62012CC0553_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Met de onderhavige hogere voorziening verzoekt de Europese Commissie om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 20 september 2012(2) houdende nietigverklaring van de beschikking van de Commissie(3) inzake de rechten voor de exploratie en ontginning van bruinkoollagen die de Helleense Republiek aan Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI)(4) heeft toegekend en ten gunste van haar in stand heeft gehouden.
2. Bij deze beschikking had de Commissie met name vastgesteld dat de toekenning en de instandhouding van die rechten in strijd was met artikel 86, lid 1, EG, gelezen in samenhang met artikel 82 EG (thans de artikelen 106, lid 1, VWEU en 102 VWEU(5) ), aangezien daardoor een situatie werd gecreëerd waarin de marktdeelnemers niet op gelijke voet toegang konden krijgen tot de primaire brandstoffen voor de productie van elektriciteit en DEI derhalve in staat was om haar machtspositie op de groothandelsmarkt voor elektriciteit in Griekenland in stand te houden of te versterken en daarbij elke toetreding van nieuwe spelers tot de markt uit te sluiten of te verhinderen.
I – Voorgeschiedenis van het geding
3. DEI is in 1950 opgericht als een overheidsbedrijf dat eigendom was van de Griekse Staat. DEI bezat in Griekenland het uitsluitende recht om elektriciteit op te wekken, te transporteren en te leveren. In 1996 is zij omgevormd tot een aandelenvennootschap, waarvan de Griekse Staat de enige aandeelhouder was.
4. Op 1 januari 2001 is DEI omgevormd tot een naamloze vennootschap overeenkomstig in het bijzonder de Griekse wet nr. 2773/1999 inzake de liberalisering van de elektriciteitsmarkt (FEK A’ 286), die met name uitvoering heeft gegeven aan richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (PB 1997, L 27, blz. 20). Ingevolge artikel 43, lid 3, van die wet mag de deelneming van de Staat in het kapitaal van DEI in geen geval lager zijn dan 51 % van de aandelen met stemrecht, ook niet na een kapitaalverhoging. De Helleense Republiek heeft thans 51,12 % van de aandelen van deze onderneming in handen. Sinds 12 december 2001 zijn de aandelen van DEI genoteerd aan de beurzen van Athene (Griekenland) en Londen (Verenigd Koninkrijk).
5. Alle Griekse elektriciteitscentrales op bruinkool behoren toe aan DEI. Volgens het Griekse instituut voor geologisch en mijnbouwkundig onderzoek werden de bekende reserves in alle bruinkoollagen in Griekenland op 1 januari 2005 geschat op 4 415 miljoen ton. Volgens de Commissie is er nog een voorraad bruinkool van 4 590 miljoen ton aanwezig in Griekenland.
6. De Helleense Republiek heeft DEI rechten toegekend voor de exploratie en ontginning van bruinkool in mijnen met een voorraad van ongeveer 2 200 miljoen ton. 85 miljoen ton voorraad behoort toe aan particulieren, en voor andere lagen, die in openbare handen zijn en ongeveer 220 miljoen ton vertegenwoordigen, zijn exploratie‑ en ontginningsrechten toegekend aan andere particulieren, die evenwel ten dele de elektriciteitscentrales van DEI bevoorraden. Voor ongeveer 2 000 miljoen ton bruinkoolvoorraad in Griekenland zijn nog geen ontginningsrechten verleend.
7. Naar aanleiding van de inwerkingtreding van richtlijn 96/92 is de Griekse elektriciteitsmarkt opengesteld voor mededinging. In mei 2005 is een verplichte dagmarkt opgericht voor alle verkopers en kopers van elektriciteit binnen het Griekse koppelnet, dat continentaal Griekenland en bepaalde Griekse eilanden omvat. Op die markt brengen de producenten en importeurs elektriciteit in en verkopen zij hun productie en hun import op dagelijkse basis.(6)
8. In 2003 heeft de Commissie een klacht ontvangen van een particulier, die om geheimhouding van zijn identiteit heeft verzocht. Volgens die klager was het besluit van de Griekse Staat om DEI een exclusieve licentie voor de exploratie en ontginning van bruinkool in Griekenland te verlenen, in strijd met artikel 86, lid 1, EG, gelezen in samenhang met artikel 82 EG. Nadat de Commissie tussen 2003 en 2008 diverse malen schriftelijk contact had gehad met de Helleense Republiek, heeft zij de litigieuze beschikking vastgesteld.
9. In deze beschikking geeft de Commissie aan dat de Helleense Republiek sinds de vaststelling van richtlijn 96/92, die uiterlijk op 19 februari 2001 moest zijn omgezet, wist dat de elektriciteitsmarkt diende te worden geliberaliseerd. Zij voegt eraan toe dat de Helleense Republiek overheidsmaatregelen had genomen die twee onderscheiden markten betroffen, te weten, enerzijds, de markt voor de levering van bruinkool en, anderzijds, de groothandelsmarkt voor elektriciteit, die de productie en de levering van elektriciteit in centrales omvat alsook de import van elektriciteit door middel van interconnectoren.
10. Volgens de Commissie bezat DEI op deze twee markten een machtspositie, aangezien haar marktaandeel daarop respectievelijk meer dan 97 % en meer dan 85 % bedroeg. Bovendien was het niet erg waarschijnlijk dat een nieuwe speler zou toetreden die in staat zou kunnen zijn een aanzienlijk aandeel van de groothandelsmarkt voor elektriciteit van DEI over te nemen, terwijl ook van de importen, die 7 % van het totale verbruik vertegenwoordigden, geen reële concurrentiedruk op deze markt uitging.
11. Wat de overheidsmaatregelen in kwestie betreft, merkt de Commissie op dat aan DEI ontginningsrechten zijn toegekend(7) voor 91 % van alle in openbare handen zijnde bruinkoollagen waarvoor rechten zijn verleend. Zij preciseert dat tijdens de periode waarin die maatregelen van toepassing waren, geen enkel ander recht op een laag van beduiding is toegekend, niettegenstaande de door het nationale recht geboden mogelijkheden. Daarnaast geeft zij aan dat DEI zonder aanbesteding exploratierechten heeft gekregen met betrekking tot bepaalde ontginbare lagen waarvoor nog geen ontginningsrechten waren toegekend. De Commissie voegt daar tot slot aan toe dat bruinkoolcentrales, die in Griekenland de minst dure centrales zijn, het vaakst worden gebruikt. Zij produceren namelijk 60 % van de elektriciteit waarmee het koppelnet kan worden gevoed.
12. Door aan DEI quasi-monopolistische ontginningsrechten voor bruinkool toe te kennen, die deze onderneming een bevoorrechte toegang waarborgen tot de meeste aantrekkelijke brandstof voor de productie van elektriciteit in Griekenland, en door deze rechten in stand te houden, heeft de Helleense Republiek ongelijke kansen geschapen voor de spelers op de groothandelsmarkt voor elektriciteit en dus de mededinging vervalst, waardoor zij de machtspositie van DEI nog heeft versterkt en elke toetreding van nieuwe spelers heeft uitgesloten of verhinderd, en dit ondanks de liberalisering van de groothandelsmarkt voor elektriciteit.
13. Met de litigieuze beschikking verzocht de Commissie de Helleense Republiek bovendien om haar binnen twee maanden vanaf de betekening daarvan in kennis te stellen van de maatregelen die zij voornemens was te nemen om de mededingingsverstorende gevolgen van de overheidsmaatregelen in kwestie op te heffen. Zij gaf daarbij ook aan dat deze maatregelen binnen acht maanden na deze beschikking moesten worden vastgesteld en uitgevoerd.
II – Beroep bij het Gerecht en bestreden arrest
14. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 13 mei 2008, heeft DEI beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking ingesteld. In de loop van de procedure heeft de Helleense Republiek geïntervenieerd aan de zijde van DEI, terwijl Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) en Energeiaki Thessalonikis AE, twee naamloze vennootschappen die actief zijn op het gebied van de elektriciteitsproductie in Griekenland, hebben geïntervenieerd ter ondersteuning van de vordering van de Commissie tot verwerping van het beroep.
15. Tot staving van haar beroep heeft DEI vier middelen aangevoerd: ten eerste had de Commissie bij de toepassing van artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82 EG, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en een kennelijke beoordelingsfout gemaakt, ten tweede had zij de motiveringsplicht van artikel 253 EG geschonden, ten derde had zij de beginselen van rechtszekerheid, bescherming van gewettigd vertrouwen en bescherming van privé-eigendom geschonden en haar bevoegdheid misbruikt, en ten vierde had zij het evenredigheidsbeginsel geschonden.
16. Het eerste middel viel uiteen in vijf onderdelen, waarvan het tweede en het vierde gericht waren tegen de conclusie van de Commissie dat de uitoefening van de aan DEI toegekende rechten voor de ontginning van bruinkool tot gevolg had dat de machtspositie die zij op de markt voor bruinkool bezat, in strijd met artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG werd uitgebreid tot de groothandelsmarkt voor elektriciteit. In wezen voerde DEI twee grieven aan tegen deze conclusie van de Commissie.
17. Met de tweede van die grieven, die het Gerecht eerst heeft onderzocht, verweet DEI de Commissie dat deze niet had aangetoond dat DEI haar machtspositie op de betrokken markten daadwerkelijk of potentieel had misbruikt, hoewel artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82 EG, enkel mag worden toegepast indien dat bewijs is geleverd.
18. In punt 85 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat het geschil zich in casu toespitste op de vraag of de Commissie moest aantonen dat DEI haar machtspositie daadwerkelijk of potentieel had misbruikt, dan wel of zij ermee kon volstaan aan te tonen dat de betrokken overheidsmaatregelen de mededinging vervalsten door ten gunste van DEI ongelijke kansen voor de marktdeelnemers te scheppen.
19. Wat de markt voor de levering van bruinkool betreft, heeft het Gerecht in de punten 87 tot en met 89 van zijn arrest opgemerkt dat de Helleense Republiek bij de overheidsmaatregelen in kwestie DEI rechten had toegekend voor de ontginning van bruinkool in mijnen met voorraden van ongeveer 2 200 miljoen ton, dat deze maatregelen – die van vóór de liberalisering van de elektriciteitsmarkt dateerden – waren gehandhaafd en nog steeds invloed hadden op die markt, en voorts dat geen enkele andere marktdeelnemer ontginningsrechten voor andere bruinkoollagen had kunnen verkrijgen van de Helleense Republiek, hoewel de concurrenten van DEI daarvoor interesse hadden getoond en Griekenland over ongeveer 2 000 miljoen ton nog niet ontgonnen bruinkool beschikte. Het heeft echter geoordeeld dat de onmogelijkheid voor de andere marktdeelnemers om toegang tot de nog beschikbare bruinkoollagen te verkrijgen, niet kon worden toegerekend aan DEI, aangezien de toekenning van licenties voor de ontginning van bruinkool uitsluitend afhing van de wil van de Helleense Republiek. Het Gerecht heeft daaraan toegevoegd dat de rol van DEI op de betrokken markt beperkt bleef tot de ontginning van de lagen waarvoor zij de rechten bezat en dat de Commissie niet heeft gesteld dat DEI met betrekking tot de toegang tot de bruinkool misbruik had gemaakt van haar machtspositie op de markt van de levering van deze grondstof.
20. Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 90 tot en met 93 van zijn arrest de vaststelling van de Commissie onderzocht dat de onmogelijkheid voor de concurrenten van DEI om tot de markt van de levering van bruinkool toe te treden, gevolgen had voor de groothandelsmarkt voor elektriciteit. De Commissie had in dat verband betoogd dat bruinkool de aantrekkelijkste brandstof was in Griekenland, zodat, dankzij de ontginning ervan, tegen lage variabele kosten elektriciteit kon worden opgewekt, die vervolgens op de verplichte dagmarkt kon worden verkocht met een interessantere winstmarge dan elektriciteit die met behulp van andere brandstoffen werd geproduceerd. Volgens de Commissie kon DEI aldus haar machtspositie op de groothandelsmarkt voor elektriciteit in stand houden of versterken en daarbij elke toetreding van nieuwe spelers tot de markt uitsluiten of verhinderen.
21. In punt 91 van het bestreden arrest heeft het Gerecht eerst in herinnering geroepen dat na de liberalisering van de groothandelsmarkt voor elektriciteit een verplichte dagmarkt was gecreëerd in Griekenland, waarvan de werkingsregels niet in twijfel werden getrokken in de litigieuze beschikking en moesten worden nageleefd door zowel DEI als haar concurrenten, en dat DEI bovendien reeds vóór de liberalisering op deze markt aanwezig was. Vervolgens heeft het Gerecht het volgende opgemerkt:
„92 De Commissie heeft niet aangetoond dat de geprivilegieerde toegang tot bruinkool een situatie heeft kunnen doen ontstaan waarin [DEI] door de loutere uitoefening van haar ontginningsrechten, misbruik van haar machtspositie op de groothandelsmarkt voor elektriciteit heeft kunnen maken of ertoe is gebracht dergelijk misbruik op die markt te maken. De Commissie verwijt [DEI] ook niet dat zij de machtspositie die zij op de markt van de levering van bruinkool bezat, zonder objectieve rechtvaardiging heeft uitgebreid tot de groothandelsmarkt voor elektriciteit.
93 Door eenvoudigweg te constateren dat [DEI], een voormalige monopolistische onderneming, een machtspositie is blijven behouden op de groothandelsmarkt voor elektriciteit dankzij het voordeel dat de geprivilegieerde toegang tot bruinkool haar verleent, en dat deze situatie op die markt ongelijke kansen tussen [DEI] en de overige ondernemingen heeft geschapen, heeft de Commissie niet rechtens genoegzaam vastgesteld of aangetoond tot welk misbruik, in de zin van artikel 82 EG, de betrokken overheidsmaatregel [DEI] heeft gebracht of kunnen brengen.”
22. Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 94 tot en met 103 van zijn arrest de in de litigieuze beschikking aangehaalde vaste rechtspraak onderzocht volgens welke een lidstaat in strijd met de verboden van de artikelen 86, lid 1, EG en 82 EG handelt, wanneer de onderneming in kwestie door de enkele uitoefening van de haar toegekende uitsluitende of bijzondere rechten misbruik maakt van haar machtspositie, of indien deze rechten een situatie kunnen creëren waarin die onderneming tot een dergelijk misbruik wordt gebracht. Na een analyse van de arresten van het Hof Höfner en Elser, Merci convenzionali porto di Genova, Job Centre, Raso e.a. en MOTOE(8), heeft het Gerecht het volgende geconcludeerd:
„103 Uit de[ze] [...] arresten volgt dat het misbruik van een machtspositie van een onderneming met een uitsluitend of bijzonder recht hetzij kan resulteren uit de mogelijkheid om dit recht uit te oefenen op een wijze die misbruik oplevert, hetzij direct uit dit recht voortvloeit. Uit deze rechtspraak volgt evenwel niet dat het enkele feit dat de betrokken onderneming zich in een voordelige positie ten opzichte van haar concurrenten bevindt, vanwege een overheidsmaatregel, op zich misbruik van een machtspositie vormt.”
23. Tot slot heeft het Gerecht in de punten 104 tot en met 118 van zijn arrest geantwoord op een laatste argument van de Commissie, die de litigieuze beschikking in overeenstemming achtte met de rechtspraak volgens welke een stelsel van onvervalste mededinging slechts kan worden gewaarborgd indien ervoor wordt gezorgd dat de onderscheiden marktdeelnemers gelijke kansen hebben. Dienaangaande had de Commissie betoogd dat een overheidsmaatregel die ertoe leidt dat marktdeelnemers ongelijke kansen krijgen en dat de mededinging dus wordt verstoord, in strijd is met artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG.
24. In punt 105 van dat arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat uit de arresten waarop de Commissie zich had gebaseerd, te weten de arresten Frankrijk/Commissie (het „telecommunicatie-eindapp aratuurarrest”), GB‑Inno‑BM en Connect Austria(9), niet volgt dat reeds sprake is van een inbreuk op artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82 EG wanneer wordt vastgesteld dat een overheidsmaatregel de mededinging vervalst door een ongelijkheid van kansen tussen marktdeelnemers te creëren, zonder dat hoeft te worden aangetoond dat de onderneming misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie.
25. Na een analyse van die arresten heeft het Gerecht in punt 113 van zijn arrest geconcludeerd dat het Hof de door de Commissie aangehaalde formuleringen weliswaar had gebruikt, maar dat de Commissie die formuleringen niet geïsoleerd en zonder hun context mocht weergeven. Voorts heeft het in de punten 114 tot en met 117 vastgesteld dat de stelling van de Commissie evenmin steun vond in het arrest Dusseldorp e.a.(10), dat zij ter terechtzitting had aangevoerd.
26. Op basis hiervan is het Gerecht in punt 118 van zijn arrest tot de slotsom gekomen dat uit die rechtspraak niet bleek dat de Commissie „niet gehouden was om het misbruik van de machtspositie waartoe de betrokken overheidsmaatregel [DEI] heeft gebracht of kon brengen, vast te stellen en aan te tonen”. Volgens het Gerecht (punten 87‑93) wordt dat bewijs in de litigieuze beschikking niet geleverd.
27. Derhalve heeft het Gerecht de tweede grief die DEI in het kader van het tweede en het vierde onderdeel van haar eerste middel heeft aangevoerd, gegrond verklaard en de litigieuze beschikking nietig verklaard, „zonder dat de overige aangevoerde grieven, onderdelen en middelen behoeven te worden onderzocht”.
III – Hogere voorziening
28. De Commissie, DEI en de Helleense Republiek hebben deelgenomen aan de schriftelijke procedure bij het Hof. Ter terechtzitting van 3 oktober 2013 hebben deze drie partijen, alsook Mytilinaios AE, Protergia AE en Alouminion AE (interveniëntes aan de zijde van de Commissie), hun standpunt kenbaar gemaakt.
29. Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert de Commissie twee middelen aan.
A – Eerste middel
1. Samenvatting van de argumenten van partijen
30. Met haar eerste middel, dat gericht is tegen de punten 94 tot en met 118 van het bestreden arrest, betoogt de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en de toepassing van artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82 EG, door te oordelen dat zij het misbruik waartoe de overheidsmaatregel DEI heeft gebracht of kon brengen, moest vaststellen en aantonen.
31. Volgens de Commissie vormt deze overheidsmaatregel op zich reeds een inbreuk op de artikelen 86, lid 1, EG en 82 EG. Het is dus voldoende te bewijzen dat deze maatregel daadwerkelijk ongelijke kansen heeft geschapen door het (reeds) geprivilegieerde staatsbedrijf te bevoordelen en dat hij derhalve de structuur van de markt heeft beïnvloed doordat hij dit bedrijf in staat heeft gesteld zijn machtspositie te behouden, te versterken of uit te breiden naar een andere markt (een naburige markt of downstreammarkt), bijvoorbeeld door te verhinderen dat nieuwe concurrenten tot de markt toetraden.
32. De Commissie verwijt het Gerecht bijgevolg dat het de rechtspraak van het Hof verkeerd heeft toegepast op de feiten van het geding en dat het de grondslag van de litigieuze beschikking onjuist heeft opgevat. Zij merkt in dit verband op dat deze beschikking, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, niet was gebaseerd op de vaststelling dat het enkele feit dat DEI zich vanwege de overheidsmaatregelen in kwestie in een gunstigere situatie bevond dan haar concurrenten, misbruik van een machtspositie uitmaakte. In deze beschikking heeft zij de inbreuk integendeel op gedetailleerde wijze toegelicht door uiteen te zetten dat de overheidsmaatregelen in kwestie een situatie hadden gecreëerd waarin DEI en haar concurrenten niet dezelfde kansen hadden en dat DEI, louter door de rechten uit te oefenen die zij van de Griekse Staat had gekregen, haar machtspositie kon uitbreiden van de markt van bruinkool (upstream) naar de groothandelsmarkt voor elektriciteit in Griekenland (downstream). Deze uitbreiding tot de downstreammarkt zorgde voor een beperking van de mededinging op die markt, doordat nieuwe concurrenten werd verhinderd tot die markt toe te treden, zelfs nadat zij was geliberaliseerd. Overigens is aan de concurrenten van DEI geen enkel recht op een beduidende laag bruinkool toegekend, hoewel deze daarom hadden verzocht.
33. De Commissie heeft voldaan aan alle vereisten die worden gesteld in de rechtspraak van het Hof over de toepassing van artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82 EG, aangezien zij in de litigieuze beschikking heeft uitgelegd hoe, enerzijds, de handhaving van de litigieuze overheidsmaatregelen en, anderzijds, het loutere feit dat DEI de haar toegekende geprivilegieerde rechten uitoefende, alsook haar gedrag op de downstreammarkt, het risico hebben gecreëerd dat DEI haar machtspositie op deze markt misbruikte door de toetreding van nieuwe concurrenten uit te sluiten of te verhinderen.
34. DEI en de Helleense Republiek zijn van mening dat dit middel ongegrond is. Uit de rechtspraak van het Hof volgt immers dat de Commissie zich slechts op artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82 EG, kan beroepen indien zij het bewijs levert van het misbruik waartoe de overheidsmaatregel in kwestie de betrokken onderneming heeft gebracht of heeft kunnen brengen. Het feit dat de overheidsmaatregel in kwestie leidt tot een situatie met ongelijke kansen vormt een noodzakelijke, maar onvoldoende voorwaarde voor de toepassing van deze artikelen. De Commissie poogt in wezen artikel 86, lid 1, EG om te vormen tot een zelfstandige bepaling van een hogere rang. Het Gerecht heeft deze rechtspraak integendeel juist toegepast op de onderhavige zaak.
2. Analyse
35. De Commissie deelt dit middel formeel op in drie onderling gerelateerde onderdelen en betoogt in wezen dat volgens de rechtspraak van het Hof geen concreet misbruik, in de zin van artikel 82 EG, waaraan de openbare of bevoorrechte onderneming met een machtspositie zich schuldig heeft gemaakt, hoeft te worden vastgesteld, wanneer een overheidsmaatregel een situatie schept waarin die onderneming en haar concurrenten niet dezelfde kansen krijgen en daardoor de mededinging vervalst.
36. Allereerst herhaal ik de relevante passages van het bestreden arrest met betrekking tot die kwestie.
37. In punt 86 van zijn arrest heeft het Gerecht erop gewezen dat „[o]m te beginnen moet worden opgemerkt dat de verboden in artikel 86, lid 1, EG zich richten tot de lidstaten, terwijl artikel 82 EG zich op zijn beurt richt tot de ondernemingen, door hen te verbieden misbruik van een machtspositie te maken. In geval van de gecombineerde toepassing van deze bepalingen, kan slechts een schending van artikel 86, lid 1, EG door een lidstaat worden aangetoond, wanneer de overheidsmaatregel in strijd is met artikel 82 EG. De vraag rijst dus in hoeverre een misbruik, zelfs potentieel, van de machtspositie van een onderneming moet worden vastgesteld, waarbij dit misbruik in verband moet staan met de overheidsmaatregel ” (cursivering van mij).
38. Vervolgens heeft het Gerecht in punt 93 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie „niet rechtens genoegzaam [heeft] vastgesteld of aangetoond tot welk misbruik, in de zin van artikel 82 EG, de betrokken overheidsmaatregel [DEI] heeft gebracht of kunnen brengen”.
39. Ten slotte constateert het Gerecht in punt 118 van het bestreden arrest dat op basis van de door de Commissie aangevoerde rechtspraak niet blijkt dat „kan worden voorbijgegaan aan de in punt 94 [van dat arrest] aangehaalde rechtspraak(11) en dus alleen kan worden afgegaan op de vraag of de ongelijkheid tussen de marktdeelnemers, die de mededinging vervalst, is terug te voeren op een overheidsmaatregel”.
40. Mijns inziens strookt het standpunt van het Gerecht, volgens hetwelk het voor de toepassing van artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82 EG, noodzakelijk is dat een misbruik in de zin van artikel 82 EG (de punten 118, tweede zin, en 105 in fine, van het bestreden arrest) wordt vastgesteld en bewezen, niet met de uitlegging die aan die artikelen dient te worden gegeven volgens de rechtspraak van het Hof die ik hierna zal analyseren.
41. Vermeldenswaardig is dat er maar weinig rechtspraak bestaat over artikel 86 EG en dat de meeste van deze arresten zijn gewezen in prejudiciële zaken. Tenzij ik mij vergis, is deze zaak bovendien de eerste waarin het Gerecht zich heeft uitgesproken over een beschikking van de Commissie die was gebaseerd op dat artikel, in samenhang gelezen met artikel 82 EG.
42. De theorie van de „uitbreiding van de machtspositie” (of de „effectleer”)(12) – die zo wordt genoemd omdat de gevolgen van een overheidsmaatregel die leidt tot een uitbreiding van de betrokken machtspositie van de ene markt tot een andere, vergelijkbaar zijn met de gevolgen van misbruik van die machtspositie – heeft haar intrede gedaan in de rechtspraak van het Hof bij het voormelde arrest GB-Inno-BM, dat dateert van 1991.(13)
43. In die zaak betoogde de Regie van Telegrafie en Telefonie (RTT) dat „er slechts sprake [kon] zijn van inbreuk op artikel [86, lid 1, EG], indien de betrokken lidstaat een door haar daadwerkelijk begaan misbruik, bijvoorbeeld een discriminerende toepassing van de goedkeuringsregels, in de hand [had] gewerkt”. Zij beklemtoonde evenwel dat „in de verwijzingsbeschikking nergens gewag [werd] gemaakt van daadwerkelijk misbruik
en dat de loutere mogelijkheid van discriminerende toepassing van de goedkeuringsregels doordat de RTT als goedkeuringsinstantie is aangewezen, ofschoon zij een concurrent is van de ondernemingen die om goedkeuring verzoeken, op zich geen misbruik in de zin van artikel [82 EG] kan opleveren” (cursivering van mij) (punt 23 van dat arrest).
44. Het Hof heeft dit betoog van de RTT van de hand gewezen met de overweging dat „ wanneer een monopolie
op het gebied van de aanleg en de exploitatie van het telefoonnet zonder objectieve rechtvaardiging wordt uitgebreid
tot de markt van telefoontoestellen, deze uitbreiding als zodanig
ingevolge artikel [82 EG] of artikel [86, lid 1, EG], juncto artikel [82 EG] verboden is, wanneer zij het gevolg
is van een overheidsmaatregel” (cursivering van mij) (punt 24 van dat arrest).
45. Bovendien heeft het Hof in punt 20 van dat arrest uiteengezet dat „[artikel 86, lid 1, EG] de lidstaten [verbiedt] wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen te treffen waardoor openbare bedrijven en ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen in een situatie worden geplaatst waarin die bedrijven en ondernemingen zich niet zelf zouden kunnen plaatsen zonder daarbij artikel [82 EG] te schenden”.
46. Voorts heeft het Hof in punt 25 van dat arrest geoordeeld dat „[e]en stelsel van onvervalste mededinging zoals geregeld in het Verdrag, [...] slechts [kan] worden gegarandeerd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers”. Ik roep hierbij in herinnering dat de Commissie de Helleense Republiek in de onderhavige zaak precies verweet ongelijke kansen te hebben gecreëerd voor de onderscheiden marktdeelnemers en daardoor de mededinging te hebben vervalst, wat de machtspositie van DEI nog heeft versterkt (zie punt 12 van deze conclusie).
47. In het arrest Spanje e.a./Commissie (het „telecommunicatiedienstenarrest”)(14) heeft het Hof geoordeeld dat die conclusie ook geldt wanneer het monopolie op de aanleg en de exploitatie van het netwerk wordt uitgebreid tot de markt van de telecommunicatiediensten.
48. In het reeds aangehaalde arrest Raso e.a. heeft het Hof verklaard dat „een wettelijke regeling als voortvloeit uit de [overheidsmaatregel] op zichzelf
reeds in strijd [is] met artikel [86, lid 1, EG], juncto artikel [82 EG]. Dienaangaande is het van weinig belang dat de verwijzende rechter geen gewag heeft gemaakt van enig werkelijk misbruik
door de omgezette voormalige havencorporaties” (cursivering van mij).(15)
49. Zoals uit dat arrest voortvloeit (punt 27) is het feit dat door het verlenen van uitsluitende rechten als bedoeld in artikel 86, lid 1, EG een machtspositie wordt gecreëerd, als zodanig weliswaar niet onverenigbaar met artikel 82 EG, maar handelt een lidstaat in strijd met de in deze twee bepalingen vervatte verboden, wanneer de betrokken onderneming door de enkele uitoefening van de haar toegekende uitsluitende rechten misbruik maakt van haar machtspositie of indien deze rechten een situatie kunnen creëren waarin deze onderneming tot een dergelijk misbruik wordt gebracht.
50. Het Hof heeft daar in punt 28 van dat arrest aan toegevoegd dat „[v]oor zover het bij de wet van 1994 ingevoerde stelsel de omgezette voormalige corporatie niet alleen het uitsluitende recht verleent om tijdelijk personeel ter beschikking te stellen van de terminalbedrijven en de andere ondernemingen die vergunning hebben om in de haven werkzaamheden te verrichten, maar het haar, zoals uit punt 17 van dit arrest blijkt, bovendien mogelijk maakt, die andere ondernemingen op de markt van havendiensten te beconcurreren, [...] deze omgezette voormalige havencorporatie een belangenconflict [heeft] ” (cursivering van mij).(16)
51. Door de enkele uitoefening van haar monopolie was de in de voormelde zaak Raso e.a. aan de orde zijnde havencorporatie immers in staat de gelijkheid van kansen tussen de verschillende spelers die actief waren op de markt voor havendiensten, in haar voordeel te vervalsen en werd zij ertoe gebracht haar monopolie te misbruiken door haar concurrenten op de markt voor havenwerkzaamheden buitensporige prijzen voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in rekening te brengen of personeel ter beschikking te stellen dat niet volledig voor zijn taak was berekend (punten 29 en 30 van dat arrest). In dat arrest heeft het Hof dus niet het vereiste gesteld dat een concreet misbruik in de zin van artikel 82 EG is vastgesteld, ook al heeft het wel gewezen op mogelijk misbruik dat uit de overheidsmaatregel kon voortvloeien (zie punt 62 van deze conclusie).
52. Ook in het arrest TNT Traco(17) heeft het Hof geen concreet reëel of potentieel misbruik door Poste Italiane vastgesteld in de zin van artikel 82 EG alleen.
53. Ik kan mij alleen maar aansluiten bij het standpunt van advocaat-generaal Alber, die in punt 65 van zijn conclusie in die zaak heeft gepreciseerd dat „[e]en gezamenlijke lezing van de artikelen [82 EG] en [86 EG] leidt tot de conclusie dat de onderneming met de machtspositie niet zelf aan alle toepassingsvoorwaarden van artikel [82 EG] behoeft te voldoen. Er is namelijk ook sprake van misbruik wanneer een overheidsmaatregel, met name de verlening van uitsluitende rechten, tot een mededingingssituatie leidt waarvan de structuur misbruik oplevert.”
54. In de punten 49 tot en met 51 van het reeds aangehaalde arrest MOTOE heeft het Hof, nog steeds met betrekking tot de artikelen 82 EG en 86, lid 1, EG, geoordeeld dat „[e]en lidstaat [...] in strijd met de in deze twee bepalingen vervatte verboden [handelt] wanneer de betrokken onderneming door de enkele uitoefening van de haar toegekende bijzondere of uitsluitende rechten misbruik maakt van haar machtspositie, of indien deze rechten een situatie kunnen creëren waarin die onderneming tot een dergelijk misbruik wordt gebracht. [ (18) ]
In dit verband is niet vereist dat misbruik daadwerkelijk plaatsvindt. [ (19) ]
In ieder geval worden de artikelen 82 EG en 86, lid 1, EG geschonden wanneer een aan een lidstaat toerekenbare maatregel, met name een maatregel waarmee die lidstaat bijzondere of uitsluitende rechten in de zin van deze laatste bepaling verleent, een risico van misbruik
van machtspositie doet on tstaan . [ (20) ] Een stelsel van onvervalste mededinging, zoals dat waarin het Verdrag voorziet [ (21) ], kan immers slechts worden gewaarborgd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers . [ (22) ]
Wanneer aan een rechtspersoon als ELPA [ (23) ], die zelf motorwedstrijden organiseert en commercieel exploiteert, de opdracht wordt toevertrouwd aan de bevoegde autoriteit een gunstig advies te geven over vergunningaanvragen die worden ingediend met het oog op de organisatie van dergelijke wedstrijden, komt dit er in feite op neer dat hem de bevoegdheid wordt gegeven, de personen aan te [wijzen] die deze wedstrijden mogen organiseren en de omstandigheden vast te stellen waarin deze wedstrijden worden georganiseerd, zodat deze entiteit een duidelijk voordeel ten opzichte van haar concurrenten wordt toegekend . [ (24) ] Een dergelijk recht kan dus de onderneming die erover beschikt ertoe brengen, de andere marktdeelnemers de toegang tot de betrokken markt te ontzeggen.
Deze situatie van ongelijkheid op het vlak van de mededingingsvoorwaarden wordt daarenboven benadrukt door de – ter terechtzitting voor het Hof bevestigde – omstandigheid dat wanneer ELPA motorwedstrijden organiseert of aan de organisatie daarvan deelneemt, zij voor de afgifte van de vereiste vergunning door de bevoegde autoriteit geen gunstig advies nodig heeft” (cursivering van mij).
55. Volgens mij kan op basis van het voorgaande reeds worden geconcludeerd dat artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82 EG, wordt geschonden zodra een overheidsmaatregel een risico van misbruik schept, „ongeacht of misbruik ook daadwerkelijk plaatsvindt”.
56. Tot slot heeft het Hof in punt 84 van het reeds aangehaalde arrest Connect Austria geoordeeld dat „[i]ndien de ongelijkheid van kansen tussen de marktdeelnemers, en dus de vervalste mededinging, het gevolg is van een staatsmaatregel, [...] die maatregel een schending van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG [vormt]”. Voorts (punt 87) „ kan
een nationale regeling zoals die in het hoofdgeding, die het mogelijk maakt om aan een openbaar bedrijf met een machtspositie extra frequenties uit het voor DCS 1800 gereserveerde frequentiegebied toe te kennen zonder daarvoor een vergoeding te vragen, terwijl de nieuwe deelnemer op de betrokken markt voor zijn DCS 1800-concessie wél een vergoeding heeft moeten betalen, het openbare bedrijf met een machtspositie ertoe brengen de mededinging te vervalsen en aldus in strijd met artikel 82 EG zijn machtspositie uit te breiden of te versterken, afhankelijk van de definitie van de betrokken markt. Aangezien in dit geval de vervalsing van de mededinging het gevolg zou zijn van een staatsmaatregel die tot een situatie leidt waarin de gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers niet zijn gegarandeerd,
kan zulks een schending van artikel 86, lid 1, EG juncto artikel 82 EG vormen” (cursivering van mij).
57. Ik wil er overigens op wijzen dat het Gerecht in punt 94 van zijn arrest weliswaar verschillende van de hierboven vermelde arresten van het Hof aanhaalt, maar in dat verband vreemd genoeg de preciseringen in die arresten dat „niet vereist [is] dat misbruik daadwerkelijk plaatsvindt” of „het van weinig belang [is] dat de verwijzende rechter geen gewag heeft gemaakt van enig werkelijk misbruik” niet heeft overgenomen.(25)
58. Derhalve bestaat een wezenlijk onderscheid tussen enerzijds de verplichting om een concreet misbruik vast te stellen en te bewijzen in de zin van artikel 82 EG alleen, en anderzijds de verplichting van artikel 82 EG, juncto artikel 86, lid 1, EG, om een mogelijk of reëel mededingingsverstorend gevolg vast te stellen van een overheidsmaatregel die geprivilegieerde rechten toekent.
59. Dat onderscheid zorgt er overigens voor dat de gecombineerde toepassing van artikel 86, lid 1, EG en artikel 82 EG haar „nuttige werking”(26) behoudt. Indien in het geval van een door een overheidsmaatregel mogelijk gemaakte uitbreiding van een machtspositie het bewijs moet worden geleverd van een concreet misbruik in de zin van artikel 82 EG alleen, is moeilijk in te zien wat dan nog de werkingssfeer kan zijn van artikel 82 EG, juncto artikel 86, lid 1, EG.
60. Uit een en ander blijkt mijns inziens dat een overheidsmaatregel volgens de rechtspraak van het Hof in strijd is met artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82 EG, indien de onderneming waaraan bij die overheidsmaatregel bijzondere of uitsluitende rechten zijn toegekend, door de loutere uitoefening van haar geprivilegieerde rechten haar machtspositie misbruikt of niet kan vermijden dat zij misbruik maakt van deze positie.(27)
61. Volgens de rechtspraak van het Hof is dus sprake van schending van de artikelen 86, lid 1, EG en 82 EG, tezamen beschouwd, telkens wanneer een overheidsmaatregel die geprivilegieerde rechten toekent (aan een staatsonderneming of een onderneming die reeds bijzondere of uitsluitende rechten bezit), ongelijke kansen voor de marktdeelnemers schept en de onderneming met een machtspositie de mogelijkheid biedt om door de loutere uitoefening van die rechten de mededinging te vervalsen, bijvoorbeeld doordat deze onderneming haar machtspositie kan handhaven of uitbreiden tot een downstreammarkt, zodat potentiële concurrenten wordt verhinderd toe te treden tot de betrokken markt. In dit verband hoeft geen concreet misbruik in de zin van artikel 82 EG te worden aangetoond.(28)
62. In die context moet worden opgemerkt dat het Hof in bepaalde zaken weliswaar waarschijnlijke gevolgen
die misbruik uitmaken vermeldt
of vaststelt, maar dit enkel doet om te wijzen op de mededingingsverstorende gevolgen die de overheidsmaatregel kan hebben, voor zover deze zelf niet in strijd wordt geacht met artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82 EG.(29)
63. Wanneer daarentegen geen sprake is van een overheidsmaategel die geprivilegieerde rechten toekent, kan artikel 82 EG slechts van toepassing zijn indien de onderneming met een machtspositie deze positie heeft kunnen uitbreiden tot een andere dan haar eigen markt door weloverwogen en zelfstandig misbruik te begaan.(30)
64. Aangezien het Gerecht dus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de onderhavige zaak te oordelen dat slechts sprake kan zijn van schending van artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82 EG, indien een concreet misbruik
in de zin van artikel 82 EG wordt aangetoond
en dat het niet voldoende is te wijzen op de eventuele mededingingsverstorende gevolgen
van de overheidsmaatregel, is het eerste middel van de Commissie mijns inziens gegrond.
65. Ik geef het Hof derhalve in overweging het bestreden arrest te vernietigen.
66. Ik geef het Hof tevens in overweging te verklaren dat de zaak op dat punt in staat van wijzen is, aangezien het bij hem ingediende dossier alle gegevens bevat die nodig zijn om te beoordelen of de Commissie mogelijke mededingingsverstorende gevolgen van de betreffende overheidsmaatregel heeft vastgesteld, hetgeen een voorwaarde is om te concluderen dat artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82 EG, is geschonden.
67. Zonder in dit stadium te beweren dat de Commissie in feite het bewijs van een concreet misbruik door DEI heeft geleverd, ben ik van mening dat zij mogelijke
mededingingsverstorende gevolgen van de betrokken overheidsmaatregel heeft vastgesteld.
68. Die gevolgen betreffen het feit dat potentiële concurrenten worden uitgesloten doordat DEI haar machtspositie heeft uitgebreid van de primaire markt voor de levering van bruinkool tot de secundaire groothandelsmarkt voor elektriciteit in Griekenland. De gevolgen in kwestie bestonden al vóór de maatregelen ter liberalisering van de markt voor de productie en de levering van elektriciteit in Griekenland en zijn na die maatregelen blijven voortduren, ook na mei 2005(31), toen de groothandelsmarkt voor elektriciteit werd gecreëerd.(32) Deze gevolgen zijn op alle niveaus van de betrokken markten, te weten het niveau van de levering van bruinkool en de opwekking van elektriciteit, alsook op de (groothandels)markt voor elektriciteit in Griekenland, onveranderd gebleven na de liberalisering van de markt.
69. DEI is immers in staat gebleven om haar machtspositie op de betrokken downstreammarkt te behouden en te versterken, ten eerste door de loutere uitoefening van de geprivilegieerde rechten die haar met betrekking tot bruinkool waren toegekend (zowel vóór als na de vaststelling van de maatregelen ter liberalisering van de markt), ten tweede vanwege de gevolgen die haar eigen gedrag had voor de downstreammarkt(33) en ten derde doordat de Helleense Republiek weigerde om nieuwe vergunningen voor de exploratie of de ontginning van bruinkool toe te kennen, hoewel (potentiële) concurrenten van DEI daarvoor hun interesse hadden doen blijken (en geprobeerd hadden om zowel tot de upstreammarkt als tot de downstreammarkt toe te treden)(34) en Griekenland nog over ongeveer 2 000 miljoen ton nog niet ontgonnen bruinkool beschikte.(35)
70. In die context wil ik aan het voorgaande toevoegen dat zowel de Helleense Republiek als DEI de uitsluiting van potentiële nieuwe toetreders tot de secundaire markt hadden kunnen vermijden of verminderen, indien zij – hetzij bij overheidsmaatregel, hetzij door het gedrag van DEI(36) – een breed gamma van energiebronnen
(waaronder ook aanzienlijke hoeveelheden bruinkool) ter beschikking hadden gesteld van nieuwe concurrenten op de downstreammarkt.
71. De uitsluitingseffecten zijn nog versterkt door de wijze waarop DEI haar elektriciteit inbracht en haar tarieven bepaalde op de verplichte dagmarkt.
72. Ik ben het eens met de Commissie dat er juridisch gezien nauwelijks verschil bestaat tussen deze mededingingsverstorende gevolgen voor de marktstructuur en de gevolgen die aan het licht zijn getreden in de voormelde zaken GB-Inno-BM, Connect Austria, de zaak die heeft geleid tot het telecommunicatiedienstenarrest en de zaak MOTOE.
73. Door de loutere uitoefening van haar geprivilegieerde rechten in de upstreammarkt voor bruinkool, waar zij een machtspositie had, heeft DEI haar positie immers (zonder objectieve rechtvaardiging(37) ) uitgebreid tot de groothandelsmarkt voor elektriciteit (downstream), en daardoor uitgesloten of verhinderd dat potentiële concurrenten toetraden tot die markt . De aan DEI – een staatsbedrijf – toegekende geprivilegieerde rechten hadden de marktstructuur reeds beïnvloed doordat zij ongelijke kansen hadden geschapen en de mededinging op de upstreammarkt hadden vervalst. DEI heeft van die situatie geprofiteerd, door haar machtspositie op de upstreammarkt voor bruinkool te gebruiken als hefboom („leverage”) om haar positie uit te breiden of te handhaven op een andere markt die nauw verbonden was met de eerste en zich in een volgende fase van de productieketen (downstream) bevond, namelijk de markt voor de opwekking van elektriciteit, en daardoor uit te sluiten dat potentiële concurrenten tot deze downstreammarkt zouden toetreden en dus de mededinging te beperken.
74. Mytilinaios AE, die in deze zaak heeft geïntervenieerd, heeft ter terechtzitting van het Hof verklaard dat zij in Griekenland via haar dochteronderneming Protergia AE de grootste particuliere elektriciteitsproducent en de grootste particuliere gasinvoerder is en via haar dochteronderneming Alouminion AE tevens de grootste basislastconsument – zij neemt ongeveer 6 % van het elektriciteitsverbruik in Griekenland voor haar rekening. Zij is met andere woorden tegelijkertijd de grootste concurrent en de grootste klant van DEI . Deze ondernemingen hebben benadrukt dat de litigieuze beschikking de hoeksteen vormde van de ontwikkeling en de normale werking van de Griekse markt voor elektrische energie, die meer dan tien jaar na de liberalisering ervan onder de controle van DEI bleef, aangezien DEI tijdens de periode in kwestie en tot op de dag van vandaag een marktaandeel had en heeft van 97 % op de markt voor bruinkoolontginning, 100 % op de markt voor de opwekking van elektriciteit met bruinkool, en 100 % van de kleinhandelsverkoop van elektriciteit.(38)
75. Aangezien iedere vorm van concurrentiedruk ontbreekt, verkoopt DEI haar stroom volgens interveniëntes aan haar industriële klanten tegen de hoogste prijzen van de gehele Unie, wat dan weer bijdraagt tot het gebrek aan competitiviteit van de Griekse industrie. Bovendien heeft de RAE in 2012(39) ten minste 17 besluiten vastgesteld naar aanleiding van klachten van concurrenten van DEI, waaruit volgens interveniëntes blijkt dat alle potentiële
misbruiken die de Commissie in de litigieuze beschikking had opgesomd, zich ook effectief hebben voorgedaan . Nog volgens interveniëntes zullen de concurrenten van DEI deze onderneming pas echt concurrentie kunnen aandoen indien zij toegang krijgen tot de ontginning van bruinkool en de productie van elektriciteit met bruinkool. Dan zal de consument kunnen profiteren van lagere, concurrerende prijzen.(40)
76. Mijns inziens heeft de Commissie dus genoegzaam aangetoond dat de overheidsmaatregel in kwestie de mededinging kon vervalsen, aangezien deze maatregel het staatsbedrijf DEI, door het geprivilegieerde rechten toe te kennen op bruinkoollagen en deze rechten ook na de liberalisering van de elektriciteitsmarkt in Griekenland te handhaven, in een situatie had gebracht waarin het niet enkel de markt voor de levering van bruinkool controleerde, maar die controle ook kon gebruiken om te beletten dat zijn concurrenten op de groothandelsmarkt voor elektriciteit toegang zouden krijgen tot bruinkool, wat – zoals uit het bij het Hof ingediende dossier blijkt – een noodzakelijke voorwaarde is om tot de groothandelsmarkt voor elektriciteit te kunnen toetreden en er competitief te zijn. Door haar geprivilegieerde rechten uit te oefenen en ervoor te kiezen de bruinkool die zij dankzij die rechten kon ontginnen volledig voor haar eigen elektriciteitsproductie te gebruiken, was DEI in staat haar machtspositie op de groothandelsmarkt voor elektriciteit te beschermen, zelfs na de liberalisering van die markt.
77. Meer in het algemeen hoeft de Commissie in een zaak als deze, voor de toepassing van artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82 EG, niet te bewijzen dat de onderneming met een machtpositie, dankzij de overheidsmaatregel, ook concreet misbruik heeft begaan in de zin van artikel 82 EG alleen. Zij dient daarentegen wél te vermelden welke mededingingsverstorende gevolgen de overheidsmaatregel in kwestie kan hebben.
78. Ik geef het Hof dus in overweging de tweede grief die DEI in het kader van het tweede en het vierde onderdeel van het eerste middel voor het Gerecht heeft aangevoerd en die betrekking heeft op een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82 EG, af te wijzen, en de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor een onderzoek van de andere door DEI aangevoerde middelen.
B – Tweede middel (subsidiair)
79. Ik onderzoek dit middel slechts voor het geval dat het Hof het eerste middel van de Commissie zou afwijzen en zou oordelen dat voor de toepassing van artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82 EG, wél dient te worden vastgesteld en aangetoond dat de onderneming met een machtspositie deze positie concreet heeft misbruikt in de zin van artikel 82 EG alleen.
1. Samenvatting van de argumenten van partijen
80. Met haar tweede middel, dat formeel gezien eveneens uiteenvalt in verschillende onderling gerelateerde onderdelen, voert de Commissie aan dat de punten 85 tot en met 93 van het bestreden arrest berusten op een onnauwkeurige, lacuneuze en ontoereikende motivering en op een onjuiste beoordeling en weergave van de bewijzen, en dat de grondslag van de litigieuze beschikking daarin onjuist is opgevat.
81. Zij betoogt in wezen dat, gesteld al dat het voor de toepassing van artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82 EG noodzakelijk is om een concreet misbruik door de onderneming met een machtspositie aan te tonen – wat volgens haar eerste middel niet het geval is –, zij een dergelijk misbruik in casu heeft aangetoond in de litigieuze beschikking.
82. De Commissie betoogt dat de overwegingen van het Gerecht in de punten 79 tot en met 93 van het bestreden arrest berusten op een onjuiste motivering en een onjuiste beoordeling van de bewijzen en dat de grond van de beschikking van de Commissie in die punten onjuist is opgevat, aangezien het Gerecht – ongeacht wat het daarover verklaart in de punten 87 tot en met 91 – het cruciale belang van bepaalde factoren niet heeft onderzocht, te weten ten eerste het feit dat de Helleense Republiek de litigieuze maatregelen niet alleen heeft vastgesteld voordat de elektriciteitsmarkt in het land geliberaliseerd werd, maar deze maatregelen ook heeft gehandhaafd
na deze liberalisering, en ten tweede het feit dat de mededingingsverstorende gevolgen ook na mei 2005 zijn blijven voortduren op de secundaire groothandelsmarkt voor elektriciteit.
83. DEI en de Helleense Republiek betogen primair dat het tweede middel in zijn geheel niet-ontvankelijk is, omdat de Commissie eerst in hogere voorziening poogt aan te tonen dat DEI misbruik heeft begaan. Voorts geeft de Commissie volgens hen de vaststellingen van het Gerecht en de beoordeling van het bewijs door die rechterlijke instantie onjuist weer.
84. Subsidiair betogen DEI en de Helleense Republiek dat het tweede middel rechtens en feitelijk ongegrond is. In het bijzonder is de mogelijkheid voor DEI om in het stelsel van de verplichte dagmarkt lagere aanbiedingen in te dienen vanwege de lagere variabele kosten bij bruinkool, geen misbruik op de groothandelsmarkt voor elektriciteit. De Commissie heeft niet vermeld dat de concurrenten van DEI op winstgevende wijze elektriciteit opwekken met aardgascentrales en dat de voornoemde markt evolueert naar een situatie waarin bruinkool een kleiner aandeel van de totale elektriciteitsproductie vertegenwoordigt en aardgas een groter aandeel. De mogelijkheid van DEI om dankzij haar toegang tot bruinkool winst te maken, kan niet worden aangemerkt als misbruik en evenmin als een hinderpaal voor de daadwerkelijke toetreding tot de groothandelsmarkt voor elektriciteit, wanneer haar concurrenten eveneens winst maken op deze markt en erin slagen hun marktaandeel steeds te vergroten. Bovendien kan met bruinkool dan wel elektriciteit worden opgewekt tegen lage variabele kosten, maar daar staat tegenover dat de investeringskosten bij dat procedé hoger zijn.
2. Analyse
a) Ontvankelijkheid
85. Anders dan DEI en de Helleense Republiek betogen, staat vast dat dit middel niet in zijn geheel niet-ontvankelijk mag worden verklaard. De reden daarvoor is duidelijk: de Commissie bekritiseert de motivering van het bestreden arrest en voert aan dat het Gerecht de reële feiten van de zaak verkeerd heeft weergegeven en juridisch onjuist heeft gekwalificeerd.
b) Ten gronde
86. Wat allereerst de vaststellingen van het Gerecht in punt 91 van het bestreden arrest betreft, kan ik mij aansluiten bij het standpunt van de Commissie dat die vaststellingen voorbijgaan aan het feit dat het weinig uitmaakt dat DEI reeds aanwezig was op de markt voor de opwekking en levering van elektriciteit vóór de liberalisering ervan en dat zij de werkingsregels van de verplichte dagmarkt moet eerbiedigen.
87. Ten eerste zijn de mededingingsverstorende gevolgen
van de overheidsmaatregelen in kwestie en van het gedrag van DEI die zich vóór de liberalisering voordeden, zich op de groothandelsmarkt voor elektriciteit blijven voordoen na mei 2005, en ten tweede is de relevante vraag niet of DEI de regels naleeft, maar wel in hoeverre zij – hoewel zij die regels naleeft – in staat is haar machtspositie en haar concurrentievoordeel op de upstreammarkt als hefboom te gebruiken om misbruik te begaan op de downstreammarkt, met name door middel van de aanbiedingen die zij op de verplichte dagmarkt indient.
88. Meer principieel gaat het bestreden arrest uit van de premisse dat de reële of potentiële verstoringen van de mededinging (repercussies of een weerslag op de concurrenten) enkel konden zijn veroorzaakt door de betrokken overheidsmaatregelen, en dat geen enkel misbruik van DEI is vastgesteld dat daartoe heeft kunnen bijdragen.
89. Zowel uit de litigieuze beschikking als uit het bestreden arrest en het procesverloop voor het Hof is evenwel gebleken dat DEI op de upstream‑ en de downstreammarkt bepaalde handelingen heeft verricht die verder gaan dan de loutere uitoefening van de haar door de staat toegekende rechten. Het feit dat de toetreding van potentiële nieuwe concurrenten tot de downstreammarkt voor elektriciteit is uitgesloten of belemmerd, volgt dus niet uitsluitend
uit de overheidsmaatregel (zoals in de reeds aangehaalde zaak Dusseldorp e.a.), maar (ten minste voor een deel) ook uit het gedrag van DEI.
90. Zo heeft DEI er op de upstreammarkt voor gekozen de bruinkool te bestemmen voor haar eigen elektriciteitsopwekking, waardoor zij haar machtspositie op de groothandelsmarkt voor elektriciteit (de downstreammarkt) heeft kunnen beschermen, ook na de liberalisering ervan. Of potentiële concurrenten tot de downstreammarkt voor de productie en de levering van elektriciteit kunnen toetreden, hangt immers onder meer af van de vraag of zij op de upstreammarkt toegang hebben tot beduidende hoeveelheden bruinkool en dus op voet van gelijkheid met DEI zullen kunnen concurreren. De potentiële concurrenten zijn op twee fronten op problemen gestuit: ten eerste heeft de Helleense Republiek geweigerd om nieuwe ontginningsrechten voor andere bruinkoollagen toe te kennen, en ten tweede controleerde DEI de levering van de op de Griekse markt beschikbare bruinkool. Met haar beslissing om de levering van bruinkool te bestemmen voor haar eigen elektriciteitsproductie en om deze bruinkool dus niet (zelfs niet ten dele) te verkopen op deze markt, heeft DEI haar potentiële concurrenten daadwerkelijk de toegang tot bruinkool – dus tot de minst dure energiebron van Griekenland – ontzegd. Die toegang is nochtans nodig om op winstgevende wijze elektriciteit op te wekken en derhalve om toe te treden tot de downstreammarkt voor de opwekking en de levering van elektriciteit.
91. Op de downstreammarkt bracht DEI, in het kader van de verplichte dagelijkse groothandelsmarkt voor elektriciteit, in het koppelnet (groothandelsmechanisme of pool) tegen een door haarzelf vastgesteld tarief de grootste hoeveelheden elektriciteit in tegen de laagste prijzen, wat haar niet enkel in staat stelde om haar vaste en haar variabele kosten te dekken, maar ook om grote winsten te boeken(41) en bijgevolg de toetreding van nieuwe concurrenten tot de betrokken downstreammarkt uit te sluiten of te verhinderen.(42)
92. Uit het aan het Hof overgelegde dossier volgt dat DEI, anders dan het Gerecht in punt 89 van zijn arrest aangeeft, niet de passieve rol heeft gespeeld die haar in het bestreden arrest wordt toegedicht, aangezien zij haar eigen gedragslijn kon bepalen, zowel bij het gebruik van haar geprivilegieerde rechten op bruinkool als bij de inbreng en tarifering van de elektriciteit op de verplichte dagmarkt.
93. Zoals de Commissie aangeeft, is het Gerecht bovendien volledig voorbijgegaan aan het onlosmakelijk verband en het onvermijdelijk „risico” van „misbruik”, die uit de overheidsmaatregelen in kwestie voortvloeien, door het enkele feit dat DEI haar geprivilegieerde rechten op de downstreammarkt uitoefent, terwijl deze onderneming in staat was het oorzakelijk verband te voorzien tussen haar gedrag, zowel op de upstream‑ als op de downstreammarkt, en de onvermijdelijk ongunstige gevolgen voor de reeds aanwezige en de potentiële concurrenten op deze laatste markt.
94. Behalve dat het Gerecht niet al het in de litigieuze beschikking van de Commissie vermelde bewijs heeft onderzocht, noch de bewijzen die partijen in de loop van de procedure voor hem hebben aangevoerd (de Commissie heeft zeer veel bestanden, statistieken en verslagen over het gedrag van DEI na 1995 overgelegd), met name het in punt 49 en de punten 87 tot en met 91 van het bestreden arrest vermelde specifieke bewijs dat op vraag van het Gerecht is overgelegd, vind ik in het bestreden arrest geen gronden(43) om te besluiten dat de hierboven aangehaalde gedragingen geen misbruik uitmaken, te meer daar op een onderneming met een machtspositie, ongeacht waarom zij over die positie beschikt, mijns inziens een bijzondere verantwoordelijkheid rust om niet door haar gedrag inbreuk te maken op een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt.(44)
95. Ik ben immers de mening toegedaan dat het begrip bijzondere verantwoordelijkheid, hoewel dit is ontwikkeld voor en toegepast op ondernemingen met een machtspositie krachtens artikel 82 EG, ook in het kader van de toepassing van artikel 82 EG, juncto artikel 86, lid 1, EG, een rol kan spelen bij openbare of geprivilegieerde ondernemingen die ingevolge overheidsmaatregelen bijzondere of uitsluitende rechten bezitten.
96. In die context, en in het bijzonder wat de verplichting voor de lidstaten betreft, ben ik het eens met de vaststelling van advocaat-generaal da Cruz Vilaça(45) dat „artikel [86 EG] slechts betrekking [heeft] op de ondernemingen voor het gedrag waarvan de staten een bijzondere verantwoordelijkheid op zich moeten nemen
wegens de invloed die zij op dit gedrag kunnen uitoefenen. In wezen gaat het erom, te voorkomen dat de interventie van de staat (in de zin van ‚overheden’, gelijk het Hof deze uitdrukking heeft uitgelegd ) in deze ondernemingen ten doel of tot gevolg heeft dat de mededinging beperkt of vervalst wordt of dat distorsies ontstaan in de betrekkingen tussen die ondernemingen en particuliere ondernemingen.”
97. Uit een en ander volgt dat de overwegingen van het Gerecht in de punten 85 tot en met 93 van het bestreden arrest berusten op een onjuiste of ontoereikende motivering. Anders dan het Gerecht verklaart, heeft de Commissie DEI immers verweten en mijns inziens zelfs aangetoond in de litigieuze beschikking dat zij haar machtspositie zonder objectieve rechtvaardiging had uitgebreid van de markt voor de levering van bruinkool tot de groothandelsmarkt voor elektriciteit (downstreammarkt) in Griekenland.
98. Ik geef het Hof derhalve in overweging het tweede middel van de Commissie te aanvaarden, het arrest van het Gerecht te vernietigen wegens onjuiste of ontoereikende motivering en de zaak terug te verwijzen naar deze rechterlijke instantie voor een onderzoek van de andere middelen.
IV – Conclusie
99. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging als volgt te beslissen:
„1) Primair:
– het arrest van het Gerecht van 20 september 2012 in de zaak DEI/Commissie (T‑169/08) te vernietigen;
– de tweede grief die Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) in het kader van het tweede en het vierde onderdeel van haar eerste middel voor het Gerecht had aangevoerd, en waarmee zij heeft betoogd dat de Commissie bij de toepassing van artikel 86, lid 1, EG, juncto artikel 82 EG, blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, af te wijzen;
– de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht;
– de beslissing omtrent de kosten aan te houden.
2) Subsidiair:
– het arrest van het Gerecht van 20 september 2012 in de zaak DEI/Commissie (T‑169/08) te vernietigen;
– de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht;
– de beslissing omtrent de kosten aan te houden.”
(1) .
(2)  –	Arrest DEI/Commissie (T‑169/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie; hierna: „bestreden arrest”).
(3)  –	Beschikking C(2008) 824 definitief van de Commissie van 5 maart 2008 (hierna: „litigieuze beschikking”).
(4)  –	Het betreft de openbare elektriciteitsmaatschappij, waarvan de naam in het Engels „The Public Power Corporation” luidt, soms ook afgekort tot PPC.
(5)  –	In deze conclusie zal ik de oude nummering gebruiken, aangezien de litigieuze beschikking is vastgesteld op basis van het EG-Verdrag.
(6)  –	Zie de punten 12 tot en met 14 van het bestreden arrest voor een beschrijving van de manier waarop de verplichte dagmarkt functioneert.
(7)  –	Krachtens het Griekse wetsbesluit nr. 4029/1959 van 12 en 13 november 1959 (FEK A’ 250) en de Griekse wet nr. 134/1975 van 23 en 29 augustus 1975 (FEK A’ 180).
(8)  –	Arresten van 23 april 1991, Höfner en Elser (C‑41/90, Jurispr. blz. I‑1979); 10 december 1991, Merci convenzionali porto di Genova (C‑179/90, Jurispr. blz. I‑5889); 11 december 1997, Job Centre (C‑55/96, Jurispr. blz. I‑7119); 12 februari 1998, Raso e.a. (C‑163/96, Jurispr. blz. I‑533), en 1 juli 2008, MOTOE (C‑49/07, Jurispr. blz. I‑4863).
(9)  –	Respectievelijk arresten van 19 maart 1991 (C‑202/88, Jurispr. blz. I‑1223); 13 december 1991 (C‑18/88, Jurispr. blz. I‑5941) en 22 mei 2003 (C‑462/99, Jurispr. blz. I‑5197).
(10)  – Arrest van 25 juni 1998 (C‑203/96, Jurispr. blz. I‑4075).
(11)  – Te weten de voormelde arresten Raso e.a. (punt 27), Höfner en Elser (punt 29), Merci convenzionali porto di Genova (punt 17), Job Centre (punt 31) en MOTOE (punten 50 en 51).
(12)  –	Zie de punten 180 tot en met 183 en 191 tot en met 199 van de litigieuze beschikking (voor de argumenten inzake het kader voor de analyse van die theorie). Zie ook de punten 200 tot en met 237 daarvan (waar de Commissie de aanvullende argumenten in verband met onder meer de competitiviteit van bruinkool heeft onderzocht en uiteindelijk heeft afgewezen).
(13)  –	De Commissie had deze theorie reeds toegepast in twee op artikel 86 EG gebaseerde beschikkingen met betrekking tot de regeling inzake de activiteiten van koeriersdiensten in Spanje [beschikking 90/456/EEG van 1 augustus 1990 inzake het verrichten van internationale koeriersdiensten in Spanje (PB L 233, blz. 19)] en in Nederland [beschikking 90/16/EEG van 20 december 1989 inzake het verrichten van koeriersdiensten in Nederland (PB 1990, L 10, blz. 47)].
(14)  –	Arrest van 17 november 1992 (C‑271/90, C‑281/90 en C‑289/90, Jurispr. blz. I‑5833, punt 36).
(15)  –	Zie punt 31 van dat arrest. Zie ook het reeds aangehaalde arrest GB-Inno-BM (punten 23‑25).
(16)  –	In dit verband kan een parallel worden getrokken met DEI, die dankzij de haar door de Helleense Republiek toegekende quasi-monopolistische rechten voor de ontginning van bruinkool in staat was om elke toetreding van nieuwe concurrenten tot de groothandelsmarkt voor elektriciteit uit te sluiten door deze bruinkool voor te behouden voor haar eigen elektriciteitsopwekking.
(17)  –	Arrest van 17 mei 2001 (C‑340/99, Jurispr. blz. I‑4109).
(18)  –	Zie de aldaar door het Hof aangehaalde rechtspraak: reeds aangehaald arrest Höfner en Elser (punt 29); arrest van 18 juni 1991, ERT (C‑260/89, Jurispr. blz. I‑2925, punt 37); reeds aangehaald arrest Merci convenzionali porto di Genova (punten 16 en 17); arrest van 5 oktober 1994, Centre d’insémination de la Crespelle (C‑323/93, Jurispr. blz. I‑5077, punt 18); reeds aangehaald arrest Raso e.a. (punten 27 en 28); arrest van 21 september 1999, Albany (C‑67/96, Jurispr. blz. I‑5751, punt 93); 12 september 2000, Pavlov e.a. (C‑180/98–C‑184/98, Jurispr. blz. I‑6451, punt 127); 25 oktober 2001, Ambulanz Glöckner (C‑475/99, Jurispr. blz. Ι‑8089, punt 39), en 31 januari 2008, Centro Europa 7 (C‑380/05, Jurispr. blz. I‑349, punt 60). Zie ook, in vergelijkbare zin, reeds aangehaald arrest Connect Austria (punt 80).
(19)  –	Aldaar wijst het Hof erop dat punt 36 van het reeds aangehaald arrest Job Centre in dezelfde richting wijst. Dat punt preciseert immers dat „[niet noodzakelijk is dat] het betrokken misbruik dat handelsverkeer inderdaad ongunstig heeft beïnvloed. Volstaan kan worden met het bewijs, dat het misbruik een dergelijk gevolg kan hebben.”
(20)  –	Zie in die zin de aldaar door het Hof aangehaalde rechtspraak: reeds aangehaalde arresten ERT (punt 37), Merci convenzionali porto di Genova (punt 17) en Centro Europa 7 (punt 60).
(21)  – Het beginsel van onvervalste mededinging is met zoveel woorden geformuleerd in artikel 3, lid 1, sub g, EG, maar ligt ook ten grondslag aan de mededingingsregels van de artikelen 81 EG tot en met 89 EG.
(22)  –	Zie de door het Hof in punt 51 van het voormelde arrest MOTOE aangehaalde rechtspraak en het reeds aangehaalde telecommunicatie-eindapparatuurarrest (punt 51), het reeds aangehaalde arrest GB-Inno-BM (punt 25) en in dezelfde zin het reeds aangehaalde arrest ERT (punt 37), alsook het reeds aangehaalde arrest Raso e.a. (punten 29‑31).
(23)  –	Elliniki Leschi Aftokinitou kai Perigiseon (Griekse automobiel‑ en touringclub; hierna: „ELPA”).
(24)  –	Zie naar analogie het voormelde telecommunicatie-eindapparatuurarrest (punt 51) en het voormelde arrest GB‑Inno‑BM (punt 25), die door het Hof zijn aangehaald.
(25)  –	Zie de reeds aangehaalde arresten Raso e.a. (punt 31) en MOTOE (punt 49), alsook de arresten die zijn aangehaald in de voetnoten 18, 19, 20 en 22 van deze conclusie.
(26)  –	Het Hof heeft in verschillende zaken geoordeeld dat het feit dat een lidstaat door de toekenning van uitsluitende rechten een machtpositie creëert als zodanig weliswaar niet onverenigbaar is met artikel 86 EG, maar dat het EG-Verdrag de lidstaten wel verbiedt om maatregelen te nemen of te handhaven die deze bepaling haar nuttige werking kunnen ontnemen. Zie bijvoorbeeld reeds aangehaald arrest ERT (punt 35) en arresten van 10 februari 2000, Deutsche Post (C‑147/97 en C‑148/97, Jurispr. blz. I‑825, punt 39). Zoals advocaat-generaal da Cruz Vilaça correct heeft uiteengezet in punt 65 van zijn conclusie in de zaak Bodson (arrest van 4 mei 1988, 30/87, Jurispr. blz. Ι‑2497), beoogt artikel 86, lid 1, EG „te vermijden dat de overheid van haar bijzondere machtspositie ten opzichte van bepaalde soorten ondernemingen gebruikmaakt om hun een bij het Verdrag verboden gedrag voor te schrijven of voordelen toe te kennen die onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt”. De bepalingen van artikel 86 EG zijn nu juist in het Verdrag opgenomen omdat de overheden invloed kunnen uitoefenen op de commerciële beslissingen van deze bedrijven. Daarom heeft artikel 86 EG slechts betrekking op de ondernemingen voor het gedrag waarvan de staten een bijzondere verantwoordelijkheid
op zich moeten nemen wegens de invloed die zij op dit gedrag kunnen uitoefenen. In wezen gaat het erom te voorkomen dat de interventie van de staat in deze ondernemingen ten doel of tot gevolg heeft dat de mededinging beperkt of vervalst wordt of dat distorsies ontstaan in de betrekkingen tussen die ondernemingen en particuliere ondernemingen.
(27)  –	Zie bijvoorbeeld reeds aangehaald arrest MOTOE (punten 49‑51).
(28)  –	Zie reeds aangehaald telecommunicatiedienstenarrest (punt 36) en reeds aangehaald arrest Connect Austria (punten 80‑84). Zie eveneens reeds aangehaald telecommunicatie-eindapparatuurarrest (punt 51) en de reeds aangehaalde arresten Dusseldorp e.a. (punten 61 e.v.) en GB-Inno-BM (punten 20 en 21). Zie ook Debegioti S., „I paravasi ton arthron 106(1) kai 102 SynthLEE enopsei ton apofaseon tou Genikou Dikastiriou tis Enosis gia ton elliniko ligniti” (De schending van de artikelen 106, lid 1, VWEU en 102 VWEU, in het licht van de arresten van het Gerecht betreffende Griekse bruinkool), Dikaio Epicheiriseon & Etairion
(Ondernemings‑ en vennootschapsrecht), 2012, blz. 900‑914. Volgens deze auteur is de rechtspraak van het Hof onjuist uitgelegd in het bestreden arrest.
(29)  –	In het reeds aangehaalde arrest Connect Austria heeft het Hof mogelijke praktijken van de overheidsonderneming of de geprivilegieerde onderneming beschreven die echter niet noodzakelijk onrechtmatig waren in de zin van artikel 82 EG. Derhalve berust de vaststelling van het Gerecht in punt 111 in fine van het bestreden arrest dat „[h]et Hof [...] dus ook rekening [heeft] gehouden met het gedrag van het overheidsbedrijf op de markt” op een onjuiste rechtsopvatting, aangezien in het arrest Connect Austria geen enkele concrete gedraging was vastgesteld.
(30)  –	Zie bijvoorbeeld arresten van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (85/76, Jurispr. blz. 461, punt 91), en 10 juli 1990, Tetra Pak/Commissie (T‑51/89, Jurispr. blz. II‑309, punten 23 en 24).
(31)  –	De Helleense Republiek diende uiterlijk in februari 2001 reeds maatregelen ter liberalisering van de elektriciteitsmarkt te hebben genomen, maar was in gebreke gebleven (zie de punten 61 en 62, 85, 109, 136.3, 147, 150 en 235 van de litigieuze beschikking).
(32)  –	Het Gerecht erkent in punt 87 van het bestreden arrest zelf dat de maatregelen van de Helleense Republiek, te weten de vóór 2001 aan DEI toegekende voorrechten, ook na 2001 invloed bleven hebben.
(33)  –	Zie bijvoorbeeld de punten 164, 182, 188 en 189, 191, 193, 195 tot en met 197, 199, 214 en 215, voetnoten 237 en 255, en de punten 223 tot en met 225, 228 en 229, 233 en 238 van de litigieuze beschikking.
(34)  –	Zie bijvoorbeeld de punten 185, 225 en 237 van de litigieuze beschikking.
(35)  –	Het Gerecht vermeldt in punt 88 van het bestreden arrest deze oorzaak van de versterking van de mededingingsverstorende gevolgen.
(36)  –	Zodra de onderneming met de geprivilegieerde ontginningsrechten de bruinkool heeft ontgonnen, kan zij dit product immers i) verkopen of afzetten op de lokale markt (of uitvoeren), dan wel ii) gebruiken als brandstof voor de productie van elektriciteit. DEI heeft voor die tweede optie gekozen en gebruikt de bruinkool enkel om zelf elektriciteit op te wekken. Zie bijvoorbeeld de punten 126 en 127 van de litigieuze beschikking.
(37)  –	Tijdens de administratieve procedure en de procedure voor het Gerecht heeft de Helleense Republiek nooit
betoogd dat de uitbreiding van de machtspositie van DEI van de primaire markt voor de levering van bruinkool naar de secundaire groothandelsmarkt voor elektriciteit (downstream) „objectief gerechtvaardigd was” . Zie bijvoorbeeld punt 240 van de litigieuze beschikking.
(38)  –	Zie besluit nr. 822/2012 van de Griekse energieregulator (hierna: „RAE”), waarin wordt benadrukt dat „er geen winstgevende elektriciteitsmarkt bestaat, aangezien DEI alle gas‑ en bruinkoolcentrales en meer dan 65 % van de markt voor elektriciteitsproductie in handen heeft, terwijl haar concurrenten gebruikmaken van recentere productie-eenheden op aardgas” en derhalve eenvoudigweg wordt besloten dat het onmogelijk is om een van nature goed functionerende markt te hebben, zowel wat productie als wat levering betreft.
(39)  –	Zie met name punt 23 van besluit nr. 822/2012 van de RAE van 17 oktober 2012, dat is vastgesteld naar aanleiding van klacht RAE I‑153708/22.03.202, die de onderneming G.M.M.LARKO AE tegen DEI had ingediend: „het is duidelijk dat er geen efficiënte elektriciteitsmarkt bestaat; daarover bestaat geen twijfel, zonder dat een bijzondere analyse hoeft te worden uitgevoerd, aangezien [DEI] op zichzelf alle bruinkool‑ en waterkrachtcentrales van het land in handen heeft en nog steeds meer dan 65 % van de elektriciteitsmarkt controleert, terwijl haar concurrenten nieuwe, nog niet afgeschreven aardgascentrales exploiteren en moeten opboksen tegen oudere – te weten afgeschreven – bruinkool‑, aardgas‑ en waterkrachtcentrales. Er kan dus geen goed draaiende markt bestaan in de sector van de toelevering, aangezien de gehele markt in wezen en in feite door [DEI] wordt gecontroleerd ” (cursivering van mij). Zie ter informatie ook besluit nr. 831/2012 en de besluiten nrs. 346/2012 en 822/2012 van de RAE (die laatste wijzen er duidelijk op hoe DEI haar machtspositie misbruikt, vooral ten nadele van haar industriële klanten).
(40)  –	Zie de punten 255, 215 en 244 van de litigieuze beschikking, waarin verwezen wordt naar de werking van de markt voor elektriciteitslevering en de situatie van de kleine producenten.
(41)  –	Zie de punten 83 tot en met 90 van de litigieuze beschikking, alsook punt 90 van het bestreden arrest.
(42)  –	Zie de punten 84 tot en met 98, 199, 215 (en voetnoten 237 en 255), 222 tot en met 225, 228 en 229 en 237 van de litigieuze beschikking. Zie ook de schriftelijke opmerkingen van de Commissie van 7 maart 2011, die zij bij het Gerecht heeft ingediend naar aanleiding van een specifiek verzoek van deze rechterlijke instantie, waarnaar in punt 49 van het bestreden arrest wordt verwezen. Dit volgt ook uit het antwoord van 1 februari 2011 van de Helleense Republiek op de vragen van het Gerecht.
(43)  –	Een hogere voorziening is ontvankelijk indien het bestreden arrest tegenstrijdig of ontoereikend is gemotiveerd. Zie in die zin arresten van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie (C‑185/95 P, Jurispr. blz. I‑8417, punt 25); 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie (C‑403/04 P en C‑405/04 P, Jurispr. blz. I‑729, punt 77); 9 september 2008, FIAMM e.a./Raad en Commissie (C‑120/06 P en C‑121/06 P, Jurispr. blz. Ι‑6513, punt 90), en 16 juli 2009, Der grüne Punkt – Duales System Deutschland/Commissie (C‑385/07 P, Jurispr. blz. Ι‑6155, punt 71). Bovendien moet het Gerecht zijn arresten aldus motiveren dat het Hof in staat is toe te zien op een eventuele onjuiste opvatting van de bewijsmiddelen die aan het Gerecht zijn overgelegd [zie arresten van 15 juni 2000, Dorsch Consult/Raad en Commissie (C‑237/98 P, Jurispr. blz. I‑4549, punten 50 en 51) en 12 juli 2005, Commissie/CEVA en Pfizer (C‑198/03 P, Jurispr. blz. I‑6357, punt 50)].
(44)  –	Zie met name arrest van 9 november 1983, Michelin/Commissie (322/81, Jurispr. blz. 3461, punt 57). Zie eveneens arrest van 16 maart 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie (C‑395/96 P en C‑396/96 P, Jurispr. blz. I‑1365, punt 34), en reeds aangehaald arrest ERT (punt 35).
(45)  –	Zie zijn conclusie in de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Bodson (punten 67 en 68).