61981C0102
SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS GERHARD REISCHL
VOM 2. FEBRUAR 1982
Herr Präsident,
meine Henen Richter!
Einige Unternehmen der deutschen Hochseefischerei, nämlich die Firma „Nordsee“ Deutsche Hochseefischerei GmbH, die zur Nordstern-Gruppe gehörenden Reedereien Mond Hochseefischerei Nordstern AG & Co. KG und Friedrich Busse Hochseefischerei Nordstern AG & Co. KG sowie die Reederei Sohle, haben im Rahmen eines gemeinsamen Programms vor dem 31. Dezember 1970 Aufträge zum Bau von dreizehn Fabrikfangschiffen des gleichen Typs gegeben. Diese Aufträge wurden ausgeführt und die Schiffe in der Zeit von September 1972 bis Oktober 1973 in Dienst gestellt.
Als die Auftraggeber im Frühjahr 1973 von der Möglichkeit Kenntnis erhielten, Zuschüsse aus dem Europäischen Aus-richtungs- und Garantiefonds für die Landwirtschaft nach Maßgabe der Ratsverordnung Nr. 17/64 vom 5. Februar 1964 (ABl. vom 27.2.1964, S. 586 ff.) zu bekommen, stellten sie entsprechende Förderanträge für vier Schiffe, nämlich die Firma Nordsee für zwei Schiffe, die Reederei Sohle für ein Schiff und die Nordstern-Gruppe ebenfalls für ein Schiff. Nachdem Anfang 1973 bekanntgeworden war, daß für die Umstellung auf dem Sektor der Kabeljaufischerei Förderungsmaßnahmen gemäß der Ratsverordnung Nr. 2722/72 vom 19. Dezember 1972 (ABl. L 291 vom 28.12.1972, S. 30 ff.) vorgenommen würden, reichten die genannten Auftraggeber im Frühjahr 1973 im Rahmen dieses^ Programms zusätzliche Anträge für weitere fünf Schiffe ein — die Firma Nordsee für zwei Schiffe, die Reederei Sohle ebenfalls für zwei Schiffe und die Nordstern-Gruppe für ein Schiff. Für die übrigen erwähnten vier Schiffsneubauten, zwei Schiffe der Firma Nordsee und je ein Schiff der Reederei Sohle und der Nordstern-Gruppe, unterließen es die Unternehmen, Anträge auf Förderung aus Gemeinschaftsmitteln zu stellen.
Die gestellten Anträge waren zum Teil erfolgreich. So wurden der Firma Nordsee, der Reederei Sohle und der Nordstern-Gruppe für jeweils ein Schiff von der Kommission im Juli und August 1974 nach Maßgabe der Verordnung Nr. 17/64 bestimmte Summen bewilligt und gezahlt. Außerdem hat die Kommission aus dem Sonderprogramm für den Sektor Kabeljaufischerei für drei Schiffe, und zwar je eines der Firma Nordsee, der Reederei Sohle und der Nordstern-Gruppe, im Juni 1974 bestimmte Summen bewilligt und diese 1975 ausgezahlt. Ein Förderantrag für ein Schiff der Firma Nordsee ist zurückgenommen worden; zwei Anträge für je ein Schiff der Firma Nordsee und der Reederei Sohle wurden zurückgewiesen.
Nachdem alle Anträge gestellt worden waren, wurde — wenn ich recht sehe, durch ein Schreiben eines Beamten des Deutschen Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 10. Mai 1973 an den Verband der Deutschen Hochseefischereien, von dem eine Abschrift an die Firma Nordsee gelangte — bekannt, daß nicht genügend Gemeinschaftsmittel zur Befriedigung aller gestellten Anträge vorhanden seien. Es kam daraufhin zwischen der Firma Nordsee, der Reederei Sohle und drei zur Nordstern-Gruppe gehörenden Reedereien am 27. Juni 1973 zum Abschluß einer Vereinbarung, der zufolge die Zuschüsse aus EWG-Mitteln zwischen den Vertragsschließenden so verteilt werden sollten, daß auf jedes der dreizehn genannten Fabrikfangschiffe ein Dreizehntel der Gesamtzuschüsse entfallen sollte. Die Vereinbarung sieht auch vor, daß alle sich daraus ergebenden Fragen von den Vertragsschließenden im gegenseitigen Einvernehmen geregelt werden und daß — sollte ein Einvernehmen nicht zu erreichen sein — unter Ausschluß des Rechtsweges endgültig ein Schiedsrichter entscheidet, der, wenn sich die Vertragsschließenden nicht auf einen Schiedsrichter einigen sollten, von der Industrie-und Handelskammer Bremen benannt werden sollte. Ebenfalls am 27. Juni 1973 wurde von den genannten Unternehmen noch eine Zusatzvereinbarung getroffen, die für den Fall, daß einer oder mehrere der Vertragspartner wegen des Bestehens und der Durchführung der zuerst genannten Vereinbarung gezwungen werden sollte, Zuschüsse ganz oder teilweise zurückzuzahlen, die Durchführung eines neuen Ausgleichs auf der Basis der nicht zurückzuzahlenden Zuschüsse nach Maßgabe der zuerst genannten Vereinbarung vorsieht.
Als 1976 Bedenken aufkamen, ob die vorgesehenen Ausgleichszahlungen nicht die Gefahr einer Rückzahlung der Zuschüsse an die Kommission begründeten, und die Nordstern-Gruppe deshalb auf einer Klärung bestand, nahm die Firma Nordsee in der zweiten Hälfte des Jahres 1976 hierwegen Fühlung mit Dienststellen der Kommission auf. Dabei erfuhren ihre Vertreter, daß die Kommission die Poolung von Zuschußmitteln nicht für zulässig halte und daß sie bemüht sein werde, Zuschüsse, über die in dieser Weise verfügt werde, zurückzuerlangen.
Demgemäß teilte ein Beamter des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten der Reederei Sohle mit, die Kommission lege Wert auf Abgabe einer Erklärung, eine Poolung von Zuschußmitteln habe nicht stattgefunden und sollte auch nicht stattfinden. In einem Telex, das die Reederei Sohle, auch im Namen der Firma Nordsee, am 25. November 1976 an das genannte Ministerium richtete, wurde daraufhin versichert, eine Poolung von Zuschüssen aus EWG-Mitteln habe nicht stattgefunden, es bestehe auch keine derartige Verpflichtung und auch nicht eine dahin gehende Absicht. Diese Mitteilung wurde an die Dienststellen der Kommission weitergeleitet. Eine entsprechende Erklärung gab außerdem ein Vertreter der Nordstern-Gruppe gegenüber einem Beamten des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten ab.
Gleichwohl bestand die Firma Nordsee auf der Einhaltung der Vereinbarung vom 27. Juni 1973 und verlangte von den zur Nordstern-Gruppe gehörenden Reedereien Mond und Friedrich Busse einen — der Höhe nach unstreitigen — Ausgleichsbetrag sowie die Zahlung von Zinsen ab 1. September 1975. Dies wurde verweigert unter Hinweis darauf, daß der Pool-Vertrag, weil nicht in Einklang mit dem EWG-Subventionsrecht, nach dem Zuschüsse projektgebunden seien, gemäß § 134 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches nichtig sei und weil die Forderung gegen § 242 BGB verstoße, da die Firma Nordsee derartige Ausgleichszahlungen der Kommission zurückzuerstatten habe.
Angesichts dieser Sachlage kam es zur Anrufung des in der Vereinbarung vorgesehenen Schiedsrichters, der mangels Einigung zwischen den Parteien von der Industrie- und Handelskammer Bremen bestellt wurde.
Bei der Prüfung des Falles gelangte der Schiedsrichter zu der Schlußfolgerung, der geltend gemachte Anspruch hänge von der Beantwortung der Frage ab, ob die vorgesehene Poolung mit dem EWG-Subventionsrecht zu vereinbaren sei, wie es sich aus den beiden erwähnten Verordnungen Nr. 17/64 und Nr. 2722/72 sowie der Rechtsverordnung Nr. 729/70 vom 21. April 1970 (ABl. L 94 vom 28.4.1970, S. 13 ff.) ergebe. Sei trotz Erfüllung des Hauptzweckes der Zuschüsse — Durchführung der vorgesehenen Vorhaben — von einer „Unregelmäßigkeit“ namentlich im Sinne des Artikels 8 der Verordnung Nr. 729/70 zu sprechen, weil nämlich EWG-Zuschüsse nicht weitergegeben werden dürften, sondern in dem Sinne projektgebunden seien, daß sie nur speziell geförderten Vorhaben zugute kommen sollten, so stehe der Klägerin des Schiedsverfahrens, der Firma Nordsee, tatsächlich ein Anspruch nicht zu. Die Mitgliedstaaten hätten vielmehr bei einer solchen Sachlage Maßnahmen zur Wiedereinziehung der Zuschüsse treffen müssen; auch sei mit einer unmittelbaren Wiedereinziehung durch die Kommission zu rechnen. Außerdem sei dann den vorhin erwähnten, der Kommission mitgeteilten Erklärungen der an der Poolung beteiligten Unternehmen der Sinn beizulegen, sie hätten sich von der Poolabsprache losgesagt. Im übrigen könne bei Annahme einer Unregelmäßigkeit ein Anspruch auch nicht aus der Zusatzvereinbarung vom 27. Juni 1976 hergeleitet werden. Denn wenn schon die Poolung als Unregelmäßigkeit zu gelten habe, müsse auch in der Vereinbarung über eine erneute Poolung ein Verstoß gegen EWG-Subventionsrecht gesehen und deren Nichtigkeit nach § 134 BGB angenommen werden. Weil aber der Schiedsrichter hinsichtlich der Auslegung des Subventionsrechtes und der Frage, was unter „Unregelmäßigkeit“ genau zu verstehen sei, Zweifel hat, hält er insoweit eine Vorabentschdeidung des Gerichtshofes für angebracht.
In diesem Zusammenhang stieß er natürlich auch auf das Problem, ob einem Schiedsgericht überhaupt ein Vorlagerecht nach Artikel 177 zusteht. Eine Bejahung dieser Frage hält er für vertretbar, obwohl in der bisherigen Rechtsprechung nur von einer Vorlagemöglichkeit staatlicher Gerichte der nationalen Gerichtsorganisationen ausgegangen wurde. Dabei geht er davon aus, daß er als Schiedsrichter verpflichtet sei, das materielle Recht und das Gemeinschaftsrecht mit gleicher Genauigkeit anzuwenden wie ordentliche Gerichte, daß er ein justizförmliches Verfahren zu beachten habe und in seiner Entscheidungsfindung unabhängig sei, wofür seine Ernennung durch die Industrie- und Handelskammer von Bedeutung sei; ferner weist er darauf hin, daß seine Entscheidung wegen Ausschlusses des Rechtsweges endgültig sei und gemäß § 1040 der deutschen Zivilprozeßordnung die Wirkungen eines rechtskräftigen Urteils habe, wie auch, daß derartige Entscheidungen in Verfahren auf Vollstreckbarerklärung oder in Aufhebungsverfahren nach den §§ 1041 und 1042 der Zivilprozeßordnung nur einer beschränkten Überprüfung, nicht aber einer Nachprüfung der Rechtsanwendung unterlägen, wie sie ein Revisionsgericht vornehme. Außerdem verweist der Schiedsrichter insoweit auf Sinn und Zweck des Vorlageverfahrens, eine einheitliche Rechtsanwendung zu gewährleisten, was bei Beschränkung der Vorlage auf Vollstreckungs- und Aufhebungsverfahren wegen der dort für Schiedssprüche geltenden begrenzten Überprüfungsmöglichkeiten nicht in gleicher Weise gesichert sei.
Er hat deshalb durch Beschluß vom 22. April 1981 das bei ihm anhängige Verfahren ausgesetzt und folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
„1.
Ist ein deutsches Schiedsgericht, das nicht nach Billigkeit, sondern nach Gesetz zu entscheiden hat und dessen Entscheidung unter den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils hat (§ 1040 ZPO), zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Artikel 177 Absatz 2 EWG-Vertrag befugt?
2.
Stellt es eine zur völligen oder teilweisen Wiedereinziehung führende Unregelmäßigkeit im Sinne des Gemeinschaftsrechtes, insbesondere der Verordnungen des Rates Nr. 17/64/EWG vom 5. Februar 1964, Nr. 729/70 vom 21. April 1970 und Nr. 2722/72 vom 19. Dezember 1972, dar, wenn Empfänger von Zuschüssen aus der Abteilung Ausrichtung des EAGFL für gleichartige Vorhaben (Neubauten von Fabrikfangschiffen) nach Beantragung von EG-Zuschüssen, aber vor deren Bewilligung vereinbaren, daß die nach Indienststellung und Bezahlung der Schiffe gewährten Zuschüsse unter ihnen nach Maßgabe der Zahl aller gleichartigen Objekte, die von ihnen erstellt und in Gebrauch genommen worden sind, d. h. unter Einbeziehung auch der nicht geförderten, aber gleichartigen Objekte, verte lt (gepoolt) werden sollen, und dann die Zuschüsse entsprechend dieser Vereinbarung verteilen?“
Zu diesem Fall nehme ich wie folgt Stellung:
I —
Vorweg ist auf die Zulässigkeit der Vorlage, also der Aufrufung des Gerichtshofes durch einen Schiedsrichter, einzugehen, der aufgrund einer privaten Absprache zur Entscheidung eines Streitfalles berufen ist.
Dies hat von Amts wegen und ganz unabhängig davon zu geschehen, daß die erste uns vom Schiedsrichter unterbreitete Frage auch dieses Thema zum Gegenstand hat. Dabei geht es im übrigen — mehr ist für das Ausgangsverfahren nicht nötig — nur um die Klärung der Befugnis des Richters, der sich tatsächlich an uns gewandt hat; es ist also nicht eine generelle Auslegung des Artikels 177 im Hinblick auf die Schiedsgerichtsbarkeit schlechthin vorzunehmen, die — wie die Darlegungen im vorliegenden Verfahren deutlich gemacht haben — in vielerlei Ausprägungen in Erscheinung tritt.
1.
In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, daß der vorlegende Schiedsrichter eine Entscheidung nicht nach Billigkeit, sondern nach Gesetz und Recht zu treffen hat und daß derartige Tätigkeiten in der deutschen Zivilprozeßordnung (§§ 1025 ff.) in verschiedener Hinsicht geregelt sind. So enthält § 1034 einige elementare Verfahrensvorschriften mit rechtsstaatlichen Garantien. Danach hat ein Schiedsrichter vor Erlaß seines Spruches die Parteien zu hören und den dem Streit zugrunde liegenden Sachverhalt zu ermitteln; außerdem dürfen Rechtsanwälte als Prozeßbevollmächtigte nicht zurückgewiesen werden. § 1039 bestimmt, daß der Schiedsspruch auf der Geschäftsstelle des zuständigen Gerichts niederzulegen ist; in § 1040 ist vorgesehen, daß ein Schiedsspruch unter den Parteien die Wirkungen eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils hat. Hierzu ist allerdings zu beachten, daß diese Wirkungen deswegen hinter denen eines von einem staatlichen Gericht erlassenen Urteils zurückbleiben, weil sie nicht von Amts wegen, sondern nur auf Einrede einer Partei zu beachten sind (vgl. das in der Neuen Juristischen Wochenschrift 1958, S. 950, abgedruckte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11.4.1958) und weil die Parteien durch Vereinbarung die Rechtskraftwirkung eines Schiedsspruches beseitigen können (vgl. das in der Neuen Juristischen Wochenzeitschrift 1957, S. 1035, abgedruckte Urteil des Oberlandesgerichts Bremen vom 14.12.1956). § 1041 regelt ferner, aus welchen Gründen ein Schiedsspruch aufgehoben werden kann, wobei besonders hervorzuheben ist, daß in diesem Zusammenhang keine umfassende Kontrolle der richtigen Rechtsanwendung stattfindet, sondern — in bezug auf den Inhalt des Schiedsspruches — nur geprüft wird, ob er gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstößt. § 1042 schließlich bestimmt noch, daß aus dem Schiedsspruch, wenn er für vollstreckbar erklärt ist, die Zwangsvollstreckung stattfindet. Die dafür notwendige Erklärung wird durch das ordentliche Gericht erlassen, dessen Zuständigkeit sich nach den §§ 1045 und 1046 der Zivilprozeßordnung bestimmt, und sie ist zu verweigern, wenn einer der in § 1041 bezeichneten Aufhebungsgründe vorliegt.
2.
Die Zulässigkeit einer aus einem solchen Schiedsverfahren hervorgegangenen Vorlage kann aus der bisherigen Rechtsprechung, die sich schon einige Male mit Anfragen nicht staatlicher Gerichte zu befassen hatte, nicht hergeleitet werden. Offensichtlich sind nämlich im vorliegenden Fall nicht alle Kriterien anzutreffen, cie in den beiden in Betracht kommenden Rechtssachen 61/65 (
1
) und 246/80 (
2
) für wichtig gehalten wurden.
a)
Was das Urteil der Rechtssache 61/65 angeht, so ist zwar einzuräumen, daß einige Elemente, auf die es damals für die Annahme einer Gerichtsqualität und eines Vorlagerechts ankam, auch im vorliegenden Fall vorzufinden sind. So hat auch hier das vorlegende Organ eine Entscheidung nach Rechtsnormen zu fällen und das Verfahren vor ihm läuft nach Vorschriften ab, die den für allgemeine Gerichte geltenden entsprechen; auch ist die entscheidende Instanz nach nationalem Recht ordnungsgemäß gebildet, was für Schiedsgerichte deshalb anzunehmen ist, weil sie im deutschen Prozeßrecht als streitentscheidende Instanzen vorgesehen sind.
Daneben wurde in dem genannten Urteil aber auch für wichtig gehalten, daß es sich um eine ständige Einrichtung handelt und daß diese über staatlich zugewiesene zwingende Kompetenzen zur Entscheidung allgemein bezeichneter Streitfälle verfügt. Dazu meint die Kommission bekanntlich, es könne angenommen werden, daß dem auch Schiedsgerichte der hier interessierenden Art entsprächen, vorausgesetzt nur, man stelle nicht auf das einzelne Schiedsgericht, sondern darauf ab, daß die Schiedsgerichtsbarkeit als solche eine ständige in der Rechtsordnung vorgesehene Einrichtung der Rechtsprechung sei, daß also die Rechtsordnung für die Schiedsgerichtsbarkeit einen allgemeinen Kompetenzrahmen bereithalte, ohne den privatrechtliche Schiedsabreden ohne Belang wären.
Man kann indessen nicht nur daran zweifeln, ob sich eine solche Betrachtung tatsächlich rechtfertigen läßt. Ganz sicher ist jedenfalls, daß es im vorliegenden Fall an Elementen fehlt, die in der Rechtssache 61/65 darüber hinaus für wichtig gehalten wurden, nämlich einer hoheitlichen, von einem Minister wahrgenommenen Mitwirkung bei der Zusammensetzung des Schiedsgerichtes und einer ebensolchen Einflußnahme auf die Gestaltung der Verfahrensordnung.
b)
Entsprechendes gilt weiterhin in Ansehung des vor kurzem ergangenen Urteils der Rechtssache 246/80, in der es um die Anrufung des Gerichtshofes durch ein Organ — den sogenannten Streitsachenausschuß — einer privatrechtlichen Gesellschaft der niederländischen Ärzte ging. Denn für ihre Zulassung war nicht nur von Bedeutung, daß der Ausschuß jeweils für die Dauer von fünf Jahren bestellt wird, es also nicht um das einmalige Tätigwerden eines streitentscheidenden Organs ging. Offensichtlich war auch von Wichtigkeit, daß in diesem Falle hoheitlicher Einfluß eindeutig zu erkennen ist, einmal, weil die Geschäftsordnung der Gesellschaft nur im Einvernehmen mit dem zuständigen Minister geändert werden kann, und zum anderen, weil auch die Bildung des Streitsachenausschusses sowohl unter Mitwirkung der medizinischen Fakultät als auch des zuständigen Ministers erfolgt.
3.
Das entscheidende Problem ist also, ob man bei der Anwendung des Artikels 177 noch erheblich weitergehen kann als in den geschilderten Fällen und auch privatrechtlich gebildete Schiedsgerichte der eingangs geschilderten Art als Gerichte im Sinne dieser Vorschrift ansprechen darf.
Dazu hat es im Verfahren — die Frage ist auch in der Literatur heftig umstritten — eine eingehende Auseinandersetzung unter vielerlei Gesichtspunkten gegeben, wobei die Beklagten des Ausgangsverfahrens und die Kommission für eine positive Beantwortung eintraten, während die Regierungen des Vereinigten Königreichs, der Italienischen Republik und des Königreichs Dänemark mit zum Teil unterschiedlicher Intensität Bedenken geäußert haben. Offensichtlich ist danach, daß die Lösung des gestellten Problems alles andere als leicht ist und daß sie weittragende Bedeutung für die Entwicklung des Gemeinschaftsrechts, für die Arbeit des Gerichtshofes und für die privatrechtliche Schiedsgerichtsbarkeit hat.
a)
Es liegt nahe, die Untersuchung dieser Frage zu beginnen, indem man sich an den Wortlaut des Artikels 177 des EWG-Vertrags hält.
Darauf stützt sich für ihren Standpunkt vor allem die Regierung des Vereinigten Königreichs. Sie meint, die Wendung „Gericht eines Mitgliedstaats“ und die entsprechenden Wendungen in den anderen sprachlichen Fassungen sowie auch die Verwendung des Begriffes „Urteil“ und entsprechender Begriffe in den anderen sprachlichen Fassungen sprächen dafür, daß von dieser Vorschrift nur offizielle Organe der Staaten, die mit eigener Hoheitsgewalt ausgestattet seien, erfaßt würden, nicht aber Schiedsgerichte, die keine Urteile, sondern Schiedssprüche erließen, die ihre Autorität aus einer Parteivereinbarung herleiteten und deren Erkenntnisse erst durch Hinzutreten von Handlungen staatlicher Gerichte einen hoheitlichen Anstrich erhielten.
Dem wird man tatsächlich — vor allem dem Hinweis auf den Begriff „Urteil“ — eine gewisse Berechtigung und Überzeugungskraft nicht absprechen können. Andererseits ist aber auch nicht von der Hand zu weisen — der Vertreter der Kommission hat dies geltend gemacht —, daß die Problematik der Schiedsgerichtsbarkeit bei der Ausarbeitung des Vertrages wohl nicht gesehen worden ist, weswegen nicht ohne weiteres angenommen werden kann, die angeführten Begriffe seien in der klaren Absicht gewählt worden, gerade Schiedsgerichte aus dem Anwendungsbereich des Artikels 177 auszuschließen. Auch darf ich daran erinnern, daß man — wie ich in den Schlußanträgen zur Rechtssache 246/80 ausgeführt habe — durchaus der Ansicht sein kann, die Vertragsautoren hätten den angeführten Formulierungen hauptsächlich die Funktion zumessen wollen, einerseits Gerichte dritter Staaten oder internationale Gerichte, andererseits die Parteien eines Gerichtsverfahrens sowie die Mitgliedstaaten und ihre nicht gerichtlichen Behörden von der Anrufung des Gerichtshofes auszunehmen.
Ich würde deshalb meinen, daß allein die Berufung auf den Wortlaut des Artikels 177 keine sichere Basis für die Lösung des uns unterbreiteten Problems in dem von der britischen Regierung vorgeschlagenen Sinn abgibt.
b)
Danach ist weiter zu fragen, was sich aus Sinn und Zweck des Artikels 177 in Verbindung mit Artikel 164 des EWG-Vertrages, wonach eine wichtige Aufgabe des Gerichtshofes darin zu sehen ist, für eine richtige und einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu sorgen, soweit es darauf in einem nationalen Streitverfahren ankommt, ergibt.
Vorgebracht wurde hierzu, dies gebe Anlaß, bei der Auslegung von Artikel 177 den Akzent weniger auf den Status des streitentscheidenden Organs als auf seine Funktionen zu legen. So gesehen sei es aber naheliegend, in den Anwendungsbereich c von Artikel 177 auch private Schiedsgerichte einzubeziehen, jedenfalls soweit sie Verfahrensregeln praktizierten wie staatliche Gerichte, ihre Entscheidungen nicht -nach Billigkeit, sondern nach Recht und Gesetz fällten, soweit diese mit Wirkungen wie ein gerichtlicher Hoheitsakt ausgestattet seien, nämlich rechtskräftig und vollstreckbar seien, und insoweit staatliche Gerichte nur sehr limitierte zusätzliche Prüfungen vorzunehmen hätten. Es müsse sogar als unerträglich gelten, daß dieser wichtige Bereich der Rechtsprechung, der die Tätigkeit staatlicher Gerichte ersetze und bei dem das Gemeinschaftsrecht keine vollkommen untergeordnete Rolle spiele, aus dem Mechanismus des Artikels 177 herausfalle und daß so in Kauf genommen werde, daß sich ein erheblicher Teil der Rechtswirklichkeit unter Umständen in Abweichung vom Gemeinschaftsrecht entwickele.
aa)
Niemand wird leugnen können, daß damit eine gewichtige Ausgangsbasis für eine positive Beantwortung der aufgeworfenen Frage erkennbar wird. Einige Einwendungen dagegen lassen sich jedenfalls verhältnismäßig leicht abtun.
i)
Dies gilt für die Ansicht der britischen Regierung, Sinn des Artikels 177 sei es sicherzustellen, daß die Ziele des Vertrages in nationalen Verfahren nicht übersehen würden. Sehr unwahrscheinlich sei es aber, daß Fragen zu wichtigen Vertragszielen in privaten Schiedsverfahren auftauchten; man müsse vielmehr annehmen, daß in ihnen die sich auf Einfuhrbeschränkungen, Beihilfen, die Freizügigkeit, das Niederlassungsrecht und den Dienstleistungsverkehr beziehenden Vorschriften nur ausnahmsweise von Bedeutung seien.
Diese Einlassung übersieht nämlich, daß es in Artikel 177 nicht nur um wesentliche Vertragsziele, sondern um das Gemeinschaftsrecht schlechthin geht. Zumindest bestimmte Bereiche des Gemeinschaftsrechts — nach den Darlegungen der Beklagten etwa Fragen zu Artikel 30 und zu Artikel 85 — können aber recht wohl in Schiedsverfahren von Bedeutung sein. Auch läßt sich schwerlich sagen, daß es sich dabei durchweg um vereinzelte, leicht zu vernachlässigende Einzelfälle handelt, wenn eine solche quantitative Betrachtungsweise, die durch die Entwicklung leicht korrigiert werden kann, bei der Auslegung der Vertragsvorschriften überhaupt vertretbar erscheint.
ii)
Entsprechendes gilt für die Befürchtung, auf Anfrage privater Schiedsgerichte abgegebene Erklärungen zum Gemeinschaftsrecht könnten sich als wertlos erweisen, weil sie nicht beachtet würden, sowie für den Hinweis, Vorabentscheidungen hätten nur einen Sinn gegenüber echten Gerichten, da deren Urteile veröffentlicht würden und somit Einfluß auf die Rechtsentwicklung hätten, wogegen davon bei privaten Schiedsrichtern, namentlich wenn es sich nicht um ständige Einrichtungen handele, nicht gesprochen werden könne.
Denn hier haben wir uns nur mit einem Schiedsgericht zu befassen, das nach Recht und Gesetz entscheidet; dieses hat also auch das Gemeinschaftsrecht, das zum öffentlichen Recht zu rechnen ist und zwingenden Charakter hat, zu beachten, weshalb durchaus angenommen werden kann, daß es an eine Vorabentscheidung zum Gemeinschaftsrecht gebunden ist. Wenn andererseits zwar einzuräumen ist, daß ein für einen Fall geschaffenes Schiedsgericht nur einen Spruch erläßt, der im Prinzip lediglich den Parteien bekannt wird und wohl keinen Einfluß auf die Rechtsentwicklung hat, so darf doch nicht übersehen werden, daß Entsprechendes auch für viele Urteile staatlicher Gerichte gilt. Außerdem wurde mit Recht hervorgehoben, bei Einschaltung unseres Gerichtshofes gehe die wesentliche Wirkung für das Gemeinschaftsrecht von der Vorabentscheidung aus und diese werde ja in jedem Fall publiziert.
iii)
Nicht gelten lassen können wird man weiterhin das Argument, es bestehe gar kein Bedürfnis, Schiedsgerichten die Anrufung des Gerichtshofes zu gestatten, weil eine Klärung gemeinschaftsrechtlicher Fragen, die sich hier stellten, immer noch auf Initiative des ordentlichen Gerichtes erfolgen könne, das im Rahmen des Verfahrens auf Vollstreckbarerklärung gewisse Prüfungen vorzunehmen habe oder bei dem gegebenenfalls die Aufhebung des Schiedsspruchs verlangt werde.
Insofern wird nämlich mit Recht nicht nur auf den Gesichtspunkt der Prozeßökonomie hingewiesen, der dazu geführt hat, im Rahmen der staatlichen Gerichtsbarkeit schon unteren Instanzen die Einleitung eines Vorlageverfahrens zu ermöglichen. Wichtig ist auch, daß — wie überzeugend erklärt wurde — in aller Regel Schiedssprüche anerkannt und befolgt werden, so daß es zu einer Einschaltung der ordentlichen Gerichte gar nicht kommt. Außerdem darf nicht vergessen werden, daß die Überprüfung des Inhalts von Schiedssprüchen nach deutschem Recht — wie offenbar auch nach vielen anderen Rechtsordnungen — auf die Gesichtspunkte „Verstoß gegen die guten Sitten“ und „Verstoß gegen die öffentliche Ordnung“ beschränkt ist. Darüber hinaus, also in bezug auf die Beachtung gewöhnlicher zwingender Vorschriften des sachlichen Rechts, wird die Richtigkeit von Schiedssprüchen nicht nachgeprüft, so daß wohl davon ausgegangen werden kann, daß nur ein — vielleicht bescheidener — Teil des Gemeinschaftsrechts, das in einem Schiedsverfahren eine Rolle spielt, auch in einem sich anschließenden Gerichtsverfahren zur Debatte stehen kann.
iv)
Überzeugt hat mich sodann auch nicht der Hinweis des Vertreters der britischen Regierung darauf, daß alle Mitgliedsländer durch das Protokoll über die Schiedsklauseln vom 29. September 1923 oder das Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche gebunden seien, woraus sich die Verpflichtung zur Anerkennung von Vereinbarungen mit Schiedsklauseln und die Konsequenz ergebe, daß insoweit anderen Instanzen kein Entscheidungsrecht zukomme.
Tatsächlich darf ja — wenn dabei auch an Vorabentscheidungen durch diesen Gerichtshof gedacht wird — nicht vergessen werden, daß die Anerkennung einer Vorlagemöglichkeit nicht die Verlagerung der Befugnis zur Entscheidung des jeweiligen Rechtsstreits bedeutet, die in jedem Fall beim Richter des Ausgangsverfahrens verbleibt. Deshalb scheinen sich aus den genannten Vorschriften auch keine Bedenken gerade im Hinblick auf die britische Rechtspraxis ergeben zu haben, nach der bis zum Jahr 1979 in erheblichem Umfang ordentliche Gerichte auf Verlangen der Parteien zur Klärung bestimmter Vorfragen in ein Schiedsverfahren eingeschaltet werden konnten und nach der dies auch jetzt noch, trotz einschränkender Gesetzgebung aus dem Jahr 1979, in einem bestimmten Umfang zulässig ist.
v)
Schließlich hat mich auch die ebenfalls von der britischen Regierung vorgebrachte Überlegung nicht beeindruckt, bei Anwendung des Artikels 177 auf Schiedsverfahren seien schädliche Auswirkungen auf die Schiedsgerichte zu befürchten, die in einigen großen Städten der Gemeinschaft existierten. Die britische Regierung meinte dazu, man habe — da viele an Schiedsverfahren beteiligte Parteien mit einer Einschaltung des Europäischen Gerichtshofes nicht einverstanden seien — mit einer Verlagerung solcher Schiedsgerichte aus der Gemeinschaft zu rechnen, was zum Teil einen Verlust unsichtbarer Exporte mit sich bringen würde sowie eine Verringerung des Einflusses der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten, deren Maßgeblichkeit vielfach vereinbart werde, zugunsten des Einflusses gemeinschaftsfremder Rechtsordnungen.
Ich meine, daß hier eine, gewisse, möglicherweise bestehende Gefahr sicher weit überschätzt wird — immerhin hat sich 1966 der Zweite Internationale Arbitrage-Kongreß in Rotterdam für eine Vorlagemöglichkeit ausgesprochen —, und ich kann mich deshalb ebensowenig wie die Mehrheit der Teilnehmer an dem Kongreß bereit finden, derartigen Überlegungen entscheidendes Gewicht beizumessen.
bb)
Daneben gibt es aber auch Bedenken, deren Gewicht sehr viel größer ist und die zweifellos zögern lassen, auch privaten Schiedsgerichten die Anrufung des Gerichtshofes nach Artikel 177 zu gestatten.
i)
Angesichts eines nicht völlig eindeutigen Textes stehen wir vor der Frage, ob wirklich anzunehmen ist, daß die Vertragsautoren von der Notwendigkeit einer Erstreckung des Artikels 177 auf die Schiedsgerichte ausgegangen sind und angenommen haben, auch in diesem Bereich müsse eine einheitliche und richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechtes gewährleistet werden.
Dies kann mit Recht angezweifelt werden, nicht nur aus der Sicht solcher Rechtsordnungen, die eine Überprüfung von Schiedssprüchen völlig ausschließen, sondern auch aus der Sicht derer, die — wie das deutsche Recht — für die Kontrolle von Schiedssprüchen nur eine eingeschränkte Prüfung unter dem Gesichtspunkt des ordre public und der Verletzung der guten Sitten zulassen. Wenn hier hingenommen wird, daß in Schiedssprüchen das nationale materielle Recht nicht korrekt angewandt wird, wenn also keine Gefahr für die Rechtsentwicklung in dem Umstand erblickt wird, daß keine Vorkehrungen für eine durchgängige richtige Rechtsanwendung getroffen wurden, kann meines Erachtens schwerlich davon ausgegangen werden, daß man im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht strengere Anforderungen für nötig hielt. Immerhin konnte man sich ja, soweit Schiedssprüche unter den beiden soeben genannten Aspekten kontrolliert werden können, damit beruhigen, daß auf diese Weise auch wesentliche Prinzipien des Gemeinschaftsrechtes zur Geltung kommen und daß in dieser Hinsicht eine Klärung mit Hilfe von Vorabentscheidungsersuchen durch die ordentlichen Gerichte im Vollstreckungsoder Aufhebungsverfahren veranlaßt werden kann.
Zweifel ergeben sich aber aus der Sicht von Rechtsordnungen, die eine vollständige Kontrolle von Schiedssprüchen durch die ordentliche Gerichtsbarkeit zulassen. Denn bei einer derartigen Ausgestaltung der Rechtswege konnte sich ohne weiteres die Ansicht bilden, für eine Vorlage im Schiedsverfahren bestehe keine zwingende Notwendigkeit, weil das damit verfolgte Ziel auch in Verfahren vor ordentlichen Gerichten zu erreichen ist, für deren Einleitung wohl in aller Regel solche Parteien sorgen werden, die sich durch eine unkorrekte Anwendung des Gemeinschaftsrechtes verletzt fühlen.
Nach meiner Überzeugung läßt sich nicht leugnen, daß Überlegungen dieser Art sicher geeignet sind, eine Argumentation zu erschüttern, die sich gegen den Wortlaut von Artikel 177 maßgebend auf dessen Sinn und Zweck stützt.
ii)
In gleicher Weise wirkt sich die — auch in der Literatur da und dort anzutreffende — Einsicht aus, daß die Einbeziehung von Schiedsgerichten, die nach Recht und Gesetz zu entscheiden haben, in den Anwendungsbereich des Artikels 177 in vielen Fällen zur Anerkennung einer Vorlagepflicht solcher Gerichte führen müßte. Das ist sicher der Fall, wo eine Überprüfung von Schiedssprüchen durch ordentliche Gerichte vollständig ausgeschlossen ist; dies dürfte aber auch dort anzunehmen sein, wo eine Überprüfung so eingeschränkt ist, daß im Gerichtsverfahren allenfalls ein kleiner Teil des Gemeinschaftsrechts — nämlich der zum ordre public zu rechnende — zur Geltung kommen kann. Ich sehe auch nicht, daß man an diesem Ergebnis mit Hilfe der These vorbeikommen könnte, das Gesamtsystem des Artikels 177 sei auf staatliche Gerichte zugeschnitten, so daß nur für sie eine Vorlagepflicht gelten könne, sowie mit dem Hinweis, auch Rechtsmittel im Rahmen der ordentlichen Gerichtsbarkeit führten oftmals nur zu einer limitierten Prüfung, ohne daß dies gleich zu einer Vorlagepflicht führe. Wenn man nämlich Artikel 177 überhaupt auf Schiedsgerichte anwendet, dann muß dies ganz geschehen, es kann also nicht, soweit es um die Vor- hgepflicbt geht, der im übrigen angezogene Sinn und Zweck dieser Vorschrift, für eine einheitliche und korrekte Rechtsanwendung zu sorgen, vergessen werden. Was andererseits die im Rahmen der ordentlichen Gerichtsbarkeit geltenden Rechtsmittel anbelangt, so habe ich nicht den Eindruck, daß sie in der Regel nur zu einer beschränkten Rechtskontrolle führen; wo dies aber der Fall ist, muß sich meines Erachtens auch hier unweigerlich die Frage nach der Anwendung von Artikel 177 Absatz 3 stellen.
Stimmt man dem zu, so muß man es jedoch für gänzlich undenkbar halten, daß ein derartiges Resultat — Vorlagerecht und Vorhgepflicbt für Schiedsgerichte — tatsächlich gewollt war. Insofern ist das Risiko einer schwer abschätzbaren Arbeitsbelastung des Gerichtshofes zu bedenken, der auf diese Weise zugunsten oft wenig bedeutsamer privater Streitigkeiten mit gemeinschaftsrechtlichem Bezug von seinen eigentlichen Aufgaben abgehalten würde. Einzuräumen ist aber auch, daß dies einen schwer erträglichen Eingriff in das Schiedsgerichtswesen bedeuten würde. Kennzeichnend für dieses ist nämlich, daß Streitparteien so die Möglichkeit gegeben wird, unter Ausschluß der Gerichte zu einer schnellen, Publizität vermeidenden und verhältnismäßig geringe Kosten verursachenden Streitentscheidung zu gelangen. Diese Vorteile würden durch ein obligatorisches Vorlageverfahren zweifellos weitgehend zunichte gemacht, auch wenn einzuräumen ist, daß wegen der Kürze der Vorlageverfahren und ihrer vorrangigen Behandlung kaum nennenswerte Verzögerungen eintreten würden.
iii)
Für die Annahme, bei der Auslegung von Artikel 177 sei der Akzent weniger darauf zu legen, ob es sich um hoheitlich anerkannte Streitentscheidungen, die in einem rechtsstaatlich gestalteten Verfahren zustande kommen, handelt — was sich, wie der Vertreter der italienischen Regierung betont hat, tatsächlich auch von einer Reihe reiner Verwaltungs- entscheidungen sagen läßt —, vielmehr sei die hoheitliche Ausgestaltung des zur Anrufung berechtigten Organs in den Vordergrund zu rücken, so daß nur staatliche Gerichte oder jedenfalls stark hoheitlich beeinflußte Spruchkörper als von Artikel 177 erfaßt anzusehen seien, spricht weiter die Überlegung, daß bei einer solchen Auslegung am ehesten die Gewähr dafür gegeben ist, daß es zu sinnvollen und notwendigen Anfragen kommt. Tatsächlich wird man, soll Artikel 177 seinen eigentlichen Sinn und Zweck erfüllen, auf eine derartige Absicherung — gleichsam die Vorschaltung eines wirksamen Filters — nicht verzichten können.
In dieser Hinsicht ergeben sich aber sicher bei vielen Ad-hoc-Schiedsgerichten — für ständige Schiedsgerichte mag dies weniger zutreffen — erhebliche Bedenken. Weil sie oftmals nicht aus Juristen gebildet sind und die Parteien häufig keinen juristisch ausgebildeten Vertreter haben, kann nicht ohne weiteres erwartet werden, daß von ihnen gerade zum Gemeinschaftsrecht entscheidungserhebliche und klar umrissene Fragen gestellt werden. Auch die Gefahr eines Mißbrauchs des Vorlageverfahrens liegt hier nahe; es könnten Streitigkeiten konstruiert werden, die zur Erwirkung von Vorabentscheidungen rein akademischen Interesses führen, und dem kann sicher nicht durchweg wirksam begegnet werden mit Hilfe strenger Anforderungen an eine überzeugende Darlegung der Entscheidungserheblichkeit gestellter Fragen im Vorlagebeschluß.
iv)
Schließlich hat der Vertreter der britischen Regierung noch darauf hingewiesen, daß die in Artikel 177 gewählte Formulierung — „Gericht eines Mitgliedstaats“ — die Zuordnung zu einem Mitgliedstaat verlange. Das aber könne sicher beträchtliche Probleme bei einem für einen Einzelfall gebildeten Schiedsgericht mit sich bringen, das einen internationalen Bezug aufweise. Hier könne der Sitzort in Betracht gezogen werden, der freilich — wenn seine Wahl freistehe — nicht einheitlich zu sein brauche; für die Lokalisierung könne an das — nach den Parteiwünschen — anwendbare Verfahrensrecht oder an das auf die streitige Vereinbarung anwendbare materielle Recht gedacht werden und eventuell — außer auf die Nationalität der Parteien — darauf abgestellt werden, wo der Schiedsspruch erlassen werde oder welches Gericht für die Vollstreckbarerklärung zuständig sei.
Ich weiß nicht, ob man die so aufgezeigten Probleme einfach bagatellisieren und sich damit abfinden kann, daß solche „Grauzonen“, wie der Vertreter der Kommission in der mündlichen Verhandlung gemeint hat, nach und nach geklärt werden können. Für mein Gefühl läßt sich recht wohl die Meinung vertreten, angesichts solcher Schwierigkeiten sei wohl davon auszugehen, daß die Vertragsautoren mit den für Artikel 177 gewählten Formulierungen nicht auch Schiedsgerichte erfassen wollten.
c)
Bedenkt man all dies, so bleibt meines Erachtens eigentlich nur der Schluß, daß im Grunde mehr gegen als für die Annahme spricht, die konkrete, uns unterbreitete Vorlage sei als zulässig anzusehen. Ich werde aber selbstverständlich — eben weil das aufgeworfene Problem außerordentlich kontrovers behandelt wird und sicher auch behandelt werden kann — mit dieser Schlußfolgerung meine Ausführungen nicht beenden, sondern hilfsweise noch darlegen, was nach meiner Meinung von den materiellen Problemen der Vorlage zu halten ist.
II —
Materiell will der Schiedsrichter erfahren, ob Abmachungen wie die im Ausgangsverfahren zu beurteilenden und ihre Durchführung „Unregelmäßigkeiten“ im Sinne der Verordnungen Nr. 17/64, Nr. 729/70 und Nr. 2722/72 darstellen, die zur völligen oder teilweisen Einziehung von Zuschüssen führen, die aus der Abteilung Ausrichtung des Europäischen Ausrichtungs- und Garantiefonds für die Landwirtschaft gewährt worden sind.
Die eingangs erwähnten Unternehmen der deutschen Hochseefischeei hatten nach Beantragung von EWG-Zuschüssen, aber vor deren Bewilligung vereinbart, die nach Indienststellung und Bezahlung der Schiffe gewährten Zuschüsse unter sich nach Maßgabe der Zahl aller gleichartigen Fabrikfangschiffe, die von ihnen erstellt und in Gebrauch genommen worden seien, also auch unter Einbeziehung nicht geförderter Objekte, für die Anträge nicht gestellt oder zurückgenommen worden seien oder deren För- derung ausdrücklich abgelehnt worden sei, zu verteilen. Wie sich aus dem Vorlagebeschluß ergibt, waren bis auf drei Fälle bei Antragstellung die in Betracht kommenden Schiffe noch nicht in Dienst gestellt.
1.
Vor der Untersuchung dieser Frage will ich kurz den Inhalt der erwähnten Gemeinschaftsregelungen darstellen.
a)
So bestimmt die Verordnung Nr. 17/64 über die Bedingungen für die Beteiligung des Europäischen Ausrichtungsund Garantiefonds für die Landwirtschaft in Artikel 13, daß Zuschüsse aus dem Fonds für Vorhaben zur Verbesserung der Agrarstruktur gewährt werden, für die Anträge bei der Kommission eingereicht worden sind. Was in den Anträgen im einzelnen angegeben werden muß, ist im Anhang zur Kommissionsverordnung Nr. 45/64 (ABl. Nr. 71 vom 6.5.1964, S. 1117 ff.) aufgeführt. Danach ist unter anderem eine genaue Identifizierung von Antragsteller und Begünstigtem, auch nach Hauptarbeitsbereichen und wirtschaftlicher Lage, zu geben; ferner sind die vorgesehenen Maßnahmen — mit einem Gesamtkostenvoranschlag, einem Durchführungsprogramm und den zu erwartenden Auswirkungen — zu beschreiben und ist im einzelnen über die vorgesehene Finanzierung Aufschluß zu erteilen.
In Artikel 14 der Verordnung Nr. 17/64 sind die allgemeinen Kriterien festgelegt, denen zuschußwürdige Vorhaben entsprechen müssen. Hier ist unter anderem davon die Rede, ein Vorhaben müsse-„hinreichende Sicherheit für die Dauerhaftigkeit der wirtschaftlichen “Wirkung der durchgeführten Strukturverbesserung bieten„; außerdem wird verlangt, daß diesbezügliche Vorhaben darauf abzielen, landwirtschaftliche Betriebe wirtschaftlich lebensfähig zu machen oder wirtschaftlich lebensfähig zu erhalten und ihre Wettbewerbsfähigkeit zu erhöhen“.
Artikel 17 der Verordnung bestimmt für die aus Kapitalzuschüssen bestehende Beteiligung des Fonds, sie dürfe die Wettbewerbsverhältnisse nicht in einer Weise verändern, die mit den in den einschlägigen Bestimmungen des Vertrages enthaltenen Grundsätzen unvereinbar sei.
In Artikel 18 ist geregelt, daß im Verhältnis zu den für ein bestimmtes Vorhaben investierten Mitteln die Zuschüsse nicht mehr als 25 % ausmachen dürfen, daß die finanzielle Beteiligung des Begünstigten mindestens 30 % betragen muß und daß sich der Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet das Vorhaben verwirklicht werden soll, an seiner Finanzierung beteiligt.
Artikel 21 bestimmt, daß die Kommission über die Gewährung von Zuschüssen entscheidet, nachdem sie den Fondsausschuß zu den finanziellen Aspekten und insbesondere zu den verfügbaren Finanzmitteln gehört hat; diese Entscheidung „wird dem betreffenden Mitgliedstaat und den Begünstigten notifiziert“.
Artikel 22 schließlich ordnet an, Zuschüsse würden den Personen gewährt, die letzten Endes die Kosten für die Verwirklichung des Vorhabens ganz oder teilweise trügen. Er bestimmt ferner, daß die von den Mitgliedstaaten benannten Behörden der Kommission während der gesamten Dauer der Beteiligung des Fonds alle Belege oder sonstigen Unterlagen zu übermitteln haben, aus denen hervorgeht, daß die finanziellen oder sonstigen Auflagen für jedes Vorhaben erfüllt werden und daß die Kommission die Nachprüfung erforderlichenfalls an Ort und Stelle durchführen kann. Außerdem ist hier davon die Rede, daß im Fall der Nichterfüllung der Auflagen die Beteiligung des Fonds ausgesetzt, eingeschränkt oder ganz eingestellt werden kann und daß die Kommission zu den finanziellen Aspekten eine Entscheidung trifft.
b)
Die an zweiter Stelle genannte Verordnung Nr. 729/70 über die Finanzierung der gemeinsamen Agrarpolitik (ABl. L 94 vom 28.4.1970, S. 13 ff.) bestimmt in Artikel 8, die Mitgliedstaaten hätten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sich zu vergewissern, daß die durch den Fonds finanzierten Maßnahmen tatsächlich und ordnungsgemäß durchgeführt worden seien, um Unregelmäßigkeiten zu verhindern und zu verfolgen und um die infolge von Unregelmäßigkeiten oder Versäumnissen abgeflossenen Beträge wiedereinzuziehen. Ihr Artikel 9 Absatz 1 sieht vor, die Mitgliedstaaten hätten Maßnahmen zu treffen, die geeignet seien, etwaige Kontrollen — einschließlich Prüfungen an Ort und Stelle — zu erleichtern, deren Durchführung die Kommission im Rahmen der Abwicklung der gemeinschaftlichen Finanzierung als zweckmäßig erachte.
c)
Aus Artikel 2 der gleichfalls zu beachtenden Verordnung Nr. 2722/72 über die Finanzierung einer Umstellungsmaßnahme auf dem Sektor Kabeljaufischerei durch den Europäischen Ausrichtungsund Garantiefonds für die Landwirtschaft, Abteilung Ausrichtung, ergibt sich unter anderem, daß Vorhaben nur förderungswürdig sind, wenn sie eine ausreichende Garantie für den dauerhaften wirtschaftlichen Nutzeffekt der vorgesehenen Strukturverbesserung bieten.
In Artikel 5 ist für bestimmte in Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe a genannte Anlagen festgelegt, welchen technischen Anforderungen sie zu genügen haben.
Artikel 4 ordnet an, daß jedem Antrag — für dessen Inhalt im übrigen Anhang I der Verordnung Nr. 1462/73 (ABl. L 145 vom 2.6.1973, S. 11) bestimmte Angaben, unter anderem den Nachweis der Rentabilität, verlangt — eine wirtschaftliche Analyse des Vorhabens beizufügen ist; Artikel 6 verfügt, daß für jeden Antrag auf Gewährung eines Zuschusses der betreffende Mitgliedstaat der Kommission eine wirtschaftliche Untersuchung zum Nachweis dafür vorlegt, daß bei der Durchführung des Vorhabens ein angemessenes Verhältnis zwischen der Herstellung der betreffenden Fischereierzeugnisse und ihren Absatzmöglichkeiten besteht.
Artikel 11 enthält den Artikeln 17 und 18 der Verordnung Nr. 17/64 entsprechende Vorschriften, wie auch Artikel 13 dem Artikel 22 der genannten Verordnung entspricht.
Gemäß Artikel 14 entscheidet die Kommission über die gestellten Anträge; eine solche Entscheidung wird aufgrund von Artikel 15 dem betreffenden Mitgliedstaat und dem Begünstigten notifiziert.
In Artikel 18 ist vorgesehen, daß die von den Mitgliedstaaten benannten Behörden der Kommission auf deren Antrag während der gesamten Dauer der Beteiligung des Fonds alle Belege oder sonstigen Unterlagen übermitteln, aus denen hervorgeht, daß die finanziellen oder sonstigen Auflagen für jedes Vorhaben erfüllt sind.
Schließlich bestimmt Artikel 19 für den Fall, daß ein bezuschußtes Vorhaben nicht wie vorgesehen durchgeführt oder daß bestimmte Auflagen nicht erfüllt werden, daß dann die Zuschüsse aus dem Fonds ausgesetzt, eingeschränkt oder eingestellt werden könnten; die Kommission entscheide nach Anhörung des Fondsausschusses zu den finanziellen Aspekten. Außerdem ist hier verfügt, daß die Kommission die zu Unrecht gezahlten Beträge wieder einzieht.
2.
Diesen Vorschriften sind folgende Grundsätze zu entnehmen:
—
Subventionen der hier interessierenden Art werden nur auf Antrag gewährt, sie sind also — wie im Verfahren formuliert wurde — „antragsgebunden“.
—
Sie sind nicht vorgesehen für ganze Sektoren oder Regionen, sondern nur für genau bezeichnete Projekte bestimmter Unternehmen, es kann also von „Projektbezogenheit“ gesprochen werden.
—
Die Kommission entscheidet, wohin die Gemeinschaftsmittel fließen sollen, es ist somit von einem Entscheidungsmonopol der Kommission zu sprechen.
Hält man sich allein dies vor Augen, so muß man ohne weiteres einräumen, daß damit eine von Antragstellern vor Erlaß von Subventionsentscheidungen der Kommission getroffene Abmachung, nach der die Gemeinschaftsmittel nicht nach den Kriterien der Kommission, sondern — weil auch Projekte berücksichtigt werden, für die Anträge nicht gestellt worden sind — nach denen der an der Abmachung beteiligten Unternehmen verwendet werden sollen, unvereinbar ist. Dies stellt nichts anderes als eine vorweggenommene Revision der Entscheidung der Kommission und damit einen Eingriff in das Entscheidungsmonopol der Kommission dar. Es darf ja nicht vergessen werden, daß den Entscheidungen der Kommission mit den eingereichten Anträgen eine bestimmte Basis gegeben wird. Darin werden die Antragsteller identifiziert und genaue Angaben zu konkreten Projekten gemacht. Diese Basis, die auch den vollen Subventionsbetrag mit umfaßt, wird offensichtlich durch Abmachungen der vorliegenden Art geändert und die Entscheidung der Kommission ergeht dann, wenn ihr — wie im vorliegenden Fall — keine entsprechende Mitteilung gemacht wird, auf einer nicht zutreffenden Grundlage.
3.
Diesen grundlegenden Erkenntnissen gegenüber können die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung unternommenen Rechtfertigungsversuche zu keiner anderen Beurteilung führen.
Die Klägerin wies darauf hin, Zweck einer Subvention sei es, zu einem bestimmten Tun anzureizen. Dieser Zweck spiele aber offensichtlich keine Rolle mehr, wenn — wie im vorliegenden Fall — Zuschüsse lange nach Indienststellung und Bezahlung der geförderten Schiffe bewilligt würden. Bei einer solchen Sachlage handele es sich, da die Gelder — wie die Kommission gewußt habe — nicht mehr in den Bau der Schiffe hätten fließen können, in Wahrheit um Zuschüsse ohne Subventionsfunktion; daher könne nicht mehr von Projektgebundenheit gesprochen und auch die Freiheit der Empfänger zur Verfügung über die Zuschüsse nicht angezweifelt werden. Nach Auffassung der Klägerin kann im vorliegenden Fall auch nicht von einem Eingriff in das Entscheidungsmonopol der Kommission gesprochen werden. Dieses ende nämlich mit der Auszahlung des Zuschusses und der Fertigstellung des Projektes, also wenn das Subventionsziel erreicht sei. Danach könne es sinnvollerweise kein Entscheidungsmonopol für die Verfügung über die gezahlten Mittel und auch keine Bindungswirkung geben, weil nach Fertigstellung und Bezahlung von Projekten die gewährten Gemeinschaftsmittel nicht anders als privatrechtlich verwendet werden könnten. Schließlich meint die Klägerin nicht nur, es könne keinesfalls daran gezweifelt werden, daß eine Abmachung zwischen Zuschußempfängern nach Auszahlung der Zuschüsse ebenso wie eine Veräußerung der geförderten Schiffe unter Weitergabe der Subventionen möglich sei. Sie glaubt darüber hinaus, die Abmachung auch unter Hinweis auf das verfolgte Ziel — Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen —, von dem auch in Artikel 11 der Verordnung Nr. 2722/72 die Rede sei, sowie unter Hinweis darauf rechtfertigen zu können, daß sie im Sinne der Intention deutscher Behörden gewirkt habe, die Zuschüsse gleichmäßig für alle Schiffe gewährt hätten.
Demgegenüber wurde nämlich einmal mit Recht betont, es dürfe nicht übersehen werden, daß die von den Zuschußempfängern getroffene Verfügung in der Abmachung vom 27. Juni 1973 zu erblikken sei und daß zu dieser Zeit keineswegs alle Projekte bereits verwirklicht gewesen seien.
Ferner ist es nach dem System der Gemeinschaftsregelung — und das ist noch wichtiger — keineswegs gleichgültig, wie die Mittel nach der Auszahlung verwendet werden, vorausgesetzt nur, daß die betreffenden Projekte tatsächlich vollendet werden. Wir haben gesehen, daß eine Zuschußentscheidung auch getroffen wird im Hinblick auf die künftige Entwicklung eines Projekts, das — und dafür ist die Art der Finanzierung sicher nicht ohne Bedeutung — Garantie für die Dauerhaftigkeit des wirtschaftlichen Nutzeffektes geben muß. Auch ist vorgesehen, daß die Durchführung von Vorhaben kontrolliert und auf die Einhaltung von Auflagen geachtet wird. Ausdrücklich wird demgemäß in Artikel 19 der Verordnung Nr. 2722/72 für die Aussetzung, Einschränkung oder Einstellung von Zuschüssen darauf abgestellt, ob ein Vorhaben „wie vorgesehen“ durchgeführt wurde, und dazu gehört zweifellos auch die Einhaltung des Finanzierungsplanes.
Aus diesem Grund kann wohl auch der Hinweis der Klägerin auf die Möglichkeit, eine Abmachung wie die streitige nach Zuschußgewährung abzuschließen, zu keiner anderen Beurteilung führen, ganz abgesehen davon, daß sie — als Risikovertrag — zu diesem Zeitpunkt ihren Sinn verlieren würde. Außerdem habe ich Zweifel, ob wirklich die alsbaldige Veräußerung eines geförderten Schiffes unter Weitergabe der gewährten Subvention oder seine kurzfristige Herausnahme aus dem Verkehr möglich wäre, ohne daß eine Verletzung des Subventionszwecks einträte.
Was aber die angeblich mit der Abmachung verfolgte Absicht anbelangt, Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern und so zu einer Angleichung an die deutsche Subventionspraxis zu kommen, so ist nicht nur wichtig, daß die in diesem Zusammenhang gewährten deutschen Zuschüsse offenbar nach anderen Gesichtspunkten verteilt wurden. Maßgebend ist namentlich, daß es Sache der Kommission bei Erlaß ihrer Zuschußentscheidungen ist, darauf zu achten, daß die Wettbewerbsverhältnisse nicht in einer Weise verändert werden, die mit den einschlägigen im Vertrag enthaltenen Grundsätzen nicht zu vereinbaren ist (Art. 17 der Verordnung Nr. 17/64 und Art. 11 der Verordnung Nr. 2722/72). Dabei hat sie die Wettbewerbsbedingungen in der Gemeinschaft zu berücksichtigen, was — weil auch Projekte in anderen Mitgliedstaaten zur Entscheidung stehen — natürlich einen anderen Maßstab ergibt als den des nationalen Wettbewerbsrechts. Gelangt sie so zu dem Schluß, daß die Bezuschussung bestimmter Unternehmen nach Gemeinschaftsrecht tragbar erscheint, so bedeutet dies gleichzeitig die Verneinung einer Wettbewerbsverzerrung, und es kann daher nicht angehen, dies mit Hilfe privater Absprachen zu korrigieren.
4.
Stellt somit der vom Schiedsrichter zu beurteilende Poolungsvertrag eine „Unregelmäßigkeit“ im Sinne des Gemeinschaftsrechts dar, weil davon sicherlich nicht nur bei Erfüllung von Straftatbeständen gesprochen werden kann und weil es dafür auch nicht auf die ursprüngliche Einstellung deutscher Behörden ankommt, die bei der Weiterleitung der Zuschußanträge von der ihnen bekannten Abmachung nichts erwähnten und auch nicht auf eine Änderung der Anträge hinwirkten, so ist zu dem Teil der zweiten Frage des Schiedsrichters, in dem von der Wtedereinziehung der Zuschüsse die Rede ist, noch kurz folgendes zu bemerken.
Einschlägig sind dafür Artikel 22 der Verordnung Nr. 17/64 und Artikel 19 der Verordnung Nr. 2722/72, die ich vorhin schon erwähnt habe. Danach können, wenn Vorhaben nicht wie vorgesehen durchgeführt oder Auflagen nicht erfüllt werden, Zuschüsse ausgesetzt, eingeschränkt oder eingestellt werden. Die Kommission entscheidet dann zu den finanziellen Aspekten und zieht die zu Unrecht gezahlten Beträge wieder ein.
Dies versteht die Kommission meines Erachtens zu Recht dahin, daß ihr insoweit eine Ermessungsbefugnis zusteht. Sie erlaubt es wohl, nach der Art der Rechtsverletzung — Formalverstoß oder Betrug — zu differenzieren und auch zu berücksichtigen, in welcher Weise die fraglichen Projekte realisiert wurden. Die Kommission hat freilich ausdrücklich erklärt, Ausgleichszahlungen zur Erfüllung eines Poolungs-Vertrags würden ihr in jedem Fall Anlaß zur Einleitung eines Wiedereinziehungsverfahrens geben, während sie zum Umfang einer etwaigen Wiedereinziehung keine Angaben machen könne.
Ich bin nicht ganz sicher, ob dies dem vorlegenden Richter für die Entscheidung seines Falles ausreicht, denn nach dem Gesamtinhalt des Vorlagebeschlusses ist nicht recht klar, ob es ihm darauf ankommt, daß die Wiedereinziehung die zwangsläufige Folge einer Unregelmäßigkeit ist, oder ob es ausreicht, daß eine solche Folge möglich ist. Mehr zu diesem Aspekt des Falles dürfte jedenfalls aus unserer Sicht der Dinge nicht zu sagen sein.
III —
Abschließend komme ich zu folgendem Ergebnis :
Nach meiner Ansicht gibt es gute Gründe dafür, das Vorabentscheidungsersuchen, das vom Präsidenten des Hanseatischen Oberlandesgerichts in seiner Eigenschaft als Schiedsrichter an uns gerichtet wurde, nicht fur zulässig zu halten.
Stimmt man dem nicht zu, so ist auf die gestellte Frage wie folgt zu antworten :
Es stellt eine Unregelmäßigkeit im Sinnender Verordnung Nr. 17/64 und der Verordnung Nr. 2722/72 dar, wenn Empfänger von Zuschüssen aus der Abteilung Ausrichtung des EAGFL für gleichartige Vorhaben nach Beantragung von EWG-Zuschüssen, aber vor deren Bewilligung vereinbaren, daß die nach Indienststellung und Bezahlung der Schiffe gewährten Zuschüsse unter ihnen nach Maßgabe der Zahl aller gleichartigen Objekte, die von ihnen erstellt und in Gebrauch genommen worden sind, also auch unter Einbeziehung der nicht geförderten Objekte, verteilt werden sollen, und dann die Zuschüsse entsprechend dieser Vereinbarung verteilen. Eine solche Unregelmäßigkeit kann zur Wiedereinziehung der gezahlten Zuschüsse führen.
(
1
)	Urteil vom 30.6.1966 in der Rechtssache 61/65 — Witwe G. Vaassen-G.öbbels/Vorstand des Beambtenfonds voor het Mijnbedrìjf—, Sig. 1966, 583.
(
2
)	Urteil vom 6.10.1981 in der Rechtssache 246/80 — Broekmeulen/Huisarts Registratie Commissie —, noch nicht veröffendicht.