62022TJ0181_RES
Mål T‑181/22
Pharol, SGPS SA
mot
Europeiska kommissionen
Dom (sjätte avdelningen) av den 2 oktober 2024
”Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Den portugisiska och den spanska telekommarknaden – Konkurrensklausul avseende den iberiska marknaden i avtalet för Telefónicas förvärv av Portugal Telecoms andel i den brasilianska mobiloperatören Vivo – Delvis ogiltigförklaring av det ursprungliga beslutet – Beslut om ändring av bötesbeloppet – Rättskraft – Underlåtenhet att anta ett kompletterande meddelande om invändningar – Fastställande av försäljningsvärdet – Uteslutande av försäljning av tjänster med avseende på vilka det inte föreligger potentiell konkurrens mellan parterna”
Domstolsförfarande – Rättskraft – Räckvidd
(se punkterna 23–29)
Konkurrens – Administrativt förfarande – Iakttagande av rätten till försvar – Meddelande om invändningar – Delvis ogiltigförklaring av ett beslut att ålägga böter – Ett beslut om ändring av det beslut som delvis upphävts antas utan ett kompletterande meddelande om invändningar – Tillåtlighet – Villkor – Genom en faktaskrivelse har ytterligare upplysningar skickats om en ny omständighet som är knuten till metoden för att fastställa det ändrade bötesbeloppet – Tillåtlighet – Skyldighet att hålla ett nytt hörande – Föreligger inte
(Rådets förordning nr 1/2003, artikel 27.1; kommissionens förordning nr 773/2004, artikel 12.1; rådets tillkännagivande 2011/C 308/06, punkt 111)
(se punkterna 33–53)
Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Fastställande av grundbeloppet – Fastställande av försäljningsvärdet – Försäljning som skett i direkt eller indirekt samband med överträdelsen – Begränsning till endast sådan försäljning som verkligen påverkas av kartellen – Föreligger inte – Försäljning som skett på en marknad på vilken det inte föreligger konkurrens, ens potentiell, mellan parterna i kartellen – Undantas från försäljningsvärdet – Bedömning av huruvida det föreligger potentiell konkurrens – Kriterium – Avsaknad av oöverstigliga hinder – Bevisbörda
(Artikel 101 FEUF; rådets förordning nr 1/2003, artikel 23.2; kommissionens tillkännagivande 2006/C 210/02, punkt 13)
(se punkterna 69–73, 79–87, 98, 100, 102, 113, 126, 132, 137, 156, 169, 177, 191 och 201)
Konkurrens – Böter – Belopp – Fastställande – Domstolsprövning – Unionsdomstolens obegränsade behörighet – Räckvidd – Fastställande av det bötesbelopp som åläggs – Bedömningskriterier
(Artiklarna 101.1 och 261 FEUF; rådets förordning nr 1/2003, artiklarna 23.3 och 31)
(se punkt 212)
Resumé
Genom sin dom ogillar tribunalen Pharol, SGPS SA:s talan om ogiltigförklaring av ett beslut av Europeiska kommissionen (
1
) om ändring av ett beslut genom vilket två teleoperatörer, däribland sökanden, ålades böter för överträdelse av artikel 101 FEUF. Tribunalen har därigenom preciserat metoden för att beräkna grundbeloppet för böterna genom att godkänna kommissionens tillvägagångssätt som består i att vid fastställandet av försäljningsvärdet utesluta försäljning av tjänster med avseende på vilka det inte föreligger potentiell konkurrens mellan parterna. Tribunalen har även preciserat de omständigheter under vilka kommissionen ska anta ett kompletterande meddelande om invändningar samt rättskraften hos en tidigare dom från tribunalen (
2
) genom vilken tribunalen delvis har ogiltigförklarat kommissionens ursprungliga beslut (
3
) avseende samma konkurrensbegränsande förfarande.
I juli 2010 ingick Portugal Telecom, SGPS SA (som senare bytte namn till ”Pharol, SGPS SA”) och Telefónica, SA ett avtal som syftade till att Telefónica skulle förvärva Portugal Telecoms andel i den brasilianska mobiloperatören Vivo Participações, SA. Enligt en klausul i detta avtal åtog sig parterna att inte delta eller investera, direkt eller indirekt genom något dotterbolag, i alla projekt inom telekomindustrin som kan anses konkurrera med den andra parten på den iberiska marknaden under en period som löpte från transaktionens slutliga ingående till den 31 december 2011 (nedan kallad klausulen). Kommissionen ansåg att denna klausul utgjorde ett konkurrensavtal i strid med artikel 101 FEUF och antog därför, år 2013, ett beslut genom vilket dessa parter ålades böter.
Detta beslut ogiltigförklarades delvis genom två domar från tribunalen av den 28 juni 2016, (
4
) eftersom det bötesbelopp som ålagts bestämts på grundval av det försäljningsvärde som kommissionen hade fastställt. Enligt tribunalen borde kommissionen, för att fastställa försäljningsvärdet, ha fastställt med avseende på vilka tjänster det inte förelåg en potentiell konkurrens mellan parterna på den iberiska marknaden, genom att granska de omständigheter som parterna hade anfört i sina svar på meddelandet om invändningar i syfte att bevisa att det inte förelåg en sådan konkurrens mellan dem med avseende på vissa tjänster under den tid som klausulen tillämpades.
Till följd av dessa domar antog kommissionen ett nytt beslut i vilket den gjorde en ny beräkning av försäljningsvärdet och ändrade det bötesbelopp som ålagts sökanden. Det var mot denna bakgrund som sökanden väckte talan om ogiltigförklaring av detta beslut vid tribunalen.
Tribunalens bedömning
Sökanden har för det första gjort gällande att kommissionen, genom att i det angripna beslutet tolka klausulen så, att den innebar ett förbud för parterna att vidta förberedande åtgärder inför ett marknadsinträde, har åsidosatt den rättskraft som följer av domen Portugal Telecom/kommissionen, (
5
) eftersom en sådan tolkning av klausulen inte övervägdes i 2013 års beslut och inte heller diskuterades i det mål som avgjordes genom den domen.
Tribunalen erinrar om dels att rättskraften endast omfattar de sak- och rättsfrågor som faktiskt eller med nödvändighet har avgjorts genom det aktuella domstolsavgörandet, dels att rättskraften omfattar såväl domslutet som de domskäl i avgörandet som utgör det nödvändiga stödet för domslutet och därför inte kan skiljas från domslutet.
I domen Portugal Telecom/kommissionen uttalade sig tribunalen inte i frågan huruvida klausulen innebar förbud mot förberedande åtgärder. Klausulens tillämpningsområde har nämligen inte definierats i förhållande till den typ av åtgärder som den förbjuder, utan i förhållande till de tjänster som klausulen omfattar. Det kan således inte anses att kommissionen, genom att tolka klausulen så, att den innebar ett förbud mot dessa åtgärder, har åsidosatt den rättskraft som den domen har.
För det andra anser sökanden att kommissionen, genom att tolka klausulen så, att den innebar ett förbud mot förberedande åtgärder, har åsidosatt bland annat sökandens rätt till försvar på grund av underlåtenheten att anta ett kompletterande meddelande om invändningar. En sådan tolkning av klausulen utvidgar nämligen klausulens tillämpningsområde och ändrar 2013 års beslut, och utgör därmed en ny omständighet som görs gällande mot sökanden, en omständighet som sökanden borde ha getts möjlighet att yttra sig över.
Tribunalen påpekar inledningsvis att ett kompletterande meddelande om invändningar endast behöver antas om nya invändningar framställs eller om den aktuella överträdelsens art ändras. En enkel faktaskrivelse är däremot tillräcklig för det fall de invändningar som gjorts mot företagen i det ursprungliga meddelandet om invändningar endast bekräftas av ny bevisning som kommissionen har för avsikt att utgå från.
I förevarande fall antog kommissionen ett meddelande om invändningar (nedan kallat 2011 års meddelande om invändningar) i samband med det förfarande som ledde fram till 2013 års beslut. Efter det att tribunalen delvis ogiltigförklarat detta beslut utfärdade kommissionen inte något kompletterande meddelande om invändningar innan den antog det angripna beslutet, utan skickade en faktaskrivelse till de aktuella bolagen. En ogiltigförklaring av en unionsrättsakt påverkar inte nödvändigtvis giltigheten av de förberedande åtgärderna. Giltigheten av 2011 års meddelande om invändningar påverkas inte av domen Portugal Telecom/kommissionen, genom vilken 2013 års beslut ogiltigförklarades endast i den del det bötesbelopp som ålades sökanden fastställdes på grundval av det försäljningsvärde som kommissionen hade fastställt. Den domen utgör således inte hinder för att beakta de uppgifter som lämnats i 2011 års meddelande om invändningar angående klausulens tillämpningsområde, i syfte att kontrollera huruvida sökandens rätt till försvar iakttogs.
Tribunalen konstaterar att tolkningen av klausulen såsom ett förbud mot förberedande åtgärder inte kan anses utgöra en ny invändning i förhållande till dem som delgavs i 2011 års meddelande om invändningar, en ändring av dessa invändningar eller en ändring av överträdelsens art. Även om det i 2011 års meddelande om invändningar inte anges att klausulen innebär förbud mot förberedande åtgärder, gör sig en sådan tolkning gällande med hänsyn dels till klausulens varaktighet, som är för kort för att möjliggöra ett faktiskt inträde på de relevanta marknaderna, dels till ordalydelsen i klausulen i dess engelska version.
Kommissionen tolkade dessutom klausulen så, att den innebar förbud mot förberedande åtgärder för att göra en ny beräkning av försäljningsvärdet i enlighet med domen Portugal Telecom/kommissionen. Fastställandet av försäljningsvärdet ingår inte bland de omständigheter som kommissionen är skyldig att höra parterna om, eftersom rätten att yttra sig inte omfattar en sådan omständighet som är knuten till metoden för att fastställa bötesbeloppet.
Vad beträffar sökandens argument att den av kommissionen inte getts möjlighet att utveckla sina argument vid ett hörande, erinrar tribunalen om att rätten att yttra sig föreligger först efter det att kommissionen har utfärdat ett meddelande om invändningar. (
6
) Eftersom kommissionen inte var skyldig att anta ett kompletterande meddelande om invändningar i stället för faktaskrivelsen, var den inte skyldig att hålla ett muntligt hörande innan den antog det angripna beslutet.
För det tredje har sökanden gjort gällande att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning när den bedömde huruvida det förelåg potentiell konkurrens mellan parterna på grundval av kriteriet oöverstigliga hinder för marknadsinträde. Tribunalen anser att kommissionen inte har gjort en sådan felaktig rättstillämpning.
I domen Portugal Telecom/kommissionen, genom vilken 2013 års beslut ogiltigförklarades, slog tribunalen nämligen fast att försäljning som inte hade något direkt eller indirekt samband med överträdelsen, det vill säga försäljningen av de tjänster med avseende på vilka det inte förelåg potentiell konkurrens mellan parterna, inte skulle beaktas vid fastställandet av försäljningsvärdet. Tribunalen preciserade emellertid inte vilket kriterium som gjorde det möjligt att bedöma huruvida det förelåg potentiell konkurrens vid beräkningen av böterna, trots att den angav att kriteriet för att bedöma huruvida det förelåg sådan konkurrens vid fastställandet av överträdelsen var oöverstigliga hinder för marknadsinträde.
I det angripna beslutet ansåg kommissionen att kriteriet oöverstigliga hinder för marknadsinträde även skulle användas vid beräkningen av bötesbeloppet. Ett krav på att kommissionen – för att fastställa försäljningsvärdet – ska gå längre än en undersökning av oöverstigliga hinder för marknadsinträde, för att avgöra huruvida parterna har verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden, skulle innebära att kommissionen vid beräkningen av böterna åläggs en skyldighet som den inte har vid fastställandet av överträdelsen, när den aktuella överträdelsen har ett konkurrensbegränsande syfte.
Tribunalen finner således att talan inte kan vinna bifall såvitt avser denna sista grund.
(
1
)	Kommissionens beslut C(2022) 324 final av den 25 januari 2022 om ändring av beslut C(2013) 306 final av den 23 januari 2013 om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF (ärende AT.39839) – Telefónica/Portugal Telecom) (nedan kallat det angripna beslutet).
(
2
)	Dom av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368). Den domen överklagades inte.
(
3
)	Kommissionens beslut C(2013) 306 final av den 23 januari 2013 om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF (ärende AT.39839) – Telefónica/Portugal Telecom) (nedan kallat 2013 års beslut).
(
4
)	Dom av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), och dom av den 28 juni 2016, Telefónica/kommissionen (T‑216/13, EU:T:2016:369). Sistnämnda dom överklagades till domstolen som ogillade överklagandet genom dom av den 13 december 2017, Telefónica/kommissionen (C‑487/16 P, ej publicerad, EU:C:2017:961).
(
5
)	Se fotnot 2.
(
6
)	Artikel 12 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [101] och [102 FEUF] (EUT L 123, 2004, s. 18).