62016CC0049
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MACIEJA SZPUNARA
przedstawiona w dniu 5 kwietnia 2017 r. (
1
)
Sprawa C‑49/16
Unibet International Limited
przeciwko
Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Hivatal
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (sąd administracyjny i pracy dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry)]
„Swoboda świadczenia usług — Artykuł 56 TFUE — Gry losowe online — Ograniczenie — Zgodność wymogu uzyskania zezwolenia z zasadami równego traktowania i przejrzystości — Sankcje administracyjne”
1.
Unibet International Limited (zwana dalej „Unibet”), będąca stroną skarżącą w postępowaniu głównym, ma siedzibę na Malcie i posiada zezwolenia na urządzanie gier losowych wydane przez organy władz publicznych różnych państw członkowskich. Spółka ta oferowała gry losowe online na terytorium Węgier nie uzyskawszy zezwolenia na taką działalność, dlatego też organy węgierskie wydały wobec niej dwie decyzje administracyjne nakazujące zablokowanie dostępu do jej stron internetowych na terytorium Węgier.
2.
W związku z tym zwrócono się do Trybunału o rozstrzygnięcie, czy przepisy krajowe takie jak przepisy będące podstawą prawną wydanych decyzji administracyjnych są zgodne ze swobodą świadczenia usług zagwarantowaną w art. 56 TFUE. Istotą problemu, przed którym staje Trybunał w tym kontekście, jest zatem kwestia, czy podmiot z siedzibą na Malcie zamierzający oferować gry losowe online na rynku węgierskim powinien podlegać obowiązkowi uzyskania zezwolenia, skoro od początku nie ulega wątpliwości, że wystąpienie z odnośnym wnioskiem o udzielenia takiego zezwolenia nie doprowadziłoby do jego uzyskania.
Ramy prawne
3.
Przepisy prawa węgierskiego mające zastosowanie w okolicznościach analizowanej sprawy wywodzą się z dwóch aktów normatywnych: szerencsejáték szervezéséről szóló 1991. évi XXXIV törvény (ustawy XXXIV z 1991 r. o urządzaniu gier losowych, zwanej dalej „ustawą o grach losowych”) i a koncesszióról szóló 1991. évi XVI. törvény (ustawy XVI z 1991 r. o koncesjach, zwanej dalej „ustawą o koncesjach”). Skoro zatem, jak zostanie przedstawione bardziej szczegółowo poniżej, w kontekście dwóch różnych sytuacji prawnych wydano dwie zaskarżone następnie decyzje administracyjne nakazujące zablokowanie dostępu do stron internetowych Unibet na terytorium Węgier, należy opisać stan prawny istniejący w chwilach wydania obu decyzji, tj. na dzień 25 czerwca 2014 r. i 29 sierpnia 2014 r.
Stan prawny na Węgrzech na dzień 25 czerwca 2014 r.
Ustawa o grach losowych
4.
Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o grach losowych za gry losowe uznaje się gry, w których uczestnik w zamian za sumę pieniężną lub inne świadczenie o wartości majątkowej może otrzymać nagrodę pieniężną lub inną nagrodę o wartości majątkowej, jeśli ziści się lub zostanie spełniony określony warunek. Wygrana i przegrana muszą zależeć wyłącznie lub w przeważającej mierze od przypadku. Artykuł 1 ust. 2 ustawy o grach losowych stanowi, że również zakłady wzajemne uznaje się za gry losowe, a przepisy tej ustawy, w konkretnych przypadkach w niej przewidzianych, stosuje się również do automatów do gier i loterii promocyjnych.
5.
Z art. 1 ust. 3 lit. e) ustawy o grach losowych wynika, że urządzanie gier losowych online uznaje się również za działalność polegającą na urządzaniu gier losowych w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. i) ustawy o koncesjach.
6.
Artykuł 1 ust. 4 i 5 ustawy o grach losowych stanowią, że działalność polegająca na urządzaniu gier losowych dopuszczających udział z terytorium Węgier za pośrednictwem systemów lub urządzeń telekomunikacyjnych może być prowadzona wyłącznie zgodnie z przepisami tej ustawy, że publikowanie zaproszenia do udziału w grach losowych urządzanych za pośrednictwem systemów lub urządzeń telekomunikacyjnych wymaga zezwolenia wydawanego przez krajowe organy podatkowe oraz że instytucje finansowe i dostawcy usług telekomunikacyjnych nie mogą bez zezwolenia uczestniczyć w publikowaniu ani przyjmowaniu zaproszeń do udziału w grach losowych ani nie mogą udzielać wsparcia technicznego z związku z tymi zaproszeniami.
7.
Zgodnie z przepisami węgierskimi obowiązującymi na dzień wydania pierwszej decyzji administracyjnej na podstawie art. 3 ust. 1 lit. a) i art. 3 ust. 3 ustawy o grach losowych prawo do urządzania loterii i zakładów wzajemnych, z wyjątkiem totalizatorów wyścigów konnych i pośrednictwa w przyjmowaniu zakładów, było zastrzeżone wyłącznie dla państwowego operatora gier losowych.
8.
Państwo mogło jednak scedować na pewien czas prawo do urządzania gier losowych na rzecz osób trzecich w oparciu o umowę koncesji.
9.
Taką umowę koncesji można zawrzeć po opublikowaniu ogłoszenia o przetargu przez właściwego ministra (art. 4 ust. 1 ustawy o grach losowych w związku z art. 5 ust. 1 ustawy o koncesjach) lub bez przeprowadzania postępowania przetargowego, z „wiarygodnym operatorem gier losowych” (art. 4 ust. 6 ustawy o grach losowych w związku z art. 10/C ust. 2 ustawy o koncesjach).
10.
Sąd odsyłający ustalił, że nigdy nie przeprowadzono żadnego postępowania przetargowego.
11.
„Wiarygodny operator gier losowych” w rozumieniu art. 37 ust. 30 lit. d) ustawy o grach losowych oznaczał operatora, który prowadził działalność w zakresie urządzania gier losowych na Węgrzech od co najmniej 10 lat. Ponadto powinien był posiadać kapitał zakładowy wynoszący co najmniej 200000000 HUF (art. 29/D ustawy o grach losowych).
Ustawa o koncesjach
12.
Artykuł 10/C ust. 3 ustawy o koncesjach przewidywał wymóg złożenia przez wiarygodnego operatora gier losowych oferty, w której miał on określić siedzibę jednostek uczestniczących w prowadzeniu działalności oraz zobowiązać się do opłacania za każdą jednostkę rocznej opłaty koncesyjnej wynoszącej co najmniej dwukrotność stawki opłaty koncesyjnej określonej w obowiązującej wówczas ustawie budżetowej.
Stan prawny na Węgrzech na dzień 29 sierpnia 2014 r.
Ustawa o grach losowych
13.
Według art. 3 ust. 3 ustawy o grach losowych w zmienionym brzmieniu urządzanie gier losowych online nie było już zastrzeżone wyłącznie dla państwowego operatora gier losowych.
14.
„Wiarygodny operator gier losowych” w rozumieniu art. 37 ust. 30 lit. d) ustawy o grach losowych oznaczał operatora, który prowadził działalność w zakresie urządzania gier losowych w państwie, które wydało zezwolenie na urządzanie gier losowych, od co najmniej 3 lat. Ponadto powinien on był posiadać kapitał zakładowy wynoszący co najmniej 50 mln HUF (art. 29/D ustawy o grach losowych).
15.
Zmiany w ustawie o grach losowych weszły w życie z dniem 15 lipca 2014 r.
Ustawa o koncesjach
16.
Artykuł 10/C ust. 3a lit. b) ustawy o koncesjach przewidywał wymóg podania przez wiarygodnego operatora gier losowych w ofercie wysokości rocznej opłaty koncesyjnej za każdy rodzaj gry według stawek referencyjnych opłat za koncesje określonych w obowiązującej ustawie budżetowej zależnie od rodzaju gry.
Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne
17.
Spółka Unibet, będąca stroną skarżącą w postępowaniu głównym, ma siedzibę na Malcie i posiada zezwolenia na urządzanie gier losowych wydane przez organy władz publicznych różnych państw członkowskich.
18.
Latem 2014 r. węgierska centralna państwowa administracja skarbowa i podatkowa (zwana dalej „organem podatkowym”), będąca stroną przeciwną w postępowaniu głównym, w ramach pełnionej funkcji organu nadzorującego gry losowe przeprowadziła kontrole zawartości stron internetowych wykorzystywanych przez Unibet.
19.
W następstwie kontroli organ podatkowy ustalił, że strony te umożliwiały dostęp do gier losowych w rozumieniu węgierskich przepisów dotyczących gier losowych, mimo że spółka Unibet nie posiadała wymaganych zezwoleń.
20.
Organ podatkowy wydał w dniu 25 kwietnia i 29 sierpnia 2014 r. wobec spółki Unibet dwie decyzje administracyjne nakazujące czasowe zablokowanie dostępu do poddanych kontroli stron internetowych z terytorium Węgier. Następnie w drodze kolejnych decyzji, które jak rozumiem nie stanowią przedmiotu postępowania przed sądem odsyłającym w analizowanej sprawie, organ podatkowy nałożył na Unibet grzywnę za ponowne naruszenie przepisów prawnych.
21.
Spółka Unibet zaskarżyła decyzje organu podatkowego z dnia 25 kwietnia i 29 sierpnia 2014 r. nakazujące czasowe zablokowanie dostępu, żądając ich uchylenia. Zdaniem skarżącej spółki zostały one przyjęte na podstawie przepisów sprzecznych z art. 56 TFUE. Spółka Unibet podnosi, że wymogi sformułowane w przepisach prawnych mają na tyle wykluczający charakter, iż w praktyce uniemożliwiają jej uzyskanie koncesji, która stanowi przesłankę otrzymania zezwolenia na urządzanie gier losowych.
22.
Co się tyczy pierwszej decyzji spółka Unibet podnosi, że po pierwsze, nie został ogłoszony żaden przetarg w ramach postępowania o udzielenie koncesji, a po drugie, spółka nie była uprawniona do uczestniczenia w przetargu, ponieważ nie spełniała przewidzianego prawem warunku bycia uznaną za „wiarygodnego operatora gier losowych”.
23.
Co się zaś tyczy drugiej decyzji spółka Unibet podnosi, że zmiany w ustawie o grach losowych zostały wprowadzone zaledwie sześć tygodni przed wydaniem drugiej decyzji administracyjnej, co było zbyt krótkim okresem na złożenie przez nią szczegółowej oferty.
24.
W kontekście tego postępowania postanowieniem z dnia 9 grudnia 2015 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 27 stycznia 2016 r., Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (sąd administracyjny i pracy dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry) zwrócił się do Trybunału z pytaniami prejudycjalnymi o następującej treści:
„1)
Czy art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (zwanego dalej »TFUE«) należy rozumieć w ten sposób, że jest z nim sprzeczny środek krajowy, zgodnie z którym przepisy krajowe państwa członkowskiego, które przewidują ogłoszenie w razie konieczności przetargu w celu przyznania koncesji lub przyjęcie oferty złożonej w celu uzyskania koncesji, zapewniają teoretyczną możliwość, aby jakikolwiek operator spełniający przesłanki przewidziane prawem – w tym operator mający przedsiębiorstwo w innym państwie członkowskim – mógł uzyskać koncesję na świadczenie usług w zakresie gier losowych online, które nie zostały poddane liberalizacji, bądź to w ramach postępowania przetargowego, bądź poprzez złożenie oferty, podczas gdy w rzeczywistości państwo członkowskie, o którym mowa, nie ogłasza przetargu w celu przyznania koncesji, świadczący usługę nie ma też w praktyce możliwości złożenia oferty, a mimo to władze państwa członkowskiego stwierdzają, że świadczący usługę dopuścił się naruszenia przepisów prawa z uwagi na świadczenie usług bez zezwolenia wynikającego z koncesji i nakładają na niego karę administracyjną przewidzianą prawem (czasowe zablokowanie dostępu oraz grzywnę w przypadku ponownego naruszenia)?
2)
Czy art. 56 TFUE stoi na przeszkodzie temu, by państwo członkowskie wprowadziło przepisy hierarchicznie wyższe z punktu widzenia prawa krajowego, przyznające operatorom gier losowych online teoretyczną możliwość świadczenia w sposób transgraniczny usług w zakresie gier losowych online, podczas gdy z uwagi na brak w państwie członkowskim przepisów wykonawczych niższych hierarchicznie operatorzy ci nie są w rzeczywistości w stanie uzyskać od władz zezwoleń koniecznych do świadczenia usług?
3)
Jeśli sąd rozpoznający sprawę w postępowaniu głównym stwierdzi, w świetle odpowiedzi udzielonych na wcześniejsze pytania, że środek krajowy jest sprzeczny z art. 56 TFUE, czy sąd ten będzie działać zgodnie z prawem Unii, jeżeli uzna za sprzeczne z art. 56 TFUE zarówno naruszenie przepisów stwierdzone w decyzjach władz państwa członkowskiego z uwagi na świadczenie usług bez zezwolenia, jak też karę administracyjną nałożoną z tytułu tego naruszenia (czasowe zablokowanie dostępu oraz grzywnę)?”.
25.
Uwagi na piśmie przedstawiły Unibet, rządy węgierski, belgijski i portugalski oraz Komisja Europejska. Wszyscy wyżej wymienieni uczestnicy postępowania przedstawili również swoje stanowiska ustnie na rozprawie w dniu 15 grudnia 2016 r.
Analiza prawna
Uwagi wstępne
26.
Niniejszą sprawę należy zbadać w odniesieniu do postanowień traktatu. Dyrektywy 2000/31/WE (
2
) i 2006/123/WE (
3
) nie mają zastosowania do działalności hazardowej. Ponieważ z informacji dostępnych Trybunałowi wynika, że spółka Unibet nie ma siedziby na Węgrzech, zastosowanie znajdują normy traktatowe odnoszące się do swobody świadczenia usług zawarte w art. 56 i nast. TFUE.
27.
Sąd odsyłający zwraca się o udzielenie wskazówek pod kątem wyroku, który ma zostać wydany w sytuacji, gdy operator gier losowych z siedzibą w innym państwie członkowskim posiadający zezwolenia wydane w kilku państwach członkowskich oferuje gry losowe na Węgrzech nie posiadając zezwolenia wydanego przez organy węgierskie i nie podjąwszy żadnych kroków w celu uzyskania takiego zezwolenia.
28.
Z treści wniosku sądu odsyłającego nie wynika właściwie, by sąd ten zwracał się do Trybunału o udzielenie wskazówek co do zgodności z art. 56 TFUE przepisów prawa krajowego wskazanych w ramach prawnych niniejszej opinii. Zdaje się on raczej koncentrować na skutku podnoszonego braku przepisów wykonawczych do przytoczonych ustaw.
29.
Aby jednak prawidłowo naprowadzić sąd odsyłający oraz udzielić użytecznej odpowiedzi, należy przede wszystkim skupić się na przepisach prawa krajowego wskazanych w ramach prawnych. W ten właśnie sposób odniosę się do trzech pytań sądu odsyłającego. Oznacza to również, że na pytanie trzecie należy udzielić odpowiedzi zanim zostanie udzielona odpowiedź na pytanie drugie.
30.
Na potrzeby niniejszej opinii określenia zezwolenie, koncesja i wymóg zezwolenia stosowane są zamiennie.
W przedmiocie pytania pierwszego
31.
Poprzez swoje pytanie pierwsze sąd odsyłający dąży zasadniczo do ustalenia, czy art. 56 TFUE stoi na przeszkodzie przepisom krajowym przewidującym dla operatora gier losowych mającego siedzibę w innym państwie członkowskim teoretyczną możliwość uzyskania zezwolenia, jeśli w rzeczywistości owo zezwolenie nie może przez tego operatora zostać uzyskane.
Ograniczenie
32.
Artykuł 56 TFUE zakazuje wprowadzania ograniczeń w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii w odniesieniu do obywateli państw członkowskich mających swoje przedsiębiorstwo w państwie członkowskim innym niż państwo odbiorcy świadczenia. Z kolei art. 57 TFUE określa mianem „usług” świadczenia wykonywane zwykle za wynagrodzeniem, w zakresie, w jakim nie są one objęte postanowieniami o swobodnym przepływie towarów, kapitału lub osób.
33.
Spółka Unibet, mająca siedzibę na Malcie, zamierza oferować za pośrednictwem Internetu usługi klientom na terytorium Węgier. W takim kontekście Trybunał orzekł już, że gry losowe online stanowią usługę w rozumieniu art. 56 TFUE (
4
).
34.
Pytanie brzmi zatem, czy wobec spółki Unibet nastąpiło ograniczenie swobody świadczenia usług na Węgrzech. Za ograniczenia swobody świadczenia usług należy uznać wszelkie środki, które zakazują korzystania z tej swobody, ograniczają lub zmniejszają atrakcyjność korzystania z niej (
5
). Swoboda świadczenia usług przewidziana w art. 56 TFUE wymaga nie tylko wyeliminowania wszelkiej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową wobec usługodawców mających siedzibę w innych państwach członkowskich, ale także zniesienia jakichkolwiek ograniczeń, nawet gdy ograniczenia te są stosowane bez różnicy zarówno w stosunku do krajowych usługodawców, jak i usługodawców z innych państw członkowskich (
6
). Ponadto ze swobody świadczenia usług ma móc korzystać nie tylko usługodawca, lecz również usługobiorca (
7
).
35.
Ponadto Trybunał konsekwentnie orzeka, że uregulowanie państwa członkowskiego zakazujące usługodawcom mającym siedzibę w innym państwie członkowskim oferowania usług na terytorium rzeczonego państwa przez Internet stanowi ograniczenie swobody świadczenia usług zagwarantowanej w art. 56 TFUE (
8
). Uregulowanie to nakłada ponadto ograniczenie na swobodę korzystania przez rezydentów danego państwa członkowskiego przez Internet z usług oferowanych w innym państwie członkowskim (
9
). To samo dotyczy tego rodzaju zakazów obowiązujących w sytuacji braku uprzedniego wydania zezwolenia przez organy administracyjne (
10
).
36.
Zgodnie z wyżej przytoczonym utrwalonym orzecznictwem nie ulega wątpliwości, że przepisy prawa węgierskiego, zarówno według stanu na dzień wydania pierwszej decyzji, jak i według stanu na dzień wydania drugiej decyzji, stanowią ograniczenie swobody świadczenia usług. W obu stanach prawnych spółka Unibet była zobowiązana przejść przez procedurę udzielenia zezwolenia. Samo istnienie procedury udzielenia zezwolenia wystarcza dla stwierdzenia ograniczenia. Pozostałe pytania, zwłaszcza te dotyczące warunków i trybów procedury udzielenia zezwolenia, należy przeanalizować w kontekście możliwego ich uzasadnienia.
Uzasadnienie
37.
Pozostaje pytanie, czy przepisy prawa węgierskiego mogą zostać uzasadnione. Musimy tu przeanalizować każdą z dwu decyzji administracyjnych oddzielnie.
– Decyzja administracyjna z dnia 25 czerwca 2014 r.
38.
Na początku należy przypomnieć, że ani monopol państwowy jako taki nie jest sprzeczny z art. 56 TFUE, ani też przepis ten nie wymaga od państw członkowskich liberalizacji rynku w dziedzinie gier hazardowych (
11
). Stanowisko rządu węgierskiego zdaje opierać się na założeniu, że w ramach analizowanej sprawy występuje monopol państwa. Na ile jednak rozumiem, we wniosku o wydanie orzeczenia prejudycjalnego sąd odsyłający założył, że monopol nie występuje. Pomimo faktu, że w odniesieniu do wykładni przepisów krajowego porządku prawnego Trybunał jest w zasadzie zobowiązany oprzeć się na stwierdzeniach wynikających z postanowienia odsyłającego oraz że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunał nie jest właściwy do orzekania w przedmiocie wykładni prawa krajowego danego państwa członkowskiego (
12
), moim zdaniem w badanej sprawie nie występuje monopol w znaczeniu formalnym. Według mnie kwestia ustalenia, czy monopol występuje, czy też nie, jest kwestią natury prawnej, a nie faktycznej. A sytuacja prawna w analizowanej sprawie jest jasna: zgodnie z literą prawa węgierskiego co do zasady operatorzy urządzający gry losowe online mogą wejść na rynek węgierski.
39.
Wymóg prowadzenia działalności na terytorium Węgier co najmniej przez okres dziesięciu lat ma charakter (pośredniej) dyskryminacji, ponieważ przyznaje operatorom mającym siedzibę na Węgrzech systematyczną przewagę względem operatorów mających siedzibę w innym państwie członkowskim UE. Jedyne trzy względy uzasadniające ową dyskryminację (pośrednią) ze względu na przynależność państwową, jakie można tu przytoczyć, zostały przewidziane w art. 52 TFUE w związku z art. 62 TFUE i są to: porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne i zdrowie publiczne (
13
). Nadrzędne względy interesu publicznego, co do zasady uznane w orzecznictwie Trybunału, takie jak względy ochrony konsumentów, przeciwdziałanie oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólna potrzeba zapobiegania zakłóceniom porządku społecznego (
14
) nie mogą stanowić uzasadnienia dla ograniczeń mających charakter dyskryminacyjny (
15
). Ponadto sam cel polegający na zwiększeniu przychodów skarbu państwa nie może uzasadniać ograniczenia swobody świadczenia usług (
16
).
40.
Należy dodać, że choć czasami Trybunał bywał kategoryczny (
17
) i zawężał względy uzasadniające dyskryminację do względów polityki bezpieczeństwa i zdrowia publicznego, dopuszczał jednak także niekiedy podejście bardziej zniuansowane, w związku z czym orzecznictwo w tym zakresie określa się jako „niespójne” (
18
).
41.
W każdym wypadku władze węgierskie nie przytoczyły żadnych względów uzasadniających ani też nie przedstawiły żadnych dowodów przemawiających za ich ewentualną proporcjonalnością. W związku z powyższym nie widzę możliwości uznania pierwszej decyzji administracyjnej za uzasadnioną.
– Decyzja administracyjna z dnia 29 sierpnia 2014 r.
42.
Na podstawie dostępnych informacji nie stwierdzam w tej decyzji żadnych przejawów dyskryminacji ze względu na przynależność państwową. Wydaje się, że zarówno pod względem prawnym, jak i faktycznym operatorzy węgierscy i zagraniczni są traktowani tak samo. W szczególności wymóg prowadzenia działalności przez okres dziesięciu lat, który został złagodzony do lat trzech, a ponadto nie ogranicza się już do terytorium Węgier, wydaje się środkiem jednolicie stosowanym tak wobec operatorów węgierskich, jak i zagranicznych.
43.
W związku z tym tytułem uzasadnienia środka można zasadniczo przywołać wyżej wspomniane względy interesu publicznego.
44.
Rząd węgierski ponownie nie wskazał jednak żadnych względów mających uzasadnić przyjęty przepis (
19
).
45.
Przy założeniu jednak, że przepisy prawa węgierskiego służą ochronie nadrzędnych względów interesu publicznego, takich jak ochrona konsumentów, przeciwdziałanie oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, bądź faktycznie ogólnym względom zapobiegania zakłóceniom porządku społecznego, ustanowiony system udzielania zezwoleń musi jednak być proporcjonalny.
46.
I tak przepisy krajowe są właściwe dla zapewnienia realizacji wskazanego celu tylko wtedy, gdy dają one rzeczywiście wyraz trosce o jego osiągnięcie w sposób spójny i systematyczny (
20
).
47.
Istnieje bogate orzecznictwo Trybunału dotyczące kwestii uzasadnienia systemów ograniczających wprowadzonych w państwach członkowskich w dziedzinie gier losowych, a zwłaszcza kwestii proporcjonalności. Ograniczę się do przypomnienia tego, co jest ściśle konieczne w kontekście analizowanej sprawy.
48.
System oparty na wymogu uzyskania uprzedniego zezwolenia administracyjnego na urządzanie gier losowych jest co do zasady dopuszczalny, pod warunkiem że jest on oparty na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych z góry kryteriach zakreślających ramy uznania organów krajowych, aby nie korzystały one z niego w sposób arbitralny. Zatem zasadniczo państwa członkowskie dysponują swobodą regulowania tej dziedziny, pod warunkiem że przestrzegają prawa Unii (
21
).
49.
Stąd też należy przypomnieć orzecznictwo Trybunału odnoszące się do ogólnych zasad, których organy krajowe muszą przestrzegać w ustanawianiu systemu udzielania koncesji lub zezwoleń. Źródłem tych zasad jest orzecznictwo Trybunału powstałe w kontekście zamówień publicznych, koncesji i procedur uprzedniego zezwolenia administracyjnego. W tych dziedzinach Trybunał stosuje jednakowe zasady (
22
).
50.
Organy administracji publicznej zawierające umowy koncesji zobowiązane są do przestrzegania podstawowych zasad traktatowych, w tym zasad równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową, a także wynikającego z nich obowiązku przejrzystości (
23
). Ten obowiązek przejrzystości, wypływający z zasady równości, ma w tym kontekście zasadniczo na celu zapewnienie, by wszystkie zainteresowane podmioty mogły zdecydować się na złożenie oferty w przetargach na podstawie wszystkich istotnych informacji, oraz wykluczenie wszelkiego ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony organu koncesyjnego (
24
). Chodzi zatem o to, by wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego były zapisane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o przetargu lub specyfikacji przetargowej, co po pierwsze, pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumieć ich dokładny zakres i dokonać ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, pozwoli zakreślić ramy uznania organu koncesyjnego i umożliwi mu faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom obowiązującym w ramach danego przetarg (
25
).
51.
Chciałbym dodać, że ostatecznie to do sądu odsyłającego, który jako jedyny jest właściwy dla dokonania oceny stanu faktycznego i wykładni prawa krajowego, należy zbadanie w świetle przywołanych zasad, czy okoliczności, które sąd ten wskazał, rozważane indywidualnie lub łącznie, mogą prowadzić do zakwestionowania zgodności procedury udzielania koncesji na urządzanie gier losowych online, takiej jak będąca przedmiotem postępowania głównego, z zasadami równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową, a także wynikającego z nich obowiązku przejrzystości (
26
).
52.
W świetle powyższego, na podstawie dostępnych informacji, twierdzę, że unormowania prawa węgierskiego stanowiące podstawę prawną drugiej decyzji administracyjnej nie przechodzą pozytywnie wyżej wspomnianego testu.
53.
Sytuacja prawna jest jednak nieco niejasna z uwagi na zmieniające się ramy regulacyjne. W takiej sytuacji nie można w uzasadniony sposób oczekiwać od przedsiębiorcy, że niezwłocznie przygotuje uzasadnioną i zupełną ofertę oraz dostosuje swoją strategię. Ponadto nawet gdyby spółka Unibet złożyła ofertę, trudno byłoby przewidzieć decyzję właściwego organu, zważywszy na szeroki margines uznania, jakim organ ten dysponował. Jak wynika z wyżej przedstawionych ram prawnych, właściwy minister wcale nie miał obowiązku udzielenia zezwolenia również w razie spełnienia przez operatora przesłanek bycia uznanym za „wiarygodnego operatora”. Innymi słowy – zachodzi tu poważny problem w kwestii przejrzystości, i to pod wieloma względami. Dlatego też uważam, że obowiązujący w chwili wydania drugiej decyzji administracyjnej system udzielania zezwoleń nie był zgodny z art. 56 TFUE.
54.
Proponuję zatem, by na pytanie pierwsze Trybunał udzielił następującej odpowiedzi: Artykuł 56 TFUE stoi na przeszkodzie przepisom krajowym takim jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, na podstawie których operator gier losowych online mający siedzibę w innym państwie członkowskim posiada teoretyczną możliwość uzyskania zezwolenia, podczas gdy w rzeczywistości jest pozbawiony możliwości uzyskania zezwolenia, ponieważ obowiązujący system udzielania zezwoleń ma charakter dyskryminacyjny względnie nie spełnia wymogów proporcjonalności lub przejrzystości.
W przedmiocie pytania trzeciego
55.
Poprzez pytanie trzecie sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy w razie sprzeczności z art. 56 TFUE przepisów krajowych takich jak przepisy rozpatrywane w postępowaniu głównym grzywnę nałożoną na operatora za naruszenie tych przepisów również należy uznać za sprzeczną z art. 56 TFUE.
56.
Trybunał konsekwentnie orzeka, że w sytuacji ustanowienia ograniczającego systemu udzielania zezwoleń w dziedzinie gier losowych, który jest niezgodny z art. 56 TFUE, naruszenie rzeczonego systemu przez podmiot gospodarczy nie może być przedmiotem sankcji (
27
). Zasadę tę stosuje się – wbrew poglądowi rządu węgierskiego – zarówno do sankcji karnych, jak i sankcji administracyjnych, o których mowa w analizowanej sprawie.
57.
Zatem w analizowanej sprawie sankcje nałożone na Unibet są również sprzeczne z art. 56 TFUE.
58.
Proponuję zatem, by na pytanie trzecie Trybunał odpowiedział, że naruszenie przez podmiot gospodarczy systemu udzielania zezwoleń, jaki funkcjonował w analizowanej sprawie, nie może być przedmiotem sankcji.
W przedmiocie pytania drugiego
59.
Poprzez pytanie drugie sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy brak krajowych przepisów wykonawczych do przepisów przytoczonych w ramach prawnych i przeanalizowanych w rozważaniach dotyczących pytania pierwszego jest istotny prawnie.
60.
Pytanie to opiera się na założeniu, że ramy prawne są zgodne z art. 56 TFUE. Ustaliliśmy jednak, że tak nie jest.
61.
W kontekście postępowania prejudycjalnego będącego przedmiotem niniejszej analizy to do sądu (krajowego) należy ocena istniejących ram prawnych. Gdyby istniały przepisy wykonawcze, wyżej opisany brak proporcjonalności i przejrzystości mógłby być może zostać konwalidowany. Jednak takie przepisy nie zostały przyjęte. Miarodajny jest stan prawny na chwilę wydania decyzji administracyjnych. W związku z tym należy także podkreślić, że kwestia, czy procedura na podstawie dyrektywy 98/34/WE (
28
) była w toku, czy też nie, jest tu bez znaczenia, ponieważ nie obowiązywały żadne przepisy wykonawcze.
62.
Jak trafnie zauważa Komisja, brak przepisów wykonawczych nie może wpływać na prawa wynikające z art. 56 TFUE. W przeciwnym wypadku udaremnione byłoby korzystanie z mającego bezpośredni skutek przepisu potwierdzającego prawo podmiotowe Unibet o charakterze gospodarczym. Państwa członkowskie nie mogą ograniczać praw zagwarantowanych w art. 56 TFUE poprzez zaniechanie przyjęcia przepisów wykonawczych.
63.
Na pytanie drugie proponuję odpowiedzieć zatem, że brak krajowych przepisów wykonawczych nie ma wpływu na wnioski sformułowane w odpowiedzi na pytanie pierwsze.
Wnioski
64.
W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał udzielił na pytania prejudycjalne zadane przez Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (sąd administracyjny i pracy dla miasta stołecznego Budapeszt) następujących odpowiedzi:
Artykuł 56 TFUE stoi na przeszkodzie przepisom krajowym takim jak przepisy rozpatrywane w postępowaniu głównym, na podstawie których operator gier losowych online mający siedzibę w innym państwie członkowskim posiada teoretyczną możliwość uzyskania zezwolenia, podczas gdy w rzeczywistości jest pozbawiony możliwości uzyskania zezwolenia, ponieważ obowiązujący system udzielania zezwoleń ma charakter dyskryminacyjny względnie nie spełnia wymogów proporcjonalności lub przejrzystości.
Naruszenie przez podmiot gospodarczy takiego systemu nie może być przedmiotem sankcji.
Brak krajowych przepisów wykonawczych nie ma wpływu na powyższe wnioski.
(
1
)	Język oryginału: angielski.
(
2
)	Zobacz art. 1 ust. 5 lit. d) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (zwanej dalej „dyrektywą o handlu elektronicznym”) (Dz.U. 2000, L 178, s. 1 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 13, t. 25, s. 399).
(
3
)	Zobacz art. 2 ust. 2 lit. h) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz.U. 2006, L 376, s. 36).
(
4
)	Zobacz wyrok z dnia 6 listopada 2003 r., Gambelli i in. (C‑243/01, EU:C:2003:597, pkt 54).
(
5
)	Zobacz na przykład wyroki: z dnia 20 lutego 2001 r., Analir i in. (C‑205/99, EU:C:2001:107, pkt 21); z dnia 15 stycznia 2002 r., Komisja/Włochy (C‑439/99, EU:C:2002:14, pkt 22); z dnia 8 września 2009 r., Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Baw International (C‑42/07, EU:C:2009:519, pkt 51).
(
6
)	Utrwalone orzecznictwo zapoczątkował wyrok z dnia 25 lipca 1991 r., Säger (C‑76/90, EU:C:1991:331, pkt 12). Zobacz ponadto wyroki: z dnia 18 lipca 2013 r., Citroën Belux (C‑265/12, EU:C:2013:498, pkt 35); z dnia 8 września 2009 r., Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Baw International (C‑42/07, EU:C:2009:519, pkt 51).
(
7
)	Zobacz wyroki: z dnia 31 stycznia 1984 r., Luisi i Carbone (286/82 i 26/83, EU:C:1984:35, pkt 16); z dnia 8 września 2009 r., Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Baw International (C‑42/07, EU:C:2009:519, pkt 51).
(
8
)	Zobacz wyroki: z dnia 6 listopada 2003 r., Gambelli i in. (C‑243/01, EU:C:2003:597, pkt 54); z dnia 8 września 2009 r., Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Baw International (C‑42/07, EU:C:2009:519, pkt 52).
(
9
)	Zobacz wyrok z dnia 8 września 2009 r., Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Baw International (C‑42/07, EU:C:2009:519, pkt 53).
(
10
)	Zobacz wyroki: z dnia 6 marca 2007 r., Placanica i in. (C‑338/04, C‑359/04 i C‑360/04, EU:C:2007:133, pkt 42); z dnia 30 kwietnia 2014 r., Pfleger i in. (C‑390/12, EU:C:2014:281, pkt 39).
(
11
)	Więcej szczegółowych informacji w mojej opinii w sprawie Ince (C‑336/14, EU:C:2015:724, pkt 32).
(
12
)	Zobacz na przykład wyrok z dnia 16 lutego 2017 r., Agro Foreign Trade & Agency (C‑507/15, EU:C:2017:129, pkt 23 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
13
)	Zobacz wyrok z dnia 6 października 2009 r., Komisja/Hiszpania (C‑153/08, EU:C:2009:618, pkt 36, 37 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
14
)	Zobacz podobnie wyrok z dnia 8 września 2009 r., Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Baw International (C‑42/07, EU:C:2009:519, pkt 56).
(
15
)	Zobacz wyroki: z dnia 30 listopada 1995 r., Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411, pkt 37; z dnia 6 listopada 2003 r., Gambelli i in. (C‑243/01, EU:C:2003:597, pkt 65); z dnia 6 marca 2007 r., Placanica i in. (C‑338/04, C‑359/04 i C‑360/04, EU:C:2007:133, pkt 49); z dnia 8 września 2009 r., Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Baw International (C‑42/07, EU:C:2009:519, pkt 60); z dnia 6 października 2009 r., Komisja/Hiszpania (C‑153/08, EU:C:2009:618, pkt 36). Zobacz też wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., Garkalns (C‑470/11, EU:C:2012:505, pkt 35).
(
16
)	Zobacz wyrok z dnia 15 września 2011 r., Dickinger i Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, pkt 55).
(
17
)	Zobacz C. Barnard, The substantive law of the EU. The four freedoms, Oxford University Press, 5th ed., 2016, s. 415.
(
18
)	Ibidem.
(
19
)	W istocie rząd węgierski w swoich uwagach położył nacisk na kwestię proporcjonalności unormowań.
(
20
)	Zobacz wyrok z dnia 8 września 2009 r., Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Baw International (C‑42/07, EU:C:2009:519, pkt 59–61 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
21
)	Zobacz moja opinia w sprawie Ince (C‑336/14, EU:C:2015:724, pkt 32).
(
22
)	Zobacz moja opinia w sprawie Ince (C‑336/14, EU:C:2015:724, pkt 68).
(
23
)	Zobacz wyroki: z dnia 4 lutego 2016 r., Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72, pkt 86); z dnia 3 czerwca 2010 r., Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
24
)	Zobacz wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72, pkt 87).
(
25
)	Zobacz wyroki: z dnia 4 lutego 2016 r., Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72, pkt 87); z dnia 16 lutego 2012 r., Costa i Cifone (C‑72/10 i C‑77/10, EU:C:2012:80, pkt 73 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
26
)	Zobacz podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince (C‑336/14, EU:C:2016:72, pkt 88). Zobacz też wyrok z dnia 30 kwietnia 2014 r., Pfleger i in. (C‑390/12, EU:C:2014:281, pkt 48).
(
27
)	Zobacz wyroki: z dnia 6 marca 2007 r., Placanica i in. (C‑338/04, C‑359/04 i C‑360/04, EU:C:2007:133, pkt 63, 69); z dnia 15 września 2011 r., Dickinger i Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, pkt 43); z dnia 30 kwietnia 2014 r., Pfleger i in. (C‑390/12, EU:C:2014:281, pkt 63).
(
28
)	Dyrektywa z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. 1998, L 204, s. 37), zmieniona dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. (Dz.U. 1998, L 217, s. 18 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 13, t. 20, s. 337).