62006CC0533
CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
PAOLO MENGOZZI
prezentate la 31 ianuarie 2008 (
1
)
Cauza C-533/06
O2 Holdings Limited și O2 (UK) Limited
împotriva
Hutchison 3G UK Limited
„Mărci — Directiva 89/104/CEE — Articolul 5 alineatul (1) — Drept exclusiv al titularului mărcii — Utilizarea unui semn identic sau similar cu o marcă într-o publicitate comparativă — Limitarea efectelor mărcii — Publicitate comparativă — Directivele 84/450/CEE și 97/55/CE — Articolul 3a alineatul (1) — Condițiile în care publicitatea comparativă este permisă — Utilizarea mărcii unui concurent sau a unui semn similar cu această marcă”
1.
Prin intermediul prezentei cereri de pronunțare a unei hotărâri preliminare, Court of Appeal (England & Wales) adresează Curții întrebări privind interpretarea dispozițiilor cuprinse în Prima directivă 89/104/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1988 de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci (
2
), și în Directiva 84/450/CEE a Consiliului din 10 septembrie 1984 privind publicitatea înșelătoare și comparativă (
3
), astfel cum a fost modificată prin Directiva 97/55/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 6 octombrie 1997 (
4
).
2.
Întrebările menționate sunt formulate în cadrul unui litigiu între întreprinderi active în sectorul telefoniei mobile, O2 Holdings Limited și O2 (UK) Limited (denumite în continuare împreună „O2”), pe de o parte, și Hutchison 3G Limited (denumită în continuare „H3G”), pe de altă parte, cu privire la o campanie publicitară televizată desfășurată de H3G în Regatul Unit pentru a-și promova serviciile de telefonie mobilă.
Cadrul normativ
3.
Articolul 5 din Directiva 89/104, intitulat „Drepturi conferite de marcă”, prevede următoarele:
„(1)   Marca înregistrată conferă titularului său următoarele drepturi exclusive. Titularul este îndreptățit să interzică oricărui terț să utilizeze, fără consimțământul său, în cadrul comerțului:
(a)
un semn identic mărcii pentru produse sau servicii identice cu cele pentru care aceasta este înregistrată;
(b)
un semn pentru care, din cauza identității sau a similitudinii sale cu marca și din cauza identității sau a similitudinii produselor sau serviciilor aflate sub incidența mărcii și a semnului, există în mintea publicului un risc de confuzie care conține riscul de asociere între semn și marcă.
(2)   Orice stat membru poate, de asemenea, să prevadă că titularul este îndreptățit să interzică oricărui terț să utilizeze, fără consimțământul său, în comerț, orice semn identic sau similar mărcii pentru produse sau servicii care nu sunt similare celor pentru care marca este înregistrată, atunci când marca aceasta se bucură de renume în statul membru în cauză și când prin utilizarea semnului [fără motive întemeiate] obține foloase necuvenite din caracterul distinctiv sau renumele mărcii ori aduce atingere acestora.
(3)   În temeiul alineatelor (1) și (2), poate fi interzis, inter alia:
(a)
să se aplice semnul pe produse sau pe ambalajul acestora;
(b)
să se ofere produsele, să fie comercializate sau să fie deținute în acest scop, sau să se ofere sau să se furnizeze servicii sub acest semn;
(c)
să se importe sau să se exporte produsele sub acest semn;
(d)
să se utilizeze semnul în documentele de afaceri sau în publicitate.
[…]
(5)   Alineatele (1)-(4) nu aduc atingere dispozițiilor în orice stat membru referitoare la protecția împotriva utilizării unui semn în alte scopuri decât acelea de a distinge produsele sau serviciile, atunci când utilizarea acestui produs fără motive întemeiate atrage foloase necuvenite din caracterul distinctiv sau din renumele mărcii ori aduce atingere acestora.”
4.
Articolul 6 din Directiva 89/104, intitulat „Limitarea efectelor mărcii”, prevede la alineatul (1) următoarele:
„Dreptul conferit de marcă nu permite titularului său să interzică unui terț utilizarea, în cadrul comerțului,
(a)
a numelui și a adresei sale;
(b)
a indicațiilor privind felul, calitatea, cantitatea, destinația, valoarea, originea geografică sau data fabricației produsului sau a prestării serviciului sau a altor caracteristici ale acestora;
(c)
a mărcii, atunci când aceasta se impune pentru indicarea destinației unui produs sau unui serviciu, în special ca accesorii sau piese detașate,
atât timp cât sunt folosite conform practicilor loiale în domeniul industrial sau comercial.”
5.
Directiva 97/55 a introdus în cuprinsul Directivei 84/450, care se referea inițial doar la publicitatea înșelătoare, o serie de dispoziții în materie de publicitate comparativă.
6.
Articolul 2 punctul 2a din Directiva 84/450, astfel cum a fost modificată prin Directiva 97/55 (denumită în continuare „Directiva 84/450”) (
5
), definește „publicitatea comparativă”, în sensul acestei directive, drept „orice formă de publicitate care identifică în mod explicit sau implicit un concurent sau bunuri ori servicii oferite de un concurent”.
7.
Articolul 3a alineatul (1) din Directiva 84/450 prevede după cum urmează:
„Se permite publicitatea comparativă, în ceea ce privește comparația, în cazul în care sunt îndeplinite următoarele condiții:
(a)
nu este înșelătoare, în conformitate cu articolul 2 alineatul (2), articolul 3 și articolul 7 alineatul (1);
(b)
compară bunuri sau servicii care răspund acelorași nevoi sau sunt destinate acelorași scopuri;
(c)
compară, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici materiale, relevante, verificabile și reprezentative ale acelor bunuri sau servicii, care pot include și prețul;
(d)
nu creează confuzie pe piață între persoana care publică reclama și un concurent sau între mărci, denumiri comerciale, alte semne distinctive, bunuri sau servicii ale persoanei care publică reclama și cele ale unui concurent;
(e)
nu discreditează sau [nu] denigrează mărcile, denumirile comerciale, alte semne distinctive, bunuri, servicii, activități sau situația unui concurent;
(f)
în cazul produselor cu denumire de origine, se referă în fiecare caz la produse cu aceeași denumire;
(g)
nu profită în mod neloial de reputația unei mărci, a unei denumiri comerciale sau a altor semne distinctive ale unui concurent ori a denumirii de origine a produselor concurente;
(h)
nu prezintă bunuri sau servicii ca imitații sau reproduceri ale bunurilor sau serviciilor purtând o marcă protejată sau o denumire comercială protejată.”
Acțiunea principală și întrebările preliminare
8.
În vederea promovării în special a serviciilor sale de telefonie mobilă, O2 utilizează imaginile unor bule de diferite tipuri. Aceasta este, între altele, titulară atât a unor mărci constituite din combinația între litera O și cifra 2 (denumite în continuare „mărcile O2”), cât și a două mărci figurative care reprezintă ambele o imagine statică a unor bule, înregistrate în Regatul Unit pentru aparate și servicii de telecomunicații (denumite în continuare „mărcile constând în imaginea unor bule”). Din decizia de trimitere rezultă că s-a dovedit că, în speță, consumatorii asociază în mod exclusiv cu O2 imaginile unor bule în apă (în special cele pe fond în nuanțe de albastru), utilizate în cadrul telefoniei mobile.
9.
H3G oferă servicii de telefonie mobilă în Regatul Unit care se disting prin semnul „3”, doar începând din martie 2003, când alți patru operatori, printre care O2, aveau o poziție bine consolidată pe piață. În martie 2004, H3G a lansat un serviciu preplătit, denumit „Threepay” și, în cursul aceluiași an, a inițiat o campanie de publicitate comparativă, în cadrul căreia pe ecranele televizoarelor se difuzau mesaje publicitare care efectuau o comparație a prețului cu serviciile unor operatori concurenți.
10.
O2 a formulat la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, împotriva H3G o acțiune în contrafacere a mărcilor O2 și a mărcilor constând în imaginea unor bule, cu referire la un mesaj publicitar televizat a cărui difuzare a fost dispusă de H3G, în care se utilizau termenul „O2” și imaginile unor bule în mișcare, pe lângă imaginea stilizată și animată a cifrei 3, și din care rezulta, în esență, că serviciul „Threepay” era mai ieftin decât serviciul analog oferit de O2 (denumit în continuare „publicitatea în litigiu”).
11.
În cadrul acestei acțiuni, O2 a încetat ulterior să invoce contrafacerea mărcilor O2 (
6
) și a admis că respectiva comparație a prețurilor era adevărată și că, în ansamblul său, publicitatea în litigiu nu era înșelătoare din niciun punct de vedere și, în special, nu sugera, din punct de vedere comercial, niciun tip de raport între O2 și 3. Publicul mediu ar fi considerat utilizarea semnului O2 și a bulelor drept o referire la O2 și la imaginea acesteia și ar fi înțeles că era vorba despre publicitatea unui concurent, 3, care afirma că prețul serviciului său era mai redus (
7
).
12.
Acțiunea în contrafacere, îndreptată din acel moment doar împotriva utilizării imaginilor unor bule în publicitatea în litigiu, a fost respinsă prin Hotărârea din 23 martie 2006. În esență, instanța sesizată a considerat că utilizarea menționată intra cu siguranță în domeniul de aplicare al articolului 5 alineatul (1) litera (b) din Directiva 89/104, dar că această publicitate era conformă cu articolul 3a alineatul (1) din Directiva 84/450, astfel încât erau îndeplinite condițiile pentru aplicarea excepției prevăzute la articolul 6 alineatul (1) litera (b) din Directiva 89/104.
13.
O2 a declarat apel împotriva acestei hotărâri la Court of Appeal, contestând aplicarea excepției menționate. La rândul său, H3G a atacat hotărârea cu privire la partea prin care s-a stabilit că publicitatea în litigiu intra în domeniul de aplicare al articolului 5 alineatul (1) litera (b) din Directiva 89/104 și a solicitat în orice caz respingerea apelului formulat de O2.
14.
În vederea soluționării litigiului, Court of Appeal, prin Decizia din 14 decembrie 2006, a considerat necesar să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:
„1)
Atunci când un comerciant utilizează într-o publicitate pentru propriile produse sau servicii o marcă înregistrată deținută de un concurent cu scopul de a compara caracteristicile (și în special prețul) produselor și ale serviciilor pe care le comercializează cu caracteristicile (și în special prețul) produselor sau ale serviciilor comercializate de concurentul său sub marca respectivă, astfel încât o asemenea utilizare nu creează confuzie sau nu aduce atingere funcției esențiale a mărcii care constă în indicarea originii, această utilizare a mărcii intră sub incidența fie a articolului 5 [alineatul (1)] litera (a), fie a articolului 5 [alineatul (1)] litera (b) din Directiva 89/104/CEE?
2)
Atunci când un comerciant utilizează, într-o publicitate comparativă, marca înregistrată a unui concurent, pentru a fi în conformitate cu articolul 3a din Directiva 84/450/CEE, cu modificările ulterioare, această utilizare trebuie să fie «indispensabilă» și, în caz afirmativ, care sunt criteriile în funcție de care trebuie apreciat caracterul indispensabil?
3)
În special, dacă există o condiție privind caracterul indispensabil, această condiție se opune oricărei utilizări a unui semn care nu este identic cu marca înregistrată, dar este foarte asemănător cu aceasta?”
Procedura în fața Curții
15.
În temeiul articolului 23 din Statutul Curții de Justiție, au depus observații scrise la Curte O2, H3G și Comisia, ai cărei reprezentanți au prezentat de asemenea observații orale în ședința din 29 noiembrie 2007.
Analiză juridică
Cu privire la prima întrebare preliminară
16.
Prin intermediul primei întrebări preliminare, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă utilizarea mărcii înregistrate (denumită în continuare mai simplu „marca”) a unui concurent în cadrul unei publicități comparative în vederea comparării caracteristicilor produselor sau ale serviciilor persoanei care publică reclama și a caracteristicilor produselor sau ale serviciilor concurentului intră în domeniul de aplicare al articolului 5 alineatul (1) litera (a) sau (b) din Directiva 89/104, în ipoteza în care o astfel de utilizare nu creează confuzie și nici nu compromite în alt mod funcția esențială a mărcii, care este aceea de a garanta proveniența produsului sau a serviciului.
17.
Întrebarea este adresată întrucât judecătorul național de primă instanță a considerat că publicitatea în litigiu intră în domeniul de aplicare al articolului 5 alineatul (1) litera (b) din directiva menționată și că este permisă doar în măsura în care, întrucât este conformă cu articolul 3a din Directiva 84/450, intră în domeniul de aplicare al excepției prevăzute la articolul 6 alineatul (1) litera (b) din Directiva 89/104, în timp ce H3G susține că aceasta nu intră în domeniul de aplicare al articolului 5 alineatul (1) litera (b) din această din urmă directivă.
18.
Aproape că nu mai este necesar să amintim mai întâi că, potrivit unei jurisprudențe constante, o directivă nu poate, prin ea însăși, să creeze obligații în sarcina unui particular și, prin urmare, nu poate fi invocată ca atare împotriva sa, ci instanța națională care trebuie să interpreteze dreptul intern este obligată ca, la aplicarea acestui drept, fie că este vorba despre dispoziții anterioare sau ulterioare directivei, să interpreteze dreptul național, în cea mai mare măsură posibilă, în lumina textului și a finalității directivei în cauză pentru a obține rezultatul urmărit de aceasta și pentru a se conforma astfel articolului 249 al treilea paragraf CE (
8
). Din această perspectivă trebuie înțelese în prezenta procedură a întrebărilor preliminare referințele la dispozițiile Directivelor 89/104 și 84/450.
19.
Este posibil ca prin formularea întrebării preliminare menționate, instanța de trimitere să se aștepte din partea Curții la clarificarea condițiilor de aplicare a dispozițiilor prevăzute la articolul 5 alineatul (1) literele (a) și (b) din Directiva 89/104 și în special a aspectului dacă interdicțiile prevăzute de aceste dispoziții se aplică și în cazul în care în cadrul unei publicități se utilizează un semn identic sau similar cu marca deținută de alt titular nu pentru a distinge produsele persoanei care publică reclama, ci produsele titularului acestei mărci (
9
).
20.
Un răspuns adecvat la întrebarea adresată în acest mod de instanța de trimitere ar necesita o analiză a jurisprudenței referitoare la articolul 5 alineatul (1) literele (a) și (b) din Directiva 89/104, care nu pare, cel puțin la prima vedere, total unitară în ceea ce privește condițiile de aplicare a acestor dispoziții. Semnalăm în această privință în special dificultatea realizării unei conformități între abordarea urmată de Curte în Hotărârea BMW (
10
), din care pare să rezulte că utilizarea de către un terț a unei mărci deținute de alt titular nu pentru a distinge propriul produs sau serviciu, ci pe cel al titularului mărcii, nu este exclusă, per se, din domeniul de aplicare al articolului 5 alineatul (1) litera (a) din Directiva 89/104, și abordarea urmată în hotărâri mai recente, care par să fie orientate mai degrabă spre soluția opusă.
21.
În Hotărârea BMW, Curtea a considerat că utilizarea în cadrul unei publicități a mărcii deținute de alt titular, în scopul de a distinge produsele titularului mărcii drept obiect al serviciilor prestate de persoana care publică reclama, intră în domeniul de aplicare al articolului 5 alineatul (1) litera (a) din Directiva 89/104, fără a aduce atingere aplicării articolului 6 sau 7 din aceeași directivă (
11
).
22.
În Hotărârea Hölterhoff (
12
), Curtea a exclus posibilitatea ca titularul unei mărci să invoce dreptul său exclusiv care decurge din articolul 5 alineatul (1) din Directiva 89/104, atunci când un terț evidențiază în cadrul unor negocieri comerciale că produsul este fabricat de acesta și că utilizează marca în discuție exclusiv pentru a descrie caracteristicile specifice ale produsului pe care îl propune (
13
), astfel încât este exclus ca marca utilizată să fie interpretată drept semn distinctiv al societății de la care provine produsul menționat.
23.
În Hotărârea Arsenal Football Club (
14
), Curtea a precizat că dreptul exclusiv prevăzut la articolul 5 alineatul (1) litera (a) din Directiva 89/104 a fost acordat „cu scopul de a permite titularului mărcii să își protejeze interesele specifice în calitate de titular al acestei mărci, adică să asigure că marca își poate îndeplini funcțiile” și că, „în consecință, exercitarea acestui drept trebuie să fie rezervată pentru cazurile în care utilizarea semnului de către un terț aduce atingere sau este susceptibilă să aducă atingere funcțiilor mărcii și, în special, funcției sale esențiale de a garanta consumatorilor proveniența produsului” (
15
).
24.
În aceeași hotărâre, Curtea a arătat că în cauză utilizarea semnului în discuție nu era vădit destinată unor scopuri strict descriptive, care altfel ar fi fost exclusă din domeniul de aplicare al dispoziției menționate, ci era de natură să creeze impresia că există o legătură materială în cadrul comerțului între produsele terțului și titularul mărcii și, în consecință, să pună în pericol garanția de proveniență care constituie funcția esențială a mărcii. Curtea a concluzionat că, în consecință, era vorba despre o utilizare cu privire la care titularul mărcii se putea opune conform articolului 5 alineatul (1) din Directiva 89/104 (
16
).
25.
În Hotărârea Adam Opel (
17
), Curtea a considerat că, „[c]u excepția ipoteze[i] specifice referitoare la utilizarea unei mărci de către un terț prestator de servicii având ca obiect produsele care poartă această marcă”, ipoteză analizată în Hotărârea BMW, citată anterior, „articolul 5 alineatul (1) litera (a) din [D]irectiv[a] [89/104] trebuie să fie interpretat în sensul că privește utilizarea unui semn identic cu marca pentru produse comercializate sau pentru servicii furnizate de către terț care sunt identice cu cele pentru care este înregistrată marca”. În aceeași Hotărâre Adam Opel, se precizează că doar „[l]uând în considerare legătur[a] specifică și indisolubilă între produsele purtând marca respectivă și serviciile furnizate de terț”, Curtea s-a pronunțat în Hotărârea BMW în sensul că, în împrejurările specifice ale cauzei în care s-a pronunțat această din urmă hotărâre, „utilizarea de către un terț a unui semn identic cu marca pentru produse comercializate nu de către terț, ci de către titularul mărcii, intră sub incidența articolului 5 alineatul (1) litera (a) din directivă”.
26.
Astfel, utilizarea de către un terț a unei mărci deținute de alt titular pentru a distinge produsele sau serviciile furnizate de titularul mărcii și care să nu creeze confuzie cu privire la proveniența acelor produse sau servicii și a celor ale terțului ar părea că poate intra în domeniul de aplicare al articolului 5 alineatul (1) din Directiva 89/104 în temeiul Hotărârii BMW, și că este exclusă din domeniul de aplicare respectiv în temeiul Hotărârilor Hölterhoff și Adam Opel, în timp ce, în temeiul jurisprudenței menționate la punctul 23 de mai sus, ar trebui să se mai verifice, pentru a stabili dacă o astfel de utilizare intră sau nu intră în domeniul de aplicare respectiv, dacă aceasta este de natură să aducă atingere unei funcții a mărcii diferite de cea esențială de garantare a provenienței.
27.
O2 insistă asupra acestui ultim punct în observațiile sale scrise prezentate în cadrul prezentei proceduri, amintind în special „funcția publicitară” a mărcii și atingerea pe care publicitatea în litigiu ar aduce-o acestei funcții a mărcilor sale constând în imaginea unor bule.
28.
Cu toate acestea, reținem că, în lumina dispozițiilor Directivei 84/450 privind publicitatea comparativă, se poate răspunde cu ușurință în sens negativ la întrebarea formulată de instanța de trimitere, fără a fi necesar să se efectueze analiza complicată a condițiilor de aplicare a articolului 5 alineatul (1) literele (a) și (b) din Directiva 89/104.
29.
Mai întâi, trebuie amintit că Directiva 97/55 a avut drept obiectiv să uniformizeze „dispozițiile fundamentale care reglementează forma și conținutul publicității comparative” și să armonizeze „condițiile pentru utilizarea publicității comparative în statele membre” [considerentul (2)], stabilind în special „condițiile în care publicitatea comparativă este permisă” [considerentul (18)].
30.
Cu privire la acest din urmă aspect, directiva menționată prevede, prin introducerea articolului 3a în cuprinsul Directivei 84/450, condițiile în care este permisă publicitatea comparativă (
18
), din perspectiva cărora, astfel cum rezultă din considerentul (7) al Directivei 97/55, este posibilă „determin[area] acelor practici legate de publicitatea comparativă care pot denatura concurența, pot fi în detrimentul concurenților și pot avea un efect negativ asupra alegerii consumatorului”. Astfel cum a subliniat deja Curtea, obiectivul era „acela de a stabili condițiile în care publicitatea comparativă trebuie să fie considerată permisă în cadrul pieței interne” (
19
). Din aceasta rezultă, în opinia Curții că „Directiva 84/450 a realizat o armonizare exhaustivă în statele membre a condițiilor în care publicitatea comparativă este permisă”, „armonizare care implică, prin definiție, că în întreaga Comunitate caracterul permis al publicității comparative trebuie să fie evaluat doar din perspectiva criteriilor stabilite de legiuitorul european” (
20
).
31.
În acest scop, articolul 3a din Directiva 84/450 enumeră condițiile în care este permisă publicitatea comparativă, care trebuie îndeplinite în mod cumulativ (
21
).
32.
Or, trebuie subliniat că nu mai puțin de patru din cele opt dispoziții care fac parte din articolul 3a alineatul (1) au ca scop asigurarea în cadrul unei publicități comparative a unei protecții a mărcii, a denumirii comerciale sau a altor semne distinctive ale unui concurent. Astfel cum a evidențiat Curtea, „în anumite condiții, Directiva 84/450 permite persoanei care publică reclama să indice în cadrul unei publicități comparative marca produselor unui concurent” (
22
). În special, se prevede că publicitatea comparativă nu trebuie: să creeze confuzie pe piață între mărcile, denumirile comerciale sau alte semne distinctive ale persoanei care publică reclama și cele ale unui concurent [litera (d)]; să discrediteze sau să denigreze mărcile, denumirile comerciale sau alte semne distinctive al unui concurent [litera (e)]; să profite în mod neloial de reputația unei mărci, a unei denumiri comerciale sau a altor semne distinctive ale unui concurent [litera (g)]; să prezinte bunuri sau servicii ca imitații sau reproduceri ale bunurilor sau serviciilor purtând o marcă protejată sau o denumire comercială protejată [litera (h)]. Din aceasta rezultă, în opinia Curții, că, „atunci când comparația nu are ca obiect sau ca efect să producă astfel de situații de concurență neloială, utilizarea mărcii unui concurent este admisă de dreptul comunitar” (
23
).
33.
În considerentul (14) al Directivei 97/55 se observă de altfel că „în scopul de a face ca publicitatea comparativă să fie eficace, identificarea bunurilor sau a serviciilor unui concurent poate fi indispensabilă, făcând referire la o marcă sau denumire comercială al căror titular este acesta”. În considerentul următor se adaugă că „[o] astfel de utilizare a mărcii sau a denumirii comerciale sau a altor mărci distinctive aparținând altui concurent nu încalcă acest drept exclusiv, în cazurile în care este conformă cu condițiile stabilite de prezente directivă, ținta dorită fiind doar distingerea acestora și, prin urmare, evidențierea obiectivă a diferențelor”.
34.
Utilizarea mărcii unui concurent în cadrul unei publicități care compară caracteristicile produselor sau ale serviciilor comercializate de acesta din urmă sub această marcă cu cele ale persoanei care publică reclama este, așadar, reglementată în mod specific și exhaustiv la articolul 3a din Directiva 84/450. Utilizarea este interzisă doar dacă este contrară condițiilor prevăzute la acest articol. În acest caz, utilizarea este interzisă la acest din urmă articol, iar nu la articolul 5 alineatul (1) litera (a) sau (b) din Directiva 89/104. Dacă, dimpotrivă, utilizarea este conformă condițiilor menționate, aceasta nu poate fi considerată interzisă prin dispozițiile prevăzute la articolul 5 alineatul (1) litera (a) sau (b) din Directiva 89/104.
35.
Aceste din urmă dispoziții, precum și dispozițiile prevăzute la articolul 6 alineatul (1) din Directiva 89/104 nu sunt, în consecință, luate în considerare în scopul de a stabili dacă utilizarea menționată este permisă. Nu prezintă importanță faptul de a stabili dacă s-ar ajunge la această concluzie și în cazul inexistenței Directivei 97/55 – întrucât, astfel cum susțin H3G și Comisia, oricum utilizarea menționată nu ar intra în domeniul de aplicare al articolului 5 alineatul (1) literele (a) și (b) din Directiva 89/104 (
24
) – sau dacă, dimpotrivă, aceasta rezultă din introducerea, prin articolul 3a, inclus în cuprinsul Directivei 84/450 prin intermediul Directivei 97/55, a unui regim care, în calitate de lex specialis pentru cazurile de utilizare într-o comparație în cadrul unei publicități a mărcii deținute de alt titular, derogă de la regimul cuprins în articolul 5 alineatul (1) literele (a) și (b) din Directiva 89/104.
36.
O astfel de problemă prezintă un caracter ipotetic în vederea soluționării litigiului cu care a fost sesizată instanța de trimitere, astfel încât nu este necesar să fie soluționată în cadrul prezentei proceduri a întrebărilor preliminare.
37.
De asemenea, arătăm că, după cum a subliniat O2 (
25
), prima întrebare preliminară, astfel cum a fost formulată în decizia de trimitere, se referă la utilizarea de către o persoană care publică reclama a unei mărci deținute de alt titular (sau, mai exact, a unui semn identic cu o marcă deținută de alt titular), în timp ce, în urma restrângerii de către O2 a obiectului acțiunii sale în contrafacere astfel cum a fost introdusă inițial (
26
), litigiul pendinte la instanța de trimitere are ca obiect în prezent utilizarea de către o persoană care publică reclama (H3G) nu a unor mărci deținute de alt titular (O2 sau mărcile constând în imaginea unor bule), ci a unor semne (imagini ale unor bule) foarte similare cu mărcile deținute de alt titular (mărcile constând în imaginea unor bule).
38.
Cu toate acestea, considerăm că o astfel de precizare nu schimbă, în esență, elementele problemei analizate mai sus.
39.
Utilizarea într-un mesaj publicitar a unui semn similar cu marca unui concurent poate fi unul dintre modurile de a identifica, cel puțin în mod implicit, un astfel de concurent ori produsele sau serviciile sale, în sensul articolului 2 punctul 2a din Directiva 84/450. Mesajul publicitar pe care l-ar conține o astfel de utilizare și care ar avea drept scop efectuarea unei comparații între persoana care publică reclama și concurentul acesteia ori între produsele sau serviciile respective va fi supus dispozițiilor prevăzute la articolul 3a din Directiva 84/450. Astfel cum s-a arătat, articolul menționat prevede, în cadrul unui ansamblu mai larg de norme care stabilesc în mod exhaustiv condițiile în care este permisă comparația în cadrul unei publicități, norme specifice care au drept scop asigurarea protecției mărcii în raport cu această formă de publicitate. În consecință, atunci când titularul unei mărci dorește să se opună utilizării, în contextul unei comparații efectuate în cadrul unei publicități, a unui semn similar cu marca menționată, acesta trebuie să își întemeieze pretenția pe încălcarea uneia dintre condițiile prevăzute la articolul 3a din Directiva 84/450 (
27
). În schimb, o astfel de utilizare este exclusă din domeniul de aplicare al articolului 5 alineatul (1) din Directiva 89/104, la fel ca utilizarea unei mărci deținute de alt titular în același context.
40.
În consecință, considerăm că la prima întrebare preliminară se poate formula următorul răspuns:
„Utilizarea unui semn identic sau similar cu marca înregistrată a unui concurent în cadrul unei publicități care compară caracteristicile produselor sau ale serviciilor comercializate de concurentul menționat sub o astfel de marcă cu cele ale produselor sau ale serviciilor furnizate de persoana care publică reclama este reglementată în mod exhaustiv la articolul 3a din Directiva 84/450 și nu face obiectul aplicării articolului 5 alineatul (1) litera (a) sau (b) din Directiva 89/104.”
Cu privire la a doua și la a treia întrebare preliminară
41.
Prin intermediul celei de a doua și al celei de a treia întrebări preliminare, instanța de trimitere solicită mai întâi să se stabilească dacă, pentru a fi permisă în sensul articolului 3a din Directiva 84/450, utilizarea mărcii unui concurent în cadrul unei publicități comparative trebuie să fie „indispensabilă”. În caz afirmativ, instanța de trimitere solicită să se stabilească criteriile în temeiul cărora ar trebui să fie apreciat acest caracter indispensabil și dacă această condiție împiedică orice utilizare a unui semn care nu este identic cu marca concurentului, ci foarte similar cu aceasta.
42.
O2, întemeindu-se pe considerentele (14) și (15) ale Directivei 97/55, pe lucrările pregătitoare ale acesteia și pe jurisprudența Curții, în special pe Hotărârile Toshiba Europe (
28
) și Siemens (
29
), susține că dacă utilizarea în cadrul unei publicități comparative a mărcii unui concurent al persoanei care publică reclama nu este indispensabilă pentru identificarea concurentului menționat ori a produselor sau a serviciilor acestuia, persoana care publică reclama obține foloase necuvenite din renumele mărcii înseși, cu încălcarea articolului 3a alineatul (1) litera (g) din Directiva 84/450. O2 susține că întrucât H3G a invocat, în vederea efectuării comparației în discuție în cadrul unei publicități, marca O2, perfect adecvată pentru a-l identifica pe concurentul persoanei care publică reclama, nu era în niciun fel necesar ca aceasta din urmă să utilizeze imaginile unor bule, cu atât mai mult cu cât acestea constituiau o reprezentare deformată a mărcilor constând în imaginea unor bule, deținute de O2.
43.
Cu toate acestea, împărtășim opinia H3G și cea a Comisiei în a considera că articolul 3a din Directiva 84/450 nu impune respectarea unei condiții privind caracterul indispensabil al utilizării mărcii deținute de alt titular, în vederea identificării concurentului ori a produselor sau a serviciilor acestuia în cadrul publicității comparative.
44.
Totuși, nu se poate ajunge la o astfel de concluzie doar în temeiul celor stabilite de Curte la punctele 83 și 84 din Hotărârea Pippig Augenoptik, invocate de H3G, cu privire la problema reproducerii în cadrul unui mesaj publicitar, pe lângă numele concurentului, a emblemei și a imaginii fațadei magazinului acestuia. Curtea a concluzionat în aceste puncte, pornind de la analiza considerentului (14) al Directivei 97/55, că „articolul 3a alineatul (1) litera (e) din Directiva 84/450 nu se opune faptului ca o publicitate comparativă să reproducă, pe lângă numele concurentului, emblema și o imagine a fațadei magazinului acestuia, dacă o astfel de publicitate respectă condițiile în care publicitatea este permisă, stabilite de dreptul comunitar”.
45.
Or, întrucât dispoziția menționată are ca scop doar interzicerea publicității comparative care „discreditează sau denigrează” mărcile sau alte elemente referitoare la concurent, concluzia menționată la care a ajuns Curtea nu poate decât să însemne în mod obiectiv că reproducerea, în cadrul unui mesaj publicitar, pe lângă numele concurentului, a emblemei și a imaginii fațadei magazinului acestuia – și anume a unor elemente care nu sunt cu adevărat indispensabile pentru a-l identifica pe concurentul care este deja desemnat prin nume – nu îl discreditează sau nu îl denigrează în sine pe acesta din urmă. Aceasta nu împiedică totuși ca, astfel cum a observat O2, o condiție privind caracterul indispensabil al utilizării, într-o comparație efectuată în cadrul unei publicități, a mărcii sau a altor semne distinctive deținute de alt titular să poată fi dedusă eventual din alte dispoziții ale aceluiași articol 3a. Pe de altă parte, evidențiem caracterul ambiguu și imprecis al afirmației Curții pe care am reprodus-o la punctul 44 de mai sus, în partea în care pare să condiționeze respectarea articolului 3a alineatul (1) litera (e) din Directiva 84/450 de respectarea tuturor celorlalte condiții în care publicitatea comparativă este permisă, stabilite de dreptul comunitar, care nu se referă cu toate acestea la caracterul de discreditare sau de denigrare al unei astfel de publicități luat în considerare prin dispoziția menționată.
46.
În scopul de a stabili dacă articolul 3a din Directiva 84/450 prevede o condiție privind caracterul indispensabil al utilizării, într-o comparație efectuată în cadrul unei publicități, a mărcii deținute de alt titular, amintim mai întâi că articolul menționat realizează o armonizare exhaustivă a condițiilor în care o astfel de comparație este permisă (a se vedea punctul 30 de mai sus) și observăm că niciuna dintre dispozițiile acestui articol nu prevede în mod expres o condiție privind caracterul indispensabil al utilizării mărcii sau a altui semn distinctiv aparținând altui titular.
47.
De asemenea, nici nu considerăm, astfel cum susține O2, că o astfel de condiție se poate deduce în mod implicit din articolul 3a alineatul (1) litera (g) din directiva menționată, dispoziție care interzice obținerea de foloase necuvenite din renumele unei mărci sau al altui semn distinctiv ale unui concurent ori al denumirilor de origine ale produselor concurente.
48.
Referirea pe care O2 o face la considerentul (14) al Directivei 97/55 nu are rolul de a susține interpretarea pe care aceasta o dă dispoziției menționate. Astfel cum arată în mod corect Comisia, prin considerentul menționat legiuitorul pare să fi intenționat pur și simplu să evidențieze că, în linii mari, pentru a efectua o publicitate comparativă eficientă este inevitabilă referirea la o marcă sau la denumirea comercială a concurentului, însă fără a individualiza deja o condiție în care o astfel de referire este permisă. De altfel, condițiile în care o astfel de referire este premisă sunt prevăzute separat în considerentul (15) care urmează („în cazurile în care este conformă cu condițiile stabilite de prezenta directivă”), care, atunci când menționează „o astfel de utilizare a mărcii”, înțelege să se refere la utilizarea mărcii având ca scop identificarea produselor sau a serviciilor unui concurent, iar nu la o utilizare a mărcii care să fie indispensabilă în același scop.
49.
Curtea a avut deja ocazia să interpreteze articolul 3a alineatul (1) litera (g) din Directiva 84/450.
50.
În cauza Toshiba Europe, instanța națională a solicitat Curții, între altele, să clarifice criteriile în temeiul cărora trebuie să se considere că o publicitate comparativă trage foloase necuvenite din renumele unui semn distinctiv al unui concurent, în sensul dispoziției menționate.
51.
Avocatul general Léger a sugerat Curții o schemă de raționament având ca scop să identifice, în cadrul articolului 3a alineatul (1) litera (g) din Directiva 84/450, „limita dincolo de care trebuie să se considere că persoana care publică reclama acționează în mod neloial”. Acesta a indicat în prealabil că depășește o astfel de limită o practică inspirată de simpla intenție de a obține foloase necuvenite din renumele concurentului în vederea favorizării propriei activități, în timp ce nu se poate considera că se abuzează de renume dacă cuprinsul publicității comparative poate fi justificat de anumite cerințe (
30
).
52.
În această din urmă privință, avocatul general Léger a concluzionat, pornind de la considerentele (14) și (15) ale Directivei 97/55, că „dreptul exclusiv al unui operator economic asupra mărcii sale sau asupra altor semne distinctive poate fi utilizat de un concurent dacă referirea făcută astfel este justificată de cerințele publicității comparative” și că „[p]ersoana care publică reclama are dreptul să utilizeze astfel de referințe în cazul în care comparația calităților și a defectelor respective ale produselor aflate în concurență devine imposibilă sau, mai simplu, ar fi mai dificilă din cauza lipsei de identificare a concurentului”. În ceea ce privește „modalitățile în care este posibilă utilizarea semnelor distinctive ale concurentului”, avocatul general Léger a observat că „[î]ntrucât excepțiile sunt de strictă interpretare, derogările de la drepturile protejate ale titularilor trebuie să fie admise doar în limitele strict necesare în vederea urmăririi obiectivului directivei, care este acela de a permite compararea caracteristicilor obiective ale produselor”. „În consecință”, continuă avocatul general, „se obțin foloase necuvenite din renumele unui concurent, când referirea făcută la acesta din urmă sau modul de a face referire la acesta nu este necesar în vederea informării clientelei cu privire la calitățile respective ale bunurilor comparate. Dimpotrivă, această critică nu poate fi admisă atunci când elementele la care se referă comparația nu pot fi descrise fără ca persoana care publică reclama să recurgă la referiri la concurent, chiar și atunci când acesta ar putea obține un anumit folos”. „În consecință [acesta a considerat] că pe criteriul necesității trebuie să se întemeieze o evaluare a caracterului legal al unei publicități conform articolului 3a alineatul (1) litera (g) din directivă” (
31
).
53.
În opinia noastră, aceste din urmă considerații care susțin teza de interpretare invocată de O2 au fost însă respinse de Curte în Hotărârea Toshiba Europe. Punctul 54 din această hotărâre, invocat de O2, nu susține în realitate teza menționată, din moment ce, deși Curtea s-a pronunțat la acest punct în sensul că „nu se poate considera că persoana care publică reclama obține foloase necuvenite din renumele unor semne distinctive ale concurentului său, atunci când o referire la aceste semne este condiția unei concurențe efective pe piața relevantă”, nu există nicio indicație că aceasta a urmărit să se înțeleagă și că, dimpotrivă, dacă referirea la astfel de semne nu este condiția unei concurențe efective pe piața respectivă, această referință ar determina în mod necesar obținerea de foloase necuvenite de persoana care publică reclama din renumele semnelor menționate. În Hotărârea Toshiba Europe, Curtea a considerat mai degrabă că utilizarea semnelor distinctive ale unui concurent permite persoanei care publică reclama „să obțină foloase necuvenite din renumele acestora doar atunci când menționarea semnelor are drept efect crearea în percepția publicului căruia i se adresează publicitatea a unei asocieri între producătorul ale cărui produse sunt identificate și furnizorul concurent, în măsura în care publicul transferă reputația produselor producătorului asupra produselor furnizorului concurent” (
32
).
54.
Cu referire la astfel de considerații cuprinse în Hotărârea Toshiba Europe, avocatul general Tizzano, în Concluziile prezentate în cauza Pippig Augenoptik (
33
), a susținut că „indicarea mărcii produselor unui concurent nu este contrară articolului 3a alineatul (1) litera (g), atunci când această indicație este justificată de cerința obiectivă de a identifica produsele concurentului și de a evidenția calitatea produselor care fac obiectul publicității (eventual prin intermediul unei comparații directe între acestea) și, în consecință, indicația nu are ca scop exclusiv obținerea de foloase necuvenite din renumele mărcii, al denumirii comerciale sau al altui semn distinctiv al concurentului”, „cu excepția cazului în care, având în vedere particularitățile cauzei, nu rezultă că indicația menționată este efectuată într-un mod de natură să creeze în percepția publicului o asociere între persoana care publică reclama și concurent, transferând reputația produselor celui de al doilea asupra produselor celui dintâi”.
55.
În Hotărârea Pippig Augenoptik, citată anterior, Curtea nu s-a pronunțat cu privire la interpretarea articolului 3a alineatul (1) litera (g), dar a revenit ulterior la aceasta în Hotărârea Siemens, citată anterior, din care rezultă că, în vederea verificării dacă utilizarea într-o publicitate comparativă de către o persoană care publică reclama a unei mărci sau a altui semn distinctiv al unui concurent comportă foloase necuvenite rezultate din renumele unei astfel de mărci sau al unui astfel de semn, trebuie, pe de o parte, să se stabilească dacă această utilizare poate avea drept efect să creeze în percepția publicului căruia i se adresează publicitatea o asociere între concurent și respectiva persoană care publică reclama, în sensul că publicul menționat poate extinde reputația produselor celui dintâi asupra produselor vândute de cel de al doilea (
34
), și, pe de altă parte, să se ia în considerare avantajele publicității comparative în discuție pentru consumatori (
35
).
56.
Deși, astfel cum se observă în general în doctrină, publicitatea comparativă are cel mai des drept obiect comparația cu un concurent mai important și comportă, așadar, în sine un anumit grad de „afiliere” la reputația acestuia sau a semnelor sale distinctive, foloasele obținute prin intermediul unei astfel de afilieri ar deveni necuvenite, în temeiul Hotărârilor Toshiba Europe și Siemens, doar atunci când în percepția publicului destinatar se produce o asociere între persoana care publică reclama și concurentul acestuia, astfel încât publicul respectiv ar putea să extindă reputația produselor acestuia din urmă asupra produselor celui dintâi. Potrivit hotărârilor menționate, este vorba despre un efect care trebuie apreciat în cazul concret, în mod evident independent de considerații referitoare la caracterul indispensabil al referinței la semnul distinctiv al concurentului.
57.
Criteriul de aplicare ales de Curte în hotărârile menționate, întemeiat pe analiza percepției publicului cu privire la raporturile dintre întreprinderile identificate în publicitate, este destul de favorabil persoanei care publică reclama, permițând referirea la semnul distinctiv deținut de alt titular chiar și atunci când se observă că o astfel de referință nu răspunde niciunei cerințe legitime legate de operațiunea publicitară, din moment ce în percepția publicului nu se realizează în mod concret acea asociere însoțită de transferul reputației, menționată în respectivele hotărâri. Personal, considerăm că o orientare care impune existența unei astfel de cerințe, pe care și avocatul general Léger părea să o prefigureze în considerațiile introductive din raționamentul său, menționate la punctul 51 de mai sus, poate determina o armonizare mai echilibrată între interesele opuse ale persoanei care publică reclama și cele ale concurentului său, în măsura în care ar permite ca referința la semnul distinctiv deținut de alt titular să fie considerată interzisă, atunci când comparația publicitară s-ar dovedi, în realitate, doar un pretext pentru a exploata în mod parazitar renumele semnului respectiv, independent de realizarea sau nerealizarea asocierii menționate.
58.
În orice caz, fără a fi necesar, în vederea prezentei proceduri a întrebărilor preliminare, de a explica în mod general criteriile care trebuie urmate în scopul aplicării articolului 3a alineatul (1) litera (g) din Directiva 84/450, este suficient să se arate că Hotărârile Toshiba Europe și Siemens nu consacră, ci, dimpotrivă, exclud implicit criteriul privind caracterul indispensabil (sau al necesității) în ceea ce privește utilizarea unei mărci sau a altui semn distinctiv al concurentului într-o comparație efectuată în cadrul unei publicități. În consecință, nu se poate susține, astfel cum procedează O2, că, din moment ce utilizarea menționată nu este indispensabilă în vederea identificării concurentului sau a produselor sau a serviciilor acestuia, publicitatea comparativă este ipso facto de natură să determine obținerea de foloase necuvenite de către persoana care publică reclama, rezultate din renumele acelei mărci sau al acelui semn. Astfel cum observă Comisia, obținerea de asemenea foloase necuvenite trebuie, dimpotrivă, să fie verificată in concreto, fără a putea fi prezumată din lipsa caracterului indispensabil al referinței la acea marcă sau la acel semn în comparația efectuată în cadrul unei publicități.
59.
Pe de altă parte, astfel cum observă în mod corect atât H3G, cât și Court of Appeal în decizia de trimitere, cerința, evidențiată în mod constant în jurisprudența Curții în materie, de interpretare în sensul cel mai favorabil pentru publicitatea comparativă a condițiilor pe care aceasta trebuie să le îndeplinească pentru a fi permisă (
36
) reprezintă un argument împotriva afirmației privind existența unei astfel de condiții referitoare la caracterul indispensabil.
60.
Considerațiile prezentate mai sus referitoare la utilizarea în cadrul unei publicități comparative a mărcii unui concurent sunt desigur aplicabile și cu privire la utilizarea în același context a unui semn care nu este identic, ci similar cu această marcă. Problema juridică adresată Curții cu privire la existența, în temeiul articolului 3a din Directiva 84/450, a unei condiții în care publicitatea este permisă, referitoare la caracterul indispensabil al utilizării unui semn în scopul identificării concurentului, este în opinia noastră aceeași, indiferent dacă este vorba despre utilizarea unui semn identic sau a unui semn care este doar similar cu marca unui concurent.
61.
Pe de altă parte, pe un plan concret care depășește însă cu mult ceea ce este necesar pentru a răspunde la prima parte a celei de a doua întrebări preliminare (
37
), adăugăm că pare dificil să se imagineze că H3G ar fi putut obține un avantaj nejustificat din utilizarea în cadrul publicității în litigiu a imaginilor unor bule similare mărcilor constând în imaginea unor bule deținute de O2, dacă se are în vedere că publicitatea menționată identifică concurentul chiar și explicit prin intermediul unor referiri la marca O2, a cărei utilizare legitimă nu mai este contestată de O2, și că, astfel cum rezultă din decizia de trimitere, în contextul telefoniei mobile consumatorii asociază imaginile unor bule cu O2. Din moment ce un efect de afiliere se produce deja prin intermediul referinței la marca O2, fără a exista contestații în această privință din partea O2, nu sesizăm ce foloase necuvenite în favoarea H3G pot fi legate de utilizarea în publicitatea în litigiu și a unor semne similare cu mărcile constând în imaginea unor bule al căror titular este însăși O2.
62.
Întrucât considerăm că utilizarea într-o publicitate comparativă a mărcii sau a unui semn similar cu marca unui concurent nu este interzisă la articolul 3a din Directiva 84/450 doar pentru că nu este indispensabilă în vederea identificării concurentului ori a produselor sau a serviciilor acestuia, nu este necesar să analizăm a doua parte a celei de a doua întrebări preliminare, nici a treia întrebare, care presupun o soluție opusă celei pe care tocmai am indicat-o.
63.
În plus, întrucât O2 a insistat în mod deosebit, în special în cadrul ședinței, asupra faptului că publicitatea în litigiu prezenta o imagine deformată a mărcilor sale constând în imaginea unor bule, aducând atingere prin aceasta caracterului distinctiv și reputației unor astfel de mărci, observăm că deformarea invocată nu este relevantă în sensul de a determina caracterul nepermis al publicității menționate, cu excepția cazului în care nu este îndeplinită una dintre condițiile prevăzute la articolul 3a din Directiva 84/450.
64.
Între acestea figurează condițiile care au ca scop protejarea reputației mărcii, precum condiția prevăzută la articolul 3a alineatul (1) litera (e), care interzice discreditarea sau denigrarea mărcilor, și condiția pe tocmai am analizat-o, prevăzută la articolul 3a alineatul (1) litera (g), care interzice să se profite în mod neloial de reputația mărcii. În special, atunci când deformarea mărcilor constând în imaginea unor bule în cadrul publicității în litigiu este de asemenea natură încât prezintă în mod negativ astfel de mărci sau pe titularul acestora, O2 ar putea să introducă o acțiune, invocând norma națională de transpunere cuprinsă la articolul 3a alineatul (1) litera (e) din Directiva 84/450.
65.
În schimb, nu figurează printre condițiile enumerate la același articol 3a cerința diferită de a proteja caracterul distinctiv al mărcii. Această cerință, prevăzută sub un dublu aspect al interdicției de a aduce atingere acestui caracter și al interdicției de a obține foloase necuvenite din aceasta, atât la articolul 5 alineatul (2) din Directiva 89/104, cât și la articolul 8 alineatul (5) din Regulamentul (CE) nr. 40/94 al Consiliului din 20 decembrie 1993 privind marca comunitară (
38
), cu modificările ulterioare, cu referire la mărcile cu renume, nu a fost însă preluată — în mod contrar cerinței de protejare a reputației mărcii, cuprinsă de asemenea în dispozițiile menționate anterior tot în legătură cu mărcile cu renume — la articolul 3a din Directiva 84/450, care, astfel cum am arătat (a se vedea punctul 59 de mai sus), este de strictă interpretare. Or, în acest caz nu poate fi vorba decât despre o alegere intenționată a legiuitorului comunitar care a considerat în mod evident că trebuie să privilegieze interesul privind o publicitate comparativă eficientă care să aibă rolul de instrument de informare a consumatorilor și de încurajare a concurenței între furnizorii de bunuri și de servicii [a se vedea în special considerentul (2) al Directivei 97/55] față de interesul privind protejarea caracterului distinctiv al mărcilor.
66.
În lumina considerațiilor de mai sus, sugerăm Curții să răspundă la a doua întrebare preliminară după cum urmează:
„Articolul 3a din Directiva 84/450 nu trebuie interpretat în sensul că prin acesta se admite utilizarea în cadrul unei publicități comparative a unui semn identic sau similar cu marca înregistrată a unui concurent doar atunci când utilizarea menționată se dovedește indispensabilă în vederea identificării concurentului ori a produselor sau a serviciilor acestuia.”
Concluzie
67.
În concluzie, propunem Curții să răspundă la întrebările preliminare adresate de Court of Appeal (England & Wales) după cum urmează:
„1)
Utilizarea unui semn identic sau similar cu marca înregistrată a unui concurent în cadrul unei publicități care compară caracteristicile produselor sau ale serviciilor comercializate de concurentul menționat sub o astfel de marcă cu cele ale produselor sau ale serviciilor furnizate de persoana care publică reclama este reglementată în mod exhaustiv la articolul 3a din Directiva 84/450/CEE a Consiliului din 10 septembrie 1984 privind publicitatea înșelătoare și comparativă, astfel cum a fost modificată prin Directiva 97/55/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 6 octombrie 1997, și nu face obiectul aplicării articolului 5 alineatul (1) litera (a) sau (b) din Prima directivă 89/104/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1988 de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci.
2)
Articolul 3a din Directiva 84/450 nu trebuie interpretat în sensul că prin acesta se admite utilizarea în cadrul unei publicități comparative a unui semn identic sau similar cu marca înregistrată a unui concurent doar atunci când utilizarea menționată se dovedește indispensabilă în vederea identificării concurentului ori a produselor sau a serviciilor acestuia.”
(
1
)	Limba originală: italiana.
(
2
)	JO 1989, L 40, p. 1, Ediție specială, 17/vol. 1, p. 92.
(
3
)	JO L 250, p. 17, Ediție specială, 15/vol. 1, p. 153.
(
4
)	JO L 290, p. 18, Ediție specială, 15/vol. 4, p. 196.
(
5
)	Directiva 84/450 a fost modificată ulterior prin Directiva 2005/29/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 mai 2005 privind practicile comerciale neloiale ale întreprinderilor de pe piața internă față de consumatori (denumită în continuare „Directiva privind practicile comerciale neloiale”) (JO L 149, p. 22, Ediţie specială, 15/vol. 14, p. 260). Anumite modificări efectuate prin intermediul Directivei 2005/29 se referă la dispoziţii ale Directivei 84/450 privind publicitatea comparativă, între care articolul 3a. Cu toate acestea, Directiva 2005/29 este ulterioară situaţiei de fapt din cauză; în consecinţă, în prezentele concluzii vom lua în considerare textul Directivei 84/450, astfel cum a fost modificat prin Directiva 97/55, iar nu dispoziţiile care rezultă și în urma modificărilor introduse prin intermediul Directivei 2005/29. Pe de altă parte, Directiva 84/450 a fost recent modificată și înlocuită, începând cu 12 decembrie 2007, prin Directiva 2006/114/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 12 decembrie 2006 privind publicitatea înșelătoare și comparativă (JO L 376, p. 21), care constituie totuși, din motive de claritate și de raționalitate, doar o versiune codificată a dispoziţiilor Directivei 84/450, aflate anterior în vigoare.
(
6
)	A se vedea punctul 3 din decizia de trimitere, nota 4 din observaţiile scrise ale O2, p. 14, și punctele 5 și 6 din observaţiile scrise ale H3G.
(
7
)	A se vedea punctul 11 din decizia de trimitere.
(
8
)	A se vedea, în ceea ce privește în special Directiva 89/104, Hotărârea din 16 iulie 1998, Silhouette International Schmied (C-355/96, Rec., p. I-4799, punctul 36), și Hotărârea din 23 octombrie 2003, Adidas-Salomon și Adidas Benelux (C-408/01, Rec., p. I-12537, punctul 21).
(
9
)	În analizarea primei întrebări preliminare, facem abstracţie de faptul că referinţa la articolul 5 alineatul (1) litera (a) din Directiva 89/104 rezultă în orice caz lipsită de relevanţă în prezenta cauză, având în vedere că în speţă este vorba doar despre utilizarea în cadrul publicităţii în litigiu a unor semne (imaginile unor bule) care nu sunt identice, ci similare cu mărcile deţinute de O2.
(
10
)	Hotărârea din 23 februarie 1999 (C-63/97, Rec., p. I-905).
(
11
)	Hotărârea BMW, citată anterior, punctul 38. Era vorba despre serviciul vânzări de automobile BMW de ocazie și de serviciul reparaţii și întreţinere pentru automobile BMW.
(
12
)	Hotărârea din 14 mai 2002 (C-2/00, Rec., p. I-4187, punctul 17).
(
13
)	În cauză s-a stabilit că terţul utilizase denumirile protejate prin marca deţinută de alt titular cu unicul scop de a descrie calităţile și, mai precis, modul de tăiere a pietrelor preţioase propuse spre vânzare de acesta (a se vedea Hotărârea Hölterhoff, citată anterior, punctul 10).
(
14
)	Hotărârea din 12 noiembrie 2002 (C-206/01, Rec., p. I-10273).
(
15
)	Ibidem (punctul 51). A se vedea în același sens și Hotărârea din 16 noiembrie 2004, Anheuser-Busch (C-245/02, Rec., p. I-10989, punctul 59), Hotărârea din 25 ianuarie 2007, Adam Opel (C-48/05, Rep., p. I-1017, punctul 21), și Hotărârea din 11 septembrie 2007, Céline (C-17/06, Rep., p. I-7041, punctele 16 și 26).
(
16
)	Hotărârea Arsenal Football Club, citată anterior, punctele 54-56 și 60.
(
17
)	Punctele 27 și 28 (sublinierea noastră).
(
18
)	A se vedea articolul 1 din Directiva 84/450, conform căruia „scopul prezentei directive este de a proteja consumatorii, persoanele ce desfășoară o activitate comercială sau industrială sau practică o meserie ori profesie și interesele populației, în general, împotriva publicității înșelătoare și a consecințelor neloiale ale acesteia și de a stabili condițiile în care este permisă publicitatea comparativă” (sublinierea noastră).
(
19
)	Hotărârea din 8 aprile 2003, Pippig Augenoptik (C-44/01, Rec., p. I-3095, punctul 38; a se vedea și punctul 43).
(
20
)	Ibidem (punctul 44).
(
21
)	Caracterul cumulativ al acestor condiţii este subliniat în considerentul (11) al Directivei 97/55 („Condițiile publicității comparative trebuie să fie cumulative și respectate în totalitatea lor”) și este amintit de Curte în Hotărârea Pippig Augenoptik, citată anterior (punctul 54).
(
22
)	Ibidem (punctul 47).
(
23
)	Ibidem (punctul 49). A se vedea și Concluziile avocatului general Tizzano prezentate la 12 septembrie 2002 în cauza în care s-a pronunţat Hotărârea Pippig Augenoptik, citată anterior, (punctul 27).
(
24
)	În acest sens s-a exprimat, în esenţă, avocatul general Jacobs în Concluziile prezentate la 20 septembrie 2001 în cauza în care s-a pronunţat Hotărârea Hölterhoff, citată anterior (punctele 74-77).
(
25
)	A se vedea punctul 52 din observaţiile sale scrise.
(
26
)	A se vedea punctul 11 de mai sus.
(
27
)	Prin invocarea, desigur, a dispoziţiilor naţionale care transpun articolul 3a în dreptul intern.
(
28
)	Hotărârea din 25 octombrie 2001 (C-112/99, Rec., p. I-7945).
(
29
)	Hotărârea din 23 februarie 2006 (C-59/05, Rec., p. I-2147).
(
30
)	Concluziile prezentate la 8 februarie 2001 în cauza în care s-a pronunţat Hotărârea Toshiba Europe, citată anterior (punctele 79 și 80).
(
31
)	Ibidem (punctele 82, 84, 85 și 87). La punctul 86 din concluziile menţionate, avocatul general Léger a arătat în plus, astfel cum a procedat O2 în această acţiune, că și în cuprinsul dispoziţiei articolului 6 alineatul (1) litera (c) din Directiva 89/104 se admite criteriul necesităţii.
(
32
)	Hotărârea Toshiba Europe, citată anterior, punctul 60 (a se vedea și punctul 57). Sublinierea noastră.
(
33
)	Concluzii citate anterior, punctul 32.
(
34
)	Hotărârea Siemens, citată anterior (punctele 18-20).
(
35
)	Ibidem (punctele 22-24).
(
36
)	Hotărârea Toshiba Europe, citată anterior (punctul 37), Hotărârea Pippig Augenoptik, citată anterior (punctul 42), Hotărârea din 19 septembrie 2006, Lidl Belgium (C-356/04, Rec., p. I-8501, punctul 22), și Hotărârea din 19 aprilie 2007, De Landtsheer Emmanuel (C-381/05, Rep., p. I-3115, punctele 35 și 63).
(
37
)	Revine în mod evident în sarcina instanţei de trimitere, dacă este cazul, să stabilească dacă utilizarea imaginilor unor bule în cadrul publicităţii în litigiu permite H3G să obţină foloase necuvenite din renumele mărcilor constând în imaginea unor bule ale O2 (a se vedea, prin analogie, Hotărârea Adam Opel, citată anterior, punctul 36).
(
38
)	JO 1994, L 11, p. 1, Ediţie specială, 17/vol. 1, p. 146.