62003CC0445_PL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. W swojej skardze Komisja zmierza do orzeczenia, iż Wielkie Księstwo Luksemburga uchybiło zobowiązaniom ciążącym na nim na mocy art. 49 WE poprzez wymogi postawione przedsiębiorstwom z siedzibą w innym Państwie Członkowskim, delegującym pracowników będących obywatelami państw trzecich w celu świadczenia usług na terytorium luksemburskim.
I – Wspólnotowe ramy prawne
2. Artykuł 49 WE w swoim pierwszym akapicie stanowi, iż „[w] ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Wspólnoty są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w państwie Wspólnoty innym niż państwo odbiorcy świadczenia”.
II – Właściwe prawo krajowe
3. Rozporządzenie wielkoksiążęce z dnia 12 maja 1972 r. (zwane dalej „rozporządzeniem z 1972 r.”) (2) ustanawia ogólną zasadę, iż żaden cudzoziemiec nie może być zatrudniony na terytorium luksemburskim bez zezwolenia, przy czym nie ma ona zastosowania wobec pracowników będących obywatelami Państw Członkowskich Unii Europejskiej, a także państw będących stronami Traktatu ustanawiającego Europejski Obszar Gospodarczy (art. 1).
4. Zezwolenie to polega na udzieleniu zgody i może należeć do jednej z czterech kategorii, z których każda wymaga spełnienia odmiennych przesłanek (art. 2 i 3). Ponadto zabronione jest zatrudnianie pracownika-cudzoziemca nieposiadającego takiego zezwolenia bez uprzedniego zadeklarowania administracji wolnego miejsca pracy (art. 4).
5. Zezwolenie to wydaje, odmawia jego wydania lub cofa ministère du Travail (minister pracy) lub też osoba przezeń upoważniona, z uwzględnieniem sytuacji na rynku pracy, jego zmian i organizacji (art. 8).
6. W wyjątkowych przypadkach przewidziana została możliwość udzielenia zbiorowego zezwolenia na pracę cudzoziemcom oddelegowanym czasowo do Luksemburga przez jakiekolwiek przedsiębiorstwo, w tym krajowe, pod warunkiem że z pracownikami tymi została zawarta umowa o pracę na czas nieokreślony, której obowiązywanie rozpoczęło się co najmniej sześć miesięcy przed oddelegowaniem. Okres, na który wydawane jest zwolnienie, nie może w żadnym przypadku przekroczyć ośmiu miesięcy, włączywszy w to ewentualne przedłużenie, które może nastąpić jedynie jednorazowo (art. 9).
7. Indywidualne i zbiorowe zezwolenia na pracę mogą zostać wydane po wystawieniu przez pracodawcę gwarancji bankowej, której wysokość musi być wyższa od 60 000 LUF (3) na jednego pracownika (art. 9a).
8. Niewypełnienie zobowiązań nałożonych rozporządzeniem z 1972 r. jest zagrożone karą grzywny i w odpowiednim przypadku karą pozbawienia wolności (art. 12) (4) .
III – Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
9. W dniu 19 maja 1999 r. Komisja zwróciła uwagę rządu luksemburskiego na warunki ustanowione dla świadczenia usług transgranicznych z udziałem pracowników będących cudzoziemcami, które to warunki są jej zdaniem niezgodne z art. 49 WE.
10. W dniu 16 września 1999 r. Stałe Przedstawicielstwo Luksemburga przedstawiło na piśmie swoje uwagi, domagając się szczegółów dotyczących stanowiska Komisji. Po ich otrzymaniu, w dniu 8 kwietnia 2002 r. przedstawicielstwo to skierowało do Komisji dodatkową odpowiedź, podczas gdy w dniu 21 marca 2002 r. wydano uzasadnioną opinię, na którą nie udzieliło ono odpowiedzi.
IV – Określenie kwestii spornej
11. Przedstawione ramy prawne dotyczą ustanowionych przez rozporządzenie z 1972 r. i zaskarżonych przez Komisję w związku z ich niezgodnością z Traktatem wymogów dla świadczenia w Luksemburgu usług przez przedsiębiorstwa mające siedzibę w innym Państwie Członkowskim Wspólnoty, zatrudniające pracowników, z których niektórzy są obywatelami państw trzecich.
12. W niniejszej sprawie nie chodzi zatem o stwierdzenie istnienia sprzecznej z prawem wspólnotowym dyskryminacji, ponieważ przesłanki te muszą być spełnione również przez przedsiębiorstwa luksemburskie zatrudniające pracowników będących cudzoziemcami (5), lecz o ewentualne ograniczenie swobodnego świadczenia usług, zakazane przez art. 49 WE.
13. W związku z powyższym należy oddalić argumenty pozwanego państwa, w świetle których przedsiębiorstwa luksemburskie mogłyby być przedmiotem nierównego traktowania. Jednakże sytuacje są nieporównywalne: przedsiębiorstwa z siedzibą w innych Państwach Członkowskich wcześniej spełniły formalności prawne związane z zatrudnianiem pracowników z państw trzecich, podczas gdy luksemburskie tego nie uczyniły.
14. W niniejszej sprawie nie chodzi również o traktowanie zastrzeżone dla pracowników niebędących obywatelami Państw Członkowskich przebywających zgodnie z prawem na terytorium wspólnotowym.
15. Ażeby rozstrzygnąć sporną kwestię, należy pokrótce rozważyć niektóre aspekty świadczenia usług transgranicznych z udziałem pracowników będących cudzoziemcami, jak również sprawdzić stan rozwoju prawa wspólnotowego, przy uwzględnieniu okoliczności, że – co wyjaśnię w dalszej części – Trybunał Sprawiedliwości już wcześniej miał okazję orzekać w podobnych kwestiach.
V – Niektóre aspekty międzynarodowego świadczenia usług z udziałem pracowników będących cudzoziemcami
16. Zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. c) WE jednym z celów wspólnoty jest zniesienie przeszkód w swobodnym przepływie usług między Państwami Członkowskimi, które obejmuje również prawo do wykonywania usług na terytorium któregokolwiek z tych państw poprzez delegowanie pracowników, nawet wówczas gdy są oni obywatelami państw trzecich znajdującymi się zgodnie z prawem na terytorium Wspólnoty.
17. Usługodawcy, którzy chcą skorzystać z tego prawa, napotykają liczne utrudnienia. Jedno z nich wynika z obowiązku wydania zezwolenia, którego uzyskanie nie dość, że ma charakter uznaniowy, to jest trudne do osiągnięcia i następuje w drodze postępowania administracyjnego mniej lub bardziej długotrwałego, złożonego lub kosztownego. Inna trudność polega na obowiązku poddania się kontrolom, które bądź to występują obok kontroli przeprowadzanych przez państwo siedziby, bądź też pokrywają się z nimi. Wszystkie te formalności częstokroć wiążą się z odstąpieniem od świadczenia lub powodują szkodę wynikającą z opóźnienia.
18. Tymczasem państwo, w którym zamierza się świadczyć usługi, nie dysponuje również gwarancjami dotyczącymi regularności sytuacji oddelegowanych czasowo pracowników, tego iż ich główna działalność prowadzona jest w państwie, w którym usługodawca ma swoją siedzibę oraz tego, że po wykonaniu świadczenia powrócą oni do miejsca, z którego przybyli.
19. W związku z tym nie można zakazać państwu, w którym zamierza się świadczyć usługi, przeprowadzania kontroli warunków ich wykonywania, głównie w celu uniknięcia nielegalnej imigracji, w celu zwalczania stanowiącego nadużycie lub obejście prawa zatrudnienia lub w celu uwzględnienia racji wynikających z porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego.
20. Wreszcie jest oczywiste, że cechy charakterystyczne świadczenia mają wpływ na warunki i czas trwania oddelegowania.
VI – Stan rozwoju prawa wspólnotowego
A – Co do prawa
21. Instytucje wspólnotowe już od dawna zajmują się problemami wynikającymi ze świadczenia usług przez przedsiębiorstwa z jednego Państwa Członkowskiego w innym Państwie Członkowskim z udziałem pracowników, którzy nie są obywatelami ostatniego z wymienionych państw.
22. Pozostawiając na marginesie kwestie dotyczące zabezpieczenia społecznego, pozostają jeszcze liczne przypadki, w których, o czym już wspomniałem, zbiegają się interesy o odmiennej naturze. Dwa najbardziej istotne przypadki dotyczą sytuacji pracowników będących obywatelami innego Państwa Członkowskiego niż to, w którym wykonywana jest usługa, oraz sytuacji pracowników pochodzących z państw trzecich.
23. Pierwszy przypadek został uregulowany przez dyrektywę 96/71/WE (6) i pomimo iż nie przeprowadza ona rozróżnienia pomiędzy pracownikami będącymi obywatelami Państw Członkowskich a cudzoziemcami, wydaje się, że uwzględniając jej uzasadnienie i cel, należy ograniczyć zakres jej zastosowania do pracowników wspólnotowych.
24. Natomiast brak jest podobnego przepisu dotyczącego warunków oddelegowania pracowników będących obywatelami państwa trzeciego w ramach międzynarodowego świadczenia usług.
25. W tym względzie istnieje projekt dyrektywy (7), dotyczący dokumentu o charakterze tymczasowym, noszącego nazwę „Karta świadczenia usług – WE”, wydawanego przez Państwo Członkowskie siedziby, która gwarantuje regularność sytuacji usługodawcy i delegowanego pracownika, jego ponowne przyjęcie po wykonaniu usługi oraz także i to, iż Państwo Członkowskie, w którym usługa będzie wykonana, nie nałoży swoich własnych wymogów dotyczących wjazdu, pobytu i dostępu do ograniczonej w czasie działalności zarobkowej – w szczególności wizy, zezwolenia na pobyt, zezwolenia na pracę lub innego równoważnego warunku. Państwo to zachowuje jednak prawo do zobowiązania pracownika do zadeklarowania obecności oraz usług, w związku z którymi następuje oddelegowanie, oraz do przyjęcia środków niezbędnych ze względów porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego.
B – Co do orzecznictwa
26. Trybunał Sprawiedliwości, o czym wcześniej wspomniałem, zajmował się już niektórymi z podniesionych w niniejszej sprawie kwestii, dotyczącymi czasowego delegowania pracowników w ramach świadczenia usług międzynarodowych (8) .
27. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 59 Traktatu WE (obecnie art. 49 WE) „wymaga nie tylko zniesienia wszelkich form dyskryminacji wobec usługodawcy mającego siedzibę w innym Państwie Członkowskim ze względu na jego przynależność państwową, ale także zniesienia wszelkich ograniczeń, nawet jeśli są one stosowane zarówno wobec usługodawców krajowych, jak i wobec tych, którzy pochodzą z innych Państw Członkowskich, wówczas gdy mogłyby prowadzić do zakazania, utrudnienia lub uczynienia mniej atrakcyjną działalności usługodawcy mającego siedzibę w innym Państwie Członkowskim, w którym świadczy on analogiczne usługi” (9), w zakresie w jakim „ograniczenia te powodują dodatkowe koszty oraz obciążenia administracyjne i ekonomiczne” (10) .
28. Nawet w przypadku braku przepisu wspólnotowego – tak jak to ma miejsce w niniejszym przypadku – Trybunał Sprawiedliwości orzekł, iż „swobodne świadczenie usług, jako podstawowa zasada w Traktacie, może zostać ograniczone jedynie przepisami uzasadnionymi nadrzędnymi racjami interesu ogólnego, mającymi zastosowanie do wszystkich osób lub przedsiębiorstw wykonujących działalność w przyjmującym Państwie Członkowskim w zakresie, w jakim interes ten nie jest chroniony przepisami, którym podlega usługodawca w Państwie Członkowskim, w którym ma on swoją siedzibę” (11), powołując się, chociaż nie bezpośrednio, na zasadę proporcjonalności, ponieważ „przepisy krajowe danego Państwa Członkowskiego należy stosować wobec usługodawców mających siedzibę w innych Państwach Członkowskich w taki sposób, aby zagwarantować realizację celu, do którego przepisy te zmierzają, i nie wykraczać poza to, co konieczne dla jego osiągnięcia” (12) .
29. Za nadrzędną rację interesu ogólnego Trybunał Sprawiedliwości uznał kwestię ochrony pracowników (13), odrzucając jednak możliwość, aby wyłącznie względy porządku administracyjnego mogły uzasadniać „odstąpienie przez Państwo Członkowskie od przepisów prawa wspólnotowego, zwłaszcza wówczas, gdy dane odstąpienie jest równoznaczne z wyłączeniem lub ograniczeniem jednej z podstawowych swobód” Unii Europejskiej (14) .
30. Trybunał orzekł również, iż „pracownicy przedsiębiorstwa mającego siedzibę w Państwie Członkowskim skierowani czasowo do innego Państwa Członkowskiego w celu świadczenia tam usług, nie roszczą sobie w żaden sposób prawa do dostępu do rynku pracy tego drugiego państwa, ponieważ powracają oni do swego kraju pochodzenia lub pobytu po wykonaniu swoich zadań” (15), a w związku z tym nie można ich uznać za „stanowiących część rynku pracy tego państwa” (16) .
31. Niemniej jednak Trybunał zauważył, że ponieważ pojęcie świadczenia usług obejmuje działalność o różnym charakterze, nie można wobec nich wyciągać we wszystkich przypadkach tych samych konsekwencji i przyznał Państwom Członkowskim możliwość ustanowienia kontroli, która spełniać będzie wymogi prawa wspólnotowego, w szczególności zaś te, które wynikają ze swobody świadczenia usług, która nie może stać się iluzoryczna i której wykonywanie nie może zostać poddane uznaniu administracyjnemu (17) .
VII – Ocena prawna
32. W świetle powyższych rozważań należy kolejno zbadać, czy uregulowanie luksemburskie stanowi ograniczenie swobodnego świadczenia usług. Jeżeli by tak było, to czy znajduje ono uzasadnienie w nadrzędnych racjach interesu ogólnego oraz czy interes ten jest już chroniony przepisami Państwa Członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę usługodawca, oraz wreszcie, czy nie można osiągnąć tego samego rezultatu za pomocą przepisów mniej restrykcyjnych.
33. Analiza powinna dotyczyć wymogów przewidzianych w rozporządzeniu z 1972 r.: wcześniejszego zezwolenia, umowy o pracę na czas nieokreślony, której obowiązywanie rozpoczęło się co najmniej na sześć miesięcy przed oddelegowaniem, oraz ustanowienia gwarancji bankowej.
A – W przedmiocie istnienia ograniczenia swobodnego świadczenia usług
34. Punktem wyjścia jest przypadek przedsiębiorstwa z siedzibą w jednym Państwie Członkowskim świadczącego usługi w innym państwie przez swoich pracowników, z których wszyscy lub niektórzy są obywatelami państw trzecich, co zakłada tym samym ich czasowe oddelegowanie, w taki sposób, że jeżeli państwo przyjmujące zastosowałoby uregulowanie krajowego prawa pracy utrudniające takie oddelegowanie, w sposób pośredni utrudniłoby działalność przedsiębiorstwa, w którym zatrudnieni są ci pracownicy (18) .
35. Wydaje się nie budzić wątpliwości, że powołane przesłanki rozporządzenia z 1972 r., bez względu na to, czy zostaną rozpatrzone łącznie, czy też osobno, stanowią ograniczenie w swobodnym świadczeniu usług, ponieważ zobowiązują przedsiębiorstwo wspólnotowe, które zamierza posłużyć się pracownikami będącymi cudzoziemcami, do spełnienia formalności, które nie byłyby wymagane, jeżeli wykonywałoby ono usługę w państwie jego siedziby.
B – W przedmiocie istnienia uzasadnienia i proporcjonalności
36. Rozporządzenie z 1972 r. należy do dziedziny prawa pracy, pomimo iż jest powiązane z przepisami luksemburskimi dotyczącymi cudzoziemców (19) . Sam rząd luksemburski stwierdza, że za pomocą tej regulacji zapewnia się skuteczność krajowego ustawodawstwa socjalnego, wzmacniając jego obowiązywanie w dziedzinach takich jak minimalne wynagrodzenie, bezpieczeństwo pracy i czas trwania umów o pracę (20) .
37. Z samej tylko lektury tego rozporządzenia wynika, iż jednym z jego podstawowych celów jest regulacja rynku pracy. Należy zauważyć, że wydanie, odmowa lub cofnięcie indywidualnego zezwolenia na pracę należy do kompetencji ministra pracy lub osoby przez niego upoważnionej, którzy uwzględniają „sytuację na rynku pracy, jego zmiany, a także organizację” (art. 8) (21) .
38. Zarówno wcześniejsze zezwolenie, jak również wymóg istnienia umów o pracę o określonych cechach, a także ustanowienie gwarancji przyczyniają się do ochrony pracowników, co zgodnie z tym, co zostało wskazane powyżej (22), stanowi nadrzędną rację interesu ogólnego, która uzasadnia ograniczenie. Ponadto działają one również jako środki zapobiegające oszustwom uniemożliwiając, na przykład, przedsiębiorstwu świadczącemu usługi zatrudnienie pracowników w jedynym tylko celu – pozostawienia ich do dyspozycji innych przedsiębiorstw.
39. W takim właśnie znaczeniu, zgodnie z tym, co zostało już powiedziane (23), Trybunał Sprawiedliwości uznał zgodność z prawem kontroli przeprowadzanych w tym celu, o ile uwzględniają one ograniczenia wynikające z prawa wspólnotowego, w szczególności zaś tych, które wynikają ze swobody świadczenia usług i są proporcjonalne do zamierzonego celu.
40. W związku z tym okazuje się, że podstawowe znaczenie ma ocena proporcjonalności przepisów luksemburskich w związku z ochroną pracowników będących cudzoziemcami, poprzez sprawdzenie, czy ten sam rezultat można uzyskać za pomocą innych przepisów, w mniejszym stopniu ograniczających swobodę przedsiębiorczości.
41. W braku regulacji wspólnotowej w tej dziedzinie nie można opowiedzieć się za zniesieniem wszystkich rodzajów ograniczeń przewidzianych przez ustawodawstwa Państw Członkowskich, w których następuje świadczenie usług przez przedsiębiorstwa zatrudniające pracowników będących cudzoziemcami, ani też za pozostawieniem całej kontroli w rękach państwa siedziby. Wydaje się, że prawo wspólnotowe podąża innymi drogami, uwzględniając wchodzące w grę interesy (24) .
42. Obecnie w braku zorganizowanego sytemu współpracy lub wymiany informacji pomiędzy Państwami Członkowskimi art. 49 WE nie zobowiązuje tych państw do zniesienia środków, które są proporcjonalne i usprawiedliwione względami ochrony pracowników delegowanych, o ile nie stanowią one powtórzenia środków państwa siedziby lub w danym przypadku odpowiadają racjom porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego.
C – Odniesienie powyższych rozważań do środków przewidzianych w rozporządzeniu z 1972 r.
1. Uprzednie zezwolenie
43. Pierwszy z wymogów, którego spełnienie jest wymagane przez Luksemburg, aby cudzoziemcy mogli pracować na jego terytorium w ramach świadczenia usług przez przedsiębiorstwo innego Państwa Członkowskiego (25) . polega na uprzednim uzyskaniu indywidualnego lub zbiorowego zezwolenia na pracę.
44. Nie mogę zrozumieć, w jaki sposób taki środek miałby się przyczynić do ochrony pracowników. W przypadku uzasadnionego zamiaru uzyskania informacji o obecności tych pracowników, o świadczonych usługach i warunkach ich wykonywania, w celu poddania ich przepisom tego państwa (26), nie ma potrzeby ustanawiania tak rygorystycznego środka, wystarczająca byłaby bowiem deklaracja zawierająca wszystkie stosowne informacje (27) .
45. Jeżeli zamierzonym celem jest zastosowanie do nich krajowego ustawodawstwa socjalnego, okazuje się, że uprzednie zezwolenie, jakie jest udzielane, nie powoduje takiego skutku, który przecież nie jest zabroniony przez prawo wspólnotowe, ponieważ zgodnie z tym, co orzekł Trybunał, nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby pracownicy zostali poddani przepisom państwa, do którego są czasowo delegowani (28) .
46. Delegowanie nie narusza również zasady pierwszeństwa zatrudnienia obywateli Wspólnoty, ustanowionej w rozporządzeniu 1612/68 (29), a powołanej przez rząd luksemburski (30), ponieważ nie chodzi o zatrudnienie pracowników ani, co się z tym wiąże, o dostęp do rynku pracy (31), lecz o świadczenie usług przez przedsiębiorstwo innego Państwa Członkowskiego, które ma już tych pracowników wśród swojego personelu po uprzednim spełnieniu szeregu warunków.
47. Z drugiej strony nie można zapominać, iż udzielenie lub odmowa zezwolenia na pracę następuje w sposób uznaniowy, a w związku z tym, co przyznaje rząd luksemburski, nawet jeżeli następcza kontrola sądowa nie zostaje wyłączona, to powinna się ona opierać na ocenie zgodności z prawem, nie zaś jej celowości. Jedyne ogólne pojęcia prawne przewidziane w tym celu dla wydania indywidualnego zezwolenia na pracę powołują się na „sytuację na rynku pracy, jego zmiany, a także organizację” (art. 8 i 10) (32) .
48. W każdym razie istnienie kontroli sądowej nie stoi na przeszkodzie powyżej przedstawionym rozważaniom. Przeciwnie, jeżeli przedsiębiorstwo innego Państwa Członkowskiego zamierzające delegować swych pracowników będących cudzoziemcami uważa, że administracja luksemburska odmówiła mu zezwolenia w wykonaniu swobodnego uznania i w związku z tym ma zamiar odwołać się do sądu, napotyka ono [tym samym] kolejne utrudnienie w swobodnym świadczeniu usług, które bez wątpienia byłoby mniejsze, jeżeli zezwolenie byłoby automatycznie przyznawane lub zastąpione przez również uprzednią deklarację zawierającą informacje istotne dla dozwolonych przez prawo wspólnotowe kontroli (33) .
49. Ponadto jeżeli jednym z głównych celów uprzedniego zezwolenia jest uregulowanie dostępu pracowników z państw trzecich do luksemburskiego rynku pracy, mielibyśmy do czynienia z wymogiem, który przekracza to, co jest konieczne dla świadczenia usług, ponieważ, zgodnie z tym, co orzekł Trybunał w podobnych przypadkach, pracownicy przedsiębiorstwa mającego siedzibę w Państwie Członkowskim, oddelegowani czasowo do innego Państwa Członkowskiego, nie roszczą sobie prawa dostępu do rynku pracy tego drugiego państwa, ponieważ powracają oni do swojego kraju pochodzenia lub zamieszkania po wykonaniu swoich zadań (34) .
2. Wymogi dotyczące umowy o pracę
50. W przypadku zezwolenia zbiorowego przepisy luksemburskie wymagają nie tylko uprzedniego zezwolenia, ale również i tego, by przedsiębiorstwo mające siedzibę w innym Państwie Członkowskim miało zawarte umowy o pracę na czas nieokreślony z pracownikami będącymi cudzoziemcami delegowanymi do tego państwa, które zostały podpisane co najmniej na sześć miesięcy przed tym delegowaniem (art. 9 ust. 1).
51. Bez wątpienia takie wymogi, niezależnie od tego, czy spełniają pozostałe przesłanki, przyznają większą ochronę delegowanym pracownikom będącym cudzoziemcami i zapobiegają obejściu prawa, takim jak umowy „ad hoc” lub jak opisane przez rząd luksemburski umowy prowadzące do wyzysku siły roboczej pochodzącej z państw trzecich oraz zakłócenia konkurencji poprzez praktyki „dumpingu społecznego”. Niemniej jednak wymogi te, biorąc pod uwagę ogólny i szeroki sposób ich sformułowania, okazują się dysproporcjonalne w stosunku do konieczności ochrony pracowników będących cudzoziemcami delegowanych przez przedsiębiorstwa wspólnotowe w ramach usług międzynarodowych. Nie mogę zrozumieć, w jaki sposób umowa o pracę na czas nieokreślony lub umowa o określonym okresie obowiązywania miałaby w takich przypadkach przyznawać większą lub inną ochronę niż pozostałe umowy, z tego tylko powodu, iż wykonanie usługi następuje w Luksemburgu (35) . Umowa o takim charakterze powodowałaby trwałość stosunku pracy, jednakże tak byłoby w każdym przypadku, nie zaś tylko wówczas, gdy następuje delegowanie do innego Państwa Członkowskiego w ramach międzynarodowego świadczenia usług.
52. W przeciwnym razie, co podnosi Komisja, takie wymogi prowadziłyby do wyłączenia sektorów, w których często występuje zatrudnienie na czas określony, co byłoby dysproporcjonalne i powodowałoby iluzoryczność swobody świadczenia usług okazjonalnych lub o krótkim czasie realizacji (36) . Wymóg taki uniemożliwiałby również nowo założonemu przedsiębiorstwu wykonywanie swojej działalności przy pomocy pracowników będących cudzoziemcami, ponieważ wymóg co najmniej sześciomiesięcznego obowiązywania umów o pracę przed data oddelegowania, oznacza, że przedsiębiorstwo to musi istnieć przez co najmniej równy okres czasu.
53. Oczywistym jest, co podnosi rząd luksemburski, iż w wyroku w sprawie Vander Elst (37) przyjęto, że art. 59 i 60 Traktatu (obecnie art. 49 i 50 WE) należy interpretować „w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, aby Państwo Członkowskie zobowiązywało przedsiębiorstwa, które mając siedzibę w innym Państwie Członkowskim, świadczą usługi na jego terytorium, zatrudniając w sposób regularny i na stałe
obywateli państw trzecich, do uzyskania dla tych pracowników zezwoleń na pracę wydawanych przez krajowy organ imigracyjny i do ponoszenia związanych z tym kosztów, pod rygorem nałożenia grzywny administracyjnej” (38), niemniej jednak takie orzeczenie nie pozwala na utożsamienie wymogu regularnego i stałego charakteru pracy z określonym rodzajem umowy o pracę – to znaczy zawartej na czas nieokreślony, co najmniej na sześć miesięcy przed delegowaniem.
54. Pomimo iż istnienie umowy o pracę spełniającej wymogi z rozporządzenia z 1972 r. świadczy o „regularnym i stałym” charakterze zatrudnienia, to jednak może być tak również w przypadku innych rodzajów umów o pracę, a tym samym nie należy ich wyłączać a priori. Spełnianie tego wymogu może w każdym przypadku zostać skontrolowane w drodze wyżej wspomnianej przeze mnie deklaracji, zawierającej wszystkie te informacje (39) .
3. Gwarancja bankowa
55. Wreszcie łącznie ze spełnieniem pozostałych wymogów dla uzyskania zezwoleń indywidualnych i zbiorowych wymaga się ustanowienia przez przedsiębiorcę gwarancji w ustalonej dla każdego pracownika wysokości.
56. Wymóg ten, niezależnie od wysokości gwarancji oraz kosztów spowodowanych jej ustanowieniem i utrzymaniem (40) oraz niezależnie od faktu, iż w praktyce, co podnosi rząd luksemburski, rzadko jest ona wykorzystywana, stanowi ograniczenie swobodnego świadczenia usług i moim zdaniem nie wydaje się być proporcjonalny do zamierzonego celu. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu gwarancja ma zabezpieczyć pokrycie kosztów repatriacji delegowanego pracownika będącego cudzoziemcem, jednakże jest ona nadmierna, ponieważ przedsiębiorca wspólnotowy, który zdecydował się na delegowanie pracownika, jest w każdym przypadku odpowiedzialny za jego powrót. Istnieją przecież środki, które są bardziej zgodne z rzeczoną swobodą wspólnotową, jak na przykład nakaz zapłaty spowodowanych kosztów, bez konieczności uprzedniego gwarantowania tej możliwości.
Pozwane Państwo Członkowskie jest tego świadome, w związku z tym przyjęło projekt rozporządzenia w celu uchylenia tego wymogu (41) .
VIII – Wnioski
57. W związku z powyższym uważam, że Wielkie Księstwo Luksemburga, przewidując dla świadczenia usług na jego terytorium przez przedsiębiorstwa mające siedzibę w innym Państwie Członkowskim przy udziale pracowników będących cudzoziemcami powołane wymogi z rozporządzenia z 1972 r., uchybiło zobowiązaniom ciążącym na nim na mocy art. 49 WE.
58. Wymogi te stanowią ograniczenie swobodnego świadczenia usług i pomimo iż w niektórych przypadkach są one uzasadnione względami ochrony udzielanej tym pracownikom, to jednak okazują się dysproporcjonalne, ponieważ istnieją inne, alternatywne środki, które byłyby bardziej zgodne z prawem wspólnotowym.
59. Wcześniejsze rozważania nie stoją na przeszkodzie przyjęciu na płaszczyźnie prawnej drogi wskazanej przez istniejący projekt dyrektywy (42) oraz temu, aby do delegowanych do Wielkiego Księstwa Luksemburga pracowników będących cudzoziemcami stosować przepisy, które regulują różne kwestie stosunku pracy (43) .
IX – Koszty
60. Zgodnie z art. 69 ust 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Z uwagi na to, iż należy uwzględnić skargę Komisji, która wniosła o obciążenie Wielkiego Księstwa Luksemburga kosztami postępowania, należy obciążyć to państwo kosztami.
X – Wnioski
61. W świetle poprzedzających rozważań proponuję Trybunałowi Sprawiedliwości:
1) orzeczenie, iż Wielkie Księstwo Luksemburga poprzez ustanowienie dla świadczenia usług na swoim terytorium przez przedsiębiorców mających siedzibę w innym Państwie Członkowskim przy udziale pracowników będących cudzoziemcami następujących wymogów: a) uzyskania indywidualnego zezwolenia na pracę, którego wydanie jest uznaniowe, lub zezwolenia zbiorowego, wydawanego w wyjątkowych wypadkach, o ile umowy o pracę zostały zawarte na czas nieokreślony i na co najmniej sześć miesięcy przed oddelegowaniem; oraz b) ustanowienia w obydwu przypadkach gwarancji bankowej, uchybiło zobowiązaniom ciążącym na nim na mocy art. 49 WE;
2) obciążenie Wielkiego Księstwa Luksemburga kosztami postępowania.
(1) .
(2)
–	Rozporządzenie wielkoksiążęce z dnia 12 maja 1972 r. określające środki mające zastosowanie do zatrudniania cudzoziemców na terytorium Wielkiego Księstwa Luksemburga (Mém. A. 1972, str. 945), zmienione rozporządzeniem wielkoksiążęcym z dnia 29 lipca 1977 r. (Mém. A. 1977, str. 1345), rozporządzeniem wielkoksiążęcym z dnia 17 czerwca 1994 r. (Mém. A. 1994, str. 1034) oraz z dnia 29 kwietnia 1999 r. (Mém. A. 1999, nr 48). Wydane zostało ono w wykonaniu ustawy z dnia 28 marca 1972 r. w sprawie wjazdu, pobytu, kontroli medycznej i zatrudniania cudzoziemców (Mém. A. 1972, str. 818).
(3)
–	W przybliżeniu 1487 EUR.
(4)
–	Kary te zostały wcześniej przewidziane w art. 34 ustawy z dnia 28 marca 1972 r., powołanym w przypisie 2.
(5)
–	Uważam, że w niniejszym przypadku nie znajdzie zastosowania pogląd Trybunału Sprawiedliwości wyrażony w pkt 12 wyroku z dnia 27 marca 1990 r. w sprawie C-113/89 Rush Portuguesa, Rec. str. I-1417, zgodnie z którym „w związku z tym art. 59 i 60 Traktatu [obecnie, po zmianie, art. 49 i 50 WE] sprzeciwiają się temu, aby Państwo Członkowskie zakazywało usługodawcy mającemu siedzibę w innym Państwie Członkowskim swobodnego przeniesienia się na jego terytorium wraz ze wszystkimi jego pracownikami lub temu, aby to Państwo Członkowskie poddawało przeniesienie tego personelu ograniczającym warunkom, takim jak obowiązek zatrudnienia na miejscu lub obowiązek uzyskania zezwolenia na pracę. W rzeczywistości bowiem okoliczność nałożenia takich wymogów na usługodawcę z innego Państwa Członkowskiego stanowi jego dyskryminację wobec jego konkurentów mających siedzibę na terytorium państwa przyjmującego, którzy mogą swobodnie korzystać ze swoich pracowników, wpływając ponadto na jego możliwość wykonania świadczenia”. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z inną sytuacją, ponieważ jeżeli przedsiębiorstwo luksemburskie chce posłużyć się pracownikami będącymi cudzoziemcami, również ono musi spełnić te same wymogi, co przedsiębiorstwo z innego Państwa Członkowskiego. Różnica dotyczy jedynie czasu: jedno przedsiębiorstwo już to zrobiło, podczas gdy drugie musi to uczynić przed świadczeniem usług. Nie można bowiem zapominać, na co już wskazywałem, że przedsiębiorstwo innego Państwa Członkowskiego musiało spełnić wymogi przewidziane dla zatrudnienia pracowników będących cudzoziemcami.
(6)
–	Dyrektywa 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotycząca delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (Dz.U. L 18, str. 1).
(7)
–	Przedstawiony przez Komisję w dniu 12 lutego 1999 r. projekt dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącej warunków delegowania pracowników będących obywatelami państwa trzeciego w ramach świadczenia usług transgranicznych (Dz.U. C 67, str. 12). W tym samym dniu przedstawiony został projekt dyrektywy Rady rozciągający swobodę świadczenia usług transgranicznych na obywateli państw trzecich mających miejsce zamieszkania we Wspólnocie (Dz.U. C 67, str. 17). Zmienione projekty tych dwóch dyrektyw noszą datę 8 maja 2000 r.
(8)
–	Te kwestie również rozpatrywałem w opinii w sprawach połączonych C-369/96 i 376/96 Arblade i in., zakończonej wyrokiem z dnia 23 listopada 1999 r., Rec. str. I-8453.
(9)
–	Pkt 16 wyroku z dnia 24 stycznia 2002 r. w sprawie C-164/99 Portugaia Construções, Rec. str. I-787. Zob. podobnie wyrok z dnia 25 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-49/98, C-50./98, od C-52/98 do C-54/98 oraz od C-68/98 do C-71/98 Finalarte i in., Rec. str. I-7831, oraz ww. w przypisie 8 wyrok w sprawie Arblade i in. Ostatni wyrok cytuje wyroki z dnia 25 lipca 1991 r. w sprawie C-76/90 Säger, Rec. str. I-4221; z dnia 9 sierpnia 1994 r. w sprawie C-43/93 Vander Elst, Rec. str. I-3803; z dnia 28 marca 1996 r. w sprawie C-272/94, Guiot, Rec. str. I-1905); z dnia 12 grudnia 1996 r. w sprawie C-3/95 Reisebüro Broede, Rec. str. I-6511; oraz z dnia 9 lipca 1997 r. w sprawie C-222/95 Parodi, Rec. str. I-3899.
(10)
–	Punkt 30 ww. wyroku w sprawie Finalarte i in., który z kolei opiera się na wyroku z dnia 15 marca 2001 r. w sprawie C-165/98 Mazzoleni i ISA, Rec. str. I-2189.
(11)
–	Punkt 31 ww. wyroku w sprawie Finalarte i in. Zob. również ww. wyroki w sprawie Portugaia Construções, Arblade i in., Säger, Vander Elst i Guiot, jak również wyroki z dnia 17 grudnia 1 981 r. w sprawie 279/80 Webb, Rec. str. 3305, oraz z dnia 26 lutego w sprawie C-180/89 Komisja przeciwko Włochom, Rec. str. I-709, i w sprawie C-198/89 Komisja przeciwko Grecji, Rec. I-727.
(12)
–	Punkt 32 ww. wyroku w sprawie Finalarte i in. Taki tok rozumowania znajduje się również w ww. wyrokach w sprawie Portugaia Construções, Arblade i in., Säger, Guiot, Komisja przeciwko Włochom oraz Komisja przeciwko Grecji, podobnie jak i w wyrokach z dnia 31 marca 1993 r. w sprawie C-19/92 Kraus, Rec. str. I-1663, oraz z dnia 30 listopada 1995 r. w sprawie C-55/94 Gebhard, Rec. str. I-4165.
(13)
–	Wyrok z dnia 3 lutego 1982 r. w sprawach połączonych 62/81 i 63/81 Seco i Desquenne & Giral, Rec. str. 223; ponadto w powołanych już wyrokach w sprawach Finalarte i in., Mazzoleni i ISA, Arblade i in., Rush Portuguesa oraz Webb.
(14)
–	Punkt 37 wyroku w sprawie Arblade i in., powołującego się na wyrok z dnia 26 stycznia 1999 r. w sprawie C-18/95 Terhoeve, Rec. str. I-345.
(15)
–	Punkt 22 ww. w przypisie 9 wyroku w sprawie Finalarte i in., w którym powołano również ww. wyroki w sprawach Rush Portuguesa oraz Vander Elst.
(16)
–	Punkt 47 ww. wyroku w sprawie Finalarte i in..
(17)
–	Punkt 16 i 17 ww. wyroku w sprawie Rush Portuguesa.
(18)
–	Tak samo wyraził się rzecznik generalny Tesauro w pkt 1 opinii przedstawionej w sprawie zakończonej powołanym już wyrokiem Vander Elst.
(19)
–	Jego art. 1 stanowi zasadniczo kalkę art. 26 i 28 powołanej w przypisie 2 ustawy z dnia 28 marca 1972 r. w sprawie wjazdu, pobytu i zatrudniania cudzoziemców. Podobnie również, na przykład, art. 10 ust. 1 znajduje swą podstawę prawną w art. 27 ustawy.
(20)
–	W tym celu twierdzi ono, iż rozporządzenie z 1972 r. powinno być interpretowane w związku z ustawą z dnia 24 maja 1989 r. w sprawie umowy o pracę.
(21)
–	Kryteria, które nie są brane pod uwagę przy wydawaniu, odmowie lub cofnięciu zbiorowego zezwolenia na pracę, które ma wyjątkowy charakter (art. 9).
(22)
–	Punkt 29 niniejszej opinii.
(23)
–	Punkt 28 niniejszej opinii.
(24)
–	Podobnie, na co wskazywałem w pkt 25 niniejszej opinii, również projekt dyrektywy dotyczącej warunków delegowania pracowników będących obywatelami państw trzecich w ramach świadczenia usług transgranicznych opowiada się za innym rozwiązaniem.
(25)
–	Oczywiste jest, że ten wymóg, podobnie jak i pozostałe, znajduje zastosowanie do wszystkich przedsiębiorstw, włączywszy w to przedsiębiorstwa z Luksemburga, w związku z każdym pracownikiem będącym cudzoziemcem; jednakże w niniejszym przypadku znaczenie ma jego wpływ na swobodne świadczenie usług.
(26)
–	W szczególności do przepisów z dziedziny minimalnego wynagrodzenia oraz bezpieczeństwa w miejscu pracy, które zdaniem rządu luksemburskiego są bardziej rygorystyczne; pomimo iż sposób porównania nie został określony, wydaje się, że chodzi o przepisy każdego innego Państwa Członkowskiego, co okazuje się być zwykłym oświadczeniem, niepotwierdzonym żadnym środkiem dowodowym.
(27)
–	W ten sam sposób wypowiedział się rzecznik generalny Tesauro w opinii w sprawie zakończonej wyrokiem powołanym w przypisie 9 Vander Elst. Możnaby było domagać się zamieszczenia w tej deklaracji między innymi danych dotyczących pracowników, dotyczących umów łączących ich z przedsiębiorstwem, celu i warunków delegowania.
(28)
–	Zgodnie z ww. wyrokiem w sprawie Vander Elst „prawo wspólnotowe nie sprzeciwia się temu, aby Państwa Członkowskie rozciągały swoje własne ustawodawstwo lub zbiorowe układy pracy zawarte pomiędzy partnerami społecznymi dotyczące minimalnego wynagrodzenia na wszystkie osoby świadczące pracę na ich terytorium, nawet wówczas gdy praca ta ma charakter czasowy, niezależnie od kraju, w którym pracodawca ma swoją siedzibę; prawo wspólnotowe nie zabrania także Państwom Członkowskim wymagania spełnienia tych zasad poprzez przyjęcie stosownych środków” (pkt 23), do których pozwolę sobie zaliczyć uprzednie zezwolenie przewidziane rozporządzeniem z 1972 r. Podobny tok rozumowania można znaleźć
również w ww. wyrokach w sprawach Rush Portuguesa oraz Seco i Desquenne & Giral. Powołana przez rząd luksemburski dyrektywa 96/71 również podąża w tym samym kierunku, aczkolwiek nie wymaga uprzedniego zezwolenia jako środka dla zastosowania ustaw lub układów zbiorowych.
(29)
–	Rozporządzenie Rady (EWG) nr 1612/68 z dnia 15 października 1968 r. w sprawie swobodnego przepływu pracowników wewnątrz Wspólnoty
(Dz.U. L 257, str. 2).
(30)
–	Ujęta również w art. 10 rozporządzenia z 1972 r.
(31)
–	Zob. pkt 49 niniejszej opinii.
(32)
–	Nawet wówczas gdy, jak to wynika z orzecznictwa luksemburskiego sądu administracyjnego dołączonego do odpowiedzi na skargę, pojęcia te obejmują kwestie dotyczące wynagrodzenia, istnienia wolnych stanowisk, nieregularnego zatrudniania, pierwszeństwa w zatrudnieniu lub inne podobne.
(33)
–	Podobnie rzecznik generalny Tesauro w opinii powołanej w przypisach 18 i 27 stwierdził, że „przeprowadzana w tym celu kontrola powinna mieć charakter formalny i nie powinna prowadzić do swobodnego uznania, co oznacza, że po stwierdzeniu istnienia prawidłowej umowy o pracę zezwolenie na delegowanie pracowników powinno być wydawane automatycznie (pkt 27). Jednakże być może należałoby zbadać, czy taka prawidłowa umowa o pracę zaświadcza również o regularnym i zwyczajowym zatrudnieniu w rozumieniu powołanego wyroku w sprawie Vander Elst (pkt 26), co szczegółowo rozważam w pkt 53 i 54 niniejszej opinii.
(34)
–	Powołane już wyroki w sprawach Rush Portuguesa, Vander Elst oraz Finalarte i in. W tym względzie zob. pkt 30 niniejszej opinii.
(35)
–	Dyrektywa 96/71 wymaga istnienia w okresie delegowania stosunku pracy pomiędzy, w odpowiednim przypadku przedsiębiorstwem delegującym, przedsiębiorstwem pracy tymczasowej lub agencją wynajmującą pracownika a pracownikiem w okresie delegacji (art. 1 ust. 3).
(36)
–	Chodzi o umowy podobne do umów o pracę, „posiadające niewielki zakres”, o których mowa w art. 3 ust. 6 dyrektywy 96/71.
(37)
–	Powołany w przypisie 9.
(38)
–	Pokreślone przez mnie.
(39)
–	W pkt 44 niniejszej opinii.
(40)
–	Ostatnie z wymienionych zgodnie z informacją dostarczoną przez stronę pozwaną wynoszą 25 EUR na semestr.
(41)
– Drugi akapit na stronie 15 odpowiedzi na skargę.
(42)
–	Zob. pkt 25 niniejszej opinii.
(43)
–	Punkt 25 powołanego wyroku w sprawie Vander Elst. Podobnie art. 3 dyrektywy 96/71. Zob. pkt 45 niniejszej opinii.