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Gericht: OLG Karlsruhe Senat für Familiensachen
Entscheidungsdatum: 17.01.2018
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: 18 UF 185/17
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2018:0117.18UF185.17.00
Dokumenttyp: Beschluss
Quelle:
Normen: Art 8 Abs 1 EGV 2201/2003, Art 7 KSÜ, Art 15 KSÜ, Art 16 KSÜ, § 1626a
Abs 2 S 2 BGB ... mehr
Zitiervorschlag: OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17. Januar 2018 – 18 UF 185/17 –, juris
 
Elterliche Sorge: Einrichtung der gemeinsamen elterlichen Sor-
ge; Ablehnung der Übertragung alleiniger elterlicher Sorge auf
einen Elternteil in einer Situation tatsächlicher Unsicherheit
Leitsatz
1. Zum Zusammenspiel von "Maßnahmestatut" und Sorgerechtsstatut nach Art. 15, 16
KSÜ.(Rn.22)
2. Ein Antrag nach § 1671 Abs. 1 BGB ist zurückzuweisen, wenn nicht feststeht, dass die Über-
tragung der alleinigen Sorge auf den Antragsteller die im Sinne des Kindeswohls bessere Al-
ternative gegenüber der Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge darstellt.(Rn.29)
3. Nach § 1626a Abs. 2 BGB ist die elterliche Sorge den Eltern vom Familiengericht bzw. -se-
nat auch dann gemeinsam zu übertragen, wenn sich nicht feststellen lässt, ob die gemeinsa-
me elterliche Sorge dem Kindeswohl besser entspricht als die Alleinsorge der Mutter. Außer-
halb der Fälle des § 1626a Abs. 2 Satz 2 BGB sieht das Gesetz dabei keine Einschränkungen
der gerichtlichen Amtsermittlungspflicht vor.(Rn.42)
Fundstellen
FamRZ 2018, 920-924 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend AG Konstanz, 20. Juni 2017, 2 F 55/17
vorgehend AG Konstanz, 8. Februar 2013, 3 F 93/12
Diese Entscheidung wird zitiert
Literaturnachweise
Martin Streicher, FamRB 2018, 358-359 (Anmerkung)
Ulrich Rake, FamRZ 2018, 924-925 (Anmerkung)
Beate Jokisch, FuR 2019, 329-339 (Aufsatz)
 Kommentare
Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII
● Lange, 2. Auflage 2018, § 6 SGB VIII
Staudinger, BGB
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● Henrich, Art. 21 EGBGB Wirkungen des Eltern-Kind-Verhältnisses; D. Das maßgebende Recht; I.
Grundsatz: Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt
 
Tenor
1. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts - Famili-
engericht - Konstanz vom 20.06.2017 (2 F 55/17) in Ziffer 1 abgeändert und insofern wie
folgt neu gefasst:
In Abänderung des Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Konstanz vom
08.02.2013 (3 F 93/12) wird die elterliche Sorge für … (geboren am …) den Eltern …
und … insgesamt gemeinsam übertragen. Der weitergehende Antrag des Antragstel-
lers wird zurückgewiesen.
2. Gerichtsgebühren werden für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben. Außergerichtli-
che Auslagen werden nicht erstattet.
3. Der Verfahrenswert des Beschwerdeverfahrens wird festgesetzt auf 3.000,00 €.
Gründe
I.
1 Das Beschwerdeverfahren betrifft die elterliche Sorge für … .
2 … wurde am … in … geboren; die Eltern waren und sind nicht miteinander verheiratet.
Die Mutter stammt aus Peru, der Vater aus Deutschland. Im März 2010 kamen die Eltern
mit … nach Deutschland. Im Juli 2010 trennten sich die Eltern. Seitdem lebt … bei der
Mutter. Im Juni 2012 stellte der Vater den Antrag, ihm das alleinige Sorgerecht für … zu
übertragen. Nach Einholung eines familienpsychologischen Gutachtens kamen die Eltern
in einem Termin beim Amtsgericht Konstanz am 06.02.2013 überein, das Sorgerecht für
… gemeinsam auszuüben, bis auf das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die EU und die
Schweiz, welches der Mutter weiter allein zustehen sollte. Mit Beschluss vom 08.02.2013
(3 F 93/12) regelte das Amtsgericht Konstanz das Sorgerecht dementsprechend. Wei-
terer Inhalt der Vereinbarung vom 06.02.2013 war u.a. ein 14-täglicher Wochenendum-
gang des Vaters mit … .
3 Im März 2014 regte das Jugendamt beim Amtsgericht an, die Erziehungsfähigkeit der El-
tern zu prüfen sowie eine Umgangspflegschaft und eine Ergänzungspflegschaft des Ju-
gendamts für den Bereich der Gesundheitsfürsorge einzurichten. Es wurde über schwe-
re Konflikte der Eltern berichtet, die zu einer massiven emotionalen Belastung … geführt
hätten. Das Verfahren (AG Konstanz 6 F 66/14) wurde im Juli 2014 einvernehmlich be-
endet. Eine Umgangspflegschaft wurde eingerichtet, und die Eltern entbanden die Ärzte
… von der Schweigepflicht gegenüber dem Jugendamt. Es blieb grundsätzlich bei einem
14-täglichen Wochenendumgang des Vaters.
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4 Im August 2016 erhob die Mutter Vorwürfe sexuellen Missbrauchs gegen den Vater; die
Abklärung in der Kinderklinik ergab bei … die Diagnose einer akuten Verstopfung und
keinen Hinweis auf sexuellen Missbrauch. Die Mutter verweigerte anschließend den wei-
teren Umgang, woraufhin der Vater ein Umgangsverfahren einleitete (AG Konstanz 2 F
242/16). Im Termin am 31.01.2017 berichteten das Jugendamt und die Verfahrensbei-
ständin über massive Verhaltensauffälligkeiten …; dieser verweigere zudem aktuell je-
den Umgang mit dem Vater. Beide Eltern erklärten sich mit einer psychiatrischen Ab-
klärung durch die … einverstanden. Dort stellten sich die Mutter und … am 07.02.2017
vor. Der Bericht der … vom 20.02.2017 nennt die Verdachtsdiagnose einer akuten Be-
lastungsreaktion und einer emotionalen Störung des Kindes- und Jugendalters bei …. Die
Mutter sei nicht in der Lage, emotional für das Kind zu sorgen, aber … sei stark an sie
gebunden. Die parallele Aufnahme von Mutter und Kind in jeweils geeignete Einrichtun-
gen sei erforderlich. Zwischen der Mutter, dem Jugendamt und der Verfahrensbeistän-
din wurde daraufhin abgesprochen, dass die Mutter einen Antrag auf eine psychosoma-
tische Eil-Reha-Maßnahme stellen werde mit dem Ziel, dass die Mutter in der Erwachse-
nen- und … in der Kinder- und Jugendpsychiatrie der … in … aufgenommen werde.
5 Der letzte Kontakt zwischen der Mutter und dem Jugendamt fand am 10.02.2017 statt.
Am 21.02.2017 teilte das Jugendamt dem Amtsgericht mit, dass die Mutter verschwun-
den sei; im zwischenzeitlich eingeleiteten Verfahren nach § 1666 BGB wurde daraufhin
eine Grenzsperre angeordnet. Derzeit halten sich Mutter und Kind in Peru auf; der Vater
hat einen Antrag auf Rückführung nach dem Haager Übereinkommen vom 25.10.1080
über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ) gestellt.
6 Unter dem 26.02.2017 stellte der Vater beim Amtsgericht den Antrag, ihm per einstweili-
ger Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht sowie im Hauptsacheverfahren die al-
leinige elterliche Sorge für … zu übertragen. Beide Anträge wurden durch das Amtsge-
richt mit Beschlüssen vom 20.06.2017 abgelehnt.
7 Mit der Beschwerde wendet der Vater sich gegen die Zurückweisung seines Antrags
im Hauptsacheverfahren, ihm das alleinige Sorgerecht für … zu übertragen. Anders als
die Mutter sei er erziehungsgeeignet. Eine gemeinsame Kommunikationsbasis sei nicht
mehr vorhanden. Im Termin vom 19.12.2017 hat der Vater klargestellt, dass sein Antrag
auf Übertragung der Alleinsorge den Antrag beinhaltet, zumindest auch in den bisher der
alleinigen Sorge der Mutter unterliegenden Bereichen die gemeinsame elterliche Sorge
herzustellen. Mit einem per E-Mail übersandten Schreiben vom 28.12.2017 hat der Vater
abschließend Stellung genommen.
8 Die Mutter hat sich am Verfahren nicht beteiligt. Die Beschwerde nebst Begründung so-
wie die Ladung zum Termin am 19.12.2017 wurden ihr zunächst öffentlich zugestellt.
Im November 2017 wurde über die zentrale Behörde für Peru (im Sinne des HKÜ) eine
Anschrift der Mutter bekannt, woraufhin ihr die Terminsladung auch per Post übersandt
wurde. Zudem wurde die Ladung unter Vermittlung der zentralen Behörde einer von der
Mutter beauftragten Rechtsanwältin in Peru per E-Mail übermittelt.
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9 Die Verfahrensbeiständin und das Jugendamt treten dem Antrag des Vaters entgegen; es
lasse sich nicht feststellen, dass die Übertragung des alleinigen Sorgerechts dem Kindes-
wohl am besten diene. Die Verfahrensbeiständin unterstützt ausdrücklich den (Hilfs-)An-
trag des Vaters auf umfassende Einrichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge.
10 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der erst- und
zweitinstanzlichen Akten des vorliegenden Verfahrens, ferner auf die beigezogenen Ak-
ten des Amtsgerichts Konstanz (3 F 93/12; 6 F 66/14; 2 F 41/17; 2 F 54/17) Bezug ge-
nommen.
II.
11 Die zulässige Beschwerde hat in der Sache in geringem Umfang Erfolg.
12 1. Die Beschwerde ist zulässig und eröffnet eine Sachentscheidungsbefugnis des Senats.
Insbesondere ist das Oberlandesgericht Karlsruhe (und war erstinstanzlich das Amtsge-
richt Konstanz) für die beantragte Entscheidung international zuständig.
13 Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die bei Fällen mit Auslandsbe-
rührung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen und zu beachten ist,
folgt im vorliegenden Falle aus Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Ra-
tes vom 27.11.2003 (Brüssel IIa-VO). Diese Verordnung ist grundsätzlich anwendbar,
wenn das betreffende Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mit-
gliedstaates hat. Danach sind die Gerichte des Staates für die Sorgerechtsregelung inter-
national zuständig, in dem ein Kind bei Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt
hat.
14 … hatte bei Einreichung des Antrags auf Übertragung des alleinigen Sorgerechts am
27.02.2017 seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland …. Dort lebte er in der Ob-
hut der Antragsgegnerin jedenfalls bis zum 10.02.2017. Wo sich … am 27.02.2017 ge-
nau aufhielt, steht zwar nicht fest; möglicherweise befand er sich zu diesem Zeitpunkt
bereits in Peru. Einen gewöhnlichen Aufenthalt hatte er dort jedoch jedenfalls noch nicht
begründet.
15 Als gewöhnlicher Aufenthalt gilt grundsätzlich der Ort oder das Land, in dem der Min-
derjährige seinen tatsächlichen Daseinsmittelpunkt hat. Dies erfordert nicht nur einen
Aufenthalt von gewisser Dauer, sondern auch das Vorhandensein weiterer sozialer Bin-
dungen zu diesem Ort. Die Eingliederung in das soziale Umfeld muss also dazu geführt
haben, dass die Bindung zu diesem Ort stärker ist als zu jedem anderen Ort (zusam-
menfassend Keidel/Engelhardt, FamFG, 19. Auflage 2017, § 99 Rn. 44 m.w.N.; Johann-
sen/Henrich, Familienrecht, 6. Auflage 2015, Art. 21 EGBGB Rn. 5 ff. m.w.N.). Hinsicht-
lich der Dauer des Aufenthalts wird in der Regel eine Zeitspanne von sechs Monaten als
erforderlich angesehen (Keidel/Engelhardt a.a.O.; Johannsen/Henrich a.a.O. Rn. 8). Die-
se Voraussetzung war bei Einreichung des Antrags am 27.02.2017 offensichtlich nicht er-
füllt. Auch im Übrigen sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass … bei Antragstel-
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lung am 27.02.2017 bereits in Peru oder anderswo einen gewöhnlichen Aufenthalt be-
gründet hätte. Da sich … entgegen dem Willen des mitsorgeberechtigten Vaters in Pe-
ru aufhielt (und weiterhin aufhält), ergibt sich auch nicht aus den Umständen, dass sein
Aufenthalt damals dort bereits auf Dauer angelegt gewesen wäre und der neue Aufent-
haltsort anstelle des bisherigen künftig sein Daseinsmittelpunkt sein sollte (zu diesem
Gesichtspunkt BGH vom 29.10.1980 - IVb ZB 586/80, FamRZ 1981, 135; OLG Karlsru-
he vom 12.06.2008 - 2 UF 43/08, NJW-RR 2008, 1323; Johannsen/Henrich a.a.O. Rn. 7
m.w.N.).
16 Da Art. 8 Abs. 1 Brüssel IIa-VO auf den Zeitpunkt der Antragstellung abstellt, ist es für
die Zuständigkeit unerheblich, dass der gewöhnliche Aufenthalt … sich zum heutigen
Zeitpunkt nicht mehr in Deutschland befindet, sondern in Peru, wo sich das Kind offen-
bar seit nunmehr knapp einem Jahr aufhält. Nach einer Aufenthaltsdauer von sechs Mo-
naten wird im Falle eines Minderjährigen regelmäßig von einem gewöhnlichen Aufent-
halt auszugehen sein (vgl. nur Senatsbeschluss vom 05.06.2015 - 18 UF 265/14, NJW-
RR 2015, 1415, juris Rn. 26 m.w.N.), selbst wenn sich der Aufenthaltswechsel gegen den
Willen eines mitsorgeberechtigten Elternteils vollzogen hat (Prütting/Helms, FamFG, 4.
Aufl. 2018, § 122 FamFG Rn. 18).
17 2. Grundlage der Entscheidung des Senats sind die Normen des deutschen materiellen
Rechts, die eine gerichtliche Regelung der elterlichen Sorge ermöglichen; es gilt insofern
die lex fori (a). Hiervon zu unterscheiden ist die Frage nach dem Sorgerechtsstatut (b).
18 a) Das anzuwendende Recht bestimmt sich nach dem Haager Übereinkommen über
die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zu-
sammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen
zum Schutz von Kindern vom 19.10.1996 (KSÜ), dessen Vertragsstaat Deutschland seit
dem 01.01.2011 ist. Nach Art. 15 Abs. 1 KSÜ wenden die Behörden (Gerichte) der Ver-
tragsstaaten bei der Ausübung ihrer Zuständigkeit nach Kapitel II ihr eigenes Recht an
(„Gleichlaufprinzip“, vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht,
8. Aufl. 2015, Teil 7 Rn. 7.968). Dabei ist unerheblich, ob das betroffene Kind Angehöri-
ger eines Vertragsstaates oder eines Drittstaates ist (Palandt/Thorn, BGB, 77. Aufl. 2018,
Anh. zu Art. 24 EGBGB 24 Rn. 18).
19 Es ist zwar umstritten, ob dies ausnahmslos in allen Fällen gilt, in denen Gerichte eines
Vertragsstaats Maßnahmen zum Schutz eines Kindes im Sinne von Art. 3 KSÜ treffen (so
etwa Reithmann/Martiny/Hausmann a.a.O. Rn. 7.969 m.w.N.; Palandt/Thorn a.a.O. Rn.
21), oder ob es in Fällen, in denen das angerufene Gericht seine internationale Zustän-
digkeit vorrangig - wie hier - auf die Brüssel IIa-VO stützt, zusätzlich erforderlich ist, dass
auch eine (hypothetische) Prüfung nach Kapitel II des KSÜ zur internationalen Zustän-
digkeit des angerufenen Gerichts führt (so etwa Staudinger/Henrich, BGB, 2014, Art. 21
EGBGB Rn. 10). Auch die zuletzt genannte Voraussetzung ist vorliegend jedoch erfüllt,
so dass diese Streitfrage offen bleiben kann (vgl. ebenso auch Senatsbeschlüsse vom
26.08.2015 - 18 UF 92/15, FamRZ 2015, 2182, juris Rn. 18, und vom 05.03.2013 - 18 UF
298/12, FamRZ 2013, 1238, juris Rn. 11, jeweils m.w.N.).
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20 Nach Art. 5 KSÜ sind die Gerichte des Vertragsstaats, in dem das Kind seinen gewöhn-
lichen Aufenthalt hat, zuständig, Maßnahmen zum Schutz der Person oder des Vermö-
gens des Kindes zu treffen. Zu solchen Maßnahmen zählen insbesondere auch Entschei-
dungen über die Begründung, Entziehung oder Übertragung der elterlichen Sorge (vgl.
Art. 1 Abs. 1 lit. a, Abs. 2, Art. 3 lit. a, b KSÜ). Zum jetzigen Zeitpunkt befindet sich der
gewöhnliche Aufenthalt … allerdings nicht mehr im Vertragsstaat des KSÜ Deutschland,
sondern im Nichtvertragsstaat Peru (siehe oben). Die Fortdauer der Zuständigkeit deut-
scher Gerichte folgt hier aber aus Art. 7 Abs. 1 KSÜ. Danach bleiben bei widerrechtli-
chem Verbringen oder Zurückhalten des Kindes die Behörden (d.h. auch die Gerichte)
des Vertragsstaats, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten
seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, so lange zuständig, bis das Kind einen gewöhnli-
chen Aufenthalt in einem anderen Staat erlangt hat und zudem entweder jede sorgebe-
rechtigte Person das Verbringen oder Zurückhalten genehmigt hat oder das Kind sich in
diesem anderen Staat mindestens ein Jahr aufgehalten hat, nachdem die sorgeberech-
tigte Person seinen Aufenthaltsort kannte oder hätte kennen müssen, kein während die-
ses Zeitraums gestellter Antrag auf Rückgabe mehr anhängig ist und das Kind sich in
seinem neuen Umfeld eingelebt hat.
21 Vorliegend gilt das Verbringen bzw. das Zurückhalten … nach/in Peru gemäß Art. 7
Abs. 2 KSÜ als widerrechtlich, weil es unter Verletzung des bestehenden und ausgeüb-
ten (Mit-)Sorgerechts des Vaters geschah und geschieht, welches die Aufenthaltsbestim-
mung für den Bereich jenseits der EU und der Schweiz umfasst. Da der Vater das Ver-
bringen/Zurückhalten nach wie vor nicht genehmigt hat und ein Rückgabeantrag nach
dem HKÜ überdies weiter anhängig ist, bleibt es auch nach Art. 7 KSÜ bei der Zuständig-
keit deutscher Gerichte.
22 b) Die - der Übertragung des Sorgerechts auf einen Elternteil vorgelagerte - Frage, wie
sich das Sorgerecht für … derzeit darstellt, bestimmt sich demgegenüber nicht nach
dem „Maßnahmestatut“ der lex fori, sondern nach dem sich aus Art. 16 KSÜ ergebenden
Sorgerechtsstatut. Insoweit kommt grundsätzlich peruanisches Recht zur Anwendung
(aa). Hinzu kommen Folgewirkungen des deutschen Rechts (bb).
23 aa) Die Zuweisung oder das Erlöschen der elterlichen Verantwortung kraft Gesetzes oh-
ne Einschreiten eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde bestimmt sich gemäß
Art. 16 Abs. 1 KSÜ nach dem Recht des Staates des (aktuellen) gewöhnlichen Aufent-
halts des Kindes; das Statut ist durch Verlegung des gewöhnliches Aufenthalts also wan-
delbar (vgl. BGH vom 16.03.2011 - XII ZB 407/10, FamRZ 2011, 796, juris Rn. 32). Nach
Art. 20 KSÜ gilt dies ausdrücklich auch dann, wenn sich hieraus die Anwendbarkeit des
Rechts eines Nichtvertragsstaats ergibt (vgl. dazu Staudinger/Pirrung, BGB, 2009, Vorb.
Art. 19 EGBGB Rn. G 118; Erman/Hohloch, BGB, 15. Aufl. 2017, Anh. zu Art. 24 EGBGB
Rn. 12b). Da sich der gewöhnliche Aufenthalt … mittlerweile in Peru befindet, ist mithin
vom peruanischen Recht als Sorgerechtsstatut auszugehen.
24 Nach peruanischem Recht wird die elterliche Gewalt über nicht eheliche Kinder vom Va-
ter oder der Mutter ausgeübt, je nachdem, wer das Kind anerkannt hat. Wenn beide El-
tern das Kind anerkannt haben, bestimmt der Richter, wem die elterliche Gewalt zu-
steht (Art. 421 Abs. 1, 2 des peruanischen Codigo Civil - Zivilgesetzbuch v. 24.07.1984,
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zitiert nach Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Peru, Stand:
15.08.2012, B. Gesetzliche Bestimmungen; vgl. auch ebenda, A. Einführung, S. 37).
25 bb) Zugleich bestimmt Art. 16 Abs. 3 KSÜ jedoch, dass die elterliche Verantwortung nach
dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes nach dem Wechsel die-
ses gewöhnlichen Aufenthalts in einen anderen Staat fortbesteht. Dies gilt letztlich un-
abhängig davon, ob die nach dem Recht des Staates des früheren gewöhnlichen Aufent-
halts bestehende elterliche Verantwortung unmittelbar kraft Gesetzes, durch Rechtsge-
schäft oder durch gerichtliche/behördliche Entscheidung begründet wurde (vgl. Reith-
mann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 8. Aufl. 2015, Teil 7 Rn. 7.979
unter ergänzendem Hinweis auf Art. 14 KSÜ). Soweit vorliegend ein Sorgerecht der Mut-
ter und/oder des Vaters zum Zeitpunkt der Beendigung des gewöhnlichen Aufenthalts
… in Deutschland (ca. 2. Jahreshälfte 2017) nach deutschem Recht bestand, kann dies
durch den - mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts … nach Peru verbundenen -
Wechsel des Sorgerechtsstatuts also nicht beseitigt worden sein.
26 3. In der Sache ist Ausgangspunkt daher letztlich weiterhin die in Folge des Beschlusses
des Amtsgerichts Konstanz vom 08.02.2013 bestehende Sorgerechtslage (a). Nach dem
als „Maßnahmestatut“ anzuwendenden deutschen materiellen Recht kommt die Über-
tragung der elterlichen Sorge oder von Teilen der elterlichen Sorge auf den Vater derzeit
nicht in Betracht (b). Soweit allerdings der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht für
… betreffend die EU und die Schweiz bislang noch allein zusteht, ist - auch - insofern die
gemeinsame elterliche Sorge einzurichten (c). Für sorgerechtliche Maßnahmen wegen
einer Gefährdung des Kindeswohls besteht derzeit keine hinreichend gesicherte Grundla-
ge (d).
27 a) Auszugehen ist davon, dass sich bislang - nach wie vor - das Sorgerecht der Mutter
auf sämtliche Bereiche der elterlichen Sorge erstreckt und das Sorgerecht des Vater je-
denfalls auf sämtliche Bereiche der elterlichen Sorge bis auf die Aufenthaltsbestimmung
innerhalb des räumlichen Bereichs EU/Schweiz. In diesem Umfang haben die Eltern das
Sorgerecht unter Geltung deutschen Rechts erworben; die jeweilige Rechtsstellung be-
steht nach Art. 16 Abs. 3 KSÜ fort.
28 Letztlich offen bleiben kann, ob der Beschwerdeführer nach peruanischem Recht (als seit
dem Zeitpunkt der Begründung des ständigen Aufenthalts … in Peru grundsätzlich an-
zuwendendem Sorgerechtsstatut) die elterliche Sorge auch für den Bereich, in dem sie
ihm bislang nicht (mit) zusteht, hinzuerworben hat (vgl. Art. 16 Abs. 4 KSÜ), wofür aller-
dings schon angesichts des (Hilfs-)Antrags des Vaters im vorliegenden Verfahren nichts
spricht. Auch fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die tatsächlichen Voraussetzun-
gen für den Erwerb des (Mit-)Sorgerechts nach peruanischem Recht gegeben sein könn-
ten. Sollte gleichwohl bereits ein umfassendes (Mit-)Sorgerecht des Vaters auch für den
Bereich der Aufenthaltsbestimmung im Bereich EU/Schweiz und damit insgesamt ein ge-
meinsames Sorgerecht entstanden sein, so entspräche dies der Rechtslage, die durch
die vorliegende Entscheidung (unten c). herbeigeführt wird und wäre daher unschädlich.
29 b) Eine Übertragung der elterlichen Sorge oder von Teilen der elterlichen Sorge auf den
Vater allein würde voraussetzen, dass die ganze oder teilweise Übertragung auf den
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Vater allein dem Wohl … am besten entspricht (§ 1671 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 bzw.
§ 1671 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 BGB). Diese Feststellung lässt sich nach Ausschöpfung
aller derzeit zur Verfügung stehenden - bescheidenen - Ermittlungsansätze nicht treffen.
30 aa) Maßstab der Entscheidung des Senats ist unmittelbar § 1671 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB.
Des zusätzlichen Vorliegens triftiger, das Wohl des Kindes nachhaltig berührender Grün-
de (§ 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB) bedarf es nicht.
31 Soweit Gegenstand des Antrags das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die EU und die
Schweiz ist, ist eine gerichtliche Entscheidung bislang nicht ergangen. Denn Gegenstand
des Beschlusses des Amtsgerichts Konstanz vom 08.02.2013 war nicht mehr der ur-
sprünglich vom Vater gestellte Antrag auf Übertragung des alleinigen Sorgerechts, son-
dern nach der in der Anhörung vom 06.02.2013 geschlossenen Vereinbarung - die auf
Seiten des Vaters konkludent die teilweise Rücknahme seines ursprünglichen Antrags
beinhaltete - allenfalls noch der nunmehr übereinstimmend von beiden Eltern geäußerte
Wunsch, das gemeinsame Sorgerecht mit Ausnahme des Aufenthaltsbestimmungsrecht
für die EU und die Schweiz, welches bei der Mutter verbleiben sollte, einzurichten. Eine
Entscheidung über einen weitergehenden Antrag des Vaters ist zu keinem Zeitpunkt er-
gangen.
32 Soweit sich der aktuell gestellte Antrag auf die bislang den Eltern gemeinsam zustehen-
den Teile des Sorgerechts bezieht, kann offen bleiben, ob die Einrichtung der gemeinsa-
men Sorge durch in der Vereinbarung vom 06.02.2013 zu sehende gemeinsame Sorge-
erklärungen (§ 1626a Abs. 1 Nr. 1, §§ 1626b ff. BGB) oder aber erst durch gerichtlichen
Beschluss vom 08.02.2013 nach § 1626a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB erfolgt ist; denn auch
im letzteren Fall wäre der Maßstab für eine Abänderung § 1671 Abs. 1 BGB zu entneh-
men (§ 1696 Abs. 1 Satz 2 BGB).
33 bb) Soweit bislang ein gemeinsames Sorgerecht für … besteht, gilt Folgendes:
34 (1) Bei dauerndem Getrenntleben ist gemäß § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB einem El-
ternteil auf seinen Antrag auch ohne Zustimmung des anderen Elternteils ein Teil der
elterlichen Sorge allein zu übertragen, wenn zu erwarten ist, dass zum einen die teil-
weise Aufhebung der gemeinsamen Sorge und zum anderen deren teilweise Übertra-
gung auf einen Elternteil alleine dem Kindeswohl am besten entspricht (sogenannte dop-
pelte Kindeswohlprüfung, vgl. Palandt/Götz, BGB, 77. Auflage 2018, § 1671 Rn. 12; Jo-
hannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, 6. Auflage 2015, § 1671 BGB Rn. 32 ff.; Staudin-
ger/Coester, BGB, 2016, § 1671 Rn. 103 ff.).
35 Eine dem Kindeswohl entsprechende gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung
setzt regelmäßig ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der
elterlichen Sorge und insgesamt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den El-
tern voraus (vgl. BVerfG vom 18.12.2003 - 1 BvR 11140/03, FamRZ 2004, 354, juris Rn.
10; BVerfG vom 01.03.2004 - 1 BvR 738/01, FamRZ 2004, 1015, juris Rn. 9; BGH vom
12.12.2007 - XII ZB 158/05, FamRZ 2008, 592, juris Rn. 11). Denn „gemeinsame“ el-
terliche Sorge ist wesentlich ein von den Eltern gewolltes und gelebtes Zusammenwir-
ken (und nicht Nebeneinander- oder Gegeneinanderwirken) zur Erziehung und Pflege
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des Kindes (vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger a.a.O. Rn. 36). Dem entsprechend kann ein
nachhaltiger und tiefgreifender Elternkonflikt zur Folge haben, dass die gemeinsame el-
terliche Sorge dem Kindeswohl widerspricht. Maßgeblich ist aber letztlich, welche Aus-
wirkungen die mangelnde Einigungsfähigkeit der Eltern bei einer Gesamtbeurteilung
der Verhältnisse auf die Entwicklung und das Wohl des Kindes haben wird (vgl. BGH v.
15.06.2016 - XII ZB 419/15, BGHZ 211, 22, juris Rn. 21).
36 (2) Vorliegend liegt es zwar auf der Hand, dass spätestens seit der Entführung … durch
die Mutter eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern nicht mehr besteht
und dass ein Zusammenwirken in der Erziehung derzeit nicht in Betracht kommt. Der An-
trag nach § 1671 Abs. 1 BGB ist gleichwohl zurückzuweisen, weil nicht feststeht, dass die
Übertragung auf den Antragsteller die im Sinne des Kindeswohls bessere Alternative dar-
stellt (vgl. BeckOK/Veit, § 1671 BGB Rn. 84 [Stand 15.06.2017]).
37 Ob die Aufhebung der gemeinsamen Sorge dem Kindeswohl „am besten entspricht“,
kann letztlich nicht beurteilt werden ohne Heranziehung des Vergleichsmodells der be-
antragten Alleinsorge (Staudinger/Coester BGB, 2016 § 1671 Rn. 104). Insofern ist vorlie-
gend zunächst zu sehen, dass der Vater zur Ausübung der elterlichen Sorge derzeit fak-
tisch überwiegend gar nicht in der Lage ist. Soweit der Vater - zuletzt mit seiner per E-
Mail übersandten Stellungnahme vom 28.12.2017 - meint, dass eine Übertragung des al-
leinigen Sorgerechts seine Rechtsposition mit Blick auf die von ihm gewünschte Rückfüh-
rung stärken würde (“Signal an die peruanische Behörde“), kann letztlich dahinstehen,
ob dies zutrifft; denn der Senat vermag mangels jeglicher Erkenntnisse über die derzei-
tige Situation des Kindes nicht zu entscheiden, ob, wann und unter welchen Umständen
eine Rückführung dem Kindeswohl am besten dienen würde. Insofern verkennt der Se-
nat weder, dass die letzten, von Anfang des Jahres 2017 stammenden belastbaren Er-
kenntnisse insbesondere aus der Vorstellung in der … mit Blick auf das Verhältnis von
Mutter und Kind durchaus Anlass zur Besorgnis gaben (dazu ergänzend unter d), noch
verschließt er die Augen vor der Entführung … durch die Mutter. Jedoch zeigen die er-
wähnten Erkenntnisse von Anfang 2017 auch deutlich, dass eine Trennung von Mutter
und Kind oder ein stärkeres Engagement des Vaters - mit dem … zuletzt vehement kei-
nen Umgang haben wollte - von fachkundiger Seite als ebenfalls äußerst problematisch
und nicht im Sinne des Kindeswohls erachtet wurden. Daran vermag es auch nichts zu
ändern, wenn der Vater vorbringt, dass … und er früher eine sehr gute und innige Bezie-
hung gehabt haben. Über die weitere Entwicklung der Situation … seit Anfang des Jahres
ist nichts bekannt.
38 Damit ist - selbstverständlich - über die Erfolgsaussichten des vom Vater gestellten
Rückführungsantrags nach dem HKÜ, über den peruanische Gerichte oder Behörden zu
entscheiden haben, nichts gesagt. Der Senat merkt hierzu an, dass entscheidend für die
Beurteilung nach dem HKÜ primär die sorgerechtliche Situation zum Zeitpunkt der Ver-
bringung … nach Peru ist (Art. 3 HKÜ); auch setzt die Anordnung der Rückführung nach
dem HKÜ nicht die Feststellung voraus, dass die Rückführung dem Kindeswohl am bes-
ten dient (vgl. Art. 12 f. HKÜ).
39 cc) Nach alledem kommt eine Übertragung alleiniger elterlicher Sorge auch nicht mit
Blick auf das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die EU und die Schweiz in Betracht. Inso-
fern wäre nach § 1671 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB erforderlich, dass eine gemeinsame elter-
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liche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass die Übertragung auf den
Vater dem Wohl …am besten entspricht (§ 1671 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB). Letzteres kann
- wie dargelegt - nicht festgestellt werden.
40 c) Der Antrag auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge schließt mit Blick auf die
erwähnten, bislang allein der Mutter zustehenden Teile der elterlichen Sorge auch den
Antrag ein, insofern „wenigstens“ die gemeinsame elterliche Sorge zu etablieren, was
der Vater im Termin vom 19.12.2017 zudem klargestellt hat. Diesem Antrag ist nach
§ 1626a Abs. 2 BGB stattzugeben, weil nach Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden
Erkenntnisquellen nicht festzustellen ist, dass dies dem Kindeswohl widerspräche.
41 aa) Die Sorge ist den Eltern danach vom Familiengericht bzw. -senat auch dann gemein-
sam zu übertragen, wenn sich nicht feststellen lässt, ob die gemeinsame elterliche Sor-
ge dem Kindeswohl besser entspricht als die Alleinsorge der Mutter. Eine den Antrag
auf gemeinsame Sorge ablehnende Entscheidung kann nur dann ergehen, wenn die
Übertragung der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam dem Kindeswohl wider-
spricht, also mit ihm unvereinbar wäre. Ebenso wie bei § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
ist auch bei der „negativen Kindeswohlprüfung“ nach § 1626a Abs. 2 BGB das Kindes-
wohl vorrangiger Maßstab für die gerichtliche Entscheidung. Der anzuwendende Maßstab
für eine Zurückweisung des Antrags auf gemeinsame elterliche Sorge stimmt mit dem
der Sorgerechtsübertragung bei Trennung sorgeberechtigter Eltern nach § 1671 Abs. 1
Satz 2 Nr. 2 BGB überein. In beiden Fällen ist von der gemeinsamen elterlichen Sorge
abzuweichen, wenn und soweit die Alleinsorge eines Elternteils dem Kindeswohl besser
entspricht. Daher können die zur Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach
§ 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB entwickelten Grundsätze auch im Rahmen von § 1626a
Abs. 2 Satz 1 BGB angewendet werden (vgl. BGH vom 15.06.2016 - XII ZB 419/15, BGHZ
211, 22, juris Rn. 12 f.)
42 In verfahrensrechtlicher Hinsicht bestehen bei der Übertragung der Sorge auf die Eltern
gemeinsam nach § 1626a Abs. 2 BGB gegenüber den Fällen des § 1671 BGB Besonder-
heiten im Hinblick auf den Umfang der gerichtlichen Sachverhaltsaufklärung nur inso-
fern, als § 1626a Abs. 2 Satz 2 eine Entscheidung ohne erschöpfende Amtsermittlung er-
laubt (vgl. BGH a.a.O. Rn. 30 ff.). Außerhalb von § 1626a Abs. 2 Satz 2 BGB sieht das Ge-
setz hingegen keine Einschränkungen der gerichtlichen Amtsermittlungspflicht vor. Für
das Verfahren in allen anderen Fällen bestehen dann keine Besonderheiten. Es gelten
wie im Verfahren zur Entscheidung nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB die allgemeinen
Verfahrensvorschriften, insbesondere hat nach § 26 FamFG eine erschöpfende Amtsauf-
klärung aller für das Kindeswohl erheblichen Umstände zu erfolgen (BGH a.a.O. Rn. 34).
43 bb) Vorliegend kommt eine Entscheidung auf der Grundlage von § 1626a Abs. 2 Satz 2
BGB nicht in Betracht. Zwar hat sich die Mutter am Verfahren nicht beteiligt und somit
dem Antrag des Vaters auch nicht widersprochen. Es sind aber - wie bereits dargelegt -
durchaus Gründe ersichtlich, die gegen eine gemeinsame Sorge der Eltern sprechen, na-
mentlich der völlig fehlende Kontakt zwischen den Eltern und das jedenfalls seit der Ent-
führung durch die Mutter völlig zerrüttete Verhältnis zwischen den Eltern.
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44 Mithin ist eine Entscheidung nach § 1626a Abs. 2 Satz 1 BGB zu treffen. Insofern ist für
ein gemeinsames Sorgerecht auch für den Bereich der Aufenthaltsbestimmung in der
EU und der Schweiz anzuführen, dass diese in der derzeitigen Situation völliger tatsäch-
licher Unklarheit die rechtliche Ausgangssituation für den Fall einer Rückführung … of-
fenhält und für den durchaus wahrscheinlichen Fall, dass die Eltern weiter keine Einigkeit
über den Aufenthalt … erzielen könnten, das Erfordernis gerichtlicher Klärung für beide
Seiten schafft. Dies stellt am ehesten sicher, dass kein Elternteil einen „Alleingang“ un-
ternehmen könnte und dürfte insoweit auch die besten Voraussetzungen dafür bieten,
dass - soweit im Sinne des Kindeswohls erforderlich - Jugendamt und Familiengericht
zeitnah eingeschaltet werden. Da sich weiterhin weder belastbar sagen lässt, dass ein
Fortbestehen des alleinigen beschränkten Aufenthaltsbestimmungsrechts der Mutter im
Sinne des Kindeswohls wäre, noch, dass die Übertragung auf den Vater am günstigsten
wäre, ist die gemeinsame Sorge auch in diesem Teilbereich herzustellen.
45 d) Der Senat hat auch geprüft, ob eine von den Ausführungen unter b) und c) abwei-
chende Regelung der elterlichen Sorge erforderlich ist (§ 1671 Abs. 4, § 1666 BGB). Das
ist jedoch nicht der Fall.
46 Eine Entziehung der elterlichen Sorge oder eines Teils der elterlichen Sorge unter dem
Gesichtspunkt der Kindeswohlgefährdung setzt belastbare Feststellungen zum gegen-
wärtigen Bestehen einer Gefährdung des Kindeswohls voraus; hierzu gehören - schon im
Sinne einer sachgerechten Auswahl der zu ergreifenden Maßnahmen - auch konkrete An-
haltspunkte darüber, worin die Gefahr besteht und wie ihr begegnet werden kann. Daran
fehlt es vorliegend.
47 Zwar spricht angesichts der Beobachtungen der … viel dafür, dass … seelisches Wohl
Anfang des Jahres 2017 in Gefahr war. Die Sachverhaltsaufklärung bewegte sich jedoch
erst in ihren Anfängen. Insbesondere liegt hinsichtlich der Möglichkeit, dass die Mutter
an einem Münchhausen by proxy-Syndrom leiden könnte - das ein erhebliches Gefähr-
dungspotential für … mit sich brächte - bislang nur eine telefonische Verdachtsäußerung
des Kinderarztes vor und keine - auch nur annähernd - belastbare Diagnose, von der der
Vater jedoch ohne sichere Grundlage ausgeht, wenn er meint, das Münchhausen by pro-
xy-Syndrom werde „heruntergespielt“. Auf der anderen Seite äußerte … vehemente Vor-
behalte gegen den Vater und zeigte eine Bindung an die Mutter, die aus fachlicher Sicht
offenbar ein durchgreifendes Argument gegen eine erzwungene Trennung von Mutter
und Kind darstellte. Wie sich … Situation seitdem entwickelt hat, ist völlig unbekannt.
Damit besteht für die Anordnung von Maßnahmen nach § 1666 BGB gegenüber der Mut-
ter auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sie unter Missachtung der gewach-
senen Bindungen … diesen nach Peru entführt hat, derzeit keine hinreichende Tatsa-
chengrundlage; auch die Verfahrensbeiständin und das Jugendamt haben sich im Termin
am 19.12.2017 dagegen ausgesprochen. Weitergehende Aufklärungsmöglichkeiten ste-
hen dem Senat nicht zur Verfügung.
48 Auch für Maßnahmen nach § 1666 BGB gegenüber dem Vater besteht derzeit kein An-
lass, insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt des von der Mutter im Herbst 2016
geäußerten Missbrauchsverdachts, der sich durch die klinische Untersuchung - wie der
Vater zutreffend betont - nicht erhärtet hat. Auch die Verfahrensbeiständin hat diesen
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Vorwurf nicht - wie der Vater meint - „offen im Raum stehen“ lassen, sondern ihn zurück-
haltend beurteilt, wie sich in ihrer Unterstützung einer umfassenden Einrichtung der ge-
meinsamen Sorge und ihrer (im Einvernehmen mit dem Jugendamt erfolgte) klaren Stel-
lungnahme gegen einen Sorgerechtsentzug (auch) auf Seiten des Vaters gezeigt hat.
49 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG, die Festsetzung des Verfah-
renswerts auf § 45 Abs.1 Nr. 1 FamGKG.