URTEIL DES GERICHTS (Fünfte Kammer)
29. Juni 2018(*)
„Unionsmarke – Anmeldung einer dreidimensionalen Unionsmarke – Form eines Maßbandgehäuses – Absolutes Eintragungshindernis – Fehlende Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EU] 2017/1001)“
In der Rechtssache T‑691/17
hoechstmass Balzer GmbH mit Sitz in Sulzbach (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt K. Zapfe,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch M. Fischer als Bevollmächtigten,
Beklagter,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des EUIPO vom 28. Juli 2017 (Sache R 2331/2016‑4) über die Anmeldung eines dreidimensionalen Zeichens in Form eines Maßbandgehäuses als Unionsmarke
erlässt
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten D. Gratsias sowie der Richter A. Dittrich und P. G. Xuereb (Berichterstatter),
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund der am 28. September 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 22. Dezember 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,
aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien binnen der Frist von drei Wochen nach der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des daher gemäß Art. 106 Abs. 3 der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden,
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 15. Januar 2016 meldete die Klägerin, die hoechstmass Balzer GmbH, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke [ABl. 2017, L 154, S. 1]) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.
2        Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das folgende dreidimensionale Zeichen in Schwarz-Weiß:
3        Die Marke wurde für die Ware „Maßbänder“ der Klasse 9 im Sinne des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.
4        Mit Entscheidung vom 22. November 2016 wies die Prüferin die Anmeldung gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001) wegen fehlender Unterscheidungskraft zurück.
5        Am 14. Dezember 2016 legte die Klägerin beim EUIPO nach den Art. 58 bis 60 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 66 bis 68 der Verordnung 2017/1001) Beschwerde gegen die Entscheidung der Prüferin ein.
6        Mit Entscheidung vom 28. Juli 2017 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde zurück. Sie führte aus, die Prüferin habe zu Recht das Fehlen jeder Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke festgestellt. Die angemeldete Marke zeige die Formgebung der beanspruchten Waren. Diese Formgebung sei äußerst schlicht und banal sowie durch die Funktion des Gehäuses bedingt, das als Hülle für das Maßband diene. Die angemeldete Form des Maßbandes weise keine Unterschiede zur branchenüblichen Gestaltung auf; solche Unterschiede müssten jedenfalls erheblich sein, was vorliegend nicht der Fall sei.
Anträge der Parteien
7        Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        hilfsweise, das Warenverzeichnis der von der angemeldeten Marke erfassten Waren in Klasse 9 auf „Maßbänder für Schneider“ zu beschränken und die angefochtene Entscheidung aufzuheben, soweit sie „Maßbänder für Schneider“ betrifft;
–        dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
8        Das EUIPO beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
Zur Anberaumung einer mündlichen Verhandlung
9        Gemäß Art. 106 Abs. 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist ein Antrag einer Hauptpartei auf mündliche Verhandlung innerhalb von drei Wochen, nachdem die Bekanntgabe des Abschlusses des schriftlichen Verfahrens an die Parteien erfolgt ist, zu stellen.
10      Im vorliegenden Fall ist diese Bekanntgabe durch die Kanzlei des Gerichts am 4. Januar 2018 erfolgt.
11      Am 24. Januar 2018 hat die Klägerin bei der Kanzlei des Gerichts per Telefax beantragt, im Rahmen einer mündlichen Verhandlung gehört zu werden.
12      Gemäß Art. 73 Abs. 3 der Verfahrensordnung ist für die Wahrung der Verfahrensfristen der Tag des Eingangs eines Verfahrensschriftstücks mittels Telefax bei der Kanzlei maßgebend, sofern das unterzeichnete Original spätestens zehn Tage danach bei der Kanzlei eingereicht wird.
13      Am 8. Februar 2018 hat die Kanzlei des Gerichts der Klägerin mitgeteilt, dass der Antrag auf mündliche Verhandlung nicht berücksichtigt werden kann, da das unterzeichnete Original des Antrags nicht innerhalb der genannten Frist bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist.
14      Mit Schreiben, das am 12. Februar 2018 bei der Kanzlei eingegangen ist, hat die Klägerin unter Berufung auf das Vorliegen eines Zufalls beantragt, ihren Antrag auf mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2018, von dem sie ein neues unterzeichnetes Original beigefügt hat, zu berücksichtigen.
15      Nach der Rechtsprechung kann allein die schleppende Briefzustellung – ohne dass weitere besondere Umstände wie z. B. Verwaltungsversagen, eine Naturkatastrophe oder ein Streik vorliegen – nicht per se einen Zufall oder einen Fall höherer Gewalt darstellen, gegen den sich die Klägerin nicht wappnen konnte (vgl. Beschluss vom 14. Dezember 2017, Rogesa/Kommission, T‑475/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:919, Rn. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung).
16      Im vorliegenden Fall beruft sich die Klägerin auf eine außergewöhnliche Funktionsstörung seitens der deutschen oder der luxemburgischen Post. Sie legt aber keinen Beweis zur Stützung dieses Vorbringens vor.
17      Aus diesen Umständen ist zu schließen, dass die Klägerin innerhalb der in Art. 106 Abs. 2 der Verfahrensordnung vorgesehenen Frist keinen Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt hat.
18      Mit Schreiben vom 12. Februar 2018 hat die Klägerin beantragt, ihren Antrag bei einer ablehnenden Entscheidung gemäß Art. 62 der Verfahrensordnung dem Präsidenten zur Entscheidung vorzulegen. Nach dieser Bestimmung kann ein Verfahrensschriftstück, das bei der Kanzlei nach Ablauf der vom Präsidenten oder vom Kanzler gemäß der Verfahrensordnung gesetzten Frist eingeht, nur aufgrund einer entsprechenden Entscheidung des Präsidenten berücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall handelt es sich jedoch nicht um eine vom Präsidenten oder vom Kanzler gemäß der Verfahrensordnung gesetzte Frist, sondern um eine in der Verfahrensordnung selbst, und zwar in ihrem Art. 73 Abs. 3, festgelegte Frist. Daher ist Art. 62 der Verfahrensordnung hier nicht anwendbar.
19      Nach Art. 106 Abs. 1 der Verfahrensordnung kann eine mündliche Verhandlung auch von Amts wegen durchgeführt werden. Da sich das Gericht durch die Aktenstücke für ausreichend unterrichtet erachtet, hat es entschieden, von dieser Möglichkeit im vorliegenden Fall keinen Gebrauch zu machen.
Zur Begründetheit
Zum Hauptantrag
20      Zur Stützung ihrer Klage macht die Klägerin als einzigen Klagegrund die Verletzung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend.
21      Sie trägt im Wesentlichen vor, dass die angemeldete Marke über hinreichende Unterscheidungskraft verfüge. Durch die Zurückweisung ihrer Anmeldung habe die Beschwerdekammer Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 verletzt.
22      Gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 sind Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen.
23      Die Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 besagt, dass diese Marke geeignet ist, die Ware, für die die Eintragung beantragt wurde, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie somit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteile vom 20. Oktober 2011, Freixenet/HABM, C‑344/10 P und C‑345/10 P, EU:C:2011:680, Rn. 42, und vom 15. Mai 2014, Louis Vuitton Malletier/HABM, C‑97/12 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2014:324, Rn. 50).
24      Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass Zeichen ohne Unterscheidungskraft als ungeeignet gelten, die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen, auf die Herkunft der Ware oder der Dienstleistung hinzuweisen, um es so dem Verbraucher, der die mit der Marke gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung erwirbt, zu ermöglichen, bei einem weiteren Erwerb seine Entscheidung davon abhängig zu machen, ob er gute oder schlechte Erfahrungen gemacht hat (Urteile vom 27. Februar 2002, REWE-Zentral/HABM [LITE], T‑79/00, EU:T:2002:42, Rn. 26, und vom 20. November 2002, Bosch/HABM [Kit Pro und Kit Super Pro], T‑79/01 und T‑86/01, EU:T:2002:279, Rn. 19).
25      Die Unterscheidungskraft einer Marke ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, die sich aus den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern dieser Waren oder ‑empfängern dieser Dienstleistungen zusammensetzen (Urteile vom 29. April 2004, Henkel/HABM, C‑456/01 P und C‑457/01 P, EU:C:2004:258, Rn. 35, und vom 20. Oktober 2011, Freixenet/HABM, C‑344/10 P und C‑345/10 P, EU:C:2011:680, Rn. 43).
26      Dabei sind nach ständiger Rechtsprechung die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, keine anderen als für die übrigen Markenkategorien (Urteile vom 22. Juni 2006, Storck/HABM C‑25/05 P, EU:C:2006:422, Rn. 26, und vom 20. Oktober 2011, Freixenet/HABM, C‑344/10 P und C‑345/10 P, EU:C:2011:680, Rn. 45).
27      Im Rahmen der Anwendung dieser Kriterien ist jedoch zu berücksichtigen, dass eine dreidimensionale Marke, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst besteht, von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wird wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der mit der Marke bezeichneten Waren unabhängig ist. Denn wenn grafische oder Wortelemente fehlen, schließen die Durchschnittsverbraucher aus der Form der Waren oder der ihrer Verpackung gewöhnlich nicht auf die Herkunft dieser Waren; daher kann es schwieriger sein, die Unterscheidungskraft einer solchen dreidimensionalen Marke nachzuweisen als diejenige einer Wort- oder Bildmarke (Urteile vom 22. Juni 2006, Storck/HABM C‑25/05 P, EU:C:2006:422, Rn. 27, und vom 20. Oktober 2011, Freixenet/HABM, C‑344/10 P und C‑345/10 P, EU:C:2011:680, Rn. 46).
28      Nach der Rechtsprechung ist, je mehr sich die als Marke angemeldete Form der Form annähert, in der die betreffende Ware am wahrscheinlichsten in Erscheinung tritt, umso eher zu erwarten, dass dieser Form die Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 fehlt. Unter solchen Umständen besitzt nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllt, auch Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 (Urteile vom 29. April 2004, Henkel/HABM, C‑456/01 P und C‑457/01 P, EU:C:2004:258, Rn. 39, und vom 7. Mai 2015, Voss of Norway/HABM, C‑445/13 P, EU:C:2015:303, Rn. 91).
29      Daraus folgt, dass bei einer dreidimensionalen Marke, die in der Form der Ware besteht, für die sie angemeldet wird, der bloße Umstand, dass diese Form eine „Variante“ einer der üblichen Formen dieser Warengattung ist, nicht ausreicht, um zu beweisen, dass es der genannten Marke nicht an Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 fehlt. Es ist stets zu prüfen, ob diese Marke es dem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der fraglichen Ware erlaubt, die Ware – ohne Prüfung und ohne besondere Aufmerksamkeit – von Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. Urteil vom 7. Mai 2015, Voss of Norway/HABM, C‑445/13 P, EU:C:2015:303, Rn. 92 und die dort angeführte Rechtsprechung).
30      Das Vorbringen der Klägerin ist im Licht der oben in den Rn. 22 bis 29 genannten Grundsätze zu prüfen.
31      Im vorliegenden Fall wurde die Marke für die Waren „Maßbänder“ angemeldet. Wie die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt hat, handelt es sich um einfache, technisch nicht komplexe und eher niedrigpreisige Waren, die in jedem Haushalt Verwendung finden.
32      Die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke ist anhand dieser Waren und anhand ihrer Wahrnehmung durch den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher zu prüfen.
33      Die Klägerin stützt sich vor allem auf drei Erwägungen, um ihre These zu untermauern, dass der angemeldeten Marke Unterscheidungskraft zukomme.
34      Erstens habe die Beschwerdekammer unberücksichtigt gelassen, dass die Form des für das Maßband gewählten Gehäuses an Tabletten- oder Puderdosen im Jugendstil angelehnt sei, mithin an eine vollkommen warenfremde Form. Zweitens sei die Formgebung der angemeldeten Marke ungewöhnlich und branchenunüblich. Drittens hätten zwei Beschlüsse des Landgerichts Berlin (Deutschland), die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt habe, als Indiz für eine Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke aufgefasst werden müssen.
35      Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
36      Erstens ist zum Vorbringen der Klägerin, die Form des für das Maßband gewählten Gehäuses, das die angemeldete Marke darstelle, sei an die Form von Tabletten- oder Puderdosen im Jugendstil angelehnt, darauf hinzuweisen, dass sich die Klägerin auf zwei Gesichtspunkte stützt. Zum einen befinde sich die mittlere Rille des Gehäuses nicht genau in der Mitte, sondern auf einer Höhe, die dem goldenen Schnitt (oder der göttlichen Teilung) entspreche. Zum anderen erinnerten die in der angemeldeten Marke gezeigten Deckelüberstände an die Deckelüberstände einer zu öffnenden Dose, was beim Nutzer des Maßbandes die Assoziation hervorrufe, dass die Deckelüberstände dazu geeignet seien, diese mit dem Fingernagel zu hintergreifen und zu öffnen. Die angemeldete Marke wirke daher haptisch.
37      Hierzu ist zunächst festzustellen, dass die angemeldete Marke durch die dem EUIPO von der Klägerin vorgelegten Bilder veranschaulicht wird. Die mittlere Rille ist auf diesen Bildern jedoch kaum zu erkennen. Ferner zeigt mindestens eines der von der Klägerin vorgelegten Bilder von Tablettendosen eine Form, die keine mittlere Rille zu enthalten scheint. Unter diesen Umständen hält das Gericht es für ausgeschlossen, dass die mittlere Rille der angemeldeten Marke oder ihre spezielle Position beim Durchschnittsverbraucher eine Assoziation mit Tabletten- oder Pillendosen im Jugendstil hervorrufen könnte.
38      Was sodann die Deckelüberstände bei der angemeldeten Marke angeht, trifft es zwar zu, dass die der Beschwerdekammer und dem Gericht von der Klägerin vorgelegten Illustrationen von Tabletten- und Puderdosen solche Überstände aufweisen. Das gemeinsame Vorliegen dieses Merkmals bei der angemeldeten Marke und bei Tabletten- oder Puderdosen im Jugendstil reicht jedoch in Anbetracht der erheblichen Unterschiede zwischen diesen Waren keineswegs für die Schlussfolgerung aus, dass die Marke an solche Dosen denken lässt. Erstens sind die Deckelüberstände bei der angemeldeten Marke minimal. Zweitens weisen die Tabletten- und Puderdosen, auf die die Klägerin Bezug nimmt, künstlerische oder dekorative Elemente auf, die bei der angemeldeten Marke fehlen. Drittens sind auf der ersten der die angemeldete Marke darstellenden Abbildungen sowohl die Öffnung, die das Herausziehen des Maßbandes ermöglicht, als auch ein mittig angebrachter Knopf zu erkennen, mit dem der Einzugsmechanismus des Maßbandes ausgelöst werden kann. Derartige Merkmale finden sich auf keiner der von der Klägerin vorgelegten Illustrationen von Tabletten- und Pillendosen im Jugendstil.
39      Das Vorbringen der Klägerin, dass die angemeldete Marke der Form von Tabletten- oder Pillendosen im Jugendstil ähnele, ist daher zurückzuweisen.
40      Zweitens ist zum Vorbringen der Klägerin, die Formgebung der angemeldeten Marke sei ungewöhnlich und branchenunüblich, festzustellen, dass es auf zwei Gesichtspunkte gestützt wird, und zwar zum einen auf das Fehlen einer Anlegekante und zum anderen auf die Deckelüberstände, die der angemeldeten Marke die Formgebung einer Tablettendose verleihen sollen.
41      In Bezug auf den ersten dieser Gesichtspunkte trifft es zwar zu, dass eine ganze Reihe der Maßbänder, die auf den von der Klägerin vorgelegten Illustrationen von mehreren hundert Maßbändern wiedergegeben werden, eine Anlegekante aufweisen. Diese Illustrationen zeigen jedoch auch Maßbänder ohne Anlegekante. Die Klägerin hat zwar geltend gemacht, dass sie die letztgenannten Waren selbst hergestellt habe. Sie hat hierfür aber keinen Beweis vorgelegt. In ihrer am 14. Dezember 2016 bei der Beschwerdekammer eingelegten Beschwerde gegen die Entscheidung der Prüferin hat die Klägerin jedenfalls ausdrücklich anerkannt, dass es Maßbänder ohne Anlegekante gibt, ohne zu behaupten, dass es sich ausschließlich um von ihr selbst hergestellte Waren handele.
42      In Bezug auf die Deckelüberstände ergibt sich hingegen aus den von der Klägerin vorgelegten Beweisen in der Tat, dass dieser Aspekt für Maßbandgehäuse ungewöhnlich zu sein scheint.
43      Somit ist die Beschwerdekammer fälschlich zu dem Ergebnis gekommen, dass die Formgebung der angemeldeten Marke keinerlei Besonderheit aufweise, und hat in der angemeldeten Form des Maßbandes zu Unrecht keinerlei Unterschiede zum Branchenüblichen erkannt. Auch die Beurteilung der Beschwerdekammer, dass die leicht überstehenden Ränder der angemeldeten Marke zur Führung des Maßbandes dienten, trifft, worauf die Klägerin zu Recht hinweist, nicht zu.
44      Die Beschwerdekammer ist jedoch davon ausgegangen, dass die angemeldete Marke ein Gehäuse darstelle, in dem das Maßband so befestigt sei, dass es herausgezogen werden könne und sich durch Spannung von selbst wieder zurückrolle, und dass diese Form und Gestaltung der Ware absolut gewöhnlich seien. Die Klägerin hat zwar auf bestimmte ihrer Ansicht nach branchenunübliche Bestandteile der angemeldeten Marke hingewiesen, doch hat sie diese Beurteilung der Beschwerdekammer nicht in Frage gestellt.
45      Nach der oben in Rn. 28 angeführten Rechtsprechung ist aber umso eher zu erwarten, dass der als Marke angemeldeten Form die Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 fehlt, je mehr sie sich der Form annähert, in der die betreffende Ware am wahrscheinlichsten in Erscheinung tritt. Daher besitzt nur eine Marke Unterscheidungskraft, die erheblich von der Norm oder dem Branchenüblichen abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion zu erfüllen vermag.
46      Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdekammer zwar zu Unrecht zu dem Ergebnis gekommen, dass jegliche Unterschiede zum Branchenüblichen fehlten, doch hat sie überdies darauf verwiesen, dass solche Unterschiede erheblich sein müssten, um relevant zu sein, und dass dies hier nicht der Fall sei.
47      Diese Schlussfolgerung ist nicht zu beanstanden.
48      Der Umstand, dass die Ränder bei der angemeldeten Marke leicht überstehen, stellt nämlich keinen Aspekt dar, der erheblich vom Branchenüblichen abweicht. Die Klägerin selbst spricht insoweit von „geringen Abweichungen“, während die Beschwerdekammer zu dem Ergebnis kam, dass es sich um eine einfache und banale Form handele. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin reichen derartige Unterschiede nicht aus, um dem die angemeldete Marke darstellenden Maßbandgehäuse einen hohen Wiedererkennungswert zu verleihen.
49      Das auf die angeblich ungewöhnliche Formgebung der angemeldeten Marke gestützte Vorbringen der Klägerin ist daher zurückzuweisen.
50      Drittens handelt es sich bei den beiden Beschlüssen des Landgerichts Berlin um Entscheidungen, die im Anschluss an Anträge der Klägerin auf Erlass einstweiliger Verfügungen ergingen, mit denen zwei Unternehmen verboten werden sollte, Maßbänder auf den Markt zu bringen, deren Formgebung der der angemeldeten Marke entsprach. In einer der beiden Rechtssachen wurde die von der Klägerin beantragte Verfügung vom Landgericht Berlin erlassen. In der anderen Rechtssache hat es, da sich die Verfügungsgegnerin dem Antrag der Klägerin gebeugt hatte, nur über die Kosten entschieden, und zwar zugunsten der Klägerin, da es davon ausging, dass die von der Klägerin beantragte Verfügung wahrscheinlich erlassen worden wäre.
51      Nach Auffassung der Klägerin bestätigen diese Beschlüsse, dass es eine wettbewerbliche Eigenart der fraglichen dreidimensionalen Form im Sinne des deutschen Wettbewerbsrechts gebe. Die Anerkennung einer wettbewerblichen Eigenart aus dem Blickwinkel des Wettbewerbsrechts müsse aber als Indiz für die Unterscheidungskraft der angemeldeten Form angesehen werden.
52      Selbst wenn man annähme, dass den von der Klägerin vertriebenen Waren ausgehend von den oben genannten Beschlüssen eine gewisse wettbewerbliche Eigenart beizumessen wäre, ist jedoch festzustellen, dass die Rechtssachen, in denen die Beschlüsse ergangen sind, nicht die Frage betrafen, ob die im vorliegenden Fall angemeldete Marke als solche eintragungsfähig ist.
53      Jedenfalls ist darauf hinzuweisen, dass das Unionsmarkenrecht eine autonome Regelung bildet und dass die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern ausschließlich auf der Grundlage der Verordnung Nr. 207/2009 zu beurteilen ist, so dass das EUIPO oder, auf eine Klage hin, das Gericht nicht verpflichtet ist, zu den gleichen Ergebnissen zu gelangen wie die nationalen Behörden oder Gerichte in einem gleichartigen Fall (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. Januar 2006, Deutsche SiSi-Werke/HABM, C‑173/04 P, EU:C:2006:20, Rn. 49, und vom 23. Januar 2014, Coppenrath-Verlag/HABM – Sembella [Rebella], T‑551/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:30, Rn. 61 und die dort angeführte Rechtsprechung).
54      Daher ist auch das auf die Beschlüsse des Landgerichts Berlin gestützte Vorbringen der Klägerin zurückzuweisen.
55      Nach alledem ist die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die angemeldete Marke keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 hat.
56      Dieses Ergebnis wird durch das übrige Vorbringen der Klägerin nicht in Frage gestellt.
57      Erstens trifft es zu, dass das Gericht in seinem Urteil vom 24. November 2004, Henkel/HABM (Form einer weißen und transparenten Flasche) (T‑393/02, EU:T:2004:342, Rn. 42), davon ausgegangen ist, dass eine minimale Unterscheidungskraft für die Eintragung einer Marke ausreicht. Dieses Urteil betraf aber entgegen dem Vorbringen der Klägerin keine der vorliegenden Rechtssache ähnliche Rechtssache. Dort hat das Gericht nämlich die Unterscheidungskraft einer dreidimensionalen weißen und transparenten Flasche anerkannt, wobei es hervorgehoben hat, dass die Kombination der Gestaltungsmerkmale wirklich spezifisch war und nicht als für alle betroffenen Waren üblich angesehen werden konnte. Hierzu hat es festgestellt, dass der fragliche Behälter eine besondere Winkelgestaltung hatte und wegen seiner Winkel, Kanten und Oberflächen einem Kristall ähnelte. Er erweckte außerdem einen monolithischen Eindruck, da sein Verschluss in sein Gesamterscheinungsbild integriert war. Schließlich war der Behälter besonders flach. Das Gericht kam zu dem Schluss, dass diese Kombination der Flasche ein besonderes und ungewöhnliches Erscheinungsbild verlieh, das dazu angetan war, die Aufmerksamkeit der betreffenden Verkehrskreise auf sich zu ziehen und es ihnen, die für die Verpackungsform der fraglichen Produkte sensibilisiert sind, zu ermöglichen, die von der angemeldeten Marke bezeichneten Waren von den Waren einer anderen betrieblichen Herkunft zu unterscheiden (Urteil vom 24. November 2004, Form einer weißen und transparenten Flasche, T‑393/02, EU:T:2004:342, Rn. 40). Solche erheblichen Unterschiede zu dem in der betreffenden Branche Üblichen fehlen im vorliegenden Fall jedoch, wie oben in den Rn. 40 bis 49 erläutert worden ist.
58      Zweitens tritt die Klägerin der Beurteilung der Beschwerdekammer entgegen, wonach alle Unterlagen, mit denen die Klägerin untermauern wollte, dass sie die Formgebung der angemeldeten Marke bereits seit Langem benutzt habe, unbeachtlich seien, da diese Unterlagen den Eindruck erweckten, dass die Klägerin die fraglichen Waren mit dem Aufdruck ihrer Firma vertreibe.
59      Die Beschwerdekammer hat die von der Klägerin beanstandete Beurteilung ergänzend vorgenommen, im Anschluss an die Feststellung, dass sich die Klägerin nicht auf Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung 2017/1001) berufen hatte, wonach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b, c und d keine Anwendung findet, wenn die angemeldete Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat. Da die von der Klägerin angesprochene Beurteilung der Beschwerdekammer somit eine hypothetische Situation betrifft, geht das gegen sie gerichtete Vorbringen der Klägerin ins Leere.
Zum Hilfsantrag
60      Wie das EUIPO zu Recht ausgeführt hat, ist der Hilfsantrag unzulässig.
61      Nach der Rechtsprechung entspricht ein solcher Antrag nämlich nicht den Modalitäten, die in den im vorliegenden Fall anwendbaren Verordnungen vorgesehen sind, und zielt entgegen Art. 188 der Verfahrensordnung des Gerichts auf eine Änderung des Streitgegenstands ab (Urteil vom 21. Oktober 2004, KWS Saat/HABM, C‑447/02 P, EU:C:2004:649, Rn. 58).
62      Nach alledem ist die Klage abzuweisen.
Kosten
63      Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die hoechstmass Balzer GmbH trägt die Kosten.
Gratsias
Dittrich
Xuereb
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 29. Juni 2018.
Der Kanzler
Der Präsident
E. Coulon
D. Gratsias
*      Verfahrenssprache: Deutsch.