CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL
TAMARA ĆAPETA
apresentadas em 30 de outubro de 2025 (1)
Processo C‑293/24
João Filipe Ferreira da Silva e Brito e o.
contra
Estado Português
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Supremo Tribunal de Justiça (Portugal)]
« Reenvio prejudicial — Responsabilidade de um Estado‑Membro pelos danos causados a particulares em consequência de violações do direito da União imputáveis a um órgão jurisdicional nacional de última instância — Violação suficientemente caracterizada do direito da União — Apreciação — Transferência de estabelecimento — Salvaguarda dos direitos dos trabalhadores — Diretivas 77/187/CEE e 2001/23/CE — Artigo 1.°, n.° 1 — Conceito de “transferência de estabelecimento” — Artigo 267.°, terceiro parágrafo, TFUE — Obrigação de proceder ao reenvio prejudicial »
I.      Introdução
1.        No Acórdão Köbler (2), o Tribunal de Justiça afirmou que um Estado‑Membro pode ser responsabilizado por danos causados por erros judiciais cometidos pelos seus órgãos jurisdicionais nacionais de última instância. Essa responsabilidade apenas se verifica quando esses erros constituem uma violação suficientemente caracterizada do direito da União. Encontra‑se ainda por esclarecer a questão de saber de que forma a decisão desses órgãos jurisdicionais de não proceder a um reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 267.°, terceiro parágrafo, TFUE, contribui para o carácter suficientemente caracterizado da violação.
2.        Esta questão foi suscitada pelo presente pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Supremo Tribunal de Justiça (Portugal) no âmbito de um litígio nacional que teve início há mais de três décadas.
3.        O presente processo oferece, desta forma, ao Tribunal de Justiça a oportunidade de esclarecer a interação entre a jurisprudência decorrente dos Acórdãos Köbler e CILFIT (3) e de desenvolver a jurisprudência fixada no Acórdão Consorzio (4).
II.    Antecedentes do presente processo, questões prejudiciais e tramitação processual no Tribunal de Justiça
4.        Os factos na origem do processo remontam a 1993, quando a Air Atlantis, S. A. (a seguir «AIA»), uma companhia aérea portuguesa que operava no setor do transporte aéreo não regular (voos charter), foi dissolvida. Esta dissolução deu origem a dois processos nos órgãos jurisdicionais portugueses. Como ambos são relevantes para a compreensão das questões suscitadas no presente processo, descrevê‑los‑ei brevemente a seguir.
A.      Primeiro conjunto de processos (relativo à alegação de ocorrência de uma transferência de estabelecimento)
5.        No âmbito do processo de dissolução da AIA, os seus trabalhadores desta companhia foram alvo de um despedimento coletivo. No entanto, pouco tempo depois, tomaram conhecimento de que algumas das aeronaves da AIA tinham sido transferidas para a companhia aérea portuguesa TAP Air Portugal (a seguir «TAP»), que era a acionista maioritária da AIA. Do mesmo modo, a TAP tinha começado a operar voos charter em rotas anteriormente asseguradas pela AIA. Por conseguinte, os trabalhadores consideraram que as atividades da AIA tinham sido transferidas para a TAP.
6.        Consequentemente, em 1993 e 1994, os antigos trabalhadores da AIA intentaram ações de impugnação do despedimento coletivo no Tribunal do Trabalho de Lisboa (Portugal, a seguir «Tribunal do Trabalho de Lisboa»). Pretendiam, em especial, a sua reintegração na TAP e o pagamento de remunerações, alegando ter ocorrido uma transferência de estabelecimento.
7.        A decisão sobre os seus pedidos dependia, entre outros aspetos, da aplicação da Diretiva 77/187/CEE (5), relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, a qual foi substituída, no decurso dos processos, pela Diretiva 2001/23/CE (6).
8.        Nos termos das Diretivas 77/187 e 2001/23, os trabalhadores beneficiam de determinados direitos em caso de alteração de entidade patronal. Em especial, a sua relação laboral transfere‑se automaticamente da antiga para a nova entidade patronal e estão protegidos contra o despedimento motivado unicamente pela transferência (7).
9.        No entanto, de acordo com o artigo 1.°, n.° 1, das Diretivas 77/187 e 2001/23, para que os trabalhadores sejam abrangidos pelo seu âmbito de aplicação, deve haver uma «transferência para outra entidade patronal de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento, quer essa transferência resulte de uma cessão convencional quer de uma fusão». Este conceito — a que me referirei como «transferência de estabelecimento» — é, assim, um requisito essencial de acesso aos direitos concedidos aos trabalhadores por essas diretivas. Inicialmente, a Diretiva 77/187 não continha a definição do conceito de «transferência de estabelecimento», cabendo a sua interpretação ao Tribunal de Justiça. Essa diretiva foi posteriormente alterada pela Diretiva 98/50, para ter em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça. A Diretiva 2001/23 procedeu à codificação da Diretiva 77/187, sem alteração do conteúdo (8).
10.      Após a propositura das ações pelos antigos trabalhadores da AIA, o Tribunal do Trabalho de Lisboa demorou quase 15 anos a decidir sobre os seus pedidos (9). Por Sentença de 6 de fevereiro de 2007 (10), esse órgão jurisdicional considerou que tinha ocorrido uma transferência de estabelecimento e condenou a TAP a reintegrar os trabalhadores, bem como a pagar‑lhes uma indemnização e os salários em atraso.
11.      Foi interposto recurso desta sentença no Tribunal da Relação de Lisboa (Portugal, a seguir «Tribunal da Relação de Lisboa»). Por Acórdão de 16 de janeiro de 2008 (11), este órgão jurisdicional revogou a decisão da primeira instância e julgou improcedentes as ações, considerando que não tinha havido uma transferência de estabelecimento da AIA para a TAP.
12.      Os trabalhadores interpuseram recurso deste acórdão no Supremo Tribunal de Justiça (Portugal, a seguir «Supremo Tribunal de Justiça»). Baseando‑se, nomeadamente, na jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa às Diretivas 77/187 e 2001/23, pediram que se procedesse a um reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça.
13.      Por Acórdão de 25 de fevereiro de 2009 (a seguir «Acórdão de 2009») (12), o Supremo Tribunal de Justiça negou provimento a esse recurso. Em particular, esse órgão jurisdicional considerou que, com base nos factos do processo, não se podia concluir que tivesse havido uma transferência de estabelecimento da AIA para a TAP (13). Esse órgão jurisdicional também considerou que não estava obrigado a proceder a um reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça e indeferiu os pedidos dos trabalhadores nesse sentido (14).
B.      Segundo conjunto de processos (relativo ao pedido de indemnização contra o Estado Português)
14.      Na sequência da improcedência da sua ação, J. F. Ferreira da Silva e Brito e outros 96 antigos trabalhadores da AIA intentaram uma ação de responsabilidade civil extracontratual contra o Estado Português nas Varas Cíveis de Lisboa (Portugal, a seguir «Varas Cíveis de Lisboa»). Os ora demandantes basearam a sua ação em alegadas violações do direito da União por atos praticados pelo Supremo Tribunal de Justiça ao proferir o Acórdão de 2009.
15.      Alegaram que esse acórdão violava de forma manifesta o direito da União, por o Supremo Tribunal de Justiça ter interpretado incorretamente o conceito de «transferência de estabelecimento», na aceção da Diretiva 2001/23, e por esse órgão jurisdicional não ter cumprido a obrigação de proceder ao reenvio prejudicial relativo à interpretação desse conceito.
16.      No âmbito desse processo, as Varas Cíveis de Lisboa apresentaram um pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça. Esse pedido deu origem ao Acórdão de 9 de setembro de 2015, Ferreira da Silva e Brito e o. (a seguir «Acórdão Ferreira I») (15).
17.      Neste acórdão, o Tribunal de Justiça declarou, em especial, que o conceito de «transferência de estabelecimento», na aceção do artigo 1.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23, «abrange uma situação em que uma empresa ativa no mercado de voos charter é dissolvida pelo seu acionista maioritário, ele próprio uma empresa de transporte aéreo, e em que, em seguida, esta última assume a posição da sociedade dissolvida, retomando os contratos de locação de aviões e os contratos de voos charter em curso, desenvolve atividades antes prosseguidas pela sociedade dissolvida, readmite alguns trabalhadores até então destacados nessa empresa, atribuindo‑lhes funções idênticas às exercidas anteriormente, e recebe pequenos equipamentos da referida empresa» (16).
18.      O Tribunal de Justiça considerou que, no setor do transporte aéreo, a transferência de ativos tangíveis constitui um fator essencial e que outros elementos podem constituir fortes indícios de uma transferência (17). O Tribunal de Justiça baseou‑se também no Acórdão Klarenberg (18) — proferido alguns dias antes do Acórdão de 2009 — para concluir que o que importa é a manutenção de uma ligação funcional entre os vários elementos transferidos, ainda que estes sejam integrados numa nova e diferente estrutura organizativa após a transferência (19).
19.      Além disso, no Acórdão Ferreira I, o Tribunal de Justiça considerou que, em circunstâncias como as do processo principal, caracterizadas tanto por decisões divergentes de instâncias jurisdicionais inferiores como por dificuldades de interpretação nos vários Estados‑Membros, um órgão jurisdicional nacional de última instância está obrigado, nos termos do artigo 267.°, terceiro parágrafo, TFUE, a proceder ao reenvio prejudicial relativo à interpretação do conceito de «transferência de estabelecimento» (20). O Tribunal de Justiça salientou que, no domínio em causa, a interpretação desse conceito suscitou incertezas por parte de muitos órgãos jurisdicionais nacionais, que consideraram necessário proceder a reenvios prejudiciais; essas incertezas «comprovam não só a existência de dificuldades de interpretação mas também a presença de riscos de divergências jurisprudenciais ao nível da União», pelo que um órgão jurisdicional de última instância deve cumprir a sua obrigação de proceder ao reenvio prejudicial «a fim de afastar o risco de interpretação errada do direito da União» (21).
20.      Posteriormente, por Sentença de 20 de janeiro de 2020 (22), o Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (Portugal, a seguir «Tribunal da Comarca de Lisboa»), que, entretanto, terá sucedido às Varas Cíveis de Lisboa, julgou a ação improcedente por não se ter verificado uma violação suficientemente caracterizada do direito da União (23).
21.      Alguns desses demandantes interpuseram recurso desta sentença no Tribunal da Relação de Lisboa. Por Acórdão de 16 de março de 2023 (24), esse órgão jurisdicional negou provimento ao recurso. O Tribunal da Relação de Lisboa considerou que o Supremo Tribunal de Justiça deveria ter procedido a um reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça, mas que esse órgão jurisdicional não tinha interpretado incorretamente o conceito de «transferência de estabelecimento». Por conseguinte, entendeu que não se verificava uma violação suficientemente caracterizada do direito da União (25).
22.      J. F. Ferreira da Silva e Brito e vários outros recorrentes (a seguir «recorrentes»), interpuseram recurso desse acórdão no Supremo Tribunal de Justiça, que é o órgão jurisdicional de reenvio no presente processo.
23.      Este órgão jurisdicional salienta que, no Acórdão Ferreira I, o Tribunal de Justiça se pronunciou sobre a questão de saber se a situação factual do processo principal podia ser abrangida pelo conceito de «transferência de estabelecimento» na aceção da Diretiva 2001/23 sem ter em conta a data do Acórdão de 2009, ou seja, 25 de fevereiro de 2009. O que implica considerar a jurisprudência do Tribunal de Justiça vigente à data. O órgão jurisdicional de reenvio salienta ainda que, no Acórdão Ferreira I, o Tribunal de Justiça considerou que o Supremo Tribunal de Justiça tinha violado o artigo 267.° TFUE ao recusar proceder ao reenvio prejudicial no Acórdão de 2009. No entanto, o Tribunal de Justiça não se pronunciou, por não lhe ter sido colocada essa questão, sobre se essa violação era suficientemente caracterizada.
24.      Com o presente pedido de decisão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio procura, por conseguinte, determinar se a resposta dada no Acórdão Ferreira I também é aplicável à data em que foi proferido o Acórdão de 2009, que alegadamente violou o direito da União.
25.      Este órgão jurisdicional pergunta ainda se se verifica uma violação suficientemente caracterizada do direito da União no Acórdão de 2009, quer por ter sido interpretado incorretamente o conceito de «transferência de estabelecimento» à luz do direito da União, quer por não ter sido cumprida a obrigação de proceder ao reenvio prejudicial (26).
26.      Além disso, caso o Tribunal de Justiça conclua que houve uma violação suficientemente caracterizada do direito da União, o órgão jurisdicional de reenvio questiona‑se se, para efeitos de apreciação da condição relativa ao nexo de causalidade, a legislação nacional aplicável (27), nos termos da qual a aceitação de uma compensação por parte do trabalhador equivalia à aceitação do despedimento e, por conseguinte, impedia o trabalhador de o impugnar, se opõe às disposições da Diretiva 77/187, que era o direito da União em vigor à época.
27.      Nestas circunstâncias, o Supremo Tribunal de Justiça decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1.      Tendo em conta os factos provados acima transcritos e a jurisprudência do Tribunal de Justiça que era conhecida em 25 de fevereiro de 2009, [a Diretiva n.° 77/187] e [a Diretiva n.° 2001/23], em especial o artigo 1.°, n.° 1, da
[Diretiva n.° 2001/23], que veio clarificar o conceito de “transferência”, deveriam ser interpretadas naquela data no sentido de que o referido conceito de “transferência de estabelecimento” abrangia uma situação em que uma empresa ativa no mercado de voos charter foi dissolvida por decisão da sua acionista maioritária, ela própria uma empresa ativa no setor da aviação que, no contexto da liquidação, praticou os atos melhor descritos nos factos provados acima indicados?
2.      Em caso afirmativo, tendo também em conta os factos provados acima transcritos e a jurisprudência do TJUE que era conhecida em 25 de fevereiro de 2009, constitui uma violação suficientemente caracterizada do Direito da União Europeia, a decisão contida no acórdão proferido nessa mesma data pelo Supremo Tribunal de Justiça que, decidindo em última instância e face aos factos de que dispunha, considerou que as referidas Diretivas, em especial o artigo 1.°, n.° 1, da [Diretiva 2001/23], deviam ser interpretadas no sentido de que o conceito de “transferência de estabelecimento” não abrangia a situação descrita na questão anterior?
3.      Tendo em conta os factos provados acima transcritos e a jurisprudência do TJUE que era conhecida em 25 de fevereiro de 2009, constitui uma violação suficientemente caracterizada do Direito da União Europeia, a decisão contida no acórdão proferido nessa mesma data pelo Supremo Tribunal de Justiça que, decidindo em última instância e face aos factos de que dispunha, considerou que o artigo 234.° do TCE (atual artigo 267.° do TFUE) devia ser interpretado no sentido de que esse Supremo Tribunal, perante a factualidade referida na primeira questão e o facto de os tribunais nacionais inferiores que apreciaram o caso terem adotado decisões contraditórias, não estava obrigado a proceder ao reenvio, para o TJUE, de questão prejudicial sobre a correta interpretação do conceito de “transferência de estabelecimento” na aceção do artigo 1.°, n.° 1, da [Diretiva 2001/23]?
4.      Caso a primeira questão tenha resposta afirmativa e caso alguma das duas questões anteriores, ou ambas, tenham também resposta afirmativa, concluindo‑se pela verificação de uma violação suficientemente caracterizada do Direito da União Europeia ‑ num caso como o dos autos em que se provou que os trabalhadores aceitaram receber a compensação pelo despedimento coletivo no convencimento de que a extinção da Air Atlantis, sua entidade patronal, era inevitável, desconhecendo que, após a cessação dos seus contratos de trabalho, a ré TAP viria a realizar pelo menos parte das operações de voos “charter” até ali assegurados pela Air Atlantis, bem como que a ré TAP ficaria com parte do equipamento daquela, incluindo aviões ‑ deve o artigo 3.°, n.° 1, da [Diretiva n.° 77/187], ser interpretado no sentido de que se opõe a uma disposição nacional, tal como o artigo 23.°, n.° 3, do Decreto‑Lei n.° 64‑A/89, de 27 de fevereiro [de 1989], entretanto revogado, mas aplicável temporalmente aos factos no processo principal, nos termos da qual “o recebimento pelo trabalhador da compensação a que se refere o presente artigo vale como aceitação do despedimento”?»
28.      Foram apresentadas observações escritas ao Tribunal de Justiça pelos recorrentes, pelo Governo Português e pela Comissão Europeia.
29.      Em 16 de junho de 2025, realizou‑se uma audiência na qual as partes no processo principal e outros interessados, incluindo os Governos Alemão e Espanhol, apresentaram alegações orais.
III. Análise
30.      Foram submetidas quatro questões no presente processo. Em substância, o órgão jurisdicional de reenvio formula‑as nos seguintes termos. Em primeiro lugar, a conclusão do Acórdão de 2009 de que não houve transferência de estabelecimento constitui uma violação do direito da União? Em segundo lugar, se essa conclusão estiver errada, trata‑se de uma violação suficientemente caracterizada, suscetível de implicar a responsabilidade do Estado? Em terceiro lugar, a conclusão do Supremo Tribunal de Justiça de que não era obrigado a proceder ao reenvio prejudicial constitui uma violação suficientemente caracterizada? Em quarto lugar, as disposições da Diretiva 77/187 opõem‑se a uma legislação nacional que privou os trabalhadores do seu direito de impugnar o seu despedimento coletivo na sequência de terem aceitado a compensação a que tinham direito?
31.      Tal como solicitado pelo Tribunal de Justiça, centrarei a minha análise na terceira questão.
32.      Como a questão de saber se uma violação do direito da União é suficientemente caracterizada pressupõe a verificação de uma violação, partirei do pressuposto de que, ao responder à primeira questão, o Tribunal de Justiça considerará que se verificou essa violação.
33.      Analisarei, a seguir, por que razão uma violação da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial não pode, por si só, implicar a responsabilidade civil extracontratual do Estado. Nessa perspetiva, não se justifica apreciar autonomamente se uma violação dessa obrigação é suficientemente caracterizada. Por conseguinte, entendo que a terceira questão consiste em saber de que forma uma violação da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial contribui para a conclusão de que uma violação do direito da União, que visa conferir direitos aos particulares, é suficientemente caracterizada.
34.      A minha análise inicia‑se com o conceito de violação suficientemente caracterizada e a jurisprudência do Acórdão Köbler. Concluir‑se‑á que uma violação da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial, enumerada nessa jurisprudência como um dos fatores relevantes para aferir se há uma violação suficientemente caracterizada do direito da União, pode contribuir para tal conclusão em situações em que um órgão jurisdicional de última instância cometeu, de forma não intencional, um erro judicial. A este respeito, a verificação de uma violação suficientemente caracterizada resulta da interpretação ou aplicação incorreta do direito da União destinado a conferir direitos aos particulares, conjugada com a violação da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial (A).
35.      Para que a violação possa ser considerada suficientemente caracterizada, é necessário que se verifique, no caso concreto, a obrigação de proceder ao reenvio prejudicial. Para determinar quando existe a obrigação de proceder ao reenvio prejudicial, proceder‑se‑á à análise da jurisprudência decorrente do Acórdão CILFIT, tal como recentemente desenvolvida no Acórdão Consorzio. Analisar‑se‑á a questão deixada em aberto no Acórdão Consorzio sobre se um órgão jurisdicional de última instância tem a obrigação de proceder ao reenvio prejudicial apenas quando subsiste uma dúvida razoável sobre a interpretação correta do direito da União, por oposição à sua aplicação correta, que parece ser a situação no presente caso. Não se afigura útil estabelecer uma distinção entre interpretação e aplicação do direito da União para excluir certas decisões judiciais da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial. Isto significa que uma violação da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial no que diz respeito à aplicação do direito da União também pode contribuir para a conclusão de uma violação suficientemente caracterizada (B).
36.      No entanto, tal como analisarei na secção (C), uma violação da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial pode ser tida por desculpável se um órgão jurisdicional de última instância apresentar razões plausíveis para não proceder ao reenvio, incluindo uma explicação sobre os motivos pelos quais considerou que a sua aplicação do direito da União, à luz da jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça, era correta nas circunstâncias do caso.
37.      Por último, na secção (D), aplicarei a minha análise ao presente caso quanto à possibilidade de o Supremo Tribunal de Justiça poder ser tido como desculpável por ter decidido não proceder a um reenvio prejudicial no Acórdão de 2009.
A.      Violação suficientemente caracterizada do direito da União
1)      Critério Köbler (28)
38.      No Acórdão Köbler (29), o Tribunal de Justiça estendeu o princípio da responsabilidade civil extracontratual do Estado pelos danos causados a particulares devido a violações do direito da União (a seguir «responsabilidade do Estado»), anteriormente desenvolvido e aplicado em relação aos poderes executivo e legislativo nacionais (30), a situações em que a violação do direito da União é imputável a órgãos jurisdicionais nacionais que decidem em última instância.
39.      Como o Tribunal de Justiça declarou, as condições para essa responsabilidade mantêm‑se idênticas: a norma de direito da União violada deve ser destinada a conferir direitos aos particulares, a violação deve ser suficientemente caracterizada e deve existir um nexo de causalidade direto entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado‑Membro e o dano sofrido pelas pessoas lesadas (31).
40.      Assim, a responsabilidade do Estado, independentemente do órgão do Estado‑Membro a que a violação seja imputável, não resulta de todas as violações do direito da União, mas apenas daquelas que possam ser consideradas suficientemente caracterizadas. Daqui decorre que o dano sofrido por um particular não é automaticamente reparado sempre que os direitos que lhe assistem ao abrigo do direito da União sejam violados. Em vez disso, o conceito de responsabilidade do Estado, tal como desenvolvido no direito da União, implica uma ponderação entre, por um lado, a necessidade de garantir a proteção efetiva dos direitos dos particulares e, por outro, a necessidade de assegurar o funcionamento sem entraves das instituições estatais no desempenho das suas funções públicas (32).
41.      Aplicando essa ponderação à responsabilidade do Estado imputável aos órgãos jurisdicionais de última instância no Acórdão Köbler, o Tribunal de Justiça considerou que a especificidade da função jurisdicional deve ser tida em conta ao definir os critérios para uma violação suficientemente caracterizada. O Tribunal de Justiça considerou, por conseguinte, que «[s]ó pode haver responsabilidade do Estado [por erro judicial], no caso excecional de o juiz ter ignorado de modo manifesto o direito aplicável» (33). O critério Köbler é, assim, o da violação manifesta do direito da União.
42.      Deste modo, é possível concluir que, se um erro na interpretação ou na aplicação do direito da União for cometido de boa‑fé no exercício da função jurisdicional, não se verifica a responsabilidade do Estado.
2)      Fatores para avaliar o carácter manifesto da violação
43.      No entanto, não existe uma fórmula «universal» para determinar se uma violação é manifesta. Em vez disso, o Tribunal de Justiça enunciou vários elementos que podem ser relevantes para essa determinação (34). A maioria desses elementos — o grau de clareza e de precisão da norma violada, o carácter intencional da violação, o carácter desculpável ou indesculpável do erro de direito, bem como a posição eventualmente adotada por uma instituição da União — já tinha sido mencionada em jurisprudência que não dizia respeito a violações imputáveis a órgãos jurisdicionais de última instância, mas a outras autoridades nacionais (35). A essa lista, o Tribunal de Justiça acrescentou o incumprimento da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial prevista no terceiro parágrafo do artigo 267.° TFUE.
44.      A violação da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial é, assim, um dos elementos que podem influenciar a qualificação de uma interpretação incorreta do direito da União por um órgão jurisdicional nacional como suficientemente caracterizada. Ao contrário dos outros elementos enunciados, este é relevante apenas para a responsabilidade do Estado imputável aos órgãos jurisdicionais de última instância.
45.      A violação da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial, que apenas os órgãos jurisdicionais de última instância podem cometer, pode influenciar a ponderação dos demais elementos na apreciação de saber se uma violação é suficientemente caracterizada. Por exemplo, o grau de clareza da norma violada deve ser apreciado de modo diferente quando a violação é cometida por uma autoridade administrativa ou legislativa, em comparação com uma situação em que a insuficiente clareza de uma norma conduz a uma compreensão e aplicação erradas dessa norma por um órgão jurisdicional nacional de última instância. Se a norma for pouco clara, o órgão jurisdicional de última instância deve proceder ao reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça. Pelo contrário, um órgão estatal diferente, por exemplo, um ministério, não pode solicitar esclarecimentos ao Tribunal de Justiça. A insuficiente clareza de uma norma pode, assim, tornar desculpável a violação dessa norma por uma autoridade administrativa nacional (36), mas não pode tornar desculpável um órgão jurisdicional nacional de última instância que não procedeu a um reenvio prejudicial.
46.      Parece‑me que a questão principal, ao avaliar se uma violação é suficientemente caracterizada, resume‑se a saber se o erro cometido por um órgão do Estado, incluindo um órgão jurisdicional de última instância, é desculpável ou indesculpável (37).
47.      Uma violação é manifestamente indesculpável se um órgão jurisdicional de última instância aplicar intencionalmente uma norma de direito da União em sentido contrário ao seu significado claro. Tal inclui violações manifestas da jurisprudência do Tribunal de Justiça (38). Acrescem, ainda, as situações em que um órgão jurisdicional de última instância ignora a existência do direito da União, incluindo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, e decide o processo aplicando apenas o direito nacional, especialmente quando as partes invocaram o direito da União nesse órgão jurisdicional. Tais situações podem configurar uma recusa intencional de aplicar o direito da União e, como tal, também uma violação manifesta.
3)      Contribuição da violação da obrigação de reenvio prejudicial para a verificação de uma violação suficientemente caracterizada
48.      Quando, porém, a violação, consistente numa interpretação incorreta do direito da União aplicada no caso, não é intencional, a jurisprudência decorrente do Acórdão Köbler parece sugerir que essa violação pode, ainda assim, ser considerada suficientemente caracterizada se o órgão jurisdicional de última instância não tiver procedido ao reenvio prejudicial, em violação da obrigação que lhe incumbe ao abrigo do terceiro parágrafo do artigo 267.° TFUE.
49.      Assim, consoante as circunstâncias, um órgão jurisdicional de última instância pode, em princípio, ser tido por desculpável quanto a uma interpretação incorreta do direito da União que conduza a uma decisão errada, mas não pode ser tido por desculpável por tal erro se não tiver solicitado ao Tribunal de Justiça, mediante reenvio prejudicial, a interpretação do direito da União, apesar de estar obrigado a fazê‑lo.
50.      A terceira questão do órgão jurisdicional de reenvio está formulada no sentido de saber se a violação, pelo Supremo Tribunal de Justiça, da sua obrigação de proceder ao reenvio prejudicial é suficientemente caracterizada. Tal suscitou, entre os intervenientes no presente processo, a discussão sobre se a violação da obrigação de reenvio pode, por si só, fundamentar a responsabilidade do Estado.
51.      No meu entender, a violação da obrigação de reenvio não pode, por si só, conduzir à responsabilidade do Estado.
52.      Uma ação baseada na responsabilidade do Estado visa reparar os danos decorrentes da violação dos direitos dos particulares com base no direito da União. Se essa violação resulta de um erro judicial de um órgão jurisdicional nacional de última instância, a disposição de direito da União violada tem de visar conferir direitos aos particulares.
53.      A obrigação de reenvio prejudicial não é devida por um órgão jurisdicional nacional de última instância a uma parte. Por outras palavras, como alegado, no presente processo, pelos recorrentes e pelos Governos Alemão e Espanhol, o terceiro parágrafo do artigo 267.° TFUE não constitui uma norma destinada a conferir direitos aos particulares (39). Não havendo direito, não pode haver violação desse direito e, consequentemente, não pode haver responsabilidade do Estado por essa violação. Em suma, uma ação de indemnização baseada na responsabilidade do Estado não é um meio de execução da obrigação de reenvio prejudicial (40).
54.      No contexto desta ação, a violação da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial torna‑se relevante apenas como elemento que contribui para a conclusão de que uma interpretação ou aplicação incorreta do direito da União, destinado a conferir direitos aos particulares, é suficientemente caracterizada para fazer incorrer o Estado em responsabilidade (41). Se um órgão jurisdicional de última instância não tiver procedido ao reenvio, embora estivesse obrigado a fazê‑lo, mas, ainda assim, tiver interpretado e aplicado corretamente o direito da União, não ocorre um dano reparável e não se verifica a responsabilidade do Estado.
55.      Se, porém, um órgão jurisdicional de última instância tiver interpretado ou aplicado incorretamente o direito da União, privando assim um particular dos seus direitos conferidos ao abrigo desse direito, tal violação deverá ser considerada suficientemente caracterizada quando o órgão jurisdicional tiver decidido, erradamente, não proceder ao reenvio. Isto porque a violação dos direitos individuais não teria ocorrido se o órgão jurisdicional tivesse cumprido a sua obrigação de reenvio, permitindo ao Tribunal de Justiça fornecer a interpretação correta do direito da União.
56.      Assim, a fórmula para avaliar se uma violação não intencional do direito da União por um órgão jurisdicional de última instância é suficientemente caracterizada parece ser: violação de uma norma de direito da União que confere direitos aos particulares + violação da obrigação de reenvio prejudicial = violação suficientemente caracterizada.
57.      Essa fórmula suscita duas questões relevantes para responder à terceira questão, que serão analisadas sucessivamente. Em primeiro lugar, existe obrigação de proceder ao reenvio prejudicial para um órgão jurisdicional de última instância quando a sua incerteza respeita à correta aplicação e não à correta interpretação do direito da União? Se as dúvidas quanto à aplicação não desencadearem a obrigação de reenvio, a decisão de não proceder ao reenvio não pode constituir um fator que conduza a uma violação suficientemente caracterizada. Em segundo lugar, caso um órgão jurisdicional de última instância viole a sua obrigação de reenvio, pode ainda assim perguntar‑se se essa violação pode ser tida por desculpável, de modo que não se verifique uma violação suficientemente caracterizada.
58.      Neste último cenário, a fórmula teria de ser ligeiramente alterada: violação de uma norma de direito da União que confere direitos aos particulares + violação indesculpável da obrigação de reenvio = violação suficientemente caracterizada.
59.      Em suma, para efeitos de apurar se um erro judicial de um órgão jurisdicional de última instância representa uma violação suficientemente caracterizada para implicar a responsabilidade do Estado, a violação da obrigação de reenvio é apenas um fator a considerar. A violação da obrigação de reenvio não pode, por si só, conduzir à responsabilidade do Estado. Se o órgão jurisdicional, erradamente, não proceder ao reenvio, mas aplicar corretamente o direito da União, não se verifica tal responsabilidade. Se o órgão jurisdicional aplicar intencionalmente de forma incorreta o direito da União, a violação é, por si só, suficientemente caracterizada. Todavia, numa situação de violação não intencional de uma norma de direito da União destinada a conferir direitos aos particulares, essa violação é suficientemente caracterizada se o órgão jurisdicional tiver violado a sua obrigação de reenvio ao abrigo do terceiro parágrafo do artigo 267.° TFUE.
B.      Quando existe obrigação de reenvio
1)      Acórdão CILFIT
60.      O terceiro parágrafo do artigo 267.° TFUE impõe aos órgãos jurisdicionais nacionais de última instância a obrigação de submeter ao Tribunal de Justiça as questões de interpretação (ou de validade) do direito da União de que necessitam para decidir o litígio que lhes foi submetido.
61.      No Acórdão CILFIT, o Tribunal de Justiça identificou três situações — irrelevância, «acte éclairé» e «acte clair» — em que os órgãos jurisdicionais nacionais de última instância não têm essa obrigação de proceder ao reenvio (42).
62.      Deixando de lado a primeira situação, que não é pertinente no presente caso, a situação de «acte éclairé» verifica‑se quando o Tribunal de Justiça já interpretou a norma aplicável do direito da União numa situação idêntica ou numa situação análoga, ainda que as questões suscitadas não fossem estritamente idênticas (43). A situação de «acte clair» verifica‑se quando a aplicação correta do direito da União se impõe com tal evidência «que não deixa margem para nenhuma dúvida razoável sobre a forma de resolver a questão suscitada» (44).
63.      Aplicado ao presente caso, não é inteiramente evidente que a decisão do Supremo Tribunal de Justiça de não proceder ao reenvio pudesse ser tida por desculpável ao abrigo da doutrina do «acte éclairé» ou do «acte clair». À data em que o Supremo Tribunal de Justiça proferiu o Acórdão de 2009, já existiam vários acórdãos em que o Tribunal de Justiça tinha interpretado o conceito de «transferência de estabelecimento» nas Diretivas 77/187 e 2001/23. No entanto, as situações em que essas interpretações foram fornecidas não eram idênticas às circunstâncias do presente caso.
64.      Se as situações em que o Tribunal de Justiça já interpretou o conceito de «transferência de estabelecimento» forem suficientemente semelhantes, a questão de saber se se verifica uma violação da obrigação de reenvio pode ser apreciada à luz do «acte éclairé». Caso contrário, poder‑se‑á considerar que a jurisprudência existente contribuiu para o esclarecimento desse conceito, de modo que, quando o Supremo Tribunal de Justiça proferiu a sua decisão em 2009, já não subsistiam dúvidas razoáveis quanto ao modo como esse conceito deveria ser aplicado às novas circunstâncias do caso em apreço. A questão de saber se existe violação da obrigação de reenvio seria então apreciada à luz do «acte clair» (45).
65.      No meu entender, não é necessário enquadrar o presente caso numa dessas duas situações. Dado que a obrigação de reenvio tem por objetivo principal assegurar a uniformidade do direito da União, a questão a responder para decidir se se verificou violação dessa obrigação é a mesma: podia o Supremo Tribunal de Justiça concluir que não existia nenhuma dúvida razoável de que o Tribunal de Justiça, ou os órgãos jurisdicionais de última instância de outros Estados‑Membros, chegariam à mesma interpretação do conceito de «transferência de estabelecimento» quando aplicado às circunstâncias específicas do litígio pendente nesse órgão jurisdicional?
66.      Se a resposta a esta pergunta for afirmativa, não se verificou violação da obrigação de reenvio e, consequentemente, a violação do direito da União, salvo se for intencional, não pode ser considerada suficientemente caracterizada.
2)      Acórdão Consorzio: interpretação versus aplicação
67.      A jurisprudência CILFIT foi aperfeiçoada no Acórdão Consorzio. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça confirmou as três situações fixadas pela jurisprudência CILFIT, introduzindo, porém, duas diferenças potencialmente relevantes.
68.      Em primeiro lugar, no Acórdão Consorzio, o Tribunal de Justiça, tal como observado pela doutrina, ajustou a formulação segundo a qual não há necessidade de reenvio prejudicial se a correta interpretação do direito da União (e não a sua correta aplicação) for tão óbvia que não deixe margem para nenhuma dúvida razoável (46). Ficou, contudo, por esclarecer se o Tribunal de Justiça pretendeu excluir a verificação da obrigação de reenvio prejudicial quando um órgão jurisdicional de última instância tem dúvidas quanto à correta aplicação do direito da União.
69.      Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça entendeu que um órgão jurisdicional de última instância que decida não proceder ao reenvio prejudicial deve apresentar uma fundamentação para essa decisão, à luz das três situações previstas no Acórdão CILFIT (47). No meu entender, essa fundamentação adequada poderá tornar desculpável o incumprimento da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial, podendo conduzir à conclusão de que não ocorreu uma violação suficientemente caracterizada.
70.      A alteração terminológica, de aplicação para interpretação, no Acórdão Consorzio, suscitou vivo debate doutrinal sobre se o Tribunal de Justiça acolheu a proposta do advogado‑geral M. Bobek nesse processo, assente na distinção entre a interpretação e a aplicação do direito da União (48). De acordo com essa proposta, os órgãos jurisdicionais de última instância estariam obrigados a proceder ao reenvio prejudicial apenas quando tal fosse necessário para assegurar a interpretação uniforme do direito da União, e não quando subsistissem dúvidas quanto à correta aplicação do direito da União (49).
71.      O advogado‑geral M. Bobek explicou que o objetivo do processo de reenvio prejudicial consiste em auxiliar os órgãos jurisdicionais nacionais na aplicação do direito da União, objetivo esse que se encontra satisfeito pela faculdade de reenvio reconhecida a todos os órgãos jurisdicionais nacionais; por isso, qualquer órgão jurisdicional nacional pode sempre proceder ao reenvio prejudicial. No entanto, o reenvio prejudicial também tem um objetivo geral de garantir a interpretação uniforme do direito da União; daí que os órgãos jurisdicionais de última instância estejam obrigados a proceder ao reenvio prejudicial. Para o advogado‑geral M. Bobek, a obrigação imposta pelo terceiro parágrafo do artigo 267.° TFUE serve este último objetivo e não deve exigir que os órgãos jurisdicionais de última instância procedam a reenvios sempre que a aplicação do direito da União suscite dificuldades. Por outras palavras, se o órgão jurisdicional de última instância aplica direito da União já interpretado ou intrinsecamente claro, não se verifica obrigação de proceder ao reenvio prejudicial.
72.      A doutrina encontra‑se dividida quanto ao significado da alteração da terminologia no Acórdão Consorzio. Enquanto alguns entendem que ela revela que o Tribunal de Justiça acolheu a proposta do advogado‑geral M. Bobek de distinguir entre interpretação e aplicação (50), outros adotam uma posição cautelosa, explicando que a expressão «interpretação correta do direito da União» também abrange a aplicação correta desse direito (51).
73.      Por que motivo essa questão é relevante no contexto do presente caso?
74.      Em princípio, os órgãos jurisdicionais nacionais carecem de interpretação do direito da União por parte do Tribunal de Justiça para aplicar este direito na resolução do litígio que lhes foi submetido. A questão da interpretação do direito da União está sempre ligada aos factos do caso em apreço. O advogado‑geral M. Bobek entendeu que as possíveis diferenças na forma como os diversos órgãos jurisdicionais nacionais aplicam o direito da União não comprometem o objetivo de garantir a interpretação uniforme deste direito. Daí que, no seu entender, um órgão jurisdicional que necessite de auxílio do Tribunal de Justiça para aplicar o direito da União não está obrigado a proceder ao reenvio prejudicial. Consequentemente, inexistindo essa obrigação, não se verifica a respetiva violação que deva ser considerada ao avaliar se uma violação do direito da União que confere direitos aos particulares é suficientemente caracterizada para implicar a responsabilidade do Estado.
75.      Se essa proposta vier a ser acolhida, um órgão jurisdicional que se pronuncie sobre uma ação de responsabilidade do Estado terá de aferir se o órgão jurisdicional de última instância cometeu um erro de interpretação ou de aplicação do direito da União. No segundo caso, poder‑se‑á afastar a violação da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial como elemento suscetível de conduzir à conclusão de que a violação do direito da União que confere direitos aos particulares é suficientemente caracterizada.
76.      Se, porém, a alteração da terminologia do Tribunal de Justiça no Acórdão Consorzio não tiver excluído as questões relativas à aplicação do direito da União do âmbito da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial, deixa de ser necessário determinar se o órgão jurisdicional de última instância estava a interpretar ou a aplicar o direito da União.
77.      O erro do Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão de 2009 pode ser qualificado como um erro de aplicação do direito da União, uma vez que este órgão jurisdicional teve em consideração o conceito de «transferência de estabelecimento» na legislação da União, tal como interpretado na jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça, mas aplicou‑o incorretamente à situação em apreço (52). Se a aplicação do direito da União não desencadear a obrigação de proceder ao reenvio prejudicial, não se coloca a eventual violação dessa obrigação como fator para aferir o carácter suficientemente caracterizado da violação (53).
78.      No entanto, não foi essa a conclusão do Tribunal de Justiça no Acórdão Ferreira I. Pelo contrário, o Tribunal de Justiça considerou que o Supremo Tribunal de Justiça deveria ter procedido ao reenvio prejudicial (54). Isso leva‑me a concluir que ou o Tribunal de Justiça não estabelece distinção entre interpretação e aplicação no que diz respeito à obrigação de proceder ao reenvio prejudicial, ou entendeu que o erro cometido pelo Supremo Tribunal de Justiça foi um erro de interpretação e não de aplicação.
79.      Por conseguinte, o esclarecimento do Tribunal de Justiça sobre a alteração da formulação no Acórdão Consorzio seria determinante para a resposta a dar ao órgão jurisdicional de reenvio.
80.      Dito isto, não considero que a distinção entre interpretação e aplicação deva ser utilizada pelo Tribunal de Justiça como critério para afirmar ou afastar a verificação da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial. Isto por duas razões principais.
81.      A primeira razão é que não é possível estabelecer uma delimitação entre as duas com base num critério objetivo. A interpretação pode ser descrita como um processo que conduz à compreensão do significado de uma norma. A aplicação pode ser entendida como um silogismo em que a premissa maior é uma norma jurídica geral e a premissa menor são os factos do caso. O problema, porém, é que, como salientou o advogado‑geral F. Capotorti no Acórdão CILFIT, a aplicação sem interpretação não é possível; para aplicar a norma aos factos do caso, um órgão jurisdicional deve primeiro interpretá‑la, ainda que apenas para concluir que o seu significado é perfeitamente claro (55). Deste modo, para decidir que a premissa maior é clara, na aceção do «acte clair», o órgão jurisdicional tem, previamente, de a interpretar.
82.      Consequentemente, não é possível estabelecer uma linha divisória entre interpretação e aplicação com base num nível predefinido de generalidade. Diferentes intérpretes podem avaliar diversamente onde termina a interpretação e começa a aplicação (56).
83.      A segunda razão por que considero que o Tribunal de Justiça não deve estabelecer uma distinção entre interpretação e aplicação é que as divergências de aplicação também podem revelar‑se relevantes para efeitos de uniformidade do direito da União.
84.      Tomemos o exemplo do advogado‑geral M. Bobek de aplicação do direito da União no qual um órgão jurisdicional nacional de última instância não está obrigado a proceder ao reenvio prejudicial: saber se a colisão de um avião com uma ave constitui uma circunstância extraordinária que, à luz do direito da União aplicável (57), isente uma companhia aérea da obrigação de pagar uma indemnização a um passageiro cujo voo foi cancelado ou atrasado (58). Ele salientou que o Tribunal de Justiça já tinha interpretado o conceito de «circunstâncias extraordinárias» como «um evento que […] não seja inerente ao exercício normal da atividade da transportadora aérea em causa e que, devido à sua natureza ou à sua origem, escape ao controlo efetivo desta última» (59). Na sua opinião, ao decidir se a colisão de um avião com uma ave constitui uma circunstância extraordinária, um órgão jurisdicional aplica o direito da União.
85.      No entanto, ainda que se reconheça tratar‑se de um exemplo de aplicação (se a distinção entre interpretação e aplicação for admitida), tal situação pode, para garantir a uniformidade do direito da União, exigir um reenvio prejudicial. É possível que um órgão jurisdicional entenda que a colisão de um avião com uma ave é inerente ao exercício normal da atividade de uma transportadora aérea (afinal, os aviões voam), mesmo que esteja fora do seu controlo e, assim, não constitua uma circunstância extraordinária. Outro órgão jurisdicional poderá decidir de forma diferente, considerando que uma colisão desse tipo é uma circunstância extraordinária, uma vez que não acontece com frequência e a transportadora aérea não consegue, em nenhum caso, prever essa situação. A consequência seria a de que o primeiro órgão jurisdicional, que, como hoje se sabe, incorreu em erro (60), ordenaria à companhia aérea o pagamento de uma indemnização, ao passo que o segundo órgão jurisdicional não o faria. Deste modo, os passageiros e as companhias aéreas que se encontram em situações iguais seriam tratados de forma diferente.
86.      O objetivo geral de garantir a uniformidade do direito da União não constitui um fim em si mesmo; antes, a uniformidade visa assegurar a igualdade de tratamento dos particulares em situações semelhantes. Significa isto que, avaliados à luz do objetivo de garantir a uniformidade do direito da União, os órgãos jurisdicionais do exemplo poderiam estar obrigados a proceder ao reenvio prejudicial, mesmo quando se limitam a aplicar o direito da União.
87.      Em suma, na minha opinião, o Tribunal de Justiça não se deve basear na distinção entre interpretação e aplicação para excluir a verificação da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial nos termos do terceiro parágrafo do artigo 267.° TFUE (61). Assim, se um órgão jurisdicional de última instância aplicar incorretamente o direito da União destinado a conferir direitos aos particulares, a decisão de não proceder ao reenvio pode constituir uma violação suficientemente caracterizada para efeitos da responsabilidade do Estado. Por outras palavras, a aplicação incorreta pode constituir o segundo elemento da equação, tal como se refere no n.° 56 das presentes conclusões.
88.      No presente caso, ainda que se possa considerar que o Supremo Tribunal de Justiça se limitou a aplicar, e não a interpretar, o conceito de «transferência de estabelecimento» do direito da União, tal não deve, por si só, isentá‑lo da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial. A sua decisão de não proceder ao reenvio apenas poderá ser tida por desculpável se esse órgão jurisdicional tiver exposto razões plausíveis pelas quais entendeu que o Tribunal de Justiça e outros órgãos jurisdicionais de última instância não aplicariam esse conceito de modo diferente nas circunstâncias do caso.
89.      No Acórdão Ferreira I, tal como ficou explicado, o Tribunal de Justiça considerou que o Supremo Tribunal de Justiça estava obrigado a proceder ao reenvio prejudicial nas circunstâncias do caso em apreço. Tal parece sugerir que se verificou uma violação da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial nos termos do terceiro parágrafo do artigo 267.° TFUE, o que pode conduzir à conclusão de que a sua aplicação incorreta do conceito de «transferência de estabelecimento» do direito da União foi suficientemente caracterizada.
90.      No entanto, ainda é possível questionar se o incumprimento da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial pode ser tido por desculpável.
91.      Na minha opinião, um órgão jurisdicional de última instância pode, de facto, ser tido por desculpável por ter decidido não proceder ao reenvio, ainda que o Tribunal de Justiça considere, a posteriori, que deveria tê‑lo feito. Isso significa que a conclusão do Tribunal de Justiça, em retrospetiva, não conduz, por si só, à qualificação de violação indesculpável da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial.
92.      Se o órgão jurisdicional apresentar razões plausíveis pelas quais, no momento em que tomou a decisão, considerou não se verificar tal obrigação nas circunstâncias do processo em apreço, a violação da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial não conduz à qualificação de violação suficientemente caracterizada do direito da União. Isto leva‑me à segunda novidade do Acórdão Consorzio, que exige que os órgãos jurisdicionais de última instância fundamentem as suas decisões de não procederem ao reenvio prejudicial.
C.      A importância da fundamentação
93.      Embora entenda que não é útil estabelecer uma distinção entre interpretação e aplicação para isentar os órgãos jurisdicionais de última instância da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial, considero que esses órgãos jurisdicionais devem dispor de liberdade suficiente na interpretação e aplicação do direito da União.
94.      Como já reconhecido no
Acórdão van Gend & Loos (62), os órgãos jurisdicionais nacionais integram o sistema jurisdicional da União. A sua posição como órgãos jurisdicionais da União tem sido acentuada e reforçada pela jurisprudência mais recente (63).
95.      Num sistema deste tipo, a relação entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais deve basear‑se na confiança mútua. Em princípio, não há motivos para duvidar de que os órgãos jurisdicionais de última instância procederão ao reenvio prejudicial se considerarem que tal se revela importante para assegurar a uniformidade do direito da União. Por conseguinte, considero exagerado o receio de falta de uniformidade que possa resultar do incumprimento da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial (64).
96.      Na minha opinião, a obrigação de fundamentação, que vincula os órgãos jurisdicionais nacionais com base no artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») e que foi reforçada, quanto à fundamentação da decisão de não proceder ao reenvio prejudicial, no Acórdão Consorzio, é suficiente para exigir que os órgãos jurisdicionais tenham em conta o interesse na uniformidade do direito da União ao decidir se devem ou não proceder ao reenvio prejudicial num caso específico.
97.      Como já foi referido, no Acórdão Consorzio, o Tribunal de Justiça exigiu que os órgãos jurisdicionais de última instância apresentassem as razões por que decidiram não submeter o caso à apreciação do Tribunal de Justiça, à luz das três situações enunciadas no Acórdão CILFIT. Na minha opinião, tal fundamentação é um meio adequado de salvaguardar a uniformidade do direito da União, garantindo simultaneamente a proteção efetiva dos direitos dos particulares.
98.      Tal como referi nas minhas Conclusões no processo Remling (65), uma exposição adequada dos motivos pelos quais um órgão jurisdicional de última instância não procedeu ao reenvio pode exonerar esse órgão jurisdicional da responsabilidade a que se alude no Acórdão Köbler.
99.      Que tipo de fundamentação pode ser tida por desculpável para a decisão de não proceder ao reenvio prejudicial? Uma fundamentação adequada exige, essencialmente, que um órgão jurisdicional de última instância explique por que razão entende que uma norma de direito da União, à luz da jurisprudência que a interpreta, não deixa dúvidas razoáveis quanto à sua aplicação a um determinado conjunto de factos e quanto ao modo como deve ser aplicada.
100. Se o órgão jurisdicional explicar por que razão entende correta essa aplicação, isso demonstra, simultaneamente, que esse órgão jurisdicional não anteviu que o Tribunal de Justiça ou os órgãos jurisdicionais de última instância de outros Estados‑Membros pudessem decidir de forma diferente.
101. Não é possível fornecer aos órgãos jurisdicionais uma lista taxativa de explicações adequadas, uma vez que isso depende das circunstâncias de cada caso. No entanto, é possível indicar o que não constitui uma fundamentação adequada, por exemplo, uma afirmação meramente conclusiva de que o órgão jurisdicional não tem dúvidas quanto à aplicação correta do direito da União sem explicar as razões, ou a mera enumeração dos acórdãos relevantes do Tribunal de Justiça sem explicitar por que motivo tais acórdãos conduzem o órgão jurisdicional ao resultado adotado no processo.
102. O presente caso é anterior à consagração explícita da obrigação de os órgãos jurisdicionais de última instância fundamentarem a sua decisão de não procederem ao reenvio prejudicial à luz dos critérios CILFIT, que não tinham sido expressamente mencionados antes do Acórdão Consorzio.
103. Em todo o caso, a obrigação de fundamentação não se baseia no artigo 267.° TFUE, mas no artigo 47.° da Carta, enquanto dimensão do direito a um processo equitativo, e existe para permitir às partes compreenderem as razões do acórdão proferido (66). Em princípio, uma explicação adequada sobre as razões pelas quais uma norma foi aplicada de determinada forma conterá, ainda que de forma implícita, uma explicação das razões pelas quais o órgão jurisdicional não procedeu ao reenvio prejudicial.
104. Assim, mesmo que, em retrospetiva, como no presente caso, o Tribunal de Justiça possa considerar que um órgão jurisdicional de última instância deveria ter procedido ao reenvio prejudicial, isso não significa que a sua violação (agora evidente) da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial implique automaticamente que a violação do direito da União que confere direitos aos particulares seja suficientemente caracterizada.
105. Uma explicação adequada para a decisão de não proceder ao reenvio prejudicial pode ser tida por desculpável, podendo obstar a que se conclua pela verificação de violação suficientemente caracterizada.
106. Tal interpretação da articulação entre a violação da norma da União que confere direitos e a violação da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial é coerente com o resultado do Acórdão Köbler. Nesse processo, o Tribunal de Justiça entendeu que o órgão jurisdicional austríaco de última instância aplicou incorretamente o direito da União e que deveria ter mantido o seu pedido de decisão prejudicial. No entanto, o Tribunal de Justiça considerou que a decisão de não proceder ao reenvio era tida por desculpável, por ter o órgão jurisdicional interpretado incorretamente o acórdão relevante do Tribunal de Justiça. Consequentemente, o Tribunal de Justiça considerou que não se verificava uma violação suficientemente caracterizada (67).
107. Para concluir esta parte, se um órgão jurisdicional de última instância fornecer uma explicação razoável das razões por que aplicou o direito da União, incluindo a jurisprudência pertinente, nos termos em que o fez, ainda que, em retrospetiva, essa aplicação venha a ser considerada incorreta, a decisão do órgão jurisdicional de não proceder ao reenvio pode ser tida por desculpável e obstar a que se conclua pela verificação de uma violação suficientemente caracterizada para efeitos de responsabilidade do Estado.
D.      Aplicação ao caso em apreço
108. No que diz respeito ao presente caso, observo que, quando a solução de um caso depende da aplicação de conceitos marcadamente dependentes dos factos, como o conceito de «transferência de estabelecimento», é possível que dois órgãos jurisdicionais cheguem a conclusões diferentes, em idênticas circunstâncias, quanto à ocorrência ou não de uma transferência de estabelecimento (68).
109. Com efeito, o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 2009, e o Tribunal de Justiça, no Acórdão Ferreira I, chegaram a conclusões divergentes.
110. Se o Tribunal de Justiça confirmar, na resposta à primeira questão, que o Supremo Tribunal de Justiça aplicou incorretamente o conceito de «transferência de estabelecimento» na aceção do direito da União, a decisão desse órgão jurisdicional de não proceder ao reenvio prejudicial no Acórdão de 2009 poderá contribuir para que essa aplicação incorreta seja considerada uma violação suficientemente caracterizada. No entanto, tal apenas sucederá se esse órgão jurisdicional não tiver apresentado uma explicação adequada, no Acórdão de 2009, sobre os motivos pelos quais entendeu que a jurisprudência do Tribunal de Justiça o conduziu à conclusão de que não se tinha verificado uma transferência de estabelecimento nas circunstâncias específicas do processo.
111. Ainda que o Tribunal de Justiça tenha considerado, no Acórdão Ferreira I, que o Supremo Tribunal de Justiça deveria ter procedido ao reenvio prejudicial, tal não significa que essa violação não possa ser tida por desculpável. No Acórdão Ferreira I, não foi submetida ao Tribunal de Justiça a questão de saber de que forma a violação da obrigação de efetuar o reenvio prejudicial contribui para determinar o carácter suficientemente caracterizado de uma violação para efeitos da responsabilidade do Estado.
112. Parece‑me que o Supremo Tribunal de Justiça teve em consideração a jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça e explicou de que forma essa jurisprudência o conduziu à conclusão de que não tinha ocorrido uma transferência de estabelecimento nas circunstâncias específicas do caso (v. n.° 13 das presentes conclusões) (69). No entanto, incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar esse facto com base na explicação contida no Acórdão de 2009.
113. Parece‑me também que foi precisamente com base nessa jurisprudência do Tribunal de Justiça que o Supremo Tribunal de Justiça considerou que não era necessário proceder ao reenvio prejudicial. Considerou que o conceito de «transferência de estabelecimento» se encontrava suficientemente claro através da interpretação do Tribunal de Justiça para decidir o litígio.
114. O Tribunal de Justiça, no entanto, considerou, no Acórdão Ferreira I, que uma das razões residia precisamente no facto de outros órgãos jurisdicionais nacionais terem considerado complexo o conceito de «transferência de estabelecimento» e terem frequentemente procedido a reenvios prejudiciais (v. n.° 19 das presentes conclusões). Por conseguinte, e de forma algo paradoxal, o Tribunal de Justiça considerou que as múltiplas interpretações que forneceu em diferentes processos eram a razão pela qual o Supremo Tribunal de Justiça deveria ter procedido a um novo reenvio prejudicial. Este órgão jurisdicional, pelo contrário, considerou que essas interpretações eram a razão pela qual não carecia de proceder ao reenvio prejudicial, uma vez que a jurisprudência existente o informava suficientemente para aplicar esse conceito às circunstâncias específicas do processo.
115. A posição do Supremo Tribunal de Justiça parece‑me constituir uma explicação plausível quanto ao motivo pelo qual entendeu não ser necessário proceder ao reenvio prejudicial. No entanto, assim será apenas se tiver efetivamente explicitado por que razão a jurisprudência existente esclareceu o conceito de «transferência de estabelecimento» de modo que não deixasse dúvidas razoáveis quanto à sua aplicação às circunstâncias do caso.
IV.    Conclusão
116. Tendo em conta todas as considerações que precedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda à terceira questão submetida pelo Supremo Tribunal de Justiça (Portugal) da seguinte forma:
Para efeitos de determinar se um erro judicial cometido por um órgão jurisdicional de última instância constitui uma violação suficientemente caracterizada que implique a responsabilidade do Estado, a violação da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial é um mero elemento a considerar. A violação da obrigação de proceder ao reenvio prejudicial pode contribuir para a conclusão de que a violação do direito da União que confere direitos aos particulares é suficientemente caracterizada, mas não pode, por si só, implicar a responsabilidade do Estado.
Independentemente de o órgão jurisdicional de última instância ter interpretado ou aplicado incorretamente o direito da União que confere direitos aos particulares, a decisão de não proceder ao reenvio prejudicial pode conduzir a uma violação suficientemente caracterizada para efeitos de responsabilidade do Estado.
Se um órgão jurisdicional de última instância apresentar uma fundamentação adequada das razões pelas quais aplicou o direito da União, incluindo a jurisprudência pertinente, nos termos em que o fez, a decisão desse órgão jurisdicional de não proceder ao reenvio prejudicial pode ser tida por desculpável e assim obstar a que se conclua pela verificação de uma violação suficientemente caracterizada para efeitos de responsabilidade do Estado.
1      Língua original: inglês.
2      Acórdão de 30 de setembro de 2003 (C‑224/01, EU:C:2003:513; a seguir «Acórdão Köbler»).
3      Acórdão de 6 de outubro de 1982, CILFIT e o. (283/81, EU:C:1982:335; a seguir «Acórdão CILFIT»).
4      Acórdão de 6 de outubro de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:799; a seguir «Acórdão Consorzio»).
5      Diretiva do Conselho de 14 de fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos (JO 1977, L 61, p. 26). Esta diretiva foi alterada pela Diretiva 98/50/CE do Conselho, de 29 de junho de 1998 (JO 1998, L 201, p. 88).
6      Diretiva do Conselho de 12 de março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, de estabelecimentos ou de partes de empresas ou de estabelecimentos (JO 2001, L 82, p. 16).
7      V., a este respeito, os artigos 3.° e 4.° e o segundo considerando da Diretiva 77/187; os artigos 3.° e 4.° e o considerando 3 da Diretiva 2001/23.
8      V., a este respeito, o artigo 1.°, n.° 1, alínea b), e os considerandos 1, 7 e 8 da Diretiva 2001/23.
9      A duração do processo levou a um acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (a seguir «TEDH»), que declarou ter se verificado a violação do artigo 6.°, n.° 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) por exceder um prazo razoável, bem como a violação do artigo 13.° da CEDH por inexistência de um recurso efetivo para impugnar a duração excessiva do processo. V. Acórdão do TEDH, 22 de maio de 2012, Ferreira da Silva e Brito e o. c. Portugal, CE:ECHR:2012:0522JUD004627309.
10      V., em especial, pp. 74 a 79 (lido com o auxílio de tradução automática).
11      V., em especial, pp. 49 a 57 (lido com o auxílio de tradução automática).
12      V., em especial, pp. 157 a 181 (lido com o auxílio de tradução automática). Esse acórdão encontra‑se resumido no pedido de decisão prejudicial no presente processo.
13      De acordo com o Acórdão de 2009, o Supremo Tribunal de Justiça decidiu, em substância, o seguinte. Primeiro, esse órgão jurisdicional expôs o quadro legislativo aplicável à transferência de estabelecimento, atendendo aos objetivos da legislação nacional e às disposições das Diretivas 77/187 e 2001/23, bem como à jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à apreciação a efetuar para determinar se ocorreu uma transferência de estabelecimento. Segundo, tendo em conta os critérios previstos no direito nacional e no direito da União, o referido órgão jurisdicional procedeu a essa apreciação no caso concreto. Considerou, nomeadamente, que não existia um ato formal de transferência entre a AIA e a TAP, nem uma transferência de facto de vários elementos separados reorganizados na TAP como entidade empresarial autónoma e que, ainda que se admitisse que a transferência separada de ativos pudesse permitir reconstituir uma empresa como unidade económica no âmbito do destinatário, tal não tinha sido demonstrado nesse caso. Teve, também, em consideração vários elementos, concluindo que nenhum deles era conclusivo quanto à existência de uma transferência de estabelecimento da AIA para a TAP, e remeteu para a jurisprudência do Tribunal de Justiça a esse respeito.
14      De acordo com o Acórdão de 2009, o Supremo Tribunal de Justiça fundamentou, em substância, o seguinte. Primeiro, em face do conteúdo das diretivas em causa, da sua interpretação pelo Tribunal de Justiça e dos elementos do caso, não existia nenhuma dúvida relevante de interpretação que impusesse um reenvio prejudicial. Segundo, o Tribunal de Justiça havia consolidado jurisprudência sobre o conceito de «transferência de estabelecimento», refletida na Diretiva 2001/23, sendo agora esses conceitos claros em termos de interpretação judicial (da União e nacional), pelo que não era necessário consultar previamente o Tribunal de Justiça. Terceiro, a questão da compatibilidade de certas disposições de direito nacional com essa diretiva não podia ser objeto de reenvio prejudicial. Quarto, não cabia ao Tribunal de Justiça determinar a aplicabilidade de uma norma de direito da União a uma situação concreta perante os órgãos jurisdicionais nacionais dos vários Estados‑Membros; assim, a questão de saber se a interpretação das Diretivas 77/187 e 2001/23 feita pelo Tribunal de Justiça era coerente com a interpretação e aplicação da legislação nacional sobre transferência de estabelecimento efetuada pelo Tribunal da Relação de Lisboa não podia ser submetida ao Tribunal de Justiça.
15      C‑160/14, EU:C:2015:565.
16      Acórdão Ferreira I (n.° 35).
17      V. Acórdão Ferreira I (n.os 29 a 31).
18      Acórdão de 12 de fevereiro de 2009 (C‑466/07, EU:C:2009:85; a seguir «Acórdão Klarenberg»). Recorde‑se que o Acórdão de 2009 foi proferido em 25 de fevereiro de 2009.
19      V. Acórdão Ferreira I (n.os 32 a 34).
20      V. Acórdão Ferreira I (n.° 45). A este respeito, nos n.os 41 e 42 deste acórdão, o Tribunal de Justiça esclareceu que o simples facto de os órgãos jurisdicionais de instância inferior terem proferido decisões contraditórias não é determinante para desencadear a obrigação de reenvio. Tal está em conformidade com o Acórdão de 9 de setembro de 2015, X e van Dijk (C‑72/14 e C‑197/14, EU:C:2015:564, n.os 52 a 63), proferido pelo Tribunal de Justiça na mesma data e pela mesma secção que o Acórdão Ferreira I, em que o Tribunal de Justiça considerou que não existe nenhuma obrigação de proceder ao reenvio por parte de um órgão jurisdicional de última instância apenas porque um órgão jurisdicional de instância inferior apresentou um reenvio num caso semelhante, nem esse órgão está obrigado a aguardar a resposta a essa questão.
21      V. Acórdão Ferreira I (n.os 43 e 44).
22      V., em especial, pp. 203 a 215 (lido com o auxílio de tradução automática).
23      De acordo com esta sentença, o Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa entendeu não existir erro na interpretação do conceito de «transferência de estabelecimento» nos termos da Diretiva 2001/23. Salientou, nomeadamente, que o Supremo Tribunal de Justiça tinha desenvolvido um raciocínio exaustivo, considerando o direito da União, e tinha reconhecido que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, era necessária uma análise global das circunstâncias do caso. Não se podia afirmar que o Supremo Tribunal de Justiça tivesse errado por não referir o Acórdão Klarenberg, uma vez que abordou a questão de forma geral. Esse órgão jurisdicional considerou ainda que o Supremo Tribunal de Justiça expôs de forma lógica e coerente as razões para não proceder a um reenvio prejudicial e que, mesmo sendo a decisão incorreta à luz de informação posterior, esse erro não configurava violação suficientemente caracterizada do direito da União.
24      V., em especial, pp. 318 a 382 (lido com o auxílio de tradução automática).
25      De acordo com esse acórdão, o Tribunal da Relação de Lisboa considerou que, à luz da apreciação global de todos os elementos e circunstâncias, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal de Justiça não interpretou incorretamente o conceito de «transferência de estabelecimento». Salientou, nomeadamente, que o Acórdão Klarenberg não alterava essa apreciação e que cabe ao órgão jurisdicional nacional decidir se, num caso concreto, ocorreu uma transferência de estabelecimento. Considerou ainda que o Supremo Tribunal de Justiça violou a obrigação de reenvio ao avaliar incorretamente se existiam fundamentos para dispensar essa obrigação, mas que tal não era manifesto nas circunstâncias do caso. Salientou, em especial, que o Supremo Tribunal de Justiça tinha tido em consideração as disposições relevantes das diretivas em causa e a jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre o conceito de «transferência de estabelecimento».
26      A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio observa que, no Acórdão Köbler e no Acórdão de 28 de julho de 2016, Tomášová (C‑168/15, EU:C:2016:602), o Tribunal de Justiça considerou que não se verificava uma violação suficientemente caracterizada do direito da União.
27      Nos termos do artigo 23.°, n.° 3, do Decreto‑Lei n.° 64‑A/89, de 27 de fevereiro de 1989, que aprova o regime jurídico da cessação do contrato individual de trabalho, incluindo as condições de celebração e caducidade do contrato de trabalho a termo, o recebimento da compensação pelo trabalhador cujo contrato cessou por despedimento coletivo equivale à aceitação do despedimento.
28      Para citar a expressão utilizada nas Conclusões do advogado‑geral M. Bobek no processo Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe (C‑620/17, EU:C:2019:340, n.° 131).
29      V. Acórdão Köbler (em especial n.os 30 a 50).
30      V., em especial, Acórdãos de 19 de novembro de 1991, Francovich e o. (C‑6/90 e C‑9/90, EU:C:1991:428), e de 5 de março de 1996, Brasserie du pêcheur e Factortame (C‑46/93 e C‑48/93, EU:C:1996:79).
31      V. Acórdão Köbler (n.os 51 e 52).
32      V., por analogia, em relação à responsabilidade extracontratual da União, o Acórdão de 10 de setembro de 2019, HTTS/Conselho (C‑123/18 P, EU:C:2019:694, n.° 34), no qual o Tribunal de Justiça reconheceu que «a exigência de uma violação suficientemente caracterizada de uma norma de direito da União decorre […] da necessidade de uma ponderação entre, por um lado, a proteção dos particulares contra a atuação ilegal das instituições e, por outro, a margem de manobra que deve ser reconhecida a estas últimas para não paralisar a sua ação».
33      Acórdão Köbler (n.° 53) (sublinhado nosso). O Tribunal de Justiça reiterou esta posição noutros processos relativos à responsabilidade do Estado imputável aos órgãos jurisdicionais nacionais de última instância. V., por exemplo, Acórdãos de 13 de junho de 2006, Traghetti del Mediterraneo (C‑173/03, EU:C:2006:391, n.os 32 e 42); de 28 de julho de 2016, Tomášová (C‑168/15, EU:C:2016:602, n.° 24); e de 29 de julho de 2019, Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe (C‑620/17, EU:C:2019:630, n.° 41).
34      V. Acórdão Köbler (n.° 55). Fatores semelhantes foram também expostos em acórdãos posteriores relativos à responsabilidade do Estado imputável aos órgãos jurisdicionais nacionais de última instância. V., por exemplo, Acórdãos de 13 de junho de 2006, Traghetti del Mediterraneo (C‑173/03, EU:C:2006:391, n.° 43), e de 28 de julho de 2016, Tomášová (C‑168/15, EU:C:2016:602, n.° 25).
35      Acórdão de 5 de março de 1996, Brasserie du pêcheur e Factortame (C‑46/93 e C‑48/93, EU:C:1996:79, n.° 56).
36      Para um exemplo significativo, v. Acórdão de 24 de setembro de 1998, Brinkmann (C‑319/96, EU:C:1998:429, em especial n.os 30 a 33), no qual o Tribunal de Justiça considerou que a aplicação incorreta de uma diretiva da União em matéria fiscal por uma autoridade administrativa nacional, que classificou erradamente o produto tributável, não constituía violação suficientemente caracterizada.
37      Assim, embora todos os elementos sejam enumerados em conjunto, o elemento relativo ao carácter desculpável ou indesculpável da violação parece ser o elemento central, que engloba os outros. V., para o efeito, Conclusões do advogado‑geral P. Léger nos processos Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:207, n.° 139) e Traghetti del Mediterraneo (C‑173/03, EU:C:2005:602, n.° 71).
38      É assim que entendo a afirmação do Tribunal de Justiça no Acórdão Köbler (n.° 56) de que «[d]e qualquer modo, uma violação do direito [da União] é suficientemente caracterizada quando a decisão em causa foi tomada violando manifestamente a jurisprudência do Tribunal de Justiça na matéria».
39      V., a este respeito, as minhas Conclusões no processo Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, n.os 46 e 47).
40      Sendo a obrigação de reenvio imposta no interesse geral de garantir a uniformidade do direito da União, ela pode ser assegurada por uma ação por incumprimento nos termos dos artigos 258.° a 260.° TFUE. V., por exemplo, Acórdãos de 4 de outubro de 2018, Comissão/França (Imposto sobre os rendimentos mobiliários retido na fonte), C‑416/17, EU:C:2018:811), e de 14 de março de 2024, Comissão/Reino Unido (Acórdão do Supremo Tribunal) (C‑516/22, EU:C:2024:231).
41      V., a este respeito, o recente Acórdão do Tribunal da EFTA de 5 de junho de 2025 no processo Dartride AS/Norwegian State (E‑25/24, n.° 36), no qual se declarou: «O terceiro parágrafo do artigo 267.° TFUE desempenha, assim, um papel na avaliação da gravidade da violação, em vez de constituir um dos elementos constitutivos da responsabilidade
[…]».
42      V. Acórdão CILFIT (n.os 10, 13, 14 e 16).
43      V. Acórdão CILFIT (n.os 13 e 14).
44      Acórdão CILFIT (n.° 16). Abordei mais detalhadamente as três situações do Acórdão CILFIT nas minhas Conclusões no processo Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, n.os 24 a 35).
45      A este respeito, no meu entendimento, «acte clair» não significa que uma norma clara da União possa ser aplicada mecanicamente às circunstâncias do caso. Significa antes que um órgão jurisdicional de última instância deve interpretar o direito da União aplicável de acordo com as regras interpretativas utilizadas pelo Tribunal de Justiça (os critérios CILFIT) e decidir se subsiste alguma dúvida razoável de que o Tribunal de Justiça, com base nas mesmas regras interpretativas, possa chegar a uma conclusão diferente. V., a este respeito, Petrić, D., «How to make a unicorn or “there never was an ‘acte clair’ in EU law”: Some remarks about Case C ‑561/19 Consorzio Italian Management», Croatian Yearbook of European Law & Policy, vol. 17, 2021, pp. 307‑328.
46      Compare‑se o Acórdão CILFIT (n.os 16 e 21) com o Acórdão Consorzio (n.os 33, 39 e 66).
47      V. Acórdão Consorzio (n.° 51). V. ainda as minhas Conclusões no processo Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, em especial n.os 43 a 61), onde analiso as razões e a base jurídica dessa obrigação.
48      V. Conclusões do advogado‑geral M. Bobek no processo Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, em especial n.os 131 a 181).
49      Nas suas Conclusões no processo Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, n.° 134), o advogado‑geral M. Bobek propôs que um órgão jurisdicional nacional de última instância só tenha a obrigação de efetuar um reenvio prejudicial se o processo suscitar: i) uma questão geral de interpretação do direito da União (por oposição à sua aplicação); (ii) para a qual exista objetivamente mais do que uma interpretação razoavelmente possível; (iii) para a qual a resposta não possa ser inferida da jurisprudência existente do Tribunal de Justiça (ou se o órgão jurisdicional de reenvio pretender afastar‑se dessa jurisprudência).
50      V., por exemplo, Broberg, M., e Fenger, N., «If you love somebody set them free: On the Court of Justice’s revision of the acte clair doctrine», Common Market Law Review, vol. 59, n.° 3, 2022, pp. 711‑738, em particular pp. 735‑736, observando que, com a alteração de redação, o Tribunal de Justiça apoiou a interpretação segundo a qual o objetivo do artigo 267.° TFUE é assegurar a interpretação uniforme, e não envolver o Tribunal de Justiça em todas as aplicações difíceis do direito da União pelos órgãos jurisdicionais de última instância.
51      V., por exemplo, Cecchetti, L., e Gallo, D., «The unwritten exceptions to the duty to refer after Consorzio Italian Management II: “CILFIT Strategy” 2.0 and its loopholes», Review of European Administrative Law, vol. 15 n.° 3, 2022, pp. 29‑61, em particular pp. 52‑53.
52      Por exemplo, Broberg, M., e Fenger, N., Broberg and Fenger on Preliminary References to the European Court of Justice, 3.ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2021, pp. 216‑218, sugerem que o Acórdão Ferreira I é um exemplo da aplicação do direito da União.
53      Também se pode compreender a decisão do Tribunal de Justiça no Acórdão Ferreira I como aplicação do direito da União, pois o Tribunal de Justiça interpretou o conceito de «transferência de estabelecimento» nas circunstâncias específicas desse caso (v. n.° 17 das presentes conclusões). Todavia, sendo a repartição de tarefas no reenvio prejudicial descrita no sentido de que o Tribunal de Justiça interpreta e os órgãos jurisdicionais nacionais aplicam o direito da União, é provável que a resposta dada naquele processo seja descrita como interpretação do direito da União.
54      V. n.° 19 das presentes conclusões.
55      V. Conclusões do advogado‑geral F. Capotorti no processo Cilfit e o. (283/81, EU:C:1982:267, n.° 4; 1982 ECR 3432, em especial p. 3435). Recorreu a este argumento para rejeitar a teoria do «acte clair», entendida no sentido de que, se uma norma é clara, não há necessidade de a interpretar, bastando apenas aplicá‑la.
56      Nas suas Conclusões no processo Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, n.° 149), o advogado‑geral M. Bobek reconheceu efetivamente este inconveniente, afirmando não estar a sugerir «que eliminemos o unicórnio para imediatamente o substituir por outro».
57      Regulamento (CE) n.° 261/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de fevereiro de 2004, que estabelece regras comuns para a indemnização e a assistência aos passageiros dos transportes aéreos em caso de recusa de embarque e de cancelamento ou atraso considerável dos voos e que revoga o Regulamento (CEE) n.° 295/91 (JO 2004 L 46, p. 1).
58      V. Conclusões do advogado‑geral M. Bobek no processo Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, n.° 140).
59      V. Conclusões do advogado‑geral M. Bobek no processo Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, n.° 140, nota de rodapé n.° 115) [com referência, em especial, ao Acórdão de 22 de dezembro de 2008, Wallentin‑Hermann (C‑549/07, EU:C:2008:771, n.° 23)].
60      Hoje, sabemos que a colisão de uma aeronave com uma ave é uma circunstância extraordinária, como o Tribunal de Justiça declarou no Acórdão de 4 de maio de 2017, Pešková e Peška (C‑315/15, EU:C:2017:342, n.° 26).
61      Isso não significa que o Tribunal de Justiça não possa, no âmbito da sua política judicial, decidir dar uma resposta mais geral quando lhe é pedida a interpretação do direito da União. V., a este respeito, Conclusões do advogado-geral F. G. Jacobs no processo Wiener SI (C‑338/95, EU:C:1997:352, em especial,
n.os 8 a 21 e 48), que recomendam esta última abordagem, nomeadamente, no que diz respeito à interpretação do Tribunal de Justiça do conceito de «transferência de estabelecimento».
62      Acórdão de 5 de fevereiro de 1963, van Gend & Loos (26/62, EU:C:1963:1).
63      V., por exemplo, Acórdão de 27 de fevereiro de 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117).
64      Concordo, no entanto, que a situação poderia ter sido distinta à época em que foi proferido o Acórdão CILFIT. V., por exemplo, Rasmussen, H., «The European Court’s acte clair strategy in CILFIT Or: acte clair, of course! But what does it mean?», European Law Review, vol. 40, n.° 4, 2015, pp. 475‑489 (artigo que reproduz o texto mais antigo publicado na European Law Review, vol. 9, 1984, pp. 242‑259).
65      V. as minhas Conclusões no processo Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, n.° 50). V. também Krommendijk, J., «“Open sesame!”: Improving access to the ECJ by requiring national courts to reason their refusals to refer», European Law Journal, vol. 42, n.° 1, 2017, pp. 46‑62, em especial p. 59, nota de rodapé n.° 104, onde se observa: «É também mais fácil para o órgão jurisdicional nacional que aprecia uma ação com fundamento no Acórdão Köbler analisar se o órgão jurisdicional cumpriu efetivamente os critérios de responsabilidade. Não parece excessivo presumir que, quando os órgãos jurisdicionais nacionais fundamentam as suas recusas de reenvio, podem mais facilmente evitar a responsabilidade, devido à ausência de má‑fé da sua parte».
66      V. as minhas Conclusões no processo Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, n.os 52 e 59).
67      V. Acórdão Köbler (n.os 123 e 124).
68      V., por exemplo, Beltzer, R. M., «The Transfer of Undertakings and the Importance of Taking Over Personnel — A Vicious Circle?», International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, vol. 23, n.° 1, 2007, pp. 139‑155, em especial pp. 141‑142, onde se sustenta que, mesmo tendo o Tribunal de Justiça indicado alguns fatores de interpretação, «é possível, por exemplo, que dois juízes decidam de forma diferente com base na mesma informação factual ao responder à questão de saber se ocorreu uma transferência de estabelecimento. É praticamente impossível apresentar essa subjetividade a um tribunal europeu, uma vez que a ponderação dos fatores Spijkers é uma questão de apreciação dos factos e não um exercício jurídico».
69      A este respeito, a não consideração do Acórdão Klarenberg, proferido pelo Tribunal de Justiça apenas alguns dias antes do Acórdão de 2009, não altera significativamente a apreciação sobre se o Supremo Tribunal de Justiça poderia considerar desnecessário o reenvio prejudicial. Esse acórdão foi apenas um numa série de decisões que explicam o conceito de «transferência de estabelecimento» em diferentes contextos factuais.