62020CC0006
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
28 päivänä tammikuuta 2021 (
1
)
Asia C-6/20
Sotsiaalministeerium
vastaan
Innove SA,
muuna osapuolena
Rahandusministeerium
(Ennakkoratkaisupyyntö – Tallinna Ringkonnakohus (Tallinnan ylioikeus, Viro))
Ennakkoratkaisumenettely – Direktiivi 2004/18/EY – Julkiset hankinnat – Laadulliset valintaperusteet – 2 artikla – Yhdenvertainen ja syrjimätön kohtelu – 26 artikla – Hankintasopimuksen toteuttamisen ehdot – 46 artikla – Toisessa unionin jäsenvaltiossa hankittu kelpoisuus ammattitoiminnan harjoittamiseen – Asetus (EY) N:o 852/2004 – Elintarvikehygienia – 6 artikla – Vaatimus luvan tai rekisteröinnin hankkimisesta sen laitoksen, josta käsin tavarantoimitus toteutetaan, sijaintivaltion elintarviketurvallisuusviranomaiselta – Ajankohta, jolloin lupa tai rekisteröinti on esitettävä hankintaviranomaiselle
1.
Viron lainsäädännön mukaan on niin, että kun julkista hankintaa koskevan sopimuksen toteuttamiselle on asetettu erityisvaatimuksia, tarjoajan on osoitettava niiden täyttyminen hankintamenettelystä poissulkemisen uhalla esittämällä asianomaisen maan viranomaisten myöntämät luvat tai todisteen asianmukaiseen rekisteriin kuulumisesta tarjouksen jättäessään.
2.
Sotsiaalministeerium (Viron sosiaaliministeriö) käynnisti vuosina 2015 ja 2017 nyt kyseessä olevat menettelyt kahden sopimuksen tekemiseksi elintarvikkeiden toimittamisesta vähävaraisille henkilöille. Tarjoajien oli osoitettaessa tarjouksen jättäessään saaneensa toimiluvan Viron toimivaltaiselta viranomaiselta tai kuuluvansa asianmukaisiin kansallisiin rekistereihin.
3.
Innove SA, jonka tehtävänä on huolehtia Euroopan unionin rahastoista rahoitettujen tukien hallinnoinnista, (
2
) ja Rahandusministeerium (Viron valtiovarainministeriö) olivat sosiaaliministeriön kanssa eri mieltä siitä, olivatko kyseiset edellytykset unionin oikeuden mukaisia. Koska näitä erimielisyyksiä ei saatu ratkaistua hallinnollisessa menettelyssä, sosiaaliministeriö riitautti näkemyksensä vastaisen Innoven päätöksen kotimaansa tuomioistuimissa vedoten asetukseen (EY) N:o 852/2004. (
3
)
4.
Sopimusehdoista vireille tullut oikeusriita (
4
) saatettiin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsiteltäväksi ratkaisun antamista varten, ja tämä tuomioistuin on nyt esittänyt ennakkoratkaisupyynnön, johon unionin tuomioistuimen on vastattava. On tutkittava erityisesti, a) estääkö velvollisuus esittää tarjouksen yhteydessä kansallinen toimilupa tai todiste rekisteriin kuulumisesta julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyyn osallistuvien tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja vapaan kilpailun sekä b) voidaanko direktiiviä 2004/18/EY (
5
) tulkita johdonmukaisella tavalla asetukseen (EY) N:o 852/2004 sisältyvien vaatimusten kanssa.
I Asiaa koskevat oikeussäännöt
A
Unionin oikeus
1. Direktiivi 2004/18
5.
Direktiivin 2 artiklassa (”Julkisissa hankintasopimuksissa noudatettavat periaatteet”) säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti.”
6.
Direktiivin 26 artiklassa (”Hankintasopimuksen toteuttamisen ehdot”) säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaiset voivat asettaa hankintasopimuksen toteuttamista koskevia erityisehtoja edellyttäen, että ehdot ovat yhteisön oikeuden mukaisia ja että niistä on ilmoitettu hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa. Hankintasopimuksen toteuttamisen ehdoissa voidaan käsitellä erityisesti sosiaalisia ja ympäristönäkökohtia.”
7.
Direktiivin 46 artiklassa (”Kelpoisuus harjoittaa ammattitoimintaa”) säädetään seuraavaa:
”Julkisia tavarahankintoja koskevan sopimuksen sopimuspuoleksi pyrkivää taloudellista toimijaa voidaan pyytää osoittamaan olevansa siinä jäsenvaltiossa, johon tämä on sijoittautunut, säädettyjen edellytysten mukaisesti merkitty johonkin ammatti- tai kaupparekisteriin taikka antamaan valaehtoinen ilmoitus tai todistus, joka täsmennetään julkisten rakennusurakoiden osalta liitteessä IX A, julkisten palveluhankintojen osalta liitteessä IX B ja julkisten tavarahankintojen osalta liitteessä IX C.
Jos ehdokkailla tai tarjoajilla on julkista palveluhankintaa koskevissa menettelyissä oltava erityinen lupa tai niiden on oltava tietyn järjestön jäseniä voidakseen suorittaa kyseistä palvelua siinä maassa, josta ne ovat peräisin, hankintaviranomainen voi vaatia niitä osoittamaan, että niillä on tämä lupa tai jäsenyys.”
2. Asetus N:o 852/2004
8.
Asetuksen 2 artiklassa (”Määritelmät”) säädetään seuraavaa:
”1.   Tässä asetuksessa tarkoitetaan:
– –
c) ”laitoksella” kaikkia elintarvikeyrityksen yksikköjä;
– –”
9.
Asetuksen 6 artiklassa (”Virallinen valvonta, rekisteröinti ja hyväksyminen”) säädetään seuraavaa:
”1.   Elintarvikealan toimijoiden on toimittava yhteistyössä toimivaltaisten viranomaisten kanssa muun asiaa koskevan yhteisön lainsäädännön, tai ellei sitä ole, kansallisen lainsäädännön mukaisesti.
2.   Jokaisen elintarvikealan toimijan on erityisesti ilmoitettava asianmukaiselle toimivaltaiselle viranomaiselle tämän edellyttämällä tavalla jokainen sen määräysvallassa oleva laitos, jossa toteutetaan mitä tahansa elintarvikkeiden tuotanto-, jalostus- tai jakeluvaihetta, kunkin laitoksen rekisteröimistä varten.
Elintarvikealan toimijoiden on myös varmistettava, että toimivaltaisella viranomaisella on aina ajantasaiset tiedot laitoksista, muun muassa ilmoittamalla, jos toiminnassa tapahtuu merkittäviä muutoksia tai jos jokin olemassa oleva laitos suljetaan.
3.   Elintarvikealan toimijoiden on kuitenkin varmistettava, että laitokset ovat toimivaltaisten viranomaisten hyväksymiä vähintään yhden paikalla suoritetun tarkastuksen jälkeen, jos hyväksyntää edellyttää:
a)
sen jäsenvaltion kansallinen lainsäädäntö, jossa laitos sijaitsee;
b)
asetus (EY) N:o 853/2004;
tai
c)
komission tekemä päätös. Tämä toimenpide, jonka tarkoituksena on muuttaa tämän asetuksen muita kuin keskeisiä osia, hyväksytään 14 artiklan 3 kohdassa tarkoitettua valvonnan käsittävää sääntelymenettelyä noudattaen.
Jäsenvaltion, joka edellyttää, että sen alueella sijaitsevat tietyt laitokset hyväksytään kansallisen lainsäädännön nojalla, kuten a alakohdassa säädetään, on ilmoitettava komissiolle ja muille jäsenvaltioille asiaa koskevista kansallisista säännöistä.” (
6
)
B
Viron oikeus
1. Julkisista hankinnoista annettu laki (
7
)
10.
Hankintalain (riigihangete seadus) 39 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaisen on tarkistettava, ovatko tarjoajan tai ehdokkaan taloudellinen ja rahoitusta koskeva tilanne sekä tekninen ja ammatillinen pätevyys hankintailmoituksessa asetettujen kelpoisuusvaatimusten mukaisia. Kelpoisuusvaatimusten on oltava riittäviä sen osoittamiseksi, että tarjoaja tai ehdokas soveltuu julkista hankintaa koskevan sopimuksen toteuttamiseen, sekä merkityksellisiä ja oikeasuhteisia hankintasopimuksen kohteena olevien tavaroiden, palvelujen tai urakoiden luonteeseen, määrään ja tavoitteeseen nähden.”
11.
Sen 41 §:n 3 momentissa säädetään seuraavaa:
”Kun säädöksissä on asetettu julkisia hankintoja koskevan sopimuksen nojalla suoritettavalle toiminnalle erityisvaatimuksia, hankintaviranomaisen on ilmoitettava hankintailmoituksessa erityisvaatimukset, jotka on täytettävä, sekä rekisteröinnit ja toimiluvat, jotka tarvitaan tarjoajan tai ehdokkaan kelpoisuuden toteamiseksi. Säädöksissä asetettujen erityisvaatimusten täyttymisen tarkistamiseksi hankintaviranomaisen on vaadittava hankintailmoituksessa tarjoajaa tai ehdokasta esittämään todisteet toimiluvasta tai rekisteröinnistä tai minkä tahansa muun erityisvaatimuksen täyttämisestä taikka todisteen siitä, että se on sijoittautumisvaltionsa säädösten mukaisen asianmukaisen järjestön jäsen, ellei hankintaviranomainen voi saada kyseisiä todisteita isommitta kustannuksitta julkisesta tietokannasta. Ellei tarjoajalla tai ehdokkaalla ole toimilupaa tai rekisteröintiä tai ellei se ole sijoittautumisvaltionsa säädösten mukaisen asianmukaisen järjestön jäsen, hankintaviranomainen sulkee sen pois hankintamenettelystä.”
2. Elintarvikelaki (
8
)
12.
Elintarvikelain (Toiduseadus) 8 §:ssä (”Lupavelvoite”) säädetään seuraavaa:
”(1)   Taloudellisella toimijalla on oltava toimilupa elintarvikkeiden käsittelemiseen seuraavissa laitoksissa:
1)
asetuksen [N:o 852/2004] 6 artiklan 3 kohdan b ja c alakohdassa tarkoitettu laitos;
2)
laitos, jossa eläinperäisille alkutuotannon tuotteille suoritettavat käsittelyt eivät muuta niiden alkuperäistä muotoa tai alkuperäisiä ominaisuuksia, paitsi jos kyseessä on laitos, jonka tarkoituksena on kyseisten tuotteiden alkutuotanto ja jossa tuottaja suorittaa asetuksessa [N:o 852/2004] tarkoitettuja alkutuotantoon liittyviä toimintoja tai joka harjoittaa elintarvikkeiden kuljetusta;
3)
laitos, jossa muille tuotteille kuin eläinperäisille alkutuotannon tuotteille suoritettavat käsittelyt muuttavat tuotteiden alkuperäistä muotoa tai alkuperäisiä ominaisuuksia, paitsi jos kyseessä ovat asetuksen [N:o 852/2004] liitteessä II olevassa III luvussa tarkoitetut laitokset;
4)
laitos, jossa jalostetaan elintarvikkeita erityisesti valmistamalla tai pakkaamalla, paitsi jos kyseessä on muiden tuotteiden kuin eläinperäisten alkutuotannon tuotteiden pakkaaminen tai asetuksen [N:o 852/2004] liitteessä II olevassa III luvussa tarkoitetut laitokset;
5)
laitos, jossa käsitellään eläinperäisiä elintarvikkeita, ja markkinoidaan niitä toiselle toimijalle ja jota tarkoitetaan asetuksen [N:o 852/2004] liitteessä II olevassa III luvussa;
6)
laitos, jossa varastoidaan elintarvikkeita, jotka on elintarvikkeiden turvallisuuden takaamiseksi säilytettävä muussa lämpötilassa kuin huoneenlämmössä;
7)
laitos, joka harjoittaa elintarvikkeiden vähittäiskauppaa ja käsittelee erityisesti sellaisia elintarvikkeita, jotka on elintarvikkeiden turvallisuuden takaamiseksi säilytettävä muussa lämpötilassa kuin huoneenlämmössä, paitsi jos kyseessä ovat asetuksen [N:o 852/2004] liitteessä II olevassa III luvussa tarkoitetut laitokset;
– –
(2)   Toimilupa antaa taloudelliselle toimijalle oikeuden aloittaa taloudellinen toiminta ja harjoittaa sitä toimiluvassa mainitussa laitoksessa tai laitoksen osassa.
(3)   Alasta vastaava ministeri vahvistaa määräyksellä yksityiskohtaisen luettelon niistä toiminnan aloista ja elintarvikkeiden ryhmistä, joiden osalta toimijalla on oltava toimilupa.”
13.
Elintarvikelain 10 §:ssä säädetään seuraavaa:
”Toimilupa myönnetään taloudelliselle toimijalle, jos se ja laitos, jota se käyttää elintarvikkeiden käsittelemiseen, täyttää [asetuksessa N:o 852/2004 ja asetuksessa N:o 853/2004 sekä] muissa elintarvikealan kannalta merkityksellisissä säädöksissä säädetyt edellytykset.”
II Tosiseikat, asian käsittely kansallisessa tuomioistuimessa ja ennakkoratkaisukysymys
14.
Viron sosiaaliministeriö ilmoitti vuosina 2015 ja 2017 kahdesta avoimesta hankintamenettelystä (nro 157505 ja nro 189564) julkista hankintaa koskevien sopimusten tekemiseksi elintarvikeavun antamisesta vähävaraisimmille henkilöille. Kummankin hankinnan arvo oli yli 4000000 euroa. (
9
)
15.
Hankintailmoituksen nro 157505 mukaan tarjoajalla oli oltava Veterinaar- ja Toiduametin (Viron elintarvike- ja eläinlääkintävirasto, jäljempänä VTA) antama lupa, josta tarjoajan oli esitettävä todistus ja luvan numero.
16.
Hankintasopimukseen nro 157505 liittyviä vaatimuksia muutettiin hankintamenettelyn aikana siten, että oli riittävää liittää mukaan vakuutus elintarvikelaissa säädettyjen ilmoitus- ja lupavelvoitteiden täyttämisestä. Samoin tehtiin hankintasopimuksen nro 189564 kohdalla.
17.
Asianomaiset puitesopimukset tehtiin kummankin menettelyn tuloksena kolmen tarjoajan kanssa. Lopulta Sanitex OÜ ‑niminen yritys (Liettuaan sijoittautuneen ”UAB Sanitex” ‑nimisen emoyhtiön virolainen tytäryhtiö) valittiin sopimuspuoleksi, koska se oli jättänyt puitesopimuksen tehneiden toimijoiden kesken järjestetyssä ”minikilpailussa” kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen.
18.
Sopimusten nojalla suoritetut ostot koskivat Virosta, Latviasta, Liettuasta ja muista Euroopan unionin jäsenvaltioista peräisin olevia elintarvikkeita.
19.
Innove hylkäsi tehtäviensä hoidon yhteydessä 30.10.2018 tekemällään rahoitusoikaisupäätöksellä (
10
) maksatushakemukset (463291,55 euron määrän osalta), jotka sosiaaliministeriö oli esittänyt kyseisten sopimusten perusteella.
20.
Rahoitusoikaisupäätös perustui siihen, ettei sosiaaliministeriö ollut täyttänyt velvollisuutta noudattaa hankintalain säännöksiä. (
11
)
21.
Innove katsoi, että molempiin hankintasopimuksiin oli sovellettu valintaperusteita, jotka pienensivät perusteettomasti tarjoajien – erityisesti ulkomaisten tarjoajien – joukkoa. Perusteeton rajoitus muodostui siitä, että tarjoajilta vaadittiin Viron viranomaisen antama lupa tai todiste siitä, että ne ovat täyttäneet rekisteröintivelvoitteen Virossa.
22.
Innoven mukaan ulkomaisten tarjoajien mahdollisuus täyttää kyseiset vaatimukset tukeutumalla toisen henkilön voimavaroihin tai tekemällä yhteistarjous vaatimukset täyttävän yrityksen kanssa ei estä sitä, että tarjoajien joukko pienenee kohtuuttomasti tarjoajien luopuessa hankintamenettelyyn osallistumisesta.
23.
Sosiaaliministeriö teki rahoitusoikaisupäätöksestä (vapaaehtoisen) oikaisuvaatimuksen, jonka Innove hylkäsi 25.1.2019.
24.
Sosiaaliministeriö riitautti tämän hylkäyspäätöksen Tallinna Halduskohusissa (Tallinnan hallintotuomioistuin, Viro) ja vaati päätöksen kumoamista. Se väitti lyhyesti esitettynä seuraavaa:
–
Hankintailmoitukset olivat lainmukaisia, sillä niissä ei jätetty minkäänlaista harkintavaltaa päättää, missä menettelyn vaiheessa toimintalupavaatimus oli täytettävä.
–
Erityisvaatimukset olivat lainmukaisia ja vastasivat asetuksen N:o 852/2004 6 artiklassa säädettyjä rekisteröinti- ja lupavaatimuksia.
–
Riidanalaisessa päätöksessä väitetään virheellisesti, ettei hankintaviranomainen voinut direktiivin 2004/18 46 artiklan mukaisesti edellyttää minkäänlaista toimilupaa. Koska kyse on elintarvikkeiden fyysisestä käsittelystä Virossa, sopimuspuolella tai varastolla, jota kyseinen sopimuspuoli käyttää sopimuksensa tai alihankintasopimustensa toteuttamisessa, on oltava VTA:n myöntämä toimilupa. Jäsenvaltiot eivät tunnusta vastavuoroisesti elintarvikkeiden käsittelytoimintaa koskevia toimilupia.
–
Hankintaviranomainen ei voinut hyväksyä tarjoajaa, jolla oli ainoastaan sijoittautumisvaltionsa myöntämä toimilupa. Tarjoajalla oli sitä paitsi riittävästi aikaa lupamenettelyn läpikäyntiin Virossa.
25.
Innove vastusti sosiaaliministeriön kannetta ja väitti seuraavaa:
–
Vaikka hankintalain 41 §:n 3 momentin sanamuodon mukaisen tulkinnan perusteella hankintaviranomainen voisi vaatia tarjoajalta, että tämä erityisvaatimusten täyttämisen osoittaakseen esittää Viron lainsäädännön nojalla tarvittavan toimiluvan tai rekisteröintitodistuksen, kyseistä vaatimusta on tulkittava unionin oikeuteen kuuluvien oikeussäännösten (erityisesti direktiivin 2004/18) ja oikeuskäytännön perusteella.
–
Vaatimus, jonka mukaan tarjoajien oli täytettävä Viron lainsäädännön erityisvaatimukset jo tarjouksen jättäessään, on ristiriidassa hankintalain 3 §:n 3 momentissa tarkoitetun yhdenvertaisen kohtelun periaatteen kanssa.
–
Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan yhdenvertaisen kohtelun periaate on esteenä sille, että hankintamenettelyyn osallistumiselle asetetaan sellaisia vaatimuksia, jotka edellyttävät tarjoajien olevan perillä hankintaviranomaisen kotivaltion soveltamista käytännöistä. (
12
)
–
Olisi pitänyt tutkia, olivatko tarjoajat, jotka olivat tarjonneet palveluja aiemmin toisessa jäsenvaltiossa, ja tarjoajat, jotka olivat harjoittaneet aiemmin elintarvikkeisiin liittyvää toimintaa Virossa, riidanalaisen vaatimuksen kannalta samassa tilanteessa.
26.
Valtiovarainministeriö oli kanteessa väliintulijana ja tuki Innoven kantaa. Sen näkemyksen mukaan hankintailmoitukseen sisältyneet valintaperusteet olivat perusteettoman rajoittavia. Se väitti erityisesti seuraavaa:
–
Ulkomaisten tarjoajien, jotka eivät harjoita toimintaa Virossa, on täytettävä sen valtion vaatimukset, jossa ne harjoittavat toimintaa, ja niitä valvoo sen valtion toimivaltainen viranomainen, jossa niillä on kotipaikka.
–
Rekisteröinti- ja lupavaatimus on koko unionissa sovellettava unionin oikeuden vaatimus.
–
Jotta rajoitus olisi oikeasuhteinen ulkomaisiin tarjoajiin nähden ja jotta hankintaviranomainen saisi samalla varmuuden siitä, ettei kyseessä ole laiton toimija, hankintaviranomaisen olisi pitänyt antaa kyseisten toimijoiden liittää mukaan vastaava lupa tai todistus, jonka on myöntänyt valtio, jossa toimijalla on kotipaikka, tai muu toimivaltainen viranomainen. Ulkomaiselta tarjoajalta olisi voitu edellyttää Viron lainsäädännöstä johtuvien sopimuksen täyttämiseksi tarpeellisten vaatimusten täyttämistä vasta sopimuksen toteuttamisen yhteydessä.
27.
Tallinna Halduskohus hylkäsi kanteen 22.5.2019 antamallaan tuomiolla lyhyesti esitettynä seuraavin perustein:
1.
Riidanalainen vaatimus johtaa niiden ulkomaisten tarjoajien erilaiseen kohteluun, jotka eivät ole harjoittaneet aiemmin toimintaa Virossa ja jotka eivät siten pysty täyttämään rekisteröinti- tai lupavelvoitetta tarjouksen jättäessään.
2.
Virolaiset tarjoajat, jotka olivat pystyneet hankkimaan aiempaa kokemusta harjoittamalla toimintaa kotimaassaan, ovat edullisemmassa asemassa verrattuna yhtä kokeneisiin taloudellisiin toimijoihin muissa jäsenvaltioissa. (
13
)
3.
Tarjoajan velvollisuus hakea samaan aikaan tarjouksen laatimisen kanssa lupaa elintarvikealan toimijan toiminnanharjoittamiseen on kohtuuton.
4.
Elintarvikelaissa tarkoitettu lupahakemus edellyttää erityisesti ilmoitusta konkreettisesta luvanvaraisesta toiminnasta sekä valmiuksien selvittämistä. Tarjouksen jättämishetkellä kyseinen tieto ei kuitenkaan yhtäältä ole saatavilla, sillä tarjoaja ei ole vielä tietoinen siitä, tuleeko sen tarjous valituksi ja mitkä toimitusmäärät sen on otettava huomioon. Toisaalta kyseisen lain tavoitteena ei ole luvan hakeminen hypoteettista toimintaa varten, minkä lisäksi luvan hakeminen ei ole mahdollista määräaikojen vuoksi.
28.
Sosiaaliministeriö valitti ensimmäisessä oikeusasteessa annetusta tuomiosta Tallinna Ringkonnakohusiin (Tallinnan ylioikeus, Viro), joka esittää ennakkoratkaisupyynnössään muun muassa seuraavat seikat:
1.
Riidassa on keskeistä selvittää, oliko hankintasopimuksen tekomenettelyyn osallistumisen edellytyksenä mahdollista vaatia, että tarjoajalla on jo Viron viranomaisen elintarvikelain mukaisesti myöntämä lupa tai että tarjoaja on täyttänyt rekisteröintiä koskevat velvoitteensa Virossa.
2.
Nämä asetuksessa N:o 852/2004 säädetyt edellytykset asetettiin elintarvikkeiden turvallisuuden takaamiseksi. Koska toiminnan aloittamiseksi muussa jäsenvaltiossa kuin kotijäsenvaltiossa tarvittavaa toimivaltaisen viranomaisen suorittamaa sertifiointia tai antamaa lupaa koskevia vaatimuksia ei ole yhdenmukaistettu kokonaan, taloudellinen toimija ei voi käyttää kotijäsenvaltionsa myöntämää lupaa, vaan sen on saatava uusi lupa tai rekisteröinti siinä jäsenvaltiossa, jossa toiminta tapahtuu.
3.
Jos tarjoaja kelpuutettaisiin sillä perusteella, että se lupautuu hakemaan lupaa tai rekisteröintiä, saattaisi sopimuksen toteuttaminen vaarantua, ellei tarjoaja täytäkään kyseistä velvoitetta tai pysty toteuttamaan toimintaansa luvan tai rekisteröinnin myöntämiselle asetettujen vaatimusten mukaisesti. Tällöin hankintaviranomaisen olisi käynnistettävä uusi hankintamenettely.
4.
On olennaista selvittää, onko elintarvikkeiden turvallisuuden takaamisen ja julkisia hankintoja koskevien sopimusten tavoitteiden saavuttamista koskevien tarpeiden vuoksi perusteltua asettaa ulkomaisille tarjoajille rajoitus, jonka mukaan niiden on haettava ja saatava tarvittava lupa tai rekisteröinti ennen tarjouksen jättämistä tai tehtävä yhteistarjous sellaisen yhtiön kanssa, jolla on jo kyseinen lupa tai joka on jo rekisteröity Virossa.
5.
Vaikka tällainen vaatimus voisi olla ulkomaisten tarjoajien kannalta kohtuuton, direktiivin 2004/18 46 artiklan tulkinta ei ole yksiselitteinen, ja kyseessä on lisäksi säännös, jota unionin tuomioistuimella ei ole vielä ollut tilaisuutta tulkita.
29.
Tässä tilanteessa Tallinna Ringkonnakohus on esittänyt unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Onko – – direktiivin [2004/18] 2 ja 46 artiklaa tulkittava yhdessä siten, että niiden kanssa ovat ristiriidassa kansalliset oikeusnormit, esimerkiksi [hankintalain] 41 §:n 3 momentti, joiden mukaan hankintaviranomaisen tuli siinä tapauksessa, että hankintasopimuksen perusteella suoritettavalle toiminnalle on asetettu säädöksissä erityisvaatimuksia, ilmoittaa hankintailmoituksessa, millaisten rekisteröintien tai toimilupien olemassaolo on edellytys tarjoajan soveltuvaksi katsomiselle; säädöksissä asetettujen erityisvaatimusten täyttymisen tarkastamiseksi vaatia hankintailmoituksessa tarjoajaa esittämään todistus toimiluvasta tai rekisteröinnistä; ja siinä tapauksessa, että tarjoajalla ei ole vaadittua toimilupaa tai rekisteröintiä, jättää tarjoaja soveltuvaksi katsomatta?
2)
Onko – – direktiivin [2004/18] 2 ja 46 artiklaa tulkittava yhdessä siten, että niiden kanssa on ristiriidassa se, että hankintaviranomainen asettaa kansainvälisen kynnysarvon ylittävän elintarvikeapua koskevan julkisen hankinnan kyseessä ollessa sellaisen tarjoajaa koskevan soveltuvuusvaatimuksen, jonka mukaan kaikilla tarjoajilla on niiden siihenastisesta toimipaikasta riippumatta oltava jo sillä hetkellä, kun tarjous tehdään, toimilupa tai rekisteröinti siinä valtiossa, jossa elintarvikeapua annetaan, siinäkin tapauksessa, että tarjoaja ei ole aiemmin toiminut kyseisessä jäsenvaltiossa?
3)
Mikäli edelliseen kysymykseen vastataan myöntävästi,
a)
onko – – direktiivin [2004/18] 2 ja 46 artiklaa pidettävä siinä määrin konkreettisena säännöksinä, että luottamuksensuojan periaatteeseen ei voida missään tapauksessa vedota niitä vastaan, ja
b)
onko – – direktiivin [2004/18] 2 ja 46 artiklaa tulkittava siten, että tilannetta, jossa hankintaviranomainen vaati tarjoajilta elintarvikeapua koskevassa julkisessa hankinnassa elintarvikelain perusteella toimiluvan olemassaoloa jo sillä hetkellä, kun tarjous tehdään, voidaan pitää voimassa olevan säännöstön ilmeisenä rikkomisena, huolimattomuutena tai väärinkäytöksenä, jolloin luottamuksensuojan periaatteeseen ei voida vedota?”
III Asian käsittelyn vaiheet unionin tuomioistuimessa
30.
Ennakkoratkaisupyyntö saapui unionin tuomioistuimeen 7.1.2020.
31.
Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Viron hallitus ja Euroopan komissio. Nämä sekä Riigi Tugiteenuste Keskus (valtion tukivirasto, Viro), joka toimii tehtävissään osittain Innoven seuraajana, ovat vastanneet kirjallisesti unionin tuomioistuimen istunnon sijasta niille esittämiin kysymyksiin.
IV Asian arviointi
A
Alustavia huomautuksia
32.
Unionin tuomioistuimen pyynnöstä tarkastelen ainoastaan kahta ensimmäistä ennakkoratkaisukysymystä.
33.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen epäilykset koskevat lyhyesti sanottuna sitä, ovatko direktiivin 2004/18 2 ja 46 artikla esteenä kansallisille oikeussäännöksille, joiden perusteella hankintaviranomainen asetti riidanalaiset vaatimukset tarjoajien kelpoisuuden arvioimiseksi kahdessa julkisessa hankinnassa, joissa oli kyse elintarvikkeiden ostosta ja elintarvikeavun jakamisesta vähävaraisille henkilöille.
34.
Hankintaviranomainen edellytti kyseisillä vaatimuksilla, että tarjoajat esittävät tarjouksen jättäessään todisteen siitä, että niillä on toimilupa Virossa tai että ne on rekisteröity luvallisiksi toimijoiksi Virossa. Viron hallituksen mukaan kyseessä ovat hankintalain 41 §:n 3 momentista johtuvat vaatimukset. (
14
)
35.
Sopimukseen nro 157505 liittyvät tarjouspyyntöasiakirjat vastasivat kyseistä säännöstä, sillä niiden mukaan tarjoajilla oli oltava mainittu lupa Virossa ja niiden oli liitettävä tarjoukseensa asiaankuuluva todistus ja luvan numero. Näitä vaatimuksia höllennettiin kuitenkin myöntämällä, että liittää saattoi pelkän vakuutuksen ilmoitus- ja lupavelvoitteiden täyttämisestä. Sopimuksen nro 189564 kohdalla oli jo alusta alkaen riittävää, jos täytti viimeksi mainitun vaatimuksen.
36.
Osapuolten huomautuksista ja ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että tällä tavalla toimimalla hankintaviranomainen pyrki noudattamaan asetuksen N:o 852/2004 6 artiklaa: se vaati alun perin kyseisen artiklan 3 kohdassa tarkoitettua hyväksyntää ja tyytyi sitten artiklan 2 kohdassa asetettuihin löyhempiin vaatimuksiin, jotka koskevat erilaisia ilmoitusvelvoitteita.
37.
Kuten esitän jäljempänä tarkemmin, kyseiset kaksi asetuksen N:o 852/2004 6 artiklan kohtaa edellyttävät, että elintarvikealan toimijalla on oltava käytettävissään laitos sen valtion alueella, jossa toimivaltainen viranomainen hoitaa julkisia tehtäviään.
38.
Tässä asiayhteydessä olisi pääteltävä hankintaviranomaisen edellyttäneen, että tarjoajalla on käytettävissään Virossa sijaitseva laitos (sen lisäksi, että sillä on asiaankuuluvat toimiluvat tai rekisteröinnit kyseisessä valtiossa).
39.
Koska ennakkoratkaisupyynnössä ei kuitenkaan selitetä yksityiskohtaisesti hankintamenettelyn ehtoja, voidaan riidanalaisia ehtoja tarkastella myös toisesta näkökulmasta, jos tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella oli tosiasiassa mahdollista tarjota elintarvikkeiden toimitusta Viron ulkopuolella sijaitsevista laitoksista käsin. (
15
)
40.
Tuossa tilanteessa voisi tulla kyseeseen asetus (EY) N:o 178/2002, (
16
) jonka päätavoitteena on taata turvallisten ja terveellisten elintarvikkeiden vapaa liikkuminen unionissa. Sama tavoite on mainittu myös kyseiseen asetukseen liittyvässä asetuksessa N:o 852/2004 esitettyjen tavoitteiden joukossa. (
17
)
41.
Jos tarjouspyyntöasiakirjoissa ei vaadita, että tarjoajilla on oltava Virossa avoinna oleva laitos, olisi oletettava, että kyseisten taloudellisten toimijoiden tarjoukset voisivat perustua elintarvikkeiden toimittamiseen Viron ulkopuolelta käsin, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tarkistettava. (
18
)
42.
Sen sijaan, jos tarjouspyyntöasiakirjoissa olisi vaadittu, että jokaisella tarjoajalla on oltava Virossa laitos, josta käsin elintarvikkeiden toimituksen on tapahduttava, (
19
) olisi arvioitava, oliko tällainen vaatimus asianmukaisesti perusteltu ja, jos oli, oliko niin, että sillä ei ylitetty sitä, mikä oli välttämätöntä tavoiteltujen päämäärien saavuttamiseksi. Tämäkin tehtävä kuuluu kansalliselle tuomioistuimelle.
43.
Jos ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo tässä jälkimmäisessä tilanteessa, että Virossa sijaitsevaa laitosta koskeva velvoite ei ollut perusteltu tai se oli kohtuuton, sosiaaliministeriö on voinut rikkoa direktiivin 2004/18 2 artiklaa syrjimällä toimijoita, joiden kotipaikka on muussa jäsenvaltiossa ja joilla ei ole laitosta Virossa.
44.
Lähden jäljempänä esittämissäni pohdinnoissa liikkeelle siitä olettamasta, että sopimusasiakirjoissa edellytettiin implisiittisesti tai nimenomaisesti, että tarjoajalla oli laitos Virossa, minkä perusteella on siis arvioitava asetuksen N:o 852/2004 6 artiklan 2 ja 3 kohdan soveltamista yhdessä direktiivin 2004/18 kanssa.
B
Ensimmäinen ja toinen ennakkoratkaisukysymys
45.
Näihin kahteen kysymykseen on mielestäni aiheellista vastata yhdessä, koska ne liittyvät toisiinsa. Vastaukseni jakautuu kolmeen osaan, jotka ovat a) tarjoajien kelpoisuus, b) vaatimus siitä, että tarjoajalla on Virossa laitos elintarvikkeiden käsittelyä varten, ja c) riidanalaisten vaatimusten pätevyys siinä tapauksessa, että ne on täytettävä sopimuksen toteuttamisen aikana eikä menettelyn alkuvaiheessa.
1. Tarjoajien kelpoisuus
46.
Ennakkoratkaisupyynnössä toistetaan, että riita koskee edellytyksiä, joiden perusteella ratkaistaan tarjoajien ”kelpoisuus”. Viron hallitus vahvistaa tämän tuomalla esille, että kyseiset edellytykset ”[koskevat] tarjoajaa henkilönä ja ne voidaan rinnastaa kelpoisuusedellytykseen”. (
20
)
47.
Tämä ilmenee selvästi ensimmäisestä ennakkoratkaisukysymyksestä: kansallisissa oikeusnormeissa hankintaviranomainen on velvoitettu ilmoittamaan hankintailmoituksessa, ”millaisten rekisteröintien tai toimilupien olemassaolo” on tarpeen tarjoajan kelpuuttamiseksi. Jos tarjoaja ei tarjousta jättäessään todista, että sillä on jompikumpi edellä mainituista, hankintaviranomainen ei kelpuuta tarjoajaa (vaan hylkää sen).
48.
Toinen ennakkoratkaisukysymys on muotoiltu vastaavalla tavalla, mutta siinä tiedustellaan, ovatko direktiivin 2004/18 2 ja 46 artikla ristiriidassa sen kanssa, että hankintaviranomainen vaatii tarjoajien kelpuutuksen edellytyksenä, että tarjoajilla ”niiden siihenastisesta toimipaikasta riippumatta” on ”jo sillä hetkellä, kun tarjous tehdään, toimilupa tai rekisteröinti siinä valtiossa, jossa elintarvikeapua annetaan”.
49.
Kysymysten esitystavasta ilmenee, että niissä molemmissa viitataan direktiivin 2004/18 46 artiklaan. Kyseisen direktiivin 44 artiklan mukaan hankintasopimusten tekomenettelyihin osallistuvien taloudellisten toimijoiden soveltuvuutta tarkistettaessa on jätettävä huomioimatta ne toimijat, joiden osallistuminen menettelyyn on suljettu pois direktiivin 46 (ja 45) artiklan perusteella.
50.
Direktiivin 2004/18 46 artiklassa säädetään ainoastaan ammattitoiminnan harjoittamista koskevasta kelpoisuudesta, jota kyseisiltä taloudellisilta toimijoilta vaaditaan. Kyseessä on luonteeltaan subjektiivinen kelpoisuus, joka liittyy hankintamenettelyyn osallistumaan pyrkivän taloudellisen toimijan ammatilliseen asemaan. Kyseistä toimijaa voidaan siis vaatia osoittamaan ammatillinen kelpoisuutensa esittämällä asiakirjoja, jotka luetellaan 46 artiklassa.
51.
Direktiivin 2004/18 46 artiklan tarkastelusta yhdessä direktiivin johdanto-osan 42 perustelukappaleen (
21
) kanssa ilmenee, että tarjoajien valintavaiheessa on sovellettava vastavuoroisen tunnustamisen periaatetta, kun on kyseessä ammatillisen kelpoisuuden osoittaminen:
–
Artiklan ensimmäisen kohdan mukaan julkisia tavarahankintoja koskevan sopimuksen sopimuspuoleksi pyrkivää taloudellista toimijaa voidaan pyytää osoittamaan olevansa ”siinä jäsenvaltiossa, johon tämä on sijoittautunut, säädettyjen edellytysten mukaisesti merkitty johonkin ammatti- tai kaupparekisteriin taikka antamaan valaehtoinen ilmoitus tai todistus”.
–
Sen toisessa kohdassa säädetään vastaavasti, joskin ainoastaan julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten osalta, että ”jos ehdokkailla tai tarjoajilla on – – oltava erityinen lupa tai niiden on oltava tietyn järjestön jäseniä voidakseen suorittaa kyseistä palvelua siinä maassa, josta ne ovat peräisin, hankintaviranomainen voi vaatia niitä osoittamaan, että niillä on tämä lupa tai jäsenyys.”
52.
Näistä säännöksistä ilmenee, että tarjoaja voi todistaa kelpoisuutensa (subjektiivisen soveltuvuutensa julkista hankintaa koskevan sopimuksen toteuttamiseen) esittämällä asiakirjoja, jotka ovat peräisin sen sijoittautumisjäsenvaltion toimivaltaisilta viranomaisilta.
53.
Samaan jaksoon, joka koskee ”laadullisia valintaperusteita”, sisältyvissä direktiivin 2004/18 muissa artikloissa on samansuuntaisia säännöksiä:
–
Direktiivin 48 artiklan 2 kohdan d alakohdan mukaan taloudellinen toimija voi osoittaa teknisen tai ammatillisen pätevyytensä toimittamalla julkista hankintaa koskevan sopimuksen toteuttamisvaltion hankintaviranomaiselle sen jäsenvaltion toimivaltaisten viranomaisten laatimia asiakirjoja, johon kyseinen toimija on sijoittautunut.
–
Direktiivin 49 artikla vastaa samaa mallia ”laadunvarmistusstandardien” osalta.
–
Direktiivin 52 artiklan 3 kohdan mukaan ”muiden jäsenvaltioiden hankintaviranomaisten on hyväksyttävä todistettu toimivaltaisten laitosten todentama merkintä virallisiin luetteloihin tai varmentamislaitoksen antama todistus osoitukseksi taloudellisen toimijan soveltuvuudesta” muun muassa saman direktiivin 46 artiklassa säädetyn osalta. Kyseisen artiklan 5 kohdan toisen alakohdan mukaan hankintaviranomaisten on hyväksyttävä ”muissa jäsenvaltioissa olevien laitosten antamat vastaavat todistukset”.
54.
Edellä esitetyt positiiviset määrittelyt vahvistuvat erinäisten hankintaviranomaisille asetettujen rajoitusten johdosta. Voidaan siis todeta seuraavaa:
–
Direktiivin 2004/18 52 artiklan 4 kohdan mukaan saman artiklan kolmannessa kohdassa tarkoitetun ”virallisiin luetteloihin tehdyn merkinnän tai todistuksen mukaisia tietoja ei perusteetta saa kyseenalaistaa”.
–
Direktiivin 2004/18 52 artiklan 5 kohdassa säädetään erityisen voimakkaasti, että ”merkittäessä muista jäsenvaltioista olevia taloudellisia toimijoita viralliseen luetteloon tai [toimivaltaisten] laitosten varmentaessa kyseisiä toimijoita” ei saa ”vaatia muita kuin kotimaisilta taloudellisilta toimijoilta vaadittavia todisteita tai ilmoituksia”, ja lisätään, että ”muiden jäsenvaltioiden taloudellisilta toimijoilta ei – – saa vaatia kyseistä luetteloon merkitsemistä tai todistusta edellytyksenä niiden julkiseen hankintasopimukseen osallistumiselle”.
55.
Direktiivin 2004/18 46 artiklassa edellytetään siis, että toisesta jäsenvaltiosta peräisin olevan tarjoajan kelpoisuutta ammattitoiminnan harjoittamiseen verrattaessa tämä asetetaan samalle tasolle vastaavan kelpoisuuden omaavan kansallisen tarjoajan kanssa.
56.
Kun tarjoaja osoittaa jollakin direktiivissä 2004/18 säädetyistä keinoista, että sillä on asianmukainen kelpoisuus toisessa jäsenvaltiossa, tämän seikan osoittamisen on oltava riittävää, jotta hankintaviranomainen voi katsoa ammatillista kelpoisuutta koskevan esteen voitetuksi.
57.
Direktiivin 2004/18 46 artiklaa on tulkittava lopulta siten, ettei hankintaviranomainen voi asettaa kelpoisuusperusteeksi (eli laadulliseksi valintaperusteeksi) rekisteröinnin tai luvan hankkimista jäsenvaltiossa, jossa sopimus toteutetaan, jos tarjoajalla on jo vastaava kelpoisuus sijoittautumisjäsenvaltiossaan.
58.
Siltä osin kuin käsiteltävän oikeusriidan kohteena olevissa tarjouspyyntöasiakirjoissa (tai tarvittaessa kansallisissa oikeusnormeissa, joita kyseisissä asiakirjoissa noudatetaan) asetetaan toisessa jäsenvaltiossa kelpoisiksi katsottujen tarjoajien soveltuvuuden tarkistamiseksi velvollisuus hankkia uusi samanlainen kelpuutus Virossa, ne eivät ole direktiivin 2004/18 46 artiklan mukaisia.
59.
Tästä olettamasta liikkeelle lähtien on selvitettävä, voiko asetuksen N:o 852/2004 soveltaminen vaikuttaa tähän direktiivin 2004/18 46 artiklan tulkintaan. Näin voisi käydä, jos tarjoajilta vaaditut edellytykset eivät koskisi niinkään niiden (subjektiivista) kelpoisuutta pätevinä taloudellisina toimijoina, vaan tietyn laitoksen kautta toteutuvaa erityistä läsnäoloa siinä valtiossa, jonka hankintaviranomainen on kyseiset edellytykset asettanut.
60.
Viron hallitus tukeutuu tosiasiassa asetukseen N:o 852/2004 (6 artiklan 3 kohdan a alakohta) väittäessään pystyvänsä vaatimaan, että tarjoajilla on ”lupa elintarvikkeiden varastointiin”. Se väittää varsinaisesti, että taloudellisella toimijalla on oltava ”lupa harjoittaa elintarvikealan toimintaa laitoksessa, jossa varastoidaan elintarvikkeita, jotka – – on säilytettävä muussa lämpötilassa kuin huoneenlämmössä”. (
22
)
2. Vaatimus, jonka mukaan tarjoajilla on oltava Virossa laitos elintarvikkeiden käsittelemistä varten
61.
Kuten todettua, tarkempien tietojen puuttuessa ennakkoratkaisupyynnöstä on oletettava, että sopimusasiakirjoissa asetettiin velvoite, jonka mukaan tarjoajalla on oltava laitos Virossa.
62.
Asetuksen N:o 852/2004 6 artikla perustuu siihen, että laitoksella, jossa elintarvikeyritys harjoittaa toimintaansa, on alueellinen side jäsenvaltioon, jossa se sijaitsee.
63.
Tämän alueellisen siteen perusteella kyseisessä laitoksessa harjoitettua elintarvikkeiden tuotanto-, jalostus- ja jakelutoimintaa valvovan viranomaisen on väistämättä oltava laitoksen sijaintijäsenvaltion viranomainen.
64.
Tästä säännöstä seuraa, että velvollisuus Virossa sijaitsevaan hyväksyttyyn tai rekisteröityyn laitokseen koskee myös niitä elintarvikeyrityksiä, joilla on muussa jäsenvaltiossa myönnetty ammatillinen kelpoisuus. Vain tällä tavoin taataan, että Virossa sijaitsevassa laitoksessa harjoitettua toimintaa valvovat Viron viranomaiset.
65.
Velvoite, jonka mukaan yritysten, joilla on jossakin jäsenvaltiossa laitoksia elintarvikkeiden tuotanto-, jalostus- ja jakelutoiminnan harjoittamista varten, on rekisteröidyttävä Virossa tai niillä on oltava Viron viranomaisten myöntämä lupa, on siis lähtökohtaisesti unionin oikeuden mukainen.
66.
Ongelmat ilmenevät silloin, kun kyseinen sääntö sovitetaan yhteen julkisia hankintoja koskevien unionin oikeuden säännösten kanssa. Viimeksi mainittujen mukaan hankintaviranomaisen on
–
yhtäältä poistettava kilpailun rajoitukset ja kohdeltava ”taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä” (direktiivin 2004/18 2 artikla) ja taattava näin EUT-sopimuksessa vahvistettujen perusvapauksien kunnioittaminen
–
toisaalta otettava huomioon muut unionin velvoittavat oikeussäännökset, joista tässä yhteydessä merkityksellisiä ovat kansanterveyden ja tarkemmin sanottuna elintarvikehygienian alalla annetut oikeussäännökset. Direktiivin 2004/18 johdanto-osan kuudennen perustelukappaleen mukaan ”tämän direktiivin säännökset eivät saisi estää määräämästä tai toteuttamasta toimenpiteitä, jotka ovat tarpeen – – ihmisten ja eläinten terveyden ja elämän suojelemiseksi – – edellyttäen että nämä toimenpiteet ovat perustamissopimuksen mukaisia”.
67.
Tämä selvä vastakkainasettelu (
23
) julkisia hankintoja koskevien yleissääntöjen ja elintarvikehygienian alan erityissääntöjen välillä on mielestäni mahdollista sovittaa yhteen. Jos viimeksi mainittuja sääntöjä on välttämättä noudatettava, ne on asetettava etusijalle ensin mainittuihin nähden direktiivin 2004/18 johdanto-osan kuudennen perustelukappaleen mukaisesti. Niitä on kuitenkin sovellettava siten, että tämä soveltaminen vaikuttaa mahdollisimman vähän julkisia hankintoja koskeviin unionin oikeuden yleisiin periaatteisiin.
68.
Tarkasteltaessa, miten elintarvikehygieniaa koskevissa erityissäännöissä asetetut vaatimukset (edellyttäen siis, että ne ovat asetuksen N:o 875/2004 nojalla velvoittavia) asettuvat hankintamenettelyyn, voi tässä kohti olla hyödyllistä täsmentää, millä hetkellä tarjoajan on esitettävä laitostaan koskeva lupa tai todistus rekisteröitymisestä laitoksen omistajana.
69.
Olen siis samaa mieltä kuin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin, jonka mukaan ”tässä tapauksessa elintarvikkeiden turvallisuuden vuoksi asetetut vaatimukset” ovat oikeutettuja ”julkista hankintaa koskevan sopimuksen toteuttamisen ehtoina” ja ”oikeusriita voi koskea vain sen selvittämistä, millä hetkellä – tarjousta jätettäessä vai sopimusta toteutettaessa – tarjoajan on nämä edellytykset täytettävä”. (
24
)
3. Missä vaiheessa tarjoajan on osoitettava, että sillä on laitostaan koskeva hallinnollinen lupa tai että se on rekisteröity laitoksen omistajaksi?
70.
Jos huomioon otetaan ainoastaan varmuuden takaaminen sopimuspuolen valinnassa, ihanteellinen ajankohta kyseisten asiakirjojen esittämiselle voisi olla tarjousta jätettäessä. Todistus siitä, että tarjoajalla on luvat saanut laitos tai että tarjoaja on merkitty asianmukaiseen rekisteriin, osoittaa hankintaviranomaiselle jo ensi hetkestä alkaen, että tarjoaja pystyy huolehtimaan (tulevista) sopimusvelvoitteistaan.
71.
Unionin tuomioistuin on todennut tuomiossa CoNISMa, (
25
) että hankintadirektiivien yhdenmukaistaminen tapahtuu myös hankintayksikön edun mukaisesti. Näin se on nostanut esille yleisestä edusta huolehtivan julkisen hankkijan näkökulman. (
26
)
72.
Kyseisessä tuomiossa, samoin kuin sitä edeltäneissä ja myöhemmissä tuomioissa, korostetaan kuitenkin samalla, että ”yksi julkisia hankintoja koskevien yhteisön sääntöjen tavoitteista on hankintojen avaaminen mahdollisimman laajalle kilpailulle – – ja yhteisön oikeuden intressin mukaista on, että varmistetaan mahdollisimman monen tarjoajan osallistuminen tarjouskilpailuun”. (
27
) Tästä on hyötyä myös hankintaviranomaiselle, jolla on enemmän valinnanvaraa sopimuspuolen valinnassa. (
28
)
73.
Viron hallituksen ja komission näkemykset ovat tältä osin vastakkaiset.
74.
Jos rekisteröinti- tai lupavelvoite luokitellaan toteuttamisen ehdoksi eikä laadulliseksi valintaperusteeksi, saattaa Viron hallituksen mukaan käydä niin, ettei sopimuspuoleksi valittu kykene lopulta sopimuksen toteuttamiseen. Tällainen tilanne kasvattaisi hankintaviranomaisen työkuormaa ja pitkittäisi julkisia hankintoja koskevan sopimuksen tekemiseen tarvittavan menettelyn kestoa. (
29
) Sitä paitsi millä tahansa taloudellisella toimijalla on mahdollisuus osallistua hankintamenettelyyn yhdessä lupaa ja rekisteröintiä koskevat aiemmat vaatimukset jo täyttävän laitoksen kanssa. (
30
)
75.
Komissio korostaa yhdenvertaisuuden ja syrjimättömyyden periaatteiden asianmukaista noudattamista taloudellisten toimijoiden kohtelussa. (
31
) Se väittää Viron hallituksen kannan vastaisesti, että velvollisuus hankkia lupa tai rekisteröinti hankintamenettelyyn osallistumisen ehtona on syrjintäkiellon periaatteen ja suhteellisuusperiaatteen mukainen vain, jos ei ole olemassa vähemmän rajoittavaa toimenpidettä. Mahdollisuus asettaa lupa- tai rekisteröintivelvoite toteuttamisen ehdoksi on nimenomaan yksi tällainen vähemmän rajoittava toimenpide. (
32
)
76.
Olen tästä olennaisin osin yhtä mieltä komission kanssa: nähdäkseni ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämistä lausumista (
33
) sekä tässä ratkaisuehdotuksessa edellä läpi käydyistä valtiovarainministeriön (
34
) ja Innoven (
35
) lausumista ilmenee, että luvan tai rekisteröinnin vaatiminen osallistumiskelpoisuuden toteamisen vaiheessa muodostaa elintarvikeyrityksille, jotka eivät ole sijoittautuneet Viroon, kohtuuttoman esteen, joka rajoittaa perusteettomasti niiden mahdollisuutta osallistua käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaisiin julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyihin. Se pienentää samassa määrin perusteettomalla tavalla mahdollisten tarjoajien, erityisesti ulkomaisten tarjoajien, joukkoa.
77.
Tällainen rajoitus on toteuttamiskelpoinen ainoastaan, jos sillä tavoiteltua päämäärää ”ei voitaisi saavuttaa – – rajoituksin, jotka eivät ole yhtä laajoja tai joilla yhteisön sisäistä kauppaa rajoitetaan vähemmän”. (
36
)
78.
Jotta direktiivin 2004/18 vaatimukset saataisiin sovitettua yhteen sen vaatimuksen kanssa, joka koskee asetuksen N:o 852/2004 6 artiklassa tarkoitetun elintarvikkeita käsittelevien laitosten toimiluvan tai rekisteröinnin olemassaoloa Virossa, riidanalaisia vaatimuksia voitaisiin pitää direktiivin 2004/18 26 artiklassa tarkoitettuina ”hankintasopimuksen toteuttamista koskevina erityisehtoina”.
79.
Oikeuskäytännössä on kiinnitetty huomiota näihin erityisehtoihin, kun ne perustuvat ”sosiaalisiin näkökohtiin”; tällöin huomio on keskitetty muutamiin ehtoihin, joiden voidaan katsoa kuuluvan direktiivin 2004/18 26 artiklan loppuosassa olevan avoimeksi jäävän ilmaisun alaan. (
37
) Mikään ei estä ulottamasta niitä muille aloille, sillä ”sosiaalisiin ja ympäristönäkökohtiin” viitataan ainoastaan esimerkin omaisesti (”erityisesti”).
80.
Mikään ei siis estä sitä, että elintarvikkeiden toimittamista koskevan sopimuksen toteuttamisen ehtoihin sisältyy vaatimuksia, jotka johtuvat nimenomaisesti elintarvikehygieniaa koskevien unionin tai jäsenvaltion oikeusnormien soveltamisesta.
81.
Olisi riittävää edellyttää, että kyseiset vaatimukset täytetään myöhemmässä vaiheessa ja erikseen sellaisen tarjoajan soveltuvuuden arvioinnista, jonka ammatillinen kelpoisuus on myönnetty toisessa jäsenvaltiossa.
82.
Tällä tavoin yhdenvertaisen kohtelun periaatetta sovellettaisiin yhdessä mahdollisimman laajalle kilpailulle avaamista koskevan periaatteen kanssa, sillä näin kaikki tarjoajat saisivat tosiasiallisen mahdollisuuden tavoitella hankintasopimusta, ilman että elintarvikehygieniaa koskevien unionin oikeuden säännösten soveltaminen vaarantuu. Muussa tapauksessa kotimaiset elintarvikealan ammattilaiset saisivat suhteettoman edun.
83.
Tämän mallin mukaisesti Virossa sijaitsevien elintarvikkeita käsittelevien laitosten osalta kansallisen luvan jo saaneet tai rekisteriin jo merkityt toimijat voisivat esittää luvan tai todistuksen rekisteröinnistä jo tarjouksensa yhteydessä, ja muiden tarjoajien olisi sitouduttava hankkimaan tällainen lupa tai todistus, jos ne valitaan hankintasopimuksen sopimuspuoliksi.
84.
Viron hallituksen vastaväitteellä (jos olisi odotettava hankintasopimuksen toteuttamisvaihetta, olisi sopimuksen kariutumisen vaara, jos sopimuspuoleksi valittu ei lopulta saisikaan lupaa tai rekisteröintiä) on kiistatta painoarvonsa. Pyrkimystä välttää menettelyn kariutuminen ei saa kuitenkaan asettaa etusijalle julkisia hankintoja koskeviin olennaisiin periaatteisiin nähden eikä etenkään niihin periaatteisiin nähden, joilla taataan tarjoajille yhdenvertaiset osallistumisedellytykset asettamatta heille perusteettomia esteitä.
85.
Mikään ei myöskään viittaa siihen, että elintarvikkeiden ammattimaista käsittelyä toisessa jäsenvaltiossa harjoittavalla yrityksellä, jos se valitaan sopimuspuoleksi, tulisi olemaan vaikeuksia saada tarvittavia lupia, joiden nojalla se voi avata laitoksen Virossa.
86.
Kyseisten lupien hakumenettelyissä on noudatettava direktiivin 2006/123/EY (
38
) yleisiä perusteita, joihin kuuluu muun muassa hallinnollinen yksinkertaistaminen. (
39
) Sosiaaliministeriön mukaan ulkomainen tarjoaja voisi itse asiassa saada luvan tai rekisteröinnin lyhyessä ajassa, (
40
) ja tätä väitettä voidaan soveltaa hyvin sopimuksen toteuttamisvaiheessa.
87.
Viron hallituksen väitettä, jonka mukaan millä tahansa toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneella tarjoajalla on mahdollisuus tukeutua sellaisen kolmannen yrityksen voimavaroihin, jolla oli jo asiaankuuluvat luvat ja rekisteröinnit Virossa, ei myöskään voida hyväksyä.
88.
Direktiivin 2004/18 47 artiklan 2 kohdassa ja 48 artiklan 3 kohdassa ”tunnustetaan taloudellisen toimijan oikeus tukeutua tiettyä hankintasopimusta varten muiden yksiköiden voimavaroihin”. (
41
) Koska kyse on nimenomaan oikeudesta eikä velvollisuudesta, ei ole järkevää rasittaa tarjoajaa sillä, että tämän on käytettävä toisen taloudellisen toimijan voimavaroja, jos tarjoaja kykenee huolehtimaan sopimuksen toteuttamisesta yksin. (
42
)
89.
Yhteenvetona voidaan todeta, että riidanalaisten vaatimusten asettaminen elintarvikkeita käsittelevien laitosten osalta hankintasopimuksen toteuttamisen ehtona on vähemmän rajoittava toimenpide, jolla yhtäältä varmistetaan yhdenvertaisen kohtelun periaatteen noudattaminen ja laajempi kilpailu tarjoajien välillä ja toisaalta saadaan mahdollisuus yleissääntöjen ja pakottavien erityissääntöjen johdonmukaiseen soveltamiseen siten, että vältetään haittaamasta unionin oikeuden tehokasta soveltamista.
V Ratkaisuehdotus
90.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että Tallinna Ringkonnakohusin kahteen ensimmäiseen kysymykseen vastataan seuraavasti:
Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 2 ja 46 artiklaa on tulkittava siten, että hankintaviranomainen ei voi kelpuuttamisvaatimuksena ja poissulkemisen uhalla edellyttää, että tarjoajat tai ehdokkaat esittävät tarjouksensa yhteydessä toimilupia tai rekisteröintejä, jotka on myöntänyt sopimuspaikan jäsenvaltion viranomainen, kun kyseisillä tarjoajilla tai ehdokkailla on kotijäsenvaltionsa tunnustama ammatillinen kelpoisuus.
Direktiivin 2004/18 2 ja 46 artikla eivät ole kuitenkaan esteenä sille, että jos hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetään perustellusti, että sopimuspuoleksi valittavalla on laitos hankintaviranomaisen jäsenvaltiossa, tarjoajilla on velvollisuus osoittaa sopimuksen toteuttamisvaiheessa kyseisen laitoksen osalta, että niillä on elintarvikehygieniasta 29.4.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen N:o 852/2004 6 artiklan mukaisesti asiaankuuluvat luvat ja rekisteröinnit, jotka on saatu kyseisessä jäsenvaltiossa elintarvikkeiden tuotanto-, jalostus- ja jakeluvaihetta valvovilta toimivaltaisilta viranomaisilta.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: espanja.
(
2
)	Viron hallituksen unionin tuomioistuimen kysymykseen antamassa vastauksessa esitettyjen tietojen mukaan Innove oli 31.3.2020 saakka ohjelman 14.1.1 ”Vähävaraisimmille suunnatun eurooppalaisen avun rahasto – elintarvikkeiden osto ja jakelu” kansallinen täytäntöönpanoyksikkö. Ennakkoratkaisupyynnön useista kohdista ilmenee, että sopimusten kohteena olevat elintarvikkeiden toimitukset saivat yhteisrahoitusta Euroopan unionin rakennerahastoista.
(
3
)	Elintarvikehygieniasta 29.4.2004 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EUVL 2004, L 139, s. 1).
(
4
)	Esillä olevaa oikeusriitaa voidaan pitää epätyypillisenä, sillä siitä ei käy ilmi, että yksikään hankintamenettelyyn osallistuneista taloudellisista toimijoista tai sellaisista taloudellisista toimijoista, jotka olisivat voineet osallistua siihen, vastustaisi hankintamenettelyssä sovellettuja edellytyksiä tai menettelyn lopputulosta. Sekä kantaja että vastaajat ovat Viron hallituksen elimiä; Viron hallitus puoltaa unionin tuomioistuimelle esittämissään huomautuksissa sosiaaliministeriön näkemystä ja vastustaa Innoven ja valtiovarainministeriön näkemyksiä. Valtiovarainministeriö esitti puolestaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa, että asianmukainen menettely kyseisten elinten välisten erimielisyyksien ratkaisemiseksi oli kauden 2014–2020 rakennetukilain (Perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seadus) 3 ja 4 §:ssä sekä tasavallan hallituksesta annetun lain (Vabariigi Valitsuse seadus) 101 §:ssä säädetty menettely.
(
5
)	Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2004, L 134, s. 114).
(
6
)	Tämä 3 kohdan b alakohdan sanamuoto perustuu elintarvikehygieniasta 29.4.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 852/2004 oikaisuun (EUVL 2004, L 226, s. 3) sekä c alakohdan sanamuoto 11.3.2009 annettuun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetukseen (EY) N:o 219/2009 (EUVL 2009, L 87, s. 109).
(
7
)	Viron julkisista hankinnoista annettu laki (Riigihangete seadus, jäljempänä hankintalaki), sellaisena kuin sitä sovellettiin 31.8.2017 asti (RT I, 25.10.2016, 20).
(
8
)	Viron elintarvikelaki (Toiduseadus, jäljempänä elintarvikelaki) (RT I 1999, 30, 415).
(
9
)	Vuoden 2017 menettelyn aloittamisen ajankohdasta ei ole tietoa, mutta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei viittaa mahdollisuuteen soveltaa julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18 kumoamisesta 26.2.2014 annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 2014/24/EU (EUVL 2014, L 94, s. 65).
(
10
)	Jäljempänä rahoitusoikaisupäätös.
(
11
)	Kyseinen velvollisuus perustui kauden 2014–2020 rakennetukilakiin (perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seadus).
(
12
)	Se otti tältä osin esille 14.12.2016 annetun tuomion Connexxion Taxi Services (C-171/15, EU:C:2016:948, 42 kohta) ja 2.6.2016 annetun tuomion Pizzo (C-27/15, EU:C:2016:404, 45, 46 ja 51 kohta).
(
13
)	Tallinna Halduskohus viittasi komission laatimaan oppaaseen Julkiset hankinnat – ohjeita toimijoille (https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/guides/public_procurement/2018/guidance_public_procurement_2018_fi.pdf). Voimassa olevassa versiossa mainitaan esimerkkinä syrjivästä valintaperusteesta velvoite, jonka mukaan ”tarjoajalla on oltava hankintaviranomaisen valtiossa tunnustettuja pätevyys-/ammattitodistuksia tarjousten jättämisen ajankohtana; ulkomaisten tarjoajien on vaikea noudattaa tällaista vaatimusta näin lyhyessä ajassa”.
(
14
)	Sen kirjallisten huomautusten 10 kohta.
(
15
)	Komissio tuo huomautuksissaan (2 kohta) esille, että ”ennakkoratkaisupyynnöstä ei ilmene selvästi syitä, joiden vuoksi Viron alueella sijaitseva laitos olisi välttämätön”.
(
16
)	Elintarvikelainsäädäntöä koskevista yleisistä periaatteista ja vaatimuksista, Euroopan elintarviketurvallisuusviranomaisen perustamisesta sekä elintarvikkeiden turvallisuuteen liittyvistä menettelyistä 28.1.2002 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EYVL 2002, L 31, s. 1)
(
17
)	Ks. erityisesti asetuksen N:o 852/2004 johdanto-osan 16, 17 ja 20 perustelukappale.
(
18
)	Viron hallituksen unionin tuomioistuimen kysymyksiin antama vastaus aiheuttaa tältä osin vielä enemmän sekaannusta. Viron hallitus vakuuttaa (10 kohta), että ”hankintaviranomaisen ajatuksena oli palvelujen tarjoaminen sellaisen mallin mukaan, jossa elintarvikkeiden käsittelemiseksi tarvitaan todennäköisesti Viron alueella sijaitsevaa laitosta. Hankintaviranomainen myöntää, että vaikka tätä ei ole lähtökohtaisesti odotettu eikä yhtään tämän suuntaista tarjousta ole jätetty, ei ole täysin mahdotonta – joskin on epätodennäköistä – että tarjoaja aikoisi tarjota liiketoimintamallissaan palveluja muulla tavalla eli ilman Viron alueella sijaitsevaa laitosta”. Kursivointi tässä.
(
19
)	Ennakkoratkaisupyynnön (3 kohta) mukaan sosiaaliministeriö väitti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa, että ”sopimusta ei ole mahdollista toteuttaa käyttämättä Virossa sijaitsevaa välivarastoa tai kuljetusvälinettä. Koska tarjoaja ei voi toteuttaa sopimusta elintarvikkeita varastoimatta, tarjoaja muuttuu elintarvikealan toimijaksi.”
(
20
)	Sen kirjallisten huomautusten 12 kohta.
(
21
)
(
22
)	Viron hallituksen huomautusten 19 kohta. Kursivointi tässä.
(
23
)	Unionin tuomioistuin ei ole ensimmäistä kertaa tässä tilanteessa. Se on todennut 8.6.2017 annetun tuomion Medisanus (C-296/15, EU:C:2017:431) 79 kohdassa, että ”hankintaviranomaisen on noudatettava – – kahta vaatimusta, jotka mahdollisesti ovat keskenään ristiriidassa. Sen nimittäin on noudatettava lääkelain 6 §:ää, jossa säädetään ensisijaisen hankinnan ja kansallisen omavaraisuuden periaatteista – –. Samanaikaisesti hankintaviranomaisen on direktiivin 2004/18 2 artiklan mukaan kunnioitettava julkisissa hankinnoissa yhdenvertaisuutta ja siis taattava syrjimätön kohtelu taloudellisille toimijoille, joilla on plasmasta peräisin olevia lääkkeitä.” Kursivointi tässä.
(
24
)	Ennakkoratkaisupyynnön 15 kohta.
(
25
)	Tuomio 23.12.2009 (C-305/08, EU:C:2009:807).
(
26
)	Hankintayksikön etu ja hallinnollisen toiminnan tehokkuus on otettu huomioon mm. 15.5.2008 annetussa tuomiossa SECAP ja Santorso (C-147/06 ja C-148/06, EU:C:2008:277).
(
27
)	Tuomio 23.12.2009, CoNISMa (C-305/08, EU:C:2009:807, 37 kohta).
(
28
)	Ibidem, 37 kohta: ”Tähän mahdollisimman laajaan kilpailulle avaamiseen ei pyritä ainoastaan tavaroiden ja palvelujen vapaata liikkuvuutta koskevan yhteisön oikeuden intressin vuoksi vaan myös hankintaviranomaisen oman intressin vuoksi, koska se voi näin valita edullisimman ja kyseisen julkisen yksikön tarpeita parhaiten vastaavan tarjouksen laajemmasta valikoimasta tarjouksia.”
(
29
)	Sen kirjallisten huomautusten 14 kohta.
(
30
)	Sen kirjallisten huomautusten 5 kohta.
(
31
)	Sen kirjallisten huomautusten 19 kohta.
(
32
)	Sen kirjallisten huomautusten 20 kohta.
(
33
)	Tämän ratkaisuehdotuksen 27 kohta.
(
34
)	Tämän ratkaisuehdotuksen 26 kohta.
(
35
)	Tämän ratkaisuehdotuksen 25 kohta.
(
36
)	Tuomio 11.9.2008, komissio v. Saksa (C-141/07, EU:C:2008:492, 50 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
37
)	Tuomio 18.9.2014, Bundesdruckerei (C-549/13, EU:C:2014:2235); tuomio 17.11.2015, RegioPost (C-115/14, EU:C:2015:760) ja tuomio 27.11.2019, Tedeschi ja Consorzio Stabile Istant Service (C-402/18, EU:C:2019:1023).
(
38
)	Palveluista sisämarkkinoilla 12.12.2006 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2006, L 376, s. 36). On pidettävä mielessä, että kyseisessä direktiivissä tarkoitettu palvelun käsite on laajempi kuin direktiivissä 2004/18 käytetty julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten käsite.
(
39
)	Direktiivin 2006/123 5 artiklan 1 kohdassa jäsenvaltiot velvoitetaan tarkastelemaan ”menettelyjä ja muodollisuuksia, joita sovelletaan palvelutoiminnan aloittamiseen ja harjoittamiseen. Jos – – tarkastellut menettelyt ja muodollisuudet eivät ole riittävän yksinkertaisia, jäsenvaltioiden on yksinkertaistettava niitä.”
(
40
)	Sosiaaliministeriö on esittänyt Tallinna Halduskohusissa, että kun huomioon otetaan kansainvälisessä hankintamenettelyssä annettu tarjousten esittämisen määräaika (vähintään 40 päivää) sekä elintarvikelaissa tarkoitetun lupamenettelyn läpikäymiseen tarvittava aika (30 päivää), tarjoajalla oli riittävästi aikaa lupamenettelyyn (ennakkoratkaisupyynnössä olevan otsikon ”Pääasian tosiseikat ja menettely” alla olevan 3 kohdan kolmas alakohta).
(
41
)	Tuomio 2.6.2016, Pizzo (C-27/15, EU:C:2016:404, 25 kohta).
(
42
)	Lisäksi Viron ulkopuolelle sijoittautuneille yrityksille muodostuisi riippuvuussuhde Viroon jo sijoittautuneisiin yrityksiin nähden. Viimeksi mainitut olisivat jälleen edullisemmassa asemassa ensin mainittuihin verrattuna.