e 63 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como nos n.os 61 e 62 do Acórdão T‑317/20, o Tribunal Geral concluiu que a Comissão tinha tido em conta a participação adquirida pela RWE na E.ON no âmbito da apreciação dos efeitos da operação M.8871, mas não tinha examinado a compatibilidade da operação B8‑28/19 com o mercado interno à luz do Regulamento n.o 139/2004, tendo o Tribunal Geral observado que foi a autoridade competente alemã que examinou a compatibilidade dessa concentração à luz do direito alemão.
86
Nos n.os 64 a 66 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como nos n.os 63 a 65 do Acórdão T‑317/20, em resposta aos argumentos das recorrentes segundo os quais a Comissão deveria ter examinado a concentração B8‑28/19, uma vez que a participação minoritária adquirida pela RWE sobre a E.ON permitia à RWE exercer uma influência determinante sobre a E.ON, o Tribunal Geral recordou a definição do conceito de «concentração», na aceção do artigo 3.o do Regulamento n.o 139/2004, e salientou que as recorrentes consideravam que a operação B8‑28/19 constituía tal concentração e criticavam, portanto, a Comissão por não a ter examinado.
87
No n.o 67 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como no n.o 66 do Acórdão T‑317/20, o Tribunal Geral expôs que o objeto do recurso que lhe foi submetido dizia formalmente respeito à decisão controvertida que declarou a operação M.8871 compatível com o mercado interno e que, embora essa decisão contivesse elementos sobre a participação adquirida pela RWE na E.ON suscetíveis de explicar as razões pelas quais a Comissão não tinha considerado a operação B8‑28/19 uma concentração, na aceção do artigo 3.o do Regulamento n.o 139/2004, essa decisão não se pronunciava de forma explícita sobre essa questão nem, por extensão, sobre a competência da Comissão para conhecer da compatibilidade dessa concentração com o mercado interno. Por conseguinte, segundo o Tribunal Geral, as recorrentes não podiam invocar o fundamento relativo a uma cisão errada da operação global para lhe pedir que decida de uma questão de competência que não foi tinha sido abordada pela Comissão na decisão efetivamente impugnada perante ele.
88
O Tribunal Geral sublinhou também que, se as recorrentes tivessem considerado que a operação B8‑28/19 era suscetível de revestir uma dimensão comunitária, lhes cabia dirigir uma denúncia à Comissão, caso em que esta última deveria ter decidido sobre o próprio princípio da sua competência de autoridade de controlo (n.o 68 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como n.o 67 do Acórdão T‑317/20).
89
O Tribunal Geral observou que, de qualquer forma, a aquisição de uma participação minoritária só pode dar origem a uma tomada de controlo se estiverem associados direitos especiais a essa participação, que confiram um controlo exclusivo de direito, ou, se o acionista minoritário obtiver, em função de razões específicas, um controlo exclusivo de facto (n.o 69 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como n.o 68 do Acórdão T‑317/20). Ora, por um lado, as recorrentes não tinham sustentado que esses direitos estavam associados à participação adquirida pela RWE (n.o 70 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20 e n.o 69 do Acórdão T‑317/20) e, por outro, a RWE não pode, tendo em conta o IRA, obter a maioria nas assembleias gerais da E.ON, mesmo na presença de um pequeno número de acionistas. O Tribunal Geral observou que, além disso, as recorrentes não tinham apresentado indícios para sustentar a plausibilidade de uma qualquer coordenação entre [confidencial] (
1
) e a RWE nas assembleias gerais da E.ON que pudesse conferir à RWE uma maioria estável nessas assembleias. Por conseguinte, segundo o Tribunal Geral, não se podia considerar que a RWE tinha adquirido um controlo exclusivo de facto sobre a E.ON (n.o 71 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como n.o 70 do Acórdão T‑317/20), e as recorrentes não tinham fundamento para sustentar que a operação B8‑28/19 constituía uma concentração, na aceção do artigo 3.o do Regulamento n.o 139/2004 (n.o 72 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20 e n.o 71 do Acórdão T‑317/20).
90
Em primeiro lugar, quanto à alegação segundo a qual o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao não declarar que a Comissão se devia ter pronunciado, na decisão controvertida, sobre a sua competência para controlar a operação B8‑28/19, há que recordar que o sistema de controlo das concentrações organizado pelo Regulamento n.o 139/2004 comporta a obrigação de os operadores económicos notificarem à Comissão as suas operações de concentração, bem como a proibição de executar essas operações antes de a Comissão ter declarado a sua compatibilidade com o mercado comum. Neste quadro, a Comissão procede ao exame da notificação logo após a sua receção, com vista à adoção de uma decisão que a concentração notificada não é abrangida por este regulamento, ou que não suscita dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade com o mercado comum, ou que suscita tais dúvidas (artigo 6.o, n.o 1, do referido regulamento), com a consequência, neste último caso, de dar início a um procedimento formal de exame conducente a uma decisão de compatibilidade (artigo 8.o, n.os 1 e 2, do mesmo regulamento) ou de incompatibilidade da concentração notificada (artigo 8.o, n.o 3, do Regulamento n.o 139/2004), ou ainda, no caso de uma concentração já realizada e incompatível ou que viole uma condição, a uma decisão que ordene a dissolução dessa concentração (artigo 8.o, n.o 4, deste regulamento).
91
Decorre das disposições recordadas no número anterior que a Comissão não pode examinar, para efeitos de a declarar eventualmente compatível com o mercado comum, uma operação de concentração que não lhe foi notificada em violação da obrigação prevista no artigo 4.o do referido regulamento. Todavia, no caso de uma denúncia que lhe é dirigida acusando que esses factos são constitutivos de uma concentração de dimensão comunitária visada pelo Regulamento n.o 139/2004, a Comissão é obrigada a pronunciar‑se sobre a sua competência de controlo relativamente a esses factos, para, sendo caso disso, determinar se constituem uma tal concentração, ilegal por não ter sido notificada, e se, nesse caso, há que aplicar coimas nos termos do artigo 14.o, n.o 2, alínea a), do Regulamento n.o 139/2004.
92
No caso em apreço, o Tribunal Geral constatou que a operação B8‑28/19, sujeita ao controlo por parte do Instituto Federal dos Acordos, Decisões e Práticas Concertadas, não tinha sido notificada à Comissão. Por conseguinte, embora a Comissão tenha tido devidamente em consideração a aquisição pela RWE de uma participação minoritária na E.ON para apreciar as interações concorrenciais suscetíveis de daí resultar entre as partes na operação M.8871, que lhe tinha sido notificada, não tinha, na falta de denúncia, de determinar oficiosamente a sua própria competência relativamente à operação B8‑28/19.
93
Daqui resulta que, sem que seja necessário examinar a interpretação que o Tribunal Geral deu ao Acórdão de 25 de setembro de 2003, Schlüsselverlag J. S. Moser e o./Comissão (C‑170/02 P, EU:C:2003:501, n.os 27 a 30), este não cometeu um erro de direito ao julgar improcedente a alegação das recorrentes segundo a qual a Comissão se devia ter pronunciado, na decisão controvertida, sobre a operação B8‑28/19.
94
Além disso, há que salientar que, contrariamente ao que sugerem as recorrentes nos seus recursos, o Tribunal Geral mencionou e verificou as apreciações efetuadas pela Comissão a respeito da aquisição pela RWE de uma participação minoritária na E.ON (v. n.os 61 a 71 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como n.os 60 a 70 do Acórdão T‑317/20; v., também, n.os 269, 308 e 364, últimas frases, e 370 e seguintes dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20, bem como n.os 268, 307 e 363, últimas frases, e 369 e segs. dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20).
95
Em segundo lugar, quanto à alegação de desvirtuação dos factos por parte do Tribunal Geral, uma vez que, contrariamente às afirmações desse órgão jurisdicional que constam dos n.os 70 e 71 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como dos n.os 69 e 70 do Acórdão T‑317/20, antes de mais, tinham efetivamente fornecido explicações em apoio das suas alegações relativas à influência e ao controlo exercido pela RWE na E.ON, em seguida, o IRA nunca lhes foi comunicado e, por último, este acordo não impedia que a RWE o derrogasse no exercício do seu direito de voto, resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que as alegações dirigidas contra fundamentos apresentados a título exaustivo de uma decisão do Tribunal Geral não podem levar à anulação dessa decisão e são, portanto, inoperantes (Acórdão de 28 de outubro de 2021, Vialto Consulting/Comissão, C‑650/19 P, EU:C:2021:879, n.o 86).
96
Ora, os fundamentos expostos pelo Tribunal Geral, respetivamente, nos n.os 65 a 68 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como nos n.os 64 a 67 do Acórdão T‑317/20, bastam para justificar que o Tribunal Geral tenha julgado improcedente, nesses acórdãos, a primeira parte do primeiro fundamento através da qual as recorrentes acusavam a Comissão de não ter controlado a operação B8‑28/19. O facto de tanto o n.o 69 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20 como o n.o 68 do Acórdão T‑317/20 começarem por «Em todo o caso» confirma esta apreciação.
97
Uma vez que, na fase dos recursos, as recorrentes não conseguiram demonstrar, no âmbito da alegação que apresentaram em apoio da presente parte do segundo fundamento, que esses números dos acórdãos recorridos enfermam de um erro de direito, deve ser negado provimento à presente alegação.
98
Em terceiro lugar, quanto ao argumento das recorrentes segundo o qual incumbia à Comissão e ao Tribunal Geral examinar a entrada de 16,67 % da RWE no capital da E.ON mesmo que esta, considerada isoladamente, não constituísse uma concentração na aceção do Regulamento n.o 139/2004, já foi salientado, no n.o 94 do presente acórdão, que a Comissão apreciou essa aquisição de participação minoritária, o que o Tribunal Geral devidamente mencionou e verificou nos acórdãos recorridos.
99
Nestas circunstâncias, a primeira parte do segundo fundamento deve ser julgada improcedente.
2.
Quanto à segunda parte
a)
Argumentos das partes
100
As recorrentes salientam que, nos n.os 74 a 119 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como nos n.os 73 a 118 do Acórdão T‑317/20, o Tribunal Geral rejeitou os seus argumentos segundo os quais as operações M.8871, M.8870 e B8‑28/19 formam uma única concentração. Esta interpretação pelo Tribunal Geral do conceito de «concentração», na aceção do Regulamento n.o 139/2004, viola os objetivos do Tratado FUE e a importância do considerando 20 deste regulamento, bem como os termos da Comunicação consolidada em matéria de competência. Embora este considerando 20 não seja retomado no corpo do referido regulamento, o legislador da União confirma aí que adota uma conceção ampla do conceito de «concentração», sem excluir que operações de troca estreitamente ligadas possam também constituir uma única concentração. Aliás, a redação igualmente ampla do artigo 3.o do Regulamento n.o 139/2004 permite considerar como uma única concentração várias operações através das quais diferentes empresas adquirem o controlo de diferentes «outras» empresas, o que, em definitivo, não é posto em causa pelo artigo 5.o, n.o 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.o 139/2004. Isto foi confirmado pelo Tribunal Geral no seu Acórdão de 23 de fevereiro de 2009, Cementbouw Handel & Industrie/Comissão (T‑282/02, EU:T:2006:64, n.os 111 e segs.).
101
Contrariamente ao que o Tribunal Geral declarou nos n.os 84 e 85 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como nos n.os 83 e 84 do Acórdão T‑317/20, o exame conjunto das operações de troca não foi afastado por uma escolha deliberada do legislador, tal como este último não decidiu que só a Comunicação consolidada sobre a competência era decisiva. Ora, no Livro Verde sobre a revisão do Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas [COM(2001) 745 final] (a seguir «Livro Verde»), a Comissão defendeu que as operações de troca sejam consideradas uma única e mesma operação de concentração. No decurso do processo legislativo, a discussão sobre a revisão prevista teria, no entanto, levado a que a aplicação do conceito de «concentração» em caso de aquisições múltiplas fosse garantida pelo considerando 20.
102
Aliás, a Comunicação consolidada em matéria de competência é apenas uma medida administrativa interna que não vincula o Tribunal Geral. Nas suas conclusões no processo que deu origem ao Acórdão Austria Asphalt (C‑248/16, EU:C:2017:322), a advogada‑geral J. Kokott especificou também que esta comunicação não fazia parte do quadro jurídico relevante. Por conseguinte, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao basear a sua apreciação das operações de troca nos n.os 41 e 44 da referida comunicação para recusar considerar as operações M.8871, M.8870 e B8‑28/19 como constituindo uma única concentração.
103
A Comissão, a RWE, a E.ON e o Governo Alemão contestam os argumentos das recorrentes.
b)
Apreciação do Tribunal de Justiça
104
Com a segunda parte do segundo fundamento, que visa, em substância, o raciocínio do Tribunal Geral que consta dos n.os 74 a 86 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como dos n.os 73 a 85 do Acórdão T‑317/20, as recorrentes acusam o Tribunal Geral da sua interpretação do conceito de «única concentração». Em seu entender, uma única concentração pode reunir várias operações através das quais diferentes empresas adquirem o controlo de várias outras empresas. A interpretação pelo Tribunal Geral do conceito de «concentração», na aceção do Regulamento n.o 139/2004, viola os objetivos do Tratado FUE e a importância do considerando 20 deste regulamento, bem como os termos da Comunicação consolidada em matéria de competência.
105
Nos n.os 74 a 77 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como nos n.os 73 a 76 do Acórdão T‑317/20, o Tribunal Geral, após ter salientado que o conceito de «única concentração» figura unicamente no considerando 20 do Regulamento n.o 139/2004, por um lado, observou que esse considerando 20 não contém uma definição taxativa das condições em que duas operações ou mais constituem uma única concentração e, por outro, recordou que um considerando de regulamento, possa servir de elemento de interpretação a dar a uma norma jurídica, não pode constituir tal regra nem conduzir a uma definição não conforme com as disposições do regulamento em cujo preâmbulo se integra.
106
No n.o 78 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como no n.o 77 do Acórdão T‑317/20, o Tribunal Geral deduziu daí que o conceito de «única concentração» devia ser interpretado de forma compatível com o conceito de «concentração», definido no artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004, sem alargar o alcance desta disposição.
107
Nos n.os 79 e 80 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como nos n.os 78 e 79 do Acórdão T‑317/20, o Tribunal Geral deduziu do artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento n.o 139/2004 que, para se considerar que duas ou mais operações constituem uma única concentração na aceção deste regulamento, é necessário, nomeadamente, além da interdependência dessas operações no sentido de que não seriam realizadas umas sem as outras, que o resultado dessas operações consista em conferir a uma ou mais empresas o controlo económico da atividade de uma ou de várias outras empresas.
108
Nos n.os 81 a 86 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como nos n.os 80 a 85 do Acórdão T‑317/20, o Tribunal Geral respondeu ao argumento das recorrentes segundo o qual o considerando 20 do Regulamento n.o 139/2004 concretizou a vontade da Comissão, manifestada no Livro Verde, de considerar de forma muito geral as trocas de ativos como uma única concentração, a fim de assegurar uma apreciação coerente do conjunto da operação, observando que essa vontade não tinha sido seguida pelo legislador da União no Regulamento n.o 139/2004 e concluindo que, tendo em conta as condições recordadas no n.o 80 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como no n.o 79 do Acórdão T‑317/20, o conceito de «única concentração» não é aplicável quando empresas independentes adquirem o controlo de objetivos diferentes, como no caso de uma troca de ativos.
109
Contrariamente aos argumentos expostos pelas recorrentes, estas apreciações do Tribunal Geral não violam nem os objetivos do Tratado FUE, nem a importância do considerando 20 do Regulamento n.o 139/2004, nem os termos da Comunicação consolidada em matéria de competência.
110
Antes de mais, o Tribunal Geral declarou, com razão, que o considerando 20 do Regulamento n.o 139/2004 não era vinculativo e não podia conduzir a uma definição do conceito de «única concentração» que não fosse conforme com o artigo 3.o deste regulamento.
111
Em seguida, o Tribunal Geral salientou, também com razão, em substância, que resulta do artigo 3.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 139/2004 que duas ou mais operações só podem constituir uma única concentração para efeitos do controlo das concentrações se, além da sua necessária interdependência, conduzirem a conferir o controlo exclusivo a uma empresa, ou o controlo conjunto a duas ou mais empresas, sobre uma ou várias outras empresas.
112
O Tribunal Geral também não cometeu um erro ao declarar que o Livro Verde tinha por objetivo iniciar um processo de consulta, não tinha criado uma obrigação a cargo da Comissão e, por último, não tinha sido concretizado pelo legislador da União no Regulamento n.o 139/2004, no que respeita às propostas desse Livro Verde relativas às operações de troca de ativos.
113
No que respeita à referência feita pelas recorrentes ao artigo 5.o, n.o 2, segundo parágrafo, do Regulamento n.o 139/2004, há que observar que esta disposição apenas determina o momento a partir do qual várias operações de aquisição devem ser consideradas uma única concentração para efeitos do cálculo do volume de negócios. Em contrapartida, a referida disposição não define o próprio conceito de «concentração».
114
Por último, no que respeita à Comunicação consolidada em matéria de competência, há que salientar que, contrariamente ao que sustentam as recorrentes, o Tribunal Geral não declarou, nos n.os 84 e 85 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como nos n.os 83 e 84 do Acórdão T‑317/20, que só esta comunicação era decisiva para efeitos da definição do conceito de «concentração única». Com efeito, indicou que, uma vez que as propostas do Livro Verde relativas às operações de troca de ativos não tinham sido integradas pelo legislador da União na versão final do Regulamento n.o 139/2004, essas propostas não eram pertinentes no caso em apreço, pelo que apenas este regulamento e a referida comunicação eram pertinentes a este respeito. Além disso, o simples facto de a Comunicação consolidada em matéria de competência ser desprovida de valor vinculativo não pode, por si só, ter como consequência que a sua tomada em consideração pelo Tribunal Geral leve a viciar os acórdãos recorridos de um erro de direito, tanto mais que as recorrentes não demonstram que a interpretação adotada pela Comissão nessa comunicação não é suscetível de encontrar fundamento no Regulamento n.o 139/2004.
115
Resulta das considerações precedentes que foi com razão que o Tribunal Geral concluiu, no n.o 86 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑319/20, bem como no n.o 85 do Acórdão T‑317/20, que o conceito de «única concentração» não é aplicável quando empresas independentes adquirem o controlo de objetivos diferentes, como é o caso, à semelhança do presente processo, numa troca de ativos.
116
Por conseguinte, deve ser negado provimento à segunda parte do segundo fundamento.
117
Daqui resulta que é negado provimento ao segundo fundamento dos recursos.
C. Quanto ao terceiro fundamento, relativo a uma aplicação errada do artigo 2.o do Regulamento n.o 139/2004
1.
Quanto à primeira parte
a)
Argumentos das partes
118
As recorrentes alegam que os n.os 205 a 228 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como os n.os 204 a 227 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20 enfermam de um erro de direito uma vez que confirmam o erro manifesto de apreciação do mercado em causa cometido pela Comissão.
119
Nos n.os 220 e 221 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 219 e 220 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral considerou que «sejam quais forem as definições do mercado […] finalmente adotadas, a concentração não colocava problemas de concorrência» e que as recorrentes não invocaram «nenhum argumento específico» nem «[explicaram] concretamente, por que razões a Comissão deveria ter adotado uma definição diferente dos […] mercados». Esta apresentação desvirtua os factos e viola as exigências de prova que podem ser impostas às recorrentes. Com efeito, nas suas petições e num estudo preparado a seu pedido por uma empresa de consultoria económica e transmitido à Comissão (a seguir «estudo Oxera»), as recorrentes expuseram com precisão a sua própria definição do mercado e as conclusões que daí retiraram para acusar a Comissão de um inquérito insuficiente e/ou de um erro manifesto de apreciação uma vez que deixou em aberto a delimitação do mercado. O Tribunal Geral dispunha, portanto, de todos os elementos de prova para poder decidir.
120
O Tribunal Geral e a Comissão não podiam ignorar a definição do mercado. A decisão controvertida não indica por que razão a Comissão considerou que, apesar dos elementos de prova acima referidos, o crescente poder de mercado da RWE no mercado da primeira venda de eletricidade não colocava nenhum problema, independentemente das definições de mercado possíveis.
121
A Comissão, a RWE, a E.ON e o Governo Alemão contestam os argumentos das recorrentes.
b)
Apreciação do Tribunal de Justiça
122
Com a primeira parte do terceiro fundamento, as recorrentes sustentam que os n.os 205 a 228 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como os n.os 204 a 227 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20 enfermam de um erro de direito, na medida em que o Tribunal Geral não censurou o erro manifesto de apreciação do mercado em causa que a Comissão tivesse cometido na decisão controvertida.
123
Quanto à fiscalização que incumbe ao Tribunal de Justiça em sede de recurso, importa recordar que, em conformidade com o artigo 256.o TFUE e o artigo 58.o, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, o recurso de uma decisão do Tribunal Geral é limitado às questões de direito. Por conseguinte, o Tribunal Geral tem competência exclusiva para apurar e apreciar os factos pertinentes, assim como para apreciar os elementos de prova. A apreciação dos factos e dos elementos de prova não constitui, portanto, exceto em caso de desvirtuação dos mesmos, uma questão de direito sujeita, como tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral (Acórdão de 16 de janeiro de 2019, Comissão/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, n.o 11 e jurisprudência referida).
124
Além disso, o recorrente que alega uma desvirtuação de factos e de elementos de prova pelo Tribunal Geral deve indicar com precisão os elementos que foram desvirtuados e demonstrar os erros de análise que, do seu ponto de vista, levaram o Tribunal Geral a essa desvirtuação (Acórdão de 4 de outubro de 2024, thyssenkrupp/Comissão, C‑581/22 P, EU:C:2024:821, n.o 102 e jurisprudência referida). Esta última pressupõe que o Tribunal Geral tenha excedido manifestamente os limites de uma apreciação razoável dos elementos de prova [Acórdão de 4 de julho de 2024, Portugal/Comissão (Zona Franca da Madeira), C‑736/22 P, EU:C:2024:579, n.o 56 e jurisprudência referida]. Por conseguinte, não basta demonstrar que um documento pode ser objeto de uma interpretação diferente da que lhe foi dada pelo Tribunal Geral. Por último, a desvirtuação deve resultar de forma manifesta dos documentos dos autos, sem que seja necessário proceder a uma nova apreciação dos factos e dos elementos de prova (Acórdão de 13 de julho de 2023, Comissão/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, n.o 142 e jurisprudência referida).
125
Além disso, o Tribunal de Justiça também não tem competência para examinar as provas que o Tribunal Geral considerou determinantes no apuramento dos factos, uma vez que compete exclusivamente ao Tribunal Geral apreciar o valor a atribuir aos elementos de prova que lhe foram apresentados (v., neste sentido, Acórdão de 24 de janeiro de 2002, Conserve Italia/Comissão, C‑500/99 P, EU:C:2002:45, n.o 59 e jurisprudência referida). O Tribunal Geral é também o único competente para decidir se esses elementos de prova são suficientes ou devem ser completados (v., neste sentido, Acórdão de 22 de novembro de 2007, Sniace/Comissão, C‑260/05 P, EU:C:2007:700, n.o 77 e jurisprudência referida).
126
Quanto ao critério da fiscalização que incumbe ao Tribunal Geral sobre a decisão controvertida, importa recordar que, à semelhança do que o Tribunal de Justiça declarou no contexto do Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (JO 1989, L 395, p. 1) (Acórdão de 15 de fevereiro de 2005, Comissão/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, n.o 38), as regras materiais do Regulamento n.o 139/2004 conferem à Comissão um certo poder discricionário, designadamente no que respeita às apreciações de ordem económica. Consequentemente, a fiscalização pelo órgão jurisdicional da União do exercício desse poder, que é essencial na definição das regras em matéria de concentrações, deve ser efetuada tendo em conta a margem de apreciação subjacente às normas de caráter económico que fazem parte do regime das concentrações.
127
Há que acrescentar que, no âmbito da fiscalização que o Tribunal Geral exerce sobre as apreciações económicas complexas feitas pela Comissão, não lhe compete substituir a apreciação económica da Comissão pela sua própria apreciação (v., neste sentido, Acórdãos de 2 de setembro de 2010, Comissão/Scott, C‑290/07 P, EU:C:2010:480, n.os 64 e 66, e de 24 de janeiro de 2013, Frucona Košice/Comissão, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, n.o 75). Daqui decorre que a fiscalização exercida pelo Tribunal Geral sobre as apreciações económicas complexas efetuadas pela Comissão no exercício do poder de apreciação que lhe é conferido pelo Regulamento n.o 139/2004 incide sobre a verificação do respeito das regras processuais e da fundamentação, bem como da exatidão material dos factos, da inexistência de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder (Acórdão de 13 de julho de 2023, Comissão/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, n.o 84).
128
No caso em apreço e à luz do que precede, há que salientar que o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito ao recordar, no n.o 210 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20 e no n.o 209 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, que a definição do mercado relevante, na medida em que envolve apreciações económicas complexas por parte da Comissão, só pode ser objeto de fiscalização limitada por parte do Tribunal Geral.
129
Nos n.os 219 a 228 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 218 a 227 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral examinou a fundamentação da decisão controvertida e a argumentação das recorrentes e constatou que estas últimas não tinham demonstrado que a Comissão tinha cometido um erro manifesto de apreciação na definição do mercado relevante.
130
Quanto à alegação das recorrentes segundo a qual, uma vez que o Tribunal Geral salienta que estas não apresentaram nenhum argumento específico para pôr em causa a apreciação da Comissão segundo a qual a concentração não levantava problemas de concorrência sejam quais forem as definições do mercado finalmente adotadas, esse órgão jurisdicional desvirtua os factos e viola as exigências de prova que podem ser impostas, deve ser julgada improcedente. Com efeito, resulta de uma leitura global destes números, à luz dos limites em que se inscreve a fiscalização pelo Tribunal Geral das apreciações económicas complexas da Comissão, que o Tribunal Geral não afirmou a inexistência, nos recursos que lhe foram submetidos, de argumentos que contestem a apreciação da Comissão relativa à definição do mercado em causa. A este respeito, o Tribunal Geral evocou, aliás, especificamente a argumentação das recorrentes segundo a qual o mercado da eletricidade proveniente de fontes de energia renováveis que beneficia da Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare‑Energien‑Gesetz — EEG 2017) (Lei Alemã das Energias Renováveis), de 21 de julho de 2014 (BGBl. 2014 I, p. 1066, a seguir «lei EEG») seria um mercado autónomo. No entanto, o Tribunal Geral constatou, em substância, a inexistência de elementos relativos às características próprias das diferentes fontes de energia, à sua falta de intermutabilidade, às condições da concorrência e à estrutura da procura e da oferta, que justificavam, no âmbito da fiscalização restrita que lhe incumbia, que se declarasse que a Comissão tinha cometido um erro manifesto na sua apreciação do mercado em causa. Contrariamente ao que alegam as recorrentes, o Tribunal Geral não altera as exigências probatórias que incumbem a qualquer parte que invoque um facto, mas salienta apenas, nesses números dos acórdãos recorridos, que os elementos por elas apresentados não são suscetíveis de pôr em causa as apreciações da Comissão relativas ao mercado de produtos em causa.
131
Nestas condições, há que considerar que, com a sua alegação, as recorrentes visam, na realidade, contestar no Tribunal de Justiça a apreciação pelo Tribunal Geral dos elementos de prova de que dispunha e obter do Tribunal de Justiça uma nova apreciação dos factos. Ora, como resulta do n.o 123 do presente acórdão, a apreciação dos factos e dos elementos de prova não constitui, exceto em caso de desvirtuação, não demonstrada no caso em apreço, uma questão de direito sujeita como tal à fiscalização do Tribunal de Justiça.
132
Por conseguinte, deve ser negado provimento à primeira parte do terceiro fundamento.
2.
Quanto à segunda parte
a)
Argumentos das partes
133
As recorrentes alegam que o Tribunal Geral, nos n.os 229 a 259 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 228 a 258 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, cometeu um erro de direito ao aprovar a análise prospetiva insuficiente, porque temporalmente demasiado curta, dos efeitos da concentração.
134
Com efeito, em primeiro lugar, o Tribunal Geral sugeriu erradamente, nos n.os 233 e 234 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 232 e 233 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, que um exame das quotas de mercado seria suficiente, ao passo que os elementos apresentados pelas recorrentes constituem «elementos hipotéticos cujo alcance não pode ser avaliado»«com uma margem de erro razoável».
135
Em segundo lugar, foi erradamente que o Tribunal Geral, nos n.os 235 a 239 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 234 a 238 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, não censurou a Comissão por ter tido insuficientemente em conta a evolução da transição energética e da saída do nuclear em 31 de dezembro de 2022, ao fazer uma distinção global entre o período anterior a 2022 e o período posterior, no que respeita aos efeitos da concentração nas quotas de mercado detidas pela RWE. Primeiro, o próprio Tribunal Geral constatou que essas considerações se limitavam às quotas de mercado detidas pela RWE, o que não teve em conta as especificidades do mercado da primeira venda de eletricidade. Segundo, nos considerandos 30, 35, 62 e 65 da decisão controvertida, a Comissão não examinou de forma suficiente os efeitos da concentração além de 2022, tendo‑se limitado a constatar que as capacidades nucleares transferidas pela E.ON desapareceriam com a saída do nuclear em 2022 e que tais efeitos seriam, portanto, limitados. Ora, isso não é conforme com o artigo 2.o do Regulamento n.o 139/2004, que exige que a análise prospetiva seja efetuada com grande atenção, uma vez que a operação global e o desaparecimento duradouro da concorrência potencial da E.ON afetam a concorrência no mercado da primeira venda de eletricidade, mesmo além da cessação da utilização das capacidades de produção das centrais nucleares durante o ano de 2022. Terceiro, não se pode falar de diligência na elaboração da análise prospetiva, uma vez que a própria Comissão admite, no considerando 62 da decisão controvertida, visado pelos acórdãos recorridos (n.o 236 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como n.o 235 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20), que não realizou um inquérito exaustivo a este respeito. A apresentação dos factos nos acórdãos recorridos, uma vez que contradiz o conteúdo da decisão controvertida, desvirtua esta decisão em prejuízo das recorrentes.
136
Em terceiro lugar, ao indicar, no n.o 240 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como no n.o 239 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, que «é razoável considerar que [a Comissão] se baseou num período de 3 a 5 anos a contar da notificação da concentração, feita em 2019, para conduzir a sua análise», o Tribunal Geral atribui à Comissão, desvirtuando os factos, prognósticos que não resultam de modo nenhum da decisão controvertida.
137
No entanto, esta suposta perspetiva de uma duração de três a cinco anos também não pode constituir um prognóstico prudente, uma vez que este período é claramente demasiado curto para examinar os efeitos da concentração no mercado da primeira venda de eletricidade. Além disso, o Tribunal Geral considerou que os períodos de dez a quinze anos considerados pela Comissão noutros processos eram irrelevantes, quando esses processos diziam respeito, como no caso em apreço, a previsões sobre os mercados da produção de eletricidade. Do mesmo modo, não é exato que a Comissão não dispunha de elementos que lhe permitissem «proceder a uma análise prospetiva mais longínqua no tempo» (n.os 246 e segs. dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como n.os 245 e segs. dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20). Por último, a negação pelo Tribunal Geral, no n.o 257 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como no n.o 256 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, da distorção da concorrência denunciada pelas recorrentes devido ao financiamento pelo Governo Alemão da saída do carvão pela RWE, pelo facto de esse financiamento ter sido declarado conforme com as disposições que regem os auxílios de Estado no processo SA.58181, seria, também ela, errada.
138
A Comissão, a RWE, a E.ON e o Governo Alemão contestam os argumentos das recorrentes.
b)
Apreciação do Tribunal de Justiça
139
Com a segunda parte do terceiro fundamento, que visa os n.os 229 a 259 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como os n.os 228 a 258 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, as recorrentes sustentam que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao aprovar a análise prospetiva, em seu entender insuficiente, porque temporalmente demasiado curta, dos efeitos da concentração.
140
Nos n.os 231 a 235 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 230 a 234 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral recordou, referindo‑se ao artigo 2.o, n.os 2 e 3, do Regulamento n.o 139/2004, que, no controlo das concentrações, é exigido à Comissão que forneça um prognóstico sobre a evolução futura do mercado. O Tribunal Geral salientou que esta análise prospetiva deveria ser efetuada com grande atenção, uma vez que não se trata de examinar acontecimentos passados, a respeito dos quais se dispõe frequentemente de numerosos elementos que permitem compreender as suas causas, mas de prever os acontecimentos que se produzirão no futuro, segundo uma probabilidade mais ou menos forte, se não for adotada nenhuma decisão que proíba ou que precise as condições da concentração projetada. O Tribunal Geral especificou que a análise prospetiva, que consiste em examinar em que medida uma operação de concentração pode alterar os fatores que determinam o estado da concorrência num determinado mercado, exige que se imaginem os vários encadeamentos de causa e efeito, a fim de ter em conta aqueles cuja probabilidade é maior. Por último, o Tribunal Geral recordou que a apreciação de uma operação de concentração é feita unicamente com base nas circunstâncias de facto e de direito existentes no momento da notificação dessa operação e não com base em elementos hipotéticos cujo alcance não pode ser avaliado no momento em que é tomada a decisão de autorização. Daí conclui que é expectável que a Comissão proceda a uma apreciação dos efeitos da concentração num período cuja duração máxima não pode ultrapassar o horizonte da ocorrência, com um grau de certeza suficiente, de determinados acontecimentos. Não se pode, portanto, exigir à Comissão que se preste a uma análise prospetiva com base em elementos cujos efeitos a longo prazo não esteja em condições de prever com uma margem de erro razoável.
141
O Tribunal Geral observou que, na decisão controvertida, a Comissão distinguiu dois períodos, o primeiro a contar da realização da concentração até 31 de dezembro de 2022, data decidida pelo legislador alemão para a saída do nuclear, e o segundo posterior a essa data, observando o Tribunal Geral que a Comissão não tinha, contudo especificado o horizonte máximo deste segundo período e considerando razoável concluir que esta instituição se tinha baseado, para conduzir a sua análise, num período de três a cinco anos a contar da notificação, feita durante o ano de 2019, dessa concentração (n.os 236 a 240 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20 e T‑317/20, bem como n.os 235 a 239 dos Acórdãos T‑319/20 e T‑319/20).
142
À alegação das recorrentes segundo a qual a Comissão deveria antes, seguindo a sua prática decisória anterior, ter previsto um período de análise prospetiva de 15 a 20 anos, tendo em conta, em seu entender, a duração dos ciclos de investimento próprios do mercado da eletricidade e as perturbações que esse mercado vive devido à transição energética e à saída do nuclear, o Tribunal Geral respondeu que, nesses processos anteriores, a Comissão dispunha de elementos que lhe permitiam, com uma certeza razoável, considerar a evolução do mercado durante esse período de tempo (n.o 245 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20 e n.o 244 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20).
143
O Tribunal Geral examinou se, no caso em apreço, a Comissão dispunha de elementos que lhe teriam permitido proceder a uma análise prospetiva mais longínqua no tempo do que a efetuada na decisão controvertida (n.os 246 a 258 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20 e n.os 245 a 257 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20). A este respeito, observou que as recorrentes apenas referiam os seus próprios projetos de investimento, sem mencionar projetos que a RWE poderia realizar na sequência da concentração e que, pelo contrário, as recorrentes tinham assinalado que a RWE e a E.ON poderiam ser dissuadidas de realizar investimentos massivos após a concentração. O Tribunal Geral deduziu daí que, admitindo que os ciclos de investimento nesse setor se estendessem efetivamente por períodos de 15 a 20 anos, como sustentavam as recorrentes, a Comissão não podia basear a sua análise prospetiva nesse período apenas por essa razão (n.o 249 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20 e n.o 248 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20). Quanto ao potencial impacto da saída do carvão, o Tribunal Geral salientou que a Gesetz zur Reduzierung und zur Beendigung der Kohleverstromung (Lei da Redução e Fim da Produção de Eletricidade a Partir do Carvão) de 8 de agosto de 2020 (BGBl. 2020 I, p. 1818, a seguir «Lei da Saída do Carvão») era posterior à adoção da decisão controvertida, mas tinha sido adotada na sequência de um relatório anterior a essa adoção e que previa uma saída do carvão para o ano de 2038 (n.os 250 e 251 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como n.os 249 e 250 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20). O Tribunal Geral salientou que o referido relatório não se pronunciava sobre uma data precisa de encerramento das centrais elétricas a carvão da Uniper SE — sociedade cujo desaparecimento as recorrentes mencionavam para sustentar que a estrutura do mercado ia mudar em benefício da RWE —, mas indicava que o operador da mina de carvão que fornecia a Uniper previa uma exploração até meados dos anos 2030 (n.os 252 e 253 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como n.os 251 e 252 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20). O Tribunal Geral, após ter evocado um comunicado de imprensa do Governo Alemão, de 15 de janeiro de 2020, que referia um acordo com os Länder para a saída do carvão, um comunicado de imprensa da Uniper, de 30 de janeiro de 2020, mencionando a sua vontade de sair do carvão e certas perspetivas relativas à não entrada em funcionamento da central elétrica a carvão Datteln 4, observou que foi neste contexto que a Lei da Saída do Carvão tinha sido adotada, entre as quais o artigo 4.o, embora preveja um calendário de redução e de paragem das emissões das centrais elétricas a carvão, não refere, contrariamente à Lei da Saída do Nuclear, os nomes das centrais elétricas a carvão em causa (n.os 253 e 254 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como n.os 252 e 253 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20).
144
O Tribunal Geral deduziu daí que, mesmo que a Comissão tivesse conhecimento de que estava em preparação uma lei da saída do carvão e que a Uniper cessaria a exploração das suas centrais elétricas a carvão, não estava em condições de conhecer, no momento da adoção da decisão controvertida, as modalidades exatas dessa lei, que só foram especificadas em janeiro de 2020. Referiu também que as recorrentes só se interessavam pela Uniper sem ter em conta os efeitos prováveis da referida lei sobre a RWE, que também detinha centrais elétricas a carvão. Por último, salientou que, uma vez que os ativos de produção de eletricidade convencional da E.ON abrangidos pela concentração eram ativos nucleares e não centrais elétricas a carvão, a Comissão não tinha de tomar em consideração as alterações induzidas pela mesma lei no mercado da produção e do fornecimento grossista de eletricidade para antecipar de forma razoável os efeitos da concentração num mercado assim redefinido. O Tribunal Geral acrescentou que isso se justificava tanto mais que, uma vez que a saída do carvão se devia estender até 2038, tal exercício exigiria à Comissão uma projeção num futuro muito longínquo que podia ser marcado por alterações ainda não previsíveis mas suscetíveis de alterar ainda a estrutura do mercado (n.o 255 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como n.o 254 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20).
145
Quanto ao argumento das recorrentes de que a Lei da Saída do Carvão provocava uma distorção da concorrência uma vez que o Governo Alemão dotava a RWE de meios financeiros consideráveis, o Tribunal Geral constatou que a Comissão não tinha qualificado o mecanismo de concurso da República Federal da Alemanha de distorção da concorrência, mas tinha concluído que os auxílios que constituem esses meios financeiros eram compatíveis com o mercado interno (n.o 257 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20 e n.o 256 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20).
146
O Tribunal Geral concluiu que a Comissão não dispunha de elementos que lhe permitissem dedicar‑se a uma análise prospetiva baseada num período mais longo do que aquele que tinha fixado (n.o 258 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20 e n.o 257 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20).
147
Antes de mais, importa salientar que a referência às obrigações que incumbem à Comissão, que constam dos n.os 231 a 233 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 230 a 232 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, no que respeita à análise prospetiva da evolução futura do mercado em causa que deve ser efetuada por esta instituição, coincide com as apreciações do Tribunal de Justiça reproduzidas nos n.os 80 a 85 do Acórdão de 13 de julho de 2023, Comissão/CK Telecoms UK Investments (C‑376/20 P, EU:C:2023:561), e que as recorrentes não invocam, e muito menos demonstram, que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito nos referidos números dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20, T‑315/20, T‑317/20 e T‑319/20. Em contrapartida, sustentam que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao aprovar a análise prospetiva, em seu entender insuficiente, porque temporalmente demasiado curta, dos efeitos da concentração.
148
A este respeito, a primeira alegação das recorrentes segundo a qual o Tribunal Geral sugeriu que um exame das quotas de mercado seria suficiente, recordado no n.o 134 do presente acórdão, resulta de uma leitura errada dos acórdãos recorridos. Com efeito, nos n.os 233 e 234 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 232 e 233 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral não deu a entender que basta um exame das quotas de mercado, nem comentou a qualidade dos elementos apresentados pelas recorrentes, mas apenas recordou o alcance do dever de exame da Comissão.
149
Quanto à segunda alegação das recorrentes, relativa ao facto de a Comissão não ter tido suficientemente em conta a evolução da transição energética e a saída do nuclear, há que salientar que esta alegação visa as apreciações efetuadas pela Comissão na decisão controvertida e não as constatações do Tribunal Geral. Quanto a estas últimas, a referida alegação limita‑se às afirmações gerais segundo as quais, por um lado, o Tribunal Geral não teve em conta as especificidades do mercado da primeira venda de eletricidade e, por outro, a apresentação dos factos, uma vez que contradiz o conteúdo da decisão controvertida, desvirtua essa decisão em prejuízo das recorrentes. A este respeito, além do facto de a alegação de uma desnaturação dever comportar, como resulta da jurisprudência referida no n.o 124 do presente acórdão, a indicação precisa dos elementos desvirtuados e a demonstração dos erros de análise que levaram o Tribunal Geral a essa desnaturação, o que não acontece no caso em apreço, há que salientar que, com a sua alegação, as recorrentes, na realidade, acusam o Tribunal de Geral não um erro de direito, mas da sua apreciação dos elementos de prova. Ora, como foi recordado no n.o 125 do presente acórdão, compete exclusivamente ao Tribunal Geral apreciar o valor a atribuir aos elementos de prova que lhe foram apresentados.
150
Quanto à terceira alegação das recorrentes segundo a qual o Tribunal Geral desvirtuou os factos ao dar à Comissão, no n.o 240 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como no n.o 239 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, prognósticos que não resultam da decisão controvertida, há que salientar que os factos alegadamente desvirtuados não estão claramente identificados.
151
Quanto à afirmação das recorrentes de que um horizonte de prognóstico de três a cinco anos não podia constituir um horizonte suficiente, sendo esse período, segundo as recorrentes, demasiado curto para o mercado da primeira venda de eletricidade, que implicaria custos elevados e se caracterizava por ciclos de investimento claramente mais longos, há que salientar que nem o artigo 2.o do Regulamento n.o 139/2004 nem a jurisprudência invocada pelas recorrentes definem um período preciso para efeitos da análise prospetiva pela Comissão dos efeitos futuros da operação de concentração notificada. Além disso, com esta alegação, bem como com os seus argumentos segundo os quais a Comissão teve na sua posse elementos de informação que lhe poderiam ter permitido proceder a uma análise prospetiva mais longínqua no tempo, as recorrentes visam, em definitivo, submeter à apreciação do Tribunal de Justiça, sem, no entanto, demonstrar nenhuma desvirtuação nem nenhum erro de direito do Tribunal Geral, a apreciação dos factos efetuada pela Comissão e validada pelo Tribunal Geral no âmbito da sua fiscalização da legalidade da decisão controvertida.
152
Nestas condições, há que negar provimento à segunda parte do terceiro fundamento.
3.
Quanto à terceira parte
a)
Argumentos das partes
153
As recorrentes alegam que o Tribunal Geral, nos n.os 260 a 336 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 259 a 335 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, cometeu erros de direito na apreciação do poder de mercado da RWE.
154
Com efeito, antes de mais, o Tribunal Geral qualificou erradamente a atribuição e a importância dos ativos da E.ON adquiridos pela RWE. Primeiro, os n.os 286 e segs. dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como os n.os 285 e segs. dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20 mostram que o Tribunal Geral compensou erradamente as capacidades provenientes das pequenas centrais da innogy transferidas para a E.ON pelas capacidades adquiridas pela RWE, considerando assim adquirido que a atividade da RWE estaria em declínio (n.o 291, in fine, dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20 e n.o 290, in fine, dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20). Este erro deve‑se ao facto de a Comissão, não censurada a este respeito pelo Tribunal Geral, não ter delimitado o mercado. Ora, as capacidades dessas pequenas centrais deveriam ter sido associadas não ao mercado da primeira venda de eletricidade, no qual a RWE reforça a sua posição dominante, mas sim ao da atividade retalhista, de que a RWE se retirou a favor do seu parceiro E.ON. Segundo, o crescimento nominal da quota de mercado da RWE, aparentemente reduzido devido à saída do nuclear e do carvão e ao desenvolvimento simultâneo da produção de eletricidade de fontes de energia renováveis, não pode ser considerado «não crítico», à luz do artigo 2.o do Regulamento n.o 139/2004. A própria Comissão comprometeu‑se a avaliar «em todo o caso […] as quotas de mercado à luz da evolução provável das condições que prevalecem sobre esta». Assim, ela própria deveria ter prosseguido o seu inquérito, o que não foi o caso.
155
Em seguida, na sua análise do Residual Supply Index (índice de fornecimento residual, a seguir «RSI»), as autoridades alemãs consideram que um fornecedor dispõe de um poder de mercado quando desempenha um papel pivô, a saber, que, sem as suas instalações, a procura não pode ser satisfeita durante mais de 5 % das horas do ano (n.o 303 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20 e n.o 302 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20). Ora, é precisamente o que acontece no caso em apreço, como demonstra o estudo Oxera, referido no n.o 310 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como no n.o 309 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20. No entanto, o Tribunal Geral declarou que esta variação é irrelevante para efeitos da aplicação do artigo 2.o, n.os 2 e 3, do Regulamento n.o 139/2004, uma vez que, em seu entender, um aumento do papel pivô da RWE no valor de 1,5 (2019) ou de 1,3 (2022) pontos percentuais não se afasta radicalmente da variação constatada noutros estudos fornecidos por terceiros. Ora, isso não invalidaria a ultrapassagem constatada do limiar de posição dominante pela RWE, mas apenas confirmaria a validade do estudo Oxera. O Tribunal Geral também não referiu que é pacífico que a Comissão não realizou ela própria nenhuma previsão com base no RSI e que o Instituto Federal dos Acordos, Decisões e Práticas Concertadas, que coopera estreitamente com ela, só considerou o RSI numa perspetiva histórica e não na perspetiva da sua evolução futura, o que não constitui um prognóstico diligente. Além disso, nos n.os 300 a 311 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 299 a 310 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral ignorou o facto de o Instituto Federal dos Acordos, Decisões e Práticas Concertadas ter amplamente confirmado a pertinência das previsões do estudo Oxera.
156
Por último, no que respeita ao potencial em crescimento da RWE para recorrer a uma utilização estratégica do seu parque crescente de centrais, o Tribunal Geral não se debruçou suficientemente sobre os contra‑argumentos das recorrentes e confirmou, através de uma interpretação errada do artigo 2.o do Regulamento n.o 139/2004, os argumentos da Comissão (n.os 312 a 329 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20 e n.os 311 a 328 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20). Nos n.os 316 a 322 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 315 a 321 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral reproduz a apresentação inexata da Comissão segundo a qual as centrais elétricas que produzem a partir de fontes de energia renováveis são geralmente «as mais difíceis de reter» devido aos seus baixos custos marginais e que as centrais que beneficiam da lei EEG beneficiam de forma consideravelmente reduzida de um aumento dos preços no mercado da primeira venda de eletricidade. Ora, as próprias premissas desta afirmação não refletem a utilidade estratégica da carteira global que se desenvolveu.
157
A Comissão, a RWE, a E.ON e o Governo Alemão contestam os argumentos das recorrentes.
b)
Apreciação do Tribunal de Justiça
158
Com a terceira parte do terceiro fundamento, que visa os n.os 260 a 336 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como os n.os 259 a 335 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, as recorrentes alegam que a apreciação do poder de mercado da RWE efetuada pelo Tribunal Geral enferma de erros de direito.
159
No que respeita, em primeiro lugar, aos argumentos das recorrentes mencionados no n.o 154 do presente acórdão, segundo os quais o Tribunal Geral qualificou erradamente a atribuição e a importância dos ativos da E.ON adquiridos pela RWE, há que referir que as recorrentes contestam, na realidade, a apreciação dos factos e dos elementos de prova feita pela Comissão, e depois pelo Tribunal Geral, sem, no entanto, demonstrar um erro de direito cometido pelo Tribunal Geral. Além disso, quanto aos argumentos segundo os quais as capacidades das pequenas centrais da innogy não fazem parte do mercado da produção e da primeira venda de eletricidade, importa recordar que a crítica feita pelas recorrentes à fiscalização pelo Tribunal Geral das apreciações da Comissão relativas à definição do mercado foi julgada improcedente nos n.os 122 a 132 do presente acórdão.
160
Segundo, quanto à questão da intensidade do papel pivô da RWE no mercado da produção e do fornecimento grossista de eletricidade, ou seja, do grau de caráter indispensável das capacidades de produção da RWE para que a procura no mercado da eletricidade possa ser satisfeita, as recorrentes referem‑se ao estudo Oxera, que prova um aumento desse papel pivô em mais de 5 % das horas do ano. Acusam, em substância, o Tribunal Geral de não ter retirado as consequências desta circunstância para concluir que a Comissão deveria ter declarado o reforço de uma posição dominante da RWE devido à operação notificada.
161
Refira‑se que, nos n.os 300 e segs. dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 299 e segs. dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral examinou a apreciação pela Comissão da amplitude do papel pivô da RWE no mercado da produção e do fornecimento grossista de eletricidade. O Tribunal Geral salientou, em substância, que a análise do RSI consiste em determinar se uma sociedade desempenha um papel pivô, isto é, se é indispensável para satisfazer a procura. Na prática, esta análise tem por objetivo medir, relativamente a todas as horas de um determinado ano, se a capacidade de produção dos concorrentes da entidade examinada é suficiente para responder à procura independentemente da capacidade de produção desta última (n.o 302 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como n.o 301 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20). Após se ter referido às conclusões constantes da decisão controvertida segundo as quais, de acordo com as autoridades da concorrência alemãs, um papel pivô de 5 % é indicativo de um poder de mercado da entidade examinada, e o índice RSI apresenta limites que reduzem a sua utilidade no controlo das concentrações, o Tribunal Geral constatou que a Comissão tinha, no entanto, tomado em consideração as análises do RSI para efeitos da sua apreciação (n.os 304 e 305 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como n.os 303 e 304 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20).
162
Nos n.os 306 a 310 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 305 a 309 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral procedeu a um exame das conclusões efetuadas pela Comissão na decisão controvertida no que respeita a essas análises e, nomeadamente, à análise resultante do estudo Oxera apresentado pelas recorrentes. O Tribunal Geral considerou que estava fundamentada a conclusão da Comissão de que as hipóteses em que assentava esse estudo, a saber, a retenção pela RWE das suas capacidades de produção eólica e o seu controlo sobre as capacidades de produção da E.ON, não refletiam a realidade (n.os 308 e 309 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como n.os 307 e 308 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, que remetem, respetivamente, para os n.os 322 e 391 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como para os n.os 321 e 390 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20).
163
Além disso, o Tribunal Geral referiu que o aumento do papel pivô da RWE segundo o estudo Oxera não era radicalmente diferente do constatado noutros estudos fornecidos por terceiros e que os valores do RSI calculados para o ano de 2024 eram idênticos para a situação na falta de concentração e para a situação na sequência da concentração, o que demonstrava a inexistência de aumento do papel pivô da RWE posteriormente à saída do nuclear no final de 2022 (n.o 310 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como n.o 309 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20).
164
O Tribunal Geral concluiu daí que as recorrentes não demonstravam a existência de um erro manifesto de apreciação da Comissão na sua análise do papel pivô da RWE.
165
Não se pode deixar de observar que esta fiscalização pelo Tribunal Geral das apreciações da Comissão não contém nenhum erro de direito e que, com as suas alegações, as recorrentes visam, em substância, que o Tribunal de Justiça reexamine os factos e os elementos de prova submetidos ao Tribunal Geral. Ora, como resulta da jurisprudência referida no n.o 123 do presente acórdão, a apreciação dos factos e dos elementos de prova não constitui, exceto em caso de desvirtuação, não demonstrada no caso em apreço, uma questão de direito sujeita como tal à fiscalização do Tribunal de Justiça.
166
Em terceiro lugar, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral, nos n.os 312 a 329 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 311 a 328 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, não se debruçou suficientemente sobre os contra‑argumentos que tinham apresentado, relativos a um potencial em crescimento da RWE para recorrer a uma utilização estratégica do seu parque crescente de centrais, e confirmou erradamente os argumentos da Comissão a esse respeito.
167
Há que referir que, nesses números, o Tribunal Geral examinou a questão dos incentivos da RWE para adotar estratégias de retenção de capacidade e para recorrer a outras utilizações estratégicas da sua carteira de produção de eletricidade.
168
O Tribunal Geral começou por recordar que cabe à Comissão avaliar globalmente o resultado do leque de indícios utilizado para avaliar a situação de concorrência, que pode, em aplicação dessa avaliação global, privilegiar determinados elementos e dela afastar outros, e que o Tribunal Geral deve fiscalizar a legalidade desse exame e a sua fundamentação.
169
Em seguida, nos n.os 316 a 319 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 315 a 318 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral examinou os diferentes aspetos de uma eventual estratégia de retenção das capacidades apreciadas pela Comissão nos considerandos 49 a 65 da decisão controvertida, nomeadamente o facto de as instalações de produção elétrica a partir de fontes de energia renováveis terem, entre as tecnologias de produção flexíveis, os custos marginais mais baixos e, portanto, os custos de retenção mais elevados. O Tribunal Geral sublinhou que os produtores de eletricidade confirmaram que essas instalações são habitualmente exploradas a plena capacidade e que o seu encerramento só faz sentido em caso de preço de venda negativo. O Tribunal Geral salientou a apreciação da Comissão segundo a qual a aquisição pela RWE dos parques eólicos no âmbito da operação notificada não aumentava a sua capacidade de retenção em qualquer medida determinante, e segundo a qual o regime de «venda direta» aplicável à eletricidade de origem eólica tinha por consequência reduzir significativamente o interesse, para uma instalação de produção de eletricidade eólica, de um aumento dos preços no mercado grossista. O Tribunal Geral referiu também a constatação da Comissão de que o aumento da capacidade de retenção da RWE devido à aquisição de capacidades nucleares era simultaneamente temporário e limitado e, portanto, pouco suscetível de ter um efeito sensível no interesse da RWE em se lançar numa estratégia de recuperação de capacidade. O Tribunal Geral evocou a tomada em consideração pela Comissão do estudo Oxera, apresentado pelas recorrentes, e a sua apreciação segundo a qual esse estudo não tinha alterado a sua conclusão.
170
Nos n.os 320 a 324 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 319 a 323 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral verificou se a Comissão tinha cometido um erro manifesto de apreciação na sua análise do risco de retenção de capacidade pela RWE e rejeitou a existência desse erro. Em especial, recordou a sua conclusão de que a Comissão não tinha cometido um erro manifesto ao considerar que o aumento das quotas de mercado da RWE não era significativo e, em todo o caso, temporário. Daí deduziu que nenhuma capacidade suplementar de retenção podia decorrer da concentração a partir da saída do nuclear nos finais de 2022, o que o estudo Oxera confirmava. No que respeita a eventuais incentivos da RWE à retenção de capacidades a curto prazo, ou seja, antes da saída do nuclear, o Tribunal Geral salientou a constatação da Comissão segundo a qual as instalações que funcionam a partir de fontes de energia renováveis se prestam pouco à retenção, tendo em conta os seus baixos custos marginais. No que respeita às instalações que funcionam a partir de fontes de energia não renováveis, o Tribunal Geral referiu a apreciação da Comissão segundo a qual um eventual aumento dos preços causado pela retenção dessas instalações significaria que a remuneração das instalações que produzem energia renovável pela lei EEG diminuiria. Além disso, o Tribunal Geral considerou que a aquisição pela RWE de uma participação minoritária no capital das centrais nucleares da Emsland e da Gundremmingen C teria apenas um impacto limitado e temporário em termos de incentivo à retenção de capacidade. O Tribunal Geral salientou que o estudo Oxera não demonstrava a existência de um aumento significativo dos incentivos a reter. O Tribunal Geral concluiu que concluir que a Comissão não cometeu nenhum erro manifesto de apreciação na sua análise da possibilidade e dos incentivos da RWE para reter capacidades de produção na sequência da concentração.
171
Resulta do exposto que o Tribunal Geral verificou em pormenor o exame pela Comissão da questão do risco de retenção pela RWE das suas capacidades de produção após a concentração e que chegou à conclusão de que, com base nos elementos do processo e nas provas apresentadas, nomeadamente pelas recorrentes, a Comissão não tinha cometido nenhum erro manifesto de apreciação a esse respeito. Os argumentos das recorrentes no Tribunal de Justiça, reproduzidos nos n.os 154 a 156 do presente acórdão, não demonstram nenhum erro de direito do Tribunal Geral na sua fiscalização das apreciações da Comissão, mas destinam‑se, em definitivo, a que o Tribunal de Justiça proceda a uma nova apreciação dos factos, o que está excluído da sua competência no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral.
172
Nestas condições, há que negar provimento à terceira parte do terceiro fundamento.
4.
Quanto à quarta parte
173
Com a quarta parte do terceiro fundamento, que visa os n.os 337 a 395 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como os n.os 336 a 394 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, e que se divide, em substância, em três alegações, as recorrentes alegam que o Tribunal Geral cometeu erros de direito no que respeita à apreciação da relação de concorrência entre a RWE e a E.ON.
a)
Quanto à primeira alegação
1) Argumentos das partes
174
As recorrentes alegam que, nos n.os 339 a 346 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 338 a 345 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral pressupôs que a Comissão tinha examinado suficientemente todas as participações cruzadas dos grupos de empresas a que pertencem a RWE e a E.ON e, nomeadamente, que tinha tido em conta as capacidades de produção das suas filiais. Ora, não é contestado que a Comissão não examinou os efeitos dessas participações cruzadas no comportamento das partes na concentração ou no dos seus concorrentes em matéria de investimento e de expansão no mercado, em violação do ponto 36 das Orientações sobre as concentrações horizontais. O facto de tanto a RWE como a E.ON terem a sua sede social em Essen (Alemanha), que é a «capital alemã da energia», constitui um trunfo estratégico. No entanto, o Tribunal Geral considerou esta circunstância desprovida de pertinência quando, segundo a prática decisória da Comissão, a existência de uma sede de empresa comum deve ser analisada na perspetiva das vantagens concorrenciais que as partes numa concentração esperam obter.
175
A Comissão, a RWE e a E.ON contestam os argumentos das recorrentes.
2) Apreciação do Tribunal de Justiça
176
Quanto à alegada violação, pelo Tribunal Geral, do ponto 36 das Orientações sobre as concentrações horizontais, uma vez que não declarou que a Comissão cometeu um erro ao não examinar os efeitos da interdependência entre os grupos de empresas a que pertencem a RWE e a E.ON no comportamento das partes na concentração ou dos seus concorrentes, há que recordar que, como refere o Tribunal Geral nos n.os 349 e 350 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20 e nos n.os 348 e 349 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, embora a Comissão esteja vinculada pelas comunicações que adota em matéria de controlo das concentrações, as Orientações sobre as concentrações horizontais não exigem um exame em todos os casos da totalidade dos elementos que nelas são mencionados. A este respeito, resulta do ponto 13 das Orientações sobre as concentrações horizontais que a análise concorrencial a efetuar pela Comissão não deve assentar numa aplicação mecânica em todos os casos dos fatores que identificam, mas numa apreciação global do impacto previsível da concentração, e que nem todos os elementos que identificam são relevantes em todos os casos de concentrações horizontais.
177
Ora, embora caiba ao Tribunal Geral examinar em que medida eventuais omissões da Comissão são suscetíveis de pôr em causa a sua conclusão de que a concentração não suscita dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade com o mercado interno, esse exame deve ter em conta a margem de apreciação de que dispõe a Comissão, uma vez que procede, para efeitos da aplicação das regras substantivas do Regulamento n.o 139/2004, e especialmente do seu artigo 2.o, a análises económicas prospetivas que, na maior parte dos casos, apresentam um caráter complexo. Daqui resulta que a fiscalização pelo juiz da União de uma decisão da Comissão em matéria de concentração deve incidir sobre a verificação da exatidão material dos factos e sobre a inexistência de erros manifestos de apreciação (v., neste sentido, Acórdão de 13 de julho de 2023, Comissão/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, n.os 82 a 84).
178
No caso em apreço, nos n.os 341 e 342 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 340 e 341 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral, após ter observado que as recorrentes não explicavam a incidência que as participações da RWE e da E.ON no setor da energia poderiam ter na análise dos entraves à concorrência ligados à concentração, limitando‑se a mencionar o número de participações da RWE e da E.ON noutras empresas sem explicar se estas últimas tinham atividade nos mercados relevantes, salientou que a Comissão tinha, na sua apreciação, tido em conta as capacidades de produção das filiais e das empresas em cujo capital a RWE e a E.ON têm participações. Ao fazê‑lo, como concluiu acertadamente o Tribunal Geral, a Comissão tomou efetivamente em consideração as participações diretas ou indiretas da RWE e da E.ON.
179
Nos n.os 343 a 346 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 342 a 345 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, no que respeita ao argumento das recorrentes segundo o qual a E.ON e a RWE estão estruturadas e posicionadas de forma semelhante, o Tribunal Geral salientou que as recorrentes não explicavam de que modo o paralelismo da evolução dos preços da bolsa e dos resultados de exploração dessas empresas, ou ainda o facto de terem as suas sedes na mesma cidade, afetariam a aplicação do direito das concentrações e, em especial, de que forma essas circunstâncias poderiam ter incidência na criação ou no reforço de uma posição dominante da RWE. O Tribunal Geral considerou que estas circunstâncias eram de natureza meramente incidental, que a localização das sedes sociais na mesma cidade era irrelevante para apreciar os efeitos da concentração no mercado da produção e do fornecimento grossista de eletricidade, e que a evolução paralela dos preços da bolsa e dos resultados se podia explicar pela evolução normal de duas empresas com atividade no mesmo setor. O Tribunal Geral acrescentou que as recorrentes não explicavam de que modo a simples proximidade geográfica do pessoal da RWE e da E.ON poderia conduzir à emergência de uma concertação contrária ao direito da União. Por conseguinte, o Tribunal Geral concluiu que a Comissão não cometeu nenhum erro manifesto de apreciação no que respeita às relações de interdependência e à proximidade entre a RWE e a E.ON.
180
Importa salientar que os argumentos das recorrentes não permitem demonstrar que estas apreciações enfermam de um erro de direito. A invocação de uma alegada falta de exame dos efeitos da interdependência entre os grupos E.ON e RW, da não verificação dos efeitos da concentração no comportamento das partes na concentração ou no dos seus concorrentes em matéria de investimento e de expansão do mercado, não basta para considerar que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito tendo em conta a fiscalização por este último, simultaneamente circunstanciada e situada dentro dos limites recordados no n.o 177 do presente acórdão, do exame efetuado pela Comissão na decisão controvertida. Além disso, os argumentos das recorrentes visam, na realidade, solicitar ao Tribunal de Justiça um novo exame dos factos, o que está excluído da sua competência no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal Geral.
181
Daqui resulta que deve ser negado provimento à primeira alegação.
b)
Quanto à segunda alegação
1) Argumentos das partes
182
As recorrentes alegam que o Tribunal Geral, nos n.os 351 a 355 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 350 a 354 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, cometeu erros de direito. Primeiro, constitui um erro desse tipo, pelas razões já mencionadas na terceira parte do terceiro fundamento dos presentes recursos, o facto de o Tribunal Geral considerar que a Comissão tinha o direito de se abster de examinar a relação de concorrência entre a RWE e a E.ON devido ao caráter limitado do aumento das quotas de mercado da RWE.
183
Segundo, não há nenhuma justificação para a afirmação do Tribunal Geral, no n.o 358 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como no n.o 357 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, segundo a qual o simples abrandamento da pressão concorrencial devido ao desaparecimento de uma empresa cujo papel é mais importante do que o que permite supor as suas quotas de mercado não basta para demonstrar a existência de um entrave significativo a uma concorrência efetiva.
184
Terceiro, a afirmação, nos n.os 359 a 363 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 358 a 362 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, segundo a qual a retirada da E.ON do setor da produção não é exclusivamente imputável à concentração, uma vez que a E.ON já tinha cedido atividades de produção previamente à operação M.8871 e só cedia, no âmbito desta operação de concentração, partes destas atividades, não resistiria à análise. Antes de mais, ao salientar, no n.o 357 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como no n.o 356 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, que a operação M.8871 não diz respeito à aquisição da própria E.ON, mas apenas à aquisição pela RWE de alguns dos seus ativos, o Tribunal Geral raciocina de forma formalista sem ter em conta a concentração no seu conjunto. Em seguida, no n.o 362 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como no n.o 361 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral salienta que a E.ON conserva uma atividade de produção após a concentração, sem ter em conta o facto de que se trata apenas da atividade de produção atribuída a título exclusivo à E.ON enquanto parte integrante da oferta de soluções aos clientes que se inscrevem nas atividades de retalho, o que deveria ter sido constatado pela Comissão e pelo Tribunal Geral se tivesse sido efetuada uma delimitação minuciosa do mercado.
185
A Comissão, a RWE e a E.ON contestam os argumentos das recorrentes.
2) Apreciação do Tribunal de Justiça
186
As recorrentes alegam que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao validar a apreciação da Comissão segundo a qual a retirada da E.ON do mercado da produção não era um fundamento de proibição da concentração.
187
Nos n.os 349 a 351 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 348 a 350 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, à luz do argumento das recorrentes segundo o qual a Comissão violou o ponto 27 das Orientações sobre as concentrações horizontais, o Tribunal Geral recordou, em substância, primeiro, que, embora esta última esteja vinculada pelas comunicações que adota em matéria de controlo das concentrações, essas comunicações não exigem que examine em todos os casos os elementos que mencionam, de modo que a Comissão dispõe de um poder de apreciação que lhe permite tomar ou não em consideração determinados elementos e, segundo, que a fiscalização do Tribunal Geral não se pode limitar a verificar simplesmente se a Comissão tomou em conta ou ignorou alguns dos referidos elementos pela Comissão, mas que o Tribunal Geral deve também considerar se as eventuais omissões da Comissão são suscetíveis de pôr em causa a sua conclusão de que a concentração notificada não suscita dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade com o mercado interno.
188
Esta advertência do Tribunal Geral do alcance das comunicações da Comissão e do regime de fiscalização que exerce sobre as apreciações desta última não comporta nenhum erro de direito.
189
Além disso, no n.o 352 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como no n.o 351 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral constatou que as quotas de mercado detidas pela RWE antes da concentração eram limitadas e que o seu aumento após a concentração também o era, tanto mais que certos ativos de produção da innogy eram transferidos para a E.ON a título permanente. No n.o 353 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como no n.o 352 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral salientou a constatação feita pela Comissão da fragmentação da produção de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis entre numerosos produtores, do caráter limitado das quotas de mercado da RWE e do mais limitado ainda das quotas de mercado da E.ON. No n.o 354 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como no n.o 353 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral recordou a sua conclusão de que a Comissão não tinha cometido um erro manifesto de apreciação ao concluir pelo caráter limitado e temporário do aumento das quotas de mercado da RWE.
190
À luz destas considerações, o Tribunal Geral declarou, no n.o 355 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como no n.o 354 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, que, mesmo que a Comissão não tivesse analisado determinados elementos que seriam exigidos pelo ponto 27 das Orientações sobre as concentrações horizontais, tais omissões não seriam suscetíveis de pôr em causa a conclusão da Comissão de que a concentração não suscita dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade com o mercado interno.
191
Há que salientar que esta apreciação do Tribunal Geral, que podia corretamente deduzir das constatações da Comissão, cujo caráter manifestamente errado as recorrentes não demonstraram, segundo as quais tanto o caráter limitado das quotas de mercado e dos seus aumentos por efeito da concentração notificada como o caráter temporário desses aumentos permitiam considerar que esta última não suscitava dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade com o mercado interno, não enferma de nenhum erro de direito. De resto, há que observar, à semelhança do Tribunal Geral no n.o 364 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como no n.o 363 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, que a Comissão não se limitou a examinar as quotas de mercado das partes na concentração e a sua evolução devido a essa concentração, mas teve em conta, nos considerandos 48 e segs. da decisão controvertida, outros critérios de apreciação relativos às especificidades do mercado da produção de eletricidade.
192
Nos n.os 356 a 358 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 355 a 357 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral observou também, em substância, que as recorrentes estavam enganadas quanto ao alcance das Orientações sobre as concentrações horizontais. Após ter recordado que essas orientações mencionam, entre os elementos concorrenciais a ter em conta no âmbito do exame dos efeitos não coordenados primeiro, se as partes na concentração são concorrentes próximos, segundo, se a entidade resultante da concentração pode travar a expansão dos concorrentes ou, terceiro, se a operação de concentração elimina um importante motor da concorrência, o Tribunal Geral salientou, em substância, que as recorrentes estavam enganadas quanto ao alcance da operação em causa, que apenas dizia respeito aos ativos da E.ON e não à própria E.ON. Assim, o Tribunal Geral sublinhou, primeiro, que a E.ON não desaparecia devido à concentração. Segundo, salientou que a questão era, portanto, saber se os ativos da E.ON adquiridos pela RWE, por um lado, e pela RWE, por outro, eram concorrentes próximos e se esses ativos e a RWE podiam travar a expansão dos concorrentes. Ora, as recorrentes partem da premissa errada de que a RWE adquiriu a totalidade da E.ON através da sua participação minoritária, o que, como salientou o Tribunal Geral, é incorreto. Terceiro, considerou que, no que respeita ao desaparecimento da pressão concorrencial sobre a RWE, a simples diminuição dessa pressão que resulta do desaparecimento de uma empresa com um papel mais importante do que as suas quotas de mercado dão a entender não basta, por si só, para provar a existência de um entrave significativo a uma concorrência efetiva.
193
Não se pode deixar de observar que, mais uma vez, o Tribunal Geral não cometeu nenhum erro nem, como alegam as recorrentes, raciocinou de forma formalista ao recordar que não a E.ON, mas apenas os ativos dessa empresa eram adquiridos pela RWE no âmbito da operação de concentração M.8871. Quanto à afirmação de que a simples diminuição da pressão concorrencial suscetível de resultar do desaparecimento de uma empresa com um papel mais importante do que as suas quotas de mercado dão a entender não basta, por si só, para provar um entrave significativo a uma concorrência efetiva, não está ferida de nenhum erro de direito, tanto mais no contexto, como o do caso em apreço, de uma concentração relativa a quotas de mercado limitadas.
194
Nos n.os 359 a 361 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 358 a 360 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral observou que a redução das capacidades de produção da E.ON não era apenas consequência da concentração. Segundo o Tribunal Geral, por um lado, a E.ON já tinha tomado a decisão de ceder partes essenciais da sua atividade de produção de eletricidade convencional, com exceção essencialmente das capacidades nucleares, à sua antiga filial, Uniper, e vender a parte que detinha no capital desta última à Fortum Oyj. Por outro lado, o encerramento das centrais nucleares da E.ON até finais de 2022 tinha sido decidido pelo legislador alemão, pelo que, mesmo que a E.ON tivesse conservado esses ativos, já não os poderia explorar a partir dessa data. Assim, segundo o Tribunal Geral, a atividade de produção de eletricidade da E.ON já tinha diminuído fortemente antes da concentração e tendia a diminuir ainda mais após a mesma.
195
Ora, as recorrentes não demonstram em que medida o Tribunal Geral cometeu, neste contexto, um erro de direito ao referir‑se às iniciativas efetivamente tomadas de forma autónoma pela E.ON para reduzir a sua atividade de produção de eletricidade, bem como no final próximo, decorrentes não da concentração notificada, mas de uma decisão do legislador alemão, das atividades de produção de eletricidade de origem nuclear.
196
Além disso, no n.o 362 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como no n.o 361 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral considerou, com razão, que se podia deduzir da decisão controvertida, em especial dos quadros contidos nos considerandos 27 a 29 dessa decisão, que a E.ON não desaparecia como concorrente devido à concentração. Com efeito, resulta dessa decisão que apenas cerca de [confidencial] (
2
) da produção total da E.ON em 2017 seria adquirida pela RWE devido à concentração, que, em relação à eletricidade convencional, a parte da produção total da E.ON durante esse ano de 2017 adquirida pela RWE seria apenas de cerca de [confidencial] (
3
) e que, no que respeita à eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis, a RWE adquiriria [confidencial] (
4
) da produção da E.ON.
197
A este respeito, a observação das recorrentes segundo a qual a Comissão e o Tribunal Geral poderiam ter constatado, se tivessem procedido a uma delimitação minuciosa do mercado, que a atividade de produção conservada pela E.ON fazia parte integrante de uma oferta de soluções aos clientes que se inscrevem nas atividades de retalho e não nas atividades de produção grossista de eletricidade, assenta implícita mas necessariamente na premissa de que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao deixar aberta a definição dos mercados e que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao confirmar esse erro. Ora, basta salientar que esta premissa foi afastada nos n.os 122 a 132 do presente acórdão, no âmbito da análise da primeira parte do terceiro fundamento.
198
Daqui resulta que a presente alegação é improcedente.
c)
Quanto à terceira alegação
1) Argumentos das partes
199
As recorrentes alegam que o Tribunal Geral, nos n.os 366 a 391 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 365 a 390 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, se baseou numa análise insuficiente da influência orientadora conferida à RWE pela sua participação minoritária na E.ON. Ora, é errado alegar que o IRA limita eficazmente essa influência, quanto mais não seja porque esse acordo está ferido de nulidade e não impede a RWE de o derrogar legalmente no exercício do seu direito de voto. Em todo o caso, a tomada de participação cruzada da RWE na sua concorrente E.ON deveria ter sido tida em conta mesmo na falta de tomada de controlo, na aceção do artigo 3.o do Regulamento n.o 139/2004, uma vez que se trata de uma restrição da concorrência incompatível com o artigo 101.o TFUE. Há também que observar que nenhuma das partes contestou que, no âmbito da concentração, a RWE e a E.ON se especializaram, de comum acordo, em diferentes níveis do mercado da eletricidade. Na audiência, a E.ON explicou que os dois grupos de empresas tinham acordado nessa repartição do mercado a fim de poderem dispor dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento das suas atividades no contexto da transição energética e que não lhes teria sido possível reunir esses fundos, se a sua relação de concorrência se tivesse mantido inalterada.
2) Apreciação do Tribunal de Justiça
200
Há que mencionar que, com a presente alegação, as recorrentes reiteram, em substância, alguns dos seus argumentos expostos na primeira parte do segundo fundamento, relativos à influência decisiva que, em seu entender, a RWE adquiriu sobre a E.ON. A este respeito, basta referir que esses argumentos foram julgados inoperantes nos n.os 95 a 97 do presente acórdão.
201
Além disso, quanto aos argumentos das recorrentes relativos ao facto de que a tomada de participação minoritária da RWE na E.ON deveria ter sido tida em conta uma vez que constituía uma restrição de concorrência incompatível com o artigo 101.o TFUE, ou ainda ao facto de a E.ON e a RWE terem repartido entre si os mercados, já foi referido, nos n.os 55 e 56 do presente acórdão, que foi sem cometer erros de direito que o Tribunal Geral declarou que foi à luz do Regulamento n.o 139/2004, cujo objeto é o controlo preventivo das operações de concentração, e não do Regulamento n.o 1/2003, cujo objeto é o controlo dos acordos, das decisões, das práticas concertadas e das situações de posição dominante, que o respeito do artigo 101.o TFUE devia ser e foi, com razão, controlado pela Comissão.
202
Foi, portanto, de forma correta que o Tribunal Geral, no n.o 394 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como no n.o 393 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, salientando que a decisão controvertida tinha por objeto uma operação de concentração, julgou inoperantes os argumentos das recorrentes relativos a uma violação do artigo 101.o TFUE.
203
Daqui resulta que a terceira alegação e, por conseguinte, a quarta parte do terceiro fundamento são improcedentes.
204
Nestas condições, não sendo procedente nenhuma das suas partes, deve ser negado provimento ao terceiro fundamento de recurso.
D. Quanto ao quarto fundamento, relativo à violação dos princípios relativos à repartição do ónus da prova
1.
Argumentos das partes
205
As recorrentes alegam que, nos n.os 273, 278 e segs., 328, 341, 344 e 382 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 272, 277 e segs., 327, 340, 343 e 381 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral exige elementos mais detalhados no que diz respeito aos resultados concretos a que a Comissão deveria ter chegado se o seu controlo tivesse sido correto. Inversamente, o Tribunal Geral, nos n.os 406 a 411 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20 e nos n.os 405 a 410 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, rejeitou liminarmente os oferecimentos de prova que lhe foram apresentados, nomeadamente o requerimento de comparência pessoal ou de inquirição dos antigos dirigentes dos grupos sobre a repartição dos mercados. Estas decisões são contrárias aos princípios de repartição do ónus da prova definidos nos artigos 91.o a 96.o do Regulamento de Processo do Tribunal Geral.
206
O nível de prova imposto pelo Tribunal Geral foi excessivo. As recorrentes não tiveram acesso a dados mais detalhados do que os que forneceram, nem aos poderes de investigação de que dispõe a Comissão, por exemplo, relativos às quotas de mercado dos produtores de eletricidade para o cálculo do índice de Herfindahl‑Hirschman (a seguir «IHH»). Estas exigências seriam, de qualquer modo, exageradas, uma vez que se pedia às recorrentes, além da prova de erros manifestos de apreciação, que apresentassem a suas próprias despesas, o resultado de inquéritos ou de análises a que a Comissão não procedeu, tanto mais que o Tribunal Geral limitaria, ao mesmo tempo, a extensão dos articulados que podem ser apresentados pelas recorrentes. Ao apresentar nos debates o estudo Oxera, confirmado pelas análises do Instituto Federal dos Acordos, Decisões e Práticas Concertadas e pela obra Changing Energy, as recorrentes apresentaram provas sólidas que demonstram o aumento do poder de mercado das partes na concentração e a repartição anticoncorrencial do mercado. Como o Tribunal de Justiça especificou, as exigências de prova em matéria de decisões que autorizam uma concentração seriam idênticas às que regulam a sua proibição. O ónus da prova incumbe, em todo o caso, à Comissão. Embora este ónus possa excecionalmente ser transferido para as partes em questão, isso diria respeito aos casos em que as circunstâncias positivas para estas contradizem os resultados do inquérito da Comissão e em que essas partes têm acesso às provas, o que não aconteceu no caso em apreço.
207
A Comissão, a RWE e a E.ON contestam os argumentos das recorrentes.
2.
Apreciação do Tribunal de Justiça
208
Com o presente fundamento, as recorrentes invocam uma violação pelo Tribunal Geral dos princípios da repartição do ónus da prova decorrentes dos artigos 91.o a 96.o do Regulamento de Processo do Tribunal Geral.
209
Antes de mais, há que observar que nenhuma regra relativa à repartição do ónus da prova, seja num procedimento administrativo da Comissão seja num processo perante o juiz da União, decorre destas disposições, cuja violação é alegada em apoio do presente fundamento. Estas fixam o regime das diligências de instrução bem como das inquirições de testemunhas e de peritos que podem ser ordenadas pelo Tribunal Geral.
210
O presente fundamento, na medida em que se baseia na violação pelo Tribunal Geral dos artigos 91.o a 96.o do seu Regulamento de Processo, é, portanto, improcedente.
211
Além disso, importa recordar que a Comissão não é obrigada, no domínio do controlo das concentrações, a demonstrar sem dúvida razoável que um projeto de concentração não suscita problemas de compatibilidade com o mercado interno. Deve avaliar probabilidades e pronunciar‑se a favor ou contra a operação projetada, segundo a sua apreciação da evolução económica atribuível à operação cuja probabilidade é maior. Neste contexto, goza de uma ampla margem de apreciação das circunstâncias económicas complexas, a qual está sujeita, nomeadamente, à fiscalização, pelo Tribunal Geral, do erro manifesto e da exatidão material dos factos (v., neste sentido, Acórdão de 13 de julho de 2023, Comissão/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, n.o 84). No entanto, quando uma instituição dispõe de um amplo poder de apreciação, reveste uma importância fundamental o respeito das garantias processuais, das quais faz parte a obrigação de a instituição examinar, cuidadosa e imparcialmente, todos os elementos pertinentes da situação em causa (Acórdão de 4 de maio de 2023, BCE/Crédit lyonnais, C‑389/21 P, EU:C:2023:368, n.o 57 e jurisprudência referida).
212
Uma vez que, na sua decisão, a Comissão expõe de forma circunstanciada a sua posição, cabe ao recorrente apresentar elementos igualmente circunstanciados destinados a infirmá‑la. Esta exigência probatória não constitui, como sugerem as recorrentes no caso em apreço, uma inversão indevida do ónus da prova em seu detrimento, mas traduz o ónus que recai sobre cada parte de fundamentar a sua posição perante o Tribunal Geral (v., neste sentido, Acórdão de 21 de setembro de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comissão, C‑105/04 P, EU:C:2006:592, n.o 181).
213
Ora, no caso em apreço, o Tribunal Geral limitou‑se a constatar, em substância, que as recorrentes não tinham fundamentado suficientemente a sua contestação das apreciações efetuadas pela Comissão na decisão controvertida.
214
Assim, no que respeita ao facto de, no n.o 273 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como no n.o 272 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral ter salientado que as recorrentes não forneciam os seus próprios cálculos do IHH para demonstrar que, se a Comissão os tivesse tido em conta, teria chegado a uma conclusão diferente, há que salientar, à semelhança do Tribunal Geral, que a Comissão não era obrigada a ter em conta o IHH na sua apreciação e que, na medida em que as recorrentes lhe imputavam essa não tomada em consideração, lhes cabia explicar de que modo a utilização desse indício teria alterado a sua apreciação. Daqui resulta que a simples alegação de que o IHH não foi tido em conta não é suficiente para demonstrar um erro da Comissão e que o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito ao declarar que as recorrentes não tinham fundamentado a sua argumentação a este respeito.
215
Por outro lado, nos n.os 278 a 280 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 277 a 279 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito ao declarar que não basta que as recorrentes utilizem dados diferentes dos que foram utilizados pela Comissão para demonstrar o erro manifesto de apreciação desta última, sem apresentar nenhum elemento concreto capaz de demonstrar que a consideração destes últimos dados na decisão controvertida constituía um erro manifesto de apreciação da Comissão.
216
O mesmo se diga das considerações relativas ao efeito dos aumentos de capacidades da RWE, ao efeito das participações da RWE e da E.ON em empresas terceiras, ao significado do paralelismo da evolução dos preços da bolsa e dos resultados da E.ON e da RWE e da presença das sedes sociais na mesma cidade e ao efeito da participação minoritária da RWE na E.ON, que constam, respetivamente, dos n.os 328, 341, 344 e 382 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20, bem como nos n.os 327, 340, 343 e 381 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, nos quais o Tribunal Geral declarou, em substância, que as recorrentes, ao mesmo tempo que denunciavam erros manifestos de apreciação da Comissão, não apresentaram perante ele nenhum indício concreto nem explicação convincente da existência de tais erros manifestos.
217
Quanto ao facto de o Tribunal Geral não ter julgado necessário inquirir as testemunhas apresentadas pelas recorrentes, resulta das considerações processuais contidas no n.o 410 dos Acórdãos T‑312/20, T‑313/20 e T‑315/20 e no n.o 409 dos Acórdãos T‑317/20 e T‑319/20, não validamente postas em causa no Tribunal de Justiça, bem como da circunstância de o Tribunal Geral ser, em todo o caso, em conformidade com a jurisprudência mencionada no n.o 71 do presente acórdão, o único juiz da necessidade de proceder a uma comparência pessoal ou a uma inquirição, que o Tribunal Geral, ao fazê‑lo, não cometeu um erro de direito.
218
Por conseguinte, é negado provimento ao quarto fundamento.
E. Conclusão
219
Uma vez que todos os fundamentos invocados em apoio dos presentes recursos foram julgados improcedentes, deve ser negado provimento a estes recursos na sua totalidade.
VI. Quanto às despesas
220
Por força do disposto no artigo 184.o, n.o 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, se for negado provimento ao recurso da decisão do Tribunal Geral, o Tribunal de Justiça decide sobre as despesas. O artigo 138.o, n.o 1, deste Regulamento de Processo, aplicável aos processos de recursos de decisões do Tribunal Geral por força do seu artigo 184.o, n.o 1, dispõe que a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão, a RWE e a E.ON pedido a condenação das recorrentes nas despesas e tendo estas sido vencidas, há que as condenar a suportar, além das suas próprias despesas, as despesas efetuadas pela Comissão, pela E.ON e pela RWE.
221
O artigo 140.o, n.o 1, do referido Regulamento de Processo, igualmente aplicável aos processos de recursos de decisões do Tribunal Geral, estabelece que os Estados‑Membros que intervenham no litígio devem suportar as suas próprias despesas. Por conseguinte, a República Federal da Alemanha suportará as suas próprias despesas.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quinta Secção) decide:
1)
É negado provimento aos recursos.
2)
A EVH GmbH é condenada a suportar, além das suas próprias despesas, as efetuadas pela Comissão, pela E.ON SE e pela RWE AG no processo C‑464/23 P.
3)
A Stadtwerke Leipzig GmbH é condenada a suportar, além das suas próprias despesas, as efetuadas pela Comissão Europeia, pela E.ON SE e pela RWE AG no processo C‑465/23 P.
4)
A TEAG Thüringer Energie AG é condenada a suportar, além das suas próprias despesas, as efetuadas pela Comissão Europeia, pela E.ON SE e pela RWE AG no processo C‑467/23 P.
5)
A EnergieVerbund Dresden GmbH é condenada a suportar, além das suas próprias despesas, as efetuadas pela Comissão Europeia, pela E.ON SE e pela RWE AG no processo C‑468/23 P.
6)
A GGEW, Gruppen‑Gas ‑ und Elektrizitätswerk Bergstraße AG é condenada a suportar, além das suas próprias despesas, as efetuadas pela Comissão Europeia, pela E.ON SE e pela RWE AG no processo C‑470/23 P.
7)
A República Federal da Alemanha suporta as suas próprias despesas efetuadas nos processos C‑464/23 P, C‑465/23 P, C‑467/23 P, C‑468/23 P e C‑470/23 P.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.
(
1
)	Dados confidenciais ocultados.
(
2
)	Dados confidenciais ocultados.
(
3
)	Dados confidenciais ocultados.
(
4
)	Dados confidenciais ocultados.