61979C0037
CONCLUSIONI SUPPLEMENTARI DELL'AVVOCATO
GENERALE GERHARD REISCHL
DEL22 NOVEMBRE 1979 (
1
)
Signor Presidente,
signori Giudici,
Anche nella causa su cui mi pronunzio oggi si tratta di un sistema di distribuzione selettiva nel settore dell'industria dei profumi, come già nelle cause riunite 253/78 e I-3/79.
Detto sistema è messo in opera dalla società francese Estée Lauder, fondata nel 1967, affiliata alla società canadese Estée Lauder Cosmetics Limited. La società francese importa prodotti di bellezza e profumi fabbricati in Belgio ed in Gran Bretagna, che vende nel mercato comune attraverso una rete di distributori autorizzati. Mi permetto rimandare per i particolari alla sentenza di rinvio del Tribunale di commercio di Parigi, in particolare alle pagg. 7 e segg. e 10 della versione tedesca di questa sentenza.
La Commissione ha avuto conoscenza del sistema di distribuzione grazie alla comunicazione, I'11 gennaio 1977, da parte della società Estée Lauder, del contratto tipo e delle condizioni generali di contratto per dettaglianti applicate in Francia. In una lettera del 23 marzo 1977, firmata da un direttore della Direzione generale concorrenza, si affermava in proposito potersi presumere che detti testi «peuvent être considérés, compte tenu du contexte économique dans lequel ils opèrent, comme non susceptibles d'être visés par les règles de concurrence du Traité CEE». Dopo la precisazione da parte della società Estée Lauder, su richiesta della Commissione, che negli altri otto Stati membri la distribuzione avveniva mediante società affiliate che stipulavano con i dettaglianti analoghi accordi, si dichiarava in una lettera dell'8 giugno 1968, firmata come la precedente, «qu'il a été procède au classement de cette affaire sans autre suite».
Il sistema di distribuzione e l'atteggiamento assunto dalla Commissione rilevano nel procedimento di merito per i seguenti motivi.
L'attrice nel procedimento dinanzi al giudice nazionale è titolare di un negozio in Parigi, in cui vende anche profumi. Nell'aprile 1978 essa chiedeva alla società Estée Lauder, trasmettendole nel contempo una prima ordinazione, di aprirle un conto e di rifornirla per il futuro. Poiché la ditta Estée Lauder lasciava la richiesta insoddisfatta, l'attrice, argomentando che il comportamento della Estée Lauder costituiva infrazione dell'ordinanza francese 30 giugno 1945, già conosciuta a motivo degli altri citati procedimenti, adiva il Tribunale di commercio di Parigi chiedendo, fra l'altro, si statuisse che la convenuta era tenuta a rifornirla e doveva risarcirle i danni causati da illecito rifiuto di vendita.
La convenuta deduceva a propria difesa la liceità, in base al diritto comunitario, di un sistema di distribuzione fondato su criteri selettivi quantitativi e qualitativi. Essa afferma di aver notificato alla Commissione, ai fini dell'esenzione di cui all' art. 85, n. 3, del Trattato CEE, i contratti da concludere con i rivenditori francesi: la Commissione avrebbe quindi deciso di tollerare quel sistema di distribuzione, che, essendo stato in tal modo riconosciuto lecito dalla Commissione, dovrebbe essere ammissibile anche per il diritto nazionale. In subordine la convenuta deduce che i contratti contenevano soltanto disposizioni corrispondenti alle prescrizioni della cosiddetta «circulaire Fontanet» del 30 marzo 1960, emessa in relazione all'ordinanza del 30 giugno 1945. Essi non sarebbero quindi criticabili nemmeno dal punto di vista del diritto francese; per di più, la ditta Estée Lauder ritiene di poterli far valere nei confronti dell'attrice, poiché questa non si occupa in primo luogo della vendita di profumi, ma commercia soprattutto in generi di abbigliamento.
Il tribunale adito, valutata la fattispecie, è pervenuto alla conclusione che l'art. 85 del Trattato CEE si applichi ai contratti conclusi dalla ditta Estée Lauder. Dalla lettera della Commissione del 23 luglio 1977 (si intende evidentemente la lettera del 23 marzo 1977) il tribunale ha ricavato l'impressione che potesse venire in considerazione un'attestazione negativa e non un'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato CEE. Le attestazioni negative sono però decisioni della Commissione, che i giudici nazionali sono tenuti ad osservare in base al principio della preminenza del diritto comunitario sulle leggi nazionali.
Per chiarire comunque questo problema, nonché quello dell'instaurazione, dello svolgimento e della conclusione di una procedura ex art. 9 del regolamento n. 17, il tribunale, con sentenza del 28 febbraio 1979, sospendeva il procedimento sottoponendo, ai sensi dell'art. 177 del Trattato CEE, le seguenti questioni pregiudiziali:
«1.
Se la lettera 23 luglio 1977 (ventitré luglio millenovecentosettantasette) della Commissione delle Comunità europee, nella quale non compaiono i termini “attestato negativo” e pare sia stata rilasciata senza che le sia stata data la pubblicità contemplata dal regolamento n. 17, costituisca un attestato negativo.
2.
In caso affermativo, se la lettera ventitré luglio millenovecentosettantasette costituisca una decisione della Commissione, opponibile a terzi e che va osservata dai giudici degli Stati membri della Comunità.
3.
In caso di soluzione negativa della prima o della seconda questione, se vi sia stata instaurazione del procedimento di cui all'art. 9, n. 3, del regolamento n. 17 e quali siano le autorità attualmente competenti ad applicare l'art. 85, n. 1, del Trattato».
La mia opinione in proposito è la seguente.
1.
A mio avviso si dovrebbe prendere in esame per prima la questione se la citata lettera sia proprio una decisione della Commissione.
Ciò è stato contestato dalla Commissione stessa, e precisamente in riferimento alla giurisprudenza della Corte sulla nozione di decisione. Secondo detta giurisprudenza bisogna anzitutto vedere se l'atto sia destinato a produrre effetti giuridici (causa 54/75, Compagnie des Forges de Châtillon, Commentry et Neuves-Maisons contro Alta Autorità della CECA, Sent, del 16 giugno 1966, Race. 1966, pag. 381). Nelle cause riunite 23, 24 e 52/63 (SA Usines Emile Henricot ed altre contro l'Alta Autorità della CECA, Sent, del 5 dicembre 1963, Race. 1963, pag. 435) si è fatto riferimento, conformemente, al fatto se un atto fosse chiaramente destinato ad attribuire diritti od imporre obblighi ai destinatari, e nelle cause riunite 8-11/66 (SA Cimenteries CBR ed altri contro Commissione, Sent, del 15 marzo 1967, Racc. 1967, pag. 83), si è considerato determinante il punto se l'atto avesse conseguenze giuridiche che incidessero sugli interessi delle imprese destinatarie e fosse per esse vincolante. Perché un atto abbia carattere di decisione è poi importante che concluda il procedimento amministrativo interno e rappresenti una dichiarazione di volontà definitiva (cause 54/65 e cause riunite 23, 24 e 52/63). Non da ultimo è poi importante che sia riconoscibile quale espressione dell'organo competente e che la sua forma esteriore permetta di concludere che si tratta di una decisione. In proposito, nelle cause riunite 23, 24 e 52/63 si rileva la necessità che gli interessati possano riconoscere il carattere di una dichiarazione dalla sua forma esteriore; ci si deve soprattutto poter rendere conto di essere in presenza di una decisione del collegio competente, per la qual cosa, in base al diritto CECA, è necessaria la firma di un membro dell'Alta Autorità.
A queste condizioni chiaramente non risponde la lettera di cui si tratta nella presente fattispecie. I suoi effetti si limitano al fatto che la Commissione non potrà più, in seguito, intervenire in base all'art. 85, n. 1, a meno che non sopravvengano nuovi elementi; non si può invece parlare di un pregiudizio per gli interessi della destinataria, perché questa potrebbe in ogni caso far valere la notifica, da essa compiuta, del sistema di distribuzione. Non da ultimo è poi importante — ed in proposito si rimanda alla sentenza in causa 71/74 (Nederlandse Vereniging voor Fruit en Groentenimporthandel und Nederlandse Bond van Grossiers in Zuidvruchten en ander Geïmporteerd Fruit contro Commissione, Sent, del 15 maggio 1975, Race. 1975, pag. 563) — il fatto che la lettera sia stata sottoscritta soltanto da un direttore della Direzione generale concorrenza. Questi, secondo il regolamento interno della Commissione, non è competente per atti di cui all'art. 2 del regolamento n. 17; per di più nella lettera non viene nemmeno suscitata l'impressione che si tratti di una dichiarazione vincolante della Commissione o che si intraprenda un'azione decisiva per la Commissione.
Per contro la convenuta nel procedimento di merito sostiene che i suoi interessi sono stati toccati ben profondamente dalla lettera menzionata. Come anche altre imprese, essa avrebbe inoltre potuto dedurre dalla quinta relazione della Commissione sulla politica di concorrenza che la Commissione mirasse ad una «soluzione uniforme e generale per l'intera industria dei profumi». Se ne sarebbe potuto concludere che la Commissione stessa avesse preso una decisione. Il fatto che poi, al momento della sua trasmissione da parte di funzionari della Commissione, si siano commessi errori di forma non potrebbe avere importanza determinante.
Per quanto riguarda la presente controversia, può; al momento, rimanere tranquillamente aperta la questione se la comunicazione inviata alla ditta Estée Lauder possa esser denominata decisione in base al suo contenuto. Voglio però in proposito far notare che ciò non mi pare escluso. Infatti, per quanto riguarda la nozione materiale di decisione, dovrebbe essere sufficiente che ad una dichiarazione si colleghino effetti giuridici — cosa che certamente si verifica per la constatazione, vincolante la Commissione, che le norme sulla concorrenza del Trattato CEE non intervengono —, mentre non dovrebbe essere determinante che siano pregiudicati interessi.
Importante è piuttosto, da un lato, la constatazione che, secondo il regolamento interno della Commissione (GU n. 147 dell'11 luglio 1967, pag. 1), soltanto la Commissione è competente per decisioni formali nell'ambito del diritto della concorrenza (attestazioni negative, constatazione di un'infrazione all'art. 85, n. 1, esenzione o rifiuto di un'esenzione in base all'art. 85, n. 3). Quindi non c'è alcuna delega di competenze a singoli membri della Commissione o addirittura a funzionari della Commissione. Una possibilità del genere è stata introdotta soltanto con decisione del 23 luglio 1975 (GU n. L 199 del 30 luglio 1975, pag. 43) e soltanto per «misure di gestione od amministrative». Significativa è, d'altro lato, la descrizione, non contestata, data dalla Commissione degli avvenimenti che hanno condotto alla lettera di cui qui si tratta, ed anche alle altre lettere da valutare nell'ambito dei procedimenti pregiudiziali 253/78, I-3/79. Così, come ho già ricordato negli altri procedimenti, dopo la notifica di una pluralità di accordi concernenti sistemi di distribuzione selettiva nell'industria dei profumi, fu deciso di iniziare una procedura, in relazione a determinate clausole pregiudicanti il commercio intracomunitário, contro tre imprese — non contro la ditta Estée Lauder — e di comunicare i relativi addebiti.
Per questo era chiaramente sufficiente un atto del membro della Commissione competente per i problemi della concorrenza. Nel corso del procedimento amministrativo si pervenne poi, attraverso trattative degli uffici della Commissione con le imprese interessate, all'eliminazione delle clausole criticate. Non si ebbe però affatto in proposito una decisione della Commissione, cioè la formazione, nel collegio composto dai membri della Commissione, della volontà di valutare in un determinato modo i cennati avvenimenti. In considerazione della pesantezza di un procedimento formale — è necessaria, ai sensi dell'art. 19 del regolamento n. 17, la pubblicazione della domanda e dev'essere sentito il comitato consultivo in materia di intese e posizioni dominanti — e vista la necessità di concentrare su casi più importanti i lavori della Direzione generale concorrenza, non proprio abbondantemente fornita di personale, si sono omesse formali attestazioni negative e ci si è limitati ad una valutazione del Commissario competente per le questioni di concorrenza. Detta valutazione venne poi applicata a tutti i casi analoghi e conformemente furono inviate alle imprese comunicazioni sottoscritte dal Direttore generale per la concorrenza o da un direttore di questa Direzione generale.
Non ci allontaniamo con ciò dal riconoscimento determinante che non ci fu assolutamente alcun atto della Commissione stessa del tipo di un'attestazione negativa. Per di più, a mio avviso, si può anche affermare, se ciò devesse essere rilevante, che un'impressione del genere non venne nemmeno suscitata. Nella quinta relazione della Commissione sulla politica di concorrenza, cui ha fatto riferimento la ditta Estée Lauder, si parla infatti soltanto di una concessione generale della Commissione per il settore dell'industria dei profumi, non cioè di una valutazione di singoli casi, da sussumere, anche in futuro, sotto la soluzione generale costituita da un quadro di riferimento delineato dalla Commissione. Inoltre nella relazione si specifica chiaramente che non si dovrebbero prendere decisioni formali.
La lettera menzionata nella prima questione del giudice a quo è quindi da considerare non come decisione, o comunicazione di una decisione, ma soltanto come comunicazione amministrativa del fatto che gli uffici della Commissione non vedevano motivo di un intervento in base all'art. 85, n. 1. Non si può nemmeno trattare di un'attestazione negativa ai sensi dell'art. 2 del regolamento n. 17; ciò fra l'altro è già indicato della circostanza che venne evitata la definizione «attestazione negativa», che non venne prescelta la forma adottata per le attestazioni negative, che non si ebbe pubblicazione ai sensi dell'art. 21 del regolamento n. 17 e che, infine, la comunicazione non è compresa nell'elenco delle decisioni annesso alla quinta relazione sulla politica di concorrenza. Si deve senz'altro ammettere che ciò, per le imprese interessate, che vogliono prendere disposizioni per i propri affari su solida base, non pare proprio suddisfacente. Questa questione, come del resto quella se le imprese dopo la notifica di una intesa abbiano a disposizione mezzi atti ad indurre la Commissione ad adottare una decisione formale, esula però dalla presente fattispecie.
2.
Data alla prima questione la soluzione descritta, non è invero più necessario affrontare la seconda, proposta soltano per il caso in cui si dovesse considerare decisione la menzionata lettera. Intendo però in proposito fare almeno due brevi osservazioni.
a)
A ragione il giudice a quo suppone che non si sia avuta esenzione del sistema di distribuzione della ditta Estée Lauder ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato CEE. In proposito posso rimandare alle considerazioni esposte nelle cause 253/78, I-3/79, che valgono anche per il caso Estée Lauder, poiché la Commissione tendeva ad una soluzione globale ed uniforme per il settore dell'industria dei profumi. In questo senso si esprime inoltre anche il tenore dello scritto che rileva nel caso di specie. Quando in esso si dice che gli accordi conclusi con i dettaglianti in Francia «peuvent être considérés, compte tenu du contexte économique dans lequel ils opèrent, comme non susceptibles d'être visés par les règles de concurrence du Traité CEE», si esprime chiaramente il concetto che i citati accordi non ricadono nel campo d'applicazione dell'art. 85, n. 1. Si tratta quindi in ogni caso di una presa di posizione simile a quella contenuta in un'attestazione negativa ex art. 2 del regolamento n. 17, con la quale anche si afferma soltanto che la Commissione, in base agli elementi a sua conoscenza, non ha motivo di intervenire nei riguardi di un determinato accordo a norma dell'art 85, n. 1.
b)
Ancora a ragione la Commissione sottolinea che nemmeno un'attestazione negativa può di norma essere opposta a terzi o vincolare i giudici nazionali. In effetti queste attestazioni, come già detto — e in proposito si rinvia anche al sesto considerando del regolamento n. 17 —, esprimono soltanto la considerazione che la Commissione, in base agli elementi a sua conoscenza, non ha motivo di intervendré. Non rappresentano cioè alcuna valutazione definitiva, ed in particolare nessuna pronunzia per la quale la Commissione abbia competenza esclusiva. Poiché l'art. 85, n. 1 — come già ripetutamente dichiarato — è direttamente applicabile, ed i singoli possono quindi invocarlo in giudizio e derivare da esso diritti, e poiché i giudici nazionali possono eventualmente disporre di altre informazioni sui particolari della fattispecie, essi sono naturalmente tenuti a farsi essi stessi un'opinione, in base ai fatti loro noti, sull'applicabilità dell'art. 85, n. 1, a determinate intese.
Poiché comunque nella fattispecie non si ha nemmeno un'attestazione negativa, cioè una decisione che abbia un qualsiasi carattere vincolante — l'informazione data potrebbe comunque rilevare per pretese relative alla responsabilità della pubblica amministrazione —, si può senz'altro stabilire che un atto del genere — tra l'altro nemmeno pubblicato — non è opponibile, né a terzi, né ai giudici nazionali.
3.
Anche la terza questione, ancora da prendere in considerazione, può essere risolta in breve.
a)
Per la sua prima parte è sufficiente, da un lato, un accenno alla sentenza in causa 48/72 (SA Brasserie de Haecht contro Wilkin und Janssen, Sent, del 6 febbraio 1973, Race. 1973, pag. 77), ai cui sensi l'inizio di un procedimento a norma degli artt. 2, 3 o 6 del regolamento n. 17 presuppone un atto d'imperio della Commissione, col quale questa manifesti la propria volontà di adottare una decisione a norma dei suddetti articoli. D'altro lato, rileva l'espressa affermazione della Commissione di non aver mai iniziato nei confronti della convenuta nella causa principale alcuna procedura nel senso dell'art. 9, n. 3, del regolamento n. 17. In effetti non risulta sia stata mai inviata — com'è necessario — la relativa comunicazione alla convenuta nel procedimento di merito. Del resto è ben chiaro che in proposito non può essere considerata sufficiente la comunicazione di addebiti ad altre tre imprese, seppure sia assodato che la Commissione intendeva utilizzare questi casi come casi di prova per l'intero settore economico.
b)
Per la seconda parte della terza questione ci si può richiamare alla sentenza in causa 127/73 (Belgische Radio en Televisie e Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs contro SV/SABAM e NV Fornior, Sent, del 30 gennaio 1974, Race. 1974, pag. 51 e sentenza del 21 marzo 1974, Race. 1974, pag. 313), in cui si è affermato che, dal momento in cui la Commissione ha iniziato il procedimento, le autorità degli Stati membri cessano di essere competenti ad intervenire contro gli stessi comportamenti in base all'art. 85, n. 1, e che fra le autorità sono compresi anche i giudici cui è affidato il particolare compito di applicare le norme nazionali sulla concorrenza. Nella sentenza si è però anche posto in rilievo che la competenza dei giudici nazionali ad applicare il diritto comunitario deriva dall'efficacia diretta dell'art. 85, n. 1, e che la competenza ad applicare detta disposizione non può essere loro negata col richiamo all'art. 9 del regolamento n. 17. È perciò chiaro, e questo solo dovrebbe rilevare ai fini del procedimento di merito, che, se la Commissione non ha iniziato alcuna procedura e se in un procedimento nazionale si fa valere l'applicabilità diretta dell'art. 85, n. 1, i giudici nazionali sono in ogni caso competenti a prendere in considerazione questa norma.
Per quanto riguarda poi i problemi particolari dell'applicazione dell'art. 85, n. 1, ad una fattispecie come la presente, mi permetto di rinviare alle considerazioni da me esposte nelle conclusioni 253/78, I-3/79. Come particolarità del caso attuale è semplicemente da notare il fatto che la notifica degli accordi previsti dalla convenuta del procedimento di merito, essendo stata la ditta costituita soltanto nell'anno 1967, è avvenuta con corrispondente ritardo, cosicché non abbiamo a che fare con cosiddette «vecchie intese» e pertanto la giurisprudenza sviluppatasi in proposito non è pertinente.
4.
Alla domanda del Tribunal de commerce di Parigi si può quindi complessivamente rispondere come segue:
a)
La lettera in data 23 marzo 1977 indirizzata alla convenuta del procedimento principale non costituisce attestazione negativa ai sensi dell art. 2 del regolamento n. 17.
b)
Questa comunicazione, firmata da un direttore della Direzione generale concorrenza, che non si fonda su alcuna decisione della Commissione, non può essere opposta a terzi e non è vincolante per i giudici degli Stati membri.
c)
Nei confronti della convenuta nella causa di merito non è stata instaurata una procedura ai sensi dell'art. 9, n. 3, del regolamento n. 17. Anche i giudici degli Stati membri sono competenti ad applicare l'art. 85, n. 1.
(
1
)	Traduzione dal tedesco.