62007CC0529_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
1. Zum ersten Mal wird der Gerichtshof um Hinweise zum Begriff der Bösgläubigkeit im Sinne des Markenrechts der Gemeinschaft ersucht.
2. Eine Gemeinschaftsmarke kann u. a. dann für nichtig erklärt werden, „wenn der Anmelder bei der Anmeldung der Marke bösgläubig war“.
3. Im vorliegenden Fall liegt dem nationalen Verfahren ein Sachverhalt zugrunde, in dem zunächst eine Reihe miteinander konkurrierender Unternehmen nach Form und Aufmachung ähnliche Erzeugnisse vermarktet hatten. Später meldete eines dieser Unternehmen seine eigene Form und Aufmachung als dreidimensionale Gemeinschaftsmarke an. Welche Faktoren müssen in einer solchen Situation als notwendige und/oder hinreichende Voraussetzung für die Feststellung vorliegen, dass das Unternehmen bei der Anmeldung bösgläubig war?
Einschlägige Rechtsvorschriften
4. Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Gemeinschaftsmarkenverordnung(2) . Dieselbe Regelung findet sich jedoch in ähnlichem, wenn auch nicht identischem Zusammenhang in der Markenrichtlinie(3) .
Markenverordnung
5. Gemäß der Markenverordnung können Gemeinschaftsmarken auf Antrag bei dem nach Art. 2 der Verordnung errichteten Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (im Folgenden: HABM oder Amt) eingetragen werden.
6. In den Art. 7 f. der Verordnung sind die Hindernisse für die Eintragung einer angemeldeten Marke genannt.(4)
7. In Art. 7 Abs. 1 sind „absolute“ Eintragungshindernisse aufgeführt. Im Wesentlichen sind von der Eintragung ausgeschlossen: a) Zeichen, die sich nicht grafisch darstellen lassen, oder Zeichen, die nicht geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens zu unterscheiden, b) Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, c) Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die zur Bezeichnung von Merkmalen der Ware oder Dienstleistung dienen, d) Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen ständigen Verkehrsgepflogenheiten üblich sind, e) Zeichen, die ausschließlich aus der der Ware innewohnenden Form bestehen, f) Marken, die gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten verstoßen, g) Marken, die das Publikum über die Art, die Beschaffenheit oder die geografische Herkunft der Ware oder Dienstleistung täuschen können, h) staatliche Embleme, amtliche Stempel und Embleme internationaler zwischenstaatlicher Organisationen, sofern keine entsprechende Genehmigung vorliegt, i) Marken, die sonstige Abzeichen, Embleme und Wappen, die von besonderem öffentlichem Interesse sind, enthalten, sofern keine entsprechende Genehmigung vorliegt, j) Marken, die eine geografische Angabe enthalten, durch die Weine oder Spirituosen gekennzeichnet werden, in Bezug auf Weine oder Spirituosen, die diesen Ursprung nicht haben, k) Marken, die eine geschützte geografische Angabe oder eine geschützte Ursprungsbezeichnung enthalten und die die gleiche Art von Erzeugnis betreffen.
8. Gemäß Art. 7 Abs. 3 finden die Vorschriften von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b, c und d keine Anwendung, wenn die Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.
9. In Art. 8 sind die „relativen“ Hindernisse aufgeführt, die Dritte gegen die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke geltend machen können. Nach Art. 8 Abs. 1 kann der Inhaber einer älteren Marke(5) Widerspruch erheben gegen die Eintragung a) identischer Marken für identische Waren oder Dienstleistungen oder b) identischer oder ähnlicher Marken für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen, wenn wegen der Ähnlichkeit Verwechslungsgefahr besteht. Ein ähnliches Widerspruchsrecht hat nach Art. 8 Abs. 4 der Inhaber einer älteren nicht eingetragenen Marke oder eines sonstigen im geschäftlichen Verkehr benutzten Kennzeichens von mehr als lediglich örtlicher Bedeutung, wenn dieses Kennzeichen das Recht verleiht, die Benutzung einer jüngeren Marke zu untersagen. Art. 8 Abs. 5 erstreckt im Wesentlichen das Recht nach Art. 8 Abs. 1 auf Fälle, in denen die Waren oder Dienstleistungen nicht ähnlich sind, die ältere Marke jedoch in der Gemeinschaft bzw. in dem Mitgliedstaat (je nachdem, ob es sich um eine Gemeinschafts- oder eine nationale Marke handelt) bekannt ist und die Benutzung der angemeldeten Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der älteren Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde. Im Übrigen kann der Markeninhaber nach Art. 8 Abs. 3 auch seinen Agenten oder Vertreter daran hindern, die Marke ohne Zustimmung oder Rechtfertigung auf seinen eigenen Namen eintragen zu lassen.
10. Darüber hinaus sieht die Verordnung die Nichtigerklärung einer bereits eingetragenen Gemeinschaftsmarke aus absoluten oder relativen Nichtigkeitsgründen vor.
11. In Art. 51 sind die absoluten Gründe für eine Nichtigerklärung aufgeführt. Die einschlägigen Absätze lauten wie folgt:
„(1) 	Die Gemeinschaftsmarke wird auf Antrag beim Amt oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für nichtig erklärt,
a) wenn sie entgegen den Vorschriften des Artikels 7 eingetragen worden ist;
b) wenn der Anmelder bei der Anmeldung der Marke bösgläubig war.
(2)	Ist die Gemeinschaftsmarke entgegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b), c) oder d) eingetragen worden, kann sie nicht für nichtig erklärt werden, wenn sie durch Benutzung im Verkehr Unterscheidungskraft für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, erlangt hat.“
12. In Art. 52 sind die relativen Gründe für eine Nichtigerklärung aufgeführt. Die einschlägigen Absätze lauten wie folgt:
„(1) 	Die Gemeinschaftsmarke wird auf Antrag beim Amt oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für nichtig erklärt,
a) wenn eine in Artikel 8 Absatz 2 genannte ältere Marke besteht und die Voraussetzungen des Artikels 8 Absatz 1 oder Absatz 5 erfüllt sind;
b) wenn eine in Artikel 8 Absatz 3 genannte Marke besteht und die Voraussetzungen dieses Absatzes erfüllt sind;
c) wenn ein in Artikel 8 Absatz 4 genanntes älteres Kennzeichenrecht besteht und die Voraussetzungen dieses Absatzes erfüllt sind.
(2) 	Die Gemeinschaftsmarke wird auf Antrag beim Amt oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren ebenfalls für nichtig erklärt, wenn ihre Benutzung aufgrund eines sonstigen älteren Rechts und insbesondere eines
a) Namensrechts
b) Rechts an der eigenen Abbildung
c) Urheberrechts
d) gewerblichen Schutzrechts
gemäß dem für dessen Schutz maßgebenden Gemeinschaftsrecht oder nationalen Recht untersagt werden kann.“
13. Nach Art. 53 Abs. 1 und 2 der Verordnung kann sich der Inhaber einer älteren Gemeinschafts- oder nationalen Marke oder eines älteren Kennzeichenrechts im Sinne von Art. 8 Abs. 4 der Benutzung einer kollidierenden jüngeren Gemeinschaftsmarke nicht widersetzen, wenn er deren Benutzung während eines Zeitraums von fünf aufeinanderfolgenden Jahren in Kenntnis dieser Benutzung geduldet hat, „es sei denn, dass die Anmeldung der jüngeren Gemeinschaftsmarke bösgläubig vorgenommen worden ist“.
14. Schließlich ist der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke nach Art. 9 Abs. 1 der Markenverordnung berechtigt, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr
„a) ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist;
b) ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Gemeinschaftsmarke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Gemeinschaftsmarke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird;
c) ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Gemeinschaftsmarke eingetragen ist, wenn diese in der Gemeinschaft bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Gemeinschaftsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.“
Markenrichtlinie
15. Im vorliegenden Fall geht es zwar um die Verordnung und nicht um die Richtlinie, dennoch ist es hilfreich, sich die Parallelvorschriften der Richtlinie vor Augen zu führen.
16. Die Richtlinie bezweckt die Harmonisierung der nationalen Markenvorschriften der Mitgliedstaaten, die neben der gemeinschaftlichen Markenregelung bestehen bleiben, mit dieser aber vereinbar sein müssen. Die Richtlinie enthält Bestimmungen(6), die den vorstehend angeführten Artikeln der Markenverordnung im Großen und Ganzen entsprechen, sich aber in einigen Punkten von diesen subtil unterscheiden.
17. Art. 3 trägt die Überschrift „Eintragungshindernisse – Ungültigkeitsgründe“. In Art. 3 Abs. 1 sind die Merkmale aufgeführt, bei deren Vorliegen alle Mitgliedstaaten zwingend vorsehen müssen, dass eine Marke „von der Eintragung ausgeschlossen“ ist oder „im Falle der Eintragung der Ungültigerklärung“ unterliegt. Diese Sachverhalte sind identisch mit den in Art. 7 Abs. 1 Buchst. a bis h der Markenverordnung genannten absoluten Eintragungshindernissen. Darüber hinaus bestimmt Art. 3 Abs. 2 insbesondere, dass die Mitgliedstaaten vorsehen können, dass eine Marke „von der Eintragung ausgeschlossen ist oder im Falle der Eintragung der Ungültigerklärung unterliegt, wenn und soweit
a) die Benutzung dieser Marke nach anderen Rechtsvorschriften als des Markenrechts des jeweiligen Mitgliedstaats oder der Gemeinschaft untersagt werden kann;
…
d) der Antragsteller die Eintragung der Marke bösgläubig beantragt hat“.
18. Art. 4 der Richtlinie nennt „[w]eitere Eintragungshindernisse oder Ungültigkeitsgründe bei Kollision mit älteren Rechten“, die im Großen und Ganzen den relativen Eintragungshindernissen und Nichtigkeitsgründen nach den Art. 8 und 52 der Markenverordnung entsprechen, allerdings mit gewissen Modifikationen zur Anpassung an den nationalen Regelungsrahmen. Auch hier gibt es Eintragungshindernisse und Gründe für eine spätere Ungültigerklärung und auch hier sind einige davon fakultativ ausgestaltet. Zu Letzteren gehört auch das in Art. 4 Abs. 4 Buchst. g genannte Kriterium, dass „die Marke mit einer Marke verwechselt werden kann, die zum Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung im Ausland benutzt wurde und weiterhin dort benutzt wird, wenn der Anmelder die Anmeldung bösgläubig eingereicht hat“.
Nationale Rechtsvorschriften
19. Das vorlegende Gericht erwähnt insbesondere folgende Bestimmungen des österreichischen und des deutschen Rechts.
20. Nach § 9 Abs. 3 des österreichischen Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb werden Ausstattungen von Waren, ihre Verpackung oder Umhüllung gleich der besonderen Bezeichnung eines Unternehmens geschützt, wenn sie innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Unternehmens gelten.
21. Nach § 4 Nr. 2 des deutschen Markengesetzes entsteht Markenschutz durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat.
Sachverhalt, Verfahren und Fragen
22. Zur österlichen Mythologie gehört ein Eier austragendes Wesen, das als Osterhase bekannt ist.(7) Seit vielen Jahren produzieren und vertreiben Schokoladenhersteller zumindest in den deutschsprachigen Gebieten Europas zur Osterzeit Schokoladenhasen in verschiedenen Formen und in Umhüllungen verschiedener Art und Farbe, größtenteils jedoch in Goldfolie eingewickelt und mit einem Halsband und/oder Glöckchen versehen. Vor allem seit Einführung des maschinellen Wicklungsverfahrens in den 1990er Jahren sind die Formen dieser Schokoladenhasen infolge technischer Vorgaben einander immer ähnlicher geworden.(8)
23. Zu den betroffenen Erzeugern gehören das schweizerische Unternehmen Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG (im Folgenden: Lindt), die Klägerin des Ausgangsverfahrens, und das österreichische Unternehmen Franz Hauswirth GmbH (im Folgenden: Hauswirth), die Beklagte des Ausgangsverfahrens.
24. Lindt produziert und vertreibt Schokoladenhasen seit Anfang der 1950er Jahre. Die konkrete Aufmachung hat sich im Laufe der Jahre leicht verändert.(9) In Österreich bot Lindt ihren Schokoladenosterhasen erstmals 1994 im Handel an. Im Juni 2000 meldete das Unternehmen die Form und Aufmachung eines in Goldfolie eingewickelten Osterhasen mit roten und braunen Zeichnungen, der ein rotes Band mit einer Glocke um den Hals trägt und auf der Hinterkeule ein Zeichen mit u. a. den Wörtern „Lindt Goldhase“ aufweist, als dreidimensionale Gemeinschaftsmarke an. Die Marke wurde am 6. Juli 2001 eingetragen:
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25. Hauswirth produziert und vertreibt ihre eigenen Schokoladenhasen seit 1962. Sie sind in der Regel mit einem Band, nicht jedoch einem Glöckchen verziert. Sie weisen keine Namenskennzeichnung auf, allerdings ist auf der Unterseite ein Etikett angebracht, das somit normalerweise bei Ausstellung der Ware auf einem Regal nicht sichtbar ist:
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26. Nach Angaben des vorlegenden Gerichts besteht Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Aufmachungen. Darüber hinaus werden seit den 1930er Jahren eine Reihe anderer Modelle angeboten, die in ihrer Aufmachung derjenigen von Lindt mehr oder weniger ähnlich sind. Mindestens drei dieser Modelle waren Lindt vor der Anmeldung ihrer Marke bekannt.
27. Das vorlegende Gericht gibt ferner an, dass die verschiedenen Hersteller – oder zumindest einige von ihnen – vor Anmeldung der Marke einen „wertvollen Besitzstand“(10) zum Schutz ihrer Erzeugnisse nach österreichischem Lauterkeitsrecht und deutschem Markenrecht erworben hätten, obwohl keine der Aufmachungen in irgendeiner Weise eingetragen worden war.
28. Schließlich führt das vorlegende Gericht aus, dass Lindt mit der Markeneintragung „eine Basis schaffen [wollte], gegen schon vorhandene und ihr in Deutschland zum Teil bekannte Produkte anderer Hersteller vorgehen zu können“.
29. Nach der Eintragung leitete Lindt ein Markenverletzungsverfahren gegen Hauswirth ein und beantragte, Hauswirth zu verpflichten, Herstellung und Vertrieb ihrer Osterhasen in einer Aufmachung zu unterlassen, die nach dem Vorbringen von Lindt mit der eingetragenen Marke verwechselt werden kann. Unter Berufung auf u. a. Art. 51 Abs. 1 Buchst. b der Markenverordnung machte Hauswirth in ihrer Widerklage geltend, die Anmeldung sei bösgläubig erfolgt, so dass die Marke für nichtig zu erklären sei.
30. In der Erstinstanz wies das Handelsgericht Wien die Klage ab und gab der Widerklage statt. Auf die von Lindt eingelegte Berufung hin hob das Oberlandesgericht das Urteil des Handelsgerichts auf, allerdings aus Gründen, die dem Klagebegehren von Lindt nicht entsprachen. Hauswirth zufolge entschied das Berufungsgericht lediglich, es könne nicht von einer Bösgläubigkeit seitens Lindt ausgegangen werden, da die Aufmachung von Lindt bereits vor Anmeldung der Marke Bekanntheit erlangt gehabt hätte; damit aber sei zwar die Widerklage von Hauswirth abgewiesen, der Klage von Lindt jedoch nicht stattgegeben worden. Beide Parteien erhoben daher Rekurs an den Obersten Gerichtshof, der jetzt um Vorabentscheidung folgender Fragen ersucht:
1. Ist Art. 51 Abs. 1 Buchst. b der Markenverordnung dahin auszulegen, dass ein Anmelder einer Gemeinschaftsmarke als bösgläubig anzusehen ist, wenn er im Zeitpunkt der Anmeldung weiß, dass ein Mitbewerber in (mindestens) einem Mitgliedstaat ein gleiches oder verwechselbar ähnliches Zeichen für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, und er die Marke anmeldet, um den Mitbewerber an der weiteren Verwendung des Zeichens hindern zu können?
2.	Bei Verneinung von Frage 1:
Ist der Anmelder als bösgläubig anzusehen, wenn er die Marke anmeldet, um einen Mitbewerber an der weiteren Verwendung des Zeichens hindern zu können, obwohl er im Zeitpunkt der Anmeldung weiß oder wissen muss, dass der Mitbewerber durch Verwendung eines gleichen oder ähnlichen Zeichens für gleiche oder verwechselbar ähnliche Waren oder Dienstleistungen bereits einen „wertvollen Besitzstand“ erworben hat?
3.	Bei Bejahung von Frage 1 oder 2:
Ist die Bösgläubigkeit zu verneinen, wenn der Anmelder für sein Zeichen bereits Verkehrsgeltung und damit lauterkeitsrechtlichen Schutz erlangt hat?
31. Die Parteien des Ausgangsverfahrens, die tschechische und die schwedische Regierung sowie die Kommission haben sowohl schriftliche Erklärungen eingereicht als auch mündliche Ausführungen gemacht.
Würdigung
Umfang der Fragen
32. Das nationale Gericht ersucht um Hinweise zu der Problematik, ob bestimmte Faktoren ausreichen, um feststellen oder ausschließen zu können, dass eine Anmeldung bösgläubig im Sinne von Art. 51 Abs. 1 Buchst. b der Markenverordnung erfolgt ist, wenn ein konkreter Sachverhalt vorliegt, den das vorlegende Gericht entweder selbst festgestellt hat oder den es durch ein vorinstanzliches Gericht als festgestellt erachtet. Nach meinem Verständnis stellt sich dieser Sachverhalt im Wesentlichen wie folgt dar:
– In der Zeit vor Anmeldung der Marke durch Lindt produzierten dieses Unternehmen und mehrere andere konkurrierende Schokoladenhersteller ähnliche Waren in ähnlicher Aufmachung, wobei in einigen Fällen die Ähnlichkeit so groß war, dass Verwechslungsgefahr bestand;
– diese verschiedenen Aufmachungen waren in gewissem Grade nach nationalem Lauterkeitsrecht als „wertvoller Besitzstand“ geschützt;
– Lindt können diese Umstände nicht unbekannt gewesen sein;
– die von Lindt vertriebene Aufmachung hatte im Laufe der Zeit Verkehrsgeltung erlangt;
– Lindt beantragte die Eintragung ihrer Aufmachung als Gemeinschaftsmarke, um Mitbewerber an der weiteren Verwendung von deren Aufmachungen hindern zu können, soweit Verwechslungsgefahr besteht.
33. Die Faktoren, deren Bedeutung das vorlegende Gericht geklärt wissen will, sind im Wesentlichen Folgende:
– die bei Lindt vorhandene Kenntnis der vor der Anmeldung bestehenden Situation im Verhältnis zu den Mitbewerbern;
– die bei Lindt vorhandene Absicht, Mitbewerber an der weiteren Verwendung von deren Aufmachungen zu hindern;
– die Verkehrsgeltung, die die von Lindt angebotene Aufmachung vor deren Anmeldung als Marke bereits erlangt hatte.
34. Auf dieser Grundlage erscheint es mir zweckmäßig, die drei Fragen unter gebotener Berücksichtigung der genannten Faktoren zusammen zu prüfen. Ich werde zunächst die Bedeutung des Begriffs der Bösgläubigkeit im Rahmen des vorliegenden Falls untersuchen.
Bedeutung des Begriffs der Bösgläubigkeit in der Systematik der Gemeinschaftsvorschriften
35. Ebenso wie ein Banker ist Bösgläubigkeit zweifellos leichter zu erkennen als zu definieren.(11) Es handelt sich um einen Begriff, mit dem sich nicht bloß Juristen, sondern auch Philosophen und Theologen abgemüht haben, ohne ihn vollständig in den Griff zu bekommen. Wahrscheinlich lässt sich Bösgläubigkeit auch gar nicht im Sinne einer genauen Abgrenzung definieren.
36. Hier haben wir uns mit der bösgläubigen Anmeldung einer Marke zu befassen. Der Begriff ist in den Rechtsvorschriften in keiner Form definiert, abgegrenzt oder wenigstens beschrieben, doch gibt seine Stellung in der Systematik der Vorschriften gewissen Aufschluss.
37. Nach der Markenverordnung kann eine Marke bei Vorliegen absoluter oder relativer Eintragungshindernisse von der Eintragung ausgeschlossen oder nach erfolgter Eintragung für nichtig erklärt werden.
38. Was den Ausschluss von der Eintragung(12) betrifft, handelt es sich bei den absoluten Eintragungshindernissen im Wesentlichen um Mängel, die sich aus der Art der angemeldeten Marke ergeben; diese Hindernisse werden vom HABM von Amts wegen geltend gemacht. Relative Eintragungshindernisse sind im Wesentlichen ältere Rechte geistigen Eigentums, die den Inhaber berechtigen, Dritte an der Nutzung eines dazu im Widerspruch stehenden Rechts zu hindern; diese Hindernisse werden nicht von Amts wegen untersucht, sondern können von den Rechtsinhabern geltend gemacht werden.
39. Außerdem kann eine eingetragene Marke bei Vorliegen absoluter oder relativer Gründe für nichtig erklärt werden.(13) Allerdings sind diese Gründe gegenüber den Eintragungshindernissen etwas weiter gefasst. Als absoluter Grund kommt die Bösgläubigkeit des Anmelders bei der Anmeldung(14) hinzu, und der Katalog der relativen Gründe ist gegenüber dem Katalog der relativen Eintragungshindernisse um vier weitere Arten von Rechten erweitert(15) .
40. Darüber hinaus kann der Inhaber eines älteren Rechts weder die Nichtigerklärung einer Gemeinschaftsmarke verlangen noch sich ihrer Benutzung widersetzen, wenn er ihre Benutzung mindestens fünf aufeinanderfolgende Jahre lang geduldet hat, es sei denn, dass die Anmeldung der Marke bösgläubig vorgenommen worden ist (Art. 53).
41. Bösgläubigkeit erscheint daher als ein Mangel, der der Anmeldung (und nicht der Marke) anhaftet und der die Eintragung unabhängig von anderen Umständen grundsätzlich fehlerhaft macht. Nahezu das gleiche Grundmuster findet sich in der Markenrichtlinie.
42. Angesichts des systematischen Aufbaus der Rechtsvorschriften muss es einen einheitlichen gemeinschaftlichen Begriff der Bösgläubigkeit geben, der gleichermaßen für die Verordnung und die Richtlinie gilt. Nach Art. 51 der Verordnung kann eine Gemeinschaftsmarke wegen Bösgläubigkeit bei der Anmeldung sowohl vom HABM als auch von einem nationalen Gericht für nichtig erklärt werden, und beide müssen selbstverständlich vom selben Begriff ausgehen. Da die beiden Regelungen miteinander harmonieren müssen, erscheint es auch nicht angebracht, dass die nationalen Gerichte den Begriff in einer bestimmten Weise auf Gemeinschaftsmarken und in einer anderen Weise auf nationale Marken anwenden.
43. Ausgehend von diesen Überlegungen werde ich einige der in den schriftlichen und mündlichen Vorträgen enthaltenen konkreten Vorschläge zu der Frage untersuchen, wann Bösgläubigkeit vorliegt und wann nicht, und versuchen, im Licht der verschiedenen Ansätze ein Ergebnis zu formulieren.
Beschränkung auf die in Art. 8 genannten Fälle?
44. In ihren schriftlichen Erklärungen vertritt die Kommission die Auffassung, dass in Art. 8 der Markenverordnung alle älteren Rechte, die einen Widerspruch gegen eine Eintragung rechtfertigen könnten, abschließend aufgezählt seien. Einer Person müsse das Recht zustehen, ihre Marke eintragen zu lassen, um deren Priorität gegenüber anderen, schwächeren Rechten sicherstellen zu können, die im Zeitpunkt der Anmeldung nicht zur Begründung eines Widerspruchs ausreichten. Hätten – so die Kommission – die Inhaber solcher schwächeren Rechte später die Möglichkeit, im Wege einer Nichtigerklärung wegen Bösgläubigkeit ein Ergebnis zu erreichen, das sie im Wege eines Widerspruchs gegen die Eintragung nicht zu erreichen vermochten, würde der Wille des Gesetzgebers umgangen.
45. Diese Argumentation überzeugt mich nicht, wenngleich ich mich ohne Weiteres der Auffassung anschließen würde, dass die Anmeldung einer Marke in Kenntnis eines kollidierenden älteren Rechts, das in Art. 8 der Markenverordnung aufgezählt ist, wohl bösgläubig wäre.
46. Richtig ist auch, dass ein Widerspruch gegen die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke nur auf die in Art. 8 aufgeführten älteren Rechte gestützt werden kann. Damit ist aber nicht unbedingt ausgeschlossen, dass eine Anmeldung auch im Hinblick auf andere Rechte bösgläubig sein kann, die nicht zur Stützung eines Widerspruchs herangezogen werden können – und ich stelle fest, dass andere ältere Rechte als die in Art. 8 aufgezählten auf alle Fälle zur Begründung einer Nichtigerklärung angeführt werden können.(16) Darüber hinaus würde bei der von der Kommission vertretenen Lösung meines Erachtens der Tatbestand der Bösgläubigkeit zu einer reinen Nebensache, eine gegebenenfalls überflüssige Stärkung der Stellung eines Konkurrenten, der ohnehin aufgrund seines älteren Rechts eine Nichtigerklärung erwirken kann (und zuvor Widerspruch gegen die Eintragung erheben konnte), während sich aus der Systematik der Art. 51 f. ergibt, dass Bösgläubigkeit ein eigenständiger Nichtigkeitsgrund ist. Sie ist außerdem ein absoluter Nichtigkeitsgrund, der von jedermann, also auch – aber nicht nur – vom Inhaber eines älteren Rechts geltend gemacht werden kann. Der Nichtigkeitsgrund ist weder ausdrücklich noch logisch zwingend auf Bösgläubigkeit in Bezug auf einen bestimmten Sachverhalt beschränkt. Jedermann kann die Nichtigerklärung mit der Begründung beantragen, dass die Markenanmeldung bösgläubig vorgenommen worden ist – gleichviel, worauf sich die Bösgläubigkeit bezieht.
47. Was im Hinblick auf kollidierende ältere Rechte, die schwächer als die in den Art. 8 oder 52 genannten sind, als bösgläubig gelten mag, ist eine andere Frage, die nachstehend zu prüfen sein wird(17), aber ich kann mich nicht der Auffassung anschließen, dass Bösgläubigkeit im Sinne der Verordnung insoweit nicht möglich sein soll.
Fehlende Absicht zur Benutzung der Marke?
48. In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission eine scheinbar andere und engere Auffassung vertreten als in ihren schriftlichen Erklärungen. Es gebe lediglich eine Art von Verhalten, das als bösgläubig im Sinne der Rechtsvorschriften eingestuft werden könne: die Anmeldung einer Marke in der Absicht, diese nicht selbst zu benutzen, sondern andere an ihrer Benutzung zu hindern. Art. 51 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung sei eine Nebenbestimmung zu Art. 50 Abs. 1 Buchst. a, dem zufolge eine Gemeinschaftsmarke, die in einem Zeitraum von fünf Jahren nicht ernsthaft benutzt worden sei, für verfallen erklärt werden könne; somit ermögliche es Art. 51 Abs. 1 Buchst. b einer Person, die kollidierende Zeichen oder Marken benutze oder benutzen wolle, eine Nichtigerklärung zu erwirken, ohne das Ende des Fünfjahreszeitraums abwarten zu müssen, wenn der Anmelder nicht beabsichtige, die eingetragene Marke selbst zu nutzen.
49. Auch dieses Vorbringen überzeugt mich nicht, wenngleich ich hier ebenfalls akzeptieren will, dass ein solches Verhalten mit einiger Sicherheit bösgläubig ist.
50. Wollte man den Tatbestand der Bösgläubigkeit auf Fälle beschränken, in denen der Anmelder keine Absicht hat, die Marke zu benutzen, wäre Art. 53 Abs. 1 und 2 der Verordnung meiner Meinung nach sinnlos. Nach diesen Vorschriften kann der Inhaber einer älteren Marke die Nichtigerklärung einer jüngeren kollidierenden Gemeinschaftsmarke nicht verlangen, wenn er deren Benutzung während eines Zeitraums von fünf aufeinanderfolgenden Jahren geduldet hat, es sei denn, dass die Anmeldung der jüngeren Marke bösgläubig vorgenommen worden ist. Es wird also davon ausgegangen, dass eine Marke sowohl bösgläubig angemeldet als auch fünf aufeinanderfolgende Jahre lang benutzt werden kann. Die Auffassung der Kommission ist daher mit dem eindeutigen Wortlaut der Rechtsvorschriften kaum vereinbar.
Subjektiver Tatbestand oder objektive Kriterien?
51. Unter Berufung auf eine Reihe von Entscheidungen des HABM trägt Lindt vor, dass ohne das Vorliegen einer unredlichen Absicht nicht auf Bösgläubigkeit geschlossen werden könne. Zum Beispiel: „Bösgläubigkeit [ist im Gemeinschaftsmarkensystem] ein eng definierter Rechtsbegriff … Böser Glaube ist das Gegenteil von gutem Glauben und impliziert oder schließt im Allgemeinen, jedoch nicht ausschließlich, tatsächlichen Betrug oder Betrug kraft gesetzlicher Vermutung oder eine Absicht der Irreführung oder Täuschung einer anderen Person oder ein sonstiges unlauteres Motiv ein. Vom Begrifflichen her kann böser Glaube als ‚unredliche Absicht‘ verstanden werden. Dies bedeutet, dass böser Glaube als unlautere Praktiken, die das Fehlen einer redlichen Absicht auf Seiten des Anmelders der Gemeinschaftsmarke bei ihrer Anmeldung einschließen, verstanden werden kann.“(18) Oder: „Bösgläubigkeit [lässt sich definieren] als ein Verhalten einer Person, die bewusst unter Verstoß gegen anerkannte Prinzipien ethischen Verhaltens oder anständige Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel einen ungerechtfertigten Vorteil erlangt oder anderen einen ungerechtfertigten Schaden zufügt.“(19) Lindt zufolge vertritt auch der deutsche Bundesgerichtshof diese Auffassung.(20)
52. Ähnlich argumentiert auch Hauswirth und führt eine viel zitierte Äußerung von Richter Lindsay am englischen High Court an: „Zur [Bösgläubigkeit] gehört offenkundig Unredlichkeit und nach meinem Dafürhalten darüber hinaus auch eine Handlungsweise, die nicht den Normen akzeptablen Geschäftsverhaltens entspricht, die von vernünftigen und erfahrenen Menschen in dem betreffenden Bereich eingehalten werden.“(21)
53. In ihren schriftlichen Erklärungen führt die Kommission aus, Bösgläubigkeit sei vergleichbar mit einem Verhalten, das nicht „den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel“(22) entspreche; ein Beispiel hierfür sei die Absicht, Dritte am Markteintritt zu hindern.
54. Auch die tschechische Regierung meint, dass der Begriff der Bösgläubigkeit im Sinne der Rechtsvorschriften eine deutliche moralische bzw. ethische Komponente beinhalte; der Begriff impliziere einen Verstoß gegen anerkannte Verhaltensnormen. Bösgläubigkeit liege im Wesentlichen vor bei der Anmeldung einer Marke zu einem anderen Zweck als dem, die Erfüllung „ihrer Hauptfunktion [zu erlangen], nämlich dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der betreffenden Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne die Gefahr einer Verwechslung von denen anderer Herkunft zu unterscheiden“(23) . Eine Eintragung, die lediglich bezwecke, Dritten die Benutzung einer ähnlichen Marke zu verbieten (was lediglich eine Nebenfunktion der Marke sei), sei daher bösgläubig.
55. Demgegenüber macht die schwedische Regierung geltend, es komme nicht auf die Absicht des Markenanmelders, sondern auf seine objektive Kenntnis an, nämlich ob er wusste oder wissen musste, dass ein Dritter dieselbe oder eine ähnliche Marke bereits benutzt. In diesem Sinne werde der Begriff der Bösgläubigkeit in einer Reihe von Mitgliedstaaten verwendet – in den Beneluxländern, Dänemark, Estland, Finnland, Italien sowie in Schweden selbst.(24)
56. Dem Gerichtshof liegen also einige teils fein, teils weniger fein nuancierte Ausführungen vor. Es gilt daher, sich in gewissem Grade zu entscheiden zwischen denjenigen Definitionen, die stärker auf subjektive Merkmale, und denjenigen, die stärker auf objektive Merkmale abstellen, was meines Erachtens allerdings eher auf eine angemessene Synthese der beiden Meinungsrichtungen hinausläuft.
57. Für mich liegt auf der Hand, dass der Begriff der Bösgläubigkeit im normalen Sprachgebrauch eher eine subjektive Geisteshaltung allgemeiner Art impliziert, wie sie in den verschiedenen Umschreibungen von Lindt, Hauswirth und der Kommission skizziert wird, und dass es nicht um eine speziellere Definition geht, wie sie die tschechische Regierung vorschlägt. Rein grundsätzlich widerstrebt es mir noch mehr, den Begriff für den Markenbereich ausschließlich auf solche konkreten, objektiv definierten Sachverhalte zu beschränken, wie sie die schwedische Regierung anführt. Dies scheint mir auch gar nicht möglich zu sein angesichts der Tatsache, dass die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften eine derartige Einschränkung des Begriffs weder ausdrücklich vorsehen noch irgendwelche Anhaltspunkte für einen dahin gehenden Willen enthalten.
58. Andererseits bin ich mir über die Schwierigkeiten im Klaren, die auftreten würden, wenn der bloße Nachweis einer subjektiven Einstellung zur Feststellung der Bösgläubigkeit ausreichen würde – zweifellos haben diese Schwierigkeiten bei der Formulierung der in einigen Mitgliedstaaten favorisierten objektiveren Lösungsvorschläge eine Rolle gespielt. In diesem Zusammenhang hat die Kommission in ihren schriftlichen und mündlichen Ausführungen die Auffassung vertreten, dass die Einstellung des Anmelders zwar ein zentrales Element bei der Feststellung der Bösgläubigkeit sei, dass diese subjektive Einstellung jedoch anhand der objektiven Fallumstände ermittelt werden müsse. Ich bin ebenfalls der Meinung, dass – abgesehen von dem vielleicht unwahrscheinlichen Fall, dass der Markeninhaber seine Bösgläubigkeit einräumt(25) – das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Bösgläubigkeit im Normalfall aus allen relevanten objektiven Umständen geschlossen werden muss.
59. Zu diesen objektiven Umständen könnte (um sich von den Ausführungen der tschechischen Regierung inspirieren zu lassen) die Eignung der Marke zur Erfüllung ihrer Hauptfunktion, nämlich der Unterscheidung der Ware oder Dienstleistung nach ihrer Herkunft, gehören. Aber wiewohl dieses Kriterium hilfreich sein mag, wenn es einschlägig ist, kann es meiner Meinung nach nicht der einzige Maßstab sein.
Ergebnis bezüglich des Wesens der Bösgläubigkeit
60. Ich gelange daher zu dem Ergebnis, dass sich der Begriff der Bösgläubigkeit eines Markenanmelders im Sinne der Gemeinschaftsvorschriften
i) nicht auf einen begrenzten Katalog konkreter Umstände wie das Bestehen bestimmter Prioritätsrechte, mangelnde Absicht der Benutzung der Marke oder tatsächliche oder rechtlich vermutete Kenntnis der bestehenden Nutzung einer ähnlichen Marke beschränken lässt und
ii) auf einen subjektiven Beweggrund des Markenanmelders – unredliche Absicht oder ein sonstiges „unlauteres Motiv“ – bezieht, der sich in der Regel trotzdem anhand objektiver Kriterien (zu denen durchaus auch die unter i genannten Umstände zählen mögen) ermitteln lässt; Bösgläubigkeit beinhaltet ein Verhalten, das von den anerkannten Grundsätzen ethischen Verhaltens oder den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel abweicht, was sich durch eine Würdigung der objektiven Umstände des Einzelfalls anhand dieser Maßstäbe ermitteln lässt.
Bedeutung der in den Vorlagefragen genannten Faktoren
61. Demnach muss das Vorliegen von Bösgläubigkeit jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung aller sich aus den relevanten Umständen ergebenden Anhaltspunkte beurteilt werden. Das nationale Gericht möchte insbesondere die Bedeutung von vier Aspekten des ihm vorliegenden Sachverhalts klären lassen: Kenntnis, dass (nach Produktform und -aufmachung) ähnliche Marken bereits von Mitbewerbern benutzt wurden, Kenntnis, dass die Benutzung dieser Marken in bestimmtem Umfang lauterkeits- bzw. markenrechtlich geschützt war, Absicht, die weitere Benutzung dieser Marken zu verhindern, sowie die Tatsache, dass die Marke des Anmelders Bekanntheit und Schutz genießt.
62. Was Kenntnis im Allgemeinen betrifft, liegt auf der Hand, dass ein Verhalten nur dann als unethisch oder eine Absicht nur dann als unredlich bezeichnet werden kann, wenn dem Betreffenden der Sachverhalt bekannt ist, in dessen Rahmen eine Qualifizierung wie „unethisch“ oder „unredlich“ angebracht ist. So ist z. B. das Streben nach eigenem Vorteil als solches nicht unethisch oder unredlich; diesen Vorteil durch unzureichende oder irreführende Angaben, durch Umgehung (im Gegensatz zu einer eigentlichen Verletzung) der geltenden Regeln oder dadurch erlangen zu wollen, dass man dem Anspruch eines Dritten, dem ein stärkeres Recht oder ein Prioritätsrecht zusteht, zuvorkommt, mag so zu qualifizieren sein – aber nur dann, wenn derjenige, der den Vorteil zu erlangen versucht, weiß, dass die Angaben unzureichend oder irreführend sind, dass die Regeln umgangen werden oder dass das Recht des Dritten stärker ist oder Priorität genießt.
63. In Fällen, in denen eine solche Kenntnis ohne Weiteres feststellbar ist, ist ein Rückgriff auf die Konstruktion einer rechtlich vermuteten Kenntnis entbehrlich. Oft mag ein unmittelbarer Nachweis tatsächlicher Kenntnis jedoch schwierig sein, während dagegen die rechtliche Vermutung der Kenntnis aufgrund der Fallumstände zulässig sein kann. Auf die Kenntnis, dass Angaben unzureichend oder irreführend sind, ließe sich z. B. schließen, wenn eine Vermutung besteht, dass der Betreffende über ein angemessenes Verständnis der Geschäfts- und Verwaltungsangelegenheiten verfügt; auf die Kenntnis, dass Regeln umgangen (wenn auch nicht eigentlich verletzt) werden, ließe sich schließen, wenn eine Vermutung besteht, dass der Betreffende die Rechtslage kennt; die Kenntnis, dass ein Dritter Rechte besitzt, könnte angenommen werden, wenn Beweise dafür vorliegen, dass die Existenz der fraglichen Rechte in der einschlägigen Branche allgemein bekannt war.
64. Dementsprechend kann meines Erachtens die Markenanmeldung in einer Lage wie derjenigen, in der sich Lindt befunden hat, nur dann als bösgläubig bezeichnet werden, wenn dem Anmelder zumindest die Umstände bekannt waren, aufgrund deren man zu dem Ergebnis kommen könnte, dass Bösgläubigkeit vorliegt – den Angaben im vorliegenden Fall zufolge also die Benutzung ähnlicher Marken durch Mitbewerber sowie der lauterkeitsrechtliche Schutz dieser Marken. Reicht eine solche Kenntnis jedoch aus, um Bösgläubigkeit zu bejahen?
65. Sie genügt meines Erachtens nicht, denn andernfalls würde die tatsächliche Absicht als irrelevant außer Acht gelassen. Die genannte Kenntnis liefert allerdings durchaus den Hintergrund, so dass möglicherweise nicht mehr sehr viele zusätzliche Beweise erforderlich sind, um die Sache zu entscheiden. Vor eben diesem Hintergrund hat das nationale Gericht das von Lindt verfolgte Ziel, andere an der Benutzung ähnlicher Marken zu hindern, sowie die Verkehrsgeltung der eigenen Marke von Lindt zu berücksichtigen. Allerdings muss meines Erachtens auch der gesamte handelshistorische Hintergrund in Betracht gezogen werden.
66. Im vorliegenden Fall scheint mir die Tatsache von Bedeutung zu sein, dass die fraglichen „Marken“ aus der kompletten Form und Aufmachung eines Produkts bestehen und nicht, wie eher üblich, aus einem Zeichen, das an einem Produkt angebracht ist. Deshalb ist es wichtig, herauszufinden, inwieweit Mitbewerber bei der Wahl der Form und Aufmachung freie Hand haben und inwieweit sie in ihrer Wahl durch technische oder kommerzielle Faktoren eingeschränkt sind – durch die durch die automatisierte Formung und/oder Wicklung bedingte Form, durch Kundenerwartungen hinsichtlich des äußeren Erscheinungsbilds usw. Die Anmeldung einer derartigen Marke in Kenntnis der bestehenden Verhältnisse ist viel eher als bösgläubig zu beurteilen, wenn die Wahlmöglichkeiten begrenzt sind, so dass der Markeninhaber praktisch in der Lage ist, die Konkurrenten nicht bloß an der Benutzung einer ähnlichen Marke, sondern am Vertrieb eines vergleichbaren Erzeugnisses zu hindern.
67. Ganz anders wäre die Lage, wenn sich bei einer Prüfung des Hintergrunds z. B. herausstellen würde, dass der Markeninhaber in einem lukrativen Geschäftsfeld Erfolg gehabt hat, ihm aber bekannt war, dass neue Unternehmen bestrebt waren, sich dies zunutze zu machen, indem sie seine Aufmachung kopieren, da dem Vertrieb ihrer eigenen Aufmachungen nichts im Wege stand. In einem solchen Fall besteht viel weniger Grund, die Anmeldung der Marke mit dem Ziel, solche Parasiten abzuschütteln, als unredlich, unethisch oder in sonstiger Weise unlauter anzusehen, so dass es auch entsprechend schwieriger wäre, die Anmeldung als bösgläubig einzustufen.
68. Die Signifikanz einer Absicht, Mitbewerber an der weiteren Benutzung ähnlicher Marken zu hindern, ist daher anhand aller Begleitumstände zu beurteilen. Eine solche Absicht ist nicht zwangsläufig ein Indiz für Bösgläubigkeit.
69. Der vierte angesprochene Aspekt ist die Verkehrsgeltung – und die dadurch begründete Schutzwirkung nach nationalem Recht –, die die Marke des Anmelders bereits vor der Anmeldung erlangt hatte. Auch diese Tatsache ist meiner Meinung nach vor diesem Hintergrund zu betrachten und kann nicht von vornherein die Möglichkeit ausschließen, dass die Anmeldung bösgläubig erfolgt ist.
70. Nach Angaben des vorlegenden Gerichts hatte die Aufmachung von Lindt im Zeitpunkt der Eintragung der Gemeinschaftsmarke erhebliche Bekanntheit in Österreich und Deutschland erlangt, wo etwa 50 % oder mehr der Bevölkerung in Goldfolie verpackte Schokoladenosterhasen Lindt zuordneten. Aufgrund dieser Bekanntheit war es Lindt bereits vor Eintragung der Marke des Unternehmens möglich, Konkurrenten an der Vermarktung identischer Aufmachungen zu hindern. Das vorlegende Gericht erwähnt zwei solche Verfahren, die in den Jahren 1980 bzw. 2000 eingeleitet worden seien(26), führt allerdings auch aus, dass ein Versuch, den Vertrieb nicht völlig identischer Aufmachungen zu unterbinden, sehr ungewisse Erfolgsaussichten gehabt hätte – ein Punkt, den auch der Prozessbevollmächtigte von Hauswirth in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat. Dem vorlegenden Gericht zufolge diente die Eintragung daher lediglich dem Zweck, die Einleitung von Verfahren zu erleichtern.
71. Für mich ist jedoch weder aus den Akten noch aus den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung ersichtlich, ob die Eintragung tatsächlich nur eine Erweiterung der Verfahrensrechte des Inhabers bewirkt oder ob dadurch nicht eigentlich seine materiellen Rechte ausgedehnt werden, indem er nämlich in die Lage versetzt wird, nicht nur die Benutzung identischer oder fast identischer Aufmachungen zu verhindern, sondern auch die Benutzung von Aufmachungen, die lediglich eine so große Ähnlichkeit aufweisen, dass Verwechslungsgefahr besteht. Es ist auch unklar, ob eine Aufmachung (falls auch andere Aufmachungen Schutz genießen) aufgrund ihres Bekanntheitsgrads oder der Dauer ihrer Marktpräsenz stärkeren Schutz erlangen kann.
72. Die Entscheidung dieser Frage n ist selbstverständlich Sache der nationalen Gerichte. Sie könnten jedoch bei der Beurteilung, ob Lindt hier die Marke bösgläubig angemeldet hat, ins Gewicht fallen.
73. Falls die Eintragung als Marke lediglich dazu führt, dass ein bestehendes materielles Recht, andere an der Benutzung ähnlicher Aufmachungen zu hindern, bestätigt und gleichzeitig ein wirksameres Instrumentarium zur Durchsetzung dieses Rechts zur Verfügung gestellt wird, und falls Aufmachungen mit höherem Bekanntheitsgrad und längerer Marktpräsenz entsprechend größeren Schutz genießen, erscheint es nicht als bösgläubig, wenn diejenige Aufmachung, die am bekanntesten und am längsten präsent ist, lediglich zu dem Zweck als Marke angemeldet wird, bestehende Rechte zu konsolidieren und zu bestätigen.
74. Falls jedoch – am anderen Ende des Spektrums – alle Aufmachungen unabhängig von ihrer Bekanntheit und ihrer zeitlichen Rangfolge die gleichen Rechte genießen und diese Rechte wesentlich begrenzter sind als die mit der Eintragung einer Gemeinschaftsmarke verbundenen Rechte, mag eine von einem der Marktteilnehmer vorgenommene Anmeldung als den anderen Mitbewerbern gegenüber unfair erscheinen und somit eher als bösgläubig zu beurteilen sein – dies gilt erst recht, wenn es sich bei dem Anmelder auch noch um jemanden handelt, der erst vor Kurzem in den Markt eingetreten ist und/oder dessen Aufmachung nur einen verhältnismäßig geringen Bekanntheitsgrad hat.
75. Zusammenfassend lässt sich sagen: Im Kern komme ich bei meiner Analyse zu dem Ergebnis, dass es keinen einfachen und absoluten Maßstab für die Entscheidung gibt, ob eine Markenanmeldung bösgläubig vorgenommen worden ist. Die verschiedenen Fallgestaltungen, die dem Gerichtshof zur abschließenden Bestimmung des Begriffs der Bösgläubigkeit vorgetragen worden sind, sind in Wirklichkeit Beispiele zur Veranschaulichung des Begriffs. Bösgläubigkeit ist ein subjektives Merkmal – eine Absicht, die mit anerkannten Normen redlichen oder ethischen Verhaltens unvereinbar ist –, das sich anhand objektiver Anhaltspunkte ermitteln lässt und das jeweils eine Einzelfallbewertung erfordert. Voraussetzung ist zumindest Kenntnis der Umstände, aus denen die Unvereinbarkeit mit anerkannten Normen redlichen oder ethischen Verhaltens geschlossen werden kann. Ob der Markenanmelder solche Kenntnis besitzt, ist eine Frage, die anhand des in dem betreffenden Wirtschaftszweig vorhandenen allgemeinen Kenntnisstands zu entscheiden ist, wenn unmittelbare Anhaltspunkte fehlen. Die Absicht, Mitbewerber an der weiteren Benutzung nicht eingetragener Zeichen zu hindern, die diese bisher benutzen und gegen andere konkurrierende nicht eingetragene Zeichen verteidigen durften, ist ein Indiz für Bösgläubigkeit. Bei der Würdigung sind jedoch alle relevanten tatsächlichen und rechtlichen Elemente zu berücksichtigen, die eine solche Absicht rechtfertigen oder umgekehrt für ihre Einstufung als unredlich oder unethisch sprechen könnten.
Ergebnis
76. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Obersten Gerichtshof gestellten Fragen wie folgt zu beantworten:
Bei der Entscheidung, ob „der Anmelder bei der Anmeldung der Marke bösgläubig war“ im Sinne von Art. 51 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke, hat das nationale Gericht alle verfügbaren Anhaltspunkte zu berücksichtigen, aus denen geschlossen werden kann, ob der Anmelder sich vorsätzlich in einer Weise verhalten hat, die mit anerkannten Normen redlichen oder ethischen Verhaltens unvereinbar ist. Im Einzelnen gilt:
– Eine Absicht, andere an der Benutzung ähnlicher Zeichen für ähnliche Produkte zu hindern, kann mit diesen Normen unvereinbar sein, wenn der Anmelder weiß oder wissen muss, dass Dritte ähnliche Zeichen bereits berechtigterweise benutzen, insbesondere wenn die Benutzung in erheblichem Umfang, über lange Zeit und in gewissem Umfang rechtlich geschützt erfolgt ist und wenn das Zeichen seiner Art nach in gewissem Grade durch technische oder kommerzielle Vorgaben bedingt ist;
– eine solche Absicht ist jedoch nicht unbedingt mit diesen Normen unvereinbar, wenn der Anmelder selbst ähnlichen oder stärkeren Rechtsschutz für die angemeldete Marke in Anspruch nehmen kann und sie in einer Weise, in einem Umfang und über einen Zeitraum hinweg benutzt hat, dass die Benutzung ähnlicher Zeichen durch andere Personen als Erlangung eines ungerechtfertigten Vorteils aus dem Zeichen des Anmelders angesehen werden könnte, und wenn für diese anderen Personen die Möglichkeit, sich für unähnliche Zeichen zu entscheiden, nicht eingeschränkt ist.
(1) .
(2)  –	Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 11, S. 1, mit anschließenden Änderungen; im Folgenden: Markenverordnung oder Verordnung).
(3)  –	Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1), die erst vor Kurzem durch die Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (kodifizierte Fassung) (ABl. L 299, S. 25) ersetzt (inhaltlich allerdings nicht geändert) worden ist. Im Folgenden werde ich beide zusammen als „Markenrichtlinie“ oder „Richtlinie“ bezeichnen.
(4)  –	Die Bestimmungen sind recht umfangreich. Da es für den vorliegenden Fall nicht entscheidend auf den genauen Wortlaut ankommt, werde ich die Vorschriften hier zusammenfassen.
(5)  –	Nach Art. 8 Abs. 2 sind dies im Wesentlichen Gemeinschaftsmarken, nationale Marken, internationale Marken mit Wirkung in einem Mitgliedstaat oder in der Gemeinschaft, deren Anmeldetag vor dem der streitigen Marke liegt, sowie Marken, die vor dem Anmeldetag in einem Mitgliedstaat „notorisch bekannt“ sind.
(6)  –	Der hier wiedergegebene Wortlaut entstammt der kodifizierten Fassung der Richtlinie, die sich von der ursprünglichen Fassung nicht wesentlich unterscheidet.
(7)  –	In verschiedenen Sprachen wird das Wesen als Hase oder als Kaninchen bezeichnet, und der englische Begriff „bunny“ ist wohl dehnbar genug, um beide Formen zu umfassen. In Australien, wo Kaninchen nicht gut angesehen sind, ist ihre mythologische Nische zum Teil vom „Easter bilby“ (Osterkaninchennasenbeutler) besetzt worden (obwohl man angesichts der möglichen Fähigkeit, Eier zu legen, eher ein „Osterschnabeltier“ erwarten mag). Der im vorliegenden Fall unter der streitigen Marke vertriebene Artikel wird vom Hersteller auf Deutsch als „Goldhase“, auf Englisch als „Gold bunny“, auf Französisch als „Lapin d’or“, auf Italienisch als „Coniglio d’oro“ usw. bezeichnet. Zum Glück ist die genaue zoologische Einordnung dieses (vermutlichen) Hasenartigen für alle Streitfragen des vorliegenden Falls vollkommen irrelevant.
(8)  –	Aufgrund der in der mündlichen Verhandlung vorgestellten Auswahl ist davon auszugehen, dass zwei Grundformen diesen technischen Vorgaben entsprechen, wobei sich das Tier entweder in einer kauernden oder in einer aufrechten Stellung befindet.
(9)
–	So war beispielsweise das Halsband des Hasen in den 1960er Jahren nicht rot, sondern braun, und es befand sich kein Glöckchen daran.
(10)  –	Das vorlegende Gericht gibt keine präzise juristische Definition dieses Begriffs.
(11)  –	„Ebenso wie viele andere Wesen ist ein Banker leichter zu erkennen als zu definieren.“ (United Dominions Trust v Kirkwood [1966] 1 All ER 968, S. 975, Votum von Lord Denning, Master of the Rolls). Ich will nicht andeuten, dass Banker und Bösgläubigkeit sonst noch irgendetwas anderes gemeinsam haben.
(12)  –	Art. 7 f. (siehe oben, Nrn. 6 bis 9).
(13)  –	Art. 51 f. (siehe oben, Nrn. 10 bis 12).
(14)  –	Art. 51 Abs. 1 Buchst. b.
(15)  –	Art. 52 Abs. 2.
(16)  –	Art. 52 Abs. 2 Buchst. a bis d der Verordnung.
(17)  –	Insbesondere in den Nrn. 66 ff.
(18)  –	Lindt führt eine Reihe von Entscheidungen der Nichtigkeitsabteilung an, in denen diese Formulierung verwendet wird; die jüngste (in englischer Sprache) ist offenbar die Entscheidung vom 17. April 2007, Firstfind/China White (1313C, Nr. 26) (abrufbar unter http://oami.europa.eu/LegalDocs/Cancellation/en/C001284025_850.pdf).
(19)  –	Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer vom 31. Mai 2007, Johnson Pump (R 255/2006, Nr. 29).
(20)  –	Lindt verweist auf das Urteil I ZR 29/02 vom 20. Januar 2005, „The Colour of Elegance“.
(21)  –	Gromax Plasticulture v Don & Low Nonwovens [1998] EWHC Patents 316, Nr. 47.
(22)  –	Eine Formulierung, die insbesondere in Art. 12 der Verordnung und Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie verwendet wird; nach diesen Vorschriften gewährt eine Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, bestimmte Angaben entsprechend diesen Gepflogenheiten zu benutzen.
(23)  –	Urteil vom 29. April 2004, Henkel/HABM (C‑456/01 P und C‑457/01 P, Slg. 2004, I‑5089, Randnr. 48).
(24)  –	Die schwedische Regierung bezieht sich auf den Bericht der International Trade Mark Association aus dem Jahre 2002 mit dem Titel „Bad faith provisions in the European Union and in the EU candidate countries“ (http://www.inta.org/images/stories/downloads/tap_badfaith2002.pdf).
(25)
–	Der INTA-Bericht, in Fn. 24 angeführt, S. 13, erwähnt den Rechtsstreit „Red Lobster“ in Dänemark, in dem der Markenanmelder später in einem Zeitungsinterview eingestanden hat, er habe sich „stark von der amerikanischen Kette RED LOBSTER inspirieren lassen. Die Amerikaner leisten hervorragende Arbeit, und da sie weder das Konzept noch den Begriff in Skandinavien haben schützen lassen, sehe ich kein Hindernis für meine Inspiration.“ Derartige spontane Äußerungen werden wohl nicht sehr häufig vorkommen.
(26)  –	Beide offenbar nach deutschem Markenrecht, wobei ähnlicher Rechtsschutz anscheinend auch nach österreichischem Lauterkeitsrecht hätte in Anspruch genommen werden können (siehe oben, Nrn. 20 f.).