62009CC0439_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
I – Einführung
1. Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits, in dem die Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS (im Folgenden: PFDC) Klage auf Aufhebung, hilfsweise auf Änderung der Entscheidung 08‑D‑25 des Conseil de la concurrence (im Folgenden: Wettbewerbsrat) vom 29. Oktober 2008 (im Folgenden: Entscheidung) erhoben hat. In der Entscheidung wurde festgestellt, dass PFDC dadurch gegen Art. L.420-1 des Code de commerce (Handelsgesetzbuch) und Art. 81 EG (jetzt Art. 101 AEUV) verstoßen habe, dass sie im Rahmen ihrer selektiven Vertriebsvereinbarungen ihren (zugelassenen) Vertriebshändlern de facto ein allgemeines und absolutes Verbot auferlegt habe, Kosmetika und Körperpflegeprodukte über das Internet an Endbenutzer zu verkaufen. Nach Ansicht des Wettbewerbsrats ergibt sich das Verbot des Verkaufs über das Internet aus der Klausel in den PFDC-Vertriebsverträgen, wonach der Verkauf der fraglichen Produkte in einer Verkaufsstelle und in Anwesenheit eines diplomierten Pharmazeuten erfolgen muss.
II – Ausgangsverfahren und Vorlagefrage
2. Die Gruppe Pierre Fabre vertreibt verschiedene pharmazeutische, homöopathische und parapharmazeutische Produkte. PFDC ist im Bereich Herstellung und Vertrieb von Kosmetika und Körperpflegeprodukten tätig; sie hat mehrere Tochtergesellschaften, darunter die Kosmetiklabors Avène, Klorane, Galénic und Ducray. Aufgrund ihrer langen Tradition und ihrer „Markenportfolios“ wurde der Markt im Jahr 2007 von den Gruppen Pierre Fabre und Cosmétique Active France, einem Tochterunternehmen von L’Oréal, beherrscht, deren Marktanteil jeweils bei 20 % bzw. 18,6 % lag.
3. In den Verträgen, die PFDC für den Vertrieb von Kosmetika und Körperpflegeprodukten der Marken Avène, Klorane, Galénic und Ducray abgeschlossen hat, ist vorgesehen, dass der Verkauf in Räumlichkeiten und in Anwesenheit eines diplomierten Pharmazeuten erfolgen muss.(2) Nach Angaben des vorlegenden Gerichts ist zwischen den Parteien unstreitig, dass diese Bedingungen de facto
sämtliche Verkaufsformen über das Internet ausschließen.
4. Mit Entscheidung vom 27. Juni 2006 prüfte der Wettbewerbsrat von Amts wegen Verhaltensweisen im Bereich des Vertriebs von Kosmetika und Körperpflegeprodukten. Mit der Entscheidung 07-D-07 vom 8. März 2007 nahm der Wettbewerbsrat die von den betreffenden Unternehmen mit Ausnahme der Gruppe Pierre Fabre abgegebenen Verpflichtungszusagen, nach denen die Unternehmen ihre selektiven Vertriebsvereinbarungen dahin gehend ändern, dass die Mitglieder ihres Vertriebsnetzes die Produkte über das Internet verkaufen können, an und erklärte diese für verbindlich. Die Untersuchung der Verhaltensweisen der Gruppe Pierre Fabre wurde vom Hauptberichterstatter am 30. Oktober 2006 von dem übrigen Verfahren getrennt.
5. Bei den Produkten, die Gegenstand des Verfahrens sind, handelt es sich um Kosmetika und Körperpflegeprodukte, die über ein selektives Vertriebssystem vertrieben und nach Beratung durch einen Apotheker angeboten werden. Die Produkte, die zu dem weit gefassten Bereich der Kosmetika und Körperpflegeprodukte gehören, unterliegen hierbei bestimmten Anforderungen hinsichtlich ihrer Zusammensetzung und Etikettierung. Da sie jedoch nicht in die Kategorie der Arzneimittel und daher nicht unter das Apothekenmonopol fallen, können diese Produkte auch außerhalb der Apotheken frei verkauft werden.
6. Zwischen den Herstellern von Kosmetika und Körperpflegeprodukten besteht insbesondere wegen der Art dieser Produkte, bei denen Innovationen eine wichtige Rolle spielen, ein lebhafter Wettbewerb. Der Vertrieb erfolgt im Wesentlichen über Apotheken, unabhängige oder in große Lebensmittelmärkte integrierte sogenannte Parapharmacies und Parfümeriefachgeschäfte. Die Apotheken, über die zwei Drittel der Verkäufe erfolgen, bilden jedoch weiterhin den wichtigsten Vertriebsweg. Dies ist auf deren bis Ende der 80er Jahre bestehendes Vertriebsmonopol und ihre flächendeckende Verbreitung sowie auf das positive Bild, das durch die Anwesenheit eines Apothekers und die enge Verbindung zum Verkauf von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln vermittelt wird, zurückzuführen. Der Verkauf über das Internet hat im Übrigen für alle Produkte stark zugenommen. Dem Wettbewerbsrat zufolge ist es zwar für eine Einschätzung der Entwicklung des Internetverkaufs von Kosmetika und Körperpflegeprodukten noch zu früh, jedoch hätten die großen Luxusmarken im Bereich Parfümerie, Schmuck und Accessoires jüngst eigene Internetseiten in Frankreich oder im Ausland eingerichtet.
7. Die Vertreter u. a. von PFDC legten bei ihrer Anhörung am 11. März 2008 durch die Berichterstatterin die Gründe dar, die die Gruppe Pierre Fabre dazu veranlasst haben, den Verkauf der Produkte über das Internet zu verbieten: „Wegen der Zusammensetzung der Produkte, die als Pflegeprodukte konzipiert sind, ist eine Beratung durch einen Apotheker erforderlich. … Unsere Produkte sind auf besondere Hautprobleme, wie z. B. überempfindliche Haut, abgestimmt, bei denen das Risiko einer allergischen Reaktion besteht. Daher sind wir der Ansicht, dass ein Verkauf über das Internet nicht den Erwartungen der Verbraucher und Gesundheitsexperten an unsere Produkte gerecht würde und damit nicht den Anforderungen unserer allgemeinen Verkaufsbedingungen entspräche. Die Produkte werden auch von Ärzten empfohlen …“
8. Der Wettbewerbsrat prüfte angesichts einer möglichen spürbaren Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels(3) die Verhaltensweisen im Hinblick auf Art. L.420-1 des Code de commerce und Art. 81 EG. In der Entscheidung stellte der Wettbewerbsrat fest, dass PFDC dadurch, dass den zugelassenen Vertriebshändlern der Verkauf der Produkte über das Internet untersagt werde, die geschäftliche Handlungsfreiheit der Vertriebshändler einschränke, indem sie eine Möglichkeit der Vermarktung der Kosmetika und Körperpflegeprodukte ausschließe. Außerdem reduziere PFDC die Auswahl für die Verbraucher, die über das Internet kaufen möchten. Das den zugelassenen Vertriebshändlern auferlegte Verbot nehme diesen die Möglichkeit, die Kunden per E-Mail anzusprechen oder unaufgefordert über die Internetseite eingegangene Bestellungen zu erfüllen, und stelle daher eine Beschränkung des aktiven und passiven Verkaufs der Vertriebshändler dar.
9. Das Verbot verfolge zwangsläufig einen wettbewerbswidrigen Zweck, der zu der Beschränkung des Wettbewerbs hinzukomme, die sich bereits daraus ergebe, dass sich der Hersteller für ein selektives Vertriebssystem entschieden habe, das die Zahl der Vertriebshändler, die das Produkt vertreiben dürften, beschränke und diese daran hindere, die Waren an Händler zu verkaufen, die nicht zum Vertrieb zugelassen seien. Da der Marktanteil der Produkte von Pierre Fabre unter 30 % liegt, prüfte der Wettbewerbsrat, ob die wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweise von der Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22. Dezember 1999 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen(4) erfasst wird, was erfordere, dass die Verhaltensweise keine Kernbeschränkung enthalte. Der Wettbewerbsrat gelangte zu dem Ergebnis, dass das Verbot des Verkaufs über das Internet, obwohl es in der Gemeinschaftsverordnung nicht ausdrücklich genannt sei, einem Verbot des aktiven und passiven Verkaufs gleichkomme. Es stelle daher, wenn es in einem selektiven Vertriebssystem zur Anwendung komme, gemäß Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999 eine Kernbeschränkung dar, für die die automatische Freistellung nach dieser Verordnung nicht gelte.
10. PFDC machte u. a. geltend, sie sei als Herstellerin, die ein Vertriebssystem eingerichtet habe, weiterhin berechtigt, Verkäufe, die durch einen zugelassenen Vertriebshändler „von nicht zugelassenen Niederlassungen aus“ getätigt würden, zu verbieten. Selbst wenn das Verbot des Verkaufs über das Internet eine Kernbeschränkung darstellen sollte, obliege es der Wettbewerbsbehörde, den Zweck und die Wirkung dieser Verhaltensweise anhand einer individuellen Prüfung nachzuweisen; eine solche Prüfung habe der Berichterstatter hier jedoch nicht vorgenommen. Aufgrund der besonderen und gleichmäßigen Verbreitung, die durch die Verkaufsstellen der Vertriebshändler erreicht werde, habe jeder Verbraucher Zugang zu Händlern, die die PFDC-Produkte verkauften, so dass sich die Verhaltensweise nicht auf den markeninternen Wettbewerb auswirke.
11. Hierzu führte der Wettbewerbsrat aus, dass eine Internetseite keine Vertriebsstätte sei, sondern ein alternativer Vertriebsweg. Im Übrigen handele es sich bei Verhaltensweisen, die Kernbeschränkungen im Sinne der Verordnung Nr. 2790/1999 darstellten, um bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen, ohne dass im Einzelnen dargelegt werden müsse, inwiefern deren Zweck auf eine Wettbewerbsbeschränkung gerichtet sei, und ohne dass die Auswirkungen dieser Verhaltensweisen geprüft werden müssten.
12. Was die Frage einer Einzelfreistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG (jetzt Art. 101 Abs. 3 AEUV) und Art. L.420-4 des Code de commerce anbelangt, ist der Wettbewerbsrat der Ansicht, dass PFDC nicht nachgewiesen habe, dass die Wettbewerbsbeschränkung den wirtschaftlichen Fortschritt fördere und unerlässlich sei, so dass eine Einzelfreistellung in Betracht kommen könne, denn PFDC habe weder nachgewiesen, dass die streitige Verhaltensweise zu einer besseren Verbreitung von Dermokosmetika beitrage, weil sie dem Risiko von Fälschungen und des Trittbrettfahrens unter zugelassenen Apotheken vorbeuge, noch dass sie, indem die Anwesenheit eines diplomierten Pharmazeuten bei der Aushändigung des Produkts vorgeschrieben werde, dem Wohl der Verbraucher diene.
13. Neben der Feststellung, dass PFDC gegen Art. L.420-1 des Code de commerce und Art. 81 EG verstoßen habe, enthielt die Entscheidung auch die Anweisung an PFDC, innerhalb einer Frist von drei Monaten nach der Zustellung der Entscheidung sämtliche Klauseln in ihren selektiven Vertriebsvereinbarungen aufzuheben, die einem Verbot des Verkaufs ihrer Kosmetika und Körperpflegeprodukte über das Internet gleichkommen, und den Vertriebshändlern die Möglichkeit, diesen Vertriebsweg zu nutzen, ausdrücklich einzuräumen. PFDC wurde außerdem angewiesen, sämtlichen Verkaufsstellen innerhalb einer Frist von drei Monaten nach der Zustellung der Entscheidung die Änderungen ihrer selektiven Vertriebsvereinbarungen schriftlich mitzuteilen und, sofern sie es für angebracht hält, den Aufbau der Internetseiten ihres Vertriebsnetzes zu regeln und die Kriterien für die Darstellung und die Konfiguration der Internetseiten festzulegen sowie dies dem Wettbewerbsrat innerhalb einer Frist von drei Monaten nach der Zustellung der Entscheidung mitzuteilen. Gegen PFDC wurde eine Geldstrafe in Höhe von 17 000 Euro festgesetzt.
14. Am 24. Dezember 2008 erhob PFDC beim vorlegenden Gericht Klage auf Aufhebung, hilfsweise, Änderung der Entscheidung. Zur Begründung macht PFDC erstens geltend, es fehle an einer Begründung in Bezug auf den wettbewerbswidrigen Zweck. Der Wettbewerbsrat habe u. a. den rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang der Verhaltensweise nicht analysiert; diese Analyse sei für den Nachweis einer bezweckten Zuwiderhandlung zwingend erforderlich. Zweitens rügt PFDC, dass die Entscheidung rechtsfehlerhaft sei, da in ihr von einem „zwangsläufig“ wettbewerbswidrigen Zweck ausgegangen werde. Die Vertriebsvereinbarungen dienten nicht einer Einschränkung des Wettbewerbs, sondern vielmehr der Sicherstellung eines angemessenen Dienstleistungsniveaus für die Verbraucher. Mit den Vereinbarungen werde lediglich bezweckt, dass der Kunde bei der Wahl des geeignetsten Pierre-Fabre-Produkts jederzeit eine fachkundige Beratung verlangen und erhalten könne. Die Bewertung der geahndeten Verhaltensweise als Verstoß per se
laufe der allgemeinen Entwicklung des Wettbewerbsrechts zuwider. Die Entscheidung nehme PFDC die Möglichkeit, sachlich gerechtfertigte Gründe für die wettbewerbswidrige Verhaltensweise anzuführen. PFDC führt drittens an, dass die Entscheidung rechtsfehlerhaft und offensichtlich ermessensfehlerhaft sei, da der Verhaltensweise keine Gruppenfreistellung gemäß der Verordnung Nr. 2790/1999 zugutekomme. Schließlich macht PFDC geltend, dass die Entscheidung rechtsfehlerhaft sei, da der betreffenden Verhaltensweise keine Einzelfreistellung gemäß Art. 81 Abs. 3 EG zugutekomme, obwohl das Verbot des Verkaufs über das Internet dem Wohl der Verbraucher diene, indem die Anwesenheit eines diplomierten Pharmazeuten bei der Aushändigung des Produkts vorgeschrieben werde, und dem Risiko von Fälschungen und des Trittbrettfahrens vorbeuge. Die Aufhebung dieses Verbots führe außerdem nicht zu einem stärkeren Wettbewerb und insbesondere nicht zu Preissenkungen.
15. Mit Schriftsatz vom 11. Juni 2009 reichte die Kommission bei der Cour d’appel de Paris eine schriftliche Stellungnahme nach Art. 15 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates(5) ein. Dem vorlegenden Gericht zufolge ist die Kommission der Ansicht, dass ein den Vertriebshändlern eines selektiven Vertriebsnetzes vom Lieferanten auferlegtes allgemeines und absolutes Verbot, die Vertragsprodukte über das Internet an Endbenutzer zu verkaufen, eine Kernbeschränkung und eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG darstelle, und zwar unabhängig von dem Marktanteil des Lieferanten. Eine Einstufung des Internetverkaufs als aktiver oder passiver Verkauf ist nach Meinung der Kommission beim selektiven Vertrieb nicht maßgeblich, da jede Beschränkung des Weiterverkaufs, sei es ein passiver oder ein aktiver Verkauf, eine Kernbeschränkung darstelle. Außerdem könne, wenn der Vertrieb der Vertragsprodukte nicht reglementiert sei, eine objektive Rechtfertigung einer Kernbeschränkung nur unter außergewöhnlichen Umständen geltend gemacht werden. Hinsichtlich der Anwendung der Gruppenfreistellung nach der Verordnung Nr. 2790/1999 vertritt die Kommission die Ansicht, dass eine selektive Vertriebsvereinbarung, die eine Kernbeschränkung enthalte, wie z. B. das den zugelassenen Vertriebshändlern auferlegte Verbot, die Vertragsprodukte über das Internet zu verkaufen, nicht in den Genuss einer Gruppenfreistellung nach dieser Verordnung kommen könne, da die Nutzung des Internets nicht mit der Eröffnung einer Verkaufsstelle an einer vom Lieferanten nicht zugelassenen Niederlassung gleichgesetzt werden könne. Es sei jedoch nicht zwangsläufig ausgeschlossen, dass eine Beschränkung die vier kumulativen Voraussetzungen für eine Einzelfreistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG erfülle und damit freigestellt werden könne. Gemäß Art. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 trage das Unternehmen, das sich auf die Freistellung berufe, die Beweislast für die Erfüllung dieser Voraussetzungen.
16. Unter diesen Umständen hat die Cour d’appel de Paris mit Urteil vom 29. Oktober 2009 das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Stellt ein den zugelassenen Vertriebshändlern im Rahmen eines selektiven Vertriebsnetzes auferlegtes allgemeines und absolutes Verbot, die Vertragsprodukte über das Internet an Endbenutzer zu verkaufen, tatsächlich eine Kernbeschränkung und eine bezweckte Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG dar, die nicht unter die Gruppenfreistellung nach der Verordnung Nr. 2790/1999 fällt, aber möglicherweise in den Genuss einer Einzelfreistellung gemäß Art. 81 Abs. 3 EG kommen kann?
III – Verfahren vor dem Gerichtshof
17. PFDC, die französische Wettbewerbsbehörde (im Folgenden: Wettbewerbsbehörde)(6), die französische, die polnische und die italienische Regierung, die Kommission sowie die EFTA-Überwachungsbehörde haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Am 11. November 2010 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden.
IV – Einleitende Bemerkungen
18. Meines Erachtens lässt sich die von der Cour d’appel de Paris vorgelegte Frage – wie dies von der Wettbewerbsbehörde und der Kommission angeregt wird – in drei Fragen unterteilen. Erstens: Bezweckt ein den Vertriebshändlern eines selektiven Vertriebsnetzes auferlegtes allgemeines und absolutes Verbot, die Vertragsprodukte über das Internet an Endbenutzer zu verkaufe n, eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 3 EG? Zweitens: Kann einer solchen Beschränkung eine Gruppenfreistellung nach der Verordnung Nr. 2790/1999 zugutekommen? Drittens: Kann der fraglichen Beschränkung, falls ihr keine Gruppenfreistellung zugutekommt, eine Einzelfreistellung gemäß Art. 81 Abs. 3 EG zugutekommen?
V – Frage I: wettbewerbswidriger Zweck
19. PFDC macht geltend, eine Kernbeschränkung im Sinne der Verordnung Nr. 2790/1999 stelle nicht per se eine bezweckte Zuwiderhandlung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG dar und entbinde daher die zuständige Behörde bzw. das zuständige Gericht nicht davon, das Vorliegen einer solchen Zuwiderhandlung nachzuweisen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs hätten die Wettbewerbsbehörden eine auf den Einzelfall bezogene Würdigung unter Berücksichtigung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts der Vereinbarung oder Verhaltensweise vorzunehmen. Im Rahmen der Entscheidung sei eine solche Würdigung nicht erfolgt, denn darin sei lediglich festgestellt worden, dass die Kernbeschränkung eine bezweckte Zuwiderhandlung darstelle. PFDC weist ferner darauf hin, dass der Zweck der Vereinbarung wettbewerbsgerecht sei und dass durch sie die bestmögliche Beratung der Verbraucher beim Kauf ihrer Produkte sichergestellt werden solle. Um eine bestmögliche Beratung leisten zu können, müsse ein Pharmazeut Haut, Haar und Kopfhaut des Kunden in Augenschein nehmen. Eine Beratung von gleicher Qualität sei bei einem Verkauf über das Internet nicht möglich. Nach Auffassung von PFDC könnte, falls sie Verkäufe über das Internet zuließe, das Erfordernis der Anwesenheit eines Pharmazeuten in einer Verkaufsstelle als diskriminierend angesehen werden. Außerdem dürfe man selektive Vertriebsvereinbarungen nicht nur unter dem Gesichtspunkt des Preises beurteilen, sondern sie seien auch unter dem Gesichtspunkt der den Verbrauchern erbrachten Dienstleistungen zu sehen. Auch angesichts des sehr regen markeninternen Wettbewerbs in 23 000 Verkaufsstellen in Frankreich ergebe eine Einzelfallprüfung, dass die Vereinbarung keine Wettbewerbsbeschränkung bezwecke.
20. Die Wettbewerbsbehörde ist der Ansicht, dass das Verbot unter Berücksichtigung seines wettbewerbswidrigen Zwecks eine Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999 darstelle und gemäß Art. 81 Abs. 1 EG untersagt sei. Das Verbot beschränke den aktiven und passiven Verkauf im Sinne von Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999. Das Internet stelle einen neuen Vertriebsweg und ein wichtiges Instrument zur Verstärkung des Wettbewerbs dar; gleichzeitig müsse den herkömmlichen Vertriebswegen Rechnung getragen werden, was die Auferlegung bestimmter Bedingungen rechtfertige. Das allgemeine und absolute Verbot von Verkäufen über das Internet und die vollständige Ausschaltung ihrer unter Wettbewerbsaspekten offensichtlichen Vorteile seien jedoch unverhältnismäßig. Das Verbot wirke sich nachteilig auf den Wettbewerb und die Verbraucher aus, behindere die Integration des Binnenmarkts und laufe daher einer der elementarsten Zielsetzungen des Vertrags entgegen. Eine Berücksichtigung des wirtschaftlichen und rechtlichen Kontexts des Ausgangsverfahrens führe zu keinem anderen Ergebnis. Ein selektives Vertriebssystem sei zwar zulässig, sofern die zu diesem Bereich ergangene Rechtsprechung beachtet werde, es bewirke aber eine Reduzierung des Wettbewerbs, so dass der verbleibende Wettbewerb umso bedeutsamer sei.
21. Nach Ansicht der französischen Regierung sind im vorliegenden Fall zwei Auslegungen von Art. 81 Abs. 1 EG möglich. Erstens könne das Verbot als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung angesehen werden, die sich aufgrund der den Vertriebshändlern de facto auferlegten geografischen Beschränkungen nicht nur negativ auf die Wettbewerbsstruktur auswirke, sondern auch die Belange der Verbraucher beeinträchtige und nicht sachlich gerechtfertigt sei. Zweitens lägen derzeit nicht genügend Erkenntnisse darüber vor, ob das fragliche Verbot seiner Natur nach eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecke. Somit sei eine Beurteilung der positiven und negativen Folgen des fraglichen Verbots unerlässlich. Nach Auffassung der französischen Regierung könnte das Verbot zu einer Verbesserung des Image der Produktmarke beitragen und damit den markenübergreifenden Wettbewerb fördern. Nach Auffassung der italienischen und der polnischen Regierung stellt das allgemeine und absolute Verbot von Verkäufen über das Internet eine bezweckte Verletzung von Art. 81 Abs. 1 EG dar.
22. Die Kommission ist der Meinung, dass das Verbot eine bezweckte Zuwiderhandlung darstelle, da es naturgemäß geeignet sei, die Möglichkeit, dass ein Vertriebshändler Verkäufe an Kunden außerhalb des vertraglich vereinbarten geografischen Gebiets oder Tätigkeitsbereichs tätige, erheblich einzuschränken. Dies gelte insbesondere bei einem selektiven Vertrieb, bei dem die Gefahr einer Marktsegmentierung bestehe. Mit dieser Einschätzung solle dem Hersteller jedoch nicht das Recht abgesprochen werden, Vertriebshändler nach spezifischen Kriterien auszuwählen und qualitative Bedingungen für Bewerbung, Präsentation und Verkauf der fraglichen Produkte aufzustellen. Die EFTA-Überwachungsbehörde vertritt die Ansicht, dass ein den Vertriebshändlern eines selektiven Vertriebsnetzes auferlegtes allgemeines und absolutes Verbot, die Vertragsprodukte über das Internet an Endbenutzer zu verkaufen, erstens nur dann als verhältnismäßig im Sinne der bisherigen Rechtsprechung zu selektiven Vertriebssystemen und damit als mit Art. 101 Abs. 1 AEUV vereinbar angesehen werden könne, wenn den legitimen Belangen, die dem selektiven Vertriebssystem zugrunde lägen, bei Verkäufen über das Internet nicht Genüge getan werden könne, und zweitens einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG gleichkomme, wenn es unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen und rechtlichen Kontexts darauf abziele, insbesondere durch Verhinderung oder Beschränkung des Parallelhandels nationale Märkte abzuschotten oder die gegenseitige Durchdringung nationaler Märkte zu erschweren.
A – Kernbeschränkung/bezweckte Beschränkung
23. Der Vorlageentscheidung zufolge wurde in der Entscheidung u. a. festgestellt, das in den PFDC-Vertriebsverträgen enthaltene Erfordernis, dass der Verkauf der fraglichen Produkte in einer physischen Verkaufsstelle und in Anwesenheit eines diplomierten Pharmazeuten erfolgen müsse, stelle de facto
ein Verbot des Verkaufs über das Internet dar, komme einer Beschränkung des aktiven und passiven Verkaufs der zugelassenen Vertriebshändler gleich und verfolge zwangsläufig einen wettbewerbswidrigen Zweck. Des Weiteren sei in der Entscheidung festgestellt worden, dass PFDC mit dem Verbot die geschäftliche Handlungsfähigkeit ihrer Vertriebshändler einschränke, indem sie eine Möglichkeit der Vermarktung ihrer Produkte ausschließe, wodurch außerdem für die Verbraucher, die über das Internet einkaufen wollten, die Auswahl reduziert werde. Das vorlegende Gericht fragt, ob angesichts des Umstands, dass in der Verordnung Nr. 2790/1999 das Verbot von Verkäufen über das Internet nicht erwähnt sei, ein den Vertriebshändlern eines selektiven Vertriebsnetzes auferlegtes allgemeines und absolutes Verbot, die Vertragsprodukte über das Internet an Endbenutzer zu verkaufen, eine Kernbeschränkung und eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG darstelle.
24. Meines Erachtens ist aus der dem Gerichtshof vorliegenden Akte eine gewisse Verwirrung hinsichtlich der eigenständigen Begriffe „bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“ und „Kernbeschränkung“ erkennbar. Auch PFDC hat in ihren Schriftsätzen an den Gerichtshof ausgiebig auf diese Verwirrung hingewiesen. Im Übrigen scheint(7) aus der schriftlichen Stellungnahme, die die Kommission gemäß Art. 15 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1/2003 an das vorlegende Gericht gerichtet hat, die Auffassung der Kommission hervorzugehen, dass das fragliche Verbot „eine Kernbeschränkung und eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG darstellt“(8) . In ihren Ausführungen vor dem Gerichtshof hat die Kommission ihren Standpunkt hierzu klargestellt und erklärt, dass zwischen den Begriffen „bezweckte Wettbewerbsbeschränkung“ und „Kernbeschränkung“ zwar ein Bezug bestehen könne, dass es sich aber doch um zwei eigenständige Begriffe handele.
25. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs können vertikale Vereinbarungen in bestimmten Fällen eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken.(9) Der Begriff einer bezweckten Beschränkung ist, worauf PFDC hinweist, aus dem Wortlaut von Art. 81 Abs. 1 EG hergeleitet.(10) Wenn feststeht, dass eine Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, brauchen die Auswirkungen der Vereinbarung auf den Wettbewerb nicht geprüft zu werden.(11) Obwohl bei der Feststellung eines bezweckten Verstoßes durch eine Vereinbarung das Merkmal der Wettbewerbswidrigkeit nicht durch das Vorliegen wettbewerbswidriger Auswirkungen nachgewiesen werden muss, ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs doch u. a. auf den Inhalt der Vereinbarung und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang, in dem sie steht, abzustellen.(12)
26. Der wettbewerbswidrige Zweck einer Vereinbarung lässt sich daher nicht allein anhand einer abstrakten Formel feststellen.
27. Auch wenn bestimmte Ausgestaltungen von Vereinbarungen aufgrund zurückliegender Erfahrungen prima facie
als bezweckte Zuwiderhandlungen erscheinen mögen, enthebt dies weder die Kommission noch eine nationale Wettbewerbsbehörde(13) der Pflicht, eine Einzelfallprüfung der Vereinbarung durchzuführen. Meiner Meinung nach kann diese Untersuchung gegebenenfalls recht kurz ausfallen – z. B. wenn eindeutige Beweise dafür vorliegen, dass ein horizontales Kartell das Produktionsvolumen kontrollieren will, um die Preise zu halten –, völlig unterbleiben darf sie aber nicht.
28. Der Begriff „Kernbeschränkung“ stammt weder aus dem EG-Vertrag noch aus Gemeinschaftsvorschriften, sondern findet sich in den Leitlinien der Kommission für vertikale Beschränkungen(14) (im Folgenden: Leitlinien), wo es in Ziff. 46 heißt: „In Artikel 4 [der Verordnung Nr. 2790/1999][(15) ] sind Kernbeschränkungen aufgeführt, welche bewirken, dass jede vertikale Vereinbarung, die solche Bestimmungen enthält, als Ganzes vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgeschlossen ist.“(16) Kernbeschränkungen in diesem Sinne sind u. a. die Beschränkung der Möglichkeiten des Käufers, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen, Beschränkungen des Gebiets oder des Kundenkreises, in das oder an den der Käufer Vertragswaren oder -dienstleistungen verkaufen darf, Beschränkungen des aktiven oder passiven Verkaufs(17), (18) an Endverbraucher, soweit diese Beschränkungen Mitgliedern eines selektiven Vertriebssystems auferlegt werden, die auf der Einzelhandelsstufe tätig sind, sowie die Beschränkung von Querlieferungen zwischen Händlern innerhalb eines selektiven Vertriebssystems. Wenn in einer Vereinbarung solche Beschränkungen vorgesehen sind, so mag dies aus meiner Sicht zwar im Hinblick auf die Vereinbarkeit der Vereinbarung mit Art. 81 Abs. 1 EG(19) bedenklich sein und nach Prüfung des rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs, in dem die Vereinbarung steht, durchaus zu der Feststellung führen, dass es sich um eine bezweckte Beschränkung handelt, es besteht jedoch keine Rechtsvermutung, dass die Vereinbarung gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstößt.
29. Insoweit hat der Gerichtshof unlängst im Urteil Pedro IV Servicios(20) erneut die Funktion der einzelnen Absätze von Art. 81 EG dargelegt. Demnach fällt eine „Vereinbarung, die nicht alle Voraussetzungen erfüllt, die in einer Freistellungsverordnung vorgesehen sind, … nur dann unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG, wenn sie eine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt und geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Im letzteren Fall wäre die Vereinbarung mangels einer individuellen Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG gemäß Art. 81 Abs. 2 nichtig.“ Meines Erachtens ergibt sich aus der angeführten Passage, dass eine Vereinbarung, die nicht alle in einer Freistellungsverordnung(21) vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt, nicht notwendig eine Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 EG bezweckt oder bewirkt.
30. Zur Beurteilung der Frage, ob eine Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, bedarf es daher selbst dann einer Einzelfallprüfung, wenn die Vereinbarung eine Beschränkung enthält, die von Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999 erfasst wird, und die Beschränkungsklausel daher nicht in den Genuss einer Freistellung gemäß dieser Verordnung kommen kann.
B – Sachlich gerechtfertigte Gründe
31. PFDC macht geltend, dass das fragliche Verbot aufgrund des Wesens der betreffenden Produkte und ihres Gebrauchs sachlich gerechtfertigt sei. Ein falscher Gebrauch ihrer Produkte könne negative Folgen für die Verbraucher nach sich ziehen, woraus sich die Notwendigkeit ergebe, qualitativ hochwertige Beratungsleistungen zur Verfügung zu stellen. Eine optimale Verbraucherberatung sei nur bei Anwesenheit eines Pharmazeuten gewährleistet. Entgegen dem Vorbringen der Kommission und der Wettbewerbsbehörde ist PFDC der Ansicht, dass unter sachlich gerechtfertigten Gründen nicht nur Belange der Sicherheit und der öffentlichen Gesundheit zu verstehen seien. Der restriktive Ansatz der Wettbewerbsbehörde und der Kommission stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Gerichtshofs, der bezogen auf andere Rechtsgebiete entschieden habe, dass die Zulässigkeit bestimmter Verhaltensweisen anhand anderer Kriterien als derjenigen der Sicherheit und der öffentlichen Gesundheit zu prüfen sei. PFDC führt insoweit das Urteil Copad(22), Randnr. 37, an, wonach „der Markeninhaber die Rechte aus der Marke gegen einen Lizenznehmer geltend machen kann, der gegen eine Bestimmung des Lizenzvertrags verstößt, nach der aus Gründen des Ansehens der Marke der Verkauf von Waren … an Discounter untersagt ist, sofern nachgewiesen ist, dass dieser Verstoß … den Prestigecharakter schädigt, der diesen Waren eine luxuriöse Ausstrahlung verleiht“.
32. Nach Ansicht von PFDC ist das Verbot von Verkäufen über das Internet jedenfalls aus Gründen der Sicherheit und der öffentlichen Gesundheit gerechtfertigt. In der mündlichen Verhandlung hat PFDC auf Befragen durch den Gerichtshof erklärt, das fragliche Verbot bezwecke, den richtigen Gebrauch ihrer Produkte durch den einzelnen Verbraucher sicherzustellen.
33. Nach Auffassung der Wettbewerbsbehörde ist der Begriff der sachlich gerechtfertigten Gründe eng auszulegen und kommt nur in zwei Fallkonstellationen zum Tragen: erstens, wenn die Verhaltensweise unmittelbar auf nationalen oder gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften beruhe, die dem Schutz der Allgemeinheit dienten, und zweitens, wenn die Verhaltensweise objektive Voraussetzung für die Existenz einer Vereinbarung der betreffenden Art sei. Daher seien nur außerhalb des jeweiligen Unternehmens und dessen unternehmerischer Entscheidungen liegende sachliche Rechtfertigungsgründe zu berücksichtigen. Die beiden skizzierten Fallkonstellationen lägen bei den selektiven Vertriebsvereinbarungen von PFDC nicht vor. Die Kommission trägt unter Verweis auf Ziff. 51 der Leitlinien vor, dass eine Beschränkung von Verkäufen über das Internet nicht unter das in Art. 81 Abs. 1 EG normierte Verbot falle, wenn sachlich gerechtfertigte Gründe vorlägen. In Ausnahmefällen werde eine Beschränkung nicht von der genannten Vorschrift erfasst, wenn die Beschränkung objektive Voraussetzung für die Existenz einer Vereinbarung der betreffenden Art sei. Wenn das Inverkehrbringen der fraglichen Produkte keiner Reglementierung unterliege, könne es im Allgemeinen keine sachlich gerechtfertigten Gründe für eine Kernbeschränkung geben. Unternehmen dürften sich grundsätzlich nicht an die Stelle zuständiger Behörden bei der Festlegung und Durchsetzung von Erfordernissen bezüglich der Produktsicherheit und des öffentlichen Gesundheitsschutzes setzen. Die Kommission merkt außerdem an, dass es im Anschluss an die vom Wettbewerbsrat durchgeführte Untersuchung anderen Unternehmen, die sich in ähnlicher Lage wie PFDC befunden hätten, gelungen sei, ihre selektiven Vertriebssysteme auch ohne ein absolutes Verbot von Verkäufen über das Internet zu organisieren.
34. Der dem Gerichtshof vorliegenden Akte ist zu entnehmen, dass es sich bei den in Rede stehenden Produkten nicht um Arzneimittel handelt(23) und dass weder auf nationaler noch auf Unionsebene vorgeschrieben ist, dass ihr Verkauf nur in einer Verkaufsstätte und nur in Anwesenheit eines diplomierten Pharmazeuten(24) erfolgen darf, wodurch das streitige allgemeine und absolute Verbot von Verkäufen über das Internet gerechtfertigt sein könnte.(25) Die von PFDC angeführten Gründe betreffend die öffentliche Gesundheit und Sicherheit erscheinen daher als sachlich nicht gerechtfertigt.
35. Ich will nicht ausschließen, dass in bestimmten Ausnahmefällen private freiwillige Maßnahmen(26), durch die der Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen über das Internet beschränkt wird, aufgrund des Wesens dieser Waren oder Dienstleistungen oder aufgrund des Kreises ihrer Empfänger sachlich gerechtfertigt sein könnten. Ich schließe mich daher den Ausführungen der polnischen Regierung an, dass in anderen Fällen das Verbot von Verkäufen über das Internet sachlich gerechtfertigt sein könne, auch wenn es keine national- oder gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften gebe. Private freiwillige Maßnahmen, die in eine Vereinbarung aufgenommen werden, können außerhalb des Geltungsbereichs von Art. 81 Abs. 1 EG liegen(27), sofern die auferlegten Beschränkungen angesichts des verfolgten legitimen Ziels angemessen sind und entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht über das Erforderliche hinausgehen. Meiner Ansicht nach muss das verfolgte legitime Ziel öffentlich-rechtlicher Natur sein(28), d. h. dem Schutz des Allgemeininteresses dienen, und über den Schutz des Image der betreffenden Produkte oder der von einem Unternehmen gewünschten Modalitäten für den Vertrieb seiner Produkte hinausgehen.
36. Meines Erachtens müssen Beschränkungen, die auf den Schutz des Produktimage oder der Modalitäten des Produktvertriebs abzielen, im Licht der Rechtsprechung des Gerichtshofs zum selektiven Vertrieb untersucht werden.(29)
37. Ich bin daher der Meinung, dass die von PFDC angeführten Argumente betreffend den richtigen Gebrauch ihrer Produkte und die Notwendigkeit einer Beratung durch einen Pharmazeuten keine sachlich gerechtfertigten Gründe für das allgemeine und absolute Verbot von Verkäufen über das Internet darstellen.
38. Des Weiteren macht PFDC geltend, eine sachliche Rechtfertigung des Verbots bestehe aufgrund des erheblichen Risikos, dass bei einem Vertrieb über das Internet vermehrt Produktfälschungen verkauft würden und damit die Verbrauchergesundheit gefährdet werde(30), sowie aufgrund des Risikos des Trittbrettfahrens, was zur Einstellung der von Apotheken geleisteten Dienste und Beratungen führen könne, da die Betreiber von Internetseiten die Möglichkeit hätten, sich die Investitionen der Vertriebshändler, die keine solchen Websites unterhielten, als Trittbrettfahrer zunutze zu machen.
39. Meines Erachtens sind drohende Fälschungen und die Gefahr des Trittbrettfahrens Einwände, die im Kontext des selektiven Vertriebs durchaus zu berücksichtigen sind.
40. Mir leuchtet jedoch nicht ganz ein, inwieweit allein schon der Internetvertrieb des Produkts eines Herstellers durch einen ausgewählten Vertriebshändler zu einer Zunahme des Verkaufs von Fälschungen führen können soll und weshalb man den aus solchen Verkäufen gegebenenfalls resultierenden negativen Folgen nicht durch entsprechende Sicherheitsmaßnahmen entgegenwirken kann. Was die Frage des Trittbrettfahrens angeht, kann aufgrund der Kosten, die mit Einrichtung und Betrieb einer Website auf hohem Niveau zweifellos verbunden sind, nicht angenommen werden, dass Internethändler sich die Investitionen, die von Verkaufsstellen unterhaltenden Vertriebshändlern getätigt wurden, als Trittbrettfahrer zunutze machen. Im Übrigen gehe ich davon aus, dass ein Hersteller in der Lage ist, seinen ausgewählten Vertriebshändlern, die über das Internet verkaufen, in einem angemessenen Verhältnis stehende und nicht diskriminierende Bedingungen vorzuschreiben, um einem solchen Trittbrettfahren vorzubeugen, und auf diese Weise sicherzustellen, dass das Vertriebsnetz des Herstellers ausgewogen und „gerecht“ funktioniert. Angesichts dieser Überlegungen erscheint das allgemeine und absolute Verbot übermäßig und außer Verhältnis zu den fraglichen Risiken stehend.
41. Die von PFDC angeführten Argumente betreffend Fälschungen und Trittbrettfahren erscheinen daher – vorbehaltlich einer Überprüfung durch das vorlegende Gericht – nicht begründet.
C – Beschränkung des aktiven und passiven Verkaufs
42. Der Entscheidung liegt offenbar die Prämisse zugrunde, dass das de facto
bestehende Verbot des Verkaufs über das Internet(31) einer Beschränkung des von den Vertriebshändlern betriebenen aktiven und passiven Verkaufs gleichkomme und im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems zwangsläufig gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoße(32) . Der Gerichtshof hat zwar, wie die Kommission zutreffend hervorhebt, entschieden, dass grundsätzlich(33) Vereinbarungen, mit denen der Parallelhandel begrenzt oder verboten werden soll(34), eine Verhinderung des Wettbewerbs bezwecken(35) ; die bloße Tatsache, dass die im Ausgangsverfahren streitigen selektiven Vertriebsvereinbarungen den Parallelhandel beschränken können(36), genügt meines Erachtens allein jedoch noch nicht zur Begründung der Feststellung, dass die Vereinbarung die Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG bezweckt.(37) Nach ständiger Rechtsprechung beeinflussen selektive Vertriebssysteme zwangsläufig den Wettbewerb(38), denn sie beschränken nicht nur den Preiswettbewerb(39), sondern wirken sich auch auf den Parallelhandel aus(40), da die Vertriebshändler nur an andere zugelassene Vertriebshändler oder an Endbenutzer verkaufen dürfen. Allerdings hat der Gerichtshof entschieden, dass trotz Vorliegens solcher Beschränkungen selektive Vertriebsvereinbarungen unter bestimmten Umständen keine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken.
43. Auch wenn das Verbot des Verkaufs über das Internet den Parallelhandel wohl stärker einschränkt als diejenigen Beschränkungen, die mit jeder selektiven Vertriebsvereinbarung einhergehen, und daher vom vorlegenden Gericht berücksichtigt werden muss, ist die Beurteilung der Frage, ob die Vertragsklauseln im Rahmen des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden selektiven Vertriebssystems die Einschränkung des Wettbewerbs bezwecken, meines Erachtens unter Berücksichtigung der Wesensmerkmale selektiver Vertriebsvereinbarungen und der einschlägigen Gerichtsentscheidungen vorzunehmen, da diese zu dem wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext gehören, in dem die Vereinbarungen geschlossen wurden und durchgeführt werden.
D – Selektiver Vertrieb
44. Der dem Gerichtshof vorliegenden Akte lässt sich entnehmen, dass die Anwesenheit eines Pharmazeuten bei der Aushändigung der betreffenden Produkte deren Image erhöht.(41) Im Urteil Copad(42) hat der Gerichtshof ausgeführt, dass die Eigenschaften der Waren nicht allein auf ihren materiellen Qualitäten, sondern auch auf ihrer luxuriösen Ausstrahlung beruhen. Darüber hinaus hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Besonderheiten und Modalitäten eines selektiven Vertriebssystems an sich geeignet sind, die Qualität der Produkte(43) – in jenem Fall Prestigewaren – zu wahren und ihren richtigen Gebrauch zu gewährleisten.(44)
45. Will ein Hersteller Bedingungen für die Modalitäten des Verkaufs seiner Produkte aufstellen, etwa die Vorgabe, dass Vertriebshändler und ihr Personal Fachverkäufer für diese Produkte sein und den Kunden eine entsprechende Verkaufsberatung bieten müssen, oder die Vorgabe, dass die Produkte in einer ihr Image steigernden Weise präsentiert werden müssen, so darf er ein selektives Vertriebssystem aufbauen und betreiben, um die Vertriebshändler entsprechend diesen Vorgaben auszuwählen.
46. Im Urteil Metro I(45) hat der Gerichtshof dargelegt, dass Art und Intensität des Wettbewerbs je nach den in Betracht kommenden Waren oder Dienstleistungen verschieden sein können. Ein Hersteller darf daher seine Vertriebswege entsprechend den Bedürfnissen seiner Kunden anpassen, und unter bestimmten Umständen können selektive Vertriebssysteme ein mit Art. 81 Abs. 1 EG vereinbarer Bestandteil des Wettbewerbs sein. So hat der Gerichtshof im Urteil AEG(46) entschieden, dass die Aufrechterhaltung eines Fachhandels, der in der Lage ist, bestimmte Dienstleistungen für hochwertige und technisch hoch entwickelte Erzeugnisse(47) zu erbringen, eine Einschränkung des Preiswettbewerbs zugunsten eines andere Faktoren als die Preise betreffenden Wettbewerbs rechtfertigen kann. Eine Einschränkung des Preiswettbewerbs ist jedoch nur dann gerechtfertigt, wenn der Wettbewerb in Bezug auf andere Faktoren gestärkt wird.(48)
47. Nach ständiger Rechtsprechung sind die selektiven Vertriebssysteme zulässig, sofern die Auswahl der Vertriebshändler aufgrund objektiver Gesichtspunkte qualitativer Art erfolgt, die sich auf die fachliche Eignung des Vertriebshändlers, seines Personals und seiner sachlichen Ausstattung beziehen, und sofern diese Voraussetzungen einheitlich für alle in Betracht kommenden Wiederverkäufer festgelegt und ohne Diskriminierung angewendet werden.(49) Ein Hersteller darf somit einem Vertriebshändler, der die qualitativen Kriterien des Vertriebssystems erfüllt, die Zulassung nicht versagen.(50)
48. Im Mittelpunkt der Rechtsprechung des Gerichtshofs stand im Wesentlichen die Prüfung, ob die Vertriebshändler nach einheitlichen Kriterien und ohne Diskriminierung ausgewählt werden. Im Ausgangsverfahren ist die Zulassung zum sele ktiven Vertriebssystem der Gruppe Pierre Fabre als solche unproblematisch, da nicht geltend gemacht wird, dass es im Rahmen des von der Gruppe durchgeführten Auswahlverfahrens zu Diskriminierungen kommt. Fraglich ist hingegen die Rechtmäßigkeit der angewandten Auswahlkriterien im Hinblick auf Art. 81 Abs. 1 EG. Insoweit weise ich darauf hin, dass die Auswahlkriterien, die der Entscheidung zufolge gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßen sollen, die fachliche Qualifikation der von der Gruppe Pierre Fabre ausgewählten Vertriebshändler und ihres Personals(51) sowie die Vorgabe betreffen, dass die Produkte in Räumlichkeiten verkauft werden müssen.
49. Ist der Zugang zu einem selektiven Vertriebsnetz von Voraussetzungen abhängig, die über eine bloße objektive Auswahl qualitativer Art hinausgehen, so fallen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs diese Voraussetzungen grundsätzlich unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG, insbesondere wenn es sich um quantitative(52) Auswahlkriterien handelt.(53) Insoweit unterscheidet die Rechtsprechung deutlich zwischen qualitativen und quantitativen Kriterien.
50. Allerdings sind nicht alle qualitativen Kriterien für die Auswahl von Vertriebshändlern unter dem Gesichtspunkt von Art. 81 Abs. 1 EG zulässig.(54)
51. Ein Hersteller, der ein selektives Vertriebssystem betreibt, muss daher nach der Rechtsprechung qualitative Kriterien vorgeben, die über die für den Verkauf der Produkte geltenden einzelstaatlichen oder unionsrechtlichen Regelungen hinausgehen(55), die betreffenden Produkte müssen so beschaffen sein, dass zur Wahrung ihrer Qualität und zur Gewährleistung ihres richtigen Gebrauchs ein selektives Vertriebssystem erforderlich ist(56), und die Kriterien dürfen nicht über das hinausgehen, was für einen Vertrieb der Produkte in einer nicht nur ihren materiellen Eigenschaften, sondern auch ihrer luxuriösen Ausstrahlung oder ihrem Image angemessenen Weise objektiv erforderlich(57) ist.(58)
52. Meines Erachtens bezwecken qualitative Kriterien im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems, die die vorstehenden Voraussetzungen erfüllen, die jedoch zu einer Beschränkung des Parallelhandels führen, die über die mit jeder selektiven Vertriebsvereinbarung verbundene Beschränkung hinausgehen, nicht die Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG.
53. Meiner Meinung nach ist es – vorbehaltlich einer Überprüfung durch das vorlegende Gericht – angemessen, wenn die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Produkte über ein selektives Vertriebssystem verkauft werden. Ich bin außerdem der Ansicht, dass – vorbehaltlich einer Überprüfung durch das vorlegende Gericht – die von der Gruppe Pierre Fabre in ihren selektiven Vertriebsvereinbarungen enthaltene Vorgabe, dass ihre Produkte in Räumlichkeiten und in Anwesenheit eines Pharmazeuten verkauft werden müssen, nicht auf eine Beschränkung des Parallelhandels abzielt, sondern darauf, das Image zu bewahren, das die Produkte durch die besonderen Dienstleistungen erlangt haben, die die Kunden beim Kauf zeitlich und räumlich unmittelbar in Anspruch nehmen können.(59)
54. Das vorlegende Gericht hat zwar auf das positive Bild hingewiesen, das durch die Anwesenheit eines Pharmazeuten und die enge Verbindung zum Verkauf verschreibungspflichtiger Arzneimittel vermittelt werde, es muss meines Erachtens aber untersuchen, ob ein allgemeines und absolutes Verbot von Verkäufen über das Internet verhältnismäßig ist. Es sind Umstände denkbar, bei deren Vorliegen der Verkauf bestimmter Waren über das Internet u. a. das Image und damit die Qualität dieser Waren beeinträchtigen kann, so dass ein allgemeines und absolutes Verbot des Verkaufs über das Internet gerechtfertigt wäre. Da aber ein Hersteller meiner Meinung nach Bedingungen für den Verkauf über das Internet aufstellen kann, die angemessen, vernünftig und nicht diskriminierend sind(60), und auf diese Weise das Image seiner Produkte schützen kann, halte ich ein allgemeines und absolutes Verbot von Verkäufen über das Internet, das ein Hersteller einem Vertriebshändler auferlegt, nur unter ganz außergewöhnlichen Umständen für verhältnismäßig.
55. Im Ausgangsverfahren sollte das vorlegende Gericht z. B. prüfen, ob individuelle Informations- und Beratungsleistungen für die fraglichen Produkte den Benutzern in hinreichendem Maße auch aus der Ferne über das Internet erbracht werden können und dabei den Benutzern Gelegenheit gegeben wird, einschlägige Fragen zu den Produkten zu stellen, ohne eine Apotheke aufsuchen zu müssen.(61) Die Vertriebshändler der Gruppe Pierre Fabre könnten in solchen Fällen außerdem darauf aufmerksam machen, dass sich die Benutzer in bestimmten Verkaufsräumen individuell und unmittelbar beraten lassen können.
56. Auch wenn sich der dem Gerichtshof vorliegenden Akte entnehmen lässt, dass der markeninterne Wettbewerb aufgrund des Verkaufs der Produkte in sehr vielen Verkaufsstellen in Frankreich bereits sehr rege ist, so verschließt ein allgemeines und absolutes Verbot des Verkaufs über das Internet auch einen modernen Vertriebsweg, der den Kunden den Einkauf dieser Produkte außerhalb des üblichen Einzugsgebiets dieser Verkaufsstellen ermöglicht und damit zu einer weiteren Verstärkung des markeninternen Wettbewerbs führen könnte. Verkäufe über das Internet können auch dadurch, dass sie gegebenenfalls die Preistransparenz erhöhen und infolgedessen einen Preisvergleich im Bereich der betreffenden Produkte ermöglichen, den markeninternen Wettbewerb(62) steigern.
57. Ich bin daher der Meinung, dass ein den Vertriebshändlern eines selektiven Vertriebsnetzes auferlegtes allgemeines und absolutes Verbot, Produkte über das Internet an Endbenutzer zu verkaufen, das den Parallelhandel in einem weiteren Umfang verhindert oder einschränkt als die mit jeder selektiven Vertriebsvereinbarung verbundenen Beschränkungen und das über das hinausgeht, was für einen Vertrieb der Produkte in einer nicht nur ihren materiellen Eigenschaften, sondern auch ihrer Ausstrahlung oder ihrem Image angemessenen Weise objektiv erforderlich ist, die Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG bezweckt.
VI – Frage II: Verordnung Nr. 2790/1999
58. Gemäß Art. 2 der Verordnung Nr. 2790/1999 ist Art. 81 Abs. 1 EG nicht anwendbar auf bestimmte Kategorien von vertikalen Vereinbarungen zwischen zwei oder mehr Unternehmen, welche die Bedingungen betreffen, zu denen die Parteien bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können.(63) Gemäß Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999 gilt die in ihrem Art. 2 vorgesehene Freistellung nicht für selektive Vertriebsvereinbarungen, die den aktiven oder passiven Verkauf an Endverbraucher beschränken, soweit diese Beschränkungen Mitgliedern eines selektiven Vertriebssystems auferlegt werden, die auf der Einzelhandelsstufe tätig sind. Dies gilt jedoch unbeschadet der Möglichkeit, Mitgliedern des Systems zu verbieten, Geschäfte von nicht zugelassenen Niederlassungen aus zu betreiben.
59. Meiner Meinung nach beschränkt das allgemeine und absolute Verbot von Verkäufen über das Internet sowohl den aktiven als auch den passiven Verkauf(64), so dass die fraglichen Klauseln in den selektiven Vertriebsvereinbarungen von PFDC für eine Freistellung gemäß der Verordnung Nr. 2790/1999 nur in Frage kommen, wenn Verkäufe über das Internet als das Betreiben von Geschäften von nicht zugelassenen Niederlassungen aus angesehen werden können.
60. PFDC ist der Ansicht, dass Verkäufe über das Internet nicht den von einer zugelassenen physischen Niederlassung aus getätigten Verkäufen entsprächen; sie seien daher als von einer anderen (virtuellen) Niederlassung aus betriebene Verkäufe anzusehen. Solche Verkäufe seien bereits ihrer Natur nach andersgeartet; Verkäufe in Anwesenheit eines Pharmazeuten seien Verkäufen über das Internet nicht gleichzustellen. Im Übrigen seien Verkäufe über das Internet in Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999 nicht erwähnt, so dass es einem Hersteller gestattet sei, einem zugelassenen Vertriebshändler zu untersagen, die Vertragsprodukte von einer nicht zugelassenen Niederlassung aus zu verkaufen, und zwar unabhängig davon, ob es sich bei dieser Niederlassung um Verkaufsräume oder um eine Website im Internet handele.
61. In Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999 sind Verkäufe über das Internet nicht erwähnt.(65) Ich meine jedoch, dass das Internet im vorliegenden Kontext nicht als eine (virtuelle) Niederlassung anzusehen ist, sondern vielmehr als ein modernes Kommunikations- und Vermarktungsinstrument für Waren und Dienstleistungen. Einem zugelassenen Vertriebshändler darf daher zwar gemäß Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999 verboten werden, seine Verkaufsstelle/Räumlichkeiten ohne vorherige Zustimmung des Herstellers zu wechseln, um dadurch sicherzustellen, dass der Hersteller u. a. die Qualität und das Erscheinungsbild der Verkaufsstelle/Räumlichkeiten kontrollieren kann, meines Erachtens führt jedoch ein in einer selektiven Vertriebsvereinbarung vorgesehenes allgemeines und absolutes Verbot von Verkäufen über das Internet zu einer Verwirkung der Freistellung gemäß Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999. Wie vorstehend in Nr. 54 dargelegt, hat ein Hersteller die Möglichkeit, Bedingungen für den Verkauf über das Internet aufzuerlegen, die angemessen, vernünftig und nicht diskriminierend sind, und auf diese Weise die Qualität der Präsentation und des Vertriebs der über das Internet angebotenen und vermarkteten Waren und Dienstleistungen sicherzustellen.
62. Ich bin daher der Ansicht, dass einer selektiven Vertriebsvereinbarung, die ein allgemeines und absolutes Verbot von Verkäufen über das Internet enthält, keine Gruppenfreistellung nach der Verordnung Nr. 2790/1999 zugutekommen kann, da ein solches Verbot eine Beschränkung des aktiven und passiven Verkaufs im Sinne von Art. 4 Buchst. c dieser Verordnung darstellt. Der von einem zugelassenen Vertriebshändler getätigte Verkauf von Vertragsprodukten über das Internet erfüllt nicht den Tatbestand des „Betreibens von Geschäften von nicht zugelassenen Niederlassungen aus“ im Sinne von Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999.
VII – Frage III: Einzelfreistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG
63. Das vorlegende Gericht möchte vom Gerichtshof wissen, ob dem allgemeinen und absoluten Verbot von Verkäufen über das Internet, falls ihm keine Gruppenfreistellung nach der Verordnung Nr. 2790/1999 zugutekommt, eine Einzelfreistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG zugutekommen kann.
64. Das vorlegende Gericht braucht eine Prüfung anhand Art. 81 Abs. 3 EG nur dann vorzunehmen, wenn es zu dem Ergebnis gelangt, dass das fragliche Verbot den Wettbewerb im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG beschränkt und ihm keine Gruppenfreistellung nach der Verordnung Nr. 2790/1999 zugutekommt. Grundsätzlich kann jeder den Wettbewerb beschränkenden Vereinbarung eine Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG zugutekommen. Wie die Kommission in ihren Erklärungen zutreffend ausführt, ist somit eine Vereinbarung selbst dann, wenn sie nach den Feststellungen eine Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG bezweckt, nicht automatisch von der Begünstigung durch Art. 81 Abs. 3 EG ausgeschlossen.
65. Die Anwendbarkeit der Ausnahme des Art. 81 Abs. 3 EG hängt von der kumulativen Erfüllung der dort genannten vier Tatbestandsmerkmale ab. Erstens muss die betreffende Absprache zur Verbesserung der Erzeugung oder Verteilung der fraglichen Waren oder Erbringung der fraglichen Dienstleistungen oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, zweitens muss der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn angemessen beteiligt werden, drittens darf die Absprache den beteiligten Unternehmen keine nicht unerlässlichen Beschränkungen auferlegen, und viertens darf sie ihnen keine Möglichkeiten eröffnen, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren oder Dienstleistungen den Wettbewerb auszuschalten.(66)
66. Im Übrigen obliegt nach Art. 2 („Beweislast“) der Verordnung Nr. 1/2003 die Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG vorliegen, dem Unternehmen, das sich auf diese Bestimmung beruft. Die tatsächlichen Gesichtspunkte, auf die sich das Unternehmen beruft, können die andere Partei jedoch zu einer Erläuterung oder Rechtfertigung zwingen, da sonst der Schluss zulässig ist, dass den Anforderungen an die Beweislast genügt wurde.(67)
67. Da sich der dem Gerichtshof vorliegenden Akte zu diesem Punkt nicht genügend Anhaltspunkte entnehmen lassen, meine ich, dass der Gerichtshof nicht in der Lage ist, dem vorlegenden Gericht Hinweise zur konkreten Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens zu geben.
68. Ich bin daher der Auffassung, dass einer selektiven Vertriebsvereinbarung, die ein allgemeines und absolutes Verbot von Verkäufen über das Internet enthält, eine Einzelfreistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG zugutekommen kann, sofern die dort genannten vier Tatbestandsmerkmale kumulativ erfüllt sind.
VIII – Ergebnis
69. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die von der Cour d’appel de Paris vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten:
1. Ein den Vertriebshändlern eines selektiven Vertriebsnetzes auferlegtes allgemeines und absolutes Verbot, Produkte über das Internet an Endbenutzer zu verkaufen, das den Parallelhandel in einem weiteren Umfang verhindert oder einschränkt als die mit jeder selektiven Vertriebsvereinbarung verbundenen Beschränkungen und das über das hinausgeht, was für einen Vertrieb der Produkte in einer nicht nur ihren materiellen Eigenschaften, sondern auch ihrer Ausstrahlung oder ihrem Image angemessenen Weise objektiv erforderlich ist, bezweckt die Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG.
2. Einer selektiven Vertriebsvereinbarung, die ein allgemeines und absolutes Verbot von Verkäufen über das Internet enthält, kann keine Gruppenfreistellung nach der Verordnung Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22. Dezember 1999 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen zugutekommen, da ein solches Verbot eine Beschränkung des aktiven und passiven Verkaufs im Sinne von Art. 4 Buchst. c dieser Verordnung darstellt. Der von einem zugelassenen Vertriebshändler getätigte Verkauf von Vertragsprodukten über das Internet erfüllt nicht den Tatbestand des „Betreibens von Geschäften von nicht zugelassenen Niederlassungen aus“ im Sinne von Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999.
3. Einer selektiven Vertriebsvereinbarung, die ein allgemeines und absolutes Verbot von Verkäufen über das Internet enthält, kann eine Einzelfreistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG zugutekommen, sofern die dort genannten vier Tatbestandsmerkmale kumulativ erfüllt sind.
(1) .
(2)  –	Gemäß Art. 1.1 der allgemeinen Bedingungen dieser Verträge hat jeder Vertriebshändler „nachzuweisen, dass in seiner Verkaufsstelle während der gesamten Öffnungszeiten mindestens eine Person ständig physisch anwesend ist, die aufgrund ihrer Ausbildung besonders qualifiziert ist, um … in der Verkaufsstelle sofort das Produkt [von PFDC] empfehlen zu können, das für ein ihr beschriebenes spezielles Problem im Bereich Hygiene und Pflege, insbesondere der Haut und des Follikelapparats, am besten geeignet ist. Hierzu muss diese Person Inhaber eines in Frankreich ausgestellten oder anerkannten Apothekerdiploms sein.“ Nach Art. 1.2 dürfen die Produkte nur „in einer materialisierten und individualisierten Verkaufsstelle“ verkauft werden.
(3)  –	Aus der Vorlageentscheidung geht hervor, dass die Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels von den Parteien nicht bestritten und vom vorlegenden Gericht als erwiesen angesehen wird.
(4)  –	ABl. L 336, S. 21.
(5)  –	Verordnung vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. 2003, L 1, S. 1).
(6)  –	Offenbar ist die Wettbewerbsbehörde gemäß dem Gesetz Nr. 2008‑776 vom 4. August 2008 über die Modernisierung der Wirtschaft (JORF, Nr. 181 vom 5. August 2008, S. 12471) an die Stelle des Wettbewerbsrats getreten.
(7)  –	Vorbehaltlich einer Überprüfung durch das vorlegende Gericht.
(8)  –	Vgl. Nrn. 11, 19 und 21 der Stellungnahme.
(9)  –	Urteile vom 30. Juni 1966, LTM (56/65, Slg. 1966, 282), und vom 13. Juli 1966, Consten und Grundig/Kommission (56/64 und 58/64, Slg. 1966, 322).
(10)  –	Dort ist die Rede von Vereinbarungen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Die Unterscheidung zwischen „bezweckten Verstößen“ und „bewirkten Verstößen“ liegt darin begründet, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden können. Vgl. Urteil vom 20. November 2008, Beef Industry Development Society und Barry Brothers (C‑209/07, Slg. 2008, I‑8637, Randnr. 17; vgl. auch Randnr. 16).
(11)  –	Im Urteil vom 6. Oktober 2009, GlaxoSmithKline Services/Kommission (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P und C‑519/06 P, Slg. 2009, I‑9291, Randnr. 55, im Folgenden: Urteil GSK), hat der Gerichtshof bestätigt, dass der wettbewerbswidrige Zweck und die wettbewerbswidrige Wirkung einer Vereinbarung keine kumulativen, sondern alternative Voraussetzungen für die Beurteilung sind, ob diese Vereinbarung unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG fällt. Der durch die Konjunktion „oder“ gekennzeichnete alternative Charakter dieser Voraussetzung weist darauf hin, dass zunächst der eigentliche Zweck der abgestimmten Verhaltensweise in Betracht zu ziehen ist, wobei die wirtschaftlichen Begleitumstände ihrer Durchführung zu berücksichtigen sind. Lässt jedoch die Prüfung des Inhalts der Vereinbarung keine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen, sind ihre Auswirkungen zu untersuchen, und es müssen, damit sie vom Verbot erfasst wird, Voraussetzungen vorliegen, aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht worden ist.
(12)  –	Vgl. Urteile GSK (angeführt in Fn. 11, Randnr. 58) und vom 6. April 2006, General Motors/Kommission (C‑551/03 P, Slg. 2006, I-3173, Randnr. 66, im Folgenden: Urteil General Motors). Vgl. auch Urteil vom 4. Juni 2009, T-Mobile Netherlands u. a. (C‑8/08, Slg. 2009, I‑4529, Randnr. 31), in dem der Gerichtshof auf den „jeweiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang“ verweist. Der vom Gerichtshof aufgeführte Katalog der Faktoren ist wohl nicht abschließend.
(13)  –	Bei der Anwendung von Art. 81 Abs. 1 EG.
(14)  –	Mitteilung der Kommission – Leitlinien für vertikale Beschränkungen (ABl. 2000, C 291, S. 1).
(15) –	Wie sich aus ihrem Titel ergibt, betrifft die Verordnung Nr. 2790/1999 die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG und nicht von Art. 81 Abs. 1 EG; ihre Rechtsgrundlage ist die Verordnung Nr. 19/65/EWG des Rates vom 2. März 1965 über die Anwendung von [Art. 81 Abs. 3 EG] auf Gruppen von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen (ABl. 36, S. 533).
(16)  –	Ich möchte darauf hinweisen, dass in Art. 4 der Verordnung Nr. 2790/1999 der Begriff „Kernbeschränkung“ nicht verwendet wird.
(17)  –	Die Begriffe „aktiver Verkauf“ und „passiver Verkauf“ sind in der Verordnung Nr. 2790/1999 nicht definiert. In den Leitlinien, die für den Gerichtshof nicht bindend sind (vgl. Ziff. 4 der Leitlinien), heißt es jedoch: „– ‚Aktiver‘ Verkauf bedeutet die aktive Ansprache individueller Kunden in einem Gebiet oder individueller Mitglieder einer Kundengruppe, das bzw. die ausschließlich einem anderen Vertriebshändler zugewiesen wurde, z. B. mittels Direktversand von Briefen oder persönlichen Besuchs; oder die aktive Ansprache einer bestimmten Kundengruppe oder von Kunden in einem bestimmten Gebiet, die bzw. das ausschließlich einem anderen Vertriebshändler zugewiesen wurde, mittels Werbung in den Medien oder anderer Verkaufsförderungsmaßnahmen, welche sich speziell an die fragliche Kundengruppe oder speziell an die Kunden in dem fraglichen Gebiet richten; oder die Errichtung eines Lagers oder einer Vertriebsstätte in einem Gebiet, das ausschließlich einem anderen Vertriebshändler zugewiesen wurde. – ‚Passiver‘ Verkauf bedeutet die Erfüllung unaufgeforderter Bestellungen individueller Kunden, d. h. das Liefern von Waren an bzw. das Erbringen von Dienstleistungen für solche Kunden. Allgemeine Werbe- oder Verkaufsförderungsmaßnahmen in den Medien oder im Internet, die Kunden oder Kundengruppen in Gebieten erreichen, die einem anderen Vertriebshändler ausschließlich zugewiesen sind, die aber eine vernünftige Alternative zur Ansprache von Kunden- oder Kundengruppen, z. B. im eigenen Gebiet oder in Gebieten, die keinem Vertriebshändler zugewiesen sind, darstellen, sind ‚passive‘ Verkäufe.“
(18)  –	Meines Erachtens beschränkt ein allgemeines und absolutes Verbot von Verkäufen über das Internet sowohl die aktiven als auch die passiven Verkäufe, da sie die Möglichkeiten eines zugelassenen Vertriebshändlers einschränkt, Verkäufe an Endbenutzer in anderen Mitgliedstaaten vorzunehmen. Das fragliche Verbot erschwert die gegenseitige Durchdringung nationaler Märkte und stellt daher eine Beschränkung im Sinne von Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999 dar, was die Anwendung von Art. 2 dieser Verordnung ausschließt. Dass Verkäufe über das Internet in Art. 4 Buchst. c der Verordnung Nr. 2790/1999 nicht ausdrücklich erwähnt werden, steht dieser Schlussfolgerung nicht entgegen.
(19)  –	Sofern sie geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen.
(20)  –	Urteil vom 2. April 2009 (C-260/07, Slg. 2009, I‑2437, Randnr. 68).
(21)  –	Wie der Verordnung Nr. 2790/1999.
(22)  –	Urteil vom 23. April 2009 (C‑59/08, Slg. 2009, I‑3421).
(23)  –	Der Gerichtshof hat auf den ganz besonderen Charakter der Arzneimittel hingewiesen, deren therapeutische Wirkungen sie substanziell von den übrigen Waren unterscheiden. Aufgrund dieser therapeutischen Wirkungen können Arzneimittel, wenn sie ohne Not oder falsch eingenommen werden, der Gesundheit schweren Schaden zufügen, ohne dass der Patient sich dessen bei ihrer Verabreichung bewusst sein kann. Vgl. Urteil vom 19. Mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes u. a. (C‑171/0 7 und C‑172/07, Slg. 2009, I‑4171, Randnrn. 31 f.).
(24)  –	Siehe oben, Nr. 5.
(25)  –	In Analogie zum Urteil vom 11. Dezember 2003, Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, Slg. 2003, I‑14887), meine ich, dass ein solches allgemeines und absolutes Verbot von Verkäufen der im Ausgangsverfahren fraglichen Waren über das Internet, wenn es im nationalen Recht vorgesehen wäre, grundsätzlich gegen die Warenverkehrsfreiheit verstoßen würde. In dem genannten Urteil hat der Gerichtshof entschieden, dass ein nationales Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln, die in dem betreffenden Mitgliedstaat ausschließlich in Apotheken verkauft werden dürfen, eine Maßnahme gleicher Wirkung darstellt. Art. 30 EG kann jedoch geltend gemacht werden, um ein solches nationales Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln zu rechtfertigen, soweit dieses Verbot verschreibungspflichtige Arzneimittel betrifft. Dagegen kann Art. 30 EG nicht geltend gemacht werden, um ein absolutes Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln, die in dem betreffenden Mitgliedstaat nicht verschreibungspflichtig sind, zu rechtfertigen. Vgl. entsprechend auch das kürzlich ergangene Urteil vom 2. Dezember 2010, Ker‑Optika (C‑108/09, Slg. 2010, I‑0000), zum Verkauf von Kontaktlinsen über das Internet.
(26)  –	Im Gegensatz zu Beschränkungen aufgrund des nationalen Rechts oder des Unionsrechts.
(27)  –	Bestimmte Waren oder Dienstleistungen mögen sich schon ihrer Natur nach nicht für einen Vertrieb über das Internet eignen.
(28)  –	Vgl. entsprechend Urteil vom 19. Februar 2002, Wouters u. a. (C‑309/99, Slg. 2002, I‑1577).
(29)  –	Siehe unten, Nrn. 44 ff.
(30) –	PFDC macht de facto
geltend, die Verbraucher könnten infolge des Verbots mit Sicherheit davon ausgehen, dass es sich bei über das Internet unter der PFDC-Marke verkauften Erzeugnissen um Fälschungen handele.
(31)  –	Die Entscheidung ist u. a. auf Ziff. 51 der Leitlinien gestützt, wonach „[j]eder Vertriebshändler … die Freiheit haben [muss], im Internet für Produkte zu werben und auf diesem Wege Produkte zu verkaufen“. Gleichwohl geht die Kommission in derselben Ziff. 51 davon aus, dass „der Lieferant in Bezug auf die Verwendung der Website zum Weiterverkauf seiner Waren wie bei herkömmlichen Verkaufsstellen oder Werbe- und Verkaufsförderungsmaßnahmen generell Qualitätsanforderungen stellen [kann]. Dies kann insbesondere für den selektiven Vertrieb von Bedeutung sein. Ein völliges Verbot des Verkaufs über das Internet oder per Katalog ist nur zulässig, wenn sachlich gerechtfertigte Gründe vorliegen.“
(32)  –	Siehe oben, Nrn. 8 f.
(33)  –	Der Gerichtshof hat mehrmals bestimmte Vereinbarungen, die unmittelbar oder mittelbar den Parallelhandel beschränken, für mit Art. 81 Abs. 1 EG vereinbar erklärt. Hierbei handelte es sich meines Erachtens jedoch um Entscheidungen in Ausnahmefällen, die wohl nur auf den Sachverhalt der jeweiligen Rechtssache anwendbar sind. Sie genügen allerdings für die Ableitung des Grundsatzes, dass bei Vereinbarungen, die unmittelbar oder mittelbar den Parallelhandel beschränken, nicht automatisch davon ausgegangen werden kann, dass sie die Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG bezwecken. Eine bloße Würdigung des Wortlauts einer Vereinbarung ohne Berücksichtigung etwa des wirtschaftlichen und rechtlichen Kontexts, in dem sie formuliert wurde und in dem sie aktuell durchgeführt wird, ist daher meiner Meinung nach unzureichend. Vgl. z. B. Urteile vom 19. April 1988, Erauw-Jacquery (27/87, Slg. 1988, 1919), und vom 28. April 1998, Javico (C‑306/96, Slg. 1998, I‑1983). Vgl. auch Urteil vom 6. Oktober 1982, Coditel u. a. (262/81, Slg. 1982, 3381, im Folgenden: Urteil Coditel II), das meines Erachtens in Verbindung mit dem Urteil Coditel u. a. (62/79, Slg. 1980, 881, im Folgenden: Coditel I) zu lesen ist. Vgl. aber zu den Coditel-Urteilen die vor Kurzem vorgelegten Schlussanträge von Generalanwältin Kokott in der Rechtssache Football Association Premier League u. a. (C‑403/08, noch anhängig, Nrn. 193 bis 202, vgl. auch Nrn. 243 bis 251).
(34)  –	Ich möchte darauf hinweisen, dass – vorbehaltlich einer Überprüfung durch das vorlegende Gericht – in der Entscheidung offenbar nicht ausdrücklich der Begriff „Parallelhandel“ verwendet wird. Meiner Meinung nach ist jedoch eine Beschränkung des aktiven oder passiven Verkaufs geeignet, den Parallelhandel zwischen den Mitgliedstaaten zu beschränken.
(35)  –	Vgl. Urteil GSK (angeführt in Fn. 11, Randnr. 59). Eine Vereinbarung zwischen einem Hersteller und einem Vertriebshändler, die darauf abzielen würde, die nationalen Abschottungen im Handel zwischen Mitgliedstaaten wiederherzustellen, könnte geeignet sein, dem Ziel des Vertrags entgegenzuwirken, die Integration der nationalen Märkte durch die Schaffung eines einheitlichen Marktes zu verwirklichen. Wiederholt hat der Gerichtshof daher Vereinbarungen, durch die nationale Märkte nach den nationalen Grenzen abgeschottet werden sollten oder durch die die gegenseitige Durchdringung der nationalen Märkte erschwert wurde, insbesondere Vereinbarungen, durch die Parallelexporte verboten oder eingeschränkt werden sollten, als Vereinbarungen qualifiziert, die eine Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne dieses Artikels des Vertrags bezwecken. Vgl. Urteil vom 16. September 2008, Sot. Lélos kai Sia (C‑468/06 bis C‑478/06, Slg. 2008, I‑7139, Randnr. 65 und die dort angeführte Rechtsprechung). Im Urteil General Motors (angeführt in Fn. 12, Randnr. 67) hat der Gerichtshof festgestellt, dass eine Vertriebsvereinbarung eine Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 81 EG bezweckt, wenn sie klar den Willen zum Ausdruck bringt, die Exportverkäufe weniger günstig als die Inlandsverkäufe zu behandeln, und damit zu einer Abschottung des betreffenden Marktes führt.
(36)  –	Durch Begrenzung des aktiven und passiven Verkaufs der Produkte mittels eines Verbots von Verkäufen über das Internet.
(37)  –	Damit ist nicht gesagt, dass die Frage der Auswirkung auf den Parallelhandel im Kontext selektiver Vertriebsvereinbarungen ohne Bedeutung wäre. So hat der Gerichtshof entschieden, dass selektive Vertriebsvereinbarungen unter bestimmten Umständen eben wegen der durch sie bewirkten Beschränkung des Parallelhandels gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßen können. Vgl. Urteil vom 24. Oktober 1995, Bayerische Motorenwerke (C‑70/93, Slg. 1995, I‑3439), in dem der Gerichtshof ausgeführt hat, dass Art. 81 Abs. 1 EG der Gewährung eines absoluten Gebietsschutzes für BMW-Händler entgegenstehe. Vgl. auch Urteil vom 21. Februar 1984, Hasselblad/Kommission (86/82, Slg. 1984, 883).
(38)  –	Urteil vom 25. Oktober 1983, AEG-Telefunken/Kommission (107/82, Slg. 1983, 3151, Randnr. 33, im Folgenden: Urteil AEG).
(39)  –	Im Urteil vom 22. Oktober 1986, Metro/Kommission (75/84, Slg. 1986, 3021, im Folgenden: Urteil Metro II), hat der Gerichtshof dargelegt, dass mit jedem selektiven Vertriebssystem eine gewisse Beschränkung des Preiswettbewerbs einhergeht, weil es an einem Wettbewerb zwischen Fachhändlern und Nichtfachhändlern fehlt, dass dieser fehlende Preiswettbewerb jedoch durch einen Wettbewerb im Bereich der Qualität der Kundendienstleistungen aufgehoben wird, der ohne eine angemessene Gewinnspanne, die die durch diese Leistungen verursachten höheren Kosten deckt, normalerweise nicht möglich wäre. Im Urteil vom 25. Oktober 1977, Metro SB‑Großmärkte/Kommission (26/76, Slg. 1977, 1875, Randnr. 21, im Folgenden: Urteil Metro I), hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass bei selektiven Vertriebssystemen der Schwerpunkt nicht ausschließlich und nicht einmal vorwiegend auf dem Preiswettbewerb liegt. Auch wenn daher der Preiswettbewerb niemals ganz beseitigt werden darf, so ist er doch nicht die einzige wirksame Form des Wettbewerbs und auch nicht diejenige Form, die unter allen Umständen absoluten Vorrang erhalten müsste. Im Urteil AEG (angeführt in Fn. 38, Randnr. 42) erklärt der Gerichtshof, dass die Beschränkung des Preiswettbewerbs durch den Wettbewerb im nichtpreislichen Bereich aufgewogen wird.
(40)  –	Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Januar 1994, Cartier (C‑376/92, Slg. 1994, I‑15, Randnrn. 26 bis 29, im Folgenden: Urteil Metro III). Die tatsächlichen Auswirkungen auf den Parallelhandel können z. B. je nach dem Grad der Lückenlosigkeit eines selektiven Vertriebssystems schwanken. Unter dem Grad der Lückenlosigkeit ist in diesem Zusammenhang der Grad zu verstehen, in dem die von einer selektiven Vertriebsvereinbarung erfassten Produkte nur über zugelassene Händler an die Verbraucher gelangen können.
(41)  –	Siehe oben, Nr. 6.
(42)  –	Mit diesem Urteil (angeführt in Fn. 22) wurde u. a. entschieden, dass in Fällen, in denen ein zugelassener Vertriebshändler Waren, die von einer selektiven Vertriebsvereinbarung erfasst sind, an einen nicht zugelassenen Vertriebshändler veräußert, der Markeninhaber – neben einem vertragsrechtlichen Anspruch – auch einen markenrechtlichen Anspruch gegen den zugelassenen Vertriebshändler hat, wenn infolge des Verkaufs durch den nicht zugelassenen Vertriebshändler der Prestigecharakter geschädigt wird, der den Waren eine luxuriöse Ausstrahlung verleiht. Außerdem ist in solchen Fällen das Markenrecht möglicherweise nicht erschöpft.
(43)  –	Aus dem Urteil Copad (angeführt in Fn. 22) ergibt sich, dass die Modalitäten des Verkaufs bestimmter Markenartikel deren Image und letztlich die Qualität der Artikel selbst in der Wahrnehmung des Verbrauchers beeinträchtigen können. In dem genannten Urteil hat der Gerichtshof mit Blick auf Prestigewaren erklärt, dass deren Qualität nicht allein auf ihren materiellen Eigenschaften, sondern auch auf ihrem Prestigecharakter beruht, der ihnen eine luxuriöse Ausstrahlung verleiht. Da Prestigewaren hochwertige Artikel sind, ist die luxuriöse Ausstrahlung, die von ihnen ausgeht, ein wesentliches Element dafür, dass die Verbraucher sie von anderen ähnlichen Produkten unterscheiden können. Daher ist eine Schädigung dieser luxuriösen Ausstrahlung geeignet, die Qualität der Waren selbst zu beeinträchtigen. Vgl. auch Urteil des Gerichts vom 12. Dezember 1996, Leclerc/Kommission (T‑88/92, Slg. 1996, II‑1961, Randnr. 109, im Folgenden: Urteil Leclerc), wonach die Eigenschaften von Luxuskosmetika nicht auf ihre materiellen Merkmale beschränkt werden können, sondern auch die besondere Vorstellung umfassen, die die Verbraucher mit ihnen verbinden, namentlich ihre „Aura von Luxus“.
(44)  –	Das Urteil ist zwar zu markengeschützten Waren ergangen, dennoch meine ich, dass diese Gedankenführung unter bestimmten Umständen auf nicht markengeschützte Waren und übrigens auch Dienstleistungen übertragen werden kann, wenn die Art und Weise, in der Waren und Dienstleistungen präsentiert werden, die Vorstellung der Verbraucher von deren Qualität beeinflusst. Es liegt jedoch auf der Hand, dass Markenrechte nur geltend gemacht werden können, wenn für die Waren oder Dienstleistungen eine Marke eingetragen ist. So hat der Gerichtshof im Urteil Copad (angeführt in Fn. 22, Randnr. 35) zwar die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, Leistungen, die im Rahmen des Einzelhandels erbracht werden, unter den Begriff „Dienstleistungen“ im Sinne der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1) in der durch das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 (ABl. 1994, L 1, S. 3) geänderten Fassung zu fassen, jedoch erfordert dies, dass die Marke für diese Dienstleistungen eingetragen wurde.
(45)  –	Angeführt in Fn. 39.
(46)  –	Angeführt in Fn. 38.
(47)  –	Im Urteil Leclerc (angeführt in Fn. 43, Randnr. 107) hat das Gericht meines Erachtens zu Recht darauf hingewiesen, dass selektive Vertriebssysteme auch für andere Wirtschaftsbereiche als im Bereich der Herstellung langlebiger, hochwertiger und technisch hoch entwickelter Verbrauchsgüter ohne Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EG errichtet werden können.
(48)  –	Vgl. Randnr. 33.
(49)  –	Urteil vom 10. Juli 1980, Lancôme und Cosparfrance Nederland (99/79, Slg. 1980, 2511, Randnr. 20).
(50)  –	Urteil AEG (angeführt in Fn. 38, Randnr. 45).
(51)  –	Erfordernis, dass die betreffenden Produkte in Anwesenheit eines diplomierten Pharmazeuten verkauft werden müssen.
(52)  –	Etwa die Erzielung einer bestimmten Umsatzhöhe und Verpflichtungen bezüglich Mindestlieferungen und Beständen.
(53)  –	Vgl. Urteil vom 11. Dezember 1980, L’Oréal (31/80, Slg. 1980, 3775, Randnr. 17).
(54)  –	Ich verweise auf die Verwendung des Wortes „speziell“ im Urteil Metro I (angeführt in Fn. 39, Randnr. 17).
(55)  –	Im Urteil L’Oréal (angeführt in Fn. 53, Randnr. 16) hat der Gerichtshof ausgeführt, dass ein selektives Vertriebssystem dann nicht zur Wahrung der Qualität eines Erzeugnisses und zur Gewährleistung seines richtigen Gebrauchs erforderlich ist, wenn diese Ziele bereits durch eine nationale Regelung des Zugangs zum Beruf des Wiederverkäufers oder der Verkaufsbedingungen des betreffenden Erzeugnisses erreicht werden.
(56)  –	Urteil L’Oréal (angeführt in Fn. 53, Randnr. 16). Im Urteil vom 27. Februar 1992, Vichy/Kommission (T‑19/91, Slg. 1992, II‑415), hat das Gericht entschieden, dass bestimmte Produkte aufgrund ihrer besonderen Eigenschaften sachgerecht nur über einen spezialisierten Vertrieb verkauft werden können (Randnr. 65).
(57)  –	Vgl. entsprechend Urteil L’Oréal (angeführt in Fn. 53, Randnr. 16).
(58)  –	Im Urteil Leclerc (angeführt in Fn. 43) hat das Gericht dargelegt, dass es im Interesse der Verbraucher von Luxuskosmetika liegt, dass solche Produkte in den Verkaufsstellen in angemessener Weise angeboten werden und das Luxusimage dadurch bewahrt wird. Folglich werden im Bereich von Luxuskosmetika, insbesondere im Bereich von Luxusparfüms, qualitative Kriterien für die Auswahl der Einzelhändler, die nicht über das hinausgehen, was für den Verkauf dieser Produkte unter angemessenen Bedingungen für ihre Präsentation erforderlich ist, grundsätzlich nicht von Art. 81 Abs. 3 EG erfasst, wenn diese Kriterien objektiv sind, einheitlich für alle in Betracht kommenden Wiederverkäufer festgelegt und ohne Diskriminierung angewendet werden.
(59)  –	Nach Einschätzung der EFTA-Überwachungsbehörde „enthält die Vorlageentscheidung offenbar keine Anhaltspunkte dafür, dass das Verbot gegen den Parallelhandel oder andere Formen des grenzüberschreitenden Absatzes gerichtet ist. Vielmehr scheint das Verbot auf die Art der Produkte und die von Pierre Fabre gewünschten Modalitäten für die Vermarktung ihrer Produkte zurückzuführen zu sein.“
(60)  –	Auf diese Möglichkeit wird in den Leitlinien (angeführt in Fn. 14, Ziff. 51) hingewiesen. Vgl. auch die unlängst von der Kommission erlassenen Leitlinien für vertikale Beschränkungen (ABl. 2010, C 130, S. 1, im Folgenden: Neue Leitlinien). Die Neuen Leitlinien sind zwar auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens zeitlich nicht anwendbar und für den Gerichtshof nicht bindend, sie enthalten jedoch Hinweise zu bestimmten in einer Vertriebsvereinbarung vorgesehenen Bedingungen bezüglich Verkäufen über das Internet, die die Kommission für zulässig hält. Vgl. z. B. Ziff. 52 Buchst. c und Ziff. 54 der Neuen Leitlinien.
(61)  –	Vgl. in diesem Sinne zum Verkauf von Arzneimitteln über das Internet Urteil Deutscher Apothekerverband (angeführt in Fn. 25, Randnr. 113) und zum Verkauf von Kontaktlinsen über das Internet Urteil Ker-Optika (angeführt in Fn. 25, Randnr. 73).
(62)  –	Und den Wettbewerb zwischen den betreffenden Produkten und anderen Marken (d. h. den markenübergreifenden Wettbewerb).
(63)  –	Nach Art. 3 Abs. 1 gilt die Freistellung nach der Verordnung nur, wenn der Anteil des Lieferanten an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder ‑dienstleistungen verkauft, 30 % nicht überschreitet. Nach Angaben des vorlegenden Gerichts in der Vorlageentscheidung beträgt der Marktanteil der Gruppe Pierre Fabre 20 %.
(64)  –	Siehe oben, Fn. 18.
(65)  –	Siehe oben, Fn. 18. Vgl. auch Art. 4 Buchst. c der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen (ABl. L 102, S. 1), wo Verkäufe über das Internet ebenfalls nicht erwähnt sind. Die Verordnung Nr. 330/2010 ist am 1. Juni 2010 in Kraft und praktisch an die Stelle der Verordnung Nr. 2790/1999 getreten, die bis 31. Mai 2010 galt. Vgl. jedoch Art. 9 der Verordnung Nr. 330/2010 zur Regelung eines Übergangszeitraums. Die Verordnung Nr. 330/2010 ist auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens zeitlich nicht anwendbar.
(66)  –	Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 17. Januar 1984, VBVB und VBBB/Kommission (43/82 und 63/82, Slg. 1984, 19).
(67)  –	Vgl. Urteil GSK (angeführt in Fn. 11, Randnr. 83).