62020CC0211
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
G. PITRUZZELLA
van 7 april 2022 (
1
)
Zaak C‑211/20 P
Europese Commissie
tegen
Valencia Club de Fútbol, SAD
„Hogere voorziening – Staatssteun – Aan enkele professionele voetbalclubs verleende steun – Artikel 107, lid 1, VWEU – Begrip ‚voordeel’ – Staatsgaranties – Mededeling inzake garanties – Marktconforme prijs van de garantie – Bewijslast – Zorgvuldigheidsplicht van de Commissie”
1.
De onderhavige zaak betreft een door de Europese Commissie ingestelde hogere voorziening waarbij deze instelling het Hof verzoekt om vernietiging van het arrest van 12 maart 2020, Valencia Club de Fútbol/Commissie (T‑732/16, EU:T:2020:98; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht van de Europese Unie, op het beroep van Valencia Club de Fútbol Sociedad Anónima Deportiva (hierna: „Valencia CF”), besluit (EU) 2017/365 van de Commissie van 4 juli 2016 betreffende de staatssteun SA.36387 (2013/C) (ex 2013/NN) (ex 2013/CP) van Spanje ten gunste van Valencia CF, Hércules Club de Fútbol Sociedad Anónima Deportiva en Elche Club de Fútbol Sociedad Anónima Deportiva (
2
) (hierna: „litigieus besluit”) nietig heeft verklaard.
2.
In het kader van de onderhavige hogere voorziening heeft het Hof de gelegenheid de methodiek onderzoeken die is vastgesteld in de mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen [107 en 108 VWEU] op staatssteun in de vorm van garanties (
3
) (hierna: „mededeling inzake garanties”), om te beoordelen of er in geval van een individuele overheidsgarantie sprake is van steun, welke methodiek volgens Gerecht in het bestreden arrest niet door de Commissie is gevolgd. Ook krijgt het Hof de gelegenheid om de draagwijdte van zijn rechtspraak op het gebied van de bewijslast en de zorgvuldigheidsplicht van de Commissie bij de vaststelling van het bestaan van een voordeel verder te verduidelijken, met name in de context van de toekenning van een individuele staatsgarantie.
I. Toepasselijke bepalingen
3.
Naast artikel 107 VWEU zijn in de onderhavige zaak de punten 2.1, 2.2, 3.1, 3.2, 4.1 en 4.2 van de mededeling inzake garanties relevant.
II. Voorgeschiedenis van het geding en litigieus besluit
4.
De voorgeschiedenis van het geding is uiteengezet in de punten 1 tot en met 10 van het bestreden arrest, waarnaar ik verwijs voor meer bijzonderheden. Ten behoeve van de onderhavige procedure breng ik enkel het volgende in herinnering.
5.
Valencia CF is een professionele voetbalclub met zetel te Valencia (Spanje). Fundación Valencia is een stichting zonder winstoogmerk met als hoofddoel de sportgerelateerde, culturele en sociale aspecten van Valencia CF en de band met haar fans in stand te houden, uit te dragen en te versterken.
6.
Op 5 november 2009 heeft Instituto Valenciano de Finanzas (hierna: „IVF”), de financieringsinstelling van de Generalitat Valenciana (regionale regering van Valencia), aan Fundación Valencia een garantie verstrekt voor een door Bancaja (thans Bankia) toegezegde banklening van 75 miljoen EUR waarmee zij, in het kader van een kapitaalverhoging, 70,6 % van de aandelen in Valencia CF heeft gekocht (hierna: „maatregel 1”). (
4
)
7.
De garantie dekte 100 % van de hoofdsom van de lening, plus de rente en kosten van de gegarandeerde transactie. Als tegenprestatie was Fundación Valencia een jaarlijkse garantiepremie van 0,5 % verschuldigd aan IVF. IVF ontving bovendien als contragarantie een pandrecht in tweede rang op de door Fundación Valencia verworven aandelen in Valencia CF. De looptijd van de onderliggende lening was zes jaar. De rentevoet van de onderliggende lening bedroeg eerst 6 % in het eerste jaar en was vervolgens gelijk aan de „Euro Interbank Offered Rate” (Euribor) op één jaar, vermeerderd met een marge van 3,5 %, met een minimumrente van 6 %. Voorts werd een bereidstellingsprovisie van 1 % toegepast. Volgens het betalingsschema werd de rente vanaf augustus 2010 terugbetaald en werd de hoofdsom in twee schijven van 37,5 miljoen EUR op respectievelijk 26 augustus 2014 en op 26 augustus 2015 terugbetaald. De terugbetaling van de gegarandeerde lening (hoofdsom en rente) werd gefinancierd door de verkoop van de door Fundación Valencia verworven aandelen in Valencia CF.
8.
Op 10 november 2010 heeft IVF de garantie ten gunste van Fundación Valencia verhoogd met 6 miljoen EUR (hierna: „maatregel 4”). (
5
)
9.
Na over die leningen te zijn ingelicht, heeft de Commissie bij besluit van 4 juli 2006 (hierna: „inleidingsbesluit)” (
6
) een onderzoek ingeleid om na te gaan of die leningen verenigbaar waren met het Unierecht inzake staatssteun. Tijdens het onderzoek heeft de Commissie inlichtingen en opmerkingen ontvangen van het Koninkrijk Spanje, IVF, Valencia CF en Fundaciόn Valencia.
10.
In het litigieuze besluit is de Commissie onder andere tot de slotsom gekomen dat de maatregelen 1 en 4 onrechtmatige staatssteun vormden.
11.
In dat besluit heeft de Commissie om te beginnen vastgesteld dat Valencia CF op het tijdstip waarop de maatregelen 1 en 4 zijn toegekend in moeilijkheden verkeerde. (
7
) Zij bevond zich evenwel niet in extreme moeilijkheden in de zin van punt 2.2 en punt 4.1, onder a), van de mededeling inzake garanties. (
8
) Niettemin was de Commissie van oordeel dat, gezien de financiële moeilijkheden waarin die club verkeerde voordat de maatregelen werden uitgevoerd, de rating van de club volgens de schaal van het ratingbureau Standard & Poor’s in de categorie CCC kon worden ingedeeld. (
9
)
12.
Vervolgens heeft de Commissie in de overwegingen 85 tot en met 87 van het litigieuze besluit, onder punt 7.1.2 met als opschrift „Selectief voordeel”, het volgende vastgesteld:
„(85)
Wat betreft het steunelement in de maatregelen, die alle staatsgaranties inhouden, houdt de Commissie rekening met de punten 2.2 en 3.2 van de [mededeling inzake garanties]. In [die mededeling] is bepaald dat de vervulling van bepaalde voorwaarden, zoals het feit dat de kredietnemer niet in financiële moeilijkheden verkeert en dat de garantie niet meer dan 80 % van de uitstaande lening of andere financiële verplichting dekt, voldoende kan zijn voor de Commissie om de aanwezigheid van staatssteun uit te sluiten. Als de kredietnemer echter geen prijs voor het dragen van het risico betaalt aan de verstrekker van de garantie, verkrijgt hij een voordeel. Bovendien zou de kredietnemer, als hij een onderneming is die in financiële moeilijkheden verkeert, geen financiële instelling bereid vinden om onder welke voorwaarden dan ook een lening te verstrekken zonder een staatsgarantie.
(86)
In dit verband is de Commissie het niet eens met het argument van Spanje dat aan de voorwaarden van de [mededeling inzake garanties] is voldaan. Bij toepassing van deze criteria op de onderhavige zaak komt de Commissie tot de bevinding dat:
a)
Valencia CF […] in financiële moeilijkheden [verkeerde] (zie de overwegingen 70 tot en met 82 hierboven) op het moment dat de maatregelen 1, […] en 4 werden toegekend;
b)
de garanties meer dan 100 % van de onderliggende leningen dekten, zoals aangetoond in de overwegingen 7 tot en met 9 hierboven;
c)
de jaarlijkse garantiepremies van 0,5 % tot 1 % die voor de betrokken garanties werden aangerekend, niet kunnen worden beschouwd als een weerspiegeling van het risico van wanbetaling voor de gegarandeerde leningen, gezien de problemen van Valencia CF, […] en in het bijzonder hun hoge verhouding tussen vreemd en eigen vermogen of het feit dat ze op het moment van de betrokken maatregelen een negatief eigen vermogen hadden.
(87)
Op basis van het bovenstaande komt de Commissie tot de slotsom dat de maatregelen 1, […] en 4 niet aan de in de [mededeling inzake garanties.] uiteengezette voorwaarden voldoen, en bijgevolg is ze van oordeel dat de begunstigden de maatregelen niet onder dezelfde voorwaarden zouden hebben verkregen op de markt en dus dat deze maatregelen een onrechtmatig voordeel verleenden aan de begunstigden.”
13.
Overweging 93 van het litigieuze besluit, onder punt 7.2 met als opschrift „Kwantificering van de steun”, luidt als volgt:
„(93)
Overeenkomstig punt 4.2 van de [mededeling inzake garanties] is de Commissie van mening dat het steunbedrag voor elke garantie gelijk is aan het subsidie-element van de garantie, dat wil zeggen het bedrag dat voortvloeit uit het verschil tussen enerzijds de rente van de lening die daadwerkelijk van toepassing was dankzij de staatsgarantie plus de garantiepremie en anderzijds de rente die van toepassing zou zijn geweest op een lening zonder de staatsgarantie. De Commissie merkt op dat wegens het beperkte aantal waarnemingen van soortgelijke transacties op de markt een dergelijke benchmark geen zinvolle vergelijking zal opleveren. Derhalve zal de Commissie de relevante referentierente gebruiken […], zijnde 1000 basispunten, gelet op de moeilijkheden van de drie voetbalclubs en de zeer lage waarde van de zekerheidstellingen van de leningen, plus 124‑149 basispunten als de basisrente van Spanje ten tijde van de steunmaatregelen. Elke lening werd inderdaad gesecuritiseerd (geëffectiseerd) met een pandrecht op de verkregen aandelen in de clubs. De clubs verkeerden echter in moeilijkheden, in die zin dat ze activiteiten uitvoerden die in verliezen resulteerden, en er was geen geloofwaardig levensvatbaarheidsplan om aan te tonen dat die activiteiten uiteindelijk wel winsten zouden opleveren voor de aandeelhouders van de clubs. Daarom werden de verliezen van deze clubs vervat in de waarde van de aandelen van diezelfde clubs, waardoor die aandelen bijna geen waarde hadden als zekerheidstelling voor een lening. Op basis van de berekeningen van de Commissie zou de steun in de onderzochte maatregelen […] in het geval van Valencia CF (19,193 miljoen EUR onder maatregel 1 [bedragen]) […].”
III. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
14.
Bij op 20 oktober 2016 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft Valencia CF beroep ingesteld tot nietigverklaring van het litigieuze besluit, waarbij zij ter ondersteuning van haar beroep acht middelen heeft aangevoerd.
15.
In het bestreden arrest heeft het Gerecht in de punten 116 tot en met 138, die het voorwerp zijn van de onderhavige hogere voorziening – uitsluitend met betrekking tot maatregel 1 (
10
) – het derde onderdeel van het eerste middel toegewezen, waarmee Valencia CF had aangevoerd dat de Commissie ten onrechte had geoordeeld dat maatregel 1 niet tegen een marktprijs was toegekend.
16.
Om te beginnen heeft het Gerecht geoordeeld dat uit de mededeling inzake garanties volgt dat vooraf naar een eventuele marktprijs moet worden gezocht, hetzij voor de garantie, hetzij voor de onderliggende lening, waarmee de voorwaarden van de litigieuze transactie moet worden vergeleken om vast te stellen of de financiële last die op de kredietnemer drukt lager is dan die welke op hem zou hebben gedrukt indien hij zich diezelfde financiering en diezelfde garantie tegen de marktprijs had moeten verschaffen. Volgens het Gerecht blijkt uit punt 3.2, onder d), en punt 4.2 van de mededeling inzake garanties dat de Commissie daartoe ten eerste moet nagaan of de voor de garantie betaalde prijs ten minste even hoog is als de overeenkomstige benchmark voor de garantiepremie die op de financiële markten is te vinden; ten tweede, bij gebreke van een dergelijke parameter, de totale financiële kostprijs van de gegarandeerde lening, met inbegrip van het rentepercentage van de lening en de garantiepremie, moet vergelijken met de marktprijs van een soortgelijke, niet-gegarandeerde lening, en ten derde, bij gebreke van een marktprijs van een soortgelijke niet-gegarandeerde lening, moet uitgaan van de referentierentevoet. (
11
)
17.
Op basis van deze premisse heeft het Gerecht, onder verwijzing naar overweging 85 en overweging 86, onder c), van het litigieuze besluit, opgemerkt dat de Commissie nergens in haar uiteenzetting over de kwalificatie als voordeel heeft vermeld aan de hand van welke marktprijs zij de betrokken premie heeft gewaardeerd en evenmin de verpanding aan IVF als contragarantie heeft onderzocht. Volgens het Gerecht heeft de Commissie uitsluitend verzoeksters financiële situatie beoordeeld en daaruit geconcludeerd, gelet op het bedrag van de aan IVF betaalde garantiepremie, dat deze niet in overeenstemming is met de marktvoorwaarden. Het Gerecht heeft voorts opgemerkt dat de Commissie in haar antwoord in verband met de maatregelen tot organisatie van de procesgang had bevestigd dat er volgens haar, gelet op de financiële situatie van verzoekster – een onderneming in moeilijkheden – geen marktprijs was die als referentie kon dienen voor de garantiepremie. Bijgevolg heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie, om vast te stellen of de aan IVF betaalde premie een voordeel opleverde, niet alle relevante kenmerken van de garantie en de onderliggende lening in overweging heeft genomen, in het bijzonder het bestaan van door de kredietnemer verstrekte zekerheden, en bovendien heeft nagelaten na te gaan of er een marktprijs bestond aan de hand waarvan de betrokken premie kon worden vergeleken, doordat zij ervan is uitgegaan dat een dergelijke prijs niet bestond voor een onderneming in moeilijkheden. (
12
)
18.
In de punten 130 tot en met 133 van het betreden arrest heeft het Gerecht voorts opgemerkt dat de Commissie in overweging 93 van het litigieuze besluit een meer gedetailleerde analyse had moeten verrichten in het kader van de kwantificering van de litigieuze steun. Onder verwijzing naar het antwoord van de Commissie in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang en een antwoord op een ter terechtzitting gestelde vraag waarin de Commissie heeft verwezen naar de inhoud van het inleidingsbesluit, heeft het Gerecht evenwel ten eerste overwogen dat de Commissie niet heeft nagegaan of er „op de financiële markten een overeenkomstige benchmark voor de garantiepremie” bestond. Volgens het Gerecht ging de Commissie daarentegen ervan uit dat geen enkele financiële instelling zich garant zou stellen voor een onderneming in moeilijkheden, hoewel de mededeling inzake de garantie niet uitgaat van een algemeen vermoeden dat er in het geval van een onderneming in moeilijkheden geen marktprijs kan bestaan. Ten tweede heeft het Gerecht geconstateerd dat de Commissie meende te hebben voldaan aan haar onderzoeksverplichtingen met betrekking tot het bestaan van een marktprijs voor een soortgelijke, niet-gegarandeerde lening, louter doordat zij in het besluit tot inleiding van de procedure haar twijfels dienaangaande kenbaar had gemaakt.
19.
Het Gerecht heeft de Commissie derhalve ten eerste verweten dat zij de mededeling inzake garanties niet in acht heeft genomen door ervan uit te gaan dat geen enkele financiële instelling zich garant zou stellen voor een onderneming in moeilijkheden, en dat er derhalve op de markt geen overeenkomstige benchmark voor de garantiepremie te vinden was. Ten tweede heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie is tekortgeschoten in haar verplichting om een algehele beoordeling te verrichten aan de hand van alle relevante gegevens van de zaak. (
13
)
20.
Ten derde heeft het Gerecht de Commissie in de punten 135 tot en met 137 van het bestreden arrest eveneens verweten dat zij de constatering dat er voor een soortgelijke, niet-gegarandeerde lening geen marktprijs bestaat, niet rechtens genoegzaam heeft onderbouwd. In dit verband heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie in het inleidingsbesluit enkel haar twijfels heeft geuit over het bestaan van soortgelijke transacties, zonder de betrokken lidstaat of andere bronnen om informatie te vragen over het bestaan van soortgelijke leningen als de onderliggende lening van de litigieuze transactie, ook al was zij daartoe bevoegd. Verder had de Commissie volgens het Gerecht geen enkel ander tijdens de administratieve procedure verkregen element aangevoerd dat haar vaststellingen betreffende het onvoldoende aantal soortgelijke transacties zou kunnen staven. (
14
)
21.
Op grond van die overwegingen heeft het Gerecht het eerste middel van Valencia CF aanvaard en het litigieuze besluit nietig verklaard voor zover het betrekking heeft op maatregel 1.
IV. Conclusies van partijen
22.
Met haar hogere voorziening verzoekt de Commissie het Hof om het bestreden arrest te vernietigen voor zover het Gerecht daarin het litigieuze besluit nietig heeft verklaard met betrekking tot maatregel 1, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht en de beslissing over de kosten aan te houden.
23.
Valencia CF verzoekt het Hof primair om de hogere voorziening van de Commissie niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair, om de volledige hogere voorziening te verwerpen, en de Commissie te verwijzen in de kosten.
24.
Het Koninkrijk Spanje verzoekt het Hof om de hogere voorziening van de Commissie af te wijzen en de Commissie te verwijzen in de kosten.
V. Analyse van de hogere voorziening
A.
Beknopte samenvatting van de argumenten van de partijen
25.
Met haar hogere voorziening voert de Commissie één middel aan, waarmee zij stelt dat het Gerecht in de punten 124 tot en met 138 van het bestreden arrest het Unierecht heeft geschonden door artikel 107, lid 1, VWEU onjuist uit te leggen, met name wat het bewijs van het bestaan van een voordeel betreft. Het enige middel van Commissie valt in drie onderdelen uiteen.
26.
In het eerste onderdeel voert de Commissie aan dat het Gerecht het litigieuze besluit en de mededeling inzake garanties onjuist heeft uitgelegd. De Commissie merkt op dat zij, gezien het specifieke aard van de gegarandeerde transactie, op de markt geen soortgelijke transacties als de betrokken garantie heeft gevonden, en evenmin soortgelijke niet-gegarandeerde leningen als de onderliggende lening van die garantie. Anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, heeft de Commissie evenwel nooit gesteld dat er geen marktprijs bestaat voor de overeenkomstige premiegarantie en dat dus geen enkele marktdeelnemer zich garant zou stellen voor Valencia CF. Integendeel, uit overweging 93, onder a), van het litigieuze besluit blijkt dat de Commissie heeft berekend welke marktrentevoet op de betrokken garantie van toepassing zou zijn. In dit verband blijkt uit de mededeling inzake garanties dat de Commissie in bepaalde uitzonderlijke omstandigheden ervan kan uitgaan dat dit marktpercentage voor een bepaalde garantie mogelijk niet meer voorhanden is, maar dat dit in het litigieuze besluit niet het geval was. (
15
)
27.
De beoordelingen in de punten 124 tot en met 130 van het bestreden arrest berusten dus op een onjuiste uitlegging van het litigieuze besluit. Met name in punt 124 van het bestreden arrest heeft het Gerecht een gedeeltelijke en selectieve lezing van het litigieuze besluit gegeven. Het heeft de laatste volzin van overweging 85 op zichzelf in beschouwing heeft genomen, terwijl deze – onnauwkeurig geformuleerde – volzin niet aan het litigieuze besluit ten grondslag ligt. Dit besluit is daarentegen gebaseerd op de ontoereikendheid van de voor de garantie betaalde prijs, en niet op de onmogelijkheid om een garantie of een lening op de markt te verkrijgen. De Commissie trekt niet in twijfel dat er ook dan een marktprijs kan bestaan wanneer de garantie ten behoeve van een onderneming in moeilijkheden wordt verleend. De punten 127 tot en met 129 van het bestreden arrest doen derhalve niet ter zake.
28.
Daarnaast berust het bestreden arrest op een onjuiste uitlegging van de mededeling inzake garanties, waarvan het Gerecht slechts een aantal korte fragmenten heeft samengevat, zonder de logica ervan te volgen. In de eerste plaats is het Gerecht ten onrechte van oordeel dat het gebruik van referentiepercentages vergelijkbaar is met een aanname, aangezien het gebruik van die percentages integrerend deel uitmaakte van een empirische exercitie die tot doel had een indicator voor de marktprijs van de garantie vast te stellen. In de tweede plaats heeft het Gerecht de mededeling inzake garanties ten onrechte uitgelegd alsof daarin is voorzien in een strikte hiërarchie onder de marktmethoden en de referentiemethoden om het bestaan van steun en de hoogte daarvan vast te stellen. Alle daarin voorziene methoden hebben echter tot doel de marktprijs van de garantie vast te stellen en steunen op marktgegevens. In de derde plaats houdt het gebruik van het referentiepercentage niet in dat de verplichting om een algehele beoordeling te verrichten aan de hand van alle relevante gegevens van de zaak niet is nagekomen.
29.
In het tweede onderdeel van haar enige middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de bewijslast omtrent het bestaan van een voordeel uit een individuele garantie en de zorgvuldigheidsplicht van de Commissie. In het bijzonder heeft het Gerecht de Commissie een te zware bewijslast opgelegd om aan te tonen dat een overheidsgarantie niet tegen marktvoorwaarden is verleend.
30.
De Commissie wijst erop dat zij in de onderhavige zaak ten eerste in het inleidingsbesluit haar twijfels kenbaar heeft gemaakt over het bestaan van soortgelijke garanties op de financiële markt, en heeft vermeld dat de marktdeelnemers niet bereid leken om het risico van insolventie van de begunstigden op zich te nemen. Ten tweede heeft de Commissie de lidstaat en de belanghebbenden tevens verzocht om dienaangaande opmerkingen in te dienen, en het Koninkrijk Spanje daarbij gevraagd om haar alle voor de beoordeling van de steun relevante gegevens te verstrekken. Ten derde heeft Fundación Valencia volgens de Commissie in haar opmerkingen betreffende het inleidingsbesluit twijfels geuit over het bestaan van soortgelijke garanties op de markt.
31.
Volgens de Commissie heeft zij aan de op haar rustende bewijslast om het bestaan van een voordeel in de zin van de rechtspraak aan te tonen voldaan wanneer zij, zoals in de onderhavige zaak, in het inleidingsbesluit een redenering volgt die gebaseerd is op de moeilijkheden van de onderneming die de begunstigde van de garantie is en op de kenmerken van die garantie, waaruit zij de rating van de onderneming kan afleiden, en wanneer, na de lidstaat en de belanghebbenden te hebben verzocht om dienaangaande opmerkingen in te dienen en daarbij te hebben gevraagd om alle voor de beoordeling van de steun relevante gegevens te verstrekken, niets in het dossier erop wijst dat er soortgelijke transacties op de markt bestaan (en ook de belanghebbenden dit bevestigen). In dergelijke omstandigheden schrijft de zorgvuldigheidsplicht niet voor dat de Commissie elementen moet zoeken waarvan het bestaan onwaarschijnlijk of louter hypothetisch is. Er is geen enkele logische reden waarom de Commissie in dergelijke omstandigheden daarnaast tevens haar bevoegdheden jegens de lidstaat, derde belanghebbenden of ook andere bronnen zou moeten uitoefenen. Het verzoek in het inleidingsbesluit volstaat voor de lidstaat en/of de belanghebbenden om haar daarmee vergelijkbare transacties mee te delen, voor zover zij bestaan. In beginsel is het de lidstaat die stelt dat hij zich heeft gedragen als een rationele particuliere marktdeelnemer handelend in een markteconomie, die moet hebben nagegaan of er soortgelijke transacties op de markt bestaan. Overheidsinstanties en de begunstigde van de maatregelen bevinden zich in een betere positie dan de Commissie om het bestaan van soortgelijke transacties vast te stellen. Bovendien kan de Commissie niet worden verzocht om negatief bewijs te leveren. De rechtspraak van zowel het Hof als het Gerecht bevestigt deze benadering.
32.
Meer in het algemeen, wat betreft het bewijs van het bestaan van steun, meent de Commissie dat zij haar specifieke onderzoeksbevoegdheden uitsluitend dient aan te wenden wanneer zij niet voldoende elementen heeft om het bestaan van steun aan te tonen, wanneer zij weet dat er een belangrijk element bestaat waarover zij niet beschikt en dat van invloed kan zijn op de beoordeling van het bestaan van steun, of wanneer redelijkerwijs kan worden verondersteld dat de gegevens waarover zij beschikt niet compleet zijn. In het hoofdgeding is geen van deze situaties aan de orde.
33.
In het derde onderdeel van haar enige middel in hogere voorziening voert de Commissie aan dat het Gerecht de feiten onjuist heeft opgevat toen het in punt 137 van het bestreden arrest heeft gesteld dat „de Commissie geen enkel ander tijdens de administratieve procedure verkregen element aan[voert] dat haar vaststellingen betreffende het onvoldoende aantal soortgelijke transacties, zou kunnen staven”. Ter terechtzitting voor het Gerecht heeft zij namelijk verwezen naar de door Fundación Valencia geuite twijfels over het bestaan van soortgelijke garanties op de markt, zoals vermeld in punt 30, een element dat eveneens aan haar besluit ten grondslag ligt.
34.
Valencia CF voert allereerst een exceptie van niet-ontvankelijkheid aan, waarmee zij stelt dat de hogere voorziening niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Ten gronde betwisten Valencia CF en het Koninkrijk Spanje de argumenten van de Commissie.
B.
Juridische analyse
1. Ontvankelijkheid van de hogere voorziening
35.
Om te beginnen moet de door Valencia CF opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid van de hogere voorziening worden onderzocht.
36.
Valencia CF voert in de eerste plaats aan dat de Commissie niet met de vereiste nauwkeurigheid aangeeft welke punten van de motivering van het bestreden arrest zij betwist. In de tweede plaats voert Valencia CF aan dat, aangezien de mededeling inzake garanties geen instrument van positief recht van de Unie is, de eventuele schending daarvan niet kan worden gekwalificeerd als een juridische kwestie die het Hof in het kader van een hogere voorziening kan analyseren. In de derde plaats heeft de Commissie volgens Valencia CF louter de reeds voor het Gerecht aangevoerde redenen en argumenten herhaald en beoogt zij de feiten opnieuw te laten beoordelen, wat in hogere voorziening niet is toegestaan.
37.
Naar mijn mening moet de door Valencia CF opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid worden verworpen.
38.
Om te beginnen geeft de Commissie in haar hogere voorziening duidelijk aan op welke punten en passages van het bestreden arrest zij kritiek heeft. Bovendien volgt uit de punten 25 tot en met 33 hierboven dat de vermeende onjuiste rechtsopvattingen die de Commissie het Gerecht verwijt, duidelijk blijken uit de door haar aangevoerde argumenten.
39.
De Commissie betwist immers allereerst de uitlegging die het Gerecht aan het litigieuze besluit heeft gegeven. In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat middelen die tegen de door het Gerecht gemaakte beoordeling van een besluit van de Commissie zijn gericht, ontvankelijk zijn in hogere voorziening. (
16
) Voorts betwist de Commissie de uitlegging die het Gerecht heeft gegeven aan de mededeling inzake garanties. In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak de Commissie op het specifieke gebied van staatssteun gebonden is aan de kaderregelingen en mededelingen die zij vaststelt, voor zover deze niet van de Verdragsregels afwijken. (
17
) Hieruit volgt dat aangezien het Gerecht de Commissie heeft verweten de mededeling inzake garanties niet in acht te hebben genomen, een middel dat de uitlegging van die mededeling betwist ontvankelijk moet worden geacht. Ook de gestelde schending van de toepasselijke bewijsregels betreft een rechtsvraag die in hogere voorziening kan worden onderzocht. (
18
)
40.
Uit het voorgaande volgt dat, anders dan Valencia CF stelt, de hogere voorziening van de Commissie niet ertoe strekt de reeds in eerste aanleg uiteengezette redenen en argumenten te herhalen, en evenmin de door het Gerecht verrichte beoordeling van de feiten en de bewijsmiddelen opnieuw ter discussie te stellen.
2. Ten gronde: het enige middel in hogere voorziening
41.
Om te kunnen antwoorden op de argumenten van de Commissie in haar hogere voorziening, moeten mijns inziens ten gronde eerst enkele opmerkingen worden gemaakt over de mededeling inzake garanties [deel a)], en de in de rechtspraak ontwikkelde beginselen inzake de bewijslast en de zorgvuldigheidsplicht van de Commissie in het kader van de beoordeling van het bestaan van een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU in herinnering worden gebracht [deel b)]. Op grond van die opmerkingen zal ik vervolgens het enige middel in hogere voorziening van de Commissie analyseren [deel c)].
a) Mededeling inzake garanties
42.
De mededeling inzake garanties geeft volgens punt 1.1 daarvan aanwijzingen over de beginselen en de methodiek waarop de Commissie zich baseert voor de toepassing van de bepalingen van de Verdragen inzake staatssteun op staatsgaranties. Overeenkomstig de in punt 39 hierboven aangehaalde rechtspraak is deze mededeling bindend voor de Commissie, maar niet voor het Hof. (
19
)
43.
Zoals uit punt 2.1 en punt 2.2 van die mededeling blijkt, is het voordeel van een staatsgarantie dat het daaraan verbonden wanbetalingsrisico met betrekking tot de gegarandeerde lening door de staat wordt gedragen. Dat de staat dit risico draagt, zou normaal gesproken door een passende premie moeten worden vergoed. Van een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU is sprake wanneer de staat geheel of gedeeltelijk van een dergelijke premie afziet, hetgeen zowel een voordeel voor de onderneming als een derving van middelen door de staat met zich brengt.
44.
Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof (
20
) blijkt uit de mededeling inzake garanties (
21
) dat de beoordeling of er sprake is van een voordeel, en dus steun, is gebaseerd op het „beginsel van de particuliere investeerder handelend in een markteconomie”. Die beoordeling strekt ertoe na te gaan of de garantie is verleend tegen voorwaarden die voor een onder normale voorwaarden in een markteconomie handelende particuliere marktdeelnemer aanvaardbaar zouden zijn.
45.
Daartoe voorziet de mededeling inzake garanties in een analyse die met name ertoe strekt vast te stellen of een voorzichtige particuliere investeerder de begunstigde een vergelijkbare garantie zou hebben toegekend onder dezelfde voorwaarden en voor dezelfde prijs als die in de betrokken zaak. Indien dat niet het geval is, dan is er sprake van een voordeel en dus van steun die in een tweede fase moet worden gekwantificeerd, door te bepalen tegen welke prijs de voorzichtige particuliere investeerder, in de specifieke omstandigheden van de zaak, eventueel een vergelijkbare garantie zou hebben verleend. Het steunbedrag zal in het algemeen gelijk zijn aan het verschil tussen de werkelijk voor de garantie betaalde prijs en de prijs die een voorzichtige particuliere investeerder voor de verlening van een dergelijke garantie zou hebben gevraagd.
46.
De structuur van de mededeling inzake garanties volgt dit schema in twee fasen. Om te beginnen zijn in punt 3 daarvan enkele cumulatieve voorwaarden vermeld waarvan de vervulling uitsluit dat er sprake is van staatssteun. Wat specifiek individuele garanties betreft, zoals die in de onderhavige zaak, bepaalt de mededeling inzake garanties in punt 3.2 dat de naleving van bepaalde daarin genoemde voorwaarden voldoende is om de aanwezigheid van staatssteun te kunnen uitsluiten. Die voorwaarden zijn: de kredietnemer verkeert niet in financiële moeilijkheden [onder a)]; de omvang van de garantie valt goed te meten op het tijdstip van toekenning [onder b)]; de garantie dekt niet meer dan 80 % van de lening [onder c)]; voor de garantie wordt een marktconforme prijs betaald [onder d)].
47.
De mededeling inzake garanties specificeert niet uitdrukkelijk wat de gevolgen zijn indien die voorwaarden niet worden vervuld. Niettemin moet worden aangenomen dat indien een of meer van die voorwaarden niet zijn vervuld, dit niet automatisch en noodzakelijkerwijs inhoudt dat er sprake is van staatssteun. Het niet vervullen van een of meer van die voorwaarden geeft aan dat er een aanwijzing is van het bestaan van steun, zodat een nadere analyse noodzakelijk is. In die context is met name de in punt 3.2, onder d), vermelde voorwaarde relevant, te weten dat voor de garantie een marktconforme prijs wordt betaald. Indien die voorwaarde niet wordt vervuld, dat wil zeggen indien de betrokken staatsgarantie is verleend tegen een lagere prijs dan de marktprijs, lijkt het duidelijk dat de betrokken maatregel een voordeel voor de begunstigde kan meebrengen en dus staatssteun vormt.
48.
In punt 3.2, onder d), van de mededeling inzake garanties zijn in detail de criteria vermeld die moeten worden gebruikt om na te gaan of de betrokken garantie tegen een marktconforme prijs is verleend.
49.
Dit punt specificeert in de eerste en de tweede alinea dat daartoe vooreerst moet worden nagegaan of er een „overeenkomstige benchmark voor de garantiepremie […] op de financiële markten” bestaat. Indien een dergelijke parameter niet is te vinden, dan „dient de totale financiële kostprijs van de gegarandeerde lening, met inbegrip van het rentepercentage van de lening en de garantiepremie, te worden vergeleken met de marktprijs van een vergelijkbare, niet-gegarandeerde lening.”
50.
In de derde alinea specificeert dit punt dat in beide gevallen, met het oog op het bepalen van de overeenkomstige marktprijs, de basiskenmerken van de garantie en van de onderliggende lening moeten worden geanalyseerd, op basis waarvan de kredietnemer moet kunnen worden ingedeeld aan de hand van een risicobeoordeling.
51.
Indien de Commissie na de voornoemde parameters te hebben geanalyseerd tot de slotsom komt dat de verleende garantie de begunstigde een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU verleent, moet in een tweede fase het steunbedrag worden gekwantificeerd. De mededeling inzake garanties geeft in punt 4 aanwijzingen over de criteria die bij die kwantificatie moeten worden gebruikt.
52.
Zoals gezegd, geldt volgens deze mededeling dat het bedrag van de steun in het algemeen gelijk zal zijn aan het verschil tussen de werkelijk voor de garantie betaalde prijs en de prijs die een voorzichtige particuliere investeerder voor de verlening van een dergelijke garantie zou hebben gevraagd.
53.
In sommige gevallen is het echter mogelijk dat indien de onderneming zich in een extreem moeilijke situatie bevindt, en de kans op wanbetaling door de kredietnemer dus bijzonder groot is, geen enkele voorzichtige particuliere investeerder de garantie zou verlenen. In dat geval, dat is geregeld in punt 2.2 en punt 4.1, onder a), van de mededeling inzake garanties, bestaat er geen marktprijs voor de garantie, aangezien geen enkele investeerder bereid zou zijn die te verlenen. In een dergelijk geval, dat zich volgens punt 4.1, onder a), van de mededeling inzake garanties uitsluitend in „uitzonderlijke omstandigheden” voordoet, zal het bedrag van de steun gelijk zijn aan het bedrag van de garantie. De reden daarvoor is ten eerste dat, aangezien er geen marktprijs voor de verlening van die garantie bestaat, het bedrag van de steun niet kan worden bepaald als het verschil tussen de daadwerkelijk betaalde prijs en een factor die niet bestaat, en ten tweede dat, aangezien het risico van wanbetaling bijzonder hoog is, de staat zeer waarschijnlijk het volledige gegarandeerde bedrag zal moeten uitbetalen. (
22
)
54.
Afgezien van dit specifieke geval moet, om de steun te kwantificeren, een marktprijs voor de toekenning van de steun worden vastgesteld waarmee de daadwerkelijk voor de betrokken garantie betaalde prijs kan worden vergeleken.
55.
In dat verband vermeldt punt 4.2 van de mededeling inzake garanties dat wanneer de markt voor het betrokken soort transactie geen garanties biedt, er voor de garantie geen marktprijs voorhanden is. Dit moet niet aldus worden opgevat dat er sprake is van een in punt 53 hierboven beschreven situatie, maar eerder dat proefondervindelijk geen marktprijs te vinden is, die echter wel kan worden geconstrueerd. In dat geval moet de steun worden gekwantificeerd door de berekening van „het verschil tussen de specifieke marktrente die de onderneming zonder de garantie had moeten betalen, en het rentepercentage dat dankzij de staatsgarantie wordt betaald, rekening houdend met eventueel betaalde premies”. Volgens datzelfde punt van die mededeling gelden „[i]ngeval er geen marktrentepercentage voorhanden is en de lidstaat het referentiepercentage als maatstaf wil gebruiken, […] de voorwaarden van de mededeling over referentiepercentages […] voor het berekenen van de steunintensiteit van een individuele garantie”.
b) In de rechtspraak ontwikkelde beginselen over de bewijslast en de zorgvuldigheidsplicht van de Commissie betreffende het bewijs van het bestaan van een voordeel
56.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het aan de Commissie om het bewijs te leveren dat er sprake is van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, en dus ook om te bewijzen dat is voldaan aan het vereiste dat de begunstigden een selectief voordeel wordt verleend. (
23
)
57.
Het is eveneens vaste rechtspraak dat, indien het beginsel van de particuliere investeerder van toepassing is, het aan de Commissie staat om, met name rekening houdend met de door de betrokken lidstaat verstrekte informatie, te bewijzen dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van dat beginsel. (
24
)
58.
Daartoe moet de Commissie een globale beoordeling verrichten aan de hand van alle relevante gegevens van de zaak op basis waarvan zij kan uitmaken of de begunstigde onderneming kennelijk geen vergelijkbare betalingsfaciliteiten van een dergelijke particuliere investeerder zou hebben gekregen. (
25
) Volgens de rechtspraak zijn voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder alleen de gegevens die beschikbaar en de ontwikkelingen die voorzienbaar zijn op het moment waarop de beslissing om de maatregel te treffen is genomen, relevant. (
26
)
59.
In dit verband is de Commissie in het belang van een goede toepassing van de fundamentele bepalingen van het VWEU inzake steunmaatregelen gehouden om het onderzoek van de betrokken maatregelen zorgvuldig en onpartijdig te voeren, zodat zij haar eindbeslissing kan vaststellen op basis van zo volledig en betrouwbaar mogelijke gegevens. (
27
)
60.
Zo moet de Commissie, wanneer blijkt dat het beginsel van de particuliere marktdeelnemer toepasselijk kan zijn, de betrokken lidstaat vragen haar alle relevante informatie te verstrekken op basis waarvan zij kan uitmaken of is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van dat beginsel. (
28
)
61.
Aangezien de Commissie niet noodzakelijkerwijs rechtstreeks op de hoogte is van de omstandigheden waarin een bepaalde maatregel is vastgesteld, moet zij zich voor de toepassing van dat criterium grotendeels baseren op de objectieve en controleerbare gegevens die de betrokken lidstaat heeft overgelegd om aan te tonen dat de voorwaarden voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder zijn vervuld. (
29
)
62.
Maar ook wanneer de Commissie te maken krijgt met een lidstaat die zijn plicht tot samenwerking verzuimt en heeft nagelaten de opgevraagde informatie te verstrekken, moet zij haar besluiten baseren op gegevens met een bepaalde mate van betrouwbaarheid en samenhang, die een voldoende basis vormen om vast te stellen dat een onderneming een voordeel heeft gekregen dat staatssteun oplevert, en die haar bevindingen dus kunnen onderbouwen. (
30
)
63.
Aangezien de terugvordering van de betrokken steun van de ontvanger erop is gericht de verstoring op te heffen van de mededinging die voortkomt uit een bepaald concurrentievoordeel, en dus de toestand van vóór de steunverlening te herstellen, mag de Commissie immers niet veronderstellen dat een onderneming heeft geprofiteerd van een voordeel dat staatssteun vormt door simpelweg uit te gaan van een negatief vermoeden dat is gebaseerd op het ontbreken van informatie die tot de tegengestelde conclusie kan leiden, bij gebreke van andere gegevens die het bestaan van een dergelijk voordeel concreet kunnen aantonen. (
31
)
c) Enig middel in hogere voorziening
64.
Het enige middel in hogere voorziening van de Commissie moet tegen de achtergrond van de voorgaande overwegingen worden onderzocht.
65.
Om aan de hand van de door de Commissie ingediende grieven na te gaan of de analyse van het Gerecht correct is, moet mijns inziens allereerst het litigieuze besluit worden onderzocht in het licht van het bestreden arrest.
66.
In dit verband heeft de Commissie in het litigieuze besluit eerst in punt 7.1.2 bepaald dat er sprake is van een selectief voordeel en vervolgens in punt 7.2 het steunbedrag gekwantificeerd.
67.
In het kader van punt 7.1.2 heeft de Commissie allereerst in de overwegingen 73 tot en met 77 vastgesteld dat Valencia CF zich in een moeilijke situatie bevond, doch in overweging 80 uitgesloten dat zij in een extreem moeilijke situatie verkeerde. Met betrekking daartoe heeft het Gerecht in de punten 51 tot en met 106 van het bestreden arrest de argumenten van Valencia CF verworpen waarmee zij de analyse van de Commissie van de moeilijke situatie van die vennootschap opnieuw ter discussie wilde stellen. Dit deel van het bestreden arrest is niet betwist en valt derhalve buiten de onderhavige voorlopige voorziening.
68.
Vervolgens heeft de Commissie in de overwegingen 81 tot en met 83 van het litigieuze besluit uit die moeilijke situatie afgeleid dat ervan kon worden uitgegaan dat de rating van Valencia CF onder de categorie CCC viel, volgens de standaardmethode die ratingbureaus hanteren (met name Standard & Poor’s). Hoewel Valencia CF deze analyse zowel in het derde onderdeel van het eerste middel in eerste aanleg – dat het Gerecht heeft aanvaard – als in haar memorie van antwoord in het kader van de onderhavige hogere voorziening heeft betwist, moet worden opgemerkt dat het Gerecht die analyse in het litigieuze besluit en de daaruit voortvloeiende conclusie niet ter discussie heeft gesteld. Zij kunnen daarom in de onderhavige hogere voorziening niet aan de orde komen.
69.
Voorts verwijst de Commissie in het litigieuze besluit in overweging 85 – dat in punt 12 hierboven is weergegeven – naar de mededeling inzake garanties, waarbij zij aangeeft dat haar analyse daarop is gebaseerd en een aantal beginselen daarvan in herinnering brengt. Het Gerecht vermeldt die overweging, en met name de laatste volzin daarvan, in punt 124 van het bestreden arrest. Zoals de Commissie zelf toegeeft, is die laatste volzin zonder meer onnauwkeurig. (
32
)
70.
De daadwerkelijk analyse van de zaak wordt evenwel verricht in de overwegingen 86 en 87 van het litigieuze besluit.
71.
Meer bepaald constateert de Commissie in overweging 86 dat niet is voldaan aan de in punt 3.2 van de mededeling inzake garanties vermelde criteria. In het bijzonder constateert de Commissie dat: a) Valencia CF een onderneming is die in moeilijkheden verkeert [zie punt 3.2, zie onder a), van de mededeling inzake garanties]; b) de garantie meer dan 100 % van de lening dekt [zie punt 3.2, onder c) van die mededeling], en c) een garantiepremie van 0,5 % het risico van wanbetaling voor de gegarandeerde lening niet weerspiegelt, en de prijs voor de garantie dus niet als een marktconforme prijs kan worden beschouwd [zie punt 3.2, onder d), van die mededeling).
72.
Op basis van die analyse komt de Commissie in overweging 87 tot de slotsom dat de betrokken maatregelen niet voldoen aan de voorwaarden in de mededeling inzake garanties, en dat „de begunstigden de maatregelen niet onder dezelfde voorwaarden zouden hebben verkregen op de markt”.
73.
Uit de voorgaande analyse volgt dat het Gerecht in punt 125 van het bestreden arrest terecht heeft geconstateerd dat de Commissie nergens in haar uiteenzetting over de kwalificatie als voordeel, te weten punt 7.1.2 van het litigieuze besluit, heeft vermeld aan de hand van welke marktprijs zij de betrokken premie heeft gewaardeerd.
74.
Pas in overweging 93 van het litigieuze besluit, te weten punt 7.2 inzake de kwantificering van de steun, merkt de Commissie op dat „de rente die van toepassing zou zijn geweest op een lening zonder de staatsgarantie […] geen zinvolle vergelijking zal opleveren”, en wel „wegens het beperkte aantal waarnemingen van soortgelijke transacties op de markt”.
75.
In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat, zoals opgemerkt in de punten 48 tot en met 50 hierboven, volgens de mededeling inzake garanties om te bepalen of, op grond van het „beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie”, voor de garantie een marktconforme prijs wordt betaald, allereerst moet worden nagegaan of „het voor de garantie betaalde tarief ten minste even hoog is als de overeenkomstige benchmark voor de garantiepremie die op de financiële markten is te vinden”. Indien een dergelijke benchmark niet te vinden is, „dient de totale financiële kostprijs van de gegarandeerde lening, met inbegrip van het rentepercentage van de lening en de garantiepremie, te worden vergeleken met de marktprijs van een vergelijkbare, niet-gegarandeerde lening”.
76.
In de opzet van de mededeling inzake garanties lijkt de vaststelling van die referentieprijzen (ofwel de „benchmark voor de garantiepremie” en, bij gebreke daarvan, „de marktprijs van een vergelijkbare, niet-gegarandeerde lening”), voor zover zij kunnen worden vastgesteld, bepalend voor de kwalificatie van de betrokken garantie als staatssteun.
77.
In dit verband blijkt uit het dossier, alsmede uit de punten 125 en 131 van het bestreden arrest, dat het Gerecht de Commissie in het kader van maatregelen tot organisatie van de rechtsgang uitdrukkelijk vragen heeft gesteld om na te gaan waarop de voornoemde conclusie in overweging 93 van het litigieuze besluit is gebaseerd, waarin in wezen wordt afgeleid dat er geen „soortgelijke niet-gegarandeerde lening” bestaat die als benchmark kan worden gebruikt om te bepalen of de voor de betrokken garantie betaalde prijs marktconform is.
78.
Op die vraag heeft de Commissie geantwoord dat zij, gezien de financiële situatie van Valencia CF, die in moeilijkheden verkeerde, tot de slotsom was gekomen dat er geen marktprijs bestond die als benchmark voor de betrokken premie kon dienen. In haar antwoord heeft de Commissie vervolgens gepreciseerd dat zij, „met andere woorden, geen vergelijkbare transactie met door financiële instellingen betaalde premies heeft kunnen vinden, aangezien die instellingen geen in die mate risicovolle transacties ondersteunden als transacties waarbij iemand zich garant stelt voor ondernemingen met een CCC-rating”. Voorts heeft de Commissie verwezen naar punt 3.3 van de mededeling inzake garanties, waaruit kan worden afgeleid dat er geen referentiepercentage voor de markt bestaat voor leningen die zijn verleend aan ondernemingen waaraan een CCC-rating is toegekend. Zij heeft daar tevens aan toegevoegd dat niets in het administratieve dossier op het tegendeel wijst.
79.
Uit dit antwoord op de vraag van het Gerecht blijkt dat de Commissie in wezen uit de omstandigheid dat na de door haar verrichte analyse „ervan kan worden uitgegaan” (
33
) dat Valencia CF een rating in de categorie CCC heeft, heeft afgeleid dat geen enkele financiële instelling een in die mate risicovolle transactie als een garantstelling voor Valencia CF zou ondersteunen, en dat dus om die reden, en aangezien niets in het dossier op het tegendeel wijst, moest worden uitgesloten dat er „soortgelijke niet-gegarandeerde leningen” bestaan die als parameter kunnen worden gebruikt voor de vergelijking met de betrokken garantie.
80.
In dit verband merk ik op dat – afgezien van het feit dat de aan de conclusie in overweging 93 van het litigieuze besluit ten grondslag liggende argumenten nergens in de tekst van het litigieuze besluit te vinden zijn – dit besluit lijkt te zijn gebaseerd op een redenering die als „logisch gezien aannemelijk” kan worden gedefinieerd, maar waaraan in werkelijkheid geen echte bewijselementen ten grondslag liggen.
81.
Het is inderdaad aannemelijk, zoals de Commissie meent, ervan uit te gaan dat financiële instellingen in het algemeen geen garanties verlenen aan ondernemingen met een CCC-rating, ook al heeft de Commissie ter staving van die stelling eerlijk gezegd slechts verwezen naar punt 3.3 van de mededeling inzake garanties. In de onderhavige zaak is de conclusie dat er geen „soortgelijke niet-gegarandeerde leningen” bestaan die als parameter kunnen worden gebruikt om vast te stellen of de voor de betrokken garantie betaalde prijs marktconform is, in zekere zin echter gebaseerd op twee stellingen, en wel: ten eerste de stelling dat gezien de financiële moeilijkheden waarin Valencia CF verkeert, „ervan kan worden uitgegaan” dat de rating van die vennootschap onder de categorie CCC valt; die rating is dus door de Commissie aan Valencia CF toegekend (
34
); ten tweede de stelling, die uit de toekenning van die rating voortvloeit, dat geen enkel financieel instituut een dergelijke transactie met Valencia CF zou zijn aangegaan.
82.
Ik betwijfel of een conclusie die uitsluitend op die logisch gezien aannemelijke redenering berust kan worden geacht te voldoen aan de vereisten op het gebied van de bewijslast van het bestaan van een voordeel en van een zorgvuldigheidsplicht van de Commissie die voortvloeien uit de in de punten 56 tot en met 63 vermelde rechtspraak.
83.
Zoals opgemerkt in punt 57 hierboven rust de bewijslast dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer, op de Commissie. Die bewijslast, zoals uitgelegd in de rechtspraak, verplicht de Commissie ertoe zich te baseren op gegevens die het bestaan van een voordeel concreet kunnen aantonen, en kan niet toelaten dat zij zich beperkt tot louter stellingen, hoe aannemelijk die ook zijn, of zich baseert op negatieve vermoedens zonder dat zij kan aantonen dat zij ten minste heeft geprobeerd om concreet na te gaan of die stellingen kunnen worden gestaafd met gegevens met een bepaalde mate van betrouwbaarheid en samenhang die een toereikende basis vormen voor de conclusies die zij daaruit trekt en die conclusies derhalve kunnen onderbouwen. Volgens de in punt 59 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak moet de Commissie de onderzoekprocedure immers zorgvuldig en onpartijdig voeren, zodat zij haar eindbeslissing kan vaststellen op basis van zo volledig en betrouwbaar mogelijke gegevens. De zorgvuldigheidsplicht die op de Commissie rust laat niet toe dat zij haar conclusies louter op een „logisch gezien aannemelijke” redenering baseert zonder zelfs maar te proberen specifieke gegevens te verkrijgen die haar conclusie kunnen onderbouwen.
84.
In die zin ben ik het niet eens met de in punt 31 hierboven vermelde stelling van de Commissie dat zij moet worden geacht, in een situatie als die van de onderhavige zaak, haar bewijslast te hebben vervuld en haar zorgvuldigheidsplicht te zijn nagekomen als bedoeld in de rechtspraak. Naar mijn mening kan de Commissie in een zaak als de onderhavige namelijk niet, op basis van een deductieve redenering, tot de slotsom komen dat er geen „soortgelijke niet-gegarandeerde leningen” bestaan die als parameter kunnen worden gebruikt om te bepalen of de voor de betrokken garantie betaalde prijs marktconform is, door uitsluitend aan de lidstaat en aan de belanghebbenden te vragen opmerkingen in te dienen over het inleidingsbesluit en de daarin vervatte conclusies, en louter op te merken dat niets in het dossier erop wijst dat er vergelijkbare transacties op de markt bestaan.
85.
Zoals blijkt uit de in te punten 57 en 61 hierboven genoemde rechtspraak baseert de Commissie zich grotendeels op de door de lidstaat verstrekte informatie. Uit de in punt 60 vermelde rechtspraak blijkt echter ook dat de Commissie de betrokken lidstaat moet vragen haar alle relevante informatie te verstrekken op basis waarvan zij kan uitmaken of is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van het beginsel van de particuliere investeerder. Een simpel verzoek om opmerkingen te maken over het inleidingsbesluit kan mijns inziens niet worden gelijkgesteld met een dergelijk verzoek om informatie. Daarnaast blijkt eveneens uit de in punt 62 hierboven vermelde rechtspraak dat ook indien de lidstaat niet meewerkt, de Commissie haar besluiten hoe dan ook moet baseren op gegevens met een bepaalde mate van betrouwbaarheid en samenhang, die een voldoende basis vormen voor haar conclusies. Zij kan zich niet simpelweg op een deductieve redenering baseren, ook al is die logisch gezien aannemelijk.
86.
Dit betekent niet dat de Commissie gegevens moet zoeken waarvan het bestaan louter hypothetisch is of dat zij haar specifieke onderzoeksbevoegdheden moet aanwenden buiten de gevallen waarin dat nodig is. Dit betekent eenvoudigweg dat de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht haar niet toelaat om zich in een geval als dat van de onderhavige zaak uitsluitend te baseren op een logisch gezien aannemelijke redenering, zonder haar bevindingen – zelfs maar te proberen – enigszins te onderbouwen met specifieke informatie die haar conclusie kan schragen dat er geen „soortgelijke niet-gegarandeerde leningen” bestaan die kunnen worden gebruikt als parameter waarmee de betrokken garantie kan worden vergeleken.
87.
Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden geoordeeld, zoals de Commissie beweert, dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en haar een te zware bewijslast heeft opgelegd door in punt 135 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie in overweging 93 van het litigieuze besluit ten onrechte het bestaan van een marktprijs voor een soortgelijke niet-gegarandeerde lening heeft uitgesloten „wegens het beperkte aantal waarnemingen van soortgelijke transacties op de markt”, aangezien die vaststelling niet rechtens genoegzaam is onderbouwd. Hieruit volgt dat het tweede onderdeel van enige middel in hogere voorziening van de Commissie moet worden afgewezen.
88.
Deze fout van de Commissie met betrekking tot een element dat, zoals in de punten 75 en 76, onder verwijzing naar de punten 48 tot en met 50 is opgemerkt, beslissend is voor de in de mededeling inzake garanties geregelde analyse om te bepalen of een staatsgarantie als in casu aan de orde is als staatssteun kan worden gekwalificeerd, vormt mijns inziens eveneens een toereikende rechtvaardiging voor de conclusie van het Gerecht in punt 134 van het bestreden arrest dat de Commissie die mededeling in de onderhavige zaak niet in acht heeft genomen. Een analyse in overeenstemming met die mededeling zou namelijk hebben verondersteld dat zorgvuldig wordt nagegaan of er een marktprijs bestaat voor een soortgelijke niet-gegarandeerde lening. Hieruit volgt dat ook het eerste onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van de Commissie mijns inziens hoe dan ook moet worden afgewezen.
89.
Ten aanzien van het derde onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van de Commissie inzake de vermeende onjuiste opvatting van de feiten door het Gerecht, dat is samengevat in punt 33 hierboven, moet in herinnering worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak van het Hof een onjuiste opvatting duidelijk moet blijken uit de stukken van het dossier, zonder dat de feiten en de bewijzen opnieuw hoeven te worden beoordeeld. (
35
)
90.
De Commissie betoogt dat het Gerecht, door in punt 137 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie geen enkel ander tijdens de administratieve procedure verkregen element heeft aangevoerd dat haar vaststellingen betreffende het onvoldoende aantal soortgelijke transacties zou kunnen staven, de feiten onjuist heeft opgevat, aangezien zij zich tevens heeft gebaseerd op de twijfels die Fundación Valencia in haar opmerkingen over het inleidingsbesluit heeft geuit over het bestaan van vergelijkbare garanties op de markt.
91.
In dit verband merk ik in de eerste plaats op dat noch in het litigieuze besluit, noch in het voornoemde antwoord van de Commissie met betrekking tot de door het Gerecht vastgestelde maatregelen tot organisatie van de procesgang, wordt verwezen naar eventuele twijfels van Fundación Valencia. Voorts blijkt hoe dan ook uit een eenvoudige lezing van de passage van de door de Commissie genoemde opmerkingen van Fundación Valencia, dat laatstgenoemde slechts heeft verklaard „niet te weten” of er vergelijkbare garanties op de markt bestaan, en niet het bestaan daarvan betwijfelt, zoals de Commissie beweert. In die omstandigheden kan het Gerecht mijns inziens geen onjuiste opvatting van de feiten worden verweten, en kan dus ook het derde onderdeel van het enige middel in hogere voorziening van de Commissie niet worden aanvaard.
92.
Kortom, uit het voorgaande volgt mijns inziens dat het enige middel in hogere voorziening van de Commissie ongegrond is. Ik ben bijgevolg van mening dat de hogere voorziening moet worden afgewezen.
VI. Kosten
93.
Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Ingevolge artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten voor zover dit is gevorderd.
94.
Artikel 140, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 184, lid 1, van dat Reglement ook van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, bepaalt dat de lidstaten die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten dragen.
95.
Aangezien in de onderhavige zaak de Commissie in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering Valencia CF worden verwezen in de kosten. Het Koninkrijk Spanje, interveniënt in eerste aanleg, zal zijn eigen kosten dragen.
VII. Conclusie
96.
In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:
„–
De hogere voorziening wordt afgewezen.
–
De Europese Commissie wordt verwezen in haar eigen kosten en in die Valencia Club de Fútbol, SAD.
–
Het Koninkrijk Spanje draagt zijn eigen kosten.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Italiaans.
(
2
)	PB 2017, L 55, blz. 12.
(
3
)	PB 2008, C 155, blz. 10.
(
4
)	Zie de overwegingen 6‑8 van het litigieuze besluit en punt 9 van het bestreden arrest.
(
5
)	Zie voor nadere details de overwegingen 12 en 13 van het litigieuze besluit en de punten 5 en 9 van het bestreden arrest.
(
6
)	PB 2014, C 69, blz. 99.
(
7
)	In de zin van de communautaire richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (PB 2004, C 244, blz. 2), zie de overwegingen 73‑77 van het litigieuze besluit.
(
8
)	Zie overweging 80 van het litigieuze besluit.
(
9
)	De overwegingen 81‑83 en voetnoot 25 van het litigieuze besluit.
(
10
)	Zoals blijkt uit de punten 50 en 140 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het eerste middel niet-ontvankelijk verklaard voor zover dat betrekking heeft op maatregel 4.
(
11
)	Zoals gedefinieerd in de mededeling over de herziening van de methode waarmee de referentie- en disconteringspercentages worden vastgesteld (PB 2008, C 14, blz. 6). Zie de punten 121‑123 en 133 van het bestreden arrest.
(
12
)	Bestreden arrest, punten 124 en 125.
(
13
)	Zie punt 134 van het bestreden arrest.
(
14
)	Zie de punten 135‑138 van het bestreden arrest.
(
15
)	De Commissie verwijst naar punt 4.1 onder a), van de mededeling en haalt als voorbeeld het besluit aan dat het voorwerp was van het recente arrest van 26 maart 2020, Larko/Commissie (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punten 92‑119).
(
16
)	Zie dienaangaande arrest van 26 maart 2020, Larko/Commissie (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punt 102 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
17
)	Zie onder andere arrest van 2 december 2010, Holland Malt/Commissie (C‑464/09 P, EU:C:2010:733, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
18
)	Zie onder andere arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
19
)	Zie dienaangaande onder andere arrest van 7 maart 2002, Italië/Commissie (C‑310/99, EU:C:2002:143, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
20
)	Zie in dit verband onder andere arrest van 3 april 2014, Frankrijk/Commissie (C‑559/12 P, EU:C:2014:217, punt 96).
(
21
)	Zie in het bijzonder punt 3.1 van de mededeling inzake garanties.
(
22
)	Een dergelijke situatie heeft zich voorgedaan in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 26 maart 2020, Larko/Commissie (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punten 92‑119). Zie in dit verband ook arrest van 1 februari 2018, Larko/Commissie (T‑423/14, EU:T:2018:57, EU:C:2020:238, punten 180‑194).
(
23
)	Zie onder andere arrest van 4 maart 2021, Commissie/Fútbol Club Barcelona (C‑362/19 P, EU:C:2021:169, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
24
)	Zie arresten van 10 december 2020, Comune di Milano/Commissie (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punt 110), en, in die zin, 26 maart 2020, Larko/Commissie (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punt 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
25
)	Arrest van 26 maart 2020, Larko/Commissie (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punt 66).
(
26
)	Zie in die zin arresten van 5 juni 2012, Commissie/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punt 105), en 10 december 2020, Comune di Milano/Commissie (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punt 112).
(
27
)	Zie onder andere arresten van 2 september 2010, Commissie/Scott, C‑290/07 P, EU:C:2010:480, punt 90), en 26 maart 2020, Larko/Commissie (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punt 67).
(
28
)	Zie onder andere arresten van 20 september 2017, Commissie/Frucona Košice (C‑300/16 P, EU:C:2017:706, punt 24); 26 maart 2020, Larko/Commissie (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punt 68), en 10 december 2020, Comune di Milano/Commissie (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punt 104). Zie in die zin ook arresten van 5 juni 2012, (Commissie/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punt 104), en 6 maart 2018, Commissie/FIH Holding en FIH Erhvervsbank, (C‑579/16 P, EU:C:2018:159, punt 47).
(
29
)	Zie in die zin arrest van 10 december 2020, Comune di Milano/Commissie (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punt 112).
(
30
)	Zie arresten van 17 september 2009, Commissie/MTU Friedrichshafen (C‑520/07 P, EU:C:2009:557, punten 54‑56), en 26 maart 2020, Larko/Commissie (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punt 69).
(
31
)	Arresten van 17 september 2009, Commissie/MTU Friedrichshafen (C‑520/07 P, EU:C:2009:557, punten 57 en 58); 26 maart 2020, Larko/Commissie (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punt 70), en 10 december 2020, Comune di Milano/Commissie (C‑160/19 P, EU:C:2020:1012, punt 111).
(
32
)	Die zin vormt naar mijn mening een onjuiste parafrase van de inhoud van punt 2.2 van de mededeling inzake garanties, die betrekking heeft op situaties waarin de onderneming zich in een extreem moeilijke situatie bevindt als die vermeld in punt 55 hierboven. Zoals de Commissie zelf heeft geconstateerd in overweging 80 van het litigieuze besluit, is daarvan in de onderhavige zaak geen sprake.
(
33
)	Zie overweging 83 van het litigieuze besluit.
(
34
)	In dit verband wijs ik erop dat Valencia CF en het Koninkrijk Spanje hebben aangevoerd dat Bancaja, de bank die de lening heeft toegekend, een BB-rating had gegeven.
(
35
)	Zie onder andere arrest van 11 november 2021, Autostrada Wielkopolska/Commissie en Polen (C‑933/19 P, EU:C:2021:905, punt 94 en aldaar aangehaalde rechtspraak).