62010CC0549
CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
JÁN MAZÁK
prezentate la 2 februarie 2012 (
1
)
Cauza C-549/10 P
Tomra Systems ASA
Tomra Europe AS
Tomra Systems GmbH
Tomra Systems BV
Tomra Leergutsysteme GmbH
Tomra Systems AB
Tomra Butikksystemer AS
împotriva
Comisiei Europene
„Recurs — Concurență — Abuz de poziție dominantă — Piața aparatelor de colectare a ambalajelor utilizate de băuturi — Acorduri de exclusivitate, angajamente cantitative și rabaturi destinate fidelizării care fac parte dintr-o strategie de excludere a concurenților de pe piață”
1.
În prezenta cauză, recurentele (denumite în continuare, împreună, „Tomra”) solicită Curții de Justiție anularea hotărârii pronunțate în cauza T-155/06, Tomra Systems și alții (
2
). Prin hotărârea menționată, Tribunalul a respins cererea prezentată de Tomra, având ca obiect anularea Deciziei C(2006) 734 final a Comisiei din 29 martie 2006 privind o procedură în temeiul articolului 82 CE (în prezent articolul 102 TFUE) și în temeiul articolului 54 din Acordul privind SEE (cazul COMP/E-1/38.113 – Prokent-Tomra) (
3
).
I — Istoricul cauzei
2.
Situația de fapt, procedura administrativă și decizia atacată sunt expuse în detaliu la punctele 1-20 din hotărârea atacată. Pe scurt, grupul Tomra (care include șapte societăți care au formulat prezentul recurs și alte societăți) produce aparate pentru recuperarea automată a ambalajelor utilizate și goale pentru băuturi (Reverse Vending Machines, denumite în continuare „RVM”). Aceste aparate identifică ambalajul preluat pe baza anumitor parametri, cum ar fi forma și/sau codul de bare, și calculează garanția care trebuie rambursată clientului, de regulă prin tipărirea unei chitanțe de primire care este plătită la casa magazinului. Grupul prestează servicii aferente RVM-urilor în întreaga lume. În anul 2005, grupul Tomra avea o cifră de afaceri de aproximativ 300 de milioane de euro și număra 1900 de angajați.
3.
În urma unei plângeri din partea Prokent AG, o societate germană care activa de asemenea în sectorul RVM, în urma efectuării unor inspecții, Comisia a trimis comunicarea privind obiecțiunile către Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS și filialele grupului Tomra din șase state care sunt membre ale Spațiului Economic European (SEE). La 29 martie 2006, Comisia a adoptat decizia atacată prin care a constatat că, în perioada 1998-2002, Tomra a încălcat articolul 102 TFUE și articolul 54 din Acordul privind SEE prin punerea în aplicare a unei strategii de excludere pe piețele naționale ale RVM-urilor din Germania, Țările de Jos, Austria, Suedia și Norvegia, prin intermediul unor acorduri de exclusivitate, al unor angajamente cantitative individualizate și al unor sisteme de rabat retroactiv individualizat, blocând astfel concurența pe aceste piețe.
4.
În decizia menționată, Comisia a constatat că, printre altele, cotele de piață ale Tomra au depășit constant 70 % în Europa înainte de 1997, că ulterior anului 1997, cotele de piață ale Tomra au depășit 95 % și că, pe toate piețele relevante, cotele de piață deținute de Tomra au fost un multiplu de cote de piață ale concurenților săi. A conchis că grupul Tomra a fost o întreprindere dominantă în sensul articolului 102 TFUE și al articolului 54 din Acordul privind SEE. În special, Comisia a susținut că Tomra a conceput o strategie cu obiect sau cu efect anticoncurențial, atât în practicile lor, cât și în cadrul discuțiilor interne din cadrul grupului. Potrivit deciziei atacate, Tomra urmărea să își păstreze poziția dominantă și cota de piață prin mijloace cum ar fi, printre altele, împiedicarea intrării noilor operatori pe piață, păstrarea concurenților într-o poziție nesemnificativă prin limitarea posibilităților lor de creștere și slăbirea și eliminarea concurenților prin achiziție sau prin alte metode. Respectiva strategie a fost implementată prin încheierea, între 1998 și 2002, a 49 de contracte între Tomra și câteva rețele de supermagazine. Acestea au îmbrăcat forma unor acorduri de exclusivitate, a unor acorduri privind angajamente cantitative individualizate și a unor acorduri de instituire a unor sisteme de rabaturi retroactive individualizate. Decizia atacată menționează că la aprecierea gravității încălcării săvârșite de Tomra trebuie să se ia în considerare faptul că aceasta a utilizat practicile respective în mod intenționat în contextul strategiei sale de excludere și de asemenea a scopului geografic al încălcării. Comisia a conchis că a fost o încălcare „gravă” și a aplicat Tomra o amendă de 24 de milioane de euro, în solidar.
II — Hotărârea atacată
5.
În susținerea acțiunii în anulare formulate în fața Tribunalului împotriva deciziei atacate, Tomra invocă șase motive. Aceasta susține, în esență, că Comisia: (i) a utilizat probe vădit inexacte și puțin fiabile pentru a dovedi că grupul a conceput o strategie de blocare a concurenței și a implementat respectiva strategie prin cele 49 de acorduri încheiate cu clienții săi între 1998 și 2002; (ii) a săvârșit erori vădite în cadrul analizei problemei privind acordurile care puteau bloca concurența și a omis să menționeze motivele în această privință; (iii) a săvârșit erori vădite în aprecierea aspectului dacă practicile menționate blocau în mod real concurența; (iv) a săvârșit o eroare de drept vădită întrucât a constatat că acordurile de exclusivitate, angajamentele cantitative individualizate și rabaturile retroactive individualizate erau ilegale per se în temeiul articolului 102 TFUE; (v) a săvârșit o eroare vădită întrucât a ajuns la concluzia că angajamentele cantitative neobligatorii pot încălca articolul 102 TFUE și (vi) a încălcat principiile proporționalității și nediscriminării la stabilirea amenzii de 24 de milioane de euro aplicate Tomra. Prin hotărârea atacată, Tribunalul a respins toate motivele invocate.
III — Recursul
6.
În prezenta cauză, Tomra invocă în total cinci motive de recurs (
4
). În ceea ce privește Comisia, aceasta consideră că aceste motive sunt inadmisibile, inoperante și nefondate.
A — Primul motiv de recurs, prin care se invocă o eroare de drept în cadrul controlului efectuat de Tribunal la evaluarea constatării Comisiei cu privire la intenția anticoncurențială de a bloca piața (punctele 33-41 din hotărârea atacată)
7.
Prin intermediul primului motiv de recurs, Tomra susține, în esență, că, la analiza aspectului dacă Comisia a dovedit intenția anticoncurențială, Tribunalul a săvârșit o eroare de drept întrucât a refuzat să ia în considerare elementele de probă care demonstrează că Tomra avea intenția de a concura pe baza meritelor. Tomra reia argumentul pe care l-a expus în fața Tribunalului, potrivit căruia Comisia a utilizat în mod eronat corespondența internă ca justificare pentru presupusa intenție și pentru strategia anticoncurențiale.
8.
Trebuie arătat de la bun început că noțiunea de abuz este un concept obiectiv (
5
). Astfel, în decizia atacată, Comisia în mod corect nu s-a referit la intenție ca un element necesar pentru constatarea abuzului de poziție dominantă în prezenta cauză. În acest sens, Tomra susține că din considerentele (97)-(105) ale deciziei atacate rezultă că intenția anticoncurențială a fost un factor semnificativ pentru constatarea unei strategii anticoncurențiale și că constatarea respectivă a avut un rol decisiv în stabilirea încălcării.
9.
Tomra se referă de asemenea la considerentul (111) al deciziei atacate. Cu toate acestea, astfel cum observă Comisia, considerentul menționat este introdus prin observația din considerentul (109) în sensul că practicile descrise în secțiunea III.B sunt evaluate în temeiul articolului 102 TFUE în altă parte a deciziei respective. În acest scop, secțiunea IV.B din decizia atacată amintește caracterul obiectiv al articolului 102 TFUE și, în urma analizării acordurilor încheiate de Tomra cu clienții săi, iar nu a motivației acestora, constată că practicile Tomra tind să restrângă concurența. Prin urmare, trebuie respinsă afirmația Tomra potrivit căreia respectivele constatări despre intenția sa au avut o importanță decisivă în constatarea încălcării.
10.
Cu toate acestea, este adevărat că elementele de probă privind intenția nu sunt în întregime irelevante în măsura în care, în realitate, pot fi relevante pentru evaluarea comportamentului unei întreprinderi dominante, care necesită o înțelegere a justificării obiective a acelui comportament, a aspectelor strategice ale acestuia și a efectelor probabile. Astfel cum Tribunalul a observat corect la punctul 35, asemenea elemente de probă pot indica dacă era urmărită excluderea concurenței sau, dimpotrivă, pot sugera o explicație diferită a practicilor examinate. Astfel, elementele de probă permit Comisiei să situeze în context practicile analizate. De exemplu, în cazul în care Comisia (sau autoritatea națională pentru concurență) constată pe baza elementelor de probă din dosar că o întreprindere a conceput sistemele de rabat sau de reduceri de prețuri (de asemenea) pentru beneficiul consumatorilor – cu alte cuvinte, în cazul în care întreprinderea a anticipat câștiguri de eficiență – respectivul fapt trebuie să determine acele autorități să efectueze cercetări mai aprofundate în cadrul anchetei lor.
11.
Din documentele prezentate Curții rezultă că Tomra nu a putut sau nu a dorit să explice practicile printr-o referire la o justificare comercială solidă (
6
) și considerăm că, la punctul 36, Tribunalul a constatat în mod corect că examinarea Comisiei trebuia să se concentreze mai ales pe comportamentul anticoncurențial. În orice caz, trebuie arătat că Comisia a continuat să investigheze din proprie inițiativă dacă documentația internă a Tomra permitea să se considere că practicile în cauză aveau o explicație proconcurențială sau, mai curând, reprezentau o strategie de excludere. În acest sens, deși recursul se referă la punctul 36 din hotărârea atacată, nu identifică elementele de probă privind intenția Tomra de a concura pe baza meritelor în legătură cu care se pretinde că Tribunalul nu le-a examinat, și nici nu a explicat în detaliu în ce manieră oricare dintre aceste elemente de probă ar putea vicia analiza practicilor de excludere ale Tomra.
12.
De asemenea, suntem de acord cu opinia Comisiei în sensul că faptul că în hotărârea atacată se menționează existența unor elemente de probă privind intenția Tomra de a utiliza alte metode (legitime) de a concura înseamnă că, în realitate, Tomra încearcă să pună sub semnul întrebării aprecierea Tribunalului referitoare la relevanța și la forța probatorie a elementelor de probă, care nu poate fi atacată în recurs (
7
). Tomra pare să repete argumentația urmată în primă instanță, subliniind dezacordul lor în ceea ce privește aprecierea faptelor de către Tribunal. Cu toate acestea, la punctul 35 din hotărârea atacată se arată în mod corect că „concluziile Comisiei care figurează în decizia atacată nu se bazează niciodată numai pe un document al [Tomra] privit în mod izolat, ci pe o întreagă serie de elemente diferite”.
13.
În sfârșit, Tomra critică, în special, afirmația Tribunalului de la punctul 36 din hotărârea atacată că decizia atacată „nu disimulează” documente care arată că Tomra a avut în vedere să utilizeze și mijloace legale de a concura. Este suficient să se afirme că hotărârea atacată nu privește elementele de probă relevante. Astfel, precum Comisia, considerăm că Tribunalul a vrut în mod clar să recunoască faptul că decizia atacată se referă la elemente de probă care privesc un alt mijloc legal de concurență – în pofida lipsei de relevanță în explicarea comportamentului abuziv care a făcut obiectul deciziei menționate.
14.
Din toate considerațiile de mai sus rezultă că Tribunalul nu a săvârșit erori de drept în controlul pe care l-a aplicat atunci când a evaluat constatarea Comisiei privind intenția anticoncurențială de a bloca piața. Prin urmare, primul motiv de recurs trebuie respins ca nefondat.
B — Al doilea motiv de recurs, prin care se invocă o eroare de drept și o omisiune de a oferi o motivare suficientă cu privire la partea din cererea totală pe care acordul trebuie să o acopere pentru a fi considerat abuziv (punctele 238-246 din hotărârea atacată)
15.
Tomra a afirmat în fața Tribunalului că Comisia a omis să examineze dacă cota deținută pe piața RVM-urilor (
8
) a fost suficient de mare pentru rămânerea pe piață a unor concurenți la fel de eficienți (
9
). În prezenta cauză, Tomra susține, în esență, că Tribunalul a săvârșit o eroare de drept și a omis să ofere motive suficiente atunci când a constatat că pretinsele acorduri de exclusivitate au acoperit o parte suficientă a cererii totale astfel încât să poată restrânge concurența. În special, Tomra susține că raționamentul utilizat de Tribunal pentru respingerea argumentului privind cererea comercială relevantă se bazează în principal pe termeni cum ar fi „substanțială” sau „departe de a fi redusă” și „foarte ridicată”. Tribunalul ar fi trebuit să insiste pe o metodă lipsită de ambiguitate de stabilire a aspectului dacă acordurile de exclusivitate puteau să blocheze concurența pe piață, și anume calcularea scării viabilității minime necesare pentru a opera profitabil pe piața relevantă.
16.
Trebuie arătat de la bun început că, astfel cum rezultă clar din jurisprudența consacrată, motivarea impusă de articolul 296 TFUE (fostul articol 253 CE) trebuie să corespundă actului în cauză (
10
). Prin urmare, rămâne de văzut dacă Tribunalul a fost îndreptățit să utilizeze expresii cum ar fi „semnificativ” în acest context sau dacă Tomra are dreptate atunci când afirmă că hotărârea atacată nu este motivată suficient în măsura în care nu precizează exact ce reprezintă „semnificativ” (de exemplu, din punct de vedere cantitativ) în prezenta cauză.
17.
La punctul 20 din cererea de recurs, Tomra susține că Tribunalul a săvârșit o eroare de drept reținând la punctul 241 că „concurenții ar trebui să poată concura pe baza meritelor pentru ansamblul pieței, iar nu numai pentru o parte a acesteia”. Astfel cum a arătat Comisia, prin respectiva critică, Tomra a formulat o cerere neconfirmată în sensul ca Curtea să se îndepărteze de la punctul hotărât în Hotărârea Hoffmann-La Roche/Comisia (
11
). La acest punct, Curtea a respins alegația privind un „efect apreciabil” sau un prag de minimis în temeiul articolului 102 TFUE, reținând că „în domeniul de aplicare al articolului [102 TFUE], în ceea ce privește comportamentul unei întreprinderi aflate într-o poziție dominantă pe piața în care, din cauza acestei poziții, structura concurențială este deja slăbită, orice restricție suplimentară a acestei structuri concurențiale este de natură să constituie un abuz de poziție dominantă”.
18.
Aici Curtea a urmat poziția avocatului general Reischl (la p. 593), care a făcut distincție între articolele 85 CE și 86 CE (în prezent articolele 101 și 102 TFUE), argumentând că „teoria perceptibilității [sensibilité în franceză] a fost extinsă la articolul [101], cu alte cuvinte pentru un domeniu în care, în sine, restrângerea unei concurențe efectivă și existentă este cauzată de acorduri și de alte metode similare. Dimpotrivă, în prezența unei situații de fapt vizate de articolul [102], concurența este aproape eliminată, deoarece o întreprindere dominantă nu se supune unei concurențe efective. În această ipoteză, nu pare să fie posibil efectiv să nu se ia în considerare comportamentul unei asemenea întreprinderi, comportament care trebuie apreciat drept abuziv potrivit criteriilor de la articolul [102], pentru motivul că efectele sale nu se resimt în mod sensibil asupra condițiilor de concurență. Or, chiar dacă se presupune că ar putea fi justificat să nu se țină seama de abuzuri sau, cel puțin, ca acestea să fie lăsate nesancționate atunci când este vorba doar despre «quantités négligeables», cu toate acestea, este necesar să fie pusă la îndoială apartenența prezentei cauze la această categorie”.
19.
Oricum ar fi, simpla afirmație a Tomra, care nu este susținută de nicio autoritate, într-o cauză în care Tribunalul a confirmat că, pe baza situației de fapt, practica de excludere a depășit cu mult pragul minim care putea fi conceput, în mod evident, nu poate fi admisă în prezentul recurs.
20.
Considerăm că ceea ce Tribunalul a făcut în hotărârea atacată este tocmai ceea ce ar fi trebuit să facă. Astfel, numai printr-o analiză a împrejurărilor cauzei, precum cea efectuată de Comisie în decizia atacată, se poate stabili dacă practicile unei întreprinderi în poziție dominantă sunt de natură să afecteze concurența (în prezenta cauză, decizia atacată indică chiar că aceste practici „au avut de fapt” un efect de excludere care a denaturat piața). Ar fi totuși artificial să se stabilească a priori care este partea din piața legată dincolo de care practicile unei întreprinderi în poziție dominantă pot avea un efect de excludere a concurenților (a se vedea punctul 242 din hotărârea atacată).
21.
În orice caz, este cert că practicile Tomra acopereau o parte „substanțială” a pieței și, prin urmare, rezultă că motivul de recurs invocat este pur teoretic în speță (
12
). În realitate, Tomra pare să admită ea însăși că, în medie și dacă luăm în considerare totalitatea celor cinci ani și a celor cinci piețe, practicile în cauză au legat aproximativ 39 % din cerere.
22.
În această privință, punctul 243 din hotărârea atacată este exact: proporția de două cincimi din cererea totală în cursul perioadei și în țările în cauză este, cu siguranță, considerabilă și, în orice caz, nu poate fi considerată „redusă”. În mod întemeiat, Tribunalul a arătat, în această privință, că practicile Tomra au condus deseori la o proporție foarte mare a cererii „legate” în cursul „anilor cruciali” în care cererea era mai ridicată și ar fi fost cea mai propice să atragă intrări pe piață de succes, în special în cursul anilor 1999 și 2000 în Austria, 2001 în Țările de Jos și 1999 în Norvegia (
13
). În sfârșit, la punctul 245, Tribunalul a observat în mod justificat că „practicile [Tomra] legau cererea clientului final, iar nu a distribuitorilor. Concurenții nu puteau, prin urmare, să utilizeze metode de distribuție diferite care să poată atenua efectele practicilor [Tomra]”.
23.
Rezultă că, oricare ar fi interpretarea rezonabilă a unor expresii cum ar fi „semnificativ”, utilizarea acestora de către Tribunal în prezenta cauză a fost justificată amplu de situația de fapt.
24.
În ceea ce privește argumentul final al Tomra potrivit căruia metoda utilizată de Comisie și de Tribunal este incompatibilă cu doctrina economică actuală, este suficient să se afirme că acest argument nu a fost invocat niciodată și nici nu a fost exploatat suficient în primă instanță și că, în consecință, nu poate fi invocat acum în recurs.
25.
Din toate considerațiile de mai sus rezultă că Tribunalul nu a săvârșit nicio eroare de drept în ceea ce privește porțiunea din cererea totală pe care trebuie să o acopere acordul pentru a fi considerat abuziv și nici nu a omis să ofere o motivație suficientă asupra acestui aspect. Prin urmare, al doilea motiv de recurs trebuie respins ca nefondat.
C — Al treilea motiv de recurs, prin care se invocă o eroare de procedură sau o eroare de drept, săvârșite în cadrul examinării rabaturilor retroactive (punctele 258-272 din hotărârea atacată)
26.
Tomra susține, în esență, că Tribunalul a săvârșit o eroare de procedură întrucât a apreciat greșit argumentele invocate cu privire la rabaturile retroactive. Tribunalul a înțeles și a interpretat greșit argumentele acestora, statuând că Tomra a susținut că „prețurile negative” erau o bază fundamentală a deciziei atacate și, prin urmare, nu a luat în considerare respectivul argument corespunzător cerințelor legale. Or, dacă Tribunalul ar fi avut o abordare corectă în ceea ce privește sistemele de rabat, ar fi afectat semnificativ justificarea aprecierilor că toate acordurile aveau capacitatea de a bloca piața RVM-urilor. Tomra susține că trebuie să se prezume că rabaturile retroactive care nu conduc la fixarea de prețuri inferioare costurilor nu sunt de natură să excludă concurenții. Prin urmare, pentru a califica respectivele rabaturi ca având caracter de excludere, Tribunalul a săvârșit o eroare de drept întrucât nu a impus ca Comisia să dovedească că rabaturile retroactive utilizate de Tomra au condus la stabilirea de prețuri inferioare costurilor.
27.
De la bun început trebuie observat că acest motiv de recurs privește doar rabaturile retroactive. Contrar a ceea ce afirmă Tomra, argumentele prezentate în susținerea acestuia nu pot, în orice caz, să afecteze constatările privind alte practici, în special angajamentele cantitative și angajamentele de exclusivitate sau exclusivitatea de facto.
28.
Comisia arată în mod întemeiat că, deși se referă la costuri în cadrul de fixare a prețurilor, fragmentul din cererea introductivă depusă în primă instanță citat în recurs trebuie apreciat ținând seama de contextul în care se înscrie. Fragmentul din cererea introductivă pe care Tomra o citează în prezenta cauză trebuie, este adevărat, să facă trimitere la costurile în cadrul de fixare a prețurilor de excludere. Cu toate acestea, trimiterea respectivă la costuri (
14
) este o trimitere izolată (
15
) și ar avea numai un caracter accesoriu în raport cu accentul pus de cererea introductivă pe argumentul „prețuri negative”, care prezintă un test din care rezultă că „prețurile negative” sunt o condiție prealabilă pentru a stabili caracterul abuziv al sistemelor de rabaturi de fidelizare în înțelesul articolului 102 TFUE (
16
).
29.
În special, întregul text al punctului 105 din cererea introductivă formulată în primă instanță avea următorul cuprins: „Este de asemenea important să se sublinieze că Comisia nu a examinat costurile Tomra. În timp ce, în [considerentul] (165) [al] deciziei, Comisia a invocat rabaturile care conduc la «prețuri foarte mici, eventual chiar prețuri negative», aceasta nu a examinat costurile Tomra pentru a stabili nivelul sub care prețurile ar fi de excludere sau de ruinare. Criteriul implicit în decizie este că, dacă rabaturile Tomra trebuiau să forțeze un concurent să factureze un preț negativ, acest aspect ar avea un efect de excludere – întrucât prețul trebuie să fie mai mic decât costurile variabile medii ale Tomra. Deși Comisia se referă la «prețuri foarte mici», Tomra [arată] că decizia nu conține nicio probă care să permită să se considere că rabaturile au efecte de excludere atunci când permit concurenților să factureze prețuri pozitive sau să obțină venituri pozitive. Este important deoarece se va arăta mai jos că, în aproape toate exemplele utilizate de Comisie, prețurile nu erau niciodată susceptibile să fie negative și că, în toate cazurile, concurenții ar putea să perceapă venituri pozitive din vânzările lor”.
30.
Nu e mai puțin adevărat că, exceptând fragmentul tocmai citat, acea parte a cererii introductive (de la punctele 102-131) tratează problema dacă rabaturile practicate de Tomra au forțat concurenții să practice prețuri negative. Astfel cum a observat Comisia, cererea introductivă s-a concentrat exclusiv pe demonstrarea faptului că prețurile practicate de Tomra impuneau rareori ca un concurent să propună „prețuri negative” pentru asigurarea vânzărilor (
17
).
31.
Prin urmare, nu suntem de acord cu afirmația Tomra atunci când, în memoriul în replică, arată că a formulat argumentul prin care reproșează Comisiei că nu a comparat „în nicio parte […] costurile și prețurile RVM-urilor […] în termeni foarte clari la punctele 102-131 din cererea introductivă”. Dimpotrivă, astfel cum este utilizată în cererea introductivă formulată în primă instanță, expresia „venituri pozitive” este sinonimă cu „prețuri pozitive” – cu alte cuvinte, costurile sunt ignorate și nu au niciun rol. De fapt, rezultă că, în memoriile pe care le-a depus în primă instanță, Tomra nu a considerat niciodată decisiv criteriul preț-cost cu privire la care susține acum că este criteriul adecvat.
32.
În plus, astfel cum a arătat Comisia, cererea introductivă formulată în primă instanță s-a concentrat foarte clar pe aspectul „prețurilor negative”, motivul a fost centrat pe acest aspect, iar Tomra a dedicat multe pagini acestuia.
33.
Din considerațiile de mai sus rezultă că nu se poate reproșa Tribunalului că nu a examinat un argument care nu era susținut în mod corespunzător în cererea introductivă. Astfel, „teza mai elaborată” pe care Tomra o vede acum în cererea sa ar fi trebuit în mod vădit să facă obiectul unei argumentații dezvoltate și să fie susținută de elemente de probă detaliate, dar, în memoriile depuse de Tomra în primă instanță, nu găsim decât extrasul cu privire la care am demonstrat deja că nu era suficient să pună sub semnul întrebării hotărârea atacată.
34.
În consecință, considerăm că prezentul motiv de recurs trebuie declarat inadmisibil.
35.
Cu titlu subsidiar, dacă Curtea trebuie totuși să decidă că al treilea motiv este admisibil, suntem de acord cu Comisia pentru a afirma că recursul nu privește constatarea Tribunalului potrivit căreia problema dacă un concurent trebuie să propună un preț negativ (mai degrabă decât pur și simplu un preț mic) nu era decisiv pentru a conchide că rabaturile retroactive practicate de Tomra erau abuzive potrivit jurisprudenței Curții. Pe bună dreptate, la punctul 266, Tribunalul a arătat că, în decizia atacată, pe de o parte, Comisia nu afirmă nicidecum că sistemele de rabaturi au condus în mod sistematic la prețuri negative și, pe de altă parte, aceasta nu susține nici că o asemenea demonstrație constituie o condiție prealabilă pentru a constata că aceste sisteme de rabaturi sunt abuzive. Mai mult, decizia atacată nu conține nicio reprezentare grafică pentru fiecare dintre sistemele de reducere și de rabat utilizate de Tomra. Decizia conține numai una sau două diagrame pe țară care ilustrează efectul de excludere al sistemelor de rabaturi ale reclamantelor.
36.
În continuare, în memoriul în replică, Tomra invocă „Orientări privind prioritățile Comisiei în aplicarea articolului [102 TFUE] la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante” (
18
), susținând că, în acest document, Comisia are în vedere un criteriu cost-preț.
37.
Cu toate acestea, comunicarea respectivă, publicată în 2009, nu poate avea niciun efect asupra evaluării prezentului recurs. Modul în care Comisia intenționează să își organizeze pe viitor politica în domeniul concurenței cu privire la articolul 102 TFUE este lipsit de relevanță. Astfel, pe de o parte, eventualele noi direcții în aplicarea acestei dispoziții pot avea importanță doar pentru deciziile viitoare ale Comisiei, nu însă pentru aprecierea juridică a unei decizii deja adoptate în 2006 (
19
).
38.
În plus, în ceea ce privește rabaturile retroactive, la punctul 46 din memoriul în replică pe care l-a depus în primă instanță, Tomra susținea că „prin [d]ecizie [[considerentele] (165), (186), (224), (225), (235), (236) și (268)] s-au analizat contractele care prevedeau pretinse rabaturi retroactive. S-a efectuat, în special, o analiză detaliată a șapte exemple de acorduri. Tomra a susținut că aceste acorduri aveau un efect de excludere deoarece: (a) clienții nu ar fi dorit să cumpere decât «un număr mic» de RVM-uri (punctul 165) și (b) concurenții ar fi forțați să factureze «prețuri foarte mici, chiar prețuri negative» pentru acest număr mic de aparate [[considerentul] (165)]”.
39.
Cu alte cuvinte, este evident că argumentul Tomra potrivit căruia în mod abuziv Comisia a constatat că rabaturile retroactive aveau un efect de excludere era fondat pe un singur considerent al deciziei atacate [și anume considerentul (165)] (
20
).
40.
La punctul 32 din cererea de recurs, cu toate acestea, Tomra relevă trimiterea pe care punctele 260-263 din hotărârea atacată o fac la secțiunea din decizia atacată în care Comisia a efectuat o analiză juridică a rabaturilor cu care a fost de acord Tomra [și anume, considerentele (314)-(329)] (
21
). Tomra încearcă să minimizeze importanța elementelor care sunt analizate aici și care conduc la concluzia că rabaturile Tomra încalcă articolul 102 TFUE. Cu toate acestea, este suficient să se arate că aceste considerente nu au fost contestate în primă instanță. În orice caz, chiar dacă prin aceste puncte ale cererii de recurs s-au contestat anumite constatări faptice efectuate în decizia atacată, nu e mai puțin adevărat că ele nu contestau trimiterea făcută de această decizie la Hotărârile Hoffmann-La Roche/Comisia și Michelin II (
22
).
41.
Prin urmare, problema cu o sferă de aplicare limitată, care este ridicată în prezentul recurs cu privire la costurile Tomra și la cele ale unui concurent eficace, nu pot pune sub semnul întrebării respingerea de către Tribunal a afirmațiilor formulate în primă instanță în ceea ce privește rabaturile contestate și capacitatea acestora de a slăbi concurența.
42.
Astfel, după cum Tribunalul a observat corect la punctul 214 din hotărârea atacată, „pentru stabilirea eventualului caracter abuziv al unui sistem de rabaturi cantitative, va fi necesar să se aprecieze toate împrejurările, în special criteriile și modalitățile de acordare a rabaturilor, și să se examineze dacă rabaturile urmăresc, printr-un avantaj care nu se întemeiază pe nicio prestație economică susceptibilă să îl justifice, să priveze cumpărătorul de posibilitatea de a-și alege sursele de aprovizionare sau să restrângă această posibilitate, să blocheze accesul concurenților pe piață, să aplice partenerilor comerciali condiții inegale la prestații echivalente sau să consolideze poziția dominantă printr-o concurență denaturată” (
23
).
43.
În decizia atacată s-a efectuat această analiză. Aceasta nu s-a limitat să examineze, în termeni abstracți, dacă exclusivitatea sau rabaturile erau „prin natura lor” susceptibile să aibă un efect negativ asupra concurenței. Dimpotrivă, în decizie s-a demonstrat că aceste practici tindeau să aibă sau erau susceptibile să aibă asemenea efecte în împrejurările din cauză.
44.
Nu putem insista îndeajuns asupra faptului că aceasta este într-adevăr metoda corectă. Evident, menționarea unor efecte negative (anticoncurențiale) nu trebuie să fie mecanică. Existența (probabilă) a unor asemenea efecte de excludere într-un caz particular nu trebuie să fie doar prezumată, ea trebuie apreciată și demonstrată (
24
).
45.
Cele de mai sus sunt susținute de hotărârile recente ale Curții. În cauza TeliaSonera (
25
), Curtea a statuat la punctul 64 că, „pentru a stabili caracterul abuziv al unei astfel de practici, efectul anticoncurențial al acesteia pe piață trebuie să existe, dar nu trebuie să fie în mod necesar concret, fiind suficientă demonstrarea unui efect anticoncurențial potențial de natură să excludă concurenții cel puțin la fel de eficienți precum întreprinderea aflată în poziție dominantă”. Această afirmație trebuie să se coroboreze cu punctul 254 din Hotărârea Deutsche Telekom/Comisia (
26
), în care Curtea a statuat că, „[î]n mod cert, atunci când o întreprindere dominantă pune în mod real în aplicare o practică tarifară care determină micșorarea marjei concurenților acesteia cel puțin la fel de eficienți al cărei obiect este să îi elimine pe aceștia de pe piața relevantă, împrejurarea că rezultatul așteptat nu este atins în cele din urmă nu poate elimina calificarea drept abuz în sensul articolului [102 TFUE]. Totuși, în lipsa vreunui efect asupra situației concurențiale a concurenților, o practică tarifară precum cea în discuție nu poate fi calificată drept practică de eliminare atunci când pătrunderea acestora din urmă pe piața relevantă nu devine în niciun fel mai dificilă prin intermediul acestei practici”.
46.
În continuare, trebuie arătat că, la punctele 259-272, în mod întemeiat, în hotărârea atacată s-a ținut seama de o serie întreagă de considerații emise în decizia atacată. Aceasta este rațiunea pentru care nu era necesar ca Tribunalul să continue examinarea sa privind nivelurile de prețuri după ce a observat la punctul 267 că „sistemul de rabaturi retroactiv face ca, pentru client, prețul efectiv al ultimelor unități să fie foarte redus din cauza efectului de aspirație” (
27
). În această privință, hotărârea atacată conține erori (a se vedea punctul 268).
47.
Comisia afirmă în mod întemeiat că este inoperant să critice hotărârea atacată cu privire la problema prețurilor negative, întrucât, chiar dacă Tomra avea dreptate în ceea ce privește acest aspect din cererea de recurs, acest aspect nu era suficient pentru a justifica anularea unei concluzii la care Tribunalul a ajuns în lumina unor considerații mai largi (
28
), care nu sunt, prin ele însele, contestate în faza de recurs. În alți termeni, chiar dacă Tomra ar reuși să arate că problema unor „prețuri negative” nu era fundamentală pentru argumentația pe care a dezvoltat-o în primă instanță, în recursul formulat, ea nu contestă constatarea Tribunalului potrivit căreia problema dacă un concurent trebuia să ofere un preț negativ pentru a realiza vânzări nu era decisivă pentru a conchide că sistemele de rabaturi retroactive erau abuzive.
48.
Din toate considerațiile de mai sus rezultă că al treilea motiv de recurs este inoperant.
49.
În sfârșit, considerăm că, în orice caz, al treilea motiv trebuie declarat nefondat. Din hotărârea atacată rezultă clar că problemele de fapt privind „prețurile negative” au fost dezbătute pe larg în primă instanță. Astfel cum a arătat Comisia, Tomra a admis că, în cel puțin două dintre cele șapte exemple examinate în cererea introductivă, un concurent ar fi trebuit să ofere prețuri negative. Comisia a furnizat numeroase exemple suplimentare de prețuri negative necontestate de Tomra (
29
). Cu privire la acest aspect, Tomra a interpretat greșit decizia presupunând că prețurile negative erau o condiție prealabilă pentru a se putea trage concluzia că sistemele de prețuri de fidelizare sunt abuzive. Din lectura deciziei atacate rezultă că se făcea referire la „efectul de aspirație” produs de sistemele de rabaturi retroactive (a se vedea nota de subsol 27 de mai sus).
50.
Criteriul de substituire pe care Tomra îl prezintă ca fiind un criteriu corespunzător se bazează pe o comparație cost-preț, în care rabatul ar fi atribuit pentru o unitate sau ar fi repartizat asupra unei „serii” de unități pe care un concurent ar putea să le furnizeze și în care rezultatul ar fi considerat ca „prețul efectiv” al acestei (sau al acestor) unități. În opinia Tomra, trebuie să se prezume că rabaturile retroactive care nu conduc la fixarea unui preț inferior costului (chiar și pentru o singură unitate) nu sunt de natură să excludă concurenții.
51.
Cu toate acestea, criteriul menționat nu este impus de jurisprudență.
52.
În Hotărârea Michelin II s-a amintit la punctul 240 că, „în continuarea principiului enunțat la punctul 238 [din respectiva hotărâre (
30
)], Curtea de Justiție a statuat că este necesar «să se aprecieze toate împrejurările, în special criteriile și modalitățile de acordare a reducerilor de preț, și să se examineze dacă reducerile de preț urmăresc, printr-un avantaj care nu se întemeiază pe nicio prestație economică susceptibilă să îl justifice, să priveze cumpărătorul de posibilitatea de a-și alege sursele de aprovizionare sau să restrângă această posibilitate, să blocheze accesul concurenților pe piață, să aplice partenerilor comerciali condiții inegale la prestații echivalente sau să consolideze poziția dominantă printr-o concurență denaturată” (
31
).
53.
În această privință, astfel cum Comisia în mod întemeiat a arătat, Tomra nu afirmă nici că Tribunalul a săvârșit o eroare de drept în aplicarea acestor criterii.
54.
În orice caz, este evident că, potrivit jurisprudenței, pentru a conchide că practicile Tomra urmăreau să slăbească concurența pe piață sau să facă emergența ori dezvoltarea acesteia mai dificilă, nu este necesar să se efectueze o comparație preț-cost. Cu toate acestea, o asemenea analiză poate fi utilă pentru a evalua mai precis întinderea efectelor acestor practici. De exemplu, analiza ar putea ajuta Comisia să stabilească dacă practicile au făcut intrarea și dezvoltarea pur și simplu mai dificile sau dacă acestea le-au făcut imposibile din punct de vedere economic.
55.
Considerăm că Tribunalul a aplicat corect jurisprudența Curții atunci când a amintit la punctul 289 că, „în scopul stabilirii unei încălcări a articolului [102 TFUE], nu este necesar să se demonstreze că abuzul respectiv a avut un efect concret asupra piețelor în cauză. Este suficient, în această privință, să se demonstreze că comportamentul abuziv al întreprinderii aflate în poziție dominantă urmărește să restrângă concurența sau, cu alte cuvinte, că acest comportament este de natură sau poate să aibă un asemenea efect” (
32
). Trebuie să arătăm că Tomra nu contestă această constatare în prezentul recurs.
56.
În orice caz, este important să se amintească aici ceea ce am afirmat la punctul 42 și următoarele de mai sus: în prezenta cauză, decizia atacată nu s-a limitat să examineze în termeni abstracți dacă exclusivitatea sau rabaturile erau „prin natura lor” susceptibile să aibă un efect negativ asupra concurenței. Dimpotrivă, decizia a demonstrat că aceste practici tind să aibă sau sunt capabile să aibă asemenea efecte în împrejurările din cauză. Astfel, tocmai aceasta este metoda corectă. Menționarea unor efecte negative nu trebuie să fie mecanică, ci trebuie apreciată și demonstrată.
57.
Din toate considerațiile de mai sus rezultă că Tribunalul nu a săvârșit nicio eroare de procedură și nicio eroare de drept atunci când a examinat rabaturile retroactive. Prin urmare, al treilea motiv de recurs trebuie respins ca nefondat.
D — Al patrulea motiv de recurs, prin care se invocă o eroare de drept și lipsa unei motivări suficiente în analizarea aspectului dacă acordurile în care Tomra este desemnată „furnizor preferat, principal sau primar” pot fi calificate drept exclusive (punctele 55-67 din hotărârea atacată)
58.
Tomra susține, în esență, că Tribunalul a săvârșit o eroare de drept și că a omis să ofere o motivare suficientă atunci când a analizat aspectul dacă acordurile în care Tomra este desemnată „furnizor preferat, principal sau primar” pot fi calificate drept exclusive și abuzive. După ce a respins argumentul potrivit căruia trebuia să se țină seama, în aprecierea sa, de aspectul dacă acordurile reprezentau acorduri de exclusivitate potrivit dreptului național, Tribunalul nu a examinat dacă toate acordurile în cauză cuprindeau stimulente pentru aprovizionarea exclusivă de la Tomra și nici nu a demonstrat că aceasta era situația, cum impune Hotărârea Hoffmann-La Roche/Comisia. Tomra afirmă că Tribunalul s-a întemeiat doar pe pretinsele intenții subiective ale Tomra pentru a conchide că toate acordurile în discuție erau abuzive.
59.
La punctul 57, Tribunalul a arătat – (i) în general – că, „pe baza elementelor de probă disponibile cu privire la intenția părților, Comisia a calificat, în decizia atacată, drept exclusive contractele de «furnizor preferat». Aceste elemente de probă arată că respectivele contracte vizau, într-adevăr, exclusivitatea și erau interpretate ca atare, indiferent de problema caracterului lor executoriu în dreptul național al contractelor”. În plus, în hotărârea atacată (la punctele 58-66), Tribunalul a arătat că – (ii) specific – cele de mai sus erau valabile pentru fiecare contract.
60.
Rezultă că Tribunalul a considerat cu claritate că problema dacă acordurile erau înțelese de părțile în cauză ca un angajament de exclusivitate era o problemă de fapt care trebuie soluționată pe baza elementelor de probă disponibile, iar nu pe baza dreptului național care reglementează diferitele contracte.
61.
Prin urmare, Tomra contestă o constatare de fapt (
33
) din hotărârea atacată.
62.
Comisia în mod îndreptățit afirmă că Tomra ar fi putut să aleagă să conteste raționamentul juridic subiacent constatării Tribunalului; Tomra ar fi putut să susțină că existența unui angajament de exclusivitate trebuie stabilită numai pe baza dreptului național al contractelor și, în fapt, aceasta era poziția Tomra în primă instanță.
63.
Cu toate acestea, nu aceasta este poziția pe care a adoptat-o în prezentul recurs. Punctul 39 din cererea de recurs pare să admită că acest motiv a fost respins de Tribunal, dar nu e mai puțin adevărat că prin aceasta nu se contestă respingerea menționată în faza recursului. Trebuie arătat că recursul nu contestă concluziile care sunt în același sens cu cel de la punctele 223 și 298 din hotărârea atacată.
64.
Considerăm că, în opoziție cu ceea ce susține Tomra în prezentul recurs, Tribunalul a „examinat dacă un acord cuprinde stimulente pentru aprovizionarea exclusivă de la furnizor” atunci când a constatat exclusivitatea. Tribunalul a efectuat o analiză detaliată a argumentelor specifice invocate în ceea ce privește acest aspect și le-a respins pe fond, la punctele 88-197 din hotărârea atacată.
65.
Potrivit jurisprudenței, aprecierea elementelor de probă de către Tribunal nu constituie o problemă de drept în cadrul unui recurs, „sub rezerva cazului de denaturare a acestor elemente” (
34
).
66.
Prin urmare, considerăm că, întrucât Tomra nu a demonstrat și nici nu a susținut că Tribunalul a denaturat situația de fapt și elementele de probă, trebuie să se respingă această parte a celui de al patrulea motiv de recurs ca inadmisibilă.
67.
Tomra afirmă, în plus, că Tribunalul a omis să examineze dacă contractele conțineau „alte stimulente” în vederea aprovizionării exclusive de la aceștia. Tomra observă că Tribunalul nu a examinat dacă toate contractele conțineau stimulente obiective astfel încât să le putem califica pe toate drept exclusive. Tribunalul trebuie să examineze dacă un acord cuprinde stimulente în vederea aprovizionării exclusiv de la furnizor pentru a conchide că acordul este exclusiv. Întrucât a omis să evalueze fiecare acord în acest fel, Tribunalul a săvârșit o eroare de drept.
68.
Suntem de acord cu Comisia pentru a afirma că al patrulea motiv de recurs pare să reflecte o schimbare semnificativă în argumentația Tomra.
69.
La punctul 36 din cererea de recurs, Tomra susține că Tribunalul „a omis să examineze dacă toate acordurile în cauză cuprindeau stimulente pentru a se aproviziona exclusiv de la [Tomra] și nu a demonstrat că aceasta era situația, după ce a respins argumentul invocat de [Tomra] potrivit căruia trebuia să țină seama, în aprecierea sa, de problema dacă acordurile reprezentau acorduri de exclusivitate obligatorii conform dreptului național”.
70.
În cererea de recurs se admite, de fapt, că motivul a fost respins în primă instanță de Tribunal, dar nu se contestă această respingere. Dimpotrivă, ar părea că, întrucât motivul invocat în primă instanță a eșuat, Tomra invocă în prezenta cauză ceea ce constituie, potrivit propriilor premise, un mijloc foarte diferit, arătând că Tribunalul a omis să examineze dacă acordurile cuprindeau alte „stimulente” pentru aprovizionarea exclusivă de la Tomra.
71.
Astfel, chiar dacă Tribunalului nu i s-a solicitat să examineze motivul invocat acum, cu toate acestea, el este prezentat ca un motiv de recurs invocat împotriva hotărârii. De fapt, se pare că această schimbare în argumentația Tomra este inspirată de citarea punctelor 89 și 90 din Hotărârea Hoffmann-La Roche/Comisia în hotărârea atacată (punctul 59).
72.
Rezultă că al patrulea motiv de recurs constituie un nou motiv. Potrivit jurisprudenței Curții, „a permite unei părți să invoce pentru prima dată în fața Curții de Justiție un motiv pe care nu l-a invocat în fața [Tribunalului] ar echivala cu a-i permite să sesizeze Curtea, a cărei competență în materie de recurs este limitată, cu un litigiu mai extins decât cel cu care a fost învestit [Tribunalul]. În cadrul unui recurs, competența Curții este, prin urmare, limitată la aprecierea soluției legale pronunțate cu privire la motivele dezbătute în fața [Tribunalului]” (
35
).
73.
Din toate considerațiile de mai sus rezultă că al patrulea motiv de recurs trebuie declarat inadmisibil în totalitate.
74.
În orice caz – chiar dacă Curtea ar trebui să statueze că al patrulea motiv de recurs nu este un motiv de drept nou și nu vizează să conteste aprecierea elementelor de probă efectuată de Tribunal – Comisia, în opinia noastră, a reușit să demonstreze că al patrulea motiv de recurs este nefondat.
75.
De fapt, un argument potrivit căruia este necesar ca, în plus față de o clauză de exclusivitate, să existe un stimulent suplimentar pentru îndeplinirea criteriului enunțat la punctele 89 și 90 din Hotărârea Hoffmann-La Roche/Comisia, pe care l-am analizat mai sus, se fondează pe o interpretare eronată a acestei hotărâri.
76.
Astfel cum se amintește la punctul 296 (care nu este contestat prin cererea de recurs), „angajamentele de aprovizionare exclusivă de această natură, indiferent dacă prevăd în schimb rabaturi sau acordarea de rabaturi de fidelitate în vederea stimulării cumpărătorului să se aprovizioneze exclusiv de la întreprinderea în poziție dominantă, sunt incompatibile cu obiectivul unei concurențe nedenaturate în cadrul pieței comune, deoarece nu se bazează pe o prestație economică ce justifică această obligație sau acest avantaj, ci urmăresc să priveze cumpărătorul de posibilitatea de a-și alege sursele de aprovizionare sau să restrângă această posibilitate și să blocheze accesul pe piață al producătorilor” (
36
). Din Hotărârea Hoffmann-La Roche/Comisia și din contextul în care a fost citată la punctul 59 din hotărârea atacată rezultă clar că un angajament de exclusivitate, indiferent de statutul său sau de posibilitatea de executare potrivit dreptului național privind contractele, reprezintă în sine un stimulent pentru exclusivitate.
77.
De fapt, este ceea ce Tribunalul a hotărât, în primul rând, la punctul 233, pentru toate practicile Tomra în general, și, în al doilea rând, la punctul 298, în legătură, în mod specific, cu angajamentele cantitative.
78.
La punctul 223 se precizează că, „în legătură cu faptul că lanțurile de supermarketuri sunt cumpărători profesionali care puteau compara și alege între RVM-urile [Tomra] și cele ale concurenților, trebuie să se arate că comportamentul [Tomra] era conceput în mod evident pentru a introduce dispozitive care să stimuleze clienții să nu se aprovizioneze de la alți furnizori și să mențină această situație”.
79.
Punctul 298 precizează că „angajamentele privind cantitățile individualizate, precum cele la care se face trimitere în considerentul (302) al deciziei atacate, care leagă de facto și/sau stimulează cumpărătorul să se aprovizioneze exclusiv sau pentru o parte considerabilă a necesităților sale de la întreprinderea în poziție dominantă și care nu se bazează pe o prestație economică ce justifică această obligație sau acest avantaj, ci urmăresc să priveze cumpărătorul de posibilitatea de a-și alege sursele de aprovizionare sau să restrângă această posibilitate și să blocheze accesul pe piață al producătorilor, chiar admițând că acestea nu obligă cumpărătorul în mod formal, constituie o folosire abuzivă a unei poziții dominante în sensul articolului [102 TFUE] (
37
)”.
80.
Astfel cum a arătat Comisia, această parte a hotărârii atacate nu este contestată de Tomra. Rezultă că această parte a celui de al patrulea motiv de recurs este atât nefondată, cât și inoperantă.
81.
În plus, al patrulea motiv nu îndeplinește cerințele articolului 38 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul de procedură. Singurul fragment din cererea de recurs în care Tomra se referă la alte acorduri prin care este desemnată „furnizor preferat, principal sau primar”, cu privire la care aceasta susține că au făcut obiectul unei aprecieri eronate de către Tribunal, este o simplă notă de subsol care se limitează să enumere patru acorduri fără nicio explicație. Aceasta nu poate fi considerată motiv justificat adecvat conform articolului 38 alineatul (1) litera (c).
82.
Astfel, la punctul 38 din cererea de recurs, Tomra recunoaște că hotărârea atacată menționează anumite acorduri „care cuprind angajamente cantitative sau rabaturi retroactive progresive”. Cu toate acestea, în recurs se susține că nu este suficient să se afirme, în baza acestor câteva exemple, că toate acordurile care utilizau termenii „preferat”, „principal” sau „primar” cuprindeau stimulente pentru aprovizionarea exclusivă de la Tomra. În memoriul în replică, Tomra susține că pretinsa „eroare de drept” săvârșită de Tribunal constă în „faptul că nu a supus fiecare acord” tipului de analiză pe care a efectuat-o pentru anumite acorduri la punctul 60 din hotărârea atacată.
83.
Nu e mai puțin adevărat că, cu toate acestea, cererea de recurs enumeră drept acorduri care au fost astfel evaluate în mod eronat numai patru acorduri (menționate într-o notă de subsol), fără a oferi nicio explicație.
84.
Comisia arată în mod justificat că unul dintre aceste patru acorduri (Royal Ahold) este, de fapt, printre cele menționate la punctul 60 din hotărârea atacată. Prin urmare, pare să fie unul dintre aceste „câteva exemple” pentru care Tomra recunoaște că Tribunalul a examinat în mod corect existența stimulentelor. În plus, două alte acorduri [Edeka Baden-Württemberg (2000) și COOP Schleswig-Holstein (2000)] nu sunt, de fapt, acorduri care cuprind clauza „furnizor preferat”, „furnizor principal” sau „furnizor primar”. Acestea sunt, în realitate, acorduri de exclusivitate. În sfârșit, în legătură cu acordul Edeka Bayern-Sachsen-Thüringen (Kooperationsverbund Süd) (1998-1999), elementele de probă prezentate în fața Tribunalului cuprindeau clauzele acordului și ale documentelor interne care descriau rezultatele negocierilor (
38
); un e-mail intern al Tomra Germania, care menționează contactele orale anterioare și descrie rezultatul negocierilor, demonstrează clar că acordul era conceput drept exclusiv (
39
) și pune în lumină importanța unei cauze care nu permite achiziția de RVM-uri concurente, în condiții foarte stricte, decât „dacă acestea oferă avantaje semnificative” sau „în scopuri de testare” (
40
).
85.
Prin urmare, considerăm că este evident că argumentele invocate de Tomra în sprijinul celui de al patrulea motiv de recurs nu aduc atingere deloc constatărilor din hotărârea atacată privind natura exclusivă a acordurilor încheiate de Tomra.
86.
Din cele de mai sus rezultă că Tribunalul nu a săvârșit nicio eroare de drept și nici nu a omis să ofere o motivare suficientă atunci când a stabilit dacă acordurile în care Tomra este desemnată „furnizor preferat, principal sau primar” ar putea fi calificate exclusive. În consecință, trebuie să se respingă al patrulea motiv de recurs ca nefondat.
E — Al cincilea motiv de recurs prin care se invocă faptul că Tribunalul, în controlul exercitat în ceea ce privește amenda, a săvârșit o eroare de drept, omițând să aplice corect principiul tratamentului egal (punctele 310-321 din hotărârea atacată)
87.
Tomra susține, în esență, că Tribunalul a săvârșit o eroare de drept întrucât nu a aplicat corect principiul egalității de tratament atunci când a examinat amenda aplicată de Comisie. Acest principiu impune ca Comisia să nu aplice unei întreprinderi o amendă substanțial mai mare decât cea aplicată altor întreprinderi aflate într-o situație comparabilă.
88.
Comisia susține că încălcarea reproșată avea un caracter clar (
41
) și fusese săvârșită în mod deliberat. Nici împrejurarea specială nu justifica, în opinia acesteia, o reducere a amenzii. Comisia adaugă că amenda aplicată în cauză nu are nimic neobișnuit sau deosebit de sever.
89.
Considerăm că, din punct de vedere legal, argumentul Tomra este nefondat.
90.
Recursul contestă cuantumul amenzii repetând, în esență, câteva dintre argumentele invocate în primă instanță. Cu toate acestea, în opinia noastră, Tribunalul a aplicat corect jurisprudența relevantă și nu a săvârșit nicio eroare de drept în hotărârea sa.
91.
Ne referim la jurisprudența citată la punctele 310-321 din hotărârea atacată și ne vom limita doar la a face următoarele observații.
92.
Potrivit jurisprudenței (
42
), practica decizională anterioară a Comisiei nu servește, în sine, drept cadru juridic al amenzilor în materie de concurență, dat fiind că acesta este definit numai în Regulamentul (CE) nr. 1/2003 (
43
). În plus, faptul că în trecut Comisia a aplicat amenzi de un anumit nivel pentru anumite tipuri de încălcări nu o poate priva de posibilitatea de a ridica acest nivel în limitele indicate de Regulamentul nr. 1/2003, dacă acest lucru este necesar, pentru a asigura punerea în aplicare a politicii de concurență a Uniunii Europene. Dimpotrivă, aplicarea eficientă a normelor de concurență ale Uniunii Europene presupune ca, în orice moment, Comisia să poată adapta nivelul amenzilor la necesitățile unei astfel de politici (
44
). În plus, amenzile constituie un instrument al politicii de concurență a Comisiei, care trebuie să poată dispune de o marjă de apreciere la stabilirea cuantumului acestora pentru a orienta comportamentul întreprinderilor în sensul respectării normelor de concurență (
45
).
93.
În plus, nu se poate reproșa Comisiei că nu a aplicat amenzi care să reprezinte aceeași proporție din cifra de afaceri pentru încălcări comparabile pe planul gravității în cauze diferite (
46
).
94.
Suntem de acord cu opinia Comisiei în sensul că principiul egalității de tratament nu impune ca severitatea unei amenzi să fie în funcție de procentul din cifra de afaceri globală. Severitatea unei amenzi poate fi evaluată în funcție de cuantumul acesteia și în conformitate cu alți parametri relevanți cum ar fi vânzările afectate sau profitul obținut. Cifra de afaceri totală nu are o relevanță specială în această privință. Amenzile nu sunt calculate ca o proporție din cifra de afaceri globală.
95.
Curtea a apreciat că „Comisia nu este obligată, în cadrul determinării cuantumului amenzilor în funcție de gravitatea și de durata încălcării în discuție, să efectueze calculul amenzii pornind de la sume întemeiate pe cifra de afaceri a întreprinderii în cauză” (
47
).
96.
De fapt, potrivit articolului 23 alineatul (2) din Regulamentul nr. 1/2003, amenzile nu trebuie să depășească 10 % din cifra de afaceri realizată de întreprindere în cursul exercițiului financiar precedent. Este evident că această limită absolută a cuantumului amenzii care poate fi aplicată nu a fost depășită în cauză. Cu caracter incidental, se pare că limita de 10 % a fost atinsă efectiv în numeroase cauze recente: între 1998 și 2009, nu mai puțin de 24 de destinatari ai deciziilor Comisiei au văzut amenzile aplicate lor reduse, în măsura în care cuantumul final al amnezii depășea 10 % din cifra de afaceri totală – astfel, global, această limită a fost atinsă pentru aproximativ 10 % din destinatari.
97.
În opinia noastră, atunci când a examinat amenda în hotărârea atacată, Tribunalul nu a săvârșit nicio eroare de drept în ceea ce privește principiul egalității de tratament și acesta a aplicat corect jurisprudența. În mod întemeiat, Tribunalul a hotărât, în esență, că amenda aplicată în cauză era conformă obligațiilor impuse Comisiei de liniile directoare aplicabile în ceea ce privește metoda de calcul al amenzilor (
48
). Prin urmare, argumentul Tomra – potrivit căruia singurul mod pentru Tribunal de a se asigura că nu exista o discriminare care să constea în aprecierea „nivelului” amenzilor aplicate de Comisie la data deciziei atacate în raport cu alte cauze – trebuie respins.
98.
Prin urmare, al cincilea motiv de recurs trebuie respins.
99.
Din ansamblul considerațiilor de mai sus rezultă că recursul trebuie respins în totalitate.
IV — Concluzie
100.
În lumina tuturor celor care precedă, propunem Curții:
—
să respingă recursul;
—
să oblige Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB și Tomra Butikksystemer AS la suportarea propriilor cheltuieli de judecată, precum și a celor efectuate de Comisia Europeană.
(
1
)	Limba originală: engleza.
(
2
)	Hotărârea Tribunalului din 9 septembrie 2010, Tomra Systems ASA și alții (T-155/06, Rep., p. II-4361, denumită în continuare „hotărârea atacată”).
(
3
)	Denumită în continuare „decizia atacată”, al cărei rezumat a fost publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JO 2008, C 219, p. 11).
(
4
)	Trebuie avut în vedere că, în contextul prezentelor concluzii, vom trata numai acele argumente care au fost invocate de părți și care îndeplinesc limitările stricte, inerente recursurilor și controlului limitat al Curții de Justiție. A se vedea articolul 256 alineatul (1) TFUE și articolul 58 din Statutul Curții de Justiție a Uniunii Europene. A se vedea în special Hotărârea din 1 iunie 1994, Comisia/Brazzelli Lualdi și alții (C-136/92 P, Rec., p. I-1981, punctul 29).
(
5
)	A se vedea Hotărârea din 13 februarie 1979, Hoffmann-La Roche/Comisia (85/76, Rec., p. 461, punctul 91).
(
6
)	A se vedea considerentele (349)-(357) ale deciziei atacate (în legătură cu afirmațiile Tomra privind economiile de scară) coroborate cu punctul 224 din hotărârea atacată.
(
7
)	A se vedea, de exemplu, Hotărârea din 6 aprilie 2006, General Motors/Comisia (C-551/03 P, Rec., p. I-3173, punctele 52-54). De asemenea, în recurs nu s-a afirmat că Tribunalul a denaturat elementele de probă.
(
8
)	Ceea ce reprezintă partea din cerere care nu este legată de practicile Tomra.
(
9
)	A se vedea în special punctele 90-95 din cererea introductivă prezentată Tribunalului și punctele 38-45 din memoriul în replică la memoriul în apărare prezentate în primă instanță.
(
10
)	A se vedea, de exemplu, Hotărârea din 23 octombrie 2007, Sison/Consiliul (C-266/05, Rep., p. I-1233, punctul 80 și jurisprudența citată).
(
11
)	Citată la nota de subsol 5, punctul 123.
(
12
)	Astfel cum a observat Comisia, în 1999, mai mult de 55 % din cererea totală din cele cinci state era legată. Dacă luăm în considerare piețele în mod individualizat, în 1999 și în 2000, cererea „care nu putea fi contestată” sau „legată” se situa între 80 % și 90 % în Norvegia și în jur de 65 % în Țările de Jos (aproape 60 % în 2001). Această situație de fapt nu a fost contestată în fața Tribunalului. Astfel, în statele și pe perioada anilor care sunt luați în considerare în sensul că au contribuit la încălcare, decizia atacată a constatat că partea blocată a cererii a fost întotdeauna semnificativă și, pe o perioadă de câțiva ani, pe fiecare dintre aceste piețe (de regulă „anii cruciali” de creștere a pieței) aceasta reprezenta o parte foarte importantă [a se vedea, printre altele considerentele (392), (160), (163), (183), (187), (218), (219) și (290) ale deciziei atacate].
(
13
)	A se vedea punctul 244 din hotărârea atacată. A se vedea, de exemplu, considerentele (163), (219) și (237) ale deciziei atacate.
(
14
)	Astfel cum a arătat Comisia, în pofida implicațiilor tehnice evidente ale unui asemenea aspect, argumentul menționat nu este sprijinit de niciuna dintre numeroasele anexe la cererea introductivă. Într-adevăr, din lista anexelor la cererea introductivă nu pare să rezulte că a fost invocat un element de probă în sprijinul acestui argument căruia i se acordă o asemenea importanță în recurs.
(
15
)	În realitate, în alte părți ale cererii introductive formulate în primă instanță, Tomra se referă la „veniturile pozitive”. Doar la punctul 128 din cererea introductivă arată că un concurent la fel de eficace trebuie să se aștepte să încaseze același nivel de profit.
(
16
)	Într-adevăr, argumentul principal invocat în cererea introductivă consta în a afirma că sistemele de rabat ale Tomra fie nu impuneau, fie nu impuneau decât rar „prețuri negative” pentru ca un concurent să își poată asigura vânzările.
(
17
)	A se vedea printre altele punctele 105, 106, 108, 110, 111, 116-118, 122, 127 și 128 din cererea introductivă.
(
18
)	Comunicare a Comisiei – Orientări privind prioritățile Comisiei în aplicarea articolului [102] din Tratatul [FUE] la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante (JO 2009, C 45, p. 7).
(
19
)	Suntem de acord sub acest aspect cu opinia avocatului general Kokott. A se vedea concluziile prezentate în cauzele în care s-a pronunțat Hotărârea din 15 martie 2007, British Airways/Comisia (C-95/04 P, Rec., p. I-2331, punctul 28), și Hotărârea din 25 octombrie 2011, Solvay/Comisia (C-109/10 P, Rep., p. I-10329, punctul 21).
(
20
)	Acel considerent se află în subsecțiunea deciziei atacate privind „Impactul” [considerentele (159)-(166)] din cadrul secțiunii privind practicile Tomra din „Țările de Jos” [considerentele (134)-(166)].
(
21
)	Comisia arată că este de remarcat că considerentele (314)-(329) nu se referă deloc la „prețuri negative”. Mai curând, acestea relevă un „efect de aspirație” al rabaturilor și, astfel cum se arată în considerentul (354), nu exista nicio corelație între mecanismul de rabaturi și costurile Tomra (cu alte cuvinte, rabaturile nu se bazau pe nicio „prestație economică”).
(
22
)	Considerentele (314)-(329). A se vedea Hotărârea Hoffmann-La Roche/Comisia, citată la nota de subsol 5, și Hotărârea din 30 septembrie 2003, Michelin/Comisia (cunoscută sub numele „Michelin II”) (T-203/01, Rec., p. II-4071).
(
23
)	A se vedea Hotărârea Michelin II, citată la nota de subsol 22, punctul 60.
(
24
)	A se vedea, de exemplu, cazul COMP/39.451 – Velux, în care ancheta Comisiei a demonstrat că Velux elaborase un sistem de rabaturi condiționate care nu aveau efecte anticoncurențiale de excludere, cu alte cuvinte concurenții nu erau excluși astfel încât să poată cauza un prejudiciu consumatorilor. A se vedea de asemenea decizia adoptată de United Kingdom Office of Fair Trading (autoritatea din Regatul Unit în domeniul concurenței, denumită în continuare „OFT”) în temeiul articolului 47, privind decizia CA98/20/2002, BSkyB, din 29 iulie 2003 (punctele 170 și 178-181), în care reclamanții au afirmat că orice rabat sau reducere de preț oferită de o întreprindere în poziție dominantă avea tendința de a restrânge alegerea unui cumpărător în ceea ce privește sursele de aprovizionare și era, așadar, la prima vedere, un abuz care impunea o justificare obiectivă. Cu toate acestea, abordarea respectivă a fost respinsă de OFT. A se vedea de asemenea Decizia C(2009) 3726 final din 13 mai 2009 în cazul COMP/C-3/37.990 – Intel, prin care se constată că aceasta din urmă a săvârșit o încălcare unică și continuă a articolului [102 TFUE] și a articolului 54 din Acordul privind SEE, întrucât a pus în aplicare o strategie prin care se urmărea excluderea concurenților de pe piața procesoarelor x86 (a se vedea cauza T-286/09, Intel/Comisia, aflată pe rolul Tribunalului).
(
25
)	Hotărârea din 17 februarie 2011 (C-52/09, Rep., p. I-527). A se vedea și concluziile noastre în această cauză.
(
26
)	A se vedea Hotărârea Curții din 14 octombrie 2010 (C-280/08 P, Rep., p. I-9555). A se vedea și concluziile noastre din această cauză.
(
27
)	Cu alte cuvinte, cu cât un client este pe punctul de a atinge pragul care îi permite să obțină (sau să conserve) un rabat pe ansamblul unităților cumpărate anterior, cu atât realizarea unei vânzări către acest client este mai costisitoare pentru un concurent. Pentru a fi concurențial în ceea ce privește unitățile care precedă pragul, concurentul trebuie să ofere un preț mult mai mic. Astfel, sistemele de rabaturi au descurajat intrarea, făcând-o, din punct de vedere structural, puțin atrăgătoare și mai costisitoare decât ar fi în lipsa acestor rabaturi, fără ca de aceasta să beneficieze clienții, întrucât această strategie a permis Tomra să mențină un preț mediu-ridicat și să conserve beneficiile oferite de poziția de monopol.
(
28
)	A se vedea în special punctul 41 și următoarele de mai sus și nota de subsol 23.
(
29
)	Comisia citează exemple de rabaturi care conduc la prețuri negative pentru clienții Rimi Svenska, KB Exonen, Netto, Norgesgruppen, HakonGruppen și Rema 1000 (a se vedea punctele 68 și 69 din memoriul în duplică depus în primă instanță).
(
30
)	Cu alte cuvinte, „noțiunea de abuz este o noțiune obiectivă care vizează comportamentele unei întreprinderi în poziție dominantă care sunt de natură să influențeze structura unei piețe unde gradul de concurență este deja redus tocmai din cauza prezenței întreprinderii respective și care, prin recurgerea la mijloace diferite de cele care guvernează o concurență normală între produse și servicii pe baza prestațiilor operatorilor economici, au ca efect crearea de obstacole în calea menținerii gradului de concurență existent încă pe piață sau în calea dezvoltării acestei concurențe” (a se vedea printre altele Hotărârea Hoffmann-La Roche, citată la nota de subsol 5, punctul 91).
(
31
)	Această hotărâre (Michelin II, citată la nota de subsol 22) se referă la Hotărârea din 9 noiembrie 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Comisia (cunoscută sub numele „Michelin I”) (322/81, Rec., p. 3461, punctul 73).
(
32
)	A se vedea Hotărârea Michelin II, citată la nota de subsol 22, punctul 239, și Hotărârea British Airways/Comisia, citată la nota de subsol 19, punctul 293.
(
33
)	Și anume că contractele care desemnează Tomra drept „furnizorul preferat, principal sau primar” presupuneau un angajament de exclusivitate.
(
34
)	A se vedea, de exemplu, Ordonanța din 11 aprilie 2002, NDC Health/IMS Health și Comisia [C-481/01 P(R), Rec., p. I-3401, punctul 88]. A se vedea de asemenea Hotărârile din 14 iulie 2005, ThyssenKrupp/Comisia (cunoscută sub numele „Suprataxa pe aliaj”) (C-65/02 P și C-73/02 P, Rec., p. I-6773, punctele 80-87), și Hotărârea din 7 ianuarie 2004, Aalborg Portland și alții/Comisia (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P și C-219/00 P, Rec., p. I-123, punctele 48 și 49).
(
35
)	A se vedea în acest sens Hotărârea Comisia/Brazzelli Lualdi și alții, citată la nota de subsol 4, punctul 59.
(
36
)	Se face trimitere la Hotărârea Hoffmann-La Roche/Comisia, citată la nota de subsol 5, punctul 90.
(
37
)	Sublinierea noastră. În acest sens, se face trimitere la Hotărârea Tribunalului din 23 octombrie 2003, Van den Bergh Foods/Comisia, (T-65/98, Rec., p. II-4653, punctele 84 și 160).
(
38
)	Se face trimitere la considerentele (192)-(194) ale deciziei atacate, precum și la nota de subsol 415 din aceasta.
(
39
)	„Es wird einen Exklusivvertrag mit Tomra zu den Bedingungen vom 20.03.98 geben” (Un contract exclusiv va fi încheiat cu Tomra în condițiile din 20.03.98). Anexa B.1 la memoriul în apărare, pagina 6686 din dosarul Comisiei.
(
40
)	Clauza 4 are următorul cuprins: „Die Kooperationspartner sowie deren Regiebetriebe haben die Möglichkeit, jeweils einen Testmarkt innerhalb des Zeitraums mit Wettbewerbserzeugnissen auszustatten” (În cursul acestei perioade, partenerul din cadrul cooperării și întreprinderile sale în regie au posibilitatea de a avea, fiecare, un test de piață pentru produsele concurente). Anexa A-21, pagina 892.
(
41
)	Astfel, în trecut, acest tip de încălcare a făcut obiectul mai multor decizii și al mai multor hotărâri. Facem trimitere, între altele, la următoarele hotărâri: Hotărârea din 16 decembrie 1975, Suiker Unie și alții/Comisia (40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 și 114/73, Rec., p. 1663, punctul 517 și următoarele), Hotărârea Hoffmann-La Roche/Comisia, citată la nota de subsol 5, punctul 90 și următoarele, Hotărârea Michelin I, citată la nota de subsol 31, punctul 62 și următoarele, Hotărârea din 29 martie 2001, Portugalia/Comisia (C-163/99, Rec., p. I-2613, punctul 50 și următoarele), Hotărârea British Airways/Comisia, citată la nota de subsol 19, Hotărârea din 12 decembrie 1991, Hilti/Comisia (T-30/89, Rec., p. II-1439, punctul 101), Hotărârea din 1 aprilie 1993, BPB Industries și British Gypsum/Comisia (T-65/89, Rec., p. II-389, punctele 71 și 120), Hotărârea din 7 octombrie 1999, Irish Sugar/Comisia (T-228/97, Rec., p. II-2969, punctele 198, 201 și 213), Hotărârea Michelin II, citată la nota de subsol 22, punctul 53 și următoarele, și Hotărârea Solvay/Comisia, citată la nota de subsol 19.
(
42
)	A se vedea Hotărârea din 28 iunie 2005, Dansk Rørindustri și alții/Comisia (cauzele conexate C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P și C-213/02 P, Rec., p. I-5425, punctul 205). A se vedea de asemenea, de exemplu, Hotărârea din 29 noiembrie 2005, SNCZ/Comisia (T-52/02, Rec., p. II-5005, punctul 77). Comisia este liberă să modifice ponderea pe care o acordă factorilor particulari când apreciază gravitatea încălcării: Hotărârea din 14 mai 1998, Mayr-Melnhof/Comisia (T-347/94, Rec., p. II-1751, punctul 368), și Hotărârea din 18 iulie 2005, Scandinavian Airlines System/Comisia (T-241/01, Rec., p. II-2917, punctul 132) (faptul că Comisia a putut să considere tipul de încălcare în cauză mai puțin grav în trecut este lipsit de relevanță).
(
43
)	Regulamentul Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a regulilor de concurență prevăzute la articolele [101 TFUE] și [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 167).
(
44
)	Hotărârea din 7 iunie 1983, Musique Diffusion française și alții/Comisia (cauzele conexate 100/180-103/80, Rec., p. 1825, punctul 109).
(
45
)	Hotărârea din 11 decembrie 1996, Van Megen Sports/Comisia (T-49/95, Rec., p. II-1799, punctul 53).
(
46
)	A se vedea în acest sens Hotărârea SNCZ/Comisia, citată la nota de subsol 42, punctul 79, și Hotărârea din 13 ianuarie 2004, JCB Service/Comisia (T-67/01, Rec., p. II-49, punctele 187-189).
(
47
)	A se vedea, de exemplu, Hotărârea Dansk Rørindustri A/S și alții/Comisia, citată la nota de subsol 42, punctul 255.
(
48
)	Pentru a ilustra, astfel cum Comisia a observat în legătură cu argumentele Tomra potrivit cărora amenda reprezenta 8 % din cifra de afaceri a Tomra, rezultă că cuantumul final al amenzii echivala cu aproximativ 7,14 % din cifra de afaceri a Tomra. Luând în considerare durata încălcării (și anume cinci ani, ceea ce nu s-a contestat niciodată), amenda se ridica la aproximativ 1,6 % din cifra de afaceri globală a Tomra pe durata încălcării.