SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera)
de 9 de marzo de 2012 (*)
«Marca comunitaria – Solicitud de marca comunitaria figurativa ¡Que buenu ye! HIJOPUTA – Motivo de denegación absoluto – Marca contraria al orden público o a las buenas costumbres – Artículo 7, apartado 1, letra f), del Reglamento (CE) nº 207/2009»
En el asunto T‑417/10,
Federico Cortés del Valle López, con domicilio en Maliaño (Cantabria), representado por el Sr. J.A. Calderón Chavero y la Sra. T. Villate Consonni, abogados,
parte demandante,
contra
Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI), representada por el Sr. J.F. Crespo Carrillo, en calidad de agente,
parte demandada,
que tiene por objeto un recurso interpuesto contra la resolución de la Segunda Sala de Recurso de la OAMI de 18 de junio de 2010 (asunto R 175/2010-2) relativa a una solicitud de registro del signo figurativo ¡Que buenu ye! HIJOPUTA como marca comunitaria,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera),
integrado por el Sr. J. Azizi, Presidente, y la Sra. E. Cremona y el Sr. S. Frimodt Nielsen (Ponente), Jueces;
Secretaria: Sra. C. Heeren, administradora;
habiendo considerado el escrito de demanda presentado en la Secretaría del Tribunal el 13 de septiembre de 2010;
habiendo considerado el escrito de contestación presentado en la Secretaría del Tribunal el 10 de diciembre de 2010;
habiendo considerado el escrito de réplica presentado en la Secretaría del Tribunal el 21 de marzo de 2011;
habiendo considerado el escrito de dúplica presentado en la Secretaría del Tribunal el 22 de agosto de 2011;
celebrada la vista el 7 de febrero de 2012;
dicta la siguiente
Sentencia
Antecedentes del litigio
1        El 24 de junio de 2009, el demandante, el Sr. Federico Cortés del Valle López, presentó una solicitud de registro de marca comunitaria ante la Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI) con arreglo al Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria (DO L 78, p. 1).
2        La marca cuyo registro se solicitó es el signo figurativo siguiente:
3        Los productos y servicios para los que se solicitó el registro pertenecen a las clases 33, 35 y 39 del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de Marcas, de 15 de junio de 1957, en su versión revisada y modificada, y corresponden, para cada una de estas clases, a la descripción siguiente:
–        Clase 33: «Orujos y aguardientes»;
–        clase 35: «Servicios de ayuda a la explotación de una empresa comercial en régimen de franquicia, servicios de publicidad, marketing y promociones comerciales, servicios de declaraciones o anuncios publicitarios por todos los medios de difusión, servicios de información y de difusión publicitaria, servicios de importación-exportación, servicios de venta al por mayor y al por menor en comercio, por medio de catálogos de venta, por correo o por medios electrónicos, por ejemplo por medio de sitios web o de emisiones de televenta, todo lo anterior para orujos y aguardientes»;
–        clase 39: «Servicios de almacenamiento, distribución, transporte, depósito, embalaje y empaquetado, todo lo anterior para orujos y aguardientes».
4        Mediante resolución de 24 de noviembre de 2009, el examinador denegó la solicitud de registro en virtud del artículo 7, apartado 1, letra f), del Reglamento nº 207/2009.
5        El 25 de enero de 2010, el demandante interpuso un recurso ante la OAMI contra esta resolución, con arreglo a los artículos 58 a 64 del Reglamento nº 207/2009.
6        Mediante resolución de 18 de junio de 2010 (en lo sucesivo, «resolución impugnada»), la Segunda Sala de Recurso de la OAMI desestimó el recurso, al considerar que la marca solicitada era contraria al orden público o a las buenas costumbres y, por tanto, incurría en el motivo previsto en el artículo 7, apartado 1, letra f), del Reglamento nº 207/2009. La Sala de Recurso consideró, en esencia, que el público español de la Unión Europea percibía el término «hijoputa» como un término intrínsecamente injurioso y ofensivo.
Pretensiones de las partes
7        El demandante solicita al Tribunal que:
–        Anule la resolución impugnada.
–        Condene en costas a la OAMI.
8        La OAMI solicita al Tribunal que:
–        Desestime el recurso.
–        Condene en costas al demandante.
Fundamentos de Derecho
9        En apoyo de su recurso, el demandante invoca un único motivo, basado en la infracción del artículo 7, apartado 1, letra f), del Reglamento nº 207/2009. Considera que el signo solicitado debe valorarse en su conjunto y en un contexto comercial. Afirma que, vista la combinación de elementos gráfico-denominativos compuestos por la expresión «¡Que buenu ye! HIJOPUTA», difícilmente el consumidor medio puede extraer una significación hiriente u ofensiva del término «hijoputa». Sostiene que en un contexto corriente, desde un punto de vista objetivo, cualquier persona con mínimo sentido común y con una moralidad alejada de los extremos nunca percibirá esta expresión como peyorativa o contraria a las buenas costumbres, sino más bien en un sentido afable o bonachón, elogioso del objeto al que va referido, dado que dicho término no tiene encuadre personal en absoluto. Por tanto, a su juicio es imposible que la expresión «¡Que buenu ye! HIJOPUTA» atente contra el orden público ni contra las buenas costumbres. A este respecto, el demandante se remite al artículo 10 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, que consagra el derecho de toda persona a la libertad de expresión, para alegar que «de ningún grado puede cercenarse la libertad de expresión que concita el producto porque no altera el orden convivencial dispuesto por las leyes españolas». Aduce que se trata de una designación comercial, dirigida a un público adulto a través de un producto que sólo puede ser apreciado y vendido por canales de ámbito privado. Por otro lado, aduce que la OAMI registró como marcas comunitarias signos que contienen las expresiones «de puta madre», «reputa», «cabrón», «bastardo» y «rosso bastardo», similares al término «hijoputa» utilizado en el caso de autos. En su opinión, si las marcas que comportan denominaciones sinónimas del término controvertido, o igualmente insultantes, no se consideraron contrarias al orden público ni a las buenas costumbres, lo mismo ha de predicarse del signo solicitado, que es mucho más jocoso a los ojos del público y en el cual se percibe al instante, por el tono elogioso, el carácter del producto que designa.
10      La OAMI refuta estas alegaciones.
11      A tenor del artículo 7, apartado 1, letra f), del Reglamento nº 207/2009, se denegará el registro de «las marcas que sean contrarias al orden público o a las buenas costumbres». Según el apartado 2 del mismo artículo, el apartado 1 se aplicará incluso si los motivos de denegación sólo existen en una parte de la Comunidad.
12      El examen del carácter contrario al orden público o a las buenas costumbres de un signo debe realizarse tomando en cuenta la percepción de ese signo, cuando se usa como marca, por parte del público destinatario en la Unión o en una parte de la Unión. Esta parte de la Unión puede consistir, en su caso, en un único Estado miembro [sentencia del Tribunal de 20 de septiembre de 2011, Couture Tech/OAMI (Representación del escudo soviético), T‑232/10, Rec. p. II-0000, apartado 50].
13      En el caso de autos, en relación con el público pertinente a fines de apreciar este motivo de denegación absoluto, la Sala de Recurso consideró que las normas de moral pública que se han de tomar en consideración eran las generalmente reconocidas en España, porque la marca está formada por expresiones españolas (apartado 23 de la resolución impugnada). La Sala de Recurso también manifestó que los productos y servicios que se enumeran en la solicitud de marca en las clases 33, 35 y 39 constituyen productos y servicios que se comercializan y se ofrecen en establecimientos a los que acude el público en general, como grandes superficies, supermercados, tiendas especializadas. A este respecto, la Sala de Recurso señaló que había tomado debida nota de la limitación efectuada por el solicitante a «orujos y aguardientes» y a servicios relacionados directamente con estos productos, observando que son productos y servicios de consumo corriente y están dirigidos a un consumidor medio y adulto, y que, aunque la venta de los productos estaba prohibida a los menores, éstos se encontraban expuestos a dichos productos (apartado 32 de la resolución impugnada).
14      Esta definición del público pertinente, limitado al gran público español, no se discute como tal y, a la luz de las consideraciones expuestas en la resolución impugnada, no procede ponerla en entredicho. Por otro lado, durante la vista el demandante reconoció que, aunque el público al que se dirigen sus productos estaba formado por adultos que adquirían bebidas alcohólicas de alta graduación, estos productos se proponen al gran público sin adoptar ninguna precaución particular.
15      Por lo que se refiere a la percepción del signo solicitado por parte del público pertinente, en primer lugar es preciso señalar que, como observó correctamente la Sala de Recurso en el apartado 22 de la resolución impugnada, en el caso de autos dicho signo consistía en una combinación de elementos gráfico-denominativos en los que junto a la expresión «¡Que buenu ye!» aparece la palabra «hijoputa», en letras de mayor tamaño, separadamente del resto de elementos de la marca, todo ello dentro de un romboide que cruza toda la marca y que está situado en la parte central inferior.
16      Por consiguiente, el término «hijoputa» se separa claramente del resto de elementos del signo y, en particular del otro elemento verbal, «¡Que buenu ye!», que no ocupa sino un lugar secundario en el signo solicitado en comparación con el del término controvertido. En este sentido, aun suponiendo que el consumidor medio español conozca el sentido de la expresión usada en Asturias «¡Que buenu ye!», que significa «¡Qué bueno es!» en español, puede afirmarse válidamente, al realizar una apreciación de conjunto del signo solicitado, que el público pertinente le prestará escasa atención y que le chocará el término «hijoputa».
17      Pues bien, como puso de manifiesto acertadamente la Sala de Recurso en los apartados 23 y 24 de la resolución impugnada, el término «hijoputa» se considera una expresión indudablemente ofensiva en español. En efecto, se desprende claramente de la información expuesta sobre este extremo por la Sala de Recurso en los apartados 23 y 29 de la resolución impugnada que el término controvertido tiene el mismo significado que el término «hijo de puta», dado que la omisión de la preposición «de» no cambia el sentido, y que puede ilustrar el significado de estos términos la definición siguiente, extraída del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española: «1. vulg. Mala persona. Insulto». De este modo, el término controvertido se percibe claramente como un insulto en el lenguaje común. Salvo que concurran circunstancias especiales, posee la capacidad intrínseca de ofender a cualquier persona normal que lo perciba y comprenda su sentido. Habida cuenta de este significado, es razonable pensar, como indicó correctamente la Sala de Recurso en la resolución impugnada, que el consumidor medio de los productos objeto de la solicitud de marca, representativo de una moralidad pública alejada de los extremos, percibirá principalmente la expresión controvertida como gravemente ofensiva y por ende moralmente reprochable.
18      A este respecto, es necesario señalar que el demandante no refuta el significado del término «hijoputa» que la Sala de Recurso tuvo en cuenta. El demandante alega más bien que dicho significado debe dejar paso a otro enfoque, que toma mejor en consideración las circunstancias particulares que alega en el presente asunto. Sin embargo, ninguna de esas circunstancias está lo suficientemente probada en el caso de autos para poder descartar la apreciación de la percepción del signo solicitado por el público pertinente tenida en cuenta por la Sala de Recurso en la resolución impugnada.
19      En primer lugar, el demandante sostiene que el «público relevante» no percibe el término controvertido como un término peyorativo o contrario a las buenas costumbres, sino más bien como un término jocoso.
20      Sobre este extremo, ciertamente la Sala de Recurso reconoció que, en circunstancias muy específicas, en contextos en los que la capacidad hiriente de la expresión se ha banalizado o incluso transformado, podría considerearse que la marca tiene una connotación jocosa o cariñosa cuando es pronunciada iocandi gratia (apartado 25 de la resolución impugnada). No obstante, la Sala de Recurso señaló correctamente a renglón seguido que ese contexto al que se refiere el solicitante no resulta representativo del que se corresponde con el consumidor medio español de los productos y servicios a los que se refiere la solicitud, sino que, por el contrario, resulta parte de una jerga utilizada por un círculo minoritario de personas, probablemente poco o nada sensibles a este tipo de expresiones.
21      De este modo, contrariamente a lo que alega el demandante, el hecho de que una parte del público pertinente pueda considerar aceptables las expresiones más ofensivas no basta para considerar que se trate de la percepción que se ha de tener en cuenta. La apreciación de la existencia del motivo de denegación recogido en el artículo 7, apartado 1, letra f), del Reglamento nº 207/2009 no puede basarse en la percepción de la parte de dicho público a la que no ofende nada, ni tampoco en la de aquella que se ofende con gran facilidad, sino que debe hacerse sobre la base de los criterios de una persona razonable con unos umbrales medios de sensibilidad y tolerancia [véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 5 de octubre de 2011, PAKI Logistics/OAMI (PAKI), T‑526/09, aún no publicada en la Recopilación, apartado 12]. Pues bien, como se desprende de la definición del término controvertido dada por el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, citado en el apartado 23 de la resolución impugnada, dicho término se percibe claramente como un insulto en el lenguaje común, lo que tiene consecuencias en la percepción que del mismo podrá tener el consumidor medio de los productos y servicios a los que se refiere la solicitud de marca (véase el apartado 17 supra).
22      En segundo lugar, el demandante alega que el término controvertido va siempre acompañado por la imagen del producto en cuestión, de modo que el «público relevante» no se verá nunca herido en su sensibilidad, sino que se divertirá, lo que demuestra, en particular, el hecho de que la comercialización de más de doscientas mil botellas con el signo solicitado no ha dado lugar a ninguna protesta por parte de ninguna asociación de defensa del consumidor. Afirma que este término debe percibirse también a la luz de todos los elementos que forman el signo solicitado, lo que neutraliza el significado que pueda darse al término controvertido.
23      A este respecto, la Sala de Recurso señaló que el hecho de que la expresión «hijoputa» se aplique a un producto como elemento de una marca comercial no impide, sino que favorece, que la misma continúe siendo percibida como una expresión insultante y ofensiva por sí misma. En un contexto comercial corriente dicha expresión se percibirá frecuentemente de manera escrita, sin tono, ni gesto, ni nada que le acompañe que permita adivinar otra intención, o percibirla de otra manera, que no sea la que resulta de su significado más evidente y extendido. La Sala de Recurso subrayó también que la marca solicitada ha de ser enjuiciada objetivamente tal como figura en la solicitud de registro y que, desde este punto de vista, los elementos que acompañan a la expresión controvertida y conforman el signo no consiguen, desde una perspectiva de conjunto, eliminar el mensaje insultante que transmite (apartado 27 de la resolución impugnada).
24      En principio, el contexto comercial de una marca no obsta a la aplicación del artículo 7, apartado 1, letra f), del Reglamento nº 207/2009 si se demuestra que dicha marca incluye un elemento que, de manera objetiva, observa que es contrario a la moral y a las buenas costumbres. En el caso de autos, es obligado declarar que los elementos invocados por la Sala de Recurso están fundados en este sentido: en primer lugar, está demostrado que el término «hijoputa» empleado en el signo solicitado remite intrínsecamente a una expresión injuriosa, lo que no niega el demandante, y, en segundo lugar, la mera mención del contexto comercial en el que se inserta este signo, que se refiere a productos y servicios que son objeto de comercialización entre el gran público, no puede poner en cuestión el significado antes mencionado. Lo mismo puede decirse de la alegación según la cual la expresión «¡Que buenu ye!», ciertamente elogiosa si el público pertinente puede percibir su significado (véase el apartado 26 de la resolución impugnada), u otros componentes del signo solicitado pueden suprimir el significado del término «hijoputa». En el caso de autos, la impresión global producida por el signo solicitado no difiere de la que resulta de la toma en consideración del mero término «hijoputa».
25      Además, ninguna prueba presentada en relación con esta cuestión por el demandante puede fundamentar lo que alega a este respecto. En particular, la afirmación del demandante según la cual ha vendido doscientas mil botellas sin que ninguna asociación de protección de los consumidores haya formulado objeción alguna no permite concluir que el término «hijoputa» utilizado en la marca solicitada no pueda considerarse profundamente ofensivo por el público pertinente. El significado intrínseco de este término para el público pertinente, demostrado por el diccionario antes citado, no se ve afectado por la existencia o inexistencia de objeciones formuladas por asociaciones de protección de los consumidores.
26      Por otra parte, en lo que atañe a la referencia realizada por el demandante al derecho a la libertad de expresión reconocido a toda persona por el artículo 10 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales para sostener que la OAMI limitó su libertad de expresión al negarse a registrar la marca solicitada, procede señalar que esta denegación no afecta a la posibilidad de que el demandante comercialice sus productos con la representación que figura en el apartado 2 supra, ni, por tanto, la libertad de expresión que reivindica.
27      En tercer lugar, respecto de las marcas comunitarias anteriores invocadas por el demandante, conforme a reiterada jurisprudencia las resoluciones que adoptan las Salas de Recurso de la OAMI en virtud del Reglamento nº 207/2009, referentes al registro de un signo como marca comunitaria, dimanan de una competencia reglada y no de una facultad discrecional. Por lo tanto, la legalidad de dichas resoluciones debe apreciarse únicamente sobre la base de dicho Reglamento y no sobre la base de una práctica anterior a éstas [sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2007, Alcon/OAMI, C‑412/05 P, Rec. p. I‑3569, apartado 65, y sentencia del Tribunal General de 24 de noviembre de 2005, Sadas/OAMI – LTJ Difusión (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, Rec. p. II‑4891, apartado 71].
28      A este respecto, las resoluciones invocadas por el demandante no pueden poner en tela de juicio, como tal, la apreciación realizada por la Sala de Recurso en la resolución impugnada a la luz del artículo 7, apartado 1, letra f), del Reglamento nº 207/2009. A mayor abundamiento, la Sala de Recurso puso de manifiesto en el apartado 30 de la resolución impugnada que las resoluciones de las salas de recurso invocadas por el demandante en esa fase del litigio se referían a marcas muy diferentes de la marca solicitada. El demandante no discute en modo alguno esta afirmación, del mismo modo que no señala, lo que sin embargo indica el apartado 31 de la resolución impugnada, que se denegó el registro de una marca más parecida a la marca cuyo registro se solicita que las invocadas por el demandante, a saber, la marca comunitaria registrada con el número 6.186.274, HIJO DE PUTA, sobre la base del artículo 7, apartado 1, letra f), del Reglamento nº 207/2009. En todo caso, el demandante no ha refutado en el caso de autos la afirmación de la Sala de Recurso en relación con la disposición antes citada y en lo tocante al signo solicitado.
29      De lo anterior se desprende que ninguna de las alegaciones formuladas por el demandante puede poner en cuestión la apreciación del signo solicitado a la luz del artículo 7, apartado 1, letra f), del Reglamento nº 207/2009 realizada por la Sala de Recurso en la resolución impugnada. Ésta concluyó acertadamente que el término «hijoputa» contenido en la marca solicitada sería percibido por el público español pertinente como contrario a las buenas costumbres en una parte de la Unión Europea.
30      En consecuencia, el motivo relativo a la infracción del artículo 7, apartado 1, letra f), del Reglamento nº 207/2009 debe desestimarse, lo que tiene como consecuencia la desestimación del recurso en su totalidad.
Costas
31      A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.
32      Por haber sido desestimadas las pretensiones del demandante, procede condenarle en costas, conforme a lo solicitado por la OAMI.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera)
decide:
1)      Desestimar el recurso.
2)      Condenar en costas al Sr. Federico Cortés del Valle López.
Azizi
Cremona
Frimodt Nielsen
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 9 de marzo de 2012.
Firmas
* Lengua de procedimiento: español.