62023CC0431
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
A. RANTOS
fremsat den 24. oktober 2024 (
1
)
Sag C-431/23
AE,
CO,
DU
m.fl.
mod
BA, som kurator i konkursboet efter Wibra België SA,
EP, som kurator i konkursboet efter Wibra België SA,
RI, som kurator i konkursboet efter Wibra België SA,
Wibra België SRL,
procesdeltagere
VT,
HL,
MO
m.fl.
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af tribunal du travail de Liège (arbejdsretten i første instans i Liège, Belgien))
»Præjudiciel forelæggelse – socialpolitik – direktiv 2001/23/EF – overførsel af virksomheder – varetagelse af arbejdstagernes rettigheder – artikel 3-5 – undtagelse – betingelser – insolvensbehandling – overførsel af en del af en virksomhed, der er blevet forberedt som led i en procedure for retslig omstrukturering og gennemført umiddelbart efter konkurserklæringen«
I. Indledning
1.
I den foreliggende sag anmodes Domstolen på ny om at tage stilling til, om den undtagelse fra ordningen for beskyttelse af arbejdstagerne, som er fastsat i direktiv 2001/23/EF (
2
), nærmere bestemt i dette direktivs artikel 5, stk. 1, finder anvendelse på en overdragelse af en virksomhed i tilfælde af en insolvensbehandling.
2.
Tribunal du travail de Liège (arbejdsretten i første instans i Liège, Belgien), som har indgivet den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse, ønsker nærmere bestemt oplyst, om denne undtagelse finder anvendelse i en situation, hvor overdragelsen i sin helhed er blevet forberedt som led i en procedure, der tog sigte på en videreførelse af virksomheden, men som slog fejl som følge af erhververens afvisning af at overholde de tvingende bestemmelser på området for beskyttelse af arbejdstagerne, og denne overdragelse herefter blev gennemført på nøjagtig de samme vilkår, dagen efter at overdrageren blev erklæret konkurs, idet overdrageren i øvrigt er en del af samme koncern som erhververen.
3.
Denne sag, som lægger sig i forlængelse af den retspraksis (
3
), hvormed Domstolen har forsøgt at afklare rækkevidden af undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, giver Domstolen anledning til at fremkomme med supplerende vejledning i denne henseende.
4.
Fortolkningen af denne bestemmelse forudsætter, at der findes en passende balance mellem to krav: dels kravet om ikke at skade anvendelsen af retlige instrumenter, som forfølger det prisværdige formål at muliggøre videreførelsen af en virksomhed eller dele heraf, selv i tilfælde af økonomiske vanskeligheder, og dels kravet om ikke at muliggøre tilsidesættelse af den beskyttelse, som arbejdstagerne er sikret ved EU-retten, i forbindelse med uhensigtsmæssig anvendelse af sådanne instrumenter eller mere generelt insolvensbehandlinger (
4
).
II. Retsforskrifter
A.
EU-retten
5.
Artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/23 fastsætter følgende:
»Overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, overgår som følge af denne overførsel til erhververen.
Medlemsstaterne kan bestemme, at overdrageren og erhververen efter datoen for overførslen hæfter solidarisk for forpligtelser, der er opstået inden datoen for overførslen som følge af en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, der bestod på datoen for overførslen.«
6.
Dette direktivs artikel 4, stk. 1, fastsætter, at overførsel af en virksomhed »ikke i sig selv [giver] overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at foretage afskedigelser«, uden at dette berører muligheden for at foretage afskedigelser af »økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer«.
7.
Dette direktivs artikel 5, stk. 1 og 4, som fastsætter en undtagelse fra den ovenfor beskrevne beskyttelsesordning, har følgende ordlyd:
»1.   Medmindre medlemsstaterne bestemmer andet, gælder artikel 3 og 4 ikke for overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift, når der mod overdrageren er indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling, som tager sigte på realisering af overdragerens aktiver, og som er under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed (som kan være en kurator, der er godkendt af en kompetent offentlig myndighed).
[...]
4.   Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger med henblik på at forhindre misbrug af insolvensbehandling på en sådan måde, at arbejdstagerne fratages de rettigheder, der er fastlagt i dette direktiv.«
B.
Belgisk ret
1. De relevante regler i code de droit économique (lovbogen om økonomisk ret) på området for virksomheders insolvens
8.
Proceduren for retslig omstrukturering, således som den fandt anvendelse på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen, var i belgisk ret reguleret ved artikel XX.39 ff. i code de droit économique (lovbogen om økonomisk ret) i den affattelse, der finder anvendelse på hovedsagen. Artikel XX.39 fastsatte, at »[p]roceduren for retslig omstrukturering har til formål at sikre – under en domstols kontrol – at hele eller en del af virksomhedens aktiviteter videreføres. Den gør det muligt at indrømme skyldneren en udsættelse[ bl.a.] med henblik på at give mulighed for en overførsel, der henhører under domstolenes kompetence, af hele eller en del af aktiverne eller aktiviteterne til en eller flere tredjemænd«.
9.
Det følger af den tidligere artikel XX.87, stk. 1, i lovbogen om økonomisk ret, at »[d]en udpegede retsbefuldmægtigede tilrettelægger og gennemfører den overførsel, som er pålagt af en domstol, ved salg eller overdragelse af det løsøre eller den faste ejendom, som er nødvendig(t) eller nyttig(t) for at opretholde virksomhedens økonomiske aktivitet helt eller delvist. Vedkommende undersøger og indhenter tilbud, idet det som udgangspunkt tilstræbes at opretholde virksomhedens aktivitet helt eller delvis, samtidig med at der tages hensyn til kreditorernes rettigheder«.
10.
Konkursproceduren er i belgisk ret reguleret ved artikel XX.98-XX.201 i lovbogen om økonomisk ret. Det følger af denne lovbogs artikel XX.98, at konkursproceduren har til formål at »sætte skyldnerens formue under en kurators administration, idet denne kurator har til opgave at forvalte den konkursramtes formue, realisere den og fordele udbyttet fra realiseringen blandt kreditorerne«.
11.
Ved loi du 21 mars 2021 (lov af 21.3.2021) (
5
) blev bog XX i lovbogen om økonomisk ret ændret, idet der heri blev indsat en pre-pack-ordning, hvorved der skal forstås en fase for forberedelse af omstruktureringen af virksomheden, hvorunder præsidenten for tribunal de l’entreprise (ret i handels- og erhvervsretlige sager) kan udpege en retsbefuldmægtiget med henblik på at opnå en mindelig eller kollektiv aftale, hvis skyldneren kan godtgøre, at virksomhedens videreførelse er truet på kort eller lang sigt.
2. Reglerne på området for varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i tilfælde af ændring af arbejdsgiveren
12.
Direktiv 2001/23 er bl.a. blevet gennemført i belgisk ret ved convention collective de travail no 32 bis, du 7 juin 1985, concernant le maintien des droits des travailleurs en cas de changement d’employeur du fait d’un transfert conventionnel d’entreprise et réglant les droits des travailleurs repris en cas de reprise de l’actif après faillite (kollektiv overenskomst nr. 32a af 7.6.1985 vedrørende arbejdstageres rettigheder i tilfælde af ændring af arbejdsgiveren som følge af en overførsel af en virksomhed ved aftale og om regler for overtagne arbejdstageres rettigheder i tilfælde af overtagelse af aktiverne efter konkurs), med senere ændringer (herefter »kollektiv overenskomst nr. 32a«).
13.
Som det fremgår af artikel 1, har kollektiv overenskomst nr. 32a bl.a. til formål dels at sikre »varetagelsen af arbejdstagernes rettigheder i ethvert tilfælde af ændring af arbejdsgiveren som følge af en overførsel af en virksomhed eller en del af en virksomhed ved aftale« (kapitel II) og dels at sikre »visse rettigheder for overtagne arbejdstagere i forbindelse med overtagelse af aktiverne efter konkurs« (kapitel III).
14.
Kapitel II i kollektiv overenskomst nr. 32a, som omfatter dens artikel 6-10, omhandler »arbejdstagernes rettigheder i tilfælde af ændring af arbejdsgiveren som følge af en overførsel af en virksomhed ved aftale«.
15.
Artikel 7 i kollektiv overenskomst nr. 32a bestemmer, at »[o]verdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen […] som følge af denne overførsel [overgår] til erhververen«.
16.
Artikel 8 i kollektiv overenskomst nr. 32a fastsætter, at »overdrageren og erhververen hæfter solidarisk for gæld, som er opstået før overførselstidspunktet […], og som følger af arbejdskontrakter, der eksisterede på dette tidspunkt, med undtagelse af gæld vedrørende supplerende ordninger for sociale bidrag«.
17.
Artikel 9 i kollektiv overenskomst nr. 32a fastsætter, at »[æ]ndringen af en arbejdsgiver […] ikke i sig selv [giver] overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at foretage afskedigelser«.
18.
Kapitel III i kollektiv overenskomst nr. 32a med overskriften »Overtagne arbejdstageres rettigheder i forbindelse med overtagelse af aktiverne efter konkurs« finder anvendelse i tilfælde af overtagelse af arbejdstagere »i forlængelse af overtagelsen af hele eller en del af en konkursramt virksomheds aktiver, forudsat af overtagelsen sker inden for to måneder efter konkursdatoen« (artikel 11, stk. 1). Dette kapitel »finder [bl.a.] anvendelse på arbejdstagere, som på konkursdatoen fortsat er bundet af en ansættelseskontrakt […] [og] finder anvendelse i tilfælde af en overtagelse af disse arbejdstagere enten før overtagelsen af aktiverne, på tidspunktet for overtagelsen af aktiverne eller inden for en supplerende frist på fire måneder efter overtagelsen af aktiverne«.
19.
Bestemmelserne i dette kapitel III fastsætter, at de ansættelsesbetingelser, der gjaldt hos den tidligere arbejdsgiver, skal opretholdes (artikel 13 i kollektiv overenskomst nr. 32a), eller at arbejdstagerens anciennitet hos den tidligere arbejdsgiver skal tages i betragtning ved fastsættelsen af fristen og godtgørelsen (overenskomstens artikel 14). Derimod fastsætter de ikke en overførsel til erhververen af gæld, der følger af eksisterende ansættelseskontrakter på datoen for overførslen, eller at erhververen og overdrageren hæfter solidarisk for en sådan gæld.
20.
I tilfælde af en overførsel som led i en procedure for retslig omstrukturering er den lovgivning om arbejdstagernes rettigheder, der finder anvendelse, kollektiv overenskomst nr. 102 af 5. oktober 2011 om opretholdelse af ansattes rettigheder i tilfælde af ændring af arbejdsgiveren som følge af en retslig omstrukturering ved en overførsel, som henhører under domstolenes kompetence (herefter »kollektiv overenskomst nr. 102«).
III. Tvisten i hovedsagen, det præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
21.
Wibra er en nederlandsk virksomhed, som ejer en række butikker i Belgien og Nederlandene. Den er specialiseret i salg af forbrugsvarer af enhver art til lave priser. I 2020 led det belgiske datterselskab, Wibra België SA – som i denne periode drev 81 butikker og havde 439 ansatte – et væsentligt omsætningstab som følge af covid-19-sundhedskrisen.
22.
Derfor indgav Wibra België SA den 30. juli 2020 en anmodning om retslig omstrukturering ved tribunal de l’entreprise de Gand (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Gent, Belgien), som gav selskabet en udsættelse til den 30. oktober og udpegede tre retsbefuldmægtigede (BA, EP og RI) med den opgave at organisere og overføre hele eller en del af selskabets aktiviteter.
23.
Den 21. september 2020 accepterede disse tre retsbefuldmægtigede et tilbud om overtagelse fra moderselskabet, Wibra Nederland BV, vedrørende 36 forretningslokaler og 183 af Wibra België SA’s 439 arbejdstagere. Et vilkår i overtagelsesaftalen fastsatte angående de overtagne arbejdstagere, at de økonomiske forpligtelser i forbindelse med betalingen af fremtidige feriegodtgørelser og årspræmier for arbejdsindsats indtil datoen for godkendelsen skulle betales af sælgeren pro rata temporis.
24.
Den 30. september 2020 blev anpartsselskabet Wibra België SRL oprettet med henblik på at genoptage og videreføre en del af Wibra België SA’s aktiviteter.
25.
De tre førnævnte retsbefuldmægtigede indgav en anmodning om godkendelse af dette tilbud om overtagelse ved tribunal de l’entreprise de Gand (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Gent), som afviste denne anmodning ved dom af 8. oktober 2020 med den begrundelse, at bestemmelserne i udkastet til overtagelsen vedrørende feriegodtgørelse og årsgodtgørelse var i strid med tvingende bestemmelser i kollektiv overenskomst nr. 102 og i direktiv 2001/23.
26.
Ved en anden dom afsagt samme dag erklærede denne ret Wibra België SA konkurs og udpegede de tre retsbefuldmægtigede (BA, EP og RI) som kuratorer.
27.
Til trods for denne rets afvisning af anmodningen om godkendelse af tilbuddet om overtagelse og konkurserklæringen meddelte Wibra ved en pressemeddelelse af 9. oktober 2020, at 36 butikker snart ville blive genåbnet, og at man ville fortsætte ansættelsesforholdet med 183 arbejdstagere.
28.
I lyset af planerne for Wibra België SA blev arbejdstagerne straks oplyst om konkurserklæringen og om, at deres ansættelseskontrakt blev ophævet med betaling af godtgørelse for manglende overholdelse af opsigelsesvarsel.
29.
Dagen efter konkurserklæringen overdrog kuratorerne en del af Wibra België SA’s løsøre og faste ejendom til Wibra België SRL. Blandt det afskedigede personale (dvs. 439 arbejdstagere) blev 183 genansat af Wibra België SRL.
30.
Som svar på spørgsmål fra visse af de afskedigede arbejdstagere meddelte kuratorerne bl.a., at »[e]fter konkurserklæringen [var] en del af løsøret og den faste ejendom blevet solgt til det nyoprettede selskab [Wibra België SRL]«, og at »[i]ngen arbejdstager eller aktivitet [var] blevet overført«.
31.
Ved en stævning indgivet den 21. juni 2021 har AE og 21 andre arbejdstagere, som er blevet afskediget af Wibra België SA, anlagt et søgsmål ved tribunal du travail de Liège (arbejdsretten i første instans i Liège), den forelæggende ret, mod både deres konkursramte tidligere arbejdsgiver og Wibra België SRL. Desuden har 38 yderligere arbejdstagere efterfølgende tilsluttet sig dette søgsmål. Alle disse arbejdstagere (herefter også samlet »sagsøgerne«) har bl.a. nedlagt påstand om dels, at det fastslås, at overdragelsen af aktiviteter mellem konkursboet efter Wibra België SA og Wibra België SRL udgjorde en overførsel af en virksomhed ved aftale som omhandlet i kollektiv overenskomst nr. 32a og artikel 1 i direktiv 2001/23, og dels at de tilkendes et beløb i godtgørelse og renter for tilsidesættelse af bestemmelserne i kollektiv overenskomst nr. 32a, og at Wibra België SRL tilpligtes solidarisk og ved manglende betaling personligt at betale dette beløb. Nærmere bestemt har disse arbejdstagere gjort gældende, at Wibra België SRL bør tillægges status af erhverver, hvorfor selskabet over for disse arbejdstagere hæfter for de rettigheder og forpligtelser, som de tidligere kunne gøre gældende over for Wibra België SA, bl.a. hvad angår betalingen af de beløb, som sidstnævnte selskab skylder i godtgørelse og renter, samt efterbetaling af løn, feriegodtgørelse, præmier og godtgørelser, herunder godtgørelse for manglende overholdelse af opsigelsesvarsel, i forbindelse med deres afskedigelse efter konkurserklæringen. Subsidiært har disse arbejdstagere nedlagt påstand om, at sagen udsættes, indtil Domstolen har besvaret de spørgsmål, den er blevet forelagt.
32.
I anmodningen om præjudiciel afgørelse fastslår den forelæggende ret, at Wibra België SA er forpligtet til at betale godtgørelse og renter til alle sagsøgerne for tilsidesættelse af sine informations- og konsultationsforpligtelser forud for den kollektive afskedigelse. Under hensyntagen til konkursen, som blev erklæret ved afgørelse af 8. oktober 2020, bør forpligtelserne imidlertid anerkendes som fordringer i konkursboet, og konkursboets aktiver bør være tilstrækkelige til, at sagsøgerne faktisk modtager en betaling.
33.
Hvis transaktionen mellem konkursboet efter Wibra België SA og Wibra België SRL anses for at være en »overførsel af en virksomhed ved aftale« som omhandlet i kapitel II i kollektiv overenskomst nr. 32a, hæfter sidstnævnte selskab således solidarisk for førstnævntes forpligtelser og for gæld, der er opstået før tidspunktet for overførslen, i overensstemmelse med artikel 7 og 8 i kollektiv overenskomst nr. 32a.
34.
I denne forbindelse er den forelæggende ret i tvivl om, hvordan overdragelsen af aktiver fra Wibra België SA til Wibra België SRL skal kvalificeres retligt. Den ønsker navnlig oplyst, om denne transaktion skal kvalificeres som en »overførsel af en virksomhed ved aftale« som omhandlet i kapitel II i kollektiv overenskomst nr. 32a eller som en »overdragelse af aktiver efter en konkurs« som omhandlet i denne overenskomsts kapitel III.
35.
I denne henseende konstaterer den forelæggende ret, at planen for moderselskabet Wibra Nederlands overdragelse af virksomheden, som blev forberedt under proceduren for retslig omstrukturering af de retsbefuldmægtigede, der var udpeget af tribunal de l’entreprise de Gand (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Gent), på trods af rettens afslag på at godkende overtagelsen af aktiver efter konkursen, i sidste ende blev udført dagen efter konkurserklæringen af samme befuldmægtigede, men som kuratorer.
36.
I øvrigt anfører den forelæggende ret også, at det er ubestridt, at indholdet af den transaktion, der blev foretaget mellem de to selskaber dagen efter konkursen, er identisk med det, der fremgår af det tilbud om overtagelse, som blev forelagt tribunal de l’entreprise de Gand (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Gent) i forbindelse med proceduren for retslig omstrukturering, idet den eneste forskel er erhververens identitet. Den forelæggende ret påpeger dog, at for så vidt som Wibra België SRL er et datterselskab af moderselskabet, har dette forhold ingen relevans for den foreliggende sag.
37.
Den forelæggende ret er af den opfattelse, at den i hovedsagen omhandlede transaktion »uden tvivl« skal kvalificeres som en »pre-pack-overdragelse« og henviser til Domstolens praksis (
6
), som gør det muligt for erhververen at påberåbe sig undtagelsen i artikel 5 i direktiv 2001/23, for så vidt som denne transaktion er reguleret ved lov eller administrative bestemmelser.
38.
Imidlertid indeholder belgisk ret ifølge den forelæggende ret ikke sådanne bestemmelser. De ændringer, som den belgiske lovgiver har foretaget i lovbogen om økonomisk ret, navnlig ved lov af 21. marts 2021, vedrører den forberedende fase (»pre-pack-plan«) og ikke overdragelsesfasen (»pre-pack-overdragelse«).
39.
Den forelæggende ret præciserer, at i den foreliggende sag fandt første del af transaktionen – dvs. forberedelsen af overdragelsen – sted under tilsyn fra de retsbefuldmægtigede, der var udpeget af tribunal de l’entreprise de Gand (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Gent) som led i proceduren for retslig omstrukturering. Den anden del af denne transaktion – dvs. overførslen af aktiver og arbejdstagere – fulgte umiddelbart efter, at retten i handels- og erhvervsretlige sager havde afslået at godkende den oprindeligt aftalte transaktion, endda med en begrundelse, der vedrørte beskyttelsen af arbejdstagernes rettigheder (i det foreliggende tilfælde erhververens afvisning af at overtage forpligtelserne i forbindelse med feriegodtgørelse og årspræmier).
40.
På denne baggrund har tribunal du travail de Liège (arbejdsretten i første instans i Liège) udsat afgørelsen om det søgsmål, der er anlagt mod Wibra België SRL, og besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Skal artikel 5, stk. 1, i [direktiv 2001/23] fortolkes således, at den heri fastsatte betingelse, som består i, at dette direktivs artikel 3 og 4 ikke gælder for overførsel af en virksomhed, når der mod overdrageren er indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling, som tager sigte på realisering af overdragerens aktiver, ikke er opfyldt, når overførslen af en virksomhed eller en del af en virksomhed er blevet forberedt før indledningen af en konkursbehandling, som tager sigte på realisering af overdragerens aktiver – i hovedsagen som led i en procedure for retslig omstrukturering, som er blevet afsluttet ved indgåelse af en aftale om overdragelse, som den kompetente retsinstans har afvist at godkende, og som derpå er blevet gennemført umiddelbart efter konkurserklæringen uden anvendelse af nogen love eller administrative bestemmelser i national ret?«
41.
Sagsøgerne, Wibra België SRL, den belgiske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.
IV. Bedømmelse
A.
Indledning
42.
Med sit præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 skal fortolkes således, at den heri fastsatte betingelse, som består i, at dette direktivs artikel 3 og 4 ikke gælder for overførsel af en virksomhed, »når der mod overdrageren er indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling, som tager sigte på realisering af overdragerens aktiver«, ikke er opfyldt i en situation, hvor overførslen af en virksomhed eller en del af en virksomhed er blevet forberedt før indledningen af en konkursbehandling som led i en procedure, der tager sigte på videreførelse af virksomheden, såsom en procedure for retslig omstrukturering, der afsluttes ved en overdragelsesaftale, som den kompetente retsinstans afviser at godkende, og som derpå gennemføres umiddelbart efter konkurserklæringen.
43.
Dette spørgsmål er opstået i forbindelse med en sag, hvor en række arbejdstagere, der er blevet afskediget som led i omstruktureringen af virksomheden Wibra, har gjort gældende, at overdragelsestransaktionen mellem Wibra België SA, deres tidligere arbejdsgiver, og Wibra België SRL skal kvalificeres som en »overdragelse af en virksomhed ved aftale« som omhandlet i artikel 1 i direktiv 2001/23, og at betingelserne for anvendelse af undtagelsen i dette direktivs artikel 5, stk. 1, ikke er opfyldt i det foreliggende tilfælde. Heraf følger ifølge disse arbejdstagere, at Wibra België SRL i sin egenskab af erhverver over for dem hæfter for de rettigheder og forpligtelser, som de tidligere kunne gøre gældende over for Wibra België SA, i overensstemmelse med artikel 7 og 8 i kollektiv overenskomst nr. 32a, der i det væsentlige svarer til artikel 3 i direktiv 2001/23.
44.
Som jeg vil forklare i punkt 65-71 i dette forslag til afgørelse, fremgår det af de sagsakter, som Domstolen er i besiddelse af, at den omhandlede overdragelsestransaktion oprindeligt blev forberedt som led i en procedure for retslig omstrukturering i henhold til belgisk ret, men at den under hensyntagen til den kompetente rets afvisning af at godkende udkastet til overdragelsen i sidste ende blev udført, dagen efter at Wibra België SA var blevet erklæret konkurs.
45.
De parter, der har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen, har givet udtryk for modstridende synspunkter om, hvorledes det præjudicielle spørgsmål skal besvares. Mens sagsøgerne og Kommissionen er af den opfattelse, at en overdragelsestransaktion såsom den i hovedsagen omhandlede ikke bør være omfattet af undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, har Wibra België SRL og den belgiske regering gjort gældende, at betingelserne for anvendelse af denne undtagelse er opfyldt i det foreliggende tilfælde.
B.
Det præjudicielle spørgsmål
1. Spørgsmålet om, hvorvidt direktiv 2001/23 finder anvendelse
46.
Før den forelæggende rets præjudicielle spørgsmål besvares, skal det indledningsvis efterprøves, om den omhandlede overdragelsestransaktion er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2001/23.
47.
I denne henseende fremgår det af dette direktivs artikel 1, stk. 1, at direktivet finder anvendelse på overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift til en anden indehaver som følge af en overdragelse eller fusion.
48.
Det følger af Domstolens praksis, at anvendelsesområdet for direktiv 2001/23 kan udvides til alle de tilfælde, hvor der som led i en aftale sker en udskiftning af den fysiske eller juridiske person, der er ansvarlig for virksomhedens drift, og som af den grund påtager sig en arbejdsgivers forpligtelser i forhold til arbejdstagerne i virksomheden, og det har ingen betydning, om der er sket en overførsel af ejendomsretten til materielle aktiver. I denne henseende har Domstolen præciseret, at det afgørende ved vurderingen af, om der foreligger en overførsel i dette direktivs forstand, er, om den pågældende økonomiske enhed har bevaret sin identitet, hvilket navnlig må lægges til grund, såfremt driften faktisk fortsættes eller genoptages (
7
). I sin praksis har Domstolen opstillet flere retningslinjer, som gør det muligt at fastslå, hvornår der foreligger en overførsel som omhandlet i direktiv 2001/23 (
8
).
49.
I den foreliggende sag nævner forelæggelseskendelsen, som påpeget af Kommissionen, et brev fra kuratorerne, hvori det angives, at »ingen arbejdstager eller aktivitet [var] blevet overført« (
9
). Imidlertid synes det at fremgå af andre oplysninger i denne kendelse, såsom pressemeddelelsen af 9. oktober 2020 fra samme kuratorer, hvori det blev meddelt, at 36 butikker snart ville blive genåbnet, og at man ville fortsætte ansættelsesforholdet med 183 arbejdstagere (
10
), at der i den foreliggende sag faktisk skete en »overførsel af en virksomhed« som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2001/23. I øvrigt synes den forelæggende ret, som det uden tvivl tilkommer konkret at fastslå, om der har fundet en overførsel sted i denne bestemmelses forstand, at tage udgangspunkt i den præmis, at dette direktiv finder anvendelse på den sag, der verserer for den. Det må således lægges til grund, at dette er tilfældet i hovedsagen.
2. Undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23
50.
Hvad angår den specifikke genstand for det præjudicielle spørgsmål, dvs. anvendeligheden af undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 på den i hovedsagen omhandlede overdragelsestransaktion, skal det indledningsvis erindres, at dette direktiv, således som det fremgår af dets tredje betragtning, tilsigter at beskytte arbejdstagerne, især ved at sikre varetagelsen af deres rettigheder i tilfælde af ny indehaver (
11
).
51.
Med henblik på forfølgelsen af dette formål fastsætter dette direktiv dels i artikel 3, stk. 1, første afsnit, at overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, alene som følge af overførslen overgår til erhververen. I denne henseende præciseres det i samme stykkes andet afsnit, at medlemsstaterne kan bestemme, at overdrageren og erhververen hæfter solidarisk for forpligtelser, der er opstået inden datoen for overførslen som følge af en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, der bestod på datoen for overførslen. Dels beskytter dette direktivs artikel 4, stk. 1, arbejdstagerne mod enhver afskedigelse foretaget af overdrageren eller af erhververen alene på grundlag af den nævnte overførsel (
12
).
52.
Artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, hvis fortolkning er det centrale i det præjudicielle spørgsmål, som den forelæggende ret har forelagt Domstolen, udgør en undtagelse fra den beskyttelsesordning, der er fastsat i dette direktivs artikel 3 og 4 (
13
). Som sådan skal denne bestemmelse ifølge Domstolens faste praksis nødvendigvis fortolkes strengt (
14
). I øvrigt udspringer indførelsen af denne undtagelse ved lovgivning af udviklingen i Domstolens praksis (
15
).
53.
Det anføres i dette direktivs artikel 5, stk. 1, at medmindre medlemsstaterne bestemmer andet, gælder denne beskyttelsesordning ikke for overførsel af en virksomhed eller af en del af en virksomhed, når tre kumulative betingelser er opfyldt: for det første, at der mod overdrageren er indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling, for det andet, at denne procedure tager sigte på realisering af overdragerens aktiver, og for det tredje, at denne procedure gennemføres under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed.
54.
Dette forslag til afgørelse vil fokusere på den anden betingelse, som er den centrale i den foreliggende sag. På den ene side er det nemlig ubestridt, at den første betingelse er opfyldt i hovedsagen, idet der er indledt en procedure for retslig omstrukturering og konkurs over for Wibra België SA, og på den anden side finder disse to procedurer i henhold til belgisk ret sted under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed, hvorfor den tredje betingelse ligeledes synes at være opfyldt i det foreliggende tilfælde.
55.
Hvad angår den anden betingelse om, at indledningen af den konkursbehandling eller tilsvarende insolvensbehandling, inden for hvis rammer overførslen finder sted, »tager sigte på realisering af overdragerens aktiver«, følger det af Domstolens faste praksis, at en procedure, som tilsigter, at den pågældende virksomheds aktivitet fortsættes, ikke opfylder denne betingelse (
16
).
56.
I denne henseende tilsigter en procedure, fortsat ifølge Domstolens faste praksis, fortsættelsen af aktiviteten, når den tilsigter at bevare virksomhedens eller dens levedygtige enheders operationelle karakter. En procedure, der tilsigter realisering af aktiver, tilsigter at maksimere kreditorernes samlede provenu (
17
).
57.
I denne forbindelse har Domstolen fastslået, at selv om det ikke er udelukket, at der kan være en vis overlapning mellem disse to formål, som en given procedure forfølger, er hovedformålet med en procedure, der tilsigter fortsættelsen af virksomhedens aktivitet, under alle omstændigheder stadig bevarelsen af den berørte virksomhed (
18
).
58.
I det foreliggende tilfælde skal det erindres, at den forelæggende ret i forelæggelseskendelsen kvalificerer den transaktion, der fandt sted i hovedsagen, som en »pre-pack-overdragelse«. I denne henseende henviser denne ret til Domstolens praksis vedrørende fortolkningen af artikel 3-5 i direktiv 2001/23 i forbindelse med såkaldte »pre-pack«-transaktioner.
59.
Generelt betegner udtrykket »pre-pack« en transaktion i forbindelse med en kriseramt virksomheds aktiver (en overdragelse), der forberedes, inden insolvensbehandlingen indledes (typisk konkurs), med bistand fra en kurator (i nogle retskredse udpeget af retten), og som normalt gennemføres umiddelbart efter, at insolvensbehandlingen er blevet indledt (
19
).
60.
Det er væsentligt at præcisere, at Domstolen i de seneste år har haft lejlighed til at udtale sig om, hvorvidt undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 finder anvendelse på pre-pack-mekanismen, navnlig i Smallsteps-dommen og dommen i sagen Pre-pack-procedure. Disse to domme vedrørte pre-pack-transaktioner i Nederlandene.
61.
I den første af disse domme, Smallsteps-dommen, fastslog Domstolen – efter at have påpeget, at pre-pack-mekanismen på tidspunktet for afsigelsen af denne dom i Nederlandene ikke var fastlagt ved national lovgivning, men resultatet af praksis (
20
) – at en pre-pack-procedure som den i hovedsagen omhandlede på detaljeret vis tilsigter at forberede overdragelsen af virksomheden for at muliggøre en hurtig genstart af virksomhedens levedygtige enheder efter konkurserklæringen med henblik på således at undgå den afbrydelse, der følger af det voldsomme ophør af denne virksomheds aktiviteter på tidspunktet for konkurserklæringen, således at den nævnte virksomheds værdi og stillinger bevares. Den fastslog således, at eftersom en sådan procedure i sidste ende ikke tilsigter en realisering af virksomheden, kan det økonomiske og sociale formål med denne procedure hverken give en forklaring på eller en begrundelse for, at arbejdstagerne i virksomheden, når denne helt eller delvist overføres, skulle miste de rettigheder, som de har ifølge direktiv 2001/23 (
21
).
62.
I den efterfølgende dom i sagen Pre-pack-procedure fastslog Domstolen angående den anden af de tre betingelser for anvendelse af undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, som nævnt i punkt 52 i dette forslag til afgørelse, at når hovedformålet med en pre-pack-procedure efterfulgt af en konkursbehandling er – efter konstateringen af overdragerens insolvens og afvikling – at opnå den størst mulige fyldestgørelse af samtlige kreditorer, opfylder disse procedurer tilsammen principielt den anden betingelse i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 (
22
). Domstolen fastslog dog ligeledes, at det i denne henseende for det første i hvert enkelt konkret tilfælde skal undersøges, om den omhandlede pre-pack-procedure og den omhandlede konkursbehandling tilsigter afvikling af virksomheden begrundet i overdragerens godtgjorte insolvens og ikke blot en reorganisering af virksomheden, og for det andet at det ikke alene skal godtgøres, at hovedformålet med disse procedurer er at fyldestgøre kreditorerne bedst muligt, men også, at gennemførelsen af afviklingen gennem en overdragelse af virksomheden i drift (going concern) eller en del af virksomheden, som forberedt i pre-pack-proceduren og gennemført på baggrund af konkursbehandlingen, gør det muligt at nå dette hovedformål. Formålet med benyttelsen af en pre-pack-procedure med henblik på afviklingen af en virksomhed er nemlig at gøre det muligt for kurator og den tilsynsførende dommer, der er udpeget af dommeren efter konkurserklæringen, at øge chancerne for fyldestgørelse af kreditorerne (
23
).
63.
I lyset af ovennævnte principper skal det med henblik på besvarelsen af den forelæggende rets spørgsmål undersøges, om den overførsel, der fandt sted i hovedsagen, opfylder de tre betingelser for anvendelse af undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, som er beskrevet i punkt 52 i dette forslag til afgørelse.
3. Spørgsmålet om, hvorvidt undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 finder anvendelse i hovedsagen
a) Den overførsel, der fandt sted i hovedsagen
64.
Som det fremgår af forelæggelseskendelsen, og således som Wibra België SRL i detaljer har redegjort for i sit skriftlige indlæg, fandt overførslen i den foreliggende sag formelt set sted i to faser.
65.
I første omgang indgav Wibra België SA en anmodning om retslig omstrukturering ved tribunal de l’entreprise de Gand (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Gent) og anmodede om godkendelse til at gennemføre en overførsel, der henhører under domstolenes kompetence, af en del af aktiviteten.
66.
Som led i denne procedure accepterede de retsbefuldmægtigede, der var udpeget af denne ret, tilbuddet fra moderselskabet Wibra Nederland, som vedrørte erhvervelse af 36 forretningslokaler og hovedsædet samt alt løsøre og al fast ejendom, som var nødvendig(t) for at muliggøre denne erhvervelse, og fastsatte overtagelse af 183 medarbejdere (ud af i alt 439 arbejdstagere).
67.
Denne overførsel blev imidlertid ikke godkendt af retten i handels- og erhvervsretlige sager og kunne dermed ikke gennemføres i praksis. Derfor blev proceduren for retslig omstrukturering indstillet.
68.
Som det fremgår af forelæggelseskendelsen, blev udkastet til overdragelse ikke godkendt af retten i handels- og erhvervsretlige sager med den begrundelse, at elementerne i dette udkast om feriegodtgørelse og årspræmier var i strid med tvingende bestemmelser i kollektiv overenskomst nr. 102 – om opretholdelse af ansattes rettigheder i tilfælde af ændring af arbejdsgiveren som følge af en retslig omstrukturering (
24
) – og med direktiv 2001/23. Årsagen til denne modstrid var, at erhververen, Wibra België SRL, afviste at overtage forpligtelserne i forbindelse med feriegodtgørelse og årspræmier.
69.
I anden omgang erklærede retten i handels- og erhvervsretlige sager, efter at proceduren for retslig omstrukturering med henblik på videreførelse af Wibra België SA’s aktiviteter slog fejl som følge af den i forrige punkt nævnte afvisning, dette selskab konkurs ved en afgørelse af samme dag. Dagen efter denne afgørelse blev den ovennævnte overdragelse gennemført, og Wibra meddelte, at aktiviteterne ville blive genoptaget i 36 butikker.
70.
I hovedsagen er det mellem parterne ubestridt, at indholdet af den overdragelse, der fandt sted mellem Wibra België SA og Wibra België SRL dagen efter konkurserklæringen, er identisk med det, der fremgår af det overtagelsestilbud, som blev forelagt retten i handels- og erhvervsretlige sager som led i proceduren for retslig omstrukturering, idet den eneste forskel er erhververens formelle identitet. Eftersom den endelige erhverver, dvs. Wibra België SRL, er et datterselskab af moderselskabet Wibra Nederland, som havde fremsat det tilbud, der blev modtaget i forbindelse med proceduren for retslig omstrukturering, har denne rent formelle forskel imidlertid ingen relevans, således som den forelæggende ret udtrykkeligt påpeger.
71.
Sammenfattende blev den i hovedsagen omhandlede overførsel forberedt i sin helhed som led i den første fase, dvs. proceduren for retslig omstrukturering, men i forlængelse af afslaget på godkendelse af udkastet til overdragelse blev den gennemført umiddelbart efter konkurserklæringen.
b) Spørgsmålet om, hvorvidt undtagelsen finder anvendelse
72.
Er en overdragelsestransaktion såsom den, der er beskrevet i de foregående punkter, omfattet af undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23? I denne henseende anfører jeg følgende betragtninger.
73.
For det første skal det erindres, at Plessers-dommen vedrørte en overdragelse, der fandt sted som led i en procedure for retslig omstrukturering ved en overførsel, der henhørte under domstolenes kompetence i henhold til belgisk ret. Der er dermed tale om nøjagtig samme type procedure som den, der oprindeligt blev indledt af Wibra België SA i den foreliggende sag.
74.
Domstolen fastslog endda i denne dom, at denne procedure tilsigtede, at den berørte virksomheds aktivitet blev fortsat, og derfor ikke var omfattet af de procedurer, der tager sigte på realiseringen af overdragerens aktiver som omhandlet i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 (
25
).
75.
Heraf følger, at det i hovedsagen må anses for godtgjort, at den omhandlede overførsel blev forberedt i sin helhed som led i en procedure, som tog sigte på videreførelse af virksomheden, og ikke er omfattet af den undtagelse fra beskyttelsen af arbejdstagerne, som er fastsat i dette direktivs artikel 5, stk. 1.
76.
For det andet blev denne overførsel i hovedsagen ikke blot drøftet som led i denne procedure, men gennemført umiddelbart efter konkurserklæringen, nærmere bestemt dagen efter denne erklæring.
77.
Under sådanne omstændigheder, hvor overdragelsen i forbindelse med en konkursprocedure er blevet gennemført på en enkelt dag, er det legitimt at rejse det spørgsmål, om der i den foreliggende sag reelt har fundet en konkursprocedure sted. Snarere synes der i hovedsagen i det væsentlige at være tale om det, der kan kaldes en »teknisk konkurs«, dvs. en konkurs, der i realiteten anvendes som et middel til at gennemføre virksomhedens genstart (
26
). Selv om det er ubestridt, at den pågældende virksomheds dårlige økonomiske situation var reel, var overdragelsestransaktionen nemlig blevet forberedt i mindste detalje forud for konkurserklæringen, således at den kunne gennemføres på en enkelt dag.
78.
I denne sammenhæng skal det endvidere erindres, at det på ingen måde fremgår af de sagsakter, der er blevet forelagt Domstolen, at der i forbindelse med konkursproceduren skete en undersøgelse af andre tilbud med henblik på potentielt at muliggøre en bedre fyldestgørelse af kreditorerne i forhold til det tilbud, der allerede var fremsat (af moderselskabet Wibra Nederland) og var blevet accepteret som led i den første fase, dvs. proceduren for retslig omstrukturering.
79.
Det fremgår heller ikke af de sagsakter, der er blevet fremsendt til Domstolen, at kuratorerne som led i konkursproceduren foretog nogen handlinger med henblik på at maksimere kreditorernes fyldestgørelse på anden vis.
80.
Derimod synes konkursproceduren at være blevet indledt alene med det formål at gennemføre den overdragelse, der allerede var blevet forberedt som led i proceduren for retslig omstrukturering, inden for en enkelt dag.
81.
I øvrigt må det for det tredje konstateres, at konkurserklæringen udelukkende fandt sted som følge af, at proceduren for retslig omstrukturering slog fejl, hvilket skyldtes, at erhververen (som tilhører samme Wibra-koncern) afviste at overholde de tvingende bestemmelser på området for beskyttelse af arbejdstagerne. Det forhold, at denne procedure således slog fejl, gjorde det muligt for denne erhverver at gennemføre nøjagtig den samme transaktion som den, der ikke var blevet godkendt, men ved anvendelse af undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, uden at overholde de tvingende bestemmelser på området for beskyttelse af arbejdstagerne, hvis manglende overholdelse netop var grunden til afslaget på godkendelse i forbindelse med proceduren for retslig omstrukturering.
82.
Under disse omstændigheder er det efter min opfattelse ikke muligt kunstigt at adskille de to procedurer, dvs. proceduren for retslig omstrukturering og konkursproceduren (proceduren for »teknisk konkurs«, som gjorde det muligt at gennemføre overdragelsen inden for en enkelt dag), ved at gøre gældende, at eftersom denne sidstnævnte procedure tog sigte på realisering af overdragerens aktiver, bør den omhandlede overførsel være omfattet af undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23.
83.
Med forbehold af de faktuelle vurderinger, som det tilkommer den forelæggende ret at foretage, fremgår det nemlig efter min opfattelse klart af de beskrevne faktiske omstændigheder, at der i hovedsagen er tale om en enkelt transaktion, hvis formål fra begyndelsen var videreførelse af den berørte virksomheds aktivitet, ikke blot i den første fase, men også i den anden fase, dvs. proceduren for »teknisk« konkurs, der grundlæggende tog sigte på at gennemføre den overdragelse, der var blevet forberedt tidligere.
84.
I denne henseende fremgår det ikke af nogen elementer i de sagsakter, der er blevet forelagt Domstolen, at hovedformålet med disse to procedurer, der førte til den omhandlede overdragelse, var at tilvejebringe størst muligt provenu for alle kreditorerne (
27
). Selv om insolvensen, med forbehold af den forelæggende rets efterprøvning, kan anses for godtgjort, tog de gennemførte procedurer ikke sigte på afvikling af virksomheden og en bedre fyldestgørelse af alle kreditorerne, idet de derimod fra begyndelsen til slutningen havde til formål at sikre en videreførelse af denne virksomhed ved at reorganisere den (
28
).
85.
I øvrigt har det konkursramte selskab i den foreliggende sag, således som sagsøgerne med rette har påpeget i deres skriftlige indlæg, på ingen måde mistet rådigheden over sine aktiver. Det formål, som Wibra forfulgte, var selv at videreføre en del af sine aktiviteter ved at iværksætte en reorganiseringsplan, som den oprindeligt havde forsøgt at gennemføre ved en procedure for retslig omstrukturering. En sådan situation er imidlertid ikke omfattet af begrebet »konkurs« som omhandlet i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, der derimod, således som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i punkt 55-62 i dette forslag til afgørelse, betegner en afvikling af virksomheden og det forhold, at det konkursramte selskab som følge af sin insolvens har mistet rådigheden over sine aktiver, og ikke blot en reorganisering af virksomheden.
86.
Hvad for det fjerde og sidste angår den forelæggende rets kvalificering af den omhandlede overdragelse som »pre-pack« er jeg ikke overbevist om, at transaktionen, således som den er beskrevet i punkt 65-71 i dette forslag til afgørelse, i formel henseende kan kvalificeres således. Udtrykket »pre-pack« betegner nemlig, som nævnt i punkt 59 i dette forslag til afgørelse, en præcis type transaktion. Denne type transaktion er i dag reguleret i belgisk ret, selv om den pågældende lovgivning på ingen måde finder anvendelse på tvisten i hovedsagen ratione temporis. Den i hovedsagen omhandlede transaktion blev derimod ikke forberedt som led i en »pre-pack«-procedure i egentlig forstand, men som led i en specifik retslig procedure, der tog sigte på en reorganisering af virksomheden.
87.
Når dette er sagt, er det dog efter min opfattelse ubestrideligt, at der er væsentlige ligheder mellem den transaktion, der fandt sted i hovedsagen, og de pre-pack-transaktioner, der blev undersøgt af Domstolen, hvis retspraksis er nævnt i punkt 60-62 i dette forslag til afgørelse. I alle disse tilfælde blev overdragelsestransaktionen nemlig forberedt før konkurserklæringen og gennemført umiddelbart efter denne.
88.
Ud fra denne synsvinkel er Domstolens førnævnte praksis på pre-pack-området uden tvivl relevant for undersøgelsen af en transaktion som den i hovedsagen omhandlede.
89.
Som anført i punkt 62 i dette forslag til afgørelse følger det af denne retspraksis, at det er en betingelse for, at undtagelsen i direktiv 2001/23 finder anvendelse, at det dels efterprøves, at de pågældende procedurer samlet set tilsigter afvikling af virksomheden begrundet i overdragerens godtgjorte insolvens og ikke blot en reorganisering af virksomheden, og at det dels ikke alene godtgøres, at hovedformålet med disse procedurer er at fyldestgøre kreditorerne bedst muligt, men også, at gennemførelsen af afviklingen gennem en overdragelse af virksomheden i drift, som er forberedt før konkurserklæringen og gennemført efter denne, gør det muligt at nå dette hovedformål.
90.
Det fremgår af punkt 73-85 i dette forslag til afgørelse, at dette ikke er tilfældet for så vidt angår den overførsel, som er omhandlet i den sag, der verserer for den forelæggende ret.
91.
På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at det præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 skal fortolkes således, at den heri fastsatte betingelse, som består i, at dette direktivs artikel 3 og 4 ikke gælder for en overførsel af en virksomhed, »når der mod overdrageren er indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling, som tager sigte på realisering af overdragerens aktiver«, ikke er opfyldt i en situation, hvor overførslen af hele eller en del af en virksomhed er blevet forberedt før indledningen af en konkursprocedure som led i en procedure, der tager sigte på videreførelse af virksomheden, og som indgås ved en aftale om overdragelse, som den kompetente ret afviser at godkende, og denne overførsel gennemføres umiddelbart efter konkurserklæringen.
4. Konsekvenserne af, at undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 ikke finder anvendelse i den foreliggende sag
92.
På baggrund af de indlæg, der er indgivet til Domstolen, finder jeg det hensigtsmæssigt at anføre nogle supplerende bemærkninger om konsekvenserne af, at undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 ikke finder anvendelse i den foreliggende sag.
93.
For det første har både Wibra België SA og Kommissionen i deres skriftlige indlæg henvist til Domstolens praksis vedrørende den manglende horisontale direkte virkning af et direktiv. Desuden har Wibra België SRL ligeledes nævnt begrænsningerne af princippet om overensstemmende fortolkning, som ikke kan danne grundlag for en fortolkning contra legem af national ret. Selskabet har navnlig gjort gældende, at selv hvis den i hovedsagen omhandlede overførsel ikke var omfattet af undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, eftersom kapitel III i kollektiv overenskomst nr. 32a, som finder anvendelse på overførsler af hele eller dele af en konkursramt virksomheds aktivitet, ikke fastsætter, at erhververen hæfter solidarisk, ville det ikke være muligt for den forelæggende ret at anlægge en fortolkning af national ret i overensstemmelse med dette direktiv. Denne ret ville således ikke kunne kvalificere den omhandlede transaktion som en »overførsel af en virksomhed ved aftale« som omhandlet i kapitel II i kollektiv overenskomst nr. 32a uden at anlægge en fortolkning contra legem.
94.
I denne henseende følger det ganske vist af Domstolens faste praksis, at et direktiv ikke i sig selv kan skabe forpligtelser for private og derfor ikke som sådan kan påberåbes over for sådanne personer ved en national domstol. I henhold til artikel 288, stk. 3, TEUF består et direktivs bindende karakter, som er grundlaget for, at der kan støttes ret herpå, således kun i forhold til »enhver medlemsstat, som det rettes til«, idet Unionen kun har beføjelse til generelt og abstrakt at udstede regler, der umiddelbart skaber forpligtelser for borgerne, på de områder, hvor den har kompetence til at udstede forordninger. Følgelig giver en direktivbestemmelse, selv om den er klar, præcis og ubetinget, ikke den nationale ret adgang til at undlade at anvende en modstridende bestemmelse i national ret, hvis der herved vil blive pålagt en borger yderligere forpligtelser (
29
).
95.
Domstolen har imidlertid ligeledes gentagne gange fastslået, at den forpligtelse for medlemsstaterne, der følger af et direktiv, til at virkeliggøre dets mål og pligten til at træffe alle almindelige eller særlige foranstaltninger for at sikre opfyldelsen af denne forpligtelse, påhviler alle medlemsstaternes myndigheder, herunder også domstolene inden for rammerne af deres kompetence. De nationale domstole er ved anvendelsen af national ret forpligtet til at tage hensyn til samtlige bestemmelser i denne ret og til at benytte sig af de fortolkningsmetoder, der er anerkendt i denne, for i videst muligt omfang at fortolke den i lyset af det omhandlede direktivs ordlyd og formål med henblik på at opnå det med direktivet tilsigtede resultat og således handle i overensstemmelse med artikel 288, stk. 3, TEUF (
30
).
96.
Det tilkommer uden tvivl den forelæggende ret at fastslå, om og i hvilket omfang den overførsel, der er omhandlet i den verserende sag, skal kvalificeres som følge af en eventuel fortolkning fra Domstolens side, såfremt den anlægger den tilgang, jeg foreslår, dvs. at undtagelsen i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 ikke finder anvendelse på en overførsel såsom den, der fandt sted i den foreliggende sag.
97.
Såfremt den forelæggende ret på grundlag af de kriterier, der er angivet i punkt 95 i dette forslag til afgørelse, måtte finde, at den i lyset af den foreliggende sags omstændigheder kan kvalificere den omhandlede transaktion som en »overførsel af en virksomhed ved aftale« som omhandlet i kapitel II i kollektiv overenskomst nr. 32a, vil denne kollektive overenskomsts artikel 7 og 8 faktisk finde anvendelse.
98.
For det andet har Kommissionen med henvisning til ordlyden af artikel 5, stk. 4, i direktiv 2001/23 anført, at den forelæggende ret skal efterprøve, om der i den foreliggende sag er sket et misbrug af konkursretten, idet anvendelsen af konkursproceduren (»teknisk« konkurs) har muliggjort en overførsel, som ikke var blevet godkendt i forbindelse med proceduren for retslig omstrukturering, der gav arbejdstagerne bedre beskyttelse, netop som følge af erhververens afvisning af at overholde de tvingende bestemmelser på området.
99.
I denne henseende er artikel 5, stk. 4, i direktiv 2001/23 et udtryk for det generelle EU-retlige princip om, at anvendelsen af reglerne om denne ret ikke kan udstrækkes til at dække handlinger, som er udtryk for misbrug eller svig (
31
).
100.
Det påhviler den forelæggende ret at efterprøve, om betingelserne for misbrug i overensstemmelse med de nationale bevisregler er opfyldt i tvisten i hovedsagen, forudsat at der ikke sker en krænkelse af EU-rettens effektive virkning (
32
). Domstolen kan i en præjudiciel forelæggelsessag i givet fald give de nationale domstole nærmere oplysninger med henblik på at vejlede dem ved bedømmelsen af de konkrete sager, som de skal pådømme (
33
).
101.
For at det kan konstateres, at der foreligger en praksis, som udgør misbrug, kræves der både et objektivt element og et subjektivt element. Det følger nærmere bestemt af Domstolens praksis (
34
), at der med henblik på at bevise, at der foreligger misbrug, dels kræves et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel.
102.
Hvad angår det objektive element synes det i den foreliggende sag godtgjort, at formålet med direktiv 2001/23, som nævnt i punkt 50 i dette forslag til afgørelse, ikke blev opfyldt på grund af den »tekniske« konkurs, der fandt sted i hovedsagen, og som medførte, at den i dette direktiv fastsatte beskyttelsesordning ikke blev anvendt som følge af anvendelsen af undtagelsen i direktivets artikel 5, stk. 1.
103.
Hvad angår det subjektive element skal den forelæggende ret efterprøve, om det fremgår af en samlet række objektive omstændigheder, at hovedformålet med de omhandlede transaktioner var opnåelsen af en uberettiget fordel (
35
).
104.
På grundlag af disse oplysninger kan den forelæggende ret således efterprøve, om der foreligger en praksis, som udgør misbrug, under hensyntagen til, at en sådan undersøgelse kræver, at den tager hensyn til alle de faktiske omstændigheder og forhold i sagen, herunder faktiske omstændigheder og forhold forud for og efter den transaktion, der hævdes at udgøre misbrug (
36
).
V. Forslag til afgørelse
105.
På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen, at den besvarer det præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af tribunal du travail de Liège (arbejdsretten i første instans i Liège, Belgien), således:
»Artikel 5, stk. 1, i Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter
skal fortolkes således, at
den heri fastsatte betingelse, som består i, at dette direktivs artikel 3 og 4 ikke gælder for overførsel af en virksomhed, »når der mod overdrageren er indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling, som tager sigte på realisering af overdragerens aktiver«, ikke er opfyldt i en situation, hvor overførslen af hele eller en del af en virksomhed er blevet forberedt før indledningen af en konkursprocedure som led i en procedure, der tager sigte på videreførelse af virksomheden, og som indgås ved en aftale om overdragelse, som den kompetente ret afviser at godkende, og denne overførsel gennemføres umiddelbart efter konkurserklæringen.«
(
1
) – Originalsprog: fransk.
(
2
) – Rådets direktiv af 12.3.2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter (EFT 2001, L 82, s. 16).
(
3
) – Jf. navnlig dom af 22.6.2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C-126/16, herefter »Smallsteps-dommen«, EU:C:2017:489), af 16.5.2019, Plessers (C-509/17, herefter »Plessers-dommen«, EU:C:2019:424), og af 28.4.2022, Federatie Nederlandse Vakbeweging (Pre-pack-procedure) (C-237/20, herefter »dommen i sagen Pre-pack-procedure«, EU:C:2022:321).
(
4
) – Jf. i denne retning også generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C-126/16, herefter »generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse i Smallsteps-sagen«, EU:C:2017:241, punkt 6 og 41-48).
(
5
) – Loi du 21 mars 2021 modifiant le livre XX du code de droit économique et le code des impôts sur les revenus 1992 (lov af 21.3.2021 om ændring af bog XX i lovbogen om økonomisk ret og af lov om indkomstskat af 1992) (Moniteur belge af 26.3.2021, s. 28193).
(
6
) – Den forelæggende ret nævner nærmere bestemt Smallsteps-dommen og dommen i sagen Pre-pack-procedure.
(
7
) – Jf. dom af 7.8.2018, Colino Sigüenza (C-472/16, EU:C:2018:646, præmis 28 og 29, og den deri nævnte retspraksis), og af 16.2.2023, Strong Charon (C-675/21, EU:C:2023:108, præmis 47 og 48 og den deri nævnte retspraksis).
(
8
) – Jf. mere udførligt de kriterier, der blev opstillet i præmis 30 i dom Colino Sigüenza (C-472/16, EU:C:2018:646) og i præmis 49 i Strong Charon-dommen, som er nævnt i den forrige fodnote, samt den deri nævnte retspraksis.
(
9
) – Jf. forelæggelseskendelsen, præmis II.4, første afsnit, s. 7.
(
10
) – Jf. forelæggelseskendelsen, præmis II.4, første afsnit, s. 6, samt punkt 29 i dette forslag til afgørelse.
(
11
) – Jf. Smallsteps-dommen (præmis 38). Vedrørende de formål, der forfølges med direktiv 2001/23, jf. også mere udførligt generaladvokat Pitruzzellas forslag til afgørelse Federatie Nederlandse Vakbeweging (Pre-pack-procedure) (C-237/20, EU:C:2021:997, punkt 31-35 og den deri nævnte retspraksis).
(
12
) – Jf. Smallsteps-dommen (præmis 39). Denne bestemmelse er i øvrigt ikke til hinder for, at afskedigelser kan finde sted af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer. Jf. i denne retning Plessers-dommen (præmis 54).
(
13
) – Jf. Smallsteps-dommen (præmis 40).
(
14
) – Jf. Plessers-dommen (præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).
(
15
) – Jf. dommen i sagen Pre-pack-procedure (præmis 38 og den deri nævnte retspraksis). Jf. for en dybere analyse af den retspraksis, der i sidste ende førte til indførelsen af den nuværende bestemmelse i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, også generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse i Smallsteps-sagen (punkt 41-48) og generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Plessers (C-509/17, EU:C:2019:50, punkt 42-47 og den deri nævnte retspraksis).
(
16
) – Jf. dommen i sagen Pre-pack-procedure (præmis 43) og Smallsteps-dommen (præmis 47 og den deri nævnte retspraksis).
(
17
) – Jf. dommen i sagen Pre-pack-procedure (præmis 44) og Smallsteps-dommen (præmis 48 og den deri nævnte retspraksis).
(
18
) – Jf. dommen i sagen Pre-pack-procedure (præmis 44) og Smallsteps-dommen (præmis 48 og den deri nævnte retspraksis).
(
19
) – Jf. generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse i Smallsteps-sagen (punkt 2). Jf. også vedrørende beskrivelsen af pre-pack-mekanismen i Nederlandene dommen i sagen Pre-pack-procedure (præmis 18-24).
(
20
) – Smallsteps-dommen (præmis 15).
(
21
) – Smallsteps-dommen (præmis 49 og 50 og den deri nævnte retspraksis).
(
22
) – Dommen i sagen Pre-pack-procedure (præmis 52).
(
23
) – Dommen i sagen Pre-pack-procedure (præmis 53).
(
24
) – Jf. punkt 20 i dette forslag til afgørelse.
(
25
) – Jf. Plessers-dommen (præmis 44 og 45 og den deri nævnte retspraksis).
(
26
) – Jf. i denne retning generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse i Smallsteps-sagen (punkt 76).
(
27
) – Jf. i denne retning dommen i sagen Pre-pack-procedure (præmis 46).
(
28
) – Jf. i denne retning dommen i sagen Pre-pack-procedure (præmis 53).
(
29
) – Dom af 20.2.2024, X (Ingen opsigelsesgrund) (C-715/20, EU:C:2024:139, præmis 73 og den deri nævnte retspraksis).
(
30
) – Jf. i denne retning Plessers-dommen (præmis 28 og 29 og den deri nævnte retspraksis).
(
31
) – Jf. vedrørende dette generelle princip generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Matmut (C-236/23, EU:C:2024:560, punkt 58).
(
32
) – Jf. i denne retning dom af 28.7.2016, Kratzer (C-423/15, EU:C:2016:604, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
(
33
) – Jf. dom af 26.2.2019, N Luxembourg 1 m.fl. (C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16, EU:C:2019:134, præmis 126).
(
34
) – Jf. for et nyligt eksempel dom af 21.12.2023, BMW Bank m.fl. (C-38/21, C-47/21 og C-232/21, EU:C:2023:1014, præmis 285 og den deri nævnte retspraksis).
(
35
) – Jf. i denne retning dom af 28.7.2016, Kratzer (C-423/15, EU:C:2016:604, præmis 40).
(
36
) – Jf. i denne retning dom af 13.3.2014, SICES m.fl. (C-155/13, EU:C:2014:145, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis).