62016TO0849(02)
AUTO DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL GENERAL
de 21 de julio de 2017 (
*1
)
«Procedimiento sobre medidas provisionales — Mercado interior del gas natural — Directiva 2009/73/CE — Solicitud de la Bundesnetzagentur para que se modifiquen las condiciones en las que la explotación del gasoducto OPAL puede quedar exenta de las normas de la Unión — Decisión de la Comisión por la que se modifican las condiciones de exención de las normas de la Unión — Demanda de suspensión de la ejecución — Inexistencia de urgencia»
En el asunto T‑849/16 R,
PGNiG Supply & Trading GmbH, con domicilio social en Múnich (Alemania), representada por el Sr. M. Jeżewski, abogado,
parte demandante,
contra
Comisión Europea, representada por las Sras. O. Beynet y K. Herrmann, en calidad de agentes,
parte recurrida,
apoyada por
República Federal de Alemania, representada por los Sres. T. Henze y R. Kanitz, en calidad de agentes,
parte coadyuvante,
que tiene por objeto un recurso basado en los artículos 278 TFUE y 279 TFUE por el que se solicita la suspensión de la ejecución de la Decisión C(2016) 6950 final de la Comisión, de 28 de octubre de 2016, por la que se modifican las condiciones en que el gasoducto OPAL puede quedar exento de las normas relativas al acceso de terceros y de la normativa sobre tarifas establecidas por la Directiva 2003/55/CE,
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL GENERAL
dicta el siguiente
Auto
Antecedentes del litigio
1
Mediante la Decisión C(2009) 4694, de 12 de junio de 2009, la Comisión de las Comunidades Europeas solicitó a la Bundesnetzagentur (Agencia Federal de Redes, Alemania; en lo sucesivo, «BNetzA»), en virtud del artículo 22 de la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE (DO 2003, L 176, p. 57), que modificara su decisión de 25 de febrero de 2009 por la que excluía la capacidad de transporte del proyecto de gasoducto Ostseepipeline-Anbindungsleitung (OPAL) —que es la sección terrestre, al este, del gasoducto Nord Stream 1, con punto de entrada en las inmediaciones del municipio de Lubmin, cerca de Greifswald, en Alemania, y punto de salida en el municipio de Brandov, en la República Checa— de la aplicación de las normas de acceso de terceros previstas en el artículo 18 de dicha Directiva y de la normativa sobre tarifas establecida en su artículo 25, apartados 2 a 4.
2
La Decisión de la Comisión de 12 de junio de 2009 establecía las siguientes condiciones:
«a)
Sin perjuicio de lo dispuesto en la norma prevista en [la letra] b), una empresa dominante en uno o varios grandes mercados del gas natural ascendentes o descendentes que comprendan la República Checa no estará autorizada para reservar, en un año, más del 50 % de las capacidades de transporte del gasoducto OPAL en la frontera checa. Las reservas efectuadas por las empresas pertenecientes al mismo grupo, como Gazprom y Wingas, serán examinadas conjuntamente. Las reservas efectuadas por empresas dominantes/grupos de empresas dominantes que hayan celebrado grandes contratos de suministro de gas a largo plazo se examinarán de forma agregada [...]
b)
Podrá excederse el límite del 50 % de capacidad si la empresa en cuestión cede al mercado un volumen de 3000 millones de m3 de gas en el gasoducto OPAL, con arreglo a un procedimiento abierto, transparente y no discriminatorio (en lo sucesivo, “programa de cesión de gas”). La sociedad gestora del gasoducto o la empresa sujeta a la obligación de realizar el programa deberá garantizar la disponibilidad de la capacidad de transporte correspondiente y la libre elección del punto de salida (en lo sucesivo, “programa de cesión de capacidad”). La forma de los programas de “cesión de gas” y de “cesión de capacidad” estará sujeta a la aprobación de la BNetzA.»
3
El 7 de julio de 2009, la BNetzA modificó su decisión de 25 de febrero de 2009, adaptándola a las condiciones antes citadas previstas en la Decisión de la Comisión de 12 de junio de 2009. La BNetzA concedió la exención de las normas para un período de 22 años.
4
El gasoducto OPAL entró en servicio el 13 de julio de 2011 y posee una capacidad de unos 36500 millones de m3. En virtud de las decisiones de la Comisión de 12 de junio de 2009 y de la BNetzA de 25 de febrero de 2009, en su versión modificada por su decisión de 7 de julio de 2009, las capacidades del gasoducto OPAL quedaron totalmente exentas de la aplicación de las normas relativas al acceso regulado de terceros y de las normas sobre tarifas en virtud de la Directiva 2003/55.
5
El 50 % no reservado de la capacidad de dicho gasoducto no llegó a utilizarse, dado que Gazprom no puso en marcha el programa de cesión de gas previsto en la Decisión de la Comisión de 12 de junio de 2009. La capacidad de entrada del gasoducto cerca de Greifswald solo es de interés para los terceros que pueden introducir gas en este punto de gasoducto. En la configuración técnica actual, el gas natural solo puede suministrarse en este punto de entrada a través del gasoducto Nord Stream 1, utilizado por el grupo Gazprom para transportar el gas procedente de los yacimientos rusos, de manera que solo el 50 % de la capacidad de transporte del gasoducto OPAL parece utilizarse a priori.
6
El 13 de mayo de 2016, la BNetzA notificó a la Comisión, en virtud del artículo 36 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55 (DO 2009, L 211, p. 94), su intención de modificar algunas disposiciones de la exención concedida en 2009 en relación con el tramo del gasoducto OPAL gestionado por Opal Gastransport GmbH & Co. KG (en lo sucesivo, «OGT»).
7
El 28 de octubre de 2016, la Comisión adoptó, sobre la base del artículo 36, apartado 9, de la Directiva 2009/73, la Decisión C(2016) 6950 final, por la que se modifican las condiciones en que el gasoducto OPAL puede quedar exento de las normas relativas al acceso de terceros y de la normativa sobre tarifas establecidas por la Directiva 2003/55 (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), dirigida a la BNetzA.
8
En la Decisión impugnada, la Comisión mantuvo la exención de las normas de acceso de terceros concedida al gasoducto OPAL para el tramo comprendido entre el punto de entrada situado cerca de Greifswald y el punto de salida situado en Brandov para un máximo del 50 % de la capacidad, que ya había aprobado en su Decisión de 12 de junio de 2009. En cambio, el 50 % restante de la capacidad en dicho tramo —no utilizado hasta entonces debido a la falta de implantación del programa de cesión de gas por parte de Gazprom— fue liberado, es decir, sometido a las normas de acceso de terceros. Esta liberación debe efectuarse en forma de reparto de las capacidades de transporte, que el gestor del gasoducto deberá asignar en un procedimiento de subasta transparente y no discriminatorio.
9
Dado que esta puesta a disposición no discriminatoria y transparente de capacidades de transporte así liberadas podía dar lugar también, de hecho, a que Gazprom eksport las utilizara, la Comisión, con vistas a garantizar el acceso efectivo de terceros a la capacidad «liberada», amplió el límite máximo propuesto por la BNetzA en relación con las capacidades de interconexión de tipo feste frei zuordenbare Kapazitäten (capacidades firmes de libre asignación; en lo sucesivo, «FZK») en el punto de salida del gasoducto. De este modo, el gestor del gasoducto OPAL estará obligado a poner a disposición de los usuarios distintos de la sociedad dominante en el mercado checo del gas natural, mediante un procedimiento de subasta, una capacidad de interconexión FZK de un volumen inicial de 3,2 millones de kWh. No obstante, si resulta que, en el procedimiento de subasta anual, la solicitud de capacidades de tipo FZK en el punto de salida de Brandov es superior al 90 % de las capacidades ofrecidas, la BNetzA estará obligada a aumentar en 1,6 millones de kWh la cantidad de capacidades de FZK disponibles en el próximo procedimiento de subasta anual. Las capacidades de FZK disponibles pueden alcanzar a largo plazo un volumen de 6,4 millones de kWh, es decir, un 20 % de la capacidad total del gasoducto OPAL.
10
Por otra parte, habida cuenta del carácter ascendente de las subastas y a fin de evitar cualquier sobrepuja por parte de la entidad dominante en el mercado checo, la Comisión introdujo una condición adicional según la cual dicha entidad solo puede presentar su oferta, en el procedimiento de subasta de la capacidad FZK, a un precio de base de las capacidades, lo que implica que el precio propuesto no puede superar el precio de base medio de la tarifa regulada en la red de transporte de la zona comercial de Gaspool en Alemania hacia la República Checa respecto de productos comparables el mismo año.
11
El 28 de noviembre de 2016, la BNetzA modificó la exención concedida al gestor del gasoducto OPAL mediante su decisión de 25 de febrero de 2009 con arreglo a la Decisión impugnada.
Procedimiento y pretensiones de las partes
12
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 4 de diciembre de 2016, la demandante, PGNiG Supply & Trading GmbH (en lo sucesivo, «PGNiG Supply»), interpuso un recurso de anulación de la Decisión impugnada.
13
Mediante escrito separado, presentado en la Secretaría del Tribunal el mismo día, PGNiG Supply interpuso la presente demanda de medidas provisionales, en la que solicita, en esencia, al Presidente del Tribunal que:
–
Suspenda la ejecución de la Decisión impugnada, hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin al procedimiento principal.
–
Ordene a la Comisión que exija a la BNetzA que suspenda la aplicación de la posición de la Comisión, expuesta en la Decisión impugnada, hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin al procedimiento principal.
–
Ordene a la Comisión que exija a la BNetzA que adopte todas las medidas jurídicas posibles a fin de suspender, hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin al procedimiento principal, la ejecución de una decisión, de una transacción, de un convenio de Derecho público o de cualquier otra medida de aplicación por la que se modifique, complete, derogue o afecte de cualquier otra manera la decisión de la BNetzA de 25 de febrero de 2009, en su versión de 7 de julio de 2009.
–
Ordene a la Comisión que exija a la BNetzA que ejerza el derecho a resolver el acuerdo celebrado el 28 de noviembre de 2016 con OGT, PJSC Gazprom y Gazprom eksport y adopte a continuación un nuevo instrumento de aplicación de Derecho nacional, con arreglo a un procedimiento que garantice la participación de terceros, incluidas las organizaciones no gubernamentales.
–
Ordene a la Comisión que exija a OGT que se abstenga, hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin al procedimiento principal, de conceder acceso a las capacidades de transporte del gasoducto OPAL en condiciones distintas de las establecidas por la decisión de la BNetzA de 25 de febrero de 2009, en su versión de 7 de julio de 2009.
–
Dicte cualquier otro auto, respecto de la Comisión o de OGT, que el Presidente del Tribunal considere oportuno para lograr un efecto similar.
–
Examine la presente demanda antes del 23 de diciembre de 2016, de conformidad con el artículo 157, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General.
14
En sus observaciones sobre la demanda de medidas provisionales, presentadas en la Secretaría del Tribunal el 14 de diciembre de 2016, la Comisión solicita, en esencia, al Presidente del Tribunal que:
–
Desestime esta demanda.
–
Condene en costas a PGNiG Supply.
15
Mediante auto de 23 de diciembre de 2016, PGNiG Supply & Trading/Comisión (T‑849/16), el Presidente del Tribunal, en virtud del artículo 157, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, concedió la suspensión de la ejecución solicitada hasta la adopción del auto que ponga fin a este procedimiento sobre medidas provisionales. Además, formuló una serie de preguntas a las partes, a las que estas respondieron el 16 de enero de 2017.
16
Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal el 10 de enero de 2017, OGT y Gazprom eksport solicitaron intervenir en el presente procedimiento sobre medidas provisionales en apoyo de las pretensiones de la Comisión. El 18 de enero de 2017, las partes principales presentaron sus observaciones sobre estas demandas.
17
El 1 de febrero de 2017, el Presidente del Tribunal admitió la demanda de intervención de la República Federal de Alemania, presentada el 19 de enero de 2017, respecto de la cual tanto la Comisión como PGNiG Supply no formularon objeciones en sus observaciones presentadas, respectivamente, el 30 y el31 de enero de 2017. El escrito de formalización de la intervención de la República Federal de Alemania en apoyo de las pretensiones de la Comisión fue registrado por la Secretaría del Tribunal el 9 de febrero de 2017. La Comisión y PGNiG Supply presentaron sus observaciones sobre este escrito, respectivamente, el 3 y el 10 de mayo de 2017.
18
El 3 de febrero de 2017, Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. (en lo sucesivo, «Gaz-System») solicitó intervenir en apoyo de las pretensiones de PGNiG Supply. El 14 de febrero de 2017, las partes principales presentaron sus observaciones sobre esta demanda.
19
El 28 de febrero de 2017, PGNiG Supply presentó un escrito complementario y un anexo consistente en [confidencial]. (
1
) El 28 de junio de 2017, PGNiG Supply solicitó el tratamiento confidencial de estos documentos frente a la República Federal de Alemania, que no se opuso a esta solicitud.
20
Dado que la Decisión impugnada se publicó el 3 de enero de 2017 en el sitio web de la Comisión, PGNiG Supply presentó, el 13 de marzo de 2017, un escrito complementario a su demanda de medidas provisionales, sobre el que la Comisión y la República Federal de Alemania presentaron sus observaciones el 3 de abril de 2017.
21
Mediante escrito de 22 de junio de 2017, se invitó a las partes a una audiencia, fijada el 5 de julio de 2017, a fin de exponer sus argumentos en relación con los requisitos relativos a la urgencia y a la ponderación de intereses. Con este motivo, se informó a la Comisión y a la República Federal de Alemania de que, debido a la solicitud de tratamiento confidencial del escrito complementario y su anexo presentados por PGNiG Supply el 28 de febrero de 2017, dichos documentos no se abordarían en la audiencia, sin perjuicio de la posibilidad de que se les solicitaran posteriormente observaciones acerca de estos documentos.
22
OGT, Gazprom y Gaz-System (en lo sucesivo, conjuntamente, las «tres demandantes de intervención») también fueron invitadas a asistir a la audiencia a fin de presentar en ella sus alegaciones relativas a la ponderación de intereses, sin perjuicio de la decisión definitiva sobre la admisión de sus demandas de intervención respectivas.
23
El 5 de julio de 2017, PGNiG Supply, la Comisión y la República Federal de Alemania, así como las tres demandantes de intervención, presentaron sus alegaciones en la audiencia y respondieron a las preguntas formuladas por el Presidente del Tribunal. Sin embargo, aunque se autorizó a las tres demandantes de intervención a presentar sus alegaciones sobre la ponderación de los intereses en juego en el marco de la presente demanda de medidas provisionales, el Presidente del Tribunal reservó su decisión sobre su admisión definitiva.
Fundamentos de Derecho
Consideraciones generales
24
De una lectura conjunta de los artículos 278 TFUE y 279 TFUE, por un lado, y del artículo 256 TFUE, apartado 1, por otro, resulta que el juez de medidas provisionales puede, si considera que las circunstancias lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución de un acto impugnado ante el Tribunal General u ordenar las medidas provisionales necesarias, en virtud del artículo 156 del Reglamento de Procedimiento. Sin embargo, el artículo 278 TFUE sienta el principio de la falta de carácter suspensivo de los recursos, pues los actos adoptados por las instituciones de la Unión Europea disfrutan de una presunción de legalidad. Solo con carácter excepcional puede, por tanto, el juez de medidas provisionales ordenar la suspensión de la ejecución de un acto impugnado ante el Tribunal General u otras medidas provisionales (auto de 19 de julio de 2016, Bélgica/Comisión, T‑131/16, EU:T:2016:427, apartado 12).
25
Además, el artículo 156, apartado 4, primera frase, del Reglamento de Procedimiento dispone que las demandas de medidas provisionales deben especificar «el objeto del litigio, las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera vista la concesión de la medida provisional solicitada».
26
De este modo, el juez de medidas provisionales puede ordenar la suspensión de la ejecución y las demás medidas provisionales si se demuestra que a primera vista la concesión de las mismas resulta material y jurídicamente justificada (fumus boni iuris) y que tales medidas son urgentes, en el sentido de que es necesario otorgarlas y que surtan efectos antes de que se resuelva sobre el recurso principal para evitar que los intereses de la parte que las solicita sufran un perjuicio grave e irreparable. Estos requisitos son acumulativos, de manera que las demandas de medidas provisionales deben desestimarse cuando no concurra alguno de ellos. El juez de medidas provisionales debe proceder igualmente, en su caso, a sopesar los intereses en juego (véase el auto de 2 de marzo de 2016, Evonik Degussa/Comisión, C‑162/15 P, EU:C:2016:142, apartado 21 y jurisprudencia citada).
27
En el marco de este examen de conjunto, el juez de medidas provisionales dispone de una amplia facultad de apreciación y puede determinar libremente, a la vista de las particularidades del asunto, de qué manera debe verificarse la existencia de los diferentes requisitos y el orden que debe seguirse en este examen, puesto que ninguna norma de Derecho le impone un esquema de análisis preestablecido para apreciar si es necesario pronunciarse con carácter provisional [véase el auto de 19 de julio de 2012, Akhras/Consejo, C‑110/12 P(R), no publicado, EU:C:2012:507, apartado 23 y jurisprudencia citada].
28
En las circunstancias del presente asunto, sin que sea necesario pronunciarse sobre las causas de inadmisión invocadas por la Comisión, procede examinar, en primer lugar, si se cumple el requisito relativo a la urgencia.
Sobre la urgencia
29
A efectos de verificar si las medidas provisionales solicitadas son urgentes, procede recordar que la finalidad del procedimiento sobre medidas provisionales es garantizar la plena eficacia de la futura resolución definitiva, con objeto de evitar una laguna en la protección jurídica que ofrece el juez de la Unión. Para alcanzar este objetivo, la urgencia debe apreciarse en relación con la necesidad de decidir provisionalmente a fin de evitar que los intereses de la parte que solicita la protección provisional sufran un perjuicio grave e irreparable. Incumbe a esa parte aportar la prueba de que no puede esperar a que se resuelva el procedimiento relativo al recurso sobre el fondo sin sufrir un perjuicio grave e irreparable (véase el auto de 14 de enero de 2016, AGC Glass Europe y otros/Comisión, C‑517/15 P, EU:C:2016:21, apartado 27 y jurisprudencia citada).
30
En el presente asunto, PGNiG Supply teme sufrir un perjuicio consistente, en esencia, en la modificación grave e irreparable de su posición en el mercado, en caso de que se desestime la demanda de medidas provisionales.
31
En efecto, considera que la Decisión impugnada y la decisión de la BNetzA de 28 de noviembre de 2016, que da cumplimiento a la primera, tendrán por efecto restringir su acceso tanto al gasoducto OPAL como al gasoducto Yamal-Europe, con el fin de suministrar gas al mercado polaco.
32
En primer lugar, en lo que respecta a la alegación relativa a la restricción de su acceso al gasoducto OPAL, por una parte, PGNiG Supply subraya que las reservas de las capacidades de transporte subastadas con arreglo a las nuevas condiciones de uso del gasoducto OPAL podrán hacerse para un período de quince años. Pues bien, afirma que cabe esperar que Gazprom reserve la mayor parte de las capacidades de transporte para este período, paralizando así la situación para los próximos quince años.
33
En efecto, PGNiG Supply sostiene que la ejecución de la Decisión impugnada permitirá a Gazprom reservar, como mínimo, el 90 % de las capacidades de transporte del gasoducto OPAL. Señala que la Decisión impugnada prevé la subasta del 50 % de la capacidad total de transporte del gasoducto OPAL. No obstante, según PGNiG Supply, las condiciones de la exención normativa establecidas en la Decisión impugnada tendrán como consecuencia permitir que Gazprom se lleve al menos el 80 % de las capacidades de transporte parcialmente reguladas del gasoducto OPAL sometidas al procedimiento de subasta. Dado que el otro 50 % de las capacidades de transporte del gasoducto OPAL queda excluido del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y de las normas relativas al acceso de terceros, y puesto que se concede en su totalidad a Gazprom, esta podrá, en realidad, beneficiarse de un acceso garantizado a, como mínimo, el 90 % de las capacidades totales de transporte del gasoducto OPAL. En consecuencia, afirma que la Decisión impugnada reforzará la posición dominante de Gazprom y, de este modo, debilitará directamente la posición de PGNiG Supply en el mercado.
34
Por otra parte, PGNiG Supply alega que la reserva por parte de Gazprom de capacidades de transporte adicionales, recientemente «liberadas», del gasoducto OPAL tendrá efectos irreversibles en los contratos celebrados en la fase descendente por los operadores que participan en el transporte, la distribución y la entrega de gas suministrado por Gazprom. En efecto, según PGNiG Supply, las reservas, que revisten la forma de acuerdos de Derecho privado, serán posteriormente fuentes de derechos y obligaciones para las personas físicas o jurídicas, sujetas a protección, con independencia del resultado del litigio principal. En consecuencia, ni siquiera la anulación de la Decisión impugnada podrá dar lugar a la anulación de los contratos de transporte o de entrega de gas a través el gasoducto OPAL. Asimismo, subraya que estos contratos de transporte tendrán como consecuencia paralela la celebración de contratos mercantiles de suministro de gas, originando así un obstáculo adicional para la rescisión de los contratos de transporte.
35
De este modo, a la vista, por un lado, de la complejidad de las relaciones entre las autoridades administrativas y las entidades individuales participantes y, por otro, de las relaciones jurídicas que vinculan a estas entidades que tomarán como base actos que se benefician de la presunción de legalidad de la Decisión impugnada, PGNiG Supply considera que no le será posible ni revertir la situación jurídica que se habrá producido para recuperar la posición que disponía anteriormente ni obtener una compensación económica.
36
Sin que sea necesario apreciar, por una parte, el carácter eventualmente hipotético del comportamiento que Gazprom adoptaría en los procedimientos de subasta de las capacidades de transporte liberadas por la Decisión impugnada y, por otra, la pertinencia de la alegación de PGNiG Supply acerca de la restricción de acceso al gasoducto OPAL como consecuencia de las condiciones establecidas por la Decisión impugnada en comparación con las anteriormente vigentes, basta con señalar que el perjuicio alegado parece depender, a priori, de la irreversibilidad a largo plazo de las situaciones originadas en el marco del régimen jurídico que la Decisión impugnada hace posible.
37
En efecto, PGNiG Supply parece considerar que la posibilidad de que dispone Gazprom de efectuar, en los próximos procedimientos de subasta anuales relativos a la parte del 50 % de las capacidades de transporte liberadas por la Decisión impugnada, reservas a largo plazo paralizará la situación de tal manera que el alcance de los efectos jurídicos de la Decisión impugnada excedería ampliamente la duración de su existencia jurídica.
38
No obstante, cabe señalar que este análisis se basa en una comprensión errónea del funcionamiento del orden jurídico propio establecido por los Tratados (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de julio de 1964, Costa, 6/64, EU:C:1964:66, p. 1158). En caso de anulación de la Decisión impugnada, las condiciones de uso del gasoducto OPAL autorizadas por dicha Decisión ya no se aplicarán. En consecuencia, no se podrá dar cumplimiento a ningún acto de Derecho privado basado en dichas condiciones. Tanto la Comisión como República Federal de Alemania han destacado este aspecto específicamente, con toda razón, tanto en sus escritos como en la audiencia que se celebró el 5 de julio de 2017.
39
A este respecto, además de obstáculos jurídicos, cuya existencia no cabe admitir, como se ha recordado en el apartado 38 anterior, PGNiG Supply plantea la existencia de dificultades prácticas en la aplicación de los efectos de dicha anulación. Sin embargo, también procede descartar esta objeción. En efecto, por una parte, como han subrayado, de manera categórica, tanto la República Federal de Alemania en su escrito de formalización de la intervención como la Comisión en sus observaciones sobre dicho escrito, si el Tribunal anula la Decisión impugnada, los contratos de reserva de productos de capacidad para los períodos posteriores al pronunciamiento de la sentencia del Tribunal no podrán ejecutarse. Por otra parte, en la audiencia celebrada el 5 de julio de 2017, la Comisión hizo hincapié en que, en primer término, de las condiciones generales del contrato aplicables al transporte de gas a través del gasoducto OPAL se desprendía que el contrato de transporte celebrado entre los usuarios de la red y OGT en cuanto a la adquisición de productos de capacidad a través de procedimientos de subasta podría rescindirse con efecto inmediato por motivos importantes, inscribiéndose sin lugar a dudas entre estos motivos la anulación de la Decisión impugnada por el Tribunal; en segundo término, dicha anulación constituiría una circunstancia fortuita que tendría consecuencias jurídicas sobre el contrato, en el sentido de que justificaría la adaptación de las condiciones de dicho contrato y, en tercer término, estas condiciones generales autorizarían a OGT a modificar las condiciones del contrato en el futuro si la necesidad de tomar en consideración la modificación de la situación jurídica así lo exigiera, por ejemplo, en presencia de una sentencia dictada por un órgano jurisdiccional internacional. Por lo demás, no parece descartarse a priori que, por lo que respecta al litigio pendiente ante el Tribunal, se incorpore una cláusula de salvaguardia en el conjunto de los contratos firmados relativos a los futuros procedimientos de subasta (por ejemplo, los contratos celebrados en la fase descendente por los operadores que participan en el transporte, la distribución y la entrega de gas suministrado por Gazprom, pero también los contratos mercantiles de suministro de gas), a fin de prever las consecuencias de una posible nueva suspensión de la Decisión impugnada o de una anulación de esta. En cualquier caso, puesto que se han iniciado procedimientos ante el Tribunal que tienen por objeto la anulación de la Decisión impugnada, es evidente que existe un riesgo comercial que los operadores del mercado no podrán ignorar.
40
Por último, tanto en sus observaciones de 10 de marzo de 2017 sobre el escrito de formalización de la intervención de la República Federal de Alemania como en su escrito complementario de 13 de marzo de 2017, PGNiG Supply subraya el hecho de que, a pesar del auto de 23 de diciembre de 2016, PGNiG Supply & Trading/Comisión (T‑849/16), el gasoducto OPAL fue explotado a un nivel que ponía de manifiesto una utilización de las capacidades organizadas antes de la suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada con arreglo a las condiciones autorizadas por dicha Decisión. A este respecto, basta con señalar, primero, que, aunque puedan plantearse cuestiones legítimas en cuanto a los hechos relativos a la utilización de la capacidad de transporte en el gasoducto OPAL desde la adopción del auto de la misma fecha, de la documentación obrante en autos, especialmente del escrito de formalización de la intervención de la República Federal de Alemania, se desprende que la utilización actual de este gasoducto se rige en este momento por las condiciones aplicables antes de la adopción de la Decisión impugnada y, segundo, que, si bien es cierto que la República Federal de Alemania confirmó en la audiencia de 5 de julio de 2017 que determinados contratos, vinculados a procedimientos de subasta organizados antes de la adopción del auto de 23 de diciembre de 2016, PGNiG Supply & Trading/Comisión (T‑849/164), se ejecutaron infringiendo los efectos de la suspensión dictada por el juez de medidas provisionales en su auto, también destacó la confusión que ha rodeado esta situación. En efecto, a raíz de la adopción de dicho auto, se inició un procedimiento ante el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional Civil y Penal de Düsseldorf, Alemania) que condujo, el 30 de diciembre de 2016, a la adopción de una decisión por la que se suspendía el acuerdo celebrado entre OGT y la BNetzA el 28 de noviembre de 2016. De este modo, la República Federal de Alemania consideró —erróneamente, como admitió en la audiencia— que solo resultaba afectada la organización de los procedimientos de subasta futuros, excluyendo cualquier efecto sobre la ejecución de los contratos vinculados a los procedimientos de subasta ya celebrados. Por lo que respecta a los intercambios que han tenido lugar a continuación en el marco del presente procedimiento, la República Federal de Alemania considera que dicha interpretación errónea no puede repetirse ni en el caso de que el juez de medidas provisionales dicte una nueva suspensión, ni en el caso de que el Tribunal anule la Decisión impugnada. A este respecto, ha señalado que la legislación alemana le confiere la facultad de dictar órdenes conminatorias contra la BNetzA que, a su juicio, son suficientes para garantizar la plena eficacia de las decisiones del Tribunal y de su juez de medidas provisionales. En consecuencia, nada permite considerar que una nueva suspensión, dictada en el supuesto de que se someta el asunto al juez de medidas provisionales en virtud del artículo 160 del Reglamento de Procedimiento, y la anulación de la Decisión impugnada no estarían acompañadas de los efectos correspondientes a tales resoluciones judiciales.
41
De lo anterior se desprende que, aunque su carácter cierto se ha demostrado con el grado de probabilidad exigido, todas las consecuencias vinculadas a los hechos descritos en los apartados 32 a 34 anteriores, lejos de referirse a un período de quince años, se verían, de hecho, limitadas al período anterior a la fecha del pronunciamiento de la sentencia del Tribunal que ponga fin al procedimiento principal.
42
Por lo tanto, solo el supuesto descrito en los apartados 32 y 33 anteriores, contemplado por PGNiG Supply, podría producirse en su caso en el período anterior a la adopción de la sentencia del Tribunal que ponga fin al procedimiento principal. Pues bien, este supuesto, que consiste en la utilización de al menos el 90 % de las capacidades de transporte del gasoducto OPAL por Gazprom, no constituye, por sí solo, el perjuicio alegado por PGNiG Supply, ya que este depende de la persistencia a largo plazo de esa situación. En consecuencia, aun cuando los efectos de este supuesto fueran irreversibles, la exigencia de la demostración de un perjuicio grave e irreparable para PGNiG Supply que justifique la adopción de las medidas provisionales solicitadas no se vería satisfecha.
43
En segundo lugar, por lo que se refiere a la alegación relativa a la restricción de su acceso al gasoducto Yamal-Europe, PGNiG Supply describe su ámbito de actividad fundamental como el comercio de gas natural y de energía eléctrica, tanto en el mercado alemán como en los mercados internacionales, incluida, en particular, la exportación de gas a Polonia a través de los puntos de interconexión de Mallnow y de Lasów. Pues bien, considera que, dado que la Decisión impugnada conducirá al aumento de las capacidades de transporte a través del gasoducto OPAL, disminuirá la explotación de otros gasoductos que permiten la exportación de gas por parte de Gazprom hacia Europa occidental, en particular los gasoductos Yamal-Europa y Fraternité. Afirma que dicha reducción de utilización generará un aumento de las tarifas de transporte que conllevará una pérdida de ingresos importante para PGNiG Supply en el punto de Lasów y hará imposible el transporte virtual en sentido inverso por el punto de Mallnow.
44
De nuevo, sin que sea necesario apreciar, en primer término, el carácter eventualmente hipotético de los hechos descritos en el apartado 43 anterior, respecto de los que PGNiG Supply aporta una serie de datos y documentos dirigidos a demostrar el grado suficiente de certeza —el cual rebaten, sin embargo, la Comisión y la República Federal de Alemania—; en segundo término, la realidad del nexo de causalidad entre estos hechos y la Decisión impugnada, y, en tercer término, el posible carácter exclusivamente pecuniario del perjuicio, basta con señalar que en el presente asunto falta la inminencia del perjuicio alegado.
45
Como se ha recordado en el apartado 29 anterior, de reiterada jurisprudencia se desprende que el carácter urgente de una demanda de medidas provisionales debe apreciarse en relación con la necesidad de decidir provisionalmente a fin de evitar que los intereses de la parte que solicita la protección provisional sufran un perjuicio grave e irreparable antes de que se resuelva la pretensión de anulación principal y que incumbe a esa parte aportar pruebas sólidas de que no puede esperar a que se resuelva el procedimiento principal sin sufrir un perjuicio de esta naturaleza.
46
Pues bien, en el presente asunto, de la demanda de medidas provisionales se desprende que actualmente se aplican un contrato de tránsito celebrado con Gazprom para el transporte de gas natural a través del tramo polaco del gasoducto Yamal-Europa a los fines del abastecimiento de los mercados de Europa occidental, incluida Polonia, hasta 2020, así como un contrato celebrado entre PGNiG S.A. y Gazprom que tiene por objeto las entregas de gas natural, cuyo vencimiento está previsto para finales de 2022. En sus respuestas a las preguntas del Tribunal de 23 de diciembre de 2016, presentadas el 16 de enero de 2017, PGNiG Supply señala que la posible decisión de Gazprom de reorientar la totalidad del flujo actual por el gasoducto Yamal-Europe hacia otras infraestructuras de transporte únicamente podrá adoptarse después de la fecha de vencimiento de los contratos de transporte de gas vigentes hasta mayo de 2020. Además, las dos hipótesis posibles que considera perjudiciales para su situación se refieren, por un lado, a un período comprendido entre 2020 y 2022 y, por otro, a un período posterior a 2023.
47
De estos contratos se desprende que la explotación de la capacidad de transporte del tramo polaco del gasoducto Yamal-Europe está, a primera vista, garantizada al menos hasta finales de 2019 y que las entregas de Gazprom al mercado polaco lo están hasta 2022. Como subraya fundadamente la República Federal de Alemania en su escrito de formalización de la intervención de 9 de febrero de 2017, puesto que la utilización del gasoducto Yamal-Europe se determina, al menos hasta 2020, para el tránsito hacia Europa occidental sobre la base de un contrato a largo plazo, no cabe esperar una modificación del flujo transportado a través del gasoducto Yamal-Europe. A este respecto, es preciso recordar que el incumplimiento de estas obligaciones contractuales daría lugar a la apertura de vías de recurso específicas que correspondería a PGNiG Supply, en su caso, poner en práctica. En este contexto, PGNiG Supply podría, además, recurrir al artículo 160 del Reglamento de Procedimiento, que le garantiza, de este modo, una tutela judicial efectiva en el marco de su litigio ante el Tribunal General, en caso de incumplimiento de estas obligaciones.
48
En consecuencia, incluso en el supuesto de que el carácter cierto del perjuicio alegado por PGNiG Supply se acreditase suficientemente, este último solo podría producirse, como muy pronto, cuando venzan dichos contratos si, además, estos no se prorrogan. Pues bien, habida cuenta de la duración media de los procedimientos ante el Tribunal, la sentencia que resolverá el presente asunto en cuanto al fondo se dictará, probablemente, en un plazo de dos años, es decir, a lo largo de 2019. Además, si el vencimiento de dichos contratos se confirmara en un momento en el que el Tribunal aún no haya dictado su sentencia, no cabe excluir que el Tribunal considere que existen circunstancias excepcionales, por lo que podría decidir de oficio tramitar el asunto por un procedimiento acelerado, en virtud del artículo 151, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento. En su defecto, tampoco cabe excluir que, si las circunstancias lo exigen, pueda decidirse que se dé prioridad a la resolución del presente asunto, con arreglo al artículo 67, apartado 2, del mismo Reglamento.
49
Por lo tanto, ha de considerarse que PGNiG Supply no ha aportado pruebas sólidas de que no puede esperar a que se resuelva el procedimiento principal sin sufrir personalmente un perjuicio grave e irreparable.
50
A este respecto, procede sin embargo señalar que, en sus observaciones sobre el escrito de formalización de la intervención de la República Federal de Alemania, PGNiG Supply señala que es posible que sufra un perjuicio antes de 2020. Si bien los elementos en que se basa esta alegación no se desprenden claramente de sus escritos, parece, al menos, que se remite a las alegaciones formuladas en su escrito complementario de 28 de febrero de 2017. Por consiguiente, aunque parece apoyar sus alegaciones relativas a la demostración de la existencia de un fumus boni iuris, el documento anexo por PGNiG Supply a dicho escrito podría interpretarse así como una prueba que trata de demostrar la inminencia del perjuicio alegado a pesar de la existencia de los contratos de transporte y de entrega de gas mencionados en el apartado 46 de la presente sentencia, cuyo vencimiento está previsto en 2020 y 2022, respectivamente.
51
[confidencial]
52
[confidencial] Según PGNiG Supply, la materialización de los riesgos señalados en el apartado 43 de la presente sentencia no está, pues, únicamente vinculada al vencimiento del contrato de tránsito de gas a través del gasoducto Yamal-Europe hacia Europa occidental en 2020, seguido del vencimiento del contrato de suministro de gas a Polonia a través de ese mismo gasoducto en 2022, sino, más concretamente, por el planteamiento seguido por Gazprom y por la Federación de Rusia en cuanto a las cuestiones relativas al respeto de los acuerdos celebrados y al riesgo de que se suspendan los suministros de gas en cualquier momento, desde que exista una alternativa que permita suministrar el gas por otra vía (por ejemplo, la de Nord Stream 1 y de OPAL).
53
En primer lugar, debe señalarse que, a pesar del carácter primordial que PGNiG Supply parece atribuir a esta prueba adicional, esta no figuraba en su demanda de medidas provisionales presentada el 4 de diciembre de 2016. Además, sin que sea necesario pronunciarse en esta fase sobre la existencia de un vínculo entre el contenido de ese documento y la Decisión impugnada, basta con señalar que las amenazas alegadas están, a primera vista, condicionadas por la aplicación de la decisión de la autoridad reguladora de la energía polaca de 19 de mayo de 2015, que debía producirse a más tardar en mayo de 2017, pero que ya no está en vigor. Por lo tanto, si esas acciones represivas se concretaran después de la referida aplicación, constituirían, con toda probabilidad, hechos nuevos que permitirían a PGNiG Supply recurrir al juez de medidas provisionales, con arreglo al artículo 160 del Reglamento de Procedimiento, que podría entonces adoptar una nueva medida de suspensión inaudita altera parte en virtud del artículo 157, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, para restablecer temporalmente la normativa aplicable antes de la aplicación del régimen previsto por la Decisión impugnada hasta que se pronuncie sobre el fundamento de la nueva demanda a la luz de los nuevos hechos.
54
Por consiguiente, cabe concluir que, puesto que no se ha demostrado la inminencia del perjuicio alegado, PGNiG Supply no ha cumplido el requisito de que no puede esperar a que se resuelva el procedimiento principal sin sufrir personalmente un perjuicio grave e irreparable como consecuencia de la ejecución de la Decisión impugnada.
55
De ello se desprende que no concurre el requisito de urgencia, de modo que procede desestimar la presente demanda de medidas provisionales, sin que sea necesario examinar el requisito relativo a la existencia de un fumus boni iuris ni sopesar los intereses en juego.
56
En estas circunstancias, y a la luz de la jurisprudencia según la cual el interés invocado por la parte coadyuvante se tomará en consideración, en su caso, en el marco de la ponderación de intereses (auto de 26 de julio de 2004Microsoft/Comisión, T‑201/04 R, EU:T:2004:246, apartado 34), no es necesario pronunciarse sobre las demandas de intervención de las tres demandantes de intervención.
57
A este respecto, es preciso señalar que, mediante escrito de 18 de enero de 2017, PGNiG Supply solicitó el tratamiento confidencial de determinados datos frente a OGT y a Gazprom. A la luz del apartado 56 anterior, procede recalificar la presente demanda como una demanda de tratamiento confidencial frente al público, con arreglo al artículo 66 del Reglamento de Procedimiento. En este contexto, basta con señalar que la información contenida en el presente auto, con excepción de la omitida específicamente en los apartados 19, 51 y 52 de la versión pública del presente auto, o bien se ha expuesto o debatido en la audiencia pública celebrada el 5 de julio de 2017, o bien no ha sido objeto de justificación suficiente en cuanto a su omisión, por lo que no existe ninguna razón legítima para estimar la demanda.
58
En virtud del artículo 158, apartado 5, del Reglamento de Procedimiento, procede reservar la decisión sobre las costas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL GENERAL
resuelve:
1)
Desestimar la demanda de medidas provisionales.
2)
Revocar el auto de 23 de diciembre de 2016, PGNiG Supply& Trading GmbH/Comisión (T‑849/16 R).
3)
Reservar la decisión sobre las costas.
Dictado en Luxemburgo, a 21 de julio de 2017.
El Secretario
E. Coulon
El Presidente
M. Jaeger
(
*1
)	Lengua de procedimiento: polaco.
(
1
)	Datos confidenciales ocultos.