62008CJ0047_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål C‑47/08,
angående en talan om fördragsbrott enligt artikel 226 EG, som väckts den 11 februari 2008,
Europeiska kommissionen,
företrädd av J.-P. Keppenne, H. Støvlbæk och G. Zavvos, samtliga i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,
sökande,
med stöd av
Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland,
företrätt av S. Ossowski, i egenskap av ombud,
intervenient,
mot
Konungariket Belgien,
företrätt av C. Pochet och L. Van den Broeck, båda i egenskap av ombud, biträdda av H. Gilliams och L. Goossens, avocats,
svarande,
med stöd av
Republiken Tjeckien,
företrädd av M. Smolek, i egenskap av ombud,
Republiken Frankrike,
företrädd av G. de Bergues och B. Messmer, båda i egenskap av ombud,
Republiken Lettland,
företrädd av L. Ostrovska, K. Drēviņa och J. Barbale, samtliga i egenskap av ombud,
Republiken Litauen,
företrädd av D. Kriaučiūnas, i egenskap av ombud,
Republiken Ungern,
företrädd av J. Fazekas, R. Somssich, K. Veres och M. Fehér, samtliga i egenskap av ombud,
Republiken Slovakien,
företrädd av J. Čorba och B. Ricziová, båda i egenskap av ombud,
intervenienter,
meddelar
DOMSTOLEN (stora avdelningen)
sammansatt av ordföranden V. Skouris, avdelningsordförandena A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev (referent) och J.-J. Kasel, samt domarna R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, G. Arestis, M. Ilešič, C. Toader och M. Safjan,
generaladvokat: P. Cruz Villalón,
justitiesekreterare: enhetschefen M.-A. Gaudissart,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 27 april 2010,
och efter att den 14 september 2010 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
Domskäl
1. Europeiska gemenskapernas kommission har yrkat att domstolen ska fastställa att Konungariket Belgien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 43 EG och 45 EG samt enligt rådets direktiv 89/48/EEG av den 21 december 1988 om en generell ordning för erkännande av examensbevis över behörighetsgivande högre utbildning som omfattar minst tre års studier (EGT L 19, 1989, s. 16; svensk specialutgåva, område 6, volym 2, s. 192), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/19/EG av den 14 maj 2001 (EGT L 206, s. 1) (nedan kallat direktiv 89/48), genom att föreskriva ett nationalitetskrav för tillträde till notarieyrket och genom att inte införliva direktiv 89/48 såvitt avser notarieyrket.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätten
2. I tolfte skälet i direktiv 89/48 anges att ”[d]en generella ordningen för erkännande av examensbevis över behörighetsgivande högre utbildning inverkar på intet sätt på tillämpningen av artikel [45 EG]”.
3. Artikel 2 i direktiv 89/48 har följande lydelse:
”Detta direktiv skall gälla för varje medborgare i en medlemsstat som vill utöva ett reglerat yrke i en värdmedlemsstat, i självständig verksamhet eller som anställd.
Detta direktiv skall inte gälla för yrken som omfattas av ett separat direktiv om fastställande av avtal om medlemsstaternas ömsesidiga erkännande av examensbevis.”
4. Notarieyrket har inte reglerats genom något sådant instrument som avses i nämnda artikel 2 andra stycket.
5. I direktiv 89/48 föreskrevs en införlivandefrist som i enlighet med artikel 12 löpte ut den 4 januari 1991.
6. Direktiv 89/48 upphävdes med verkan från och med den 20 oktober 2007 genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/36/EG av den 7 september 2005 om erkännande av yrkeskvalifikationer (EUT L 255, s. 22), detta enligt artikel 62 i direktiv 2005/36.
7. I skäl 41 i direktiv 2005/36 anges att direktivet inte ”påverkar … tillämpningen av artikel 39.4 [EG] och artikel 45 [EG], som bland annat rör notarius publicus”.
Den nationella lagstiftningen
Den allmänna organisationen av notarieyrket
8. Notarierna utför sina arbetsuppgifter i den belgiska rättsordningen såsom fria yrkesutövare. Notarieyrkets organisation regleras i lagen av den 25:e dagen i stormmånaden år XI om organisering av notarieämbetet (loi du 25 ventôse an XI contenant organisation du notariat), i dess lydelse enligt lagen av den 4 maj 1999 (nedan kallad stormmånadslagen).
9. Enligt artikel 1 första stycket i nämnda lag är notarierna ”offentliga tjänstemän som har till uppgift att bevittna handlingar och avtal som parterna vill eller måste få bestyrkta som officiella, samt att bestyrka handlingars och avtals datum, förvara sådana dokument och utfärda kopior därav”.
10. I artikel 5.1 i nämnda lag föreskrivs att ”notarierna bedriver sin verksamhet i den domkrets där de har hemvist”. Enligt artikel 9.1 första stycket i lagen föreskrivs att vardera parten fritt får välja vilken notarie som ska anlitas, när det inte i lag föreskrivs att notarie ska utses. Antalet notarier, deras lokalisering och hemvist fastställs av Kungl. Maj:t i enlighet med bestämmelserna i artikel 31 i lagen.
11. Enligt artikel 50 får notarien arbeta själv eller tillsammans med en eller flera notarier som har hemvist i samma domkrets. Verksamheten får även bedrivas inom ramen för ett yrkesbolag.
12. Arvodena till notarierna bestäms i lag i enlighet med bestämmelserna i kunglig förordning av den 16 december 1950 om prislistor för notarier (arrêté royal du 16 décembre 1950 portant tarif des honoraires des notaires).
13. Enligt artikel 35.3 i stormmånadslagen måste den som vill bli utsedd till notariekandidat i Belgien bland annat vara belgisk medborgare.
Arbetsuppgifter som utförs inom ramen för notarieämbetet
14. När det gäller de olika arbetsuppgifter som utförs av notarierna i den belgiska rättsordningen, är det utrett att den huvudsakliga arbetsuppgiften består i upprättandet av officiella handlingar. Notariens medverkan kan vara obligatorisk eller frivillig beroende på den handling som ska göras officiell. Notarien kontrollerar att samtliga villkor som föreskrivs i lag för upprättandet av handlingen är uppfyllda, samt att parterna har rättskapacitet och rättslig handlingsförmåga.
15. Begreppet officiella handlingar definieras i artikel 1317 i civillagen (code civil). Nämnda artikel återfinns i kapitel VI, som har rubriken ”Om bevis på förpliktelser och om bevis på betalning” och som i sin tur återfinns i avdelning III i bok III i civillagen. Enligt denna bestämmelse definieras en sådan handling som ”en handling som bevittnats av offentliga tjänstemän med behörighet att upprätta handlingar på den ort där handlingen avfattats, och med beaktande av erforderliga formkrav”.
16. Enligt artikel 19 i stormmånadslagen har notariebestyrkta handlingar bevisvärde och de får läggas till grund för verkställighet i hela Belgien.
17. I artikel 1319 i civillagen föreskrivs att ”den officiella handlingen bevisar äktheten hos det aktuella avtalet mellan avtalsparterna och deras arvtagare eller rättighetsinnehavare”.
18. I artikel 1322 i civillagen föreskrivs att ”undertecknade handlingar, som erkänts av den mot vilken handlingen görs gällande eller som enligt lag ska anses ha erkänts, ska mellan dem som undertecknat handlingen samt mellan deras arvtagare och rättighetsinnehavare, ha samma bevisvärde som den officiella handlingen”.
19. Enligt artikel 516 i rättegångslagen (code judiciaire) är förrättningsmän ( huissiers de justice ) de enda som är behöriga – om inte annat föreskrivs i lag – att verkställa domstolsavgöranden och andra handlingar som får läggas till grund för verkställighet. I artiklarna 1395 och 1396 i nämnda lag föreskrivs att alla ansökningar som rör utmätning ska underställas utmätningsdomaren ( juge de saisies ). Utmätningsdomaren ska se till att bestämmelserna om utmätning efterföljs. Utmätningsdomaren kan, från tjänste- eller ämbetsmän som handlägger ärenden eller som förordnats, till och med ex officio begära in en rapport om i vilket skede förfarandet befinner sig.
20. Förutom utfärdande av officiella handlingar har notarierna anförtrotts bland annat följande uppdrag i den belgiska rättsordningen.
21. Enligt artiklarna 1148–1173 i rättegångslagen utför notarierna vissa göromål som rör försegling av egendom och avlägsnande av densamma. Det är fredsdomaren ( juge de paix ) som ger tillstånd till försegling och avlägsnande av densamma. Vid fara i dröjsmål får fredsdomaren fatta beslut om att förseglingen ska avlägsnas tillfälligt och utse en notarie som företräder ej närvarande personer och en notarie som upprättar en förteckning och ser till att egendomen inte avlägsnas.
22. Enligt artiklarna 1175–1184 i rättegångslagen är det notarien som upprättar förteckning över tillgångar och skulder vid dödsfall, äktenskapsskillnad (avseende giftorättsgods) eller vid samäganderätt. Innan förteckning upprättas ska normalt sett tillstånd därtill inhämtas från fredsdomaren, varefter förteckningen upprättas medelst notariebestyrkt handling. Om komplikationer uppstår ska notarien vända sig till fredsdomaren.
23. Notariens roll vid vissa former av försäljning av fast egendom regleras i artiklarna 1186-1190 i rättegångslagen. Innan sådan försäljning äger rum, ska vederbörande – i de fall som anges i lag – ansöka om tillstånd från fredsdomaren. Om fredsdomaren godkänner ansökan, utses en notarie som handlägger försäljningen.
24. Notarierna har även i enlighet med artiklarna 1207–1224 i rättegångslagen anförtrotts vissa uppgifter i fråga om upphörande av samäganderätt. Först ska behörig domstol fatta beslut om att samäganderätten ska upphöra och hänvisa parterna – i förekommande fall enligt de närmare bestämmelser som anges av domstolen – till en eller två notarier som förordnas ex officio om parterna inte kan komma överens om vilken notarie som ska anlitas. Efter värdering eller försäljning av den lösa och den fasta egendomen, ska notarien upprätta en handling med uppgift om hur influtna medel ska fördelas. Domstolen avgör eventuella tvister, stadfäster nämnda handling eller ger notarien i uppdrag att upprätta en kompletterande handling eller göra en sådan handling enligt de direktiv som utfärdas av domstolen.
25. Enligt artiklarna 1560 och följande artiklar i rättegångslagen handlägger notarien även vissa göromål i fråga om utmätning av fast egendom. Enligt dessa bestämmelser är det förrättningsmannen som först vidtar åtgärder för att verkställa de förpliktelser som anges i exekutionstiteln, varvid förrättningsmannen anmodar gäldenären att betala skulden. Gäldenären har viss tid på sig för att betala. Om gäldenären inte betalat inom angiven tid, beläggs den aktuella fasta egendomen med kvarstad och en handling därom upprättas som registreras i fastighetsregistret. På ansökan av borgenären, förordnar utmätningsdomaren en notarie som får i uppdrag att sälja egendomen genom exekutiv auktion eller under hand, om utmätningsdomaren gett tillstånd till underhandsförsäljning, samt fördela medel enligt förmånsrättsordningen. Vid auktionsförsäljning ska notarien upprätta en förteckning med uppgift om försäljningsdag, och denna förteckning ska innehålla en förklaring om att influtna medel ska övergå till borgenärerna. Om invändning framställs mot denna förteckning, ska notarien upprätta ett protokoll, avbryta vidare handläggning och hänskjuta ärendet till utmätningsdomaren. Artiklarna 1395 och 1396 i rättegångslagen (se punkt 19 ovan) ska tillämpas vid utmätning av fast egendom.
26. Enligt artiklarna 1639–1654 i rättegångslagen är notarier även inblandade i fördelningen av influtna medel efter en offentlig försäljning. Notarien upprättar ett fördelningsprotokoll eller – om det finns anledning därtill – ett protokoll med uppgift om förmånsrätt och inteckningar. Om någon invändning inte framställs avslutar notarien förfarandet och överlämnar till borgenärerna utmätningsmärken som visar förmånsrätt. Om invändning framställs hänskjuts ärendet till utmätningsdomaren.
27. Vidare finns det vissa transaktioner som måste genomföras genom notariebestyrkt handling för att de ska vara giltiga. Det rör sig därvid bland annat om gåvor mellan levande personer, testamenten samt äktenskapsförord och samboavtal.
28. Notarierna är även inblandade i bolags- och associationsrättsliga spörsmål. Som exempel kan nämnas bolagsstämmobeslut om att vissa bolag ska gå i likvidation, varvid sådana beslut måste ges formen av officiell handling enligt artikel 181.4 i bolagslagen (code des sociétés). Samma sak gäller, enligt artiklarna 27 och 46 i lagen om ideella associationer, internationella ideella associationer och stiftelser (loi sur les associations sans but lucratif, des associations internationales sans but lucratif et des fondations), när det är fråga om stiftelseurkunder beträffande sådana associationer och stiftelser. Associationer och stiftelser blir, liksom bolag, rättssubjekt, i och med att stiftelseurkunden ges in till handelsdomstolens kansli (artiklarna 2.4 och 68 i bolagslagen samt artiklarna 3, 26 novies.1, 29.1 och 31.1 i ovannämnda lag om ideella associationer, internationella ideella associationer och stiftelser). Enligt artiklarna 882–884 i bolagslagen är det vidare en notarie som intygar att lagen har följts när det är fråga om bolagsfusion, bolagsdelning eller ändring av den ort där bolaget har sitt säte.
Det administrativa förfarandet
29. Kommissionen mottog ett klagomål avseende det nationalitetskrav som gäller för tillträde till notarieyrket i Belgien. Kommissionen gjorde en bedömning av klagomålet och sände den 8 november 2000 en formell underrättelse till Konungariket Belgien. Konungariket Belgien uppmanades därvid att inom två månader inkomma med sina synpunkter angående frågan huruvida nämnda nationalitetskrav var förenligt med artikel 45 första stycket EG samt angående att direktiv 89/48 inte hade införlivats såvitt avser notarieyrket.
30. Konungariket Belgien besvarade den formella underrättelsen genom skrivelse av den 1 februari 2001.
31. Den 15 juli 2002 sände kommissionen en kompletterande formell underrättelse till Belgien. Kommissionen gjorde däri gällande att medlemsstaten underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 43 EG och 45 första stycket EG samt enligt direktiv 89/48.
32. Konungariket Belgien besvarade den kompletterande formella underrättelsen genom skrivelse av den 10 oktober 2002.
33. Eftersom kommissionen inte låtit sig övertygas av de argument som framförts av Konungariket Belgien, riktade kommissionen den 18 oktober 2006 ett motiverat yttrande till medlemsstaten. I detta yttrande gjorde kommissionen gällande att Belgien underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 43 EG och artikel 45 första stycket EG samt enligt direktiv 89/48. Belgien uppmanades att inom två månader från mottagandet av det motiverade yttrandet vidta erforderliga åtgärder för att följa detsamma.
34. Den 13 december 2006 inkom Konungariket Belgien med en skrivelse där medlemsstaten redogjorde för varför den ansåg att kommissionens slutsatser var felaktiga.
35. Mot denna bakgrund beslutade kommissionen att väcka förevarande talan.
Prövning av talan
Den första anmärkningen
Parternas argument
36. Kommissionen har i denna del yrkat att domstolen ska fastställa att Konungariket Belgien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 43 EG och 45 första stycket EG genom att endast låta belgiska medborgare få tillträde till notarieyrket.
37. Kommissionen har inledningsvis gjort gällande att det i vissa medlemsstater inte finns något nationalitetskrav för tillträde till notarieyrket. Andra medlemsstater, såsom Konungariket Spanien, Republiken Italien och Republiken Portugal, har avskaffat detta nationalitetskrav.
38. Vidare har kommissionen erinrat om att artikel 43 EG är en av unionsrättens grundläggande bestämmelser, som innebär dels att nationell behandling ska tillförsäkras var och en som är medborgare i en medlemsstat och som etablerar sig i en annan medlemsstat, om än endast sekundärt, för att där utöva verksamhet som egenföretagare, dels att varje diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden.
39. Kommissionen och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland har gjort gällande att artikel 45 första stycket EG ska tolkas på ett autonomt och enhetligt sätt (dom av den 15 mars 1988 i mål 147/86, kommissionen mot Grekland, REG 1988, s. 1637, punkt 8; svensk specialutgåva, volym 9, s. 439). I och med att bestämmelsen föreskriver ett undantag från etableringsfriheten såvitt avser verksamhet som är förenad med utövandet av offentlig makt, ska artikeln dessutom tolkas restriktivt (dom av den 21 juni 1974 i mål 2/74, Reyners, REG 1974, s. 631, punkt 43; svensk specialutgåva, volym 2, s. 309).
40. Det i artikel 45 första stycket EG föreskrivna undantaget ska således begränsas till verksamhet som i sig själv är direkt och specifikt förenad med utövande av offentlig makt (domen i det ovannämnda målet Reyners, punkterna 44 och 45). Enligt kommissionen innebär begreppet offentlig makt utövandet av en beslutsbehörighet som innebär avsteg från allmänna regler, vilket återspeglas genom en behörighet att vidta åtgärder oberoende av vad andra rättssubjekt vill, eller till och med i strid med vad de vill. Enligt domstolens praxis tar sig offentlig makt uttryck i utövandet av tvångsmakt (dom av den 29 oktober 1998 i mål C‑114/97, kommissionen mot Spanien, REG 1998, s. I‑6717, punkt 37).
41. Kommissionen och Förenade kungariket anser att verksamhet som är förenad med utövandet av offentlig makt ska skiljas från sådan verksamhet som bedrivs för att tillvarata allmänintresset. Det finns nämligen olika yrkeskategorier som tilldelats särskild behörighet för att tillvarata allmänintresset, utan att det för den sakens skull innebär utövande av offentlig makt.
42. Tillämpningsområdet för artikel 45 första stycket EG innefattar inte heller sådan verksamhet som bedrivs för att bistå eller samarbeta med den offentliga makten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 juli 1993 i mål C‑42/92, Thijssen, REG 1993, s. I‑4047, punkt 22).
43. Kommissionen och Förenade kungariket har dessutom erinrat om att artikel 45 första stycket EG i princip avser viss verksamhet och inte ett helt yrke, om inte den aktuella verksamheten är omöjlig att skilja från all den verksamhet som bedrivs av nämnda yrkeskår.
44. Kommissionen har vidare redogjort för de olika göromål som utförs av en notarie i den belgiska rättsordningen.
45. Vad för det första gäller upprättandet av officiella handlingar och avtal, har kommissionen gjort gällande att notarien endast närvarar som vittne med avseende på partsviljan – efter att ha biträtt parterna med rådgivning – och vidtar åtgärder så att partsviljan får rättsverkningar. Notarien har därvid inte någon beslutsbehörighet över parterna utan bestyrker endast äktheten hos det avtal som parterna redan kommit överens om genom att göra det officiellt. Den omständigheten att vissa handlingar måste göras officiella saknar betydelse, eftersom det finns många förfaranden som lyder under formkrav utan att det därvid utövas någon offentlig makt.
46. Samma sak gäller de speciella omständigheter som kännetecknar bevisreglerna för notariebestyrkta handlingar. Det finns nämligen andra handlingar som har liknande bevisvärde trots att de inte utfärdats i samband med verksamhet som är förenad med utövande av offentlig makt, såsom protokoll som utfärdats av edsvurna skogsvaktare. Inte heller den omständigheten att notarien upprättar notariebestyrkta handlingar under eget ansvar är relevant. De flesta oberoende yrkeskategorier tar nämligen på sig ansvaret för sin tjänsteutövning, såsom advokater, arkitekter eller läkare.
47. När det sedan gäller den omständigheten att officiella handlingar får läggas till grund för verkställighet, anser kommissionen att notarien förklarar en handling verkställbar innan det egentliga verkställandet sker, utan att denna förklaring utgör en del därav. Verkställandet innebär således inte att notarierna besitter någon tvångsmakt. Eventuella tvister kommer för övrigt att slitas av domstol, inte av notarien.
48. Notariens uppgifter vid utmätning av fast egendom består endast i att verkställa de avgöranden som meddelas av utmätningsdomaren. Samma sak gäller vid offentlig försäljning av fast egendom som inte är kopplad till utmätning.
49. Det enda som notarien gör när det är fråga om upprättande av en förteckning över tillgångar och skulder vid dödsfall, äktenskapsskillnad (avseende giftorättsgods) eller vid samäganderätt är att upprätta förteckningen under rättens tillsyn. Likaså är notarien, vid fördelning av medel i samband med upphörande av samäganderätt, vid utförandet av sina arbetsuppgifter styrd av rättens avgöranden.
50. Kommissionen anser vidare att notariens uppgifter – inom ramen för dennes roll vid utförandet av vissa handlingar såsom gåvor, äktenskapsförord, samboavtal och testamenten – endast består i att gå i god för att partsviljan är förenlig med gällande lag.
51. Samma sak gäller notariens roll i bolags- och associationsrättsliga spörsmål.
52. Dessutom anser kommissionen att notariens särskilda ställning i den belgiska rättsordningen, den omständigheten att notarier utses av Kung. Maj:t samt statens tillsyn över notarieverksamheten är faktorer som saknar direkt relevans för bedömningen av arten på notariernas verksamhet.
53. Kommissionen anser vidare, i likhet med Förenade kungariket, att de unionsbestämmelser som hänvisar till notarieverksamhet inte påverkar tillämpningen av artikel 43 EG och artikel 45 första stycket EG på denna verksamhet.
54. Såväl artikel 1.5 d i Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”Direktiv om elektronisk handel”) (EGT L 178, s. 1) som skäl 41 i direktiv 2005/36 undantar notarieverksamheten från sina tillämpningsområden endast om verksamheten är direkt och specifikt förenad med utövande av offentlig makt. Det är således bara fråga om ett förbehåll som inte påverkar tolkningen av artikel 45 första stycket EG. Såvitt avser artikel 2.2 l i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, s. 36), så är nämnda direktiv enligt den bestämmelsen inte tillämpligt på tjänster som tillhandahålls av officiellt utnämnda notarier. Kommissionen har i det avseendet betonat att bara för att lagstiftaren har valt att undanta en viss verksamhet från direktivets tillämpningsområde, så innebär inte det att artikel 45 första stycket EG är tillämplig på denna verksamhet.
55. När det sedan gäller rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 12, 2001, s. 1), rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 (EUT L 338, s. 1) och Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 805/2004 av den 21 april 2004 om införande av en europeisk exekutionstitel för obestridda fordringar (EUT L 143, s. 15), anser kommissionen att dessa förordningar endast innebär en skyldighet för medlemsstaterna att erkänna och verkställa mottagna rättshandlingar som får läggas till grund för verkställighet i en annan medlemsstat.
56. Vad beträffar Europaparlamentets resolution av den 23 mars 2006 om juristyrket och allmänintresset av fungerande rättssystem (EUT C 292E, s. 105) (nedan kallad 2006 års resolution), anser kommissionen att det är fråga om en rent politisk handling med tvetydigt innehåll. I punkt 17 i resolutionen bekräftade Europaparlamentet nämligen att artikel 45 EG ska tillämpas på notarier, medan Europaparlamentet i punkt 2 vidhöll sin inställning i resolutionen av den 18 januari 1994 om notarieyrket i gemenskapens tolv medlemsstater (EGT C 44, s. 36) (nedan kallad 1994 års resolution), där Europaparlamentet gav uttryck för sin önskan att det nationalitetskrav för tillträde till notarieyrket som uppställs i flera medlemsstaters lagstiftning skulle avskaffas.
57. Kommissionen och Förenade kungariket har tillagt att mål C‑405/01, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, som avgjordes genom dom av den 30 september 2003 (REG 2003, s. I‑10391) och som flera medlemsstater har hänvisat till i sina skriftliga yttranden, rörde de arbetsuppgifter av varierande slag som utförs av kaptener och förste styrmän på handelsfartyg, nämligen uppgifter som rör upprätthållande av säkerheten, uppgifter som normalt åligger polisväsendet samt notarie- och civilståndsrelaterade uppgifter. Domstolen hade således inte fått tillfälle att i detalj pröva de olika göromål som utförs av notarier utifrån artikel 45 första stycket EG. Denna dom utgör således inte tillräcklig grund för att slå fast att nämnda bestämmelse är tillämplig på notarier.
58. Konungariket Belgien har med stöd av Republiken Tjeckien, Republiken Frankrike, Republiken Litauen, Republiken Ungern och Republiken Slovakien gjort gällande att kommissionen gör en för snäv tolkning av artikel 45 första stycket EG. Konungariket Belgien anser att notarierna, inom ramen för den belgiska rättsordningen, bedriver verksamhet som är direkt och specifikt förenad med utövandet av offentlig makt. Notariebestyrkta handlingar medför nämligen rättsverkningar som går utöver vad som gäller enligt allmänna regler. Dessutom är notariernas göromål nära kopplade till domstolarnas rättskipning samt till domstolarnas uppgifter i rättsvårdsärenden.
59. Konungariket Belgien har tillagt att notariens ställning inom den belgiska rättsordningen är att likställa med den ställning som tillkommer tjänstemän som deltar i myndighetsutövning. Dessutom är utnämningsförfarandet och reglerna om oavsättlighet att likställa med vad som gäller för domare.
60. När det sedan gäller de olika göromål som utförs av notarierna, anser Konungariket Belgien att dessa göromål består i att upprätta officiella handlingar, vilket utgör ett konkret uttryck för utövande av offentlig makt. Till skillnad från vad som gjorts gällande av kommissionen är det inte tillräckligt att parterna är överens för att en notarie ska bestyrka en handling. Notarien ska nämligen vägra att bestyrka handlingen såsom varande officiell om de villkor som föreskrivs i lag inte är uppfyllda.
61. I samband med upprättandet av officiella handlingar har notarien dessutom till uppgift att uppbära skatt. Notarien tar därvid emot eventuella stämpelskatter för registrering och inteckningar samt kvitterar betalningen.
62. Vidare har officiella handlingar som upprättats av notarien ett mycket starkt bevisvärde, och de får läggas till grund för verkställighet.
63. I den belgiska rättsordningen har den notariebestyrkta handlingens officiella karaktär – det vill säga angående omständigheter som notarien själv har konstaterat, förklarat sig ha sett, hört och utfört – ett mycket starkt bevisvärde mellan parterna, om det inte är så att någon vunnit framgång i ett särskilt förfarande där en invändning angående urkundsförfalskning framställts. Handlingar som undertecknats av parterna har däremot inte något bevisvärde, såvida parterna inte vitsordat handlingarna.
64. Notariebestyrkta handlingar får dessutom läggas till grund för verkställighet utan att något domstolsavgörande behövs. När notarien upprättar en notariebestyrkt handling skapas en exekutionstitel. Denna exekutionstitel gör det möjligt för förrättningsmannen att direkt utmäta fordringen varvid det är den notariebestyrkta handlingen som läggs till grund för verkställigheten. Om utmätningen bestrids, måste gäldenären hänskjuta ärendet till utmätningsdomaren.
65. Konungariket Belgien har vidare gjort gällande att notarierna enligt den belgiska rättsordningen har anförtrotts vissa rättskipningsuppgifter såväl när det gäller tvistiga ärenden som rättsvårdsärenden.
66. Vad beträffar de olika uppgifter som notarierna anförtros i tvistiga ärenden (såsom utmätning av fast egendom, viss offentlig försäljning, upprättande av förteckning över tillgångar och skulder vid dödsfall, äktenskapsskillnad (avseende giftorättsgods) och vid samäganderätt, upphörande av samäganderätt samt förfarandet vid försegling och avlägsnande av försegling), anser Konungariket Belgien att dessa uppgifter är nära kopplade till rättskipning.
67. Notarien utför således uppgifter som är autonoma och åtskilda i förhållande till de uppgifter som utförs av domstol. I vissa fall är notarien behörig att vidta unilaterala åtgärder utan att något samtycke krävs från parterna. Så är fallet när notarien försäljer fast egendom vid utmätning eller när notarien fördelar medel i samband med upphörande av samäganderätt. I fråga om utmätning är notarien – efter förordnande från laga domstol – ensam ansvarig för förfarandet, eftersom auktionsförfarandet är definitivt och inte går att överklaga. Talan kan således föras inför utmätningsdomaren endast om det görs gällande att utmätningen inte har genomförts enligt gällande regler eller om det yrkas att auktionsförfarandet ska förklaras ogiltigt.
68. När det sedan gäller notariens rättsvårdande uppgifter (bland annat i fråga om testamenten, äktenskapsförord eller samboavtal), har Konungariket Belgien gjort gällande att notarien anförtrotts dessa uppgifter för att på så sätt förebygga framtida tvister. Notarierna och domstolarna har av denna anledning tilldelats olika roller inom rättskipningen, varvid notarierna handlägger rättsvårdsärenden medan domstolarna handlägger tvistiga mål. Notariernas verksamhet kan således inte anses vara av underordnad eller förberedande karaktär i förhållande till domstolarnas verksamhet.
69. Domstolen har för övrigt i domen i det ovannämnda målet Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española bekräftat att notariers göromål i fråga om testamenten utgör myndighetsutövning.
70. I bolagsrättsliga spörsmål handlägger notarien ärenden i egenskap av företrädare för den offentliga makten. Notariens uppgift är därvid att se till att transaktioner genomförs under iakttagande av gällande lag för att på så sätt tillvarata allmänintresset.
71. Konungariket Belgien och Republiken Litauen har vidare gjort gällande att unionslagstiftaren har bekräftat att notarier utövar verksamhet som är förenad med utövandet av offentlig makt. De har i denna del hänvisat till de unionsrättsakter som nämns i punkt 54 ovan, vilka antingen slår fast att rättsakterna inte är tillämpliga på notarier, av den anledningen att deras verksamhet är förenad med utövandet av offentlig makt, eller erkänner att officiella handlingar upprättas av en offentlig myndighet eller av en annan av staten bemyndigad myndighet. Av de rättsakter som nämns i punkt 55 framgår dessutom att notariebestyrkta handlingar är att jämställa med domstolsavgöranden i den del de får läggas till grund för verkställighet.
72. Dessa medlemsstater har slutligen påpekat att parlamentet, i 1994 och 2006 års resolutioner, har bekräftat att notarier bedriver verksamhet som är förenad med utövandet av offentlig makt.
Domstolens bedömning
– Inledande synpunkter
73. Kommissionen har i sin första anmärkning gjort gällande att Konungariket Belgien hindrar medborgare i andra medlemsstater från att etablera sig i landet för att arbeta som notarier, genom att endast ge belgiska medborgare tillträde till detta yrke, vilket strider mot artikel 43 EG.
74. Anmärkningen gäller således bara det nationalitetskrav som uppställs i tillämplig belgisk lagstiftning och som måste vara uppfyllt för att personer ska få tillträde till notarieyrket i förhållande till artikel 43 EG.
75. Det kan därmed preciseras att anmärkningen inte gäller notarieämbetets ställning eller organisationen av detta ämbete i den belgiska rättsordningen. Målet gäller inte heller de andra krav, utöver nationalitetskravet, som måste vara uppfyllda för att få arbeta som notarie i medlemsstaten.
76. I likhet med vad som gjorts gällande av kommissionen under förhandlingen, är det dessutom av vikt att betona att kommissionens fösta anmärkning inte heller avser tillämpningen av EG‑fördragets bestämmelser om friheten att tillhandahålla tjänster. Lika litet avser kommissionens anmärkning tillämpningen av fördragsbestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare.
– Prövning i sak
77. Artikel 43 EG är en av de grundläggande bestämmelserna i unionsrätten (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Reyners, punkt 43).
78. Begreppet etablering i den mening som avses i artikel 43 EG utgör ett mycket vittomfattande begrepp som innebär en möjlighet för unionsmedborgare att stadigvarande och kontinuerligt delta i det ekonomiska livet i en annan medlemsstat än ursprungsstaten och att dra fördel av detta. Begreppet främjar således det ekonomiska och sociala utbytet inom Europeiska unionen på den fria yrkesutövningens område (se, bland annat, dom av den 22 december 2008 i mål C‑161/07, kommissionen mot Österrike, REG 2008, s. I‑10671, punkt 24).
79. Den etableringsfrihet som tillerkänns medborgare i en medlemsstat på en annan medlemsstats område innefattar bland annat en rätt för dem att få tillträde till och utöva verksamhet som egenföretagare på de villkor som etableringsstatens lagstiftning föreskriver för sina egna medborgare (se, bland annat, dom av den 28 januari 1986 i mål 270/83, kommissionen mot Frankrike, REG 1986, s. 273, punkt 13, svensk specialutgåva, volym 8, s. 389, och, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Österrike, punkt 27). Med andra ord innebär artikel 43 EG ett förbud för samtliga medlemsstater att, i sina lagstiftningar, för de personer som utnyttjar rätten att etablera sig där föreskriva villkor för dessa personers bedrivande av verksamhet som skiljer sig från de villkor som uppställs för de egna medborgarna (domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Österrike, punkt 28).
80. Artikel 43 EG innebär således att nationell behandling ska tillförsäkras var och en som är medborgare i en medlemsstat och som etablerar sig i en annan medlemsstat för att där utöva verksamhet som egenföretagare, och artikeln förbjuder varje diskriminering på grund av nationalitet som är en följd av nationella lagstiftningar, såsom inskränkning i etableringsfriheten (domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike, punkt 14).
81. I detta mål är det emellertid fråga om nationell lagstiftning som innebär att endast belgiska medborgare får arbeta som notarier. Detta medför att personer behandlas olika beroende på vilken nationalitet de har, vilket i princip är förbjudet enligt artikel 43 EG.
82. Konungariket Belgien har dock gjort gällande att notariernas verksamhet inte omfattas av artikel 43 EG, eftersom notarier bedriver verksamhet som är förenad med utövandet av offentlig makt i den mening som avses i artikel 45 första stycket EG. Domstolen kommer därför att först pröva innebörden av begreppet utövande av offentlig makt i den mening som avses i artikel 45 första stycket EG, för att därefter pröva om de göromål som notarierna anförtrotts i den belgiska rättsordningen omfattas av detta begrepp.
83. Vad gäller begreppet ”utövande av offentlig makt” i den mening som avses i artikel 45 första stycket EG, betonar domstolen följande. För att undvika att fördragets ändamålsenliga verkan på etableringsfrihetens område försvagas till följd av medlemsstaternas ensidiga bestämmelser, ska, vid bedömningen av detta begrepp, enligt fast rättspraxis, hänsyn tas till den unionsrättsliga karaktären på de begränsningar som medges i artikel 45 första stycket EG, i fråga om undantag från principen om etableringsfrihet (se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen Reyners, punkt 50, och kommissionen mot Grekland, punkt 8, och dom av den 22 oktober 2009 i mål C‑438/08, kommissionen mot Portugal, REG 2009, s. I‑10219, punkt 35).
84. Enligt fast rättspraxis utgör artikel 45 första stycket EG ett undantag från den grundläggande regeln om etableringsfrihet. I egenskap av undantag ska bestämmelsen tolkas så, att dess räckvidd begränsas till att endast omfatta vad som är absolut nödvändigt för att säkerställa de hänsyn som medlemsstaterna ges rätt att skydda (domarna i de ovannämnda målen kommissionen mot Grekland, punkt 7, och kommissionen mot Spanien, punkt 34, dom av den 30 mars 2006 i mål C‑451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, REG 2006, s. I‑2941, punkt 45, domarna av den 29 november 2007 i mål C‑393/05, kommissionen mot Österrike, REG 2007, s. I‑10195, punkt 35, och i mål C‑404/05, kommissionen mot Tyskland, REG 2007, s. I‑10239, punkterna 37 och 46, samt domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal, punkt 34).
85. Domstolen har vid upprepade tillfällen slagit fast att det undantag som föreskrivs i artikel 45 första stycket EG ska begränsas till verksamhet som i sig är direkt och specifikt förenad med utövandet av offentlig makt (se domarna i de ovannämnda målen Reyners, punkt 45, Thijssen, punkt 8, kommissionen mot Spanien, punkt 35, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punkt 46, kommissionen mot Tyskland, punkt 38, och kommissionen mot Portugal, punkt 36).
86. Domstolen har ansett att undantaget i artikel 45 första stycket EG inte omfattar vissa arbetsuppgifter som enbart är av underordnad eller förberedande karaktär i förhållande till utövandet av offentlig makt (se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen Thijssen, punkt 22, kommissionen mot Spanien, punkt 38, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punkt 47, kommissionen mot Tyskland, punkt 38, och kommissionen mot Portugal, punkt 36). Inte heller omfattar undantaget vissa göromål som visserligen medför kontakter med myndigheter eller domstolar, inte ens om de sker regelbundet och hör organiskt till förfarandet, och går ut på en medverkan – till och med obligatorisk sådan – vid myndigheternas och domstolarnas fullgörande av sina uppgifter, men som inte berör myndigheternas och domstolarnas bedömning och beslutsfattande (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Reyners, punkterna 51 och 53), eller viss verksamhet som inte innebär utövande av beslutsmakt (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Thijssen, punkterna 21 och 22, domarna av den 29 november 2007 i de ovannämnda målen kommissionen mot Österrike, punkterna 36 och 42, och kommissionen mot Tyskland, punkterna 38 och 44, samt domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal, punkterna 36 och 41), av tvångsmakt (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Spanien, punkt 37) eller av våldsåtgärder (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 september 2003 i mål C‑47/02, Anker m.fl., REG 2003, s. I‑10447, punkt 61, och domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal, punkt 44).
87. Med beaktande av dessa överväganden kommer domstolen att pröva om de göromål som anförtrotts notarier i den belgiska rättsordningen är direkt och specifikt förenade med utövande av offentlig makt.
88. Domstolen kommer därvid att beakta arten på de göromål som utförs av notarierna (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Thijssen, punkt 9).
89. Konungariket Belgien och kommissionen är ense om att notariers huvudsakliga göromål i den belgiska rättsordningen består i att upprätta officiella handlingar med beaktande av erforderliga formkrav. Notarien ska därvid bland annat kontrollera att alla de krav som uppställs i lag avseende handlingen är uppfyllda. Den officiella handlingen har dessutom bevisvärde och den får läggas till grund för verkställighet.
90. Enligt den belgiska rättsordningen ska handlingar eller avtal som parterna under egen fri vilja har ingått bestyrkas av notarie. Parterna bestämmer nämligen själva – inom lagens gränser – omfattningen av sina rättigheter och förpliktelser. Det är parterna som under egen fri vilja har valt vilka bestämmelser som ska gälla dem emellan när de anlitar en notarie för att få en handling eller ett avtal bestyrkt såsom varande äkta. Notariens inblandning förutsätter således att parterna i förväg har kommit överens eller träffat ett avtal.
91. Notarien får dessutom inte på egen hand ändra innehållet i den handling vars äkthet notarien ska bestyrka, utan att först ha fått parternas samtycke därtill.
92. Notariernas bestyrkande av handlingars äkthet kan således inte i sig anses utgöra någon verksamhet som är direkt och specifikt förenad med utövande av offentlig makt i den mening som avses i artikel 45 första stycket EG.
93. Domstolens slutsats ovan påverkas inte av att vissa handlingar eller avtal måste bestyrkas av notarie vid äventyr av att de annars är att anse som ogiltiga. Det är nämligen vanligt förekommande att det i de olika nationella rättsordningarna, och enligt föreskrivna villkor, uppställs formkrav som måste vara uppfyllda för att olika handlingar ska anses vara giltiga, eller föreskrivs att dessa handlingar måste bli föremål för valideringsförfaranden. Denna omständighet kan således inte anses vara tillfyllest som stöd för Konungariket Belgiens inställning.
94. Den omständigheten att notarierna, innan de bestyrker en handlings eller ett avtals äkthet, är skyldiga att kontrollera att samtliga i lag uppställda villkor för att ingå handlingen eller avtalet är uppfyllda och, om så inte är fallet, vägra att bestyrka handlingen eller avtalet, kan inte heller påverka ovannämnda slutsats.
95. Såsom Konungariket Belgien gjort gällande är det visserligen riktigt att anledningen till att notarierna gör denna kontroll är att den tjänar ett allmänintresse, nämligen att se till att handlingar som ingås mellan enskilda personer är lagliga och rättssäkra. Domstolen finner emellertid att detta mål av allmänintresse inte i sig kan anses motivera att det endast är medborgare i den aktuella medlemsstaten som får agera som notarier vid utförandet av denna typ av uppgifter.
96. Att en åtgärd vidtas för att eftersträva ett mål av allmänintresse räcker inte i sig för att en viss verksamhet ska anses som direkt och specifikt förenad med utövande av offentlig makt. Det är nämligen utrett att göromål som utförs inom ramen för olika reglerade yrken ofta innebär, i de nationella rättsordningarna, att yrkesutövarna är skyldiga att eftersträva mål av allmänintresse, utan att de för den sakens skull därvid kan anses utöva offentlig makt.
97. Den omständigheten att notarierna i sin verksamhet eftersträvar mål av allmänintresse (bland annat att handlingar som ingås mellan enskilda personer ska vara lagliga och rättssäkra) utgör emellertid ett tvingande skäl av allmänintresse som kan motivera eventuella inskränkningar i artikel 43 EG som följer av den specifika karaktär som kännetecknar notariernas verksamhet. Det kan därvid vara fråga om inskränkningar, i form av bestämmelser med inskränkande verkan vid rekrytering av notarier, samt begränsningar av hur många notarier som får finnas och av deras territoriella behörighetsområden. Det kan även vara fråga om regelverk för ersättning, oberoende ställning och oavsättbarhet samt regler om att notarierna inte får bedriva annan verksamhet. Detta gäller dock under förutsättning att dessa inskränkningar gör det möjligt att uppnå nämnda mål av allmänintresse och att de är nödvändiga för att uppnå dessa mål.
98. Det är även riktigt att notarierna inte får bestyrka handlingar eller avtal som inte uppfyller de krav som uppställs i lag, och detta gäller oberoende av vad parterna vill. Om en notarie har vägrat att bestyrka en handling eller ett avtal av en sådan anledning, får parterna emellertid vidta de åtgärder som krävs för att avhjälpa den olagliga utformningen av handlingen eller avtalet, eller ändra bestämmelserna däri, eller låta bli att ingå handlingen eller avtalet.
99. När det sedan gäller bevisvärdet hos notariebestyrkta handlingar samt den omständigheten att sådana handlingar får läggas till grund för verkställighet, kan det förhållandet att handlingarna därigenom har försetts med betydande rättsverkningar inte bortses ifrån. Att en viss verksamhet består i utfärdande av handlingar med sådana rättsverkningar kan emellertid inte vara tillfyllest för att verksamheten ska anses vara direkt och specifikt förenad med utövande av offentlig makt i den mening som avses i artikel 45 första stycket EG.
100. Bevisvärdet hos notariebestyrkta handlingar regleras i bevisreglerna i den ifrågavarande rättsordningen. Artikel 1319 i civillagen handlar om bevisvärdet hos officiella handlingar. Bestämmelsen återfinns i kapitel VI, som har rubriken ”Om bevis på förpliktelser och om bevis på betalning”. Det bevisvärde som en viss handling ges genom lag har således inte någon direkt relevans för frågan huruvida upprättandet av denna handling i sig kan anses utgöra en verksamhet som är direkt och specifikt förenad med utövande av offentlig makt, såsom krävs enligt rättspraxis (se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen Thijssen, punkt 8, och kommissionen mot Spanien, punkt 35).
101. I artikel 1322 i civillagen föreskrivs dessutom – vilket vitsordats av Konungariket Belgien – att undertecknade handlingar, som erkänts av den mot vilken handlingen görs gällande eller som enligt lag ska anses ha erkänts, ska mellan dem som undertecknat handlingen samt mellan deras arvtagare och rättighetsinnehavare, ha ”samma bevisvärde som den officiella handlingen”.
102. Vad därefter beträffar den omständigheten att den officiella handlingen får läggas till grund för verkställighet, delar domstolen Konungariket Belgiens bedömning att detta gör det möjligt att låta verkställa de förpliktelser som stipuleras i handlingen utan att först behöva gå till domstol.
103. Att en officiell handling kan läggas till grund för verkställighet innebär emellertid inte att notarien bedriver verksamhet som ska anses vara direkt och specifikt förenad med utövande av offentlig makt. Det är visserligen riktigt att notariens förklaring på den officiella handlingen att fordran får verkställas innebär just att nämnda handling får läggas till grund för verkställighet. Grunden härför är emellertid parternas avsikt att ingå en handling eller ett avtal, och att dessa – efter notariens kontroll av att de upprättats i enlighet med lag – ska kunna läggas till grund för verkställighet.
104. Domstolen kommer även att pröva om de övriga göromål som anförtrotts notarier i den belgiska rättsordningen och som Konungariket Belgien har hänvisat till är direkt och specifikt förenade med utövande av offentlig makt.
105. Såvitt gäller de göromål som notarierna anförtrotts i fråga om utmätning av fast egendom, gör domstolen följande bedömning. Notariens uppgift består därvid huvudsakligen i att se till att egendomen säljs genom exekutiv auktion eller under hand, om utmätningsdomaren gett tillstånd till underhandsförsäljning, samt på de villkor som likaledes fastställts av utmätningsdomaren. Notarien ska även se till att besiktning görs samt upprätta en förteckning med uppgift om försäljningsdag, och denna förteckning ska innehålla en förklaring om att influtna medel ska övergå till borgenärerna.
106. Domstolen konstaterar således att notarien inte själv är behörig att göra utmätningen. Dessutom är det utmätningsdomaren som utser notarien och ger denne i uppdrag att sälja egendomen genom exekutiv auktion eller under hand samt upprätta förmånsrättsordningen. Det är utmätningsdomaren som har till uppgift att se till att bestämmelserna om utmätning efterlevs. Det framgår även av artikel 1396 i rättegångslagen att utmätningsdomaren, från tjänste- eller ämbetsmän som handlägger ärenden eller som förordnats, till och med ex officio kan begära in en rapport om i vilket skede förfarandet befinner sig. Om utmätningen bestrids är det utmätningsdomaren som ska avgöra ärendet, varvid notarien ska protokollföra bestridandet, avbryta sin handläggning och hänskjuta ärendet till domaren.
107. Notarierna utför således sina göromål i fråga om utmätning av fast egendom under tillsyn av utmätningsdomaren. Eventuella bestridanden ska hänskjutas till utmätningsdomaren, som är den som avgör ärendet. Notariernas göromål kan således inte i sig anses utgöra någon verksamhet som är direkt och specifikt förenad med utövande av offentlig makt (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Thijssen, punkt 21, domarna av den 29 november 2007 i de ovannämnda målen kommissionen mot Österrike, punkterna 41 och 42, och kommissionen mot Tyskland, punkterna 43 och 44, samt domen i det ovannämnda målet
kommissionen mot Portugal, punkterna 37 och 41).
108. Domstolen gör samma bedömning vad gäller de göromål som notarierna anförtrotts i enlighet med artiklarna 1186–1190 i rättegångslagen i fråga om viss försäljning av fast egendom. Det framgår nämligen av dessa bestämmelser att det är domstol som är behörig att bestämma huruvida tillstånd ska ges till sådan försäljning.
109. Vad sedan gäller notariernas göromål i fråga om upprättande av förteckning över tillgångar och skulder vid dödsfall, äktenskapsskillnad (avseende giftorättsgods) eller vid samäganderätt samt i fråga om försegling av egendom och avlägsnande av försegling, finner domstolen att det är fredsdomaren som ska ge sitt tillstånd till dessa åtgärder. Om komplikationer uppstår ska notarien med tillämpning av artikel 1184 i rättegångslagen vända sig till fredsdomaren.
110. När det därefter gäller notariernas göromål i fråga om upphörande av samäganderätt, är det behörig domstol som har att fatta beslut om att samägandet ska upphöra och hänvisa parterna – i förekommande fall enligt de närmare bestämmelser som anges av domstolen – till en notarie som ska upprätta förteckning över tillgångar och skulder, bestämma förmögenhetsmassan och fördela lotterna. Dessutom är det domstolen som avgör eventuella tvister, stadfäster handlingen med uppgifterna om hur influtna medel ska fördelas eller ger notarien i uppdrag att göra en kompletterande handling eller göra en sådan handling enligt de direktiv som utfärdas av domstolen. Notarien kan således därvid inte anses bedriva verksamhet som är förenad med utövandet av offentlig makt.
111. Domstolen gör samma bedömning i fråga om fördelningen av influtna medel efter en offentlig försäljning. Notarien upprättar därvid ett fördelningsprotokoll eller – om det finns anledning därtill – ett protokoll med uppgift om förmånsrätt och inteckningar. Om invändning framställs hänskjuts ärendet till domstol.
112. Beträffande de notariegöromål som anges i punkterna 105–111 ovan, påpekar domstolen, i likhet med vad som påpekats i punkt 86 ovan, att arbetsuppgifter som består i medverkan – till och med obligatorisk sådan – vid domstolarnas fullgörande av sina uppgifter inte utgör någon verksamhet som är förenad med utövandet av offentlig makt (domen i det ovannämnda målet Reyners, punkt 51).
113. Vad sedan rör de transaktioner – såsom gåvor mellan leva nde personer, testamenten samt äktenskapsförord eller samboavtal – som måste genomföras genom notariebestyrkt handling för att vara giltiga, hänvisar domstolen till punkterna 90–103 ovan.
114. Domstolen gör samma bedömning avseende stiftelseurkunder för bolag, associationer och stiftelser som måste ges formen av officiell handling för att vara giltiga. Det kan tilläggas att nämnda juridiska personer blir rättssubjekt först när stiftelseurkunden getts in till handelsdomstolens kansli.
115. Vad sedan gäller notariens uppdrag att uppbära skatter när notarien tar emot stämpelskatter för registrering och inteckningar, gör domstolen följande bedömning. Denna verksamhet kan inte i sig anses utgöra verksamhet som är direkt och specifikt förenad med utövande av offentlig makt. Det ska härvid preciseras att notarien uppbär skatt för gäldenärens räkning, att notarien överför motsvarande belopp till skattemyndigheten och att denna verksamhet inte skiljer sig väsentligt från tillvägagångssättet vid uppbörd av mervärdesskatt.
116. Vad därefter beträffar notariernas särskilda ställning i den belgiska rättsordningen, erinrar domstolen om att det i punkterna 85 och 88 ovan angetts att det är utifrån arten på de aktuella göromålen i sig, och inte utifrån notariernas ställning som sådan, som domstolen ska pröva om göromålen omfattas av undantaget i artikel 45 första stycket EG.
117. Det finns emellertid anledning att göra två påpekanden i denna del. För det första är det utrett att vardera parten fritt får välja vilken notarie som ska anlitas enligt artikel 9 i stormmånadslagen, när det inte i lag föreskrivs att notarie ska utses. Det är visserligen riktigt att arvodet till notarierna regleras i lag, men inte desto mindre är det så att kvaliteten på de tjänster som tillhandahålls kan variera från en notarie till en annan, och detta beror särskilt på vederbörandes yrkesskicklighet. Domstolen delar därför generaladvokatens bedömning i punkt 18 i förslaget till avgörande att notarierna – inom sina respektive territoriella behörighetsområden – konkurrerar med varandra, vilket inte är fallet vid utövandet av offentlig makt.
118. För det andra ska det påpekas att notarierna gentemot sina klienter är direkt och personligen ansvariga för skador som vållas genom fel eller försummelse i tjänsten. Detta har även påpekats av kommissionen utan att motsägas av Konungariket Belgien på denna punkt.
119. Konungariket Belgien kan inte heller vinna framgång med sina argument som rör vissa unionsrättsakter. När det gäller de rättsakter som nämns i punkt 46 ovan, preciserar domstolen att enbart den omständigheten att lagstiftaren har undantagit notarier från en viss rättsakts tillämpningsområde inte i sig innebär att notarierna med nödvändighet omfattas av undantaget i artikel 45 första stycket EG. Vidare anges i skäl 41 i direktiv 2005/36 att direktivet inte ”påverkar … tillämpningen av … artikel 45 [EG], som bland annat rör notarius publicus”. Härav följer att unionslagstiftaren inte tagit ställning till om artikel 45 första stycket EG kan tillämpas på notarieyrket.
120. Domstolen finner vidare att inte heller de argument som grundas på de i punkt 55 ovan angivna förordningarna är relevanta. Dessa förordningar avser erkännande och verkställighet av officiella handlingar, vilka bevittnats och får läggas till grund för verkställighet i en medlemsstat. Dessa förordningar påverkar följaktligen inte tolkningen av artikel 45 första stycket EG. Det framgår dessutom av den rättspraxis som analogt är tillämplig på förordning nr 44/2001 att en offentlig myndighet eller annan bemyndigad myndighet i staten måste medverka för att en handling ska kunna anses vara officiell i den mening som avses i nämnda förordning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 juni 1999 i mål C‑260/97, Unibank, REG 1999, s. I‑3715, punkterna 15 och 21).
121. Vad sedan gäller 1994 och 2006 års resolutioner (se punkt 56 ovan) betonar domstolen att dessa saknar rättsverkningar, eftersom sådana resolutioner till sin natur inte är bindande. Trots att det i dessa resolutioner anges att notarieyrket omfattas av artikel 45 EG, uttryckte parlamentet i 1994 års resolution explicit sin önskan att åtgärder skulle vidtas för att avskaffa nationalitetskravet för notarieyrket. Denna inställning vidhölls implicit i 2006 års resolution.
122. Domstolen gör vidare följande bedömning av Konungariket Belgiens argument rörande domen i det ovannämnda målet Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española. Det målet avsåg tolkningen av artikel 39.4 EG och inte tolkningen av artikel 45 första stycket EG. Dessutom framgår det av punkt 42 i domen att domstolen, när den slog fast att de uppgifter som tilldelats kaptener och förste styrmän innefattar myndighetsutövning, avsåg samtliga uppgifter som utförs av nämnda yrkeskategorier. Domstolen gjorde således inte enbart en prövning av de notarierelaterade uppgifter som kaptener och förste styrmän tilldelats (det vill säga bevittna, förvara och överlämna testamenten), separat från de andra befogenheterna, såsom bland annat befogenhet att vidta bestraffnings- och tvångsåtgärder.
123. Mot denna bakgrund finner domstolen att de notariegöromål som definieras i den nu gällande belgiska rättsordningen inte kan anses utgöra verksamhet som är förenad med utövandet av offentlig makt i den mening som avses i artikel 45 första stycket EG.
124. Det nationalitetskrav som uppställs i belgisk rätt för tillträde till notarieyrket utgör således sådan diskriminering på grund av nationalitet som är förbjuden enligt artikel 43 EG.
125. Kommissionens talan i denna del ska därför bifallas.
Den andra anmärkningen
Parternas argument
126. Kommissionen har gjort gällande att Konungariket Belgien inte införlivat direktiv 89/48 såvitt avser notarieyrket. Kommissionen anser att notarieyrket inte faller utanför direktivets tillämpningsområde, eftersom notarier varken direkt eller specifikt deltar i utövandet av offentlig makt.
127. Kommissionen har vidare erinrat om att medlemsstaterna enligt direktiv 89/48 får föreskriva antingen ett lämplighetsprov eller en anpassningstid som ska säkerställa de höga kvalifikationskrav som ställs på notarierna. Tillämpningen av direktiv innebär inte något hinder mot att notarier rekryteras genom uttagningsprov, utan medför endast att även medborgare i andra medlemsstater får möjlighet att delta i dessa prov. Direktivet påverkar inte heller förfarandet då notarier utses.
128. Förenade kungariket anser dessutom att hänvisningen till notarieyrket i skäl 41 i direktiv 2005/36 inte innebär att direktivet inte är tillämpligt på detta yrke i dess helhet.
129. Konungariket Belgien har inte framställt någon invändning om rättegångshinder i denna del, men har likväl gjort gällande att den andra anmärkningen avser underlåtenhet att införliva direktiv 89/48, inte direktiv 2005/36. Direktiv 2005/36 upphävde emellertid direktiv 89/48 från och med den 20 oktober 2007.
130. I sak har Konungariket Belgien, Republiken Litauen, Republiken Ungern och Republiken Slovakien gjort gällande följande. I skäl 41 i direktiv 2005/36 anges uttryckligen att direktivet inte ”påverkar … tillämpningen av artikel 39.4 [EG] och artikel 45 [EG], som bland annat rör notarius publicus”. Detta förbehåll ger vid handen att notarieyrket omfattas av artikel 45 första stycket EG, vilket innebär att direktiv 2005/36 inte är tillämpligt på detsamma. Republiken Litauen har dessutom påpekat att ett liknande men inte lika specifikt förbehåll återfinns i tolfte skälet i direktiv 89/48.
Domstolens bedömning
– Upptagande till sakprövning
131. Förekomsten av ett fördragsbrott ska, inom ramen för en talan som väcks med stöd av artikel 226 EG, enligt fast rättspraxis bedömas utifrån den unionslagstiftning som var i kraft då den tidsfrist löpte ut som kommissionen hade satt för att medlemsstaten i fråga skulle rätta sig efter dess motiverade yttrande (se, bland annat, dom av den 9 november 1999 i mål C‑365/97, kommissionen mot Italien, REG 1999, s. I‑7773, punkt 32, av den 5 oktober 2006 i mål C‑275/04, kommissionen mot Belgien, REG 2006, s. I‑9883, punkt 34, och av den 19 mars 2009 i mål C‑270/07, kommissionen mot Tyskland, REG 2009, s. I‑1983, punkt 49).
132. Konungariket Belgiens tidsfrist för att rätta sig efter det motiverade yttrandet löpte ut den 18 december 2006. Vid det datumet var direktiv 89/48 emellertid fortfarande i kraft, eftersom direktiv 2005/36 upphävde direktiv 89/48 först från och med den 20 oktober 2007. En talan som grundas på underlåtenhet att införliva direktiv 89/48 har således inte förlorat sitt föremål (se, analogt, dom av den 11 juni 2009 i mål C‑327/08, kommissionen mot Frankrike, punkt 23).
133. Konungariket Belgiens invändning ska således avslås.
– Prövning i sak
134. Kommissionen har gjort gällande att Konungariket Belgien inte införlivat direktiv 89/48 såvitt avser notarieyrket. Domstolen kommer således att först pröva om direktiv 89/48 är tillämpligt på notarieyrket.
135. Det finns därvid anledning att ta hänsyn till den lagstiftningsrelaterade kontexten till direktiv 89/48.
136. I tolfte skälet i direktiv 89/48 angav lagstiftaren uttryckligen att den generella ordningen för erkännande av examensbevis över behörighetsgivande högre utbildning ”på intet sätt [inverkar] på tillämpningen av … artikel [45 EG]”. Detta förbehåll ger uttryck för lagstiftarens avsikt att undanta sådan verksamhet som faller under artikel 45 första stycket EG från direktivets tillämpningsområde.
137. Då direktiv 89/48 antogs, hade domstolen emellertid ännu inte haft tillfälle att uttala sig om huruvida notarieverksamhet omfattas av artikel 45 första stycket EG eller ej.
138. Under åren efter direktivets antagande uppgav parlamentet, i 1994 och 2006 års resolutioner (se punkterna 56 och 121 ovan), å ena sidan att artikel 45 första stycket EG till fullo skulle tillämpas på notarieyrket som sådant, medan parlamentet å andra sidan uppgav sig vilja se att nationalitetskravet avskaffades för detta yrke.
139. I samband med att direktiv 2005/36 antogs (vilket ersatte direktiv 89/48) preciserade unionslagstiftaren i skäl 41 i direktiv 2005/36 att sistnämnda direktiv inte påverkar tillämpningen av artikel 45 EG, ”som bland annat rör notarius publicus”. Härav följer – vilket även framgår av punkt 119 ovan – att unionslagstiftaren inte har tagit ställning till huruvida artikel 45 första stycket EG, och därmed direktiv 2005/36, kan tillämpas på notarieyrket.
140. Förarbetena till direktiv 2005/36 ger vid handen att denna slutsats är riktig. Parlamentet föreslog nämligen i sin lagstiftningsresolution om förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om erkännande av yrkeskvalifikationer (EUT C 97E, 2004, s. 230), som antogs efter första läsningen den 11 februari 2004, att det i direktiv 2005/36 uttryckligen skulle anges att direktivet inte är tillämpligt på notarier. Även om denna upplysning varken fanns med i det ändrade förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om erkännande av yrkeskvalifikationer (KOM(2004) 317 slutlig) eller i gemensam ståndpunkt (EG) nr 10/2005 av den 21 december 2004, antagen av rådet i enlighet med det i artikel 251 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen angivna förfarandet, inför antagandet av Europaparlamentets och rådets direktiv om erkännande av yrkeskvalifikationer (EUT C 58E, 2005, s. 1), var det inte av den anledningen det planerade direktivet skulle tillämpas på notarieyrket, utan på grund av att ”[e]tt undantag från principen om etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster anges i artikel 45 [första stycket] i EG‑fördraget … för tjänster som direkt och särskilt innebär offentlig maktutövning”.
141. Domstolen konstaterar därvid att särskilda omständigheter rådde under lagstiftningsprocessen och att situationen av denna anledning präglades av osäkerhet, vilket även framgår av den lagstiftningsrelaterade kontexten som domstolen erinrat om ovan. Domstolen finner därför att det inte är möjligt att slå fast att det vid utgången av tidsfristen i det motiverade yttrandet fanns en tillräckligt klar skyldighet för medlemsstaterna att införliva direktiv 89/48 såvitt avser notarieyrket.
142. Kommissionens talan kan därför inte bifallas såvitt avser den andra anmärkningen.
143. Domstolen fastställer därmed att Konungariket Belgien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 43 EG genom att föreskriva ett nationalitetskrav för tillträde till notarieyrket. Talan ogillas i övrigt.
Rättegångskostnader
144. Om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter, kan domstolen enligt artikel 69.3 i rättegångsreglerna besluta att kostnaderna ska delas eller att vardera parten ska bära sina kostnader. Med hänsyn till att kommissionens talan endast delvis har bifallits, finner domstolen att vardera parten ska bära sina rättegångskostnader.
145. Enligt artikel 69.4 första stycket i rättegångsreglerna ska de medlemsstater som intervenerat i målet bära sina rättegångskostnader. Republiken Tjeckien, Republiken Frankrike, Republiken Lettland, Republiken Litauen, Republiken Ungern, Republiken Slovakien och Förenade kungariket ska därför bära sina rättegångskostnader.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (stora avdelningen) följande:
1) Konungariket Belgien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 43 EG genom att föreskriva ett nationalitetskrav för tillträde till notarieyrket.
2) Talan ogillas i övrigt.
3) Europeiska kommissionen, Konungariket Belgien, Republiken Tjeckien, Republiken Frankrike, Republiken Lettland, Republiken Litauen, Republiken Ungern, Republiken Slovakien och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland ska bära sina rättegångskostnader.