62023CC0028
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
11 päivänä huhtikuuta 2024 (
1
)
Asia C-28/23
NFŠ a.s.
vastaan
Slovenská republika konajúca prostredníctvom Ministerstva školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky ja
Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky
(Ennakkoratkaisupyyntö – Okresný súd Bratislava III (Bratislavan III piirioikeus, Slovakia))
Ennakkoratkaisumenettely – Direktiivi 2014/24/EU – Rakennusurakkasopimukset – Käsite – Rakennusurakkasopimus, jota on peitelty toisessa muodossa tehdyillä sopimuksilla – Vastavuoroiset velvoitteet, joiden täyttämistä voidaan vaatia tuomioistuimessa – Hankintaviranomaisen vaatimusten mukaisesti rakennettu rakennus – Ratkaiseva vaikutusvalta – Euroopan komission päätöksen, jolla sopimukset todetaan sisämarkkinoille soveltuviksi, merkityksellisyys – Direktiivi 89/665/ETY – Sovellettavuus – Sopimuksen toteaminen pätemättömäksi – Pätemättömäksi toteamisen vaikutukset
1.
Slovakian hallitus teki vuonna 2103 erään yksityisyrityksen (
2
) kanssa ”tukisopimuksen”, joka koski kansallisen jalkapallostadionin (jäljempänä stadion) rakentamista Bratislavaan (Slovakia).
2.
Vuonna 2016 sopimuspuolet tekivät toisen sopimuksen, jonka ehtoihin sisältyi kyseiselle yritykselle myönnetty yksipuolinen optio myydä stadion valtiolle sopimuksessa määrätyin edellytyksin.
3.
Slovakia ilmoitti vuonna 2016 kyseisillä sopimuksilla myönnetyt stadionin rakentamiseen tarkoitetut valtiontuet Euroopan komissiolle SEUT 108 artiklan 3 kohdan mukaisesti. Komissio totesi ne sisämarkkinoille soveltuviksi 24.5.2017 antamallaan valtiontukipäätöksellä SA.46530 – Slovakia National Football Stadium. (
3
)
4.
Slovakian viranomaiset kieltäytyivät vuonna 2020 täyttämästä kyseisiä sopimuksia ja väittivät, että ne olivat jo alusta alkaen olleet julkisia hankintoja koskevien unionin sääntöjen vastaisia. Tämä riita on johtanut useisiin oikeudenkäynteihin sopimuspuolten välillä. (
4
)
5.
Yhdessä näistä oikeudenkäynneistä, jota ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei ole tarkasti yksilöinyt, (
5
) on esitetty direktiivien 2004/18/EY, (
6
) 2014/24/EU (
7
) ja 89/665/ETY (
8
) tulkintaa koskeva ennakkoratkaisupyyntö. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epävarma erityisesti siitä, ovatko edellä mainitut sopimukset rakennusurakkasopimuksia (mikä olisi edellyttänyt näiden sopimusten tekemistä julkisessa hankintamenettelyssä), ja jos näin on, onko niiden mahdollisella pätemättömäksi toteamisella ex tunc ‑vaikutuksia.
I Asiaa koskevat oikeussäännöt
A
Unionin oikeus
1. Direktiivi 2014/24
6.
Direktiivin 2014/24 2 artiklassa (”Määritelmät”) säädetään seuraavaa:
”1.   Tässä direktiivissä tarkoitetaan
– –
5)
’hankintasopimuksilla’ rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman talouden toimijan ja yhden tai useamman hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena on rakennusurakoiden toteuttaminen, tavaroiden toimittaminen tai palvelujen suorittaminen;
6)
’rakennusurakkasopimuksilla’ hankintasopimuksia, joilla on jokin seuraavista tarkoituksista:
a)
jonkin liitteessä II tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen tai sen suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä;
b)
rakennusurakan toteuttaminen tai sen suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä;
c)
rakennusurakan tyyppiin tai suunnitteluun ratkaisevaa vaikutusvaltaa käyttävän hankintaviranomaisen asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttaminen millä tahansa tavalla;
– –”
2. Direktiivi 89/665
7.
Direktiivin 89/665 1 artiklassa (”Muutoksenhakumenettelyjen soveltamisala ja käytettävyys”) säädetään seuraavaa:
”1.   – –
Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että – – hankintasopimuksiin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti – –
– –
3.   Jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohtaisista säännöistä kukin jäsenvaltio voi itse päättää, ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.
– –”
8.
Direktiivin 2 d artiklassa (”Pätemättömyys”):
”1.   Jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintaviranomaisesta riippumaton muutoksenhakuelin toteaa sopimuksen pätemättömäksi tai että sen pätemättömyys on tällaisen muutoksenhakuelimen päätöksen tulosta kaikissa seuraavissa tapauksissa:
a)
jos hankintaviranomainen on tehnyt hankintasopimuksen julkaisematta ennakolta hankintailmoitusta Euroopan unionin virallisessa lehdessä, vaikkei tämä ole sallittua direktiivin 2014/24/EU tai direktiivin 2014/23/EU mukaisesti;
– –”
B
Slovakian oikeus
1. Siviilikoodeksista 26.2.1964 annettu laki 40/1964 (
9
)
9.
Siviilikoodeksin 39 §:ssä säädetään seuraavaa:
”Oikeustoimi, joka sisältönsä tai tarkoituksensa puolesta on lain vastainen, kiertää lakia tai on hyvän tavan vastainen, on mitätön.”
10.
Siviilikoodeksin 40 §:ssä säädetään, että tietyissä tapauksissa oikeustoimen katsotaan olevan pätevä, jollei se, jota oikeustoimi koskee, vetoa sen mitättömyyteen. Se, joka on itse aiheuttanut mitättömyyden, ei voi vedota mitättömyyteen.
2. Julkisista hankinnoista ja tiettyjen lakien muuttamisesta ja täydentämisestä 18.11.2015 annettu laki nro 343/2015 (
10
)
11.
Kyseisen lain 3 §:ssä säädetään seuraavaa:
”Tässä laissa tarkoitetuilla rakennusurakkasopimuksilla tarkoitetaan sopimuksia, joilla on jokin seuraavista tarkoituksista:
a)
johonkin yhteisen hankintasanaston 45 osassa tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennusurakan toteuttaminen tai sen suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä,
b)
rakennusurakan toteuttaminen tai sen suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä, tai
c)
rakennusurakan tyyppiin tai suunnitteluun ratkaisevaa vaikutusvaltaa käyttävän hankintaviranomaisen tai hankintayksikön asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttaminen millä tahansa tavalla.”
3. Urheilutoiminnan järjestämisestä ja edistämisestä ja tiettyjen lakien muuttamisesta ja täydentämisestä 2.7.2008 annettu laki nro 300/2008 (
11
)
12.
Kyseisen lain 13 §:n mukaan erityisen merkittävällä urheiluinfrastruktuurilla tarkoitetaan infrastruktuuria, joka on tarpeen kansainvälisten urheilukilpailujen ja ‑tapahtumien järjestämiseksi, joka täyttää kansainvälisten urheiluliittojen vaatimukset erityisesti kapasiteettinsa, välineistönsä ja laitteistonsa, kokonsa, teknisten rakennusvaatimusten, vammaisten ja liikuntarajoitteisten henkilöiden esteettömyyteen sekä urheilijoiden ja yleisön turvallisuuteen liittyvät vaatimukset mukaan lukien, sekä urheiluedustajien valmistautumistilojen osalta.
II Tosiseikat, menettely ja ennakkoratkaisukysymykset
13.
Slovakian hallitus teki 10.5.2006 päätöksen stadionin rakentamisesta. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan seuraavina vuosina annettiin vielä muita stadioniin liittyviä hallituksen päätöksiä, ”joiden mukaan hankkeen sijoittaja tai urakoitsija olisi pitänyt valita julkisella tarjouspyyntömenettelyllä”. (
12
)
14.
Slovakian hallitus antoi 10.7.2013 päätöksen nro 400/2013, jonka nojalla Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republikyn (Slovakin opetus-, tiede-, tutkimus- ja urheiluministeriö, jäljempänä opetusministeriö) oli tarkoitus tehdä tietyn yrityksen (Národný futbalový štadión a.s.) kanssa yhteistyöpöytäkirja, jossa määriteltäisiin tuen myöntämistä ja stadionin rakentamista koskevat ehdot, (
13
)”edellyttämättä minkäänlaista kirjallista tai sähköistä ilmoittautumista alustaviin neuvotteluihin ja järjestämättä minkäänlaista julkista valintamenettelyä tai tarjouspyyntömenettelyä”. (
14
)
15.
Yhteistyöpöytäkirja tehtiin 11.7.2013. (
15
)
16.
Opetusministeriö ja Národný futbalový štadión a.s. tekivät 15.8.2013 sopimuksen stadionin rakentamiseen myönnettävän tuen ehdoista. (
16
)
17.
Sopimuksen 6 §:n 1 ja 2 momentin mukaan opetusministeriö sitoutui julkaisemaan pyynnön, jossa pyydetään esittämään tukihakemus stadionin rakentamiseen, ja tekemään valitun hakijan kanssa tukisopimuksen, jossa vahvistetaan kummankin sopimuspuolen oikeudet, tehtävät, ehdot ja velvollisuudet. (
17
)
18.
Opetusministeriö ja Národný futbalový štadión a.s. tekivät 21.11.2013 sopimuksen (
18
) valtion talousarviosta rahoitettavasta tuesta.
19.
Sopimuksessa opetusministeriö sitoutui tilittämään 27200000 euroa rakennushankkeeseen myönnettävänä tukena ja Národný futbalový štadión a.s. puolestaan sitoutui rahoittamaan vähintään 60 prosenttia stadionin rakennuskustannuksista.
20.
Opetusministeriö tulevana ostajana Slovakian tasavallan puolesta ja NFŠ:n tulevana myyjänä tekivät 10.5.2016 uuden sopimuksen (
19
) (jäljempänä aiesopimus), jossa NFŠ:lle myönnettiin optio siirtää stadionin omistus ja hyödyntäminen myöhemmällä sopimuksella Slovakian valtiolle. (
20
)
21.
Samana päivänä (10.5.2016) opetusministeriö ja NFŠ allekirjoittivat vuonna 2013 tehtyyn tukisopimukseen lisäyksen, jolla muutettiin useita sopimuksen pykäliä. (
21
)
22.
Aiesopimuksen voimaantulon edellytyksenä oli se, että seuraavat kolme ehtoa täyttyvät:
–
sen julkaiseminen valtion sopimuskeskusrekisterissä;
–
komission tekemä päätös, joka perustuu aiesopimuksessa ja tukisopimuksissa tarkoitettujen liiketoimien arviointiin valtiontukien soveltuvuutta sisämarkkinoille koskevien ehtojen kannalta;
–
Úrad pre verejné obstarávanie Slovenskej republikyn (julkisten hankintojen valvontaviranomainen, Slovakia) antama lausunto siitä, ovatko aiesopimuksessa tarkoitetut liiketoimet julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön mukaisia.
23.
Edellä mainituista toisesta ja kolmannesta edellytyksestä (
22
) ennakkoratkaisupyynnössä todetaan seuraavaa:
–
Komissio totesi päätöksellä SA.46530, että valtiontuki soveltui sisämarkkinoille SEUT 107 artiklan 3 kohdan c alakohdan mukaisesti.
–
Julkisten hankintojen valvontaviranomainen ”ei antanut sitovaa lausuntoa aiesopimuksessa tarkoitetusta liiketoimesta eikä tehnyt mitään siihen liittyviä tarkastuksia”. (
23
) Sen johtaja ainoastaan lähetti ei-sitovan vastauksen 8.7.2016 päivätyllä kirjeellä.
24.
Edellä mainituista toimista on nostettu tuomioistuimissa useita kanteita, joista yksi on ennakkoratkaisupyynnön 12 kohdan 2 alakohdassa mainittu kanne, joka ilmeisesti on tämän ennakkoratkaisupyynnön kohteena.
25.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo tarpeelliseksi selvittää, onko opetusministeriön ja kilpailuttamista järjestämättä valitun yksityisoikeudellisen yksikön tekemiä tuki- ja aiesopimuksia pidettävä direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tai direktiivin 2014/24 2 artiklan 1 kohdan 6 alakohdan c alakohdassa tarkoitettuna rakennusurakkasopimuksena, kun otetaan huomioon, että
–
tukisopimus koskee Euroopan komission SEUT 107 artiklan 3 kohdan c alakohdanmukaisesti hyväksymää valtiontukea;
–
tukisopimuksessa määrättyihin velvoitteisiin sisältyy valtion velvollisuus myöntää tuki ja yksityisoikeudellisen oikeushenkilön velvollisuus rakentaa rakennus opetusministeriön määrittelemien ehtojen mukaisesti ja antaa urheilujärjestön käyttöön osa rakennuksesta;
–
aiesopimuksessa määrättyihin velvoitteisiin sisältyy yksityisoikeudellisen oikeushenkilön yksipuolinen optio, jonka vastapuolena on valtion velvollisuus ostaa valmis rakennus;
–
nämä sopimukset muodostavat kehyksen opetusministeriön ja yksityisoikeudellisen oikeushenkilön ajallisesti ja sisällöllisesti toisiinsa kytkeytyville keskinäisille velvoitteille.
26.
Siltä varalta, että käsiteltävään asiaan sovelletaan julkisia hankintoja koskevaa unionin lainsäädäntöä, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa selvittää, onko direktiivin 89/665 2 d artiklan 1 kohdan d alakohdan ja 2 kohdan mukaan niin, että rakennusurakkasopimuksille määritettyjen hankintasopimuksen tekemistä koskevien sääntöjen kiertäminen voi johtaa sopimuksen absoluuttiseen mitättömyyteen ex tunc.
27.
Tässä tilanteessa Okresný súd Bratislava III (Bratislavan III piirioikeus, Slovakia) esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Onko ministeriön (valtion) ja ilman kilpailuttamista valitun yksityisoikeudellisen oikeushenkilön välisiä tuen myöntämistä koskevaa sopimusta ja kauppaa koskevaa aiesopimusta pidettävä direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa ja direktiivin 2014/24 2 artiklan 6 kohdan c alakohdassa tarkoitettuina rakennusurakkasopimuksina, jos tuen myöntämistä koskeva sopimus merkitsee SEUT 107 artiklan 3 kohdan c alakohdassa tarkoitettua Euroopan komission hyväksymää valtion myöntämää tukea, tuen myöntämistä koskevaan sopimukseen sisältyviin velvoitteisiin sisältyy valtion velvollisuus myöntää tuki ja yksityisoikeudellisen oikeushenkilön velvollisuus rakentaa rakennus ministeriön määrittelemien ehtojen mukaisesti ja luovuttaa osa rakennuksesta urheilujärjestön käyttöön, ja aiesopimukseen sisältyviin velvoitteisiin sisältyy yksityisoikeudellisen oikeushenkilön yksipuolinen optio, jonka vastapuolena on valtion velvollisuus ostaa rakennettu rakennus, ja nämä sopimukset muodostavat ministeriön ja yksityisoikeudellisen oikeushenkilön keskinäisten ajallisesti ja sisällöllisesti toisiinsa kytkeytyvien velvoitteiden kehyksen?
2)
Ovatko direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohta ja direktiivin 2014/24 2 artiklan 6 kohdan c alakohta esteenä jäsenvaltion kansallisessa lainsäädännössä olevalle säännökselle, jonka mukaan oikeustoimi, joka on sisältönsä tai tarkoituksensa puolesta lain vastainen, kiertää lakia tai loukkaa hyviä tapoja, on absoluuttisesti mitätön (eli alusta alkaen/ex tunc), jos lainvastaisella toimella rikotaan vakavasti julkisia hankintoja koskevia sääntöjä?
3)
Ovatko direktiivin 89/665 2 d artiklan 1 kohdan a alakohta ja 2 d artiklan 2 kohta esteenä jäsenvaltion kansallisessa lainsäädännössä olevalle säännökselle, jonka mukaan oikeustoimi, joka on sisältönsä tai tarkoituksensa puolesta lain vastainen, kiertää lakia tai loukkaa hyviä tapoja, on absoluuttisesti mitätön (eli alusta alkaen/ex tunc), jos lainvastaisella toimella rikotaan (kierretään) vakavasti julkisia hankintoja koskevia sääntöjä, kuten pääasiassa?
4)
Onko direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan b alakohtaa ja direktiivin 2014/24 2 artiklan 6 kohdan c alakohtaa tulkittava siten, että ne ovat esteenä pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen kauppaa koskevan aiesopimuksen oikeudellisille vaikutuksille ex tunc?”
III Asian käsittely unionin tuomioistuimessa
28.
Ennakkoratkaisupyyntö kirjattiin saapuneeksi unionin tuomioistuimeen 24.1.2023.
29.
Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet NFŠ, opetusministeriö, Tšekin ja Slovakian hallitukset sekä komissio. Kaikki nämä osapuolet Tšekin hallitusta lukuun ottamatta osallistuivat 1.2.2024 pidettyyn istuntoon.
IV Asian tarkastelu
A
Tutkittavaksi ottaminen
30.
Ennakkoratkaisupyynnön sisällöstä voitaisiin päätellä, että Slovakian hallitus ja NFŠ (tai sen edeltäjä) ovat tehneet useita sopimuksia, joilla yhdessä tarkasteltuina on julkista hankintaa koskevan sopimuksen ominaispiirteet. Hankintasopimuksen tekeminen tarjoamatta sitä ensin julkisesti muille tarjoajille on lainvastaista, minkä vuoksi sen pätevyys on kyseenalaista. (
24
)
31.
NFŠ kiistää tämän päätelmän (johon ennakkoratkaisumenettelyn muut asianosaiset ja osapuolet päinvastoin yhtyvät). Sen mukaan riidanalaiset sopimukset a) eivät kuulu direktiivien 2004/18 ja 2014/24 soveltamisalaan ja b) sisältyvät tukijärjestelmään, josta Slovakian valtio on myöntänyt laillisesti tukia stadionin rakentamiseen, kuten komissio vahvisti tutkiessaan nämä tuet SEUT 107 ja SEUT 108 artiklan mukaisesti.
32.
Lähtökohtaisesti kansallisten tuomioistuinten esittämillä ennakkoratkaisukysymyksillä oletetaan olevan merkitystä asian ratkaisemisen kannalta. (
25
) Jotta kysymykset voitaisiin ottaa tutkittavaksi, on kuitenkin välttämätöntä, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin esittää riittävästi syyt, joiden vuoksi ennakkoratkaisupyyntö on sen mielestä (eikä ainoastaan asianosaisten mielestä) tarpeellinen ja merkityksellinen.
33.
Käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen perusteluilla on erityisen tärkeä merkitys asian monitahoisuuden vuoksi. Ennakkoratkaisupyynnössä kuitenkin lähinnä vain toistetaan asianosaisten väitteet tosiseikkojen kuvauksen ja mahdollisesti sovellettavien oikeussääntöjen ja oikeuskäytännön esittelyn jälkeen.
34.
Ennakkoratkaisupyynnön V luvussa (”Ennakkoratkaisupyynnön perustelut ja unionin oikeussääntöjen ja kansalliseen menettelyyn sovellettavan lainsäädännön välinen suhde”) ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kertaa asianosaisten kannat ja näyttää ainoastaan yhdessä kyseisen luvun kohdassa (64 kohta) käsittelevän omia epäilyksiään, jotka se sitten toistaa ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessä.
35.
Näin ollen ei ole yllättävää, että NFŠ on vaatinut, että ennakkoratkaisupyyntö jätetään tutkimatta, koska se täytä unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 94 artiklan vaatimuksia. NFŠ korostaa, ettei ”siihen sisälly lainkaan ennakkoratkaisua pyytävän tuomioistuimen omaa oikeudellista arviointia” ja kyseinen tuomioistuin on ”tyytynyt lähinnä jäljentämään täysin kritiikittä toisen asianosaisen laatimaa tekstiä”. (
26
)
36.
NFŠ myös väittää, että ennakkoratkaisupyynnössä esitetään tosiseikoista ”virheellisiä ja harhaanjohtavia” arvioita. Toisin kuin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, NFŠ väittää, ettei tukisopimuksessa missään kohden velvoiteta sitä rakentamaan stadionia ja ettei stadionia tarvinnut rakentaa opetusministeriön määrittämien edellytysten mukaisesti. Ei myöskään voida väittää, että tuki- ja aiesopimukset, jotka ovat sekä ajallisesti että käsitteellisesti erillisiä sopimuksia, ovat ”yhtä ja samaa sopimusta”. NFŠ:n mukaan julkisten hankintojen valvontaviranomainen on kahteen otteeseen todennut, ettei käsiteltävässä asiassa ole rikottu julkisia hankintoja koskevia sääntöjä. (
27
)
37.
Vaikka tämän oikeudenkäyntiväitteen esittämiseen on perusteltuja syitä, se ei voi menestyä, sillä unionin tuomioistuimella on tiedossaan vähintään ne seikat, jotka se tarvitsee voidakseen vastata ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle. Ennakkoratkaisupyynnön epäselviä kohtia on kuitenkin tarpeen selventää, sillä siitä riippuu, voidaanko julkisia hankintoja koskevaa unionin lainsäädäntöä soveltaa.
38.
NFŠ:n arvostelemasta tosiseikkojen kuvauksesta on muistutettava, että unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että ”koska yksinomaan ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on toimivaltainen toteamaan sen ratkaistavaksi saatetun oikeusriidan tosiseikat ja arvioimaan niitä, unionin tuomioistuimen on pääsääntöisesti rajoituttava tutkimaan niitä harkinnassa huomioon otettavia seikkoja, jotka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on päättänyt sille esittää, ja siis pitäydyttävä kyseisen tuomioistuimen vahvistamissa seikoissa”. (
28
)
B
Sovellettava direktiivi
39.
Ennakkoratkaisupyynnössä viitataan sekä direktiiviin 2004/18 että direktiiviin 2014/24, jolla ensin mainittu direktiivi on kumottu. Näin ollen on selvitettävä, kumpaa näistä sovelletaan käsiteltävään asiaan, kun sovellettava direktiivi on lähtökohtaisesti direktiivi, joka on voimassa sinä päivänä, jona hankintaviranomainen valitsee noudatettavan menettelytyypin. (
29
) Tätä perustetta voidaan soveltaa mutatis mutandis tapauksiin, joissa ei varsinaisesti ole käyty muodollista hankintamenettelyä.
40.
Kyseessä olevat kaksi sopimusta (tukisopimus ja aiesopimus) allekirjoitettiin 10.7.2013 ja 10.5.2016. Ne on siis tehty direktiivin 2014/24 täytäntöönpanolle asetetun määräajan, joka direktiivin 90 artiklan 1 kohdan mukaan oli 18.4.2016, molemmin puolin.
41.
Olen taipuvainen keskittymään direktiiviin 2014/24 kahdesta syystä. Ensimmäinen on se, että tämä sopii siihen kokonaisnäkemyksen, josta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin lähtee liikkeelle. Toinen on se, että tukisopimuksen lopulliset ehdot vahvistettiin 10.5.2016 eli kyseisen direktiivin voimaantulon jälkeen.
42.
Todellisuudessa tällä kysymyksellä ei ole juurikaan käytännön merkitystä, sillä hankintasopimuksen ja rakennusurakkasopimuksen määritelmät ovat samat kummassakin direktiivissä.
C
Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
43.
Lähtökohtaisesti on kansallisten tuomioistuinten eikä unionin tuomioistuimen tehtävä tulkita kansallisten tuomioistuinten käsiteltäviksi saatetuissa asioissa kyseessä olevia sopimusehtoja. Kuten edellä jo totesin, unionin tuomioistuimen on pitäydyttävä siinä tosiseikkojen kuvauksessa, jonka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin sille esittää.
44.
Käsiteltävässä asiassa tämä kuvaus on kuitenkin kaikkea muuta kuin selvä. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin
–
väittää, että tukisopimukseen sisältyy NFŠ:n velvoite rakentaa stadion, mutta ei selvennä, mitkä ovat tämän velvoitteen täyttämättä jättämisen vaikutukset, joihin voitaisiin vedota tuomioistuimessa. Tästä ei ole enempää tietoa, mutta vaikutuksena voisi olla esimerkiksi vain tuen palauttaminen;
–
vakuuttaa, että stadion on rakennettava opetusministeriön määrittämien edellytysten mukaisesti, mutta ei täsmennä, kuinka yksityiskohtaisia nämä edellytykset ovat; (
30
)
–
mainitsee, että tukisopimuksessa määrätään urheilujärjestön mahdollisuudesta käyttää maksutta stadionia. Tämä mahdollisuus kuitenkin poistettiin vuoden 2016 lisäyksellä; (
31
)
–
korostaa, että aiesopimuksessa myönnetään NFŠ:lle yksipuolinen optio velvoittaa valtio ostamaan stadionin NFŠ:ltä. Se ei kuitenkaan selitä, voiko valtio velvoittaa NFŠ:n luovuttamaan stadionin sille siinäkin tapauksessa, että yhtiö ei käytä tätä optiota;
–
ja vakuuttaa, että nämä sopimukset muodostavat keskinäisten velvoitteiden kehyksen, mutta ei kuitenkaan määrittele tarkemmin näitä velvoitteita (tuen saamiseen liittyviä velvoitteita lukuun ottamatta).
45.
Kaikki nämä epäselvyydet voivat vaikuttaa käsiteltävän asian ratkaisuun siinäkin tapauksessa, että katsottaisiin, että NFŠ:n ja Slovakian hallituksen väliset sopimukset muodostivat sopimuskokonaisuuden.
46.
Sen määrittämiseksi, oliko tämä sopimuskokonaisuus todellisuudessa rakennusurakkasopimus, johon sovelletaan direktiiviä 2014/24, on määritettävä muun muassa, oliko NFŠ:n ja Slovakian hallituksen välillä sitovia vastavuoroisia velvoitteita, (
32
) jotka ilmentävät sopimuksen vastikkeellisuutta (
33
) ja joihin voidaan vedota tuomioistuimessa, käyttikö kyseinen hallitus ratkaisevaa vaikutusvaltaa stadionhankkeen suunnitteluun ja hankkiko Slovakian hallitus stadionin omistukseensa tai saiko se rakennusurakoiden kohteet käyttöön vai ei.
47.
Tätä arvioitaessa ei voida jättää huomiotta niitä tuki- ja aiesopimusten sisältöön liittyviä päätelmiä, jotka komissio esitti päätöksessä SA.46530, kun se totesi, että kyseisillä sopimuksilla Slovakian valtio oli myöntänyt sisämarkkinoille soveltuvaa valtiontukea.
48.
Muistutan joka tapauksessa, että pelkkä valtiontuen myöntäminen julkisista varoista (tässä tapauksessa stadionin rakentamiseen) ei vielä itsessään merkitse rakennusurakkasopimuksen tekemistä. Kuten direktiivin 2014/24 johdanto-osan neljännessä perustelukappaleessa todetaan, ”unionin hankintasäännöillä ei pyritä sääntelemään kaikkia julkisten varojen käytön muotoja vaan ainoastaan sellaista käyttöä, joka on tarkoitettu vastikkeelliseen rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen hankkimiseen hankintasopimuksella”. (
34
)
49.
Tarkastelen jäljempänä tältä pohjalta rakennusurakkasopimuksen keskeisiä määrittelyperusteita ja sitä, missä määrin ne täyttyvät käsiteltävässä asiassa.
1. Rakennusurakkasopimuksen keskeiset määrittelyperusteet
50.
Direktiivin 2014/24 2 artiklan 1 kohdan 6 alakohdan mukaan ”tässä direktiivissä” tarkoitetaan ”– – ’rakennusurakkasopimuksilla’ hankintasopimuksia, joilla on jokin seuraavista tarkoituksista: a) jonkin liitteessä II tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen tai sen suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä; b) rakennusurakan toteuttaminen tai sen suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä; c) rakennusurakan tyyppiin tai suunnitteluun ratkaisevaa vaikutusvaltaa käyttävän hankintaviranomaisen asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttaminen millä tahansa tavalla”.
51.
Jotta sopimusta voitaisiin pitää rakennusurakkasopimuksena, sen on oltava vastiketta vastaan tehty kirjallinen sopimus, joka on tehty yhden tai useamman talouden toimijan ja yhden tai useamman hankintaviranomaisen välillä ja jolla on jokin edellisessä kohdassa mainituista tarkoituksista.
52.
Unionin tuomioistuin on määrittänyt tämäntyyppisten sopimusten erityispiirteet seuraavasti:
–
”Julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen yhteydessä hankintaviranomainen – – saa suorituksen, joka muodostuu niiden töiden toteuttamisesta, jotka se pyrkii saamaan aikaan, ja johon liittyy sen kannalta välitön taloudellinen intressi.” (
35
)
–
”Tällainen taloudellinen intressi on selkeästi kyseessä silloin, kun hankintaviranomaisen on tarkoitus tulla hankintasopimuksessa tarkoitetun rakennustyön tai rakennusurakan kohteen omistajaksi. Tällainen taloudellinen intressi voidaan todeta myös, jos hankintaviranomaisella on tarkoitus olla sellainen oikeus, jonka avulla se voi varmistaa, että sopimuksessa tarkoitetut rakennusurakoiden kohteet saadaan julkisen käyttötarkoituksensa mukaiseen käyttöön – –.” (
36
)
–
”Taloudellinen intressi voi edelleen perustua sellaisiin taloudellisiin etuihin, jotka hankintaviranomainen voi saada rakennusurakan kohteen tulevasta käytöstä tai luovutuksesta, siihen, että hankintaviranomainen on osallistunut taloudellisesti rakennusurakan toteuttamiseen, tai niihin riskeihin, jotka hankintaviranomainen ottaa vastattavakseen siinä tapauksessa, että rakennusurakka epäonnistuu taloudellisesti.” (
37
)
–
Julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen käsite ”edellyttää, että sopimuspuoleksi valittu tarjoaja vastaa suoraan tai välillisesti sopimuksen kohteena olevien rakennustöiden toteuttamista koskevasta velvollisuudesta ja että kyseisen velvollisuuden täyttämistä voidaan vaatia tuomioistuimissa kansallisessa oikeudessa määritettyjen yksityiskohtaisten sääntöjen mukaan”. (
38
)
53.
Toisaalta unionin tuomioistuin on myös pitänyt ”olennaisena – – sitä, että kyseinen rakennusurakka toteutetaan hankintaviranomaisen asettamien vaatimusten mukaisesti, eikä tähän toteuttamiseen käytetyillä keinoilla ole merkitystä”. (
39
) Näin tapahtuu silloin, kun hankintayksikkö on ”toteuttanut toimenpiteitä rakennusurakan ominaispiirteiden määrittelemiseksi tai ainakin ratkaisevan vaikutusvallan käyttämiseksi kyseisen urakan suunnittelussa”. (
40
)
54.
Unionin tuomioistuin on vahvistanut arviointiperusteet, joiden perusteella voidaan määrittää, milloin hankintayksiköllä on ratkaiseva vaikutusvalta: tämä edellytys täyttyy, ”jos voidaan osoittaa, että tätä vaikutusvaltaa käytetään rakennuksen arkkitehtoniseen rakenteeseen, kuten sen kokoon, ulkoseiniin ja kantaviin seiniin”. (
41
) Sitä vastoin sitä, että ”lain säännösten nojalla sovellettavissa teknisissä normeissa esitettyjä eritelmiä noudatetaan tai että rakennuksen ominaisuudet vastaavat kyseessä olevilla markkinoilla tavanomaista ’nykytekniikkaa’, – – ei voida pitää toimenpiteinä, jotka – – [hankintayksikkö] olisi toteuttanut käyttääkseen vaikutusvaltaa – – kiinteistön suunnitteluun”. (
42
)
2. Arviointi näiden edellytysten täyttymisestä pääasiassa
55.
NFŠ väittää, etteivät julkista hankintaa koskevan sopimuksen ominaispiirteet täyty, koska a) (sille) ei ole asetettu stadionin rakentamista koskevaa velvoitetta, jonka täyttämistä voitaisiin vaatia tuomioistuimissa, b) tuki- ja aiesopimukset eivät ole vastikkeellisia eikä Slovakian valtiolla ole niihin liittyvää välitöntä taloudellista intressiä, ja c) opetusministeriö ei ole asettanut hankkeelle erityisiä teknisiä vaatimuksia.
56.
Lisäksi NFŠ väittää, että aineelliselta kannalta se noudatti julkisia hankintoja koskevia sääntöjä rakentaessaan stadionia, sillä se kilpailutti kyseiset rakennustyöt. (
43
) Velvollisuus noudattaa valtion varoista rahoitettavan stadionin rakentamisessa julkisia hankintoja koskevia sääntöjä mainitaan tukisopimuksessa ja päätöksen SA.46530 8 kohdassa.
57.
Myönnän, etten pysty ennakkoratkaisupyynnön sisällön enkä ennakkoratkaisumenettelyn myöhemmän kulun perusteella muodostamaan ehdotonta mielipidettä riidanalaisen ”sopimuskokonaisuuden” luonteesta.
58.
Ensinnäkään ei ole selvää, mistä palvelusuoritus, jonka täyttämistä Slovakian valtio voi vaatia NFŠ:ltä tuki- ja aiesopimusten nojalla, muodostuu, ja tämän lähtökohdan selvittäminen kuuluu ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle.
59.
Kirjallisista huomautuksista sen enempää kuin istunnossa esitetyistä suullisistakaan lausumista ei ilmene, että Slovakian valtio aikoo nostaa NFŠ:ää vastaan kanteen velvoittaakseen sen rakentamaan stadionin, jos tämä yritys päättää lopulta olla rakentamatta sitä. Se, ettei NFŠ olisi tässä tapauksessa saanut kyseistä tukea tai olisi menettänyt sen tai olisi velvollinen maksamaan sen takaisin, on kokonaan eri kysymys. Tämä ei kuitenkaan sinänsä liity mitenkään urakkasopimuksen täyttämiseen.
60.
Kuten edellä jo totesin, jotta kyseessä olisi oikea urakkasopimus, on välttämätöntä, että sopimuspuoleksi valitulle yritykselle on nimenomaisesti asetettu velvoite toteuttaa hankinnan kohteena olevat urakat ja että kyseessä on velvoite, jonka täyttämistä voidaan vaatia tuomioistuimessa. Hankintaviranomaisen (tässä tapauksessa opetusministeriö) on hankittava kiinteistö, jonka rakentamiseksi urakka toteutetaan, tai tapauksen mukaan vaadittava tuomioistuimessa, että sopimuspuoleksi valittu yritys velvoitetaan luovuttamaan se sille, jos hankintaviranomaisella on sellainen oikeusperuste, jonka avulla se voi varmistaa, että nämä rakennusurakoiden kohteet ovat sen käytettävissä niiden saattamiseksi julkiseen käyttöön.
61.
Toiseksi ei myöskään ole selvyyttä stadionin hankinnasta. Jos se olisi ollut hankinnan kohteenale, tämä velvoite ei johtuisi tukisopimuksesta, vaan mahdollisesti aiesopimuksesta. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on selvitettävä, oliko NFŠ:llä velvollisuus luovuttaa stadion Slovakian valtiolle sen jälkeen, kun se oli rakennettu, ja voiko Slovakian valtio vaatia sen täyttämistä tuomioistuimessa.
62.
Kaikki viittaa siihen, ja myös istunnossa tuotiin esiin, (
44
) että aiesopimuksessa annettiin NFŠ:lle mahdollisuus joko pysyä itse stadionin omistajana ja jatkaa sen hyödyntämistä (tai luovuttaa hyödyntämisoikeus kolmansille) tai luovuttaa stadion Slovakian valtiolle, sen mukaan kumpi sille itselleen sopi.
63.
Itse asiassa komissio korostaa päätöksessä SA.46530, että NFŠ:lle on myönnetty optio, jonka nojalla sillä on oikeus (mutta ei velvollisuutta) myydä urheiluinfrastruktuuri Slovakian valtiolle, jos se itse näin haluaa. Vain siinä tapauksessa valtiosta voi tulla stadionin omistaja. (
45
)
64.
Kolmanneksi ei myöskään ole varmuutta siitä, että Slovakian valtio saa kahdesta riidanalaisesta sopimuksesta välitöntä taloudellista etua sen jälkeen, kun tukisopimuksesta on poistettu velvollisuus luovuttaa stadionin tilat maksutta Slovakian jalkapalloliiton käyttöön. (
46
) Valtion intressi (ja siitä seuraava välillinen etu) näyttää rajoittuvan kansallisen urheilun yleiseen edistämiseen. (
47
)
65.
Neljänneksi vaikuttaa vähintään kyseenalaiselta, että opetusministeriö olisi käyttänyt riidanalaisilla sopimuksilla ratkaisevaa vaikutusvaltaa urakoiden suunnitteluun. Jollei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtäviksi kuuluvista selvityksistä muuta johdu, kaikki näyttää viittaavan siihen, että ainoat tässä yhteydessä vahvistetut kriteerit olivat luokan 4 stadionien rakentamista koskevat UEFA:n säännöt ja urheiluinfrastruktuurien rakentamisesta annetut Slovakian yleiset oikeussäännöt.
66.
UEFA:n kriteerien (
48
) tarkastelusta kuitenkin ilmenee, että ne muodostuvat rakenteellisia vähimmäisvaatimuksia kuvaavista pakollisista parametreista, jotka stadionin on täytettävä, jotta se voitaisiin luokitella tiettyyn luokkaan. (
49
) Näissä kriteereissä sallitaan kuitenkin monenlaisia arkkitehtonisia ratkaisuja, joiden kehittelylle asetetut ammatillisen luovuuden rajat ovat hyvin väljät.
67.
UEFA:n vaatimusten mukaisten jalkapallostadionien suunnittelussa on paljon tilaa erilaisille ratkaisuvaihtoehdoille sekä rakennuksen ulkoisen muodon että sen sisäisten tilajärjestelyjen osalta. Nähdäkseni nämä vaatimukset eivät siten sisällä sellaisia yksityiskohtaisia teknisiä ratkaisuja, joita varsinainen toimeksiantaja voisi asettaa sopimuspuoleksi valitulle yritykselle.
68.
Opetusministeriö vetosi ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa (
50
) myös urheiluinfrastruktuureja koskevaan Slovakian lainsäädäntöön. (
51
) Kyseiseen lainsäädäntöön ei kuitenkaan sisälly konkreettisesti stadioneita koskevia erityissäännöksiä nimenomaan sen takia, että siinä vahvistetaan yleisesti sovellettavat vaatimukset.
69.
Pelkkä opetusministeriön osallistuminen seurantakomiteaan (
52
) ei välttämättä tarkoita sitä, että se olisi käyttänyt ratkaisevaa vaikutusvaltaa hankkeen suunnitteluun ja toteutukseen. Ministeriön kirjallisissa huomautuksissa ei itse asiassa edes mainita tätä seikkaa vaan viitataan UEFA:n sääntöihin tekijänä, joka ilmaisee valtion vaikutusvaltaa hankkeeseen. (
53
)
70.
Katson siis, että on monia syitä, joiden vuoksi riidanalaisen ”sopimuskokonaisuuden” luonnehdintaan direktiivin 2014/24 2 artiklan 1 kohdan 6 alakohdassa tarkoitetuksi rakennusurakkasopimukseksi on suhtauduttava varauksellisesti. Tämä tai päinvastainen luonnehdinta riippuu ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tekemästä lopullisesta arvioinnista, jossa otetaan huomioon tiettyjä arviointiperusteita, joita se itse ei ole määrittänyt riittävän selvästi.
3. Päätöksen SA.46530 merkityksellisyys
71.
Komissiolla on keskeinen asema SEUT 107 ja SEUT 108 artiklalla, jotka ovat EUT-sopimuksen VII osaston 1 lukuun (”Kilpailusäännöt”) sisältyviä määräyksiä, käyttöön otetussa valtiontukien valvontajärjestelmässä.
72.
Käsiteltävässä asiassa, kuten edellä jo esitin, komissio tutki tuki- ja aiesopimukset. Päätöksessä SA.46530 se arvioi näihin sopimuksiin sisältyvän valtiontuen (
54
) ja totesi sen sisämarkkinoille soveltuvaksi.
73.
Komissio väittää unionin tuomioistuimessa, ettei päätöksessä SA.46530 arvioitu hankintasopimusten tekomenettelyjä koskevien sääntöjen noudattamista. (
55
) Tätä väitettä on kuitenkin arvioitava uudelleen niiden kyseisen päätöksen 8 kohdan pakottavien ehtojen valossa, (
56
) joiden täyttämistä komissio itse piti istunnossa välttämättömänä edellytyksenä tuen toteamiseksi sisämarkkinoille soveltuvaksi.
74.
Kyseistä 8 kohtaa luettaessa ilmenee, että komission mukaan oli olennaista, että stadionin rakentaminen (joka on tosiasiassa urakkasopimuksille ominainen kohde, olivatpa ne julkisia tai yksityisiä sopimuksia) kilpailutetaan julkisia hankintoja koskevien sääntöjen mukaisesti.
75.
On selvää, että yksityisoikeudellisena yksikkönä NFŠ ei täytä direktiivin 2014/24 2 artiklan 1 kohdan 1 alakohdassa annettua hankintaviranomaisen määritelmää. Tilanteessa, jossa valtio (joka on myöntänyt sille julkisia varoja tähän tarkoitukseen) on velvoittanut tämän yksikön noudattamaan julkisia hankintoja koskevaa lainsäädäntöä ja jossa tätä edellytetään myös päätöksessä SA.46530, on kuitenkin katsottava, että aineelliselta kannalta ja stadionin rakentamisen osalta sovelletaan kyseiseen direktiiviin sisältyviä julkista kilpailuttamista koskevia sääntöjä ja että NFŠ:n asema oli rinnastettavissa hankintaviranomaisen asemaan.
76.
Julkisia hankintoja koskevan unionin lainsäädännön tavoitteena on, että ”julkiset hankinnat avataan kilpailulle”. (
57
) Tämä käy ilmi direktiivin 2014/24 18 artiklasta, jossa kielletään ”kilpailun keinotekoinen kaventaminen”. Kilpailun katsotaan olevan keinotekoisesti kavennettua, jos hankinta suunnitellaan ”aikomuksena suosia aiheettomasti tiettyjä talouden toimijoita tai saattaa tietyt talouden toimijat epäedulliseen asemaan”.
77.
Komissio voi oma-aloitteisesti puuttua tilanteeseen kilpailuoikeudellisin keinoin, jos hankintasopimuksen tekemisessä ei noudateta säännöksiä, joilla tämän tavoitteen toteutumista on pyritty turvaamaan, kuten direktiivin 2014/24 säännöksiä. (
58
) En näe mitään syytä, miksi komission ei pitäisi menetellä näin myös silloin, kun sen tehtävänä on arvioida viranomaisten ja yksityisyritysten välisiin sopimuksiin perustuvien valtiontukien toteutettavuus.
78.
Erityisesti olen sitä mieltä, ettei komissio voinut jättää arvioimatta, peiteltiinkö sillä, miten NFŠ:lle myönnetty valtiontuki oli järjestetty, sellaisen julkista hankintaa koskevan sopimuksen olemassaoloa, joka olisi pitänyt kilpailuttaa. Nähdäkseni komissio on arvioinut tämän implisiittisesti, mikä selittää päätöksen SA.46530 8 kohtaa.
79.
Päätöksen SA.46530 lähtökohtana on, ettei velvollisuutta luovuttaa stadionin omistajuus Slovakian valtiolle ollut. (
59
) Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei voi kyseenalaistaa tätä oletusta, johon edellä jo viittasin, vaan sen on noudatettava komission valtiontuen olemassaoloon viittaavista seikoista tekemää arviointia.
80.
Komission päätös SA.46530 on siten otettava huomioon arvioitaessa oikeusriidan taustalla olevia olosuhteita.
4. Välipäätelmä
81.
Valtion elimen ja yksityisyrityksen välillä tehtyjä tuki- ja aiesopimuksia, joista ensin mainitussa myönnetään yritykselle valtiontukea urheiluinfrastruktuurin rakentamiseen ja jälkimmäisessä yksipuolinen optio myydä se valtiolle, ei voida luonnehtia rakennusurakkasopimukseksi, jos niistä ei synny valtiolle infrastruktuurin hankintaa koskevaa velvoitetta, jonka täyttämistä voidaan vaatia tuomioistuimessa, ja jos valtio ei saa sopimuksista välitöntä taloudellista etua eikä ole käyttänyt ratkaisevaa vaikutusvaltaa urakan suunnitteluun. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana on selvittää, täyttyvätkö nämä edellytykset sen ratkaistavana olevassa riita-asiassa.
D
Toinen, kolmas ja neljäs ennakkoratkaisukysymys
82.
Näissä kysymyksissä on lähtökohtana, että riidanalaiset sopimukset muodostavat kokonaisuutena rakennusurakkasopimuksen, jossa olisi pitänyt noudattaa direktiivin 2014/24 säännöksiä. Lähden pohdinnassani dialektisesti tästä alustavasta oletuksesta.
83.
Tästä oletuksesta käsin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin vahvistaa, että kansallisissa säännöksissä säädetään, että riidanalaiset sopimukset ovat mitättömiä ex tunc, jos niillä rikotaan vakavasti ja yritetään kiertää julkisia hankintoja koskevia sääntöjä. Se pohtii lähinnä, ovatko nämä kansalliset säännökset yhteensopivia direktiivin 2014/18 (2 artiklan 1 kohdan 6 alakohdan c alakohdan) ja direktiivin 89/665 (2 d artiklan 1 kohdan a alakohdan ja 2 kohdan) kanssa.
84.
Nähdäkseni nämä kysymykset eivät ole hypoteettisia, koska käsiteltävän riita-asian ratkaisu voi tietyllä tavalla riippua niihin annettavasta vastauksesta.
1. Direktiivin 89/665 sovellettavuus
85.
Mielestäni direktiiviä 89/665 ei sovelleta käsiteltävään asiaan, koska siinä säädetään menettelyistä muutoksen hakemiseksi ”hankintaviranomaisten päätöksiin”. Nämä menettelyt ovat ”niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta, ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata”.
86.
Direktiivin 89/665 2 d artiklassa säädetään (sopimusten) pätemättömyydestä, jonka hankintaviranomaisesta riippumaton muutoksenhakuelin voi todeta, jos hankintaviranomainen on tehnyt hankintasopimuksen julkaisematta ennakolta hankintailmoitusta (1 kohdan a alakohta), ja viitataan pätemättömyydestä aiheutuvien seurausten osalta kansalliseen lainsäädäntöön (2 kohta).
87.
Jos yhdyttäisiin Slovakian viranomaisten näkemykseen, olisi todettava, että ne (ja erityisesti opetusministeriö) ovat itse rikkoneet julkisia hankintoja koskevia sääntöjä, koska ne eivät ole kilpailuttaneet riidanalaisia sopimuksia.
88.
Direktiivin 89/665 tarkoituksena ei ole suojata viranomaisia rikkomisilta, joihin ne itse ovat syyllistyneet, vaan mahdollistaa se, että ne, joille on aiheutunut vahinkoa hankintaviranomaisten toimista, voivat riitauttaa nämä toimet.
89.
Direktiivin 89/665 2 d artiklassa edellytetään, että henkilö, jolla on asiavaltuus riitauttaa hankintaviranomaisen menettely, on käyttänyt asianmukaista muutoksenhakukeinoa. Jos asian käsittelevä elin tämän muutoksenhaun päätteeksi toteaa sopimuksen pätemättömäksi, on sovellettava kyseisen artiklan eri kohdissa annettuja säännöksiä. Toistan kuitenkin, ettei direktiivissä 89/665 edellytetä, että hankintaviranomainen riitauttaisi omat päätöksensä.
90.
Kokonaan eri kysymys on, että kansallisessa oikeudessa tarjotaan keinoja siihen, että viranomainen (tai viranomaisen toimintaa valvova elin) voi tutkia aikaisempien päätöstensä laillisuuden. (
60
) Tässä tilanteessa ei sovelleta direktiiviä 89/665 vaan asiaa koskevia kansallisia säännöksiä, joiden mukaisesti on ratkaistava, missä määrin perinteisestä venire contra factum propium nulli conceditur ‑säännöstä poikkeaminen on hyväksyttävää. (
61
)
91.
Direktiivillä 89/665 ei nimittäin toteuteta täysimääräistä yhdenmukaistamista, eikä siinä siten säädetä ”julkisten hankintojen alan kaikista mahdollisista muutoksenhakukeinoista”. (
62
) Jäsenvaltioilla on harkintavaltaa niiden säätäessä muutoksenhakukeinoista, joilla taataan hankintasopimusten tekomenettelyjen lainmukaisuus.
2. Hankintailmoitusta julkaisematta tehtyjen hankintasopimusten pätemättömyys
92.
Direktiivin 89/665 säännöksistä johdettuja ratkaisuja voitaisiin, siltä osin kuin ne koskevat hankintasopimusten pätemättömyyttä, laajentaa koskemaan kyseisessä direktiivissä säädettyjen lisäksi muitakin menettelyjä, joilla sopimus, joka on tehty julkaisematta ensin hankintailmoitusta, saadaan julistetuksi mitättömäksi.
93.
Ratkaisuehdotuksessani Cross Zlín (
63
) tarkastelin tätä kysymystä ja argumentteja, joita ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymyksiin voitaisiin soveltaa, vaikka käsiteltävässä asiassa ei suoraan sovelletakaan direktiiviä 89/665. Siinä totesin seuraavaa:
–
Lähtökohtaisesti ”tuomiosta, jolla hankintasopimuksen sopimuspuolen valinta kumotaan, pitäisi – – seurata sopimuksen vaikutusten kieltäminen. Hankintasopimuksen sopimuspuolen valinta kumotaan taannehtivasti (ex tunc) siitä hetkestä, jolloin sopimuspuolen valinnasta päätettiin.– –” (
64
)
–
”Tästä yleisestä arviointiperusteesta voidaan kuitenkin poiketa, kuten direktiivissä 89/665 säädetään (erityisesti jo tehtyjen hankintasopimusten osalta), pätemättömyyden toteamiseen liittyvien haittojen vuoksi. – – Jäsenvaltiot voivat esimerkiksi muodollisia vaatimuksia koskevien virheellisten menettelyjen osalta ’katsoa, että lähtökohtainen pätemättömyys olisi epätarkoituksenmukainen. Tällöin jäsenvaltioilla olisi oltava joustava mahdollisuus säätää vaihtoehtoisista seuraamuksista.’” (
65
)
–
Tuomio, jolla kumoamiskanne hyväksytään, voi kohdistua jo tehtyyn sopimukseen ilman, että sen pätemättömyyteen liittyviä seurauksia viedään äärimmilleen, ja direktiivissä säädetään kyseessä oleviin tapauksiin perustuvista erilaisista ratkaisuista. (
66
)
94.
Direktiivin 89/665 2 artiklan 7 kohdan, 2 d artiklan 1–3 kohdan ja 2 e artiklan 1 kohdan tarkastelusta ilmenee seuraavaa: (
67
)
–
kansallisessa lainsäädännössä voidaan tietyissä tapauksissa säätää, että hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnan kumoamisesta annetulla tuomiolla a) joko on taannehtiva vaikutus siten, että se vaikuttaa kaikkiin sopimusvelvoitteisiin ex tunc, tai b) se ei väistämättä johda siihen, että sopimus menettää vaikutuksensa;
–
sopimusta on kuitenkin pidettävä pätemättömänä silloin, kun jäsenvaltion kansallinen tuomioistuin (jonka lainsäädännössä on näin säädetty) antaa tuomion, jossa julkisen hankintasopimuksen sopimuspuolen valinta todetaan mitättömäksi ex tunc ‑vaikutuksin.
95.
Mikään ei siten estä säätämästä kansallisessa oikeudessa, että sellaisella tuomiolla, jolla rakennusurakkasopimus, joka on tehty ilman edeltävää kilpailuttamista, todetaan pätemättömäksi silloin, kun kilpailuttaminen on pakollista, koska tällaisten sopimusten tekemisessä on noudatettava julkisia hankintoja koskevia sääntöjä, on ex tunc ‑vaikutuksia.
V Ratkaisuehdotus
96.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että Okresný súd Bratislava III:n esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin vastataan seuraavasti:
Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU 2 artiklan 1 kohdan 6 alakohtaa
on tulkittava siten, että
valtion elimen ja yksityisyrityksen välillä tehtyjä tuki- ja aiesopimuksia, joista ensin mainitussa myönnetään yritykselle valtiontukea urheiluinfrastruktuurin rakentamiseen ja jälkimmäisessä yksipuolinen optio myydä se valtiolle, ei voida luonnehtia rakennusurakkasopimukseksi, jos niistä ei synny valtiolle infrastruktuurin hankintaa koskevaa velvoitetta, jonka täyttämistä voidaan vaatia tuomioistuimessa, ja jos valtio ei saa sopimuksista välitöntä taloudellista etua eikä ole käyttänyt ratkaisevaa vaikutusvaltaa urakan suunnitteluun. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana on selvittää, täyttyvätkö nämä edellytykset sen ratkaistavana olevassa riita-asiassa.
Mikään estä säätämästä kansallisessa oikeudessa, että sellaisella tuomiolla, jolla rakennusurakkasopimus, joka on tehty ilman edeltävää kilpailuttamista, todetaan pätemättömäksi silloin, kun kilpailuttaminen on pakollista, koska tällaisten sopimusten tekemisessä on noudatettava julkisia hankintoja koskevia sääntöjä, on ex tunc ‑vaikutuksia.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: espanja.
(
2
)	Národný futbalový štadión a.s., jonka seuraaja on 31.12.2015 lähtien ollut NFŠ a.s. (jäljempänä NFŠ).
(
3
)	Jäljempänä päätös SA.46530.
(
4
)	Ennakkoratkaisupyynnön (12 kohta) mukaan ”seuraavat oikeudenkäynnit ovat tällä hetkellä vireillä: 1) opetusministeriö ja Slovakian tasavalta ovat vaatineet NF:ää palauttamaan 27200000 euron suuruisen tukisumman kokonaisuudessaan korkoineen ja kuluineen tuen myöntämistä koskevan sopimuksen mitättömyyden vuoksi, koska sopimus on ristiriidassa lain kanssa, 2) NFŠ on nostanut kanteen opetusministeriötä ja Slovakian tasavallan vastaan aiesopimuksen stadionin ostohinnan laskentamenetelmää koskevan määräyksen täytäntöönpanokelvottoman sisällön vuoksi, 3) NFŠ on vaatinut opetusministeriötä ja Slovakian tasavaltaa maksamaan 48000000 euron suuruisen sopimussakon, joka perustuu siihen, että stadionia koskevaa varsinaista ostosopimusta ei ole tehty aiesopimuksen ehtojen mukaisesti ja 4) NFŠ on vaatinut Slovakian tasavaltaa ja opetusministeriötä maksamaan stadionhankkeeseen liittyvän vahingonkorvauksen, jonka määrä on 47349262,73 euroa korkoineen ja kuluineen.”
(
5
)	Asianosaiset vahvistivat istunnossa, että kyseessä on ennakkoratkaisupyynnön 12 kohdan 2 alakohdassa mainittu myyntihinnan laskentamenetelmää koskeva kanne.
(
6
)	Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2004, L 134, s. 114).
(
7
)	Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2014, L 94, s. 65).
(
8
)	Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annettu neuvoston direktiivi (EYVL 1989, L 395 s. 33), sellaisena kuin se on muutettuna 11.12.2007 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/66/EY (EUVL 2007, L 335, s. 31).
(
9
)	Zákon č. 40/1964 Zb., Občiansky zakonnik z 26. februára 1964.
(
10
)	Zákon z 18. novembra 2015 č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov.
(
11
)	Zákon 300/2008 Z. z. z 2. júla 2008 o organizácii a podpore športu a o zmene a doplnení niektorých zákonov.
(
12
)	Ennakkoratkaisupyynnön 6 kohta. Valtiolla oli intressi rakentaa UEFA:n (Union of European Foorball Associations) säännöissä asetetut vaatimukset täyttävä stadion. Näiden sääntöjen mukaan kyseessä on luokan 4 stadion, jossa voidaan järjestää kaikenlaisia urheilutapahtumia ja kansallisen tason jalkapallojoukkueiden otteluita.
(
13
)	Hankkeessa oli tarkoitus rakentaa muun muassa maanalainen pysäköintihalli ja urheilupuisto.
(
14
)	Ennakkoratkaisupyynnön 7 kohta.
(
15
)	Yhteistyöpöytäkirja urheiluinfrastruktuurin ”Kansallinen jalkapallostadion” rakentamisesta ja hyödyntämisestä (Memorandum o spolupráci pri realizácii výstavby a prevádzke športovej infraštruktúry ”Národný futbalový štadión”).
(
16
)	Sopimus kansallisen jalkapallostadionin rakentamiseen myönnettävän tuen ehdoista (Zmluva o podmienkach poskytnutia dotácie na výstavbu Národného futbalového štadióna).
(
17
)	Pyyntö julkaistiin 20.9.2013. Ennakkoratkaisupyynnön 10 kohdan mukaan pyynnössä oli nimetty ainoaksi tukikelpoiseksi yritykseksi Národný futbalový štadión a.s.
(
18
)	Sopimus valtion talousarviosta maksettavasta tuesta (Zmluva o poskytnutí dotácie zo štátneho rozpočtu). Ennakkoratkaisupyynnön 11 kohdan mukaan ”tuki myönnettiin järjestämättä valintamenettelyä laajemman hakijajoukon kesken (ilman kilpailuttamista), koska pyynnön mukaan ainoa tukikelpoinen yritys oli Národný futbalový štadión a.s., kuten hallituksen päätöksestä nro 400/2013 kävi ilmi”.
(
19
)	Zmluva o budúcej zmluve č. 0385/2016 (sananmukaisesti ”sopimus tulevasta sopimuksesta”).
(
20
)	Ennakkoratkaisupyynnön 14 kohdan mukaan ”aiesopimuksessa oli liitteitä, jotka sisälsivät yksityiskohtaiset eritelmät stadionin teknisistä ja materiaaliominaisuuksista”.
(
21
)	Siitä muun muassa poistettiin alkuperäiseen sopimukseen sisältynyt Slovenský futbalový zväzin (Slovakian jalkapalloliitto) mahdollisuus käyttää maksutta tiettyjä stadionin alueita.
(
22
)	Ensimmäisen edellytyksen on oletettava täyttyneen.
(
23
)	Ennakkoratkaisupyynnön 17 kohta. Tämän seikan NFŠ kuitenkin kiistää. Ks. jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen alaviite 27.
(
24
)	Tältä kannalta se on keinotekoinen järjestely, jolla on pyritty peittelemään sitä, että kyse on todellisuudessa julkista hankintaa koskevasta sopimuksesta, jotta tätä sopimusta ei tarvitsisi kilpailuttaa.
(
25
)	Tuomio 24.11.2020, Openbaar Ministerie (Asiakirjaväärennökset) (C-510/19, EU:C:2020:953, 25 ja 26 kohta).
(
26
)	NFŠ:n huomautusten 40 kohta.
(
27
)	NFŠ esittää huomautustensa liitteessä kyseisen viranomaisen 8.7.2016 antaman lausunnon nro 91792/2016 ja sen 6.9.2019 antaman lausunnon nro 5931-6000/2019-OD/9.
(
28
)	Tuomio 2.4.2020, Coty Germany (C-567/18, EU:C:2020:267, 22 kohta).
(
29
)	Tuomio 14.1.2021, RTS infra ja Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel (C-387/19, EU:C:2021:13, 23 kohta).
(
30
)	Ennakkoratkaisupyynnön 14 kohdan mukaan aiesopimus oli se, jossa oli ”liitteitä, jotka sisälsivät yksityiskohtaiset eritelmät stadionin teknisistä ominaisuuksista ja materiaaliominaisuuksista”.
(
31
)	Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tukeutuu vuoden 2013 tukisopimuksen sisältöön, joka, kuten se itse toteaa, jää kuitenkin tehottomaksi vuoden 2016 lisäyksen takia (ennakkoratkaisupyynnön 9 kohta, luettuna yhdessä 15 kohdan kanssa). Siitä huolimatta se antaa olennaisen painoarvon Slovakian jalkapalloliiton mahdollisuudelle käyttää stadionia maksutta ja viittaa tähän ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessään.
(
32
)	”Julkista hankintaa koskevan sopimuksen vastavuoroisuudesta seuraa kuitenkin väistämättä se, että kullekin sopimuksen osapuolelle luodaan oikeudellisesti sitovia velvoitteita, joiden täyttämistä voidaan vaatia oikeudessa”. Tuomio 10.9.2020, Tax-Fin-Lex (C-367/19, EU:C:2020:685, 26 kohta).
(
33
)	”– – ilmaisun ’vastiketta vastaan’ tavanmukaisesta oikeudellisesta merkityksestä ilmenee, että ilmaisulla tarkoitetaan sopimusta, jossa kukin sopijapuolista sitoutuu toteuttamaan suorituksen muuta suoritusta vastaan – –. Sopimuksen vastavuoroisuus on siten julkista hankintaa koskevan sopimuksen olennainen ominaisuus – –”. Tuomio 10.9.2020, Tax-Fin-Lex (C-367/19, EU:C:2020:685, 25 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
34
)	Kursivointi tässä.
(
35
)	Tuomio 22.4.2021, komissio v. Itävalta (Vielä rakentamattoman rakennuksen vuokraaminen) (C-537/19, EU:C:2021:319, 44 kohta).
(
36
)	Tuomio 25.3.2010, Helmut Müller (C-451/08, EU:C:2010:168, 50 ja 51 kohta; jäljempänä tuomio Helmut Müller). 10.11.2022 annetussa tuomiossa SHARENGO (C-486/21, EU:C:2022:868, 66 ja 67 kohta) vahvistetaan, että hankintasopimuksen tekomenettelyn tarkoituksena on oltava ”hankintasopimuksen avulla tapahtuva rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen hankinta, jonka yksi tai useampi hankintaviranomainen tekee” ja että hankintaviranomaisen on pyrittävä itse hyötymään sopimuksesta.
(
37
)	Tuomio Helmut Müller, 52 kohta.
(
38
)	Ibidem, 63 kohta.
(
39
)	Tuomio 29.10.2009, komissio v. Saksa (C-536/07, EU:C:2009:664, 55 kohta).
(
40
)	Tuomio 10.7.2014, Impresa Pizzarotti (C-213/13, EU:C:2014:2067), 44 kohta, jossa on viittaus tuomioon Helmut Müller.
(
41
)	Tuomio 22.4.2021, komissio v. Itävalta (Vielä rakentamattoman rakennuksen vuokraaminen) (C-537/19, EU:C:2021:319, 55 kohta).
(
42
)	Ibidem, 83 kohta.
(
43
)	Kirjallisten huomautustensa 52 kohdassa ja alaviitteessä 43 NFŠ viittaa julkisten hankintojen valvontaviranomaisen internetsivustoon, jossa on luettelo sen eri talouden toimijoiden kanssa tekemistä urakkasopimuksista. Istunnossa se vakuutti, eikä tätä väitettä ole kiistetty, että hankintailmoitus, johon kaikki tarjoajat voivat vastata, julkaistiin Euroopan unionin ja Slovakian tasavallan virallisissa lehdissä.
(
44
)	Unionin tuomioistuimen tiedustellessa asiaa sekä NFŠ että opetusministeriö olivat tästä arviosta yhtä mieltä ja myönsivät, että (yksipuolisen) myyntioption käyttäminen riippui NFŠ:n tahdosta.
(
45
)	Päätöksen SA.46530 22 kohta.
(
46
)	Kirjallisten huomautustensa 41 kohdassa komissio väheksyy tämän ehdon poistamisen merkitystä, vaikka sen seurauksena sopimuksesta ei enää ollut mitään konkreettista hyötyä Slovakian valtiolle (tosiasiallisesti on kuitenkin niin, että jos kyseinen ehto olisi säilytetty, siitä olisi hyötynyt lähinnä Slovakian jalkapalloliitto, joka ei ole valtion elin).
(
47
)	Päätöksessä SA.46530 tunnustetaan, että yhteisen edun mukaiset tavoitteet, joiden perusteella valtiontuki todetaan sisämarkkinoille soveltuvaksi SEUT 107 artiklan 3 kohdan c alakohdan mukaisesti, ovat urheilu- ja muiden kaupallisten tai ei-kaupallisten tapahtumien sekä kulttuuritapahtumien edistäminen, jotka kaikki ovat SEUT 165 artiklan ja SEUT 167 artiklan 4 kohdan mukaisia tavoitteita.
(
48
)	https://www.jalgpall.ee/docs/Stadium%20regulations%202018.pdf
(
49
)	UEFA:n sääntöjen 1.02 §. Rakenteelliset vaatimukset esitetään taulukoissa, joissa on mainittu eri luokkien porrastuksessa käytetyt perusteet.
(
50
)	Ennakkoratkaisupyynnön 22 kohta.
(
51
)	Urheilutoiminnan järjestämisestä ja edistämisestä 2.7.2008 annetun lain nro 300/2008 3 §.
(
52
)	Ennakkoratkaisupyynnön 24 kohta.
(
53
)	Opetusministeriön kirjallisten huomautusten 10 kohta. Slovakian tasavallan kirjallisissa huomautuksissa ainoastaan mainitaan lyhyesti, että urakka oli toteutettava hankintaviranomaisen täsmentämien vaatimusten mukaisesti (11 kohta).
(
54
)	Sen mukaan tuki muodostui kahdesta toimenpiteestä: 27,2 miljoonan euron suuruisesta suorasta tuesta ja NFŠ:lle annetusta optiosta myydä stadion Slovakian valtiolle viiden vuoden kuluessa siitä, kun se on rakennettu. Riippumaton yksikkö oli arvioinut tämän option arvoksi 8,76 miljoonaa euroa (päätös SA.46530, 13 kohta).
(
55
)	Kirjallisten huomautusten 57 kohta.
(
56
)
(
57
)	Direktiivin 2014/24 johdanto-osan ensimmäinen perustelukappale. Sekä direktiivin johdanto-osassa että useissa sen artikloissa on viittauksia kilpailulle avaamiseen, todelliseen ja toimivaan kilpailuun tai pyrkimykseen välttää kilpailun vääristymiä.
(
58
)	Se itse asiassa menetteli näin asiassa komissio v. Itävalta (Vielä rakentamattoman rakennuksen vuokraaminen) (C-537/19, EU:C:2021:319), kun se totesi, että julkista rakennusurakkaa koskevaa sopimusta oli peitelty tekemällä kiinteistöstä pitkäaikainen vuokrasopimus.
(
59
)	Kuten NFŠ väittää kirjallisten huomautustensa 71–74 kohdassa.
(
60
)	Tai, kuten tässä näyttää käyneen, vedota omien päätöstensä lainvastaisuuteen esittämällä oikeudenkäyntiväitteen sellaisen kanteen osalta, jolla vaaditaan kyseisten päätösten sisällön täyttämistä.
(
61
)	Kukaan ei saa toimia aiemman menettelynsä vastaisesti. Slovakialaisten tuomioistuinten asiana on tulkita siviililain 40 a §:ää, jonka mukaan se, joka on aiheuttanut (oikeustoimen) mitättömyyden, ei voi vedota mitättömyyteen. Istunnossa Slovakian hallituksen edustaja kuitenkin ilmaisi kyseenalaistavansa kansallisen lainsäädännön tältä osin.
(
62
)	Tuomio 14.5.2020, T-Systems Magyarország (C-263/19, EU:C:2020:373, 53 kohta), jossa viitataan 26.3.2020 annetun tuomion Hungeod ym. (C-496/18 ja C-497/18, EU:C:2020:240) 73 kohtaan.
(
63
)	Ratkaisuehdotus CROSS Zlín (C-303/22, EU:C:2023:652).
(
64
)	Ibidem, 78 kohta.
(
65
)	Ibidem, 79 kohta.
(
66
)	Ibidem, 80 ja 81 kohta.
(
67
)	Ibidem, 83–87 kohta.