61985C0001
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
CARL OTTO LENZ
apresentadas em 27 de Fevereiro de 1986 (
*1
)
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
A —
Num pedido de decisão prejudicial modelarmente fundamentado, o Bundessozialgericht solicita ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre a interpretação do artigo 71.° do Regulamento n.° 1408/71 (EE 05, fase. 4, p. 98), relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade, o qual estabelece que:
«1)
o trabalhador em situação de desemprego que, no decurso do último emprego, residia no território de um Estado-membro que não seja o Estado competente beneficiará das prestações em conformidade com as disposições seguintes:
a)
i)
o trabalhador fronteiriço, em situação de desemprego parcial ou acidental na empresa que o emprega, beneficiará das prestações em conformidade com as disposições da legislação do Estado competente, como se residisse no território deste Estado; tais prestações serão concedidas pela instituição competente;
ii)
o trabalhador fronteiriço em situação de desemprego completo beneficiará das prestações em conformidade com as disposições da legislação do Estado-membro em cujo território reside, como se tivesse estado sujeito a essa legislação no decurso do último emprego; tais prestações serão concedidas pela instituição do lugar de residência e ficarão a seu cargo;
b)
i)
o trabalhador que não seja trabalhador fronteiriço em situação de desemprego parcial, acidental ou completo e que continua à disposição da respectiva entidade patronal ou dos serviços de emprego no território do Estado competente beneficiará das prestações, em conformidade com as disposições da legislação deste Estado, como se residisse no seu território; tais prestações serão concedidas pela instituição competente;
ii)
o trabalhador que não seja trabalhador fronteiriço em situação de desemprego completo e que se põe à disposição dos serviços de emprego no território do Estado-membro em que reside ou que regressa a este território beneficiará das prestações, em conformidade com a legislação deste Estado, como se nele tivesse exercido o último emprego; tais prestações serão concedidas pela instituição do lugar de residência e ficarão a seu cargo. Todavia, se esse trabalhador tiver beneficiado das prestações a cargo da instituição competente do Estado-membro a cuja legislação esteve sujeito em último lugar, beneficiará das prestações nos termos do artigo 69.° O benefício das prestações da legislação do Estado da residência será suspenso durante o período em que o desempregado, nos termos do disposto no artigo 69.°, puder habilitar-se às prestações da legislação a que esteve sujeito em último lugar.
2)
Enquanto o desempregado tiver direito a prestações nos termos do n.° 1, alínea a), i), ou b), i), não pode habilitar-se às prestações por força da legislação do Estado-membro em cujo território reside.»
A interpretação solicitada é relevante no quadro da seguinte situação de facto.
O demandante no processo principal (e recorrido no recurso de revista) — um cidadão alemão que foi educado e sempre trabalhou na República Federal da Alemanha — exerceu, no período entre Novembro de 1975 e Setembro de 1979, a actividade de representante comercial, pago à comissão, de uma empresa alemã em Aachen, e descontou, por isso, contribuições para o Arbeitslosenversicherung (Fundo de Desemprego) alemão. Em Novembro de 1976, o demandante, que até aí sempre residira na Alemanha, foi viver para a Bélgica, apenas porque, desse modo, os seus filhos podiam, diariamente, ir de casa dos pais para o internato belga que frequentavam. O demandante participou à polícia alemã a sua mudança de residência e a da sua mulher, tendo, na Bélgica, declarado a sua nova morada.
No entanto, o demandante mantinha desde fins de 1976 um escritório na residência da sogra, em Aachen, onde tinha ainda à sua disposição um sofá-cama e um divã, que utilizava regularmente, uma ou duas vezes por semana; mais tarde, tendo ficado desempregado, no Outono de 1979, passou a utilizar essas instalações com maior frequência, a fim de procurar trabalho na Alemanha. Podia utilizar também o telefone, de forma que era sempre possível contactá-lo. Em fins de 1977 apresentou, de novo, às autoridades uma declaração de residência na Alemanha, a fim de obter uma carteira profissional de caixeiro-viajante (Reisegewerbekarte).
Após ter perdido o seu emprego na Alemanha, o demandante inscreveu-se, em Outubro de 1979, como desempregado no Serviço de Emprego (Arbeitsamt) de Aachen, onde solicitou o pagamento da prestação de desemprego (enquanto que na Bélgica não se dirigiu aos serviços correspondentes nem requereu quaisquer prestações).
As prestações solicitadas foram-lhe, primeiro, recusadas com o fundamento de que não tinha nem domicílio, nem residência habitual na República Federal da Alemanha. A situação manteve-se inalterada mesmo após a apresentação de uma reclamação e da interposição de um recurso junto do Sozialgericht de Aachen. O Landessozialgericht, porém, atribuiu ao demandante o subsídio de desemprego solicitado, a contar de Outubro de 1979, por considerar satisfeitos os requisitos do artigo 100.° da Arbeitsförderungsgesetz (lei de fomento do emprego), uma vez que o interessado se tinha colocado à disposição dos serviços de emprego e — apesar do domicílio na Bélgica — tinha uma residência habitual na Alemanha. Na verdade, o demandante — explicava ainda o Tribunal — tem, nos termos do n.° 1, alínea a), ii), do Regulamento n.° 1408/71, direito às prestações de desemprego por parte da instituição de segurança social belga, o que não significa que, com isso, a aplicação da. legislação alemã seja excluída.
Este entendimento é rejeitado pelo Bundesanstalt für Arbeit, que considera que a mencionada disposição, efectivamente aplicável ao caso presente, apenas permite solicitar prestações no Estado da residência, mas já não ao abrigo da lei alemã. Especialmente importante é o facto de, neste caso, não existir nenhum direito de escolha, como acontece em relação às pessoas referidas no n.° 1, alínea b), do artigo 71.° Por isso, o Bundesanstalt interpôs recurso de revista para o Bundessozialgericht.
Este Tribunal concluiu, antes de mais, que o demandante (de resto, novamente empregado desde 1 de Agosto de 1980) satisfazia os requisitos exigidos pela legislação alemã para beneficiar de prestações, nomeadamente porque tinha residência habitual na Alemanha. Em seguida, ocupou-se do já referido artigo 71.° do Regulamento n.° 1408/71. Deste modo, por um lado, entende que a Alemanha deve ser considerada «Estado competente» nos termos das disposições consideradas do artigo 71.° em conjugação com a alínea 9) do artigo 1.°, dado que o interessado, de acordo com o artigo 13.° do Regulamento n.° 1408/71, estava obrigado a pagar cotizações na Alemanha, sendo assim o Bundesanstalt a instituição competente. Por outro lado, observa — referindo-se precisamente às definições dos conceitos «residência» e «trabalhador fronteiriço» contidas nas alíneas h) e b) do artigo 1.° — que o demandante é um trabalhador fronteiriço residente na Bélgica e que, assim, dado que preenche os requisitos previstos no n.° 1, alínea a), ii), do artigo 71.°, tem o direito de solicitar prestações à instituição belga competente. Isto prende-se com a questão de saber se, efectivamente, se pode concluir, com base no artigo 71.°, que o interessado apenas tem direitos perante a instituição competente do Estado da residência, mesmo se já beneficia de direitos resultantes de pedidos apresentados nos termos da legislação do Estado do último emprego. Depois, levanta-se o problema de saber se a recusa das prestações no Estado do último emprego (caso esta se deva deduzir, do artigo 71.°) também é válida na hipótese de um trabalhador fronteiriço atípico como o demandante (que mantém uma ligação especial com o Estado do último emprego e que mudou a residência para o estrangeiro, exclusivamente por razões familiares), ou se a esta situação de facto não deverá antes aplicar-se o n.° 1, alínea b), i), do artigo 71.° O Tribunal não se julgou em condições de esclarecer, sem margem para dúvidas, estes problemas, pelo que, por despacho de 25 de Outubro de 1984, suspendeu a instância e solicitou uma decisão prejudicial sobre as seguintes questões:
«1)
A competência da instituição do lugar de residência no que respeita às prestações concedidas a trabalhadores fronteiriços em situação de desemprego completo, prevista no n.° 1, alínea a), ii), do artigo 71.° do Regulamento (CEE) n.° 1408/71, exclui, em relação ao interessado, o direito de exigir prestações à instituição competente do Estado de emprego, mesmo que, não obstante residir no estrangeiro, esse direito lhe seja facultado nos termos da legislação do Estado de emprego, pelo facto, nomeadamente, de o trabalhador fronteiriço desempregado se manter à disposição dos serviços de emprego do Estado em que exerceu a sua actividade?
2)
Em caso de resposta afirmativa à primeira questão :
a)
A competência exclusiva da instituição do lugar da residência, nos termos do n.° 1, alínea a), ii), do artigo 71.° do Regulamento (CEE) n.° 1408/71, verifica-se igualmente quando o trabalhador fronteiriço :
—
desde sempre trabalhou apenas no Estado do último emprego, de que é nacional, tendo também aí, até há poucos anos, residido;
—
possui, no lugar de exercício da sua actividade, um escritório que lhe serve tanto para exercer a sua actividade de trabalhador assalariado como para procurar uma colocação em período de desemprego, entendendo-se que tal procura se limita exclusivamente ao Estado de emprego;
—
dispõe, paralelamente ao seu escritório, de uma possibilidade de alojamento, de que se serve regularmente, uma ou duas vezes por semana, em períodos de actividade, e ainda mais frequentemente durante a procura de emprego;
—
é mantido informado, via telefónica, por uma terceira pessoa dos contactos de clientes ou do serviço de emprego, quando se ausenta do seu escritório;
—
finalmente, tanto a partir do seu apartamento, situado perto da fronteira, como do seu escritório, desenvolve as suas relações profissionais e privadas exclusivamente no Estado do último emprego, onde tem igualmente todo o círculo dos seus amigos e conhecidos?
b)
Podem aplicar-se analogicamente as disposições do n.o 1, alínea b), i), do artigo 71.° do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 a um trabalhador fronteiriço «atípico», como o demandante?»
B —
Tendo em conta as explicações fornecidas pelo Bundesanstalt e pela Comissão durante o processo, a minha posição sobre estas questões é a seguinte.
1. Quanto à primeira questão
a)
Na medida em que dela se deva concluir que o Bundessozialgericht partiu do pressuposto de que teriam sido observados os requisitos necessários a um pedido de prestações na República Federal da Alemanha, o Bundesanstalt criticou o facto de o Tribunal autor do reenvio não ter aplicado correctamente a legislação alemã. Sustenta manifestamente que, na realidade, não se encontravam preenchidos todos os requisitos exigíveis para a atribuição de um direito às prestações alemãs, já que o direito alemão não pretende — como se disse na audiência — aplicar-se a situações extraterritoriais.
Não há que abordar este ponto num processo instaurado nos termos do artigo 177.°, porque se trata de uma questão de direito nacional. Nessa medida, limitamo-nos ao que o tribunal autor do reenvio referiu sobre o assunto. Se o Bundessozialgericht é de parecer que, em princípio, não pode ser recusado um direito às prestações alemãs solicitadas, isso deve constituir, também para nós, uma base determinante de apreciação.
b)
No que respeita ao núcleo da primeira questão (isto é, se a competência da instituição do lugar da residência exclui qualquer direito do interessado face à instituição competente do Estado do último emprego), ficou claro que tanto o Bundesanstalt como a Comissão defendem uma resposta afirmativa. Facilmente se deixa entrever que esta é, realmente, a orientação correcta a adoptar para o problema suscitado pelo Bundessozialgericht.
A este respeito, é determinante o sistema que claramente serve de base ao mencionado artigo. Este refere-se, como vimos, aos desempregados que, durante o exercício da sua última actividade, não residiam no Estado do emprego (que, nos termos do artigo 13.°, é o Estado normalmente competente, pelo que a sua legislação é a única aplicável). Essencial é aqui a distinção entre dois grupos de interessados: de um lado, os trabalhadores fronteiriços que, segundo a definição da alínea b) do artigo 1.°, se caracterizam pelo facto de regressarem ao seu Estado de residência, «em princípio, diariamente ou, pelo menos, uma vez por semana», e, do outro, trabalhadores a quem estas características não se aplicam.
Resulta claramente do n.° 1, alínea b), do artigo 71.° que estes últimos não estão sujeitos à competência exclusiva de um Es-tado-membro, mas dispõem de um direito de optar, isto é, tudo depende do Estado em que se coloquem à disposição dos serviços de emprego. Prevê-se esta solução, porque, no caso destes trabalhadores, nem sempre a ligação dominante ao Estado de residência é uma característica, no sentido de ser aí que, com excepção do trabalho, decorre a sua vida social e está situado o verdadeiro centro dos interesses vitais; pelo contrario, é bera possível que se verifique uma ligação intensa ao Estado de emprego, de forma que não exista necessariamente, após o termo da actividade profissional, um interesse no regresso ao Estado de residência.
Os trabalhadores fronteiriços não dispõem de uma faculdade de escolha semelhante e, em relação a eles, é além disso importante que se faça a distinção entre desemprego parcial e acidental, por um lado, e desemprego completo, por outro. Na primeira hipótese prevê-se a concessão de prestações no Estado do último emprego, enquanto que, tratando-se de desemprego completo, as prestações ficarão a cargo do Estado de residência. Assim, relativamente aos trabalhadores fronteiriços em situação de desemprego completo, de acordo com o sistema do artigo 71.°, apenas se pode aceitar a competência exclusiva da instituição do Estado de residência. O que se compreende se considerarmos que esses indivíduos não mantêm uma ligação forte ao Estado em que exercem a sua actividade, apenas aí permanecendo por razões profissionais e que, quando as respectivas relações de trabalho cessam, não dispõem de qualquer motivo para aí continuarem, preferindo regressar ao centro dos seus interesses vitais. Parece perfeitamente justificado concentrar nesse lugar os esforços para resolver os seus problemas de emprego, dado que é aí que o controlo dos requisitos da concessão de prestações pode ser efectuado da forma mais conveniente e que é esse o lugar indicado para adoptar medidas complementares, como a procura de outro emprego ou a inscrição nos serviços de emprego.
2. Quanto à segunda questão
Tem esta a ver com o problema de saber se é de admitir uma categoria de trabalhadores fronteiriços «atípicos», em relação à qual possa ser considerada a aplicação analógica do n.° 1, alínea b), do artigo 71.°, isto é, a concessão de um direito de opção.
A questão suscita-se porque a aplicação estrita do artigo 71.° foi considerada manifestamente insatisfatória pelo Tribunal autor do reenvio, e porque também não parece ser possível chegar a um resultado razoável através da não aplicação do Regulamento n.° 1408/71 (solução contra a qual se pode alegar ter este sido criado precisamente para regular situações de facto que envolvam vários Estados-membros) ou declarando aplicável o direito nacional mais favorável (princípio que, contudo, não existe no domínio a que se aplica o artigo 71.° e que, de resto, seria de difícil aplicação ao seguro de desemprego, já que aqui se trata não apenas de prestações pecuniárias, mas também de outros tipos de serviços fornecidos pelos serviços de emprego).
É no tratamento deste segundo problema que, como se sabe, as opiniões divergem. A Comissão pronunciou-se no sentido de uma resposta afirmativa a esta questão, sendo de parecer que o artigo 71.° parte de situações tipicamente configuradas; contudo, se o caso concreto delas se afasta claramente [para o que, na perspectiva do n.° 1, alínea a), do artigo 71.° — e apesar de estarem satisfeitos os requisitos estabelecidos na alínea b) do artigo 1. — são importantes as circunstâncias mencionadas pelo Bundessozialgericht, bem como o facto de o demandante no processo principal ter procurado um novo emprego exclusivamente na República Federal da Alemanha], deve não só tal ser tido em conta, como deve ainda procurar-se os efeitos jurídicos que mais facilmente correspondam ao sentido e finalidade do Regulamento n.° 1408/71 e ao princípio do artigo 51.° do Tratado CEE. A isso se opõe o Bundesanstalt, ao ater-se ao elemento literal e sistemático do artigo 71.° Na sua opinião, o artigo 71.°, como norma excepcional, deve, em princípio, ser interpretado restritivamente e uraa vez que não distingue entre trabalhadores fronteiriços típicos e outros, não deve ser feita tal distinção. Além disso, o Bundesanstalt exprime os seus receios quanto aos problemas a que a aplicação administrativa da solução flexibilizadora preconizada pela Comissão pode dar lugar, tal como em relação ao risco de abusos, de que poderiam resultar encargos financeiros excessivos para a instituição competente do Estado do último emprego, que proporciona prestações mais favoráveis.
Parece-me que, nesta disputa, o ponto de vista da Comissão é preferível ao do Bundesanstalt.
E um fenómento corrente na actividade legislativa o recurso a tipos casuísticos, com vista à regulamentação das relações sociais, o que leva frequentemente à definição imperfeita de categorias. Nem sempre a realidade concreta se deixa classificar facilmente nos tipos legais previstos; com isto pode chegar-se — como referiu a Comissão — a relações de tensão e, quando estas ultrapassam, na perspectiva da justiça do caso concreto, os limites do tolerável, apenas nos resta, de facto, afastarmo-nos do tipo casuístico indicado e isto sobretudo para preservar de forma adequada o fim prosseguido através da respectiva regulamentação. Pelo que respeita aos trabalhadores fronteiriços interessados a que se refere o presente caso, é sem dúvida uma das suas características que a sua vida decorra essencialmente no Estado de residência e que aí se encontre o centro dos seus interesses vitais. É nesse sentido que apontam os poucos elementos utilizados na definição da alínea b) do artigo 1.° do Regulamento n.° 1408/71.
Em caso de desemprego, o artigo 71.° pretende ter isso em conta. Ao estabelecê-lo, o legislador comunitário partiu do princípio de que é mais apropriado empregar esforços com vista à reinserção profissional no lugar que se presume constituir o centro da vida social do interessado. Agora se o caso concreto mostra — tal como acontece no processo principal — que se afasta, de acordo com a posição dos interesses identificáveis, claramente daquele caso (nomeadamente porque se trata de uma pessoa educada no Estado do último emprego, que sempre aí trabalhou e manteve o centro dos seus interesses vitais, até transferir — apenas para facilitar aos filhos a frequência da escola — a sua residência para outro Estado-membro), então a única atitude possível é ter esse facto em conta, no interesse de uma solução justa. Tentar resolver um caso de tal maneira atípico no quadro do n.° 1, alínea a), ii), do artigo 71.° e remeter o interessado para as prestações e cuidados dos serviços de emprego no Estado de residência tornar-se-ia, evidentemente, injusto à luz do sentido e finalidade do regulamento, ou seja, prever a concessão de prestações no lugar onde o interesse dos trabalhadores for mais facilmente servido. Poderia até, nomeadamente, ser dificultada a procura de um novo emprego (e assim prejudicada a liberdade de circulação de trabalhadores), não podendo a regra do artigo 69.° induzir em erro a este respeito (esta, como é sabido, apenas prevê uma «exportação» temporariamente limitada do direito às prestações), nem o facto de os serviços de emprego do Estado em que foi exercida a última actividade se encontrarem — como o Bundesanstalt assegurou — à disposição dos interessados para os ajudarem a procurar emprego, mesmo na ausência de um direito a prestações. Portanto, sendo o interessado um trabalhador fronteiriço atípico e apesar de se verificarem todos os elementos da previsão da alínea b) do artigo 1.° do Regulamento n.° 1408/71, a regra do n.° 1, alínea a), ii), do artigo 71.°, prevista para uma outra situação, não deve aplicar-se; será natural, de acordo com o sistema estabelecido por este artigo, recorrer ao n.° 1, alínea b), admitindo assim um direito de escolha e atendendo ao lugar em que o desempregado se encontra à disposição dos serviços de emprego.
Concordamos também inteiramente com a Comissão quando ela refere que a correcção de tal solução é corroborada pela tendência crescente da jurisprudência para evitar que os direitos existentes ao abrigo do direito nacional sejam restringidos, por efeito da aplicação do direito comunitário.
Através de uma análise mais aprofundada, verifica-se que as críticas formuladas pelo Bundesanstalt relativamente a esta solução não são particularmente convincentes.
É certamente o caso do receio de um risco de comportamentos abusivos que a flexibilização do artigo 71.°, recomendada pela Comissão, propiciaria (invocação de direitos — simultânea ou sucessivamente — em vários Estados-membros, ou a fuga às sanções previstas numa ordem jurídica através da invocação de um direito ao abrigo de outra ordem jurídica). Como o próprio Tribunal autor do reenvio refere, é possível, sem qualquer dificuldade, evitar tais abusos através de contactos entre as instituições responsáveis pelas prestações, as quais devem ser obrigatoriamente informadas pelos requerentes sobre as respectivas condições de vida. O mesmo se diga da suposição de que a interpretação perfilhada pela Comissão colocaria à administração — que deveria investigar pormenorizadamente as condições de vida do requerente — perante consideráveis problemas, e poderia conduzir a uma sobrecarga inconveniente da instituição de segurança social do Estado do último emprego. A este respeito, pode remeter-se de novo para o acórdão proferido no processo 76/76 (
1
), onde se indicam os elementos a tomar em consideração na aplicação do n.° 1, alínea b), ii), do artigo 71.°, não sendo, manifestamente, por aí que os serviços de emprego poderão ser excessivamente solicitados (trata-se aqui, como se sabe, da situação familiar do trabalhador, dos motivos que o levaram a emigrar — n.os 17 a 20 — e, nomeadamente, da duração e continuidade da residência até ao momento da emigração, da duração e finalidade da ausência, da natureza do emprego obtido noutro Estado-membro, bem comoda intenção do trabalhador, tal como resulta do conjunto das circunstâncias — n.os 21 e 22). A este respeito, cabe, por outro lado, observar que o demandante também pagou cotizações no Estado do último emprego e que uma situação deste gênero constitui um desvio relativamente raro em relação ao tipo legal. Finalmente, o mesmo se pode responder à afirmação de que, de acordo com a jurisprudência, o artigo 71.° deveria ser interpretado restritivamente, bem como à opinião do Bundesanstalt segundo a qual a sua interpretação desta disposição é«mais pró-europeia» (porque não atribui às fronteiras entre dois Estados-membros da Comunidade mais importância do que aos limites dos distritos no interior de um Estado-membro, onde após a perda de emprego as prestações são pagas automaticamente no lugar da residência). Não se deve esquecer que a exigência, acima mencionada, de uma interpretação restritiva (no processo 76/76 1, Recueil 1977, p. 324, n.os 11 a 13) apenas era feita no contexto do conceito de residência (que se caracteriza pela «ligação estreita»), utilizado na alínea b), ii), do artigo 71.° Contudo, a comparação com as relações no interior de um Estado-membro é completamente equívoca, porque, numa situação deste tipo, em regra, não existe qualquer problema linguístico a dificultar a procura do trabalho, nem diferença entre as prestações. Na verdade, não se pode, de modo algum, dizer da posição do Bundesanstalt que esta seja mais pró-europeia e mais favorável à liberdade de circulação, precisamente porque é de supor que torne mais difícil a procura de trabalho no Estado do último emprego, a qual tem uma importância fundamental para o interessado, em casos como o presente.
C —
Nestes termos, proponho que se responda às questões apresentadas pelo Bundessozialgericht da seguinte forma:
a)
deve entender-se que a competência, prevista no n.° 1, alínea a), ii), do artigo 71.° do Regulamento n.° 1408/71, da instituição do lugar de residência para o pagamento de prestações a trabalhadores fronteiriços em situação de desemprego completo exclui o direito de o interessado reclamar prestações da instituição competente do Estado do último emprego, mesmo quando, e apesar de a residência se situar no estrangeiro, esse direito lhe é conferido pela legislação do referido Estado, nomeadamente porque o trabalhador fronteiriço desempregado se encontra à disposição dos respectivos serviços de emprego;
b)
a competência exclusiva da instituição do lugar da residência, nos termos do n.° 1, alínea a), ii), do artigo 71.° não abrange o caso de um trabalhador fronteiriço atípico, cujo centro de interesses não se situe, de facto, no Estado em que reside. Deve, pelo contrário, ser-lhe aplicado analogicamente o n.° 1, alínea b), do mesmo artigo.
(
*1
)	Tradução do alemão.
(
1
)	Acórdão de 17 de Fevereiro de 1977, no processo 76/76, Silvana di Paolo/Office national de l'emploi, Recueil 1977, p. 315.