62016CC0223
NILS WAHL
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2017. május 11. (
1
)
C‑223/16. sz. ügy
Casertana Costruzioni Srl
kontra
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ‑Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise
Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo ‑A.R.CA.DI.S.
a következők részvételével:
Consorzio Stabile Infratech,
W.E.E. Water Environment Energy SpA,
Massimo Fontana,
Studio Tecnico Associato Thinkd,
Claudio Della Rocca,
Nicola Maione,
Vittorio Ciotola,
FIN.SE.CO SpA,
Edilgen SpA,
Site Srl
(a Consiglio di Stato [államtanács, Olaszország] által benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem)
„Közbeszerzés – A 2004/18/EK irányelv 47. cikkének (2) bekezdése és 48. cikkének (3) bekezdése – A 2014/24/EU irányelv 63. cikke – Egyéb szervezetek kapacitásaira történő támaszkodás az ajánlattevők részéről – Az eljárás során az előírt kapacitásokat elvesztő, más szervezet kapacitásaira támaszkodó ajánlattevőnek a közbeszerzési eljárásból való automatikus kizárását előíró nemzeti szabályozás – A nemzeti jog uniós joggal összhangban álló értelmezése – Az arányosság elve – Vis maior”
1.
A jelen előzetes döntéshozatal iránti kérelem az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (
2
) 47. cikke (2) bekezdésének és 48. cikke (3) bekezdésének értelmezésére vonatkozik.
2.
A jelen eljárás lényegében arra a kérdésre vonatkozik, hogy ezek a rendelkezések kizárják‑e az olyan nemzeti szabályt, amely előírja az eljárás során az előírt kapacitásokat elvesztő egyéb szervezet kapacitásaira támaszkodó ajánlattevőnek a közbeszerzési eljárásból való automatikus kizárását (a továbbiakban: szóban forgó nemzeti szabály).
I. Jogi háttér
A. Az uniós jog
1.
A 2004/18 irányelv
3.
A 2004/18 irányelv 47. cikkének („Gazdasági és pénzügyi kapacitás”) (2) bekezdése szerint:
„Egy gazdasági szereplő szükség esetén és egy adott szerződés tekintetében egyéb szervezetek kapacitására is támaszkodhat, a velük fennálló kapcsolatának jogi jellegétől függetlenül. Ebben az esetben a gazdasági szereplőnek bizonyítania kell az ajánlatkérő szerv számára, hogy a szükséges erőforrások rendelkezésére fognak állni, például olyan módon, hogy bemutatja az említett szervezetek erre vonatkozó kötelezettségvállalását.”
4.
Ugyanezen irányelv 48. cikkének („Műszaki és/vagy szakmai alkalmasság”) (3) bekezdése szerint:
„Egy gazdasági szereplő szükség esetén és egy adott szerződés tekintetében egyéb szervezetek kapacitására is támaszkodhat, a velük fennálló kapcsolatának jogi jellegétől függetlenül. Ebben az esetben a gazdasági szereplőnek bizonyítania kell az ajánlatkérő szerv számára, hogy a szerződés teljesítéséhez ezek az erőforrások a rendelkezésére fognak állni, például olyan módon, hogy bemutatja az említett szervezetek arra vonatkozó kötelezettségvállalását, hogy a szükséges erőforrásokat a gazdasági szereplő rendelkezésére bocsátják.”
2.
A 2014/24 irányelv
5.
A közbeszerzésről és a 2004/18 irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló, 2014. február 26‑i 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (
3
) 63. cikkének („Más szervezetek kapacitásainak igénybevétele”) (1) bekezdése szerint:
„Az 58. cikk (3) bekezdése szerint meghatározott, a gazdasági és pénzügyi helyzetre vonatkozó kritériumok, valamint az 58. cikk (4) bekezdése szerint meghatározott, a technikai és szakmai alkalmasságra vonatkozó kritériumok tekintetében, a gazdasági szereplő adott esetben és egy adott szerződés vonatkozásában egyéb szervezetek kapacitásait is igénybe veheti, a velük fennálló kapcsolatának jogi természetétől függetlenül. Mindazonáltal a XII. melléklet II. részének f) pontjában foglalt iskolai végzettségekkel és szakképzettségekkel, valamint a releváns szakmai tapasztalattal kapcsolatos kritériumokat illetően a gazdasági szereplők csak akkor vehetik igénybe más szervezet kapacitásait, ha az adott szervezet valósítja meg azokat az építési beruházásokat vagy szolgáltatásokat, amelyekhez e kapacitásokra szükség van. Amennyiben a gazdasági szereplő más szervezetek kapacitásaira kíván támaszkodni, bizonyítania kell az ajánlatkérő szerv felé, hogy a szükséges erőforrások a rendelkezésére fognak állni; a bizonyítás történhet például oly módon, hogy bemutatja az említett szervezetek erre vonatkozó kötelezettségvállalását.
Az ajánlatkérő szervnek az 59., 60. és 61. cikknek megfelelően ellenőriznie kell, hogy azok az egyéb szervezetek, amelyeknek kapacitásait a gazdasági szereplő igénybe kívánja venni, megfelelnek‑e a vonatkozó kiválasztási kritériumoknak, és hogy fennállnak‑e esetükben az 57. cikk szerinti kizárási okok. Az ajánlatkérő szerv előírhatja, vagy a tagállam rendelkezése miatt köteles lehet előírni, hogy a gazdasági szereplő lépjen azon szervezet helyébe, amelynek esetében fennáll valamelyik nem kötelező kizárási ok.
[…]”
6.
Az említett irányelv 90. cikkének („Átültetés és átmeneti rendelkezések”) (1) bekezdése alapján:
„A tagállamok hatályba léptetik azokat a törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezéseket, amelyek szükségesek ahhoz, hogy ennek az irányelvnek 2016. április 18‑ig megfeleljenek. […]”
B. A nemzeti jog
7.
A Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (2006. április 12‑i 163. sz. d.lgs., a 2004/17/EK, valamint a 2004/18/EK irányelv alkalmazásában az építési beruházásra, a szolgáltatásnyújtásra és az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződéseket szabályozó törvénykönyv) (
4
) 40. cikke („Az építési beruházások végzéséhez szükséges minősítés”) többek között előírja:
„(1)   A bármely jogcímen építési beruházásokat végző személyeknek minősítéssel kell rendelkezniük, és ügyelniük kell arra, hogy tevékenységük megfeleljen a minőség, a szakmaiság és a jóhiszemű együttműködés elveinek. Ugyanezen célból az e személyek által alkalmazott termékeket, eljárásokat és a vállalkozáson belüli minőségi rendszereket a hatályos szabályozásnak megfelelően tanúsítani kell.
(2)   Az 5. cikkben meghatározott rendelet szabályozza a minősítés rendszerét valamennyi, bármely jogcímen olyan építési beruházást végző személy tekintetében, amelynek összege meghaladja a 150000 eurót, a beruházások jellegétől és összegétől függően. Az 5. cikkben meghatározott rendelet ily módon a minősítési kategóriák időszakos felülvizsgálatát és esetleges új kategóriák bevezetését is lehetővé teszi.”
8.
A 163/2006. sz. d.lgs. 49. cikke („Más kapacitására való hivatkozás”) többek között előírja:
„A 34. cikk értelmében vett ajánlattevő – akár önálló személy, akár konzorcium, akár társulás – a meghatározott építési beruházásra, szolgáltatásnyújtásra, illetve árubeszerzésre irányuló közbeszerzéssel kapcsolatban a szükséges gazdasági, pénzügyi, műszaki, szervezeti jellegű szempontokkal kapcsolatos követelményt – azaz az SOA‑igazolás [tanúsító szervezeti igazolás] meglétét – valamely másik jogalany kapacitására vagy SOA‑igazolására való hivatkozással is teljesítheti.”
II. A tényállás, az eljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés
9.
A Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania e il Molise (a campaniai és molisei építési beruházások tartományközi főfelügyelősége) 2013. június 7‑én az Európai Unió Hivatalos Lapjának kiadójához megküldött és 2013. június 10‑én a Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italianában (az olasz hivatalos lapban) közzétett pályázati felhívással nyílt eljárást indított a Litorale Domitio tengerparti régió „La Bandiera Blu” nevet viselő projektjének keretében elvégzendő munkák engedélyezési terve elkészítésének, a tervezés fázisában a biztonság koordinálásának, valamint a munkák megvalósításának a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat szempontja alapján történő odaítélésére. Az építési munkák főleg szennyvíz és tisztító infrastruktúrákra vonatkoztak.
10.
Ezen eljárás keretében az ajánlattevőknek műszaki és szakmai alkalmasságukat egy SOA (tanúsító szervezet) által kiadott, az OG 6 kategória VII. osztályozási csoportjába (fő kategória) és az OS 22 kategória VII. osztályozási csoportjába tartozó szolgáltatások jellegének és értékének megfelelő igazolás benyújtásával kellett igazolniuk.
11.
A Casertana Costruzioni Srl és a Qatar Costruzioni Srl által létrehozott Raggruppamento Temporaneo d’Imprese (időszakos vállalati társulás; a továbbiakban: r.t.i.) részt vett az eljárásban. Az adott osztályázási csoportra vonatkozó SOA‑igazolás követelményének teljesítése érdekében két erőforrást nyújtó szervezet SOA‑igazolására hivatkoztak. E vállalkozások egyike a Consorzio Stabile Grandi Attività Progettuali (a továbbiakban: Consorzio Stabile G. A. P.), amely az OS 22 kategória VII. osztályozási csoportjára vonatkozóan rendelkezett SOA‑igazolással.
12.
Az eljárás lefolytatásának eredményeként a szerződést az Consorzio Stabile Consorzio Stabile Infratech – SIBA S.p.A. – Idroeco S.r.l. r.t.i.‑nek ítélték oda, míg a Casertana Costruzioni S.r.l. – Qatar Costruzioni S.r.l. r.t.i. a második legjobb ajánlatot adta.
13.
A Casertana Costruzioni e döntéssel szemben keresetet terjesztett a Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Campania tartomány közigazgatási bírósága, Olaszország; a továbbiakban: TAR Campania) elé, amelyben előadta, hogy a nyertes ajánlattevőt ki kellett volna zárni a közbeszerzési eljárásból. A Consorzio Stabile Infratech perbe lépett, és viszontkeresetet terjesztett elő, amelyben arra hivatkozott, hogy a Casertana Costruzioni S.r.l. – Qatar Costruzioni S.r.l. r.t.i.‑t ki kellett volna zárni a közbeszerzési eljárásból, mivel annak lefolytatása során a Consorzio Stabile G. A. P. (a megbízott Qatar Costruzioni S.r.l. erőforrást nyújtó szervezete) elvesztette a VII. osztályozási csoport, OS 22 kategóriára vonatkozó minősítését. A 2015. március 27‑i ítéletével a TAR Campania (Campania tartomány közigazgatási bírósága) helyt adott a Consorzio Stabile Infratech által előterjesztett viszontkeresetnek, ekként pedig elutasította a Casertana Costruzioni keresetét.
14.
A Casertana Costruzioni a TAR Campania (Campania tartomány közigazgatási bírósága) ítéletével szemben fellebbezés terjesztett a Consiglio di Stato (államtanács, Olaszország) elé. E bíróság előtt a Casertana Costruzioni előadta, hogy az uniós közbeszerzési szabályokkal összeegyeztethetetlen az r.t.i‑nek az erőforrást nyújtó szervezet más szervezettel való helyettesíthetőségének hiányában történő automatikus kizárása az eljárás során azon az alapon, hogy az egyik erőforrást nyújtó szervezete elvesztette a megkövetelt minősítést. Közelebbről a Casertana Costruzioni a 2004/18 irányelv 47. cikkére és a 2014/24 irányelv 63. cikkére, valamint az arányosság elvére hivatkozott.
15.
Ilyen körülmények között a kérdést előterjesztő bíróság az uniós jog helyes értelmezésével kapcsolatos kétsége miatt felfüggesztette az eljárást, és előzetes döntéshozatal céljából az alábbi kérdést terjesztette a Bíróság elé:
„Ellentétes‑e a 2004/18/EK irányelvnek a 2014/24/EU irányelv 63. cikke által felváltott 47. cikkének (2) bekezdésével és 48. cikkének (3) bekezdésével azon nemzeti szabályozás, amely kizárja vagy értelmezéstől függően kizárhatja a gazdasági szereplőt, vagyis a közbeszerzési eljárásban részt vevő személyt azon lehetőségből, hogy az eredetileg »erőforrást nyújtó szervezetként« megjelölt, de a részvételi feltételeket már nem vagy csak részben teljesítő vállalkozás helyett másik vállalkozást jelöljön meg, ami így a gazdasági szereplőnek a közbeszerzési eljárásból olyan okból való kizárásához vezet, amely sem objektív, sem szubjektív szempontból nem róható fel vele szemben?”
16.
Írásbeli észrevételeket a Casertana Costruzioni, a Consorzio Stabile Infratech, az olasz kormány és a Bizottság nyújtott be. A Consorzio Stabile Infratech és a Bizottság a 2017. március 15‑én tartott tárgyaláson szóban is előadta álláspontját.
III. Elemzés
17.
Célszerűnek tűnik számos előzetes megjegyzést tenni a jelen eljárás által felvetett jogi kérdések azonosítása érdekében.
18.
A Casertana Costruzioni a kérdést előterjesztő bíróság előtt és a jelen eljárás során is lényegében azzal érvel, hogy az uniós közbeszerzési szabályok kizárják az olyan nemzeti szabályokat, amelyek előírják az eljárás során a szükséges kapacitást elvesztő egyéb szervezet kapacitásaira támaszkodó ajánlattevőnek a közbeszerzési eljárásból való automatikus kizárását. A Casertana Costruzioni álláspontja szerint az uniós jog előírja, hogy a tagállamoknak lehetővé kell tenniük e szervezet olyan szervezettel történő helyettesítését, amelyik rendelkezik az előírt kapacitással.
19.
Véleményem szerint az, hogy valamely ajánlattevő számára lehetővé kell‑e tenni, hogy helyettesíthesse az olyan harmadik személyt, amelynek kapacitására támaszkodik, nem vizsgálható általánosságban. Attól függően, hogy az előírt kapacitás elvesztése mely időpontban következik be, három helyzetet kell megkülönböztetni.
20.
Az alapeljárás tárgyát képező közbeszerzési eljárást illetően ugyanakkor nem egyértelmű, hogy a Consorzio Stabile GAP pontosan mikor vesztette el az előírt kapacitást. Ez arra késztet, hogy az alábbiakban röviden vázoljam mindhárom különböző forgatókönyvet, elsősorban arra összpontosítva, amelyik a Bíróság ügyaktájában szereplő információk alapján a legvalószínűbbnek tűnik.
21.
Először is rámutatnék arra, hogy amennyiben valamely harmadik személy az előírt kapacitást az ajánlattételi határidő lejárta előtt veszti el, az ajánlatkérőnek minden esetben lehetősége van az ajánlatát visszavonni, és olyan új ajánlatot benyújtani, amelyben más harmadik személy kapacitására támaszkodik. Amennyiben azonban az ajánlatkérő nem így jár el, az ajánlatát ki kell zárni: az ajánlat nem teljesíti a hirdetményben meghatározott kritériumokat és követelményeket.
22.
Ennek megfelelően az olyan harmadik személy, amelyik az ajánlattételi határidő lejártakor nem rendelkezik az előírt kapacitással, nem helyettesíthető. Az ajánlattevő számára ennek lehetővé tétele egyértelműen sértené a 2004/18 irányelv 44. cikkének (1) bekezdését. Ebből a szempontból ezért a szóban forgó nemzeti szabály nem tűnik a 2004/18 irányelv rendelkezéseivel összeegyeztethetetlennek.
23.
Másodszor, más kérdés az, hogy a nyertes ajánlattevő jogosult‑e olyan harmadik személyt helyettesíteni, amelynek kapacitására támaszkodott, amennyiben az a kapacitást a szerződés odaítélését követően vesztette el. Ezt kérdés ugyanakkor a jelen eljárásban nem teszik fel. Nem vitatott ugyanis, hogy a Consorzio Stabile GAP az előírt kapacitását azelőtt vesztette el, hogy a nemzeti hatóságok az alapeljárás tárgyát képező szerződés odaítélése tárgyában bármilyen végleges döntést hoztak volna.
24.
A harmadik forgatókönyv – és amennyiben jól értelmezem, az alapeljárás szempontjából ez releváns – azt a helyzetet jelenti, amelyben valamely harmadik fél az ajánlattételi határidő lejártát követően, azonban a végleges döntés közigazgatási hatóság általi meghozatala előtt veszti el az előírt kapacitást.
25.
E tekintetben azon a véleményen vagyok, hogy nincs olyan uniós szabály vagy általános jogi elv, amely szerint a nemzeti hatóságoknak ebben a helyzetben lehetővé kell tenniük az ajánlatkérők számára, hogy helyettesíthessék az előírt kapacitást elvesztő harmadik felet. Az alábbi okokból az a véleményem, hogy e szempontból is megvizsgálva a szóban forgó nemzeti szabály összeegyeztethető az uniós joggal.
A. A 2014/24 irányelv alkalmazhatósága
26.
Elöljáróban rá kell mutatni arra, hogy a 2014/24 irányelv rendelkezései az alapeljárásban időbeli hatályukat tekintve nem alkalmazandók.
27.
Márpedig a Bíróság állandó ítélkezési gyakorlatának megfelelően főszabály szerint a közbeszerzés terén az az alkalmazandó irányelv, amelyik abban az időpontban van hatályban, amikor az ajánlatkérő szerv kiválasztja az általa követendő eljárást, és véglegesen eldönti, hogy fennáll‑e egy előzetes versenyeztetési kötelezettség a közbeszerzési szerződés odaítélésénél. Ezzel szemben nem alkalmazandó az olyan irányelv, amely átültetésének a határideje ezen időpontot követően járt le. (
5
)
28.
Az alapeljárásban a szóban forgó közbeszerzési eljárásról szóló hirdetményt 2013 júniusában tették közzé. A 2014/24 irányelvet ugyanakkor 2014. február 26‑án fogadták el, és annak átültetési határideje 2016. április 18‑án járt le, ami azt jelenti, hogy azt követően járt le, hogy a Consiglio di Stato (államtanács) döntött a jelen előzetes döntéshozatal iránti kérelem előterjesztéséről.
29.
A felek valójában nem vitatják, hogy a 2014/24 irányelv nem alkalmazandó az alapeljárásban.
B. A 2014/24 irányelv 63. cikke mint értelmezési kritérium
30.
A Casertana Costruzioni ugyanakkor azon a véleményen van, hogy a 2004/18 irányelv 47. cikkének (2) bekezdését és 48. cikkének (3) bekezdését a 2014/24 irányelv 63. cikkének fényében kell értelmezni. Úgy érvel, hogy különösen ez a helyzet áll fenn, mert az utóbbi rendelkezés a 2004/18 irányelv 47. és 48. cikkének felel meg.
31.
Nem találom meggyőzőnek a Casertana Costruzioni érveit.
32.
A Partner Apelski Dariusz ügyben a Bíróság hangsúlyozta, hogy főszabály szerint valamely létező jogszabályi rendelkezésnek például valamely még nem hatályos rendelkezés fényében történő értelmezése kizárólag akkor lehet megfelelő, ha az előbbi „rendelkezés tartalmára vonatkozó értelmezési kétség eloszlatása” érdekében szükséges. Ennek megfelelően az ilyen értelmezési módszer értelmetlen, ha a szóban forgó rendelkezéssel kapcsolatban nincs olyan értelmezési kétség, amelyet el kell oszlatni. (
6
)
33.
A jelen ügyben pontosan ez a helyzet. Véleményem szerint nincs szükség a 2014/24 irányelv 63. cikkének alkalmazására a 2004/18 irányelv 47. cikke (2) bekezdésének és 48. cikke (3) bekezdésének értelmezése érdekében, mivel a lenti 40–43. pontban kifejtettek szerint az utóbbi rendelkezések egyáltalán nem kétértelműek.
34.
Akárhogy is legyen, a Partner Apelski Dariusz ügyben a Bíróság a Casertana Costruzioni által felvetetthez igen hasonló érvet utasított el. A felek egyike abban az ügyben is azzal érvelt, hogy a 2004/18 irányelv 48. cikkének (3) bekezdését a 2014/24 irányelv 63. cikke (1) bekezdésének fényében kell értelmezni.
35.
A Bíróság ugyanakkor rámutatott arra, hogy „[a 2014/24] irányelv 63. cikke lényeges módosításokat tartalmaz a gazdasági szereplők arra vonatkozó joga tekintetében, hogy a közbeszerzési szerződések keretében az egyéb szervezetek kapacitását igénybe vehessék”. A Bíróság ezt követően hangsúlyozta, hogy „a 2014/24 irányelv 63. cikkének (1) bekezdése ugyanis egyáltalán nem képezi a 2004/18 irányelv 48. cikke (3) bekezdésének továbbvitelét vagy hatályának egyértelművé tételét, hiszen az olyan új feltételeket vezet be, amelyeket a korábbi jogi szabályozás nem írt elő”. Ilyen körülmények között a Bíróság arra a következtetésre jutott, hogy a 2014/24 irányelv 63. cikkének (1) bekezdését nem lehet a 2004/18 irányelv 48. cikke (3) bekezdésének értelmezési szempontjaként felhasználni. Az ettől eltérő megközelítés azzal a veszéllyel járna, hogy „– helytelenül – megelőlegezné az új, a 2004/18 irányelvben foglalttól különböző jogi szabályozást, és nyilvánvalóan ellentétes volna a gazdasági szereplők jogbiztonságának elvével” (
7
).
36.
Ugyanez az érvelés a jelen eljárásban mutatis mutandis érvényes. A 2014/24 irányelv 63. cikkének (1) bekezdése azzal, hogy lehetővé teszi a gazdasági szereplők számára olyan szervezetek helyettesítését, amelyeket ki kell zárni, vagy amelyek nem teljesítik a vonatkozó kritériumokat, nyilvánvalóan új elemeket vezet be a 2004/18 irányelv 47. cikkének (2) bekezdésében és 48. cikkének (3) bekezdésében rögzített szabályokhoz képest.
37.
Azzal sem lehet érvelni, hogy a kérdést előterjesztő bíróság a régi irányelvet az új irányelvvel összhangban köteles értelmezni az Inter‑Environnement Wallonie ügyben foglalt ítélkezési gyakorlat szerint. (
8
) Igaz, hogy a Bíróság ezen ítélkezési gyakorlatában megállapította, hogy valamely irányelv átültetésére előírt határidőn belül a tagállamoknak tartózkodniuk kell az olyan jellegű intézkedések meghozatalától, amelyek komolyan veszélyeztetnék a szóban forgó irányelv által meghatározott cél elérését. (
9
)
38.
Az olyan jellegű intézkedések meghozatalától való tartózkodás kötelezettsége, amelyek komolyan veszélyeztetnék valamely irányelv által meghatározott cél elérését az átültetési időszak alatt, nem értelmezhető akként, hogy az alkalmazandó nemzeti szabályok ezen irányelvvel összhangban álló értelmezését követelnék meg. Ahogyan azt a Bíróság az Adeneler ítéletben egyértelművé tette, „az irányelv átültetésére előírt határidőt követően merül fel a nemzeti bíróságok azon kötelezettsége, hogy a nemzeti jogot a[még át nem ültetett] irányelvvel összhangban értelmezzék” (
10
). Erre tekintettel a Bíróság elutasította néhány olyan főtanácsnok véleményét, akik – pontosan az Environnement Wallonie ügyben foglalt ítélkezési gyakorlat alapján – azt javasolták, hogy a nemzeti jog nem átültetett irányelvekkel összhangban történő értelmezésének kötelezettségét terjesszék ki az irányelvek végrehajtására előírt határidő leteltét megelőző időszakra is. (
11
)
39.
A jelen eljárásban ennek megfelelően a 2014/24 irányelv 63. cikke nem használható 2004/18 irányelv 47. cikke (2) bekezdésének és 48. cikke (3) bekezdésének értelmezési kritériumaként.
C. A 2004/18 irányelv 47. cikkének (2) bekezdése és 48. cikkének (3) bekezdése
40.
A 2004/18 irányelv 47. cikkének (2) bekezdése és 48. cikkének (3) bekezdése valamennyi gazdasági szereplőt feljogosítja arra, hogy valamely meghatározott szerződés tekintetében más szervezetek kapacitására hivatkozzanak, a köztük és e szervezetek között fennálló kapcsolat jellegétől függetlenül, amennyiben bizonyítják az ajánlatkérő szerv számára, hogy rendelkezésükre fognak állni a szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrások. (
12
)
41.
A 2004/18 irányelv ugyanakkor nem tartalmaz olyan rendelkezést, amely kifejezetten előírja a tagállamok számára annak lehetővé tételét, hogy az ajánlattevők helyettesíthessék azokat a gazdálkodó szervezeteket, amelyek kapacitásaira támaszkodtak, amennyiben a szóban forgó szervezeteket ki kell zárni, vagy azok nem teljesítik a vonatkozó kritériumokat. A szóban forgó irányelv olyan rendelkezést sem tartalmaz, amelyet úgy lehetne értelmezni, hogy az hallgatólagosan tartalmaz ilyen szabályt vagy elvet.
42.
Ezért az olyan harmadik személyek helyettesítésének lehetősége, akikre a 2004/18 irányelv 47. cikke (2) bekezdésének és 48. cikke (3) bekezdésének alkalmazásában valamely ajánlattevő támaszkodott, olyan szempont, amelyet főszabály szerint a tagállamoknak kell szabályozniuk. (
13
) Ebben az összefüggésben nem szabad elfelejteni, hogy a 2004/18 irányelv minimumharmonizációs eszköz, (
14
) amely az abban kifejezetten nem szabályozott kérdések vonatkozásában bizonyos szabályozási mozgásteret hagy a tagállamok számára.
43.
Ebben összefüggésben ugyanakkor felmerülhet az a kérdés, hogy a szóban forgó nemzeti szabály – különösen az uniós jog általános elvei fényében – a 2004/18 irányelvet ennek ellenére sértheti‑e.
44.
Álláspontom szerint erre a kérdésre nemleges választ kell adni. A Casertana Costruzioni elsődlegesen a 2004/18 irányelv rendelkezéseire, valamint az arányosság elvére és vis maiorra hivatkozó érvei nem meggyőzőek. Ezzel szemben úgy tűnik számomra, hogy ez a szabály teljes mértékben összhangban van a 2004/18 irányelvnek – a Bíróság értelmezése szerinti – rendelkezéseivel.
1.
Az egyenlő bánásmód és az átláthatóság elvei
45.
Az állandó ítélkezési gyakorlat alapján az egyenlő bánásmód és a hátrányos megkülönböztetés tilalmának elvével, valamint az átláthatósági követelménnyel ellentétes valamely közbeszerzési szerződés odaítélési eljárásában az ajánlatkérő és az ajánlattevő között minden tárgyalás. Ez főszabály szerint azt jelenti, hogy az ajánlat a benyújtását követően sem az ajánlatkérő szerv sem az érintett ajánlattevő kérésére sem módosítható. Ebből az következik, hogy az ajánlatkérő nem kérhet felvilágosítást attól az ajánlattevőtől, amelynek ajánlatát pontatlannak vagy az ajánlattételhez szükséges dokumentációban foglalt műszaki követelményeknek meg nem felelőnek ítélte. (
15
)
46.
A Bíróság kifejtette ugyanakkor, hogy a 2004/18 irányelvvel nem ellentétes, ha az ajánlatra vonatkozó adatokat kijavítják vagy kiegészítik, különösen amennyiben azok nyilvánvalóan csak egyszerű pontosítást igényelnek, vagy ez nyilvánvaló elírások kiküszöbölése érdekében szükségesek. (
16
)
47.
Véleményem szerint annak lehetővé tétele, hogy valamely ajánlattevő helyettesíthessen egy olyan szervezetet, amelynek kapacitásaira korábban támaszkodni kívánt, nem tekinthető sem az ajánlata pontosításának sem elírások kijavításának. Az ilyen változtatás ténylegesen az ajánlat jelentős eleme módosításának tűnik, amely ennélfogva főszabály szerint nem megengedhető.
48.
Ezt az álláspontot juttatta kifejezésre Bobek főtanácsnok is az Esaprojekt ügyre vonatkozó indítványában, amelyben a kérdést a 2004/18 irányelv 51. cikke felől közelítette meg. (
17
) Úgy vélte, hogy „az ajánlattevő főszabály szerint nem bizonyíthatja, hogy teljesíti az ajánlati felhívás műszaki és szakmai követelményeit harmadik fél olyan tapasztalatára hivatkozva, akit az ajánlattétel határidejét megelőzően nem említettek”. Véleménye szerint az ajánlattevő eltérő harmadik félre támaszkodás révén megváltoztatja „a munkát elvégző gazdasági szereplők vagy legalábbis azok személy[ét], akiknek a tapasztalatára a munka elvégzése céljából támaszkod[ik]”. Ez véleménye szerint „az eljárás fő elemét érintő lényeges változás[nak]” (
18
) minősül.
49.
Álláspontja szerint az ilyen változás továbbá azt eredményezheti, hogy az ajánlatkérő szervnek további ellenőrzéseket kell végeznie és az ajánlattételre meghívott jelentkezők kiválasztását is érintheti. Megjegyezte továbbá, hogy ha egy ajánlattevő második lehetőséget kap annak eldöntésére, hogy mely szervezetek kapacitásaira kíván támaszkodni, ez „minden bizonnyal előnyt jelenthet neki, ami ellentétes lenne az egyenlő bánásmódra vonatkozó követelménnyel”. (
19
)
50.
Egyetértek. Hozzátenném azt is, hogy a Casertana Costruzioni érvelésének elfogadása lényegében olyan bíróság által kialakított szabálynak minősülne, amely lehetővé teszi az ajánlatok késői szakaszban történő olyan módosítását, amely lehetőséget az alkalmazandó nemzeti és uniós szabályok tükrében a többi ajánlattevő nem láthatott előre. A fent említettek alapján ez aligha összeegyeztethető az egyenlő bánásmód elvével. És nem összeegyeztethető a hatóságokat terhelő átláthatóság kötelezettségével sem. Az alapeljárás idején hatályos olasz és az uniós szabályok sem biztosítottak ilyen lehetőséget. E kérdésre vonatkozó konkrét rendelkezést az ajánlattételi felhívás sem tartalmazott.
51.
Ebben a tekintetben rá kell mutatni arra, hogy az egyenlő bánásmód elve megköveteli, hogy „az ajánlattevők azonos esélyekkel rendelkezzenek ajánlataik összeállításakor, és ebből következően azt a követelményt is magában foglalja, hogy valamennyi ajánlattevő tekintetében ugyanazon feltételek vonatkozzanak az ajánlatokra”. Az átláthatóság követelményének „célja [pedig] az ajánlatkérő szerv részéről a részrehajlás és az önkényesség kockázata hiányának biztosítása. Ez megköveteli, hogy a közbeszerzési eljárás minden feltételét és részletes szabályát az ajánlati felhívásban vagy a dokumentációban világosan, pontosan vagy egyértelműen kell megfogalmazni, elsősorban annak érdekében, hogy minden, észszerű mértékben tájékozott, általános gondossággal eljáró ajánlattevő megérthesse annak pontos jelentését, és azt ugyanúgy értelmezhesse, másodsorban pedig azért, hogy az ajánlatkérő szerv ténylegesen ellenőrizhesse, hogy az ajánlattevők ajánlatai megfelelnek‑e a szóban forgó szerződésre irányadó szempontoknak” (
20
).
52.
Véleményem szerint a 2004/18 irányelv 47. cikke (2) bekezdésének és 48. cikke (3) bekezdésének ezen értelmezése a Bíróság más ítéleteiből ered.
53.
Először, a Bíróság a Wall ítéletben megállapította, hogy „az alvállalkozó személyének módosítása – még ha ennek lehetőségét a szerződésben ki is kötötték – kivételes esetekben a koncessziós szerződés alapvető eleme [lényeges] módosításának minősülhet, amennyiben egy meghatározott alvállalkozó igénybevétele egy másik helyett az érintett szolgáltatás sajátos tulajdonságait figyelembe véve a szerződés megkötésekor meghatározó körülménynek minősült”. (
21
) E tekintetben érdemes megjegyezni, hogy abban az ügyben a Bíróság szolgáltatási koncessziós szerződésekkel: olyan ágazattal foglalkozott, amelyre egyik olyan irányelv sem irányadó, amellyel az uniós jogalkotó a közbeszerzés területét szabályozta. E kérdésben tett megállapításai ennélfogva kizárólag a (jelenlegi) EUMSZ 49. és EUMSZ 56. cikken alapultak. (
22
)
54.
Érdekes módon Bot főtanácsnok ugyanezen ügyre vonatkozó indítványában hangsúlyozta, hogy valamely alvállalkozó személyének módosítása (habár azt a szerződés lehetővé teszi) a „koncesszió egyik alapvető feltételét érintő [módosításnak minősülhet], és [így új versenyeztetési eljárást igényel]”, mivel különösen „a koncessziós jogosult ajánlata benyújtása során [korábban] hivatkozott az alvállalkozó ismertségére és műszaki szakértelmére” (
23
).
55.
A Bíróság által a Wall ítéletben követett érvelés a fortiori alkalmazandó a jelen ügyre. Az alapeljárásban érintett ágazatra ugyanis különös irányelv irányadó: a tényállás idején ez a 2004/18 irányelv volt. Az előírt kapacitás elvesztése továbbá nem a szerződés odaítélését követően, hanem egy korábbi szakaszban következett be.
56.
Ami még fontosabb, hogy az alapeljárásban – a Wall ügyhöz hasonlóan – valamely harmadik fél változása megváltoztathatta az ajánlat egyik lényeges feltételét: a Casertana Costruzioninak e harmadik félre kellett támaszkodnia, hogy az eljárásban részt vehessen.
57.
Másodszor a Bíróság az Idrodinamica Spurgo Velox és társai ügyben megállapította, hogy „a nyertes ajánlattevő társulás összetétele módosításának engedélyezéséről szóló határozat az odaítélésről szóló határozat jelentősnek minősíthető módosításával jár, amennyiben az érintett közbeszerzési eljárás sajátosságaira tekintettel olyan lényeges elemre vonatkozik, amely meghatározó volt az odaítélésről szóló határozat meghozatalakor. Ebben az esetben a nemzeti jog releváns intézkedéseit kellene alkalmazni e jogellenes helyzet orvoslására, ami akár még új odaítélési eljárás megszervezését is jelentheti” (
24
).
58.
A Bíróság döntése mögött ugyanaz a logika húzódott meg, mint a Wall ügyben. Az ajánlattevők a benyújtást követően nem változtathatják meg az ajánlatuk valamely lényeges elemét. Véleményem szerint harmadik személynek a közbeszerzési eljárásban valamely ajánlattevő részvételét lehetővé tevő kapacitásai aligha tekinthetők az ajánlat nem lényeges elemeinek. Nyilvánvalóan más következtetésre lehet jutni, ha maga az ajánlattevő rendelkezett a megkövetelt kapacitásokkal, vagy amennyiben ugyanazon követelmény vonatkozásában ezen erőforrást nyújtó egynél több szervezetre támaszkodott. (
25
)
59.
Igaz, hogy a Bíróság a Forposta ítéletben megállapította, hogy az uniós közbeszerzési szabályok bizonyos körülmények esetén nem engedik meg az olyan nemzeti szabályt, amely „előírja az ajánlatkérővel szemben, hogy […] a gazdasági szereplőt automatikusan zárja ki a közbeszerzési szerződés odaítélése iránti eljárásból” (
26
). Abban az ügyben ugyanakkor a szóban forgó nemzeti szabályok ellentétesek voltak a 2004/18 irányelv szövegével. (
27
)
60.
A Bíróság által vizsgált jogi szabályozás ugyanis előírta, hogy a „súlyos szakmai kötelességszegés” esete a gazdasági szereplőnek a közbeszerzési szerződés odaítélése iránt folyamatban lévő eljárásból történő automatikus kizárásához vezet, amennyiben olyan körülmények miatt, amelyekért a szóban forgó gazdasági szereplő felelt, az ajánlatkérő szerv megsemmisítette vagy megszüntette a valamely korábbi közbeszerzési eljárás keretében e gazdasági szereplővel kötött szerződést. Ezt a helyzetet ugyanakkor a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdése első albekezdésének d) pontja kifejezetten szabályozta. Az említett rendelkezésben rögzített kizárás hatályának megváltoztatásával ezért a szóban forgó tagállam túllépte az irányelv alapján élvezett mérlegelési jogkörét.
61.
A Forposta ítélet ennélfogva nem támasztja alá a 2004/18 irányelv 47. cikke (2) bekezdésének és 48. cikke (3) bekezdésének Casertana Costruzioni által javasolt értelmezését.
D. Az arányosság elve
62.
Ezt követően a Casertana Costruzioni azzal érvel, hogy a szóban forgó nemzeti szabály sérti az arányosság elvét. Úgy véli, hogy e szabály meghaladja azt a mértéket, amely a 2004/18 irányelv által követett célok eléréséhez, köztük a közbeszerzési piac – mérettől függetlenül – valamennyi gazdasági szereplő előtti megnyitásához szükséges.
63.
E tekintetben elegendő megjegyezni, hogy amennyiben a közbeszerzési szabályok követik a közbeszerzési piac valamennyi gazdasági szereplő köztük a kis‑ és középvállalkozások (kkv‑k) – előtti megnyitásának célját, (
28
) e cél nyilvánvalóan összhangban áll az említett irányelv által követett többi céllal, valamint az irányelv által biztosított jogi keret alapját képező bizonyos kulcsfontosságú elvekkel.
64.
A fenti 45–51. pontban kifejtettek alapján a 2004/18 irányelv 47. cikke (2) bekezdésének és 48. cikke (3) bekezdésének Casertana Costruzioni által javasolt értelmezése nem tűnik az egyenlő bánásmód és az átláthatóság elveivel összhangban állónak. Az uniós közbeszerzési szabályok összefüggésében két rendkívül fontos elvről van szó. (
29
)
65.
Azt mindenesetre aligha látom, hogy az arányosság elve hogyan adhatna segítséget a 2004/18 irányelv 47. cikke (2) bekezdésének és 48. cikke (3) bekezdésének Casertana Costruzioni által javasolt értelmezéséhez. Igen egyszerűen megfogalmazva, a Casertana Costruzioni ugyanis e rendelkezéseknek nem az említett elv tükrében való értelmezését javasolja. Erre az elvre inkább egy e rendelkezésekből nem következő, új szabály bevezetésének eszközeként hivatkozik. Olyan szabályról van szó, amelyet ténylegesen csak a 2014/24 irányelv vezetett be.
E. Vis maior
66.
Végül csak érintőlegesen foglalkozom a Casertana Costruzioni által felvetett azon érvvel, amely esetleges vis maior fennállására vonatkozik. E vállalkozás lényegében azzal érvel, hogy valamely ajánlattevő nem tehető felelőssé azért, hogy a közbeszerzési eljárás során a harmadik fél elveszíti az előírt kapacitást, ha ezt a veszteséget az ajánlattevő által előre nem látható események idézik elő, amelyek nem függenek az akaratától.
67.
Ez az érv rövid vizsgálatot igényel. Amennyiben a vis maior esete egyáltalán alkalmazandó a jelen ügyben, amit kétlek, annak korlátja igen magasan van és az a jelen ügyben nyilvánvalóan nem teljesül.
68.
Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint vis maior, „ha a jogalanyok által hivatkozott külső ok oly mértékben befolyásolhatatlan és elháríthatatlan, hogy objektíve lehetetlenné teszi, hogy az érintett személyek teljesíteni tudják kötelezettségeiket”. (
30
)
69.
Nyilvánvalónak tűnik számomra, hogy az ajánlattevők felelősek – és felelőseknek is kell lenniük – az azon szervezetekkel kapcsolatos döntéseikért, amelyek kapacitásaira támaszkodni kívánnak. Ezek nagy jelentőségű üzleti döntések. A megfontolt ajánlattevőnek körültekintően fel kell mérnie és ellenőriznie kell a potenciális üzleti partnereinek erőforrásait. Azzal, hogy e szervezetekre támaszkodik, kötelezettséget vállal az ajánlatkérő szerv felé. Nem lehet azt állítani, hogy egy bizonyos közhiteles tanúsításhoz szükséges kapacitás harmadik fél általi esetleges elvesztése befolyásolhatatlan vagy elháríthatatlan.
70.
Ahogyan azt a Bíróság az Swm Costruzioni 2 és Mannocchi Luigino ítéletben megállapította, a 2004/18 irányelv 47. cikkének (2) bekezdése és 48. cikkének (3) bekezdése lehetővé teszi az ajánlattevők számára, hogy egynél több harmadik fél szervezet kapacitásaira támaszkodjanak a minimális követelmények teljesítése érdekében. A megfontolt ajánlattevő ezért az árajánlat benyújtása során mérlegelheti az egynél több szervezet kapacitásaira történő támaszkodás lehetőségét az előírt kapacitás ezen szervezetek egyike általi esetleges elvesztése esetén felmerülő negatív következmények elkerülése érdekében. (
31
)
71.
Az ajánlattevőknek az üzleti partnereik megváltoztathatóságához való laza hozzáállása ugyanis tisztességtelen előnyt jelentene felelőtlen és hanyag vállalkozások javára a megfontolt és körültekintő vállalkozásokkal szemben. Kétségtelen, hogy a szükséges szilárdságot, stabilitást és szakmaiságot – nemcsak a jelenben, hanem a jövőben is – biztosítani képes vállalkozást drágább lehet fenntartani, mint egy olyan vállalkozást, amely nem rendelkezik e jellemzőkkel.
72.
A fentiek fényében úgy vélem, hogy a szóban forgó nemzeti szabályhoz hasonló nemzeti szabály nem ellentétes a 2004/18 irányelv 47. és 48. cikkével.
IV. Végkövetkeztetések
73.
Következésképpen azt javasolom a Bíróságnak, hogy a Consiglio di Stato (államtanács, Olaszország) által előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésre a következő választ adja:
Az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 47. és 48. cikkét úgy kell helyesen értelmezni, hogy azokkal nem ellentétes az olyan nemzeti szabály, amely automatikusan kizárja a közbeszerzési eljárásból azt az ajánlattevőt, aki olyan másik szervezet kapacitásaira támaszkodott, amely szervezet az előírt kapacitásokat később elveszti.
(
1
)	Eredeti nyelv: angol.
(
2
)	HL 2004. L 134., 114. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.; helyesbítés: HL 2014. L 339., 14. o.
(
3
)	HL 2014. L 94., 65. o.
(
4
)	A 2006. május 2‑i GURI általános sorozatának 100. száma.
(
5
)	Lásd: 2014. július 10‑iImpresa Pizzarotti ítélet, C‑213/13, EU:C:2014:2067, 31. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat. Ami a 2014/24 irányelvet illeti, lásd: 2015. március 26‑iAmbisig ítélet, C‑601/13, EU:C:2015:204, 24. pont; 2016. június 2‑iPizzo ítélet, C‑27/15, EU:C:2016:404, 31. pont.
(
6
)	2016. április 7‑iPartner Apelski Dariusz ítélet, C‑324/14, EU:C:2016:214, 92. pont.
(
7
)	Uo., 87–94. pont.
(
8
)	1997. december 18‑iInter‑Environnement Wallonie ítélet, C‑129/96, EU:C:1997:628.
(
9
)	Uo., 45. pont. Lásd továbbá legutóbb: 2016. május 4‑iBizottság kontra Ausztria ítélet, C‑346/14, EU:C:2016:322, 50. pont.
(
10
)	2006. július 4‑iAdeneler és társai ítélet, C‑212/04, EU:C:2006:443, 115. pont.
(
11
)	Lásd: Jacobs főtanácsnok Hansa Fleisch Ernst Mundt ügyre vonatkozó indítványa, C‑156/91, EU:C:1992:279, 23. pont; Tizzano főtanácsnok Mangold ügyre vonatkozó indítványa, C‑144/04, EU:C:2005:420, 120. pont; Kokott főtanácsnok Adelener és társai ügyre vonatkozó indítványa, C‑212/04, EU:C:2005:654, 42. és az azt követő pontok.
(
12
)	2013. október 10‑iSwm Costruzioni 2 and Mannocchi Luigino ítélet, C‑94/12, EU:C:2013:646, 29. pont.
(
13
)	Lásd ebben az értelemben, analógia útján: 2016. május 24‑iMT Højgaard és Züblin ítélet, C‑396/14, EU:C:2016:347, 35. pont.
(
14
)	Trstenjak főtanácsnok Bizottság kontra Németország ügyre vonatkozó indítványa, C‑160/08, EU:C:2010:67, 43. lábjegyzet, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat.
(
15
)	Lásd: 2013. október 10‑iManova ítélet, C‑336/12, EU:C:2013:647, 31. pont; 2016. április 7‑iPartner Apelski Dariusz ítélet, C‑324/14, EU:C:2016:214, 62. pont.
(
16
)	Lásd többek közt: 2012. március 29‑iSAG ELV Slovensko és társai ítélet, C‑599/10, EU:C:2012:191, 40. pont.
(
17
)	A 2004/18 irányelv 51. cikke („Kiegészítő iratok és további információ”) szerint: „ajánlatkérő szerv felhívhatja a gazdasági szereplőket arra, hogy egészítsék ki vagy pontosítsák a 45–50. cikk szerint benyújtott igazolásokat és iratokat”.
(
18
)	Bobek főtanácsnok Esaprojekt ügyre vonatkozó indítványa, C‑387/14, EU:C:2016:899, 29. és 30. pont.
(
19
)	Uo., 31. pont.
(
20
)	Lásd: 2014. november 6‑iCartiera dell’Adda ítélet, C‑42/13, EU:C:2014:2345, 44. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat.
(
21
)	2010. április 13‑iWall‑ítélet, C‑91/08, EU:C:2010:182, 39. pont.
(
22
)	Uo., 33. pont.
(
23
)	Lásd: Bot főtanácsnok Wall‑ügyre vonatkozó indítványa, C‑91/08, EU:C:2009:659, 63–67. pont.
(
24
)	2014. május 8‑iIdrodinamica Spurgo Velox és társai ítélet, C‑161/13, EU:C:2014:307, 39. pont.
(
25
)	Lásd analógia útján: 2016. május 24‑iMT Højgaard és Züblin ítélet, C‑396/14, EU:C:2016:347, 43. és 44. pont.
(
26
)	2012. december 13‑iForposta és ABC Direct Contact ítélet, C‑465/11, EU:C:2012:801, 41. pont.
(
27
)	Uo., 37–40. pont.
(
28
)	Jääskinen főtanácsnok Swm Costruzioni 2 és Mannocchi Luigino ügyre vonatkozó indítványa, C‑94/12, EU:C:2013:130, 33. pont.
(
29
)	Lásd például a 2004/18 irányelv 2. cikkét.
(
30
)	Lásd többek közt: 2013. október 17‑iBillerud Karlsborg és Billerud Skärblacka ítélet, C‑203/12, EU:C:2013:664, 31. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat.
(
31
)	2013. október 10‑iSwm Costruzioni 2 és Mannocchi Luigino ítélet, C‑94/12, EU:C:2013:646, 30–32. pont.