62007CC0285
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
ELEANOR SHARPSTON
przedstawiona w dniu 6 listopada 2008 r. (
1
)
Sprawa C-285/07
A.T.
przeciwko
Finanzamt Stuttgart-Körperschaften
„Dyrektywa 90/434/EWG — Transgraniczna wymiana udziałów — Neutralność podatkowa — Przesłanki — Artykuły 43 WE i 56 WE — Przepisy państwa członkowskiego uzależniające możliwość dalszego posługiwania się wartością księgową udziałów przekazanych w zamian za nowe udziały i, co za tym idzie, neutralność podatkową przekazania, od warunku, że zagraniczna spółka nabywająca również przypisała przekazanym udziałom w swoim bilansie podatkowym taką wartość księgową — Zgodność”
1.
Przekazanie aktywów z jednej spółki do drugiej w trakcie operacji restrukturyzacji spółki może spowodować powstanie zdarzenia podatkowego. Przekazanie jest zbyciem w rozumieniu podatku od zysków kapitałowych, a jeżeli wartość przedmiotowych aktywów zwiększyła się od chwili, gdy przekazujący nabył je pierwotnie, to wówczas mogą powstać zyski podlegające opodatkowaniu. Niektóre państwa członkowskie przewidują ulgi podatkowe, umożliwiając odroczenie bezpośredniego opodatkowania, ponieważ aktywa nie zostały faktycznie zrealizowane. Jednakże ulgi przyznawane są sporadycznie, jeżeli przekazanie ma miejsce na rzecz spółki niebędącej rezydentem, z obawy, że nastąpi uniknięcie zapłaty podatku w ogóle, zamiast jedynie jego odroczenie.
2.
Niniejsza sprawa dotyczy operacji restrukturyzacji, w trakcie której spółka niemiecka (A.T.) przekazała swój udział kontrolny w niemieckiej GmbH (spółce z ograniczoną odpowiedzialnością) na rzecz spółki francuskiej w zamian za udziały przydzielone przez francuską spółkę. Niemieckie przepisy krajowe nakładają szczególną przesłankę dopuszczalności, którą wymiany udziałów muszą spełnić, aby podatek od zysków kapitałowych został odroczony. Przedmiotowa transakcja nie spełniała tej przesłanki. W konsekwencji władze niemieckie dążyły do opodatkowania odnotowanego przez nie zysku kapitałowego. Sąd odsyłający zwraca się z zapytaniem, czy, po pierwsze, wykładni art. 8 ust. 1 i 2 dyrektywy 90/434/EWG (
2
), a po drugie, art. 43 WE i 56 WE, należy dokonywać w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie takiemu opodatkowaniu.
Dyrektywa 90/434/EWG
3.
Dyrektywa 90/434/EWG tworzy wspólny system opodatkowania mający zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów, dotyczących spółek różnych państw członkowskich. Ma ona na celu zapobieżenie nakładaniu podatku w związku z takimi operacjami, chroniąc jednocześnie interesy finansowe państw członkowskich, w których powstaje obowiązek podatkowy. Co się tyczy wymiany udziałów, czyni to ona w ten sposób, że przydział papierów wartościowych reprezentujących kapitał spółki nabywającej akcjonariuszowi spółki nabywanej „nie stanowi podstawy, jako taki […], opodatkowania dochodu, zysków lub zysków kapitałowych tego akcjonariusza” (
3
), jednocześnie umożliwiając państwom członkowskim opodatkowanie„zysków powstających z kolejnego przekazania papierów wartościowych, przejętych w taki sam sposób, jak zyski powstające z przekazania papierów wartościowych istniejących przed nabyciem” (
4
).
4.
Preambuła dyrektywy obejmuje następujące motywy:
„[1]
[Ł]ączenie, podziały, wnoszenie aktywów, wymiana udziałów dotyczące spółek różnych państw członkowskich mogą być niezbędne w celu stworzenia we Wspólnocie warunków analogicznych do warunków rynku wewnętrznego i w celu zapewnienia w ten sposób ustanowienia i skutecznego funkcjonowania wspólnego rynku; takie operacje nie powinny być hamowane przez ograniczenia, niekorzystne warunki lub zniekształcenia wynikające w szczególności z przepisów podatkowych państw członkowskich; w tym celu niezbędne jest wprowadzenie w odniesieniu do takich operacji reguł podatkowych, które są neutralne z punktu widzenia konkurencji, aby umożliwić przedsiębiorstwom dostosowanie się do wymagań wspólnego rynku, zwiększyć ich produktywność i poprawić ich siłę konkurencyjną na poziomie międzynarodowym;
[2]
[niektóre] przepisy podatkowe są niekorzystne w odniesieniu do takich operacji, w porównaniu z operacjami, które dotyczą spółek tego samego państwa członkowskiego; istotne jest usunięcie takich niekorzystnych warunków;
[3]
nie jest możliwe osiągnięcie tego celu poprzez rozszerzenie na poziom wspólnotowy systemów obecnie obowiązujących w państwach członkowskich, ponieważ różnice między tymi systemami powodowałyby zniekształcenia; jedynie wspólny system podatkowy jest w stanie zapewnić zadowalające rozwiązanie w tym zakresie;
[4]
wspólny system podatkowy powinien zapobiegać nakładaniu podatku w związku z łączeniem, podziałami, wnoszeniem aktywów lub wymianą udziałów, chroniąc jednocześnie interesy finansowe państwa spółki przekazującej lub nabywanej;
[5]
w przypadku łączenia, podziałów lub wnoszenia aktywów wynikiem takich operacji jest zwykłe przekształcenie spółki przekazującej w zakład stały spółki przejmującej aktywa albo przypisanie tych aktywów do zakładu stałego spółki przejmującej;
[6]
system odroczenia opodatkowania zysków kapitałowych odnoszący się do przekazywanych aktywów, do chwili ich rzeczywistej sprzedaży, stosowany do takich aktywów, które są przekazywane do zakładu stałego, umożliwi zwolnienie z opodatkowania odpowiednich zysków kapitałowych i równocześnie zapewni ich ostateczne opodatkowanie przez państwo spółki przekazującej w dniu ich sprzedaży”.
5.
Artykuł 2 zawiera następujące, mające znaczenie dla sprawy, definicje:
„Do celów niniejszej dyrektywy:
a)
»łączenie« oznacza operację, przez którą:
—
jedna — lub więcej — spółka, w czasie jej rozwiązywania, ale bez przechodzenia w stan likwidacji, przekazuje wszystkie swoje aktywa i pasywa innej istniejącej spółce, w zamian za wyemitowanie na rzecz jej akcjonariuszy papierów wartościowych reprezentujących kapitał tej innej spółki oraz, jeżeli ma to zastosowanie, wypłatę gotówkową nieprzekraczającą 10% wartości nominalnej lub, w braku wartości nominalnej, księgowej wartości nominalnej tych papierów wartościowych,
—
dwie — lub więcej — spółki, w czasie ich rozwiązywania, ale bez przechodzenia w stan likwidacji, przekazują wszystkie swoje aktywa i pasywa tworzonej przez siebie spółce, w zamian za wyemitowanie na rzecz ich akcjonariuszy papierów wartościowych reprezentujących kapitał tej nowej spółki oraz, jeżeli ma to zastosowanie, wypłatę gotówkową nieprzekraczającą 10% wartości nominalnej lub — w braku wartości nominalnej — księgowej wartości nominalnej tych papierów wartościowych,
—
spółka, w czasie jej rozwiązywania, ale bez przechodzenia w stan likwidacji, przekazuje wszystkie swoje aktywa i pasywa spółce posiadającej wszystkie papiery wartościowe reprezentujące jej kapitał;
b)
»podział« oznacza operację, przez którą spółka, w czasie jej rozwiązywania, ale bez przechodzenia w stan likwidacji, przekazuje wszystkie swoje aktywa i pasywa dwu lub więcej istniejącym lub nowo utworzonym spółkom, w zamian za wyemitowanie na rzecz jej akcjonariuszy na zasadzie proporcjonalności papierów wartościowych reprezentujących kapitał spółki przejmującej aktywa i pasywa oraz, jeżeli ma to zastosowanie, wypłatę gotówkową nieprzekraczającą 10% wartości nominalnej lub, w braku wartości nominalnej, księgowej wartości nominalnej tych papierów wartościowych;
c)
»przekazanie aktywów« oznacza operację, przez którą spółka przekazuje, bez przechodzenia w stan likwidacji, jeden lub więcej swoich oddziałów innej spółce, w zamian za przekazanie papierów wartościowych reprezentujących kapitał spółki przejmującej przekaz;
d)
»wymiana udziałów« oznacza operację, przez którą spółka nabywa udziały w kapitale innej spółki, uzyskując w ten sposób większość praw głosu w tej spółce w zamian za wyemitowanie na rzecz akcjonariuszy tej ostatniej spółki w zamian za ich papiery wartościowe, papierów wartościowych swojej spółki, jak również, jeżeli ma to zastosowanie, wypłatę gotówkową nieprzekraczającą 10% wartości nominalnej lub, w braku wartości nominalnej, księgowej wartości nominalnej tych papierów wartościowych;
e)
»spółka przekazująca« oznacza spółkę przekazującą swoje aktywa i pasywa lub przekazującą wszystkie, jeden lub więcej, swoje oddziały;
f)
»spółka przejmująca« oznacza spółkę przejmującą aktywa i pasywa, wszystkie, jeden lub więcej, swoje oddziały;
g)
»spółka nabywana« oznacza spółkę, której udziały są nabywane przez inną spółkę poprzez wymianę papierów wartościowych;
h)
»spółka nabywająca« oznacza spółkę, która nabywa udziały poprzez wymianę papierów wartościowych”.
6.
Pomiędzy definicjami zawartymi w art. 2 istnieje następujący związek: przy łączeniu, podziale lub przekazaniu aktywów [lit. a), b) oraz c)] istnieje spółka przekazująca oraz spółka przejmująca [lit. e) oraz f)], natomiast przy wymianie udziałów [lit. d)] istnieje spółka nabywana oraz spółka nabywająca [lit. g) oraz h)].
7.
Artykuł 8 ust. 1 i 2 stanowi:
„1.   W czasie łączenia, podziału lub wymiany udziałów przydział papierów wartościowych reprezentujących kapitał spółki przejmującej [lub nabywającej] akcjonariuszowi spółki przekazującej lub nabywanej w zamian za papiery wartościowe reprezentujące kapitał tej ostatniej spółki, nie stanowi podstawy, jako taki […], opodatkowania dochodu, zysków lub zysków kapitałowych tego akcjonariusza.
2.   Państwa członkowskie uzależniają stosowanie ust. 1 od tego, czy akcjonariusze nie przypisują przejętym papierom wartościowym wartości do celów podatkowych wyższej niż ta, którą wymienione papiery wartościowe miały bezpośrednio przed łączeniem, podziałem lub wymianą.
Zastosowanie ust. 1 nie stanowi przeszkody dla państw członkowskich w opodatkowaniu zysków powstających z kolejnego przekazania papierów wartościowych, przejętych w taki sam sposób, jak zyski powstające z przekazania papierów wartościowych istniejących przed nabyciem.
W niniejszym ustępie wyrażenie »wartość do celów podatkowych« oznacza kwotę, na podstawie której byłyby obliczane zyski lub straty do celów podatku od dochodu, zysków lub zysków kapitałowych akcjonariusza spółki”.
8.
Tak więc art. 8 ust. 1 i 2 dotyczy akcjonariusza spółki przekazującej (w przypadku łączenia i podziału) lub spółki nabywanej (w przypadku wymiany udziałów).
9.
Artykuł 11 ust. 1 lit. a) stanowi, że państwo członkowskie może odmówić stosowania lub cofnąć przywileje wynikające ze wszystkich lub z części przepisów dyrektywy, w przypadku gdy operacja „ma za zasadniczy cel lub za jeden z zasadniczych celów uchylanie się od podatków lub unikanie płacenia podatków; fakt, iż jedna z operacji, o których mowa w art. 1, nie jest dokonywana w uzasadnionych celach gospodarczych takich jak restrukturyzacja lub racjonalizacja działalności spółek uczestniczących w operacji, może stanowić domniemanie, że zasadniczym celem lub jednym z zasadniczych celów tej operacji jest uchylanie się od podatków lub unikanie płacenia podatków”.
Właściwe przepisy krajowe
10.
W kontekście krajowej wymiany udziałów § 20 Umwandlungssteuergesetz (ustawy o opodatkowaniu przekształceń spółek, zwanej dalej „UmwStG”) (
5
) stanowi, w zakresie istotnym dla sprawy:
„1.   Jeżeli działalność przedsiębiorstwa […] zostaje przekazana spółce kapitałowej […], a przekazujący przejmuje nowe udziały w spółce tytułem świadczenia wzajemnego (świadczenia wzajemnego w naturze), to wartość przekazanych aktywów oraz nowych udziałów należy przypisać zgodnie z poniższymi paragrafami. Zdanie pierwsze ma zastosowanie również względem przekazania udziałów w spółce kapitałowej, jeżeli spółka [nabywająca (
6
)] na mocy swojego udziału, w tym otrzymanych udziałów, wyraźnie i bezpośrednio posiada większość praw głosu w spółce, której udziały zostały przekazane.
2.   Spółka [nabywająca] (
7
) może przypisać przekazanym aktywom ich wartość księgową lub wyższą wartość. Można posługiwać się wartością księgową, nawet w przypadku gdy do celów prawa handlowego w bilansie należy podać wyższą wartość. Wartość księgowa jest to wartość, jaką w chwili wniesienia aportu przekazujący przypisał przekazywanym aktywom, zgodnie z przepisami podatkowymi w sprawie określania zysku. […]
[…]
4.   Wartość, jaką spółka [nabywająca] przypisała przekazanym aktywom, uważa się za cenę zbycia i koszt nabycia udziałów w odniesieniu do przekazującego”.
11.
Paragraf 23 ust. 4 UmwStG stanowi:
„Jeżeli udziały w rozumieniu § 20 ust. 1 zdanie drugie w spółce kapitałowej z państwa członkowskiego Unii Europejskiej zostają przekazane innej spółce kapitałowej z państwa członkowskiego Unii Europejskiej, to wówczas § 20 ust. 2 zdania [pierwsze i drugie] mają zastosowanie do celów przypisania wartości udziałom przejmowanym przez spółkę nabywającą, natomiast § 20 ust. 4 zdanie pierwsze ma symetrycznie zastosowanie do celów przypisania wartości nowym udziałom przejętym przez przekazującego od spółki nabywającej”.
12.
Wreszcie Niemcy transponowały art. 11 ust. 1 lit. a) dyrektywy 90/434/EWG w § 26 ust. 2 zdanie pierwsze UmwStG, które stanowi:
„Paragraf 23 ust. 4 nie ma zastosowania, jeżeli przejęte udziały zostają zbyte w ciągu siedmiu lat od chwili przekazania, chyba że podatnik udowodni, że przekazane udziały były przedmiotem kolejnego aportu wedle wartości księgowej na podstawie przepisów prawa innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, będących odpowiednikami § 23 ust. 4”.
13.
Sąd odsyłający wyjaśnił, że § 20 ust. 4 zdanie pierwsze UmwStG wprowadza „zbieżną wartość księgową”. Wyrażenie to oznacza, że przy wymianie udziałów wiążącej się z przekazaniem udziału kontrolnego, przekazujący może przenieść wartość księgową udziałów tylko wówczas, jeżeli spółka nabywająca sama przypisała im taką wartość.
14.
Sąd odsyłający zwraca również uwagę, że powyższe przepisy traktują w ten sam sposób wymiany udziałów bez względu na to, czy spółka nabywająca jest spółką niemiecką, czy też spółką z innego państwa członkowskiego (
8
).
Stan faktyczny
15.
A.T., strona skarżąca, jest spółką niemiecką (
9
). Posiadała ona udział kontrolny (89,5%) w niemieckiej GmbH (którą dalej określam jako „GmbH”). Przepisy o rynkach finansowych wymagały, aby zbyła ona ten udział. W konsekwencji przekazała ona swoje udziały w GmbH w trakcie roku 2000 spółce francuskiej (
10
), w zamian za nowe udziały stanowiące 1,47% kapitału wyemitowanego przez spółkę francuską.
16.
Spółka francuska przypisała udziałom w GmbH (udziałom w spółce nabywanej) w swoich bilansach handlowych i podatkowych (sporządzonych zgodnie z prawem francuskim) wartość rynkową przypisaną im w umowie przekazania, zamiast niższej wartości księgowej (
11
), pomimo że prawo francuskie dopuszcza przypisanie wartości księgowej. A.T. dążyła do przypisania udziałom — które zostały jej przydzielone w spółce francuskiej — wartości księgowej udziałów w GmbH, za które zostały wymienione udziały w spółce francuskiej. Finanzamt jednakże uznał, że A.T. była zobowiązana przypisać wartość rynkową, którą spółka francuska przypisała udziałom w GmbH, zgodnie z § 23 ust. 4 i § 20 ust. 4 UmwStG 1995. W konsekwencji Finanzamt potraktował wymianę udziałów pomiędzy A.T. a spółką francuską jako powstanie obowiązku podatkowego z tytułu zysków kapitałowych. Wobec powyższego Finanzamt opodatkował różnicę pomiędzy kosztem nabycia udziałów w GmbH a wartością rynkową udziałów w spółce francuskiej [które władze niemieckie uważają za stanowiące wartość wpływów z tytułu zbycia przekazywanych aktywów (tj. udziałów w GmbH)].
Postępowanie przed sądem krajowym oraz pytania prejudycjalne
17.
Finanzgericht Baden-Wurtemberg uwzględnił odwołanie A.T. od wymiaru podatku. Finanzamt odwołał się do Bundesfinanzhof. Sąd ten ma wątpliwości, czy § 23 ust. 4 zdanie pierwsze w związku z § 20 ust. 4 zdanie pierwsze UmwStG oraz przesłanka „zbieżnej wartości księgowej”, mająca zastosowanie na podstawie tych przepisów, są niezgodne z art. 8 ust. 1 i 2 dyrektywy 90/434/EWG oraz z art. 43 WE i 56 WE.
18.
W konsekwencji Bundesfinanzhof przedłożył następujące pytania prejudycjalne:
„a)
Czy art. 8 ust. 1 i 2 [dyrektywy 90/434] stoi na przeszkodzie przepisom podatkowym państwa członkowskiego, zgodnie z którymi w przypadku przekazania udziałów w jednej spółce kapitałowej z państwa członkowskiego Unii Europejskiej innej spółce kapitałowej z państwa członkowskiego Unii Europejskiej [akcjonariusz spółki nabywanej] może nadal posługiwać się wartością księgową przekazanych udziałów tylko wtedy, gdy spółka [nabywająca] (
12
) również przypisała przekazanym udziałom wartość księgową (tzw. doppelte Buchwertverknüpfung — »zbieżna wartość księgowa«)?
b)
W przypadku udzielenia na pytanie pierwsze odpowiedzi przeczącej: czy uregulowanie to jest niezgodne z art. 43 WE i 56 WE, mimo iż »zbieżna wartość księgowa« jest wymagana również w przypadku przekazania udziałów w spółce kapitałowej spółce kapitałowej podlegającej nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu?”.
19.
Uwagi na piśmie przedłożyły: A.T., rząd niemiecki oraz Komisja, i wszystkie te podmioty były reprezentowane na rozprawie.
W przedmiocie pytania pierwszego
20.
Za pomocą pytania pierwszego sąd odsyłający dąży zasadniczo do ustalenia, czy art. 8 ust. 1 i 2 dyrektywy stoi na przeszkodzie stosowaniu krajowych przepisów podatkowych, które w następstwie wymiany udziałów zezwalają akcjonariuszowi spółki nabywanej na posługiwanie się wartością księgową udziałów spółki nabywanej jedynie wówczas, jeżeli spółka nabywająca również przypisała wartość udziałom spółki nabywanej wedle ich wartości księgowej (zbieżnej wartości księgowej).
21.
A.T. oraz Komisja podnoszą, że na pytanie sądu odsyłającego należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Rząd niemiecki wyraża odmienny pogląd. Zasadniczo podzielam poglądy Komisji i A.T.
Analiza
22.
Podobnie jak Komisja, za właściwy punkt wyjścia uważam rzeczywiste brzmienie dyrektywy.
23.
Trybunał orzekł, że wspólne zasady podatkowe określone w dyrektywie, której przedmiotem jest szereg różnych przywilejów podatkowych, mają zastosowanie bez rozróżniania wobec wszelkich łączeń, podziałów, przekazania aktywów bądź wymiany udziałów, bez względu na przyczynę tych operacji (
13
).
24.
Artykuł 8 ust. 1 stanowi, że należy zachować bezwarunkową neutralność podatkową względem wymiany udziałów wchodzącej w zakres jego stosowania. Sformułowanie tego przepisu jest jednoznaczne i obligatoryjne: „przydział […] nie stanowi jako taki […] podstawy opodatkowania […]”. Z tego sformułowania jasno wynika, że państwa członkowskie nie dysponują żadnym marginesem uznania w zakresie wprowadzania dodatkowych przesłanek, które miałyby zostać spełnione przed przyznaniem neutralnego traktowania w dziedzinie podatków. Trybunał stwierdził, że wymiana udziałów, do której stosuje się art. 8 ust. 1, nie może co do zasady podlegać opodatkowaniu (
14
).
25.
Skutek art. 8 ust. 1 jest taki, że wymianę udziałów wchodzącą w zakres stosowania dyrektywy należy traktować jako neutralne zdarzenie podatkowe. W braku takiego przepisu, transakcja taka w normalnych okolicznościach spowodowałaby skutki podatkowe. Na przykład, z różnicy pomiędzy kosztem nabycia a świadczeniem wzajemnym z tytułu zbycia przekazywanych aktywów powstanie zysk kapitałowy, jeżeli nastąpi wzrost wartości świadczenia wzajemnego z tytułu zbycia po nabyciu aktywów. Ten zysk kapitałowy może spowodować powstanie obowiązku podatkowego.
26.
Stosowanie art. 8 ust. 1 uzależnione jest od (obligatoryjnej) przesłanki zawartej w art. 8 ust. 2 akapit pierwszy, to znaczy, „czy akcjonariusze nie przypisują przejętym papierom wartościowym wartości do celów podatkowych wyższej niż ta, którą wymienione papiery wartościowe miały bezpośrednio przed łączeniem, podziałem lub wymianą”.
27.
„Akcjonariusz”, o którym mowa w art. 8 ust. 2, może oznaczać wyłącznie akcjonariusza spółki nabywanej (A.T.), ponieważ przepis ten odwołuje się do art. 8 ust. 1, w którym tożsamość akcjonariusza została wyjaśniona.
28.
W konsekwencji alternatywne twierdzenie Niemiec, że art. 8 ust. 2 dyrektywy dotyczy przypisywania wartości udziałom w bilansie spółki nabywającej (obcej), jest, moim zdaniem, nie do utrzymania.
29.
Rząd niemiecki podnosi argument (w oparciu o dosłowną wykładnię art. 8 ust. 2 przez odesłanie do wyrazów „przejętym papierom wartościowym”), że dyrektywa jedynie stawia wymóg, aby spółka nabywająca przypisywała udziałom ich wartość księgową. Wskazuje on, że zwrot ten odnosi się do udziałów przejętych przez spółkę zagraniczną, za które przydzieliła ona papiery wartościowe w drodze wymiany.
30.
Pozostaje jednak oczywiste ze sformułowania dyrektywy, że art. 8 ust. 1 i 2 dotyczy skutków podatkowych dla akcjonariusza spółki nabywanej (A.T.). Jedynie wartość przypisana papierom wartościowym reprezentującym kapitał spółki nabywającej („przejętym papierom wartościowym”) ma znaczenie do celów art. 8 ust. 2. Wartość ta określa koszty nabycia do celów obliczania jakiegokolwiek zysku podlegającego opodatkowaniu przy kolejnym zbyciu udziałów przez akcjonariusza spółki nabywanej. Nie jestem zatem w stanie przyjąć twierdzenia Niemiec, że przesłanka zawarta w art. 8 ust. 2 akapit pierwszy odnosi się do wartości przypisanej udziałom spółki nabywanej (GmbH) przejętym przez spółkę francuską.
31.
Moim zdaniem nie ma możliwości czytania art. 8 ust. 1 i 2 w oderwaniu od siebie, ponieważ art. 8 ust. 2 akapit drugi określa konsekwencje wynikające ze stosowania art. 8 ust. 1.
32.
Jeżeli akcjonariusz spółki nabywanej byłby zobowiązany do zastąpienia wartości rynkowej wartością księgową, jak twierdzą Niemcy, to powstałby obowiązek podatkowy w okolicznościach, co do których dyrektywa wyraźnie przewiduje odroczenie podatku. Dyrektywa realizuje neutralność podatkową w drodze zezwolenia akcjonariuszowi spółki nabywanej (A.T.) przypisania wartości przypisanej zbytym aktywom (to znaczy spółki nabywanej) przydzielonym jej papierom wartościowym przez spółkę nabywającą. Niemniej jednak umożliwia to również zachowanie uprawnień państw członkowskich do wymierzenia podatku, jeżeli papiery wartościowe reprezentujące kapitał spółki nabywającej zostaną następnie zbyte z zyskiem.
33.
Niemcy wskazują, że wymiana udziałów mogłaby pozostawać zwolniona od podatku pomimo przepisów UmwStG, ponieważ prawo francuskie zezwala, aby przekazanym udziałom została przypisana wartość księgowa. Jeżeli spółka francuska przypisałaby przejętym udziałom wartość w ten sposób (zamiast, jak to uczyniła, przypisywania im wartości rynkowej), to zgodnie z prawem niemieckim, w tej sytuacji nie powstałby obowiązek podatkowy z tytułu zysków kapitałowych. W trakcie rozprawy Niemcy podniosły argument, że podczas negocjacji warunków wymiany udziałów A.T. miała możliwość uzależnienia transakcji od tego, aby spółka francuska przypisała udziałom wartość księgową.
34.
Argument ten pozostaje dla mnie nieprzekonujący. Oznaczałoby to, że skutki podatkowe wszelkich transakcji byłyby uzależnione od: a) systemu podatkowego państwa członkowskiego spółki nabywającej, oraz b) konkretnej umowy pomiędzy stronami (która prawdopodobnie odzwierciedlałaby odpowiednio ich siłę przetargową w danej chwili). A więc nie byłoby to tylko niezgodne z brzmieniem dyrektywy, lecz podważałoby również wynikającą z niej pewność prawa. Ponadto brzmienie art. 8 ust. 1 jest wyczerpujące i bezwarunkowe. Nie uzależnia ono odroczenia podatku od szczegółowych rozwiązań systemu podatkowego państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma spółka nabywająca, ani od umowy pomiędzy stronami transakcji.
35.
Skutek § 20 ust. 4 UmwStG jest taki, że akcjonariusz spółki nabywanej (A.T.) jest zobowiązany do posługiwania się wartością, którą spółka nabywająca (spółka francuska) przypisała udziałom dla określenia wartości wpływów ze zbycia udziałów w GmbH. Nie widzę żadnych podstaw w brzmieniu art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 wprowadzenia tej dodatkowej przesłanki.
36.
Analiza podstawy prawnej oraz celów dyrektywy wspiera naturalną wykładnię art. 8 ust. 1 i 2.
37.
Podstawą dyrektywy 90/434/EWG jako aktu z zakresu prawa podatkowego jest art. 100 traktatu EWG (obecnie art. 94 WE). Jego deklarowanym celem jest wprowadzenie przepisów podatkowych, które pozostają neutralne z punktu widzenia konkurencji, w celu umożliwienia przedsiębiorstwom dostosowania się do wymogów wspólnego rynku. O ile z motywów od czwartego do szóstego wynika, że jednym z celów dyrektywy jest odroczenie opodatkowania akcjonariusza spółki nabywanej w wypadku wymiany udziałów, to państwa członkowskie zachowują prawo do opodatkowania narosłych zysków kapitałowych, lecz tylko w przypadku, gdy zyski te zostaną ostatecznie zrealizowane. Tak więc, nie ma potrzeby odchodzenia od wyraźnego brzmienia dyrektywy przez wprowadzanie dodatkowych przesłanek mających na celu ochronę uzasadnionych interesów podatkowych państw członkowskich.
38.
Pozostaje jednak oczywiste, że zastosowanie § 20 ust. 4 UmwStG skutkuje nałożeniem podatku w sytuacji, w której dyrektywa stanowi, że opodatkowanie powinno zostać odroczone. Taki skutek pozostaje w sprzeczności z deklarowanymi celami dyrektywy oraz narusza stworzoną przez nią delikatną równowagę pomiędzy interesami przedsiębiorstw a państw członkowskich.
39.
Niemcy podnoszą, że zbycie udziałów przez akcjonariusza spółki nabywanej niekoniecznie powoduje powstanie zysku podlegającego opodatkowaniu. Nowe udziały w spółce nabywającej, które akcjonariusz spółki nabywanej otrzymuje w zamian, mogą znacząco stracić na wartości wskutek fluktuacji rynkowych (tak faktycznie stało się w przypadku spółki francuskiej w niniejszej sprawie). Komisja na rozprawie zakwestionowała znaczenie tego argumentu dla sprawy, wskazując, że potencjalny spadek wartości stanowi nieodłączne ryzyko inwestycyjne przy każdej wymianie udziałów, na które organy podatkowe są pośrednio narażone. Nie może to jednak uzasadniać opodatkowania akcjonariusza spółki nabywanej od niezrealizowanych rezerw.
40.
Moim zdaniem, argument niemiecki opiera się na błędnym założeniu. Artykuł 8 ust. 1 dyrektywy ma po prostu na celu odroczenie podatku do chwili, gdy aktywa zostaną zrealizowane. Nie jest jego zadaniem zagwarantowanie, że w takiej chwili zawsze nastąpi opodatkowanie. Czy tak się stanie, pozostaje uzależnione od wartości aktywów w chwili ich zbycia.
41.
Wreszcie, rząd niemiecki podniósł, że § 20 ust. 4 i § 23 ust. 4 UmwStG są ukierunkowane na konkretny rodzaj nadużyć. Poniższy przykład został przedstawiony przez Komisję w celu zilustrowania tej obawy. Załóżmy, że spółka X dokonuje wymiany swoich udziałów w spółce zależnej za udziały w spółce nabywającej. Jest to dla celów podatkowych neutralna operacja (zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 dyrektywy). Załóżmy, że spółka nabywająca przypisze udziałom nabytym przez siebie wartość rynkową, a następnie natychmiast je sprzeda (z definicji, bez realizacji żadnych zysków kapitałowych). Jeżeli wpływy ze sprzedaży mogłyby zostać zwrócone spółce X jako wolne od podatku, to skutek jest taki, że umożliwia to spółce X zrealizowanie ukrytych rezerw bez uiszczania od nich podatku.
42.
Komisja potwierdziła, że co do zasady plan taki jak opisany powyżej można uznać za nadużycie, a w konsekwencji za niezasługujący na ochronę przewidzianą w art. 8 ust. 1 i 2 dyrektywy. Zwraca ona jednak uwagę na fakt, że art. 11 ust. 1 lit. a) dyrektywy, który stwarza dodatkową gwarancję ochrony interesów finansowych państw członkowskich, stanowi, że jeżeli transakcja ma za zasadniczy cel lub za jeden z zasadniczych celów uchylanie się od podatków lub unikanie płacenia podatków, to państwo członkowskie może odmówić stosowania lub cofnąć przywileje wynikające z odroczonego podatku. Systematyka art. 8 i 11 tej dyrektywy nie pozostawia zatem wątpliwości, że interes państwa członkowskiego, co się tyczy prawa opodatkowania zrealizowanego zysku, został zarówno wzięty pod uwagę, jak i pozostaje pod ochroną.
43.
W niniejszej sprawie nic nie wskazuje na to, że transakcja została dokonana w celu uchylania się od podatku lub unikania płacenia podatków. To raczej od A.T. zażądano zbycia udziałów na mocy (obligatoryjnych) przepisów o rynkach finansowych. W konsekwencji nie ma mowy o stosowaniu art. 11 ust. 1 lit a) w tej konkretnej sprawie.
44.
Niemniej jednak w celu wyczerpującego zbadania problemu, dodałabym, że nawet jeżeli istnieją dowody nadużyć, to reakcja państwa członkowskiego musi być proporcjonalna, a każdy przypadek musi być rozpatrywany w oparciu o jego stan faktyczny. Orzeczono, że ogólna zasada, która automatycznie wyłącza określone transakcje spod przepisów przyznających przywileje podatkowe, wykracza poza to, na co zezwala dyrektywa (
15
).
W przedmiocie pytania drugiego
45.
Poprzez pytanie drugie, które powstaje jedynie, jeżeli odpowiedź na pytanie pierwsze byłaby przecząca, sąd odsyłający zwraca się z zapytaniem, czy art. 43 WE i 56 WE stoją na przeszkodzie stosowaniu przepisów krajowych, takich jak zawartych w § 20 i § 23 UmwStG, pomimo że „zbieżna wartość księgowa” jest również wymagana przy przekazaniu udziałów spółki kapitałowej spółce, która podlega nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu.
46.
Ponieważ wyrażam pogląd, iż nie ma żadnych wątpliwości, że na pierwsze pytanie prejudycjalne należy udzielić odpowiedzi twierdzącej, nie uważam za konieczne udzielania odpowiedzi na pytanie drugie.
Wnioski
47.
Wobec powyższego, uważam, że na pytanie pierwsze przesłane przez Bundesfinanzhof należy udzielić następującej odpowiedzi:
Artykuł 8 ust. 1 i 2 dyrektywy Rady 90/434/EWG z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów, dotyczących spółek różnych państw członkowskich stoi na przeszkodzie stosowaniu przepisów podatkowych państwa członkowskiego, zgodnie z którymi w przypadku przekazania udziałów w jednej spółce kapitałowej z państwa członkowskiego Unii Europejskiej innej spółce kapitałowej z państwa członkowskiego Unii Europejskiej, akcjonariusz spółki nabywanej może nadal posługiwać się wartością księgową przekazanych udziałów tylko wtedy, gdy spółka nabywająca również przypisała przekazanym udziałom wartość księgową.
(
1
)	Język oryginału: angielski.
(
2
)	Dyrektywa Rady 90/434/EWG z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów, dotyczących spółek różnych państw członkowskich (Dz.U. L 225, s. 1). Dyrektywa była następnie zmieniana, lecz postępowanie przed sądem krajowym dotyczy wyłącznie wersji oryginalnej, do której odwołuję się w niniejszej opinii.
(
3
)	Artykuł 8 ust. 1, przedstawiony w pkt 7 poniżej.
(
4
)	Artykuł 8 ust. 2 akapit drugi, ibid.
(
5
)	Ustawa z dnia 28 października 1994 r., Bundesgesetzblatt 1994, I, s. 3267.
(
6
)	W § 20 ust. 1 oraz § 23 ust. 4 UmwStG jest mowa o „übernehmende Kapitalgesellschaft”, natomiast o ile zwyczajowym zasadniczym znaczeniem wyrażenia „übernehmen” jest „obejmować”, to przymiotnik „übernehmende” występujący konkretnie w art. 2 lit. f) dyrektywy oznacza spółkę „przejmującą” i jest wyrażeniem zastrzeżonym przez dyrektywę dla łączenia, podziału i przekazania aktywów. Niemiecki tekst art. 2 lit. h) dyrektywy posługuje się wyrażeniem „erwerbende Gesselschaft” dla określenia „spółki nabywającej”. Ponieważ niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy opodatkowania spółki nabywającej w kontekście wymiany udziałów [art. 2 lit. d) i h) dyrektywy], w celu zachowania przejrzystości, będę posługiwała się wyrażeniem „spółka nabywająca” w niniejszej opinii.
(
7
)	Rząd niemiecki pomocniczo dodał wyraz „übernehmende” przed rzeczownikiem „Kapitalgesellschaft” w tym miejscu oraz w ust. 4 przy przedstawieniu przepisów w swoich uwagach.
(
8
)	Według strony skarżącej, przepisy niemieckie zostały zmienione z mocą od 1 stycznia 2007 r., wobec czego zbieżna wartość księgowa ma obecnie zastosowanie wyłącznie w kontekście wymiany udziałów pomiędzy spółkami niemieckimi.
(
9
)	Trybunał uwzględnił wniosek skarżącej o zachowanie anonimowości w niniejszym postępowaniu.
(
10
)	Tak więc, A.T. jest „akcjonariuszem […] spółki nabywanej” (art. 8 ust. 1 dyrektywy). GmbH jest „spółką nabywaną” [art. 2 lit. g)], natomiast spółka francuska jest „spółką nabywającą” [art. 2 lit. h)].
(
11
)	Wartość księgowa jest to wartość, którą przekazujący przypisał w chwili wniesienia aportu (wymiany udziałów) aktywom zgodnie z przepisami podatkowymi w sprawie określania zysków; zob. pkt 10 powyżej.
(
12
)	Pytanie przedłożone przez sąd odsyłający posługuje się wyrażeniami „spółka przejmująca” oraz „strona przekazująca”. Aby pozostać w zgodzie z terminologią dyrektywy, posłużyłam się wyrażeniem „spółka nabywająca” oraz „akcjonariusz spółki nabywanej” w niniejszej opinii (zob. przypis 10).
(
13
)	Zobacz wyroki Trybunału: z dnia 17 lipca 1997 r. w sprawie C-28/95 Leur Bloem, Rec. s. I-4161, pkt 36; oraz z dnia 5 lipca 2007 r. w sprawie C-321/05 Kofoed, Zb.Orz. s. I-5795, pkt 30.
(
14
)	Zobacz ww. w przypisie 13 wyrok w sprawie Kofoed, pkt 24 i 35.
(
15
)	Zobacz ww. w przypisie 13 wyrok w sprawie Leur Bloem, pkt 43–48.