62006TJ0361
TRIBUNALENS DOMrandall (sjätte avdelningen)
den 27 september 2012 (
*1
)
”Konkurrens — Konkurrensbegränsande samverkan — Den nederländska marknaden för vägbitumen — Beslut i vilket en överträdelse av artikel 81 EG konstateras — Ansvar för överträdelsen — Rätten till försvar — Verkan av en dom om ogiltigförklaring gentemot tredje man”
I mål T-361/06,
Ballast Nedam NV, Nieuwegein (Nederländerna), inledningsvis företrätt av advokaterna A. Bosman och J. van de Hel, därefter av A. Bosman och advokaten E. Oude Elferink,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen, företrädd av A. Bouquet, A. Nijenhuis och F. Ronkes Agerbeek, samtliga i egenskap av ombud, inledningsvis biträdda av advokaterna F. Wijckmans, F. Tuytschaever och L. Gyselen, därefter av F. Wijckmans och F. Tuytschaever,
svarande,
angående en talan om, i första hand, ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2006) 4090 slutlig av den 13 september 2006 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] (ärende COMP/F/38.456 – Bitumen (Nederländerna)), i den del som rör sökanden, och, i andra hand, delvis ogiltigförklaring av nämnda beslut i den del överträdelsens varaktighet fastslås avseende sökanden, dels nedsättning av de böter som påförts sökanden i nämnda beslut,
meddelar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
sammansatt av ordföranden M. Jaeger samt domarna N. Wahl och S. Soldevila Fragoso (referent),
justitiesekreterare: handläggaren J. Plingers,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 30 juni 2011,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten
1
Sökandebolaget, Ballast Nedam NV, leder Ballast Nedam-koncernen som är verksam inom byggsektorn i Nederländerna. År 1995 förvärvade koncernen vägbyggnadsföretagen Eemsmond Wegenbouw BV och Bruil Infrastructuur BV och blev på så sätt en viktig aktör inom vägbyggnadssektorn i Nederländerna, med sin verksamhet centraliserad till bolaget Ballast Nedam Grond en Wegen BV (nedan kallat BNGW), som är ett helägt dotterbolag till Ballast Nedam Infra BV (nedan kallat BN Infra), som i sin tur ägs i sin helhet av sökandebolaget. Från den 1 oktober 2000 sköttes koncernens vägbyggnadsverksamhet direkt av BN Infra. Sedan den 14 februari 2003 är Ballast Nedam Nederland BV mellanliggande bolag mellan sökandebolaget och BN Infra.
2
Genom skrivelse av den 20 juni 2002 informerade bolaget British Petroleum Europeiska gemenskapernas kommission om en påstådd konkurrensbegränsande samverkan på marknaden för vägbitumen i Nederländerna och ansökte om immunitet från böter i enlighet med kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 45, 2002, s. 3).
3
Den 1 och den 2 oktober 2002 genomförde kommissionen oanmälda inspektioner i vissa företags lokaler. Kommissionen begärde att ett flertal bolag skulle inkomma med upplysningar. BN Infra fick en sådan begäran den 4 juli 2003, som den besvarade den 12 september 2003. Den 10 februari 2004 riktade kommissionen en begäran om upplysningar till sökanden, som denne besvarade den 9 mars 2004.
4
Den 18 oktober 2004 inledde kommissionen det administrativa förfarandet och antog ett meddelande om invändningar som dagen därpå översändes till flera bolag, bland annat sökanden och BN Infra. Sökanden besvarade detta den 20 maj 2005.
5
Kommissionen antog den 13 september 2006 beslut K(2006) 4090 slutlig om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] (ärende COMP/F/38.456 – Bitumen (Nederländerna)) (nedan kallat det angripna beslutet), vilket delgavs sökanden den 25 september 2006. En sammanfattning offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 28 juli 2007 (EUT L 196, s. 40).
6
I det angripna beslutet angav kommissionen att de bolag som beslutet var riktat till hade deltagit i en sammanhängande och fortlöpande överträdelse av artikel 81 EG. Överträdelsen bestod i att, för köp och försäljning av vägbitumen i Nederländerna, tillsammans och regelbundet under de berörda perioderna ha fastställt bruttopriset, en enhetlig rabatt på bruttopriset till de vägbyggnadsföretag som deltog i den konkurrensbegränsande samverkan och en mindre maximirabatt på bruttopriset till andra vägbyggnadsföretag.
7
Sökanden befanns skyldig till denna överträdelse i fråga om perioden 21 juni 1996–15 april 2002, precis som dotterbolaget BN Infra. Kommissionen förutsatte nämligen att sökanden utövade ett avgörande inflytande över sina dotterbolag BN Infra och BNGW under denna period. Sökanden och BN Infra påfördes böter med 4,65 miljoner euro med solidariskt ansvar.
Förfarandet och parternas yrkanden
8
Sökanden väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 5 december 2006.
9
Mot bakgrund av referentens rapport beslutade tribunalen (sjätte avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet. Som en åtgärd för processledning enligt artikel 64 i rättegångsreglerna ställde tribunalen vissa frågor som parterna besvarade inom den utsatta fristen.
10
Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens muntliga frågor vid förhandlingen den 30 juni 2011.
11
Eftersom en domare på sjätte avdelningen hade fått förhinder, utsåg tribunalens ordförande, med stöd av artikel 32.3 i tribunalens rättegångsregler, sig själv så att sammansättningen blev fullständig.
12
Genom beslut av den 18 november 2011 återupptog tribunalen (sjätte avdelningen), i sin nya sammansättning, det muntliga förfarandet. Parterna underrättades om att de skulle ges möjlighet att utveckla sin talan vid en ny förhandling.
13
Genom skrivelser av den 25 respektive den 28 november 2011 underrättade sökanden och kommissionen tribunalen om att de avstod från att utveckla sin talan ytterligare.
14
Tribunalens ordförande beslutade således att avsluta det muntliga förfarandet.
15
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
—
i första hand ogiltigförklara det angripna beslutet i den del det avser sökanden,
—
i andra hand delvis ogiltigförklara det angripna beslutet, i den del överträdelsens varaktighet fastslås avseende sökanden, och sätta ned bötesbeloppet som sökanden har påförts, och
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
16
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
—
ogilla talan, och
—
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
17
Till stöd för sin talan har sökanden åberopat två grunder. Den första grunden avser att kommissionen gjorde en uppenbart felaktig bedömning och rättstillämpning när den höll sökanden ansvarig för BN Infras och BNGW:s överträdelse. Den andra grunden avser att kommissionen åsidosatte artikel 27.1 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 [EG] (EGT L 1, 2003, s. 1), liksom rätten till försvar, då den inte angav i meddelandet om invändningar att sökanden presumerades vara ansvarig.
Den första grunden: En uppenbart felaktig bedömning och rättstillämpning när sökanden hölls ansvarig för BN Infras och BNGW:s överträdelse
Felaktig rättstillämpning på grund av att kommissionen enbart med hänsyn till ägandebanden har presumerat att moderbolaget utövade ett avgörande inflytande över sina dotterbolags affärspolitik
– Parternas argument
18
Sökanden har gjort gällande att kommissionen åsidosatte artikel 81 EG när den fann att sökanden var ansvarig för den överträdelse som begicks av BN Infra och BNGW, med stöd endast av det faktum att dessa bolag var ägda i sin helhet av sökanden. Unionsdomstolen har dock tydligt fastslagit att enbart den omständigheten att det är fråga om ett helägt dotterbolag inte i sig är tillräckligt för att styrka att moderbolaget har utövat kontroll över sitt dotterbolag (domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C-286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen, REG 2000, s. I-9925, punkt 28, och förstainstansrättens dom av den 15 september 2005 i mål T-325/01, DaimlerChrysler mot kommissionen, REG 2005, s. II-3319, punkterna 218 och 219).
19
I det aktuella fallet har sökanden inte haft någon del i samverkansavtalen, vare sig direkt eller indirekt, och presenterade sig aldrig som BN Infras eller BNGW:s förhandlingspartner under det administrativa förfarandet. Sökanden angav uttryckligen i sitt svar på meddelandet om invändningar att BN Infra hade ett faktiskt utrymme för självständigt handlande. BN Infra och BNGW utformade sin affärspolitik utan dess inblandning och utan att redovisa denna för sökanden, eftersom sökandens roll, under perioden för överträdelsen, var begränsad till frågor av huvudsakligen finansiell art. Det ankom därför på kommissionen att bevisa att sökanden hade utövat ett avgörande inflytande över BN Infras och BNGW:s affärsbeteende på den relevanta marknaden samt att det förelegat ett samband mellan detta inflytande och det rättsstridiga beteendet.
20
Sökanden anser att kommissionen, för att bevisa att sökanden hade utövat ett avgörande inflytande över BN Infras och BNGW:s affärsbeteende, däremot inte kunde stödja sig på väldigt allmänna bevis, såsom förekomsten av en samlad redovisning av de finansiella resultaten, besluten i fråga om fusioner, användning av dotterbolagens vinst, investerings-, köp- och försäljningspolicyn eller utnämningen av chefer i bolagen. Dessa kriterier svarar nämligen mot ett moderbolags skyldigheter enligt den nederländska civillagstiftningen, och om det godtogs att de var relevanta skulle det innebära att en presumtion som inte går att motbevisa skapades om moderbolags ansvar för förseelser. Enligt rättspraxis är det relevanta kriteriet i stället huruvida ett moderbolag har möjlighet att bestämma sitt dotterbolags affärsbeteende gällande dess distributions- och prispolitik (domstolens dom av den 25 oktober 1983 i mål 107/82, AEG-Telefunken mot kommissionen, REG 1983, s. 3151; svensk specialutgåva, volym 7, s. 287).
21
Enligt sökanden står de kriterier som kommissionen har tillämpat angående ett moderbolags ansvar för sitt dotterbolags överträdelse således i strid med oskuldspresumtionen, vilken stadgas i artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen).
22
Kommissionen har underkänt samtliga sökandens argument.
– Tribunalens bedömning
23
Kommissionen fastslog i det angripna beslutet att deltagandet i samverkansavtalen skedde genom anställda på BNGW mellan den 21 juni 1996 och den 30 september 2000 och därefter genom chefen för BN Infra mellan den 1 oktober 2000 och den 15 april 2002. Kommissionen valde att hålla sökanden ansvarig för överträdelsen avseende hela överträdelseperioden, eftersom bolaget var innehavare av hela kapitalet i BN Infra och BNGW och därför presumerades faktiskt ha utövat ett avgörande inflytande över dessa (skälen 293–297 i det angripna beslutet).
24
Det ska inledningsvis erinras om att unionens konkurrensrätt avser verksamheten i företag (domstolens dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I-123, punkt 59) och att begreppet företag i den mening som avses i artikel 81 EG omfattar ekonomiska enheter som var och en består av en enhetlig organisation med personal samt materiella och immateriella tillgångar, vilken på ett varaktigt sätt strävar efter att uppnå ett bestämt ekonomiskt mål och kan medverka till en överträdelse av det slag som avses i denna bestämmelse (se förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål T-9/99, HFB m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. II-1487, punkt 54 och där angiven rättspraxis). Begreppet företag ska i detta sammanhang förstås som en ekonomisk enhet, även om enheten i juridisk mening består av flera fysiska eller juridiska personer (domstolens dom av den 14 december 2006 i mål C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, REG 2006, s. I-11987, punkt 40).
25
Ett företag kan hållas ansvarigt för ett annat företags konkurrensbegränsande beteende, om det sistnämnda företaget inte självständigt har bestämt sitt agerande på marknaden, utan i huvudsak har tillämpat instruktioner som det har fått av det förstnämnda företaget, särskilt med hänsyn till de ekonomiska och juridiska band som binder samman företagen (domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C-294/98 P, Metsä-Serla m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. I-10065, punkt 27, av den 28 juni 2005 i de förenade målen C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I-5425, punkt 117, och av den 10 september 2009 i mål C-97/08 P, Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I-8237, punkt 58). Ett moderbolag kan således hållas ansvarigt för ett dotterbolags handlingar när dotterbolaget inte självständigt bestämmer sitt agerande på marknaden, utan i huvudsak tillämpar instruktioner som det får av moderbolaget, och de två företagen utgör en ekonomisk enhet (domstolens dom av den 14 juli 1972 i mål 48/69, Imperial Chemical Industries mot kommissionen, REG 1972, s. 619, punkterna 133 och 134; svensk specialutgåva, volym 2, s. 25).
26
Det är således varken fråga om att moderbolaget skulle ha förmått dotterbolaget att begå en överträdelse, eller, än mindre, om att moderbolaget skulle ha varit delaktigt i denna överträdelse, som gör det möjligt för kommissionen att rikta sitt beslut om böter till moderbolaget i en koncern, utan det är det förhållandet att moderbolaget och dotterbolaget utgör ett enda företag i den ovan angivna betydelsen. Det är nämligen godtaget inom unionens konkurrensrätt att olika bolag som tillhör samma koncern utgör en ekonomisk enhet, och således utgör ett företag i den mening som avses i artiklarna 81 EG och 82 EG, om de berörda bolagen inte självständigt bestämmer sitt agerande på marknaden (förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i mål T-203/01, Michelin mot kommissionen, REG 2003, s. II-4071, punkt 290).
27
I det särskilda fall då ett moderbolag innehar 100 procent av kapitalet i ett dotterbolag som har gjort sig skyldigt till en överträdelse, kan detta moderbolag utöva ett avgörande inflytande över dotterbolagets beteende, och det föreligger en presumtion, som kan motbevisas, att moderbolaget faktiskt utövar ett sådant inflytande (se domen i det ovan i punkt 25 nämnda målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, punkt 60 och där angiven rättspraxis).
28
Under dessa omständigheter är det tillräckligt att kommissionen visar att moderbolaget innehade hela aktiekapitalet i ett dotterbolag för att presumera att moderbolaget utövade ett faktiskt och avgörande inflytande över dotterbolagets affärspolitik. Kommissionen kan då hålla moderbolaget solidariskt ansvarigt för betalningen av de böter som dotterbolaget ålagts, såvida inte moderbolaget, på vilket det ankommer att bryta presumtionen, kan bevisa att dotterbolaget agerar självständigt på marknaden (se dom i det ovan i punkt 18 nämnda målet Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen, punkt 29, och i det ovan i punkt 25 nämnda målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, punkt 61).
29
Även om domstolen i punkterna 28 och 29 i domen i det ovan i punkt 18 nämnda målet Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen, utöver innehavet av 100 procent av kapitalet i dotterbolaget, även hänvisade till andra omständigheter, såsom att det inflytande som moderbolaget utövade över dotterbolagets affärspolitik inte bestritts och att de båda bolagen delade ombud under det administrativa förfarandet, nämnde domstolen dessa omständigheter endast i syfte att redogöra för samtliga omständigheter som förstainstansrätten hade lagt till grund för sitt resonemang i detta mål, och inte för att, för tillämpning av ovannämnda presumtion, kräva att ytterligare indicier åberopas om att moderbolaget faktiskt har utövat inflytande över dotterbolaget (domstolens dom i det ovan i punkt 25 nämnda målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, punkt 62, och av den 20 januari 2011 i mål C-90/09 P, General Química m.fl. mot kommissionen, REU 2011, s. I-1, punkt 41).
30
Sökanden anser att kommissionens förhållningssätt står i strid med den oskuldspresumtion som fastslås i artikel 6 i Europakonventionen. Enligt artikel 2 i förordning nr 1/2003, som motsvarar oskuldspresumtionen i artikel 6.2 i Europakonventionen, är det den myndighet som påstår att en överträdelse av artikel 81.1 EG har skett som har bevisbördan för detta. Som påpekats av generaladvokaten Kokott i förslaget till avgörande i det ovan i punkt 25 nämnda målet Akzo Nobel mot kommissionen (REG 2009, s. I-8241), leder tillämpningen av en presumtionsregel enligt vilken ett moderbolag anses faktiskt utöva ett avgörande inflytande över sitt helägda dotterbolag inte till en omvänd bevisbörda, vilket skulle vara problematiskt med hänsyn till dessa bestämmelser, utan innebär endast att det bevisvärde fastställs som måste vara uppfyllt då moderbolaget tillskrivs dotterbolagets ansvar för en överträdelse. Eftersom det faktum att moderbolaget är ensam ägare till dotterbolaget gör det möjligt att anta att det utövar ett inflytande, ska bevisbördan anses uppfylld genom denna presumtion, såvida inte moderbolaget lyckas förete övertygande motbevisning (se, för ett liknande resonemang, domen i de ovan i punkt 24 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 79). Detta innebär således att det ankommer på varje part att lägga fram bevisning för sin sak innan frågan om fördelningen av den objektiva bevisbördan aktualiseras (generaladvokat Kokotts förslag till avgörande i domstolens dom av den 21 september 2006 i mål C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mot kommissionen, REG 2006, s. I-8725, I-8730, punkt 73, och i domstolens dom i det ovan i punkt 25 nämnda målet Akzo Nobel mot kommissionen, punkt 74).
31
Sökanden har vidare gjort gällande att kommissionens tolkning av presumtionen att moderbolag faktiskt utövar ett avgörande inflytande över sitt helägda dotterbolag gör denna omöjlig att motbevisa.
32
Det framgår dock av domstolens praxis att, för att bryta presumtionen att ett moderbolag faktiskt utövar ett avgörande inflytande över sitt helägda dotterbolag, åligger det, enligt unionsdomstolen, moderbolaget att inkomma med, för bedömning av kommissionen, och därefter – i förekommande fall – av unionsdomstolen, alla de uppgifter som det anser kan visa att moderbolaget och dotterbolaget inte utgör en enda ekonomisk enhet, med avseende på de organisatoriska, ekonomiska och juridiska banden mellan dotterbolaget och moderbolaget. De kan variera från ett fall till ett annat och kan därför inte ges någon uttömmande uppräkning (domen i det ovan i punkt 25 nämnda målet Akzo Nobel mot kommissionen, punkt 65, och domen i det ovan i punkt 29 nämnda målet General Química m.fl. mot kommissionen, punkterna 51 och 52). I motsats till vad sökanden har gjort gällande är det alltså frågan om en motbevisbar presumtion, som det ankommer på sökanden att bryta.
33
Vad beträffar sökandens argument att skyldigheter som åligger moderbolag enligt nederländsk rätt gör det omöjligt att bryta denna presumtion, kan tribunalen påpeka att ett bolag inte kan åberopa nationella bestämmelser för att undkomma unionslagstiftningens regler, eftersom de rättsliga begrepp som används inom unionen ska tolkas och tillämpas enhetligt i hela unionen (domstolens dom av den 1 februari 1972 i mål 49/71, Hagen, REG 1972, s. 23, punkt 6). Mot bakgrund av samtliga ovan angivna principer avseende förekomsten av en sådan presumtion och villkoren för att bryta densamma, framgår det i vart fall att de omständigheter som rör moderbolags skyldigheter gentemot sina dotterbolag enligt nederländsk rätt stärker den presumtion som kommissionen tillämpade i förhållande till sökanden beträffande dess kontroll över BN Infra och BNGW.
34
Sökanden har slutligen gjort gällande att kommissionen tillmätte alltför stor betydelse åt omständigheter som var väldigt formella och allmänna när den fann att sökanden utövade ett avgörande inflytande över BN Infra och BNGW.
35
Tribunalen påpekar härvid inledningsvis att den ytterligare bevisning som kommissionen har lagt fram för att sökanden faktiskt utövar ett avgörande inflytande över sina dotterbolags agerande utgör tilläggsbevisning genom vilken det, utöver den presumtion som följer av att sökanden innehar det totala aktiekapitalet i sina dotterbolag, inte bekräftas att sökanden verkligen deltog i överträdelserna i fråga, utan att sökanden utövade ett avgörande inflytande över sina dotterbolags agerande och att detta inflytande faktiskt utnyttjades (domstolens dom av den 2 oktober 2003 i mål C-176/99 P, ARBED mot kommissionen, REG 2003, s. I-10687, punkt 20, se även domen i det ovan i punkt 25 nämnda målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, punkt 62).
36
Vidare har unionsdomstolen fastslagit, såsom påpekats ovan i punkt 32, vid bedömningen av huruvida moderbolaget och dess dotterbolag utgör en enda ekonomisk enhet, att hänsyn ska tas till samtliga omständigheter som parterna har åberopat rörande de organisatoriska, ekonomiska och juridiska sambanden mellan de båda bolagen, vilkas karaktär och betydelse kan variera beroende på de särskilda förhållandena i det enskilda fallet (domen i det ovan i punkt 25 nämnda målet Akzo Nobel mot kommissionen, punkt 65). Om vissa omständigheter, såsom att det upprättas en samlad koncernredovisning, saknar betydelse (domen i det ovan i punkt 29 nämnda målet General Química m.fl. mot kommissionen, punkt 108) kan andra omständigheter, såsom att nära personliga band mellan moderbolag och dotterbolag, eller moderbolagets möjlighet att omorganisera de olika dotterbolagens uppgifter, som var för sig inte vore tillräckliga för att styrka att bolagen utgör en enda ekonomisk enhet, i en samlad bedömning däremot utgöra tillräckliga samstämmiga indicier.
37
Av det anförda följer att kommissionen inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att sökanden, som moderbolag till de helägda BN Infra och BNGW, genom att ha utövat ett avgörande inflytande över dessa var ansvarig för deras överträdelse.
Huruvida uppenbart oriktiga bedömningar gjordes när sökanden ålades ansvar för BN Infras och BNGW:s överträdelse
– Parternas argument
38
Sökanden har gjort gällande att kommissionen gjorde en uppenbart felaktig bedömning beträffande de särskilda omständigheter som den grundade sig på i det angripna beslutet, när den fann att sökanden var ansvarig för BN Infras och BNGW:s överträdelse.
39
Sökanden har inledningsvis framhållit att presumtionen att ett moderbolag faktiskt utövar ett avgörande inflytande över sitt helägda dotterbolag inte gjordes gällande avseende BNGW under det administrativa förfarandet och att kommissionen i det angripna beslutet, beträffande BNGW, enbart angav att det gjorts en intern omorganisation av vägbyggnadsverksamheten år 2000. Omständigheter som kommissionen härutöver har lagt fram under det juridiska förfarandet kan, enligt sökanden, således inte tas upp till prövning.
40
Enligt sökanden gjorde kommissionen fel när den tog hänsyn till sammansättningen av bolagets ledning, som enbart bestod av två personer, vilket var en omständighet som enbart visar att bolaget inte var i position att kontrollera BN Infras och BNGW:s agerande på marknaden, mot bakgrund av att koncernen omfattade ett stort antal verksamheter. Kommissionen gjorde även en felaktig tolkning av den funktion som det så kallade ”concern council” haft, som samlade styrelsen och de verkställande direktörerna för koncernens större avdelningar och som enbart behandlade koncerngemensamma strategiska frågor. Att representanter från BN Infra och BNGW ingick i denna grupp visar för övrigt på bolagens självständiga ställning inom koncernen och bolagens möjlighet att därigenom försvara sin självständighet. Kommissionen gjorde vidare en oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna när den fann att den anställde på BN Infra, som deltog i möten för den konkurrensbegränsande samverkan från och med oktober månad år 2000, ingick i ”concern council” under överträdelseperioden, när denne inte upptogs däri förrän i februari 2004, i samband med att vederbörande utnämndes till verkställande direktör för BN Infra. Även om det har fastslagits att bolaget är beläget på samma adress som BN Infra är detta en omständighet som saknar betydelse eftersom bolagens kontor är belägna i olika byggnader. Slutligen talar omorganiseringen av koncernens vägbyggnadsverksamhet i oktober 2000 inte alls för att BN Infra saknat affärsmässig självständighet, eftersom alla moderbolag har möjlighet att göra förändringar inom sina koncerner.
41
Härutöver har sökanden, i sitt svar på meddelandet om invändningar, påpekat att bolaget endast är ett finansiellt holdingbolag och att BN Infra och BNGW var för sig är ansvariga för de affärsmässiga, ekonomiska och juridiska aspekterna av sina verksamheter, liksom för sina personalfrågor. Bolagen är skyldiga att överlämna en verksamhetsplan till sökanden, men den behöver endast innehålla strategin i stora drag och deras finansiella prognoser. Vissa av deras beslut måste vidare godkännas av sökanden, men dessa rör områden vitt skilda från affärspolitiken. Enligt nederländsk bolagsrätt är varje moderbolag skyldigt att upprätthålla viss kontakt med sina dotterbolag, bland annat gällande utnämning av chefer vid bolagsstämman, beslut om användning av vinst, sammanställningen av en samlad årsredovisning utifrån dotterbolagens finansiella rapporter, eller beslut om förändringar i koncernstrukturen.
42
Sedan oktober månad år 2000 var således BN Infra helt fritt att styra över sitt affärsbeteende, bland annat i fråga om inköp av råvaror, eftersom endast anbud som uppgick till ett visst värde eller som var förenade med särskilda risker underställdes en avtalskommitté där sökanden deltog. Vidare var BN Infra skyldigt att få godkännande från styrelsen i sökandebolaget endast i fråga om samarbetsavtal som gick utöver dess normala verksamhet.
43
På samma sätt kunde BNGW, fram till oktober månad år 2000, fritt fatta beslut som gällde ingående av vägbyggnadsavtal, med undantag för uppdrag som översteg ett visst gränsvärde, som skulle underställas avtalskommittén, men som endast stod för en liten del av bolagets omsättning. Vidare var BNGW endast skyldigt att rapportera bolagets finansiella resultat kvartalsvis till sökandebolagets styrelse och redogjorde aldrig för varje enskilt projekt. Till sist hade BNGW:s ledning en roll i andra bolag i koncernen, däribland BN Infra, endast under en kort period under år 2000, och den omständigheten att en anställd på BNGW som deltog i möten för den konkurrensbegränsande samverkan utnämndes till BN Infras försäljningschef från oktober månad år 2000 saknar betydelse för hur stor självständighet BNGW åtnjöt dessförinnan.
44
Kommissionen har gjort gällande att sökanden inte har förmått bryta presumtionen att bolaget faktiskt utövat ett avgörande inflytande över BN Infras och BNGW:s affärsbeteende samt att det angripna beslutet under alla omständigheter innehöll flera bevis som visade på att sökanden i vart fall faktiskt utövat ett avgörande inflytande över BN Infras och BNGW:s affärspolitik.
45
Vidare har kommissionen i repliken gjort gällande att sökanden för första gången i sin ansökan hade åberopat vissa omständigheter i syfte att bryta presumtionen att bolaget faktiskt utövat ett avgörande inflytande över BN Infras och BNGW:s affärsbeteende, vilket står i strid med tribunalens praxis (förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T-330/01, Akzo Nobel mot kommissionen, REG 2006, s. II-3389, punkt 89). I sin svarsskrivelse på en fråga från tribunalen rörande domstolens dom av den 1 juli 2010 i mål C-407/08 P, Knauf Gips mot kommissionen (REU 2010, s. I-6371, punkterna 89–92), meddelade emellertid kommissionen att den inte längre vidhöll sin invändning att sökandens argument för att bryta presumtionen inte kunde tas upp till prövning.
46
För det fall tribunalen skulle finna att talan kan prövas avseende de omständigheter som sökanden åberopade för första gången vid tribunalen, för att bryta presumtionen, har kommissionen gjort gällande att den ska tillåtas bemöta dessa argument under det rättsliga förfarandet.
– Tribunalens bedömning
47
Vid prövningen av de invändningar som är ämnade att visa att kommissionen gjorde en uppenbart felaktig bedömning när den höll sökanden ansvarig för BN Infras och BNGW:s överträdelse, har tribunalen att avgöra huruvida sökanden förmått framlägga sådana bevis som bryter presumtionen att dessa tre bolag utgör en enda ekonomisk enhet.
48
Inledningsvis erinrar tribunalen om att det enligt rättspraxis avseende tillämpningen av artiklarna 81 EG och 82 EG inte finns någon bestämmelse i unionsrätten som ålägger mottagaren av meddelandet om invändningar att bestrida olika rättsliga eller faktiska omständigheter i detta meddelande under det administrativa förfarandet, vid äventyr att inte senare kunna göra dessa gällande i domstolsförfarandet, då en sådan begränsning skulle strida mot den grundläggande legalitetsprincipen och den grundläggande principen om rätten till försvar (domen i det ovan i punkt 45 nämnda målet Knauf Gips mot kommissionen, punkterna 89–92).
49
Vad gäller frågan huruvida även kommissionen hade rätt att under domstolsförfarandet inkomma med ytterligare bevisning till styrkande av att sökanden och BNGW utgjorde en enda ekonomisk enhet, ska det erinras om att även om kommissionen, inom ramen för en ogiltighetstalan som väckts med stöd av artikel 230 EG, inte kan framlägga ny bevisning till stöd för det angripna beslutet som inte angetts i detta beslut, har den emellertid rätt att besvara argument genom vilka sökanden, på grundval av andra handlingar som den givit in till rätten, söker visa att kommissionens synsätt är oriktigt (förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i de förenade målen T-67/00, T-68/00, T-71/00 och T-78/00, JFE Engineering m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II-2501, punkterna 175 och 176). Domstolen har sedan tidigare även bedömt att den som har fattat ett omtvistat beslut under domstolsförfarandet kan lämna kompletterande förklaringar till en motivering som redan i sig är tillräcklig, då dessa kan vara till hjälp vid unionsdomstolarnas interna kontroll av skälen till beslutet, genom att de gör det möjligt för institutionen att mer ingående redogöra för de skäl som ligger till grund för beslutet (domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C-298/98 P, Finnboard mot kommissionen, REG 2000, s. I-10157, punkt 46).
50
Tribunalen finner således att kommissionen i förevarande fall haft rätt att besvara de argument som sökanden presenterat under det rättsliga förfarandet och som syftat till att bryta presumtionen att bolaget faktiskt utövat ett avgörande inflytande över BNGW:s affärsbeteende.
51
Det ska inledningsvis erinras om att kommissionen, i skälen 293–297 i det angripna beslutet, först anförde att den kunde tillämpa presumtionen att sökanden faktiskt utövat ett faktiskt inflytande över BNGW mellan den 21 juni 1996 och den 30 september 2000, och därefter på BN Infra mellan den 1 oktober 2000 och den 15 april 2002. Kommissionen fann därefter att denna presumtion förstärktes av flera omständigheter rörande koncernens struktur. I sökandebolagets styrelse ingick två personer som – tillsammans med de verkställande direktörerna för koncernens större avdelningar – formade ”concern council”, vars ena medlem var den anställde på BN Infra som sedan år 2000 hade deltagit direkt i den konkurrensbegränsande samverkan. Kommissionen påpekade även att sökandebolaget och BN Infra hade samma adress. Slutligen framhöll kommissionen sökandens strukturella befogenhet att organisera koncernen, vilken sökanden även hade utnyttjat år 2000 när den gjorde en omorganisation av vägbyggnadsverksamheten.
52
För det första, avseende att sökanden har gjort gällande att kommissionen borde ha stött sig på omständigheter som möjliggjorde en bedömning av sökandens roll i det aktuella konkurrensbegränsande beteendet, för att kunna avgöra huruvida bolaget hade något ansvar för sina dotterbolags överträdelser, erinrar tribunalen om att den kontroll som ett moderbolag utövar på sina dotterbolag, enligt rättspraxis, inte nödvändigtvis behöver ha något samband med det rättsstridiga beteendet (se ovan punkt 26 och domen i det ovan i punkt 25 nämnda målet Akzo Nobel m.fl. mot kommissionen, punkt 59, samt domen i det ovan i punkt 29 nämnda målet General Química mot kommissionen, punkterna 38, 102 och 103). På grund härav saknas anledning att pröva huruvida sökanden faktiskt utövade något inflytande över BN Infras och BNGW:s rättsstridiga beteende.
53
För det andra är de bevis som sökanden har åberopat till styrkande av att bolaget inte utövade ett avgörande inflytande över BN Infras och BNGW:s affärsbeteende inte tillräckliga för att bryta presumtionen att bolaget utövade ett sådant inflytande. Argumentet att styrelsen endast bestod av två personer, vilket innebär att det vore svårt att ha översikt över koncernens alla verksamheter, är inte i sig tillräckligt för att bryta presumtionen, eftersom detta inte bevisar att sökanden hade frånsagt sig sin kontrollbefogenhet över BN Infra och BNGW. Vidare räcker inte sökandens påståenden, att det faktum att BN Infras och BNGW:s chefer ingick i ”concern council” skulle vara ett tecken på dessa bolags självständiga ställning inom koncernens organisation, för att bevisa att sökanden gett bolagen full frihet att bestämma sitt beteende på marknaden, när dessutom själva ”concern council” i sig tyder på att sökanden deltog på nära håll i fastställandet av dotterbolagens strategiska mål. Den omständigheten att BN Infra och BNGW förde en relativt självständig affärspolitik under ett visst tröskelvärde är vidare inte i sig tillräcklig för att motbevisa tesen att sökanden, såsom innehavare av samtliga aktier, faktiskt utövade ett avgörande inflytande över BN Infras och BNGW:s affärsbeteende. Detta argument har nämligen inte någon avgörande betydelse när det gäller att bryta presumtionen att bolaget faktiskt utövade ett avgörande inflytande över samma tröskelvärde. Slutligen räcker inte den omständigheten att BNGW:s ledning hade en roll i andra bolag i koncernen, däribland BN Infra, endast under en mycket kort period för att bevisa BNGW:s självständighet i relation till sökanden. Detta argument tillför nämligen inte något som kan bryta presumtionen vad beträffar den period som BNGW:s ledning hade denna roll.
54
För det tredje har sökanden gjort gällande att bolaget enbart var ett finansiellt holdingbolag som höll sig utanför den operativa verksamhet som bedrevs i BN Infra och BNGW. Begreppet holdingbolag täcker flera olika situationer, men kan i allmänhet definieras som ett företag som äger andelar i ett eller flera företag i syfte att kontrollera dem (förstainstansrättens dom av den 8 oktober 2008 i mål T-69/04, Schunk och Schunk Kohlenstoff-Technik mot kommissionen, REG 2008, s. II-2567, punkt 60). Även om presumtionen att ett bolag faktiskt utövar ett avgörande inflytande i princip kan ifrågasättas när moderbolaget uppträder som ett rent finansiellt holdingbolag, framgår det av handlingarna i målet i fråga att sökanden inte uppträdde som något sådant bolag. Det ankom på sökandebolagets bolagsstämma att utnämna cheferna i dotterbolagen och att godkänna vissa strategiskt viktiga beslut som rörde dessa bolag, såsom användningen av vinsterna, rättsprocesser, bankkrediter, investeringar eller samarbete med andra företag. Att det fanns ett ”concern council” tyder likaså på att sökandebolaget deltog på nära håll i fastställandet av dotterbolagens strategiska mål och koncernstruktur, som för övrigt omstruktureringen av vägbyggnadsverksamheten under år 2000 visar på. Slutligen var dotterbolagen skyldiga att en gång i kvartalet rapportera en rad uppgifter till sökanden, såsom verksamhetsplanerna, anbud som översteg ett visst värde samt sina finansiella rapporter. Sammantaget ger dessa uppgifter vid handen att sökandens roll gick utöver den för ett enkelt finansiellt holdingbolag.
55
Under alla omständigheter följer det av en samlad bedömning av denna bevisning, och i synnerhet av att det förelåg viktiga ekonomiska och organisatoriska band mellan sökanden och dess dotterbolag, att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att dessa bolag saknade självständighet och att det därigenom var fråga om en enda ekonomisk enhet.
56
Den omständigheten att sökanden och BN Infra är belägna på samma adress, även om det rör sig om olika byggnader, och presenteras under samma firmanamn för utomstående kan även utgöra en indikation som, tillsammans med andra, gör att det kan slås fast att bolagen ingår i en enda ekonomisk enhet. Slutligen är omständigheten att en anställd på BN Infra, som deltog direkt i möten för den konkurrensbegränsande samverkan från oktober månad år 2000, ingick i ”concern council” från år 2004, med andra ord efter överträdelseperiodens slut, ytterligare en omständighet som talar för att det föreligger en hierarki och nära band mellan BN Infra och sökandebolaget. I detta hänseende kan tribunalen även påpeka att kommissionen i det angripna beslutet, till skillnad mot vad sökanden påstått, inte angav att nämnde anställde ingick i ”concern council” under överträdelseperioden.
57
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att den bevisning som sökanden lagt fram, under det administrativa och det rättsliga förfarandet, inte är tillräcklig för att bryta presumtionen att sökanden, med sitt innehav av hela BN Infras och BNGW:s aktiekapital, faktiskt utövade ett avgörande inflytande över bolagen. Tribunalen delar således kommissionens bedömning i det angripna beslutet att sökanden, tillsammans med BN Infra och BNGW, utgör ett företag i den mening som avses i artikel 81 EG. Det saknas därvid skäl att pröva huruvida sökanden har utövat ett avgörande inflytande över BN Infras och BNGW:s rättsstridiga beteende.
Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 och av rätten till försvar
Parternas argument
58
Sökanden har gjort gällande att kommissionen åsidosatte artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 och sökandens rätt till försvar när den underlät att ange i meddelandet om invändningar att det förelåg en presumtion om sökandens ansvar, grundad på det faktum att bolaget utövat ett avgörande inflytande över BNGW mellan den 21 juni 1996 och den 1 oktober 2000. Sökanden har till följd härav ansett att bötesbeloppet ska nedsättas i proportion till överträdelsens varaktighet och därmed bestämmas till 1 213 650 euro.
59
Kommissionen angav nämligen inte i meddelandet om invändningar vare sig att den var av uppfattningen att BNGW var ett dotterbolag till BN Infra, eller att den ansåg att sökanden hade utövat ett avgörande inflytande över BNGW. Enligt artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 och enligt unionsdomstolen krävs emellertid att den som meddelandet om invändningar riktas till har getts tillfälle att framföra sina synpunkter, dels på huruvida de påstådda omständigheterna och förhållandena verkligen föreligger och är relevanta, dels på de handlingar som enligt kommissionen styrker dess påstående om att fördraget har överträtts (domen i de ovan i punkt 24 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 66).
60
Sökanden har gjort gällande att det inte var tillräckligt att enbart nämna BNGW två gånger i meddelandet om invändningar (punkt 342 och fotnot nr 518). Kommissionen angav först felaktigt att BNGW var BN Infras rättsliga företrädare och angav vidare inte någonstans att BNGW var en självständig juridisk person som var delaktig i den konkurrensbegränsande samverkan och i den affärspolitik som sökanden hade haft ett avgörande inflytande över. Att kommissionen endast erinrat om de allmänna bestämmelserna om moderbolags ansvar för sina dotterbolags överträdelser ersätter inte heller ett utpekande av dotterbolagen i fråga. Sökanden har slutligen hävdat att det inte räcker att kommissionen gjorde en allmän hänvisning till BNGW i sitt svar på meddelandet om invändningar för att den ska anses ha uppfyllt de krav som uppställs i rättspraxis rörande innehållet i meddelanden om invändningar (domstolens dom i det ovan i punkt 35 nämnda målet ARBED mot kommissionen, punkt 23, och domstolens dom av den 14 juli 2005 i de förenade målen C-65/02 P och C-73/06 P, ThyssenKrupp mot kommissionen, REG 2005, s. I-6773, punkt 85).
61
Vidare har sökanden vid förhandlingen gjort gällande att bolaget i vart fall inte kan hållas ansvarigt för de ådömda böterna för det fall tribunalen i mål T-362/06 beslutar att ogiltigförklara det angripna beslutet i den del som avser BN Infras ansvar för BNGW:s agerande, eftersom ett moderbolags ansvar inte kan gå utöver dotterbolagets ansvar.
62
Kommissionen har bestritt sökandens samtliga argument. När den vid förhandlingen bemötte sökandens argument angående följderna av en eventuell ogiltigförklaring av det angripna beslutet i mål T-362/06, anförde den att de böter som sökanden påförts ska kvarstå under alla omständigheter, mot bakgrund av kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning avseende vilka enheter i ett företag som den bedömer som ansvariga för en överträdelse.
Tribunalens bedömning
– Åsidosättande av rätten till försvar
63
Artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 har följande lydelse:
”Innan kommissionen fattar beslut enligt artiklarna 7, 8, 23 och 24.2 skall den ge de företag eller företagssammanslutningar som omfattas av det förfarande som kommissionen inlett tillfälle att yttra sig över kommissionens invändningar. Kommissionen skall grunda sina beslut endast på invändningar som de berörda parterna har fått tillfälle att yttra sig över. De klagande skall vara nära knutna till förfarandet.”
64
Enligt rättspraxis innebär rätten till försvar härvid att det berörda företaget ska ha getts tillfälle att under det administrativa förfarandet framföra sina synpunkter på huruvida de påstådda omständigheterna och förhållandena verkligen föreligger och är relevanta och på de handlingar som enligt kommissionen styrker dess påstående att fördraget har överträtts (domstolens dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 1825, punkt 10, svensk specialutgåva, volym 7, s. 133, och av den 6 april 1995 i mål C-310/93 P, BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen, REG 1995, s. I-865, punkt 67). Vidare följer av fast rättspraxis att mot bakgrund av den betydelse som meddelandet om invändningar har ska den juridiska person som kan komma att åläggas böter klart anges i meddelandet, och det ska vara ställt till denna person (domstolens dom av den 16 mars 2000 i de förenade målen C-395/96 P och C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. I-1365, punkterna 143 och 146, domen i det ovan i punkt 35 nämnda målet ARBED mot kommissionen, punkt 21, och domen i det ovan i punkt 45 nämnda målet Akzo Nobel mot kommissionen, punkt 87). Det är även av betydelse att det i meddelandet om invändningar anges i vilken egenskap ett företag kan komma att ställas till svars för de omständigheter som görs gällande (domstolens dom av den 3 september 2009 i de förenade målen C-322/07 P, C-327/07 P och C-338/07 P, Papierfabrik August Koehler m.fl. mot kommissionen, REG 2009, s. I-7191, punkt 39).
65
Tribunalen påpekar emellertid att beslutet inte nödvändigtvis måste vara en exakt kopia av redogörelsen för anmärkningarna (domstolens dom av den 29 oktober 1980 i de förenade målen 209/78-215/78 och 218/78, van Landewyck m.fl. mot kommissionen, REG 1980, s. 3125, punkt 68; svensk specialutgåva, volym 5, s. 345). Det är följaktligen också endast om kommissionen i det slutliga beslutet håller de berörda företagen ansvariga för andra överträdelser än de som nämns i meddelandet om invändningar eller tar hänsyn till andra faktiska omständigheter som det ska konstateras att rätten till försvar har åsidosatts (domstolens dom av den 15 juli 1970 i mål 41/69, ACF Chemiefarma mot kommissionen, REG 1970, s. 661, punkterna 26 och 94, svensk specialutgåva volym 1, s. 457, och förstainstansrättens dom av den 23 februari 1994 i de förenade målen T-39/92 och T-40/92, CB och Europay mot kommissionen, REG 1994, s. II-49, punkterna 49–52). Så är inte fallet när de påstådda skillnaderna mellan meddelandet om invändningar och det slutliga beslutet inte avser andra beteenden än de som de berörda företagen redan har yttrat sig över och som därför inte kan utgöra några nya invändningar (förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i de förenade målen T-191/98 och T-212/98-T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II-3275, punkt 191).
66
I detta hänseende ska det understrykas att de berörda företagen, för att kunna göra gällande att rätten till försvar har åsidosatts avseende de invändningar som återges i det angripna beslutet, inte kan nöja sig med att enbart åberopa att det finns skillnader mellan meddelandet om invändningar och det angripna beslutet, utan att på ett precist och konkret sätt redogöra för på vilket sätt var och en av dessa skillnader i det aktuella fallet innebär att det är fråga om en ny invändning som de inte har haft tillfälle att yttra sig över (domen i de ovan i punkt 65 nämnda förenade målen Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, punkt 192). Enligt rättspraxis måste nämligen ett åsidosättande av rätten till försvar prövas mot bakgrund av de specifika omständigheterna i varje enskilt fall eftersom det i huvudsak är beroende av de invändningar som kommissionen anfört vid fastställandet av den överträdelse som de berörda företagen anklagas för (förstainstansrättens dom av den 29 juni 1995 i mål T-36/91, ICI mot kommissionen, REG 1995, s. II-1847, punkt 70).
67
Sökandebolaget anser att kommissionen i det aktuella fallet inte uppfyllde sina skyldigheter när den i meddelandet om invändningar utelämnade att den presumerade att bolaget var ansvarigt, vilket kommissionen grundade på att bolaget utövade ett avgörande inflytande över BNGW under perioden 21 juni 1996–1 oktober 2000.
68
I meddelandet om invändningar erinrade kommissionen först om att varje koncern utgjorde ett enda företag och att koncernernas moderbolag haft möjlighet att utöva ett avgörande inflytande över sina dotterbolags agerande (punkt 324). Därefter angav kommissionen att sökanden hade deltagit i den konkurrensbegränsande samverkan genom BNGW:s direktör (punkt 236 i meddelandet om invändningar), sedermera BN Infras direktör (punkt 339 i meddelandet om invändningar), samt att kommissionen, mot bakgrund av att sökanden – genom det mellanliggande bolaget Ballast Nedam Nederland – kontrollerade hela BN Infras (tidigare Ballast Nedam Wegenbouw BV och BNGW) kapital, presumerade att moderbolaget faktiskt utövade ett avgörande inflytande över sina dotterbolags beteenden. Kommissionen framlade slutligen vissa ytterligare omständigheter till styrkande av att sökanden och BN Infra utgjorde en företagsenhet (punkt 340 i meddelandet om invändningar). Mot bakgrund av en samlad bedömning av denna bevisning beslutade kommissionen att rikta meddelandet om invändningar till BN Infra för dess (och bolagets föregångares) direkta deltagande i samverkansavtalen och till sökanden för dess deltagande genom ett faktiskt utövande av ett avgörande inflytande över BN Infras beteende (punkt 342 i meddelandet om invändningar).
69
Även om meddelandet om invändningar hade kunnat formuleras tydligare, i synnerhet gällande banden mellan BN Infra och BNGW, finner tribunalen vid en samlad bedömning av dessa omständigheter att kommissionen gav sökanden tillräckligt med uppgifter för att den skulle kunna förstå vilka faktiska omständigheter kommissionen hade beaktat till stöd för sitt påstående att det förelegat en överträdelse och klart angav vilka juridiska personer som kunde komma att åläggas böter. Enbart den omständigheten att kommissionen inte presenterade någon ytterligare bevisning i meddelandet om invändningar till styrkande av att sökanden och BNGW tillsammans utgjorde en företagsenhet är inte tillräckligt för att slå fast att kommissionen inte tydligt angett att den ämnade tillämpa presumtionen att sökanden faktiskt hade utövat ett avgörande inflytande över BN Infras och BNGW:s affärsbeteende. Tribunalen finner därför att det, mot bakgrund av de uppgifter som framkom i meddelandet om invändningar, inte kunde undgå sökanden att den kunde komma att bli föremål för kommissionens slutliga beslut i egenskap av BNGW:s moderbolag.
70
Tribunalen konstaterar vidare att sökanden i sitt svar på meddelandet om invändningar bemötte kommissionens anklagelse i nämnda meddelande och gjorde gällande att BN Infra inte var BNGW:s rättsliga efterträdare, utan dess moderbolag som innehade samtliga aktier, samt framställde argument för att visa på BNGW:s självständighet i relation till bolaget.
71
Under dessa omständigheter finner tribunalen att sökanden alltsedan tidpunkten för meddelandet om invändningar kunnat inse vilken räckvidd kommissionens meddelande om invändningar hade avseende bolagets deltagande i överträdelsen i egenskap av BNGW:s moderbolag och därigenom haft förutsättning att förbereda sitt försvar på ett tillbörligt sätt.
– Följderna av en ogiltigförklaring i mål T-362/06
72
Vid förhandlingen gjorde sökanden gällande att, för det fall bolaget tillsammans med BN Infra anses utgöra ett och samma företag i den mening som avses i artikel 81 EG, nedsättningen av BN Infras böter måste leda till att även de böter som sökanden har att erlägga med solidariskt betalningsansvar i egenskap av moderbolag ska nedsättas.
73
Utan att det behöver avgöras huruvida dessa argument kan tas upp till prövning kan det påpekas att tribunalens beslut i mål T-362/06 att ogiltigförklara artikel 1 a i det angripna beslutet i den del det avser BN Infras ansvar för BNGW:s överträdelse mellan den 21 juni 1996 och den 1 oktober 2000 har sin grund i att kommissionen åsidosatt BN Infras rätt till försvar, genom att i meddelandet om invändningar underlåta att ange att bolaget skulle komma att hållas ansvarigt för BNGW:s överträdelse i egenskap av BNGW:s moderbolag och inte i egenskap av dess rättsliga efterträdare. Tribunalen fann att kommissionen hade åsidosatt BN Infras rätt till försvar, men ansåg däremot inte att BNGW saknat del i det rättsstridiga beteendet.
74
Det framgår emellertid av det angripna beslutet (skäl 295) att kommissionen fann att sökanden presumerades ha utövat ett avgörande inflytande över BNGW på grund av det indirekta innehavet av hela dess aktiekapital.
75
Sökanden kan därför inte med framgång hävda att kommissionen varken hade rätt att hålla bolaget ansvarigt för BNGW:s rättsstridiga beteende mellan den 21 juni 1996 och den 1 oktober 2000 eller att påföra bolaget böter med solidariskt betalningsansvar. Enligt fast rättspraxis kan kommissionen nämligen inom sitt utrymme för skönsmässig bedömning avgöra vilka enheter inom ett företag som den anser ska hållas ansvariga för en överträdelse (förstainstansrättens dom av den 1 april 1993 i mål T-65/89, BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen, REG 1993, s. II-389, punkt 154, svensk specialutgåva s. II-1, och domen i det ovan i punkt 26 nämnda målet Michelin mot kommissionen, punkt 290). Det föreligger således inget hinder mot att sökanden hålls ensam ansvarig för BNGW:s beteende.
76
Det kan slutligen påpekas att sökanden inte har invänt mot BNGW:s delaktighet i överträdelsen under perioden mellan den 21 juni 1996 och den 1 oktober 2000, och att sökanden, såsom angetts ovan i punkt 57, inte har förmått bryta presumtionen att den, med sitt innehav av hela BNGW:s aktiekapital, faktiskt utövade ett avgörande inflytande över bolaget.
77
Mot denna bakgrund kan talan inte vinna bifall avseende sökandens argument angående följderna av den delvisa ogiltigförklaringen av det angripna beslutet i mål T-362/06.
78
Tribunalen finner således att talan inte kan vinna bifall vad beträffar den andra grunden och att den följaktligen ska ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
79
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att sökanden ska förpliktas ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet ska kommissionens yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
följande:
1)
Talan ogillas.
2)
Ballast Nedam NV ska ersätta rättegångskostnaderna.
Jaeger
Wahl
Soldevila Fragoso
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 27 september 2012.
Underskrifter
Innehållsförteckning
Bakgrund till tvisten
Förfarandet och parternas yrkanden
Rättslig bedömning
Den första grunden: En uppenbart felaktig bedömning och rättstillämpning när sökanden hölls ansvarig för BN Infras och BNGW:s överträdelse
Felaktig rättstillämpning på grund av att kommissionen enbart med hänsyn till ägandebanden har presumerat att moderbolaget utövade ett avgörande inflytande över sina dotterbolags affärspolitik
– Parternas argument
– Tribunalens bedömning
Huruvida uppenbart oriktiga bedömningar gjordes när sökanden ålades ansvar för BN Infras och BNGW:s överträdelse
– Parternas argument
– Tribunalens bedömning
Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 och av rätten till försvar
Parternas argument
Tribunalens bedömning
– Åsidosättande av rätten till försvar
– Följderna av en ogiltigförklaring i mål T-362/06
Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: nederländska.