62010CC0549
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2012. február 2. (
1
)
C-549/10. P. sz. ügy
Tomra Systems ASA,
Tomra Europe AS,
Tomra Systems GmbH,
Tomra Systems BV,
Tomra Leergutsysteme GmbH,
Tomra Systems AB,
Tomra Butikksystemer AS
kontra
Európai Bizottság
„Fellebbezés — Verseny — Erőfölénnyel való visszaélés — Üvegvisszaváltó automaták piaca — A versenytársak piacról történő kiszorítását célzó stratégia részét képező kizárólagossági megállapodások, mennyiségi kötelezettségvállalások és hűségengedmények”
1.
A jelen ügyben a fellebbezők (a továbbiakban együttesen: Tomra) azt kérik, hogy a Bíróság helyezze hatályon kívül a T-155/06. sz., Tomra Systems és társai ügyben hozott ítéletet. (
2
) Abban az ítéletben a Törvényszék elutasította a Tomrának az EK 82. cikk (jelenleg EUMSZ 102. cikk) és az EGT-Megállapodás 54. cikke alkalmazására vonatkozó eljárásban meghozott, 2006. március 29-i C(2006) 734 végleges bizottsági határozat (COMP/E-1/38.113 – Prokent-Tomra ügy) (
3
) megsemmisítése iránti kérelmét.
I – A jogvita háttere
2.
A tényállás, a közigazgatási eljárás és a vitatott határozat a megtámadott ítélet 1–20. pontjában került bemutatásra. Röviden a Tomra-csoport (amely a jelen fellebbezést előterjesztő hét társaság mellett másokat is magában foglal) használt üres üvegek gyűjtésére szolgáló visszaváltó automatákat (a továbbiakban: üvegvisszaváltó automaták) gyárt. Ezek a gépek a bejövő üvegeket meghatározott paramétereik, például alakjuk és/vagy vonalkódjuk alapján beazonosítják és kiszámítják a vevőnek visszatérítendő betéti díjat, jellemzően kinyomtatnak egy nyugtát, amelyet a bolt pénztáránál fizetnek ki. A csoport az üvegvisszaváltó automatákhoz kapcsolódó szolgáltatásokat is nyújt az egész világon. A Tomra-csoport 2005-ben 300 millió euró hozzávetőleges forgalommal rendelkezett, és 1900 munkavállalót foglalkoztatott.
3.
A Bizottság a szintén az üvegvisszaváltó automaták ágazatában tevékenykedő német társaságtól, a Prokent AG-tól érkezett panaszra hivatkozva vizsgálatokat végzett, kifogásközlést intézett a Tomra Systems ASA-hoz, a Tomra Europe AS-hoz, valamint a Tomra-csoportnak az Európai Gazdasági Térség (EGT) részét képező hat állam területén található leányvállalataihoz. 2006. március 29-én a Bizottság meghozta a vitatott határozatot, amelyben megállapította, hogy a Tomra az 1998 és 2002 közötti időszakban megsértette az EUMSZ 102. cikket és az EGT-Megállapodás 54. cikkét azzal, hogy kizárólagossági megállapodások, egyedi mennyiségi kötelezettségvállalások és egyedi utólagos engedményrendszerek alkalmazásával versenykorlátozó stratégiát valósított meg az üvegvisszaváltó automaták német, holland, osztrák, svéd és norvég piacán, és ezáltal lezárta a versenyt a piacokon.
4.
A megtámadott határozatban a Bizottság többek között megállapította, hogy a Tomra piaci részesedése az 1997 előtti időszakban Európában folyamatosan 70% felett volt, és hogy 1997-től kezdve meghaladja a 95%-ot, továbbá hogy a Tomra piaci részesedése valamennyi érintett piacon a versenytársai piaci részesedésének többszörösét képezi. A Bizottság arra a következtetésre jutott, hogy a Tomra-csoport az EUMSZ 102. cikk és az EGT-Megállapodás 54. cikkének értelmében erőfölényben lévő vállalkozás. Különösen a Bizottság fenntartotta, hogy a Tomra a csoportban úgy a magatartásában, mint a csoport belső megbeszélései során a verseny korlátozására irányuló, vagy a verseny korlátozásának hatásával járó stratégiát valósított meg. A vitatott határozat szerint a Tomra úgy igyekezett erőfölényét és piaci részesedését megőrizni, hogy megakadályozta az új gazdasági szereplők piacra lépését, gondoskodott arról, hogy a versenytársak kisméretűek maradjanak, azáltal hogy növekedési lehetőségeiket korlátozta; és végül meggyengítette és felszámolta őket felvásárlás útján vagy egyéb módon. A stratégiát az 1998 és 2002 közötti időszakban a Tomra és meghatározott áruházláncok között kötött 49 megállapodással hajtották végre. E megállapodások kizárólagossági megállapodások, egyedi mennyiségi kötelezettségvállalások és egyedi utólagos engedményrendszerek formáját öltötték. A megtámadott határozat megállapítja, hogy a Tomra által elkövetett jogsértés súlyának értékelésekor figyelembe kell venni egyrészt azon tényt, hogy a fellebbezők a kérdéses magatartásokat tervszerűen, versenykizáró üzletpolitikájuk részeként alkalmazták, másrészt e jogsértés földrajzi kiterjedését is. A Bizottság azt állapította meg, hogy „súlyos” jogsértés történt, és 24 millió EUR bírságot szabott ki a Tomra-csoport tagjaira egyetemlegesen.
II – A megtámadott ítélet
5.
A vitatott határozat megsemmisítése iránt a Törvényszék előtt indított keresetének alátámasztása érdekében a Tomra hat jogalapot terjesztett elő. A fellebbezők lényegében arra hivatkoztak, hogy a Bizottság: i. nyilvánvalóan helytelen és megbízhatatlan bizonyítékokat használt annak bizonyítása érdekében, hogy a csoport a verseny kizárását célzó stratégiát dolgozott ki, és e stratégiát az ügyfeleivel 1998 és 2002 között kötött 49 megállapodásban alkalmazta; ii. nyilvánvaló hibát követett el annak értékelésekor, hogy a megállapodások alkalmasak voltak-e a verseny kizárására, ezt nem indokolta meg; iii. nyilvánvaló hibát követett el annak értékelésekor, hogy e megállapodások valóban kizárták-e a versenyt; iv. nyilvánvalóan tévesen alkalmazta a jogot, amikor azt állapította meg, hogy a kizárólagossági megállapodások, az egyedi mennyiségi kötelezettségvállalások és az egyedi utólagos engedményrendszerek önmagukban jogellenesek az EUMSZ 102. cikk alapján; v. nyilvánvaló hibát vétett azzal, hogy megállapította, hogy a nem kötelező erejű mennyiségi kötelezettségvállalások sérthetik az EUMSZ 102. cikket; valamint vi. megsértette az arányosság elvét és a hátrányos megkülönböztetés tilalmát, amikor a Tomrával szemben 24 millió eurós bírságot szabott ki. A Törvényszék a megtámadott ítéletben valamennyi jogalapot elutasította.
III – A fellebbezés
6.
A jelen ügyben a Tomra összesen öt fellebbezési jogalapra hivatkozik. (
4
) A Bizottság úgy véli, hogy e jogalapok elfogadhatatlanok, hatástalanok vagy megalapozatlanok.
A – Az első, arra alapított fellebbezési jogalap, hogy a Törvényszék a felülvizsgálat során tévesen alkalmazta a jogot, amikor a Bizottságnak a piac lezárására irányuló versenyellenes szándékra vonatkozó megállapítását értékelte (a megtámadott ítélet 33–41. pontja)
7.
Az első fellebbezési jogalappal a Tomra lényegében azt állítja, hogy amikor azt vizsgálta, hogy a Bizottság bizonyította-e a versenyellenes szándékot, a Törvényszék tévesen alkalmazta a jogot azáltal, hogy megtagadta az arra utaló bizonyítékok figyelembe vételét, hogy a Tomra érdemen alapuló versenyt kívánt folytatni. A Tomra megismétli a Törvényszék előtt előadott azon érvet, amely szerint a Bizottság tévesen használta a Tomra belső levelezését az állítólagos versenyellenes szándék és stratégia alátámasztásaként.
8.
Meg kell jegyezni mindjárt az elején, hogy a visszaélés fogalma objektív fogalom. (
5
) Valójában a vitatott határozatban a Bizottság helyesen tette, hogy nem hivatkozott a szándékra, mint szükséges elemre az erőfölénnyel való visszaélés megállapítása érdekében a jelen ügyben. Ezzel kapcsolatban a Tomra azt állítja, hogy a vitatott határozat (97)–(105) preambulumbekezdéséből az következik, hogy a versenyellenes szándék jelentős tényező volt a versenykorlátozó stratégia megállapításában és abban, hogy e megállapítás döntő szerepet játszott a jogsértés bizonyításában.
9.
A Tomra a vitatott határozat. (111) preambulumbekezdésére is hivatkozott. Amint azonban a Bizottság megjegyezte, e preambulumbekezdést megelőzte a (109) preambulumbekezdésben szereplő azon észrevétel, amely szerint a III.B részben leírt magatartásokat az EUMSZ 102. cikk alapján máshol értékelik a határozatban. Ebből a célból a vitatott határozat IV.B része helyesen emlékeztetett az EUMSZ 102. cikk objektív jellegére, és állapította meg a Tomrának az ügyfeleivel kötött megállapodásai, nem pedig indokai elemzése alapján, hogy a Tomra magatartása a verseny korlátozására irányult. Ezért el kell utasítani a Tomra azon kijelentését, hogy a szándékával kapcsolatos megállapítások döntő hatással bírtak a jogsértés megállapítása szempontjából.
10.
Bár igaz, hogy a szándékot alátámasztó bizonyíték nem egészen irreleváns, amennyiben valójában releváns lehet az erőfölényben lévő vállalkozás magatartásának értékelése szempontjából, ami megkívánja e magatartás gazdasági magyarázatának, stratégiai aspektusainak és valószínű hatásainak megértését. Amint azt a Törvényszék helyesen jegyezte meg a 35. pontban, az ilyen bizonyíték utalhat arra, hogy tervezték-e a verseny kizárását, vagy épp ellenkezőleg, más magyarázatot adhat a vizsgált magatartásokra. A bizonyíték ugyanis megengedi a Bizottságnak, hogy a magatartásokat összefüggésükben tudja kezelni. Ha például a Bizottság (vagy a nemzeti versenyhatóság) az aktában szereplő bizonyíték alapján azt állapítja meg, hogy a vállalkozás a vevők érdekében (is) dolgozta ki a visszatérítési vagy kedvezményekre vonatkozó rendszert – vagyis ha a vállalkozás előre látta a hatékonyságnövekedést –, akkor e ténynek azt kellene eredményeznie, hogy a hatóságok mélyebb vizsgálatot folytassanak.
11.
A Bíróság elé terjesztett iratokból kitűnik, hogy a Tomra nem tudta vagy nem akarta konkrét üzleti okokra hivatkozva magyarázni a magatartását, (
6
) és úgy vélem, hogy a 36. pontban a Törvényszék helyesen állapította meg, hogy a Bizottság vizsgálatának elsősorban a versenyellenes magatartásával kell foglalkoznia. Mindenesetre hangsúlyozni kell, hogy a Bizottság saját elhatározásából folytatta a vizsgálatot arra vonatkozóan, hogy a Tomra belső dokumentumai a szóban forgó magatartásokra a versenynek kedvező vagy inkább a versenyt kizáró magyarázatot sugallnak. Ezzel kapcsolatban a fellebbezés, bár a megtámadott ítélet 36. pontjára utal, nem határozza meg azt az arra vonatkozó bizonyítékot, hogy a Tomra érdemen alapuló versenyt kívánt folytatni, amelyet a Törvényszék állítólag nem vett figyelembe, és azt sem magyarázza meg, hogy az ilyen bizonyíték hogyan tehetné érvénytelenné a Tomra versenykizáró magatartására vonatkozó elemzést.
12.
Egyetértek a Bizottsággal abban is, hogy az, hogy a megtámadott ítélet elismerte arra vonatkozó bizonyíték létezését, hogy a Tomra kívánt használni más, a verseny fenntartását célzó (jogszerű) eszközöket, azt jelenti, hogy a Tomra most valójában a Törvényszéknek a bizonyíték relevanciájára és bizonyító erejére vonatkozó értékelését próbálja megkérdőjelezni, amely értékelés a fellebbezési szakaszban nem vitatható. (
7
) Úgy tűnik, a Tomra megismétli az első fokon kifejtett érvelést, hangsúlyozva, hogy nem ért egyet a Törvényszék ténybeli értékelésével. A megtámadott ítélet 35. pontja azonban helyesen emeli ki, hogy „a Bizottság a megtámadott határozatban tett következtetéseit egyetlen alkalommal sem csupán a [Tomra] valamely külön kiragadott dokumentum[á]ra, hanem különböző elemek sorára alapította”.
13.
Végül a Tomra különösen a Törvényszéknek a megtámadott ítélet 36. pontjában szereplő azon megállapítását vitatja, amely szerint a vitatott határozat „nem titkolja” az arra utaló dokumentumokat, hogy a Tomra jogszerű eszközöket is kívánt használni a verseny érdekében. Elég annyit kijelenteni, hogy e megállapítás a megtámadott ítéletben nem releváns bizonyítékra vonatkozik. Ellenkezőleg, a Bizottsághoz hasonlóan úgy vélem, hogy a Törvényszék egyértelműen azt kívánta elismerni, hogy a vitatott határozat utalt a verseny egyéb, jogszerű eszközeivel kapcsolatos bizonyítékokra, annak ellenére, hogy azok nem relevánsak a határozat tárgyát képező visszaélésszerű magatartás megmagyarázása szempontjából.
14.
Az előző megfontolások összességéből következik, hogy a Törvényszék nem alkalmazta tévesen a jogot az általa végzett felülvizsgálat során, amikor a Bizottságnak a piac lezárására irányuló versenyellenes szándékra vonatkozó megállapítását értékelte. Következésképpen az első fellebbezési jogalapot mint megalapozatlant el kell utasítani.
B – A második, az állítólagos téves jogalkalmazásra és a teljes kereslet azon részével kapcsolatos elégséges indokolás elmulasztására alapított fellebbezési jogalap, amelyet a megállapodásnak le kellett fednie ahhoz, hogy visszaélésszerű legyen (a megtámadott ítélet 238–246. pontja)
15.
A Tomra a Törvényszék előtt úgy érvelt, hogy a Bizottság nem vizsgálta meg, hogy az üvegvisszaváltó automaták piacán a megszerezhető rész (
8
) elég nagy volt-e ahhoz, hogy a hasonlóan hatékony versenytársak megmaradjanak a piacon. (
9
) Most a Tomra lényegében azt állítja, hogy a Törvényszék tévesen alkalmazta a jogot és nem adott elégséges indokolást, amikor azt állapította meg, hogy az állítólagos kizárólagossági megállapodások a teljes kereslet elegendő részét fedték le ahhoz, hogy alkalmasak legyenek a verseny korlátozására. Közelebbről a Tomra azt állítja, hogy a Törvényszék által a releváns piaci keresletre vonatkozó érv elutasítása érdekében alkalmazott érvelés elsősorban olyan kifejezéseken alapult, mint „jelentős”, „egyáltalán nem csekély” és „igen magas”. A Törvényszéknek egyértelmű módszert kellett volna megkövetelnie annak megállapításához, hogy a kizárólagossági megállapodások alkalmasak-e a verseny kizárására a piacon, nevezetesen a szóban forgó piacon való tevékenykedéshez szükséges minimális működőképesség szintjének meghatározását.
16.
Mindjárt az elején meg kell jegyezni, hogy amint kitűnik az állandó ítélkezési gyakorlatból, az EUMSZ 296. cikk (korábban EK 253. cikk) által megkövetelt indokolást az adott aktus természetéhez kell igazítani. (
10
) Ezért már csak azt kell megvizsgálni, hogy a Törvényszék jogosult volt-e ebben az összefüggésben olyan kifejezések használatára, mint a „jelentős”, illetve, hogy a Tomra jogosan érvel-e azzal, hogy a megtámadott ítélet nem kellően indokolt, amennyiben nem jelöli meg pontosan, hogy mit jelent a „jelentős” (mennyiségi értelemben) a jelen ügyben.
17.
A fellebbezés 20. pontjában a Tomra azt állítja, hogy a Törvényszék tévesen alkalmazta a jogot, amikor azt állapította meg a 241. pontban, hogy „a versenytársak részére […] lehetővé kell tenni az érdemen alapuló versenyhelyzetben való működést a piac egészén, és nem csupán annak egy részén”. Amint arra a Bizottság rámutatott, a Tomra e kritikával be nem vallottan arra vonatkozó kérelmet terjeszt elő, hogy a Bíróság határozzon újra a Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítéletben (
11
) eldöntött kérdésről. Abban az ítéletben a Bíróság elutasította az EUMSZ 102. cikk szerint „érzékelhető hatásra” vagy minimális küszöbre vonatkozó érvet, megállapítva, hogy „mivel a vizsgált magatartást egy olyan piacon erőfölényben lévő vállalkozás folytatta, ahol emiatt a verseny szerkezete már meggyengült, az [EUMSZ 102. cikk] hatályán belül a verseny szerkezetének bármilyen további gyengülése erőfölénnyel való visszaéléshez vezethet”.
18.
Abban az ítéletben a Bíróság Reischl főtanácsnok véleményét követte (az 593. pontban), aki különbséget tett az EGK 85. cikk és EGK 86. cikk (jelenleg EUMSZ 101. cikk és EUMSZ 102. cikk) között, azzal érvelve, hogy „az érzékenységi teóriát kiterjesztették a [101.] cikkre, vagyis egy olyan területre, ahol a természetéből adódóan fennálló hatékony versenyt megállapodásokkal és hasonló eszközökkel korlátozták. Másfelől olyan körülmények között, amelyekre a [102.] cikk alkalmazandó, a verseny gyakorlatilag kizárt, mert egy erőfölényben lévő vállalkozás nincs kitéve hatékony versenynek. A jelen esetben valójában nem tűnik megengedhetőnek az ilyen vállalkozás által folytatott magatartás figyelmen kívül hagyása, amely magatartást a [102.] cikk szempontjai értelmében visszaélésnek kell tekinteni, mert a versenyfeltételekre gyakorolt hatásai nem érzékelhetőek. Ugyanakkor, még ha igazolható is a visszaélések figyelmen kívül hagyása, vagy legalábbis azok büntetlenül hagyása, amikor hogy úgy mondjam, csak »elhanyagolható mennyiségekről« van szó, komolyan kétségbe kell vonni, hogy a jelen eset abba a kategóriába tartozik”.
19.
Bárhogy is legyen, a Tomra egyszerű állításának, amelyet nem támaszt alá semmilyen hatóság, egy olyan ügyben, ahol a Törvényszék megerősítette, hogy a tényállás alapján a versenynek a Tomra általi lezárása túlment bármilyen elfogadható minimális küszöbön, nyilvánvalóan nem lehet helyt adni a jelen fellebbezés keretében.
20.
Úgy vélem, hogy a Törvényszék pontosan azt tette a megtámadott ítéletben, amit tennie kellett. Ugyanis kizárólag az ügy körülményeinek elemzése révén – mint amilyet a Bizottság adott a vitatott határozatban – határozható meg, hogy egy erőfölényben lévő vállalkozás magatartása alkalmas-e a verseny kizárására (a jelen esetben a vitatott határozat még meg is állapítja, hogy azoknak a magatartásoknak „valójában” piactorzító kiszorító hatásuk volt). Mindamellett mesterséges lenne előzetes vizsgálat nélkül megállapítani azon kötött piaci részesedést, amely felett valamely erőfölényben lévő vállalkozás magatartása a versenytársak kiszorításával járhat (lásd a megtámadott ítélet 242. pontját).
21.
Mindenesetre kétségtelen, hogy a Tomra magatartása a piac „jelentős” részét fedte le, következésképpen úgy tűnik, hogy az előterjesztett fellebbezési jogalap tisztán elméleti a jelen esetben. (
12
) Valójában úgy tűnik, a Tomra maga ismeri el, hogy átlagosan, valamint az öt évet és az öt piacot együtt vizsgálva a szóban forgó magatartások körülbelül a kereslet 39%-át lefoglalták.
22.
Ezzel kapcsolatban helyes a megtámadott ítélet 243. pontja: a teljes kereslet kétötödét jelentő hányad a vizsgált időszakban és a vizsgált országokban nyilvánvalóan jelentős, és semmiképpen sem tekinthető „csekélynek”. A Törvényszék ezzel kapcsolatban helyesen mutatott rá arra is, hogy a Tomra magatartása gyakran vezetett a „kötött” kereslet nagyon magas hányadához a „kulcsfontosságú években”, amelyekben a kereslet a legmagasabb volt, és a legvalószínűbb volt, hogy sikeres piacra lépést vonz, különösen 1999-ben és 2000-ben Ausztriában, 2001-ben Hollandiában, és 1999-ben Norvégiában. (
13
) Végül a 245. pontban a Törvényszék helyesen jegyzi meg, hogy „a [Tomra] magatartásai a végső vevő, és nem a forgalmazók szükségletét kötik. A versenytársak ennélfogva nem alkalmazhattak olyan eltérő forgalmazási módszereket, amelyek enyhítették volna a [Tomra] magatartásának hatásait”.
23.
Ebből következik, hogy az olyan kifejezések, mint a „jelentős”, bármilyen ésszerű magyarázata alapján, azok Törvényszék általi használatát a jelen ügyben teljesen igazolták a tények.
24.
Ami a Tomra azon végső érvét illeti, amely szerint a Bizottság és a Törvényszék megközelítése összeegyeztethetetlen a jelenlegi gazdasági gondolkodással, elég annyit megállapítani, hogy ezen érv egyáltalán nem merült fel, és nem került megvizsgálásra első fokon, következésképpen arra most nem lehet hivatkozni a fellebbezés során.
25.
Az előző megfontolások összességéből következik, hogy a Törvényszék nem alkalmazta tévesen a jogot a teljes kereslet azon hányada tekintetében, amelyet a megállapodásnak le kellett fednie ahhoz, hogy visszaélésszerű legyen, és nem mulasztotta el, hogy elegendő indokolással szolgáljon ezzel kapcsolatban. Ezért a második fellebbezési jogalapot mint megalapozatlant el kell utasítani.
C – A harmadik, az utólagos engedmények vizsgálata során elkövetett állítólagos eljárási hibára és téves jogalkalmazásra alapított fellebbezési jogalap (a megtámadott ítélet 258–272. pontja)
26.
A Tomra lényegében úgy érvel, hogy a Törvényszék eljárási hibát követett el tévesen értelmezve az általa az utólagos engedményekre vonatkozóan előterjesztett érveket. A Törvényszék félreértette és tévesen értelmezte az érveit, amikor azt állapította meg, hogy a Tomra megelégedett azzal, hogy a „negatív árak” képezték a vitatott határozat lényeges alapját, következésképpen nem vette számításba ezt az érvet jogilag helyes módon. Ha a Törvényszék helyes megközelítést alkalmazott volna az engedményrendszerekkel kapcsolatban, az jelentős hatással lett volna azon megállapítása alapjára, amely szerint minden megállapodás alkalmas volt az üvegvisszaváltó automaták piacának lezárására. A Tomra hangsúlyozza, hogy az előadott érvek megfelelő elemzése az engedményrendszerek vizsgálatát az azok hatásain alapuló megközelítéssel összhangban foglalta volna magában. A Tomra úgy érvel, hogy az olyan utólagos engedmények, amelyek nem eredményezik a költségeknél alacsonyabb árak megállapítását, feltételezhetően nem alkalmasak a versenytársak kiszorítására. Következésképpen a Törvényszék tévesen alkalmazta a jogot, amikor nem követelte meg a Bizottságtól annak bizonyítását, hogy a Tomra által alkalmazott utólagos engedmények a költségeknél alacsonyabb árak megállapításához vezettek, annak érdekében, hogy ezeket az engedményeket kiszorítónak minősítse.
27.
Mindjárt az elején meg kell jegyezni, hogy ez a fellebbezési jogalap csak az utólagos engedményekre vonatkozik. A Tomra állításával ellentétben az ennek alátámasztására előadott érvek semmiképpen nem érinthetik a többi magatartásra, különösen a mennyiségi kötelezettségvállalásokra és a kizárólagossági kötelezettségvállalásokra, vagy a de facto kizárólagosságra vonatkozó megállapításokat.
28.
A Bizottság helyesen állapítja meg, hogy az első fokon benyújtott keresetlevélnek a fellebbezés során hivatkozott részletét – bár a költségekre hivatkozik az ármegállapítás keretében – saját összefüggéseiben kell vizsgálni. Igaz, hogy a keresetlevélből származó részlet, amelyre a Tomra most a fellebbezésében hivatkozik, a költségekre utal a kiszorító árak megállapításának keretében. Ezen költségekre utalás (
14
) azonban elszigetelt, (
15
) és pusztán járulékos jellegűnek tűnik a keresetlevélben a „negatív árakra” vonatkozó érv hangoztatása mellett, amely egy olyan szempontot ismertet, amely a „negatív árakat” a hűségengedmények rendszerei EUMSZ 102. cikk szerinti visszaélésszerű jellege megállapításának előfeltételévé teszi. (
16
)
29.
Közelebbről az első fokon benyújtott keresetlevél 105. pontja a következőképpen szól: „Azt is fontos megjegyezni, hogy a Bizottság nem vizsgálta meg a Tomra költségeit. Bár a Bizottság a határozat (165) [preambulumbekezdésben] utal az engedményekre, amelyek »igen alacsony, valószínűleg akár negatív árakhoz« vezettek, a Bizottság nem vizsgálta meg a Tomra költségeit azon árszínvonal megállapítása érdekében, amely alatt kiszorító vagy felfaló árazásra kerül sor. A határozatban foglalt hallgatólagos szempont szerint, ha a Tomra engedményei arra kényszerítenének valamely versenytársat, hogy negatív árat számítson fel, akkor ennek kiszorító hatása lenne, mivel az árnak a Tomra átlagos változó költségei alatt kell lennie. Bár a Bizottság »igen alacsony árakra« hivatkozik, a Tomra [úgy érvel], hogy a határozat nem tartalmaz egyetlen olyan bizonyítékot sem, amely azt sugallná, hogy az árengedményeknek kiszorító hatása van, amennyiben lehetővé teszi a versenytársaknak pozitív árak felszámolását vagy azt, hogy pozitív jövedelmekre tegyenek szert. Ez azért fontos, mert a későbbiekben bemutatásra kerül, hogy a Bizottság által alkalmazott példák közül szinte egyikben sem válhattak az árak negatívvá, és hogy a versenytársak minden esetben részesülhettek értékesítéseik pozitív jövedelmében.”
30.
Továbbra is tény, hogy az imént idézett részlet kivételével a keresetlevél ezen része (102–131. pont) azon kérdéssel foglalkozott, hogy a Tomra engedményei negatív árak felszámítására kényszerítették-e a versenytársakat. Amint a Bizottság megjegyezte, a keresetlevél kizárólag annak bemutatására összpontosított, hogy a Tomra árai csak ritkán követelték meg valamely versenytárstól, hogy „negatív árakat” kínáljon annak érdekében, hogy biztosítsa az eladásokat. (
17
)
31.
Következésképpen nem értek egyet a Tomrának a válaszában szereplő azon állításával, amely szerint azon érvet, amely azt kifogásolja, hogy a Bizottság nem hasonlította össze „az üvegvisszaváltó automaták költségeit és árait sehol […], nagyon egyértelműen megfogalmazta a keresetlevél 102–131. pontjában”. Ehelyett, amint az első fokon benyújtott keresetlevél használja, a „pozitív jövedelem” a „pozitív ár” szinonimája – más szavakkal a költségek figyelmen kívül maradnak, és nem játszanak semmilyen szerepet. Valójában úgy tűnik, hogy az első fokon benyújtott keresetlevélben a Tomra soha nem tekintette döntőnek az ár-költség szempontot, amelyet most a megfelelő szempontnak vél.
32.
Ezenkívül, amint azt a Bizottság megjegyezte, az első fokon benyújtott keresetlevél egyértelműen a „negatív árak” kérdésére összpontosított, a jogalapot erre a kérdésre összpontosítva terjesztették elő, és a Tomra számos oldalt szentelt ennek a kérdésnek.
33.
Az előző megfontolásokból következik, hogy a Törvényszéknek nem róható fel, hogy nem vizsgált meg egy olyan érvet, amelyet nem adtak elő megfelelően a keresetlevélben. Azon „kidolgozottabb állítás” amelyet a Tomra most lát a keresetlevelében, ugyanis nyilvánvalóan kiterjedt érvelést és azt alátámasztó bizonyítékokat követelt volna meg, de a Tomra által első fokon benyújtott iratokban semmi nem található azon a részleten kívül, amelyről már bebizonyítottam, hogy elégtelen a megtámadott ítélet hatályon kívül helyezésére.
34.
Következésképpen úgy vélem, hogy a jelen fellebbezési jogalapot el kell utasítani.
35.
Másodlagosan, ha a Bíróság mégis úgy határoz, hogy a harmadik fellebbezési jogalap elfogadható, egyetértek a Bizottsággal abban, hogy a fellebbezés nem vitatja a Törvényszék megállapítását abban az értelemben, hogy azon kérdés, hogy valamely versenytársnak negatív árakat kellene-e kínálnia (csak alacsony ár helyett), nem volt döntő azon következtetés szempontjából, hogy a Tomra utólagos engedményrendszerei visszaélésszerűek voltak a Bíróság ítélkezési gyakorlata szerint. A Törvényszék helyesen állapította meg a 266. pontban, hogy a Bizottság a megtámadott határozatban egyrészt egyáltalán nem állítja, hogy az engedményrendszerek minden esetben negatív árakhoz vezettek, másrészt arra sem hivatkozik, hogy ennek bizonyítása szükséges annak megállapításához, hogy ezen engedményrendszerek visszaélésszerűek. Ezenkívül a megtámadott határozat nem tartalmazza a Tomra által alkalmazott valamennyi visszatérítési és engedményrendszer grafikus ábrázolását. Mindössze egy vagy két diagram található benne országonként, amely a Tomra engedményrendszerei kirekesztő hatásának szemléltetésére szolgál.
36.
Továbbá a válaszában a Tomra „[a]z [EUMSZ 102. cikknek] az erőfölényben lévő vállalkozások versenykorlátozó visszaélő magatartására történő alkalmazásával kapcsolatos bizottsági jogérvényesítési prioritásokról szóló iránymutatásra” (
18
) hivatkozik, úgy érvelve, hogy a Bizottság abban helyesli a költség-ár szempontot.
37.
A 2009-ben kiadott közleménynek azonban nem lehet semmilyen hatása a jelen fellebbezésre. Az, hogy a Bizottság a jövőre nézve hogyan kívánja módosítani az EUMSZ 102. cikket érintő versenypolitikáját, irreleváns. Ugyanis e rendelkezés alkalmazásának esetleges új irányai csakis a Bizottság jövőbeli határozatait érinthetik, egy már elfogadott határozat jogi értékelését azonban nem. (
19
)
38.
Továbbá, ami az utólagos engedményeket illeti, az első fokon előterjesztett válasz 46. pontjában a Tomra azzal érvelt, hogy: „a határozat ((165), (186), (224), (225), (235), (236) és (268) [preambulumbekezdése]) megvizsgálta azokat a szerződéseket, amelyek állítólag utólagos engedményeket tartalmaztak. Konkrétan hét, példaként vett megállapodás részletes elemzését tartalmazza. A határozat azt állította, hogy ezek a megállapodások kiszorító hatással járnak, mert: (a) a vevők csak „kevés” üvegvisszaváltó automatát hajlandók venni ((165) [preambulumbekezdés]); és (b) a versenytársak kénytelenek „igen alacsony, vagy valószínűleg akár negatív árakat” felszámítani e kevés gépre ((165) [preambulumbekezdés])”.
39.
Másképpen megfogalmazva, egyértelmű, hogy a Tomra azon érve, amely szerint a Bizottság helytelenül állapította meg, hogy az utólagos engedmények kiszorító hatásúak, a vitatott határozat egyetlen preambulumbekezdésén alapult (vagyis a (165) preambulumbekezdésen). (
20
)
40.
A fellebbezés 32. pontjában a Tomra a megtámadott ítélet 260–263. pontjában szereplő, a vitatott határozat azon részére vonatkozó hivatkozást említi, amelyben a Bizottság kifejti a Tomra engedményeire vonatkozó jogi elemzését (azaz a (314)–(329) preambulumbekezdésre). (
21
) A Tomra megpróbálja kisebbíteni az ott vizsgált tényezők jelentőségét, amelyek arra a következtetésre vezettek, hogy a Tomra engedményei sértették az EUMSZ 102. cikket. Elég azonban annyit megjegyezni, hogy ezeket a preambulumbekezdéseket nem vitatták első fokon. Mindenesetre, még ha a fellebbezés ezen pontjai meg is kérdőjeleznének néhány, a vitatott határozatban tett ténybeli megállapítást, továbbra is tény, hogy nem vitatják a határozatban a Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben és a Michelin II ügyben hozott ítéletre történő hivatkozást. (
22
)
41.
Következésképpen a fellebbezésben a Tomra költségei és egy hatékony versenytárs költségei vonatkozásában felhozott, szűk terjedelmű kérdés nem kérdőjelezheti meg a vitatott engedményekre és azoknak a verseny gyengítésére való alkalmasságára vonatkozóan első fokon kifejtett állítások elutasítását.
42.
A Törvényszék ugyanis helyesen jegyezte meg a megtámadott ítélet 214. pontjában, hogy „[a] mennyiségi engedmények rendszere visszaélésszerű jellegének megállapításához a körülményeket – különösen az engedmény adásának feltételeit és módjait – összességükben kell értékelni, és vizsgálni kell, hogy az azt igazoló gazdasági ellenszolgáltatás nélküli előny jelentette engedmények a vevő beszerzési forrásokra vonatkozó választási lehetőségének korlátozására vagy elvételére, a versenytársak piacra jutásának akadályozására, a kereskedelmi partnerek tekintetében egyenlő szolgáltatásokért egyenlőtlen feltételek alkalmazására, vagy az erőfölény torzult versennyel való megerősítésére irányulnak-e. (
23
)
43.
A vitatott határozat ezt a vizsgálatot alkalmazta. Nem egyszerűen azt vizsgálta, elméletben, hogy a kizárólagosság vagy az engedmények „jellegüknél fogva” alkalmasak voltak-e arra, hogy negatív hatást gyakoroljanak a versenyre. Inkább azt bizonyította, hogy ezek a gyakorlatok arra irányultak, vagy alkalmasak voltak arra, hogy a jelen ügy körülményei között ilyen hatásokat fejtsenek ki.
44.
Nem tudom eléggé hangsúlyozni azt a tényt, hogy éppen ez a helyes megközelítés. A negatív (versenyellenes) hatásokra való hivatkozás nyilvánvalóan nem lehet mechanikus. Az ilyen kiszorító hatások (valószínű) létezését valamely konkrét esetben nem lehet pusztán vélelmezni, azt meg kell vizsgálni és bizonyítani kell. (
24
)
45.
A fentieket alátámasztják a Bíróság nemrégiben hozott ítéletei. A TeliaSonera-ügyben hozott ítéletben (
25
) a Bíróság a 64. pontban azt állapította meg, hogy „az ilyen gyakorlat visszaélésszerű jellegének megállapításához e gyakorlatnak versenyellenes hatással kell rendelkeznie a piacon, de annak nem kell szükségszerűen konkrétnak lennie, mivel elegendő, ha olyan lehetséges versenyellenes hatás nyer bizonyítást, amely alkalmas az erőfölényben lévő vállalkozáshoz képest legalább annyira hatékony versenytársak kiszorítására”. E kijelentést a Deutsche Telekom kontra Bizottság ügyben hozott ítélet (
26
) 254. pontjával összefüggésben kell értelmezni, amelyben a Bíróság megállapította, hogy „[k]étségkívül, ha az erőfölényben lévő vállalkozás ténylegesen olyan árképzési gyakorlatot folytat, amely a legalább azonos hatékonyságú versenytársaival szembeni árpréshez vezet, amelynek célja e versenytársak érintett piacról való kiszorítása, azon körülmény, miszerint a kitűzött célt végső soron nem érték el, nem zárja ki azt, hogy ez a gyakorlat [EUMSZ 102. cikk] szerint visszaélésnek minősüljön. Ugyanakkor a versenytársak versenyhelyzetére gyakorolt legcsekélyebb hatás hiányában a szóban forgóhoz hasonló árképzési gyakorlat nem minősülhet kiszorító magatartásnak, amennyiben a versenytársaknak az érintett piaci terjeszkedése semmilyen szempontból sem nehezebb e magatartás következtében”.
46.
Hangsúlyozni kell továbbá, hogy a megtámadott ítélet a 259–272. pontban helyesen vette figyelembe a vitatott határozatban kifejtett megfontolások egész sorát. Ezért nem volt szükség arra, hogy a Törvényszék folytassa vizsgálatát az árszintekre vonatkozóan a 267. pontban szereplő azon észrevételen túl, hogy „az utólagos engedmények rendszere azt eredményezi, hogy a vevő által az utolsó egységekért fizetendő tényleges ár a szívóhatás miatt nagyon alacsony”. (
27
) Ezzel kapcsolatban a megtámadott ítélet nem vállalkozik azon kérdés megvizsgálására, hogy a vitatott határozatban szereplő diagramok tartalmaztak-e hibákat (lásd a 268. pontot).
47.
A Bizottságnak igaza van, amikor azt állítja, hogy a megtámadott ítéletnek a negatív árakkal kapcsolatos kifogásolása hatástalan, mivel még ha a fellebbezés jogos is e kérdést tekintve, az nem elég egy olyan következtetés megsemmisítésére, amelyre a Törvényszék szélesebb körű megfontolások (
28
) alapján jutott, amely megfontolásokat nem vitatnak a fellebbezésben. Másképpen megfogalmazva, ha a Tomrának sikerülne is bizonyítania, hogy a „negatív árak” kérdése nem volt lényeges az ügy szempontjából első fokon, a fellebbezésben nem vitatja a Törvényszék azon megállapítását, amely szerint azon kérdés, hogy valamely versenytársnak negatív árat kellett-e kínálnia ahhoz, hogy biztosítsa az eladásokat, nem volt döntő azon következtetéshez, hogy az utólagos engedményrendszerek visszaélésszerűek voltak.
48.
Az előző megfontolások összességéből az következik, hogy a harmadik fellebbezési jogalap hatástalan.
49.
Végül úgy vélem, hogy a harmadik jogalapot mindenképpen megalapozatlannak kell nyilvánítani. A megtámadott ítéletből kitűnik, hogy a „negatív árak” körüli ténykérdéseket hosszasan vitatták első fokon. Amint azt a Bizottság megjegyezte, a Tomra elismerte, hogy a keresetlevélben vizsgált hét példa közül legalább kettőben a versenytársnak negatív árakat kellett volna kínálnia. A Bizottság számos további példával szolgált a negatív árakra, amelyeket a Tomra nem vitatott. (
29
) Ebben a kérdésben a Tomra félreértelmezte a határozatot, amikor azt feltételezte, hogy a negatív árak az előfeltételt jelentették ahhoz a következtetéshez, hogy a hűségre késztető árrendszerek visszaélésszerűek. A vitatott határozat elolvasása egyértelművé teszi, hogy az az utólagos engedményrendszerek által okozott „szívóhatásra” hivatkozott (lásd a fenti 27. lábjegyzetet).
50.
Azon alternatív szempont, amelyre a Tomra úgy hivatkozik, mint a megfelelő szempont, a költség-ár összehasonlításon alapul, ahol az engedményt valamely egységre nyújtják, vagy kiterjesztik azon egységek „sorára”, amelyeket valamely versenytárs kínálhat, és az eredményt úgy kell tekinteni, mint ezen egység vagy egységek „tényleges ára”. A Tomra szerint feltételezni kell, hogy az olyan utólagos engedmények, amelyek nem eredményezik a költségeknél alacsonyabb árak meghatározását (akár egy egységre) nem alkalmasak a versenytársak kiszorítására.
51.
Az ítélkezési gyakorlat azonban nem követel meg ilyen szempontot.
52.
A Michelin II ítélet a 240. pontjában emlékeztet arra, hogy „a Bíróság, miután hivatkozott [az ítélet] (
30
) 238. pontjában leírt elvre, kimondta, hogy figyelembe kell venni az összes körülményt, nevezetesen az engedmények nyújtásának feltételeit és módját, és vizsgálni kell, hogy a semmiféle gazdasági szolgáltatás által nem indokolt árengedmény olyan előny-e, amely a vásárló beszerzési forrásai vonatkozásában fennálló választási lehetőségének megszüntetésére vagy korlátozására, a versenytársak piacra jutásának megakadályozására, azonos szolgáltatásoknál a kereskedelmi partnerekre egyenlőtlen feltételek alkalmazására vagy az erőfölény torzított versennyel történő megerősítésére irányul”. (
31
)
53.
Ezzel kapcsolatban – amint arra a Bizottság helyesen mutatott rá – a Tomra még csak nem is állítja azt, hogy a Törvényszék tévesen alkalmazta a jogot, amikor ezeket a kritériumokat alkalmazta.
54.
Mindenesetre egyértelmű, hogy az ítélkezési gyakorlat szerint azon következtetés, hogy a Tomra magatartása a verseny gyengítésére irányult a piacon vagy a verseny kialakulásának vagy fejlődésének megakadályozására, késleltetésére vagy nehezebbé tételére, nem kíván meg ár-költség összehasonlítást. Az ilyen elemzés azonban hasznos lehet e magatartás hatásai terjedelmének pontosabb értékeléséhez. Például segítheti a Bizottságot annak meghatározásában, hogy a magatartás pusztán nehezebbé vagy gazdaságilag lehetetlenné tette a piacra lépést és a verseny fejlődését.
55.
Úgy vélem, hogy a Törvényszék helyesen alkalmazta a Bíróság ítélkezési gyakorlatát, amikor a 289. pontban arra emlékeztetett, hogy „az EUMSZ 102. cikk] megsértésének megállapításához nem szükséges bizonyítani, hogy a vizsgált visszaélés konkrét hatást gyakorolt az érintett piacokra. E tekintetben elegendő bizonytani, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás visszaélésszerű magatartása a verseny korlátozására irányul, vagy másképpen fogalmazva, a magatartás olyan jellegű, vagy alkalmas arra, hogy ilyen hatást fejtsen ki. (
32
) Hangsúlyozni kell, hogy a Tomra nem vitatja e megállapítást a jelen fellebbezésben.
56.
Mindenesetre e ponton fontos felidézni azt, amit a fenti 42. és azt követő pontokban megállapítottam: a jelen esetben a vitatott határozat nem egyszerűen azt vizsgálta, elméletben, hogy a kizárólagosság vagy az engedmények „jellegüknél fogva” alkalmasak voltak-e arra, hogy negatív hatást gyakoroljanak a versenyre. Inkább azt bizonyította, hogy ezek a gyakorlatok arra irányultak, vagy alkalmasak voltak arra, hogy a jelen ügy körülményei között ilyen hatásokat fejtsenek ki. Valójában éppen ez a helyes megközelítés. A negatív hatásokra való hivatkozás nyilvánvalóan nem lehet mechanikus. Az ilyen kiszorító hatások (valószínű) létezését valamely konkrét esetben nem lehet pusztán vélelmezni, azt meg kell vizsgálni és bizonyítani kell.
57.
Az előző megfontolások összességéből következik, hogy a Törvényszék nem követett el eljárási hibát, illetve nem alkalmazta tévesen a jogot az utólagos engedmények vizsgálata során. Következésképpen a harmadik fellebbezési jogalapot – mint megalapozatlant – el kell utasítani.
D – A negyedik, az annak eldöntése során elkövetett téves jogalkalmazásra és megfelelő indokolás hiányára alapított fellebbezési jogalap, hogy azokat a megállapodásokat, amelyekben a Tomrát „előnyben részesített, fő vagy elsődleges szállítóként” nevezik meg, kizárólagosnak lehet-e minősíteni (a megtámadott ítélet 55–67. pontja)
58.
A Tomra lényegében azt állítja, hogy a Törvényszék tévesen alkalmazta a jogot és nem szolgált megfelelő indokolással annak eldöntése során, hogy azokat a megállapodásokat, amelyekben a Tomrát „előnyben részesített, fő vagy elsődleges szállítóként” nevezték meg, kizárólagosnak vagy visszaélésszerűnek lehet-e minősíteni. Miután elutasította azon érvet, amely szerint a Törvényszék vizsgálatának figyelembe kellene vennie, hogy a megállapodások a nemzeti jog szerint kötelező erejű kizárólagossági megállapodások voltak, a Törvényszék nem vizsgálta meg és nem bizonyította, hogy a szóban forgó összes megállapodás tartalmazott arra irányuló ösztönzést, hogy kizárólag a Tomrától szerezzenek be, amint azt a Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet megkövetelte. A Tomra azt állítja, hogy a Törvényszék pusztán a Tomra állítólagos szubjektív szándékaira támaszkodott, hogy arra következtessen, hogy a szóban forgó összes megállapodás kizárólagos volt.
59.
Az 57. pontban a Törvényszék azt állapította meg – i. általánosságban – hogy „a Bizottság a megtámadott határozatban a felek szándékára vonatkozó, rendelkezésre álló bizonyítékok alapján minősítette kizárólagosnak az előnyben részesített szállítói szerződéseket. E bizonyítékok tanúsítják, hogy e szerződések a kizárólagosságra irányultak, és kizárólagossági megállapodásként értelmezték azokat, függetlenül a nemzeti szerződési jog szerinti végrehajthatóság kérdésétől.” Később a megtámadott ítéletben (58–66. pont) a Törvényszék azt állapította meg – ii. konkrétan – hogy a fentiek minden egyes szerződésre igazak.
60.
Ebből következik, hogy a Törvényszék egyértelműen azt mondta ki, hogy azon kérdés, hogy ezeket a megállapodásokat az érintett felek kizárólagossági kötelezettségvállalásként értelmezték-e, ténykérdés, amelyet a rendelkezésre álló bizonyítékok alapján kell eldönteni, nem pedig a különböző szerződéseket szabályozó nemzeti jog alapján.
61.
Következésképpen a Tomra a megtámadott ítéletben szereplő ténymegállapítást (
33
) vitat.
62.
A Bizottság helyesen érvel úgy, hogy a Tomra dönthetett volna úgy, hogy a Törvényszék megállapításának alapjául szolgáló jogi érvelést vitatja; fenntarthatta volna, hogy a kizárólagossági kötelezettségvállalást kizárólag a szerződések nemzeti joga alapján kell eldönteni, és valójában ez volt a Tomra álláspontja az elsőfokú eljárásban.
63.
Márpedig nem ez a Tomra álláspontja a jelen fellebbezésben. A fellebbezés 39. pontjából úgy tűnik, elismeri, hogy a Törvényszék elutasította ezt a jogalapot, de továbbra is tény, hogy a Tomra ezt az elutasítást nem vitatja a fellebbezésben. Hangsúlyozni kell, hogy a fellebbezés nem vitatja azokat a megállapításokat, amelyek a megtámadott ítélet 223. és 298. pontjával azonos értelműek.
64.
Úgy vélem, ellentétben azzal, amit a Tomra a jelen fellebbezésben állít, a Törvényszék „megvizsgálta, hogy valamely megállapodás tartalmaz-e arra irányuló ösztönzést, hogy kizárólag a szállítótól szerezzenek be”, amikor megállapította a kizárólagosságot. Részletesen megvizsgálta az e kérdésre vonatkozóan előadott konkrét érveket, és érdemben elutasította azokat a rendelkezésére álló bizonyítékok alapján a megtámadott ítélet 88–197. pontjában.
65.
Az ítélkezési gyakorlat szerint a bizonyítékok Törvényszék általi értékelése nem minősül jogkérdésnek a fellebbezés szempontjából, kivéve ha „a bizonyítékok egyértelmű jelentését elferdítették”. (
34
)
66.
Következésképpen úgy vélem, hogy mivel a Tomra nem bizonyította, és nem is érvelt azzal, hogy a Törvényszék elferdítette a tényeket és a bizonyítékokat, a negyedik fellebbezési jogalap ezen részét – mint elfogadhatatlant – el kell utasítani.
67.
A Tomra továbbá azt állítja, hogy a Törvényszék nem vizsgálta meg, hogy a szerződések tartalmaztak-e „egyéb ösztönzéseket” arra, hogy kizárólag a Tomrától szerezzenek be. A Tomra megjegyzi, hogy a Törvényszék nem vizsgálta meg, hogy valamennyi szerződés tartalmazott-e olyan objektív ösztönzéseket, hogy mindet kizárólagosnak lehessen minősíteni. A Törvényszéknek meg kell vizsgálnia, hogy valamely megállapodás tartalmaz-e arra irányuló ösztönzést, hogy kizárólag a szállítótól szerezzenek be, ahhoz hogy arra következtessen, hogy a megállapodás kizárólagosság. Mivel nem értékelt minden egyes megállapodást ilyen módon, a Törvényszék tévesen alkalmazta a jogot.
68.
Egyetértek a Bizottsággal abban, hogy a negyedik fellebbezési jogalap a Tomra álláspontjában történt jelentős fordulatot tükröz.
69.
A fellebbezés 36. pontjában a Tomra azt állítja, hogy a Törvényszék „nem vizsgálta meg és nem bizonyította, hogy a szóban forgó összes megállapodás tartalmazott arra irányuló ösztönzést, hogy kizárólag a [Tomrától] szerezzenek be, miután elutasította a [Tomra] azon érvét, amely szerint a Törvényszéknek figyelembe kellene vennie az értékelése során, hogy a megállapodások a nemzeti jog szerint kötelező erejű kizárólagossági megállapodások voltak”.
70.
A fellebbezés elismeri, hogy a Törvényszék a jogalapot első fokon elutasította, de nem vitatja ezt az elutasítást. Inkább úgy tűnik, hogy mivel a jogalap első fokon nem vezetett sikerre, a Tomra most átváltott – a saját kiindulópontjai alapján különbözőnek minősülő – jogalapra, amely azt állítja, hogy a Törvényszék nem vizsgálta meg, hogy a megállapodások tartalmaztak-e „egyéb ösztönzéseket” arra, hogy kizárólag a Tomrától szerezzenek be.
71.
Következésképpen, bár a Törvényszéktől nem kérték a most felhozott jogalap vizsgálatát, azt az ítélet ellen irányuló jogalapként terjesztették elő. Úgy tűnik, a Tomra álláspontjában bekövetkezett fordulatot a megtámadott ítéletben a Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 89. és 90. pontjára történő hivatkozás (59. pont) sugallta.
72.
Ebből az következik, hogy a negyedik fellebbezési jogalap új jogalapnak minősül. A Bíróság ítélkezési gyakorlata értelmében ugyanis, „ha valamely félnek megengednék, hogy először a Bíróság előtt hozzon fel olyan jogalapot, amelyet a [Törvényszék előtt] nem terjesztett elő, az azt jelentené, hogy a [Törvényszék] által eldöntött jogvitán túlterjedő jogvitával fordulhatna a Bírósághoz, amelynek hatásköre a fellebbezési eljárásban korlátozott. A fellebbezési eljárás keretében tehát a Bíróság hatásköre a [Törvényszék előtt] megtárgyalt jogalapokról hozott jogi döntés megítélésére korlátozódik”. (
35
)
73.
Az előző megfontolások összességéből következik, hogy a negyedik fellebbezési jogalapot teljes egészében elfogadhatatlannak kell nyilvánítani.
74.
Mindenesetre – még ha a Bíróságnak úgy is kellene határoznia, hogy a negyedik fellebbezési jogalap nem új jogalap, és nem jelenti a bizonyítékok Törvényszék általi értékelésének vitatását – véleményem szerint a Bizottságnak sikerült bizonyítania, hogy a negyedik fellebbezési jogalap megalapozatlan.
75.
Azon érv ugyanis, hogy a kizárólagossági kikötés mellett további ösztönzés szükséges a Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 89. és 90. pontjában megállapított, a fentiekben tárgyalt kritérium teljesítése érdekében, azon ítélet téves értelmezésén alapul.
76.
Amint a megtámadott ítélet a 296. pontban emlékeztetett rá, (amelyet a fellebbezés nem vitat) „az ilyen jellegű kizárólagos beszerzési kötelezettségek ugyanis – engedménnyel való ellentételezéssel vagy anélkül, vagy olyan hűségengedmény adásával, amely arra ösztönzi a vásárlót, hogy kizárólag az erőfölényben lévő vállalkozástól szerezzen be – ellentétesek a torzulásmentes verseny céljával a közösségi piacon, mert nem alapozza meg azokat az e kötelezettséget vagy előnyt igazoló gazdasági szolgáltatás, hanem céljuk a vásárló választási lehetőségének megszüntetése vagy korlátozása a beszerzési forrásokat tekintve, illetve más termelők piacra jutásának akadályozása” (
36
). A Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítéletből, és abból az összefüggésből, amelyben a megtámadott ítélet 59. pontjában arra hivatkoztak, az következik, hogy a kizárólagosságra vonatkozó kötelezettségvállalás a szerződések nemzeti joga szerinti helyzetétől és végrehajthatóságától függetlenül önmagában a kizárólagosságra való ösztönzést jelent.
77.
A Törvényszék ugyanis ezt állapította meg először is a 223. pontban általában véve a Tomra összes gyakorlatára vonatkozóan, másodszor pedig a 298. pontban konkrétan a mennyiségi kötelezettségvállalásokra vonatkozóan.
78.
A 223. pont megállapítja, hogy „azon tényt illetően, hogy az áruházláncok olyan szakmai vevők, amelyek össze tudják hasonlítani a [Tomra] és a versenytársak üvegvisszaváltó automatáit, és választani tudnak közülük, meg kell állapítani, hogy a [Tomra] magatartása nyilvánvalóan a vevőket arra késztető intézkedések bevezetésére irányult, hogy ne vásároljanak más szállítóktól, és hogy fenntartsák e helyzetet”.
79.
A 298. pont megállapítja, hogy „– csakúgy, mint a megtámadott határozat (302) preambulumbekezdésében hivatkozott kötelezettségvállalások – az egyedi mennyiségekre vonatkozó kötelezettségvállalások, amelyek ténylegesen arra kötelezik és/vagy ösztönzik a vásárlót, hogy szükségleteinek teljes egészét vagy jelentős részét az erőfölényben lévő vállalkozástól szerezze be, és amelyek nem alapulnak az e kötelezettséget vagy ezen előnyt igazoló gazdasági szolgáltatáson, hanem céljuk a vásárló választási lehetőségének megszüntetése vagy korlátozása a beszerzési forrásokat tekintve, illetve más termelők piacra jutásának akadályozása – feltételezve akár azt, hogy a vásárlót formális kötelezettséggel nem kötik – az [EUMSZ 102. cikk] értelmében erőfölénnyel való visszaélésnek minősülnek”. (
37
)
80.
Amint azt a Bizottság hangsúlyozta, a Tomra nem vitatta a megtámadott ítélet e részét. Ebből következik, hogy a negyedik fellebbezési jogalap e része egyaránt megalapozatlan és hatástalan.
81.
Ezenkívül a negyedik jogalap nem felel meg az eljárási szabályzat 38. cikke 1 §-a c) pontja előírásainak. A fellebbezés egyetlen olyan része, ahol a Tomra egyéb olyan megállapodásokra hivatkozik, amelyek őt „előnyben részesített, fő vagy elsődleges szállítóként” nevezték meg – amelyekről azt állítja, hogy a Törvényszék tévesen értékelte azokat –, nem más, mint egy lábjegyzet, amely pusztán felsorol négy megállapodást, magyarázat nélkül. Ez nem tekinthető megfelelően alátámasztott, a 38. cikk 1 §-a c) pontjával összhangban álló jogalapnak.
82.
A fellebbezés 38. pontjában a Tomra elismeri, hogy a megtámadott ítélet említ néhány olyan megállapodást, „amelyek tartalmaztak mennyiségi kötelezettségvállalásokat vagy progresszív utólagos engedményeket”. A fellebbezés azonban arra hivatkozik, hogy nem elég ezen új példák alapján megállapítani, hogy minden, az „előnyben részesített”, „fő” vagy „elsődleges szállító” kifejezéseket használó megállapodás tartalmazott arra való ösztönzést, hogy kizárólag a Tomrától szerezzenek be. Válaszában a Tomra úgy érvel, hogy azon „téves jogalkalmazás”, amelyet a Törvényszék állítólag elkövetett, abban áll, hogy „nem alkalmazta minden egyes megállapodásra” azt az elemzést, amelyet a Törvényszék néhány megállapodás esetében megtett a megtámadott ítélet 60. pontjában.
83.
Továbbra is tény azonban, hogy a fellebbezés csak négy (a lábjegyzetben szereplő) megállapodást említ meg olyan megállapodásként, amelyet így helytelenül értékeltek, anélkül hogy bármilyen magyarázattal szolgálna.
84.
A Bizottság helyesen mutatott rá arra, hogy e négy megállapodás közül egy (a Royal Ahold) valójában szerepel a megtámadott ítélet 60. pontjában említettek között. Következésképpen úgy tűnik, egyike annak a „néhány példának”, amelyek esetében a Tomra elismeri, hogy a Törvényszék helyesen vizsgálta meg az ösztönzések létezését. Ezenkívül két másik megállapodás (Edeka Baden-Württemberg (2000) és COOP Schleswig-Holstein (2000)) valójában nem „előnyben részesített”, „fő” vagy „elsődleges szállítói” megállapodás. Azok valójában egyértelműen kizárólagossági megállapodások. Végül ami az Edeka Bayern-Sachsen-Thüringen (Kooperationsverbund Süd) (1998–1999) megállapodást illeti, a Törvényszék elé terjesztett bizonyítékok tartalmazták a megállapodás feltételeit és a tárgyalások eredményét ismertető belső dokumentumokat; (
38
) a Tomra Germany egyik belső elektronikus levele, amely egy korábbi szóbeli megállapodásra utal és a tárgyalások eredményét ismerteti, egyértelművé teszi, hogy a megállapodást kizárólagosként értelmezték, (
39
) és nyilvánvalóvá teszi azon kikötés jelentőségét, amelyek a versenytársak üvegvisszaváltó automatáinak vásárlását csak akkor engedte meg, „ha jelentős előnyöket kínálnak”, vagy „tesztelés céljából”, nagyon szigorú feltételek mellett. (
40
)
85.
Következésképpen úgy vélem, nyilvánvaló, hogy a Tomrának a negyedik fellebbezési jogalapban felhozott érvei semmiképpen nem érintik a megtámadott ítéletben a Tomra megállapodásai kizárólagos jellegét illetően szereplő megállapításokat.
86.
Az előzőekből következik, hogy a Törvényszék nem alkalmazta tévesen a jogot, és nem is mulasztotta el, hogy megfelelő indokolást adjon, amikor arról határozott, hogy azokat a megállapodásokat, amelyekben a Tomrát „előnyben részesített, fő vagy elsődleges szállítóként” nevezik meg, kizárólagosnak lehessen minősíteni. Következésképpen a negyedik jogalapot, mint megalapozatlant, el kell utasítani.
E – Az ötödik fellebbezési jogalap, amely azon alapul, hogy a Törvényszék a bírság felülvizsgálata során tévesen alkalmazta a jogot, mivel nem alkalmazta helyesen az egyenlő bánásmód elvét (a megtámadott ítélet 310–321. pontja)
87.
A Tomra lényegében azt állítja, hogy a Törvényszék tévesen alkalmazta a jogot, mivel nem alkalmazta helyesen az egyenlő bánásmód elvét, amikor felülvizsgálta a Bizottság által kiszabott bírságot. Ezen alapelv megköveteli, hogy a Bizottság ne szabjon ki valamely vállalkozással szemben lényegesen magasabb bírságot annál, mint amit egy hasonló helyzetben lévő másik vállalkozással szemben kiszabott.
88.
A Bizottság azt állítja, hogy az állítólagos jogsértés egyértelmű volt, (
41
) és szándékosan követték el. Állítása szerint semmilyen konkrét körülmény nem indokolta a bírság csökkentését. A Bizottság hozzáfűzi, hogy a jelen esetben kiszabott bírságban nincs semmi szokatlan vagy különösen szigorú.
89.
Úgy vélem, hogy a Tomra érve jogilag megalapozatlan.
90.
A fellebbezés vitatja a bírság összegét, lényegében néhány, az első fokon felhozott érvet megismételve. Véleményem szerint azonban a Törvényszék helyesen alkalmazta a releváns ítélkezési gyakorlatot, és nem alkalmazta tévesen a jogot ítéletében.
91.
A megtámadott ítélet 310–321. pontjában hivatkozott ítélkezési gyakorlatra utalok, és csak a következő néhány észrevétel megtételére szorítkozom.
92.
Az ítélkezési gyakorlat (
42
) szerint a Bizottság korábbi határozathozatali gyakorlata önmagában véve nem szolgál jogi háttérként a versenyjogi bírságok tekintetében, lévén, hogy ezt a kérdést kizárólag az 1/2003/EK rendelet szabályozza. (
43
) Ezenkívül az a tény, miszerint a Bizottság a múltban bizonyos fajta jogsértésekre bizonyos szinten szabta ki a bírságokat, nem fosztja meg attól a lehetőségtől, hogy ezt a szintet az 1/2003 rendeletben jelzett korlátok között felemelje, ha ez az uniós versenypolitika végrehajtásának biztosítása érdekében szükséges. Épp ellenkezőleg: az uniós versenyszabályok hatékony alkalmazása megkívánja, hogy a Bizottság a bírságok mértékét bármikor e politika igényeihez tudja igazítani”. (
44
) Továbbá, mivel a bírságok a Bizottság versenypolitikájának eszközei, a Bizottságnak a bírságok összege megállapítása terén mérlegelési mozgástérrel kell rendelkeznie annak érdekében, hogy a vállalkozások magatartását a versenyszabályok tiszteletben tartásának irányába terelje. (
45
)
93.
Továbbá a Bizottságnak nem lehet felróni, hogy a hasonlóan súlyos jogsértésekért különböző ügyekben nem a forgalom ugyanolyan hányadát kitevő bírságot szabott ki. (
46
)
94.
Egyetértek a Bizottsággal abban, hogy nincs jogszerű ok arra, hogy a bírság szigorúságának az egyenlő bánásmód elve szempontjából való összehasonlítása a teljes forgalom százalékán alapuljon. A bírság szigorúságát lehet értékelni annak abszolút összege alapján, vagy más relatív paraméterek alapján – mint például az érintett eladások vagy az elért előny. A teljes forgalomnak ebből a szempontból nincs különösebb jelentősége. A bírságokat nem a teljes forgalom arányában kell kiszámítani.
95.
A Bíróság megállapította, hogy „a Bizottság a bírság összegének a kérdéses jogsértés súlyának és időtartamának függvényében történő meghatározása során nem köteles az érintett vállalkozások forgalmán alapuló kiinduló összeg figyelembevételével számolni”. (
47
)
96.
Az 1/2003 rendelet 23. cikkének (2) bekezdése értelmében a bírság nem haladhatja meg az előző üzleti év teljes forgalmának 10%-át. Nyilvánvaló, hogy a kiszabható bírság összegének ezen abszolút korlátját nem lépték át a jelen esetben. Egyébként úgy tűnik, hogy a 10%-os korlátot számos korábbi esetben ténylegesen átlépték: 1998 és 2009 között a bizottsági határozatok legalább 24 címzettjének csökkentették a bírságát, mivel a bírság végleges összege meghaladta a teljes forgalmuk 10%-át – következésképpen a címzettek körülbelül 10%-ának esetében valójában elérték ezen abszolút korlátot.
97.
Véleményem szerint a Törvényszék a bírság felülvizsgálata során a megtámadott ítéletben nem alkalmazta tévesen a jogot az egyenlő bánásmód elve szempontjából, és helyesen alkalmazta az ítélkezési gyakorlatot. A Törvényszék helyesen állapította meg lényegében, hogy a bírság a jelen esetben megfelelt a Bizottság bírságkiszabási iránymutatás szerinti kötelezettségeinek. (
48
) Következésképpen a Tomra érvét – amely szerint a Törvényszék számára az egyetlen mód annak biztosítására, hogy ne legyen hátrányos megkülönböztetés, az volt, hogy a Bizottság által a vitatott határozat idején kiszabott bírságok „szintjét” hasonló esetekre való hivatkozással értékelje – el kell utasítani.
98.
Következésképpen az ötödik fellebbezési jogalapot el kell utasítani.
99.
Az előző megfontolások összességéből következik, hogy a fellebbezést teljes egészében el kell utasítani.
IV – Végkövetkeztetések
100.
A fentiek fényében azt javaslom, hogy a Bíróság:
—
utasítsa el a fellebbezést.
—
a Tomra Systems ASA-t, a Tomra Europe AS-t, a Tomra Systems GmbH-t, a Tomra Systems BV-t, a Tomra Leergutsysteme GmbH-t, a Tomra Systems AB-t és a Tomra Butikksystemer AS-t kötelezze saját költségein kívül az Európai Bizottság részéről felmerült költségek viselésére.
(
1
)	Eredeti nyelv: angol.
(
2
)	EBHT 2010., II-4361. o. (továbbiakban: megtámadott ítélet).
(
3
)	A továbbiakban: vitatott határozat, amelyről összefoglalót tettek közzé az Európai Unió Hivatalos Lapjában (HL 2008 C 219., 11. o.).
(
4
)	Szem előtt kell tartani, hogy a jelen indítvánnyal kapcsolatban csak azokkal a megállapodásokkal foglalkozom, amelyeket a felek felhoztak, és amelyek megfelelnek a fellebbezésekre vonatkozó szigorú korlátozásoknak és a Bíróság korlátozott felülvizsgálatának. Lásd az EUMSZ 256. cikk (1) bekezdését, és az Európai Unió Bírósága alapokmányának 58. cikkét. Lásd ezenkívül például a C-136/92. P. sz., Bizottság kontra Brazzelli Lualdi és társai ügyben 1994. június 1-jén hozott ítélet (EBHT 1994., I-1981. o.) 29. pontját.
(
5
)	Lásd a 85/76. sz., Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben 1979. február 13-án hozott ítélet (EBHT 1979., 461. o.) 91. pontját.
(
6
)	Lásd a vitatott határozat (349)–(357) preambulumbekezdését (a Tomrának a méretgazdaságosságra vonatkozó állításával kapcsolatban) a megtámadott ítélet 224. pontjával összefüggésben.
(
7
)	Lásd a C-551/03. P. sz., General Motors kontra Bizottság ügyben 2006. április 6-án hozott ítélet (EBHT 2006., I-3173. o.) 52. és 54. pontját. A fellebbezés arra sem hivatkozik, hogy a Törvényszék elferdítette a bizonyítékokat.
(
8
)	Vagyis a keresletnek a Tomra magatartása által le nem foglalt része.
(
9
)	Lásd különösen a Törvényszékhez benyújtott keresetlevél 90–95. pontját és az első fokon a védelemnek adott válasz 38–45. pontját.
(
10
)	Lásd, például a C-266/05. sz., Sison kontra Tanács ügyben 2007. február 1-jén hozott ítélet (EBHT 2007., I-1233. o.) 80. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot.
(
11
)	Az 5. lábjegyzetben már hivatkozott ítélet 123. pontja.
(
12
)	Amint azt a Bizottság megjegyezte, 1999-ben az öt országban a teljes kereslet több mint 55%-a kötött volt. Az egyes piacokat tekintve, a „meg nem szerezhető” vagy „kötött” kereslet 1999-ben és 2000-ben 80% és 90% között volt Norvégiában, és 65% körül Hollandiában (majdnem 60% 2001-ben). E tényeket nem vitatták a Törvényszék előtt. Így azokban az országokban és azokban az években, amelyeket úgy tekintenek, hogy hozzájárultak a jogsértéshez, a vitatott határozat megállapította, hogy a kereslet kötött része mindig jelentős volt, és e piacok mindegyikében néhány évben (általában a piaci növekedés „kulcsfontosságú éveiben”) nagyon jelentős hányad volt (lásd többek között a vitatott határozat (392), (160), (163), (183), (187), (218)–(219) és (290) preambulumbekezdését).
(
13
)	Lásd a megtámadott ítélet 244. pontját. Vö. például a vitatott határozat (163), (219) és (237) preambulumbekezdésével.
(
14
)	Amint a Bizottság megjegyezte, az e kérdésre vonatkozó nyilvánvaló technikai utalások ellenére ezen érvet a keresetlevél számos mellékletének egyike sem támasztja alá. A keresetlevél mellkéleteinek jegyzéke ugyanis nem tünteti fel, hogy bármilyen bizonyítékra hivatkoztak volna az érv alátámasztása érdekében, amelynek most ilyen jelentőséget tulajdonítanak a fellebbezés során.
(
15
)	Valójában az elsőfokú keresetlevél egyéb részeiben a Tomra „pozitív jövedelmekre” hivatkozik. A keresetlevél csak a 128. pontban utal arra, hogy egy hasonlóan hatékony versenytárs várhatóan hasonló szintű nyereségre tehet szert.
(
16
)	Valójában a keresetlevélben előadott fő érv az volt, hogy a Tomra engedményrendszere vagy nem követelt meg, vagy csak ritkán követelt meg „negatv árakat” ahhoz, hogy valamely versenytárs biztosítsa az eladásokat.
(
17
)	Lásd többek között a keresetlevél 105., 106., 108., 110., 111., 116., 117., 118., 122., 127. és 128. pontját.
(
18
)	A Bizottság közleménye – Iránymutatás az [EUMSZ 102. cikknek] az erőfölényben lévő vállalkozások versenykorlátozó visszaélő magatartására történő alkalmazásával kapcsolatos bizottsági jogérvényesítési prioritásokról (HL C 45., 7. o.).
(
19
)	Ebben egyetértek Kokott főtanácsnokkal. Lásd a C-95/04. P. sz., British Airways kontra Bizottság ügyre vonatkozó indítványa (2007. március 15-én hozott ítélet; EBHT 2007., I-2331. o.) 28. pontját és a C-109/10. P. sz., Solvay kontra Bizottság ügyre vonatkozó indítványa (2011. októberr 25-én hozott ítélet; EBHT 2011., I-10329. o.) 21. pontját.
(
20
)	Ez a preambulumbekezdés a vitatott határozatnak a „Hatással” foglalkozó alrészében található ((159)–(166) preambulumbekezdés), a Tomra „hollandiai” magatartásával foglalkozó részben ((134)–(166) preambulumbekezdés).
(
21
)	A Bizottság megjegyzi, hogy figyelemre méltó, hogy a (314)–(329) preambulumbekezdések egyáltalán nem hivatkoznak „negatív árakra”. Inkább az engedmények „szívóhatását” emelik ki, és amint említésre került a (354) preambulumbekezdésben, nem volt összefüggés az engedményekre vonatkozó mechanizmus és a Tomra költségei között (vagyis az engedmények nem alapultak semmilyen „gazdasági szolgáltatáson”).
(
22
)	A (314)–(329) preambulumbekezdésben. Lásd az 5. lábjegyzetben már hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítéletet és a T-203/01. sz., Michelin kontra Bizottság ügyben 2003. szeptember 30-án hozott ítéletet (ún. Michelin II ítélet) (EBHT 2003., II-4071. o.).
(
23
)	Lásd a 22. lábjegyzetben már hivatkozott a Michelin II ítélet 60. pontját.
(
24
)	Lásd például a COMP/39.451 – Velux-ügyet, amelyben a Bizottság vizsgálata bizonyította, hogy a Velux olyan feltételes engedményrendszert dolgozott ki bármilyen versenyellenes kizáró hatás nélkül, hogy a versenytársak nem voltak kiszorítva olyan módon, amely valószínűleg kárt okozott volna a vevőknek. Lásd a United Kingdom Office of Fair Trading (az Egyesült Királyság versenyhivatala, a továbbiakban: OFT) határozatának a BSkyB-ügyben 2003. július 29-én hozott CA98/20/2002 határozatra vonatkozó 47. cikkét (170. és178–181. pont), amelyben a kérelmezők azt sugallták, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás által kínált bármilyen visszatérítés vagy engedmény a vevő beszerzési forrásokra vonatkozó választási lehetőségének korlátozására irányul, és ezért prima facie objektív igazolást igénylő visszaélésnek minősül. Ezt a megközelítést azonban elutasította az OFT. Lásd a COMP/C-3/37.990 – Intel-ügyben 2009. május 13-án hozott C (2009) 3726 végleges bizottsági határozatot is, amely azt állapította meg, hogy az Intel az [EUMSZ 102. cikk] és az EGT-Megállapodás 54. cikke egységes és folyamatos megsértését követte el egy olyan stratégia alkalmazásával, amely arra irányult, hogy kiszorítsa a versenytársakat az X86 mikroprocesszorok piacáról (lásd a Törvényszék előtt folyamatban lévő T-286/09. sz., Intel kontra Bizottság ügyet).
(
25
)	A C-52/09. sz. ügyben 2011. február 17-én hozott ítélet (EBHT 2011., I-527. o.). Lásd az ügyre vonatkozó indítványomat is.
(
26
)	A C-280/08. P. sz. ügyben 2010. október 14-én hozott ítélet (EBHT 2010., I-9555. o.). Lásd az arra az ügyre vonatkozó indítványomat is.
(
27
)	Azaz minél közelebb van valamely vevő ahhoz, hogy elérje a korábban megvásárolt összes egység alapján engedményre (vagy annak megtartására) jogosító küszöböt, annál költségesebb valamely versenytárs számára, hogy e vevő részére bármilyen eladást megvalósítson. A küszöb előtti egységekért való verseny érdekében a versenytársnak sokkal alacsonyabb árat kell kínálnia. Így az engedményrendszer elrettent a piacra való belépéstől, azáltal, hogy azt szerkezetileg kevésbé vonzóvá és költségesebbé teszi, mint amilyen az az engedmények hiányában lenne, anélkül hogy a vevőknek előnyt nyújtana, hiszen ez a stratégia lehetővé teszi a Tomrának, hogy magas átlagárat tartson fenn, valamint megőrizze a monopóliumávól eredő bevételeket.
(
28
)	Lásd különösen a fenti 41. és azt követő pontokat, valamint a 23. lábjegyzetet.
(
29
)	A Bizottság az engedmények olyan példáira hivatkozik, amelyek negatív árakhoz vezettek a Rimi Svenska, a KB Exonen, a Netto, a Norgesgruppen, a HakonGruppen és a Rema 1000 vevők szempontjából (lásd az első fokon előterjesztett viszonválasz 68. és 69. pontját).
(
30
)	A visszaélés objektív fogalom, amely az erőfölényben lévő vállalkozások olyan magatartására vonatkozik, amely alkalmas arra, hogy befolyásolja a piac szerkezetét, ahol pontosan az érintett vállalkozás jelenlétének következtében a verseny már meggyengült, és amelynek hatására a termékeknek vagy a szolgáltatásoknak a gazdasági szereplők általi teljesítésen alapuló rendes versenyét jellemző eszközöktől eltérő eszközökkel korlátozzák a piacon még létező versenyszint fenntartását vagy a verseny fejlődését (lásd többek között az 5. lábjegyzetben már hivatkozott Hoffmann-LaRoche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 91. pontját).
(
31
)	Ez az ítélet (a 22. lábjegyzetben már hivatkozott Michelin II ítélet) a 322/81. sz., Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin kontra Bizottság ügyben 1983. november 9-én hozott ítélet (Michelin I ítélet) (EBHT 1983., 3461. o.) 73. pontjára hivatkozik.
(
32
)	Lásd a 22. lábjegyzetben már hivatkozott Michelin II ítélet 239. pontját és a 19. lábjegyzetben hivatkozott British Airways kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 293. pontját.
(
33
)	Vagyis hogy a Tomrát „előnyben részesített, fő vagy elsődleges szállítóként” megnevező szerződések magukban foglalnak-e kizárólagossági kötelezettségvállalást.
(
34
)	Lásd például a C-481/01. P. (R). sz., NDC Health kontra IMS Health és Bizottság ügyben 2002. április 11-én hozott végzés (EBHT 2002., I-3401. o.) 88. pontját. Lásd a C-65/02. P. és C-73/02. P. sz., ThyssenKrupp kontra Bizottság egyesített ügyekben („ötvözeti felár”-ügy) 2005. július 14-én hozott ítélet [EBHT 2005., I-6773. o.] 80–87. pontját, valamint a C-204/00. P., C-205/00. P., C-211/00. P., C-213/00. P., C-217/00. P. és C-219/00. P. sz., Aalborg Portland és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben („cement”-ügy) 2004. január 7-én hozott ítélet (EBHT 2004., I-123. o.) 48. és 49. pontját.
(
35
)	Lásd a 4. lábjegyzetben már hivatkozott Bizottság kontra Brazzelli Lualdi és társai ügyben hozott ítélet 59. pontját.
(
36
)	A hivatkozás az 5. lábjegyzetben már hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 90. pontjára vonatkozik.
(
37
)	Kiemelés tőlem. Ebben az értelemben a T-65/98. sz., Van den Bergh Foods kontra Bizottság ügyben 2003. október 23-án hozott ítélet [EBHT 2003., II-4653. o.] 84. és 160. pontjára hivatkozom.
(
38
)	A hivatkozás a vitatott határozat (192)–(194) preambulumbekezdésére, valamint 415. lábjegyzetére vonatkozik.
(
39
)	„Es wird einen Exklusivvertrag mit Tomra zu den Bedingungen vom 20.03.98 geben”(Kizárólagos szerződés kötésére fog sor kerülni a
Tomrával, a 1998.03.20-i feltételekkel). Az ellenkérelem B.1 melléklete, a bizottsági akta 6686. oldala.
(
40
)	A 4. kikötés a következőképpen szól: „Die Kooperationspartner sowie deren Regiebetriebe haben die Möglichkeit, jeweils einen Testmarkt innerhalb des Zeitraums mit Wettbewerbserzeugnissen auszustatten”(Az együttműködő partnernek és üzleteinek lehetőségük van arra, hogy mindegyiküknek saját tesztpiaca legyen a versengő termékek vonatkozásában ebben az időszakban). A keresetlevél A-21. melléklete, 892. o.
(
41
)	Ez a fajta jogsértés volt ugyanis a tárgya több korábbi határozatnak és ítéletnek. Többek között a következő ítéletekre hivatkozom: 40/73-48/73., 50/73., 54/73-56/73., 111/73., 113/73. és 114/73. sz., Suiker Unie és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 1975. december 16-án hozott ítélet (EBHT 1975., 1663.o.) 517. és azt követő pontjaira; az 5. lábjegyzetben már hivatkozott Hoffmann-La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 90. és azt követő pontjaira; a 31. lábjegyzetben már hivatkozott Michelin I ítélet 62. és azt követő pontjaira; a C-163/99. sz., Portuália kontra Bizottság ügyben 2001. március 29-én hozott ítélet (EBHT 2001., I-2613. o.) 50. és azt követő pontjaira; a 19. lábjegyyetben már hivatkozott British Airways kontra Bizottság ügyben hozott ítéletre; a T-30/89. sz., Hilti kontra Bizottság ügyben 1991. december 12-én hozott ítélet (EBHT 1991., II-1439. o.) 101. pontjára; a T-65/89. P. sz., BPB Industries és British Gypsum kontra Bizottság ügyben 1993. április 1-jén hozott ítélet (EBHT 1993., II-389. o.) 71. és 120. pontjára; a T-228/97. sz., Irish Sugar kontra Bizottság ügyben 1999. október 7-én hozott ítélet (EBHT 1999., II-2969. o.) 198., 201. és 213. pontjára; a 22. lábjegyzetben már hivatkozott Michelin II ítélet 53. és azt követő pontjaira; és a 19. lábjegyzetben hivatkozott Solvay kontra Bizottság ügyben hozott ítéletre.
(
42
)	Lásd a C-189/02. P., C-202/02. P., C-205/02. P–C-208/02. P. és C-213/02. P. sz., Dansk Rørindustri és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 2005. június 28-án hozott ítélet (EBHT 2005., I-5425. o.) 205. pontját. Lásd például a T-52/02. sz., SNCZ kontra Bizottság ügyben 2005. november 29-én hozott ítélet (EBHT 2005., II-5005 o.) 77. pontját is. A Bizottság szabadon módosíthatja a súlyosságra vonatkozó értékelésében általa a konkrét tényezőknek tulajdonított jelentőséget: a T-347/94. sz., Mayr-Melnhof kontra Bizottság ügyben 1998. május 14-én hozott ítélet (EBHT 1998., II-1751. o.) 368. pontja és a T-241/01. sz., Scandinavian Airlines System kontra Bizottság ügyben 2005. július 18-án hozott ítélet (EBHT 2005., II-2917. o.) 132. pontja (nincs jelentősége annak a ténynek, hogy a Bizottság a szóban forgó típusú jogsértés vonatkozásában korábban kevésbé szigorú állásponton volt).
(
43
)	A[z EUMSZ 101. cikkben] és [az EUMSZ 102. cikkben] meghatározott versenyszabályok végrehajtásáról szóló, 2002. december 16-i tanácsi rendelet (HL 2003. L 1., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 2. kötet, 205. o.).
(
44
)	A C-100/80-C-103/80. sz., Musique Diffusion française és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 1983. június 7-én hozott ítélet (EBHT 1983. 1825. o.) 109. pontja.
(
45
)	A T-49/95. sz., Van Megen Sports kontra Bizottság ügyben 1996. december 11-én hozott ítélet (EBHT 1996., II-1799. o.) 53. pontja.
(
46
)	Lásd ebben az értelemben a 42. lábjegyzetben már hivatkozott SNCZ kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 79. pontját, és a T-67/01. sz., JCB Service kontra Bizottság ügyben 2004. január 13-án hozott ítélet (EBHT 2004., II-49. o.) 187–189. pontját.
(
47
)	Lásd többek között a 42. lábjegyzetben már hivatkozott Dansk Rørindustri és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben hozott ítélet 255. pontját.
(
48
)	Szemléltetésképpen, amint a Bizottság megjegyezte a Tomra azon érveivel kapcsolatban, amelyek szerint a bírság a Tomra forgalmának 8%-át tette ki, úgy tűnik, hogy a bírság végleges összege körülbelül a Tomra forgalmának 7,14%-a. Figyelembe véve a jogsértés időtartamát (amely 5 év, amit soha nem vitattak), a bírság a Tomrának a jogsértés időszaka alatti teljes forgalmának körülbelül 1,6%-át tette ki.