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Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
1. In occasione dell’istituzione del nuovo Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC) (2), è stata sottoposta alla Corte una nuova questione pregiudiziale relativa all’attuazione di una delle principali misure della riforma delle telecomunicazioni, vale a dire il diritto dei consumatori europei alla portabilità del proprio numero, sancito all’art. 30 della direttiva 2002/22/CE (3) .
2. Tale diritto offre la possibilità a qualsiasi abbonato di mantenere lo stesso numero telefonico in caso di variazione dell’operatore, fatto salvo, eventualmente, il pagamento di una tariffa. L’art. 30, n. 2, della direttiva servizio universale attribuisce alle autorità nazionali di regolamentazione (in prosieguo: le «ANR») una funzione di controllo non solo sui costi dell’interconnessione sostenuti dagli operatori per assicurare la portabilità dei numeri, ma anche sull’importo delle tariffe che questi ultimi possono, se del caso, fatturare all’abbonato. Infatti tale disposizione offre la scelta agli operatori di ripercuotere o meno sull’abbonato i costi da essi sostenuti per attivare il servizio in parola. Conformemente al testo della suddetta disposizione, una tariffa, quando è fatturata, non dev’essere dissuasiva.
3. La sentenza 13 luglio 2006, Mobistar (4), ha consentito alla Corte di fornire alcune precisazioni in merito al margine di discrezionalità di cui dispongono le ANR quando esaminano l’importo dei costi di interconnessione sostenuti dagli operatori. La presente causa offre ora alla Corte l’opportunità di precisare il modo in cui, molto concretamente, le ANR devono esaminare la tariffazione dell’offerta di portabilità all’abbonato.
4. La domanda di pronuncia pregiudiziale è stata proposta nell’ambito di una controversia che oppone la Polska Telefonia Cyfrowa sp. zoo al Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (presidente dell’Autorità per le comunicazioni elettroniche) in ordine alla decisione di quest’ultimo di infliggere alla ricorrente un’ammenda di PLN 100 000 (circa EUR 24 350) per violazione delle disposizioni applicabili alla portabilità dei numeri. Il presidente dell’UKE ha ritenuto che la tariffa fatturata dalla ricorrente agli abbonati, pari a PLN 122 (circa EUR 29,70), fosse tale da dissuadere questi ultimi dal chiedere la portabilità del loro numero. A tal riguardo il presidente dell’UKE ha considerato che l’importo di tale tariffa dovesse essere stabilito non in funzione dei costi sopportati dagli operatori, bensì in base alla percezione dei consumatori e, in particolare, ai risultati desunti da un sondaggio d’opinione.
5. Nell’ambito della presente causa, non viene sottoposta alla Corte la questione della gratuità del servizio di portabilità. Se è vero che, attualmente, un certo numero di Stati membri hanno legiferato in tal senso, la disposizione di cui trattasi non consente di obbligare un operatore ad offrire tale servizio a titolo gratuito. Quest’ultimo può quindi scegliere, conformemente a tale disposizione ed al diritto nazionale applicabile, di fatturare a tale effetto una tariffa all’abbonato. La questione che sorge è quindi come controllare al meglio la tariffazione di un servizio siffatto a quest’ultimo.
6. Il Sąd Najwyższy (Corte suprema) (Polonia) chiede quindi alla Corte se le ANR, nell’ambito della loro funzione di controllo, debbano tenere conto, quando valutano il carattere dissuasivo della tariffa fatturata all’abbonato, dei costi inerenti alla portabilità del numero sostenuti dagli operatori.
7. Nelle presenti conclusioni spiegherò le ragioni per cui penso che, tenuto conto dell’economia generale in cui si colloca l’offerta di portabilità, nonché degli obiettivi perseguiti dal legislatore dell’Unione in tale materia, le ANR non possono prescindere dai costi sostenuti dagli operatori quando valutano l’importo della tariffazione relativa all’offerta di portabilità all’abbonato.
8. Illustrerò anche i miei dubbi circa il metodo accolto dal presidente dell’UKE consistente in definitiva nel fondare una sanzione amministrativa sulla base di un unico sondaggio d’opinione.
I – Contesto normativo
A – Normativa dell’Unione
9. L’apertura alla concorrenza del settore delle telecomunicazioni è avvenuta in tre fasi principali, vale a dire la liberalizzazione, l’armonizzazione e l’applicazione delle regole di concorrenza alle imprese di telecomunicazioni (5) .
10. Il processo di liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni è iniziato nel 1988. Con l’adozione delle direttive 88/301/CEE, 90/388/CEE e 96/19/CE (6), e secondo un calendario preciso, il legislatore dell’Unione ha organizzato la soppressione dei diritti speciali ed esclusivi di cui godevano generalmente gli operatori storici di telecomunicazioni sui terminali (vale a dire i diritti di importazione, di commercializzazione, di attivazione e di manutenzione) e sulla fornitura di servizi di telecomunicazioni. A partire dal 1° gennaio 1998, tale mercato è, in linea di principio, pienamente liberalizzato.
11. Parallelamente alle direttive di liberalizzazione adottate dalla Commissione europea, il Consiglio dell’Unione europea ha adottato una serie di provvedimenti di armonizzazione sul fondamento dell’art. 100 A del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 95 CE). Al centro di tale dispositivo, la direttiva 90/387/CEE (7) stabilisce norme comuni per la fissazione dei prezzi della fornitura di una rete aperta di telecomunicazioni. La direttiva quadro del 1990 è stata completata dalla direttiva 97/33/CE (8), che stabilisce misure più specifiche dirette, in particolare, a garantire l’interconnessione delle reti e l’interoperabilità dei servizi (9) .
12. La questione della tariffazione dell’interconnessione è risultata determinante per la struttura e l’intensità della concorrenza in questo settore. Il Consiglio ha quindi istituito una disciplina rigorosa per tale tariffazione, la cui attuazione a livello nazionale è stata affidata alle ANR.
13. Conformemente all’art. 7 della direttiva 97/33, le ANR devono assicurare che le tariffe di interconnessione rispettino i principi della trasparenza e dell’orientamento rispetto ai costi (10) .
14. Garantendo un’interconnessione totale tra le reti a livello della Comunità europea ed organizzando in tal modo una concorrenza effettiva tra gli operatori di servizi, il legislatore dell’Unione ha voluto, in particolare, consentire ai consumatori europei di beneficiare di una gamma di servizi più ampia, di migliore qualità e con modalità più economiche.
15. Fra tali servizi figura quello della portabilità del numero, che è stato previsto in occasione dell’adozione del nuovo pacchetto normativo, avvenuta il 7 marzo 2002 (11), all’art. 30 della direttiva servizio universale. Tale servizio offre la possibilità a tutti i clienti di un operatore di telecomunicazioni di cambiare operatore mantenendo lo stesso numero.
16. Conformemente all’art. 30, n. 1, della medesima direttiva, gli Stati membri sono tenuti a provvedere affinché tutti gli abbonati ai servizi telefonici accessibili al pubblico, compresi i servizi di telefonia mobile, che ne facciano richiesta possano valersi di tale funzionalità, quale che sia l’impresa fornitrice del servizio.
17. La tariffazione di tale servizio è disciplinata all’art. 30, nn. 2 e 3, della suddetta direttiva. Questa disposizione è redatta nei termini seguenti:
«Le [ANR] provvedono affinché i prezzi dell’interconnessione correlata alla portabilità del numero siano orientati ai costi e gli eventuali oneri diretti a carico degli abbonati non agiscano da disincentivo all’uso di tali prestazioni [(12) ].
Le [ANR] non prescrivono tariffe al dettaglio per la portabilità del numero che comportino distorsioni della concorrenza, come ad esempio stabilendo tariffe al dettaglio specifiche o comuni».
18. Infine l’art. 4, n. 1, della direttiva quadro del 2002 obbliga gli Stati membri a prevedere un meccanismo efficace di ricorso che consenta a qualunque utente o a qualunque fornitore di contestare le decisioni dell’ANR che li riguardano.
B – Normativa nazionale
19. In Polonia le modalità di esercizio del diritto alla portabilità del numero sono stabilite, in particolare, agli artt. 41 e 71 della legge 16 luglio 2004 sulle telecomunicazioni (Prawo telekomunikacyjne) (13) .
20. L’art. 41, n. 1, di tale legge prevede che le tariffe per l’utilizzazione reciproca di reti interconnesse relative all’attivazione del trasferimento di numeri tra reti devono prendere in considerazione i costi sostenuti.
21. Conformemente all’art. 71 della legge:
«1. L’abbonato il quale sia parte di un contratto con un fornitore di servizi che provvede alla connessione alla rete telefonica pubblica di un operatore può esigere, in occasione del cambiamento di operatore, la portabilità del numero assegnato sulla rete esistente di un altro operatore nel territorio:
1) di una zona numerica, nel caso di numeri geografici;
2) dell’intero paese, nel caso di numeri non geografici.
(…)
3.	Per la portabilità del numero assegnato, in occasione del cambiamento di operatore, può essere percepita a carico dell’abbonato, da parte dell’operatore che offriva sino ad allora il servizio, una tariffa una tantum fissata nel suo prezzario la cui entità non deve disincentivare l’abbonato dal far uso del suo diritto [(14) ]».
22. Ai sensi dell’art. 74, n. 1, di tale legge, il fornitore di servizi che provvede alla connessione alla rete telefonica pubblica (operatore cedente) e l’operatore alla cui rete è stato connesso l’abbonato (operatore cessionario) hanno l’obbligo di garantire la possibilità di attivazione dei diritti alla portabilità. In mancanza, l’art. 74, n. 3, consente al presidente dell’UKE di infliggere l’ammenda di cui all’art. 209, n. 1, punto 16, della medesima legge.
23. Conformemente a quest’ultima disposizione, chiunque ostacoli l’esercizio del diritto degli abbonati alla portabilità del numero, previsto dagli artt. 70 e 71 della legge sulle telecomunicazioni, è soggetto ad una sanzione pecuniaria.
II – Ambito fattuale della decisione di rinvio pregiudiziale
24. Conformemente agli artt. 74, n. 3, e 209, n. 1, punto 16, della legge sulle telecomunicazioni, il presidente dell’UKE infliggeva alla ricorrente un’ammenda di PLN 100 000 (circa EUR 24 350) in seguito a una violazione delle disposizioni applicabili alla portabilità dei numeri commessa tra il 28 marzo 2006 e il 31 maggio 2006. Esso riteneva che la tariffa fatturata dalla ricorrente, pari a PLN 122 (circa EUR 29,70), fosse tale da dissuadere gli abbonati dal chiedere la portabilità del loro numero.
25. Ad avviso del presidente dell’UKE, l’importo della tariffa in questione deve essere fissato non in funzione dei costi sostenuti dagli operatori per garantire la portabilità dei numeri, bensì in funzione di una valutazione soggettiva di tale importo effettuata in base ai risultati di un sondaggio d’opinione fra i consumatori. Infatti, in Polonia, alla domanda «quanto sono disposti a pagare gli utenti di telefoni fissi e mobili per la portabilità del numero presso un altro operatore?», gli utenti in possesso di una carta prepagata hanno risposto PLN 46 (circa EUR 11,20) e gli abbonati PLN 48 (circa EUR 11,70). Il presidente dell’UKE riteneva quindi che una tariffa superiore a PLN 50 (circa EUR 12,20) fosse tale da dissuadere gli utenti dall’esercitare il loro diritto alla portabilità del numero, il che era in contrasto con l’art. 71, n. 3, della legge sulle telecomunicazioni e, di conseguenza, passibile di una sanzione pecuniaria.
26. Il ricorso proposto dalla ricorrente contro tale decisione veniva respinto il 6 marzo 2007 dal Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Tribunale per la tutela della concorrenza e dei consumatori) (Polonia). Tale giudice riteneva che, agendo in tal modo, il presidente dell’UKE avesse interpretato correttamente l’art. 30, n. 2, della direttiva servizio universale ed applicato l’art. 71, n. 3, della legge sulle telecomunicazioni.
27. Con sentenza 5 febbraio 2008, il Sąd Apelacyjny w Warszawie (Corte d’appello di Varsavia) (Polonia) riformava integralmente tale sentenza e annullava la decisione del presidente dell’UKE. Quest’ultimo proponeva quindi ricorso in cassazione dinanzi al Sąd Najwyższy, il quale, nutrendo dubbi in ordine all’interpretazione dell’art. 30, n. 2, della direttiva servizio universale, ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’art. 30, n. 2, della direttiva [“servizio universale”] debba essere interpretato nel senso che l’ANR competente, tenuta a verificare che gli oneri a carico degli abbonati non producano l’effetto di dissuadere dall’uso del servizio complementare consistente nella portabilità del numero, sia tenuta a prendere in considerazione i costi sostenuti dagli operatori di una rete telefonica mobile relativi all’attivazione di tale servizio».
28. Hanno presentato osservazioni scritte ed orali la ricorrente, il presidente dell’UKE, il governo polacco e la Commissione. Quanto al governo slovacco, ha presentato solo osservazioni scritte.
III – Analisi
29. Con la sua questione pregiudiziale il giudice del rinvio chiede alla Corte, sostanzialmente, se l’art. 30, n. 2, della direttiva servizio universale debba essere interpretato nel senso che le ANR devono tenere conto dei costi sostenuti dagli operatori di telecomunicazioni per l’attivazione della portabilità del numero quando valutano il carattere dissuasivo della tariffa che può essere fatturata a tal fine all’abbonato.
30. La questione sorge per due motivi, vale a dire, da un lato, in quanto non sono stati definiti i principi relativi alla tariffazione in parola, dato che la menzionata disposizione stabilisce semplicemente che l’importo della stessa non deve essere dissuasivo e, dall’altro, in quanto le ANR dispongono di un margine di discrezionalità nell’esercizio della loro funzione di controllo e, in particolare, nella definizione delle loro prassi regolamentari.
31. Nella specie il presidente dell’UKE, l’ANR competente, ha quindi deciso che la valutazione del carattere dissuasivo della tariffa fatturata dalla ricorrente doveva fondarsi unicamente sui risultati di un sondaggio d’opinione effettuato tra i consumatori e non doveva tenere conto dei costi della portabilità sostenuti dagli operatori.
A – Osservazioni preliminari
32. Prima di iniziare l’esame di tale questione pregiudiziale, ritengo che occorra precisare, in limine, l’oggetto e le modalità di tariffazione della portabilità, prima di rammentare la giurisprudenza elaborata dalla Corte per quanto riguarda il margine di discrezionalità di cui dispongono le ANR in tale materia.
33. Conformemente all’art. 30 della direttiva servizio universale, l’offerta di portabilità costituisce un obbligo incombente a tutti gli operatori di telecomunicazioni e un diritto di tutti gli abbonati. Tale funzionalità deve consentire di eliminare qualsiasi ostacolo alla libera scelta dei consumatori e garantire lo sviluppo di una concorrenza effettiva sul mercato delle telecomunicazioni (15) .
34. Per agevolare l’apertura di tale mercato fino ad allora monopolistico ed evitare gli abusi, il legislatore dell’Unione ha regolamentato le tariffe che gli operatori sono indotti ad applicare nell’ambito di una domanda di portabilità. Tali tariffe sono sostanzialmente due.
35. La prima riguarda la fissazione del prezzo di interconnessione. Quando un abbonato chiede la portabilità effettiva del proprio numero, l’operatore cedente (16) (si tratta generalmente di quest’ultimo) fattura all’operatore cessionario (17) gli oneri dell’interconnessione connessi al trattamento di tale domanda. Ciò implica un costo, in quanto, come ha rilevato la Corte, le piattaforme tra operatori devono essere compatibili, il numero dell’abbonato deve essere trasferito da un operatore ad un altro e devono essere svolte talune operazioni tecniche che consentano di inoltrare chiamate telefoniche verso il numero trasferito (18) . Nel fissare il prezzo di tale interconnessione, l’operatore cedente è tenuto a rispettare, sotto il controllo dell’ANR, il principio dell’orientamento rispetto ai costi.
36. Tale disciplina della tariffazione dell’interconnessione è intesa ad incentivare un ingresso sul mercato di operatori efficienti ed economicamente validi nonché ad evitare i rischi di distorsione della concorrenza che potrebbe implicare la fissazione di prezzi non giustificabili. Infatti una tariffa di interconnessione eccessiva costituirebbe un ostacolo all’ingresso sul mercato e rafforzerebbe gli operatori che occupano sullo stesso una posizione dominante (19) . Come ha rilevato la Corte, una tariffa del genere potrebbe anche indurre gli operatori a ripercuoterne il costo sui nuovi abbonati e tale prassi rischierebbe di dissuadere i consumatori dal valersi della portabilità (20) . Analogamente tariffe inferiori al livello dei costi reali comporterebbero un rischio di ingresso sul mercato di concorrenti inefficienti.
37. La seconda tariffa riguarda gli oneri diretti che possono essere fatturati agli abbonati per l’attivazione di tale servizio. Generalmente, tali oneri vengono fatturati dall’operatore cessionario e gli consentono di recuperare in tutto o in parte i costi da esso sostenuti.
38. I suddetti oneri costituiscono inoltre un elemento decisivo dell’azione della concorrenza sul mercato, in particolare per gli operatori entranti nel medesimo. Infatti, per questi ultimi, la portabilità è una necessità commerciale per conquistare nuovi clienti che, in precedenza, appartenevano agli operatori storici. Quando la fatturazione della portabilità è effettuata dall’operatore cessionario, quest’ultimo è soggetto alla pressione della concorrenza e può naturalmente essere indotto a non disincentivare l’arrivo di nuovi clienti e ad applicare una tariffa ragionevole. Viceversa, quando la fatturazione di tale servizio è effettuata dall’operatore cedente, quest’ultimo può praticare una tariffazione eccessiva onde dissuadere il suo cliente dal chiedere la portabilità del suo numero presso un concorrente. Pertanto il legislatore dell’Unione ha disciplinato anche la tariffazione degli oneri in parola incaricando le ANR, conformemente all’art. 30, n. 2, della direttiva servizio universale, del compito di vigilare affinché tale tariffazione non risulti dissuasiva.
39. Le ANR dispongono di un margine di discrezionalità per l’attuazione delle norme stabilite dal legislatore dell’Unione (21) . Poiché queste ultime vengono essenzialmente definite attraverso direttive, sorge il problema della coerenza tra le varie misure nazionali di trasposizione e le diverse politiche di regolamentazione adottate da ciascuna autorità. Così, per quanto riguarda gli oneri diretti fatturati all’utente, si è osservato che l’Institut luxembourgeois de régulation prevede che i «costi di trasferimento addebitabili all’utente devono rispettare i principi di non discriminazione e di efficienza» e che l’indennità che solo l’operatore cessionario può chiedere all’utente deve essere ragionevole (22) . Del pari la normativa francese e britannica prevede che gli operatori hanno l’obbligo di proporre una tariffa ragionevole ai loro abbonati per le offerte che consentono a questi ultimi di mantenere il loro numero (23) . Si è visto invece che, in Polonia, l’art. 71 della legge sulle telecomunicazioni prevedeva inizialmente che l’importo della tariffa non doveva essere dissuasiva. Attualmente tale disposizione vieta semplicemente l’addebito di una tariffa all’abbonato.
40. È giocoforza rilevare che tali normative sono divergenti. Oltre alla varietà degli strumenti scelti per valutare e calcolare le tariffe, esistono anche modalità diverse di impiego di tali strumenti e mi chiedo quindi se non sia necessario garantire una maggiore coerenza fra le prassi regolamentari delle ANR. Infatti divergenze normative possono determinare gravi distorsioni della concorrenza, pregiudizievoli per la creazione di un mercato europeo integrato delle telecomunicazioni.
41. Sappiamo che le ANR dispongono di un margine di discrezionalità nell’esercizio del loro dovere di vigilanza. A tal riguardo la Corte ha fornito alcune precisazioni nella citata sentenza Mobistar.
42. In codesta causa si chiedeva alla Corte se l’art. 30, n. 2, della direttiva servizio universale osti a che l’autorità di regolamentazione belga fissi ex ante e in base ad un modello teorico dei costi l’importo massimo dei prezzi che l’operatore cedente può fatturare all’operatore cessionario. La Corte ha risposto in senso negativo, fornendo tuttavia alcune precisazioni. Essa ha ritenuto, sostanzialmente, che dal momento in cui l’ANR ha adempiuto il proprio obbligo di controllo, verificando che le tariffe siano fissate in funzione dei costi, in modo tale che i consumatori non siano dissuasi dall’uso della portabilità, l’art. 30, n. 2, della direttiva servizio universale conferisce alle ANR un «certo margine di discrezionalità» per valutare la situazione e definire il metodo che appare loro più appropriato. Tuttavia il metodo scelto deve non solo permettere di assicurare la piena efficacia della portabilità, ma anche poter essere oggetto di un ricorso efficace dinanzi alle autorità giurisdizionali competenti (24) .
43. Nella specie la Corte è chiamata a determinare il margine di discrezionalità di cui dispongono le ANR allorché valutano il carattere dissuasivo della tariffa e deve, in particolare, rispondere alla questione se, nell’ambito di tale valutazione, esse siano tenute, in forza della direttiva servizio universale, a tenere conto dei costi di portabilità del numero sostenuti dagli operatori.
44. Tale questione è rilevante in quanto si riscontra una disposizione identica all’art. 19, n. 3, della direttiva servizio universale, concernente il servizio di selezione e preselezione degli operatori (25) .
B – Interpretazione dell’art. 30, n. 2, della direttiva servizio universale
45. Contrariamente agli Stati membri e alla Commissione intervenuti nel presente procedimento, ritengo che le ANR non possano prescindere dai costi sostenuti dagli operatori quando valutano il carattere dissuasivo della tariffa fatturata agli abbonati.
46. Per quanto tale considerazione non emerga dal testo dell’art. 30, n. 2, della direttiva servizio universale, essa si impone tuttavia alla luce dell’economia del sistema in cui si colloca l’offerta di portabilità e degli obiettivi perseguiti dal legislatore dell’Unione.
47. Per quanto riguarda, anzitutto, il tenore letterale di tale disposizione, si deve rilevare che esso non indica alle ANR alcun metodo preciso per valutare il carattere dissuasivo della tariffa fatturata agli abbonati.
48. Benché la versione in lingua francese dell’art. 30, n. 2, della direttiva servizio universale impieghi il termine «redevance», la cui interpretazione semantica potrebbe rinviare ad una somma richiesta ad un utente il cui importo dipende dal costo del servizio prestato, le altre versioni linguistiche di tale disposizione utilizzano espressioni che possono fare riferimento indifferentemente alla nozione di spese, oneri, tariffe, contributi o ancora di quote. Ciò si verifica nel caso della versione in lingua polacca, che è pure quella della lingua del procedimento, nella quale viene utilizzato il termine «obciążenia», che significa onere, o in quello delle versioni nelle lingue inglese («direct charges»), italiana («oneri diretti»), spagnola («cuotas directas») o ancora tedesca («direkte Gebühren»).
49. Conformemente a una costante giurisprudenza, la necessità di interpretare il diritto dell’Unione in modo uniforme esclude che il testo di una disposizione possa essere considerato isolatamente in una delle sue versioni, e rende al contrario necessaria l’interpretazione alla luce delle versioni redatte in tutte le lingue ufficiali e in base all’economia generale e allo scopo perseguito dall’autore dell’atto di cui trattasi (26) .
50. Per quanto concerne l’esame dell’economia generale in cui si colloca l’offerta di portabilità e degli obiettivi perseguiti dal legislatore dell’Unione, esso implica la necessità di tenere conto non solo delle disposizioni specifiche adottate nell’ambito della direttiva servizio universale, ma anche di quelle, più generali, stabilite nelle direttive quadro del 1990 e del 2002, nonché nella direttiva accesso.
51. Infatti l’esame di tali disposizioni consente di individuare i principi relativi alla tariffazione sui quali si fonda la disciplina delle telecomunicazioni e, in particolare, la tariffazione dell’interconnessione.
52. Tali principi sono i seguenti:
– la fissazione dei prezzi deve fondarsi su criteri oggettivi e deve essere basata sul principio dell’orientamento rispetto ai costi (27) .
Come la Corte ha riconosciuto nella sentenza 17 luglio 2008, Arcor e a. (28), tale principio obbliga gli operatori a fissare il prezzo d’interconnessione in funzione dei costi reali (29) . Esso consente, pertanto, di ottenere una stima del costo che sarebbe fissato in un mercato perfettamente concorrenziale e si impone in un settore come quello dell’interconnessione, in cui non esiste ancora una concorrenza effettiva idonea a garantire la ragionevolezza delle tariffe. Il suddetto principio si applica anche per talune tariffe fatturate agli utenti finali, quali le tariffe per l’utilizzo della rete telefonica pubblica fissa e del servizio di telefonia vocale (30), nonché quelle delle linee affittate (31) ;
– le tariffe devono essere trasparenti ed oggetto di una pubblicazione adeguata (32) ;
– le tariffe devono garantire la parità di accesso e non devono essere discriminatorie;
– le tariffe devono assicurare l’efficacia dei servizi in tutta la Comunità, e
– le tariffe devono poter essere oggetto di un ricorso efficace dinanzi alle autorità giurisdizionali competenti (33) .
53. Il rispetto di tali criteri si impone a tutti gli operatori e allo stesso tempo pone dei limiti all’esercizio del margine di discrezionalità conferito alle ANR. Ricordo, infatti, che ai punti 34 e 41 della citata sentenza Mobistar, la Corte ha espressamente dichiarato che, per quanto le ANR dispongano di un certo margine di discrezionalità per definire il metodo che ritengono più idoneo per fissare l’importo massimo del prezzo d’interconnessione, tale metodo deve tuttavia consentire di assicurare la piena efficacia della portabilità e una tutela giuridica effettiva degli utenti e degli operatori.
54. Il margine di discrezionalità conferito alle ANR non deve quindi essere confuso con l’esercizio di un potere discrezionale.
55. Il metodo che le ANR sono attualmente tenute a definire per valutare il carattere dissuasivo degli oneri diretti deve essere coerente con i principi inerenti alla tariffazione richiamati supra. Esso deve permettere di garantire non solo il benessere dei consumatori, ma anche lo sviluppo di una concorrenza sana sul mercato.
56. In particolare il metodo in questione deve fondarsi su elementi sufficientemente chiari e oggettivi per consentire alle autorità giurisdizionali competenti di esercitare, conformemente all’art. 4, n. 1, della direttiva quadro del 2002, un controllo efficace della valutazione effettuata dall’ANR. Ciò risulta necessario, a maggior ragione, in quanto l’autorità di regolamentazione polacca dispone, nell’ambito della sua funzione di controllo, del potere di infliggere sanzioni amministrative che ha condotto nel caso di specie alla condanna della ricorrente ad un’ammenda di più di EUR 24 000.
57. Alla luce di tali elementi, mi sembra evidente che le ANR possono prescindere totalmente da un elemento oggettivo quale il costo del servizio prestato quando valutano l’importo della tariffa fatturata all’abbonato. Ciò mi sembra ancor più evidente in quanto il legislatore dell’Unione prevede espressamente al ventiseiesimo ‘considerando’ della direttiva servizio universale che, in occasione della prestazione di un servizio a un utente finale, le tariffe praticate agli utenti finali dovrebbero rispecchiare le condizioni della domanda e dei costi (34), e ciò nell’interesse dell’efficienza e per motivi di ordine sociale.
58. L’indizio tratto dai costi sostenuti dagli operatori è un indizio oggettivo, in quanto è inerente al costo effettivo del servizio offerto agli utenti. Esso permette quindi alle ANR di avere una misura oggettiva della tariffa fatturata all’utente. Se è pur vero che, come rileva la Commissione, la determinazione di tali costi è resa complessa dalla natura del servizio, finora le ANR hanno adottato metodi di valutazione, talvolta auspicati dalla Commissione, che consentono di effettuarne una stima (35) .
59. Inoltre tale indizio è coerente con i principi relativi alla tariffazione imposti dal legislatore dell’Unione per l’offerta di portabilità. Scegliendo di applicare il principio dell’orientamento rispetto ai costi alla fissazione del prezzo di interconnessione, tale legislatore intende, in definitiva, regolamentare l’importo finale fatturato all’utente. Infatti il prezzo di interconnessione rappresenta, a mio parere, il costo principale che l’operatore può ripercuotere direttamente o indirettamente sull’abbonato. L’importo di tale prezzo può incidere in maniera diretta e determinante su quella delle tariffe, in quanto più sono elevati gli oneri, più l’operatore è indotto a ripercuoterne una parte sull’abbonato. Tale correlazione fra il prezzo di interconnessione e la tariffa fatturata agli utenti è stata anzitutto evidenziata all’art. 12, n. 5, secondo comma, della direttiva 97/33 (36) . Sebbene non compaia nell’attuale versione dell’art. 30, n. 2, della direttiva servizio universale, la Corte ha reintrodotto tale correlazione ai punti 29 e 37 della citata sentenza Mobistar. Ricordo che la Corte ha espressamente dichiarato che l’importo massimo dei prezzi d’interconnessione deve essere «orientat[o] ai costi in modo tale da non dissuadere i consumatori dall’uso dell’agevolazione della portabilità» (37) .
60. Infine si tratta di un indizio affidabile in quanto, conformemente all’obbligo di controllo loro incombente in forza dell’art. 30, n. 2, della direttiva servizio universale, le ANR provvedono affinché il prezzo di interconnessione non sia oggetto di distorsioni della concorrenza e sia orientato rispetto ai costi di attivazione del servizio. Ciò premesso, ritengo che non siano giustificate le preoccupazioni espresse dal presidente dell’UKE e dal governo polacco, secondo cui la presa in considerazione dei prezzi di interconnessione non garantirebbe sufficientemente i diritti dei consumatori, in quanto tali prezzi potrebbero essere fissati a un livello eccessivo. Ben al contrario, se le ANR esercitano correttamente la loro funzione di controllo e provvedono affinché i prezzi in questione siano orientati ai costi, ciò costituisce la migliore garanzia contro una fissazione arbitraria e aleatoria dell’importo della tariffa.
61. Tale ragionamento non vieta all’ANR di tenere conto, oltre che degli elementi di costo propriamente detti, degli elementi della domanda nel modo che essa giudica più appropriato. I risultati di un sondaggio d’opinione effettuato tra i consumatori possono quindi costituire un interessante elemento di valutazione idoneo a fornire informazioni all’ANR circa le aspettative degli utenti.
62. Tuttavia mi sembra evidente che tali risultati non possono costituire di per sé un criterio di analisi determinante per valutare il carattere dissuasivo della tariffa.
63. Infatti l’interpretazione e l’utilizzazione di questo tipo di risultati richiedono grande prudenza, in quanto questi ultimi presentano un carattere aleatorio e soggettivo non agevolando di per sé la missione del giudice incaricato del controllo di legittimità delle decisioni dell’ARN.
64. Da un lato, i risultati di una ricerca di mercato dipendono da diverse variabili quali dati economici, sociali e culturali di uno Stato, dalla selezione del campione (età, attività, origini geografiche o socio‑economiche), dal metodo impiegato, dalla sincerità delle risposte, dall’identità degli autori del sondaggio e dal contenuto delle domande poste (38) .
65. Dall’altro, tali risultati non presentano, a mio parere, alcuna affidabilità. Infatti un consumatore normalmente avveduto non si farà un’idea precisa del costo del servizio di portabilità. È allora possibile che il prezzo che dichiara di essere pronto a pagare sia largamente superiore al costo effettivo sostenuto dagli operatori e, in tal caso, il prendere in considerazione solamente il risultato in parola non serve al meglio gli interessi del consumatore. Un metodo siffatto non consente pertanto di rispecchiare il costo reale del servizio, né le sue evoluzioni alla luce dei progressi tecnici realizzati o dell’evoluzione della domanda.
66. Peraltro il suddetto metodo non garantisce alcuna prevedibilità e introduce, a detrimento degli operatori, un grado di incertezza sull’importo della tariffa determinata dall’ANR.
67. Infine e soprattutto, mi chiedo in quale misura sia possibile, senza violare i principi generali del diritto dell’Unione, considerare integrati, sulla base di un semplice sondaggio d’opinione, gli estremi di un’infrazione che espone l’operatore a sanzioni pecuniarie. Un metodo così aleatorio e soggettivo sembra infatti costituire una base giuridica particolarmente ridotta onde esercitare un siffatto potere sanzionatorio, ammesso che già non sia incompatibile con i principi generali in questione. Non si vede come, infatti, un operatore possa in tali condizioni valutare in maniera oggettiva i presupposti del sorgere della sua responsabilità.
68. Conseguentemente, dato l’insieme di tali elementi, penso che il metodo difeso dalle autorità polacche, il quale poggia unicamente sui risultati desunti da un sondaggio d’opinione condotto presso consumatori, non presenta garanzie sufficienti per assicurare tanto la piena efficacia della portabilità quanto la tutela giuridica effettiva degli attori di tale mercato.
69. Un metodo così soggettivo può comportare eccessi che, a mio parere, le ANR devono ponderare tenendo conto dei costi sostenuti dagli operatori per l’attivazione del servizio.
70. In considerazione dell’insieme di tali elementi, propongo alla Corte di rispondere al giudice del rinvio che l’art. 30, n. 2, della direttiva «servizio universale» deve essere interpretato nel senso che le ANR devono tenere conto, nella maniera che giudicano più appropriata, dell’indizio desunto dai costi sostenuti dagli operatori di telecomunicazioni per l’attivazione della portabilità del numero quando valutano il carattere dissuasivo della tariffa che può essere fatturata a tal fine all’abbonato.
71. Prima di concludere, vorrei presentare un’osservazione finale relativa alla tariffazione nell’Unione del servizio di portabilità.
72. Come rilevato dalla Commissione all’udienza, un certo numero di Stati membri ha deciso che il servizio di portabilità avrebbe dovuto, attualmente, essere offerto senza spese agli abbonati. Una soluzione siffatta, da me condivisa, presenterebbe numerosi vantaggi e permetterebbe in particolare di garantire ai consumatori la possibilità di ricavare il maggiore profitto dai vantaggi offerti da tale servizio. Inoltre tale soluzione, adottata a livello dell’Unione, permetterebbe di armonizzare normative talvolta discordanti tra gli Stati membri, che arrecano pregiudizio al rafforzamento del mercato unico delle telecomunicazioni. Se è vero che la suddetta soluzione dovrebbe essere ottenuta dal legislatore dell’Unione, osservo nondimeno che la stessa non è stata accolta da quest’ultimo nell’ambito del nuovo pacchetto regolamentare entrato in vigore il 18 dicembre 2009 in quanto il tenore dell’art. 30, n. 2, della direttiva «servizio universale» non è stato sostanzialmente modificato.
IV – Conclusione
73. Alla luce delle precedenti considerazioni, propongo alla Corte di rispondere come segue alle questioni pregiudiziali sollevate dal Sąd Najwyższy:
«L’art. 30, n. 2, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/22/CE, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva “servizio universale”), deve essere interpretato nel senso che le autorità nazionali di regolamentazione devono tenere conto, nella maniera che giudicano più appropriata, dell’indizio tratto dai costi sostenuti dagli operatori di telecomunicazioni per l’attivazione della portabilità del numero quando valutano il carattere dissuasivo della tariffa che può essere fatturata a tal fine all’abbonato».
(1) .
(2)  –	Il legislatore dell’Unione ha adottato, il 25 novembre 2009, un nuovo quadro normativo per le reti e i servizi di comunicazione elettronica. In tale contesto, il 28 gennaio 2010 è stato istituito il BEREC, conformemente al regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 25 novembre 2009, n. 1211, che istituisce l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC) e l’Ufficio (GU L 337, pag. 1).
(3)  –	Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva servizio universale) (GU L 108, pag. 51).
(4)  –	Causa C‑438/04 (Racc. pag. I‑6675).
(5)  –	Per uno sguardo d’insieme v. M. Bazex, «Le droit communautaire et l’accès des entreprises du secteur concurrentiel aux réseaux publics», Revue des affaires européennes,
1994/2 pag. 103; D. Encaoua e L. Flochel, «Droit des télécommunications: entre déréglementation et régulation – La tarification: du monopole à la concurrence régulée», L’actualité juridique – Droit administratif,
(AJDA), 1997, pag. 254; P. Ravaioli, «Le cadre législatif européen des télécommunications et son application», Revue du Marché Unique Européen,
n. 3, 1997, pag. 175, e D. Geradin, «L’ouverture à la concurrence des entreprises de réseau – Analyse des principaux enjeux du processus de libéralisation», Cahiers de Droit européen,
1999, nn. 1 e 2, pag. 13.
(6)  –	V., rispettivamente, direttive della Commissione 16 maggio 1988, relativa alla concorrenza sui mercati dei terminali di telecomunicazioni (GU L 131, pag. 73); 28 giugno 1990, relativa alla concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni (GU L 192, pag. 10), e 13 marzo 1996, che modifica la direttiva 90/388/CEE al fine della completa apertura alla concorrenza dei mercati delle telecomunicazioni (GU L 74, pag. 13).
(7)  –	Direttiva del Consiglio 28 giugno 1990, sull’istituzione del mercato interno per i servizi delle telecomunicazioni mediante la realizzazione della fornitura di una rete aperta di telecomunicazioni (Open Network Provision ‑ ONP) (GU L 192, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva quadro del 1990»).
(8)  –	Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 30 giugno 1997, sull’interconnessione nel settore delle telecomunicazioni e finalizzata a garantire il servizio universale e l’interoperabilità attraverso l’applicazione dei principi di fornitura di una rete aperta (ONP) (GU L 199, pag. 32), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 24 settembre 1998, 98/61/CE (GU L 268, pag. 37; in prosieguo: la «direttiva 97/33»). V. anche comunicazione della Commissione sulla fissazione dei prezzi d’interconnessione in un mercato liberalizzato delle telecomunicazioni (GU 1998, C 84, pag. 3).
(9)  –	Conformemente all’art. 2, n. 1, lett. a), della direttiva 97/33, l’interconnessione è il «collegamento fisico e logico di reti di telecomunicazione utilizzate dal medesimo o da un altro organismo per consentire agli utenti di un organismo di comunicare con gli utenti dello stesso o di un altro organismo o di accedere ai servizi offerti da un altro organismo».
(10)  –	Le ANR sono incaricate, in particolare, di provvedere alla pubblicazione di un’«offerta di interconnessione di riferimento» che definisca le modalità e le condizioni dell’interconnessione.
(11)  –	Oltre alla direttiva servizio universale, sono state adottate la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/19/CE, relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime (direttiva accesso) (GU L 108, pag. 7), e la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/21/CE, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro) (GU L 108, pag. 33; in prosieguo: la «direttiva quadro del 2002»).
(12)  – L’art. 30, n. 2, della direttiva servizio universale è stato modificato dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 25 novembre 2009, 2009/136/CE (GU L 337, pag. 11). Attualmente tale disposizione precisa quanto segue:
«Le [ANR] provvedono affinché la tariffazione tra operatori e/o fornitori di servizi in relazione alla portabilità del numero sia orientata ai costi e gli eventuali oneri diretti, posti a carico degli abbonati, non agiscano da disincentivo al cambiamento di fornitore di servizi da parte degli abbonati».
(13)  –	Dz. U del 2004, n. 171, pos. 1800.
(14)  –	A seguito di una modifica della legge sulle telecomunicazioni, introdotta il 24 aprile 2009, attualmente l’art. 71, n. 3, vieta la riscossione di una tariffa a carico dell’abbonato. Tuttavia tale disposizione, in vigore dal 6 luglio 2009, non è applicabile nel caso di specie.
(15)  –	Sentenza Mobistar, cit. (punto 25).
(16)  –	Operatore a partire dal quale viene trasferito il numero e presso il quale viene disdetto l’abbonamento.
(17)  –	Operatore presso il quale l’abbonato sottoscrive un nuovo contratto e verso il quale viene trasferito il numero.
(18)  –	Sentenza Mobistar, cit. (punto 24).
(19)  –	In particolare, nel caso di reti di dimensioni diverse, l’operatore dominante riceve, in linea generale, una domanda di accesso largamente superiore a quella presentata ai concorrenti. Esso è quindi in grado di imporre nella negoziazione tariffe elevate per l’accesso alla sua rete.
(20)  –	Sentenza Mobistar, cit. (punti 28 e 29).
(21)  –	Tale regolamentazione decentrata è stata ritenuta necessaria per tenere conto delle peculiarità nazionali rilevanti in materia di telecomunicazione, dovute, in particolare, alle differenze nella concezione dell’interesse pubblico, nel grado di liberalizzazione e nello sviluppo tecnologico.
(22)  –	V. decisioni 6 luglio 2004, 04/77/ILR, concernente le norme relative alle modalità di introduzione della portabilità dei numeri mobili, e 04/78/ILR, concernente le norme relative alla soluzione tecnica per l’introduzione della portabilità dei numeri mobili. Tali decisioni sono disponibili sul sito Internet dell’Institut luxembourgeois de régulation (www.ilr.public.lu).
(23)  –	V. art. L 44 del codice francese delle poste e delle comunicazioni elettroniche, nella versione consolidata del 13 gennaio 2010, e punto 18.1 delle condizioni generali stabilite dall’autorità di regolamentazione britannica in forza dell’art. 48, n. 1, della legge del 2003 sulle comunicazioni (Communications Act 2003).
(24)  –	Punti 34, 40 e 41 (il corsivo è mio).
(25)  –	Tale disposizione prevede che le «[ANR] provvedono affinché i prezzi dell’accesso e dell’interconnessione correlata alla concessione delle possibilità [di selezione e preselezione degli operatori] siano orientati ai costi e affinché eventuali addebiti per gli abbonati non finiscano per disincentivare il ricorso a tali possibilità».
(26)  –	V., in particolare, sentenze 17 settembre 2009, causa C‑347/08, Vorarlberger Gebietskrankenkasse (Racc. pag. I‑8661, punto 26 e giurisprudenza ivi citata), e 28 gennaio 2010, causa C‑473/08, Eulitz (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 22 e giurisprudenza ivi citata).
(27)  –	V., a titolo di esempio, art. 3, n. 1, e allegato 2, punto 4, della direttiva quadro del 1990; decimo ‘considerando’ nonché art. 7, n. 2, della direttiva 97/33; ventesimo ‘considerando’ e art. 13, n. 1, della direttiva accesso, nonché ventiseiesimo, quarantesimo e quarantaduesimo ‘considerando’ e art. 30, n. 2, della direttiva servizio universale. V. anche raccomandazione della Commissione 8 gennaio 1998, 98/195/CE, sull’interconnessione in un mercato delle telecomunicazioni liberalizzato (Parte 1 ‑ Fissazione dei prezzi d’interconnessione) (GU L 73, pag. 42), nonché comunicazione della Commissione menzionata alla nota 8 (punto 3.2).
(28)  –	Cause riunite da C‑152/07 a C‑154/07 (Racc. pag. I‑5959).
(29)  –	Punti 22 e 23.
(30)  –	V. ‘considerando’ dal ventottesimo al trentesimo, nonché art. 12 d ella direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 dicembre 1995, 95/62/CE, sull’applicazione del regime di fornitura di una rete aperta (ONP) alla telefonia vocale (GU L 321, pag. 6).
(31)  –	V. ‘considerando’ dal diciassettesimo al diciannovesimo nonché art. 10, nn. 1 e 2, della direttiva del Consiglio 5 giugno 1992, 92/44/CEE, sull’applicazione della fornitura di una rete aperta (Open Network Provision-ONP) alle linee affittate (GU L 165, pag. 27).
(32)  –	V. art. 7, nn. 2 e 3, della direttiva 97/33, nonché quarantunesimo ‘considerando’ della direttiva servizio universale. V. anche art. 9, n. 2, della direttiva accesso, ai sensi del quale le ANR possono imporre agli operatori di pubblicare un’offerta di riferimento sufficientemente disaggregata per garantire che le imprese non debbano pagare per risorse non necessarie ai fini del servizio richiesto e in cui figuri una descrizione delle offerte pertinenti, corredata, in particolare, dei prezzi.
(33)  –	V. art. 4, n. 1, della direttiva quadro del 2002.
(34)  –	Il corsivo è mio.
(35)  –	V., per un esempio, sentenza Mobistar, cit., punti 10 e 11, nei quali viene esposto il metodo adottato dall’autorità di regolamentazione belga (costo di un operatore efficiente). V. anche comunicazione della Commissione citata alla nota 8.
(36)  –	Tale disposizione prevede quanto segue:
«Al fine di garantire che le tariffe applicate al consumatore siano ragionevoli, le [ANR] garantiscono che la determinazione dei prezzi di interconnessione relativi alla fornitura di tale servizio sia ragionevole».
(37)  –	Punto 37 e dispositivo della suddetta sentenza (il corsivo è mio).
(38)  –	V., in tal senso, A.‑M. Dussaix, «La qualité dans les enquêtes», Revue MODULAD,
n. 39, 2009, pag. 137, in particolare pagg. 142‑168.