62007CC0348
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. POIARES MADURO
fremsat den 19. november 2008 (
1
)
Sag C-348/07
Turgay Semen
mod
Deutsche Tamoil GmbH
»Direktiv 85/653/EØF — artikel 17 — selvstændige handelsagenter — kontraktforholdets ophør — ret til en godtgørelse — fastsættelse af godtgørelsens størrelse«
1.
Denne forelæggelse fra Landgericht Hamburg vedrører gennemførelsen af artikel 17 i Rådets direktiv 86/653/EØF af 18. december 1986 om samordning af medlemsstaternes lovgivning om selvstændige handelsagenter (herefter »direktivet«) (
2
). Landgericht anmoder om en fortolkning af artikel 17, særligt for at fastslå, om og under hvilke betingelser ret til en godtgørelse for handelsagenten kan være begrænset til mistede provisioner. En sådan fortolkning er nødvendig for den nationale ret for at kunne bedømme, om den relevante nationale lovgivning, således som den fortolkes i tysk retspraksis, er i strid med den metode, der er fastsat i direktivet i forhold til beregningen af den godtgørelse, som handelsagenten har ret til efter opsigelse af hans eller hendes kontrakt med hovedmanden.
I — Sagens faktiske omstændigheder, relevante retsforskrifter og præjudicielle spørgsmål
2.
Forelæggelsen foretages inden for rammerne af et søgsmål, der er anlagt af sagsøgeren, Turgay Semen, der har arbejdet som handelsagent for sagsøgte, Deutsche Tamoil GmbH. Mellem den 1. november 2001 og den drev Turgay Semen, i sin egenskab af handelsagent, en tankstation ejet af sagsøgte. Det sagsøgte selskab udgør en del af en større libysk koncern, Oilinvest, som ud over sit store net af tankstationer i Tyskland er involveret i olieeftersøgning og -raffinering i flere lande over hele verden.
3.
Under forløbet af hans kontraktforhold med sagsøgte modtog sagsøgeren provision af det brændstof, som han solgte. Omfanget af sagsøgerens provision varierede alt efter, om kunderne købte brændsel ved hjælp af kort, der leveredes af sagsøgte, og som medførte prisnedsættelser, i stedet for at bruge standardbetalingsmåder.
4.
Direktivets artikel 17 giver medlemsstaterne mulighed for at vælge mellem to ordninger, som giver mulighed for godtgørelse til handelsagenter ved afslutningen af kontraktforholdet med agenturgiveren. Denne godtgørelse kan tage form af erstatning for skade (artikel 17, stk. 3) eller godtgørelse (artikel 17, stk. 2).
5.
De tyske myndigheder valgte den godtgørelsesordning, der er fastsat i artikel 17, stk. 2. Denne artikel og den relevante tyske lovgivning (§ 89b i Handelsgesetzbuch (herefter »HGB«)) fastslår, at agenter, såsom sagsøgeren, forudsat at visse betingelser er opfyldt, skal have ret til en godtgørelse, der skal betales af agenturgiveren efter afslutningen af kontraktforholdet mellem dem. Parterne er uenige for så vidt angår størrelsen af den godtgørelse, der skal tildeles i dette tilfælde, og mere specifikt, om den i tysk ret fastsatte metode til beregning af godtgørelsen er i overensstemmelse med direktivets krav.
6.
I artikel 17, stk. 2, er fastsat følgende om både betingelserne for tildeling af godtgørelse og den metode, der skal anvendes ved beregning af en sådan godtgørelse:
»a)
Handelsagenten har ret til en godtgørelse, såfremt og i det omfang
—
han har skaffet agenturgiveren nye kunder eller i betydeligt omfang har øget forretningerne med den bestående kundekreds, og forretningsforbindelserne med disse kunder fortsat vil give agenturgiveren betydelige fordele, og
—
betaling af godtgørelse er rimelig under hensyn til samtlige omstændigheder, herunder navnlig handelsagentens tab af provision af forretninger med disse kunder. Medlemsstaterne kan fastsætte, at disse omstændigheder ligeledes kan omfatte anvendelse af en konkurrenceklausul som defineret i artikel 20.
b)
Godtgørelsen kan ikke overstige et beløb svarende til en årlig godtgørelse, der beregnes på grundlag af handelsagentens gennemsnitlige årlige vederlag i de sidste fem år; hvis kontrakten er indgået for mindre end fem år siden, beregnes godtgørelsen på grundlag af det gennemsnitlige vederlag i perioden.
c)
Ydelse af denne godtgørelse er ikke til hindrer for, at agenten kan påberåbe sig skadeserstatning.«
7.
§ 89b, stk. 1, i HGB, som faktisk indeholdt den model til beregning af godtgørelser, som direktivet var baseret på (
3
), følger i det væsentlige affattelsen af artikel 17, stk. 2, idet følgende er fastsat i bestemmelsen:
»1.   Handelsagenten kan efter kontraktforholdets ophør kræve en rimelig godtgørelse af agenturgiveren, såfremt og i det omfang
i.
agenturgiveren efter kontraktforholdets ophør fortsat har betydelige fordele af forretningsforbindelsen med nye kunder, som handelsagenten har skaffet
ii.
handelsagenten som følge af kontraktforholdets ophør mister retten til provision, som han ville have modtaget ved en fortsættelse af kontraktforholdet i kraft af allerede afsluttede eller kommende forretninger, med de af ham skaffede kunder, og
iii.
betaling af en godtgørelse er rimelig under hensyntagen til samtlige omstændigheder.
2.   Har handelsagenten udvidet forretningsforbindelsen med en eksisterende kunde så væsentligt, at dette økonomisk svarer til hvervningen af en ny kunde, sidestilles en sådan udvidelse med hvervningen af en ny kunde.«
8.
I forbindelse med denne forelæggelse har den forelæggende ret anført, at det fremgår af tysk retspraksis vedrørende § 89b, at de i denne bestemmelse fastsatte kriterier (dvs. at der fortsat skal foreligge betydelige fordele for agenturgiveren, handelsagenten mister ret til provision og en eventuel godtgørelses rimelige karakter) er kumulative, og at de gensidigt begrænser hinanden. Retten i Hamborg er i tvivl om, hvorvidt den begrænsning af den godtgørelse, der skal ydes, som er indeholdt i denne fremgangsmåde, er i overensstemmelse med artikel 17, stk. 2, og har forelagt følgende to spørgsmål:
»1)
Er det foreneligt med artikel 17, stk. 2, litra a), i Rådets direktiv 86/653/EØF af 18. december 1986 om samordning af medlemsstaternes lovgivning om selvstændige handelsagenter, at en handelsagents krav på godtgørelse begrænses af den pågældendes provisionstab i forbindelse med kontraktforholdets ophør, også når agenturgiverens tilbageværende fordele vurderes at have en højere værdi?
2)
Skal hertil også regnes de fordele, der tilflyder selskaberne i en koncern, som agenturgiveren tilhører?«
9.
Inden der foretages en gennemgang af disse to spørgsmål, skal et forudgående problem først behandles. Under retsmødet blev det på vegne af sagsøgte hævdet, at ændringer i den tyske retspraksis, som havde fundet sted siden forelæggelsen, havde en sådan karakter, at sagens behandling ved Domstolen ikke længere har noget formål. Det blev navnlig gjort gældende, at ændringer i den nationale retspraksis i forbindelse med definitionen af »tilbagevendende kunde« ville betyde, at det beløb, der fremkommer ved beregningen af provisionstabet, i næsten alle tilfælde ville overskride det maksimum, der er fastsat i artikel 17, stk. 2, litra b), hvilket betyder, at spørgsmålet om, hvorvidt det er tilladt at tage andre fordele, der tilflyder agenturgiveren, i betragtning, bliver uden betydning.
10.
Domstolen har tidligere fastslået, at dens opgaver i henhold til artikel 234 EF ikke omfatter responderende virksomhed (
4
) eller besvarelse af hypotetiske spørgsmål (
5
). Endvidere afviste den i Zabala-dommen (
6
) at træffe afgørelse for så vidt angik en anmodning om præjudiciel afgørelse, hvor sagen for den nationale ret var blevet afsluttet, idet den ene part havde taget bekræftende til genmæle over for modpartens påstande, med den begrundelse, at der ikke længere forelå et behov med henblik på afgørelse af retstvisten (
7
).
11.
Domstolen har imidlertid gentagne gange understreget, at det udelukkende tilkommer de nationale retter, som en tvist er indbragt for […], på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at de kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, de forelægger Domstolen (
8
), og at »[e]n afvisning fra realitetsbehandling af en anmodning fra en national ret [kun er] mulig, hvis det viser sig, at den fortolkning af fællesskabsretten, som den pågældende ret har anmodet om, åbenbart savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand« (
9
).
12.
Ændringer i den nationale lovgivning, der finder sted efter en forelæggelse, har ikke af disse grunde medført afvisning af forelæggelsen: I CIA-dommen (
10
) fremhævede Domstolen, at behovet for en præjudiciel afgørelse ikke kunne antages at være blevet uden genstand i tilfælde, hvor den nationale lovgivning, der var genstand for forelæggelsen, var blevet ophævet og erstattet af anden national lovgivning. Argumenterne for, at forelæggelsen skulle være blevet uden genstand, må være endnu svagere under omstændigheder som dem, der foreligger i denne sag, hvor de foretagne ændringer vedrører den nationale retspraksis, hvis virkning endnu ikke er endeligt afklaret. Det er derfor min opfattelse, at Domstolen ikke bør afvise at træffe afgørelse vedrørende de forelagte spørgsmål med den begrundelse, at det bør tilkomme den nationale ret at bedømme virkningen af den nye nationale retspraksis for betydningen af Domstolens svar, når den træffer sin endelige afgørelse i den sag, der verserer for den.
II — Gennemgang
Det første spørgsmål
13.
Fremgangsmåden i den tyske lovgivning, som fortolket af de nationale retter i Tyskland, omfatter fastsættelse af et maksimum for den godtgørelse, som kan tildeles en agent, på grundlag af en endelig fortolkning af, hvad der anses for at være rimeligt, hvorved det fastslås, at enhver tildeling, der overstiger agentens provisionstab, ikke kan være rimelig. Bedømmelsen af en sådan fremgangsmådes forenelighed med direktivet indebærer forening af to potentielt konkurrerende principper, der er blevet identificeret i tidligere sager vedrørende artikel 17.
14.
På den ene side fastslog Domstolen i Ingmar-dommen (
11
) og Honyvem-dommen (
12
), at den med artikel 17 indførte ordning havde obligatorisk karakter. Domstolen fremhævede artikel 17’s betydning som en beskyttende minimumsstandard for handelsagenter, og at der i den nationale lovgivning ikke kan fastsættes regler, som ville medføre en lavere godtgørelse til sådanne agenter end den, der er fastsat i artikel 17 (
13
).
15.
På den anden side fastslog Domstolen ligeledes i både Ingmar-dommen og Honyvem-dommen, at artikel 17 ikke »giver […] nogen detaljerede anvisninger med hensyn til metoden for beregning af godtgørelsen ved kontraktforholdets ophør« (
14
), og at artikel 17 fastsætter en fast ramme, »inden for hvilken medlemsstaterne kan udøve deres skøn med hensyn til valg af beregningsmetoder for [godtgørelsen]« (
15
). Domstolen fastslog, at dette skøn frit kan udøves »bl.a. under hensyn til billighedsprincippet« (
16
).
16.
Selv om artikel 17 tilsigter at etablere et grundlæggende beskyttelsesniveau for agenter, forholder det sig derfor tilsyneladende således, at det ved direktivet forudsættes, at omfanget af denne beskyttelse kan variere fra stat til stat, alt efter den fortolkning, som de enkelte medlemsstater foretager af begrebet »billighed« i denne sammenhæng. Imidlertid kan denne skønsbeføjelse ikke udøves frit, da det ville forspilde selve direktivets øjemed, nemlig harmonisering af medlemsstaternes praksis i forhold til handelsagenter og etablering af en minimumsbeskyttelse for sådanne agenter (
17
).
17.
Endvidere fremgår det af artiklens ordlyd, at agenten »har ret til en godtgørelse, såfremt og i det omfang« visse betingelser er opfyldt (min fremhævelse). Anvendelsen af udtrykket »har ret til« og Domstolens afgørelser i både Ingmar-dommen og Honyvem-dommen udgør omstændigheder, der alle understreger ordningens obligatoriske karakter og indebærer, at medlemsstaterne forhindres i at vedtage foranstaltninger, hvorefter en agent nægtes godtgørelse, når de betingelser, der er anført i artiklen, er opfyldt.
18.
Således som jeg påpegede i Honyvem-sagen, bestemmer artikel 17 »ikke kun […] betingelserne for at indrømme […] godtgørelse, men også de faktorer, der er nødvendige for beregningen af godtgørelsen« (
18
). Medlemsstaternes foranstaltninger til gennemførelse af deres forpligtelser i henhold til direktivet skal derfor iagttage begge disse betingelser for støtteberettigelse og henholde sig til listen over de forhold, som skal tages i betragtning ved godtgørelsens beregning.
19.
Det er følgelig klart, at den skønsbeføjelse, som er tildelt medlemsstaterne, udøves inden for rammerne af de grænser, som er fastsat ved den ordning, der er indført ved artikel 17, stk. 2, som medlemsstaterne ikke frit kan se bort fra.
20.
Hvad udgør således de obligatoriske begrænsninger, som er pålagt med den ved artikel 17, stk. 2, indførte ordning? I Honyvem-dommen fastslog Domstolen, at en italiensk ordning, der udelukkende baserede godtgørelsens størrelse på faste procentsatser af provisioner, som var oppebåret i de foregående år, var i strid med direktivet, eftersom den ikke gjorde det muligt for agenter, der ville have klaret sig bedre ved en fremgangsmåde, hvorved de fordele, der tilflyder agenturgiveren, blev taget i betragtning, at få en godtgørelse, der oversteg sådanne faste procentsatser (
19
). I lyset af denne afgørelse og ordlyden af første afsnit i artikel 17, stk. 2, litra a), første led, er det klart, at en meritokratisk fremgangsmåde, der forbinder størrelsen af den godtgørelse, der skal ydes, med de fordele, som agenturgiveren som følge af agentens arbejde har opnået i tidsrummet efter kontraktforholdets ophør, udgør et sådant obligatorisk element.
21.
Direktivets ordlyd gør det også klart, at der skal tages hensyn til begrebet billighed ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse, og at der ved denne proces skal tages hensyn til de provisionstab, som agenten har lidt som følge af ophøret af kontraktforholdet mellem ham eller hende og agenturgiveren.
22.
Parterne er uenige om, hvorvidt begrebet billighed kan bevirke, at størrelsen af den godtgørelse, der tildeles agenten, både forøges og nedsættes. Sagsøgeren gør gældende, at den primære faktor ved fastsættelsen af godtgørelsen er størrelsen af de fordele, som agenturgiveren har opnået, og at niveauet for tabt provision udelukkende skal indgå som en del af rimelighedsvurderingen, der kan bevirke, at godtgørelsen forøges eller nedsættes. Den italienske regering gør endvidere gældende, at rimelighedsbegrebet fungerer både som et »gulv«, der kan løfte niveauet for godtgørelsen, og som et »loft«, der kan sænke det. Sagsøgte gør derimod gældende, at de elementer, der er anført i artikel 17, stk. 2, litra a), er kumulative, og at de indbyrdes begrænser hinanden, samt at de hver især har virkning som et »loft«, der begrænser størrelsen af det beløb, der skal tilkendes, til det laveste af de tre tal.
23.
Jeg er af den opfattelse, at udtrykket »såfremt og i det omfang« antyder, at rimelighedsbegrebet tilsigter at fungere som en grænse for godtgørelsens størrelse, snarere end som en faktor, der også kan forøge den ud over, hvad der følger af beregningen af de fordele, der tilflyder agenturgiveren. Imidlertid er spørgsmålet om, hvorvidt rimelighedsbegrebet i denne henseende udelukkende fungerer som et loft, eller som både et gulv og et loft, ikke afgørende for besvarelsen af de problemer, Domstolen skal tage stilling til i denne sag. Det fremgår klart af direktivet, at en godtgørelse ikke kan overstige, hvad der anses for at være rimeligt. Det vigtigste spørgsmål mellem parterne drejer sig om, hvorvidt den skønsbeføjelse, som Domstolen har fastslået tilkommer medlemsstaterne i forbindelse med godtgørelsens beregning og især i forhold til rimelighedsbegrebet, udstrækker sig til at omfatte retten til at definere rimelighed således, at begrebet omfatter en begrænsning af niveauet for godtgørelse til provisionstabet. Dette vedrører problemet om rimelighedsbegrebets indhold, dvs. fremgangsmåden ved beregning af det rimelige »loft«. Hvorvidt rimelighedsbegrebet også kan fungere som »gulv«, har ikke betydning for dette spørgsmål.
24.
Hvorledes passer den tyske fremgangsmåde, hvorved definitionen af rimelighed begrænses på denne måde, ind i direktivets ovennævnte obligatoriske elementer? Som nævnt ovenfor har ingen godtgørelse, som overstiger agentens provisionstab, i henhold til HGB, som fortolket af de tyske domstole, været betragtet som rimelig. Således som sagsøgte har påpeget, er en sådan fremgangsmåde støttet på den antagelse, at en agent med en godtgørelse ikke bør stilles bedre, end han eller hun ville have været stillet ved en videreførelse af kontraktforholdet. Sagsøgeren og den italienske regering betragter denne fremgangsmåde således, at den berøver agenten en ret, der er tildelt ham ved direktivet, nemlig retten til at opnå en godtgørelse, der er rimelig under hensyn til samtlige omstændigheder, og ikke blot i lyset af provisionstab. Det er desuden klart, at anvendelsen af et rimelighedskriterium ikke må have den virkning, at enhver nyttig virkning af den meritokratiske fremgangsmåde, der er forankret i direktivet, og som især afspejles i artikel 17, stk. 2, første led, ophører.
25.
Hvis medlemsstaternes skønsbeføjelse i forhold til beregning af rimelighed skal give mening, skal medlemsstaterne imidlertid være i stand til at anvende rimelighedsbegrebet til at fastsætte et maksimum for godtgørelsesniveauet i henhold til deres nationale opfattelser af, hvad der er rimeligt, når det forudsættes, at de i den forbindelse ikke tilsidesætter de ovenfor anførte obligatoriske elementer i den ordning, der er fastsat ved artikel 17, stk. 2.
26.
En fortolkning af rimelighedsbegrebet, der udelukker tilkendelse af godtgørelser, der overstiger niveauet for provisionstab, er helt klart ikke i strid med pligten til at tage størrelsen af agentens provisionstab i betragtning. Det fremgår også klart af direktivet, at samtlige omstændigheder skal tages i betragtning ved rimelighedsberegningen. Imidlertid er fastsættelse af provisionstabets størrelse som maksimum for godtgørelsen blot et udtryk for en bedømmelse af forskellige omstændigheders relative betydning, snarere end en beslutning om at se bort fra omstændigheder, der skal tages i betragtning, og bør i princippet ikke betragtes som en tilsidesættelse af direktivet.
27.
Det udgør heller ikke i sig selv en tilsidesættelse af meritokratikravet, at godtgørelsen knyttes til agenturgiverens fremtidige gevinster, når det forudsættes, at begrebet mistet provision fortolkes således, at sådanne gevinster kan tages i betragtning. I mange tilfælde vil niveauet for agentens provisionstab under kontraktforholdets forløb afspejle agenturgiverens gevinster. Dette vil imidlertid ikke altid være tilfældet. Ifølge Kommissionens beretning om anvendelsen af artikel 17, og som bekræftet af sagsøgtes advokat under retsmødet, foretages med henblik på godtgørelse efter den tyske ordning beregning af agentens provisionstab på grundlag af de af ham eller hende i løbet af de sidste 12 måneder af kontraktforholdets varighed optjente provisioner. Provisioner, der er opnået i den sidste del af kontraktforholdet, vil normalt være en god rettesnor for de gevinster, der tilflyder agenturgiveren, og agentens provisionstab i perioden efter kontraktforholdets ophør. I henhold til den ved artikel 17, stk. 2, fastsatte ordning skal godtgørelsen imidlertid beregnes i forhold til agenturgiverens fremtidige gevinster og agentens ditto tab. Ordlyden af artikel 17, stk. 2, gør det klart, at dette fremadrettede perspektiv er obligatorisk. Tidligere provisioner kan udelukkende tjene som bevis for sådanne fremtidige gevinster og tab.
28.
Der kan være omstændigheder, hvorunder det ikke afspejler virkeligheden for så vidt angår fremtidige gevinster og tab, når beregningen baseres på tidligere provisioner, f.eks. når agenten gennemfører en stort og vellykket markedsføringskampagne kort før kontraktforholdets ophør, eller hvor prisen på det på vegne af agenturgiveren solgte produkt stiger kraftigt kort før eller efter kontraktforholdets ophør (
20
). Under sådanne omstændigheder skal beregningen af en godtgørelse, der er baseret på kontraktforholdets sidste periode, justeres således, at den afspejler virkeligheden for så vidt angår fremtidige gevinster og tab. Definitionen af »provisionstab« skal derfor være tilstrækkeligt fleksibel til at kunne sikre, at den tildelte godtgørelse virkelig afspejler fremtidige gevinster og tab for henholdsvis agenturgiveren, og agenten og skal derfor kunne afspejle ændringer i de relevante omstændigheder før og efter kontraktforholdets ophør. Det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, hvorvidt den tyske fremgangsmåde vedrørende beregning af godtgørelsen, særligt fremgangsmåden vedrørende definitionen af »provisionstab«, er tilstrækkelig fleksibel i den henseende, idet den herved skal tage i betragtning, at det er obligatorisk, at proceduren vedrørende beregning af godtgørelse er fremadskuende.
Det andet spørgsmål
29.
Det andet spørgsmål fokuserer på problemet om, hvorvidt, i en situation, hvor agenturgiveren tilhører en virksomhedskoncern, de fordele, som virksomhederne i denne koncern har opnået, skal anses for at udgøre en del af disse fordele, der tages i betragtning ved beregning af godtgørelsen i henhold til direktivets artikel 17.
30.
Sagsøgeren gør gældende, at de fordele, som oppebæres af agenturgiveren, ligeledes hidrører fra den omstændighed, at dets libyske moderselskab opnår fortjeneste fra sit datterselskab, agenturgiveren, som selskabet anvender til at øge omsætningen, mindske sit skattetilsvar og øge sit overskud.
31.
Den tyske regering påpeger, at hverken i HGB’s § 89b eller direktivets artikel 17 har til formål at regulere problemet om forholdet mellem datterselskaber og moderselskaber. Sådanne spørgsmål kan være relevante for problemet om rimelighed, men det tilkommer de nationale myndigheder ved udøvelsen af deres skøn at afgøre, om og hvordan indtjeningen vedrørende andre selskaber i en koncern, der er ejet af agenturgiverens ejere, kan tages i betragtning.
32.
Det er Kommissionens opfattelse, at andre selskaber med den samme ejer principielt ikke skal tages i betragtning ved beregningen af de af agenturgiveren opnåede fordele, medmindre agentens kontraktlige forpligtelser også bestod i en forpligtelse til at etablere eller udvikle de forretningsmæssige forhold, som tredjemand indgår med andre selskaber i samme koncern. Kommissionen bemærker, at de fordele, der har betydning for beregningen af godtgørelse i henhold til artikel 17, stk. 2, litra a), er dem, der er forbundet med transaktioner med kunder, som er skaffet af en agent eller som følge af agentens udvikling af forretningsforholdet til eksisterende kunder. Dette viser det kontraktmæssige fokus, som gør sig gældende for så vidt angår artikel 17, stk. 2, litra a). Eftersom godtgørelsen er knyttet til disse processer vedrørende anskaffelse af nye kunder til agenturgiveren eller forøgelse af forretningsomfanget med agenturgiverens eksisterende kunder, er der ikke nogen grund til, at andre fordele end dem, der opnås af agenturgiveren selv, bør tages i betragtning, medmindre agentens forpligtelser var udstrakt til at omfatte lignende arbejde for andre selskaber, der tilhører agenturgiverens moderselskab.
33.
Sagsøgte har yderligere gjort gældende, at det indebærer risiko for ukontrollerbare og afvigende virkninger, hvis det gøres muligt for agenten at fremsætte krav i forhold til overskuddet i virksomheder, hvormed han eller hun ikke har nogen kontraktlige forhold, og hævder, at der ikke foreligger nogen grund til, at forpagteren af en tankstation i Tyskland bør have adgang til overskuddet i et moderselskab, der driver olieudvindingsvirksomhed i Libyen.
34.
Den italienske regering anfører, at selv om beregningen af fordelene i henhold til artikel 17 i almindelighed bør begrænses til dem, der opnås af agenturgiveren, betyder nødvendigheden af at opretholde principperne om loyalitet og redelighed, der er fastsat i direktivets artikel 4, at der er grundlag for at foreslå, at når agenturgiveren forsøger at begrænse den godtgørelse, der skal betales til agenten ved at tillægge andre selskaber i koncernen fortjeneste, der hidrører fra agentens virke, skal der foreligge metoder til at modvirke sådanne tilsidesættelser af loyalitet og redelighed. Imidlertid kan dette opnås gennem et krav om godtgørelse, således som regeringen selv bemærker.
35.
Det er klart, at det primære fokus i artikel 17, stk. 2, litra a), vedrører de aktiviteter til fordel for agenturgiveren, der udspringer af de aktiviteter, som agenten udfører i henhold til en kontrakt, der er indgået mellem dem. Direktivets ordlyd indeholder udtrykkelig henvisning til agenturgiverens kunder og til fordelene for agenturgiveren. Det indeholder ikke henvisning til andre fordele, der kan tages i betragtning. Fællesskabslovgiver kunne have valgt at lade bestemmelsen omfatte fordele, der tilflyder andre selskaber, hvormed agenturgiveren var forbundet, men synes at have valgt ikke at gøre det. Hertil kommer, at retten til en godtgørelses kontraktlige oprindelse taler imod anerkendelse af ret til godtgørelse fra personer, med hvem agenten ikke havde noget kontraktforhold.
36.
På den anden side skal medlemsstaterne tage hensyn »til samtlige omstændigheder« ved deres bedømmelse af rimeligheden af den godtgørelse, der skal tilkendes. Imidlertid kan »omstændigheder« i dette tilfælde ikke udgøre en henvisning til alle tænkelige faktiske omstændigheder, men må være begrænset til de forhold, der har betydning for kontraktforholdet mellem agenten og agenturgiveren. I hvilken grad en agent for et datterselskab af et moderselskab kan antages at have et forhold til sådan et moderselskab i kraft af hans eller hendes kontrakt med agenturgiveren, er et spørgsmål, der skal afgøres i henhold til national ret, og idet der i hvert enkelt tilfælde tages hensyn til de særlige kontraktlige forhold mellem agenten og agenturgiveren og de mulige forbindelser til moderselskabet. Hvis der i henhold til national ret ikke foreligger en sådan forbindelse mellem agenten og hans eller hendes agenturgivers moderselskab, kan dette moderselskabs fortjeneste ikke anses for at være en omstændighed for så vidt angår artikel 17, stk. 2, litra a).
37.
Disse forhold taler imod en konklusion, hvorefter direktivet kræver, at fordelene for andre selskaber i samme koncern som agenturgiveren skal tages i betragtning ved beregning af godtgørelsen for så vidt angår artikel 17, stk. 2, litra a).
III — Forslag til afgørelse
38.
Henset til ovennævnte betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de spørgsmål, der er stillet af den forelæggende ret, således:
»1)
National lovgivning, der begrænser den godtgørelse, der skal tilkendes handelsagenter, til det provisionstab, som sådanne agenter har lidt som følge af ophøret af kontraktforholdet med agenturgiveren, er ikke i sig selv uforenelig med den mertokratiske og fremadskuende fremgangsmåde, der kræves af den ordning, der er indført ved artikel 17, stk. 2, litra a), i Rådets direktiv 86/653/EØF af 18. december 1986 om samordning af medlemsstaternes lovgivning om selvstændige handelsagenter, forudsat at metoden til beregning af provisionstab afspejler det virkelige omfang af provisionstabet i tidsrummet efter kontraktforholdets ophør, således at de fordele, der tilflyder agenturgiveren fra agentens aktivitet, tages i betragtning.
2)
Artikel 17, stk. 2, litra a), i direktiv 86/653 indeholder ikke et krav om, at der ved beregningen af godtgørelsen skal tages hensyn til fordele, der er opnået af andre selskaber end dem, hvormed agenten havde et kontraktforhold, som er medlemmer af en større koncern.«
(
1
) – Originalsprog: engelsk.
(
2
) – EFT L 382, s. 17.
(
3
) – Jf. Kommissionen for De Europæiske Fællesskabers beretning om anvendelsen af artikel 17 i Rådets direktiv om samordning af medlemsstaternes lovgivning om selvstændige handelsagenter (86/653/EØF), Bruxelles, 23.7.1996, KOM(96) 364 endelig udg., s. 1-3.
(
4
) – Dom af 16.12.1981, sag 244/80, Foglia mod Novello, Sml. s. 3045, præmis 18.
(
5
) – Dom af 28.9.2006, sag C-467/04, Gasparini m.fl., Sml. I, s. 9199.
(
6
) – Dom af 15.6.1995, forenede sager C-422/93, C-423/93 og C-424/93, Zabala Erasun m.fl., Sml. I, s. 1567.
(
7
) – Ibidem, præmis 28 og 29.
(
8
) – Dom af 16.7.1998, sag C-264/96, ICI, Sml. I, s. 4695, præmis 15.
(
9
) – Ibidem.
(
10
) – Dom af 30.4.1996, sag C-194/94, CIA Security International, Sml. I, s. 2201.
(
11
) – Dom af 9.11.2000, sag C-381/98, Ingmar, Sml. I, s. 6007, præmis 21 og 22.
(
12
) – Dom af 23.3.2006, sag C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali, Sml. I, s. 2879.
(
13
) – Ibidem, præmis 28.
(
14
) – Ibidem, præmis 34.
(
15
) – Ingmar-dommen, præmis 21.
(
16
) – Honyvem-dommen, præmis 36.
(
17
) – Det er de formål, der nævnes i betragtningerne til direktivet.
(
18
) – Jf. mit forslag til afgørelse i Honyvem-sagen, punkt 41.
(
19
) – Honyvem-dommen, præmis 29.
(
20
) – Hvis dette ikke tages i betragtning, kan det endog fremme opportunistisk adfærd fra agenturgiverens side vedrørende spørgsmålet om tidspunktet for opsigelse af kontraktforholdet.