RETTENS DOM (Første Afdeling)
20. september 2018 (*)
»EU-varemærker – indsigelsessag – ansøgning om EU-ordmærket UROAKUT – det ældre nationale og internationale figurmærke UroCys – relativ registreringshindring – ingen risiko for forveksling – beføjelse til at omgøre – artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 207/2009 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EU) 2017/1001]«
I sag T-266/17,
Kwizda Holding GmbH, Wien (Østrig), ved advokaterne L. Wiltschek, D. Plasser og K. Majchrzak,
sagsøger,
mod
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) ved S. Hanne, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved EUIPO og intervenient ved Retten:
Dermapharm GmbH, Wien (Østrig), ved advokaterne H. Kunz-Hallstein og R. Kunz-Hallstein,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 7. marts 2017 af Fjerde Appelkammer ved EUIPO (sag R 1221/2016-4) vedrørende en indsigelsessag mellem Dermapharm og Kwizda Holding,
har
RETTEN (Første Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, I. Pelikánová, og dommerne V. Valančius og U. Öberg (refererende dommer),
justitssekretær: E. Coulon,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 9. maj 2017,
under henvisning til svarskriftet fra EUIPO, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 5. juli 2017,
under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 18. juli 2017,
og under henvisning til, at ingen af hovedparterne har anmodet om afholdelse af retsmøde inden for fristen på tre uger efter, at det er forkyndt, at retsforhandlingernes skriftlige del er afsluttet, og at Retten i henhold til artikel 106, stk. 3, i Rettens procesreglement har besluttet at træffe afgørelse, uden at retsforhandlingerne omfatter en mundtlig del,
afsagt følgende
Dom
Tvistens baggrund
1        Den 20. marts 2015 indgav sagsøgeren, Kwizda Holding GmbH, en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1)).
2        Varemærket, der blev søgt registreret, var ordmærket UROAKUT.
3        De varer, som varemærkeansøgningen vedrører, henhører under klasse 5 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »kosttilskud, diætetiske præparater; medicinske og veterinære præparater og artikler«.
4        Varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende 2015/058 den 26. marts 2015.
5        Den 26. juni 2015 rejste Dermapharm GmbH indsigelse i henhold til artikel 41, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 46, stk. 1, litra a), i forordning 2017/1001] mod registreringen af det ansøgte varemærke for de i præmis 3 ovenfor nævnte varer.
6        Indsigelsen var støttet på følgende ældre varemærker:
–        Det østrigske figurmærke, der gengives nedenfor, som der blev indgivet begæring om den 5. december 2011, og som blev registreret den 28. marts 2012 under nr. 6034/2011, omfatter bl.a. varer, der henhører under klasse 5, og som svarer til følgende beskrivelse: »diætetiske præparater og kosttilskud til medicinsk brug, undtagen til behandling eller forebyggelse af podagra«.
–        Den internationale registrering af det ovennævnte varemærke, opnået den 5. juni 2012 med sagsnr. 1137575, med udstrækning af beskyttelsen til Tyskland for de i præmis 6, første led, ovenfor nævnte varer i klasse 5.
7        Den registreringshindring, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var den, der er nævnt i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001].
8        Den 3. maj 2016 tog indsigelsesafdelingen indsigelsen til følge i sin helhed, gav afslag på anmodningen om registrering og pålagde sagsøgerne at betale sagsomkostningerne.
9        Den 4. juli 2016 indgav sagsøgeren en klage til EUIPO i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 66-71 i forordning 2017/1001) over indsigelsesafdelingens afgørelse.
10      Ved afgørelse af 7. marts 2017 (herefter »den anfægtede afgørelse«) gav Fjerde Appelkammer ved EUIPO afslag på klagen og bekræftede afslaget på den omhandlede registreringsansøgning. Efter at appelkammeret havde fastslået, at den relevante kundekreds udgjordes af den brede tysktalende offentlighed, bosiddende i Tyskland og Østrig, som er almindeligt oplyst, rimelig opmærksom og velunderrettet, og af en specialiseret kundekreds inden for det medicinske og farmaceutiske område, som udviser en høj grad af opmærksomhed, bekræftede det, at de omhandlede varer var af samme eller i høj grad lignende art. Derefter stadfæstede det indsigelsesafdelingens konklusion om, at de omhandlede tegn havde en gennemsnitlig grad af visuel og fonetisk lighed grundet den fælles første bestanddel »uro«, deres sammenfaldende struktur og tilsvarende længde. På det begrebsmæssige plan fandt appelkammeret, at tegnene set i deres helhed ikke havde nogen betydning for den relevante kundekreds, således at det var overensstemmelsen mellem tegnenes begyndelse, der lå til grund for, at de havde en »vis begrebsmæssig lighed«. Appelkammeret fastslog derfor, at der, henset til de ældre varemærkers gennemsnitlige særpræg, forelå en risiko for forveksling, herunder for en specialiseret kundekreds, som udviser en høj grad af opmærksomhed.
Parternes påstande
11      Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–        Søgsmålet tages til følge, og den anfægtede afgørelse ændres, således at intervenientens indsigelse forkastes.
–        Efter omstændighederne annulleres den anfægtede afgørelse, og sagen hjemvises til appelkammeret ved EUIPO.
–        EUIPO tilpligtes at betale sagsomkostningerne for Retten og for appelkammeret.
–        Intervenienten tilpligtes at betale de omkostninger, der er afholdt i forbindelse med sagen for indsigelsesafdelingen.
12      EUIPO og intervenienten har nedlagt følgende påstande:
–        Frifindelse.
–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
13      Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet anført et enkelt anbringende om tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
14      Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at det var med urette, at appelkammeret konkluderede, at forelå en risiko for forveksling i den relevante kundekreds’ bevidsthed for så vidt angår de ældre varemærker og det ansøgte varemærke.
15      EUIPO og intervenienten har anfægtet sagsøgerens argumenter.
16      Hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, ifølge artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 udelukket fra registrering, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre mærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og fordi de varer eller tjenesteydelser, som de to mærker betegner, er af samme eller lignende art. Risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke.
17      Ifølge fast retspraksis udgør risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller i givet fald fra økonomisk sammenhørende virksomheder, en risiko for forveksling. Ifølge samme retspraksis skal der foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling på grundlag af den opfattelse, som den relevante kundekreds har af de pågældende tegn og de omhandlede varer eller tjenesteydelser, idet der herved skal tages hensyn til alle relevante faktorer i sagen, bl.a. at ligheden mellem tegnene og ligheden mellem de pågældende varer og tjenesteydelser står i et indbyrdes afhængighedsforhold (jf. dom af 12.6.2007, KHIM mod Shaker, C-334/05 P, EU:C:2007:333, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis, og af 22.9.2016, Sun Cali mod EUIPO – Abercrombie & Fitch Europe (SUN CALI), T-512/15, EU:T:2016:527, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).
18      Ved anvendelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 kræves det, for at der kan foreligge en risiko for forveksling, både, at de omtvistede varemærker er identiske eller ligner hinanden, og at de varer eller tjenesteydelser, som tegnene omfatter, er af samme eller lignende art. Der er i denne henseende tale om kumulative betingelser (jf. dom af 22.1.2009, Commercy mod KHIM – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T-316/07, EU:T:2009:14, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis og dom af 22.9.2016, SUN CALI, T-512/15, EU:T:2016:527, præmis 45).
19      Det er i lyset af disse overvejelser, at det skal undersøges, om det var med rette, at appelkammeret fastslog, at der forelå en risiko for forveksling som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
Det relevante geografiske område
20      Det kan klart udledes af punkt 12 i den anfægtede afgørelse, at appelkammeret fastslog, at det relevante geografiske område var Tyskland og Østrig, nemlig de områder, hvor de ældre varemærker var beskyttede. Denne vurdering, som i øvrigt ikke er blevet bestridt, må tiltrædes.
Den relevante kundekreds og dennes opmærksomhedsniveau
21      Ifølge retspraksis skal der i forbindelse med helhedsvurderingen af risikoen for forveksling tages hensyn til gennemsnitsforbrugeren af de pågældende varer, som er almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet. Der må også tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau kan variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om (dom af 3.9.2009, Aceites del Sur-Coosur mod Koipe, C-498/07 P, EU:C:2009:503, præmis 74; jf. ligeledes dom af 13.2.2007, Mundipharma mod KHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T-256/04, EU:T:2007:46, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
22      I den foreliggende sag fastslog appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 12 og 21, at den relevante kundekreds var den tysktalende kundekreds i Tyskland og Østrig, og at de omhandlede varer i klasse 5 dels henvendte sig til den brede offentlighed, som må anses for at være almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet og med et gennemsnitligt opmærksomhedsniveau, dels til en specialiseret kundekreds inden for det medicinske og farmaceutiske område, som udviser en høj grad af opmærksomhed.
23      Selv om sagsøgeren ikke har rejst tvivl om definitionen af den relevante kundekreds, har sagsøgeren ikke desto mindre anfægtet appelkammerets vurdering om, at den berørte gennemsnitsforbruger tilhører »den brede offentlighed«, som udviser et gennemsnitligt opmærksomhedsniveau. Sagsøgeren har gjort gældende, at medicinske eller diætetiske præparater og kosttilskud henvender sig til en kundekreds, som har særlige diætetiske behov, således at såvel den specialiserede kundekreds som gennemsnitsforbrugeren vil udvise et forøget eller højt niveau af opmærksomhed med hensyn til de omhandlede varer, uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt varerne sælges på recept eller ej.
24      EUIPO og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter.
25      Det bemærkes indledningsvis, at når de omhandlede varer er medikamenter eller farmaceutiske produkter, er den relevante kundekreds sammensat af dels medicinske fagfolk, dels af patienter som endelige forbrugere af de nævnte varer (jf. dom af 15.12.2010, Novartis mod KHIM – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T-331/09, EU:T:2010:520, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis, og af 5.10.2017, Forest Pharma mod EUIPO – Ipsen Pharma (COLINEB), T-36/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:690, præmis 49). Denne definition af den relevante kundekreds må, som appelkammeret fastslog, tiltrædes.
26      Det fremgår endvidere for det første af retspraksis, at de medicinske fagfolk udviser en høj grad af opmærksomhed, når de ordinerer lægemidler. Det fremgår for det andet, at det med hensyn til de endelige forbrugere i de tilfælde, hvor farmaceutiske produkter sælges uden recept, må antages, at disse varer interesserer forbrugerne, som anses for at være rimeligt oplyste, opmærksomme og velunderrettede, fordi disse varer påvirker deres sundhedstilstand, og at det er mindre sandsynligt, at disse forbrugere vil forveksle de forskellige varekategorier. Hertil kommer, at selv i de tilfælde, hvor der er receptpligt, må forbrugerne formodes at udvise en høj grad af opmærksomhed ved ordinationen af de omhandlede varer i betragtning af den omstændighed, at det er farmaceutiske produkter. Således kan lægemidler, der udleveres med eller uden recept, anses for at få en høj grad af opmærksomhed fra forbrugere, der er almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede (jf. dom af 15.12.2010, TOLPOSAN, T-331/09, EU:T:2010:520, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis).
27      Det følger af samme retspraksis, at disse betragtninger også finder anvendelse, når de omhandlede farmaceutiske produkter er beregnet til behandling af mindre alvorlige sygdomme og lidelser (dom af 13.5.2015, Ferring mod KHIM – Kora (Koragel), T-169/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:280, præmis 31), hvilket er tilfældet vedrørende visse urinvejssygdomme.
28      Det samme gælder diætetiske varer og kosttilskud, som ikke strengt taget er lægemidler, men som ikke desto mindre er varer, der vedrører sundhedsområdet, idet de i almindelighed har til formål at forbedre sundhedstilstanden, og som kan anses for at få en høj grad af opmærksomhed fra forbrugere, der er almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede (dom af 26.11.2015, Bionecs mod KHIM – Fidia farmaceutici (BIONECS), T-262/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:888, præmis 19; jf. ligeledes i denne retning dom af 15.12.2009, Trubion Pharmaceuticals mod KHIM – Merck (TRUBION), T-412/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2009:507, præmis 28).
29      I den foreliggende sag har de varer, der er omfattet af det ansøgte varemærke, og som tilhører klasse 5, til fælles, at deres væsentligste formål er at blive markedsført efter anbefaling af eller via sundhedsfagligt personale, en ordinerende læge, en farmaceut eller en dyrlæge. Henset til varernes direkte indvirkning på brugerens sundhed og de konkrete sygdomme, der behandles dermed, må forbrugerne anses for i almindelighed at være rimeligt oplyste, opmærksomme og velunderrettede, således at den relevante kundekreds vil udvise en høj grad af opmærksomhed, hvad enten der er tale om den brede offentlighed eller fagfolk (jf. i denne retning dom af 9.4.2014, Farmaceutisk Laboratorium Ferring mod KHIM – Tillotts Pharma (OCTASA), T-501/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:194, præmis 32, og af 13.12.2017, Laboratorios Ern mod EUIPO – Ascendo Medienagentur (SLIMDYNAMICS), T-700/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:896, præmis 24).
30      Det følger af det foregående, at det var med urette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 21 fastslog, at en del af den relevante kundekreds kun udviste et gennemsnitligt opmærksomhedsniveau.
Sammenligningen af varerne
31      Det følger af fast retspraksis, at der ved vurderingen af de omhandlede varers eller tjenesteydelsers lighed skal tages hensyn til alle relevante faktorer, der kendetegner forbindelsen mellem dem. Disse faktorer omfatter navnlig deres art, deres anvendelsesformål og benyttelsen af dem, samt om de er i et konkurrenceforhold eller supplerer hinanden. Der kan endvidere tages hensyn til andre faktorer, såsom de pågældende varers distributionskanaler (jf. dom af 21.1.2016, Hesse mod KHIM, C-50/15 P, EU:C:2016:34, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis, og af 11.7.2007, El Corte Inglés mod KHIM – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T-443/05, EU:T:2007:219, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
32      I den foreliggende sag fastslog appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 14 og 15, at de omtvistede varer i klasse 5 var dels af samme, dels af i høj grad lignende art som de varer, der var omfattet af de ældre varemærker.
33      Disse konstateringer, som i øvrigt ikke er blevet bestridt af sagsøgeren, må tiltrædes.
Sammenligningen af tegnene
34      Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling skal for så vidt angår den visuelle, fonetiske eller begrebsmæssige lighed af de omtvistede tegn være støttet på det helhedsindtryk, disse giver, idet der bl.a. skal tages hensyn til deres særprægede og dominerende bestanddele. Den opfattelse, som gennemsnitsforbrugeren har af de pågældende varer og tjenesteydelser, spiller en afgørende rolle i helhedsvurderingen af den nævnte risiko. I denne henseende opfatter gennemsnitsforbrugeren normalt et varemærke som en helhed og foretager ikke en undersøgelse af dets forskellige detaljer (jf. dom af 12.6.2007, KHIM mod Shaker, C-334/05 P, EU:C:2007:333, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
35      For at kunne vurdere det fornødne særpræg af en bestanddel af et varemærke skal det vurderes, om denne bestanddel er mere eller mindre egnet til at bidrage til at identificere de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille disse varer fra andre virksomheders. Ved denne vurdering skal der bl.a. tages hensyn til den pågældende bestanddels egentlige egenskaber i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt den beskriver de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er registreret (dom af 13.6.2006, Inex mod KHIM – Wiseman (Gengivelsen af en kohud), T-153/03, EU:T:2006:157, præmis 35, og af 12.7.2012, Winzer Pharma mod KHIM – Alcon (BAÑOFTAL), T-346/09_ikke trykt i Sml., EU:T:2012:368, præmis 78).
36      I den foreliggende sag har appelkammeret fastslået, at den omtvistede tegn har en gennemsnitlig visuel og fonetisk lighed og en »vis begrebsmæssig lighed«. Appelkammeret tilføjede i den anfægtede afgørelses punkt 22, at de ældre varemærkers iboende særpræg var gennemsnitligt, og at der ikke forelå indicier for, at ordet »urocys« i sin helhed havde beskrivende antydninger.
37      Sagsøgeren har bestridt denne konklusion og hævdet, at elementet »uro« er rent beskrivende, samt at der er væsentlige forskelle på det visuelle, fonetiske og begrebsmæssige plan mellem de omtvistede tegn.
38      EUIPO og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter.
39      Det bemærkes indledningsvis, at selv om forbrugeren normalt opfatter et varemærke som en helhed og ikke foretager en undersøgelse af dets forskellige detaljer, forholder det sig ikke desto mindre således, at den pågældende i sin opfattelse af et ordtegn skiller det ad i ordbestanddele, som for denne har en konkret betydning eller minder om ord, vedkommende kender (jf. dom af 6.9.2013, Eurocool Logistik mod KHIM – Lenger (EUROCOOL), T-599/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:399, præmis 104 og den deri nævnte retspraksis).
40      Endvidere, selv om de omtvistede tegn er fælles om den første bestanddel »uro«, følger det af fast retspraksis, at vurderingen af ligheden mellem to tegn ikke kan begrænses til, at der alene tages hensyn til én bestanddel i et sammensat tegn, og til at sammenligne denne bestanddel med et andet tegn. Sammenligningen skal tværtimod foretages ved at undersøge de omtvistede tegn, hvorved hvert tegn betragtes i sin helhed, hvilket ikke udelukker, at dette helhedsindtryk under visse omstændigheder kan være domineret af en eller flere af tegnets bestanddele (jf. dom af 12.6.2007, KHIM mod Shaker, C-334/05 P, EU:C:2007:333, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).
41      Den omstændighed, at en af bestanddelene i et sammensat varemærke er identisk med et andet varemærke, indebærer ikke, at disse varemærker ligner hinanden, medmindre denne bestanddel udgør det dominerende element i det helhedsindtryk, som det sammensatte varemærke fremkalder (jf. dom af 13.5.2015, easyGroup IP Licensing mod KHIM – TUI (easyAir-tours), T-608/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:282, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis). Det er kun, når alle andre varemærkebestanddele er uden betydning, at bedømmelsen af ligheden alene kan afhænge af den dominerende bestanddel (dom af 12.6.2007, KHIM mod Shaker, C-334/05 P, EU:C:2007:333, præmis 42).
42      Det må fastslås, at det i den foreliggende sag er uomtvistet, at bestanddelen »uro« henviser til urologiens område. Som EUIPO i det væsentlige har gjort gældende, gælder det, at selv om den relevante kundekreds genkender denne bestanddel som en reference til urologien, kan den ikke anses for at være direkte beskrivende for de omhandlede varer, men højst en hentydende bestanddel. Det var derfor med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 18 fastslog, at bestanddelen »uro« måtte opfattes som en vag henvisning til urologien.
43      Det bemærkes i denne forbindelse, at såkaldt »suggestive« varemærker er almindelige i lægemiddelsektoren. Henvisninger til varernes anvendelsesområde og deres aktive ingredienser er således hyppigere inden for det farmakologiske område (dom af 14.7.2011, Winzer Pharma mod KHIM – Alcon (OFTAL CUSI), T-160/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:379, præmis 80). Den relevante kundekreds vil forstå, at de præparater og lægemidler, hvis navn begynder med ordbestanddelen »uro«, er beregnet til anvendelse ved urinvejssygdomme. Denne kundekreds vil derfor snarere forstå denne bestanddel som en henvisning til varens anvendelse end som en indikation af dennes kommercielle oprindelse. Den første bestanddel »uro« har således et svagt særpræg, for så vidt som det henviser til de omhandlede varers karakteristika.
44      For så vidt angår det ansøgte varemærkes anden bestanddel »akut« bemærkes det, at i modsætning til det, som sagsøgeren har gjort gældende, kan denne bestanddel ikke anses for at være en vag henvisning, som kræver en væsentlig fortolkningsindsats. For den relevante, tysktalende kundekreds betyder dette beskrivende og almindelig brugte ord »hastende, overhængende, akut«.
45      For så vidt angår bestanddelen »cys« i de ældre varemærker bemærkes det, at den i det mindste for den lægefaglige og farmaceutiske specialiserede kundekreds vil forstås som en vag henvisning til ordet »cystitis« eller »cystein«. Appelkammeret begik således ikke en fejl, da det i den anfægtede afgørelses punkt 22 bekræftede, at de ældre varemærker havde et gennemsnitligt iboende fornødent særpræg, og at ordet »urocys« set i sin helhed ikke fremviste en åbenbar indirekte beskrivelse.
46      Det følger af det foregående, at ved sammenligningen af de omtvistede tegn skal der tages hensyn til tegnene i deres helhed, herunder det ansøgte varemærkes anden bestanddel »akut« og de ældre varemærkers anden bestanddel »cys«.
Den visuelle sammenligning
47      Hvad angår sammenligningen på det visuelle plan skal det indledningsvis bemærkes, at der intet er til hinder for, at tilstedeværelsen af en visuel lighed mellem et ordmærke og et figurmærke bliver efterprøvet, eftersom disse to typer af mærker har en grafisk ydre form, som er i stand til at fremkalde et visuelt indtryk (jf. dom af 4.5.2005, Chum mod KHIM – Star TV (STAR TV), T-359/02, EU:T:2005:156, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis).
48      Appelkammeret har i den anfægtede afgørelses punkt 18 anført, at den tysksprogede kundekreds opfattede de omtvistede tegn som en forbindelse af den første bestanddel »uro« og de andre bestanddele »akut« eller »cys«. Appelkammeret tilføjede, at denne første bestanddel ikke kan ignoreres, og det så meget desto mindre, som den findes i begyndelsen af tegnet og bidrager væsentligt til at afgøre det helhedsindtryk, som dette fremkalder. På trods af forskellene mellem bestanddelene »akut« og »cys« for så vidt angår antallet af bogstaver og stavelser fastslog appelkammeret, at tegnene i deres helhedsindtryk var sammenfaldende for så vidt angår deres første del og deres struktur, og at de havde næsten samme længde, således at der deraf fulgte en gennemsnitlig visuel lighed.
49      Sagsøgeren har bestridt denne vurdering, idet selskabet har anført, at de ældre varemærkers bestanddel »cys« og det ansøgte varemærkes bestanddel »akut« ikke har nogen bogstaver tilfælles og fremviser forskelle i længde, antallet af bogstaver, bogstavernes rækkefølge og stavelsernes struktur. Sagsøgeren har tilføjet, at appelkammeret underkendte de ældre varemærkers »delvist figurative« karakter, og at det ikke tog hensyn til det grafiske særpræg af det store bogstav »C« i midten af ordet ved de ældre varemærker, som delte tegnet »urocys« på det visuelle plan, mens ordet »uroakut« opfattes som homogent.
50      EUIPO og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter.
51      Det bemærkes i denne forbindelse, at selv om det allerede er fastslået, at den første del af varemærket normalt har større indflydelse på det visuelle plan end varemærkets sidste del (jf. i denne retning dom af 3.9.2010, Companhia Muller de Bebidas mod KHIM – Missiato Industria e Comercio (61 A NOSSA ALEGRIA), T-472/08, EU:T:2010:347, præmis 62, og af 20.11.2017, Stada Arzneimittel mod EUIPO – Urgo recherche innovation et développement (Immunostad), T-403/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:824, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis), således at forbrugeren almindeligvis lægger mere mærke til begyndelsen af et varemærke end til dets slutning (jf. dom af 19.5.2011, PJ Hungary mod KHIM – Pepekillo (PEPEQUILLO), T-580/08, EU:T:2011:227, præmis 77 og den deri nævnte retspraksis), gør denne betragtning sig ikke gældende i alle tilfælde (jf. dom af 16.5.2007, Trek Bicycle mod KHIM – Audi (ALLTREK), T-158/05, ikke trykt i Sml., EU:T:2007:143, præmis 70 og den deri nævnte retspraksis).
52      I den foreliggende sag giver den blotte tilstedeværelse af den fælles bestanddel »uro« ikke anledning til at konkludere, at der foreligger en visuel lighed mellem de omtvistede tegn (jf. i denne retning dom af 22.2.2018, International Gaming Projects mod EUIPO – Zitro IP (TRIPLE TURBO), T-210/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:91, præmis 51).
53      Det må i øvrigt fastslås, at de omtvistede tegn fremviser et vist antal forskelligheder på det visuelle plan. Bestanddelene »akut« i det ansøgte varemærke og »cys« i de ældre varemærker, som er meget forskellige fra hinanden, tiltrækker i særdeleshed kundekredsens opmærksomhed og er ikke ubetydelige ved den visuelle sammenligning af de omtvistede tegn.
54      Det bemærkes for det første, at ordene »akut« og »cys« ikke har nogen bogstaver til fælles. For det andet har bestanddelen »akut« i den ansøgte varemærke en længde, der er længere end den første bestanddel »uro«, og består af fire ud af syv bogstaver i ordet »uroakut«, mens ordet »urocys« for halvdelens vedkommende består af bestanddelen »uro«. For det tredje indfører den figurative bestanddel i de ældre varemærker, som består af det store bogstav »C« i midten af ordet, en adskillelse på det visuelle plan, mens ordet »uroakut« opfattes som homogent.
55      Selv om det bemærkes, at de omtvistede tegn er delvis identiske grundet sammenfaldet af den første bestanddel »uro«, hvilket sagsøgeren i øvrigt ikke har bestridt, er deres visuelle lighed derfor begrænset til nærværet af denne fælles bestanddel. Forskellene mellem de omtvistede tegn skyldes tilstedeværelsen af de andre bestanddele »akut« og »cys«, som i ikke uvæsentlig grad bidrager til det helhedsindtryk, de omtvistede tegn fremkalder.
56      Henset til det foregående må appelkammerets konstatering af, at de omtvistede tegn i deres helhed udviser en gennemsnitlig lighed på det visuelle plan, tiltrædes.
Den fonetiske sammenligning
57      Det bemærkes for så vidt angår den fonetiske sammenligning, at appelkammeret har lagt de samme overvejelser til grund, som er anført i præmis 48 ovenfor.
58      Sagsøgeren har anført, at udtalen af de ældre varemærker er karakteriseret ved den særprægede bestanddel »cys«, som ikke har noget tilfælles med den verbale bestanddel »akut«. Sagsøgeren har bestridt, at bogstavet »c« udtales som et »k«, og har henvist til forskellen i antallet af stavelser mellem de ældre varemærker, som består af tre stavelser, og det ansøgte varemærke, som består af fire stavelser, og hvor intonationen deraf er væsentligt forskellig.
59      EUIPO og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter.
60      Det bemærkes, at de ældre varemærker består af tre stavelser, nemlig »u«, »ro« og »cys«, mens det ansøgte varemærke består af fire stavelser, nemlig »u«, »ro«, »a« og »kut«, således at deres længde, rytme og intonation er forskellige, og således at de omtvistede tegn kun er fonetisk sammenfaldende for så vidt angår deres to første stavelser. Derudover bidrager muligheden for at udtale bogstavet »c« i de ældre varemærkers bestanddel »cys« som en sibilerende konsonant til at fremhæve den fonetiske forskel mellem de omtvistede tegn.
61      Det er derimod allerede blevet fastslået, at den omstændighed, at antallet af stavelser er forskelligt, ikke er tilstrækkeligt til at udelukke en fonetisk lighed mellem tegnene (jf. i denne retning dom af 19.5.2011, PEPEQUILLO, T-580/08, EU:T:2011:227, præmis 79 og den deri nævnte retspraksis). I den foreliggende sag er de to første stavelser »u« og »ro« i de omtvistede tegn imidlertid identiske. Det er i øvrigt ikke blevet anfægtet, at de udtales på samme måde.
62      De forskelle, der nævnes i præmis 60 ovenfor er derfor, henset til den fonetiske lighed mellem de omtvistede tegn, som følger af den fælles bestanddel »uro«, ikke tilstrækkelige til hos den relevante forbruger at fjerne indtrykket af, at disse varemærker, vurderet i deres helhed, fremviser en vis lighed på det fonetiske plan.
63      I den foreliggende sag har appelkammeret kun anerkendt en gennemsnitlig grad af fonetisk lighed mellem de omtvistede tegn med netop den begrundelse, at der foreligger en forskel i udtalen af de resterende bestanddele af det ansøgte varemærke, hvilket derfor må tiltrædes.
Den begrebsmæssige sammenligning
64      For så vidt angår den begrebsmæssige lighed fastslog appelkammeret, at den relevante kundekreds, såvel den specialiserede kundekreds som den tilsigtede endelige forbruger, opfattede den første bestanddel »uro« som en vag henvisning til den omstændighed, at de omhandlede varer henhørte under urologiens område. Appelkammeret anerkendte forskellene mellem bestanddelene »akut« og »sys«, idet den førstnævnte bestanddel var deskriptiv for det, der indtræder pludseligt og forløber hurtigt og intenst, og sidstnævnte i det mindste af den specialiserede kundekreds kunne opfattes som en vag henvisning til ordene »cystitis« eller »cystein«. Selv om appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 19 anførte, at de omtvistede tegn set i deres helhed ikke havde nogen betydning for den brede tysktalende offentlighed, konkluderede det imidlertid ikke desto mindre, at der forelå en »vis begrebsmæssig lighed«, henset til sammenfaldet af den første bestanddel »uro«.
65      Sagsøgeren har anfægtet denne vurdering, idet selskabet har insisteret på de betydningsfulde begrebsmæssige forskelle mellem det ansøgte varemærkes bestanddel »akut«, som ifølge sagsøgeren er en vag henvisning, og ikke rent deskriptiv, grundet den omstændighed, at varen navnlig kan anvendes ved sygdomme, der opstår pludseligt, eller som udvikler sig hurtigt og intenst, og de ældre varemærkers bestanddel »cys«, som henviser til præparater, der anvendes præventivt. For så vidt angår det ansøgte varemærke har sagsøgeren tilføjet, at den tysktalende kundekreds forstår betydningen af ordet »akut«, modsat bestanddelen »cys«, fordi den gennemsnitlige forbruger ikke er fortrolig med begreberne »cystitis« og »cystein«.
66      EUIPO og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter.
67      For så vidt angår den relevante kundekreds må appelkammerets analyse, som i øvrigt ikke er blevet anfægtet af sagsøgeren, og hvorefter bestanddelen »uro«, som er fælles for de omtvistede tegn, efter sin karakter må opfattes som en henvisning til urologien, tiltrædes.
68      Det må ligeledes fastslås, at det var med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 18 anførte, at bestanddelen »cys« i det mindste for den specialiserede kundekreds kunne forstås som en vag henvisning til ordet »cystitis« eller »cystein«, hvilket sagsøgeren i øvrigt ikke har bestridt. Som det allerede er blevet fastslået i præmis 44 ovenfor, er ordbestanddelen »akut« i det ansøgte varemærke ligeledes et almindeligt anvendt ord på tysk, som kan oversættes med »hastende, overhængende, akut«.
69      Under alle omstændigheder fremviser de omtvistede tegn en svag begrebsmæssig lighed, som følger af de forskellige betydninger, der formidles ved de andre bestanddele »akut« og »cys«.
70      Det bemærkes, at i den foreliggende sag har appelkammeret blot fastslået, at der foreligger en »vis begrebsmæssig lighed«, for den pågældende kundekreds, hvilket derfor må tiltrædes.
Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling
71      Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, og især ligheden mellem varemærkerne og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af varemærkerne omfattede varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt (dom af 29.9.1998, Canon, C-39/97, EU:C:1998:442, præmis 17, og af 14.12.2006, Mast-Jägermeister mod KHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO med ramme m.fl.), T-81/03, T-82/03 og T-103/03, EU:T:2006:397, præmis 74).
72      Som det fremgår af ottende betragtning til forordning nr. 207/2009 (nu 11. betragtning til forordning 2017/1001), afhænger bedømmelsen af risikoen for forveksling af en lang række faktorer, herunder navnlig, hvor kendt varemærket er af kundekredsen på det omhandlede marked. Eftersom der er en større risiko for forveksling, jo stærkere varemærkets særpræg er, tilkommer der de varemærker, som har et stærkt særpræg, enten iboende, eller fordi de er kendt af kundekredsen, en videre beskyttelse end de varemærker, hvis særpræg er mindre (jf. analogt dom af 11.11.1997, SABEL, C-251/95, EU:C:1997:528, præmis 24, af 29.9.1998, Canon, C-39/97, EU:C:1998:442, præmis 18, og af 22.6.1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, EU:C:1999:323, præmis 20).
73      I den foreliggende sag fastslog appelkammeret, efter at det havde anført, at de ældre varemærkers iboende særpræg måtte anses for at være gennemsnitligt, i den anfægtede afgørelses punkt 23, at der forelå en risiko for forveksling i den relevante kundekreds’ bevidsthed, herunder for den specialiserede kundekreds, som udviser en høj grad af opmærksomhed. Appelkammeret baserede denne konklusion på den gennemsnitlige visuelle og fonetiske lighed og en vis begrebsmæssig lighed mellem de omtvistede tegn samt det, at de omhandlede varer var identiske eller havde en høj grad af lighed.
74      Sagsøgeren har fastholdt, at det blotte sammenfald af den beskrivende bestanddel »uro« ikke giver anledning til at konkludere, at der foreligger en risiko for forveksling i fraværet af andre ligheder, og det så meget desto mere som de omtvistede tegn fremviser væsentlige forskelle på det fonetiske, visuelle og begrebsmæssige plan.
75      Sagsøgeren har tilføjet, at den rent beskrivende karakter af bestanddelen »uro« »svækker« de ældre varemærkers særpræg, hvilket må have til følge, at udstrækningen af deres beskyttelse formindskes.
76      EUIPO og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter.
77      I den foreliggende sag følger det af de foregående betragtninger dels, at de omhandlede varer i klasse 5 er identiske eller har en høj grad af lighed, dels, som det fremgår af præmis 34-70 ovenfor, at de omtvistede tegn set i deres helhed fremviser en vis grad af lighed på det visuelle, fonetiske og begrebsmæssige plan.
78      I henhold til retspraksis har de omtvistede tegns visuelle, fonetiske eller begrebsmæssige bestanddele ikke altid den samme vægt i helhedsvurderingen af forvekslingsrisikoen, og betydningen af tegnenes ligheds- eller forskelsbestanddele kan afhænge af deres iboende kendetegn (jf. i denne retning dom af 6.10.2004, New Look mod KHIM – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE og NLCollection), T-117/03 – T-119/03 og T-171/03, EU:T:2004:293, præmis 49).
79      I øvrigt gælder det, at når lighederne mellem de to tegn vedrører den omstændighed, at de deler en bestanddel, som har en svag grad af særpræg, har disse lighedsbestanddele selv en svag indvirkning på helhedsvurderingen af risikoen for forveksling (jf. i denne retning dom af 13.12.2007, Cabrera Sánchez mod KHIM – Industrias Cárnicas Valle (el charcutero artesano), T-242/06, ikke trykt i Sml., EU:T:2007:391, præmis 85, af 13.7.2012, Caixa Geral de Depósitos mod KHIM – Caixa d’Estalvis i Pensions de Barcelona (la Caixa), T-255/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:383, præmis 79, og af 4.3.2015, FSA mod KHIM – Motokit Veículos e Acessórios (FSA K-FORCE), T-558/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:135, præmis 49-52).
80      Det bemærkes imidlertid, at det allerede er blevet konstateret i præmis 43 ovenfor, at den første bestanddel »uro«, som er fælles for de omtvistede tegn, fremviser et svagt særpræg.
81      Derudover er de visuelle, fonetiske og begrebsmæssige forskelle mellem de andre bestanddele »akut« og »cys«, som det navnlig fremgår af præmis 53, 60 og 69 ovenfor, ikke ubetydelige for tegnenes helhedsindtryk for den relevante kundekreds, men opvejer de visuelle, fonetiske og begrebsmæssige ligheder, som udelukkende følger af tilstedeværelsen af den fælles bestanddel »uro« og den idé, som den henviser til, og det så meget desto mere som den relevante kundekreds vil udvise en høj grad af opmærksomhed.
82      Det må derfor fastslås, at de omtvistede tegn i samlet set er forskellige i det helhedsindtryk, de giver den relevant kundekreds, således at det var med urette, at appelkammeret konkluderede, at der forelå en risiko for forveksling i den relevante kundekreds’ bevidsthed med hensyn til de af de omtvistede tegn omfattede varer i klasse 5.
83      Det fremgår af det ovenstående, at den anfægtede afgørelse skal annulleres.
Om påstanden om omgørelse
84      For så vidt angår sagsøgerens påstand om ændring af den anfægtede afgørelse og forkastelse af indsigelsen, bemærkes det, at sagsøgeren med denne påstand i det væsentlige har anmodet Retten om at træffe den afgørelse, som EUIPO ifølge sagsøgeren burde have truffet, nemlig en afgørelse, hvorved det fastslås, at betingelserne for at give medhold i den af intervenienten rejste indsigelse ikke var opfyldt. Sagsøgeren har følgelig anmodet Retten om at udøve sin omgørelsesbeføjelse, således som den er fastsat i artikel 65, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 72, stk. 3, i forordning 2017/1001).
85      Det skal desuden bemærkes, at den beføjelse til at omgøre en afgørelse, som er tillagt Retten i medfør af artikel 65, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, ikke bevirker, at denne tillægges en beføjelse til at foretage en bedømmelse, som appelkammeret endnu ikke har taget stilling til. Udøvelsen af beføjelsen til at omgøre en afgørelse skal således principielt begrænses til tilfælde, hvor Retten efter at have prøvet appelkammerets vurdering er i stand til på grundlag af de fastslåede faktiske og retlige omstændigheder at fastlægge den afgørelse, som appelkammeret var forpligtet til at træffe (dom af 5.7.2011, Edwin mod KHIM, C-263/09 P, EU:C:2011:452, præmis 72).
86      I det foreliggende tilfælde er betingelserne for udøvelsen af Rettens omgørelsesbeføjelse opfyldt. Det følger således af de i præmis 21-83 ovenfor anførte overvejelser, at appelkammeret var forpligtet til at fastslå, at der – modsat indsigelsesafdelingens konklusioner – ikke forelå en risiko for forveksling i den foreliggende sag. Følgelig skal indsigelsen forkastes.
Sagsomkostninger
87      Ifølge Rettens procesreglements artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
88      EUIPO har tabt sagen og bør derfor pålægges at bære sine egne omkostninger og betale sagsøgerens omkostninger i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom.
89      Intervenienten bærer sine egne omkostninger i henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 3.
90      Sagsøgeren har desuden nedlagt påstand om, at EUIPO tilpligtes at betale de af sagsøgeren afholdte omkostninger i forbindelse med proceduren for appelkammeret. I denne forbindelse skal det bemærkes, at nødvendige udgifter, som er afholdt af parterne i forbindelse med sagen for appelkammeret i henhold til procesreglementets artikel 190, stk. 2, betragtes som omkostninger, der kan kræves erstattet, således at sagsøgerens påstand i denne henseende kan realitetsbehandles.
91      Det forholder sig imidlertid ikke på samme måde med omkostninger, der er afholdt i forbindelse med sagen for indsigelsesafdelingen. Sagsøgerens påstand vedrørende de omkostninger, der hidrører fra sagen for indsigelsesafdelingen, som ikke udgør omkostninger, der kan kræves erstattet, kan følgelig ikke antages til realitetsbehandling.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Første Afdeling):
1)      Afgørelsen truffet af Fjerde Appelkammer ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) den 7. marts 2017 (sag R 1221/2016-4) annulleres.
2)      Den af Dermapharm GmbH rejste indsigelse forkastes.
3)      EUIPO tilpligtes at bære sine egne omkostninger og at betale de af Kwizda Holding GmbH afholdte omkostninger, herunder de omkostninger, der er afholdt i forbindelse med proceduren for appelkammeret.
4)      Dermapharm bærer sine egne omkostninger.
Pelikánová
Valančius
Öberg
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 20. september 2018.
Underskrifter
* Processprog: tysk.