61997CC0440_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
"Fortsätt din berättelse, pojke, inföll Don Quijote med hög röst. Du skall hålla dig till saken, och ge dig inte in på avvägar."(1)
I - Inledning
1 Föreliggande mål tar upp frågan om det lämpliga i att domstolen överger sin traditionella praxis och anammar en autonom tolkning av uttrycket "den ort där förpliktelsen har uppfyllts eller skulle ha uppfyllts", som återfinns i artikel 5.1 i konvention av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (nedan kallad Brysselkonventionen eller helt enkelt konventionen).(2)
2 Domstolens rättspraxis sedan mer än tjugo år tillbaka, fastställd genom domen i målet Tessili(3) och bekräftad i domen i målet Custom Made Commercial,(4) ålägger den domstol vid vilken talan väckts i ett avtalsrättsligt mål att först fastställa vilken rätt som är tillämplig på den föreliggande rättshandlingen och därefter fastställa vilken som enligt den rätten är orten för förpliktelsens uppfyllande. Tessili-metoden, vars konfliktlösning strider mot konventionens andemening och även mot domstolens övriga rättspraxis på området, är inte tillfredsställande. Den har utsatts för häftig kritik på många håll i doktrinen och den tillämpas inte enhetligt och ofta felaktigt av domstolarna. Möjligheten att ändra artikel 5.1 eller att upphäva den helt och hållet diskuteras därför vid de möten som äger rum i rådet för att se över Brysselkonventionen.
3 Genom Brysselkonventionen vill man framför allt underlätta vad man kallar "fri rörlighet för domstolsavgöranden". När det gäller domstols behörighet handlar det om att fastställa enhetliga och enkla kriterier för gemenskapsländerna, så att harmoniseringsprocessen återspeglas även på rättskipningens område. Enligt min uppfattning är det därför paradoxalt att ett rättsområde som främst behöver praktiska och enkla svar, så att de europeiska domstolarna - särskilt vid handläggningen i första instans - snabbt kan avgöra om de har internationell behörighet eller ej, utmärks av en så hög grad av abstraktion, både i rättspraxis och doktrin, att man inte längre ser de problem som de normala handelsrättsliga aktörerna stöter på.
4 Jag tror inte att det finns några särskilda skäl till stöd för ett abstrakt angreppssätt, varken inom det internationella eller det nationella rättsområde som rör domstols behörighet. Det viktiga bör inte vara att finna den tolkningsmetod som är dogmatiskt sett perfekt utan att förse domare och rättegångsparter med användbara regler.
II - Faktiska omständigheter i målet
5 Med ledning av beslutet om begäran om förhandsavgörande och den bifogade akten kan tvistefrågan sammanfattas på följande sätt.
6 Två containrar innehållande cirka tusen lådor med vinflaskor lastades i Le Havre (Frankrike) ombord på fartyget "Suhadiwarno Panja", under indonesisk flagg, för transport mot konossement till hamnen i Santos (Brasilien). Transportör var det tyska bolaget Pro Line Limited and Co, med säte i Hamburg. Då det vid framkomsten till destinationshamnen visat sig att en del gods fattades och en del hade fått skador, gottgjordes mottagaren med totalt 666 279 FF av nio lastförsäkringsbolag (försäkringsgivarna), av vilka GIE Groupe Concorde var direkt tecknande försäkringsgivare. Den 22 september 1991 väckte försäkringsgivarna, som hade trätt i mottagarens ställe genom subrogation, skadeståndstalan mot fartygets kapten och rederi, transportören/speditören Pro Line samt det svenska bolag som försäkrat fartyget mot civilrättsligt ansvar vid Tribunal de commerce de terre et de mer du Havre.
7 Pro Line och det svenska försäkringsbolaget åberopade var och en sina bestämmelser som gav exklusiv domsrätt åt domstol i Hamburg respektive Göteborg. Tribunal de commerce godtog dessa grunder och förklarade genom dom av den 3 januari 1995 att den saknade domsrätt. Försäkringsgivarna överklagade då en rättegångsfråga som enbart rörde fastställande av behörig domstol (contredit). Cour d`appel de Rouen fastställde den överklagade domen genom dom av den 24 maj 1995, dock med annan motivering. Även om bestämmelserna om behörig domstol enligt Cour d'appels mening inte var gällande, eftersom de inte uppfyllde kraven i artikel 17 i konventionen, uteslöts internationell domsrätt för de franska domstolarna med tillämpning av artikel 5.1 i nämnda konvention. Enligt denna regel är domstolen på orten för avtalets uppfyllande, som enligt den franska domstolen var just den brasilianska hamnen Santos, behörig i avtalsrättsliga frågor, vid sidan av domstolen på svarandens hemvistort som allmänt forum.
8 Försäkringsgivarna överklagade detta beslut och åberopade bland annat överträdelse av artikel 5.1 i Brysselkonventionen, som den tolkats av domstolen alltsedan domen i det ovannämnda målet Tessili av den 6 oktober 1976.
9 Avdelningen för ekonomiska, finansiella och handelsrättsliga mål vid Cour de cassation fastställde de franska domstolarnas bristande behörighet att handlägga ansökan i den del talan fördes mot fartygets kapten. Överrätten anser dock att behörigheten att döma över den del av yrkandet som riktades mot transportören medför stora svårigheter vid tolkning av Brysselkonventionen. Med stöd av artikel 1 i protokollet av den 3 juni 1971 om EG-domstolens tolkning av Brysselkonventionen har den därför vilandeförklarat målet och begärt att domstolen skall klargöra:
"... om den ort där förpliktelsen har uppfyllts eller skall uppfyllas, i den mening som avses i artikel 5.1 i Brysselkonventionen, skall fastställas enligt den lagstiftning som enligt den anhängiggjorda domstolens kollisionsregler reglerar den omtvistade förpliktelsen eller om de nationella domstolarna skall fastställa förpliktelsens uppfyllelseort genom att, beroende på beskaffenheten av det förhållande varigenom förpliktelsen uppkom och på omständigheterna i det enskilda fallet, försöka fastställa på vilken ort förpliktelsen har uppfyllts eller skall uppfyllas, utan att behöva hänvisa till den lagstiftning som enligt kollisionsreglerna reglerar den omtvistade förpliktelsen."
III - Tillämpliga regler i Brysselkonventionen
10 Huvudregeln för domstols behörighet är enligt artikel 2.1 i Brysselkonventionen att:
"Om inte annat föreskrivs i denna konvention, skall talan mot den som har hemvist i en konventionsstat väckas vid domstol i den staten, oberoende av i vilken stat han har medborgarskap."
11 Bland specialreglerna för behörighet lyder artikel 5.1, såvitt är av intresse för detta mål, som följer:
"Talan mot den som har hemvist i en konventionsstat kan väckas i en annan konventionsstat
1) om talan avser avtal, vid domstolen i den ort där den förpliktelse som talan avser har uppfyllts eller skall uppfyllas..."
Den sistnämnda föreskriften ger alltså en specialbehörighet som, om de föreskrivna villkoren är uppfyllda, ger käranden rätt att välja mellan två domstolar: den där svaranden har sin hemvist och den på uppfyllelseorten för den avtalade förpliktelsen, som alltså kommer i fråga i de fall då domsrätten är konkurrerande eller valfri.
IV - Kort sammanfattning av rättspraxis
12 Jag skall kortfattat redogöra för domstolens rättspraxis beträffande artikel 5.1 i konventionen i de delar som nu är av intresse.
13 Domen i det ovannämnda målet Tessili var den första på området. Domstolen fann då att orten för säljarens skyldighet att ansvara för fel i varan skulle fastställas enligt den lag som var tillämplig på köpeavtalet i enlighet med kollisionsnormerna vid den domstol där käromålet hade väckts.
I en annan dom samma dag i målet De Bloos(5) fastslog domstolen, beträffande den äldre versionen av artikel 5, att den avtalsenliga förpliktelse som skulle beaktas var den som utgjorde grund för talan.(6)
14 Domstolen har endast tillåtit ett undantag från den huvudregel som fastställts genom domen i målet Tessili. Jag syftar på de förpliktelser som grundar sig på anställningsavtal. I sin dom i målet Ivenel(7) beslutade domstolen faktiskt att av alla de förpliktelser som följer av ett anställningsavtal är det bara den "karakteristiska" förpliktelsen som skall beaktas vid tillämpning av artikel 5.1. Förpliktelsen skall i praktiken anses uppfylld på den ort där arbetstagaren utför sitt arbete.(8) Domstolen har vägrat att utsträcka denna tolkning till andra fall.(9)
15 Trots generaladvokaten Lenz förslag, att domstolen på den ort som har den närmaste anknytningen till tvisten skulle anses behörig, föredrog domstolen, i domen i det ovannämnda målet Custom Made, att hålla fast vid sin traditionella lösning: domstolen skall fastställa uppfyllelseorten för en förpliktelse enligt den lag som är tillämplig på den aktuella förpliktelsen, till och med om denna lag inbegriper den enhetliga lagen om internationella köp av 1964.
V - Parternas yttranden
a) Yttranden från parterna i målet vid den nationella domstolen
16 Ombuden för GIE Groupe Concorde och de övriga kärandena gör gällande att Cour de cassation, genom att ställa förevarande tolkningsfråga till EG-domstolen, i huvudsak begär att domstolen överger sin vedertagna rättspraxis och på ett autonomt sätt tolkar uttrycket "den ort där förpliktelsen skall uppfyllas". Eftersom det inte har framkommit några omständigheter som stöder en ändring av rättspraxis, anser kärandena i målet att orten där en avtalsförpliktelse skall uppfyllas bör bestämmas enligt den tillämpliga materiella rätt som följer av kollisionsnormerna för den domstol som handlägger målet.
17 Svarandena Pro Line och fartygets försäkringsbolag kommer i sina yttranden fram till samma slutsats, efter att dessförinnan klart och tydligt ha visat de betydande olikheter som ännu finns mellan olika europeiska lagstiftningar när det gäller att fastställa orten för uppfyllande av en avtalad förpliktelse och konsekvenserna av detta vad beträffar möjligheten att, som önskvärt, kunna förutse rätt forum i avtalsrättsliga frågor.
b) Regeringarnas yttranden
18 Förbundsrepubliken Tysklands regering förespråkar en autonom tolkning av "den ort där förpliktelsen har uppfyllts eller skall uppfyllas". Med tanke på de många olika typer av avtal som finns bör orten för förpliktelsens uppfyllande bestämmas i förhållande till respektive avtalstyp. För att upprätthålla en nödvändig balans mellan parterna bör dessutom uppfyllelseorten för förpliktelsen bestämmas med hänsyn till den ifrågavarande konkreta prestationen i varje enskilt fall.
Beträffande ömsesidigt förpliktande avtal om överlåtelse eller utnyttjande av tillgångar skulle alltså, när den karakteristiska prestationen utgör grund för yrkandet, orten för förpliktelsens uppfyllande vara den ort där den fasta egendomen är belägen eller där den lösa egendomen enligt avtalsbestämmelserna skall finnas.
I avtal om utförande av tjänster, med undantag för anställningsavtal, skulle orten för förpliktelsens uppfyllande vara den ort där den ifrågavarande tjänsten, som utgör grund för talan, huvudsakligen skall utföras.
I de fall då målet rör en motprestation i pengar skulle däremot förpliktelsens uppfyllelseort kunna vara svarandens forum vid avtalets slutande.
19 Även Förenade kungarikets regering förordar en autonom tolkning av uttrycket "uppfyllelseort". Enligt regeringen leder en sådan lösning till större rättssäkerhet och en rättvisare och enhetligare tillämpning av de rättigheter och förpliktelser som följer av konventionen, förutom att den, i överensstämmelse med konventionens syften, minskar möjligheterna till "nomadiserande domsrätt" ("forum shopping").(10)
Förenade kungariket anser även att den faktiska tillämpningen av en sådan tolkning bör göras från fall till fall. Vad beträffar förevarande fall, där det rör sig om en talan som grundas på felaktig leverans av varor inom ramen för ett transportavtal, skall med förpliktelsens uppfyllelseort förstås den ort där varorna enligt avtalet skall tas emot.
20 Republiken Frankrikes regering noterar inledningsvis att det har framkommit att en del nationella domstolar har svårigheter att tillämpa Tessili-praxisen och att den har minskat möjligheten att förutse laga domstol i avtalsrättsliga tvister. Då det emellertid fortfarande saknas enhetlig rättslig ordning för avtalsrättsliga förpliktelser, kan domstolen bestämma orten för förpliktelsens uppfyllande med hänsyn till de faktiska omständigheter som utmärker olika förpliktelser, vilket är en källa till oförutsebarhet och därmed rättsosäkerhet. Den franska regeringen anser att man under dessa omständigheter inte bör godta den lösning som Cour de cassation indirekt föreslår, nämligen en autonom tolkning av uppfyllelseorten.
21 Republiken Italiens regering noterar att artikel 5.1 i Brysselkonventionen har varit föremål för olika tolkningar. Därför utreds just nu möjligheten att ändra den genom att införa ett enhetligt kriterium för anknytning. Det förefaller alltså inte vara lämpligt att nu överge Tessili-praxisen. Det räcker att införa ett förbehåll om att när kärandens forum, med tillämpning av artikel 5.1, utpekas bör det sammanfalla med domstolen på förpliktelsens uppfyllelseort enligt autonom och enhetlig tolkning av den domstol som handlägger målet.
c) Kommissionens yttrande
22 Enligt kommissionen var den lösning som domstolen tillämpat i sin dom i målet Tessili redan från början tidsbunden, eftersom det vid den tiden inte var möjligt att uppnå en gemenskapstolkning som garanterade en enhetlig tillämpning av artikel 5.1 i Brysselkonventionen. I det följande påpekar kommissionen att den nämnda lösningen medför såväl teoretiska som praktiska svårigheter. Den domstol där målet anhängiggörs måste först fastställa vilken lagstiftning som enligt domstolens egna kollisionsnormer skall tillämpas på den aktuella tvisten och därefter vilken domstol som enligt denna lagstiftning är behörig. En sådan teknik skiljer sig från huvudregeln i internationell privaträtt att rätt forum skall fastställas oberoende av den tillämpliga lagen.
Kommissionen föreslår alltså att domstolen fortsätter att tolka uttrycket "uppfyllelseort" autonomt. Denna lösning gäller särskilt för sjötransportavtal, vilkas speciella karaktär försvårar en effektiv tillämpning av Tessili-praxisen. Efter att ha analyserat de tillgängliga tolkningsmetoderna för fastställande av orten för förpliktelsen, att enligt ett internationellt sjötransportavtal skeppa varor utan transportskada, förordar kommissionen "den ort där varorna har eller skulle ha levererats".
VI - Bedömning av den lösning som tillämpats i domen i målet Tessili
23 Det mål som franska Cour de cassation nu överlämnar för förhandsavgörande förefaller i princip inte kräva handläggning av fullsutten domstol. Det rör tolkning av artikel 5.1 i Brysselkonventionen, nämligen vad som skall förstås med "ort där den omtvistade förpliktelsen skall uppfyllas" enligt denna europeiska processlag. Nu har domstolen redan år 1976 uttalat sig över denna fråga, i vad som bör ha varit dess första dom rörande Brysselkonventionens område. För att utreda om den är rätt forum bör domstolen där talan har väckts "enligt sina egna kollisionsnormer utreda vilken som är den tillämpliga lagen i det rättsförhållande målet rör och, i överensstämmelse med nämnda lag, fastställa orten för uppfyllelse av den omstridda avtalsförpliktelsen".(11) Denna rättspraxis har nyligen bekräftats i samma formuleringar, med anledning av målet Custom Made,(12) som Bundesgerichtshof överlämnade för förhandsavgörande. Domstolen har för mer än tjugo år sedan föreslagit en i det närmaste fullkomlig lösning.(13)
24 Jämfört med Tessili-praxisen innehöll dock målet Custom Made en ny omständighet, då den lag som var tillämplig på rättsförhållandet inte följde av kollisionsnormerna, utan grundade sig på enhetlig avtalsrätt om internationella transaktioner, nämligen enhetlig lag om internationella varuköp, bilaga till Haagkonventionen av den 1 juli 1964. Denna hänvisning är inte tillämplig på det föreliggande målet. Cour de cassation nämner inte någon särskild omständighet som skulle ge ett annat svar från domstolen än det som gavs i de omnämnda målen Tessili och Custom Made. Enligt min åsikt kan man inte heller säga att de omständigheter som låg till grund för domen i målet Custom Made är märkbart annorlunda. Genom att åter ta upp frågan om tolkningen av artikel 5.1 i konventionen utnyttjar Cour de cassation den rätt som de nationella domstolarna åtnjuter, erkänd av domstolen i samband med frågor som ställts enligt artikel 177 i EG-fördraget, att vända sig till domstolen med frågor som redan avgjorts, när de så finner lämpligt.(14)
25 Brysselkonventionen anger en allmän regel (actor sequitur forum rei), som finns i praktiskt taget alla rättssystem, enligt vilken domstolen på den ort där svaranden har hemvist är rätt forum.(15) Förutom detta allmänna forum anger dock själva konventionen andra behöriga domstolar, speciella eller valfria å ena sidan och exklusiva å den andra. Bland de förstnämnda märks den som nu är av intresse: talan kan väckas vid domstolen på den ort där "den förpliktelse som talan avser skulle har uppfyllts eller skall uppfyllas". Längre fram skall rimligheten av detta specialforum diskuteras. Det räcker för närvarande att notera att en kärande som vill göra gällande en rättighet som härrör från en avtalsrättslig förpliktelse, kan välja mellan åtminstone två domstolar: den på svarandens hemvistort och domstolen på den ort där förpliktelsen skall uppfyllas.
26 Uttrycket den ort där en förpliktelse skall uppfyllas kan förefalla okomplicerat men visar sig snart vara en rik källa till frågor: Vad skall förstås med "avtalstvist"? Vilken förpliktelse handlar det om? Att till exempel överlämna godset eller utföra en prestation eller att betala? Hur fastställs fullgörelseorten? I enlighet med vilken lag? Domstolens lag? Eller vilken annan lag?
27 Redan i sin dom i målet Tessili har domstolen besvarat alla dessa frågor. Till att börja med skall både begreppet "förpliktelse" och "avtalstvist" tolkas autonomt,(16) det vill säga utan hänsyn till de uttryck som används i den nationella lagstiftningen. Vidare skall domstolen fastslå vilken förpliktelse det är som ligger till grund för talan och utröna vilken rättsordning som är tillämplig på denna förpliktelse, för att till slut slå fast den uppfyllelseort som utpekas av denna rätt. Om uppfyllelseorten sammanfaller med den egna domstolens jurisdiktion är den själv behörig, i motsatt fall inte.
28 Tessili-lösningen verkar i teorin oklanderlig. I en idealvärld med otvetydiga rättsliga normer och allvetande domare ger den förutsebara och enhetliga lösningar som följer konventionen bokstavligen och kanske till och med dess anda. Verkligheten innebär emellertid mer än en obehaglig överraskning. Tessili-praxisen tvingar faktiskt domstolen att i tur och ordning utföra tre ur juridisk synvinkel ytterst krävande uppgifter. Den skall för det första, med beaktande av fakta i målet, fastställa eller beskriva den avtalsförpliktelse som ligger till grund för talan. I det syftet skall den fastställa att det verkligen rör sig om en juridisk avtalssituation och klassificera avtalsförhållandet i någon av de vanliga kategorierna (bland andra avtal om köp, transport, överlåtelse och kredit). Denna första uppgift, som kanske är den enklaste, är inte alltid utan svårigheter. Hur skall de band bedömas som förenar föreningen med dess medlemmar? Eller vilka är de rättsliga gränserna för avtalsrättsligt grundad rätt till skadestånd i jämförelse med straffrättsligt grundad? I båda fallen krävs en fördjupad undersökning av grunderna för talan.
29 Därefter skall domstolen fastställa om det aktuella rättsförhållandet är föremål för enhetlig internationell reglering eller ej, en uppgift som ibland försvåras snarare än underlättas av den ständiga ökningen av internationella konventioner. Om så inte är fallet skall domstolen, med hjälp av sina egna regler inom internationell privaträtt eller, sedan den trätt i kraft, Romkonventionen av den 19 juni 1980 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, ta reda på vilken lag som är tillämplig. Denna uppgift kan kräva en fördjupad bedömning även av grunderna för tvisten. Alla rättstillämpare känner till svårigheten att tillämpa kollisionsnormerna i en lagstiftning, en svårighet som i storlek endast är jämförbar med den fascination som studiet därav uppväcker hos universitetsprofessorer.
30 Sedan den fastslagit tillämplig lag skall domstolen i ett tredje steg fastställa uppfyllelseorten för den omtvistade förpliktelsen enligt denna lag. Om domstolen inte finner enhetliga regler härvidlag måste den härleda dem, antingen ur sin egen rätt eller ur utländsk lagstiftning. De svårigheter den sistnämnda uppgiften innebär kan vara praktiskt taget oöverstigliga, beroende lika mycket på domstolen som på den tillämpliga lag som det handlar om. I vilket fall som helst försvåras fastställandet av vad som är uppfyllelseorten för en viss typ av förpliktelse av att de flesta lagstiftningar hyser en allmän motvilja mot abstrakta definitioner. Möjligen med undantag för förpliktelsen att betala inskränker sig de nationella föreskrifterna till en allmän hänvisning till parternas tysta eller uttryckliga vilja. Detta tvingar domstolen att ytterligare fördjupa sin prövning i sak.(17)
31 All denna möda bekräftar, i bästa fall, behörigheten hos den domstol där talan väckts, i värsta fall framkommer det att artikel 5 inte skall tillämpas eller att domstolarna i någon annan medlemsstat är behöriga, vilka då måste företa samma bedömning för att styrka sin behörighet när en ny talan väcks inför dem.
32 Jag skall nu bedöma de faktiska omständigheterna i målet med hjälp av det ovan anförda.
VII - Tillämpningen av Tessili-rättspraxisen på föreliggande mål
33 Kärande i målet är försäkringsgivarna. De har försäkrat sjötransporten av vissa varor mellan hamnarna Le Havre i Frankrike och Santos i Brasilien. Vid ankomsten till destinationshamnen upptäcktes att det försäkrade godset hade drabbats av transportskador. Försäkringsbolagen ersatte därför mottagaren. Sedan de trätt i dennes ställe genom subrogation riktade de återkrav mot de transportansvariga (fartygets kapten, rederiet som äger fartyget, transportföretaget och det försäkringsbolag som försäkrat fartyget mot civilrättsligt ansvar) genom att vid en förstainstansdomstol i Le Havre väcka förevarande talan.
34 För att undersöka sin egen behörighet skall domstolen i Le Havre, med tillämpning av Tessili-rättspraxisen, genom autonom tolkning utröna om den har att göra med ett käromål av avtalsrättsligt ursprung. Det förefaller inte som om denna fråga vållar vår domstol alltför mycket besvär. Det handlar utan tvivel om ett käromål som, i varje fall indirekt, grundar sig på ett varutransportavtal. Detta stämmer i själva verket bara i fråga om den talan som väckts mot transportören. Det är troligt att beträffande de övriga svarandena är grunden för skadeståndstalan av straffrättslig natur. I sistnämnda fall,(18) och med tillämpning av domstolens rättspraxis, bör den nationella förstainstansdomstolen inte tillämpa artikel 5.1 i konventionen, eftersom det då inte rör sig om "avtalsrättsliga förhållanden".(19)
35 Efter att ha utrett målets avtalsrättsliga karaktär, i varje fall beträffande en av svarandena, skall domstolen fastställa den konkreta förpliktelse som utgör grunden för talan. Då domstolen har uttalat att "om sökanden kräver skadestånd ... är den förpliktelse som avses i artikel 5.1 fortfarande den avtalsförpliktelse vars bristande uppfyllelse åberopas till stöd för sådana yrkanden",(20) är det tydligt att den förpliktelse som domstolen skall betrakta som relevant är den att transportera godset till destinationshamnen utan transportskador.
36 Därefter skall domstolen bestämma tillämplig lagstiftning, varvid den, i enlighet med Tessili-rättspraxisen, bör använda sina egna kollisionsnormer. De omständigheter som utgör anknytning i kollisionsnormerna inom avtalsrätten är ytterst skiftande. Låt oss tänka att man, i tur och ordning, skulle ha kunnat överväga den lag som parterna valt, parternas gemensamma nationella lag, lagen på orten där avtalet ingåtts och slutligen lagen på avtalets uppfyllelseort. I brist på någon som helst anvisning om vilken lag parterna, som inte tycks ha samma nationalitet, har valt, och eftersom det kan råda stor osäkerhet om orten för avtalets ingående - då det förbinder speditören och mottagaren av varorna genom att lastningskonossementet överlämnas till den senare - kommer domstolen förmodligen att tvingas fastställa den rätt som är tillämplig på avtalet med beaktande av ... orten där det skall uppfyllas!
37 Låt oss anta att domstolen vid vilken talan väckts, med hänvisning till parternas uttalade eller förmodade vilja eller med tillämpning av någon tvingande eller kompletterande regel, vid sin kollisionsprövning hade kommit till den slutsatsen(21) att brasiliansk rätt var tillämplig. Domstolen måste då utröna vilken ort som enligt den lagstiftningen är uppfyllelseorten för en sjötransporträttslig förpliktelse. Eftersom det inte är troligt att en fransk förstainstansdomstol har tillräckliga kunskaper om brasiliansk rätt eller lämpliga medel för att förstå den, är det troligt att domstolen föredrar att överge en så invecklad metod och tillämpar andra lösningar, kanske med utgångspunkt i omständigheterna i det aktuella fallet.
38 Om den franska domstolen händelsevis har tillräckliga kunskaper om brasiliansk rätt, kommer den helt säkert att finna att rätten i det landet - som i varje annat rättssystem - avstår från att ge abstrakta definitioner i avtalsrättsliga frågor och anförtror åt parterna att komma överens om avtalets innehåll. Om man av de fakta som står till buds kan utläsa att parternas avsikt är att godsets destinationshamn skall vara uppfyllelseort, då skall hamnstaden Santos anses som avtalad uppfyllelseort.
39 Efter att ha funnit att en ort i Brasilien avtalats som uppfyllelseort för avtalsförpliktelsen återstår bara för den franska domstolen att fastslå sin bristande behörighet och avstå från vidare handläggning av käromålet enligt artikel 5.1 i konventionen. Svårigheten ligger i att konventionen i det första stycket i nämnda artikel, beträffande förevarande fråga anger att "talan mot den som har hemvist i en konventionsstat kan väckas i en annan konventionsstat". När domstolen alltså ser att den väckta talan grundar sig på en förpliktelse som uppfyllts eller skulle ha uppfyllts "utanför konventionsstaternas område, måste den komma fram till att den ort som följer av artikel 5.1 i konventionen inte kan grunda domsrätt inom detta område och att den nämnda föreskriften följaktligen inte är tillämplig".(22)
40 Låt mig bara som ett exempel nämna att om käromålet hade väckts i Spanien skulle domstolen använt den lag som avtalsparterna uttryckligen hade hänvisat till, förutsatt att den hade något samband med det aktuella avtalet; i annat fall parternas gemensamma nationella lag; i brist på sådan lagen på orten för deras gemensamma hemvist och i sista hand lagen på den ort där avtalet ingåtts.(23) Uppgifterna i hänskjutandebeslutet räcker inte för att fastställa vilken lag som skulle bli tillämplig, men förmodligen skulle man, för att kunna fastslå det, behöva precisera betydelsen av uttryck som "hemvist" när det gäller bolag och deras driftsställen, eller "ort för avtalets ingående" vid "distansaffärer".
41 Av de uppgifter som jag har till förfogande anser jag dock att det framgår att den franska domstolen borde ha använt sig av Romkonventionen av den 19 juni 1990 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser för att fastställa den lagstiftning som är tillämplig i det enskilda fallet (lex causae). Denna konvention trädde i kraft för Frankrikes del den 1 april 1991, medan talan vid domstolen i Le Havre väcktes den 22 september 1991 (se punkt 6 ovan). Lösningen skulle då ha varit något enklare och naturligtvis enhetlig för konventionsstaterna, men man hade inte kunnat utesluta risken för skiftande tolkningar. Artikel 4.1 i nämnda konvention fastslår att, om parterna inte har valt någon lag skall avtalet vara underkastat lagen i det land som det har närmast anknytning till. Av intresse här är att det i artikel 4.4 anges att "avtal om godstransport skall antas ha närmast anknytning till det land där transportören vid den tidpunkt avtalet ingicks hade sitt huvudsakliga verksamhetsställe, om det landet också är det land där platsen för lastning eller lossning ligger eller där avsändaren har sitt huvudsakliga verksamhetsställe". Så verkar inte ha varit fallet; följaktligen är det enda angivna kriteriet för val av tillämplig lag helt enkelt den "närmaste anknytningen" enligt artikel 4.1.
42 Om avtalet hade ingåtts i Frankrike och transportskadan haft att göra med ett fel vid inlastning eller stuvning, skulle det kunna hävdas att detta land har den närmaste anknytningen till avtalsförpliktelsen och att fransk lag skall tillämpas. Om det däremot, mot bakgrund av den omtvistade förpliktelsen, anses att större vikt bör tillmätas själva avlastningsarbetet eller den stat där godset finns, skulle Brasilien vara rätt land och dess lag tillämplig. Vid avtalstypiska förpliktelser betyder tillämpningen av lex causae att inslaget av osäkerhet och därav följande risk för behörigshetssplittring bara flyttas till ett senare tankeled, inte att det undanröjs.
43 När man väl bestämt vilken lag som skall tillämpas på avtalet kvarstår ändå svårigheten att fastställa uppfyllelseorten och frågan hur man skall lösa de problem som sammanhänger med det olämpliga i att lösa behörighetsfrågor genom hänvisning till lex causae, som jag härefter skall gå in på.
VIII - Kritiken av Tessili-rättspraxisen
44 Kritiken mot den praxis som skapats genom domarna i målen Tessili och Custom Made har huvudsakligen rört två punkter: tillämpningssvårigheter och de oönskade resultat som följer av att man utgår från den materiellt tillämpliga lagen för att fastställa en fråga om processuell behörighet. Bland de oönskade effekterna kan nämnas ett ökat användande av kärandens hemvistforum som allmänt forum inom avtalsrätten.
a) Svårigheterna att tillämpa Tessili-rättspraxisen
45 Som jag redan nämnt ålägger Tessili-rättspraxisen den domstol där ett mål anhängiggjorts att företa en trestegsprocedur för att autonomt bestämma vilken förpliktelse som utgör grund för talan, fastställa tillämplig lag för sagda förpliktelse enligt de egna kollisionsnormerna och ange orten för förpliktelsens uppfyllande enligt nämnda lag.
46 Jag tror att jag med hänvisning till handlingarna i målet har lyckats klargöra att Tessili-metoden är minst sagt mödosam, framför allt i förhållande till sitt enda ändamål: att bestämma om den domstol där talan väckts är behörig att handlägga målet.(24) Denna komplicerade beskaffenhet har lett till omfattande kritik i doktrinen och även - vilket är allvarligare - till en märkbar bristande tillämpning från de nationella domstolarnas sida. Kort sagt, Tessili-praxisen följs inte.(25) Och i de fall där den faktiskt används verkar det bero på att tillämplig lag för den förpliktelse det handlar om är domstolens lag,(26) det vill säga den lag som domstolen bäst känner till eller, i förekommande fall, enhetlig internationell rätt.
47 Det bör påpekas att enligt min uppfattning kräver en korrekt tillämpning av Tessili-metoden att domstolen inte bara går igenom de olika resonemang som nämnts ovan, den måste också förklara och motivera dem. En domstol som nöjer sig med att ange en uppfyllelseort för den omtvistade förpliktelsen enligt artikel 5.1, vilken sammanfaller med den som skulle ha följt av en korrekt tillämpning av Tessili-praxisen, tillämpar inte denna rättspraxis.
48 När domstolen inte tillämpar kollisionsmetoden brukar den utgå från omständigheterna i det aktuella fallet för att fastställa uppfyllelseorten.(27) Det har faktiskt förekommit fall av rent "uppror" mot Tessili-målets praxis, bland annat det särpräglade mål som avgjorts av den franska Cour de cassation, den hänskjutande domstolen i föreliggande mål.(28)
49 Det kanske mest nedslående med den krävande uppgift som den nationella domstolen måste utföra är dock att den leder till att domstolen utpekar antingen svarandens hemvistforum, varvid det är tillräckligt att tillämpa det allmänna forum som nämns i artikel 2 i konventionen, eller kärandens hemvistforum, i strid med såväl de flesta europeiska processrättsliga traditioner som själva systematiken med Brysselkonventionen, utan att det finns någon garanti för att en av dessa orter är den som har närmaste anknytning till tvisteföremålet, själva ändamålet med artikel 5.1 som vi senare skall se. Detta inträffar särskilt i samband med förpliktelsen att betala.
b) Det olämpliga i att använda lex causae för att avgöra frågor om behörighet
50 Den andra grunden för kritik mot domstolens metod för att tolka artikel 5.1 är att kriterier som har sitt existensberättigande inom den materiella rätten överförs till processrättens område, varigenom omständigheter som hänför sig till handlingsregler överförs till de begreppsliga eller grundläggande normer som behörighetsreglerna tillhör.(29) Därigenom skadas även den föregivna dogmatiska renhet som man velat se hos Tessili-metoden.
51 Vad som främst kritiseras är att man inrättat ett allmänt avtalsrättsligt forum som sammanfaller med kärandens eller snarare säljarens hemvistforum.
52 Köpeavtalet är utan tvivel den vanligaste avtalstypen inom internationell handel. De flesta tvister gäller betalning av det överenskomna priset. Vad beträffar den ort där betalning skall ske har det i Europa funnits två riktningar : en som förespråkar gäldenärens hemvist (Tyskland, Belgien, Spanien och Frankrike) och den andra borgenärens hemvist (Danmark, Grekland, Irland, Italien, Nederländerna och Förenade Kungariket). Det första alternativet har fortlöpande urholkats till förmån för det andra. Sålunda anges i artikel 59.1 första meningen i enhetlig lag om internationella varuköp av 1964 att vid köp är uppfyllelseorten för förpliktelsen att betala den ort där säljaren har sitt verksamhetsställe eller, när det inte finns någon firma, där han har sitt hemvist. Artikel 57 i Förenta Nationernas konvention om internationella köp av varor, som trädde i kraft den 1 januari 1988, föreskriver om möjligt ännu tydligare förpliktelsen att betala på den ort där säljaren har sitt hemvist.
53 I hänskjutandebeslutet i målet Custom Made frågade sig Bundesgerichthof med rätta om uppfyllelseorten skulle fastställas enligt lex causae "även i tvister enligt den enhetliga köprätten, vilket skulle leda till att forum actoris blev allmänt forum för tvister om betalning av priset för en köpt vara".(30)
54 Genom att fastslå detta underlättade domstolen å ena sidan den nationella domstolens utredningsarbete, eftersom denna i det avseendet kunde hänvisa till enhetlig internationell rätt. Samtidigt lyckades den öka möjligheten att uppnå ett enhetligt svar. Tyvärr förstärktes å andra sidan den olyckliga tendensen att tillämpa materiell rätt för att lösa problem av processrättslig natur, som till exempel frågan om domstols behörighet.
55 Det är ingen nackdel, utan helt logiskt då det handlar om en avtalsrättslig förpliktelse, att uppfyllelseorten sammanfaller med hemvistorten för den ene av parterna, även om det är säljarens. För de flesta avtalstyper är det ju vanligt att de olika förpliktelserna skall uppfyllas på hemvistorten för den ene eller den andre. Vad som inte är tillåtligt(31) är att den materiella rättens funktion att, som i det här fallet, fördela avtalsriskerna mellan parterna, går förlorad genom att behörig domstol utpekas enligt just sådana fördelningskriterier. Så blir fallet när man internationellt alltmer allmänt accepterar säljarens hemvist som uppfyllelseort för förpliktelsen att betala, vilket, när det gäller pekuniära förpliktelser, med stöd av Tessili-De Bloos-rättspraxisen öppnar dörren för ett vidsträckt forum actoris utan anknytning till den ort där avtalets karakteristiska motprestation skulle ha uppfyllts. Svaranden, som i allmänhet hävdar att den uppfyllda förpliktelsen inte motsvarar vad som överenskommits, ser sig tvingad att processa vid en domstol som kanske ligger mycket långt från hans hemvist. Den domstol där talan väcks måste för sin del förklara sig behörig, även om den tvingas anlita omfattande och dyra internationella bevisupptagningsförfaranden för att uppnå målet med prövningen, det vill säga utreda om svaranden har fog för sin invändning om bristande överensstämmelse.
56 I sitt förslag till avgörande i målet Custom Made ägnade generaladvokaten Lenz största delen av sin kritik av domstolens praxis åt detta problem. Efter att ha påmint om att enligt avsikten hos konventionens författare bör begreppet uppfyllelseort leda till att man utser en ort med nära anknytning till målet, underströk generaladvokaten Lenz att "regeln om lex causae i förhållande till förpliktelsens uppfyllelseort omfattar ... omständigheter som hänför sig enbart till riskfördelningen ... och som inte bidrar med tillförlitliga bevis rörande det ekonomiska syftet med säljarens förpliktelser".(32) Härav framgår att denna regel inte lämpar sig för att utse en domstol med nära anknytning till målet.
Den huvudsakliga nackdelen med att bestämma forum contractus med hjälp av den materiella rätt som är tillämplig enligt kollisionsnormerna var, enligt generaladvokaten Lenz, inte så mycket en förmodad allmän "motvilja" mot att anse svarandens forum som behörigt - vilket han inte godtar - som det faktum att metoden inte är användbar för att uppnå det särskilda målet med artikel 5.1, det vill säga att inom avtalsrätten skapa ett specialforum med nära anknytning till de faktiska omständigheterna i tvistemålet.
57 Den kritik jag just fört fram må vara aldrig så berättigad; huvudansvaret härför ligger inte hos Tessili-praxisen utan hos De Bloos-praxisen och den isolering av förpliktelserna som den skapar. Som jag redan påpekat här ovan faller frågan om den rätta beskrivningen av förpliktelsen enligt artikel 5.1 utanför föremålet för förevarande mål. Även om kärandenas krav i det föreliggande målet i huvudsak består i ett betalningskrav, så har de genom subrogation trätt i stället för mottagaren av godset, och för alltså en talan som grundar sig på den karakteristiska avtalade förpliktelsen att transportera godset och överlämna det till mottagaren utan transportskada.(33)
58 Jag kan dock inte underlåta att påpeka att bestämmandet av uppfyllelseorten via lex causae i hög grad bidrar till att försvåra den praktiska användningen av Tessili-praxisen. Som jag tidigare påpekat är den materiella rättens främsta syfte - i förhållande till avtalsförpliktelser - att fördela ansvar, eller med andra ord, risker mellan avtalsparterna. Det är därför som privaträtten, i brist på uttrycklig överenskommelse mellan parterna, sällan reglerar vad som skall förstås med uppfyllelseort för en förpliktelse. Vad som brukar gå att lagligen fastställa är den tidpunkt vid vilken ansvaret övergår från den ena till den andra avtalsparten. Det är vanligtvis den enda uppgift som den materiella rätten ger domstolen beträffande vad som skall förstås som uppfyllelseort.(34) Jag tvivlar allvarligt på det berättigade i att fastställa uppfyllelseorten för en förpliktelse genom regler för fördelning av avtalsåtaganden. Vad händer om man avtalar att transporten skall ske på mottagarens risk? Betyder det att när man överflyttar tidpunkten för övergång av ansvaret till lastningshamnen så flyttar orten där förpliktelsen skall uppfyllas med dit? Eller när lagen föreskriver att fraktföraren under vissa förutsättningar inte ansvarar för skador som beror på att fartyget inte kan segla;(35) betyder det att, när det gäller talan som kan väckas på grund av utebliven uppfyllelse, att fraktföraren, som kan åberopa ett rättsligt grundat undantag, också skulle kunna begära att som uppfyllelseort för hans förpliktelse skall anses den ort där godset lastades på det bristfälliga fartyget, eftersom det var där som hans ansvar upphörde i det konkreta fallet?
Reglerna för fördelning av handelsrisker är inte användbara när det är dags att fastställa behörig domstol.
IX - Målen med artikel 5.1 i konventionen
59 Alla försök att tolka föreskriften i artikel 5.1 i Brysselkonventionen måste nödvändigtvis börja med att fastställa målet med det så kallade forum contractus. Vad vill artikel 5.1 uppnå inom Brysselkonventionens område? Varför kan den utse orten för förpliktelsens uppfyllande som specialforum men inte till exempel orten där avtalet ingåtts?
a) Brysselkonventionens allmänna mål
60 Artikel 5.1 ingår i den europeiska konventionen av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område. Nämnda konvention antogs av medlemsstaterna på grundval av artikel 220 i EG-fördraget enligt vilken "... medlemsstaterna skall, i den utsträckning det är nödvändigt, inleda förhandlingar med varandra i syfte att till förmån för sina medborgare säkerställa: ... förenkling av formaliteter för ömsesidigt erkännande och verkställighet av rättsliga avgöranden och skiljedomar". Det är tydligt att Brysselkonventionen vida överträffar det konkreta syftet med dessa bestämmelser. Jag vill dock framhålla målet "förenkling" som framhävs i artikel 220 i fördraget.
Konventionens ingress framhäver som ett av de mål den eftersträvar, "förenkling av formaliteter" enligt artikel 220,(36) samt "rättsligt skydd" för de personer som är etablerade i den europeiska gemenskapen.(37)
61 En konsekvens av det andra syftet som går ut på "rättssäkerhet"(38) och som präglar hela konventionen är att förse de enskilda med förutsebara lösningar.
62 I domen i målet Mulox beskrev domstolen det syfte som en enhetlig tillämpning av konventionen skall garantera genom att "harmonisera behörighetsreglerna för konventionsstaternas domstolar för att ... undvika att en mängd domstolar är behöriga med avseende på ett och samma rättsförhållande samt att stärka rättsskyddet för personer som är etablerade i gemenskapen genom att samtidigt göra det möjligt för käranden att fastställa vide vilken domstol han kan väcka talan och för svaranden att med rimlig säkerhet förutse vid vilken domstol talan kan väckas mot honom".(39)
b) De särskilda målen med artikel 5.1 i konventionen
63 De stora mål som Brysselkonventionen i sin helhet uppställer återspeglas mycket tydligt i vad som kommit att utpekas som allmänt forum, det vill säga svarandens hemvistforum. Detta forum motsvarar nämligen samtidigt och på ett lämpligt sätt målen i fråga om enhetlighet, förutsebarhet, samlad kompetens, enkel forumbestämning och rättsligt skydd. Konventionen har dock velat inrätta ett begränsat antal specialfora vilkas behörighet grundas på omständigheterna i det enskilda målet. Så inom inteckningsrätten där artikel 16 förklarar domstolen i den stat där den fasta egendomen finns som exklusivt behörig, med hänsyn till de fördelar för dömandet som närheten till tvisteföremålet innebär.(40) På liknande sätt kan den försäkrade, när det gäller försäkringar, välja att väcka talan vid domstolen där han själv har hemvist för att stärka sitt rättsliga skydd. Det råder alltså ingen tvekan om att inrättandet av ett valfritt specialforum inom avtalsrätten också måste motsvaras av en särskild motivering.
64 Som de två viktigaste målen med artikel 5.1 brukar man i allmänhet nämna dels den behöriga domstolens nära anknytning till de omtvistade faktiska omständigheterna och vidare den processuella jämvikten mellan parterna.
65 Det berättigade i närheten till de faktiska omständigheterna har erkänts i Jenard-rapporten.(41) Utan tvekan förefaller i princip domstolens anknytning till den ort där den omtvistade förpliktelsen skulle ha uppfyllts i de flesta fall vara lämplig för att underlätta bevisprövning. Det är i allmänhet där som föremålet finns eller prestationen i fråga skall ske. På denna ort når man också lättare vittnen och man kan med mindre kostnader skaffa expertutlåtanden och kan undvika tidskrävande och dyrbar bevisupptagning. Allt detta gäller förvisso endast beträffande den ort där den karakteristiska avtalsförpliktelsen skall uppfyllas. Därför har jag ovan förklarat mig vara anhängare av att korrigera De Bloos-praxisen så att man beträffande artikel 5.1 inte beaktar en rent pekuniär, och därför inte avtalskarakteristisk, förpliktelse. Även när man åberopar bristande betalning för den avtalade prestationen är det orten för förpliktelsens uppfyllelse in natura som bäst passar för att utse en domstol nära tvisten. Å ena sidan rör svarandens försvar vanligen utebliven eller ofullständig uppfyllelse av kärandens förpliktelse och, å andra sidan, får beviset om fullgjord betalning i allmänhet dokumenterande karaktär, varför det i stor utsträckning är oberoende av en konkret ort i vars närhet det vore lämpligt att förlägga ett behörigt forum. I vilket fall som helst upprepar jag att dessa överväganden, hur viktiga de än är, inte direkt påverkar lösningen av förevarande tvist, vilken, som bekant, rör uppfyllelse av avtalets karakteristiska förpliktelse.
66 Domstolen har godkänt denna motivering i sin rättspraxis vid mer än ett tillfälle.(42)
67 Personligen tror jag att man hellre bör tala om ett krav på "samband med avtalet" än om "närheten till de faktiska omständigheterna", eftersom sambandet mellan avtalet och behörig domstol kan grundas på rena viljeförklaringar snarare än på direkta fakta. Detta blir typiskt fallet vid helt utebliven fullgörelse av den aktuella prestationen. Då kan förpliktelsens uppfyllelseort bestämmas endast med hjälp av teoretiska konstruktioner.
Med ett sådant synsätt får kravet på samband nytt berättigande, inte bara av hänsyn till god rättskipning utan även av den allmänna principen om avtalsparternas fria vilja.
68 Vissa författare menar, att man genom att skapa ett forum solutionis uppnår en jämnare fördelning av fördelar och risker mellan käranden och svaranden inom det behörighetsrättsliga området.(43) Artikel 5.1 fungerar då som en motvikt till huvudregeln om svarandens hemvistforum.
69 Vissa av dessa författare åberopar regelns syfte för att förorda en extensiv tolkning av dess innehåll.(44) De hävdar att artikel 5 tillsammans med artikel 2 i konventionen ger uttryck för tanken att kärandens intresse i vissa bestämda fall bör gå före skyddet för svaranden genom att ge käranden ett behörighetsrättsligt alternativ. För att en sådan valfrihet skall fungera krävs att den inte tolkas restriktivt, eftersom i annat fall artikel 5.1 kan flyta ihop med artikel 2 och därigenom bli utan verkan.(45)
70 Min personliga uppfattning är att den sistnämnda teorin visserligen är originell men den har inte tillräckligt stöd i medlemsstaternas rättsliga traditioner för att kunna anses gällande. Vidare tror jag inte att en sådan motivering skulle vara vare sig nödvändig eller användbar. I praktiken kan man visserligen åstadkomma en viss ersättning för ett allmänt forum genom att med stöd av artikel 5.1 i många fall utpeka kärandens hemvistforum som behörig domstol. Det beror dock mer på det enkla faktum att förpliktelser normalt skall uppfyllas där åtminstone en av parterna bor än på en föregiven avsikt att uppnå behörighetsrättslig jämvikt mellan avtalsparter.
c) Första preliminär slutsats
71 Hunnen så långt i min bedömning anser jag att det är lämpligt att avge en första preliminär slutsats beträffande de allmänna och särskilda mål som, enligt min uppfattning, fastställandet av forum contractus inom Brysselkonventionens område syftar till.
Av det tidigare sagda framgår att den lämpliga tolkningen av artikel 5.1 bör leda till att domstolen på den ort som har en nära anknytning till den omtvistade avtalsförpliktelsen utpekas som rätt forum med beaktande av de allmänna kraven på förutsebarhet och behörighetskoncentration, enhetliga kriterier och enkel forumbestämning.
X - Möjliga tolkningsmetoder
72 Som jag redan nämnt behandlade den första dom som domstolen avkunnade med stöd av protokollet av den 3 juni 1971 just artikel 5.1 i Brysselkonventionen. Det handlade då om att fastställa uppfyllelseorten för säljares skyldighet att leverera en vara som överensstämde med vad som avtalats. Svarandeföretaget i den nationella domstolen i målet, Dunlop AG, tog redan då i sin skriftliga inlaga upp de två huvudsakliga lösningar som stod domstolen till buds: å ena sidan en enhetlig tolkning på grundval av den komparativa rättens regler; å andra sidan en kollisionstolkning grundad på den materiella lag som skall tillämpas i varje enskilt fall. I anslutning till den senare lösningen varnade Dunlops ombud för faran med att jämställa uppfyllelseorten för förpliktelsen med säljarens hemvistort och avslutade med att föreslå att som uppfyllelseort skall anses den ort där förpliktelsen faktiskt skall uppfyllas, det vill säga den ort som följer av omständigheterna i det enskilda fallet, med hänsyn till det aktuella avtalsförhållandet.(46)
73 Det har nu gått tjugo år sedan dess, och trots att artikel 5.1 har varit föremål för fler tvister och fått större uppmärksamhet från doktrinens sida än någon annan regel i Brysselkonventionen är de tänkbara lösningarna i stort sett fortfarande desamma, det vill säga:
a) enhetlig tolkning inom ramen för konventionen, oberoende om än inspirerad av tolkningar som dominerar rätten i medlemsstaterna, eller vad som nu brukar kallas autonom tolkning;
b) kollisionsmetoden, som domstolen i allmänhet föredrar, består av att man fastställer uppfyllelseorten för förpliktelsen enligt den materiella lag som enligt kollisionsnormerna vid den domstol där talan väckts skall tillämpas på målet ;
c) fastställande av uppfyllelseorten med hänvisning till de särskilda omständigheterna i målet och det avtalsförhållande det handlar om, vilket tycks vara den lösning som Cour de cassation föredrar.(47)
74 De tre metoder som här formulerats skall snarare uppfattas som bedömningsverktyg än som vetenskapliga, fullkomligt avgränsade alternativ. Den tredje modellen är faktiskt i själva verket en variant av den första. Den går ut på att man först väljer mellan å ena sidan tillämpning av lex causae och å andra sidan autonom tolkning. När detta val väl har gjorts skall man utreda vilket tolkningskriterium som bäst uppfyller de ovan uppräknade allmänna och särskilda kraven på forum executionis. Med andra ord anser jag det tillrådligt att skilja på tolkningsmetoder och tolkningskriterier och undersöka dem var för sig.
a) Autonom tolkning
75 "I princip är en autonom tolkning av de uttryck som används i konventionen att föredra, då det bidrar till att garantera en enhetlig tillämpning av dess innehåll och därigenom att dess underliggande mål, nämligen att göra medlemsstaternas behörighetsregler enhetliga, förverkligas. En sådan enhetlighet hindras oundvikligen om betydelsen av de uttryck som används i konventionen varierar beroende på tillämplig lag". Jag instämmer i denna synpunkt som framförts av generaladvokaten Jacobs med anledning av målet Mulox.(48)
76 Den autonoma tolkningen motsvarar ett av Brysselkonventionens grundläggande mål: att inom Europa uppnå en betydande grad av enhetlighet när det gäller behandlingen av frågor om internationell behörighet.
77 En autonom tolkning bidrar dessutom till att i stor utsträckning förenkla tillämpningen av konventionen, eftersom man undviker ständig hänvisning till den lag som är tillämplig på rättsförhållandet i det enskilda fallet. Som jag tidigare framhävde i samband med locus solutionis medför kravet att tolka konventionens uttryck med hjälp av lex causae att svårigheter med bedömningen i sak drabbar behörighetsreglerna och förvärras på grund av kollisionsteknikens särdrag (kompetens, delfråga, tvingande rätt och andra begrepp).
78 Det är inte underligt att domstolen i nästan alla sina mål har föredragit att göra en autonom tolkning. Så har den autonomt tolkat inte bara uttrycket "avtalsrätt",(49) utan även bland annat "privaträtt",(50) "straffrätt"(51) och "underhållsskyldig".(52) Den tycks ha förkastat denna metod endast i de mycket ovanliga fall där konventionen själv hänvisar till nationell rätt (exempelvis i samband med uttrycket hemvist) och i fråga om just artikel 5.1, men beträffande den endast när det gäller uttrycket "uppfyllelseort".(53)
79 Den autonoma tolkningen tillåter att man beaktar kraven på enhetliga kriterier och att det skall vara enkelt att fastställa behörigheten. I följande punkter kommer jag att betona att Tessili-metoden inte innebär någon fördel när det gäller konventionens övriga mål.
b) Kollisionsmetoden
80 Anhängarna av kollisionslösningen framhäver först och främst den inneboende begränsning som en autonom tolkning av begreppen i en internationell konvention innebär.(54) De hävdar dessutom att det saknas stöd för att påstå att behörigheten för domstolen på kärandens hemvistort skulle vara oförenlig med specialforumet på uppfyllelseorten för förpliktelsen.(55) Vidare anser de att det finns en risk för att den ort som utses med tillämpning av lex causae saknar anknytning till fakta i målet i fall av speciell behörighet. Antagandet att det finns en sådan anknytning motiverar att man utser ett specialforum för fullgörande av förpliktelsen. Vid tillämpning av nämnda specialregel om behörighet får domstolen dock endast stödja sig på de formella kriterier som konventionen ställer upp.(56)
81 Domstolen själv anger rättssäkerhet och förutsebarhet som skäl för att den föredrar att använda lex causae.(57)
82 Enligt min uppfattning medför hänvisning till lex causae på sin höjd en viss teoretisk trygghet. Det är något tilltalande med Tessili-metodens matematiska framtoning i dess abstrakta formulering. I själva verket har kollisionsmetoden ingen fördel framför autonom tolkning, däremot ett antal nackdelar.
83 Man skulle kunna tolka uppfyllelseorten enligt artikel 5.1 autonomt och, till exempel i brist på överenskommelse mellan parterna,(58) låta den sammanfalla med den "ort som har närmast anknytning till avtalet". Denna möjlighet avvisas bestämt, trots dess obestridliga enkelhet, eftersom den tvingar domstolen att gå in på sakfrågan i målet. På grund av osäkerheten beträffande resultatet av bedömningen av fakta, är det dessutom tänkbart att metoden kan ge flera möjliga lösningar, kort sagt utpeka flera behöriga domstolar. Enligt kollisionsanhängarna, som på denna punkt stöds av domstolens fastslagna praxis, bör man däremot använda lex causae. Det betyder att den domstol där käromålet väckts skall börja med att utreda vilken rätt som skall tillämpas på det omtvistade rättsförhållandet. Därvid stöder den sig på Romkonventionen av den 19 juni 1980 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, som i artikel 4.1 föreskriver att i brist på avtalad tillämplig lag "skall avtalet vara underkastat lagen i det land som det har närmast anknytning till". Så följer en rad föreskrifter som tvingar domstolen att mer och mer gå in på sakfrågan i målet (antaganden och deras undantag, avtalstyp och avtalsföremål, definition av avtalets karaktäristiska förpliktelse). Kollisionslösningen flyttar bara den nödvändiga bedömningen av sakförhållandena i målet till ett senare skede av domstolens prövning. För övrigt förstår jag inte varför det i Romkonventionen av 1980 fastslagna kriteriet om närmaste anknytning skulle ge enhetligare lösningar än de som grundar sig på det likaledes relativt obestämda kriteriet om uppfyllelseorten.
84 Skillnaden mellan de två metoderna är att medan den domstol som föredrar en autonom tolkning redan har ett svar, med de möjliga misstag och brister som inom en sådan icke exakt vetenskap som juridiken är oundvikliga, måste den domstol som väljer kollisionsalternativet utse uppfyllelseorten för den omtvistade förpliktelsen i enlighet med den lag som den anser tillämplig. Om domstolens egen lag, som domstolen bäst känner till, är tillämplig, blir arbetet lättare men om det är utländsk lag, kanske mycket fjärran sådan,(59) som är tillämplig, kompliceras uppgiften väsentligt. Om det, som i vårt fall, handlar om den för avtalet karakteristiska förpliktelsen, är det troligt att vilken lagstiftning man än anlitar ger som svar att uppfyllelseorten är den som parterna avtalat och, i brist på sådan överenskommelse, utpekar uppfyllelseorten med hänsyn till de särskilda omständigheterna i det aktuella avtalsförhållandet. Detta kräver en bedömning av de faktiska omständigheterna, varigenom man hamnar vid utgångspunkten.
I korthet ger den metod som framgår av domen i målet Tessili inte någon garanti för större rättssäkerhet än den autonoma tolkningsmetoden och uppgiften för den domstol som handlägger käromålet kompliceras i onödan.
85 Det finns för övrigt ingen garanti för att Tessili-metoden utpekar en behörig domstol som är närmare de faktiska omständigheterna i målet eller som har en närmare anknytning till den aktuella förpliktelsen än vad som skulle bli fallet med tillämpning av autonom tolkning.
c) Andra preliminär slutsats
86 Sålunda kommer jag fram till den andra preliminära slutsatsen i min bedömning. Den autonoma metoden har klara fördelar jämfört med en kollisionstolkning, särskilt när det gäller enhetliga kriterier och möjligheten att enkelt utpeka behörig domstol enligt artikel 5.1. I fråga om önskvärd förutsebarhet, behörighetskoncentration och närhet eller anknytning uppnår Tessili-metoden bara att man flyttar fram frågan om anknytningen till utredningen av fakta i målet. Ändå ger tillämpningen av kollisionsmetoden upphov till fel, även när den inte tillämpas, eftersom den är tekniskt mycket komplicerad, med den bristande rättssäkerhet som detta medför.
XI - Tolkningskriterier föreslagna av generaladvokaten Lenz
87 Bland de olika tolkningskriterier som man kan välja vid tillämpningen av en autonom tolkning vill jag framhäva ett förslag av generaladvokaten Lenz i samband med målet Custom Made.
Generaladvokaten Lenz började sin framställning med att erinra om att ett forum som har utpekats enligt materiell rätt är behörigt enbart av processuella skäl, på grund av sin närhet till de faktiska omständigheterna i tvisten. Man måste enligt generaladvokaten Lenz uppfattning tydligt skilja mellan fördelningen av ekonomiska risker, baserad på den materiella rätten, och processuella skäl, vilka utgör målet för artikel 5. Att blanda samman dessa begrepp är farligt: enligt den enhetliga köplagen (och särskilt dess artikel 59.1), det vill säga den materiella rätt som skall tillämpas enligt Tessili-praxisen, lyckas man inom ramen för artikel 5.1 skapa en verklig generell behörighet för kärandens hemvistsort.
Jag delar generaladvokaten Lenz oro, även om jag fortfarande anser att de praktiska svårigheterna med tillämpningen och den oundvikliga risken för avvikelser och bristande rättssäkerhet är kollisionsmetodens största svaghet.
88 Generaladvokaten Lenz föreslog att då det i de fall där tvisten gäller betalning, till skillnad från de fall där själva slutandet av avtalet ifrågasätts, i allmänhet handlar om att fastslå om prestationen (säljarens) är avtalsenligt fullgjord, bör den domstol enligt artikel 5.1 anses behörig som lättast kan bedöma om den materiella prestationen är rätt utförd.
89 Generaladvokaten Lenz är själv medveten om att hans förslag förutsätter en viss omläsning av domen i målet De Bloos, eftersom med "avtalsförpliktelse" skall avses endast "den som, bättre än den omtvistade förpliktelsen, gör det möjligt att fastställa behörighet för en domstol nära de faktiska omständigheterna i målet".(60) Enligt generaladvokaten Lenz teori skall man fortsätta att använda Tessili-praxisen, inte för att avgöra uppfyllelseorten för den omtvistade förpliktelsen, utan orten för den andra partens (materiella) prestation (punkt 78). Dock uttalar generaladvokaten längre fram en "reservation": "Om vi har använt oss av de nämnda kriterierna för att undersöka de regler som gäller uppfyllelseorten för betalningsförpliktelsen för att undvika materiella avtalsrättsliga regler, som inte kan användas för att fastslå behörigheten hos en ort när de faktiska omständigheterna i målet, verkar det ologiskt att använda en annan metod för att bestämma reglerna för uppfyllelseort för säljarens förpliktelse att leverera". Därefter slutar generaladvokaten med att föreslå en helt autonom tolkning av uppfyllelseorten i det konkreta fallet: "i de tvister som rör betalning av avtalat pris och som grundar sig på att köparen åberopat felaktigheter i den vara som säljaren levererat ... är domstolen på destinationsorten i allmänhet närmare de faktiska omständigheterna i målet än domstolen på avsändningsorten. Detta gäller oberoende av vilken av de två orterna som är `uppfyllelseort' enligt materiell rätt" (punkt 80). Och det är just den domstolen som generaladvokaten föreslår som behörig enligt artikel 5.1 i konventionen.
90 Generaladvokaten Lenz lösning innebär alltså en viss ändring av De Bloos-metoden (genom att under annat namn införa begreppet karaktäristisk förpliktelse) och i praktiken att Tessili-praxisen överges, till förmån för en autonom tolkning enligt vilken domstolen på den ort som är närmast fakta i målet blir forum contractus.
91 Även om jag delar min framstående kollegas åsikt har jag en annan uppfattning om det abstrakta minimikriteriet för den autonoma tolkning som generaladvokaten Lenz föredrar, det vill säga närheten till de faktiska omständigheterna i målet. Närheten till de faktiska omständigheterna eller, om man så vill, anknytningen till avtalet, som är föreskriftens mål, är en förutsägbar följd av det autonoma fastställandet och inte ett tolkningskriterium.
92 Generaladvokaten Lenz avslutar med att föreslå domstolen att uttala att uppfyllelseorten för den förpliktelse som härrör från ett leveransavtal, enligt artikel 5.1 i konventionen, är leveransens destinationsort.(61)
93 Detta leder mig till vad som utgör den kanske främsta kritiken (eller den största osäkerheten) beträffande den autonoma tolkningen, förstådd på detta sätt, nämligen att den tvingar domstolen av göra en definition i varje enskilt fall av uppfyllelseorten för var och en av ett otal olika avtalstyper.(62)
94 Enligt min mening är det bedrägligt att tro att man kan räkna upp alla nuvarande och kommande typer av avtalsförpliktelser och för var och en av dem hypotetiskt fastställa en typisk uppfyllelseort. Den fria partsviljan är oförutsebar. Dessutom skulle det tvinga de nationella domstolarna att, i brist på en tillräckligt tydlig konventionstext, vända sig till EG-domstolen varje gång de står inför en ny typ av förpliktelse, och de kan bli hur många som helst, vilket strider mot konventionens mål att förenkla. Varje tolkningskriterium bör vara enkelt och entydigt.
XII - Mitt förslag till avgörande: uppfyllelseorten utses med hänsyn till de särskilda omständigheterna i målet och den aktuella förpliktelsetypen
a) Skäl för en ändrad rättspraxis
95 De svårigheter som Tessili-praxisen medför talar för en ändrad inriktning på domstolens rättspraxis. Efter att ha gällt i mer än tjugo år, och trots att den bekräftats i domen i målet Custom Made, har den föreslagna tolkningen inte slagit igenom bland de nationella domstolarna som följer den på ett mycket oenhetligt och framför allt ofta felaktigt sätt. Att i praktiken tillämpa Tessili-tekniken på rätt sätt är faktiskt fruktansvärt svårt.(63)
96 Den tolkningsfråga som den franska Cour de cassation ställt, med kännedom om den inställning som gemenskapspraxis intagit, måste uppfattas som ett rop på hjälp för att, utan märkbart förfång för konventionens övriga mål, förverkliga de harmoniseringsmål som EG-domstolen skall eftersträva, med hjälp av mer eller mindre vetenskapligt djupsinniga tolkningskriterier som motsvarar de behov och de hjälpmedel som en nationell domstol inom gemenskapen förfogar över.
97 Jag tror att tiden är inne för domstolen att än en gång visa prov på sin vishet och klokhet. Det är dags att göra en ändring av rättspraxis så att artikel 5.1 i Brysselkonventionen tolkas i enlighet med den sociala verklighetens krav.
98 Man bör motstå frestelsen att hoppas på att den nödvändiga ändringen skall uppnås genom de överläggningar om en ändring av Brysselkonventionen som för närvarande pågår inom rådet.(64) Det skulle till att börja med strida mot rättskipningens funktion. Förutom i förevarande mål finns det enskilda som efter år av processande har rätt att få ett rättsligt svar, oberoende av utgången av politiska överläggningar. Vidare är det dessutom känt att resultatet av dylika politiska överläggningar och tidpunkten när det kan komma att presenteras alltid präglas av osäkerhet. Slutligen är ingen bättre skickad än en domstol när det i en processuell fråga gäller att finna den lösning som bäst förenar intresset av god rättskipning med tillräckligt rättsligt skydd för den enskilde.
b) Det nya tolkningskriteriet
99 Den tredje tolkningsmetod som jag tidigare hänvisat till är, som redan nämnts, en variant av den som jag först fört fram, eller snarare en konkret autonom tolkning i motsats till vad som skulle kunna kallas en abstrakt autonom tolkning. Medan den sistnämnda versionen abstrakt definierar uppfyllelseorten för varje typisk avtalsförpliktelse, begränsar sig det abstrakta, i den version jag nu behandlar, till utformningen av ett mycket enkelt tolkningskriterium och lämnar tillämpningen därav till den nationella domstolen i det särskilda fallet.
100 Enligt mitt förslag(65) skall den domstol där käromålet väcks bestämma "den ort där förpliktelsen har uppfyllts eller skall uppfyllas" enligt de särskilda omständigheterna i fallet och med hänsyn till den avtalstyp som det handlar om.
101 Jag medger att detta synsätt tvingar domstolen att bedöma de faktiska omständigheterna i målet, men som jag förklarat ovan kräver alla lösningar en viss bedömning av de faktiska förutsättningarna för talan. Jag menar till och med att en viss bedömning av de faktiska förutsättningarna inte bara är oundviklig utan rentav nödvändig. Uttrycket "uppfyllelseort" för en avtalsförpliktelse får sin mening i förhållande till faktiska kriterier,(66) vilket även gäller uttrycket "ort där den skadebringande händelsen inträffade". Domstolen har emellertid inte haft det minsta besvär med att tolka det sistnämnda begreppet autonomt.(67) Det är tydligt att vid bedömningen av nämnda faktiska omständigheter i målet mot bakgrund av den omtvistade förpliktelsens art, kan olika domstolar komma fram till olika lösningar. Men är lokaliseringen av "den skadebringande händelsen" alltid entydig?
102 Det är en typisk egenskap hos rättskipning att eftersom vissa faktiska villkor är knutna till en rättsregel/norm, kan olika domare komma fram till olika slutsatser. Det är ändå en situation som rättssystemet måste acceptera eftersom den är oundviklig. Vad som, med tanke på den goda rättskipningen som ju är hela konventionens mål, är svårare att inse är att det skall krävas fyra dömande instanser och sju år av processande bara för att utreda om den domstol där käromålet väckts har internationell behörighet.(68)
103 Med undantag för de fall som gäller förpliktelsen att betala, bör hänvisning till de särskilda omständigheterna i målet och den omtvistade avtalsförpliktelsens art i de flesta fall möjliggöra att med tillräcklig grad av tillförlitlighet fastställa orten eller orterna för förpliktelsens uppfyllelse.
Jag medger att detta påstående inte gäller i fråga om rena betalningsförpliktelser. När allt kommer omkring är det lätt att inse, att det var förekomsten av olika europeiska system för den ort där sagda förpliktelser skall uppfyllas, som gav upphov till kollisionsmetoden. Det är De Bloos fel! Lösningen borde, från första början, vara att man beträffande artikel 5.1 inte tar hänsyn till annat än den karaktäristiska avtalsförpliktelse som det handlar om. Därmed skulle man i processhänseende i de allra flesta fall ha kunnat utpeka en uppfyllelseort med anknytning till de väsentliga delarna av avtalet. För att undvika denna förnuftiga läsning av konventionstexten, som hade passat konventionens mål, införde man för alla avtalstyper en mycket svår tillämpningsmetod.
Därför anser jag att beträffande forum contractus bör domstolen utgå från att uppfyllelseorten för en förpliktelse är den ort där den prestation som är karakteristisk för det aktuella rättsförhållandet har uppfyllts eller skall uppfyllas.
104 Den lösning som generaladvokaten Lenz föreslog i samband med målet Custom Made hänför sig till ett autonomt synsätt. Enligt min uppfattning kan emellertid närheten till de faktiska omständigheterna (som jag - vilket jag förklarat - föredrar framför "anknytning till tvisten") inte i sig utgöra det kriterium enligt vilket forum executionis fastställs, bara den främsta motiveringen för att skapa nämnda specialforum. Konventionsförfattarna fann det lämpligt att öppna möjligheten att väcka talan vid domstolen i uppfyllelseorten för den omtvistade avtalsförpliktelsen, eftersom detta forum i praktiken bland annat är nära händelserna. Om man hade önskat att den domstol som är närmast händelserna i målet alltid skulle vara behörig inom avtalsrätten, varför sade man inte det rent ut?(69)
105 Även om anknytningen till tvisten inte i sig själv kan utgöra ett tolkningskriterium, borde det kunna användas av den nationella domstolen för korrigering eller vägledning i de fall då man behöver hjälp med svårlösta problem beträffande uppfyllelseorten för en förpliktelse. Sådana fall uppstår oftast när det gäller bestämda förpliktelser att leverera lös egendom. Ändå är jag övertygad om att det i de allra flesta tvister räcker att studera omständigheterna i målet mot bakgrund av den avtalstyp som det handlar om, för att fastställa en uppfyllelseort som med rimlig tillförlitlighet motsvarar konventionens mål.(70)
106 Följaktligen anser jag att kriteriet "närhet" bör användas endast som tolkningsstöd för konventionskriteriet "ort". Mitt förslag stöder sig inte enbart på argument som hämtats från konventionstexten, hur viktiga de än är, utan det har en starkare motivering. Begreppet "närhet till de faktiska omständigheterna" tycks mig mera obestämt än "uppfyllelseort" (definierad endast med hänsyn till omständigheterna i målet och det aktuella rättsförhållandet), vilket medför en uttalad risk för en kraftig ökning av antalet möjliga fora.(71) Vidare anser jag att varje regel - även processrättslig - inom avtalsrätten bör bli föremål för tolkning enligt den metod som tar mest hänsyn till själva källan för rättsförhållandet: partsviljan. När domstolen skall försöka fastställa uppfyllelseorten för en förpliktelse bör den naturligtvis framför allt utreda vad som har varit eller kan vara avsikterna hos de parter, utan vilkas gemensamma vilja förpliktelsen inte skulle existera. Om man av omständigheterna i målet, mot bakgrund av det omtvistade rättsförhållandets natur, kan utröna vilken uppfyllelseort parterna avsett, uttryckligen eller underförstått, skulle ett sålunda utpekat forum contractus vara både rättfärdigat av dess förutsebara närhet till de faktiska omständigheterna och av att det åtminstone indirekt beror på parternas val. Med andra ord kan svaranden stämmas in vid domstolen på orten för avtalsförpliktelsens uppfyllelse eftersom han på något sätt medgivit behörighet för detta specialforum, genom en viljeyttring som det åligger domstolen att utröna. En domstol som är behörig på grund av den rent objektiva omständigheten att den är belägen i närheten av de faktiska omständigheterna i målet, är inte motiverad av sådana skäl.
107 Med tillämpning av detta kriterium på förevarande mål och med utgångspunkt i de omständigheter som domstolen har tillgång till förefaller det som om den franska förstainstansdomstolen, med hänsyn till omständigheterna i målet och att förpliktelsen består i att frakta varor utan skador, med lätthet borde ha kunnat fastslå att för parter som faktiskt var bundna av ett transportavtal var uppfyllelseorten för sagda förpliktelse den som parterna hade angivit som sådan. Det synes framgå av de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, utan att man behöver gå in på vidlyftiga diskussioner om tillämplig lag på det konkreta rättsförhållandet, att i lastningskonossementet angavs Santos i Brasilien som destinationsort. Med stöd av denna uppgift skall den hamnen anses som uppfyllelseort. Då domstolar i en stat som inte lyder under konventionen blir behöriga, gäller inte specialbehörigheten enligt artikel 5.1. Om det inte finns någon annan grund för behörighet bör den franska domstolen förklara sig obehörig. Jag upprepar dock att denna prövning ankommer på den nationella domstolen och inte på EG-domstolen.
108 Kort sagt, den behöriga domstol som utpekas genom uppfyllelseorten för en avtalsförpliktelse, med hänsyn till omständigheterna i målet och det rättsförhållande som är i fråga, förenar fördelarna med en autonom tolkning med dem som följer av att man tillämpar ett enkelt och entydigt kriterium för alla avtal. Det innebär inte i sig någon större spridning av behörighet än vad som följer av Tessili-metoden och att konventionen noggrant följs såväl bokstavligen som i fråga om dess andemening. De tveksamheter som kan uppstå vid ortens bestämmande bör lösas enligt kriteriet om målets anknytning till en bestämd ort, vilket är det särskilda mål om forum contractus som uppställts av konventionen.
XIII - Förslag till avgörande
109 Av anförda skäl föreslår jag att domstolen besvarar den tolkningsfråga som ställts på följande sätt :
Artikel 5.1 i Brysselkonventionen av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område bör tolkas så, att med uppfyllelseort för en avtalsförpliktelse skall förstås den ort som utpekas mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet och arten av det omtvistade rättsförhållandet och det presumeras att denna ort sammanfaller med den där den prestation som karakteriserar det aktuella rättsförhållandet har uppfyllts eller skall uppfyllas. Om flera orter utpekas, skall den väljas som har den närmaste anknytningen till målet.
(1) - Cervantes y Saavedra, M. de: El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha, del II, kapitel 26, Ed. RBA, Barcelona, 1994. s. 823. Don Quijote av la Mancha, Bokförlaget Natur och Kultur, 1989, svensk text Ingrid Bergquist efter E. Lidforss och Martin de Riquer, andra delen, kapitel 26, s. 173.
(2) - EGT C 15, 1997, s. 30, 14, 26 och 43.
(3) - Dom av den 6 oktober 1976 i mål 12/76, Tessili (REG 1976, s. 1473; svensk specialutgåva, volym 3, s. 177, nedan kallad domen i målet Tessili).
(4) - Dom av den 29 juni 1994 i mål C-288/92, Custom Made Commercial (REG 1994, s. I-2913; svensk specialutgåva, volym 15, nedan kallad domen i målet Custom Made).
(5) - Dom av den 6 oktober 1976 i mål 14/76, De Bloos (REG 1976, s. 1497; svensk specialutgåva, volym 3, s. 187).
(6) - Denna rättspraxis ledde, vid Danmarks, Irlands och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirlands tillträde, till ändring av vissa språkversioner av Brysselkonventionen som numera innehåller domstolens formulering. Personligen anser jag att det hade varit bättre och mera överensstämmande med den allmänna systematiken i artikel 5 i konventionen att, beträffande fastställandet av uppfyllelseorten för en viss förpliktelse, endast ta hänsyn till rättsförhållandets karakteristiska förpliktelse eller, rättare sagt, i detta syfte utesluta den "icke karakteristiska" förpliktelsen, i allmänhet den att betala.
(7) - Dom av den 26 maj 1982 i mål 133/81, Ivenel (REG 1982, s. 1891; svensk specialutgåva, volym 6, s. 441).
(8) - Även denna "rättelse av rättspraxis" togs in i Brysselkonventionen, detta skedde i samband med tillträdeskonventionen år 1989.
(9) - Dom av den 15 januari 1987 i mål 266/85, Shenavai (REG 1987, s. 239; svensk specialutgåva, volym 9, s. 1).
(10) - Val av forum efter de fördelar som kan utvinnas genom den materiella (eller till och med processuella) rätt som tillämpas där.
(11) - Domen i målet Tessili (ovan fotnot 3), punkt 13.
(12) - Domen i målet Custom Made (ovan fotnot 4), punkt 26.
(13) - Den enda brist som har visat sig, i samband med fullgörande av förpliktelse av arbetsrättslig natur, föranleddes av vissa krav på särskilt skydd för arbetstagare, vilket förmodligen glömts i konventionen. För övrigt införlivades just detta fall i konventionstexten vid översynen år 1989.
(14) - Se i detta sammanhang dom av den 27 mars 1963 i de förenade målen 28/62-30/62, Da Costa m.fl. (REG 1963, s. 59, särskilt s. 76; svensk specialutgåva, volym 1, s. 173).
(15) - Domstolen har erkänt allmängiltigheten hos denna princip i otaliga domar. Se till exempel dom av den 17 juni 1992 i mål C-26/91, Handte (REG 1992, s. I-3967; svensk specialutgåva, volym 12), punkt 14.
(16) - Se dessutom bland annat dom av den 22 mars 1983 i mål 34/82, Peters (REG 1983, s. 987; svensk specialutgåva, volym 7, s. 987), punkterna 9 och 10, och av den 8 mars 1988 i mål 9/87, Arcado (REG 1988, s. 1539), punkterna 10 och 11, och i målet Handte (ovan fotnot 15), punkt 10.
(17) - I klar motsättning till syftet och andan i konventionen som "kräver att artikel 5 tolkas på så sätt att den nationella domstolen kan ta ställning till frågan om sin behörighet utan att behöva gå in på en sakprövning" (ovannämnda dom i målet Custom Made, punkt 20).
(18) - Som Cour de cassation har kunnat ta hänsyn till för att avvisa de franska domstolarnas behörighet i varje fall i förhållande till fartygets kapten (se punkt 9 ovan).
(19) - Dom av den 27 oktober 1998 i mål C-51/97, Réunion européenne m.fl. (REG 1998, s. I-6511), punkt 20.
(20) - Ovannämnda dom i målet De Bloos, punkt 14.
(21) - Som till exempel en nationell norm som bestämmer lastningshamnen som ort för uppfyllande av sjötransporträttsliga förpliktelser.
(22) - Dom av den 15 februari 1989 i mål 32/88, Six Constructions (REG 1989, s. 341), punkt 20.
(23) - Artikel 10 femte punkten första stycket spanska Código civil. Märk svårigheten att fastställa orten för fullgörande av ett avtal när offert och accept givits på olika platser. I spansk rätt - som följer av artikel 1262 sista strecksatsen i Código civil - löser man detta problem genom att anta att avtalet ingåtts på den ort där offerten lämnades. Det skulle i förevarande fall, om man utgår från att offerten skall anses utfärdad på den ort där speditören har sitt säte, betyda att tysk rätt skulle vara tillämplig.
(24) - Om domstolen efter utredning faktiskt finner sig vara behörig kan den ändå, genom att gå in på prövningen i sak, avvika från de slutsatser den kom till beträffande behörigheten, eftersom "tolkningen av de nämnda uttrycken och begreppen [civil, handels och processrättsliga] för konventionens syften, inte påverkar frågan om vilken materiell regel som är tillämplig på den omtvistade situationen" (domen i målet Tessili, i fotnot 3, punkt 11). Om den tvärtom - som jag redan nämnt - finner sig sakna behörighet är bedömningen inte till någon nytta för den domstol som därefter skall ta ställning till frågan.
(25) - Beträffande motståndet att tillämpa Tessili-doktrinen se: Droz, G.: "Delendum est forum contractus? (vingt ans après les arrêts De Bloos et Tessili interprétant l$article 5.1 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968"), Receuil Dalloz, 1997, s. 351.
(26) - Se till exempel den franska Cour de cassations (första civilmålsavdelningen) dom av den 6 februari 1996, San Carlo Gruppo alimentare SPA mot SBC Vito, nämnd i Revue critique de droit international privé, 1996. s. 504.
(27) - Se i detta sammanhang Gaudemet-Tallon, H.: Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, nr 173, s. 129.
(28) - Fastän civilmålsavdelningen troget tillämpade Tessili-metoden i en dom av den 25 februari 1997 (Société Bateg Delta mot Société Ward Groupe m.fl., Receuil Dalloz, 1997, Jurisprudence, s. 562) fastställde samma avdelning några dagar senare ett tillstånd till verkställighet som innebar att den nationella förstainstansdomstolen hade fastställt uppfyllelseorten korrekt "med hänsyn till avtalsområdets natur och omständigheterna i målet" (en fonction de la nature du rapport d'obligation et des circonstances de l'espèce) (SA Comptoir commercial d'Orient mot Société Medtrafina, dom av den 11 mars 1997, ibidem). Några dagar senare upphävde handelsavdelningen vid samma domstol åter en överklagad dom som befanns sakna laglig grund då tillämplig lag inte angivits (Ernesto Stoppani SPA mot SARL Stoppani France, dom av den 18 mars 1997, ibidem). Jag kan inte hålla inne min förvåning och en viss oro inför den juridiska osäkerhet som skapas av sådana svängningar i rättstillämpningen.
(29) - Kelsen uppmärksammade att uttryck som "behörighet", "befogenhet", "kapacitet" och "ansvar" hänför sig till samma begrepp, eller i varje fall till begrepp som i grunden är besläktade med varandra, eftersom en rättsregel i vid bemärkelse i de fyra fallen bemyndigar (ermächtigt) ett visst handlande som därmed blir rättsligt relevant (Kelsen, H.: Reine Rechtslehre, Wien, 1960 s. 150 ff). Alf Ross (Ross, A.: On Law and Justice, London, 1958, s. 52 ff.) och Lars Lindahl (Lindahl, L.: Position and Change. A Study in Law and Logic, Boston, 1977, s. 194 ff) ser behörighetsreglerna som begreppsliga eller grundläggande i motsats till handlingsreglerna. Behörighetsreglerna definierar ett begrepp (lagstiftare eller domstol, till exempel), och möjliggör en viss verksamhet (den att lagstifta eller döma), som inte skulle finnas utan detta stöd eftersom de inte är naturliga. Det är behörighetsreglerna som bestämmer vilka typer av handlingar som anses som resultat av lagstiftning eller dömande och vem som kan utföra sådana handlingar, medan handlingsreglerna reglerar innehållet i dessa verksamheter.
Situationen är likartad i de fall då privatpersoner tilldelats behörighet, men privaträtten föredrar uttrycket "kapacitet". Det är behörighetsreglerna som fastställer vad som skall förstås med ett avtal, ett testamente eller ett löfte och som gör aktiviteterna att avtala, testamentera eller lova juridiskt relevanta, samtidigt som handlingsreglerna fastställer gränserna för och vad som utmärker dessa aktiviteter (se i detta avseende Bulygin, E.: Sobre las normas de competencia, Análisis lógico y derecho, Madrid, 1991, s. 485 ff).
(30) - Begäran om förhandsavgörande av den 26 mars 1992 (punkt V.3 d in fine).
(31) - Se i detta sammanhang Droz, G., a.a. i fotnot 25, s. 355 in fine.
(32) - REG 1994, s. I-2933, punkt 80.
(33) - Jag kan inte tycka annat än att det är något konstlat med att, å ena sidan tillåta isolering av förpliktelser vid tillämpning av forum contractus och, å andra sidan samtidigt anse förpliktelsen att ersätta skador likvärdig med utebliven eller felaktigt uppfylld förpliktelse. Se i detta avseende Gothot, P. och Holleaux, D.: Revue critique de droit international privé, 1977, s. 769.
(34) - Om det i förevarande fall visar sig att exempelvis spansk rätt skall tillämpas beaktar den domstol som skall ta ställning till sin behörighet, i mål om sjötransport under konossement, föreskrifterna i lag av den 22 december 1949 (BOE nr 358 av den 24 december). Artikel 5.3 i nämnda lag - som införlivar Brysselkonventionen av den 25 augusti 1924 - föreskriver att fraktföraren är förpliktad att "... på ett lämpligt och omsorgsfullt sätt utföra lastning, stuvning, bevakning, transport, övervakning, vård och avlastning av det gods han fraktar". I den spanska rätten verkar det inte finnas några närmare anvisningar om vad som taget ur sitt sammanhang skall förstås som uppfyllelseort för förpliktelsen internationell sjötransport av gods under konossement. Dock måste domstolen enligt artikel 24 i nämnda lag, och för att tillämpa densamma, först övertyga sig om att transporten äger rum endast mellan nationer som har ratificerat Brysselkonventionen av 1924. Om så inte är fallet måste man stödja sig på Código de Comercios bestämmelser om sjötransport, vilkas föreskrifter kastar om möjligt ännu mindre ljus över den eventuella förekomsten av en uppfyllelseort för en förpliktelse som den omtvistade. Om den konstaterat att det inte finns några tvingande regler på området måste domstolen tillgripa den allmänna principen om handlingsfrihet på avtalsrättens område, vilken framgår av artikel 1255 i den spanska Código Civil, för att fastslå att uppfyllelseorten för förpliktelsen är just den som parterna utsett. Om detta läses tillsammans med de föreskrifter som reglerar riskfördelningen kommer man fram till att sagda ort sammanfaller med lastens destinationsort. Inte mycket att hurra för!
(35) - Artikel 8.1 i den spanska lagen av den 22 december 1949.
(36) - Detta tolkar domstolen som "att avskaffa hinder för de rättsliga förbindelserna och för tvistlösning i samband med inomgemenskapliga förbindelser" ( ovannämnda dom i målet Tessili, punkt 9).
(37) - Här ingår som en viktig del möjligheten att erbjuda en "enhetlig lösning i alla medlemsstaterna" (ovannämnda dom i målet Kalfelis, punkt 17). "Principen om rättssäkerhet i gemenskapslagstiftningen och de mål som konventionen vill uppnå, i enlighet med artikel 220 i fördraget, som utgör dess grund, kräver en enhetlig tillämpning i alla medlemsstater av de begrepp och rättsliga kvalificeringar som domstolen anger inom ramen för konventionen" (dom av den 14 juli 1977 i de förenade målen 9/77 och 10/77, Bavaria och Germanair (REG 1977, s. 1517, punkt 4).
(38) - Se dom av den 4 mars 1982 i mål 38/81, Kantner (REG 1982, s. 825), punkt 6, och i målet Handte, ovan fotnot 15, punkt 11.
(39) - Dom av den 13 juli 1993 i mål C-125/92, Mulox IBC (REG 1993, s. I-4075; svensk specialutgåva, volym 14), punkt 11. Generaladvokaten Lenz nämner i punkt 45 i förslaget i Custom Made dessa syften med hänvisning till deras grund i konventionen och i rättspraxis (REG 1994, s. I-2925).
(40) - Officiell rapport om Brysselkonventionens originalversion, utarbetad av P. Jenard (EGT C 59, 1979, s. 122 ff, nedan kallad Jenard-rapporten).
(41) - Jenard-rapporten, s. 153.
(42) - Domstolen har medgivit att det är önskvärt med "nära förbindelse mellan tvisten och den domstol som kan föreläggas att avgöra den" (domen i det ovannämnda målet Tessili, punkt 13).
(43) - I detta avseende, Schack, F.: Der Erfüllungsort im deutschen, ausländischen und internationalen Privat- und Zivilprozessrecht, Frankfurt, 1985, §§ 144 ff, 207 och 218.
(44) - Se i detta sammanhang Huet, A.: "La ubicación del artículo 5 en el sistema del Convenio. La competencia en materia contractual", i Competencia judicial y ejecución de sentencias en Europa, Madrid, 1993, s. 75 och 76.
(45) - Av statistik som upprättats av G. Droz framgår att av de 48 mål som avgjorts beträffande artikel 5.1 gav 24 svarandens hemvistforum behörighet. Det betyder att i hälften av fallen tillämpades den allmänna forumregeln i artikel 2 i konventionen (statistik publicerad i Revue critique de droit international privé, 1987, s. 802 och 803).
(46) - Då det handlar om förpliktelsen att garantera att godset inte har dolda fel, hävdade Dunlop AG att uppfyllelseorten borde vara den där den felaktiga varan finns, eftersom det är där som man lättast kan undersöka varan och, i förekommande fall, åtgärda fel (REG 1976, s. 1477).
(47) - Jag förkastar naturligtvis varje tolkning av uttrycket "förpliktelsens uppfyllelseort" som grundar sig på den behöriga domstolens materiella rätt på grund av de oundvikliga splittrade lösningar som den medför.
(48) - Domen i det ovannämnda målet Mulox IBC. Förslag publicerat i REG 1993, s. I-4091.
(49) - Se punkt 27 ovan i föreliggande förslag.
(50) - Dom av den 14 oktober 1976 i mål 29/76, LTU (REG 1976, s. 1541; svensk specialutgåva, volym 3, s. 195).
(51) - Dom av den 27 september 1988 i mål 189/87, Kalfelis (REG 1988, s. 5565).
(52) - Dom av den 20 mars 1997 i mål C-295/95, Farrell (REG 1997, s. I-1683).
(53) - Byrne, P.: The EEC Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgements, Dublin, 1990, s. 29 och 44.
(54) - Konventionsförfattarna har själva varit medvetna om dessa begränsningar när de i artiklarna 6.4 och 22.2 hänvisar till nationell rätt. Bland förespråkare för kollisionsmetoden kan ytterligare nämnas Gaudet-Tallon, H.: Revue critique de droit international privé, 1994, s. 698 ff och H.: "Chronique Convention de Bruxelles", Cahiers de droit européen, 1995, s. 222.
(55) - När Brysselkonventionen utarbetades var borgenärens hemvistort redan uppfyllelseort för betalningsförpliktelser enligt olika lagregler i medlemsstaterna och även enligt en internationell överenskommelse som gällde i en del av gemenskapen (Haagkonventionen av den 1 juli 1964 med bilaga).
(56) - Se H.: a.a., s. 225.
(57) - Domen i det ovannämnda målet Custom Made, punkt 14 ff.
(58) - Den allmänna princip om parternas avtalsfrihet som råder inom avtalsrätten betyder att avtal om en viss uppfyllelseort tar över artikel 5.1. De eventuella missbruk som kan uppträda bör behandlas enligt bestämmelserna om lagfusk.
(59) - Innan Romkonventionen av 1980 trädde i kraft tvingades en spansk domstol i en tvist om bristande avtalsuppfyllelse som anhängiggjorts av en nigeriansk medborgare som bodde i gränsorten Irún, mot en landsman som bodde två gator längre bort, i Hendaye (Frankrike), att med tillämpning av Tessili-praxisen och enligt artikel 10 femte punkten i den spanska Código Civil, bestämma uppfyllelseorten för förpliktelsen i fråga enligt nigeriansk lag.
(60) - REG 1994, s. I-2933, punkt 77.
(61) - REG 1994, s. I-2947, punkt 1 i förslaget.
(62) - Detta föreslår dock den tyska och den brittiska regeringen.
(63) - Det skall inte glömmas att när företrädarna för de regeringar som yttrat sig i målet vid förhandlingen tillfrågades om vilket resultat tillämpningen av Tessili-metoden hade haft i deras respektive nationella rättsordning, kunde ingen av dem - och de måste ändå antas vara experter på området - ge ett tillfredsställande svar. Hur ska man då kunna begära det av Tribunal de commerce som inte ens består av yrkesdomare?
(64) - För ett sammandrag av revisionsförslagen, se Hertz, K.: Jurisdiction in Contract and Tort under the Brussels Convention, Köpenhamn, 1998, s. 159 ff.
(65) - Som inte innebär något revolutionerande, eftersom det är lika gammalt som själva Brysselkonventionen.
(66) - Se Jayme, E.: "Ein Klägergerichtsstand für den Verkäufer - Der EuGH verfehlt den Sinn des EuGVÜ", Iprax, 1995, s. 13 ff, särskilt s. 14.
(67) - Se i detta sammanhang Pocar, F.: "Las competencias especiales del artículo 5 del Convenio en materia delictual y en materia de explotacíon de un establecimineto secundario", Competencia judicial y ejecución de sentencias en Europa, a.a., s. 119 ff.
(68) - I strid med artikel 6.1 i Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de krav på dom "inom skälig tid" som den uppställer.
(69) - Se i detta sammanhang Tichadou, E.: "Conventions internationales unifiant le droit matériel et détermination du lieu d$exécution au sens de l$article 5.1 de la convention de Bruxelles", Revue trimestrielle de droit européen, 1995, s. 87, särskilt § 17.
(70) - Kriteriet "sambandet med tvisten" kan vid tveksamhet användas för att lokalisera betalningsförpliktelser, bara man inte överger den isolering av förpliktelser som införts genom De Bloos-praxisen.
(71) - "... Tillämpandet av andra kriterier än uppfyllelseorten i de fall där detta kriterium innebär att en domstol med vilken saken saknar samband anses behörig skulle nämligen kunna äventyra möjligheten att förutse vilken domstol som är behörig, vilket skulle vara oförenligt med konventionens syfte" (domen i det ovannämnda målet Custom Made, punkt 18).