62012TJ0331
ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer)
26 februari 2014 (
*1
)
„Gemeenschapsmerk — Aanvraag voor gemeenschapsmerk dat bestaat in gele boog onder aan scherm — Absolute weigeringsgrond — Geen onderscheidend vermogen — Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 207/2009”
In zaak T‑331/12,
Sartorius Lab Instruments GmbH & Co. KG, gevestigd te Göttingen (Duitsland), vertegenwoordigd door K. Welkerling, advocaat, die werd toegestaan om in de plaats te treden van Sartorius Weighing Technology GmbH,
verzoekster,
tegen
Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door G. Schneider als gemachtigde,
verweerder,
betreffende een beroep tegen de beslissing van de eerste kamer van beroep van het BHIM van 3 mei 2012 (zaak R 1783/2011‑1) inzake een aanvraag tot inschrijving van een teken dat bestaat in een gele boog onder aan een scherm als gemeenschapsmerk,
wijst
HET GERECHT (Zesde kamer),
samengesteld als volgt: S. Frimodt Nielsen, president, F. Dehousse en A. Collins (rapporteur), rechters,
griffier: E. Coulon,
gezien het op 27 juli 2012 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,
gezien de op 24 oktober 2012 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van het BHIM,
gezien de beschikking van 6 januari 2014 waarbij wordt toegestaan dat een partij zich in de plaats stelt van een andere,
gelet op het feit dat geen van de partijen binnen een maand na de betekening van de sluiting van de schriftelijke behandeling heeft verzocht om vaststelling van een terechtzitting, zodat het Gerecht op rapport van de rechter-rapporteur krachtens artikel 135 bis van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht heeft besloten uitspraak te doen zonder mondelinge behandeling,
het navolgende
Arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1
Op 7 februari 2011 heeft Sartorius Weighing Technology GmbH, in wier plaats verzoekster, Sartorius Lab Instruments GmbH & Co. KG, is toegestaan te treden, bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1).
2
Het aangevraagde merk, dat door Sartorius Weighing Technology is geïdentificeerd als „ander” merk en betrekking heeft op de weergave van een gele boog onder aan een scherm, is hieronder afgebeeld:
3
In de inschrijvingsaanvraag is het aangevraagde teken als volgt beschreven:
„Het op een vaste plaats aangebrachte merk bestaat in een op de onderrand van een elektronisch scherm aangebrachte, naar boven open gele boog, die zich over de volledige breedte daarvan uitstrekt. De gestippeld weergegeven rand dient alleen ter aanduiding dat de boog op een elektronisch scherm is aangebracht en is niet het voorwerp van het merk.”
4
De waren waarvoor inschrijving is aangevraagd, behoren tot de klassen 7 en 9 tot en met 11 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn omschreven als volgt:
—
klasse 7: „Machines voor de chemische industrie; machines voor de levensmiddelen‑ en drankenindustrie; mengmachines; mixers (machines); vibreermachines voor industrieel gebruik; elektrische lasmachines; centrifuges; centrifugeercellen; alle voornoemde goederen uitgerust met een elektronische afleeseenheid”;
—
klasse 9: „Wetenschappelijke instrumenten, apparaten en toestellen, waaronder laboratoriumapparaten; weegtoestellen en ‑instrumenten en onderdelen hiervan; elektronische testapparaten voor lucht‑ en vloeistoffilters; meet‑ en controletoestellen alsmede onderdelen hiervan, optische meet-, sein‑ en controle‑(inspectie-)apparatuur en ‑instrumenten, met name microscopen, apparaten voor de analyse van gassen, spectrometers, daaronder voor fluorescentiespectra en apparaten voor de troebelheidsmeting; sondes voor wetenschappelijk gebruik, met name sensoren, verzamel‑ en filtreerapparaten voor luchtkiemen alsmede onderdelen hiervan; apparaten, combinaties van apparaten en hun onderdelen voor de fysische of chemische analyse; thermostaten; gegevensverwerkende apparatuur, met name apparaten voor de registratie, opslag, weergave en/of regeling van gegevens, waaronder voor processen voor de stofomvorming; fermenteertoestellen en bioreactoren; temperatuurcontroleapparatuur voor het op lage temperatuur houden van biofarmaceutische materialen in wegwerpcontainers; toestellen voor het aan elkaar lassen en scheiden van kunststoffen, toestellen voor het steriel verbinden van kunststofhouders, zoals kunststofslangen, ‑buizen, ‑zakjes en ‑containers, elektrische lasapparaten, met name voor kunststofslangen; apparaten voor het kweken van celculturen (niet voor medisch gebruik); laboratoriumapparatuur voor het cultiveren, incuberen, aankleuren en analyseren van biologische materialen zoals micro-organismen, cellen en weefsel; laboratoriumschudders; platforms voor laboratoriumschudders, met name met meetpunten voor de registratie van fysische gegevens en/of met gegevensinterfaces voor gegevensuitwisseling met externe apparaten; centrifuges voor laboratoria; labcentrifugekamers; apparaten voor het dooreenmengen van biofarmaceutische media, met name door trilling, rotatie en golfbeweging; elektrische metaaldetectoren; alle voornoemde goederen uitgerust met een elektronische afleeseenheid”;
—
klasse 10: „Medische apparaten en instrumenten; alle voornoemde goederen uitgerust met een elektronische afleeseenheid”;
—
klasse 11: „Apparaten en installaties voor de waterzuivering en voor de toebereiding van oplossingen op farmaceutisch, medisch en laboratoriumgebied, apparaten voor de deïonisatie van water en voor de winning van zeer schoon water alsmede onderdelen van deze apparaten; apparaten voor het ontpyrogeniseren van oplossingen en voor de afscheiding van schadelijke stoffen uit vloeistoffen; filtratie-installaties voor de milieutechniek en voor de levensmiddelen‑ en de drankenindustrie; alle voornoemde goederen uitgerust met een elektronische afleeseenheid”.
5
Bij beslissing van 28 juli 2011 heeft de onderzoeker de aanvraag voor alle in punt 4 supra bedoelde waren afgewezen op basis van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009, op grond dat het aangevraagde merk voor deze waren geen onderscheidend vermogen had.
6
Op 26 augustus 2011 heeft Sartorius Weighing Technology op grond van de artikelen 58 tot en met 64 van verordening nr. 207/2009 beroep ingesteld tegen de beslissing van de onderzoeker.
7
Bij beslissing van 3 mei 2012 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de eerste kamer van beroep van het BHIM het beroep verworpen op grond dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen miste in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009. In wezen was zij van oordeel dat het voorwerp van de inschrijvingsaanvraag bestond in een op de onderrand van een elektronisch scherm aangebrachte, naar boven open gele boog. Zij heeft opgemerkt dat alle door de merkaanvraag aangeduide waren met een elektronisch scherm waren uitgerust en dat het relevante publiek, namelijk personen die werkzaam zijn in specialistische industriële en technische sectoren, het teken zou opvatten als louter een decoratie van het scherm. Zij heeft geoordeeld dat de weergegeven vorm geen informatie gaf over de producent van de waar. Bijgevolg kwam zij tot de slotsom dat dit teken niet het minimale onderscheidend vermogen had dat was vereist om als gemeenschapsmerk te dienen.
Conclusies van partijen
8
Verzoekster concludeert tot:
—
vernietiging van de bestreden beslissing;
—
verwijzing van het BHIM in de kosten van de onderhavige procedure en van de beroepsprocedure voor het BHIM.
9
Het BHIM concludeert tot:
—
verwerping van het beroep;
—
verwijzing van verzoekster in de kosten.
In rechte
10
Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster één middel aan: schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009.
11
Verzoekster meent, anders dan de kamer van beroep, dat het relevante publiek het aangevraagde teken niet zal opvatten als een louter decoratief element, maar als een origineel teken met een minimaal onderscheidend vermogen dat volstaat om de functie van merk te vervullen.
12
Het BHIM betwist verzoeksters betoog.
13
Verzoekster kwalificeert het aangevraagde teken als een „op een vaste plaats aangebracht merk”. Dienaangaande dient erop te worden gewezen dat noch verordening nr. 207/2009, noch verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening nr. 40/94 van de Raad inzake het gemeenschapsmerk (PB L 303, blz. 1) „op een vaste plaats aangebrachte merken” als een bijzondere categorie merken vermeldt. Aangezien artikel 4 van verordening nr. 207/2009 geen exhaustieve lijst bevat van tekens die een gemeenschapsmerk kunnen vormen, is deze omstandigheid evenwel irrelevant voor de vraag of „op een vaste plaats aangebrachte merken” voor inschrijving in aanmerking komen.
14
Verder lijken „op een vaste plaats aangebrachte merken” aan te leunen bij beeldmerken en driedimensionale merken, aangezien daarbij beeld‑ en driedimensionale elementen op het oppervlak van een waar worden aangebracht. Verzoekster hecht overigens geen bijzonder belang aan de kwalificatie van het betrokken teken als beeld-, driedimensionaal of ander teken.
15
De vraag of een „op een vaste plaats aangebracht merk” een beeldmerk of een driedimensionaal merk vormt dan wel tot een bijzondere categorie merken behoort, is voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen ervan evenwel irrelevant [arrest Gerecht van 15 juni 2010, X Technology Swiss/BHIM (Oranje kleur van punt van sok), T-547/08, Jurispr. blz. II-2409, punten 19‑21].
16
Luidens artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 wordt immers inschrijving geweigerd van merken die elk onderscheidend vermogen missen.
17
Volgens vaste rechtspraak houdt het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van dat artikel in dat het merk zich ertoe leent de waar waarvoor de inschrijving is aangevraagd te identificeren als zijnde afkomstig van een bepaalde onderneming, en dus deze waar van die van andere ondernemingen te onderscheiden (arresten Hof van 29 april 2004, Procter & Gamble/BHIM, C-473/01 P en C-474/01 P, Jurispr. blz. I-5173, punt 32, en 21 oktober 2004, BHIM/Erpo Möbelwerk, C-64/02 P, Jurispr. blz. I-10031, punt 42).
18
Dit onderscheidend vermogen moet worden beoordeeld ten opzichte van de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, uitgaande van de perceptie ervan door het relevante publiek (arrest Procter & Gamble/BHIM, punt 17 supra, punt 33, en arrest Hof van 22 juni 2006, Storck/BHIM, C‑ 25/05 P, Jurispr. blz. I-5719, punt 25).
19
Een minimaal onderscheidend vermogen is evenwel voldoende om de in artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 genoemde absolute weigeringsgrond uit te sluiten [arresten Gerecht van 19 september 2001, Henkel/BHIM (Rood en wit rond tablet), T-337/99, Jurispr. blz. II-2597, punt 44, en 29 september 2009, The Smiley Company/BHIM (Weergave van halve glimlach van smiley), T-139/08, Jurispr. blz. II-3535, punt 16].
20
De perceptie van het relevante publiek kan echter worden beïnvloed door de aard van het teken waarvan de inschrijving is aangevraagd. Aangezien de gemiddelde consument niet de gewoonte heeft om de commerciële herkomst van waren af te leiden uit tekens die met het uiterlijk van deze waren samenvallen, hebben dergelijke tekens enkel onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 indien zij op significante wijze afwijken van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is (zie in die zin arresten Hof van 7 oktober 2004, Mag Instrument/BHIM, C-136/02 P, Jurispr. blz. I-9165, punten 30 en 31; 12 januari 2006, Deutsche SiSi‑Werke/BHIM, C-173/04 P, Jurispr. blz. I-551, punten 28 en 31, en 4 oktober 2007, Henkel/BHIM, C-144/06 P, Jurispr. blz. I-8109, punten 36 en 37).
21
Doorslaggevend voor de toepasselijkheid van de hierboven in punt 20 aangehaalde rechtspraak is niet de kwalificatie van het betrokken teken als beeld-, driedimensionaal of ander teken, maar wel het feit dat dit teken samenvalt met het uiterlijk van de waar zelf. Zo is dit criterium, behalve op driedimensionale merken (arresten Procter & Gamble/BHIM, punt 17 supra; Mag Instrument/BHIM, punt 20 supra, en Deutsche SiSi‑Werke/BHIM, punt 20 supra), toegepast op beeldmerken bestaande in een tweedimensionale weergave van de aangeduide waar (arresten Storck/BHIM, punt 18 supra, en Henkel/BHIM, punt 20 supra), alsook op een teken bestaande in een dessin dat op het oppervlak van een waar was aangebracht (beschikking Hof van 28 juni 2004, Glaverbel/BHIM, C-445/02 P, Jurispr. blz. I-6267). Evenzo kunnen abstracte kleuren en kleurencombinaties volgens de rechtspraak enkel in uitzonderlijke omstandigheden worden geacht intrinsiek onderscheidend vermogen te hebben, aangezien zij met het uiterlijk van de aangeduide waren samenvallen en in beginsel niet ter aanduiding van de commerciële herkomst worden gebruikt (zie naar analogie arresten Hof van 6 mei 2003, Libertel, C-104/01, Jurispr. blz. I-3793, punten 65 en 66, en 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie, C-49/02, Jurispr. blz. I-6129, punt 39).
22
Bijgevolg moet worden geverifieerd of het aangevraagde merk met het uiterlijk van de aangeduide waar samenvalt, dan wel integendeel op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is.
23
Volgens de door verzoekster met name in de punten 3.2.1 en 3.2.2 van het verzoekschrift verstrekte aanwijzingen beoogt het aangevraagde merk de bescherming van een specifiek teken dat is aangebracht op een welbepaald deel van de onderrand van de aangeduide meetinstrumenten, onder de elektronische schermen ervan. Hoewel duidelijk is dat de schermrand weergegeven in de in punt 2 supra opgenomen tekening geen deel uitmaakt van het aangevraagde merk, dat bestaat in een gele boog, kan deze boog dus niet los worden gezien van de vorm van een onderdeel van de waren waarop de merkaanvraag betrekking heeft. Zoals het BHIM terecht opmerkt, past de gele boog waarop de merkaanvraag betrekking heeft zich aan de vorm van elke aangeduide waar aan door de rand ervan te accentueren. Derhalve moet worden geoordeeld dat het aangevraagde merk samenvalt met het uiterlijk van de aangeduide waren en dat de in punt 20 supra aangehaalde rechtspraak bijgevolg toepasselijk is [zie in die zin arrest Gerecht van 14 september 2009, Lange Uhren/BHIM (Geometrische velden op de wijzerplaat van een polshorloge), T‑152/07, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 79‑83]. Verzoekster kan de kamer van beroep dus niet verwijten dat zij zich in de bestreden beslissing op deze rechtspraak heeft gebaseerd.
24
In casu maakt verzoekster geen bezwaar tegen het oordeel van de kamer van beroep dat de betrokken waren specialistische technische waren zijn en tot een professioneel publiek zijn gericht.
25
Daarentegen betwist zij het oordeel van de kamer van beroep dat dit relevante publiek „gemiddeld tot veel aandacht” besteedt aan de door de merkaanvraag aangeduide waren. In het kader van het eerste onderdeel van haar middel stelt verzoekster dat het relevante publiek een zeer hoog aandachtsniveau heeft. Zij verwijt de kamer van beroep dat zij de door de partijen niet betwiste vaststelling van de onderzoeker dienaangaande niet heeft gevolgd.
26
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat artikel 64, lid 1, van verordening nr. 207/2009 bepaalt dat de kamer van beroep, na het onderzoek van het beroep ten gronde, uitspraak doet op het beroep en daarbij de bevoegdheden kan uitoefenen van de instantie die de bestreden beslissing heeft genomen. Uit deze bepaling volgt dat de kamer van beroep, wanneer bij haar beroep is ingesteld tegen een beslissing waarbij de onderzoeker inschrijving heeft geweigerd, de merkaanvraag opnieuw volledig ten gronde kan onderzoeken, zowel rechtens als feitelijk, dat wil zeggen, in het onderhavige geval, zich zelf over de merkaanvraag kan uitspreken door deze af te wijzen dan wel gegrond te verklaren, en aldus de voor haar bestreden beslissing te bevestigen of ongedaan te maken (zie in die zin arrest Hof van 13 maart 2007, BHIM/Kaul, C-29/05 P, Jurispr. blz. I-2213, punten 56 en 57).
27
De kamer van beroep kon dus de bevoegdheden van de onderzoeker uitoefenen en beslissen op het beroep door zich als in de punten 12 tot en met 14 van de bestreden beslissing uit te spreken over de bepaling van het relevante publiek en zijn niveau van aandacht voor de betrokken waren. Dit geldt ook voor haar beoordeling van het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk.
28
In punt 14 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep geoordeeld dat het merk in hoofdzaak betrekking had op machines voor industriële toepassingen van klasse 7, apparaten, met name voor wetenschappelijke doeleinden, van klasse 9, medische apparaten en instrumenten van klasse 10, en apparaten en installaties voor de waterzuivering en voor de toebereiding van oplossingen op farmaceutisch, medisch en laboratoriumgebied en filtratie-installaties voor de milieutechniek en voor de levensmiddelen‑ en de drankenindustrie van klasse 11. Zij heeft vervolgens geoordeeld dat het specialistische technische waren betrof, die gericht waren tot een professioneel publiek, dat daaraan gemiddeld tot veel aandacht besteedde.
29
De kamer van beroep heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting door in punt 15 van de bestreden beslissing te oordelen dat voor merken die, zoals het litigieuze teken, niet losstaan van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waren, alleen een merk dat op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is, onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 bezit. Bijgevolg heeft de kamer van beroep de in de punten 20 en 21 supra aangehaalde rechtspraak toegepast op de consument van de specifieke sector waarop het aangevraagde merk betrekking heeft en niet, zoals verzoekster stelt, op de gemiddelde consument in het algemeen.
30
Verzoekster betwist overigens niet de beoordeling van de kamer van beroep in punt 17 van de bestreden beslissing, dat alle waren waarop de merkaanvraag betrekking heeft, zijn uitgerust met een elektronisch scherm. De kamer van beroep heeft zich in punt 18 van de bestreden beslissing dus terecht gebaseerd op feiten die blijken uit „de praktische algemene ervaring met elektronische schermen van technische apparaten, die voor eenieder kenbaar zijn, en die overigens met name door de consument van deze waren gekend zijn”. Verzoeksters argument dat de kamer van beroep noch met de „verwachtingen of voorkennis”, noch met de „gewoontes” van het relevante publiek rekening heeft gehouden, moet dus worden afgewezen.
31
Anders dan verzoekster stelt, kon de kamer dus rekening houden met de feiten die voor eenieder kenbaar zijn of die kenbaar zijn via algemeen toegankelijke bronnen [arresten Gerecht van 22 juni 2004, Ruiz‑Picasso e.a./BHIM – DaimlerChrysler (PICARO), T-185/02, Jurispr. blz. II-1739, punten 28 en 29, en 13 juni 2012, XXXLutz Marken/BHIM – Meyer Manufacturing (CIRCON), T‑542/10, punt 38].
32
Verzoekster laat na om enig bewijs te leveren dat het oordeel dat de vaklui waaruit het relevante publiek bestaat gemiddeld tot veel aandacht besteden aan de betrokken waren, opnieuw ter discussie kan stellen. Zij beperkt zich immers ertoe te verwijzen naar, ten eerste, de argumenten in haar eigen voor de instanties van het BHIM overgelegde opmerkingen en, ten tweede, de bijlagen A.6 tot en met A.14 bij het verzoekschrift. Deze bijlagen bevatten brochures voor waren die vergelijkbaar zouden zijn met de betrokken waren, maar verzoekster geeft niet aan hoe deze brochures kunnen bewijzen dat „het relevante publiek dus bestaat uit geïnteresseerde en veel beter dan gemiddeld geïnformeerde specialisten, die de kleinste details in de vormgeving van de betrokken waren zullen opmerken”. Het eerste onderdeel dat verzoekster in het kader van haar enige middel heeft aangevoerd, moet dus worden afgewezen.
33
Ten overvloede zij opgemerkt dat deze brochures, met inbegrip van verzoeksters brochure in bijlage A.14, de technische specificaties van de betrokken waren voorstellen, meestal in tabelvorm, hetgeen zou betekenen dat de consument – gesteld dat zijn aandachtsniveau zeer hoog is, zoals verzoekster stelt – zich bij zijn aankoop baseert op deze technische details, eerder dan op het uiterlijk van deze waren.
34
In het kader van het tweede onderdeel van haar middel betwist verzoekster de beoordeling van de kamer van beroep inzake het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk.
35
In herinnering zij gebracht dat waar verzoekster stelt dat een aangevraagd merk onderscheidend vermogen bezit hoewel het BHIM daarover een ander oordeel heeft geveld, zij concrete en gefundeerde gegevens moet verschaffen ten bewijze dat het aangevraagde merk intrinsiek onderscheidend vermogen bezit (arrest Hof van 25 oktober 2007, Develey/BHIM, C-238/06 P, Jurispr. blz. I-9375, punt 50).
36
Uit de beschrijving van het aangevraagde teken in punt 3 supra blijkt dat dit bestaat in een naar boven open gele boog, die op een specifieke plaats op een elektronisch scherm is aangebracht. De kamer van beroep heeft dus terecht, zonder dat verzoekster dit heeft betwist, geoordeeld dat dit teken niet losstond van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waren.
37
De kamer van beroep heeft geoordeeld dat het aanbrengen van een boog op de buitenrand van het frame van een elektronisch scherm uit het oogpunt van de consument van de betrokken waren louter een decoratie van het scherm vormde. De consument vat deze bijzonder eenvoudige decoratie niet op als de aanduiding van de herkomst van de waren. De kamer van beroep heeft aangegeven dat ondanks het feit dat de consument meestal geen of slechts weinig aandacht besteedde aan de esthetiek van de schermen, uit niets kon worden afgeleid dat waren voor industriële doeleinden meestal geen enkel esthetisch element vertoonden.
38
Met die analyse van de kamer van beroep dient te worden ingestemd. Hoewel de apparaten waarop de merkaanvraag betrekking heeft meestal een sober uiterlijk hebben, zijn zij niet van elke esthetiek ontdaan. Uit de bijlagen A.6 tot en met A.14 bij het verzoekschrift blijkt immers dat het niet ongebruikelijk is om een kleurelement op te nemen rond het scherm van deze apparaten, hetzij op de knoppen naast het scherm, hetzij in een felle kleur op het schermframe zelf. In het bijzonder brengt een van de producenten, wiens brochure in bijlage A.12 is opgenomen, vier felgele gebogen lijnen aan die opnieuw verschijnen aan de andere zijde van het scherm. Anders dan verzoekster vermelden de andere producenten wier brochures als bijlage bij het verzoekschrift zijn gevoegd hun naam ter hoogte van het scherm van hun waren. De consument is er dus aan gewoon om kleurdessins te zien op de apparaten waarop de merkaanvraag betrekking heeft. Hij zal ze dus opvatten als een decoratief element, en niet als de aanduiding van de commerciële herkomst van deze waren, temeer daar de producenten ervan in het algemeen hun naam erop weergeven ter aanduiding van de herkomst ervan.
39
Het aangevraagde teken vormt een eenvoudig dessin. Ondanks de felle kleur ervan bevat het geen enkel opvallend element dat de aandacht van het relevante publiek kan trekken, zelfs al moest dit worden geacht zeer aandachtig te zijn. Zoals uit punt 38 supra voortvloeit en anders dan verzoekster stelt, is het in de betrokken sector niet ongebruikelijk om een dergelijke „visuele aanwijzing” in kleur rond het scherm van het apparaat aan te brengen. Bovendien voert verzoekster niet aan dat het aangevraagde merk betrekking had op een specifieke geeltint. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat het aangevraagde merk geen unieke, originele of ongebruikelijke kenmerken heeft.
40
De door verzoekster aangevoerde omstandigheid dat de positie van het aangevraagde teken geen technische of functionele gevolgen heeft, doet aan dit oordeel niet af. Om het in artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 vereiste minimale onderscheidend vermogen te hebben, moet het aangevraagde teken op zich enkel a priori geschikt lijken om het relevante publiek in staat te stellen de herkomst van de in de gemeenschapsmerkaanvraag opgegeven waren of diensten te herkennen en ze zonder gevaar voor verwarring te onderscheiden van waren of diensten van andere herkomst [arrest Gerecht van 13 juni 2007, IVG Immobilien/BHIM (I), T-441/05, Jurispr. blz. II-1937, punt 55]. Dat is in casu niet het geval. Het aangevraagde teken bevat geen enkel karakteristiek element, en evenmin een opmerkelijk of opvallend kenmerk, dat daaraan een minimaal onderscheidend vermogen kan geven en de consument in staat stelt het op een andere manier op te vatten dan als een gebruikelijke decoratie van de display van de waren van de klassen 7 en 9 tot en met 11.
41
Zo is het loutere feit dat andere merken, ook al zijn die even eenvoudig, werden geacht de herkomst van de aangeduide waren te kunnen aanduiden en dus niet elk onderscheidend vermogen te missen, niet afdoende om vast te stellen dat het aangevraagde merk ook het minimale onderscheidend vermogen bezit dat is vereist om te kunnen worden ingeschreven (zie in die zin arrest Weergave van halve glimlach van smiley, punt 19 supra, punt 34). Een merk kan echter onderscheidend vermogen verkrijgen doordat het gedurende een tijd wordt gebruikt, maar verzoekster voert in casu geen enkel argument op basis van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 207/2009 aan.
42
Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat de kamer van beroep geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door te constateren dat het aangevraagde merk door het relevante publiek als een decoratief element zal worden opgevat doordat het niet beduidend afwijkt van wat in de betrokken sector normaal of gebruikelijk is, en bijgevolg elk onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009 mist. Het tweede onderdeel van het enige middel moet dus worden afgewezen.
43
Aangezien beide onderdelen van het enige middel zijn afgewezen, moet dit middel worden afgewezen en dus het beroep in zijn geheel worden verworpen.
Kosten
44
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het BHIM in de kosten van deze laatste te worden verwezen.
HET GERECHT (Zesde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
Sartorius Lab Instruments GmbH & Co. KG wordt verwezen in de kosten.
Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 26 februari 2014.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.