Edición provisional
CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL
SRA. JULIANE KOKOTT
presentadas el 7 de mayo de 2026 (1)
Asunto C‑268/25
ETS Srl,
Minnucci Associati Srl,
Mi.Cos.SpA,
Itesa Srl,
Maceg Srl,
Tekno Kons Innovation Srl,
Cartorender Srl,
Rilievi Topografici di Boninsegna G. & C. Snc,
Tecno top Srl,
I.G. Service Srl,
Sub-Service Srl
contra
Rete Ferroviaria Italiana SpA,
con intervención de:
Le Generali Costruzioni SpA,
VIA Ingegneria Srl
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio, Italia)]
« Procedimiento prejudicial — Contratación pública en el sector del transporte ferroviario — Directiva 2014/24/UE — Artículo 57, apartado 2 — Incumplimientos de la obligación de pago de impuestos declarados con carácter firme — Pago o compromiso de pago tras la expiración del plazo de presentación de ofertas — Motivo de exclusión obligatoria — Directiva 2014/25/UE — Artículo 79, apartado 2 — Artículo 80 — Exclusión o sustitución de un miembro de una agrupación temporal de empresas — Conocimiento y deber de diligencia y de supervisión del apoderado de la agrupación »
Índice
I.
Introducción
II.
Marco jurídico
A.
Derecho de la Unión
1.
Directiva 2014/24
2.
Directiva 2014/25
B.
Derecho nacional
III.
Hechos, cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
IV.
Apreciación jurídica
A.
Objeto y alcance de las cuestiones prejudiciales
B.
¿Pago de la deuda tributaria solo hasta la expiración del plazo de presentación de ofertas?
C.
¿Sustitución del miembro de la agrupación de empresas que ha incurrido en el motivo (insubsanable) de exclusión obligatoria?
1.
Requisitos
a)
Aplicabilidad del artículo 79, apartado 2, párrafo segundo, segunda frase, de la Directiva 2014/25 a las agrupaciones temporales de empresas
b)
Momento pertinente
2.
Excepciones
a)
Incumplimiento del deber de diligencia y de supervisión e imputabilidad
b)
Modificación sustancial posterior de la oferta
3.
Conclusión provisional
V.
Conclusión
I.      Introducción
1.        La presente petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de las normas relativas a la exclusión de licitadores con arreglo a la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública (2) y a la Directiva 2014/25/UE
relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. (3) Con arreglo a estas normas, los operadores económicos que hayan presentado una oferta en el marco de un procedimiento de contratación y no hayan cumplido dentro de plazo su obligación de pagar impuestos deben ser excluidos obligatoriamente del procedimiento.
2.        En el presente asunto, el Tribunal de Justicia debe abordar por vez primera hasta qué momento del procedimiento de adjudicación en curso debe cumplir un operador económico, que forma parte de una agrupación temporal de empresas, su obligación de pagar impuestos para evitar su exclusión del procedimiento de contratación. Además, se plantea la cuestión de si, y con sujeción a qué requisitos, la agrupación de empresas tiene la posibilidad de excluir o sustituir por iniciativa propia a dicho operador económico para evitar su propia exclusión.
3.        Estas cuestiones se suscitan en relación con la adjudicación de un contrato público en el sector ferroviario en Italia. Según la normativa nacional aplicable en el procedimiento principal, no parece que sea posible excluir o sustituir a una sociedad que forma parte de una agrupación temporal de empresas, que incurra en el motivo de exclusión obligatoria consistente en el incumplimiento de la obligación de pago de impuestos, cuando, por una parte, el motivo de exclusión haya dejado de concurrir solo tras la expiración del plazo de presentación de ofertas y, por otra, la agrupación proponga tal exclusión o sustitución solo una vez que el poder adjudicador haya notificado el motivo de exclusión. Es decir, la agrupación pierde el contrato debido a las irregularidades en que ha incurrido uno solo de sus miembros. En el presente asunto, procede aclarar si tales disposiciones son compatibles con el artículo 57 de la Directiva 2014/24, en relación con los artículos 79, apartado 2, y 80 de la Directiva 2014/25.
II.    Marco jurídico
A.      Derecho de la Unión
4.        El marco del Derecho de la Unión Europea lo constituyen la Directiva 2014/24 sobre contratación pública y la Directiva 2014/25 relativa a la contratación por parte de entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
1.      Directiva 2014/24
5.        El artículo 57 («Motivos de exclusión») de la Directiva 2014/24 establece, entre otras cosas:
«1.      Los poderes adjudicadores excluirán a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación cuando hayan determinado mediante la comprobación a que se refieren los artículos 59, 60 y 61, o tengan constancia de algún otro modo de que dicho operador económico ha sido condenado mediante sentencia firme por uno de los siguientes motivos:
[…]
La obligación de excluir a un operador económico se aplicará también cuando el condenado mediante sentencia firme sea un miembro del órgano de administración, de dirección o de vigilancia del operador económico o tenga poderes de representación, decisión o control en el mismo.
2.      Un operador económico quedará excluido de la participación en un procedimiento de contratación en caso de que el poder adjudicador tenga conocimiento de que el operador económico ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social y que ello haya quedado establecido en una resolución judicial o administrativa firme y vinculante, según las disposiciones legales del país en el que esté establecido el operador económico o las del Estado miembro del poder adjudicador.
Asimismo, los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o por requerimiento de los Estados miembros, cuando el poder adjudicador pueda demostrar por cualquier medio adecuado que el operador económico ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social.
El presente apartado dejará de aplicarse una vez que el operador económico haya cumplido sus obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos o las cotizaciones a la seguridad social que adeude, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas.
3.      Los Estados miembros podrán establecer una excepción a la exclusión obligatoria prevista en los apartados 1 y 2, con carácter excepcional, por razones imperiosas de interés general como la salud pública o la protección del medio ambiente.
Los Estados miembros podrán también establecer una excepción a la exclusión obligatoria prevista en el apartado 2 cuando tal exclusión resulte claramente desproporcionada, en particular cuando las cantidades adeudadas en concepto de impuestos o cotizaciones a la seguridad social sean reducidas o cuando el operador económico haya sido informado del importe exacto adeudado como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones de pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social en un momento tal que no le dejara posibilidad de tomar medidas como las previstas en el apartado 2, párrafo tercero, antes del vencimiento del plazo fijado para solicitar la participación o, en el caso de los procedimientos abiertos, del plazo fijado para presentar su oferta.
[…]
5.      Los poderes adjudicadores deberán, en cualquier momento del procedimiento, excluir a un operador económico si se comprueba que este se encuentra, en vista de los actos cometidos u omitidos antes del procedimiento o durante el mismo, en una de las situaciones mencionadas en los apartados 1 y 2.
Los poderes adjudicadores podrán, en cualquier momento del procedimiento, por decisión propia o a petición de los Estados miembros, excluir a un operador económico si se comprueba que este se encuentra, en vista de los actos cometidos u omitidos antes del procedimiento o durante el mismo, en una de las situaciones mencionadas en el apartado 4.
6.      Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación.
A tal efecto, el operador económico deberá demostrar que ha pagado o se ha comprometido a pagar la indemnización correspondiente por cualquier daño causado por la infracción penal o la falta, que ha aclarado los hechos y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades investigadoras y que ha adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas.
Las medidas adoptadas por los operadores económicos se evaluarán teniendo en cuenta la gravedad y las circunstancias particulares de la infracción penal o la falta. Cuando las medidas se consideren insuficientes, el operador económico recibirá una motivación de dicha decisión.
[…]
7.      Mediante disposiciones legales, reglamentarias o administrativas y teniendo en cuenta el Derecho de la Unión, los Estados miembros precisarán las condiciones de aplicación del presente artículo. En particular, determinarán el período de exclusión máximo en caso de que el operador económico no haya adoptado las medidas que se señalan en el apartado 6 para demostrar su fiabilidad. Cuando una sentencia firme no haya establecido el período de exclusión, este no podrá exceder de cinco años a partir de la fecha de la condena por sentencia firme en los casos contemplados en el apartado 1, ni de tres años a partir de la fecha del hecho relevante en los casos contemplados en el apartado 4.»
6.        El artículo 59, apartado 1, de la Directiva 2014/24 contiene, entre otras cosas, las siguientes disposiciones relativas al «Documento europeo único de contratación»:
«En el momento de la presentación de las solicitudes de participación o las ofertas, los poderes adjudicadores aceptarán como prueba preliminar el documento europeo único de contratación, consistente en una declaración actualizada del interesado, en sustitución de los certificados expedidos por las autoridades públicas o por terceros que confirmen que el operador económico en cuestión cumple las condiciones siguientes:
a)      no se encuentra en ninguna de las situaciones de exclusión o posible exclusión de los operadores económicos contempladas en el artículo 57;
[…]
Si el operador económico recurre a las capacidades de otras entidades con arreglo al artículo 63, el documento europeo único de contratación contendrá asimismo la información indicada en el presente apartado, párrafo primero, en lo que respecta a dichas entidades.
[…]»
7.        El artículo 60 de la Directiva 2014/24 regula los medios de prueba necesarios para demostrar la inexistencia de motivos de exclusión y el cumplimiento de los criterios de selección.
8.        El artículo 63, apartado 1, párrafos segundo a cuarto, de dicha Directiva dispone:
«[…]
El poder adjudicador comprobará, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 59, 60 y 61, si las entidades a cuya capacidad tiene intención de recurrir el operador económico cumplen los criterios de selección pertinentes y si existen motivos de exclusión con arreglo al artículo 57. El poder adjudicador exigirá al operador económico que sustituya a una entidad si esta no cumple alguno de los criterios de selección pertinentes o si se le aplica algún motivo de exclusión obligatoria. El poder adjudicador podrá exigir o el Estado miembro podrá exigir a este que requiera al operador económico que sustituya a una entidad que haya incurrido en algún motivo de exclusión no obligatoria.
Cuando un operador económico recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir que el operador económico y dichas entidades sean solidariamente responsables de la ejecución del contrato.
En las mismas condiciones, las agrupaciones de operadores económicos a que hace referencia el artículo 19, apartado 2, podrán recurrir a las capacidades de los participantes en la agrupación o de otras entidades.»
2.      Directiva 2014/25
9.        El artículo 2, punto 6, de la Directiva 2014/25 define el término «operador económico» como «una persona física o jurídica, una entidad adjudicadora, o una agrupación de tales personas y/o entidades, incluidas las agrupaciones temporales de empresas, que ofrezca en el mercado la ejecución de obras y/o de una obra, el suministro de productos o la prestación de servicios».
10.      De conformidad con el artículo 36, apartado 1, de dicha Directiva, «las entidades adjudicadoras tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada».
11.      El artículo 37, apartado 2, de la Directiva 2014/25 establece, bajo la rúbrica «Operadores económicos»:
«Las agrupaciones de operadores económicos, incluidas las agrupaciones temporales, podrán participar en procedimientos de contratación y las entidades adjudicadoras no les podrán exigir que tengan una forma jurídica específica para presentar una oferta o una solicitud de participación.
En caso necesario, las entidades adjudicadoras podrán precisar en los pliegos de la contratación las condiciones que deben reunir las agrupaciones de operadores económicos a fin de cumplir los criterios y los requisitos para la clasificación y selección cualitativa indicados en los artículos 77 a 81, siempre que ello esté justificado por motivos objetivos y sea proporcionado. Los Estados miembros podrán establecer cómo deberá hacerse dicha precisión.
[…]»
12.      El artículo 79, apartado 2, de dicha Directiva regula el recurso a las capacidades de otras entidades en los términos siguientes:
«[…]
Cuando, con arreglo al artículo 80 de la presente Directiva, las entidades adjudicadoras se hayan remitido a los criterios de exclusión o selección previstos en la Directiva 2014/24/UE, las entidades adjudicadoras verificarán, de conformidad con el artículo 80, apartado 3, de la presente Directiva, si las demás entidades a cuya capacidad el operador económico pretende recurrir cumplen los criterios de selección pertinentes o si existen motivos de exclusión a los que las entidades adjudicadoras se hayan referido a tenor del artículo 57 de la Directiva 2014/24/UE. La entidad adjudicadora exigirá al operador económico que sustituya a una entidad que haya incurrido en algún motivo de exclusión obligatorio invocado por la entidad adjudicadora. La entidad adjudicadora podrá exigir o podrá ser obligada por el Estado miembro para que exija al operador económico que sustituya a una entidad que haya incurrido en algún motivo de exclusión no obligatorio invocado por la entidad adjudicadora.
Cuando un operador económico se base en las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, las entidades adjudicadoras podrán exigir que el operador económico y dichas entidades sean solidariamente responsables de la ejecución del contrato.
En las mismas condiciones, las agrupaciones de operadores económicos a que hace referencia el artículo 37 podrán recurrir a las capacidades de los participantes en la agrupación o de otras entidades.»
13.      El artículo 80 de la Directiva 2014/25 establece, bajo la rúbrica «Uso de los motivos de exclusión y los criterios de selección previstos en el marco de la Directiva 2014/24/UE»:
«1.      Las normas y criterios objetivos aplicables a la exclusión y la selección de operadores económicos que solicitan la clasificación en un sistema de clasificación y las normas y criterios objetivos aplicables a la exclusión y la selección de candidatos y licitadores en procedimientos abiertos, restringidos o negociados, en diálogos competitivos o en asociaciones para la innovación podrán incluir los motivos de exclusión enumerados en el artículo 57 de la Directiva 2014/24/UE en las condiciones que en él se estipulan.
Cuando la entidad adjudicadora sea un poder adjudicador, esos criterios y normas incluirán los motivos de exclusión enumerados en el artículo 57, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/24/UE, en las condiciones que se estipulan en dicho artículo.
Si lo exigieran los Estados miembros, dichos criterios y normas incluirán, además, los motivos de exclusión enumerados en el artículo 57, apartado 4, de la Directiva 2014/24/UE en las condiciones que se estipulan en dicho artículo.
2.      Los criterios y normas contemplados en el apartado 1 del presente artículo podrán incluir los criterios de selección establecidos en el artículo 58 de la Directiva 2014/24/UE en las condiciones que en él se estipulan, en particular en lo que respecta a los límites de los requisitos relativos al volumen de negocios anual, conforme a lo dispuesto en el apartado 3, párrafo segundo, de dicho artículo.
3.      A efectos de la aplicación de los apartados 1 y 2 del presente artículo, serán aplicables los artículos 59 a 61 de la Directiva 2014/24/UE.»
14.      El artículo 82 de la Directiva 2014/25 regula los criterios de adjudicación. Con arreglo al apartado 1, se aplicará, «para adjudicar los contratos, el criterio de la oferta económicamente más ventajosa».
B.      Derecho nacional
15.      El Decreto Legislativo 31 de marzo 2023, n.º 36 — Codice dei contratti pubblici (4) (Decreto Legislativo
n.º 36, de 31 de marzo de 2023, por el que se aprueba el Código de Contratos Públicos; en lo sucesivo: «Decreto Legislativo
n.º 36/23») tiene por objeto la transposición de las disposiciones de las Directivas antes mencionadas.
16.      El artículo 94, apartado 6, del Decreto Legislativo
n.º 36/23 dispone:
«[…] se excluirá al operador económico que haya sido sancionado con carácter firme por infracciones graves respecto de las obligaciones de pago de impuestos, tasas o cotizaciones a la seguridad social, según la legislación italiana o la del Estado miembro de establecimiento. Se consideran infracciones graves que han adquirido firmeza las señaladas en el anexo II.10. Este apartado no se aplicará cuando el operador económico haya cumplido sus obligaciones pagando o comprometiéndose de forma vinculante al pago de los impuestos, tasas o cotizaciones a la seguridad social debidos, incluidos eventuales intereses o sanciones, o bien cuando la deuda tributaria o con la seguridad social se haya extinguido completamente, siempre que dicha extinción, pago o compromiso hayan tenido lugar con anterioridad al vencimiento del plazo para presentar la oferta.»
17.      El artículo 96, apartado 2, del Decreto Legislativo n.º 36/23 se refiere a los motivos de exclusión de determinados operadores económicos. En él se establece que la normativa denominada de «self-cleaning» no es aplicable debido a la exclusión automática regulada en el artículo 94, apartado 6.
18.      El artículo 97 del Decreto Legislativo
n.º 36/23 establece lo siguiente:
«1.      Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 96, apartados 2, 3, 4, 5 y 6, no se excluirá a una agrupación cuando uno de sus miembros se haya visto afectado por un motivo de exclusión, automática o no, o por la pérdida de un requisito de cualificación siempre que se hayan verificado las condiciones establecidas en el apartado 2 y la agrupación haya satisfecho las siguientes obligaciones:
a)      al presentar la oferta:
1)      ha comunicado al poder adjudicador el motivo de exclusión acaecido antes de presentar la oferta y la pérdida, antes de presentar la oferta, del requisito de cualificación, así como del miembro afectado;
2)      ha demostrado la adopción de las medidas establecidas en el apartado 2 o la imposibilidad de adoptarlas antes de esa fecha;
b)      antes de la adjudicación ha adoptado y comunicado las medidas establecidas en el apartado 2, si el motivo de exclusión se produjo con posterioridad a la presentación de la oferta o el requisito de cualificación se perdió con posterioridad a la presentación de la oferta.
2.      Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 96, si un miembro de la agrupación se encuentra en alguna de las situaciones contempladas en los artículos 94 y 95 o no cumple alguno de los requisitos establecidos en el artículo 100, la agrupación podrá demostrar que lo ha excluido o que lo ha sustituido por otro sujeto que cumpla con los requisitos necesarios, siempre que no se modifique sustancialmente la oferta presentada. Si se considera que tales medidas son suficientes y se adoptan sin demora, no se excluirá a la agrupación del procedimiento de contratación. Si el poder adjudicador considera que las medidas son extemporáneas o insuficientes, se excluirá al operador económico mediante resolución motivada.»
III. Hechos, cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
19.      La petición de decisión prejudicial se ha planteado en el contexto de un litigio entre, por un lado, una agrupación temporal de empresas, integrada por la sociedad apoderada y principal ETS Srl y las sociedades, por ella representadas, Minnucci Associati Srl, Mi.Cos.SpA, Itesa Srl, Maceg Srl, Tekno Kons Innovation Srl, Cartorender Srl, Rilievi Topografici di Boninsegna G. & C. Snc, Tecno Top Srl, I. G.
Service Srl, Sub-Service Srl (en lo sucesivo, «agrupación de empresas»), y, por otro lado, la empresa ferroviaria estatal Rete Ferroviaria Italiana SpA (en lo sucesivo, «RFI»), en calidad de entidad adjudicadora.
20.      Tras la convocatoria por parte de RFI de un procedimiento restringido para la adjudicación de obras en el sector del transporte ferroviario, la agrupación de empresas presentó una oferta. RFI clasificó a la agrupación en primer lugar por haber presentado la oferta económicamente más ventajosa y así se lo notificó el 3 de abril de 2024. Posteriormente, RFI tuvo conocimiento de tres decisiones firmes de la Administración tributaria italiana, de los años 2016, 2018 y 2019, según las cuales un miembro de la agrupación de empresas, Sub-Service, contrariamente a lo indicado en el documento europeo único de contratación (DEUC), no había cumplido con sus obligaciones de pago de impuestos. El 23 de mayo de 2024, RFI solicitó a Sub-Service que informara en particular de si se habían liquidado las deudas tributarias en cuestión, y señaló que las irregularidades comprobadas por la Administración tributaria podían dar lugar a la exclusión del procedimiento de contratación. RFI también informó a ETS de estas circunstancias. A raíz de ello, Sub-Service liquidó sus deudas tributarias y remitió el correspondiente justificante de pago con fecha de 27 de mayo de 2024.
21.      El 27 de mayo de 2024, ETS comunicó a RFI su disposición a excluir a Sub-Service de la agrupación de empresas, en caso de que los documentos presentados se consideraran incompletos o insuficientes para demostrar la inexistencia de las irregularidades imputadas. La agrupación señaló además que dicha exclusión no afectaría a las condiciones de su participación en el procedimiento de contratación ni daría lugar a una modificación de su oferta.
22.      Mediante decisión de 17 de julio de 2024, RFI excluyó a la agrupación de empresas del procedimiento de contratación. Motivó su decisión, en esencia, señalando que, contrariamente a la declaración presentada en el DEUC, Sub-Service había incurrido en tres infracciones fiscales graves confirmadas con carácter firme y solo había remitido un certificado de liquidación de sus deudas fiscales el 27 de mayo de 2024, sin demostrar que hubiera cumplido la correspondiente obligación de pago antes de que venciera el plazo para la presentación de ofertas (27 de enero de 2024). Se trata de un motivo de exclusión automática con arreglo al artículo 94, apartado 6, del Decreto Legislativo
n.º 36/23. La agrupación no hizo uso en tiempo oportuno de la posibilidad prevista en el artículo 97, apartados 1 y 2, de dicho Decreto Legislativo
de sustituir a Sub-Service y evitar la exclusión, sino que lo hizo solo después de que el poder adjudicador señalara la existencia del motivo de exclusión.
23.      El 5 de noviembre de 2024, RFI adjudicó el contrato público a la agrupación temporal de empresas VIA Ingegneria Srl, que había quedado en segundo lugar.
24.      Contra esta resolución, así como contra la resolución de exclusión, la agrupación de empresas interpuso recurso contencioso-administrativo ante el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio, Italia). VIA Ingegneria se ha constituido en parte en el litigio en apoyo de las pretensiones de la demandada RFI.
25.      En la motivación de su recurso, la agrupación de empresas alegó una aplicación incorrecta de las disposiciones del Derecho de la Unión en materia de contratación pública. Sostiene que, por un lado, se le privó de la posibilidad de subsanar las posibles irregularidades detectadas en uno de sus miembros, aunque fuera tras la expiración del plazo de presentación de ofertas, pero antes de que el poder adjudicador dictara la decisión de exclusión. Por otra parte, señala que la agrupación de empresas no tuvo la oportunidad de excluir o sustituir a dicho miembro, a pesar de que ello no habría supuesto una modificación sustancial de la oferta original.
26.      El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas sobre la compatibilidad, en particular, del artículo 94, apartado 6, y del artículo 97, apartado 2, del Decreto Legislativo
n.º 36/23 con la normativa de la Unión en materia de contratación pública y con el principio de proporcionalidad, en la medida en que dichas disposiciones nacionales excluyen un posible «self-cleaning» si este no se produce antes de que finalice el plazo de presentación de ofertas o no se permite a una agrupación excluir o sustituir al miembro que incurre en el motivo de exclusión, con independencia del momento en que la sociedad apoderada por los miembros de la agrupación haya tenido conocimiento de ello.
27.      En este contexto, el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio, Italia) ha suspendido el procedimiento y ha planteado al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
1)      ¿Se oponen el artículo 57 de la Directiva 2014/24/UE y el artículo 80 de la Directiva 2014/25/UE, así como el principio de proporcionalidad del Derecho de la Unión, a la adopción o a la interpretación de una normativa nacional que prohíbe la exclusión o la sustitución de una
sociedad mandante de una agrupación de empresas que haya cometido infracciones en materia tributaria declaradas con carácter firme con anterioridad al vencimiento del plazo para presentar la oferta, en particular, mediante una disposición según la cual, en todo caso, la extinción, el pago o el compromiso de pago de la deuda deben haberse producido con anterioridad al vencimiento del citado plazo, aunque el motivo de exclusión haya dejado de existir durante el procedimiento de licitación y antes de la adopción de la medida de exclusión de la agrupación?
2)      En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿se oponen las mismas normas y principios a la adopción o la interpretación de una normativa nacional que prohíbe la exclusión o la sustitución de una sociedad mandante de una agrupación de empresas independientemente del conocimiento efectivo por la sociedad apoderada del motivo de exclusión de la sociedad mandante?
3)      En caso de respuesta afirmativa a las cuestiones primera y segunda, ¿se oponen las mismas normas y principios a la adopción o a la interpretación de una normativa nacional que prohíbe la exclusión o la sustitución de la sociedad mandante cuando la
sociedad haya tenido conocimiento del motivo de exclusión de la mandante únicamente tras la comunicación de las comprobaciones realizadas por el poder adjudicador?»
28.      En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia, además de las partes en el procedimiento principal (ETS y otros, RFI y VIA Ingegneria Srl), han presentado observaciones escritas el Gobierno italiano y la Comisión Europea. Estas mismas partes intervinieron en la vista celebrada el 26 de marzo de 2026 y respondieron a las preguntas orales del Tribunal de Justicia.
IV.    Apreciación jurídica
A.      Objeto y alcance de las cuestiones prejudiciales
29.      Mediante su petición de decisión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente solicita una interpretación del artículo 57, apartado 2, de la Directiva 2014/24, al que remite el artículo 80, apartado 1, de la Directiva 2014/25. No obstante, al responderse a las cuestiones prejudiciales, también debe tenerse en cuenta el artículo 79 de la Directiva 2014/25.
30.      El artículo 79, apartado 2, de la Directiva 2014/25 regula expresamente el caso en que un operador económico recurra a las capacidades de otra entidad para ejecutar el contrato. (5) La entidad adjudicadora deberá examinar si concurren respecto a aquella entidad motivos de exclusión de conformidad con el artículo 79, apartado 2, párrafo segundo, primera frase, en relación con el artículo 80 de la Directiva 2014/25. En caso de que concurran motivos de exclusión obligatoria, deberá exigir al operador económico que sustituya a la entidad afectada, con arreglo al artículo 79, apartado 2, párrafo segundo, segunda frase. De conformidad con el artículo 79, apartado 2, párrafo cuarto, las agrupaciones de operadores económicos
—como, en el presente asunto, la agrupación de empresas que se trata—
pueden recurrir a las capacidades de los miembros de la agrupación en las mismas condiciones, por lo que se plantea la cuestión de si también pueden sustituirlos (véanse más detalles en los puntos 53 y siguientes de las presentes conclusiones).
31.      Por lo tanto, el eje central de la presente petición de decisión prejudicial es la interpretación del motivo de exclusión previsto en el artículo 57, apartado 2, de la Directiva 2014/24, en relación con los artículos 79, apartado 2, y 80, apartado 1, de la Directiva 2014/25.
32.      En consecuencia, las cuestiones prejudiciales deben interpretarse de forma conjunta para determinar si el artículo 57, apartado 2, de la Directiva 2014/24, en relación con los artículos 79, apartado 2, y 80, apartado 1, de la Directiva 2014/25, así como con el principio de proporcionalidad del Derecho de la Unión, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a las normas nacionales o a la interpretación de las mismas, según las cuales debe excluirse de un procedimiento de contratación pública a una agrupación de empresas porque en una resolución administrativa firme se ha constatado que uno de sus miembros no ha cumplido su obligación en lo referente al pago de impuestos antes de que finalizara el plazo de presentación de ofertas, aunque dicho miembro haya liquidado la deuda tributaria tras la expiración de dicho plazo, pero antes de la exclusión de la agrupación de empresas, y la agrupación no pueda ya excluir o sustituir a dicho miembro únicamente porque no tuvo conocimiento del motivo de exclusión hasta que se lo comunicó la entidad adjudicadora.
33.      Para responder a estas cuestiones, examinaré en primer lugar hasta qué momento del procedimiento de contratación pueden adoptarse medidas correctoras en relación con un motivo de exclusión obligatoria de este tipo (sección B). A continuación, examinaré si, y en qué condiciones, una agrupación de empresas puede excluir o sustituir a uno de sus miembros que haya incurrido en el motivo de exclusión, con el fin de evitar que sea excluida del procedimiento de contratación (sección C).
B.      ¿Pago de la deuda tributaria solo hasta la expiración del plazo de presentación de ofertas?
34.      De conformidad con el artículo 80, apartado 1, párrafos primero y segundo, de la Directiva 2014/25, el artículo 57, apartado 2, de la Directiva 2014/24 es aplicable al presente procedimiento restringido de contratación llevado a cabo por RFI en calidad de entidad adjudicadora («empresa pública») en el sentido del artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 2014/25.
35.      De conformidad con el artículo 57, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2014/24, un operador económico quedará excluido de la participación en un procedimiento de contratación en caso de que el poder adjudicador tenga conocimiento de que el operador económico ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social y que ello haya quedado establecido en una resolución «firme y vinculante», (6) es decir, una resolución administrativa que ya no sea susceptible de recurso. Se trata de un motivo de exclusión obligatoria («quedará excluido»).
36.      Con arreglo al artículo 57, apartado 2, párrafo tercero, de la Directiva 2014/24, dicho motivo de exclusión dejará de aplicarse una vez que el operador económico haya cumplido sus obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos que adeude. De este tenor no se desprende directamente en qué momento debe haberse producido dicho cumplimiento.
37.      No obstante, para interpretar una disposición del Derecho de la Unión, debe tenerse en cuenta no solo su tenor, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte. (7)
38.      Desde un punto de vista sistemático, debe tenerse en cuenta, en particular, el artículo 57, apartado 3, de la Directiva 2014/24. De conformidad con esta disposición, los Estados miembros podrán establecer una excepción a la exclusión obligatoria prevista en el apartado 2 cuando tal exclusión resulte claramente desproporcionada, en particular cuando el operador haya sido informado del importe exacto adeudado como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones de pago de impuestos en un momento tal que no le dejará posibilidad alguna de tomar medidas como las previstas en el apartado 2, párrafo tercero, antes del vencimiento del plazo fijado para solicitar la participación o, en el caso de los procedimientos abiertos
—como en el presente asunto—,
del plazo fijado para presentar su oferta (en lo sucesivo, «plazo de presentación de ofertas»).
39.      El artículo 57, apartado 3, de la Directiva 2014/24 parte, por tanto, de la base de que la subsanación del motivo de exclusión previsto en el apartado 2 solo es posible, tras la expiración del plazo de presentación de ofertas, en casos excepcionales. El operador económico afectado, siempre que el Estado miembro haga uso de esta excepción, solo podrá, con sujeción a los estrictos requisitos allí establecidos, liquidar la deuda tributaria o celebrar un acuerdo de pago vinculante tras la expiración de dicho plazo, con el fin de evitar su exclusión del procedimiento de contratación. Esto significa contrario sensu que, en caso de no concurrir dichos requisitos, las medidas correctoras correspondientes solo serán posibles, en principio, hasta la expiración de dicho plazo. De no ser así, esta disposición quedaría desprovista de toda eficacia práctica.
40.      Las medidas correctoras previstas en el artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24 carecen de pertinencia en este contexto. En efecto, según el inequívoco tenor de esta disposición, dichas medidas se refieren únicamente a los motivos de exclusión previstos en los apartados 1 y 4, pero no a los contemplados en el apartado 2. Así lo confirma el considerando 102, que enumera a modo de ejemplo las medidas correctoras posibles a este respecto, como las medidas que afecten al personal y a la organización. (8) Estas, en efecto, no se refieren precisamente al cumplimiento de la obligación en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social, mencionada en el artículo 57, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento (CE) n.º 806/2008. El artículo 57, apartado 2, párrafo tercero, pone de manifiesto más bien que las medidas correctoras a este respecto solo pueden consistir en el pago de la deuda tributaria o en la celebración de un acuerdo de pago vinculante.
41.      De la sistemática y de los objetivos de la Directiva 2014/24 se desprende, además, que el legislador de la Unión quiso otorgar una importancia especial al cumplimiento de la obligación en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social a la hora de evaluar la integridad y la fiabilidad de los licitadores.
42.      Así, los Estados miembros no pueden fijar un plazo máximo para la exclusión obligatoria contemplada en el artículo 57, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2014/24. De conformidad con el artículo 57, apartado 7, frases segunda y tercera, esto solo es posible en relación con los motivos de exclusión previstos en los apartados 1 y 4, así como con las medidas previstas en el apartado 6 (pero no adoptadas) para demostrar la fiabilidad. La posición especial que ocupa el motivo de exclusión obligatoria del apartado 2, párrafo primero, en la sistemática del artículo 57 así lo confirma. En efecto, de lo contrario, habría bastado con incluir este motivo en la lista de motivos de exclusión obligatoria del apartado 1. (9) Por consiguiente, el legislador de la Unión atribuye a la obligación del licitador de pagar puntualmente los impuestos y las cotizaciones a la seguridad social una importancia tal que el incumplimiento de esta obligación debe dar lugar, en principio, a la exclusión definitiva del procedimiento de contratación. (10) Esto explica también por qué debe adoptarse una medida correctora al respecto lo antes posible, es decir, antes de que expire el plazo de presentación de ofertas.
43.      Los demás objetivos de la Directiva 2014/24 también respaldan esta interpretación.
44.      Los motivos de exclusión regulados en la Directiva 2014/24 protegen y limitan el amplio margen de apreciación del poder adjudicador a la hora de seleccionar a los licitadores idóneos y solventes. Por lo tanto, el poder adjudicador está obligado a examinar cuidadosamente, en una fase lo más temprana posible del procedimiento de adjudicación, la existencia de criterios de exclusión que pongan en duda la integridad y la fiabilidad del licitador. (11) Sin embargo, ello parece oponerse a la admisibilidad de unas medidas correctoras adoptadas tras la expiración del plazo de presentación de ofertas.
45.      Los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia, consagrados en el artículo 18, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/24, que garantizan la competencia entre licitadores, exigen asimismo que la evaluación de los criterios de exclusión y de selección cualitativa en el procedimiento de contratación se limite estrictamente en el tiempo. Estos principios prohíben, en principio, que el poder adjudicador mantenga negociaciones con un licitador que puedan dar lugar a un trato desigual o a un menoscabo de la competencia entre los licitadores. Por lo tanto, la oferta presentada no puede, en principio, modificarse a posteriori, ni el poder adjudicador puede exigir a un licitador aclaraciones al respecto. (12) Así ha de observarse ad maiorem, sin perjuicio de normas excepcionales específicas, con respecto a las posibles medidas correctoras o a las pruebas de tales medidas una vez presentada la oferta o expirado el plazo de presentación de ofertas.
46.      En consecuencia, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, una vez transcurrido el plazo de presentación de ofertas, el poder adjudicador solo podrá solicitar excepcionalmente a un licitador que remita documentos descriptivos de su situación cuya existencia antes del transcurso de dicho plazo de presentación sea objetivamente verificable, siempre que los pliegos de la contratación no exijan expresamente su presentación bajo pena de exclusión de la candidatura. Además, dicha solicitud no debe beneficiar o perjudicar indebidamente al candidato o candidatos a los que va dirigida. (13)
47.      Por lo tanto, según esta jurisprudencia, en principio debe tenerse en cuenta la situación del licitador antes de la expiración del plazo de presentación de ofertas. Lo decisivo es si dicho licitador ha demostrado, al elaborar su oferta, el cuidado y la diligencia que se requieren para que, durante la ejecución del contrato, se cumplan en cualquier circunstancia las obligaciones de que se trata, ya sea por él mismo o por los subcontratistas al que encomiende (una parte de) la ejecución del contrato. (14) Sin embargo, en la situación objeto del procedimiento principal, ni la agrupación de empresas ni el miembro en cuestión de la misma adoptaron las medidas correctoras necesarias hasta
después de la expiración del plazo de presentación de ofertas.
48.      Por lo tanto, los operadores económicos que participan en un procedimiento de adjudicación de un contrato público están obligados, con arreglo al artículo 57, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2014/24, a liquidar los impuestos y las cotizaciones a la seguridad social adeudados como muy tarde hasta la expiración del plazo de presentación de ofertas, y, de no hacerlo, deben ser excluidos obligatoriamente. De hecho, si se les permitiera adoptar medidas correctoras también tras la expiración de dicho plazo o tras conocer la clasificación de su oferta, podrían verse tentados a saldar sus correspondientes deudas únicamente en caso de quedar en primera posición, o bien a renunciar por completo a hacerlo si, de todos modos, no hubieran obtenido la adjudicación. Pues bien, ello socavaría la importancia que el legislador de la Unión ha atribuido especialmente a la obligación de liquidar puntualmente los impuestos y las cotizaciones a la seguridad social en el marco de la evaluación de la integridad y la fiabilidad de los licitadores.
49.      Desde un punto de vista histórico, esta conclusión se ve respaldada por el artículo 45, apartado 2, letra f), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios,(15) derogada por la Directiva 2014/24. Según esta disposición, el incumplimiento de la obligación de pagar impuestos y cotizaciones a la seguridad social constituía aún un motivo de exclusión facultativa, que solo se convirtió en un motivo de exclusión obligatoria mediante el artículo 57, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2014/24. Esta evolución pone de manifiesto la gran importancia que el legislador de la Unión atribuye ahora al cumplimiento puntual de esta obligación a la hora de evaluar la integridad y la fiabilidad de los licitadores interesados.
50.      Por lo tanto, de una interpretación sistemática, teleológica e histórica del artículo 57, apartado 2, de la Directiva 2014/24/UE se desprende que el Estado miembro debe exigir a los operadores económicos que participan en el procedimiento de contratación que, en principio, adopten las medidas correctoras previstas en el mismo antes de que expire el plazo de presentación de ofertas, a fin de evitar su exclusión. Por el contrario, el Estado miembro debe prever que los operadores económicos que adopten las medidas correctoras necesarias solo después de la expiración de dicho plazo sean excluidos del procedimiento de contratación.
51.      Como se ha expuesto, en particular, en el punto 48 de las presentes conclusiones, la exclusión obligatoria es el único medio adecuado para alcanzar los objetivos de la Directiva 2014/24 antes mencionados. Habida cuenta de la previsibilidad y la razonabilidad de exigir al operador económico interesado que cumpla su obligación de pagar puntualmente las deudas tributarias
—por encima del umbral de 5 000 euros aplicable a las «infracciones graves» con arreglo al artículo 94, apartado 6, en relación con el artículo 1 del anexo II.10 del Decreto Legislativo
n.º 36/23—, o bien que subsane tal situación antes de que finalice el plazo de presentación de ofertas, dicha exclusión tampoco parece inadecuada o desproporcionada en el sentido del artículo 36, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/25. A continuación, debe aclararse si resulta también proporcionado excluir del procedimiento de contratación a la agrupación de empresas a la que pertenece dicho operador económico.
C.      ¿Sustitución del miembro de la agrupación de empresas que ha incurrido en el motivo (insubsanable) de exclusión obligatoria?
52.      A la luz de las conclusiones anteriores, procede examinar si, y en su caso, con sujeción a qué requisitos, una agrupación de empresas tiene la posibilidad de excluir o sustituir a uno de sus miembros que haya incurrido en un motivo (insubsanable) de exclusión obligatoria, a fin de no ser excluida a su vez del procedimiento de contratación (sección 1), o qué excepciones se aplican a este respecto (sección 2).
1.      Requisitos
a)      Aplicabilidad del artículo 79, apartado 2, párrafo segundo, segunda frase, de la Directiva 2014/25 a las agrupaciones temporales de empresas
53.      El artículo 79, apartado 2, párrafo segundo, segunda frase, de la Directiva 2014/25 (16) se refiere a la (posible) sustitución de «otra entidad» que no cumpla un criterio de selección pertinente o que incurra en motivos de exclusión obligatoria. En el supuesto al que se refiere directamente esta disposición, un operador económico recurre a las capacidades de otra entidad (en lo sucesivo, «entidad auxiliar») para licitar un contrato público (y para su posterior ejecución), a fin de cumplir los criterios de capacidad económica, financiera, técnica y profesional. (17)
54.      De conformidad con el artículo 79, apartado 2, párrafo segundo, primera frase, de la Directiva 2014/25, la entidad adjudicadora comprobará si las
entidades auxiliares también cumplen los criterios de selección o si concurre en su caso algún motivo de exclusión contemplado en el artículo 57, de la Directiva 2014/24. Si no cumplen un criterio de selección pertinente o si concurren en motivos de exclusión obligatoria a los que haya hecho referencia la entidad adjudicadora, esta exigirá, de conformidad con el artículo 79, apartado 2, párrafo segundo, segunda frase, al operador económico que sustituya a la entidad auxiliar en cuestión. (18) Esta disposición no se refiere expresamente a los miembros de una agrupación de empresas.
55.      Sin embargo, el artículo 79, apartado 2, párrafo cuarto, de la Directiva 2014/25 establece que «las agrupaciones de operadores económicos a que hace referencia el artículo 37», es decir, también las agrupaciones de empresas, podrán recurrir a las capacidades de los participantes en la agrupación «en las mismas condiciones». El término «condiciones» abarca, en principio, todas las disposiciones del artículo 79, apartado 2, y, por lo tanto, también la posibilidad de sustituir a un miembro de la agrupación de empresas de conformidad con el artículo 79, apartado 2, párrafo segundo, segunda frase.
56.      Tal interpretación se halla en consonancia con la jurisprudencia, según la cual las disposiciones de igual tenor
—aunque no aplicables en el caso de autos—
del artículo 63, apartado 1, párrafos segundo y cuarto, de la Directiva 2014/24 son aplicables a situaciones en las que solo uno de los miembros de la agrupación de empresas incurre en el motivo de exclusión. (19) Esto resulta a fortiori si se tiene en cuenta que las agrupaciones de empresas
—es decir, «agrupaciones de operadores económicos» en el sentido del artículo 37, apartado 2, párrafo primero, y, a su vez, «operadores económicos» con arreglo al artículo 2, punto
6, de la Directiva 2014/25—
deben recibir el mismo trato que los demás operadores económicos, de conformidad con el artículo 36, apartado 1, de dicha Directiva.
57.      Por consiguiente, en principio, una agrupación de empresas también tiene la posibilidad, en las condiciones previstas en el artículo 79, apartado 2, párrafos tercero y cuarto, de la Directiva 2014/25, de sustituir a un miembro que incurra en un motivo de exclusión contemplado en el artículo 57 de la Directiva 2014/24.
58.      Con todo, ha de examinarse hasta cuándo debe ofrecerse a la agrupación de empresas la oportunidad de sustituir al miembro que incurre en un motivo de exclusión, a fin de evitar la exclusión de la agrupación. En efecto, en la situación del litigio principal se denegó a la agrupación dicha sustitución una vez que la entidad adjudicadora hubo comunicado que el miembro en cuestión incurría en un motivo de exclusión obligatoria.
b)      Momento pertinente
59.      Tal como alega Italia, ni el artículo 79, apartado 2, párrafos segundo y cuarto, de la Directiva 2014/25 ni las disposiciones de igual tenor del artículo 63 de la Directiva 2014/24 establecen expresamente hasta qué momento puede o debe sustituirse a una entidad auxiliar o a un miembro de una agrupación de empresas para evitar la exclusión de un licitador o de la agrupación.
60.      Según la jurisprudencia relativa al artículo 63 de la Directiva 2014/24, esta disposición obliga a que, antes de exigir la sustitución de una entidad auxiliar, el poder adjudicador permita al licitador o a dicha entidad presentarle las medidas correctoras que eventualmente hayan adoptado para subsanar la irregularidad declarada y, por tanto, demostrar que puede ser considerada de nuevo fiable. Solo cuando el licitador o la entidad auxiliar no hayan adoptado medidas correctoras o estas sean insuficientes, podrá el poder adjudicador exigir (con carácter subsidiario) que se sustituya a dicha entidad. (20)
61.      Estos principios son extrapolables al artículo 79 de la Directiva 2014/25.
62.      Tal y como se expone en los puntos 34 y siguientes de las presentes conclusiones, el miembro de una agrupación de empresas que incurra en el motivo de exclusión deberá adoptar medidas correctoras, como muy tarde antes de que expire el plazo de presentación de ofertas, para evitar su exclusión con arreglo al artículo 57, apartado 2, de la Directiva 2014/24. Contrario sensu, la entidad adjudicadora debe permitir en primer lugar a dicho miembro o a la agrupación de empresas de la que forma parte adoptar tales medidas hasta la expiración de dicho plazo. Solo después podrá excluir no únicamente a dicho miembro, sino también a la agrupación, o exigir a esta última que sustituya al miembro. El artículo 79, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2014/25 parte, por tanto
—a diferencia de lo que sostienen RFI, VIA Ingegneria e Italia—, de que el motivo de exclusión (obligatoria o facultativa) previsto en el artículo 57 de la Directiva 2014/24 ya se da (de forma insubsanable) en ese momento respecto a la entidad auxiliar interesada.
63.      El artículo 79, apartado 2, párrafo segundo, segunda frase, de la Directiva 2014/25 (21) prevé, en estas circunstancias y en caso de concurrir un motivo de exclusión obligatoria
—como en el presente asunto—, incluso la obligación de la entidad adjudicadora de exigir que se sustituya a la entidad auxiliar afectada. Por lo tanto, a diferencia de lo que ocurre cuando existe un motivo de exclusión facultativa (artículo 79, apartado 2, párrafo segundo, tercera frase: «podrá»), los Estados miembros no disponen en tal caso de margen de apreciación. (22)
64.      Así pues, una agrupación de empresas
debe tener la posibilidad, tras el vencimiento del plazo de presentación de ofertas, de sustituir a uno de sus miembros que haya incurrido en un motivo de exclusión obligatoria (insubsanable). Lo cual incluye necesariamente la posibilidad de limitarse a excluir al miembro en cuestión, sin sustituirlo, tal y como prevé el artículo 97, apartado 2, primera frase, del Decreto Legislativo
n.º 36/23 y como ha propuesto en el presente asunto ETS Sin embargo, se plantea la cuestión de las condiciones que permitirán a una entidad adjudicadora denegar tal exclusión o sustitución.
2.      Excepciones
a)      Incumplimiento del deber de diligencia y de supervisión e imputabilidad
65.      En consonancia con la jurisprudencia mencionada en el punto 47 de las presentes conclusiones, la sustitución del miembro de la agrupación de empresas que ha dado lugar al motivo de exclusión solo podrá concederse, con el fin de evitar la exclusión del procedimiento de contratación, si la agrupación de empresas o la sociedad apoderada a tal fin han cumplido sus deberes de diligencia y supervisión al respecto. Por el contrario, el motivo de exclusión en que haya incurrido uno de sus miembros se imputará a la agrupación si esta última o la sociedad apoderada han incumplido dichos deberes. La constatación de tal incumplimiento de deberes presupone, a su vez, que la conducta indebida que justifique la exclusión esté sujeta a los poderes organizativos y a la facultad de supervisión de la agrupación de empresas o de su apoderado (principal).
66.      En efecto, el Tribunal de Justicia exige al poder adjudicador que, en lo que respecta a los licitadores que deseen sustituir a una entidad auxiliar debido a un motivo de exclusión (facultativa), realice un examen y una evaluación caso por caso. Según la jurisprudencia, la entidad adjudicadora está obligada, a la luz del principio de proporcionalidad, a efectuar una apreciación concreta e individualizada de la actitud del licitador de que se trate, basándose en todos los elementos pertinentes del caso concreto. En este contexto, deben tenerse en cuenta los medios de que dispone el licitador que le permiten, por su parte, examinar y determinar que la entidad auxiliar a cuya capacidad tenía la intención de recurrir incurre en un motivo de exclusión. (23) Dicho con otras palabras, el motivo de exclusión que se materializa a través de una entidad auxiliar no puede imputarse sin más a un licitador ni cabe presumir tal imputación, sino que es el poder adjudicador quien debe fundamentarlo y demostrarlo en el caso concreto.
67.      Estos principios son aplicables a una agrupación de empresas que desee sustituir (o, como en el presente asunto, simplemente excluir) a uno de sus miembros que haya incurrido en un motivo de exclusión obligatoria. Así se desprende también del artículo 19, apartado 2, párrafo tercero, de la Directiva 2014/24, así como del artículo 36, apartado 1, de la Directiva 2014/25. Con arreglo a estas disposiciones, las agrupaciones de empresas están equiparadas a otros operadores económicos o bien han de tener la consideración de tales. Además, el Tribunal de Justicia ha declarado que la aplicación de un motivo de exclusión (facultativa) debe basarse en el carácter culposo o negligente de la conducta individual, con independencia de la responsabilidad jurídica solidaria de los miembros de la agrupación. (24) En otras palabras, debe existir una conducta indebida imputable o atribuible a la agrupación o a sus miembros, y debe demostrarse de manera concreta. Por lo tanto, debe desestimarse el argumento esgrimido por RFI, VIA Ingegneria e Italia de que la agrupación de empresas, como tal, es en principio automáticamente responsable de la oferta presentada y, por lo tanto, también de la conducta indebida de uno de sus miembros. (25)
68.      Consideraciones de orden general respaldan asimismo la interpretación según la cual la conducta indebida de un miembro que constituye un motivo de exclusión de conformidad con el artículo 57, apartado 2, de la Directiva 2014/24 no puede imputarse sin más a una agrupación de empresas para justificar su exclusión del procedimiento de adjudicación.
69.      En efecto, el artículo 57, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2014/24 (26) establece una presunción irrefutable de imputabilidad únicamente para los motivos de exclusión obligatoria enumerados en el párrafo primero, siempre que los delitos en que se basan (27) hayan sido cometidos por una persona (condenada mediante sentencia firme) que sea miembro del órgano de administración, de dirección o supervisión del operador económico o que tenga poderes de representación, decisión o control en el mismo. Por el contrario, no se establece tal regla de presunción y atribución respecto al motivo de exclusión por incumplimiento de la obligación referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social, contemplada en el artículo 57, apartado 2. De ello se deduce que, a este respecto, se hacen necesarios un examen y una motivación en cada caso concreto para atribuir la conducta indebida de un miembro a toda la agrupación de empresas. De este modo, se tiene en cuenta también el hecho de que, en el seno de una agrupación (temporal) de empresas
—a diferencia de una agrupación de empresas con estructura de grupo de sociedades—, el poder de organización, así como las facultades y posibilidades de control, son limitados. (28)
70.      Por último, el objetivo de las disposiciones del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, a saber, la apertura a la competencia más amplia posible y el interés en el que se garantice la participación más amplia de licitadores en una licitación, (29) aboga por tal examen caso por caso. Esta apertura se pretende no únicamente en aras de la libre circulación de mercancías y servicios en toda la Unión, sino también en interés del poder adjudicador de poder elegir, entre una mayor variedad de ofertas, la más ventajosa económicamente y que mejor se adapte a las necesidades de la colectividad pública de que se trate. (30) Como se desprende de la situación sobre la que versa el litigio principal, la exclusión de una agrupación de empresas puede dar lugar a la pérdida de la oferta económicamente más ventajosa, aunque el motivo de dicha exclusión solo sea imputable a un miembro subordinado.
71.      Para poder determinar si se ha producido un incumplimiento del deber de diligencia por parte de la agrupación de empresas, en su caso a través del apoderado (con facultades de control), el poder adjudicador debe, por lo tanto, examinar y evaluar en cada caso concreto si la agrupación o su apoderado estaban en condiciones de comprobar (en tiempo oportuno) si alguno de sus miembros había incurrido en un motivo de exclusión, (31) o incluso de subsanarlo o evitarlo
—mediante la adopción de las medidas correctoras pertinentes—.
72.      En última instancia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional evaluar si esto se da en el caso concreto. Como arguye la Comisión, no se descarta por completo que el apoderado de la agrupación de empresas, ETS, no tuviera la posibilidad
—ni de hecho ni de derecho—
de tener conocimiento de la existencia del motivo de exclusión antes de que RFI se enterara de ello a través de la Administración tributaria italiana y se lo comunicara a ETS. Por otra parte, como han alegado sobre todo Italia y VIA Ingegneria en la vista, podría apreciarse un incumplimiento del deber de diligencia imputable a la agrupación de empresas
por el hecho de que ETS, posiblemente incumpliendo sus obligaciones, se abstuviera de exigir a todos los miembros de la agrupación la presentación de un certificado fiscal antes de la presentación de la oferta.
73.      Por último, queda por aclarar si la exclusión de Sub-Service de la agrupación de empresas habría dado lugar a una ilícita modificación posterior de la oferta.
b)      Modificación sustancial posterior de la oferta
74.      Tal y como se expone en el punto 45 de las presentes conclusiones, los principios de igualdad de trato y de no discriminación, así como la exigencia de transparencia, que garantizan la competencia entre los licitadores, se oponen, en principio, a la modificación posterior de una oferta ya presentada.
75.      Por lo tanto, el requerimiento de un poder adjudicador dirigido a una agrupación de empresas para que sustituya a un miembro a cuya capacidad tiene la intención de recurrir no puede dar lugar a que dicha agrupación presente lo que en puridad constituiría una nueva oferta
—sustancialmente modificada con respecto a la original—, sino, en todo caso, a una aclaración del contenido y de la composición de los miembros que presentan dicha oferta. (32) En principio, debe existir una identidad jurídica y material entre el operador económico que presenta la oferta y aquel que, en su caso, resulte adjudicatario. (33) Esto se deriva también del hecho de que los miembros de una agrupación de empresas
—en su calidad de «agrupación de operadores económicos» en el sentido del artículo 37, apartado 2, primera frase, y, a su vez, de «operadores económicos» en el sentido del artículo 2, punto 6, de la Directiva 2014/25—
presentan una oferta conjunta.
76.      Así pues, siempre que la sustitución (o la exclusión) de dicho miembro solo dé lugar a una modificación posterior no sustancial de la oferta, podrá ser considerada admisible de conformidad con el artículo 79, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2014/25.
77.      El Tribunal de Justicia ha declarado, conforme a esta interpretación, que una entidad adjudicadora no viola el principio de igualdad de trato cuando autoriza a uno de los dos operadores económicos de una agrupación de empresas disuelta sustituir a dicha agrupación y a participar en su propio nombre en el procedimiento de adjudicación de un contrato público, siempre y cuando se acredite, por una parte, que ese operador económico cumple en solitario los requisitos definidos por dicha entidad y, por otra parte, que el hecho de que siga participando en dicho procedimiento no implica un deterioro de la situación competitiva de los demás licitadores. (34) Este es lo que sucede, por ejemplo, cuando un licitador, mediante la elección de una nueva forma jurídica y una reorganización interna, modifica su identidad personal exclusivamente desde un punto de vista formal y ello no da lugar a una modificación sustancial en las condiciones contractuales de la oferta. (35)
78.      Según la resolución de remisión, el miembro al que se refiere el motivo de exclusión obligatorio solo debía asumir el 0,31 % de la prestación ofrecida por la agrupación. El miembro apoderado de la agrupación de empresas, ETS, ha indicado, además, que la exclusión del miembro incumplidor no afecta a la participación de la agrupación en el procedimiento de adjudicación del contrato público ni da lugar a una modificación de su oferta técnica y económica.
79.      Sin perjuicio del examen que realice el órgano jurisdiccional remitente, como alega la Comisión, la exclusión de este miembro
—dada su participación meramente marginal del 0,31 % en la oferta presentada—
podría equivaler, por lo tanto, a una mera reorganización interna de la agrupación de empresas sin relevancia sustancial. El órgano jurisdiccional remitente debe examinar, además, si estas circunstancias podrían o, incluso, deberían haber inducido al poder adjudicador, con arreglo al artículo 97, apartado 2, segunda frase, del Decreto Legislativo
n.º 36/23, a abstenerse de excluir a la agrupación del procedimiento de contratación. En efecto, esta disposición parece otorgar al poder adjudicador un margen de apreciación en cuanto a la cuestión de si la medida correctora prevista por la agrupación de empresas es suficiente («si se considera que las medidas son suficientes y se adoptan sin demora»). De ser así, esta disposición también podría ser objeto de una interpretación conforme
—en particular, a la luz del artículo 79, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2014/25—, (36) extremo que corresponde examinar también al órgano jurisdiccional remitente.
3.      Conclusión provisional
80.      Por lo tanto, en principio, debe permitirse que una agrupación de empresas excluya o sustituya a un miembro que incurra en un motivo de exclusión obligatoria contemplado en el artículo 57, apartado 2, de la Directiva 2014/25, para no ser excluida ella misma del procedimiento de contratación, siempre y cuando la agrupación o su sociedad
apoderada no tengan la posibilidad
—de hecho o de derecho—
de constatar en tiempo oportuno la existencia de dicho motivo de exclusión, de impedir su materialización o de adoptar medidas correctoras suficientes al respecto. En la medida en que el miembro que deba ser excluido o sustituido solo se encargue de una parte marginal de la prestación ofrecida, tal exclusión o sustitución puede dar lugar a una modificación no sustancial de la oferta de la agrupación que no afecte a la competencia entre los licitadores. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar si se cumplen estos requisitos y si la normativa nacional pertinente puede interpretarse y aplicarse de conformidad con los expresados principios.
V.      Conclusión
81.      Por lo tanto, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la petición de decisión prejudicial del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio, Italia) del modo siguiente:
«El artículo 57, apartado 2, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en relación con los artículos 79, apartado 2, y 80, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE, así como el principio de proporcionalidad del Derecho de la Unión, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a unas disposiciones de Derecho nacional, o a una interpretación de estas,
con arreglo a las cuales una agrupación temporal de empresas
tiene que ser excluida de un procedimiento de adjudicación de un contrato público al no poder excluir ni sustituir a uno de sus miembros que cumplió la obligación de liquidar sus deudas tributarias
—declaradas con carácter firme—
solo cuando ya había vencido
el plazo de presentación de ofertas, por el mero hecho de haber
propuesto tal medida solo cuando el poder adjudicador ya le había comunicado la existencia del motivo de exclusión.»
1      Lengua original: alemán.
2      Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DO 2014, L 94, p. 65; corrección de errores en DO 2022, L 192, p. 39).
3      Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE (DO 2014, L 94, p. 243), en su versión modificada por el Reglamento Delegado (UE) 2025/2150 de la Comisión, de 22 de octubre de 2025 (DO L 2025/2150).
4      GURI n.º 77, de 31 de marzo de 2023, Suplemento ordinario n.º 12.
5      El artículo 63, apartado 1, de la Directiva 2014/24, de igual tenor a este respecto, no es aplicable en el presente asunto.
6      Es decir, una resolución administrativa «firme» según la interpretación jurídica alemana.
7      Sentencia de 1 de agosto de 2025, Daka y otros (C‑422/23, C‑455/23, C‑459/23, C‑486/23 y C‑493/23, EU:C:2025:592), apartado 109 y jurisprudencia citada.
8      En este sentido, sentencia de 26 de enero de 2023, HSC Baltic y otros (C‑682/21, EU:C:2023:48), apartado 51.
9      Véase De Mars, S.: «Exclusion and self-cleaning in Article 57: discretion at the expense of clarity and trade?», en Ølykke, G. S. y Sánchez Graells, A. (eds.): Reformation or Deformation of the EU Public Procurement Rules, Edward Elgar Law, Cheltenham y Northampton, 2016, p. 257.
10      Véase Sánchez Graells, A.: «Exclusion, Qualitative Selection and Short-listing in the New Public Sector Procurement Directive 2014/24», en Lichère, F., Caranta, R., Treumer, S. (eds.): Modernising Public Procurement: The new Directive, DJØF Publishing, Copenhague, European Procurement Law Series, 2014, p. 114.
11      En este sentido, véanse las sentencias de 30 de enero de 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58), apartado 41, y de 21 de diciembre de 2023, Infraestruturas de Portugal y Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016), apartados 55 a 57 y jurisprudencia citada. Véase también el párrafo segundo del considerando 84 de la Directiva 2014/24.
12      En este sentido, sentencias de 10 de octubre de 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647), apartados 31 y 32 y jurisprudencia citada, y de 3 de junio de 2021, Rad Service y otros (C‑210/20, EU:C:2021:445), apartado 43 y jurisprudencia citada.
13      Véase la sentencia de 10 de octubre de 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647), apartado 42.
14      En este sentido, véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de enero de 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58), apartado 42.
15      DO 2004, L 134, p. 114.
16      Esta disposición establece lo siguiente: «La entidad adjudicadora exigirá al operador económico que sustituya a una entidad que haya incurrido en algún motivo de exclusión obligatorio invocado por la entidad adjudicadora».
17      Véase, en este sentido —en relación con el artículo 63 de la Directiva 2014/24—, la sentencia de 3 de junio de 2021, Rad Service y otros (C‑210/20, EU:C:2021:445), apartados 29 y 30.
18      En cambio, con arreglo al artículo 79, apartado 2, párrafo segundo, tercera frase, de la Directiva 2014/25, la entidad adjudicadora dispone de una facultad discrecional al respecto («podrá»).
19      Véase la sentencia de 7 de septiembre de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700), apartados 149 y ss. Véase también el auto de 30 de septiembre de 2022, ĒDIENS & KM.LV (C‑592/21, EU:C:2022:746), apartado 22 y jurisprudencia citada.
20      Véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de junio de 2021, Rad Service y otros (C‑210/20, EU:C:2021:445), apartados 36 y 37 y jurisprudencia citada, y de 7 de septiembre de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700), apartados 153 y 154.
21      Véase también el artículo 63, apartado 2, párrafo segundo, segunda frase, de la Directiva 2014/25.
22      Véase la sentencia de 7 de septiembre de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700), apartados 152 y ss.
23      Véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de enero de 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58), apartados 48, 51 y 52, y de 3 de junio de 2021, Rad Service y otros (C‑210/20, EU:C:2021:445), apartados 39 y 40.
24      En este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2023, HSC Baltic y otros (C‑682/21, EU:C:2023:48), apartados 49 y 50 y jurisprudencia citada. No es necesario dilucidar en el presente asunto si ello se deriva también del carácter sancionador o punitivo de la exclusión del procedimiento de adjudicación, como sugiere la sentencia de 30 de mayo de 2024, Vialto Consulting/Comisión (C‑130/23 P, EU:C:2024:439), apartado 31. Véase al respecto la sentencia de 18 de diciembre de 2024, TP/Comisión (T‑776/22, EU:T:2024:908), apartados 61 y ss., impugnada mediante recurso de casación aún pendiente (C‑170/25 P).
25      Véase también la referencia del órgano jurisdiccional remitente y de Italia a la sentencia del Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) de 19 de septiembre de 2019, n.º 6237, según la cual existe entre los miembros de una agrupación de empresas un vínculo tan estrecho «que queda categóricamente excluido que los posibles motivos de exclusión sean desconocidos siquiera sea para uno solo de los demás miembros de la agrupación de empresas en cuestión».
26      Esta disposición tiene el siguiente tenor: «La obligación de excluir a un operador económico se aplicará también cuando el condenado mediante sentencia firme sea un miembro del órgano de administración, de dirección o de vigilancia del operador económico o tenga poderes de representación, decisión o control en el mismo».
27      Entre estos se incluyen, entre otros, la participación en una organización delictiva [letra a)], la corrupción [letra b)], el fraude [letra c)], los delitos de terrorismo o delitos ligados a las actividades terroristas [letra d)], el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo [letra e)], así como el trabajo infantil y otras formas de trata de seres humanos [letra f)].
28      En este sentido, véase la sentencia de 7 de septiembre de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700), apartado 156 y jurisprudencia citada.
29      Véanse las sentencias de 19 de mayo de 2009, Assitur (C‑538/07, EU:C:2009:317), apartado 26, y de 23 de diciembre de 2009, CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807), apartado 37.
30      Véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807), apartado 37, y conclusiones del Abogado General Mengozzi presentadas en el asunto MT Højgaard y Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774), punto 58.
31      En este sentido, véase la sentencia de 7 de septiembre de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700), apartado 157 y jurisprudencia citada.
32      En este sentido debe entenderse la sentencia de 3 de junio de 2021, Rad Service y otros (C‑210/20, EU:C:2021:445), apartado 44 y jurisprudencia citada.
33      En este sentido, véanse las conclusiones del Abogado General Mengozzi presentadas en el asunto MT Højgaard y Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774), punto 63.
34      En este sentido, la sentencia de 24 de mayo de 2016, MT Højgaard y Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), apartado 44.
35      Véanse, en este sentido, la sentencia de 19 de junio de 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351), apartados 44 y 45, y las conclusiones del Abogado General Mengozzi presentadas en el asunto MT Højgaard y Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774), punto 76.
36      Véanse los puntos 63 y 64 de las presentes conclusiones.