62001CC0079_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Bij beschikking van 29 januari 2001 heeft de Corte d'appello di Milano (eerste burgerlijke kamer) het Hof een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van de artikelen 43 en 49 EG.
2. In Italië is de uitoefening van werkzaamheden die betrekking hebben op de verplichtingen inzake de arbeidsovereenkomst en de sociale zekerheid van werknemers", zoals het opstellen en het drukken van salarisstroken, onderworpen aan bijzondere wetgeving. Wet nr. 12 van 11 januari 1979 tot regeling van het beroep van adviseur inzake arbeidsaangelegenheden (hierna: wet nr. 12/79"), gewijzigd bij artikel 58, zestiende alinea, van wet nr. 144 van 17 mei 1999 (hierna: wet nr. 144/99"), bepaalt namelijk het volgende:
Artikel 1, lid 1, van wet nr. 12/79:
De verplichtingen uit hoofde van arbeid en sociale zekerheid van werknemers kunnen, wanneer zij niet door de werkgever rechtstreeks of door middel van zijn eigen personeel worden vervuld, uitsluitend worden vervuld door personen die zijn ingeschreven in het register van adviseurs inzake arbeidsaangelegenheden, het tableau van advocaten en procureurs of de registers van economen, boekhouders en commerciële medewerkers, die in dat geval hiervan kennis moeten geven aan de arbeidsinspecteurs van de provincies waarin zij zich met deze verplichtingen willen belasten."
Artikel 1, lid 4, van wet nr. 12/1979:
De als ambachtelijk bedrijf aangemerkte ondernemingen [...] en de andere kleine ondernemingen, met inbegrip van coöperatieve verenigingen, kunnen de uitvoering van de in lid 1 bedoelde verplichtingen toevertrouwen aan diensten die door de betrokken beroepsorganisaties zijn opgericht. Deze diensten kunnen met behulp van adviseurs inzake arbeidsaangelegenheden worden opgezet, ook al zijn deze in dienst van genoemde beroepsorganisaties."
Artikel 58, zestiende alinea, van wet nr. 144/99:
Aan het slot van artikel 1 van wet nr. 12/1979, zoals nadien gewijzigd, worden de volgende bepalingen toegevoegd:
Voor de uitvoering van de berekenings- en drukwerkzaamheden in verband met de in lid 1 vermelde verplichtingen, alsmede voor de uitvoering van de hulp- en bijkomende activiteiten, kunnen de in lid 4 bedoelde ondernemingen een beroep doen op de diensten van centra voor dataverwerking (CED), die uitsluitend zijn opgericht en worden gevormd door personen die in de in de onderhavige wet genoemde registers zijn ingeschreven [...].
[...] Ondernemingen met meer dan 250 personeelsleden, die de genoemde taken niet intern uitvoeren, kunnen de uitvoering ervan toevertrouwen aan door henzelf opgerichte of externe centra voor dataverwerking, die in elk geval moeten worden bijgestaan door minstens één in lid 1 bedoelde persoon."
3. Ondernemingen met minder dan 250 personeelsleden mogen dientengevolge geen beroep doen op externe centra voor dataverwerking die niet uitsluitend bestaan uit personen die zijn ingeschreven bij de genoemde beroepsorganisaties.
4. Zoals Payroll Data Services (Italy) Srl (hierna: Payroll") betoogt, moet volgens artikel 9, sub i, van wet nr. 12/79 onder meer een woonplaatsbewijs worden overgelegd voor inschrijving in het register van adviseurs inzake arbeidsaangelegenheden.
5. Payroll, een vennootschap naar Italiaans recht, is een dochteronderneming van twee Franse ondernemingen, ADP Europe SA en ADP GSI SA, die informaticadiensten aanbieden, bestaande in de opstelling en het drukken van salarisstroken. Op grond van het feit dat Payroll niet voldeed aan de samenstellingsvereisten van artikel 1 van wet nr. 12/79, zoals gewijzigd bij wet nr. 144/99 (hierna: de litigieuze bepaling"), weigerde het Tribunale di Milano het verzoek van Payroll om de statutenwijziging, die als volgt was opgesteld, goed te keuren:
De vennootschap heeft tot doel het uitvoeren van berekeningen en het drukken van documenten ter uitvoering van verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst en de sociale zekerheid van werknemers, voor ondernemingen met minder dan 250 personeelsleden."
6. In het hoofdgeding voor de Corte d'appello di Milano betwisten Payroll alsmede ADP Europe SA en ADP GSI SA deze weigering en betogen dat de litigieuze bepaling buiten toepassing dient te worden gelaten omdat zij onverenigbaar is met de uit de artikelen 43 en 49 EG voortvloeiende beginselen inzake vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten. Deze bepaling zou geenszins het algemeen belang dienen, maar in werkelijkheid alleen zijn bedoeld om de bij de beroepsorganisaties ingeschreven personen te beschermen tegen concurrentie.
7. Van oordeel dat de beslechting van het bij haar aanhangige geding afhangt van de uitlegging van het gemeenschapsrecht, heeft de Corte d'appello di Milano het noodzakelijk geoordeeld, het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen om het haar voorgelegde probleem op te lossen:
Verzetten de artikelen 43 EG en 49 EG zich tegen de toepassing door de nationale rechter van artikel 1 van wet nr. 12 van 11 januari 1979, zoals gewijzigd bij artikel 58, zestiende alinea, van wet nr. 144 van 17 mei 1999, tot regeling van het beroep van adviseur inzake arbeid en tewerkstelling (‚consulente del lavoro), voorzover het daarbij externe ondernemingen die diensten verlenen bestaande in het opstellen en drukken van salarisstroken, volstrekt verboden wordt hun diensten te verrichten ten behoeve van ondernemingen met minder dan 250 personeelsleden?"
8. Vooraf wil ik erop wijzen, dat het hoofdgeding wel degelijk een grensoverschrijdend element omvat dat noodzakelijk is voor de toepassing van de artikelen 43 en 49 EG. De oprichting van een dochteronderneming door twee ondernemingen die hun maatschappelijke zetel op het grondgebied van een andere lidstaat hebben, en de wijziging van haar statuten vallen onder het toepassingsgebied van artikel 43 EG.
9. In zijn prejudiciële vraag geeft de verwijzende rechter aan, dat de Italiaanse wetgeving ondernemingen met minder dan 250 werknemers een volstrekt verbod" oplegt om een beroep te doen op externe" dienstverrichters voor de opstelling en het drukken van hun salarisstroken. Wanneer men de verwijzingsbeschikking leest, blijkt dat het meer in het bijzonder een verbod betreft om externe centra voor dataverwerking in te schakelen, die niet uitsluitend bestaan uit personen die in de bedoelde beroepsregisters zijn ingeschreven.
10. De Italiaanse regering betoogt daarentegen dat het verbod niet absoluut is. Ondernemingen met minder dan 250 werknemers kunnen zonder meer een beroep doen op in andere lidstaten gevestigde externe dienstverrichters, die zich dan moeten laten bijstaan door arbeidsadviseurs of daarmee gelijkgestelde personen. Dit is volkomen in tegenspraak met de uitlegging van het Italiaanse recht die de Corte d'appello in de verwijzingsbeschikking geeft.
11. Deze bewering van de Italiaanse regering lijkt op het eerste gezicht moeilijk te verenigen met de tekst van de litigieuze bepaling, die duidelijk aangeeft dat in het onderhavige geval de CED uitsluitend [mogen] zijn opgericht en [mogen] worden gevormd door personen die in de in de onderhavige wet genoemde registers zijn ingeschreven".
12. Anderzijds kan het Hof kennisgeving nr. 14 van 15 maart 2000 van het Ministerie van Arbeid, waarnaar de Italiaanse regering heeft verwezen, niet in aanmerking nemen. Volgens vaste rechtspraak kunnen circulaires of administratieve praktijken het nationale recht niet in overeenstemming brengen met het gemeenschapsrecht indien bepaalde nationale wettelijke bepalingen hiermee in strijd zouden zijn.
13. Hoe dan ook dient het Hof het gemeenschapsrecht uit te leggen uitgaande van de in de verwijzingsbeschikking geschetste feitelijke en juridische situatie, zodat het de verwijzende rechter de elementen kan verschaffen die deze nodig heeft zijn om het bij hem aanhangige geschil op te lossen.
14. In wezen gaat het dus om de vraag of de artikelen 43 en 49 EG zich verzetten tegen een regeling op grond waarvan ondernemingen met minder dan 250 werknemers die het opstellen en het drukken van hun salarisstroken aan externe CED willen overlaten, zich slechts tot centra mogen wenden, die uitsluitend zijn opgericht door en bestaan uit adviseurs inzake arbeidsaangelegenheden en daarmee gelijkgestelde personen die zijn ingeschreven in een beroepsregister.
15. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat de Corte d'appello di Milano noch in de tekst zelf noch bij de toepassing van de litigieuze bepaling een discriminatie van dochterondernemingen van ondernemingen uit andere lidstaten vaststelt. Ook mijns inziens is hier geen sprake van rechtstreekse discriminatie op grond van nationaliteit.
16. Weliswaar verbieden de regels inzake gelijkheid van behandeling niet alleen de openlijke discriminaties op grond van nationaliteit, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden.
17. Het zou nochtans onjuist zijn aan te nemen, zoals Payroll in haar opmerkingen stelt, dat de nationale regeling zijdelings discriminerend zou zijn omdat zij in een andere lidstaat verworven kennis afwijst, dit temeer daar de kwalificatie van adviseur inzake arbeidsaangelegenheden in het merendeel van de rechtsstelsels van de andere lidstaten onbekend is.
18. De Italiaanse regering betoogt in haar opmerkingen dat in Italië een hogeronderwijsdiploma in bijvoorbeeld de sociale wetenschappen, economie of rechten is vereist om als adviseur inzake arbeidsaangelegenheden werkzaam te zijn. De erkenning van de gelijkwaardigheid van overeenkomstige in een andere lidstaat verworven diploma's is in principe verzekerd in Italië. Een persoon die een dergelijke studie in een andere lidstaat heeft voltooid, zou zich dus in Italië zonder meer kunnen laten inschrijven in het register van adviseurs inzake arbeidsaangelegenheden. Bovendien staat uitoefening van de betrokken werkzaamheid niet alleen open voor de adviseurs inzake arbeidsaangelegenheden in eigenlijke zin, maar ook voor andere ermee gelijkgestelde beroepen, zoals advocaten en accountants. Derhalve worden ook deze in andere lidstaten verworven diploma's, op grond van het principe van gelijkwaardigheid van opleidingen en de desbetreffende richtlijnen, aanvaard voor de inschrijving in de overeenkomstige Italiaanse beroepsregisters. Dat het beroep van adviseur inzake arbeidsaangelegenheden in eigenlijke zin een Italiaanse specialiteit is, leidt aldus op zich niet tot indirecte discriminatie.
19. In dit verband wil ik in herinnering roepen dat volgens de relevante artikelen van het EG-Verdrag de vrijheid van vestiging alsmede het vrij verrichten van diensten wordt uitgeoefend overeenkomstig de voorwaarden die de lidstaat van ontvangst voor zijn eigen onderdanen heeft bepaald. Het enkele feit dat het beroep van adviseur inzake arbeidsaangelegenheden in Italië wettelijk geregeld is, terwijl dat niet het geval is in andere lidstaten, brengt dus niet automatisch de onverenigbaarheid van de Italiaanse regels met het gemeenschapsrecht mee.
20. Rest nog de vraag of het vereiste van inschrijving in een beroepsregister tot een andere beoordeling van de geldigheid van de litigieuze bepaling leidt.
21. In dit verband wil ik om te beginnen erop wijzen dat de verwijzende rechter weliswaar verzoekt om de gevolgen van de regeling in kwestie te toetsen vanuit het oogpunt van zowel het vrij verrichten van diensten als de vrijheid van vestiging, maar dat uit de verwijzingsbeschikking niet blijkt dat er in de onderhavige zaak sprake is van het verrichten van diensten over de grenzen heen. Payroll stelt wel in haar opmerkingen dat de betrokken regeling haar in Frankrijk opgerichte moedermaatschappij, ADP, belet haar diensten aan te bieden aan ondernemingen die in Italië zijn gevestigd. Dat neemt echter niet weg dat het hoofdgeding betrekking heeft op de wens van een reeds in Italië gevestigde onderneming om haar statuten te wijzigen teneinde activiteiten te kunnen ondernemen die door de wet zijn voorbehouden aan leden van bepaalde beroepsgroepen.
22. Daaruit volgt dat de vraag van de verwijzende rechter, voorzover betrekking hebbend op het vrij verrichten van diensten, niet noodzakelijk is voor de beslissing van het hoofdgeding en dat het Hof deze bijgevolg niet hoeft te beantwoorden. Ik zal hieronder dus slechts volledigheidshalve de litigieuze nationale bepaling toetsen aan artikel 49 EG.
23. Payroll en de Commissie zijn van mening dat de Italiaanse Republiek de bepalingen van het Verdrag inzake het recht van vestiging schendt door te eisen dat een centrum voor dataverwerking, zoals Payroll, uitsluitend bestaat uit specialisten die zijn ingeschreven in bepaalde beroepsregisters.
24. Om te beginnen kan Payroll als een in Italië gevestigde onderneming uiteraard in dit land adviseurs inzake arbeidsaangelegenheden, advocaten, dottori commercialisti", accountants en dergelijke die reeds zijn ingeschreven in de relevante beroepsregisters, in dienst nemen.
25. Indien Payroll evenwel ook, of zelfs uitsluitend, personen die tot dusver in een andere lidstaat woonden, in dienst wenst te nemen, heeft de Italiaanse regering mijns inziens op overtuigende wijze aangetoond dat deze personen hun diploma's kunnen laten homologeren en zich in een beroepsregister kunnen inschrijven.
26. Het vereiste van inschrijving in beroepsregisters is overigens op het vlak van de vrijheid van vestiging - in tegenstelling tot het vrij verrichten van diensten - voor onderdanen van andere lidstaten onverenigbaar met het Verdrag.
27. Volgens artikel 43 EG omvat de vrijheid van vestiging [...] de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan [...] overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld". Op het gevaar af deze bepaling geheel uit te hollen, kan niet worden gesteld dat onderdanen van de andere lidstaten niet aan deze voorwaarden hoeven te voldoen indien deze niet ook in hun land van herkomst bestaan of de vervulling van een of andere formaliteit met zich brengen.
28. In plaats van in de gehele Gemeenschap voorwaarden tot stand te brengen overeenkomend met die van de interne markt" van een lidstaat, zouden op deze manier op de interne markt van iedere lidstaat verschillende regelingen voor de uitoefening van hetzelfde beroep ontstaan: één voor de nationale onderdanen en de vreemdelingen die vanaf hun geboorte in dit land hebben gewoond, en één voor de onderdanen van de andere lidstaten die zich hier pas hebben gevestigd en aldus de eigenheden van hun nationale wetgeving met zich meebrengen.
29. Mijns inziens vloeit uit de artikelen 43 EG en 100 A EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 95 EG ) voort dat de grote interne markt" tot stand moet worden gebracht door harmonisatie van de wetgevingen van de lidstaten.
30. In dit verband kan men het door de Commissie in haar opmerkingen geciteerde arrest van 8 juni 2000, Commissie/Italië, slechts bekritiseren. Het door haar ingestelde beroep wegens niet-nakoming betrof het verrichten van diensten en strekte tot vaststelling dat de Italiaanse Republiek, door een regeling te handhaven volgens welke gemeenschapsonderdanen die als dienstverrichter in Italië de werkzaamheden van expediteur" uitoefenen, moeten zijn ingeschreven in een bijzonder register bij de kamers van koophandel, na voorafgaande goedkeuring van het Ministerie van Binnenlandse Zaken, de krachtens de artikelen 12 EG, 43 EG en 49 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
31. In zijn arrest heeft ook het Hof de niet-nakoming vastgesteld in de door de Commissie aangegeven zin, dus ook met betrekking tot artikel 43 EG .
32. Wat deze bepaling betreft was alleen het voor buitenlandse ondernemingen geldende vereiste van voorafgaande goedkeuring van de Minister van Binnenlandse Zaken voor kritiek vatbaar, wat het Hof evenwel niet heeft gepreciseerd.
33. Voor de inschrijving in een beroepsregister geldt mijns inziens derhalve in algemene zin hetgeen het Hof in het arrest Gullung met betrekking tot advocaten heeft beslist, namelijk dat de in bepaalde lidstaten bestaande verplichting om zich bij een balie in te schrijven, naar gemeenschapsrecht wettig is, mits die inschrijving openstaat voor onderdanen van alle lidstaten zonder onderscheid. Die verplichting heeft immers met name tot doel, de moraliteit van de advocaat en de naleving van de beroepsregels te waarborgen alsmede het tuchtrechtelijk toezicht op zijn werkzaamheid mogelijk te maken, welk doel alleszins bescherming verdient."
34. In zijn arrest Corsten heeft het Hof ten minste de mogelijkheid opengelaten dat het vereiste van inschrijving van vreemde ambachtslieden in het Duits ambachtsregister gerechtvaardigd kan zijn voorzover het vestiging betreft.
35. Mijns inziens kan dan ook worden gezegd dat de verplichting voor personen die zich in Italië vestigen om werkzaamheden te gaan verrichten zoals het opstellen en het drukken van salarisstroken, als zelfstandige of als werknemer van een onderneming zoals Payroll, om zich in te schrijven in een relevant beroepsregister, niet ingaat tegen artikel 43 EG .
36. Payroll betoogt evenwel dat er volgens artikel 9, sub i, van wet nr. 12/79 bij de inschrijving in het register van adviseurs inzake arbeidsaangelegenheden mede een woonplaatsbewijs moet worden overgelegd. Betekent dit voorschrift geen indirecte discriminatie op grond van nationaliteit, wanneer het aan niet-Italianen wordt opgelegd? Het Hof heeft in zijn arrest van 7 maart 2002 beslist dat het vereiste voor advocaten om woonplaats te hebben in het arrondissement van de rechtbank waaronder de balie ressorteert waarbij ze zijn ingeschreven, onverenigbaar is met artikel 52 van het Verdrag, aangezien het eraan in de weg staat dat een in een andere lidstaat dan de Italiaanse Republiek gevestigde advocaat in Italië over een vestiging beschikt". Het Hof heeft zich daarbij gebaseerd op zijn gevestigde rechtspraak volgens welke het recht in artikel 52 van het Verdrag neergelegde recht van vestiging de mogelijkheid omvat om, met inachtneming van de voor het beroep geldende gedragsregels, op het grondgebied van de Gemeenschap meer dan één centrum van werkzaamheid in te richten en te behouden".
37. Betekent dit nu dat elke burger van de Gemeenschap, zonder het minste aanknopingspunt te hebben met het land in kwestie, in het algemeen een beroep kan doen op het recht van vestiging, net zoals hij zich, anderzijds, op grond van het arrest Gebhard kan beroepen op de regels betreffende het vrij verrichten van diensten en zich in de lidstaat van ontvangst voorzien van de infrastructuur die noodzakelijk is om zijn dienst te kunnen verrichten"?
38. Het antwoord op deze vraag kan slechts negatief zijn, want anders zou de grens tussen de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten volkomen vervagen. Ik wil in dit verband nadrukkelijk een andere passage van het genoemde arrest Gebhard in herinnering roepen, met name punt 28: een onderdaan van een lidstaat die op duurzame en stabiele wijze een beroepswerkzaamheid [uitoefent] in een andere lidstaat, waar hij zich vanuit een kantoor richt tot, onder anderen, de onderdanen van die staat" valt onder de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging.
39. De lidstaat van vestiging is derhalve gerechtigd te eisen dat ieder die zich beroept op het recht van vestiging, veelvuldig gedurende langere tijd zonder onderbrekingen in dat land verblijft en aldaar op zijn minst over een beroepswoonplaats beschikt. De bevoegde rechter dient in elk concreet geval na te gaan of deze voorwaarden zijn vervuld. Voorzover deze lidstaat bereid is een document dat deze beroepswoonplaats bekrachtigt, als een woonplaatsbewijs" te beschouwen, kan deze lidstaat niet worden beschuldigd van verkapte discriminatie op grond van nationaliteit. Het is de taak van de verwijzende rechter te oordelen hoe de feitelijke situatie dienaangaande is.
40. De betrokken regeling bevat evenwel een ander aspect dat mij tot de conclusie brengt dat hier sprake is van indirecte discriminatie. Dit is het feit dat de CED niet alleen uitsluitend moeten worden gevormd", maar tevens opgericht" door personen die zijn ingeschreven in de in de wet vermelde beroepsregisters.
41. Zoals ik het zie, houdt dit in dat de oprichters en de leden van de raad van bestuur van de CED dat ook moeten zijn.
42. Dit vereiste brengt derhalve mee, dat bestuurders van vreemde moedermaatschappijen geen oprichters of lid van de raad van bestuur van een Italiaanse dochtermaatschappij kunnen zijn, tenzij ze zich laten inschrijven in de bewuste beroepsregisters.
43. Niet valt in te zien waarom personen die niet zijn belast met de dagelijkse leiding van de dochtermaatschappij, en nog minder met het berekenen en drukken van salarisstroken, en die financiële experts of ook gewone aandeelhouders kunnen zijn, moeten zijn ingeschreven in een van de genoemde beroepsregisters.
44. Mijns inziens hebben wij hier te maken met een verkapte discriminatie die, door toepassing van een ander criterium dan de nationaliteit, in feite tot hetzelfde resultaat leidt als een openlijke discriminatie op grond van nationaliteit. De bestreden bepaling is een ongeoorloofde beperking van de oprichting en het beheer van ondernemingen" in de zin van artikel 43, tweede alinea, EG.
45. Ik zie niet in hoe deze beperking kan worden gerechtvaardigd uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid (artikel 56 EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 46 EG).
46. Samengevat ben ik dus van mening dat de litigieuze bepaling een indirecte discriminatie bevat wat betreft de oprichting" van CED, maar niet wat betreft hun samenstelling", te weten uitsluitend personen die in de in wet nr. 12/79 genoemde registers zijn ingeschreven. De regeling met betrekking tot deze exclusieve samenstelling moet ik echter nog toetsen aan de rechtspraak van het Hof, volgens welke nationale maatregelen die, hoewel zij zonder onderscheid toepasselijk zijn, de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden beperken of minder aantrekkelijk maken, slechts zijn gerechtvaardigd wanneer zij beantwoorden aan dwingende redenen van algemeen belang, geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is.
47. Ook al vraag ik me af of in deze arresten de draagwijdte van artikel 43 EG niet al te zeer wordt opgerekt, moet ik vaststellen dat dit vaste rechtspraak van het Hof aan het worden is. De verwijzende rechter verwijst er trouwens uitdrukkelijk naar.
48. Ik zal dan nu bezien of de litigieuze bepaling kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.
49. Het Hof heeft reeds beslist dat bepaalde soorten activiteiten kunnen worden voorbehouden aan personen met bijzondere beroepskwalificaties.
50. In voornoemde zaak Reisebüro Broede, die het vrij verrichten van diensten betrof, heeft het Hof voor recht verklaard: Artikel 59 EG-Verdrag staat niet in de weg aan een nationale regeling waarbij het een in een andere lidstaat gevestigd bedrijf verboden is schuldvorderingen van derden langs gerechtelijke weg te innen omdat het beroepsmatig verrichten van een dergelijke activiteit is voorbehouden voor hun advocaten."
51. Het Hof achtte een dergelijke regeling gerechtvaardigd om redenen van algemeen belang, te weten de bescherming van schuldeisers of de verzekering van een goede rechtsbedeling met betrekking tot het beroepsmatig verrichten van juridische diensten, en oordeelde dat de betrokken lidstaat zich terecht op het standpunt stelde dat de door deze regeling beoogde doelstellingen niet met minder restrictieve maatregelen konden worden bereikt.
52. Het Hof heeft eraan toegevoegd dat het feit dat in de lidstaat van herkomst van de dienstverrichter minder strikte bepalingen gelden dan in een andere, niet betekent dat de in deze laatste geldende bepalingen onevenredig zijn en derhalve onverenigbaar met het gemeenschapsrecht (arrest Reisebüro Broede, punten 41 en 42).
53. In het aangehaalde arrest Mac Quen e.a. heeft het Hof op soortgelijke gronden verklaard dat in de huidige stand van het gemeenschapsrecht artikel 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG) zich er niet tegen verzet dat bepaalde soorten onderzoek van het gezichtsvermogen om redenen verband houdend met de bescherming van de volksgezondheid uitsluitend mag worden verricht door een categorie beroepsmensen met specifieke kwalificaties, zoals oogartsen, met uitsluiting van met name opticiens die niet de hoedanigheid van arts hebben.
54. Het is derhalve op zich goed denkbaar dat een lidstaat strengere maatregelen kan nemen dan de andere om erop toe te zien dat, overeenkomstig de bepalingen van wet nr. 12/79, alle verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst en de sociale zekerheid van werknemers" strikt worden nageleefd, met name om ervoor te zorgen dat deze werknemers op een dag niet voor de onaangename verrassing komen te staan dat hun bepaalde prestaties worden geweigerd, waarop ze recht zouden hebben gehad indien alle bijdragen correct waren betaald.
55. De bescherming van werknemers is inderdaad één van de door het Hof reeds erkende dwingende redenen van algemeen belang (zie met name de arresten Webb, Arblade e.a., Mazzoleni en ISA, Finalarte e.a. en Portugaia Construçoes).
56. Blijft te bezien of de regel die hier in geding is, die slechts van toepassing is op ondernemingen met minder dan 250 personeelsleden, kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.
57. Om te beginnen is de vraag, wat precies moet worden verstaan onder berekenings- en drukwerkzaamheden". Payroll stelt dat de werkgevers zelf, op eigen verantwoordelijkheid, alle gegevens van de individuele werknemer, met inbegrip van de diverse inhoudingen voor pensioen en sociale zekerheid, in elektronische vorm aanleveren aan de CED. Men kan derhalve zeggen, zoals het Hof heeft gedaan in de zaak Säger, dat het gaat om taken [...] die in wezen eenvoudig van aard zijn en geen bijzondere beroepskwalificaties vereisen, hetgeen overigens blijkt uit de hoge automatiseringsgraad die de verweerster in het hoofdgeding in casu kennelijk heeft bereikt".
58. In dit geval kan geen duidelijke dwingende reden van algemeen belang worden ingeroepen om de bestreden regeling te rechtvaardigen.
59. De Italiaanse regering daarentegen betoogt dat het verrichten van dergelijke diensten niet louter de uitvoering van instructies van de werkgever inhoudt, doch de uitvoerende onderneming rechtstreeks aansprakelijk maakt". Met andere woorden, indien de onderneming die de salarisstroken opmaakt, eerst een intellectuele arbeid verricht die erin bestaat, op basis van de relevante wetgeving het nettosalaris van iedere werknemer te bepalen, is een grondiger onderzoek van deze regeling noodzakelijk.
60. In de motivering van de verwijzingsbeschikking laat de verwijzende rechter zich niet uit over de aard van de taken van de CED en verklaart hij enkel, geen dwingende reden van algemeen belang te onderkennen op grond waarvan de litigieuze bepaling kan worden gerechtvaardigd. Payroll en de Commissie zijn het met deze zienswijze eens. De Italiaanse regering harerzijds verwijst naar de bescherming van de rechten van de werknemers als rechtvaardigingsgrond.
61. Persoonlijk ben ik ook van mening dat het onderscheid dat door wet nr. 12/79 wordt gemaakt tussen ondernemingen naargelang van het aantal werknemers bezwaarlijk kan zijn ingegeven door een doel van werknemersbescherming. Hoe valt immers te verklaren dat naargelang de omvang van de onderneming of ook naargelang de salarisstroken intern of extern worden aangemaakt, die bescherming niet evenzeer de inschakeling van adviseurs inzake arbeidsaangelegenheden of daarmee gelijkgestelden vereist? Zoals Payroll zeer terecht opmerkt, zijn de belangen van werknemers dezelfde, ongeacht of de onderneming waarvoor ze werken, klein of groot is. Een dergelijke opsplitsing sluit in werkelijkheid de mogelijkheid uit om werknemersbescherming als rechtvaardigingsgrond aan te voeren.
62. De Italiaanse regering voert overigens geen enkele overtuigende verklaring aan voor deze verschillende behandeling. Het aangevoerde streven naar bescherming van de vrije mededinging in het kader van de vrijmaking van de markt overeenkomstig de Europese richtlijnen" lijkt mij uiterst vaag en erg weinig overtuigend. In plaats van de vrijmaking van de markt te bevorderen, doet deze opdeling integendeel het vermoeden rijzen dat het doel ervan is om een exclusief werkterrein voor de Italiaanse adviseurs inzake arbeidsaangelegenheden te handhaven.
63. Het argument dat de genoemde deskundigen moeten worden ingeschakeld om de bescherming van de werknemers te waarborgen, wordt ook tegengesproken door het feit dat, zoals Payroll betoogt, de werkgever ongeacht het aantal werknemers, dus ook indien dit aantal kleiner is dan 250, altijd het recht heeft de genoemde taken zelf uit te voeren, zonder hulp van de genoemde deskundigen.
64. Ook al zou de bescherming van de werknemers aanvaardbaar worden geacht als rechtvaardiging, komt het mij voor dat dit doel voor ondernemingen met minder dan 250 werknemers eveneens met een minder stringente verplichting zou kunnen worden bereikt en dat de litigieuze bepaling hoe dan ook ingaat tegen het evenredigheidsbeginsel. Ik herhaal dat inschakeling van een of meer adviseurs inzake arbeidsaangelegenheden volgens de Italiaanse wetgeving voldoende is bij ondernemingen van meer dan 250 werknemers die een beroep doen op de diensten van externe CED. Zoals de verwijzende rechter terecht opmerkt, is het niet duidelijk waarom de betrokken taken minder complex zouden zijn naargelang het aantal betrokken werknemers toeneemt.
65. Dezelfde bezwaren gelden voor de andere door de Italiaanse regering aangehaalde argumenten. Zo kan het fundamentele beginsel van de persoonlijke verrichting van de diensten van vrije beroepsbeoefenaren en de rechtstreekse verhouding tussen de beroepsbeoefenaar en de cliënt", zelfs indien dit de verplichte inschakeling van adviseurs inzake arbeidsaangelegenheden in beginsel zou rechtvaardigen, wat nog moet worden aangetoond, hoe dan ook geen aanleiding geven tot verschillende vereisten naargelang de betreffende ondernemingen meer of minder dan 250 werknemers hebben.
66. Ten overvloede stel ik tenslotte vast dat het voorgaande nog sterker geldt voor het vrij verrichten van diensten. Het vereiste dat een in een andere lidstaat gevestigd CED, dat incidenteel de berekening en het drukken van salarisstroken van een Italiaanse onderneming zou willen uitvoeren, uitsluitend is opgericht en gevormd" door personen die in een register van bepaalde Italiaanse beroepsorganisaties zijn ingeschreven, zou het uitvoeren van dergelijke diensten duidelijk onmogelijk maken.
67. Ik kom derhalve tot de conclusie dat artikel 43 EG en, voorzover van toepassing, artikel 49 EG zich verzetten tegen toepassing door de nationale rechter van de Italiaanse regeling die externe dienstverrichters, die niet uitsluitend bestaan uit adviseurs inzake arbeidsaangelegenheden of daarmee gelijkgestelden, verbiedt hun diensten, bestaande in de berekening en het drukken van salarisstroken, te verrichten ten behoeve van ondernemingen met minder dan 250 werknemers.
Conclusie
68. Gelet op het bovenstaande geef ik derhalve in overweging, de door de Corte d'appello di Milano gestelde vraag als volgt te beantwoorden:
Artikel 43 EG en, voorzover van toepassing, artikel 49 EG verzetten zich tegen toepassing door de nationale rechter van bepalingen als artikel 1 van wet nr. 12 van 11 januari 1979, zoals gewijzigd bij artikel 58, zestiende alinea, van wet nr. 144 van 17 mei 1999, tot regeling van het beroep van adviseur inzake arbeid en tewerkstelling (‚consulente del lavoro), voorzover het centra voor dataverwerking (CED) die niet uitsluitend zijn opgericht en worden gevormd door personen die in deze wet genoemde registers van bepaalde beroepsorganisaties zijn ingeschreven, volstrekt verboden wordt hun diensten, bestaande in het opstellen en drukken van salarisstroken, te verrichten ten behoeve van ondernemingen met minder dan 250 werknemers."