62003TJ0302_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-302/03,
PTV Planung Transport Verkehr AG,
Karlsruhe (Tyskland), ved avocat F. Nielsen,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)
ved B. Müller og G. Schneider, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 1. juli 2003 af Andet Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1046/2001-2) vedrørende en ansøgning om registrering af ordmærket map & guide som EF-varemærke,
har
DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS (Anden Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, J. Pirrung, og dommerne A.W.H. Meij og I. Pelikánová,
justitssekretær: fuldmægtig I. Natsinas,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 4. september 2003,
under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 26. november 2003,
og efter retsmødet den 7. december 2005,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Sagens baggrund
1. Den 15. februar 2001 indgav sagsøgeren i medfør af Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret, en EF-varemærkeansøgning til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
2. Det varemærke, der er søgt registreret, er ordmærket map & guide.
3. De varer og tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrører, henhører under klasse 9, 41 og 42 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer i hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
– »computersoftware« i klasse 9
– »ledelse af undervisningsarrangementer vedrørende computersoftware« i klasse 41
– »programmering af computere til edb« i klasse 42.
4. Ved afgørelse af 19. oktober 2001 meddelte undersøgeren i medfør af artikel 38 i forordning nr. 40/94 afslag på registrering som EF-varemærke for »computersoftware« og for tjenesteydelserne »programmering af computere til edb« med den begrundelse, at det ansøgte varemærke var beskrivende for de omhandlede varer og tjenesteydelser i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94, og manglede ethvert fornødent særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94. I modsætning til det oprindeligt påtænkte gav undersøgeren ikke afslag på registreringsansøgningen for tjenesteydelserne »ledelse af undervisningsarrangementer vedrørende computersoftware«.
5. Den 19. december 2001 påklagede sagsøgeren i medfør af artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 undersøgerens afgørelse til Harmoniseringskontoret.
6. Ved afgørelse af 1. juli 2003 (herefter »den anfægtede afgørelse«), der blev meddelt sagsøgeren den 4. juli 2003, afslog Andet Appelkammer klagen med den begrundelse, at det ansøgte varemærke manglede fornødent særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, idet appelkammeret præciserede, at det var ufornødent at tage stilling til, om der forelå en absolut registreringshindring i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94.
Parternes påstande
7. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse annulleres.
– Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
8. Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
Parternes argumenter
9. Sagsøgeren har gjort et enkelt anbringende gældende vedrørende tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
10. Til støtte for anbringendet har sagsøgeren først anført, at det fremgår af ordlyden af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, der vedrører »varemærker, som mangler fornødent særpræg«, at en svag grad af særpræg er tilstrækkelig til, at den i bestemmelsen fastsatte absolutte registreringshindring ikke finder anvendelse.
11. Dernæst har sagsøgeren gjort gældende, at det følger af Rettens dom af 3. juli 2003, Best Buy Concepts mod KHIM (BEST BUY) (sag T-122/01, Sml. II, s. 2235, præmis 21), at et varemærke har fornødent særpræg i den i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 anvendte betydning, hvis det uden videre kan opfattes som en oplysning om den handelsmæssige oprindelse af de pågældende varer eller tjenesteydelser, således at den relevante kundekreds kan adskille varemærkeindehaverens varer eller tjenesteydelser fra dem, der har en anden handelsmæssig oprindelse. I det foreliggende tilfælde opfylder tegnet map & guide denne funktion, da det er egnet til at angive den handelsmæssige oprindelse af »computersoftware« og af tjenesteydelserne »programmering af computere til edb«.
12. I denne henseende har sagsøgeren for det første anført, at det var med urette, at Harmoniseringskontoret fandt, at tegnet map & guide har en direkte og konkret forbindelse med »computersoftware« og med tjenesteydelserne »programmering af computere til edb«.
13. Ifølge sagsøgeren tog Harmoniseringskontoret ikke i tilstrækkelig grad hensyn til, at de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af EF-varemærkeansøgningen, ikke er bykort eller turistguider, men »computersoftware« og tjenesteydelserne »programmering af computere til edb«, der kan dække et hvilket som helst tema. Følgelig vil forbindelsen mellem disse varer og tjenesteydelser og tegnet map & guide nødvendigvis være generel og hypotetisk. Til forskel fra en turistguide i bogform, som alle og enhver kan blive enige om at betegne som en turistguide, vil ingen således tale om »map & guide« med henblik på at betegne »computersoftware«. Tegnet map & guide giver heller ikke direkte oplysninger om tjenesteydelserne »programmering af computere til edb«. Den berørte kundekreds vil således opfatte tegnet map & guide som et opdigtet udtryk, der angiver den handelsmæssige oprindelse. Der er derfor ikke som sådan nogen forbindelse mellem tegnet map & guide og de omhandlede tjenesteydelser og varer. Forbindelsen mellem på den ene side tegnet map & guides semantiske indhold og på den anden side »computersoftware« og tjenesteydelserne »programmering af computere til edb« opstår strengt taget ved, at der foretages et deduktivt, intellektuelt ræsonnement.
Den nødvendige forudsætning for på grundlag af mangel på fornødent særpræg helt at afvise, at tegnet map & guide er egnet til at blive beskyttet, er følgelig ikke til stede.
14. Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at den indfaldsvinkel, der er fulgt i den anfægtede afgørelse, indebærer, at ingen varemærker, som udgøres af et »konkret ord«, vil kunne bruges til at betegne »computersoftware« eller tjenesteydelserne »programmering af computere til edb«, da det altid vil være muligt at skabe en forbindelse mellem det semantiske indhold, som dette ord formidler – f.eks. »løve« eller »ørn« – og formålet med eller anvendelsesområdet for den omhandlede vare eller tjenesteydelse.
15. For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at det omhandlede tegn – set i sin helhed og i forbindelse med de ansøgte varer og tjenesteydelser – må anses for at have særpræg.
16. For det tredje har sagsøgeren anført, at tegnet map & guide nødvendigvis må have en vis grad af fornødent særpræg, eftersom undersøgeren, som oprindeligt havde haft til hensigt at afslå varemærkeansøgningen for tjenesteydelsen »ledelse af undervisningsarrangementer vedrørende computersoftware«, senere tillod registreringen af det omhandlede tegn for denne tjenesteydelse. Hvis tegnet map & guide ikke havde nogen grad af særpræg, ville undersøgeren imidlertid ikke have kunnet ændre sin indledende bedømmelse.
17. For det fjerde har sagsøgeren gjort gældende, at selv om hver sag skal bedømmes selvstændigt og ældre registreringer af andre varemærker er uden relevans ved bedømmelsen af, om et varemærke kan beskyttes, skal Harmoniseringskontoret ikke desto mindre sikre en ensartet retsanvendelse. Det følger i det væsentlige heraf, at den anfægtede afgørelse savner grundlag, eftersom visse varemærker har kunnet registreres for varer eller tjenesteydelser, som de havde en mere nær forbindelse med end den, der er mellem på den ene side tegnet map & guide og på den anden side »computersoftware« og tjenesteydelserne »programmering af computere til edb«. Som eksempler herpå har sagsøgeren henvist til registreringen af varemærket LEICHT (let) for indbyggede køkkenmøbler, varemærket PRO CARE for kropspleje‑ og skønhedsmidler, varemærket POLY COLOR for hårplejeprodukter, hårshampoo og ‑farve, varemærket GOLDEN CARE for forsikringsvæsen og finansvæsen, varemærket Safetytech for anlæg til emballeringsindustrien eller varemærket RAPID for boremaskiner.
18. Endelig har sagsøgeren i stævningen generelt henvist til sine skriftlige indlæg i forbindelse med sagen for Harmoniseringskontoret. I retsmødet har sagsøgeren imidlertid oplyst, at selskabet gav afkald på at påberåbe sig sine skriftlige indlæg for Harmoniseringskontoret i forbindelse med nærværende sag.
19. Harmoniseringskontoret har anført, at tegnet map & guide mangler fornødent særpræg og har bestridt sagsøgerens argumenter.
20. For det første har Harmoniseringskontoret gjort gældende, at et ansøgt varemærkes fornødne særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 hviler på dette varemærkes konkrete evne til – som en oplysning om den handelsmæssige oprindelse – at identificere de varer og tjenesteydelser, der er nærmere angivet i ansøgningen. I denne henseende følger det af retspraksis, at det afgørende element, der skal tages i betragtning, er den formodede opfattelse hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger, der er en del af den berørte kundekreds (Domstolens dom af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819, præmis 26).
21. I det foreliggende tilfælde er det en engelsktalende forbrugers synspunkt, der skal lægges til grund ved vurderingen af det ansøgte varemærkes særpræg. For det første er tegnet map & guide således sammensat af engelske ord og for det andet følger det af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 40/94, at registreringen af et tegn som EF-varemærke er udelukket, når blot dette tegn mangler fornødent særpræg på et enkelt af de sprog, der tales af kundekredsen på Fællesskabets område (Rettens dom af 30.3.2000, sag T-91/99, Ford Motor mod KHIM (OPTIONS), Sml. II, s. 1925, præmis 25 ff.).
22. For det andet har Harmoniseringskontoret anført, at der – i modsætning til det af sagsøgeren anførte – er en direkte og konkret forbindelse mellem tegnet map & guide og de varer og tjenesteydelser, for hvilke tegnet er søgt registreret, hvilket indebærer, at tegnet mangler ethvert fornødent særpræg i forhold til de omhandlede varer og tjenesteydelser.
23. I denne henseende har Harmoniseringskontoret gjort gældende, at – som anført af appelkammeret – mangler ordene »map« og »guide«, der henholdsvis betyder kort eller bykort og guide eller rejseguide, begge fornødent særpræg, for så vidt som de udelukkende betegner selve formålet med varen benævnt »computersoftware« og med tjenesteydelsen benævnt »programmering af computere til edb«. Som det blev understreget i den anfægtede afgørelse, vil gennemsnitsforbrugeren af den omhandlede type vare eller tjenesteydelse købe computerprogrammer med henblik på at benytte de data, der er indeholdt heri, og vil uden intellektuelle ræsonnementer eller deduktion forstå, at edb-programmet eller den hertil knyttede tjenesteydelse genererer geografiske kort, bykort eller rejseguider.
24. Som anført i den anfægtede afgørelse, repræsenterer den blotte sammenstilling af ordene »map« og »guide« til »map & guide« desuden ikke mere end summen af disse bestanddele, som mangler fornødent særpræg. Forbindelsen mellem de to ord ved hjælp af det typografiske tegn » & «, der betyder »og«, er ikke usædvanlig på det grammatiske plan. Tegnet map & guides opbygning frembyder derfor ikke nogen synlig forskel i forhold til den terminologi, der anvendes i gængs sprogbrug, som ville kunne give tegnet fornødent særpræg som omhandlet i Domstolens dom af 20. september 2001, Procter & Gamble mod KHIM (sag C-383/99 P, Sml. I, s. 6251). Stillet over for tegnet map & guide i relation til computersoftware og programmering af computere til edb vil forbrugeren umiddelbart opfatte betydningen af det og vil uden intellektuel indsats skabe en konkret og direkte forbindelse mellem det pågældende tegn og de varer og tjenesteydelser, som det skal betegne.
25. Desuden fastlagde undersøgeren på fyldestgørende vis den relevante kundekreds’ opfattelse på grundlag af eksempler. Han anførte endvidere, at software, der fremstår som et geografisk kort med en guide, og som giver visse muligheder, såsom udarbejdelse af en individuel rejserute, hvilket går ud over rammerne for en guide i papirudgave, er almindelig på markedet særligt i form af cd-rom. Sagsøgeren anfægtede ikke disse faktiske konstateringer.
26. Hvad angår sagsøgerens argument om, at ingen vil betegne software ved hjælp af udtrykket »map & guide«, mens en rejseguide i bogform vil blive betegnet ved hjælp af ordet »rejseguide«, har Harmoniseringskontoret i det væsentlige gjort gældende, at software kan erstatte en bog, for så vidt som der i de engelsktalende områder inden for Fællesskabet findes opslagsværker, der forefindes såvel i bogform som på cd-rom. Harmoniseringskontoret har tilføjet, at en forbruger, der ser påskriften »map & guide« på en bog, umiddelbart tænker på en rejseguide ledsaget af geografiske kort eller bykort, og at ordene »rejseguide«, »map«, »guide« eller endda »map & guide« følgelig ikke vil kunne beskyttes for de værker, der er omfattet af klasse 16. Det forholder sig derfor på samme måde med den tilsvarende software.
27. Harmoniseringskontoret har med hensyn til sagsøgerens kritik, hvorefter ingen konkrete ord, såsom »løve« eller »ørn«, vil kunne opnå beskyttelse for software eller de tilhørende tjenesteydelser, såfremt indfaldsvinkelen i den anfægtede afgørelse følges, i det væsentlige anført, at der skal tages udgangspunkt i forbrugerens synsvinkel, og at denne synsvinkel på afgørende måde er kendetegnet ved den konkrete praksis i den omhandlede sektor.
Den store offentlighed, som i det foreliggende tilfælde er den berørte kundekreds, vil imidlertid være opmærksom på, at geografiske kort eller bykort, der er ledsaget af en guide, bliver markedsført i form af software. Som appelkammeret konstaterede i det konkrete tilfælde, vil en gennemsnitsforbruger, der ser påskriften »map & guide« på et omslag til software eller i forbindelse med en tilsvarende tjenesteydelse, i betragtning af praksis på markedet således tænke på software i form af en elektronisk rejseguide, der ledsages af et bykort eller et geografisk kort. Derimod er Harmoniseringskontoret af den opfattelse, at den relevante kundekreds, når den stilles over for software under betegnelsen »løve« eller »ørn« (eller »apple«), ikke vil antage, at der er tale om en angivelse af softwarens indhold, men vil opfatte denne betegnelse som et varemærke.
28. Harmoniseringskontoret har endvidere tilføjet, at såfremt sagsøgeren ville markedsføre software, der ikke vedrørte geografiske kort og guider, under varemærket map & guide, står det selskabet frit for at begrænse fortegnelsen over de varer og tjenesteydelser, for hvilke der er ansøgt om registrering, hvilket sagsøgeren har mulighed for i henhold til artikel 44, stk. 1, i forordning nr. 40/94.
I det foreliggende tilfælde vedrører registreringsansøgningen uden skelnen samtlige varer i kategorien benævnt »computersoftware« og uden skelnen samtlige tjenesteydelser i kategorien benævnt »programmering af computere til edb«. Under disse omstændigheder skal appelkammerets bedømmelse vedrørende begge disse kategorier tiltrædes (Rettens dom af 7.6.2001, sag T-359/99, DKV mod KHIM (EuroHealth), Sml. II, s. 1645, præmis 33, og af 27.2.2002, sag T-219/00, Ellos mod KHIM (ELLOS), Sml. II, s. 753, præmis 36).
29. For det tredje har Harmoniseringskontoret gjort gældende, at den omstændighed, at undersøgeren ændrede opfattelse med hensyn til sine oprindelige indvendinger mod det ansøgte varemærke, for så vidt som det omfattede tjenesteydelsen »ledelse af undervisningsarrangementer vedrørende computersoftware« i klasse 41, er irrelevant for denne sag.
30. For det fjerde har Harmoniseringskontoret anført, at anbringendet om, at kontoret tidligere har indvilget i at registrere varemærker, der havde en betydeligt mere nær forbindelse med de varer og tjenesteydelser, de omfattede, end den, der er mellem tegnet map & guide og de omtvistede varer og tjenesteydelser, er uden relevans for den foreliggende sag. I denne henseende har Harmoniseringskontoret gjort gældende, at sagsøgeren i henhold til Rettens dom af 27. februar 2002, Streamserve mod KHIM (STREAMSERVE) (sag T-106/00, Sml. II, s. 723, præmis 66 og 67), ikke kan påberåbe sig fejl, som Harmoniseringskontoret eventuelt har begået ved registreringen af sammenlignelige varemærker i andre sager.
31. Det følger i det hele af det foregående, at tegnet map & guide ikke er egnet til at blive anvendt som oprindelsesangivelse for »computersoftware« og for tjenesteydelserne »programmering af computere til edb«.
Rettens bemærkninger
32. Ifølge artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 40/94 er det i henhold til bestemmelsens litra b) udelukket at registrere varemærker, som mangler fornødent særpræg, og i henhold til bestemmelsens litra c) udelukket at registrere varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse.
33. De registreringshindringer, der er opregnet i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 40/94, er uafhængige af hinanden og kræver en særskilt efterprøvelse. Desuden skal de nævnte registreringshindringer fortolkes i lyset af den almene interesse, der ligger til grund for hver enkelt af dem. Den almene interesse, der tages i betragtning ved efterprøvelsen af de enkelte registreringshindringer, kan eller skal afspejle forskellige overvejelser, alt efter hvilken registreringshindring der er tale om (Domstolens dom af 29.4.2004, forenede sager C-456/01 P og C-457/01 P, Henkel mod KHIM, Sml. I, s. 5089, præmis 45 og 46, af 16.9.2004, sag C-329/02 P, SAT.1 mod KHIM, Sml. I, s. 8317, præmis 25, og af 15.9.2005, sag C-37/03 P, BioID mod KHIM, Sml. I, s. 7975, præmis 59).
34. Der er dog en åbenbar overlapning mellem de respektive anvendelsesområder for registreringshindringerne i den nævnte bestemmelses litra b)-d) (Domstolens domme af 12.2.2004, sag C-265/00, Campina Melkunie, Sml. I, s. 1699, præmis 18, og sag C-363/99, Koninklijke KPN Nederland, Sml. I, s. 1619, præmis 67). Navnlig fremgår det af retspraksis, at et ordmærke, som er beskrivende for egenskaberne ved varer eller tjenesteydelser i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94, af denne grund nødvendigvis mangler det fornødne særpræg i forhold til de samme varer eller tjenesteydelser i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1, litra b) (Campina Melkunie-dommen, præmis 19, og Koninklijke KPN Nederland-dommen, præmis 86).
35. I en sag som den foreliggende, hvor der ved den anfægtede afgørelse er givet afslag på registrering af det ansøgte varemærke med den begrundelse, at den absolutte registreringshindring i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 foreligger, skal det efterprøves, om Harmoniseringskontoret har påvist, at dette varemærke mangler fornødent særpræg.
36. I denne forbindelse bemærkes, at den almene interesse, der ligger til grund for artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, er åbenbart sammenfaldende med varemærkets væsentligste funktion, der er at garantere oprindelsen af varen eller tjenesteydelsen, der er omfattet af varemærket, over for forbrugeren eller den endelige bruger, som dermed sættes i stand til uden risiko for forveksling at adskille varen eller tjenesteydelsen fra varer eller tjenesteydelser med en anden oprindelse (dommen i sagen SAT.1 mod KHIM, nævnt i præmis 33 ovenfor, præmis 23 og 27, og dommen i sagen BioID mod KHIM, nævnt i præmis 33 ovenfor, præmis 60).
37. For så vidt angår et varemærke, der er sammensat af ord og af et typografisk tegn, såsom det varemærke, der er genstand for den foreliggende sag, kan der foretages en delvis efterprøvelse af det eventuelle særpræg, varemærkets ord eller bestanddele har hver for sig, men spørgsmålet, om varemærket har særpræg, afhænger under alle omstændigheder af en efterprøvelse af helhedsindtrykket. Det forhold alene, at hver af disse bestanddele taget hver for sig mangler fornødent særpræg, udelukker således ikke, at den kombination, som de udgør, kan have fornødent særpræg (Campina Melkunie-dommen, nævnt i præmis 34 ovenfor, præmis 40 og 41, Koninklijke KPN Nederland-dommen, nævnt i præmis 34 ovenfor, præmis 99 og 100, og dommen i sagen SAT.1 mod KHIM, nævnt i præmis 33 ovenfor, præmis 28).
38. Det fremgår af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret afslog klagen navnlig under henvisning til, at tegnet map & guide i forhold til »computersoftware« og »programmering af computere til edb« ganske afgjort kun ville blive opfattet af forbrugeren som en oplysning om varerne og tjenesteydelserne i sig selv, og ikke som en oplysning om oprindelsen, der ville gøre det muligt at adskille varerne og tjenesteydelserne fra én virksomhed fra en anden virksomheds varer og tjenesteydelser.
39. Det følger heraf, at appelkammeret – selv om det anførte, at det var ufornødent at tage stilling til den absolutte registreringshindring vedrørende det omhandlede tegns beskrivende karakter – i det væsentlige fandt, at tegnet map & guide ikke havde særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, fordi det ville blive opfattet som beskrivende for de omhandlede varer og tjenesteydelser af den relevante kundekreds.
40. Det skal derfor afgøres, om den forbindelse, der er angivet af appelkammeret, mellem på den ene side det semantiske indhold af det tegn, der er søgt registreret, og på den anden side de omhandlede varer og tjenesteydelser, er tilstrækkelig konkret og direkte til at kunne bevise, at dette tegn sætter den relevante kundekreds i stand til umiddelbart at identificere disse varer og tjenesteydelser, og at det således har en beskrivende karakter (jf. i denne retning EuroHealth-dommen, nævnt i præmis 28 ovenfor, præmis 35 og 36).
41. I denne henseende bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at spørgsmålet om, hvorvidt et tegn er beskrivende – ligesom spørgsmålet om, hvorvidt det har fornødent særpræg – skal bedømmes i forhold til de varer og tjenesteydelser, registreringsansøgningen vedrører, og under hensyn til, hvorledes det opfattes af den relevante kundekreds (dommen i sagen Procter & Gamble mod KHIM, nævnt i præmis 24 ovenfor, præmis 39, og Domstolens dom af 21.10.2004, sag C-64/02 P, KHIM mod Erpo Möbelwerk, Sml. I, s. 10031, præmis 43).
42. Sagsøgeren har ikke bestridt appelkammerets vurdering, hvorefter den relevante kundekreds i forhold til de varer og tjenesteydelser, for hvilke varemærket er søgt registreret, er sammensat af gennemsnitsforbrugere inden for den brede offentlighed. Som Harmoniseringskontoret har gjort gældende, er den relevante tilsigtede kundekreds, i forhold til hvilken den absolutte registreringshindring skal bedømmes, i henhold til artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 40/94 desuden den engelsktalende gennemsnitsforbruger, da det omhandlede tegn er sammensat af bestanddele fra det engelske sprog.
43. I denne forbindelse anførte appelkammeret, uden at blive modsagt af sagsøgeren, at det omhandlede tegn navnlig var sammensat af to engelske substantiver, »map« og »guide«, som henholdsvis betød kort eller bykort og guide eller rejseguide.
44. Desuden anførte appelkammeret udtrykkeligt, at den blotte sammenstilling af ordene »map« og »guide« ved hjælp af det typografiske tegn » & «, der betyder »og«, på ingen måde var originalt grammatisk set, og at betydningen af de på denne måde sammenstillede ord følgelig var uændret.
Appelkammeret konkluderede, at det tegn, der var søgt registreret, set som helhed ikke repræsenterede mere end summen af de bestanddele, det var sammensat af.
45. Som Harmoniseringskontoret har gjort gældende, må det endvidere antages, at opbygningen af tegnet map & guide set som helhed ikke frembyder nogen synlig forskel i forhold til den terminologi, der anvendes i den relevante kundekreds’ almindelige sprogbrug, som ville kunne give tegnet fornødent særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i dommen i sagen Procter & Gamble mod KHIM, nævnt i præmis 24 ovenfor (præmis 40).
46. Det må derfor konstateres, at det var med rette, at appelkammeret i det væsentlige fandt, at tegnet set som helhed betød »map and guide«, dvs. (by‑)kort og (rejse‑)guide.
47. Med hensyn til forbindelsen mellem tegnet map & guides semantiske indhold og de omhandlede varer og tjenesteydelser var det med føje, at appelkammeret fandt, at tegnet blot beskrev selve formålet med bestemte varer (»computersoftware«) og med bestemte tjenesteydelser (»programmering af computere til edb«). I engelsktalende områder af Fællesskabet vil dette tegn således kunne bruges til at betegne den software og de tjenesteydelser vedrørende programmering af computere til edb, hvis funktion består i at tilbyde (by‑)kort og (rejse‑)guider. Det følger heraf, at det semantiske indhold af tegnet map & guide gør det muligt for den relevante kundekreds umiddelbart og uden nærmere overvejelser at skabe en direkte og konkret forbindelse med den computersoftware og de tjenesteydelser vedrørende programmering af computere til edb, der tilbyder (by‑)kort‑ og (rejse‑)guidefunktionen.
48. Eftersom registreringsansøgningen vedrører kategorien »computersoftware« uden skelnen samt kategorien »programmering af computere til edb« uden skelnen, tiltrædes appelkammerets vurdering, der vedrører alle disse varer og tjenesteydelser (jf. i denne retning EuroHealth-dommen, nævnt i præmis 28 ovenfor, præmis 33).
49. I modsætning til det af sagsøgeren anførte, er den omstændighed, at »computersoftware« og tjenesteydelserne »programmering af computere til edb« kan dække et hvilket som helst tema, ikke til hinder for at fastslå, at det omhandlede tegns semantiske indhold beskriver selve formålet med visse af de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af registreringsansøgningen. Ved at hævde, at de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af denne ansøgning, dækker et hvilket som helst tema, har sagsøgeren faktisk indirekte medgivet, at noget »computersoftware« og nogle af tjenesteydelserne »programmering af computere til edb« har til formål at tilbyde (by‑)kort og (rejse‑)guider.
50. En indgangsvinkel som den, appelkammeret fulgte, indebærer i øvrigt ikke – som anført af sagsøgeren – at varemærker, der udgøres af et »konkret ord« ikke længere vil kunne registreres for »computersoftware« eller for tjenesteydelser vedrørende »programmering af computere til edb«, da det altid vil være muligt at skabe en forbindelse mellem tegnets semantiske indhold og de omhandlede varer og tjenesteydelser. Det er nemlig kun i det omfang, at denne forbindelse er direkte og konkret, at artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94 er til hinder for registreringen af et sådant tegn.
51. Det følger af ovenstående, at det var med rette, at appelkammeret fandt, at tegnet map & guide for den relevante kundekreds, der er sammensat af gennemsnitsforbrugere inden for den brede engelsktalende offentlighed, er beskrivende for de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af registreringsansøgningen. I overensstemmelse med retspraksis, hvorefter ethvert beskrivende tegn nødvendigvis mangler det fornødne særpræg (Campina Melkunie-dommen, nævnt i præmis 34 ovenfor, præmis 19, og Koninklijke KPN Nederland-dommen, nævnt i præmis 34 ovenfor, præmis 86), var det følgelig med rette, at appelkammeret fandt, at tegnet map & guide ikke har særpræg.
52. For så vidt som appelkammeret ligeledes baserede den anfægtede afgørelse på den konstatering, at tegnet set som helhed er egnet til at blive almindeligt anvendt i handelen ved præsentationen af de omhandlede varer og tjenesteydelser (den anfægtede afgørelses punkt 15 og 16), skal det desuden bemærkes, at det følger af Domstolens praksis, at dette kriterium ikke har betydning for, hvordan artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 skal fortolkes, og at den almene interesse, der ligger bag denne bestemmelse, ikke kræver, at de tegn, som den omhandler, kan bruges frit af alle (dommen i sagen SAT.1 mod KHIM, nævnt i præmis 33 ovenfor, præmis 36).
53. Ikke desto mindre må det antages, at appelkammeret ikke begik en fejl ved at konstatere, at der forelå en absolut hindring for registrering af tegnet map & guide, da den anfægtede afgørelse er støttet på den korrekte bedømmelse, at tegnet map & guide ikke har særpræg som følge af, at der er en direkte og konkret forbindelse mellem tegnets semantiske indhold og de omhandlede varer og tjenesteydelser.
54. I øvrigt fremgår det af den retspraksis, der er nævnt i præmis 41 ovenfor, at spørgsmålet om, hvorvidt et varemærke har det fornødne særpræg, skal bedømmes i forhold til de varer eller tjenesteydelser, registreringsansøgningen vedrører. I modsætning til det af sagsøgeren anførte, er den omstændighed, at undersøgeren medgav, at tegnet map & guide havde fornødent særpræg i forhold til tjenesteydelserne »ledelse af undervisningsarrangementer vedrørende computersoftware«, således ikke relevant for bedømmelsen af, om dette tegn har fornødent særpræg i forhold til de øvrige varer og tjenesteydelser, som består i »computersoftware« og tjenesteydelser vedrørende »programmering af computere til edb«.
55. Endelig skal det, i modsætning til det af sagsøgeren anførte, bemærkes, at selv om Harmoniseringskontoret angiveligt allerede har tilladt registrering af varemærker for varer og tjenesteydelser, som har en mere nær forbindelse med disse varemærker end den, der er mellem tegnet map & guide og de varer og tjenesteydelser, for hvilke tegnet er søgt registreret, følger det på ingen måde heraf, at en ensartet anvendelse af forordning nr. 40/94 kræver, at nævnte tegn skal registreres som EF-varemærke for de omhandlede varer og tjenesteydelser. De afgørelser, som appelkamrene skal træffe i henhold til forordning nr. 40/94, vedrørende registrering af et tegn som EF-varemærke, træffes således i henhold til udøvelsen af en bunden kompetence og ikke på grundlag af en skønsmæssig beføjelse. Lovligheden af appelkamrenes afgørelser skal derfor udelukkende bedømmes på grundlag af denne forordning, således som den er fortolket af Fællesskabets retsinstanser, og ikke på grundlag af appelkamrenes tidligere afgørelsespraksis (dommen i sagen BioID mod KHIM, nævnt i præmis 33 ovenfor, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis). Hertil kommer, at de påberåbte varemærker og de varer og tjenesteydelser, som de er knyttet til, hverken ligner det omhandlede tegn eller de i den foreliggende sag omhandlede varer og tjenesteydelser. Henset til den retspraksis, der er nævnt i præmis 41 ovenfor, er registreringen af de varemærker, sagsøgeren har henvist til, følgelig irrelevant for bedømmelsen af, om tegnet map & guide har fornødent særpræg for de varer og tjenesteydelser, der er omhandlet i nærværende sag.
56. Herefter må det konstateres, at det var med rette, at appelkammeret fandt, at tegnet map & guide manglede fornødent særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
57. Følgelig frifindes Harmoniseringskontoret.
Sagens omkostninger
58.
I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets påstand herom.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Anden Afdeling)
1) Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
2) Sagsøgeren betaler sagens omkostninger.