62014TJ0386
SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Sexta)
de 15 de septiembre de 2016 (
*1
)
«Ayudas de Estado — Sector bancario — Ayuda concedida al banco danés FIH, en forma de transferencia de sus activos cuyo valor ha sufrido un deterioro a una nueva filial y de adquisición ulterior de éstos por el organismo danés encargado de garantizar la estabilidad financiera — Ayudas de Estado a favor de los bancos en período de crisis — Decisión por la que se declara la ayuda compatible con el mercado interior — Concepto de ayuda — Criterio del inversor privado — Criterio del acreedor privado — Cálculo del importe de la ayuda — Obligación de motivación»
En el asunto T‑386/14,
FIH Holding A/S, con domicilio social en Copenhague (Dinamarca),
FIH Erhvervsbank A/S, con domicilio social en Copenhague,
representadas por el Sr. O. Koktvedgaard, abogado,
partes demandantes,
contra
Comisión Europea, representada por los Sres. L. Flynn y P.‑J. Loewenthal, en calidad de agentes,
que tiene por objeto una demanda fundada en el artículo 263 TFUE para la anulación de la Decisión 2014/884/UE de la Comisión, de 11 de marzo de 2014, relativa a la ayuda estatal SA.34445 (12/C) ejecutada por Dinamarca para la transferencia de activos patrimoniales de FIH a FSC (DO 2014, L 357, p. 89),
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Sexta),
integrado por el Sr. S. Frimodt Nielsen, Presidente, y los Sres. F. Dehousse y A.M. Collins (Ponente), Jueces;
Secretario: Sr. L. Grzegorczyk, administrador;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 25 de febrero de 2016;
dicta la siguiente
Sentencia
Antecedentes del litigio
Contexto general
1
Una de las dos demandantes, FIH Erhvervsbank A/S (en lo sucesivo, «FIH»), es una sociedad de responsabilidad limitada constituida conforme a la legislación bancaria danesa y supervisada por las autoridades bancarias danesas. FIH y sus filiales pertenecen íntegramente a la otra demandante, FIH Holding S/A (en lo sucesivo, «FIH Holding»).
2
Al igual que otros bancos, FIH se benefició de ciertas medidas adoptadas por el Reino de Dinamarca para estabilizar su sector bancario. En junio de 2009 FIH recibió una inyección de capital híbrido de nivel 1 de 1900 millones de coronas danesas (DKK) (unos 225 millones de euros), en virtud de la Ley danesa sobre aportaciones de capital financiadas por el Estado. Esa Ley había sido aprobada por la Comisión Europea como régimen de ayudas compatible con el mercado interior por la Decisión C(2009) 776 final, de 3 de febrero de 2009, relativa al régimen de ayudas de Estado N31a/2009 — Dinamarca. Según esa Decisión, podían acceder a ese régimen de ayudas los establecimientos bancarios fundamentalmente sanos y solventes.
3
En julio de 2009 el Reino de Dinamarca proporcionó a FIH una garantía de Estado por importe de 50000 millones de DKK (unos 6310 millones de euros), en virtud de la Ley danesa sobre la estabilidad financiera. Esa Ley también había sido aprobada como régimen de ayudas compatible con el mercado interior por la Decisión C(2009) 776 final. FIH utilizó la totalidad de esa garantía para emitir obligaciones. Al 31 de diciembre de 2011 el importe de la obligaciones emitidas por FIH y garantizadas por el Estado danés ascendía a 41700 millones de DKK (unos 5560 millones de euros), esto es, el 49,94 % del balance de FIH. Esas obligaciones debían vencer en 2012 y en 2013.
4
Entre 2009 y 2011 la agencia de calificación Moody’s rebajó la puntuación de FIH, que pasó de A2 a B1, con una perspectiva negativa.
5
Para superar los problemas de liquidez que iba a crear el calendario de los vencimientos de las obligaciones se hizo manifiesta la necesidad de reducir considerablemente el balance de FIH. El 6 de marzo de 2012 el Reino de Dinamarca notificó así pues un paquete de medidas a la Comisión. Estaban previstas dos etapas.
6
Durante la primera etapa los activos más problemáticos (en especial préstamos inmobiliarios y productos derivados), serían transferidos a una nueva filial de FIH Holding, NewCo. El pasivo inicial de NewCo estaba integrado por dos préstamos que le había concedido FIH y por recursos propios por valor de 2000 millones de DKK (unos 268 millones de euros). En ese contexto la Financial Stability Company (en lo sucesivo, «FSC»), entidad pública creada por las autoridades danesas en el contexto de la crisis financiera, también proporcionó a NewCo una financiación correspondiente a los importes necesarios para refinanciar sus activos (a saber, 13000 millones de DKK), a fin de que FIH reembolsara sus préstamos garantizados por el Estado.
7
Durante la segunda etapa la FSC compraría las acciones de NewCo, que seguidamente sería liquidada de forma ordenada.
8
FIH Holding y la FSC concluyeron diversos acuerdos conexos referidos a la situación de NewCo durante ese proceso de liquidación. En particular FIH Holding proporcionó a la FSC una garantía ilimitada frente a las pérdidas, asegurando a esta última la recuperación de la totalidad de los importes que desembolsara y de las aportaciones de capital que concediera a NewCo. La FSC aceptó financiar y recapitalizar a NewCo durante su liquidación si ello fuera necesario.
9
Por su Decisión C(2012) 4427 final, de 29 de junio de 2012, relativa a la ayuda de Estado SA.34445 (12/C) (ex 2012/N) — Dinamarca, la Comisión consideró que las ayudas notificadas constituían una ayuda de Estado a favor de NewCo y del grupo FIH. No obstante, aprobó provisionalmente el paquete de medidas por razones de estabilidad financiera, durante seis meses, o si el Reino de Dinamarca presentara un plan de reestructuración durante ese plazo, hasta que la Comisión adoptara un decisión definitiva sobre él.
10
Por la misma Decisión la Comisión inició un procedimiento de examen formal de esas medidas. En particular, manifestó dudas sobre la proporcionalidad de éstas y su limitación al mínimo necesario. También se preguntó si la contribución propia del grupo FIH era adecuada y si las distorsiones de la competencia eran lo bastante limitadas.
11
El 2 de julio de 2012 FIH devolvió al Reino de Dinamarca el capital híbrido de nivel 1 por importe de 1900 millones de DKK (unos 225 millones de euros) que había recibido en 2009. Por tanto, la FSC pudo financiar la casi totalidad de los 2000 millones de DKK necesarios para la compra de NewCo gracias a la devolución anticipada de esos fondos.
12
El 4 de enero de 2013 el Reino de Dinamarca presentó un plan de reestructuración de FIH, cuya versión final data de 24 de junio de 2013.
13
El 3 de octubre de 2013 el Reino de Dinamarca comunicó un conjunto de propuestas de compromisos cuya versión final data de 3 de febrero de 2014, para responder a las preocupaciones expresadas por la Comisión en el procedimiento de examen.
Decisión impugnada
14
El 12 de marzo de 2014 la Comisión notificó al Reino de Dinamarca su Decisión 2014/884/UE, de 11 de marzo de 2014, relativa a la ayuda estatal SA.34445 (12/C) ejecutada por Dinamarca para la transferencia de activos patrimoniales de FIH a FSC (DO 2014, L 357, p. 89; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»). La referida ayuda fue declarada compatible con el mercado interior en virtud del artículo 107 TFUE, apartado 3, letra b), teniendo en cuenta el plan de reestructuración y los compromisos presentados.
15
Según la Decisión impugnada, las medidas a favor de FIH constituían una ayuda de Estado, según prevé el artículo 107 TFUE, apartado 1.
16
En primer lugar la Comisión señaló que las medidas consideradas recurrían a fondos estatales ya que eran financiadas por la FSC, que es una empresa que utiliza fondos estatales. En primer lugar, la FSC había proporcionado fondos dinerarios por valor de 2000 millones de DKK (unos 268 millones de euros) para la adquisición de acciones de NewCo. En segundo lugar, la FSC se había comprometido a financiar los activos de NewCo mientras FIH reembolsaba sus créditos garantizados por el Estado (véase el anterior apartado 6). En tercer lugar, la FSC había renunciado a una parte de los intereses debidos para retribuir la garantía de FIH Holding frente a las pérdidas de NewCo (véase el anterior apartado 8).
17
En segundo lugar la Comisión apreció que las medidas conferían una ventaja al grupo FIH. Consideró que, en contra de lo aducido por las autoridades danesas, esas medidas no respetaban el principio del operador privado en una economía de mercado. En ese sentido la Decisión impugnada expone en un gráfico el valor actual neto («VAN» o «net present value») del acuerdo de compra de acciones, según diferentes valores de liquidación de los activos de NewCo, que iban de 5100 millones de DKK a 28300 millones de DKK. La probabilidad de que cada una de esas hipótesis se materializara se indica con una línea de puntos que va de 0,1 a 7,5 %. Según la Comisión, en las hipótesis más probables la rentabilidad era ligeramente negativa.
18
Según la Decisión impugnada, la rentabilidad esperada («expected return») de las medidas consideradas depende de los futuros ingresos procedentes de los flujos de efectivo, que deben ajustarse a su valor actual neto, es decir el VAN, utilizando un tipo de descuento apropiado («discount rate»).
19
Así pues, la Decisión impugnada concluye que el VAN medio general del acuerdo de adquisición de acciones, ponderado en función de la probabilidad, según el cálculo del experto externo de la Comisión, asciende a 726 millones de DKK. En consecuencia, el acuerdo de adquisición de acciones genera pérdidas, y no beneficios para la FSC. Además, un operador privado en una economía de mercado habría exigido una remuneración de los recursos propios de al menos el 10 % anual sobre una inversión similar de 2000 millones de DKK (unos 268 millones de euros), que habría generado unos 1330 millones de DKK a lo largo de los siete años de existencia de NewCo.
20
En tercer lugar la Comisión observó que las medidas se aplicaban exclusivamente al grupo FIH y NewCo, y por ello eran selectivas.
21
En cuarto lugar, la Comisión apreció que las medidas podían originar una distorsión de la competencia y afectar potencialmente al comercio entre Estados miembros.
22
Según los cálculos de la Comisión, apoyados por informes de expertos externos, el importe de la ayuda ascendía a unos 2250 millones de DKK (unos 300 millones de euros). Para cuantificar el importe de la ayuda, la Comisión consideró los siguientes aspectos:
—
el beneficio relacionado con la fórmula del acuerdo de adquisición de acciones (730 millones de DKK), en razón de una participación limitada al 25 % en el aumento de valor de los recursos propios durante un período de inversión de siete años (según la Comisión, una inversión normal en los recursos propios supondría una participación del 100 % en la rentabilidad de éstos);
—
la renuncia a una remuneración anual del capital invertido durante siete años (1330 millones de DKK);
—
un exceso en los pagos de intereses por Newco sobre el primer préstamo a FIH y su financiación inicial (330 millones de DKK);
—
el pago de un exceso de comisiones de administración a FIH por la gestión de los activos y las operaciones de cobertura (140 millones de DKK).
23
Como factor atenuante, la Comisión consideró que la extinción anticipada de las garantías públicas por importe de 280 millones de DKK debía deducirse del importe de la ayuda.
24
En lo que atañe a la compatibilidad de la ayuda la Comisión examinó la medida basándose en el artículo 107 TFUE, apartado 3, letra b), y a la luz de la Comunicación sobre el tratamiento de los activos cuyo valor ha sufrido un deterioro en el sector bancario comunitario (DO 2009, C 72, p. 1; en lo sucesivo, «Comunicación sobre los activos cuyo valor ha sufrido un deterioro») y de la Comunicación sobre la aplicación, a partir del 1 de enero de 2012, de las normas sobre ayudas estatales a las medidas de apoyo a los bancos en el contexto de la crisis financiera (DO 2011, C 356, p. 7; en lo sucesivo, «Comunicación sobre las reestructuraciones»).
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En ese sentido la Comisión señaló que la remuneración exigida por los recursos propios se basaba en el efecto neto real de salvamento de activos producido por las medidas. Evaluó el efecto bruto de salvamento de activos producido por las medidas en 375 millones de DKK, y el valor de traspaso equivalente en 254 millones de DKK por encima del valor económico real, que debían ser retribuidos y recuperados. Además, debían recuperarse 143,2 millones de DKK en concepto de exceso de gastos.
26
Según la Comisión, el pago anticipado de 254 millones de DKK (con fecha valor de 1 de marzo de 2012) redujo el efecto neto en términos de salvamento de activos de 375 millones de DKK a 121 millones de DKK. Por lo tanto, el pago de una prima única de 310,25 millones de DKK con fecha de valor de 30 de septiembre 2013, más un pago anual de 12,1 millones de DKK (correspondiente a una remuneración anual del 10 % del efecto en términos de salvamento de activos), además de la recuperación del exceso de comisiones de administración, ajustaría las medidas a la Comunicación sobre los activos cuyo valor ha sufrido un deterioro.
27
A la vista de esos diferentes factores, la Comisión apreció que las medidas eran proporcionadas, limitadas al mínimo y que garantizaban una suficiente contribución propia de FIH, conforme a la Comunicación sobre los activos cuyo valor ha sufrido un deterioro.
28
A continuación, la Comisión verificó la compatibilidad de las medidas con la Comunicación sobre las reestructuraciones. Apreció que se había presentado un plan de reestructuración completo, acreditativo de que FIH volvería a la viabilidad a largo plazo sin ayuda de Estado. Además, según la Comisión, el plan de reestructuración garantizaba una adecuada distribución de las cargas y una atenuación suficiente del falseamiento de la competencia.
29
A la luz de lo antes expuesto la Decisión impugnada declaró la ayuda compatible con el mercado interior.
Procedimiento y pretensiones de las partes
30
Por demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 24 de mayo de 2014 las demandantes interpusieron el presente recurso.
31
Las demandantes solicitan al Tribunal que:
—
Anule la Decisión impugnada.
—
Condene en costas a la Comisión.
32
La Comisión solicita al Tribunal que:
—
Desestime el recurso por ser en parte inadmisible y en parte infundado.
—
Condene en costas a las demandantes.
33
Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal decidió iniciar la fase oral y, en concepto de diligencias de ordenación del procedimiento previstas por el artículo 89, apartado 3, letra a), de su Reglamento de Procedimiento, instó a las partes a responder a varias preguntas escritas Las partes respondieron a esas preguntas dentro de los plazos señalados.
34
En la vista de 25 de febrero de 2016 se oyeron los informes de las partes y sus respuestas a las preguntas del Tribunal.
Fundamentos de Derecho
35
En apoyo de su recurso las demandantes aducen tres motivos, fundado el primero en la infracción del artículo 107 TFUE, apartado 1, ya que la Decisión impugnada no aplicó correctamente el principio del operador privado en una economía de mercado, el segundo en errores en el cálculo del importe de la ayuda de Estado y de la ayuda incompatible y el tercero en el incumplimiento de la obligación de motivación.
Sobre el primer motivo, basado en la aplicación errónea del principio del operador privado en una economía de mercado
Argumentos de las partes
36
Con su primer motivo las demandantes alegan que la Decisión impugnada infringe el artículo 107 TFUE, apartado 1, en cuanto la Comisión concluyó que las medidas no se ajustaban al principio del operador privado en una economía de mercado. Según las demandantes, la Comisión apreció indebidamente que la transmisión de activos constituía una ayuda de Estado porque ningún operador en una economía de mercado habría invertido en condiciones equivalentes.
37
La Comisión omitió considerar el riesgo preexistente para el Reino de Dinamarca de sufrir perjuicios muy altos en lo que atañe a la aportación de capital híbrido de nivel 1 por importe de 1900 millones de DKK (unos 225 millones de euros) y a los 42000 millones de DKK en obligaciones en circulación emitidas por FIH y garantizadas por el Estado. Según las demandantes, se esperaba que la transmisión de activos eliminara el riesgo de que FIH tuviera que hacer frente a problemas de liquidez o de que tuviera que ser liquidada ella misma.
38
Las demandantes señalan que, según las estimaciones de un consultor externo de junio de 2012, el Reino de Dinamarca se exponía a sufrir una pérdida neta de 3800 millones de DKK por las obligaciones garantizadas y de 1900 millones de DKK por la aportación de capital híbrido de nivel 1 en caso de suspensión de pagos de FIH. Por tanto, la pérdida neta estimada pone de manifiesto la insignificancia del importe de la ayuda de Estado, calculado por la Comisión en 2250 millones de DKK.
39
Las demandantes añaden que el Reino de Dinamarca tenía que hacer frente a dos escenarios de riesgo al tiempo de la transmisión de activos. En primer término, el riesgo ligado a las obligaciones garantizadas por el Estado y a la aportación de capital híbrido, en el supuesto de una posible suspensión de pagos de FIH. En segundo término, el riesgo ligado a la propia transmisión de activos, derivado de la posibilidad de que la cartera de activos generara peores resultados que los previstos. No obstante, conforme al convenio de transmisión, FIH soportaría cualquier pérdida en ese último contexto. Las demandantes reprochan a la Comisión no haber considerado en la Decisión impugnada si la transmisión de activos había reducido sensiblemente, o incluso eliminado, el primer riesgo, el de suspensión de pagos de FIH.
40
Según las demandantes, en lugar de analizar si un operador privado habría concedido la misma financiación en circunstancias parecidas, la Comisión habría debido considerar la conducta de un operador privado que hiciera frente a los mismos riesgos que el Reino de Dinamarca. En realidad, un acreedor privado no se encuentra en la misma situación que un inversor privado que opere en las condiciones normales de una economía de mercado (en lo sucesivo, «inversor privado»), puesto que es posible que el primero tenga que aceptar una transacción que genera pérdidas si se trata de un medio de evitar pérdidas aún mayores.
41
Las demandantes mantienen que, atendiendo al riesgo de sufrir las pérdidas señaladas en el anterior apartado 38 (de 5700 millones de DKK), las condiciones de la transmisión de activos no eran más generosas para FIH que las que habría aceptado un operador avisado en una economía de mercado (es decir, un acreedor privado).
42
En lo concerniente a la exposición del Estado al riesgo, las demandantes ponen de relieve que la aportación de capital híbrido de nivel 1 de 1900 millones de DKK (unos 225 millones de euros) a FIH fue sustituida por una inversión de capital de 2000 millones de DKK (unos 268 millones de euros) en NewCo. Además, FIH Holding ofreció una garantía ilimitada por las pérdidas. Por otro lado, mientras que el capital híbrido de nivel 1 no estaba cubierto en caso de quiebra de FIH, la inversión de capital en NewCo lo estaba a través de una garantía real y de una garantía de las pérdidas prestada por FIH Holding. Añaden que FIH estaba obligada a utilizar los 2000 millones de DKK obtenidos de la FSC para atender al pago de las obligaciones garantizadas por el Estado, reduciendo en mayor grado el riesgo de éste. Finalmente, exponen que FIH debía distribuir un dividendo estimado en al menos 90 % en caso de suspensión de pagos.
43
Las demandantes afirman que un acreedor privado habría intentado reducir de igual manera su exposición a riesgo frente a un deudor que atravesara dificultades financieras. A la luz de lo antes expuesto estiman que la transmisión de activos no llevaba consigo una ayuda de Estado, y que por tanto se debe anular la Decisión impugnada por infracción del artículo 107 TFUE, apartado 1.
44
La Comisión refuta los argumentos de las demandantes.
45
Según la Comisión, las demandantes no atienden a la distinción establecida en la jurisprudencia entre la aplicabilidad del principio del operador privado en una economía de mercado y su aplicación efectiva. Mantiene que ese principio debe aplicarse si el Estado miembro interesado ha obrado en su condición de operador del mercado y no en su calidad de poder público Para la aplicación del principio sólo se han de tener en cuenta los beneficios y las obligaciones ligados a la posición del Estado en calidad de accionista o de inversor, excluyendo los vinculados a su condición de poder público.
46
Por tanto, la tesis de las demandantes sobre la consideración de las posibles pérdidas ligadas a las deudas preexistentes que resultaran de la aportación de capital y de las garantías es contraria a la jurisprudencia. Las demandantes no atienden al hecho de que esas medidas constituían una ayuda de Estado a favor de FIH, y nacían por consiguiente de la acción del Estado como poder público. Así pues, la Comisión no podía atribuir la menor importancia al riesgo ligado a esas pérdidas.
47
Por iguales razones la Comisión mantiene que las demandantes afirman infundadamente que cometió un error al comparar la conducta del Estado miembro con la de un inversor en lugar de la de un acreedor. Observa que las demandantes no mencionan otras deudas preexistentes a cargo de FIH frente al Estado en calidad de operador en el mercado.
48
En lo referido al escenario de riesgo ligado a la probabilidad de incumplimiento de sus obligaciones por FIH Holding, la Comisión señala que dispone de una amplia facultad discrecional cuando debe realizar una evaluación económica compleja, como en este asunto. Añade que en el contexto de la garantía ilimitada por las pérdidas ofrecida por FIH Holding el riesgo pertinente era que las pérdidas potencialmente sufridas por la FSC durante la liquidación de NewCo (en especial si ésta hubiera tenido que ser recapitalizada) excedieran de la capacidad de FIH Holding para hacerles frente. Cuanto más bajo fuera el valor de liquidación de NewCo (y por tanto mayores las pérdidas sufridas por la FSC), menos probable sería que FIH Holding fuera capaz de cumplir todas sus obligaciones en virtud de esa garantía. La Comisión estimó que era previsible una pérdida del 16 % en todos los valores de liquidación, lo que corresponde al porcentaje de incumplimiento de obligaciones de un establecimiento financiero calificado como B1 por Moody’s (que era la calificación de FIH al tiempo de la aprobación de las medidas). Como conclusión, la Comisión considera haber evaluado correctamente el riesgo de incumplimiento de obligaciones de FIH Holding ligado a la garantía ilimitada frente a las pérdidas que concedió a la FSC.
49
La Comisión precisa en su dúplica que, al haber decidido que era aplicable el principio del inversor privado, se sirvió de él en la Decisión impugnada.
Apreciación del Tribunal
50
A tenor del artículo 107 TFUE, apartado 1, salvo que los Tratados dispongan otra cosa, son incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.
51
La calificación de ayuda, en el sentido previsto por el artículo 107 TFUE, apartado 1, exige que se cumplan todos los requisitos previstos en esta disposición. En primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales; en segundo lugar, esta intervención debe poder afectar a los intercambios entre los Estados miembros; en tercer lugar, debe conferir una ventaja a su beneficiario favoreciendo a determinadas empresas o producciones, y, en cuarto lugar, debe falsear o amenazar falsear la competencia (sentencia de 17 de mayo de 2011, Buczek Automotive/Comisión, T‑1/08, EU:T:2011:216, apartado 66).
52
Por lo que respecta al requisito relativo a la ventaja, hay que recordar, que el concepto de ayuda es más general que el de subvención, ya que incluye no sólo prestaciones positivas, como las propias subvenciones, sino también las intervenciones estatales que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente soporta el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en sentido estricto, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos (sentencia de 17 de mayo de 2011, Buczek Automotive/Comisión, T‑1/08, EU:T:2011:216, apartado 68).
53
Según reiterada jurisprudencia, el artículo 107 TFUE no establece una distinción según las causas o los objetivos de las intervenciones estatales, sino que las define en función de sus efectos (sentencia de 17 de mayo de 2011, Buczek Automotive/Comisión, T‑1/08, EU:T:2011:216, apartado 69).
54
También se ha juzgado que para apreciar si una medida estatal constituye una ayuda en el sentido previsto por el artículo 107 TFUE se debe determinar si la empresa beneficiaria recibe una ventaja económica que no hubiera obtenido en condiciones normales de mercado (sentencia de 17 de mayo de 2011, Buczek Automotive/Comisión, T‑1/08, EU:T:2011:216, apartado 70).
55
Hay que recordar que la intervención de los poderes públicos en el capital de una empresa, bajo cualquier forma, puede constituir una ayuda estatal cuando concurran los requisitos establecidos en el artículo 107 TFUE (sentencia de 6 de marzo de 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale y Land Nordrhein-Westfalen/Comisión, T‑228/99 y T‑233/99, EU:T:2003:57, apartado 244).
56
Para determinar si tal intervención tiene el carácter de ayuda de Estado, se ha de apreciar si, en circunstancias similares, un inversor privado de una dimensión comparable a la de los organismos gestores del sector público, habría sido movido a adoptar la medida considerada. En particular, cabe preguntarse si un inversor privado habría realizado la operación referida en las mismas condiciones y, en caso de respuesta negativa, examinar en qué condiciones habría podido realizarla. La comparación entre el comportamiento de los inversores público y privado debe realizarse atendiendo a la actitud que hubiera adoptado, en la operación considerada, un inversor privado, teniendo en cuenta las informaciones disponibles y la evolución previsible en aquel momento (véase en ese sentido la sentencia de 6 de marzo de 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale y Land Nordrhein-Westfalen/Comisión, T‑228/99 y T‑233/99, EU:T:2003:57, apartados 245 y 246).
57
No obstante, se debe precisar que, cuando se trata de cobrar créditos públicos, no hay que examinar si los organismos públicos interesados actuaron como inversores públicos cuya intervención deba compararse con el comportamiento de un inversor privado que persigue una política estructural, global o sectorial y se guía por perspectivas de rentabilidad a largo plazo de los capitales invertidos. Esos organismos deben, en realidad, compararse con un acreedor privado que trata de obtener el pago de las cantidades que le adeuda un deudor que pasa por dificultades económicas (sentencias de29 de junio de 1999, DM Transport, C‑256/97, EU:C:1999:332, apartados 24 y 25; de 24 de enero de 2013, Frucona Košice/Comisión, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, apartado 72; de 11 de julio de 2002, HAMSA/Comisión, T‑152/99, EU:T:2002:188, apartado 167, y de 17 de mayo de 2011, Buczek Automotive/Comisión, T‑1/08, EU:T:2011:216, apartado 70).
58
Cuando una empresa que se encuentra en una situación financiera gravemente deteriorada propone uno o varios convenios de acreedores para sanear su situación y evitar su liquidación, los acreedores deben optar entre el importe que se les ofrece en el convenio propuesto, por un lado, y el importe que esperan poder recuperar tras la eventual liquidación de la empresa, por otro. En su elección influyen diversos factores, como su condición de acreedor hipotecario, privilegiado u ordinario, la naturaleza y amplitud de las eventuales garantías de las que disponga, su apreciación de las posibilidades de saneamiento de la empresa, así como el beneficio que obtendría en caso de liquidación. Si resultara, por ejemplo, que, de liquidarse la empresa, el valor de venta de sus activos sólo permitiría pagar los créditos hipotecarios y privilegiados, los créditos ordinarios perderían todo su valor. En semejante hipótesis, el hecho de que un acreedor ordinario acepte renunciar al pago de una parte importante de su crédito no constituye un sacrificio real (sentencia de 11 de julio de 2002, HAMSA/Comisión, T‑152/99, EU:T:2002:188, apartado 168).
59
Es preciso recordar también que el solo hecho de que una empresa pública haya realizado ya aportaciones de capital calificadas como ayudas a su filial no excluye, a priori, la posibilidad de que una aportación de capital posterior pueda calificarse como inversión que se ajusta al criterio del operador privado en una economía de mercado (sentencia de 15 de septiembre de 1998, BP Chemicals/Comisión, T‑11/95, EU:T:1998:199, apartado 170).
60
Por último, el criterio del operador privado en una economía de mercado no constituye una excepción que sólo se aplique a instancia de un Estado miembro. Ese criterio, cuando es aplicable, forma parte de los aspectos que la Comisión está obligada a considerar para determinar la existencia de una ayuda (sentencia de 5 de junio de 2012, Comisión/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, apartado 103). Por consiguiente, cuando se advierte que el criterio del inversor privado podría ser aplicable, incumbe a la Comisión solicitar al Estado miembro interesado que le presente todas las informaciones pertinentes que le permitan comprobar si concurren las condiciones de aplicabilidad y de aplicación de ese criterio (sentencias de 5 de junio de 2012, Comisión/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, apartado 104, y de 3 de abril de 2014, Comisión/Países Bajos e ING Groep, C‑224/12 P, EU:C:2014:213, apartado 33).
61
A la luz de esos principios se debe examinar el primer motivo, que suscita la cuestión de si la Comisión aplicó el test adecuado para apreciar la existencia de una ayuda en este asunto. Según las demandantes, la Comisión habría debido aplicar el principio del acreedor en una economía de mercado a la conducta del Reino de Dinamarca, de manera que tuviera en cuenta el riesgo de pérdidas económicas en defecto de las medidas consideradas. En cambio, la Comisión afirma haber aplicado el test debido, que es el principio del inversor privado. Rebate los argumentos de las demandantes, alegando que las eventuales deudas preexistentes frente al Reino de Dinamarca derivadas de la aportación de capital y de las garantías no se pueden tener en cuenta, ya que ese Estado miembro había obrado en su calidad de autoridad pública al adoptar esas medidas constitutivas de ayudas. En ese sentido es preciso observar que, aunque la Decisión impugnada guarda silencio sobre las razones que llevaron a la Comisión a abstenerse de considerar las medidas adoptadas en 2009 en su análisis de las medidas notificadas en 2012, la Comisión puntualiza en sus escritos que la razón para ello era que las medidas de 2009 constituían ayudas de Estado.
62
Por tanto, corresponde al Tribunal determinar si, al examinar las medidas notificadas en 2012, la Comisión estaba obligada a tener en cuenta el hecho de que en 2012 el Reino de Dinamarca tenía que hacer frente a ciertos riesgos derivados de la aportación de capital y de las garantías concedidas en 2009, como mantienen las demandantes, o si podía dejar de considerar esa circunstancia, como afirma la Comisión.
63
Es lógico pensar que un operador económico racional habría tenido en cuenta su exposición al riesgo derivado de una aportación de capital y de una garantía concedidas a una sociedad que posteriormente entrara en dificultades económicas, para determinar si sería racional para él abstenerse de actuar y dejar que el riesgo se materializara en su caso, o si en cambio sería prudente adoptar ciertas medidas para evitar la materialización de ese riesgo. Esa decisión se tomaría a la luz de las informaciones disponibles y de la evolución previsible en ese momento. En la elección influirían diversos factores, como el grado de exposición al riesgo (a saber, el importe de la aportación de capital y el importe cubierto por la garantía), la probabilidad de materialización del riesgo, las posibilidades de recuperar los fondos en caso de liquidación de la sociedad, la duración de los procedimientos de liquidación y el coste y los riesgos inherentes a la adopción de las medidas previstas y las posibilidades de restablecimiento de la sociedad.
64
Como afirman fundadamente las demandantes, un operador económico en un situación como la del presente asunto, en la que previamente había concedido a la sociedad interesada una aportación de capital y una garantía, se asemeja a un acreedor privado que intenta minimizar sus pérdidas, antes que a un inversor privado que trata de maximizar la rentabilidad de los fondos que puede invertir donde desea. En efecto, mientras que la simple inacción de un acreedor privado puede tener consecuencias económicas para él, la decisión de un inversor privado de invertir por primera vez en una sociedad en lugar de otra se guía esencialmente por sus perspectivas de beneficios.
65
Para un operador económico que tenga una participación en el capital de una sociedad a la que también ha concedido una garantía puede ser racional tomar medidas que impliquen cierto coste, cuando éstas permiten reducir considerablemente o incluso eliminar el riesgo de pérdida de su capital y de ejecución de la garantía.
66
Más específicamente, puede ser económicamente racional para el Reino de Dinamarca aceptar medidas como una transmisión de activos depreciados, siempre que tengan un coste limitado e impliquen riesgos reducidos y si en su defecto fuera muy probable que tuviera que soportar pérdidas de cuantía superior a ese coste.
67
En efecto, atendiendo al objetivo de las reglas de control de las ayudas de Estado, sería ilógico que para respetarlas un Estado miembro se viera forzado a realizar una elevada transferencia de fondos a favor de una empresa que llegue a ser muy probable, si se demuestra que puede evitar ese gasto tomando medidas de coste inferior, lo que sería una conducta económicamente racional.
68
En este asunto la Decisión impugnada no examina el coste que originaría la falta de adopción de medidas en 2012 por el Reino de Dinamarca, resultante de la aportación de capital híbrido de nivel 1 por importe de 1900 millones de DKK (unos 225 millones de euros) y de la garantía de Estado por importe de 50000 millones de DKK (unos 6310 millones de euros), realizadas con fundamento en la Decisión C(2009) 776 final.
69
Hay que apreciar en ese sentido que la Decisión impugnada aplicó un test jurídico indebido, el principio del inversor privado en una economía de mercado, en lugar de examinar esas medidas a la luz del principio del acreedor privado en una economía de mercado, con independencia del resultado al que habría llevado ese análisis. En efecto, la conducta del Reino de Dinamarca cuando adoptó las medidas consideradas en 2012 no debía compararse con la de un inversor que intenta maximizar su beneficio sino con la de un acreedor que trata de minimizar las pérdidas a las que se arriesgaba en caso de inacción. Siendo así, es preciso apreciar que la Decisión impugnada utilizó un marco de referencia incorrecto para su análisis.
70
Hay que añadir que no incumbe al Tribunal en el presente litigio pronunciarse sobre el resultado al que habría conducido la aplicación por la Comisión del test del acreedor privado en este asunto. Por tanto, corresponde a la Comisión, aplicando el test jurídico correcto, deducir las consecuencias pertinentes de la circunstancia de que las medidas de 2009 constituían ayudas de Estado declaradas compatibles con el mercado interior, y determinando en su caso para ese análisis si el equivalente-ayuda era igual al importe total de las medidas o sólo a una parte de éste. En efecto, de la jurisprudencia resulta que, cuando el Estado concede garantía para un préstamo bancario a una empresa en dificultades sin contrapartida adecuada, la garantía debe considerarse una ayuda por un importe equivalente al préstamo garantizado. Siendo así, esa ayuda no puede integrarse en el cálculo del coste para el Estado de la liquidación de la sociedad interesada (véase en ese sentido la sentencia de 28 de enero de 2003, Alemania/Comisión, C‑334/99, EU:C:2003:55, apartado 138). En ese contexto es oportuno señalar que de la Decisión de 2009 resulta que podían acceder al régimen de ayudas los establecimientos bancarios fundamentalmente sanos y solventes y que la garantía sólo podía concederse a cambio del pago de una prima establecida en función del mercado.
71
Por lo antes expuesto se debe concluir que la Comisión cometió un error de Derecho al aplicar un test jurídico incorrecto.
72
Los argumentos de la Comisión apoyados en la jurisprudencia no pueden desvirtuar esa conclusión.
73
En primer lugar hay que precisar que la sentencia de 3 de abril de 2014, Comisión/Países Bajos e ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213), dictada pocas semanas después de la adopción de la Decisión impugnada, indica en sus apartados 31 a 37 que la Comisión no podía rehusar la aplicación del principio del operador privado en una economía de mercado a la modificación de las condiciones de reembolso de una aportación de capital por la sola razón de que la aportación de capital inicial constituía una ayuda de Estado (véase también la sentencia de 2 de marzo de 2012, Países Bajos e ING Groep/Comisión, T‑29/10 y T‑33/10, EU:T:2012:98, apartados 97 a 99).
74
Como afirma la Comisión, es cierto que el asunto que dio lugar a la sentencia de 3 de abril de 2014, Comisión/Países Bajos e ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213), concierne a la aplicabilidad del principio del operador privado en una economía de mercado (que la Comisión no aplicó a la modificación de las condiciones de reembolso), y no a su aplicación concreta. No obstante, revela que, para analizar la existencia de una ayuda en una medida posterior, la circunstancia de que una medida previa contenga un elemento de ayuda no basta para negarse a considerar el efecto de esa medida. Si el argumento de la Comisión fuera fundado, nunca habría lugar a aplicar el principio del operador privado en una economía de mercado a la modificación ulterior de una medida que contenía en su origen un elemento de ayuda. Por tanto, su decisión no habría debido ser anulada, como hizo el juez de la Unión en ese asunto. Por otro lado, como manifiesta el Tribunal de Justicia en la sentencia mencionada, lo determinante para el análisis de la medida posterior es si ese comportamiento del Estado obedecía a un criterio de racionalidad económica (sentencia de 3 de abril de 2014, Comisión/Países Bajos e ING Groep, C‑224/12 P, EU:C:2014:213, apartado 36).
75
Es preciso constatar que en este asunto la Comisión no examinó si, al adoptar las medidas de 2012 en lugar de permitir la materialización del riesgo de pérdida de la aportación de capital y de ejecución de la garantía, el Reino de Dinamarca siguió un comportamiento que obedecía a un criterio de racionalidad económica.
76
En segundo término la Comisión se refiere a la sentencia de 5 de junio de 2012, Comisión/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318), en cuyo apartado 79 el Tribunal de Justicia declaró que sólo se deben tener en cuenta los beneficios y las obligaciones ligados a la situación del Estado en calidad de accionista, con exclusión de los que le correspondan como poder público, para la aplicación del principio del inversor privado en economía de mercado. Apoyándose en esa sentencia la Comisión mantiene que, al estar manifiestamente ligada la concesión de una ayuda de Estado a la posición del Reino de Dinamarca en calidad de poder público, no se han de tener en cuenta la aportación de capital y la garantía en el análisis de la existencia de una ayuda en las medidas consideradas.
77
Es oportuno precisar que el asunto antes mencionado concernía a una decisión de la Comisión que rehusó aplicar el principio del inversor privado en una economía de mercado en su apreciación de la conversión de una deuda fiscal en dotación de capital a favor de una sociedad perteneciente en su totalidad al Estado. En primera instancia el Tribunal General había juzgado, sin que lo desaprobara el Tribunal de Justicia, que la Comisión no podía basarse únicamente en criterios formales, como la naturaleza fiscal del crédito o el recurso a una ley para renunciar a éste, para excluir la aplicación del criterio del operador privado en una economía de mercado. Por el contrario, la Comisión estaba obligada a examinar el fundamento de la argumentación según la cual la renuncia al crédito impositivo en el contexto de una reestructuración del balance y de un aumento del capital podía ajustarse a ese criterio. En particular, de esa sentencia resulta que una ventaja económica debe ser valorada a la luz del criterio del inversor privado, si a raíz de la apreciación global que fuere necesaria se pone de manifiesto que el Estado miembro interesado concedió dicha ventaja en su condición de accionista de la empresa que le pertenecía, no obstante el empleo de medios correspondientes al poder público (sentencia de 5 de junio de 2012, Comisión/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, apartado 92).
78
Es preciso observar que en la sentencia de 5 de junio de 2012, Comisión/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318) el Tribunal de Justicia manifestó que la Comisión estaba obligada a tener en cuenta la calidad de accionista y de acreedor del Estado en relación con una empresa para apreciar un aumento de capital en forma de renuncia a un crédito fiscal. Además, de esa sentencia resulta que el empleo de medios del poder público no obsta a que se pueda considerar que el Estado actúa como un operador económico racional. Por tanto, en contra de lo aducido por la Comisión, esa sentencia no se puede invocar en apoyo del criterio que mantiene en este asunto. Por otro lado, hay que señalar que la sentencia de 24 de enero de 2013, Frucona Košice/Comisión (C‑73/11 P, EU:C:2013:32), confirma que el origen fiscal de la deuda, derivada por tanto de la calidad de poder público del Estado, no es determinante para excluir la aplicación del principio del acreedor privado.
79
En tercer lugar, la sentencia de 24 de octubre de 2013, Land Burgenland y otros/Comisión (C‑214/12 P, C‑215/12 P y C‑223/12 P, EU:C:2013:682), citada por la Comisión, guardaba relación con la privatización de un banco realizada a un precio muy inferior al ofrecido por otro licitador. La Comisión desestimó en su decisión el argumento de que el adjudicatario había ofrecido mejores perspectivas de no recurrir a una garantía legal concedida por el Land (la «Ausfallhaftung») en caso de suspensión de pagos del banco. El Tribunal de Justicia juzgó que la Comisión había rehusado válidamente tener en cuenta la garantía legal referida, porque al concederla el Estado perseguía objetivos distintos de la rentabilidad y ejercía sus prerrogativas de poder público (sentencia de 24 de octubre de 2013, Land Burgenland y otros/Comisión, C‑214/12 P, C‑215/12 P y C‑223/12 P, EU:C:2013:682, apartados 54 a 56).
80
De ello se sigue que esa sentencia concernía a la aplicación concreta del test correcto, que era el principio del vendedor privado, y a los factores que se deben considerar en esa aplicación. Por tanto, ese asunto difiere del presente caso, en el que la Comisión aplicó un test jurídico indebido.
81
Corresponde a la Comisión, al aplicar el test jurídico correcto, deducir en su caso las consecuencias pertinentes de la sentencia Land Burgenlandy otros/Comisión, en la que la garantía considerada no estaba limitada en el tiempo ni en la cuantía cubierta y no se había concedido a cambio del pago de una prima o a través de un mecanismo de mercado (véase en ese sentido la sentencia de 24 de octubre de 2013, Land Burgenland y otros/Comisión, C‑214/12 P, C‑215/12 P y C‑223/12 P, EU:C:2013:682, apartado 5).
82
Por cuanto precede se ha de concluir que la Comisión habría debido analizar las medidas de que se trata en función de su naturaleza, de su objeto y de sus objetivos, atendiendo al contexto en el que se integraban, que era la reducción de la exposición al riesgo del Reino de Dinamarca derivada de la aportación de capital y de la garantía concedidas, en lugar de aplicar el principio del inversor privado, con independencia del resultado de ese análisis. Toda vez que en este asunto el Estado, titular de una parte del capital de un banco que atravesaba dificultades y garante de una parte de las obligaciones de éste, intervino en una transmisión de activos depreciados, no cabe excluir a priori que pudiera haber actuado con una finalidad comparable a la que habría perseguido un acreedor privado para reducir su exposición al riesgo.
83
Siendo así, debe acogerse el primer motivo.
Sobre el segundo motivo, fundado en errores en el cálculo del importe de la ayuda de Estado y de la ayuda incompatible
84
Con su segundo motivo las demandantes arguyen que la Comisión cometió varios errores en el cálculo de la ayuda de Estado y de la ayuda incompatible. Alegan cinco errores de apreciación supuestamente cometidos por la Comisión en ese aspecto, concernientes al cálculo del valor de los activos transmitidos, el riesgo de que FIH deviniera insolvente, la remuneración de la FSC por su inversión de capital, los intereses pagaderos a la FSC por su financiación de NewCo y el importe de la aminoración de las exigencias de capital resultante de la transmisión de activos.
85
Según resulta de la apreciación del primer motivo, la Decisión impugnada se sirvió de un marco de referencia incorrecto para su análisis y no corresponde al Tribunal pronunciarse en el presente litigio sobre el resultado al que habría conducido la aplicación en este asunto (apartados 69 y 70 anteriores). Por tanto, no ha lugar a que el Tribunal aprecie el segundo motivo, fundado en errores de cálculo supuestamente cometidos por la Comisión, ni es tampoco necesario resolver sobre la admisibilidad de la quinta alegación del presente motivo, impugnada por la Comisión.
Sobre el tercer motivo, basado en el incumplimiento de la obligación de motivación
Alegaciones de las partes
86
Con su tercer motivo las demandantes aducen que la Decisión impugnada incurre en una falta de motivación adecuada, infringiendo el artículo 296 TFUE, párrafo segundo, y el artículo 41, apartado 2, tercer guion, de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.
87
En particular, las demandantes manifiestan que los otros Estados miembros y los terceros interesados son incapaces de comprender, basándose en la Decisión impugnada, cómo llegó la Comisión a las cifras mencionadas en los considerandos 97, 103, 116 y 117 de ésa. La Decisión impugnada no contiene ninguna mención del valor de mercado ni del valor económico real de la cartera de préstamos, valores que calculó el experto externo consultado por la Comisión. Además, ésta no expone las consideraciones esenciales que le llevaron a elegir las cifras y presunciones que utilizó para calcular el valor de mercado y el valor económico real de la cartera de préstamos. Las demandantes reprochan también a la Comisión presentar una descripción muy general del método empleado para calcular los importes establecidos en los considerandos 93, 113 y 116 de la Decisión impugnada.
88
Según las demandantes, la Comisión habría debido poner a su disposición los dos informes íntegros del experto externo. La nota técnica y el resumen del segundo informe que se les comunicaron eran insuficientes para explicar la Decisión. Además, la negativa de la Comisión a conceder el acceso a ciertas informaciones constituye en sí un vicio sustancial de forma. Aunque las demandantes reconocen que la Comisión puede motivar sus decisiones por remisión a un informe de experto, ello implica que éste se ponga a disposición de todas las partes directamente interesadas.
89
Las demandantes añaden que la Decisión impugnada no explica las razones por las que la Comisión no aceptó la cifra de 275 millones de DKK, fijó una fecha anterior a la del cierre de la transacción, el 2 de julio de 2012, y no consideró si la transmisión de activos se ajustaba al principio del operador privado en una economía de mercado.
90
La Comisión considera que se debe desestimar por infundado este tercer motivo.
Apreciación del Tribunal
91
En virtud del artículo 296 TFUE, párrafo segundo, los actos jurídicos deberán estar motivados. Además, a tenor del artículo 41, apartado 2, letra c), de la Carta de los Derechos Fundamentales, el derecho a una buena administración comprende la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones.
92
Según reiterada jurisprudencia, el alcance de la obligación de motivación depende de la naturaleza del acto de que se trate y del contexto en que fue adoptado. La motivación debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución de manera que, por una parte, el juez de la Unión pueda ejercer su control de legalidad y, por otra, los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada a fin de poder defender sus derechos y comprobar si la resolución es fundada o no (sentencia de 6 de marzo de 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale y Land Nordrhein-Westfalen/Comisión, T‑228/99 y T‑233/99, EU:T:2003:57, apartado 278).
93
No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, dado que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias del artículo 296 TFUE, párrafo segundo, debe apreciarse en relación no sólo con su tenor literal, sino también con su contexto y con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate (sentencia de 6 de marzo de 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale et Land Nordrhein-Westfalen/Comisión, T‑228/99 y T‑233/99, EU:T:2003:57, apartado 279).
94
En particular, la Comisión no está obligada a pronunciarse sobre todos los argumentos aducidos ante ella por los interesados, sino que le basta con exponer los hechos y las consideraciones jurídicas de importancia esencial en la estructura de la Decisión (sentencia de 6 de marzo de 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale y Land Nordrhein-Westfalen/Comisión, T‑228/99 y T‑233/99, EU:T:2003:57, apartado 280).
95
A la luz de esas consideraciones se deben examinar las alegaciones expuestas por las demandantes.
96
En lo que atañe a la alegación de una supuesta imposibilidad de que los otros Estados miembros y los terceros interesados comprendan cómo calculó la Comisión el valor de mercado y el valor económico real de la cartera de préstamos y cómo llegó a las cifras mencionadas en los considerandos 97, 103, 116 y 117 de la Decisión impugnada, es preciso observar que las demandantes no pueden alegar una supuesta falta de motivación respecto a un tercero. Esas partes reconocen además que la Comisión les facilitó informaciones pertinentes en ese sentido durante el procedimiento administrativo. Como manifiesta la Comisión, se debe apreciar que la Decisión impugnada ofrece una descripción sucinta del método empleado para calcular el valor de mercado de los activos de NewCo (considerandos 91 a 93) y del utilizado para calcular el valor real (considerando 116).
97
Por tanto, en contra de lo aducido por las demandantes, la Decisión impugnada expone las consideraciones esenciales que sustentaron el razonamiento de la Comisión acerca del cálculo del valor de mercado y del valor económico real. Además, es preciso constatar que las demandantes han podido formular dentro del segundo motivo numerosos argumentos para impugnar el fundamento de esos cálculos, lo que muestra que les fue posible comprenderlos.
98
En segundo término, en cuanto a las alegaciones referidas al dictamen de un experto independiente, se tiene que precisar previamente que la Comisión tiene libertad para recurrir a expertos independientes si lo juzga oportuno, como ha hecho con frecuencia en materia de ayudas de Estado. Por tanto, no cabe censurar la Decisión impugnada por haberse apoyado en un informe de experto de 7 de junio de 2012. Además, como se ha apreciado antes, la Decisión impugnada no se limitó a remitir de forma general al informe de un experto independiente sino que expuso las consideraciones esenciales del razonamiento de la Comisión.
99
En este contexto debe desestimarse el argumento referido a la negativa a poner a disposición de las demandantes los dos informes íntegros del experto externo. Como la Comisión manifiesta fundadamente, el procedimiento de control de las ayudas de Estado es un procedimiento abierto frente al Estado miembro responsable de la concesión de la ayuda. Toda vez que no es un procedimiento iniciado contra el beneficiario de la ayuda, éste no puede invocar el derecho de defensa (sentencia de 24 de septiembre de 2002, Falck y Acciaierie di Bolzano/Comisión, C‑74/00 P y C‑75/00 P, EU:C:2002:524, apartados 81 y 83). Los interesados sólo disponen del derecho a participar en el procedimiento administrativo en una medida adecuada en función de las circunstancias del caso concreto (sentencia de 25 de junio de 1998, British Airways y otros y British Midland Airways/Comisión, T‑371/94 y T‑394/94, EU:T:1998:140, apartado 60). Por último, se debe observar que la falta de comunicación por la Comisión de un informe de experto a una parte interesada carece de pertinencia para apreciar una posible vulneración de la obligación de motivación (sentencia de 15 de junio de 2005, Corsica Ferries France/Comisión, T‑349/03, EU:T:2005:221, apartado 77).
100
En tercer lugar, en lo concerniente a la supuesta falta de motivación acerca del efecto bruto de las medidas en términos de salvamento de activos por importe de 375 millones de DKK, en lugar de 275 millones de DKK, hay que señalar que el considerando 116 de la Decisión impugnada expone que la Comisión llegó a ese resultado basándose en datos proporcionados por la autoridad de supervisión financiera de Dinamarca, en aplicación de su Comunicación sobre los activos cuyo valor ha sufrido un deterioro. Además, las demandantes han expuesto en la quinta alegación del segundo motivo numerosos argumentos para impugnar el fundamento de ese cálculo, lo que muestra que les fue posible comprender ese cálculo. En particular, del punto 146 de la demanda y del punto 73 de la réplica se deduce que comprendieron que el importe de la aminoración de las exigencias de capital derivaba de una reducción del colchón de protección contra el riesgo de liquidez de 275 millones de DKK y de una reducción del colchón de protección contra otros riesgos, en especial el riesgo de crédito, de 100 millones de DKK. Ahora bien, la obligación de motivación debe distinguirse de la cuestión del fundamento de los motivos, que corresponde a la legalidad sustantiva del acto controvertido (sentencia de 5 de octubre de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisión, T‑591/08, no publicada, EU:T:2012:522, apartado 157). Por lo tanto, no se puede acoger esta alegación.
101
En cuarto lugar, acerca de la supuesta falta de motivación de la fecha de referencia para la evaluación de la cartera de préstamos, de la Decisión impugnada, en particular de los considerandos 27, 29 y 94 y de las notas a pie de página n.os 30 y 72, resulta que la cartera de préstamos fue evaluada según su composición al 31 de diciembre de 2011, considerando la evolución de su calidad hasta el 2 de julio de 2012, que fue la fecha de cierre de la transacción. Del informe de expertos de 16 de septiembre de 2013, al que hace referencia la Decisión impugnada, se deduce que la Comisión adoptó ese criterio porque, no obstante su fecha de cierre ulterior, la transacción estaba destinada a producir efectos retroactivos a 31 de diciembre de 2011.
102
En ese sentido es preciso recordar la jurisprudencia según la que un acto lesivo está suficientemente motivado cuando se adopta en un contexto conocido por el interesado, permitiéndole comprender el alcance de la medida adoptada respecto a él (sentencias de 28 de noviembre de 2013, Consejo/Manufacturing Support & Procurement Kala Naft, C‑348/12 P, EU:C:2013:776, apartado 71, y de 6 de octubre de 2015, Technion y Technion Research & Development Foundation/Comisión, T‑216/12, EU:T:2015:746, apartado 97). Como sea que la Comisión envió a las demandantes durante el procedimiento administrativo el informe de experto de 16 de septiembre de 2013, y éste se adjuntó a la demanda, formaba parte del contexto conocido por ellas. Por tanto, debe desestimarse esa alegación.
103
En quinto lugar, en lo referente a la alegación de la falta de motivación de la negativa de la Comisión a aplicar el principio del acreedor privado en una economía de mercado, consta que la motivación de la Decisión impugnada consiste en la aplicación del principio del inversor privado. Según la jurisprudencia, la motivación de una decisión lesiva debe permitir al juez de la Unión ejercer su control de legalidad y ofrecer al interesado las indicaciones necesarias para saber si la decisión está fundada (sentencia de 11 de julio de 1985, Remia y otros/Comisión, 42/84, EU:C:1985:327, apartado 26).
104
Es preciso constatar que la Comisión expuso en este asunto las consideraciones jurídicas que revisten una importancia esencial en la estructura de la decisión. En efecto, de la Decisión impugnada resulta que ésta se fundaba en la aplicación del principio del inversor privado, permitiendo así que las demandantes impugnaran el fundamento de esa Decisión y que el Tribunal ejerciera su control de legalidad al apreciar el primer motivo. Siendo así, con independencia del fundamento de la Decisión impugnada sobre ese aspecto, debe desestimarse esta alegación de insuficiente motivación.
105
Por las anteriores consideraciones se debe desestimar el tercer motivo por infundado.
Costas
106
A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber sido desestimados los motivos formulados por la Comisión, procede condenarla a cargar con sus propias costas y con las de las demandantes, conforme a las pretensiones de éstas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Sexta)
decide:
1)
Anular la Decisión 2014/884/UE de la Comisión, de 11 de marzo de 2014, relativa a la ayuda estatal SA.34445 (12/C) ejecutada por Dinamarca para la transferencia de activos patrimoniales de FIH a FSC.
2)
Condenar en costas a la Comisión Europea.
Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 15 de septiembre de 2016.
Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: inglés.