62012CC0556
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
PEDRA CRUZA VILLALÓNA
przedstawiona w dniu 16 stycznia 2014 r. (
1
)
Sprawa C‑556/12
TDC A/S
przeciwko
Teleklagenævnet
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Østre Landsret (Dania)]
„Dyrektywa 2002/19/WE — Dostęp do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących — Artykuł 2 lit. a) — Pojęcie „dostępu” — Artykuły 8 i 12 — Uprawnienie krajowego organu regulacyjnego do nakładania obowiązków na operatorów telekomunikacyjnych — Spoczywający na przedsiębiorstwie telekomunikacyjnym będącym właścicielem sieci światłowodowej obowiązek dostarczenia, na wniosek innego przedsiębiorstwa telekomunikacyjnego, użytkownikowi końcowemu przyłącza kablowego o długości nieprzekraczającej 30 metrów — Proporcjonalny charakter środka — Uwzględnienie czynników takich jak wstępna inwestycja lub mechanizm służący regulacji cen”
1.
W przedłożonym wniosku o wydanie orzeczenie w trybie prejudycjalnym Østre Landsret (wschodni sąd apelacyjny, Dania) zwraca się do Trybunału o dokonanie wykładni art. 2 lit. a) oraz art. 8 i 12 dyrektywy 2002/19/WE w sprawie dostępu do sieci i usług łączności elektronicznej oraz wzajemnych połączeń (
2
). W szczególności sąd odsyłający pyta, czy nałożenie na operatora będącego właścicielem sieci światłowodowej obowiązku polegającego na instalacji, na wniosek innego konkurencyjnego operatora, przyłączy kablowych o długości nieprzekraczającej 30 metrów jest zgodne ze wskazanymi przepisami.
2.
W sprawie tej występuje szereg istotnych kwestii, ponieważ nie wszystkie przepisy dyrektywy 2002/19 są jasne i nie zostało w nich między innymi wyjaśnione, czy instalacja przyłącza kablowego, a w szczególności rozbudowa istniejącej sieci na wniosek konkurenta, stanowi „dostęp” w rozumieniu dyrektywy.
I – Ramy prawne
3.
Dyrektywa 2002/19, zmieniona dyrektywą 2009/140/WE, definiuje w swym art. 2 pojęcie „dostępu” w następujący sposób:
„a)
»dostęp« oznacza udostępnianie urządzeń lub usług innemu przedsiębiorstwu na określonych warunkach, na zasadzie wyłączności lub braku wyłączności, na potrzeby świadczenia usług łączności elektronicznej, w tym świadczenia za ich pomocą usług społeczeństwa informacyjnego lub usług nadawania treści. Obejmuje on między innymi: dostęp do elementów sieciowych i urządzeń towarzyszących, co może się wiązać z podłączeniem urządzeń za pomocą środków stacjonarnych lub niestacjonarnych (w szczególności obejmuje to dostęp do pętli lokalnej oraz urządzeń i usług niezbędnych do obsługi pętli lokalnej); dostęp do infrastruktury fizycznej, w tym budynków, kanałów i masztów; dostęp do odpowiednich systemów oprogramowania, w tym do systemów wsparcia operacyjnego; dostęp do systemów informacyjnych lub baz danych na potrzeby przygotowywania zamówień, dostaw, zamawiania, konserwacji i reklamacji oraz fakturowania; dostęp do translacji numerów lub systemów o równoważnych funkcjach; dostęp do sieci stacjonarnych i ruchomych, w szczególności na potrzeby roamingu; dostęp do systemów warunkowego dostępu na potrzeby usług telewizji cyfrowej oraz dostęp do sieciowych usług wirtualnych”.
4.
Dodatkowo dyrektywa ta w art. 8 i nast. przewiduje możliwość nakładania obowiązków przez krajowe organy regulacyjne na operatorów telekomunikacyjnych. Do celów niniejszego postępowania trzeba przytoczyć następujące postanowienia wskazanych przepisów:
„Artykuł 8
Nakładanie, zmiana albo uchylenie obowiązków
1.   Państwa członkowskie zapewnią, by krajowe organy regulacyjne były upoważnione do nakładania obowiązków, o których mowa w artykułach 9–13a.
2.   Jeżeli, w wyniku analizy rynku przeprowadzonej zgodnie z art. 16 dyrektywy 2002/21/WE (dyrektywy ramowej), dany operator został wskazany jako posiadający znaczącą pozycję na danym rynku, stosownie do okoliczności, krajowe organy regulacyjne nałożą na niego obowiązki wymienione w art. 9–13 niniejszej dyrektywy.
[…]
4.   Obowiązki nałożone zgodnie z niniejszym artykułem muszą opierać się na charakterze stwierdzonego problemu oraz muszą być proporcjonalne i uzasadnione w świetle celów określonych w art. 8 dyrektywy 2002/21/WE (dyrektywy ramowej). Obowiązki te mogą być nałożone tylko po przeprowadzeniu konsultacji zgodnie z art. 6 oraz 7 wspomnianej dyrektywy.
5.   W związku z ust. 3 akapit pierwszy tiret trzecie krajowe organy regulacyjne będą zawiadamiać Komisję o podjętych przez nie decyzjach w kwestii nakładania, zmiany lub uchylenia obowiązków dotyczących niektórych uczestników rynku, zgodnie z procedurą przewidzianą w art. 7 dyrektywy 2002/21/WE (dyrektywy ramowej).
[…]
Artykuł 12
Obowiązki związane z dostępem i użytkowaniem specyficznych urządzeń sieciowych
1.   Krajowe organy regulacyjne mogą nałożyć na operatorów, zgodnie z art. 8, obowiązek uwzględnienia uzasadnionych wniosków o dostęp i użytkowanie specyficznych elementów sieci oraz do urządzeń towarzyszących, w szczególności jeżeli krajowe organy regulacyjne uznają, że odmowa przyznania dostępu lub ustanowienie nierozsądnych zasad i warunków mających podobny skutek uniemożliwiłyby pojawienie się trwale konkurencyjnego rynku detalicznego albo nie byłyby w interesie użytkowników końcowych.
W szczególności na operatorów mogą zostać nałożone obowiązki:
a)
przyznania osobom trzecim dostępu do określonych elementów lub urządzeń sieciowych, w tym dostępu do nieaktywnych elementów sieciowych lub uwolnionego dostępu do pętli lokalnej, między innymi w celu umożliwienia selekcji lub preselekcji dostawcy lub ofert odsprzedaży linii abonenckiej;
[…]
Krajowe organy regulacyjne mogą uzupełnić powyższe obowiązki o wymogi dotyczące uczciwości, zasadności i terminowości.
2.   Przy rozważaniu nałożenia obowiązków, o których mowa w ustępie 1, a zwłaszcza przy ocenianiu, w jaki sposób nałożyć te obowiązki proporcjonalnie do celów określonych w art. 8 dyrektywy 2002/21/WE (dyrektywy ramowej), biorą one pod uwagę w szczególności następujące elementy:
a)
techniczną i ekonomiczną wykonalność użytkowania lub instalacji konkurencyjnych urządzeń, mając na uwadze tempo rozwoju rynku oraz rodzaj danych wzajemnych połączeń lub dostępu, w tym możliwość zastosowania innych rozwiązań dotyczących dostępu do sieci, takich jak dostęp do kanałów;
b)
stopień wykonalności zapewnienia proponowanego dostępu, mając na uwadze dostępną pojemność;
c)
wstępną inwestycję właściciela urządzenia, przy uwzględnieniu wszelkich poczynionych inwestycji publicznych i ryzyka związanego z inwestycją;
d)
potrzebę ochrony długoterminowej konkurencji, w szczególności konkurencji opartej na infrastrukturze;
e)
w zależności od okoliczności, ewentualne odpowiednie prawa własności intelektualnej;
f)
świadczenie usług ogólnoeuropejskich.
[…]”.
II – Okoliczności faktyczne i postępowanie główne
5.
Spółka TDC A/S (zwana dalej „TDC”) jest zasiedziałym w duńskim sektorze telekomunikacyjnym przedsiębiorstwem zajmującym znaczącą pozycję na rynku, w szczególności połączeń szerokopasmowych za pośrednictwem kabli miedzianych, telewizji kablowej i sieci światłowodowych.
6.
W 2009 r. TDC nabyła sieć światłowodową DONG Energy za kwotę 425 mln koron duńskich (DKK). Dzięki tej transakcji TDC stała się operatorem zajmującym znaczącą pozycję na rynku połączeń za pośrednictwem sieci światłowodowych.
7.
Ze względu na pozycję TDC na wskazanym rynku IT- og Telestyrelsen (krajowy urząd właściwy ds. IT i telekomunikacji) nałożył na tę spółkę różne obowiązki na podstawie art. 8 i 12 dyrektywy 2002/19, w tym również ten kwestionowany w niniejszym postępowaniu. IT- og Telestyrelsen nakazał bowiem TDC, aby na każdy wniosek konkurencyjnego wobec niej operatora montowała ona przyłącza kablowe między swoją infrastrukturą światłowodową a użytkownikiem końcowym, jeśli tylko nie wymaga to wykonania wykopu o długości większej niż 30 metrów.
8.
TDC zaskarżyła decyzję IT- og Telestyrelsen do Teleklagenævnet (komisji odwoławczej właściwej ds. telekomunikacji), która nie uwzględniła tego odwołania i podtrzymała zaskarżoną decyzję w całości. TDC ponownie zakwestionowała ją, tym razem na drodze sądowej, a w ramach tego postępowania sądowego złożony został rozpoznawany wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.
III – Pytania prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości
9.
W dniu 3 grudnia 2012 r. do sekretariatu Trybunału wpłynął złożony przez Østre Landsret wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym zawierający następujące pytania:
„1)
Czy zawarta w art. 2 lit. a) dyrektywy [2002/19] definicja pojęcia »dostępu« obejmuje dostęp w postaci instalacji przyłączy kablowych między znajdującym się w sieci dostępowej punktem rozdzielczym a znajdującym się u użytkownika końcowego segmentem końcowym sieci? Czy na odpowiedź ma wpływ to, że długość takiego przyłącza nie może przekraczać 30 metrów?
2)
Czy instalacja mających co najwyżej 30 metrów przyłączy kablowych między znajdującym się w sieci dostępowej punktem rozdzielczym a znajdującym się u użytkownika końcowego segmentem końcowym sieci wchodzi w zakres zawartego w art. 12 dyrektywy o dostępie w związku z jej art. 2 i 8 pojęcia »dostępu [do] i użytkowania specyficznych elementów sieci oraz do urządzeń towarzyszących«?
3)
Czy na odpowiedź na pytania 1 i 2 dotyczące obowiązku zapewnienia dostępu w przykładowej postaci instalacji przyłączy kablowych między znajdującym się w sieci dostępowej punktem rozdzielczym a znajdującym się u użytkownika końcowego segmentem końcowym sieci ma wpływ okoliczność, że właściciel sieci komunikacji elektronicznej musi dokonać inwestycji, która znacznie przekracza koszty nabycia sieci komunikacji elektronicznej, do której ma zostać zapewniony dostęp?
4)
Czy na odpowiedź na pytanie 3 ma wpływ to, że ten właściciel może, dzięki ustanowionemu mechanizmowi służącemu regulacji cen, odzyskać poniesione koszty instalacji przyłączy kablowych?”.
10.
Uwagi na piśmie złożyły: TDC, rządy belgijski, duński i francuski, a także Komisja Europejska.
IV – Ocena
11.
Cztery przedstawione przez Østre Landsret pytania w istocie wzajemnie się uzupełniają. W pierwszej kolejności w dwóch pierwszych pytaniach podniesiona zostaje mająca zasadnicze znaczenie kwestia, czy obowiązek zainstalowania „przyłącza kablowego” może być rozumiany jako obowiązek zapewnienia „dostępu” w rozumieniu dyrektywy. Następnie pada pytanie o okoliczności, w jakich można uznać nałożony obowiązek za proporcjonalny. Jedna z nich, dotycząca maksymalnej długości przyłącza kablowego, została przez sąd odsyłający zawarta w pierwszej z wymienionych kwestii, co ułatwia, jak się okaże, udzielenie odpowiedzi na pytanie zasadnicze.
12.
Na początku udzielę łącznej odpowiedzi na dwa pierwsze pytania. Następnie, po rozwiązaniu tej zasadniczej dla niniejszego sporu kwestii, udzielając odpowiedzi na pytania trzecie i czwarte, wypowiem się co do okoliczności, które, należycie uwzględnione przez sąd krajowy, mogą usprawiedliwiać, zwłaszcza z punktu widzenia zasady proporcjonalności, nałożenie danego obowiązku.
A – Pytania prejudycjalne pierwsze i drugie
1. Uwagi przedstawione przed Trybunałem
13.
Østre Landsret w pytaniach prejudycjalnych pierwszym i drugim wnosi o rozstrzygnięcie, czy obowiązek zainstalowania na wniosek konkurencyjnego operatora przyłącza kablowego może być uznany za formę „dostępu” w rozumieniu art. 2 lit. a) oraz art. 8 i art. 12 ust. 1 dyrektywy 2002/19, które to przepisy zapewniają każdemu operatorowi prawo do korzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej, ustanawiając w tym celu prawo dostępu do niej.
14.
W uwagach złożonych na piśmie TDC broni tezy, jakoby instalacja przyłącza kablowego w żadnym razie nie mogła stanowić przypadku „dostępu” do infrastruktury sieciowej w rozumieniu dyrektywy 2002/19. Według TDC „dostęp”, o którym mowa w art. 2 lit. a) tej dyrektywy, zawierającym definicję tego pojęcia, polega przede wszystkim na dostępie do istniejącej infrastruktury, a nie – na budowie nowej infrastruktury. Interpretacja ta ma znajdować uzasadnienie w treści nie tylko art. 2 lit. a) dyrektywy, ale również jej art. 12 ust. 1, w którym to przepisie mowa jest, jako o szczególnym przypadku, o dostępie do „urządzeń sieciowych, w tym dostęp[ie] do nieaktywnych elementów sieciowych lub uwolnion[ym] dostęp[ie] do pętli lokalnej, między innymi w celu umożliwienia selekcji lub preselekcji dostawcy lub ofert odsprzedaży linii abonenckiej”. Zdaniem TDC, skoro dyrektywa wymienia szczególne przypadki dostępu, to [gdyby prawodawca miał taki zamiar] przewidywałaby ona również wprost szczególny przypadek polegający na rozbudowie sieci, a konkretnie instalacji przyłącza kablowego.
15.
Rządy belgijski, duński i francuski, a także Komisja Europejska bronią tezy przeciwnej. Ogólnie rzecz biorąc, w uwagach przedstawionych przez tych interwenientów proponowane jest przyjęcie celowościowej wykładni dyrektywy 2002/19, zgodnie z którą pojęciem „dostępu” należy również objąć budowę częściowo nowej infrastruktury, jeżeli jest ona koniecznym warunkiem zagwarantowania dostępu do sieci. W opinii tych interwenientów, w sytuacji gdy operator zajmuje znaczącą pozycję rynkową, jak ma to miejsce w przypadku TDC, operatorzy konkurujący z nim nie znajdują się w równoprawnej sytuacji, jeżeli ich usługi mogą być dostarczane tylko wówczas, gdy TDC postanowi przeprowadzić prace polegające na instalacji przyłączy kablowych. Skoro przyłącze kablowe często instaluje się dopiero w momencie, gdy konsument zwróci się o usługę, TDC mogłaby uzależnić tę instalację od tego, czy konsument ów wybierze usługę świadczoną przez TDC, a nie przez konkurencyjnego operatora. Właśnie to niebezpieczeństwo uzasadniałoby przyjęcie szerokiej wykładni pojęcia „dostępu”, zapewniającej, zgodnie z celami dyrektywy, skuteczną konkurencję między operatorami telekomunikacyjnymi.
2. Brzmienie art. 2 lit. a) oraz art. 8 i art. 12 ust. 1 dyrektywy 2002/19
16.
Artykuł 2 lit. a) dyrektywy 2002/19 zawiera definicję „dostępu”, którą należy stosować do wszystkich przepisów tego aktu prawnego. Definicja ta ma charakter wyczerpujący i obejmuje wszystkie możliwe formy dostępu do sieci, do którego mają prawo operatorzy telekomunikacyjni. Znajduje to potwierdzenie w preambule dyrektywy, w której stwierdzono, że „[t]ermin »dostęp« ma szerokie znaczenie i dlatego też należy dokładnie zdefiniować zakres jego użycia w niniejszej dyrektywie […]” (
3
).
17.
Pierwsze godne uwagi zagadnienie pojawia się już w pierwszym zdaniu tego przepisu, w którym wskazano w sposób ogólny, iż „dostęp” oznacza „udostępnianie urządzeń lub usług innemu przedsiębiorstwu na określonych warunkach […] na potrzeby świadczenia usług łączności elektronicznej” (
4
). Z powyższego da się wywnioskować, na zasadzie ogólnej i w celu usystematyzowania treści przepisu, że obowiązek udostępnienia sieci ma dwa wymiary, mające rzecz jasna konsekwencje dla właściciela sieci, które to wymiary można określić mianem wymiaru „aktywnego” i wymiaru „biernego”. Na właścicielu sieci, ze względu na jego strategiczną pozycję, za pomocą której muszą być przekazywane dane w ramach procesu komunikacji, spoczywa bowiem zarówno „bierny” obowiązek zapewnienia dostępu do sieci, co oznacza nakaz powstrzymania się od działań uniemożliwiających dostęp do sieci innych operatorów, jak i obowiązek „aktywny”, polegający na świadczeniu usług, których celem jest wyłącznie umożliwienie dostępu.
18.
Zarówno „aktywny”, jak i „bierny” wymiar „dostępu” znajdują ponownie odzwierciedlenie w drugim zdaniu tego przepisu, w którym wymieniono różne przykłady „dostępu”. W szczególności w przepisie tym jest mowa o dostępie do „elementów sieci i urządzeń towarzyszących, co może się wiązać z podłączeniem urządzeń za pomocą urządzeń stacjonarnych lub niestacjonarnych (w szczególności obejmuje to dostęp do pętli lokalnej oraz urządzeń i usług niezbędnych do obsługi pętli lokalnej)” (
5
). Jak zatem widać, właściciel nie tylko oddaje swoją sieć do dyspozycji, ale jest też zobowiązany świadczyć określone usługi, to jest usługi niezbędne do tego, aby dostęp był rzeczywisty i efektywny.
19.
„Aktywny” wymiar „dostępu” znajduje wyraz jeszcze w innych mających znaczenie dla niniejszego postępowania przepisach dyrektywy 2002/19. W jej art. 8, czyli przepisie, w którym mowa jest w sposób ogólny o obowiązkach, jakie mają prawo nakładać krajowe organy regulacyjne, brak jest jakiejkolwiek wzmianki, o jaki rodzaj obowiązków chodzi, to jest czy mają on polegać na działaniu czy na powstrzymywaniu się od działania; zostało w nim jedynie wskazane, iż w przypadku operatora o znaczącej pozycji na danym rynku, „stosownie do okoliczności, krajowe organy regulacyjne nałożą na niego obowiązki wymienione w art. 9–13 niniejszej dyrektywy”. Dalej w art. 8 jest mowa jedynie o „obowiązkach”, przy czym nie zostaje wskazane, na czym ma polegać zachowanie operatora będącego właścicielem sieci.
20.
Wspomniane art. 9–13, a w szczególności art. 12, określają bardziej szczegółowo dopuszczalny zakres „obowiązków” związanych z „dostępem”, które mogą zostać nałożone przez krajowe organy regulacyjne. Artykuł 12 ma tu szczególne znaczenie, ponieważ dotyczy obowiązków związanych z dostępem i użytkowaniem specyficznych urządzeń sieciowych. Jak już wskazano, wymagana przez krajowy organ regulacyjny w niniejszej sprawie instalacja przyłączy kablowych może być wpisana co do zasady w ramy tych „specyficznych urządzeń [sieciowych]”.
21.
Artykuł 12 ust. 1 upoważnia krajowe organy regulacyjne do nałożenia na operatorów będących właścicielem sieci obowiązku „uwzględnienia uzasadnionych wniosków o dostęp i użytkowanie specyficznych elementów sieci oraz do urządzeń towarzyszących”. Następnie przepis wymienia szereg obowiązków, o których może orzec krajowy organ regulacyjny. Katalog obowiązków ma charakter otwarty, na co wskazuje użyte w przepisie sformułowanie „w szczególności”, i obejmuje on obowiązki polegające zarówno na działaniu, jak i na zaniechaniu. Do tych pierwszych należy zaliczyć obowiązek przyznania dostępu do nieaktywnych elementów sieciowych lub uwolnionego dostępu do pętli lokalnej (
6
). W przypadku obowiązków drugiego rodzaju przepis mówi o prowadzeniu negocjacji w dobrej wierze z przedsiębiorstwami ubiegającymi się o dostęp (
7
), o oferowaniu szczególnych usług hurtowo celem odsprzedaży ich osobom trzecim (
8
) czy też o świadczeniu specyficznych usług niezbędnych do zapewnienia użytkownikom końcowym interoperacyjności usług typu koniec‑koniec (
9
).
22.
Ograniczenia, jakie dyrektywa 2002/19 nakłada na krajowe organy regulacyjne w zakresie określania obowiązków związanych z dostępem do specyficznych urządzeń sieciowych, zawarte zostały w ww. art. 12 ust. 1 akapit trzeci oraz w ust. 2 i 3 tego przepisu. Nakładając dany obowiązek, krajowe organy regulacyjne muszą zapewnić jego zgodność z kryteriami uczciwości, zasadności i terminowości (
10
) oraz ocenić szereg innych elementów, takich jak techniczna i ekonomiczna wykonalność obowiązku (
11
), wstępna inwestycja właściciela (
12
) oraz potrzeba ochrony konkurencji (
13
).
23.
Z tego zawartego w tym art. 12 katalogu obowiązków jednoznacznie wynika, co TDC podniosła w trakcie postępowania, że nie zawiera on obowiązku zainstalowania przyłącza kablowego, to jest rozbudowy istniejącej sieci aż do użytkownika końcowego na wniosek konkurencyjnego operatora. Jednakże, jak już wskazano, okoliczność, iż dany obowiązek nie został we wskazanym katalogu wymieniony, pod żadnym pozorem nie oznacza, że mamy do czynienia z obowiązkiem, którego nałożenie wykracza poza uprawnienia, jakie dyrektywa 2002/19 przyznaje krajowym organom regulacyjnym. Wręcz przeciwnie, w zakresie, w jakim obowiązek zapewnienia dostępu, czy to polegający na działaniu, czy też na zaniechaniu, ma na celu, zgodnie z art. 2 lit. a), „świadczenie usług łączności elektronicznej”, należy przyjąć, że jest on objęty zakresem stosowania art. 8, a w szczególności – art. 12.
24.
Niezależnie od argumentów opartych na regułach rządzących prawem konkurencji, które zostaną rozwinięte później, na potrzeby analizy celów realizowanych przez dyrektywę 2002/19, w tym miejscu wystarczy dodać, że z uwagi na brzmienie art. 2 lit. a) i art. 8 i 12 dyrektywy 2002/19 obowiązek świadczenia usługi polegającej na zainstalowaniu przyłącza kablowego należy do obowiązków zapewnienia dostępu, które może nakładać krajowy organ regulacyjny.
25.
Wreszcie należy wziąć pod uwagę, że rozbudowa sieci, o której jest tu mowa, nie oznacza pod żadnym pozorem rozszerzenia i zmiany przebiegu sieci, lecz jedynie umożliwia, tam gdzie sieć już istnieje, połączenie jej z użytkownikiem końcowym. Chodzi zatem o rozszerzenie w bardzo wąskim znaczeniu. Ponadto okoliczność, że kwestionowany obowiązek dotyczy jedynie przyłączy kablowych, których długość nie przekracza 30 metrów, potwierdza, iż celem tego środka nie jest zobowiązanie TDC do rozszerzenia sieci, a jedynie zapewnienie końcowego połączenia tam, gdzie sieć już istnieje.
26.
Wobec powyższego, ze względu na brzmienie ww. art. 2 lit. a) oraz art. 8 i 12, przyjmuję, że podważany w ramach postępowania głównego obowiązek może stanowić środek „dostępu” do sieci.
3. Cele dyrektywy 2002/19
27.
Powyższy wniosek znajduje również dodatkowe uzasadnienie ze względu na cele dyrektywy 2002/19, które nie ograniczają się jedynie do zapewnienia wzajemnych połączeń i interoperacyjności, lecz również polegają na zagwarantowaniu warunków dla konkurencji pomiędzy wszystkim operatorami na rynku. W preambule tej dyrektywy przywiązano szczególną wagę do tego, aby na rynku telekomunikacyjnym nie występowały ograniczenia, które uniemożliwiałyby przedsiębiorstwom konkurowanie pomiędzy sobą w sposób otwarty i zgodny z prawem. Jak wskazano w preambule, operatorzy działający w sektorze, w tym także oczywiście właściciel sieci, powinni działać w sposób, który nie uniemożliwiałby przedsiębiorstwom zawierania pomiędzy sobą porozumień zmierzających do „kreowania bardziej efektywnego, prawdziwie ogólnoeuropejskiego rynku, z efektywną konkurencją, większym wyborem i bardziej konkurencyjnymi cenami dla konsumentów” (
14
).
28.
Adresatami obowiązków, które wymienia w sposób ogólny art. 8 dyrektywy 2002/19, chociaż nakładają je krajowe organy regulacyjne, są, jak właśnie mówi ten przepis, „operator[zy] posiadając[y] znaczną pozycję na danym rynku”. Oznacza to, iż chodzi tu o obowiązki, których celem jest nałożenie obciążeń na dominującego operatora po to, aby jego pozycja nie wpływała negatywnie na warunki konieczne dla rozwoju rynku.
29.
Wskazana kwestia znalazła odzwierciedlanie w art. 12 dyrektywy 2002/19, przepisie mającym szczególne znaczenie dla niniejszej sprawy z tego względu, że odnosi się on do obowiązków związanych z dostępem do specyficznych urządzeń [sieciowych], to jest takich jak te rozpatrywane w niniejszym przypadku. W ostatnim zdaniu tego przepisu, przyznającym krajowym organom regulacyjnym upoważnienie do nakładania obowiązków na właścicieli sieci, wskazano, że obowiązki te będą nakładane, „w szczególności jeżeli krajowe organy regulacyjne uznają, że odmowa przyznania dostępu lub ustanowienia nierozsądnych zasad i warunków mających podobny skutek uniemożliwiłaby pojawienie się trwale konkurencyjnego rynku detalicznego albo nie byłaby w interesie użytkowników końcowych”. Dlatego też ostatecznym celem, w którym nakładane są obowiązki polegające na działaniu lub zaniechaniu, o których mowa w art. 12 dyrektywy 2002/19, jest stworzenie warunków dla konkurencji między wszystkimi operatorami. „Dostęp”, który gwarantuje dyrektywa, nie jest celem samym w sobie, lecz środkiem do osiągnięcia konkurencyjnego rynku telekomunikacyjnego.
30.
W niniejszym przypadku obowiązek kwestionowany przez TDC polega na konieczności zainstalowania, na wniosek konkurencyjnego operatora, tzw. przyłącza kablowego, które umożliwia połączenie między punktem rozdzielczym a znajdującym się u użytkownika końcowego segmentem końcowym sieci. Taka instalacja jest kosztowna – a przynajmniej tak wynika z akt sprawy. Według TDC koszt położenia przyłączy kablowych u jednego potencjalnego użytkownika końcowego wynosi przeciętnie około 12000 DKK. Powodem, dla którego duńskie władzy nałożyły ten obowiązek, jest to, że w Danii, jak podnosi rząd duński w pisemnych uwagach, istnieją tysiące gospodarstw domowych, do których nigdy nie doprowadzono przyłączy kablowych łączących ich nieruchomości z siecią światłowodową. Przyłącze kablowe instaluje się zwykle dopiero wtedy, gdy użytkownik końcowy formalnie zwróci się o dostarczenie mu produktu w postaci szerokopasmowego dostępu poprzez sieć światłowodową. Według krajowych organów regulacyjnych okoliczność, że TDC mogłaby swobodnie decydować, które spośród gospodarstw domowych należy podłączyć do sieci światłowodowej i kiedy, oznacza przyznanie TDC przewagi konkurencyjnej nad innymi operatorami. Z tego względu również obowiązek zainstalowania przyłącza kablowego aktualizuje się jedynie w przypadku złożenia wniosku konkurencyjnego operatora. Biorąc pod uwagę wysoki koszt, jaki niesie ze sobą spełnienie tego obowiązku, duńskie władze ograniczyły jego zakres tylko do takich przypadków, gdy nie pociąga on za sobą konieczności wykonania robót o zasięgu większym niż 30 metrów, licząc od punktu rozdzielczego do segmentu końcowego.
31.
Podzielam zdanie Komisji Europejskiej, jak również rządów belgijskiego, duńskiego i francuskiego, i uznaję, że obowiązek nałożony przez Teleklagenævnet jest zgodny z celem zapewnienia odpowiednich warunków dla konkurencji na rynku telekomunikacyjnym, w szczególności usług świadczonych za pomocą światłowodów. Jest on zgodny z tym celem, ponieważ zapewnia dostęp do sieci konkurencyjnym operatorom po to, aby z chwilą jego uzyskania znaleźli się oni w równoprawnej sytuacji w zakresie oferowania swych usług w ramach wspomnianej sieci. Pomimo wysokich kosztów, jakie pociąga za sobą spełnienie tego obowiązku, którym to zagadnieniem zajmę się przy omawianiu pytań trzeciego i czwartego, nie ma wątpliwości, że instalacja urządzeń niezbędnych do tego, aby sieć światłowodowa docierała do większej liczby gospodarstw domowych – w szczególności w przypadku sieci tego typu jak ta omawiana w niniejszej sprawie, będącej obecnie w fazie powstawania – stanowi odpowiedni środek, dzięki któremu owo prawo dostępu do infrastruktury może być skutecznie wykonywane. Nie chodzi bowiem wcale o to, żeby TDC budowała nową infrastrukturę, jak podniosła to ona błędnie w pisemnych uwagach. Wręcz przeciwnie, chodzi o to, żeby TDC zawsze dokonywała instalacji w określonych punktach, co urzeczywistni prawo dostępu, po to, aby wszyscy operatorzy mogli ze sobą skutecznie konkurować.
4. Podsumowanie
32.
W świetle powyższych argumentów przyjmuję, że obowiązek zainstalowania, na wniosek konkurencyjnego operatora, przyłącza kablowego, którego długość nie przekracza 30 metrów, można uznać za jeden z polegających na działaniu obowiązków, do których nakładania na operatora zajmującego znaczącą pozycję rynkową uprawnione są zgodnie z art. 8 i 12 dyrektywy 2002/19 krajowe organy regulacyjne. Obowiązek ten pozostaje w zgodzie nie tylko z celem, jakim jest ułatwienie „dostępu” do przedmiotowej sieci światłowodowej, ale również z celem zapewnienia odpowiednich warunków konkurencji między wszystkimi operatorami na rynku.
33.
W ramach pierwszego wniosku częściowego przyjmuję, iż art. 2 lit. a) i w szczególności art. 8 i 12 dyrektywy 2002/19 należy interpretować w ten sposób, że „obowiązek” zapewnienia „dostępu” do sieci telekomunikacyjnych może co do zasady również obejmować, przy poszanowaniu zasady proporcjonalności, obowiązek zainstalowania na wcześniejszy wniosek konkurencyjnego operatora przyłącza kablowego, którego długość nie przekracza 30 metrów. Okoliczności, które przesądzają o proporcjonalności podobnego środka, przeanalizuję w dalszej kolejności, udzielając odpowiedzi na pytania trzecie i czwarte.
B – Pytania prejudycjalne trzecie i czwarte
34.
W trzecim i czwartym z zawartych w postanowieniu odsyłającym pytań Østre Landsret podnosi swe wątpliwości co do wpływu, jaki na ocenę legalności obowiązków nałożonych na TDC może mieć fakt, że po pierwsze, koszty związane z obowiązkiem są większe niż koszty zrealizowanej już inwestycji, i po drugie, istnieje system regulacji cen, który umożliwia TDC odzyskać koszty instalacji.
35.
Chociaż sąd odsyłający rozdzielił przedmiotowe okoliczności pomiędzy dwa niezależne pytania, nie ma wątpliwości co do tego, że wywierają one wspólnie wpływ na zgodność zastosowanego środka z prawem. Oznacza to, iż obie te okoliczności mają wpływ na wynik analizy proporcjonalności nałożonego na TDC obowiązku.
36.
W odniesieniu do obowiązków, jakie mogą nakładać krajowe organy regulacyjne, art. 8 ust. 4 dyrektywy 2002/19 podkreśla bowiem, że zastosowane środki „muszą opierać się na charakterze stwierdzonego problemu oraz muszą być proporcjonalne i uzasadnione w świetle celów określonych w art. 8 dyrektywy 2002/21/WE”. Celem tych przepisów jest m.in. ochrona konsumentów, zapewnienie usług powszechnych czy też zapewnienie integralności sieci (
15
).
37.
Rozpatrując pytania sądu odsyłającego z tego punktu widzenia, należy zauważyć, że ww. art. 12 wymaga, aby obowiązki nakładane przez krajowe organy regulacyjne na operatorów były „rozsądne”, między innymi biorąc pod uwagę wstępną inwestycję dokonaną przez właściciela urządzenia. Następnie art. 13 ww. dyrektywy 2002/19 dotyczy obowiązków związanych z kontrolą cen, które krajowe organy regulacyjne mogą nałożyć na operatorów. W ust. 1 tego przepisu wyraźnie stwierdzono, że „[w] celu zachęcenia operatorów do inwestowania, w tym również w sieci nowej generacji, krajowe organy regulacyjne biorą pod uwagę dokonane przez operatora inwestycje oraz umożliwiają mu uzyskanie zwrotu stosownej części zainwestowanego kapitału”. Jednak w ust. 2 tego przepisu dodano, że mechanizm uzyskiwania zwrotu kosztów oraz uzgodniona metodologia taryfikacji mają zmierzać „do promowania wydajności oraz zrównoważonej konkurencji i maksymalizacji korzyści konsumenta”.
38.
Z powyższego wynika, iż ocena tego, czy obowiązek nałożony na operatora ma charakter proporcjonalny, zależy m.in. od dokonanej przez właściciela urządzenia wstępnej inwestycji i istniejącego mechanizmu służącego kontroli cen. Nie oznacza to jednak, że zaistnienie podobnych okoliczności automatycznie prowadzi do uznania, iż obowiązek ma charakter proporcjonalny. Dyrektywa 2002/19 wymaga od krajowych organów regulacyjnych przeprowadzenia oceny na podstawie tych lub innych czynników. Z tego powodu wstępna inwestycja i system kontroli cen stanowią ważne czynniki, które należy wziąć pod uwagę przy ocenie proporcjonalności środka, ale ich brak może być rekompensowany istnieniem innych czynników, które w ostatecznym rozrachunku sprawią, że środek będzie miał charakter proporcjonalny.
39.
W każdym razie dokonanie podobnej oceny nie jest zadaniem Trybunału, lecz sądu krajowego. W sposób oczywisty wchodzi tu w grę konieczność analizy stanu faktycznego, której nie można przeprowadzić w ramach postępowania w przedmiocie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, jakim jest niniejsze postępowanie. Co najwyżej Trybunał powinien przedstawić kwestie związane z interpretacją prawa niezbędne do tego, aby sąd odsyłający mógł dokonać oceny w zakresie zasady proporcjonalności.
40.
Chociaż Trybunał, dokonując interpretacji dyrektywy 2002/19, miał już okazję z całą mocą podkreślić, że obowiązki nakładane na operatorów muszą być proporcjonalne (
16
), to wskazał również na „szeroki zakres uprawnień do działania” krajowych organów regulacyjnych (
17
). Z tego powodu interpretacja art. 8 i 12 dyrektywy 2002/19, a w szczególności przeprowadzana w niniejszym przypadku kontrola proporcjonalności, muszą opierać się na założeniu, że jeżeli chodzi o nakładanie na operatorów działających na rynku – a w szczególności tych o największym znaczeniu – obowiązków, które krajowe organy regulacyjne uznają za stosowne, organom tym przysługuje szeroki zakres swobodnego uznania.
41.
Następnie sąd odsyłający winien zbadać, czy cele realizowane przez krajowy organ regulacyjny są zgodne z tymi wyrażonymi zarówno w art. 8 dyrektywy 2002/21, jak i zawartymi w dyrektywie 2002/19, wśród których szczególne znaczenie ma zagwarantowanie operatorom dostępu do sieci telekomunikacyjnych, utrzymanie efektywnej konkurencji pomiędzy nimi oraz jakości usług świadczonych użytkownikowi końcowemu.
42.
Jeżeli cele te są zgodne z tymi wyrażonymi w prawie Unii, kolejny krok polega na przeprowadzeniu kontroli odpowiedniości, konieczności i proporcjonalności sensu stricto środka. Po pierwsze, należy zbadać, czy zastosowany środek jest, obiektywnie rzecz biorąc, właściwy do osiągnięcia zamierzonych celów. Po drugie, należy ustalić, czy istnieją mniej restrykcyjne środki do osiągnięcia tych celów. Wreszcie – proporcjonalność sensu stricto wymaga wyważenia sprzecznych interesów i dóbr wchodzących w grę.
43.
Właśnie w ramach tego ostatniego elementu, trzeciego etapu kontroli proporcjonalności, sąd odsyłający powinien zbadać, czy krajowy organ regulacyjny w dostateczny sposób porównał koszt środka z korzyściami, jakich może on przysporzyć. Dla tej oceny szczególnie istotne będzie z jednej strony to, jaki był rozmiar poniesionych przez TDC kosztów inwestycji, oraz z drugiej strony to, czy w danym przypadku istnieje mechanizm służący regulacji cen, który pozwoliłby operatorowi, mimo nałożonego na niego obowiązku, odzyskać poniesione koszty inwestycji.
44.
Dokonanie podobnej oceny należy niewątpliwie do sądu odsyłającego, który musi jednak uwzględnić wskazane tu kryteria interpretacji.
45.
W ramach drugiego wniosku częściowego przyjmuję, że krajowy organ regulacyjny, nakładając obowiązek w rozumieniu art. 8 i 12 dyrektywy 2002/19 powinien wziąć pod uwagę zarówno dokonaną przez adresata obowiązku wstępną inwestycję, jak i istnienie mechanizmu służącego regulacji cen, który pozwala operatorowi odzyskać poniesione koszty inwestycji. Należy jednak pamiętać, że wskazane elementy należy uwzględniać w ramach oceny proporcjonalności, co w połączeniu z innymi czynnikami pozwoli krajowemu organowi regulacyjnemu podjąć wyważoną decyzję.
V – Wnioski
46.
W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, aby na pytania prejudycjalne, z którymi zwrócił się Østre Landsret, odpowiedział w sposób następujący:
„Artykuł 2 lit. a), art. 8 i 12 w związku z art. 13 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/19/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (Dz.U. L 108, s. 7), zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/140/WE z dnia 25 listopada 2009 r., należy rozumieć w ten sposób, że do obowiązków związanych z dostępem do specyficznych urządzeń sieciowych należy nałożony na zajmującego znaczącą pozycję rynkową operatora będącego właścicielem sieci światłowodowej obowiązek polegający na instalacji na wcześniejszy wniosek konkurencyjnego operatora przyłączy kablowych o długości nieprzekraczającej 30 metrów.
W tym celu krajowe organy regulacyjne są zobowiązane wziąć pod uwagę zarówno dokonaną przez adresata obowiązku wstępną inwestycję, jak i istnienie mechanizmu służącego regulacji cen, który pozwala operatorowi odzyskać poniesione koszty inwestycji. Sąd krajowy musi w ramach oceny proporcjonalności ocenić, czy krajowy organ regulacyjny zastosował te kryteria”.
(
1
)	Język oryginału: hiszpański.
(
2
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. (Dz.U. L 108, s. 7), zmieniona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/140/WE z dnia 25 listopada 2009 r. zmieniającą dyrektywy 2002/21/WE w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej i 2002/19/WE w sprawie dostępu do sieci i usług łączności elektronicznej oraz wzajemnych połączeń oraz 2002/20/WE w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. L 337, s. 37).
(
3
)	Motyw 3.
(
4
)	Wyróżnienie moje.
(
5
)	Wyróżnienie moje.
(
6
)	Artykuł 12 ust. 1 lit. a).
(
7
)	Artykuł 12 ust. 1 lit. b).
(
8
)	Artykuł 12 ust. 1 lit. d).
(
9
)	Artykuł 12 ust. 1 lit. g).
(
10
)	Artykuł 12 ust. 1 akapit trzeci.
(
11
)	Artykuł 12 ust. 2 lit. a).
(
12
)	Artykuł 12 ust. 2 lit. c).
(
13
)	Artykuł 12 ust. 2 lit. d).
(
14
)	Motyw piąty.
(
15
)	Przepis ten wskazuje obok innych dodatkowo następujące cele: wspieranie użytkowników niepełnosprawnych oraz starszych [ust. 2 lit. a)]; zapobieganie zakłóceniom lub ograniczeniom konkurencji w sektorze łączności elektronicznej [ust. 2 lit. b)]; wspieranie skutecznego wykorzystywania radiowych częstotliwości i zasobów numeracyjnych oraz zarządzanie nimi (ust. 2 lit. d); usuwanie istniejących barier rynkowych w zakresie udostępniania sieci i usług łączności elektronicznej, urządzeń towarzyszących i usług oraz usług łączności elektronicznej na szczeblu wspólnotowym [ust. 3 lit. a)]; wspieranie ustanawiania i rozwoju transeuropejskich sieci oraz interoperacyjności usług ogólnoeuropejskich i możliwości podłączenia typu koniec‑koniec [ust. 3 lit. b)].
(
16
)	Zobacz wyrok z dnia 13 listopada 2008 r. w sprawie C-227/07 Komisja przeciwko Polsce, Zb.Orz. s. I-8403, pkt 63, odwołujący się z kolei do wyroku z dnia 31 stycznia 2008 r. w sprawie C-380/05 Centro Europa 7, Zb.Orz. s. I-349, pkt 81.
(
17
)	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Komisja przeciwko Polsce, pkt 66.