62007CC0538
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JÁN MAZÁK
föredraget den 10 februari 2009 (
1
)
Mål C-538/07
Assitur Srl
mot
Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano
”Direktiv 92/50/EEG — Artikel 29 första stycket — Offentlig upphandling av tjänster — Nationell lagstiftning enligt vilken bolag inte får delta som konkurrenter i samma förfarande för offentlig upphandling om det föreligger ett kontrollförhållande mellan dem eller om något av bolagen utövar ett betydande inflytande över ett annat”
I — Inledning
1.
Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia har bett domstolen att klargöra huruvida artikel 29 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (
2
) (nedan kallat direktiv 92/50), i vilken det föreskrivs sju fall i vilka företag kan uteslutas från deltagande i ett kontraktsförfarande, utgör en uttömmande förteckning och således utgör hinder för att det i nationell lagstiftning uppställs ett förbud mot att företag mellan vilka det föreligger ett sådant kontrollförhållande som anges i artikel 2359 i den italienska civillagen (nedan kallad civillagen) samtidigt deltar i ett anbudsförfarande.
II — Tillämpliga bestämmelser
A — Gemenskapslagstiftningen
2.
Artikel 29, som ingår i kapitel 2, med rubriken ”Kriterier för kvalitativt urval”, i avdelning VI i direktiv 92/50, har följande lydelse:
”En tjänsteleverantör kan uteslutas från deltagande i ett kontraktsförfarande, om han
(a)
är i konkurs eller likvidation, är föremål för tvångsförvaltning, har ingått i ackordsuppgörelse med borgenärer, har avbrutit sin näringsverksamhet eller befinner sig i en motsvarande situation till följd av något liknande förfarande enligt lagar och andra författningar,
(b)
är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord eller för något annat liknande förfarande enligt lagar och andra författningar,
(c)
har fällts för brott mot yrkesetiken enligt lagakraftvunnen dom,
(d)
har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen, som på något sätt kan styrkas av den upphandlande myndigheten,
(e)
inte har fullgjort sina skyldigheter att erlägga socialförsäkringsavgifter enligt lagstiftningen i det land där han är etablerad eller i det land där den upphandlande myndigheten finns,
(f)
inte har fullgjort sin skyldighet att erlägga skatter enligt lagstiftningen i det land där han är etablerad eller i det land där den upphandlande myndigheten finns,
(g)
i allvarlig omfattning lämnat oriktiga uppgifter i den information som krävs enligt detta kapitel, eller underlåtit att lämna sådana uppgifter.
…”
B — Den italienska lagstiftningen
3.
I lagstiftningsdekret nr 157 av den 17 mars 1995 om genomförande av direktiv 92/50/EEG om offentlig upphandling av tjänster (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi) (nedan kallat lagstiftningsdekret nr 157/1995), (
3
) uppställs inte något förbud mot att företag mellan vilka det föreligger ett kontrollförhållande deltar i samma anbudsförfarande.
4.
I artikel 10.1 bis i lag nr 109, ramlag om offentliga bygg- och anläggningsarbeten (Legge Quadro in materia di lavori pubblici) av den 11 februari 1994 (
4
) (nedan kallad artikel 10.1 bis i lag nr 109/94), föreskrivs följande:
”Företag får inte delta i samma anbudsförfarande om det mellan dem föreligger ett sådant kontrollförhållande som anges i artikel 2359 i civillagen.”
5.
I artikel 2359 i civillagen, som har rubriken ”kontrollerade och anknutna bolag”, föreskrivs följande:
”Med kontrollerade bolag avses
1)
bolag i vilka ett annat bolag förfogar över majoriteten av rösterna vid ordinarie bolagsstämma,
2)
bolag i vilka ett annat bolag förfogar över tillräckligt många röster för att kunna utöva ett bestämmande inflytande vid ordinarie bolagsstämma,
3)
bolag i vilka ett annat bolag har ett bestämmande inflytande på grund av särskilda avtalsrättsliga band mellan bolagen.
Vid tillämpning av punkterna 1 och 2 i första stycket ska hänsyn tas även till röster som innehas av kontrollerade bolag, av förvaltningsbolag och av mellanhänder. Röster som innehas för tredje mans räkning ska dock inte beaktas.
Med anknutna bolag avses bolag i vilka ett annat bolag utövar ett betydande inflytande. Ett sådant inflytande ska presumeras föreligga när ett bolag vid ordinarie bolagsstämma har minst en femtedel av rösterna, eller minst en tiondel av rösterna för det fall bolagets aktier är noterade på reglerade marknader.”
6.
I artikel 34 sista stycket i den nya lagen om offentlig upphandling, vilken antogs genom lagstiftningsdekret nr 163/06 av den 12 april 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (
5
) (nedan kallat lagstiftningsdekret nr 163/06), vilket i tidsmässigt hänseende (ratione temporis) inte är tillämpligt i förevarande fall, föreskrivs följande med avseende på samtliga upphandlingsförfaranden: ”Anbudssökande mellan vilka det föreligger ett sådant kontrollförhållande som avses i artikel 2359 i civillagen får inte delta i samma anbudsförfarande. De upphandlande myndigheterna ska dessutom från anbudsförfarandet utesluta anbudsgivare vars anbud på grundval av entydiga uppgifter konstateras kunna hänföras till en och samma beslutande enhet.”
III — Tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
7.
Genom ett meddelande om upphandling av den 30 september 2003 utlyste Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (nedan kallad CCIAAM) ett anbudsförfarande för tilldelning av ett kontrakt avseende posttjänster för treårsperioden 2004–2006 för bland annat CCIAAM med ett utgångspris på 530000 euro exklusive mervärdesskatt. Som tilldelningskriterium angavs kriteriet lägsta pris.
8.
Efter genomgång av den administrativa dokumentation som hade ingetts av anbudssökandena tilläts SDA Express Courier Spa (nedan kallat SDA), Poste Italiane Spa (nedan kallat Poste Italiane) och Assitur Srl (nedan kallat Assitur) delta i anbudsförfarandet.
9.
Den 12 november 2003 begärde Assitur att SDA och Poste Italiane, i enlighet med villkoren för upphandlingen där det uppställdes ett förbud mot att företag deltar både som enskilda företag och tillsammans med andra företag, skulle uteslutas med anledning av den nära anknytningen mellan dessa företag.
10.
Efter att ha noterat att SDA och Poste Italiane hade deltagit i anbudsförfarandet var för sig öppnade upphandlingskommittén anbuden. Upphandlingskommittén gav därefter den ansvarige för förfarandet i uppdrag att utreda huruvida det förelåg sådana band mellan SDA och Poste Italiane att det förelåg hinder för deltagande i anbudsförfarandet.
11.
Av resultatet av utredningen framkom det att samtliga aktier i SDA innehades av Attività Mobiliari Spa, vilket i sin tur var ett helägt dotterbolag till Poste Italiane. Upphandlingskommittén påpekade dock att lagstiftningsdekret nr 157/1995, genom vilket direktiv 92/50 genomfördes i Italien, inte innehåller något förbud mot att företag mellan vilka det föreligger ett kontrollförhållande deltar i samma anbudsförfarande. Upphandlingskommittén konstaterade vidare att det inte hade framkommit några tungt vägande och samstämmiga uppgifter som tydde på att principerna om konkurrens och sekretess i anbudsförfaranden hade åsidosatts. Upphandlingskommittén föreslog därför att tjänstekontraktet skulle tilldelas SDA, som hade lämnat det lägsta anbudet.
12.
CCIAAM tilldelade SDA det aktuella kontraktet genom beslut nr 712 av den 2 december 2003.
13.
I målet vid den nationella domstolen yrkade Assitur bland annat att beslutet av den 2 december 2003 ska ogiltigförklaras och att det ska fastställas att bolaget har rätt att tilldelas kontraktet i fråga. Assitur har bland annat gjort gällande att artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 och villkoren för upphandlingen åsidosattes under anbudsförfarandet. Assitur gjorde särskilt gällande att enligt artikel 10.1 bis i lag nr 109/94, vilken bolaget anser vara tillämplig även på kontrakt som avser tjänster, borde den upphandlande myndigheten ha uteslutit de bolag, mellan vilka det föreligger ett sådant kontrollförhållande som avses i artikel 2359 i civillagen, från anbudsförfarandet.
14.
Den nationella domstolen anser att det i artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 klart föreskrivs att bolag mellan vilka det föreligger ett sådant kontrollförhållande som avses i artikel 2359 i civillagen ska uteslutas från anbudsförfarandet. Det föreligger en absolut presumtion att det kontrollerande bolaget har kännedom om det kontrollerade bolagets anbud. Vidare anser den nationella domstolen att artikel 10.1 bis i lag nr 109/94, i enlighet med nationell rättspraxis på området, utgör en bestämmelse som skyddar grunderna för rättsordningen (norma di ordine pubblico) och således är tillämplig inte bara på offentliga bygg- och anläggningskontrakt utan även på kontrakt som avser varor och tjänster. Enligt den nationella domstolen framgår det därför att upphandlingskommittén direkt borde ha uteslutit både SDA och Poste Italiane, mellan vilka det uppenbart föreligger ett sådant kontrollförhållande som avses i artikel 2359 i civillagen.
15.
Den nationella domstolen anser dock att det ovan beskrivna nationella regelverket ger upphov till tolkningsproblem vad gäller bestämmelsernas förenlighet med gemenskapsrätten, särskilt med artikel 29 i direktiv 92/50, såsom denna artikel tolkades av domstolen i domen i de förenade målen La Cascina m.fl. (
6
) I det målet konstaterade domstolen att det i artikel 29 i direktiv 92/50 anges sju fall i vilka anbudssökande kan uteslutas från deltagande i ett kontraktsförfarande och den slog därefter fast att medlemsstaterna inte kan föreskriva andra grunder för uteslutning än dem som anges i bestämmelsen.
16.
Den nationella domstolen har emellertid påpekat att bestämmelsen i artikel 10.1 bis i lag nr 109/94, vars tillämpningsområde har utvidgats genom lagstiftningsdekret nr 163/06, syftar till att beivra samverkan mellan företag med nära anknytning till varandra i ett anbudsförfarande. Bestämmelsen främjar således tillämpningen av principen om fri konkurrens och strider i själva verket inte mot artikel 29 i direktiv 92/50.
17.
På grundval av dessa överväganden beslutade Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, genom beslut av den 5 december 2006, att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
”Utgör artikel 29 i direktiv 92/50/EEG, i vilken det föreskrivs sju fall i vilka företag kan uteslutas från deltagande i offentlig upphandling av tjänster, en uttömmande förteckning över grunderna för uteslutning och utgör den således hinder för att det i artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 (nu ersatt av artikel 34 sista stycket i lagstiftningsdekret nr 163/06) uppställs ett förbud mot att företag mellan vilka det föreligger ett kontrollförhållande deltar i samma anbudsförfarande?”
IV — Förfarandet vid domstolen
18.
CCIAAM, SDA, Poste Italiane, Republiken Italien och kommissionen har yttrat sig skriftligen och muntligen. Vidare yttrade sig Assitur muntligen vid förhandlingen den 4 december 2008.
V — Upptagande till sakprövning
19.
CCIAAM och SDA anser att den tolkningsfråga som har hänskjutits till domstolen för ett förhandsavgörande inte kan tas upp till sakprövning. CCIAAM anser att det klart framgår av beslutet om hänskjutande att den nationella domstolen anser att det finns en lucka i artikel 29 i direktiv 92/50, eftersom det i denna bestämmelse inte föreskrivs att anknutna bolag ska uteslutas. Den nationella domstolen har därför inte begärt att artikel 29 i direktiv 92/50 ska tolkas, utan snarare att det ska göras tillägg i denna bestämmelse. SDA anser att den nationella domstolen inte kan begära att domstolen ska ta ställning i frågan, med hänsyn till att den nationella domstolen inte har visat att det föreligger en anknytning mellan SDA och Poste Italiane som skulle leda till en snedvridning av anbudsförfarandet. I själva verket syftar tolkningsfrågan endast till att fastställa faktiska omständigheter, vilket endast den nationella domstolen är behörig att göra.
20.
Enligt fast rättspraxis ankommer det, inom ramen för det samarbete mellan domstolen och de nationella domstolarna som har inrättats genom artikel 234 EG, uteslutande på den nationella domstol vid vilken tvisten anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet att mot bakgrund av omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. Följaktligen är domstolen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som har ställts avser tolkningen av gemenskapsrätten. (
7
)
21.
Domstolen har emellertid också angett att den i undantagsfall – i syfte att pröva sin egen behörighet – ska undersöka de omständigheter som har föranlett den nationella domstolen att begära ett förhandsavgörande. Det följer av fast rättspraxis att en begäran från en nationell domstol bara kan avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen eller då frågorna är hypotetiska eller domstolen inte förfogar över de uppgifter om sakförhållandena eller de rättsliga förhållandena som är nödvändiga för att kunna besvara frågorna på ett ändamålsenligt sätt. (
8
)
22.
Så är inte fallet här.
23.
Enligt min mening framgår det klart av beslutet om hänskjutande att domstolen har ombetts klargöra huruvida den nationella domstolen enligt gemenskapsrätten, särskilt mot bakgrund av artikel 29 i direktiv 92/50 och rättspraxis avseende denna artikel, är skyldig att avstå från att tillämpa nationell lagstiftning i vilken det föreskrivs att bolag mellan vilka det föreligger ett kontrollförhållande ska uteslutas från anbudsförfaranden.
24.
I målet vid den nationella domstolen har Assitur gjort gällande att CCIAAM, i enlighet med artikel 10.1 bis i lag nr 109/94, borde ha uteslutit de bolag mellan vilka det förelåg ett sådant kontrollförhållande som avses i artikel 2359 i civillagen från anbudsförfarandet. CCIAAM, SDA och Poste Italiane har å andra sidan gjort gällande att enligt domstolens dom i de förenade målen La Cascina m.fl. (
9
) kan medlemsstaterna inte föreskriva andra grunder för att utesluta anbudssökande från ett anbudsförfarande än dem som anges i artikel 29 i direktiv 92/50. CCIAAM, SDA och Poste Italiane har påpekat att den uttömmande förteckningen i artikel 29 i direktiv 92/50 över grunderna för uteslutning inte omfattar bolag mellan vilka det föreligger ett kontrollförhållande. Den nationella domstolen anser dock att med hänsyn till att artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 är en bestämmelse som syftar till att beivra samverkan mellan bolag främjar den en korrekt tillämpning av principen om fri konkurrens och är därför förenlig med bland annat artikel 81 EG och följande artiklar.
25.
Det står således klart att den fråga som ställts har ett samband med föremålet för tvisten vid den nationella domstolen, såsom detta har angetts av den nationella domstolen, och att svaret på denna fråga kan vara användbart för den nationella domstolen vid bedömningen av huruvida det är förenligt med gemenskapsrätten att utesluta bolag från det aktuella anbudsförfarandet i enlighet med artikel 10.1 bis i lag nr 109/94.
26.
Vidare anser jag att tolkningsfrågan, till skillnad från vad SDA har hävdat, inte syftar till att fastställa huruvida och i vilken utsträckning det faktiskt föreligger ett samband mellan SDA och Poste Italiane. Som SDA har anfört är detta en fråga som endast den nationella domstolen är behörig att avgöra.
27.
Under dessa omständigheter anser jag att domstolen ska slå fast att begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning.
VI — Prövning i sak
A — Yttranden som avgetts vid domstolen
28.
Vid förhandlingen den 4 december 2008 anförde Assitur att förteckningen i artikel 29 i direktiv 92/50 inte är uttömmande. I ett sådant fall som det förevarande, där två bolag deltar i ett anbudsförfarande och ett av bolagen helt kontrolleras av det andra bolaget, måste bolagens deltagande anses olagligt, eftersom det utan tvivel strider mot principen om fri konkurrens, vilken ska skyddas.
29.
Enligt CCIAAM kunde Poste Italiane och SDA inte automatiskt uteslutas från det aktuella upphandlingsförfarandet, eftersom det inte finns någon bestämmelse som förbjuder kontrollerade bolag att delta i en offentlig upphandling av tjänster eller några uppgifter med den innebörden i meddelandet om upphandling. Vidare kontrollerade den upphandlande myndigheten att förhållandet mellan SDA och Poste Italiane inte var sådant att det påverkade insynen i anbudsförfarandet och det korrekta genomförandet av detta. Enbart det förhållandet att ett bolag innehar kapitalandelar i ett annat bolag räcker inte enligt gemenskapsrätten för uteslutning från ett anbudsförfarande, om det inte har konstaterats att det föreligger ett funktionellt samband.
30.
SDA, Poste Italiane och Republiken Italien anser att i enlighet med domen i de förenade målen La Cascina m.fl. (
10
) säkerställer artikel 29 i direktiv 92/50, vari det anges sju fall i vilka anbudssökande kan uteslutas från deltagande i ett kontraktsförfarande, att medlemsstaterna inte kan föreskriva andra grunder för uteslutning än dem som anges i bestämmelsen. Enligt SDA utgör således artikel 29 i direktiv 92/50 hinder för antagandet av sådana nationella bestämmelser som artikel 10.1 bis i lag nr 109/94.
31.
Poste Italiane anser även att artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 snarare hindrar än främjar principerna om fri konkurrens, genom att införa en absolut presumtion om samverkan när det föreligger ett kontrollförhållande mellan bolag. Denna bestämmelse hindrar bolag från att samtidigt delta i ett anbudsförfarande i fall då kontrollförhållandet faktiskt inte har lett till samverkan och begränsar därigenom antalet anbudsgivare.
32.
Republiken Italien anser att det i artikel 29 i direktiv 92/50 föreskrivs att bolag ska uteslutas på grundval av deras personliga (och allmänna) situation, medan artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 på ett objektivt sätt reglerar de olika anbuden genom att utesluta de anbud som i själva verket härrör från samma beslutande enhet och som därför saknar den grad av oberoende, vederhäftighet och tillförlitlighet som krävs. Syftet med bestämmelsen är att möjliggöra för den upphandlande myndigheten att se till att konkurrensen i ett anbudsförfarande effektivt garanteras och att all potentiell samverkan stävjas. Republiken Italien anser därför att artikel 29 i direktiv 92/50 inte hindrar medlemsstaterna från att anta bestämmelser om uteslutning för att hantera andra objektiva situationer där förekomsten av ett flertal anbud inte garanterar en effektiv konkurrens mellan anbudsgivarna.
33.
Kommissionen anser att enligt domen i de förenade målen La Cascina m.fl. anges i artikel 29 i direktiv 92/50 en uttömmande förteckning över de sju fall i vilka anbudssökande kan uteslutas från deltagande i ett kontraktsförfarande, vilka baseras på deras yrkesmässiga hederlighet, solvens och tillförlitlighet. Medlemsstaterna kan således inte föreskriva andra grunder för uteslutning som baseras på en anbudssökandes yrkesmässiga hederlighet, solvens och tillförlitlighet. Artikel 29 hindrar dock inte medlemsstaterna från att föreskriva andra grunder för uteslutning som inte avser anbudssökandens yrkesmässiga hederlighet, solvens och tillförlitlighet, utan snarare behovet av att säkerställa att anbudsförfarandet fungerar korrekt och särskilt att likhetsprincipen iakttas. Med hänsyn till att anbudet från ett bolag som kontrolleras av ett annat bolag säkerligen kommer att vara känt av och kanske till och med ”kontrolleras” av det sistnämnda bolaget, syftar artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 till att säkerställa effektiv konkurrens och likabehandling av anbudsgivarna. Kommissionen har även framhållit det faktum att bolag inom en koncern genom samordnade anbud kan påverka fastställandet av tröskelvärdet för onormalt låga anbud, vilket leder till att anbudsgivare som inte ingår i koncernen utesluts.
34.
Även om artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 har ett legitimt syfte, nämligen att säkerställa likabehandling, anser kommissionen att artikeln är oproportionerlig, eftersom den inte tillåter anbudsgivare mellan vilka det föreligger ett kontrollförhållande att visa att deras anbud faktiskt utarbetades oberoende av varandra och utan att det kontrollerande bolaget hade kännedom om innehållet i deras anbud. Kommissionen anser därför att den absoluta presumtionen i artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 i själva verket inte kan främja konkurrens.
B — Bedömning
35.
Enligt min mening framgår det klart av domen i de förenade målen La Cascina m.fl. att artikel 29 i direktiv 92/50 på ett uttömmande sätt anger de sju grunder som en medlemsstat kan (
11
) åberopa för att utesluta anbudssökande från deltagande i en offentlig upphandling av tjänster, på grundval av kriterier som avser deras yrkesmässiga förtjänster, nämligen deras yrkesmässiga hederlighet, solvens och tillförlitlighet. (
12
)
36.
Artikel 29 i direktiv 92/50 innebär således att medlemsstaterna inte kan föreskriva ytterligare grunder för uteslutning baserade på en anbudssökandes yrkesmässiga hederlighet, solvens och tillförlitlighet. (
13
)
37.
Detta synsätt har faktiskt alldeles nyligen bekräftats av domstolen i domen i målet Michaniki (
14
) med avseende på artikel 24 i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader. (
15
) Även i artikel 24 i direktiv 93/37 föreskrivs sju fall i vilka anbudssökande kan uteslutas från deltagande i ett kontraktsförfarande på grundval av deras yrkesmässiga hederlighet, solvens och tillförlitlighet, vilka återspeglar de grunder som anges i artikel 29 i direktiv 92/50.
38.
Den uttömmande förteckningen över sju grunder i artikel 29 i direktiv 92/50 hindrar dock inte medlemsstaterna från att behålla eller anta andra bestämmelser som särskilt är avsedda att säkerställa att principen om likabehandling och principen om insyn iakttas på området för offentlig upphandling. Dessa principer, vilka utgör kärnan i direktiven om förfarandena vid offentlig upphandling, måste iakttas av de upphandlande myndigheterna i alla offentliga upphandlingsförfaranden och innebär i synnerhet att anbudsgivarna ska behandlas lika både när de utarbetar sina anbud och när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten. En medlemsstat har således rätt att föreskriva bestämmelser om uteslutning som syftar till att säkerställa att principen om likabehandling av samtliga anbudsgivare och principen om insyn iakttas i offentliga upphandlingsförfaranden, förutom de sju grunder för uteslutning som baseras på objektiva överväganden beträffande yrkesmässiga förtjänster och som anges i den uttömmande förteckningen i artikel 29 i direktiv 92/50. (
16
)
39.
Eftersom medlemsstaterna är bäst lämpade att själva, utifrån nationella hänsyn av historisk, ekonomisk eller social karaktär, identifiera situationer som kan leda till åsidosättanden av principen om likabehandling av samtliga anbudsgivare och principen om insyn i offentliga upphandlingsförfaranden, bekräftade domstolen i domen i målet Michaniki att medlemsstaterna har tillerkänts ett visst utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller att vidta åtgärder för att säkerställa att dessa principer iakttas. Enligt proportionalitetsprincipen, som ingår bland gemenskapsrättens allmänna rättsprinciper, får sådana åtgärder emellertid inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål. (
17
)
40.
Det framgår klart av beslutet om hänskjutande att den italienska lagstiftaren genom antagandet av artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 strävade efter att säkerställa att offentliga upphandlingsförfaranden genomförs på ett korrekt sätt med insyn i förfarandet. (
18
) Enligt den nationella domstolen anser den italienska lagstiftaren att den fria konkurrensen och konkurrensutsättningen skulle oåterkalleligt skadas om anbud avgavs som, även om de formellt sett härrör från två eller fler bolag som i juridiskt hänseende är skilda subjekt, kan hänföras till en och samma intressesfär. Enligt beslutet om hänskjutande anser den italienska lagstiftaren att en sådan situation uppstår när ett företag kontrolleras av ett annat företag eller när ett annat företag utövar ett betydande inflytande över företaget, i den mening som avses i artikel 2359 i civillagen. Följaktligen kan inte kontrollerade bolag anses som tredje man i förhållande till de kontrollerande bolagen och får således inte avge ett annat anbud i samma anbudsförfarande. (
19
)
41.
Enligt min mening framgår det klart av det ovan anförda att artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 inte avser anbudssökandes yrkesmässiga hederlighet, solvens och tillförlitlighet. Trots vissa av kommissionens påståenden vid förhandlingen den 4 december 2008, anser jag inte att artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 syftar till att utesluta anbudssökande som i enlighet med artikel 29 d i direktiv 92/50 har ”gjort sig skyldig[a] till allvarlig[a] fel i yrkesutövningen, som på något sätt kan styrkas av den upphandlande myndigheten”. Artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 behandlar nämligen inte anbudssökandes uppträdande utan syftar till att förebygga situationer där själva förhållandet mellan vissa bolag som deltar i anbudsförfaranden tenderar att snedvrida förfarandet. (
20
)
42.
På grundval av de uppgifter som har lämnats av den nationella domstolen anser jag därför att artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 syftar till att säkerställa likabehandling av samtliga anbudsgivare och insyn i offentliga upphandlingsförfaranden och att gemenskapsrätten ska tolkas så, att den i princip inte hindrar antagandet av sådana nationella bestämmelser. Bestämmelsen i fråga måste dock vara förenlig med proportionalitetsprincipen. (
21
)
43.
Enligt den nationella domstolen föreskrivs det i artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 att bolag ska uteslutas från anbudsförfaranden när det föreligger ett kontrollförhållande. Vidare sker uteslutningen automatiskt på grundval av presumtionen att det kontrollerande bolaget har kännedom om anbudet från det kontrollerade bolaget. Denna presumtion går inte att motbevisa och kan således inte ens kullkastas av bevis för att det kontrollerade bolaget utarbetade sitt anbud helt självständigt.
44.
Jag anser att en sådan nationell bestämmelse som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, vilken medför att vissa anbudsgivare automatiskt utesluts från anbudsförfaranden, är oproportionerlig, eftersom den inte tillåter anbudsgivare mellan vilka det föreligger ett kontrollförhållande att visa att deras anbud faktiskt har utarbetats på ett sätt som inte kan äventyra likabehandlingen av anbudsgivare och insynen i offentliga upphandlingsförfaranden. (
22
)
VII — Förslag till avgörande
45.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara den tolkningsfråga som har ställts av Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia på följande sätt:
—
Artikel 29 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster ska tolkas som en uttömmande förteckning över de objektiva grunder baserade på yrkesmässiga förtjänster som kan motivera att en leverantör utesluts från att delta i en offentlig upphandling av tjänster. Artikel 29 i nämnda direktiv utgör dock inte hinder mot att en medlemsstat föreskriver andra bestämmelser om uteslutning som syftar till att säkerställa att principen om likabehandling av anbudsgivare och principen om insyn iakttas, förutsatt att dessa bestämmelser inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.
—
Gemenskapsrätten ska tolkas så, att den utgör hinder mot en nationell bestämmelse som visserligen syftar till att uppnå de legitima mål som avser likabehandling av anbudsgivarna och insyn vid offentliga upphandlingsförfaranden men som samtidigt medför att anbudsgivare mellan vilka det föreligger ett sådant kontrollförhållande som anges i nationell rätt automatiskt utesluts från anbudsförfaranden, utan att de ges möjlighet att i det konkreta fallet visa att detta förhållande inte har medfört ett åsidosättande av principen om likabehandling av anbudsgivare och principen om insyn.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139.
(
3
)	Ordinarie tillägg till GURI nr 104 av den 6 maj 1995.
(
4
)	GURI nr 41 av den 19 februari 1994, ordinarie tillägg.
(
5
)	GURI nr 100 av den 2 maj 2006, ordinarie tillägg nr 107.
(
6
)	Dom av den 9 februari 2006 i de förenade målen C-226/04 och C-228/04, La Cascina m.fl. (REG 2006, s. I-1347).
(
7
)	Dom av den 12 april 2005 i mål C-145/03, Keller (REG 2005, s. I-2529), punkt 33, och av den i mål C-119/05, Lucchini (REG 2007, s. I-6199), punkt 43.
(
8
)	Dom av den 13 mars 2001 i mål C-379/98, PreussenElektra (REG 2001, s. I-2099), punkt 39, av den i mål C-390/99, Canal Satélite Digital (REG 2002, s. I-607), punkt 19, och av den i mål C-11/07, Eckelkamp m.fl. (REG 2008, s. I-6845), punkt 28.
(
9
)	Ovan fotnot 6.
(
10
)	Ovan fotnot 6.
(
11
)	Medlemsstaterna är faktiskt inte skyldiga att föreskriva sådana grunder för uteslutning, eftersom användningen av uttrycket ”kan” (i stället för ”ska”) i artikel 29 i direktiv 92/50 gör att det endast är fakultativt att föreskriva sådana. Det förhållandet att det är fakultativt för medlemsstaterna att föreskriva sådana grunder för uteslutning kan visserligen vara svårt att förena med grundernas uttömmande karaktär, men i domen i de förenade målen La Cascina m.fl. uttalade domstolen följande: ”… [T]anken i artikel 29 i direktivet [är] inte att de skäl för uteslutning som anges i denna artikel skall tillämpas på ett enhetligt sätt inom gemenskapen. Medlemsstaterna har nämligen möjlighet att över huvud taget inte tillämpa dessa skäl för uteslutning och på så sätt se till att deltagandet i offentliga upphandlingar är så stort som möjligt, eller att införliva dessa skäl med den nationella lagstiftningen mer eller mindre rigoröst i olika fall beroende på nationella hänsyn av rättslig, ekonomisk eller social karaktär. Inom denna ram har medlemsstaterna befogenhet att mildra kriterierna i artikel 29 i direktivet eller göra dem mer tänjbara.” Se punkt 23 i domen.
(
12
)	Se analogt punkt 21 i domen i de förenade målen La Cascina m.fl. (ovan fotnot 6).
(
13
)	Se analogt punkt 22 i domen i de förenade målen La Cascina m.fl. (ovan fotnot 6).
(
14
)	Dom av den 16 december 2008 i mål C-213/07, Michaniki (REG 2008, s. I-9999), punkterna 41–43.
(
15
)	EGT L 199, s. 54, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 (EGT L 328, s. 1) (nedan kallat direktiv 93/37).
(
16
)	Se, för ett liknande resonemang, punkterna 44–47 i domen i målet Michaniki och där angiven rättspraxis. I punkt 47 i domen i målet Michaniki uttalade domstolen följande: ”Av detta följer att en medlemsstat har rätt att – utöver de grunder för uteslutande från upphandlingsförfaranden som baserar sig på objektiva överväganden beträffande yrkesmässiga förtjänster och som anges i den uttömmande förteckningen i artikel 24 första stycket i direktiv 93/37 – föreskriva bestämmelser om uteslutande som syftar till att säkerställa att principen om likabehandling av samtliga anbudsgivare samt öppenhetsprincipen iakttas i offentliga upphandlingsförfaranden” (min kursivering). Enligt min mening kan användningen av uttrycket utöver i det aktuella stycket ge intryck av att de sju grunder för uteslutning som anges i artikel 24 i direktiv 93/37 och, analogt, de grunder som anges i artikel 29 i direktiv 92/50 kan utökas med ytterligare grunder. Det är uppenbart att det inte var domstolens avsikt. Jag har använt uttrycket förutom i texten ovan för att betona att bestämmelser om uteslutning som syftar till att säkerställa att principen om likabehandling av samtliga anbudsgivare och principen om insyn iakttas i offentliga upphandlingsförfaranden är av annan art eller karaktär än de grunder för uteslutning som anges i artikel 24 i direktiv 93/37 och artikel 29 i direktiv 92/50. Det faktum att artikel 24 i direktiv 93/37 och artikel 29 i direktiv 92/50 innehåller en uttömmande förteckning över grunderna för att utesluta anbudssökande på grundval av deras yrkesmässiga förtjänster bekräftas enligt min mening av artikel 45 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114). I artikel 45.2 i direktiv 2004/18 återges de sju grunder avseende yrkesmässiga förtjänster som finns både i artikel 24 i direktiv 93/37 och i artikel 29 i direktiv 92/50. I artikel 45.1 i direktiv 2004/18 har dock lagts till en helt ny och särskild kategori av tvingande grunder för att utesluta anbudssökande, bland annat baserat på deltagande i organiserad brottslighet, bestickning och bedrägeri.
(
17
)	Se, för ett liknande resonemang, punkterna 55, 56 och 48 i domen i målet Michaniki (ovan fotnot 14) och där angiven rättspraxis. Målet Michaniki rör visserligen en nationell bestämmelse som uppställer en generell oförenlighet mellan sektorn för offentliga byggentreprenader och mediesektorn och som får till resultat att företagare som utför offentliga byggentreprenader utesluts från offentliga upphandlingar om de samtidigt är involverade i mediesektorn. Jag anser dock att det syfte eller de rättsprinciper som ligger till grund för detta avgörande är allmänt tillämpliga på området för offentliga upphandlingsförfaranden och inte alls är specifika för eller begränsade till mediesektorn. Nationella bestämmelser som syftar till att genomföra principen om likabehandling och principen om insyn och som är proportionerliga strider således i princip inte mot de gemenskapsbestämmelser som reglerar offentliga upphandlingsförfaranden.
(
18
)	Den nationella domstolen har klart angett i beslutet om hänskjutande att artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 utgör en bestämmelse som syftar till att skydda grunderna för rättsordningen (norma di ordine pubblico). Enligt den nationella domstolen är artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 allmänt tillämplig och således tillämplig på kontrakt som avser varor och tjänster, oavsett om den upphandlande myndigheten har antagit en specifik bestämmelse härom. Se ovan punkt 14.
(
19
)	Vid förhandlingen hänvisade Republiken Italien till den omständigheten att den nationella bestämmelsen antogs till följd av ett antal skandaler på området för offentlig upphandling. Vidare gav kommissionen i sina skriftliga och muntliga yttranden exempel på hur ett bolag som kontrollerar ett annat bolag kan snedvrida ett anbudsförfarande som båda bolagen deltar i.
(
20
)	Med förbehåll för den nationella domstolens prövning, förefaller artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 inte behandla sådan samverkan som avses i artikel 81 EG. Artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 tycks snarare behandla situationer där två eller fler formellt sett skilda bolag som i själva verket utgör en ekonomisk enhet samtidigt deltar i ett anbudsförfarande och därigenom äventyrar likabehandlingen av samtliga anbudsgivare och insynen i offentliga upphandlingsförfaranden. I avsaknad av bland annat ett avtal eller samordnat förfarande mellan företag är artikel 81 EG inte tillämplig. Se dom av den 24 oktober 1996 i mål C-73/95 P, Viho mot kommissionen (REG 1996, s. I-5457), punkterna 48–51.
(
21
)	Se ovan punkt 39.
(
22
)	Tillämpningen av en sådan nationell bestämmelse kan nämligen medföra att personer utesluts från anbudsförfaranden trots att deras deltagande i förfarandet inte medför någon som helst risk för likabehandlingen av anbudsgivare och insynen i offentliga upphandlingsförfaranden.