62020CC0006
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY
przedstawiona w dniu 28 stycznia 2021 r. (
1
)
Sprawa C‑6/20
Sotsiaalministeerium
przeciwko
Innove SA,
przy udziale:
Rahandusministeerium
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tallinna Ringkonnakohus (sąd apelacyjny w Tallinie, Estonia)]
Odesłanie prejudycjalne – Dyrektywa 2004/18/WE – Zamówienia publiczne – Kryteria kwalifikacji podmiotowej – Artykuł 2 – Równe i niedyskryminacyjne traktowanie – Artykuł 26 – Warunki realizacji zamówień – Artykuł 46 – Uprawnienie do prowadzenia działalności gospodarczej uzyskane w innym państwie Unii – Rozporządzenie (WE) nr 852/2004 – Higiena środków spożywczych – Artykuł 6 – Wymóg uzyskania zatwierdzenia lub wpisu do rejestru wydanego przez krajowy organ ds. bezpieczeństwa żywności w państwie, w którym znajduje się zakład, z którego dokonywane będą dostawy – Moment przedstawienia instytucji zamawiającej zatwierdzenia lub wpisu do rejestru
1.
W Estonii ustawodawstwo przewiduje, że w przypadku gdy w celu realizacji zamówienia publicznego nałożone są wymogi szczególne, oferent musi wykazać pod rygorem wykluczenia, że je spełnia, załączając w chwili składania oferty zatwierdzenie wydane przez organy tego państwa lub dowód jego wpisu do odpowiedniego rejestru.
2.
W latach 2015 i 2017 ministerstwo spraw społecznych Estonii ogłosiło postępowania o udzielenie dwóch zamówień na dostawy środków spożywczych dla osób najbardziej potrzebujących. Oferenci musieli udowodnić w chwili składania ofert, że uzyskali zezwolenie na prowadzenie działalności od właściwego organu estońskiego lub że zostali wpisani do odpowiednich rejestrów krajowych.
3.
Innove SA, podmiot odpowiedzialny za zarządzanie pomocą finansowaną z funduszy europejskich (
2
), oraz ministerstwo finansów nie zgadzały się z ministerstwem spraw społecznych co do zgodności tych warunków z prawem Unii. Ponieważ rozbieżności te nie zostały rozstrzygnięte na drodze administracyjnej, ministerstwo spraw społecznych, powołując się na rozporządzenie (WE) nr 852/2004 (
3
), wystąpiło do sądów estońskich w celu zakwestionowania decyzji Innove, która była sprzeczna z jego stanowiskiem.
4.
W ramach sporu (
4
) dotyczącego warunków zamówień sąd, do którego wniesiono o jego rozstrzygnięcie, wystąpił z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, na który Trybunał będzie musiał odpowiedzieć. W szczególności będzie on musiał przeanalizować: a) czy obowiązek przedstawienia wraz z ofertami krajowych zatwierdzeń lub dowodów wpisu do rejestrów stanowi przeszkodę dla równości i wolnej konkurencji oferentów w zakresie zamówień publicznych; oraz b) czy dyrektywę 2004/18/WE (
5
) można interpretować w sposób spójny z wymogami rozporządzenia nr 852/2004.
I. Ramy prawne
A.
Prawo Unii
1. Dyrektywa 2004/18
5.
Zgodnie z art. 2 („Zasady udzielania zamówień”):
„Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty”.
6.
Artykuł 26 („Warunki realizacji zamówień”) stanowi:
„Instytucje zamawiające mogą określić warunki szczególne związane z realizacją zamówienia, pod warunkiem że są one zgodne z przepisami prawnymi Wspólnoty oraz zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacjach. Warunki rządzące realizacją zamówienia mogą, w szczególności, dotyczyć względów społecznych i środowiskowych”.
7.
Artykuł 46 („Predyspozycje do prowadzenia działalności zawodowej”) stanowi:
„Od każdego wykonawcy ubiegającego się o uczestnictwo w realizacji zamówienia publicznego można żądać dowodu posiadania przezeń wpisu do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, lub dostarczenia oświadczenia pod przysięgą lub zaświadczenia, zgodnie z opisem zawartym w załączniku IX A – w odniesieniu do zamówień publicznych na roboty budowlane, w załączniku IX B – w odniesieniu do zamówień na dostawy oraz w załączniku IX C – dla zamówień na usługi, i zgodnie z warunkami przewidzianymi przez prawo państwa członkowskiego, w którym ma on swoją siedzibę.
W procedurze udzielenia zamówień na usługi, jeżeli kandydaci lub oferenci muszą posiadać określone zezwolenia lub muszą być członkami określonej organizacji, aby mieć możliwość realizowania w swoim kraju określonej usługi, instytucja zamawiająca może wymagać od nich przedstawienia dowodu, iż posiadają oni takie zezwolenie lub status członkowski”.
2. Rozporządzenie nr 852/2004
8.
Zgodnie z art. 2 („Definicje”):
„1.   Do celów niniejszego rozporządzenia:
[…]
c) »przedsiębiorstwo« oznacza każdą jednostkę przedsiębiorstwa spożywczego;
[…]”.
9.
Artykuł 6 („Kontrole urzędowe, rejestracja i zatwierdzenie”) stanowi:
„1.   Podmioty prowadzące przedsiębiorstwa spożywcze współpracują z właściwymi organami zgodnie z innym, mającym zastosowanie, prawodawstwem wspólnotowym lub, jeżeli takie nie istnieje, z prawem krajowym.
2.   W szczególności, każdy podmiot prowadzący przedsiębiorstwo spożywcze powiadamia właściwy organ, w sposób, jakiego wymaga ten ostatni, o każdym przedsiębiorstwie pod jego kontrolą, które uczestniczy w jakimkolwiek z etapów produkcji, przetwarzania i dystrybucji żywności, w celu rejestracji każdego z takich przedsiębiorstw.
Podmioty prowadzące przedsiębiorstwa spożywcze zapewniają również, że właściwy organ zawsze posiada aktualne informacje na temat zakładów, w tym poprzez powiadamianie o każdej istotnej zmianie w działalności i o każdym zamknięciu istniejącego zakładu.
3.   Jednakże podmioty prowadzące przedsiębiorstwa spożywcze zapewniają, że zakłady są zatwierdzone przez właściwy organ, w następstwie przynajmniej jednej wizyty w miejscu funkcjonowania, jeżeli zatwierdzenie jest wymagane:
a)
na podstawie prawa krajowego państwa członkowskiego, na terenie którego znajduje się przedsiębiorstwo;
b)
na podstawie rozporządzenia (WE) nr 853/2004; lub
c)
decyzją przyjętą przez Komisję; środek ten, mający na celu zmianę elementów innych niż istotne niniejszego rozporządzenia, przyjmuje się zgodnie z procedurą regulacyjną połączoną z kontrolą, o której mowa w art. 14 ust. 3.
Każde państwo członkowskie wymagające zatwierdzenia niektórych zakładów znajdujących się na jego terytorium na podstawie prawa krajowego, jak przewidziano w lit. a), powiadamia Komisję i inne państwa członkowskie o odpowiednich przepisach krajowych” (
6
).
B.
Prawo estońskie
1. Riigihangete seadus (
7
)
10.
Paragraf 39 ust. 1 stanowi:
„Instytucja zamawiająca musi sprawdzić, czy sytuacja ekonomiczna i finansowa oraz techniczne i zawodowe kompetencje oferenta lub kandydata są zgodne z warunkami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu w odniesieniu do kwalifikacji. Warunki dotyczące kwalifikacji muszą być wystarczające do udowodnienia, że oferent lub kandydat jest zdolny do wykonania zamówienia publicznego, oraz odpowiednie i proporcjonalne do charakteru, ilości i przeznaczenia towarów, usług lub robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia publicznego”.
11.
Paragraf 41 ust. 3 stanowi:
„W przypadku gdy ustawodawca ustanawia wymogi szczególne dotyczące działalności, która ma być wykonywana w ramach zamówienia publicznego, instytucja zamawiająca wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu wymogi szczególne, które muszą zostać spełnione, oraz wpisy do rejestrów i zezwolenia na prowadzenie działalności konieczne do zakwalifikowania oferenta lub kandydata. W celu ustalenia, czy spełnione są wymogi szczególne określone przepisami prawa, instytucja zamawiająca wymaga w ogłoszeniu o zamówieniu, aby oferent lub kandydat przedstawił dowody, że posiada zezwolenie na prowadzenie działalności lub jest wpisany do rejestru, lub że spełnia wszelkie inne wymogi szczególne, lub że jest członkiem właściwej organizacji zgodnie z prawem państwa, w którym ma siedzibę, chyba że instytucja zamawiająca może uzyskać takie dowody, nie ponosząc dodatkowych kosztów, na podstawie danych publicznych dostępnych w bazie danych. Jeżeli oferent lub kandydat nie posiada zezwolenia na prowadzenie działalności lub nie jest wpisany do rejestru, lub nie jest członkiem właściwej organizacji zgodnie z prawem państwa, w którym ma siedzibę, instytucja zamawiająca stwierdza jego wykluczenie”.
2. Toiduseadus (
8
)
12.
Zgodnie z § 8 („Obowiązek uzyskania zezwolenia”):
„1.   Podmiot gospodarczy musi posiadać zezwolenie na prowadzenie działalności w sektorze spożywczym w następujących zakładach:
1)
w zakładzie w rozumieniu art. 6 ust. 3 lit. b) i c) rozporządzenia [nr 852/2004];
2)
w zakładzie, w którym działania związane z surowcami pochodzenia zwierzęcego nie obejmują żadnej zmiany ich pierwotnego kształtu lub ich pierwotnych właściwości, chyba że jest to zakład, którego przedmiotem jest produkcja podstawowa tych surowców i w którym producent prowadzi działania powiązane w rozumieniu rozporządzenia [nr 852/2004];
3)
w zakładzie, w którym działania związane z surowcami niepochodzącymi od zwierząt obejmują zmianę ich pierwotnego kształtu i pierwotnych właściwości, chyba że jest to zakład, o którym mowa w rozdziale III załącznika II do rozporządzenia [nr 852/2004];
4)
w zakładzie, w którym ma miejsce przetwarzanie środków spożywczych, w szczególności ich przygotowanie lub pakowanie, z wyjątkiem pakowania surowców niepochodzących od zwierząt lub zakładu, o którym mowa w rozdziale III załącznika II do rozporządzenia [nr 852/2004];
5)
w zakładzie, którego działania dotyczą środków spożywczych pochodzenia zwierzęcego, z którego są one dystrybuowane do innego podmiotu, i które są objęte rozdziałem III załącznika II do rozporządzenia [nr 852/2004];
6)
w zakładzie, w którym przechowywane są środki spożywcze, które w celu zapewnienia bezpieczeństwa żywności muszą być przechowywane w temperaturze innej niż temperatura otoczenia;
7)
w zakładzie prowadzącym handel detaliczny, w szczególności środków spożywczych, które muszą być przechowywane w temperaturze innej niż temperatura otoczenia w celu zapewnienia bezpieczeństwa żywności, chyba że jest to zakład, o którym mowa w rozdziale III załącznika II do rozporządzenia [nr 852/2004];
[…]
2.   Zezwolenie na prowadzenie działalności daje wykonawcy prawo do podjęcia i prowadzenia działalności gospodarczej w zakładzie lub w części zakładu objętej zezwoleniem na prowadzenie działalności.
3.   Właściwy minister określa w drodze rozporządzenia szczegółowy wykaz obszarów działalności i kategorii środków spożywczych, w odniesieniu do których podmiot gospodarczy musi posiadać zezwolenie na prowadzenie działalności”.
13.
Paragraf 10 stanowi:
„Zezwolenie na prowadzenie działalności jest wydawane podmiotowi gospodarczemu, jeżeli jego zakład lub zakład wykorzystywany przez niego w celu prowadzenia działalności w sektorze spożywczym spełnia wymogi określone w [rozporządzeniach nr nr 852/2004 i 853/2004 oraz] w innych odpowiednich przepisach dotyczących środków spożywczych”.
II. Okoliczności faktyczne, postępowanie główne i pytanie prejudycjalne
14.
W latach 2015 i 2017 ministerstwo spraw społecznych Estonii ogłosiło dwa przetargi nieograniczone na zamówienia publiczne (nr nr 157505 i 189564), których przedmiotem było zapewnienie „pomocy żywnościowej dla osób najbardziej potrzebujących”. Wartość każdego z tych przetargów przekraczała 4 mln EUR (
9
).
15.
Zgodnie z ogłoszeniem nr 157505 oferenci musieli posiadać zatwierdzenie Veterinaar- ja Toiduamet (urzędu ds. weterynarii i środków spożywczych, zwanego dalej „VTA”), a także przedłożyć potwierdzenie uzyskania zatwierdzenia i numer zatwierdzenia.
16.
Wymogi zamówienia nr 157505 zostały zmienione w trakcie postępowania przetargowego w ten sposób, że wystarczyło przedłożyć oświadczenie o przestrzeganiu obowiązków w zakresie rejestracji i uzyskania zezwolenia określonych w ToiduS. Te same rozwiązania zostały przyjęte w odniesieniu do zamówienia nr 189564.
17.
W wyniku obu postępowań z trzema oferentami zawarto umowy ramowe. Ostatecznie zamówienie zostało udzielone spółce Sanitex OÜ (estońskiej spółce zależnej ’UAB Sanitex, będącej spółką dominującą z siedzibą na Litwie) ze względu na to, że złożyła ona najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę w minikonkursie zorganizowanym w ramach umów ramowych.
18.
Zakupy dokonane na podstawie zamówień dotyczyły środków spożywczych pochodzących z Estonii, Łotwy, Litwy i innych krajów Unii Europejskiej.
19.
W ramach wykonywania swoich zadań Innove, na mocy „decyzji w sprawie korekty finansowej” z dnia 30 października 2018 r. (
10
), odrzuciło wnioski o płatność (na kwotę 463291,55 EUR) złożone przez ministerstwo spraw społecznych w następstwie tych zamówień.
20.
Decyzja w sprawie korekty finansowej była oparta na okoliczności, że ministerstwo spraw społecznych uchybiło obowiązkowi przestrzegania przepisów ustanowionych w RHS (
11
).
21.
Innove uważała, że oba zamówienia publiczne zostały poddane kryteriom kwalifikacji, które nadmiernie ograniczały krąg oferentów, w szczególności oferentów zagranicznych. Nadmierne ograniczenie polegało na tym, że wymagano od oferentów posiadania zatwierdzenia przez organ estoński lub wykazania, że spełnili oni obowiązek wpisu do rejestru w Estonii.
22.
Zdaniem Innove możliwość spełnienia wspomnianych wymogów przez zagranicznych oferentów poprzez oparcie się na zasobach innej osoby lub złożenie wspólnej oferty z przedsiębiorstwem spełniającym owe wymogi nie zapobiegała nadmiernemu ograniczeniu kręgu oferentów i zniechęcała ich do udziału w przetargu.
23.
Ministerstwo spraw społecznych wniosło zażalenie na decyzję w sprawie korekty finansowej, które zostało oddalone przez Innove w dniu 25 stycznia 2019 r.
24.
Ministerstwo spraw społecznych złożyło skargę na tę decyzję o oddaleniu zażalenia do Tallinna Halduskohus (sądu administracyjnego w Tallinie, Estonia), wnosząc o jej uchylenie. Podniosło ono zasadniczo, że:
–
Ogłoszenia o zamówieniach były zgodne z prawem, ponieważ nie pozostawiały żadnego uznania co do ustalenia, na jakim etapie postępowania należało spełnić wymóg posiadania zezwolenia na prowadzenie działalności.
–
Wymogi szczególne były zgodne z prawem oraz odpowiadały wymogom rejestracji i uzyskania zezwolenia określonym w art. 6 rozporządzenia nr 852/2004.
–
W zaskarżonej decyzji błędnie uznano, że instytucja zamawiająca nie mogła wymagać zezwolenia na prowadzenie działalności na podstawie art. 46 dyrektywy 2004/18. Ze względu na to, że chodzi o fizyczny kontakt ze środkami spożywczymi w Estonii, zleceniobiorca lub podmiot magazynujący, z którego zleceniobiorca korzysta przy wykonywaniu jego zamówień lub na zasadzie podwykonawstwa, musi posiadać zezwolenie na prowadzenie działalności wydane przez VTA. Zezwolenia na prowadzenie działalności związanej ze środkami spożywczymi nie są wzajemnie uznawane przez państwa członkowskie.
–
Instytucja zamawiająca nie mogła zakwalifikować oferenta na podstawie zezwolenia na prowadzenie działalności wydanego w państwie, w którym miał on siedzibę. Ponadto oferent miał wystarczająco dużo czasu na przeprowadzenie tego postępowania w sprawie uzyskania zatwierdzenia w Estonii.
25.
Innove sprzeciwiło się skardze ministerstwa spraw społecznych, podnosząc, co następuje:
–
Chociaż wykładnia literalna § 41 ust. 3 RHS umożliwiała instytucji zamawiającej żądanie od oferenta przedstawienia wymaganych na mocy prawa estońskiego zezwolenia na prowadzenie działalności lub wpisu do rejestru w celu wykazania spełnienia szczególnych wymogów, to jednak wymóg ten należy interpretować w świetle odpowiednich przepisów prawa Unii (w szczególności dyrektywy 2004/18) i orzecznictwa.
–
Wymóg, zgodnie z którym oferenci muszą spełnić szczególne wymogi prawa estońskiego już w chwili składania oferty, jest niezgodny z zasadą równego traktowania ustanowioną w § 3 pkt 3 RHS.
–
Zgodnie z orzecznictwem Trybunału zasada równego traktowania stoi na przeszkodzie wprowadzeniu warunków wymagających od oferentów znajomości praktyki państwa, w którym instytucja zamawiająca ma siedzibę, w celu wzięcia udziału w postępowaniu przetargowym (
12
).
–
Powinno zostać zbadane, czy oferenci, którzy wcześniej świadczyli usługi w innym państwie członkowskim, oraz oferenci, którzy wcześniej prowadzili działalność związaną ze środkami spożywczymi w Estonii, znajdowali się w takiej samej sytuacji w związku z nałożeniem spornego wymogu.
26.
Ministerstwo finansów wzięło udział w postępowaniu w przedmiocie skargi, popierając stanowisko Innove. W jego ocenie kryteria kwalifikacji zawarte w ogłoszeniu o przetargu były nadmiernie restrykcyjne. Podniosło ono w szczególności, że:
–
Zagraniczni oferenci, których miejsce prowadzenia działalności nie znajduje się w Estonii, muszą spełniać wymogi państwa, w którym prowadzą działalność, i podlegają kontroli właściwego organu państwa, w którym mają swoją siedzibę.
–
Wymóg rejestracji i uzyskania zezwolenia jest wymogiem prawa Unii, który ma zastosowanie w całej Unii.
–
Aby ograniczenie to było proporcjonalne w stosunku do zagranicznych oferentów i jednocześnie dawało instytucji zamawiającej pewność, że nie ma ona do czynienia z działającym nielegalnie wykonawcą, instytucja zamawiająca powinna była zezwolić tym oferentom na przedstawienie równoważnego zezwolenia lub zaświadczenia wydanego w państwie ich siedziby lub przez inny właściwy organ. Powinna ona była żądać od zagranicznego oferenta spełnienia wymogów wynikających z prawa estońskiego, które są niezbędne do wykonania zamówienia, dopiero w chwili jego realizacji.
27.
Wyrokiem z dnia 22 maja 2019 r. Tallinna Halduskohus (sąd administracyjny w Tallinie) oddalił skargę, stwierdzając zasadniczo, że:
1.
Sporny wymóg wiąże się z nierównym traktowaniem zagranicznych oferentów, ponieważ zagraniczni oferenci, którzy wcześniej nie prowadzili działalności w Estonii, nie są w stanie spełnić obowiązków dotyczących rejestracji i uzyskania zezwolenia w chwili składania oferty.
2.
Oferenci estońscy, którzy wcześniej mogli zdobyć doświadczenie, prowadząc działalność w swoim kraju, znajdują się w korzystniejszej sytuacji niż inne podmioty gospodarcze mające podobne doświadczenie w innych państwach członkowskich (
13
).
3.
Obowiązek złożenia przez oferenta, jednocześnie z przygotowaniem oferty, wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności podmiotu prowadzącego przedsiębiorstwo spożywcze jest nieproporcjonalny.
4.
Przewidziany w ToiduS wniosek o wydanie zatwierdzenia obejmuje w szczególności powiadomienie o konkretnej działalności wymagającej zezwolenia oraz wskazanie możliwości wykonania zamówienia. Natomiast, po pierwsze, informacje te nie są dostępne w chwili składania oferty, ponieważ oferent nie wie jeszcze, czy jego oferta zostanie wybrana i jakie ilości musi wziąć pod uwagę. Po drugie, celem tej ustawy nie jest wprowadzenie wymogu uzyskania zatwierdzenia w odniesieniu do na działalności hipotetycznej, a ponadto żądanie przedstawienia zatwierdzenia nie jest możliwe ze względu na termin.
28.
Ministerstwo spraw społecznych złożyło odwołanie od wyroku wydanego w pierwszej instancji do Tallinna Ringkonnakohus (sądu apelacyjnego w Tallinie, Estonia), który w swoim postanowieniu odsyłającym zawarł między innymi następujące uwagi:
1.
Przedmiotem sporu jest ustalenie, czy możliwe było wprowadzenie jako warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówień wymogu posiadania przez oferenta zatwierdzenia wydanego przez estoński organ na podstawie ToiduS lub spełnienia przez niego obowiązków związanych z rejestracją w Estonii.
2.
Warunki te, przewidziane w rozporządzeniu nr 852/2004, są ustanawiane w celu zapewnienia bezpieczeństwa żywności. W związku z tym, że wymogi dotyczące zaświadczenia lub wydanego przez właściwy organ zezwolenia na rozpoczęcie działalności w państwie członkowskim innym niż państwo pochodzenia nie są w pełni zharmonizowane, wykonawca nie może opierać się na zatwierdzeniu wydanym w jego państwie pochodzenia, lecz powinien uzyskać nowe zatwierdzenie lub nową rejestrację w państwie członkowskim miejsca prowadzenia działalności.
3.
Kwalifikacja oferenta na podstawie jego obietnicy złożenia wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności lub rejestrację mogłaby zagrozić wykonaniu zamówienia, gdyby nie wypełnił on tego obowiązku lub gdyby nie był w stanie wykonywać swojej działalności zgodnie z wymogami dotyczącymi uzyskania zatwierdzenia lub rejestracji. W takim przypadku instytucja zamawiająca musiałaby wszcząć nowe postępowanie o udzielenie zamówienia.
4.
Istotne jest ustalenie, czy gwarancja bezpieczeństwa żywności i konieczność osiągnięcia celów zamówień publicznych uzasadniają nałożenie ograniczenia na zagranicznych oferentów, którzy przed złożeniem oferty muszą wystąpić o niezbędne zezwolenie lub niezbędną rejestrację i je uzyskać, lub złożyć wspólną ofertę ze spółką, która już posiada takie zezwolenie na prowadzenie działalności lub jest zarejestrowana w Estonii.
5.
Chociaż wymóg taki mógłby być nieproporcjonalny w stosunku do zagranicznych oferentów, wykładnia art. 46 dyrektywy 2004/18 nie jest w pełni oczywista, a ponadto jest to przepis, którego wykładni Trybunał jeszcze nie dokonywał.
29.
W związku z tym Tallinna Ringkonnakohus (sąd apelacyjny w Tallinie) skierował do Trybunału następujące pytania prejudycjalne:
„1)
Czy art. 2 i 46 dyrektywy 2004/18 […] należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one przepisom krajowym takim jak § 41 ust. 3 [RHS], zgodnie z którymi w przypadku gdy prawo określa szczególne wymogi dotyczące czynności, które mają być wykonywane na podstawie zamówienia publicznego, instytucja zamawiająca musi określić w ogłoszeniu o zamówieniu, jakie rejestracje lub zezwolenia na prowadzenie działalności są wymagane do zakwalifikowania oferenta, oraz musi zażądać przedłożenia dowodu posiadania zezwolenia na prowadzenie działalności lub dowodu rejestracji w celu sprawdzenia, czy spełnione są szczególne wymogi prawne zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeżeli oferent nie posiada odpowiedniego zezwolenia na prowadzenie działalności lub rejestracji, musi odrzucić go jako niekwalifikującego się do udziału?
2)
Czy art. 2 i 46 dyrektywy 2004/18 […] należy interpretować łącznie w ten sposób, że sprzeciwiają się one temu, aby instytucja zamawiająca, w przypadku zamówienia na pomoc żywnościową przekraczającą próg międzynarodowy, ustanowiła dla oferentów kryterium kwalifikacji, zgodnie z którym wszyscy oferenci, niezależnie od ich dotychczasowego miejsca prowadzenia działalności, muszą już w chwili składania ofert posiadać zezwolenie na prowadzenie działalności lub być zarejestrowani w kraju, w którym pomoc żywnościowa jest udzielana, nawet jeśli dany oferent nie prowadził dotychczas działalności w tym państwie członkowskim?
3)
W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na poprzednie pytanie:
1)
Czy art. 2 i 46 dyrektywy 2004/18 […] należy uznać za przepisy, które są na tyle jasne, że nie można powoływać przeciwko nim zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań?
2)
Czy art. 2 i 46 dyrektywy 2004/18/WE […] należy interpretować w ten sposób, że jeśli instytucja zamawiająca w ramach zamówienia publicznego dotyczącego pomocy żywnościowej wymaga od oferentów na podstawie ustawy o środkach spożywczych posiadania zezwolenia na prowadzenie działalności już w chwili składania ofert, to sytuacja taka może zostać uznana za oczywiste naruszenie obowiązujących uregulowań, niedbalstwo lub nadużycie, które uniemożliwiają powołanie się na zasadę ochrony uzasadnionych oczekiwań?”.
III. Postępowanie przed Trybunałem
30.
Postanowienie odsyłające wpłynęło do sekretariatu Trybunału Sprawiedliwości w dniu 7 stycznia 2020 r.
31.
Uwagi na piśmie przedstawiły rząd estoński i Komisja Europejska. Podmioty te, a także Riigi Tugiteenuste Keskus (centrum usług wsparcia państwa, Estonia), instytucja, która częściowo przejęła zadania Innove, udzieliły odpowiedzi na piśmie na pytania, które zostały do nich skierowane przez Trybunał, zamiast rozprawy.
IV. Ocena
A.
Uwagi wstępne
32.
Na wniosek Trybunału przeprowadzę jedynie analizę dwóch pierwszych pytań prejudycjalnych.
33.
Wątpliwości sądu odsyłającego dotyczą zasadniczo tego, czy art. 2 i 46 dyrektywy 2004/18 stoją na przeszkodzie przepisom krajowym, na mocy których w dwóch zamówieniach publicznych na zakup i dystrybucję pomocy żywnościowej na rzecz osób najbardziej potrzebujących instytucja zamawiająca narzuca sporne wymogi w celu oceny kwalifikacji oferentów.
34.
W drodze tych wymogów instytucja zamawiająca wymagała od oferentów, aby przy składaniu swoich ofert udowodnili, że posiadają zezwolenie na prowadzenie działalności w Estonii lub że są zarejestrowani jako tacy w Estonii. Zdaniem rządu estońskiego wymogi te wynikają z § 41 ust. 3 RHS (
14
).
35.
Specyfikacja warunków zamówienia nr 157505 odzwierciedlała ten przepis, stanowiąc, że oferenci muszą posiadać wyżej wymienione zatwierdzenie w Estonii oraz że muszą oni dołączyć do swoich ofert odpowiednie zaświadczenie i numer zatwierdzenia. Wymóg ten został jednak złagodzony poprzez umożliwienie oferentom dołączenia prostego oświadczenia o spełnieniu obowiązków w zakresie rejestracji i uzyskania zezwolenia. W przypadku zamówienia nr 189564 od samego początku wystarczające było spełnienie tego ostatniego wymogu.
36.
Z uwag stron i postanowienia odsyłającego wynika, że działając w ten sposób, instytucja zamawiająca dążyła do zastosowania się do art. 6 rozporządzenia nr 852/2004: pierwotnie wymagała ona zatwierdzenia, o którym mowa w ust. 3 tego artykułu, a następnie wymagała jedynie spełnienia mniej rygorystycznych wymogów określonych w jego ust. 2, które ograniczają się do szeregu obowiązków informacyjnych.
37.
Jak wyjaśnię bardziej szczegółowo, wspomniane dwa ustępy art. 6 rozporządzenia nr 852/2004 opierają się na założeniu, zgodnie z którym przedsiębiorstwa prowadzące działalność w sektorze spożywczym muszą posiadać zakład na terytorium państwa, w którym właściwy organ wykonuje swoje zadania publiczne.
38.
W związku z tym można by wywnioskować, że instytucja zamawiająca wymagała od oferenta posiadania zakładu w Estonii (oprócz posiadania zezwolenia na prowadzenie działalności lub wpisu do odpowiednich rejestrów w tym państwie).
39.
Ponieważ jednak w postanowieniu odsyłającym nie wyjaśniono szczegółowo warunków przetargu, sporne klauzule można by analizować z innego punktu widzenia, gdyby warunki zamówienia w rzeczywistości umożliwiały oferowanie dostaw środków spożywczych z zakładów znajdujących się poza Estonią (
15
).
40.
W takim przypadku zastosowanie mogłoby mieć rozporządzenie (WE) nr 178/2002 (
16
), którego głównym celem jest zapewnienie swobodnego przepływu bezpiecznej i zdrowej żywności w Unii. Cel ten jest również jednym z celów rozporządzenia nr 852/2004, z którym jest ono związane (
17
).
41.
Gdyby specyfikacja warunków zamówienia nie wymagała od oferentów posiadania zakładu w Estonii, należałoby założyć, że oferty tych wykonawców mogłyby opierać się na dostawie środków spożywczych spoza Estonii, czego ustalenie jest zadaniem sądu odsyłającego (
18
).
42.
Gdyby natomiast specyfikacja warunków zamówienia wymagała, aby każdy oferent posiadał w Estonii zakład, z którego mógłby realizować dostawy środków spożywczych (
19
), należałoby ocenić, czy wymóg ten był należycie uzasadniony, a jeśli tak, to czy nie wykraczał on poza to, co jest konieczne do osiągnięcia zamierzonych celów. Byłoby to również zadanie sądu krajowego.
43.
W tym drugim przypadku, gdyby sąd odsyłający uznał, że obowiązek posiadania zakładu w Estonii nie był uzasadniony lub był nieproporcjonalny, ministerstwo spraw społecznych mogło naruszyć art. 2 dyrektywy 2004/18, gdyż przedsiębiorstwa mające siedzibę w innych państwach członkowskich, które nie miałyby zakładu w Estonii, byłyby dyskryminowane.
44.
Poniższe uwagi opierają się na założeniu, że dokumentacja przetargowa wymagała od oferentów w sposób domyślny lub wyraźny posiadania zakładu w Estonii, co prowadzi do analizy zastosowania art. 6 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 852/2004 w związku z dyrektywą 2004/18.
B.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych pierwszego i drugiego
45.
Wydaje mi się właściwe udzielenie łącznej odpowiedzi na te dwa pytania ze względu na istniejące między nimi powiązanie. Moja odpowiedź obejmuje trzy etapy: a) kwalifikacja oferentów; b) wymóg, zgodnie z którym oferenci muszą posiadać zakład w Estonii w celu prowadzenia działalności mającej za przedmiot środki spożywcze; oraz c) ważność spornych wymogów, w przypadku gdy są one wymagane na etapie realizacji zamówienia, a nie na początkowym etapie postępowania.
1. Kwalifikacja oferentów
46.
W postanowieniu odsyłającym wskazano, że warunki, których dotyczy spór, dotyczyły „kwalifikacji” oferentów. Rząd estoński potwierdza to, podkreślając, że „[są] on[e] związan[e] z samą osobą oferenta i mo[gą] być uznan[e] za warunek kwalifikacji” (
20
).
47.
Zostało to wyraźnie odzwierciedlone w pierwszym pytaniu prejudycjalnym: przepisy krajowe nakładały na instytucję zamawiającą obowiązek wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu „wpisów do rejestrów lub zezwoleń na prowadzenie działalności […] wymaganych” w celu kwalifikacji oferenta. Jeżeli oferent nie udowodni przy składaniu swojej oferty, że posiada któreś z nich, instytucja zamawiająca stwierdzi, że oferent ten nie kwalifikuje się (a zatem wykluczy go).
48.
Drugie pytanie prejudycjalne zostało sformułowane w podobny sposób: pytanie brzmi, czy art. 2 i 46 dyrektywy 2004/18 stoją na przeszkodzie temu, aby instytucja zamawiająca wymagała jako warunku kwalifikacji oferentów, aby oferenci ci, „niezależnie od ich dotychczasowego miejsca prowadzenia działalności”, posiadali „już w chwili składania ofert […] zezwolenie na prowadzenie działalności lub by[li] zarejestrowani w kraju, w którym pomoc żywnościowa jest udzielana”.
49.
W tym kontekście należy zauważyć, że oba pytania odnoszą się do art. 46 dyrektywy 2004/18. Zgodnie z art. 44 tej dyrektywy przy weryfikowaniu predyspozycji wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówień należy odrzucić tych, którzy są wykluczeni na mocy jej art. 46 (oraz art. 45).
50.
Natomiast art. 46 dyrektywy 2004/18 reguluje jedynie „[p]redyspozycje do prowadzenia działalności zawodowej”, którymi muszą dysponować wykonawcy. Są to predyspozycje o charakterze podmiotowym, związane ze statusem zawodowym wykonawcy, który zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca ten może zatem zostać zobowiązany do wykazania swoich predyspozycji zawodowych poprzez przedstawienie dokumentów wymienionych w samym art. 46.
51.
Analiza art. 46 dyrektywy 2004/18 zgodnie z jej motywem 42 (
21
) wskazuje, że na etapie kwalifikacji oferentów, w odniesieniu do wykazywania predyspozycji zawodowych obowiązuje zasada wzajemnego uznawania:
–
Akapit pierwszy tego artykułu dopuszcza możliwość żądania od każdego wykonawcy ubiegającego się o uczestnictwo w realizacji zamówienia publicznego dowodu „posiadania przezeń wpisu do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, lub dostarczenia oświadczenia pod przysięgą lub zaświadczenia […] zgodnie z warunkami przewidzianymi przez prawo państwa członkowskiego, w którym ma on swoją siedzibę”.
–
W drugim akapicie wspomnianego artykułu – ale wyłącznie w odniesieniu do zamówień publicznych na usługi – wskazano podobnie, że „jeżeli kandydaci lub oferenci muszą posiadać określone zezwolenia lub muszą być członkami określonej organizacji, aby mieć możliwość realizowania w swoim kraju określonej usługi, instytucja zamawiająca może wymagać od nich przedstawienia dowodu, iż posiadają oni takie zezwolenie lub status członkowski”.
52.
Z rzeczonych przepisów wynika, że oferent może udowodnić swoją kwalifikację (podmiotowe predyspozycje do wykonania zamówienia publicznego), opierając się na dokumentach pochodzących od właściwych organów państwa członkowskiego, w którym ma on siedzibę.
53.
Inne przepisy dyrektywy 2004/18, znajdujące się w tej samej sekcji dotyczącej „[k]ryteri[ów] kwalifikacji podmiotowej”, mają takie samo znaczenie:
–
Artykuł 48 ust. 2 lit. d) dopuszcza, aby wykonawca mógł wykazać swoje możliwości techniczne lub zawodowe poprzez przekazanie instytucji zamawiającej państwa wykonania zamówienia publicznego dokumentacji sporządzonej przez właściwe organy państwa członkowskiego, w którym ma on siedzibę.
–
Artykuł 49 ma takie samo znaczenie, jeśli chodzi o zgodność z „[n]orm[ami] zapewniania jakości”.
–
Zgodnie z art. 52 ust. 3 „[p]oświadczony przez właściwą instytucję wpis do urzędowego wykazu lub certyfikat wydany przez instytucję certyfikacyjną powoduje domniemanie przez instytucje zamawiające innych państw członkowskich, że dany podmiot jest odpowiedni”, w szczególności w odniesieniu do art. 46 tej dyrektywy. Artykuł ten w ust. 5 akapit drugi nakłada na instytucje zamawiające obowiązek uznania „równoważn[ych] certyfikat[ów] wydawan[ych] przez instytucje mające swoje siedziby w pozostałych państwach członkowskich”.
54.
Powyższe pozytywne ustalenia są wzmocnione przez pewne ograniczenia nałożone na instytucje zamawiające. Mianowicie:
–
Artykuł 52 ust. 4 dyrektywy 2004/18 stanowi, że „[i]nformacje, które wynikają z wpisu do wykazu urzędowego lub certyfikatu[,][o których mowa w ust. 3 tego samego artykułu], nie mogą być kwestionowane bez uzasadnienia”.
–
W szczególności art. 52 ust. 5 dyrektywy 2004/18, dotyczący „wpisu wykonawców z innych państw członkowskich do wykazu urzędowego lub ich certyfikacji przez [właściwe] instytucje”, zakazuje wymagania „innych dowodów ani oświadczeń poza tymi, których wymaga się od wykonawców krajowych […]”, dodając, że „wykonawcy z innych państw członkowskich nie mogą zostać zobligowani do dokonania takiego wpisu lub certyfikacji w celu udziału w procedurze udzielania zamówienia”.
55.
W związku z tym art. 46 dyrektywy 2004/18 zobowiązuje do tego, aby przy ocenie predyspozycji zawodowych oferenta z innego państwa członkowskiego był on traktowany na równi z krajowym oferentem posiadającym równoważne predyspozycje.
56.
Jeżeli oferent wykaże za pomocą jednego ze środków przewidzianych w dyrektywie 2004/18, że posiada odpowiednie kwalifikacje w innym państwie członkowskim, dowód tej okoliczności powinien być wystarczający, aby instytucja zamawiająca uznała, że bariera predyspozycji zawodowych została pokonana.
57.
Podsumowując, art. 46 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca nie może narzucić jako kryterium kwalifikacji (chodzi o kwalifikację podmiotową) uzyskania rejestracji lub zezwolenia w państwie członkowskim wykonania zamówienia, jeżeli oferent posiada już podobne uprawnienia w państwie członkowskim, w którym ma siedzibę.
58.
W zakresie, w jakim specyfikacja warunków zamówienia będąca przedmiotem niniejszej sprawy (lub ewentualnie przepisy krajowe, do których specyfikacja ta się odnosi) ustanowiła, w celu weryfikacji predyspozycji oferentów posiadających uprawnienia w innym państwie członkowskim, obowiązek uzyskania nowych uprawnień o podobnym charakterze w Estonii, nie jest ona zgodna z art. 46 dyrektywy 2004/18.
59.
W oparciu o powyższe założenie należy wyjaśnić, czy stosowanie rozporządzenia nr 852/2004 może stać na przeszkodzie takiej wykładni art. 46 dyrektywy 2004/18. Mogłoby to mieć miejsce, gdyby warunki wymagane od oferentów nie miały wpływu na ich (podmiotową) kwalifikację jako wykonawców posiadających uprawnienia, lecz na ich szczególną obecność, za pośrednictwem konkretnego zakładu, w państwie, którego instytucja zamawiająca wymaga od nich spełnienia owych warunków.
60.
Rząd estoński powołuje się bowiem na rozporządzenie nr 852/2004 [art. 6 ust. 3 lit. a)], twierdząc, że może zobowiązać oferentów do posiadania „zatwierdzenia dotyczącego przechowywania środków spożywczych”. W szczególności rząd estoński twierdzi, że wykonawca musi „posiadać zezwolenie na prowadzenie działalności w sektorze spożywczym w zakładzie, w którym przechowywane są środki spożywcze, które […] powinny być przechowywane w temperaturze innej niż temperatura otoczenia” (
22
).
2. Wymóg, aby oferenci posiadali w Estonii zakład prowadzący działalność dotyczącą środków spożywczych
61.
Jak już wskazałem, wobec braku dalszych szczegółów w postanowieniu odsyłającym, należy założyć, że dokumentacja przetargowa nakładała na oferentów obowiązek posiadania zakładu w Estonii.
62.
Artykuł 6 rozporządzenia nr 852/2004 opiera się na terytorialnym związku między zakładem, w którym prowadzona jest działalność przedsiębiorstwa sektora spożywczego, a państwem członkowskim, w którym zakład ten się znajduje.
63.
Ze względu na ten związek terytorialny organem właściwym do kontroli działań w zakresie produkcji, przetwarzania i dystrybucji środków spożywczych w odniesieniu do tego zakładu musi być siłą rzeczy organ państwa członkowskiego, w którym zakład ów się znajduje.
64.
Konsekwencją tej zasady jest to, że obowiązek posiadania zakładu zatwierdzonego lub zarejestrowanego w Estonii obejmuje również przedsiębiorstwa sektora spożywczego posiadające uprawnienia wydane w innym państwie członkowskim. Jedynie w ten sposób zapewnia się, że kontrola działalności prowadzonej w zakładzie znajdującym się w Estonii będzie sprawowana przez organy tego państwa.
65.
Nałożony na przedsiębiorstwa, które posiadają w państwie członkowskim zakłady przeznaczone do wykonywania działań związanych z produkcją, przetwarzaniem i dystrybucją środków spożywczych, obowiązek rejestracji w tym państwie lub uzyskania zatwierdzenia wydanego przez organy owego państwa jest zatem co do zasady zgodny z prawem Unii.
66.
Problemy powstają przy próbie pogodzenia tej zasady z przepisami prawa Unii regulującymi zamówienia publiczne. Zgodnie z tym przepisami instytucja zamawiająca:
–
Z jednej strony powinna eliminować ograniczenia konkurencji i zapewniać „równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców” (art. 2 dyrektywy 2004/18) przy jednoczesnym zapewnieniu poszanowania swobód podstawowych ustanowionych w traktacie FUE.
–
Z drugiej strony nie może pominąć innych bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa Unii: w zakresie, w jakim jest to istotne w niniejszej sprawie, przepisów przyjętych w dziedzinie zdrowia publicznego, a dokładniej higieny środków spożywczych. Zgodnie z motywem 6 dyrektywy 2004/18 „[ż]aden z przepisów niniejszej dyrektywy nie powinien stanowić przeszkody dla wprowadzenia lub zastosowania środków niezbędnych dla ochrony […] zdrowia ludzi […], pod warunkiem że środki te są zgodne z traktatem”.
67.
Uważam, że możliwe jest przezwyciężenie pozornej sprzeczności (
23
) między ogólnymi zasadami w dziedzinie zamówień publicznych a szczególnymi zasadami dotyczącymi higieny środków spożywczych. W przypadku gdy nie można pominąć przestrzegania szczególnych zasad dotyczących higieny środków spożywczych, muszą one mieć pierwszeństwo przed ogólnymi zasadami w dziedzinie zamówień publicznych zgodnie z motywem 6 dyrektywy 2004/18. Muszą one jednak być stosowane w taki sposób, aby w jak najmniejszym stopniu naruszać ogólne zasady prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych.
68.
W tym kontekście, odnosząc się do sposobu, w jaki wymagania nałożone w drodze szczególnych przepisów dotyczących higieny środków spożywczych (pod warunkiem, że – co pragnę podkreślić – mają one charakter bezwzględnie obowiązujący na mocy rozporządzenia nr 852/2004) wpisują się w postępowanie o udzielenie zamówienia, przydatne może być określenie, w którym momencie oferent musi przedstawić zatwierdzenie dotyczące jego zakładu lub oświadczenie o zarejestrowaniu jako właściciel zakładu.
69.
Zgadzam się zatem z sądem odsyłającym, który stwierdza, że „wymogi nałożone w niniejszej sprawie w interesie bezpieczeństwa żywności” są uzasadnione jako „warunki wykonania zamówienia publicznego” i że „spór ogranicza się do określenia, w którym momencie – to znaczy w momencie złożenia oferty, czy też w momencie wykonania zamówienia – oferent musi spełnić te warunki” (
24
).
3. Moment, w którym oferent musi wykazać, że posiada zezwolenie administracyjne odnoszące się do jego zakładu lub że jest zarejestrowany jako właściciel tego zakładu
70.
Biorąc pod uwagę jedynie gwarancję właściwego wyboru oferenta, moment złożenia ofert mógłby być odpowiednim momentem na przedstawienie tych dokumentów. Instytucja zamawiająca wykorzystuje dowód, że zakład posiada zezwolenia lub jest wpisany do odpowiedniego rejestru, w celu sprawdzenia już na wczesnym etapie, czy oferent jest w stanie wypełnić swoje (przyszłe) zobowiązania umowne.
71.
W wyroku CoNISMa (
25
) Trybunał stwierdził, że harmonizacja dyrektyw w dziedzinie zamówień publicznych leży również w interesie instytucji zamawiającej. Podkreślił on w ten sposób punkt widzenia nabywcy publicznego, który powinien czuwać nad interesem ogólnym (
26
).
72.
Jednakże zarówno w tym wyroku, jak i w innych wcześniejszych i późniejszych wyrokach podkreślono jednocześnie, że „jednym z celów przepisów wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych jest otwarcie na jak najszerszą konkurencję oraz że w interesie prawa wspólnotowego pozostaje zapewnienie, by w przetargu uczestniczyła jak największa liczba oferentów” (
27
). Cel ten leży ponadto w interesie instytucji zamawiającej, która będzie dysponować większą liczbą elementów oceny przy wyborze wykonawcy (
28
).
73.
W tej kwestii rząd estoński i Komisja zajmują przeciwstawne stanowiska.
74.
W ocenie rządu estońskiego, gdyby obowiązek rejestracji i uzyskania zezwolenia został uznany za warunek realizacji zamówienia, a nie za kryterium kwalifikacji podmiotowej, mogłoby się zdarzyć, że wybrany oferent ostatecznie nie byłby w stanie wykonać zamówienia. Ewentualność ta zwiększyłaby obciążenie pracą instytucji zamawiającej oraz czas trwania procedury wymaganej do zawarcia umowy (
29
). Ponadto każdy wykonawca ma możliwość wzięcia udziału w przetargu wraz z podmiotem, który spełnił już wstępne wymogi w zakresie zatwierdzenia i wpisu do rejestru (
30
).
75.
Komisja podkreśla konieczność przestrzegania zasady równości i niedyskryminacji w traktowaniu wykonawców (
31
). Twierdzi ona, wbrew stanowisku rządu estońskiego, że obowiązek uzyskania zatwierdzenia lub wpisu do rejestru jako wymóg wzięcia udziału w przetargu jest zgodny z zasadami niedyskryminacji i proporcjonalności jedynie wtedy, gdy nie istnieje mniej restrykcyjny środek. Możliwość ustanowienia obowiązku rejestracji i uzyskania zezwolenia jako warunku wykonania jest właśnie jednym z takich mniej restrykcyjnych środków (
32
).
76.
W mojej ocenie, która jest zasadniczo zbieżna z oceną Komisji w tej kwestii, argumenty przedstawione przez sąd pierwszej instancji (
33
) oraz przytoczone powyżej argumenty ministerstwa finansów (
34
) i Innove (
35
) świadczą o tym, że wymóg rejestracji i uzyskania zezwolenia na etapie kwalifikacji stanowi dla przedsiębiorstw sektora spożywczego niemających siedziby w Estonii nieproporcjonalną przeszkodę, która bez odpowiedniego uzasadnienia ogranicza ich dostęp do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak postępowania będące przedmiotem niniejszej sprawy. W tym samym stopniu wymóg ów niesłusznie ogranicza krąg potencjalnych oferentów, w szczególności oferentów zagranicznych.
77.
Takie ograniczenie jest możliwe tylko wtedy, gdy realizowany przez nie cel „nie może być osiągnięty za pomocą […] ograniczeń o mniejszym zakresie lub wywierających mniejszy wpływ na handel wewnątrzwspólnotowy” (
36
).
78.
W celu pogodzenia wymogów określonych w dyrektywie 2004/18 z koniecznością posiadania zatwierdzenia lub wpisu do rejestru dla zakładów, w których prowadzona jest działalność związana ze środkami spożywczymi w Estonii w rozumieniu art. 6 rozporządzenia nr 852/2004, sporne wymogi można by określić jako „warunki szczególne związane z realizacją zamówienia”, o których mowa w art. 26 dyrektywy 2004/18.
79.
W orzecznictwie zwrócono uwagę na te szczególne warunki, gdy są one narzucane ze „względów społecznych”, skupiając w ten sposób uwagę na niektórych warunkach, które są objęte zakresem nieostrego sformułowania art. 26 zdanie końcowe dyrektywy 2004/18 (
37
). Nic nie stoi na przeszkodzie, aby rozciągały się one na inne dziedziny, ponieważ odniesienie do „względów społecznych i środowiskowych” zostało poczynione tytułem przykładu („w szczególności”).
80.
Nie ma zatem przeszkód, aby warunki realizacji zamówienia na dostawę środków spożywczych obejmowały wymogi wynikające właśnie z zastosowania przepisów prawa Unii lub danego państwa członkowskiego, dotyczących higieny środków spożywczych.
81.
Wystarczyłoby wymagać spełnienia tych wymogów na późniejszym etapie i niezależnie od oceny kwalifikacji oferenta, którego predyspozycje zawodowe zostały uznane w innym państwie członkowskim.
82.
Zasada równego traktowania byłaby zatem stosowana zgodnie z zasadą maksymalnego otwarcia na konkurencję, ponieważ wszyscy oferenci mieliby rzeczywistą możliwość uzyskania zamówienia, bez uszczerbku dla stosowania przepisów prawa Unii dotyczących higieny środków spożywczych. W przeciwnym razie krajowe przedsiębiorstwa sektora spożywczego uzyskałyby nadmierną korzyść.
83.
Zgodnie z tym systemem podmioty, które posiadają już krajowe zatwierdzenie lub wpis do rejestru w odniesieniu do zakładów, w których prowadzona jest działalność związana ze środkami spożywczymi w Estonii, mogłyby przedstawiać je wraz ze swoimi ofertami; pozostali oferenci musieliby zobowiązać się do ich uzyskania po udzieleniu im zamówienia.
84.
Zastrzeżenie rządu estońskiego (gdyby trzeba było czekać do etapu realizacji zamówienia, istniałoby ryzyko, że zamówienie nie zostałoby zrealizowane, gdyby wybrany oferent nie otrzymał ostatecznie zatwierdzeń lub wpisów do rejestru) niewątpliwie ma pewne znaczenie. Dążenie do tego, aby postępowanie o udzielenie zamówienia nie zakończyło się niepowodzeniem, nie może jednak mieć pierwszeństwa nad podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, w szczególności nad zasadami dotyczącymi zagwarantowania oferentom dostępu na warunkach równości, bez stwarzania im nieuzasadnionych przeszkód.
85.
Ponadto nic nie wskazuje na to, by przedsiębiorstwo zajmujące się zawodowo działalnością związaną ze środkami spożywczymi w innym państwie członkowskim miało mieć trudności w uzyskaniu, w przypadku udzielenia mu zamówienia, wymaganego zatwierdzenia uprawniającego do otworzenia zakładu w Estonii.
86.
Procedury uzyskiwania takiego zatwierdzenia powinny być zgodne z ogólnymi kryteriami określonymi w dyrektywie 2006/123/WE (
38
), w tym z kryterium uproszczenia procedur administracyjnych (
39
). Ministerstwo spraw społecznych podniosło zresztą, że oferent spoza Estonii mógłby uzyskać zatwierdzenie lub wpis do rejestru w krótkim terminie (
40
). Stwierdzenie to równie dobrze można odnieść do etapu realizacji zamówienia.
87.
Nie można również uwzględnić argumentu rządu estońskiego, zgodnie z którym każdy oferent mający siedzibę w innym państwie członkowskim może wykorzystać zdolności innego przedsiębiorstwa, które posiada już odpowiednie zatwierdzenie lub wpis do rejestrów w Estonii.
88.
Artykuł 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 „przyznają każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów” (
41
). Właśnie dlatego, że jest to prawo, a nie obowiązek, nielogiczne jest obarczenie oferenta ciężarem polegającym na korzystaniu ze zdolności innego wykonawcy, w przypadku gdy oferent ten sam jest w stanie wykonać zamówienie (
42
).
89.
Podsumowując, nałożenie spornych wymogów w odniesieniu do zakładów, w których prowadzona jest działalność związana ze środkami spożywczymi, jako warunku realizacji zamówienia, jest środkiem mniej restrykcyjnym, który, po pierwsze, zapewnia zgodność z zasadą równości i większą konkurencję między oferentami, a po drugie, umożliwia spójne stosowanie bezwzględnie obowiązujących przepisów ogólnych i szczególnych, co zezwala uniknąć konfliktów w skutecznym stosowaniu prawa Unii.
V. Wnioski
90.
W świetle powyższych uwag proponuję Trybunałowi, by na dwa pierwsze pytania przedstawione przez Tallinna Ringkonnakohus (sąd apelacyjny w Tallinie, Estonia) odpowiedział następująco:
Artykuły 2 i 46 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca nie może wymagać jako warunku kwalifikacji i pod rygorem wykluczenia, aby oferenci lub kandydaci przedstawili wraz z ofertą zezwolenia na prowadzenie działalności lub wpisy do rejestrów wydane przez organy państwa członkowskiego miejsca zamówienia, jeżeli oferenci lub kandydaci posiadają uprawnienia zawodowe uznane w ich własnym państwie członkowskim.
Artykuły 2 i 46 dyrektywy 2004/18 nie stoją jednak na przeszkodzie temu, by w przypadku gdy ogłoszenie o zamówieniu lub specyfikacja warunków zamówienia słusznie wymagają, aby wybrany oferent posiadał zakład w państwie członkowskim instytucji zamawiającej, oferenci byli zobowiązani do wykazania na etapie realizacji zamówienia i w odniesieniu do tego zakładu, że posiadają oni odpowiednie zatwierdzenia lub wpisy do rejestrów wydane przez organy właściwe w zakresie kontroli działań związanych z produkcją, przetwarzaniem i dystrybucją środków spożywczych w tym państwie członkowskim zgodnie z art. 6 rozporządzenia (WE) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych.
(
1
)	Język oryginału: hiszpański.
(
2
)	Zgodnie z informacjami przekazanymi przez rząd estoński w odpowiedzi na pytanie Trybunału do dnia 31 marca 2020 r. Innove było krajową „jednostką wdrożeniową” programu 14.1.1 „Europejski Fundusz Pomocy Najbardziej Potrzebującym – zakup i dystrybucja środków spożywczych”. W szeregu fragmentów postanowienia odsyłającego wskazano, że dostawy środków spożywczych będące przedmiotem zamówień były współfinansowane z funduszy strukturalnych Unii Europejskiej.
(
3
)	Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz.U. 2004, L 139, s. 1).
(
4
)	Spór ten można by określić jako nietypowy, ponieważ nie wydaje się, że którykolwiek z podmiotów gospodarczych, które uczestniczyły lub mogły uczestniczyć w przetargu, sprzeciwił się warunkom tego przetargu lub ostatecznemu wynikowi postępowania o udzielenie zamówienia. Zarówno skarżący, jak i druga strona postępowania są organami rządu estońskiego, który w swoich uwagach przedstawionych Trybunałowi popiera stanowisko ministerstwa spraw społecznych i sprzeciwia się stanowisku Innove oraz ministerstwa finansów. Ze swojej strony rząd estoński wskazał przed sądem pierwszej instancji, że właściwą procedurą rozstrzygania sporów między tymi organami jest procedura przewidziana w §§ 3 i 4 Perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seadus (ustawy o pomocy strukturalnej w okresie 2014–2020) i w § 101 Vabariigi Valitsuse seadus (ustawy o rządzie republiki)”.
(
5
)	Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 114).
(
6
)	Litery b) i c) ust. 3 zostały zredagowane odpowiednio zgodnie ze sprostowaniem do rozporządzenia (WE) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz.U. 2004, L 226, s. 3) oraz rozporządzeniem (WE) nr 219/2009 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 marca 2009 r. (Dz.U. 2009, L 87, s. 109).
(
7
)	Ustawa o zamówieniach publicznych (zwana dalej „RHS”) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 sierpnia 2017 r. (RT I z dnia 25 października 2016 r., 20).
(
8
)	Ustawa o środkach spożywczych (zwana dalej „ToiduS”) (RT I 1999, 30, 415).
(
9
)	Brak jest informacji dotyczących tego, kiedy postępowanie z 2017 r. zostało wszczęte, lecz sąd odsyłający nie dopuszcza możliwości stosowania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65).
(
10
)	Zwanej dalej „decyzją w sprawie korekty finansowej”.
(
11
)	Obowiązek ten wynikał z Perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seadus (ustawy o pomocy strukturalnej w okresie 2014–2020).
(
12
)	Powołała się ona w tym względzie na wyroki: z dnia 14 grudnia 2016 r., Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, pkt 42); z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404, pkt 45, 46, 51).
(
13
)	Tallina Halduskohus (sąd administracyjny w Tallinie) odniósł się do opracowanych przez Komisję Wytycznych dla osób odpowiedzialnych za udzielanie zamówień publicznych (https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/guides/public_procurement/2018/guidance_public_procurement_2018_pl.pdf). W ich obecnej wersji jako przykład dyskryminującego kryterium kwalifikacji wskazano obowiązek „dysponowania kwalifikacjami/certyfikatami zawodowymi uznawanymi w państwie instytucji zamawiającej w momencie składania oferty, co stanowiłoby trudny do spełnienia obowiązek dla zagranicznych oferentów w tak krótkim okresie”.
(
14
)	Punkt 10 jego uwag na piśmie.
(
15
)	W swoich uwagach (pkt 2) Komisja wskazuje, że „z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie wynika jasno, dlaczego zakład znajdujący się na terytorium Estonii miałby być konieczny”.
(
16
)	Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiające ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz.U. 2002, L 31, s. 1).
(
17
)	Zobacz w szczególności motywy 16, 17 i 20 rozporządzenia nr 852/2004.
(
18
)	Odpowiedź rządu estońskiego na pytania Trybunału budzi jeszcze większe wątpliwości w tej kwestii. Rząd estoński twierdzi (pkt 10), że „instytucja zamawiająca rozumiała świadczenie usług w oparciu o model prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwo działające w sektorze spożywczym, który prawdopodobnie wymaga posiadania zakładu na terytorium kraju. Instytucja zamawiająca przyznaje, że nawet jeśli nie domniemywała tego i żadna oferta nie została złożona w tym zakresie, nie można by całkowicie wykluczyć, chociaż byłoby to mało prawdopodobne, aby w swoim modelu gospodarczym i działania oferent świadczył usługi w inny sposób, to znaczy bez posiadania zakładu na terytorium krajowym”. Wyróżnienie własne.
(
19
)	Zgodnie z postanowieniem odsyłającym (pkt 3) ministerstwo spraw społecznych podniosło przed sądem pierwszej instancji, że „wykonanie zamówienia nie jest możliwe bez korzystania z magazynu pośredniego lub ze środka transportu znajdującego się w Estonii. Ponieważ wybrany oferent nie może wykonać zamówienia bez przechowywania środków spożywczych, ma on status przedsiębiorstwa sektora spożywczego”.
(
20
)	Punkt 12 jego uwag na piśmie.
(
21
)	„Odpowiednie przepisy wspólnotowe dotyczące wzajemnego uznawania dyplomów, świadectw i innych dowodów posiadania formalnych kwalifikacji mają zastosowanie, gdy dowód posiadania konkretnych kwalifikacji wymagany jest do celu wzięcia udziału w procedurze udzielania zamówienia lub konkursie”.
(
22
)	Uwagi rządu estońskiego, pkt 19. Wyróżnienie własne.
(
23
)	Nie po raz pierwszy Trybunał musi rozstrzygnąć podobną sytuację. W wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r., Medisanus (C‑296/15, EU:C:2017:431, pkt 79), stwierdził on, że „instytucja zamawiająca podlega […] dwóm potencjalnie sprzecznym wymogom. Musi ona bowiem przestrzegać art. 6 ustawy o produktach leczniczych, ustanawiającego zasady priorytetowej dostawy i samowystarczalności krajowej […]. Jednocześnie ta instytucja zamawiająca powinna, zgodnie z art. 2 dyrektywy 2004/18, przestrzegać równości dostępu do zamówień publicznych, a w związku z tym zapewniać niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców dysponujących produktami leczniczymi z osocza”. Wyróżnienie własne.
(
24
)	Punkt 15 postanowienia odsyłającego.
(
25
)	Wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. (C‑305/08, EU:C:2009:807).
(
26
)	Interes instytucji zamawiającej oraz skuteczność działań administracyjnych zostały uwzględnione między innymi w wyroku z dnia 15 maja 2008 r., SECAP i Santorso (C‑147/06 i C‑148/06, EU:C:2008:277).
(
27
)	Wyrok z dnia 23 grudnia 2009 r., CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, pkt 37).
(
28
)	Ibidem: „otwarcie na jak najszerszą możliwą konkurencję zostało wprowadzone nie tylko z uwagi na interes wspólnotowy w dziedzinie swobodnego przepływu towarów i usług, ale także z uwagi na własny interes zainteresowanej instytucji zamawiającej, która dysponuje szerszymi możliwościami wyboru oferty najkorzystniejszej i najlepiej dopasowanej do potrzeb zainteresowanych wspólnot publicznoprawnych”.
(
29
)	Punkt 14 jego uwag na piśmie.
(
30
)	Punkt 15 jego uwag na piśmie.
(
31
)	Punkt 19 jego uwag na piśmie.
(
32
)	Punkt 20 jego uwag na piśmie.
(
33
)	Punkt 27 niniejszej opinii.
(
34
)	Punkt 26 niniejszej opinii.
(
35
)	Punkt 25 niniejszej opinii.
(
36
)	Wyrok z dnia 11 września 2008 r., Komisja/Niemcy (C‑141/07, EU:C:2008:492, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
37
)	Wyroki: z dnia 18 września 2014 r., Bundesdruckerei (C‑549/13, EU:C:2014:2235); z dnia 17 listopada 2015 r., RegioPost (C‑115/14, EU:C:2015:760); z dnia 27 listopada 2019 r., Tedeschi i Consorzio Stabile Istant Service (C‑402/18, EU:C:2019:1023).
(
38
)	Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz.U. 2006, L 376, s. 36). Należy wziąć pod uwagę, że pojęcie „usługi” w rozumieniu tej dyrektywy jest szersze niż pojęcie „zamówień publicznych na usługi” zawarte w dyrektywie 2004/18.
(
39
)	Artykuł 5 ust. 1 dyrektywy 2006/123 zobowiązuje państwa członkowskie do przeanalizowania „procedur i formalności dotycząc[ych] podejmowania i prowadzenia działalności usługowej. W przypadku gdy procedury i formalności poddawane analizie […] nie są wystarczająco proste, państwa członkowskie upraszczają je”.
(
40
)	Przed Tallina Halduskohus (sądem administracyjnym w Tallinie) ministerstwo spraw społecznych stwierdziło, że ze względu na termin na złożenie ofert w ramach międzynarodowego postępowania przetargowego (co najmniej 40 dni) oraz okres wymagany do przeprowadzenia postępowania w sprawie uzyskania zatwierdzenia ustanowiony w ToiduS (30 dni) oferent miał wystarczająco dużo czasu na przeprowadzenie postępowania w sprawie uzyskania zatwierdzenia (pkt 3 akapit trzeci rubryki „Zwięzłe przedstawienie stanu faktycznego i przebiegu postępowania” postanowienia odsyłającego).
(
41
)	Wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404, pkt 25).
(
42
)	Doprowadziłoby to również do sytuacji, w której przedsiębiorstwa mające siedzibę poza Estonią byłyby zależne od przedsiębiorstw już istniejących w tym państwie. Te ostatnie znalazłyby się ponownie w korzystniejszej sytuacji niż te pierwsze.