62018CC0263
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. SZPUNAR
fremsat den 10. september 2019 (
1
)
Sag C-263/18
Nederlands Uitgeversverbond,
Groep Algemene Uitgevers
mod
Tom Kabinet Internet BV,
Tom Kabinet Holding BV,
Tom Kabinet Uitgeverij BV
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af rechtbank Den Haag (retten i første instans i Haag, Nederlandene))
»Direktiv 2001/29/EF – informationssamfundet – harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder – e-bøger – virtuelt marked for »brugte« e-bøger – artikel 2 – reproduktion – handlinger, som er nødvendige for at sikre lovlig anvendelse – artikel 3 – overføring til almenheden – tilrådighedsstillelse – artikel 4 – spredning – tilrådighedsstillelse af e-bøger over afstand ved download med henblik på tidsubegrænset anvendelse – udtømning – artikel 5 – undtagelser og begrænsninger – rækkevidde«
Indledning
1.
Reglen om udtømning af spredningsretten, som har baggrund i retsvidenskaben (
2
), blev indført i begyndelsen af det tyvende århundrede gennem retspraksis (
3
). Det følger af denne regel, at når et eksemplar af et ophavsretligt beskyttet værk først er blevet bragt i omsætning lovligt, kan indehaveren af ophavsretten ikke længere modsætte sig, at erhververen videresælger kopien. Begrundelsen for reglen er, at ophavsretten ikke kan have forrang for den ejendomsret, erhververen har til eksemplaret af det pågældende værk som genstand. Desuden anses ophavsmanden til værket, når et eksemplar af dette er blevet bragt i omsætning af ham eller med hans samtykke, for at have opnået det vederlag, han har krav på for dette eksemplar.
2.
Også i EU-retten er reglen om udtømning af retten til spredning af ophavsretligt beskyttede værker blevet indført gennem retspraksis. Skønt reglen allerede fandtes i medlemsstaternes retsordener, udvidede Domstolen nemlig dens rækkevidde til at omfatte hele Den Europæiske Unions område (
4
). Den pågældende retspraksis var fortrinsvis begrundet i hensynet til at sikre effektiviteten af de frie varebevægelser.
3.
Reglen om udtømning af spredningsretten er siden blevet anerkendt på såvel folkeretligt og EU-retligt plan som i medlemsstaternes retsordener (
5
).
4.
Digitaliseringen af indhold, der kan beskyttes ophavsretligt, og fremkomsten af nye hjælpemidler, som gør det muligt at stille sådant indhold til rådighed online, har imidlertid forrykket den balance, som princippet om udtømningen af spredningsretten har bidraget til at opretholde mellem på den ene side rettighedshavernes interesser og på den anden side de interesser, som brugerne af de beskyttede værker besidder.
5.
Dels er det blevet muligt for en ubetydelig udgift at fremstille fuldstændig nøjagtige kopier af digitale filer, som indeholder beskyttede værker, og uden yderligere foranstaltninger eller udgifter at overføre dem ved hjælp af internet. Denne udvikling truer ophavsretsindehavernes mulighed for at opnå et passende vederlag for deres frembringelser og bidrager stærkt til udviklingen af forfalskning.
6.
Dels gør de moderne tekniske hjælpemidler det muligt for indehaverne at føre en meget vidtgående kontrol med den brug, erhververne gør af deres værker, herunder i deres privatsfære, og at udvikle forretningsmodeller, der, ofte uden at oplyse det direkte, ændrer den fulde rådighed over kopien af et værk til kun at være en begrænset og betinget brugsret.
7.
Domstolen vil skulle afgøre, om reglen om udtømning af spredningsretten, der blev indført i den konkrete verden, hvor kopier er genstande, under hensyn til ovennævnte udvikling ligeledes kan anvendes i den virtuelle verden, hvor kopier er digitale filer.
Retsforskrifter
Folkeretten
8.
Artikel 6 med overskriften »Retten til udbredelse« i traktaten om ophavsret, vedtaget af Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO) den 20. december 1996 i Genève (
6
) (herefter »WCT-traktaten«), bestemmer:
»1.   Ophavsmændene til litterære og kunstneriske værker har eneret til at tillade, at originalen eller kopier af deres værker gøres tilgængelige for almenheden gennem salg eller anden overdragelse af ejendomsretten.
2.   Intet i denne traktat indskrænker de kontraherende parters frihed til at fastlægge de eventuelle betingelser, på hvilke den i stk. 1 omhandlede rettighed anses for udtømt, når der første gang er foretaget salg eller anden form for overdragelse af ejendomsretten til originalen eller en kopi af værket med ophavsmandens tilladelse.«
9.
Det hedder således i en til WCT-traktaten knyttet fælleserklæring vedrørende traktatens artikel 6 og 7:
»I forbindelse med retten til udbredelse og retten til udlejning skal der ved udtrykkene »kopier« og »originaler eller kopier« i disse artikler udelukkende forstås fikserede kopier, der kan bringes i omsætning som rørlige ting.«
10.
WCT-traktatens artikel 8, stk. 1, bestemmer, at
»[o]phavsmænd til litterære og kunstneriske værker har eneret til at tillade overføring af disse til almenheden på en hvilken som helst måde, det være sig ved trådoverføring eller trådløst, herunder også at værkerne gøres tilgængelige for almenheden på en sådan måde, at den enkelte kan få adgang til værkerne fra et sted og på et tidspunkt, som vedkommende selv kan vælge«.
EU-retten
11.
I artikel 2 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (
7
) bestemmes følgende:
»Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis:
a)
for ophavsmænd for så vidt angår deres værker
[…]«.
12.
Direktivets artikel 3, stk. 1, bestemmer:
»Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt.«
13.
Endelig bestemmer samme direktivs artikel 4 følgende:
»1.   Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde enhver form for spredning til almenheden ved salg eller på anden måde af deres originalværker eller eksemplarer heraf.
2.   Spredningsretten udtømmes ikke i Fællesskabet for så vidt angår originalværker eller eksemplarer heraf, medmindre første salg eller anden overdragelse af ejendomsret i Fællesskabet af den pågældende genstand foretages af rettighedshaveren eller med dennes samtykke.«
Nederlandsk ret
14.
Artikel 1 Auteurswet (lov om ophavsret) bestemmer:
»Ophavsretten er den eneret, der tilkommer ophavsmanden til et litterært, videnskabeligt eller kunstnerisk værk eller dennes retlige efterfølgere, til at offentliggøre eller reproducere værket, med forbehold af de ved lov fastsatte indskrænkninger.«
15.
Lovens artikel 12, stk. 1, nr. 1, bestemmer:
»1.   Ved overføring til almenheden af et litterært, videnskabeligt eller kunstnerisk værk forstås:
1)
overføring til almenheden af en reproduktion af værket, helt eller delvis
[…]«
16.
Samme lovs artikel 12b fastsætter:
»Når et eksemplar af et litterært, videnskabeligt eller kunstnerisk værk første gang er bragt i omsætning ved overdragelse af ejendomsretten i en af medlemsstaterne i Den Europæiske Union eller i en stat, der er part i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af ophavsmanden eller dennes retlige efterfølger, eller med vedkommendes samtykke, indebærer det ikke en krænkelse af ophavsretten, at det pågældende eksemplar bringes i omsætning i en anden form, dog med undtagelse af udleje eller udlån.«
Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og de præjudicielle spørgsmål
17.
Sagsøgerne i hovedsagen, Nederlands Uitgeversverbond (herefter »NUV«) og Groep Algemene Uitgevers (herefter »GAU«), er sammenslutninger, der har til formål at forsvare nederlandske udgiveres interesser.
18.
Sagsøgte i hovedsagen, Tom Kabinet Internet BV (herefter »Tom Kabinet«), er et selskab i henhold til nederlandsk ret (
8
). Tom Kabinet er indehaver af en hjemmeside, der tilbyder et onlinemarked for brugte e-bøger. Måden, hvorpå dette marked fungerer, har udviklet sig under hovedsagen. I øjeblikket videresælger Tom Kabinet inden for rammerne af den nævnte tjeneste, der benævnes »læseklub« (»leesclub«), e-bøger, som Tom Kabinet har købt enten af de officielle forhandlere eller af privatpersoner, til andre privatpersoner, der er registreret på Tom Kabinets hjemmeside. Tom Kabinets priser er lavere end de officielle forhandleres priser. På selskabets hjemmeside tilskyndes privatpersoner, der har købt e-bøger på siden, til at videresælge dem efter at have læst dem, hvilket giver de pågældende ret til såkaldte »credits«, som derpå giver dem mulighed for at købe andre bøger. Når Tom Kabinet køber e-bøger af privatpersoner, kræver selskabet, at de sletter deres eget eksemplar (
9
) og anbringer et digitalt vandmærke (»digital watermark«) på de eksemplarer, det videresælger, for at sikre sig, at kopien er lovlig.
19.
Den 1. juli 2014 anlagde NUV og GAU sag mod Tom Kabinet for dommeren i sager om foreløbige forholdsregler ved rechtbank Amsterdam (retten i første instans i Amsterdam, Nederlandene), som afviste søgsmålet med den begrundelse, at det ud fra en umiddelbar bedømmelse ikke var tilstrækkeligt sandsynligt, at der forelå en tilsidesættelse af ophavsretten (
10
). NUV og GAU appellerede denne dom til Gerechtshof te Amsterdam (appeldomstolen i Amsterdam, Nederlandene), som gav dommeren i sager om foreløbige forholdsregler medhold i dennes afgørelse, men som ligeledes forbød Tom Kabinet at tilbyde en onlinetjeneste, der muliggør salg af ulovligt downloadede e-bøger. Der er ikke iværksat kassationsanke til prøvelse af den af Gerechtshof te Amsterdam (appeldomstolen i Amsterdam) afsagte dom.
20.
Den forelæggende ret har i en mellemdom fastslået, at de bøger, det drejer sig om, skal kvalificeres som »værker« som omhandlet i direktiv 2001/29, og at udbuddet af e-bøger, som kan downloades, under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede ikke udgør en overføring af værkerne til almenheden som omhandlet i direktivets artikel 3, stk. 1. Retten har imidlertid anført, at det ikke er åbenbart, dels om tilrådighedsstillelse over afstand ved download af en e-bog med henblik på tidsubegrænset anvendelse kan udgøre en spredningshandling som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29, dels om spredningsretten kan udtømmes på denne måde som omhandlet i direktivets artikel 4, stk. 2. Endvidere er den i tvivl om, hvorvidt indehaveren af ophavsretten i tilfælde af videresalg kan modsætte sig de reproduktionshandlinger, som er nødvendige for en transmission mellem senere erhververe af det eksemplar, for hvilket spredningsretten i givet fald er udtømt.
21.
På denne baggrund har den forelæggende ret besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal […] artikel 4, stk. 1, [i direktiv 2001/29] fortolkes således, at der ved det der omhandlede udtryk »enhver form for spredning til almenheden ved salg eller på anden måde af deres originalværker eller eksemplarer heraf« også skal forstås tilrådighedsstillelse online ved download til brug i en ubegrænset periode af e-bøger (dvs. digitale eksemplarer af ophavsretligt beskyttede bøger) til en pris, hvormed rettighedshaveren modtager et vederlag, der svarer til den økonomiske værdi af eksemplaret af det ham tilhørende værk?
2)
Såfremt spørgsmål 1 skal besvares bekræftende, er spredningsretten for så vidt angår originalværket eller eksemplarer heraf da udtømt i EU som omhandlet i […] artikel 4, stk. 2, [i direktiv 2001/29], såfremt det første salg eller anden overdragelse af dette materiale – hvorved der her skal forstås tilrådighedsstillelse online ved download til brug i en ubegrænset periode af e-bøger (dvs. digitale eksemplarer af ophavsretligt beskyttede bøger) til en pris, hvormed rettighedshaveren modtager et vederlag, der svarer til den økonomiske værdi af eksemplaret af det ham tilhørende værk – sker i EU af rettighedshaveren eller med dennes samtykke?
3)
Skal […] artikel 2 [i direktiv 2001/29] fortolkes således, at overdragelse mellem på hinanden følgende erhververe af det retmæssigt erhvervede eksemplar, for hvilket spredningsretten er udtømt, udgør et samtykke til de der omhandlede reproduktionshandlinger, for så vidt som disse reproduktionshandlinger er nødvendige for den lovlige anvendelse af dette eksemplar, og i bekræftende fald, hvilke betingelser gælder der herfor?
4)
Skal […] artikel 5 [i direktiv 2001/29] fortolkes således, at rettighedshaveren ikke længere kan modsætte sig de reproduktionshandlinger, der er nødvendige for en overdragelse mellem på hinanden følgende erhververe af det retmæssigt erhvervede eksemplar, for hvilket spredningsretten er udtømt, og i bekræftende fald, hvilke betingelser gælder der herfor?«
22.
Anmodningen om præjudiciel afgørelse er indgået til Domstolen den 16. april 2018. Der er indgivet skriftlige indlæg af parterne i hovedsagen, den tjekkiske, den danske, den tyske, den spanske, den franske, den italienske, den portugisiske og Det Forenede Kongeriges regering samt af Europa-Kommissionen. Parterne i hovedsagen, den belgiske, den tjekkiske, den danske, den tyske og den spanske regering samt Kommissionen var repræsenteret i retsmødet, som blev afholdt den 2. april 2019.
Bedømmelse
Indledende bemærkninger
23.
Den forelæggende ret har stillet Domstolen fire præjudicielle spørgsmål, der drejer sig om, hvorvidt onlinelevering af e-bøger ved download med henblik på tidsubegrænset anvendelse er omfattet af spredningsretten som omhandlet i artikel 4 i direktiv 2001/29, hvorvidt denne ret er udtømt, når en sådan levering er foretaget med ophavsmandens samtykke, og hvorvidt de reproduktionshandlinger, som er nødvendige for en eventuel senere overførsel af en således erhvervet e-bog, er lovlige. Endvidere har flere af de parter, som har afgivet indlæg i den foreliggende sag, bl.a. NUV og GAU, den danske og den tyske regering samt Kommissionen, gjort gældende, at spørgsmålenes rækkevidde bør udvides til også at omfatte spørgsmålet om, hvorvidt de pågældende handlinger er omfattet af retten til overføring til almenheden som omhandlet i artikel 3 i direktiv 2001/29.
24.
Det er imidlertid min opfattelse, at alle de nævnte spørgsmål bør bedømmes samlet, eftersom de udgør uadskillelige dele af et og samme komplekse spørgsmål: Skal onlinelevering ved download af beskyttede værker til brugerne anses for at henhøre under spredningsretten med den virkning til følge, at denne ret er udtømt, når den oprindelige levering er foretaget med ophavsmandens samtykke? Hvis, navnlig, de nævnte handlinger kvalificeres som henhørende under retten til overføring til almenheden, udelukker det, at de kvalificeres som henhørende under spredningsretten, og omvendt. Endvidere forekommer det mig hverken logisk eller hensigtsmæssigt at sondre mellem spredningsretten og udtømningen af denne ret, eftersom de to begreber omfatter de samme handlinger (
11
). Endelig er spørgsmålet om reproduktionsretten en uundgåelig bestanddel af enhver diskussion om, hvorvidt spredningsretten udtømmes online, eftersom enhver transmission over afstand af en digital fil kræver en reproduktion af værket.
25.
I dette forslag til afgørelse undersøger jeg de argumenter af lovgivningsmæssig, retlig og teleologisk art, som Domstolen skal lade sig lede af, når den besvarer de præjudicielle spørgsmål.
Retsforskrifterne
26.
Der kan sondres mellem to overordnede former, hvorunder almenheden kan få adgang til værker beskyttet af ophavsret. Den første består i en fremvisning af værket, hvori offentligheden har mulighed for at deltage. Dette er den ældste form, som forelå længe før, ophavsretten som sådan opstod. Der er tale om teater- eller operaforestillinger, udstillinger af plastiske kunstværker eller biografforestillinger. Det er indehaveren af ophavsretten, som arrangerer fremvisningen, og almenheden skal befinde sig på det sted, som ophavsretsindehaveren har valgt, på det tidspunkt, han har fastsat, for at få adgang dertil.
27.
Fremkomsten af radio- og TV-spredning muliggjorde fremvisning over afstand og frigjorde derved almenheden for at skulle bevæge sig til det sted, hvor fremvisningen foregik, men bevarede den tidsmæssige begrænsning. Denne er blevet ophævet med udviklingen først af on demand-TV-tjenester, derpå af internettet. Disse tekniske hjælpemidler gør det muligt at begynde fremvisningen ikke alene over afstand, men ligeledes på det af tilskueren valgte tidspunkt.
28.
Det gælder for alle ovennævnte måder at få adgang til værkerne på, at almenhedens adgang er betinget af, at indehaverne af ophavsretten til værkerne har stillet disse til rådighed. Det er med andre ord rettighedshaverne, der bestemmer, om, og med hvilket teknisk hjælpemiddel, et værk er tilgængeligt for almenheden. Denne bestemmelsesret er af afgørende betydning for rettighedshaverens mulighed for at opnå en fortjeneste af sit værk. Hver gang værket fremvises, eller et medlem af almenheden får adgang til det, medfører det nemlig normalt, at rettighedshaveren modtager et vederlag.
29.
Den anden form for adgang består i, at medlemmer af almenheden, permanent eller midlertidigt, erhverver eksemplarer (originalen eller kopier) af værker. Dette er den almindelige form for adgang ikke kun til litterære, men også til musikalske og audiovisuelle værker (i form af fonogrammer eller videogrammer) samt til visse plastiske kunstværker.
30.
Om end den første tilrådighedsstillelse af værket for almenheden i dette tilfælde naturligvis beror på ophavsretsindehaverens vilje, kan medlemmet af almenheden, når han har erhvervet et eksemplar af værket, nyde dette uafhængigt af indehaverens vilje. Måden, hvorpå ophavsretsindehaveren modtager vederlag, skal i så fald være tilrettelagt anderledes. Da ophavsretsindehaveren ikke kan kontrollere, og dermed monetisere, alle de tilfælde, hvor et givet medlem af almenheden har adgang til værket, må han stille sig tilfreds med den pris, han opnår ved at sælge hvert enkelt eksemplar af det (
12
).
31.
Ovennævnte to måder, hvorpå almenheden kan få adgang til værkerne, er omfattet af to enerettigheder for ophavsretsindehaverne, som i de retsakter, der er omhandlet i den foreliggende sag, benævnes henholdsvis retten til overføring til almenheden (
13
) og retten til udbredelse eller til spredning (
14
). Det skal afklares, hvilken af disse rettigheder onlinelevering ved download af ophavsretligt beskyttede værker til almenheden er omfattet af (
15
).
32.
Herpå kan der som udgangspunkt ikke gives et entydigt svar, eftersom denne leveringsmåde indbefatter begge de former, hvorunder almenheden kan få adgang til værkerne. Først stilles værket til rådighed for almenheden online, og enhver kan få adgang til det. Derpå danner brugeren, i stedet for at nyde værket over afstand – således som det er tilfældet, når der er tale om »traditionel« spredning til almenheden – selv, med ophavsretsindehaverens tilladelse, en kopi af værket, som han lagrer på sin egen computer (
16
), og som han derpå har adgang til, i princippet uafhængigt af den af rettighedshaveren foretagne tilrådighedsstillelse. Downloaden kan følgelig, når brugeren har foretaget reproduktionen, sammenlignes med en spredningshandling.
33.
WCT-traktatens forfattere var bevidste om downloadings blandede karakter. På grund af den »hybride« beskaffenhed af online tilrådighedsstillelse af værker var det med henblik på beskyttelse ifølge den af WIPO udgivne fortolkningsvejledning (
17
) ikke for denne transmissionsforms vedkommende muligt at vælge mellem en »kopirelateret« og en »ikke-kopirelateret« ret. Der blev derfor valgt en »rammeløsning«, som lagde størst vægt på retten til overføring til almenheden, men ikke udelukkede anvendelse af spredningsretten.
34.
Da WCT-traktaten imidlertid fastlægger et minimalt beskyttelsesniveau, er det ikke tilladt for de kontraherende parter at fastsætte beskyttelsen på et lavere niveau. Anvendelse af spredningsretten begrænset af reglen om udtømning af denne ret i stedet for retten til overføring til almenheden, hvortil der ikke er knyttet en sådan regel, ville indebære en sænkelse af beskyttelsesniveauet til under den tærskel, der foreskrives i WCT-traktaten.
35.
Desuden begrænser fælleserklæringen vedrørende WCT-traktatens artikel 6 og 7 anvendelsen af disse bestemmelser til kun at omfatte »fikserede kopier, der kan bringes i omsætning som rørlige ting«. Denne erklæring er ganske vist kun fortolkende og afspejler den måde, hvorpå signatarparterne forstod de pågældende artikler, da WCT-traktaten blev undertegnet. Det kunne derfor gøres gældende, at den omstændighed, at de faktiske markedsforhold har udviklet sig i betydelig grad siden 1996, hvor WCT-traktaten blev undertegnet, giver grund til en anderledes fortolkning.
36.
Da Den Europæiske Union imidlertid er kontraherende part i WCT-traktaten, er denne blevet inkorporeret i EU’s retssystem, navnlig gennem direktiv 2001/29 (
18
). Da direktivet blev vedtaget, synes EU-lovgiver at have taget klart stilling til fordel for, at der på onlinelevering af værker ved download anvendes retten til overføring til almenheden, og til fordel for begrænsning af spredningsretten og dermed for udtømningen af denne, således at den kun omfatter rørlige kopier. Nærmere bestemt er downloading omfattet af den af direktivets artikel 3, stk. 2, omhandlede ret til overføring af værkerne til almenheden.
37.
Dette fremgår meget klart af 24., 25., 28. og 29. betragtning til direktiv 2001/29 under ét. Det hedder som følger i disse betragtninger:
»(24)
Retten til at stille de frembringelser, som omhandles i artikel 3, stk. 2, til rådighed for almenheden skal opfattes som omfattende enhver tilrådighedsstillelse af sådanne frembringelser for den del af almenheden, som ikke befinder sig på det sted, hvor frembringelserne stilles til rådighed, og som ikke omfattende andre handlinger.
(25)
[…] Det bør fremgå klart, at en sådan beskyttelse giver alle de i direktivet anerkendte rettighedshavere en eneret til at stille ophavsretligt beskyttede værker og andre frembringelser til rådighed for almenheden ved hjælp af interaktive bestillingstransmissioner. Sådanne interaktive bestillingstransmissioner er karakteriseret ved, at almenheden har adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt.
[…]
(28)
Ophavsretlig beskyttelse efter dette direktiv omfatter eneretten til at kontrollere spredning af et værk, der indgår i et fysisk gode. Første salg i Fællesskabet af et originalværk eller eksemplarer heraf foretaget af rettighedshaveren eller med dennes samtykke udtømmer retten til at kontrollere videresalg af den pågældende frembringelse i Fællesskabet […]
(29)
Spørgsmålet om konsumption er ikke relevant i forbindelse med tjenester, herunder især onlinetjenester. Det er heller ikke relevant ved fysisk kopiering af et værk eller en anden frembringelse foretaget af en bruger af en sådan tjeneste med rettighedshaverens samtykke […] I modsætning til cd-rom eller cd-i, hvor de intellektuelle ejendomsrettigheder er indeholdt i et fysisk medium, nemlig en vare, udgør alle onlinetjenester i realiteten en handling, der kræver tilladelse, når det er foreskrevet efter de ophavsretlige regler eller reglerne vedrørende den beslægtede ret« (
19
).
38.
Ovenstående betragtninger indeholder ganske vist en række uklarheder. Navnlig kan henvisningen til tjenester i 29. betragtning forekomme uhensigtsmæssig. Onlinehandel har nemlig i nogen grad udvisket forskellen mellem goder og tjenester. I direktiv 2000/31/EF (
20
) kvalificeres bl.a. onlinesalg af varer således som »informationssamfundstjenester« (
21
). Denne kvalifikation kunne, hvis den opfattes bogstaveligt, føre til det meningsløse resultat, at onlinesalget af en cd eller en papirbog ikke medfører udtømning af spredningsretten.
39.
Ikke desto mindre vidner de nævnte betragtninger klart om den demarkationslinje, EU-lovgiver ønskede, at der skulle være mellem retten til overføring til almenheden (i form af tilrådighedsstillelse for almenheden) og spredningsretten. Retten til overføring til almenheden finder således anvendelse på enhver form for online udnyttelse af værkerne, såvel de ikke-kopirelaterede former som de former, der bygger på dannelsen af en kopi. Navnlig 29. betragtning er klar i denne henseende. Når der i betragtningen kun henvises til fysiske kopier dannet af brugeren med rettighedshaverens samtykke, er det, fordi betragtningen kun omhandler udtømning af spredningsretten for kopier på et rørligt medium. Det drejer sig dog tydeligvis om kopier hidrørende fra downloading.
40.
Endvidere skal det bemærkes, at der kan opstå tvivl om, hvorvidt retten til overføring til almenheden finder anvendelse på handlinger som dem, Tom Kabinet foretager, på grund af den definition af overføring til almenheden, Domstolen har givet i sin praksis. Ifølge denne omfatter overføring til almenheden nemlig, ikke overraskende, en overføring og en almenhed, som omfatter et betydeligt antal personer (
22
).
41.
Dette giver ikke anledning til nogen problemer, når der er tale om ophavsretsindehaverens oprindelige tilrådighedsstillelse ved download, da der kan dannes lige så mange kopier, som der er medlemmer af almenheden, der ønsker at erhverve en. Det forholder sig anderledes med en brugers senere levering af den kopi, han har erhvervet. Ifølge den model, som følger af anvendelsen af reglen om udtømning af spredningsretten, er denne bruger nemlig kun i stand til at levere en enkelt kopi, som kun kan have en enkelt erhverver. Man kan derfor være usikker på, om der i denne forbindelse er tale om overføring til almenheden, eftersom værket kun kan overføres til én person.
42.
På dette punkt deler jeg ikke Kommissionens standpunkt, hvorefter det er selve tilrådighedsstillelsen, dvs. dette at tilbyde kopien med henblik på videresalg, der udgør overføringen. Således forholder det sig i den situation, hvor brugeren har direkte adgang til det for almenheden til rådighed stillede værk, f.eks. på en hjemmeside. Når adgangen derimod kræver, at der erhverves en kopi, er det på det tidspunkt, hvor denne downloades, at overføringen finder sted. Følger man Kommissionens standpunkt, udgør ethvert tilbud om erhvervelse af kopier af et værk, herunder fysiske kopier, en overføring til almenheden, men det ville tømme spredningsretten for indhold. Formentlig er det derfor nødvendigt at tydeliggøre, hvad der skal forstås ved »overføring til almenheden«, når der er tale om tilrådighedsstillelse ved download. Det, der betyder noget, er nemlig ikke, hvor mange personer overføringen foretages til, men det forhold, at ophavsmanden til overføringen retter sit tilbud til personer, der ikke tilhører hans private kreds. I dette tilfælde kan en enkelt erhverver således udgøre en almenhed.
43.
Ud over lovgivers hensigt, der fremgår meget klart af betragtningerne til direktiv 2001/29, er ordlyden af direktivets artikel 4 til hinder for, at direktivet anvendes på værker, der stilles til rådighed for almenheden ved onlinedownload. Denne artikel indfører til fordel for ophavsmændene retten til at tillade eller forbyde spredning af deres værker »ved salg eller på anden måde«. Domstolen har haft lejlighed til at tydeliggøre, at der ved formuleringen »på anden måde« udelukkende skal forstås en overdragelse af ejendomsretten (
23
). Spredningen indebærer således overførsel af ejendomsretten til det pågældende eksemplar af værket, enten ved salg eller på en anden måde. Det er imidlertid vanskeligt at tale om ejendomsret, når det drejer sig om en digital fil (
24
). En sådan har ikke materiel beskaffenhed og udgør følgelig ikke et gode i civilretlig forstand. En fil kan snarere sidestilles med ren information. Denne information kan være beskyttet af forskellige rettigheder, men ikke af ejendomsret.
44.
Endvidere kræver overførslen af ejendomsretten i alle tilfælde, hvor der er tale om et kontraktforhold, navnlig samtykke fra begge transaktionens parter, idet den ene part afstår samtlige rettigheder til det ejede til den anden. Imidlertid findes der inden for tilrådighedsstillelse af værker ved onlinedownload i realiteten mange forskellige aftaler, hvori parternes rettigheder og forpligtelser fastsættes. Disse aftaler henhører under aftalefriheden, og jeg tror ikke, at en eventuel anerkendelse af reglen om udtømning af spredningsretten kan begrænse denne frihed. Når der er tale om dematerialiserede værker, som leveres online, er det – i modsætning til situationen, når der er tale om rørlige ting – aldrig let at fastslå med sikkerhed, om der foreligger overførsel af ejendomsret og dermed udtømning af spredningsretten eller ej, eftersom aftaleparterne kan fastsætte forskellige vilkår for anvendelsen af kopien af værket.
45.
Endelig er retten til reproduktion, som er omfattet af artikel 2 i direktiv 2001/29, efter min opfattelse ligeledes til hinder for at anerkende reglen om udtømning af spredningsretten i forbindelse med levering af værker ved onlinedownload.
46.
Enhver download af en digital fil består nemlig i dannelsen af en kopi af filen på den modtagende computer. Dannelsen af denne kopi udgør en reproduktionshandling, som er omfattet af ophavsretsindehaverens eneret til det værk, der er indeholdt i den pågældende fil. Dette følger klart af den meget brede formulering af artikel 2 direktiv 2001/29, som omfatter reproduktion »på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form« (
25
). Det bekræftes af andet punktum i fælleserklæringen vedrørende WCT-traktatens artikel 1, stk. 4, hvorefter »[l]agring af beskyttede værker i digital form på et elektronisk medium sidestilles med reproduktion i henhold til Bernerkonventionens (
26
) artikel 9«.
47.
Når der er tale om levering af værker ved onlinedownload, foretages den første erhververs dannelse af kopien af værket med ophavsretsindehaverens samtykke som et uomgængeligt element af denne form for tilrådighedsstillelse for almenheden. Samtykket omfatter dog ikke de reproduktioner, som er nødvendige for en efterfølgende transmission, hvis kopien af værket videresælges.
48.
Sådanne reproduktioner kan heller ikke anses for omfattet af reglen om udtømning af spredningsretten. Hvis dette fastslås, vil det nemlig være ensbetydende med at anerkende, at reproduktionsretten kan udtømmes. Denne ret kan ikke udtømmes. Enhver reproduktion, der ledsager videresalget af et værk i digital form, skal derfor enten være tilladt af indehaveren af eneretten til reproduktion eller omfattet af en undtagelse fra denne eneret (
27
).
49.
Endvidere er dannelsen af kopierne ikke omfattet af nogen af de undtagelser fra spredningsretten, der er fastsat i artikel 5 direktiv 2001/29. Den er, nærmere bestemt, ikke omfattet af den i direktivets artikel 5, stk. 1, indeholdte undtagelse vedrørende flygtige eller tilfældige reproduktionshandlinger, som udgør en integrerende del af en teknisk proces. De omhandlede reproduktioner er nemlig for det første hverken midlertidige eller flygtige, eftersom de er bestemt til at forblive på den computer, der modtager downloaden (
28
). Selv om den kopi, der ligger til grund for downloaden, efterfølgende slettes, er det ikke den endelige reproduktion, som er flygtig, mens højst mangfoldiggørelsen af kopierne. For det andet savner reproduktionshandlingerne ikke selvstændig økonomisk værdi, således som det kræves i den nævnte bestemmelse. Tværtimod er formålet med downloaden netop at danne en kopi af den digitale fil (som indeholder det pågældende værk) på den modtagende computer. Det er således i reproduktionshandlingen, at den egentlige økonomiske værd af operationen som helhed ligger.
50.
Afslutningsvis forekommer de forskellige bestemmelser i direktiv 2001/29, fortolket i lyset af betragtningerne til direktivet, og de relevante bestemmelser i WCT-traktaten mig ikke at muliggøre en udlægning, hvorefter levering af ophavsretligt beskyttede værker ved onlinedownload er omfattet af den i direktivets artikel 4 omhandlede spredningsret og af reglen om udtømning af denne.
51.
Den lære, som kan drages af Domstolens praksis, kan efter min opfattelse ikke rejse tvivl om denne konklusion.
Retspraksis
52.
Domstolen har allerede haft lejlighed til at udtale sig om sager, der drejede sig om retlige problemer, som nærmer sig til dem, der er omhandlet i den foreliggende sag. Den første sag, som rinder i hu, er naturligvis den, der gav anledning til UsedSoft-dommen (
29
).
Edb-programmer
53.
Denne sag drejede sig om, hvorvidt levering af en kopi af et edb-program ved onlinedownload, ledsaget af en licens til tidsubegrænset anvendelse af programmet, udtømte retten til spredning af kopien i overensstemmelse med artikel 4, stk. 2, i direktiv 2009/24/EF (
30
).
54.
En del af det, Domstolen fastslog i UsedSoft-dommen (
31
), kunne ganske vist tale for at anerkende, at reglen om udtømning af spredningsretten ikke alene finder anvendelse, når der er tale om levering af edb-programmer ved download, men ligeledes, når der er tale om levering af enhver form for ophavsretligt beskyttede værker.
55.
Domstolen fastslog således, at overførsel af en kopi af et edb-program, hvad enten det sker ved hjælp af et fysisk medium eller ved download, ledsaget af en licens til tidsubegrænset anvendelse af programmet, svarer til overdragelse af ejendomsretten til kopien og følgelig til salg af den som omhandlet i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2009/24 (
32
). Enhver anden fortolkning ville ifølge Domstolen gøre det muligt for indehaverne af ophavsretten til edb-programmer at omgå reglen om udtømning af spredningsretten og at bringe dens effektive virkning i fare ved blot at kvalificere aftalen som »licens« og ikke som »salg« (
33
). Endvidere fastslog Domstolen for så vidt angår retten til overføring til almenheden som omhandlet i artikel 3 i direktiv 2001/29, at en overdragelse af ejendomsretten til en kopi af et edb-program omdanner overføringen til almenheden til en spredningshandling som omhandlet i direktivets artikel 4, hvilket kan indebære, at spredningsretten udtømmes i overensstemmelse med direktivets artikel 4, stk. 2 (
34
). Endelig fastslog Domstolen, at onlinetransmission af en kopi af et edb-program set fra et økonomisk synspunkt funktionelt svarer til lagring på et fysisk medium (
35
).
56.
Det skal dog bemærkes, at Domstolen fastslog det anførte i forbindelse med en særlig lovgivning, som udgjorde en lex specialis i forhold til direktiv 2001/29 (
36
), og som vedrørte den meget særlige form for værker, som edb-programmer udgør.
57.
Edb-programmer er ganske vist ifølge artikel 1, stk. 1, i direktiv 2009/24, som svarer til WCT-traktatens artikel 4, beskyttet som litterære værker. Disse bestemmelser afspejler imidlertid efter min opfattelse snarere, at WCT-traktatens forfattere og siden EU-lovgiver ikke ønskede at skabe en særskilt kategori af værker, snarere end en egentlig lighed mellem edb-programmer og litterære værker. Edb-programmer er nemlig i realiteten sekvenser af instruktioner, som er beregnet til at blive eksekveret af en maskine (en computer). Skønt et edb-program kan udtrykkes på et sprog, der kan forstås af mennesker – i hvert fald af personer med visse kvalifikationer (kildekode) – er det ikke formålet med det. Dets formål er at blive forstået og eksekveret af maskinen, og den interesse, som brugeren af programmet har i programmet, beror ikke på læsningen af det, men på maskinens funktion. At læse linjer af programkode er lige så nyttigt for brugeren som at drikke et glas benzin i stedet for at hælde benzinen i tanken på sin bil. Et edb-program er således snarere et redskab end et værk i egentlig forstand. Heraf følger en række særlige karakteristika ved edb-programmer som ophavsretligt beskyttede værker, som begrunder, at de lovgivningsmæssigt behandles på en særlig måde.
58.
Anvendelsen af et edb-program forudsætter således for det første, at programmet loades på den computer, hvorpå det skal bruges. Det er derfor fuldstændig uden betydning, om programmet spredes på et fysisk medium (f.eks. en cd-rom) eller ved download, eftersom kopien af programmet under alle omstændigheder skal loades på en computer, hvad enten den er fikseret på et fysisk medium eller ej; den kan ikke anvendes som sådan. Dette er ikke tilfældet med andre former for værker såsom, naturligvis, bøger, men ligeledes værker på optiske diske (cd’er eller dvd’er), som, i modsætning til downloadede værker, ikke behøver at passere gennem en computer.
59.
Da, for det andet, et edb-program er et værktøj, kræver det ofte supplerende ydelser i form af vedligeholdelse og opdateringer, som normalt indgår i en brugeraftale, der benævnes »licens«. En sådan licens er uafhængig i forhold til den – fysiske eller immaterielle – måde, hvorpå programmet er blevet spredt. Det er af denne grund, at Domstolen har måttet anvende en bred definition af begrebet »salg« (
37
). I modsat fald ville enhver levering af et edb-program, såvel ved download som på et fysisk medium, kunne kvalificeres som licens, uden nogensinde at give anledning til udtømning af spredningsretten, hvilket ville undergrave den effektive virkning af artikel 4, stk. 2, i direktiv 2009/24. Når der er tale om andre former for værker, er spredningen på et fysisk medium derimod normalt ikke ledsaget af en licens, således som det kan være tilfældet, hvis leveringen sker ved download.
60.
Ovennævnte to særlige aspekter ved edb-programmer har foranlediget Domstolen til at fastslå, at levering ved download set fra et økonomisk synspunkt funktionelt svarer til levering på et fysisk medium (
38
). Med hensyn til andre former for værker, hvis primære nytteværdi – dvs. det kendskab, der opnås til dem – er den samme, uanset hvordan de leveres til brugerne, kan den måde, hvorpå kendskabet opnås, undertiden variere, alt efter hvorledes værkerne er fikseret (digitalt eller analogt) og bliver leveret.
61.
Hvad for det tredje angår litterære, musikalske eller filmiske værker opbruges, så at sige, nytteværdien ofte efter en enkelt læsning, aflytning eller beskuelse. Brugeren er derfor parat til at skille sig af med sin kopi af værket efter at have fået kendskab til det første gang og fuldt ud tilfredsstillet sine til værket knyttede behov. Dette er ikke tilfældet med et edb-program, som normalt er beregnet til længerevarende brug. Edb-programmer er derfor langt mindre tilbøjelige til hurtigt at blive bragt i omsætning på brugtmarkedet end værker tilhørende andre kategorier.
62.
Desuden har edb-programmer som redskaber inden for en sektor, hvor den tekniske udvikling går særlig hurtigt, tendens til at forældes hurtigt på trods af eventuelle opdateringer. Hvis en bruger derfor ønsker at videresælge sin kopi af et edb-program, kan det antages, at programmet ikke længere har nogen nytteværdi for ham, hvilket ofte skyldes dets (relative) forældelse. Det vil derfor ligeledes være mindre hensigtsmæssigt at erhverve et brugt program end et nyt, som er teknisk fuldt ajourført. Det værditab, som litterære, musikalske eller filmiske værker på et fysisk medium lider som følge af slitagen på dette medium, kan siges at have sit modstykke i edb-programmer på grund af den tekniske forældelse. Litterære, musikalske eller filmiske værker uden fysisk medium bevarer derimod fuldt ud deres nytteværdi uanset den tid, der går, og antallet af successive erhververe. Et marked for brugte immaterielle kopier af litterære og andre værker kan derfor påvirke ophavsretsindehavernes interesser langt stærkere end brugtmarkedet for edb-programmer.
63.
Domstolen har følgelig vurderet spørgsmålet om udtømning af spredningsretten til edb-programmer i forbindelse med levering ved download under hensyn til de særlige forhold, som knytter sig til denne form for værker, og som er forskellige fra dem, der er forbundet med litterære, musikalske eller filmiske værker. Til disse faktuelle forskelle føjer sig normative forskelle mellem direktiv 2009/24 og direktiv 2001/29.
64.
For det første fastsættes der ikke i direktiv 2009/24 en eneret for ophavsmændene til edb-programmer til at tillade eller at forbyde spredning til eller tilrådighedsstillelse for almenheden. De eneste rettigheder, som reguleres i dette direktiv, er reproduktionsretten, omarbejdelsesretten og retten til at foretage eller tillade »enhver form for offentlig spredning« af det originale edb-program eller af kopier heraf (
39
). Domstolen har derfor måttet kvalificere leveringen af et edb-program ved onlinedownload som henhørende under spredningsretten som omhandlet i direktiv 2009/24; i modsat fald havde det måtte fastslås, at de regler, der specifikt er udarbejdet for edb-programmer, ikke fastsatte nogen eneret, der dækkede det til leveringen af sådanne mest udbredte tekniske hjælpemiddel, nemlig i vore dage download. Hvis retten til overføring til almenheden som fastsat i direktiv 2001/29 var blevet anvendt, ville det have rejst tvivl om, at direktiv 2009/24 (
40
) og de detaljerede bestemmelser heri, som er tilpasset de særlige træk, der kendetegner edb-programmer som genstand for beskyttelse, har karakter af lex specialis (
41
).
65.
For det andet fremgår det, i modsætning til direktiv 2001/29, ikke af noget i direktiv 2009/24, at reglen om udtømning af spredningsretten, som er fastsat udtrykkeligt i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/29, er begrænset til kopier af edb-programmer, der er indeholdt i et rørligt medium (
42
).
66.
Endelig indeholder, for det tredje, artikel 5, stk. 1, i direktiv 2009/24 en undtagelse fra reproduktionsretten for handlinger, som er »nødvendige for, at den, der retmæssigt har erhvervet edb-programmet, kan benytte det efter dets formål«. Denne bestemmelse har foranlediget Domstolen til at fastslå, at erhververen af et brugt edb-program uden at krænke ophavsmandens eneret til det kan foretage en reproduktion af programmet, som er nødvendig for at downloade det (
43
). Direktiv 2001/29 indeholder ikke en tilsvarende undtagelse (
44
).
67.
I den foreliggende sag har Tom Kabinet gjort gældende, at en e-bog udgør et edb-program, og at UsedSoft-dommen følgelig skal anvendes umiddelbart på den. Dette argument kan imidlertid ikke tiltrædes. En e-bog er ikke et edb-program, dvs. et kompleks af instruktioner til computeren om at foretage visse operationer, men en digital fil, der indeholder data, som computeren skal behandle. Der er derfor ikke nogen grund til at anvende de specifikke for edb-programmer bestemte regler som fortolket af Domstolen på den. Desuden er e-bøger beskyttet af ophavsret, ikke som rene digitale filer, men på grund af deres indhold, dvs. på grund af det litterære værk, de indeholder. Denne beskyttelse henhører under direktiv 2001/29.
Udlån af e-bøger
68.
I dommen i sagen Vereniging Openbare Bibliotheken (
45
) fastslog Domstolen, at den i artikel 3 i direktiv 2006/115/EF (
46
) fastsatte ret til udlån og den i direktivets artikel 6 omhandlede undtagelse for offentligt udlån gjaldt for e-bøger. På samme måde som i artikel 4 i direktiv 2001/29 henvises der i artikel 3, stk. 1, litra a), i direktiv 2006/115 til originalværker og eksemplarer heraf. Det kunne derfor gøres gældende, at der bør drages en analogi mellem udlån af e-bøger og spredning af sådanne, idet begge i realiteten består i en download af en digital kopi.
69.
Den afgørelse, Domstolen traf i dommen i sagen Vereniging Openbare Bibliotheken (
47
), blev imidlertid udarbejdet inden for en anden retlig ramme end den foreliggende sag. Retten til udlån henhører nemlig – i modsætning til retten til udlejning, der også reguleres i artikel 3 i direktiv 2006/115, og ligeledes i modsætning til spredningsretten, som det drejer sig om i den foreliggende sag – ikke under WCT-traktaten. Domstolen fremhævede særligt denne forskel og fastslog, at WCT-traktaten ikke er til hinder for en fortolkning af direktiv 2006/115, hvorefter udlån af e-bøger er omfattet af udlånsretten (
48
). Der kan ikke drages den samme konklusion for så vidt angår spredningsretten (
49
).
70.
Desuden gennemfører den i artikel 6 i direktiv 2006/115 fastsatte undtagelse for offentlige udlån et offentligt politisk mål, og der kræves en godtgørelse til ophavsmændene. Dette er ikke tilfældet med reglen om udtømning af spredningsretten, hvis begrundelse er af en ganske anden art, idet den er knyttet til ejendomsretten og handelen med rørlige ting, som indeholder de beskyttede værker.
71.
Derimod er det korrekt, når Tom Kabinet bemærker, at Domstolen synes at have accepteret, at spredningsretten udtømmes, når der er tale om e-bøger, idet den som svar på det andet spørgsmål i dommen i sagen Vereniging Openbare Bibliotheken fastslog, at »artikel 6 i direktiv 2006/115 skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for, at en medlemsstat gør anvendelsen af artikel 6, stk. 1, i direktiv 2006/115 betinget af, at eksemplaret af en bog i digital form, som et offentligt bibliotek har stillet til rådighed, er blevet bragt i omsætning ved et første salg eller anden overdragelse af ejendomsret i Den Europæiske Union af indehaveren af retten til spredning til almenheden eller med dennes samtykke som omhandlet i artikel 4, stk. 2, i [direktiv 2001/29]« (
50
).
72.
En sådan betingelse ville nemlig ikke have megen mening, hvis det ikke var anerkendt, at spredningsretten og reglen om udtømning finder anvendelse på dematerialiserede kopier af e-bøger. Kopien skulle i så fald være blevet fikseret på et fysisk medium, inden den blev leveret til biblioteket, men noget sådant ville være økonomisk meningsløst og i strid med markedssædvanerne, eftersom e-bøger normalt leveres ved download. Hvis Domstolen i den foreliggende sag fastslog, at spredningsretten ikke finder anvendelse på levering af værker ved download, ville denne betingelse være meningsløs. Det, Domstolen fastslog i sagen Vereniging Openbare Bibliotheken, kan dog efter min opfattelse ikke alene foregribe løsningen i den foreliggende sag.
Internetlinks
73.
Retten til overføring til almenheden kan principielt ikke udtømmes (
51
). På internetområdet har Domstolen imidlertid fastslået, at visse handlinger, som kunne være omfattet af denne ret, ikke er betinget af rettighedshaverens tilladelse. Det drejer sig om hypertekstlinks (
52
) og links, der benytter den såkaldte »framing«-teknik (
53
), som leder brugeren til frit tilgængeligt indhold på internet med ophavsretsindehaverens samtykke. Ifølge Domstolen kræver sådanne overføringshandlinger, hvorved der bruges det samme tekniske middel som den oprindelige overføring (internet), og som er rettet til den samme almenhed (samtlige internetbrugere), ikke en selvstændig tilladelse fra ophavsretsindehaverne (
54
). I retslæren er denne retspraksis endog blevet opfattet som bekræftelsen af, at retten til overføring til almenheden udtømmes (
55
).
74.
Uden at jeg skal gå ind i drøftelsen om virkningerne af denne retspraksis og om det velbegrundede i de i retslæren fremførte opfattelser, skal det bemærkes, at den nævnte retspraksis under alle omstændigheder ikke kan anvendes analogt på tilrådighedsstillelse af værker for almenheden ved download.
75.
Det forholder sig nemlig således, for det første, at retspraksis vedrørende internetlinks bygger på den forudsætning, at indehaveren af ophavsretten ved at gøre et indhold frit tilgængeligt på internet har taget i betragtning, at enhver internetbruger potentielt kan få adgang til det (
56
). Dette er ikke tilfældet, når der er tale om downloading. Ved at bestemme, at der skal betales for enhver erhvervelse af en digital kopi af værket, tager ophavsretsindehaveren udelukkende de brugere i betragtning som den almenhed, hans overføring er rettet imod, der har betalt prisen for kopien af værket, og ikke de efterfølgende brugere, som ikke har betalt denne pris, eller som har betalt den til en anden person end ophavsretsindehaveren (
57
). Enhver senere levering af en sådan kopi må således anses for at være en overføring til en ny almenhed.
76.
Selv om, for det andet, der foreligger overføring i forbindelse med internetlinks, er det en afledt overføring i den forstand, at den er afhængig af den oprindelige overføring. Hvis ophavsretsindehaveren beslutter at fjerne sit værk fra internettet, ophører linket med at fungere. Om det fungerer, afhænger derfor af ophavsretsindehaverens vilje. Når der er tale om download, mister ophavsretsindehaveren derimod, medmindre der er truffet særlige tekniske foranstaltninger, den faktiske kontrol med kopien af sit værk, når en bruger har downloadet den. Hans eneste kontrolmulighed består i den retlige kontrol, som følger af hans eneret.
Afsluttende bemærkninger
77.
For at sammenfatte de ovenfor fremsatte betragtninger har Domstolen ganske vist i sin praksis taget visse skridt i retning af at anerkende udtømningen af ophavsretten på det digitale område, men det følger ikke heraf, at udtømningen må anerkendes under omstændighederne i den foreliggende sag.
78.
Det er rigtigt, at den omtalte praksis ved Domstolen kan virke kompleks og inkonsekvent, og at det ville være fristende at forenkle den retlige situation ved at anerkende reglen om udtømning af spredningsretten på det digitale område for alle former for værker (
58
). Det er imidlertid min opfattelse, at når der ikke findes en fuldstændig, lovgivningsmæssigt gennemført ordning vedrørende denne regel, er forskelligartetheden af de i retspraksis fundne løsninger berettiget og endog uundgåelig, da der er tale om forskellige faktiske situationer, som er omfattet af forskellige lovgivningsakter, der forfølger specifikke mål. Efter min opfattelse kan ønsket om konsekvens ikke alene begrunde, at reglen om udtømning anerkendes i retspraksis.
Afvejning af de involverede interesser
79.
Således som jeg anførte i indledningen til dette forslag til afgørelse, har digitaliseringen af indhold, herunder af værker beskyttet af ophavsret, og især udviklingen af de nye måder at levere værkerne til brugerne på, som internet har muliggjort, forrykket den balance, der tidligere bestod på det analoge område mellem på den ene side ophavsretsindehavernes interesser og på den anden side de interesser, brugerne af værkerne besidder. Reglen om udtømning af spredningsretten er et af de redskaber, der bidrager til at opretholde denne balance. Det spørgsmål, som rejser sig, er, om balancen mellem de involverede interesser kræver, at reglen ligeledes anvendes i forbindelse med levering af værker ved download.
80.
En lang række argumenter fremført i retslæren taler for, at den anvendes (
59
).
81.
For det første styrker tilstedeværelsen af brugtmarkeder konkurrencen, fører til lavere priser og bidrager til, at varerne bliver mere tilgængelige, hvilket naturligvis gavner forbrugerne. At brugte dematerialiserede digitale kopier, i modsætning til fysiske kopier, er perfekte erstatninger for nye eksemplarer, gør denne konkurrence så meget desto stærkere.
82.
For det andet fremmer tilgængeligheden af brugte kopier af værker til moderate priser innovation blandt såvel ophavsretsindehavere (med henblik på at konkurrere med udbuddet af brugte eksemplarer, jf. foregående punkt) som brugere og tredjeparter, såsom onlinemarkedsplatforme.
83.
For det tredje styrker det beskyttelsen af brugernes privatliv, hvis ophavsretsindehaverne som følge af udtømningen af spredningsretten ikke har kontrol med anvendelsen af kopien af et værk og med dens videre fremtid. Levering af værker ved download gør det nemlig muligt for forhandlerne ikke blot at kende hver enkelt erhververs identitet, men ligeledes at indsamle oplysninger om den måde, hvorpå erhververen anvender værket. Forhandlerne af e-bøger kan bl.a. få kendskab til, om læseren har læst bogen til ende, eller om han har gjort notater. Forhandlernes kontrol med downloadede kopier gør det ligeledes muligt for dem at annullere aftalen ved at gøre den kopi, som brugeren angiveligt har »købt«, uanvendelig.
84.
Endelig ville, for det fjerde, udtømningen af spredningsretten gøre det muligt at forhindre den konkurrencebegrænsende praksis, som består i at binde brugerne til forhandlerne ved at forøge de omkostninger, som er forbundet med at skifte forhandler. Denne form for praksis kan ligeledes navnlig iagttages på markedet for e-bøger, når erhvervelsen og anvendelsen af en sådan bog f.eks. er betinget af, at der åbnes en konto hos forhandleren og rådes over en e-bogslæser, der forhandles af den samme virksomhed.
85.
Nogle af ovennævnte argumenter vedrører dog aspekter af økonomisk politik i almindelighed (prisniveauer, konkurrence, innovation), som ganske vist kan tages i betragtning af lovgiver, men som efter min opfattelse ikke må være ledende for afgørelser i retspraksis.
86.
Andre argumenter har derimod ikke noget med ophavsretsindehavernes adfærd at gøre, men vedrører den adfærd, som forhandlerne af værkerne udviser. Hvis udtømningen af spredningsretten anerkendes for at modvirke disse former for praksis, ville ophavsmændenes rettigheder derfor blive begrænset af grunde, som er ligevægten mellem disse og brugernes rettigheder uvedkommende. Ophavsretten ville med andre ord fungere som korrektionsfaktor over for de angivelige funktionsforstyrrelser af markedet for levering af værker.
87.
Jeg tvivler ligeledes på, at reglen om udtømning af spredningsretten kan afhjælpe ovennævnte problemer alene. Hvis erhververen af en dematerialiseret kopi af et værk i medfør af denne regel kunne videresælge kopien, ville dette nemlig ikke uden videre føre til, at alle de aftalemæssigt fastsatte betingelser for at anvende den blev ophævet (
60
). Endvidere er det ingenlunde sikkert, at brugerne altid ville ønske at frigøre sig fra betingelserne. Til begrænsningerne og indtrængningen i privatlivet knytter forhandlerne nemlig fordele for brugerne, som kan vælge at tåle de førstnævnte for at nyde godt af de sidstnævnte.
88.
Desuden findes der ligeledes vægtige argumenter imod at anvende reglen om udtømning af spredningsretten på levering af værker ved download.
89.
For det første forringes dematerialiserede digitale kopier som tidligere nævnt ikke med brugen, hvorfor brugte kopier udgør perfekte erstatninger for nye kopier. Hertil kommer den lethed, hvormed sådanne kopier kan handles, idet det kan ske uden yderligere foranstaltninger eller udgifter. Det parallelle brugtmarked kan derfor øve langt større påvirkning på ophavsretsindehavernes interesser end brugtmarkedet for rørlige ting.
90.
Hovedsagen er et godt eksempel herpå. Således som Tom Kabinets repræsentant indrømmede under retsmødet, sker det, at selskabet videresælger e-bøger til en lavere pris end den, hvortil de er erhvervet. At denne fremgangsmåde er rentabel, skyldes, at brugerne af selskabets hjemmeside tilskyndes til at videresælge e-bøger, som de har købt af Tom Kabinet, til selskabet efter at have læst dem, hvorefter Tom Kabinet kan tilbyde andre kunder dem. Det er således en kæde af flere videresalgs- og købshandlinger, der gør det muligt for Tom Kabinet at gøre virksomheden, hvis eneste omkostning består i den første erhvervelse af e-bogen, rentabel.
91.
Dette medfører to risici for ophavsretsindehaverne. Den første består i konkurrencen fra kopier af samme kvalitet, som tilbydes til en brøkdel af den oprindelige markedspris, og den anden i en ukontrolleret mangfoldiggørelse af de kopier, som er i omløb. Flere handler med en digital kopi af værket inden for et kort tidsrum svarer i praksis til en forøgelse af antallet af kopier. Dette gælder i særdeleshed, når, således som det ofte er tilfældet med bøger, brugernes behov er opfyldt efter en enkelt læsning (
61
).
92.
For det andet eksisterer der en, i dette tilfælde reel, risiko for mangfoldiggørelse som følge af, at download består i en reproduktion af kopien på modtagercomputeren. Skønt sælgeren efter downloaden principielt har pligt til at slette sin egen kopi, er det vanskeligt at kontrollere, om den forpligtelse overholdes, navnlig af private (
62
).
93.
Problemet er ganske vist i højere grad knyttet til digitalisering end til onlinedownload. En digital kopi på et rørligt medium kan således reproduceres af ejeren (hvilket er en fuldstændig lovlig handling, der er omfattet af undtagelsen vedrørende private kopier), og denne bruger kan derpå videresælge den fysiske kopi i henhold til reglen om udtømning. Skønt en sådan adfærd ikke er særlig hæderlig, kan den dog næppe betegnes som ulovlig. Desuden ville det være vanskeligt at gennemføre et forbud imod den uden at trænge ind i brugerens privatsfære. Dette gælder imidlertid ikke for alle former for værker, navnlig bøger (
63
), og videresalg af en fysisk kopi kræver afholdelse af udgifter (f.eks. til postforsendelsen), som ikke findes, når der er tale om dematerialiseret handel.
94.
For det tredje er det, hvis handel med brugte digitale kopier tillades, ikke givet, at det altid vil være let eller muligt at skelne mellem lovlige kopier – dvs. lovligt erhvervede kopier, der er videresolgt i overensstemmelse med reglerne – og forfalskede kopier. Professionelle platforme kan ganske vist anvende tekniske hjælpemidler for at være sikre på at kunne skelne, således som Tom Kabinet gør ifølge oplysningerne i anmodningen om præjudiciel afgørelse. Det er imidlertid tvivlsomt, om private vil udfolde de samme bestræbelser. En anerkendelse af reglen om udtømning af spredningsretten for dematerialiserede kopier ville således kunne bidrage til udvikling af piratkopiering og gøre det vanskeligere at træffe foranstaltninger til at bekæmpe den.
95.
Endelig skal man holde sig for øje, at download med tidsubegrænset anvendelsesret som en måde til onlinelevering af indhold er ved at blive henvist til fortiden. Nye adgangsmetoder såsom streaming eller adgang med abonnement er fremkommet og er meget populære, ikke kun blandt ophavsretsindehaverne og forhandlerne, men også blandt brugerne. Disse nye adgangsmetoder sikrer nemlig dels de førstnævnte større indtægter, dels giver de sidstnævnte en mere fleksibel adgang til en langt større mængde indhold. De nye adgangsmetoder vedrører ganske vist ikke først og fremmest e-bøger – det er vanskeligt at forestille sig streaming af en bog. Der findes imidlertid allerede løsninger, hvor brugeren for prisen for et måneds- eller årsabonnement får adgang til et helt bibliotek af e-bøger. Om end denne form for adgang stadig kræver download af den pågældende bog, skal der dog ikke erlægges betaling for hver enkelt downloadet genstand, og man kan derfor i dette tilfælde vanskeligt tale om »salg«. Betingelsen for, at spredningsretten udtømmes, er imidlertid, at der sælges en kopi af værket.
96.
Ved at anerkende reglen om udtømning af spredningsretten på internetområdet ville Domstolen ikke alene løse et problem, som reelt ikke behøver at foreligge, men som i vid udstrækning hører fortiden til.
97.
Ovenstående betragtninger bringer mig til at konkludere, at skønt vægtige grunde taler for at anerkende reglen om udtømning af spredningsretten i forbindelse med download, er der andre, mindst lige så vægtige, grunde, der taler imod. En afvejning af de forskellige involverede interesser får derfor ikke vægtskålen til at hælde i en anden retning end den, som følger af de gældende bestemmelsers bogstav.
Forslag til afgørelse
98.
De foranstående betragtninger bringer mig til at konkludere, at der er argumenter af såvel retlig som teleologisk art, der taler for at anerkende reglen om udtømning af spredningsretten i forbindelse med værker leveret ved onlinedownload med henblik på tidsubegrænset anvendelse (
64
). Navnlig vidner brugerens varige ejerskab til en kopi af et sådant værk om denne leveringsmådes lighed med spredningen af rørlige kopier. Imidlertid er jeg på EU-rettens nuværende udviklingstrin af den opfattelse, at de modsatrettede argumenter må veje tungere. Det drejer sig navnlig om de argumenter, der anføres i punkt 36-49 i dette forslag til afgørelse om EU-lovgivers klare hensigt om, at downloading skal henhøre under overføring til almenheden, begrænsningen af spredningsretten til kun at omfatte overdragelse af ejendomsretten til en kopi og reproduktionsretten. Disse retlige argumenter underbygges af de betragtninger af teleologisk art, der fremsættes i punkt 89-96 i dette forslag til afgørelse.
99.
Af denne grund foreslår jeg, at de af rechtbank Den Haag (retten i første instans i Haag, Nederlandene) forelagte præjudicielle spørgsmål besvares som følger:
»Artikel 3, stk. 1, og artikel 4 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet skal fortolkes således, at levering af e-bøger ved onlinedownload med henblik på tidsubegrænset anvendelse ikke henhører under spredningsretten som omhandlet i direktivets artikel 4, men under retten til overføring til almenheden som omhandlet i direktivets artikel 3, stk. 1.«
(
1
) – Originalsprog: fransk.
(
2
) – J. Kohler: Das Autorrecht: eine zivilistische Abhandlung, Jena, G. Fischer, 1880.
(
3
) – Jf. bl.a. den af Reichsgericht (Den Kejserlige Domstol, Tyskland) afsagte dom af 16.6.1906, I 5/06 Koenigs Kursbuch. En lignende tanke fremkom på samme tidspunkt i USA under benævnelsen »first sale doctrine«, jf. den af Supreme Court of the United States (USA’s højesteret) afsagte dom af 1.6.1908, Bobbs-Merrill Co. v. Straus, 210 U.S. 339 (1908).
(
4
) – Jf. bl.a. dom af 8.6.1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft (78/70, EU:C:1971:59), og af 20.1.1981, Musik-Vertrieb Membran og K-tel International (55/80 og 57/80, EU:C:1981:10).
(
5
) – Jf. de nedennævnte retsforskrifter.
(
6
) – Godkendt på Det Europæiske Fællesskabs vegne ved Rådets afgørelse 2000/278/EF af 16.3.2000 om godkendelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne af WIPO-traktaten om ophavsret og WIPO-traktaten om udøvende kunstnere og fonogrammer (EFT 2000, L 89, s. 6).
(
7
) – EUT 2001, L 167, s. 10.
(
8
) – Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at den forelæggende ret vil afvise de påstande, som er rettet mod de øvrige sagsøgte, nemlig Tom Kabinet Holding BV og Tom Kabinet Uitgeverij BV.
(
9
) – »Overførslen« af en elektronisk fil består i realiteten i dannelsen af en ny kopi af filen på den modtagende computer.
(
10
) – Ifølge forelæggelsesafgørelsen lagde dommeren i sagen om foreløbige foranstaltninger navnlig dom af 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407), til grund for sin afgørelse.
(
11
) – Jf. i denne retning dom af 17.4.2008, Peek & Cloppenburg (C-456/06, EU:C:2008:232, præmis 34).
(
12
) – Det er i øvrigt på denne forudsætning, at reglen om udtømning af spredningsretten bygger i økonomisk henseende; så snart eksemplaret af værket er solgt, anses ophavsretsindehaveren for at have modtaget et passende vederlag for dette eksemplar.
(
13
) – Artikel 8 i WCT-traktaten og artikel 3 i direktiv 2001/29.
(
14
) – Artikel 6 i WCT-traktaten og artikel 4 i direktiv 2001/29.
(
15
) – Jeg ser foreløbig bort fra spørgsmålet om de reproduktionshandlinger, som begge måder at stille et værk til rådighed for almenheden på forudsætter, og som ligeledes er omfattet af en eneret for ophavsmanden.
(
16
) – Ved »computer« forstår jeg ethvert apparat, der kan koble sig på internet og lagre data.
(
17
) – Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Admistered by WIPO, WIPO, Genève, 2003, s. 210 ff.
(
18
) – Jf. 15. betragtning til dette direktiv.
(
19
) – Min fremhævelse.
(
20
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/31/EF af 8.6.2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked (»direktivet om elektronisk handel«) (EUT 2000, L 178, s. 1).
(
21
) – Jf. 18. betragtning til direktiv 2000/31.
(
22
) – Jf. senest dom af 7.8.2018, Renckhoff (C-161/17, EU:C:2018:634, præmis 19 og 22).
(
23
) – Jf. dom af 17.4.2008, Peek & Cloppenburg (C-456/06, EU:C:2008:232, domskonklusionen).
(
24
) – Undtagen, naturligvis, når filen er fikseret på et fysisk medium, i hvilket tilfælde ejendomsretten vedrører dette medium.
(
25
) – I Infopaq-sagen synes Domstolen ikke at have været i tvivl om, at lagring af et uddrag af et værk udgør en reproduktionshandling; jf. dom af 16.7.2009, Infopaq International (C-5/08, EU:C:2009:465, konklusionens punkt 1), og generaladvokat Trstenjaks forslag til afgørelse i denne sag (C-5/08, EU:C:2009:89, punkt 52).
(
26
) – Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker, undertegnet i Bern den 9.9.1886 (Parisakten af 24.7.1971), som ændret den 28.9.1979.
(
27
) – Jf. i denne retning dom af 12.10.2016, Ranks og Vasilevičs (C-166/15, EU:C:2016:762, præmis 38).
(
28
) – Jf. hvad dette angår S. von Lewinsky, M. Walter: European Copyright Law, Oxford University Press, Oxford, 2010, s. 1027.
(
29
) – Dom af 3.7.2012 (C-128/11, EU:C:2012:407).
(
30
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/24/EF af 23.4.2009 om retlig beskyttelse af edb-programmer (EUT 2009, L 111, s. 16).
(
31
) – Dom af 3.7.2012 (C-128/11, EU:C:2012:407).
(
32
) – Jf. dom af 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, præmis 45-48).
(
33
) – Jf. dom af 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, præmis 49).
(
34
) – Jf. dom af 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, præmis 52).
(
35
) – Jf. dom af 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, præmis 61).
(
36
) – Jf. dom af 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, præmis 51).
(
37
) – Jf. dom af 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, præmis 49).
(
38
) – Jf. dom af 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, præmis 61).
(
39
) – Artikel 4, stk. 1, litra c), i direktiv 2009/24.
(
40
) – Jf. i denne retning dom af 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, præmis 51).
(
41
) – Det drejer sig om bestemmelserne om egenskaben ophavsmand (artikel 2), om undtagelser (artikel 5) og om dekompilering (artikel 6).
(
42
) – Jf. dom af 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, præmis 55).
(
43
) – Jf. dom af 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, præmis 81).
(
44
) – Undtagen den i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29 fastsatte undtagelse, som dog ikke gælder for permanente reproduktioner såsom downloadede kopier.
(
45
) – Dom af 10.11.2016 (C-174/15, EU:C:2016:856).
(
46
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 12.12.2006 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret (EUT 2006, L 376, s. 28).
(
47
) – Dom af 10.11.2016 (C-174/15, EU:C:2016:856).
(
48
) – Dom af 10.11.2016, Vereniging Openbare Bibliotheken (C-174/15, EU:C:2016:856, præmis 39).
(
49
) – Jf. punkt 33-35 i dette forslag til afgørelse.
(
50
) – Dom af 10.11.2016, Vereniging Openbare Bibliotheken (C-174/15, EU:C:2016:856, domskonklusionens punkt 2).
(
51
) – Jf. artikel 3, stk. 3, i direktiv 2001/29.
(
52
) – Dom af 13.2.2014, Svensson m.fl. (C-466/12, EU:C:2014:76).
(
53
) – Kendelse af 21.10.2014, BestWater International (C-348/13, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:2315).
(
54
) – Dom af 13.2.2014, Svensson m.fl. (C-466/12, EU:C:2014:76, præmis 24, 27 og 28).
(
55
) – Jf. bl.a. A. Lucas’ notat i forbindelse med dommen i sagen Svensson m.fl., Propriétés intellectuelles, nr. 51 (2014), s. 165 ff., og J. Rosén: »How Much Communication to the Public Is »Communication to the Public«?« i I. A. Stamatoudi (red.), New Developments in EU and International Copyright Law, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2016, s. 331 ff.
(
56
) – Dom af 13.2.2014, Svensson m.fl. (C-466/12, EU:C:2014:76, præmis 27).
(
57
) – Jeg ser bort fra spørgsmålet om gratis spredte værker, som ikke er blevet rejst under den foreliggende sag.
(
58
) – Jf. i denne retning C. Sganga: »A Plea for Digital Exhaustion in EU Copyright Law«, JIPITEC, 9/2018, s. 211.
(
59
) – Jf. bl.a. A. Perzanowski, J. Schultz: »Digital Exhaustion«, UCLA Law Review, 2011, nr. 58, s. 889, C. Sganga, op.cit. For en mere nuanceret fremstilling af argumenterne for og imod jf. W. Kerber: »Exhaustion of Digital Goods: An Economic Perspective«, Intellectual Property Journal, 2016, nr. 8, s. 149.
(
60
) – Ophavsretten regulerer principielt ikke de aftaler, i henhold til hvilke værkerne stilles til rådighed for slutbrugeren, jf. A. Lucas-Schloetter: »La revente d’occasion de fichiers numériques contenant des oeuvres protégées par le droit d’auteur«, i C. Bernault, J.-P. Clavier, A. Lucas-Schloetter, F.-X. Lucas (red.): Mélanges en l’honneur du Professeur André Lucas, LexisNexis, Paris, 2014, s. 573 ff.
(
61
) – Dette gælder ligeledes f.eks. filmiske værker.
(
62
) – Om end selskabet Amazon har udtaget patent på et system til handel med brugte digitale varer, som gør det muligt at slette originaleksemplaret efter download (S. Karapapa: »Reconstructing copyright exhaustion in the online world«, Intellectual Property Quarterly, 4/2014, s. 307), kan sådanne systemer kun anvendes af professionelle platforme. Det ville næppe kunne kræves, at privatpersoner brugte dem.
(
63
) – E-bøger spredes normalt ikke på et rørligt medium. Til gengæld fører det ikke til dannelse af en e-bog, at der scannes en papirbog.
(
64
) – Jf. ligeledes ud over de tidligere citerede værker L. Bernabou: »Digital Exhaustion of Copyright in the EU or Shall We Cease Being so Schizophrenic?«, i I. A. Stamatoudi (red.): op.cit., s. 351, S. von Lewinsky, M. Walter: op.cit., s. 987 ff., P. Mezei: Copyright Exhaustion. Law and Policy in the United States and the European Union, Cambridge University Press, Cambridge, 2018, og A. Wójcik: »The evolution of the copyright exhaustion doctrine in the European Union: limitations and controversy in the digital age«, Zeszyty Naukowe Uniwesytetu Jagiellońskiego, 2017, nr. 1, s. 178.