62009CJ0074_DE
Parteien
Entscheidungsgründe
Tenor
Parteien
In der Rechtssache C‑74/09
betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 EG, eingereicht von der Cour de cassation (Belgien) mit Entscheidung vom 22. Januar 2009, beim Gerichtshof eingegangen am 18. Februar 2009, in dem Verfahren
Bâtiments et Ponts Construction SA,
WISAG Produktionsservice GmbH, vormals ThyssenKrupp Industrieservice GmbH,
gegen
Berlaymont 2000 SA
erlässt
DER GERICHTSHOF (Dritte Kammer)
unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten K. Lenaerts, der Richterin R. Silva de Lapuerta sowie der Richter E. Juhász (Berichterstatter), G. Arestis und J. Malenovský,
Generalanwältin: J. Kokott,
Kanzler: N. Nanchev, Verwaltungsrat,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 4. März 2010,
unter Berücksichtigung der Erklärungen
– der Bâtiments et Ponts Construction SA und der WISAG Produktionsservice GmbH, vormals ThyssenKrupp Industrieservice GmbH, vertreten durch D. Lagasse und E. van Nuffel, avocats,
– der Berlaymont 2000 SA, vertreten durch X. Dieux, J.-P. Gunther, J.-Q. De Cuyper, C. Breuvart und S. Bartholomeeusen, avocats,
– der belgischen Regierung, vertreten durch J.-C. Halleux und C. Pochet als Bevollmächtigte,
– der tschechischen Regierung, vertreten durch M. Smolek als Bevollmächtigten,
– der Europäischen Kommission, vertreten durch M. Konstantinidis und J.‑B. Laignelot als Bevollmächtigte,
nach Anhörung der Schlussanträge der Generalanwältin in der Sitzung vom 15. April 2010
folgendes
Urteil
Entscheidungsgründe
1. Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Art. 49 EG und 50 EG sowie der einschlägigen Bestimmungen, insbesondere des Art. 24 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54).
2. Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits der Bâtiments et Ponts Construction SA (im Folgenden: BPC), einer Gesellschaft belgischen Rechts, und der WISAG Produktionsservice GmbH (im Folgenden: WIG), vormals ThyssenKrupp Industrieservice GmbH, davor WIG Industrieinstandhaltung GmbH, einer Gesellschaft deutschen Rechts, gegen Berlaymont 2000 SA (im Folgenden: Berlaymont 2000), eine Gesellschaft belgischen Rechts, in dem es darum geht, dass die Letztgenannte als öffentliche Auftraggeberin die hierfür von den beiden erstgenannten Unternehmen gebildete Arbeitsgemeinschaft von der Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung von Bauarbeiten ausgeschlossen hat.
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
3. Die für das Ausgangsverfahren einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 93/37, die inzwischen durch die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114) ersetzt worden ist, sind Art. 6 dieser Richtlinie und die Bestimmungen ihres Titels IV, insbesondere Titel IV Kapitel 2 („Eignungskriterien“), das die Art. 24 bis 29 umfasst.
4. Art. 6 Abs. 6 der Richtlinie 93/37 lautete:
„Die öffentlichen Auftraggeber tragen dafür Sorge, dass nicht zwischen den verschiedenen Unternehmen diskriminiert wird.“
5. Art. 24 der Richtlinie 93/37 bestimmte:
„Von der Teilnahme am Vergabeverfahren können Unternehmer ausgeschlossen werden,
a) die sich im Konkursverfahren, im gerichtlichen Vergleichsverfahren oder in Liquidation befinden oder ihre gewerbliche Tätigkeit eingestellt haben oder sich aufgrund eines in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehenen gleichartigen Verfahrens in einer entsprechenden Lage befinden;
b) gegen die ein Konkursverfahren oder ein gerichtliches Vergleichsverfahren oder die Liquidation eröffnet ist oder gegen die andere in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehene gleichartige Verfahren eingeleitet worden sind;
c) die mit rechtskräftigem Urteil aus Gründen bestraft worden sind, die ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellen;
d) die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen haben, die von den öffentlichen Auftraggebern nachweislich festgestellt wurde;
e) die ihre Verpflichtung zur Zahlung der Sozialbeiträge nach den Rechtsvorschriften des Landes, in dem sie ansässig sind, oder nach den Rechtsvorschriften des Landes des öffentlichen Auftraggebers nicht erfüllt haben;
f) die ihre Verpflichtung zur Zahlung der Steuern und Abgaben nach den Rechtsvorschriften des Landes, in dem sie ansässig sind, oder nach den Rechtsvorschriften des Landes des öffentlichen Auftraggebers nicht erfüllt haben;
g) die sich bei der Erteilung von Auskünften, die gemäß diesem Kapitel eingeholt werden können, in erheblichem Maße falscher Erklärungen schuldig gemacht haben.
Verlangt der öffentliche Auftraggeber vom Unternehmer den Nachweis, dass die in unter den Buchstaben a), b), c), e) oder f) genannten Fälle auf ihn nicht zutreffen, so akzeptiert er als ausreichenden Nachweis:
– bei den Buchstaben a), b) oder c) einen Auszug aus dem Strafregister oder – in Ermangelung eines solchen – eine gleichwertige Bescheinigung einer zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Ursprungs- oder Herkunftslands, aus der hervorgeht, dass diese Anforderungen erfüllt sind;
– bei Buchstabe e) oder f) eine von der zuständigen Behörde des betreffenden Mitgliedstaats ausgestellte Bescheinigung.
Wird eine solche Bescheinigung von dem betreffenden Land nicht ausgestellt, so kann diese durch eine eidesstattliche Erklärung oder in den Mitgliedstaaten, in denen es keine eidesstattliche Erklärung gibt, durch eine feierliche Erklärung ersetzt werden, die der betreffende Unternehmer von einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde, einem Notar oder einer dafür zuständigen Berufsorganisation des Ursprungs- oder Herkunftslandes abgibt.
Die Mitgliedstaaten bezeichnen die für die Ausstellung der vorgenannten Bescheinigung zuständigen Behörden und Stellen und unterrichten davon unverzüglich die anderen Mitgliedstaaten und die Kommission.“
6. In Art. 25 erster und dritter Gedankenstrich der Richtlinie 93/37 war bestimmt:
„Unternehmer, die sich an einem öffentlichen Bauauftrag beteiligen wollen, können aufgefordert werden nachzuweisen, dass sie im Berufsregister nach Maßgabe der Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats eingetragen sind, in dem sie ansässig sind. Diese Berufsregister sind:
– für Belgien das ‚Registre du Commerce‘ – ‚Handelsregister‘;
…
– für Deutschland das ‚Handelsregister‘ und die ‚Handwerksrolle‘“.
7. Art. 26 der Richtlinie 93/37 sah vor:
„(1) Die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmers kann in der Regel durch einen oder mehrere der nachstehenden Nachweise erbracht werden:
a) geeignete Bankerklärungen;
b) Vorlage von Bilanzen oder Bilanzauszügen des Unternehmens, falls deren Veröffentlichung nach dem Recht des Landes, in dem der Unternehmer ansässig ist, vorgeschrieben ist;
c) Erklärung über den Gesamtumsatz des Unternehmens und seinen Umsatz bei der Ausführung von Bauarbeiten in den letzten drei Geschäftsjahren.
(2) Öffentliche Auftraggeber geben in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe an, für welchen Nachweis bzw. welche Nachweise sie sich entschieden haben, sowie welche anderen beweiskräftigen Nachweise neben den in Absatz 1 Buchstaben a), b) und c) genannten Nachweisen beizubringen sind.
(3) Kann ein Unternehmer aus einem gerechtfertigten Grund die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann er den Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Vorlage jedes anderen, vom öffentlichen Auftraggeber für geeignet erachteten Belegs erbringen.“
8. Art. 27 der Richtlinie 93/37 lautete:
„(1) Der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Unternehmers kann wie folgt erbracht werden:
a) durch Studiennachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Unternehmers und/oder der Führungskräfte des Unternehmens, insbesondere der für die Ausführung der Arbeiten verantwortlichen Person oder Personen;
b) durch eine Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen, der Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung für die wichtigsten Bauleistungen beizufügen sind. Aus diesen Bescheinigungen muss Folgendes hervorgehen: der Wert der
Bauleistung sowie Zeit und Ort der Bauausführung, ob die Arbeiten den anerkannten Regeln der Technik entsprachen und ob sie ordnungsgemäß ausgeführt wurden. Gegebenenfalls leitet die zuständige Behörde diese Bescheinigungen direkt dem öffentlichen Auftraggeber zu;
c) durch eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Baugeräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Bauvorhabens verfügen wird;
d) durch eine Erklärung, aus der das jährliche Mittel der von dem Unternehmen in den letzten drei Jahren Beschäftigten und die Anzahl seiner leitenden Angestellten in den letzten drei Jahren ersichtlich ist;
e) durch eine Erklärung betreffend die Techniker oder die technischen Stellen, über die der Unternehmer, unabhängig davon, ob sie dem Unternehmen angehören oder nicht, bei der Ausführung des Bauvorhabens verfügen wird.
(2) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe an, welche dieser Nachweise ihm jeweils vorzulegen sind.“
9. Art. 28 der Richtlinie 93/37 sah vor:
„Im Rahmen der Artikel 24 bis 27 kann der öffentliche Auftraggeber den Unternehmer auffordern, die vorgelegten Bescheinigungen zu vervollständigen oder zu erläutern.“
10. Art. 29 der Richtlinie 93/37 lautete:
„(1) Die Mitgliedstaaten, die amtliche Listen der für öffentliche Bauarbeiten zugelassenen Unternehmer führen, müssen diese Listen an die Bestimmungen des Artikels 24 Buchstaben a) bis d) und Buchstabe g) sowie der Artikel 25, 26, und 27 anpassen.
(2) Unternehmer, die in derartigen amtlichen Listen eingetragen sind, können den öffentlichen Auftraggebern bei jeder Vergabe eine Bescheinigung der zuständigen Stelle über die Eintragung vorlegen. In dieser Bescheinigung sind die Nachweise, aufgrund deren die Eintragung in die Liste erfolgt ist, sowie die Klassifizierung zu erwähnen, die diese Liste bestimmt.
(3) Die von den zuständigen Stellen bescheinigte Aufnahme in die amtlichen Listen stellt für die öffentlichen Auftraggeber der anderen Mitgliedstaaten nur im Sinne des Artikels 24 Buchstaben a) bis d) und g), des Artikels 25, des Artikels 26 Buchstaben b) und c) sowie des Artikels 27 Buchstaben b) und d) eine Vermutung dar, dass der betreffende Unternehmer für die seiner Klassifizierung entsprechenden Arbeiten geeignet ist.
Die Angaben, die den amtlichen Listen zu entnehmen sind, können nicht in Zweifel gezogen werden. Hinsichtlich der Zahlung der Sozialbeiträge kann jedoch bei jeder Vergabe von jedem in die Liste eingetragenen Unternehmer eine zusätzliche Bescheinigung verlangt werden.
Öffentliche Auftraggeber der anderen Mitgliedstaaten wenden die vorstehenden Bestimmungen nur zugunsten von Unternehmern an, die in dem Lande ansässig sind, in dem eine amtliche Liste geführt wird.
(4) Für die Aufnahme von Unternehmern der anderen Mitgliedstaaten in eine amtliche Liste können nur die für inländische Unternehmer vorgesehenen Nachweise und Erklärungen und in jedem Fall nur die in den Artikeln 24 bis 27 vorgesehenen Nachweise
gefordert werden.
(5) Mitgliedstaaten, die amtliche Listen führen, sind verpflichtet, den anderen Mitgliedstaaten die Anschrift der Stelle mitzuteilen, bei der die Aufnahme in die Listen beantragt werden kann.“
Nationales Recht
11. Der im Ausgangsverfahren in Rede stehende Auftrag unterlag insbesondere dem Königlichen Erlass vom 22. April 1977 über öffentliche Bau‑, Liefer- und Dienstleistungsaufträge ( Moniteur belge vom 26. Juli 1977, S. 9539). Dessen Art. 15 in Abschnitt 2 („Erstellung des Angebots“) bestimmte:
„…
(3) Das Angebot eines belgischen Bieters, der Personal beschäftigt, für das das Gesetz vom 27. Juni 1969 zur Überarbeitung des Erlassgesetzes vom 28. Dezember 1944 über die soziale Sicherheit der Arbeitnehmer gilt, kann nur dann als ordnungsgemäß betrachtet werden, wenn ihm eine Bescheinigung des Landesamts für Soziale Sicherheit beigefügt ist, aus der hervorgeht, dass der Bieter die Beiträge zur sozialen Sicherheit und zur Existenzsicherung entrichtet hat, oder wenn der Bieter diese Bescheinigung der Verwaltung vor Eröffnung der Angebote vorlegt …
(4) Das Angebot eines ausländischen Bieters kann nur dann als ordnungsgemäß angesehen werden, wenn er diesem folgende Unterlagen beifügt oder der Verwaltung vor Eröffnung der Angebote vorlegt:
a) eine Bescheinigung der zuständigen Behörde, aus der hervorgeht, dass er seine Verpflichtungen zur Entrichtung der Beiträge zur sozialen Sicherheit nach den Rechtsvorschriften des Landes, in dem er seinen Sitz hat, erfüllt hat …
…
(7) Das Angebot eines Bieters kann nur dann als ordnungsgemäß betrachtet werden, wenn er gemäß Art. 299bis des Einkommensteuergesetzbuchs und Art. 30bis des Gesetzes vom 27. Juni 1969 zur Überarbeitung des Erlassgesetzes vom 28. Dezember 1944 über die soziale Sicherheit der Arbeitnehmer als Unternehmer registriert ist.“
12. Die Einzelheiten dieser Registrierungspflicht sind im Königlichen Erlass vom 5. Oktober 1978 ( Moniteur belge vom 7. Oktober 1978, S. 11707, im Folgenden: Königlicher Erlass von 1978) geregelt.
13. Art. 2 dieses Königlichen Erlasses in Abschnitt 1 („Voraussetzungen, die für die Registrierung als Unternehmer erfüllt sein müssen“) sieht in Abs. 1 vor:
„Die Registrierung als Unternehmer … wird nur Unternehmern gewährt, die die folgenden Voraussetzungen erfüllen:
…
2. für eine Tätigkeit im Sinne von Art. 1 müssen sie im Handelsregister oder Berufsregister gemäß den Anforderungen der Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie niedergelassen sind, eingetragen sein;
…
7. wenn es sich um eine Gesellschaft handelt, dürfen zu den Vorstandsmitgliedern, Geschäftsführern oder den Personen, die befugt sind, für die Gesellschaft Verpflichtungen einzugehen, keine Personen gehören, denen die Ausübung solcher Aufgaben nach dem unter Nr. 6 angeführten Königlichen Erlass Nr. 22 vom 24. Oktober 1934 untersagt ist;
…
10. in den fünf Jahren vor dem Antrag auf Registrierung dürfen sie keine wiederholten oder schweren Zuwiderhandlungen im Bereich der steuerlichen Verpflichtungen begangen haben …;
11. zum Zeitpunkt des Antrags auf Registrierung dürfen sie nicht im Rückstand sein mit der Zahlung bzw. Entrichtung von Steuern, vom Landesamt für Soziale Sicherheit zu erhebenden Beiträgen oder Beiträgen, die vom Existenzsicherungsfonds oder für dessen Rechnung erhoben werden …;
12. sie müssen über ausreichende finanzielle, verwaltungsmäßige und technische Mittel verfügen, um die Beachtung der steuerlichen und sozialen Verpflichtungen zu gewährleisten.“
14. Nach Art. 8 des Königlichen Erlasses von 1978 ist für die Eintragung als Unternehmer ein Antrag beim Präsidenten eines sogenannten Registrierungsausschusses der Provinz zu stellen, in der der Antragsteller seinen Hauptgeschäftssitz hat. Für Antragsteller, die nicht in Belgien niedergelassen sind, ist der Ausschuss der Provinz zuständig, in der sich die betreffende Baustelle befindet.
15. In Art. 10 des Königlichen Erlasses von 1978 ist Folgendes bestimmt:
„(1) Bei Meidung der Unzulässigkeit sind dem Antrag folgende Unterlagen beizufügen:
…
3. von jedem Antragsteller: eine Kopie der Eintragung im Berufsregister unter den in den Rechtsvorschriften des Landes seiner Niederlassung vorgesehenen Voraussetzungen …;
…
5. vom [ausländischen] Antragsteller: Bescheinigungen der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats, aus denen hervorgeht und mit denen bestätigt wird, dass er nicht im Rückstand ist mit der Zahlung bzw. Entrichtung von Steuern oder Sozialabgaben in diesem Mitgliedstaat.
…
(2) Der Registrierungsausschuss im Sinne des nachfolgenden Abschnitts 4 kann vom Antragsteller die Vorlage weiterer Unterlagen oder weitere Angaben verlangen, die er als zweckdienlich für die Beurteilung erachtet, ob die Voraussetzungen nach Art. 2 Abs. 1 erfüllt sind.
…“
16. Art. 16 des Königlichen Erlasses von 1978 in Abschnitt 4 („Der Registrierungsausschuss“) sieht vor:
„(1) Jeder Registrierungsausschuss setzt sich aus neun Mitgliedern zusammen, die Wir nach den folgenden Modalitäten ernennen:
1. drei beamtete Mitglieder werden ernannt auf Vorschlag jeweils
a) des Ministers für soziale Angelegenheiten;
b) des Ministers der Finanzen;
c) des Ministers für Beschäftigung und Arbeit;
2. drei Mitglieder werden auf Vorschlag der repräsentativen Organisationen der Arbeitgeber des Baugewerbes ernannt;
3. drei Mitglieder werden auf Vorschlag der repräsentativen Organisation der Arbeitnehmer des Baugewerbes benannt …
(2) Den Vorsitz in jedem Ausschuss führt einer der Beamten im Sinne von Abs. 1 Nr. 1  Buchst. a und b, der von Uns zu diesem Zweck auf Vorschlag der beiden dort genannten Minister ernannt wird …“
Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
17. Am 18. September 1990 wurde Berlaymont 2000 von der Régie des Bâtiments, einer juristischen Person des belgischen öffentlichen Rechts, und drei Kreditinstituten gegründet. Der Gesellschaftszweck von Berlaymont 2000 bestand in der Renovierung des Berlaymont‑Gebäudes sowie der Festlegung des Leistungsverzeichnisses, des Programms und des Budgets der mit dieser Renovierung verbundenen Arbeiten. Das Gebäude war auf einem Grundstück errichtet worden, das der belgische Staat im Jahr 1960 erworben hatte, und wurde von der Kommission bis 1991 genutzt. Seit Abschluss der Renovierungsarbeiten im Jahr 2004 wird es erneut von der Kommission genutzt.
18. 1994 veranstaltete Berlaymont 2000 eine Ausschreibung für die Renovierungsarbeiten, deren Betrag sich auf ungefähr 1 400 000 000 BEF belaufen sollte. Sie erstellte zu diesem Zweck ein besonderes Leistungsverzeichnis und veröffentlichte am 23. Dezember 1994 eine Vergabebekanntmachung u. a. im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften . In Art. 1.G des besonderen Leistungsverzeichnisses hieß es: „Für die Arbeiten, die Gegenstand dieses Auftrags sind, muss der Unternehmer in Belgien registriert sein.“
19. Am 16. Februar 1995 veröffentlichte Berlaymont 2000 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften
eine Berichtigung der Vergabebekanntmachung, in der einige ergänzende Angaben zu den Voraussetzungen für die Registrierung der Bieter gemacht wurden.
20. In dieser Bekanntmachung hieß es:
„Für die Arbeiten, die Gegenstand dieses Auftrags sind, muss der Unternehmer den Nachweis erbringen, dass er seine Verpflichtungen in den Bereichen soziale Sicherheit, Abgaben und Mehrwertsteuer erfüllt hat; dieser Nachweis muss durch eine Registrierung bestätigt werden.
Der Antrag auf Registrierung ist gemäß dem Königlichen Erlass vom 3. Oktober 1978 zu stellen.
Für die Ordnungsmäßigkeit des Angebots (zum Zeitpunkt seiner Einreichung) genügt es, dem Angebot eine Kopie des Antrags auf Registrierung beizufügen. Eine Entscheidung über die Zuschlagserteilung ergeht nicht, bevor die zuständige Behörde über den Antrag entschieden hat.“
21. In dem entsprechend geänderten besonderen Leistungsverzeichnis heißt es demnach: „Der Bieter bestätigt in seinem Angebot, die vorliegende Berichtigungsmitteilung Nr. 1 berücksichtigt zu haben, andernfalls ist sein Angebot nichtig.“
22. Für die Beteiligung an der Ausschreibung bildeten BPC und WIG eine Arbeitsgemeinschaft mit der Bezeichnung BPC‑WIG (im Folgenden: BPC‑WIG). Am 16. März 1995 gab diese Arbeitsgemeinschaft ein Angebot für den betreffenden Auftrag ab. WIG fügte diesem Angebot zwei Bescheinigungen der deutschen Steuerbehörden und der deutschen Sozialversicherung vom 4. August 1994 und vom 3. Februar 1995 bei, wonach „die Steuerverwaltung keine Einwände gegen die Beteiligung von WIG an einer öffentlichen Ausschreibung hat“ und „WIG alle Sozialversicherungsbeiträge pünktlich entrichtet hat“. Allerdings hatten weder WIG noch BPC-WIG ihrem Angebot den Nachweis ihrer Registrierung oder ihres Registrierungsantrags gemäß der belgischen Regelung beigefügt. Ein Antrag auf Registrierung wurde von diesen beiden Unternehmen nach Ablauf der Frist für die Abgabe der Angebote, nämlich am 28. April 1995 von BPC‑WIG und am 3. Mai 1995 von WIG gestellt, und die Registrierung wurde im Juli 1995, somit nach Zuschlagserteilung, gewährt. Als Gesellschaft belgischen Rechts war BPC bereits in Belgien registriert.
23. Mit Entscheidung vom 20. Juni 1995 erteilte der Verwaltungsrat von Berlaymont 2000 einer anderen Arbeitsgemeinschaft den Zuschlag.
24. BPC und WIG erhoben beim Conseil d’État Klage auf Aufhebung dieses Zuschlags. Mit Urteil vom 10. März 1999 stellte die mit der Rechtssache befasste Kammer des Conseil d’État insbesondere fest, dass WIG bei Einreichung ihres Angebots nicht als Unternehmer gemäß Art. 15 Abs. 7 des Königlichen Erlasses vom 22. April 1977 registriert gewesen sei, entschied, dass die Klägerinnen zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Zuschlag nicht als Auftragnehmerinnen in Betracht gekommen seien, und wies ihre Klage ab.
25. Inzwischen hatten BPC und WIG am 18. Juni 1996 beim Tribunal de première instance de Bruxelles Klage auf Ersatz des ihnen durch den Ausschluss vom Vergabeverfahren entstandenen Schadens erhoben. Das angerufene Gericht wies ihre Klage mit Urteil vom 5. November 2002 als unzulässig ab. Die Klägerinnen legten gegen diese Entscheidung mit Rechtsmittelschrift vom 15. April 2003 Rechtsmittel ein. Mit Urteil vom 14. März 2007 bestätigte die Cour d’appel de Bruxelles das erstinstanzliche Urteil.
26. Das vorlegende Gericht legt in seiner Entscheidung die Erwägungen der Cour d’appel hierzu dar. Diese habe festgestellt, dass die Kassationsbeschwerdeführerinnen ihrem Angebot nicht die Anträge auf Registrierung beigefügt hätten, die sie aber hätten stellen müssen. Die sozialrechtlichen und steuerlichen Bescheinigungen der zuständigen deutschen Behörden, die den Angeboten der WIG und der BPC‑WIG beigefügt gewesen seien, gälten nicht als Registrierung und entsprächen einer anderen Vorlagepflicht, auch wenn sie außerdem für die Registrierung erforderlich gewesen seien. Damit hätten die Klägerinnen eine wesentliche Förmlichkeit nicht erfüllt, die nach der belgischen Regelung erforderlich gewesen sei, so dass ihr Angebot absolut nichtig gewesen sei, wodurch sie automatisch und von vornherein vom Wettbewerb ausgeschlossen worden seien.
27. In Bezug auf die zusätzliche Registrierungspflicht räume die Cour d’appel ein, dass Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 93/37 die fehlende Registrierung nicht als einen der dort aufgeführten Gründe für den Ausschluss von der Teilnahme am Vergabeverfahren nenne. Sie räume auch ein, dass nach Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie der öffentliche Auftraggeber, wenn er vom Unternehmer den Nachweis verlange, dass die unter Abs. 1 Buchst. e und f genannten Fälle in Bezug auf ihn nicht vorlägen, als ausreichenden Nachweis eine von der zuständigen Behörde des betreffenden Mitgliedstaats ausgestellte Bescheinigung akzeptiere. Jedoch erlaubten andere Bestimmungen der Richtlinie 93/37 den Schluss, dass die Pflicht der Registrierung bei Meidung des Ausschlusses vom Vergabeverfahren nicht verboten sei.
28. Der Grund für das Registrierungsverfahren bestehe darin, es der belgischen Verwaltung zu ermöglichen, sich zu vergewissern, dass der Unternehmer über ausreichende finanzielle, administrative und technische Mittel verfüge, um die Beachtung seiner steuerlichen und sozialrechtlichen Verpflichtungen zu gewährleisten. Daher genügten die Bescheinigungen der deutschen Behörden nicht für eine derartige Garantie. Die Cour d’appel bezieht sich hierfür auf die Art. 26, 27 und 29 Abs. 4 der Richtlinie 93/37, die es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglichten, von den Unternehmern zusätzliche Nachweise und Erklärungen zu verlangen. Daher habe dieses Gericht ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof als unerheblich angesehen.
29. Nach Zurückweisung ihres Rechtsmittels legten BPC und WIG am 28. September 2007 Kassationsbeschwerde an die Cour de cassation ein.
30. Die Cour de cassation hat Zweifel an der Vereinbarkeit der im Ausgangsverfahren fraglichen Regelung mit den Bestimmungen des EG‑Vertrags über den freien Dienstleistungsverkehr und Art. 24 der Richtlinie 93/37. Sie hat daher das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Verstößt die Verpflichtung, sich registrieren zu lassen, um den Zuschlag für einen öffentlichen Auftrag in Belgien zu erhalten, wie sie in Art. 1.G des im vorliegenden Fall anwendbaren besonderen Leistungsverzeichnisses aufgestellt wird, gegen den Grundsatz der Verkehrsfreiheit in der Europäischen Union und Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 93/37, wenn sie so ausgelegt werden muss, dass sie es dem öffentlichen Auftraggeber erlaubt, einen ausländischen Unternehmer, der ein Angebot abgibt und nicht registriert ist, jedoch gleichwertige Bescheinigungen seiner nationalen Verwaltungen vorgelegt hat, vom Vergabeverfahren auszuschließen?
2. Verstößt es gegen den Grundsatz der Verkehrsfreiheit in der Europäischen Union und gegen Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 93/37, wenn einem belgischen öffentlichen Auftraggeber die Befugnis zugebilligt wird, ausländische Bieter zu verpflichten, einer belgischen Behörde – dem Ausschuss für die Registrierung der Unternehmer – die Bescheinigungen, die ihnen von der Steuer- und Sozialbehörde ihres Staates ausgestellt worden sind, wonach sie ihre steuer- und sozialrechtlichen Verpflichtungen erfüllt haben, zur Prüfung ihrer Gültigkeit vorzulegen?
Zu den Vorlagefragen
Zur Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens
31. Die Kommission bringt Bedenken in Bezug auf die Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens zum Ausdruck, da das vorlegende Gericht in seiner Entscheidung nur die Erwägungen des Urteils der Cour d’appel wiedergebe, den rechtlichen Rahmen und den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens nicht hinreichend bestimme und keine hinreichenden Erläuterungen zu den Gründen für die Wahl der Bestimmungen des Unionsrechts gebe, um dessen Auslegung es ersuche.
32. Diese Bedenken sind unbegründet.
33. Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass das vorlegende Gericht in seine Entscheidung das Urteil der Cour d’appel übernommen hat, das Gegenstand der bei ihm anhängigen Kassationsbeschwerde ist. Das vorlegende Gericht bringt durch diese Übernahme seine Zweifel an der Vereinbarkeit der Schlussfolgerungen, zu denen dieses Urteil gelangt, mit den einschlägigen Bestimmungen des Unionsrechts, nämlich den Bestimmungen des Vertrags über den freien Dienstleistungsverkehr und Art. 24 der Richtlinie 93/37, zum Ausdruck.
34. Ferner lässt sich, wie die Generalanwältin in Nr. 33 ihrer Schlussanträge ausführt, anhand dieses Urteils erkennen, worum es im Ausgangsverfahren geht und in welchem rechtlichen und tatsächlichen Zusammenhang die Vorlagefragen stehen, wobei es diese Angaben den Beteiligten im Sinne von Art. 23 Abs. 2 der Satzung des Gerichtshofs ermöglicht haben, sich in sachdienlicher Weise zu äußern.
35. Schließlich geht der Zusammenhang zwischen dem auf diese Weise beschriebenen Kontext des Ausgangsverfahrens und den Bestimmungen des Unionsrechts, um deren Auslegung ersucht wird, offenkundig aus den Akten hervor und bedarf keiner besonderen Erläuterungen.
36. Daher reichen die auf diese Weise vorgelegten Angaben aus, um den von der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellten Anforderungen zu genügen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 8. September 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International, C‑42/07, Slg. 2009, I‑0000, Randnr. 40 und die dort angeführte Rechtsprechung) und es dem Gerichtshof zu ermöglichen, dem vorlegenden Gericht sachdienliche Antworten zu geben. Infolgedessen ist das Vorabentscheidungsersuchen zulässig.
Zur ersten Frage
37. Mit dieser Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts im Bereich der öffentlichen Aufträge und Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 93/37 dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen, nach der ein Unternehmer, der in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen ist, die Verpflichtung auferlegt, im Mitgliedstaat des öffentlichen Auftraggebers Inhaber einer Registrierung für die Vergabe eines Auftrags in diesem Mitgliedstaat sein muss, obwohl dieser Unternehmer von den Behörden des Mitgliedstaats seiner Niederlassung ausgestellte Bescheinigungen vorlegt, aus denen insbesondere hervorgeht, dass er in dem letztgenannten Staat seinen Verpflichtungen zur Entrichtung von Beiträgen zur sozialen Sicherheit und von Steuern ordnungsgemäß nachgekommen ist.
38. Zunächst ist klarzustellen, dass die Registrierung, um die es im Ausgangsverfahren geht, weder unter Art. 25 noch unter Art. 29 der Richtlinie 93/37 fällt.
39. Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten geht nämlich hervor, dass der Zweck dieser Registrierungspflicht in der Überprüfung der beruflichen Eignung der Unternehmer im Sinne von Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 93/37, konkret ihrer Situation hinsichtlich der Entrichtung von Beiträgen zur sozialen Sicherheit sowie von Steuern und Abgaben, besteht.
40. Erstens genügt der Umstand, dass ein Unternehmer, der in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen ist, Bescheinigungen der zuständigen Behörden dieses Staates vorlegt, nicht, um die Erfüllung seiner einschlägigen Verpflichtungen schlüssig nachzuweisen. Zum einen sieht nämlich Art. 24 Abs. 1 Buchst. e und f der Richtlinie 93/37 Verpflichtungen im Bereich der Sozialabgaben und Steuern auch im Mitgliedstaat des öffentlichen Auftraggebers vor. Zum anderen erlaubt Art. 24 Abs. 2 zweiter Gedankenstrich durch die Erwähnung der von der zuständigen Behörde des betreffenden Mitgliedstaats ausgestellten Bescheinigungen eine gesonderte Prüfung eines solchen Unternehmers in dem Mitgliedstaat, in dem die fragliche Vergabe eines öffentlichen Auftrags stattfindet.
41. Es ist nämlich denkbar, dass der betreffende Unternehmer im Mitgliedstaat des öffentlichen Auftraggebers einer wirtschaftlichen Betätigung nachgehen konnte, die Schulden im Steuer- und Sozialabgabenbereich in diesem Mitgliedstaat entstehen lassen konnte. Solche Schulden könnten sich nicht nur aus wirtschaftlichen Betätigungen ergeben, die in Ausführung öffentlicher Aufträge ausgeübt wurden, sondern auch aus außerhalb dieses Rahmens entfalteten Tätigkeiten. Zudem ist auch dann, wenn dieser Unternehmer im Mitgliedstaat des öffentlichen Auftraggebers keine wirtschaftliche Tätigkeit entfaltet hat, der Wunsch der Behörden dieses Staates legitim, sich dessen vergewissern zu können.
42. Daher kann eine nationale Regelung nicht schon deshalb als dem Unionsrecht zuwiderlaufend angesehen werden, weil sie eine Verpflichtung zur Registrierung für die Zwecke einer solchen Nachprüfung auch für Unternehmer vorsieht, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen niedergelassen sind, in dem das öffentliche Vergabeverfahren stattfindet.
43. Zweitens führt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 93/37 die Gründe erschöpfend auf, die den Ausschluss eines Unternehmers von der Beteiligung an einem Vergabeverfahren rechtfertigen, und diese Gründe beziehen sich ausschließlich auf die berufliche Eignung dieses Unternehmers. Zudem sind die Mitgliedstaaten auch befugt, über die in der erwähnten Bestimmung ausdrücklich aufgeführten Ausschlussgründe hinaus solche vorzusehen, mit denen gewährleistet werden soll, dass die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz beachtet werden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 16. Dezember 2008, Michaniki, C‑213/07, Slg. 2008, I‑9999, Randnrn. 43, 44 und 47, sowie vom 19. Mai 2009, Assitur, C‑538/07, Slg. 2009, I‑4219, Randnrn. 20 und 21).
44. Eine Registrierungspflicht wie die im Ausgangsverfahren fragliche kann nicht als zusätzlicher Ausschlussgrund zu den in Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 93/37 ausdrücklich aufgeführten betrachtet werden, wenn sie als Modalität der Durchführung dieser Bestimmung konzipiert ist, die nur der Prüfung des Nachweises dient, dass ein Unternehmer, der sich an einem öffentlichen Vergabeverfahren beteiligen möchte, nicht unter einen dieser Ausschlussgründe insbesondere in Bezug auf die Entrichtung von Beiträgen zur sozialen Sicherheit sowie von Steuern und Abgaben fällt.
45. Im vorliegenden Fall muss der betroffene Unternehmer für die in Rede stehende Registrierung, die in den bei den Akten befindlichen Unterlagen gemeinhin als „steuerliche Registrierung“ bezeichnet wird, bei der hierfür zuständigen Behörde einen Antrag stellen und ihr die in Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 93/37 vorgesehenen Bescheinigungen vorlegen, die nach der anwendbaren nationalen Regelung, in der die entsprechenden Ausschlussgründe vorgesehen sind, erforderlich sind.
46. So muss ein Unternehmer, der in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen ist, bei dieser Behörde die von den Behörden des Mitgliedstaats seiner Niederlassung ausgestellten Bescheinigungen vorlegen, die er normalerweise gemäß der erwähnten Bestimmung der Richtlinie 93/37 dem betreffenden öffentlichen Auftraggeber vorlegen müsste. Hat ein solcher Unternehmer bereits im Mitgliedstaat des öffentlichen Auftraggebers eine wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt, muss er die von den zuständigen Behörden dieses Staates ausgestellten Bescheinigungen vorlegen oder, wenn er eine solche Tätigkeit nicht ausgeübt hat, in der Lage sein, diesen Umstand zu belegen. Die betreffende Behörde muss ihrerseits das Fehlen von Ausschlussgründen durch die Erteilung einer Registrierungsbescheinigung bestätigen, die sodann dem öffentlichen Auftraggeber für die Zwecke der Teilnahme an dem fraglichen öffentlichen Vergabeverfahren vorgelegt werden muss.
47. Nach Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 93/37 akzeptiert der öffentliche Auftraggeber, wenn er vom Unternehmer den Nachweis verlangt, dass die unter den Buchst. e oder f dieser Bestimmung genannten Fälle bei ihm nicht vorliegen, als ausreichenden Nachweis eine von der zuständigen Behörde des betreffenden Mitgliedstaats ausgestellte Bescheinigung.
48. Diese Bestimmung schließt nicht aus, dass vor der Öffnung der Angebote eine Prüfung der vom Unternehmer vorgelegten Bescheinigungen oder das Fehlen von Ausschlussgründen in seiner Person im Allgemeinen geprüft wird.
49. Diese Prüfung muss sich allerdings auf die berufliche Eignung der Unternehmer im Sinne von Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 93/37 insbesondere in Bezug auf die Erfüllung ihrer Verpflichtungen im Bereich der sozialen Sicherheit, der Steuern und der Abgaben beschränken. Auch darf sie, wie die Generalanwältin in Nr. 52 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, die Beteiligung des betroffenen Unternehmers am Vergabeverfahren für den öffentlichen Auftrag weder erschweren noch verzögern.
50. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu beurteilen, ob die im Ausgangsverfahren fragliche Registrierungspflicht diesen Kriterien genügt.
51. Das vorlegende Gericht hat insbesondere zu prüfen, ob die in Art. 2 Abs. 1 Nr. 7 des Königlichen Erlasses von 1978 vorgesehenen Anforderungen, wonach von der Beteiligung an einem öffentlichen Vergabeverfahren eine Gesellschaft ausgeschlossen ist, zu deren Vorstandsmitgliedern, Geschäftsführern oder Personen gehören, denen die Ausübung solcher Aufgaben nach dem nationalen Recht untersagt ist, und die in Art. 2 Abs. 1 Nr. 12 des Königlichen Erlasses von 1978 vorgesehenen Voraussetzungen, wonach die Beteiligung eines Unternehmers an einem Vergabeverfahren für einen öffentlichen Auftrag ausgeschlossen ist, wenn er nicht über „ausreichende finanzielle, verwaltungsmäßige und technische Mittel verfüg[t], um die Beachtung der steuerlichen und sozialen Verpflichtungen zu gewährleisten“, zu denen die Akten keine für deren Beurteilung ausreichenden Angaben enthalten, nach Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 93/37 zulässig sein können.
52. Aus den Akten geht jedoch hervor, dass die bloße Vorlage des Registrierungsantrags zusammen mit dem Angebot beim öffentlichen Auftraggeber eine im Ausgangsverfahren für die Zulassung der betreffenden Unternehmer zur Teilnahme an dem in Rede stehenden Vergabeverfahren ausreichende Förmlichkeit darstellte, da die Zuschlagserteilung nicht vor Abschluss des Registrierungsverfahrens erfolgen kann.
53. Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass das Unionsrecht dahin auszulegen ist, dass es einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, wonach ein Unternehmer, der in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen ist, für die Erteilung eines öffentlichen Auftrags im Mitgliedstaat des öffentlichen Auftraggebers im letztgenannten Mitgliedstaat Inhaber einer Registrierung in Bezug auf das Nichtvorliegen der in Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 93/37 aufgeführten Ausschlussgründe sein muss, sofern eine solche Verpflichtung die Beteiligung des Unternehmers an dem betreffenden Vergabeverfahren weder erschwert noch verzögert und keine übermäßigen Verwaltungskosten verursacht und sie ferner allein der Überprüfung der beruflichen Eignung des Betroffenen im Sinne dieser Bestimmung dient.
Zur zweiten Frage
54. Mit dieser Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Grundsätze des Unionsrechts über die Vergabe öffentlicher Aufträge und Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 93/37 dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, die die Prüfung der von den Steuer- und Sozialbehörden anderer Mitgliedstaaten ausgestellten Bescheinigungen, aus denen hervorgeht, dass die in diesen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmer ihre Verpflichtungen in den betreffenden Bereichen ordnungsgemäß erfüllt haben, durch eine Behörde wie die im Ausgangsverfahren fragliche vorsieht.
55. Hierzu ist festzustellen, dass die Bestimmungen der Richtlinie 93/37 dem nicht entgegenstehen, dass das nationale Recht die Prüfung des Fehlens von Ausschlussgründen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 dieser Richtlinie einer anderen Stelle als dem öffentlichen Auftraggeber überträgt.
56. Wie die Generalanwältin in Nr. 69 ihrer Schlussanträge ausführt, kann sich eine solche Prüfung vor Öffnung der Angebote als zweckmäßig für den ordnungsgemäßen Ablauf eines öffentlichen Vergabeverfahrens erweisen. Angesichts möglicherweise unzulänglicher technischer Kenntnisse und begrenzter organisatorischer Kapazitäten bestimmter öffentlicher Auftraggeber wie etwa einer kleinen Gemeinde oder einer Einrichtung mit geringer Personalausstattung könnte es sich als zweckmäßig erweisen, die administrative Behandlung und die Prüfung der Nachweise über die berufliche Eignung der Bewerber in den verschiedenen öffentlichen Vergabeverfahren zentralisiert einer spezialisierten Stelle zu übertragen, die auf nationaler oder örtlicher Ebene zuständig ist.
57. Ferner hat der Gerichtshof im Urteil Michaniki bereits unter genau festgelegten Voraussetzungen die Möglichkeit für zulässig erklärt, dass eine andere Stelle als der öffentliche Auftraggeber eine Entscheidung erlassen kann, die zum Ausschluss eines Unternehmers von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags führen kann. In diesem Zusammenhang ist unerheblich, dass die mit diesem Urteil abgeschlossene Rechtssache keinen in der Richtlinie 93/37 vorgesehenen, sondern einen zusätzlich zu den in dieser Richtlinie geregelten Ausschlussgrund betraf, der der Wahrung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz dienen sollte.
58. Zu prüfen ist noch, ob die Zusammensetzung und die Befugnisse der Stelle, die nach der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung mit dieser Prüfung betraut ist, mit dem Ziel vereinbar ist, die Beachtung des Unionsrechts im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu gewährleisten.
59. Hierzu geht aus den Akten hervor, dass nach dieser Regelung die für die Registrierung zuständigen Stellen, die sogenannten Registrierungsausschüsse, auf der Ebene der Provinzen gebildet werden und drittelparitätisch zusammengesetzt sind. Gemäß Art. 16 des Königlichen Erlasses von 1978 setzen sie sich zusammen aus drei von den Behörden benannten beamteten Mitgliedern, von denen eines den Vorsitz führt, und aus sechs Personen, die paritätisch auf Vorschlag der repräsentativen Organisationen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer des Baugewerbes der betreffenden Provinz ernannt werden.
60. Es ist festzustellen, dass diese Stelle mehrheitlich aus Personen zusammengesetzt ist, die private Interessen vertreten, und dass die Akten nichts enthalten, was darauf hindeutet, dass die Beteiligung dieser Personen im Rahmen dieser Stelle rein beratend wäre.
61. Eine solche Stelle kann in Anbetracht ihrer Zusammensetzung nicht als unparteiisch und neutral betrachtet werden. Die mehrheitliche Beteiligung von Vertretern privater Interessen könnte diese Vertreter dazu veranlassen, den Zugang anderer Wirtschaftsteilnehmer zu dem betreffenden Vergabeverfahren zu behindern, und auf jeden Fall besteht bei dieser Stelle wegen des Umstands, dass diese Wirtschaftsteilnehmer verpflichtet sind, sich in Bezug auf ihre persönliche und berufliche Eignung der Beurteilung ihrer möglichen Mitbewerber zu unterziehen, eine Situation der Ungleichheit der Wettbewerbsbedingungen sowie fehlender Objektivität und Unparteilichkeit, was im Gegensatz zu einer Regelung des unverfälschten Wettbewerbs steht, wie sie im Unionsrecht vorgesehen ist (vgl. entsprechend Urteile vom 1. Juli 2008, MOTOE, C‑49/07, Slg. 2008, I‑4863, Randnrn. 51 und 52 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 10. März 2009, Hartlauer, C‑169/07, Slg. 2009, I‑1721, Randnr. 51 und die dort angeführte Rechtsprechung).
62. Zum anderen verleiht, wie sich aus der Frage des vorlegenden Gerichts ergibt, die im Ausgangsverfahren fragliche Regelung dem Registrierungsausschuss die Befugnis, die Gültigkeit der von der zuständigen Behörde des betreffenden Mitgliedstaats ausgestellten Bescheinigungen über die Erfüllung der Verpflichtungen der Unternehmer im sozialen und steuerrechtlichen Bereich zu prüfen.
63. Der Königliche Erlass von 1978 enthält keine Bestimmung, die dem Registrierungsausschuss ausdrücklich eine solche Befugnis verleiht, und der Umfang dieser Befugnis ist auch im Vorabentscheidungsersuchen nicht dargelegt. Sollte diese Befugnis die Ausübung einer inhaltlichen Kontrolle der Voraussetzungen umfassen, die der Ausstellung der Bescheinigungen durch die zuständigen Behörden der betroffenen Mitgliedstaaten zugrunde liegen, wäre dies offensichtlich unvereinbar mit Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 93/37, der einen solchen Ausschlussgrund nicht vorsieht, und mit Art. 24 Abs. 2 zweiter Gedankenstrich, der eindeutig vorschreibt, dass diese Bescheinigungen als ausreichender Nachweis der Erfüllung der Verpflichtungen der Unternehmer im sozialen und steuerrechtlichen Bereich zu akzeptieren sind. Im Übrigen wäre ein Ausschlussgrund, der auf die inhaltliche Prüfung dieser Bescheinigungen gestützt würde, auf der Grundlage der vom Gerichtshof im Urteil Michaniki entwickelten Lösung nicht gerechtfertigt.
64. Daher hat, wie die Generalanwältin in den Nrn. 82 bis 84 ihrer Schlussanträge ausführt, die für die Prüfung dieser Bescheinigungen zuständige Stelle keinen eigenen inhaltlichen Wertungsspielraum und muss sich auf eine summarische Prüfung förmlicher Einzelheiten beschränken. Sie kann daher nur prüfen, ob die Bescheinigungen echt sind, ob sie zu einem nicht zu lange zurückliegenden Zeitpunkt ausgestellt worden sind und ob die Behörde, die sie ausgestellt hat, nicht offensichtlich unzuständig war.
65. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, die Situation der Klägerinnen des Ausgangsverfahrens anhand der vorstehend dargestellten Auslegungskriterien zu beurteilen. Allerdings ist nicht erkennbar, dass die Zusammensetzung des Registrierungsausschusses und der Umfang der von diesem durchgeführten Kontrolle geeignet gewesen wären, diese Situation zu beeinflussen, da, wie aus den Akten hervorgeht, die Klägerinnen ihre Eintragung ohne Schwierigkeiten erwirkt haben. Der Grund für ihre Nichtzulassung zur Beteiligung an der im Ausgangsverfahren fraglichen Vergabe beruht darauf, dass die jeweiligen Registrierungsanträge verspätet, d. h. nach Ablauf der Frist für die Abgabe der Angebote unter Umständen eingereicht wurden, unter denen das Erfordernis, über eine Registrierung zu verfügen, für sich genommen nicht als mit dem Unionsrecht unvereinbar anzusehen ist.
66. Nach alledem ist auf die zweite Frage zu antworten, dass das Unionsrecht dahin auszulegen ist, dass es einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach mit der Überprüfung der Bescheinigungen, die einem Unternehmer aus einem anderen Mitgliedstaat von den Steuer‑ und Sozialbehörden dieses Mitgliedstaats ausgestellt worden sind, eine andere Stelle als der öffentliche Auftraggeber betraut ist, wenn
– sich diese Stelle mehrheitlich aus Personen zusammensetzt, die von den Arbeitgeber‑ und den Arbeitnehmerorganisationen des Baugewerbes der Provinz benannt sind, in der das betreffende öffentliche Vergabeverfahren abläuft, und
– sich diese Befugnis auf eine inhaltliche Kontrolle der Gültigkeit dieser Bescheinigungen erstreckt.
Kosten
67. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit. Die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Tenor
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt:
1. Das Unionsrecht ist dahin auszulegen, dass es einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, wonach ein Unternehmer, der in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen ist, für die Erteilung eines öffentlichen Auftrags im Mitgliedstaat des öffentlichen Auftraggebers im letztgenannten Mitgliedstaat Inhaber einer Registrierung in Bezug auf das Nichtvorliegen der in Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge aufgeführten Ausschlussgründe sein muss, sofern eine solche Verpflichtung die Beteiligung des Unternehmers an dem betreffenden Vergabeverfahren weder erschwert noch verzögert und keine übermäßigen Verwaltungskosten verursacht und sie ferner allein der Überprüfung der beruflichen Eignung des Betroffenen im Sinne dieser Bestimmung dient.
2. Das Unionsrecht ist dahin auszulegen, dass es einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach mit der Überprüfung der Bescheinigungen, die einem Unternehmer aus einem anderen Mitgliedstaat von den Steuer‑ und Sozialbehörden dieses Mitgliedstaats ausgestellt worden sind, eine andere Stelle als der öffentliche Auftraggeber betraut ist, wenn
– sich diese Stelle mehrheitlich aus Personen zusammensetzt, die von den Arbeitgeber‑ und den Arbeitnehmerorganisationen des Baugewerbes der Provinz benannt sind, in der das betreffende öffentliche Vergabeverfahren abläuft, und
– sich diese Befugnis auf eine inhaltliche Kontrolle der Gültigkeit dieser Bescheinigungen erstreckt.