ARREST VAN HET GERECHT (Tweede kamer – uitgebreid)
20 september 2023 (*)
„Staatssteun – Steunregeling die door België ten uitvoer is gelegd – Besluit waarbij de steunregeling onverenigbaar met de interne markt en onrechtmatig wordt verklaard en de terugvordering van de reeds betaalde steun wordt gelast – Voorafgaande beslissing in fiscale zaken (tax ruling) – Belastbare winst – Vrijstelling van overwinst – Voordeel – Selectiviteit – Terugvordering”
In de zaken T‑201/16, T‑335/16, T‑357/16 en T‑369/16,
Soudal NV, gevestigd te Turnhout (België), vertegenwoordigd door H. Viaene, advocaat,
verzoekster in zaak T‑201/16,
Esko-Graphics BVBA, gevestigd te Gent (België), vertegenwoordigd door H. Viaene,
verzoekster in zaak T‑335/16,
Punch Powertrain, gevestigd te Sint-Truiden (België), vertegenwoordigd door P. Wytinck, advocaat,
verzoekster in zaak T‑357/16,
Luciad, gevestigd te Leuven (België), vertegenwoordigd door D. Arts, P. Smet en I. Panis, advocaten,
verzoekster in zaak T‑369/16,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door P.‑J. Loewenthal, B. Stromsky en F. Tomat als gemachtigden,
verweerster,
wijst
HET GERECHT (Tweede kamer – uitgebreid),
samengesteld als volgt: A. Marcoulli, president, S. Frimodt Nielsen, V. Tomljenović (rapporteur), R. Norkus en W. Valasidis, rechters,
griffier: S. Spyropoulos, administrateur,
gezien de stukken, met name:
–        de beslissing van 16 februari 2018 om de procedure te schorsen in afwachting van de eindbeslissingen in de zaken die hebben geleid tot het arrest van 14 februari 2019, België en Magnetrol International/Commissie (T‑131/16 en T‑263/16, EU:T:2019:91), en tot het arrest van 16 september 2021, Commissie/België en Magnetrol International (C‑337/19 P, EU:C:2021:741),
–        de beslissing van 9 september 2022 om de procedure te hervatten,
–        de schriftelijke vragen van het Gerecht aan de partijen en hun antwoorden op deze vragen,
gezien de beschikking van de president van de Tweede kamer (uitgebreid) van 21 december 2022 tot voeging van de zaken T‑201/16, T‑335/16, T‑357/16 en T‑369/16 voor de mondelinge behandeling,
na de terechtzitting op 16 februari 2023,
het navolgende
Arrest
1        Met hun beroepen krachtens artikel 263 VWEU vragen verzoeksters – in zaak T‑201/16 Soudal NV, in zaak T‑335/16 Esko-Graphics BVBA, in zaak T‑357/16 Punch Powertrain, en in zaak T‑369/16 Luciad – om nietigverklaring van besluit (EU) 2016/1699 van de Commissie van 11 januari 2016 betreffende de staatssteunregeling inzake vrijstelling van overwinst SA.37667 (2015/C) (ex 2015/NN) door België ten uitvoer gelegd (PB 2016, L 260, blz. 61; hierna: „bestreden besluit”).
I.      Voorgeschiedenis van het geding
2        De aan het geding ten grondslag liggende feiten en het bijhorende juridische kader zijn uiteengezet door het Gerecht in de punten 1 tot en met 28 van het arrest van 14 februari 2019, België en Magnetrol International/Commissie (T‑131/16 en T‑263/16, EU:T:2019:91), en door het Hof in de punten 1 tot en met 24 van het arrest van 16 september 2021, Commissie/België en Magnetrol International (C‑337/19 P, EU:C:2021:741; hierna: „arrest in hogere voorziening”). Ten behoeve van de onderhavige procedure kunnen zij als volgt worden samengevat.
3        Op grond van een door de „Dienst Voorafgaande Beslissingen in fiscale zaken” van de Federale Overheidsdienst Financiën (België) (hierna: „DVB”) genomen voorafgaande beslissing krachtens artikel 185, § 2, onder b), van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna: „WIB 92”), gelezen in samenhang met artikel 20 van de wet van 24 december 2002 tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in fiscale zaken (Belgisch Staatsblad van 31 december 2002, blz. 58817; hierna: „wet van 24 december 2002”), konden in België gevestigde vennootschappen die deel uitmaakten van een multinationale groep alsook Belgische vaste inrichtingen van in het buitenland gevestigde vennootschappen die deel uitmaakten van een multinationale groep, hun belastbare grondslag in België verminderen door als „overwinst” beschouwde winst af te trekken van de winst die zij hadden geboekt. Dankzij dit systeem werd in België geen belasting geheven over een gedeelte van de winst die was behaald door de Belgische entiteiten ten aanzien waarvan een voorafgaande beslissing was genomen. Volgens de Belgische belastingautoriteiten vloeide vorenbedoelde overwinst voort uit synergieën, schaalvoordelen of andere voordelen die resulteren uit het behoren tot een multinationale groep, zodat zij niet kon worden toegerekend aan de betrokken Belgische entiteiten.
4        Verzoeksters in de onderhavige zaken zijn in België gevestigde vennootschappen die deel uitmaken van multinationale groepen van ondernemingen. Deze vennootschappen voeren transacties uit met andere vennootschappen binnen hun respectieve groepen.
5        Uit de bijlage bij het bestreden besluit en uit de stukken die in de onderhavige zaken zijn neergelegd, blijkt dat de DVB, op 21 februari 2011 wat Soudal betreft, op 28 januari 2014 wat Esko-Graphics betreft, op 25 juni 2013 wat Punch Powertrain betreft, en op 20 april 2010 wat Luciad betreft, ten aanzien van verzoeksters voorafgaande beslissingen inzake vrijstelling van overwinst heeft vastgesteld. Deze vennootschappen hadden daar om verzocht naar aanleiding van herstructureringen binnen hun groepen van ondernemingen om investeringen te doen of een aantal functies en diensten bij in België gevestigde vennootschappen van deze groepen te centraliseren. De voorafgaande beslissingen waren meerdere jaren geldig.
6        Na een administratieve procedure die op 19 december 2013 is ingeleid met een brief waarbij de Europese Commissie het Koninkrijk België had verzocht om haar inlichtingen te verstrekken over het systeem van voorafgaande beslissingen in fiscale zaken die betrekking hadden op overwinst en die gebaseerd waren op artikel 185, § 2, onder b), WIB 92, heeft de Commissie op 11 januari 2016 het bestreden besluit vastgesteld.
7        In het bestreden besluit heeft de Commissie vastgesteld dat de op artikel 185, § 2, onder b), WIB 92 berustende regeling inzake de vrijstelling van overwinst – op grond waarvan het Koninkrijk België voorafgaande beslissingen had genomen ten gunste van Belgische entiteiten die behoorden tot multinationale groepen van ondernemingen, waarbij aan deze entiteiten vrijstelling was verleend voor een gedeelte van de door hen behaalde winst – een staatssteunregeling vormde waarbij aan de begunstigden van deze regeling een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU werd toegekend dat onverenigbaar was met de interne markt.
8        Primair heeft de Commissie namelijk betoogd dat bij de aan de orde zijnde regeling een selectief voordeel werd toegekend aan de begunstigden van de voorafgaande beslissingen, omdat de door de Belgische belastingautoriteiten toegepaste vrijstelling van de overwinst van die begunstigden afweek van het algemene stelsel van de vennootschapsbelasting in België. Subsidiair heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de vrijstelling van overwinst een selectief voordeel kon verschaffen aan de begunstigden van de voorafgaande beslissingen, omdat deze vrijstelling afweek van het zakelijkheidsbeginsel.
9        Nadat de Commissie had geconstateerd dat de regeling in kwestie – in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU – tot uitvoering was gebracht, heeft zij gelast dat de aldus verleende steun zou worden teruggevorderd van de begunstigden van deze steun, van wie het Koninkrijk België naderhand een definitieve lijst moest opstellen.
II.    Conclusies van partijen
10      Verzoeksters verzoeken het Gerecht:
–        het bestreden besluit nietig te verklaren;
–        de Commissie te verwijzen in de kosten.
11      De Commissie verzoekt het Gerecht:
–        de beroepen te verwerpen;
–        verzoeksters te verwijzen in de kosten.
III. In rechte
12      De onderhavige zaken dienen overeenkomstig artikel 68, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, nadat de partijen zijn gehoord, te worden gevoegd voor het eindarrest.
13      Ter ondersteuning van hun beroepen voeren verzoeksters vier middelen aan die in wezen strekken tot betwisting van de vaststellingen van de Commissie betreffende het bestaan van een steunregeling, het bestaan van een voordeel in de zaken T‑201/16, T‑335/16 en T‑357/16 en de selectiviteit ervan, alsmede de door de Commissie gelaste terugvordering van de steun. Bovendien bestrijdt Luciad in zaak T‑369/16 de vaststellingen van de Commissie met betrekking tot de capaciteit van de regeling in kwestie om de mededinging te vervalsen of dreigen te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig te beïnvloeden. Voorts verwijt Soudal de Commissie in zaak T‑201/16 het criterium van de particuliere investeerder niet te hebben toegepast.
A.      Kwalificatie van de regeling in kwestie als steunregeling
14      Met hun eerste middel betogen Soudal in zaak T‑201/16, Esko-Graphics in zaak T‑335/16, en Punch Powertrain in zaak T‑357/16 in wezen dat de Commissie zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de handelingen waarop de regeling in kwestie was gebaseerd, geen verdere uitvoeringsmaatregelen vergden. Uit zowel de bewoordingen van artikel 185, § 2, onder b), WIB 92, de voorbereidende werkzaamheden voor de wet van 21 juni 2004, waarbij die bepaling in het WIB was opgenomen, als de beslissingspraktijk van de DVB blijkt namelijk duidelijk dat er uitvoeringsmaatregelen vereist waren om deze bepaling toe te passen.
15      Naar aanleiding van een vraag van het Gerecht heeft Luciad in zaak T‑369/16 bevestigd dat zij dit middel niet langer handhaaft.
16      De Commissie is van mening dat het betoog van verzoeksters in het kader van het onderhavige middel moet worden afgewezen.
17      In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof in het arrest in hogere voorziening heeft aangegeven dat het bestreden besluit het bestaan aantoonde van een steunregeling in de zin van artikel 1, onder d), van verordening (EU) 2015/1589 van de Raad van 13 juli 2015 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 VWEU (PB 2015, L 248, blz. 9), voortvloeiend uit een stelselmatige benadering van de Belgische belastingautoriteiten, en aldus het door het Koninkrijk België en Magnetrol International aangevoerde middel betreffende de onjuiste vaststelling dat er in dat geval sprake was van een steunregeling, ongegrond heeft verklaard.
18      In die omstandigheden moet het eerste middel in de zaken T‑201/16, T‑335/16 en T‑357/16, inzake de fout die de Commissie bij de vaststelling van het bestaan van een steunregeling zou hebben gemaakt, worden afgewezen, aangezien dit middel in wezen overeenkomt met de middelen van het Koninkrijk België en Magnetrol International, die het Hof in het arrest in hogere voorziening heeft afgewezen.
B.      Bestaan van een voordeel
19      Met hun tweede middel voeren Soudal in zaak T‑201/16, Esko-Graphics in zaak T‑335/16, en Punch Powertrain in zaak T‑357/16 schending aan van artikel 107, lid 1, VWEU en niet-nakoming van de motiveringsplicht, doordat de Commissie het bestaan van een voordeel onjuist heeft beoordeeld. Zij verwijten de Commissie in wezen de vraag of de regeling in kwestie de toekenning van een economisch voordeel aan de betrokken begunstigden impliceerde, niet afzonderlijk te hebben onderzocht. Het selectiviteitscriterium en het criterium inzake het bestaan van een voordeel samenvoegen, zoals de Commissie in het bestreden besluit heeft gedaan, is evenwel flagrant in strijd met de rechtspraak van het Hof en met de besluitvormingspraktijk van de Commissie en haar mededelingen betreffende staatssteun. Voorts betogen zij dat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd, aangezien de Commissie niet heeft aangetoond dat de regeling in kwestie daadwerkelijk een voordeel verleende en hoe dan ook uitdrukkelijk had moeten motiveren waarom zij haar vroegere praktijk had gewijzigd.
20      De Commissie is van mening dat het aangevoerde betoog moet worden afgewezen.
21      Vooraf zij eraan herinnerd dat de motivering van een door de Commissie vastgestelde handeling de belanghebbenden in staat moet stellen kennis te nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel teneinde hun rechten te kunnen verdedigen en te kunnen nagaan of het besluit al dan niet gegrond is, en voorts de Unierechter in staat moet stellen zijn wettigheidstoetsing te verrichten. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens, feitelijk of rechtens, in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de eisen van artikel 296 VWEU voldoet, niet enkel acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arresten van 15 juni 2005, Corsica Ferries France/Commissie, T‑349/03, EU:T:2005:221, punten 62 en 63; 16 oktober 2014, Eurallumina/Commissie, T‑308/11, niet gepubliceerd, EU:T:2014:894, punt 44, en 6 mei 2019, Scor/Commissie, T‑135/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:287, punt 80).
22      Bovendien moet worden opgemerkt dat bij de analyse of er is voldaan aan de voorwaarden van artikel 107, lid 1, VWEU om een maatregel als staatssteun aan te merken, waaronder de voorwaarde dat er sprake is van een selectief voordeel, het begrip voordeel en het begrip selectiviteit twee onderscheiden criteria vormen. Wat het bestaan van een voordeel betreft, moet de Commissie aantonen dat de maatregel in kwestie de financiële situatie van de begunstigde verbetert (zie in die zin arrest van 2 juli 1974, Italië/Commissie, 173/73, EU:C:1974:71, punt 33). Wat selectiviteit betreft, moet de Commissie daarentegen aantonen dat het toegekende voordeel niet ten goede komt aan andere ondernemingen die zich uit het oogpunt van de met de referentieregeling nagestreefde doelstelling bevinden in een juridische en feitelijke situatie die vergelijkbaar is met die waarin de begunstigde verkeert (zie in die zin arrest van 8 september 2011, Paint Graphos e.a., C‑78/08–C‑80/08, EU:C:2011:550, punt 49).
23      Dienaangaande zij in herinnering gebracht dat volgens de rechtspraak het uit artikel 107, lid 1, VWEU voortvloeiende selectiviteitsvereiste duidelijk moet worden onderscheiden van de daarmee samenhangende vaststelling dat er een economisch voordeel wordt toegekend, in die zin dat wanneer de Commissie een voordeel – opgevat in de ruime zin van het woord – heeft onderkend dat direct of indirect resulteert uit een bepaalde maatregel, zij tevens moet aantonen dat dit voordeel specifiek ten goede komt aan een of meer ondernemingen (arrest van 4 juni 2015, Commissie/MOL, C -15/14 P, EU:C:2015:362, punt 59).
24      Niettemin dient te worden gepreciseerd dat uit de rechtspraak van het Hof volgt dat beide criteria gezamenlijk kunnen worden onderzocht als „derde voorwaarde” van artikel 107, lid 1, VWEU, die ziet op het bestaan van een „selectief voordeel” (zie in die zin arrest van 30 juni 2016, België/Commissie, C‑270/15 P, EU:C:2016:489, punt 32).
25      In het bestreden besluit wordt de redenering van de Commissie met betrekking tot het bestaan van een voordeel ontvouwd in het kader van de analyse betreffende het bestaan van een selectief voordeel, meer bepaald in punt 6.3, met als opschrift „Bestaan van een selectief voordeel”. In dat verband heeft de Commissie het criterium van het bestaan van een voordeel daadwerkelijk onderzocht.
26      Om te beginnen zij vastgesteld dat de Commissie in overweging 125 van het bestreden besluit heeft vermeld dat het Belgische vennootschapsbelastingstelsel niet voorzag in de door de Belgische belastingautoriteiten toegepaste vrijstelling van overwinst. Daarnaast heeft de Commissie in overweging 126 van het bestreden besluit beklemtoond dat de omvang van deze vrijstelling werd berekend zonder rekening te houden met de door de betrokken Belgische entiteit daadwerkelijk geboekte totale winst en met de aanpassingen waarin de wet voorzag. In overweging 127 van het bestreden besluit heeft zij onderstreept dat het Belgische stelsel weliswaar bijzondere bepalingen voor groepen bevatte, maar dat deze bepalingen er veeleer toe strekten om in multinationale groepen geïntegreerde entiteiten op voet van gelijkheid te stellen met zelfstandige entiteiten.
27      In dit verband heeft de Commissie er in overweging 133 van het bestreden besluit op gewezen dat in het kader van het Belgische vennootschapsbelastingstelsel de entiteiten van in België gevestigde of via een vaste inrichting in België actieve ondernemingen werden belast op basis van hun daadwerkelijk geboekte winst en niet op basis van een hypothetisch winstniveau, en dat om die reden de vrijstelling van overwinst impliceerde dat een voordeel werd toegekend aan de tot een groep behorende Belgische entiteiten die profiteerden van de regeling in kwestie.
28      In overweging 135 van het bestreden besluit heeft de Commissie herinnerd aan de rechtspraak die inhoudt dat de toekenning van een economisch voordeel kan bestaan in de vermindering van de door een onderneming gedragen fiscale last en met name in de vermindering van de belastbare grondslag of van het bedrag van de verschuldigde belasting. In casu was de Commissie dan ook van mening dat de regeling in kwestie de door de voorafgaande beslissingen begunstigde vennootschappen in staat stelde om de verschuldigde belasting te verminderen door de zogenoemde overwinst af te trekken van hun daadwerkelijk geboekte winst. Die overwinst werd berekend door de hypothetische gemiddelde winst van vergelijkbare standalone-vennootschappen te ramen, zodat het verschil tussen de daadwerkelijk geboekte winst en die hypothetische gemiddelde winst tot uitdrukking kwam in een vrijstellingspercentage dat het uitgangspunt vormde voor de berekening van de belastbare grondslag die werd toegestaan voor de periode van vijf jaar waarin de voorafgaande beslissing van toepassing was. Voor zover deze belastbare grondslag, die aldus werd berekend op basis van de voorafgaande beslissingen die werden genomen in het kader van de regeling in kwestie, lager was dan de belastbare grondslag zonder die voorafgaande beslissingen, zou daaruit een voordeel zijn voortgevloeid.
29      Uit het bestreden besluit blijkt derhalve dat het door de Commissie vastgestelde voordeel bestond in de niet-heffing van belasting over de overwinst van de begunstigde vennootschappen en in de heffing van belasting over de winst van deze vennootschappen die werd berekend op basis van een hypothetische gemiddelde winst waarbij geen rekening werd gehouden met de door die vennootschappen behaalde totale winst en met de aanpassingen waarin de wet voorzag, een en ander in overeenstemming met de op grond van de regeling in kwestie genomen voorafgaande beslissingen. Volgens de Commissie impliceerde een dergelijke wijze van belastingheffing een verlichting van de door de begunstigden van die regeling gedragen fiscale last ten opzichte van de fiscale last die in het kader van het Belgische vennootschapsbelastingstelsel zou zijn voortgevloeid uit een normale wijze van belastingheffing, die zich zou hebben uitgestrekt tot alle – na de toepassing van de bij wet bepaalde aanpassingen – daadwerkelijk geboekte winst.
30      Vervolgens is de eigenlijke analyse van de selectiviteit van het betreffende voordeel vervat in de overwegingen 136 tot en met 141 van het bestreden besluit – in punt 6.3.2.1 – wat betreft de door de Commissie primair naar voren gebrachte redenering met betrekking tot de selectiviteit. Deze redenering berust op de stelling dat er sprake is van een afwijking van het algemene Belgische vennootschapsbelastingstelsel. Daarnaast wordt de selectiviteit ook geanalyseerd in de overwegingen 152 tot en met 170 van het bestreden besluit – in punt 6.3.2.2 – wat betreft de door de Commissie subsidiair aangedragen redenering met betrekking tot de selectiviteit. Deze redenering berust op de stelling dat er wordt afgeweken van het zakelijkheidsbeginsel.
31      Uit het voorgaande volgt dat de rechtvaardigingsgronden die de Commissie aanvoert voor haar vaststellingen dat er sprake is van een voordeel en dat dit een selectief voordeel is, voldoen aan de in punt 21 hierboven uiteengezette vereisten van de motiveringsplicht.
32      Uit het feit dat de analyse van het bestaan van een voordeel formeel gesproken is opgenomen in een punt waarin tevens de selectiviteit wordt onderzocht, kan bovendien niet worden afgeleid dat de twee begrippen niet ten gronde worden onderzocht, voor zover het bestaan van een voordeel en het bestaan van de selectiviteit van het betreffende voordeel daadwerkelijk worden geanalyseerd.
33      Bijgevolg moet het tweede middel in de zaken T‑201/16, T‑335/16 en T‑357/16, wat het bestaan van een voordeel betreft, worden afgewezen.
C.      Selectiviteit van de regeling in kwestie
34      Met het derde middel in de zaken T‑201/16, T‑335/16 en T‑357/16 en met het vierde middel in zaak T‑369/16 stellen verzoeksters schending van artikel 107 VWEU en niet-nakoming van de motiveringsplicht en een kennelijke beoordelingsfout, doordat de Commissie de selectiviteit van de regeling in kwestie onjuist heeft beoordeeld en dus het bestaan van een selectief voordeel niet heeft aangetoond.
35      De argumenten die verzoeksters met de onderhavige middelen tegen de bevinding van de Commissie inzake de selectiviteit van de regeling in kwestie hebben aangevoerd, kunnen worden ingedeeld in drie onderdelen, waarmee zij opkomen tegen, ten eerste, de vaststelling van de referentieregeling door de Commissie, ten tweede, de bevinding inzake het bestaan van een afwijking van de referentieregeling ten gunste van bepaalde ondernemingen en, ten derde, de beoordeling van de Commissie dat er geen rechtvaardiging voor een dergelijke afwijking bestaat.
36      De Commissie is van mening dat het betoog van verzoeksters moet worden afgewezen.
1.      Vaststelling van de referentieregeling
37      Verzoeksters betogen in wezen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de vrijstelling van overwinst geen integrerend bestanddeel van de referentieregeling was. Ook voorziet de referentieregeling volgens verzoeksters in opwaartse en neerwaartse aanpassingen om de belastbare winst van vennootschappen te bepalen en meer in het bijzonder in specifieke aanpassingen bij grensoverschrijdende transacties.
38      Bovendien voert Luciad in zaak T‑369/16 aan dat de specifieke aanpassingen voor de bepaling van de belastbare winst van entiteiten die grensoverschrijdende activiteiten uitoefenen, tot doel hebben om een mogelijke dubbele belasting te vermijden en het recht van het Koninkrijk België om belasting te heffen te vrijwaren. De doelstelling om mogelijke dubbele belasting te vermijden leidt vaak tot vrijstellingen, zoals volgt uit artikel 76 van het Koninklijk Besluit van 27 augustus 1993 tot uitvoering van het WIB 92. De doelstelling van de regeling in kwestie is dus juist dubbele belasting vermijden en niet belasting vrijstellen.
39      Ten slotte wijzen verzoeksters in hun schriftelijke antwoorden op de vragen van het Gerecht op het belang dat in de rechtspraak aan de referentieregeling wordt gehecht en op het feit dat deze regeling lidstaatspecifiek is doordat zij bepaalt wat de normaal van toepassing zijnde belastingheffing is. De Commissie heeft echter de referentieregeling onjuist geïdentificeerd door voorbij te gaan aan de toepassing van het algemene vennootschapsbelastingstelsel en door uit te gaan van haar eigen versie van het zakelijkheidsbeginsel.
a)      Opmerkingen vooraf
40      Zoals verzoeksters benadrukken, zij er in dit verband aan herinnerd dat de vaststelling van de referentieregeling van bijzonder belang is bij belastingmaatregelen, aangezien het bestaan van een economisch voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU slechts ten opzichte van een „normale” belastingheffing kan worden vastgesteld. De afbakening van het geheel van de ondernemingen die zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden, hangt bovendien af van de voorafgaande vaststelling van de juridische regeling waarvan de doelstelling het oogpunt vormt van waaruit in voorkomend geval moet worden onderzocht of de feitelijke en juridische situatie van de door de maatregel in kwestie begunstigde ondernemingen vergelijkbaar is met die waarin ondernemingen verkeren die niet worden begunstigd door deze maatregel (zie arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C‑885/19 P en C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
41      Bovendien blijkt uit vaste rechtspraak dat de lidstaten weliswaar geen enkele belastingmaatregel mogen vaststellen die kan worden aangemerkt als staatssteun die onverenigbaar is met de interne markt, maar dat de betrokken lidstaat – buiten de gebieden waarop het belastingrecht van de Unie is geharmoniseerd – door de uitoefening van zijn exclusieve bevoegdheden inzake directe belastingen en met inachtneming van zijn fiscale autonomie de wezenlijke kenmerken van de belasting vaststelt, waarbij deze kenmerken in beginsel de referentieregeling of de „normale” belastingregeling bepalen uit het oogpunt waarvan moet worden onderzocht of voldaan is aan de selectiviteitsvoorwaarde. Dit geldt met name voor de vaststelling van de belastinggrondslag en het belastbare feit (zie arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C‑885/19 P en C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punten 65 en 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
42      Hieruit volgt dat alleen het in de betrokken lidstaat toepasselijke nationale recht in aanmerking moet worden genomen om de referentieregeling inzake directe belastingen te identificeren. Deze identificatie is op haar beurt een noodzakelijke voorwaarde om niet alleen het bestaan van een voordeel te beoordelen, maar ook om te beoordelen of dit eventuele voordeel selectief is.
43      Voorts staat het aan de Commissie om – met het oog op de vaststelling of een belastingmaatregel een selectief voordeel heeft verschaft aan een onderneming – een vergelijking te maken met het belastingstelsel dat normaal gesproken van toepassing is in de betrokken lidstaat, op basis van een objectief onderzoek van de inhoud, de onderlinge samenhang en de concrete gevolgen van de krachtens het nationale recht van die lidstaat toepasselijke normen. Bij het onderzoek of er sprake is van een selectief belastingvoordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU en bij de vaststelling van de fiscale lasten die normaal gesproken op een onderneming drukken, kan dus geen rekening worden gehouden met parameters en regels die vreemd zijn aan het nationale belastingstelsel in kwestie, tenzij dit belastingstelsel er uitdrukkelijk naar verwijst (zie in die zin arrest van 8 november 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissie, C‑885/19 P en C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punten 92 en 96).
44      In casu heeft de Commissie in de overwegingen 121 tot en met 129 van het bestreden besluit haar standpunt over de referentieregeling uiteengezet.
45      In de overwegingen 121 en 122 van dat besluit heeft de Commissie namelijk vermeld dat de referentieregeling bestond in het gemeenrechtelijke stelsel van de heffing van belasting over de winsten van vennootschappen, waarin de Belgische regeling inzake vennootschapsbelastingen voorzag. Deze regeling had tot doel belasting te heffen over de winst van alle in België belastingplichtige vennootschappen. De Commissie heeft opgemerkt dat het Belgische vennootschapsbelastingstelsel zowel gold voor in België gevestigde vennootschappen als voor Belgische bijkantoren van niet-ingezeten vennootschappen. Krachtens artikel 185, § 1, WIB 92 moesten in België gevestigde vennootschappen vennootschapsbelasting betalen over al hun geboekte winst, tenzij er een dubbelbelastingverdrag van toepassing was. Bovendien waren niet-ingezeten vennootschappen op grond van de artikelen 227 en 229 WIB 92 slechts aan vennootschapsbelasting onderworpen voor bepaalde specifieke inkomsten uit België. Voorts heeft de Commissie beklemtoond dat de Belgische vennootschapsbelasting in beide gevallen verschuldigd was over de totale winst, die werd bepaald volgens de in artikel 24 WIB 92 vastgelegde winstberekeningsregels. Krachtens artikel 185, § 1, WIB 92, gelezen in samenhang met de artikelen 1, 24, 183, 227 en 229 WIB 92, kwam de totale winst overeen met de inkomsten van de vennootschappen na aftrek van de daarvoor in aanmerking komende uitgaven die in het algemeen waren opgenomen in de boekhouding, zodat de daadwerkelijk geboekte winst het uitgangspunt vormde voor de berekening van de totale belastbare winst, onverminderd de daaropvolgende toepassing van de opwaartse en neerwaartse aanpassingen waarin het Belgische vennootschapsbelastingstelsel voorzag.
46      In de overwegingen 123 tot en met 128 van het bestreden besluit heeft de Commissie uiteengezet dat de door de Belgische belastingautoriteiten toegepaste regeling inzake vrijstelling van overwinst geen integrerend bestanddeel was van de referentieregeling.
47      Meer bepaald heeft de Commissie in overweging 125 van het bestreden besluit overwogen dat die vrijstelling door geen enkele bepaling van het WIB 92 werd voorgeschreven. Artikel 185, § 2, onder a), WIB 92 bood de Belgische belastingdienst namelijk de mogelijkheid om een eenzijdige primaire aanpassing van de winst van een vennootschap door te voeren ingeval transacties of regelingen met verbonden vennootschappen plaatsvonden onder voorwaarden die verschilden van die waarbij er sprake is van volledige mededinging. Artikel 185, § 2, onder b), WIB 92 bood evenwel de mogelijkheid om de door een transactie of regeling binnen een groep gegenereerde winst van een onderneming neerwaarts aan te passen onder de aanvullende voorwaarde dat de aan te passen winst was opgenomen in de winst van de buitenlandse wederpartij bij die transactie of regeling.
48      Voorts heeft de Commissie in overweging 126 van het bestreden besluit in herinnering gebracht dat het Belgische vennootschapsbelastingstelsel ertoe strekte om belasting te heffen over de daadwerkelijke winst van belastingplichtige ondernemingen, ongeacht hun rechtsvorm en hun omvang en ongeacht of zij behoorden tot een multinationale groep van ondernemingen.
49      Bovendien heeft de Commissie in overweging 127 van het bestreden besluit opgemerkt dat geïntegreerde multinationale groepsvennootschappen voor de berekening van de belastbare winst gehouden waren om de op hun intragroepstransacties toe te passen prijzen vast te stellen in plaats van de rechtstreeks door de markt opgelegde prijzen te hanteren, alsmede dat de Belgische belastingwetgeving om die reden bijzondere bepalingen voor groepen bevatte die in het algemeen tot doel hadden niet-geïntegreerde vennootschappen op voet van gelijkheid te stellen met gestructureerde economische entiteiten die de vorm van groepen aannemen.
50      In overweging 129 van het bestreden besluit is de Commissie tot de slotsom gekomen dat de in aanmerking te nemen referentieregeling bestond in het Belgische stelsel van vennootschapsbelasting, dat ertoe strekte om de winst van alle in België gevestigde of via een vaste inrichting in België actieve ondernemingen op dezelfde wijze te belasten. Tot die referentieregeling behoorden de toepasselijke aanpassingen waarin het Belgische stelsel van vennootschapsbelasting voorzag. Aan de hand van deze aanpassingen werd de winst van een vennootschap bepaald waarover Belgische vennootschapsbelasting werd geheven.
51      In het licht van de voorgaande overwegingen moeten de argumenten van verzoeksters worden onderzocht waarmee zij de Commissie verwijten de regeling in kwestie ten onrechte van de referentieregeling te hebben uitgesloten en ten onrechte te hebben genegeerd dat deze regeling ter vermijding van dubbele belasting in de mogelijkheid voorzag dat zowel opwaartse als neerwaartse aanpassingen werden toegepast, met name bij grensoverschrijdende relaties.
b)      Feit dat de regeling inzake overwinst is uitgesloten van de referentieregeling
52      Om te beginnen dient te worden beklemtoond dat de Commissie artikel 185, § 2, onder b), WIB 92 niet heeft uitgesloten van de referentieregeling. Daarentegen heeft zij zich op het standpunt gesteld dat deze bepaling niet voorzag in de door de Belgische belastingautoriteiten toegepaste regeling inzake overwinst, zodat deze regeling geen deel uitmaakte van de referentieregeling.
53      Voor de vaststelling of de Commissie terecht tot de slotsom is gekomen dat artikel 185, § 2, onder b), WIB 92, niet voorzag in de regeling inzake overwinst, is dan ook vereist dat de draagwijdte van deze bepaling wordt onderzocht, alsmede de regeling inzake overwinst zoals zij door de Belgische belastingautoriteiten wordt toegepast.
1)      Draagwijdte van artikel 185, § 2, WIB 92
54      Opgemerkt dient te worden dat de Commissie haar analyse van artikel 185, § 2, WIB 92 heeft gebaseerd op de bewoordingen van deze bepaling en van de teksten die bij de inwerkingtreding ervan werden vastgesteld. In de overwegingen 29 tot en met 38 van het bestreden besluit heeft de Commissie namelijk een omstandige beschrijving gegeven van ten eerste de bewoordingen van artikel 185, § 2, WIB 92, dat is ingevoerd bij de wet van 21 juni 2004 tot wijziging van het WIB 92 en de wet van 24 december 2002 (Belgisch Staatsblad van 9 juli 2004, blz. 54623; hierna: „wet van 21 juni 2004”), ten tweede de memorie van toelichting bij het desbetreffende wetsontwerp, dat op 30 april 2004 door de Belgische regering is ingediend bij de Kamer van volksvertegenwoordigers van België (hierna: „memorie van toelichting bij de wet van 21 juni 2004”), en ten derde de circulaire van 4 juli 2006 betreffende artikel 185, § 2, WIB 92 (hierna: „administratieve circulaire van 4 juli 2006”).
55      Om te beginnen bepaalt het in overweging 29 van het bestreden besluit aangehaalde artikel 185, § 2, WIB 92, in de op de onderhavige zaak toepasselijke versie ervan, het volgende:
„Onverminderd het tweede lid, voor twee vennootschappen die deel uitmaken van een multinationale groep van verbonden vennootschappen en met betrekking tot hun grensoverschrijdende onderlinge relaties:
[...]
b)      indien in de winst van een vennootschap winst is opgenomen die eveneens is opgenomen in de winst van een andere vennootschap, en de aldus opgenomen winst bestaat uit winst die deze andere vennootschap zou hebben behaald indien tussen de twee vennootschappen zodanige voorwaarden zouden zijn overeengekomen als tussen onafhankelijke vennootschappen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van de eerstbedoelde vennootschap op passende wijze herzien.
Het eerste lid vindt toepassing bij voorafgaande beslissing onverminderd de toepassing van het Verdrag ter afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen (90/436) van 23 juli 1990 en de internationale overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belasting.”
56      Vervolgens staat in de memorie van toelichting bij de wet van 21 juni 2004, waaraan in overweging 34 van het bestreden besluit wordt gerefereerd, te lezen dat artikel 185, § 2, WIB 92 voorziet in een passende correlatieve aanpassing om een (mogelijke) dubbele belasting te vermijden of op te heffen, alsmede dat tot de correlatieve aanpassing slechts moet worden overgegaan voor zover de belastingdienst of de dienst die bevoegd is voor de voorafgaande beslissingen, van oordeel is dat de primaire aanpassing gerechtvaardigd is wat het principe en het bedrag ervan betreft.
57      Bovendien wordt in de memorie van toelichting bij de wet van 21 juni 2004 gepreciseerd dat die bepaling niet van toepassing is indien de winst in de partnerstaat dermate werd verhoogd dat zij de winst overtreft die zou zijn behaald indien het arm’s length-beginsel (zakelijkheidsbeginsel) zou zijn toegepast, omdat de Belgische belastingautoriteiten er niet toe kunnen worden gedwongen de gevolgen van een arbitraire of eigenzinnige aanpassing in de partnerstaat te aanvaarden.
58      Ten slotte wordt in de administratieve circulaire van 4 juli 2006 – waaraan in overweging 38 van het bestreden besluit wordt gerefereerd – herhaald dat een dergelijke neerwaartse aanpassing niet wordt doorgevoerd wanneer de primaire opwaartse aanpassing in een andere belastingjurisdictie overdreven is. Tevens worden in deze circulaire grotendeels de bewoordingen van de memorie van toelichting bij de wet van 21 juni 2004 overgenomen, doordat in herinnering wordt gebracht dat de correlatieve neerwaartse aanpassing is ingegeven door het zakelijkheidsbeginsel, tot doel heeft een (mogelijke) dubbele belasting te vermijden of op te heffen, en op passende wijze moet worden doorgevoerd, wat inhoudt dat de Belgische belastingautoriteiten slechts tot die aanpassing mogen overgaan indien zij gerechtvaardigd is wat het principe en het bedrag ervan betreft.
59      Derhalve blijkt uit de bewoordingen van artikel 185, § 2, onder b), WIB 92 dat in de neerwaartse aanpassing is voorzien in het kader van de grensoverschrijdende betrekkingen tussen twee verbonden vennootschappen en dat deze aanpassing correlatief dient te zijn, in die zin dat zij slechts van toepassing is mits de aan te passen winst eveneens is opgenomen in de winst van de andere vennootschap en de aldus opgenomen winst bestaat in winst die deze andere vennootschap zou hebben behaald indien tussen de twee vennootschappen zodanige voorwaarden waren overeengekomen als die welke tussen onafhankelijke vennootschappen zouden zijn overeengekomen.
60      Deze constatering wordt bevestigd door zowel de memorie van toelichting bij de wet van 21 juni 2004 als de administratieve circulaire van 4 juli 2006. In beide wordt beklemtoond dat de correlatieve aanpassing passend moet zijn wat het principe en het bedrag ervan betreft, en dat deze aanpassing niet wordt doorgevoerd indien de in een andere staat gerealiseerde winst zodanig wordt verhoogd dat zij de winst overtreft die zou zijn behaald indien het zakelijkheidsbeginsel was toegepast. Uit die teksten blijkt namelijk dat de neerwaartse aanpassing waarin artikel 185, § 2, onder b), WIB 92 voorziet, vereist dat er een correlatie bestaat tussen de in België neerwaarts aangepaste winst en winst die is opgenomen in de winst van een in een andere staat gevestigde andere vennootschap van de betrokken groep.
2)      Regeling inzake overwinst
61      De door de Belgische belastingautoriteiten toegepaste regeling inzake overwinst wordt door de Commissie beschreven in de overwegingen 13 tot en met 22 van het bestreden besluit. Daarnaast heeft de Commissie in de overwegingen 39 tot en met 42 van het bestreden besluit rekening gehouden met de antwoorden van de Belgische minister van Financiën op parlementaire vragen van 13 april 2005, 11 april 2007 en 6 januari 2015 over de toepassing van artikel 185, § 2, onder b), WIB 92. In deze antwoorden wordt de administratieve praktijk van de Belgische belastingautoriteiten inzake overwinst uiteengezet.
62      Blijkens die antwoorden hing – in het kader van de door de Belgische belastingautoriteiten toegepaste regeling inzake overwinst – de neerwaartse aanpassing van de winst die de mogelijkheid bood om overwinst af te trekken van de belastbare grondslag, niet af van de voorwaarde dat de vrijgestelde winst was opgenomen in de winst van een andere vennootschap en dat het ging om winst die deze andere vennootschap zou hebben behaald indien tussen de twee vennootschappen zodanige voorwaarden waren overeengekomen als die welke tussen onafhankelijke vennootschappen zouden zijn overeengekomen.
63      Voorts blijkt uit de door het Koninkrijk België verstrekte toelichtingen – zoals die met name worden weergegeven in de overwegingen 15 tot en met 20 van het bestreden besluit – dat de door de Belgische belastingautoriteiten op grond van de betreffende regeling toegepaste vrijstelling berustte op een vrijstellingspercentage dat werd berekend op basis van een hypothetische gemiddelde winst voor de Belgische entiteit. Deze hypothetische gemiddelde winst werd verkregen door een winstniveau-indicator toe te passen die voortvloeide uit een vergelijking met de winst van vergelijkbare standalone-vennootschappen en werd vastgesteld als een punt in het interkwartielbereik van de gekozen winstniveau-indicator voor een reeks vergelijkbare standalone-vennootschappen. Het aldus verkregen vrijstellingspercentage gold volgens het Koninkrijk België gedurende meerdere jaren, te weten zolang de voorafgaande beslissing geldig was. Het uitgangspunt voor de daaruit resulterende heffing van belastingen bij de Belgische entiteiten werd dan ook niet gevormd door het geheel van de daadwerkelijk geboekte winst in de zin van de artikelen 1, 24 en 183 alsook artikel 185, § 1, WIB 92 – waarop de bij de wet voor groepen van ondernemingen bepaalde aanpassingen zouden zijn toegepast overeenkomstig artikel 185, § 2, WIB 92 – maar veeleer door een hypothetische winst waarbij geen rekening werd gehouden met de door de betrokken Belgische entiteit behaalde totale winst en met de aanpassingen waarin de wet voorzag.
64      Voorts kan het feit dat artikel 185, § 2, WIB 92 tot doel had een (mogelijke) dubbele belasting te vermijden, zoals verzoekster in zaak T‑369/16 heeft beklemtoond, niet leiden tot de opheffing van de expliciet gestelde voorwaarde dat de aan te passen winst eveneens is opgenomen in de winst van een andere vennootschap en dat het gaat om winst die deze andere vennootschap zou hebben behaald indien tussen de twee vennootschappen zodanige voorwaarden waren overeengekomen als die welke tussen onafhankelijke vennootschappen zouden zijn overeengekomen. Van een dubbele belasting kan namelijk juist sprake zijn wanneer de winst van een Belgische entiteit ook is opgenomen in de winst van een in een andere staat gevestigde andere vennootschap.
3)      Slotsom met betrekking tot het feit dat de regeling inzake overwinst is uitgesloten van de referentieregeling
65      Uit het voorgaande volgt dat op grond van artikel 185, § 2, onder b), WIB 92 voor een neerwaartse aanpassing vereist is dat de aan te passen winst eveneens is opgenomen in de winst van een andere vennootschap en dat deze andere vennootschap die winst zou hebben behaald indien tussen de twee vennootschappen zodanige voorwaarden waren overeengekomen als die welke tussen onafhankelijke vennootschappen zouden zijn overeengekomen, terwijl de regeling inzake overwinst door de Belgische autoriteiten werd toegepast zonder die voorwaarden in aanmerking te nemen.
66      Hieruit volgt dat de Commissie zich – anders dan verzoeksters betogen – terecht op het standpunt heeft gesteld dat de door de Belgische belastingautoriteiten op grond van de regeling in kwestie toegepaste vrijstelling van overwinst geen deel uitmaakte van de referentieregeling.
c)      De mogelijkheid om aanpassingen te verrichten op de geboekte winst van belastbare vennootschappen
67      Verzoeksters verwijten de Commissie dat zij geen rekening heeft gehouden met de in het Belgische belastingstelsel voorziene mogelijkheid om het bedrag van de boekhoudkundige winst opwaarts of neerwaarts aan te passen om de belastbare winst te bepalen.
68      In de eerste plaats zij opgemerkt, zoals de Commissie in overweging 122 van het bestreden besluit terecht heeft aangegeven, dat voor belastingdoeleinden in België onder belastbare inkomsten onder andere de winst wordt verstaan zoals gedefinieerd in artikel 24 WIB 92, in de afdeling betreffende de personenbelasting.
69      Volgens artikel 24 WIB 92 omvat het belastbare inkomen van nijverheids-, handels- of landbouwondernemingen alle inkomsten uit bedrijfsactiviteiten zoals winst uit „alle verrichtingen gedaan door de inrichtingen van die ondernemingen of door toedoen daarvan” of winst uit „enige waardevermeerdering van activa [...] en uit enige [...] waardevermindering van passiva, wanneer de desbetreffende meerwaarden of minderwaarden zijn verwezenlijkt of in de boekhouding of jaarrekening zijn uitgedrukt”.
70      Bovendien verwijst overweging 122 naar artikel 183 en artikel 185, § 1, WIB 92. Volgens artikel 183 WIB 92 zijn de inkomsten die onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting dezelfde als die welke worden beoogd inzake personenbelasting, waarvan de berekening berust op het beginsel dat het belastbare inkomen wordt gevormd door het totale netto-inkomen, waaronder de winst, verminderd met de aftrekbare bestedingen. Bovendien zijn vennootschappen volgens artikel 185, § 1, WIB 92 belastbaar op het totale bedrag van de winst.
71      Hieruit volgt dat volgens de bepalingen van het WIB 92 de belastbare inkomsten in de vennootschapsbelasting worden berekend op basis van de volledige door de in België belastingplichtige ondernemingen gerealiseerde of geboekte winst, waarop de wettelijk bepaalde aftrek van toepassing is.
72      In de tweede plaats zij opgemerkt dat uit hetgeen de Commissie heeft gepreciseerd in overweging 123 van het bestreden besluit, blijkt dat zij in aanmerking heeft genomen dat de grondslag voor de berekening van de belastbare winst werd gevormd door de geboekte totale winst van de betrokken entiteit, waarop vervolgens de neerwaartse en opwaartse aanpassingen werden toegepast waarin het Belgische vennootschapsbelastingstelsel voorzag.
73      Meer in het bijzonder heeft de Commissie er in overweging 125 van het bestreden besluit op gewezen dat de opwaartse en neerwaartse aanpassingen waarin artikel 185, § 2, onder a) en b), WIB 92 voorzag, specifieke fiscale bepalingen vormden die van toepassing waren op situaties waarin de voor een transactie of regeling vastgestelde voorwaarden afweken van de voorwaarden die zouden zijn overeengekomen tussen onafhankelijke vennootschappen.
74      Anders dan verzoeksters stellen, heeft de Commissie dan ook in aanmerking genomen dat de in België toepasselijke belastingregeling het – specifiek wat de belastbare grondslag voor de vennootschapsbelasting betreft – mogelijk maakte om opwaartse en neerwaartse aanpassingen door te voeren met betrekking tot de geboekte winst.
75      Om dezelfde redenen kan niet worden ingestemd met de grieven van verzoeksters dat de Commissie heeft miskend dat er in de Belgische belastingregeling aanpassingen voor grensoverschrijdende transacties ter vermijding van dubbele belasting bestaan.
76      Hieruit volgt dat het eerste onderdeel van het onderhavige middel, waarmee wordt opgekomen tegen de vaststelling van de referentieregeling, moet worden afgewezen.
2.      Bestaan van een afwijking van de referentieregeling ten gunste van bepaalde ondernemingen
77      Verzoeksters betogen in wezen dat de Commissie onvoldoende heeft aangetoond dat de regeling in kwestie afweek van de referentieregeling, en dat zij er bijgevolg niet in is geslaagd om de selectiviteit van die regeling aan te tonen.
78      Vooraf zij eraan herinnerd dat de selectiviteit van het door een belastingmaatregel verschafte voordeel moet worden vastgesteld door te bewijzen dat die maatregel van de algemene of „normale” belastingregeling afwijkt, voor zover hij differentiaties invoert tussen marktdeelnemers die zich, gelet op het doel van het belastingstelsel van de betrokken lidstaat, in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden (zie arrest van 8 september 2011, Paint Graphos e.a., C‑78/08–C‑80/08, EU:C:2011:550, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
a)      Primaire redenering betreffende de selectiviteit van het voordeel
79      In casu heeft de Commissie in punt 6.3.2.1 van het bestreden besluit primair vastgesteld dat de regeling in kwestie afweek van het algemene Belgische vennootschapsbelastingstelsel. Gepreciseerd moet worden dat hetgeen volgens de Commissie geen deel uitmaakte van de referentieregeling en er dus van afweek, de regeling inzake overwinst was, dat wil zeggen de neerwaartse aanpassing zoals die door de Belgische belastingautoriteiten werd toegepast op een deel van de belastbare winst, de zogenaamde overwinst.
80      Zoals in de punten 65 en 66 hierboven is opgemerkt, is voor de neerwaartse aanpassing van de belastbare winst volgens de bewoordingen van artikel 185, § 2, onder b), WIB 92 vereist dat de af te trekken winst van een bepaalde vennootschap eveneens is opgenomen in de winst van een andere vennootschap en dat het gaat om winst die deze andere vennootschap zou hebben behaald indien tussen de twee vennootschappen zodanige voorwaarden waren overeengekomen als die welke tussen onafhankelijke vennootschappen zouden zijn overeengekomen. Artikel 185, § 2, onder b), WIB 92 voorziet daarentegen niet in de praktijk van de Belgische belastingautoriteiten die erin bestaat eenzijdig een neerwaartse aanpassing door te voeren zonder dat hoeft te worden vastgesteld dat de aan te passen winst is opgenomen in de winst van een andere vennootschap en dat deze andere vennootschap die winst zou hebben behaald indien de betreffende transacties waren verricht tussen onafhankelijke vennootschappen.
81      De Commissie heeft zich in haar primaire redenering dan ook terecht op het standpunt gesteld dat de vrijstelling van overwinst – zoals deze door de Belgische belastingautoriteiten werd toegepast – een afwijking vormde ten opzichte van de door die instelling in aanmerking genomen referentieregeling, te weten het gemeenrechtelijke Belgische vennootschapsbelastingstelsel, dat met name artikel 185, § 2, onder b), WIB 92 omvatte.
82      Derhalve moet worden onderzocht of een dergelijke afwijking een onderscheid heeft ingevoerd tussen marktdeelnemers die zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden, hetgeen verzoeksters eveneens betwisten.
b)      Invoering van een onderscheid tussen marktdeelnemers die zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden
83      Verzoeksters betogen in wezen dat de Commissie er niet in is geslaagd aan te tonen, zoals door de rechtspraak is vereist, dat de regeling in kwestie selectief is, aangezien deze regeling de begunstigde ondernemingen niet verschillend behandelt op grond van hun specifieke eigenschappen. De regeling in kwestie staat namelijk open voor alle Belgische ondernemingen die transacties uitvoeren met een buitenlandse verbonden onderneming in alle economische sectoren en zonder specifieke voorwaarde.
84      De Commissie is van mening dat het betoog van verzoeksters moet worden afgewezen.
85      In dit verband zij opgemerkt dat de Commissie in de overwegingen 138 tot en met 140 van het bestreden besluit drie alternatieve redenen heeft aangevoerd om haar gevolgtrekking te onderbouwen. Deze redenen moeten voor de volledigheid achtereenvolgens worden onderzocht.
1)      Verschillende behandeling van de begunstigden die geïntegreerd zijn in een multinationale groep van ondernemingen
86      Verzoeksters betogen dat het feit dat enkel multinationale ondernemingen van de regeling in kwestie gebruik kunnen maken, geen bewijs is dat die regeling selectief is. Standalone-vennootschappen bevinden zich namelijk in een feitelijke en juridische situatie die verschilt van de situatie van ondernemingen binnen een ondernemingsgroep. Bovendien impliceert het enkele feit dat een maatregel onderscheid maakt tussen entiteiten van een binnenlandse groep en entiteiten van een multinationale groep, niet dat een dergelijke maatregel selectief is. Luciad betoogt in dit verband met name dat de problematiek in verband met verrekenprijzen, de belastbare grondslag en het vermijden van een mogelijke dubbele belasting enkel rijst voor entiteiten die deel uitmaken van een multinationale groep.
87      In casu heeft de Commissie in overweging 138 van het bestreden besluit bevestigd dat de regeling selectief was omdat zij enkel kon worden benut door entiteiten die deel uitmaakten van een multinationale groep van ondernemingen.
88      Artikel 185, § 2, onder b), WIB 92 is weliswaar van toepassing op vennootschappen die geïntegreerd zijn in een multinationale groep, maar artikel 185, § 2, WIB 92 heeft juist tot doel om verbonden en niet-verbonden ondernemingen op gelijke voet te stellen.
89      In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat – zoals in punt 50 hierboven is opgemerkt – het gemeenrechtelijke Belgische vennootschapsbelastingstelsel er blijkens overweging 129 van het bestreden besluit toe strekt om belasting te heffen over alle belastbare winst van alle aan de Belgische vennootschapsbelasting onderworpen entiteiten, ongeacht of zij standalone zijn dan wel geïntegreerd zijn in een multinationale groep van ondernemingen, hetgeen verzoeksters overigens als zodanig niet hebben betwist.
90      Bovendien wordt de belastbare winst van ondernemingen – zoals is opgemerkt in punt 71 hierboven – volgens de normale Belgische belastingregels in wezen gevormd door alle winst die is geboekt of die tot uitdrukking is gebracht in de boekhouding dan wel de jaarrekening van de betrokken ondernemingen.
91      De door de Belgische belastingautoriteiten toegepaste vrijstelling van overwinst wijkt evenwel af van artikel 185, § 2, onder b), WIB 92 en komt in zoverre neer op een belastingvermindering voor de betrokken begunstigden – omdat zij deel uitmaken van een multinationale groep van ondernemingen – doordat zij dankzij die vrijstelling een gedeelte van hun geboekte winst konden aftrekken van hun belastinggrondslag, zonder dat deze aldus vrijgestelde winst was opgenomen in de winst van een andere tot de groep behorende vennootschap.
92      Derhalve zouden entiteiten die geïntegreerd waren in een multinationale groep en die op grond van de regeling in kwestie de vrijstelling van overwinst hebben genoten ten belope van een vrijstellingspercentage dat werd berekend op basis van een hypothetische gemiddelde winst waarbij geen rekening werd gehouden met de door deze entiteiten behaalde totale winst en met de aanpassingen waarin de wet voorzag, anders zijn behandeld dan – zelfstandige of in een groep van ondernemingen geïntegreerde – entiteiten waarvan de daadwerkelijk geboekte winst in haar geheel zou zijn belast overeenkomstig de normale Belgische regels inzake de vennootschapsbelasting, in voorkomend geval – wat geïntegreerde entiteiten betreft – na het doorvoeren van de aanpassing op grond van artikel 185, § 2, onder b), WIB 92, onder de in deze bepaling vastgestelde voorwaarden.
93      Aan de Commissie kan dan ook niet worden verweten dat zij heeft gesteld dat de tot een multinationale groep behorende entiteiten die hebben geprofiteerd van de vrijstelling van overwinst op grond van de regeling in kwestie – die een aanpassing vormde die als zodanig niet uit de wet voortvloeide – verschillend werden behandeld ten opzichte van andere entiteiten in België, die niet van die vrijstelling hebben geprofiteerd, ofschoon zij zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevonden vanuit het oogpunt van de met het gemeenrechtelijke Belgische vennootschapsbelastingstelsel nagestreefde doel, te weten de heffing van belasting over alle belastbare winst van alle in België gevestigde of via een vaste inrichting in België actieve ondernemingen.
2)      Verschillende behandeling ten opzichte van ondernemingen die geen investeringen hebben gedaan, geen activiteiten hebben gecentraliseerd of geen werkgelegenheid hebben gecreëerd in België
94      Verzoeksters zijn van mening dat het vereiste dat een voorafgaande beslissing alleen kan worden verkregen ten aanzien van verrichtingen die nog geen fiscaal effect hebben gehad, geen selectiviteit oplevert. Het vereiste van een „nieuwe situatie” vloeit namelijk voort uit artikel 20 van de wet van 24 december 2002 en veronderstelt geen enkele verplaatsing van activiteiten of investeringen naar België. In elk geval staat het alle ondernemingen open om in België te investeren of de structuur van de betrokken groep aan te passen, zodat op basis van deze voorwaarde, als ze al zou bestaan, niet kan worden geconcludeerd dat er sprake is van selectiviteit.
95      In casu heeft de Commissie in overweging 139 van het bestreden besluit gesteld dat de regeling in kwestie selectief was omdat zij niet kon worden benut door vennootschappen die hadden besloten om geen investeringen te doen, geen werkgelegenheid te creëren en geen activiteiten te centraliseren in België. De Commissie heeft opgemerkt dat voorafgaande beslissingen volgens artikel 20 van de wet van 24 december 2002 enkel konden worden genomen indien er sprake was van een situatie of transactie die geen fiscale gevolgen had gesorteerd, en dat een voorafgaande beslissing een voorwaarde was om de vrijstelling van overwinst te kunnen genieten.
96      Tevens heeft de Commissie opgemerkt dat in de door haar onderzochte steekproef van voorafgaande beslissingen waarbij een vrijstelling van overwinst werd toegekend, de voorafgaande beslissingen telkens melding maakten van aanzienlijke investeringen, de centralisatie van activiteiten of de creatie van werkgelegenheid in België. Derhalve was zij van mening dat het vereiste van een „nieuwe situatie”, waaraan bij de indiening van een verzoek om een voorafgaande beslissing moest zijn voldaan om de vrijstelling van overwinst te genieten, met zich meebracht dat de multinationale groepen die hun bedrijfsmodel wijzigden door nieuwe activiteiten te gaan ontplooien in België, anders werden behandeld in vergelijking met alle overige marktdeelnemers, daaronder begrepen de multinationale groepen die hun in België bestaande bedrijfsmodel bleven hanteren.
97      In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof in de punten 142 tot en met 144 van het arrest in hogere voorziening heeft bevestigd dat de keuze van een steekproef van 22 voorafgaande beslissingen die in 2005, 2007, 2010 en 2013 waren afgegeven, passend en voldoende representatief was.
98      Voorts zij opgemerkt dat een voorafgaande beslissing in artikel 20 van de wet van 24 december 2002 wordt gedefinieerd als de rechtshandeling waarbij de Federale Overheidsdienst Financiën overeenkomstig de van kracht zijnde bepalingen vaststelt hoe de wet wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad. Daarnaast wordt in artikel 22 van die wet gepreciseerd dat een voorafgaande beslissing niet kan worden genomen wanneer de aanvraag betrekking heeft op situaties of verrichtingen die identiek zijn aan die welke op fiscaal vlak reeds uitwerking hebben gehad ten aanzien van de aanvrager.
99      Het is juist dat uit de lezing van de in punt 98 hierboven vermelde bepalingen niet kan worden afgeleid dat het doen van investeringen, het creëren van werkgelegenheid of het centraliseren van activiteiten in België expliciet gestelde voorwaarden zijn die moeten worden vervuld om een voorafgaande beslissing te verkrijgen.
100    Uit de door de Commissie in het bestreden besluit geanalyseerde steekproef van voorafgaande beslissingen blijkt evenwel dat deze beslissingen daadwerkelijk werden toegestaan naar aanleiding van voorstellen van de aanvragers om in België investeringen te doen, bepaalde activiteiten naar dat land te verplaatsen of er een bepaald aantal banen te creëren. De drie in voetnoot 80 van het bestreden besluit gegeven voorbeelden waarin de aanvragers van de voorafgaande beslissingen in kwestie een beschrijving hebben gegeven van hun plannen om investeringen te doen of activiteiten te hercentraliseren in België, tonen aan dat in de praktijk de voorwaarde dat er sprake was van een situatie die nog geen uitwerking had gehad op fiscaal vlak, werd vervuld door middel van investeringen, de centralisatie van activiteiten of de creatie van werkgelegenheid in België.
101    In zoverre zij eraan herinnerd dat in casu precies de administratieve praktijk van de Belgische belastingautoriteiten om winst vrij te stellen op grond van voorafgaande beslissingen, is beschouwd als een afwijking van hetgeen is geregeld in artikel 185, § 2, onder b), WIB 92. Deze voorafgaande beslissingen hebben de begunstigden ervan een voordeel verschaft dat bestond in de vermindering van hun belastinggrondslag ten gevolge van de vrijstelling van de zogenoemde overwinst. Daarentegen is belasting geheven over de gehele belastbare winst van entiteiten die hun bedrijfsmodel niet hebben gewijzigd om nieuwe fiscale situaties in het leven te roepen die – in het licht van voormelde praktijk – stelselmatig bestonden in investeringen, de centralisatie van activiteiten of de creatie van werkgelegenheid in België, en die bijgevolg geen voorafgaande beslissing hebben aangevraagd. De regeling in kwestie heeft dan ook geleid tot een verschillende behandeling van vennootschappen die zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevonden uit het oogpunt van de doelstelling van het gemeenrechtelijke Belgische vennootschapsbelastingstelsel.
102    Derhalve kan de Commissie niet worden verweten dat zij in overweging 139 van het bestreden besluit heeft gesteld dat het stelsel in kwestie selectief was omdat het niet kon worden benut door vennootschappen die hadden besloten om geen investeringen te doen in België, geen activiteiten te centraliseren in dat land en er geen werkgelegenheid te creëren.
3)      Verschillende behandeling ten opzichte van ondernemingen die deel uitmaken van een kleine groep
103    Verzoeksters betogen dat de regeling in kwestie niet als selectief kan worden beschouwd, omdat de Commissie niet heeft aangetoond dat alleen grote of minstens middelgrote ondernemingen daadwerkelijk in aanmerking konden komen voor deze regeling. Artikel 185, § 2, onder b), WIB 92 bevat dienaangaande namelijk geen enkel vereiste. Bovendien zijn Soudal, in zaak T‑201/16, Esko-Graphics, in zaak T‑335/16, en Punch Powertrain, in zaak T‑357/16, van mening dat dit deel van het bestreden besluit ontoereikend en incoherent is gemotiveerd. Voorts betoogt Luciad in zaak T‑369/16 dat de regeling in kwestie ook toegankelijk is voor entiteiten die deel uitmaken van kleine multinationale groepen, zoals blijkt uit het feit dat zij als kleine onderneming van die regeling heeft kunnen gebruikmaken. De door de Commissie onderzochte steekproef is dus niet representatief.
104    In casu heeft de Commissie in overweging 140 van het bestreden besluit betoogd dat de regeling in kwestie selectief was omdat enkel Belgische entiteiten die deel uitmaakten van een grote of middelgrote multinationale groep, de vrijstelling van overwinst daadwerkelijk konden genieten.
105    In overweging 140 van het bestreden besluit heeft de Commissie namelijk opgemerkt dat uitsluitend de tot een voldoende grote multinationale groep behorende entiteiten werden gestimuleerd om een voorafgaande beslissing te verkrijgen, omdat enkel binnen grote groepen van ondernemingen aanzienlijke winsten uit synergieën, schaalvoordelen en andere voordelen konden worden gegenereerd die de aanvraag voor een voorafgaande beslissing rechtvaardigden. Daarnaast heeft de Commissie opgemerkt dat de procedure om een voorafgaande beslissing te verkrijgen een gedetailleerde aanvraag vereiste waarin toelichting werd verstrekt bij de nieuwe situatie die de vrijstelling rechtvaardigde en bij studies over overwinst, wat voor kleine groepen van vennootschappen lastiger was dan voor grote groepen.
106    In dit verband wordt niet betwist dat binnen de door de Commissie onderzochte en in overweging 65 van het bestreden besluit beschreven steekproef van 22 voorafgaande beslissingen op grond van de regeling in kwestie, welke steekproef in de punten 142 tot en met 144 van het arrest in hogere voorziening is aangemerkt als passend en representatief, geen enkele beslissing betrekking had op entiteiten die behoorden tot kleine groepen van ondernemingen.
107    Daarnaast wordt – zoals in overweging 66 van het bestreden besluit wordt vermeld – niet betwist dat het Koninkrijk België, nadat de Commissie die vaststelling had gedaan op basis van de steekproef van 22 voorafgaande beslissingen, er in de loop van de administratieve procedure niet in is geslaagd om in antwoord op een daartoe strekkend verzoek van de Commissie zijn stelling te onderbouwen dat de vrijstelling ook werd verleend aan ondernemingen die behoorden tot kleine groepen van ondernemingen.
108    Gelet op de voorgaande overwegingen zij om te beginnen opgemerkt dat de rechtvaardigingsgronden die de Commissie aanvoert voor haar vaststellingen betreffende het bestaan van een verschillende behandeling, doordat alleen Belgische entiteiten die deel uitmaakten van een grote of middelgrote multinationale groep daadwerkelijk in aanmerking konden komen voor de vrijstelling van overwinst, voldoen aan de in punt 22 hierboven uiteengezette vereisten van de motiveringsplicht.
109    Daarenboven zij in het licht van de door de Commissie genoemde administratieve praktijk vastgesteld dat de regeling inzake de vrijstelling van overwinst is benut door ondernemingen die deel uitmaakten van grote en middelgrote groepen, met uitsluiting van ondernemingen die deel uitmaakten van een kleine groep van ondernemingen.
110    Wat ten slotte de argumenten betreft die Luciad in zaak T‑369/16 aan haar individuele situatie ontleent, zij eraan herinnerd dat de Commissie in een besluit betreffende een steunregeling geen analyse hoeft te verrichten van de steun die op basis van een dergelijke regeling in elk individueel geval is toegekend (arrest in hogere voorziening, punt 77). Hieruit volgt dat de Commissie niet kan worden verweten te hebben nagelaten de betrokken individuele gevallen te onderzoeken, aangezien deze elementen niet relevant zijn voor het onderzoek naar het bestaan van een steunregeling.
111    Derhalve kan de Commissie niet worden verweten dat zij in overweging 140 van het bestreden besluit heeft gesteld dat het stelsel in kwestie selectief was omdat het niet kon worden benut door ondernemingen die deel uitmaakten van een kleine groep.
112    Gesteld dat de Commissie zich ten onrechte zou hebben gebaseerd op een dergelijke grond die ziet op de verschillende behandeling ten opzichte van ondernemingen die deel uitmaken van een kleine groep, zou dit hoe dan ook geen afbreuk doen aan de geldigheid van de twee overige door de Commissie aangevoerde gronden, die respectievelijk zijn onderzocht in de punten 87 tot en met 93 en 95 tot en met 102 hierboven.
c)      Slotsom met betrekking tot de primaire redenering van de Commissie
113    Gelet op het voorgaande heeft de Commissie aan het einde van haar primaire redenering niet ten onrechte geconstateerd dat, ten eerste, de regeling inzake de vrijstelling van overwinst afweek van het algemene Belgische vennootschapsbelastingstelsel en dat, ten tweede, de regeling in kwestie niet kon worden benut door alle entiteiten die zich in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie bevonden vanuit het oogpunt van de met het Belgische vennootschapsbelastingstelsel nagestreefde doelstelling, te weten de heffing van belasting over de winst van alle in België belastingplichtige vennootschappen.
114    Derhalve hoeft geen onderzoek te worden verricht naar de gegrondheid van de argumenten waarmee verzoeksters opkomen tegen de door de Commissie in punt 6.3.2.2 van het bestreden besluit opgezette subsidiaire redenering over selectiviteit.
115    Hieruit volgt dat het tweede onderdeel van het onderhavige middel, waarmee wordt betwist dat er sprake is van een afwijking van de referentieregeling ten gunste van bepaalde ondernemingen, moet worden afgewezen.
3.      Bestaan van een rechtvaardiging op grond van de aard en de algemene opzet van het Belgische belastingstelsel
116    Luciad stelt in zaak T‑369/16 dat zelfs indien de regeling in kwestie onderscheid maakt tussen ondernemingen die zich, gelet op het doel van de betrokken algemene belastingregeling, in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevonden, dit onderscheid kan worden gerechtvaardigd door de aard en de opzet van deze regeling, doordat het ertoe strekt eventuele dubbele belasting te vermijden, hetgeen niet met minder ver gaande middelen kan worden bereikt.
117    De Commissie is van mening dat het betoog van verzoekster moet worden afgewezen.
118    Geconstateerd dient te worden dat de Commissie in de overwegingen 173 tot en met 181 van het bestreden besluit in wezen tot de slotsom is gekomen dat het Koninkrijk België er niet in was geslaagd om aan te tonen dat met de maatregelen in kwestie daadwerkelijk werd beoogd dubbele belasting te voorkomen. Voor zover artikel 185, § 2, onder b), WIB 92 voorzag in een neerwaartse aanpassing van de winst van een vennootschap ingeval deze winst was opgenomen in de winst van een andere vennootschap, kon de door de Belgische belastingautoriteiten toegepaste vrijstelling – waarvoor niet hoefde te worden bewezen dat de vrij te stellen overwinst was opgenomen in de belastbare grondslag van een andere vennootschap – volgens de Commissie niet worden gerechtvaardigd door de algemene opzet van het stelsel. De Commissie is dan ook tot de slotsom gekomen dat de eenzijdige vrijstelling in kwestie niet op een noodzakelijke en evenredige wijze dubbele belasting beoogde te voorkomen.
119    Dienaangaande zij opgemerkt dat een maatregel die een uitzondering vormt op de toepassing van het algemene belastingstelsel, volgens de rechtspraak gerechtvaardigd kan zijn wanneer de betrokken lidstaat erin slaagt om aan te tonen dat die maatregel rechtstreeks voortvloeit uit de basis- of hoofdbeginselen van zijn belastingstelsel. In zoverre moet er een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de doelstellingen van een specifiek belastingstelsel die buiten dat stelsel gelegen zijn, en anderzijds de voor het bereiken van deze doelstellingen noodzakelijke mechanismen die inherent zijn aan het belastingstelsel zelf. Belastingvrijstellingen waarmee een doelstelling wordt nagestreefd die vreemd is aan het belastingstelsel waarvan zij deel uitmaken, kunnen dan ook niet ontsnappen aan de vereisten die voortvloeien uit artikel 107, lid 1, VWEU (zie in die zin arrest van 8 september 2011, Paint Graphos e.a., C‑78/08–C‑80/08, EU:C:2011:550, punten 64, 65, 69 en 70).
120    In casu is – met name in punt 65 hierboven – geconstateerd dat voor de door de Belgische belastingautoriteiten toegepaste vrijstelling van overwinst niet hoefde te worden bewezen dat deze was opgenomen in de winst van een andere vennootschap. Evenmin was vereist dat die overwinst daadwerkelijk was belast in een andere staat. Derhalve dient te worden vastgesteld dat voor de maatregelen in kwestie niet als voorwaarde gold dat er sprake was van een daadwerkelijke of mogelijke dubbele belasting.
121    In deze omstandigheden kan niet staande worden gehouden dat de vrijstelling van overwinst, zoals die door de Belgische belastingautoriteiten werd toegepast, tot doel had daadwerkelijke of mogelijke dubbele belasting te voorkomen. De Commissie is dan ook terecht tot de slotsom gekomen dat die vrijstelling niet op een noodzakelijke en evenredige wijze het hoofd bood aan situaties van dubbele belasting.
122    Hieruit volgt dat het derde onderdeel, betreffende het bestaan van een rechtvaardiging op grond van de aard en de algemene opzet van het Belgische belastingstelsel, en het onderhavige middel in zijn geheel moeten worden afgewezen.
D.      Bestaan van een maatregel die de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden (tweede en derde middel in zaak T‑369/16)
123    Met haar tweede middel voert Luciad in zaak T‑369/16 aan dat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd, aangezien de Commissie niet heeft gepreciseerd hoe de regeling in kwestie de mededinging kon vervalsen of dreigen te vervalsen. Hoe dan ook heeft de Commissie artikel 107, lid 1, VWEU geschonden door ten onrechte aan te nemen dat die regeling de mededinging vervalste of dreigde te vervalsen omdat de toepassing ervan voor de betrokken begunstigden automatisch tot een verlichting van een last zou hebben geleid en doordat zij geen rekening heeft gehouden met een eventuele belasting op de overwinst in het buitenland.
124    Voorts betoogt Luciad in zaak T‑369/16, met haar derde middel, dat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd, aangezien de Commissie geen rekening heeft gehouden met specifieke elementen van de regeling in kwestie en de loutere verwijzing naar de activiteiten van de betrokken begunstigden in verschillende lidstaten volgens de rechtspraak niet volstaat om een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen deze staten te staven. Bovendien betoogt zij dat de Commissie artikel 107, lid 1, VWEU heeft geschonden doordat zij niet had kunnen stellen dat de regeling inzake overwinst het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedde, aangezien haar redenering ten onrechte was gebaseerd op de premisse dat die regeling automatisch tot een verlichting van de fiscale last van de begunstigden ervan zou hebben geleid.
125    In casu heeft de Commissie in de overwegingen 187 en 188 van het bestreden besluit beklemtoond dat de regeling in kwestie een selectief voordeel verschafte aan de begunstigden ervan en aan de multinationale groepen waartoe deze behoorden, alsmede dat dit voordeel had geleid tot een vermindering van de lasten die normaal gesproken op de begunstigden rust in verband met hun activiteiten. Derhalve was de Commissie van mening dat de regeling in kwestie exploitatiesteun vormde voor de begunstigden van deze regeling en voor de multinationale groepen waartoe deze behoorden. Zij is dan ook tot de slotsom gekomen dat die regeling de mededinging vervalste of dreigde te vervalsen en het handelsverkeer binnen de Unie ongunstig kon beïnvloeden.
126    Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de rechtvaardigingsgronden die de Commissie aanvoert voor haar vaststellingen betreffende het bestaan van maatregelen die de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen en het handelsverkeer binnen de Unie ongunstig kunnen beïnvloeden, voldoen aan de in punt 21 hierboven uiteengezette vereisten van de motiveringsplicht.
127    Wat het betoog ter betwisting van de vaststellingen van de Commissie betreft, zij bovendien herinnerd aan de rechtspraak over de voorwaarde inzake de verstoring van de mededinging. Volgens deze rechtspraak worden de mededingingsvoorwaarden in beginsel vervalst door steun die tot doel heeft een onderneming te bevrijden van de kosten die zij normaal gesproken in het kader van haar lopend beheer of van haar normale activiteiten had moeten dragen (arrest van 26 oktober 2016, Orange/Commissie, C‑211/15 P, EU:C:2016:798, punt 66).
128    Met name blijkt uit de rechtspraak dat alle steun die wordt verleend aan een onderneming die actief is op de interne markt, mededingingsverstoringen kan veroorzaken en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden (zie arrest van 22 april 2016, Ierland en Aughinish Alumina/Commissie, T‑50/06 RENV II en T‑69/06 RENV II, EU:T:2016:227, punt 113 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
129    Zoals in punt 29 hierboven is opgemerkt, bestond de vrijstelling van overwinst van de vennootschappen aan wie een voorafgaande beslissing was verleend, in de niet-belasting van die winst en in de belasting bij de begunstigde vennootschappen van winst die werd berekend op basis van een hypothetische gemiddelde winst die geen rekening hield met de totale door deze vennootschappen gemaakte winst en met de wettelijk bepaalde aanpassingen. Bovendien is in punt 81 hierboven vastgesteld dat deze maatregelen afweken van de referentieregeling. Aldus is in punt 113 hierboven geconcludeerd dat de Commissie terecht tot de slotsom was gekomen dat deze van de referentieregeling afwijkende maatregelen een voordeel vormden waarvan enkel de begunstigden van voorafgaande beslissingen konden profiteren, zodat die maatregelen selectief waren.
130    Een dergelijke niet-belasting waarin de maatregelen in kwestie voorzien, vormde dus een voordeel waardoor de economische situatie van de begunstigde ondernemingen gunstiger was dan die welke zij zonder de voorafgaande beslissing zouden hebben gehad.
131    Bovendien dient te worden geconstateerd dat de overwinst die werd vrijgesteld op grond van de maatregelen in kwestie, afkomstig was van Belgische entiteiten die deel uitmaakten van multinationale groepen die transacties verrichtten met andere vennootschappen van de groep in kwestie, die in andere staten gevestigd waren. In casu heeft de betreffende steun dan ook noodzakelijkerwijs geleid tot een verstoring van de mededinging op de interne markt. Het stelsel van vrijstelling inzake overwinst kon namelijk de activiteiten van die Belgische entiteiten en van de vennootschappen binnen de betrokken groepen van ondernemingen wijzigen, met name op het gebied van investeringen, de plaats waar activiteiten worden verricht, creatie van werkgelegenheid en stromen van intragroepstransacties. Binnen die groepen van ondernemingen werden daarop betrekking hebbende beslissingen mogelijkerwijs genomen opdat de Belgische entiteit winst behaalde waarvoor vervolgens in België een vrijstelling zou gelden. Een dergelijke dynamiek kon dus de mededinging op de interne markt vervalsen.
132    In die omstandigheden kan de Commissie niet worden verweten blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich op het standpunt te stellen dat de bij de regeling in kwestie verleende steun de mededinging kon vervalsen of dreigen te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kon beïnvloeden.
133    Bijgevolg moeten het tweede en het derde middel in zaak T‑369/16 worden afgewezen.
E.      Schending van het rechtszekerheidsbeginsel doordat bij het bestreden besluit de terugvordering van de steun wordt gelast (vierde middel in de zaken T‑201/16, T‑335/16 en T‑357/16)
134    Soudal, in zaak T‑201/16, Esko-Graphics, in zaak T‑335/16, en Punch Powertrain, in zaak T‑357/16, betogen subsidiair dat op basis van een constante besluitvormingspraktijk van de Commissie – die de toepassing van het internationaal erkende zakelijkheidsbeginsel niet ter discussie stelde – een bevel tot terugvordering van de vermeende steun in de onderhavige zaak, zou strijden met het rechtszekerheidsbeginsel. Op basis van deze praktijk en de rechtspraak kan immers onmogelijk worden bepaald dat artikel 185, § 2, onder b), WIB 92 in strijd is met artikel 107 VWEU, aangezien die bepaling van het WIB 92 slechts de omzetting in Belgisch recht is van het zakelijkheidsbeginsel overeenkomstig de beginselen van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) inzake verrekenprijzen.
135    De Commissie is van mening dat het betoog van verzoeksters moet worden afgewezen.
136    Krachtens artikel 16 van verordening 2015/1589 besluit de Commissie, wanneer zij vaststelt dat er sprake is van met de interne markt onverenigbare en onrechtmatige staatssteun, dat de betrokken lidstaat alle nodige maatregelen dient te nemen om de steun van de begunstigde terug te vorderen, tenzij zulks in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel van de Unie.
137    Volgens vaste rechtspraak bestaat het logische gevolg van de vaststelling dat steun onrechtmatig is erin dat de steun door terugvordering ervan ongedaan wordt gemaakt om de vroegere toestand te herstellen. De terugvordering van onrechtmatig betaalde staatssteun heeft immers hoofdzakelijk tot doel de verstoring van de mededinging op te heffen die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door deze steun wordt verschaft. Door de terugbetaling van de steun verliest de begunstigde het voordeel dat hij op de markt ten opzichte van zijn concurrenten genoot en wordt de toestand van vóór de steunverlening hersteld (zie arrest van 5 maart 2019, Eesti Pagar, C‑349/17, EU:C:2019:172, punt 131 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
138    Bovendien moet eraan worden herinnerd dat het rechtszekerheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene rechtsbeginselen van het Unierecht, vereist dat de rechtsregels duidelijk, nauwkeurig en voorzienbaar zijn, opdat de belanghebbenden daaraan houvast hebben in de door het Unierecht beheerste rechtssituaties en betrekkingen (zie arrest van 8 december 2011, France Télécom/Commissie, C‑81/10 P, EU:C:2011:811, punt 100 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
139    In casu stellen verzoeksters enkel dat zij niet konden verwachten dat de voorafgaande beslissingen staatssteun vormden wegens een vermeende eerdere praktijk van de Commissie met betrekking tot het zakelijkheidsbeginsel.
140    In dit verband moet worden opgemerkt dat, gesteld al dat er een eerdere praktijk van de Commissie bestaat die afwijkt van de in casu gevolgde benadering, een dergelijke praktijk de Commissie niet kan binden, aangezien zij wordt geacht haar beoordeling uitsluitend te baseren op de toepasselijke rechtsbepalingen van het VWEU en het afgeleide recht. De rechtmatigheid van een besluit van de Commissie waarbij wordt vastgesteld dat een maatregel steun vormt, moet namelijk uitsluitend aan artikel 107 VWEU worden getoetst, en niet aan een vermeende eerdere praktijk.
141    In casu kan de kwalificatie als onverenigbare en onrechtmatige staatssteun van de door de Belgische belastingautoriteiten toegepaste regeling inzake vrijstelling van overwinst, voor zover deze de lasten op de begroting van de begunstigden van die regeling verlicht, niet worden beschouwd als onvoorzienbaar voor die begunstigden in de zin van de in punt 138 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak en dus als in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
142    Aangezien de Commissie in haar primaire betoog terecht heeft geconcludeerd dat de regeling in kwestie de begunstigden ervan een selectief voordeel in de zin van artikel 107 VWEU had verleend, zijn de argumenten dat het rechtszekerheidsbeginsel is geschonden als gevolg van de conclusies van de Commissie in haar subsidiaire betoog, hoe dan ook niet ter zake dienend.
143    Hieruit volgt dat het vierde middel in de zaken T‑201/16, T‑335/16 en T‑357/16 moet worden afgewezen.
F.      Schending van het beginsel van de particuliere investeerder
144    Met het tweede onderdeel van het tweede middel dat Soudal in zaak T‑201/16 aanvoert, merkt zij op dat de Belgische Staat, door haar een voorafgaande beslissing toe te kennen, zich heeft gedragen als een marktdeelnemer in een markteconomie die ernaar streeft zijn investering op korte of lange termijn te laten renderen. De Belgische Staat heeft namelijk een geldsom in de groep van Soudal geïnvesteerd, in de vorm van het verlenen van een belastingvermindering, in ruil voor de verplichting van die groep om een gecentraliseerd bedrijfsmodel in te voeren, en zware investeringen te doen en de daarmee samenhangende werkgelegenheid in België te creëren. Zo had de Belgische Staat op economisch vlak kunnen verwachten daar een attractief rendement uit te halen. Bijgevolg heeft de Commissie artikel 107, lid 1, VWEU geschonden en is zij de motiveringsplicht niet nagekomen door niet ambtshalve te onderzoeken of het beginsel van de particuliere investeerder in de onderhavige zaak van toepassing is, los van het feit dat noch de Belgische Staat noch Soudal dit argument tijdens de administratieve procedure heeft aangevoerd.
145    Dienaangaande moet worden herinnerd aan de rechtspraak volgens welke voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder noodzakelijkerwijs onderscheid dient te worden gemaakt tussen de verplichtingen van de staat als onderneming die een economische activiteit uitoefent, en diens verplichtingen als overheid. Wanneer een staat in het kader van de uitoefening van zijn overheidsbevoegdheden een investering verricht, kan zijn gedrag dan ook nooit worden vergeleken met dat van een particuliere onderneming of investeerder in een markteconomie (zie arrest van 11 september 2012, Corsica Ferries France/Commissie, T‑565/08, EU:T:2012:415, punt 79 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
146    In casu hebben de Belgische belastingautoriteiten met de vaststelling van voorafgaande beslissingen ingestemd met de belastbare grondslag die aanvragers van die voorafgaande beslissingen voor de berekening van de Belgische vennootschapsbelasting gedurende een bepaald aantal belastingjaren in aanmerking hadden kunnen nemen. Het Koninkrijk België heeft dus duidelijk gehandeld als overheid en niet als particuliere investeerder in een markteconomie. Bijgevolg is het criterium van de particuliere investeerder niet van toepassing.
147    In die omstandigheden moet het tweede onderdeel van het tweede middel in zaak T‑201/16 worden afgewezen.
148    Aangezien alle door verzoeksters aangevoerde middelen moeten worden afgewezen, moeten de beroepen in hun geheel worden verworpen.
IV.    Kosten
149    Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoeksters in de onderhavige zaken in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in hun eigen kosten en in die van de Commissie in die zaken.
HET GERECHT (Tweede kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:
1)      De zaken T‑201/16, T‑335/16, T‑357/16 en T‑369/16 worden gevoegd voor het onderhavige arrest.
2)      De beroepen worden verworpen.
3)      Soudal NV zal in zaak T‑201/16 haar eigen kosten en die van de Europese Commissie dragen.
4)      Esko-Graphics BVBA zal in zaak T‑335/16 haar eigen kosten en die van de Commissie dragen.
5)      Punch Powertrain zal in zaak T‑357/16 haar eigen kosten en die van de Commissie dragen.
6)      Luciad zal in zaak T‑369/16 haar eigen kosten en die van de Commissie dragen.
Marcoulli
Frimodt Nielsen
Tomljenović
Norkus
Valasidis
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 20 september 2023.
De griffier
De president
V. Di Bucci
M. van der Woude
Inhoud
I. Voorgeschiedenis van het geding
II. Conclusies van partijen
III. In rechte
A. Kwalificatie van de regeling in kwestie als steunregeling
B. Bestaan van een voordeel
C. Selectiviteit van de regeling in kwestie
1. Vaststelling van de referentieregeling
a) Opmerkingen vooraf
b) Feit dat de regeling inzake overwinst is uitgesloten van de referentieregeling
1) Draagwijdte van artikel 185, § 2, WIB 92
2) Regeling inzake overwinst
3) Slotsom met betrekking tot het feit dat de regeling inzake overwinst is uitgesloten van de referentieregeling
c) De mogelijkheid om aanpassingen te verrichten op de geboekte winst van belastbare vennootschappen
2. Bestaan van een afwijking van de referentieregeling ten gunste van bepaalde ondernemingen
a) Primaire redenering betreffende de selectiviteit van het voordeel
b) Invoering van een onderscheid tussen marktdeelnemers die zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden
1) Verschillende behandeling van de begunstigden die geïntegreerd zijn in een multinationale groep van ondernemingen
2) Verschillende behandeling ten opzichte van ondernemingen die geen investeringen hebben gedaan, geen activiteiten hebben gecentraliseerd of geen werkgelegenheid hebben gecreëerd in België
3) Verschillende behandeling ten opzichte van ondernemingen die deel uitmaken van een kleine groep
c) Slotsom met betrekking tot de primaire redenering van de Commissie
3. Bestaan van een rechtvaardiging op grond van de aard en de algemene opzet van het Belgische belastingstelsel
D. Bestaan van een maatregel die de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden (tweede en derde middel in zaak T369/16)
E. Schending van het rechtszekerheidsbeginsel doordat bij het bestreden besluit de terugvordering van de steun wordt gelast (vierde middel in de zaken T201/16, T335/16 en T357/16)
F. Schending van het beginsel van de particuliere investeerder
IV. Kosten
*      Procestaal: Nederlands.