62011CC0171
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
V. TRSTENJAK
fremsat den 28. marts 2012 (
1
)
Sag C-171/11
Fra.bo SpA
mod
Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches eV (DVGW) – Technisch-Wissenschaftlicher Verein
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberlandesgericht Düsseldorf (Tyskland))
»Artikel 34 TEUF — frie varebevægelser — de frie varebevægelsers horisontale virkning over for tredjemand — en privatretlig forenings udarbejdelse af tekniske standarder — denne forenings certificering af produkter — retlig formodning for, at certificerede produkter er i overensstemmelse med de krav, der gælder for deres anvendelse — stærkt begrænsede muligheder for afsætning af ikke-certificerede produkter«
I – Indledning
1.
I den foreliggende sag ønsker Oberlandesgericht Düsseldorf indledningsvis afklaret, hvorvidt en privatretlig forening, der bl.a. udarbejder tekniske standarder for produkter inden for drikkevandsforsyningen og på grundlag af disse tekniske standarder certificerer produkter eller lader disse certificere, ved udøvelsen af denne virksomhed skal overholde princippet om frie varebevægelser, såfremt der for så vidt angår produkter, der er forsynet med sådanne certifikater, gælder en retlig formodning for, at de er i overensstemmelse med de krav, der gælder for anvendelsen af disse produkter inden for drikkevandsforsyningen. Dermed berører den forelæggende ret det omtvistede spørgsmål om, hvorvidt de grundlæggende frihedsrettigheder generelt og de frie varebevægelser i særdeleshed har horisontal retsvirkning over for tredjemand. Såfremt spørgsmålet om de frie varebevægelsers horisontale virkning over for tredjemand i en situation som den i hovedsagen foreliggende skal besvares benægtende, ønsker den forelæggende ret subsidiært oplyst, om den omhandlede teknisk-videnskabelige forenings virksomhed kan være omfattet af kartelforbuddet i artikel 101 TEUF.
2.
I det følgende vil jeg først behandle spørgsmålet om, hvorvidt den i hovedsagen omhandlede standardiserings- og certificeringsvirksomhed, der udøves af en privatretlig forening, kan være omfattet af princippet om frie varebevægelser. Da dette spørgsmål vedrørende de frie varebevægelsers horisontale virkning over for tredjemand i en situation som den i hovedsagen foreliggende efter min opfattelse bør besvares bekræftende, vil jeg ikke komme ind på det andet subsidiære præjudicielle spørgsmål.
II – Nationale retsforskrifter
3.
§ 1, stk. 1, i Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (bekendtgørelsen om almindelige betingelser for vandforsyning) (herefter »AVBWasserV«) (
2
) har følgende ordlyd:
»Såfremt vandforsyningsselskaber i forbindelse med tilslutning til den offentlige vandforsyning og i forbindelse med den offentlige forsyning med vand anvender standardkontrakter eller kontraktvilkår, der er udarbejdet på forhånd til brug for en lang række kontrakter (almindelige forsyningsvilkår), gælder §§ 2-34. Disse udgør, medmindre stk. 3 og § 35 bestemmer noget andet, en integrerende del af forsyningsaftalen.«
4.
AVBWasserV’s § 12 med overskriften »Kundens anlæg« bestemte i den affattelse, der var gældende indtil den 27. januar 2010, følgende:
»(1)   Den part, der har indgået aftale om tilslutningen, er ansvarlig for, at etablering, udvidelse, ændring og vedligehold af anlægget bag den individuelle tilslutning udføres korrekt, idet vandforsyningsselskabets vandmålere er undtaget herfra. Såfremt den pågældende har udlejet anlægget eller dele heraf til tredjemand eller på anden måde har givet tredjemand brugsret hertil, er begge disse parter ansvarlige herfor.
(2)   Anlægget må kun etableres, udvides, ændres og vedligeholdes i overensstemmelse med forskrifterne i denne forordning samt i andre love og administrative bestemmelser og i overensstemmelse med god teknisk praksis. […]
[…]
(4)   Der må kun anvendes materialer og udstyr, hvis beskaffenhed er i overensstemmelse med god teknisk praksis. Et anerkendt prøvningsorgans mærke (f.eks. DIN-DVGW, DVGW- eller GS-mærke) dokumenterer, at disse krav er opfyldt.
[…]«
5.
Ved bekendtgørelse af 13. januar 2010 blev AVBWasserV’s § 12, stk. 4, med virkning fra den 28. januar 2010 ændret således:
»Der må kun anvendes produkter og udstyr, hvis beskaffenhed er i overensstemmelse med god teknisk praksis. Kravene i henhold til første punktum anses for opfyldt, når der foreligger en CE-mærkning, hvorefter produktet udtrykkeligt er godkendt til anvendelse inden for drikkevandsområdet. Såfremt denne CE-mærkning ikke er obligatorisk, anses kravene også for opfyldt, hvis produktet eller udstyret er forsynet med et akkrediteret branchecertificeringsorgans mærke, navnlig DIN-DVGW-mærket eller DVGW-mærket. Produkter og udstyr, der
1.
er lovligt fremstillet i en anden kontraherende stat i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, eller
2.
er lovligt fremstillet eller bragt i omsætning i en anden medlemsstat i Den Europæiske Union eller i Tyrkiet,
og som ikke opfylder de tekniske specifikationer i henhold til de i tredje punktum anførte mærker, herunder de i de førnævnte stater gennemførte afprøvninger og kontroller, behandles som ligeværdige, såfremt det beskyttelsesniveau, der kræves i Tyskland, opretholdes permanent i samme omfang.«
III – Hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
6.
Sagsøgeren i hovedsagen er en virksomhed, der er etableret i Italien, og som fremstiller og markedsfører kobberfittings. Disse kobberfittings er forbindelsesstykker mellem to stykker rørledning, der i enderne er forsynet med tætningsringe af elastomer for at sikre, at forbindelserne er tætte.
7.
Sagsøgte i hovedsagen er Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches e.V. (herefter »DVGW«), en forening, der er registreret i henhold til tysk ret, hvis formål ifølge vedtægterne er at fremme gas- og vandfaget. DVGW udarbejder inden for gas- og vandfagets område tekniske standarder for produkter i en formaliseret procedure. For anvendelsen af de fittings, som sagsøgeren i hovedsagen fremstiller, gælder som teknisk standard inden for drikkevandsforsyningen det af DVGW udarbejdede DVGW-arbejdsblad W534.
8.
Sagsøgeren i hovedsagen indgav i slutningen af 1999 en ansøgning til DVGW om certificering af sine kobberfittings gældende for vandfaget. DVGW anmodede Materialprüfungsanstalt Darmstadt (herefter »MPA Darmstadt«), som er autoriseret af DVGW, om at foretage de relevante afprøvninger i henhold til DVGW-arbejdsblad W534. MPA Darmstadt videregav anmodningen til Cerisie Laboratorio i Italien, som ikke er autoriseret af DVGW, men af de tilsvarende italienske organer. DVGW tildelte i november 2000 sagsøgeren i hovedsagen et certifikat gældende for vandfaget med en gyldighedsperiode på fem år.
9.
Efter tredjepartsindsigelser iværksatte DVGW en verifikationsprocedure, idet MPA Darmstadt atter fik til opgave at foretage afprøvningerne. Disse afprøvninger omfattede bl.a. en såkaldt ozontest. I juni 2005 meddelte DVGW sagsøgeren i hovedsagen, at dennes fitting ikke havde bestået ozontesten, men at sagsøgeren havde mulighed for at fremlægge en positiv prøvningsrapport inden for tre måneder. Derefter fremlagde sagsøgeren i hovedsagen en prøvningsrapport udarbejdet af Cerisie Laboratorio, som DVGW ikke anerkendte, fordi DVGW ikke har autoriseret Cerisie Laboratorio som prøvningslaboratorium.
10.
I mellemtiden var DVGW-arbejdsblad W534 blevet ændret i en formaliseret procedure, som sagsøgeren i hovedsagen ikke havde deltaget i. For at sikre, at de certificerede produkter har længere levetid, indførtes den såkaldte 3 000-timerstest, hvorefter materialet i et tidsrum af 3000 timers varighed udsættes for en temperatur på 110 grader celsius i kogende vand. Efter DVGW’s regler er indehavere af certifikater forpligtet til inden for tre måneder, efter at ændringen af det relevante arbejdsblad er trådt i kraft, at ansøge om en tillægscertificering med henblik på at dokumentere, at de ændrede krav er overholdt. Sagsøgeren i hovedsagen indgav ikke en sådan ansøgning. Det er ubestridt i hovedsagen, at sagsøgerens fitting ikke opfylder kravene i henhold til 3 000-timerstesten.
11.
I juni 2005 inddrog DVGW sagsøgeren i hovedsagens certifikat for dennes kobberfittings med den begrundelse, at DVGW ikke var blevet forelagt en positiv prøvningsrapport vedrørende 3 000-timerstesten. DVGW gav afslag på en ansøgning om fornyelse af certifikatet med den begrundelse, at der ikke længere fandtes et certifikat, som kunne fornyes.
12.
Sagsøgeren i hovedsagen anlagde søgsmål til prøvelse af inddragelsen af certifikatet og afslaget på en fornyelse af certifikatet for dennes kobberfittings ved Landgericht Köln, der ikke gav sagsøgeren medhold. Sagsøgeren i hovedsagen har iværksat appel af denne afgørelse ved den forelæggende ret.
13.
Da den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt DVGW i forbindelse med sin standardiserings- og certificeringsvirksomhed skal overholde EU-retlige krav, og i givet fald hvilke, har den forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal artikel 28 EF (nu artikel 34 TEUF), eventuelt sammenholdt med artikel 86, stk. 2, EF (nu artikel 106, stk. 2, TEUF), fortolkes således, at privatretlige organer, der er oprettet med henblik på udarbejdelse af tekniske standarder på et bestemt område samt med henblik på certificering af produkter på grundlag af disse tekniske standarder, i forbindelse med udarbejdelsen af tekniske standarder og certificeringsprocessen er bundet af de nævnte bestemmelser, når den nationale lovgiver udtrykkeligt anser produkter, der er forsynet med certifikater, for at være i overensstemmelse med loven, og en markedsføring af produkter, der ikke er forsynet med dette certifikat, derfor i praksis i det mindste vanskeliggøres betydeligt?
2)
Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende:
Skal artikel 81 EF (nu artikel 101 TEUF) fortolkes således, at et under 1) nærmere beskrevet privatretligt organs virksomhed på området for udarbejdelse af tekniske standarder og certificering af produkter på grundlag af disse tekniske standarder skal anses for »økonomisk«, når organet kontrolleres af virksomheder?
Såfremt det foregående delspørgsmål besvares bekræftende:
Skal artikel 81 EF fortolkes således, at udarbejdelsen af tekniske standarder og certificeringen på grundlag af disse standarder foretaget af en sammenslutning af virksomheder kan påvirke handelen mellem medlemsstater, når et produkt, der er lovligt fremstillet og markedsført i en anden medlemsstat, ikke eller kun med betydelige vanskeligheder kan markedsføres i importmedlemsstaten, fordi det ikke opfylder kravene i den tekniske standard, og en markedsføring uden et sådant certifikat i betragtning af den tekniske standards dominerende indarbejdelse på markedet og en national retsforskrift, hvorefter et certifikat udstedt af sammenslutningen af virksomheder dokumenterer, at lovkravene er overholdt, næppe er mulig, og når den tekniske standard, hvis den var vedtaget direkte af den nationale lovgiver, ikke ville finde anvendelse, fordi den er i strid med principperne om frie varebevægelser?«
IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen
14.
Forelæggelsesafgørelsen af 30. marts 2011 indgik til Domstolens Justitskontor den 11. april 2011. Under den skriftlige forhandling har sagsøgeren i hovedsagen, DVGW, Forbundsrepublikken Tyskland, Kongeriget Nederlandene, Den Tjekkiske Republik, EFTA-Tilsynsmyndigheden og Europa-Kommissionen afgivet indlæg. Ved retsmødet den 15. februar 2012 deltog repræsentanter for sagsøgeren i hovedsagen, DVGW, Forbundsrepublikken Tyskland, Kongeriget Nederlandene, EFTA-Tilsynsmyndigheden og Europa-Kommissionen.
V – Parternes argumenter
15.
Som svar på det første præjudicielle spørgsmål har sagsøgeren i hovedsagen, Forbundsrepublikken Tyskland, Kongeriget Nederlandene, Den Tjekkiske Republik, EFTA-Tilsynsmyndigheden og Kommissionen bekræftet, at DVGW er bundet af princippet om frie varebevægelser i en situation som den i hovedsagen omhandlede. Den tyske regering har dog fremhævet, at DVGW som begrundelse for en mulig restriktion for de frie varebevægelser kan påberåbe sig hensynet til sundhedsbeskyttelsen som omhandlet i 36 TEUF, hvorved der skal indrømmes DVGW en vid skønsmargen. DVGW fremhæver i denne forbindelse ligeledes muligheden for at begrunde restriktioner for de frie varebevægelser med hensynet til den offentlige sundhed.
16.
Kun sagsøgeren i hovedsagen, DVGW og Kommissionen har fremsat forslag til besvarelse af det andet spørgsmål. Sagsøgeren i hovedsagen og Kommissionen har i så henseende konkluderet, at de i dette præjudicielle spørgsmål nævnte kriterier for kartelforbuddet i henhold til artikel 101 TEUF er opfyldt. DVGW har derimod foreslået, at det andet præjudicielle spørgsmål besvares benægtende.
VI – Retlig bedømmelse
A – Det første præjudicielle spørgsmål
17.
Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt, og i givet fald under hvilke betingelser, et nationalt privatretligt organ, der udarbejder tekniske standarder for produkter inden for drikkevandsforsyningen og på grundlag af disse standarder afprøver og certificerer produkter eller lader disse certificere, ved udøvelsen af denne virksomhed skal overholde de primærretlige bestemmelser om frie varebevægelser, såfremt dette organs tekniske standarder ikke blot formidler faglig ekspertise, men det, når disse tekniske standarder er overholdt, formodes, at de afprøvede og certificerede produkter er i overensstemmelse med loven, hvorfor produkter, der ikke er forsynet med et sådant certifikat, er vanskelige at sælge.
18.
Med henblik på en bedre forståelse af dette spørgsmål vil jeg først komme ind på den standardiseringstekniske baggrund for den præjudicielle anmodning. Derefter vil jeg analysere Domstolens praksis vedrørende de grundlæggende frihedsrettigheders horisontale virkning over for tredjemand. På grundlag af disse overvejelser vil jeg derefter besvare spørgsmålet om, hvorvidt princippet om frie varebevægelser finder anvendelse på DVGW i en situation som den i hovedsagen omhandlede.
1. Standardiseringsteknisk baggrund
a) EU-retlige krav set i sammenhæng med de harmoniserede og de nationale tekniske standarder for byggevarer
19.
Indførelsen af tekniske produktstandarder, der gælder for hele EU, den konsekvente kontrol af overholdelsen af disse og mærkningen af produkter, der er i overensstemmelse med disse tekniske produktstandarder, yder et væsentligt bidrag til opnåelsen af et højt niveau for produktsikkerheden i Den Europæiske Union. Udskiftningen af divergerende nationale tekniske produktforskrifter med tekniske forskrifter, der gælder for hele Unionen, fremmer samtidig de frie varebevægelser i Den Europæiske Union. På denne baggrund er harmoniseringen af tekniske produktstandarder et vigtigt anliggende for EU-lovgiver. Med henblik herpå har man siden midten af 1980’erne fulgt en ny metode (New Approach) inden for den tekniske harmonisering og standardisering. Denne metode går ud på, at EU-lovgiver i såkaldte New-Approach-direktiver fastlægger de grundlæggende krav, som de produkter, der er omfattet af direktiverne, skal overholde. Konkretiseringen af disse generelle krav foretages af private standardiseringsorganer, som af Kommissionen får mandat til at udarbejde tekniske specifikationer, der efterfølgende kan offentliggøres af Kommissionen i Den Europæiske Unions Tidende som harmoniserede standarder. Producenterne beslutter frivilligt, om de vil overholde og anvende sådanne harmoniserede standarder. Der opstilles dog en afkræftelig formodning om, at produkter, der er i overensstemmelse med de harmoniserede standarder, også opfylder de væsentlige krav i det pågældende direktiv (
3
).
20.
På byggevareområdet sker den indbyrdes tilnærmelse af tekniske forskrifter og standarder på grundlag af Rådets direktiv 89/106/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om byggevarer (
4
). Dette direktiv afviger fra denne »nye metode«, for så vidt som det ikke indeholder nogen direkte krav til byggevarer, men opstiller de væsentlige krav til bygværker i bilag I (
5
). Disse væsentlige krav påvirker byggevarerne på den måde, at byggevarerne skal gøre det muligt, at de bygværker, som de indbygges i, opfylder de væsentlige krav, som er nævnt i bilag I til direktiv 89/106.
21.
De direkte krav til byggevarer fremgår af de tekniske specifikationer, der er defineret i artikel 4, stk. 1, i direktiv 89/106 – og således hovedsageligt af de harmoniserede europæiske standarder (
6
). Dette betyder igen, at bestemmelserne i direktiv 89/106, hvis anvendelse er betinget af, at der foreligger tekniske specifikationer, for så vidt angår enkelte byggevarer kun kan finde anvendelse, såfremt og i det omfang der findes en harmoniseret europæisk standard for disse byggevarer (
7
). Dette gælder bl.a. for modsættelsesforbuddet i henhold til artikel 6, stk. 1, i direktiv 89/106 (
8
).
22.
Den omstændighed, at der for enkelte byggevarer ikke foreligger tekniske specifikationer, der er harmoniserede eller anerkendt på EU-plan, giver imidlertid ikke medlemsstaterne en uindskrænket skønsbeføjelse med hensyn til indførelse af nationale tekniske standarder i forbindelse med markedsføring af sådanne produkter. Tværtimod kan en medlemsstat kun underlægge markedsføring på dens område af en byggevare, der ikke er omfattet af tekniske specifikationer, der er harmoniserede eller anerkendt på EU-plan, nationale bestemmelser, der er i overensstemmelse med de forpligtelser, der følger af traktaten, navnlig princippet om frie varebevægelser, der er fastsat i artikel 34 TEUF og 36 TEUF (
9
).
b) De i hovedsagen omhandlede harmoniserede og nationale tekniske standarder for byggevarer
23.
I hovedsagen har sagsøgeren i hovedsagen gjort gældende, at den fitting, som sagsøgeren fremstiller, er omfattet af den harmoniserede europæiske standard EN 681-1 vedrørende elastomer-tætninger, der omhandler de grundlæggende krav i direktiv 89/106. Den forelæggende ret har imidlertid på grundlag af sine konstateringer vedrørende de faktiske omstændigheder konkluderet, at de omhandlede fittings ikke er omfattet af nogen europæisk harmoniseret standard.
24.
Det er uomtvistet i hovedsagen, at anvendelsen af de omhandlede fittings inden for drikkevandsforsyningen på nationalt plan er omfattet af en teknisk standard udarbejdet af DVGW, nærmere bestemt det såkaldte DVGW-arbejdsblad W534.
25.
For så vidt angår deres retlige karakter er DVGW-arbejdsbladenes struktur sammensat. På den ene side er disse DVGW-standarder udtryk for tekniske regler, der er udarbejdet af en privatretlig sammenslutning. Set ud fra dette synspunkt fremstår disse DVGW-arbejdsblade som en udformning af den ekspertise inden for gas- og vandfaget, der er samlet i DVGW. På den anden side har DVGW-standarderne inden for drikkevandsforsyningen en ikke ubetydelig retsvirkning. I henhold til AVBWasserV’s § 12, stk. 4, lægges det for så vidt angår produkter til etablering, udvidelse, ændring og vedligehold af kundeanlæg, der tilsluttes den offentlige vandforsyning, nemlig til grund, at de er i overensstemmelse med god teknisk praksis, såfremt de er blevet certificeret med et DVGW-mærke. Derudover er den part, der indgår aftale om tilslutningen, i henhold til AVBWasserV’s § 12, stk. 4, – indirekte (
10
) – over for vandforsyningsselskabet forpligtet til kun at anvende produkter og udstyr, hvis beskaffenhed er i overensstemmelse med god teknisk praksis, til sit anlæg bag den individuelle tilslutning. Set i lyset heraf indebærer ordningen i AVBWasserV’s § 12, stk. 4, ifølge den forelæggende rets fremstilling, at en markedsføring af rør og tilbehør til brug i drikkevandsforsyningen i Tyskland næppe er mulig uden en sådan DVGW-certificering.
26.
DVGW foretager certificeringen af produkterne på grundlag af de af DVGW udarbejdede tekniske standarder, idet foreningen selv foretog denne certificering indtil midten af 2007, hvorefter denne opgave overgik til et datterselskab, der er 100% ejet af DVGW. Certifikaterne har en gyldighedsperiode på flere år og kan inddrages, før de udløber, hvis den gældende standard ikke længere overholdes. I gyldighedsperioden kan der også iværksættes en verifikationsprocedure, som kan munde ud i en inddragelse af certifikatet. Efter DVGW’s regler kan nødvendige undersøgelser kun foretages på prøvningslaboratorier, som DVGW har autoriseret.
2. Retspraksis vedrørende de grundlæggende frihedsrettigheders horisontale virkning over for tredjemand
27.
På baggrund af den ovenfor nævnte sammensatte retlige karakter af DVGW-arbejdsblad W534 ønsker den forelæggende ret med det første spørgsmål oplyst, om DVGW på trods af sin retlige status som privatretlig sammenslutning i forbindelse med udarbejdelsen af DVGW-arbejdsblad W534 og certificeringen af produkter til brug for drikkevandsforsyningen på grundlag af denne standard er forpligtet til at overholde de primærretlige bestemmelser vedrørende de frie varebevægelser. Dermed spørger den forelæggende ret, om princippet om frie varebevægelser har horisontal virkning over for tredjemand i en situation som den i hovedsagen omhandlede.
28.
Med henblik på besvarelsen af dette spørgsmål finder jeg det hensigtsmæssigt indledningsvis at se på Domstolens praksis vedrørende de grundlæggende frihedsrettigheders horisontale virkning over for tredjemand og anvendelsen af disse.
a) De grundlæggende frihedsrettigheders horisontale virkning over for tredjemand
29.
For så vidt angår de grundlæggende frihedsrettigheder er hovedmålgruppen medlemsstaterne, hvorfor det i princippet kun er medlemsstaternes foranstaltninger der direkte kan bedømmes på grundlag af disse rettigheder (
11
). Domstolen hælder dog i sin faste praksis til en videre forståelse af medlemsstaternes foranstaltninger som begreb, idet en kategorisering af en persons eller et organs handlinger som værende en medlemsstats foranstaltning, der er omfattet af de grundlæggende frihedsrettigheder, hverken ubetinget kræver, at denne person eller dette organ kan henregnes til de offentlige myndigheder, eller at retsformen er offentligretlig. Eksempelvis undersøger Domstolen også foranstaltninger iværksat af brancheorganisationer med henblik på, om de er forenelige med de grundlæggende frihedsrettigheder, såfremt disse organisationer efter national ret er indrømmet myndighedslignende beføjelser (
12
). Foranstaltninger truffet af privatretligt organiserede juridiske personer, der indirekte eller direkte kontrolleres af en medlemsstat (
13
), kan desuden også anses for offentlige foranstaltninger, der kan tilregnes den pågældende medlemsstat.
30.
I Domstolens praksis ses endvidere en tendens til, i forlængelse af denne vide forståelse af begrebet medlemsstaternes foranstaltninger og den dermed forbundne indholdsmæssige udvidelse af definitionen af indgreb i de grundlæggende frihedsrettigheder, under særlige omstændigheder at udvide anvendelsesområdet for de grundlæggende frihedsrettigheder, således at det indirekte også omfatter privates handlinger, selv om disse ikke udøver myndighedslignende beføjelser.
31.
Dette kommer bl.a. til udtryk i Domstolens retspraksis, hvorefter medlemsstaterne under visse betingelser i henhold til EU-retten er forpligtet til at beskytte udøvelsen af de grundlæggende friheder mod privatpersoners ulovlige hindring heraf. Nogle af de mest kendte domme inden for denne retning i domspraksis er nok dommen af 9. december 1997 i sagen Kommissionen mod Frankrig (
14
) og dommen af 12. juni 2003 i Schmidberger-sagen (
15
). Disse domme indebærer i sidste ende, at privatpersoners handlinger under visse betingelser i medfør af den pligt til at beskytte de garanterede grundlæggende frihedsrettigheder, der påhviler medlemsstaterne, og dermed indirekte, kan bedømmes på grundlag af de grundlæggende frihedsrettigheder (
16
).
32.
Foruden denne indirekte udvidelse af anvendelsesområdet for de grundlæggende frihedsrettigheder til at omfatte privatpersoners handlinger har Domstolen desuden lagt til grund, at de grundlæggende frihedsrettigheder finder direkte anvendelse på visse former for kollektive bestemmelser, der er vedtaget af private. Det følger eksempelvis af Domstolens nu faste retspraksis, at artikel 45 TEUF, 49 TEUF og 56 TEUF ikke alene gælder for offentlige myndigheders retsakter, men tillige for andre former for regler, hvis formål er at give kollektive bestemmelser for lønarbejde og tjenesteydelser (
17
).
33.
Denne retspraksis indebærer bl.a., at de regler, som overenskomstparter aftaler og fastsætter i en kollektiv overenskomst, kan undersøges med henblik på, om de er forenelige med de nævnte grundlæggende frihedsrettigheder (
18
). I den principielle »Viking Line«-dom har Domstolen i øvrigt fastslået, at også enkelte kollektive kampskridt, som en fagforening eller et fagforbund, der ikke er en offentligretlig enhed, indleder mod en privat virksomhed for at tvinge denne til at tilslutte sig en kollektiv overenskomst, hvis indhold bevirker, at virksomheden afskrækkes fra at gøre brug af etableringsfriheden, er omfattet af de primærretlige bestemmelser om etableringsfriheden (
19
).
34.
En sådan direkte anvendelse af de grundlæggende frihedsrettigheder på visse former for kollektive bestemmelser, der ikke er af offentligretlig karakter, indebærer reelt, at de organisationer, der udarbejder sådanne bestemmelser, på trods af, at disse ikke er af offentligretlig karakter, i forbindelse med deres regulerende virksomhed skal respektere de grundlæggende frihedsrettigheder, såfremt denne virksomhed berører udøvelsen af de grundlæggende frihedsrettigheder. Dette forhold betegnes i almindelighed som »de grundlæggende frihedsrettigheders horisontale virkning over for tredjemand«. Da den horisontale virkning over for tredjemand ifølge denne retspraksis dog kun omfatter private i forbindelse med en veldefineret regulerende virksomhed, er der tale om en begrænset horisontal virkning over for tredjemand.
35.
Med hensyn til arbejdskraftens frie bevægelighed tog Domstolen imidlertid med den meget omtalte Angonese-dom et vigtigt skridt i retning af, at private også er bundet af de grundlæggende frihedsrettigheder i andre tilfælde end dem, der vedrører udarbejdelsen af visse former for kollektive bestemmelser. I denne dom konkluderede Domstolen nemlig helt generelt, at forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet i artikel 45 TEUF også gælder for private (
20
). Til dato er denne dom dog kun blevet udtrykkeligt bekræftet i Raccanelli-dommen (
21
).
b) Privates indgreb i grundlæggende frihedsrettigheder og begrundelse herfor
36.
For så vidt som visse former for kollektive bestemmelser, der ikke er af offentligretlig karakter, falder ind under anvendelsesområdet for de grundlæggende frihedsrettigheder, skal enhver foranstaltning eller regel heri, som ganske vist finder anvendelse uden forskelsbehandling, men som kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for unionsborgerne at udøve de i traktaten sikrede grundlæggende friheder, anses for et indgreb i den pågældende grundlæggende frihed, der i princippet er forbudt (
22
).
37.
Som begrundelse for sådanne i princippet forbudte indgreb i de grundlæggende frihedsrettigheder gennem kollektive regler, der er udarbejdet af private, kan dels henvises til de i TEUF udtrykkeligt fastsatte, »skrevne« begrundelser, dels til de »uskrevne« tvingende almene hensyn som omhandlet i Cassis de Dijon-dommen. De skrevne begrundelser og det generelle begreb »tvingende almene hensyn« har det til fælles, at de kun kan gøres gældende, såfremt de indgreb, der søges begrundet, overholder proportionalitetsprincippet (
23
) og således må anses for egnede, nødvendige og rimelige med henblik på at opnå de formål, der anerkendes som begrundelser i traktaterne eller i Domstolens retspraksis (
24
).
38.
Det er i vidt omfang uafklaret, hvorvidt der som begrundelse for restriktioner for de grundlæggende frihedsrettigheder gennem kollektive bestemmelser foruden de skrevne begrundelser og de tvingende almene hensyn kan gøres andre begrundelser gældende. I så henseende ses der to tendenser inden for Domstolens retspraksis. Mens Domstolen i de fleste domme som begrundelse for indgreb i de grundlæggende frihedsrettigheder gennem visse former for bestemmelser, der ikke er af offentligretlig karakter, også kræver, at det godtgøres, at der foreligger en skreven begrundelse eller et anerkendt tvingende alment hensyn (
25
), har den i andre domme ikke udelukket, at sådanne restriktioner kan begrundes med særlige hensyn til private interesser (
26
).
39.
Domstolen gik et skridt videre i Angonese-dommen, hvori anvendelsesområdet for arbejdskraftens frie bevægelighed blev udvidet til at omfatte private, hvilket til dels blev opvejet af en udvidelse af begrundelserne. Ifølge denne dom kan en restriktion for arbejdskraftens frie bevægelighed fastsat af private nemlig være begrundet, såfremt den bygger på objektive hensyn, der er uafhængige af de berørte personers nationalitet og står i et passende forhold til det mål, der lovligt forfølges (
27
). Det er dog stadig uafklaret, hvorvidt »objektive hensyn« også kan påberåbes som begrundelse for indgreb i de grundlæggende frihedsrettigheder gennem visse former for kollektive bestemmelser, der ikke er af offentligretlig karakter.
3. DVGW’s pligt til at overholde princippet om frie varebevægelser i en situation som den i hovedsagen omhandlede
40.
På baggrund af denne analyse af retspraksis vedrørende de grundlæggende frihedsrettigheders horisontale virkning over for tredjemand bør den forelæggende rets første præjudicielle spørgsmål om, hvorvidt DVGW i en situation som den i hovedsagen omhandlede i forbindelse med udarbejdelsen af sine tekniske standarder og certificeringen af produkter på grundlag af disse standarder er forpligtet til at overholde princippet om frie varebevægelser, herefter besvares bekræftende.
41.
For så vidt angår besvarelsen af det første præjudicielle spørgsmål bemærkes det indledningsvis, at den nationale lovgiver med ordningen i AVBWasserV’s § 12, stk. 4, har givet DVGW mulighed for at udarbejde tekniske regler, der fremkalder en retlig formodning for, at produkterne er egnede til etablering, udvidelse, ændring og vedligehold af drikkevandsanlæg bag den individuelle tilslutning. For så vidt angår de i hovedsagen omhandlede fittings har DVGW gjort brug af denne mulighed med DVGW-arbejdsblad W534 og derved opnået en de facto-kompetence til at bestemme, hvilke fittings der kan udbydes på markedet for rør og tilbehør til drikkevandsforsyningen i Tyskland. Ifølge den forelæggende rets fremstilling indebærer formodningsreglen i AVBWasserV’s § 12, stk. 4, sammenholdt med den certificeringsvirksomhed, der udøves af DVGW respektive af et datterselskab, der er 100% ejet af DVGW, på grundlag af DVGW-arbejdsblad W534, at en markedsføring af rør og tilbehør til drikkevandsforsyningen i Tyskland næppe er mulig uden en DVGW-certificering (
28
).
42.
Henset til DVGW’s og DVGW’s helejede datterselskabs de facto-kompetence til i forbindelse med en standardiserings- og certificeringsvirksomhed at bestemme, hvilke produkter til etablering, udvidelse, ændring og vedligehold af drikkevandsanlæg bag den individuelle tilslutning, der med succes kan udbydes på det tyske marked og dermed kan afsættes, kan denne standardiserings- og certificeringsvirksomhed, der udøves af DVGW respektive af DVGW’s helejede datterselskab, ikke udelukkes fra anvendelsesområdet for de frie varebevægelser.
43.
Som begrundelse for denne horisontale virkning af princippet om frie varebevægelser over for tredjemand kan den af Domstolen udviklede argumentation vedrørende anvendelsen af artikel 45 TEUF, 49 TEUF og 56 TEUF på andre former for regler, hvis formål er at give kollektive bestemmelser for lønarbejde og tjenesteydelser, anvendes analogt.
44.
Det bemærkes indledningsvis, at Domstolen i forbindelse med sin retspraksis vedrørende den begrænsede horisontale virkning over for tredjemand af principperne om arbejdskraftens frie bevægelighed, etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser endnu ikke udtrykkeligt har taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt de frie vare- og kapitalbevægelser også kan finde anvendelse på kollektive bestemmelser, der ikke er af offentligretlig karakter. Jeg mener dog, at dette spørgsmål bør besvares bekræftende. Domstolen begrunder nemlig i det væsentlige anvendelsen af principperne om arbejdskraftens frie bevægelighed, etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser på kollektive bestemmelser, der ikke er af offentligretlig karakter, og som omhandler lønarbejde og tjenesteydelser, med henvisning til disse kollektive bestemmelsers virkninger. Betragtet ud fra denne synsvinkel vil det næppe være logisk, hvis det bekræftes, at arbejdskraftens frie bevægelighed, etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser under visse betingelser kan have direkte virkning for så vidt angår kollektive bestemmelser, der ikke er af offentligretlig karakter, mens en sådan direkte virkning på området for de frie vare- og kapitalbevægelser kategorisk afvises (
29
).
45.
På denne baggrund er der principielt intet til hinder for, at den argumentation, der er udviklet i retspraksis, vedrørende den begrænsede horisontale virkning af arbejdskraftens frie bevægelighed, etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser over for tredjemand anvendes på en situation som den foreliggende, hvor det drejer sig om, hvorvidt de frie varebevægelser finder anvendelse på en privatretlig sammenslutning med de facto-kompetence til at fastsætte regler.
46.
Som det første hovedargument for, at artikel 45 TEUF, 49 TEUF og 56 TEUF har horisontal virkning over for tredjemand i forhold til visse former for kollektive bestemmelser, der ikke er af offentligretlig karakter, har Domstolen i sin faste praksis henvist til, at afskaffelsen mellem medlemsstaterne af hindringerne for den frie bevægelighed for personer og den frie udveksling af tjenesteydelser ville blive truet, hvis afskaffelsen af statslige skranker blev modvirket af hindringer, som skyldes, at sammenslutninger eller organer, der ikke henhører under den offentlige ret, udøver deres retlige autonomi (
30
).
47.
I den foreliggende sag kan denne betragtning, der er baseret på EU-rettens effet utile, overføres på den standardiserings- og certificeringsvirksomhed, der udøves af DVGW og DVGW’s helejede datterselskab. Det fremgår nemlig af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at DVGW gennem udstedelsen af standarder og certificeringen af produkter til etablering, udvidelse, ændring og vedligehold af drikkevandsanlæg bag den individuelle tilslutning de facto kan bestemme, hvilke produkter der får adgang til det tyske marked. Som følge heraf har DVGW og DVGW’s helejede datterselskab klart mulighed for at etablere nye skranker for de frie varebevægelser i Den Europæiske Union i forbindelse med udøvelsen af denne de facto-kompetence.
48.
Som det andet hovedargument for, at artikel 45 TEUF har horisontal virkning over for tredjemand i forhold til kollektive bestemmelser, der regulerer lønarbejde, har Domstolen i sin faste praksis fremhævet, at arbejdsvilkårene i de forskellige medlemsstater reguleres dels ved love eller administrative bestemmelser, dels ved kollektive overenskomster og andre retsakter, der er indgået eller vedtaget af borgerne, hvorfor en begrænsning af forbuddene i artikel 45 TEUF til offentlige retsakter ville skabe en fare for uligheder ved anvendelsen heraf (
31
).
49.
Denne overvejelse kan ligeledes anvendes på den standardiserings- og certificeringsvirksomhed, som DVGW og DVGW’s helejede datterskab udøver inden for drikkevandsforsyningen i en situation som den i hovedsagen omhandlede. Som jeg har redegjort for ovenfor, indebærer den omstændighed, at de i sagen omhandlede fittings inden for drikkevandsforsyningen ikke er omfattet af nogen europæisk harmoniseret standard, ikke, at medlemsstaterne har en uindskrænket skønsbeføjelse med hensyn til udarbejdelsen af nationale tekniske standarder for sådanne fittings. Tværtimod skal de inden for rammerne af den nationale tekniske standardisering overholde de forpligtelser, der følger af princippet om frie varebevægelser (
32
). Hvis medlemsstaterne kunne omgå denne forpligtelse til at respektere de grundlæggende frihedsrettigheder i forbindelse med udarbejdelsen og anvendelsen af tekniske standarder ved – de facto – at overdrage kompetencen til private sammenslutninger, ville det føre til en uensartet anvendelse af EU-retten. I de medlemsstater, hvor standardiserings- og certificeringskompetencen fortsat var tillagt myndighederne som en offentlig opgave, skulle de grundlæggende friheder i så fald respekteres ved udøvelsen af denne kompetence. I de medlemsstater, hvor denne opgave – de facto – var overdraget til en privatretlig sammenslutning, ville de grundlæggende frihedsrettigheder derimod ikke have nogen virkning.
50.
På baggrund af disse betragtninger når jeg frem til den konklusion, at det første præjudicielle spørgsmål bør besvares således, at artikel 34 TEUF skal fortolkes således, at privatretlige organer, der er oprettet med henblik på udarbejdelse af tekniske standarder på et bestemt område samt med henblik på certificering af produkter på grundlag af disse tekniske standarder, i forbindelse med udøvelsen af denne standardiserings- og certificeringsvirksomhed er forpligtet til at overholde artikel 34 TEUF, når den nationale lovgiver udtrykkeligt anser produkter, der er forsynet med et certifikat udstedt af dette privatretlige organ, for at være i overensstemmelse med loven, og en markedsføring af produkter, der ikke er forsynet med et sådant certifikat, derfor i praksis næppe er mulig.
4. Overvejelser om de retsvirkninger, som en forpligtelse til at overholde princippet om frie varebevægelser har for DVGW
51.
Selv om den forelæggende ret ikke udtrykkeligt har anmodet om oplysning om, hvilke retsvirkninger forpligtelsen for DVGW og DVGW’s helejede datterselskab til at overholde princippet om frie varebevægelser i forbindelse med udarbejdelsen af DVGW-arbejdsblad W534 og certificeringen af produkter på grundlag af denne tekniske standard har i en situation som den i hovedsagen omhandlede, vil jeg ganske kort komme ind på nogle vigtige problemstillinger, der, henset til den forelæggende rets redegørelse, kan tænkes at opstå under hovedsagens videre forløb.
a) DVGW’s pligt til at overholde princippet om frie varebevægelser i forbindelse med sin standardiseringsvirksomhed
52.
Det fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at DVGW efter udstedelsen af certifikatet for vandfaget for sagsøgeren i hovedsagens fittings har ændret DVGW-arbejdsblad W534 og indført den såkaldte 3 000-timerstest. Da sagsøgeren i hovedsagen ikke forelagde en positiv prøvningsrapport vedrørende 3 000-timerstesten, blev certifikatet inddraget i juni 2005 (
33
).
53.
Som eksemplet med sagsøgeren i hovedsagens fittings klart godtgør, kan indførelsen af 3 000-timerstesten i DVGW-arbejdsblad W534 hindre gennemførelsen af de frie varebevægelser for så vidt angår de produkter, der er omfattet af denne tekniske standard. Certifikatet for sagsøgeren i hovedsagens fitting blev inddraget, fordi de ikke opfyldte denne test, eller fordi der ikke var blevet indgivet dokumentation herfor, og derfor har sagsøgeren i hovedsagen, der er etableret i Italien, de facto næppe kunnet markedsføre disse fittings på det tyske marked.
54.
Set ud fra denne synsvinkel må indførelsen af 3 000-timerstesten i DVGW-arbejdsblad W534 anses for en hindring for de frie varebevægelser foranlediget af DVGW. Ifølge den forelæggende ret ses der ikke at foreligge en begrundelse for denne hindring i form af en af de »skrevne« grunde i artikel 36 TEUF, da 3 000-timerstesten ikke har til formål at beskytte drikkevandsforbrugernes sundhed, men derimod at forlænge rørenes levetid (
34
).
55.
Det er derimod uklart, om denne hindring kan være begrundet i et af de uskrevne tvingende almene hensyn, der anerkendes i retspraksis, og som også overholder proportionalitetsprincippet. Hvis hindringen udgør en ikke-diskriminerende restriktion, kan den i princippet uden videre begrundes med tvingende almene hensyn. Såfremt DVGW kan godtgøre, at der foreligger en uskreven begrundelse, der overholder proportionalitetsprincippet, bør indførelsen af 3 000-timerstesten i DVGW-arbejdsblad W534 anses for en tilladt restriktion for de frie varebevægelser.
56.
Såfremt DVGW ikke kan godtgøre, at der foreligger en uskreven begrundelse, der anerkendes i retspraksis, kan DVGW forsøge at begrunde restriktionen med et særligt hensyn til private interesser med henvisning til sammenslutningens privatretlige karakter (
35
). Med henvisning til Angonese-dommen kan DVGW muligvis også anføre »objektive hensyn« som begrundelse for den omhandlede restriktion (
36
). DVGW kan, med henvisning til sammenslutningens privatretlige karakter, endvidere tænkes at påberåbe sig beskyttelsen af rettigheder i henhold til chartret om grundlæggende rettigheder (
37
), f.eks. friheden til at oprette og drive egen virksomhed i henhold til artikel 16 i chartret om grundlæggende rettigheder, og forsøge at godtgøre, at der foreligger en konflikt mellem de frie varebevægelser og en eller flere grundlæggende rettigheder, hvorimellem der skal ske en fornuftig afvejning på grundlag af proportionalitetsprincippet (
38
).
57.
Såfremt DVGW i hovedsagen på overbevisende måde påberåber sig særlige hensyn til private interesser, »objektive hensyn« eller en stilling, der er beskyttet af grundlæggende rettigheder, som begrundelse for hindringen af de frie varebevægelser gennem indførelsen af 3 000-timerstesten i DVGW-arbejdsblad W534, bør den forelæggende ret indgive en ny anmodning om præjudiciel afgørelse til Domstolen og konkret anmode om at få oplyst, hvorvidt, og i bekræftende fald under hvilke betingelser, de af DVGW fremførte argumenter i en situation som den i hovedsagen omhandlede kan tiltrædes. I lyset af retspraksis’ nuværende udviklingstrin vedrørende de grundlæggende frihedsrettigheders begrænsede horisontale virkning over for tredjemand og vedrørende forholdet mellem de grundlæggende frihedsrettigheder og de grundlæggende rettigheder er det efter min opfattelse endnu ikke muligt med sikkerhed at besvare disse spørgsmål på grundlag af Domstolens praksis.
b) Om DVGW’s pligt til at overholde princippet om frie varebevægelser i forbindelse med sin certificeringsvirksomhed
58.
Det fremgår endvidere af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at DVGW i forbindelse med verifikationsproceduren vedrørende det allerede udstedte certifikat for de omhandlede fittings afviste at tage den af sagsøgeren i hovedsagen fremlagte prøvningsrapport, der var udarbejdet af det italienske laboratorium Cerisie Laboratorio, i betragtning, fordi DVGW ikke havde autoriseret sidstnævnte som prøvningslaboratorium. Den forelæggende ret har desuden oplyst, at Cerisie Laboratorio er autoriseret af de tilsvarende italienske organer (
39
).
59.
Når DVGW så absolut afviser at tage prøvningsrapporten fra det italienske prøvningslaboratorium i betragtning, mener jeg, at det i en situation som den i hovedsagen omhandlede for så vidt angår de omhandlede fittings kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt at gøre brug af retten til frie varebevægelser, og at en sådan afvisning derfor må anses for en hindring af de frie varebevægelser, der i princippet er forbudt (
40
).
60.
Med hensyn til en begrundelse for denne hindring henvises til mine betragtninger ovenfor i punkt 54 ff., idet det dog yderligere bør tages i betragtning, at der er en diskriminerende tendens i DVGW’s afvisning. Denne diskriminerende tendens vil navnlig være af betydning, hvis DVGW vil støtte et forsøg på at begrunde hindringen på tvingende almene hensyn. Domstolen har nemlig endnu ikke udtrykkeligt fastslået, hvorvidt, og i givet fald under hvilke betingelser, diskriminerende hindringer for de frie varebevægelser kan begrundes med tvingende almene hensyn (
41
). Såfremt dette spørgsmål konkret kommer på tale i hovedsagens videre forløb, bør den forelæggende ret indgive en ny præjudiciel anmodning til Domstolen desangående og også konkret anmode om oplysninger herom.
B – Det andet præjudicielle spørgsmål
61.
Da det andet præjudicielle spørgsmål kun er stillet i tilfælde af et benægtende svar på det første, er det, set i lyset af mit forslag til besvarelse af det første præjudicielle spørgsmål, ufornødent at analysere det andet.
VII – Forslag til afgørelse
62.
På grundlag af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål således:
»Privatretlige organer, der er oprettet med henblik på udarbejdelse af tekniske standarder på et bestemt område samt med henblik på certificering af produkter på grundlag af disse tekniske standarder, er i forbindelse med udøvelsen af denne standardiserings- og certificeringsvirksomhed forpligtet til at overholde artikel 34 TEUF, når den nationale lovgiver udtrykkeligt anser produkter, der er forsynet med et certifikat udstedt af disse privatretlige organer, for at være i overensstemmelse med loven, og en markedsføring af produkter, der ikke er forsynet med et sådant certifikat, derfor i praksis næppe er mulig.«
(
1
) – Originalsprog: tysk. Processprog: tysk.
(
2
) – Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser af 20.6.1980, BGBl. I, s. 750, 1067.
(
3
) – Jf. herom mit forslag til afgørelse af 28.4.2010 i sag C-185/08, Latchways og Eurosafe Solutions, dom af 21.10.2010, Sml. I, s. 9983, punkt 57 ff.
(
4
) – EFT L 40, s. 12, som ændret ved Rådets direktiv 93/68/EØF af 22.7.1993.
(
5
) – Artikel 3, stk. 1, i direktiv 89/106.
(
6
) – Jf. herom H. Jarass, »Probleme des Europäischen Bauproduktenrechts«, NZBau 2008, s. 145- 146.
(
7
) – Ibidem, s. 147 ff. Hvis der ikke findes en harmoniseret europæisk standard for et bestemt produkt, er det naturligvis fortsat muligt at foranledige, at dette produkt bliver omfattet af de centrale forpligtelser i direktiv 89/106, ved at ansøge om en europæisk teknisk godkendelse.
(
8
) – I artikel 6, stk. 1, første afsnit, i direktiv 89/106 bestemmes det, at medlemsstaterne ikke kan modsætte sig, at varer, som opfylder dette direktivs bestemmelser, omsættes, markedsføres eller tages i brug på deres område. Ifølge denne bestemmelses andet afsnit sørger medlemsstaterne desuden for, at brug af sådanne varer til det formål, de er bestemt til, ikke hindres af regler eller betingelser, som pålægges af offentlige organer eller af private organer, der optræder som offentligt foretagende eller offentligt organ på grund af en monopolstilling.
(
9
) – Dom af 10.11.2005, sag C-432/03, Kommissionen mod Portugal, Sml. I, s. 9665, præmis 35.
(
10
) – Forbundsrepublikken Tysklands regering har som svar på et skriftligt spørgsmål fra Domstolen vedrørende kredsen af adressater for og den retlige beskaffenhed af pligten i medfør af AVBWasserV’s § 12, stk. 4, i en skrivelse af 13.1.2012 præciseret, at denne bestemmelse bliver en integrerende del af den kontrakt, der indgås med et vandforsyningsselskab, om tilslutningen til den offentlige vandforsyning, medmindre andet er aftalt mellem kontraktens parter. I denne forbindelse pålægger AVBWasserV’s § 12, stk. 4, den part, der indgår aftalen om tilslutning, en forpligtelse over for vandforsyningsselskabet.
(
11
) – Med hensyn til de frie varebevægelser henvises f.eks. til dom af 1.10.1987, sag 311/85, van Vlaamse Reisbureaus, Sml. s. 3801, præmis 30, og af 6.6.2002, sag C-159/00, Sapod Audic, Sml. I, s. 5031, præmis 74.
(
12
) – Jf. bl.a. dom af 18.5.1989, forenede sager 266/87 og 267/87, Association of Pharmaceutical Importers m.fl., Sml. s. 1295, præmis 13 ff., hvori Domstolen konkluderede, at foranstaltninger truffet af den britiske erhvervsorganisation inden for apotekersektoren under særlig hensyntagen til dennes beføjelser kan udgøre foranstaltninger i artikel 34 TEUF’s forstand. Domstolen nåede frem til samme konklusion i dom af 15.12.1993, sag C-292/92, Hünermund m.fl., Sml. I, s. 6787, præmis 12 ff., vedrørende foranstaltninger truffet af Landesapothekerkammer Baden-Württemberg.
(
13
) – Jf. herom bl.a. dom af 5.11.2002, sag C-325/00, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 9977, præmis 14 ff., og af 12.12.1990, sag 302/88, Hennen Olie, Sml. I, s. 4625, præmis 13 ff.
(
14
) – Sag C-265/95, Sml. I, s. 6959. I denne dom blev det bl.a. fastslået, at Den Franske Republik havde tilsidesat de primærretlige bestemmelser vedrørende de frie varebevægelser, idet den havde undladt at træffe alle nødvendige og adækvate foranstaltninger med henblik på at bringe voldshandlinger i Frankrig begået af enkeltpersoner, som var rettet mod landbrugsprodukter fra andre medlemsstater og hindrede den frie bevægelighed for disse produkter, til ophør.
(
15
) – Sag C-112/00, Sml. I, s. 5659. I denne dom undersøgte Domstolen, om den omstændighed, at Republikken Østrig havde undladt at forbyde en privat demonstration, som førte til, at Brenner-motorvejen blev blokeret helt for trafik i næsten 30 timer, og dermed havde begrænset samhandelen med varer i betydeligt omfang, var forenelig med de primærretlige bestemmelser om de frie varebevægelser.
(
16
) – Generaladvokat Kokott fortolker denne retspraksis således, at privatpersoners adfærd kan tilregnes en medlemsstat, når disse ganske vist ikke har handlet efter statens anvisning, men hvor der alligevel har påhvilet medlemsstaten en positiv forpligtelse til at bringe en sådan privat adfærd til ophør. Jf. generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i sag C-470/03, AGM-COS.MET, dom af 17.4.2007, Sml. I, s. 2749, punkt 78.
(
17
) – I denne retning dom af 11.12.2007, sag C-438/05, International Transport Workers’ Federation og Finnish Seamen’s Union, »Viking Line«, Sml. I, s. 10779, præmis 33. Jf. endvidere dom af 10.3.2011, sag C-379/09, Casteels, Sml. I, s. 1379, præmis 19, af 16.3.2010, sag C-325/08, Olympique Lyonnais, Sml. I, s. 2177, præmis 30, af 18.7.2006, sag C-519/04 P, Meca-Medina og Majcen mod Kommissionen, Sml. I, s. 6991, præmis 24, af 19.2.2002, sag C-309/99, Wouters m.fl., Sml. I, s. 1577, præmis 120, af 15.12.1995, sag C-415/93, Bosman, Sml. I, s. 4921, præmis 82, og af 12.12.1974, sag 36/74, Walrave og Koch, Sml. s. 1405, præmis 16 ff.
(
18
) – Jf. f.eks. Casteels-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 17, præmis 17 ff.
(
19
) – Nævnt ovenfor i fodnote 17, præmis 37.
(
20
) – Dom af 6.6.2000, sag C-281/98, Sml. I, s. 4139, præmis 36.
(
21
) – Dom af 17.7.2008, sag C-94/07, Sml. I, s. 5939, præmis 46.
(
22
) – Jf. f.eks. Casteels-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 17, præmis 22, og Olympique Lyonnais, nævnt ovenfor i fodnote 17, præmis 33 ff.
(
23
) – For så vidt angår de skrevne begrundelser i artikel 36 TEUF fremgår det af Domstolens faste praksis, at artikel 36, andet punktum, TEUF er baseret på proportionalitetsprincippet. Jf. dom af 19.6.2008, sag C-219/07, Nationale Raad van Dierenkwekers en Liefhebbers og Andibel, Sml. I, s. 4475, præmis 30, og af 14.12.2000, sag C-55/99, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 11499, præmis 29. Domstolen har i øvrigt generelt fastslået, at en foranstaltning, der indskrænker en af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder, kun kan forsvares, såfremt den overholder proportionalitetsprincippet. Jf. f.eks. domme af 16.2.2006, sag C-185/04, Öberg, Sml. I, s. 1453, præmis 19, og sag C-137/04, Rockler, Sml. I, s. 1441, præmis 22, og dom af 26.11.2002, sag C-100/01, Oteiza Olazabal, Sml. I, s. 10981, præmis 43.
(
24
) – Selv om Domstolen i reglen kun udtrykkeligt nævner egnetheden og nødvendigheden af den foranstaltning, der skal undersøges, som elementer i proportionalitetsprincippet, skal der inden for rammerne af proportionalitetsprøvelsen i princippet tages udgangspunkt i en analyse i tre faser, som også omfatter en prøvelse af rimeligheden. Med hensyn til den treleddede opbygning af proportionalitetsprøvelsen henvises bl.a. til mit forslag til afgørelse af 8.3.2011 i sag C-10/10, Kommissionen mod Østrig, dom af 16.6.2011, Sml. I., s. 5389, punkt 67 ff.
(
25
) – Jf. Casteels-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 17, præmis 30 ff., og Viking Line-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 17, præmis 75 ff.
(
26
) – Jf. navnlig Olympique Lyonnais-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 17, præmis 38 ff., hvori Domstolen lagde til grund, at en regel i chartret for professionelle fodboldspillere fra det franske fodboldforbund, der begrænser arbejdskraftens frie bevægelighed, i princippet kan begrundes i målet om at fremme rekruttering og uddannelse af unge spillere, såfremt proportionalitetsprincippet overholdes. Jf. ligeledes Bosman-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 17, præmis 106 ff., hvori Domstolen undersøgte, om den hindring for arbejdskraftens frie bevægelighed, som fodboldforbundenes transferregler i den pågældende sag udgjorde, kunne begrundes i det forfulgte mål om at sikre ligevægten mellem klubberne ved at opretholde en vis konkurrence og usikkerhed om resultaterne samt om at fremme unge spilleres ansættelse og videreuddannelse.
(
27
) – Nævnt ovenfor i fodnote 20, præmis 42.
(
28
) – Jf. punkt 25 i dette forslag til afgørelse.
(
29
) – Korrekt anført i U. Forsthoff, i Grabitz, Hilf og Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, artikel 45 TEUF, punkt 176, 46. supplement, oktober 2011.
(
30
) – Dom af 18.12.2007, sag C-341/05, Laval un Partneri, Sml. I, s. 11767, præmis 98, Viking Line-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 17, præmis 57, dommen i sagen Wouters m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 17, præmis 120, Bosman-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 17, præmis 83, og Walrave-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 17, præmis 16 ff.
(
31
) – Olympique Lyonnais-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 17, præmis 31, og Bosman-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 17, præmis 84.
(
32
) – Jf. punkt 22 i dette forslag til afgørelse.
(
33
) – Jf. punkt 8 ff. i dette forslag til afgørelse.
(
34
) – Forelæggelseskendelsen, s. 11 ff.
(
35
) – Jf. herom punkt 38 i dette forslag til afgørelse samt de ovenfor i fodnote 26 nævnte domme.
(
36
) – Jf. herom punkt 39 i dette forslag til afgørelse.
(
37
) – Jf. herom navnlig Forsthoff, log.cit., fodnote 29, punkt 181.
(
38
) – Om løsning af konflikter mellem grundlæggende friheder og grundlæggende rettigheder henvises til mit forslag til afgørelse af 14.4.2010 i sag C-271/08, Kommissionen mod Tyskland, dom af 15.7.2010, Sml. I, s. 7087, punkt 178 ff.
(
39
) – Forelæggelseskendelsen, s. 4.
(
40
) – Jf. i denne forbindelse dommen i sagen Kommissionen mod Portugal, nævnt ovenfor i fodnote 9, præmis 41 og 46, og dom af 17.9.1998, sag C-400/96, Harpegnies, Sml. I, s. 5121, præmis 35.
(
41
) – Jf. om denne problemstilling mit forslag til afgørelse af 16.12.2010 i sag C-28/09, Kommissionen mod Østrig, dom af 21.12.2011, Sml. I, s. 13525, punkt 81 ff.