62001CO0481_PT
Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Decisão sobre as despesas
Parte decisória
Partes
No processo C-481/01 P(R),
NDC Health Corporation, anteriormente National Data Corporation, com sede em Atlanta (Estados-Unidos),
e
NDC Health GmbH & Co. KG, com sede em Waldems-Esch (Alemanha),
representadas por F. Fine, solicitor, C. Price, avocat, I. S. Forrester, QC, M. D. Powell, solicitor, A. F. Gagliardi, avvocato, e J. Killick, barrister, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
recorrentes,
que tem por objecto um recurso do despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 26 de Outubro de 2001, IMS Health/Comissão (T-184/01 R, ainda não publicado na Colectânea), em que se pede a anulação desse despacho,
sendo as outras partes no processo:
IMS Health Inc., com sede em Fairfield (Estados-Unidos), representada por N. Levy e J. Temple Lang, solicitors, e por R. O'Donoghue, barrister,
requerente em primeira instância,
Comissão das Comunidades Europeias, representada por A. Whelan, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
requerida em primeira instância,
e
AzyX Deutschland GmbH Geopharma Information Services, com sede em Neu-Isenburg (Alemanha), representada por G. Vandersanden e L. Levi, avocats,
interveniente em primeira instância,
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
ouvido o advogado-geral, A. Tizzano,
profere o presente
Despacho
Fundamentação jurídica do acórdão
1 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 12 de Dezembro de 2001, a NDC Health Corporation, anteriormente National Data Corporation, e a NDC Health GmbH & Co. KG (a seguir, em conjunto, «NDC») interpuseram, nos termos dos artigos 225.° CE e 50.°, segundo parágrafo, do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça, recurso do despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 26 de Outubro de 2001, IMS Health/Comissão (T-184/01 R, ainda não publicado na Colectânea, a seguir «despacho recorrido»), no qual este decidiu a suspensão da execução da Decisão 2002/165/CE da Comissão, de 3 de Julho de 2001, relativa a um processo ao abrigo do artigo 82.° do Tratado CE (processo COMP D3/38.044 NDC Health/IMS Health: medidas provisórias) (JO 2002, L 59, p. 18, a seguir «decisão contestada»), até que o Tribunal de Primeira Instância se pronuncie sobre o processo principal.
2 Por articulados apresentados na Secretaria em 18 de Janeiro de 2002, a Comissão, a AzyX Deutschland GmbH Geopharma Information Services (a seguir «AzyX») e a IMS Health Inc. (a seguir «IMS») apresentaram as suas observações escritas ao Tribunal de Justiça.
Os factos e a tramitação processual
3 Na decisão contestada, a Comissão considerou que a IMS goza de uma posição dominante no mercado alemão dos serviços de informação sobre as vendas e as prescrições de produtos farmacêuticos. Considerou que a «estrutura de 1 860 módulos», desenvolvida pela IMS e que representa o modelo geográfico de análise do mercado alemão com base no qual são configurados os dados relativos às vendas regionais e propostos aos clientes pela IMS, constitui uma norma sectorial de facto no mercado em causa. A Comissão concluiu que existe uma presunção suficiente de que a recusa da IMS de conceder uma licença de utilização da referida estrutura constitui um abuso de posição dominante. Essa recusa impediria os novos concorrentes de entrarem ou de se manterem no referido mercado, o que causaria um prejuízo grave e irreparável ao interesse geral.
4 Assim, a Comissão adoptou medidas provisórias que impõem à IMS «conceder, sem demora, uma licença de utilização da estrutura de 1 860 módulos a todas as empresas actualmente presentes no mercado alemão de serviços de dados de vendas regionais, a pedido das mesmas e de forma não discriminatória, a fim de permitir a utilização e a venda por essas empresas de dados de vendas regionais configurados segundo a dita estrutura» (artigo 1.° da decisão contestada). A Comissão decidiu também que os «royalties a pagar por essas licenças serão determinados por acordo entre a IMS e a empresa que solicita a licença». Não havendo acordo entre estas últimas, os referidos royalties serão determinados por um ou vários peritos independentes (artigo 2.° da decisão contestada).
5 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 6 de Agosto de 2001, a IMS, nos termos do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, pediu a anulação da decisão contestada.
6 Em requerimento separado, apresentado no mesmo dia na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância, a IMS pediu também que fosse ordenada a suspensão da execução da decisão contestada até que o Tribunal de Primeira Instância se pronuncie definitivamente sobre o recurso principal.
7 Tendo também sido pedida a suspensão até ser tomada a decisão sobre o pedido de medidas provisórias, o juiz das medidas provisórias, por despacho de 10 de Agosto de 2001 proferido com fundamento no artigo 105.°, n.° 2, do Regulamento do Processo do Tribunal de Primeira Instância, suspendeu ex parte a execução da decisão contestada até ser decidido o pedido de medidas provisórias.
O despacho recorrido
8 No despacho recorrido, o juiz das medidas provisórias deu provimento ao pedido da IMS e ordenou a suspensão da execução da decisão contestada.
9 O contexto factual e jurídico do processo, a decisão contestada e a tramitação processual no Tribunal de Primeira Instância foram apresentados nos n.os 1 a 45 do despacho recorrido.
10 Nos n.os 49 e 50 do despacho recorrido, o juiz das medidas provisórias recordou, em primeiro lugar, que o poder da Comissão de adoptar decisões provisórias no âmbito dos processos de concorrência decorre do artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos [81.° ] e [82.° ] do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), segundo a interpretação dada pelo Tribunal de Justiça no seu despacho de 17 de Janeiro de 1980, Camera Care/Comissão (792/79 R, Recueil, p. 119), confirmada pelo acórdão de 28 de Fevereiro de 1984, Ford/Comissão (228/82 e 229/82, Recueil, p. 1129).
11 O juiz das medidas provisórias examinou seguidamente a questão do alcance da sua intervenção relativamente a decisões que impõem medidas provisórias adoptadas pela Comissão no âmbito da aplicação das regras de concorrência. Com efeito, a Comissão sustentara que, devido ao carácter limitado do controlo jurisdicional efectuado nos recursos de anulação de decisões baseadas em avaliações económicas complexas, a IMS tinha que, no caso em apreço, provar que a Comissão cometera erros manifestos de apreciação relativamente à avaliação do fumus boni juris, à urgência e à ponderação de interesses que justificam a adopção das medidas provisórias adoptadas na decisão contestada (n.° 56 do despacho recorrido).
12 A este respeito, o presidente do Tribunal de Primeira Instância examinou, nos n.os 58 a 64 do despacho recorrido, vários despachos do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância (despachos do Tribunal de Justiça de 22 de Outubro de 1975, National Carbonising Company/Comissão, 109/75 R, Recueil, p. 1193, de 29 de Setembro de 1982, Ford/Comissão, 228/82 R e 229/82 R, Recueil, p. 3091, e de 19 de Julho de 1995, Comissão/Atlantic Container e o., C-149/95 P(R), Colect., p. I-2165; despachos do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Maio de 1990, Peugeot/Comissão, T-23/90 R, Colect., p. II-195, e de 10 de Março de 1995, Atlantic Container e o./Comissão, T-395/94 R, Colect., p. II-595), tendo tecido as seguintes considerações:
«65 Da jurisprudência supracitada não decorrem princípios que suportem o argumento da Comissão, apoiada pela[s NDC], relativamente ao carácter especial do fumus boni juris que deve ser provado num pedido de medidas provisórias respeitante a uma decisão provisória da Comissão que adopta medidas de protecção.
66 Nem existe tão-pouco outra razão convincente pela qual a requerente seja obrigada a provar um fumus boni juris particularmente sólido e sério que possa ser invocado contra a validade do que, no fim de contas, constitui uma avaliação provisória pela Comissão da existência de uma infracção ao direito comunitário da concorrência. A natureza provisória de tais decisões da Comissão foi expressamente recordada nos despachos Ford e Peugeot [...]. O simples facto de que a razão subjacente à avaliação da Comissão era a de que a adopção de medidas de protecção era urgente não justifica que a parte requerente que pretende a suspensão da decisão que impôs aquelas medidas seja obrigada a provar a existência de um fumus boni juris particularmente sólido. As preocupações da Comissão podem ser tomadas em conta pelo juiz das medidas provisórias quando este examinar a ponderação de interesses. Não existe, portanto, nenhuma justificação para garantir àquelas decisões provisórias da Comissão um estatuto especial no contexto de pedidos de medidas provisórias.»
13 Relativamente, em especial, ao âmbito de intervenção do juiz das medidas provisórias no que toca à apreciação pela Comissão da urgência e da ponderação de interesses, o referido juiz teceu as seguintes considerações:
«72 Em qualquer caso, a apreciação pela Comissão das condições que devem estar preenchidas, de acordo com a jurisprudência Camera Care, antes de adoptar uma decisão de aplicação de medidas provisórias constitui, com efeito, uma das condições jurídicas prévias necessárias para adopção válida de qualquer decisão dessa natureza. Dado que a inexistência de qualquer uma das condições prescritas naquela jurisprudência basta para tornar inválida uma decisão que impõe medidas provisórias, a apreciação pela Comissão da urgência, tal como qualquer outra apreciação conexa que faça a respeito da ponderação de interesses, deve ser examinada pelo juiz das medidas provisórias num pedido de medidas provisórias desta decisão quando da apreciação do fumus boni juris.
73 Num processo de medidas provisórias tal como o presente, o requerente necessita, portanto, de demonstrar, para provar um fumus boni juris, a subsistência de sérias dúvidas acerca da correcta avaliação da Comissão de, pelo menos, uma das condições exigidas pela jurisprudência Camera Care. Sem embargo, o juiz das medidas provisórias deve, ao determinar se todas as condições previstas nos artigos 242.° CE e 243.° CE e no n.° 2 do artigo 104.° do Regulamento de Processo relativas à concessão de medidas provisórias estão satisfeitas e, especialmente, ao examinar se a ponderação de interesses favorece o requerente ou a Comissão, ter em conta tanto a análise desta última da urgência que justificou a adopção das medidas provisórias contestadas como as razões pelas quais ponderou os interesses em favor da adopção das medidas em causa.»
14 O juiz das medidas provisórias conclui, no n.° 74 do despacho recorrido, que «o fundamento invocado pela Comissão, com o apoio da[s NDC], quanto ao carácter manifesto do fumus boni juris, cuja prova deve ser feita por quem solicite a suspensão da execução de uma decisão da Comissão que impõe medidas provisórias, não pode ser acolhida».
15 Relativamente ao fumus boni juris, o fundamento essencial da IMS colocava em causa a exactidão da análise jurídica que fundamenta a conclusão da Comissão segundo a qual a recusa da referida sociedade de conceder uma licença constituía uma exploração abusiva da posição dominante que ocupa no mercado em causa.
16 Neste âmbito, o juiz das medidas provisórias considerou que era necessário examinar se a IMS tinha demonstrado que subsistiam graves dúvidas quanto à validade da decisão contestada (n.° 90 do despacho recorrido). Para o fazer, analisou, nos n.os 94 a 105 deste despacho, a jurisprudência relativa às «circunstâncias excepcionais» nas quais o exercício do direito de autor pelo seu titular pode ser constitutivo de um abuso de posição dominante (acórdãos de 6 de Abril de 1995, RTE e ITP/Comissão, C-241/91 P e C-242/91 P, Colect., p. I-743, e de 26 de Novembro de 1998, Bronner, C-7/97, Colect., p. I-7791).
17 O juiz das medidas provisórias considerou que a Comissão parecia ter adoptado a decisão contestada com fundamento numa interpretação não cumulativa das condições equiparadas a «circunstâncias excepcionais» no acórdão RTE e ITP/Comissão, já referido (n.° 100 do despacho recorrido). A Comissão procurara justificar esta interpretação fazendo referência ao acórdão Bronner, já referido, mas o juiz das medidas provisórias considerou que, «embora a interpretação da Comissão possa estar correcta, não pode excluir-se a existência de razoáveis fundamentos para concluir que as circunstâncias excepcionais [...] são cumulativas» (n.° 104 do despacho recorrido). Em especial, o referido juiz considerou que a alegação da IMS, segundo a qual a jurisprudência exige que a recusa de emitir licenças «deve impedir o surgimento de um novo produto num mercado distinto daquele no qual a empresa em questão é dominante, suscita uma importante questão jurídica que justifica um exame aprofundado por parte do Tribunal de Primeira Instância no processo principal» (n.° 105 do despacho recorrido).
18 Em conclusão, no despacho recorrido conclui-se pela existência de «uma séria controvérsia quanto à justeza da conclusão legal fundamental que sustenta a decisão contestada», o que prova a existência de um fumus boni juris (n.° 106 do despacho recorrido).
19 O juiz das medidas provisórias também considerou, perante o risco real e concreto de a execução da decisão contestada causar, antes da decisão no processo principal, um prejuízo grave e irreparável à IMS, que estava preenchida a condição relativa à urgência (n.° 132 do despacho recorrido). Para chegar a esta conclusão, fundamentou-se, designadamente, nas seguintes considerações:
«127 O carácter alegadamente temporário da infracção grave ao objecto específico do direito de propriedade intelectual da requerente não chega, em si mesmo, para atenuar o risco real de prejuízo grave e irreparável para aos interesses da requerente.
128 Em primeiro lugar, há um risco imediato de os actuais clientes da IMS Health, muitos dos quais são grandes companhias farmacêuticas ou empresas que formam parte de grupos multinacionais economicamente poderosos, não aceitarão, se lhes for permitido optar entre concorrentes fornecedores de serviços de dados de vendas regionais baseados na estrutura de 1 860 módulos durante um período de dois a três anos, um regresso forçado a um único serviço prestado a preço mais elevado por um prestador de serviços monopolista. Em segundo lugar, o descontentamento dos clientes da IMS Health será agravado se, tal como o juiz das medidas provisórias foi informado pelas intervenientes na audiência, as modalidades dos serviços de dados de vendas por elas oferecidos, embora necessariamente baseados na estrutura de 1 860 módulos, diferem consideravelmente daqueles oferecidos pela requerente. Não deve, por isso, excluir-se que essa insatisfação poderia manifestar-se numa vontade em fazer as despesas necessárias para aceitar dados de venda num formato incompatível com a estrutura de 1 860 módulos, de forma a evitar que a requerente voltasse a usufruir de uma posição quase monopolista no mercado relevante. É uma observação tanto mais fundada quanto muitos dos clientes em causa parecem, como foi alegado na decisão contestada (considerandos 75 a 84), ter desempenhado um papel importante, através da RPM Arbeitskreis (grupo de trabalho), no desenvolvimento da estrutura de 1 860 módulos. O mero facto de que alguns deles não se tivessem mostrado disponíveis, como alega a AzyX, na conferência por si organizada em Francoforte do Meno em 15 de Março de 2001, durante uma reunião de quatro horas e meia, para apoiar a mudança para um formato diferente não exclui uma alteração da sua atitude caso a decisão contestada cuja adopção prevista foi decidida apoiar naquela reunião fosse, mais tarde, anulada.
129 Consequentemente, deve ser declarado que existem, de facto, sérias razões para crer que muitas das evoluções do mercado, que a execução imediata da decisão provavelmente dariam, seriam depois muito dificilmente reversíveis, mesmo irreversíveis, caso o pedido na acção principal obtenha provimento [...].
130 Acresce que não pode ser posto de parte que a execução da decisão contestada irá restringir a liberdade da requerente de definir a sua política comercial [...]. Decorre claramente das observações apresentadas no presente processo que a requerente não poderia, caso a decisão fosse executada, continuar a aplicar a mesma política comercial, num mercado no qual os seus concorrentes ficariam legalmente habilitados sujeitos somente à obrigação de pagar royalties a fazer-lhe livremente concorrência, como a que até à data tem aplicado. No momento da adopção da decisão contestada, tanto a NDC Health como a AzyX prestavam serviços quer na base da estrutura de 1 860 módulos (e, portanto, com toda a probabilidade infringindo o direito de autor da requerente), ou na base de outras estruturas modulares similares, que podem, ou não, ter constituído infracções derivadas daquela estrutura (e a respeito das quais um clima de incerteza jurídica prevaleceu). O facto de obrigar a requerente a emitir licenças à NDC Health e à AzyX alterará claramente as condições de mercado prevalecentes. O mero facto, como observa a Comissão, de que a recusa inicial da requerente em licenciar os seus concorrentes contribuiu para aquela insegurança jurídica não altera a natureza das modificações das condições de mercado que ocorreriam pela legitimação antecipada da conduta da NDC e da AzyX em resultado da obtenção de licenças na sequência da aplicação da decisão contestada.
131 Além do mais, em circunstâncias em que, como a Comissão alega nas suas observações suplementares, não é possível dizer com certeza se as actuais estruturas modulares dos concorrentes da requerente violam o [seu] direito de autor, e quando, pelo menos, um desses concorrentes, nomeadamente a NDC, nega publicamente que a sua estrutura de 3 942 módulos viola esse direito de autor, não é possível rejeitar como puramente hipotético o risco de que a NDC e a AzyX possam utilizar o período de protecção contra as infracções aos direitos de autor, que resultaria da execução da decisão contestada, para persuadir os seus clientes presentes e futuros a mudarem da estrutura de 1 860 módulos para outras estruturas alegadamente não ilícitas. À primeira vista, parece provável que esse risco deveria ser tido em conta pela requerente ao definir a sua política comercial na pendência do julgamento da acção principal.»
20 Relativamente à ponderação de interesses, o juiz das medidas provisórias concluiu que inclina-se «a favor da suspensão da execução da decisão contestada antes da prolação do acórdão no processo principal» (n.° 149 do despacho recorrido). Baseou a sua análise nas seguintes considerações:
«143 Deve recordar-se, desde logo, que o interesse público relativamente aos direitos de propriedade em geral e aos direitos de propriedade intelectual em particular está expressamente consagrado nos artigos 30.° CE e 295.° CE. O mero facto de a requerente ter invocado e pretendido defender o seu direito sobre a estrutura de 1 860 módulos por razões económicas não diminui a sua legitimidade em basear-se no direito exclusivo concedido pelo direito nacional com o objectivo de compensar a inovação (v. acórdão Warner Brothers e Metronome Video, já referido, n.° 13; acórdãos do Tribunal de Justiça de 20 de Outubro de 1993, Phill Collins e o., C-92/92 e C-326/92, Colect., p. I-5145, n.° 20; de 28 de Abril de 1998, Metronome Musik, C-200/96, Colect., p. I-1953, n.os 15 e 24, e de 22 de Setembro de 1998, FDV, C-61/97, Colect., p. I-5171, n.os 13 a 18).
144 No presente processo, no qual existe, à primeira vista, um claro interesse público subjacente ao esforço da requerente em defender e lucrar com o objecto específico dos seus direitos de autor sobre a estrutura de 1 860 módulos, o carácter intrinsecamente excepcional do poder de adoptar medidas provisórias exige normalmente que a conduta, cujo termo ou alteração constitui o objecto de tais medidas, seja claramente incluída no âmbito de aplicação das regras de concorrência do Tratado. Contudo, a exactidão da equiparação da recusa em licenciar em causa no presente processo a um comportamento abusivo depende, à primeira vista, da exactidão da interpretação da Comissão da jurisprudência relativa ao âmbito das circunstâncias excepcionais. É esta jurisprudência que explica as situações claramente especiais nas quais o objectivo prosseguido pelo artigo 82.° CE pode prevalecer sobre aquele subjacente à concessão de direitos de propriedade intelectual. Neste contexto, quando a natureza abusiva da conduta da requerente não seja inequívoca, tendo em conta a jurisprudência relevante, e quando exista um risco concreto de que sofrerá um prejuízo grave e irreparável se for obrigada, entretanto, a licenciar os seus concorrentes, a ponderação de interesses inclinar-se-á para a protecção sem reservas dos seus direitos de autor até à decisão no processo principal.
145 Isto é particularmente verdade no presente processo, no qual é pacífico que o interesse público invocado pela Comissão na decisão contestada diz respeito, em substância, aos interesse dos concorrentes da requerente. A NDC e a NDC Health argumentam que os consumidores colherão o benefício dessa concorrência. No entanto, a requerente salienta que, sem ter sido contrariada neste ponto, uma vez que o custo para as empresas farmacêuticas da aquisição de informações sobre dados de vendas constitui uma pequena parte das suas despesas gerais de vendas e de comercialização, não haveria (ou pelo menos não seria perceptível) nenhum efeito sobre os consumidores finais de produtos farmacêuticos se o seu direito exclusivo se mantivesse na pendência do processo principal. Não pode por isso, pelo menos à primeira vista, excluir-se que a ponderação de interesses efectuada pela Comissão na decisão contestada, que parece assimilar os interesses da NDC e da AzyX aos interesses da concorrência [...], ignora o objectivo essencial do artigo 82.° CE, que é evitar a distorção da concorrência, e especialmente, proteger os interesses dos consumidores e não proteger a posição de concorrentes específicos (conclusões do advogado-geral F. G. Jacobs relativas ao acórdão Bronner, já referidas, n.° 58).
146 Além disso, mesmo que a AzyX fosse confrontada com uma ameaça mais importante de exclusão permanente, ou, em qualquer caso, de longa duração, do mercado relevante, como é reconhecido pela Comissão na decisão contestada, a ponderação de interesses no presente processo não vai ainda no sentido da sua execução imediata. Decorre claramente da informação fornecida ao juiz das medidas provisórias relativa à decisão do Oberlandesgericht Frankfurt de 18 de Setembro de 2001, e do exame aprofundado da fundamentação da sua decisão, de que já não é proibido por nenhuma decisão judicial que a AzyX enfrente a concorrência no mercado em causa utilizando estruturas modulares que podem violar o direito da requerente relativo à estrutura de 1 860 módulos. Se a AzyX optar por continuar a utilizar essas estruturas, ficará sujeita ao risco de, caso a validade do direito de autor da IMS Health sobre essa estrutura seja, mais tarde, definitivamente decidida, poder ser obrigada a indemnizar a IMS Health pela violação desse direito de autor. Contudo, o interesse geral no sentido de que a IMS Health seja exposta à concorrência no mercado em causa, na pendência do processo principal, não pode prevalecer sobre aquele relativo à necessidade de proteger os seus direitos de autor de forma que possa ser concedida à AzyX uma licença, baseada numa aplicação provisória do artigo 82.° CE, de forma a protegê-la contra o risco de uma decisão em seu detrimento no processo por violação de direitos de autor entre ela e a IMS Health na Alemanha, o qual, segundo a informação da IMS ao juiz das medidas provisórias, será objecto de novo julgamento no Landgericht Frankfurt, em 21 de Novembro de 2001.
147 Quanto às dúvidas da Comissão no que diz respeito à probabilidade de a NDC Health ser incapaz de prosseguir as suas actividades no mercado em causa na pendência do processo principal, o risco não parece, tendo em conta o poderio económico do grupo NDC, ser significativamente superior ao risco, não tido em conta pela Comissão, das perdas financeiras que a requerente pode incorrer, se a decisão contestada for executada, ameaçando, por elas mesmas, a sobrevivência da IMS Health naquele mercado [...].
148 Finalmente, uma vez que a referência da Comissão nas suas observações escritas a outros interesses protegidos pela decisão contestada pode ser compreendida como uma explicação e não como uma extensão dos interesse invocados pela Comissão nessa decisão, não se justifica uma apreciação diversa no respeitante à ponderação de interesses a efectuar no presente processo. Assim, o mero facto de que determinadas empresas farmacêuticas possam ficar descontentes com o preço e o padrão de serviços oferecidos pela IMS Health não significa que os seus interesses sejam grave ou irreparavelmente prejudicados, se for suspensa provisoriamente a execução da decisão contestada.»
21 Portanto, o juiz das medidas provisórias ordenou a suspensão da execução da decisão contestada até que o Tribunal de Primeira Instância profira a decisão no processo principal (n.° 1 do dispositivo do despacho recorrido).
O presente recurso
Argumentos das partes
Argumentos das NDC, da AzyX e da Comissão
22 As NDC, apoiadas pela AzyX e pela Comissão, pedem a anulação do despacho recorrido, o indeferimento do pedido de medidas provisórias apresentado ao Tribunal de Primeira Instância pela IMS e a condenação desta última nas despesas. Invocam catorze fundamentos em apoio do seu recurso.
23 No seu primeiro fundamento, as NDC criticam o juiz das medidas provisórias por ter substituído a apreciação que a Comissão fez dos factos pela sua apreciação jurisdicional dos mesmos, contrariamente aos princípios que regem o controlo jurisdicional em situações que implicam apreciações económicas complexas, que é um controlo limitado à legalidade do acto impugnado. Esta restrição da função do referido juiz era particularmente pertinente no âmbito de um pedido de medidas provisórias. Segundo as NDC, o despacho recorrido só devia afastar-se da matéria de facto apurada pela Comissão caso se verificasse que os factos apurados eram manifestamente erróneos. O juiz das medidas provisórias deveria ter examinado se tinha sido invocado um fumus boni juris relativamente a um erro manifesto. As referidas sociedades davam vários exemplos destinados a provar que o juiz das medidas provisórias apurara matéria de facto diferente da apurada pela Comissão, sem explicar sob que aspecto a decisão desta última era juridicamente errónea.
24 Segundo a Comissão, este fundamento era particularmente pertinente no que diz respeito às análises relativas à urgência e à ponderação de interesses. O despacho recorrido não teve consideração a conclusão, na decisão contestada, de que a estrutura de 1 860 módulos constitui uma norma sectorial de facto, indispensável para o acesso ao mercado em causa. Também não teria tido em consideração as conclusões relativas à irreversibilidade das evoluções do mercado após a adopção da decisão contestada. O juiz das medidas provisórias não tivera em conta, contrariamente ao que declarou no n.° 73 do despacho recorrido, essas conclusões da Comissão.
25 No seu segundo fundamento, as NDC criticam o juiz das medidas provisórias por ter tomado em consideração a justeza dos argumentos jurídicos referentes ao fumus boni juris no âmbito da sua apreciação da urgência e da ponderação de interesses, nomeadamente ao atribuir importância às consequências de qualquer restrição aos direitos da IMS a título do direito de autor (n.os 123 a 133 e n.° 144 do despacho recorrido). Segundo as NDC, o exame do fumus boni juris distingue-se da apreciação da urgência e da ponderação de interesses. O juiz das medidas provisórias não teria respeitado esta distinção.
26 O terceiro fundamento das NDC baseia-se no facto de o juiz das medidas provisórias ter aplicado um critério jurídico erróneo quando da apreciação do carácter irreparável do prejuízo invocado pela IMS. Isto resultava da utilização de fórmulas do tipo «não deve excluir-se» ou «não é possível rejeitar como puramente hipotético» (n.os 128, 130, e 131 do despacho recorrido), que não bastavam para provar um prejuízo concreto, grave e irreparável.
27 No quarto fundamento, as NDC acusam o juiz das medidas provisórias de ter adoptado um critério jurídico errado ao examinar a urgência. Em vez de atribuir importância ao «descontentamento» da clientela base da IMS, devia ter examinado se existiam «obstáculos de natureza estrutural ou jurídica» que impedissem a IMS de recuperar a sua parte de mercado, caso o resultado do processo principal lhe fosse favorável (n.os 128 e 129 do despacho recorrido). As NDC invocam, em apoio deste fundamento, o despacho de 11 de Abril de 2001, Comissão/Trenker [C-459/00 P(R), Colect., p. I-2823, n.° 102].
28 Através do seu quinto fundamento, as NDC criticam o juiz das medidas provisórias por ter aplicado um critério erróneo, no n.° 128 do despacho recorrido, a fim de determinar se estava preenchida a condição da urgência, nomeadamente ao não cumprir a sua obrigação de analisar a questão de saber se o prejuízo invocado pela IMS era uma «consequência directa» da decisão contestada. As NDC referem-se, em apoio deste fundamento, ao despacho de 30 de Junho de 1999, Pfizer Animal Health/Conselho (T-13/99 R, Colect., p. II-1961).
29 O sexto fundamento das NDC baseia-se no facto de o juiz das medidas provisórias ter aplicado um critério jurídico errado no respeitante à urgência, ao declarar que uma licença obrigatória constituía necessariamente uma restrição à liberdade da IMS de definir a sua política comercial que, por essa razão, justificava a suspensão da execução (n.os 130 e 131 do despacho recorrido).
30 Através do seu sétimo fundamento, as NDC criticam o juiz das medidas provisórias por não ter tido em consideração o princípio da proporcionalidade. Este último não teria cumprido a sua obrigação de examinar se a suspensão da execução da decisão contestada era necessária para se impedir um prejuízo grave e irreparável. O presidente do Tribunal de Primeira Instância devia ter examinado se bastaria outra medida para responder às preocupações da IMS.
31 Através do oitavo fundamento, as NDC sustentam que o facto de o artigo 295.° CE ter sido invocado como um elemento a favor da suspensão da execução constitui um erro de direito. A referida disposição não era aplicável quando, como no caso em apreço, o direito de autor que se presume existir foi criado por uma directiva comunitária que subordina os direitos que confere à aplicação das regras de concorrência (n.° 143 do despacho recorrido).
32 No que diz respeito a este fundamento, a Comissão, embora admitindo que a protecção dos direitos de propriedade intelectual é importante para o interesse geral, alega que as condições em que a decisão contestada obrigava a IMS a emitir licenças nomeadamente o carácter provisório destas e a fixação de uma taxa razoável eram proporcionadas e susceptíveis de assegurar que o prejuízo causado ao interesse geral relativo à protecção dos direitos de propriedade intelectual não excederia os inconvenientes inevitáveis, de curta duração, inerentes à adopção da medida conservatória. A conclusão do juiz das medidas provisórias enfermaria de vícios devido à não tomada em consideração dos interesses públicos e privados que deveriam normalmente ser ponderados com o interesse relativo à protecção dos direitos de autor.
33 Através do seu nono fundamento, as NDC censuraram o juiz encarregado dos processo de medidas provisórias por ter atribuído uma carga jurídica ao facto de os consumidores não pagarem mais pelos produtos farmacêuticos, independentemente da suspensão ou não da execução da decisão contestada. Segundo as NDC, a jurisprudência nunca deixou subentender que a inexistência presumida de efeitos no consumidor final constituía um factor pertinente no que diz respeito à suspensão da execução de uma decisão (n.° 145 do despacho recorrido).
34 Em apoio deste fundamento, a AzyX censura o juiz das medidas provisórias de ter considerado, no n.° 145 do despacho recorrido, que «não pode [...], pelo menos à primeira vista, excluir-se que a ponderação de interesses efectuada pela Comissão na decisão contestada, que parece equiparar os interesses da NDC e da AzyX aos interesses da concorrência [...], ignora o objectivo essencial do artigo 82.° CE, que é evitar a distorção da concorrência, e especialmente, proteger os interesses dos consumidores e não proteger a posição de concorrentes específicos». Segundo a AzyX, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça (v., nomeadamente, acórdão de 21 de Fevereiro de 1973, Europemballage e Continental Can/Comissão, 6/72, Colect., p. 109, n.° 26) que o artigo 82.° CE tem vários objectivos e que a protecção dos interesses dos consumidores não é o objectivo primordial. A decisão contestada não se destina a proteger a posição de concorrentes específicos, mas antes a restabelecer a concorrência no mercado em causa através de uma protecção da igualdade de oportunidades dos operadores económicos.
35 Neste âmbito, a Comissão alega que um dos objectivos da concorrência é, também, proteger os interesses dos clientes, ou seja, no caso em apreço, as sociedades farmacêuticas que utilizam os serviços em causa. Remetendo também para o acórdão Europemballage e Continental Can/Comissão, já referido, recorda que é conforme ao interesse geral assegurar uma concorrência efectiva em todas as fases da produção.
36 Através do décimo fundamento, as NDC alegam que a afirmação segundo a qual «existem, de facto, sérias razões para crer que muitas das evoluções do mercado [...] seriam depois muito dificilmente reversíveis, mesmo irreversíveis» (n.° 129 do despacho recorrido), não é justificada pela fundamentação que a antecede.
37 Através do décimo primeiro fundamento, as NDC censuram o juiz das medidas provisórias por contradição de fundamentos na medida em que afirma, no n.° 128.° do despacho recorrido, que o descontentamento da clientela seria agravado porque as ofertas das NDC e da AzyX «diferem consideravelmente» das da IMS enquanto, no n.° 101, declarara que essas ofertas seriam, «no máximo, novas variações do mesmo serviço».
38 Seria também contraditório e constitutivo de uma deformação dos elementos de prova, segundo o décimo segundo fundamento invocado pelas NDC, afirmar, por um lado, que a decisão contestada obrigava a IMS a modificar a sua política comercial porque os seus concorrentes, entre os quais a AzyX, ficariam assim «legalmente habilitados [...] a fazer-lhe livremente concorrência» (n.° 130 do despacho recorrido) e, por outro, que «já não é proibido por nenhuma decisão judiciária que a AzyX enfrente a concorrência» (n.° 146 do despacho recorrido).
39 O décimo terceiro fundamento das NDC baseia-se no facto de o juiz das medidas provisórias não ter tido em consideração elementos de prova que lhe foram apresentados e dos quais resultava que a IMS gere a sua empresa com sucesso noutros países, nomeadamente no Reino Unido, sem beneficiar do direito de autor que alega ser essencial para as suas actividades na Alemanha.
40 Por último, através do décimo quarto fundamento, as NDC censuram o juiz das medidas provisórias de não ter tido em conta aspectos essenciais das afirmações formuladas na decisão contestada. Falseara o seu conteúdo no que se refere, respectivamente, aos efeitos prováveis da suspensão da execução da decisão contestada em relação às NDC bem como à AzyX e da recusa de suspensão em relação à IMS (n.° 147 do despacho recorrido).
Argumentos da IMS
41 A IMS pede ao Tribunal de Justiça que negue provimento ao recurso e condene as NDC nas despesas. Considera que, em parte, os fundamentos apresentados são manifestamente inadmissíveis, na medida em que respeitam à apreciação dos factos pelo juiz das medidas provisórias, e que, em parte, são improcedentes.
42 Quanto ao primeiro fundamento do recurso, a IMS considera que não tem em conta a função do juiz das medidas provisórias, que apenas era obrigado a aplicar as condições exigidas para a concessão de medidas provisórias, o que pode levá-lo a proceder a verificações de facto e de direito. A IMS invoca, a este respeito, o n.° 23 do despacho Comissão/Atlantic Container Line e o., já referido, segundo o qual «o juiz das medidas provisórias dispõe de um vasto poder de apreciação» em relação ao modo como as condições de concessão de medidas provisórias devem ser controladas. Segundo a IMS, as considerações de facto do despacho recorrido integram o poder de apreciação do juiz das medidas provisórias. Considera que este último só deve afastar-se da matéria de facto apurada pela Comissão caso esta se revele ser manifestamente errónea e que, se assim não fosse, o alcance da protecção jurídica provisória ficaria sensivelmente reduzido. Recorda também que o presidente do Tribunal de Primeira Instância considerou que, mesmo admitindo a necessidade de demonstrar a existência de um fumus boni juris convincente, a condição relativa ao fumus boni juris devia considerar-se satisfeita no caso em apreço (n.° 106 do despacho recorrido).
43 No que diz respeito ao segundo fundamento invocado pelas NDC, a IMS responde que o juiz das medidas provisórias ponderou efectivamente os interesses aqui em presença, quer dizer, por um lado, o interesse da IMS e o interesse geral relativo à protecção dos direitos de propriedade intelectual e, por outro, os interesses da IMS, das NDC e da AzyX que consistem em evitar um prejuízo grave e irreparável, e a necessidade de garantir a estabilidade do mercado em causa preservando a situação anterior à decisão contestada. Acrescenta que a força do fumus boni juris quer dizer, o mérito dos seus argumentos jurídicos é pertinente para a ponderação de interesses. Uma empresa não devia sofrer um prejuízo devido a uma medida conservatória não existindo uma forte probabilidade de um comportamento contrário às regras de concorrência. Segundo a IMS, foi correctamente que o juiz das medidas provisórias atribuiu uma importância preponderante à protecção da propriedade intelectual relativamente aos outros interesses em presença, uma vez que a recusa de emitir uma licença só é contrária às regras de concorrência em circunstâncias excepcionais.
44 Quanto ao terceiro fundamento do recurso, a IMS alega que o juiz das medidas provisórias aplicou o critério jurídico correcto relativamente à urgência. As citações escolhidas pelas NDC estavam isoladas do seu contexto e não eram representativas do critério aplicado no despacho recorrido.
45 Quanto ao quarto fundamento invocado no recurso, a IMS contesta o argumento segundo o qual o juiz das medidas provisórias deveria analisar se existiam «obstáculos de natureza estrutural ou jurídica» que pudessem impedir a IMS de recuperar a sua parte de mercado caso o desfecho do recurso principal lhe fosse favorável. O referido juiz não era obrigado a declarar a existência desses obstáculos quando já concluiu pela existência de um obstáculo significativo devido à resistência da clientela da IMS em voltar a uma situação de monopólio.
46 No respeitante ao quinto fundamento do recurso, relativo à falta de análise, no despacho recorrido, da questão de saber se os eventuais prejuízos causados à IMS pela decisão contestada são consequência directa desta, a IMS considera ser esse manifestamente o caso. A este respeito, a IMS contesta a pertinência do despacho Pfizer Animal Health/Conselho, já referido. Com efeito, segundo entende, a situação examinada no referido despacho revelava efectivamente danos que eram independentes da decisão contestada.
47 Quanto ao sexto fundamento invocado pelas NDC, relativo à liberdade comercial, a IMS sustenta que é respeitante a uma questão de facto e que, portanto, é inadmissível. Caso fosse considerado admissível, a IMS entende que as medidas conservatórias deveriam manter, ou mesmo restaurar, o statu quo e não obrigar uma empresa a mudar a sua política comercial, enquanto a decisão contestada altera radicalmente esse statu quo, com consequências sérias para a liberdade comercial da IMS.
48 No respeitante ao sétimo fundamento do recurso, a IMS argumenta que o princípio da proporcionalidade foi respeitado pelo juiz das medidas provisórias. Alega que, ao abrigo do referido princípio, foram evocadas na audiência outras opções nomeadamente a constituição de uma garantia bancária pelas NDC e pela AzyX.
49 No que diz respeito ao oitavo fundamento suscitado pelas NDC, a IMS considera que se justifica a referência ao artigo 295.° CE, uma vez que o seu direito de autor tem a sua origem na legislação alemã. Em contrapartida, a afirmação segundo a qual o artigo 295.° CE não se aplica aos direitos de propriedade harmonizados não pode basear-se na jurisprudência.
50 No que diz respeito ao nono fundamento do recurso, a IMS alega que foi correctamente que o juiz das medidas provisórias teve em consideração que a decisão contestada não afectava o consumidor final, de modo a proteger os interesses de terceiros não representados no processo de medidas provisórias. Sustenta a afirmação do juiz das medidas provisórias segundo a qual a ponderação de interesses efectuada pela Comissão na decisão contestada parece assimilar os interesses das NDC e da AzyX aos da concorrência, sem atender ao objectivo essencial do artigo 82.° CE (n.° 145 do despacho recorrido). A IMS considera que a referida decisão a obriga a partilhar a sua principal vantagem concorrencial com os seus concorrentes. Estes últimos poderiam assim propor serviços muito similares, o que equivaleria a proteger os concorrentes em vez de favorecer a concorrência.
51 No que diz respeito aos décimo a décimo quarto fundamentos, a IMS considera que se referem à apreciação dos factos pelo juiz das medidas provisórias. Assim, esses fundamentos eram inadmissíveis. Considera, a título subsidiário, que os referidos fundamentos não são procedentes.
Apreciação
52 Uma vez que as observações escritas das partes contêm todas as informações necessárias para que o presente recurso seja decidido, não há que as ouvir nas suas alegações.
53 Antes de mais, há que recordar que, por força dos artigos 225.° CE e 51.° do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça, o recurso está «limitado às questões de direito», com exclusão da apreciação dos factos. Esta disposição também se aplica aos recursos interpostos nos termos do artigo 50.°, segundo parágrafo, do mesmo Estatuto.
54 Só o Tribunal de Primeira Instância é competente, por um lado, para apurar os factos, salvo no caso de uma inexactidão material das suas conclusões resultar dos elementos do processo que lhe foi submetido, e, por outro, para apreciar esses factos. A apreciação dos factos não constitui, portanto, excepto em caso de desnaturação dos elementos que lhe foram submetidos, uma questão de direito sujeita, como tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância (v., nomeadamente, acórdão de 11 de Fevereiro de 1999, Antillean Rice Mills e o./Comissão, C-390/95 P, Colect., p. I-769, n.° 29).
Quanto ao primeiro fundamento
55 O primeiro fundamento refere-se à questão da intensidade do controlo do juiz das medidas provisórias relativamente às decisões de medidas provisórias da Comissão em matéria de concorrência.
56 As NDC invocam a jurisprudência segundo a qual a fiscalização que o Tribunal de Justiça exerce, no âmbito de um recurso de anulação, relativamente a decisões fundadas em apreciações económicas complexas, está limitada à verificação do respeito das regras de processo, do carácter suficiente da fundamentação, da exactidão material dos factos e da falta de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder (v., nomeadamente, acórdão de 11 de Julho de 1985, Remia e o./Comissão, 42/84, Recueil, p. 2545, n.° 34). Segundo as NDC, no quadro de um processo de medidas provisórias apresentado a propósito de uma decisão de medidas provisórias adoptada pela Comissão, esta jurisprudência implica que o requerente possa invocar um fumus boni juris especialmente convincente e provar a existência de erros manifestos de apreciação em relação à apreciação da urgência e, eventualmente, à ponderação de interesses efectuada pela Comissão.
57 A este respeito, há que recordar que, no âmbito de um processo de medidas provisórias cujo objecto seja obter a suspensão da execução de um acto de uma instituição comunitária, o juiz das medidas provisórias é obrigado a verificar se o requerente provou a existência da urgência, bem como os fundamentos de facto e de direito que justificam a concessão da medida provisória (artigo 104, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância).
58 A jurisprudência invocada pelas NDC não podia ser transposta sem adaptações para o processo de medidas provisórias, excepto se se puser em causa as condições de que depende a adopção de uma medida provisória. Essa transposição, com as consequências preconizadas pelas NDC relativamente às condições de concessão de medidas provisórias previstas pelo referido Regulamento de Processo, poderia reduzir de modo excessivo a protecção judicial provisória e limitar o vasto poder de apreciação de que deve dispor o juiz das medidas provisórias para exercer as competências que lhe são atribuídas (v., neste sentido, despacho Comissão/Atlantic Container e o., já referido, n.° 23).
59 No caso em apreço, o facto de a decisão contestada ser relativa à adopção de medidas provisórias pela Comissão não põe em causa esta apreciação. Com efeito, como foi salientado no n.° 66 do despacho recorrido, não se justifica atribuir a essas decisões provisórias da Comissão um estatuto especial no contexto dos pedidos de medidas provisórias. Assim, o juiz das medidas provisórias não pode, quando da apreciação das condições de concessão dessas medidas, atribuir mais importância às apreciações provisórias do que às apreciações definitivas da Comissão.
60 A este respeito, há que recordar que a importância que a protecção judicial provisória dos direitos dos particulares reveste em relação às medidas provisórias decretadas pela Comissão foi expressamente salientada pelo Tribunal de Justiça no n.° 20 do despacho Camera Care/Comissão, já referido.
61 Do que precede resulta que o primeiro fundamento não pode ser acolhido.
Quanto ao segundo fundamento
62 O segundo fundamento é relativo à questão de saber se o juiz das medidas provisórias cometeu um erro de direito ao ter em consideração o mérito dos argumentos jurídicos relativos ao fumus boni juris no âmbito da sua apreciação da urgência e da ponderação de interesses, nomeadamente ao atribuir importância às consequências de qualquer restrição ao direito de autor da IMS.
63 A este respeito, há que recordar que as condições exigidas para a concessão da suspensão da execução e das medidas provisórias devem ser objecto de uma apreciação conjunta no quadro da qual o juiz das medidas provisórias dispõe de um vasto poder de apreciação (despacho Comissão/Atlantic Container Line e o. já referido, n.° 23). Assim, o carácter mais ou menos sério dos fundamentos invocados para provar o fumus boni juris pode ser tomado em consideração pelo juiz das medidas provisórias quando da sua avaliação da urgência e, se for caso disso, da ponderação de interesses (v., neste sentido, despacho de 23 de Fevereiro de 2001, Áustria/Conselho, C-445/00, Colect., p. I-1461, n.° 110).
64 Quanto ao argumento baseado na importância atribuída ao direito de autor da IMS, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o exercício dos direitos de propriedade intelectual só pode estar sujeito a limitações impostas nos termos do artigo 82.° CE em circunstâncias excepcionais (v., nomeadamente, acórdãos de 5 de Outubro de 1988, Volvo, 238/87, Colect., p. 6211, n.os 7 a 9, bem como RTE e ITP/Comissão, já referido, n.os 48 a 50).
65 Deste modo, o despacho recorrido, ao ter em conta a intensidade do fumus boni juris invocado pela IMS e, nomeadamente, ao atribuir importância às consequências da decisão contestada em relação ao direito de autor de que a IMS é titular, não sofre de um erro de direito.
66 O segundo fundamento também não pode ser acolhido.
Quanto aos fundamentos relativos à urgência
67 Através dos terceiro a sétimo fundamentos, que importa examinar em conjunto, as NDC criticam o juiz das medidas provisórias por ter aplicado critérios jurídicos errados no que se refere à sua apreciação da urgência.
68 Quanto ao terceiro fundamento, há que observar que a conclusão, no n.° 132 do despacho recorrido, segundo a qual «existe um risco real e concreto de a execução da decisão contestada causar, antes da decisão no processo principal, um prejuízo grave e irreparável à requerente», se baseia num conjunto de considerações expostas nos n.os 124 a 131 do referido despacho.
69 A circunstância de certos riscos identificados nessas considerações serem caracterizados pelas expressões «não é de excluir» e «não é possível rejeitar como puramente hipotético» não é susceptível de ferir com erro de direito a apreciação da urgência efectuada pelo juiz das medidas provisórias.
70 Quanto ao quarto fundamento, há que observar que o n.° 102 do despacho Comissão/Trenker, já referido, que é invocado pelas NDC em apoio da sua argumentação, se limita a referir que, no caso em apreço, a requerente em primeira instância não tinha provado a existência de «obstáculos de natureza estrutural ou jurídica» susceptíveis de prejudicar a recuperação, por esta última, de partes do mercado dos produtos em causa. Desta conclusão, que faz parte de um conjunto de elementos tomados em consideração para avaliar, no caso em apreço, a urgência e proceder à ponderação de interesses, não se pode deduzir a conclusão de que, de modo geral, apenas obstáculos estruturais ou jurídicos à recuperação de partes do mercado poderiam servir para demonstrar a existência da urgência para efeitos do processo de medidas provisórias.
71 Quanto às apreciações de facto do juiz das medidas provisórias relativas às consequências da decisão contestada para a IMS, não podem ser examinadas no âmbito do presente recurso pelas razões explicadas nos n.os 53 e 54 do presente despacho.
72 Quanto ao quinto fundamento do recurso, basta salientar que os n.os 128 e 129 do despacho recorrido revelam inequivocamente a existência de um nexo de causalidade directo entre a execução da decisão contestada e o prejuízo que a sua imediata execução poderia causar à IMS.
73 No que respeita ao sexto fundamento invocado pelas NDC, basta observar que põe em causa matéria de facto apurada pelo juiz das medidas provisórias e relativa às consequências previsíveis da decisão contestada para a política comercial da IMS. Por conseguinte, pelas razões expostas nos n.os 53 e 54 do presente despacho, o fundamento é inadmissível.
74 Relativamente ao sétimo fundamento suscitado pelas NDC, há que referir que estas últimas se limitam a alegar que o juiz das medidas provisórias não teve em conta o princípio da proporcionalidade, sem pôr em causa elementos precisos do despacho recorrido. Ora, segundo jurisprudência constante, resulta dos artigos 225.° CE, 51.°, primeiro parágrafo, do Estatuto (CE) do Tribunal de Justiça e 112.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça que o recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância deve especificar de modo preciso os elementos criticados do acórdão cuja anulação é pedida, bem como os argumentos jurídicos que apoiam de modo específico esse pedido (v., nomeadamente, acórdão de 24 de Outubro de 1996, Viho/Comissão, C-73/95 P, Colect., p. I-5457, n.° 25).
75 Além disso, há que salientar que do n.° 122 do despacho recorrido resulta que a solução alternativa que consiste em incluir uma garantia bancária nas cláusulas definitivas da licença solução aceite pela Comissão mas recusada pelas NDC foi tomada em consideração pelo juiz das medidas provisórias.
76 Resulta do que precede que os terceiro a sétimo fundamentos devem ser rejeitados por serem, em parte, inadmissíveis e, em parte, improcedentes.
Quanto aos fundamentos relativos à ponderação de interesses
77 Os oitavo e nono fundamentos do recurso, que importa examinar conjuntamente, são relativos a alegados erros de direito na ponderação de interesses.
78 Através do oitavo fundamento, o juiz das medidas provisórias é criticado por ter tomado em consideração o artigo 295.° CE, embora essa disposição fosse irrelevante no caso em apreço.
79 Através do nono fundamento, tal como foi retomado e desenvolvido pela AzyX e pela Comissão, o despacho recorrido é criticado por ter atribuído consequências jurídicas ao facto de os consumidores não pagarem mais pelos produtos farmacêuticos em caso de suspensão da execução da decisão contestada.
80 A critica diz essencialmente respeito à interpretação, no n.° 145 do despacho recorrido, do artigo 82.° CE no sentido de que o objectivo essencial dessa disposição era nomeadamente preservar os interesses dos consumidores e não proteger a posição de concorrentes específicos. Essa interpretação era contrária a uma jurisprudência constante, segundo a qual a referida disposição «não se refere apenas às práticas susceptíveis de causar um prejuízo imediato aos consumidores, mas também àquelas que lhes causam prejuízo por impedirem uma estrutura de concorrência efectiva» (v. acórdão Europemballage e Continental Can/Comissão, já referido, n.° 26).
81 A título preliminar, há que salientar que um erro de direito relativamente à interpretação de uma disposição de direito comunitário que é determinante para a apreciação de uma das condições de concessão das medidas provisórias é susceptível de pôr em causa a validade de um despacho de medidas provisórias.
82 Todavia, no caso em apreço, há que observar que a alusão, no n.° 143 do despacho recorrido, ao artigo 295.° CE não é determinante para o resultado da ponderação de interesses. Com efeito, o juiz das medidas provisórias menciona a referida disposição, o artigo 30.° CE e vários acórdãos do Tribunal de Justiça para justificar a interpretação segundo a qual a protecção dos direitos de propriedade intelectual é do interesse geral. Nestas condições, e sem que seja necessário pronunciar-se sobre a pertinência do artigo 295.° CE a este respeito, o oitavo fundamento é, de qualquer modo, inoperante.
83 Quanto ao nono fundamento, há que referir que, na medida em que, no n.° 145 do despacho recorrido, o juiz das medidas provisórias declara que o objectivo do artigo 82.° CE é «evitar a distorção da concorrência», não está em contradição com o acórdão Europemballage e Continental Can/Comissão, já referido.
84 Em contrapartida, não se pode subscrever sem reservas as considerações invocadas no n.° 145, na medida em que poderiam ser interpretadas no sentido de excluírem a protecção dos interesses das empresas concorrentes do objectivo prosseguido pelo artigo 82.° CE, quando esses interesses não podem ser dissociados da manutenção de uma estrutura de concorrência efectiva.
85 Todavia, para efeitos do presente recurso, basta referir, por um lado, que, no âmbito da apreciação da ponderação de interesses, o juiz das medidas provisórias podia tomar em consideração as consequências da suspensão da execução da decisão contestada sobre os interesses dos consumidores, e, por outro, que o n.° 145 do despacho recorrido faz parte de um conjunto de argumentos, expostos nos n.os 143 a 148 deste, que levaram o referido juiz a considerar que a ponderação de interesses era favorável à IMS. Assim, o eventual erro de direito no que toca à interpretação do artigo 82.° CE não teve um carácter determinante para a apreciação da ponderação de interesses efectuada pelo referido juiz.
86 Resulta do que precede que os oitavo e nono fundamentos devem ser julgados improcedentes.
Quanto aos fundamentos relativos a erros manifestos de apreciação ou à desvirtuação dos elementos de prova
87 Através dos seus cinco últimos fundamentos, as NDC invocam erros manifestos de apreciação ou desvirtuações dos elementos de prova.
88 Como se recordou nos n.os 53 e 54 do presente despacho, a apreciação, pelo Tribunal de Primeira Instância, dos elementos de prova que lhe são apresentados não constitui, salvo em caso de desvirtuação desses elementos, uma questão de direito sujeita à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso como o em apreço.
89 Através do seu décimo fundamento, as NDC contestam os elementos de facto que o juiz das medidas provisórias apurou no que toca à urgência, na medida em que não encontravam a sua justificação na fundamentação do despacho recorrido. Nos décimo terceiro e décimo quarto fundamentos critica-se o referido juiz por não ter tomado em consideração determinados elementos de prova ou de facto da decisão contestada. Ora, por um lado, as apreciações deste último no que toca à urgência estão suficientemente fundamentadas nos n.os 127 a 131 do despacho recorrido. Por outro, as NDC não demonstraram em que é que as verificações de facto do juiz das medidas provisórias, na medida em que divergem das da Comissão ou não têm em consideração certos elementos de prova, constituíam uma desvirtuação dos factos.
90 Quanto aos décimo primeiro e décimo segundo fundamentos do recurso, apenas mencionam alegadas contradições entre partes de períodos do despacho recorrido que estão isoladas do seu contexto, sem explicar em que medida constituíam uma desvirtuação dos elementos de facto susceptível de acarretar a nulidade do despacho recorrido.
91 Por conseguinte, os décimo a décimo quarto fundamentos devem ser julgados inadmissíveis.
92 Do conjunto do que precede resulta que o recurso deve ser rejeitado no seu conjunto, em parte, por ser inadmissível e, em parte, por ser improcedente.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
93 Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento do Processo, aplicável ao recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância por força do artigo 118.°, a parte vencida é condenada nas despesas, se tal tiver sido requerido. Tendo a IMS pedido a condenação das NDC e tendo estas últimas sido vencidas, há que condená-las nas despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) A NDC Health Corporation e a NDC Health GmbH & Co. KG são condenadas nas despesas.