62022CJ0581
ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)
4 oktober 2024 (
*1
)
Inhoud
Toepasselijke bepalingen
Verordening nr. 139/2004
Verordening nr. 802/2004
Richtsnoeren voor horizontale fusies
Voorgeschiedenis van het geding en litigieus besluit
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
Conclusies van partijen
Hogere voorziening
Eerste middel
Eerste onderdeel van het eerste middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Tweede onderdeel van het eerste middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Tweede middel
Eerste onderdeel van het tweede middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Tweede onderdeel van het tweede middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Derde onderdeel van het tweede middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Vierde onderdeel van het tweede middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Derde middel
Eerste onderdeel van het derde middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Tweede onderdeel van het derde middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Derde onderdeel van het derde middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Vierde onderdeel van het derde middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Vijfde onderdeel van het derde middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Zesde onderdeel van het derde middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Vierde middel
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Hof
Vijfde middel
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Hof
Kosten
„Hogere voorziening – Mededinging – Verordening (EG) nr. 139/2004 – Concentratie van ondernemingen – Besluit waarbij de concentratie onverenigbaar wordt verklaard met de interne markt en met de werking van de EER-Overeenkomst – Afbakening van de relevante markten – Significante belemmering van daadwerkelijke mededinging – In het leven roepen of versterken van een machtspositie – Niet-gecoördineerde effecten – Bewijsvereiste – Begrippen ‚belangrijke concurrentiefactor’ en ‚naaste concurrenten’ – Mate waarin de partijen bij de concentratie naaste concurrenten zijn – Herfindahl-Hirschmann-index – Verzoeken om inlichtingen – Onjuiste opvatting”
In zaak C‑581/22 P,
betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 1 september 2022,
thyssenkrupp AG, gevestigd te Duisburg en Essen (Duitsland), vertegenwoordigd door M. Klusmann, O. Schley en J. Ziebarth, Rechtsanwälte,
rekwirante,
andere partij in de procedure:
Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door G. Conte, T. Franchoo, C. Sjödin en I. Zaloguin, vervolgens door G. Conte, T. Franchoo en I. Zaloguin als gemachtigden,
verweerster in eerste aanleg,
wijst
HET HOF (Eerste kamer),
samengesteld als volgt: A. Arabadjiev (rapporteur), kamerpresident, T. von Danwitz, P. G. Xuereb, A. Kumin en I. Ziemele, rechters,
advocaat-generaal: A. Rantos,
griffier: A. Calot Escobar,
gezien de stukken,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten,
het navolgende
Arrest
1
Met haar hogere voorziening vordert thyssenkrupp AG vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 22 juni 2022, thyssenkrupp/Commissie (T‑584/19, EU:T:2022:386; hierna: „bestreden arrest”), waarbij haar beroep tot nietigverklaring van besluit C(2019) 4228 final van de Commissie van 11 juni 2019 houdende onverenigbaarverklaring van een concentratie met de interne markt en de EER-Overeenkomst (zaak M.8713 – Tata Steel/thyssenkrupp/JV) (hierna: „litigieus besluit”) is verworpen.
Toepasselijke bepalingen
Verordening nr. 139/2004
2
Overweging 25 van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de „EG-concentratieverordening”) (PB 2004, L 24, blz. 1) luidt:
„(25)
Gelet op de gevolgen die concentraties in oligopolistische marktstructuren kunnen hebben, is het des te meer noodzakelijk op dergelijke markten de daadwerkelijke mededinging te handhaven. Op vele oligopolistische markten bestaat een gezonde mate van mededinging. Onder bepaalde omstandigheden kunnen concentraties die gepaard gaan met het wegvallen van aanzienlijke remmingen die de fuserende partijen van tevoren door de mededinging op elkaar uitoefenden, en met een verlaging van de concurrentiedruk voor de overige concurrenten, evenwel tot gevolg hebben dat daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd, zelfs wanneer coördinatie tussen leden van het oligopolie onwaarschijnlijk is. Tot dusverre hebben de communautaire rechtscolleges verordening (EEG) nr. 4064/89 [van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 1989, L 395, blz. 1)] echter niet uitdrukkelijk uitgelegd in die zin dat concentraties die dergelijke niet aan coördinatie toe te schrijven gevolgen teweegbrengen, onverenigbaar dienen te worden verklaard met de gemeenschappelijke markt. De rechtszekerheid gebiedt derhalve te expliciteren dat deze verordening voorziet in effectieve controle op dergelijke concentraties door uit te gaan van het beginsel dat concentraties die de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zouden belemmeren, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt moeten worden verklaard. Het bepaalde in artikel 2, leden [2] en [3], heeft ten doel het begrip ‚significante belemmering van daadwerkelijke mededinging’ uit te leggen in die zin dat het, naast het begrip ‚machtspositie’, alleen de mededingingbelemmerende gevolgen van een concentratie bestrijkt welke voortvloeien uit niet-gecoördineerd gedrag van ondernemingen die geen machtspositie op de betrokken markt zouden hebben.”
3
Artikel 2 van verordening nr. 139/2004, met als opschrift „Beoordeling van concentraties”, is als volgt verwoord:
„1.   Concentraties in de zin van deze verordening worden aan de hand van onderstaande bepalingen getoetst op hun verenigbaarheid of onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt.
Bij die beoordeling houdt de [Europese] Commissie rekening
a)
met de noodzaak, op de gemeenschappelijke markt de daadwerkelijke mededinging te handhaven en te ontwikkelen in het licht van, met name, de structuur van alle betrokken markten en van de bestaande of potentiële mededinging van binnen of buiten de Gemeenschap gevestigde ondernemingen;
b)
met de marktpositie van de betrokken ondernemingen, hun economische en financiële macht, de keuzemogelijkheden van leveranciers en afnemers, hun toegang tot voorzieningsbronnen en afzetmarkten, het bestaan van juridische of feitelijke hinderpalen voor de toegang tot de markt, de ontwikkeling van de vraag naar en het aanbod van de betrokken producten en diensten, de belangen van de tussen- en eindverbruikers, alsmede de ontwikkeling van de technische en economische vooruitgang voor zover deze in het voordeel van de consument is en geen belemmering vormt voor de mededinging.
2.   Concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan niet op significante wijze zouden belemmeren, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken, moeten verenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt.
3.   Concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, moeten onverenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt.
4.   Indien de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die een concentratie vormt in de zin van artikel 3, de coördinatie beoogt of tot stand brengt van het concurrentiegedrag van ondernemingen die onafhankelijk blijven, dan wordt die coördinatie beoordeeld overeenkomstig de criteria van artikel [101], leden 1 en 3, [VWEU], teneinde vast te stellen of de transactie al dan niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.
5.   Bij die beoordeling houdt de Commissie onder meer rekening met
–
het significant en gelijktijdig actief blijven van twee of meer oprichtende ondernemingen op dezelfde markt als die van de gemeenschappelijke onderneming, of op een downstream- of upstreammarkt van laatstgenoemde markt, of op een nauw met die markt verbonden aangrenzende markt,
–
de mogelijkheid die aan de betrokken ondernemingen wordt gegeven om, via de coördinatie die het rechtstreekse gevolg is van de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming, de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten en diensten uit te schakelen.”
4
Artikel 3 van die verordening, met als opschrift „Definitie van concentraties”, bepaalt in lid 1, onder b), en lid 4:
„1.   Een concentratie komt tot stand indien er een duurzame wijziging van zeggenschap voortvloeit uit:
[…]
b)
het verkrijgen, door één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of door één of meer ondernemingen, van zeggenschap – door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze –, rechtstreeks of middellijk, over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan.
[…]
4.   De oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult, vormt een concentratie in de zin van lid 1, onder b).”
5
In artikel 4 van die verordening, met als opschrift „Voorafgaande aanmelding van concentraties en verwijzing vóór aanmelding op verzoek van de aanmeldende partijen”, is in lid 1 het volgende bepaald:
„Concentraties met een communautaire dimensie in de zin van deze verordening moeten bij de Commissie worden aangemeld vóór de totstandbrenging ervan en na de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming.
Een aanmelding kan eveneens worden gedaan indien de betrokken ondernemingen aan de Commissie aantonen dat zij te goeder trouw voornemens zijn een overeenkomst te sluiten of, in het geval van een openbaar overnamebod, indien zij publiekelijk een voornemen tot het doen van een dergelijk bod hebben aangekondigd, voor zover de voorgenomen overeenkomst of het voorgenomen bod zou leiden tot een concentratie met een communautaire dimensie.
In deze verordening wordt onder een aangemelde concentratie ook een voorgenomen concentratie verstaan die overeenkomstig de tweede alinea is aangemeld. In de leden 4 en 5 wordt onder een concentratie ook een voorgenomen concentratie verstaan in de zin van de tweede alinea van dit lid.”
6
Artikel 6 van die verordening, met als opschrift „Onderzoek van de aanmelding en inleiding van de procedure”, bepaalt in lid 1, onder c):
„De Commissie onderzoekt de aanmelding terstond na ontvangst.
[…]
c)
Indien de Commissie constateert dat de aangemelde concentratie binnen het toepassingsgebied van deze verordening valt en dat er ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, besluit zij de procedure in te leiden, onverminderd het bepaalde in lid 2. Onverminderd artikel 9, wordt een dergelijke procedure overeenkomstig artikel 8, leden 1 tot en met 4, met een [besluit] afgesloten, tenzij de betrokken ondernemingen ten genoegen van de Commissie hebben aangetoond dat zij van de concentratie afzien.”
7
Artikel 8 van verordening nr. 139/2004, met als opschrift „Bevoegdheid van de Commissie tot het [vaststellen van besluiten]”, bepaalt in de leden 2 en 3 het volgende:
„2.   Indien de Commissie vaststelt dat een aangemelde concentratie, na door de betrokken ondernemingen gewijzigd te zijn, voldoet aan het in artikel 2, lid 2, gedefinieerde criterium en, in de in artikel 2, lid 4, bedoelde gevallen, aan de criteria van artikel [101], lid 3, [VWEU], [stelt] zij een [besluit vast] waarbij zij verklaart dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.
De Commissie kan aan haar [besluit] voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen die zij tegenover de Commissie zijn aangegaan om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt.
Een [besluit] waarbij verklaard wordt dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, wordt geacht tevens betrekking te hebben op beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie.
3.   Indien de Commissie vaststelt dat een concentratie aan het in artikel 2, lid 3, gedefinieerde criterium voldoet of, in de in artikel 2, lid 4, bedoelde gevallen, niet voldoet aan de criteria van artikel [101], lid 3, [VWEU], [stelt] zij een [besluit vast] waarbij verklaard wordt dat de concentratie onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.”
8
Artikel 11 van die verordening, met als opschrift „Verzoeken om inlichtingen en bevoegdheid tot het opnemen van verklaringen”, bepaalt in lid 1:
„Ter vervulling van de haar bij deze verordening opgedragen taken kan de Commissie met een gewoon verzoek of bij [besluit] de in artikel 3, lid 1, onder b), bedoelde personen, alsmede ondernemingen en ondernemersverenigingen, vragen alle nodige inlichtingen te verstrekken.”
9
Artikel 14 van die verordening, met als opschrift „Geldboeten”, bepaalt in lid 1, onder c):
„De Commissie kan bij [besluit] aan de in artikel 3, lid 1, onder b), bedoelde personen, aan ondernemingen en aan ondernemersverenigingen geldboeten opleggen van ten hoogste 1 % van de totale omzet van de betrokken onderneming of ondernemersvereniging, zoals bedoeld in artikel 5, indien zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:
[…]
c)
in antwoord op een verzoek bij een [besluit] overeenkomstig artikel 11, lid 3, onjuiste, onvolledige of misleidende inlichtingen verstrekken, dan wel de inlichtingen niet verstrekken binnen de vastgestelde termijn”.
10
Artikel 15 van die verordening, met als opschrift „Dwangsommen”, bepaalt in lid 1, onder a):
„De Commissie kan bij [besluit] aan de in artikel 3, lid 1, onder b), bedoelde personen, aan ondernemingen of aan ondernemersverenigingen dwangsommen opleggen van ten hoogste 5 % van de gemiddelde dagelijkse gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen, zoals bedoeld in artikel 5, voor elke werkdag waarmee de in haar [besluit] vastgestelde termijn wordt overschreden, teneinde hen te dwingen:
a)
in antwoord op een overeenkomstig artikel 11, lid 3, bij [besluit] gedaan verzoek volledige en juiste inlichtingen te verstrekken;
[…]”
Verordening nr. 802/2004
11
Verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie van 21 april 2004 tot uitvoering van verordening nr. 139/2004 (PB 2004, L 133, blz. 1, met rectificatie in PB 2004, L 172, blz. 9), zoals gewijzigd bij uitvoeringsverordening (EU) nr. 1269/2013 van de Commissie van 5 december 2013 (PB 2013, L 336, blz. 1), bepaalde in artikel 13, lid 2:
„De Commissie doet de aanmeldende partijen schriftelijk mededeling van haar bezwaren.
De Commissie stelt in de mededeling van punten van bezwaar een termijn vast waarbinnen de aanmeldende partijen hun opmerkingen schriftelijk aan de Commissie kenbaar mogen maken.
De Commissie stelt andere betrokkenen schriftelijk van deze bezwaren in kennis.
De Commissie stelt ook een termijn vast waarbinnen deze andere betrokkenen hun opmerkingen schriftelijk aan de Commissie kenbaar kunnen maken.
De Commissie is niet verplicht rekening te houden met na het verstrijken van een door haar vastgestelde termijn ontvangen opmerkingen.”
Richtsnoeren voor horizontale fusies
12
De punten 14, 16, 19 tot en met 21, 28, 32 tot en met 35, 37 en 38 van de mededeling van de Commissie met als opschrift „Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen” (PB 2004, C 31, blz. 5; hierna: „richtsnoeren voor horizontale fusies”) luiden:
„III. Marktaandelen en marktconcentratie
14.
De marktaandelen en de graad van marktconcentratie bieden bruikbare, eerste aanwijzingen voor de marktstructuur en voor het belang van zowel de fuserende partijen als hun concurrenten voor de mededinging.
[…]
16.
Ook uit de graad van concentratie op een markt kan nuttige informatie worden afgeleid over de concurrentiesituatie op de markt. Om de marktconcentratie te meten past de Commissie vaak de Herfindahl-Hirschman Index (HHI) toe. De HHI wordt berekend door de som te maken van de gekwadrateerde individuele marktaandelen van alle ondernemingen op de markt. De HHI verleent verhoudingsgewijs een groter gewicht aan de marktaandelen van de grotere ondernemingen. Het verdient weliswaar de voorkeur alle ondernemingen in de berekening op te nemen, maar het ontbreken van gegevens over zeer kleine ondernemingen is doorgaans niet zo belangrijk, omdat dit soort ondernemingen de hoogte van de HHI niet significant beïnvloedt. Het absolute niveau van de HHI geeft een eerste aanwijzing voor de concurrentiedruk op de markt ná de fusie; de wijziging in de HHI (meestal de ‚delta’ genoemd) is dan weer een geschikte graadmeter voor de verandering in de concentratiegraad die rechtstreeks uit de fusie voortvloeit.
[…]
HHI-niveaus
19.
Het is onwaarschijnlijk dat de Commissie horizontale mededingingsbezwaren zal zien op een markt waar de HHI na de fusie minder dan 1000 bedraagt. Dergelijke markten behoeven doorgaans niet grondig geanalyseerd te worden.
20.
Het is evenzeer onwaarschijnlijk dat de Commissie horizontale mededingingsbezwaren zal zien in geval van een fusie met een HHI na fusie tussen 1000 en 2000 en een delta van minder dan 250, of in geval van een fusie met een HHI van meer dan 2000 en een delta van minder dan 150, behalve wanneer bijzondere omstandigheden zich voordoen zoals bijvoorbeeld een of meer van de volgende situaties:
a)
een fusie waarbij een potentiële nieuwkomer of een recente nieuwkomer met een klein marktaandeel betrokken is;
b)
een of meer van de fusiepartners zijn sterk innoverend op een wijze die niet tot uiting komt in de marktaandelen;
c)
er bestaan significante wederzijdse participaties tussen de marktdeelnemers;
d)
een van de fuserende ondernemingen is een zeer eigenzinnige speler (‚buitenbeentje’) die met hoge waarschijnlijkheid gecoördineerde marktgedragingen verstoort;
e)
er zijn aanwijzingen dat marktcoördinatie heeft plaatsgevonden of nog plaatsvindt, of dat er sprake is van praktijken die marktcoördinatie vergemakkelijken;
f)
een van de fusiepartners heeft reeds vóór de fusie een marktaandeel van 50 % of meer.
21.
Al deze HHI-niveaus kunnen, in combinatie met de betrokken delta’s, een eerste aanwijzing vormen voor het feit dat er geen bezwaren zijn uit mededingingsoogpunt. Een vermoeden dat er al dan niet dergelijke bezwaren bestaan, kan er evenwel niet uit worden afgeleid.
[…]
IV. Mogelijke concurrentiebeperkende effecten van horizontale fusies
De fuserende ondernemingen zijn naaste concurrenten
28.
Binnen een relevante markt kunnen de producten gedifferentieerd zijn, in die zin dat sommige producten onderling sterker inwisselbaar zijn dan andere. Hoe groter de onderlinge substitueerbaarheid tussen de producten van de fuserende ondernemingen, hoe groter de kans dat de fuserende ondernemingen hun prijzen significant zullen verhogen. Zo kan bijvoorbeeld een fusie tussen twee producenten die producten aanbieden die door een groot aantal afnemers als hun eerste en tweede keuze worden beschouwd, resulteren in een aanzienlijke prijsverhoging. Het feit dat de rivaliteit tussen de partijen een belangrijke bron van concurrentie was op de markt, kan bijgevolg een cruciale factor zijn in de analyse. Hoge winstmarges vóór de fusie kunnen significante prijsverhogingen eveneens waarschijnlijker maken. De prikkel voor fuserende ondernemingen om hun prijzen te verhogen wordt beperkter gehouden wanneer concurrerende ondernemingen sterk inwisselbare producten vervaardigen dan wanneer hun producten minder inwisselbaar zijn. Het is dan ook minder waarschijnlijk dat een fusie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zal belemmeren – met name door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie – wanneer er een hoge mate van inwisselbaarheid bestaat tussen de producten van de fuserende ondernemingen en die van rivaliserende producenten.
[…]
De kans dat de concurrenten meer gaan leveren als de prijzen stijgen, is klein
32.
Indien de marktomstandigheden van dien aard zijn dat de concurrenten van de fuserende ondernemingen vermoedelijk niet noemenswaardig meer gaan leveren wanneer de prijzen stijgen, kan dit voor de fuserende ondernemingen een prikkel vormen om hun productie te verminderen tot beneden het niveau van hun gezamenlijke omzet vóór de fusie en zo de marktprijzen te doen stijgen. De fusie vergroot de prikkel om de productie te beperken doordat zij de fusieonderneming een ruimere omzetbasis biedt waarop de hogere winstmarges die uit een prijsstijging ten gevolge van een productiebeperking voortvloeien, van toepassing zijn.
33.
Wanneer de marktomstandigheden daarentegen van dien aard zijn dat concurrerende ondernemingen over voldoende capaciteit beschikken, en het voldoende verhogen van de verkoop voor hen winstvergrotend is, is de kans klein dat de Commissie tot de conclusie komt dat de fusie een machtspositie in het leven zal roepen of zal versterken, of anderszins de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zal belemmeren.
34.
Een dergelijke uitbreiding van de productie is met name niet erg waarschijnlijk wanneer concurrenten te maken hebben met bindende capaciteitsbeperkingen en de uitbreiding van de capaciteit duur is, of indien de exploitatie van het bestaande capaciteitsoverschot aanzienlijk duurder is dan de exploitatie van de reeds benutte capaciteit.
35.
Hoewel capaciteitsbeperkingen waarschijnlijk het belangrijkst zijn wanneer de producten betrekkelijk homogeen zijn, kunnen zij ook van belang zijn in het geval dat ondernemingen gedifferentieerde producten aanbieden.
[…]
De fusie schakelt een belangrijke concurrentiefactor uit
37.
Sommige ondernemingen hebben een grotere invloed op het mededingingsproces dan hun marktaandeel of soortgelijke graadmeters zouden doen vermoeden. Een fusie waarbij een dergelijke onderneming betrokken is, kan de concurrentiedynamiek op significante, concurrentiebeperkende wijze veranderen, met name wanneer de markt reeds sterk geconcentreerd is. Een onderneming kan bijvoorbeeld een nieuwkomer zijn, waarvan wordt verwacht dat zij in de toekomst aanzienlijke concurrentiedruk zal gaan uitoefenen op andere ondernemingen in de markt.
38.
Op markten waarop innovatie een belangrijke concurrentiefactor is, kan een fusie voor de ondernemingen de mogelijkheid en de prikkel vergroten om innovaties op de markt te brengen en zo ook de concurrentiedruk op concurrenten opvoeren om op die markt te innoveren. Omgekeerd kan de daadwerkelijke concurrentie op significante wijze worden belemmerd door een fusie tussen twee belangrijke innovatoren, bijvoorbeeld tussen twee ondernemingen die voor een specifieke productmarkt producten ‚in de pijplijn’ hebben. Zo kan ook een onderneming met een betrekkelijk klein marktaandeel toch een belangrijke concurrentiefactor zijn indien zij veelbelovende producten in de pijplijn heeft.”
Voorgeschiedenis van het geding en litigieus besluit
13
De in de punten 1 tot en met 23 van het bestreden arrest uiteengezette voorgeschiedenis van het geding kan als volgt worden samengevat.
14
ThyssenKrupp is een Duitse onderneming die zich bezighoudt met de productie van platte koolstofstaalproducten, materiaaldiensten, technologie op het gebied van liften, industriële oplossingen en technologie voor componenten. Zij is een van de belangrijkste Europese producenten van plat koolstofstaal en is actief in de hele waardeketen daarvan, gaande van de productie van primair staal tot de gecoate eindproducten. Zij produceert en levert een reeks platte producten van koolstofstaal, waaronder warmgewalst staal, koudgewalst staal, metallisch gecoat staal en gewalst verpakkingsstaal, verzinkt staal, organisch gecoat staal, elektrostaal met georiënteerde korrel (hierna: „GOES”) en elektrostaal met niet-georiënteerde korrel. De activiteiten van thyssenkrupp zijn geconcentreerd in Duitsland en haar geïntegreerde fabrieken bevinden zich allemaal in Duisburg (Duitsland), maar zij heeft ook afwerkingsfabrieken in de Europese Economische Ruimte (EER), met name in Frankrijk, Duitsland en Spanje.
15
Tata Steel Ltd (hierna: „TSE”) is een Indiase onderneming die zich bezighoudt met de winning van steenkool en ijzererts, het fabriceren van ijzer- en staalproducten en de wereldwijde verkoop van die producten. Voorts produceert TSE ferrolegeringen en aanverwante mineralen en fabriceert zij een aantal andere producten, zoals landbouwmachines en lagers. TSE fabriceert en verkoopt met name een reeks producten van koolstofstaal, waaronder warmgewalst staal, koudgewalst staal, metallisch gecoat staal en gewalst verpakkingsstaal, verzinkt staal, organisch gecoat staal, GOES en elektrostaal met niet-georiënteerde korrel. TSE fabriceert ook andere afgeleide producten, zoals koolstofstalen buizen en stalen onderdelen voor de bouw. De TSE-fabrieken bevinden zich voornamelijk in het Verenigd Koninkrijk en in Nederland, maar TSE beschikt ook elders in Europa over een aantal afwerkingsfabrieken, met name in België, Frankrijk, Duitsland en Zweden.
16
Op 25 september 2018 hebben thyssenkrupp en TSE (hierna samen: „partijen bij de voorgenomen concentratie”) overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 bij de Commissie een voorgenomen concentratie (hierna: „voorgenomen concentratie”) aangemeld, waarbij zij de gezamenlijke zeggenschap over een nieuw opgerichte gemeenschappelijke onderneming (hierna: „JV”) zouden verwerven in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), en lid 4, van die verordening.
17
Volgens de voorgenomen concentratie zou de JV zich bezighouden met de productie van plat koolstofstaal en het vervaardigen van elektrostaalproducten. Elk van de partijen bij de voorgenomen concentratie zou haar activiteiten en activa op het gebied van de productie van plat koolstofstaal en elektrostaal in Europa overdragen aan de JV. De staalgieterijdiensten van thyssenkrupp zouden eveneens aan de JV worden overgedragen. Voorts zouden de partijen bij de voorgenomen concentratie elk 50 % van de JV-aandelen bezitten. Geen van die partijen zou relevante vetorechten krijgen waarover de andere niet zou beschikken, zodat zij over de gemeenschappelijke onderneming gezamenlijk zeggenschap zouden hebben. De JV zou duurzaam alle functies vervullen van een autonome economische entiteit met een eigen aanwezigheid op de markt, zowel upstream als downstream. JV zou dus een volwaardige gemeenschappelijke onderneming zijn.
18
Bij besluit van 20 oktober 2018 heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat er ernstige twijfel bestond over de verenigbaarheid van de voorgenomen concentratie met de interne markt en heeft zij beslist om overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van verordening nr. 139/2004 een procedure in te leiden met het oog op een grondig onderzoek.
19
Op 13 februari 2019 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld waarin zij tot de slotsom kwam dat de voorgenomen concentratie zou leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op een wezenlijk deel van de interne markt in de zin van artikel 2 van verordening nr. 139/2004.
20
Op 27 februari 2019 hebben de partijen bij de voorgenomen concentratie hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar bij de Commissie ingediend. Zij hebben bevestigd dat zij niet verzochten om te worden gehoord.
21
Op 20 maart 2019 heeft de Commissie hun een brief gestuurd waarin zij de feiten en het bewijsmateriaal uiteenzette die de bezwaren in de mededeling van de punten van bezwaar ondersteunen. Op 25 maart 2019 hebben de partijen bij de voorgenomen concentratie hun opmerkingen over die brief ingediend.
22
Op 1 april 2019 hebben de partijen bij de voorgenomen concentratie verbintenissen voorgelegd om de in de mededeling van de punten van bezwaar vastgestelde mededingingsbezwaren weg te nemen.
23
Op 23 april 2019 hebben die partijen herziene verbintenissen ingediend.
24
Tijdens de administratieve procedure heeft de Commissie niet alleen verzoeken om inlichtingen gericht aan de partijen bij de voorgenomen concentratie, maar heeft zij ook met een aantal marktdeelnemers, met name de afnemers en de concurrenten van de partijen bij de voorgenomen concentratie, contact opgenomen teneinde hun krachtens artikel 11 van verordening nr. 139/2004 om inlichtingen te verzoeken. Voorts hebben er tussen de partijen bij de voorgenomen concentratie en de Commissie een aantal gesprekken plaatsgevonden en hebben zij enkele keren vergaderd. De Commissie heeft die partijen bovendien een aantal documenten verstrekt en hun meermaals toegang tot het dossier verleend.
25
Op 11 juni 2019 heeft de Commissie krachtens artikel 8, lid 3, van verordening nr. 139/2004 het litigieuze besluit vastgesteld, waarbij zij heeft verklaard dat de voorgenomen concentratie onverenigbaar was met de interne markt en de EER.
26
In dat besluit heeft de Commissie overwegingen opgenomen met betrekking tot met name de betrokken markten, de gevolgen van de voorgenomen concentratie voor de mededinging en de verbintenissen van de partijen bij de voorgenomen concentratie.
27
Wat de betrokken productmarkten betreft, is de Commissie in overweging 256 van het litigieuze besluit tot de slotsom gekomen dat thermisch verzinkt staal (hierna: „HDG”) en elektrolytisch verzinkt staal (hierna: „EG”) wellicht afzonderlijke productmarkten vormden, maar dat het niet nodig was om over die specifieke kwestie een conclusie te formuleren.
28
In overweging 257 van dat besluit heeft de Commissie in wezen geconcludeerd dat de productie en de levering van HDG aan de automobielindustrie (hierna: „Auto HDG”) een andere productmarkt vormden dan die voor de productie en de levering van HDG voor andere toepassingen.
29
In overweging 301 van dat besluit is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de productie en de levering van blik (hierna: „TP”) en elektrolytisch verchroomd staal (hierna: „ECCS”) voor verpakkingen afzonderlijke productmarkten vormden.
30
In overweging 302 van dat besluit heeft de Commissie voorts geconcludeerd dat de productie en de levering van gewalst verpakkingsstaal eveneens een afzonderlijke productmarkt vormden.
31
Wat de betrokken geografische markten betreft, heeft de Commissie zich in overweging 456 van het litigieuze besluit in wezen op het standpunt gesteld dat de relevante geografische markt voor de productie en de levering van Auto HDG hooguit de EER omvatte en dat er bovendien bewijzen waren van een geografische differentiatie binnen de EER.
32
In overweging 457 van het litigieuze besluit heeft de Commissie vastgesteld dat de relevante geografische markten voor de productie en de levering van TP, ECCS en gewalst verpakkingsstaal hooguit de EER omvatten.
33
Wat de gevolgen van de voorgenomen concentratie voor de mededinging betreft, heeft de Commissie zich in de overwegingen 1250 en 1669 van het litigieuze besluit op het standpunt gesteld dat de concentratie een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging bij de productie en de levering van Auto HDG in de EER zou meebrengen wegens niet-gecoördineerde horizontale effecten als gevolg van het wegvallen van aanzienlijke concurrentiedruk.
34
Voorts was de Commissie in de overwegingen 1416, 1417, 1419 en 1670 van het litigieuze besluit van mening dat de voorgenomen concentratie een significante belemmering zou meebrengen van de daadwerkelijke mededinging bij de productie en de levering van TP en gewalst verpakkingsstaal in de EER doordat zij op de relevante markten een machtspositie in het leven zou roepen. Dienaangaande heeft de Commissie erop gewezen dat de voorgenomen concentratie op de productie en de levering van TP en gewalst verpakkingsstaal in de EER in elk geval ook niet-gecoördineerde horizontale effecten zou hebben als gevolg van het wegvallen van aanzienlijke concurrentiedruk.
35
In de overwegingen 1418, 1419 en 1671 van het litigieuze besluit heeft de Commissie vastgesteld dat de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging bij de productie en de levering van ECCS voor verpakking in de EER op significante wijze zou belemmeren wegens niet-gecoördineerde horizontale effecten als gevolg van het wegvallen van aanzienlijke concurrentiedruk.
36
Wat de door de partijen bij de voorgenomen concentratie aangeboden verbintenissen betreft, is de Commissie in de overwegingen 1668 en 1672 van het litigieuze besluit tot de slotsom gekomen dat die verbintenissen de significante belemmeringen van de daadwerkelijke mededinging als gevolg van de voorgenomen concentratie niet volledig wegnamen wat metallisch gecoat staal (TP en ECCS) en gewalst verpakkingsstaal in de EER betreft en ook wat Auto HDG in de EER betreft, en dat zij niet in alle opzichten volledig of doeltreffend waren. Bovendien kon volgens de Commissie niet met de vereiste mate van zekerheid tot de slotsom worden gekomen dat de activiteit van de JV onder de beoogde corrigerende structuur levensvatbaar zou zijn.
37
De Commissie heeft de voorgenomen concentratie derhalve onverenigbaar verklaard met de interne markt.
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
38
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 22 augustus 2019, heeft thyssenkrupp beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld.
39
Ter ondersteuning van dat beroep heeft thyssenkrupp acht middelen aangevoerd.
40
De eerste vier middelen betroffen procedurefouten, onjuiste rechtsopvattingen en kennelijke beoordelingsfouten bij, respectievelijk, de afbakening van de markten voor Auto HDG en verpakkingsstaal (eerste middel), de afbakening van de geografische markten voor Auto HDG en verpakkingsstaal (tweede middel), de vaststelling dat er sprake was van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op de zogenaamde markt voor Auto HDG (derde middel), en de vaststelling dat er sprake was van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op de zogenaamde markten voor TP, ECCS en gewalst verpakkingsstaal (vierde middel). Het vijfde middel had betrekking op procedurefouten en kennelijke beoordelingsfouten met betrekking tot de door de partijen bij de voorgenomen concentratie voorgestelde corrigerende maatregelen. Het zesde middel betrof een ontbrekende motivering van het litigieuze besluit met betrekking tot GOES. Het zevende middel zag op een procedurefout die erin bestond dat van de marktdeelnemers niet was verlangd dat zij zouden reageren op de verzoeken om inlichtingen. Het achtste middel betrof beoordelingsfouten die bij de analyse van de concentratie die heeft geleid tot het besluit van 7 mei 2018, zaak COMP/M.8.444 ArcelorMittal/Ilva (hierna: „zaak AM/Ilva”), zouden zijn gemaakt ten gevolge van de gestelde mislukking van die concentratie.
41
Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht al die middelen afgewezen en daarmee het beroep van thyssenkrupp in zijn geheel verworpen.
Conclusies van partijen
42
ThyssenKrupp verzoekt het Hof:
–
het bestreden arrest te vernietigen;
–
het litigieuze besluit nietig te verklaren;
–
subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor afdoening overeenkomstig het arrest van het Hof, en
–
de Commissie te verwijzen in rekwirantes kosten voor het Gerecht en voor het Hof.
43
De Commissie verzoekt het Hof:
–
de hogere voorziening af te wijzen, en
–
thyssenkrupp te verwijzen in alle kosten van de procedure.
Hogere voorziening
44
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert thyssenkrupp vijf middelen aan.
45
Het eerste middel betreft verschillende onjuiste rechtsopvattingen met betrekking tot met name de afbakening van een afzonderlijke productmarkt voor Auto HDG, de afbakening van de relevante geografische markt, de beoordeling van de prikkel voor ArcelorMittal (hierna: „AM”) om na de concentratie concurrentiedruk uit te oefenen op een prijsverhoging, het eventuele bestaan van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging en de bewijslast die op de Commissie rust. Met het tweede middel wordt in wezen aangevoerd dat het Gerecht om te beginnen blijk heeft gegeven van verschillende onjuiste rechtsopvattingen met betrekking tot de afbakening van de markten voor Auto HDG en gewalst staal. Voorts heeft het Gerecht een aantal argumenten van thyssenkrupp ten onrechte niet ter zake dienend verklaard. Ten slotte heeft het Gerecht over een aantal grieven van het verzoekschrift in eerste aanleg geen uitspraak gedaan doordat het de door thyssenkrupp geformuleerde kritiek niet juist heeft begrepen. Het derde middel betreft, ten eerste, een onjuiste uitlegging van artikel 2 en overweging 25 van verordening nr. 139/2004 en aan de onterechte beoordeling van het Gerecht dat de Commissie zich op dezelfde factoren kon baseren om haar twee stellingen in verband met de aantasting van de mededinging te staven. Ten tweede heeft het Gerecht in wezen het begrip „belangrijke concurrentiefactor” onjuist uitgelegd. Ten derde heeft het Gerecht het begrip „naaste concurrenten” in wezen onjuist uitgelegd. Ten vierde heeft het Gerecht verschillende fouten gemaakt met betrekking tot het eventuele gedrag van AM na de totstandbrenging van de voorgenomen concentratie en de vraag of die onderneming als een haalbaar alternatief kon worden beschouwd voor de afnemers van TP of ECCS. Ten vijfde heeft het Gerecht verschillende fouten gemaakt met betrekking tot de gevolgen van de invoer van de producten Auto HDG en verpakkingsstaal voor de mededinging. Ten zesde heeft het Gerecht een aantal bewijzen onjuist opgevat en blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitoefening van zijn rechterlijke toetsing van de berekening van de HHI voor de HDG-, de TP- en de ECCS-markt. Met het vierde middel wordt ten eerste aangevoerd dat het Gerecht door een aantal bewijzen onjuist op te vatten zich over bepaalde argumenten van thyssenkrupp niet heeft uitgesproken, en ten tweede dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat de Commissie de rechten van verdediging van thyssenkrupp niet had geschonden. Met het vijfde middel wordt in wezen aangevoerd dat het Gerecht zich over het zevende middel van het verzoekschrift in eerste aanleg niet heeft uitgesproken omdat het dat middel niet correct had begrepen.
Eerste middel
Eerste onderdeel van het eerste middel
– Argumenten van partijen
46
ThyssenKrupp betoogt dat het Gerecht in het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een aantal onjuiste rechtsopvattingen die tot vijf verschillende rechtscategorieën behoren. Ten eerste heeft het Gerecht geen passende en volledige rechterlijke toetsing ten aanzien van het litigieuze besluit verricht. Ten tweede heeft het de beoordeling die de Commissie in dat besluit heeft gemaakt, louter herhaald en beschreven. Ten derde heeft het Gerecht de beoordeling van de Commissie overgenomen zonder een eigen beoordeling te verrichten. Ten vierde heeft het Gerecht bewijzen aangehaald zonder deze te onderzoeken. Ten vijfde heeft het Gerecht over een aantal relevante punten of middelen geen uitspraak gedaan.
47
Zo presenteert thyssenkrupp een tabel met een schematisch overzicht van meer dan 70 punten van het bestreden arrest, de respectieve categorieën fouten en het onderwerp waarop elke gestelde fout betrekking heeft.
48
In dat verband voert thyssenkrupp aan de hand van in wezen vijf concrete voorbeelden van beweerdelijk onjuiste rechtsopvattingen van het Gerecht vijf specifieke grieven aan.
49
Ten eerste betoogt thyssenkrupp dat het Gerecht in de punten 58 tot en met 63 van het bestreden arrest, die betrekking hebben op de afbakening van bepaalde relevante markten, een aantal overwegingen van het litigieuze besluit niet heeft beoordeeld, maar deze gewoon herhaaldelijk heeft gereproduceerd. Het Gerecht heeft dus niet onderzocht of de redenering van de Commissie juist was en evenmin gemotiveerd waarom die beoordeling ontbrak.
50
Ten tweede heeft het Gerecht, door in de punten 80 tot en met 85 van het bestreden arrest het betoog van thyssenkrupp te verwerpen waarmee zij wilde aantonen dat de Commissie de test van de „Small but Significant and Non-transitory Increase in Price (SSNIP)”, een test die uitgaat van een kleine maar significante en niet-tijdelijke prijsverhoging (hierna: „SSNIP-test”), had moeten toepassen om de inwisselbaarheid aan de aanbodzijde op de HDG-markten aan te tonen, de beoordeling van de Commissie op dat punt niet onderzocht, maar gewoonweg herhaald.
51
Ten derde heeft het Gerecht zich in de punten 186 tot en met 189 van het bestreden arrest ertoe beperkt de motivering van de Commissie in het litigieuze besluit samen te vatten, zonder een eigen beoordeling te verrichten, waardoor het ten onrechte is uitgegaan van het bestaan van een aantal bewijzen waaruit zou moeten blijken dat de bevindingen van de Commissie gegrond waren en dat die instelling impliciet met de bezwaren van thyssenkrupp rekening had gehouden.
52
Ten vierde meent thyssenkrupp dat het Gerecht in de punten 279 en 283 van dat arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie niet verplicht was het haar voorgelegde economische bewijsmateriaal te beoordelen of haar stelling in verband met de aantasting van de mededinging aan te tonen. Thyssenkrupp stelt dat het Gerecht hoe dan ook blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 279 van het bestreden arrest te oordelen dat de specifieke en beschikbare economische bewijzen van de toekomstige gevolgen van de voorgenomen concentratie buiten beschouwing konden worden gelaten. Het Gerecht mag niet oordelen dat het gelet op het Unierechtelijke beginsel van de vrije bewijslevering op zich niet doorslaggevend is dat er geen economische onderzoeken zijn van de waarschijnlijke ontwikkeling van de situatie op de betrokken markt die aannemelijk maken dat er voor de marktdeelnemers en de uit de concentratie ontstane entiteit een prikkel bestaat om zich op een bepaalde manier te gedragen.
53
Dit geldt zelfs ook in een situatie waarin met het commerciële belang van een onderneming rekening moet worden gehouden om na te gaan of dit belang een bepaalde gedraging bijna onontkoombaar maakt. Het „commerciële belang van een onderneming” is namelijk op zich een fundamenteel economische kwestie, die een analyse van economisch bewijsmateriaal verlangt, en het Gerecht kan deze zuiver economische kwestie niet loskoppelen van het onderzoek van de beschikbare economische bewijzen. Bovendien houdt de ontoereikendheid van het economische bewijsmateriaal in de beoordelingen van de Commissie en het Gerecht in dat het bewijs door respectievelijk de Commissie en het Gerecht onjuist is opgevat.
54
Ten vijfde heeft het Gerecht het litigieuze besluit volgens rekwirante niet volledig getoetst, aangezien het, zoals blijkt uit de punten 279 tot en met 290 van het bestreden arrest, zich heeft beperkt tot het onderzoek van specifieke vragen.
55
Subsidiair stelt thyssenkrupp dat het Gerecht in alle punten van het bestreden arrest die in de door haar gepresenteerde tabel zijn opgesomd, heeft verzaakt aan zijn motiveringsplicht.
56
De Commissie betwist zowel de ontvankelijkheid als de gegrondheid van het betoog van thyssenkrupp.
– Beoordeling door het Hof
57
Wat de ontvankelijkheid betreft van het betoog van thyssenkrupp dat schematisch is weergegeven in een tabel met de punten van het bestreden arrest, de respectieve categorieën fouten en het onderwerp waarop elke gestelde fout betrekking heeft, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak uit artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU, uit artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en uit artikel 168, lid 1, onder d), van het Reglement voor de procesvoering van het Hof volgt dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven, op straffe van niet-ontvankelijkheid van de hogere voorziening of het betrokken middel (arrest van 28 september 2023, QI e.a./Commissie en ECB, C‑262/22 P, EU:C:2023:714, punt 71).
58
Met name een middel waarvan het betoog niet voldoende duidelijk en nauwkeurig is om het Hof in staat te stellen zijn rechtmatigheidstoetsing uit te voeren, voldoet niet aan die vereisten, in het bijzonder omdat uit de tekst van het verzoekschrift in hogere voorziening, die ter zake onduidelijk en dubbelzinnig is geformuleerd, niet op voldoende samenhangende en begrijpelijke wijze blijkt wat de wezenlijke onderdelen zijn waarop het middel berust. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat een hogere voorziening die een coherente structuur mist en slechts algemene beweringen bevat zonder dat precieze aanwijzingen worden verstrekt over de punten van de bestreden beslissing waaruit mogelijkerwijs een onjuiste rechtsopvatting blijkt, kennelijk niet-ontvankelijk dient te worden verklaard (arrest van 28 september 2023, QI e.a./Commissie en ECB, C‑262/22 P, EU:C:2023:714, punt 72).
59
In casu moet worden vastgesteld dat thyssenkrupp in haar tabel weliswaar nauwkeurig aangeeft tegen welke punten van het bestreden arrest zij met haar eerste middel wil opkomen, maar niet nauwkeurig en specifiek de onjuiste rechtsopvattingen uiteenzet waarvan het Gerecht in die punten blijk zou hebben gegeven.
60
De louter abstracte en schematische opsomming van meer dan zeventig punten van het bestreden arrest, van de respectieve categorieën fouten en van het onderwerp waarop elke gestelde fout betrekking heeft, voldoet niet aan de vereisten van de punten 57 en 58 van het onderhavige arrest. Bijgevolg moeten alle grieven die niet specifiek door argumenten rechtens worden gestaafd, niet-ontvankelijk worden verklaard.
61
Alleen de vijf grieven waarvoor thyssenkrupp nauwkeurig heeft aangegeven tegen welke onderdelen van het bestreden arrest zij zijn gericht en waarvoor zij argumenten rechtens heeft uiteengezet die haar beweringen specifiek staven, kunnen dus ontvankelijk worden geacht.
62
Wat de gegrondheid van de eerste grief van thyssenkrupp betreft, waarmee zij aanvoert dat het Gerecht in de punten 58 tot en met 63 van het bestreden arrest de argumenten van thyssenkrupp niet zelf heeft beoordeeld, maar meermaals gewoon bepaalde overwegingen van het litigieuze besluit heeft gereproduceerd, zonder dit gebrek aan beoordeling te rechtvaardigen, moet worden vastgesteld dat die grief op een onjuiste lezing van het bestreden arrest berust.
63
In de punten 58 tot en met 70 van dat arrest is het Gerecht ingegaan op het betoog van thyssenkrupp waarmee die onderneming was opgekomen tegen de bevindingen van de Commissie dat „EG en HDG […] wellicht afzonderlijke markten [vormden]” en dat „de beoordeling […], ongeacht of wordt uitgegaan van het bestaan van een afzonderlijke markt voor HDG dan wel van een algemene markt voor verzinkt staal (HDG + EG), vanuit het oogpunt van de mededinging hetzelfde resultaat [zou] opleveren”. Zoals blijkt uit punt 52 van dat arrest, dat door thyssenkrupp niet wordt betwist, had die onderneming voor het Gerecht aangevoerd dat die bevindingen om drie redenen onjuist waren. Ten eerste beschikten de concurrenten over aanzienlijke reservecapaciteit voor EG, zodat de capaciteitsaandelen van de partijen bij de concentratie zouden zijn gedaald wanneer EG zou zijn meegeteld. Ten tweede zou uit die meetelling zijn gebleken dat de reservecapaciteit niet gering is en na de concentratie niet grotendeels in handen zou zijn van AM en de partijen bij de voorgenomen concentratie. Ten derde is er geen reden om EG niet tot de betrokken markt voor Auto HDG te rekenen.
64
Ofschoon het Gerecht bij zijn beoordeling van die argumenten heeft verwezen naar een aantal overwegingen van het litigieuze besluit, neemt dit niet weg dat het dit heeft gedaan in het kader van zijn eigen onderzoek van dat besluit en van de daarin vervatte overwegingen van de Commissie.
65
Ten eerste heeft het Gerecht in de punten 58 en 59 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie zich voor haar conclusie in overweging 132 van het litigieuze besluit dat niet hoefde te worden vastgesteld of HDG en EG afzonderlijke productmarkten vormden dan wel of er een algemene markt voor verzinkt staal bestond, had gebaseerd op twee omstandigheden, die in de overwegingen 133 tot en met 136 van dat besluit zijn uiteengezet. De Commissie heeft verklaard dat TSE op de EG-markt niet aanwezig was. Daarnaast was die instelling van mening dat wanneer EG tot dezelfde markt als HDG zou zijn gerekend, het gecombineerde aandeel van de partijen bij de voorgenomen concentratie in die markt groter zou zijn geweest. Volgens de Commissie zou de mededingingsbeoordeling niettemin, gelet op het lage volume EG in vergelijking met HDG en het geringe aandeel verzinkt staal dat het vertegenwoordigt, wellicht hetzelfde resultaat hebben opgeleverd. Het Gerecht heeft vastgesteld dat thyssenkrupp die motivering niet ter discussie had gesteld. In die omstandigheden heeft het Gerecht in punt 59 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie dan ook niet kon worden verweten dat zij haar conclusie in overweging 132 van het litigieuze besluit niet had onderbouwd.
66
Ten tweede blijkt uit de punten 60 tot en met 62 van het bestreden arrest dat het Gerecht de beoordeling van de Commissie omtrent de inwisselbaarheid van HDG en EG heeft onderzocht. In punt 60 van dat arrest heeft het Gerecht namelijk vastgesteld dat „aan de aanbodzijde HDG en EG niet inwisselbaar zijn omdat, zoals blijkt uit overweging 138 van het [litigieuze] besluit, waarin wordt verwezen naar een intern document van TSE dat door [thyssenkrupp] niet in twijfel is getrokken, de productieprocessen voor HDG en EG verschillend zijn en de installaties voor de productie van het ene duidelijk niet inzetbaar zijn voor de productie van het andere. Zoals wordt verklaard in overweging 144 van dat besluit, kan aan de aanbodzijde dus niet snel en economisch genoeg worden omgeschakeld van HDG naar EG”.
67
Wat de inwisselbaarheid van HDG en EG aan de vraagzijde betreft, heeft het Gerecht zich op de overwegingen 137 en 144 van het litigieuze besluit gebaseerd om daaruit in punt 61 van het bestreden arrest af te leiden dat, gesteld al dat de inwisselbaarheid van HDG en EG, die slechts in één richting mogelijk was, namelijk van EG naar HDG, een verruimde afbakening van de relevante markt had kunnen rechtvaardigen, dit niet wegnam dat niet alle beschikbare reservecapaciteit voor EG had kunnen worden aangewend om te voldoen aan de vraag van afnemers van HDG.
68
Op basis van die gronden, die door thyssenkrupp niet specifiek zijn betwist, was het Gerecht in punt 62 van het bestreden arrest van oordeel dat de eventuele meetelling van de reservecapaciteit voor EG geen gevolgen zou hebben gehad voor de vaststelling van de Commissie in overweging 132 van het litigieuze besluit.
69
Ten derde heeft het Gerecht in punt 63 van het bestreden arrest vastgesteld dat thyssenkrupp haar stelling dat de andere concurrenten van de partijen bij de voorgenomen concentratie dan AM over aanzienlijke reservecapaciteit voor EG beschikten, niet had onderbouwd.
70
In die omstandigheden kan het Gerecht niet worden verweten dat het de redenering van de Commissie niet zelf heeft beoordeeld en gewoon een aantal overwegingen van het litigieuze besluit heeft aangehaald.
71
De eerste van de vijf specifieke grieven die in het kader van het eerste onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening zijn aangevoerd, moet derhalve ongegrond worden verklaard.
72
Met haar tweede grief voert thyssenkrupp in wezen aan dat het Gerecht, door in de punten 80 tot en met 85 van het bestreden arrest haar betoog af te wijzen dat was bedoeld om aan te tonen dat de Commissie de SSNIP-test had moeten toepassen om de inwisselbaarheid aan de aanbodzijde op de HDG-markten te beoordelen, de argumenten van thyssenkrupp niet zelf heeft beoordeeld, maar gewoon de beoordeling van de Commissie heeft herhaald.
73
Vastgesteld moet worden dat deze grief eveneens berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, en met name van de punten 74 tot en met 85 ervan.
74
Uit de punten 74 tot en met 76 van dat arrest blijkt dat het Gerecht, na te hebben herinnerd aan de inhoud van punt 15 van de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (PB 1997, C 372, blz. 5; hierna: „bekendmaking inzake de bepaling van de markt”), heeft geoordeeld dat de Commissie aan geen enkele test is gebonden om vast te stellen of de betrokken producten al dan niet inwisselbaar zijn, en dat zij het recht behoudt om uit de bewijsstukken aan de hand waarvan de mate van inwisselbaarheid kan worden beoordeeld, telkens die te kiezen welke volgens haar het meest geschikt zijn. Het Gerecht was dus van oordeel dat die instelling de SSNIP-test niet hoefde toe te passen.
75
In punt 78 van dat arrest heeft het Gerecht erop gewezen dat de afbakening van de „relevante markt” niet vereist dat de Commissie een strikte hiërarchische volgorde van de verschillende informatiebronnen of de verschillende soorten bewijsmateriaal volgt, maar dat zij daarentegen moet overgaan tot een globale beoordeling en met verschillende bewijzen rekening mag houden.
76
In die context moet worden vastgesteld dat het Gerecht, anders dan thyssenkrupp stelt, in de punten 79 tot en met 84 van het bestreden arrest de door die onderneming aangevoerde argumenten zelf heeft onderzocht teneinde na te gaan of, en op welke wijze, de Commissie de mate van inwisselbaarheid aan de aanbodzijde met betrekking tot Auto HDG had onderzocht, met inbegrip van de productiecapaciteit voor HDG die thans wordt aangewend voor afnemers buiten de automobielindustrie.
77
Na dat onderzoek heeft het Gerecht in punt 85 van dat arrest vastgesteld dat de Commissie zich niet had vergist door zich voor haar conclusies omtrent de afbakening van een afzonderlijke markt voor Auto HDG te baseren op haar beoordeling van de verzamelde bewijzen zonder gebruik te maken van de SSNIP-test, zodat de tweede grief die thyssenkrupp in het kader van het eerste onderdeel van haar eerste middel voor het Gerecht had aangevoerd, moest worden afgewezen.
78
In die omstandigheden kan het Gerecht niet worden verweten dat het de argumenten van thyssenkrupp niet zelf heeft beoordeeld en de beoordeling van de Commissie gewoon heeft overgenomen. De tweede van de vijf specifieke grieven die in het kader van het eerste onderdeel van het eerste middel zijn aangevoerd, moet derhalve ongegrond worden verklaard.
79
Met haar derde grief betoogt thyssenkrupp dat het Gerecht zich in de punten 186 tot en met 189 van het bestreden arrest ertoe heeft beperkt de motivering van de Commissie in het litigieuze besluit te reproduceren, zonder de aangevoerde argumenten zelf te beoordelen, waardoor het ten onrechte is uitgegaan van het bestaan van een aantal bewijzen, waarnaar in dat besluit wordt verwezen, waaruit zou moeten blijken dat de bevindingen van de Commissie gegrond waren en laatstgenoemde impliciet met de door thyssenkrupp geformuleerde opmerkingen rekening had gehouden.
80
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Gerecht in die punten 186 tot en met 189 het betoog van thyssenkrupp heeft onderzocht dat de Commissie bij haar uitlegging van bepaalde interne documenten van thyssenkrupp en TSE geen rekening had gehouden met de door die ondernemingen tijdens de administratieve procedure gegeven toelichting, waaruit zou zijn gebleken dat met die documenten niet kon worden aangetoond dat de geografische omvang van de markten voor Auto HDG en verpakkingsstaal beperkt was tot de EER.
81
Anders dan thyssenkrupp stelt, moet worden vastgesteld dat het Gerecht de redenen heeft opgegeven waarom het in het vorige punt van het onderhavige arrest uiteengezette betoog van die onderneming zijns inziens niet kon slagen.
82
Op basis van een grondig onderzoek van dat besluit heeft het Gerecht immers allereerst in punt 186 van het bestreden arrest geoordeeld dat de door de Commissie in aanmerking genomen elementen niet alleen bestonden uit interne documenten van de partijen bij de voorgenomen concentratie, maar ook uit verklaringen van concurrenten die tijdens het door die instelling uitgevoerde onderzoek waren verzameld.
83
Vervolgens heeft het Gerecht in punt 187 van het bestreden arrest geoordeeld dat thyssenkrupp niet had aangetoond dat de Commissie de interne documenten van de partijen bij de voorgenomen concentratie duidelijk in strijd met de bewoordingen ervan had gelezen.
84
Bovendien heeft het Gerecht het betoog van thyssenkrupp met betrekking tot de beoordeling van die documenten door de Commissie in punt 188 van dat arrest zelf onderzocht en heeft het vastgesteld dat de uitleg van die onderneming niet overtuigend genoeg was om de beoordelingen van de Commissie in de overwegingen 351 tot en met 361 van het litigieuze besluit ongeloofwaardig te maken.
85
Ten slotte was het Gerecht in punt 189 van het bestreden arrest van oordeel dat de Commissie niet kon worden verweten dat zij de argumenten van de partijen bij de voorgenomen concentratie buiten beschouwing had gelaten, aangezien die instelling weliswaar impliciet maar noodzakelijkerwijs op die argumenten had geantwoord met de overweging dat de door thyssenkrupp en TSE gegeven uitleg haar beoordeling in de mededeling van punten van bezwaar niet kon wijzigen.
86
Derhalve kan het Gerecht niet worden verweten dat het de argumenten van thyssenkrupp niet zelf heeft beoordeeld en dat het de overwegingen van de Commissie gewoon heeft herhaald.
87
Het derde van de vijf specifieke grieven die in het kader van het eerste onderdeel van het eerste middel zijn aangevoerd, moet dus ongegrond worden verklaard.
88
Met haar vierde grief voert thyssenkrupp aan dat het Gerecht in de punten 279 en 283 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie niet verplicht was om het haar overgelegde economische bewijsmateriaal te beoordelen, noch om de juistheid aan te tonen van de stelling in verband met de aantasting van de mededinging waarop die instelling zich had gebaseerd om de voorgenomen concentratie te verbieden. Hoe dan ook heeft het Gerecht in punt 279 van het bestreden arrest ten onrechte vastgesteld dat de beschikbare specifieke economische bewijzen van de toekomstige gevolgen van de voorgenomen concentratie buiten beschouwing konden worden gelaten. De ontoereikendheid van de economische bewijzen in de beoordelingen van de Commissie en het Gerecht houdt volgens thyssenkrupp bovendien in dat zij het bewijsmateriaal onjuist hebben opgevat.
89
Dienaangaande moet worden vastgesteld dat die grief berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en in elk geval ongegrond is.
90
Zoals uit punt 277 van dat arrest blijkt, heeft het Gerecht immers geoordeeld dat de Commissie zich moest baseren op betrouwbaar en samenhangend bewijsmateriaal en dat al dat materiaal alle relevante feiten moest omvatten die bij de beoordeling van een complexe toestand in aanmerking dienen te worden genomen.
91
In punt 278 van dat arrest heeft het Gerecht er voorts op gewezen dat de controle op concentraties door de Commissie een prospectieve analyse vereiste, die erin bestond te onderzoeken in hoeverre een dergelijke concentratie de factoren had kunnen wijzigen die de mededingingssituatie op een bepaalde markt bepaalden, en daardoor een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging had kunnen opleveren. Het heeft gepreciseerd dat voor die prospectieve analyse moest worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen konden hebben, teneinde uit te maken wat het meest waarschijnlijke scenario was.
92
Bovendien heeft het Gerecht in punt 279 van het bestreden arrest geoordeeld dat „het aan de Commissie [stond] om deugdelijk bewijs te leveren van de waarschijnlijkheid van die ketens van oorzaak en gevolg. In bepaalde gevallen [zou] dit bewijs kunnen bestaan in economische onderzoeken van de waarschijnlijke ontwikkeling van de situatie op de betrokken markt die aannemelijk [maakten] dat er voor de marktdeelnemers en de uit de concentratie ontstane entiteit een prikkel [bestond] om zich op een bepaalde manier te gedragen. Gelet op het Unierechtelijke beginsel van de vrije bewijslevering [was] het ontbreken van dat soort bewijs op zich evenwel niet doorslaggevend. Met name in een situatie waarin het zonneklaar [was] dat het commerciële belang van een onderneming een bepaalde gedraging bijna onontkoombaar [maakte], [had] de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door uit te gaan van de waarschijnlijkheid dat de marktdeelnemers of de uit de concentratie ontstane entiteit zich daadwerkelijk zo [zouden] gedragen. In een dergelijk geval [konden] alleen al de economische en commerciële omstandigheden van de zaak een dergelijk deugdelijk bewijs opleveren.”
93
In het licht van deze overwegingen heeft het Gerecht de door thyssenkrupp aangevoerde grief onderzocht dat de prikkel voor AM om na de voorgenomen concentratie druk uit te oefenen op een prijsverhoging, kennelijk onjuist was beoordeeld.
94
Zo heeft het Gerecht in punt 283 van het bestreden arrest geoordeeld dat „de Commissie zich voor de vaststelling van de waarschijnlijke ontwikkeling van de situatie op de betrokken markt en ter beoordeling of er voor de marktdeelnemers en de uit de concentratie ontstane entiteit een prikkel [bestond] om zich op een bepaalde manier te gedragen, niet [hoefde] te baseren op uitgewerkte economische studies”. Naar zijn oordeel kon „[z]ij [zich] baseren op de overweging dat die marktdeelnemers of die entiteit zich daadwerkelijk zo [zouden] gedragen, wanneer het zonneklaar [was] dat het commerciële belang van een onderneming een bepaalde gedraging bijna onontkoombaar [maakte], hetgeen zij in casu [had] aangetoond”. Het was van oordeel dat „[d]aaruit [volgde] dat de Commissie […] zich ter zake met name simpelweg [had] kunnen baseren op economische en commerciële omstandigheden van de onderhavige zaak”.
95
Vastgesteld moet worden dat uit bovengenoemde punten van het bestreden arrest geenszins blijkt dat het Gerecht zou hebben geoordeeld dat de Commissie niet verplicht was de door de betrokken partijen aan haar overgelegde economische bewijzen te beoordelen of om haar stelling in verband met de aantasting van de mededinging aan te tonen.
96
Het Gerecht heeft in de punten 279 en 280 van dat arrest immers benadrukt dat het aan de Commissie stond om met deugdelijk bewijsmateriaal aan te tonen dat een concentratie de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan op significante wijze kon belemmeren.
97
Het is juist dat het Gerecht in wezen heeft geoordeeld dat de Commissie zich voor de vaststelling van de waarschijnlijke ontwikkeling van de situatie op de betrokken markt en ter beoordeling of er voor de marktdeelnemers of voor de uit de concentratie ontstane entiteit een prikkel bestond om zich op een bepaalde manier te gedragen, niet noodzakelijkerwijs hoefde te baseren op uitgewerkte economische studies, met name wanneer uit ander bewijsmateriaal duidelijk bleek dat het commerciële belang van een onderneming een bepaalde gedraging bijna onontkoombaar maakte.
98
In dit verband moet er evenwel op worden gewezen dat noch uit verordening nr. 139/2004 noch uit de rechtspraak blijkt dat economische studies de enige toelaatbare bewijsmiddelen zijn om de waarschijnlijke ontwikkeling van de situatie op de betrokken markt te bepalen en te beoordelen of er voor de marktdeelnemers of de uit te concentratie ontstane onderneming een prikkel bestaat om zich op een bepaalde manier te gedragen.
99
Er moet namelijk aan worden herinnerd dat in het Unierecht het beginsel van de vrije bewijslevering primeert (arrest van 10 september 2020, Hamas/Raad, C‑386/19 P, EU:C:2020:691, punt 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak), zodat de Commissie zich in beginsel op allerlei soorten bewijs kan beroepen, hetgeen niet wegneemt dat het bewijsmateriaal zoals vereist in de rechtspraak voldoende significant, overeenstemmend, betrouwbaar, samenhangend en materieel juist moet zijn (zie in die zin arrest van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, punten 75 en 125).
100
In casu heeft het Gerecht in punt 277 van het bestreden arrest verwezen naar de overwegingen in punt 35 van dat arrest, waarmee het in herinnering heeft gebracht dat de Unierechter niet alleen de materiële juistheid, de betrouwbaarheid en de samenhang van de aangevoerde bewijselementen moet controleren, maar ook moet nagaan of deze elementen de relevante feiten omvatten die bij de beoordeling van een complexe toestand in aanmerking dienen te worden genomen en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen. Het is met name in het licht van dat punt 35 dat het Gerecht tot de beoordelingen in de punten 282 en 283 van het bestreden arrest is gekomen, waarbij het de bewijzen heeft onderzocht die de Commissie naast de door thyssenkrupp en TSE verstrekte economische gegevens in aanmerking had genomen om de door die ondernemingen tijdens de administratieve procedure gepresenteerde economische analyse te weerleggen.
101
In die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het Gerecht blijk heeft gegeven van de onjuiste rechtsopvatting die deze rechter met betrekking tot de punten 279 en 283 van het bestreden arrest wordt verweten.
102
Wat ten slotte het betoog betreft dat de beoordeling van het Gerecht op een onjuiste opvatting berust, zij eraan herinnerd dat uit artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 168, lid 1, onder d), en artikel 169, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof volgt dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven. Wanneer een rekwirant stelt dat het Gerecht bewijzen onjuist heeft opgevat, moet hij dus precies aangeven welke elementen volgens hem onjuist zijn opgevat en aantonen welke fouten in de analyse tot die onjuiste opvatting in de beoordeling van het Gerecht hebben geleid (arrest van 26 juli 2017, Staatliche Porzellan-Manufaktur Meissen/EUIPO, C‑471/16 P, EU:C:2017:602, punt 34).
103
Met haar betoog geeft thyssenkrupp niet precies aan welke bewijselementen het Gerecht onjuist heeft opgevat.
104
Dat betoog moet derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard.
105
In die omstandigheden moet het vierde van de vijf specifieke grieven die in het kader van het eerste onderdeel van het eerste middel zijn aangevoerd, gedeeltelijk ongegrond en gedeeltelijk niet-ontvankelijk worden verklaard.
106
Wat ten slotte de vijfde en laatste grief van thyssenkrupp betreft, waarmee die onderneming aanvoert dat het Gerecht het litigieuze besluit niet volledig heeft getoetst, aangezien het zich in de punten 279 tot en met 290 van het bestreden arrest heeft beperkt tot het onderzoek van specifieke vragen, zij eraan herinnerd dat uit de regels inzake het procesverloop bij de rechterlijke instanties van de Unie, en met name uit artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en uit artikel 76 en artikel 84, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, volgt dat de partijen in beginsel het geding bepalen en afbakenen en dat de Unierechter niet ultra petita mag beslissen (arrest van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, punt 324).
107
Hoewel bepaalde middelen – zoals een middel inzake ontbrekende of ontoereikende motivering van het besluit in kwestie, dat wezenlijke vormvoorschriften betreft – ambtshalve mogen en zelfs moeten worden aangevoerd, mag een middel inzake de wettigheid ten gronde van dat besluit, dat betrekking heeft op schending van de Verdragen of van enige uitvoeringsregeling daarvan in de zin van artikel 263 VWEU, slechts door de Unierechter worden onderzocht indien de verzoekende partij het heeft aangevoerd (arrest van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, punt 325).
108
Het rechterlijk toezicht dat het Gerecht kan uitoefenen, hangt dus in beginsel strikt samen met de specifieke middelen die in het verzoekschrift in eerste aanleg zijn aangevoerd.
109
Het vijfde van de vijf specifieke grieven die in het kader van het eerste onderdeel van het eerste middel zijn aangevoerd, moet derhalve ongegrond worden verklaard.
110
Gelet op het voorgaande moet bovendien ook de subsidiaire stelling van thyssenkrupp dat het Gerecht met betrekking tot deze vijf specifieke grieven zijn motiveringsplicht niet is nagekomen, worden verworpen.
111
Het eerste onderdeel van het eerste middel moet bijgevolg gedeeltelijk ongegrond en gedeeltelijk niet-ontvankelijk worden verklaard.
Tweede onderdeel van het eerste middel
– Argumenten van partijen
112
Met haar eerste grief voert thyssenkrupp aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet vast te stellen dat de Commissie ten bewijze van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging een tweetrapsonderzoek had moeten verrichten in de zin van punt 51 van het arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392), en de punten 113 en volgende van het arrest van het Gerecht van 28 mei 2020, CK Telecoms UK Investments/Commissie (T‑399/16, EU:T:2020:217).
113
In de eerste plaats moet voor dat onderzoek de toekomstige gedraging worden beoordeeld waartoe de uit de concentratie ontstane entiteit en de andere marktdeelnemers naar verwachting na die concentratie zullen overgaan, waarbij moet worden nagegaan wat de meest waarschijnlijke economische gevolgen van die concentratie zullen zijn.
114
In de tweede plaats impliceert dit tweetrapsonderzoek dat via een prospectieve analyse van de referentiemarkt wordt beoordeeld of die toekomstige gedraging waarschijnlijk tot een situatie zal leiden waarin de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt op significante wijze wordt belemmerd.
115
Met haar tweede grief voert thyssenkrupp aan dat het Gerecht met name in de punten 270 tot en met 290, 304, 432, 433, 448 tot en met 453, 540 tot en met 544, 551, 570, 613, 633, 737 en 754 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie niet met een „ernstige waarschijnlijkheid” hoefde aan te tonen dat in casu de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou kunnen worden belemmerd.
116
Uit punt 118 van het arrest van 28 mei 2020, CK Telecoms UK Investments/Commissie (T‑399/16, EU:T:2020:217), blijkt dat de Commissie met een „ernstige waarschijnlijkheid” moet aantonen dat de concentratie significante belemmeringen van de daadwerkelijke mededinging tot gevolg zal hebben en dat het op die instelling toepasselijke bewijsvereiste bijgevolg strikter is dan wanneer moet worden bewezen dat een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging „waarschijnlijker dan onwaarschijnlijk” is.
117
Volgens thyssenkrupp leidt de toepassing van een minder strikt bewijsvereiste, zoals het vereiste dat het Gerecht in de onderhavige zaak heeft toegepast, ten onrechte tot een omkering van de bewijslast, aangezien de aanmeldende partij met een „ernstige waarschijnlijkheid” zou moeten aantonen dat er geen sprake is van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.
118
Voorts is thyssenkrupp van mening dat het Gerecht, door niet van de Commissie te verlangen dat zij met „ernstige waarschijnlijkheid” aantoont dat de voorgenomen concentratie zal leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op de interne markt, heeft aanvaard dat de Commissie kon uitgaan van een algemeen vermoeden dat van een dergelijke belemmering sprake zou zijn.
119
De Commissie betwist zowel de ontvankelijkheid als de gegrondheid van het betoog van thyssenkrupp.
120
In haar repliek stelt thyssenkrupp dat het tweede onderdeel van het eerste middel, anders dan de Commissie stelt, ontvankelijk is, aangezien de leemten in de analyse van de concentratie door de Commissie, wat de noodzaak van een tweetrapsonderzoek betreft, reeds in eerste aanleg waren aangevoerd, zoals blijkt uit de punten 14 en volgende, 26 en volgende, 58 en volgende, 63, 69, 72 en volgende, 128, 135, 139 en 153 van het verzoekschrift in eerste aanleg.
– Beoordeling door het Hof
121
Wat in de eerste plaats de ontvankelijkheid betreft van de eerste grief van het tweede onderdeel van dat door thyssenkrupp aangevoerde eerste middel, heeft die onderneming weliswaar aangevoerd dat zij er voor het Gerecht herhaaldelijk op had gewezen dat de bevindingen van de Commissie met betrekking tot Auto HDG en verpakkingsstaal op kennelijke beoordelingsfouten en onjuiste rechtsopvattingen berustten, maar heeft zij niet aangetoond dat zij in eerste aanleg specifieke middelen had aangevoerd met betrekking tot de gestelde verplichting van de Commissie en het Gerecht om een tweetrapsonderzoek te verrichten in de zin van punt 51 van het arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392), en de punten 113 en volgende van het arrest van 28 mei 2020, CK Telecoms UK Investments/Commissie (T‑399/16, EU:T:2020:217).
122
Geen enkel punt van het verzoekschrift in eerste aanleg waarnaar thyssenkrupp verwijst om aan te tonen dat zij de in het vorige punt genoemde grieven voor het Gerecht had aangevoerd, bevat dergelijke specifieke middelen of argumenten.
123
Dienaangaande volstaat het om in herinnering te brengen dat het voorwerp van het geschil voor het Gerecht op grond van artikel 170, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof in hogere voorziening niet mag worden gewijzigd. In hogere voorziening is het Hof enkel bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven ten aanzien van de middelen die voor de rechter in eerste aanleg zijn aangevoerd. Een partij kan bijgevolg een middel dat zij voor het Gerecht niet heeft aangevoerd, niet voor het eerst voor het Hof aanvoeren, aangezien zij anders bij het Hof, waarvan de bevoegdheid in hogere voorziening beperkt is, een geschil aanhangig zou mogen maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen (arrest van 25 maart 2021, Slovak Telekom/Commissie, C‑165/19 P, EU:C:2021:239, punten 98 en 99 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
124
Aangezien rekwirante de eerste grief van het tweede onderdeel van het eerste middel niet voor het Gerecht heeft aangevoerd, moet die grief kennelijk niet-ontvankelijk worden verklaard.
125
Wat de ontvankelijkheid van de tweede grief van het tweede onderdeel van dit middel betreft, inzake de bewijsvereisten waaraan de Commissie moet voldoen wanneer zij moet aantonen dat er sprake is van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging in de zin van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de gestelde schending van de toepasselijke bewijsregels een rechtsvraag vormt die in hogere voorziening kan worden onderzocht (zie met name arrest van 28 november 2019, ABB/Commissie, C‑593/18 P, EU:C:2019:1027, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zoals in punt 115 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, verwijt thyssenkrupp het Gerecht te hebben geoordeeld dat de Commissie niet met een „ernstige waarschijnlijkheid” hoefde aan te tonen dat de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou kunnen worden belemmerd. In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat de tweede grief van het tweede onderdeel van het eerste middel ontvankelijk is.
126
Wat de gegrondheid van die grief betreft, volstaat de vaststelling dat het argument van thyssenkrupp berust op de premisse dat uit punt 118 van het arrest van 28 mei 2020, CK Telecoms UK Investments/Commissie (T‑399/16, EU:T:2020:217), blijkt dat de Commissie met een „ernstige waarschijnlijkheid” moet aantonen dat de concentratie significante belemmeringen van de daadwerkelijke mededinging tot gevolg heeft en dat het op die instelling toepasselijke bewijsvereiste bijgevolg strikter is dan wanneer moet worden bewezen dat een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging „waarschijnlijker dan onwaarschijnlijk” is.
127
Zoals het Hof heeft geoordeeld in de punten 87 en 88 van zijn arrest van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments (C‑376/20 P, EU:C:2023:561), is die premisse onjuist. Gelet op met name de symmetrische structuur van artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004 en het prospectieve karakter van de economische analysen van de Commissie op het gebied van concentratiecontrole, moet namelijk worden geoordeeld dat de Commissie een concentratie al onverenigbaar of verenigbaar met de interne markt kan verklaren wanneer zij aan de hand van voldoende significante en onderling overeenstemmende elementen aantoont dat het waarschijnlijker dan onwaarschijnlijk is dat de betrokken concentratie de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan al dan niet op significante wijze zal belemmeren.
128
De tweede grief van het tweede onderdeel van het eerste middel is derhalve ongegrond.
129
Hieruit volgt dat het tweede onderdeel van het eerste middel gedeeltelijk kennelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond moet worden verklaard.
Tweede middel
Eerste onderdeel van het tweede middel
– Argumenten van partijen
130
ThyssenKrupp betoogt dat het Gerecht in de punten 55 tot en met 71, 74 tot en met 85, 88 tot en met 93, 98 tot en met 107 en 112 tot en met 114 van het bestreden arrest verschillende fouten heeft gemaakt bij de bepaling van de relevante markt in de onderhavige zaak. Het Gerecht heeft ook bewijzen onjuist opgevat en/of verzaakt aan zijn motiveringsplicht.
131
In de eerste plaats heeft het Gerecht in de punten 55 tot en met 57 van het bestreden arrest ten onrechte vastgesteld dat de Commissie het litigieuze besluit niet had gebaseerd op het bestaan van een afzonderlijke markt voor Auto HDG.
132
In de tweede plaats stelt thyssenkrupp in wezen dat de Commissie een kennelijke fout had gemaakt door zich in de punten 9.1 tot en met 9.4 van het litigieuze besluit te beperken tot een mededingingsanalyse van de voorgenomen concentratie op basis van de markt voor Auto HDG alleen en niet ook op basis van een ruimere markt die EG en HDG bestrijkt. Volgens die onderneming had het Gerecht die kennelijke fout van de Commissie moeten ontdekken en vaststellen.
133
In de derde en laatste plaats betoogt thyssenkrupp dat het Gerecht met het oog op de bepaling van de relevante markt in met name punt 103 van het bestreden arrest ten onrechte een „vereiste van perfecte inwisselbaarheid” tussen Auto HDG en HDG heeft opgelegd voor andere dan automobieltoepassingen. Voorts heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet van de Commissie te verlangen dat zij technische criteria zou vaststellen om bepaalde productielijnen van de relevante productmarkt te kunnen meetellen voor de vaststelling van de inwisselbaarheid aan de aanbodzijde. Bovendien heeft het Gerecht de bewijslast omgekeerd door van de aanmeldende partijen te verlangen dat zij zouden aantonen dat er voor andere dan automobieltoepassingen geen enkele factor was die de inwisselbaarheid tussen de productie van Auto HDG en HDG kon beperken.
134
De Commissie betwist zowel de ontvankelijkheid als de gegrondheid van het betoog van thyssenkrupp.
– Beoordeling door het Hof
135
Wat in de eerste plaats de ontvankelijkheid betreft van het eerste onderdeel van het tweede middel, waarmee rekwirante aanvoert dat het Gerecht verschillende fouten heeft gemaakt bij de bepaling van de relevante markt in de onderhavige zaak, zij eraan herinnerd dat een hogere voorziening, zoals blijkt uit de in de punten 57 en 58 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven, op straffe van niet-ontvankelijkheid van de hogere voorziening of het betrokken middel. Een middel waarvan het betoog niet voldoende duidelijk en nauwkeurig is om het Hof in staat te stellen zijn toetsing uit te voeren, voldoet niet aan die vereisten, in het bijzonder omdat uit de hogere voorziening niet op samenhangende en begrijpelijke wijze blijkt wat de wezenlijke onderdelen zijn waarop het middel berust. Het Hof heeft ook geoordeeld dat een hogere voorziening die een coherente structuur mist en slechts algemene beweringen bevat zonder dat precieze aanwijzingen worden verstrekt over de punten van de bestreden beslissing waaruit mogelijkerwijs een onjuiste rechtsopvatting blijkt, kennelijk niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
136
Aangezien in casu de door thyssenkrupp geformuleerde grieven met betrekking tot andere dan de punten 55 tot en met 57 en 103 van het bestreden arrest niet door specifieke argumenten rechtens worden gestaafd, moeten zij niet-ontvankelijk worden verklaard. Hetzelfde geldt voor het argument dat het Gerecht zou hebben verzaakt aan zijn motiveringsplicht.
137
Voor zover thyssenkrupp de punten 55 tot en met 57 van het bestreden arrest ook betwist op grond dat de Commissie – anders dan in overweging 132 van het litigieuze besluit is vastgesteld – in andere delen van dat besluit in wezen zou zijn uitgegaan van het bestaan van een afzonderlijke markt voor Auto HDG, moet worden aangenomen dat thyssenkrupp de gegrondheid van die vaststelling betwist en het Hof dus verzoekt om de feiten opnieuw te beoordelen, hetgeen in hogere voorziening niet is toegestaan.
138
Wat in de tweede plaats de ontvankelijkheid betreft van het betoog dat het Gerecht bepaald bewijsmateriaal onjuist heeft opgevat, zij eraan herinnerd, zoals blijkt uit punt 102 van het onderhavige arrest, dat een rekwirant die stelt dat het Gerecht bewijzen onjuist heeft opgevat precies moet aangeven welke elementen volgens hem onjuist zijn opgevat en moet aantonen welke fouten in de analyse tot die onjuiste opvatting in de beoordeling van het Gerecht hebben geleid.
139
Thyssenkrupp geeft met haar betoog niet precies aan welke bewijzen door het Gerecht onjuist zijn opgevat.
140
Bijgevolg moet dat betoog ook niet-ontvankelijk worden verklaard.
141
Wat in de derde plaats de ontvankelijkheid betreft van het betoog van thyssenkrupp dat het Gerecht in wezen had moeten ontdekken en vaststellen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt door zich in de punten 9.1 tot en met 9.4 van het litigieuze besluit te beperken tot een mededingingsanalyse van de voorgenomen concentratie op basis van de markt voor Auto HDG alleen en niet ook op basis van een ruimere markt die EG en HDG bestrijkt, moet worden vastgesteld dat die onderneming voor het Gerecht enkel heeft aangevoerd dat de Commissie ten onrechte had geconcludeerd dat de beoordeling uit het oogpunt van de mededinging voor de ene markt hetzelfde resultaat zou hebben opgeleverd als voor de andere markt. Anders dan die vennootschap in haar repliek had aangevoerd, vindt die vaststelling steun in de punten 14 en volgende van het verzoekschrift in eerste aanleg, waarnaar zij in dat verband had verwezen.
142
Zoals in punt 123 van het onderhavige arrest is vastgesteld, mag het voorwerp van het geschil voor het Gerecht op grond van artikel 170, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof in hogere voorziening niet worden gewijzigd. In hogere voorziening is het Hof enkel bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven ten aanzien van de middelen die voor de rechter in eerste aanleg zijn aangevoerd. Een partij kan bijgevolg een middel dat zij voor het Gerecht niet heeft aangevoerd, niet voor het eerst voor het Hof aanvoeren, aangezien zij anders bij het Hof, waarvan de bevoegdheid in hogere voorziening beperkt is, een geschil aanhangig zou mogen maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen.
143
Dit betoog van thyssenkrupp moet derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard.
144
Wat in de vierde en laatste plaats de ontvankelijkheid betreft van het betoog van thyssenkrupp dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet van de Commissie te verlangen dat zij technische criteria zou vaststellen om bepaalde productielijnen van de relevante productmarkt te kunnen meetellen voor de vaststelling van de inwisselbaarheid aan de aanbodzijde, volstaat de opmerking dat aangezien thyssenkrupp in eerste aanleg geen dergelijk argument had aangevoerd, dit betoog ook als een „nieuw middel” moet worden aangemerkt en dus niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
145
Wat de gegrondheid betreft van ten eerste het verwijt van thyssenkrupp aan het Gerecht dat het ten onrechte zou hebben vastgesteld dat de Commissie het litigieuze besluit niet had gebaseerd op het bestaan van een afzonderlijke markt voor Auto HDG, moet worden geoordeeld dat dit verwijt hoe dan ook op een onjuiste lezing van het bestreden arrest berust. De punten 55 tot en met 57 van het bestreden arrest bevatten geen dergelijke vaststelling van het Gerecht. In die punten 55 tot en met 57 heeft het immers vastgesteld dat volgens de Commissie in casu niet hoefde te worden nagegaan of HDG en EG al dan niet afzonderlijke productmarkten vormden omdat de mededingingsbeoordeling, of het nu ging om een afzonderlijke markt voor HDG dan wel om een algemene markt voor verzinkt staal (HDG + EG), hetzelfde resultaat zou opleveren.
146
Die grief van thyssenkrupp moet dus ook ongegrond worden verklaard.
147
Wat ten tweede de door thyssenkrupp aangevoerde grief betreft dat het Gerecht met het oog op de bepaling van de relevante markt in met name punt 103 van het bestreden arrest ten onrechte een „vereiste van perfecte inwisselbaarheid” tussen Auto HDG en HDG zou hebben opgelegd voor andere dan automobieltoepassingen, dient te worden geoordeeld dat ook deze grief op een onjuiste lezing van het bestreden arrest berust.
148
In de punten 101 tot en met 103 van het bestreden arrest heeft het Gerecht immers gewoon geantwoord op een van de argumenten van thyssenkrupp. Uit punt 95 van het bestreden arrest, dat een getrouwe samenvatting van dat argument bevat, blijkt dat thyssenkrupp voor het Gerecht had aangevoerd dat die staalsoorten aan de aanbodzijde perfect inwisselbaar waren en dat, met uitzondering van geavanceerd hoogsterktestaal, waarvoor specifieke machines nodig zijn, de overgrote meerderheid van de HDG-productielijnen in de EER geschikt was om voor afnemers uit de automobielsector een ander soort HDG te produceren of daartoe konden worden aangepast met geringe investeringen.
149
Uit met name de punten 101 en 102 van het bestreden arrest blijkt bovendien dat het Gerecht heeft onderzocht of de leveranciers, gelet op punt 20 van de bekendmaking inzake de bepaling van de markt, hun productenassortiment gemakkelijk genoeg konden heroriënteren opdat een uitbreiding van de markt tot al het HDG kon worden gerechtvaardigd. Uit dat punt kan evenwel geen vereiste van perfecte inwisselbaarheid worden afgeleid.
150
In punt 103 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat de investeringen die vereist waren om de productielijnen zodanig te upgraden dat zij konden dienen voor de productie van Auto HDG, helemaal niet gering waren. Het Gerecht heeft dan ook vastgesteld dat de Commissie niet kon worden verweten dat zij ervan was uitgegaan dat Auto HDG en HDG voor andere dan automobieltoepassingen niet perfect inwisselbaar waren aan de aanbodzijde.
151
De grief dat het Gerecht voor andere dan automobieltoepassingen een „vereiste van perfecte inwisselbaarheid” tussen Auto HDG en HDG heeft opgelegd, moet derhalve ongegrond worden verklaard.
152
Wat ten derde het betoog van thyssenkrupp betreft dat het Gerecht de bewijslast heeft omgekeerd door van de aanmeldende partijen het bewijs te verlangen dat er voor andere dan automobieltoepassingen geen enkele factor was die de inwisselbaarheid tussen de productie van Auto HDG en HDG kon beperken, moet worden opgemerkt dat dit betoog op een onjuiste lezing van het bestreden arrest berust.
153
In de punten 79 tot en met 83 van dat arrest heeft het Gerecht immers vastgesteld dat de Commissie de mate van inwisselbaarheid aan de aanbodzijde wel degelijk had beoordeeld en dat zij had aangetoond dat die inwisselbaarheid niet volstond als rechtvaardiging om HDG voor andere dan automobieltoepassingen tot de betrokken productmarkt te rekenen. Derhalve kan het Gerecht niet worden verweten dat het de bewijslast heeft omgekeerd door niet van de Commissie maar wel van de aanmeldende partijen het bewijs te verlangen dat er geen factoren waren die voor andere dan automobieltoepassingen de inwisselbaarheid tussen de productie van Auto HDG en HDG konden beperken.
154
Het eerste onderdeel van het tweede middel moet dus gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.
Tweede onderdeel van het tweede middel
– Argumenten van partijen
155
ThyssenKrupp verwijt het Gerecht dat het artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004 heeft geschonden door in de punten 118 tot en met 122 en 127 tot en met 136 van het bestreden arrest te oordelen dat gewalst verpakkingsstaal een afzonderlijke productmarkt vormde.
156
Die onderneming is met name in de eerste plaats van mening dat de beoordeling van het Gerecht met betrekking tot de inwisselbaarheid aan de aanbodzijde op onjuiste rechtsopvattingen berust, ontoereikend is gemotiveerd en blijk geeft van een onjuiste opvatting van het bewijsmateriaal. Zij betoogt dat het Gerecht in punt 118 van het bestreden arrest ten onrechte heeft verklaard dat de Commissie in overweging 293 van het litigieuze besluit had vastgesteld dat de marktdeelnemers uit de sector van het verpakkingsstaal geen gewalst staal produceerden met bestaande installaties die voor de productie van organisch gecoat staal werden gebruikt.
157
In die overweging 293 heeft de Commissie namelijk enkel verklaard dat voor de productie van gewalst staal specifieke productieapparatuur nodig was, waardoor die productie zich onderscheidde van de productie van TP en ECCS. Volgens thyssenkrupp had het Gerecht moeten onderzoeken of de bestaande voor de productie van organisch gecoat staal gebruikte installaties konden worden ingezet voor de productie van gewalst staal, waardoor er aan de aanbodzijde sprake zou zijn van inwisselbaarheid.
158
In de tweede plaats stelt thyssenkrupp dat het Gerecht in punt 119 van het bestreden arrest de bewijslast heeft omgekeerd door te oordelen dat het aan die onderneming stond om een ruimere inwisselbaarheid aan de aanbodzijde aan te tonen.
159
In de derde en laatste plaats betoogt thyssenkrupp dat het Gerecht met name in de punten 132 tot en met 134 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te verzuimen vast te stellen dat de Commissie overeenkomstig de vereisten van de bekendmaking inzake de bepaling van de markt gebruik had moeten maken van de SSNIP-test om het assortiment inwisselbare producten vast te stellen.
160
Daarnaast meent thyssenkrupp dat het Gerecht in punt 132 van het bestreden arrest het bewijsmateriaal onjuist heeft opgevat door te oordelen dat uit de antwoorden van afnemers op de vragen over de inwisselbaarheid van gewalst en gelakt staal in het kader van het door de Commissie ingestelde marktonderzoek duidelijk bleek dat de meeste afnemers die een standpunt hadden ingenomen, afdoend hadden gewezen op de grenzen aan de inwisselbaarheid.
161
De Commissie betwist het betoog van thyssenkrupp.
– Beoordeling door het Hof
162
Wat in de eerste plaats de argumenten van thyssenkrupp betreft waarmee zij in wezen aanvoert dat het Gerecht in punt 118 van het bestreden arrest overweging 293 van het litigieuze besluit niet getrouw heeft weergegeven en daarnaast dat het Gerecht voor de vaststelling van de inwisselbaarheid aan de aanbodzijde niet heeft onderzocht of de bestaande voor de productie van organisch gecoat staal gebruikte installaties konden worden ingezet voor de productie van gewalst staal, moet worden vastgesteld dat dit betoog op een onjuiste lezing van zowel het bestreden arrest als het litigieuze besluit berust.
163
Ten eerste moet worden vastgesteld dat het Gerecht overweging 293 van het litigieuze besluit getrouw heeft weergegeven aangezien uit die overweging blijkt dat de Commissie van mening was dat het feit dat de partijen bij de voorgenomen concentratie voor gewalst staal over specifieke productielijnen beschikten en dat de productielijnen voor organisch gecoat staal van concurrenten van de partijen bij de concentratie niet zouden worden ingezet voor de productie en de levering van gewalst staal, twijfel deed rijzen over het argument van die partijen dat het bestaan van productielijnen voor organisch gecoat staal inwisselbaarheid aan de aanbodzijde mogelijk maakte.
164
Ten tweede blijkt uit de punten 118 tot en met 121 van het bestreden arrest dat het Gerecht voor de vaststelling van de inwisselbaarheid aan de aanbodzijde rekening heeft gehouden met de bestaande installaties voor de productie van organisch gecoat staal wat de mogelijkheid betreft om gewalst staal te produceren.
165
Om te beginnen heeft het Gerecht immers in punt 119 van dat arrest geoordeeld dat de technische haalbaarheid een noodzakelijke, maar onvoldoende voorwaarde is voor inwisselbaarheid aan de aanbodzijde. Vervolgens heeft het Gerecht in punt 120 van dat arrest opgemerkt dat blijkens punt 23 van de bekendmaking inzake de bepaling van de markt inwisselbaarheid aan de aanbodzijde voor de bepaling van de productmarkt slechts relevant is indien de leveranciers hun productie kunnen heroriënteren, met name zonder dat dit veel tijd en aanzienlijke extra investeringen vergt, hetgeen botst met de noodzaak van een extra productiefase om TP of ECCS om te vormen tot gewalst staal, waarvoor een extra coating nodig is, namelijk een kunststoffolie voor metalen substraat. Ten slotte heeft het Gerecht in punt 121 van dat arrest geoordeeld dat de vaststelling door de Commissie in overweging 293 van het litigieuze besluit dat thyssenkrupp en TSE over specifieke walslijnen beschikken om tot die extra fase in de productie van gewalst staal over te gaan aantoont dat zij aanzienlijke extra kosten hebben moeten maken, hetgeen indruist tegen eventuele inwisselbaarheid aan de aanbodzijde in de zin van punt 23 van de bekendmaking inzake de bepaling van de markt.
166
In die omstandigheden kan het Gerecht niet worden verweten dat het de vraag of de bestaande voor de productie van organisch gecoat staal gebruikte installaties konden worden ingezet voor de productie van gewalst staal, waardoor inwisselbaarheid aan de aanbodzijde mogelijk zou zijn, niet heeft onderzocht.
167
Wat in de tweede plaats het betoog van thyssenkrupp betreft dat het Gerecht in punt 119 van het bestreden arrest de bewijslast heeft omgekeerd door te oordelen dat het aan die onderneming stond om een ruimere inwisselbaarheid aan de aanbodzijde aan te tonen, moet worden vastgesteld dat ook dat betoog op een onjuiste lezing van dat arrest berust.
168
Uit dat punt 119 blijkt immers geenszins dat het Gerecht van thyssenkrupp zou hebben verlangd dat zij een ruimere substitueerbaarheid aan de aanbodzijde aantoonde en tegelijkertijd de Commissie zou hebben ontheven van de op haar rustende bewijslast op het gebied van concentraties.
169
Uit de punten 118 tot en met 121 van het bestreden arrest blijkt daarentegen dat de Commissie naar het oordeel van het Gerecht haar beoordeling van de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde in casu had onderbouwd en dat thyssenkrupp niet had kunnen aantonen dat die beoordeling van de Commissie op procedurefouten, onjuiste rechtsopvattingen of kennelijke beoordelingsfouten berustte.
170
Derhalve kan niet worden aangenomen dat het Gerecht de Commissie zou hebben ontheven van haar verplichting om aan te tonen dat de totstandbrenging van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan al dan niet op significante wijze zou belemmeren. Het Gerecht heeft evenmin van thyssenkrupp verlangd dat zij een ruimere substitueerbaarheid aan de aanbodzijde zou aantonen.
171
Wat in de derde en laatste plaats de grief van thyssenkrupp betreft dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet vast te stellen dat de Commissie had verzuimd om voor de vaststelling van de waaier van substitueerbare producten de SSNIP-test toe te passen, zij opgemerkt dat in punt 15 van de bekendmaking inzake de bepaling van de markt alleen maar wordt bevestigd dat de SSNIP-test „kan” worden gebruikt om de substitueerbaarheid van de betrokken producten te beoordelen. Uit punt 25 van die bekendmaking blijkt ook dat „[e]r […] een hele reeks bewijselementen [is] aan de hand waarvan kan worden beoordeeld in hoeverre substitutie zou plaatsvinden” en dat „[d]e Commissie […] een open benadering [volgt] ten aanzien van empirisch bewijsmateriaal, welke erop is gericht een doelmatig gebruik te maken van alle beschikbare informatie die in afzonderlijke zaken relevant kan zijn [en] geen starre hiërarchie [volgt] van verschillende informatiebronnen of typen bewijs”.
172
Hieruit volgt dat de Commissie zichzelf geen beperkingen heeft opgelegd in die zin dat zij voor de vaststelling of de betrokken producten onderling inwisselbaar zijn de SSNIP-test niet altijd toepast. Zij beschikt derhalve over een beoordelingsmarge en kan uit de reeks bewijselementen waarnaar in punt 25 van de bekendmaking inzake de bepaling van de markt wordt verwezen, die kiezen welke zij in elk concreet geval het meest geschikt acht.
173
Wat daarnaast het verwijt van thyssenkrupp betreft dat het bewijsmateriaal betreffende de inwisselbaarheid van gewalst en gelakt staal onjuist is opgevat, zij opgemerkt dat die onderneming zich in wezen beperkt tot de stelling dat het Gerecht in punt 132 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van het bewijsmateriaal door te oordelen dat uit de antwoorden van de afnemers op de vragen betreffende de inwisselbaarheid van gewalst en gelakt staal duidelijk was gebleken dat de meeste afnemers die een standpunt kenbaar hadden gemaakt afdoend op de grenzen aan die inwisselbaarheid hadden gewezen. Thyssenkrupp voegt daaraan toe dat het bewijsmateriaal onjuist is opgevat doordat wordt aangenomen dat het zou gaan om het standpunt van de „meerderheid” van de afnemers. Volgens die onderneming hoeven voor een dergelijke vaststelling de antwoorden niet opnieuw inhoudelijk te worden beoordeeld, maar alleen maar te worden geteld.
174
Thyssenkrupp geeft evenwel niet precies aan welke bewijzen door het Gerecht onjuist zouden zijn opgevat en beperkt zich tot een verwijzing naar haar verzoekschrift in eerste aanleg en de in punt 132 van het bestreden arrest vermelde bijlage A.4d, die 592 bladzijden telt en alle antwoorden van de afnemers op de door de Commissie in het kader van haar marktonderzoek gestelde vragen bevat.
175
Aangezien thyssenkrupp niet precies aangeeft welke bewijselementen in casu onjuist zouden zijn opgevat, moet het betoog van die onderneming niet-ontvankelijk worden verklaard.
176
Het tweede onderdeel van het tweede middel moet dus gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.
Derde onderdeel van het tweede middel
– Argumenten van partijen
177
ThyssenKrupp verwijt het Gerecht dat het in punt 56 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat al haar argumenten ten bewijze dat HDG en de EG tot dezelfde markt behoren, niet ter zake dienend moeten worden verklaard.
178
De Commissie betwist het betoog van thyssenkrupp.
– Beoordeling door het Hof
179
Dienaangaande moet worden vastgesteld dat het Gerecht in punt 56 van het bestreden arrest in wezen heeft geoordeeld dat aangezien de Commissie niet definitief tot de conclusie was gekomen dat HDG en EG twee afzonderlijke markten vormden, alle argumenten van thyssenkrupp ten bewijze dat HDG en EG tot dezelfde markt behoorden niet ter zake dienend moesten worden verklaard.
180
In punt 57 van dat arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat die argumenten hoe dan ook eveneens ongegrond moesten worden verklaard om de in de punten 58 tot en met 70 van dat arrest uiteengezette redenen.
181
Aangezien thyssenkrupp, zoals in wezen blijkt uit de punten 62 tot en met 70 van het onderhavige arrest, niet heeft aangetoond dat het Gerecht in de punten 58 tot en met 70 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, moet het derde onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening niet ter zake dienend worden verklaard.
Vierde onderdeel van het tweede middel
– Argumenten van partijen
182
ThyssenKrupp stelt dat het Gerecht geen uitspraak heeft gedaan over de eerste grief van het eerste middel van haar verzoekschrift in eerste aanleg en zijn motiveringsplicht niet is nagekomen door het verwijt van die onderneming dat rekening moest worden gehouden met de vroegere besluitvormingspraktijk van de Commissie, en in het bijzonder met het besluit in de zaak AM/Ilva, verkeerd te beoordelen.
183
Thyssenkrupp heeft namelijk in eerste aanleg betoogd dat er geen feitelijke grondslag was om te kunnen aannemen dat er een afzonderlijke markt voor Auto HDG bestond, waarbij zij zich baseerde op bepaalde elementen van de zaak AM/Ilva die volgens haar ook in de onderhavige zaak in aanmerking hadden moeten worden genomen omdat zij betrekking hadden op dezelfde producten en dezelfde relevante markten. Tot die elementen behoren met name vaststellingen over de inwisselbaarheid aan de aanbodzijde tussen premium- en basisproducten, de prijsdruk die uitgaat van de basisproducten en de omstandigheid dat AM op het punt stond twee grote HDG-fabrieken van Ilva over te nemen die grote hoeveelheden HDG en Auto HDG van hoge kwaliteit konden produceren.
184
De Commissie betwist het betoog van thyssenkrupp.
– Beoordeling door het Hof
185
Dienaangaande had thyssenkrupp blijkens het verzoekschrift in eerste aanleg duidelijk aangevoerd dat Auto HDG in de zaak AM/Ilva niet als een afzonderlijke markt was beschouwd en dat er geen reden was om aan te nemen dat er in de onderhavige zaak van een dergelijke markt sprake was. Volgens die onderneming vindt het ontbreken van een dergelijke afzonderlijke markt steun in twee algemene vaststellingen van de Commissie die zijn opgenomen in de overwegingen 295 en 602 en volgende van het besluit in zaak AM/Ilva.
186
In de punten 65 tot en met 69 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de grief van thyssenkrupp evenwel juist begrepen en haar argumenten afgewezen.
187
Het Gerecht heeft met name in punt 65 van dat arrest geoordeeld dat de verwijzing naar eerdere besluiten van de Commissie inzake platte koolstofstaalproducten en in het bijzonder het besluit in de zaak AM/Ilva irrelevant was.
188
In punt 66 van dat arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat het vaste rechtspraak van het Gerecht is dat wanneer de Commissie over de verenigbaarheid van een concentratie met de interne markt een besluit vaststelt op basis van een aanmelding en een dossier die specifiek betrekking hebben op die concentratie, een verzoeker niet gerechtigd is die vaststellingen ter discussie te stellen op grond dat zij verschillen van de vaststellingen die eerder in een andere zaak zijn gedaan op basis van een andere aanmelding en een ander dossier, zelfs niet wanneer de markten die in beide zaken aan de orde zijn vergelijkbaar of zelfs identiek zijn. Voor zover thyssenkrupp zich in casu beroept op analysen van de Commissie in een eerder besluit, is dit deel van haar betoog volgens het Gerecht derhalve irrelevant.
189
Bovendien heeft het Gerecht in punt 68 van het bestreden arrest geoordeeld dat hoe dan ook noch de Commissie, noch a fortiori het Gerecht in casu gebonden is aan feitelijke vaststellingen en economische beoordelingen die zijn opgenomen in eerdere besluiten van de Commissie inzake platte koolstofstaalproducten, en in het bijzonder in het besluit in de zaak AM/Ilva, waarnaar thyssenkrupp verwijst. In de veronderstelling dat de in laatstgenoemd besluit uitgevoerde analyse verschilt van die welke in casu in het litigieuze besluit is uitgevoerd, zonder dat dit verschil objectief gerechtvaardigd is, zou het Gerecht het litigieuze besluit in de onderhavige procedure slechts nietig moeten verklaren indien dit besluit en niet het besluit in de zaak AM/Ilva fouten bevatte.
190
In punt 69 van het bestreden arrest heeft het Gerecht derhalve geoordeeld dat thyssenkrupp het feit dat de Commissie in het litigieuze besluit haar eerdere besluitvormingspraktijk niet had gevolgd haar niet kon verwijten door te stellen dat die instelling de feiten van de onderhavige zaak niet op dezelfde wijze had beoordeeld als de feiten van eerdere zaken, en in het bijzonder de zaak AM/Ilva, waarnaar zij verwijst.
191
Het vierde onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening moet dus ongegrond worden verklaard.
192
Hieruit volgt dat het tweede middel van de hogere voorziening gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond moet worden verklaard.
Derde middel
Eerste onderdeel van het derde middel
– Argumenten van partijen
193
Met haar eerste grief verwijt thyssenkrupp het Gerecht dat het, met name in de punten 561 en 562 van het bestreden arrest, artikel 2 en overweging 25 van verordening nr. 139/2004 onjuist heeft uitgelegd en toegepast door te oordelen dat de Commissie in overweging 1419 van het litigieuze besluit tot de conclusie kon komen dat er sprake kan zijn van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging ten gevolge van de totstandbrenging van een machtspositie met betrekking tot TP en gewalst verpakkingsstaal en van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging ten gevolge van niet-gecoördineerde horizontale effecten op de markten voor TP, ECCS en gewalst verpakkingsstaal. Volgens thyssenkrupp is het ingevolge overweging 25 van verordening nr. 139/2004 niet mogelijk om die twee verschillende begrippen tegelijkertijd toe te passen. Uit die overweging blijkt geenszins dat de uit die verordening voortvloeiende wetswijziging bedoeld was om een niet-restrictieve uitlegging van het criterium van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging te bevorderen. Volgens thyssenkrupp kan het begrip niet-gecoördineerde effecten op oligopolistische markten dan ook alleen worden toegepast wanneer er geen machtspositie is vastgesteld.
194
In casu hebben de Commissie en het Gerecht de vraag of de uit de voorgenomen concentratie ontstane entiteit al dan niet een machtspositie zou verwerven opengelaten, waardoor zij de interventiedrempel ten onrechte hebben verlaagd. Zoals het Gerecht heeft geoordeeld bij zijn arrest van 28 mei 2020, CK Telecoms UK Investments/Commissie (T‑399/16, EU:T:2020:217), wijst niets erop dat artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004 bedoeld was om een lagere interventiedrempel in te voeren.
195
Met haar tweede grief voert thyssenkrupp in wezen aan dat het Gerecht in de punten 564 en 565 van het bestreden arrest geen eigen analyse heeft verricht en gewoon heeft verwezen naar de overwegingen 1413 tot en met 1419 van het litigieuze besluit om vast te stellen dat de Commissie „een duidelijk onderscheid [had gemaakt] tussen de elementen waarop de vaststelling dat een machtspositie in het leven was geroepen berust, en de elementen op basis waarvan zij tot het bestaan van niet-gecoördineerde horizontale effecten [had geconcludeerd]”. Thyssenkrupp is van mening dat zelfs in de veronderstelling dat het Gerecht in punt 565 van het bestreden arrest had kunnen oordelen dat dezelfde factoren in aanmerking konden worden genomen tot staving van de twee stellingen van de Commissie in verband met de aantasting van de mededinging, dit niet wegnam dat het niet kon aannemen dat de Commissie tussen die twee stellingen en de relevante markten een voldoende duidelijk onderscheid had gemaakt.
196
Het Gerecht heeft bovendien in punt 563 van het bestreden arrest ten onrechte vastgesteld dat thyssenkrupp voor haar verwijt dat de Commissie tussen de twee stellingen in verband met de aantasting van de mededinging geen onderscheid had gemaakt, naar geen enkel specifiek onderdeel van de analyse van die instelling had verwezen. Volgens die onderneming is de kern van haar grief dat de Commissie geen dergelijk onderscheid heeft gemaakt namelijk van dien aard dat onmogelijk kon worden beschreven op welk punt van haar analyse de Commissie juist is tekortgeschoten.
197
Met haar derde en laatste grief verwijt thyssenkrupp het Gerecht dat het zich in de punten 567 en 568 van het bestreden arrest heeft beperkt tot een samenvatting van het litigieuze besluit zonder de inhoud ervan te beoordelen.
198
De Commissie betwist de gegrondheid van het betoog van thyssenkrupp, alsook de ontvankelijkheid van de tweede grief.
– Beoordeling door het Hof
199
Wat de eerste grief van thyssenkrupp betreft, moet eraan worden herinnerd dat volgens artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004 concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, onverenigbaar moeten worden verklaard met de interne markt.
200
Zoals in wezen blijkt uit overweging 25 van die verordening, doelt artikel 2, lid 3, daarvan op de onverenigbaarheid met de interne markt van een concentratie tussen ondernemingen die actief zijn op een oligopolistische markt wanneer die concentratie een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging vormt, ook al neemt de uit die concentratie ontstane entiteit geen machtspositie op de betrokken markt in.
201
Met name volgt uit de laatste volzin van overweging 25 van verordening nr. 139/2004 dat het begrip „significante belemmering van daadwerkelijke mededinging” in de zin van artikel 2, leden 2 en 3, van die verordening aldus moet worden uitgelegd dat het, naast het begrip „machtspositie”, alleen de mededingingsbelemmerende gevolgen van een concentratie bestrijkt welke voortvloeien uit niet-gecoördineerd gedrag van ondernemingen die geen machtspositie op de betrokken markt zouden hebben. Zoals is vastgesteld in de derde volzin van die overweging kunnen onder bepaalde omstandigheden concentraties die gepaard gaan met het wegvallen van aanzienlijke remmingen die de partijen bij de concentratie van tevoren door de mededinging op elkaar uitoefenden, en met een verlaging van de concurrentiedruk voor de overige concurrenten, immers tot gevolg hebben dat daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd, zelfs wanneer coördinatie tussen leden van het oligopolie onwaarschijnlijk is.
202
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de meest uitgesproken niet-gecoördineerde horizontale effecten zich voordoen wanneer de uit een concentratie ontstane entiteit een individuele machtspositie verkrijgt of versterkt.
203
Zoals het Gerecht in punt 562 van het bestreden arrest onder verwijzing naar punt 51 van het arrest van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie (85/76, EU:C:1979:36), heeft verklaard, kan een markt door een individuele onderneming worden gedomineerd en tegelijkertijd oligopolistisch zijn. Ook op een dergelijke oligopolistische markt kan de individuele machtspositie van zulke onderneming worden versterkt door de niet-gecoördineerde horizontale effecten van een concentratie, zoals die waarop in punt 201 van het onderhavige arrest wordt gedoeld.
204
In die omstandigheden heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 561 en 562 van het bestreden arrest artikel 2, lid 3, en overweging 25 van verordening nr. 139/2004 aldus uit te leggen dat de begrippen „het in het leven roepen of versterken van een machtspositie” en „het bestaan van niet-gecoördineerde horizontale effecten als gevolg van het wegvallen van aanzienlijke concurrentiedruk op een oligopolistische markt” met elkaar verenigbaar zijn en elkaar niet uitsluiten.
205
De eerste grief moet derhalve ongegrond worden verklaard.
206
Wat de niet-ontvankelijkheid betreft die de Commissie met betrekking tot de tweede grief aanvoert op grond dat thyssenkrupp die grief niet met specifieke juridische argumenten zou hebben gestaafd, volstaat de vaststelling dat die onderneming in haar hogere voorziening voldoende specifieke juridische argumenten heeft aangevoerd. Met die argumenten verzoekt thyssenkrupp, anders dan de Commissie stelt, het Hof ook niet om de feiten van de onderhavige zaak opnieuw te beoordelen. Die exceptie van niet-ontvankelijkheid moet derhalve worden verworpen.
207
Wat de gegrondheid van de tweede grief betreft, moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat het Gerecht, in tegenstelling tot hetgeen thyssenkrupp stelt, een eigen analyse heeft verricht van het betoog van die onderneming met betrekking tot de kwestie of de Commissie zich in casu op dezelfde factoren had gebaseerd om tot twee verschillende conclusies te komen.
208
Uit de punten 564 en 565 van het bestreden arrest blijkt immers dat naar het oordeel van het Gerecht de Commissie in de overwegingen 1413 tot en met 1419 van het litigieuze besluit het in het leven roepen van een machtspositie en het bestaan van niet-gecoördineerde horizontale effecten afzonderlijk had geanalyseerd, ook al waren die twee analysen gedeeltelijk gebaseerd op dezelfde feiten. Het Gerecht heeft in punt 564 van dat arrest met name verklaard dat „de Commissie primair op basis van de marktaandelen en verschillende andere in de punten 9.5.3 tot en met 9.5.9 van dat besluit genoemde elementen tot de conclusie [was] gekomen dat een machtspositie in het leven was geroepen en, subsidiair, op basis van de overwegingen in de punten 9.5.3 tot en met 9.5.12 van dat besluit [had] vastgesteld dat sprake was van niet-gecoördineerde horizontale effecten als gevolg van het wegvallen van aanzienlijke concurrentiedruk”.
209
Wat de omstandigheid betreft dat die analysen gedeeltelijk op dezelfde feiten zijn gebaseerd, heeft het Gerecht in punt 565 van dat arrest geoordeeld dat „de Commissie de machtspositie en de niet-gecoördineerde horizontale effecten niet anders kan analyseren dan door zich te richten op noodzakelijkerwijs dezelfde feiten – waaronder markt- en capaciteitsaandelen, invoer, reactie van concurrenten en afnemersmacht – zoals [was] onderzocht in de onderdelen van punt 9.5 van het [litigieuze] besluit, aangezien de elementen waarmee voor die twee analysen rekening [moest] worden gehouden, dezelfde [waren]”.
210
Uit die vaststellingen van het Gerecht blijkt dus duidelijk dat het de analyse van de Commissie met betrekking tot de gevolgen van de betrokken concentratie zelf heeft onderzocht.
211
In de tweede plaats kan het Gerecht, aangezien uit de punten 202 tot en met 204 van het onderhavige arrest blijkt dat de begrippen „het in het leven roepen of versterken van een machtspositie” en „het bestaan van niet-gecoördineerde horizontale effecten als gevolg van het wegvallen van aanzienlijke concurrentiedruk op een oligopolistische markt” elkaar niet uitsluiten en de meest uitgesproken niet-gecoördineerde horizontale effecten zich voordoen wanneer de uit de concentratie ontstane entiteit een individuele machtspositie verkrijgt of versterkt, niet worden verweten blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 565 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie zich tot op zekere hoogte op dezelfde factoren en aanwijzingen kon baseren om aan te tonen dat de voorgenomen concentratie een machtspositie in het leven had kunnen roepen of tot niet-gecoördineerde horizontale effecten had kunnen leiden.
212
Wat in de derde en laatste plaats het argument van thyssenkrupp betreft dat het Gerecht in punt 563 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat zij zich op geen enkel specifiek element van de analyse van de Commissie had gebaseerd voor haar verwijt dat die instelling tussen haar twee stellingen in verband met de aantasting van de mededinging geen onderscheid had gemaakt, volstaat de opmerking dat dit argument niet ter zake dienend moet worden verklaard aangezien thyssenkrupp niet heeft aangetoond dat het Gerecht in de punten 564 en 565 van het bestreden arrest ten onrechte heeft vastgesteld dat de Commissie tussen de elementen waarop die twee stellingen berusten, een onderscheid had gemaakt.
213
In die omstandigheden moet de tweede grief van thyssenkrupp ongegrond worden verklaard.
214
Wat de derde en laatste grief betreft, moet worden vastgesteld dat aangezien het in punt 567 van dat arrest weergegeven en in de punten 567 en 568 van dat arrest onderzochte argument van thyssenkrupp uitsluitend betrekking had op de vraag of de Commissie bij de beoordeling van de elementen waaruit kan blijken dat een machtspositie in het leven wordt geroepen of versterkt, anders te werk moest gaan dan bij de beoordeling van de andere niet-gecoördineerde effecten, het Gerecht niet kan worden verweten dat het de economische beoordeling van de Commissie niet zelf heeft onderzocht wanneer het juist op dat argument wilde antwoorden.
215
In punt 568 van dat arrest heeft het Gerecht er immers op gewezen dat „de Commissie, wat de TP-markt betreft, de prikkels voor AM om een prijsstijging van de uit de voorgenomen concentratie ontstane entiteit tegen te gaan [heeft] beoordeeld met inachtneming van met name economische factoren als de oligopolistische marktstructuur, de geringe bereidheid van afnemers om afhankelijker te worden van AM, het feit dat het tegengaan van een prijsverhoging zou leiden tot een verlaging van de prijzen voor alle volumes en het feit dat AM niet over reservecapaciteit beschikte (overwegingen 1288 en 1289)”. „Wat [daarnaast] de ECCS-markt betreft, heeft de Commissie de prikkels voor AM om een dergelijke stijging te compenseren beoordeeld op basis van met name de oligopolistische marktstructuur en een analyse van de interne documenten van [rekwirante] waaruit volgens laatstgenoemde het waarschijnlijke gedrag van AM op die markt blijkt (overwegingen 1294‑1297)”. Voorts is de kritiek van thyssenkrupp op punt 566 van het bestreden arrest niet ter zake dienend, aangezien zij niet heeft aangetoond dat het Gerecht in de punten 567 en 568 van dat arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
216
In die omstandigheden moet de derde en laatste grief van thyssenkrupp ongegrond worden verklaard. Het eerste onderdeel van het derde middel wordt derhalve afgewezen.
Tweede onderdeel van het derde middel
– Argumenten van partijen
217
Met haar eerste grief voert thyssenkrupp aan dat het Gerecht de inhoud van de eerste grief van het vijfde onderdeel van het derde middel van het verzoekschrift in eerste aanleg verkeerd heeft beoordeeld en de relevante criteria voor de toetsing of TSE als „belangrijke concurrentiefactor” kon worden aangemerkt, niet naar behoren heeft vastgesteld.
218
Thyssenkrupp stelt met die grief namelijk dat zij voor het Gerecht heeft aangevoerd dat de Commissie in het litigieuze besluit noch het toepasselijke juridische criterium voor de kwalificatie van TSE als „belangrijke concurrentiefactor” had aangegeven, noch had onderzocht of de betrokken situatie onder een van de twee in de punten 37 en 38 van de richtsnoeren voor horizontale fusies beschreven gevallen viel. Volgens thyssenkrupp heeft de Commissie in overweging 965 van dat besluit enkel verklaard dat TSE vóór de voorgenomen concentratie een belangrijke concurrentiefactor was, zelfs meer dan haar huidige marktaandeel zou doen vermoeden, met name omdat zij volop voornemens was haar aanwezigheid op de relevante markt uit te breiden.
219
In die context heeft het Gerecht in punt 463 van het bestreden arrest het begrip „belangrijke concurrentiefactor” ten onrechte zeer ruim uitgelegd en dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door dientengevolge te oordelen dat aan de hand van dat begrip rekening kon worden gehouden met situaties waarin de marktaandelen van een onderneming slechts een nuttige eerste indicatie geven van het belang van de marktdeelnemers voor de mededinging.
220
Voorts had het Gerecht rekening moeten houden met de lering die voortvloeit uit punt 174 van het arrest van 28 mei 2020, CK Telecoms UK Investments/Commissie (T‑399/16, EU:T:2020:217), volgens welke „een belangrijke concurrentiefactor” zich moet onderscheiden van zijn concurrenten wat de gevolgen voor de mededinging betreft, omdat anders iedere onderneming die concurrentiedruk uitoefent op een oligopolistische markt als een „belangrijke concurrentiefactor” kan worden aangemerkt.
221
Met haar tweede grief voert thyssenkrupp zes hoofdargumenten aan.
222
Ten eerste berust de beoordeling van het Gerecht in het kader van zijn onderzoek van de tweede grief van het vijfde onderdeel van het derde middel van het verzoekschrift in eerste aanleg op een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het Gerecht geen daadwerkelijke rechterlijke toetsing heeft verricht. Thyssenkrupp is meer bepaald van mening dat het Gerecht, met name in de punten 476, 478, 484 en 486 van het bestreden arrest, de beoordeling van de Commissie in het litigieuze besluit gewoon heeft herhaald en beschreven en geen redenen heeft opgegeven waaruit kon worden opgemaakt of de door de Commissie aangevoerde argumenten en bewijzen naar het oordeel van het Gerecht volstonden om haar vaststellingen te staven dat TSE in wezen meer dan gemiddeld investeert en zich richt op het vergroten van haar marktaandeel in de sector van Auto HDG.
223
Ten tweede meent thyssenkrupp dat het Gerecht in punt 477 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat wat de aangevoerde elementen betreft ten bewijze dat andere leveranciers van Auto HDG tezelfdertijd ook soortgelijke investeringen als TSE uitvoerden in die sector, de voorkeur moest worden gegeven aan de verklaringen die door die leveranciers in het kader van het marktonderzoek van de Commissie waren afgelegd, boven het door thyssenkrupp en TSE geleverde bewijs.
224
Ten derde heeft het Gerecht in de punten 478 en 485 van het bestreden arrest ten onrechte verwezen naar overweging 1079 van het litigieuze besluit om de beoordeling door de Commissie van de vraag of TSE als een „belangrijke concurrentiefactor” kon worden aangemerkt, te onderzoeken. Die overweging houdt geen enkel verband met die beoordeling.
225
Ten vierde is punt 482 van het bestreden arrest volgens thyssenkrupp tegenstrijdig gemotiveerd. In dat punt 482 heeft het Gerecht enerzijds vastgesteld dat de Commissie geen beoordelingsfout had gemaakt door aan te nemen dat de door thyssenkrupp en TSE verstrekte economische gegevens, die betrekking hadden op de ontwikkeling van het marktaandeel van TSE in de periode 2012‑2017, niet doorslaggevend waren om die onderneming als „belangrijke concurrentiefactor” aan te merken, met name omdat, zoals bleek uit overweging 901 van het litigieuze besluit, na de uitgevoerde investeringen in een aantal fabrieken van TSE wellicht pas ten vroegste in de periode 2019‑2021 met de gemoderniseerde productie was begonnen.
226
Anderzijds heeft het Gerecht in dat punt 482 geoordeeld dat de Commissie er blijkens overweging 901 van het litigieuze besluit niet van was uitgegaan dat het marktaandeel van TSE in de periode 2019‑2021 zou toenemen.
227
In dat verband wijst thyssenkrupp erop dat indien de Commissie van mening was dat het marktaandeel van TSE in het verleden niet significant was toegenomen omdat in een aantal van haar fabrieken nog niet was begonnen met de gemoderniseerde productie, zij ervan uit had moeten gaan dat dit marktaandeel zou toenemen zodra de gemoderniseerde productie was opgestart. Anders zou de Commissie over geen enkel argument beschikken om TSE als „belangrijke concurrentiefactor” te kunnen aanmerken.
228
Bovendien heeft het Gerecht volgens thyssenkrupp geen acht geslagen op haar argument dat van een verhoging van het concurrentievermogen van TSE na de start van de gemoderniseerde productie niet kon worden uitgegaan zonder dat rekening werd gehouden met de gevolgen van de moderne, parallelle, gelijkwaardige en bekende investeringen van de concurrenten van TSE.
229
Ten vijfde betoogt thyssenkrupp dat het Gerecht in punt 487 van het bestreden arrest haar betoog dat de investeringen van TSE in wezen louter bedoeld waren om die van haar concurrenten bij te benen, niet onafhankelijk heeft onderzocht. In dat verband heeft het Gerecht voorts overweging 897 van het litigieuze besluit onjuist opgevat door vast te stellen dat thyssenkrupp en TSE hadden erkend dat zij over geen bewijsmateriaal beschikten om hun stelling te staven. Thyssenkrupp en TSE hebben namelijk enkel erkend dat het feit waarop zij zich dienaangaande baseerden, niet uitdrukkelijk was vermeld in het door hen verstrekte bewijsmateriaal. Bovendien heeft het Gerecht het bewijsmateriaal waarover het beschikte, niet onderzocht.
230
Ten zesde voert thyssenkrupp aan dat het Gerecht in punt 490 van het bestreden arrest haar betoog heeft verworpen dat de Commissie was voorbijgegaan aan de door thyssenkrupp en TSE overgelegde stukken ten bewijze dat een aantal afnemers en concurrenten het niet eens waren met de kwalificatie van TSE als „belangrijke concurrentiefactor”, zonder dat het zelf een analyse heeft uitgevoerd en heeft aangegeven in welke overwegingen van het litigieuze besluit de Commissie dat bewijsmateriaal had onderzocht.
231
De Commissie betwist het betoog van thyssenkrupp.
– Beoordeling door het Hof
232
Wat de eerste grief betreft, waarmee thyssenkrupp in wezen aanvoert dat het Gerecht de eerste grief van het vijfde onderdeel van het derde middel van het verzoekschrift in eerste aanleg inhoudelijk verkeerd heeft beoordeeld en de relevante criteria voor de toetsing of TSE als „belangrijke concurrentiefactor” kon worden aangemerkt niet naar behoren heeft vastgesteld, moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat het Gerecht de eerste grief van het vijfde onderdeel van het derde middel van het verzoekschrift in eerste aanleg heeft onderzocht in de punten 454 tot en met 464 van het bestreden arrest.
233
In de punten 454 tot en met 458 van dat arrest heeft het Gerecht het betoog van thyssenkrupp uiteengezet. Uit die punten blijkt in wezen dat die onderneming met de eerste grief van het vijfde onderdeel van het derde middel van het verzoekschrift in eerste aanleg aanvoerde dat de Commissie in de overwegingen 883 en volgende van het litigieuze besluit de in de punten 37 en 38 van de richtsnoeren voor horizontale fusies vermelde criteria om te bepalen wat een „belangrijke concurrentiefactor” is, onjuist heeft toegepast.
234
Zoals blijkt uit de punten 100 tot en met 102 van het verzoekschrift in eerste aanleg, heeft thyssenkrupp de twee in de punten 37 en 38 van de richtsnoeren voor horizontale fusies beschreven gevallen inderdaad aangeduid als relevante criteria en was zij van mening dat de Commissie in het litigieuze besluit niet had getoetst of de criteria voor het begrip „belangrijke concurrentiefactor” van toepassing waren.
235
Hieruit volgt dan ook dat het Gerecht de eerste grief van het vijfde onderdeel van het derde middel van het verzoekschrift in eerste aanleg inhoudelijk niet verkeerd heeft beoordeeld.
236
Wat in de tweede plaats de grief van thyssenkrupp betreft waarmee zij in wezen aanvoert dat het Gerecht de relevante criteria om te bepalen of TSE als „belangrijke concurrentiefactor” kon worden aangemerkt niet naar behoren heeft vastgesteld, en daarnaast dat het in punt 463 van het bestreden arrest het begrip „belangrijke concurrentiefactor” ten onrechte zeer ruim heeft uitgelegd, zij opgemerkt dat het Gerecht in de punten 460 en 461 van dat arrest heeft herinnerd aan de inhoud van de punten 37 en 38 van de richtsnoeren voor horizontale fusies waarbij dat begrip is geïntroduceerd.
237
In punt 462 van dat arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat de twee in de punten 37 en 38 van de richtsnoeren voor horizontale fusies uiteengezette gevallen, namelijk ten eerste het geval van een onderneming die recent tot de betrokken markt is toegetreden en in de toekomst aanzienlijke concurrentiedruk kan gaan uitoefenen op andere ondernemingen in die markt en, ten tweede, het geval van een onderneming met een betrekkelijk klein marktaandeel die toch een belangrijke concurrentiefactor kan zijn indien zij veelbelovende producten in de pijplijn heeft, slechts voorbeelden zijn van situaties waarin er sprake kan zijn van een belangrijke concurrentiefactor.
238
Voorts heeft het Gerecht in punt 463 van het bestreden arrest geoordeeld dat het begrip „belangrijke concurrentiefactor” het blijkens punt 37 van de richtsnoeren voor horizontale fusies mogelijk maakt om rekening te houden met situaties waarin de marktaandelen van een onderneming zouden kunnen leiden tot een onderschatting van het belang ervan uit mededingingsoogpunt. Volgens het Gerecht is dit begrip verenigbaar met punt 14 van die richtsnoeren, volgens hetwelk de marktaandelen weliswaar relevant zijn, maar niet meer dan een eerste nuttige eerste aanwijzing vormen voor het belang van de marktdeelnemers voor de mededinging. Het Gerecht heeft derhalve geoordeeld dat het aan de Commissie staat om een grondige analyse uit te voeren van de mededingingsvoorwaarden en daarbij rekening te houden met andere factoren dan de marktaandelen, zoals de gevolgen van de concentratie voor de mededinging tussen de partijen en de eventuele reacties van afnemers en concurrenten.
239
Dienaangaande heeft het Gerecht in de punten 464 tot en met 466 van het bestreden arrest in wezen vastgesteld dat de Commissie een dergelijke grondige analyse van de mededinging tussen de partijen bij de voorgenomen concentratie en van de door TSE op de markt voor Auto HDG uitgeoefende concurrentiedruk, had uitgevoerd. Het Gerecht was dus van oordeel dat die instelling de specifieke rol en mogelijkheden van TSE had onderzocht, haar positie ten opzichte van andere marktdeelnemers had geanalyseerd en had vastgesteld dat TSE zich onderscheidde van de meeste van die andere marktdeelnemers.
240
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de uitschakeling van een „belangrijke concurrentiefactor” volgens de punten 26, 37 en 38 van de richtsnoeren voor horizontale fusies, gelezen in hun onderlinge samenhang, in beginsel een van de factoren is die van invloed kunnen zijn op de waarschijnlijkheid dat een concentratie significante niet-gecoördineerde effecten zal hebben, en aan de hand waarvan dus met name kan worden beoordeeld of die concentratie de aanzienlijke concurrentiedruk die de partijen bij de concentratie op elkaar uitoefenden, zou wegnemen (arrest van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, punt 160).
241
Bovendien blijkt uit de rechtspraak dat het begrip „belangrijke concurrentiefactor” niet uitsluitend kan worden toegepast op ondernemingen die bijzonder agressief concurreren op het gebied van de prijzen en hun concurrenten op de markt zouden dwingen hun prijzen aan te passen, of op ondernemingen waarvan het prijsbeleid de concurrentiedynamiek op de betrokken markt aanzienlijk zou kunnen wijzigen (arrest van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, punt 166).
242
Zo heeft het Hof reeds geoordeeld dat het voor de kwalificatie van een onderneming als „belangrijke concurrentiefactor” volstaat dat zij, zoals in punt 37 van de richtsnoeren voor horizontale fusies is uiteengezet, een grotere invloed heeft op het mededingingsproces dan haar marktaandeel of soortgelijke graadmeters zouden doen vermoeden (arrest van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, punt 167).
243
In die omstandigheden heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de vaststelling van de relevante criteria om uit te maken of TSE kon worden aangemerkt als „belangrijke concurrentiefactor”, bij de uitlegging van dat begrip in die zin dat het ook situaties omvatte waarin de marktaandelen tot een onderschatting van het belang van een onderneming konden leiden, en bij zijn oordeel dat het aan de Commissie stond om een grondige analyse uit te voeren van de mededingingsvoorwaarden en daarbij ook rekening te houden met andere factoren, zoals de gevolgen van de concentratie voor de mededinging tussen de betrokken partijen en de eventuele reacties van afnemers en concurrenten.
244
De eerste grief moet derhalve ongegrond worden verklaard.
245
De tweede grief omvat zes hoofdargumenten.
246
Wat het eerste argument betreft dat in het kader van de tweede grief is aangevoerd en dat in punt 222 van het onderhavige arrest is omschreven, zij eraan herinnerd dat de wettigheidstoetsing van artikel 263 VWEU zich uitstrekt tot alle aspecten van de besluiten van de Commissie, welke door het Gerecht grondig, zowel juridisch als feitelijk, worden getoetst op basis van de door de verzoekende partij aangevoerde middelen en rekening houdend met alle door deze laatste aangedragen informatie (zie in die zin arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punt 48).
247
De omvang van het toezicht door het Gerecht wordt dus beperkt door de middelen die door de verzoekende partij zijn aangevoerd, met uitzondering van de middelen van openbare orde.
248
Ten eerste blijkt uit het door thyssenkrupp niet-betwiste punt 468 van het bestreden arrest dat die onderneming zich in eerste aanleg had beperkt tot de verklaring dat het voor haar niet duidelijk was op welke bewijzen de Commissie zich had gebaseerd voor haar standpunt dat TSE meer dan gemiddeld had geïnvesteerd en zich had gericht op het vergroten van haar marktaandeel in de sector van Auto HDG. Bovendien verweet thyssenkrupp de Commissie dat zij in overweging 896 van het litigieuze besluit de elementen die door thyssenkrupp en TSE waren aangedragen ten bewijze dat ook andere leveranciers van Auto HDG soortgelijke investeringen aan het uitvoeren waren als TSE in die sector, van de hand heeft gewezen op grond dat die bewijzen in tegenspraak waren met de antwoorden van de leveranciers zelf en met die van de afnemers in die sector.
249
Bij het onderzoek van die grieven in de punten 475 tot en met 479 van het bestreden arrest heeft het Gerecht in wezen geoordeeld dat het litigieuze besluit, anders dan thyssenkrupp stelde, een reeks aanwijzingen bevatte waaruit bleek dat TSE meer dan gemiddeld had geïnvesteerd in Auto HDG en zich had gericht op het vergroten van haar marktaandeel in de sector van Auto HDG. Het Gerecht heeft met name in punt 476 van dat arrest vastgesteld dat de Commissie niet kon worden verweten dat zij de bewijzen waarop zij zich had gebaseerd, niet had aangehaald, aangezien zij, zoals met name blijkt uit de overwegingen 884 tot en met 892, 948 en 954 van het litigieuze besluit, was uitgegaan van interne documenten van thyssenkrupp en TSE en van antwoorden van concurrenten en afnemers die waren verstrekt in het kader van het door haar gevoerde marktonderzoek.
250
Bovendien heeft het Gerecht in de punten 477 en 478 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Commissie met betrekking tot de grief van thyssenkrupp dat die instelling in overweging 896 van het litigieuze besluit de door thyssenkrupp en TSE aangedragen elementen ten bewijze dat ook andere leveranciers van Auto HDG soortgelijke investeringen aan het uitvoeren waren als TSE niet had mogen afwijzen, in die overweging 896 had verklaard dat zij zich voor die afwijzing had gebaseerd op haar marktonderzoek.
251
Ten tweede heeft het Gerecht in de punten 484 tot en met 486 van het bestreden arrest de grieven onderzocht waarmee thyssenkrupp aanvoerde dat de Commissie de investeringen van TSE niet had vergeleken met die van haar concurrenten en geen rekening had gehouden met de uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling van die concurrenten of met hun interne strategische plannen.
252
Uit de punten 484 tot en met 486 van het bestreden arrest blijkt echter duidelijk dat het Gerecht die grieven heeft onderzocht en heeft vastgesteld dat de Commissie in casu in de overwegingen 883 tot en met 966 van het litigieuze besluit de specifieke rol, positie en mogelijkheden van TSE vergeleken met andere spelers op de betrokken markt grondig had geanalyseerd en had vastgesteld dat TSE zich onderscheidde van de meeste van die andere spelers. Het Gerecht heeft in de punten 485 en 486 van het bestreden arrest gepreciseerd dat de Commissie bij haar analyse met name rekening had gehouden met de investeringen en de expansieplannen van vier concurrenten van TSE.
253
De kritiek van thyssenkrupp op de punten 476, 478, 484 en 486 van het bestreden arrest is derhalve ongegrond.
254
Wat het tweede argument betreft dat in het kader van de tweede grief is aangevoerd en dat in punt 223 van het onderhavige arrest is omschreven, volstaat de opmerking dat thyssenkrupp niet heeft aangetoond waarom het Gerecht niet de voorkeur had mogen geven aan de verklaringen van andere leveranciers dan TSE, terwijl deze, zoals de Commissie had opgemerkt, beter dan thyssenkrupp in staat waren om hun eigen investeringsplannen toe te lichten.
255
Dit betoog van thyssenkrupp moet dus ongegrond worden verklaard.
256
Wat het derde argument betreft dat in het kader van de tweede grief is aangevoerd en dat in punt 224 van het onderhavige arrest is omschreven, moet ten eerste worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 478 van het bestreden arrest heeft willen antwoorden op het betoog van thyssenkrupp dat de Commissie de bewijzen waarop zij zich had gebaseerd om TSE als „belangrijke concurrentiefactor” aan te merken, niet heeft aangehaald.
257
Thyssenkrupp komt niet op tegen het oordeel van het Gerecht in punt 479 van het bestreden arrest dat rekwirante niet heeft aangetoond dat de Commissie zich niet had kunnen baseren op een reeks aanwijzingen die feitelijk juist, betrouwbaar en onderling overeenstemmend waren en de conclusies die dienaangaande in de overwegingen 883 tot en met 966 van het litigieuze besluit waren getrokken, konden schragen.
258
Ten tweede heeft het Gerecht met punt 485 van het bestreden arrest willen antwoorden op het argument van thyssenkrupp dat de Commissie de investeringen van TSE niet had vergeleken met die van haar concurrenten om TSE als „belangrijke concurrentiefactor” aan te merken.
259
Gesteld al dat het Gerecht niet hoefde te verwijzen naar overweging 1079 van het litigieuze besluit omdat die overweging geen deel uitmaakt van het gedeelte van dat besluit dat specifiek is gewijd aan de vraag of TSE een belangrijke concurrentiefactor vormt, moet worden opgemerkt dat het Gerecht zich hoe dan ook heeft gebaseerd op andere overwegingen van dat besluit waaruit blijkt dat de Commissie daadwerkelijk een dergelijke vergelijking had gemaakt.
260
Uit punt 484 van het bestreden arrest blijkt namelijk dat de Commissie in de overwegingen 883 tot en met 966 van het litigieuze besluit de specifieke rol en mogelijkheden van TSE had onderzocht, haar positie ten opzichte van andere marktdeelnemers had geanalyseerd en had vastgesteld dat TSE zich onderscheidde van de meeste van die andere marktdeelnemers.
261
Uit overweging 896 van dat besluit, die het Gerecht in punt 477 van dat arrest heeft onderzocht, volgt dat de Commissie de stelling van de partijen bij de voorgenomen concentratie dat de concurrenten van TSE zelf investeringen uitvoerden die vergelijkbaar waren met die van TSE, had geanalyseerd, en dat zij had vastgesteld dat die stelling werd tegengesproken door de informatie die zij had ontvangen van die concurrenten en van de afnemers van de betrokken producten.
262
Het betoog van thyssenkrupp moet derhalve niet ter zake dienend worden verklaard.
263
Wat het vierde argument betreft dat in het kader van de tweede grief is aangevoerd en dat in de punten 225 tot en met 228 van het onderhavige arrest is omschreven, moet worden opgemerkt dat dit argument op een overweging ten overvloede van het bestreden arrest ziet. Aangezien argumenten tegen in een uitspraak van het Gerecht ten overvloede geformuleerde overwegingen niet tot vernietiging van die uitspraak kunnen leiden en dus niet ter zake dienend zijn (arrest van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, punt 96 en aldaar aangehaalde rechtspraak), moet dat betoog niet ter zake dienend worden verklaard.
264
Wat het vijfde argument betreft dat in het kader van de tweede grief is aangevoerd en in punt 229 van het onderhavige arrest is omschreven, moet worden geoordeeld dat zelfs indien het Gerecht in punt 487 van het bestreden arrest overweging 897 van het litigieuze besluit niet goed zou hebben samengevat, een dergelijke fout irrelevant is voor de bewering van thyssenkrupp als zou het Gerecht haar stelling dat de investeringen van TSE louter bedoeld waren om die van haar concurrenten bij te benen, niet onafhankelijk hebben onderzocht. In punt 488 van dat arrest, dat door thyssenkrupp niet wordt betwist, heeft het Gerecht immers opgemerkt dat de Commissie hoe dan ook die stelling in de overwegingen 920 tot en met 932 van het litigieuze besluit had verworpen en dat thyssenkrupp geen voldoende overtuigend tegenbewijs had om de beoordelingen van de Commissie in die overwegingen ongeloofwaardig te maken.
265
Het vijfde argument dat in het kader van de tweede grief is aangevoerd en in punt 229 van het onderhavige arrest is omschreven, moet derhalve worden verworpen.
266
Wat het zesde argument betreft dat in het kader van de tweede grief is aangevoerd en in punt 230 van het onderhavige arrest is omschreven, moet worden vastgesteld dat dit betoog van thyssenkrupp op een onjuiste lezing van het bestreden arrest berust.
267
Zoals blijkt uit de punten 473 en 490 van het bestreden arrest, waarin de grieven van thyssenkrupp zijn samengevat, heeft die onderneming voor het Gerecht enkel aangevoerd dat de Commissie het genoemde bewijsmateriaal had genegeerd. Een bevestiging daarvan kan worden afgeleid uit de lezing van punt 107 van het verzoekschrift in eerste aanleg.
268
Wat dat betreft, is het Gerecht in punt 490 van het bestreden arrest juist op die grief ingegaan en heeft het daarin onder verwijzing naar de overwegingen 883 tot en met 966 van het litigieuze besluit vastgesteld dat de Commissie, anders dan thyssenkrupp stelt, in het kader van haar onderzoek van al het haar ter beschikking gestelde bewijsmateriaal rekening had gehouden met dat materiaal, maar had gemeend dat het onvoldoende overtuigend was om haar beoordeling ter zake te wijzigen.
269
Het Gerecht kan dus niet worden verweten dat het de door de partijen bij de voorgenomen concentratie overgelegde bewijzen niet zelf heeft beoordeeld of niet heeft gepreciseerd in welke overwegingen van het litigieuze besluit de Commissie die bewijzen had onderzocht.
270
De tweede grief van het tweede onderdeel van het derde middel moet derhalve ongegrond worden verklaard.
271
Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het derde middel ongegrond worden verklaard.
Derde onderdeel van het derde middel
– Argumenten van partijen
272
ThyssenKrupp betoogt dat het Gerecht in strijd met de lering die kan worden getrokken uit de punten 227 en volgende van het arrest van 28 mei 2020, CK Telecoms UK Investments/Commissie (T‑399/16, EU:T:2020:217), van de Commissie niet heeft verlangd dat zij, zowel wat de markt voor Auto HDG als de markt voor verpakkingsstaal betreft, een bijzondere mate van nabijheid tussen thyssenkrupp en TSE zou aantonen. Volgens thyssenkrupp heeft het Gerecht aldus het begrip „naaste concurrenten” in punt 28 van de richtsnoeren voor horizontale fusies onjuist uitgelegd en toegepast.
273
Ten eerste heeft het Gerecht in punt 532 van het bestreden arrest, waarmee het gedeelte betreffende Auto HDG wordt afgesloten, verwezen naar de vaststelling van de Commissie dat thyssenkrupp en TSE „naaste” concurrenten zijn en geen „bijzonder” nauwe concurrenten. De benadering van het Gerecht in de punten 513, 520 en 521 van het bestreden arrest toont aan dat het Gerecht niet van de Commissie heeft verlangd dat zij zou aantonen dat die twee ondernemingen bijzonder nauwe concurrenten zijn.
274
Ten tweede heeft het Gerecht in heel het gedeelte van het bestreden arrest dat is gewijd aan verpakkingsstaal, en met name in de punten 740 tot en met 745 en 750 tot en met 752 van dat arrest, de partijen bij de voorgenomen concentratie als „naaste” concurrenten aangemerkt. Uit de beoordelingen van het Gerecht in de punten 735, 739, 747 en 751 van dat arrest blijkt met name duidelijk dat het Gerecht niet erkent dat nauwe concurrentie in de zin van de punten 28 en volgende van de richtsnoeren voor horizontale fusies een bijzondere mate van nabijheid vereist. Uit die punten van het bestreden arrest volgt dus dat het Gerecht het juiste criterium van een bijzonder nauwe concurrentie niet heeft toegepast.
275
De Commissie betwist zowel de ontvankelijkheid als de gegrondheid van het betoog van thyssenkrupp.
276
In haar repliek werpt thyssenkrupp tegen dat dit onderdeel ontvankelijk is. Ook al heeft zij in haar verzoekschrift in eerste aanleg het begrip „bijzonder nauwe concurrenten” niet gehanteerd, toch blijkt met name uit punt 161 ervan dat zij heeft verwezen naar punt 28 van de richtsnoeren over horizontale fusies en naar het feit dat de Commissie niet het juiste criterium heeft toegepast, namelijk of de partijen bij de voorgenomen concentratie producten aanboden die volgens een zeer groot aantal afnemers hun eerste of tweede keuze vormden, hetgeen wijst op een bijzonder nauwe concurrentie. Daarnaast werd die kwestie door thyssenkrupp ook aangekaart ter terechtzitting bij het Gerecht.
– Beoordeling door het Hof
277
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat, zoals in punt 123 van het onderhavige arrest is opgemerkt, overeenkomstig artikel 170, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof het voorwerp van het geschil voor het Gerecht in hogere voorziening niet mag worden gewijzigd. In hogere voorziening is het Hof enkel bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven ten aanzien van de middelen die voor de rechter in eerste aanleg zijn aangevoerd. Een partij kan bijgevolg een middel dat zij voor het Gerecht niet heeft aangevoerd, niet voor het eerst voor het Hof aanvoeren, aangezien zij anders bij het Hof, waarvan de bevoegdheid in hogere voorziening beperkt is, een geschil aanhangig zou mogen maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen.
278
In casu blijkt uit het verzoekschrift in eerste aanleg, met name uit punt 161 ervan, dat thyssenkrupp weliswaar naar punt 28 van de richtsnoeren voor horizontale fusies heeft verwezen, maar dat die onderneming de Commissie niettemin niet heeft verweten dat zij een fout heeft gemaakt door bij de bepaling van de nabijheid tussen thyssenkrupp en TSE een minder streng criterium toe te passen dan het criterium dat die twee ondernemingen als „bijzonder nauwe concurrenten” moesten worden aangemerkt. Thyssenkrupp heeft zich in feite beperkt tot de stelling dat het bestaan van nauwe concurrentie in wezen een economische beoordeling inhield van de mate waarin de producten van de partijen bij de voorgenomen concentratie inwisselbaar zijn en dat de vragen van de Commissie aan afnemers om te bepalen in welke mate de partijen bij de voorgenomen concentratie naaste concurrenten zijn, verkeerde vragen waren.
279
Wat het betoog van thyssenkrupp betreft dat zij ter terechtzitting bij het Gerecht onder verwijzing naar het arrest van 28 mei 2020, CK Telecoms UK Investments/Commissie (T‑399/16, EU:T:2020:217), uitdrukkelijk heeft verklaard dat de Commissie had moeten aantonen dat thyssenkrupp en TSE zowel op de markt voor Auto HDG als op de markt voor verpakkingsstaal „bijzonder nauwe concurrenten” zijn, volstaat de vaststelling dat thyssenkrupp geen enkel bewijs heeft geleverd dat dit betoog kan staven.
280
Het derde onderdeel van het derde middel van de hogere voorziening moet derhalve ongegrond worden verklaard.
281
Bijgevolg wordt het derde onderdeel van het derde middel afgewezen.
Vierde onderdeel van het derde middel
– Argumenten van partijen
282
Ten eerste verwijt thyssenkrupp het Gerecht in wezen dat het in de punten 279 tot en met 287 van het bestreden arrest het door haar in de punten 63 tot en met 68 van het verzoekschrift in eerste aanleg gevoerde betoog niet heeft onderzocht. Volgens die onderneming heeft het Gerecht de bewijselementen waarop de Commissie zich in het litigieuze besluit had gebaseerd, gewoon overgenomen.
283
Ten tweede verwijt thyssenkrupp het Gerecht in wezen, met name in punt 285 van het bestreden arrest, dat het de beoordeling van de Commissie heeft onderschreven dat de prijsverhogingen na de voorgenomen concentratie slechts worden gedragen door de dreiging van vergeldingsmaatregelen door de uit die concentratie ontstane entiteit mocht AM de prijsverhogingen niet volgen. Volgens thyssenkrupp zou de Commissie met die benadering bij elke concentratie kunnen vaststellen dat er sprake is van significante belemmeringen van de daadwerkelijke mededinging, zonder dat gecoördineerde effecten worden vastgesteld. Thyssenkrupp wijst erop dat alle fusieondernemingen namelijk zouden worden aangezet om de prijzen te verhogen indien zij op geloofwaardige wijze zouden kunnen dreigen met vergeldingsmaatregelen tegen rivalen die zich niet aanpassen.
284
Ten derde verwijt thyssenkrupp het Gerecht dat het zich in de punten 611, 612, 615, 617 en 619 van het bestreden arrest heeft beperkt tot een samenvatting van het litigieuze besluit zonder zelf te onderzoeken of AM voor de afnemers van TP of ECCS een haalbaar alternatief was, waarbij het heeft vastgesteld dat de economische analyse van de Commissie „samenhangend”, „zeer geloofwaardig” en „solide” was.
285
Bovendien heeft het Gerecht volgens thyssenkrupp de manier waarop AM zich na een prijsverhoging door de uit de concentratie ontstane entiteit zou kunnen gedragen in punt 615 van het bestreden arrest onjuist beoordeeld omdat het is voorbijgegaan aan het feit dat een concurrent zijn vraag enkel zal zien toenemen indien hij de (hypothetische) prijsverhoging van de uit de concentratie ontstane entiteit niet zou volgen.
286
Voorts verwijt thyssenkrupp het Gerecht dat het in de punten 613 en volgende van het bestreden arrest niet heeft beoordeeld welke reservecapaciteit als „toereikend” kon worden beschouwd.
287
De Commissie betwist het betoog van thyssenkrupp.
– Beoordeling door het Hof
288
Wat in de eerste plaats de grief van thyssenkrupp betreft dat het Gerecht in de punten 279 tot en met 287 van het bestreden arrest de door die onderneming in de punten 63 tot en met 68 van het verzoekschrift in eerste aanleg aangevoerde argumenten niet heeft onderzocht, moet worden vastgesteld dat die grief voortvloeit uit een onjuiste lezing van het bestreden arrest.
289
De in de punten 63 tot en met 68 van het verzoekschrift in eerste aanleg vervatte en in de punten 270 en 271 van het bestreden arrest samengevatte argumenten van thyssenkrupp zijn verworpen in de punten 282 tot en met 290 van dat arrest. Zoals blijkt uit de punten 282, 283, 285 en 287 tot en met 289 van dat arrest, heeft het Gerecht met name vastgesteld dat de Commissie zich had gebaseerd op verschillende bewijzen, op het reële en daadwerkelijke gedrag van AM op de markt voor Auto HDG en op de door thyssenkrupp en TSE verstrekte economische gegevens om aan te tonen dat AM geen prikkel zou hebben om in reactie op de prijsverhogingen van de uit de voorgenomen concentratie ontstane entiteit haar productie te verhogen. Bovendien heeft het Gerecht, zoals blijkt uit punt 288 van het bestreden arrest, de conclusies van de Commissie goedgekeurd op basis van zijn eigen onderzoek van die bewijzen.
290
Wat in de tweede plaats het betoog van thyssenkrupp betreft waarmee zij in wezen aanvoert dat het Gerecht met name in punt 285 van het bestreden arrest ten onrechte de conclusie van de Commissie heeft onderschreven dat de prijsverhogingen na de voorgenomen concentratie slechts worden gedragen door de dreiging van vergeldingsmaatregelen door de uit de voorgenomen concentratie ontstane entiteit mocht AM de prijsverhogingen niet volgen, moet worden vastgesteld dat ook dit betoog op een onjuiste lezing van het bestreden arrest berust.
291
Ten eerste heeft het Gerecht blijkens punt 266 van dat arrest het betoog van thyssenkrupp onderzocht dat de Commissie impliciet tot de conclusie was gekomen dat er sprake was van gecoördineerde horizontale effecten aangezien AM volgens die instelling haar prijzen zou afstemmen met de uit de voorgenomen concentratie ontstane entiteit en die entiteit met die afstemming rekening zou houden bij het nemen van haar prijsbeslissingen na de voorgenomen concentratie. In de punten 268 en 269 van dat arrest heeft het Gerecht dat betoog van thyssenkrupp verworpen en in wezen vastgesteld dat de Commissie zelfs niet impliciet gewag had gemaakt van gecoördineerde horizontale effecten tussen AM en de uit die concentratie ontstane entiteit.
292
Ten tweede heeft het Gerecht in de punten 282 tot en met 290 van dat arrest het betoog van thyssenkrupp verworpen dat het litigieuze besluit in wezen berust op een kennelijk onjuiste beoordeling van de elementen die zijn aangehaald ten bewijze dat AM, ondanks de enorme capaciteit waarover zij beschikte, geen prikkel had om na de voorgenomen concentratie druk uit te oefenen op een prijsverhoging.
293
Het Gerecht heeft bij zijn beoordeling geenszins vastgesteld dat de prijsverhogingen na de voorgenomen concentratie slechts worden gedragen door de dreiging van vergeldingsmaatregelen door de uit de concentratie ontstane entiteit mocht AM de prijsverhogingen niet volgen.
294
Wat in de derde en laatste plaats het in de punten 284 tot en met 286 van het onderhavige arrest uiteengezette betoog van thyssenkrupp betreft, moet worden opgemerkt dat de punten 611, 612, 615, 617 en 619 van het bestreden arrest betrekking hebben op het onderzoek door het Gerecht van het derde onderdeel van het vierde middel van het verzoekschrift in eerste aanleg, betreffende een onjuiste rechtsopvatting en kennelijke beoordelingsfouten met betrekking tot de mogelijkheden voor afnemers om in de EER van leverancier te veranderen.
295
Uit de punten 611 tot en met 620 van het bestreden arrest blijkt voldoende duidelijk dat het Gerecht, anders dan thyssenkrupp stelt, niet alleen het verwijt van die onderneming dat de Commissie niet rechtens genoegzaam had bewezen dat AM na de voorgenomen concentratie voor de afnemers van TP of ECCS geen haalbaar alternatief zou zijn, van de hand heeft gewezen, maar ook zelf de conclusies van de Commissie heeft beoordeeld.
296
Nadat het Gerecht immers met name in de punten 612 en 616 van het bestreden arrest had vastgesteld dat de Commissie, wat zowel de markt voor TP als de markt voor ECCS betreft, haar prospectieve analyse van de prikkels voor AM om een eventuele prijsstijging door de uit de voorgenomen concentratie ontstane entiteit tegen te gaan, had bevestigd, is het om te beginnen in punt 614 van dat arrest nagegaan of die analyse strookte met de punten 32 tot en met 35 van de richtsnoeren voor horizontale fusies, die zijn opgenomen onder het opschrift „De kans dat de concurrenten meer gaan leveren als de prijzen stijgen, is klein”. Het was na zijn onderzoek van oordeel dat een productieverhoging onwaarschijnlijk was, met name wanneer concurrenten bindende capaciteitsbeperkingen hadden, zoals in casu het geval is voor AM wat TP betreft.
297
Vervolgens heeft het Gerecht, zoals blijkt uit punt 615 van het bestreden arrest, de prospectieve analyse van de Commissie onderzocht en vastgesteld dat afnemers die in het licht van een mogelijke prijsverhoging door de uit de voorgenomen concentratie ontstane entiteit zich zouden hebben trachten te wenden tot een concurrent als AM, de enige andere belangrijke speler op de betrokken markt, heel waarschijnlijk ook met prijsverhogingen zouden zijn geconfronteerd.
298
Volgens het Gerecht krijgt een dergelijke concurrent die vaststelt dat de vraag naar zijn producten toeneemt, immers zelf eenzijdig een prikkel om de prijzen te verhogen en niet om ze, met het oog op het aantrekken van nieuwe afnemers, constant te houden of te verlagen, omdat dit ten koste zou gaan van de optimalisatie van zijn winst. Het Gerecht heeft de prospectieve analyse van de Commissie derhalve samenhangend en zeer geloofwaardig bevonden en kan, in tegenstelling tot hetgeen thyssenkrupp stelt, niet worden verweten dat het in punt 615 van het bestreden arrest het eventuele gedrag van AM in geval van een prijsverhoging door de uit de voorgenomen concentratie ontstane entiteit niet naar behoren zou hebben vastgesteld, met name gelet op de in punt 613 van dat arrest aangehaalde capaciteitsbeperkingen van die onderneming.
299
Voorts heeft het Gerecht in punt 617 van het bestreden arrest geoordeeld dat de in de punten 612 en volgende daarvan uiteengezette redenering met betrekking tot de TP-markt in wezen ook gold voor de ECCS-markt. Het heeft aldus bevestigd dat de prospectieve analyse van de Commissie, volgens welke AM geen prikkel zou hebben gehad om een eventuele prijsstijging door ECCS na de voorgenomen concentratie tegen te gaan, maar veeleer om ze te volgen en er profijt van te trekken, even samenhangend en zeer geloofwaardig was, mede gelet op het feit dat de oligopolistische structuur van de ECCS-markt na die concentratie waarschijnlijk nog zou zijn versterkt.
300
Ten slotte heeft het Gerecht in punt 619 van het bestreden arrest vastgesteld dat de prospectieve analyse van de Commissie in de overwegingen 1288 en 1289 en de overwegingen 1294 en volgende van het litigieuze besluit effectief was gebaseerd op een solide economische analyse van de reactie van AM op een eventuele prijsverhoging door de uit de concentratie ontstane entiteit op de TP- en de ECCS-markt.
301
In die omstandigheden kan het Gerecht niet worden verweten dat het de beoordeling door de Commissie van de vraag of AM voor de afnemers van TP of ECCS een haalbaar alternatief zou zijn, niet zelf heeft onderzocht. Deze grief van thyssenkrupp vloeit dus voort uit een onjuiste lezing van het bestreden arrest.
302
Het Gerecht kan evenmin worden verweten dat het in de punten 613 en volgende van het bestreden arrest niet heeft onderzocht welke reservecapaciteit als „toereikend” kon worden beschouwd. Dienaangaande volstaat ten eerste de vaststelling dat noch uit punt 136 van het verzoekschrift in eerste aanleg, noch uit punt 601 van het bestreden arrest, waarin het door thyssenkrupp in eerste aanleg gevoerde betoog is overgenomen, blijkt dat die onderneming een dergelijk argument voor het Gerecht heeft aangevoerd, zodat die kritiek kennelijk niet-ontvankelijk is. Ten tweede heeft het Gerecht rekening gehouden met de reservecapaciteit van AM, aangezien het, zoals blijkt uit de punten 612, 613, 618 en 619 van dat arrest, heeft verwezen naar overweging 1289 van het litigieuze besluit, dat een raming bevat van de reservecapaciteit van de concurrenten van de uit de voorgenomen concentratie ontstane entiteit, en met name van die van AM.
303
Het vierde onderdeel van het derde middel moet derhalve gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.
Vijfde onderdeel van het derde middel
– Argumenten van partijen
304
Met haar eerste grief verwijt thyssenkrupp het Gerecht ten eerste dat het niet heeft vastgesteld dat op basis van de huidige strategie van TSE niet kon worden aangenomen dat de in de EER gevestigde afnemers voor de Aziatische leveranciers Posco, Hyundai Steel en Baosteel geen strategische doelgroep vormden, zonder bij die ondernemingen rechtstreeks naar hun strategische doelgroep te informeren. Ten tweede meent thyssenkrupp dat punt 545 van het bestreden arrest tegenstrijdig is, aangezien het Gerecht in dat punt enerzijds heeft geoordeeld dat Posco, Hyundai Steel en Baosteel erin slaagden in een aanzienlijk deel van de behoeften van bepaalde afnemers te voorzien en anderzijds dat „de afnemers zelf een duidelijke voorkeur te kennen gaven voor bevoorrading binnen de EER”. Ten derde stelt thyssenkrupp zich op het standpunt dat het Gerecht in punt 545 van het bestreden arrest ten onrechte van haar heeft verlangd dat zij zou aantonen dat alle afnemers grotendeels door importeurs konden worden bevoorraad. Ten vierde voert thyssenkrupp aan dat het Gerecht de relevante bewijselementen heeft genegeerd door in punt 545 van het bestreden arrest te oordelen dat de redenen die waren opgegeven waarom Fiat Chrysler Automobiles NV (hierna: „FCA”) haar leveringen betrok uit invoer, niet konden worden doorgetrokken naar de andere afnemers.
305
Met haar tweede grief voert thyssenkrupp ten eerste aan dat het Gerecht in punt 645 van het bestreden arrest geen eigen analyse heeft uitgevoerd van haar argumenten dat de Commissie een te groot belang had gehecht aan bepaalde verklaringen van afnemers betreffende beperkingen die aan de volatiliteit van de vraag zouden zijn toe te schrijven, maar zich ertoe heeft beperkt de benadering van de Commissie te beschrijven en te verwijzen naar de antwoorden op vragenlijst 13, zonder verdere toelichting te geven.
306
Ten tweede meent thyssenkrupp dat het Gerecht in punt 646 van het bestreden arrest de bewijslast heeft omgekeerd door te oordelen dat de door haar aangevoerde grief dat de Commissie geen rekening had gehouden met het feit dat de partijen zelf aanzienlijke hoeveelheden aan buiten de EER gevestigde afnemers verkochten, voor de analyse van de relevante markten en de reactie van de afnemers in de EER slechts in zeer beperkte mate relevant kon zijn omdat thyssenkrupp het tegendeel niet had aangetoond.
307
Ten derde betoogt thyssenkrupp dat het Gerecht in punt 647 van het bestreden arrest het bewijsmateriaal waarover het beschikte onjuist heeft opgevat en dat zijn motivering tegenstrijdig is. Zij meent namelijk dat het Gerecht weliswaar heeft vastgesteld dat haar interne documenten, die zijn weergegeven in de afbeeldingen 200 en 201 van het litigieuze besluit, de bevindingen van de Commissie omtrent het belang van levertermijnen „bevestig[d]en”, maar dat de onjuiste uitlegging van die documenten door de Commissie noodzakelijkerwijs de beoordeling van die instelling heeft beïnvloed.
308
Wat daarnaast de kwaliteit van de invoer betreft, verweet thyssenkrupp de Commissie in wezen dat zij in de overwegingen 1312 tot en met 1316 van het litigieuze besluit selectief stukken uit haar marktonderzoek heeft geciteerd en is voorbijgegaan aan de van partijen of van dat onderzoek afkomstige informatie die daarmee in tegenspraak is. In dat verband meent thyssenkrupp dat uit punt 649 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht louter heeft verwezen naar de antwoorden op vraag 63 van vragenlijst 4 zonder zelf een analyse te verrichten.
309
De Commissie betwist zowel de gegrondheid van het betoog van thyssenkrupp als de ontvankelijkheid van een aantal van haar argumenten.
– Beoordeling door het Hof
310
Wat de eerste grief van thyssenkrupp betreft, die ziet op de gevolgen van de invoer van producten „Auto HDG” voor de mededinging, moet worden opgemerkt dat het Gerecht het zevende onderdeel van het derde middel van het verzoekschrift in eerste aanleg heeft onderzocht in de punten 534 tot en met 551 van het bestreden arrest.
311
Om te beginnen heeft het Gerecht de kritiek van thyssenkrupp dat de Commissie onvoldoende had geanalyseerd in hoeverre de invoer na de totstandbrenging van de voorgenomen concentratie druk zou uitoefenen op de partijen, onderzocht in de punten 541 tot en met 544 van dat arrest.
312
Dienaangaande heeft het Gerecht in wezen geoordeeld dat het door de Commissie uitgevoerde marktonderzoek, zoals blijkt uit overweging 974 van het litigieuze besluit, had aangetoond dat de mogelijke toekomstige invoerstromen van Auto HDG naar de EER minimaal waren en dat invoer een beperkte druk vormde wegens structurele en regelgevende factoren, zoals langere uitvoeringstermijnen, het gebrek aan reactiesnelheid van de importeurs, schaderisico tijdens het vervoer, het gebrek aan technische kennis van buiten de EER gevestigde leveranciers, het ontbreken van commerciële aanwezigheid in de EER en de recente handelsbeschermingsmaatregelen die ten aanzien van de invoer van producten „Auto HDG” zijn vastgesteld.
313
Vervolgens was het Gerecht in de punten 545 en 546 van het bestreden arrest in wezen van oordeel dat het door thyssenkrupp aangevoerde zeldzame voorbeeld van FCA, een afnemer die zijn leveringen betrekt uit invoer, op zich niet kan afdoen aan het feit dat de overgrote meerderheid van afnemers in de automobielsector zich niet of nauwelijks bevoorraadt bij buiten de EER gevestigde leveranciers, hetgeen, zoals blijkt uit de door thyssenkrupp niet-betwiste overwegingen 974 en 981 van het litigieuze besluit, in de toekomst wellicht niet zal veranderen. Het Gerecht was met name van oordeel dat het feit dat een specifieke afnemer uit de automobielsector zijn leveringen betrok uit invoer, niet betekende dat dit voor alle afnemers het geval was.
314
In de punten 547 tot en met 549 van het bestreden arrest is het Gerecht bovendien ingegaan op het verwijt van thyssenkrupp dat de Commissie in overweging 1001 van het litigieuze besluit uit de huidige strategie van TSE had afgeleid dat de in de EER gevestigde afnemers geen strategische doelgroep voor Posco, Hyundai Steel en Baosteel vormden, zonder die ondernemingen te vragen of die afnemers inderdaad niet tot hun doelgroep behoorden.
315
Dienaangaande heeft het Gerecht ten eerste geoordeeld dat die ondernemingen hun strategieën niet toespitsten op afnemers in de EER, omdat het wereldwijde vervoer van de producten moeilijk en duur was. Ten tweede heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie zich had gebaseerd op tabel nr. 8 van het litigieuze besluit, die was opgesteld op basis van de door de partijen bij de voorgenomen concentratie verstrekte gegevens, om te stellen dat de beperkte omvang van de invoer in de EER erop wees dat die invoer een beperkte druk vormde voor de in de EER gevestigde leveranciers. Ten derde was het Gerecht van oordeel dat uit het marktonderzoek van de Commissie was gebleken dat de afnemers zelf een duidelijke voorkeur te kennen gaven voor bevoorrading binnen de EER. Het Gerecht heeft dan ook geoordeeld dat, zelfs in de veronderstelling dat de Commissie uit de huidige strategie van TSE niet zou hebben afgeleid dat de afnemers van die onderneming geen strategische doelgroep voor Posco, Hyundai Steel en Baosteel vormden, zij noodzakelijkerwijs tot dezelfde vaststelling zou zijn gekomen, namelijk dat die afnemers voor die ondernemingen geen strategische doelgroep vormden.
316
Ten slotte heeft het Gerecht in punt 550 van het bestreden arrest vastgesteld dat Posco als concurrent van thyssenkrupp en TSE op de EER-markt voor Auto HDG van minimaal belang was. Die vaststelling wordt door thyssenkrupp voor het Hof niet aangevochten.
317
Het Gerecht heeft in punt 551 van het bestreden arrest derhalve vastgesteld dat thyssenkrupp, gelet op alle overwegingen in de punten 540 tot en met 550 van dat arrest, de Commissie niet op goede gronden kon verwijten dat zij in de overwegingen 967 tot en met 1033 van het litigieuze besluit kennelijke beoordelingsfouten had gemaakt waardoor de conclusie dat invoer in de EER een beperkte concurrentiedruk vormde voor de in de EER gevestigde leveranciers uit de sector van Auto HDG, ongegrond was.
318
In die context moet in de eerste plaats het door thyssenkrupp in het kader van de eerste grief aangevoerde derde argument worden onderzocht, namelijk dat het Gerecht in punt 545 van het bestreden arrest ten onrechte van die onderneming heeft verlangd dat zij zou aantonen dat alle afnemers grotendeels door importeurs konden worden bevoorraad.
319
Dienaangaande moet worden vastgesteld dat die stelling voortvloeit uit een onjuiste lezing van dat punt 545.
320
In dat punt 545 heeft het Gerecht overwogen dat „het feit dat een specifieke afnemer uit de automobielsector zijn leveringen betrekt uit invoer, niet [betekent] dat dit voor alle afnemers het geval is”. Een dergelijke overweging impliceert echter niet dat het Gerecht van thyssenkrupp zou hebben verlangd dat zij aantoont dat alle afnemers grotendeels door importeurs konden worden bevoorraad. Het Gerecht heeft namelijk gepreciseerd dat „[é]én enkel voorbeeld, of zelfs enkele zeldzame voorbeelden, […] op zich hoe dan ook niet [kunnen] afdoen aan het feit dat de overgrote meerderheid van de afnemers uit de automobielsector zich niet of nauwelijks bevoorraadt bij buiten de EER gevestigde leveranciers”. Bijgevolg moet worden aangenomen dat het Gerecht louter heeft verklaard dat uit geïsoleerde voorbeelden geen algemene conclusie kon worden getrokken.
321
In de tweede plaats moet het door thyssenkrupp in het kader van de eerste grief aangevoerde vierde argument worden onderzocht, namelijk dat het Gerecht de relevante bewijselementen heeft genegeerd door in punt 545 van het bestreden arrest te oordelen dat de redenen die waren opgegeven waarom FCA haar leveringen betrok uit invoer, niet konden worden doorgetrokken naar de andere afnemers.
322
Dienaangaande moet het gehele betoog van thyssenkrupp met betrekking tot FCA niet ter zake dienend worden verklaard aangezien thyssenkrupp de beoordeling door het Gerecht in punt 545 van het bestreden arrest dat „één enkel voorbeeld, of zelfs enkele zeldzame voorbeelden op zich […] niet [kunnen] afdoen aan het feit dat de overgrote meerderheid van de afnemers uit de automobielsector zich niet of nauwelijks bevoorraadt bij buiten de EER gevestigde leveranciers”, inhoudelijk niet betwist.
323
In de derde plaats moet het door thyssenkrupp in het kader van de eerste grief aangevoerde tweede argument worden onderzocht, namelijk dat punt 545 van het bestreden arrest tegenstrijdig is aangezien het Gerecht enerzijds heeft geoordeeld dat Posco, Hyundai Steel en Baosteel erin slaagden om in een aanzienlijk deel van de behoeften van bepaalde afnemers te voorzien en anderzijds dat „de afnemers zelf een duidelijke voorkeur te kennen gaven voor bevoorrading binnen de EER”.
324
Dit argument berust eveneens op een onjuiste lezing van punt 545 van het bestreden arrest. In dat punt 545 heeft het Gerecht immers geenszins geoordeeld dat Posco, Hyundai Steel en Baosteel erin slaagden om in een aanzienlijk deel van de behoeften van bepaalde of alle in de EER gevestigde afnemers te voorzien. Integendeel, zoals in punt 313 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, heeft het Gerecht in wezen vastgesteld dat het door thyssenkrupp aangehaalde zeldzame voorbeeld van FCA op zich niet kan afdoen aan het feit dat de overgrote meerderheid van de in de EER gevestigde afnemers uit de automobielsector zich niet of nauwelijks bevoorraadde bij buiten de EER gevestigde leveranciers. Het Gerecht heeft met name overwogen dat het feit dat een specifieke afnemer uit de automobielsector zijn leveringen betrok uit invoer, niet betekende dat dit voor alle afnemers het geval was. Die overweging strookt met de vaststelling dat die afnemers voor buiten de EER gevestigde leveranciers geen strategische doelgroep vormden.
325
In de vierde en laatste plaats moet worden ingegaan op het door thyssenkrupp in het kader van de eerste grief aangevoerde eerste argument, waarmee zij het standpunt inneemt dat het Gerecht op basis van de informatie waarover het beschikte niet kon aannemen dat de EER-afnemers geen strategische doelgroep vormden voor Posco, Hyundai Steel en Baosteel, zonder bij die Aziatische leveranciers rechtstreeks naar hun strategische doelgroep te informeren.
326
Dit argument moet niet ter zake dienend worden verklaard. De vraag of de in de EER gevestigde afnemers een strategische doelgroep voor Posco, Hyundai Steel en Baosteel vormden, is immers irrelevant aangezien, ten eerste, zoals blijkt uit de punten 541 tot en met 544 van het bestreden arrest, het marktonderzoek van de Commissie heeft aangetoond dat de mogelijke toekomstige invoerstromen van Auto HDG naar de EER minimaal waren en dat invoer een beperkte druk vormde wegens structurele en regelgevende factoren, zoals langere uitvoeringstermijnen, het gebrek aan reactiesnelheid van de importeurs, schaderisico’s tijdens het vervoer, het gebrek aan technische kennis van buiten de EER gevestigde leveranciers, het ontbreken van commerciële aanwezigheid in de EER en de recente handelsbeschermingsmaatregelen die ten aanzien van de invoer van producten „Auto HDG” zijn vastgesteld.
327
Ten tweede heeft het Gerecht, zoals blijkt uit de punten 545 en 546 van het bestreden arrest, vastgesteld dat de overgrote meerderheid van afnemers uit de automobielsector zich niet of nauwelijks bevoorraadde bij buiten de EER gevestigde leveranciers, hetgeen, zoals blijkt uit de door thyssenkrupp niet-betwiste overwegingen 974 en 981 van het litigieuze besluit, in de toekomst wellicht niet zou veranderen.
328
Gesteld al dat de Commissie uit de huidige strategie van TSE ten onrechte zou hebben afgeleid dat die afnemers voor die leveranciers geen dergelijke doelgroep vormden, dan nog kan een dergelijke potentiële fout dus niet afdoen aan de beoordeling door het Gerecht in punt 551 van het bestreden arrest dat thyssenkrupp, gelet op alle overwegingen in de punten 540 tot en met 550 van dat arrest, de Commissie niet op goede gronden kon verwijten dat zij in de overwegingen 967 tot en met 1033 van het litigieuze besluit kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt waardoor de conclusie dat invoer in de EER een beperkte concurrentiedruk vormde voor de in de EER gevestigde leveranciers uit de sector van Auto HDG, ongegrond was.
329
De eerste grief moet derhalve ongegrond worden verklaard.
330
Wat het eerste van de drie argumenten betreft dat in het kader van de tweede grief is aangevoerd en in punt 305 van het onderhavige arrest is uiteengezet, moet worden vastgesteld dat dit argument op een onjuiste lezing van punt 645 van het bestreden arrest berust. In dat punt 645 heeft het Gerecht erop gewezen dat „uit het marktonderzoek van de Commissie, en met name uit de antwoorden op vragenlijst 13 (bijlage A.4h), blijkt dat de Commissie, anders dan [thyssenkrupp] stelt, geen te groot belang [had] gehecht aan bepaalde verklaringen van afnemers. De conclusies van de Commissie in de overwegingen 1307 tot en met 1309 van het [litigieuze] besluit [gaven] die antwoorden namelijk vrij goed weer”. Het heeft daaraan toegevoegd „dat de Commissie in het [litigieuze] besluit weliswaar niet [had] verwezen naar verklaringen van afnemers die bevestigden dat zij in de EER [gebruikmaakten] van voorraadconsignatie of [konden] leven met lange levertermijnen, maar dat dit niet noodzakelijkerwijs [impliceerde] dat de Commissie met die verklaringen geen rekening [had] gehouden. De Commissie was in casu eenvoudigweg van mening, zoals met name blijkt uit overweging 1311 van dat besluit, dat die verklaringen niet voldoende representatief of relevant waren te midden van alle antwoorden die zij in het kader van haar marktonderzoek van afnemers had ontvangen”. Het Gerecht heeft ten slotte benadrukt „dat dit bij lezing van de antwoorden op die vragenlijst 13 inderdaad het geval [was]”.
331
Uit dit punt blijkt voldoende duidelijk dat het Gerecht, door te verwijzen naar het marktonderzoek van de Commissie, en met name naar de antwoorden op vragenlijst 13, en daaruit af te leiden dat de Commissie aan de verklaringen van afnemers geen te groot belang had gehecht, het bewijsmateriaal zelf heeft onderzocht. Dat het Gerecht dat onderzoek daadwerkelijk heeft uitgevoerd, wordt bovendien gestaafd door de tweede volzin van punt 645 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat de vaststellingen van de Commissie „die antwoorden […] vrij goed [weergaven]”, alsook door de laatste volzin van dat punt, waaruit ondubbelzinnig blijkt dat het die antwoorden zelf heeft gelezen.
332
Het door thyssenkrupp in het kader van de tweede grief aangevoerde eerste argument moet derhalve ongegrond worden verklaard.
333
Wat het tweede argument betreft dat in het kader van de tweede grief is aangevoerd en in punt 306 van het onderhavige arrest is uiteengezet, volstaat de opmerking dat dit argument voortvloeit uit een onjuiste lezing van punt 646 van het bestreden arrest, aangezien het Gerecht, zoals uit dat punt blijkt, in feite heeft geoordeeld dat die grief in de praktijk irrelevant is voor de door de Commissie uitgevoerde analyse van de concurrentiedruk die door de invoer wordt uitgeoefend op de uit de concentratie ontstane entiteit. Dit argument moet dus ongegrond worden verklaard.
334
Wat het derde argument betreft dat in het kader van de tweede grief is aangevoerd en in punt 307 van het onderhavige arrest is uiteengezet, kan met betrekking tot de gestelde onjuiste opvatting van het bewijsmateriaal worden volstaan met de vaststelling dat thyssenkrupp in casu slechts op algemene wijze kritiek levert op de beoordelingen van het Gerecht, zonder evenwel aan te tonen dat zijn redenering berust op een onjuiste opvatting van concrete bewijzen waaruit duidelijk blijkt dat het de grenzen van een redelijke beoordeling kennelijk heeft overschreden. Het betoog van thyssenkrupp moet in zoverre dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard, aangezien het niet voldoet aan de in punt 102 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte vereisten.
335
Voor zover thyssenkrupp bovendien aanvoert dat de redenering in punt 647 van het bestreden arrest tegenstrijdig is, moet worden opgemerkt dat haar betoog op een onjuiste lezing van dat punt berust. In dat punt 647 heeft het Gerecht immers geoordeeld dat de bevindingen van de Commissie met betrekking tot de mate waarin levertermijnen een relevante factor waren voor de beoordeling of de invoer in de sector van metallisch gecoat verpakkingsstaal in de EER concurrentiedruk uitoefende op de uit de voorgenomen concentratie ontstane entiteit, naar behoren en afdoend waren onderbouwd in de overwegingen 1307 tot en met 1309 en 1311 van het litigieuze besluit.
336
Het Gerecht was aldus van oordeel dat de vraag of de Commissie de in de afbeeldingen 200 en 201 van het litigieuze besluit weergegeven interne documenten, die de bevindingen van de Commissie alleen maar „bevestig[d]en”, onjuist had uitgelegd, geen beslissende invloed kon hebben op de analyse van de Commissie, die voldoende werd gestaafd door ander bewijs.
337
Het betoog van thyssenkrupp betreffende een tegenstrijdige motivering in punt 647 van het bestreden arrest moet derhalve ongegrond worden verklaard.
338
Wat ten slotte het argument betreft dat het Gerecht in punt 649 van het bestreden arrest louter zou hebben verwezen naar de antwoorden op een vraag uit een door de Commissie gebruikte vragenlijst zonder zelf een analyse te verrichten, moet worden geoordeeld dat dit argument eveneens voortvloeit uit een onjuiste lezing van dat punt 649.
339
Uit dat punt 649 blijkt immers dat het Gerecht had geoordeeld dat het argument van thyssenkrupp dat minder dan de helft van de geraadpleegde afnemers had verklaard dat er tussen de in de EER gevestigde leveranciers en de buiten de EER gevestigde importeurs verschillen bestonden wat hun vermogen betreft om aan de vraag van de afnemers te voldoen, moest worden verworpen. Ter rechtvaardiging van die beoordeling heeft het Gerecht verklaard dat thyssenkrupp de antwoorden van de afnemers op de betrokken vraag partieel en bevooroordeeld had gelezen. Zoals voortvloeit uit de derde volzin van punt 649 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht de antwoorden op die vraag uit genoemde vragenlijst noodzakelijkerwijs zelf onderzocht doordat het heeft vastgesteld dat, anders dan thyssenkrupp stelt, uit die antwoorden bleek dat de meeste afnemers die op die vraag hadden geantwoord, op het bestaan van dergelijke verschillen hadden gewezen.
340
De tweede grief van het vijfde onderdeel moet derhalve gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.
341
Gelet op een en ander moet het vijfde onderdeel van het derde middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.
Zesde onderdeel van het derde middel
– Argumenten van partijen
342
ThyssenKrupp betoogt dat het Gerecht in de punten 377 tot en met 384 en 594 tot en met 597 van het bestreden arrest het bewijsmateriaal waarover het beschikte onjuist heeft opgevat en bij de rechterlijke toetsing van de HHI-berekening door de Commissie voor de HDG-, de TP- en de ECCS-markt blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
343
Volgens thyssenkrupp waren de door de Commissie voor de respectieve relevante markten berekende HHI’s in casu kunstmatig opgeblazen en had het Gerecht moeten oordelen dat die duidelijk onjuiste cijfers niet konden worden gebruikt om het bestaan van een eventuele significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op die markten aan te tonen. Het Gerecht heeft namelijk ten onrechte geoordeeld dat die HHI’s geen enkele invloed hebben gehad op de beoordeling door de Commissie en dat de Commissie, mocht zij de juiste HHI’s hebben toegepast, tot dezelfde slotsom zou zijn gekomen, namelijk dat er sprake was van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.
344
De Commissie betwist het betoog van thyssenkrupp.
– Beoordeling door het Hof
345
Wat in de eerste plaats de HDG-markt betreft, moet worden opgemerkt dat het Gerecht in de punten 370 tot en met 384 van het bestreden arrest de kritiek van thyssenkrupp op de berekening van de HHI vóór en na de totstandbrenging van de voorgenomen concentratie heeft onderzocht.
346
Het Gerecht heeft bij zijn onderzoek in de punten 379 en 381 van dat arrest in wezen overwogen dat, zelfs in de veronderstelling dat de door thyssenkrupp voorgestelde berekening zou worden aanvaard, volgens welke de HHI voor de HDG-markt vóór de voorgenomen concentratie 1821 en na die concentratie 2013 bedroeg, met een delta van 192, de niveaus en de toename van de HHI voor de HDG-markt de in de punten 19 tot en met 21 van de richtsnoeren voor horizontale fusies vastgestelde drempels waarboven op de betrokken markt horizontale mededingingsbezwaren zouden kunnen ontstaan, overschreden, zoals ook het geval is bij de berekening van de Commissie.
347
Bovendien blijkt uit punt 381 van dat arrest dat het Gerecht erop heeft gewezen dat de delta bij de berekening van de Commissie en bij de berekening van thyssenkrupp hetzelfde was, hetgeen betekende dat er ook op dat punt geen verschil was tussen de twee berekeningen van de HHI.
348
Wat in de tweede plaats de TP- en de ECCS-markt betreft, blijkt uit de punten 594 tot en met 596 van het bestreden arrest dat thyssenkrupp de Commissie weliswaar in wezen had verweten dat zij dezelfde rekenfout had gemaakt als voor de markt voor Auto HDG, maar dat het Gerecht dit verwijt om dezelfde redenen niet ter zake dienend heeft verklaard.
349
Het Gerecht heeft dus zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen oordelen dat het betoog van thyssenkrupp betreffende fouten bij de HHI-berekening niet ter zake dienend was.
350
Uit de punten 16 en 21 van de richtsnoeren voor horizontale fusies blijkt immers dat het absolute niveau van de HHI een eerste aanwijzing kan geven voor de concurrentiedruk die na de voorgenomen concentratie op de markt zal worden uitgeoefend. Bovendien wordt de delta door de Commissie gehanteerd als een geschikte graadmeter voor de verandering in de concentratiegraad die rechtstreeks uit die transactie voortvloeit. Een vermoeden dat er al dan niet dergelijke bezwaren bestaan, kan er in elk geval niet uit worden afgeleid.
351
De omstandigheid dat de HHI-waarden en de delta de in punt 20 van de richtsnoeren voor horizontale fusies genoemde drempels overschrijden, kan worden gebruikt als graadmeter voor de potentiële mededingingsverstorende gevolgen van de betrokken concentratie.
352
Aangezien thyssenkrupp niet betwist dat de HHI’s en de delta’s, ongeacht de toegepaste berekeningsmethode (met inbegrip van de door haar voorgestelde berekeningsmethode), de in punt 20 van de richtsnoeren voor horizontale fusies genoemde drempels overschrijden, moet het zesde onderdeel van het derde middel dus niet ter zake dienend worden verklaard.
353
Het argument van thyssenkrupp dat bepaalde bewijzen in het dossier waarover het Gerecht beschikte onjuist zijn opgevat, moet niet-ontvankelijk worden verklaard omdat die onderneming die bewijzen niet nauwkeurig identificeert.
354
Het zesde onderdeel van het derde middel moet derhalve gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.
355
Gelet op een en ander moet het derde middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.
Vierde middel
Argumenten van partijen
356
Met haar eerste grief verwijt thyssenkrupp het Gerecht dat het in de punten 300 tot en met 303 van het bestreden arrest bepaalde bewijzen onjuist heeft opgevat en daardoor geen uitspraak heeft gedaan over haar betoog dat deel uitmaakt van de derde grief van het tweede onderdeel van het derde middel in eerste aanleg, namelijk dat de Commissie de partijen bij de voorgenomen concentratie pas in het stadium van het eindbesluit in kennis had gesteld van haar nieuwe economische analyse, zoals uiteengezet in overweging 1095 van het litigieuze besluit.
357
ThyssenKrupp stelt in wezen dat de wijze waarop het Gerecht het bewijsmateriaal in zijn dossier heeft opgevat heel duidelijk in tegenspraak is met de juiste uitlegging van die overweging. Zij wijst erop dat het Gerecht in de punten 301 en 302 van het bestreden arrest slechts heeft verwezen naar de Letter of Facts en ten onrechte heeft verklaard dat de Commissie de economische analyse die zij in die overweging had uiteengezet, niet had gewijzigd.
358
Met haar tweede grief betoogt thyssenkrupp dat aangezien overweging 1095 van het litigieuze besluit een nieuwe economische analyse van de Commissie bevat waarvan zij voor het eerst bij het litigieuze besluit in kennis is gesteld, het Gerecht in de punten 300 tot en met 303 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat de Commissie de rechten van verdediging van thyssenkrupp niet had geschonden. Thyssenkrupp is tijdens de administratieve procedure met name niet in de gelegenheid gesteld om haar bezwaren tegen die analyse kenbaar te maken, hetgeen volgens haar een schending oplevert van haar rechten van verdediging die voortvloeien uit artikel 18, lid 3, van verordening nr. 139/2004 en artikel 13, lid 2, van verordening nr. 802/2004, zoals gewijzigd bij uitvoeringsverordening nr. 1269/2013.
359
De Commissie betwist het betoog van thyssenkrupp.
Beoordeling door het Hof
360
Wat de eerste grief betreft, waarmee thyssenkrupp aanvoert dat bepaalde bewijzen in het dossier waarover het Gerecht beschikte onjuist zijn opgevat, zij eraan herinnerd dat, zoals in punt 102 van het onderhavige arrest is opgemerkt, een hogere voorziening duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven. Wanneer een rekwirant stelt dat bewijsmateriaal door het Gerecht onjuist is voorgesteld, moet hij precies aangeven welk bewijs volgens hem door het Gerecht onjuist is voorgesteld en aantonen welke fouten in de analyse het Gerecht tot deze verkeerde voorstelling hebben gebracht.
361
In casu verwijt thyssenkrupp het Gerecht in wezen enkel dat het de bewijzen in zijn dossier onjuist heeft opgevat en daardoor in de punten 300 tot en met 302 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat overweging 1095 van het litigieuze besluit geen nieuwe economische analyse van de Commissie bevatte.
362
Die onderneming geeft evenwel niet aan welke analysefouten het Gerecht bij zijn beoordeling van het in de hogere voorziening bedoelde document tot de gestelde verkeerde voorstelling hebben gebracht. Zij levert slechts op algemene wijze kritiek op de vaststellingen van het Gerecht, zonder evenwel aan te tonen dat zijn redenering berust op een onjuiste opvatting van concrete bewijzen waaruit duidelijk blijkt dat het de grenzen van een redelijke beoordeling kennelijk heeft overschreden.
363
De eerste grief van het vierde middel moet derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard.
364
Wat de tweede grief betreft, waarmee thyssenkrupp aanvoert dat haar rechten van verdediging zijn geschonden omdat zij tijdens de administratieve procedure niet in de gelegenheid is gesteld tegen een vermeende nieuwe economische analyse in overweging 1095 van het litigieuze besluit haar bezwaren kenbaar te maken, blijkt uit punt 302 van het bestreden arrest dat het Gerecht van oordeel was dat die overweging geen nieuwe economische analyse van de Commissie bevatte.
365
Aangezien thyssenkrupp, zoals blijkt uit de punten 361 en 362 van het onderhavige arrest, niet heeft kunnen aantonen dat het Gerecht door tot die vaststelling te komen de bewijzen onjuist had opgevat, moet de tweede grief van het vierde middel ongegrond worden verklaard.
366
Het vierde middel moet derhalve gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.
Vijfde middel
Argumenten van partijen
367
Met haar vijfde middel voert thyssenkrupp in de eerste plaats aan dat het Gerecht geen uitspraak heeft gedaan over het zevende middel van het verzoekschrift in eerste aanleg, omdat het dit middel niet juist heeft begrepen.
368
Thyssenkrupp betoogde met dit zevende middel niet alleen dat de Commissie een procedurefout had gemaakt door geen gebruik te maken van haar uitvoeringsbevoegdheden om een groter aantal antwoorden te bekomen op de gewone verzoeken om inlichtingen die overeenkomstig artikel 11 van verordening nr. 139/2004 waren verzonden. Met dit middel stelde thyssenkrupp namelijk in wezen ook dat de Commissie aan de onzekere en onvolledige antwoorden die zij in de loop van de administratieve procedure had ontvangen, geen bewijskracht had mogen toekennen, met name omdat minder dan de helft van de adressaten waarvan de Commissie het noodzakelijk had geacht om hen gewone verzoeken om inlichtingen toe te sturen, daadwerkelijk had geantwoord.
369
Voor zover de Commissie van mening was dat zij de nodige inlichtingen in de zin van artikel 11 van verordening nr. 139/2004 moest verkrijgen, mocht zij op straffe van onwettigheid van een dergelijke procedurele benadering geen gewone verzoeken om inlichtingen versturen. Vanwege het te geringe aantal ontvangen antwoorden hadden deze dan ook niet mogen worden geacht de mening van alle marktdeelnemers of althans van alle marktdeelnemers die een verzoek om inlichtingen hadden ontvangen te kunnen vertegenwoordigen. De door de Commissie ontvangen antwoorden konden bijgevolg in casu geen rechtvaardiging vormen voor het besluit om de voorgenomen concentratie te verbieden.
370
In de tweede plaats voert thyssenkrupp aan dat het Gerecht in punt 956 van het bestreden arrest ten onrechte heeft aangenomen dat er voor de verzoeken om inlichtingen een bepaald antwoordpercentage was dat een betrouwbare maatstaf voor de representativiteit van de betrokken markt vormt. Volgens thyssenkrupp is het met name irrelevant of het percentage antwoorden van concurrenten boven of onder een „drempel van 50 %” van het totale aantal door de Commissie verzonden verzoeken om inlichtingen ligt, aangezien een dergelijke drempel niet bestaat en het aantal ontvangen antwoorden in casu duidelijk te laag was.
371
Bovendien meent thyssenkrupp dat het Gerecht zich heeft vergist door in punt 956 van het bestreden arrest vast te stellen dat de betrouwbaarheid van de stelling van de Commissie dat de drempel van 50 % van de antwoorden was overschreden, niet kon worden betwist.
372
De Commissie stelt zich op het standpunt dat het betoog van thyssenkrupp niet-ontvankelijk en hoe dan ook ongegrond is.
Beoordeling door het Hof
373
Wat de ontvankelijkheid van het vijfde middel van thyssenkrupp betreft, moet anders dan de Commissie aanvoert worden vastgesteld dat dit middel, waarmee het Gerecht wordt verweten dat het ten eerste het zevende middel van het verzoekschrift in eerste aanleg niet heeft onderzocht, en ten tweede een drempel heeft opgelegd die een betrouwbare maatstaf voor de representativiteit van de betrokken markt vormt, rechtsvragen opwerpt en niet niet-ontvankelijk kan worden verklaard.
374
Wat de gegrondheid betreft van in de eerste plaats het betoog van thyssenkrupp dat het Gerecht geen uitspraak heeft gedaan over het zevende middel van het verzoekschrift in eerste aanleg omdat het dit middel niet juist heeft begrepen, moet worden geoordeeld dat dit betoog op een onjuiste lezing van het bestreden arrest berust.
375
Vooraf moet worden opgemerkt dat uit het verzoekschrift in eerste aanleg blijkt dat het opschrift van het in eerste aanleg aangevoerde zevende middel „Procedurefout die is gemaakt door geen antwoorden op de verzoeken om inlichtingen te verlangen” was. Bijgevolg was het gericht op een mogelijke procedurefout van de Commissie.
376
Uit de inhoud van dat middel, en met name uit de punten 197 tot en met 199 van het verzoekschrift in eerste aanleg, volgt ook dat thyssenkrupp enkel kritiek heeft geuit op het feit dat de Commissie in casu gewone verzoeken om inlichtingen aan de betrokken marktdeelnemers had gericht en dus niet van de adressaten van die verzoeken had verlangd dat zij daarop zouden antwoorden, ofschoon zij krachtens de artikelen 11, 14 en 15 van verordening nr. 139/2004 bevoegd was om antwoorden op haar verzoeken om inlichtingen te eisen. Zoals blijkt uit punt 198 van dat verzoekschrift, was thyssenkrupp van mening dat de markttest die de Commissie aan de hand van de op die verzoeken verkregen antwoorden had uitgevoerd bijgevolg ongeldig was vanwege een procedurefout, met name omdat „de helft of meer van de ondervraagden niet [op de verzoeken om inlichtingen van de Commissie had] geantwoord en zonder enige dwangmaatregel daarmee [wegkwam]”.
377
In dit verband moet worden vastgesteld dat punt 947 van het bestreden arrest een getrouwe weergave is van het betoog van thyssenkrupp in de punten 197 tot en met 199 van het verzoekschrift in eerste aanleg.
378
In de punten 950 tot en met 955 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het betoog van thyssenkrupp verworpen dat de Commissie haar markttesten procedureel gezien niet naar behoren had uitgevoerd.
379
Om te beginnen heeft het Gerecht, nadat het in punt 950 van het bestreden arrest artikel 11, lid 1, van verordening nr. 139/2004 in herinnering had gebracht, tussen de verzoeken om inlichtingen van de Commissie terecht een onderscheid gemaakt naargelang zij de vorm aannemen van een gewoon verzoek dan wel van een besluit. In dat verband heeft het Gerecht in de punten 951 en 952 van dat arrest gepreciseerd dat de Commissie ingeval de adressaten de gevraagde inlichtingen niet binnen de gestelde termijn verstrekken, enkel met betrekking tot een verzoek om inlichtingen in de vorm van een besluit bij besluit een geldboete kan opleggen krachtens artikel 14, lid 1, onder c), van verordening nr. 139/2004 of een dwangsom krachtens artikel 15, lid 1, onder a), van die verordening.
380
Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 953 tot en met 955 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Commissie in casu heeft verklaard dat zij gewone verzoeken om inlichtingen had verzonden en stelselmatig aanmaningen had gericht aan adressaten die niet binnen de gestelde termijn hadden geantwoord, hetgeen thyssenkrupp niet heeft betwist. Wat het verwijt van die onderneming betreft dat de Commissie besluiten krachtens artikel 11, lid 3, van verordening nr. 139/2004 had moeten vaststellen en vervolgens eventueel procedures tot oplegging van geldboeten of dwangsommen had moeten inleiden voor elk geval waarin een marktdeelnemer niet reageerde, heeft het Gerecht geoordeeld dat dergelijke verzoeken om inlichtingen niet verenigbaar waren met het vereiste van snelheid, dat kenmerkend is voor de algemene opzet van verordening nr. 139/2004 en dat de Commissie verplicht om voor de vaststelling van het eindbesluit strikte termijnen in acht te nemen. Gelet op de ruime beoordelingsbevoegdheid waarover de Commissie bij de toepassing van de artikelen 11, 14 en 15 van verordening nr. 139/2004 beschikt, kan haar dus niet worden verweten dat zij niet naast de aanmaningen aan de adressaten die niet binnen de gestelde termijn hadden geantwoord, van allen of althans van een voldoende aantal van hen heeft verlangd dat zij op haar verzoeken om inlichtingen krachtens die artikelen zouden antwoorden.
381
Wat ten slotte het betoog van thyssenkrupp in punt 198 van het verzoekschrift in eerste aanleg betreft dat „[i]ndien tot de helft of meer van de ondervraagden niet reageert en daar zonder enige dwangmaatregel mee wegkomt, […] de uitkomst van de raadpleging van de marktdeelnemers uit procedureel oogpunt reeds ongeldig [is]”, heeft het Gerecht in punt 956 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie in casu had verklaard dat het gemiddelde percentage antwoorden op de aan de betrokken marktdeelnemers toegezonden vragenlijsten hoger was dan 50 % en dat dit percentage niet kon worden geacht onvoldoende representatief te zijn. Bovendien heeft het Gerecht vastgesteld dat thyssenkrupp er niet in was geslaagd het tegendeel aan te tonen.
382
In die omstandigheden kan het Gerecht niet worden verweten dat het het zevende middel van het verzoekschrift in eerste aanleg niet juist heeft begrepen en er geen uitspraak over heeft gedaan.
383
Wat in de tweede plaats het betoog van thyssenkrupp betreft dat het Gerecht in punt 956 van het bestreden arrest ten onrechte heeft aangenomen dat er voor de verzoeken om inlichtingen een bepaald antwoordpercentage was dat een betrouwbare maatstaf voor de representativiteit van de betrokken markt vormt, moet worden opgemerkt dat ook dit betoog op een onjuiste lezing van het bestreden arrest berust.
384
Het is juist dat het Gerecht naar een „drempel van 50 %” heeft verwezen bij zijn vaststelling dat het gemiddelde percentage antwoorden op de vragenlijsten dat percentage in casu overschreed.
385
Het Gerecht heeft naar die drempel evenwel verwezen om te antwoorden op het specifieke argument van thyssenkrupp dat de Commissie geen rekening had mogen houden met de antwoorden op de tijdens de administratieve procedure ontvangen verzoeken om inlichtingen omdat 50 % of zelfs meer van de geraadpleegde ondernemingen niet op die verzoeken had geantwoord.
386
Uit met name punt 197 van het verzoekschrift in eerste aanleg en punt 65 van het verweerschrift van thyssenkrupp in eerste aanleg blijkt immers dat dit percentage door de verzoekende partij, namelijk deze onderneming, voor het Gerecht was aangevoerd.
387
Dit wordt bevestigd in punt 947 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht de voornaamste argumenten van thyssenkrupp heeft samengevat. Uit dit punt blijkt dat die onderneming van mening was dat „zonder dwang van de Commissie […] om de ontbrekende antwoorden van de geraadpleegde marktdeelnemers te verkrijgen en, gelet op het gemiddelde antwoordpercentage van minder dan 50 % zoals uit het dossier blijkt, in het litigieuze besluit geen enkele conclusie uit de ontvangen antwoorden [kon] worden getrokken met betrekking tot de vraag of een meerderheid van de afnemers of concurrenten al dan niet een bepaald standpunt [deelde]”.
388
Dienaangaande moet worden vastgesteld dat het Gerecht in punt 956 van het bestreden arrest slechts naar dat percentage heeft verwezen om op het betoog van thyssenkrupp te antwoorden.
389
Het Gerecht kan dus niet worden verweten dat het een regel heeft vastgesteld dat de Commissie met de antwoorden op de aan de betrokken marktdeelnemers gerichte gewone verzoeken om inlichtingen in het kader van haar analyse van een concentratie slechts rekening kan houden indien ten minste 50 % van de adressaten van die verzoeken heeft gereageerd.
390
Wat ten slotte het argument van thyssenkrupp betreft dat het Gerecht in punt 956 van het bestreden arrest ten onrechte heeft vastgesteld dat de betrouwbaarheid van de stelling van de Commissie dat de drempel van 50 % van de antwoorden in casu was overschreden niet kon worden betwist, volstaat de opmerking dat thyssenkrupp die beweerde vaststelling weliswaar betwist, maar dat zij niet betwist dat het gemiddelde percentage antwoorden op de betrokken vragenlijsten die waren toegezonden aan de marktdeelnemers op de markten waarvoor de Commissie een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging had vastgesteld, te weten de markten voor Auto HDG en verpakkingsstaal (TP, ECCS en gewalst staal), daadwerkelijk boven de drempel van 50 % lag, zoals het Gerecht in punt 956 van het bestreden arrest heeft opgemerkt. Tegen die achtergrond is het betoog van thyssenkrupp met betrekking tot die gestelde vaststelling niet ter zake dienend.
391
Het vijfde middel moet derhalve ongegrond worden verklaard.
392
Aangezien geen van de door thyssenkrupp tot staving van haar hogere voorziening aangevoerde middelen is aanvaard, moet de hogere voorziening in haar geheel worden afgewezen.
Kosten
393
Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Ingevolge artikel 138, lid 1, van dit Reglement voor de procesvoering, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd.
394
Aangezien rekwirante in casu in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten van de onderhavige hogere voorziening.
Het Hof (Eerste kamer) verklaart:
1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.
2)
Thyssenkrupp AG wordt verwezen in de kosten.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.