62002CC0234_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I – Introdução
1. O presente processo diz respeito ao recurso interposto pelo Provedor de Justiça Europeu do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Abril de 2002, Lamberts/Provedor de Justiça Europeu (2) . Neste acórdão, o Tribunal de Primeira Instância declarou admissível a acção de indemnização intentada por um cidadão com base na actuação do Provedor de Justiça Europeu no exercício das suas funções. Em seguida, o Tribunal de Primeira Instância julgou a acção improcedente.
2. O Provedor de Justiça Europeu pede ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão do Tribunal de Primeira Instância na parte relativa à admissibilidade. O cidadão interessado, F. Lamberts, pede ao Tribunal de Justiça que confirme o acórdão no que diz respeito à admissibilidade e julgue procedente a acção intentada em primeira instância.
3. A apreciação da admissibilidade da acção em primeira instância exige um exame aprofundado do estatuto e das competências do Provedor de Justiça, nomeado pelo Parlamento Europeu nos termos do artigo 195.° CE. Neste contexto, é necessário analisar ainda a fiscalização a que os seus actos estão sujeitos.
II – Enquadramento jurídico
4. Segundo o artigo 21.°, segundo parágrafo, CE, qualquer cidadão da União se pode dirigir ao Provedor de Justiça instituído nos termos do disposto no artigo 195.° CE. O artigo 195.° CE determina:
«1. O Parlamento Europeu nomeará um Provedor de Justiça, com poderes para receber queixas apresentadas por qualquer cidadão da União ou qualquer pessoa singular ou colectiva com residência ou sede estatutária num Estado‑Membro e respeitantes a casos de má administração na actuação das instituições ou organismos comunitários, com excepção do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância no exercício das respectivas funções jurisdicionais.
De acordo com a sua missão, o Provedor de Justiça procederá aos inquéritos que considere justificados, quer por sua própria iniciativa quer com base nas queixas que lhe tenham sido apresentadas, directamente ou por intermédio de um membro do Parlamento Europeu, salvo se os factos invocados forem ou tiverem sido objecto de processo judicial. Sempre que o Provedor de Justiça constate uma situação de má administração, apresentará o assunto à instituição em causa, que dispõe de um prazo de três meses para lhe apresentar a sua posição. O Provedor de Justiça enviará seguidamente um relatório ao Parlamento Europeu e àquela instituição. A pessoa que apresentou a queixa será informada do resultado dos inquéritos.
O Provedor de Justiça apresentará anualmente ao Parlamento um relatório sobre os resultados dos inquéritos que tenha efectuado.
2. [...] A pedido do Parlamento Europeu, o Tribunal de Justiça pode demitir o Provedor de Justiça, se este deixar de preencher os requisitos necessários ao exercício das suas funções ou tiver cometido falta grave.
3. O Provedor de Justiça exercerá as suas funções com total independência. No cumprimento dos seus deveres, não solicitará nem aceitará instruções de qualquer organismo. Enquanto durarem as suas funções, o Provedor de Justiça não pode exercer qualquer outra actividade profissional, remunerada ou não.
[...]»
5. Em 9 de Março de 1994, o Parlamento adoptou a Decisão 94/262/CECA, CE, Euratom, relativa ao estatuto e às condições gerais de exercício das funções de Provedor de Justiça Europeu (3), nos termos do disposto no artigo 195.°, n.° 4, CE.
6. Segundo o artigo 14.° da Decisão 94/262, o Provedor tem competência para adoptar as disposições de execução desta decisão. As referidas disposições de execução foram adoptadas a 16 de Outubro de 1997 e entraram em vigor em 1 de Janeiro de 1998. O texto das mesmas foi publicado em todas as línguas oficiais da União no sítio Internet do Provedor de Justiça (4) .
7. O conteúdo das disposições da Decisão 94/262 e das disposições de execução com relevância para o presente processo foi reproduzido in extenso
no acórdão do Tribunal de Primeira Instância ora impugnado (n. os  6 a 15).
8. A acção foi intentada no Tribunal de Primeira Instância com base no artigo 235.° CE, nos termos do qual o Tribunal de Justiça é competente para conhecer dos pedidos de reparação de danos a que se refere o artigo 288.°, segundo parágrafo, CE. O artigo 288.°, segundo parágrafo, CE determina: «Em matéria de responsabilidade extracontratual, a Comunidade deve indemnizar, de acordo com os princípios gerais comuns aos direitos dos Estados‑Membros, os danos causados pelas suas instituições ou pelos seus agentes no exercício das suas funções.»
III – Matéria de facto
9. Essencialmente, o que está em causa é a participação de F. Lamberts num concurso interno da Comissão para a titularização de agentes temporários da categoria A. F. Lamberts reprovou na prova oral. Alega que a sua reprovação se ficou a dever ao facto de ter participado na prova oral sob a influência de medicamentos que podiam causar fadiga e reduzir a sua capacidade de concentração. O tratamento com estes medicamentos foi receitado na sequência de um acidente que sofrera algumas semanas antes da prova oral. Não pediu o adiamento da prova oral devido a uma cláusula constante da convocatória para essa prova segundo a qual, em resumo, não era possível alterar o horário das provas.
10. F. Lamberts interpelou, em seguida, o Provedor de Justiça. Este considerou a queixa admissível, mas F. Lamberts não viu o seu pedido satisfeito. A Comissão não aceitou a proposta de solução amigável de F. Lamberts. No entanto, o Provedor fez uma observação crítica à prática administrativa da Comissão, em geral.
11. No futuro, a Comissão deve, no interesse de uma boa administração, incluir em todas as suas convocatórias para a prova oral uma cláusula específica informando os candidatos que a data indicada pode ser modificada em circunstâncias excepcionais. Quanto à queixa de F. Lamberts, o Provedor de Justiça concluiu que esta alteração da linha política não se aplicava a processos passados.
12. Para uma exposição mais pormenorizada da matéria de facto, remeto para o acórdão do Tribunal de Primeira Instância ora impugnado.
IV – Acórdão impugnado
13. O Tribunal de Primeira Instância começa por examinar a admissibilidade da acção (n. os  48 a 60 do acórdão). Remete para a jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual, nos termos do artigo 235.° CE, em conjugação com o artigo 288.° CE, pode ser intentada uma acção contra qualquer órgão da Comunidade no caso de responsabilidade extracontratual decorrente de um acto praticado por esse órgão no exercício da sua competência. O Tribunal de Primeira Instância declarou a acção admissível.
14. O Tribunal de Primeira Instância refere também, designadamente, que a fiscalização do Provedor de Justiça pelo órgão jurisdicional comunitário é limitada, dado que o Provedor dispõe de uma margem de apreciação bastante ampla. No entanto, não é de excluir que uma falta manifesta do Provedor de Justiça cause danos ao cidadão. O Tribunal de Primeira Instância recorda ainda que o artigo 235.° CE constitui um meio processual autónomo no direito comunitário.
15. A acção foi julgada improcedente (n. os  61 a 89 do acórdão), uma vez que F. Lamberts não demonstrou que o Provedor cometeu faltas de serviço no tratamento da sua queixa. O Tribunal de Primeira Instância chegou a esta conclusão com base na análise dos cinco argumentos apresentados por F. Lamberts.
16. Em primeiro lugar, F. Lamberts alega que o Provedor de Justiça devia tê‑lo informado da possibilidade de impugnar a decisão da Comissão no Tribunal de Primeira Instância. Porém, segundo o Tribunal de Primeira Instância, a escolha da via a seguir cabe ao cidadão, sobretudo tratando‑se de um agente das Comunidades, que se presume conhecer as modalidades de recurso para o Tribunal de Primeira Instância. O Provedor pode aconselhar o cidadão sobre esta matéria, mas não existe nenhuma disposição no direito comunitário que a isso o obrigue.
17. Em segundo lugar, o demandante acusa o Provedor de falta de imparcialidade e objectividade no tratamento da sua queixa, por ter tomado em consideração o parecer da Comissão apesar de o mesmo ter sido apresentado na versão inglesa, língua na qual tinha apresentado a sua queixa, depois de expirado o prazo fixado pelo Provedor. Salienta ainda que a versão inglesa do parecer não corresponde à versão francesa anteriormente transmitida. O Tribunal de Primeira Instância observa, a este propósito, que o prazo dentro do qual uma instituição envia parecer ao Provedor não deve ser qualificado de prazo de caducidade. Além disso, as versões linguísticas não diferem nos elementos essenciais para a apreciação a cargo do Provedor.
18. Em terceiro lugar, o demandante queixa‑se da lentidão com que o Provedor tratou a sua queixa. Entre o parecer da Comissão e a decisão do Provedor passaram mais de dez meses e a queixa só foi apreciada dezasseis meses após a data da sua apresentação. O Tribunal de Primeira Instância declara que as disposições aplicáveis não prevêem um prazo preciso para o tratamento das queixas pelo Provedor. No entanto, este deve pronunciar‑se num prazo razoável, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto. Importa, contudo, salientar que o Provedor não deve servir apenas o interesse particular do queixoso, compete‑lhe igualmente identificar e procurar eliminar os casos de má administração no interesse geral.
19. Em quarto lugar, o demandante sublinha que o Provedor está sujeito a uma obrigação de meios para encontrar uma solução amigável e dar satisfação ao queixoso. O Tribunal de Primeira Instância lembra que o Provedor dispõe, nesta matéria, de uma margem de apreciação muito ampla. Por conseguinte, só pode incorrer em responsabilidade extracontratual em caso de incumprimento flagrante e manifesto dos deveres que lhe incumbem neste contexto. Em princípio, o Provedor não deve limitar‑se a transmitir o parecer da instituição ao cidadão em causa. Contudo, no caso em apreço, o Provedor examinou a bondade da posição da Comissão e concluiu, sem cometer qualquer falta, que não era possível alcançar uma solução amigável que desse satisfação ao demandante.
20. Em quinto lugar, o demandante sustenta que o Provedor, ao formular uma observação crítica na sua decisão, violou o artigo 7.° das disposições de execução. Segundo esta norma, o Provedor só pode formular uma observação crítica quando o caso de má administração não tem implicações gerais. O Tribunal de Primeira Instância considera, a este propósito, que uma eventual violação desta disposição não pode causar danos ao demandante. Com efeito, esta disposição não visa salvaguardar os interesses individuais do cidadão.
V – Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância
21. Por petição de 21 de Junho de 2002, que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça a 24 de Junho de 2002, o Provedor de Justiça Europeu interpôs o presente recurso. O Provedor conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
– anular o acórdão do Tribunal de Primeira Instância na parte relativa à admissibilidade da acção de indemnização;
– declarar esta acção inadmissível.
22. Por articulado de 29 de Agosto de 2002, que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça a 2 de Setembro de 2002, F. Lamberts apresentou resposta, na qual conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
– negar provimento ao recurso;
– anular o acórdão do Tribunal de Primeira Instância na parte em que conhece de mérito e
– a título principal:
– condenar o Provedor a pagar‑lhe o montante de 2 468 787 euros a título de indemnização por danos materiais e o montante de 124 000 euros a título de indemnização por danos morais, acrescidos dos juros legais vencidos e vincendos até integral pagamento;
– condenar o Provedor nas despesas;
– a título subsidiário:
– condenar o Provedor a pagar‑lhe o montante de 1 234 934 euros a título de indemnização por danos materiais e o montante de 124 000 euros a título de indemnização por danos morais, acrescidos dos juros legais vencidos e vincendos até integral pagamento;
– condenar o Provedor nas despesas.
23. A 30 de Agosto de 2002, o Parlamento Europeu pediu para intervir em apoio dos pedidos do Provedor. Por despacho de 30 de Outubro de 2002, o presidente do Tribunal de Justiça deferiu este pedido.
24. Após uma troca de peças escritas, realizou‑se a audiência no presente processo, a 13 de Maio de 2003.
VI – Fundamentos e principais argumentos
A – Quanto à admissibilidade
25. O Provedor afirma, na sua petição de recurso, que a decisão do Tribunal de Primeira Instância que julgou admissível a acção intentada em primeira instância, bem como a fundamentação dessa decisão, violam as normas que regulam o exercício das funções de Provedor.
26. Em primeiro lugar, o acórdão impugnado viola a base constitucional que está prevista no Tratado CE e que diz respeito à responsabilidade do Provedor.
27. O Tribunal de Primeira Instância subordinou o procedimento de inquérito levado a cabo pelo Provedor e a decisão do Provedor de arquivar o processo a um juízo de licitude. Ao fazê‑lo, violou os limites da fiscalização judicial da actuação do Provedor. Tratava‑se de um processo em que o demandante punha em causa o tratamento dado à queixa pelo Provedor e as conclusões a que o mesmo chegou. Cabe ao Parlamento Europeu, e não ao órgão jurisdicional comunitário, fiscalizar a legalidade do procedimento de inquérito, as conclusões e o respeito dos prazos.
28. Acresce que o artigo 195, n.° 2, CE e o artigo 8.° da Decisão 94/262 prevêem um procedimento aplicável caso o Provedor tenha cometido falta grave que ponha em causa a sua idoneidade para o exercício dessas funções. O Parlamento Europeu pode então pedir ao Tribunal de Justiça que demita o Provedor.
29. Em segundo lugar, o Tribunal de Primeira Instância não faz uma distinção entre a acção de indemnização, por um lado, e o recurso de anulação, por outro.
30. O Provedor reconhece que um cidadão pode intentar uma acção de indemnização contra o Provedor por actos que este tenha praticado. Semelhante acção não pode dizer respeito ao procedimento de inquérito propriamente dito, mas já pode incidir, por exemplo, na violação de uma obrigação específica que sobre ele impenda. O Provedor refere, a título de exemplo, a violação da confidencialidade dos documentos e da informação.
31. De acordo com o Provedor, não existe uma tradição constitucional comunitária de subordinar os inquéritos e as decisões dos Provedores a fiscalização judicial. Pelo contrário, nos Estados‑Membros nórdicos onde o Provedor tem origem, semelhante fiscalização é excluída por razões de natureza constitucional. Nem mesmo os artigos 6.° e 13.° da CEDH levam a uma conclusão diferente. Com efeito, os queixosos continuam a ter o direito de iniciar um processo judicial contra uma instituição ou organismo da Comunidade. Não são, pois, obrigados a interpelar o Provedor para, em seguida, recorrer das suas conclusões.
32. Segundo jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância, os inquéritos e as conclusões do Provedor não podem ser objecto de fiscalização judicial, uma vez que não podem ser intentados recursos de anulação nem acções por omissão. Ao subordinar estes inquéritos e conclusões, no âmbito do presente processo, a um exame aprofundado, o Tribunal de Primeira Instância acaba, no entanto, por viabilizar a referida fiscalização judicial, sob a aparência de uma acção de indemnização. O Tribunal de Primeira Instância efectua este exame apesar de reconhecer que a fiscalização judicial deve ser limitada.
33. Em terceiro lugar, o Provedor sublinha que a acção de indemnização, apesar de ter sido intentada contra o Provedor, diz respeito a danos resultantes da actuação da Comissão. O inquérito levado a cabo pelo Provedor tão‑pouco tem por finalidade salvaguardar o interesse dos cidadãos que sofreram danos na sequência de um comportamento faltoso das instituições.
34. F. Lamberts considera que o Tribunal de Primeira Instância apreciou correctamente a questão da admissibilidade. Nesse sentido, invoca os seguintes argumentos.
35. Em primeiro lugar, contesta a posição do Provedor segundo a qual a acção que intentou tem por objecto danos resultantes da actuação da Comissão. O que está em causa são faltas cometidas pelo Provedor no quadro do tratamento da sua queixa. O Tribunal de Primeira Instância viu correctamente o problema.
36. Em segundo lugar, a exclusão de uma acção de indemnização contra o Provedor deve ser qualificada de denegação de justiça. Com efeito, a atribuição de competências a um órgão pressupõe que este assuma a responsabilidade por faltas que eventualmente cometa no exercício das suas funções ou por um eventual incumprimento. Na audiência, F. Lamberts chamou ainda a atenção, a este propósito, para o facto de o Provedor funcionar como representante do cidadão queixoso. Este cidadão deve dispor de um meio processual caso o representante cometa uma falta no exercício das suas funções.
37. A fiscalização judicial da legalidade da actuação do Provedor garante quer a legitimidade do sistema quer a segurança jurídica, embora o Tratado preveja um controlo a cargo do Parlamento Europeu. F. Lamberts remete para uma carta do presidente do Parlamento Europeu de 17 de Dezembro de 1999, na qual este lhe comunica que o Parlamento não pode intervir num procedimento interno do Provedor. O Parlamento Europeu carece igualmente de competência para indemnizar danos resultantes de uma falta do Provedor.
38. Na réplica, o Provedor qualifica a carta do presidente do Parlamento Europeu de novo elemento de prova e, como tal, inadmissível em sede de recurso para o Tribunal de Justiça.
39. Por último, F. Lamberts afirma que a admissibilidade não pode ser apreciada independentemente do mérito da causa.
40. O Parlamento Europeu começa por examinar o papel do Provedor no tratamento de uma queixa. Quanto lhe é submetida uma queixa por má administração, o Provedor interpela a instituição comunitária em causa. O cidadão interessado beneficia apenas indirectamente desta actuação do Provedor, graças às repercussões que a intervenção deste pode ter na referida instituição comunitária.
41. O Parlamento concorda com a posição do Provedor segundo a qual o Tribunal de Primeira Instância não respeitou a distinção entre a acção de indemnização e o recurso de anulação. Na apreciação da admissibilidade, o Tribunal de Primeira Instância defende uma interpretação que está muito longe da letra e do espírito da legislação comunitária relevante. O Parlamento refere, sobretudo, os n. os  57 e 59 do acórdão impugnado.
42. Esta interpretação pode pôr em causa a posição que o Provedor ocupa no Tratado, bem como o equilíbrio institucional. Mais concretamente:
– o Provedor exerce as suas funções com total independência. O Tratado faz assim uma distinção entre a fiscalização judicial e a fiscalização extrajudicial. A fiscalização aqui efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância acaba por constituir uma duplicação da fiscalização.
– a fiscalização da legalidade pelo Tribunal de Primeira Instância esvazia de conteúdo a fiscalização a cargo do Parlamento. O Parlamento avalia a actuação do Provedor no seu todo, de acordo com os requisitos previstos no Tratado CE. A pedra de toque desta fiscalização é que só o Parlamento pode pedir que o Provedor seja demitido das suas funções. O Tratado não prevê uma dupla fiscalização (política e jurídica).
43. O Parlamento reconhece que um cidadão pode intentar uma acção de indemnização contra o Provedor. No entanto, esta acção de indemnização tem de estar relacionada com as obrigações que impendem sobre o Provedor com base na legislação comunitária. O dano deve ter a sua origem na actuação do Provedor.
44. De acordo com o Parlamento, a fundamentação dada pelo Tribunal de Primeira Instância relativamente aos princípios da acção de indemnização é insuficiente. Embora mencione o carácter autónomo desta acção, o Tribunal de Primeira Instância aprecia a legalidade da actuação do Provedor, sem extrair daí consequências. O Tribunal de Primeira Instância não atende ao facto de o Provedor não poder proferir decisões vinculativas em relação às instituições comunitárias no que diz respeito aos danos sofridos pelo queixoso. O comportamento do Provedor não pode dar origem a responsabilidade extracontratual. O único comportamento que pode dar origem a responsabilidade é o da Comissão. Uma acção de indemnização não pode basear‑se na ilegalidade da actuação de uma instituição comunitária – no caso, o Provedor – se dessa actuação não resultarem consequências jurídicas.
B – Quanto ao mérito
45. F. Lamberts fundamenta o seu recurso na violação do direito comunitário pelo Tribunal de Primeira Instância. Em primeiro lugar, invoca a violação do dever de fundamentar os acórdãos que decorre do Estatuto do Tribunal de Justiça. Em segundo lugar, alega que o direito comunitário relativo às funções e às competências do Provedor foi violado, à semelhança de princípios do direito comunitário como a igualdade de tratamento dos funcionários e o dever de basear uma decisão em fundamentos admissíveis.
46. F. Lamberts acusa o Provedor de não ter cumprido a missão que lhe incumbe, ao:
– não aconselhar atempadamente F. Lamberts a intentar uma acção no órgão jurisdicional comunitário;
– não envidar esforços no sentido de chegar a uma solução amigável.
47. F. Lamberts observa ainda que o Provedor reconhece, na sua petição de recurso, que os danos resultaram de uma actuação da Comissão, o que devia ter levado o Provedor a dar mais atenção ao tratamento da queixa.
48. F. Lamberts alega, em especial, que o Tribunal de Primeira Instância cometeu importantes erros de apreciação. Assim, concluiu erradamente que a Comissão não aceitou que F. Lamberts efectuasse uma segunda prova oral, quando este nunca o solicitou. O Tribunal de Primeira Instância acusou ainda erradamente F. Lamberts de só ter insistido em soluções alternativas no quadro do processo no Tribunal de Primeira Instância. A conclusão a que o Tribunal de Primeira Instância chegou no n.° 84 do acórdão impugnado, a saber, que nem o Provedor nem a Comissão podiam tomar uma posição sobre estas soluções, é pois incorrecta.
49. Na réplica, o Provedor invocou uma questão prévia aos argumentos aduzidos por F. Lamberts. O recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância deve limitar‑se a questões de direito. No entanto, F. Lamberts apenas contesta o apuramento dos factos feito pelo Tribunal de Primeira Instância. Além disso, a petição de recurso deve identificar com precisão os elementos críticos do acórdão impugnado, bem como os argumentos jurídicos em que assenta o pedido. Contudo, no caso em apreço, há uma mera repetição dos fundamentos e argumentos já apresentados no Tribunal de Primeira Instância, incluindo argumentos baseados em factos já expressamente afastados pelo Tribunal de Primeira Instância.
50. O Parlamento Europeu está de acordo com esta argumentação do Provedor.
VII – Estatuto e competências do Provedor de Justiça Europeu
A – Introdução
51. Nesta parte das conclusões, farei um apanhado do estatuto e das competências do Provedor de Justiça Europeu. São de destacar os seguintes aspectos:
– Deve o Provedor ser equiparado a um órgão jurisdicional ou trata‑se antes de um órgão investido de determinadas competências administrativas?
– O tratamento das queixas pelo Provedor: este procedimento visa, antes de mais, dar satisfação ao queixoso – na linha do papel desempenhado pelo órgão jurisdicional – ou está sobretudo ao serviço do interesse geral, consubstanciado na possibilidade de melhorar o controlo da actuação das instituições comunitárias?
– A fiscalização da actuação do próprio Provedor. Por força do direito comunitário, este tem a obrigação geral de prestar contas ao Parlamento Europeu, mas até que ponto esta obrigação geral é relevante para a questão de saber se a sua actuação em casos individuais pode ser objecto de fiscalização judicial?
52. Considero que a análise do estatuto e das competências do Provedor é necessária para determinar em que medida o órgão jurisdicional comunitário o pode responsabilizar pelas faltas cometidas no quadro do exercício das suas funções.
B – Caracterização do Provedor
53. O instituto do Provedor possui uma longa tradição, iniciada com a nomeação de um Provedor na Suécia em 1809. Hoje, o instituto do Provedor – ou uma figura muito semelhante – existe em todos os Estados‑Membros da União Europeia. O Provedor é, essencialmente, um órgão que investiga queixas dos cidadãos contra as autoridades públicas, elabora relatórios e dirige recomendações à administração. A sua independência face à administração é garantida – à semelhança do que já acontecia com o Provedor sueco no século XIX – pelo facto de o Provedor não depender do poder executivo, mas do parlamento.
54. Desde o Tratado de Maastricht que o Tratado CE faz referência ao Provedor, órgão da Comunidade Europeia previsto nos artigos 21.° e 195.° CE.
55. A criação do Provedor é um dos instrumentos através dos quais o Tratado dá conteúdo à cidadania da União. O cidadão da União tem o direito de se dirigir ao Provedor para lhe apresentar queixas respeitantes a casos de má administração na acção das instituições ou organismos comunitários. O Provedor desempenha assim um papel na protecção dos direitos do cidadão. A génese do instituto do Provedor de Justiça Europeu revela ainda que este instituto era visto como um dos mecanismos destinados a tutelar os direitos específicos do cidadão europeu (5) .
56. Embora o procedimento de queixa ao Provedor vise salvaguardar os direitos do cidadão, não oferece uma tutela jurídica equivalente à assegurada por um órgão jurisdicional.
57. Neste ponto, gostaria de remeter para a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao conceito de órgão jurisdicional na acepção do artigo 234.° CE. Segundo jurisprudência assente, o Tribunal de Justiça atende a uma série de factores, como o estatuto legal do organismo, o seu carácter permanente, a obrigatoriedade da sua jurisdição, a natureza contraditória do procedimento, o facto de o órgão aplicar normas jurídicas e a sua independência. Este órgão deve poder pronunciar‑se no âmbito de um procedimento que culmine numa decisão com as características de uma decisão judicial. Para o efeito, deve ter o poder de proferir decisões vinculativas aplicando regras de direito (6) .
58. O instituto do Provedor satisfaz a maioria das características enunciadas pelo Tribunal de Justiça. Este instituto tem a sua base legal no artigo 195.° CE, possui um carácter permanente e o seu estatuto de independência está consagrado no artigo 195.°, n.° 3, CE.
59. Contudo, o procedimento de queixa ao Provedor só apresenta uma pequena parte das características enunciadas próprias de um processo judicial. Assim, o Provedor dispõe de um amplo poder discricionário no modo como realiza o inquérito. Naturalmente que se prevê que quer o queixoso quer a instituição contra a qual se dirige a queixa participam no tratamento da mesma, mas nem por isso se pode falar de um verdadeiro processo contraditório. Remeto, a este propósito, para o artigo 6.° das disposições de execução, que não atribui ao Provedor um papel de mediador entre as partes, referindo‑se apenas a uma cooperação entre o Provedor e a instituição contra a qual se dirige a queixa. O mais importante, porém, é o facto de o Provedor não ter competência para proferir decisões que vinculem as partes. Não se trata de uma resolução de diferendos. Daí que o procedimento não vise a resolução de um diferendo jurídico, mas antes – conforme o próprio Provedor sublinha no relatório anual relativo a 1995 – a sua prevenção.
60. Dado que o Provedor não dispõe de uma competência vinculativa, é lógico que o Tratado CE não preveja o direito de recorrer para o órgão jurisdicional comunitário das decisões tomadas pelo Provedor no quadro de um procedimento de queixa.
61. Nesta óptica, o Provedor não corresponde às características de um órgão jurisdicional. Acresce que cabe ao Provedor formular observações críticas na sequência de uma queixa, observações essas que não visam dar satisfação ao queixoso, mas servir o interesse geral.
62. Gostaria ainda de salientar que o Provedor pode proceder a inquéritos por iniciativa própria. Também a atribuição desta competência ao Provedor revela que este deve ser encarado mais como órgão administrativo que como um órgão análogo a uma instância jurisdicional. Refira‑se, no entanto, que esta competência é mais um complemento da competência para intervir na sequência de uma queixa que uma segunda função principal. É o que resulta dos antecedentes deste órgão (7), do facto de o próprio Provedor considerar o tratamento das queixas a sua principal função (8) e do funcionamento do Provedor. Segundo o último relatório anual disponível (relativo a 2001), o Provedor examinou 204 queixas e só quatro vezes abriu um inquérito de iniciativa própria. Os inquéritos de iniciativa própria são frequentemente o resultado de queixas anteriores que levantam a suspeição de que a problemática aí retratada tem uma natureza mais geral.
63. Em síntese, o Provedor não oferece uma tutela jurisdicional em sentido próprio. O Provedor deve ser encarado como um órgão administrativo que tem por missão – sobretudo na sequência da apresentação de queixas – investigar, no interesse geral, casos de má administração das instituições comunitárias e contribuir para pôr termo a essa má administração. No mesmo sentido aponta o facto de o Provedor ser nomeado pelo Parlamento Europeu e ter de apresentar anualmente ao Parlamento um relatório sobre os resultados dos inquéritos por ele efectuados.
C – O procedimento de queixa visto de perto
64. Conforme se afirmou, o cidadão não beneficia de uma tutela jurídica análoga à que lhe é dada por um órgão jurisdicional. O Provedor tem, sobretudo, poderes de investigação e pode envidar esforços no sentido de encontrar soluções. O Provedor pode encerrar o inquérito mediante decisão fundamentada, a qual, porém, não pode incluir mais do que «observações críticas» ou «recomendações».
65. Por conseguinte, o procedimento perante o Provedor não substitui a tutela oferecida pelo órgão jurisdicional. A este propósito, devo salientar que o artigo 195.° CE estipula que Provedor não é competente para investigar factos que sejam ou tenham sido objecto de processo judicial. O procedimento perante o Provedor tem sobretudo por objectivo dar ao cidadão a possibilidade de obter satisfação nos casos em que não existe uma via judicial ou em que esta não pode conduzir a um resultado útil. O procedimento perante o Provedor constitui, assim, um complemento da tutela jurisdicional propriamente dita.
66. Todavia, o exposto não impede que o ordenamento comunitário confira ao queixoso determinados direitos processuais. Para começar, o próprio artigo 21.° do Tratado CE reconhece ao cidadão europeu o direito de apresentar uma queixa e o direito de obter uma resposta na língua em que a queixa foi apresentada. Os direitos processuais do queixoso são desenvolvidos nas disposições de execução. Se – como no presente caso – for aberto um inquérito, o queixoso tem direito a consultar o parecer que a instituição em causa faz chegar ao Provedor, bem como o direito de reagir a esse parecer. Em seguida, o Provedor elabora uma decisão que envia ao interessado – e este é o único direito reconhecido ao queixoso nesta fase.
67. Chego assim ao conteúdo da decisão do Provedor caso este conclua que houve má administração por parte de uma instituição. O mais importante é tentar alcançar uma solução amigável entre o queixoso e a instituição (artigo 6.° das disposições de execução). Esta procura de uma solução amigável é expressão da missão – anteriormente referida – do Provedor na prevenção de diferendos judiciais. O procedimento reveste pois, antes de mais, o carácter de mediação. Só quando não for possível alcançar uma solução amigável é que o Provedor dispõe de outros meios, a saber, as observações críticas e o projecto de recomendações. A instituição pode reagir ao projecto de recomendações e o Provedor pode, em seguida, enviar ao Parlamento Europeu um relatório com recomendações. A instituição não é obrigada a dar seguimento a uma observação crítica ou recomendação.
68. No presente processo, é ainda importante o facto de F. Lamberts acusar o Provedor de não o ter encaminhado para o Tribunal de Primeira Instância, o que levou ao expirar do prazo para a interposição do r ecurso. O direito comunitário confere ao Provedor, no artigo 2.°, n.° 5, da Decisão 94/262, competência para aconselhar o queixoso a dirigir‑se a outra autoridade. No entanto, o direito comunitário não prevê expressamente o direito do queixoso a ser encaminhado.
69. Coloca‑se agora a questão de saber – e é este o objecto da acção intentada por F. Lamberts – se o Provedor está obrigado, em determinadas circunstâncias, a exercer as suas competências no sentido de alcançar uma solução amigável e de encaminhar o caso para outra autoridade. A não utilização destas competências pode constituir um facto ilícito relativamente ao queixoso?
D – Fiscalização do Provedor de Justiça
70. O artigo 195.°, n.° 3, consagra a independência do Provedor de Justiça. O cerne desta independência encontra‑se no segundo período, que proíbe ao Provedor, no cumprimento dos seus deveres, solicitar ou aceitar instruções de qualquer organismo. A fiscalização do exercício das funções de Provedor seria contrária às garantias assim oferecidas.
71. Considero pois inexacta a tese defendida pelo próprio Provedor e pelo Parlamento Europeu segundo a qual cabe a este fiscalizar o exercício das funções do Provedor. O artigo 195.° CE não prevê semelhante fiscalização. Só em circunstâncias muito excepcionais é que o Parlamento Europeu pode pedir ao Tribunal de Justiça que demita o Provedor. Contudo, não se trata aí de fiscalizar o exercício das funções de Provedor no tratamento de uma queixa individual. Considero que só uma apreciação negativa de todo o funcionamento do Provedor de Justiça é que pode conduzir à sua demissão.
72. Por outro lado – mas isso não constitui fiscalização do exercício das funções –, o Parlamento Europeu pode decidir não prorrogar o mandato do Provedor e, chegando este ao seu termo, nomear novo Provedor. A obrigação de o Provedor apresentar um relatório ao Parlamento Europeu tão‑pouco está relacionada com uma função de fiscalização. A referida obrigação tem uma natureza completamente diferente. O que se pretende é dar ao Parlamento a oportunidade de formar um juízo político sobre o funcionamento – e, por vezes, a má administração – das instituições. A fiscalização por parte do Parlamento Europeu é dificilmente concebível ainda por outra razão: o Provedor também é competente para investigar casos de má administração do próprio Parlamento Europeu.
73. Significa isto, em conclusão, que a tese defendida pelo Parlamento Europeu segundo a qual a fiscalização pelo Tribunal de Primeira Instância criaria uma dupla fiscalização não pode ser acolhida, uma vez que o Parlamento não leva a cabo qualquer fiscalização.
74. O Tribunal de Justiça também não fiscaliza o exercício das funções do Provedor, excepto no quadro do procedimento de demissão referido no ponto anterior.
75. Em resumo, o Provedor exerce as suas funções com total independência e sem fiscalização. Contudo, isto não significa que as consequências jurídicas de um acto concreto do Provedor não estejam subordinadas à fiscalização do órgão jurisdicional comunitário. Neste caso, o que está em causa não é a fiscalização do exercício das funções, mas a tutela jurídica dos sujeitos de direito cujos interesses são directamente afectados pelo acto.
76. O Tratado CE não prevê qualquer recurso das decisões do Provedor. Com efeito, o Provedor não é referido no artigo 230.° CE, nem em qualquer outra disposição do Tratado ou do direito comunitário derivado (9) que defina a competência do Tribunal de Justiça.
77. Coloca‑se, aliás, a questão de saber se deste modo se respeita o princípio reconhecido pelo Tribunal de Justiça segundo o qual os particulares devem poder beneficiar de uma tutela jurisdicional efectiva dos direitos que retiram do ordenamento jurídico comunitário. Com efeito, o direito a uma tutela jurisdicional efectiva é, de acordo com o Tribunal de Justiça, um dos princípios gerais de direito que resultam das tradições constitucionais comuns aos Estados‑Membros. Este direito foi igualmente consagrado nos artigos 6.° e 13.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (10) .
78. Conforme referi anteriormente (n.° 65), o direito comunitário confere ao cidadão determinados direitos no procedimento perante o Provedor. Não excluo que o direito a uma tutela jurisdicional efectiva comporte para o cidadão lesado a possibilidade de recorrer da decisão do Provedor. Contudo, esta questão não se coloca no caso em apreço. Com efeito, F. Lamberts não recorreu da decisão, limitando‑se a intentar uma acção de indemnização.
79. A inexistência de um meio processual administrativo – expressamente previsto no direito comunitário – para as decisões do Provedor não permite concluir que os actos praticados pelo Provedor não podem causar um dano susceptível de ser indemnizado nos termos do direito comunitário. Pelo contrário, o cidadão precisa de uma alternativa precisamente devido à inexistência de uma via processual administrativa.
80. No presente processo, a apreciação da admissibilidade da acção intentada em primeira instância levanta a questão de saber se o dano pode ser ressarcido através da acção de indemnização prevista no artigo 235.°, em conjugação com o artigo 288.° CE.
E – Responsabilidade do Provedor de Justiça
81. Nas conclusões que apresentou no processo Köbler (11), o advogado‑geral P. Léger fez uma análise pormenorizada da responsabilidade dos Estados por danos causados aos cidadãos.
82. Alguns aspectos da análise – que perfilho – revestem importância no caso em apreço, designadamente:
a) o direito à reparação enquanto princípio fundamental do direito comunitário (12) ;
b) a unidade do Estado (13) ;
c) o significado da independência de um órgão ao nível da responsabilidade.
83. Ad
alínea a), conforme o advogado‑geral explica, mediante remissão para o processo Brasserie du Pêcheur e Factortame (14), o direito à indemnização é reconhecido como princípio fundamental do direito comunitário e constitui um corolário necessário do princípio da tutela jurisdicional efectiva e do acesso ao direito.
84. Ad
alínea b), segundo o direito internacional, o Estado é encarado como uma unidade para efeitos de responsabilidade. É indiferente que o dano seja imputável ao poder legislativo, ao poder judicial ou ao poder administrativo.
85. Ad
alínea c), também deve ser reputado comportamento do Estado o comportamento de um órgão independente do poder executivo. Os argumentos em sentido contrário relacionados com a independência do poder judicial – ou, no caso em apreço, do Provedor – não devem ser acolhidos. Na determinação da existência de uma violação do direito comunitário suficientemente caracterizada deve atender‑se, sim, à função específica de um órgão independente.
86. Esta análise, efectuada no contexto da responsabilidade de um órgão jurisdicional nacional, é igualmente aplicável à responsabilidade dos órgãos da própria Comunidade. Deduzo da jurisprudência do Tribunal de Justiça, nomeadamente, que, em caso de violação do direito comunitário, é indiferente que o dano daí resultante seja causado por actos de um órgão comunitário ou de uma autoridade nacional. Segundo o acórdão Bergaderm e Goupil (15), as condições que determinam a responsabilidade do Estado‑Membro por danos causados a particulares na sequência da violação do direito comunitário não podem, em princípio, diferir das aplicáveis à responsabilidade da Comunidade em situações análogas.
87. Tendo em conta o exposto, a Comunidade pode ser responsabilizada por um comportamento do Provedor. Para apreciar se essa responsabilidade existe num caso concreto, deve atender‑se à função específica do Provedor. Este exerce as suas funções com independência, sem ser objecto de fiscalização, e possui uma ampla margem de apreciação no tratamento das queixas que lhe são apresentadas.
88. Na análise que efectuou no processo Köbler, o advogado‑geral P. Léger refere que o critério decisivo para saber se existe responsabilidade se prende com o carácter desculpável ou não da falta cometida (16) . Este carácter desculpável ou não depende da clareza e precisão da norma jurídica violada, bem como da existência e do estado da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
89. Também partilho desta análise, embora me pareça preferível falar em censurabilidade do que em desculpabilidade. Se o direito violado for claro e preciso, o Provedor pode ser responsável. Para o efeito – conforme adiante desenvolverei, a partir do n.° 129, a propósito do caso em apreço –, é necessário atender não apenas à letra, mas também ao objectivo da norma jurídica violada.
VIII – Quanto ao alcance da apreciação a realizar em sede de recurso
90. O artigo 225.° CE limita o recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância às questões de direito. Por outro lado, o Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça impõe algumas restrições aos argumentos que as partes podem aduzir. Assim, o artigo 113.°, n.° 2, deste regulamento determina que o objecto do litígio não pode ser modificado no recurso e o artigo 116.°, n.° 1, proíbe que sejam formulados novos pedidos.
91. Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que «um recurso de uma decisão de primeira instância deve indicar de modo preciso os elementos contestados do acórdão cuja anulação é pedida, bem como os argumentos jurídicos em que se apoia especificamente esse pedido [...]. Não respeita esta exigência o recurso de decisão de primeira instância que, sem mesmo comportar uma argumentação especificamente destinada a identificar o erro de direito de que alegadamente padece o acórdão impugnado, se limita a reproduzir os fundamentos e argumentos já alegados no Tribunal de Primeira Instância. Com efeito, tal recurso constitui, na realidade, um pedido de simples reanálise da petição apresentada na primeira instância, o que escapa à competência do Tribunal de Justiça.» (17)
92. Com base nesta formulação do Tribunal de Justiça, o Provedor e o Parlamento Europeu concluem que o pedido de F. Lamberts de anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância não pode ser apreciado.
93. Não concordo com esta posição. Para começar, devo salientar que esta formulação é interpretada pelo Tribunal de Justiça com uma certa elasticidade. No acórdão Associação dos Refinadores de Açúcar Portugueses (ARAP) (18), o Tribunal de Justiça declara o seguinte: «Contudo, quando um recorrente contesta a interpretação ou a aplicação do direito comunitário feita pelo Tribunal de Primeira Instância, as questões de direito examinadas em primeira instância podem ser de novo discutidas em sede de recurso para o Tribunal de Justiça [...]. Com efeito, se um recorrente não pudesse basear o seu recurso em fundamentos e argumentos já utilizados no Tribunal de Primeira Instância, o processo de recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância ficaria privado de uma parte do seu sentido.» Como é em seguida afirmado pelo Tribunal de Justiça, o recurso visa precisamente pôr em causa a posição tomada pelo Tribunal de Primeira Instância relativamente a diversas questões de direito que lhe foram submetidas em primeira instância.
94. O recurso deve indicar com precisão os aspectos do acórdão recorrido que são criticados e os fundamentos e argumentos em que se apoia. Isto traz‑me ao processo em apreço. F. Lamberts procura demonstrar que o Tribunal de Primeira Instância violou o direito comunitário e põe, sobretudo, em causa alguns aspectos específicos do acórdão impugnado.
95. A principal acusação de F. Lamberts é dirigida contra o exercício das funções de Provedor (19) . F. Lamberts alega que o Provedor, ao não o encaminhar para o órgão jurisdicional comunitário e ao não envidar esforços no sentido de alcançar uma solução amigável, não cumpriu a missão para a qual foi nomeado. No essencial, F. Lamberts pede que seja apreciado o conteúdo das funções e competências do Provedor que lhe são atribuídas pelo direito comunitário. Trata‑se, pois, de uma questão de direito relativa à interpretação do direito comunitário. Por conseguinte, considero esta alegação admissível.
96. Ao apreciar esta questão de direito, o Tribunal de Justiça pode igualmente atender ao aspecto suscitado por F. Lamberts, que consiste em saber se o Provedor deve exercer as suas funções com especial cuidado quando o queixoso tenha sofrido danos.
97. O mesmo já não acontece em relação aos erros de apreciação em que o Tribunal de Primeira Instância incorreu segundo F. Lamberts (n.° 48 das presentes conclusões). Está aqui em causa a valorização dos factos apurados no decurso do procedimento de queixa perante o Provedor. No essencial, o que F. Lamberts pede é um novo exame dos factos, o que extravasa o âmbito de um recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância. Proponho, assim, ao Tribunal de Justiça que julgue inadmissível a alegação de erros de apreciação.
98. O Provedor e o Parlamento Europeu alegam ainda que a carta do presidente do Parlamento Europeu de 17 de Dezembro de 1999 não pode ser tida em conta (20) .
99. Segundo o artigo 113.° do Regulamento de Processo, não é permitido formular novos pedidos. Além disso, no âmbito do recurso, não podem ser invocadas críticas que não tenham sido apresentadas no Tribunal de Primeira Instância. É necessário averiguar se a parte se mantém dentro do âmbito da alegação (ou fundamento) invocado no Tribunal de Primeira Instância ou se abre uma discussão inteiramente nova (21) .
100. Na minha opinião, não existem, no caso em apreço, novos pedidos. Em primeira instância, F. Lamberts alegou que o Provedor está sujeito a fiscalização judicial. Esta tese é rejeitada pelo próprio Provedor na sua petição de recurso para o Tribunal de Justiça, designadamente com o argumento de que a fiscalização é da competência do Parlamento Europeu. F. Lamberts apresenta agora a carta em apoio da sua posição. A carta ilustra que a fiscalização a cargo do Parlamento Europeu não reveste o carácter de fiscalização judicial. Resumindo, o Tribunal de Justiça pode atender à carta de 17 de Dezembro para chegar a uma decisão.
IX – Quanto à admissibilidade da acção em primeira instância
A – Natureza da acção de indemnização e responsabilidade do Provedor de Justiça
101. O Provedor sublinha, em primeiro lugar, a base constitucional do Tratado CE e afirma que a fiscalização judicial da actuação do Provedor é limitada. Em seu entender, cabe ao Parlamento Europeu e não ao órgão jurisdicional comunitário fiscalizar a legalidade do procedimento de inquérito. O Parlamento Europeu apresenta argumentos análogos.
102. Conforme referi anteriormente (n.° 73), considero que esta posição é fundamentalmente incorrecta. O Parlamento Europeu não fiscaliza casos individuais de exercício pelo Provedor das suas funções. A competência do Parlamento Europeu não tem, pois, qualquer significado para a fiscalização a cargo do órgão jurisdicional comunitário.
103. Chego assim à acção de indemnização prevista no Tratado CE. O artigo 228.° CE consagra uma regra geral aplicável ao ressarcimento dos danos causados pelas instituições da Comunidade ou pelos seus agentes no exercício das suas funções. O Tribunal de Justiça é competente para conhecer dos litígios nesta matéria (artigo 235.° CE). Esta competência do Tribunal de Justi ça não está sujeita a qualquer restrição.
104. O artigo 235.°, em conjugação com o artigo 288.° CE, é expressão dos princípios gerais do direito que estão na base da ilicitude do acto e da respectiva indemnização. Essencialmente, segundo o entendimento corrente, qualquer pessoa suporta, em princípio, as consequências dos danos que sofre. Porém, se esses danos forem imputáveis a uma actuação ilícita de terceiro, este pode ser responsabilizado e pode, em determinadas circunstâncias, ser obrigado a ressarcir os danos. Esta obrigação de indemnização decorrente de uma actuação ilícita é válida quer para as autoridades públicas quer para os particulares.
105. A acção de indemnização a que se refere o artigo 235.°, em conjugação com o artigo 288.° CE, prevê o ressarcimento dos danos causados por (actuação ilícita das) instituições das Comunidades Europeias e seus agentes. Como o Tribunal de Primeira Instância afirma, e bem, no acórdão impugnado «[e]sta noção abrange igualmente, para efeitos do sistema de responsabilidade extracontratual estabelecido pelo Tratado, todos os outros organismos comunitários instituídos pelo Tratado e destinados a contribuir para a realização dos objectivos da Comunidade. Por conseguinte, os actos praticados por estes organismos no exercício das competências que lhes foram atribuídas pelo direito comunitário são imputáveis à Comunidade, nos termos dos princípios gerais comuns aos Estados‑Membros a que se refere o artigo 288.°, segundo parágrafo, CE» (22) .
106. Recordo ainda que a competência do Tribunal de Justiça para conhecer das acções de indemnização intentadas contra a Comunidade é uma competência exclusiva. O órgão jurisdicional nacional é incompetente (23) .
107. Por outro lado, a acção de indemnização ex
artigo 235.° CE adquire maior importância se as decisões do Provedor não forem passíveis de recurso. A acção de indemnização é a única via que o cidadão que sofreu danos na sequência da actuação do Provedor pode invocar para obter uma tutela jurisdicional efectiva (24) .
108. Na perspectiva do cidadão, se o dano lhe advém na sequência de um acto ou de uma omissão de um órgão comunitário, deve poder responsabilizar esse órgão. O cidadão deve dispor de um meio processual que lhe permita tornar essa responsabilidade efectiva de forma directa e simples. O artigo 235.° CE tem isso em vista. Para o cidadão é indiferente saber qual a instituição que lhe causou o dano e ao abrigo de que obrigação de exercício de funções de um órgão se produziu esse dano.
109. À luz do exposto, considero incompreensível a extrema cautela com que o Provedor e o Parlamento Europeu encaram a responsabilidade do Provedor. O instituto do Provedor foi criado precisamente com o intuito de dar ao cidadão da União um meio para lutar contra a má administração de uma instituição comunitária. Por outras palavras, o Provedor existe para o cidadão europeu que se sente lesado por um acto ou omissão de uma instituição comunitária.
110. Penso que é contrário à essência do Provedor deixar de mãos vazias o cidadão europeu confrontado com uma situação de má administração do próprio Provedor. É seguramente o que acontece quando um acto ou omissão do Provedor causa danos. Considero, aliás, que isto se coadunaria com a missão do Provedor caso este tivesse reclamado uma margem de apreciação tão ampla quanto possível. O mesmo se pode afirmar em relação Parlamento Europeu, que é eleito pelos cidadãos da União Europeia.
111. Em resumo, o Provedor pode ser responsabilizado pelos seus actos, por força do artigo 235.°, em conjugação com o artigo 288.° CE. O direito comunitário não impõe qualquer limitação.
112. Na determinação da ilegalidade dos actos do Provedor deve, naturalmente, atender‑se à função especial que é chamado a exercer.
B – Condições que determinam a responsabilidade, em especial a legalidade dos actos das autoridades públicas
113. O Provedor e o Parlamento Europeu alegam que a acção de indemnização não é o instrumento adequado para impugnar a legalidade dos actos ou omissões do Provedor.
114. Isto leva‑me às condições que o Tribunal de Justiça considera que determinam a responsabilidade emergente de actos das autoridades públicas, as quais são indistintamente aplicáveis a um comportamento de um órgão comunitário ou de uma autoridade nacional (v. n.° 84 supra ). Segundo jurisprudência assente, a responsabilidade extracontratual da Comunidade e o direito a indemnização pelos danos sofridos só existem quando se encontrem preenchidas uma série de condições, a saber, a ilicitude do comportamento imputável às instituições da Comunidade na sequência de uma violação suficientemente caracterizada de uma norma jurídica, que a norma jurídica violada tenha em vista conferir direitos a particulares, a realidade do dano e a existência de um nexo de causalidade entre o comportamento e o dano.
115. Resulta do exposto que, para declarar a eventual responsabilidade de uma autoridade pública, é indispensável apreciar a legalidade do acto que esteve na origem do dano. Com efeito, a ilicitude do acto é um dos elementos constitutivos da obrigação de indemnização. Deixo de lado a eventual responsabilidade por factos lícitos da Comunidade. O órgão jurisdicional comunitário ainda nunca declarou a Comunidade responsável pela prática de um acto lícito. Contudo, o Tribunal de Justiça não exclui completamente essa responsabilidade, embora a subordine a condições muito rigorosas (25) . A problemática da responsabilidade de uma autoridade pública por factos lícitos não se coloca no presente processo e, atendendo às condições fixadas pelo Tribunal de Justiça, nunca poderia servir de ajuda.
116. Em resumo, se o órgão jurisdicional comunitário não pudesse fiscalizar a legalidade de um acto praticado por uma instituição, o procedimento do artigo 235.° CE perderia todo o sentido. Além disso – nunca é demais sublinhar –, é precisamente o facto de o cidadão lesado não dispor de uma via de recurso explícita que justifica o interesse em fiscalizar a legalidade da actuação do Provedor de Justiça nos termos do artigo 235.° Com efeito, o cidadão tem um direito, reconhecido pela Comunidade, a uma tutela jurisdicional efectiva.
117. Por conseguinte, não concordo com a posição defendida pelo Provedor de Justiça e pelo Parlamento Europeu. Conforme o Tribunal de Primeira Instância afirma, e bem, no n.° 58 do seu acórdão, esta acção constitui uma via processual autónoma. O Tribunal de Primeira Instância remete, a este propósito, para jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância segundo a qual a acção pode ter por objecto qualquer dano decorrente de um acto, quer este seja juridicamente vinculativo quer não, ou de um comportamento imputável a uma instituição ou a um organismo comunitário. Em suma, a acção prevista no artigo 235.° CE não se circunscreve a determinado tipo de danos.
118. Dito isto, a posição do Parlamento Europeu segundo a qual só os actos da Comunidade que se destinam a produzir efeitos jurídicos podem dar lugar a uma indemnização tão‑pouco deve ser acolhida.
119. O órgão jurisdicional comunitário também não precisa de ser cauteloso na sua fiscalização. No caso em apreço, a cautela com que deve efectuar‑se a fiscalização diz respeito a outro aspecto. Conforme o Tribunal de Primeira Instância declara, e bem, o Provedor possui uma ampla margem de apreciação. O órgão jurisdicional só deve ser cauteloso ao avaliar a utilização da referida margem de apreciação. Não pode substituir‑se ao órgão administrativo. Daí que se exija uma violação suficientemente caracterizada. O Tribunal de Justiça utiliza como critério decisivo a violação flagrante e manifesta, por um organismo comunitário, das fronteiras a que está sujeito o seu poder discricionário. Se o organismo em causa dispuser apenas de uma margem de apreciação muito limitada ou até de nenhuma margem de apreciação, uma única violação do direito comunitário pode bastar para declarar a existência de uma violação suficientemente caracterizada (26) .
120. Caso o órgão administrativo disponha de uma ampla margem de apreciação, cabe ao órgão jurisdicional comunitário averiguar se o órgão administrativo excedeu as fronteiras dessa margem de apreciação, praticando assim um facto ilícito. Se as referidas fronteiras não tiverem sido respeitadas, existe uma violação suficientemente caracterizada.
C – Origem do dano
121. O terceiro aspecto mencionado pelo Provedor refere‑se à origem do dano. O dano foi causado por uma actuação da Comissão e o procedimento perante o Provedor não visa eliminar esse dano. Por este motivo, a acção é inadmissível. F. Lamberts opõe‑se, alegando que na base do dano estão faltas do Provedor.
122. Concordo com a tese do Provedor quando este sustenta que não pode ser responsabilizado por actos praticados pela Comissão. É certo que o artigo 235.°, em conjugação com o artigo 288.° CE, prevê a responsabilidade extracontratual da Comunidade Europeia enquanto tal, mas isso não significa que um organismo possa ser responsabilizado pelos danos resultantes de actos de outro organismo ou instituição. Uma acção de indemnização deve ser dirigida contra o organismo ou a instituição que causou o dano.
123. Todavia, a acção em primeira instância diz respeito aos danos resultantes das faltas de serviço que F. Lamberts afirma terem sido cometidas pelo Provedor. F. Lamberts alega ter sofrido danos na sequência do modo como a queixa foi tratada pelo Provedor e invoca argumentos em apoio da sua posição. F. Lamberts não impugna a anterior decisão da Comissão.
124. Com base no objecto do litígio assim definido por F. Lamberts, o Tribunal de Primeira Instância podia julgar a acção admissível. A acção incidia na actuação do próprio Provedor. A questão de saber se essa actuação gerou efectivamente o dano em causa deve ser respondida no âmbito da apreciação do mérito e não no âmbito da admissibilidade.
D – Conclusão
125. Com base no exposto, concluo que o Tribunal de Primeira Instância decidiu bem ao declarar admissível a acção em primeira instância. Deve pois ser negado provimento ao recurso interposto pelo Provedor.
X – Apreciação do mérito
A – Introdução
126. Conforme foi referido, segundo jurisprudência assente, existe responsabilidade extracontratual da Comunidade e direito a indemnização pelos danos sofridos quando:
– o comportamento imputável a uma instituição seja ilícito, na sequência de uma violação suficientemente caracterizada de uma norma jurídica;
– a norma jurídica violada tenha em vista conferir direitos a particulares;
– o dano causado seja real;
– e exista um nexo de causalidade entre o comportamento e o dano.
Examinarei em seguida, respectivamente, os dois primeiros critérios, relativos à ilicitude, e o terceiro e quarto critérios, relacionados com o dano.
127. A apreciação do Tribunal de Justiça pode circunscrever‑se à alegação de F. Lamberts relativa ao exercício das funções de Provedor. Já no n.° 97 supra
concluí que os outros aspectos suscitados por F. Lamberts não são admissíveis.
128. Mais concretamente, está em causa:
– a possibilidade de encaminhar um queixoso para outra autoridade competente (artigo 2.°, n.° 5, da Decisão 94/262 e artigo 2.5 das disposições de execução). Em que medida pode esta competência do Provedor ser qualificada de obrigação?
– a tentativa de alcançar uma solução amigável (artigo 6.° das disposições de execução). Em que medida comporta a expressão «no sentido de alcançar» uma obrigação para o Provedor?
B – Encaminhamento para outra autoridade competente
129. O artigo 2.°, n.° 5, da Decisão 94/262 e o artigo 2.5 das disposições de execução só atribuem ao Provedor competência para transmitir a queixa a outra autoridade, não lhe impõem essa obrigação. A transmissão da queixa é aqui entendida, antes de mais, como um serviço que o Provedor presta ao queixoso e não como uma obrigação jurídica. Nesta óptica, o Provedor não excede a sua margem de apreciação ao não transmitir a queixa, pelo que não existe uma violação suficientemente caracterizada da Decisão 94/262 e das disposições de execução.
130. Contudo, o facto de o Provedor ter respeitado a margem de apreciação que lhe é atribuída e de a sua actuação não ter, assim, violado a letra da legislação comunitária aplicável não significa necessariamente, a meu ver, que o mesmo tenha, dessa forma, cumprido todas as obrigações que lhe incumbem por força do direito comunitário. Com efeito, a violação do direito comunitário não existe apenas no caso de uma actuação que não é conforme com o texto de um diploma, também pode resultar de um princípio jurídico.
131. Mais concretamente, gostaria de mencionar aqui o princípio da diligência. Na minha opinião, a transmissão de uma queixa não é uma competência facultativa de que o Provedor possa fazer mais ou menos uso consoante a sua vontade. A diligência que deve pautar também a actuação do Provedor no exercício das suas funções pode exigir que este faça uso dessa competência, sobretudo num caso como o presente, em que o interessado está vinculado a um prazo para recorrer ao órgão jurisdicional comunitário. Naturalmente que o queixoso que não é encaminhado não se vê privado do acesso ao direito, mas nem por isso a actuação do Provedor é conforme com um dos objectivos para os quais foi nomeado. Cabe ao Provedor facilitar o mais possível, e não dificultar, a possibilidade de o cidadão obter satisfação. O princípio da diligência implica, pois, que o Provedor leve suficientemente a sério a sua faculdade de transmitir a queixa.
132. Dito isto, coloca‑se a questão de saber se a referida negligência também pode constituir um facto ilícito relativamente ao queixoso. Considero que o Provedor, ao não transmitir a queixa, não cometeu um facto ilícito relativamente ao queixoso. Conforme o Tribunal de Primeira Instância declarou, e bem, foi o próprio queixoso que decidiu não recorrer ao órgão jurisdicional comunitário. Por outras palavras, o queixoso é responsável pela sua própria escolha.
133. Se o queixoso opta por não interpor recurso (tempestivamente), não pode posteriormente culpar o Provedor desse facto. O Tribunal de Primeira Instância sublinha igualmente que é de presumir que um agente de uma instituição comunitária conhece os seus direitos.
134. A fim de ser exaustivo, gostaria ainda de referir o seguinte. A escolha que se oferece a um cidadão de se dirigir ao órgão jurisdicional ou ao Provedor não é, por definição, uma escolha entre o mais (órgão jurisdicional) e o menos (Provedor). Em muitos conflitos que opõem um organismo público a um cidadão faz mais sentido um procedimento de mediação do que um processo judicial. Se o organismo público tiver agido correctamente do ponto de vista formal, mas não tiver dedicado toda a sua atenção à defesa dos interesses do cidadão em causa, não é um processo judicial que dá satisfação ao cidadão. Aparentemente, é isso que se verifica no caso em apreço. A Comissão pode organizar como entender um concurso deste género, naturalmente dentro dos limites fixados pelo direito comunitário. Não necessita, do ponto de vista formal, de abrir excepções aos candidatos doentes. No entanto, no interesse de uma administração diligente, pode ser útil atender à circunstância da doença. A apresentação de uma queixa ao Provedor pode levar a Comissão a rever o seu procedimento. Foi o que aconteceu no caso em apreço, embora F. Lamberts não tenha retirado daí qualquer proveito.
C – Solução amigável
135. O artigo 6.° das disposições de execução regula a solução amigável. Cabe ao Provedor procurar alcançar uma solução amigável. Para o efeito, deve cooperar com a instituição acusada de má administração. O queixoso considera que a cooperação no sentido de alcançar uma solução amigável é o instrumento mais importante de que dispõe o Provedor. No entanto, trata‑se de uma mera tentativa, dispondo o Provedor de uma ampla margem de apreciação para decidir se é possível alcançar uma solução amigável ou se há hipótese de a mesma ser coroada de êxito.
136. A ampla margem de apreciação é inerente à natureza do procedimento perante o Provedor, que antes de mais consiste numa mediação entre as partes. O que se pode esperar de um mediador é que envide esforços, não que obtenha resultados. Estes dependem da atitude das partes. Além disso, um mediador deve poder declarar que a mediação (já) não faz sentido.
137. A propósito da margem de apreciação, o Tribunal de Primeira Instância afirmou (27) que o Provedor só pode incorrer em responsabilidade extracontratual em caso de incumprimento flagrante e manifesto dos deveres que lhe incumbem. Penso que este entendimento é correcto e devo acrescentar que um incumprimento assim caracterizado só pode existir quando o Provedor não tenha manifestamente mediado, apesar de poder tê‑lo feito.
138. A questão de saber se, num caso concreto, houve incumprimento flagrante e manifesto é de natureza factual, pelo que não pode ser apreciada pelo Tribunal de Justiça em sede de recurso.
D – Apreciação
139. No presente processo, o Tribunal de Justiça pode concluir que o entendimento do Tribunal de Primeira Instância segundo o qual o Provedor não actuou ilicitamente se baseia numa interpretação correcta do direito comunitário. O Tribunal de Justiça pode, assim, julgar improcedente o pedido formulado por F. Lamberts em sede de recurso.
E – Dano e nexo de causalidade
140. A fim de ser exaustivo, abordarei ainda a questão do dano e do nexo de causalidade entre o comportamento do Provedor e o dano.
141. Para começar, o dano. A questão da dimensão dos danos que F. Lamberts alega ter sofrido é de natureza factual, pelo que não pode ser objecto do recurso. Uma vez que o Tribunal de Primeira Instância não chegou a apreciar a questão do dano – nem tinha que o fazer –, não abordarei este ponto. Considero, portanto, que a alegação de F. Lamberts (28) de que o Provedor reconhece de facto a existência do dano é irrelevante para efeitos do presente recurso.
142. Chego assim ao nexo de causalidade. O dano reivindicado por F. Lamberts resulta de uma decisão da Comissão e não de um comportamento do Provedor. F. Lamberts pede, nomeadamente, para ser indemnizado dos danos que sofreu pelo facto de não ter sido apurado no concurso interno e, consequentemente, não ter entrado ao serviço da Comissão. O Provedor não tem competência para modificar essa decisão da Comissão. Por outras palavras, falta o nexo de causalidade entre o comportamento do Provedor e o surgimento do dano.
143. Salientarei ainda que F. Lamberts, para além dos danos materiais resultantes da actuação da Comissão, alega ter ainda sofrido danos morais que, segundo o n.° 61 do acórdão do Tribunal de Primeira Instância, resultam dos efeitos ofensivos e destruidores das faltas de serviço cometidas pelo Provedor no tratamento da queixa. Nesta óptica, existe um nexo de causalidade relativamente aos danos morais. De acordo com F. Lamberts, este pedido de ressarcimento dos danos morais não possui uma natureza autónoma, mas visa completar os danos materiais sofridos. Caso o Tribunal de Justiça chegue a apreciar a questão do dano, o pedido de ressarcimento dos danos morais não tem de ser examinado autonomamente.
XI – Conclusão
144. Com base no exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que:
– negue provimento ao recurso da decisão do Tribunal de Primeira Instância interposto pelo Provedor de Justiça;
– julgue improcedente o pedido de F. Lamberts de anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Abril de 2002, Lamberts/Provedor de Justiça Europeu (T‑209/00), formulado na resposta.
(1) .
(2)
–	T‑209/00, Colect., p. II‑2203.
(3)
–	JO L 113, p. 15.
(4)
–	www.euro‑ombudsman.eu.int
(5)
–	V., para uma descrição, o relatório anual do Provedor relativo a 1995, que se encontra em www.euro‑ombudsman.eu.int
(6)
–	V., entre outros, acórdãos de 12 de Novembro de 1998, Victoria Film (C‑134/97, Colect., p. I‑7023, n. os  14 e 15), e de 14 de Junho de 2001, Salzmann (C‑178/99, Colect., p. I‑4421, n. os  13 a 14).
(7)
–	V., a este propósito, entre outros, I.1.1 e I.2.1 do relatório anual do Provedor relativo a 1995, já referido na nota 5.
(8)
–	V. ponto I.4 do relatório anual do Provedor relativo a 1995, já referido na nota 5.
(9)
–	O Tribunal de Justiça é, por exemplo, competente para apreciar a legalidade das decisões do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) [v. artigo 63.° do Regulamento (CE) n.° 40/94 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1993, sobre a marca comunitária, JO L 11, p. 1] ou da Autoridade Europeia para a Protecção de Dados [v. artigo 32.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 45/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Dezembro de 2000, relativo à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais pelas instituições e pelos órgãos comunitários e à livre circulação desses dados, JO L 8, p. 1].
(10)
–	V., entre outros, acórdão de 25 de Julho de 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Conselho (C‑50/00 P, Colect., p. I‑6677, n.° 39).
(11)
–	Conclusões de 8 de Abril de 2003 (C‑244/01, Colect., p. I‑0000).
(12)
– v., nomeadamente, n.° 35 das conclusões.
(13)
– V., nomeadamente, n. os  44 e segs. das conclusões.
(14)
–	Acórdão de 5 de Março de 1996 (C‑46/93 e C‑48/93, Colect., p. I‑1029, e, nomeadamente, n. os  22 e segs. das conclusões do advogado‑geral G. Tesauro).
(15)
–	Acórdão de 4 de Julho de 2000, Bergaderm e Goupil (C‑352/98 P, Colect., p. I‑5291, n.° 41). V. ainda acórdão Brasserie du Pêcheur e Factortame, já referido na nota 14, n.° 42.
(16)
–	N.° 139 das suas conclusões, já referidas na nota 11.
(17)
–	Acórdão Bergaderm e Goupil, já referido na nota 15, n. os  34 e 35.
(18)
–	Acórdão de 16 de Maio de 2002 (C‑321/99 P, Colect., p. I‑4287, n. os  49 e 50).
(19)
–	V. n. os  45 e 46 supra .
(20)
–	V. n.° 38 supra .
(21)
–	V. conclusões do advogado‑geral J. Mischo de 18 de Maio de 2000, no processo C‑279/98 P (acórdão de 16 de Novembro de 2000, Cascades/Comissão), Colect., p. I‑9693, n. os  38 a 40.
(22)
–	V. n.° 49 do acórdão do Tribunal de Primeira Instância, onde se remete para o acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Dezembro de 1992, SGEEM e Etroy/BEI (C‑370/89, Colect., p. I‑6211, n. os  12 a 16).
(23)
–	V., por exemplo, acórdão de 26 de Novembro de 2002, First e Franex (C‑275/00, Colect., p. I‑0000, n.° 43).
(24)
–	V. também n.° 79 supra .
(25)
–	V. acórdão de 15 de Junho de 2000, Dorsch Consult/Conselho e Comissão (C‑237/98 P, Colect., p. I‑4549, n. os  18 e 19).
(26)
–	V. acórdão Bergaderm e Goupil, já referido na nota 15, n. os  43 e 44.
(27)
–	N.° 79 do acórdão impugnado.
(28)
–	V. n.° 47 supra .