61989J0234
RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA
apresentado no processo C-234/89 (
*1
)
I — Matéria de facto e tramitação processual
1. Enquadramento jurídico
O Regulamento n.° 19/65/CEE do Conselho, de 2 de Março de 1965, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado a certas categorias de acordos e práticas concertadas (JO 36, p. 533; EE 08 FI p. 85) autoriza a Comissão a declarar as disposições do artigo 85.°, n.° 1, inaplicáveis a certas categorias de acordos e práticas concertadas. Com base nesse regulamento, a Comissão adoptou o Regulamento (CEE) n.° 1984/83, de 22 de Junho de 1983, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado a certas categorias de acordos de compra exclusiva (JO L 173 p. 5, rectificado pelo JO L 79 de 23.3.1984, p. 38; EE 08 F2 p. 114). Em comunicação adoptada na mesma data (JO C 101, p. 2; EE 08 F2, p. 126), a Comissão enuncia os principais critérios com base nos quais aprecia se esses acordos estão abrangidos por esse regulamento.
O Regulamento n.° 1984/83 (a seguir «regulamento») define três tipos de acordos de compra exclusiva, sendo o primeiro o dos acordos de compra exclusiva de curta ou média duração, tal como existem em todos os ramos da economia, enquanto que os outros dois se referem aos acordos de compra exclusiva de longa duração celebrados para a revenda de cerveja em lojas de bebidas e de produtos petrolíferos nas estações de serviço. O seu título II contém disposições específicas para os acordos de fornecimento de cerveja.
O artigo 6.°, n.° 1, do regulamento define do seguinte modo os acordos que beneficiam da isenção por categoria. Trata-se dos acordos em que participam apenas duas empresas e nos quais uma, o revendedor, se obriga perante a outra, o fornecedor, em contrapartida da concessão de vantagens económicas ou financeiras especiais, a comprar só a este, para fins de revenda numa loja de bebidas designada no acordo, certas cervejas e cenas bebidas especificadas no acordo.
Segundo a anteriormente citada comunicação da Comissão de 1983 (a seguir «comunicação»), as cervejas e as outras bebidas abrangidas pela obrigação de compra exclusiva devem ser especificadas no acordo pelas suas marcas ou denominações. Só pode ser imposta ao revendedor uma obrigação de compra exclusiva em relação às bebidas que o fornecedor tenha à sua disposição no momento da entrada em vigor do acordo. Qualquer extensão dessa obrigação a bebidas não especificadas no acordo deve ser objecto de um novo acordo, sujeito, por sua vez, ao disposto no título II do regulamento.
O artigo 7.° do regulamento enumera as outras restrições de concorrência que ficam abrangidas pela isenção por categoria. Na sua comunicação, a Comissão dá a entender que considera essa lista de restrições como exaustiva.
O n.° 1 do artigo 8.° fixa as condições gerais a que fica sujeita a concessão do benefício da isenção por categoria. A comunicação acrescenta certas precisões: se, por exemplo, a instalação de jogos automáticos nos estabelecimentos de bebidas arrendados pode, em princípio, depender da aprovação do proprietário, a prática de numerosos proprietários de apenas permitirem ao locatário celebrar contratos de locação de jogos automáticos com as empresas que recomendem é incompatível com as disposições do regulamento.
Para poderem beneficiar da isenção prevista pelo regulamento, os acordos referentes às lojas de bebidas que o fornecedor tenha dado em locação ao revendedor ou das quais lhe tenha permitido a fruição de direito ou de facto devem, além disso, satisfazer uma condição específica: os acordos devem prever o direito de o revendedor comprar a terceiras empresas as bebidas, com excepção da cerveja fornecida nos termos do acordo, quando essas empresas as ofereçam em condições mais vantajosas, bem como as bebidas, com excepção da cerveja, que sejam do mesmo tipo mas de marca diferente das fornecidas nos termos do acordo, quando o fornecedor as não ofereça [alínea b) do n.° 2 do artigo 8.°].
Por força do artigo 9.°, que remete para certas disposições gerais do título I do regulamento, o acordo pode impor ao revendedor a obrigação de comprar gamas completas e quantidades mínimas dos produtos que constituem o objecto da obrigação de compra exclusiva, de vender os produtos referidos no contrato com as marcas ou com a apresentação indicada pelo fornecedor, bem como de fazer publicidade. Segundo a comunicação, à obrigação de comprar quantidades mínimas sobrepõem-se, contudo, os direitos que confere ao locatário o disposto na alínea b) do n.° 2 do artigo 8.°
2. Matéria defacto
Em 14 de Maio de 1985, Stergios Delimitis celebrou um acordo com a fábrica de cerveja Henninger Bräu AG. No artigo l.° desse acordo prevê-se o arrendamento pela fábrica a S. Delimitis de um café sito em Francoforte do Meno.
O artigo 6.° obriga o arrendatário desse café a se abastecer dos produtos e mercadorias da fábrica de cerveja no que respeita às cervejas em barril, garrafa e lata, e a se abastecer, no que se refere às bebidas não alcoólicas, nas filiais da fábrica de cerveja. A compra de cervejas ou bebidas não alcoólicas a outras empresas com sede na República Federal da Alemanha é vedada. Os produtos a abastecer são os que constarem da lista de preços em vigor da fábrica de cerveja e das suas filiais. Todavia, o arrendatário está autorizado a comprar cervejas e bebidas não alcoólicas a empresas com sede noutros Estados-membros, mas não às estabelecidas em países terceiros.
O artigo 6.° dispõe, ainda, que o locatário fica obrigado a comprar por ano pelo menos 132 hectolitros de cerveja e a vendê-la no estabelecimento objecto do arrendamento. Em caso de compras inferiores é obrigado a pagar uma indemnização pelo incumprimento contratual. O montante e o cálculo dessas sanções pecuniárias serão determinados segundo as modalidades previstas no n.° 2 do artigo 7.° do contrato.
Segundo o n.° 8 do artigo 7.°, a fábrica de cerveja tem o direito de colocar os seus reclames habituais quer no interior quer no exterior do local arrendado. Outros reclames de qualquer tipo só podem ser colocados com o expresso acordo escrito da fábrica de cerveja.
O artigo 8.° refere as razões que justificam a denúncia do contrato sem aviso prévio por parte da fábrica de cerveja. Designadamente, esta tem direito a denunciar o contrato se a compra de cervejas à fábrica for reduzida de modo durável para menos de 11 hectolitros por mês.
Finalmente, o n.° 12 do artigo 12.° proíbe ao locatário de instalar no estabelecimento aparelhos automáticos que não sejam fornecidos pelo Sr. Heinz Stadler.
O contrato foi resolvido em 31 de Dezembro de 1986 a pedido do locatário, não sendo já este capaz, por razões de saúde, de continuar a exploração do café em questão. No momento da resolução do contrato, a fábrica de cerveja considerou que o locatário lhe devia ainda a quantia de 6032,15 DM. Esse débito referia-se à renda, a uma quantia fixada antecipadamente pelo não cumprimento da obrigação de compras mínimas e despesas várias. A fábrica de cerveja deduziu os 6032,15 DM da caução que tinha sido prestada por S. Delimitis.
Todavia, o locatário considerou que não devia qualquer quantia à fábrica de cerveja e que a dedução por esta afectuada não era, por conseguinte, lícita. A esse propósito, sustentou que o contrato de 14 de Maio de 1985 não terá podido produzir qualquer efeito jurídico, dado que não terá sido celebrado regularmente e que é juridicamente nulo por força do disposto no n.° 2 do artigo 85.° do Tratado CEE. Com efeito, o contrato será contrário ao n.° 1 do artigo 85.°, e não beneficiará da isenção por categoria prevista pelo regulamento.
3. O litígio na causa principal
A fim de recuperar a quantia deduzida, S. Delimitis interpôs uma acção contra a fábrica de cerveja Henninger Bräu AG no Landgericht Frankfurt am Main.
Por decisão de 10 de Fevereiro de 1988, o Landgericht considerou o pedido improcedente. A propósito da compatibilidade do contrato em litigio com o artigo 85.°, o Landgericht considerou que o contrato não afectava o comercio entre os Estados-membros, dado que deixava ao locatario a liberdade de se abastecer noutros Estados-membros que não a República Federal da Alemanha. Ainda que se considerasse que o contrato constituía um elemento do conjunto de todos os contratos de fornecimento de cerveja, a solução não seria diferente. Com efeito, os contratos individuais teriam por objecto regular situações específicas e não poderiam ser considerados como uma unidade que tivesse por objectivo comum restringir a concorrência no interior do mercado comum. Nessas circunstâncias, pouco importaria que o contrato em questão não respeitasse pontualmente as condições da aplicação da isenção por categoria.
S. Delimitis interpôs recurso dessa decisão proferida em 10 de Fevereiro de 1988 para o Oberlandesgericht Frankfurt am Main.
4. As questões prejudiciais
O Oberlandesgericht considerou ser necessário para a solução do litígio submeter previamente ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial referente à compatibilidade dos contratos de fornecimento de cerveja com as regras da concorrência comunitárias. Considerou, também, que o Tribunal de Justiça podia aproveitar essa oportunidade para aperfeiçoar a sua jurisprudência na matéria. Por conseguinte, o Oberlandesgericht decidiu, em 13 de Julho de 1989, submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«A —
1)
Um contrato individual de fornecimento de cerveja com um acordo de compra exclusiva, como o contrato celebrado entre as partes, é susceptível de afectar sensivelmente o comércio entre os Estados-membros na acepção do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado CEE, por pertencer a um “feixe” de contratos de fornecimento de cerveja do mesmo tipo — inde-pendentemente da fábrica de cerveja — no Estado-membro e se verificar a susceptibilidade de este «feixe de contratos» afectar o comércio interestadual segundo os seus efeitos no mercado?
2)
Em caso de resposta afirmativa à questão 1 :
Qual deve ser o grau de vinculação num Estado-membro para que se verifique um prejuízo sensível do comércio interestadual; bastará para tal o grau de vinculação de cerca de 60 % suposto pela Comissão das Comunidades Europeias para a República Federal da Alemanha?
3)
Em caso de resposta negativa à questão 1:
Os efeitos cumulativos do conjunto de todos os contratos de fornecimento de cerveja com uma obrigação de exclusividade existentes na República Federal da Alemanha e/ou o contributo para tal do contrato concreto devem ser determinados mediante um exame global das respectivas circunstâncias} Que critérios são determinantes para esse exame e quais dos seguintes aspectos são relevantes :
—
dimensão da fábrica de cerveja vinculada,
—
volume das vendas abrangidas por um contrato individual,
—
volume das vendas resultantes do “feixe” de contratos análogos;
—
número, duração e extensão das vinculações existentes, e sua relação com as quantidades vendidas por vendedores não vinculados;
—
vinculação do gestor do estabelecimento pela fábrica de cerveja, pelos comerciantes de bebidas ou pelo proprietário no âmbito do contrato de arrendamento;
—
volume de abastecimento do estabelecimento por comerciantes grossistas não vinculados;
—
extensão das vinculações a produtores estrangeiros;
—
densidade das vinculações em determinadas zonas geográficas;
—
comparação com as vendas fora dos estabelecimentos de bebidas, tendência das vendas nestes domínios;
—
possibilidade de criar ou comprar novos estabelecimentos de vendas?
4)
Em caso de resposta afirmativa à questão 1 ou à questão 3 :
Um contrato de compra de cerveja que possibilita expressamente ao gestor do estabelecimento a compra de cerveja proveniente de outros Estados-membros (cláusula de abertura) é em princípio insusceptível de afectar o comércio interestadual, ou tal depende de saber se e em que medida foi acordada uma quantidade de compra mínima e como estão regulados os direitos da fábrica de cerveja (indemnização por perdas e danos, denúncia) em caso de compra inferior?
B —
1)
Estão preenchidas as condições do artigo 1.° e do artigo 6.°, n.° 1, do Regulamento (CEE) n.° 1984/83 relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado, quando as bebidas abrangidas pela obrigação de compra não estão mencionadas nas cláusulas do contrato, mas se tenha acordado que as mesmas resultarão da lista de preços em vigor da fábrica de cerveja?
2)
Um contrato de compra de cerveja deixa globalmente de estar isento, pelo Regulamento (CEE) n.° 1984/83, da proibição do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado CEE sempre que contenha uma obrigação de compra abrangendo bebidas não alcoólicas sem uma cláusula genericamente favorável, na acepção do artigo 8.°, n.° 2, alínea b), do Regulamento (CEE) n.° 1984/83, como poderia dar a entender o artigo 2.°, n.° 1, deste regulamento, conjugado com o n.° 17 da comunicação relativa aos regulamentos (CEE) n.° 1983/83 e n.° 1984/83 da Comissão, de 22 de Junho de 1983, ou tal implica apenas a nulidade desta obrigação de compra nos termos do artigo 85.°, n.° 2, do Tratado CEE, uma vez que ainda é, em si, permitida pelo artigo 2°, n.° 1, do Regulamento (CEE)n.° 1984/83?
C —
O contrato de compra de cerveja abrangido pelo artigo 85.° do Tratado CEE e que não preencha as condições do Regulamento (CEE) n.° 1984/83 referente à isenção por categoria carece sempre de uma isenção particular ou o Tribunal nacional é competente para considerar o contrato eficaz nos casos em que se verifique um desvio não essencial ao disposto no supracitado regulamento?»
5. Tramitação processual
A decisão de reenvio foi registada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 27 de Julho de 1989.
Em conformidade com o disposto no artigo 20.° do Protocolo relativo ao Estatuto do Tribunal de Justiça da CEE, foram apresentadas observações escritas por Stergios Delimitis, recorrente na causa principal, patrocinado por Hans Thieme, advogado do foro de Francoforte do Meno, pela fábrica de cerveja Henninger Brâu AG, recorrida na causa principal, patrocinada por Gerd Becht, advogado do foro de Francoforte do Meno, pelo Governo da República Francesa, representado por Edwige Belliard, subdirectora na Direcção dos Assuntos Jurídicos do Ministerio dos Negocios Estrangeiros, e por Marc Giacomini, secretário dos Assuntos Estrangeiros do mesmo Ministério, na qualidade de agentes, e pela Comissão das Comunidades Europeias, representada pelo seu consultor jurídico, Norbert Koch, na qualidade de agente.
Com base no relatório preliminar do juiz-relator, ouvido o advogado-geral, o Tribunal decidiu iniciar a fase oral do processo sem instrução.
II — Resumo das observações escritas apresentadas ao Tribunal
1. Sobre a pertinência das questões prejudiciais
Henninger Bräu observa que as respostas às questões submetidas se devem limitar ao necessário para a resolução do litígio na causa principal. Com as suas questões, o juiz de reenvio terá suscitado problemas que não serão pertinentes para a solução do caso concreto. Esta conclusão estará confirmada pelos fundamentos da decisão de reenvio que precisam que, ao responder às questões, o Tribunal de Justiça terá oportunidade de aperfeiçoar a sua jurisprudência.
2. Sobre as quatro primeiras questões (afectação do comércio intracomunitário)
S. Delimitis observa a propósito da primeira questão que, segundo a jurisprudência do Tribunal, um único contrato de fornecimento de cerveja, que comporte uma obrigação de compra exclusiva, é susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros. Tal contrato insere-se num feixe de contratos similares que produzem efeitos cumulativos sobre as trocas comerciais entre os Estados-membros. Esses efeitos podem redundar, segundo S. Delimitis, numa afectação sensível do comércio interestadual, quando o feixe de contratos diga respeito a 40-50 % das vendas das bebidas em causa num Estado-membro ou do volume de negócios obtido com essas vendas. S. Delimitis observa que o valor de 60 %, referido na segunda questão, deverá em todo o caso bastar para se dar por verificada uma afectação sensível.
Sendo afirmativa a resposta à primeira questão, não haverá que responder à terceira. Todavia, certos dos critérios enumerados nessa questão poderão ser relevantes para se estabelecer o grau de afectação do comércio interestadual. O volume de vendas resultante do feixe de contratos análogos deverá, assim, ser tido em conta para o cálculo da percentagem de vendas vinculadas por uma obrigação de compra exclusiva. O número, a duração e o volume dos vínculos, bem como a proporção que representam em relação às quantidades vendidas pelos distribuidores não vinculados poderão igualmente ter certa importância. O mesmo se diga do volume de vendas efectuadas pelos grossistas não vinculados.
S. Delimitis considera, ainda, que o grau de vinculação deve ser determinado em relação a um mercado de referência cuja dimensão geográfica terá natureza regional. Os contratos concluídos numa região com fraco grau de vinculação não afectarão eventualmente de modo sensível o comércio intracomunitário. Quanto ao mercado de referência do produto em causa, S. Delimitis considera que se limita ao da cerveja vendida em lojas de bebidas. As vendas efectuadas pelo comércio a retalho constituirão um mercado distinto. Essa diferença resultará do facto de as fábricas de cerveja praticarem, nas duas redes de comercialização, uma estrutura de preços diferentes.
S. Delimitis considera, pelo contrário, que os outros critérios referidos na terceira questão não têm importância para os fins da análise dos efeitos de um feixe de contratos no comércio interestadual. As especificidades dos contratos individuais que constituem esse feixe são destituídas de interesse. Assim, pouco importa avaliar o volume das vendas que são objecto de um contrato isolado ou saber se o explorador do negócio está vinculado a uma fábrica de cerveja, a um armazém de bebidas ou a um senhorio. Pelo contrário, convirá analisar a incidência global do feixe de contratos na posição concorrencial de outras fábricas de cerveja e nas suas possibilidades de penetrar no mercado alemão. A esse respeito, não terá importância saber se o feixe inclui contratos com fábricas de cerveja estrangeiras e é composto por contratos celebrados com um pequeno número de.grandes fábricas de cerveja ou um grande número de pequenas fábricas de cerveja.
Finalmente, S. Delimitis observa, a propósito da quarta questão, que um contrato de fornecimento de cerveja com uma cláusula de abertura é perfeitamente susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros quando preveja uma quantidade mínima de compras, cujo não respeito implica a aplicação de sanções. Tal contrato produzirá o mesmo efeito no comércio interestadual que uma cláusula de exclusividade quando as quantidades mínimas impostas sejam aproximadamente idênticas às necessidades da loja de bebidas.
Segundo Henninger Bräu, as quatro primeiras questões dizem respeito à aplicabilidade do n.° 1 do artigo 85.° à generalidade dos contratos de fornecimento de cerveja. A fábrica de cerveja observa que essas questões não têm em conta o facto do contrato em litígio não se inserir na categoria dos habituais acordos de fornecimento de cerveja: com efeito, não comporta qualquer obrigação de compra exclusiva, característica dessa categoria de acordos, dado que se limita a uma obrigação de compra de quantidades mínimas. Acresce que se trata de um contrato «aberto» que permite ao explorador do café abastecer-se em empresas de outros Estados-membros. Em razão dessas especificidades, convém, pois, começar por analisar se tal contrato específico pode preencher as condições de aplicação do n.° 1 do artigo 85.°
A Henninger Bräu precisa que a aplicabilidade dessa disposição não resulta automaticamente da jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de contratos de fornecimento de cerveja. Essa jurisprudência apenas se refere a acordos que prevêem expressamente a exclusividade de compras.
Será necessário começar por apreciar se um contrato tal como o do caso concreto restringe a concorrência. O simples facto de um contrato limitar a liberdade de acção das partes contratantes não constitui necessariamente uma restrição da concorrência, na acepção do n.° 1 do artigo 85.° Tais limitações da liberdade podem, com efeito, ser indispensáveis à adequada execução de um contrato cujos efeitos não comportem um prejuízo para a posição concorrencial de outras fábricas de cerveja ou para os interesses dos consumidores.
Henninger Bräu precisa, a esse respeito, que as obrigações de compra de quantidades mínimas são necessárias ao bom funcionamento de contratos como o do caso concreto. Esses contratos melhoram a distribuição e o serviço prestado à clientela, ao mesmo tempo que intensificam a concorrência entre as diferentes marcas de cerveja; não seriam celebrados se as fábricas não tivessem a certeza de poder vender uma quantidade mínima de cerveja. A obrigação de compra de tal quantidade constitui, assim, a contrapartida das vantagens financeiras e económicas que a fábrica de cerveja concede ao locatário. Essa obrigação não deverá, todavia, ir além do que é necessário para rendibilizar os investimentos da fábrica. Tudo somado, um contrato como o de 14 de Maio de 1985, no qual a obrigação de compra de quantidades mínimas respeita essa exigência de proporcionalidade, escapa à proibição do n.° 1 do artigo 85.°
Quanto à afectação do comércio entre os Estados-membros, Henninger Bräu observa que um contrato que contém uma cláusula de abertura não pode, pela sua própria natureza, afectar esse comércio. Tal contrato não obstará de modo algum a uma interpenetração económica entre os Estados-membros. Essa apreciação vale, segundo Henninger Bräu, também para os contratos abertos que prevêem uma obrigação de compra de quantidades mínimas. Henninger Bräu recorda que essa obrigação deve ser analisada unicamente sob o ângulo da rendibilização dos investimentos da fábrica de cerveja em questão.
Contudo, caso o Tribunal de Justiça venha a considerar que um contrato como o do caso concreto restringe a concorrência e afecta o comércio interestadual, não se poderá concluir, no entendimento de Henninger Bräu, que essa restrição e essa afectação podem ser qualificadas de sensíveis. A este propòsito, observa Henninger Bräu que o contrato em litígio apenas prevê uma obrigação de compra de 132 hectolitros por ano e que se trata de um acordo puramente nacional. Tal acordo apenas a título excepcional terá um efeito prejudicial para o comércio entre os Estados-membros, mesmo tendo-se em conta os efeitos cumulativos resultantes do feixe de contratos no qual se insere o acordo individual. Convirá, por conseguinte, precisar as circunstâncias excepcionais nas quais esses contratos poderão produzir efeitos sensíveis. A esse respeito, bastará remeter para os critérios desenvolvidos pelo advogado-geral Roemer nas conclusões que apresentou em 21 de Novembro de 1967 (acórdão de 12 de Dezembro de 1967, Brasserie de Haecht, 23/67, Recueil, p. 525). Esses critérios correspondem ao grau de vinculação, referido pelo órgão jurisdicional nacional na sua segunda questão, e aos aspectos enumerados na terceira questão.
Henninger Bräu observa que a aplicação desses critérios no caso concreto cabe ao juiz nacional. Todavia, o Tribunal de Justiça deve fornecer-lhe indicações quanto à delimitação do mercado; sem tal delimitação, o órgão jurisdicional nacional terá dificuldades em aplicar os critérios apropriados. O mercado em causa não se limita ao mercado da cerveja vendida nos hotéis, restaurantes e cafés, mas estende-se ao conjunto do mercado da cerveja, incluindo a que é vendida no comércio a retalho. No que se refere à extensão geográfica do mercado de referência, Henninger Bräu considera que corresponde ao território da República Federal da Alemanha. Os critérios de apreciação dos efeitos cumulativos de um feixe de contratos servirão, com efeito, para determinar se o mercado nacional se encontra fechado à concorrência das empresas de outros Estados-membros.
A título de conclusão, Henninger Bräu observa que a aplicação dos referidos critérios deve necessariamente conduzir à constatação de que o contrato em litígio é compatível com o n.° 1 do artigo 85.°
O Governo fiancés observa que, segundo a jurisprudência do Tribunal, o juiz nacional deve, no momento da apreciação da afectação do comércio intracomunitário, ter em conta a existência simultânea, no Estado-membro em questão, de contratos análogos celebrados pela fábrica de cerveja em causa com os seus locatários e pelas fábricas de cerveja concorrentes. A propósito da segunda questão, o Governo francês observa que é difícil fixar in abstracto um limite quantitativo, em percentagem, a partir do qual o feixe de acordos de fornecimento de cerveja num Estado-membro passará a ser susceptível de afectar o comércio intracomunitário. Todavia, num contexto económico e jurídico específico, uma percentagem elevada poderá constituir um sério índice quanto a uma afectação sensível.
Quanto à quarta questão, o Governo francês observa que, segundo o regulamento, pode ser imposta ao locatário uma obrigação de compra de quantidades mínimas. Sublinha, todavia, que nos termos da comunicação essa obrigação não pode ser formulada ou aplicada de tal modo que possa revestir a natureza de uma restrição não autorizada pelo regulamento. Tal será o caso quando as quantidades mínimas exigidas sejam excessivas e quando, além disso, sejam reforçadas por um mecanismo de sanções desproporcionado em relação ao seu objectivo. Uma obrigação de quantidades mínimas que cubra a totalidade da procura da loja de bebidas em questão representará uma restrição da concorrência que não poderá beneficiar da isenção por categoria prevista pelo regulamento. Tal obrigação impedirá aos locatários abastecerem-se noutros Estados-membros e, portanto, levará à compartimentação do mercado comum.
A Comissão observa que as primeira e terceira questões estão estritamente ligadas: visam a questão de saber quais os critérios que devem ser aplicados para apreciar os efeitos de um contrato de fornecimento de cerveja no comércio entre os Estados-membros, na acepção do n.° 1 do artigo 85.° As respostas a essas questões devem esclarecer, especificamente, se é necessário ter em conta a circunstância desse contrato se inserir num feixe de contratos análogos ou se, pelo contrário, devem ser tidos em consideração outros critérios.
Antes de identificar os apropriados critérios de apreciação, convém definir o mercado no qual se repercutem os efeitos de um contrato de fornecimento de cerveja. O mercado do produto em causa limita-se ao do da cerveja distribuída nos hotéis, restaurantes e cafés e não se estende ao do da vendida no comércio a retalho. Com efeito, trata-se de dois mercados diferentes. A venda nas lojas de bebidas tem, com efeito, características próprias: comporta uma prestação de serviços que necessitam instalações específicas e efectua-se a preços superiores aos praticados no comércio a retalho. Todavia, existe uma estreita interdependência dos dois mercados: as vendas no comércio a retalho podem oferecer à cerveja de determinado produtor estrangeiro uma certa nomeada, de que este poderá beneficiar aquando do seu acesso ao mercado das lojas de bebidas.
O mercado de referência, no plano geográfico, é o da República Federal da Alemanha. A Comissão refere que os contratos de fornecimento de cerveja são normalmente celebrados a nível nacional.
Seguidamente, a Comissão observa que, segundo a jurisprudência do Tribunal, um contrato deve ser apreciado no seu contexto econòmico e jurídico. O Tribunal decidiu, em matéria de contratos de compra exclusiva de cerveja, que há, designadamente, que ter em conta a existência de contratos análogos (acórdão de 12 de Dezembro de 1967, Brasserie de Haecht, anteriormente citado). Trata-se não apenas dos contratos celebrados entre a fábrica de cerveja em questão e os exploradores de cafés que lhes estão vinculados, mas igualmente dos celebrados por outras fábricas de cerveja com os seus exploradores de cafés vinculados (acórdão de 18 de Março de 1970, Bilger/Jehle, 43/69, Recueil, p. 127). O conjunto de todos esses contratos similares pode ter por efeito tornar o acesso ao mercado de referência mais difícil para as fábricas de cerveja concorrentes.
Neste contexto, a Comissão refere que a sua comunicação de 3 de Setembro de 1986 (JO C 231) relativa aos acordos de pequena importância não se aplica quando o mercado de referência se caracterize pela presença de acordos paralelos. Contudo, a existência de um feixe de contratos análogos apenas constitui um factor entre outros para determinar se o acesso ao mercado de referência é bloqueado de modo sensível. A esse respeito, considera a Comissão que as especificidades de um contrato individual não oferecem nesse contexto geral apropriados elementos de apreciação. O que se tratará de saber é se o acesso ao mercado de referência está bloqueado e se esse bloqueio resulta do jogo combinado do conjunto dos entraves globalmente considerados. A questão de saber se a contribuição para esse efeito cumulativo é mínima ou importante não terá qualquer interesse.
A Comissão considera, contudo, que, em certos mercados específicos, a análise da incidência global de um feixe de acordos pode ir longe de mais. Neste âmbito, a Comissão refere que as principais 27 fábricas de cerveja alemãs produzem cerca de 50 % da cerveja fabricada na República Federal da Almenanha e que a percentagem da principal centena de fábricas de cerveja se eleva a 86 %. As pequenas fábricas de cerveja (produção anual máxima de 100000 hectolitros) apenas detêm 10 % desse mercado. A Comissão interroga-se sobre se os efeitos cumulativos dos acordos celebrados por essas pequenas fábricas de cerveja podem ainda ser considerados sensíveis, tendo em conta o facto de que as grandes fábricas de cerveja respeitam de modo geral as disposições do regulamento, que garante uma certa abertura do mercado alemão aos produtores de outros Estados-membros. A Comissão indica, a esse propósito, que terá em conta esta interrogação para o exercício do seu poder de apreciação em matéria de concorrência.
Em todo o caso, para precisar a incidência global dos efeitos cumulativos, deverão ser tidos em consideração os seguintes critérios. Antes do mais, será necessário comparar o número de lojas de bebidas vinculadas por uma obrigação de compra exclusiva com o das lojas «livres». Tal comparação deverá ser efectuada no que se refere ao volume de cerveja vendida nos dois tipos de lojas. Ao aplicar esses dois critérios, deve-se igualmente ter em conta as possibilidades de escoamento do produto oferecidas pelo comércio a retalho: caso se verifique não existirem de todo em todo essas possibilidades, um número relativamente pequeno de lojas vinculadas ou um volume relativamente limitado da cerveja vendida por essas lojas bastará para se verificar um efeito de exclusão sensível. Se as fábricas de cerveja estrangeiras, pelo contrário, conseguirem vender quantidades consideráveis pela via do comércio a retalho, exigir-se-á um número e um volume importantes para se chegar à mesma conclusão. Neste contexto, o grau de saturação do mercado também deve ser analisado. Um elevado grau de saturação complicará o acesso ao mercado, ainda que a percentagem de lojas vinculadas seja relativamente baixa.
A Comissão observa ainda que a duração dos vínculos e os diferentes tipos de bebidas por estes abrangidas, bem como a possibilidade de abrir novos pontos de venda, não constituem critérios determinantes. Podem desempenhar um papel marginal perante um grau de vinculação relativamente fraco, mas a sua aplicação encontrará dificuldades práticas, dada a inexistência de dados estatísticos.
Os outros critérios referidos na terceira questão não têm, no entendimento da Comissão, importância. E irrelevante saber se os exploradores de cafés estão vinculados a produtores estrangeiros, grossistas ou a senhorios, desde que não estejam sujeitos a uma obrigação de compra exclusiva. A densidade dos vínculos existentes em determinada região também não é relevante, dado que o mercado de referência geográfica se estende ao conjunto do território da República Federal da Alemanha.
A propósito da segunda questão, a Comissão observa que um feixe de contratos que represente 30 % das lojas de bebidas num Estado-membro pode já afectar de modo sensível o comércio interestadual.
A resposta à quarta questão depende, segundo a Comissão, da existência de uma obrigação de compra de quantidades mínimas no contrato em causa, bem como da importância dessas quantidades em relação ao volume de negócios habitual da loja em questão. Caso o contrato imponha a compra de quantidades mínimas relativamente importantes, a cláusula de abertura não terá qualquer interesse económico, em especial quando as sanções contratuais reforcem o efeito da obrigação de compra. Todavia, a Comissão precisa que mesmo um contrato «aberto» que não imponha tal obrigação pode, em certas circunstâncias, afectar o comércio entre os Estados-membros. Com efeito, um contrato aberto poderá prejudicar a situação concorrencial das fábricas de cerveja estrangeiras que tenham escolhido penetrar o mercado alemão por meio da abertura de pontos de venda nesse Estado-membro.
3. Quanto às quinta e sexta questões [Regulamento (CEE) n. 1984/83]
S. Delimitis observa a propósito da quinta questão que uma simples referência aos preços de venda em vigor da fábrica de cerveja não satisfaz as exigências do n.° 1 do artigo 6.° do regulamento. Tal referência permite à fábrica de cerveja alterar o alcance dos vínculos contratuais por meio de uma alteração dos seus preços de venda. Segundo o n.° 1 do artigo 6.°, pelo contrário, a gama dos produtos a que se refere a obrigação de compra deve ser fixado de forma detalhada.
Quanto à sexta questão, S. Delimitis observa que o não cumprimento da alínea b) do n.° 2 do artigo 8.° do regulamento não origina automaticamente a nulidade do contrato; o contrato deixará apenas de beneficiar da isenção por categoria prevista no regulamento. Será sempre possível pedir para ele uma isenção individual.
Para completar as suas respostas às duas questões, S. Delimitis sublinha que o contrato em litígio é, ainda, em outros aspectos contrário ao regulamento. O n.° 8 do artigo 7.° do contrato, que proíbe a colocação de reclames sem a aprovação expressa e escrita da fábrica de cerveja, viola o disposto na alínea c) do n.° 1 do artigo 7.° do regulamento. Acresce que as disposições do contrato que regulam a instalação de máquinas automáticas não estão cobertas pelo regulamento. Além disso S. Delimitis considera que a alínea b) do n.° 3 do artigo 2.° do regulamento obsta à existência de uma obrigação de compra de quantidades que excedam as necessidades do explorador do café. Todavia, o contrato em litígio contém tal obrigação.
Nas suas observações quanto à quinta questão, Henninger Bräu reconhece que o contrato em litígio não é conforme ao n.° 1 do artigo 6.° do regulamento, tal como foi interpretado pela Comissão na sua comunicação. Henninger Braü considera contudo que uma interpretação menos restritiva seria mais apropriada por razões de ordem prática. Com efeito, a se respeitar a interpretação dada na comunicação, será necessário celebrar um novo contrato cada vez que se pretenda alterar a gama das bebidas. Se assim fosse, as fábricas de cerveja ficariam obrigadas a celebrar novos acordos com centenas ou milhares de revendedores para cada pequena alteração introduzida. Uma simples referência a uma lista de preços é, nessas circunstâncias, certamente muito mais prática.
Henninger Bräu considera, no que se refere à sexta questão, que um contrato não deixa de beneficiar da isenção por categoria quando uma das suas cláusulas não está abrangida pelo regulamento. Isso significa, no caso concreto, que o regulamento apenas será inaplicável à obrigação de compra de bebidas diferentes da cerveja. Essa inaplicabilidade limitada corresponde à lógica do regulamento que procede a uma distinção entre o fornecimento da cerveja e o de outras bebidas. A solução proposta pela Henninger Bräu tem igualmente em conta a circunstância de que o total afastamento da isenção por categoria originará frequentemente as consequências previstas no n.° 2 do artigo 85.° para a totalidade do contrato. A nulidade do conjunto do contrato será indesejável; é igualmente desproporcionada no prisma da política de concorrência.
O Governo francês observa, a propósito da quinta questão, que resulta claramente dos artigos 1.° e 6.° do regulamento que as condições da isenção por categoria não estão preenchidas quando as bebidas objecto do compromisso de compra não são precisadas no acordo, mas sim em listas de preços. O Governo francês remete neste contexto para a interpretação dada pela comunicação da Comissão. Esse governo é a favor de uma flexibilização dessa interpretação estrita. Tal flexibilidade deverá favorecer a penetração das cervejas estrangeiras, dado que uma fábrica de outro Estado-membro poderá pedir à empresa nacional a inclusão de novas cervejas nas suas listas de preços.
O Governo francês sublinha, nas suas observações sobre a sexta questão, que a alínea b) do n.° 2 do artigo 8.° distingue entre duas situações diferentes. O facto de o contrato não reflectir explicitamente essa distinção não implica necessariamente que não beneficie da isenção por categoria. Compete ao juiz nacional analisar se o contrato preenche, in concreto, a referida disposição. Sendo o resultado dessa análise negativo, a obrigação de compra de bebidas não alcoólicas será atingida pela sanção de nulidade prevista no n.° 2 do artigo 85.° Mas, ainda assim, a nulidade dessa obrigação não implica que o contrato no seu todo seja nulo. Com efeito, resulta da jurisprudência do Tribunal que a nulidade apenas se aplica às cláusulas ilícitas de um contrato, na medida em que estas possam ser dissociadas do seu todo.
A Comissão refere, nas suas observações sobre a quinta questão, que uma situação em que a gama dos produtos a que se refere uma obrigação de compra não está especificada no próprio acordo, mas sim em listas de preços da fábrica de cerveja, não é conforme ao disposto no artigo 6.° do regulamento, tal como foi interpretado na sua comunicação. As exigências dessa disposição explicam-se pela preocupação da Comissão em proteger os revendedores contra a imposição unilateral de uma extensão da gama por parte da fábrica de cerveja.
A propósito da sexta questão, a Comissão observa que o artigo 8.° contém as condições a que fica sujeita a concessão do benefício da isenção por categoria. Daí resulta que, não estando preenchida a condição específica do n.° 2 do artigo 8.°, o regulamento não pode ser aplicado. Os artigos 2.° e 7.° precisam, além disso, que não pode ser imposta qualquer outra restrição à concorrência para além das previstas no regulamento.
4. Quanto à última questão (artigo 85.°, n.° 2, do Tratado)
Um contrato de fornecimento de cerveja abrangido pela proibição do artigo 85.° e que não beneficie da isenção por categoria prevista no regulamento apenas pode escapar, no entendimento de S. Delimitis, à excepção do n.° 2 do artigo 85.° quando seja objecto de uma isenção individual. A Comissão detém uma competência exclusiva para conceder tal isenção.
Segundo Henninger Bräu, o juiz nacional deverá analisar do seguinte modo a compatibilidade de um contrato de fornecimento de cerveja com o n.° 3 do artigo 85.° Convirá verificar, em primeiro lugar, se o regulamento é aplicável. A existência de uma cláusula individual não abrangida pelas disposições do regulamento não obsta à sua aplicação, desde que essa cláusula possa ser dissociada do conjunto das cláusulas do contrato. Em segundo lugar, o regulamento deve, em todo o caso, ser interpretado extensivamente, a fim de se permitir que um número máximo de cláusulas beneficiem da isenção por categoria. Essa interpretação extensiva determinará o âmbito de aplicação das disposições do regulamento.
Todavia, a não aplicação do regulamento não origina automaticamente a nulidade do contrato. O juiz nacional pode considerar o contrato como válido, caso entenda que pode ser objecto de uma decisão de isenção individual. Tal análise é compatível com a competência exclusiva da Comissão em materia da concessão de isenções individuais. Henninger Bräu observa que o juiz nacional deve simplesmente analisar se o contrato em litígio pode ser eventualmente isento. A Comissão mantém a competência exclusiva para conceder uma isenção definitiva. De resto, esta solução corresponde à política de descentralização que a Comissão segue em matéria de concorrência. Essa política exige uma maior participação dos órgãos jurisdicionais nacionais na aplicação das regras de concorrência comunitárias.
Henninger Bräu considera que, no caso concreto, se trata de um contrato susceptível de beneficiar da isenção. Com efeito, o contrato em litígio oferece, devido à sua cláusula de abertura, mais liberdade ao revendedor que os contratos de compra exclusiva que são isentos pelo regulamento.
O Governo francês argumenta que, quando um contrato contenha restrições de concorrência que exorbitem do âmbito do regulamento, há que avaliar o efeito dessas restrições no jogo da concorrência e no comércio entre os Estados-membros. Caso esses efeitos restritivos sejam considerados importantes, o contrato apenas pode escapar à sanção de nulidade quando seja objecto de uma decisão de isenção individual por parte da Comissão.
Uma derrogação às disposições do regulamento origina, segundo a Comissão, a não aplicação da isenção por categoria; na falta de uma isenção individual, o contrato será, pois, atingido pela sanção de nulidade prevista no n.° 2 do artigo 85.° Apenas a Comissão é competente para conceder isenções individuais. A competência dos órgãos jurisdicionais nacionais limita-se à análise da compatibilidade de determinado acordo com o disposto no n.° 1 do artigo 85.° e, eventualmente, à declaração da sua nulidade nos termos do n.° 2 do artigo 85.°
P. J. G. Kapteyn
Juiz-relator
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)	Lingua do processo: alemão.