62002CC0147_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Den foreliggende sag giver Domstolen mulighed for at præcisere, eller endog genoverveje, Gillespie-dommen (2) . Denne sag vedrørte princippet om lige løn til mænd og kvinder, og mere præcist kvindelige arbejdstageres løn under barsel.
2. I den foreliggende sag ønsker Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Det Forenede Kongerige) (3) oplyst, hvorvidt EF-traktatens artikel 119 (EF-traktatens artikel 117-120 er blevet erstattet af artikel 136 EF - 143 EF) skal fortolkes således, at en lovbestemt barselsydelse, når den er beregnet på grundlag af en kvindelig arbejdstagers gennemsnitsløn i en given periode, skal omfatte de lønforhøjelser, der gives før eller under barselsorloven, men uden for den i national ret foreskrevne referenceperiode.
I – Retsforskrifter
A – Fællesskabsretten
3. Traktatens artikel 119 fastsætter princippet om lige løn til mænd og kvinder (4) . Artiklen bestemmer:
»Hver medlemsstat gennemfører i løbet af første etape og opretholder derefter princippet om lige løn til mænd og kvinder for samme arbejde.
Ved »løn« forstås i denne artikel den almindelige grund- eller minimumsløn og alle andre ydelser, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier.«
4. I henhold til artikel 1 i direktiv 75/117/EØF (5) tilsigter princippet om lige løn at afskaffe enhver forskelsbehandling med hensyn til køn for samme arbejde eller for arbejde, som tillægges samme værdi, for så vidt angår alle lønelementer og lønvilkår.
5. I direktiv 76/207/EØF (6) fastsættes princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til arbejde og arbejdsvilkår (7) . Dette princip tilsigter at fjerne enhver forskelsbehandling på grundlag af køn, enten direkte eller indirekte under henvisning særligt til den ægteskabelige eller familiemæssige stilling (8) .
6. Det bestemmes i artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207, at dette direktiv ikke er til hinder for bestemmelser vedrørende beskyttelse af kvinder, særlig i forbindelse med graviditet og moderskab.
7. Den 19. oktober 1992 vedtog Rådet direktiv 92/85/EØF om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer (tiende særdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EØF) (9) . Dette direktiv er vedtaget med hjemmel i EF-traktatens artikel 118 A (EF-traktatens artikel 117-120 er blevet erstattet af artikel 136 EF-143 EF) og skulle gennemføres inden den 19. oktober 1994 (10) .
8. Artikel 8 i direktiv 92/85 vedrører barselsorlov. Den bestemmer:
»1. Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at sikre arbejdstagere som defineret i artikel 2 barselsorlov i mindst 14 sammenhængende uger fordelt før og/eller efter fødslen i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis.
2. Den i stk. 1 nævnte barselsorlov skal omfatte en obligatorisk barselsorlov på mindst to uger fordelt før og/eller efter fødslen i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis.«
9. Artikel 11 i direktiv 92/85 vedrører rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen. Den bestemmer:
»For at sikre, at en arbejdstager som defineret i artikel 2 kan udøve den ret til beskyttelse af sikkerhed og sundhed, der er anerkendt i nærværende artikel, fastsættes følgende:
[...]
2) I det tilfælde, der er omhandlet i artikel 8 [barselsorlov]:
a) skal de i artikel 2 definerede arbejdstageres rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen, bortset fra de i litra b) nedenfor nævnte, sikres
b) skal bevarelse af lønnen og/eller oppebærelse af en passende ydelse sikres de i artikel 2 definerede arbejdstagere.
3) Den ydelse, der er omhandlet i nr. 2), litra b), anses for passende, når den sikrer en indtægt, der mindst svarer til den, som den pågældende arbejdstager ville få under sygeorlov, eventuelt inden for et loft fastsat i henhold til den nationale lovgivning.«
B – National lovgivning
10. De nationale bestemmelser om løn under barselsorlov findes i afsnit XII i Social Security Contributions and Benefits Act 1992 (lov om sociale sikringsbidrag og -ydelser, herefter »loven«).
11. I henhold til lovens section 164 har en kvindelig arbejdstager ret til den lovbestemte barselsydelse, hvis hun, indtil den 15. uge forud for den uge, hvor fødslen forventes at finde sted, har arbejdet i en sammenhængende periode på mindst 26 uger hos den samme arbejdsgiver, hvis den normale ugeløn overstiger et bestemt beløb, hvis hun har underrettet sin arbejdsgiver på behørig vis, og der er under 11 uger til det forventede fødselstidspunkt.
12. Den lovbestemte barselsydelse kan i henhold til lovens section 165(1) højst udbetales i 18 uger.
13. Der er i lovens section 166(1) fastsat to lønsatser, som benævnes henholdsvis »den høje sats» og »den lave sats«.
14. I henhold til lovens section 166(2) er den høje sats enten 90% af den kvindelige arbejdstagers normale ugeløn i den otte ugers periode, der ligger umiddelbart forud for den fjortende uge før det forventede fødselstidspunkt, eller den lave sats, alt efter hvilket af disse beløb der er højest. Den lave sats er et fast ugentligt beløb.
15. I henhold til lovens section 166(1) og (4) har en kvindelig arbejdstager, som er berettiget til den høje lovbestemte barselsydelse, ret til at få den høje sats i seks uger og den lave sats i tolv uger.
16. Lovens section 171(4) bestemmer, at den normale ugeløn for en kvindelig arbejdstager svarer til den gennemsnitlige ugeløn, som hun har fået udbetalt i den relevante periode.
17. Statutory Maternity Pay (General) Regulations 1986 (almindelig bekendtgørelse fra 1986 om den lovbestemte barselsydelse), som ændret med virkning fra den 12. juni 1996 ved Statutory Instrument nr. 1335 af 1996 (herefter »bekendtgørelsen»), præciserer visse af de i loven fastsatte betingelser for udbetaling af den lovbestemte barselsydelse.
18. Bekendtgørelsens regulation 21(2) definerer »den afgørende dato« som enten den første dag i den fjortende uge før det forventede fødselstidspunkt, eller som den første dag i den uge, hvori fødslen har fundet sted, idet det tidligste tidspunkt lægges til grund.
19. Bekendtgørelsens regulation 21(3) bestemmer, at den relevante periode i lovens section 171(4)’s forstand, er perioden mellem:
»a) den sidste almindelige lønningsdag før den afgørende dato og
b) den sidste almindelige lønningsdag, som ligger mindst otte uger før den i litra a) nævnte almindelige lønningsdag, inklusive den i litra a) nævnte lønningsdag, men eksklusive den i litra b) først nævnte lønningsdag«.
20. Bekendtgørelsens regulation 21(7) blev indført ved Statutory Instrument nr. 1335 af 1996 som følge af Gillespie-dommen. Den bestemmer, at:
»I de tilfælde, hvor en kvinde modtager en tilbagedateret lønforhøjelse, som indeholder et beløb, der refererer til den relevante periode, skal den normale ugeløn beregnes, som om dette beløb blev betalt i den relevante periode, selv om det modtages efter den omhandlede periode.«
II – Tvisten i hovedsagen
21. Michelle K. Alabaster var ansat i virksomheden Woolwich plc (herefter »Woolwich«) fra den 7. december 1987 til den 23. august 1996.
22. I maj 1995 blev hun gravid.
23. Hun begyndte sin barselsorlov den 8. januar 1996. Det forventede fødselstidspunkt var den 11. februar 1996, men fødslen fandt sted den 2. februar 1996.
24. M.K. Alabaster modtog den lovbestemte barselsydelse med virkning fra ugen fra den 8. januar 1996. Ydelsen blev udbetalt med den høje sats ikke blot i den lovbestemte periode på seks uger, men også i yderligere fire uger i henhold til hendes arbejdsaftale. Hun modtog herefter ydelsen til den lave sats i otte uger.
25. Den 12. december 1995 fik M.K. Alabaster en lønforhøjelse med virkning fra den 1. december 1995. Der var imidlertid ikke taget hensyn til denne lønforhøjelse ved beregningen af hendes lovbestemte barselsydelse, da den blev givet efter den periode, der var relevant for beregningen af den normale løn.
26. I henhold til bekendtgørelsens regulation 21(3) var den relevante periode for beregning af den normale løn i M.K. Alabasters tilfælde tiden fra den 1. september 1995 til den 31. oktober 1995.
27. Bekendtgørelsens regulation 21(7) fandt ikke anvendelse i M.K. Alabasters tilfælde, idet den først var trådt i kraft den 12. juni 1996. Bestemmelsen ville dog under ingen omstændigheder kunne have været anvendt, eftersom M.K. Alabasters lønforhøjelse ikke havde tilbagevirkende kraft, der strakte sig ind i den relevante periode.
28. Den 21. januar 1997 indgav M.K. Alabaster en klage over Woolwich til Employment Tribunal (Det Forenede Kongerige). Hun gjorde gældende, at den omstændighed, at der ved fastsættelsen af den til hende udbetalte lovbestemte barselsydelse ikke var taget hensyn til lønforhøjelsen, var udtryk for en forskelsbehandling på grundlag af køn i strid med traktatens artikel 119.
29. Ved Employment Tribunals kendelse af 30. maj 1997 blev Secretary of State for Social Security (Det Forenede Kongerige) adciteret.
30. Ved afgørelse af 10. marts 1999 fastslog Employment Tribunal med henvisning til Gillespie-dommen, at den omstændighed, at der ikke var taget hensyn til M.K. Alabasters lønforhøjelse, var i strid med traktatens artikel 119.
31. Woolwich og Secretary of State for Social Security appellerede denne del af sagen til Employment Appeal Tribunal (Det Forenede Kongerige), der forkastede appellen den 7. april 2000, ligeledes på grundlag af Gillespie-dommen.
III – De præjudicielle spørgsmål
32. Sagsøgte i hovedsagen har appelleret til Court of Appeal, der har besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende tre præjudicielle spørgsmål:
»Såfremt:
a) den indtægtsrelaterede del af en kvindes lovbestemte barselsydelse beregnes på grundlag af hendes normale ugeløn i en otte ugers periode, som udløber den femtende uge inden det forventede fødselstidspunkt (herefter »den relevante periode«), og
b) arbejdsgiveren på et givet tidspunkt efter udløbet af den relevante periode, som danner grundlag for beregning af den pågældende kvindes indtægtsrelaterede del af den lovbestemte barselsydelse, men inden udløbet af hendes barselsorlov, giver hende en lønforhøjelse, som ikke er tilbagedateret til den relevante periode, spørges:
1) Skal artikel 141 EF og Gillespie-dommen fortolkes således, at kvinden har krav på, at denne lønforhøjelse tages i betragtning ved beregningen eller genberegningen af den indtægtsrelaterede del af hendes lovbestemte barselsydelse?
2) Har det nogen indflydelse på besvarelsen af det første spørgsmål, om den faktiske dato for betaling af lønforhøjelsen starter: i) inden kvindens barselsorlov begynder, ii) inden udløbet af perioden for betaling af den indtægtsrelaterede del af hendes lovbestemte barselsydelse, eller iii) på en anden dato og i bekræftende fald hvilken dato?
3) Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende:
i) Hvorledes skal der da tages hensyn til lønforhøjelsen ved beregningen eller genberegningen af den normale ugeløn i den relevante periode?
ii) Bør den relevante periode ændres?
iii) Skal der – og da i hvilket omfang – tages hensyn til andre omstændigheder, der er indtrådt i den periode, som lønforhøjelsen refererer til, såsom antallet af arbejdstimer og baggrunden for lønforhøjelsen?
iv) Følger det heraf, at der skal tages hensyn til en eventuel lønnedgang efter udløbet af den relevante periode, men inden udløbet af kvindens barselsorlov, ved beregningen eller genberegningen af hendes lovbestemte barselsydelse og i bekræftende fald, hvorledes skal dette ske?«
IV – Det første spørgsmål
33. Med det første spørgsmål ønskes en fortolkning af traktatens artikel 119 og Gillespie-dommen.
34. Court of Appeal ønsker oplyst, hvorvidt der i lyset af disse elementer i en lovbestemt barselsydelse, der er beregnet på grundlag af den kvindelige arbejdstagers gennemsnitsløn i en fastsat periode, skal medregnes de lønforhøjelser, der er givet før eller under barselsorloven, men uden for den i national ret foreskrevne relevante periode.
35. Besvarelsen af dette spørgsmål afhænger af den rækkevidde, der skal gives Gillespie-dommen. Jeg vil derfor indlede med at undersøge rækkevidden af denne dom (punkt A nedenfor). Jeg vil imidlertid ligeledes redegøre for de vanskeligheder, der følger af Gillespie-dommen (punkt B), samt udviklingen i Domstolens retspraksis på området (punkt C). Disse to aspekter giver anledning til at rejse spørgsmålet om, hvorvidt en kvindelig arbejdstagers ret til at få en lønforhøjelse medregnet i barselsydelsen ikke burde være baseret på direktiv 92/85 snarere end på ligebehandlingsprincippet (punkt D).
A – Rækkevidden af Gillespie-dommen
36. De faktiske omstændigheder i Gillespie-dommen er identiske med de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag.
37. J. Gillespie og seksten andre kvindelige arbejdstagere var på barselsorlov i 1988. I november 1988 havde de fået lønforhøjelser med tilbagevirkende kraft fra den 1. april 1988. Imidlertid blev disse lønforhøjelser ikke medregnet i deres barselsydelser på grund af den beregningsmåde, der var foreskrevet i de relevante nationale regler.
38. Court of Appeal in Northern Ireland (Nordirland), der var forelagt sagen, anmodede Domstolen om at besvare fire præjudicielle spørgsmål. Den ønskede nærmere bestemt oplyst, om princippet om lige løn indebar, at de pågældende arbejdstagere skulle opretholde deres fulde løn under barselsorlov, eller, i givet fald indebar, at de havde ret til den lønforhøjelse, der var givet før eller under barselsorloven.
39. Domstolen besvarede disse spørgsmål således:
»12 Det fremgår af definitionen i artikel 119, stk. 2, at begrebet løn, som anvendes i de nævnte bestemmelser, omfatter alle de ydelser, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet direkte eller indirekte modtager fra arbejdsgiveren. Ydelsernes retlige karakter har ikke betydning for anvendelsen af artikel 119, såfremt de ydes i tilknytning til ansættelsesforholdet [...]
13 Blandt de ydelser, der betegnes som løn, er navnlig ydelser, der udbetales af arbejdsgiveren i henhold til lov og som følge af et arbejdsforhold, og som skal sikre arbejdstagerne en indkomst, selv om de i særlige tilfælde, der er fastsat af lovgiveren, ikke udøver aktiviteter som nævnt i ansættelseskontrakten [...]
14 Da den ydelse, som arbejdsgiveren i henhold til lovbestemmelser eller som følge af kollektive overenskomster udbetaler til en kvindelig arbejdstager under hendes barselsorlov, bygger på arbejdsforholdet, er den følgelig løn i den forstand, udtrykket er anvendt i traktatens artikel 119 og i direktiv 75/117.
15 Traktatens artikel 119 og artikel 1 i direktiv 75/117 er derfor til hinder for bestemmelser, hvorefter der kan udbetales forskellig løn til mandlige og kvindelige arbejdstagere, når de udfører samme arbejde eller arbejde af samme værdi.
16 I den forbindelse bemærkes, at forskelsbehandling efter fast retspraksis består i, at der på sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller at den samme bestemmelse anvendes på forskellige situationer (jf. bl.a. dom af 14.2.1995, sag C-279/93, Schumacker, Sml. I, s. 225, præmis 30).
17 I det foreliggende tilfælde befinder de kvinder, som har barselsorlov i henhold til den nationale lovgivning, sig i en særlig situation, som kræver, at der gives dem en speciel beskyttelse, men som ikke kan sammenlignes med den situation, en mand, eller en kvinde, som arbejder normalt, befinder sig i.
18 Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt fællesskabsretten indebærer en forpligtelse til fortsat at give kvindelige arbejdstagere fuld løn under barselsorlov eller opstiller specifikke kriterier med henblik på fastsættelsen af størrelsen af den ydelse, der skal udbetales under barselsorloven, bemærkes [...], at [...] direktiv 92/85 [...] omhandler forskellige foranstaltninger bl.a. med henblik på at beskytte den kvindelige arbejdstagers sikkerhed og sundhed, specielt før og efter fødslen. En af disse foranstaltninger – der navnlig vedrører rettighederne i henhold til arbejdskontrakten [...] er […] og bevarelse af lønnen og/eller oppebærelse af en passende ydelse [...].
19 Da dette direktivs tidsmæssige anvendelse imidlertid ikke omfatter de faktiske omstændigheder i hovedsagerne, påhvilede det den nationale lovgiver at fastsætte størrelsen af den ydelse, der blev udbetalt under barselsorloven [...]
20 Når henses til denne beføjelse, må det konkluderes, at hverken traktatens artikel 119 eller artikel 1 i direktiv 75/117 på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagerne indebar en forpligtelse til fortsat at give kvindelige arbejdstagere fuld løn under barselsorlov. Disse bestemmelser opstillede heller ikke specifikke kriterier med henblik på fastsættelsen af størrelsen af den ydelse, der skulle udbetales til dem i denne periode [...]
21 Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt en kvindelig arbejdstager under barselsorloven skal nyde godt af en lønforhøjelse, der er sket før eller i denne periode, må dette spørgsmål besvares bekræftende.
22 Når den ydelse, der udbetales under barselsorloven, svarer til en ugeløn, der beregnes på grundlag af den gennemsnitsløn, den kvindelige arbejdstager har oppebåret på et givet tidspunkt, hvor hun arbejdede normalt, og som er blevet udbetalt hende uge efter uge som til enhver anden arbejdstager, kræver princippet om forbud mod forskelsbehandling, at den kvindelige arbejdstager, som stadig er knyttet til arbejdsgiveren gennem arbejdsaftalen eller arbejdsforholdet under barselsorloven, ligesom enhver anden arbejdstager, endog med tilbagevirkende kraft, nyder godt af en lønforhøjelse, som er sket mellem begyndelsen af den periode, referencelønnen omfatter, og slutningen af barselsorloven. At udelukke den kvindelige arbejdstager fra en sådan forhøjelse under hendes barselsorlov ville nemlig være en forskelsbehandling af hende alene i hendes egenskab af arbejdstager, eftersom hun ville have modtaget den højere løn, hvis hun ikke havde været gravid.
[...]«
40. Domstolen fastslog således, at det i traktatens artikel 119 opstillede ligelønsprincip ikke indebærer en forpligtelse til fortsat at give kvindelige arbejdstagere fuld løn under barselsorlov og heller ikke opstiller specifikke kriterier med henblik på fastsættelsen af størrelsen af den ydelse, der udbetales til dem i denne periode. Den fastslog derimod, at princippet om forbud mod forskelsbehandling kræver, at barselsydelsen omfatter lønforhøjelser, der har fundet sted mellem begyndelsen af den relevante periode og udløbet af barselsorloven.
41. I den foreliggende sag er parterne ikke enige om den rækkevidde, Gillespie-dommen skal tillægges.
42. Ifølge Det Forenede Kongerige skal den pågældende dom begrænses til omstændighederne i den pågældende sag, dvs. til det tilfælde, hvor lønforhøjelsen har tilbagevirkende kraft til den relevante periode.
43. Det Forenede Kongerige understreger, at selv om lønforhøjelserne i Gillespie-sagen skete før eller under sagsøgernes barselsorlov, havde de tilbagevirkende kraft til den relevante periode. I den pågældende dom fastslog Domstolen blot, at en lønforhøjelse af denne art skulle medregnes i beløbet for barselsydelsen. Derimod fastslog Domstolen ikke noget princip om, at enhver lønforhøjelse, der har fundet sted før eller under barselsorloven, men uden for den relevante periode, skal medregnes i barselsydelsen. Det Forenede Kongerige er af den opfattelse, at en sådan fortolkning af Gillespie-dommen ville medføre en betydelig retsusikkerhed samt en række praktiske vanskeligheder.
44. M.K. Alabaster bestrider denne fortolkning af Gillespie-dommen. Hun bemærker, at intet i denne dom støtter det synspunkt, at lønforhøjelserne havde en tilbagevirkende kraft til den relevante periode. Under alle omstændigheder mener hun, at ordlyden af Gillespie-dommen er tydelig: Ifølge princippet om forbud mod forskelsbehandling skal der tages hensyn til enhver lønforhøjelse, der er givet før eller under barselsorloven, også selv om denne lønforhøjelse finder sted uden for den relevante periode. M.K. Alabaster tilføjer, at de praktiske vanskeligheder, som Det Forenede Kongerige har påberåbt sig, ikke kan anfægte denne konklusion.
45. Kommissionen er enig med M.K. Alabaster. Kommissionen præciserer, at fra det øjeblik hvor en medlemsstat vælger en ordning, hvorefter barselsydelsen er baseret på den kvindelige arbejdstagers løn, skal denne ordning være i overensstemmelse med traktatens artikel 119. Dette medfører i henhold til Gillespie-dommen, at der i barselsydelsen skal medregnes de lønforhøjelser, der er givet før eller under den kvindelige arbejdstagers barselsorlov.
46. Jeg mener, at rækkevidden af Gillespie-dommen er klar. Efter min opfattelse har Domstolen fastslået princippet om, at der i en lovbestemt barselsydelse, når den er beregnet på grundlag af den løn, som en kvindelig arbejdstager har oppebåret i en given periode, skal medregnes samtlige lønforhøjelser, der har fundet sted mellem begyndelsen af den relevante periode og barselsorlovens afslutning.
47. Som M.K. Alabaster fremhæver, er der intet i Gillespie-dommen der bekræfter, at de omtvistede lønforhøjelser havde en tilbagevirkende kraft til den relevante periode.
48. Af Gillespie-dommen fremgår det blot, at »i 1988 havde sagsøgerne i hovedsagerne barselsorlov« (11), at »i november 1988 førte forhandlinger [...] til lønforhøjelser med tilbagevirkende kraft fra den 1. april 1988« (12), og at »sagsøgerne i hovedsagerne ikke [har] kunnet nyde godt af forhøjelsen« (13) .
49. Visse punkter i Gillespie-dommen antyder desuden, at de omtvistede lønforhøjelser har en tilbagevirkende kraft til et tidspunkt, der lå uden for den relevante periode.
50. I præmis 6 i den pågældende dom fastslog Domstolen, at sagsøgernes lønforhøjelser ikke var medregnet i deres barselsydelse af følgende grunde:
»Det fremgår [...] af Industrial Tribunals dom, som der henvises til i den præjudicielle anmodning, at den kontantydelse, der skal udbetales under barselsorloven, fastsættes på grundlag af den gennemsnitlige ugeløn, som [...] beregnes med udgangspunkt i de to sidste lønninger (herefter »referencelønnen«), de pågældende har modtaget i de to måneder forud for referenceugen. Denne defineres som den femtende uge før begyndelsen af den uge, hvor fødslen forventes. Der var ikke fastsat bestemmelser om forhøjelse af referencelønnen i tilfælde af en senere lønforhøjelse « (14) .
51. Denne sidste sætning synes derfor at antyde, at sagsøgerne ikke har nydt godt af deres lønforhøjelse, fordi denne forhøjelse fandt sted uden for den referenceperiode, der er defineret i de relevante nationale bestemmelser.
52. Jeg mener derfor ikke, at det er fastslået, at sagsøgernes lønforhøjelser i Gillespie-dommen havde en tilbagevirkende kraft til den relevante periode.
53. Under alle omstændigheder mener jeg ikke, at ordlyden af Gillespie-dommen gør det muligt at begrænse Domstolens vurdering til dette ene tilfælde.
54. Ordlyden af præmis 21 og 22 i Gillespie-dommen er klar og holdt i almindelige vendinger. I præmis 21 udtales, at »hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt en kvindelig arbejdstager under barselsorloven skal nyde godt af en lønforhøjelse, der er sket før eller i denne periode, må dette spørgsmål besvares bekræftende«. Tilsvarende fastslås det i præmis 22, at »den kvindelige arbejdstager [...] nyder godt af en lønforhøjelse, som er sket mellem begyndelsen af den periode, referencelønnen omfatter, og slutningen af barselsorloven [...]«. Endelig fremgår det på klar og generel vis af domskonklusionen i Gillespie-dommen, at: »[...] for så vidt som beregningen af disse [barsels-]ydelser bygger på den løn, den kvindelige arbejdstager har modtaget, før barselsorloven begyndte, skal ydelserne imidlertid omfatte lønforhøjelser, der er sket mellem begyndelsen af den periode, referencelønnen omfatter, og slutningen af barselsorloven, fra det tidspunkt, hvor de er trådt i kraft«.
55. Det følger heraf, at det i Gillespie-dommen fastslåede princip ikke kan begrænses til kun at omfatte tilfælde, hvor lønforhøjelsen har en tilbagevirkende kraft til den relevante periode.
56. På grundlag heraf skal det første præjudicielle spørgsmål derfor besvares bekræftende. Domstolen kan således fastslå, at i medfør af Gillespie-dommen skal der i en lovbestemt barselsydelse, der er beregnet på grundlag af den kvindelige arbejdstagers gennemsnitsløn i en given periode, medregnes de lønforhøjelser, der gives før eller under barselsorloven, men som gives uden for den i national ret foreskrevne relevante periode.
57. Jeg mener imidlertid, ligesom Det Forenede Kongerige, at Gillespie-dommen giver anledning til en række vanskeligheder. I lyset af disse og udviklingen i retspraksis foreslår jeg Domstolen ikke at bekræfte Gillespie-dommen. Som det vil fremgå, på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin, bør den kvindelige arbejdstagers ret til at nyde godt af sin lønforhøjelse baseres på direktiv 92/85, snarere end på ligebehandlingsprincippet.
B – De vanskeligheder, som Gillespie-dommen giver anledning til
58. Det er fast retspraksis, at princippet om forbud mod forskelsbehandling indebærer, at en kvindelig arbejdstager ikke må stilles ringere som følge af hendes graviditet eller barselsorlov (15) . Dette indebærer, at den kvindelige arbejdstager, som fortsætter med at være ansat hos arbejdsgiveren, mens hun har barselsorlov, skal bibeholde retten til samtlige de af sine arbejdsvilkår, som gælder for såvel kvindelige som mandlige arbejdstagere (16) .
59. I Gillespie-dommen (17) udledte Domstolen af dette princip, at en kvinde under barselsorlov skal, som enhver anden arbejdstager, der bestrider sin stilling, straks nyde godt af sin lønforhøjelse, selv om denne sker uden for den relevante periode eller under barselsorloven. Dette krav indebærer, at lønforhøjelsen medregnes i den løn eller den ydelse, der betales til den kvindelige arbejdstager under dennes barselsorlov.
60. Det særegne ved Gillespie-dommen er imidlertid, at Domstolen herved har anvendt princippet om forbud mod forskelsbehandling på en kvindelig arbejdstager på barselsorlov, og mere præcist på den løn, som arbejdstageren modtager i denne periode.
61. Jeg mener, at denne særlige anvendelse af ligebehandlingsprincippet kan give anledning til to typer vanskeligheder.
62. For det første mener jeg, at der består en vis uoverensstemmelse mellem det i Gillespie-dommen (18) fastslåede princip og samme doms præmis 16-20.
63. I Gillespie-dommens præmis 16-20 fastslog Domstolen, at traktatens artikel 119 ikke fandt anvendelse på kvinder på barselsorlov. Grunden til at dette ikke er tilfældet er, at forbuddet i traktatens artikel 119 forudsætter, at der foreligger en forskelsbehandling mellem de mandlige og kvindelige arbejdstagere. Men ifølge Domstolen befinder den kvinde, som har barselsorlov, sig i en særlig situation, som kræver en speciel beskyttelse, men som ikke kan sammenlignes med nogen anden situation. Domstolen udledte heraf, at traktatens artikel 119 ikke indebar en forpligtelse til fortsat at give kvindelige arbejdstagere fuld løn under barselsorlov, og at artiklen ikke opstiller nogen kriterier for fastsættelsen af størrelsen af barselsydelsen.
64. Samtidig fastslog Domstolen i præmis 21 og 22, at princippet om forbud mod forskelsbehandling kræver, at der i en barselsydelse, der er beregnet på grundlag af den kvindelige arbejdstagers løn, tages hensyn til en lønforhøjelse, der har fundet sted før eller under barselsorloven. Baggrunden for dette krav er, at i mangel heraf ville den kvindelige arbejdstager blive udsat for en forskelsbehandling på grund af hendes graviditet eller barselsorlov.
65. Det må indrømmes, at disse to principper synes forholdsvis modstridende. Det er vanskeligt at forstå, hvordan princippet om forbud mod forskelsbehandling, der ikke finder anvendelse under barselsorloven, og som derfor ikke opstiller noget kriterium for beregningen af barselsydelsen, samtidig kan indeholde en forpligtelse til at tage hensyn til visse lønforhøjelser ved beregningen af barselsydelsen. Med andre ord er det vanskeligt at se, hvordan princippet om forbud mod forskelsbehandling, der ikke finder anvendelse i løbet af barselsorloven, kan påvirke størrelsen af den ydelse, der udbetales til den kvindelige arbejdstager under hendes barselsorlov.
66. Endelig synes Gillespie-dommen at befinde sig halvvejs mellem to fremgangsmåder, som burde have ført til deres logiske afslutning. Den første består i at udelukke anvendelsen af princippet om forbud mod forskelsbehandling under barselsorloven. Men i dette tilfælde kan princippet ikke indeholde noget krav om at medregne en lønforhøjelse i barselsydelsen. Den anden fremgangsmåde består i at anvende princippet om forbud mod forskelsbehandling på kvinder, der er på barselsorlov. Men i dette tilfælde kræver traktatens artikel 119, at kvinden oppebærer sin fulde løn under hele barselsorloven.
67. For det andet mener jeg, at det i Gillespie-dommen fastslåede princip kan få negative følger for de kvindelige arbejdstagere.
68. Som Court of Appeal (19) og Det Forenede Kongerige (20) har fremhævet, risikerer anvendelsen af princippet om forbud mod forskelsbehandling på en kvinde, der er på orlov, at skade den beskyttelse, som hun nyder i denne periode.
69. Gillespie-dommen kræver, at den kvindelige arbejdstager, der er på barselsorlov, ikke behandles anderledes end den arbejdstager, der arbejder (21) . Det følger som allerede anført heraf, at såfremt kvinden får en lønforhøjelse før eller under sin barselsorlov, skal denne lønforhøjelse straks indgå i barselsydelsen.
70. En korrekt anvendelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling kræver imidlertid, at der ligeledes tages hensyn til de negative
elementer, der opstår før eller under barselsorloven. Hvis den kvindelige arbejdstager således fik en lønnedgang eller et løntab før eller under hendes barselsorlov, krævede princippet om forbud mod forskelsbehandling, at denne lønnedgang eller dette tab ligeledes blev afspejlet i størrelsen af hendes barselsydelse. I modsat fald ville der være tale om en inkonsekvent anvendelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling, hvilket ikke er foreneligt med retssikkerhedsprincippet.
71. Det følger heraf, at anvendelsen af det i Gillespie-dommen fastslåede princip kan føre til en nedgang i størrelsen af den ydelse, der betales til de kvindelige arbejdstagere under deres barselsorlov.
72. En sådan følge ville være desto mere beklagelig, idet formålet med den relevante periode i Det Forenede Kongerige synes at være at beskytte de kvindelige arbejdstagere mod negative forhold før eller under barselsorloven. Det Forenede Kongerige har forklaret, at denne periode blev valgt for at beregne den kvindelige arbejdstagers gennemsnitsløn på et tidspunkt i graviditeten (mellem fjerde og sjette måned), hvor hun oftest ikke har graviditetsmæssige problemer.
73. Men som Det Forenede Kongerige har fremhævet, flytter Gillespie-dommen, ved at kræve, at samtlige forhold, der opstår før barselsorloven, tages i betragtning, den relevante periode til slutningen af graviditeten, dvs. til et tidspunkt, hvor kvinder statistisk set ikke i så høj en grad er i stand til at arbejde normalt.
74. Det er følgelig ikke udelukket, at Gillespie-dommen kan føre til at nedsætte størrelsen af de ydelser, der betales til kvindelige arbejdstagere på barselsorlov (22) .
C – Udviklingen i Domstolens retspraksis
75. Det ser i øvrigt ud til, at det i Gillespie-dommen fastslåede princip ikke længere indgår i den nuværende retspraksis om beskyttelse af rettigheder i forbindelse med graviditet og barsel.
76. I henhold til den nuværende retspraksis anvender Domstolen udelukkende princippet om lige løn og princippet om ligebehandling uden for perioden for barselsorloven.
77. Domstolen er således af den opfattelse, at princippet om forbud mod forskelsbehandling er til hinder for at afvise at ansætte en kvindelig ansøger, fordi denne er gravid (23), at afskedige en kvindelige arbejdstager af samme grund (24), at afskedige en kvindelig arbejdstager på grund af fravær som følge af uarbejdsdygtighed, der skyldes en sygdom, som er forårsaget af graviditeten (25), at en arbejdsgiver afviser en kvindelig arbejdstagers ønske om at genoptage sit arbejde med den begrundelse, at denne har undladt at oplyse om sin graviditet inden indgåelsen af ansættelseskontrakten (26), samt for en ordning, hvorefter en kvinde fratages retten til at blive underkastet en faglig bedømmelse, fordi hun er fraværende på grund af barselsorlov (27) .
78. På samme måde har Domstolen fastslået, at princippet om lige løn er til hinder for, at en arbejdsgiver nedsætter størrelsen af et julegratiale for at tage hensyn til perioder, hvor kvindelige arbejdstagere på grund af barselsorlov har været fraværende (28) . Domstolen har ligeledes fastslået, at det samme princip kræver, at en kvindelig arbejdstager, som forinden barselsorloven påbegyndes, bliver uarbejdsdygtig som følge af et graviditetsbetinget sygdomsforhold, har ret til fuld løn, når den samme ret indrømmes mandlige arbejdstagere, der er uarbejdsdygtige (29) .
79. Det er åbenlyst, at disse forskellige situationer – ansættelse, afskedigelse, genoptagelse, faglig bedømmelse, gratiale, sygdomsfravær – finder sted uden for den periode, der er omfattet af barselsorloven.
80. Når en kvinde derimod er på barselsorlov, anvender Domstolen ikke længere princippet om lige løn og princippet om ligebehandling. Det ser derimod ud til, at den udelukkende undersøger den omtvistede situation i lyset af bestemmelserne i direktiv 92/85.
81. I Boyle m.fl.-dommen (30) vedrørte tvisten et vilkår i en arbejdskontrakt, der bestemte, at en kvindelig arbejdstager under barselsorlov kan få udbetalt en løn, der er højere end ydelserne i henhold til den nationale lovgivning, hvis hun påtager sig en forpligtelse til efter fødslen at genoptage arbejdet i mindst en måned, idet hun ellers skal tilbagebetale differencen mellem den løn, hun har modtaget under barselsorloven, og de lovbestemte ydelser. Domstolen fastslog, at traktatens artikel 119 ikke er til hinder for anvendelsen af et sådant vilkår med den begrundelse, at:
»arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer, [er] i en særligt sårbar situation, der nødvendiggør, at de får ret til barselsorlov, men som særligt under orloven ikke kan sidestilles med mænds situation eller med den situation, kvinder, der har sygeorlov, befinder sig i« (31) .
82. Domstolen undersøgte således udelukkende det omtvistede vilkår i lyset af bestemmelserne i direktiv 92/85 (32) .
83. I den nævnte Høj Pedersen m.fl.-dom vedrørte tvisten ligeledes en national lovgivning, hvorefter en gravid kvinde, som bliver uarbejdsdygtig som følge af et graviditetsbetinget sygdomsforhold, ikke har ret til fuld løn i denne periode. Det var imidlertid dokumenteret, at en mandlig arbejdstager havde krav på fuld løn i tilfælde af uarbejdsdygtighed. For at begrunde denne forskel havde de sagsøgte i hovedsagen gjort gældende, at det følger af artikel 11 i direktiv 92/85, at der i national lovgivning kan fastsættes et loft for de ydelser, som kvindelige arbejdstagere kan oppebære i forbindelse med graviditet (33) .
84. Domstolen afviste dette argument med den begrundelse, at artikel 11 i direktiv 92/85 kun finder anvendelse på den løn eller de ydelser, som udbetales til kvindelige arbejdstagere i forbindelse med barselsorlov (34) . Da tvisten i den pågældende sag vedrørte uarbejdsdygtighed indtruffet før
barselsorloven, fandt Domstolen, at traktatens artikel 119 krævede, at den fulde løn i tilfælde af den kvindelige arbejdstagers uarbejdsdygtighed ligeledes blev opretholdt (35) .
85. I den nævnte Lewen-dom (36) fastslog Domstolen, at et julegratiale, som arbejdsgiveren havde udbetalt på frivilligt grundlag som incitament til fremtidigt arbejde, ikke kunne udgøre løn i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 11, nr. 2, litra b), i direktiv 92/85, i det omfang dette gratiale ikke havde til formål at sikre, at den kvindelige arbejdstager under barselsorlov oppebar en passende indtægt.
86. Det fremgår af disse domme, at siden ikrafttrædelsen af direktiv 92/85 sondrer Domstolen mellem to forskellige perioder: en første periode, der dækker graviditeten indtil begyndelsen af barselsorloven, og en anden periode, der dækker barselsorloven. Domstolen anvender imidlertid alene traktatens artikel 119 og princippet om ligebehandling på den første periode. Når kvinden derimod er på barselsorlov, undersøges situationen udelukkende på grundlag af direktiv 92/85. Dette betyder, at såfremt den kvindelige arbejdstager stilles ringere under sin barselsorlov, betragtes denne behandling kun som ulovlig, hvis den er i strid med bestemmelserne i direktiv 92/85 (37) .
87. Under disse omstændigheder mener jeg, at det i Gillespie-dommen fastslåede princip ikke længere indgår som en del af den nugældende retspraksis. Som allerede nævnt har Domstolen i den pågældende dom anvendt princippet om forbud mod forskelsbehandling på den anden periode, beskrevet ovenfor, og mere præcist på aflønning af den kvindelige arbejdstager på barselsorlov.
88. I lyset af de ovennævnte vanskeligheder og udviklingen i retspraksis foreslår jeg Domstolen ikke at bekræfte det i Gillespie-dommen fastsatte princip. Jeg mener, at den kvindelige arbejdstagers ret til at nyde godt af sin lønforhøjelse for fremtiden bør baseres på direktiv 92/85.
D – Grundlaget for den kvindelige arbejdstagers ret
89. Direktiv 92/85 er som bekendt vedtaget på grundlag af traktatens artikel 118 A for at give kvindelige arbejdstagere, der er gravide og på barselsorlov, en særlig beskyttelse. Fællesskabslovgiver har vurderet, at arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer, i mange henseender må betragtes som en særlig risikogruppe, og at der må træffes foranstaltninger til beskyttelse af deres sikkerhed og sundhed (38) . Fællesskabslovgiver har derfor indført en række beskyttelsesforanstaltninger, såsom forbud mod at afskedige kvindelige arbejdstagere under graviditeten og barselsorloven, samt ret til fravær fra arbejdet i forbindelse med graviditetsundersøgelser.
90. Blandt disse foranstaltninger bestemmes det i direktiv 92/85, at kvindelige arbejdstagere skal have en barselsorlov på mindst fjorten sammenhængende uger, hvoraf to er obligatoriske. Endvidere fremgår det af artikel 11, nr. 2, i direktiv 92/85, at under barselsorloven skal følgende rettigheder sikres:
»a) [...] rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen bortset fra de i litra b) nedenfor nævnte
b) [...] bevarelse af lønnen og/eller oppebærelse af en passende ydelse [...]«
91. Jeg mener, at punkt a) ovenfor kan fortolkes således, at det omfatter lønforhøjelser, der sker før eller under barselsorloven. En arbejdstagers mulighed for straks at nyde godt af en lønforhøjelse kan nemlig betragtes som en »ret forbundet med arbejdskontrakten« (39) .
92. En sådan fortolkning gør det muligt at undgå ovennævnte vanskeligheder.
93. Den er på den ene side i overensstemmelse med princippet om, at kvinder på barselsorlov befinder sig i en særlig situation, der kræver en særlig beskyttelse, men som ikke kan sammenlignes med andre situationer (40) . Den foreslåede fortolkning består i, at der på kvinder på barselsorlov anvendes de foranstaltninger, der er vedtaget med det særlige formål at sikre disses beskyttelse. Endvidere gør denne fortolkning det muligt at sikre den kvindelige arbejdstager, at hendes lønforhøjelse medregnes i barselsydelsen, uden at hendes situation skal sammenlignes med situationen for en kvinde, der arbejder (41) .
94. På den anden side gør anvendelsen af direktiv 92/85 det muligt at udelukke visse negative forhold under barselsorloven (42) .
95. Det skal erindres, at formålet med direktiv 92/85 er at sikre en særlig beskyttelse af kvindelige arbejdstagere på barselsorlov. Endvidere indeholder artikel 1, stk. 3, i direktiv 92/85 det grundprincip, at anvendelsen af direktivet ikke må have den virkning, at det nedsætter den grad af beskyttelse, som gives til kvinder, som er gravide, som lige har født, eller som ammer. På grundlag af disse to elementer kan der argumenteres for, at en kvindelig arbejdstager på barselsorlov ikke kan udsættes for nogen form for lønnedgang eller løntab.
96. Denne opfattelse finder støtte i ordlyden af artikel 11, nr. 2, litra a), i direktiv 92/85. Mens muligheden for straks at nyde godt af en lønforhøjelse, der tildeles før eller under barselsorloven, kan udgøre en »rettighed« forbundet med arbejdskontrakten, er det vanskeligt at argumentere for, at en lønnedgang eller et løntab kan udgøre en sådan »rettighed«. Med andre ord synes begrebet »rettigheder forbundet med arbejdskontrakten« at kræve, at der tages hensyn til lønforhøjelser, der finder sted før eller under arbejdstagerens barselsorlov, mens det udelukker lønnedgang eller løntab under den nævnte orlov. Sådanne lønnedgange eller løntab kan først finde sted efter udløbet af den kvindelige arbejdstagers barselsorlov.
97. Endelig er den foreslåede fortolkning i overensstemmelse med den nuværende retspraksis om beskyttelse af rettigheder forbundet med graviditet og barsel (43) . Den består i ene og alene at anvende bestemmelserne i direktiv 92/85 på kvindelige arbejdstagere på barselsorlov og navnlig på den aflønning, som disse arbejdstagere oppebærer i denne periode.
98. Derfor mener jeg, at den kvindelige arbejdstagers ret herefter vil kunne begrundes i bestemmelserne i artikel 11, nr. 2, litra a), i direktiv 92/85.
99. Jeg foreslår således Domstolen at besvare det første præjudicielle spørgsmål med, at traktatens artikel 119 og princippet om forbud mod forskelsbehandling ikke kræver, at der i en lovbestemt barselsydelse, der er beregnet på grundlag af den kvindelige arbejdstagers gennemsnitsløn i en given periode, medregnes de lønstigninger, der er sket før eller under barselsorloven, men uden for referenceperioden. Derimod følger forpligtelsen til at medregne disse lønforhøjelser i barselsydelsen af artikel 11, nr. 2, litra a), i direktiv 92/85.
V – Det andet spørgsmål
100. Med sit andet spørgsmål ønsker Court of Appeal oplyst, om det har nogen indflydelse på besvarelsen af det første spørgsmål, om den faktiske dato for betalingen af lønforhøjelsen falder inden barselsorloven påbegyndes, inden udløbet af perioden for den kvindelige arbejdstagers indtægtsrelaterede orlov, eller i givet fald på en anden dato.
101. Betragtningerne i forbindelse med gennemgangen af det første spørgsmål gør det muligt at give den forelæggende ret et svar. Det er åbenlyst, at uanset det retlige grundlag skal der i størrelsen af den kvindelige arbejdstagers indtægtsrelaterede lovbestemte barselsydelse tages hensyn til enhver lønforhøjelse, som finder sted mellem begyndelsen af den relevante periode og udløbet af barselsorloven.
VI – Det tredje spørgsmål
102. Det sidste præjudicielle spørgsmål består af fire dele, der skal undersøges efter hinanden.
103. De to første dele vedrører betingelserne for at anvende det i Gillespie-dommen fastslåede princip. Den forelæggende ret ønsker oplyst, hvorledes lønforhøjelsen skal medtages i beregningen af den kvindelige arbejdstagers almindelige løn i løbet af den relevante periode. Den ønsker ligeledes oplyst, om den i national ret foreskrevne relevante periode skal ændres.
104. Det er klart, at disse spørgsmål er af afgørende betydning for arbejdsgiverne i Det Forenede Kongerige. Som følge af den pågældende dom skal de foretage en beregning eller en fornyet undersøgelse af barselsydelserne til samtlige de kvindelige arbejdstagere, der har fået lønforhøjelse før eller under barselsorloven. Henset til antallet af sager og eventuelle vanskeligheder forbundet hermed ønsker den forelæggende ret, som det også er tilfældet med sagsøgte i hovedsagen (44), at få nærmere oplysninger om de nærmere betingelser herfor.
105. Jeg mener imidlertid, at disse spørgsmål kun kan behandles under anvendelse af princippet om processuel autonomi (45) . I mangel af fællesskabsbestemmelser på området, tilkommer det hver enkelt medlemsstat i sin interne retsorden at fastsætte betingelserne for at efterkomme en afsagt dom, herunder eventuelle umiddelbare gennemførelsesforanstaltninger.
106. De sidste to dele vedrører de eventuelle følger af Gillespie-dommen, i det tilfælde hvor denne dom antages at pålægge arbejdsgiveren, i den lovbestemte barselsydelse, at tage hensyn til lønstigninger tildelt før eller under barselsorloven, men uden for den relevante periode. Court of Appeal spørger, om traktatens artikel 119 i dette tilfælde kræver, at der tages hensyn til andre omstændigheder, der er indtrådt før eller under barselsorloven, og navnlig til et løntab eller en lønnedgang.
107. Som allerede konstateret er dette spørgsmål – skønt det er hypotetisk i den foreliggende sag – af særlig relevans. En logisk anvendelse af det i Gillespie-dommen fastslåede princip ville kræve, at der i den lovbestemte barselsydelse medregnes ikke blot lønstigninger, der har fundet sted før eller under barselsorloven, men ligeledes lønnedgang i denne periode (46) . En anvendelse af direktiv 92/85 har imidlertid vist, at en del af disse negative følger kan undgås (47) .
VII – Forslag til afgørelse
108. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg herefter Domstolen, at den besvarer de af Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) stillede præjudicielle spørgmål således:
»1) EF-traktatens artikel 119 (EF-traktatens artikel 117-120 er blevet erstattet af artikel 136 EF-143 EF) og princippet om forbud mod forskelsbehandling skal fortolkes således, at en lovbestemt barselsydelse, når den er beregnet på grundlag af den kvindelige arbejdstagers gennemsnitsløn i en given periode, ikke skal medregne de lønforhøjelser, der er sket før eller under den pågældende arbejdstagers barselsorlov, men uden for den i national ret foreskrevne periode.
2) Derimod kræver artikel 11, nr. 2, litra a), i Rådets direktiv 92/85/EØF af 19. oktober 1992 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere som er gravide, som lige har født, eller som ammer (tiende særdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EØF), at der i en lovbestemt barselsydelse, der er beregnet på grundlag af den kvindelige arbejdstagers gennemsnitsløn i en given periode, medregnes de lønforhøjelser, der er tildelt før eller under den pågældende arbejdstagers barselsorlov.
3) I mangel af fællesskabsbestemmelser på området, tilkommer det hver enkelt medlemsstat at fastsætte de betingelser, hvorefter lønforhøjelserne nævnt i punkt 2 ovenfor kan medregnes i den kvindelige arbejdstagers lovbestemte barselsydelse.«
(1) .
(2)
–	 Dom af 13.2.1996, sag C-342/93, Gillespie m.fl., Sml. I, s. 475, (herefter »Gillespie-dommen«).
(3)
–	Ligeledes benævnt »Court of Appeal«.
(4)
–	Ligeledes benævnt »ligelønsprincippet«.
(5)
–	Rådets direktiv af 10.2.1975 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemførelse af princippet om lige løn til mænd og kvinder, EFT L 45, s. 19.
(6)
–	Rådets direktiv af 9.2.1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår, EFT L 39, s. 40.
(7)
–	Ligeledes benævnt »ligebehandlingsprincippet« eller »princippet om forbud mod forskelsbehandling«.
(8)
–	Artikel 2, stk. 1.
(9)
–	EFT L 348, s. 1.
(10)
–	I henhold til dets artikel 14, stk. 1.
(11)
–	Dommens præmis 3.
(12)
–	Dommens præmis 5.
(13)
–	Samme dom, præmis 5. Det kan tilføjes, at mit forslag til afgørelse i Gillespie-sagen heller ikke indeholder noget om datoerne for de relevante perioder for sagsøgerne i hovedsagen.
(14)
– Min fremhævelse.
(15)
–	Jf. bl.a. dom af 30.4.1998, sag C-136/95, Thibault, Sml. I, s. 2011, præmis 26.
(16)
–	Samme dom, præmis 29.
(17)
–	Dommens præmis 21 og 22.
(18)
–	Det skal præciseres, at ved udtrykket »princip fastslået i Gillespie-dommen« henviser jeg til Domstolens vurdering, hvorefter princippet om forbud mod forskelsbehandling kræver, at en lovpligtig barselsydelse, der er beregnet på grundlag af den kvindelige arbejdstagers løn i en given periode, indeholder de lønforhøjelser, der er sket før eller i den pågældende arbejdstagers barselsorlov (jf. Gillespie-dommen, præmis 22).
(19)
–	Jf. forelæggelseskendelsen af 26.2.2002, punkt 16 og 17, og tredje præjudicielle spørgsmål, nr. iii) og iv).
(20)
–	Jf. bl.a. Det Forenede Kongeriges skriftlige indlæg, punkt 26 og 27.
(21)
–	Jf. Gillespie-dommen, præmis 22.
(22)
–	Det Forenede Kongerige har ligeledes fremhævet en anden negativ følge af Gillespie-dommen. Det har henledt opmærksomheden på, at i henhold til direktiv 92/85 er medlemsstaterne frit stillet til, når det drejer sig om kvindelige arbejdstageres indtægt under barselsorlov, at vælge mellem udbetaling af et beløb, der er proportionalt med arbejdstagerens løn, eller udbetaling af et fastlagt beløb (f.eks. 50 EUR pr. uge). Regeringen har ligeledes forklaret, at i Det Forenede Kongerige påhviler det arbejdsgiveren at beregne størrelsen af barselsydelsen, og at mere end 70% af arbejdsgiverne er ledere i en lille eller mellemstor virksomhed, hvilket medfører, at de ikke råder over de nødvendige midler til at foretage hyppige og komplekse udregninger. Henset hertil har Det Forenede Kongerige anført, at princippet opstillet i Gillespie-dommen er et »administrativt mareridt for arbejdsgiverne«, eftersom det tvinger dem til at tage hensyn til samtlige lønstigninger før eller under barselsorloven, uafhængigt af hvor store eller små de er. Det Forenede Kongerige har således forklaret, at Gillespie-dommen kan få visse medlemsstater til at opgive ordningen med en proportional løn og i stedet for vælge ordningen med et fast beløb. Jeg mener, at risikoen for en sådan ændring er reel henset til det pres, som arbejdsgiverne på den ene eller anden måde kan udøve på de kompetente myndigheder. En ændring af denne art kan endvidere få negative følger for de kvindelige arbejdstagere, eftersom ordningen med et fast beløb i de fleste tilfælde vil være mere uretfærdig end ordningen med en proportional løn. Jeg mener imidlertid ikke, at det er sikkert, at medlemsstaterne kan foretage en sådan ændring. I artikel 1, stk. 3, i direktiv 92/85 bestemmes udtrykkeligt, at »dette direktiv ikke [må] føre til en forringelse af det beskyttelsesniveau, som arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer, havde i hver medlemsstat på datoen for direktivets vedtagelse«. Denne bestemmelse kan således være til hinder for, at medlemsstaterne kan påberåbe sig den ved direktiv 92/85 indrømmede frihed for at begrunde en ændring, der fører til en nedsættelse af den beskyttelse, som de kvindelige arbejdstagere nyder under barselsorloven i den pågældende medlemsstat.
(23)
–	Dom af 8.11.1990, sag C-177/88, Dekker, Sml. I, s. 3941, præmis 14, og af 3.2.2000, sag C-207/98, Mahlburg, Sml. I, s. 549, præmis 30.
(24)
–	Dom af 8.11.1990, sag C-179/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, benævnt »Hertz«, Sml. I, s. 3979, præmis 13, af 5.5.1994, sag C-421/92, Habermann-Beltermann, Sml. I, s. 1657, præmis 26, af 14.7.1994, sag C-32/93, Webb, Sml. I, s. 3567, præmis 29, og af 4.10.2001, sag C-109/00, Tele Danmark, Sml. I, s. 6993, præmis 34.
(25)
–	Dom af 30.6.1998, sag C-394/96, Brown, Sml. I, s. 4185, præmis 28. Med denne dom vendte Domstolen tilbage til sin oprindelige retspraksis, nemlig den nævnte Hertz-dom, præmis 19, og dom af 29.5.1997, sag C-400/95, Larsson, Sml. I, s. 2757, præmis 26.
(26)
–	Dom af 27.2.2003, sag C-320/01, Busch, Sm. I, s. 2041, præmis 47.
(27)
–	Thibault-dommen, præmis 33.
(28)
–	Dom af 21.10.1999, sag C-333/97, Lewen, Sml. I, s. 7243, præmis 51.
(29)
–	Dom af 19.11.1998, sag C-66/96, Høj Pedersen m.fl., Sml. I, s. 7327, præmis 41.
(30)
–	Dom af 27.10.1998, sag C-411/96, Sml. I, s. 6401.
(31)
– Samme dom, præmis 40.
(32)
–	Samme dom, præmis 29-36.
(33)
–	Dommens præmis 38.
(34)
–	Dommens præmis 39.
(35)
–	Samme dom, præmis 35 og 37.
(36)
–	Præmis 22-24.
(37)
–	Jf. ligeledes herom D. Ghailani: »La protection des droits liés à la grossesse et à la maternité dans l’ordre juridique communautaire«, Revue belge de sécurité sociale, 2002, s. 367 ff. (s. 383 og 386), samt K. Berthou, og A. Masselot, »Égalité de traitement et maternité. Jurisprudence récente de la CJCE«, Droit social, 1999, s. 942-947 (s. 946).
(38)
–	Direktiv 92/85, ottende betragtning.
(39)
–	Derimod synes det vanskeligere at basere en kvindelig arbejdstagers ret på bestemmelserne i artikel 11, nr. 2, litra b), i direktiv 92/85. Disse bestemmelser har til formål at sikre de kvindelige arbejdstagere en passende løn under deres barsel (jf. herom Boyle m.fl.-dommen, præmis 33-34, og Lewen-dommen, præmis 22-23). Når først de pågældende myndigheder eller personer sikrer udbetalingen af en løn og/eller en ydelse, hvis størrelse er passende, har de handlet korrekt efter artikel 11, nr. 2, litra b), i direktiv 92/85. Denne bestemmelse pålægger dem endvidere ikke at medregne kvindelige arbejdstageres lønforhøjelser i lønnen eller barselsydelsen.
(40)
–	Jf. punkt 62-66 i nærværende forslag til afgørelse.
(41)
–	Jf. Gillespie-dommen, præmis 22.
(42)
–	Jf. punkt 67-74 i nærværende forslag til afgørelse.
(43)
–	Jf. punkt 75-87 i nærværende forslag til afgørelse.
(44)
–	Jf. Woolwichs skriftlige indlæg, punkt 8.
(45)
–	Om dette princip jf. bl.a. mit forslag til afgørelse i Preston m.fl.-sagen (dom af 16.5.2000, sag C-78/98, Sml. I, s. 3201), punkt 38 ff.
(46)
–	Jf. punkt 67-74 i nærværende forslag til afgørelse.
(47)
–	Jf. punkt 94-96 i nærværende forslag til afgørelse.