62020CJ0306
DOMSTOLENS DOM (sjunde avdelningen)
den 18 november 2021 (
*1
)
”Begäran om förhandsavgörande – Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Artikel 101.1 och 101.3 FEUF – Vertikala avtal – Konkurrensbegränsande syfte eller resultat – Undantag – Återförsäljaren registrerar den potentiella transaktionen med slutanvändaren – Klausul som ger återförsäljaren ’förtur till försäljning’ under sex månader efter registreringen – Undantag – Invändning från användaren – Domstolens behörighet – Rent inhemsk situation – Nationell lagstiftning som är förenlig med de lösningar som valts i unionsrätten”
I mål C‑306/20,
angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Administratīvā apgabaltiesa (Regionala förvaltningsdomstolen, Lettland) genom beslut av den 4 juni 2020, som inkom till domstolen den 9 juli 2020, i målet
”Visma Enterprise” SIA
mot
Konkurences padome,
meddelar
DOMSTOLEN (sjunde avdelningen)
sammansatt av ordföranden på första avdelningen A. Arabadjiev (referent), tillika tillförordnad ordförande på sjunde avdelningen, samt domarna T. von Danwitz och A. Kumin,
generaladvokat: G. Pitruzzella,
justitiesekreterare: A. Calot Escobar,
efter det skriftliga förfarandet,
med beaktande av de yttranden som avgetts av:
–
”Visma Enterprise” SIA, genom Z. Norenberga,
–
Konkurences padome, genom V. Hitrovs,
–
Lettlands regering, inledningsvis genom K. Pommere, V. Soņeca och L. Juškeviča, därefter genom K. Pommere, samtliga i egenskap av ombud,
–
Europeiska kommissionen, inledningsvis genom N. Khan, P. Berghe och I. Naglis, därefter genom N. Khan och P. Berghe, samtliga i egenskap av ombud,
med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande,
följande
Dom
1
Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 101.1 och 101.3 FEUF och av artiklarna 2 och 4 b i kommissionens förordning (EG) nr 330/2010 av den 20 april 2010 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EUT L 102, 2010, s. 1).
2
Begäran har framställts i ett mål mellan ”Visma Enterprise” SIA (tidigare ”FMS Software” SIA och ”FMS” SIA) och Konkurences padome (konkurrensrådet, Lettland) angående den myndighetens beslut att påföra Visma Enterprise böter på grund av att bolaget åsidosatt lettisk konkurrensrätt.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
3
Artikel 2.1 i förordning nr 330/2010 har följande lydelse:
”Enligt artikel 101.3 i fördraget och om inte något annat följer av denna förordning förklaras artikel 101.1 i fördraget icke tillämplig på vertikala avtal.
…”
Lettisk rätt
4
Artikel 11.1 i Konkurences likums (konkurrenslagen) har följande lydelse:
”Avtal mellan ekonomiska aktörer som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom Lettland är förbjudna och ogiltiga från och med den tidpunkt då de ingicks. Härmed avses avtal
1)
genom vilka priser eller taxor, oavsett form, direkt eller indirekt fastställs, eller överenskommelser om prisbildning, eller avtal om utbyte av information om avtal rörande priser eller försäljningsvillkor,
2)
genom vilka produktion, försäljning, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras,
3)
genom vilka marknader delas upp på grundval av geografiskt område, kunder, leverantörer eller andra kriterier,
4)
med villkor som innebär att en handelspartner för att en transaktion ska företas, ändras eller avslutas måste åta sig förpliktelser som enligt handelsbruk inte har något samband med transaktionen i fråga,
5)
om att medverka eller inte medverka i anbudsförfaranden, eller med villkor rörande sådana åtgärder (eller underlåtenhet att vidta åtgärder), med undantag av de fall där konkurrenterna offentligt har tillkännagivit sina allmänna anbud och syftet med anbudet inte innebär att konkurrensen hindras, begränsas eller snedvrids konkurrensen,
6)
som innebär att olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom konkurrensvillkoren för dem blir mer ogynnsamma,
7)
om åtgärder (eller underlåtenhet att vidta åtgärder) som medför att en annan ekonomisk aktör förmås att lämna en viss marknad eller att en möjlig aktör hindras att komma in på en viss marknad.”
5
Artikel 11.2 i samma lag föreskriver att avtal som främjar produktionen av varor, förbättrar försäljningen eller bidrar till ekonomisk utveckling och skapar fördelar för konsumenterna ska vara giltiga. Sådana avtal omfattas inte av det förbud som avses i artikel 11.1 så länge de inte ålägger de ekonomiska operatörerna begränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål och inte gör det möjligt att sätta konkurrensen på en väsentlig del av marknaden i fråga ur spel.
6
Artikel 11.4 i samma lag föreskriver att Ministru Kabinets (den lettiska regeringen) ska fastställa vilka avtal mellan ekonomiska aktörer som inte i väsentlig mån påverkar konkurrensen och vilka villkor som ska vara uppfyllda för att avtal mellan ekonomiska aktörer inte ska omfattas av förbudet i artikel 11.1.
7
Ministru kabineta Nr.797 ”Noteikumi par atsevišķu vertikālo vienošanos nepakļaušanu Konkurences likuma 11.panta pirmajā daļā noteiktajam vienošanās aizliegumam” (regeringsdekret nr 797 om bestämmelser om undantag för vissa vertikala avtal från förbudet mot konkurrensbegränsande samverkan i artikel 11.1 i konkurrenslagen) av den 29 september 2008 (nedan kallat dekret nr 797/2008), som antogs med stöd av artikel 11.4 i konkurrenslagen, är tillämpligt på vissa typer av vertikala avtal och föreskriver undantag för dessa.
8
Enligt punkt 8.2.1 i dekret nr 797/2008 är det möjligt att i undantagsfall begränsa aktiv försäljning (det vill säga att återförsäljaren aktivt söker upp kunder inom ett obegränsat geografiskt område eller av obegränsat antal), medan det är förbjudet att begränsa passiv försäljning (alltså att en återförsäljare kontaktas av en kund som inte hör till det område eller den kundkrets som är exklusivt förbehållen nämnda återförsäljare).
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
9
Genom beslut av den 9 december 2013 om tillämpning av artikel 11.1 i konkurrenslagen på visst agerande av FMS Software, ”RGP” SIA, ”Zemgales IT centrs” SIA, ”PC Konsultants” SIA, ”Guno M” SIA, ”Softserviss” SIA, ”I.R. Finanses” SIA, FMS och ”FOX” SIA (nedan kallat det omtvistade beslutet), ålade konkurrensrådet FMS Software och FMS att gemensamt och solidariskt betala 45000 lats (LVL) (ungefär 64000 euro) i böter.
10
I detta beslut konstaterade konkurrensrådet att FMS Software, som innehar upphovsrätten till bokföringsprogrammen Horizon och Horizon Start, hade ingått ett avtal med flera återförsäljare om distribution av nämnda programvara, som gav vissa återförsäljare en fördel i försäljningsprocessen, vilket begränsade konkurrensen mellan återförsäljarna. FMS hade fortsatt en av FMS Softwares ekonomiska verksamheter, inom vilken denna överträdelse av konkurrensrätten konstaterades.
11
Efter att ha undersökt samarbetsavtalen mellan FMS Software och dess återförsäljare för distribution av bokföringsprogrammen Horizon och Horizon Start samt en kopia av standardavtalet mellan FMS Software och återförsäljarna för år 2011, konstaterade konkurrensrådet att klausul 4.1 i sistnämnda avtal angav att återförsäljaren, i början av försäljningsprocessen med slutanvändaren, var skyldig att registrera den potentiella transaktionen i en databas som skapats av FMS Software genom att skicka ett elektroniskt standardformulär med viss information om den användaren. Enligt denna klausul ska den återförsäljare som var först med att registrera den potentiella transaktionen med en slutanvändare ha förtur till försäljningen, såvida inte användaren motsätter sig detta. Enligt nämnda klausul skulle denna förtur gälla i sex månader från det att den potentiella transaktionen registrerades (nedan kallat det aktuella avtalet).
12
Konkurrensrådet bedömde att det inte är förbjudet att upprätta en databas över de potentiella kunderna till FMS Softwares återförsäljare men att fördelen i form av ”förtur till försäljning” för den återförsäljare som registrerar den potentiella kunden visar att förhållandet mellan återförsäljarna var reglerat, vilket innebär att endast den återförsäljare som var först med att informera FMS Software kan genomföra försäljningen till den kunden, under en bestämd period, förutsatt att kunden inte motsätter sig detta. Det aktuella avtalet syftade till att begränsa konkurrensen mellan återförsäljarna vid saluföringen av bokföringsprogrammen Horizon och Horizon Start. Eftersom registreringen avser potentiella kunder till vilka den aktuella produkten ännu inte har sålts, är det omöjligt för återförsäljarna att konkurrera genom att erbjuda bokföringsprogram på intressantare villkor. Detta begränsar den fördel som kunderna har av konkurrens mellan återförsäljarna. Att bevilja den fördel som anges i det aktuella avtalet, vilket kan likställas med en uppdelning av marknaden utifrån kundkretsen, syftar således till att begränsa konkurrensen mellan återförsäljarna av bokföringsprogram. Detta avtal har till syfte att begränsa konkurrensen, och det är följaktligen varken nödvändigt att pröva om eller visa att avtalet får till resultat att faktiskt begränsa konkurrensen eller styrka att det tillämpats eller verkligen genomförts.
13
Konkurrensrådet ansåg dessutom att det aktuella avtalet inte är undantaget från förbudet i artikel 11.1 i konkurrenslagen med stöd av punkt 8.2.1 i dekret nr 797/2008, eftersom avtalet begränsar den kundkrets till vilken återförsäljarna kan sälja bokföringsprogrammen Horizon och Horizon Start.
14
Enligt konkurrensrådet pågick denna konstaterade överträdelse i mer än fem år och avslutades på FMS Softwares initiativ. Myndigheten ansåg vidare att det varken var lämpligt eller nödvändigt att hålla de andra parterna i det aktuella avtalet ansvariga för överträdelsen, det vill säga FMS Softwares återförsäljare, med motiveringen att dessa inte aktivt hade deltagit i att ingå avtalet och att deras respektive marknadsinflytande i förhållande till detta bolag var obetydligt.
15
Visma Enterprise väckte talan vid Administratīvā apgabaltiesa (Regionala förvaltningsdomstolen, Lettland) och yrkade att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras. Företaget gjorde bland annat gällande att beslutet var behäftat med materiella fel avseende bedömningen av det aktuella avtalet, tolkningen av dess syfte och tolkningen av bedömningskriterierna för om vissa vertikala avtal är undantagna från förbudet mot konkurrensbegränsande samverkan i artikel 11.1 i konkurrenslagen.
16
Visma Enterprise anser att det aktuella avtalet inte sätter konkurrensen mellan återförsäljarna ur spel, eftersom avtalet inte hindrar dem från att lämna anbud till en redan registrerad kund. Det finns ingen omständighet utanför avtalet som kan visa att parterna hade ett gemensamt mål att dela upp marknaden efter kundkretsen. Återförsäljarna informerades nämligen inte om kundernas bokningar.
17
Visma Enterprise gjorde även gällande att konkurrensrådet för att fastställa att det förelåg en konkurrensbegränsande samverkan borde ha identifierat två eller fler deltagare i överträdelsen. Den omständigheten att denna myndighet undantog Visma Enterprises återförsäljare från ansvar för den konstaterade överträdelsen bekräftar att det inte förelåg någon överträdelse. Att återförsäljarna inte var aktiva när det aktuella avtalet ingicks och att deras marknadsinflytande var obetydligt jämfört med FMS Software innebär inte heller att de kan undgå ansvar för en överträdelse av förbudet i artikel 11.1 i konkurrenslagen. Dessutom ankom det på konkurrensrådet att först bedöma huruvida villkoren för samarbetet mellan FMS Software och dess återförsäljare omfattades av ett undantag och först därefter avgöra om artikel 11.1 i konkurrenslagen var tillämplig eller ej.
18
Konkurrensrådet hävdade att syftet med det aktuella avtalet var att fördela kunderna mellan återförsäljarna under sex månader räknat från registreringen och att undanröja konkurrensen dem emellan. Avtalet har till syfte att begränsa konkurrensen, bland annat med tanke på att Visma Enterprise inte åberopat något skäl som motiverar varför en återförsäljares rätt att erbjuda sina tjänster till en kund som reserverats av en annan återförsäljare behöver begränsas.
19
Genom dom av den 8 maj 2015 biföll Administratīvā apgabaltiesa (Regionala förvaltningsdomstolen) delvis Visma Enterprises talan och ogiltigförklarade den del av det omtvistade beslutet som avsåg solidarisk betalningsskyldighet för böterna. Den förelade konkurrensrådet att anta ett nytt förvaltningsbeslut i syfte att ålägga FMS Software böter och att från beräkningen av böterna undanta FMS Softwares nettoomsättning för det sista räkenskapsåret innan det omtvistade beslutet antogs. Talan ogillades i övrigt.
20
Visma Enterprise och konkurrensrådet överklagade denna dom var för sig.
21
Genom dom av den 16 juni 2017 upphävde Senāta Administratīvo lietu departaments (Högsta domstolen, avdelningen för förvaltningsmål, Lettland) domen från Administratīvā apgabaltiesa (Regionala förvaltningsdomstolen) av den 8 maj 2015 och återförvisade målet till sistnämnda domstol för förnyad prövning.
22
Parterna i målet vid den nationella domstolen inkom med ytterligare inlagor.
23
Visma Enterprise gjorde bland annat gällande att den prioritet som ges den återförsäljare som är först med att inkomma med sin begäran består av stöd från Visma Enterprise vid utarbetandet av anbudet och tekniska lösningar. Avtalet innehåller inte något löfte från Visma Enterprise om att registreringen säkerställer att övriga återförsäljare inte kommer att lämna anbud till en viss kund eller att Visma Enterprise inte kommer att konsultera andra återförsäljare angående en viss kund. Avtalet föreskriver inte heller några tvångsåtgärder eller sanktionsåtgärder. Visma Enterprise hindrar inte på något sätt andra återförsäljare från att sälja till kunder som en av Visma Enterprises återförsäljare redan har tillhandahållit tjänster. Återförsäljarna behandlas efter principen ”först till kvarn”, vilket säkerställer likabehandling. Samarbetet med en viss återförsäljare fråntar inte heller kunden möjligheten att förvärva en licens för bokföringsprogram för en senare period från en annan återförsäljare. Varken Visma Enterprise eller distributörerna hindrar kunden från att byta återförsäljare. Kunden kan även ingå ett avtal med en återförsäljare som inte var först med att registrera denne. Detta utesluter marknadsuppdelning.
24
Det aktuella avtalet uppmuntrar återförsäljarna att vara aktiva i distributionen av bokföringsprogrammen genom att aktivt konkurrera med varandras försäljningsverksamhet. Detta är nödvändigt med hänsyn till den aktuella sektorns och produktens särdrag och till den särskilda omständigheten att distributionssystemet innebär att flera återförsäljare med en likvärdig funktion på marknaden agerar samtidigt. Registreringssystemet syftar till att säkerställa att leveransen av produkten till kunden och de tjänster som tillhandahålls kunden är effektiva och av god kvalitet samt att säkerställa kontroll av återförsäljarnas arbete, eftersom dessa inte själva kan förstå särdragen hos de tjänster som tillhandahålls kunderna.
25
Registreringen syftar således till att förhindra att produktens anseende skadas eller att kunden får ett vilseledande intryck av programvaran och dess funktioner, genom att säkerställa att Visma Enterprise informeras i tid och låter företaget fylla luckor i återförsäljarens kunskaper. Om en kompetent återförsäljare tillhandahåller en kvalitetstjänst, spar det resurser för Visma Enterprise.
26
Syftet med det aktuella avtalet är således att uppmuntra aktiviteten hos återförsäljare som vill genomföra transaktioner med Visma Enterprise, så att det företaget, med hänsyn till förväntade inkomster och till potentiella kunders verksamhetsområden och intressen, kan planera sina intäkter, identifiera potentiella kunder, besluta om investeringar i utvecklingen av sin produkt och ge kunder rabatt från tillverkaren på återförsäljarens begäran. Avtalet har således ett legitimt syfte, eftersom det gör det möjligt att organisera samarbetet med återförsäljaren, bedöma produktens överensstämmelse med köparens behov, införa rättvisa samarbetsformer med återförsäljarna och använda resurserna på ett rationellt sätt.
27
Konkurrensrådet svarade att Visma Enterprise gjorde en samordnad uppdelning av kunderna mellan återförsäljarna. Det fanns ingen rationell och ekonomisk motiverad förklaring till att påbörja registreringsprocessen innan den potentiella kunden bekräftade sin önskan att börja använda den programvara som Visma Enterprise utvecklat. Bedömningen av vilka som är potentiella kunder och vilken investering som krävs för att utveckla produkten kan ske först när slutanvändaren har godtagit att börja använda den saluförda programvaran.
28
Visma Enterprise kontrollerar inte återförsäljarnas verksamhet och deras kompetens vid återförsäljningen av programvaran. Visma Enterprise kontrollerar återförsäljarnas kunskaper innan företaget inleder ett samarbete med dem och organiserar regelbundet seminarier för återförsäljarna för att komplettera deras kunskaper och utveckla deras kompetens. Uttrycket”såvida inte slutanvändaren motsätter sig detta” i det aktuella avtalet har föga betydelse för bedömningen av beviskravet i fråga om konkurrensbegränsande resultat. Att bedöma en kunds troliga beteende innebär att man undersöker huruvida den omtvistade klausulen verkligen har tillämpats. Tillämpningen av klausulen ska dock inte beaktas, eftersom förekomsten av en konkurrensbegränsning då görs beroende av en tredje parts viljeyttring.
29
Konkurrensrådet hävdade dessutom att det aktuella avtalet varken inrättade ett exklusivt distributionssystem eller ett selektivt distributionssystem. Det saknas således anledning att bedöma om det föreligger begränsningar av passiv försäljning.
30
Administratīvā apgabaltiesa (Regionala förvaltningsdomstolen) ogillade överklagandet genom dom av den 13 september 2018 och slog fast att det omtvistade beslutet var lagenligt och välgrundat. Efter att ha bedömt betydelsen av att formuleringen ”såvida inte slutanvändaren motsätter sig detta” fördes in i det aktuella avtalet, fann den domstolen att den formuleringen saknade betydelse, med motiveringen att den var av formell karaktär och att slutkonsumenten inte kände till avtalet om uppdelning av kunderna. Enligt den domstolen kan fastställandet av en konkurrensbegränsande samverkan inte vara beroende av kundernas beteende, utom när det gäller horisontella avtal, då förekomsten av en sådan samverkan endast kan fastställas om kunderna köper produkter till det samordnade priset.
31
Visma Enterprise överklagade denna dom till högsta instans.
32
Genom dom av den 26 november 2019 upphävde Senāta Administratīvo lietu departaments (Högsta domstolen, förvaltningsmålsavdelningen) domen av den 13 september 2018 från Administratīvā apgabaltiesa (Regionala förvaltningsdomstolen).
33
Senāta Administratīvo lietu departaments (Högsta domstolen, avdelningen för förvaltningsmål) fann att Administratīvā apgabaltiesa (Regionala förvaltningsdomstolen) inte hade gjort en korrekt bedömning av det aktuella avtalets rättsliga och ekonomiska sammanhang. Avtalets art, räckvidd och gränser framgår av det sätt på vilket det genomförs, vilket planeras av parterna i den konkurrensbegränsande samverkan, och detta innefattar också hur eventuella invändningar från kunderna tas emot och påverkar säljarens handlingsutrymme. Det har dessutom föga betydelse att kunden känner till att det finns en bestämmelse som ger denne möjlighet att invända mot att den återförsäljare som registrerade kunden först ges förtur eller mot innehållet i det aktuella avtalet i allmänhet.
34
Vad som däremot är betydelsefullt är hur återförsäljarna ska agera i försäljningsprocessen om de får sådana invändningar. Denna punkt skulle kunna klargöras utifrån dels avtalets lydelse, dels hur avtalet genomförs. Nödvändigheten av att bedöma denna bestämmelse som en återspegling av innehållet i det aktuella avtalet kan dock inte likställas med att bevis för att avtalet faktiskt har genomförts är ett villkor för att en överträdelse ska kunna konstateras. Avtalets innehåll måste bedömas mot bakgrund av dess lydelse och den bevisning som parterna i förfarandet har lagt fram. Detta är ägnat att visa avtalets verkliga natur.
35
Den hänskjutande domstolen har påpekat att det är utrett i det nationella målet att det aktuella avtalet inte kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Förevarande tvist ska således avgöras med tillämpning av lettisk rätt, det vill säga konkurrenslagen och dekret nr 797/2008.
36
EU-domstolen har emellertid, bland annat i sin dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. (C‑32/11, EU:C:2013:160), redan förklarat sig vara behörig att meddela förhandsavgörande beträffande unionsbestämmelser i fall då omständigheterna i det nationella målet inte omfattades av unionsrättens direkta tillämpningsområde, men då dessa bestämmelser hade blivit tillämpliga genom nationell rätt när regleringen i nationell lagstiftning av rent inhemska situationer anpassas till den reglering som valts i unionsrätten. I sådana fall föreligger det nämligen ett klart unionsintresse av att de bestämmelser eller begrepp som har hämtats från unionsrätten tolkas på ett enhetligt sätt, oberoende av de omständigheter under vilka de ska tillämpas, detta för att i framtiden undvika skilda tolkningar.
37
Vidare framgår det av praxis från Senāta Administratīvo lietu departaments (Högsta domstolen, förvaltningsmålsavdelningen) att artikel 101.1 FEUF och artikel 11.1 i konkurrenslagen, vad gäller avtalens troliga inverkan på konkurrensen, ställer upp samma rättsliga ramar. Detta innebär att tillämpningen av artikel 11.1 i konkurrenslagen inte ska skilja sig från tillämpningen av artikel 101.1 FEUF. Det är väsentligt att undvika att andra bedömningskriterier för förekomsten av förbjudna vertikala avtal godtas i Lettland än dem som föreskrivs i unionsrätten. Den rättssäkerhet som en förutsebar praxis från domstolarna och institutionerna ger är i överensstämmelse med de allmänna rättsprinciperna såväl i Lettland som i Europeiska unionen.
38
Dessutom skulle helt olika synsätt vad gäller definitionen av överträdelser av konkurrensrätten kunna ge upphov till skillnader mellan medlemsstaterna som kan hindra den inre marknadens funktion.
39
I det nationella målet är det av vikt att avgöra huruvida – när det gäller ett avtal som föreskriver att den återförsäljare som först registrerade transaktionen under sex månader från registreringen ska ges förtur att genomföra försäljningen till den berörda slutanvändaren, såvida inte denne motsätter sig detta – avtalets art i sig räcker för att dra slutsatsen att det rör sig om ett avtal som har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden.
40
Mot denna bakgrund beslutade Administratīvā apgabaltiesa (Regionala förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU‑domstolen:
”1)
Kan det avtal mellan en tillverkare och ett antal återförsäljare som är i fråga i förevarande mål (enligt vilket den återförsäljare som först registrerar den potentiella transaktionen i sex månader från registreringen har företräde att avsluta försäljningsprocessen med den aktuella slutanvändaren, såvida slutanvändaren inte motsätter sig detta) enligt en korrekt tolkning av EUF‑fördraget anses utgöra ett avtal mellan företag som har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF?
2)
Finns det i det avtal mellan en tillverkare och ett antal återförsäljare som är i fråga i förevarande mål, tolkat i enlighet med bestämmelserna i [EUF‑fördraget], några uppgifter som innebär att det kan fastställas att nämnda avtal inte är undantaget från det allmänna förbudet mot konkurrensbegränsande samverkan?
3)
Kan det avtal mellan en tillverkare och ett antal återförsäljare som är i fråga i förevarande mål, tolkat i enlighet med bestämmelserna i [EUF-fördraget], anses utgöra ett undantag? Gäller det undantag som tillåter ingående av vertikala avtal som begränsar den aktiva försäljningen inom det geografiska område eller till den kundkrets som leverantören har reserverat exklusivt för sig själv eller som leverantören exklusivt har tilldelat en annan köpare, om denna begränsning inte begränsar försäljningen för köparens kunder och om leverantörens marknadsandel inte överstiger 30 procent, endast för exklusiva distributionssystem?
4)
Kan det avtal mellan en tillverkare och ett antal återförsäljare som är i fråga i förevarande mål, tolkat i enlighet med bestämmelserna i [EUF-fördraget], anses utgöra ett förbjudet avtal endast på grundval av en enda ekonomisk aktörs rättsstridiga agerande? Finns det, under omständigheterna i förevarande mål, tolkade i enlighet med bestämmelserna i [EUF-fördraget], något som tyder på att en enda ekonomisk aktör har deltagit i en konkurrensbegränsande samverkan?
5)
Finns det, mot bakgrund av omständigheterna i förevarande fall, tolkade i enlighet med bestämmelserna i [EUF-fördraget], något som tyder på att konkurrensen inom ramen för distributionssystemet minskat (snedvridits), att [Visma Enterprise] gynnats eller att konkurrensen påverkats negativt?
6)
Finns det, mot bakgrund av omständigheterna i förevarande fall, tolkade i enlighet med bestämmelserna i [EUF-fördraget], och med beaktande av att distributionsnätets marknadsandel inte överstiger 30 procent ([Visma Enterprise] är en tillverkare och dennes marknadsandel inkluderar därför även distributörernas försäljningsvolymer), något som tyder på att konkurrensen inom eller utanför distributionssystemet påverkats negativt och att nämnda avtal omfattas av förbudet mot konkurrensbegränsande samverkan?
7)
Med beaktande av artikel 101.3 FEUF och artikel 2 jämförd med artikel 4 b i förordning nr 330/2010:
–
Är undantaget tillämpligt på ett distributionssystem enligt vilket i) distributören (återförsäljaren) själv väljer vilken potentiell kund denne ska samarbeta med, ii) leverantören inte på förhand, på grundval av objektiva kriterier som är klart kända och kontrollerbara, har fastställt en särskild kundkrets som varje distributör ska tillhandahålla sina tjänster, iii) leverantören på en distributörs (återförsäljares) begäran reserverar potentiella kunder för nämnda distributör, iv) övriga distributörer inte känner till eller inte på förhand informeras om att den potentiella kunden är reserverad, eller enligt vilket v) det enda kriteriet för att reservera en potentiell kund och för att därmed inrätta ett exklusivt distributionssystem till förmån för en viss distributör är att denna distributör begär det och inte att det bestäms av leverantören, eller enligt vilket vi) reservationen fortsätter att gälla under 6 (sex) månader från det att den potentiella transaktionen registrerats (efter vilket den exklusiva distributionsrätten upphör att gälla)?
–
Kan det anses att passiv försäljning inte är begränsad om det avtal som ingåtts mellan leverantören och distributören innehåller ett villkor om att köparen (slutanvändaren) kan motsätta sig nämnda reservation men inte har informerats om detta villkor? Kan köparens (slutanvändarens) beteende inverka på (motivera) villkoren i avtalet mellan leverantören och distributören?”
Domstolens behörighet
41
Den hänskjutande domstolen har påpekat att avtalet i fråga rör en rent inhemsk situation och inte påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Enligt den hänskjutande domstolen ska tvisten följaktligen avgöras med tillämpning av lettisk rätt. Den hänskjutande domstolen har emellertid preciserat att enligt praxis från Högsta domstolen i Lettland ställer artikel 101.1 FEUF och artikel 11.1 i konkurrenslagen upp samma rättsliga ramar vad gäller avtalens troliga inverkan på konkurrensen, och tillämpningen av dessa båda bestämmelser bör inte skilja sig åt. Enligt den hänskjutande domstolen är det väsentligt att undvika att kriterier godtas i Lettland för att konstatera förekomsten av förbjudna vertikala avtal som skiljer sig från dem som föreskrivs i unionens konkurrensregler.
42
Enligt det förfarande för samarbete mellan nationella domstolar och EU‑domstolen som införts genom artikel 267 FEUF ankommer det, enligt fast rättspraxis, uteslutande på den nationella domstolen, vid vilken målet anhängiggjorts och vilken har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att, mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet, bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till EU-domstolen. EU-domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts av den nationella domstolen avser tolkningen av en unionsbestämmelse (dom av den 18 oktober 1990, Dzodzi, C‑297/88 och C‑197/89, EU:C:1990:360, punkterna 34 och 35, och dom av den 10 december 2020, J & S Service, C‑620/19, EU:C:2020:1011, punkt 31 och där angiven rättspraxis).
43
Det följer emellertid också av fast rättspraxis att EU-domstolen, i syfte att pröva sin egen behörighet, ska undersöka de omständigheter som har föranlett den nationella domstolen att begära ett förhandsavgörande (dom av den 10 december 2020, J & S Service, C‑620/19, EU:C:2020:1011, punkt 32 och där angiven rättspraxis).
44
Domstolen har vid ett flertal tillfällen förklarat sig vara behörig att meddela förhandsavgörande beträffande unionsbestämmelser i fall då omständigheterna i det nationella målet inte omfattats av unionsrättens direkta tillämpningsområde, men då dessa bestämmelser blivit tillämpliga genom nationell rätt när regleringen i nationell lagstiftning av rent inhemska situationer anpassats till den reglering som har valts i unionsrätten (dom av den 21 juli 2016, VM Remonts m.fl., C‑542/14, EU:C:2016:578, punkt 17 och där angiven rättspraxis).
45
En sådan behörighet motiveras av det uppenbara unionsintresset av att de bestämmelser eller begrepp som har hämtats från unionsrätten tolkas på ett enhetligt sätt, oberoende av de omständigheter under vilka de ska tillämpas, för att i framtiden undvika skilda tolkningar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 oktober 1990, Dzodzi, C‑297/88 och C‑197/89, EU:C:1990:360, punkt 37, och dom av den 10 december 2020, J & S Service, C‑620/19, EU:C:2020:1011, punkt 34 och där angiven rättspraxis).
46
I förevarande fall framgår det av beslutet om hänskjutande att artikel 11.1 i konkurrenslagen ställer upp identiska rättsliga ramar som artikel 101.1 FEUF och att artikel 11.1 FEUF ska tolkas på samma sätt som artikel 101.1 FEUF.
47
Denna omständighet har dessutom redan föranlett domstolen att förklara sig behörig att meddela förhandsavgörande avseende tolkningen av artikel 101.1 FEUF i rent inhemska situationer som inte påverkar handeln mellan medlemsstaterna i vilka artikel 11.1 i konkurrenslagen är tillämplig (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 november 2015, Maxima Latvija, C‑345/14, EU:C:2015:784, punkterna 11–14, och dom av den 21 juli 2016, VM Remonts m.fl., C‑542/14, EU:C:2016:578, punkt 16–19).
48
Under dessa omständigheter är domstolen behörig att besvara de frågor som ställts i den del de avser tolkningen av artikel 101.1 FEUF samt artikel 101.3 FEUF, vars huvudsakliga innehåll återges i artikel 11.2 i konkurrenslagen.
49
Det är däremot inte fastställt att domstolen, i enlighet med den rättspraxis som det erinrats om i punkt 44 ovan, är behörig att besvara de frågor som ställts i den del de avser tolkningen av förordning nr 330/2010. Det framgår nämligen av artikel 2.1 i den förordningen att dess syfte är att fastställa på vilka villkor artikel 101.1 FEUF, i enlighet med artikel 101.3 FEUF, ska förklaras icke tillämplig på vertikala avtal. Det framgår emellertid inte av begäran om förhandsavgörande att den lettiska lagstiftningen har gjort de lösningar som valts i förordning nr 330/2010 tillämpliga på sådana situationer som den aktuella, vilka inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 101 FEUF och därmed inte heller av förordningens tillämpningsområde.
Prövning av tolkningsfrågorna
Den andra, den femte och den sjätte frågan
50
Den hänskjutande domstolen har ställt den första, den femte och den sjätte frågan, vilka ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artikel 101.1 FEUF ska tolkas så, att ett avtal mellan en leverantör och en återförsäljare, enligt vilket en återförsäljare som var först med att registrera den potentiella transaktionen med slutanvändaren har ”förtur till att genomföra försäljningen” under sex månader från det att transaktionen registrerades, såvida inte användaren motsätter sig detta, ska anses ha till ”syfte” eller ”resultat” att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen, i den mening som avses i den bestämmelsen.
51
I ett förfarande enligt artikel 267 FEUF, vilket grundar sig på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EU-domstolen, är den senare endast behörig att tolka de unionsbestämmelser som tolkningsfrågan avser, det vill säga i förevarande fall artikel 101.1 FEUF. Det ankommer därför inte på EU-domstolen utan på den hänskjutande domstolen att med hänsyn tagen till alla relevanta omständigheter i det aktuella fallet och det rättsliga och ekonomiska sammanhang det ingår i göra den slutgiltiga bedömningen av huruvida detta avtal har haft till syfte att begränsa konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl., C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 29, och dom av den 2 april 2020, Budapest Bank m.fl., C‑228/18, EU:C:2020:265, punkt 59).
52
EU-domstolen kan emellertid, när den avger ett förhandsavgörande, på grundval av handlingar i målet vid domstolen bidra med preciseringar för att vägleda den hänskjutande domstolens tolkning så att den kan avgöra det mål den handlägger (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 april 2020, Budapest Bank m.fl., C‑228/18, EU:C:2020:265, punkt 48 och där angiven rättspraxis).
53
Enligt artikel 101.1 FEUF är alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden oförenliga med den inre marknaden och förbjudna.
54
För att omfattas av det förbudet ska ett avtal ha ”till syfte eller resultat” att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 december 2012, Expedia, C‑226/11, EU:C:2012:795, punkterna 16, 17 och 20 och där angiven rättspraxis, och dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 31).
55
Enligt domstolens fasta praxis alltsedan domen av den 30 juni, 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38) medför den omständigheten att detta rekvisit är alternativt, vilket markeras genom konjunktionen ”eller”, först att själva syftet med avtalet måste beaktas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 april 2020, Budapest Bank m.fl., C‑228/18, EU:C:2020:265, punkt 33 och där angiven rättspraxis).
56
Av denna bestämmelse, såsom den har tolkats av domstolen, följer att det ska göras en klar åtskillnad mellan begreppet ”konkurrensbegränsning genom syfte” och begreppet ”konkurrensbegränsning genom resultat”, varvid särskilda bevisregler gäller för respektive begränsning (dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 63).
57
Det framgår nämligen av domstolens praxis att vissa typer av samordning mellan företag är så pass skadliga för konkurrensen att de kan kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte, vilket betyder att någon bedömning av deras resultat inte behöver göras. Denna rättspraxis beror på att vissa former av samordning mellan företag till sin art är sådana att de kan anses vara skadliga för konkurrensen (dom av den 2 april 2020, Budapest Bank m.fl., C‑228/18, EU:C:2020:265, punkt 35 och där angiven rättspraxis).
58
Vad gäller förfaranden som kvalificeras som ”begränsande genom syfte” saknas det således anledning att undersöka, och än mindre att styrka, deras påverkan på konkurrensen för att bedöma om de ska kvalificeras som en ”konkurrensbegränsning” i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF. Erfarenheten visar nämligen att sådana beteenden minskar produktionen och höjer priserna, vilket leder till en felaktig fördelning av resurserna, vilket särskilt drabbar konsumenterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 64 och där angiven rättspraxis). För att ett avtal ska anses ha ett konkurrensbegränsande syfte räcker det således att det är konkret ägnat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den inre marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 mars 2013, Allianz, Hungária Biztosító m.fl., C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 38).
59
Det grundläggande rättsliga kriteriet för att avgöra huruvida ett avtal har ”till syfte” att begränsa konkurrensen är således om det kan fastställas att ett sådant avtal i sig självt uppvisar en tillräcklig grad av skadlighet för konkurrensen för att det ska kunna anses att det saknas anledning att undersöka avtalets resultat (dom av den 2 april 2020, Budapest Bank m.fl., C‑228/18, EU:C:2020:265, punkt 37 och där angiven rättspraxis).
60
Begreppet ”konkurrensbegränsande syfte” ska dessutom tolkas restriktivt. Det kan endast tillämpas för vissa typer av samordning mellan företag som är så pass skadlig för konkurrensen att det kan anses att någon bedömning av dess effekter inte behöver göras (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 april 2020, Budapest Bank m.fl., C‑228/18, EU:C:2020:265, punkt 54 och där angiven rättspraxis).
61
Den omständigheten att ett avtal är ett vertikalt avtal utesluter emellertid inte att det kan ha ett konkurrensbegränsande ”syfte”. Även om vertikala avtal till sin art ofta är mindre skadliga för konkurrensen än horisontella avtal kan de ändå under vissa omständigheter uppvisa en särskilt hög konkurrensbegränsande potential (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl., C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 43, och dom av den 26 november 2015, Maxima Latvija, C‑345/14, EU:C:2015:784, punkt 21).
62
För att bedöma om ett avtal mellan företag eller beslut av företagssammanslutningar är så skadligt för konkurrensen att det kan anses ha ”till syfte” att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, ska ledning sökas i innehållet i avtalets bestämmelser, de mål som eftersträvas med avtalet samt det ekonomiska och rättsliga sammanhang som det ingår i. Vid bedömningen av detta sammanhang ska hänsyn även tas till de berörda produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt till strukturen och de faktiska villkoren på den eller de relevanta marknaderna (dom av den 2 april 2020, Budapest Bank m.fl., C‑228/18, EU:C:2020:265, punkt 51 och där angiven rättspraxis).
63
Den omständigheten att en åtgärd anses ha ett legitimt syfte hindrar inte att denna åtgärd kan anses ha ett konkurrensbegränsande syfte, med beaktande av ett annat mål som också eftersträvas genom denna och som till skillnad från det förstnämnda syftet inte kan betraktas som legitimt, och även med hänsyn till innehållet i åtgärdens bestämmelser och sammanhang (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 april 2020, Budapest Bank m.fl., C‑228/18, EU:C:2020:265, punkt 52 och där angiven rättspraxis).
64
Vad inledningsvis gäller innehållet i det aktuella avtalet framgår det av begäran om förhandsavgörande att klausul 4.1 i standardavtalet mellan Visma Enterprise och dess återförsäljare anger att den återförsäljare som var först med att registrera den potentiella transaktionen med slutanvändaren under sex månader från registreringen har ”förtur att genomföra försäljningen”, såvida inte användaren motsätter sig detta.
65
Det framgår inte av klausulens lydelse, såsom denna återgetts i begäran om förhandsavgörande, vad denna förtur består i. Konkurrensrådet fann i det omtvistade beslutet att endast den återförsäljare som var först med att registrera den potentiella kunden kunde genomföra försäljningen till kunden, vilket Visma Enterprise har bestritt.
66
Som Europeiska kommissionen har anfört i sitt skriftliga yttrande till domstolen tycks denna klausul inte i sig uttryckligen förbjuda Visma Enterprises återförsäljare att aktivt vända sig till en potentiell kund eller att tillgodose denna kunds önskemål. Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att fastställa det aktuella avtalets exakta innehåll.
67
Det ska vidare påpekas att parterna i det nationella målet även är oense om syftet med avtalet, eftersom Visma Enterprise har gjort gällande att avtalet syftar till att organisera samarbetet med återförsäljarna, att bedöma produktens överensstämmelse med köparens behov, att inrätta rättvisa samarbetsformer med återförsäljarna och att använda resurserna rationellt.
68
I enlighet med den rättspraxis som det erinrats om i punkt 51 ovan ankommer det på den hänskjutande domstolen att pröva de mål som eftersträvas med det aktuella avtalet.
69
Det ska erinras om att även om partsviljan inte är avgörande för huruvida ett avtal mellan företag ska anses konkurrensbegränsande, finns det inget som hindrar konkurrensmyndigheter, nationella domstolar eller unionsdomstolen från att beakta denna (dom av den 2 april 2020, Budapest Bank m.fl., C‑228/18, EU:C:2020:265, punkt 53 och där angiven rättspraxis).
70
Slutligen ankommer det på den hänskjutande domstolen att undersöka det ekonomiska och rättsliga sammanhang som det aktuella avtalet i går i.
71
För det fall avtalet inte kan kvalificeras som ”konkurrensbegränsande till sitt syfte”, ska den hänskjutande domstolen undersöka avtalets resultat, och för att kunna kvalificera det som konkurrensbegränsande i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF måste den konstatera att det föreligger omständigheter som visar att konkurrensen faktiskt på ett märkbart sätt har hindrats, begränsats eller snedvridits (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 april 2020, Budapest Bank m.fl., C‑228/18, EU:C:2020:265, punkt 38 och där angiven rättspraxis).
72
Härvid ska det konkreta sammanhang som avtalet ingår i beaktas, särskilt det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket de berörda företagen är verksamma, de aktuella produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt strukturen och de faktiska villkoren på den eller de relevanta marknaderna (dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 116 och där angiven rättspraxis).
73
Enligt fast rättspraxis kan verkningarna på konkurrensen vara såväl faktiska som potentiella men ska under alla omständigheter vara tillräckligt märkbara (dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 117 och där angiven rättspraxis).
74
För att bedöma verkningarna av ett avtal i förhållande till artikel 101 FEUF ska konkurrensen bedömas mot bakgrund av de faktiska förhållanden under vilka den skulle uppstå om avtalet i fråga inte fanns (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 118 och där angiven rättspraxis).
75
Härvidlag ska hänsyn bland annat tas till om de produkter som omfattas av avtalet är av begränsad art och kvantitet, parternas ställning och betydelse på marknaden för de berörda produkterna samt huruvida avtalet är ett isolerat avtal eller tvärtom ingår i en uppsättning avtal. Att det föreligger liknande avtal är inte nödvändigtvis i sig en avgörande omständighet men kan ändå tillsammans med andra omständigheter utgöra det ekonomiska och rättsliga sammanhang mot bakgrund av vilket avtalet ska bedömas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 december 1980, L’Oréal, 31/80, EU:C:1980:289, punkt 19).
76
Upprättandet av det kontrafaktiska scenariot syftar till att fastställa vilka realistiska handlingsmöjligheter de ekonomiska aktörerna skulle ha i avsaknad av det berörda avtalet och på så sätt fastställa den sannolika konkurrensen på marknaden och marknadsstrukturen i avsaknad av detta avtal (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 120).
77
Det ankommer på den nationella domstolen att på grundval av samtliga relevanta uppgifter avgöra om det berörda avtalet faktiskt uppfyller villkoren för att omfattas av förbudet i artikel 101.1 FEUF (dom av den 11 december 1980, L’Oréal, 31/80, EU:C:1980:289, punkt 20).
78
Som kommissionen har gjort gällande kan vertikala avtal i princip vara mindre skadliga för konkurrensen än horisontella avtal. En konkurrensbegränsning mellan återförsäljare av samma märke (intra-brand competition) är således i princip endast problematisk när den effektiva konkurrensen mellan olika varumärken på den relevanta marknaden (inter-brand competition) försvagas (se, analogt, dom av den 25 oktober 1977, Metro SB-Großmärkte/kommissionen, 26/76, EU:C:1977:167, punkt 22).
79
Av det ovan anförda följer att det ankommer på den hänskjutande domstolen att bland annat fastställa den relevanta marknadens särdrag och parternas ställning på denna marknad.
80
Det framgår av tolkningsfrågornas lydelse att Visma Enterprises marknadsandel inte överstiger 30 procent. Denna omständighet ska tillsammans med andra omständigheter beaktas vid fastställandet av den relevanta marknadens struktur, inklusive Visma Enterprises ställning på denna marknad, vilket kan hänföras till det ekonomiska sammanhang i vilket det aktuella avtalet ska bedömas.
81
Den hänskjutande domstolen ska därefter undersöka hur en potentiell återförsäljares ”reservation” av den potentiella kunden påverkar konkurrensen, bland annat mot bakgrund av den omständigheten – som sett till tolkningsfrågornas lydelse tycks vara utredd – att återförsäljarna inte i förväg informeras om ”reservationen” av den potentiella kunden och att slutkonsumenten inte informeras om möjligheten att invända mot reservationen eller om dess varaktighet.
82
Mot bakgrund av det ovan anförda ska den första, den femte och den sjätte frågan besvaras enligt följande. Artikel 101.1 FEUF ska tolkas så, att ett avtal mellan en leverantör och en återförsäljare, enligt vilket en återförsäljare som var först med att registrera den potentiella transaktionen med slutanvändaren har ”förtur till att genomföra försäljningen” under sex månader från det att transaktionen registrerades, såvida inte användaren motsätter sig detta, inte ska anses ha till ”syfte” att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen, i den mening som avses i den bestämmelsen, såvida inte avtalet med hänsyn till dess bestämmelser, de mål som eftersträvas med det och det sammanhang det ingår i är så skadligt för konkurrensen att det ska anses ha ett sådant syfte. För det fall ett sådant avtal inte har ”till syfte” att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, ska den nationella domstolen mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter i det nationella målet, det vill säga bland annat det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket de berörda företagen är verksamma, de berörda produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt de faktiska villkoren för den relevanta marknadens funktion och struktur, bedöma om avtalet anses begränsa konkurrensen på ett tillräckligt märkbart sätt på grund av dess faktiska eller potentiella effekter.
Den andra, den tredje och den sjunde frågan
83
Den hänskjutande domstolen har ställt den andra, den tredje och den sjunde frågan, vilka ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artikel 101.3 FEUF ska tolkas så, att ett avtal som ingåtts mellan en leverantör och en återförsäljare, enligt vilket den återförsäljare som var först med att registrera den potentiella transaktionen med slutanvändaren under sex månader från det att transaktionen registrerades har ”förtur att genomföra försäljningen”, såvida inte användaren motsätter sig detta, kan bli aktuellt för att undantas med stöd av artikel 101.3 FEUF, för det fall det skulle vara ett avtal som har ”till syfte eller resultat” att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF.
84
Ett beslut från en företagssammanslutning som visar sig strida mot bestämmelserna i artikel 101.1 FEUF kan endast bli föremål för ett undantag med stöd av artikel 101.3 FEUF om det uppfyller de villkor som anges där, inklusive kravet på att det ska bidra till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 230 och där angiven rättspraxis).
85
Det följer även av fast rättspraxis att en förbättring i den mening som avses i det första villkoret i artikel 101.3 FEUF inte kan anses liktydig med varje fördel som parterna genom avtalet kan uppnå inom sin produktions- eller distributionsverksamhet. Förbättringen måste särskilt innebära väsentliga objektiva fördelar som kan uppväga de nackdelar som avtalet medför för konkurrensen (dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 234 och där angiven rättspraxis).
86
Bedömningen av ett avtal, i syfte att utreda huruvida det bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande och huruvida avtalet medför väsentliga objektiva fördelar, ska ske utifrån de argument rörande de faktiska omständigheterna och den bevisning som företagen lagt fram (dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 235 och där angiven rättspraxis).
87
En sådan prövning kan kräva att de omständigheter som är kännetecknande för den bransch som berörs av avtalet och som eventuellt särskiljer den från andra branscher beaktas, förutsatt att de är avgörande för prövningens resultat. När det gäller artikel 101.3 FEUF är det dessutom den fördelaktiga effekten för samtliga konsumenter på de relevanta marknaderna som ska beaktas (dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 236 och där angiven rättspraxis).
88
Det framgår av de uppgifter som lämnats av den hänskjutande domstolen att Visma Enterprise har hävdat att det aktuella avtalet bland annat har till resultat att förbättra distributionen av dess produkt, att tillhandahålla en produkt av högre kvalitet och att spara resurser.
89
Under dessa omständigheter ankommer det på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida detta avtal bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av de produkter som är aktuella i det nationella målet och om det uppfyller de övriga villkor som anges i artikel 101.3 FEUF.
90
Mot denna bakgrund ska den andra, den tredje och den sjunde tolkningsfrågan besvaras enligt följande. Artikel 101.3 FEUF ska tolkas så, att ett avtal som ingåtts mellan en leverantör och en återförsäljare, enligt vilket den återförsäljare som var först med att registrera den potentiella transaktionen med slutanvändaren under sex månader från det att transaktionen registrerades har ”förtur att genomföra försäljningen”, såvida inte användaren motsätter sig detta, endast kan bli aktuellt för att undantas med stöd av artikel 101.3 FEUF – för det fall det skulle vara ett avtal som har ”till syfte eller resultat” att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF – om det uppfyller de kumulativa villkoren i artikel 101.3 FEUF.
Den fjärde frågan
91
Det framgår av beslutet om hänskjutande att Administratīvā apgabaltiesa (Regionala förvaltningsdomstolen) har ställt den fjärde frågan inom ramen för den anmärkning som Visma Enterprise riktat mot den del av det omtvistade beslutet där konkurrensrådet fann att det varken var lämpligt eller nödvändigt att hålla FMS Softwares återförsäljare ansvariga för den konstaterade överträdelsen. I denna anmärkning gjorde Visma Enterprise i huvudsak gällande att eftersom artikel 11.1 i konkurrenslagen, som återger kärnan i artikel 101.1 FEUF, avser avtal mellan företag, kunde konkurrensrådet inte vidta sanktionsåtgärder mot endast en part i det aktuella avtalet, utan att erkänna att det inte förelåg någon överträdelse av dessa bestämmelser.
92
Den fjärde frågan ska alltså förstås på det sättet att den hänskjutande domstolen vill få klarlagt om artikel 101.1 FEUF ska tolkas så, att det inte kan föreligga ett avtal som strider mot denna bestämmelse när den myndighet som ska genomföra nämnda bestämmelse har gjort en differentierad bedömning av ansvaret för överträdelsen.
93
Som domstolen erinrat om i punkt 53 ovan är artikel 101.1 FEUF alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden oförenliga med den inre marknaden och förbjudna.
94
Enligt domstolens fasta praxis är det, för att det ska vara fråga om ”avtal” i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, tillräckligt att de aktuella företagen har gett uttryck för sin gemensamma vilja att agera på marknaden på ett bestämt sätt (dom av den 14 januari 2021, Kilpailu- ja kuluttajavirasto, C‑450/19, EU:C:2021:10, punkt 21 och där angiven rättspraxis).
95
Fastställandet av en överträdelse av artikel 101 FEUF ska således grunda sig på en bedömning utifrån de villkor som anges i denna bestämmelse.
96
Av detta följer att frågan huruvida det föreligger ett avtal som är förbjudet enligt artikel 101.1 FEUF i princip skiljer sig från frågan om ansvar för överträdelsen och om att ålägga en avtalspart en sanktion, även om vissa faktiska omständigheter skulle kunna visa sig vara relevanta vid bedömningen av dessa två frågeställningar.
97
Den första frågan rör nämligen villkoren för tillämpning av artikel 101.1 FEUF medan den andra frågan avser följderna av att den bestämmelsen åsidosätts. Sistnämnda fråga blir i princip aktuell först när en överträdelse av bestämmelsen redan har konstaterats.
98
I den mån det i enlighet med kriterierna i artikel 101.1 FEUF har konstaterats föreligga ett avtal som strider mot den bestämmelsen, kan den bedömning som den myndighet som ansvarar för genomförandet av denna bestämmelse gör av om parterna i avtalet ska hållas ansvariga för överträdelsen i princip inte påverka fastställandet av överträdelsen.
99
Frågan om villkoren för tillämpning av artikel 101.1 FEUF skiljer sig dessutom från frågan huruvida en myndighet som har till uppgift att genomföra denna bestämmelse kan hålla endast den ena parten i det avtal som utgör en överträdelse av bestämmelsen ansvarig för denna överträdelse. Denna sistnämnda fråga är inte aktuell i det nationella målet.
100
Mot denna bakgrund ska den fjärde frågan besvaras enligt följande. Artikel 101.1 FEUF ska tolkas så, att det inte kan uteslutas att det föreligger ett avtal som strider mot denna bestämmelse enbart av den anledningen att den myndighet som ska genomföra nämnda bestämmelse har gjort en differentierad bedömning av vilka av parterna i avtalet som är ansvariga för överträdelsen.
Rättegångskostnader
101
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (sjunde avdelningen) följande:
1)
Artikel 101.1 FEUF ska tolkas så, att ett avtal mellan en leverantör och en återförsäljare, enligt vilket en återförsäljare som var först med att registrera den potentiella transaktionen med slutanvändaren har ”förtur till att genomföra försäljningen” under sex månader från det att transaktionen registrerades, såvida inte användaren motsätter sig detta, inte ska anses ha till ”syfte” att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen, i den mening som avses i den bestämmelsen, såvida inte avtalet med hänsyn till dess bestämmelser, de mål som eftersträvas med det och det sammanhang det ingår i är så skadligt för konkurrensen att det ska anses ha ett sådant syfte.
För det fall ett sådant avtal inte har ”till syfte” att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, ska den nationella domstolen mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter i det nationella målet, det vill säga bland annat det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket de berörda företagen är verksamma, de berörda produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt de faktiska villkoren för den relevanta marknadens funktion och struktur, bedöma om avtalet anses begränsa konkurrensen på ett tillräckligt märkbart sätt på grund av dess faktiska eller potentiella effekter.
2)
Artikel 101.3 FEUF ska tolkas så, att ett avtal som ingåtts mellan en leverantör och en återförsäljare, enligt vilket den återförsäljare som var först med att registrera den potentiella transaktionen med slutanvändaren under sex månader från det att transaktionen registrerades har ”förtur att genomföra försäljningen”, såvida inte användaren motsätter sig detta, endast kan bli aktuellt för att undantas med stöd av artikel 101.3 FEUF, för det fall det skulle vara ett avtal som har ”till syfte eller resultat” att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, om det uppfyller de kumulativa villkoren i artikel 101.3 FEUF.
3)
Artikel 101.1 FEUF ska tolkas så, att det inte kan uteslutas att det föreligger ett avtal som strider mot denna bestämmelse enbart av den anledningen att den myndighet som ska genomföra nämnda bestämmelse har gjort en differentierad bedömning av vilka av parterna i avtalet som är ansvariga för överträdelsen.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: lettiska.