62019CC0784
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 10. december 2020 (
1
)
Sag C-784/19
»TEAM POWER EUROPE« EOOD
mod
Direktor na Teritorialna direktsia na Natsionalna agentsia za prihodite – Varna
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Administrativen sad – Varna (forvaltningsdomstol i Varna, Bulgarien))
»Præjudiciel forelæggelse – udstationering af arbejdstagere – social sikring – lovgivning, der finder anvendelse – forordning (EF) nr. 883/2004 – artikel 12, stk. 1 – forordning (EF) nr. 987/2009 – artikel 14, stk. 2 – vikarbureau – virksomhedens sædvanlige karakter – fastlæggelse af, hvilken medlemsstat arbejdsgiveren normalt udøver sin virksomhed i – pligt til at udføre en betydelig del af virksomheden med udlejning af midlertidig arbejdskraft for virksomheder, der er etableret i den samme medlemsstat«
1.
Vikarbureauer ansætter arbejdstagere med henblik på at stille dem til rådighed for andre virksomheder (herefter »brugervirksomheder eller modtagende virksomheder«). I henhold til de aftaler om tilrådighedsstillelse, som vikarbureauet og brugervirksomheden har indgået, er vikarbureauets arbejdstagere, som opretholder deres ansættelsesforhold med vikarbureauet, underlagt brugervirksomhedens kontrol og ledelse.
2.
I den sag, der har givet anledning til denne præjudicielle forelæggelse, skal den forelæggende ret afgøre, hvilken lovgivning om social sikring der finder anvendelse på en bulgarsk arbejdstager, som et vikarbureau, der er hjemmehørende i Bulgarien, har stillet til rådighed midlertidigt for en tysk arbejdsgiver.
3.
For at besvare dette spørgsmål har den forelæggende ret anmodet Domstolen om at fortolke artikel 14, stk. 2, i forordning (EF) nr. 987/2009 (
2
), sammenholdt med artikel 12, stk. 1, i forordning (EF) nr. 883/2004 (
3
).
4.
Svaret på den forelæggende rets tvivl kræver en nærmere præcisering af karakteren af vikarbureauers virksomhed af betydeligt omfang. Der skal nærmere bestemt sondres mellem denne type virksomheds »omfattende virksomhed« og »virksomhed, der […] blot er intern forvaltning«.
5.
Med disse to formuleringer indarbejdede EU-lovgiver i artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 987/2009 Domstolens faste praksis vedrørende artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 883/2004. Domstolen har nu til opgave at præcisere denne praksis i forhold til vikarbureauer.
I. Retsforskrifter
A.
EU-retten
1. Forordning nr. 883/2004
6.
Forordningens artikel 2 (»personkreds«), stk. 1, bestemmer:
»1. Denne forordning finder anvendelse på personer, der er statsborgere i en medlemsstat, samt på statsløse og flygtninge bosat i en medlemsstat, og som er eller har været omfattet af lovgivningen i en eller flere medlemsstater, samt på disses familiemedlemmer og efterladte.«
7.
Artikel 11 (»almindelige regler«) bestemmer:
»1.   Personer, som er omfattet af denne forordning, er alene undergivet lovgivningen i én medlemsstat. Spørgsmålet om, hvilken lovgivning der skal anvendes, afgøres efter bestemmelserne i dette afsnit.
[…]
3.   Med forbehold af artikel 12-16:
a)
er en person, der udøver lønnet beskæftigelse eller selvstændig virksomhed i en medlemsstat, omfattet af denne medlemsstats lovgivning
[…]«
8.
Artikel 12 (»særlige regler«), stk. 1, er affattet således:
»En person, der har lønnet beskæftigelse i en medlemsstat for en arbejdsgiver, som normalt udøver sin virksomhed i denne medlemsstat, og som af denne arbejdsgiver udsendes til en anden medlemsstat for dér at udføre et arbejde for hans regning, er fortsat omfattet af lovgivningen i den førstnævnte medlemsstat, forudsat at varigheden af dette arbejde ikke påregnes at overstige 24 måneder, og at den pågældende ikke udsendes for at afløse en anden udsendt person.«
2. Forordning nr. 987/2009
9.
Artikel 14 (»uddybning af artikel 12 og 13 i [forordning nr. 883/2004]«), stk. 2, bestemmer:
»Ved anvendelsen af artikel 12, stk. 1, i [forordning nr. 883/2004] henviser ordene »som normalt udøver sin virksomhed i denne medlemsstat« til en arbejdsgiver, der normalt udøver omfattende virksomhed, der ikke blot er intern forvaltning, i den medlemsstat, hvor vedkommende er etableret, idet der tages hensyn til alle kriterier, der karakteriserer den virksomhed, der udøves af den pågældende virksomhed […]«
10.
Artikel 19 (»underretning af berørte personer og arbejdsgivere«) er affattet således:
»1.   Den kompetente institution i den medlemsstat, hvis lovgivning skal anvendes i henhold til afsnit II i [forordning nr. 883/2004], underretter den berørte person og, hvis det er relevant, dennes arbejdsgiver(e) om de forpligtelser, der er indeholdt i den pågældende lovgivning. Institutionen yder dem den fornødne bistand til at overholde de formaliteter, der foreskrives af den pågældende lovgivning.
2.   Efter anmodning fra den berørte person eller arbejdsgiveren attesterer den kompetente institution i den medlemsstat, hvis lovgivning skal anvendes i medfør af en bestemmelse i afsnit II i [forordning nr. 883/2004], at sådan lovgivning finder anvendelse med angivelse af evt. slutdato og betingelser.«
3. Direktiv 96/71/EF (
4
)
11.
Artikel 1 bestemmer:
»1.   »Dette direktiv finder anvendelse på virksomheder, som i forbindelse med levering af tjenesteydelser over grænserne udstationerer arbejdstagere på en medlemsstats område i henhold til stk. 3.«
[…]
3.   Dette direktiv finder anvendelse, dersom en af de i stk. 1 anførte virksomheder træffer en af følgende grænseoverskridende foranstaltninger:
[…]
c)
i sin egenskab af vikarbureau eller i sin egenskab af virksomhed, der stiller arbejdstagere til rådighed, udstationerer en arbejdstager i en brugervirksomhed, der er etableret eller har et forretningssted på en medlemsstats område, forudsat at der er et ansættelsesforhold mellem vikarbureauet eller den virksomhed, der stiller arbejdstagere til rådighed, og arbejdstageren i udstationeringsperioden.
Hvis en arbejdstager, som er udstationeret i en i litra c) omhandlet brugervirksomhed af et vikarbureau eller en virksomhed, der stiller arbejdstagere til rådighed, skal udføre arbejde inden for rammerne af levering af tjenesteydelser over grænserne i henhold til litra a), b) eller c) for brugervirksomheden på en anden medlemsstats område end den, hvor arbejdstageren sædvanligvis udfører sit arbejde for vikarbureauet eller den virksomhed, der stiller arbejdstagere til rådighed, eller for brugervirksomheden, betragtes arbejdstageren som udstationeret på nævnte medlemsstats område af det vikarbureau eller den virksomhed, der stiller arbejdstagere til rådighed, hvormed arbejdstageren har et ansættelsesforhold. Vikarbureauet eller den virksomhed, der stiller arbejdstagere til rådighed, betragtes som en i stk. 1 omhandlet virksomhed og skal fuldt ud overholde de relevante bestemmelser i dette direktiv og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/67/EU.
[…]«
4. Direktiv 2008/104/EF (
5
)
12.
Artikel 1 (»anvendelsesområde«) bestemmer:
»1.   Dette direktiv finder anvendelse på arbejdstagere, som har indgået en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold med et vikarbureau og udsendes til brugervirksomheder for midlertidigt at udføre arbejdsopgaver under disses tilsyn og ledelse.
[…]«
13.
Artikel 2 (»formål«) foreskriver:
»Dette direktiv har til formål at beskytte vikaransatte og forbedre kvaliteten af vikararbejde ved at sikre, at princippet om ligebehandling, som fastsat i artikel 5, gælder for vikaransatte, og ved at anerkende vikarbureauer som arbejdsgivere samtidig med, at der tages hensyn til behovet for at etablere passende rammer for anvendelsen af vikararbejde med henblik på at bidrage effektivt til at skabe arbejdspladser og til at udvikle fleksible former for arbejde.«
5. Direktiv 2014/67/EU (
6
)
14.
Artikel 4 (»identifikation af en ægte udstationering og hindring af misbrug og omgåelse«) bestemmer følgende:
»1.   Med henblik på at gennemføre, anvende og håndhæve direktiv 96/71/EF foretager de kompetente myndigheder en samlet bedømmelse af alle faktuelle elementer, der anses for at være nødvendige, herunder navnlig dem der er fastlagt i stk. 2 og 3 i denne artikel. Disse elementer er beregnet på at hjælpe de kompetente myndigheder, når de gennemfører inspektioner og kontroller, og når de har grund til at tro, at en arbejdstager ikke opfylder betingelserne for at være udstationeret arbejdstager i henhold til direktiv 96/71/EF. Disse elementer indgår som vejledende faktorer i den samlede bedømmelse, der skal foretages, og må derfor ikke vurderes isoleret.
2.   For at fastslå, hvorvidt en virksomhed reelt udøver andre væsentlige aktiviteter end udelukkende intern forvaltning og/eller administrative aktiviteter, foretager de kompetente myndigheder en samlet bedømmelse af alle faktuelle elementer, der kendetegner de aktiviteter, som en virksomhed set over en længere periode udøver i etableringsmedlemsstaten, og – hvis dette er nødvendigt – i værtsmedlemsstaten. Disse elementer kan navnlig omfatte:
a)
det sted, hvor virksomheden har hjemsted, og dennes administration er placeret, hvor den benytter kontorer, betaler skat og socialsikringsbidrag og, hvor dette er relevant, i overensstemmelse med national lovgivning har tilladelse til at udøve et erhverv eller er optaget i handelskamre eller faglige organisationer
b)
det sted, hvor de udsendte arbejdstagere hverves, og hvorfra de udstationeres
c)
den lovgivning, der finder anvendelse på de kontrakter, som virksomheden indgår dels med sine arbejdstagere, dels med sine kunder
d)
det sted, hvor virksomheden udøver sine vigtigste forretningsaktiviteter, og hvor den beskæftiger administrativt personale
e)
antallet af udførte kontrakter og/eller størrelsen af omsætningen i etableringsmedlemsstaten under hensyntagen til den specifikke situation for bl.a. nyetablerede virksomheder og SMV’er.«
B.
Bulgarsk ret
15.
Artikel 107p, i Kodeks na truda (arbejdsloven) bestemmer:
»(1)   Af den ansættelsesaftale, der er indgået med et vikarbureau, skal det fremgå, at arbejdstageren sendes til en modtagende virksomhed for at arbejde der midlertidigt under den pågældende modtagende virksomheds kontrol og ledelse.
[…]
7)   Vikarbureauer udøver deres virksomhed, når de er registreret hos arbejdsformidlingen, i henhold til de betingelser og bestemmelser, der er fastlagt i zakon za nasarchvane na zaetostta (lov om fremme af beskæftigelsen).«
16.
Artikel 4 i Kodeks za sotsialnoto osiguryavane (socialsikringsloven) bestemmer:
»I henhold til denne lov dækkes arbejdstagere og ansatte obligatorisk ved almindelige sygdomme, moderskab, invaliditet som følge af en almindelig sygdom, alderdom eller dødsfald, arbejdsulykker, erhvervssygdomme og ledighed i henhold til nævnte lov, uanset karakteren af deres arbejde, den måde hvorpå de aflønnes, og deres indtægtskilde […]«
17.
Artikel 2, stk. 1, i Naredba za sluzhebnite komandirovki i spetsializatsii v chuzhbina (bekendtgørelse om udsendelse af arbejdstagere og omskoling i udlandet) har følgende ordlyd:
»Udsendelse til udlandet foreligger, når en person med henblik på at udføre et konkret arbejde efter instruks fra det organ, der udsender personen, sendes til udlandet.«
II. De faktiske omstændigheder i sagen og det præjudicielle spørgsmål
18.
»Team Power Europe« EOOD (herefter »Team Power«) er en virksomhed, der er stiftet efter bulgarsk ret, som udbyder vikararbejde og formidler arbejde.
19.
Team Power er registreret hos Agentsia po zaetostta (arbejdsformidlingen, Bulgarien) som et vikarbureau og er i besiddelse af en tilladelse til udlejning af arbejdskraft i Tyskland (
7
).
20.
Den 8. oktober 2018 indgik Team Power en ansættelsesaftale med en bulgarsk statsborger (herefter »arbejdstageren«), hvorefter sidstnævnte blev udsendt til Tyskland med henblik på at arbejde for selskabet »CLW Clausthaler Laser- und Werkstofftechnik« GmbH under denne virksomheds ledelse og tilsyn.
21.
I henhold til den pågældende aftale skulle arbejdstagerens pligter (i stillingen som »maskinoperatør – metalforarbejdning«) fastlægges af brugervirksomheden, og Team Power skulle betale lønnen.
22.
Den 9. maj 2019 anmodede Team Power Teritorialna direktsia na Natsionalna agentsia po prihodite (områdedirektoratet for det nationale agentur for indtægter, Bulgarien) om udstedelse af en A1-attest på, at arbejdstageren i udsendelsesperioden var omfattet af bulgarsk lovgivning.
23.
Af anmodningen fremgik, at ansættelsesforholdet mellem arbejdstageren og Team Power bestod i udsendelsesperioden, og at sidstnævnte havde pligt til at betale førstnævntes løn og opretholde den pågældendes social- og sygeforsikring.
24.
Ved afgørelse af 30. maj 2019 afslog den ansvarlige administrative myndighed at udstede den ønskede attest med den begrundelse, at de to kumulative betingelser, under hvilke arbejdstageren fortsat kunne være omfattet af den bulgarske lovgivning på området for social sikring, ikke var opfyldt, da det direkte bånd mellem arbejdstageren og arbejdsgiveren ikke længere bestod, og da sidstnævnte ikke drev en betydelig del af sin virksomhed i Bulgarien.
25.
Afslaget blev stadfæstet i den forvaltningssag, der blev anlagt til prøvelse heraf, ved afgørelse af 11. juni 2019 fra Direktor na Teritorialna direktsia na Natsionalna agentsia za prihodite – Varna (direktøren for områdedirektoratet for det nationale agentur for indtægter i Varna).
26.
Der er blevet iværksat appel til prøvelse af sidstnævnte afgørelse ved Administrativen sad – Varna (forvaltningsdomstol i Varna, Bulgarien), som har forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Skal artikel 14, stk. 2, i […] forordning (EF) nr. 987/2009 […] fortolkes således, at et vikarbureau, for at det kan antages, at det normalt udøver sin virksomhed i den medlemsstat, hvor det er etableret, skal udføre en omfattende del af sin virksomhed med udlejning af midlertidig arbejdskraft for brugervirksomheder, som er etableret i den samme medlemsstat?«
27.
Den forelæggende ret har anført følgende:
–
Den forelæggende rets praksis i henseende til, hvornår den anden betingelse i artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 883/2004 er opfyldt, er ikke ensartet. Tvetydigheden følger af de forskellige fortolkninger af artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 987/2009 med henblik på at afgøre, om arbejdsgiveren udøver »omfattende virksomhed« i den medlemsstat, hvor vedkommende er etableret.
–
For at kunne bedømme, om denne betingelse er opfyldt, skal der tages hensyn til alle kriterier, der karakteriserer arbejdsgiverens virksomhed, herunder de kriterier, der er nævnt i præmis 42 og 43 i Domstolens dom af 10. februar 2000, FTS (
8
).
–
Den omstændighed, at den udsendte arbejdstager udfører arbejdsopgaver for brugervirksomheder, der adskiller sig fra hovedaktiviteten i den virksomhed, som har ansat og udsendt dem, er uden betydning. Et vikarbureau udøver således normalt sin virksomhed i den medlemsstat, hvor det har hjemsted, såfremt det sædvanligvis driver virksomhed af betydeligt omfang på denne stats område.
28.
Den forelæggende ret er imidlertid af den opfattelse, at det ikke kan udledes af Domstolens praksis, om det for at opfylde førnævnte betingelse: a) er tilstrækkeligt, at arbejdsgiveren i udsenderstaten (
9
) (Bulgarien i dette tilfælde) indgår ansættelsesaftaler med de medarbejdere, der udsendes til en anden medlemsstat (beskæftigelsesstaten, Tyskland i dette tilfælde), eller b) om det desuden er nødvendigt, at arbejdsgiveren driver virksomhed med udlejning af midlertidig arbejdskraft til kunder, som udøver virksomhed i førstnævnte medlemsstat (Bulgarien).
III. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande
29.
Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolens Justitskontor den 22. oktober 2019.
30.
Team Power, den belgiske, den bulgarske, den estiske, den finske og den franske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Med undtagelse af den estiske regering deltog alle ovennævnte aktører i retsmødet den 13. oktober 2020, som også den polske regering deltog i.
IV. Sammenfatning af parternes anbringender
31.
Team Power og Kommissionen er enige om, at et vikarbureau, som ikke driver en betydelig del af sin virksomhed med udlejning af arbejdskraft for virksomheder, der er etableret i udsenderstaten, hvor vikarbureauet også er etableret, kan påberåbe sig den omtvistede undtagelse.
32.
Ifølge Team Power omfatter de kriterier, der er omhandlet i FTS-dommen, ikke antallet af kontrakter, der er udført i udsenderstaten. Angivelsen af dette kriterium i Den Administrative Kommissions afgørelse nr. A2 af 12. juni 2009 (
10
) har ingen bindende retsvirkninger.
33.
Team Power har tilføjet, at omsætningskriteriet heller ikke bør tages i betragtning, eftersom det ikke afspejler vikarbureauets specifikke kendetegn. Disse kendetegn indebærer, at der ikke tages hensyn til kvantitative kriterier.
34.
Ifølge Kommissionen er det på grund af et vikarbureaus egne kendetegn tilstrækkeligt, at sidstnævnte har lønmodtagere, der arbejder i udsenderstaten, og rekrutterer arbejdstagere i den pågældende stat, som midlertidigt stilles til rådighed for brugervirksomheder. Såfremt denne betingelse er opfyldt, er der intet til hinder for, at et vikarbureau ansætter arbejdstagere og udelukkende udsender dem til brugervirksomheder, der er etableret i andre medlemsstater.
35.
Kommissionen har imidlertid anført, at den forelæggende ret bør kontrollere andre forhold for at udelukke, at der foreligger retsmisbrug eller misbrug af EU-retlige bestemmelser (
11
).
36.
Den belgiske, den bulgarske, den estiske, den finske, den franske og den polske regering er af den opfattelse, at vikarbureauer skal drive en betydelig del af deres virksomhed ved at udleje arbejdstagere til virksomheder, der er etableret i udsenderstaten. Dette følger af de kriterier, der blev fastsat i FTS-dommen, som senere blev kodificeret af EU-lovgiver og suppleret af Den Administrative Kommissions afgørelser og den praktiske vedledning om den lovgivning, der finder anvendelse (
12
), som er særligt tilpasset vikarbureauernes særlige kendetegn.
37.
Det synspunkt, som de regeringer, der har deltaget i sagen, har indtaget, støtter sig på flere argumenter:
–
Det fremgår af Den Administrative Kommissions afgørelse nr. 162 af 31. maj 1996 (
13
), at et vikarbureau normalt udøver sin virksomhed på en medlemsstats område, når vikarbureauet sædvanligvis stiller arbejdstagere til rådighed for modtagende virksomheder på den pågældende stats område med henblik på, at de beskæftiges der. Den praktiske vejledning går i samme retning.
–
I FTS-dommen, afgørelse nr. A2 af 2009 og den praktiske vejledning nævnes omsætningen i en relevant periode i den enkelte medlemsstat som et vurderingselement. Eftersom omsætningen ikke finder sted i den modtagende virksomheds stat, må det afgøres, om vikarbureauet leverer arbejdskraft til virksomheder i udsenderstaten eller udelukkende til virksomheder i andre medlemsstater.
–
Ifølge afgørelse nr. A2 af 2009 og den praktiske vejledning er et andet relevant kriterium antallet af kontrakter i udsenderstaten sammenlignet med antallet af kontrakter i andre medlemsstater.
–
Bestemmelserne på dette område skal fortolkes indskrænkende, da de udgør en undtagelse fra den almindelige regel om, at arbejdstagere er underlagt lovgivningen i den medlemsstat, hvor de arbejder.
–
Denne undtagelse har til formål at forhindre, at en arbejdsgiver, der sender sine arbejdstagere til en anden medlemsstat for at udføre deres arbejde i en begrænset periode, skal betale bidrag til den sociale sikringsordning i sidstnævnte medlemsstat. Eftersom arbejdstagerne arbejder for en anden virksomhed, når der er tale om et vikarbureau, kan disse ikke anses for »udstationerede arbejdstagere« som omhandlet i den omtvistede undtagelse.
–
Selv om FTS-dommen ikke præciserede karakteren af et vikarbureaus sædvanlige aktiviteter og kendetegn, fremgår det af forslaget til afgørelse i den pågældende sag (
14
), at de skal udøve en reel erhvervsmæssig virksomhed i udsenderstaten. Dette bekræftede Domstolen i dom af 9. november 2000, Plum (
15
).
V. Bedømmelse
A.
Indledende betragtninger
38.
Den forelæggende rets spørgsmål er meget præcist: For at afgøre, om en arbejdstager, der er blevet ansat af et bulgarsk vikarbureau med henblik på udlejning til en tysk virksomhed, er underlagt den bulgarske lovgivning om social sikring, skal dette vikarbureau da udføre en betydelig del af sin virksomhed med udlejning af midlertidig arbejdskraft for brugervirksomheder, som er etableret i Bulgarien?
39.
Forordning nr. 883/2004 udgør »et fuldstændigt og ensartet system af lovkonfliktregler, hvis formål er, at arbejdstagere, der flytter inden for Den Europæiske Union, skal være omfattet af den sociale sikringsordning i en enkelt medlemsstat, således at overlapninger mellem gældende nationale ordninger og de vanskeligheder, som dette kan give anledning til, undgås« (
16
).
40.
I denne retning bestemmer artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 883/2004, at personer, som er omfattet af denne forordning, alene er undergivet lovgivningen i én medlemsstat. I henhold til samme artikels stk. 3, litra a), er denne stat der, hvor den pågældende person udøver lønnet beskæftigelse eller selvstændig virksomhed. Dermed følges princippet om lex loci laboris.
41.
Denne konfliktregel tillader imidlertid den undtagelse, der er fastsat i artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 883/2004: »En person, der har lønnet beskæftigelse i en medlemsstat for en arbejdsgiver, som normalt udøver sin virksomhed i denne medlemsstat, og som af denne arbejdsgiver udsendes i en anden medlemsstat for dér at udføre et arbejde for hans regning, er fortsat omfattet af lovgivningen i den førstnævnte medlemsstat […]« (
17
).
42.
Det fremgår af Domstolens praksis, at anvendelsen af denne bestemmelse forudsætter, at to betingelser er opfyldt: a) at der består et organisk bånd (
18
) mellem arbejdsgiveren og arbejdstageren under udstationeringsperioden, og b) at arbejdsgiveren »normalt driver virksomhed af betydeligt omfang på [udsenderstatens] område« (
19
).
43.
Den forelæggende ret er ikke tvivl om, at den første af disse betingelser (at der består et organisk bånd mellem vikarbureauet og arbejdstageren) er opfyldt (
20
), og har fokuseret på de fortolkningsmæssige vanskeligheder i forbindelse med den anden betingelse.
44.
Disse fortolkningsmæssige vanskeligheder vedrører navnlig formuleringen »normalt udøver sin virksomhed« i forhold til arbejdsgivere, der har en så særlig profil som vikarbureauer, som er underlagt bestemmelserne i direktiv 96/71, da de fungerer som »virksomheder, som i forbindelse med levering af tjenesteydelser over grænserne udstationerer arbejdstagere« (artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 96/71).
B.
Begrebet »normalt udøver sin virksomhed«
1. Omfattende virksomhed og virksomhed, der er intern forvaltning
45.
Domstolen har gradvist præciseret begrebet »normalt udøver sin virksomhed« gennem flere årtier gennem sin praksis, der begyndte med dom af 17. december 1970, Manpower (
21
), og som er blevet indarbejdet i på hinanden følgende EU-retlige bestemmelser, senest direktiv 2014/67.
46.
I artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 987/2009, hvis fortolkning den forelæggende ret nærer tvivl om, præciseres det, at »ordene »som normalt udøver sin virksomhed i denne medlemsstat« [henviser] til en arbejdsgiver, der normalt udøver omfattende virksomhed, der ikke blot er intern forvaltning, i den medlemsstat, hvor vedkommende er etableret«.
47.
Ved at lade denne nuancering indgå i en lovtekst er EU-lovgiver tiltrådt to præciseringer, som Domstolen havde foretaget: Der skal være tale om »virksomhed af betydeligt omfang« (
22
) og ikke »rent interne forvaltningsdispositioner« (
23
).
48.
Ved at nævne den normale udøvelse af »omfattende virksomhed, der ikke blot er intern forvaltning« (
24
), i artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 987/2009 ønskede EU-lovgiver således at fremhæve den kvalitative retning for begrebet »virksomhed af betydeligt omfang«, som blev anvendt i henholdsvis FTS-dommen og Plum-dommen.
49.
Det, der er afgørende, er således ikke antallet af udførte aktiviteter, men derimod deres betydning for definitionen af de aktiviteter, som udgør det egentlige formål, der kendetegner arbejdsgiveren. Når sidstnævnte er et vikarbureau, skal dets specifikke kendetegn tages i betragtning, således som Domstolen gjorde i FTS-dommen.
50.
I henhold til den pågældende dom »skal […] samtlige de kriterier, der belyser [vikarbureauets] aktiviteter[, undersøges]« (
25
). Disse kriterier omfatter »navnlig«, på en ikke udtømmende måde (
26
), de kriterier, som i vidt omfang er blevet fastlagt efterfølgende i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2014/67 (
27
).
51.
Disse kriterier omfatter ikke et krav om, at vikarbureauet skal udøve hovedparten af sin virksomhed ved at stille arbejdskraft til rådighed for brugervirksomheder, der er etableret i den stat, hvor vikarbureauet selv er hjemmehørende. Det pågældende kriterium fremgår imidlertid af Den Administrative Kommissions afgørelser, f.eks. afgørelse nr. 128 af 17. oktober 1985 (
28
) om anvendelse af artikel 14, stk. 1, litra a), og artikel 14b, stk. 1, i forordning (EØF) nr. 1408/71.
52.
Domstolen har imidlertid bemærket, at disse afgørelser ikke forpligter den, selv om de kan være et hjælpemiddel for de sociale sikringsinstitutioner, som skal anvende EU-retten på dette område (
29
). Desuden blev denne betingelse ikke afspejlet i FTS-dommen, selv om den på daværende tidspunkt fremgik af afgørelse nr. 128 af 1985 og af afgørelse nr. 162/1996 (
30
).
53.
Domstolen skal nu afklare, om denne konkrete betingelse er et ufravigeligt krav for at anvende undtagelsen i artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 883/2004 under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede.
54.
Jeg vil minde om, at Domstolen, således som den franske regering har anført, ikke har defineret, hvad et vikarbureaus omfattende virksomhed består af. FTS-dommen besvarede ikke spørgsmålet om indholdet af denne form for virksomhed og gør det dermed ikke muligt at sondre mellem omfattende virksomhed og virksomhed, der blot er intern forvaltning.
55.
De i FTS-dommen opregnede kriterier forudsætter reelt, at der er et materielt indhold, hvilket imidlertid ikke præciseres. Disse kriterier har dermed kun en betinget anvendelighed, medmindre det først præciseres, hvad den virksomhed, der er kendetegnet ved sådanne kriterier, består af (
31
).
56.
Betydningen af f.eks. arbejdsstedet for et vikarbureaus administrative personale afhænger således af den indflydelse, som forvaltningen af menneskelige ressourcer kan have på driften af denne type virksomhed, der ansætter arbejdstagere med henblik på at stille dem til rådighed for andre virksomheder. Dette forhold har ikke den samme betydning for en byggevirksomhed eller en rengøringsvirksomhed som for et vikarbureau.
57.
Det må derfor fastlås, hvad et vikarbureaus kendetegnende (omfattende) virksomhed er, eller med den franske regerings ord, hvad denne type virksomheds »cœur de métier« er.
2. Vikarbureauers omfattende virksomhed og virksomhed, der er intern forvaltning
58.
Alle parterne er enige om, at et vikarbureaus kendetegnende virksomhed er at stille arbejdskraft til rådighed for en brugervirksomhed eller en modtagende virksomhed.
59.
Denne opgave kræver naturligvis en forberedende virksomhed med hensyn til udvælgelse og rekruttering af personale, som de fremmødte regeringer har kvalificeret som virksomhed, der blot er intern forvaltning. Team Power og Kommissionen har derimod anført, at denne forberedende virksomhed udgør en del af et vikarbureaus omfattende virksomhed, og at den derfor kendetegner sidstnævntes typiske virksomhed.
60.
De respektive parter har i tråd med deres synspunkter anført følgende:
–
De fremmødte regeringer (
32
) har anført, at Team Power kun normalt udøver sin virksomhed i Bulgarien (den medlemsstat, hvor Team Power er etableret), hvis den pågældende virksomhed stiller arbejdskraft til rådighed for virksomheder, der er hjemmehørende i dette land.
–
Kommissionen og Team Power har anført, at udøvelsen af ovennævnte forberedende virksomhed i Bulgarien er tilstrækkelig til at fastslå, at vikarbureauet normalt udøver sin virksomhed i denne medlemsstat.
61.
De overordnede linjer i Domstolens praksis på dette område er blevet fastlagt i tvister, hvori arbejdstagere er blevet stillet til rådighed af et vikarbureau (
33
) eller udstationeret af en byggevirksomhed (
34
). Modsætningsforholdet mellem den kendetegnende virksomhed for begge typer arbejdsgivere kan efter min opfattelse være et eksempel, der kan anvendes til at sondre mellem deres respektive former for omfattende virksomhed.
62.
Den kendetegnende virksomhed for byggevirksomheder er netop opførelsen af et fysisk værk. Til dette formål skal de gennemføre en række forudgående aktiviteter (f.eks. køb af materiale og udvælgelse og ansættelse af arbejdskraft), som i sig selv kræver en organisatorisk og administrativ struktur.
63.
Navnlig udvælgelse og ansættelse af arbejdskraft udgør for byggevirksomheder en instrumentel virksomhed, der blot er intern forvaltning i forhold til den pågældende virksomheds hovedformål. Den er instrumentel, for så vidt som en byggevirksomhed har brug for arbejdskraft for at kunne bygge, men det er ikke den virksomhed, der definerer en byggevirksomhed.
64.
Det sted, hvor en byggevirksomhed udøver sin omfattende virksomhed, er naturligvis det sted, hvor den pågældende virksomhed opfører bygninger. Derfor har Domstolen fastslået, at denne type virksomhed ikke kan drage fordel af undtagelsen i artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 883/2004, når den pågældende virksomhed sender sine ansatte til en anden medlemsstats område (en anden medlemsstat end den, hvor den pågældende virksomhed selv er etableret), hvor virksomheden udøver »hele sin virksomhed – bortset fra rent interne forvaltningsdispositioner« (
35
).
65.
Udvælgelse, rekruttering og ansættelse af arbejdskraft – der som nævnt er instrumentelle aktiviteter i forhold til den virksomhed, der definerer en byggevirksomhed – er opgaver, der er karakteristiske og kendetegnende for vikarbureauer (
36
). Hvis en byggevirksomhed er en virksomhed, der bygger, er et vikarbureau netop en virksomhed, der tilvejebringer arbejdskraft, der på forhånd er udvalgt og ansat af vikarbureauet, til andre virksomheder.
66.
Udvælgelsen og rekrutteringen af arbejdstagere er således kendetegnende for virksomheden med udlejning (tilrådighedsstillelse) af arbejdskraft. Der er tale om en helhed, hvor såvel tidspunktet for tilrådighedsstillelsen i snæver forstand som den proces, der gør det muligt at udvælge den person, hvis arbejde stilles til rådighed, er af betydning. For så vidt angår et vikarbureau er udvælgelsen og rekrutteringen af arbejdskraft lige så vigtig som søgningen efter brugervirksomheder, som vikarbureauet kan levere arbejdskraft til.
67.
Derfor er jeg enig med Kommissionen i, at betingelsen i henhold til artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 883/2004 med hensyn til vikarbureauer er opfyldt, når de råder over et bestemt antal arbejdstagere, hvis opgave består i at udvælge arbejdskraft, der skal stilles midlertidigt til rådighed for brugervirksomheder, der er etableret i en hvilken som helst medlemsstat, og ikke kun, eller ikke hovedsageligt, i den medlemsstat, hvor vikarbureauet er etableret.
68.
Det er således nødvendigt at sondre mellem: a) de ansatte i vikarbureauet, som beskæftiger sig med at udvælge, rekruttere og udbyde arbejdskraft til brugervirksomheder, og b) de arbejdstagere, der udvælges og rekrutteres, og som, selv om de bevarer et organisk bånd til vikarbureauet, stilles til rådighed for brugervirksomhederne. Hvis førstnævnte udøver den virksomhed, der er kendetegnende for vikarbureauerne, udgør sidstnævnte genstanden for de tjenesteydelser, som vikarbureauerne leverer.
69.
Når vikarbureauernes tilstedeværelse som legitime leverandører af en tjenesteydelse (som består i at stille arbejdstagere til rådighed for andre økonomiske aktører på konjunkturbestemt grundlag) (
37
) er blevet anerkendt, kan denne tjenesteydelse have en grænseoverskridende dimension og være omfattet af den frihed, der er sikret ved artikel 56 TEUF. I denne henseende kan den ikke pålægges ubegrundede restriktioner.
70.
Med forbehold af de overvejelser, som jeg straks vil anføre med hensyn til bekæmpelsen af misbrug og svig på dette område, må der ikke ses bort fra, at artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 883/2004 »navnlig [har] til formål at fremme den frie udveksling af tjenesteydelser til fordel for de virksomheder, som gør brug heraf, idet de udsender arbejdstagere til andre medlemsstater end den, hvor de har hjemsted. Denne bestemmelse skal således tjene til at overvinde hindringer for arbejdskraftens frie bevægelighed og tillige fremme den økonomiske integration, idet administrative vanskeligheder søges undgået, navnlig for arbejdstagerne og virksomhederne«. Vikarbureauernes virksomhed kan også indgå i denne sammenhæng (
38
).
71.
For at efterprøve, om den virksomhed, der udføres af vikarbureauets ansatte, der udvælger, rekrutterer og udbyder arbejdskraft, udøves i udsenderstaten, kan de nationale myndigheder anvende nogle af de kriterier, der blev fastsat i FTS-dommen, nærmere bestemt: a) det sted, hvor vikarbureauet har hjemsted, b) det sted, hvor dets ledelse er placeret, c) størrelsen af det personale, der arbejder i den medlemsstat, hvor vikarbureauet har hjemsted, og i andre medlemsstater, og d) stedet, hvor vikarbureauet ansætter de arbejdstagere, hvis arbejdskraft udbydes.
72.
De kriterier, som netop er blevet nævnt, er ikke alle de kriterier, der opregnes i FTS-dommen, da følgende kriterier mangler: det sted, hvor vikarbureauet indgår kontrakterne med brugervirksomhederne, den lovgivning, der finder anvendelse på de disse kontrakter, samt den omsætning, der er opnået i udsenderstaten og i andre medlemsstater.
73.
De tre sidstnævnte kriterier bekræfter efter min opfattelse ikke en reel tilknytning mellem vikarbureauet og udsenderstaten: Denne tilknytning afhænger snarere af, om de ansatte, som udfører den virksomhed, som er kendetegnende for vikarbureauet, udvælger, rekrutterer og udbyder arbejdskraften i den pågældende medlemsstat.
74.
Navnlig omsætningskriteriet kan anvendes til at bekræfte det sted, hvor arbejdskraften stilles til rådighed, men ikke til at identificere, hvor udvælgelsen og rekrutteringen af de arbejdstagere, som udlejes, finder sted, hvilket som nævnt udgør den hårde kerne i den virksomhed, der kendetegner vikarbureauer.
75.
Ved efterprøvelsen af den egentlige forbindelse mellem vikarbureauet og den udsenderstat, hvor vikarbureauet er etableret, er de kriterier fra FTS-dommen, som jeg har nævnt i punkt 71, dem, der reelt er vigtige. De øvrige kriterier er ikke irrelevante: de kan være relevante, dog ikke med henblik på at bekræfte den pågældende forbindelse, men derimod for at forhindre misbrug af rettigheder og svig.
76.
Hvis vikarbureauets omfattende virksomhed (dvs. den virksomhed, der består i at udvælge arbejdstagere for at stille dem til rådighed for brugervirksomheder) udøves i udsenderstaten, hvor vikarbureauet råder over personale og en organisatorisk struktur, der opfylder kriterierne i FTS-dommen, er det sammenfattende uden betydning, hvor stor eller lille andel af arbejdstagerne vikarbureauet udstationerer i en anden medlemsstat i forhold til de arbejdstagere, som vikarbureauet udlejer til virksomheder, der er hjemmehørende i Bulgarien.
C.
Misbrug og svig
77.
Domstolen har fastslået, at »[…] princip[pet] om forbud mod svig og retsmisbrug […] udgør et almindeligt EU-retligt princip, som borgerne skal overholde«, og at »[a]nvendelsen af EU-retten […] således ikke [kan] udvides til at dække handlinger, der gennemføres med det formål ved svig eller misbrug at drage nytte af de fordele, der er hjemlet i EU-retten« (
39
).
78.
En levering af tjenesteydelser, hvis formål er at stille arbejdskraft til rådighed for andre virksomheder, er »i faglig og social henseende […] et særdeles ømtåleligt område«, da den »[p]å grund af den særlige karakter af forholdet mellem arbejdstagere og arbejdsgivere ved denne virksomhedsform påvirke[r] såvel forholdene på arbejdsmarkedet som de pågældende arbejdstageres lovlige interesser« (
40
).
79.
Det skal således forhindres, at vikarbureauer misbruger den mulighed, som de har i henhold til artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 883/2004. Denne mulighed må ikke være til skade for den ret, som de udstationerede arbejdstagere har til at være tilknyttet den sociale sikringsordning, der er gældende i beskæftigelsesmedlemsstaten, hvilket er hovedreglen (
41
).
80.
Dette kunne være tilfældet, hvis oprettelsen af et vikarbureau »gjorde det muligt for virksomhederne at gøre brug af rent kunstige arrangementer med henblik på at anvende EU-retten alene med det formål at drage fordel af de forskelle, der er mellem de nationale [sociale sikrings]ordninger« (
42
) I så fald ville et vikarbureau kunne kvalificeres som et »postkasse«- eller »skærm«-firma (
43
), som er opstillet for at dække over en overførsel af arbejdstagere inden for den samme økonomiske aktør, der gør brug af overførslen, og således undgå at betale den højeste løn og de største sociale bidrag i beskæftigelsesstaten.
81.
Målet om at forebygge misbrug af indgåelsen af vikaransættelsesaftaler »kan [ikke] begrunde en stort set generel udelukkelse af denne ansættelsesform som f.eks. et forbud mod vikararbejde, som gælder i en hel erhvervssektor, […] hvis der ikke er andre objektive begrundelser. En foranstaltning, der har til hensigt at forebygge misbrug af udøvelsen af en rettighed, må […] ikke være ensbetydende med en ophævelse af den pågældende rettighed« (
44
).
82.
Det er således nødvendigt at opnå en balance mellem vikarbureauers legitime udnyttelse af deres frihed til at levere tjenesteydelser til brugervirksomheder, der er etableret i andre medlemsstater (ved at stille arbejdstagere til rådighed midlertidigt), og bekæmpelsen af svig og retsmisbrug (
45
).
83.
Det bør desuden anføres, at Domstolen har fastslået, at »den omstændighed, at et selskabs vedtægtsmæssige eller faktiske hjemsted stiftes i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning med det formål at benytte en mere fordelagtig lovgivning, ikke i sig selv udgør misbrug« (
46
).
84.
Et vikarbureau kan således, som hovedregel, etablere sig i en medlemsstat, der har den lovgivning, som vikarbureauet finder mest fordelagtig, og derfra udleje sine arbejdstagere midlertidigt til virksomheder i andre stater inden for rammerne af en levering af tjenesteydelser.
85.
De kompetente myndigheder skal i denne forbindelse for det første kontrollere, at vikarbureauet har en tilstrækkelig administrativ struktur, der udvælger og rekrutterer arbejdstagere, idet vikarbureauet benytter sig af sit eget personale i den medlemsstat, som det pågældende vikarbureau driver virksomhed fra. De kompetente myndigheder skal ligeledes kontrollere, at vikarbureauet opfylder alle krav i henhold til den pågældendes stats lovgivning.
86.
For det andet skal det sikres, at der foreligger et reelt og vedvarende organisk bånd mellem vikarbureauet og den arbejdstager, som stilles til rådighed for brugervirksomheden (
47
). Sidstnævnte »[skal] umiddelbart inden starten af sin udsendelse allerede […] have været omfattet af lovgivningen [om social sikring] i den medlemsstat, hvor vedkommendes arbejdsgiver er etableret« (
48
).
87.
Som et tegn på en eventuel svigagtig hensigt kan disse myndigheder for det tredje lægge den omstændighed til grund, at vikarbureauet udelukkende leverer arbejdstagere til en eller få virksomheder, som befinder sig i én beskæftigelsesstat, som ikke er den stat, hvor vikarbureauet er hjemmehørende, og som vikarbureauet har betydelige forbindelser med (aktieinvesteringer eller lignende).
88.
Efterspørgslen efter arbejdstagere fra vikarbureauer er ganske vist meget uensartet i Den Europæiske Union som helhed (
49
). Derfor kan det ikke forventes, at alle vikarbureauer retter deres udbud mod samtlige medlemsstater. Geografisk nærhed kan således være en faktor, der kan tages i betragtning ved afgrænsningen af det marked, som et vikarbureau vælger at gå ind på.
89.
I denne sag har Team Power anført, at den arbejdskraft, som dette vikarbureau stiller til rådighed for eventuelle brugervirksomheder, består af bulgarske arbejdstagere, der er bosat i Bulgarien, som »især« udsendes til virksomheder, der er etableret i Tyskland (
50
). Team Power har imidlertid anført, at grunden til, at dette vikarbureau ikke udsender arbejdskraft til andre medlemsstater, hovedsageligt skyldes den praksis hos de bulgarske myndigheder, som ligger til grund for tvisten i hovedsagen (
51
).
90.
Det tilkommer den forelæggende ret, såfremt den finder det nødvendigt, at undersøge dette forhold og samtidig alle de faktiske omstændigheder, som gør det muligt at fjerne mistanken om svig eller misbrug i forbindelse med påberåbelsen af undtagelsen i artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 883/2004 (
52
).
91.
Hvis et misbrug og en svigagtig hensigt er udelukket, er der intet til hinder for, at et vikarbureau, der er hjemmehørende i Bulgarien, drager fordel af den omtvistede undtagelse for at levere sine tjenesteydelser til brugervirksomheder i andre medlemsstater, selv om det pågældende vikarbureau ikke leverer en betydelig del af disse tjenesteydelser til virksomheder, der er etableret i Bulgarien.
VI. Forslag til afgørelse
92.
På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer Administrativen sad – Varna (forvaltningsdomstol i Varna, Bulgarien) således:
»Artikel 14, stk. 2, i Europa-Parlaments og Rådets forordning (EF) nr. 987/2009 af 16. september 2009 om de nærmere regler til gennemførelse af forordning (EF) nr. 883/2004 om koordinering af de sociale sikringsordninger (EUT 2009, L 284, s. 1) skal fortolkes således, at det, medmindre der konstateres svig eller misbrug, for at det kan fastslås, at et vikarbureau normalt udøver sin virksomhed i den medlemsstat, hvor det er etableret, ikke er nødvendigt, at en omfattende del af dets virksomhed med udlejning af midlertidig arbejdskraft udføres for brugervirksomheder, som er etableret i den samme medlemsstat.«
(
1
) – Originalsprog: spansk.
(
2
) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 16.9.2009 om de nærmere regler til gennemførelse af forordning (EF) nr. 883/2004 om koordinering af de sociale sikringsordninger (EUT 2009, L 284, s. 1), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 465/2012 af 22.5.2012 (EUT 2012, L 149, s. 4).
(
3
) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 29.4.2004 om koordinering af de sociale sikringsordninger (EUT 2004, L 166, s. 1, berigtiget i EUT 2004, L 200, s. 1) også ændret ved forordning (EF) nr. 465/2012. Forordning (EF) nr. 883/2004 ophævede med virkning fra den 1.5.2010 Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14.6.1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet (den danske specialudgave 1971(II) s. 366), senest ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 631/2004 (EUT 2004, L 100, s. 1).
(
4
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 16.12.1996 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser (EFT 1997, L 18, s. 1). Ordlyden af artikel 1, som gengives her, indeholder de ændringer, der blev indført ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2018/957 af 28.6.2018 om ændring af direktiv 96/71/EF om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser (EUT 2018, L 173, s. 16).
(
5
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 19.11.2008 om vikararbejde (EUT 2008, L 327, s. 9).
(
6
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 15.5.2014 om håndhævelse af direktiv 96/71/EF om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser og om ændring af forordning (EU) nr. 1024/2012 om administrativt samarbejde via informationssystemet for det indre marked (»IMI-forordningen«) (EUT 2014, L 159, s. 11).
(
7
) – Tilladelsen blev givet af Agentur für Arbeit Düsseldorf (den lokale arbejdsformidling i Düsseldorf) under Bundesagentur für Arbeit (arbejdsformidlingen på forbundsstatsplan, Tyskland).
(
8
) – Sag C-202/97, EU:C:2000:75, herefter »FTS-dommen«.
(
9
) – Jeg vil, når det er relevant, anvende begreberne »udsenderstat« og »beskæftigelsesstat« som betegnelser for henholdsvis den stat, hvor vikarbureauet er etableret, og den stat, hvor brugervirksomheden ansætter den arbejdstager, der er udstationeret der. Denne terminologi anvendes hyppigt i afgørelser fra Den Administrative Kommission for Koordinering af Sociale Sikringsordninger, som er oprettet i overensstemmelse med artikel 71 i forordning nr. 883/2004 (herefter »Den Administrative Kommission«).
(
10
) – Afgørelse om fortolkning af artikel 12 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 883/2004 om den lovgivning, der finder anvendelse på udstationerede arbejdstagere og selvstændige erhvervsdrivende, som midlertidigt er beskæftiget uden for den kompetente stat (EUT 2010, C 106, s. 5, herefter »afgørelse nr. A2 af 2009«).
(
11
) – Den forelæggende ret bør f.eks. kontrollere, om Team Power alene udsender arbejdstagere til en eller to tyske virksomheder; hvem der har stiftet Team Power, og hvilke forbindelser dette vikarbureau har til de pågældende tyske virksomheder, samt hvor mange personer Team Power råder over til at drive virksomhed i Bulgarien.
(
12
) – Praktisk vedledning om den lovgivning, der finder anvendelse i Den Europæiske Union (EU), Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) og Schweiz: (https://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=471&langId=fr&) (herefter »den praktiske vejledning«).
(
13
) – Afgørelse om fortolkning af artikel 14, stk. 1, og artikel 14b, stk. 1, i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 om den lovgivning, der finder anvendelse på udstationerede arbejdstagere (EFT 1996, L 241, s. 28, herefter »afgørelse nr. 162 af 1996«).
(
14
) – Generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse (C-202/97, EU:C:1999:33).
(
15
) – Sag C-404/98, EU:C:2000:607, herefter »Plum-dommen«.
(
16
) – Dom af 6.2.2018, Altun m.fl. (C-359/16, EU:C:2018:63, herefter »Altun-dommen«, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).
(
17
) – Forudsat at varigheden af arbejdet ikke påregnes at overstige 24 måneder, og at den pågældende ikke udsendes for at afløse en anden arbejdstager.
(
18
) – Et organisk bånd indebærer ikke nødvendigvis en ansættelsesaftale, jf. dom af 17.11.2016, Betriebsrat der Ruhrlandklinik (C-216/15, EU:C:2016:883, præmis 36): »En begrænsning af begrebet »arbejdstager« som omhandlet i direktiv 2008/104 til personer, der er omfattet af dette begreb i henhold til national ret, særligt til dem, der via en arbejdsaftale er forbundet med et vikarbureau, ville imidlertid kunne bringe virkeliggørelsen af disse mål i fare og følgelig bringe direktivets effektive virkning i fare ved på en urimelig og ubegrundet måde at indskrænke dettes anvendelsesområde.«
(
19
) – Jf. bl.a. Altun-dommen, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis.
(
20
) – Spørgsmålet er imidlertid ikke uomtvistet i hovedsagen, hvor den administrative myndighed har bestridt, at der består et organisk bånd mellem Team Power og arbejdstageren.
(
21
) – Sag 35/70, EU:C:1970:120, herefter »Manpower-dommen«. I forbindelse med fortolkningen af en fjern forgænger til artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 883/2004 [nærmere bestemt artikel 13, litra a), i EØF-Rådets forordning nr. 3 af 25.9.1958, som ændret ved EØF-Rådets forordning nr. 24/64 af 10.3.1964 (EFT 1964, 47, s. 746)], blev det i Manpower-dommen fastslået, at henvisningen i den pågældende bestemmelse »til bedriften i den medlemsstat, hvor virksomheden har sæde, og hvortil arbejdstageren er knyttet, […] især [tilsigter] at begrænse anvendeligheden af denne bestemmelse til arbejdstagere, som er ansat af virksomheder, der normalt [udøver] deres aktivitet på den medlemsstats område, hvor de har sæde« (Manpower-dommen, præmis 16, min fremhævelse).
(
22
) – FTS-dommen, præmis 40, 42 og 45, og Plum-dommen, præmis 21.
(
23
) – Plum-dommen, præmis 22.
(
24
) – Min fremhævelse.
(
25
) – FTS-dommen, præmis 42.
(
26
) – FTS-dommen, præmis 43.
(
27
) – Jf. punkt 14 i dette forslag til afgørelse. I FTS-dommens præmis 43 nævnes »det sted, hvor virksomheden har hjemsted og dens ledelse er placeret, størrelsen af det administrative personale, der henholdsvis arbejder i den medlemsstat, hvor virksomheden har hjemsted, og i den anden medlemsstat, stedet, hvor de udsendte arbejdstagere ansættes, og det sted, hvor hovedparten af kontrakterne med kunderne indgås, den lovgivning, der finder anvendelse på de arbejdskontrakter, som virksomheden indgår dels med sine arbejdstagere, dels med sine kunder, såvel som den omsætning, der er opnået i en tilstrækkelig relevant periode i den enkelte medlemsstat«.
(
28
) – EFT 1986, C 141, s. 6, herefter »afgørelse nr. 128 af 1985«. Punkt 2, litra b), nr. ii), første led, i afgørelse nr. 162 af 1996 går i samme retning.
(
29
) – Jf. bl.a. dom af 11.7.2018, Kommissionen mod Belgien (C-356/15, EU:C:2018:555, præmis 110 og den deri nævnte retspraksis). Det samme gør sig gældende for den praktiske vejledning: dom af 8. maj 2019, Inspecteur van de Belastingdienst (C-631/17, EU:C:2019:381, præmis 41).
(
30
) – Det kan være af betydning, at denne betingelse, efter FTS-dommen, ikke fremgik af afgørelse nr. 181 af 13.12.2000 om fortolkning af artikel 14, stk. 1, artikel 14a, stk. 1 og artikel 14b, stk. 1 og 2, i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 om den lovgivning, der finder anvendelse på udstationerede arbejdstagere og selvstændige erhvervsdrivende, som midlertidigt er beskæftiget uden for den kompetente stat (EFT 2001, L 329, s. 73).
(
31
) – Det fremhæves i FTS-dommen, at »valget af kriterier må tilpasses den enkelte konkrete sag« (præmis 43).
(
32
) – F.eks. den finske regering, som er af den opfattelse, at udlejningen af arbejdskraft og den omstændighed, at forvaltningen af de menneskelige ressourcer er bevaret i udsenderstaten, ikke er tilstrækkelig til at godtgøre en virksomhed af betydeligt omfang i sidstnævnte stat. Ved bedømmelsen af, om et vikarbureau udøver virksomhed af betydeligt omfang i udsenderstaten, bør det kræves, at vikarbureauet udlejer arbejdskraft til brugervirksomheder, der er hjemmehørende i samme stat.
(
33
) – Især FTS-dommen, jf. ligeledes dom af 10.2.2011, Vicoplus m.fl. (C-307/09 – C-309/09, EU:C:2011:64).
(
34
) – Manpower-dommen, Plum-dommen og Altun-dommen.
(
35
) – Plum-dommen, præmis 22. Min fremhævelse.
(
36
) – Ifølge den finske regering, som imidlertid har anerkendt, at tilrådighedsstillelse af arbejdskraft udgør en virksomhed, der er kendetegnende for et vikarbureau, er der tale om en opgave, der gør sig gældende for alle virksomheder, og derfor kan det relevante kriterium kun være det sted, hvor de virksomheder, som vikarbureauet leverer tjenesteydelser til, driver virksomhed. Selv om alle virksomheder rekrutterer arbejdskraft for at udøve deres virksomhed, tager dette synspunkt ikke i betragtning, at det, der er kendetegnende for vikarbureauer, netop er, at de rekrutterer arbejdskraft for at udleje den til andre virksomheder. Det, som for sidstnævnte virksomheder er accessorisk i forhold til deres kendetegnende virksomhed, udgør hovedvirksomheden for vikarbureauerne. Derfor har denne virksomhed betydning for fastlæggelsen af det sted, hvor vikarbureauerne udøver denne hovedvirksomhed.
(
37
) – Anerkendelsen af vikarbureauer i EU-retten har mødt modstand i de medlemsstater, hvis lovgivning indtil da forbød eller endda kvalificerede virksomhed i form af tilrådighedsstillelse af arbejdstagere som en forbrydelse bestående af ulovlig udlejning af arbejdskraft.
(
38
) – Dom af 25.10.2018, Walltopia (C-451/17, EU:C:2018:861, præmis 38). Jf. i samme retning FTS-dommen, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis.
(
39
) – Altun-dommen, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis.
(
40
) – Dom af 17.12.1981, Webb (279/80, EU:C:1981:314, præmis 18). Deraf følger formålet med direktiv 2008/104, som ifølge 12. betragtning hertil er at opstille »en ramme for beskyttelse af vikaransatte, som er ikke-diskriminerende, gennemsigtig og står i rimeligt forhold til formålet, samtidig med at den respekterer arbejdsmarkedernes og arbejdsmarkedsrelationernes forskellighed«.
(
41
) – For at være omfattet af denne sociale sikringsordning skal arbejdstagere, der skal udstationeres, naturligvis på forhånd have en arbejdsaftale i den stat, hvor de er bosiddende. Vikarbureauerne kan udvide mulighederne for at få adgang til arbejdsmarkedet (selv når det er i en anden medlemsstat og midlertidigt) for nye arbejdstagere eller for personer, der ønsker bedre vilkår, forudsat at disse virksomheder overholder de bestemmelser, der regulerer deres virksomhed. Dette præciseres i artikel 2 i direktiv 2008/104, som fastsætter, at vikarbureauer skal »bidrage effektivt til at skabe arbejdspladser og til at udvikle fleksible former for arbejde«.
(
42
) – Dom af 16.7.2020, AFMB (C-610/18, EU:C:2020:565, præmis 69).
(
43
) – Domstolen anvendte disse udtryk i dom af 28.6.2007, Planzer Luxembourg (C-73/06, EU:C:2007:397, præmis 62), til at beskrive en rent fiktiv etablering af virksomheder.
(
44
) – Generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse AKT (C-533/13, EU:C:2014:2392, punkt 122).
(
45
) – I modsætning til det, som den estiske regering har gjort gældende, forudsætter det synspunkt, som jeg har fremført, ikke en »udvidende fortolkning« af den omtvistede undtagelse, som medfører en større risiko for svig og misbrug. Vikarbureauer skal ikke omfattes af en udvidet fortolkning af artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 987/2009, som i sig selv ikke omfatter dem, men der skal derimod anvendes en bestemmelse på vikarbureauer, hvis fortolkning naturligt omfatter dem.
(
46
) – Dom af 9.3.1999, Centros (C-212/97, EU:C:1999:126, præmis 27), af 30.9.2003, Inspire Art (C-167/01, EU:C:2003:512, præmis 96), og af 25.10.2017, Polbud – Wykonawstwo (C-106/16, EU:C:2017:804, præmis 40).
(
47
) – Se punkt 42 og 43 i dette forslag til afgørelse samt fodnote 18-20.
(
48
) – Dom af 25.10.2018, Walltopia (C-451/17, EU:C:2018:861, præmis 35).
(
49
) – Ifølge Team Powers oplysninger spænder forskellen fra 5,9% af arbejdstagerne, der ansættes gennem et vikarbureau i Slovenien, til 0,2% i Grækenland (punkt 11.2 i Team Powers skriftlige indlæg).
(
50
) – Punkt 2.6 og 2.7 i Team Powers skriftlige indlæg.
(
51
) – Ibidem. Den bulgarske regering har anfægtet, at leveringen af arbejdskraft til virksomheder, der er etableret i Tyskland, repræsenterer »Team Powers normale arbejdsmåde«.
(
52
) – Den bulgarske regering udelukkede i retsmødet, at Team Powers adfærd udgjorde svig eller misbrug. Den bulgarske regering fremhævede, at tvisten efter dens opfattelse ikke handler om en mistanke af denne art, men derimod udelukkende om en objektiv fortolkning af betingelserne for anvendelsen af artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 883/2004.