62019CC0152
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
της 9ης Σεπτεμβρίου 2020 (
1
)
Υποθέσεις C‑152/19 P και C‑165/19 P
Deutsche Telekom AG (C‑152/19 P),
Slovak Telekom a.s. (C‑165/19 P)
κατά
Ευρωπαϊκής Επιτροπής
«Αίτηση αναιρέσεως – Ανταγωνισμός – Κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως – Σλοβακική αγορά ευρυζωνικών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών – Όροι τιθέμενοι από τον κατεστημένο φορέα για την αδεσμοποίητη πρόσβαση άλλων φορέων εκμεταλλεύσεως στον τοπικό βρόχο – Απόφαση διαπιστωτική παραβάσεως του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και του άρθρου 54 της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ – Υποχρέωση παροχής προσβάσεως επιβαλλόμενη βάσει του κανονιστικού πλαισίου – Νομολογία Bronner – Μη δυνατότητα εφαρμογής – Καταλογισμός συμπεριφοράς μιας θυγατρικής στη μητρική εταιρία – Έννοια της “οικονομικής ενότητας” – Καθοριστική επιρροή – Πραγματική άσκηση – Δέσμη συγκλινόντων στοιχείων»
I. Εισαγωγή
1.
Στις υπό κρίση υποθέσεις το Δικαστήριο καλείται να διευκρινίσει εκ νέου το περιεχόμενο της αποφάσεως Bronner (
2
) εντός του κανονιστικού πλαισίου του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Η υπόθεση εκείνη αφορούσε την άρνηση κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως να θέσει υποδομή ιδιοκτησίας της στη διάθεση ανταγωνιστριών επιχειρήσεων.
2.
Κατ’ ουσίαν, οι αναιρεσείουσες, Deutsche Telekom AG (στο εξής: DT) στην υπόθεση C‑152/19 P και Slovak Telekom, a.s. (στο εξής: ST) στην υπόθεση C‑165/19 P, προτείνουν την εφαρμογή των προϋποθέσεων που διατυπώνονται στη σκέψη 41 της εν λόγω αποφάσεως, ιδίως εκείνης περί αναγκαιότητας της επίμαχης προσβάσεως, στις σιωπηρές αρνήσεις προσβάσεως που απορρέουν όχι από ρητή άρνηση εκ μέρους της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, αλλά από άδικους συμβατικούς όρους.
3.
Για τους λόγους που θα εκθέσω στη συνέχεια, θα προτείνω στο Δικαστήριο να απορρίψει την εν λόγω έννοια της «σιωπηρής αρνήσεως προσβάσεως» και να υπογραμμίσει το περιορισμένο εύρος εφαρμογής της αποφάσεως Bronner. Κατά την άποψή μου, η απόφαση Bronner είναι, και πρέπει να μείνει, μια ειδική περίπτωση εντός του κανονιστικού πλαισίου του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
4.
Επίσης, θα προτείνω στο Δικαστήριο να απορρίψει τον δεύτερο και τον τρίτο λόγο αναιρέσεως που προβάλλει η DT στην υπόθεση C‑152/19 P. Η εξέταση των λόγων αυτών θα παράσχει στο Δικαστήριο τη δυνατότητα να υπενθυμίσει τις αρχές που διέπουν τον καταλογισμό της συμπεριφοράς μιας θυγατρικής (ST) στη μητρική της εταιρία (DT), δοθέντος ότι η συμμετοχή της συγκεκριμένης μητρικής εταιρίας στο κεφάλαιο της θυγατρικής είναι πολύ μικρή για να καλυφθεί εν προκειμένω από το τεκμήριο «Akzo Nobel» (
3
).
II. Το πραγματικό και το κανονιστικό πλαίσιο των ενδίκων διαφορών
5.
Το πραγματικό πλαίσιο των ενδίκων διαφορών εκτίθεται στις σκέψεις 1 έως 11 της αποφάσεως του Γενικού Δικαστηρίου, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (στο εξής: απόφαση DT) (
4
), καθώς και στις σκέψεις 1 έως 11 της αποφάσεως του Γενικού Δικαστηρίου στην υπόθεση Slovak Telekom κατά Επιτροπής (στο εξής: απόφαση ST) (
5
). Μπορεί να συνοψισθεί ως ακολούθως.
6.
Οι DT και ST είναι οι κατεστημένοι τηλεπικοινωνιακοί φορείς στη Γερμανία και στη Σλοβακία, αντιστοίχως. Από τις 4 Αυγούστου 2000 και καθ’ όλη την μνημονευόμενη στην επίδικη απόφαση περίοδο, ήτοι από τις 12 Αυγούστου 2005 έως τις 31 Δεκεμβρίου 2010, η DT συμμετείχε με ποσοστό 51 % στο κεφάλαιο της ST.
7.
Στο πλαίσιο της παροχής προσβάσεως στο διαδίκτυο, ως τοπικός βρόχος ορίζεται το υλικό κύκλωμα στρεπτού ζεύγους μεταλλικών καλωδίων (αποκαλούμενο επίσης «γραμμή») το οποίο συνδέει, αφενός, το σημείο τερματισμού του δικτύου στις εγκαταστάσεις του συνδρομητή και, αφετέρου, τον κεντρικό κατανεμητή ή αντίστοιχη εγκατάσταση στο σταθερό δημόσιο τηλεφωνικό δίκτυο.
8.
Η αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο παρέχει τη δυνατότητα στους νέους φορείς εκμεταλλεύσεως, οι οποίοι αποκαλούνται συνήθως «εναλλακτικοί φορείς εκμεταλλεύσεως», να χρησιμοποιούν τις ήδη υπάρχουσες τηλεπικοινωνιακές υποδομές οι οποίες ανήκουν στους κατεστημένους φορείς εκμεταλλεύσεως, προκειμένου να προσφέρουν διάφορες υπηρεσίες στους τελικούς χρήστες, ανταγωνιζόμενοι τους κατεστημένους φορείς εκμεταλλεύσεως.
9.
Η αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο οργανώθηκε σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Ένωσης, μεταξύ άλλων, με τον κανονισμό (ΕΚ) 2887/2000 (
6
) και με την οδηγία 2002/21/ΕΚ (
7
).
10.
Το εν λόγω ρυθμιστικό πλαίσιο υποχρέωνε κατ’ ουσίαν τον φορέα που, κατά την εθνική ρυθμιστική αρχή, κατέχει «σημαντική ισχύ στην αγορά» να παρέχει στους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο του και στις συναφείς υπηρεσίες υπό διαφανείς, δίκαιους και ισότιμους όρους και να τηρεί επικαιροποιημένη προσφορά αναφοράς για μια τέτοια αδεσμοποίητη πρόσβαση.
11.
Κατόπιν αναλύσεως της εγχώριας αγοράς, η σλοβακική ρυθμιστική αρχή στον τομέα των τηλεπικοινωνιών εξέδωσε, στις 8 Μαρτίου 2005, απόφαση με την οποία όρισε την ST ως φορέα με σημαντική ισχύ στην αγορά χονδρικής για την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο, κατά την έννοια του κανονισμού 2887/2000. Η απόφαση αυτή, την οποία προσέβαλε η ST, επικυρώθηκε από τον πρόεδρο της εν λόγω αρχής στις 14 Ιουνίου 2005.
12.
Σε εκτέλεση της αποφάσεως αυτής, η ST δημοσίευσε την προσφορά αναφοράς όσον αφορά την αδεσμοποίητη πρόσβαση στις 12 Αυγούστου 2005. Στην προσφορά αυτή, η οποία τροποποιήθηκε εννέα φορές από την ως άνω ημερομηνία έως το τέλος του 2010, καθορίζονταν οι συμβατικοί και τεχνικοί όροι αδεσμοποίητης προσβάσεως στον τοπικό βρόχο της ST.
13.
Η προσφορά της ST κάλυπτε το 75,7 % των σλοβακικών νοικοκυριών καθώς και όλους τους τοπικούς βρόχους που μπορούσαν να χρησιμοποιηθούν για τη μετάδοση ευρυζωνικού σήματος. Εντούτοις, κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ των ετών 2005 και 2010, παρασχέθηκε αδεσμοποίητη πρόσβαση, από τις 18 Δεκεμβρίου 2009, μόνο σε λιγοστούς τοπικούς βρόχους της ST, οι οποίοι χρησιμοποιήθηκαν από έναν μόνον εναλλακτικό φορέα εκμεταλλεύσεως με σκοπό την παροχή ευρυζωνικών υπηρεσιών λιανικής σε επιχειρήσεις.
III. Η επίδικη απόφαση
14.
Στις 15 Οκτωβρίου 2014, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή εξέδωσε απόφαση περί επιβολής κυρώσεων στις DT και ST για παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και του άρθρου 54 της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ (στο εξής: επίδικη απόφαση) στη σλοβακική αγορά ευρυζωνικών διαδικτυακών υπηρεσιών (
8
).
15.
Με την επίδικη απόφαση, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι η απαρτιζόμενη από τις DT και ST επιχείρηση διέπραξε ενιαία και διαρκή παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και του άρθρου 54 της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ, κατά τη χρονική περίοδο από τις 12 Αυγούστου 2005 έως τις 31 Δεκεμβρίου 2010, η οποία αφορούσε τις συνθήκες υπό τις οποίες η ST προσέφερε αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο της.
16.
Ειδικότερα, η διαπιστωθείσα από την Επιτροπή παράβαση συνίστατο στις ακόλουθες πρακτικές:
–
απόκρυψη έναντι των εναλλακτικών φορέων εκμεταλλεύσεως των σχετικών με το δίκτυο πληροφοριών, οι οποίες είναι αναγκαίες για την αδεσμοποίητη πρόσβαση στους τοπικούς βρόχους·
–
μείωση του πεδίου εφαρμογής των υποχρεώσεων της ST σχετικά με την αδεσμοποίητη πρόσβαση στους τοπικούς βρόχους·
–
καθορισμός άδικων όρων και προϋποθέσεων στην προσφορά αναφοράς της ST σχετικά με την αδεσμοποίητη πρόσβαση, όσον αφορά τη συνεγκατάσταση, την προεπιλογή, τις προβλέψεις, τις επισκευές και τις τραπεζικές εγγυήσεις και
–
εφαρμογή άδικων τελών τα οποία δεν παρείχαν σε έναν εξίσου αποτελεσματικό επιχειρηματία, στηριζόμενο στη χονδρική αδεσμοποίητη πρόσβαση στους τοπικούς βρόχους της ST, τη δυνατότητα να αναπαραγάγει τις προσφερόμενες από την ST υπηρεσίες λιανικής χωρίς να υποστεί ζημία.
17.
Η Επιτροπή επέβαλε πρόστιμο ποσού 38838000 ευρώ, αλληλεγγύως και εις ολόκληρον, στην DT και στην ST, καθώς και πρόστιμο ποσού 31070000 ευρώ στην DT.
IV. Οι διαδικασίες ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου και οι αναιρεσιβαλλόμενες αποφάσεις
Α.
Η απόφαση DT
18.
Προς στήριξη της προσφυγής της ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, η DT προέβαλε πέντε λόγους ακυρώσεως αναγόμενους αντιστοίχως:
–
σε πλάνη περί το δίκαιο και πλάνη περί τα πράγματα κατά την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ όσον αφορά την καταχρηστική συμπεριφορά της Slovak Telekom καθώς και σε προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας·
–
σε πλάνη περί το δίκαιο και πλάνη περί τα πράγματα όσον αφορά τη διάρκεια της καταχρηστικής συμπεριφοράς της ST·
–
σε πλάνη περί το δίκαιο και πλάνη περί τα πράγματα κατά τον καταλογισμό της καταχρηστικής συμπεριφοράς της ST στην DT, καθόσον θεωρούσε ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε την πραγματική άσκηση καθοριστικής επιρροής της DT στην ST·
–
σε εσφαλμένη ερμηνεία της έννοιας της «επιχειρήσεως» κατά το δίκαιο της Ένωσης και σε παραβίαση της αρχής της εξατομικεύσεως των ποινών, καθώς και σε έλλειψη αιτιολογίας, και
–
σε σφάλματα κατά τον υπολογισμό του ποσού του προστίμου που επιβλήθηκε στις DT και ST.
19.
Με την απόφαση DT, το Γενικό Δικαστήριο ακύρωσε εν μέρει την επίδικη απόφαση. Κατόπιν αυτού, καθόρισε το ύψος του προστίμου το οποίο οφείλει να καταβάλει αλληλεγγύως και εις ολόκληρον η DT στο ποσό των 38061963 ευρώ και του προστίμου το οποίο οφείλει να καταβάλει μόνη η DT στο ποσό των 19030981 ευρώ. Απέρριψε δε κατά τα λοιπά την προσφυγή της DT.
Β.
Η απόφαση ST
20.
Προς στήριξη της προσφυγής της ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, η ST προέβαλε πέντε λόγους ακυρώσεως αναγόμενους αντιστοίχως:
–
σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως και πλάνη περί το δίκαιο κατά την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ·
–
σε προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας όσον αφορά την εκτίμηση της πρακτικής που οδήγησε στη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους·
–
σε σφάλματα κατά τη διαπίστωση της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους·
–
σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως και πλάνη περί το δίκαιο, στις οποίες υπέπεσε η Επιτροπή συνάγοντας ότι η ST και η DT αποτελούσαν ενιαία επιχείρηση και ότι αμφότερες ευθύνονταν για την επίμαχη παράβαση·
–
επικουρικώς, σε σφάλματα κατά τον καθορισμό του ύψους του προστίμου.
21.
Με την απόφαση ST, το Γενικό Δικαστήριο ακύρωσε εν μέρει την επίδικη απόφαση. Κατόπιν αυτού, καθόρισε στο ποσό των 38061963 ευρώ το ύψος του προστίμου το οποίο οφείλει να καταβάλει αλληλεγγύως και εις ολόκληρον η ST και απέρριψε κατά τα λοιπά την προσφυγή της ST.
V. Επί των αιτήσεων αναιρέσεως ενώπιον του Δικαστηρίου
Α.
Η κατατεθείσα από την DT αίτηση αναιρέσεως κατά της αποφάσεως DT
22.
Προς στήριξη της αιτήσεώς της αναιρέσεως κατά της αποφάσεως DT στην υπόθεση C‑152/19 P, η DT προβάλλει τέσσερις λόγους αναιρέσεως, οι οποίοι αφορούν αντιστοίχως:
–
εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της αρχής κατά την οποία, προκειμένου η άρνηση προσβάσεως να συνιστά παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, απαιτείται η ζητούμενη πρόσβαση να είναι αναγκαία για την ασκούμενη δραστηριότητα σε κατάντη αγορά·
–
εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της αρχής κατά την οποία, προκειμένου να μπορεί να καταλογιστεί στη μητρική εταιρία παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ διαπραχθείσα από θυγατρική της, απαιτείται η μητρική εταιρία να έχει πραγματικά ασκήσει καθοριστική επιρροή στη θυγατρική·
–
εσφαλμένη εφαρμογή της αρχής κατά την οποία, προκειμένου να μπορεί να καταλογιστεί στη μητρική εταιρία παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ διαπραχθείσα από θυγατρική της, πρέπει η θυγατρική να έχει εφαρμόσει κατά βάση οδηγίες της μητρικής εταιρίας, και
–
προσβολή του δικαιώματος ακροάσεως κατά τη διοικητική διαδικασία.
23.
Επιπλέον, η DT ζητεί να ωφεληθεί από τυχόν αποδοχή από το Δικαστήριο του λόγου αναιρέσεως που προβάλλει η ST στην υπόθεση C‑165/19 P, ο οποίος κατά την DT έχει το ίδιο περιεχόμενο με το τρίτο σκέλος του πρώτου λόγου ακυρώσεως που η ίδια προέβαλε ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, ήτοι αφορά το πλαίσιο υπολογισμού του μακροπρόθεσμου μέσου οριακού κόστους ως βάσεως για τη διαπίστωση της υπάρξεως καταχρηστικής συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους.
24.
Με την υπό κρίση αίτησή της αναιρέσεως, η DT ζητεί από το Δικαστήριο:
–
να αναιρέσει την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση κατά το μέρος που απέρριψε την προσφυγή της·
–
να ακυρώσει, εν όλω ή κατά το μέρος που την αφορά, την επίδικη απόφαση και επικουρικώς να ακυρώσει ή να μειώσει τα πρόστιμα που της επιβλήθηκαν·
–
επικουρικώς, να παραπέμψει την υπόθεση στο Γενικό Δικαστήριο για νέα κρίση, και
–
να καταδικάσει την Επιτροπή στο σύνολο των δικαστικών εξόδων της παρούσας διαδικασίας και της διαδικασίας ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου.
25.
Η Επιτροπή ζητεί την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως και την καταδίκη της DT στα δικαστικά έξοδα.
Β.
Η κατατεθείσα από την ST αίτηση αναιρέσεως κατά της αποφάσεως ST
26.
Προς στήριξη της αιτήσεώς της αναιρέσεως κατά της αποφάσεως ST στην υπόθεση C‑165/19 P, η ST προβάλλει τρεις λόγους αναιρέσεως, οι οποίοι ανάγονται αντιστοίχως:
–
σε πολλαπλή πλάνη περί το δίκαιο ως προς τη διαπίστωση καταχρήσεως κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ συνιστάμενης σε άρνηση συνάψεως συμβάσεως·
–
σε προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας κατά την εκτίμηση της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους, και
–
σε πολλαπλή πλάνη περί το δίκαιο κατά την εκτίμηση της υπάρξεως συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους.
27.
Επιπλέον, η ST ζητεί να ωφεληθεί από τυχόν αποδοχή από το Δικαστήριο του λόγου αναιρέσεως που προβάλλει η DT στην υπόθεση C‑152/19 P, ο οποίος κατά την ST έχει το ίδιο περιεχόμενο με τον τέταρτο λόγο ακυρώσεως που η ίδια προέβαλε ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, ήτοι αφορά τη διαπίστωση της Επιτροπής ότι οι DT και ST αποτελούν ενιαία επιχείρηση και ότι αμφότερες ευθύνονται για τη φερόμενη παράβαση της ST.
28.
Με την υπό κρίση αίτησή της αναιρέσεως, η ST ζητεί από το Δικαστήριο:
–
να αναιρέσει, εν όλω ή εν μέρει, την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση·
–
να ακυρώσει, εν όλω ή εν μέρει, την επίδικη απόφαση·
–
επικουρικώς, να ακυρώσει ή περαιτέρω να μειώσει το ποσό του προστίμου που της επιβλήθηκε, και
–
να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα της παρούσας διαδικασίας και της διαδικασίας ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου.
29.
Η Επιτροπή ζητεί την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως και την καταδίκη της ST στα δικαστικά έξοδα.
VI. Επί των διαδικασιών ενώπιον του Δικαστηρίου
30.
Στην υπόθεση C‑152/19 P, η DT άσκησε αναίρεση κατά της αποφάσεως DT στις 21 Φεβρουαρίου 2019. Η Επιτροπή υπέβαλε γραπτές παρατηρήσεις.
31.
Στην υπόθεση C‑165/19 P, η ST άσκησε αναίρεση κατά της αποφάσεως ST στις 22 Φεβρουαρίου 2019. Η Επιτροπή υπέβαλε γραπτές παρατηρήσεις.
32.
Η Επιτροπή, η DT και η ST παρέστησαν κατά την κοινή για τις δύο υποθέσεις επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 17ης Ιουνίου 2020, προκειμένου να αναπτύξουν τις παρατηρήσεις τους.
VII. Ανάλυση
33.
Κατόπιν αιτήσεως του Δικαστηρίου, οι παρούσες προτάσεις θα επικεντρωθούν στους τρεις πρώτους εκ των λόγων αναιρέσεως που προβάλλει η DT στην υπόθεση C‑152/19 P και στον πρώτο λόγο αναιρέσεως που προβάλλει η ST στην υπόθεση C‑165/19 P.
Α.
Επί του πρώτου λόγου αναιρέσεως της DT και του πρώτου λόγου αναιρέσεως της ST
34.
Ο πρώτος λόγος αναιρέσεως της DT και ο πρώτος λόγος αναιρέσεως της ST ανάγονται αμφότεροι σε πολλαπλή πλάνη περί το δίκαιο στην οποία οι αναιρεσείουσες ισχυρίζονται ότι υπέπεσε το Γενικό Δικαστήριο, όσον αφορά την τιθέμενη με την απόφαση Bronner προϋπόθεση περί του αναγκαίου χαρακτήρα της επίμαχης προσβάσεως προκειμένου να διαπιστωθεί η ύπαρξη καταχρηστικής πρακτικής κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
35.
Οι συγκεκριμένοι δύο λόγοι αναιρέσεως συμπίπτουν ευρέως μεταξύ τους, ακριβώς όπως συμβαίνει με τα σχετικά χωρία της αποφάσεως DT (σκέψεις 86 έως 116) και της αποφάσεως ST (σκέψεις 92 έως 154), με αποτέλεσμα να μπορούν λυσιτελώς να εξεταστούν από κοινού.
36.
Πριν προχωρήσω στην εξέταση των επιχειρημάτων που προβάλλουν οι DT και ST, θεωρώ χρήσιμο να υπενθυμίσω σε τι συνίστανται οι επίμαχες πρακτικές.
37.
Από τις σκέψεις 92 έως 94 της αποφάσεως DT, καθώς και από τις σκέψεις 113 και 114 της αποφάσεως ST, προκύπτει ότι οι DT και ST δεν αμφισβήτησαν την ύπαρξη των συμπεριφορών που η Επιτροπή διαπίστωσε στο έβδομο μέρος της επίδικης αποφάσεως (στο εξής: επίμαχες πρακτικές), οι οποίες συνίστανται:
–
στην απόκρυψη έναντι των εναλλακτικών φορέων εκμεταλλεύσεως πληροφοριών σχετικά με το δίκτυο της ST, αναγκαίων για την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο του εν λόγω φορέα εκμεταλλεύσεως·
–
στον εκ μέρους της ST περιορισμό των υποχρεώσεών της σχετικά με την αδεσμοποίητη πρόσβαση, οι οποίες απορρέουν από το ισχύον κανονιστικό πλαίσιο, και
–
στον καθορισμό από την ST πλειόνων άδικων ρητρών και όρων στην προσφορά αναφοράς σχετικά με την αδεσμοποίητη πρόσβαση.
38.
Τα εν λόγω πραγματικά στοιχεία δεν αμφισβητήθηκαν ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου και, επομένως, πρέπει να θεωρηθούν ως οριστικώς αποδεδειγμένα στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας.
1. Σύνοψη των προβαλλόμενων ισχυρισμών των ST και DT
39.
Οι DΤ και ST υποστηρίζουν, κατ’ ουσίαν, ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως έκρινε ότι η Επιτροπή δεν ήταν υποχρεωμένη, προκειμένου να χαρακτηρίσει τις επίμαχες πρακτικές ως ενιαία και διαρκή παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, να αποδείξει ότι η πρόσβαση στον τοπικό βρόχο ήταν αναγκαία, κατά την έννοια της αποφάσεως Bronner, για την άσκηση της δραστηριότητας των ανταγωνιστικών προμηθευτών στη μαζική αγορά λιανικής, δεδομένου ότι υφίσταται κανονιστική υποχρέωση παροχής προσβάσεως.
40.
Χάριν σαφήνειας, θα ακολουθήσω τη δομή του πρώτου λόγου αναιρέσεως που προβάλλει η ST, ο οποίος έχει πέντε σκέλη.
41.
Με το πρώτο σκέλος του πρώτου λόγου αναιρέσεως, η ST υποστηρίζει, αφενός, ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως κατέληξε στο συμπέρασμα, στις σκέψεις 151 και 152 της αποφάσεως ST, ότι οι τιθέμενες με την απόφαση Bronner προϋποθέσεις για την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ δεν εφαρμόζονται όταν υπάρχει ex ante κανονιστική υποχρέωση παροχής προσβάσεως. Για το εν λόγω συμπέρασμα δεν ελήφθη υπόψη το γεγονός ότι ο ex post έλεγχος βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ διαφέρει ουσιωδώς από τους ex ante ρυθμιστικούς ελέγχους που διενεργούνται από τη σλοβακική ρυθμιστική αρχή στον τομέα των τηλεπικοινωνιών (
9
).
42.
Η ST υποστηρίζει, αφετέρου, ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως έκρινε, στη σκέψη 121 της αποφάσεως ST, ότι η Επιτροπή δεν ήταν υποχρεωμένη να ελέγξει αν πληρούνταν η προϋπόθεση της αποφάσεως Bronner σχετικά με τον «αναγκαιότητα» της επίμαχης προσβάσεως, με την αιτιολογία ότι δυνάμει ex ante κανονιστικής ρυθμίσεως ήδη αναγνωριζόταν η «αναγκαιότητα» προσβάσεως στον τοπικό βρόχο της τότε προσφεύγουσας. Συγκεκριμένα, η εκτίμηση της απορρέουσας από το κανονιστικό πλαίσιο «αναγκαιότητας» διαφέρει ουσιωδώς από την εκτίμηση του «αναγκαίου χαρακτήρα» που διενεργείται για την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
43.
Ομοίως, η DT υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως έκρινε, στη σκέψη 101 της αποφάσεως DT, ότι η κανονιστική υποχρέωση παροχής προσβάσεως αρκεί ώστε να συναχθεί ο αναγκαίος χαρακτήρας της προσβάσεως κατά την έννοια της αποφάσεως Bronner. Πάντως, η επιβαλλόμενη ex ante κανονιστική υποχρέωση παροχής προσβάσεως και η απαίτηση περί του αναγκαίου χαρακτήρα της προσβάσεως κατά την έννοια της αποφάσεως Bronner, η οποία εξετάζεται ex post, αποτελούν αντικείμενο ουσιωδώς διαφορετικών εκτιμήσεων.
44.
Η DT επικρίνει επίσης τη γενομένη από το Γενικό Δικαστήριο, στη σκέψη 97 της αποφάσεως DT, παραπομπή στην απόφαση Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (
10
), ισχυριζόμενη ότι η τελευταία αυτή απόφαση δεν αφορά τη σχέση μεταξύ της κανονιστικής υποχρεώσεως παροχής προσβάσεως και του αναγκαίου χαρακτήρα κατά την έννοια της αποφάσεως Bronner.
45.
Με το δεύτερο σκέλος του λόγου αναιρέσεως, η ST υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο, στις σκέψεις 126 και 127 της αποφάσεως ST, εσφαλμένως συνήγαγε εκ της αποφάσεως TeliaSonera Sverige (
11
) ότι οι προϋποθέσεις Bronner δεν τυγχάνουν εφαρμογής. Η ST υπογραμμίζει ότι οι σκέψεις 55 έως 58 της αποφάσεως TeliaSonera Sverige αφορούσαν πρακτική συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους, ενώ η ίδια κατηγορείται για άρνηση συνάψεως συμβάσεως με τους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως. Κατά την ST, η εν λόγω άρνηση πρέπει να εξεταστεί με γνώμονα τη σχετική με την άρνηση συνάψεως συμβάσεως νομολογία, στην οποία εντάσσεται η απόφαση Bronner.
46.
Η DT προέβαλε παρόμοιο επιχείρημα για να υποστηρίξει ότι υπάρχει πλάνη περί το δίκαιο στη σκέψη 109 της αποφάσεως DT.
47.
Με το τρίτο σκέλος, η ST ισχυρίζεται ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, στις σκέψεις 138 και 139 της αποφάσεως ST, κρίνοντας ότι η απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου στην υπόθεση Clearstream κατά Επιτροπής (
12
) δεν ασκεί επιρροή για την εκτίμηση της συμπεριφοράς της ST, με την αιτιολογία ότι στην υπόθεση εκείνη δεν υφίστατο κανονιστική υποχρέωση παροχής της επίμαχης υπηρεσίας, η δε κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση δεν είχε αναπτύξει την εμπορική θέση της στο πλαίσιο εκ του νόμου μονοπωλίου.
48.
Με το τέταρτο σκέλος, η ST υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως έκρινε, στις σκέψεις 133 και 134 της αποφάσεως ST, ότι η ρητή ή κατηγορηματική άρνηση συνάψεως συμβάσεως πρέπει, προκειμένου να χαρακτηριστεί ως «καταχρηστική» κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, να πληροί τις αυστηρές προϋποθέσεις της αποφάσεως Bronner, ενώ οι προϋποθέσεις αυτές δεν εφαρμόζονται σε περίπτωση σιωπηρής αρνήσεως συνάψεως συμβάσεως. Η εν λόγω κρίση του Γενικού Δικαστηρίου έχει ως συνέπεια να αντιμετωπίζεται μια σοβαρότερη παραβατική συμπεριφορά (η ρητή άρνηση συνάψεως συμβάσεως) με όρους πιο ευνοϊκούς σε σχέση με μια λιγότερο σοβαρή παράβαση (τη σιωπηρή άρνηση συνάψεως συμβάσεως). Κατά την ST, η απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου πάσχει επίσης από έλλειψη αιτιολογίας επ’ αυτού του ζητήματος.
49.
Η DT προέβαλε παρόμοιο επιχείρημα όσον αφορά τη σκέψη 111 της αποφάσεως DT, επικρίνοντας τη διαφορετική μεταχείριση της ρητής αρνήσεως παροχής προσβάσεως, όπως η επίμαχη στην απόφαση Bronner, και της σιωπηρής αρνήσεως παροχής προσβάσεως, όπως η επίμαχη στην υπό κρίση υπόθεση.
50.
Με το πέμπτο και τελευταίο σκέλος, η ST προβάλλει ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως έκρινε, στις σκέψεις 153 και 154 της αποφάσεως ST, ότι το παλαιό κρατικό μονοπώλιο που κατέχει η ST παρέχει νομικό στήριγμα για τη μη εφαρμογή των προϋποθέσεων Bronner. Η SΤ θεωρεί ότι η μόνη απόφαση την οποία μνημονεύει συναφώς το Γενικό Δικαστήριο, ήτοι η απόφαση Post Danmark (
13
), ουδόλως θεμελιώνει την κρίση αυτή. Η ST προσθέτει ότι, σύμφωνα με την απόφαση Bronner, απαιτείται εκτίμηση περί του αναγκαίου χαρακτήρα κατά τον χρόνο της φερομένης καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως, με αποτέλεσμα η ύπαρξη εκ του νόμου μονοπωλίου στο παρελθόν να είναι άνευ σημασίας.
2. Απάντηση στα επιχειρήματα των DT και ST
51.
Το σύνολο των επιχειρημάτων που προβάλλουν οι DT και ST στηρίζεται στην προκείμενη ότι ο καταχρηστικός χαρακτήρας των επίμαχων πρακτικών δεν μπορούσε να διαπιστωθεί χωρίς εκτίμηση της αναγκαιότητας της προσβάσεως κατά την έννοια της αποφάσεως Bronner.
52.
Με άλλα λόγια, αν η απόφαση Bronner δεν έχει εφαρμογή στην υπό κρίση υπόθεση για την εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα των συγκεκριμένων πρακτικών, οι ισχυρισμοί της DT και της ST πρέπει να απορριφθούν στο σύνολό τους ως αβάσιμοι ή αλυσιτελείς.
53.
Πάντως, είμαι όντως πεπεισμένος ότι η απόφαση Bronner δεν ασκεί επιρροή εν προκειμένω, για τους λόγους που εκτίθενται κατωτέρω.
54.
Γενικότερα, η υπό κρίση υπόθεση παρέχει στο Δικαστήριο την ευκαιρία να διευκρινίσει το περιεχόμενο της αποφάσεως Bronner, το οποίο αποτέλεσε αντικείμενο πολυάριθμων ερωτήσεων κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση.
55.
Κατ’ ουσίαν, θα δείξω στη συνέχεια ότι η απόφαση Bronner αποτελεί ειδική περίπτωση εντός του κανονιστικού πλαισίου του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Η επιρροή της συγκεκριμένης υποθέσεως πρέπει να αποτελεί αντικείμενο στενής ερμηνείας προκειμένου να διαφυλαχθεί η πρακτική αποτελεσματικότητα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ (
14
). Με άλλα λόγια, οι προϋποθέσεις Bronner κατ’ αρχήν δεν έχουν εφαρμογή για την εκτίμηση της υπάρξεως παραβάσεως του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
α) Επί της περιπτώσεως που εξετάστηκε στην απόφαση Bronner και επί των τιθεμένων με την απόφαση αυτή προϋποθέσεων
56.
Η περίπτωση που εξετάστηκε από το Δικαστήριο στην απόφαση Bronner προσδιορίστηκε με σαφήνεια στη σκέψη 37 της εν λόγω αποφάσεως: κατ’ ουσίαν, το Δικαστήριο εξέτασε αν μπορούσε να χαρακτηρισθεί ως «καταχρηστική πρακτική», κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, «το γεγονός ότι ο ιδιοκτήτης του μοναδικού συστήματος κατ’ οίκον διανομής που υφίσταται σε εθνικό επίπεδο στο έδαφος κράτους μέλους, ο οποίος χρησιμοποιεί το σύστημα αυτό για τη διανομή των δικών του ημερησίων εφημερίδων, αρνείται την πρόσβαση σ’ αυτό στον εκδότη ανταγωνιστικής ημερήσιας εφημερίδας».
57.
Με άλλα λόγια, στην περίπτωση που εξετάστηκε στην απόφαση Bronner πρόκειται για άρνηση, εκ μέρους κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, να θέσει στη διάθεση μιας ή περισσοτέρων ανταγωνιστικών επιχειρήσεων μια υποδομή που ανήκει στην κυριότητά της –εν προκειμένω σύστημα κατ’ οίκον διανομής. Για λόγους απλοποιήσεως, θα χρησιμοποιώ στη συνέχεια των παρουσών προτάσεων την έκφραση «άρνηση διαθέσεως» αναφερόμενος στην εν λόγω περίπτωση.
58.
Το συγκεκριμένο ζήτημα δεν διαφέρει ουσιωδώς από το ζήτημα σχετικά με τα όρια που μπορούν να τεθούν, δυνάμει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, στην άσκηση, από τον κάτοχο δικαιώματος διανοητικής ιδιοκτησίας, του αποκλειστικού του δικαιώματος. Τούτο εξηγεί τις γενόμενες στην απόφαση Bronner πολλαπλές παραπομπές στην απόφαση RTE και ITP κατά Επιτροπής, η οποία αποκαλείται απόφαση «Magill» (
15
).
59.
Στη σκέψη 41 της αποφάσεως Bronner, το Δικαστήριο έθεσε διάφορες προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται προκειμένου η άρνηση διαθέσεως να συνιστά καταχρηστική πρακτική κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Για να επαναλάβω τη διατύπωση που χρησιμοποίησε το Δικαστήριο, πρέπει, προς τούτο, «όχι μόνον η άρνηση παροχής της υπηρεσίας της κατ’ οίκον διανομής να μπορεί να εξαφανίσει οποιονδήποτε ανταγωνισμό στην αγορά των ημερησίων εφημερίδων εκ μέρους του αιτούντος την υπηρεσία και να μη μπορεί να δικαιολογηθεί αντικειμενικά, αλλά και η υπηρεσία αυτή καθεαυτήν να είναι απαραίτητη για την άσκηση της δραστηριότητας αυτού, υπό την έννοια ότι δεν υφίσταται κανένα πραγματικό ή δυνητικό υποκατάστατο του εν λόγω συστήματος της κατ’ οίκον διανομής».
60.
Από την ανάγνωση της σκέψεως 41 της αποφάσεως Bronner συνάγονται τρεις προϋποθέσεις οι οποίες πρέπει να πληρούνται για τον χαρακτηρισμό μιας αρνήσεως διαθέσεως ως «καταχρηστικής» (στο εξής: προϋποθέσεις Bronner):
–
η άρνηση διαθέσεως πρέπει να είναι ικανή να εξαλείψει κάθε ανταγωνισμό στη σχετική αγορά εκ μέρους της ανταγωνίστριας επιχειρήσεως·
–
η εν λόγω άρνηση πρέπει να μην δικαιολογείται αντικειμενικώς·
–
η επίμαχη υποδομή πρέπει να είναι αναγκαία για την άσκηση της δραστηριότητας της ανταγωνίστριας επιχειρήσεως, υπό την έννοια ότι δεν υφίσταται κανένα πραγματικό ή δυνητικό υποκατάστατο αυτής.
β) Επί των διακυβευμάτων της υπό κρίση υποθέσεως για την πολιτική ανταγωνισμού εντός της Ένωσης
61.
Κατά τις DT και ST, οι επίμαχες στην υπό κρίση υπόθεση πρακτικές μπορούν να χαρακτηριστούν ως καταχρηστικές, κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, μόνον αν πληρούνται σωρευτικώς οι προϋποθέσεις Bronner. Αντιθέτως, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η νομολογία Bronner δεν έχει εφαρμογή επί των συμπεριφορών αυτών.
62.
Στο στάδιο αυτό, επιθυμώ να υπογραμμίσω τα διακυβεύματα της υπό κρίση υποθέσεως, τα οποία υπερβαίνουν κατά πολύ την απλή διαφορά μεταξύ των συγκεκριμένων διαδίκων.
63.
Οι προϋποθέσεις Bronner εξαρτούν τη διαπίστωση καταχρηστικής πρακτικής από ένα ιδιαιτέρως υψηλό νομικό κριτήριο. Αποτελούν, κατά κάποιο τρόπο, την «κορυφή» στο κανονιστικό πλαίσιο του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
64.
Ως εκ τούτου, κάθε επέκταση της εφαρμογής της νομολογίας Bronner συνεπάγεται, κατά λογική αναγκαιότητα, μείωση της πρακτικής αποτελεσματικότητας του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και, ταυτοχρόνως, αποδυνάμωση της εξουσίας της Επιτροπής για την καταπολέμηση των καταχρηστικών πρακτικών. Στην πράξη, η Επιτροπή, προκειμένου να διαπιστώσει την ύπαρξη καταχρηστικής πρακτικής, θα είναι υποχρεωμένη να προσκομίσει αποδεικτικά στοιχεία σημαντικώς μεγαλύτερης βαρύτητας. Αντιστοίχως, οι κατέχουσες δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεις θα έχουν μεγαλύτερο περιθώριο ελιγμών, δεδομένου ότι η συμπεριφορά τους θα τιμωρείται πλέον μόνο στην περίπτωση που πληρούνται όλες οι προϋποθέσεις Bronner.
65.
Για να το πω με πιο παραστατικό τρόπο, κάθε επέκταση της νομολογίας Bronner οδηγεί στην απαγόρευση μόνον της «ακραίας καταχρήσεως» δεσπόζουσας θέσεως, ήτοι μόνον εκείνων των καταχρηστικών πρακτικών που πληρούν τις προϋποθέσεις Bronner. Αντιστρόφως, δεν θα μπορεί πλέον να επιβληθεί κύρωση για κάθε πρακτική επιχειρήσεως κατέχουσας δεσπόζουσα θέση η οποία εμπίπτει σε μία από τις ακόλουθες τρεις περιπτώσεις:
–
δεν εξαλείφει κάθε ανταγωνισμό στη σχετική αγορά εκ μέρους της ανταγωνίστριας επιχειρήσεως (αντίστροφη πρώτη προϋπόθεση Bronner)·
–
δικαιολογείται αντικειμενικώς (αντίστροφη δεύτερη προϋπόθεση Bronner), ή
–
δεν αφορά αγαθά ή υπηρεσίες που είναι απαραίτητα για την άσκηση της δραστηριότητας της ανταγωνίστριας επιχειρήσεως (αντίστροφη τρίτη προϋπόθεση Bronner).
γ) Επί του λόγου υπάρξεως των προϋποθέσεων Bronner
66.
Κατόπιν της εκθέσεως των διακυβευμάτων της υπό κρίση υποθέσεως, πρέπει να εξεταστεί τώρα ο λόγος υπάρξεως των προϋποθέσεων Bronner, οι οποίες δεν προβλέπονται, αυτές καθεαυτές, στο γράμμα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
67.
Γιατί το Δικαστήριο έθεσε ένα πιο υψηλό νομικό κριτήριο για την εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα μιας αρνήσεως διαθέσεως, ενώ οι λοιπές πρακτικές των κατεχουσών δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεων –όπως η καθιέρωση μη δίκαιης τιμής (
16
), η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους (
17
) ή η πρόβλεψη άλλων άδικων συμβατικών όρων (
18
)– εξετάζονται χωρίς ουδέποτε να εφαρμοστούν οι προϋποθέσεις Bronner;
68.
Κατά τη γνώμη μου, η απάντηση στο ερώτημα αυτό διατυπώνεται με σαφήνεια στις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα F. G. Jacobs στην υπόθεση Bronner (
19
). Κατ’ ουσίαν, υφίσταται ουσιώδης διαφορά μεταξύ, αφενός, της επιβολής κυρώσεως εξαιτίας των όρων μιας συμβάσεως, ιδίως της συμφωνηθείσας τιμής, με την αιτιολογία ότι οι όροι αυτοί ευνοούν μια επιχείρηση η οποία, λόγω της δεσπόζουσας θέσεώς της, δεν υπόκειται στους νόμους της αγοράς και, αφετέρου, της επιβολής κυρώσεως εξαιτίας της αρνήσεως διαθέσεως μιας υποδομής. Η επιβολή κυρώσεως για την άρνηση διαθέσεως, η οποία ισοδυναμεί με την επιβολή σε μια επιχείρηση της υποχρεώσεως να συνάψει σύμβαση, θίγει σε σημαντικά μεγαλύτερο βαθμό την ελευθερία των επιχειρήσεων.
69.
Ακριβώς αυτή η διαφορετική φύση είναι εκείνη που δικαιολογεί τη θέσπιση του υψηλότερου νομικού κριτηρίου στην απόφαση Bronner. Ακριβώς αυτή είναι επίσης ο λόγος υπάρξεως της θεωρίας των βασικών υποδομών (essential facilities) στο δίκαιο του ανταγωνισμού των Ηνωμένων Πολιτειών, την οποία εξέθεσε λεπτομερώς ο γενικός εισαγγελέας F. G. Jacobs στα σημεία 45 επ. των προτάσεών του στην υπόθεση Bronner. Ο ίδιος αποσαφήνισε, επίσης, την εν λόγω διαφορετική φύση, υπογραμμίζοντας ότι εν προκειμένω λαμβάνει χώρα μια διττή στάθμιση.
70.
Η πρώτη στάθμιση αντιπαραθέτει τα θεμελιώδη δικαιώματα και τον ελεύθερο ανταγωνισμό.
71.
Στο σημείο 56 των προτάσεών του, ο γενικός εισαγγελέας F. G. Jacobs εξηγεί ότι «το δικαίωμα επιλογής των αντισυμβαλλομένων και της ελευθερίας διαθέσεως της ιδιοκτησίας αποτελούν γενικώς αναγνωρισμένες αρχές στα δίκαια των κρατών μελών, ενίοτε δε έχουν συνταγματικό χαρακτήρα. Η προσβολή των δικαιωμάτων αυτών απαιτείται να είναι επιμελώς αιτιολογημένη».
72.
Έκτοτε, τα άρθρα 16 και 17 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης ήλθαν για να κατοχυρώσουν, αντιστοίχως, την επιχειρηματική ελευθερία, στην οποία περιλαμβάνεται και η ελευθερία των συμβάσεων (
20
), και το δικαίωμα ιδιοκτησίας.
73.
Η υποχρέωση η οποία δύναται να επιβληθεί στην κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση δυνάμει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, συνιστάμενη στην υποχρέωση διαθέσεως υποδομής ιδιοκτησίας της σε ανταγωνίστριες επιχειρήσεις, συνεπάγεται σοβαρή και ειδική προσβολή της συμβατικής ελευθερίας και του δικαιώματος ιδιοκτησίας της επιχειρήσεως αυτής.
74.
Ακριβώς εξαιτίας αυτής της σοβαρής και ειδικής προσβολής των προαναφερθέντων θεμελιωδών δικαιωμάτων, το Δικαστήριο, ορθώς, επέβαλε πρόσθετες προϋποθέσεις για την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ σε μια τέτοια περίπτωση. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, το Δικαστήριο προέβη σε στάθμιση μεταξύ, αφενός, της –σοβαρότερης– προσβολής των θεμελιωδών δικαιωμάτων της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, η οποία συνίσταται στην υποχρέωση διαθέσεως της ιδιοκτησίας της, και, αφετέρου, των –αυστηρότερων– προϋποθέσεων εφαρμογής του άρθρου 102 ΣΛΕΕ σε μια τέτοια περίπτωση, ήτοι των προϋποθέσεων Bronner.
75.
Η δεύτερη στάθμιση αντιπαραθέτει τα βραχυπρόθεσμα και τα μακροπρόθεσμα οφέλη για τον ανταγωνισμό καθώς επίσης, εν τέλει, για τους καταναλωτές.
76.
Στο σημείο 57 των προτάσεών του, ο γενικός εισαγγελέας F. G. Jacobs επισημαίνει, συναφώς, ότι «η αιτιολόγηση από απόψεως πολιτικής του ανταγωνισμού μιας επεμβάσεως στην ελευθερία συνάψεως συμβάσεως επιχειρήσεως κατέχουσας δεσπόζουσα θέση απαιτεί συχνά μια προσεκτική στάθμιση αντιμαχομένων επιχειρημάτων. Μακροπρόθεσμα, ευνοεί γενικώς τον ανταγωνισμό και είναι προς το συμφέρον των καταναλωτών να επιτρέπεται σε μια εταιρία να χρησιμοποιεί μόνον η ίδια τις διευκολύνσεις τις οποίες αυτή δημιούργησε για τις ανάγκες της δραστηριότητάς της. […] Επιπλέον, επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση θα ωθείτο λιγότερο να επενδύσει σε αποτελεσματικές διευκολύνσεις αν οι ανταγωνιστές της μπορούσαν, κατόπιν αιτήσεως, να μοιραστούν με αυτήν τα οφέλη.»
77.
Στο σημείο 62 των προτάσεών του, ο γενικός εισαγγελέας F. G. Jacobs διατυπώνει παρόμοιες σκέψεις όσον αφορά την άρνηση χορηγήσεως άδειας αφορώσας δικαιώματα διανοητικής ιδιοκτησίας: «[η] χορήγηση τέτοιων αποκλειστικών δικαιωμάτων για περιορισμένη χρονική περίοδο συνεπάγεται, καθεαυτή, τη στάθμιση του συμφέροντος για ελεύθερο ανταγωνισμό και του συμφέροντος για τη δημιουργία κινήτρων για έρευνα, ανάπτυξη και δημιουργικότητα. Επομένως, ορθώς το Δικαστήριο έκρινε ότι, ελλείψει άλλων παραγόντων, η άρνηση χορηγήσεως αδείας δεν συνιστά αυτή καθεαυτήν καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως».
78.
Κατά συνέπεια, η θέσπιση υψηλότερου νομικού κριτηρίου για την εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα της αρνήσεως διαθέσεως, δικαιολογείται επίσης από οικονομικούς λόγους, οι οποίοι αποσκοπούν στη διατήρηση των μακροπρόθεσμων οφελών από τη λειτουργία του ανταγωνισμού όσον αφορά τις επενδύσεις και τη δημιουργικότητα.
79.
Για να συνοψίσω, αυτή η διττή στάθμιση, η μεν πρώτη μεταξύ θεμελιωδών δικαιωμάτων και ελεύθερου ανταγωνισμού, η δε δεύτερη μεταξύ βραχυπρόθεσμων και μακροπρόθεσμων οφελών από τον ανταγωνισμό, αποσαφηνίζει τη διαφορετική φύση μεταξύ της επιβολής κυρώσεως για τους όρους μιας συμβάσεως και της επιβολής κυρώσεως για άρνηση διαθέσεως. Ακριβώς αυτή η διαφορετική φύση εξηγεί τη θέσπιση, με την απόφαση Bronner, ενός υψηλότερου νομικού κριτηρίου για την εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα της αρνήσεως διαθέσεως.
δ) Επί του παραπλανητικού χαρακτήρα της έννοιας της «σιωπηρής αρνήσεως προσβάσεως»
80.
Ένα εκ των επιχειρημάτων που προβάλλουν οι ST και DT υπέρ της εφαρμογής των προϋποθέσεων Bronner στις επίμαχες πρακτικές στηρίζεται στην έννοια της «σιωπηρής αρνήσεως προσβάσεως». Κατά τις DT και ST, η νομολογία Bronner πρέπει να τυγχάνει εφαρμογής όχι μόνον σε περίπτωση ρητής αρνήσεως προσβάσεως, όπως αυτή την οποία εξέτασε το Δικαστήριο στη σκέψη 37 της αποφάσεως Bronner, αλλά και στην περίπτωση συνομολογήσεως άδικων συμβατικών όρων τους οποίους επιβάλλει η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση και οι οποίοι καταλήγουν de facto στο ίδιο αποτέλεσμα, ήτοι σε σιωπηρή άρνηση προσβάσεως.
81.
Αντιλαμβάνομαι ότι η έννοια της «σιωπηρής αρνήσεως προσβάσεως» φαίνεται ελκυστική, καθόσον ορισμένοι άδικοι συμβατικοί όροι μπορούν, σε ορισμένες περιπτώσεις, να αποκλείσουν τη σύναψη συμφωνίας. Ωστόσο, επισημαίνω αμέσως ότι η τεχνητή επικέντρωση σε ορισμένους συμβατικούς όρους θα είχε ως αποτέλεσμα να αγνοηθεί το ευρύτερο πλαίσιο αναλύσεως στο οποίο στηρίζεται η απόφαση Bronner, και ειδικότερα η διττή στάθμιση της οποίας το περιεχόμενο μόλις υπενθύμισα.
82.
Είναι προφανές το στρατηγικό συμφέρον μιας κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, όπως η αποτελούμενη από τις DT και ST, να αναπτύξει μια τέτοια επιχειρηματολογία γύρω από την έννοια της «σιωπηρής αρνήσεως». Όπως εξήγησα στα σημεία 62 έως 65 των παρουσών προτάσεων, η επέκταση των προϋποθέσεων Bronner σε νέες πρακτικές θα συνεπαγόταν ταυτοχρόνως μείωση της πρακτικής αποτελεσματικότητας του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, περιορισμό της εξουσίας της Επιτροπής και διεύρυνση του περιθωρίου ελιγμών των επιχειρήσεων που κατέχουν δεσπόζουσα θέση.
83.
Αντιθέτως, δυσκολεύομαι να αντιληφθώ για ποιον λόγο η Επιτροπή επιμένει να χρησιμοποιεί τη διάκριση αυτή, είτε με τη μορφή αυτή είτε με διαφορετική ορολογία που διακρίνει μεταξύ κατηγορηματικής και σιωπηρής αρνήσεως προσβάσεως. Ερωτηθείσα επανειλημμένως επί του ζητήματος αυτού κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η Επιτροπή δυσκολεύθηκε να εξηγήσει για ποιους λόγους οι επίμαχες πρακτικές δεν μπορούν κατά την άποψή της να χαρακτηριστούν ως «σιωπηρή άρνηση προσβάσεως».
84.
Στην πραγματικότητα, η δυσκολία αυτή οφείλεται στον παραπλανητικό χαρακτήρα της ίδιας της έννοιας της «σιωπηρής αρνήσεως προσβάσεως». Συγκεκριμένα, η έννοια αυτή, η οποία δεν βρίσκει στήριγμα ούτε στην απόφαση Bronner ούτε στις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα F. G. Jacobs στην εν λόγω υπόθεση, έχει περιεχόμενο με δυνητικά απεριόριστη ευρύτητα. Παραδείγματος χάριν, η επιβολή δυσανάλογης τιμής δεν συνιστά σιωπηρή άρνηση προσβάσεως;
85.
Σε τελική ανάλυση, θα μπορούσε κανείς να αναρωτηθεί μήπως κάθε καταχρηστική πρακτική συνιστά, κατά κάποιο τρόπο, σιωπηρή άρνηση προσβάσεως, εφόσον κάθε μειονέκτημα που επιβάλλεται από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση μπορεί να αποθαρρύνει τους δυνητικούς πελάτες να αποκτήσουν τα αγαθά και τις υπηρεσίες που αυτή προσφέρει.
86.
Εντούτοις, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι το Δικαστήριο ουδέποτε εφάρμοσε τις προϋποθέσεις Bronner, ή ισοδύναμο νομικό κριτήριο, σε περιπτώσεις άδικων συμβατικών όρων. Αυτή η μη εφαρμογή των προϋποθέσεων Bronner προκαλεί εντύπωση ιδιαιτέρως όσον αφορά τις τιμολογιακές πρακτικές, οι οποίες κατ’ εξοχήν θα συνιστούσαν –αν υπήρχε τέτοια έννοια– σιωπηρές αρνήσεις προσβάσεως, λόγω της καθοριστικής επιρροής της τιμής στο πλαίσιο της λειτουργίας του ανταγωνισμού. Πάντως, στην πολύ παλαιά νομολογία του σχετικά με τις δυσανάλογες τιμές, το Δικαστήριο δεν χρησιμοποίησε νομικό κριτήριο ανάλογο με τις προϋποθέσεις Bronner (
21
).
87.
Πιο πρόσφατα, το Δικαστήριο δεν εφάρμοσε τις προϋποθέσεις Bronner ούτε σε δύο αποφάσεις που αφορούσαν την τιμολογιακή πολιτική οργανισμών συλλογικής διαχειρίσεως δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας, ενώ εύλογα μπορεί να υποτεθεί ότι οι υπηρεσίες των οργανισμών αυτών ήταν αναγκαίες για ορισμένες δραστηριότητες στην κατάντη αγορά (
22
). Το Δικαστήριο απέρριψε επίσης την εφαρμογή της αποφάσεως Bronner όσον αφορά τη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους, η οποία αποτελεί ειδική κατηγορία καταχρηστικής τιμολογιακής πρακτικής, στις αποφάσεις TeliaSonera Sverige (
23
) και Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής (
24
).
88.
Για να συνοψίσω, το Δικαστήριο ουδέποτε εφάρμοσε τις προϋποθέσεις Bronner στις καταχρηστικές τιμολογιακές πρακτικές, μολονότι οι πρακτικές αυτές συνιστούν κατ’ εξοχήν σιωπηρές αρνήσεις προσβάσεως.
89.
Κατά συνέπεια, η εξομοίωση τώρα των πρακτικών αυτών με σιωπηρές αρνήσεις προσβάσεως θα κατέληγε στην ανατροπή ολόκληρων χωρίων της σχετικής με τις καταχρηστικές πρακτικές νομολογίας και στην ένταξη των προϋποθέσεων Bronner εντός του πυρήνα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Η απόφαση Bronner θα εφαρμοζόταν κατ’ αρχήν και δεν θα αποτελούσε πλέον μια ειδική περίπτωση, πράγμα που θα ερχόταν σε αντίθεση με το ίδιο το γράμμα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, το περιεχόμενο του οποίου δεν περιορίζεται στις καταχρηστικές πρακτικές που αφορούν «απαραίτητα» αγαθά ή υπηρεσίες κατά την έννοια της αποφάσεως αυτής.
90.
Για να περιορίσουν το περιεχόμενο της εν λόγω έννοιας της «σιωπηρής αρνήσεως», ορισμένοι ίσως θα μπορούσαν να θεωρήσουν σκόπιμο η έννοια αυτή να περιλαμβάνει μόνον τις σοβαρότερες καταχρηστικές πρακτικές. Επί παραδείγματι, μόνο μια πολύ δυσανάλογη τιμή θα χαρακτηριζόταν ως «σιωπηρή άρνηση προσβάσεως», η οποία θα συνεπαγόταν την εφαρμογή των προϋποθέσεων Bronner, ενώ οι ελαφρώς δυσανάλογες τιμές θα παρέμεναν «απλές» καταχρήσεις δεσπόζουσας θέσεως.
91.
Η αποδοχή της συγκεκριμένης προσεγγίσεως θα συνιστούσε, κατά τη γνώμη μου, σοβαρό σφάλμα. Θα οδηγούσε στην εισαγωγή μιας σημαντικής πηγής αυθαίρετης εκτιμήσεως στην ίδια την καρδιά του δικαίου του ανταγωνισμού, ήτοι σε έναν τομέα όπου η ασφάλεια δικαίου είναι πρωταρχικής σημασίας για τις επιχειρήσεις. Πράγματι, η διαχωριστική γραμμή μεταξύ σιωπηρής αρνήσεως προσβάσεως και απλής καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως δεν μπορεί παρά να είναι αυθαίρετη (
25
).
92.
Επιπλέον, αυτός ο επαναχαρακτηρισμός των σοβαρότερων καταχρηστικών πρακτικών ως «σιωπηρών αρνήσεων προσβάσεως» θα κατέληγε σε μια τουλάχιστον παράδοξη κατάσταση. Συγκεκριμένα, θα συνεπαγόταν την εφαρμογή των προϋποθέσεων Bronner στις σοβαρότερες καταχρηστικές πρακτικές –οι οποίες θα χαρακτηρίζονταν ως «σιωπηρές αρνήσεις προσβάσεως»– και, ως εκ τούτου, θα καθιστούσε δυσχερέστερη την επιβολή κυρώσεων για αυτές. Με άλλα λόγια, οι σοβαρότερες καταχρήσεις δεσπόζουσας θέσεως (π.χ. μια πολύ δυσανάλογη τιμή) θα διέπονταν από νομικό καθεστώς λιγότερο αυστηρό σε σχέση με τις λιγότερο σοβαρές καταχρήσεις (π.χ. μια ελαφρώς δυσανάλογη τιμή).
93.
Επομένως, σε αντίθεση με όσα ισχυρίζονται οι αναιρεσείουσες, η σχετική επιχειρηματολογία των οποίων συνοψίζεται στα σημεία 48 και 49 των παρουσών προτάσεων, η ίδια η έννοια της «σιωπηρής αρνήσεως προσβάσεως» θα οδηγούσε σε ευνοϊκότερη μεταχείριση των σοβαρότερων παραβατικών συμπεριφορών.
94.
Συναφώς, υπενθυμίζω ότι η σοβαρότητα της παραβατικής συμπεριφοράς της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως δεν αποτελεί κατάλληλο κριτήριο για τη διαπίστωση της υπάρξεως παραβάσεως του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, όπως ορθώς επισήμανε η Επιτροπή. Η σοβαρότητα της παραβάσεως λαμβάνεται υπόψη μόνον κατά το στάδιο του καθορισμού του ύψους του προστίμου, σύμφωνα με το άρθρο 23, παράγραφος 3, του κανονισμού 1/2003 (
26
).
95.
Εν κατακλείδι, ο λόγος υπάρξεως των προϋποθέσεων Bronner, ο οποίος υπομνήσθηκε στα σημεία 66 έως 79 των παρουσών προτάσεων, συνίσταται στη διαφορετική φύση της επιβολής κυρώσεων για τους όρους μιας συμβάσεως και της επιβολής κυρώσεων για την άρνηση διαθέσεως υποδομής. Υπό το πρίσμα αυτού του λόγου υπάρξεως, δεν χωρεί, κατά τη γνώμη μου, αμφιβολία ως προς το ότι οι προϋποθέσεις Bronner δεν τυγχάνουν εφαρμογής όταν πρόκειται για άδικους συμβατικούς όρους.
96.
Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, φρονώ ότι πρέπει να απορριφθεί η έννοια της «σιωπηρής αρνήσεως προσβάσεως» στο πλαίσιο του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, τόσο με την απόφαση που θα εκδοθεί στην παρούσα υπόθεση όσο και σε οποιαδήποτε άλλη περίπτωση.
ε) Επί της μη δυνατότητας εφαρμογής των προϋποθέσεων Bronner στις επίμαχες πρακτικές
97.
Αφού εξέθεσα τα διακυβεύματα της υπό κρίση υποθέσεως, τον λόγο υπάρξεως των προϋποθέσεων Bronner και τον παραπλανητικό χαρακτήρα της έννοιας της «σιωπηρής αρνήσεως προσβάσεως», απομένει να εξετάσω αν οι επίμαχες πρακτικές εμπίπτουν στην περίπτωση την οποία αφορά η απόφαση Bronner, όπως η περίπτωση αυτή υπομνήσθηκε στα σημεία 56 και 57 των παρουσών προτάσεων.
98.
Η περίπτωση της υποθέσεως εκείνης αφορούσε άρνηση κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως να θέσει υποδομή ιδιοκτησίας της στη διάθεση μιας ή περισσότερων ανταγωνιστριών επιχειρήσεων.
99.
Πάντως, οι επίμαχες πρακτικές, οι οποίες περιγράφονται στο σημείο 37 των παρουσών προτάσεων, δεν εμπίπτουν στην εν λόγω περίπτωση, όπως επισήμανε το Γενικό Δικαστήριο, χωρίς να υποπέσει σε πλάνη, στις σκέψεις 98 και 99 της αποφάσεως DT καθώς και στις σκέψεις 118 και 119 της αποφάσεως ST.
100.
Συγκεκριμένα, η ST δεν αρνήθηκε την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο ιδιοκτησίας της, αλλά επέβαλε άδικους όρους στις επιχειρήσεις που επιθυμούσαν να αποκτήσουν πρόσβαση σε αυτόν, όπως ορθώς επισήμανε η Επιτροπή.
101.
Συναφώς, δεν ασκεί επιρροή το γεγονός ότι η ST ήταν αναγκασμένη να παρέχει πρόσβαση στον τοπικό βρόχο δυνάμει κανονιστικών υποχρεώσεων. Το συμπέρασμα θα ήταν το ίδιο αν η ST είχε επιλέξει ελεύθερα να παρέχει πρόσβαση στον τοπικό βρόχο. Το μόνο στοιχείο που ασκεί επιρροή, ώστε να αποκλειστεί εν προκειμένω η εφαρμογή της αποφάσεως Bronner, είναι ότι η ST δεν αρνήθηκε την πρόσβαση σε υποδομή ιδιοκτησίας της.
102.
Σε αντίθεση με όσα υποστηρίζουν οι DT και ST, η ερμηνεία αυτή επιρρωννύεται από την απόφαση TeliaSonera Sverige (
27
), όπως ορθώς επισήμανε το Γενικό Δικαστήριο στις σκέψεις 106 έως 110 της αποφάσεως DT καθώς και στις σκέψεις 123 έως 127 της αποφάσεως ST.
103.
Στη σκέψη 55 της αποφάσεως TeliaSonera Sverige (
28
), το Δικαστήριο υπενθύμισε, κατ’ ουσίαν, ότι οι προϋποθέσεις Bronner, και ειδικότερα η απαίτηση περί αναγκαιότητας, δεν έχουν εφαρμογή για την εκτίμηση του «καταχρηστικού χαρακτήρα συμπεριφοράς συνισταμένης στην εξάρτηση της παροχής υπηρεσιών ή της πωλήσεως προϊόντων από προϋποθέσεις που είναι δυσμενείς ή για τις οποίες ο αγοραστής θα μπορούσε να μην ενδιαφέρεται».
104.
Επιπλέον, στη σκέψη 58 της αποφάσεως αυτής, το Δικαστήριο επισήμανε ότι η επέκταση της εφαρμογής της αποφάσεως Bronner σε κάθε συμπεριφορά κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, όσον αφορά τους εμπορικούς της όρους, θα ισοδυναμούσε με «το να απαιτείται […] να πληρούνται πάντοτε οι προϋποθέσεις [Bronner], πράγμα που θα περιόριζε αδικαιολόγητα την πρακτική αποτελεσματικότητα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ».
105.
Με το σκεπτικό αυτό, το Δικαστήριο δεν υιοθέτησε την άποψη του γενικού εισαγγελέα J. Mazák στην υπόθεση εκείνη. Συγκεκριμένα, ο εν λόγω γενικός εισαγγελέας είχε υποστηρίξει τη θεωρία της σιωπηρής αρνήσεως παραδόσεως και της συνακόλουθης υποχρεώσεως εξακριβώσεως του απαραίτητου χαρακτήρα των προϊόντων, σύμφωνα με την επιχειρηματολογία της TeliaSonera Sverige, την οποία τελικώς απέρριψε, ορθώς, το Δικαστήριο (
29
).
106.
Ομοίως, στη σκέψη 96 της αποφάσεως Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής (
30
), το Δικαστήριο υπενθύμισε ότι η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους συνιστά αυτοτελή μορφή καταχρήσεως, διαφορετική από την άρνηση προμήθειας, στην οποία δεν έχουν εφαρμογή οι προϋποθέσεις Bronner.
107.
Επομένως, οι δύο αυτές αποφάσεις επιβεβαίωσαν το περιορισμένο πεδίο εφαρμογής της αποφάσεως Bronner, η οποία αποτελεί ειδική περίπτωση εντός του κανονιστικού πλαισίου του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
108.
Τούτου δοθέντος, οι επικρίσεις της DT και της ST όσον αφορά τη γενομένη στις αποφάσεις DT και ST παραπομπή στις αποφάσεις Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (
31
) και Post Danmark (
32
), καθώς και στην απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου στην υπόθεση Clearstream κατά Επιτροπής (
33
), πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμες. Συγκεκριμένα, τα σχετικά επιχειρήματα βάλλουν κατά της συλλογιστικής βάσει της οποίας το Γενικό Δικαστήριο απέκλεισε την εφαρμογή της αποφάσεως Bronner στις υπό κρίση υποθέσεις. Πάντως, όπως μόλις διευκρίνισα, το Γενικό Δικαστήριο δεν υπέπεσε επ’ αυτού σε πλάνη περί το δίκαιο.
109.
Τέλος, θα προχωρήσω στην εξέταση του τελευταίου ισχυρισμού που προβάλλουν οι DT και ST, ο οποίος συνοψίσθηκε στα σημεία 41 έως 44 των παρουσών προτάσεων. Ο εν λόγω ισχυρισμός, ειδικότερα, βάλλει κατά της σκέψεως 101 της αποφάσεως DT και της σκέψεως 121 της αποφάσεως ST, οι οποίες έχουν πανομοιότυπη διατύπωση:
«Επομένως, δεδομένου ότι το ισχύον κανονιστικό πλαίσιο αναγνώριζε σαφώς την αναγκαιότητα προσβάσεως στον τοπικό βρόχο της [ST], προκειμένου να καταστεί εφικτή η ανάδυση και η ανάπτυξη αποτελεσματικού ανταγωνισμού στη σλοβακική αγορά των διαδικτυακών υπηρεσιών υψηλής ταχύτητας, η Επιτροπή δεν ήταν υποχρεωμένη να αποδείξει ότι η πρόσβαση αυτή ήταν όντως απαραίτητη κατά την έννοια της τελευταίας προϋποθέσεως, η οποία διατυπώνεται στη σκέψη 41 της αποφάσεως [Bronner].»
110.
Κατά τις DT και ST, το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως έκρινε ως ισοδύναμες, αφενός, την εκ μέρους της εθνικής ρυθμιστικής αρχής εξέταση ex ante της αναγκαιότητας βάσει του ισχύοντος κανονιστικού πλαισίου και, αφετέρου, την εξέταση του αναγκαίου χαρακτήρα που διενεργεί η Επιτροπή ex post κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, όπως αυτό ερμηνεύθηκε με την απόφαση Bronner.
111.
Ομολογώ ότι θεωρώ δύσκολη την εξομοίωση των δύο αυτών ειδών εξετάσεως, σύμφωνα με όσα υποστήριξαν οι DT και ST. Εντούτοις, ο ισχυρισμός τους είναι αλυσιτελής, καθόσον στηρίζεται σε εσφαλμένη ανάγνωση των αναιρεσιβαλλομένων αποφάσεων.
112.
Πράγματι, σε αντίθεση με όσα υποστηρίζουν οι DT και ST, το Γενικό Δικαστήριο δεν εξομοίωσε τα δύο αυτά είδη εξετάσεως, αλλά ορθώς έκρινε ότι οι προϋποθέσεις Bronner δεν τυγχάνουν εφαρμογής στις περιστάσεις των υπό κρίση υποθέσεων.
113.
Τούτο προκύπτει, αφενός, από τις λέξεις που χρησιμοποιούνται στη σκέψη 101 της αποφάσεως DT και στη σκέψη 121 της αποφάσεως ST, το κείμενο των οποίων παρατίθεται ανωτέρω και από τις οποίες δεν συνάγεται εξομοίωση των δύο αυτών ειδών εξετάσεως. Αφετέρου, οι σκέψεις αυτές εντάσσονται σε μια ευρύτερη συλλογιστική, η οποία αναπτύσσεται στις σκέψεις 97 έως 105 της αποφάσεως DT και στις σκέψεις 117 έως 122 της αποφάσεως ST, βάσει της οποίας το Γενικό Δικαστήριο ορθώς συνήγαγε ότι οι προϋποθέσεις Bronner απλώς δεν τυγχάνουν εφαρμογής εν προκειμένω.
114.
Δεχόμενο τα ανωτέρω, το Γενικό Δικαστήριο δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο. Όπως υπενθύμισα στο σημείο 101 των παρουσών προτάσεων, το καθοριστικό στοιχείο για τον αποκλεισμό της εφαρμογής της αποφάσεως Bronner είναι ότι η ST δεν αρνήθηκε την πρόσβαση σε υποδομή ιδιοκτησίας της.
115.
Επιπλέον, στη σκέψη 97 της αποφάσεως DT και στη σκέψη 117 της αποφάσεως ST, το Γενικό Δικαστήριο ορθώς υπενθύμισε ότι, όταν η ρύθμιση στον τομέα των τηλεπικοινωνιών ορίζει το εφαρμοστέο σε αυτόν νομικό πλαίσιο και όταν, κατ’ αυτόν τον τρόπο, συμβάλλει στον καθορισμό των συνθηκών του ανταγωνισμού υπό τις οποίες μια επιχείρηση ασκεί τις δραστηριότητές της στις σχετικές αγορές, η ρύθμιση αυτή συνιστά στοιχείο κατάλληλο για την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ στις συμπεριφορές της επιχειρήσεως αυτής, είτε για τον καθορισμό των σχετικών αγορών είτε για την εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα των συμπεριφορών αυτών είτε ακόμη για τον καθορισμό του ύψους των προστίμων (
34
).
116.
Εν προκειμένω, δεν αμφισβητείται ότι το κανονιστικό πλαίσιο επέβαλλε στην ST υποχρέωση παροχής προσβάσεως, όπως επισήμανε το Γενικό Δικαστήριο στις σκέψεις 99 και 100 της αποφάσεως DT καθώς και στις σκέψεις 119 και 120 της αποφάσεως ST.
117.
Κατόπιν των ανωτέρω, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως της DT και ο πρώτος λόγος αναιρέσεως της ST πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι.
Β.
Επί του δευτέρου λόγου αναιρέσεως της DT
1. Σύνοψη των επιχειρημάτων της DT
118.
Με τον δεύτερό της λόγο αναιρέσεως, η DT υποστηρίζει ότι στην απόφαση DT το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πολλαπλή πλάνη περί το δίκαιο όσον αφορά την εφαρμογή της αρχής κατά την οποία η καθοριστική επιρροή επί της θυγατρικής απαιτείται να έχει ασκηθεί πραγματικά από τη μητρική εταιρία. Συγκεκριμένα, η DT επισημαίνει ότι το Γενικό Δικαστήριο ορθώς υπενθύμισε μεν, στη σκέψη 230 της αποφάσεως DT, την αρχή αυτή, πλην όμως υπέπεσε σε δύο είδη πλάνης κατά την εφαρμογή της εν λόγω αρχής.
119.
Με το πρώτο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως, η DT υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως έκρινε ότι πραγματικά περιστατικά από τα οποία προκύπτει δυνατότητα ασκήσεως καθοριστικής επιρροής μπορούν να χρησιμοποιηθούν επίσης ως στοιχεία πραγματικής ασκήσεως της εν λόγω καθοριστικής επιρροής.
120.
Κατά την DT, πραγματικά περιστατικά από τα οποία προκύπτει μόνον η δυνατότητα ασκήσεως καθοριστικής επιρροής δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν για την απόδειξη πραγματικής ασκήσεως καθοριστικής επιρροής. Οποιαδήποτε άλλη ερμηνεία καταργεί τη διάκριση μεταξύ δυνατότητας ασκήσεως επιρροής και πραγματικής ασκήσεως επιρροής και οδηγεί σε παράνομη επέκταση του τεκμηρίου που ισχύει για τις ανήκουσες κατά ποσοστό 100 % θυγατρικές εταιρίες (
35
).
121.
Κατά την DT, το Γενικό Δικαστήριο, κρίνοντας ότι στοιχεία που αποδεικνύουν απλώς και μόνο δυνατότητα ασκήσεως καθοριστικής επιρροής απέδειξαν την πραγματική άσκηση τέτοιας επιρροής, υπέπεσε σε αυτή την πλάνη σε διάφορα σημεία της αποφάσεως DT, ήτοι:
–
στη σκέψη 233, όσον αφορά τη σώρευση καθηκόντων στη θυγατρική και στη μητρική εταιρία·
–
στις σκέψεις 249 επ., όσον αφορά τη συμμετοχή ανωτέρων στελεχών της τότε προσφεύγουσας στο διοικητικό συμβούλιο της ST·
–
στις σκέψεις 280 επ., όσον αφορά την εκ μέρους της DT διάθεση συνεργατών για την άσκηση ορισμένων δραστηριοτήτων στην ST, και
–
στη σκέψη 294, όσον αφορά την εκ μέρους της ST διαβίβαση εκθέσεων σχετικών με την εμπορική πολιτική της.
122.
Με το δεύτερο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως, η DT υποστηρίζει ότι, στο πλαίσιο του νομικού χαρακτηρισμού των πραγματικών περιστατικών στα οποία στηρίχθηκε η Επιτροπή, το Γενικό Δικαστήριο δεν εφάρμοσε ορθώς την αρχή κατά την οποία απαιτείται η καθοριστική επιρροή να έχει ασκηθεί πραγματικά.
123.
Συγκεκριμένα, διατείνεται ότι το Γενικό Δικαστήριο, στις σκέψεις 262, 273, 274 και 278 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, δέχθηκε την ύπαρξη πραγματικής ασκήσεως καθοριστικής επιρροής με βάση την απλώς και μόνο δυνατότητα ασκήσεως τέτοιας επιρροής, παραλείποντας να εξετάσει διακριτώς την ύπαρξη της εν λόγω πραγματικής ασκήσεως.
2. Απάντηση στα επιχειρήματα της DT
124.
Υπενθυμίζω, προκαταρκτικώς, ότι το Γενικό Δικαστήριο είναι το μόνο αρμόδιο να διαπιστώνει και να εκτιμά τα πραγματικά περιστατικά και, κατ’ αρχήν, να εξετάζει τα αποδεικτικά στοιχεία που λαμβάνει υπόψη σε σχέση με τα περιστατικά αυτά. Επομένως, η εκτίμηση αυτή δεν αποτελεί νομικό ζήτημα υποκείμενο στον έλεγχο του Δικαστηρίου, εκτός εάν συντρέχει περίπτωση παραμορφώσεως των στοιχείων αυτών (
36
).
125.
Εν προκειμένω, η DT δεν προβάλλει παραμόρφωση των αποδεικτικών στοιχείων που εξέτασε το Γενικό Δικαστήριο. Ως εκ τούτου, η εκτίμηση της αποδεικτικής αξίας των πραγματικών στοιχείων τα οποία μνημονεύει η DT στο πλαίσιο του δεύτερου λόγου αναιρέσεως εκφεύγει του αναιρετικού ελέγχου του Δικαστηρίου.
126.
Προκειμένου να προσδιοριστεί με ακρίβεια το περιεχόμενο της επιχειρηματολογίας της DT, θεωρώ χρήσιμο να ενταχθεί αυτή στο πλαίσιο της νομολογίας του Δικαστηρίου σχετικά με τον καταλογισμό της συμπεριφοράς μιας θυγατρικής εταιρίας στη μητρική εταιρία, δεδομένου ότι στην προκειμένη περίπτωση η συμμετοχή της μητρικής εταιρίας στο κεφάλαιο της θυγατρικής είναι πολύ μικρή για να καλύπτεται από το τεκμήριο «Akzo Nobel» (
37
). Συγκεκριμένα, κατά την κρίσιμη για τις υπό κρίση υποθέσεις περίοδο, η DT κατείχε το 51 % του κεφαλαίου της ST (
38
).
127.
Κατά πάγια νομολογία, η έννοια της «επιχειρήσεως» περιλαμβάνει κάθε οντότητα που ασκεί οικονομική δραστηριότητα, ανεξαρτήτως της νομικής μορφής της και του τρόπου χρηματοδοτήσεώς της. Συναφώς, το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει, αφενός, ότι, στο πλαίσιο αυτό, η «επιχείρηση» πρέπει να νοείται ως ενιαία οικονομική οντότητα, έστω και αν από νομική άποψη αποτελείται από περισσότερα φυσικά ή νομικά πρόσωπα, και, αφετέρου, ότι, όταν μια τέτοια οικονομική οντότητα παραβαίνει τους κανόνες ανταγωνισμού, η εν λόγω παράβαση της καταλογίζεται σύμφωνα με την αρχή της προσωπικής ευθύνης (
39
).
128.
Επομένως, η συμπεριφορά θυγατρικής εταιρίας μπορεί να καταλογισθεί στη μητρική εταιρία ιδίως όταν η θυγατρική, μολονότι έχει χωριστή νομική προσωπικότητα, δεν καθορίζει κατά τρόπο αυτόνομο τη συμπεριφορά της στην αγορά, αλλά εφαρμόζει, κατά βάση, τις οδηγίες της μητρικής εταιρίας, λαμβανομένων υπόψη, ιδίως, των οικονομικών, οργανωτικών και νομικών δεσμών που υφίστανται μεταξύ των δύο αυτών νομικών οντοτήτων (
40
).
129.
Συγκεκριμένα, σε μια τέτοια περίπτωση, η μητρική και η θυγατρική εταιρία αποτελούν μέρος της ίδιας οικονομικής οντότητας και, επομένως, συνιστούν ενιαία επιχείρηση, κατά την έννοια της προμνησθείσας νομολογίας. Συνεπώς, το γεγονός ότι η μητρική και η θυγατρική εταιρία συνιστούν ενιαία επιχείρηση παρέχει στην Επιτροπή τη δυνατότητα να απευθύνει απόφαση επιβολής προστίμων στη μητρική εταιρία, χωρίς να απαιτείται να αποδείξει την προσωπική εμπλοκή της εταιρίας αυτής στην παράβαση (
41
).
130.
Στο πλαίσιο αυτής της ερμηνείας του δικαίου του ανταγωνισμού με βάση την οικονομική έννοια της «επιχειρήσεως», το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει ότι, για τον καθορισμό του αν η μητρική εταιρία μπορεί να ασκεί καθοριστική επιρροή στη συμπεριφορά της θυγατρικής της στην αγορά, πρέπει να συνεκτιμηθούν όλα τα κρίσιμα στοιχεία σχετικά με τους οικονομικούς, οργανωτικούς και νομικούς δεσμούς μεταξύ της θυγατρικής και της μητρικής εταιρίας και, ως εκ τούτου, να ληφθεί υπόψη η οικονομική πραγματικότητα (
42
).
131.
Το Δικαστήριο προσέθεσε, συναφώς, ότι η Επιτροπή δεν μπορεί να αρκείται στη διαπίστωση του ότι η μητρική εταιρία είναι σε θέση να ασκεί καθοριστική επιρροή στη συμπεριφορά της θυγατρικής της, αλλά πρέπει επίσης να εξακριβώσει αν πράγματι ασκήθηκε η επιρροή αυτή (
43
).
132.
Με άλλα λόγια, στην Επιτροπή εναπόκειται να αποδείξει, βάσει ενός συνόλου πραγματικών στοιχείων, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται, ιδίως, η ενδεχόμενη διευθυντική εξουσία μιας από τις οντότητες αυτές έναντι της άλλης, ότι η μητρική εταιρία ασκεί πράγματι καθοριστική επιρροή επί της θυγατρικής της (
44
).
133.
Όσον αφορά τα μέσα αποδείξεως, το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει ότι η πραγματική άσκηση καθοριστικής επιρροής δύναται να συναχθεί από δέσμη συγκλινόντων στοιχείων, ακόμη και αν κανένα από τα στοιχεία αυτά, αυτοτελώς εξεταζόμενο, δεν αρκεί για να αποδειχθεί η ύπαρξη τέτοιας επιρροής (
45
).
134.
Ακριβώς σε αυτό το στάδιο εντάσσεται η επιχειρηματολογία που ανέπτυξε η DT στο πλαίσιο του δεύτερου λόγου αναιρέσεως.
135.
Η DT υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως έκρινε ότι πραγματικά περιστατικά από τα οποία προκύπτει απλώς και μόνον η δυνατότητα ασκήσεως καθοριστικής επιρροής μπορούν επίσης να χρησιμοποιηθούν ως στοιχεία πραγματικής ασκήσεως της καθοριστικής αυτής επιρροής.
136.
Με άλλα λόγια, η DT επιδιώκει τον αποκλεισμό ολόκληρης κατηγορίας πραγματικών στοιχείων, ήτοι αυτών από τα οποία προκύπτει δυνατότητα ασκήσεως καθοριστικής επιρροής, από τα αποδεικτικά στοιχεία που μπορεί να χρησιμοποιήσει η Επιτροπή για την απόδειξη της πραγματικής ασκήσεως τέτοιας επιρροής.
137.
Θεωρώ ότι η συγκεκριμένη επιχειρηματολογία είναι εντελώς αβάσιμη, τουλάχιστον για τρεις λόγους.
138.
Πρώτον, ένας τέτοιος περιορισμός ουδόλως προκύπτει από τη νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με τον καταλογισμό της συμπεριφοράς μιας θυγατρικής εταιρίας στη μητρική εταιρία, η οποία συνοψίσθηκε ανωτέρω.
139.
Ειδικότερα, από την εν λόγω νομολογία προκύπτει ρητώς ότι η πραγματική άσκηση καθοριστικής επιρροής μπορεί να συναχθεί από δέσμη συγκλινόντων στοιχείων, ακόμη και αν κανένα από τα στοιχεία αυτά, αυτοτελώς εξεταζόμενο, δεν αρκεί για να αποδειχθεί η ύπαρξη τέτοιας επιρροής (
46
). Συναφώς, το Δικαστήριο δεν θέτει κανέναν περιορισμό ή κριτήριο ως προς τα συγκλίνοντα στοιχεία που μπορεί να χρησιμοποιήσει η Επιτροπή.
140.
Δεύτερον, φρονώ ότι δεν υφίσταται κανένας λόγος βάσει του οποίου να αποκλείεται το ίδιο πραγματικό στοιχείο να μπορεί, συγχρόνως, να χρησιμεύσει για την απόδειξη της δυνατότητας καθοριστικής επιρροής, αφενός, και της πραγματικής ασκήσεως της επιρροής αυτής, αφετέρου.
141.
Βεβαίως, μια δέσμη στοιχείων βάσει της οποίας αποδεικνύεται η πραγματική άσκηση πρέπει να είναι πιο τεκμηριωμένη και εμπεριστατωμένη από μια δέσμη στοιχείων από την οποία προκύπτει απλώς και μόνον μια δυνατότητα. Ωστόσο, το ίδιο πραγματικό στοιχείο βασίμως δύναται να χρησιμοποιηθεί για την απόδειξη αμφοτέρων των περιστάσεων.
142.
Τρίτον, φρονώ ότι η επιχειρηματολογία της DT καταλήγει, στην πράξη, στο να περιορίζει τα πραγματικά στοιχεία που μπορεί να χρησιμοποιήσει η Επιτροπή μόνον στις «κατάφωρες» (
47
) αποδείξεις όπως, για παράδειγμα, ένα γραπτό μήνυμα που περιέχει οδηγία της μητρικής εταιρίας με την οποία διατάσσεται η θυγατρική να μεταβάλει την τιμολογιακή της πολιτική.
143.
Πάντως, η Επιτροπή σπανίως έχει στη διάθεσή της τέτοιες κατάφωρες αποδείξεις. Επομένως, προκειμένου να διασφαλισθεί η αποτελεσματικότητα της δράσεως της Επιτροπής στον τομέα του ανταγωνισμού, επιβάλλεται να μπορεί αυτή να στηρίζεται σε κάθε πραγματικό στοιχείο, οποιοδήποτε και αν είναι αυτό, καθόσον από τη δέσμη των εν λόγω πραγματικών στοιχείων, εξεταζομένων στο σύνολό τους, πρέπει να αποδειχθεί η πραγματική άσκηση καθοριστικής επιρροής.
144.
Όπως υπογράμμισε η Επιτροπή, αν γινόταν δεκτή η συλλογιστική της DT, η δυνατότητα χρησιμοποιήσεως ορισμένων πραγματικών περιστατικών και στοιχείων θα υπέκειτο σε κριτήρια τυπικά και ασύμβατα με την οικονομική πραγματικότητα των επιχειρήσεων.
145.
Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η προκείμενη στην οποία στηρίζεται ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως της DT είναι εσφαλμένη, με αποτέλεσμα ο λόγος αυτός να πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του.
Γ.
Επί του τρίτου λόγου αναιρέσεως της DT
1. Σύνοψη των επιχειρημάτων της DT
146.
Με τον τρίτο της λόγο αναιρέσεως, η DT υποστηρίζει ότι στην απόφαση DT το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πολλαπλή πλάνη περί το δίκαιο όσον αφορά την εφαρμογή της αρχής κατά την οποία η θυγατρική πρέπει να έχει εφαρμόσει κατά βάση οδηγίες της μητρικής εταιρίας.
147.
Κατά την DT, από πάγια νομολογία, διαμορφωθείσα κατόπιν της αποφάσεως Imperial Chemical Industries κατά Επιτροπής (
48
), προκύπτει ότι ο καταλογισμός της συμπεριφοράς μιας θυγατρικής στη μητρική εταιρία εξαρτάται από τη σωρευτική συνδρομή τεσσάρων προϋποθέσεων:
–
η μητρική εταιρία πρέπει να είναι σε θέση να ασκεί καθοριστική επιρροή·
–
η μητρική εταιρία άσκησε πράγματι τέτοια καθοριστική επιρροή·
–
η θυγατρική, για τον λόγο αυτόν, δεν καθόρισε αυτοτελώς τη συμπεριφορά της στην αγορά, και
–
η θυγατρική εφάρμοσε κατά βάση τις οδηγίες της μητρικής εταιρίας.
148.
Η τέταρτη προϋπόθεση, με την οποία επιβάλλεται η θυγατρική εταιρία να έχει ακολουθήσει «κατά βάση» τις οδηγίες της μητρικής εταιρίας, χρησιμεύει για την εξακρίβωση του βαθμού της ασκούμενης από τη μητρική εταιρία καθοριστικής επιρροής.
149.
Κατά την DT, το Γενικό Δικαστήριο περιορίστηκε, συναφώς, στη διαπίστωση, αφενός, ότι η ύπαρξη κάποιου βαθμού αυτονομίας της θυγατρικής δεν είναι ασύμβατη με το γεγονός ότι η θυγατρική αυτή ανήκει στην ίδια οικονομική οντότητα με τη μητρική της εταιρία (σκέψη 470 της αποφάσεως DT) και, αφετέρου, ότι η γενική στρατηγική της ST στην αγορά καθοριζόταν από την DT (σκέψη 471 της αποφάσεως DT).
150.
Όσον αφορά τη δεύτερη αυτή διαπίστωση, η DT διευκρινίζει ότι δεν στηρίζεται από τις σκέψεις 237 έως 464 της αποφάσεως DT, στις οποίες παραπέμπει το Γενικό Δικαστήριο στη σκέψη 471 της εν λόγω αποφάσεως. Κατά την DT, το Γενικό Δικαστήριο απαρίθμησε μεν, στις εν λόγω σκέψεις, διάφορα στοιχεία σχετικά με την εκ μέρους της άσκηση καθοριστικής επιρροής επί της ST, πλην όμως δεν διαπίστωσε την ύπαρξη συγκεκριμένων οδηγιών της DT προς την ST.
151.
Συνεπώς, κατά την DT, το Γενικό Δικαστήριο δεν μπορούσε, κατά μείζονα λόγο, να διαπιστώσει ότι η ST ακολούθησε κατά βάση τις οδηγίες της DT. Η DT προσθέτει ότι συναφώς η απόφαση DT πάσχει από έλλειψη αιτιολογίας.
2. Απάντηση στα επιχειρήματα της DT
152.
Ο τρίτος λόγος αναιρέσεως της DT πάσχει από το ίδιο αθεράπευτο ελάττωμα, όπως ο πρώτος και ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως, ήτοι στηρίζεται σε εσφαλμένη προκείμενη.
153.
Συγκεκριμένα, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζει η DT, το Δικαστήριο ουδέποτε έκρινε ότι ο καταλογισμός της συμπεριφοράς μιας θυγατρικής στη μητρική εταιρία εξαρτάται από τη συνδρομή των τεσσάρων προϋποθέσεων που μνημονεύονται στο σημείο 147 των παρουσών προτάσεων.
154.
Στην πραγματικότητα, όπως ορθώς υποστήριξε η Επιτροπή, ένα και μόνον κριτήριο υφίσταται συναφώς, ήτοι το κριτήριο της υπάρξεως οικονομικής ενότητας, με άλλα λόγια μιας επιχειρήσεως αποτελούμενης από τη μητρική εταιρία και τη θυγατρική. Μόνο στην περίπτωση αυτή επιτρέπεται στην Επιτροπή να καταλογίσει τη συμπεριφορά της θυγατρικής στη μητρική εταιρία ή, με άλλα λόγια, να «άρει το εταιρικό πέπλο» μεταξύ διαφορετικών νομικών μορφωμάτων με σκοπό την ενίσχυση της αποτελεσματικότητας του δικαίου του ανταγωνισμού (
49
).
155.
Ακριβώς υπό το πρίσμα των εν λόγω αρχών πρέπει να νοηθεί το καθεστώς των τεσσάρων προϋποθέσεων που μνημονεύει η DT.
156.
Το Δικαστήριο έχει προσδιορίσει, στο παρόν στάδιο εξελίξεως της νομολογίας του, δύο τρόπους αποδείξεως με τους οποίους η Επιτροπή έχει τη δυνατότητα να αποδείξει in concreto την ύπαρξη οικονομικής ενότητας μεταξύ μητρικής και θυγατρικής εταιρίας:
–
η Επιτροπή δύναται, αφενός, να αποδείξει ότι η μητρική εταιρία έχει τη δυνατότητα να ασκεί καθοριστική επιρροή στη συμπεριφορά της θυγατρικής και ότι, επιπλέον, πράγματι άσκησε την επιρροή αυτή (
50
)·
–
αφετέρου, δύναται να αποδείξει ότι η συγκεκριμένη θυγατρική δεν καθορίζει κατά τρόπο αυτοτελή τη συμπεριφορά της στην αγορά, αλλά εφαρμόζει κατά βάση τις οδηγίες της μητρικής εταιρίας, λαμβανομένων υπόψη ιδίως των οικονομικών, οργανωτικών και νομικών δεσμών μεταξύ των δύο αυτών νομικών οντοτήτων (
51
).
157.
Η επιχειρηματολογία της DT ισοδυναμεί, κατ’ ουσίαν, με συγχώνευση των δύο αυτών τρόπων αποδείξεως, απαιτώντας από την Επιτροπή να προσκομίσει διττή απόδειξη: πρέπει να αποδείξει συγχρόνως την πραγματική άσκηση καθοριστικής επιρροής από τη μητρική εταιρία και την ύπαρξη οδηγιών που εφαρμόζονται κατά βάση από τη θυγατρική.
158.
Κατά τη γνώμη μου, δεν χωρεί αμφιβολία ως προς το ότι η συγκεκριμένη επιχειρηματολογία είναι εντελώς αβάσιμη, τόσο σε νομολογιακό επίπεδο όσο και σε επίπεδο λογικής.
159.
Σε νομολογικό επίπεδο, από καμία απόφαση του Δικαστηρίου δεν προκύπτει ότι η Επιτροπή υποχρεούται να προσκομίσει τέτοια διττή απόδειξη.
160.
Σε επίπεδο λογικής, οι δύο αυτοί τρόποι αποδείξεως έχουν το ίδιο αντικείμενο, ήτοι αποσκοπούν στην απόδειξη της υπάρξεως οικονομικής ενότητας (ή μιας επιχειρήσεως) αποτελούμενης από τη μητρική και τη θυγατρική εταιρία. Κατά συνέπεια, θα ήταν υπέρμετρη η απαίτηση να ακολουθήσει η Επιτροπή ταυτοχρόνως τους δύο αυτούς τρόπους αποδείξεως. Όπως διευκρίνισε η Επιτροπή, οι δύο αυτοί τρόποι αποδείξεως πρέπει να θεωρηθούν ισοδύναμοι.
161.
Στη σκέψη 471 της αποφάσεως DT, το Γενικό Δικαστήριο υπογράμμισε ότι, λαμβανομένων υπόψη των στοιχείων που περιλαμβάνονται στις σκέψεις 237 έως 464 της εν λόγω αποφάσεως και αποδεικνύουν την καθοριστική επιρροή που η DT πράγματι ασκούσε επί της ST, η Επιτροπή ορθώς κατέληξε στο συμπέρασμα ότι οι δύο αυτές νομικές οντότητες αποτελούσαν ενιαία οικονομική ενότητα.
162.
Επομένως, και σε αντίθεση με όσα υποστηρίζει η DT, το Γενικό Δικαστήριο δεν υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο κρίνοντας ότι η Επιτροπή δεν ήταν υποχρεωμένη να αποδείξει επιπλέον ότι η ST ακολουθούσε κατά βάση τις οδηγίες της DT.
163.
Διευκρινίζω επίσης ότι, κατά πάγια νομολογία (
52
), από την αιτιολογία μιας αποφάσεως πρέπει να προκύπτει κατά τρόπο σαφή και μη διφορούμενο η συλλογιστική του Γενικού Δικαστηρίου, ώστε οι ενδιαφερόμενοι να μπορούν να γνωρίσουν τους λόγους της αποφάσεώς του και το Δικαστήριο να μπορεί να ασκήσει τον δικαστικό του έλεγχο.
164.
Πάντως, από τις σκέψεις 237 έως 473 της αποφάσεως DT προκύπτουν πράγματι, κατά τρόπο σαφή, μη διφορούμενο και εμπεριστατωμένο, οι λόγοι για τους οποίους το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι οι ST και DT αποτελούσαν μία οικονομική ενότητα.
165.
Από το σύνολο των προεκτεθέντων προκύπτει ότι ο τρίτος λόγος αναιρέσεως της DT πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του.
VIII. Πρόταση
166.
Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω εκτιμήσεων, και χωρίς να προκαταλάβω το βάσιμο των λοιπών λόγων αναιρέσεως, προτείνω στο Δικαστήριο να απορρίψει τους τρεις πρώτους λόγους αναιρέσεως που προβάλλει η Deutsche Telekom AG στην υπόθεση C‑152/19 P καθώς και τον πρώτο λόγο αναιρέσεως που προβάλλει η Slovak Telekom, a.s. στην υπόθεση C‑165/19 P.
(
1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.
(
2
)	Απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 1998 (C‑7/97, στο εξής: απόφαση Bronner, EU:C:1998:569).
(
3
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 10ης Σεπτεμβρίου 2009, Akzo Nobel κ.λπ. κατά Επιτροπής (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, σκέψεις 60 και 63), και της 27ης Απριλίου 2017, Akzo Nobel κ.λπ. κατά Επιτροπής (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, σκέψη 54).
(
4
)	Απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2018 (T‑827/14, EU:T:2018:930).
(
5
)	Απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2018 (T‑851/14, EU:T:2018:929).
(
6
)	Κανονισμός του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 18ης Δεκεμβρίου 2000, σχετικά με την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο (ΕΕ 2000, L 336, σ. 4). Ο εν λόγω κανονισμός καταργήθηκε με το άρθρο 4 της οδηγίας 2009/140/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 25ης Νοεμβρίου 2009, για την τροποποίηση των οδηγιών 2002/21/ΕΚ σχετικά με κοινό κανονιστικό πλαίσιο για δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών, 2002/19/ΕΚ σχετικά με την πρόσβαση σε δίκτυα ηλεκτρονικών επικοινωνιών και συναφείς ευκολίες καθώς και με τη διασύνδεσή τους, και 2002/20/ΕΚ για την αδειοδότηση δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών.
(
7
)	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Μαρτίου 2002, σχετικά με κοινό κανονιστικό πλαίσιο για δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (ΕΕ 2002, L 108, σ. 33).
(
8
)	Απόφαση C(2014) 7465 τελικό (Υπόθεση AT.39523 – Slovak Telekom). Η συγκεκριμένη απόφαση διορθώθηκε με την απόφαση C(2014) 10119 τελικό της Επιτροπής, της 16ης Δεκεμβρίου 2014, και με την απόφαση C(2015) 2484 τελικό της Επιτροπής, της 17ης Απριλίου 2015.
(
9
)	Βλ. σημείο 11 των παρουσών προτάσεων.
(
10
)	Απόφαση της 14ης Οκτωβρίου 2010 (C‑280/08 P, EU:C:2010:603).
(
11
)	Απόφαση της 17ης Φεβρουαρίου 2011 (C‑52/09, EU:C:2011:83).
(
12
)	Απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2009 (T‑301/04, EU:T:2009:317).
(
13
)	Απόφαση της 27ης Μαρτίου 2012 (C‑209/10, EU:C:2012:172, σκέψη 23).
(
14
)	Πρβλ. απόφαση της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (C-52/09, EU:C:2011:83, σκέψη 58).
(
15
)	Απόφαση της 6ης Απριλίου 1995 (C‑241/91 P και C‑242/91 P, EU:C:1995:98).
(
16
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 13ης Νοεμβρίου 1975, General Motors Continental κατά Επιτροπής (26/75, EU:C:1975:150, σκέψεις 11 και 12), της 11ης Νοεμβρίου 1986, British Leyland κατά Επιτροπής (226/84, EU:C:1986:421, σκέψεις 27 έως 30), της 13ης Ιουλίου 1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319, σκέψη 38), της 17ης Μαΐου 2001, TNT Traco (C‑340/99, EU:C:2001:281, σκέψεις 46 και 47), της 11ης Δεκεμβρίου 2008, Kanal 5 και TV 4 (C‑52/07, EU:C:2008:703, σκέψεις 28 και 29), της 16ης Ιουλίου 2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland κατά Επιτροπής (C‑385/07 P, EU:C:2009:456, σκέψεις 141 και 142), της 27ης Φεβρουαρίου 2014, OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, σκέψεις 87 και 88), και της 14ης Σεπτεμβρίου 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienīb (C‑177/16, EU:C:2017:689, σκέψεις 35 έως 51).
(
17
)	Αποφάσεις της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, σκέψεις 54 και 55), και της 10ης Ιουλίου 2014, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, σκέψη 75).
(
18
)	Βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της 22ας Νοεμβρίου 2001, AAMS κατά Επιτροπής (T‑139/98, EU:T:2001:272, σκέψη 76), και διάταξη της 28ης Σεπτεμβρίου 2006, Unilever Bestfoods κατά Επιτροπής (C‑552/03 P, EU:C:2006:607, σκέψη 137)
(
19
)	C‑7/97 (EU:C:1998:264).
(
20
)	Κατά τις επεξηγήσεις σχετικά με τον Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων (ΕΕ 2007, C 303, σ. 17), το άρθρο 16 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων έχει ως βάση, μεταξύ άλλων, τη νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με τη συμβατική ελευθερία.
(
21
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 13ης Νοεμβρίου 1975, General Motors Continental κατά Επιτροπής (26/75, EU:C:1975:150, σκέψεις 11 και 12), της 11ης Νοεμβρίου 1986, British Leyland κατά Επιτροπής (226/84, EU:C:1986:421, σκέψεις 27 έως 30), της 13ης Ιουλίου 1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319, σκέψη 38), της 17ης Μαΐου 2001, TNT Traco (C‑340/99, EU:C:2001:281, σκέψεις 46 και 47), της 11ης Δεκεμβρίου 2008, Kanal 5 και TV 4 (C‑52/07, EU:C:2008:703, σκέψεις 28 και 29), και της 16ης Ιουλίου 2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland κατά Επιτροπής (C‑385/07 P, EU:C:2009:456, σκέψεις 141 και 142).
(
22
)	Βλ. αποφάσεις της 27ης Φεβρουαρίου 2014, OSA (C‑351/12, EU:C:2014:110, σκέψεις 87 και 88), και της 14ης Σεπτεμβρίου 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība (C‑177/16, EU:C:2017:689, σκέψεις 35 έως 51).
(
23
)	Απόφαση της 17ης Φεβρουαρίου 2011 (C-52/09, EU:C:2011:83, σκέψεις 55 έως 58).
(
24
)	Απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014 (C-295/12 P, EU:C:2014:2062, σκέψη 96).
(
25
)	Επί παραδείγματι, πέραν ποιου ορίου μια δυσανάλογη τιμή θεωρείται σιωπηρή άρνηση προσβάσεως; Όταν η τιμή αυτή υπερβαίνει το 200 % του κόστους το οποίο βαρύνει την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση; Ή το 175 % αυτού του κόστους; Ή πρόκειται για το 150 % της μέσης τιμής που εφαρμόζεται σε αγορές που χαρακτηρίζονται ως ισοδύναμες; Τονίζω ότι αυτή η διάκριση μου φαίνεται ακόμη δυσκολότερη όσον αφορά τους μη τιμολογιακούς όρους.
(
26
)	Κανονισμός του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2002, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα [101 και 102 ΣΛΕΕ] (ΕΕ 2003, L 1, σ. 1). Κατά το άρθρο 23, παράγραφος 3, του εν λόγω κανονισμού, «[ο] καθορισμός του ύψους του προστίμου γίνεται με βάση τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παράβασης».
(
27
)	Απόφαση της 17ης Φεβρουαρίου 2011 (C‑52/09, EU:C:2011:83).
(
28
)	Απόφαση της 17ης Φεβρουαρίου 2011 (C‑52/09, EU:C:2011:83).
(
29
)	Βλ. προτάσεις στην υπόθεση TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, σημεία 11 έως 32 και, ιδίως, σημεία 11 και 16).
(
30
)	Απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014 (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062).
(
31
)	Απόφαση της 14ης Οκτωβρίου 2010 (C‑280/08 P, EU:C:2010:603).
(
32
)	Απόφαση της 27ης Μαρτίου 2012 (C‑209/10, EU:C:2012:172, σκέψη 23).
(
33
)	Απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2009 (T‑301/04, EU:T:2009:317).
(
34
)	Απόφαση της 14ης Οκτωβρίου 2010, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (C‑280/08 P, EU:C:2010:603, σκέψη 224).
(
35
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 16ης Νοεμβρίου 2000, Stora Kopparbergs Bergslags κατά Επιτροπής (C‑286/98 P, EU:C:2000:630, σκέψη 29), της 10ης Σεπτεμβρίου 2009, Akzo Nobel κ.λπ. κατά Επιτροπής (C‑97/08 P, EU:C:2009:536, σκέψεις 60 και 63), και της 27ης Απριλίου 2017, Akzo Nobel κ.λπ. κατά Επιτροπής (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, σκέψη 54).
(
36
)	Βλ., για παράδειγμα, απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, σκέψη 84 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
(
37
)	Βλ. μνημονευόμενη στην υποσημείωση 3 νομολογία.
(
38
)	Βλ. σημείο 6 των παρουσών προτάσεων.
(
39
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 29ης Μαρτίου 2011, ArcelorMittal Luxembourg κατά Επιτροπής και Επιτροπή κατά ArcelorMittal Luxembourg κ.λπ. (C‑201/09 P και C‑216/09 P, EU:C:2011:190, σκέψη 95), της 29ης Σεπτεμβρίου 2011, Elf Aquitaine κατά Επιτροπής (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, σκέψη 53), και της 26ης Οκτωβρίου 2017, Global Steel Wire κ.λπ. κατά Επιτροπής (C‑457/16 P και C‑459/16 P έως C-461/16 P, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2017:819, σκέψεις 81 και 82).
(
40
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 10ης Σεπτεμβρίου 2009, Akzo Nobel κ.λπ. κατά Επιτροπής (C-97/08 P, EU:C:2009:536, σκέψη 58), της 10ης Απριλίου 2014, Areva κ.λπ. κατά Επιτροπής (C-247/11 P και C-253/11 P, EU:C:2014:257, σκέψη 30), και της 24ης Ιουνίου 2015, Fresh Del Monte Produce κατά Επιτροπής και Επιτροπή κατά Fresh Del Monte Produce (C-293/13 P και C-294/13 P, EU:C:2015:416, σκέψη 75).
(
41
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 10ης Σεπτεμβρίου 2009, Akzo Nobel κ.λπ. κατά Επιτροπής (C-97/08 P, EU:C:2009:536, σκέψη 59), της 26ης Σεπτεμβρίου 2013, The Dow Chemical Company κατά Επιτροπής (C-179/12 P, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2013:605, σκέψη 53), και της 27ης Απριλίου 2017, Akzo Nobel κ.λπ. κατά Επιτροπής (C-516/15 P, EU:C:2017:314, σκέψη 53).
(
42
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 24ης Ιουνίου 2015, Fresh Del Monte Produce κατά Επιτροπής και Επιτροπή κατά Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P και C‑294/13 P, EU:C:2015:416, σκέψη 76), και της 18ης Ιανουαρίου 2017, Toshiba κατά Επιτροπής (C‑623/15 P, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2017:21, σκέψη 46).
(
43
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 26ης Σεπτεμβρίου 2013, The Dow Chemical Company κατά Επιτροπής (C‑179/12 P, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2013:605, σκέψη 55), και της 26ης Σεπτεμβρίου 2013, EI du Pont de Nemours κατά Επιτροπής (C‑172/12 P, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2013:601, σκέψη 44). Η εν λόγω απαίτηση έχει επανειλημμένως ταχθεί επίσης από το Γενικό Δικαστήριο: βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 15ης Ιουλίου 2015, Socitrel και Companhia Previdente κατά Επιτροπής (T‑413/10 και T‑414/10, EU:T:2015:500, σκέψη 200), της 9ης Σεπτεμβρίου 2015, Toshiba κατά Επιτροπής (T‑104/13, EU:T:2015:610, σκέψη 95), και της 12ης Ιουλίου 2018, The Goldman Sachs Group κατά Επιτροπής (T‑419/14, EU:T:2018:445, σκέψη 84).
(
44
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 26ης Σεπτεμβρίου 2013, EI du Pont de Nemours κατά Επιτροπής (C‑172/12 P, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2013:601, σκέψη 47), της 26ης Σεπτεμβρίου 2013, The Dow Chemical Company κατά Επιτροπής (C‑179/12 P, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2013:605, σκέψη 67), και της 18ης Ιανουαρίου 2017, Toshiba κατά Επιτροπής (C‑623/15 P, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2017:21, σκέψη 48).
(
45
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 24ης Ιουνίου 2015, Fresh Del Monte Produce κατά Επιτροπής και Επιτροπή κατά Fresh Del Monte Produce (C‑293/13 P και C‑294/13 P, EU:C:2015:416, σκέψη 77), και της 18ης Ιανουαρίου 2017, Toshiba κατά Επιτροπής (C‑623/15 P, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2017:21, σκέψη 47).
(
46
)	Βλ. σημείο 133 των παρουσών προτάσεων και εκεί μνημονευόμενη νομολογία.
(
47
)	Η αντίστοιχη γαλλική λέξη «flagrant» προέρχεται από τη λέξη flagrans (καυτός, καιόμενος) των κλασικών λατινικών, η οποία στα νομικά λατινικά της ύστερης αρχαιότητας χρησιμοποιείται στη φράση flagranti crimine (επ’ αυτοφώρω έγκλημα). Ως επιθετικός προσδιορισμός χρησιμοποιείται για τον χαρακτηρισμό αυτού που διαπράττεται μπροστά στα μάτια του προσώπου που το διαπιστώνει, και προκειμένου περί εγκλήματος γίνεται λόγος για «flagrant délit» («αυτόφωρο έγκλημα»). Βλ. Rey, Α., Dictionnaire historique de la langue française, Le Robert, Παρίσι, 2016.
(
48
)	Απόφαση της 14ης Ιουλίου 1972 (48/69, EU:C:1972:70, σκέψη 137).
(
49
)	Βλ. σημείο 127 των παρουσών προτάσεων και εκεί μνημονευόμενη νομολογία.
(
50
)	Βλ. σημεία 130 έως 132 των παρουσών προτάσεων και εκεί μνημονευόμενη νομολογία,
(
51
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 10ης Σεπτεμβρίου 2009, Akzo Nobel κ.λπ. κατά Επιτροπής (C-97/08 P, EU:C:2009:536, σκέψη 57), της 27ης Απριλίου 2017, Akzo Nobel κ.λπ. κατά Επιτροπής (C-516/15 P, EU:C:2017:314, σκέψη 52), και της 26ης Οκτωβρίου 2017, Global Steel Wire κ.λπ. κατά Επιτροπής (C-457/16 P και C-459/16 P έως C-461/16 P, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2017:819, σκέψη 83).
(
52
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 11ης Ιουλίου 2013, Ziegler κατά Επιτροπής (C‑439/11 P, EU:C:2013:513, σκέψη 81), της 25ης Οκτωβρίου 2017, PPG και SNF κατά ECHA (C‑650/15 P, EU:C:2017:802, σκέψη 44), και της 19ης Δεκεμβρίου 2019, HK κατά Επιτροπής (C‑460/18 P, EU:C:2019:1119, σκέψη 38).