62012CC0059
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
YVES BOT
prednesené 4. júla 2013 (
1
)
Vec C‑59/12
BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts
proti
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV
[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Bundesgerichtshof (Nemecko)]
„Ochrana spotrebiteľa — Nekalé obchodné praktiky — Smernica 2005/29/ES — Osobná pôsobnosť — Šírenie klamlivých informácií zdravotnou poisťovňou založenou ako verejnoprávny subjekt — Pojem ‚obchodník‘“
1.
Prejednávaným návrhom na začatie prejudiciálneho konania Bundesgerichtshof (Spolkový súdny dvor, Nemecko) žiada Súdny dvor, aby vyložil pojem „obchodník“ v zmysle smernice 2005/29/ES (
2
) o nekalých obchodných praktikách, a tak spresnil pôsobnosť pravidiel stanovených touto smernicou. Ide najmä o to, či klamlivá reklama, ktorú šíri verejnoprávny subjekt poverený verejnoprospešnou funkciou, akým je zdravotná poisťovňa, môže predstavovať nekalú obchodnú praktiku, ktorej sa dopustil obchodník voči spotrebiteľom, a či ju z tohto dôvodu členské štáty môžu sankcionovať.
2.
Táto otázka bola položená v konaní medzi nemeckou zdravotnou poisťovňou BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts (ďalej len „BKK“) a Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV (združenie na boj proti nekalej súťaži, ďalej len „Wettbewerbszentrale“), ktorého predmetom je reklama, ktorú BKK šírila medzi svojimi poistencami a ktorá sa považuje za klamlivú.
3.
Význam odpovede na otázku položenú vnútroštátnym súdom je zrejmý. Ide o spresnenie pôsobnosti smernice a najmä o určenie konkrétneho rozsahu pôsobnosti, ktorý chcel normotvorca Únie priznať pojmu obchodník alebo podnikateľ, pričom tieto dva pojmy používa bez rozlišovania. Cieľ je jednoduchý, keďže ide o zabezpečenie vysokej úrovne ochrany spotrebiteľov v súlade s cieľom uvedeným v článku 169 ZFEÚ prostredníctvom zabezpečenia účinnej a koherentnej realizácie boja proti nekalým obchodným praktikám uvedeného v smernici a najmä zabránenia tomu, aby bol spotrebiteľ pod zámienkou právneho režimu predmetného subjektu zbavený ochrany.
4.
V týchto návrhoch navrhnem, aby si Súdny dvor osvojil výklad, ktorý navrhuje vnútroštátny súd a ktorý vo svojich písomných pripomienkach tiež navrhuje talianska vláda a Európska komisia.
5.
Uvediem totiž, že povaha a význam verejného záujmu, na ktorom je založená ochrana spotrebiteľa, odôvodňujú, aby predmetné ustanovenia umožňovali posúdiť správanie subjektu, ktorý si – bez ohľadu na jeho postavenie alebo verejnoprospešnú funkciu – nesplní povinnosť odbornej starostlivosti a v oblasti, v ktorej pôsobí, uplatní voči spotrebiteľom nekalé obchodné praktiky. Navrhnem teda, aby Súdny dvor rozhodol, že taký subjekt, o aký ide v konaní vo veci samej, možno považovať za „obchodníka“ v zmysle predmetných ustanovení, ak šíri medzi spotrebiteľmi obchodnú reklamu, a to tak ako ktorýkoľvek iný subjekt pôsobiaci na trhu, ktorý vykonáva takú činnosť.
6.
Svoje posúdenie založím tak na judikatúre Súdneho dvora týkajúcej sa pojmu podnikateľ v práve hospodárskej súťaže, ako aj na znení článku 2 písm. b) smernice a na účele tejto smernice.
I – Právny rámec
A – Právo Únie
7.
Podľa článku 1 smernice v spojení s jej odôvodnením 14 je účelom smernice dosiahnuť vysokú úroveň ochrany spotrebiteľa prostredníctvom úplnej harmonizácie vnútroštátnych právnych predpisov o nekalých obchodných praktikách.
8.
Pojmy, ktoré používa normotvorca Únie, sú vymedzené v článku 2 smernice. Podľa článku 2 písm. b) smernice „obchodník“ je „akákoľvek fyzická alebo právnická osoba, ktorá v rámci obchodných praktík, na ktoré sa vzťahuje… smernica, koná na účely spadajúce do rámca jej obchodnej, podnikateľskej, remeselnej alebo profesijnej činnosti, a ktokoľvek, kto koná v mene alebo v zastúpení obchodníka“.
9.
Okrem toho v zmysle článku 2 písm. d) smernice „obchodné praktiky podnikateľov voči spotrebiteľom“ sú „akékoľvek konanie, opomenutie, spôsob správania alebo vyjadrenie, obchodná komunikácia vrátane reklamy a marketingu obchodníka, priamo spojené s podporou, predajom alebo dodávkou produktu spotrebiteľom“.
10.
Podľa článku 3 ods. 1 smernice sa smernica „uplatňuje na nekalé obchodné praktiky podnikateľov voči spotrebiteľom… pred, počas a po uskutočnení obchodnej transakcie vo vzťahu k produktu“.
11.
Článok 5 ods. 1 smernice napokon stanovuje zásadný zákaz nekalých obchodných praktík. Odsek 2 uvedeného článku vymedzuje znaky takých praktík takto:
„Obchodná praktika je nekalá, ak:
a)
je v rozpore s požiadavkami odbornej starostlivosti,
a
b)
podstatne narušuje alebo je spôsobilá podstatne narušiť ekonomické správanie priemerného spotrebiteľa vo vzťahu k produktu, ku ktorému sa dostane alebo ktorému je adresovaná…“
B – Nemecké právo
12.
Smernica bola prebratá do nemeckého právneho poriadku zákonom proti nekalej súťaži (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) (
3
).
13.
Pojmy obchodná praktika a obchodník boli vymedzené v § 2 UWG, zatiaľ čo zákaz nekalých a klamlivých obchodných praktík je uvedený v § 3 a § 5 UWG.
II – Spor vo veci samej a prejudiciálna otázka
14.
Spor vo veci samej sa týka reklamy, ktorú BKK šírila medzi svojimi poistencami v decembri 2008 a ktorá znie takto:
„Kto teraz odíde z BKK…, zaviaže sa v novej (zdravotnej poisťovni) na nasledujúcich 18 mesiacov. Prídete tak o atraktívne ponuky, ktoré Vám BKK… ponúkne na budúci rok, a napokon si možno budete musieť priplatiť, keď Vašej novej poisťovni nebudú stačiť pridelené prostriedky, a preto bude vyberať dodatočný príspevok.“
15.
Wettbewerbszentrale v konaní pred vnútroštátnym súdom tvrdí, že BKK šíri klamlivú reklamu. Okrem iného žiada, aby BKK upustila od šírenia tejto reklamy a aby jej nahradila náklady na právne zastupovanie v konaní pred podaním žaloby. BKK sa domnieva, že jej konanie nemožno posudzovať z hľadiska ustanovení smernice, lebo ako verejnoprávny subjekt poverený verejnoprospešnou funkciou nevykonáva nijakú činnosť s cieľom dosiahnuť zisk, a preto ju nemožno považovať za „obchodníka“ v zmysle článku 2 písm. b) smernice.
16.
Vnútroštátny súd, ktorý rozhoduje o predmetnom spore, sa pýta na pôsobnosť smernice. Pýta sa, či sa BKK takým konaním voči svojim poistencom správala ako „obchodník“ v zmysle článku 2 písm. b) smernice, pričom v takom prípade by jej konanie mohlo predstavovať nekalú obchodnú praktiku, ktorá je zakázaná podľa článku 5 ods. 1 smernice a § 3 UWG.
17.
Keďže Bundesgerichtshof mal pochybnosti o výklade predmetných ustanovení, rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru túto otázku:
„Má sa článok 3 ods. 1 v spojení s článkom 2 písm. d) [smernice] vykladať v tom zmysle, že konanie obchodníka – ktoré sa prezentuje ako obchodná praktika podnikateľa voči spotrebiteľom – môže spočívať aj v tom, že zákonná zdravotná poisťovňa poskytne svojim poistencom (klamlivé) informácie o tom, aké nevýhody vzniknú poistencom v prípade prechodu do inej zákonnej zdravotnej poisťovne?“
18.
Písomné pripomienky predložila Súdnemu dvoru Wettbewerbszentrale, talianska vláda, ako aj Komisia.
III – Moja analýza
19.
Vnútroštátny súd sa svojou otázkou v podstate pýta Súdneho dvora, či sa má článok 3 ods. 1 smernice v spojení s jej článkom 2 písm. d) vykladať v tom zmysle, že verejnoprávny subjekt poverený riadením zákonného systému zdravotného poistenia možno považovať za „obchodníka“ alebo „podnikateľa“, ak medzi svojimi poistencami šíri klamlivú reklamu, ktorá by preto mohla predstavovať nekalú obchodnú praktiku.
20.
Ide teda o to, či v kontexte spotrebiteľského práva možno považovať za „obchodníka“ alebo „podnikateľa“ verejnoprávny subjekt poverený verejnoprospešnou funkciou, akým je zdravotná poisťovňa, alebo či je tento subjekt vzhľadom na pravidlá jeho pôsobenia a jeho funkciu vyňatý z pôsobnosti smernice.
21.
Skôr než preskúmam otázku, ktorú Bundesgerichtshof položil Súdnemu dvoru, by som chcel uviesť tri poznámky.
22.
Po prvé odpoveď na otázku položenú vnútroštátnym súdom by mala umožniť podať nezávislý a jednotný výklad pojmu obchodník v celej Európskej únii. Ako totiž jednoznačne vyplýva z odôvodnenia 14 smernice, normotvorca Únie chce dosiahnuť úplnú harmonizáciu pravidiel týkajúcich sa boja proti nekalým obchodným praktikám a na právne poriadky členských štátov odkazuje len v súvislosti so stanovením sankcií za porušenie opatrení predpísaných smernicou. (
4
) V tejto súvislosti bude teda Súdny dvor musieť určiť zmysel a rozsah pôsobnosti uvedeného pojmu najmä so zreteľom na kontext jeho použitia a ciele sledované právnou úpravou, ktorej je tento pojem súčasťou. (
5
)
23.
Po druhé výklad, ktorý má Súdny dvor podať, musí umožniť zabezpečiť koherentnejšie a jednotnejšie uplatňovanie pojmu obchodník v širšom kontexte spotrebiteľského práva. Hoci je totiž ochrana spotrebiteľa cieľom, ktorý normotvorca Únie a Súdny dvor sústavne sledujú, pojem obchodník nie je jasne vymedzený, čo je paradoxné. Tento pojem totiž neodkazuje na jednotnú definíciu, aj keď ide o zásadný pojem na uplatnenie práv spotrebiteľov, ktorý je spoločný pre všetky predpisy týkajúce sa práv spotrebiteľov. (
6
) Ako Komisia uviedla 8. februára 2007 vo svojej Zelenej knihe o revízii spotrebiteľského acquis (
7
), tieto rozdiely nemožno náležite odôvodniť osobitným cieľom predmetných smerníc a rozdielmi vytvárajúcu neistotu ešte zhoršuje skutočnosť, že členské štáty využívajú minimálne doložky na rozšírenie nejasných definícií pojmu obchodník rôznymi spôsobmi. (
8
)
24.
Po tretie vnútroštátny súd kladie uvedenú otázku, keďže v oblasti práva hospodárskej súťaže Súdny dvor vyňal z pojmu podnikateľ subjekty, ktoré vykonávajú činnosti, ktoré sledujú výlučne sociálny cieľ, akými sú činnosti, ktoré vykonávajú nemecké zdravotné poisťovne alebo subjekty, ktoré vykonávajú riadenie verejného systému sociálneho zabezpečenia. (
9
) Hoci sa tento výklad týka odlišného sporu, ako je spor, o ktorý ide v prejednávanej veci, poskytuje výkladové usmernenie, ktoré považujem za relevantné pre svoju analýzu. Z tohto dôvodu na úvod svojho skúmania pripomeniem túto judikatúru.
25.
V oblasti práva hospodárskej súťaže Súdny dvor vymedzuje podnikateľa ako „každý subjekt vykonávajúci hospodársku činnosť nezávisle od jeho právneho postavenia a spôsobu jeho financovania“. (
10
) Pojem podnikateľ je teda funkčným pojmom. Je vymedzený predovšetkým svojou hospodárskou činnosťou, ktorá musí podľa Súdneho dvora spočívať v ponúkaní výrobkov alebo služieb na danom trhu. (
11
) Pojem podnikateľ nie je vymedzený právnym postavením subjektu ani spôsobom jeho financovania. Tento výklad je nevyhnutný na účinné uplatňovanie pravidiel stanovených v článkoch 101 ZFEÚ a 102 ZFEÚ, keďže umožňuje zabrániť tomu, aby sa hospodárske subjekty vyhli uplatneniu pravidiel hospodárskej súťaže tým, že si zvolia právne postavenie, v dôsledku ktorého budú vyňaté z pôsobnosti týchto pravidiel.
26.
Súdny dvor vo svojom rozsudku Komisia/Taliansko (
12
) označil za „podnikateľa“ štátny orgán Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, ktorý je podriadený talianskemu ministerstvu financií. Súdny dvor vzal do úvahy skutočnosť, že tento orgán vykonával hospodárske činnosti podnikateľskej alebo obchodnej povahy spočívajúce v ponúkaní výrobkov alebo služieb na trhu, pričom otázka, či má tento orgán podľa vnútroštátneho práva právnu subjektivitu odlišnú od právnej subjektivity štátu, podľa jeho názoru nemala vplyv na posúdenie, či uvedený orgán treba považovať za podnikateľa. Táto judikatúra Súdneho dvora sa teda vzťahuje na verejné podniky, podnikateľov, ktoré majú osobitné alebo výhradné práva, ako aj podnikateľov poverených riadením služieb všeobecného záujmu.
27.
Verejnoprávny subjekt teda treba považovať za podnikateľa v zmysle práva hospodárskej súťaže, ak sa preukáže, že prostredníctvom tohto subjektu štát vykonáva hospodárske činnosti podnikateľskej alebo obchodnej povahy spočívajúce v ponúkaní výrobkov alebo služieb na danom trhu.
28.
Naopak, Súdny dvor vyňal z pojmu podnikateľ dve kategórie činnosti, a to činnosti spojené s výkonom právomocí verejnej moci (
13
) a činnosti, ktoré sledujú výlučne sociálny cieľ. (
14
) Ak teda predmetná činnosť súvisí buď s výkonom verejnej moci, alebo s plnením výlučne sociálnej funkcie, táto činnosť nemá hospodársky charakter, v dôsledku čoho predmetný subjekt nemožno považovať za „podnikateľa“.
29.
V tejto súvislosti má osobitný význam už citovaný rozsudok AOK Bundesverband a i. Vo veci, v ktorej bol vydaný tento rozsudok, totiž Súdny dvor mal posúdiť činnosť nemeckých zdravotných poisťovní, medzi ktoré patrí zdravotná poisťovňa, o ktorú ide v konaní vo veci samej, vzhľadom na pravidlá stanovené v článkoch 101 ZFEÚ, 102 ZFEÚ a 106 ZFEÚ. Súdny dvor najprv uznal, že zdravotné poisťovne alebo subjekty, ktoré vykonávajú riadenie verejného systému sociálneho zabezpečenia, plnia funkciu výlučne sociálnej povahy, a preto ich nemožno považovať za podnikateľov. Súdny dvor dospel k tomuto záveru na základe toho, že poistenie v systéme sociálneho zabezpečenia je povinné, ako aj na základe zásady solidarity, na ktorej je tento systém založený. Súdny dvor však vo svojich nasledujúcich úvahách pripustil, že je celkom možné, že „popri funkciách výlučne sociálnej povahy v rámci riadenia nemeckého systému sociálneho zabezpečenia zdravotné poisťovne… vykonávajú aj činnosti, ktoré nesledujú sociálny cieľ a ktoré sú hospodárskej povahy“. (
15
) V tomto prípade Súdny dvor výslovne uznal, že rozhodnutia prijaté v tejto súvislosti zdravotnými poisťovňami by sa mohli posudzovať ako rozhodnutia podnikov. (
16
) Na základe týchto zásad teda Súd prvého stupňa v rozsudku Aéroports de Paris/Komisia (
17
) rozlíšil na jednej strane výlučne administratívne činnosti, najmä policajné funkcie, ktorými je subjekt poverený, a na druhej strane činnosti týkajúce sa správy a prevádzkovania parížskych letísk, za ktoré sa poskytuje trhová odmena a ktoré v dôsledku toho spadajú pod pojem hospodárska činnosť.
30.
Uvedené veci veľmi dobre vystihujú dualitu funkcií, ktoré plnia niektorí podnikatelia poverení verejnoprospešnými funkciami, či už sa týkajú dodávky vody a energie, dopravy, odpadového hospodárstva, sociálnych a zdravotníckych služieb alebo vzdelávania a poštových služieb.
31.
Ako som už uviedol, rozhodnutia súdov Únie v uvedených veciach považujem za relevantné pre svoju analýzu.
32.
Je pravda, že právo hospodárskej súťaže a spotrebiteľské právo sa podstatne odlišujú, pokiaľ ide o ich povahu a pôsobnosť. Tieto právne odvetvia tiež sledujú odlišné ciele, pričom normotvorca Únie navyše osobitne rozlíšil pravidlá uplatniteľné na podnikateľov v rámci práva hospodárskej súťaže stanovené v článkoch 101 ZFEÚ až 106 ZFEÚ od pravidiel týkajúcich sa ochrany spotrebiteľa uvedených v článku 169 ZFEÚ. Tak právo hospodárskej súťaže, ako aj spotrebiteľské právo je však súčasťou hospodárskeho práva a obe tieto právne odvetvia prispievajú k regulácii trhu tým, že bránia a potláčajú excesy, ktoré nevyhnutne vyplývajú zo slobodného fungovania trhu, ktorých obeťami sú spotrebitelia a konkurujúci podnikatelia. Ak je pojem podnikateľ v rámci práva hospodárskej súťaže funkčným pojmom vymedzeným len výkonom hospodárskej činnosti, pojem obchodník v rámci spotrebiteľského práva má podľa môjho názoru tie isté znaky. Svoje posúdenie zakladám na znení článku 2 smernice – ktorý konkretizuje rozsah pôsobnosti článku 3 ods. 1 smernice –, ako aj na účele smernice.
33.
Pripomínam, že podľa článku 2 písm. b) smernice je obchodník vymedzený ako „akákoľvek fyzická alebo právnická osoba, ktorá v rámci obchodných praktík, na ktoré sa vzťahuje… smernica, koná na účely spadajúce do rámca jej obchodnej, podnikateľskej, remeselnej alebo profesijnej činnosti…“.
34.
Je zrejmé, že normotvorca Únie vymedzil zmluvného partnera spotrebiteľa mimoriadne široko. Po prvé tým, že použil výraz „akákoľvek fyzická alebo právnická osoba“, zahrnul medzi dotknuté subjekty tak súkromnoprávne, ako aj verejnoprávne právnické osoby. Je pritom zbytočné uviesť, že verejnoprávne právnické osoby sú spravidla založené na to, aby sledovali verejnoprospešný cieľ.
35.
Po druhé pojem obchodník je vymedzený obchodnou činnosťou daného subjektu. Pripomínam, že smernica sa týka len „obchodných praktík“ podnikateľov, ktoré sú vymedzené v článku 2 písm. d) smernice ako „akékoľvek konanie, opomenutie, spôsob správania alebo vyjadrenie, obchodná komunikácia vrátane reklamy a marketingu… priamo spojené s podporou, predajom alebo dodávkou produktu spotrebiteľom“.
36.
V tejto súvislosti treba poznamenať, že definícia pojmu obchodník, ktorú normotvorca Únie ponúka v článku 2 písm. b) smernice, je totožná s definíciou, ktorú použil na vymedzenie predajcu v rámci smernice 85/577/EHS (
18
) o podomovom predaji.
37.
Pojem obchodník teda treba vzhľadom na vyššie uvedené ustanovenia chápať tak, že sa týka fyzickej alebo právnickej osoby, ktorá za daných okolností koná v rámci obchodnej činnosti bez ohľadu na to, či má verejnoprávnu alebo súkromnoprávnu povahu.
38.
Tiež je užitočné uviesť, že v anglickej verzii smernice je pojem obchodník preložený ako „trader“ a pojem podnikateľ je preložený ako „business“. Francúzsky ekvivalent pojmu „business“ neexistuje. Keď sa však tento pojem týka činnosti určitej osoby, prekladá sa bez rozlišovania buď ako „activité professionnelle ou commerciale“ („pracovná alebo obchodná činnosť“) alebo ako „commerce“ („obchod“). Keď sa týka toho, kto túto činnosť vykonáva, prekladá sa ako „professionel“ („obchodník“) alebo „commerçant“ („predajca“). (
19
)
39.
Domnievam sa, že znenie článku 2 písm. b) a d) smernice umožňuje vymedziť pojem obchodník ako funkčný pojem, ktorý sa vyznačuje výkonom obchodnej činnosti a nezávisí od právneho postavenia a funkcií subjektu. Takáto definícia teda umožňuje zahrnúť verejnoprávne subjekty poverené verejnoprospešnou funkciou, ktoré – ako už bolo uvedené vyššie – môžu vykonávať činnosti hospodárskej a ziskovej povahy, pri ktorých prípadne môže dôjsť k určitým nekalým konaniam.
40.
Je zrejmé, že toto posúdenie si vyžaduje individuálny prístup. V prípade takého subjektu, o aký ide v prejednávanej veci, treba preskúmať povahu činnosti, v rámci ktorej dochádza k predmetnému konaniu, a rozlíšiť na jednej strane konania, ktoré sledujú výlučne sociálny cieľ – ktoré nemajú obchodnú povahu, a preto sú vyňaté z pôsobnosti smernice – a na druhej strane úkony urobené v rámci hospodárskej alebo obchodnej činnosti, medzi ktoré patrí predmetná reklama, a ktoré sú síce vedľajšie, ale môžu spadať do pôsobnosti smernice.
41.
Tento výklad pojmu obchodník je v súlade s výkladom, ktorý normotvorca Únie ponúka v širšom rámci smerníc týkajúcich sa práv spotrebiteľov. Napríklad smernica Rady 93/13/EHS z 5. apríla 1993 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách (
20
) vymedzuje predajcu alebo dodávateľa ako „akúkoľvek fyzickú alebo právnickú osobu, ktorá… koná s cieľom vzťahujúcim sa k jeho [jej – neoficiálny preklad] obchodom, podnikaniu alebo povolaniu, bez ohľadu na to, či má verejnú alebo súkromnú formu vlastníctva“, (
21
), a v smernici Európskeho parlamentu a Rady 98/6/ES zo 16. februára 1998 o ochrane spotrebiteľa pri označovaní cien výrobkov ponúkaných spotrebiteľovi (
22
) je obchodník vymedzený ako „každá fyzická alebo právnická osoba, ktorá predáva alebo ponúka na predaj výrobky, ktoré patria do jej obchodnej alebo pracovnej činnosti“. (
23
) V rámci novej smernice 2011/83/EÚ (
24
) normotvorca Únie napokon vymedzil obchodníka tak, že je ním „akákoľvek fyzická osoba alebo akákoľvek právnická osoba bez ohľadu na to, či je v súkromnom, alebo verejnom vlastníctve, ktorá v súvislosti so zmluvami, na ktoré sa vzťahuje táto smernica, koná na účely, ktoré sa týkajú jej obchodnej alebo podnikateľskej činnosti, remesla alebo povolania“. (
25
)
42.
Pre všetky tieto smernice je spoločné to, že obchodník môže byť buď verejnoprávnou, alebo súkromnoprávnou fyzickou či právnickou osobou, ktorá vo vzťahu, ktorý nadviaže so spotrebiteľom, koná v rámci svojej obchodnej alebo pracovnej činnosti, čo znamená, že koná v rámci pravidelnej a ziskovej činnosti.
43.
Vzhľadom na znenie článku 2 písm. b) smernice teda podľa môjho názoru neexistuje nijaká skutočnosť, ktorá by mohla odôvodniť vyňatie verejnoprávnych právnických osôb poverených verejnoprospešnou funkciou, medzi ktoré patrí zdravotná poisťovňa, z pôsobnosti smernice, ak tieto osoby uskutočnia obchodnú praktiku.
44.
Okrem toho zastávam názor, že vzhľadom na účel smernice je nevyhnutné, aby pojem obchodník zahŕňal taký subjekt.
45.
Účelom smernice je totiž zabezpečiť vysokú úroveň ochrany spotrebiteľa a zaručiť poctivú hospodársku súťaž predchádzaním a potláčaním nekalých obchodných praktík. (
26
)
46.
Na dosiahnutie týchto cieľov si normotvorca Únie zvolil úplnú harmonizáciu vnútroštátnych právnych predpisov a vymedzil pôsobnosť smernice veľmi široko. Podľa jej článku 3 ods. 1 sa má totiž smernica vzťahovať na všetky transakcie medzi obchodníkmi a spotrebiteľmi vo všetkých odvetviach a neuplatňuje sa len na štádiá reklamy alebo uvedenia výrobku na trh, ale uplatňuje sa aj počas obchodnej transakcie týkajúcej sa výrobku alebo po nej.
47.
Ratio legis smernice je vyjadrený v jej článku 5, ktorý stanovuje zásadný zákaz nekalých obchodných praktík. Toto ustanovenie má teda umožniť zabrániť, či dokonca sankcionovať úkony uskutočnené v rámci obchodnej činnosti, ktoré sú jednak v rozpore s požiadavkami odbornej starostlivosti a jednak spôsobilé podstatne narušiť ekonomické správanie spotrebiteľa. Cieľom smernice je teda zabezpečiť, aby nedochádzalo ku klamaniu spotrebiteľov alebo aby spotrebitelia neboli vystavení agresívnemu marketingu a aby každé vyhlásenie, ktoré obchodník uvedie v rámci svojej obchodnej činnosti, bolo jasné, presné a odôvodnené tak, aby sa spotrebitelia mohli rozhodovať na základe jasných a relevantných informácií.
48.
Na zabezpečenie účinnosti takého ustanovenia a v konečnom dôsledku účinnej a koherentnej realizácie boja proti nekalým obchodným praktikám je podľa môjho názoru nielen odôvodnené, ale aj nevyhnutné, aby taký subjekt, o aký ide v konaní vo veci samej, bolo možné považovať za „obchodníka“, ak sa voči spotrebiteľom, v tomto prípade poistencom, správa tak, ako keby vykonával obchodnú činnosť. Podľa môjho názoru totiž neexistuje nijaký dôvod, pre ktorý by v dôsledku právneho režimu tohto subjektu alebo jeho funkcií mala byť spotrebiteľovi odňatá akákoľvek ochrana pred konaním, ktorým bol spotrebiteľ oklamaný alebo uvedený do omylu.
49.
Po prvé skutočnosť, že verejnoprávny subjekt je poverený verejnoprospešnou funkciou, a fortiori neznamená, že tento subjekt nevykonáva vo svojom trhovom segmente nijakú obchodnú alebo hospodársku činnosť. Ako už bolo uvedené vyššie, analýza, ktorú vykonal Súdny dvor v už citovanom rozsudku AOK Bundesverband a i., je v tejto súvislosti veľmi výstižná, lebo vec, v ktorej bol vydaný tento rozsudok, sa týkala funkcií a činností nemeckých zdravotných poisťovní. Pripomínam, že Súdny dvor v uvedenom rozsudku výslovne uznal, že zdravotné poisťovne môžu vykonávať aj činnosti, ktoré nesledujú sociálny cieľ a ktoré sú hospodárskej povahy. (
27
) Je pritom nevyhnutné, aby pre tieto činnosti hospodárskej povahy platila povinnosť dodržiavať pravidlá stanovené smernicou, ako to je v prípade všetkých činností rovnakej povahy, ktoré môže uskutočňovať súkromný subjekt.
50.
Po druhé neexistuje nijaký dôvod, pre ktorý by mal byť verejnoprávny subjekt poverený verejnoprospešnou funkciou oslobodený od povinnosti dodržiavať také zásadné pravidlá, akými sú pravidlá odbornej starostlivosti, alebo z dôvodu svojich funkcií oprávnený klamať spotrebiteľov alebo sa nečestne správať k ostatným hospodárskym subjektom. Je zrejmé, že obmedzenia, ktoré takému subjektu vyplývajú z jeho verejnoprospešnej funkcie, ho neoslobodzujú od povinnosti čestne konať v oblasti svojej činnosti a správať sa k spotrebiteľovi obozretne a profesionálne, keďže požiadavka odbornej starostlivosti platí v činnostiach akéhokoľvek druhu a možno ešte viac vo verejnoprospešných oblastiach, medzi ktoré patrí zdravotníctvo. Podľa môjho názoru teda neexistuje nijaký dôvod, pre ktorý by pre taký subjekt v súvislosti s jeho obchodnou činnosťou mali platiť pravidlá odlišné od tých, ktoré platia pre súkromnoprávny subjekt.
51.
Vzhľadom na tieto skutočnosti som teda presvedčený, že povaha a význam verejného záujmu, na ktorom je založená ochrana spotrebiteľa, odôvodňujú, aby článok 5 smernice umožnil posúdiť konanie podnikateľov, ktorí si – bez ohľadu na ich postavenie a verejnoprospešnú funkciu – nesplnia povinnosť odbornej starostlivosti a v oblasti, v ktorej pôsobia, uplatnia nekalé obchodné praktiky.
52.
Ak teda predmetné konanie spĺňa podmienky výslovne stanovené v článku 5 smernice – teda ak ide o obchodnú praktiku, ktorá je v rozpore s požiadavkami odbornej starostlivosti a je spôsobilá podstatne narušiť ekonomické správanie spotrebiteľa –, toto konanie predstavuje samo osebe nekalú obchodnú praktiku bez ohľadu na, či sa na činnosť predmetného subjektu vzťahujú verejnoprávne alebo súkromnoprávne predpisy a či má tento subjekt verejnoprospešnú funkciu.
53.
Ak by sme také subjekty vyňali z pôsobnosti smernice, mohlo by to ohroziť potrebný účinok smernice, keďže by sa pomerne značne zúžila jej pôsobnosť.
54.
Ak by sme navyše rozlíšili uplatniteľnosť pravidiel smernice podľa právneho režimu činnosti obchodníka a jeho funkcií, znamenalo by to zavedenie nejednotnej ochrany spotrebiteľa v Únii, čo by mohlo ohroziť harmonizáciu, o ktorú sa normotvorca Únie usiluje. Spôsob riadenia služieb všeobecného záujmu sa totiž v rôznych členských štátoch líši, keďže členské štáty môžu poveriť ich riadením verejný podnik alebo preniesť ich riadenie na súkromného podnikateľa. Okrem toho rozsah verejnoprospešných činností tiež môže byť v rôznych členských štátoch odlišný, pričom tieto odlišnosti môžu byť navyše ešte väčšie v dôsledku umožnenia hospodárskej súťaže v oblasti služieb všeobecného záujmu a v závislosti od toho, kedy členské štáty umožnia hospodársku súťaž v tejto oblasti. Hranica medzi činnosťami, ktoré sa týkajú služieb všeobecného záujmu v prísnom zmysle slova, a súvisiacimi činnosťami, v ktorých sa uplatňuje hospodárska súťaž, je teda pohyblivá a premenlivá, a preto zjavne nemôže predstavovať kritérium posudzovania.
55.
V dôsledku toho vzhľadom na ciele, ktoré chce normotvorca Únie dosiahnuť, zastávam názor, že pojem „obchodník“ uvedený v článku 2 písm. b) smernice musí zahŕňať verejnoprávne právnické osoby poverené verejnoprospešnou funkciou, medzi ktoré patrí zdravotná poisťovňa, ak tieto osoby uskutočnia obchodnú praktiku.
56.
Vzhľadom na vyššie uvedené sa teda domnievam, že článok 3 ods. 1 smernice v spojení s jej článkom 2 písm. d) sa má vykladať v tom zmysle, že verejnoprávny subjekt poverený verejnoprospešnou funkciou, akým je zdravotná poisťovňa, možno považovať za „obchodníka“, ak medzi spotrebiteľmi šíri obchodnú reklamu.
IV – Návrh
57.
Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na otázku Bundesgerichtshof takto:
Článok 3 ods. 1 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2005/29/ES z 11. mája 2005 o nekalých obchodných praktikách podnikateľov voči spotrebiteľom na vnútornom trhu, a ktorou sa mení a dopĺňa smernica Rady 84/450/EHS, smernice Európskeho parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nariadenie Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 („smernica o nekalých obchodných praktikách“), v spojení s jej článkom 2 písm. d) sa má vykladať v tom zmysle, že verejnoprávny subjekt poverený verejnoprospešnou funkciou, akým je zdravotná poisťovňa, možno považovať za „obchodníka“, ak medzi spotrebiteľmi šíri obchodnú reklamu.
(
1
)	Jazyk prednesu: francúzština.
(
2
)	Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 11. mája 2005 o nekalých obchodných praktikách podnikateľov voči spotrebiteľom na vnútornom trhu, a ktorou sa mení a dopĺňa smernica Rady 84/450/EHS, smernice Európskeho parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nariadenie Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 („smernica o nekalých obchodných praktikách“) (Ú. v. EÚ L 149, s. 22, ďalej len „smernica“).
(
3
)	BGBl. 2004 I, s. 1414, ďalej len „UWG“.
(
4
)	Článok 13 smernice.
(
5
)	Pripomínam, že podľa ustálenej judikatúry z potreby jednotného uplatňovania práva Únie, ako aj zo zásady rovnosti vyplýva, že znenie ustanovenia práva Únie, ktoré neobsahuje nijaký výslovný odkaz na právo členských štátov s cieľom určiť jeho zmysel a rozsah pôsobnosti, si v zásade vyžaduje autonómny a jednotný výklad v celej Únii so zreteľom na kontext tohto ustanovenia a cieľ sledovaný právnou úpravou, ktorej je toto ustanovenie súčasťou (pozri rozsudok z 21. decembra 2011, Ziolkowski a Szeja, C-424/10 a C-425/10, Zb. s. I-14035, body 32 a 34, ako aj citovanú judikatúru).
(
6
)	Chcel by som tiež poukázať na to, že v širšom rámci spotrebiteľského práva normotvorca Únie nepoužíva na označenie zmluvného partnera spotrebiteľa jednotnú terminológiu. Tento zmluvný partner je označený rôzne ako obchodník alebo podnikateľ, ako je to v prípade smernice, alebo aj ako predajca, predávajúci alebo dodávateľ, čomu v anglickej verzii smerníc týkajúcich sa spotrebiteľského práva zodpovedajú výrazy „trader“, „seller“, „supplier“, „vendor“ alebo aj „business“.
(
7
)	KOM(2006) 744 v konečnom znení.
(
8
)	Body 4.1 a 4.2 prílohy I.
(
9
)	Rozsudok zo 16. marca 2004, AOK Bundesverband a i. (C-264/01, C-306/01, C-354/01 a C-355/01, Zb. s. I-2493).
(
10
)	Rozsudok z 23. apríla 1991, Höfner a Elser (C-41/90, Zb. s. I-1979, bod 21).
(
11
)	Rozsudok z 11. júla 2006, FENIN/Komisia (C-205/03 P, Zb. s. I-6295, bod 25).
(
12
)	Rozsudok zo 16. júna 1987 (C-118/85, Zb. s. 2599).
(
13
)	Rozsudok z 19. januára 1994, SAT Fluggesellschaft (C-364/92, Zb. s. I-43).
(
14
)	Rozsudky Höfner a Elser (už citovaný), ako aj zo 17. februára 1993, Poucet a Pistre (C-159/91 a C-160/91, Zb. s. I-637).
(
15
)	Rozsudok AOK Bundesverband a i. (už citovaný, bod 58).
(
16
)	Tamže.
(
17
)	Rozsudok Súdu prvého stupňa z 12. decembra 2000 (T-128/98, Zb. s. II-3929).
(
18
)	Smernica Rady z 20. decembra 1985 na ochranu spotrebiteľa pri zmluvách uzatváraných mimo prevádzkových priestorov (Ú. v. ES L 372, s. 31; Mim. vyd. 15/001, s. 262). Článok 2 smernice 85/577 vymedzuje predajcu ako „fyzickú alebo právnickú osobu, ktorá pri transakcii prichádzajúcej do úvahy koná v svojej obchodnej alebo profesionálnej oblasti, a kohokoľvek konajúceho v mene alebo v záujme predajcu“.
(
19
)	Európska interaktívna terminologická databáza IATE.
(
20
)	Ú. v. ES L 95, p. 29; Mim. vyd. 15/002, s. 288.
(
21
)	Článok 2 písm. c) smernice 93/13. Kurzívou zvýraznil generálny advokát.
(
22
)	Ú. v. ES L 80, p. 27; Mim. vyd. 15/004, s. 32.
(
23
)	Článok 2 písm. d) smernice 98/6. Kurzívou zvýraznil generálny advokát.
(
24
)	Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 25. októbra 2011 o právach spotrebiteľov, ktorou sa mení a dopĺňa smernica Rady 93/13/EHS a smernica Európskeho parlamentu a Rady 1999/44/ES a ktorou sa zrušuje smernica Rady 85/577/EHS a smernica Európskeho parlamentu a Rady 97/7/ES (Ú. v. EÚ L 304, s. 64).
(
25
)	Pozri článok 2 bod 2 smernice 2011/83. Kurzívou zvýraznil generálny advokát.
(
26
)	Odôvodnenia 1, 8 a 11 smernice.
(
27
)	Bod 58.