SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
PAOLO MENGOZZI
vom 6. März 2012(1)
Rechtssache C‑49/11
Content Services Ltd
gegen
Bundesarbeitskammer
(Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Wien [Österreich])
„Verbraucherschutz – Vertragsabschlüsse im Fernabsatz – Richtlinie 97/7/EG – Art. 5 – Informationen, die der Verbraucher auf einem ‚dauerhaften Datenträger erhalten‘ muss – Informationen, die auf einer Website für den Verbraucher durch einen Hyperlink verfügbar sind“
1.        Die vorliegende Rechtssache, der ein Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Wien zugrunde liegt, bietet dem Gerichtshof Gelegenheit, die Modalitäten näher zu bestimmen, unter denen der Verbraucher bei einem Vertragsabschluss im Fernabsatz die vom Unionsrecht, vorliegend insbesondere von der Richtlinie 97/7/EG(2) (im Folgenden: Richtlinie), vorgesehenen Informationen erhalten muss. Die genannte Richtlinie bestimmt u. a. in Art. 5, dass der Verbraucher nach Abschluss eines Vertrags im Fernabsatz die Bestätigung bestimmter Informationen auf einem „dauerhaften Datenträger erhalten“ muss. Das vorlegende Gericht stellt die Frage, ob davon auszugehen ist, dass Informationen, die auf der Webseite des Verkäufers verfügbar sind und die der Verbraucher durch Anklicken eines Links, der ihm bei Vertragsabschluss gezeigt wird, abrufen kann, dem Verbraucher auf einem dauerhaften Datenträger erteilt werden.
I –    Rechtlicher Rahmen
2.        Die Richtlinie 97/7 enthält eine Reihe von Mindestbestimmungen(3) zum Schutz des Verbrauchers bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz.
3.        Art. 4 der Richtlinie bestimmt, dass dem Verbraucher vor dem Abschluss eines Vertrags im Fernabsatz eine Reihe von Informationen zur Verfügung gestellt werden(4). Sie betreffen insbesondere die Identität des Lieferers, die Eigenschaften der verkauften Ware oder Dienstleistung, den Preis, die Lieferkosten, die Einzelheiten hinsichtlich der Zahlung und das Bestehen eines Widerrufsrechts.
4.        Art. 5 trägt die Überschrift „Schriftliche Bestätigung der Informationen“ und führt bestimmte Informationen an, die der Verbraucher während der Erfüllung des Vertrags auf einem „dauerhaften Datenträger“ (noch einmal) erhalten muss. Die Bestimmung lautet wie folgt:
„(1)      Der Verbraucher muss eine Bestätigung der Informationen gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstaben a) bis f) rechtzeitig während der Erfüllung des Vertrags, bei nicht zur Lieferung an Dritte bestimmten Waren spätestens zum Zeitpunkt der Lieferung, schriftlich oder auf einem anderen für ihn verfügbaren dauerhaften Datenträger erhalten, soweit ihm diese Informationen nicht bereits vor Vertragsabschluss schriftlich oder auf einem anderen für ihn verfügbaren dauerhaften Datenträger erteilt wurden.
…
(2)      Absatz 1 ist nicht anwendbar auf Dienstleistungen, die unmittelbar durch Einsatz einer Fernkommunikationstechnik erbracht werden, sofern diese Leistungen in einem Mal erfolgen und über den Betreiber der Kommunikationstechnik abgerechnet werden. Allerdings muss der Verbraucher in jedem Fall die Möglichkeit haben, die geografische Anschrift der Niederlassung des Lieferers zu erfahren, bei der er seine Beanstandungen vorbringen kann“.
5.        Die Richtlinie enthält keine Definition des „dauerhaften Datenträgers“. Dieser Begriff wird jedoch vom Unionsgesetzgeber in anderen Rechtsvorschriften definiert(5). Ich werde im Folgenden die wichtigsten anführen.
6.        Gemäß Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/65/EG(6) ist ein dauerhafter Datenträger „jedes Medium, das es dem Verbraucher gestattet, an ihn persönlich gerichtete Informationen derart zu speichern, dass er sie in der Folge für eine für die Zwecke der Informationen angemessene Dauer einsehen kann, und das die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Informationen ermöglicht“.
7.        Nach Art. 2 Nr. 12 der Richtlinie 2002/92/EG(7) ist ein dauerhafter Datenträger „jedes Medium, das es dem Verbraucher ermöglicht, persönlich an ihn gerichtete Informationen so zu speichern, dass diese während eines für den Informationszweck angemessenen Zeitraums abgerufen werden können, und das die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Daten ermöglicht“. Die Vorschrift stellt darüber hinaus im folgenden Absatz klar, dass zu dem Begriff dauerhafter Datenträger „insbesondere Disketten, CD-ROMs, DVDs und die Festplatten von Computern [gehören], auf denen elektronische Post gespeichert wird, jedoch nicht eine Internet-Website, es sei denn, diese Site entspricht den in Absatz 1 enthaltenen Kriterien“.
8.        Die neue Richtlinie 2011/83/EU(8) schließlich, die in Zukunft an die Stelle auch der Richtlinie 97/7 treten wird, definiert in Art. 2 Nr. 10 einen dauerhaften Datenträger als „jedes Medium, das es dem Verbraucher oder dem Unternehmer gestattet, an ihn persönlich gerichtete Informationen derart zu speichern, dass er sie in der Folge für eine für die Zwecke der Informationen angemessene Dauer einsehen kann, und das die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Informationen ermöglicht“. Im 23. Erwägungsgrund der Richtlinie heißt es: „Dauerhafte Datenträger sollten es dem Verbraucher ermöglichen, Informationen so lange zu speichern, wie es für den Schutz seiner Interessen … erforderlich ist. Zu diesen dauerhaften Datenträgern sollten insbesondere Papier, USB-Sticks, CD-ROMs, DVDs, Speicherkarten oder die Festplatten von Computern sowie E‑Mails gehören.“
II – Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
9.        Die Gesellschaft Content Services betreibt die Internetseite opendownload.de, die in deutscher Sprache abgefasst ist. Die Website und die auf ihr angebotenen Dienstleistungen sind auch von Internetnutzern in Österreich abrufbar. Es handelt sich um eine Website, über die Gratissoftware und Testversionen von Bezahlsoftware geladen werden können. Ausweislich der Akten sind die Dateien, die heruntergeladen werden können, nicht auf dem Server des Unternehmens untergebracht; dieser verweist die Nutzer lediglich auf die offiziellen Websites der Programmhersteller. Anders gesagt, die Website opendownload.de ist eine Sammlung von Links zu Programmen, die im Netz frei verfügbar sind.
10.      Um die Website und somit die verschiedenen Programme unter Verwendung des Links auf opendownload.de nutzen zu können, ist der Abschluss eines Abonnements erforderlich, für das zum Zeitpunkt der im Ausgangsverfahren maßgebenden Ereignisse jährlich ein Entgelt von 96 Euro zu zahlen war. Der Vertragsabschluss erfolgt online seitens des Kunden durch Ausfüllen einer interaktiven Internetseite, in der der Kunde durch Setzen eines Häkchens an der betreffenden Stelle u. a. erklärt, dass er die Allgemeinen Geschäftsbedingungen akzeptiert und auf sein Widerrufsrecht verzichtet. Die von den Art. 4 und 5 der Richtlinie vorgesehenen Informationen, insbesondere die Informationen über das Widerrufsrecht, werden dem Kunden nicht unmittelbar gezeigt, sie können jedoch durch Anklicken eines auf der Internetseite des Vertragsabschlusses angebrachten Links eingesehen werden.
11.      Nachdem der Vertrag auf der Website abgeschlossen ist, erhält der Kunde eine E‑Mail mit einem Benutzernamen und einem Passwort für die Benutzung der Website opendownload.de. Die E‑Mail enthält u. a. keine Angaben zum Widerrufsrecht. Im weiteren Verlauf erhält der Kunde eine Rechnung über 96 Euro, und er wird darauf hingewiesen, dass er auf das Widerrufsrecht verzichtet habe.
12.      Das Ausgangsverfahren wurde von der Bundesarbeitskammer eingeleitet, einer Einrichtung, deren Aufgabe auch der Verbraucherschutz ist. Sie ist der Auffassung, dass das Geschäftsgebaren von Content Services rechtswidrig sei und gegen mehrere Bestimmungen des Unionsrechts und des nationalen Verbraucherschutzrechts verstoße.
13.      Content Services, die im ersten Rechtszug unterlegen ist, hat sich gegen diese erste Entscheidung mit ihrer Berufung an das vorlegende Gericht gewandt. Da dieses Gericht es für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich hält, dass der Gerichtshof die Tragweite des Art. 5 der Richtlinie klärt, hat es das Verfahren ausgesetzt und folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Genügt es dem Erfordernis von Art. 5 Abs. 1 der Fernabsatz-Richtlinie, wonach ein Verbraucher die Bestätigung der dort genannten Informationen auf einem für ihn verfügbaren dauerhaften Datenträger erhalten muss, soweit ihm diese Informationen nicht bereits bei Vertragsabschluss auf einem für ihn verfügbaren dauerhaften Datenträger erteilt wurden, wenn dem Verbraucher diese Informationen durch einen Hyperlink auf die Website des Unternehmers zur Verfügung gestellt werden, der sich in einem Text befindet, den der Verbraucher durch Setzung eines Häkchens als gelesen markieren muss, um ein Vertragsverhältnis eingehen zu können?
III – Vorbemerkungen
14.      Der dem Ausgangsverfahren zugrunde liegende Sachverhalt ist in vielfacher Hinsicht bemerkenswert, auch wenn er keinen Einzelfall darstellt. Im deutschen Sprachraum berichtet die Presse häufig über Fälle, in denen Internetnutzer, die auf der Suche nach frei zugänglicher Software waren, Software über Websites wie den von Content Services betriebenen heruntergeladen haben und dabei, ohne sich dessen überhaupt bewusst zu sein, Abonnement-Verträge abgeschlossen haben. In Österreich, vor allem aber in Deutschland, hat der mit solchen Fallkonstellationen verbundene Streit bereits zu einer Reihe von Gerichtsentscheiden geführt.
15.      Der vorliegende Fall wirft insgesamt eine Reihe interessanter Rechtsfragen auf(9). Vom Gegenstand her ist das Vorabentscheidungsersuchen jedoch stark eingeschränkt, da es sich nur mit den Modalitäten der Informationsübermittlung an den Kunden nach Art. 5 der Richtlinie befasst. Ich werde meine Ausführungen daher auf diesen spezifischen Aspekt beschränken.
16.      Die Vorlagefrage verlangt im Übrigen nicht, dass der Gerichtshof genau definiert, was im Allgemeinen ein „dauerhafter Datenträger“ ist, sondern nur, dass er sich dazu äußert, ob eine Geschäftspraktik wie die von Content Services die Anforderungen erfüllt, die die Richtlinie in Bezug auf die Verpflichtung stellt, bestimmte Informationen auf einem dauerhaften Datenträger zu erteilen. Mit anderen Worten, nicht erforderlich ist eine abschließende Definition des Begriffs, sondern nur die Feststellung, ob die Informationen auf einem dauerhaften Datenträger erteilt werden, wenn sie auf einer Website zur Verfügung gestellt werden und über einen Link abrufbar sind, der dem Verbraucher vor Vertragsabschluss gezeigt wird.
17.      Der Gedanke, für den „dauerhaften Datenträger“ eine abschließende Definition zu finden, mag attraktiv sein, doch sollte meines Erachtens dem „minimalistischen“ Ansatz gefolgt werden, den das vorlegende Gericht implizit vorgeschlagen hat. Statt eine allgemeine und detaillierte Definition zu geben, sollte lediglich festgestellt werden, ob unter Umständen wie im vorliegenden Fall die Voraussetzungen eines dauerhaften Datenträgers vorliegen. Eine allgemeine Definition kann zwar gegeben werden, sie muss jedoch abstrakt formuliert sein, ohne detailliert die technologischen Modalitäten für die Realisierung eines dauerhaften Datenträgers zu benennen. Es darf nämlich nicht vergessen werden, dass übermäßige Restriktionen in einem Sektor wie dem der neuen Technologien negative Folgen haben und letztlich dem Verbraucher schaden können. Entscheidend ist, dass die technologischen Modalitäten für die Vornahme einer bestimmten Tätigkeit (z. B. für den Abschluss eines Vertrags oder für die Übermittlung bestimmter Informationen an den Verbraucher) den Vorgaben der Richtlinie entsprechen. Nicht dagegen sollte im Voraus geregelt werden, welche Modalitäten in Frage kommen, da die technologische Entwicklung binnen Kurzem zu neuen Modalitäten führen könnte, die heute nicht vorstellbar sind, die jedoch im konkreten Fall den Anforderungen des Gesetzgebers besser entsprechen könnten.
IV – Würdigung
A –    Allgemeine Erwägungen
18.      Unstreitig hat Content Services ihren Kunden nach dem Vertragsabschluss keine spezifische Bestätigung aller Informationen nach Art. 5 der Richtlinie erteilt. Nach Auffassung des Unternehmens war jedoch eine solche Bestätigung nicht erforderlich, da die Modalitäten, unter denen die Informationen den Kunden nach Art. 4 zur Verfügung gestellt wurden, auch die Merkmale des Art. 5 erfüllten, insbesondere das Merkmal, dass der Verbraucher die Informationen auf einem „dauerhaften Datenträger“ erhält: In diesem Fall nämlich ist nach Art. 5 eine spätere Bestätigung der Informationen nicht erforderlich.
19.      Wie aus der Darstellung des Sachverhalts ersichtlich, mussten die Kunden unter Anbringen eines Häkchens an der hierfür vorgesehenen Stelle ausdrücklich erklären, dass sie auf das Widerrufsrecht verzichten und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen akzeptieren. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Regelung des Widerrufsrechts und die Erklärung über die Verarbeitung personenbezogener Daten waren auf der Internetseite selbst nicht enthalten, konnten jedoch durch Anklicken eines Links eingesehen werden, der neben der Stelle für das Zustimmungshäkchen angebracht war.
20.      Es ist unstreitig, dass die Informationen, die auf den Internetseiten enthalten sind, die der potenzielle Kunde vor dem Vertragsabschluss durch Anklicken des Links auf der Internetseite für den Vertragsabschluss einsehen konnte, alle nach den Art. 4 und 5 der Richtlinie erforderlichen Informationen beinhalteten. Das vorlegende Gericht scheint davon auszugehen, dass diese Art der Darstellung ausreicht, um die Voraussetzungen des Art. 4 zu erfüllen, fragt sich jedoch, ob damit auch den Voraussetzungen des Art. 5 Genüge getan wird.
21.      Content Services ist natürlich der Auffassung, dass diese Frage zu bejahen sei. Es reiche aus, dem Kunden die Informationen auf einer Internetseite zur Verfügung zu stellen, auf die die Kunden zugreifen könnten, um insbesondere davon auszugehen, dass die Informationen auf einem dauerhaften Datenträger im Sinne von Art. 5 erteilt worden seien. Umgekehrt sind die Bundesarbeitskammer, die Kommission und die meisten Regierungen, die Erklärungen abgegeben haben, der Meinung, dass es für die Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 5 nicht ausreiche, dem Kunden die Informationen nur dadurch zur Verfügung zu stellen, dass er die Möglichkeit erhält, bei Vertragsabschluss einen Link anzuklicken.
22.      Schon hier sei gesagt, dass der Auffassung von Content Services meines Erachtens nicht gefolgt werden kann: Die Art und Weise, wie Content Services die Informationen zur Verfügung gestellt hat, steht nicht im Einklang mit den Erfordernissen des Art. 5 der Richtlinie. Ich werde dies im Folgenden begründen.
B –    Die beiden Aspekte der Verpflichtung nach Art. 5
23.      Allgemein verlangt die Richtlinie, dass die Übermittlung der Informationen an den Kunden nach Art. 5 zwei grundlegende Merkmale aufweist.
24.      Erstens muss der Kunde die Informationen „erhalten“. Dies setzt u. a. voraus, dass die Informationen ihm übermittelt werden, ohne dass er zu deren Erhalt in irgendeiner Weise tätig werden muss. Insoweit ist auch darauf hinzuweisen, dass in den meisten Sprachfassungen der Richtlinie diese Auffassung dadurch bestätigt wird, dass zwischen den Informationen nach Art. 4 – über die die potenziellen Kunden nur „verfügen“ müssen(10) – und denen nach Art. 5 unterschieden wird, die der Kunde „erhalten“ muss(11). Die italienische Fassung der Richtlinie, die in beiden Bestimmungen von Informationen spricht, die der Verbraucher „ricevere“ (erhalten) muss, steht insoweit allein da, obwohl auch sie bestätigt, dass die Informationen nach Art. 5 dem Kunden zu erteilen sind und nicht nur zu seiner Verfügung stehen müssen.
25.      Die Zielsetzung der Norm ist eindeutig. Die Richtlinie verlangt, dass der Verbraucher automatisch in den Besitz bestimmter, für die Geltendmachung seiner Rechte wesentlicher Informationen gelangt, ohne in irgendeiner Weise aktiv werden zu müssen. Für viele Verbraucher, insbesondere für die weniger gut informierten, wäre andernfalls das Schutzniveau geringer, da sie nicht ohne Weiteres in der Lage sein würden, sich erforderlichenfalls die betreffenden Informationen zu beschaffen.
26.      Zweitens muss der Kunde über die Informationen, die ihm nach Art. 5 erteilt worden sind, die Kontrolle erlangen. Dies ist meines Erachtens der Zweck der Pflicht, die Informationen auf einem „dauerhaften Datenträger“ zu erteilen. Würden nämlich die Informationen dem Kunden nur für kurze Zeit übermittelt, läge es auf der Hand, dass das Schutzniveau, das die Richtlinie dem Kunden bietet, erheblich niedriger wäre. Nur wenn die Informationen in zuverlässiger Weise und während einer angemessenen Zeitspanne für ihn verfügbar bleiben, kann sich der Kunde, falls erforderlich, ihrer bedienen, um seine Rechte geltend zu machen.
27.      Die Definitionen des Begriffs „dauerhafter Datenträger“ in den oben genannten sonstigen Richtlinien bestätigen, dass Zweck der Bestimmung über den dauerhaften Datenträger der Schutz des Verbrauchers ist. Wie dargelegt, besteht der wesentliche Aspekt der Bestimmung darin, dass der Verbraucher die Informationen während einer angemessenen Zeitspanne speichern, abrufen und wiedergeben kann.
28.      Wie ferner die Rechtsprechung des Gerichtshofs hervorgehoben hat, ist der Verbraucherschutz eine der Säulen der Richtlinie. Vor allem stellt das Widerrufsrecht eines der wesentlichen Instrumente dar, mit deren Hilfe sich dieser Schutz verwirklicht, und die Richtlinie soll sicherstellen, dass es für den Verbraucher wirksam ist(12).
29.      Es ist somit zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Informationen nach Art. 5 der Richtlinie dem Kunden unter Beachtung der beiden von mir soeben genannten Voraussetzungen erteilt wurden. Ich werde die Übereinstimmung mit den einzelnen Voraussetzungen getrennt untersuchen.
C –    Zu dem Erfordernis, dass der Kunde die Informationen „erhält“
30.      Wie bereits ausgeführt, ist es für die Einhaltung des Art. 5 der Richtlinie unerlässlich, dass der Kunde die Informationen „erhält“, d. h., dass er in deren Besitz gelangt, ohne hierfür in irgendeiner Weise tätig werden zu müssen.
31.      Muss der Kunde, um die erforderlichen Informationen einsehen zu können, auch einen Link auf der für den Vertragsabschluss bestimmten Internetseite anklicken, sind meines Erachtens die Voraussetzungen des Art. 5 nicht vollständig erfüllt. Auch wenn nämlich der Vorgang, der aus dem Anklicken eines Links besteht, grundsätzlich keine besondere Schwierigkeit bereitet, so setzt dieser dennoch ein freiwilliges Tätigwerden des Verbrauchers voraus und verlangt von ihm eine „aktive“ Rolle. Das Wesen des Art. 5 liegt aber gerade, wie wir gesehen haben, darin, dass bestimmte Informationen den Verbraucher auch ohne irgendeine von diesem entwickelte spezifische Tätigkeit erreichen sollen (abgesehen natürlich von der, die den Vertragsabschluss herbeigeführt hat).
32.      Man muss sich auch vor Augen halten, dass es im elektronischen Geschäftsverkehr im Allgemeinen keine Schwierigkeit bereitet, dem Kunden die nach Art. 5 der Richtlinie erforderlichen Informationen zu erteilen, ohne dass der Kunde irgendeine besondere Tätigkeit entwickeln muss. Ich halte es im Übrigen für besonders bedeutsam, dass Content Services ihren Kunden nach dem Vertragsabschluss eine E‑Mail schickt, die u. a. die Bestätigung des Abschlusses und die für das Einloggen in die Website erforderlichen Angaben (Benutzername und Passwort) enthält. Ganz offensichtlich aber gäbe es z. B. keinerlei technische Schwierigkeiten, der betreffenden E‑Mail auch die nach Art. 5 erforderlichen Informationen beizufügen.
33.      Ließe man zu, dass die im elektronischen Geschäftsverkehr tätigen Wirtschaftsbeteiligten von ihren Kunden bestimmte Tätigkeiten verlangen, um die Informationen nach Art. 5 der Richtlinie einsehen zu können, und zwar auch, wenn eine solche Tätigkeit nur aus dem Gebrauch eines Links bestehen würde, der beim Vertragsabschluss erscheint, liefe man Gefahr, einem etwaigen Missbrauch Tür und Tor zu öffnen. Es ist klar, dass das Anklicken eines Links zwar ein ganz und gar banaler Vorgang ist, den jeder Internetnutzer bewältigen kann, dass jedoch nicht alle Nutzer in der Lage sind, sich beim Vertragsabschluss bewusst zu machen, dass ein Link angeklickt werden muss, um erforderlichenfalls die eigenen Rechte zukünftig besser schützen zu können.
34.      Vorliegend fehlt es somit an der ersten der beiden Voraussetzungen, die erforderlich sind, um die Einhaltung des Art. 5 der Richtlinie zu gewährleisten. Der Verbraucher hat die vorgesehenen Informationen nicht „erhalten“. Dies würde bereits genügen, um dem vorlegenden Gericht eine zweckdienliche Antwort zu geben. Aus Gründen der Vollständigkeit jedoch werde ich auch die zweite der beiden in der angeführten Vorschrift genannten Voraussetzungen prüfen.
D –    Zum Erfordernis, dass die übersandten Informationen unter der Kontrolle des Kunden stehen
35.      Die zweite Voraussetzung des Art. 5 steht, wie wir gesehen haben, im Zusammenhang mit dem Begriff des „dauerhaften Datenträgers“. Die Verpflichtung, die Informationen auf einem dauerhaften Datenträger zu erteilen, entspricht dem Erfordernis, dem Verbraucher die Informationen in einer Weise zu erteilen, dass er diese erforderlichenfalls verwenden kann, um seine Rechte geltend zu machen.
36.      Wie dargelegt, hat der Gesetzgeber in anderen Rechtsvorschriften eine Reihe von Definitionen des Begriffs „dauerhafter Datenträger“ geliefert, die hier zwar nicht automatisch anwendbar sind, sicherlich aber hilfreich sein können. Es ist nämlich nicht ersichtlich, weshalb sie sich auf einen anderen Begriff als den beziehen sollten, der in der Richtlinie 97/7 verwendet wird(13).
37.      Die genannten Definitionen stellen vor allem bestimmte Grundgedanken heraus, insbesondere die Möglichkeit für den Kunden, a) die Informationen zu registrieren oder jedenfalls zu speichern, b) die Informationen in unveränderter Form während einer „angemessenen“ Zeitspanne abzurufen und c) die Informationen ohne Veränderungen wiederzugeben.
38.      Es stellt sich somit die Frage, ob – und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen – eine Website ein „dauerhafter Datenträger“ im Sinne der Richtlinie sein kann. Wie wir nämlich gesehen haben, stellt Content Services die Informationen ihren Kunden nur auf einer Seite der Website opendownload.de zur Verfügung.
39.      Der Gerichtshof hat sich noch nicht zu dem Begriff des dauerhaften Datenträgers äußern können. Kürzlich jedoch hat sich der EFTA-Gerichtshof mit dem Problem befasst, der zu der Frage in einem Urteil von Januar 2010 Stellung genommen hat(14). In diesem Urteil hat der EFTA-Gerichtshof festgestellt, dass auch eine Website grundsätzlich ein dauerhafter Datenträger sein kann, sofern drei kumulative Voraussetzungen erfüllt sind. Erstens muss die Website es dem Verbraucher ermöglichen, die erhaltenen Informationen zu speichern. Zweitens muss die Speicherung während eines ausreichend langen Zeitraums gewährleistet sein. Die Dauer der Speicherung kann nicht allgemein angegeben werden, sondern muss im Einzelfall bestimmt werden. Schließlich muss zum Schutz des Kunden sichergestellt sein, dass die Informationen nicht einseitig von demjenigen geändert werden können, der sie erteilt hat.
40.      Ich persönlich bin der Auffassung, dass die Erwägungen des EFTA-Gerichtshofs in der vorstehend angeführten Entscheidung weitgehend übertragbar sind.
41.      Es ist klar, dass grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch eine Internetseite die für die Annahme eines dauerhaften Datenträgers im Sinne der Richtlinie erforderlichen Voraussetzungen erfüllen kann. Die Definition des dauerhaften Datenträgers in der Richtlinie 2002/92 sieht z. B., wie vorstehend dargelegt, ausdrücklich vor, dass eine Website, wenn sie die in der Richtlinie genannten Voraussetzungen erfüllt, als dauerhafter Datenträger eingestuft werden kann, und dies obwohl im Gegensatz z. B. zu den CD-ROM und den E‑Mails bei einer Website nicht zu vermuten ist, dass sie den Erfordernissen der Vorschrift entspricht. Daher ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob die Website die erforderlichen Merkmale aufweist.
42.      Diese Merkmale sind diejenigen, die, wie oben dargelegt, die Feststellung erlauben, dass die Informationen der Kontrolle des Kunden, nicht aber der Kontrolle desjenigen unterliegen, der sie erteilt hat. Wie der EFTA-Gerichtshof zu Recht ausgeführt hat, setzt dies voraus, dass die Informationen vom Kunden während eines zur Geltendmachung seiner Rechte ausreichend langen Zeitraums gespeichert werden können und dass sie von Seiten des Informationslieferanten nicht geändert werden können.
43.      Über die technischen Modalitäten, unter denen dies gegebenenfalls der Fall sein kann, ist in jedem Einzelfall zu befinden, und es ist sicherlich nicht Aufgabe des Gerichtshofs, diese Modalitäten hier zu benennen. Dies ändert nichts an der Tatsache, dass eine allgemeine Internetseite wie die, auf der Content Services ihren Kunden die Informationen erteilt, nicht die genannten Voraussetzungen erfüllt. Naturgemäß nämlich steht eine normale Internetseite nicht unter der Kontrolle desjenigen, der sie aufruft, sondern desjenigen, der sie publiziert und der sie nach seinem Belieben jederzeit ändern oder löschen kann. Dass der Verbraucher tätig werden kann und die Internetseite eventuell ausdruckt oder speichert, bevor sie verändert werden kann, ändert hieran nichts: Der dauerhafte Datenträger (die gedruckte oder gespeicherte Version der Internetseite) wäre vom Verbraucher erstellt, nicht aber vom Verkäufer, wie es die Richtlinie vorschreibt.
44.      Infolgedessen erfüllt die Website von Content Services die Kriterien des Art. 5 der Richtlinie auch nicht im Hinblick auf die Art des Datenträgers, auf dem die Informationen dem Verbraucher erteilt werden.
45.      Bevor ich zum Schluss komme, muss ich noch darauf hinweisen, dass zwar im Allgemeinen nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine Internetseite einen „dauerhaften Datenträger“ im Sinne der Richtlinie darstellt, es jedoch schwierig sein kann, die Modalitäten zu bestimmen, unter denen davon ausgegangen werden kann, dass der Verbraucher die auf einer Internetseite enthaltenen Informationen, wie von Art. 5 vorgesehen, „erhalten“ hat. Wie wir gesehen haben, verlangt diese Vorschrift nämlich, dass die Informationen dem Kunden erteilt werden, ohne dass dieser in irgendeiner Weise tätig werden muss. Es wäre sorgfältig zu prüfen, ob die Praxis eines Verkäufers, der dem Kunden nach Vertragsabschluss eine E‑Mail mit einem Link zu einer Website, die die Informationen enthält, senden muss, mit der Richtlinie vereinbar ist. In diesem Fall nämlich wäre, selbst wenn die Internetseite ein „dauerhafter Datenträger“ wäre, der Zugang zu den Informationen von einer aktiven Tätigkeit des Verbrauchers (das Anklicken eines ihm zugesandten Links) abhängig. Abgesehen von der rechtlichen Beurteilung einer solchen Fallkonstellation ist es jedenfalls viel einfacher und sicherlich auch mit dem Geist der Richtlinie vereinbar, die Informationen unmittelbar in den Text der E‑Mail zu integrieren(15). Dies gilt, wie gesagt, auch wenn nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass spezifische Modalitäten vorliegen, die dazu führen, dass die auf einer Website gegebenen Informationen beide Voraussetzungen des Art. 5 der Richtlinie erfüllen können.
E –    Zusammenfassung
46.      Zusammenfassend gesagt erfüllt die Art, wie im Sachverhalt des Ausgangsverfahrens dem Kunden die Informationen erteilt werden, nicht die Voraussetzungen des Art. 5 der Richtlinie. Insbesondere schließt der Umstand, dass dem Kunden die Informationen lediglich auf einer Internetseite erteilt werden, die dieser durch Anklicken eines Links abrufen kann, der ihm bei Vertragsabschluss gezeigt wird, sowohl aus, dass der Kunde die Informationen „erhalten“ hat, als auch, dass sie ihm auf einem „dauerhaften Datenträger“ erteilt worden sind.
V –    Ergebnis
47.      Nach alldem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Oberlandesgericht Wien vorgelegte Vorabentscheidungsfrage wie folgt zu beantworten:
Es genügt nicht den Erfordernissen des Art. 5 der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, wenn die nach dieser Richtlinie erforderlichen Informationen auf einer Internetseite zur Verfügung gestellt werden, die der Kunde durch Anklicken eines Hyperlinks abrufen kann, der ihm bei Vertragsabschluss gezeigt worden ist.
1 – Originalsprache: Italienisch.
2 –      Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. L 144, S. 19).
3 – Nach Art. 14 der Richtlinie können die Mitgliedstaaten strengere Bestimmungen erlassen, um ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen.
4 – Die italienische Fassung der Richtlinie verwendet für die Informationen nach Art. 4 und die nach Art. 5 dasselbe Verb „ricevere“ (erhalten). In den meisten anderen Sprachfassungen müssen jedoch die Informationen nach Art. 4 dem Verbraucher lediglich „zur Verfügung stehen“, während nur für die Informationen nach Art. 5 gilt, dass der Verbraucher sie „erhalten“ muss. Vgl. z. B. die französische, die englische, die deutsche, die spanische und die niederländische Fassung der Richtlinie. Siehe auch unten, Nr. 24 dieser Schlussanträge.
5 – Tatsächlich wird der in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 97/7 enthaltene Begriff nicht in allen Sprachfassungen genauso bezeichnet wie in anderen Richtlinien, in denen er definiert wurde. So verwendet z. B. die italienische Fassung der Vorschriften, die den Begriff definiert haben, nicht den Ausdruck „supporto duraturo“, sondern „supporto durevole“. Es liegt jedoch auf der Hand, dass der Gesetzgeber denselben Begriff bezeichnen wollte, wie dies auch die vergleichende Prüfung der Sprachfassungen der Richtlinien beweist, die eine Definition enthalten und in denen die verwendete Terminologie überwiegend mit der identisch ist, die in der Richtlinie 97/7 verwendet wird. Vgl. z. B. die englische („durable medium“), französische („support durable“), deutsche („dauerhafter Datenträger“) und spanische („soporte duradero“) Sprachfassung der angeführten Rechtsvorschriften.
6 –      Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG (ABl. L 271, S. 16).
7 –      Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Dezember 2002 über Versicherungsvermittlung (ABl. L 9, S. 3).
8 – Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 304, S. 64). Die Aufhebung der Richtlinie 97/7 wird mit Wirkung zum 13. Juni 2014 erfolgen (vgl. Art. 31 der Richtlinie 2011/83).
9 – Insbesondere ist z. B. zweifelhaft, ob der „Verzicht“ auf das Widerrufsrecht, den Content Services von ihren Kunden verlangt, rechtmäßig ist. Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts ist der hierzu von Content Services vertretene Standpunkt nicht eindeutig. Das Unternehmen bezieht sich mal auf einen Verzicht auf das Widerrufsrecht durch den Kunden, mal macht es demgegenüber geltend, nach Art. 6 Abs. 3 erster Gedankenstrich der Richtlinie bestehe für seine Dienstleistungen kein Widerrufsrecht.
10 – Vgl. z. B. die französische („le consommateur doit bénéficier des informations suivantes“), die englische („the consumer shall be provided with the following information“), die deutsche („der Verbraucher muss … über folgende Informationen verfügen“), die spanische („el consumidor deberá disponer de la información siguiente“) und die niederländische („moet de consument … beschikken over de volgende informatie“) Sprachfassung.
11 – Wie die Kommission ausgeführt hat, ist das „Erteilen“ der Informationen, von dem in Abs. 1 des Art. 5 gesprochen wird, völlig gleichbedeutend mit dem „Erhalten“ im ersten Teil des Absatzes. Es ist lediglich die Perspektive zu wechseln, nämlich die des Verbrauchers, wenn der Gesetzgeber von „Erhalten“ spricht, und die des Verkäufers/Lieferers von Dienstleistungen, wenn von „Erteilen“ gesprochen wird.
12 – Vgl. z. B. Urteile vom 3. September 2009, Messner (C‑489/07, Slg. 2009, I‑7315, Randnr. 19), und vom 15. April 2010, Handelsgesellschaft Heinrich Heine (C‑511/08, Slg. 2010, I‑3047, Randnr. 54).
13 –      Vgl. oben, Fn. 5.
14 – EFTA-Gerichtshof, Urteil vom 27. Januar 2010, Inconsult Anstalt (E‑4/09). Das Urteil betrifft genau genommen die Richtlinie 2002/92. Wie bereits ausgeführt, gibt es jedoch keinen Grund für die Annahme, dass sich der dort enthaltene Begriff „dauerhafter Datenträger“ von dem der Richtlinie 97/7 unterscheidet.
15 – Es sei darauf hingewiesen, dass es je nach Art des vom Verbraucher genutzten E‑Mail-Dienstes und je nach Art des Zugriffs auf diesen möglich ist, dass auch eine als E‑Mail versandte Nachricht nicht vollständig unter der Kontrolle des Kunden steht, der die Informationen erhält. Man denke nur an den Fall eines Dienstes, der die Möglichkeit bietet, die E‑Mail-Nachrichten nur über eine Internet-Schnittstelle aufzurufen, ohne Protokolle (IMAP, POP usw.) nutzen zu können, die es dem Nutzer ermöglichen, eine oder mehrere Kopien der Nachrichten auf elektronische Geräte (Computer, Smartphone usw.) zu übertragen. Der Einwand ist jedoch unbegründet. Das Wesen des E‑Mail-Dienstes besteht darin, dass er dazu bestimmt ist, dem Nutzer persönliche Nachrichten zu übermitteln. Liegt es so, dass ein Nutzer die Kontrolle über seine Nachrichten verliert, ist dies entweder einer unbedachten Handlung des Nutzers oder dem Anbieter zuzuschreiben, der die E‑Mail-Dienstleistung erbringt, nicht aber dem Verkäufer, der die Informationen dem Kunden per E‑Mail erteilt hat. Es kann nicht vom Verkäufer verlangt werden, dass er ein Kommunikationsmittel meidet, nur weil sein Kunde sich nicht in der Lage sieht, sich dessen ordnungsgemäß zu bedienen oder sich einem verlässlichen Anbieter anzuvertrauen.