62021CJ0451
SENTENZA DELLA CORTE (Grande Sezione)
5 dicembre 2023 (
*1
)
«Impugnazione – Aiuti di Stato – Articolo 107, paragrafo 1, TFUE – Decisioni fiscali anticipate (tax ruling) adottate da uno Stato membro – Aiuto dichiarato incompatibile con il mercato interno – Obbligo di recupero di tale aiuto – Nozione di “vantaggio” – Determinazione del quadro di riferimento – Imposizione fiscale “normale” secondo il diritto nazionale – Controllo della Corte dell’interpretazione e dell’applicazione del diritto nazionale da parte del Tribunale dell’Unione europea – Fiscalità diretta – Interpretazione restrittiva – Poteri della Commissione europea – Obbligo di motivazione – Qualificazione giuridica dei fatti – Nozione di “abuso di diritto” – Valutazione ex ante da parte dell’amministrazione tributaria dello Stato membro di cui trattasi – Principio della certezza del diritto»
Nelle cause riunite C‑451/21 P e C‑454/21 P,
aventi ad oggetto due impugnazioni ai sensi dell’articolo 56 dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea, proposte rispettivamente il 21 e il 22 luglio 2021,
Granducato di Lussemburgo, rappresentato da A. Germeaux, T. Schell e T. Uri, in qualità di agenti, assistiti da J. Bracker e D. Waelbroeck, avocats, nonché da A. Pesch, consulente (causa C‑451/21 P),
Engie Global LNG Holding Sàrl, con sede in Lussemburgo (Lussemburgo),
Engie Invest International SA, con sede in Lussemburgo,
Engie SA, con sede in Courbevoie (Francia),
rappresentate inizialmente da B. Le Bret, F. Pili, C. Rydzynski e M. Struys, successivamente da M. Gouraud, B. Le Bret, F. Pili, J. Schaffner e M. Struys, avocats (causa C‑454/21 P),
ricorrenti,
procedimento in cui le altre parti sono:
Commissione europea, rappresentata da J. Carpi Badía e B. Stromsky, in qualità di agenti,
convenuta in primo grado,
Irlanda,
interveniente in primo grado (causa C‑451/21 P),
LA CORTE (Grande Sezione),
composta da K. Lenaerts, presidente, L. Bay Larsen, vicepresidente, A. Arabadjiev, C. Lycourgos, E. Regan, T. von Danwitz, F. Biltgen e Z. Csehi, presidenti di sezione, M. Safjan, S. Rodin, N. Wahl (relatore), J. Passer, D. Gratsias, M.L. Arastey Sahún e M. Gavalec, giudici,
avvocato generale: J. Kokott
cancelliere: C. Di Bella, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 30 gennaio 2023,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 4 maggio 2023,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1
Con le loro rispettive impugnazioni, il Granducato di Lussemburgo (causa C‑451/21 P), da un lato, e la Engie Global LNG Holding Sàrl, la Engie Invest International SA e la Engie SA (causa C‑454/21 P; in prosieguo, congiuntamente: la «Engie e a.»), dall’altro, chiedono l’annullamento della sentenza del Tribunale dell’Unione europea del 12 maggio 2021, Lussemburgo e a./Commissione (T‑516/18 e T‑525/18; in prosieguo: la «sentenza impugnata», EU:T:2021:251), con la quale quest’ultimo ha respinto i loro ricorsi diretti all’annullamento della decisione (UE) 2019/421 della Commissione, del 20 giugno 2018, relativa all’aiuto di Stato SA.44888 (2016/C) (ex 2016/NN) cui il Lussemburgo ha dato esecuzione a favore di Engie (GU 2019, L 78, pag. 1; in prosieguo: la «decisione controversa»).
I. Fatti
2
I fatti all’origine della controversia, come esposti ai punti da 1 a 98 della sentenza impugnata, possono essere presentati come segue.
A. Le società di cui trattasi
3
Il gruppo Engie è costituito dalla Engie, società con sede in Francia, e da tutte le società che quest’ultima controlla direttamente o indirettamente. Tale gruppo è nato dalla fusione tra i gruppi francesi Suez e Gaz de France. In Lussemburgo esso detiene, in particolare, la Compagnie européenne de financement C.E.F. SA (in prosieguo: la «CEF»), costituita nel 1933 e divenuta Engie Invest International nel 2015.
4
La CEF, che aveva come oggetto sociale l’acquisizione di partecipazioni in Lussemburgo e in entità straniere, nonché la gestione, l’utilizzo e il controllo di tali partecipazioni, deteneva l’intero capitale di diverse società lussemburghesi, tra cui, in primo luogo, la GDF Suez Treasury Management Sàrl (in prosieguo: la «GSTM»), divenuta la Engie Treasury Management Sàrl, in secondo luogo, la Electrabel Invest Luxembourg SA (in prosieguo: la «EIL») e, in terzo luogo, la GDF Suez LNG Holding Sàrl (in prosieguo: la «LNG Holding»), costituita nel 2009 e divenuta Engie Global LNG Holding.
5
Nel 2009 il gruppo Engie ha stabilito due società figlie in Lussemburgo, la GDF Suez LNG Luxembourg Sàrl (in prosieguo: la «LNG Luxembourg») e la GDF Suez LNG Supply SA (in prosieguo: la «LNG Supply»). Alla fine del 2009 la LNG Holding ha assunto il controllo di queste due società figlie, che era precedentemente esercitato da un’altra società di tale gruppo, la Suez LNG Trading SA (in prosieguo: la «LNG Trading»). La LNG Holding deteneva l’intero capitale della LNG Luxembourg e della LNG Supply.
B. Decisioni fiscali anticipate (tax ruling)
6
Una serie di transazioni interne al gruppo Engie è stata oggetto di decisioni fiscali anticipate (in prosieguo: i «tax ruling») da parte dell’amministrazione tributaria lussemburghese. Tali decisioni riguardano due insiemi di operazioni aventi struttura economica e giuridica simile, che può essere descritta come segue.
7
Una società del gruppo Engie procede alla cessione degli attivi che costituiscono la sua attività commerciale a una società figlia (in prosieguo: la «società figlia»). Al fine di finanziare tale acquisto, la società figlia emette presso una società intermediaria (in prosieguo: l’«intermediaria») un prestito della durata di quindici anni, convertibile obbligatoriamente in azioni alla scadenza. Tale prestito non dà luogo al pagamento di interessi all’intermediaria, ma è convertito, alla sua scadenza, in azioni. Questa conversione tiene conto della performance, positiva o negativa, dell’emittente del prestito, vale a dire la società figlia, nel corso di quest’ultimo. Tale tipo di contratto è denominato prestito senza interessi convertibile obbligatoriamente in azioni («zéro-intérêts obligation remboursable en actions»; in prosieguo: «il prestito ZORA»).
8
La remunerazione dell’intermediaria, sottoscrittrice del prestito, è quindi indicizzata in base alla performance della società figlia. Pertanto, al termine del prestito, quest’ultima deve rimborsare, mediante un’emissione di azioni, l’importo nominale del prestito maggiorato di un «premio» costituito da tutti gli utili da essa realizzati nel corso del prestito, qualificati come «accrescimenti sul prestito ZORA». Sull’importo di tale premio viene imputato quello risultante dall’applicazione della percentuale corrispondente all’imposizione fiscale concordata con le autorità tributarie lussemburghesi. In caso di deficit della società figlia nel corso di uno o più esercizi contabili, quest’ultimo viene preso in considerazione allo stesso modo, con conseguente riduzione degli utili ai fini del calcolo dell’importo finale del premio. Si tratta, in tal caso, di «riduzioni sul prestito ZORA».
9
Per finanziare la sottoscrizione del prestito, l’intermediaria ricorre a un contratto di vendita a termine prepagato (in prosieguo: il «contratto a termine prepagato») concluso con una società holding (in prosieguo: la «holding»), che è azionista unica sia della società figlia che dell’intermediaria. La holding versa all’intermediaria, al momento della conclusione di tale contratto, un importo corrispondente all’importo nominale del prestito ZORA, a fronte del quale l’intermediaria cede alla holding i diritti relativi alle azioni che saranno emesse al termine del prestito ZORA, comprese quelle corrispondenti, se del caso, al valore cumulativo degli accrescimenti sul prestito ZORA.
10
Il primo gruppo di tax ruling dell’amministrazione tributaria lussemburghese riguarda il finanziamento del trasferimento delle attività della LNG Trading nel settore del gas naturale liquefatto e dei derivati del gas alla LNG Supply. Le società interessate da tale trasferimento hanno presentato cinque domande di tax ruling, dal 9 settembre 2008 al 20 settembre 2013, alle quali le autorità tributarie lussemburghesi hanno risposto con cinque tax ruling, adottati tra il 9 settembre 2008 e il 13 marzo 2014.
11
Conformemente ai meccanismi descritti ai punti da 7 a 9 della presente sentenza, da questo primo gruppo di tax ruling risulta che la LNG Supply, ossia la società figlia, doveva acquisire l’attività di acquisto, vendita, operazioni sui mercati finanziari e trasporto di gas naturale liquefatto e derivati del gas della LNG Trading, per un prezzo stimato di 750 milioni di dollari USA (USD) (circa EUR 507 milioni, in applicazione, come per quanto riguarda gli altri importi di cui al presente punto nonché ai punti 12 e 16 della presente sentenza, del tasso di cambio adottato nella decisione controversa). Essa doveva finanziare tale acquisizione mediante un prestito ZORA sottoscritto dalla LNG Luxembourg, ossia l’intermediaria, alla scadenza del quale la LNG Supply doveva convertire in azioni a favore della LNG Luxembourg l’importo nominale del prestito ZORA, eventualmente maggiorato degli accrescimenti sul prestito ZORA. Dal canto suo, la LNG Luxembourg doveva apportare la somma necessaria alla sottoscrizione dell’importo nominale del prestito ZORA concludendo con la LNG Holding, ossia la holding, un contratto a termine prepagato dello stesso importo. Tale contratto prevedeva la cessione alla LNG Holding, al momento della conversione del prestito ZORA, delle azioni inizialmente trasferite alla LNG Luxembourg dalla LNG Supply, per un valore comprensivo, in base alla performance della LNG Supply, degli accrescimenti sul prestito ZORA.
12
Dai contratti sottoscritti dalle diverse società in parola risulta che, in occasione dell’attuazione dei meccanismi convalidati nell’ambito del primo gruppo di tax ruling, il contratto di cessione, da parte della LNG Trading, degli attivi corrispondenti alla sua attività commerciale alla LNG Supply è stato firmato il 30 ottobre 2009 e ha riguardato un importo di USD 657 milioni (circa EUR 444 milioni). Tale importo è stato pagato dalla LNG Supply mediante due vaglia cambiari dell’importo di USD 11 milioni (circa EUR 7 milioni) e di USD 646 milioni (circa EUR 437 milioni). Lo stesso giorno la LNG Supply e la LNG Luxembourg hanno stipulato un prestito ZORA dell’importo nominale di USD 646 milioni (circa EUR 437 milioni), che sarebbe dovuto scadere il 30 ottobre 2024, ma che è stato in parte convertito anticipatamente nel 2014. Il 30 ottobre 2009 la LNG Luxembourg e la LNG Holding hanno concluso un contratto a termine prepagato dello stesso importo nominale del prestito ZORA.
13
Da un punto di vista fiscale, in applicazione del primo gruppo di tax ruling, la base imponibile dell’imposta dovuta dalla LNG Supply per un determinato esercizio è pari a un margine concordato con le autorità tributarie lussemburghesi, corrispondente a una frazione del valore degli attivi lordi iscritti nel bilancio di tale società. La differenza tra l’utile effettivamente realizzato a titolo di tale esercizio e tale margine imponibile costituisce gli accrescimenti sul prestito ZORA di detto esercizio, i quali sono considerati oneri deducibili connessi al prestito ZORA.
14
Dal canto suo, la LNG Luxembourg dispone, in applicazione del primo gruppo di tax ruling, di un’opzione consistente vuoi nel conservare in contabilità l’importo del prestito ZORA al suo valore nominale vuoi, in mancanza, nell’aumentare o ridurre tale valore, in base agli accrescimenti o alle riduzioni sul prestito ZORA, tra il momento della stipula del prestito ZORA e quello della sua conversione o del suo rimborso anticipato. Al momento della conversione del prestito in azioni, la LNG Luxembourg può optare per l’applicazione dell’articolo 22 bis della loi concernant l’impôt sur le revenu (legge relativa all’imposta sul reddito), del 4 dicembre 1967 (Mémorial A 1967, pag. 1228), come modificata (in prosieguo: la «LIR»), il quale consente di non assoggettare a imposta la plusvalenza, corrispondente agli accrescimenti sul prestito ZORA, risultante da tale conversione.
15
Il primo gruppo di tax ruling prevede, inoltre, che la LNG Holding contabilizzerà al prezzo di costo il pagamento ricevuto in forza del contratto a termine prepagato per le sue immobilizzazioni finanziarie. Fino alla conversione del prestito ZORA, quindi, essa non contabilizzerà alcun reddito e, pertanto, non potrà dedurre alcun onere relativo a tale contratto. Tuttavia, nei limiti in cui siano soddisfatte le condizioni previste all’articolo 166 della LIR, tutti i redditi, in particolare i dividendi e le plusvalenze, connessi alle partecipazioni della LNG Holding nelle sue società figlie lussemburghesi, tra cui, di conseguenza, le azioni della LNG Supply trasferite dalla LNG Luxembourg dopo la conversione del prestito ZORA in azioni, sono esenti dall’imposta sul reddito.
16
In pratica, la LNG Supply ha iscritto nel suo passivo l’importo nominale del prestito ZORA dal 2009 al 2013. Nel 2014 essa ha proceduto a una riduzione di tale importo pari a USD 193,8 milioni (circa EUR 163,3 milioni), per tener conto della conversione parziale anticipata del prestito ZORA in azioni. La plusvalenza di USD 506,2 milioni (circa EUR 425,2 milioni) realizzata dalla LNG Holding a seguito di tale conversione parziale è stata esentata dall’imposta sul reddito, in applicazione dell’articolo 166 della LIR. La LNG Supply ha attualizzato l’importo nominale residuo del prestito ZORA, iscritto nel suo passivo, tenendo conto delle riduzioni sul prestito ZORA.
17
Il secondo gruppo di tax ruling riguarda il trasferimento alla GSTM delle attività di gestione, tesoreria e finanziamento svolte dalla CEF. Le società interessate da tale trasferimento hanno presentato due domande di tax ruling, il 9 febbraio 2010 e il 15 giugno 2012, alle quali le autorità tributarie lussemburghesi hanno risposto con due tax ruling, adottati nelle medesime date.
18
Secondo tali tax ruling, la GSTM, ossia la società figlia, doveva acquisire le attività della CEF descritte al punto 17 della presente sentenza per l’importo di EUR 1036912506,84. Essa doveva finanziare tale acquisizione mediante un prestito ZORA sottoscritto dalla EIL, ossia l’intermediaria, alla scadenza del quale la GSTM doveva convertire in azioni a favore della EIL l’importo nominale del prestito ZORA, eventualmente maggiorato degli accrescimenti sul prestito ZORA. Dal canto suo, la EIL doveva conferire la somma necessaria alla sottoscrizione dell’importo nominale del prestito ZORA concludendo con la CEF – che si trova quindi a essere, nell’ambito del secondo gruppo di tax ruling, al tempo stesso la società che cede le sue attività e la holding che conferisce i fondi all’intermediaria – un contratto a termine prepagato di tale importo. Tale contratto doveva prevedere la cessione alla CEF, al momento della conversione del prestito ZORA, delle azioni inizialmente trasferite alla EIL, per un valore comprensivo, in base alla performance della GSTM, degli accrescimenti sul prestito ZORA.
19
In applicazione di questo secondo gruppo di tax ruling, la GSTM ha concluso due contratti di tipo ZORA con la EIL, il 17 giugno 2011 e il 30 giugno 2014, con scadenza al 17 giugno 2026 e relativi all’importo di EUR 1036912506,84. La EIL e la CEF hanno concluso, il 17 giugno 2011, un contratto a termine prepagato di importo pari al prezzo di emissione del prestito ZORA.
20
Per quanto riguarda il trattamento fiscale del secondo gruppo di tax ruling, sono applicabili mutatis mutandis le osservazioni relative al primo gruppo di tali ruling, esposte ai punti da 13 a 15 della presente sentenza. Occorre solamente rilevare che dal punto 64 della decisione controversa e dalle dichiarazioni del Granducato di Lussemburgo ivi riportate risulta che il margine concordato con l’amministrazione tributaria di tale Stato membro e costituente la base imponibile della GSTM non ha subito modifiche, nonostante la domanda presentata in tal senso dal gruppo Engie.
21
Dalle dichiarazioni contabili e fiscali della GSTM risulta che quest’ultima ha iscritto al passivo dei suoi bilanci annuali l’importo degli accrescimenti sul prestito ZORA, in cambio della corrispondente spesa che figura nel conto economico, poiché si tratta di un importo che la GSTM dovrà, alla scadenza del prestito ZORA, convertire in azioni che saranno trasferite alla EIL e, poi, alla CEF. Tale importo figura, per gli anni dal 2011 al 2016, nella tabella 2 che segue il punto 73 della decisione controversa. La Commissione europea ha ripercorso, ai punti 74 e 75 di tale decisione e nelle tabelle ivi inserite, le conseguenze del secondo gruppo di tax ruling sull’imposizione fiscale della GSTM. Al pari della LNG Holding, la CEF ha contabilizzato le sue partecipazioni nelle sue società figlie come ammissibili all’esenzione d’imposta in forza dell’articolo 166 della LIR.
C. Procedimento amministrativo
22
Il 23 marzo 2015 la Commissione ha inviato al Granducato di Lussemburgo una richiesta di informazioni relativa alla sua prassi in materia di tax ruling nei confronti del gruppo Engie. Lo Stato membro di cui trattasi ha risposto a tale richiesta il 25 giugno 2015. Sulla base dei documenti forniti, la Commissione gli ha comunicato, con lettera del 1o aprile 2016, di non poter escludere la possibilità che i tax ruling in questione contenessero un elemento di aiuto di Stato incompatibile con il mercato interno.
23
Il 19 settembre 2016 la Commissione ha avviato il procedimento di indagine formale previsto all’articolo 108, paragrafo 2, TFUE. La decisione di avviare tale procedimento è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea il 3 febbraio 2017.
24
Nell’ambito di detto procedimento hanno avuto luogo diversi scambi di corrispondenza e il 1o giugno 2017 si è tenuta una riunione, come indicato in dettaglio ai punti da 55 a 62 della sentenza impugnata.
D. Decisione controversa
25
Il 20 giugno 2018 la Commissione ha adottato la decisione controversa, con la quale ha ritenuto, in sostanza, che il Granducato di Lussemburgo avesse concesso, tramite la propria amministrazione tributaria, in violazione dell’articolo 107, paragrafo 1, e dell’articolo 108, paragrafo 3, TFUE, un vantaggio selettivo al gruppo Engie, considerato come un’unica unità economica.
26
Senza mettere in discussione la legittimità, in virtù del diritto tributario lussemburghese, della struttura complessiva di finanziamento predisposta dal gruppo Engie per il trasferimento delle attività della LNG Trading, da un lato, e della CEF, dall’altro, la Commissione ha contestato gli effetti di tale struttura sull’imposta totale dovuta da tale gruppo, sulla base del rilievo che, in sostanza, la quasi totalità degli utili realizzati dalle società figlie della Engie in Lussemburgo non erano stati, invero, assoggettati a imposta, in particolare a causa dell’esenzione prevista all’articolo 166 della LIR.
27
Per quanto riguarda l’imputabilità allo Stato membro dei tax ruling di cui trattasi, essa deriva, secondo la Commissione, dal fatto che tali tax ruling sono stati adottati dall’amministrazione tributaria lussemburghese e hanno comportato una perdita di gettito fiscale.
28
Per quanto riguarda la concessione di un vantaggio economico, la Commissione ha ritenuto che quest’ultimo consistesse nella mancata imposizione fiscale dei redditi derivanti dalle partecipazioni detenute dalla LNG Holding, da un lato, e dalla CEF, dall’altro. Tali redditi corrisponderebbero, dal punto di vista economico, agli accrescimenti sul prestito ZORA, i quali sarebbero stati dedotti, rispettivamente, dalla LNG Supply e dalla GSTM dai loro redditi imponibili a titolo di oneri.
29
Secondo la Commissione, gli accrescimenti sul prestito ZORA non sono assoggettati a imposta né a livello delle società figlie, né a livello delle intermediarie, né a livello delle holding, dato che le società figlie versano soltanto un’imposta la cui base imponibile corrisponderebbe a un margine limitato, concordato con le autorità tributarie lussemburghesi.
30
La Commissione ha rilevato, in tal senso, che le società figlie costituivano ogni anno, in vista della futura conversione dei prestiti ZORA di cui trattasi, accantonamenti contabili corrispondenti agli accrescimenti sul prestito ZORA, considerati oneri deducibili. Le intermediarie non sarebbero assoggettate a imposta sugli accrescimenti sul prestito ZORA, poiché, alla conversione dei prestiti ZORA, in applicazione dei contratti a termine prepagati conclusi con le holding interessate, le intermediarie subirebbero una perdita di importo uguale a quello di tali accrescimenti. Infine, neppure le holding interessate, titolari delle azioni delle società figlie alla scadenza dei prestiti ZORA in applicazione dei contratti a termine prepagati, sarebbero assoggettate a imposta, in quanto i redditi da partecipazioni che esse traggono dalla conversione dei prestiti ZORA sarebbero esenti, secondo i tax ruling in questione, in forza dell’articolo 166 della LIR.
31
Per stabilire la selettività di tali tax ruling, la Commissione si è basata principalmente su tre percorsi argomentativi, come risulta, in particolare, dai punti da 163 a 170 e 237 della decisione controversa. I primi due riguardano l’esistenza di un vantaggio selettivo a livello delle holding, alla luce, anzitutto, di un quadro di riferimento esteso al sistema lussemburghese di imposizione fiscale delle società e, poi, di un quadro di riferimento limitato alle disposizioni del diritto lussemburghese relative all’imposizione fiscale sulla distribuzione degli utili e all’esenzione dei redditi da partecipazioni. Un terzo percorso argomentativo riguarda l’esistenza di un vantaggio a livello del gruppo Engie, alla luce di un quadro di riferimento esteso al sistema lussemburghese di imposizione fiscale delle società. Inoltre, dal punto 289 della decisione controversa risulta che, con un quarto percorso argomentativo, presentato in subordine, la Commissione ha ritenuto che un vantaggio selettivo derivasse dalla mancata applicazione, da parte delle autorità tributarie lussemburghesi, dell’articolo 6 del Steueranpassungsgesetz (legge di adeguamento fiscale), del 16 ottobre 1934 (Mémorial A 1934, pag. 9001), relativo all’abuso di diritto. Peraltro, la Commissione ha reputato che tale vantaggio selettivo fosse privo di giustificazione.
32
Per quanto riguarda il primo percorso argomentativo, la Commissione ha indicato che i tax ruling in questione conferivano al gruppo Engie, a livello delle holding, un vantaggio selettivo, in quanto derogavano al sistema lussemburghese di imposizione fiscale delle società, risultante dagli articoli 18, 23, 40, 159 e 163 della LIR, secondo i quali le società residenti in Lussemburgo, assoggettate all’imposta sulle società di tale Stato, sono soggette a imposizione sui loro utili, quali iscritti a bilancio. Essa ha ritenuto che l’individuazione, ai fini della definizione di un quadro di riferimento, di un obiettivo desumibile da tali disposizioni fosse conforme alla giurisprudenza della Corte e che tale obiettivo, vale a dire l’imposizione fiscale degli utili di tutte le società assoggettate all’imposta in Lussemburgo, emergesse chiaramente da dette disposizioni. La Commissione ha aggiunto che anche la presa in considerazione di un quadro di riferimento esteso al sistema lussemburghese di imposizione fiscale delle società era conforme a tale giurisprudenza, avendo la Corte ripetutamente dichiarato che, in presenza di misure relative all’imposizione fiscale delle società, il quadro di riferimento poteva essere definito alla luce del sistema di imposizione fiscale di queste ultime, e non già con riferimento alle disposizioni specifiche applicabili a taluni contribuenti o a talune operazioni.
33
Orbene, le autorità tributarie lussemburghesi, con i tax ruling in questione, avrebbero derogato a tale quadro, consentendo che i redditi da partecipazioni delle holding interessate, corrispondenti, dal punto di vista economico, agli accrescimenti sul prestito ZORA, non fossero assoggettati a imposta. Tali tax ruling sarebbero stati altresì all’origine di una discriminazione a favore delle holding in parola, poiché, a differenza di dette holding, le società che sono assoggettate all’imposta sul reddito delle società in Lussemburgo sarebbero tassate sui loro utili, quali iscritti a bilancio.
34
Per quanto riguarda il secondo percorso argomentativo, la Commissione ha ritenuto che i tax ruling in questione conferissero al gruppo Engie, a livello delle holding, un vantaggio selettivo, derogando al quadro di riferimento limitato alle disposizioni relative all’esenzione dei redditi da partecipazioni e all’imposizione sulla distribuzione degli utili, risultante dagli articoli 164 e 166 della LIR. Infatti, l’esenzione dei redditi da partecipazioni per una società madre sarebbe possibile solo se gli utili distribuiti sono previamente assoggettati a imposta a livello della sua società figlia. Orbene, i redditi da partecipazioni esenti da imposta a livello delle holding corrisponderebbero, dal punto di vista economico, agli accrescimenti sul prestito ZORA che le società figlie hanno dedotto dal loro reddito imponibile a titolo di oneri.
35
La Commissione ha ritenuto, al punto 212 della decisione controversa, che, dal punto di vista economico, in considerazione del nesso diretto e palese tra i redditi esenti a livello delle holding e gli accrescimenti sul prestito ZORA dedotti a livello delle società figlie, tali accrescimenti fossero equivalenti a distribuzioni di utili. La deroga al quadro di riferimento limitato avrebbe determinato una discriminazione a favore delle holding di cui trattasi, poiché, in sostanza, le società madri che si trovano in una situazione fattuale e giuridica analoga a quella di tali holding non potrebbero beneficiare di un’esenzione dei loro redditi da partecipazioni in assenza di una previa imposizione fiscale degli utili distribuiti a livello delle loro società figlie.
36
L’assenza di un nesso esplicito tra l’articolo 164 della LIR e l’articolo 166 della stessa non potrebbe mettere in discussione tale constatazione, giacché, se lo stesso reddito potesse essere esentato a livello di una società madre e dedotto come onere a livello di una società figlia, esso sfuggirebbe a qualsiasi imposizione in Lussemburgo, il che contravverrebbe sia all’obiettivo del sistema lussemburghese di imposizione fiscale delle società, sia a quello di prevenire la doppia imposizione.
37
Per quanto riguarda il terzo percorso argomentativo, la Commissione ha sostenuto che la selettività dei tax ruling in questione risultava anche da un’analisi a livello del gruppo composto dalle holding, dalle intermediarie e dalle società figlie di cui trattasi, poiché, a partire dal 2015, tali società avrebbero formato una sola e unica unità fiscale, versando le loro imposte su base consolidata. In ogni caso, secondo la Commissione, poiché l’analisi degli effetti economici delle misure statali deve essere effettuata in base alle imprese, occorrerebbe considerare le holding, le intermediarie e le società figlie come facenti parte della stessa impresa, ai sensi della normativa sugli aiuti di Stato. La Commissione ha aggiunto, da un lato, che le domande di tax ruling riguardavano il trattamento fiscale dell’insieme delle entità del gruppo Engie coinvolte nelle transazioni di cui trattasi e, dall’altro, che il vantaggio economico di cui, secondo lei, ha beneficiato tale gruppo consisteva nella combinazione di un’esenzione dei redditi da partecipazioni a livello delle holding con una deduzione degli accrescimenti sul prestito ZORA quali oneri a livello delle società figlie. Il vantaggio selettivo conferito al gruppo Engie risulterebbe dal fatto che i tax ruling derogano al quadro di riferimento corrispondente al sistema lussemburghese di imposizione fiscale delle società, il quale mirerebbe ad assoggettare a imposizione le società soggette in Lussemburgo all’imposta sui loro utili, quali iscritti a bilancio.
38
Infatti, la riduzione dell’onere fiscale a livello delle società figlie, derivante dalla deduzione, a titolo di oneri, degli accrescimenti sul prestito ZORA dal reddito imponibile di tali società figlie, non sarebbe stata compensata da un aumento dell’onere fiscale a livello delle holding o da un aumento del reddito imponibile delle intermediarie, il che, di fatto, avrebbe comportato una riduzione del reddito imponibile combinato del gruppo Engie in Lussemburgo. Orbene, altri gruppi di società che si trovavano in una situazione fattuale e giuridica comparabile a quella di tale gruppo non avrebbero potuto ottenere una simile riduzione del loro reddito imponibile combinato.
39
Per quanto riguarda l’analisi svolta in subordine dalla Commissione, essa si basa sul fatto che le autorità tributarie lussemburghesi, con i tax ruling in questione, avrebbero escluso l’applicazione dell’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale, benché fossero stati soddisfatti i quattro criteri individuati dalla giurisprudenza lussemburghese per configurare un abuso di diritto, vale a dire l’utilizzo di forme o istituti di diritto privato, la riduzione dell’onere fiscale, l’utilizzo di uno strumento giuridico non adeguato e l’assenza di motivi extrafiscali.
40
Più precisamente, per quanto riguarda gli ultimi due criteri, la Commissione ha ritenuto che l’assenza quasi totale di imposizione fiscale degli utili realizzati dalle società figlie in Lussemburgo non sarebbe stata possibile se il trasferimento dei settori di attività fosse stato realizzato con strumenti di capitale proprio o con un prestito tra le società figlie e le holding interessate. Inoltre, per il gruppo Engie non sarebbe esistito alcun motivo economico reale, diverso dalla realizzazione di un significativo risparmio fiscale, per scegliere le complesse strutture di finanziamento predisposte, approvate dai tax ruling in questione.
41
La Commissione ha ritenuto, peraltro, che lo Stato membro interessato non avesse addotto alcuna giustificazione per il trattamento favorevole di cui hanno beneficiato le holding. Essa ne ha concluso che tale trattamento non poteva essere giustificato dalla natura o dalla struttura generale del sistema fiscale lussemburghese. In ogni caso, essa ha rilevato che un’ipotetica giustificazione basata sulla prevenzione della doppia imposizione economica non poteva, in sostanza, essere accolta.
42
La Commissione ha precisato che, alla luce dei molteplici settori in cui il gruppo Engie esercitava le sue attività, in diversi Stati membri, il trattamento fiscale accordatogli in applicazione dei tax ruling in questione aveva sgravato tale gruppo da un onere fiscale che avrebbe normalmente dovuto sostenere nell’ambito della gestione corrente delle sue attività. Pertanto, tali tax ruling avrebbero falsato o minacciato di falsare la concorrenza.
43
Ritenendo che l’aiuto concesso fosse incompatibile con il mercato interno e illegale, la Commissione ha ordinato al Granducato di Lussemburgo, per quanto riguarda le operazioni oggetto del primo gruppo di tax ruling in questione, di recuperare immediatamente, presso la LNG Holding e, in mancanza, presso la Engie o uno dei suoi successori oppure presso le società del gruppo Engie, l’aiuto che si è già concretizzato a seguito della conversione parziale nel 2014 del prestito ZORA stipulato a favore della LNG Supply. Per quanto riguarda le operazioni oggetto del secondo gruppo di tax ruling di cui trattasi, essa ha ordinato a tale Stato membro di non applicare tali tax ruling per quanto riguarda l’esenzione dei redditi da partecipazioni di cui la LNG Holding e la CEF potrebbero eventualmente beneficiare al momento della conversione completa dei prestiti ZORA stipulati a favore della LNG Supply e della GSTM.
44
La Commissione ha osservato che un siffatto recupero non violava i principi di certezza del diritto, di tutela del legittimo affidamento, di parità di trattamento e di buona amministrazione e ha respinto le censure dedotte, durante il procedimento amministrativo, dal Granducato di Lussemburgo e dalla Engie e a., vertenti su vizi procedurali che avrebbero inficiato il procedimento di indagine formale.
II. Procedimento dinanzi al Tribunale e sentenza impugnata
45
Con atti introduttivi depositati presso la cancelleria del Tribunale, rispettivamente, il 30 agosto e il 4 settembre 2018, il Granducato di Lussemburgo (causa T‑516/18) e la Engie e a. (causa T‑525/18) hanno proposto ricorsi diretti all’annullamento della decisione controversa.
46
Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 28 gennaio 2019, il Granducato di Lussemburgo ha chiesto, ai sensi dell’articolo 28, paragrafo 5, del regolamento di procedura del Tribunale all’epoca in vigore, che la causa T‑516/18 fosse decisa da un collegio giudicante ampliato. Il Tribunale ha accolto tale richiesta.
47
Con ordinanza del presidente della Settima Sezione ampliata del Tribunale del 15 febbraio 2019, l’Irlanda è stata autorizzata a intervenire a sostegno delle conclusioni del Granducato di Lussemburgo nella causa T‑516/18.
48
Con decisione del Tribunale del 16 ottobre 2019, la causa T‑516/18 è stata assegnata, ai sensi dell’articolo 27, paragrafo 5, del regolamento di procedura del Tribunale, alla Seconda Sezione ampliata dello stesso.
49
Con ordinanza del presidente della Seconda Sezione ampliata del Tribunale del 12 giugno 2020, sentite le parti, le cause T‑516/18 e T‑525/18 sono state riunite ai fini della fase orale del procedimento, ai sensi dell’articolo 68, paragrafo 1, del regolamento di procedura del Tribunale. Con la medesima ordinanza è stato deciso di escludere i dati riservati dal fascicolo accessibile all’Irlanda, conformemente alle domande di trattamento riservato presentate dal Granducato di Lussemburgo e dalla Engie e a.
50
A sostegno del suo ricorso, il Granducato di Lussemburgo ha dedotto sei motivi, vertenti, il primo, su un’erronea valutazione, da parte della Commissione, della selettività dei tax ruling in questione, il secondo, sulla violazione della nozione di «vantaggio», il terzo, su un’armonizzazione fiscale dissimulata condotta da tale istituzione, in violazione degli articoli 4 e 5 TUE, il quarto, sulla violazione dei diritti procedurali, il quinto, presentato in subordine, sulla violazione dei principi generali del diritto dell’Unione nel contesto del recupero degli aiuti asseritamente concessi e, il sesto, sulla violazione dell’obbligo di motivazione.
51
Da parte loro, la Engie e a. hanno dedotto otto motivi a sostegno del loro ricorso, sei dei quali coincidevano con quelli invocati dal Granducato di Lussemburgo. La Engie e a. sostenevano, inoltre, che i tax ruling di cui trattasi non erano imputabili allo Stato e che, in ogni caso, erroneamente la Commissione li aveva qualificati come aiuti individuali.
52
Nella sentenza impugnata, dopo aver riunito le cause T‑516/18 e T‑525/18 ai fini della sentenza stessa, il Tribunale ha respinto tutti i motivi dedotti in tali ricorsi e ha integralmente respinto questi ultimi.
53
Anzitutto, il Tribunale ha respinto i motivi di ricorso vertenti sul fatto che la Commissione, adottando la decisione controversa, aveva proceduto a un’armonizzazione fiscale dissimulata, ricordando che, anche se la materia delle imposte dirette rientra, allo stato attuale dello sviluppo del diritto dell’Unione, nella competenza degli Stati membri, questi ultimi devono però esercitare tale competenza nel rispetto del diritto dell’Unione.
54
Esso ha indicato che, secondo la giurisprudenza, se le misure fiscali discriminano effettivamente tra imprese che si trovano in una situazione comparabile rispetto all’obiettivo perseguito da tali misure e conferiscono ai beneficiari delle stesse vantaggi selettivi che favoriscono «talune» imprese o «taluni» tipi di produzione, dette misure possono essere considerate aiuti di Stato, ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. Di conseguenza, esso ha ritenuto che, poiché la Commissione è competente a vigilare sul rispetto dell’articolo 107 TFUE, non le si poteva contestare di aver ecceduto le sue competenze quando ha esaminato i tax ruling in questione al fine di verificare se costituissero aiuti di Stato e, in caso affermativo, se fossero compatibili con il mercato interno, ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE.
55
A tal riguardo, il Tribunale ha dichiarato che la Commissione non aveva imposto la propria interpretazione del diritto tributario lussemburghese in occasione della dimostrazione della selettività di tali tax ruling, ma si era attenuta alla presentazione delle disposizioni di tale diritto, basandosi non sulla propria interpretazione di detto diritto, bensì su quella delle autorità tributarie lussemburghesi.
56
Come risulta dai punti da 138 a 153 della sentenza impugnata, il Tribunale ha ritenuto che la Commissione fosse in grado, nell’ambito del controllo delle misure fiscali in materia di aiuti di Stato, di valutare autonomamente le disposizioni fiscali nazionali e che la sua valutazione potesse essere contestata, se del caso, dallo Stato membro interessato o da eventuali parti interessate nell’ambito di un ricorso di annullamento dinanzi al Tribunale. Secondo quest’ultimo, la Commissione non poteva che procedere, nel caso di specie, a una valutazione dell’imposizione fiscale qualificata come «normale», ai sensi del diritto tributario lussemburghese come applicato dalle autorità tributarie lussemburghesi. Così facendo, essa non avrebbe, quindi, effettuato alcuna «armonizzazione fiscale», ma avrebbe semplicemente esercitato la competenza conferitale dall’articolo 107, paragrafo 1, TFUE.
57
Il Tribunale non ha, poi, ritenuto fondati i motivi di ricorso vertenti sull’esistenza di errori di diritto e di errori di valutazione nell’individuazione di un vantaggio selettivo a favore del gruppo Engie. Esso ha segnatamente respinto il motivo di ricorso della Engie e a., vertente sul fatto che la Commissione, confondendo i criteri di selettività e di vantaggio, avrebbe dedotto l’esistenza di un siffatto vantaggio da una presunta deroga non già alle disposizioni del regime giuridico ordinario dirette a determinare il reddito imponibile, bensì a un obiettivo che sarebbe stato quello di assoggettare a imposizione fiscale, in tutte le circostanze, gli utili delle società soggette all’imposta sui redditi. A questo proposito, esso ha considerato che, sebbene in linea di principio la selettività e il vantaggio costituissero due criteri distinti, tuttavia, in materia fiscale, l’esame del vantaggio e quello della selettività coincidevano, nei limiti in cui questi due criteri implicano la dimostrazione che la misura fiscale contestata genera una riduzione dell’importo dell’imposta che il beneficiario di tale misura avrebbe dovuto normalmente versare ai sensi del regime fiscale ordinario, applicabile agli altri contribuenti nella stessa situazione. La giurisprudenza consentirebbe, d’altronde, di esaminare insieme questi due criteri, come una «terza condizione» ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, relativa all’esistenza di un «vantaggio selettivo».
58
Nel caso di specie, il Tribunale ha indicato, ai punti da 239 a 253 della sentenza impugnata, che la Commissione aveva cercato di dimostrare, indipendentemente dalla fondatezza del complesso dei ragionamenti contenuti nella decisione controversa, che i tax ruling in questione conducevano a una riduzione dell’importo dell’imposta che sarebbe stata normalmente dovuta, in particolare, dalle holding interessate in applicazione di regimi fiscali ordinari e che, di conseguenza, tali misure costituivano una deroga alle norme tributarie applicabili agli altri contribuenti che si trovavano in una situazione fattuale e giuridica comparabile. Orbene, in considerazione della natura fiscale di dette misure, il Tribunale ha dichiarato che era conforme alla giurisprudenza il fatto che la Commissione avesse valutato simultaneamente le condizioni relative al conferimento, mediante le stesse, di vantaggi aventi carattere selettivo.
59
Inoltre, il Tribunale ha respinto i rispettivi motivi di ricorso del Granducato di Lussemburgo e della Engie e a. vertenti sul fatto che la Commissione aveva erroneamente limitato il quadro di riferimento alle disposizioni applicabili alle situazioni puramente interne. Esso ha sottolineato, a tal riguardo, che la situazione di cui trattasi era puramente interna, poiché tanto le holding quanto le società figlie e le intermediarie interessate erano stabilite in Lussemburgo. Di conseguenza, le situazioni fiscali di tali società erano di competenza di un’unica e sola autorità tributaria, il che escludeva i rischi di doppia imposizione inerenti all’applicazione di regimi fiscali differenti e al coinvolgimento di autorità tributarie diverse, che possono esistere nel caso di distribuzioni transfrontaliere.
60
Per quanto riguarda il quadro di riferimento stesso, il Tribunale, ai punti da 288 a 301 della sentenza impugnata, non ha accolto neppure l’argomento del Granducato di Lussemburgo e della Engie e a., secondo il quale la definizione di un quadro di riferimento limitato ai soli articoli 164 e 166 della LIR derivava da una lettura erronea del combinato disposto di queste due disposizioni. I ricorrenti sostenevano, in particolare, da un lato, che un prestito ZORA non implica alcuna distribuzione di utili, ai sensi del primo di tali articoli, e, dall’altro, che il secondo di detti articoli non può essere interpretato nel senso di subordinare il beneficio dell’esenzione a livello di una società madre all’assenza di deduzione fiscale dei redditi generati durante il prestito ZORA a livello della società figlia. Il Tribunale, in primo luogo, pur riconoscendo che l’articolo 166 della LIR non subordina formalmente la concessione dell’esenzione dei redditi da partecipazioni a livello di una società madre alla previa imposizione degli utili distribuiti a livello della sua società figlia, ha ritenuto, tuttavia, che la concessione di una siffatta esenzione potesse venire in rilievo solo se i redditi distribuiti da una società figlia erano stati previamente assoggettati a imposta, salvo considerare l’ipotesi, in una situazione puramente interna, di una doppia mancata imposizione di utili. In secondo luogo, pur ammettendo anche che gli accrescimenti sul prestito ZORA non sono, formalmente, distribuzioni di utili, il Tribunale ha ritenuto, al punto 300 della sentenza impugnata, che i redditi da partecipazioni esentati a livello della LNG Holding corrispondevano, in sostanza, all’importo di tali accrescimenti, sicché questi ultimi corrispondevano concretamente, «nelle circostanze molto particolari del caso di specie e tenuto conto del congegno societario che comprende una società holding, una società intermediaria e una controllata, a distribuzioni di utili».
61
Il Granducato di Lussemburgo e la Engie e a. hanno sostenuto, sotto un primo profilo, che nel diritto lussemburghese l’articolo 164 della LIR disciplina solo le distribuzioni di utili, e non invece il prestito ZORA, il quale è prima un debito e poi un capitale, e che nel caso di specie non esisteva alcun nesso diretto ed evidente tra la deducibilità degli accrescimenti sul prestito ZORA, a livello delle società figlie, e l’esenzione dei redditi da partecipazioni, a livello delle holding interessate, sotto un secondo profilo, che l’aumento di valore dei prestiti ZORA era incerto al momento della loro emissione, sotto un terzo profilo, che gli articoli 164 e 166 della LIR, considerati isolatamente, sono stati applicati correttamente dalle autorità tributarie lussemburghesi, sotto un quarto profilo, che la Commissione non ha dimostrato che i tax ruling in questione violavano queste due disposizioni, considerate isolatamente, e, sotto un quinto profilo, che la Commissione non ha dimostrato l’esistenza di un trattamento preferenziale del gruppo Engie a livello delle holding interessate.
62
A tal riguardo, sotto un primo profilo, esso ha indicato che, nel caso di specie, il reddito che la LNG Holding aveva ricavato dall’applicazione del contratto a termine prepagato corrispondeva in realtà, dal punto di vista economico, all’importo degli accrescimenti sul prestito ZORA realizzati prima della conversione parziale di tale prestito ZORA. Esso ha osservato che, sebbene la deducibilità degli accrescimenti sul prestito ZORA a livello delle società figlie sia, da un punto di vista formale, un’operazione distinta dall’esenzione dei redditi da partecipazioni a livello delle holding, tuttavia un nesso diretto unisce, di fatto, queste due operazioni, sicché la Commissione aveva potuto correttamente ritenere che l’amministrazione tributaria lussemburghese avesse derogato al quadro di riferimento limitato alle disposizioni degli articoli 164 e 166 della LIR.
63
Sotto un secondo profilo, il Tribunale ha ritenuto, per quanto riguarda il valore incerto di un prestito ZORA il giorno della sua emissione nonché al momento dell’adozione dei tax ruling in questione, che una misura possa costituire un aiuto di Stato, ai sensi dell’articolo 107 TFUE, anche qualora nessun vantaggio selettivo si sia concretizzato alla data di adozione di tale misura. Esso ha giudicato che la mancata concretizzazione di un siffatto vantaggio ostasse non già alla qualificazione di detta misura come aiuto di Stato, bensì unicamente al recupero di tale aiuto. Nel caso di specie la circostanza che, alla data di adozione dei prestiti ZORA, la realizzazione di profitti da parte delle società figlie interessate rimanesse aleatoria non consentirebbe di escludere né l’esistenza di un vantaggio selettivo conferito alle holding né quella di una deroga, da parte dell’amministrazione tributaria lussemburghese, a tale quadro di riferimento limitato.
64
Sotto un terzo profilo, il Tribunale ha dichiarato che esisteva un nesso, nel diritto lussemburghese, tra l’esenzione dei redditi da partecipazioni a livello di una società madre e la deducibilità dei redditi distribuiti a livello della sua società figlia. Esso ha ritenuto che una siffatta esenzione non potesse essere applicata senza che fosse stato previamente verificato se i redditi corrispondenti erano stati assoggettati a imposta a livello della società figlia. Nel caso di specie i redditi da partecipazioni percepiti dalla LNG Holding, società madre, corrispondenti, dal punto di vista economico, agli accrescimenti sul prestito ZORA, non avrebbero potuto, di norma, essere esentati, in quanto tali accrescimenti sono stati dedotti quali oneri dalla LNG Supply, sua società figlia. Il Tribunale ne ha desunto che la Commissione aveva potuto correttamente ritenere che la deducibilità di un reddito a livello della società figlia e la sua successiva esenzione a livello della società madre derogassero al quadro di riferimento limitato agli articoli 164 e 166 della LIR.
65
Sotto un quarto profilo, esso ha giudicato che, contrariamente a quanto sosteneva, nel caso di specie, il Granducato di Lussemburgo, l’esistenza di una deroga a tale quadro di riferimento dovesse essere valutata non già rispetto agli articoli 164 e 166 della LIR considerati isolatamente, bensì alla luce del loro combinato disposto.
66
Sotto un quinto profilo, il Tribunale ha risposto all’argomento secondo il quale la Commissione non avrebbe dimostrato l’esistenza di un trattamento preferenziale del gruppo Engie a livello delle holding interessate, mentre avrebbe dovuto individuare caratteristiche peculiari e specifiche delle imprese beneficiarie dei tax ruling, che consentissero di distinguerle dalle imprese che ne sarebbero state escluse. Esso ha ricordato, in tale contesto, che il requisito relativo alla selettività è soddisfatto quando la Commissione riesce a dimostrare che una misura nazionale che conferisce un vantaggio fiscale deroga al regime tributario ordinario o «normale» applicabile nello Stato membro interessato, introducendo in tal modo, tramite i suoi effetti concreti, un trattamento differenziato tra operatori che si trovano, sotto il profilo dell’obiettivo perseguito da tale sistema tributario, in una situazione fattuale e giuridica analoga. Inoltre, secondo la giurisprudenza, una misura fiscale potrebbe essere selettiva anche qualora qualsiasi impresa possa scegliere liberamente di realizzare l’operazione da cui dipende la concessione del vantaggio previsto dalla misura. Orbene, nel caso di specie, secondo il ragionamento del Tribunale di cui ai punti da 304 a 381 della sentenza impugnata, la Commissione ha sufficientemente dimostrato che le holding in questione godevano di un trattamento fiscale preferenziale rispetto a qualsiasi società madre che potesse ricevere redditi da partecipazioni che non erano stati assoggettati a imposizione al momento della loro distribuzione. La circostanza che holding diverse dalla CEF e dalla LNG Holding abbiano beneficiato di tax ruling identici sarebbe, tutt’al più, un indice di un eventuale regime di aiuti, e non dell’assenza di discriminazione.
67
Ad abundantiam, il Tribunale ha ritenuto, al punto 383 della sentenza impugnata, che fosse opportuno esaminare la selettività dei tax ruling in questione rispetto al quadro di riferimento comprendente l’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale, relativo all’abuso di diritto, in considerazione del carattere inedito del ragionamento seguito a tal riguardo dalla Commissione. Il Tribunale ha considerato, in primo luogo, che, contrariamente a quanto sostenuto dal Granducato di Lussemburgo, la Commissione, sin dalla decisione di avvio del procedimento di indagine formale, aveva insistito sulla mancata applicazione di tale disposizione da parte delle autorità lussemburghesi e, successivamente, aveva invitato il Granducato di Lussemburgo e il gruppo Engie a presentare osservazioni integrative su tale punto. Esso ha rilevato, in secondo luogo, che, sebbene l’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale non sollevasse, nel caso di specie, alcuna difficoltà di interpretazione, la Commissione aveva fatto riferimento alla prassi tanto amministrativa quanto giurisdizionale lussemburghese. Esso ha ritenuto, in terzo luogo, che i criteri da rispettare per accertare, nel diritto lussemburghese, un abuso di diritto fossero soddisfatti nel caso di specie. Esso ne ha dedotto che la Commissione aveva sufficientemente dimostrato che l’amministrazione tributaria lussemburghese aveva derogato al quadro di riferimento comprendente l’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale.
68
Il Tribunale ha respinto anche gli altri motivi di ricorso.
III. Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti in sede di impugnazione
A. Causa C‑451/21 P
69
Con la sua impugnazione il Granducato di Lussemburgo chiede che la Corte voglia:
–
annullare la sentenza impugnata;
–
in via principale, statuire definitivamente nel merito e accogliere le sue conclusioni di primo grado, annullando la decisione controversa;
–
in subordine, rinviare la causa al Tribunale, e
–
condannare la Commissione alle spese.
70
La Commissione chiede che la Corte voglia:
–
respingere l’impugnazione e
–
condannare il Granducato di Lussemburgo alle spese.
71
Con ordinanza del presidente della Corte dell’11 ottobre 2021, Lussemburgo/Commissione (C‑451/21 P, EU:C:2021:858), è stato previsto, nei confronti dell’Irlanda, interveniente in primo grado, un trattamento riservato delle informazioni occultate nella versione non riservata dell’impugnazione e degli allegati 2, 3 e 11 di quest’ultima, depositata presso la cancelleria della Corte dal Granducato di Lussemburgo il 2 agosto 2021, sicché solo tale versione non riservata è stata notificata all’Irlanda.
B. Causa C‑454/21 P
72
Con la loro impugnazione la Engie e a. chiedono che la Corte voglia:
–
annullare la sentenza impugnata;
–
in via principale, accogliere le loro conclusioni di primo grado o, in subordine, annullare l’articolo 2 della decisione controversa, nella parte in cui ordina di procedere al recupero dell’aiuto;
–
in ulteriore subordine, rinviare la causa al Tribunale, e
–
condannare la Commissione alle spese.
73
La Commissione chiede che la Corte voglia:
–
respingere l’impugnazione e
–
condannare la Engie e a. alle spese.
IV. Sulle impugnazioni
74
Tenuto conto della loro connessione, occorre riunire le presenti cause ai fini della sentenza, conformemente all’articolo 54, paragrafo 1, del regolamento di procedura della Corte.
A. Sulla ricevibilità
75
La Commissione sostiene, senza presentare formalmente un’eccezione di irricevibilità, in primo luogo, che il primo motivo di impugnazione nella causa C‑451/21 P e il secondo motivo di impugnazione nella causa C‑454/21 P, con i quali il Granducato di Lussemburgo e la Engie e a. addebitano al Tribunale, rispettivamente, di aver adottato un quadro di riferimento erroneamente limitato ai soli articoli 164 e 166 della LIR e di aver erroneamente esteso tale quadro di riferimento all’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale, al fine di determinare l’esistenza di un vantaggio selettivo, sono irricevibili. Secondo la Commissione tali motivi, che sarebbero stati presentati per la prima volta solo in sede di impugnazione, modificherebbero l’oggetto della controversia dinanzi al Tribunale. La Commissione afferma, in secondo luogo, che il secondo motivo di impugnazione nella causa C‑451/21 P nonché i motivi di impugnazione primo e secondo nella causa C‑454/21 P sono anch’essi irricevibili, in quanto le parti mettono in discussione le valutazioni del Tribunale relative al diritto lussemburghese, le quali costituirebbero valutazioni di fatto e non potrebbero, quindi, essere esaminate nell’ambito di un’impugnazione, in assenza di uno snaturamento di tale diritto.
76
A tal riguardo, occorre ricordare che la competenza della Corte a decidere su un’impugnazione proposta avverso una decisione emessa dal Tribunale viene definita dall’articolo 256, paragrafo 1, secondo comma, TFUE. Tale norma precisa che l’impugnazione deve essere limitata alle questioni di diritto e può essere proposta «alle condizioni ed entro i limiti previsti dallo Statuto». Nell’ambito di un elenco contenente i motivi che possono essere dedotti a tale titolo, l’articolo 58, primo comma, dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea precisa che l’impugnazione può essere fondata sulla violazione del diritto dell’Unione da parte del Tribunale (sentenza del 5 luglio 2011, Edwin/UAMI, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, punto 46).
77
È vero che, in linea di principio, riguardo all’esame, nell’ambito di un’impugnazione, delle valutazioni del Tribunale in merito al diritto nazionale che, nel settore degli aiuti di Stato, costituiscono valutazioni di fatto, la Corte è competente solamente a verificare se vi sia stato uno snaturamento di tale diritto (v., in tal senso, sentenza dell’8 novembre 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissione, C‑885/19 P e C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punto 82 e giurisprudenza ivi citata). La Corte non può, tuttavia, essere privata della possibilità di controllare se siffatte valutazioni non costituiscano a loro volta una violazione del diritto dell’Unione, ai sensi della giurisprudenza citata al punto 76 della presente sentenza.
78
Orbene, determinare se il Tribunale abbia adeguatamente delimitato il quadro di riferimento pertinente e, per estensione, abbia interpretato in maniera corretta le disposizioni che lo compongono costituisce una questione di diritto che può essere oggetto del sindacato della Corte nella fase dell’impugnazione. Infatti, gli argomenti diretti a mettere in discussione la scelta del quadro di riferimento o il suo significato nella prima fase dell’analisi dell’esistenza di un vantaggio selettivo sono ricevibili, poiché tale analisi deriva da una qualificazione giuridica del diritto nazionale sulla base di una disposizione del diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza dell’8 novembre 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissione, C‑885/19 P e C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punto 85 e giurisprudenza ivi citata).
79
Ammettere che la Corte non sia in grado di determinare se il Tribunale non sia incorso in errore di diritto allorché ha fatto proprie la delimitazione del quadro di riferimento pertinente, la sua interpretazione e la sua applicazione quale parametro decisivo ai fini dell’esame dell’esistenza di un vantaggio selettivo, equivarrebbe ad accettare la possibilità che il Tribunale abbia, se del caso, commesso una violazione di una disposizione del diritto primario dell’Unione, ossia l’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, senza che tale violazione possa essere sanzionata nell’ambito dell’impugnazione, il che violerebbe l’articolo 256, paragrafo 1, secondo comma, TFUE, come sottolineato al punto 76 della presente sentenza.
80
Occorre quindi ritenere che il Granducato di Lussemburgo e la Engie e a., chiedendo alla Corte di controllare, da un lato, se la limitazione, da parte della Commissione, del quadro di riferimento ai soli articoli 164 e 166 della LIR o la sua estensione all’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale, come approvate dal Tribunale, e, dall’altro, se il significato attribuito a tali disposizioni sia dalla Commissione che dal Tribunale corrispondessero a un’interpretazione e a un’applicazione di queste ultime che consentano di definire un’imposizione fiscale normale, ai fini dell’analisi relativa all’esistenza di un vantaggio selettivo ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, hanno dedotto motivi di impugnazione che, contrariamente a quanto sostiene la Commissione, sono ricevibili.
B. Nel merito
81
A sostegno della sua impugnazione nella causa C‑451/21 P, il Granducato di Lussemburgo deduce quattro motivi, vertenti, il primo, sulla violazione dell’articolo 107 TFUE, in quanto il Tribunale ha dichiarato che la Commissione aveva dimostrato l’esistenza di un vantaggio selettivo conferito alle holding mediante i tax ruling di cui trattasi alla luce del quadro di riferimento costituito dagli articoli 164 e 166 della LIR, il secondo, sulla violazione dell’articolo 107 TFUE, in quanto il Tribunale ha dichiarato che la Commissione aveva dimostrato l’esistenza di un vantaggio selettivo conferito al gruppo Engie mediante i tax ruling di cui trattasi in conseguenza della mancata applicazione dell’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale, il terzo, sulla violazione degli articoli 4 e 5 TUE e, il quarto, sulla violazione, da parte del Tribunale, dell’obbligo di motivazione a esso incombente in applicazione dell’articolo 296 TFUE.
82
A sostegno della loro impugnazione nella causa C‑454/21 P, la Engie e a. deducono tre motivi, vertenti, il primo, su errori di diritto e su snaturamenti dei fatti commessi dal Tribunale nel controllo di legittimità della definizione del quadro di riferimento composto dagli articoli 164 e 166 della LIR, il secondo, su errori di diritto e su snaturamenti dei fatti che esso avrebbe commesso approvando la dimostrazione, da parte della Commissione, dell’esistenza di un vantaggio selettivo alla luce dell’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale e, il terzo, sulla violazione da parte del Tribunale dei principi di certezza del diritto, tutela del legittimo affidamento e irretroattività del diritto tributario.
1.
Sul primo motivo delle impugnazioni
a)
Argomenti delle parti
83
Il primo motivo di impugnazione dedotto nella causa C‑451/21 P si articola in due parti.
84
Con la prima parte di tale motivo di impugnazione il Granducato di Lussemburgo fa segnatamente valere, in primo luogo, che dalla giurisprudenza risulta che, in materia fiscale, l’esistenza di un vantaggio selettivo può essere determinata solo rispetto a un’imposizione fiscale cosiddetta «normale». Orbene, facendo propria l’analisi della Commissione, il Tribunale avrebbe limitato artificiosamente il quadro di riferimento per questo raffronto a due disposizioni, una delle quali non sarebbe applicabile al caso di specie, come peraltro riconosciuto espressamente dal Tribunale. Tale analisi prescinderebbe da altre disposizioni relative alla determinazione dell’utile commerciale delle società, benché la giurisprudenza vieti alla Commissione, a tal riguardo, di basarsi su un quadro di riferimento costituito da alcune disposizioni che siano state artificiosamente estrapolate da un quadro normativo più ampio.
85
In secondo luogo, il Tribunale avrebbe confermato un’interpretazione contra legem delle norme fiscali di cui trattasi. Infatti, benché riconosca esso stesso, da un lato, che l’articolo 166 della LIR non subordina formalmente la concessione dell’esenzione dei redditi da partecipazioni a livello della società madre alla previa imposizione fiscale degli utili distribuiti a livello della società figlia e, dall’altro, che gli accrescimenti sul prestito ZORA non sono formalmente distribuzioni di utili, ai sensi dell’articolo 164 della LIR, esso avrebbe tuttavia giudicato che la Commissione non fosse incorsa in un errore di diritto allorché ha constatato che esisteva un nesso tra tali articoli e ha ritenuto che tale esenzione fosse applicabile soltanto a redditi non dedotti dai redditi imponibili della società figlia.
86
Così facendo, il Tribunale avrebbe definito in modo errato il quadro di riferimento, avrebbe proceduto a una qualificazione giuridica dei fatti erronea e avrebbe manifestamente snaturato il diritto lussemburghese. Definendo tale quadro di riferimento, la Commissione e il Tribunale avrebbero aggiunto una condizione a quelle allora poste dall’articolo 166 della LIR. Essi avrebbero altresì esteso l’ambito di applicazione dell’articolo 164, paragrafo 2, della LIR, poiché gli accrescimenti sul prestito ZORA non costituirebbero distribuzioni di utili e non sarebbero, quindi, coperti da tale articolo, mentre sarebbero deducibili in quanto oneri.
87
Il ragionamento della Commissione e del Tribunale violerebbe l’articolo 107 TFUE, nonché i principi di legalità dell’imposta e dell’interpretazione restrittiva delle leggi tributarie, che caratterizzerebbero sia il diritto tributario lussemburghese sia il diritto dell’Unione.
88
Il Granducato di Lussemburgo si dichiara sorpreso che il Tribunale abbia fatto riferimento alla lettera del 31 gennaio 2018 che, nel corso del procedimento amministrativo, esso aveva inviato alla Commissione (in prosieguo: la «lettera del 31 gennaio 2018»). Tale Stato membro rileva, infatti, che la lettera in parola non conferma affatto, contrariamente a quanto avrebbe affermato il Tribunale citando, al di fuori del suo contesto, un passaggio di detta lettera, l’esistenza di un nesso tra l’articolo 164 della LIR e l’articolo 166 della stessa. Dalla lettura della medesima lettera emergerebbe, in particolare, che tali articoli hanno «ambiti di applicazione diversi». Il Tribunale ignorerebbe, nel suo ragionamento, che il testo della LIR è chiaro e non deve, quindi, essere interpretato al di là o al di qua dei termini in esso contenuti.
89
Parimenti, il parere del 2 aprile 1965 del Conseil d’État (Consiglio di Stato, Lussemburgo) (in prosieguo: il «parere del Consiglio di Stato del 1965»), relativo alla disposizione che ha preceduto, nel diritto lussemburghese, l’articolo 166 della LIR, al quale il Tribunale avrebbe altresì fatto riferimento, non menzionerebbe in alcun modo, ai fini dell’applicazione del regime di esenzione, una condizione di previa imposizione fiscale degli utili distribuiti.
90
Pertanto, il quadro di riferimento approvato dal Tribunale sarebbe non solo incompleto, in considerazione delle disposizioni che esso esclude dal suo ambito di applicazione, ma anche fittizio, in quanto postulerebbe l’esistenza di un nesso tra l’articolo 164 della LIR e l’articolo 166 della stessa.
91
Con la seconda parte del primo motivo di impugnazione, il Granducato di Lussemburgo afferma, in primo luogo, che le premesse sulle quali si fonda la constatazione di una deroga al quadro di riferimento costituito dagli articoli 164 e 166 della LIR sono errate, poiché, da un lato, non esisterebbe alcun nesso tra l’esenzione dei redditi da partecipazioni a livello di una società madre e la deducibilità dei redditi distribuiti a livello della sua società figlia e, dall’altro, gli accrescimenti sul prestito ZORA non sarebbero, formalmente, distribuzioni di utili, come avrebbe peraltro riconosciuto il Tribunale. Confermando in modo inedito un approccio fondato su una«corrispondenza materiale» tra tali disposizioni, il Tribunale si sarebbe discostato dal testo chiaro della legge tributaria lussemburghese e avrebbe violato il requisito, ricordato dalla giurisprudenza della Corte, secondo il quale l’esistenza di un eventuale aiuto deve essere valutata alla luce delle disposizioni pertinenti del diritto nazionale.
92
In secondo luogo, il Tribunale avrebbe commesso errori di diritto basandosi sull’esistenza di una deroga al quadro di riferimento derivante dall’effetto combinato di disposizioni generali. Esso non negherebbe che gli articoli 164 e 166 della LIR siano stati applicati correttamente né riterrebbe che tali articoli siano discriminatori in quanto tali. Tuttavia, basandosi sull’effetto combinato di tali disposizioni e facendo riferimento alla «realtà economica e fiscale» delle operazioni realizzate, esso avrebbe respinto quello che ha qualificato come un «approccio formalistico», al fine di «andare oltre le apparenze giuridiche».
93
In terzo luogo, il Tribunale avrebbe commesso errori di diritto per quanto riguarda il requisito relativo alla dimostrazione di una discriminazione rispetto a imprese che si trovavano in una situazione comparabile a quella del gruppo Engie. In particolare, esso avrebbe riconosciuto che il sistema di finanziamento attuato da tale gruppo sarebbe stato «aperto a tutti» e che altre imprese potevano legittimamente ottenere un’applicazione delle norme fiscali analoga a quella di cui ha beneficiato detto gruppo.
94
In quarto luogo, esso avrebbe altresì errato in diritto nel ritenere selettive, ai sensi dell’articolo 107 TFUE, misure individuali di applicazione di un regime fiscale generale, di cui non avrebbe messo in discussione la legittimità, così come non avrebbe contestato la possibilità per tutti di accedere al sistema di finanziamento utilizzato dal gruppo Engie. Pertanto, esso avrebbe considerato selettivo il trattamento fiscale concesso a tale gruppo mediante i tax ruling di cui trattasi, sebbene tale trattamento fosse risultato dall’applicazione non selettiva di norme nazionali, a loro volta non selettive.
95
Il primo motivo di impugnazione nella causa C‑454/21 P si articola in quattro parti. Le parti dalla seconda alla quarta di tale motivo di impugnazione, vertenti, rispettivamente, sull’errore di diritto e sullo snaturamento dei fatti riguardanti il nesso tra l’articolo 164 della LIR e l’articolo 166 della stessa, sull’errore di diritto e sull’errore manifesto di valutazione che il Tribunale avrebbe commesso nel considerare gli accrescimenti sul prestito ZORA come distribuzioni di utili, nonché sull’errore di diritto e sull’errore manifesto di valutazione che esso avrebbe altresì commesso nel ritenere che i tax ruling di cui trattasi conferissero un vantaggio selettivo, corrispondono, in sostanza, agli argomenti che figurano nel primo motivo di impugnazione nella causa C‑451/21 P.
96
La Engie e a. sottolineano, in particolare, che il nesso di dipendenza tra l’articolo 164 della LIR e l’articolo 166 della stessa, sul quale si è basato il Tribunale, non risulta né dalla legge né dalla giurisprudenza né dalla prassi amministrativa. Il Tribunale avrebbe riconosciuto, d’altronde, che il secondo di tali articoli non subordinava formalmente la concessione dell’esenzione dei redditi da partecipazioni a livello di una società madre alla previa imposizione fiscale degli utili distribuiti a livello della sua società figlia. La valutazione del Tribunale si porrebbe in contrasto non solo con la formulazione letterale di detti articoli, bensì anche con la prassi lussemburghese in materia fiscale, come descritta dal Granducato di Lussemburgo nella lettera del 31 gennaio 2018. Così facendo, il Tribunale avrebbe violato il principio costituzionale di legalità dell’imposta e snaturato la risposta contenuta in tale lettera, nonché il parere del Consiglio di Stato del 1965.
97
Il Tribunale avrebbe altresì ignorato la qualificazione giuridica dei prestiti ZORA, che sarebbero strumenti convertibili rispondenti a due definizioni successive, anzitutto quella di un debito, poi quella di un capitale, qualificazione questa che sarebbe, tuttavia, essenziale per determinare il trattamento fiscale di ciascun soggetto passivo. Ciò costituirebbe una violazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, in quanto la presa in considerazione degli effetti economici di una determinata misura dovrebbe avvenire esclusivamente nella fase della dimostrazione di una deroga alle disposizioni tributarie che costituiscono il quadro di riferimento, potendo quest’ultimo essere definito solo in base alla natura degli strumenti di cui trattasi e delle pertinenti disposizioni tributarie nazionali.
98
La Commissione contesta il primo motivo di ciascuna impugnazione.
99
Essa sostiene, in particolare, di non aver artificiosamente definito il quadro di riferimento limitato agli articoli 164 e 166 della LIR. Essa ricorda, del resto, di aver adottato in via principale un primo quadro di riferimento più ampio, corrispondente al sistema lussemburghese di imposizione fiscale delle società. In tale quadro più ampio, le esenzioni previste all’articolo 166 della LIR costituirebbero, secondo la Commissione, deroghe al principio generale di assoggettamento a imposta, mentre ciò non varrebbe più alla luce del quadro di riferimento limitato agli articoli 164 e 166 di tale legge. Nondimeno, il nesso tra tali articoli sarebbe evidente. In effetti, sarebbe esatto che l’articolo 166 della LIR non contiene alcun riferimento esplicito all’articolo 164, paragrafo 2, di detta legge. Tuttavia, ciò non sarebbe determinante e occorrerebbe verificare se tali disposizioni costituiscano un sistema ed esaminare il nesso logico che le unisce.
100
Inoltre, l’interpretazione letterale non sarebbe l’unica interpretazione possibile della legge tributaria. A questo proposito, la Commissione ricorda che lo stesso gruppo Engie ha qualificato gli utili derivanti dall’annullamento di azioni come distribuzione di utili. Per quanto riguarda la lettera del 31 gennaio 2018, la frase citata dal Tribunale al punto 295 della sentenza impugnata sarebbe effettivamente ivi contenuta e priva di ambiguità. La Commissione ammette, tuttavia, che in detta lettera le autorità lussemburghesi sostengono anche che l’articolo 166 della LIR deve ricevere un’interpretazione letterale, che esso deve trovare applicazione non appena siano soddisfatte le condizioni da esso stabilite e, infine, che le disposizioni dell’articolo 164 di tale legge non costituiscono una conditio sine qua non per l’applicazione del regime di esenzione delle partecipazioni sancito dall’articolo 166 di detta legge.
101
Del resto, la lettera del 31 gennaio 2018 sarebbe solo uno degli elementi utilizzati dalla Commissione e dal Tribunale per stabilire il nesso tra l’articolo 164 della LIR e l’articolo 166 della stessa, al pari del parere del Consiglio di Stato del 1965.
102
Per quanto riguarda la corrispondenza economica tra la deducibilità degli accrescimenti sul prestito ZORA a livello delle società figlie e l’esenzione a livello delle holding dei redditi da partecipazioni, il Tribunale, conformemente alla giurisprudenza secondo la quale gli aiuti di Stato devono essere considerati in funzione dei loro effetti e non della loro forma, si sarebbe limitato a contrapporre l’apparenza giuridica delle transazioni di cui trattasi alla loro realtà economica, sottolineando che la loro separazione formale non poteva occultare il nesso reale che le univa.
103
Infine, l’addebito mosso alla Commissione di non aver individuato altre società, diverse da quelle del gruppo Engie, che fossero state destinatarie di tax ruling per congegni analoghi sarebbe manifestamente infondato, sulla base della lettura dei punti 205 e 215 della decisione controversa.
b)
Giudizio della Corte
1) Osservazioni preliminari
104
Secondo una costante giurisprudenza della Corte, gli interventi degli Stati membri nei settori che non sono stati oggetto di armonizzazione nel diritto dell’Unione non sono esclusi dall’ambito di applicazione delle disposizioni del Trattato FUE relative al controllo degli aiuti di Stato. Gli Stati membri devono quindi astenersi dall’adottare qualsiasi misura fiscale che possa costituire un aiuto di Stato incompatibile con il mercato interno (sentenza dell’8 novembre 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissione, C‑885/19 P e C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punto 65 e giurisprudenza ivi citata).
105
A tal riguardo, da una giurisprudenza consolidata della Corte risulta che la qualificazione di una misura nazionale come «aiuto di Stato», ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, richiede che siano soddisfatti tutti i requisiti seguenti. In primo luogo, deve trattarsi di un intervento dello Stato o effettuato mediante risorse statali. In secondo luogo, tale intervento deve essere idoneo a incidere sugli scambi tra gli Stati membri. In terzo luogo, esso deve concedere un vantaggio selettivo al suo beneficiario. In quarto luogo, esso deve falsare o minacciare di falsare la concorrenza (sentenza dell’8 novembre 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissione, C‑885/19 P e C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punto 66 e giurisprudenza ivi citata).
106
Per quanto concerne la condizione relativa al vantaggio selettivo, essa impone di stabilire se, nell’ambito di un determinato regime giuridico, la misura nazionale in discussione sia idonea a favorire «talune imprese o talune produzioni» rispetto ad altre che si trovano, sotto il profilo dell’obiettivo perseguito da detto regime, in situazioni di fatto e di diritto paragonabili e che sono quindi oggetto di un trattamento differenziato qualificabile, in sostanza, come discriminatorio (sentenza dell’8 novembre 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissione, C‑885/19 P e C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punto 67 e giurisprudenza ivi citata).
107
Ai fini della qualificazione di una misura fiscale nazionale come «selettiva», la Commissione deve individuare, in un primo tempo, il sistema di riferimento, ossia il regime fiscale «normale» applicabile nello Stato membro interessato, e dimostrare, in un secondo tempo, che la misura fiscale di cui trattasi deroga a tale sistema di riferimento, in quanto introduce differenziazioni tra operatori che si trovano, sotto il profilo dell’obiettivo perseguito da tale sistema, in una situazione materiale e giuridica comparabile. La nozione di «aiuto di Stato» non riguarda tuttavia le misure che stabiliscono una differenziazione tra imprese che si trovano, sotto il profilo dell’obiettivo perseguito dal regime giuridico in questione, in una situazione materiale e giuridica comparabile, e pertanto a priori selettive, qualora lo Stato membro interessato riesca a dimostrare, in un terzo tempo, che tale differenziazione è giustificata, nel senso che essa deriva dalla natura o dalla struttura del sistema in cui tali misure si inseriscono (sentenza dell’8 novembre 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissione, C‑885/19 P e C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punto 68 e giurisprudenza ivi citata).
108
Come evidenziato ai punti 78 e 79 della presente sentenza, la determinazione del quadro di riferimento assume un’importanza maggiore nel caso di misure fiscali, dato che l’esistenza di un vantaggio economico, ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, può essere accertata solo con riferimento a un’imposizione fiscale definita «normale».
109
Pertanto, l’individuazione dell’insieme delle imprese che si trovino in una situazione materiale e giuridica analoga dipende dalla definizione preliminare del regime giuridico rispetto al cui obiettivo deve, se del caso, essere esaminata la comparabilità della situazione materiale e giuridica, rispettivamente, delle imprese favorite dalla misura di cui trattasi e di quelle che non lo sono (sentenza dell’8 novembre 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissione, C‑885/19 P e C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punto 69 e giurisprudenza ivi citata).
110
Ai fini della valutazione del carattere selettivo di una misura fiscale, è quindi necessario che il regime fiscale comune o il sistema di riferimento applicabile nello Stato membro interessato sia correttamente individuato nella decisione della Commissione ed esaminato dal giudice investito di una contestazione vertente su tale individuazione. Poiché la determinazione del sistema di riferimento è il punto di partenza dell’esame comparativo da effettuare nel contesto della valutazione della selettività, un errore commesso in tale determinazione inficia necessariamente tutta l’analisi della condizione della selettività (sentenza dell’8 novembre 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissione, C‑885/19 P e C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punto 71 e giurisprudenza ivi citata).
111
In siffatto contesto, occorre, in primo luogo, precisare che la determinazione del quadro di riferimento, che deve essere effettuata al termine di un dibattito in contraddittorio con lo Stato membro interessato, deve risultare da un esame obiettivo del contenuto, dell’articolazione e degli effetti concreti delle norme applicabili in forza del diritto nazionale di tale Stato (sentenza dell’8 novembre 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissione, C‑885/19 P e C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punto 72 e giurisprudenza ivi citata).
112
In secondo luogo, al di fuori dei settori in cui il diritto tributario dell’Unione è oggetto di armonizzazione, spetta allo Stato membro interessato determinare, nell’esercizio delle proprie competenze in materia di imposte dirette e della propria autonomia fiscale, le caratteristiche costitutive dell’imposta, le quali definiscono, in linea di principio, il sistema di riferimento oppure il regime fiscale «normale», a partire dal quale occorre analizzare la condizione della selettività. Ciò vale, in particolare, per la determinazione della base imponibile, del suo fatto generatore e delle eventuali esenzioni dall’imposta (v., in tal senso, sentenza dell’8 novembre 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissione, C‑885/19 P e C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punto 73 e giurisprudenza ivi citata).
113
Ne consegue che solo il diritto nazionale applicabile nello Stato membro interessato deve essere preso in considerazione al fine di individuare il sistema di riferimento in materia di imposte dirette, essendo tale individuazione a sua volta un presupposto indispensabile, al fine di valutare non solo se esista un vantaggio, ma anche se quest’ultimo abbia carattere selettivo (sentenza dell’8 novembre 2022, Fiat Chrysler Finance Europe/Commissione, C‑885/19 P e C‑898/19 P, EU:C:2022:859, punto 74).
114
Tale conclusione non pregiudica, tuttavia, la possibilità di constatare, come è avvenuto nella causa che ha dato luogo alla sentenza del 15 novembre 2011, Commissione e Spagna/Government of Gibraltar e Regno Unito (C‑106/09 P e C‑107/09 P, EU:C:2011:732), che il quadro di riferimento stesso, quale risultante dal diritto nazionale, è incompatibile con il diritto dell’Unione in materia di aiuti di Stato, allorché il sistema fiscale di cui trattasi è stato configurato secondo parametri manifestamente discriminatori, destinati a eludere tale diritto (v., in tal senso, sentenza del 16 marzo 2021, Commissione/Ungheria, C‑596/19 P, EU:C:2021:202, punto 49).
2) Sull’esistenza di errori di diritto e di uno snaturamento dei fatti nella determinazione del quadro di riferimento limitato agli articoli 164 e 166 della LIR
115
Al fine di determinare quella che avrebbe dovuto essere, secondo il diritto lussemburghese, un’imposizione fiscale normale e, pertanto, l’esistenza di un vantaggio selettivo a favore del gruppo Engie, la Commissione ha proceduto, come esposto ai punti da 31 a 40 della presente sentenza, a un’interpretazione di tale diritto fondata, in particolare, sull’asserzione che il sistema generale di imposizione fiscale delle società in Lussemburgo, che prevede il principio della tassazione dei redditi di queste ultime, non consentiva, nel caso del gruppo Engie, di esentare a livello delle holding i redditi da partecipazioni in applicazione dell’articolo 166 della LIR e sul fatto che il combinato disposto degli articoli 164 e 166 di tale legge ostava all’applicazione contemporanea di un’esenzione di detti redditi a livello di tali holding e di una deduzione degli importi corrispondenti a livello delle società figlie. Nell’ambito di un ragionamento presentato in subordine, essa ha ritenuto che tale applicazione contemporanea avrebbe dovuto essere esclusa in forza dell’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale.
116
Pertanto, per valutare il carattere selettivo delle misure di cui trattasi in base alla LIR, spettava al Tribunale verificare se l’esenzione dei redditi corrispondenti agli accrescimenti sul prestito ZORA, concessa in forza di tali misure a livello delle holding, derogasse alle disposizioni pertinenti della LIR nell’ambito dei diversi percorsi argomentativi seguiti dalla Commissione nella decisione controversa e contestati dal Granducato di Lussemburgo e dalla Engie e a.
117
Con il loro primo motivo di impugnazione, il Granducato di Lussemburgo e la Engie e a. contestano la valutazione del Tribunale con cui esso ha confermato la fondatezza del secondo percorso argomentativo della Commissione, stando al quale l’interpretazione degli articoli 164 e 166 della LIR portava a ritenere che il trattamento fiscale dei prestiti ZORA del gruppo Engie, mediante i tax ruling in questione, derogasse all’applicazione «normale» di tali disposizioni, conferendo così a tale gruppo un vantaggio selettivo.
118
A tal riguardo, come ricordato al punto 112 della presente sentenza, al di fuori dei settori in cui il diritto tributario dell’Unione è oggetto di armonizzazione, spetta allo Stato membro interessato determinare, nell’esercizio delle proprie competenze in materia di imposte dirette e della propria autonomia fiscale, le caratteristiche costitutive dell’imposta, come la base imponibile di quest’ultima, il suo fatto generatore e le eventuali esenzioni dalla stessa, caratteristiche queste che definiscono, in linea di principio, il sistema di riferimento o il regime fiscale «normale».
119
Inoltre, il principio di legalità dell’imposta, che fa parte dell’ordinamento giuridico dell’Unione in quanto principio generale del diritto, esige che l’obbligo di pagare un’imposta nonché tutti gli elementi chiave che definiscono le caratteristiche fondamentali della stessa siano determinati per legge, poiché il contribuente deve essere in grado di prevedere e calcolare l’importo dell’imposta dovuta e stabilire il momento in cui essa diverrà esigibile (v., in tal senso, sentenza dell’8 maggio 2019, Związek Gmin Zagłębia Miedziowego, C‑566/17, EU:C:2019:390, punto 39).
120
Ne consegue che, in sede di determinazione del quadro di riferimento ai fini dell’applicazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE a misure fiscali, la Commissione è tenuta, in linea di principio, ad accettare l’interpretazione delle disposizioni pertinenti del diritto nazionale fornita dallo Stato membro interessato nell’ambito del dibattito in contraddittorio di cui al punto 111 della presente sentenza, purché tale interpretazione sia compatibile con il tenore letterale di tali disposizioni.
121
La Commissione può discostarsi da detta interpretazione solo se è in grado di dimostrare che un’altra interpretazione prevale nella giurisprudenza o nella prassi amministrativa di tale Stato membro, basandosi a questo proposito su elementi attendibili e concordanti, sottoposti a tale dibattito in contraddittorio.
122
Conformemente all’articolo 4, paragrafo 3, TUE, detto Stato membro ha un dovere di leale cooperazione durante l’intero procedimento relativo all’esame di una misura sulla base delle disposizioni del diritto dell’Unione in materia di aiuti di Stato (sentenza del 6 novembre 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/Commissione, Commissione/Scuola Elementare Maria Montessori e Commissione/Ferracci, da C‑622/16 P a C‑624/16 P, EU:C:2018:873, punto 83 e giurisprudenza ivi citata). Tale dovere implica, in particolare, che il medesimo Stato membro fornisca in buona fede alla Commissione tutte le informazioni pertinenti richieste da quest’ultima in merito all’interpretazione delle disposizioni del diritto nazionale rilevanti al fine di determinare il quadro di riferimento, risultante dalla giurisprudenza o dalla prassi amministrativa nazionali.
123
Nel caso di specie, per quanto riguarda il trattamento fiscale di strumenti finanziari come i prestiti ZORA, il Tribunale ha indicato, da un lato, al punto 292 della sentenza impugnata, che l’articolo 166 della LIR «non subordina[va] formalmente la concessione dell’esenzione sui redditi da partecipazioni a livello di una società madre alla previa tassazione degli utili distribuiti a livello della sua controllata», facendo seguito alla Commissione che, al punto 218 della decisione controversa, aveva ritenuto che non vi fosse «alcun nesso esplicito tra l’articolo 166 della LIR e l’articolo 164, [paragrafi] 1 e 2, della LIR», e, dall’altro, al punto 300 della sentenza impugnata, che «gli accrescimenti sul prestito ZORA non [sono], formalmente, distribuzioni di utili».
124
Il Tribunale si è, quindi, discostato da un’interpretazione letterale di tali disposizioni. Confermando l’approccio della Commissione, esso ha ritenuto, in un primo tempo, che l’esenzione dei redditi da partecipazioni di una holding potesse essere prevista, nel diritto lussemburghese, solo se i redditi distribuiti dalla sua società figlia fossero stati previamente assoggettati a imposta.
125
A tal riguardo esso si è basato, ai punti 295 e 296 della sentenza impugnata, su due elementi presi in considerazione dalla Commissione nella decisione controversa. Si tratta, da un lato, della lettera del 31 gennaio 2018, la quale sarebbe «del tutto chiara», poiché in essa il Granducato di Lussemburgo avrebbe ammesso che «[erano] contemplate dalle disposizioni dell’articolo 164 della LIR anche tutte le partecipazioni i cui redditi po[tevano] beneficiare del regime di esenzione di cui all’articolo 166 della LIR». Dall’altro lato, il Tribunale ha fatto riferimento al parere del Consiglio di Stato del 1965 sul progetto di legge che inserisce l’articolo 166 nella LIR, nel quale quest’ultimo avrebbe sottolineato che tale disposizione consentiva, «per motivi di equità fiscale e di ordine economico», di evitare la doppia o tripla imposizione dei redditi distribuiti, ma non, in sostanza, di evitare qualsivoglia tassazione di detti redditi.
126
In un secondo tempo, il Tribunale ha ritenuto che occorresse abbandonare l’approccio formalistico consistente nel considerare isolatamente ciascuna delle operazioni che compongono il congegno finanziario elaborato dalle società di cui trattasi e andare oltre le apparenze giuridiche per cogliere la realtà economica e fiscale di tale congegno, il che lo ha indotto a dichiarare, al punto 312 della sentenza impugnata, che gli accrescimenti sul prestito ZORA equivalevano in sostanza, «nelle circostanze molto particolari del caso di specie, a distribuzioni di utili».
127
Pertanto, dopo aver ricordato, ai punti da 340 a 342 della sentenza impugnata, l’esistenza di un nesso, nel diritto lussemburghese, tra l’esenzione dei redditi da partecipazioni a livello di una società madre e la deducibilità dei redditi distribuiti a livello della sua società figlia, il Tribunale ha concluso, al punto 343 di tale sentenza, che, «a causa di tale nesso e della considerazione a livello delle (...) holding interessate dell’effetto combinato di queste due operazioni, i tax ruling in questione deroga[va]no al quadro di riferimento» costituito dagli articoli 164 e 166 della LIR. Da ciò conseguirebbe, secondo l’analisi del Tribunale contenuta ai punti 344 e 345 della medesima sentenza, anzitutto, che la Commissione ha potuto giustamente dedurre da tale effetto combinato, nei punti 208 e 209 della decisione controversa, l’esistenza di una deroga al quadro di riferimento in parola e, poi, che tale istituzione non aveva commesso alcun errore di diritto prendendo in considerazione, a livello delle holding, l’effetto combinato della deducibilità dei redditi a livello di una società figlia e della loro successiva esenzione a livello della sua società madre.
128
Orbene, gli elementi sui quali il Tribunale si è basato, richiamati al punto 125 della presente sentenza, non gli consentivano di constatare validamente che, in conformità ai principi esposti ai punti da 120 a 122 di tale sentenza, la Commissione fosse riuscita a dimostrare sufficientemente che, per quanto riguarda la questione della subordinazione dell’esenzione prevista all’articolo 166 della LIR all’imposizione fiscale, a livello delle società figlie, del reddito esente a livello delle holding, prevaleva, nel diritto lussemburghese, un’interpretazione diversa da quella proposta dal Granducato di Lussemburgo, essendo quest’ultima compatibile con il tenore letterale di tale disposizione, che non prevede formalmente una siffatta subordinazione.
129
A tal riguardo, occorre osservare che, per quanto riguarda la lettera del 31 gennaio 2018, come sostenuto dalla Engie e a., è attraverso uno snaturamento dei termini di quest’ultima che il Tribunale ha ritenuto, al punto 295 della sentenza impugnata, che il nesso di condizionalità tra l’articolo 164 della LIR e l’articolo 166 della stessa, relativo a una previa imposizione fiscale dei redditi a livello dell’entità distributrice al fine di beneficiare dell’esenzione prevista in quest’ultima disposizione, risultasse espressamente dalla risposta del Granducato di Lussemburgo. Infatti, è chiaramente estrapolando dal suo contesto la frase di tale lettera citata nel detto punto che il Tribunale ne ha dedotto, facendo seguito alla Commissione, l’esistenza di un simile nesso. Tale valutazione è inconciliabile con altri passaggi di detta lettera, nei quali tale Stato membro ha indicato che la citata disposizione «non impone che i redditi da partecipazioni siano previamente assoggettati a imposta per beneficiare del regime di esenzione previsto», che gli articoli 164 e 166 della LIR non devono essere oggetto di un’applicazione «congiunta» e che «le disposizioni dell’articolo 164 [della] LIR non costituiscono una conditio sine qua non per l’applicazione del regime di esenzione dei redditi da partecipazione, quale sancito all’articolo 166 [della] LIR».
130
Per quanto riguarda il parere del Consiglio di Stato del 1965, è sufficiente constatare, come ha fatto l’avvocato generale al paragrafo 121 delle sue conclusioni, che tale parere si limita a rilevare che la disposizione ivi esaminata, alla quale corrisponde l’articolo 166 della LIR, aveva l’obiettivo di evitare un’imposizione fiscale a catena di utili sociali a livello di una società figlia e della sua società madre prima di essere distribuiti agli azionisti, senza indicare, per contro, che tale disposizione mirasse altresì a evitare qualsiasi situazione di doppia mancata imposizione fiscale per quanto riguarda i redditi da partecipazione di una società madre.
131
Pertanto, è al termine di un’analisi viziata da un errore di diritto e da uno snaturamento dei fatti che il Tribunale, al punto 298 della sentenza impugnata, ha confermato la constatazione della Commissione relativa all’esistenza di un nesso di condizionalità tra l’articolo 164 della LIR e l’articolo 166 della stessa, nel senso che l’esenzione a livello di una società madre dei redditi da partecipazioni sarebbe subordinata all’imposizione fiscale a livello della sua società figlia degli utili distribuiti.
132
Occorre, quindi, accogliere il primo motivo delle impugnazioni, senza che sia necessario esaminare la seconda parte del primo motivo di impugnazione dedotto dal Granducato di Lussemburgo e vertente su errori riguardanti la deroga al quadro di riferimento limitato agli articoli 164 e 166 della LIR.
2.
Sul secondo motivo delle impugnazioni
a)
Argomenti delle parti
133
Il secondo motivo di impugnazione nella causa C‑451/21 P si compone di quattro parti vertenti, la prima, sull’adozione di una premessa manifestamente erronea da parte del Tribunale e sullo snaturamento da parte di quest’ultimo del diritto nazionale, la seconda, su errori di diritto commessi dal Tribunale nell’individuazione del quadro di riferimento da esso preso in considerazione in materia di abuso di diritto e su una motivazione insufficiente e contraddittoria che vizierebbe la sentenza impugnata, la terza, su errori riguardanti la dimostrazione di una deroga a tale quadro di riferimento e la quarta, presentata in subordine, sulla violazione dei diritti della difesa del Granducato di Lussemburgo.
134
Con la prima parte di tale motivo di impugnazione, il Granducato di Lussemburgo sostiene, in particolare, che l’intero ragionamento del Tribunale si basa sull’erronea premessa che un risultato fiscale come quello ottenuto dal gruppo Engie non sarebbe stato possibile senza l’esistenza di intermediari, i quali costituirebbero un elemento essenziale del congegno finanziario predisposto da tale gruppo. Esso ricorda, tuttavia, di aver rilevato in primo grado che un prestito ZORA diretto, stipulato senza il ricorso a un intermediario, avrebbe condotto allo stesso risultato imponibile di quello derivante da un prestito ZORA indiretto, dato che il creditore poteva, in un primo tempo, al momento della conversione del prestito ZORA diretto, beneficiare della neutralità fiscale consentita dall’articolo 22 bis della LIR e poi, in un secondo tempo, dell’esenzione di un’eventuale distribuzione o plusvalenza, in forza dell’articolo 166 di tale legge, circostanza che il Tribunale avrebbe ammesso dichiarando che tali articoli non escludevano formalmente una siffatta esenzione.
135
Il Tribunale avrebbe, quindi, erroneamente ritenuto che tre dei criteri dell’abuso di diritto, previsti all’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale, fossero soddisfatti e, pertanto, che i tax ruling di cui trattasi avessero derogato al quadro di riferimento.
136
Con la seconda parte del secondo motivo di impugnazione, il Granducato di Lussemburgo afferma, in primo luogo, che erroneamente il Tribunale ha ritenuto che non fosse necessario tener conto della prassi amministrativa, sulla base del rilievo che l’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale non avrebbe dato luogo a difficoltà interpretative. Il Tribunale avrebbe, così, disatteso la giurisprudenza della Corte, dalla quale risulterebbe l’obbligo, in sede di definizione del quadro di riferimento, di un’analisi dettagliata del diritto applicabile nello Stato membro di cui trattasi nonché della sua prassi amministrativa e giurisdizionale. Tale analisi sarebbe ancora più importante dal momento che l’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale sarebbe redatto in termini generali e richiederebbe, quindi, una valutazione caso per caso. A tal riguardo, la censura vertente sulla circostanza che il Granducato di Lussemburgo non avrebbe fornito alla Commissione esempi della sua prassi amministrativa, oltre a invertire l’onere della prova, sarebbe infondata in fatto, dato che diversi esempi di tax ruling sono stati trasmessi alla Commissione da tale Stato membro.
137
In secondo luogo, il quadro di riferimento preso in considerazione dal Tribunale sarebbe incompleto, anzitutto, in quanto ometterebbe di richiamare il carattere eccezionale del ricorso, da parte dell’amministrazione lussemburghese, al concetto di abuso di diritto, poi, in quanto non terrebbe conto del fatto che il contribuente è completamente libero di scegliere la forma che gli sembra essere la meno onerosa dal punto di vista fiscale e, infine, in quanto tale libertà di scelta di cui dispone il contribuente osterebbe a che l’amministrazione tributaria interferisca con le opzioni che il contribuente adotta nell’interesse della sua impresa e sostituisca la propria valutazione a quella di quest’ultimo.
138
In terzo luogo, il Tribunale avrebbe invocato una deroga all’obiettivo del sistema fiscale di riferimento, e non già a tale sistema in sé, benché una giurisprudenza costante ricordi che solo una deroga al quadro di riferimento consente di stabilire la selettività di una misura. Non spetterebbe alla Commissione o al Tribunale definire, nell’ambito del diritto degli aiuti di Stato e al posto dello Stato membro interessato, l’obiettivo del sistema fiscale nazionale.
139
Con la terza parte del secondo motivo di impugnazione, il Granducato di Lussemburgo sostiene, in particolare, che il Tribunale ha ignorato l’alea economica a cui erano soggette le transazioni in questione, i cui esiti dipendevano dalla performance delle società figlie. Il Tribunale, se avesse preso in considerazione tale alea, avrebbe dovuto necessariamente ritenere che il secondo criterio dell’abuso di diritto, relativo alla riduzione dell’onere fiscale, non fosse soddisfatto. Per di più, la giurisprudenza lussemburghese non consentirebbe di affermare ex post l’esistenza di un abuso di diritto mediante una transazione, qualora quest’ultima sia stata precedentemente approvata da un tax ruling validamente emesso.
140
Con la quarta parte di tale motivo di impugnazione, il Granducato di Lussemburgo rileva che i suoi diritti della difesa sono stati violati, dato che, nella decisione di avvio del procedimento di indagine formale, la Commissione avrebbe menzionato solo in via incidentale e in un unico paragrafo l’esistenza di un possibile abuso di diritto, non specificamente definito, ma collegato alla possibilità delle società figlie di procedere alla deduzione degli accrescimenti sul prestito ZORA. Orbene, tale censura non corrisponderebbe a quella contenuta nella decisione controversa.
141
Il secondo motivo di impugnazione nella causa C‑454/21 P si compone di tre parti vertenti, la prima, su errori di diritto e su un errore manifesto di valutazione in cui sarebbe incorso il Tribunale nella determinazione del quadro di riferimento, la seconda, sull’errore di diritto che risulterebbe dall’individuazione, da parte del Tribunale, di un vantaggio selettivo alla luce dell’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale e, la terza, sull’errore manifesto di valutazione derivante dall’interpretazione del diritto lussemburghese da parte del Tribunale.
142
Nella prima parte di tale motivo di impugnazione, la Engie e a. ritengono che il Tribunale abbia commesso un errore manifesto di valutazione nel giudicare che esse non avessero contestato la definizione del quadro di riferimento come esteso all’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale. Infatti, esse avrebbero messo in discussione, nel loro ricorso dinanzi al Tribunale, la competenza della Commissione e la sua interpretazione in abstracto dei criteri dell’abuso di diritto stabiliti dal giudice amministrativo lussemburghese, e avrebbero affermato che era necessario tener conto della prassi amministrativa e giurisdizionale delle autorità lussemburghesi in situazioni comparabili alla loro.
143
Per quanto riguarda gli errori di diritto, il Tribunale, facendo seguito alla Commissione, avrebbe interpretato l’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale senza prendere in considerazione le norme di diritto applicabili né la prassi amministrativa e giurisdizionale delle autorità lussemburghesi in situazioni comparabili alla loro, per congegni analoghi. Inoltre, esso avrebbe proceduto ad una riscrittura della decisione controversa a questo proposito.
144
Con la seconda parte del secondo motivo di impugnazione, la Engie e a. sostengono che il Tribunale ha commesso un errore di diritto e ha disatteso la propria giurisprudenza, escludendo che la nozione di «abuso di diritto», benché di interpretazione restrittiva, debba essere sempre valutata caso per caso.
145
Con la terza parte del secondo motivo di impugnazione, la Engie e a. rilevano che, anche ammettendo che il quadro di riferimento comprenda l’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale, il Tribunale ha commesso un errore manifesto di valutazione nell’interpretazione di tale disposizione e nella sua applicazione. In tal senso, quest’ultimo si sarebbe contraddetto nel dichiarare che la conversione diretta del prestito ZORA non poteva dar luogo a un reddito esente da imposta ai sensi dell’articolo 166 della LIR, alla luce della finalità dell’articolo 22 bis di tale legge, per poi di ammettere che tali disposizioni non escludevano formalmente l’esenzione dei redditi.
146
La Commissione contesta il secondo motivo delle impugnazioni.
147
Essa afferma, in particolare, che il Tribunale non ha commesso alcuno snaturamento nel dichiarare che la definizione del quadro di riferimento comprendente l’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale non era contestata dal Granducato di Lussemburgo e dalla Engie e a. Il Tribunale non avrebbe, ad ogni modo, negato la necessità di una valutazione dell’abuso di diritto caso per caso, bensì avrebbe semplicemente precisato che i criteri dell’esistenza di un abuso di diritto stabiliti dal diritto lussemburghese erano chiari.
148
In subordine, sebbene la Commissione non contesti la libera scelta del contribuente di adottare l’opzione meno tassata e il divieto imposto all’amministrazione tributaria di sostituire la propria scelta a quella dell’impresa, essa ritiene, tuttavia, che tali principi trovino il loro limite legale, nel diritto lussemburghese, nell’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale e che qualsiasi interpretazione contraria di tale articolo lo priverebbe della sua sostanza.
149
Per quanto riguarda la menzione, da parte del Tribunale, della circostanza che l’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale era già stato applicato, non se ne dovrebbe dedurre che il Tribunale abbia ritenuto che le misure in questione fossero, per questo solo motivo, selettive, ma solamente che esso intendeva premunirsi contro la critica che tale disposizione sarebbe rimasta lettera morta.
150
La Commissione afferma altresì di non aver presunto l’esistenza di un abuso di diritto. Essa sostiene che un prestito ZORA diretto non conduce allo stesso risultato fiscale di un prestito ZORA indiretto e che, quand’anche così fosse, l’esistenza di un abuso di diritto rimarrebbe. Inoltre, essa avrebbe analizzato i quattro criteri costitutivi di un abuso di diritto alla luce dei fatti del caso di specie, prima di concludere che tali criteri erano soddisfatti. A tal riguardo, la circostanza che le attività di cui trattasi siano soggette a un’alea economica non sarebbe pertinente. L’unica questione rilevante sarebbe se il trattamento fiscale in questione fosse o meno abusivo.
b)
Giudizio della Corte
151
Occorre esaminare, anzitutto, l’argomento del Granducato di Lussemburgo e della Engie e a., vertente sul fatto che il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto che la Commissione potesse dimostrare il carattere selettivo dei tax ruling di cui trattasi alla luce del quadro di riferimento costituito dall’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale, senza tener conto della prassi amministrativa nazionale relativa a tale disposizione, con la motivazione che quest’ultima non avrebbe dato luogo a difficoltà interpretative.
152
A tal riguardo, occorre ricordare, in primo luogo, che la qualificazione di una misura fiscale come «selettiva» non soltanto presuppone la conoscenza del contenuto delle pertinenti norme di diritto, ma richiede altresì l’esame della loro portata, fondato, tra l’altro, sulla prassi amministrativa e giurisdizionale dello Stato membro di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 18 luglio 2013, P, C‑6/12, EU:C:2013:525, punto 20).
153
In secondo luogo, come sottolineato dall’avvocato generale, in sostanza, ai paragrafi da 146 a 148 delle sue conclusioni, una disposizione volta a prevenire in modo orizzontale gli abusi in materia fiscale, come l’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale, presenta per sua natura un grado particolarmente elevato di generalità, potendo applicarsi a un ventaglio molto ampio di contesti e di situazioni.
154
Conformemente alla giurisprudenza richiamata al punto 112 della presente sentenza, la scelta di prevedere una siffatta disposizione nel diritto nazionale e di definire le modalità con le quali le autorità tributarie dovranno attuarla rientra nelle competenze proprie degli Stati membri in materia di imposte dirette nei settori che non sono stati oggetto di armonizzazione nel diritto dell’Unione e, pertanto, nella loro autonomia fiscale.
155
Orbene, tenuto conto della natura di una disposizione anti-abuso come quella di cui al punto 153 della presente sentenza, la Commissione può giungere alla conclusione che l’omessa applicazione di tale disposizione, da parte delle autorità tributarie, al fine di negare un trattamento fiscale richiesto da un contribuente in una domanda di tax ruling ha determinato la concessione di un vantaggio selettivo solo nei limiti in cui tale omissione si discosti dalla giurisprudenza o dalla prassi amministrativa nazionali relative a tale disposizione. Infatti, se così non fosse, la Commissione sarebbe in grado di definire essa stessa che cosa costituisce o meno una corretta applicazione di una simile disposizione, il che eccederebbe i limiti delle competenze a essa attribuite dai trattati in materia di controllo degli aiuti di Stato e sarebbe incompatibile con l’autonomia fiscale degli Stati membri ricordata al punto precedente.
156
Ne consegue che il Tribunale ha commesso un errore di diritto allorché ha ritenuto, al punto 409 della sentenza impugnata, che la presa in considerazione, da parte della Commissione, della prassi amministrativa delle autorità tributarie lussemburghesi relativa all’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale non fosse necessaria, sulla base del rilievo che tale disposizione non avrebbe dato luogo ad alcuna difficoltà di interpretazione.
157
È certo vero che il Tribunale ha peraltro sottolineato, nello stesso punto 409, che la Commissione, ai punti da 293 a 298 della decisione controversa, aveva fatto riferimento a una nota di servizio dell’amministrazione lussemburghese e alla prassi giudiziaria in tale Stato membro, da cui essa ha tratto i quattro criteri che consentono di constatare, nel diritto lussemburghese, un abuso di diritto in materia fiscale ai sensi di tale disposizione.
158
Tuttavia, come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 153 e 154 delle sue conclusioni, la Commissione si è limitata, in tale passaggio della decisione controversa, a un’analisi generale delle condizioni di applicazione dell’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale, senza dimostrare che nei tax ruling in questione l’amministrazione tributaria lussemburghese si fosse discostata, in particolare, dalla sua prassi relativa a operazioni comparabili a quelle di cui trattasi.
159
Per tale ragione, quindi, occorre accogliere anche il secondo motivo delle impugnazioni, senza che sia necessario esaminare gli altri argomenti dedotti dal Granducato di Lussemburgo e dalla Engie e a. a sostegno di detto motivo.
160
In considerazione della fondatezza dei motivi primo e secondo delle impugnazioni, occorre annullare la sentenza impugnata, senza che sia necessario pronunciarsi sugli altri motivi delle impugnazioni. Infatti, la fondatezza di tali motivi ha come conseguenza che è priva di fondamento la constatazione effettuata dal Tribunale al punto 478 della sentenza impugnata, secondo cui il rigetto dei motivi di annullamento riguardanti, in sostanza, l’analisi, nella decisione controversa, di un quadro di riferimento limitato agli articoli 164 e 166 della LIR o di un quadro di riferimento costituito dall’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale era sufficiente a stabilire la selettività dei tax ruling in questione.
V. Sui ricorsi dinanzi al Tribunale
161
Conformemente all’articolo 61, primo comma, seconda frase, dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea, in caso di annullamento della decisione del Tribunale, la Corte può statuire definitivamente sulla controversia qualora lo stato degli atti lo consenta.
162
È quanto si verifica nel caso di specie, poiché i motivi dei ricorsi diretti all’annullamento della decisione controversa sono stati oggetto di un dibattito in contraddittorio dinanzi al Tribunale e il loro esame non richiede l’adozione di alcuna ulteriore misura di organizzazione del procedimento o di istruzione del fascicolo.
163
Occorre esaminare, in primo luogo, i motivi di ricorso primo e secondo nella causa T‑516/18 e i motivi di ricorso secondo e terzo nella causa T‑525/18, nei limiti in cui con essi i ricorrenti rimproverano alla Commissione di aver erroneamente concluso che i tax ruling di cui trattasi avevano concesso vantaggi selettivi alla luce del quadro di riferimento limitato agli articoli 164 e 166 della LIR e del quadro di riferimento costituito dall’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale, analizzati dal Tribunale nella sentenza impugnata e corrispondenti ai percorsi argomentativi secondo e quarto di cui al punto 31 della presente sentenza.
164
Per quanto riguarda il secondo percorso argomentativo sulla selettività di cui al punto 31 della presente sentenza, è pacifico che la Commissione ha incluso l’articolo 166 della LIR nel quadro di riferimento limitato alle disposizioni del diritto lussemburghese relative all’imposizione fiscale sulla distribuzione degli utili e all’esenzione dei redditi da partecipazioni. Tale istituzione ha ritenuto, tuttavia, che i tax ruling di cui trattasi muovessero da un’erronea applicazione di tale disposizione.
165
Così, al punto 202 della decisione controversa la Commissione, dopo aver constatato che la nozione di «redditi da partecipazioni», ai sensi dell’articolo 166 della LIR, non era definita nella legge, si è basata, al fine di definire tale nozione, sulla lettera del 31 gennaio 2018, nella quale il Granducato di Lussemburgo ha indicato che «sono contemplate dalle disposizioni dell’articolo 164 della LIR anche tutte le partecipazioni i cui redditi possono beneficiare del regime di esenzione di cui all’articolo 166 della LIR». Essa ne ha dedotto che la nozione di «redditi da partecipazioni», che beneficiano dell’esenzione prevista all’articolo 166 della LIR, era composta dalle «distribuzioni» a favore di portatori dei titoli, come previste all’articolo 164 di tale legge, precisando al contempo che tali distribuzioni di utili dovevano essere state assoggettate a imposta a livello dell’entità distributrice. Essa ha sottolineato, ai punti 204 e 213 della decisione controversa, che quest’ultima condizione era applicabile senza che fosse rilevante la qualificazione dei redditi in questione come distribuzioni di utili o come plusvalenze.
166
Inoltre, al punto 212 della decisione controversa, la Commissione ha espressamente ammesso che, dal punto di vista economico, il reddito percepito dalla LNG Holding e dalla CEF, derivante dalla conversione dei prestiti ZORA, equivaleva a una siffatta distribuzione di utili.
167
Tuttavia, poiché tale distribuzione non era stata assoggettata a imposta a livello della LNG Supply e della GSTM, la Commissione ha constatato l’esistenza di una deroga al quadro di riferimento costituito dalle norme del diritto lussemburghese relative all’esenzione dei redditi da partecipazioni e all’imposizione fiscale sulla distribuzione degli utili. Più precisamente, essa ha dedotto tale deroga dalla circostanza che l’amministrazione tributaria lussemburghese, mediante i tax ruling in questione, ha accettato che la realizzazione degli accrescimenti sul prestito ZORA a livello della LNG Holding e della CEF beneficiasse dell’esenzione dei redditi da partecipazioni ai sensi dell’articolo 166 della LIR, sebbene tali accrescimenti fossero stati dedotti dagli utili imponibili della LNG Supply e della GSTM.
168
Tuttavia, tale analisi è viziata da un errore che, conformemente alla giurisprudenza ricordata al punto 110 della presente sentenza, inficia interamente il secondo percorso argomentativo sulla selettività di cui al punto 31 di tale sentenza.
169
A questo proposito, da un lato, dall’analisi dei primi motivi delle impugnazioni, e in particolare dai punti da 128 a 131 della presente sentenza, risulta che erroneamente la Commissione ha ritenuto di poter dedurre dalla lettera del 31 gennaio 2018 e dal parere del Consiglio di Stato del 1965 l’esistenza di un nesso di condizionalità tra l’articolo 164 della LIR e l’articolo 166 della stessa, relativo a una previa imposizione fiscale dei redditi a livello dell’entità distributrice al fine di beneficiare dell’esenzione prevista in quest’ultima disposizione.
170
Dall’altro lato, la Commissione non ha esaminato né tanto meno dimostrato che, nel diritto lussemburghese, la nozione di «distribuzioni» ai sensi dell’articolo 164 della LIR, con riferimento alla quale, secondo il Granducato di Lussemburgo, devono essere definiti i «redditi da partecipazioni» ai sensi dell’articolo 166 di tale legge, sia incompatibile con la nozione di «onere fiscalmente deducibile» a livello dell’entità distributrice.
171
Di conseguenza, ammettendo che, come indicato dalla Commissione al punto 212 della decisione controversa, gli accrescimenti sul prestito ZORA oggetto dei tax ruling di cui trattasi abbiano costituito, dal punto di vista economico, una distribuzione di utili ai sensi dell’articolo 164 della LIR, questi ultimi tax ruling non possono comunque aver derogato all’articolo 166 di tale legge qualificando gli accrescimenti in parola come redditi da partecipazioni per la LNG Holding e la CEF e, dunque, esentando tali redditi in virtù di quest’ultima disposizione. Pertanto, si deve necessariamente constatare che, per quanto riguarda il secondo percorso argomentativo, la Commissione non si è conformata ai principi enunciati ai punti da 120 a 122della presente sentenza.
172
Ciò posto, una siffatta conclusione non pregiudica l’esame del carattere eventualmente selettivo dei tax ruling di cui trattasi alla luce della constatazione che i redditi della LNG Supply e della GSTM, nel corso di ciascun esercizio in questione e a fronte della deduzione degli accrescimenti sul prestito ZORA come oneri, sono stati assoggettati a imposta sul margine concordato con le autorità tributarie lussemburghesi e non, invece, in applicazione delle norme di diritto tributario ordinario, da cui risulta che l’onere fiscale gravante su una società è calcolato, in linea di principio, applicando un’aliquota di imposta standard ai redditi effettivamente realizzati, al netto delle spese di gestione e degli altri oneri.
173
Per quanto concerne il quarto percorso argomentativo di cui al punto 31 della presente sentenza, dai punti da 153 a 158 di tale sentenza risulta che anche l’analisi della Commissione riguardante un vantaggio selettivo derivante dall’assenza di applicazione dell’articolo 6 della legge di adeguamento fiscale, relativo all’abuso di diritto, è viziata in diritto, in quanto la Commissione ha omesso di dimostrare che l’amministrazione tributaria lussemburghese si fosse discostata, nei tax ruling di cui trattasi, dalla propria prassi concernente operazioni comparabili a quelle di cui trattasi.
174
Occorre esaminare, in secondo luogo, i motivi di ricorso primo e secondo nella causa T‑516/18 e i motivi di ricorso secondo e terzo nella causa T‑525/18, nei limiti in cui con essi i ricorrenti rimproverano alla Commissione di aver erroneamente concluso che i tax ruling di cui trattasi avevano concesso vantaggi selettivi alla LNG Holding e alla CEF o al gruppo Engie, alla luce di un quadro di riferimento esteso al sistema lussemburghese di imposizione fiscale delle società, corrispondenti ai percorsi argomentativi primo e terzo di cui al punto 31 della presente sentenza.
175
A tal riguardo, per quanto concerne il primo percorso argomentativo di cui al punto 31 della presente sentenza, occorre rilevare che, come risulta dai punti 166 e 196 della decisione controversa, la Commissione non ha ritenuto che le esenzioni previste dal sistema lussemburghese di imposizione fiscale delle società e, in particolare, quella prevista all’articolo 166 della LIR costituissero di per sé un regime di aiuti, ma ha reputato che la loro applicazione mediante i tax ruling di cui trattasi avesse conferito al gruppo Engie un vantaggio selettivo ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. Pertanto, la Commissione non ha né affermato né dimostrato che si sia verificata una violazione di quest’ultima disposizione a causa dell’esistenza stessa delle pertinenti disposizioni di diritto tributario lussemburghese.
176
Di conseguenza, la fattispecie menzionata al punto 114 della presente sentenza, nella quale il quadro di riferimento stesso, quale risulta dal diritto nazionale, è considerato, dalla Commissione, incompatibile con il diritto dell’Unione in materia di aiuti di Stato, non corrisponde alla presente causa.
177
Orbene, come risulta dai punti 112 e 118 della presente sentenza, il sistema di riferimento o il regime fiscale «normale», a partire dal quale occorre analizzare la condizione relativa alla selettività, deve includere le disposizioni che prevedono le esenzioni che l’amministrazione tributaria nazionale ha ritenuto applicabili al caso di specie, qualora tali disposizioni non conferiscano, di per sé, un vantaggio selettivo ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. In un’ipotesi del genere, in considerazione delle competenze proprie degli Stati membri in materia di fiscalità diretta e del rispetto dovuto alla loro autonomia fiscale, ricordati al punto 118 della presente sentenza, la Commissione non può dimostrare una deroga a un quadro di riferimento limitandosi a constatare che una misura si discosta da un obiettivo generale di imposizione fiscale di tutte le società residenti nello Stato membro di cui trattasi, senza tener conto di disposizioni del diritto nazionale che specificano le modalità con cui tale obiettivo viene attuato.
178
Nel caso di specie la Commissione, basandosi su un quadro di riferimento esteso al sistema lussemburghese di imposizione fiscale delle società, non ha incluso l’articolo 166 della LIR in detto quadro, come risulta dai punti da 171 a 176 della decisione controversa.
179
Ai punti 179, 182, 184, 185, 187, 188, 190 e 192 di tale decisione, la Commissione ha escluso la rilevanza dell’articolo 166 della LIR sulla base del rilievo che, in sostanza, l’applicazione di tale disposizione non può mettere in discussione la conclusione che l’effetto combinato della deducibilità degli accrescimenti sul prestito ZORA a livello della LNG Supply e della GSTM e dell’esenzione dei redditi corrispondenti a livello della LNG Holding e della CEF derogava all’obiettivo del sistema generale lussemburghese di imposizione fiscale delle società, consistente nel tassare gli utili di tutte le società che sono assoggettate a imposta in Lussemburgo. È sulla base di una siffatta analisi che la Commissione ha concluso, come risulta dai punti 192 e 193 di detta decisione, che la deroga a tale quadro di riferimento aveva assunto la forma di un’esenzione dei redditi percepiti dalla LNG Holding e dalla CEF in quanto holding, rispettivamente, della LNG Supply e della GSTM.
180
Orbene, in considerazione di quanto esposto al punto 177 della presente sentenza, occorre ritenere che tale conclusione sia viziata in diritto. Infatti, l’articolo 166 della LIR, che costituisce la base giuridica dei tax ruling di cui trattasi, avrebbe dovuto far parte del quadro di riferimento che definisce il sistema «normale» di imposizione fiscale, poiché la Commissione non ha ritenuto che tale disposizione, di per sé, conferisse un vantaggio selettivo ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE.
181
Tale errore, conformemente alla giurisprudenza ricordata al punto 110 della presente sentenza, ha anch’esso necessariamente viziato l’intera analisi di selettività effettuata dalla Commissione in base a un quadro di riferimento esteso al sistema lussemburghese di imposizione fiscale delle società.
182
Per quanto riguarda, infine, il terzo percorso argomentativo di cui al punto 31 della presente sentenza, gli errori constatati ai punti da 168 a 171 e 180 di tale sentenza viziano altresì l’analisi della Commissione relativa agli effetti generati dai tax ruling di cui trattasi a livello del gruppo Engie.
183
Infatti, da un lato, ai punti da 252 a 254 della decisione controversa, dedicati all’esenzione dei redditi da partecipazioni in applicazione dell’articolo 166 della LIR, la Commissione ha riprodotto, in sostanza, l’analisi svolta nell’ambito del secondo percorso argomentativo, basandosi su un quadro di riferimento limitato alle disposizioni del diritto lussemburghese relative all’imposizione fiscale sulle distribuzioni di utili e all’esenzione dei redditi da partecipazioni, e ha segnatamente rinviato, a tal fine, al punto 202 della medesima decisione. Ne consegue che tale analisi è viziata dallo stesso errore constatato ai punti da 168 a 171 della presente sentenza.
184
Dall’altro lato, dal punto 245 della decisione controversa risulta che, ai fini di tale analisi, la Commissione ha tenuto conto, quale quadro di riferimento, del sistema lussemburghese di imposizione fiscale delle società, come descritto ai punti da 171 a 190 di tale decisione. Orbene, come esposto ai punti 180 e 181 della presente sentenza, tale definizione del quadro di riferimento è erronea in quanto non include l’articolo 166 della LIR.
185
Del resto, per i motivi esposti al punto 177 della presente sentenza, la Commissione non poteva validamente dimostrare una deroga al sistema «normale» di imposizione fiscale nell’ambito di questo terzo percorso argomentativo in parola facendo riferimento solo a un obiettivo generale del sistema lussemburghese volto all’imposizione fiscale degli utili delle società residenti in Lussemburgo, come essa ha fatto al punto 256 della decisione controversa.
186
Dall’insieme di tali considerazioni risulta che occorre accogliere i motivi di ricorso primo e secondo nella causa T‑516/18 e i motivi di ricorso secondo e terzo nella causa T‑525/18, vertenti, in sostanza, su errori di valutazione e di diritto nell’individuazione di un vantaggio selettivo. Di conseguenza, la decisione controversa deve essere annullata, senza che sia necessario esaminare gli altri motivi dei ricorsi di annullamento.
VI. Sulle spese
187
In forza dell’articolo 184, paragrafo 2, del regolamento di procedura, quando l’impugnazione è accolta e la Corte statuisce definitivamente sulla controversia, la Corte statuisce sulle spese.
188
L’articolo 138, paragrafo 1, di tale regolamento, reso applicabile al procedimento di impugnazione in forza dell’articolo 184, paragrafo 1, di detto regolamento, prevede che la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda.
189
Nel caso di specie, per quanto riguarda l’impugnazione proposta nella causa C‑451/21 P, poiché il Granducato di Lussemburgo è risultato vittorioso, si deve, conformemente alla sua domanda, condannare la Commissione a farsi carico, oltre che delle proprie spese, di quelle sostenute dal Granducato di Lussemburgo.
190
Per quanto riguarda l’impugnazione proposta nella causa C‑454/21 P, poiché la Engie e a. sono risultate vittoriose, si deve, conformemente alla loro domanda, condannare la Commissione a farsi carico, oltre che delle proprie spese, di quelle sostenute dalla Engie e a.
191
Inoltre, poiché i ricorsi dinanzi al Tribunale sono stati accolti, la Commissione è condannata a farsi carico della totalità delle spese relative al procedimento di primo grado.
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce:
1)
Le cause C‑451/21 P e C‑454/21 P sono riunite ai fini della sentenza.
2)
La sentenza del Tribunale dell’Unione europea del 12 maggio 2021, Lussemburgo e a./Commissione (T‑516/18 e T‑525/18, EU:T:2021:251), è annullata.
3)
La decisione (UE) 2019/421 della Commissione, del 20 giugno 2018, relativa all’aiuto di Stato SA.44888 (2016/C) (ex 2016/NN) cui il Lussemburgo ha dato esecuzione a favore di Engie, è annullata.
4)
La Commissione europea è condannata alle spese relative alle impugnazioni nelle cause C‑451/21 P e C‑454/21 P.
5)
La Commissione europea è condannata alle spese relative al procedimento di primo grado.
Firme
(
*1
)	Lingua processuale: il francese.