62016TJ0151
WYROK SĄDU (dziewiąta izba)
z dnia 27 czerwca 2017 r. (
*1
)
„Dotacje — Dochodzenie OLAF‑u — Stwierdzenie nieprawidłowości — Decyzja Komisji w sprawie kary administracyjnej — Wykluczenie z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień i o przyznanie dotacji finansowanych z budżetu ogólnego Unii na okres 18 miesięcy — Wpis do bazy danych systemu wczesnego wykrywania i wykluczania — Stosowanie w czasie różnych wersji rozporządzenia finansowego — Istotne wymogi proceduralne — Zastosowanie z mocą wsteczną przepisów przewidujących mniej surowe kary”
W sprawie T‑151/16
NC, reprezentowana początkowo przez J. Killicka i G. Forwood, barristers, oraz adwokatów C. Van Haute i A. Bernard, a następnie przez J. Killicka, G. Forwood, C. Van Haute i J. Jerama, solicitor,
strona skarżąca,
przeciwko
Komisji Europejskiej, reprezentowanej początkowo przez F. Dintilhaca oraz M. Clausen, a następnie przez M.Dintilhaca oraz R. Lyala, działających w charakterze pełnomocników,
strona pozwana,
mającej za przedmiot oparte na art. 263 TFUE żądanie stwierdzenia nieważności decyzji Komisji z dnia 28 stycznia 2016 r. w sprawie wymierzenia kary administracyjnej polegającej na wykluczeniu strony skarżącej z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień i dotacji finansowych z budżetu ogólnego Unii Europejskiej na okres 18 miesięcy oraz, w konsekwencji, wpisania strony skarżącej do bazy danych systemu wczesnego wykrywania i wykluczania przewidzianego w art. 108 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 (Dz.U. 2012, L 298, s. 1),
SĄD (dziewiąta izba),
w składzie: S. Gervasoni, prezes, L. Madise (sprawozdawca) i K. Kowalik‑Bańczyk, sędziowie,
sekretarz: S. Spyropoulos, administrator,
uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 2 marca 2017 r.,
wydaje następujący
Wyrok
Okoliczności powstania sporu
1
Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 (Dz.U. 2012, L 298, s. 1, zwane dalej „rozporządzeniem finansowym”) zostało zmienione między innymi rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 2015/1929 z dnia 28 października 2015 r. (Dz.U. 2015, L 286, s. 1), mającym zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r. Ze względu na to, że w niniejszej sprawie podniesiono problematyczną kwestię wersji rozporządzenia finansowego mającej zastosowanie do okoliczności faktycznych rozpatrywanego przypadku, w razie potrzeby będzie należało także odnieść się do wersji rozporządzenia finansowego mającej zastosowanie w chwili zaistnienia zarzucanych skarżącej czynów, a punktem odniesienia będzie wtedy rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz.U. 2002, L 248, s. 1), w wersji mającej zastosowanie w listopadzie 2008 r. i lutym 2009 r. Rozporządzenie delegowane Komisji (UE) nr 1268/2012 z dnia 29 października 2012 r. w sprawie zasad stosowania rozporządzenia nr 966/2012 (Dz.U. 2012, L 362, s. 1) także zostało zmienione, ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2016 r., rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2015/2462 z dnia 30 października 2015 r. (Dz.U. 2015, L 342, s. 7), przy czym w chwili zaistnienia zarzucanych skarżącej czynów zastosowanie miało rozporządzenie Komisji (WE, Euratom) nr 2342/2002 z dnia 23 grudnia 2002 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia nr 1605/2000 (Dz.U. 2002, L 357, s. 1) (wszystkie zwane dalej „rozporządzeniami wykonawczymi”).
2
Strona skarżąca, NC, jest stowarzyszeniem o celach niezarobkowych, które podejmuje w szczególności akcje humanitarne i działania w zakresie zrównoważonego rozwoju. W 2007 r. otrzymała ona w ramach umowy zawartej z Komisją Wspólnot Europejskich z tytułu działań zewnętrznych Wspólnoty Europejskiej dotację w przewidzianej kwocie wynoszącej kilkaset tysięcy euro na projekt z zakresu zarządzania ochroną środowiska w krajach trzecich.
3
W 2012 r. Europejski Trybunał Obrachunkowy przeprowadził kontrole w siedzibie strony skarżącej w zakresie wykonywania umowy wskazanej w pkt 2 powyżej. Trybunał ten zidentyfikował dwa zakupy materiałów dotyczące pojazdu i sprzętu technicznego wzbudzające wątpliwości co do uczciwości postępowań przetargowych przeprowadzonych w przedmiocie tych zakupów, odpowiednio, w listopadzie 2008 r. i lutym 2009 r. Europejski Urząd ds. zwalczania nadużyć finansowych (OLAF) wszczął w związku z tym dochodzenie, w toku którego wskazał stronie skarżącej, że nie była ona w stanie przedstawić dokumentów, w drodze których zaprosiła do składania ofert różnych dostawców, oraz że z dochodzeń wynika, iż niektórzy oferenci byli powiązani z jednym dostawcą, który wygrał oba postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem OLAF‑u okoliczności faktyczne pozwalają przypuszczać, że strona skarżąca sama wszystko zorganizowała na korzyść wskazanego dostawcy. Strona skarżąca udzieliła OLAF‑owi odpowiedzi, niemniej jednak w sierpniu 2014 r. OLAF poinformował ją, gdy zamykał dochodzenie, że rekomenduje Komisji wpisanie strony skarżącej do systemu wczesnego ostrzegania przewidzianego w decyzji Komisji 2008/969/WE, Euratom z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie systemu wczesnego ostrzegania do użytku urzędników zatwierdzających Komisji oraz agencji wykonawczych (Dz.U. 2008, L 344, s. 125).
4
W piśmie z dnia 31 sierpnia 2015 r., opartym na art. 131 ust. 5 rozporządzenia finansowego w związku z art. 109 ust. 1 wskazanego rozporządzenia, a także na art. 145 rozporządzenia wykonawczego w wersji mającej zastosowanie do dnia 31 grudnia 2015 r., zgodnie z którymi to przepisami właściwy urzędnik zatwierdzający – po umożliwieniu zainteresowanym osobom przedstawienia uwag – może nałożyć skuteczne, proporcjonalne i odstraszające kary administracyjne i finansowe na beneficjentów dotacji, w przypadku których w szczególności stwierdzono poważne naruszenia ich zobowiązań, Komisja poinformowała stronę skarżącą, że zamierza wykluczyć ją na okres dwóch lat z możliwości uzyskiwania zamówień i dotacji finansowych z budżetu Unii Europejskiej. Artykuł 145 rozporządzenia wykonawczego w wersji mającej zastosowanie do dnia 31 grudnia 2015 r. przewidywał między innymi, że okres wykluczenia z możliwości uzyskiwania zamówień i dotacji finansowanych z budżetu Unii może trwać maksymalnie pięć lat, licząc od dnia stwierdzenia naruszenia, a nawet maksymalnie dziesięć lat w przypadku ponownego popełnienia naruszenia. Komisja dodała, że jeżeli kara ta zostanie nałożona, strona skarżąca zostanie wpisana do centralnej bazy danych o wykluczeniach wskazanej w art. 108 rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie do dnia 31 grudnia 2015 r., a także w systemie wczesnego ostrzegania na podstawie ostrzeżenia dotyczącego wykluczenia, takiego jak przewidziane w art. 12 decyzji Komisji 2014/792/UE z dnia 13 listopada 2014 r. w sprawie systemu wczesnego ostrzegania do użytku urzędników zatwierdzających Komisji oraz agencji wykonawczych (Dz.U. 2014, L 329, s. 68), która zastąpiła wcześniejszą decyzję o systemie wczesnego ostrzegania i która sama została zastąpiona przez art. 105a ust. 1 lit. a) i art. 108 ust. 2–4 rozporządzenia finansowego, w wersji mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r., obie dotyczące „wczesnego wykrywania ryzyka zagrażającego interesom finansowym Unii”. Należy zauważyć, że w swoim piśmie Komisja odwołała się także do właściwych przepisów rozporządzenia finansowego i rozporządzenia wykonawczego do niego, mających zastosowanie w chwili zaistnienia zarzucanych czynów. Wskazane w piśmie Komisji przepisy tych rozporządzeń są w istocie identyczne z tymi przywołanymi na początku niniejszego punktu.
5
W ramach procedury kontradyktoryjnej przewidzianej w przytoczonych powyżej przepisach Komisja wezwała stronę skarżącą do przedstawienia uwag w terminie 30 dni od dnia otrzymania pisma Komisji.
6
W tym piśmie z dnia 31 sierpnia 2015 r. Komisja podsumowała ustalenia faktyczne, przedstawiła szereg okoliczności, z których wywnioskowała, że oferty złożone w stosunku do dwóch rozpatrywanych zakupów były nieuczciwe, podkreśliła niespójność co do tożsamości oferentów w zakresie dostawy pojazdu pomiędzy informacjami udzielonymi przez stroną skarżącą w sprawozdaniu operacyjnym skierowanym do przewodniczącego delegatury Unii w państwie trzecim, którego dotyczy projekt, a tym, co wynikało z dochodzeń przeprowadzonych przez OLAF, a także zaznaczyła brak wzmianki o zakupie sprzętu technicznego we wszystkich sprawozdaniach sporządzonych przez stronę skarżącą oraz brak możliwości dostarczenia Trybunałowi Obrachunkowemu przez skarżącą kopii zaproszeń do składania ofert, które skarżąca miała obowiązek skierować do oferentów. Komisja wywnioskowała z tego, że strona skarżąca zorganizowała oszustwo polegające na przeprowadzeniu fikcyjnego postępowania przetargowego w celu faworyzowania dostawcy dwóch rozpatrywanych rodzajów sprzętów. W następnie przedstawionej analizy prawnej Komisja uznała za nieprawidłowość, poza manipulacją przy dwóch procedurach przetargowych, przedstawienie sprawozdań nieodzwierciedlających rzeczywistości oraz naruszenie zasad dotyczących zakupów i wynikających z umowy obowiązków dokumentacyjnych. Komisja stwierdziła ogólnie, że strona skarżąca nie zrealizowała dotowanego projektu w sposób poważny, skuteczny, przejrzysty i z należytą starannością, zgodnie z dobrymi praktykami sektora i z poszanowaniem umowy. W odniesieniu do przewidywanej kary, po przypomnieniu ogólnych kryteriów, jakie należało zastosować, Komisja uznała, że podnoszone nieprawidłowości są bardzo poważne i że nie po raz pierwszy strona skarżąca przedłożyła sfałszowane dokumenty lub dokumenty nieodzwierciedlające rzeczywistości. Komisja odniosła się w tym względzie do szeregu praktyk, jakie stosowała strona skarżąca w celu podwyższenia swoich kosztów w stosunku do rzeczywistości w ramach różnych umów, w tym umowy rozpatrywanej w niniejszej sprawie, a które to praktyki zostały wykryte przez OLAF lub inne służby. Doprowadziło to do konieczności zwrócenia przez stronę skarżącą ponad 200000 EUR nienależenie wypłaconych dotacji.
7
W piśmie z dnia 5 października 2015 r., w terminie wyznaczonym przez Komisję, strona skarżąca przedłożyła w odpowiedzi swoje uwagi. Wskazała między innymi, że nałożona na nią kara wykluczenia jest nieproporcjonalna. W tym względzie, po pierwsze, podniosła ona, że fakty nie odpowiadają w rzeczywistości poważnym czynom jej zarzucanym. Zakwestionowała fakt, że okoliczności podnoszone przez Komisję mogły prowadzić do wniosku, że skarżąca zorganizowała fikcyjne postępowanie przetargowe. Strona skarżąca przyznała się w istocie do niewystarczająco rygorystycznego przeprowadzenia kontroli oraz sporządzania sprawozdań, przy czym podkreśliła, że osoba odpowiedzialna za projekt została zwolniona i że procedury wewnętrzne zostały zmienione; zaprzecza ona jednak zamierzonemu udziałowi w oszustwie, przedstawiając argumenty w stosunku do poszczególnych kwestii wysuwanych przez Komisję. Po drugie, strona skarżąca podnosi, że wskutek wystąpienia określonych faktów nie ucierpiał ani interes finansowy Unii, ani jej wizerunek. Za rozpatrywane zakupy zapłacono cenę rynkową, a odpowiednia kwota została zwrócona Unii. Po trzecie, strona skarżąca argumentuje, że należy uwzględnić upływ czasu, tym bardziej, że od zaistnienia zarzucanych jej czynów, w 2008 r. i 2009 r., została już należycie ukarana za inne nieprawidłowości. W tym względzie, po czwarte, strona skarżąca zakwestionowała powtarzanie się nieprawidłowości. Inne wskazane przez Komisję praktyki nie były bowiem wcześniejsze niż te rozpatrywane w niniejszej sprawie, a dochodziło do nich w tym samym czasie, co wskazuje na tę samą wadę kontroli wewnętrznej. Po piąte, popełnione nieprawidłowości nie były zamierzone. Po szóste, ich zidentyfikowanie pozwoliło obecnie na wdrożenie procedur wewnętrznych i solidnych mechanizmów kontroli mających na celu zapewnienie przestrzegania wymaganych zasad, przy czym strona skarżąca dodatkowo w pełni współpracowała ze służbami instytucji Unii podczas dochodzeń. Po siódme, strona skarżąca wskazała, że surowa kara, której stała się już przedmiotem, wspomniana powyżej, przyjęła formę faktu dokonanego, polegającego na opublikowaniu w mediach informacji o uprzednich prowadzonych w stosunku do niej dochodzeniach OLAF‑u. Dlatego też wykluczenie na dwa lata przewidywane przez Komisję, wraz z wpisem do centralnej bazy danych o wykluczeniach, przewidzianej w art. 108 rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie do dnia 31 grudnia 2015 r., a także do systemu wczesnego ostrzegania będzie dla strony skarżącej druzgoczącym ciosem bez związku z rozpatrywanymi faktami.
8
W dniu 28 stycznia 2016 r. Komisja wydała zaskarżoną decyzję w sprawie kary administracyjnej polegającej na wykluczeniu strony skarżącej z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień i dotacji finansowych z budżetu ogólnego Unii na okres 18 miesięcy oraz w rezultacie wpisania strony skarżącej do bazy danych systemu wczesnego wykrywania i wykluczania przewidzianego w art. 108 ust. 1 rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r. (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”).
9
Zaskarżona decyzja przejmuje opis stanu faktycznego znajdujący się w piśmie Komisji z dnia 31 sierpnia 2015 r., podsumowany w pkt 6 powyżej. Przypomina ona, że postępowanie kontradyktoryjne zostało wszczęte w drodze pisma na podstawie art. 109 ust. 1 rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie do dnia 31 grudnia 2015 r. W decyzji tej sprecyzowano podstawę prawną kary, wskazując przepisy rozporządzenia finansowego i jego rozporządzenia wykonawczego mającego zastosowanie w chwili zaistnienia zarzucanych skarżącej czynów (zob. pkt 4 powyżej). W tym względzie w przypisie Komisja wskazała, co następuje:
„Zgodnie z zasadą lex posterior derogat priori i z utrwalonym w tym zakresie orzecznictwem należy przypomnieć, że stosuje się te przepisy proceduralne, które obowiązują w chwili przyjęcia decyzji, a przepisy materialne co do zasady nie mają zastosowania do sytuacji zaistniałych przed ich wejściem w życie […]. W konsekwencji zastosowanie w tym przypadku mają te przepisy materialne, które obowiązywały w chwili, gdy miały miejsce zarzucane [skarżącej] czyny. Postępowanie kontradyktoryjne zostało zakończone w czasie obowiązywania przepisów mających zastosowanie do dnia 31 grudnia 2015 r.”.
10
Zaskarżona decyzja wskazuje następnie dwie wykryte nieprawidłowości, a mianowicie manipulację przy dwóch procedurach przetargowych oraz przedstawienie sprawozdań nieodzwierciedlających rzeczywistości. W decyzji tej przywołano także przewidywaną karę wykluczenia na dwa lata, przy uwzględnieniu w szczególności powtarzającego się przedstawienia informacji nieodzwierciedlających rzeczywistości.
11
W analizie prawnej zawartej w dalszej części zaskarżonej decyzji Komisja uznaje dwie wskazane w punkcie powyżej nieprawidłowości za poważne naruszenia zobowiązań umownych strony skarżącej w rozumieniu właściwych przepisów rozporządzenie finansowego mającego zastosowanie w momencie zaistnienia zarzucanych czynów, czyli w niniejszej sprawie art. 96 ust. 1 lit. b) i art. 114 ust. 4 rozporządzenia nr 1605/2002, które są identyczne, odpowiednio, z art. 109 ust. 1 lit. b) i art. 131 ust. 5 rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie do dnia 31 grudnia 2015 r. Komisja nie zgadza się z argumentacją strony skarżącej, poprzez którą strona skarżąca kwestionuje ustalenia co do zorganizowania fikcyjnego postępowania przetargowego. Komisja odrzuca także pozostałe argumenty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że nie naruszyła ona szeregu zasad wynikających z umowy lub do wykazania prawidłowego wykonania tej umowy. Ponadto podkreśla ona, że strona skarżąca nie kwestionuje błędów, niespójności czy też braków występujących w sprawozdaniach, jakie była zobowiązana sporządzić.
12
W odniesieniu do kary Komisja wskazuje, że na mocy właściwych przepisów rozporządzenia finansowego mających zastosowanie w chwili zaistnienia zaskarżonych czynów, w celu ustalenia okresu wykluczenia przy poszanowaniu zasady proporcjonalności musi ona uwzględnić w szczególności wagę czynów, między innymi ich wpływ na interesy finansowe Unii i jej wizerunek, czas, jaki upłynął od zaistnienia rozpatrywanych czynów, czas trwania i powtarzalność naruszeń, umyślność lub stopień zaniedbania danej jednostki oraz podjęte przez nią środki naprawcze. W niniejszym przypadku, po podkreśleniu wagi czynów, Komisja wskazuje, że sporządzanie dokumentów nieodzwierciedlających rzeczywistości stanowiło powtarzające się zachowanie strony skarżącej. Komisja odnosi się w tym względzie do wskazanych w piśmie z dnia 31 sierpnia 2015 r. praktyk, jakie stosowała strona skarżąca w ramach różnych umów w celu podwyższenia swoich kosztów w stosunku do rzeczywistości, a które to praktyki zostały wykryte przez OLAF lub inne służby. Na poszczególne argumenty przedstawione przez stronę skarżącą w celu uniknięcia kary Komisja odpowiada w szczególności, że niesłuszne jest twierdzenie, że nie wystąpiła szkoda finansowej po stronie Unii, ponieważ gdyby procedury przetargowe były prowadzone w sposób uczciwy, cena zakupu mogłaby być mniejsza, że wizerunek Unii musiał ucierpieć wskutek nieprawidłowego wykorzystania dotacji na rzecz współpracy w zakresie rozwoju państw trzecich, że czas, jaki upłynął od zaistnienia czynów, wynika z okoliczności, że czyny te zostały odkryte dopiero w 2012 r. przez Trybunał Obrachunkowy, że pojęcie powtarzalności czynów, o którym mowa we właściwych przepisach mającego zastosowanie rozporządzenia wykonawczego, nie wymaga wcześniejszej kary administracyjnej za niektóre z nich ani nawet ich następstwa w czasie i obejmuje przypadki, w których czyny nie są odosobnione, lecz następują w ramach ogółu podobnych czynów, świadcząc o powadze sytuacji; Komisja odpowiada także, iż w niniejszym przypadku strona skarżąca udzieliła już wcześniej nieprawdziwych informacji mających na celu podwyższenie jej kosztów oraz iż w przeciwieństwie do twierdzeń skarżącej rozpatrywane w niniejszej sprawie manipulacje były umyślne, a mechanizm kontroli nie mógł pozwolić ich uniknąć. Ponadto Komisja zdecydowanie i w sposób szczegółowy zaprzecza, by była źródłem informacji w przedmiocie postępowań dotyczących strony skarżącej, która zostały opublikowane w mediach, czy też trudności będących tego następstwem, które mogły dotknąć strony skarżącej. Komisja wskazuje na bardzo istotną część zasobów publicznych – poza Unią – w budżecie strony skarżącej i na fakt, że w latach 2008–2014 dotacje Unii na rzecz strony skarżącej stanowiły znacznie mniejszą część. Kara wykluczenia nie ma zatem, zdaniem Komisji, druzgoczącego skutku dla strony skarżącej, w przeciwieństwie do jej twierdzeń. Uwzględniając natomiast środki podjęte przez stronę skarżącą w celu poprawy kontroli i procedur wewnętrznych, a także zwolnienie osoby odpowiedzialnej za dany projekt, Komisja zmniejszyła ostatecznie karę wykluczenia do 18 miesięcy, licząc od dnia doręczenia decyzji w sprawie kary.
13
Komisja dodaje w zaskarżonej decyzji, że dotyczący strony skarżącej wpis w bazie danych systemu wczesnego wykrywania i wykluczenia zostanie wykreślony po zakończeniu okresu kary. Wpis został rzeczywiście dokonany w dniu 30 marca 2016 r.
14
Zaskarżona decyzja nie została opublikowana. W tym względzie rozporządzenie finansowe w wersji mającej zastosowanie w chwili zaistnienia zarzucanych skarżącej czynów nie wskazywało możliwości opublikowania takiej decyzji. Natomiast art. 109 ust. 3 rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie do dnia 31 grudnia 2015 r. przewidywał możliwość takiego opublikowania po wyczerpaniu środków odwoławczych wobec decyzji. Obecnie, w odniesieniu do kar wykluczenia nałożonych w takim przypadku jak ten w niniejszej sprawie, art. 106 ust. 16 i 17 rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r. przewiduje, pod pewnymi warunkami, ewentualne opublikowanie informacji umożliwiających identyfikację podmiotu dotyczących ustalonego wykluczenia przed wyczerpaniem środków odwoławczych.
15
W dniu 29 stycznia 2016 r., gdy strona skarżąca nie wiedziała jeszcze o zaskarżonej decyzji, jej doradcy wystosowali do Komisji pismo. W piśmie tym zakwestionowano użycie słowa „oszustwo” w piśmie Komisji z dnia 31 sierpnia 2015 r., ponieważ słowo to sugeruje umyślny charakter odnośnych zachowań i ma bardzo negatywne znaczenie. Rozpatrywane w istocie były jedynie zarzucane skarżącej poważne naruszenia umowy. Dodatkowo zaznaczono, że maksymalny wymiar kary wykluczenia w przypadku takim jak rozpatrywany w niniejszej sprawie został zmniejszony z pięciu do trzech lat, co wynika z art. 106 ust. 14 lit. c) rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r. Przewidywana kara dwóch lat plasuje się obecnie w górnej części możliwych kar i powinna przynajmniej zostać zmniejszona. Tytułem głównym wniesiono o nienakładanie jakichkolwiek kar. Do już podnoszonych argumentów dodano, że art. 106 ust. 7 rozporządzenia finansowego w tej samej wersji stanowi, że dany wykonawca nie może zostać wykluczony, jeżeli podjął on środki naprawcze, wykazując tym samym swoją rzetelność. W niniejszej sprawie nie tylko Unia odzyskała swe fundusze, ale także strona skarżąca poważnie skorygowała swoje metody funkcjonowania. Zaistnienie powtarzalności rozpatrywanych zachowań zostało ponownie zakwestionowane. Co więcej, podniesiono, że strona skarżąca została już prawdopodobnie de facto wykluczona z zamówień Unii od połowy 2014 r. i że zastrzega sobie możliwość sprawdzenia tego. Domagano się również wyjaśnień, w jaki sposób Komisja zamierza umożliwić przystąpienie do postępowania nowemu organowi przewidzianemu w art. 108 rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r. (zwanemu dalej „panelem z art. 108”).
16
W dniu 29 lutego 2016 r. strona skarżąca wystosowała do Komisji pismo, że żałuje, iż podsumowane w pkt 15 powyżej pismo jej doradców minęło się z zaskarżoną decyzją. Wniosła o niepublikowanie tej decyzji i o ponowne jej przemyślenie, przy uwzględnieniu argumentów przedstawionych przez doradców skarżącej. Zapytała także, jakie są konsekwencje tej decyzji dla trwających umów.
17
W dniu 1 marca 2016 r. Komisja odpowiedziała doradcom skarżącej. Podkreśliła, że zaskarżona decyzja nie jest oparta na stwierdzeniu oszustwa, a na poważnych naruszeniach zobowiązań umownych, że zasada stosowania nowych przepisów przewidujących mniej surowe kary została uwzględniona poprzez obniżenie okresu wykluczenia z dwóch lat na 18 miesięcy, zważywszy na zmniejszenie pułapu przewidzianego dla tej kary w wersji rozporządzenia finansowego mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r., oraz że strona skarżąca nie została de facto wykluczona przed zakończeniem postępowania. Komisja dodała w istocie, że postępowanie, które doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji, zakończyło się razem z zamknięciem postępowania kontradyktoryjnego w czasie obowiązywania przepisów mających zastosowanie do dnia 31 grudnia 2015 r.
Postępowanie i żądania stron
18
Skarżąca wniosła rozpatrywaną skargę w dniu 12 kwietnia 2016 r.
19
W odrębnym piśmie, złożonym w sekretariacie Sądu na podstawie art. 151 i 152 regulaminu postępowania przed Sądem, strona skarżąca wniosła o rozpoznanie sprawy w trybie przyspieszonym. Decyzją z dnia 13 maja 2016 r. Sąd oddalił ten wniosek.
20
W odrębnym piśmie, złożonym w sekretariacie Sądu na podstawie art. 66 regulaminu postępowania, strona skarżąca wniosła o utajnienie tożsamości i pominięcie pewnych danych wobec opinii publicznej. Decyzją z dnia 14 czerwca 2016 r. Trybunał uwzględnił ów wniosek, ponieważ odmowa utajnienia tożsamości prowadziłaby do podania do publicznej wiadomości informacji o karze nałożonej na stronę skarżącą i w ten sposób obciążenia jej w rzeczywistości dodatkową karą polegającą na opublikowaniu decyzji o wykluczeniu (zob. pkt 14 powyżej).
21
W skardze strona skarżąca wniosła o podjęcie środków organizacji postępowania oraz o wezwanie Komisji przez Sąd do przedłożenia pewnych dokumentów i do udzielenia wyjaśnień co do poszczególnych kwestii faktycznych.
22
Po złożeniu przez Komisję w dniu 24 czerwca 2016 r. w sekretariacie Sądu odpowiedzi na skargę Sąd uwzględnił w dniu 18 lipca 2016 r., na mocy art. 83 regulaminu postępowania, wniosek skarżącej o złożenie repliki ograniczonej do skomentowania dwóch załączników przedstawionych przez Komisję i wezwał Komisję do odpowiedzi na nią w drodze dupliki.
23
Skarżąca złożyła replikę w dniu 7 sierpnia 2016 r., a Komisja duplikę w dniu 28 września 2016 r.
24
Na wniosek sędziego sprawozdawcy Sąd (dziewiąta izba) postanowił otworzyć ustny etap postępowania i w ramach środków organizacji postępowania zadać stronom pytania na piśmie, aby udzieliły na nie odpowiedzi podczas rozprawy.
25
Na rozprawie w dniu 2 marca 2017 r. zostały wysłuchane wystąpienia stron oraz odpowiedzi udzielone przez nie na pytania Sądu.
26
W swej skardze skarżąca wnosi do Sądu o:
—
stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
—
podjęcie żądanych środków organizacji postępowania;
—
obciążenie Komisji kosztami postępowania.
27
Komisja wnosi do Sądu o:
—
oddalenie skargi jako bezzasadnej;
—
obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
Co do prawa
28
W skardze skarżąca podnosi cztery zarzuty przeciwko zaskarżonej decyzji. Po pierwsze, Komisja naruszyła zasadę stosowania wstecz przepisów przewidujących mniej surowe kary, naruszając w istocie pewne przepisy rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r. Po drugie, Komisja naruszyła istotne wymogi proceduralne, wydając zaskarżoną decyzję bez zwrócenia się o zalecenia panelu z art. 108 i otrzymania ich, jak przewidują przepisy rozporządzenia finansowego w tej wersji, oraz nie zgadzając się na zrewidowanie swojej decyzji pod kątem środków naprawczych podjętych przez skarżącą, w przeciwieństwie do tego, co przewidują wskazane przepisy. Po trzecie, skarżąca zauważa tytułem pomocniczym, że Komisja naruszyła art. 133a rozporządzenia wykonawczego w wersji mającej zastosowanie w chwili zaistnienia zarzucanych jej czynów, który definiował kryteria, zgodnie z którymi Komisja miała ustalić okres wykluczenia taki jak ten, o którym zadecydowano w niniejszej sprawie, przy poszanowaniu zasady proporcjonalności. Wreszcie po czwarte, zasada proporcjonalności i zasada ne bis in idem zostały w każdym wypadku naruszone, gdyż za te same czyny skarżąca została de facto wykluczona z możliwości uzyskiwania zamówień i dotacji Unii jeszcze przed podjęciem zaskarżonej decyzji.
29
W pierwszej kolejności należy zbadać zarzut drugi.
W przedmiocie zarzutu opartego na naruszeniu istotnych wymogów proceduralnych
30
Podczas rozprawy skarżąca wycofała się z drugiej części tego zarzutu, zgodnie z którym Komisja miała niesłusznie zaniechać dokonania przeglądu zaskarżonej decyzji zgodnie z tym, co miało wynikać z art. 106 ust. 9 rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r., po otrzymaniu pisma doradców skarżącej z dnia 29 stycznia 2016 r., wskazanego w pkt 15 powyżej, w którym to piśmie zwracano uwagę na środki naprawcze podjęte w celu zapobieżenia powtórnemu wystąpieniu czynów takich jak rozpatrywane w niniejszej sprawie. Odnotowano to w protokole z rozprawy. Należy zatem zbadać jedynie pierwszą część owego zarzutu.
31
Skarżąca uważa, że Komisja sama wskazała w zaskarżonej decyzji, iż należy zastosować te przepisy proceduralne, które obowiązywały w chwili wydania decyzji. Otóż skoro zaskarżona decyzja została wydana w dniu 28 stycznia 2016 r., należało zastosować przepisy proceduralne wynikające z rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r., a w szczególności przed wydaniem rzeczonej decyzji należało zwrócić się do panelu z art. 108, przewidzianego w ust. 5 i następnych tego artykułu rozporządzenia finansowego.
32
Skarżąca zaznacza zasadniczo, że zgodnie z art. 105a ust. 2 w związku z art. 106 ust. 1 i 2 oraz art. 131 ust. 4 rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r. w przypadku wykrycia poważnych uchybień w następstwie kontroli, audytów czy dochodzeń prowadzonych przez urzędnika zatwierdzającego, OLAF czy Trybunał Obrachunkowy dany beneficjent dotacji może zostać wykluczony jedynie przy uwzględnieniu stwierdzonych faktów i ustaleń znajdujących się w zaleceniach wydanych przez panel z art. 108. Komisja przyznaje, że nie wydała zaskarżonej decyzji na podstawie takich zaleceń, a skarżąca zaznacza, że udział panelu z art. 108 został przewidziany w celu zapewnienia prawa do obrony wykonawców, w szczególności w celu zneutralizowania nierównowagi sił pomiędzy Komisją a wnioskodawcami lub beneficjentami dotacji na niekorzyść tych drugich. Skarżąca uważa, że gdyby panel z art. 108 wziął udział w postępowaniu, podjęta przez Komisję decyzja mogłaby być inna, a w szczególności ponieważ doprowadziłoby to do wyjaśnienia pewnych okoliczności, skarżąca mogłaby przedstawić swoje argumenty organowi bardziej niezależnemu i mogłaby udzielić wyjaśnień co do przyjętych przez siebie środków naprawczych.
33
Skarżąca odrzuca podniesioną w niniejszej sprawie przez Komisję, między innymi w jej piśmie z dnia 1 marca 2016 r. wskazanym w pkt 17 powyżej, możliwość stwierdzenia, że należało uwzględnić te przepisy proceduralne, które obowiązywały w chwili „zakończenia postępowania”, czyli chwili nieokreślonej, która nie pozwala na kontrolę prawidłowego stosowania przepisów proceduralnych w czasie. Należy uwzględnić jedynie datę wydania danej decyzji. Skarżąca powołuje się w tym względzie w szczególności na wyrok z dnia 26 marca 2015 r., Komisja/Moravia Gas Storage (C‑596/13 P, EU:C:2015:203, pkt 33, 41).
34
W odpowiedzi na skargę Komisja przyznaje, że zaskarżona decyzja została wydana po dniu 1 stycznia 2016 r., i podkreśla w tym względzie, że podstawy prawne rzeczonej decyzji wymieniają art. 105a, art. 106 ust. 1 lit. e), art. 108 ust. 1 i art. 131 ust. 4 rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r. Niemniej, zdaniem Komisji, zasada niezwłocznego stosowania przepisów proceduralnych jest zasadą ogólną, która musi być stosowana w zależności od szczególnych okoliczności danej sprawy. W niniejszym przypadku część postępowania z udziałem skarżącej, to znaczy postępowanie kontradyktoryjne, została zakończona przed dniem 31 grudnia 2015 r., w czasie obowiązywania przepisów mających zastosowanie do tego okresu. Etap wewnętrzny postępowania został zamknięty w dniu 17 grudnia 2015 r. po zakończeniu konsultacji między służbami, które doprowadziły do wydania decyzji o zastosowaniu wybranej kary. Późniejszy termin dotyczył jedynie finalizacji zaskarżonej decyzji. Gdyby postanowiono stosować, od dnia 1 stycznia 2016 r., całość nowych przepisów proceduralnych i zwrócić się do panelu z art. 108, prowadziłoby to do ponownego otwarcia już zakończonego postępowania kontradyktoryjnego. Niemniej w odniesieniu do ostatecznego podjęcia zaskarżonej decyzji zastosowane zostały nowe przepisy proceduralne, w szczególności art. 105a ust. 2 i art. 131 ust. 4 rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r., z których to przepisów wynika, iż decyzja powinna zostać wydana przez Dyrekcję Generalną (DG) ds. Polityki Sąsiedztwa i Negocjacji w sprawie Rozszerzenia.
35
W tym względzie należy przede wszystkim przypomnieć, że zgodnie z powszechnie uznaną zasadą nowe uregulowanie, z zastrzeżeniem wyjątków, stosuje się niezwłocznie nie tylko do przyszłych sytuacji, ale także do przyszłych skutków sytuacji, które powstały pod rządami dawnego uregulowania. Natomiast nowe uregulowanie nie ma zasadniczo zastosowania do sytuacji prawnych powstałych i ostatecznie zakończonych pod rządami dawnego uregulowania (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 grudnia 1965 r., Singer, 44/65, EU:C:1965:122, s. 1200; z dnia 15 lutego 1978 r., Bauche, 96/77, EU:C:1978:26, pkt 48; z dnia 26 marca 2015 r., Komisja/Moravia Gas Storage, C‑596/13 P, EU:C:2015:203, pkt 32). Inaczej jest tylko – i to z zastrzeżeniem zasady niedziałania wstecz aktów prawnych – jeżeli wraz z nowym przepisem zostają wydane przepisy szczególne, które określają konkretnie jego warunki stosowania w czasie (zob. wyrok z dnia 7 listopada 2013 r., Gemeinde Altrip i in., C‑72/12, EU:C:2013:712, pkt 22 i przytoczone tam orzecznictwo).
36
Z utrwalonego orzecznictwa wynika także, iż przepisy proceduralne mają zastosowanie co do zasady do wszystkich postępowań trwających w momencie wejścia w życie tych przepisów [zob. podobnie wyroki: z dnia 12 listopada 1981 r., Meridionale Industria Salumi i in., od 212/80 do 217/80, EU:C:1981:270, pkt 9; z dnia 6 lipca 1993 r., CT Control (Rotterdam) i JCT Benelux/Komisja, C‑121/91 i C‑122/91, EU:C:1993:285, pkt 22; z dnia 26 marca 2015 r., Komisja/Moravia Gas Storage, C‑596/13 P, EU:C:2015:203, pkt 33]. Inaczej jest jedynie wówczas, gdy wraz z nowym przepisem zostają wydane przepisy szczególne, które określają konkretnie jego warunki stosowania w czasie lub według stopnia zaawansowania danych postępowań.
37
W niniejszej sprawie rozporządzenie 2015/1929, na mocy którego zmieniono rozporządzenie finansowe ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2016 r., nie zawiera żadnego szczególnego przepisu przejściowego towarzyszącego ustaleniu tej ogólnej daty wejścia w życie. To samo dotyczy rozporządzenia 2015/2462 w odniesieniu do zmian wprowadzonych do rozporządzenia wykonawczego ze skutkiem od tego samego dnia.
38
Niemniej jednak, jak orzeczono w wyroku z dnia 8 listopada 2007 r., Andreasen/Komisja (F‑40/05, EU:F:2007:189, pkt 165, 166), na który zwrócono uwagę stron na rozprawie, zastosowanie nowych przepisów proceduralnych do postępowania już wszczętego w czasie obowiązywania poprzednich przepisów proceduralnych, a tym bardziej do postępowania zakończonego, może prowadzić – jeśli postępowanie to należy wówczas przeprowadzić od początku – do nadania mocy wstecznej nowemu przepisowi proceduralnemu, a nie tylko do jego zastosowania do trwającej sytuacji lub przyszłych skutków sytuacji, które powstały pod rządami dawnego przepisu. W takim bowiem przypadku zastosowanie nowego przepisu proceduralnego prowadzi do unieważnienia a posteriori postępowań lub etapów postępowań, które były prowadzone zgodnie z przepisem obowiązującym w chwili ich zakończenia.
39
W niniejszej sprawie Komisja zauważa w istocie, że postępowanie kontradyktoryjne poprzedzające wydanie decyzji w sprawie kary było już zakończone w dniu 1 stycznia 2016 r., gdy nowa wersja rozporządzenia finansowego stała się obowiązująca. Jej zdaniem, udział w tych okolicznościach panelu z art. 108, tak jak przewidują to przepisy rozporządzenia finansowego mające zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r., prowadziłby do konieczności przeprowadzenia od początku postępowania kontradyktoryjnego prawidłowo przeprowadzonego pod rządami wówczas obowiązujących przepisów.
40
Należy stwierdzić, jak utrzymuje Komisja, że postępowanie kontradyktoryjne w niniejszej sprawie zostało zakończone przed dniem 1 stycznia 2016 r. Zostało ono bowiem otwarte na podstawie art. 131 ust. 5 w związku z art. 109 ust. 1 rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz na podstawie art. 145 rozporządzenia wykonawczego w tej samej wersji na mocy pisma Komisji z dnia 31 sierpnia 2015 r., wspomnianego w pkt 4 powyżej. Wynika to wyraźnie z ostatniego punktu tego pisma. Postępowanie kontradyktoryjne dotyczące kary zostało zakończone w październiku 2015 r. wraz ze złożeniem, w ustalonym przez Komisję terminie, odpowiedzi z uwagami skarżącej, które zostały podsumowane w pkt 7 powyżej. Wobec braku nowych zarzutów lub kolejnych wniosków o wyjaśnienia lub o dokumenty ze strony Komisji postępowanie to nie zostało przedłużone. Należy zatem stwierdzić, jak wynika z akt sprawy, że postępowanie kontradyktoryjne zostało przeprowadzone i zakończone prawidłowo w świetle przepisów, które miały do niego zastosowanie.
41
Co więcej, należy zauważyć, że przepisy wersji rozporządzenia finansowego mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r., znajdujące się między innymi w art. 108 owego rozporządzenia, znacząco zmieniły przebieg postępowania poprzedzającego wydanie decyzji takiej jak zaskarżona decyzja, jako że panel z art. 108, po zwróceniu się do niego przez właściwego urzędnika zatwierdzającego, który przekazuje mu akta sprawy, musi sam zapewnić prowadzenie postępowania kontradyktoryjnego w stosunku do danego wykonawcy, następnie wydać zalecenie dla właściwego urzędnika zatwierdzającego, tak aby ten wydał decyzję zawierającą w razie potrzeby środki dotyczące kar. Natomiast w wersjach mających zastosowanie do dnia 31 grudnia 2015 r. ani rozporządzenie finansowe, ani rozporządzenie wykonawcze nie przewidywały późniejszego etapu postępowania po postępowaniu kontradyktoryjnym, którego prowadzenie było zapewniane przez samego właściwego urzędnika zatwierdzającego, poza etapem będącym fazą końcową polegającą na wydaniu decyzji. Zmiana uregulowania nie ogranicza się zatem do dodania dodatkowego etapu do postępowania uprzednio istniejącego, który to etap można byłoby przeprowadzić bez podważenia tego, czego dokonano wcześniej, ale doprowadziła ona do zastąpienia w dużej części uprzednio istniejącego postępowania przez nowe postępowanie wstępne. Należy dodać, że w przeciwieństwie do twierdzeń, odpowiednio, Komisji i skarżącej, „postępowanie” nie zakończyło się ani po zakończeniu konsultacji między służbami w dniu 17 grudnia 2015 r., ani w chwili nieokreślonej i niemożliwej do ustalenia. Postępowanie poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji w niniejszej sprawie zakończyło się w październiku 2015 r. wraz z zakończeniem postępowania kontradyktoryjnego, a całe postępowanie w sprawie kary zakończyło się w dniu 28 stycznia 2016 r. wraz z wydaniem zaskarżonej decyzji.
42
Z powyższych rozważań wynika, że całe postępowanie poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji było prowadzone i zostało zakończone prawidłowo przed dniem 1 stycznia 2016 r., przy uwzględnieniu przepisów, które miały do niego zastosowanie.
43
Fakt, iż zaskarżona decyzja została przyjęta po dniu rozpoczęcia stosowania nowej wersji rozporządzenia finansowego, wprowadzającej panel z art. 108, nie pozwala na zakwestionowanie tego ustalenia. Gdyby nawet wprowadzenie tego panelu miało za cel umocnienie prawa do obrony kontrahentów Unii, na których mogą zostać nałożone kary na podstawie rozporządzenia finansowego, żaden przepis rozporządzenia 2015/1929 lub rozporządzenia 2015/2462, wyraźnie bądź w sposób dorozumiany, nie może być rozumiany jako nadający art. 105a ust. 2 i art. 106 ust. 2 rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r., które przewidują w wielu przypadkach udział panelu z art. 108, moc wsteczną, co pociągałoby za sobą przeprowadzenie od początku postępowania uprzednio prawidłowo zakończonego przed tym dniem, zwłaszcza pod kątem poszanowania kontradyktoryjności (zob. analogicznie wyrok z dnia 8 listopada 2007 r., Andreasen/Komisja, F‑40/05, EU:F:2007:189, pkt 165–171).
44
Ponadto skarżąca nie wskazała żadnego elementu fazy końcowej polegającej na wydaniu zaskarżonej decyzji przez właściwego urzędnika zatwierdzającego, który byłby niezgodny z prawem, czy to pod rządami rozporządzenia finansowego i rozporządzenia wykonawczego w wersjach mających zastosowanie do dnia 31 grudnia 2015 r., czy też pod rządami tych rozporządzeń w wersjach mających zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r.
45
W tych okolicznościach należy stwierdzić, że strona skarżąca nie wykazała istnienia nieprawidłowości postępowania, które stanowiłyby w danym przypadku naruszenie istotnych wymogów proceduralnych i mogły skutkować niezgodnością zaskarżonej decyzji z prawem. Zarzut drugi należy zatem oddalić.
W przedmiocie zarzutu opartego na naruszeniu zasady stosowania z mocą wsteczną przepisów przewidujących mniej surowe kary
46
Skarżąca uważa, że w stosunku do przepisów mających zastosowanie w chwili zaistnienia zarzucanych jej czynów przepisy rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r. zawierają szereg elementów, które należałoby uważać za mniej surowe w zakresie kar nakładanych w przypadku takim jak rozpatrywany w niniejszej sprawie. Po pierwsze, maksymalny okres wykluczenia został zredukowany do 3 lat na mocy art. 106 ust. 14 lit. c), przy czym wcześniej wynosił on 5 lat; po drugie, art. 106 ust. 7 lit. a) przewiduje obecnie, że jeżeli dany wykonawca podjął środki naprawcze wykazujące jego rzetelność, nie podlega on wykluczeniu, podczas gdy wcześniej okoliczność taka była uwzględniana jedynie dla oceny ewentualnej kary; po trzecie, art. 106 ust. 3 wskazuje obecnie wśród kryteriów oceny ewentualnej kary „wszelkie inne okoliczności łagodzące, takie jak stopień współpracy wykonawcy z odpowiednim właściwym organem i wkład wykonawcy w dochodzenie”, podczas gdy wcześniej elementy te nie były wymienione. Zdaniem skarżącej Komisja nie zastosowała tych mniej surowych przepisów, naruszając w ten sposób zasadę stosowania z mocą wsteczną przepisów przewidujących mniej surowe kary.
47
Komisja uważa ze swej strony, że zaskarżona decyzja nie narusza zasady stosowania z mocą wsteczną przepisów przewidujących mniej surowe kary.
48
Zasadniczo przepisy rozporządzenia finansowego mające zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r. dotyczące wykrywania ryzyka i nakładania kar administracyjnych nie są bardziej lub mniej surowe niż wcześniej, co wynika z motywu 8 rozporządzenia 2015/1929, zgodnie z którym to motywem przepisy dotyczące wykluczania z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia lub uzyskanie dotacji należy udoskonalić po to, by zwiększyć ochronę interesów finansowych Unii.
49
W szczególności wymienione przez skarżącą okoliczności łagodzące stanowią jedynie przykłady takich okoliczności, już uwzględnionych w ramach przepisów mających zastosowanie w chwili zaistnienia zarzucanych jej czynów. W tym względzie art. 133a rozporządzenia nr 2342/2002 wskazywał, że w celu ustalenia okresu wykluczenia i zapewnienia poszanowania zasady proporcjonalności właściwa instytucja uwzględnia w szczególności wagę czynów, między innymi ich wpływ na interesy finansowe Unii i jej wizerunek, czas, jaki upłynął od popełnienia naruszenia, czas trwania i powtarzalność naruszenia, umyślność lub stopień zaniedbania danej jednostki oraz podjęte przez nią środki naprawcze. Ponadto w trakcie postępowania kontradyktoryjnego strona skarżąca nie powołała się szczególnie na swoją współpracę z właściwym organem ani na swój wkład w dochodzenie.
50
W odniesieniu do podniesionej przez skarżącą kwestii środków naprawczych Komisja zauważa w istocie, opierając się na art. 106 ust. 7 lit. a) rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r., że uwzględnienie tych środków wymaga, by środki te pozwoliły danemu wykonawcy wykazać swoją rzetelność. Zdaniem Komisji wymóg taki nie istniał wcześniej i wysiłki czynione w tym zakresie były uwzględniane po prostu jako okoliczności łagodzące. Nowy system nie jest zatem mniej surowy niż poprzedni.
51
Co się tyczy podniesionych przez skarżącą dwóch ostatnich kwestii, uregulowanie mające zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r. nie ma więc charakteru mniej dotkliwego niż uregulowanie mające zastosowanie w chwili zaistnienia zarzucanych czynów.
52
Wreszcie w odniesieniu do maksymalnego pułapu wymiaru kary wykluczenia, rzeczywiście niższego niż uprzedni pułap pięciu lat, Komisja podkreśla, że w postępowaniu nigdy nie zamierzano przekroczyć nowego pułapu trzech lat, jako że początkowo ogłoszony okres wykluczenia wynosił dwa lata i że ostatecznie okres wykluczenia został ustalony na 18 miesięcy. Żaden przepis w wersji rozporządzenia finansowego lub w wersji rozporządzenia wykonawczego mających zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r. nie przewiduje obniżenia wymiaru kar proporcjonalnie do obniżenia ich maksymalnego pułapu. W konsekwencji żaden nowy przepis o mniej surowym charakterze nie został naruszony w zakresie ustalonego okresu wykluczenia.
53
Zasada stosowania z mocą wsteczną przepisów przewidujących mniej surowe kary została potwierdzona w szczególności w art. 49 ust. 1 karty praw podstawowych Unii Europejskiej, który to przepis stanowi:
„Nikt nie może zostać skazany za popełnienie czynu polegającego na działaniu lub zaniechaniu, który według prawa krajowego lub prawa międzynarodowego nie stanowił czynu zabronionego pod groźbą kary w czasie jego popełnienia. Nie wymierza się również kary surowszej od tej, którą można było wymierzyć w czasie, gdy czyn zabroniony pod groźbą kary został popełniony. Jeśli ustawa, która weszła w życie po popełnieniu czynu zabronionego pod groźbą kary, przewiduje karę łagodniejszą, ta właśnie kara ma zastosowanie”.
54
Jak przypomniano w wyroku z dnia 11 marca 2008 r., Jager (C‑420/06, EU:C:2008:152, pkt 59, 60), zasada ta należy do tradycji konstytucyjnych wspólnych państwom członkowskim, wobec czego należy uznać ją za ogólną zasadę prawa Unii, nad której przestrzeganiem czuwa sąd. Zasadę tę szczególnie wyraża art. 2 ust. 2 zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U. 1995, L 312, s. 1), który ustanawia ogólne zasady dotyczące kontroli, środków i kar administracyjnych w odniesieniu do nieprawidłowości, które spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie Unii lub w budżetach, które są przez Unię zarządzane, i który to przepis ma zatem zastosowanie do niniejszej sprawy. Zgodnie z tym przepisem właściwe organy zobowiązane są zastosować z mocą wsteczną, do zachowań rodzących nieprawidłowości, późniejsze zmiany przepisów przewidziane przez przepisy zawarte w sektorowych uregulowaniach Unii, ustanawiające mniej surowe kary administracyjne.
55
W przypadku wystąpienia zmian uregulowania dotyczącego kar administracyjnych prowadzących do tego, że w pewnych aspektach nowe uregulowanie byłoby mniej surowe, ale w innych aspektach bardziej surowe niż wcześniejsze uregulowanie, w celu ustalenia najłagodniejszego uregulowania nie należy dokonywać abstrakcyjnej analizy, lecz ustalić uregulowanie najkorzystniejsze dla danego przedsiębiorstwa in concreto, w kontekście jego sytuacji (zob. podobnie wyrok z dnia 9 grudnia 2014 r., Riva Fire/Komisja, T‑83/10, niepublikowany, odwołanie w toku, EU:T:2014:1034, pkt 85; wyrok ETPC z dnia 17 września 2009 r., Scoppola/Włochy, CE:ECHR:2009:0917JUD001024903, pkt 109; a także wyrok ETPC z dnia 18 lipca 2013 r., Maktouf i Damjanović/Bośnia-Hercegowina, CE:ECHR:2013:0718JUD000231208, pkt 65).
56
W niniejszej sprawie – przy uwzględnieniu rozpatrywanej sytuacji – z porównania przepisów dotyczących kar wynikających z rozporządzenia finansowego i rozporządzenia wykonawczego w ich wersjach z jednej strony mających zastosowanie w chwili zaistnienia zarzucanych czynów, a z drugiej strony – mających zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r., należy wyciągnąć następujące wnioski.
57
Artykuł 106 ust. 7 lit. a) rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r., który przewiduje niemożność wykluczenia z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia i dotacji Unii wykonawcy, który podjął pewne środki naprawcze wykazujące jego rzetelność, stanowi w sposób wyraźny przepis mniej dotkliwy niż ten obowiązujący poprzednio. Spełnienie bowiem owych przesłanek, nawet jeśli może to wymagać trudnego do przeprowadzenia wykazania, pozwala obecnie na skorzystanie z całkowitego zwolnienia z kary wykluczenia, podczas gdy uprzednio niekoniecznie prowadziło to do takiego zwolnienia. Przepis ów ma konkretne znaczenie w niniejszej sprawie, ponieważ w odpowiedzi z dnia 5 października 2015 r. udzielonej Komisji w ramach postępowania kontradyktoryjnego, podsumowanej w pkt 7 powyżej, strona skarżąca wyraźnie powołała się w sposób szczegółowy na środki naprawcze, jakie, jak wskazała, podjęła w następstwie rozpatrywanych wydarzeń, oraz ponieważ Komisja nie uznała ich za nieistotne, skoro je uwzględniła, co wynika z pkt 68 zaskarżonej decyzji, przy ustalaniu przyjętego okresu wykluczenia. W konsekwencji w ramach ustalania, które uregulowanie jest najłagodniejsze – art. 106 ust. 7 lit. a) rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r. stanowi przepis łagodniejszy, który może być korzystniejsze dla skarżącej.
58
W tym względzie, jak przedstawiono w pkt 9 powyżej, Komisja nie tylko wyraźnie odwołała się w sposób ogólny w zaskarżonej decyzji do przepisów rozporządzenia finansowego i rozporządzenia wykonawczego dotyczących kar mających zastosowanie w chwili zaistnienia zarzucanych czynów, ale wydaje się także, iż nie uwzględniła konkretnie art. 106 ust. 7 lit. a) rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r., który to przepis przewiduje niemożność wykluczenia z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia i dotacji Unii wykonawcy, który podjął pewne środki naprawcze wykazujące jego rzetelność. O ile bowiem zaskarżona decyzja wskazuje, że uwzględniono podjęte przez skarżącą środki naprawcze w celu ustalenia przyjętego okresu wykluczenia, o tyle brak w niej jakiegokolwiek uzasadnienia wskazującego, dlaczego środki te byłyby niewystarczające dla spełnienia przesłanek przewidzianych w rzeczonym przepisie. Należy stąd wnioskować, że Komisja nie zbadała, czy powinna była zastosować ów przepis lub też zaniechać jego zastosowania. W tym względzie należy dodać, że przedstawiony przez Komisję w odpowiedzi na skargę argument, zgodnie z którym nieuznanie przez skarżącą – w trakcie postępowania kontradyktoryjnego – umyślnego charakteru przeprowadzenia przez nią fikcyjnych postępowań przetargowych wskazanego w raporcie OLAF‑u wykazuje, iż jej rzetelność nie została stwierdzona, nie może zostać zaakceptowany. Otóż wykonawca, wobec którego toczy się postępowanie w sprawie nałożenia kary, ma zawsze prawo do obrony wobec podniesionych przeciwko niemu zarzutów, a wykonywanie tego prawa nie rzutuje na ocenę jego rzetelności po zaistnieniu zarzucanych mu czynów, przy uwzględnieniu środków naprawczych, jakie wykonawca ten mógł podjąć. Potwierdza to, że uwzględnienie art. 106 ust. 7 lit. a) rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r. mogło doprowadzić do wydania decyzji mniej surowej dla strony skarżącej.
59
Co więcej, nie można wykluczyć, że w przypadku takim jak ten rozpatrywany w niniejszej sprawie obniżenie maksymalnego wymiaru kary wykluczenia z 5 lat do 3 lat wynikające z art. 106 ust. 14 lit. c) rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r. może prowadzić właściwego urzędnika zatwierdzającego stosującego tę wersję rozporządzenia finansowego – przy takich samych okolicznościach – do przyjęcia w stosunku do danego wykonawcy okresu wykluczenia krótszego niż gdyby zastosowano wcześniejsze wersje rozporządzenia finansowego i rozporządzenia wykonawczego. W niniejszym przypadku Komisja sama podniosła w piśmie z dnia 1 marca 2016 r., wspomnianym w pkt 17 powyżej, że zmniejszenie maksymalnego pułapu wymiaru kary wykluczenia zostało uwzględnione przy przyjęciu okresu wykluczenia wynoszącego 18 miesięcy zamiast okresu 2 lat, jak wstępnie przewidywano. W konsekwencji art. 106 ust. 14 lit. c) rozporządzenia finansowego w wersji mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r. stanowił także w tej konkretnej sytuacji przepis łagodniejszy, który mógł być korzystniejszy dla skarżącej, nawet jeśli okres wykluczenia przewidywany przez Komisję w piśmie z dnia 31 sierpnia 2015 r. był już niższy niż nowy pułap.
60
Niemniej jednak, wbrew temu, co podnoszono w piśmie z dnia 1 marca 2016 r., wspomnianym w pkt 59 powyżej, uwzględnienie tego przepisu nie pojawia się także w zaskarżonej decyzji, zwłaszcza w jej pkt 45 i nast. w części zatytułowanej „Okres wykluczenia”, co podczas rozprawy potwierdziła Komisja.
61
Można ponadto zauważyć, że w systemie mającym zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r. istnieje rzeczywiście przepis, który wydaje się bardziej dotkliwy niż ten przewidziany w systemie mającym zastosowanie w chwili zaistnienia zarzucanych czynów. Jak wskazano w pkt 14 powyżej, ów wcześniejszy system nie przywidywał bowiem możliwości opublikowania decyzji w sprawie kary lub istotnych informacji odnoszących się do tej kwestii, w przeciwieństwie do tego, co wynika z wersji rozporządzenia finansowego mającej zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r. Jednak na mocy tego późniejszego systemu nie tylko opublikowanie takie nie jest obowiązkowe, ale także, w niniejszej sprawie, Komisja ani nie zamierzała, ani nie postanowiła dokonać takiej publikacji, co byłoby zresztą sprzeczne z zasadą niedziałania wstecz w zakresie nakładania kar administracyjnych nieprzewidzianych w momencie zaistnienia zarzucanych czynów (zob. analogicznie wyrok z dnia 28 czerwca 2005 r., Dansk Rørindustri i in./Komisja, od C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P do C‑208/02 P i C‑213/02 P, EU:C:2005:408, pkt 202). W konsekwencji kwestia ta nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy.
62
Z konkretnej oceny sytuacji wynika zatem, iż w celu poszanowania zasady stosowania z mocą wsteczną przepisów przewidujących mniej surowe kary Komisja powinna była zastosować przepisy dotyczące kar wynikające z rozporządzenia finansowego i rozporządzenia wykonawczego w wersjach mających zastosowanie od dnia 1 stycznia 2016 r.
63
Należy zatem stwierdzić nieważność zaskarżonej decyzji, ponieważ została ona wydana, jak stwierdzono w pkt 58 i 60, bez widocznego uwzględnienia przepisów systemu przewidującego mniej surowe kary, których zastosowanie z mocą wsteczną do stanu faktycznego niniejszej sprawy mogłoby prowadzić do wydania łagodniejszej decyzji. W rezultacie nie ma potrzeby dokonywania analizy dwóch pozostałych zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą ani analizy przedłożonych przez nią wniosków o podjęcie środków organizacji postępowania.
W przedmiocie kosztów
64
Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ Komisja przegrała sprawę, należy – zgodnie z żądaniem strony skarżącej – obciążyć ją kosztami postępowania.
Z powyższych względów
SĄD (dziewiąta izba)
orzeka, co następuje:
1)
Stwierdza się nieważność decyzji Komisji z dnia 28 stycznia 2016 r. w sprawie kary administracyjnej polegającej na wykluczeniu NC z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień i dotacji finansowych z budżetu ogólnego Unii Europejskiej na okres 18 miesięcy oraz, w konsekwencji, wpisania NC do bazy danych systemu wczesnego wykrywania i wykluczania przewidzianego w art. 108 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002.
2)
Komisja Europejska zostaje obciążona kosztami postępowania.
Gervasoni
Madise
Kowalik-Bańczyk
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 27 czerwca 2017 r.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: angielski.