62003CC0353_HU
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
„
Védjegyek
–
89/104/EGK irányelv
–
Megkülönböztető képesség hiánya
–
Használat révén szerzett megkülönböztető képesség
”
I – Bevezetés
1. A szóban forgó eljárásban nem első ízben kérik arra a Bíróságot, hogy véleményt nyilvánítson a védjegyek megkülönböztető képességére vonatkozó szabályokról. A vita ezúttal arról folyik, hogy a „HAVE A BREAK” jelmondat illetve reklámszöveg megkülönböztető képességet szerezhetett‑e azáltal, hogy a „HAVE A BREAK … HAVE A KIT KAT” lajstromozott védjegy részeként használják. A jogvita alapjául az a kérdés szolgál, hogy egy megjelölés ilyenfajta használata teremthet‑e védjegyjogi szempontból megkülönböztető képességet, vagy akadályát képezi a védjegyként való elismerésnek.
II – Jogi háttér
2. A védjegyekre vonatkozó tagállami szabályok közelítéséről szóló, 1988. december 21‑i 89/104/EGK első tanácsi irányelv(2) 2. cikke meghatározza a védjegy fogalmát:
„Védjegyoltalomban részesülhet minden grafikailag ábrázolható megjelölés, így különösen szó – beleértve a személyneveket –, ábra, kép, alakzat, betű, szám, továbbá az áru vagy a csomagolás formája, ha e megjelölés alkalmas arra, hogy valamely vállalkozás áruit vagy szolgáltatásait megkülönböztesse más vállalkozások áruitól vagy szolgáltatásaitól.”
3. A 3. cikk szabályozza azokat a kizáró okokat, amikor a megjelölés nem részesülhet védjegyoltalomban. Különösen az (1) bekezdés b) pontjának van itt jelentősége:
„A megjelölés nem részesülhet védjegyoltalomban, illetve a védjegy törlésének van helye, ha a megjelölés
a) …
b) nem alkalmas a megkülönböztetésre;
c)–h) …”
4. A 3. cikk (3) bekezdésének első mondata azonban kivételt enged a lajstromozási tilalom alól:
„Az (1) bekezdés b), c) és d) albekezdése alapján a megjelölés nincs kizárva a védjegyoltalomból, illetve a védjegy nem törölhető, ha a megjelölés használata révén a bejelentés bejelentési napját megelőzően megszerezte a megkülönböztető képességet.”
5. Ezeket a rendelkezéseket Nagy‑Britanniában a Trade Mark Act 1994 3. szakasza ültette át.
6. A 89/104 irányelv 5. cikke meghatározza a védjegyoltalomból eredő jogokat:
„(1) A védjegyoltalom a jogosult számára kizárólagos jogokat biztosít. A kizárólagos jogok alapján a jogosult bárkivel szemben felléphet, aki engedélye nélkül gazdasági tevékenység körében használ
a) a védjeggyel azonos megjelölést olyan árukkal, illetve szolgáltatásokkal kapcsolatban, amelyek azonosak a védjegy árujegyzékében szereplő árukkal, illetve szolgáltatásokkal;
b) olyan megjelölést, amelyet a fogyasztók a védjeggyel összetéveszthetnek a megjelölés és a védjegy azonossága vagy hasonlósága, valamint az érintett áruk, illetve szolgáltatások azonossága vagy hasonlósága miatt; az összetéveszthetőség magában foglalja azt az esetet is, ha a fogyasztók a megjelölést gondolati képzettársítás (asszociáció) útján kapcsolhatják a korábbi védjegyhez.
(2)–(5) …”
7. A 10. cikk (2) bekezdésének a) pontja a védjegyoltalom fenntartásával összefüggésben pontosítja a védjegyhasználat fogalmát:
„(2) Az (1) bekezdés alkalmazásában használatának minősülnek a következők is:
a) a védjegy olyan alakban történő használata, amely a lajstromozott alaktól csak a megkülönböztető képességet nem érintő elemekben tér el;”
8. A közösségi védjegyről szóló, 1993. december 20‑i 40/94/EK tanácsi rendelet(3) messzemenően megegyezik ezekkel a rendelkezésekkel.
III – Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem
9. A Court of Appeal egy jogvitában azzal a kérdéssel foglalkozik, hogy a „HAVE A BREAK” jelmondat lajstromozható‑e Nagy‑Britanniában csokoládéra, csokoládétermékekre, cukorkára, édességre és süteményre vonatkozó védjegyként. A bejelentő a Société des produits Nestlé SA, amely egyúttal az ugyanazon árucsoportok vonatkozásában lajstromozott „HAVE A BREAK … HAVE A KIT KAT” és a „KIT KAT” védjegyeknek is jogosultja. A „HAVE A BREAK” megjelölés védjegyként történő lajstromozása ellen a Mars UK Ltd szólalt fel.
10. Mindkét fél arról vitatkozik, hogy a „HAVE A BREAK” jelmondat önmagában véve vagy a „HAVE A BREAK … HAVE A KIT KAT” védjegy részeként történő használat révén rendelkezik‑e olyan tényleges megkülönböztető képességgel, amely alapján egy így reklámozott terméket a Kit Kat csokoládé gyártóinak lehetne tulajdonítani.
11. A brit szabadalmi hivatal elbírálója, valamint egy elsőfokú ítélet megtagadta a védjegyként történő lajstromozást arra hivatkozással, hogy a „HAVE A BREAK” sem benne rejlően, sem a „HAVE A BREAK … HAVE A KIT KAT” védjegy részeként történő használat révén nem rendelkezik a szükséges megkülönböztető képességgel.
12. A Bíróság ítélkezési gyakorlata alapján a Court of Appeal egyetért az alsóbb fórumokkal abban, hogy a „HAVE A BREAK” nem rendelkezik a 89/104 irányelv 3. cikke (1) bekezdésének b) pontja szerinti benne rejlő megkülönböztető képességgel.
13. A Court of Appeal mindazonáltal nem zárja ki azt, hogy a „HAVE A BREAK” a védjegyoltalomban részesülő „HAVE A BREAK … HAVE A KIT KAT” jelmondat részeként történő használat révén megszerezte a megkülönböztető képességet. Bár az alsóbb fórumok szerint a védjegy részeként történő használat nem bizonyíték az önálló megkülönböztető képességre, a Court of Appeal úgy ítéli meg, hogy az ilyen rész is szerezhet saját megkülönböztető képességet pl. azáltal, hogy a fogyasztót szükségszerűen az oltalmazott védjegyre emlékezteti.
14. A Court of Appeal ezért a következő kérdést terjesztette elő előzetes döntéshozatalra:
„Szerezhet‑e egy megjelölés a 89/104/EGK tanácsi irányelv 3. cikkének (3) bekezdése és a 40/94 tanácsi rendelet 7. cikkének (3) bekezdése szerinti megkülönböztető képességet azon az alapon vagy annak következtében, hogy egy ezt a megjelölést egy másik védjegy részeként vagy ahhoz kapcsolódóan használják?”
IV – Álláspont
A – Bevezetés
15. Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem azt a kérdést érinti, hogy a „HAVE A BREAK” szókapcsolat lajstromozható‑e védjegyként. Egyes, ide nem tartozó esetekre(4) is figyelemmel egy megjelölés – pl. egy szókapcsolat – a 89/104 irányelv(5) szerint akkor lajstromozható védjegyként, ha megkülönböztető képességgel rendelkezik. Ez következik az irányelv kizáró okokra vonatkozó különböző rendelkezéseinek szövegéből és rendszeréből, valamint a preambulumbekezdésekből.(6)
16. A megkülönböztető képesség azt jelenti, hogy a megjelölés alkalmas arra, hogy az árut vagy szolgáltatást egy meghatározott vállalkozástól származóként jelöljön, és ezáltal megkülönböztesse azt más vállalkozások áruitól vagy szolgáltatásaitól(7) . A Bíróság a megkülönböztető képesség általános fogalmából indul ki, amely nem engedi meg egyedi feltételek alkalmazását az egyes védjegyekre.(8)
17. Egy megjelölés megkülönböztető képességét egyrészt azon áruk vagy szolgáltatások összefüggésében kell értékelni, amelyek vonatkozásában a védjegyet bejelentették, másrészt a szóban forgó áruk vagy szolgáltatások szokásosan tájékozott, ésszerűen figyelmes és körültekintő, átlagos fogyasztójának feltételezett észlelésével összefüggésben.(9) Ez mindig konkrét megítélés tárgya.(10)
18. Különbséget kell tenni a benne rejlő és a szerzett megkülönböztető képesség között. A benne rejlő megkülönböztető képességet a 89/104 irányelv 3. cikke (1) bekezdésének b) pontja szerinti, a megkülönböztető képesség hiánya miatti kizáró okkal összefüggésben kell vizsgálni. Ezt a vizsgálatot a megjelölés használatától alapvetően függetlenül kell lefolytatni. A vizsgálat kizárólag arra irányul, hogy a megjelölés önmagában véve rendelkezik‑e megkülönböztető képességgel.
19. A Court of Appeal a szóban forgó ügyben már megállapította, hogy az érintett fogyasztók a „HAVE A BREAK” szókapcsolatot a gyártó vagy forgalmazó tekintetében semleges felhívásként értik, és az következésképpen nem rendelkezik benne rejlő megkülönböztető képességgel.
B – A használat fogalmáról
20. A 89/104 irányelv 3. cikkének (3) bekezdése szerint egy megjelölés kétségtelenül szerezhet használata révén megkülönböztető képességet, amellyel nem rendelkezett korábban, és ennélfogva védjegyként lajstromozható. A megjelölés tehát csak a használata révén szerzi meg azt a megkülönböztető képességet, amely a lajstromozása feltétele. Ez a rendelkezés jelentősen legyengíti azon, a 3. cikk (1) bekezdésének b) pontjában foglalt szabályt, miszerint a megkülönböztető képességgel nem rendelkező megjelölések nem részesülhetnek védjegyoltalomban.(11)
21. A Court of Appeal kérdése arra irányul, hogy szerezhet‑e önállóan és a fővédjegy megkülönböztető képességétől függetlenül megkülönböztető képességet egy védjegy része a fővédjegy használata révén a 3. cikk (3) bekezdése szerint. A Nestlé azt igyekszik bizonyítani, hogy a „HAVE A BREAK … HAVE A KIT KAT” fővédjegy használata révén a jogvita tárgyát képező „HAVE A BREAK” alkotóelem is megszerezte a megkülönböztető képességet. A Mars ezzel szemben elutasítja azoknak a bizonyítékoknak a felhasználását, amelyek a fővédjegy használatára vonatkoznak, és kizárólag az alkotóelem fővédjegytől független használatát fogadja el.
22. E tekintetben mindenekelőtt azt kell tisztázni, hogy a Bíróság az előzetes döntéshozatali eljárásban nem állapíthatja meg, hogy egy adott megjelölés megszerezte‑e a megkülönböztető képességet. A Bíróság feladata sokkal inkább az, hogy úgy értelmezze a közösségi jogot, hogy a kérdést előterjesztő bíróság helyesen alkalmazhassa az alapügyben. A Bíróság következésképpen csak a 89/104 irányelv 3. cikke (3) bekezdésének értelmezéséről tud nyilatkozni, nem pedig arról, hogy a „HAVE A BREAK” szókapcsolat szerzett‑e Nagy-Britanniában megkülönböztető képességet.
23. A 89/104 irányelv 3. cikkének (3) pontja alapján akkor lajstromozható védjegyként egy megjelölés, ha a használata
révén szerzi meg a megkülönböztető képességet. A Mars és a Bizottság ebből a megfogalmazásból azt a következtetést vonja le, hogy nem lehet hivatkozni egy másik védjegy alkotórészeként történő használatra a 89/104 irányelv 3. cikkének (3) pontja szerinti megkülönböztető képesség bizonyításakor. Ez a felfogás nem meggyőző, ha – mint azt az ír kormány előadja – egy megjelölés használata a szó értelméből fakadóan mind az önálló, mind egy másik, összetett védjegy részeként történő használatot magában foglalja.
24. A brit kormány felfogásával ellentétben a 89/104 irányelv 10. cikkéből nem vezethető le más következtetés. A 10. és azt követő cikkek a használat elmaradása következtében elvesztett védjegyoltalomra vonatkoznak. A védjegyjogosult csak akkor foglalhat le védjegyjogi szempontból egy adott megjelölést saját kizárólagos használatra, ha azt ténylegesen használja. Rendszertanilag bizonyosan téves lenne, ha a használatot a megkülönböztető képesség megszerzése vonatkozásában elismernék, de a védjegyoltalom elvesztésének akadályaként már nem. Mindamellett nem zárható ki, hogy egy védjegynek egy mási k védjegy részeként történő használata a 10. cikk vonatkozásában is alkalmazható. A 10. cikk (2) bekezdésének a) pontja szerint használatnak minősül a védjegy olyan alakban történő használata is, amely a lajstromozott alaktól csak a megkülönböztető képességet nem érintő elemekben tér el. Ebbe a meghatározásba beleérthető egy megjelölésnek egy fővédjegy részeként történő használata is. Jóllehet ezt a részt nemcsak mint a fővédjegy részét, hanem önmagában, a fővédjegy többi alkotóeleme nélkül is lajstromoznák, a fővédjegy használata is csak részben különbözne a lajstromozott részvédjegytől. A részvédjegy megkülönböztető képességét nem érintené, ha ugyanazon használat révén a lajstromozást megelőzően megszerezte a megkülönböztető képességet.
25. A védjegyhasználat fogalma a 89/104 irányelv 3. cikkének (3) bekezdése és 10. cikke mellett az 5. cikkben is megjelenik, ahol a védjegyoltalomból eredő jogok kerülnek meghatározásra. A védjegyjogosult harmadik személyeknek megtilthatja, hogy használják a védjegyét vagy más megjelölést, amennyiben fennáll az összetévesztés veszélye. Ebben az összefüggésben korlátozta a Bíróság a használat fogalmát azokra az esetekre, amikor a megjelölés harmadik személyek által történő használata csorbítja vagy csorbíthatja a védjegy rendeltetését, és különösen azt az alaprendeltetését, hogy a fogyasztókat az áru eredetéről tájékoztassa.(12) Ebből az elhatárolásból az tűnik ki, hogy a védjegyoltalom céljai nem igazolják a használat megtiltását – és ezáltal a használó szabadságának korlátozását –, ha a szóban forgó használatnak a védjegy rendeltetése szempontjából nincsen jelentősége.(13)
26. A használat fogalma kétségkívül tágabb a 89/104 irányelv 3. cikkének (3) bekezdése vonatkozásában, mint az 5. cikk (1) bekezdésében, mivel itt egészen más a rendeltetése. A 3. cikk (3) bekezdése nem a védjegyoltalom terjedelmét határozza meg, hanem azt pontosítja, hogy hogyan szerezhet megkülönböztető képességet egy önmagában megkülönböztető képességgel nem rendelkező megjelölés, nevezetesen használat révén. Ezért egy védjegy részeinél is annak van jelentősége, hogy a használat a megkülönböztető képesség megszerzéséhez vezet‑e.
27. A Mars úgy ítéli meg, hogy ez az értelmezés ellentmond a Philips‑ítéletnek.(14) Ebben az ügyben a Bíróság a megkülönböztető képesség megszerzéséhez kifejezetten megkövetelte a „védjegy védjegyként történő használatát”.
28. A Bíróság a Philips‑ítéletben többek között azt vizsgálta, hogy szerezhet‑e egy áru alakjából álló megjelölés használat révén megkülönböztető képességet. Itt egy elektromos borotvakészülék három forgófejes felületének ábrázolásáról volt szó, amelyet három, egyenlő oldalú háromszög alakba rendeződő forgó pengéjű körfej alkot. A Philips hosszabb időn keresztül kizárólagosan kínált ilyen formájú borotvakészülékeket, és azt az álláspontot képviselte, hogy a védjegyként bejelentett ábrázolás a hosszabb idejű kizárólagos értékesítés révén megkülönböztető képességet szerzett.
29. A Bíróság abból indult ki, hogy az áru alakjából álló megjelölés megkülönböztető képességét – és ideértve a használata révén szerzett megkülönböztető képességet is – annak fényében kell megítélni, milyen képet alkot feltételezhetően az áruk és szolgáltatások szóban forgó csoportjáról egy szokásosan tájékozott, ésszerűen figyelmes és körültekintő átlagfogyasztó.(15)
30. A Bíróság végül a következő megállapítást tette:
„Annak, hogy az érintett vásárlóközönség az árut egy adott vállalkozástól származóként ismerje fel, a védjegy védjegyként való használatán
kell alapulnia, és azáltal azon a tulajdonságán és hatásán, amelynél fogva alkalmas arra, hogy az érintett árut megkülönböztessék más vállalkozások áruitól.”(16)
31. A Mars ebből arra következtet, hogy egy megjelölésnek egy védjegy alkotóelemeként történő használatát nem lehet bizonyítékul felhozni a megkülönböztető képesség megszerzésére. Ez a végkövetkeztetés mindazonáltal már csak azért sem meggyőző, mivel a Philips‑ítélet nem utal arra, hogy egy megjelöléscsoport védjegy alkotórészeként történő használata nem azonos egy megjelölés védjegyként történő használatával.
32. Ezen túlmenően a fenti idézet csak akkor sorolható be a védjegyjogi ítélkezési gyakorlat általános összefüggésébe, ha a megjelölés védjegyként történő használata valamennyi, a megkülönböztető képesség megszerzéséhez vezető használatot magában foglalja. Máskülönben hiába szereztek megkülönböztető képességet, nem lehetne védjegyként oltalmazni a megjelöléseket csak azért, mert a megjelölésnek az ezen megkülönböztető képességhez vezető használata nem jelent „védjegyként történő használatot”. A Bíróság ugyanis alapvetően kizárólag a megkülönböztető képességre irányítja figyelmét, és elutasítja a védjegyek egyes típusaira vonatkozó sajátos feltételeket.(17) A megkülönböztető képességgel rendelkező megjelöléseket tehát csak akkor nem lehet védjegyként elismerni, ha olyan – a Linde‑ítélet szóhasználatában „megelőző” – kizáró ok áll fenn, amelyet a 89/104 irányelv 3. cikkének (1) és (3) bekezdése nem leküzdhetetlen akadályként határoz meg.(18)
33. A használatnak a 89/104 irányelv 3. cikkének (3) bekezdésében szereplő fogalmát ezért az eredmény szempontjából kell érteni. Minden olyan használat, amely révén egy megjelölés megszerzi a védjegyként való lajstromozáshoz szükséges megkülönböztető képességet, védjegyként történő védjegyhasználatnak minősül, és eleget tesz a 3. cikk (3) bekezdésében foglalt követelményeknek. A Philips‑ítélet fent idézett részlete is megerősíti ezt az értelmezést, amikor a Bíróság a védjegy „tulajdonságára és hatására”(19) irányítja figyelmét. A védjegy tulajdonsága és hatása azonban éppen a megkülönböztető szerep. Ezért a megkülönböztető képességhez vezető használatot a 3. cikk (3) bekezdése összefüggésében kell figyelembe venni.
34. A brit kormány és a Mars szerint a fővédjegy oltalma indokolatlan kiterjesztésének
veszélye amellett szól, hogy szigorúbb
kritériumokat kell alkalmazni egy védjegy részei megkülönböztető képességének megítélésekor. Ez az aggály azon a meggondoláson alapszik, hogy a védjegy részei nem szereznek önálló megkülönböztető képességet, csak a fővédjegy megkülönböztető képességéből származtatva. Ha elismerjük ezt a származékos megkülönböztető képességet, akkor további másodrendű származtatott védjegyeket is el kellene ismernünk, amelyek önmaguk nem szereztek megkülönböztető képességet, csak az elsőrendű származtatott védjegyekből eredeztethetően. Ezt a kiterjesztést a végtelenségig lehetne folytatni.
35. Első pillantásra úgy tűnik, hogy vitathatatlanul fennáll ez a veszély. Közelebbről szemlélve azonban rájöhetünk, hogy ez csak illúzió. A megkülönböztető képesség lehetséges levezetése ugyanis a mindenkori fővédjegy benne rejlő vagy használat révén szerzett megkülönböztető képességétől függ. Az erős megkülönböztető képességgel rendelkező fővédjegyek rendszerint viszonylag sok megkülönböztető képességet ruháznak az alkotóelemekre. Mindamellett az erős védjegyek esetében a fővédjegynek viszonylag sok alkotóeleme és változata van, amelyek már a fővédjegy használata révén saját megkülönböztető képességet szereztek, mivel a fővédjegyre és ezáltal az áru eredetére engedik következtetni az érintett vásárlóközönséget, még akkor is, ha a fővédjegytől függetlenül használják őket védjegyként. A megkülönböztetésre alkalmas fővédjegy ezért megkülönböztető képességet ruház a származtatott védjegyekre. A védjegyoltalom kiterjesztése már ennek az átruházott megkülönböztető képességnek a szükségszerű következménye.
36. A származtatott védjegyek azonban rendszerint nem ugyanolyan mértékben ruháznak megkülönböztető képességet további, alsóbbrendű védjegyekre. Ezek sokkal kevésbé ismertek, mint a fővédjegy. Ha már egy elsőrendű származtatott védjegy sem rendelkezik elegendő önálló megkülönböztető képességgel, hanem csak a fővédjeggyel fennálló kapcsolat révén szerzi meg a megkülönböztető képességet, akkor valószínűtlen, hogy egy másodrendű származtatott védjegy kizárólag az első származtatott védjegyhez fűződő kapcsolata révén szerezzen megkülönböztető képességet. Következésképpen aligha kell aggódni a védjegyoltalom kiterjesztése miatt.
37. A brit kormány ezen túlmenően egyetért az elbíráló érvelésével, amikor elutasítja az olyan megjelölés lajstromozását, amely hasonlít egy már bejegyzett védjegyhez, és ezáltal összetéveszthető azzal. A lajstromozás csak akkor lehetséges, ha a megjelölést ténylegesen használták, ezáltal az érintett fogyasztók azt önmagában a termék gyártójára vagy forgalmazójára utaló megjelölésként értették.
38. Ez a felfogás helytálló, amennyiben kizárja az olyan megjelölések lajstromozását, amelyek nem rendelkeznek benne rejlő megkülönböztető képességgel, és nem is használják őket. A 89/104 irányelv 3. cikkének (3) bekezdése szerint a benne rejlő megkülönböztető képesség nélküli megjelölések csak használat révén szerezhetnek megkülönböztető képességet. A használat követelménye ennyiben tehát kizárja az olyan megjelölések védjegyként történő lajstromozását, amelyek megkülönböztető képessége kizárólag egy erős fővédjeggyel való hasonlóságból ered, de amelyeket nem használtak ezzel az erős fővédjeggyel. Ez nem zárja ki mindazonáltal, hogy egy védjegy részei a fővédjegy részeként történő használat révén megkülönböztető képességet szerezzenek.
39. Végső soron azonban hibásnak bizonyul a lajstromozást alátámasztó megkülönböztető képesség és a lajstromozást megakadályozó összetéveszthetőség szembeállítása. Az összetéveszthetőség és a megkülönböztető képesség egyaránt azon alapul, hogy a fogyasztó a védjegyként használt megjelölésből azt az utalást meríti, hogy a megjelölt termék a védjegyjogosulttól származik. Tehát metszi egymást az érintett fogyasztók által az erős fővédjeggyel összetéveszthető megjelölések halmaza, és a fővédjegy azon részeinek halmaza, amelyekből az érintett fogyasztók ugyanazt, a megjelölt termék gyártójára vagy forgalmazójára való utalást hallják ki, mint magából a védjegyből. Az átfedés ellenére továbbra sem vitatható, hogy ezeket a részeket el kell ismerni védjegyként, ha megszerezték a megkülönböztető képességet.
40. Az illetékes közösségi intézmények gyakorlatában sem volt egyébiránt alapvetően tilos egy védjegy azon részeinek védjegyként történő elismerése, amelyek a fővédjegy használata révén szereztek (volna) megkülönböztető képességet. A Windsurfing Chiemsee ítéletben a szóban forgó megjelölés a Chiemsee szó volt, amely egy ábrás védjeggyel általános összefüggésben való használata révén megszerezhette a megkülönböztető képességet.(20) Az Elsőfokú Bíróság az Alcon‑ítéletben(21) összetettebb szóvédjegyek egyik alkotórészével, az Eurocermex‑ítéletben(22) pedig egy olyan ábrás védjeggyel foglalkozott, amelyet legtöbbször szóvédjeggyel együtt használtak, ám nem vetette fel a fővédjeggyel együtt történő használat problémáját. Az érdekelt felek által említett Ringling Bros.‑ügy fellebbezési eljárásában egy szóvédjegynek egy összetett szó‑/ábrás védjegy alkotórészeként történt használata kapcsán az OHIM fellebbezési tanácsa sem használta fel az alkalmat, hogy kizárja a megkülönböztető képesség lehetséges megszerzését.(23) Végül az OHIM elbíráló osztályának a használat bizonyításáról szóló 1999. március 1‑jei gyakorlati feljegyzése is megengedi az összetettebb megjelölés alkotórészeként való használatot bizonyítékul.(24)
41. Ennélfogva egy szókapcsolatnak egy szóvédjegy alkotórészeként történő használata elvileg ahhoz vezethet, hogy a szókapcsolat megszerzi a védjegyként való lajstromozáshoz szükséges megkülönböztető képességet.
C – A szerzett megkülönböztető képesség bizonyítékára vonatkozó álláspontról
42. Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem egyúttal azt is megmutatja, hogy a használt védjegyek alkotórészeinek megkülönböztető képessége különös nehézségeket vet fel. Ezeket annak ellenére figyelembe kell venni, hogy a megkülönböztető képességre vonatkozó feltételek általánosan érvényesülnek. A Bíróság ugyanis kimondta, hogy bár a megkülönböztető képesség megítélésére vonatkozó feltételek valamennyi védjegy‑kategória tekintetében megegyeznek, ezen feltételek alkalmazásával összefüggésben kimutatható, hogy az érintett fogyasztók nem feltétlenül érzékelnek minden védjegy‑kategóriát egyformán, és hogy ezért nehezebb lehet az egyes kategóriákba tartozó védjegyek megkülönböztető képességét bizonyítani.(25)
43. Az érintett vásárlóközönség – mint erre a Bizottság helyesen rámutatott – az összetett védjegyeket rendszerint egészként észleli, és nem figyel fel a különböző részletekre, így a védjegyek alkotórészeire sem.(26) Már csak ebből az okból is elutasította a Bíróság, hogy az összetett védjegyek megítélésekor az alkotórészeket csak külön értékelje. Inkább az alkotórészek kiváltotta összbenyomásra kell figyelmet fordítani.(27) Következésképpen az összetett védjegy alkotórészeként történő használat révén szerzett megkülönböztető képesség bizonyításához nem elegendő az összetett védjegyként történő használat igazolása. Ehelyett azt is bizonyítani kell, hogy az érintett vásárlóközönség a szóban forgó alkotórészt külön használva úgy érti, hogy az egy meghatározott vállalkozástól származó árut jelöl, és ezt az árut megkülönbözteti más vállalkozás áruitól.
44. A megkülönböztető képesség megszerzése tehát nyilvánvaló, ha a szóban forgó alkotórész az összetett védjegyhez képest lényegesnek mutatkozik, mint pl. a Windsurfing Chiemsee ítéletben szereplő védjegy esetében.(28) Ezzel szemben valószínűtlennek tűnik, hogy a nem lényeges alkotórészek önálló használata a szükséges megkülönböztető képességhez vezet. Az érintett fogyasztók rendszerint nem tulajdonítják a lényegtelen védjegyrésszel jelölt árut vagy szolgáltatást az összetett védjegy jogosultjának.
45. A szóban forgó ügyben mindazonáltal nem feltételezhető, hogy lényegtelen alkotórészről lenne szó, mivel az elkülönítve használt „HAVE A BREAK” jelmondatot vélhetően sok érintett fogyasztó reflexszerűen a „HAVE A KIT KAT” résszel egészíti ki. Mindamellett még ez a reflex sem elegendő önmagában a megkülönböztető képesség alátámasztásához. Inkább azt kell bebizonyítani, hogy az érintett fogyasztók a Kit Kat gyártójának tulajdonítják a „HAVE A BREAK” védjeggyel jelölt árut vagy szolgáltatást, így pl. egy csokoládégyár tábláját vagy egy kekszesdoboz feliratát. A brit kormány e tekintetben jogosan állítja, hogy nem elegendő, ha az érintett fogyasztók csupán elgondolkodnak azon, hogy az áru vagy szolgáltatás vajon ettől a gyártótól származik‑e. Ez csak az összetéveszthetőség veszélyét idézné elő.
V – Végkövetkeztetések
46. Következésképpen azt indítványozom, hogy a Bíróság az előzetes döntéshozatal iránti kérelemre a következő választ adja:
Egy szókapcsolatnak egy szóvédjegy alkotórészeként történő használata elvileg ahhoz vezethet, hogy a szókapcsolat megszerzi a védjegyként való lajstromozáshoz szükséges megkülönböztető képességet. Egy összetett védjegy alkotórészeként történő használat révén szerzett megkülönböztető képesség meglétét bizonyítja, ha az érintett vásárlóközönség a szóban forgó alkotórészt külön használva úgy érti, hogy az egy meghatározott vállalkozástól származó árut jelöl, és ezt az árut megkülönbözteti más vállalkozás áruitól.
(1) .
(2)
–	HL 1989. L 40., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 92. o., legutóbb az 1991. december 19‑i 92/10/EGK tanácsi határozat módosította, HL 1992. L 6., 35. o.
(3)
–	HL 1994. L 11., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 146. o., legutóbb a közösségi védjegyről szóló 40/94/EK rendeletnek az Európai Közösségnek a védjegyek nemzetközi lajstromozásáról szóló Madridi Megállapodáshoz kapcsolódó, 1989. június 27‑én, Madridban elfogadott Jegyzőkönyvhöz való csatlakozása hatálybalépéséhez szükséges módosításáról szóló, 2003. október 27‑i 1992/2003/EK tanácsi rendelet módosította, HL L 296., 1. o.
(4)
–	Ezek „megelőző” kizáró okok, mint pl. a 89/104 irányelv 3. cikke (1) bekezdésének e) pontjában. Vö. ezzel a C‑299/99. sz. Philips‑ügyben 2002. június 18‑án hozott ítélet (EBHT 2002., I‑5475. o.) 74. és azt követő pontjait és a C‑53/01–C‑55/01. sz., Linde és társai egyesített ügyekben 2003. április 8‑án hozott ítélet (EBHT 2003., I‑3161. o.) 43. és azt követő pontjait.
(5)
–	A szóban forgó ügyben nem alkalmazandó a Court of Appeal által hivatkozott 40/94 rendelet, és ezért a továbbiakban nem kerül említésre. Amennyiben azonban releváns, hivatkozásra kerül a rendelet megfelelő rendelkezéseire és fogalmaira vonatkozó ítélkezési gyakorlat.
(6)
–	A 4. lábjegyzetben hivatkozott Philips‑ítélet 29. és azt követő pontjai.
(7)
–	A C‑108/97. és C‑109/97. sz. Windsurfing Chiemsee egyesített ügyekben 1999. május 4‑én hozott ítélet (EBHT 1999., I‑2779. o.) 46. pontja, a 4. lábjegyzetben hivatkozott Linde‑ítélet 40. és 47. pontja és a C‑64/02. P. sz., OHIM kontra Erpo Möbelwerk ügyben 2004. október 21‑én hozott ítélet (EBHT 2004., I‑10051. o.) 33. pontja.
(8)
–	A 7. lábjegyzetben hivatkozott OHIM kontra Erpo Möbelwerk ítélet 36. pontja.
(9)
–	A 4. lábjegyzetben hivatkozott Philips‑ítélet 59. és 63. pontja, a 4. lábjegyzetben hivatkozott Linde‑ítélet 41. pontja, a C‑218/01. sz. Henkel‑ügyben 2004. február 12‑én hozott ítélet (az EBHT‑ban nem tették közzé) 50. pontja, a C‑363/99. sz. Koninklijke KPN Nederland ügyben hozott ítélet (az EBHT‑ban nem tették közzé) 34. pontja, a C‑456/01. P. és C‑457/01. P. sz. Henkel kontra OHIM egyesített ügyekben 2004. április 29‑én hozott ítélet (az EBHT‑ban nem tették közzé) 35. pontja, a C‑468/01. P.–C‑472/04. P. sz., Procter & Gamble kontra OHIM egyesített ügyekben hozott ítélet (az EBHT‑ban nem tették közzé) 33. pontja és a C‑473/01. P. és C‑474/04. P. sz., Procter & Gamble kontra OHIM egyesített ügyekben hozott ítélet (az EBHT‑ban nem tették közzé) 33. pontja.
(10)
–	A C‑404/02. sz. Nichols‑ügyben 2004. szeptember 16‑án hozott ítélet (az EBHT‑ban nem tették közzé) 27. pontja.
(11)
–	A 7. lábjegyzetben hivatkozott Windsurfing Chiemsee ítélet 44. és azt követő pontja.
(12)
–	Vö. a C‑2/00. sz. Hölterhoff‑ügyben 2002. május 14‑én hozott ítélet (EBHT 2002., I‑4187. o.) 16. pontjával, a C‑206/01. sz. Arsenal Football Club ügyben 2002. november 12‑én hozott ítélet (EBHT 2002., I‑10273. o.) 51. és 54. pontjával és a C‑245/02. sz. Anheuser‑Busch ügyben 2004. november 16‑án hozott ítélet (EBHT 2004., I‑11018. o.) 59. pontjával.
(13)
–	A 12. lábjegyzetben hivatkozott Arsenal‑ítélet 51. és azt követő pontjai.
(14)
–	Lásd a hivatkozást a 4. lábjegyzetben.
(15)
–	A 4. lábjegyzetben hivatkozott Philips‑ítélet 63. pontja.
(16)
– A 4. lábjegyzetben hivatkozott Philips‑ítélet 64. pontja.
(17)
–	Lásd legutóbb a 7. lábjegyzetben hivatkozott OHIM kontra Erpo Möbelwerk ítélet 33. és azt követő pontját.
(18)
–	A Bíróságnak a 4. lábjegyzetben hivatkozott Philips‑ítélet 64. pontjában tett fenti megállapítása a 89/104 irányelv 3. cikke (1) bekezdésének e) pontja szerinti kizáró ok – olyan formából áll, amely a célzott műszaki hatás eléréséhez szükséges – fényében értelmezhető. A megjelölés lehetséges megkülönböztető képessége ugyanis nem a megjelölésből vagy annak használatából ered, hanem feltehetően abból a körülményből, hogy a fogyasztó minden ilyen típusú készüléket az eddigi monopolgyártónak tulajdonít, és következésképpen az ilyen készülékek ábrázolását is erre a vállalkozásra való utalásként érti. Mindazonáltal elegendő lett volna, ha a Bíróság megállapításait csak ezekre a megelőző kizáró okokra korlátozta volna, és nem kísérelte volna meg beilleszteni őket a 89/104 irányelv 3. cikke (3) bekezdésének értelmezésébe.
(19)
–	Egyértelműbb ez a hivatkozás a 4. lábjegyzetben hivatkozott Philips‑ítélet 64. pontjának francia szövegváltozatában, mint a német és angol változatban, mivel a franciában a l’usage hímnemű, és a la marque
nőnemű.
(20)
–	Lásd a hivatkozást a 7. lábjegyzetben, 10. pont.
(21)
–	A T‑237/01. sz. Alcon kontra OHIM – Dr. Robert Winzer Pharma (BSS) ügyben 2003. március 5‑én hozott ítélet (EBHT 2003., II‑411. o.) 59. pontja.
(22)
–	A Bíróságnak a T‑399/02. sz., Eurocermex SA ügyben 2004. április 29‑én hozott ítéletének (EBHT 2004., II‑1394. o.).
(23)
–	A második fellebbezési tanácsnak az R 111/2000‑2. sz. Ringling Bros.‑Barnum & Bailey combined shows, Inc. [THE GREATEST SHOW ON EARTH] ügyben 2001. május 23‑án hozott határozata.
(24)
–	Http://www.habm.eu.int/en/mark/marque/practice_note.htm, 2004. december 16‑i állapot.
(25)
–	A 8. lábjegyzetben hivatkozott OHIM kontra Möbelwerk ügyben hozott ítélet 34. pontja.
(26)
–	A C‑251/95. sz. SABEL‑ügyben 1997. november 11‑én hozott ítélet (EBHT 1997., I‑6191. o.) 23. pontja és a C‑342/97. sz. Lloyd Schuhfabrik Meyer ügyben 1999. június 22‑én hozott ítélet (EBHT 1999., I‑3819. o.) 25. pontja.
(27)
–	A 26. lábjegyzetben hivatkozott SABEL‑ítélet 23. pontja és egy szóvédjegy vonatkozásában a C‑104/00. P. sz., DKV kontra OHIM (COMPANYLINE) ügyben 2002. szeptember 19‑én hozott ítélet (EBHT 2002., I‑7561. o.) 24. pontja.
(28)
–	Lásd a hivatkozást a 7. lábjegyzetben, 10. pont.