7 Ob 183/17p
Der  Oberste  Gerichtshof  hat  durch  die  
Senatspräsidentin  Dr.  Kalivoda  als  Vorsitzende  und  die  
Hofrätinnen  und  Hofräte  Dr.  Höllwerth,  Dr.  E.  Solé,  
Mag.  Malesich  und  MMag.  Matzka  als  weitere  Richter  in  der  
Rechtssache  der  klagenden  Partei  X *****  SE,  ***** , 
vertreten  durch  Dr.  Uwe  Niernberger  und  Dr.  Angelika  
Kleewein,  Rechtsanwälte  in  Graz,  gegen  die  beklagte  Partei  
I*****  S.p.A.,  ***** ,  vertreten  durch  Stapf  Neuhauser  
Rechtsanwälte OG in Wien, wegen 205.000  EUR  sA, über den  
außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen  
den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht  
vom 13.  September  2017, GZ  1 R 120/17z -69, den
B e s c h l u s s
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß  
§ 526  Abs  2  Satz  1  ZPO  mangels  der  Voraussetzungen  des  
§ 528 Abs  1 ZPO zurückgewiesen.
2 7 Ob 183/17p
B e g r ü n d u n g :
Die  in  Italien  ansässige  Beklagte  lieferte  der  
Versicherungsnehmerin  der  Klägerin  mit  Sitz  in  Österreich  
Talk  aufgrund  von  fünf  Einzelbestellungen.  Die  Klägerin  
leitet  eine n nach  §  67  VersVG  auf  sie  übergegangenen  
Schadenersatzanspruch  ihrer  Versicherungsnehmerin  aus  den  
behauptetermaßen  mangelhaften  Lieferungen  der  Beklagten  
auf  Grundlage  der  beiden  letzten  Bestellung en  vom  5.  8.  und  
18.  11.  2011  ab.  Zwischen  den  Streitteilen  ist  das  wirksame  
Zustandekommen  einer Gerichts standsvereinbarung strittig.
1.  Nicht  bezweifelt  wird  in  diesem  
Zusammenhang  die  Anwendbarkeit  der  EuGVVO  
(Brüssel  I-VO).  Die  Frage  der  Wirksamkeit  des  Abschlusses  
einer  Gerichtsstandsvereinbarung  richtet  sich  daher  nach  
Art  23  EuGVVO  (nunmehr  Art  25  EuGVVO  2012  –  
Brüssel  Ia -VO).
2.  Der Begriff der Gerichtsstandsvereinbarung im  
Sinn  des  Art  23  EuGVVO,  der  autonom  auszulegen  ist,  
bedeutet  eine  übereinstimmende  Willenserklärung  der  
Parteien  über  die  Zuständigkeitsbegründung  (RIS -Justiz  
RS0117156).  Deren  Vorliegen  ist  nach  den  Umständen  des  
Einzelfalls  zu  beurteilen,  weshalb  nur  im  Fall  einer  im  
Interesse  der  Rechtssicherheit  aufzugreifenden  
Fehlbeurteilung  der  zweiten  Instanz  eine  erhebliche  
Rechtsfrage  nach  §  528  Abs  1  ZPO  vorliegt  (RIS -Justiz  
RS0117156 [T5]).
3.1  Die  nach  Art  23  EuGVVO  unerlässliche  
Willenseinigung  zwischen  den  Parteien  ist  grundsätzlich  von  
der Partei zu beweisen, die sich – wie hier die Klägerin – auf  
die  zuständigkeitsbegründende  Klausel  beruft  (RIS -Justiz  
RS0114192).
3 7 Ob 183/17p
Dem  Art  23  Abs  1  EuGVVO  sind  
Mindesterfordernisse  an  die  vertragliche  Vereinbarung  zu  
entnehmen;  diese  Formvorschriften  sind  nicht  Beweisregeln,  
sondern  Wirksamkeitsvoraussetzungen  (RIS -Justiz  
RS0114193  [T7] ).  Die  Bestimmung  soll  vor  allem  
gewährleisten,  dass  Zuständigkeitsvereinbarungen  nicht  
unbemerkt Inhalt des Vertrags werden (RIS -Justiz RS0114604  
[T5,  T10];  RS0113570  [T7]).  Es  muss  also  klar  und  deutlich  
aus dem Vertrag hervorgehen, dass sich jede Seite tatsächlich  
mit  einer  Gerichtsstandsvereinbarung  einverstanden  erklärt  
hat  (RIS -Justiz  RS0113570  [T4];  RS0113571  [T1]);  es  muss  
gewährleistet  sein,  dass  die  Parteien  einer  Klausel,  die  von  
den  allgemeinen  Zuständigkeitsvorschriften  abweicht,  
tatsächlich  zugestimmt  haben  (RIS -Justiz  RS0113571  [T1]).  
Die  Voraussetzungen  für  die  Gültigkeit  von  
Gerichtsstandsklauseln  sind  eng  auszulegen  (RIS -Justiz  
RS0114604 [T1, T3, T12]).
3.2  Die  hier  vorrangig  zu  klärende  Frage  ist,  ob  
überhaupt  die  Formvoraussetzungen  des  Art  23  Abs  1 
EuGVVO  erfüllt  wurden.  Dies  wurde  vom  Rekursgericht  
vertretbar verneint:
4.1  Nach der 1.  Alternative des Art  23 Abs  1 lit  a 
EuGVVO  muss  die  Willenserklärung  in  schriftlicher  Form  
vorliegen.  Dies  kann  in  einer  von  allen  Parteien  
unterzeichneten  Vertragsurkunde  geschehen,  es  reichen  aber  
auch getrennte  Schriftstücke  aus (RIS -Justiz  RS0114604 [T3,  
T12  iVm  T6]).  Dem  Schriftformerfordernis  wird  durch  
Bezugnahme  auf  Allgemeine  Geschäftsbedingungen,  in  der  
eine  Gerichtsstandsklausel  enthalten  ist,  entsprochen,  wenn  
der  Vertragstext  ausdrücklich  auf  die  Allgemeinen  
Geschäftsbedingungen  Bezug  nimmt  (RIS -Justiz  RS0111715;  
RS0109865  [T1]).  Kommt  der  Vertrag  durch  Angebot  und
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Annahme in verschiedenen Urkunden zustande (vgl RIS -Justiz  
RS0111714),  so  genügt  der  Hinweis  auf  die  Allgemeinen  
Geschäftsbedingungen,  die  eine  Gerichtsstandsklausel  
enthalten,  im  Angebot  –  hier  in  den  identen  
5 Einzelbestellungen  der  Klägerin  –,  wenn  die  andere  Partei  
diesem  unter  Anwendung  normaler  Sorgfalt  nachgehen  kann  
und  die  genannten  Allgemeinen  Geschäftsbedingungen  der  
Partei tatsächlich zugegangen sind (RIS -Justiz RS0111716).
4.2  Die  den  Bestellungen  vorangegangen  
Verkaufsverhandlungen  endeten  in  einer  Zusammenfassung  
der  Verhandlungsergebnisse,  die  die  Bedingungen  für  die  
Lieferung,  Zahlung,  Art  der  Verpackung  und  Menge  pro  
Spedition  festhielt.  Die  Allgemeinen  Geschäftsbedingungen  
der Klägerin einschließlich der Gerichtsstandsklausel zu ihren  
Gunsten wurden dabei nicht thematisiert.
4.3  Die Bestellung  vom 5.  8.  2011 wurde von der  
mit  den  vorausgegangenen  Verkaufsverhandlungen  nicht  
befassten,  nur  im  Customer -Service  tätigen  Mitarbeiterin  der  
Beklagten – wie aus der von der Klägerin vorgelegten E -Mail  
Beil  ./O  ersichtlich  –  nicht  einfach  „angenommen“.  Vielmehr  
antwortete  sie  mit  der  Übermittlung  eines  eigenen  Angebots,  
wobei  sie in  der nachfolgenden  Korrespondenz  über  konkrete  
Nachfrage  der  Versicherungsnehmerin  der  Klägerin  dies  als  
übliche Vorgangsweise darstellte.
Davon  ausgehend  ist  hier  jedenfalls  das  
Formerfordernis des Art  23 Abs  1 lit  a EuGVVO nicht erfüllt.
4.4  Vor  diesem  Hintergrund  stellt  es  keine  
aufzugreifende  Fehlbeurteilung  dar,  wenn  das  Rekursgericht  
zur  Bestellung  vom  18.  11.  2011  vertritt,  dass  –  unter  dem  
Gesichtspunkt  der  anzuwendenden  normalen  Sorgfalt  –  die  
Beklagte  einen  Verweis  auf  die  Einkaufsbedingungen  der  
Klägerin  nicht  habe  erwarten  und  ihnen  auch  nicht  habe
5 7 Ob 183/17p
nachgehen  müssen.  Weiters  bestätigte  die  Beklagte  den  
Eingang  der  Bestellung  zwar,  hielt  dabei  aber  die  von  der  
Klägerin vorgegebene bestimmte Form der Annahmeerklärung  
nicht  ein.  Wenn  nun  das  Rekursgericht  unter  
Berücksichtigung  all  dieser  Umstände  –  im  Hinblick  auf  die  
Zielsetzung  des  Art  23  EuGVVO,  den  unbemerkten  Eingang  
von  Gerichtsstandsklauseln  zu  verhindern  –  schlussfolgert,  
dass im vorliegenden Einzelfall die Willenseinigung zwischen  
den  Vertragsparteien  gerade  nicht  ausreichend  klar  und  
deutlich  zum  Ausdruck  gebracht  worden  sei,  so  erweist  sich  
dies als vertretbar.
5.1  Unter  „Gepflogenheit“  im  Sinn  des  Art  23 
Abs  1  lit  b  EuGVVO  wird  eine  zwischen  den  konkreten  
Parteien  regelmäßig  beachtete  Praxis  verstanden  
(1  Ob  146/09s; RIS -Justiz RS0114604 [T7, T8]).
5.2  Wenn  das  Berufungsgericht  die  geringe  
Anzahl  der  den  gegenständlichen  Bestellungen  
vorausgegangenen Geschäftsfälle (zu denen auch keine idente  
Vorgangsweise  dargelegt  wurde  –  so  fehlt  etwa  schon  zur  
zweiten  Bestellung  vom  17.  11.  2010  überhaupt  ein  
Antwortschreiben  der  Beklagten)  und  die  insgesamt  nur  
1,5  Jahre dauernde Geschäftsbeziehung  mit fünf Bestellungen  
nicht  als  ausreichend  für  die  Annahme  einer  Gepflogenheit  
wertete, ist dies nicht korrekturbedürftig.
6.1  Die  in  Art  23  Abs  1  lit  c  EuGVVO  geregelte  
Formalvariante  verzichtet  nicht  auf  eine  Willenseinigung  der  
Vertragsparteien,  vermutet  aber  eine  solche,  wenn  in  dem  
betreffenden  Geschäftszweig  ein  Handelsbrauch  über  die  
Form  der  Gerichtsstandsvereinbarung  besteht,  den  die  
Parteien  kannten  oder  kennen  müssen.  Das  Bestehen  und  die  
Branchenüblichkeit  eines  Handelsbrauchs sind Tatfragen.  Die
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Beweislast  für  ihr  Vorliegen  trifft  die  Klägerin,  die  sich  
darauf beruft (1  Ob  146/09s mwN).
6.2  Soweit  die  Klägerin  ausführt,  im  
internationalen  Chemiehandel  werde  es  als  ausreichend  
angesehen,  wenn  Gerichtsstandsklauseln  in  Allgemeinen  
Geschäftsbedingungen  enthalten  seien,  auf  die  in  Aufträgen
– ohne spezifisch auf die Gerichtsstandsklauseln einzugehen –  
hingewiesen  werde,  so  entspricht  dies  ohnedies  bereits  den  
angeführten  allgemeinen  Grundsätzen  (vgl  RIS -Justiz  
RS0111716),  ein  besonderer  Handelsbrauch  wird  damit  nicht  
behauptet. Im Übrigen fehlen Ausführungen der Klägerin zum  
Kennen oder Kennenmüssen durch die Beklagte.
6.3  Davon  ausgehend  erübrigt  sich  ein  Eingehen  
auf  den  im  Zusammenhang  mit  dem  Handelsbrauch  geltend  
gemachten Verfahrensmangel.
7.  Zusammengefasst  gingen  die  Vorinstanzen  
vertretbar  davon  aus,  dass  die  Klägerin  die  
Formvoraussetzungen  des  Art  23  Abs  1  EuGVVO  für  das  
Vorliegen  der  behaupteten  Gerichtsstandsvereinbarung  nicht  
darlegte.  Die  von  der  Klägerin  als  wesentlich  angesehene  
Frage,  in  welcher  Sprache  der  Hinweis  auf  die  Verwendung  
der  Allgemeinen  Geschäftsbedingungen  gefasst  sein  müsse,  
wenn  der  zuständige  Mitarbeiter  des  Vertragspartners  die  
Sprache  des  AGB -Verwenders  beherrsche,  die  Vorgespräche  
jedoch  in  einer  anderen  Sprache  geführt  worden  seien,  stellt  
sich damit nicht.
Einer  weiteren  Begründung  bedarf  dieser  
Beschluss nicht (§  528a iVm §  510 Abs  3 ZPO).
Oberster Gerichtshof,
Wien, am 24. Jänner 2018
Dr. K a l i v o d a
Für die Richtigkeit der Ausfertigung
die Leiterin der Geschäftsabteilung: