61999CC0476_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I - Inleiding
1 Met zijn prejudicieel verzoek van 8 december 1999, ingekomen ter griffie van het Hof op 16 december 1999, vraagt de Centrale Raad van Beroep, of artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207/EEG(1) betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, zich verzet tegen een regeling van een werkgever op grond waarvan gesubsidieerde kinderopvangplaatsen uitsluitend ter beschikking staan van vrouwelijke medewerkers, tenzij zich ten aanzien van een mannelijke werknemer een noodgeval voordoet. In afwijking van de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie zoals geformuleerd in artikel 2, lid 1, voorziet artikel 2, lid 4, in maatregelen ter bevordering van gelijke kansen voor vrouwen, teneinde nog bestaande ongelijkheden op te heffen. De verwijzende rechterlijke instantie gaat ervan uit, dat de beschikbaarstelling van kinderopvangplaatsen een bijzondere arbeidsvoorwaarde in de zin van genoemde richtlijn is.
2 Er moet echter ook worden onderzocht, of kinderopvangplaatsen niet een onderdeel van de beloning zijn in de zin van het ten tijde van de feiten relevante artikel 119 EG-Verdrag - thans, na wijziging, artikel 141 EG -, op grond waarvan mannen en vrouwen een gelijke beloning moeten genieten. Aangezien - althans formeel - pas met het Verdrag van Amsterdam van 1 mei 1999 in artikel 141, lid 4, EG de mogelijkheid is opgenomen om voor het ondervertegenwoordigde geslacht ook in verband met de beloning specifieke voordelen te handhaven of in te voeren, is eveneens van belang, of dergelijke voordelen vóór de inwerkingtreding van artikel 141, lid 4, eventueel reeds waren toegestaan door middel van artikel 6, lid 3, van de Overeenkomst gehecht aan Protocol nr. 14 betreffende de sociale politiek.
II - Feiten en procesverloop
3 Verzoeker en appellant in het hoofdgeding, Lommers (hierna: "verzoeker"), is werkzaam bij het Nederlandse Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (hierna: "Ministerie van LNV"). Reeds op 5 december 1995 verzocht hij om een kinderopvangplaats te reserveren voor zijn zoon, die op 5 juli 1996 geboren werd. Op 20 december 1995 werd zijn aanvraag afgewezen, op grond dat reservering van een plaats in het kinderdagverblijf van het Ministerie van LNV voor kinderen van mannelijke ambtenaren alleen mogelijk was indien zich een noodgeval voordeed. Op 28 december 1995 tekende verzoeker bezwaar aan tegen dit besluit. Los daarvan verzocht hij op diezelfde dag de Commissie gelijke behandeling om een oordeel. De Adviescommissie bezwaren personele aangelegenheden van het Ministerie van LNV schortte daarop de behandeling van het bezwaarschrift op totdat de Commissie gelijke behandeling haar op zich niet bindende oordeel zou hebben uitgesproken.
4 Op 5 april 1996 stelde verzoeker beroep in tegen het niet tijdig nemen van een besluit op zijn bezwaar. Op 25 juni 1996 oordeelde de Commissie gelijke behandeling, dat de Minister van LNV jegens verzoeker geen met artikel 1a, lid 1, juncto artikel 5 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (wet van 1 maart 1980; hierna: "WGB") strijdig onderscheid naar geslacht had gemaakt. De Minister van LNV verklaarde bij besluit van 11 september 1996 verzoekers bezwaar ongegrond. Hij volgde daarmee het advies van de Adviescommissie bezwaren personele aangelegenheden LNV, die zich op haar beurt had aangesloten bij het oordeel van de Commissie gelijke behandeling.
5 Bij vonnis van 8 oktober 1996 oordeelde de Arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage over het door verzoeker ingestelde beroep. Voorzover gericht tegen het besluit van 11 september 1996 verklaarde zij het beroep ongegrond. Verzoeker heeft op 13 november 1996 bij de verwijzende rechterlijke instantie hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld.
6 De beschikbaarstelling respectievelijk bevordering van kinderopvangplaatsen door het Ministerie van LNV vindt plaats sinds 1989, op grond van een circulaire van 15 november 1993 waarbij uitvoering wordt gegeven aan een door het Ministerie van Binnenlandse Zaken opgelegde taakstelling inzake kinderopvang. Dit gebeurt door het huren van gemeentelijke kinderopvangplaatsen, terwijl er voor de in Den Haag werkzame ambtenaren een eigen kinderdagverblijf is. Per onderdeel van het Ministerie van LNV (directie of dienst) wordt, afhankelijk van het aantal vrouwelijke werknemers, een aantal kinderopvangplaatsen toegewezen, in een verhouding van één kinderopvangplaats op twintig werkneemsters. In 1995 waren er 128 plaatsen. Bij het Ministerie van LNV bestaat een wachtlijst voor kinderopvangplaatsen.
7 De verdeling van de schaarse kinderopvangplaatsen geschiedt in beginsel volgens de regel, dat kinderopvang uitsluitend ter beschikking staat van vrouwelijke medewerkers van het Ministerie van LNV, tenzij er sprake is van een noodgeval. Van een dergelijk noodgeval is bijvoorbeeld sprake, indien het om een alleenstaande vader gaat. Is een kinderopvangplaats toegewezen, dan moet daarvoor een ouderbijdrage aan het Ministerie van LNV worden betaald, die met toestemming van de werknemer of werkneemster op het salaris wordt ingehouden.
8 In het kader van de procedure voor de Commissie gelijke behandeling heeft het Ministerie van LNV erkend, dat bij de kinderopvangregeling onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt. Hierdoor zouden bestaande ongelijkheden in de positie van vrouwen bewust moeten worden tegengegaan. Binnen het Ministerie van LNV zou namelijk sprake zijn van een achterstand van vrouwen, zowel wat hun aantal als hun spreiding over de functieniveaus betreft. Op 31 december 1994 waren er onder de ongeveer 11 251 medewerkers 2 792 vrouwen. Voorts zouden vrouwen ondervertegenwoordigd zijn in de hogere schalen. Het creëren van kinderopvang kan volgens het Ministerie van LNV bijdragen tot het wegwerken van die feitelijke ongelijkheid.
9 Tot staving van zijn hoger beroep heeft verzoeker voor de verwijzende rechterlijke instantie betoogd, dat het Ministerie van LNV niet heeft aangetoond, dat door de kinderopvangregeling daadwerkelijk meer vrouwen in dienst zijn gebleven. Bij de meeste andere Nederlandse ministeries zouden mannen op gelijke wijze als vrouwen kunnen profiteren van kinderopvangregelingen. De omvang van de ter beschikking staande middelen kan geen argument zijn om mannen uit te sluiten. Verzoeker heeft verwezen naar artikel 6 van de Aanbeveling van de Raad betreffende kinderopvang(2) alsmede naar artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207, waarmee de betrokken handelwijze in strijd zou zijn.
10 De verwijzende rechterlijke instantie vraagt zich af, of de weigering van het Ministerie van LNV verenigbaar is met artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207. Zij gaat ervan uit dat niet in geschil is, dat de betrokken regeling in de sfeer van de aanvullende arbeidsvoorwaarden ligt. Zij gaat in op het gemeenschapsrechtelijke kader voor positieve acties ten behoeve van vrouwen, zowel op wetgevend niveau(3) alsook op basis van de huidige rechtspraak daarover.(4) Zij werpt bijvoorbeeld een vraag op over de verhouding van artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207 tot artikel 141, lid 4, EG. Voorts gaat zij onder meer in op de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Marschall, waarin deze zich op het standpunt stelde dat "een op het geslacht berustende maatregel (...) niet in evenredigheid (zal) zijn met de doelstellingen van het opheffen van specifieke ongelijkheden die vrouwen in de praktijk ondervinden en het bevorderen van de gelijke kansen, indien hetzelfde resultaat kon worden bereikt met een geslachtsneutrale maatregel"(5), en in een voetnoot uiteenzette, dat indien maatregelen op het gebied van kinderopvang alleen voor vrouwen golden, dit zelfs zou kunnen worden aangemerkt als in strijd met de doelstelling om mannen en vrouwen als gelijke participanten in het beroepsleven te beschouwen, aangezien hierdoor het idee wordt versterkt, dat vrouwen in de eerste plaats verantwoordelijk zijn voor kinderopvang.(6) Ook in de Nederlandse literatuur zouden stemmen opgaan om maatregelen als kinderopvangregelingen niet bij artikel 2, lid 4, van de richtlijn onder te brengen indien zij ook geslachtsneutraal geregeld kunnen worden, om niet rolbevestigend te werken. Ten slotte wijst de verwijzende rechterlijke instantie erop, dat door de uitsluiting van mannelijke werknemers van het Ministerie van LNV ook hun werkende vrouwen worden benadeeld, indien hun eigen werkgever geen kinderopvangplaats ter beschikking stelt.
11 De verwijzende rechterlijke instantie heeft het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:
"Verzet artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden zich tegen een regeling van een werkgever op grond waarvan gesubsidieerde kinderopvangplaatsen uitsluitend ter beschikking staan aan vrouwelijke medewerksters, tenzij zich ten aanzien van een mannelijk werknemer een door zijn werkgever te beoordelen noodgeval voordoet?"
12 De Nederlandse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen bij het Hof ingediend. Er heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het Hof heeft de Nederlandse regering verzocht, schriftelijk te antwoorden op een vraag over de financiering van de kinderopvangplaatsen. Daarnaast heeft het de betrokkenen verzocht, zich ter terechtzitting erover uit te spreken, of de beschikbaarstelling van kinderopvangplaatsen mogelijk het karakter van een beloning heeft.
III - Relevante bepalingen
A - Gemeenschapsrecht
a) Bepalingen van het EG-Verdrag
13 Artikel 119 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 141 EG) luidde in zijn ten tijde van de onderhavige feiten geldende versie:
"Iedere lidstaat verzekert gedurende de eerste etappe en handhaaft vervolgens de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid.
Onder beloning in de zin van dit artikel dient te worden verstaan het gewone basis- of minimumloon of -salaris, en alle overige voordelen in geld of in natura die de werkgever direct of indirect aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaalt.
(...)"
14 Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam op 1 mei 1999 luidt artikel 141, lid 1 en - het bij dit Verdrag ingevoegde - lid 4:
"1. Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid wordt toegepast.
(...)
4. Het beginsel van gelijke behandeling belet niet dat een lidstaat, om volledige gelijkheid van mannen en vrouwen in het beroepsleven in de praktijk te verzekeren, maatregelen handhaaft of aanneemt waarbij specifieke voordelen worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door het ondervertegenwoordigde geslacht te vergemakkelijken of om nadelen in de beroepsloopbaan te voorkomen of te compenseren."
b) Verklaring nr. 28 ad artikel 141
15 De aan het Verdrag van Amsterdam gehechte verklaring nr. 28 ad artikel 141 (ex-artikel 119), lid 4, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap luidt:
"Bij het aannemen van maatregelen als bedoeld in artikel 141, lid 4, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap dienen de lidstaten in de eerste plaats te streven naar verbetering van de situatie van vrouwen in het beroepsleven."
c) Overeenkomst gehecht aan Protocol nr. 14 betreffende de sociale politiek
16. Artikel 141, lid 4, EG grijpt inhoudelijk terug op artikel 6, lid 3, van de Overeenkomst van 1 november 1993 gehecht aan Protocol nr. 14 betreffende de sociale politiek. Artikel 6, lid 3, van die Overeenkomst luidt:
"16 Dit artikel belet niet dat een lidstaat maatregelen handhaaft of aanneemt waarbij specifieke voordelen worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door vrouwen te vergemakkelijken of om nadelen in hun beroepsloopbaan te voorkomen of te compenseren."
d) Richtlijn 76/207(7)
17 Artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207 luidt:
"1. Het beginsel van gelijke behandeling in de zin van de hierna volgende bepalingen houdt in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie.
(...)
4. Deze richtlijn vormt geen belemmering voor maatregelen die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen van de vrouwen op de in artikel 1, lid 1, bedoelde gebieden nadelig beïnvloeden."
De aldaar bedoelde gebieden zijn:
- de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen,
- de toegang tot de beroepsopleiding,
- de arbeidsvoorwaarden en de sociale zekerheid.
e) Aanbeveling 84/635 betreffende de bevordering van positieve acties voor vrouwen(8)
18 Onder uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207 heeft de Raad de lidstaten aanbevolen:
"1. Een beleid van positieve actie aan te nemen, dat ten doel heeft de feitelijke ongelijkheden die vrouwen in het beroepsleven ondervinden, weg te nemen en een gemengde werkgelegenheid te bevorderen; dit beleid moet passende algemene en specifieke maatregelen omvatten die in het kader van het nationale beleid en de nationale gebruiken en met volledige inachtneming van de bevoegdheden van de sociale partners ten uitvoer worden gelegd, ten einde:
a) de voor werkende of werkzoekende vrouwen nadelige effecten die het resultaat zijn van attitudes, gedragspatronen en structuren welke berusten op het denkbeeld van een traditionele verdeling van de rollen van mannen en vrouwen in de samenleving, weg te nemen of te compenseren;
b) (...)"
b) Aanbeveling 92/242 betreffende kinderopvang(9)
19 Artikel 6 van deze aanbeveling luidt:
"De lidstaten wordt aanbevolen om, onder eerbiediging van de zelfstandigheid van het individu, te bevorderen en aan te moedigen dat de mannen een groter deel van de uit de verzorging en opvoeding van kinderen voortvloeiende taken voor hun rekening nemen, om te komen tot een gelijkwaardiger verdeling van ouderschapstaken tussen mannen en vrouwen en een doelmatiger deelneming van vrouwen aan de arbeidsmarkt mogelijk te maken."
B - Nationaal recht
20 Op het relevante tijdstip hanteerde het Ministerie van LNV als uitgangspunt voor de verdeling van kinderopvangplaatsen - overeenkomstig zijn circulaire van 15 november 1993 ter uitvoering van een door het Ministerie van Binnenlandse Zaken opgelegde taakstelling inzake kinderopvang - de volgende regel:
"Kinderopvang staat in principe uitsluitend ter beschikking aan vrouwelijke medewerkers van LNV, tenzij sprake is van een noodgeval, dit ter beoordeling van de directeur."
IV - Opmerkingen van partijen
1. De Nederlandse regering
21 De Nederlandse regering zet uiteen, dat de kinderopvangregeling tot doel heeft de uitstroom van vrouwelijke werknemers te voorkomen en hun doorstroom naar hogere functies te bevorderen. Op het moment van vaststelling van de regeling waren vrouwen in het Ministerie ondervertegenwoordigd, zowel wat hun aantal (25 %) als hun spreiding over de hogere functieniveaus betrof (14 % in schaal 10 en hoger). Het Ministerie heeft ervoor gekozen om gesubsidieerde kinderopvangplaatsen aan vrouwen voor te behouden, omdat het aantal beschikbare plaatsen beperkt was. Indien bij de gesubsidieerde kinderopvangplaatsen geen onderscheid werd gemaakt tussen vrouwelijke en mannelijke werknemers, dan zou de vertegenwoordiging van vrouwelijke medewerkers binnen het Ministerie niet worden bevorderd. Het streven van het Ministerie om het aantal vrouwelijke medewerkers te vergroten zou daardoor sterk onder druk komen te staan. Uit een aantal beslissingen van de Commissie gelijke behandeling(10) in zaken waarin kinderopvangregelingen ter discussie stonden is immers gebleken, dat het een algemeen bekend feit is dat vrouwen in verband met de verzorging van kinderen vaker afzien van (de voortzetting van) een dienstverband dan mannen.
22 Voor de beantwoording van de prejudiciële vraag wijst de Nederlandse regering er eerst op, dat een particulier zich tegenover de staat rechtstreeks op een richtlijn kan beroepen, ongeacht de hoedanigheid waarin de staat optreedt, als werkgever of als overheid.(11) Volgens vaste rechtspraak van het Hof heeft artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207 een nauwkeurig en beperkt doel, te weten het toestaan van maatregelen die hoewel schijnbaar discriminerend, in werkelijkheid de in de realiteit van het maatschappelijk leven bestaande feitelijke ongelijkheden beogen op te heffen of te verminderen.(12)
23 Die bepaling staat nationale maatregelen toe die in het bijzonder vrouwen bevoordelen met het doel, hen beter in staat te stellen op de arbeidsmarkt te concurreren en op voet van gelijkheid met mannen een loopbaan op te bouwen.(13)
24 In het hoofdgeding gaat het om een maatregel inzake arbeidsvoorwaarden, met name op het gebied van de kinderopvang. Deze moet derhalve als maatregel in de zin van artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207 worden aangemerkt, wanneer hij, hoewel schijnbaar discriminerend, in werkelijkheid de in de realiteit van het maatschappelijk leven bestaande feitelijke ongelijkheden beoogt op te heffen of te verminderen.
25 Advocaat-generaal Tesauro heeft in zijn conclusie in de zaak Kalanke(14) uiteengezet, dat kinderopvangregelingen als positieve actie in de zin van artikel 2, lid 4, van de richtlijn kunnen worden aangemerkt. De Nederlandse regering trekt ook een parallel tussen deze zaak en het arrest in de zaak Badeck(15), voorzover de in die zaak bestreden quotaregeling betrekking had op opleidingsplaatsen. Ten slotte heeft de maatregel ook een zekere flexibiliteit, aangezien hij een hardheidsclausule voor mannen bevat.
26 Op de vraag van het Hof over de berekening van de bijdrage die een vrouwelijke ambtenaar voor een kinderopvangplaats moet betalen, heeft de Nederlandse regering geantwoord:
De hoogte van de ouderbijdrage is afhankelijk van de hoogte van het gezinsinkomen. Hoe hoger het nettogezinsinkomen, des te hoger de maandelijkse ouderbijdrage. Ter illustratie legt de Nederlandse regering een bijdragetabel over. Uit de regeling blijkt, dat de ouderbijdrage in beginsel op het maximumniveau wordt vastgesteld, tenzij de betrokkene aantoont dat zij voor een lager tarief in aanmerking komt.(16) In de betrokken regeling wordt ook bepaald, dat indien een vrouw in deeltijd werkt, er een plaats wordt gehuurd voor de dagdelen waarop zij werkt. Zij betaalt dan ook een ouderbijdrage naar het aantal dagdelen waarop zij gebruik maakt van kinderopvang. Vanaf 2001 wordt voor de berekening niet langer uitgegaan van het nettogezinsinkomen, maar van het belastbaar gezinsinkomen.
27 Op de vraag van het Hof welk deel van de kosten van een gesubsidieerde opvangplaats door de ambtenaar moet worden gedragen, antwoordt de Nederlandse regering dat dit varieert tussen de 30 % en 50 %. De gehele ouderbijdrage wordt gebruikt voor de financiering van de opvangplaats. De hoogte van de bijdrage hangt echter af van de concrete situatie. Relevant zijn het inkomen, het aantal kinderen en de prijs van de opvangplaats. Vanaf het tweede kind is de bijdrage van het Ministerie hoger.
28 Ter terechtzitting heeft de gemachtigde van de Nederlandse regering op de vraag van het Hof of de beschikbaarstelling van kinderopvangplaatsen mogelijkerwijs het karakter van een beloning heeft, geantwoord dat de Nederlandse regering ervan uitgaat, dat het niet om een beloning gaat, maar om een aanvullende arbeidsvoorwaarde. Het begrip arbeidsvoorwaarde is ruimer dan het begrip beloning. Beloning houdt rechtstreeks verband met de arbeidsprestatie van de werknemer, terwijl dit voor arbeidsvoorwaarden niet het geval is. Als arbeidsvoorwaarden moeten die voordelen worden aangemerkt die weliswaar op de arbeidsverhouding berusten, doch kunnen worden gescheiden van de arbeidsprestatie, bijvoorbeeld opleidingsmogelijkheden of de terbeschikkingstelling van een infrastructuur als sportvoorzieningen of een fitnesscentrum.
29 De beschikbaarstelling van kinderopvangplaatsen is ook daarom geen beloning, omdat de ouderbijdrage volgens vaste criteria wordt berekend, terwijl het gesubsidieerde deel varieert.
30 De gemachtigde van de Nederlandse regering heeft voorts betoogd, dat er geen recht op beschikbaarstelling van een kinderopvangplaats bestaat, doch dat het slechts om een door de werkgever ter beschikking gestelde voorziening gaat. Maar zelfs al zou men deze als beloning willen aanmerken, dan nog valt die voorziening onder artikel 6, lid 3, van de Overeenkomst gehecht aan het Protocol betreffende de sociale politiek.
31 De gemachtigde van de Nederlandse regering heeft uiteengezet, waarom het volgens de Nederlandse regering om een maatregel in de zin van artikel 2, lid 4, van de richtlijn gaat. Voor veel vrouwen is het een probleem om betaald werk te combineren met de zorg voor een kind. De maatregel is ook evenredig, omdat er onvoldoende kinderopvangplaatsen zijn en een gelijke toegang van mannen en vrouwen zonder meer ten nadele van vrouwen zou hebben gewerkt. Voorts speelt de kostenfactor een rol, omdat kinderopvangplaatsen duur zijn en een gering loon kunnen verteren. Vanaf het moment van invoering van de regeling tot 1999 is het vrouwenaandeel binnen het Ministerie van LNV met 4 % gestegen, waarbij echter ook andere factoren een rol kunnen hebben gespeeld, zodat slechts met moeite kan worden gesproken van een causaal verband.
32 Ten slotte heeft de gemachtigde van de Nederlandse regering erop gewezen, dat de betrokken regeling in het jaar 2000 is afgeschaft, aangezien er inmiddels aanzienlijk meer kinderopvangplaatsen beschikbaar zijn.
33 De Nederlandse regering stelt voor, de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:
"Artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207 dient aldus te worden uitgelegd dat met deze bepaling verenigbaar is een regeling van een als werkgever optredende overheidsinstantie op grond waarvan gesubsidieerde kinderopvangplaatsen uitsluitend ter beschikking staan van vrouwelijke medewerksters, tenzij zich ten aanzien van een mannelijke medewerker naar het oordeel van zijn werkgever een noodgeval voordoet, indien
- het een regeling betreft die hoewel schijnbaar discriminerend, in werkelijkheid de in de realiteit van het maatschappelijk leven bestaande feitelijke ongelijkheden beoogt op te heffen of te verminderen; en
- het een regeling betreft die niet geheel inflexibel is en louter de kansen voor vrouwen bevordert zonder dat voor mannen mogelijkheden worden uitgesloten."
2. De Commissie
34 De Commissie gaat ervan uit, dat de bestreden regeling rechtstreeks discrimineert op grond van geslacht. De vraag is slechts, of die regeling een positieve actie vormt in de zin van artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207. Bij door de werkgever gesubsidieerde kinderopvangplaatsen gaat het zonder meer om arbeidsvoorwaarden in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 76/207. Het voordeel houdt verband met de arbeidsverhouding. In de regeling wordt uitdrukkelijk bepaald, dat de kinderopvangplaatsen aan vrouwelijke medewerkers van het Ministerie van LNV zijn voorbehouden. De kinderopvang wordt door de werkgever gefinancierd, hetzij als eigen kinderdagverblijf, zoals in Den Haag, hetzij door middel van bij de gemeenten gehuurde kinderopvangplaatsen. Ten slotte wordt de ouderbijdrage op het salaris ingehouden en is deze inkomensafhankelijk.
35 De Commissie is van mening, dat de vraag van de verenigbaarheid van positieve acties op het gebied van de kinderopvang met het gemeenschapsrecht reeds beantwoord is in het arrest van 25 oktober 1988 in zaak 312/86.(17) In die zaak heeft het Hof impliciet de stelling van de Franse regering verworpen, dat de litigieuze maatregelen bedoeld waren om rekening te houden met de in de meeste Franse huishoudens bestaande feitelijke situatie. Juist dit argument van feitelijke ongelijkheid heeft het Ministerie van LNV ter verdediging van de regeling aangevoerd.
36 In de arresten Kalanke(18) en Marschall(19) heeft het Hof zich nogmaals over positieve acties uitgesproken. Het heeft zich in die zaken op Aanbeveling 84/635 gebaseerd en vastgesteld, dat bepaalde vooroordelen en stereotiepe ideeën over de rol en de capaciteiten van de vrouw reden zijn voor de neiging om mannelijke kandidaten bij bevordering voorrang te geven boven vrouwelijke kandidaten.(20) Positieve acties moeten een tegenwicht vormen tegen de nadelige gevolgen die uit die attitudes en gedragspatronen voortvloeien en dienen zodoende de in de realiteit van het maatschappelijk leven bestaande feitelijke ongelijkheden te verminderen.(21) De bestreden regeling vormt volgens de Commissie echter geen tegenwicht tegen de stereotiepe ideeën over vrouwen. Zij bewerkstelligt juist dat de traditionele attitudes ten aanzien van moeders worden bestendigd en staat derhalve haaks op de gemeenschapsrechtelijke rechtvaardiging van positieve acties ten behoeve van vrouwen.
37 Deze zienswijze wordt door de rechtspraak bevestigd. Volgens het arrest in de zaak Kalanke mag de positieve actie er niet in bestaan dat aan vrouwen absoluut en onvoorwaardelijk voorrang wordt verleend. Veeleer moet worden gewaarborgd, dat in elk individueel geval alle met de persoon van de mannelijke kandidaat verband houdende criteria in aanmerking worden genomen. Het gaat daarbij om een "openingsclausule" in de zin van het arrest Marschall. De regeling is volgens de Commissie onevenredig.
38 Op de vraag van het Hof of de beschikbaarstelling van kinderopvangplaatsen mogelijk het karakter van een beloning heeft, heeft de Commissie het in haar schriftelijke opmerkingen ingenomen standpunt gewijzigd. Aangezien de kinderopvangplaatsen door het Ministerie worden gesubsidieerd, en wel voor ten minste 50 %, moet ervan worden uitgegaan, dat het om een verstrekking in natura van de werkgever aan zijn werknemers gaat.
39 De Commissie stelt daarom voor, de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:
"Artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207 verzet zich tegen een regeling van een werkgever op grond waarvan gesubsidieerde kinderopvangplaatsen uitsluitend ter beschikking staan aan vrouwelijke medewerksters, tenzij zich ten aanzien van een mannelijke werknemer een door zijn werkgever te beoordelen noodgeval voordoet."
V - Beoordeling
40 De verwijzende rechterlijke instantie vraagt uitdrukkelijk en uitsluitend naar de uitlegging van artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207, aangezien zij ervan uitgaat dat het bij de bestreden regeling om een arbeidsvoorwaarde gaat. Ofschoon het volgens vaste rechtspraak van het Hof(22) aan de verwijzende rechter staat om de relevantie van een prejudiciële vraag te beoordelen, moet in casu niettemin worden onderzocht, of de beschikbaarstelling van kinderopvangplaatsen geen beloning is in de zin van het ten tijde van de feiten geldende artikel 119 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 141).
41 Om die reden heeft het Hof de betrokkenen schriftelijk verzocht, tijdens de mondelinge behandeling hun standpunt te bepalen over de vraag of in casu eventueel sprake is van beloning, waarbij het uitdrukkelijk heeft verwezen naar het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 29 januari 1997 in zaak T-297/84 (Vanderhaegen).(23) In die zaak vorderde een ambtenaar van de Commissie van de Europese Gemeenschappen in Luxemburg om met betrekking tot de hoogte van de ouderbijdrage voor de crèche van de gemeenschapsinstellingen op dezelfde wijze te worden behandeld als ambtenaren van de Commissie in Brussel. De ouderbijdrage in Luxemburg was bij een gelijk inkomen aanzienlijk hoger dan de bijdrage die de ambtenaren in Brussel moesten betalen.
42 In het kader van het onderzoek van de ontvankelijkheid - de Commissie had een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen wegens het ontbreken van een bezwarend besluit - ging het om het probleem, "de betrokken sociale uitkering"(24) onder te brengen bij de bepalingen van het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen.(25) Hiertoe baseerde het Gerecht van eerste aanleg zich eerst op het ruime beloningsbegrip van artikel 119 EG-Verdrag(26) om daaraan de conclusie te verbinden, dat dat begrip "uitdrukking geeft aan een algemeen beginsel" dat "ook bij de bepaling van de omvang van de rechten van alle werknemers in aanmerking moet worden genomen".(27) Volgens het Gerecht moest het begrip beloning daarom ruim worden uitgelegd. Vervolgens oordeelde het, dat de betrokken sociale uitkering "gelijk moet worden gesteld met een verstrekking in natura die onder het statutaire begrip $bezoldiging' valt".(28)
43 In het kader van het onderzoek ten gronde bouwde het Hof op deze premisse voort om vervolgens vast te stellen, dat de keuze van de Commissie over de toepassing van de tarieven van de ouderbijdragen ten opzichte van het gehele personeel aan de vereisten van het beginsel van gelijke behandeling moest voldoen.(29) Het Gerecht werd in die zaak geconfronteerd met het probleem, dat het de betrokken sociale uitkering binnen de werkingssfeer van het Statuut moest brengen om vervolgens het algemene beginsel van gelijke behandeling te kunnen toepassen. Alleen met het oog daarop heeft het de betrokken sociale uitkering gelijkgesteld met een verstrekking in natura. Typisch genoeg heeft het Gerecht nergens gezegd, dat de betrokken sociale uitkering een beloning is. In zoverre loopt het arrest van het Gerecht niet vooruit op de kwalificatie van de in de onderhavige bestreden regeling.
44 Afgezien van dit doorslaggevende criterium zijn er nog een aantal argumenten om het arrest Vanderhaeghen niet op de onderhavige zaak toe te passen. Het ging er in die zaak om, de sociale uitkering onder het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen te brengen, waarvan in casu geen sprake kan zijn. De kinderopvangcentra van de personeelsleden van de Europese Gemeenschappen worden voorts gekenmerkt door een aantal bijzonderheden waardoor zij zich van andere kinderopvangcentra onderscheiden. Zo wordt in het thans geldende "règlement d'admission et de fonctionnement des établissements du CPE(30) (crèche, garderie, centre d'études)" gesteld dat het centrum tot doel heeft, de uit de verschillende lidstaten van de Europese Unie afkomstige ouders die ver van hun land van herkomst zijn, bij hun aankomst in Luxemburg zonder al te grote problemen een opvangplaats voor hun kleine kinderen te bieden. Het centrum geeft de ouders de gelegenheid, zich in alle rust te wijden aan het werk waarvoor zij bij de instellingen en de organen zijn aangeworven, en het houdt daarbij rekening met arbeidstijden, bijzondere verplichtingen en de veelheid van talen en gebruiken.
45 De kinderopvangcentra van de Europese instellingen dragen weliswaar bij tot de verwezenlijking van de gelijke kansen van mannelijke en vrouwelijke werknemers(31), doch dit is niet hun hoofddoel. Doordat rekening wordt gehouden met de specifieke problemen op het gebied van de kinderopvang die gepaard gaan met een werkzaamheid bij een internationale organisatie, kunnen conclusies met betrekking tot dat systeem niet zonder meer op kinderopvangcentra van de lidstaten worden toegepast.
46 Daarom moet, zonder rekening te houden met het arrest van het Gerecht in de zaak Vanderhaegen, worden onderzocht of de bestreden regeling als beloning of als overige arbeidsvoorwaarde moet worden aangemerkt.
47 De vraag is, of het subsidiëren van kinderopvangplaatsen neerkomt op een tegemoetkoming aan de werknemer waardoor de beschikbaarstelling van kinderopvangplaatsen de vorm van een beloning krijgt. Problematisch hierbij is, dat het Ministerie van LNV zowel over een eigen kinderdagverblijf in Den Haag beschikt alsook gemeentelijke kinderopvangplaatsen reserveert. Derhalve is moeilijk - zo dit al mogelijk is - te berekenen welk bedrag de tegemoetkoming aan de werknemer vertegenwoordigt. De tweevormigheid van het stelsel van beschikbaarstelling van kinderopvangplaatsen enerzijds en de variabiliteit van de ouderbijdrage, afhankelijk van inkomen en kindertal, met de daaruit volgende onzekerheid over het gesubsidieerde deel anderzijds, verhinderen dat een schatting kan worden gemaakt van dit onbepaalde deel van de subsidiëring van een kinderopvangplaats als onderdeel van de beloning. De subsidie als geldelijke verstrekking aan werknemers zou in beginsel althans in cijfers moeten kunnen worden uitgedrukt.
48 Voor de kwalificatie van de verstrekking is de beschikbaarstelling van de kinderopvangplaats - dat wil zeggen de praktische kant van de voorziening - het belangrijkst. Ook de Commissie is, naar aanleiding van de vraag of de voorziening beloning vormt, ingegaan op het karakter van een verstrekking in natura van de maatregel. Ook vanuit het oogpunt van de werknemer staat de beschikbaarstelling van de kinderopvangplaats, waarvoor hij op zijn beurt een ouderbijdrage moet betalen, centraal. Met zijn toestemming kan die bijdrage, waarvan de vaststelling transparant geregeld is en waarvan de hoogte op grond van vooraf gegeven factoren aan de hand van een tabel wordt berekend, op het salaris worden ingehouden. Hierbij gaat het evenwel slechts om een afrekeningsmethode.
49 Dat de ouderbijdrage op de salarisspecificatie is vermeld betekent op zich niet, dat het om beloning gaat. Het gebruik van een kinderopvangplaats wordt op de salarisspecificatie niet vermeld als inkomen, maar impliceert slechts een uitgave voor de werknemer. Was de beschikbaarstelling van een kinderopvangplaats een verstrekking in natura in de zin van een onderdeel van de beloning, dan zou zij op zijn laatst bij de belastingheffing als inkomen moeten worden beschouwd. Het staat aan de verwijzende rechterlijke instantie om dit na te gaan. Voor het verdere onderzoek moet er echter van worden uitgegaan dat dit niet het geval is, aangezien dit anders naar alle waarschijnlijkheid ter sprake was gekomen bij de vraag, of de verstrekking wellicht beloning vormt.
50 In dit verband is het argument van de Nederlandse regering van belang, dat de beschikbaarstelling van kinderopvangplaatsen ook daarom geen beloning vormt, omdat zij geen tegenprestatie vormt voor de arbeidsverrichting. Beloning zou in de regel verband houden met de verrichte prestatie en er zou een recht op bestaan, hetgeen bij de beschikbaarstelling van kinderopvangcentra nu juist niet het geval is. Deze opvatting van het beloningsbegrip komt dicht in de buurt van die van het Hof in zijn arrest van 15 juni 1978 in zaak 149/77 (Defrenne III).(32) In dat arrest heeft het Hof geoordeeld:
"dat met name de omstandigheid dat bepaalde arbeidsvoorwaarden - zoals de vaststelling van een zekere leeftijdsgrens - geldelijke gevolgen kunnen hebben, onvoldoende reden vormt om dergelijke voorwaarden onder het toepassingsgebied te brengen van artikel 119, dat op het nauwe verband tussen de aard van de arbeidsprestatie en de hoogte van het salaris berust; dat dit temeer geldt nu het uitgangspunt van artikel 119 - te weten het vergelijkbaar karakter van de arbeidsprestaties van werknemers van het ene en van het andere geslacht - een factor vormt waarbij alle werknemers gelijk worden gesteld, terwijl bij de beoordeling van de overige aanstellings- en arbeidsvoorwaarden in diverse opzichten factoren aan de orde komen verband houdend met het geslacht van de werknemers, waarbij acht wordt geslagen op de bijzondere positie van de vrouw in het arbeidsproces."(33)
51 Kortom, de beschikbaarstelling van een kinderopvangvoorziening door het Ministerie van LNV moet niet als beloning worden aangemerkt, omdat deze voorziening niet het karakter van een berekenbaar inkomen heeft.
52 Derhalve rijst de vraag, of de beschikbaarstelling van kinderopvangplaatsen zonder meer binnen de werkingssfeer van richtlijn 76/207 valt.
53 Men dient ervan uit te gaan, dat het in richtlijn 76/207 neergelegde beginsel van gelijke behandeling een algemene strekking heeft en ook geldt voor publiekrechtelijke dienstverhoudingen.(34) Op het gebied van de gelijkstelling van mannen en vrouwen in het beroepsleven bestond in eerste instantie slechts het in artikel 119 EG-Verdrag geformuleerde beginsel van gelijke beloning, dat later als afgeleid recht gestalte kreeg in de vorm van richtlijn 75/117.(35) Op het gebied van de arbeidsvoorwaarden en de voorwaarden voor tewerkstelling bestond aanvankelijk nog geen gemeenschapsrechtelijke regeling. Zo heeft het Hof in zaak 149/77 verklaard:
"dat daarentegen voor wat betreft de onder het nationale recht vallende arbeidsbetrekkingen, de Gemeenschap ten tijde van de aan het oordeel van de Belgische rechters onderworpen feiten geen enkele controle- of waarborgfunctie had inzake de naleving van het beginsel van gelijkheid van arbeidsvoorwaarden - anders dan die betreffende de bezoldiging - tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers."(36) Niettemin heeft het in hetzelfde arrest verklaard "dat het Hof reeds herhaaldelijk heeft vastgesteld dat de eerbiediging van de fundamentele rechten van de mens deel uitmaakt van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht welks eerbiediging het tot taak heeft te verzekeren" en "dat het geen twijfel kan lijden dat de opheffing van discriminaties naar geslacht deel uitmaakt van die fundamentele rechten".(37)
Met richtlijn 76/207 heeft de gemeenschapswetgever een instrument gecreëerd om het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in het beroepsleven volledig te verwezenlijken. Dit kan geïllustreerd worden aan de hand van het arrest van het Hof van 13 juli 1995 in zaak C-116/94 (Meyers).(38) Daar ging het om de vraag, of een sociale uitkering als "family credit" binnen de werkingssfeer van richtlijn 76/207 viel. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord door family credit aan te merken als een uitkering die zowel verband houdt met de toegang tot het arbeidsproces als met de arbeidsvoorwaarden.(39) Het Hof verklaarde in dit verband, dat "het begrip toegang tot het arbeidsproces niet alleen betrekking heeft op de vóór het ontstaan van een arbeidsverhouding bestaande omstandigheden". Door het vooruitzicht family credit te ontvangen, wordt een werkloze werknemer "gestimuleerd om die betrekking te aanvaarden, zodat de uitkering verband houdt met overwegingen betreffende de toegang tot het arbeidsproces".(40) Overigens impliceert, aldus het Hof, de eerbiediging van het fundamentele beginsel van gelijke behandeling, dat een uitkering als family credit, die noodzakelijkerwijs verband houdt met een arbeidsverhouding, een arbeidsvoorwaarde in de zin van artikel 5 van de richtlijn vormt. "Indien laatstgenoemd begrip enkel betrekking had op de in het arbeidscontract opgenomen of door de werkgever in het kader van de betrekking toegepaste arbeidsvoorwaarden, zou dit betekenen, dat situaties die rechtstreeks verband houden met de arbeidsverhouding, aan de werkingssfeer van de richtlijn worden onttrokken."(41)
54 Een andere bevestiging kan aan het arrest van het Hof van 22 september 1998 in zaak C-185/97 (Coote)(42) worden ontleend, waarin het Hof de richtlijn van toepassing heeft verklaard op maatregelen die na de beëindiging van de arbeidsverhouding worden getroffen.(43)
55 Onder deze omstandigheden moeten de bestreden regeling respectievelijk de beschikbaarstelling van kinderopvangplaatsen, voorzover zij rechtstreeks op de arbeidsverhouding berusten, onder het begrip arbeidsvoorwaarde worden gerangschikt, en hebben zij mogelijkerwijs ook gevolgen voor de toegang tot het arbeidsproces.
56 In artikel 2, lid 1, van richtlijn 76/207 is het verbod van rechtstreekse of indirecte discriminatie op grond van geslacht neergelegd. De bestreden regeling bevat een duidelijke ongelijke behandeling op grond van geslacht bij de toegang tot door het Ministerie van LNV gesubsidieerde kinderopvangplaatsen.
57 De vraag is nu, of deze ongelijke behandeling onder artikel 2, lid 4, van de richtlijn valt, dat maatregelen toestaat die de gelijke kansen beogen te bevorderen door het opheffen van feitelijke ongelijkheden welke de kansen van vrouwen nadelig beïnvloeden.
58 Het Hof heeft zich reeds eerder uitgesproken over zogenoemde positieve acties, en wel in de arresten Kalanke, Marschall, Badeck en Abrahamsson.(44) In al die zaken ging het vooral om quotaregelingen bij de aanstelling respectievelijk bevordering in de openbare dienst. Het Hof heeft de voorwaarden en de grenzen van dergelijke acties aangegeven. Zo heeft het bijvoorbeeld in het arrest Kalanke een regeling ontoelaatbaar verklaard die bij gelijke kwalificatie vrouwelijk kandidaten automatisch voorrang verleende, en in het arrest Marschall geoordeeld dat een maatregel met een soortgelijke structuur, doch die wel een zogenoemde openingsclausule bevatte, in overeenstemming met het gemeenschapsrecht was.
59 In casu gaat het echter om een ander soort positieve actie, zodat de in die arresten uitgewerkte structuren niet zonder meer op de onderhavige zaak kunnen worden toegepast.
60 Advocaat-generaal Tesauro heeft in zijn conclusie in de zaak Kalanke geprobeerd een indeling van de maatregelen ter bevordering van gelijke kansen voor vrouwen te maken. Hij stelde zich op het volgende standpunt:
"De positieve actie kan verschillende vormen aannemen. Een eerste model beoogt niet zozeer de bestrijding van discriminaties in juridische zin als wel van situaties van achterstelling, zoals die voor de positie van vrouwen op de arbeidsmarkt kenmerkend zijn. Het doel daarbij is, de oorzaken weg te nemen van de geringe kansen die vrouwen op het gebied van werk en promotie (nog) hebben, met name door maatregelen op het gebied van beroepskeuze en opleiding. Een tweede model wordt gevormd door acties die gericht zijn op bevordering van het evenwicht tussen gezins- en beroepstaken en op een betere verdeling van taken over beide geslachten. Bij deze acties wordt voorrang verleend aan maatregelen op het gebied van arbeidstijden, uitbouw van kinderdagverblijven, herinschakeling van vrouwen die zich hebben beziggehouden met de opvoeding van hun kinderen, alsmede maatregelen op het gebied van de sociale zekerheid en belastingvoordelen, die rekening houden met de gezinslasten. In beide gevallen is het doel van de positieve acties, die ook specifieke, uitsluitend op vrouwen toegesneden maatregelen omvatten, met name ter bevordering van hun werkgelegenheid, de verwezenlijking van gelijke kansen, en uiteindelijk de verwezenlijking van materiële gelijkheid. (...) Een derde model van positieve actie bestaat in de bestrijding van de gevolgen van juridisch relevante historische discriminaties. In dat geval heeft de actie het karakter van een schadeloosstelling met als gevolg, dat voorkeursbehandelingen van benadeelde groepen worden gewettigd, in het bijzonder via regelingen van quota en goals."(45)
Ook in de literatuur vindt men het begin van een categorische indeling van positieve acties.(46)
61 Ook al is advocaat-generaal Tesauro met zijn benadering in de zaak Kalanke uiteindelijk bij die van het Hof achtergebleven, dit neemt niet weg dat men op basis van zijn indeling kan vaststellen dat de positieve actie waar het in deze zaak om gaat, tot een andere categorie behoort dan de categorieën die tot nu toe in de rechtspraak aan bod zijn gekomen. Terwijl de in de genoemde arresten aan de orde zijnde regelingen tot het derde model van de door advocaat-generaal Tesauro gemaakte indeling behoren, gaat het in casu om een regeling die tot het tweede model behoort.
62 Om ter wille van de eenvoudigheid bij de indeling van advocaat-generaal Tesauro te blijven, gaat het bij het tweede model om de ontwikkeling van een werkomgeving voor de uitoefening van een beroepsactiviteit, terwijl het derde model zich rechtstreeks richt op het vlak van de uitoefening van een beroepsactiviteit. Het Hof heeft zich - met uitzondering van zaak 312/86, waarop later wordt teruggekomen - tot op heden nog niet uitgesproken over maatregelen ter bevordering van gelijke kansen voor vrouwen met het oog op de ontwikkeling van de sociale werkomgeving. Bij dit soort maatregelen, die advocaat-generaal Tesauro overigens zonder meer toelaatbaar acht, gaat het om een "klassieke" vorm van bevordering van gelijke kansen voor vrouwen.(47) Zo wordt in punt 4 van Aanbeveling 84/635/EEG van de Raad betreffende de bevordering van positieve acties voor vrouwen, dat een opsomming van aspecten bevat, bijvoorbeeld gesproken van, onder meer, "aanpassing van de arbeidsomstandigheden, aanpassing van de organisatie van de arbeid en de arbeidstijd".
63 Thans moet eerst worden onderzocht, of het arrest in zaak 312/86 vooruitloopt op de in deze zaak te beantwoorden vraag. In die zaak verweet de Commissie de Franse Republiek, dat zij bijzondere rechten van vrouwen in collectieve arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd algemeen liet voortbestaan. Daarbij erkende zelfs de Commissie, dat "sommige van deze bijzondere rechten (...) kunnen vallen onder de in artikel 2, leden 3 en 4, van de richtlijn voorziene uitzonderingen".(48)
64 De Franse regering voerde ter verdediging aan, dat bijzondere rechten ten gunste van vrouwen verenigbaar zouden worden geacht met het beginsel van gelijke behandeling, wanneer die bijzondere rechten gericht zijn op bescherming.(49) Voorts stelde zij, dat de in de collectieve arbeidsovereenkomsten geregelde bijzondere rechten van vrouwelijke werknemers tot doel zouden hebben, rekening te houden met de in de meeste Franse huishoudens bestaande feitelijke situatie.(50)
65 Het Hof heeft deze argumenten in relatief algemene bewoordingen verworpen, waartoe het met betrekking tot artikel 2, lid 3, van de richtlijn opmerkte:
"Enkele van die voorbeelden tonen immers aan, dat de gehandhaafde bijzondere rechten soms het oog hebben op de bescherming van vrouwen in hun hoedanigheid van oudere werknemer of van ouder van een kind, hoedanigheden die zowel de mannelijke als de vrouwelijke werknemer kan bezitten."(51)
66 Ten aanzien van artikel 2, lid 4, van de richtlijn heeft het Hof verklaard:
"De uitzondering van artikel 2, lid 4, heeft een nauwkeurig bepaald en beperkt doel, te weten het toestaan van maatregelen die, hoewel schijnbaar discriminerend, in werkelijkheid de in de realiteit van het maatschappelijk leven bestaande feitelijke ongelijkheden beogen op te heffen of te verminderen. De stukken van het dossier laten echter geenszins de conclusie toe, dat de algehele handhaving van de bijzondere rechten voor vrouwen in collectieve arbeidsovereenkomsten aan de in die bepaling bedoelde situatie kan beantwoorden."(52)
67 Het Hof vervolgde:
"De Franse regering is er dan ook niet in geslaagd aan te tonen, dat de ongelijke behandeling die thans in geding is, en waarvan zij het bestaan erkent, binnen de door de richtlijn getrokken grenzen blijft."(53)
68 De Commissie trekt uit deze woorden de conclusie dat het Hof hiermee impliciet het argument van de Franse regering verwerpt, dat de bijzondere rechten van vrouwen bedoeld waren om rekening te houden met de feitelijke verhoudingen. Van belang is hierbij, dat het Hof zich in elk geval niet expliciet over dit onderwerp heeft uitgesproken. De Franse Republiek wordt veroordeeld, omdat zij de bijzondere rechten van vrouwen algemeen heeft gehandhaafd, zonder dat ook maar één van die bepalingen afzonderlijk belicht zou zijn. Uit de vaststelling van het Hof over de bewijslast van de Franse regering kan de conclusie worden getrokken, dat de Franse regering niets heeft aangevoerd dat op de rechtvaardiging van specifieke rechten van vrouwen betrekking had. Daarom kan uit dat arrest mijns inziens niet worden afgeleid, welke bijzondere rechten voor vrouwen onder artikel 2, lid 4, van de richtlijn vallen en welke niet. Het Hof heeft in elk geval niet vastgesteld, dat alle uit de stukken van het dossier volgende bijzondere rechten voor vrouwen in collectieve arbeidsovereenkomsten onverenigbaar zijn met de richtlijn, zodat men er niet van moet uitgaan dat op de problematiek van de onderhavige zaak is vooruitgelopen.
69 Vanuit die optiek moet nu worden onderzocht, of de hier ter discussie staande regeling onder de uitzonderingsbepaling van artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207 valt. Deze bepaling staat maatregelen toe die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen. Volgens vaste rechtspraak van het Hof heeft deze bepaling een nauwkeurig bepaald en beperkt doel, te weten het toestaan van maatregelen "die, hoewel schijnbaar discriminerend, in werkelijkheid de in de realiteit van het maatschappelijk leven bestaande feitelijke ongelijkheden beogen op te heffen of te verminderen".(54)
70 De verantwoordelijkheid van vrouwen in hun rol als moeder vormt onder de gegeven maatschappelijke omstandigheden dikwijls een praktisch obstakel om een beroepsactiviteit uit te oefenen. Zo wordt in de considerans van Aanbeveling 92/241 betreffende kinderopvang bijvoorbeeld gesteld: "Overwegende dat het gebrek aan voor de ouders betaalbare kinderopvangvoorzieningen en aan andere initiatieven waardoor ouders de gezinstaken en de zorg voor de opvoeding van kinderen kunnen combineren met hun werk of met onderwijs of een opleiding met het oog op het vinden van een baan, een enorm obstakel vormt voor vrouwen om toegang te krijgen tot en doelmatiger deel te nemen aan de arbeidsmarkt, voor de gelijkheid van de kansen van mannen en vrouwen, voor de volledige deelneming van vrouwen aan alle facetten van de samenleving en voor een doelmatige benutting van hun talent, bekwaamheid en aanleg in de huidige demografische situatie".(55)
71 Voorts wordt in de considerans gezegd: "Overwegende dat kinderopvang een ruim begrip is waaronder kan worden begrepen: het opzetten van kinderopvangvoorzieningen die aan de behoeften van de kinderen beantwoorden, het toekennen van speciaal verlof aan ouders, het ontwikkelen van een passende werkomgeving, -structuur en -organisatie, alsmede de verdeling van de beroepstaken en de uit de verzorging van kinderen voortvloeiende gezins- en opvoedingstaken tussen man en vrouw".(56)
72 In de zestiende overweging van de considerans wordt gesteld: "Overwegende dat de standaardclausule in de communautaire bestekken op het gebied van het structuurbeleid voorschrijft (...) dat in het bijzonder aandacht moet worden besteed aan de maatregelen op het gebied van opleiding en infrastructuur die vereist zijn om de deelneming van vrouwen met kinderen aan het arbeidsproces te bevorderen".(57)
73 Ofschoon de Aanbeveling een gezinsstructuur wil bevorderen waarin sprake is van arbeidsverdeling tussen mannen en vrouwen - verzoeker beroept zich niet voor niets op artikel 6 van deze Aanbeveling - gaat zij er nochtans van uit, dat het gebrek aan kinderopvangvoorzieningen in de realiteit van het maatschappelijk leven een enorm obstakel vormt voor een beroepsactiviteit van vrouwen.
74 De beschikbaarstelling van kinderopvangplaatsen vormt een geschikte maatregel om praktische obstakels uit de weg te ruimen die een vrouw belemmeren om een beroepsactiviteit te verrichten. Deze maatregel speelt op een niveau vóór dat van de regelingen die in de arresten Kalanke, Marschall, Badeck en Abrahamsson aan de orde waren en heeft daarom veel minder invloed op de mededinging van mannen en vrouwen op het werk.(58)
75 De beschikbaarstelling van kinderopvangplaatsen is op zich een geschikte maatregel om de toegang tot het arbeidsproces van vrouwen met kinderen te bevorderen. Dergelijke mogelijkheden kunnen zeker een stimulans vormen om naar een betrekking bij een bepaalde werkgever te solliciteren. Tegelijkertijd kan de beschikbaarstelling van kinderopvangplaatsen echter ook een arbeidsvoorwaarde vormen, indien de toegang reeds is gewaarborgd.
76 Een dergelijke maatregel kan onder artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207 worden gerangschikt, omdat hij bestaande ongelijkheden in de realiteit van het maatschappelijk leven beoogt op te heffen. In feite spreekt ook Aanbeveling 84/635 betreffende de bevordering van positieve acties voor vrouwen onder punt 1a van "het wegnemen van nadelige effecten".
77 De verwijzende rechterlijke instantie verwijst naar een publicatie(59) waaruit kan worden afgeleid, dat maatregelen als de toekenning van bijdragen aan de kosten van kinderopvang(60) voor moeders precies die maatregelen lijken te zijn waar artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207 op doelt, aangezien zij ertoe bijdragen hindernissen op de weg naar de gelijkheid van kansen uit de weg te ruimen, waarbij echter wel wordt gewezen op het daaraan verbonden risico dat zij juist de traditionele rolverdeling tussen mannen en vrouwen bestendigen.
78 Positieve acties in de zin van Aanbeveling 84/635 betreffende de bevordering van positieve acties voor vrouwen beogen volgens de definitie ook attitudes, gedragspatronen en structuren weg te nemen welke berusten op het denkbeeld van een traditionele verdeling van de rollen van mannen en vrouwen in de samenleving.(61)
79 Concreet doet zich derhalve de vraag voor, of een maatregel als de hier ter discussie staande, die inhaakt op de rol van de moeder, slechts daarom onrechtmatig is, omdat zij niet op beide ouders is gericht, ofschoon zij praktisch gezien zonder enige twijfel geschikt is om hindernissen op de weg naar de uitoefening van een beroepsactiviteit uit de weg te ruimen.
80 Om het onderzoek op een abstract niveau te beginnen: indien de maatregel een geslachtsneutrale vorm had gekregen, zou geen beroep op artikel 2, lid 4, van de richtlijn nodig zijn. Advocaat-generaal Jacobs heeft zich in zijn conclusie in de zaak Marschall - zonder dat dit een consequentie voor het aldaar te beoordelen geval zou hebben gehad - op het standpunt gesteld, dat een specifieke maatregel voor vrouwen eventueel onevenredigheid zou kunnen zijn, indien hetzelfde resultaat ook met een geslachtsneutrale maatregel kan worden bereikt.
81 Afgezien van de vraag, of artikel 2, lid 4, van de richtlijn een dergelijke evenredigheidstoets vereist(62), zou een geslachtsneutraal toegangsrecht tot kinderopvangplaatsen in casu juist niet tot hetzelfde resultaat leiden. Bij het Nederlandse Ministerie van LNV zijn aanzienlijk meer mannen dan vrouwen werkzaam. Hadden de kinderen van mannelijke werknemers in gelijke mate toegang tot kinderopvangplaatsen, dan zouden in een situatie van schaarste aan opvangplaatsen veel minder vrouwen de mogelijkheid hebben hun kind(eren) daar onder te brengen. Het betreft hier trouwens een typisch geval waarin een rechtsgelijkheid respectievelijk een formele gelijkheid tot een ongelijkheid ten nadele van vrouwen leidt.(63) Van een maatregel ter bevordering van gelijke kansen voor vrouwen kan in een dergelijke situatie niet meer worden gesproken. Ook het fundamentele verlangen naar een geslachtsneutrale organisatie van stimuleringsmaatregelen voor het gezin pleit in casu dus niet ertegen, artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207 uit te breiden tot maatregelen als de hier ter discussie staande.
82 Het is inderdaad zo, dat dit soort, specifiek op de vrouw toegesneden maatregelen het latente risico inhouden dat traditionele rolopvattingen worden bestendigd. Vanuit die optiek rijst de vraag, in hoeverre veranderingen op het normatieve vlak geschikt zijn om de gewenste verandering van attitudes, gedragspatronen en structuren te bewerkstelligen. Het betreft hier een vraag die uiteindelijk door de sociale wetenschappen moet worden beantwoord. Wat de gelijkstelling van mannen en vrouwen in het beroepsleven betreft heeft de rechtsgelijkheid van mannen en vrouwen - tegen de aanvankelijke verwachtingen in - in elk geval niet tot een feitelijke gelijkheid van kansen geleid.(64) Anders zou de hele discussie over positieve acties voor vrouwen overbodig zijn. Maatschappelijke overwegingen over de doeltreffendheid op lange termijn van specifieke maatregelen voor vrouwen, die bij hun traditionele rol aanknopen, kunnen daarom niet de op artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207 gebaseerde rechtmatigheid ervan ter discussie te stellen.
83 Aan deze conclusie wordt evenmin afgedaan door verzoekers beroep op artikel 6 van Aanbeveling 92/241 betreffende kinderopvang. In deze bepaling wordt de lidstaten aanbevolen om "(...) te bevorderen en aan te moedigen dat de mannen een groter deel van de uit de verzorging en opvoeding van kinderen voortvloeiende taken voor hun rekening te nemen, om te komen tot een gelijkwaardiger verdeling van ouderschapstaken tussen mannen en vrouwen (...)". Deze bepaling creëert qua inhoud en systematiek(65) geen afdwingbare rechtspositie. Voorwerp van de aanbeveling zijn bijzondere wensen van werkende ouders, zoals kinderopvangvoorzieningen, speciaal verlof, de ontwikkeling van een werkomgeving en -organisatie en de verdeling van taken tussen de ouders.
84 Het beroep op de lidstaten om naar een gelijkwaardiger verdeling van ouderschapstaken toe te werken impliceert niet noodzakelijkerwijs, dat in een situatie van schaarste aan kinderopvangplaatsen(66) voor mannelijke en vrouwelijke werknemers een recht op die plaatsen moet worden geschapen, vooral omdat de bevoorrechte toegang voor vrouwelijke werknemers een maatregel ter bevordering van de gelijke kansen in de zin van artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207 vormt.
85 Verzoeker heeft overigens ook niet aangevoerd, dat hij eventueel minder moet gaan werken om zijn zoon te kunnen opvangen, maar wel dat zijn echtgenote, die in deeltijd werkzaam is, na de geboorte van het kind wil blijven werken. Dit doet de verdergaande vraag rijzen, of een publieke werkgever als het Ministerie van LNV verplicht kan zijn, de beroepsuitoefening te bevorderen van de bij een andere werkgever werkzame echtgenote van een werknemer. Deze vraag moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord, aangezien de werkgever alleen de gelijke behandeling van zijn eigen werknemers moet verzekeren. Bovendien strekt de zorgplicht van de publieke werkgever zich in eerste instantie uit tot zijn eigen werknemers. Treft hij een maatregel ter bevordering van de beroepsuitoefening door vrouwen, dan mag hij zich dus op de bij hem tewerkgestelde werkneemsters concentreren.
86 Er moet daarom van worden uitgegaan, dat de regeling onder artikel 2, lid 4, van de richtlijn valt.
87 Ofschoon voor de thans voorgestane oplossing niet meer van doorslaggevend belang, moet volledigheidshalve toch de vraag worden opgeworpen, of de bestreden regeling toelaatbaar zou zijn indien zij niet als arbeidsvoorwaarde, maar als beloning had moeten worden aangemerkt. In dat geval had het Ministerie van LNV zich kunnen beroepen op artikel 6, lid 3, van de Overeenkomst gehecht aan het Protocol betreffende de sociale politiek(67), dat qua gevolgen geenszins achterblijft bij artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207.
88 Ook de door de verwijzende rechterlijke instantie ter sprake gebrachte verhouding tussen artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207 en artikel 141, lid 4, EG is hier alleen van theoretisch belang. Ofschoon artikel 141, lid 4, ten tijde van de relevante periode nog niet in werking was getreden, is het voor het begrip van het beginsel van gelijke behandeling en in zoverre voor de uitlegging van de hier aan de orde zijnde bepalingen toch van belang. Zoals uit de arresten van het Hof in onder meer de zaken Badeck(68) en Mahlburg(69) kan worden afgeleid, geven toegestane positieve acties respectievelijk specifieke regelingen voor vrouwen uitdrukking aan het beginsel van gelijke behandeling, aangezien dit een materiële en niet een formele gelijkheid tot stand wil brengen. Deze gedachte is dus immanent aan het beginsel van gelijke behandeling en heeft in het positieve recht slechts vorm gekregen in artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207 en nadien het niveau van het primaire recht in artikel 6, lid 3, van de Overeenkomst gehecht aan het Protocol betreffende de sociale politiek en ten slotte in het Verdrag als artikel 141, lid 4, EG. Er mag daarom van worden uitgaan, dat artikel 141, lid 4, EG tenminste alle maatregelen dekt die onder artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207 vallen.
89 Voor deze benaderingswijze pleit een voorstel van de Commissie tot wijziging van richtlijn 76/207.(70) In dat voorstel moet artikel 2, lid 4, volledig vervangen worden door de volgende tekst:
"Aan de hand van de door de lidstaten ingevolge artikel 9 verstrekte gegevens publiceert de Commissie om de drie jaar een verslag met een vergelijkende beoordeling van de door de lidstaten ingevolge artikel 141, lid 4, van het Verdrag getroffen positieve maatregelen."
90 Wat de motivering betreft valt uit de zevende overweging van de considerans af te leiden, dat "de mogelijkheid dat de lidstaten positieve maatregelen handhaven of aannemen, verankerd [is] in artikel 141, lid 4, van het Verdrag. Deze bepaling van het Verdrag maakt het bestaande artikel 2, lid 4, van de richtlijn overbodig. De publicatie van periodieke verslagen van de Commissie over het gebruik van de door artikel 141, lid 4, geboden mogelijkheid zal ertoe bijdragen dat de lidstaten vergelijken hoe aan die mogelijkheid uitvoering is gegeven (...)"
91 Concluderend moet daarom worden vastgesteld, dat een regeling van een publieke werkgever, die in een situatie van schaarste aan kinderopvangplaatsen de toegang daartoe, op enkele uitzonderingen na, aan vrouwelijke werknemers voorbehoudt, een door artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207 gedekte maatregel ter bevordering van gelijke kansen is.
VI - Conclusie
92 Derhalve geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:
Artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207 van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, verzet zich niet tegen een regeling van een werkgever, op grond waarvan gesubsidieerde kinderopvangplaatsen in beginsel uitsluitend ter beschikking van vrouwelijke medewerkers staan, tenzij zich ten aanzien van een mannelijk werknemer een noodgeval voordoet.
(1) - Richtlijn van de Raad van 9 februari 1976, PB L 39, blz. 40 (hierna: "richtlijn").
(2) - Aanbeveling 92/241/EEG van de Raad van 31 maart 1992 betreffende kinderopvang (PB L 123, blz. 16).
(3) - Aanbeveling 84/635/EEG van de Raad van 13 december 1984 betreffende de bevordering van positieve acties voor vrouwen (PB L 331, blz. 34); Aanbeveling 92/241 van de Raad betreffende kinderopvang (aangehaald in voetnoot 3); artikel 6, lid 3, van de Overeenkomst van 1 november 1993 gehecht aan Protocol nr. 14 betreffende de sociale politiek; artikel 141, lid 4, EG, en verklaring nr. 28 ad artikel 141 (ex-artikel 119), lid 4.
(4) - Arresten van 25 oktober 1988 (C-312/86, Commissie/Frankrijk, Jurispr. blz. 6315); 17 oktober 1995 (C-450/93, Kalanke, Jurispr. blz. I-3051) alsook de conclusie van advocaat-generaal Tesauro van 6 april 1995 (blz. I-3053), en 11 november 1997 (C-409/95, Marschall, Jurispr. blz. I-6363) alsook de conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 15 mei 1997 (Jurispr. blz. I-6365).
(5) - Zie conclusie van advocaat-generaal Jacobs (aangehaald in voetnoot 5, punt 43).
(6) - Zie voetnoot 45 van de conclusie van advocaat-generaal Jacobs (aangehaald in voetnoot 5).
(7) - Aangehaald in voetnoot 2.
(8) - Aangehaald in voetnoot 4.
(9) - Aangehaald in voetnoot 3.
(10) - Oordeel 130/90121 van 22 augustus 1988; oordeel 519/92/96 van 7 oktober 1992; oordeel D334v/96/34 en D282v/96/35 van 14 mei 1996.
(11) - Zie arrest van 26 februari 1986 (152/84, Marshall, Jurispr. blz. 723).
(12) - Zaken 312/86 (Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 5, punt 15); C-450/93 (Kalanke, aangehaald in voetnoot 5, punt 18) en 152/84 (Marshall, aangehaald in voetnoot 12, punt 26).
(13) - Zie arrest Kalanke (aangehaald in voetnoot 5, punt 19) en arrest Marschall (aangehaald in voetnoot 5, punt 27).
(14) - Zie conclusie van de advocaat-generaal (aangehaald in voetnoot 5, punt 9).
(15) - Arrest van 28 maart 2000 (C-158/97, Badeck, Jurispr. blz. I-1875).
(16) - Uit de tabel blijkt bijvoorbeeld, dat bij een nettogezinsinkomen van 4 901 HFL en meer hele-dagopvang gedurende vijf dagen per week 995 HFL per maand kost. Voor het tweede kind moet 299 HFL worden betaald. Bij halve-dagopvang gedurende vijf dagen per week moet voor het eerste kind 657 HFL worden betaald en voor het tweede kind 197 HFL.
(17) - Commissie/Frankrijk (aangehaald in voetnoot 5).
(18) - Aangehaald in voetnoot 5.
(19) - Aangehaald in voetnoot 5.
(20) - Arrest Marschall (aangehaald in voetnoot 5, punt 29).
(21) - Arrest Marschall (aangehaald in voetnoot 5, punt 31).
(22) - Zie arrest van 13 maart 2001 (C-379/98, Preussen Elektra, Jurispr. blz. I-2099, punt 38).
(23) - Vanderhaegen/Commissie, JurAmbt 1997, blz. II-13.
(24) - Zie punt 21 van het arrest (aangehaald in voetnoot 24).
(25) - Het ging erom, of de betrokken bepaling viel onder artikel 62 van het Statuut, dat bepaalt: "(...) heeft de ambtenaar door het enkele feit van zijn aanstelling recht op de bezoldiging die aan zijn rang en zijn salaristrap is verbonden (...). Hij kan van dit recht geen afstand doen. Deze bezoldiging omvat een basissalaris, gezinstoelagen en toelagen van andere aard."
(26) - Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 4 juni 1992, Bötel, C-360/99, Jurispr. blz. I-3589, punt 12, citeert het Gerecht in punt 21 van het arrest "het begrip $beloning' in de zin van artikel 119 EEG-Verdrag $omvat alle huidige of toekomstige voordelen in geld of in natura, mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking worden betaald, ongeacht of dit ingevolge een arbeidsovereenkomst, ingevolge wettelijke bepalingen dan wel vrijwillig gebeurt'".
(27) - Zie punt 21 van het arrest (aangehaald in voetnoot 24).
(28) - Zie punt 21 van het arrest (aangehaald in voetnoot 24, cursivering van mij).
(29) - Zie punt 49 van het arrest (aangehaald in voetnoot 24).
(30) - Centre polyvalent de l'enfance.
(31) - Zie arrest Vanderhaeghen (aangehaald in voetnoot 24, punt 49).
(32) - Jurispr. 1978, blz. 1365.
(33) - Zie arrest in zaak 149/77 (aangehaald in voetnoot 33, punt 21 e.v.).
(34) - Zie arrest Marschall (aangehaald in voetnoot 12, punt 2 van het dictum); arrest van 11 januari 2000 (C-285/98, Kreil, Jurispr. blz. I-69, punt 18, met verdere verwijzingen).
(35) - Richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (PB L 45, blz. 19).
(36) - Zie punt 30 van het arrest Defrenne II (aangehaald in voetnoot 33).
(37) - Zie punten 26 en 27 van het arrest Defrenne III (aangehaald in voetnoot 33).
(38) - Jurispr. 1995, blz. I-2131.
(39) - Zie punt 25 van het arrest (aangehaald in voetnoot 39).
(40) - Zie punt 22 van het arrest (aangehaald in voetnoot 39).
(41) - Zie punt 24 van het arrest (aangehaald in voetnoot 39).
(42) - Jurispr. 1998, blz. I-5199.
(43) - Zie punt 25 van het arrest (aangehaald in voetnoot 43).
(44) - Zie arresten in de zaken Kalanke, Marschall (aangehaald in voetnoot 5) en Badeck (aangehaald in voetnoot 16); zie ook arrest van 6 juli 2000 in zaak C-407/98 (Abrahamsson, Jurispr. blz. I-5539).
(45) - Zie punt 9 van de conclusie (aangehaald in voetnoot 5).
(46) - Pfarr, Quoten und Grundgesetz, blz. 203 e.v.; voor een poging tot categorische indeling, Maidowski, Umgekehrte Diskriminierung, blz. 38 e.v., over de problematiek van een "typologie", zie blz. 42.
(47) - Zie Hörburger, Europas Frauen gleichberechtigt?, blz. 144 e.v., Pfarr, Quoten und Grundgesetz, blz. 201 alsmede Pfarr, Gleichbehandlungsgesetz, blz. 109.
(48) - Zie punt 9 van het arrest (aangehaald in voetnoot 5, cursivering van mij).
(49) - Zie punt 10 van het arrest (aangehaald in voetnoot 5).
(50) - Zie punt 11 van het arrest (aangehaald in voetnoot 5).
(51) - Zie punt 14 van het arrest (aangehaald in voetnoot 5, cursivering van mij).
(52) - Zie punt 15 van het arrest (aangehaald in voetnoot 5, cursivering van mij).
(53) - Zie punt 16 van het arrest (aangehaald in voetnoot 5, cursivering van mij).
(54) - Zaak C-312/86 (aangehaald in voetnoot 5) alsmede de zaken Kalanke (aangehaald in voetnoot 5), Marschall (aangehaald in voetnoot 5), Badeck (aangehaald in voetnoot 16) en Abrahamsson (aangehaald in voetnoot 45).
(55) - Zie tiende overweging van de considerans van de Aanbeveling (aangehaald in voetnoot 3, cursivering van mij).
(56) - Veertiende overweging van de considerans van de Aanbeveling (aangehaald in voetnoot 3, cursivering van mij).
(57) - Zestiende overweging van de considerans van de Aanbeveling (aangehaald in voetnoot 3, cursivering van mij).
(58) - Er bestaat hier geen aanleiding voor een beoordeling van alle "criteria betreffende de persoon van de sollicitanten" (arrest Marschall, aangehaald in voetnoot 5, punten 33 en 35), die ertoe kan leiden dat vrouwen "niet bij voorrang moeten worden bevorderd, indien met de persoon van een mannelijke kandidaat verband houdende redenen de balans in diens voordeel doen doorslaan ($openingsclausule')" (arrest Marschall, aangehaald in voetnoot 5, punt 24), die volgens de rechtspraak van het Hof gepaard gaat met een toegestane quotaregeling voor aanwerving en bevordering.
(59) - Sascha Prechal, Common market law review 1996, blz. 1245, 1253.
(60) - Men dient niet uit het oog te verliezen, dat onderscheid moet worden gemaakt tussen bijdragen aan de kosten van kinderopvang enerzijds en de beschikbaarstelling van op zich schaarse kinderopvangplaatsen anderzijds, aangezien voor de eerste mogelijkheid de beschikbaarstelling van begrotingsgelden volstaat, terwijl voor de tweede mogelijkheid eerst een geschikte infrastructuur moet worden gecreëerd.
(61) - Zie punt 1a van de Aanbeveling (aangehaald in voetnoot 4).
(62) - De arresten Marschall, Badeck en Abrahamsson doen eerder het tegendeel vermoeden.
(63) - Zie Maidowski, aangehaald in voetnoot 47, blz. 82.
(64) - Zie de derde overweging van de considerans van Aanbeveling 84/635 betreffende de bevordering van positieve acties voor vrouwen (aangehaald in voetnoot 4): "Overwegende dat de bestaande rechtsnormen inzake gelijke behandeling, die ten doel hebben rechten te geven aan individuele personen, ontoereikend zijn voor de opheffing van alle feitelijke ongelijkheden tenzij de regeringen, de sociale partners en andere betrokken instanties gelijktijdig maatregelen treffen teneinde de nadelige gevolgen te ondervangen die voor de vrouwen in het arbeidsproces voortvloeien uit attitudes, gedragspatronen en sociale structuren." Zie arresten Marschall (aangehaald in voetnoot 5, punt 29), Badeck (aangehaald in voetnoot 16, punt 49) en Maidowski (aangehaald in voetnoot 47, blz. 35 e.v.).
(65) - Individuen kunnen aan een Aanbeveling aan de lidstaten geen rechten ontlenen.
(66) - In de onderhavige zaak heeft de publieke werkgever, toen de schaarste aan kinderopvangplaatsen afnam, een gelijke toegang tot die plaatsen gewaarborgd.
(67) - Aldus ook de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen.
(68) - Aangehaald in voetnoot 16, punt 32.
(69) - Arrest van 3 februari 2000 (C-207/98, Jurispr. blz. I-549, punt 26).
(70) - Zie Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van richtlijn 76/207/EEG betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden COM/2000/0334 def., door de Commissie ingediend op 11 juli 2000 (PB C 337 E van 28.11.2000, blz. 204).