62021CJ0331
DOMSTOLENS DOM (tredje avdelningen)
den 26 oktober 2023 (
*1
)
”Begäran om förhandsavgörande – Artikel 101 FEUF – Konkurrensbegränsande samverkan – Förbud mot konkurrensbegränsande åtgärder – Avtal mellan företag – Åtskillnad mellan vertikala och horisontella avtal – Potentiell konkurrens – Konkurrensbegränsning genom syfte eller resultat – Avtal mellan en elleverantör och en återförsäljare av dagligvaror som driver stormarknader och andra livsmedelsbutiker – Konkurrensklausul – Förordning (EU) nr 330/2010 – Agentavtal – Avreglering av marknaden för elleveranser”
I mål C‑331/21,
angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Tribunal da Relação de Lisboa (Appellationsdomstolen i Lissabon, Portugal) genom beslut av den 6 april 2021, som inkom till domstolen den 26 maj 2021, i målet
EDP - Energias de Portugal SA,
EDP Comercial – Comercialização de Energia SA,
MC retail SGPS SA, tidigare Sonae MC SGPS SA,
Modelo Continente Hipermercados SA
mot
Autoridade da Concorrência,
ytterligare deltagare i rättegången:
Ministério Público,
meddelar
DOMSTOLEN (tredje avdelningen)
sammansatt av avdelningsordföranden K. Jürimäe (referent) samt domarna N. Piçarra, M. Safjan, N. Jääskinen och M. Gavalec,
generaladvokat: A. Rantos,
justitiesekreterare: förste handläggaren M. Ferreira,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 9 november 2022,
med beaktande av de yttranden som avgetts av:
–
EDP – Energias de Portugal, SA, genom C. Botelho Moniz, T. Coelho Magalhães, T. Geraldo, P. Gouveia e Melo, J. Lima Cluny och L. Nascimento Ferreira, advogados,
–
EDP Comercial – Comercialização de Energia SA, genom C. Botelho Moniz, T. Coelho Magalhães, T. Geraldo, P. Gouveia e Melo, J. Lima Cluny och L. Nascimento Ferreira, advogados,
–
MC retail SGPS SA, tidigare Sonae MC SGPS SA, genom I. Gouveia, G. Rosas, D. Silva Ramalho och C. Vieira Peres, advogados,
–
Modelo Continente Hipermercados SA, genom J. Vieira Peres, advogado,
–
Autoridade da Concorrência, genom D. Cardoso, A. Cruz Nogueira och I. Nascimento, advogadas,
–
Portugals regering, genom P. Barros da Costa och C. Chambel Alves, båda i egenskap av ombud, biträdda av S. Assis Ferreira, advogada,
–
Europeiska kommissionen, genom S. Baches Opi, T. Baumé, P. Caro de Sousa och B. Rechena, samtliga i egenskap av ombud,
och efter att den 2 mars 2023 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
1
Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 101 FEUF och av artikel 1.1 a och c i kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 av den 20 april 2010 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EUT L 102, 2010, s. 1).
2
Begäran har framställts i ett mål mellan å ena sidan EDP – Energias de Portugal SA (nedan kallat EDP Energias), EDP Comercial – Comercialização de Energia SA (nedan kallat EDP Comercial), MC retail SGPS SA (tidigare Sonae MC SGPS SA och, vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet, Sonae Investimentos SGSP SA och SONAE MC – Modelo Continente SGPS) (nedan kallat MC retail) och Modelo Continente Hipermercados SA (nedan kallat Modelo Continente) och å andra sidan Autoridade da Concorrência (nedan kallat konkurrensmyndigheten) angående böter som ålagts på grund av att ett konkurrensbegränsande avtal ingåtts.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Förordning nr 330/2010
3
I artikel 1 i förordning nr 330/2010, som har rubriken ”Definitioner”, föreskrivs följande:
”1.   I denna förordning gäller följande definitioner:
a)
vertikalt avtal: ett avtal eller samordnat förfarande som ingås mellan två eller flera företag som vart och ett, inom ramen för avtalet eller det samordnade förfarandet, är verksamt i olika led i produktions- eller distributionskedjan, och som avser villkoren för parternas inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor eller tjänster.
b)
vertikal begränsning: en konkurrensbegränsning i ett vertikalt avtal som omfattas av artikel 101.1 [FEUF].
c)
konkurrerande företag: en faktisk eller potentiell konkurrent; faktisk konkurrent: ett företag som är verksamt på samma relevanta marknad, potentiell konkurrent: ett företag som, utan det vertikala avtalet, på realistiska grunder och inte endast som en rent teoretisk möjlighet vid en liten men bestående höjning av relativpriserna på kort tid sannolikt skulle göra de nödvändiga ytterligare investeringarna eller ta på sig andra nödvändiga omställningskostnader för att komma in på den relevanta marknaden.
…”
Riktlinjerna om vertikala begränsningar
4
I riktlinjerna om vertikala begränsningar i kommissionens meddelande av den 10 maj 2010 (SEK(2010) 411 slutlig) (nedan kallade riktlinjerna om vertikala begränsningar) preciseras bland annat tillämpningsområdet för förordning nr 330/2010.
5
I avdelning II i riktlinjerna om vertikala begränsningar, med rubriken ”Vertikala avtal som generellt inte omfattas av artikel 101.1 [FEUF]”, återfinns en punkt 2, med rubriken ”Agentavtal”, som bland annat innehåller punkterna 12–17 i riktlinjerna, med följande lydelse:
”(12)
En agent är en juridisk eller fysisk person med befogenhet att förhandla och/eller ingå avtal på en annan persons vägnar (huvudman), antingen i agentens eller huvudmannens namn, om
–
inköp av varor eller tjänster för huvudmannen eller
–
försäljning av varor eller tjänster som tillhandahålls av huvudmannen.
(13)
Det avgörande vid bedömningen av om ett avtal är ett agentavtal i samband med tillämpning av artikel 101.1 [FEUF] är den ekonomiska eller kommersiella risk som agenten bär i fråga om de verksamheter för vilka denne av huvudmannen utsetts som agent. Det är i detta sammanhang inte relevant för bedömningen huruvida agenten agerar för en eller flera huvudmän. Inte heller parternas egen eller den nationella lagstiftningens klassificering av avtalet är relevant för bedömningen.
(14)
Det finns tre typer av ekonomiska eller kommersiella risker som är relevanta för att ett avtal ska klassificeras som ett agentavtal i samband med tillämpning av artikel 101.1 [FEUF]. För det första finns det avtalsspecifika risker som är direkt knutna till de avtal som agenten förhandlar om eller ingår på huvudmannens vägnar, såsom finansiering av lager. För det andra finns det risker som har samband med marknadsspecifika investeringar. Det är investeringar som krävs specifikt för den verksamhetstyp för vilken huvudmannen har utsett agenten, dvs. som krävs för att agenten ska kunna ingå och/eller förhandla om denna typ av avtal. Sådana investeringar kan vanligtvis inte återfås, vilket betyder att om huvudmannen lämnar just det verksamhetsområdet kan investeringen inte utan betydande förluster användas för andra verksamheter eller säljas. För det tredje finns det risker som har samband med andra verksamheter på samma produktmarknad, om huvudmannen begär att agenten ska delta i sådan verksamhet – men inte som agent på huvudmannens vägnar utan på egen risk.
(15)
Vid tillämpningen av artikel 101.1 kommer avtalet att klassificeras som ett agentavtal om agenten inte bär någon eller endast en obetydlig risk i fråga om de avtal som ingås och/eller förhandlas på huvudmannens vägnar och som avser investeringar som är marknadsspecifika för det verksamhetsområdet, och som har samband med andra verksamheter som huvudmannen begär ska genomföras på samma produktmarknad. Risker som är knutna till själva verksamheten med att tillhandahålla agenturtjänster i allmänhet är dock inte relevanta för denna bedömning. Exempel på sådana risker är risken för att agentens inkomst blir beroende av framgången som agent eller risker i samband med generella investeringar i t.ex. lokaler eller personal.
(16)
Vid tillämpning av artikel 101.1 kommer ett avtal därmed i allmänhet att anses vara ett agentavtal om äganderätten till avtalsvaror som köps eller säljs inte övergår på agenten eller om agenten inte själv tillhandahåller avtalstjänster och om agenten
a)
inte bidrar till kostnaderna i samband med leverans/inköp av de varor eller tjänster som omfattas av avtalet, inbegripet kostnader för transport av varorna, vilket emellertid inte utesluter att agenten genomför transporten, förutsatt att kostnaderna täcks av huvudmannen,
b)
inte på egen bekostnad och på egen risk lagerhåller avtalsvarorna, inbegripet kostnaderna för att finansiera lagren och kostnaderna för lagerförluster och kan returnera osålda varor till huvudmannen utan avgift, såvida inte agenten är ansvarig för fel (t.ex. genom att inte vidta rimliga säkerhetsåtgärder för att undvika lagerförluster),
c)
inte ansvarar gentemot tredje man för skada som orsakas av den sålda produkten (produktansvar), såvida inte denne i egenskap av agent är ansvarig för fel i detta hänseende,
d)
inte ansvarar för kunders underlåtenhet att fullgöra avtalet, med undantag för förlusten av agentens provision, såvida agenten inte är ansvarig för fel (t.ex. genom att inte vidta rimliga säkerhets- eller stöldskyddsåtgärder eller att inte vidta rimliga åtgärder i fråga om att anmäla stölden till huvudmannen eller polisen eller att inte ge huvudmannen all nödvändig information om kundens finansiella ställning).
e)
inte, direkt eller indirekt, är skyldig att investera i sälseämjande verksamhet, såsom bidrag till huvudmannens reklambudget,
f)
inte gör marknadsspecifika investeringar i utrustning, lokaler eller utbildning av personal, som t.ex. en tank för lagring av bensin vid återförsäljning av bensin eller särskild programvara för försäljning av försäkringar när det gäller försäkringsagenter, såvida inte huvudmannen betalar full ersättning för dessa kostnader,
g)
inte genomför andra verksamheter på samma produktmarknad som huvudmannen begär ska genomföras, såvida inte huvudmannen betalar full ersättning för dessa verksamheter.
(17)
Denna förteckning är inte uttömmande. Om agenten däremot bär en eller flera av de risker eller kostnader som anges i punkterna 14, 15 och 16 kommer avtalet mellan agenten och huvudmannen inte att betraktas som ett agentavtal. Frågan om risk måste bedömas från fall till fall och med hänsyn till den faktiska ekonomiska situationen snarare än dess juridiska form. Av praktiska skäl kan riskanalysen inledas med en bedömning av de avtalsspecifika riskerna. Om agenten bär avtalsspecifika risker är det tillräckligt för att konstatera att agenten är en fristående återförsäljare. Om agenten däremot inte bär avtalsspecifika risker är det nödvändigt att fortsätta analysen genom att bedöma de risker som hänger samman med marknadsspecifika investeringar. Om agenten varken bär avtalsspecifika risker eller risker som hänger samman med marknadsspecifika investeringar kan det bli nödvändigt att bedöma riskerna i samband med annan begärd verksamhet på samma produktmarknad.”
6
I punkterna 24 och 25 i riktlinjerna anges följande:
”(24)
I artikel 1.1 a i gruppundantagsförordningen definieras ett vertikalt avtal som ’ett avtal eller samordnat förfarande som ingås mellan två eller flera företag som vart och ett, inom ramen för avtalet eller det samordnade förfarandet, är verksamt i olika led i produktions- eller distributionskedjan, och som avser villkoren för parternas inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor eller tjänster’.
(25)
Den definition av vertikalt avtal som avses i punkt 24 innehåller fyra huvudinslag:
…
c)
Avtalet eller det samordnade förfarandet har ingåtts mellan företag som vart och ett, inom ramen för avtalet, är verksamma i olika led i produktions- eller distributionskedjan. Detta innebär till exempel att ett företag tillverkar ett råmaterial som det andra företaget använder som insatsvara eller att det första företaget är en tillverkare, det andra en grossist och det tredje en detaljist. Detta utesluter inte att ett företag är verksamt i fler än ett led i produktions- eller distributionskedjan.
…”
7
I punkt 27 i samma riktlinjer anges följande:
”I artikel 2.4 i [förordning nr 330/2010] utesluts uttryckligen ’vertikala avtal som ingås mellan konkurrerande företag’ från förordningens tillämpningsområde. Vertikala avtal mellan konkurrerande företag behandlas såvitt avser möjliga samförståndseffekter i [riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal]. De vertikala aspekterna av sådana avtal måste dock bedömas enligt de här riktlinjerna. I artikel 1.1 c i [förordning nr 330/2010] definieras ett konkurrerande företag som ’en faktisk eller potentiell konkurrent’. Två företag betraktas som faktiska konkurrenter om de är verksamma på samma relevanta marknad. Ett företag betraktas som en potentiell konkurrent till ett annat företag om det är troligt att det företaget utan ett avtal, vid en liten men bestående höjning av relativpriserna, på kort tid (i regel inom ett år) kommer att göra de nödvändiga ytterligare investeringarna eller betala andra nödvändiga omställningskostnader för att komma in på den relevanta marknad där det andra företaget är verksamt. Denna bedömning måste göras på realistiska grunder. Det räcker inte med att det finns en teoretisk möjlighet till marknadsinträde. En återförsäljare som tillhandahåller specifikationer till en tillverkare för att tillverka vissa varor under återförsäljarens varumärke ska inte betraktas som tillverkare av sådana varor under eget märke.”
Portugisisk rätt
8
Artikel 9.1 i Lei nr 19/2012 – Aprova o novo regime jurídico da concorrência, revogando as Leis nos 18/2003, de 11 de junho, e 39/2006, de 25 de agosto, e procede à segunda alteração à lei nr 2/99, de 13 de janeiro (lag nr 19/2012 om godkännande av den nya konkurrenslagstiftningen, om upphävande av lag nr 18/2003 av den 11 juni 2003 och av lag nr 39/2006 av den 25 augusti 2006 samt om en andra ändring av lag nr 2/99 av den 13 januari 1999) (Diario da República, serie I, nr 89/2012 av den 8 maj 2012) (nedan kallad konkurrenslagen) föreskriver följande:
”Avtal mellan företag, samordnade förfaranden mellan företag samt beslut av företagssammanslutningar som har till syfte eller resultat att hindra, snedvrida eller märkbart begränsa konkurrensen på hela eller en del av den nationella marknaden är förbjudna ….”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
9
Det framgår av begäran om förhandsavgörande att Modelo Continente och MC retail ingår i en koncern verksam inom flera verksamhetsområden, bland annat detaljhandel, telekommunikation och audiovisuella medier, köpcenter, träbaserade produkter, turism och energi, med en organisation under ledning av holdingbolag och underholdingbolag, strukturerade efter verksamhetssektor och/eller affärsområde (nedan kallad Sonaekoncernen).
10
Inom denna koncern är Modelo Continente verksamt inom sektorn för distribution av livsmedel och dagligvaror i Portugal. Det driver direkt eller indirekt, genom andelsinnehav, en rad butiker verksamma under märkena Continente, Continente Modelo och Continente Bom Dia. MC retail, vars verksamhetsföremål var förvaltning av bolagsandelar, var vid tidpunkten för omständigheterna i målet verksamt inom detaljhandeln. Företaget innehade 100 procent av kapitalet i Modelo Continente Hipermercados.
11
EDP Energias och EDP Comercial ingår i ett portugisiskt konglomerat vars moderbolag är EDP Energias, som bland annat är verksamt inom produktion och leverans av el och naturgas i Portugal (nedan kallad EDP-koncernen). EDP-gruppen är den största portugisiska aktören på marknaderna för produktion, distribution och leverans av el, den tredje aktören för elproduktion och en av de största gasdistributörerna på Iberiska halvön.
12
Den 5 januari 2012 ingick EDP Comercial och Modelo Continente ett partnerkapsavtal i vilket villkoren i ”Plan EDP Continente” definierades. Syftet med avtalet var att locka till sig kunder, stimulera försäljningen och erbjuda konsumenterna rabatter. Vid tidpunkten för avtalets ingående befann sig dessa två bolag inte i någon faktisk konkurrenssituation på de olika marknaderna för detaljhandel med livsmedel och dagligvaror samt på marknaderna för el- och naturgasleveranser i Portugal.
13
I klausul 2.1 i partnerkapsavtalet definierades avtalets syfte och räckvidd så, att det skulle främja utvecklingen av EDP Comercials elleveransverksamhet och Modelo Continentes detaljdistribution av livsmedel i stormarknader och andra livsmedelsbutiker och i affärslokaler som drevs av andra bolag med anknytning till Sonaekoncernen.
14
Detta partnerkap innebar, ur kommersiell synpunkt, rabatter på elpriser som var förbehållna kunder som innehade ”Continente-kortet”, ett rabattkort som utfärdades av MCH inom ramen för ett lojalitetsprogram.
15
Utöver innehavet av detta kort, var de kunder som önskade ansluta sig till ”EDP Continente-planen” tvungna att ingå avtal med EDP Comercial om leverans av lågspänningsel på den avreglerade marknaden i Portugal. Dessa kunder fick då en rabatt på 10 procent av sin elförbrukning. Rabatten innebar att det utfärdades rabattkuponger som motsvarade denna rabatt och krediterades kundernas Continente-kort. Kunderna kunde då använda dem för att göra inköp hos de inrättningar som avses i klausul 2.1 i partnerkapsavtalet.
16
Ursprungligen finansierades rabatterna helt av EDP Comercial. Modelo Continente skulle varje månad utfärda en debetnota för beloppet på de kuponger som hade utställts och som faktiskt hade aktiverats under föregående månad, vilken skulle betalas vid utgången av den månad då varje faktura utfärdades. Beroende på ökningen av trafiken i Sonaekoncernens inrättningar och ökningen av omsättningen till följd av ”EDP Continente-planen” bestämdes det emellertid att Modelo Continente skulle svara för en del av de beviljade rabatterna.
17
De övriga kostnaderna för partnerkapet knutna till reklam, marknadsföring, kommunikation och försvar i förfarandena bars till lika delar av EDP Comercial och Modelo Continente.
18
I klausul 12.1 i partnerkapsavtalet, med rubriken ”Exklusivitet”, föreskrevs följande:
”Under detta avtals giltighetstid och under en period av ett år efter det att avtalet sagts upp åtar sig Modelo Continente att
a.
inte, direkt eller via ett bolag i vilket Sonae Investimentos SGPS SA är majoritetsägare, utveckla el- och naturgasverksamheten på det portugisiska fastlandet,
b.
inte förhandla om eller ingå partnerkapsavtal, samföretag, principavtal, reklamkampanjer eller andra avtal med någon av de leverantörer av el eller naturgas som inte står i ett kontrollerande förhållande eller koncernförhållande med EDP Comercial …, som har till syfte eller resultat att bevilja rabatter eller andra ekonomiska fördelar som har samband med el eller naturgas, oavsett på vilket sätt detta sker.
…”
19
Enligt klausul 12.2 i avtalet förband sig EDP Comercial att uppfylla symmetriska skyldigheter på marknaden för detaljhandel med livsmedel på Portugals fastland.
20
Partnerskapsavtalet var i kraft till den 31 december 2012, även om konsumenternas anslutning till programmet endast löpte mellan den 9 januari och den 4 mars 2012.
21
Programmet gjorde det möjligt att ingå avtal om elleverans i ett nät av 180 kommersiella lokaler som drevs av Modelo Continente, vilket sköttes gemensamt av EDP Comercial och Modelo Continente. Totalt anslöt sig 146775 kunder till ”EDP Continente-planen”, av vilka 137144 förblev avtalsmässigt bundna till EDP Comercial under och efter kampanjen.
22
Summan av de rabatter som medlemmarna i planen åtnjöt uppgick till 6907354 euro, och den totala mängden aktiverade kuponger motsvarade cirka 6024252 euro. Modelo Continente stod för 1795912 euro av detta belopp.
23
Den hänskjutande domstolen har angett att detta partnerkapsavtal sammanföll med den avgörande fasen i processen för avreglering av elmarknaden i Portugal, eftersom de reglerade priserna på normal lågspänningsel upphörde vid utgången av år 2012. EDP-koncernen försökte då ta ett betydande antal kunder på den avreglerade nationella marknaden genom att dra nytta av en period då denna marknad ännu inte hade upplevt kulmen av övergången av lågspänningskunder.
24
Det framgår av begäran om förhandsavgörande att avregleringen av elförsörjningen skedde gradvis i Portugal med början år 1995. De portugisiska bestämmelser som är tillämpliga på saluförandet av elektrisk energi främjar, sedan år 1995, ett system med fri konkurrens inom denna sektor och förenklar de rättsliga villkoren för tillträde till och utövande av elförsörjningsverksamhet. För sådan verksamhet krävs nämligen endast en registrering och inte en licens, vilket underlättar oberoende aktörers inträde på marknaden.
25
Den hänskjutande domstolen har preciserat att Portugal under år 2006 införde en övergångsperiod under vilken konsumenterna kunde välja mellan den reglerade och den avreglerade marknaden enbart på grundval av erbjudandenas kommersiella incitament och attraktionskraft, utan någon börda eller begränsning i rättsligt hänseende.
26
Den 1 januari 2011 avskaffades de reglerade avgifter som tillämpades på slutkunderna för leverans av el med mycket hög, hög och medelhög spänning samt specifik låg spänning. De reglerade avgifterna för leverans av lågspänningsel (till småföretag/hushåll) avskaffades från den 1 juli 2012 för slutförbrukare med en avtalad effekt på minst 10,35 kVA och, från den 1 januari 2013, för kunder med en avtalad effekt på mindre än 10,35 kVA. Efter dessa datum var det endast möjligt att sluta nya avtal på den avreglerade marknaden. Övergångsprismekanismer hade emellertid införts för de konsumenter som vid de sistnämnda datumen inte valt att ingå avtal på den avreglerade marknaden. Avgifter som fastställts av Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (tillsynsmyndigheten för energitjänster, Portugal) skulle tillämpas på dessa konsumenter, med höjda priser för att främja övergången till den avreglerade marknaden. De sista av dessa övergångsbestämmelser upphörde att gälla den 31 december 2017.
27
Enligt den hänskjutande domstolen utvecklade Sonaekoncernen i detta sammanhang mellan åren 2002 och 2008 en verksamhet på marknaden för elleveranser i Portugal, genom ett partnerkap med Endesa, en historisk aktör i Spanien på marknaden för produktion och leverans av el. Detta partnerkap bildades den 1 maj 2002 i form av ett gemensamt bolag, Sodesa – Comercialização de Energia, SA (nedan kallat Sodesa), som ägs till 50 procent av vart och ett av de deltagande bolagen i syfte att tillhandahålla el och tjänster på den avreglerade portugisiska marknaden.
28
I maj 2007 förlorade EDP-koncernen marknadsandelar på den avreglerade marknaden för elleveranser i Portugal. Dess konkurrenter, såsom Sodesa och Unión Fenosa, nådde en sammanlagd marknadsandel på över 50 procent av de kunder som valt att byta leverantör. Denna förlust av marknadsandelar var emellertid begränsad till industrisegmentet.
29
Sedan år 2004 har Modelo Continente och Petróleos de Portugal, en operatör som bland annat är verksam på marknaden för elleveranser i Portugal och på marknaden för bränsleleveranser, dessutom utvecklat ett partnerkap som ger rabatter till gemensamma kunder. Vidare är Sonaekoncernen sedan år 2009 verksam på marknaden för elproduktion med hjälp av solcellspaneler som installeras i de lokaler de förvaltar.
30
Genom beslut av den 4 maj 2017 ålade konkurrensmyndigheten klagandena böter för överträdelse av artikel 9 i konkurrenslagen, vilken i huvudsak har samma innehåll som artikel 101 FEUF.
31
Enligt konkurrensmyndigheten bestod överträdelsen av konkurrensrätten i att ett partnerkapsavtal ingicks mellan dessa företag i syfte att genom en konkurrensklausul dela upp marknaderna för leverans av el, naturgas och detaljhandel med livsmedel, alla tre avseende det portugisiska fastlandet. Dessutom genomfördes detta avtal vid en avgörande tidpunkt under avregleringen av den nationella elmarknaden, vilket stärkte avtalets konkurrensbegränsande karaktär.
32
Konkurrensmyndigheten ansåg dessutom bland annat att partnerkapsavtalet varken utgjorde ett agentavtal eller ett vertikalt avtal i den mening som avses i konkurrensreglerna och att det inte kunde uteslutas att klausulerna 12.1 a och 12.2 i detta avtal utgjorde ett ”horisontellt samarbete”. Konkurrensklausulen i detta avtal skulle således kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte och strida mot förbudet i artikel 9 i konkurrenslagen.
33
Klagandena överklagade detta beslut till Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Domstolen för konkurrens-, reglerings- och tillsynsfrågor, Portugal), som genom dom av den 30 september 2020 fastställde sanktionsbeslutet i fråga men satte ned bötesbeloppet med 10 procent. För att fastställa att det förelåg en konkurrensbegränsning genom syfte beaktade nämnda domstol bland annat Sonaekoncernens verksamhet på marknaderna för produktion och leverans av el före och under genomförandet av partnerkapsavtalet.
34
Klagandena och konkurrensmyndigheten överklagade denna dom till Tribunal da Relação de Lisboa (Appellationsdomstolen i Lissabon, Portugal), som är den hänskjutande domstolen.
35
Den hänskjutande domstolen frågar sig om partnerkapsavtalet, och närmare bestämt konkurrensklausulen i avtalet, kunde ha en negativ inverkan på konkurrensen på de relevanta marknaderna. Den hänskjutande domstolen har i detta avseende understrukit att klagandena inte befann sig i en effektiv konkurrenssituation på dessa marknader. Kommissionen har dessutom konstaterat att det saknas uppgifter som kan visa att Modelo Continente eller de bolag som ingår i Sonaekoncernen har förberett sig eller gjort betydande och tillräckliga investeringar.
36
Den hänskjutande domstolen vill även få klarlagt vilka villkor som ska vara uppfyllda för att ett sådant avtal ska kunna kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte, i motsats till en konkurrensbegränsning genom resultat, sett till att konsumenterna har haft vissa fördelar av avtalet.
37
Den har påpekat att det enligt EU-domstolens praxis från senare tid är möjligt att frångå presumtionen att vissa förfaranden som har ett konkurrensbegränsande syfte och som är tillräckligt konkurrensbegränsande för att allvarligt skada konkurrensen medför konkurrensbegränsande verkningar när avtalen har legitima och proportionerliga syften eller när konkurrensfrämjande syften eller effekter visas. Den hänskjutande domstolen vill dessutom få klarlagt om partnerkapsavtalet kan kvalificeras som ett agentavtal och således, med tillämpning av den nationella bestämmelse som motsvarar artikel 101.3 FEUF, undgå förbudet i punkt 1 i denna bestämmelse.
38
Mot denna bakgrund beslutade Tribunal da Relação de Lisboa (Appellationsdomstolen i Lissabon) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1)
Ska artikel 101 FEUF, som artikel 9 [i konkurrenslagen] är inspirerad av, tolkas så, att den tillåter att en sådan konkurrensklausul som den i klausulerna 12.1 och 12.2 i partnerkapsavtalet kvalificeras som ett konkurrensbegränsande avtal på grund av dess syfte, vilket ingåtts mellan en elleverantör och en livsmedelsdetaljhandlare som driver stormarknader och andra livsmedelsbutiker i syfte att ge rabatter till kunder som samtidigt tecknar ett visst elabonnemang hos elleverantören, som erbjuds på Portugals fastland, och ges ett lojalitetskort hos livsmedelsdetaljhandlaren – rabatter som endast kan användas vid köp av produkter i butiker som tillhör den sistnämnda eller med denna närstående bolag – när detta avtal innehåller andra klausuler som anger att syftet med detta är att främja utvecklingen av de inblandade företagens verksamheter och det kan visas att detta medför fördelar för konsumenterna, utan att de konkreta negativa verkningar för konkurrensen som följer av dessa klausuler 12.1 och 12.2 behöver bedömas?
2)
Får artikel 101.1 FEUF tolkas så, att ett avtal med ett förbud mot att bedriva viss näringsverksamhet och som innebär en förmodad uppdelning av marknader mellan två företag får betraktas som konkurrensbegränsande genom sitt syfte när det ingås mellan två företag som inte konkurrerar med varandra, vare sig faktiskt eller potentiellt, på någon av de marknader som berörs av denna skyldighet, även om de relevanta marknaderna vid den aktuella tidpunkten kan anses avreglerade eller utan oöverkomliga rättsliga inträdeshinder?
3)
Ska artikel 101.1 FEUF tolkas så, att en el-leverantör och en livsmedelsdetaljhandlare som driver stormarknader och andra livsmedelsbutiker vilka har ingått nämnda avtal, i syfte att ömsesidigt främja avtalspartens omsättning och försäljning (samt, beträffande detaljhandlaren inom livsmedelssektorn, omsättningen och försäljningen i bolag i vars kapital dess moderbolag innehar en majoritetsandel) ska betraktas som potentiella konkurrenter, när livsmedelsdetaljhandlaren och dessa sistnämnda till denne närstående bolag inte, vid tidpunkten då avtalet slöts, bedrev verksamhet som elleverantör, varken på den aktuella geografiska marknaden eller på någon annan marknad, och när det i målet inte har visats att de hade för avsikt att bedriva sådan verksamhet på denna marknad eller att de hade vidtagit några förberedande åtgärder för att utöva nämnda verksamhet?
4)
Är svaret på föregående tolkningsfråga detsamma om ett annat bolag i vars kapital ett moderbolag till den livsmedelsdetaljhandlare som är part i avtalet (men utan att något av dessa bolag har anklagats eller bötfällts av konkurrensmyndigheten eller har varit part i målet vid denna domstol), som inte omfattades av tillämpningsområdet för konkurrensklausulen, innehade en andel på 50 procent i ett tredje bolag som bedrivit verksamhet avseende elförsäljning i Portugal, som det upphört med tre och ett halvt år innan avtalet slöts, till följd av att detta företag likviderats?
5)
Är svaret på föregående tolkningsfråga detsamma när det detaljhandelsföretag som är part i avtalet producerar el genom sina mini- och mikrokraftverk placerade på taket på dess butiker, men levererar all den producerade energin, till reglerade priser, till slutleverantören?
6)
Är svaret på den fjärde tolkningsfrågan detsamma för det fall det detaljhandelsföretag som är part i avtalet åtta år före datumet för detta avtal hade ingått ett annat avtal om kommersiellt samarbete (som fortfarande var i kraft vid datumet för detta avtal) med en tredje man, som är distributör av flytande bränsle, i syfte att lämna ömsesidiga rabatter, avseende köp av dessa produkter och produkter som säljs i företagets stormarknader och andra livsmedelsbutiker, när motpartsföretaget, för sin del, förutom att sälja flytande bränsle, även säljer el på Portugals fastland, och när det inte har styrkts att parterna, vid tidpunkten då avtalet slöts, hade för avsikt att utvidga detta avtal till försäljning av el eller har vidtagit några förberedande åtgärder i detta syfte?
7)
Är svaret på den fjärde tolkningsfrågan detsamma om ett annat bolag i vars kapital en majoritetsandel innehas av ett moderbolag till den livsmedelsdetaljhandlare som är part i avtalet (men likaså utan att något av dessa båda bolag har anklagats eller bötfällts av den nationella konkurrensmyndigheten eller har varit part i målet vid denna domstol) som inte omfattades av tillämpningsområdet för konkurrensklausulen, producerade el i ett kraftvärmeverk, men levererade all den producerade energin, till reglerade priser, till slutleverantören?
8)
Om föregående tolkningsfrågor besvaras jakande, ska då artikel 101.1 FEUF tolkas så, att en klausul som förbjuder nämnda livsmedelsdetaljhandlare att, under avtalets giltighetstid och det nästföljande året, bedriva verksamhet avseende elförsäljning, för egen del eller genom ett bolag i vars kapital dess moderbolag är majoritetsinnehavare, som berörs av målet, inom det territorium som avtalet avser, kan anses vara konkurrensbegränsande genom sitt syfte?
9)
Kan begreppet ’potentiell konkurrent’, i den mening som avses i artikel 101 FEUF och artikel 1.1 c i [förordning nr 330/2010] tolkas så, att det omfattar ett företag som är bundet av en konkurrensklausul och som är verksamt inom en produktmarknad som är helt separat från den där avtalsparten är verksam, när det i handlingarna i målet vid den nationella domstolen inte finns något konkret bevis (såsom projekt, investeringar eller andra förberedelser) för att företaget, tidigare och utan denna klausul, på kort sikt skulle ha kunnat inträda på den andra avtalspartens marknad, eller har konstaterats att nämnda företag, tidigare och utan denna klausul, av avtalsparten uppfattades som en potentiell konkurrent på den aktuella marknaden?
10)
Kan artikel 101.1 FEUF tolkas så, att enbart den omständigheten att ett partnerkapsavtal mellan ett företag som bedriver elförsäljning och ett företag som bedriver detaljhandelsförsäljning av livsmedel och andra varor för hushållskonsumtion, vilket syftar till att främja motpartens respektive verksamhet (enligt vilket bland annat det förstnämnda företaget ger rabatt till sina kunder på deras elkonsumtion som det sistnämnda bolaget drar av från det pris dessa kunders ska betala när de handlar i detaljhandelsbutikerna), innehåller en klausul genom vilken dessa parter utfäster sig att inte konkurrera med varandra och inte ingå liknande avtal med den andra avtalspartens konkurrenter, innebär att syftet med denna klausul är att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1, trots att följande omständigheter föreligger:
–
Den aktuella klausulens tidsmässiga tillämpningsområde (ett år från det att avtalet slöts, plus ett år) sammanfaller med den period, som fastställs i detta avtal, under vilken parterna i praktiken inte får utnyttja företagshemligheter eller know-how som de förvärvat inom ramen för genomförandet av partnerkapet i projekt med tredje man.
–
Klausulens geografiska tillämpningsområde är begränsat till avtalets geografiska tillämpningsområde.
–
Den personkrets som klausulen är tillämplig på är begränsad till parterna i avtalet och de bolag i vilka de är majoritetsägare samt till andra bolag inom samma koncern som även äger eller driver detaljhandelsbutiker som omfattas av detta avtal.
–
Den personkrets som klausulen är tillämplig på omfattar inte det stora flertalet av bolagen inom parternas koncerner, vilka således inte är bundna av klausulen och får konkurrera med avtalsparten under och efter avtalets giltighetstid.
–
De bolag som omfattas av konkurrensklausulen är verksamma på helt separata produktmarknader, och det har inte visats att de, vid den tidpunkt då avtalet slöts, hade upprättat något projekt eller någon plan, eller genomfört någon typ av investering eller annan åtgärd, för att träda in på den andra avtalspartens produktmarknad.
11)
Ska begreppet ’vertikalt avtal’, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF och artikel 1.1 a i [förordning nr 330/2010] tolkas så, att det omfattar ett avtal av den beskaffenhet som beskrivs i föregående frågor, inom ramen för vilket parterna är verksamma på helt separata produktmarknader och det inte har visats att de, före avtalet och utan att något sådant avtal fanns, hade upprättat något projekt eller genomfört någon investering eller plan för att träda in på den andra partens produktmarknad, men inom ramen för vilket parterna, för genomförandet av detta avtal, ställer sina respektive kommersiella nätverk, sin försäljningspersonal och sitt know-how till den andra avtalspartens förfogande för att vinna kunder och främja och öka omsättningen?”
Huruvida domstolen är behörig och huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning
39
Vad för det första gäller domstolens behörighet ska det påpekas att klagandena i det nationella målet har dömts med tillämpning av portugisisk rätt, det vill säga på grundval av konkurrenslagen, och inte med stöd av en unionsrättslig bestämmelse. Den hänskjutande domstolen har emellertid påpekat att de relevanta nationella bestämmelserna har väsentligen samma innehåll som artikel 101 FEUF och att de, mot bakgrund av EU-domstolens praxis, tolkas på samma sätt som denna unionsrättsliga bestämmelse.
40
I ett förfarande enligt artikel 267 FEUF är EU-domstolen emellertid, enligt fast rättspraxis, inte behörig att tolka nationell rätt. Denna uppgift ankommer uteslutande på den hänskjutande domstolen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 december 1965, Dekker, 33/65, EU:C:1965:118, s. 1116, och dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 25).
41
Domstolen är dock enligt fast rättspraxis behörig att meddela förhandsavgörande beträffande unionsbestämmelser även i fall då omständigheterna i det nationella målet inte direkt omfattas av unionsrättens tillämpningsområde, men där unionsbestämmelserna blivit tillämpliga genom nationell rätt, på grund av att nationell rätt hänvisar till deras innehåll (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 oktober 1990, Dzodzi, C‑297/88 och C‑197/89, EU:C:1990:360, punkterna 41 och 42, och dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 26).
42
När en nationell lagstiftning anpassar sin lösning av problem i rent interna situationer till den lösning som har valts i unionsrätten, exempelvis för att undvika eventuella snedvridningar av konkurrensen eller för att säkerställa ett och samma förfarande i jämförbara situationer, föreligger det nämligen ett klart unionsintresse av att de bestämmelser eller begrepp som har hämtats från unionsrätten blir tolkade på ett enhetligt sätt, oberoende av under vilka omständigheter de ska tillämpas, för att i framtiden undvika skilda tolkningar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 oktober 1990, Dzodzi, C‑297/88 och C‑197/89, EU:C:1990:360, punkt 37, och dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 27).
43
I förevarande fall har artikel 9 i konkurrenslagen, såsom framgår av de uppgifter som lämnats av den hänskjutande domstolen, samma innehåll som artikel 101 FEUF och tillämpas av de behöriga nationella myndigheterna och de nationella domstolarna på ett sätt som ligger i linje med sistnämnda bestämmelse.
44
EU-domstolen är således behörig att besvara de hänskjutna frågorna.
45
Vad för det andra gäller frågan huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till sakprövning erinrar domstolen om att begäran om förhandsavgörande, som är ett medel för samarbete mellan EU-domstolen och de nationella domstolarna, bygger på en dialog mellan domstolarna. Det ankommer således på den nationella domstolen både att bedöma huruvida en tolkning av en unionsrättslig regel krävs för att nämnda domstol ska kunna avgöra den tvist som anhängiggjorts vid den, mot bakgrund av systemet med det förfarande som föreskrivs i artikel 267 FEUF, och att avgöra hur tolkningsfrågorna ska formuleras. Även om det står den nationella domstolen fritt att uppmana parterna i den tvist som anhängiggjorts vid den att föreslå formuleringar som kan användas för tolkningsfrågorna, ankommer det ändå till slut på nämnda domstol att på egen hand besluta om ramen för tolkningsfrågorna och deras innehåll (dom av den 29 juni 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, punkt 21 och där angiven rättspraxis).
46
Nationella domstolars frågor om tolkningen av unionsrätten presumeras vara relevanta. Dessa frågor ställs mot bakgrund av den beskrivning av omständigheterna i målet och tillämplig lagstiftning som den nationella domstolen på eget ansvar har lämnat och vars riktighet det inte ankommer på EU-domstolen att pröva. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet eller då frågorna är hypotetiska eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den (dom av den 29 juni 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, punkt 22 och där angiven rättspraxis).
47
I detta hänseende ska det erinras om att det, enligt fast rättspraxis, numera återspeglad i artikel 94 a och b i domstolens rättegångsregler, krävs att den nationella domstolen klargör den faktiska och rättsliga bakgrunden till de frågor som ställs, eller att den åtminstone förklarar de faktiska omständigheter som ligger till grund för dessa frågor, så att EU-domstolen kan komma fram till en tolkning av unionsrätten som är användbar för den nationella domstolen. Detta krav är av särskild betydelse på konkurrensområdet, som kännetecknas av komplicerade faktiska och rättsliga förhållanden (dom av den 29 juni 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, punkt 23 och där angiven rättspraxis).
48
Såsom föreskrivs i artikel 94 c i rättegångsreglerna ska begäran om förhandsavgörande dessutom innehålla en redogörelse för de skäl som fått den hänskjutande domstolen att undra över tolkningen eller giltigheten av vissa unionsbestämmelser, och för det samband som den hänskjutande domstolen har funnit föreligga mellan unionsbestämmelserna och den nationella lagstiftning som är tillämplig i det nationella målet.
49
I den samarbetsanda som är inneboende i dialogen mellan domstolar och för att göra det möjligt för EU-domstolen att meddela ett så användbart avgörande som möjligt, skulle det i förevarande fall ha varit önskvärt att den hänskjutande domstolen på ett mer kortfattat och klart sätt redogjort för sin egen förståelse av det mål som har anhängiggjorts vid den och de rättsfrågor som ligger till grund för dess begäran om förhandsavgörande, snarare än att i alltför stor omfattning återge en mängd utdrag ur de handlingar som getts in till den.
50
Likaså skulle det, såsom kommissionen och den portugisiska regeringen har påpekat, även om den hänskjutande domstolen förvisso har redogjort för skälen till att den begärt ett förhandsavgörande, ha varit av intresse för ett ändamålsenligt samarbete att även omformulera de frågor som parterna föreslagit, för att undvika onödiga överlappningar mellan frågorna och klargöra de rättsliga och faktiska premisser som dessa frågor grundar sig på.
51
Det ska dessutom påpekas att det i beslutet om hänskjutande görs en åtskillnad mellan de faktiska omständigheter som anses vara fastställda och dem som inte anses fastställda. Fråga 2 grundar sig emellertid på antaganden om de faktiska omständigheterna vilka inte har fastställts, eftersom den utgår från premissen att det inte föreligger potentiell konkurrens, trots att en av de huvudsakliga rättsfrågor som motiverar en begäran om förhandsavgörande avser detta begrepp.
52
På samma sätt uppställer fråga 9 antagandet att det inte finns några bevis för att företaget på marknaden för elleveranser uppfattade sin medkontrahent, en detaljhandlare i livsmedelsbranschen, som en potentiell konkurrent. Detta antagande omfattas emellertid inte av de fastställda faktiska omständigheter som den hänskjutande domstolen har redogjort för. Det framgår tvärtom av begäran om förhandsavgörande att Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Domstolen för konkurrens-, reglerings- och tillsynsfrågor) vid avgörandet i första instans beaktade den omständigheten att klagandena betraktade varandra och ömsesidigt som potentiella konkurrenter.
53
Slutligen ska noteras att det faktiska antagandet i fråga 10, att konkurrensbegränsningsklausulens räckvidd sammanfaller med den period då parterna i det aktuella partnerkapsavtalet inte hade rätt att använda affärshemligheter eller know-how som förvärvats under genomförandet av detta partnerkap, inte avser de faktiska omständigheter som fastställts, utan tvärtom omständigheter som inte styrkts.
54
Mot denna bakgrund kan fråga 2 inte tas upp till sakprövning. Vad gäller frågorna 9 och 10 kan de inte tas upp till sakprövning, eftersom de grundar sig på de antaganden som angetts i föregående punkter.
Prövning av tolkningsfrågorna
55
Det ska inledningsvis påpekas att tolkningsfrågorna delvis överlappar varandra, eftersom de avser tolkningen av ett begränsat antal unionsrättsliga begrepp, samtidigt som de skiljer sig åt vad gäller de faktiska omständigheterna.
56
Det följer av EU-domstolens fasta praxis att det enligt det förfarande för samarbete mellan nationella domstolar och EU-domstolen som införts genom artikel 267 FEUF ankommer på EU-domstolen att ge den nationella domstolen ett användbart svar, som gör det möjligt för den sistnämnda att avgöra det mål som den ska pröva. I detta syfte kan EU-domstolen behöva omformulera de frågor som hänskjutits. Det ankommer därvidlag på EU-domstolen att utifrån samtliga uppgifter som den nationella domstolen har lämnat, och i synnerhet utifrån skälen i beslutet om hänskjutande, avgöra vilka delar av unionsrätten som behöver tolkas med hänsyn till saken i målet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 november 1978, Redmond, 83/78, EU:C:1978:214, punkt 26, och dom av den 20 april 2023, Blue Air Aviation, C‑775/21 och C‑826/21, EU:C:2023:307, punkt 58).
57
I förevarande fall ska, i likhet med vad generaladvokaten har föreslagit, i punkterna 33 och 34 i sitt förslag till avgörande, de frågor som ställts omformuleras genom att de frågor samlas som rör en gemensam problemställning där den hänskjutande domstolen söker klargöranden.
58
Frågorna 3–7 och 9 avser de relevanta kriterierna för att avgöra om två företag på olika produktmarknader befinner sig i en potentiell konkurrenssituation. Fråga 11 avser begreppen agentavtal och vertikalt avtal. Fråga 10 handlar om under vilka förutsättningar en konkurrensbegränsning kan anses vara accessorisk i förhållande till ett avtal vars syfte inte är konkurrensbegränsande. Frågorna 1 och 8 kan också behandlas gemensamt, eftersom de avser skillnaden mellan begreppen ”konkurrensbegränsning genom syfte” och ”konkurrensbegränsning genom resultat”.
Frågorna 3–7 och 9: begreppet ”potentiell konkurrens”
59
Den hänskjutande domstolen har ställt frågorna 3–7 och 9 för att få klarhet i huruvida och på vilka villkor artikel 101.1 FEUF ska tolkas så, att ett företag som driver ett nätverk av detaljhandlare för dagligvaror kan anses vara en potentiell konkurrent på elmarknaden till en elleverantör med vilken företaget har ingått ett samarbetsavtal som innehåller en konkurrensklausul, även om företaget inte bedriver någon verksamhet på denna produktmarknad.
60
För att bedöma huruvida ett företag som inte är verksamt på en marknad potentiellt kan konkurrera med ett eller flera andra företag som redan är verksamma på denna marknad, ska det fastställas huruvida det finns verkliga och konkreta möjligheter för det förstnämnda företaget att inträda på nämnda marknad och konkurrera med de sistnämnda (dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 36 och där angiven rättspraxis).
61
När ett avtal får till följd att ett företag tillfälligt utestängs från marknaden, ska det således fastställas huruvida det, i avsaknad av nämnda avtal, hade funnits verkliga och konkreta möjligheter för företaget att inträda på denna marknad och konkurrera med de företag som är etablerade där (dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 37).
62
Ett sådant kriterium utesluter att konstaterandet att det föreligger ett potentiellt konkurrensförhållande kan följa enbart av den rent hypotetiska möjligheten för ett sådant inträde eller enbart av en vilja hos det företag som inte är närvarande på den relevanta marknaden. Omvänt krävs det inte på något sätt att det med säkerhet visas att detta företag faktiskt kommer att inträda på marknaden och än mindre att det därefter kommer att kunna fortsätta att vara verksamt på denna marknad (dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 38).
63
Styrkandet av att det föreligger en potentiell konkurrenssituation måste således stödjas av en rad samstämmiga faktiska omständigheter som tar hänsyn till marknadens struktur samt det ekonomiska och rättsliga sammanhang som råder på marknaden och som syftar till att visa att det berörda företaget utan avtalet skulle ha haft verkliga och konkreta möjligheter att träda in på den relevanta marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 39).
64
I domen av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 58), beaktade domstolen läkemedelsmarknadens särdrag och det ekonomiska och rättsliga sammanhang som var utmärkande för denna marknad och fann att en tillverkare av generiska läkemedel ska betraktas som en potentiell konkurrent till en tillverkare av originalläkemedel som är innehavare av läkemedelspatent avseende det berörda läkemedlet, när tillverkaren faktiskt är fast besluten och har en egen förmåga att träda in på den relevanta marknaden.
65
Såsom generaladvokaten har påpekat, i punkt 55 i sitt förslag till avgörande, och i motsats till vad klagandena har hävdat, kan domstolens tolkning av begreppet ”potentiell konkurrens” i den dom som nämns i föregående punkt inte anses ha allmän giltighet. En sådan bevisnivå som krävs för att visa att det berörda företaget, i avsaknad av avtal, skulle ha haft verkliga och konkreta möjligheter att få tillträde till den relevanta marknaden grundar sig nämligen på en analys som är specifik för de läkemedelsmarknader som var i fråga i det mål som avgjordes genom nämnda dom.
66
I förevarande fall framgår det av begäran om förhandsavgörande att det partnerkapsavtal som är aktuellt i det nationella målet sammanföll med en avgörande fas i avregleringen av marknaden för elleveranser. De reglerade priserna för normal lågspänning löpte ut i slutet av år 2012. Det var då inte längre nödvändigt att erhålla tillstånd för att utveckla en verksamhet på denna marknad. EDP-koncernen försökte ta ett betydande antal kunder på den avreglerade nationella marknaden genom att dra nytta av en period då denna marknad ännu inte hade upplevt kulmen av övergången av lågspänningskunder. Det framgår således av beskrivningen att det särskilda ekonomiska och rättsliga sammanhanget på denna marknad, med reservation för de kontroller som uteslutande faller under den hänskjutande domstolens behörighet, inte kan jämföras med läkemedelsmarknaden, som är starkt reglerad och där det finns hinder för inträde på marknaden, såsom patent som skyddar läkemedlen.
67
Den hänskjutande domstolen har i detta sammanhang bett EU-domstolen att klargöra relevansen av ett visst antal indicier som kan beaktas för att visa att det föreligger en potentiell konkurrenssituation. Den hänskjutande domstolen vill särskilt få klarlagt om hänsyn ska tas till avsikten eller uppfattningen hos parterna i partnerkapsavtalet om den verksamhet som bedrivs av enheter i den koncern där det företag som inte är verksamt på den relevanta marknaden ingår, eller till nämnda företags verksamhet på den marknaden och på marknader i föregående eller närstående led innan det avtal som är aktuellt i det nationella målet undertecknades, samt till samma företags förberedande arbete för att komma in på denna marknad.
68
Även om det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma om de uppgifter som den har tillgång till är relevanta i det enskilda fallet, kan EU-domstolen emellertid ge den nationella domstolen vissa användbara anvisningar i detta avseende.
69
Vad för det första gäller relevansen av subjektiv bevisning har domstolen redan slagit fast, i enlighet med vad som angetts i punkt 63 ovan, att styrkandet av en potentiell konkurrenssituation måste stödjas av en rad samstämmiga faktiska omständigheter som tar hänsyn till marknadens struktur samt det ekonomiska och rättsliga sammanhang som styr dess funktion. Ett subjektivt indicium, såsom blotta viljan hos det företag som inte är närvarande på den relevanta marknaden att träda in på den marknaden eller företagets uppfattning om det företag som redan är verksamt på denna marknad, kan således inte utgöra ett självständigt, avgörande eller oundgängligt indicium som styrker att det föreligger en potentiell konkurrenssituation.
70
Såsom generaladvokaten har påpekat, i punkt 66 i sitt förslag till avgörande, finns det emellertid inget som hindrar att ett sådant subjektivt rekvisit beaktas till stöd för objektiva samstämmiga indicier och således stärker bevisningen för att det finns verkliga och konkreta möjligheter att träda in på den relevanta marknaden.
71
Vad närmare bestämt gäller den uppfattning som det företag som redan finns på marknaden har hos det företag med vilket det har ingått ett avtal om att hålla företaget utanför denna marknad, ska det påpekas, såsom generaladvokaten noterat, i punkt 73 i sitt förslag till avgörande, att ingåendet av ett sådant avtal utgör ett starkt indicium på att det föreligger en potentiell konkurrenssituation. Om parterna i en överenskommelse om att inte konkurrera inte upplevde varandra som potentiella konkurrenter skulle de i princip sakna skäl att ingå en sådan överenskommelse. Ett sådant indicium kan således utgöra ett ändamålsenligt stöd för objektiva omständigheter som syftar till att visa de verkliga och konkreta möjligheterna för det företag som inte är närvarande på marknaden att komma in på denna marknad.
72
Vad för det andra gäller den verksamhet som bedrivs av enheterna i den koncern som företaget ingår i och företagets verksamhet på den relevanta marknaden samt i tidigare marknadsled och på närliggande marknader innan det aktuella avtalet undertecknades, finner tribunalen att även sådana omständigheter kan beaktas vid fastställandet av en potentiell konkurrenssituation. Förekomsten av verkliga och konkreta möjligheter att träda in på den relevanta marknaden ska visserligen bedömas vid den tidpunkt då avtalet i fråga ingicks, vilket innebär att indicier avseende omständigheter som inträffat efter avtalsslutet logiskt sett inte kan godtas. Detta gäller dock inte tidigare ekonomisk verksamhet på den relevanta marknaden eller i tidigare marknadsled eller på närliggande marknader för enheterna i en koncern som inte är verksam på den marknaden eller företag på de marknaderna. Sådan verksamhet kan nämligen bland annat visa sig vara relevant för att fastställa eventuella hinder för inträde på marknaden eller marknadens struktur, eller utgöra indicier på en potentiellt livskraftig ekonomisk strategi för inträde på den relevanta marknaden.
73
I förevarande fall har den hänskjutande domstolen angett att Sodesa, som kontrolleras gemensamt av Sonaekoncernen och Endesa, den historiska aktören i Spanien på marknaden för produktion och leverans av el, var verksamt i Portugal på marknaden för elleveranser under åren 2002–2008. Sonaekoncernen förvärvade också, genom en av sina enheter, ett företag som ägde och drev ett elkraftvärmeverk. Dessutom producerade Modelo Continente, vid tidpunkten för det aktuella partnerkapsavtalet, el genom mini- och mikrokraftverk placerade på taket på dess butiker och sålde denna el till slutleverantören. Vad slutligen gäller närliggande marknader har den hänskjutande domstolen även påpekat att Modelo Continente har ingått ett avtal om korsvisa rabatter med en leverantör av flytande drivmedel, liknande det partnerkapsavtal som är aktuellt i förevarande mål.
74
Såsom generaladvokaten har påpekat, i punkt 78 i sitt förslag till avgörande, kan den ekonomiska verksamhet som bedrivs av de olika enheterna i Sonaekoncernen på den relevanta marknaden före undertecknandet av partnerkapsavtalet beaktas, oberoende av huruvida koncernen kunde anses utgöra ett enda företag i den mening som avses i konkurrensrätten, eftersom detta utgör relevanta faktiska omständigheter för att fastställa en potentiell konkurrenssituation. Förutom att det är möjligt att skapa eller överföra relevant know-how för att komma in på den relevanta marknaden, kan sådana omständigheter bland annat vara relevanta för bedömningen av huruvida det berörda företaget kunde ha en hållbar ekonomisk strategi för att träda in på denna marknad. Så skulle bland annat kunna vara fallet om företaget redan hade visat att det kunde utnyttja sin starka närvaro på en viss geografisk marknad för att ingå nya verksamhetsområden genom partnerkap med företag som redan är verksamma på de relevanta produktmarknaderna. På samma sätt kan det aktuella företagets verksamhet på marknader som är närliggande den relevanta marknaden beaktas om den kan styrka företagets verkliga och konkreta möjligheter att träda in på denna marknad.
75
Vad för det tredje gäller relevansen av det berörda företagets förberedande ansträngningar för att träda in på den relevanta marknaden, kan dessa, såsom generaladvokaten har påpekat, i punkt 69 i sitt förslag till avgörande, inte utgöra ett självständigt krav för att visa att det föreligger en potentiell konkurrenssituation. Sådan omsorg är nämligen endast relevant i den mån den kan vara användbar för att visa att det berörda företaget hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på den relevanta marknaden. Det krävs således inte nödvändigtvis att det berörda företaget har vidtagit förberedande åtgärder för att betraktas som en potentiell konkurrent på den relevanta marknaden.
76
Under alla omständigheter beror den eventuella betydelsen av sådana åtgärder för att komma in på den relevanta marknaden bland annat på marknadens struktur och på det ekonomiska och rättsliga sammanhang som styr dess funktion. Domstolen har således slagit fast att sådana åtgärder kan visa sig vara betydande när denna marknad, i likhet med en läkemedelsmarknad, har många hinder för inträde på marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 43).
77
Mot denna bakgrund ska frågorna 3–7 och 9 besvaras enligt följande. Artikel 101.1 FEUF ska tolkas så, att ett företag som driver ett nätverk av detaljhandlare för dagligvaror ska anses vara en potentiell konkurrent på elmarknaden till en elleverantör med vilken företaget har ingått ett samarbetsavtal som innehåller en konkurrensklausul, även om företaget inte bedriver någon verksamhet på denna marknad vid den tidpunkt då avtalet ingicks. Detta gäller under förutsättning att det på grundval av en rad samstämmiga faktiska omständigheter som tar hänsyn till marknadens struktur samt det ekonomiska och rättsliga sammanhang som råder på marknaden visas att det finns verkliga och konkreta möjligheter för företaget att inträda på nämnda marknad och konkurrera med denna leverantör.
Fråga 11: skillnaden mellan vertikala och horisontella avtal
78
Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 11 för att få klarhet i huruvida artikel 101.3 FEUF jämförd med artikel 1.1 a i förordning nr 330/2010 ska tolkas så, att kategorierna ”vertikala avtal” och ”agentavtal” omfattar ett kommersiellt partnerkapsavtal som ingåtts mellan två företag som är verksamma på olika produktmarknader, när dessa marknader inte befinner sig i ett tidigare eller senare marknadsled i förhållande till de andra och avtalet består i att främja försäljningen av dessa båda företags produkter genom en korsvis marknadsförings- och rabattmekanism där vart och ett av dessa företag står för en del av kostnaderna för att genomföra partnerkapet.
79
Det ska inledningsvis påpekas, såsom generaladvokaten har påpekat, i punkt 98 i sitt förslag till avgörande, att det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida konkurrensklausulen är konkurrensbegränsande, oberoende av arten av det partnerkapsavtal som är aktuellt i det nationella målet, i synnerhet med hänsyn till dess accessoriska karaktär till detta avtal. Det är således endast mot bakgrund av det sistnämnda fallet som denna fråga ska besvaras.
80
Vidare föreskrivs i artikel 101.3 FEUF ett undantag från tillämpningen av artikel 101.1 FEUF för avtal som medför tillräckliga fördelar för att uppväga de konkurrensbegränsande verkningarna. För tillämpningen av förstnämnda bestämmelse fastställs i förordning nr 330/2010, för vissa kategorier av avtal, på vilka villkor det undantag som föreskrivs i nämnda bestämmelse kan genomföras. Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att pröva inte bara huruvida det aktuella partnerkapsavtalet omfattas av en av de kategorier av avtal som fastställts på detta sätt, utan även, i förekommande fall, huruvida samtliga villkor i nämnda förordning verkligen är uppfyllda för att partnerkapsavtalet ska omfattas av undantaget i nämnda bestämmelse.
81
Det ska emellertid påpekas att ett vertikalt avtal i artikel 1.1 a i förordning nr 330/2010 definieras som ett avtal eller samordnat förfarande mellan två eller flera företag som vart och ett, inom ramen för avtalet eller det samordnade förfarandet, bedriver verksamhet i olika led i produktions- eller distributionskedjan och som avser villkoren för parternas inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor eller tjänster.
82
I riktlinjerna om vertikala begränsningar ingår dock agentavtal bland vertikala avtal som i allmänhet inte omfattas av artikel 101.1 FEUF och definieras som avtal genom vilka en agent ges befogenhet att förhandla och/eller ingå avtal på en annan persons vägnar, bland annat om försäljning av varor eller tjänster som tillhandahålls av huvudmannen. Punkt 13 i dessa riktlinjer preciserar att om vertikala begränsningar, den avgörande faktorn för att definiera ett agentavtal för tillämpning av artikel 101.1 FEUF den kommersiella eller ekonomiska risk som agenten står beträffande de verksamheter som huvudmannen har utsett agenten för. Vid tillämpningen av denna bestämmelse ska med andra ord ett avtal anses utgöra ett agentavtal om agenten inte bär någon risk eller endast bär en obetydlig del av risken inom ramen för de avtal som agenten förhandlar fram eller ingår för huvudmannens räkning.
83
I förevarande fall har klagandena i det nationella målet gjort gällande att det partnerkapsavtal som är aktuellt i det nationella målet ska anses vara två korsvisa agentavtal där vardera avtalsparten har att främja den andra avtalspartens försäljning. Det framgår emellertid av beslutet om hänskjutande att kostnaderna för genomförandet av ”EDP Continente-planen” har burits till lika delar av parterna i partnerkapsavtalet.
84
Det framgår av punkterna 81 och 82 i förevarande dom att ett avtal som delar de risker som är förenade med de transaktioner som föreskrivs i avtalet mellan avtalsparterna inte kan kvalificeras som ett agentavtal. När avtalsparterna inte agerar inom ramen för samma produktions- eller distributionskedja med avseende på avtalet eller det samordnade förfarandet i fråga, kan en sådan kvalificering inte heller godtas.
85
Det ankommer emellertid uteslutande på den hänskjutande domstolen att kvalificera partnerkapsavtalet, med beaktande av samtliga ovanstående preciseringar.
86
Av vad som anförts följer att fråga 11 ska besvaras på följande sätt. Artikel 101.3 FEUF jämförd med artikel 1.1 a i förordning nr 330/2010 ska tolkas så, att kategorierna vertikala avtal och agentavtal inte omfattar ett kommersiellt partnerkapsavtal som ingåtts mellan två företag som är verksamma på olika produktmarknader, när dessa marknader inte befinner sig i ett tidigare eller senare marknadsled i förhållande till de andra och avtalet består i att främja försäljningen av dessa båda företags produkter genom en korsvis marknadsförings- och rabattmekanism där vart och ett av dessa företag står för en del av kostnaderna för att genomföra partnerkapet.
Fråga 10: begreppet accessorisk begränsning
87
Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 10 för att få klarhet i huruvida artikel 101.1 FEUF ska tolkas så, att en konkurrensklausul i ett partnerkapsavtal mellan två företag som är verksamma på olika produktmarknader och som syftar till att genom en korsvis marknadsförings- och rabattmekanism främja försäljningen av båda företagens produkter kan anses utgöra en accessorisk begränsning till partnerkapsavtalet.
88
Närmare bestämt framgår det av domstolens praxis att om en viss transaktion eller en viss verksamhet inte omfattas av det principiella förbudet i artikel 101.1 FEUF på grund av dess neutrala karaktär eller positiva effekt på konkurrensen, omfattas en begränsning av det affärsmässiga oberoendet för en eller flera av deltagarna i denna transaktion eller verksamhet inte heller av det principiella förbudet när begränsningen är objektivt nödvändig för genomförandet av transaktionen eller verksamheten och står i proportion till åtgärdens eller verksamhetens syfte (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 89, och dom av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl., C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 69).
89
När det inte är möjligt att skilja en sådan begränsning från huvudtransaktionen eller huvudverksamheten utan att äventyra transaktionens eller verksamhetens existens eller syften, ska bedömningen av huruvida begränsningen är förenlig med artikel 101 FEUF således ske tillsammans med bedömningen av huruvida den huvudtransaktion eller den huvudverksamhet som begränsningen hör samman med, är förenlig med den artikeln, detta även om det vid ett första påseende kan förefalla som om en sådan begränsning, betraktad separat, omfattas av det principiella förbudet i artikel 101.1 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 90, och dom av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl., C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 70).
90
När det gäller att fastställa huruvida en begränsning kan undgå förbudet i artikel 101.1 FEUF på grund av att den är accessorisk i förhållande till en icke konkurrensbegränsande huvudtransaktion, ska det undersökas huruvida det skulle vara omöjligt att genomföra transaktionen utan denna begränsning. Det faktum att transaktionen i fråga helt enkelt blir svårare att genomföra, eller till och med bara mindre lönsam, kan inte anses medföra att begränsningen uppfyller det krav på att vara objektivt nödvändig som gäller för att den ska kunna anses vara accessorisk. En sådan tolkning skulle nämligen innebära att detta begrepp utvidgades till att omfatta begränsningar som inte är strikt nödvändiga för genomförandet av huvudtransaktionen. Detta är ett resultat som skulle begränsa den ändamålsenliga verkan av förbudet i artikel 101.1 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 91, och dom av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl., C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 71).
91
I förevarande fall framgår det av begäran om förhandsavgörande att var och en av avtalsparterna i det aktuella partnerkapsavtalet, i enlighet med konkurrensklausulen i avtalet, har åtagit sig att under en period av två år, det vill säga ett år längre än den period som föreskrivs för partnerkapsavtalet, inte direkt eller indirekt utveckla någon verksamhet på den marknad där den andra avtalsparten var verksam. Vad närmare bestämt gäller elleveransmarknaden var denna konkurrensklausul inte begränsad till enbart leverans av lågspänningsel, såsom partnerkapsavtalet, utan omfattade även elleveranser för medelspänning och högspänning till industrikunder. Denna klausul förbjöd även Modelo Continente att förhandla om eller ingå ett avtal med en annan elleverantör som hade till syfte eller resultat att bevilja rabatter eller andra monetära förmåner i samband med elleveranser.
92
Klagandena har gjort gällande att konkurrensklausulen i det partnerkapsavtal som är aktuellt i det nationella målet endast syftade till att hindra avtalsparterna från att till deras fördel använda kommersiellt känsliga uppgifter som utbytts i syfte att genomföra EDP Continente-planen och att dessa uppgifter bland annat avsåg elförbrukningsmönstret för de kunder som hade anslutit sig till EDP Continente-planen. Klausulerna om sekretess och skydd för immateriella rättigheter och uppgifter var emellertid inte tillräckliga för att skydda gjorda investeringar och delad know-how. Den konkurrensklausul som är i fråga i målet har således gjort det möjligt att täcka denna risk.
93
Det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma om denna konkurrensklausul var objektivt nödvändig för att genomföra partnerkapsavtalet i fråga och om den stod i proportion till de mål som eftersträvas med detta avtal. För att göra detta ska det bland annat kontrolleras om det inte fanns någon mindre konkurrensbegränsande lösning, som avtalsparterna hade kunnat använda sig av vid tidpunkten för avtalets ingående för att uppnå dessa mål. I detta syfte kan den hänskjutande domstolen bland annat beakta konkurrensklausulens räckvidd för att kontrollera om den svarar mot föremålet och den geografiska räckvidden för det aktuella partnerkapsavtalet.
94
Av det ovan anförda följer att fråga 10 ska besvaras enligt följande. Artikel 101.1 FEUF ska tolkas så, att en konkurrensklausul i ett partnerkapsavtal mellan två företag som är verksamma på olika produktmarknader och som syftar till att genom en korsvis marknadsförings- och rabattmekanism främja försäljningen av båda företagens produkter inte kan anses utgöra en accessorisk begränsning till partnerkapsavtalet, såvida inte den begränsning som denna klausul ger upphov till är objektivt nödvändig för genomförandet av partnerkapsavtalet och står i proportion till dess mål.
Frågorna 1 och 8: distinktionen mellan konkurrensbegränsning genom syfte och konkurrensbegränsning genom resultat
95
Den hänskjutande domstolen har ställt frågorna 1 och 8 för att få klarhet i huruvida artikel 101.1 FEUF ska tolkas så, att en konkurrensklausul som bland annat, inom ramen för ett partnerkapsavtal, förbjuder en av avtalsparterna att inträda på den nationella marknaden för elleveranser på vilken den andra avtalsparten är en betydande aktör vid tidpunkten för avregleringen av denna marknad, utgör ett avtal som har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen, även om konsumenterna åtnjuter vissa fördelar enligt avtalet och konkurrensklausulen är begränsad i tiden.
96
Enligt artikel 101.1 FEUF är alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden oförenliga med den inre marknaden och förbjudna.
97
För att omfattas av förbudet i denna bestämmelse måste ett avtal ha ”till syfte eller resultat” att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden. Enligt domstolens fasta praxis sedan domen av den 30 juni 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38), leder den omständigheten att detta villkor är alternativt, vilket markeras genom konjunktionen ”eller”, först och främst till att det är nödvändigt att beakta själva syftet med avtalet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 november 2015, Maxima Latvija, C‑345/14, EU:C:2015:784, punkt 16 och där angiven rättspraxis, och dom av den 18 november 2021, Visma Enterprise, C‑306/20, EU:C:2021:935, punkterna 54 och 55 och där angiven rättspraxis). Om det fastställts att ett avtal har ett konkurrensbegränsande syfte saknas det således anledning att undersöka dess verkningar på konkurrensen (dom av den 29 juni 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, punkt 31 och där angiven rättspraxis).
98
Begreppet ”konkurrensbegränsande syfte” ska dessutom tolkas restriktivt. Det kan endast tillämpas för vissa typer av samordning mellan företag som är så pass skadlig för konkurrensen att det kan anses att någon bedömning av dess effekter inte behöver göras (dom av den 29 juni 2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, punkt 32 och där angiven rättspraxis).
99
Vissa samordnade förfaranden mellan företag omfattas nämligen, i sig och med beaktande av innehållet i deras bestämmelser, av de mål som eftersträvas med dem samt av det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket de ingår, av en tillräcklig grad av skadlighet för konkurrensen för att det ska kunna anses att någon bedömning av deras resultat inte behöver göras, eftersom vissa former av samordning mellan företag redan till sin art kan anses vara skadliga för den normala konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 67 och där angiven rättspraxis).
100
Bland dessa samordnade förfaranden som kan omfattas av kategorin konkurrensbegränsande syfte återfinns avtal om uppdelning av marknader. Sådana avtal utgör nämligen särskilt allvarliga överträdelser av konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 december 2013, Solvay Solexis/kommissionen, C‑449/11 P, EU:C:2013:802, punkt 82, och dom av den 4 september 2014, YKK m.fl./kommissionen, C‑408/12 P, EU:C:2014:2153, punkt 26), eftersom de har ett syfte som är konkurrensbegränsande i sig och ingår i en kategori av avtal som uttryckligen är förbjudna enligt artikel 101.1 FEUF. Ett sådant syfte kan inte rättfärdigas genom en bedömning av det ekonomiska sammanhang som det aktuella konkurrensbegränsande beteendet ingår i (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 januari 2016, Toshiba Corporation/kommissionen, C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punkt 28 och där angiven rättspraxis).
101
Detsamma gäller avtal om utestängning från marknader, vilka har till syfte att undanröja den potentiella konkurrensen och hindra den fria konkurrensen genom att hålla en potentiell konkurrent utanför den relevanta marknaden.
102
När det gäller sådana avtal kan bedömningen av det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket förfarandet ingår således begränsas till vad som visar sig vara absolut nödvändigt för att dra slutsatsen att det rör sig om en konkurrensbegränsning genom syfte (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 januari 2016, Toshiba Corporation/kommissionen (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punkt 29). Att ett avtal av detta slag har ett konkurrensbegränsande syfte kan således bekräftas av den omständigheten att det ingås i ett särskilt sammanhang där marknaden avregleras, vilket innebär att betydande inträdeshinder avlägsnas.
103
Härvidlag har domstolen slagit fast att när parterna i ett avtal gör gällande att avtalet har konkurrensfrämjande effekter, så ska dessa effekter, i egenskap av omständigheter som utgör en del av det sammanhang som avtalet ingår i, vederbörligen tas i beaktande vid prövningen av om avtalet ska anses utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte, i den mån de kan anses vederlägga helhetsbedömningen av den konkurrensbegränsande samverkan som tillräckligt skadlig och, således, dess kvalificering som konkurrensbegränsning genom syfte (dom av den 12 januari 2023, HSBC Holdings m.fl./kommissionen, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punkt 139 och där angiven rättspraxis).
104
Enbart den omständigheten att det föreligger konkurrensfrämjande effekter räcker emellertid inte för att utesluta en sådan kvalificering. Det är nämligen endast om dessa verkningar är säkra, relevanta, specifika för det berörda avtalet, tillräckligt betydelsefulla och kan ge upphov till rimligt tvivel om att avtalet är tillräckligt skadligt för konkurrensen som kvalificeringen som konkurrensbegränsning genom syfte inte kan godtas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 103 och 105–107).
105
I förevarande fall ankommer det på den hänskjutande domstolen att beakta den omständigheten, som den har påpekat i begäran om förhandsavgörande, att tillämpningen av den i målet aktuella konkurrensklausulen sammanföll med det särskilda sammanhang i vilket slutfasen av avregleringen av marknaden för elleveranser i Portugal ägde rum. På samma sätt ankommer det på den hänskjutande domstolen att, för det fall konkurrensklausulen inte skulle ha varit accessorisk till det partnerkapsavtal som är aktuellt i det nationella målet, pröva huruvida de konkurrensfrämjande effekter som klagandena har åberopat verkligen var specifika för denna klausul och inte endast knutna till detta avtal.
106
Mot denna bakgrund ska frågorna 1 och 8 besvaras enligt följande. Artikel 101.1 FEUF ska tolkas så, att en konkurrensklausul som bland annat, inom ramen för ett partnerkapsavtal, förbjuder en av avtalsparterna att inträda på den nationella marknaden för elleveranser på vilken den andra avtalsparten är en betydande aktör vid tidpunkten för avregleringen av denna marknad, utgör ett avtal som har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen, även om konsumenterna åtnjuter vissa fördelar enligt avtalet och konkurrensklausulen är begränsad i tiden. Detta gäller under förutsättning att det framgår av en analys av klausulens innehåll och av dess ekonomiska och rättsliga sammanhang att klausulen är så pass skadlig för konkurrensen att det kan anses att någon bedömning av deras resultat inte behöver göras.
Rättegångskostnader
107
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande:
1)
Artikel 101.1 FEUF
ska tolkas så,
att ett företag som driver ett nätverk av detaljhandlare för dagligvaror ska anses vara en potentiell konkurrent på elmarknaden till en elleverantör med vilken företaget har ingått ett samarbetsavtal som innehåller en konkurrensklausul, även om företaget inte bedriver någon verksamhet på denna marknad vid den tidpunkt då avtalet ingicks. Detta gäller under förutsättning att det på grundval av en rad samstämmiga faktiska omständigheter som tar hänsyn till marknadens struktur samt det ekonomiska och rättsliga sammanhang som råder på marknaden visas att det finns verkliga och konkreta möjligheter för företaget att inträda på nämnda marknad och konkurrera med denna leverantör.
2)
Artikel 101.1 och 101.3 FEUF jämförd med artikel 1.1 a i kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 av den 20 april 2010 om tillämpningen av artikel 101.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden
ska tolkas så,
att kategorierna vertikala avtal och agentavtal inte omfattar ett kommersiellt partnerkapsavtal som ingåtts mellan två företag som är verksamma på olika produktmarknader, när dessa marknader inte befinner sig i ett tidigare eller senare marknadsled i förhållande till de andra och avtalet består i att främja försäljningen av dessa båda företags produkter genom en korsvis marknadsförings- och rabattmekanism där vart och ett av dessa företag står för en del av kostnaderna för att genomföra partnerkapet.
3)
Artikel 101.1 FEUF
ska tolkas så,
att en konkurrensklausul i ett partnerkapsavtal mellan två företag som är verksamma på olika produktmarknader och som syftar till att genom en korsvis marknadsförings- och rabattmekanism främja försäljningen av båda företagens produkter inte kan anses utgöra en accessorisk begränsning till partnerkapsavtalet, såvida inte den begränsning som denna klausul ger upphov till är objektivt nödvändig för genomförandet av partnerkapsavtalet och står i proportion till dess mål.
4)
Artikel 101.1 FEUF
ska tolkas så,
att en konkurrensklausul som bland annat, inom ramen för ett partnerkapsavtal, förbjuder en av avtalsparterna att inträda på den nationella marknaden för elleveranser på vilken den andra avtalsparten är en betydande aktör vid tidpunkten för avregleringen av denna marknad, utgör ett avtal som har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen, även om konsumenterna åtnjuter vissa fördelar enligt avtalet och konkurrensklausulen är begränsad i tiden. Detta gäller under förutsättning att det framgår av en analys av klausulens innehåll och av dess ekonomiska och rättsliga sammanhang att klausulen är så pass skadlig för konkurrensen att det kan anses att någon bedömning av deras resultat inte behöver göras.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: portugisiska.