62014CC0336
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MACIEJ SZPUNAR
22 päivänä lokakuuta 2015 (
1
)
Asia C‑336/14
Sebat Ince
(Ennakkoratkaisupyyntö – Amtsgericht Sonthofen (ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin, Sonthofen, Saksa))
”Palvelujen tarjoamisen vapaus — Onnenpelit — Urheilukilpailussa tapahtuvaa vedonlyöntiä koskeva valtiollinen monopoli — Lupa — Yksityisten toiminnanharjoittajien poissulkeminen — Rikosoikeudelliset seuraamukset — Direktiivi 98/34/EY — Teknisiä määräyksiä koskeva ehdotus — Tiedonantovelvollisuus — Toimiluvan yhteensopivuus avoimuusperiaatteen ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteen kanssa”
1.
Uraauurtavasta tuomiosta Simmenthal (
2
) lähtien unionin tuomioistuimen vakiintuneessa oikeuskäytännössä on katsottu, että ”jokaisen kansallisen tuomioistuimen on toimivaltaansa kuuluvassa asiassa sovellettava [unionin] oikeutta kokonaisuudessaan ja turvattava [unionin] oikeuden mukaisesti yksityisille kuuluvat oikeudet ja vastaavasti oltava soveltamatta jokaista kansallisen oikeuden säännöstä, joka on ristiriidassa [unionin] oikeuden kanssa, riippumatta siitä, onko kyseinen säännös annettu ennen [unionin] oikeuden sääntöä vai sen jälkeen”. Tällainen velvoite seuraa periaatteesta, jonka mukaan unionin oikeus on ensisijainen kansalliseen oikeuteen nähden.
2.
Käsiteltävässä asiassa saksalainen yleinen syyttäjä väittää Sebat Incen syyllistyneen Saksan rikoslain (Strafgesetzbuch, jäljempänä StGB) nojalla rangaistavaan tekoon, joka koskee onnenpelin luvatonta järjestämistä, koska hän asensi ja tarjosi yleisön käyttöön peliautomaatin ilman lupaa. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen, joka pyrkii soveltamaan kansallista oikeutta unionin oikeuden kanssa yhdenmukaisella tavalla, on vaikea määrittää tarkasti, mitä kansallisia säännöksiä sen on oltava soveltamatta noudattaakseen unionin oikeutta ja etenkin unionin tuomioistuimen tuomiota Winner Wetten, (
3
) tuomiota Stoß ym. (
4
) ja tuomiota Carmen Media Group. (
5
) Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on varmistuttava siitä, millä useista sen käytettävissä olevista keinoista taataan unionin oikeuden noudattaminen. Unionin tuomioistuimella on käsiteltävässä asiassa näin ollen mahdollisuus palauttaa mieleen useita seikkoja, jotka liittyvät palvelujen tarjoamisen vapautta koskeviin EUT-sopimuksen määräyksiin ja unionin oikeuden ensisijaisuuden periaatteeseen.
I Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Unionin oikeus
3.
SEUT 56 artiklassa määrätään seuraavaa:
”Jäljempänä olevien määräysten mukaisesti kielletään rajoitukset, jotka koskevat muuhun jäsenvaltioon kuin palvelujen vastaanottajan valtioon sijoittautuneen jäsenvaltion kansalaisen vapautta tarjota palveluja unionissa.
– –”
4.
Teknisiä standardeja ja määräyksiä ja tietoyhteiskunnan palveluja koskevia määräyksiä koskevien tietojen toimittamisessa noudatettavasta menettelystä 22.6.1998 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 98/34/EY (
6
) 1 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Tässä direktiivissä tarkoitetaan:
– –
2)
’palvelulla’ kaikkia tietoyhteiskunnan palveluja, toisin sanoen kaikkia etäpalveluina sähköisessä muodossa palvelun vastaanottajan henkilökohtaisesta pyynnöstä toimitettavia palveluja, joista tavallisesti maksetaan korvaus.
– –
11)
’teknisellä määräyksellä’ teknistä eritelmää tai muuta vaatimusta taikka palveluja koskevaa määräystä, mukaan lukien sovellettavat hallinnolliset määräykset, jonka noudattaminen on oikeudellisesti tai tosiasiallisesti pakollista ja joka koskee kaupan pitämistä, palvelujen tarjoamista, palvelujen tarjoajien sijoittautumista tai käyttöä jäsenvaltiossa tai suuressa osassa sen aluetta sekä jäsenvaltioiden lakeja, asetuksia ja hallinnollisia määräyksiä, joissa kielletään tuotteen valmistus, tuonti, kaupan pitäminen tai käyttö taikka joissa kielletään palvelujen tarjoaminen, palvelujen käyttö tai sijoittautuminen palvelujen tarjoajana, sanotun kuitenkaan rajoittamatta 10 artiklan säännösten soveltamista.
– –”
5.
Saman direktiivin 8 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden on toimitettava komissiolle välittömästi teknisiä määräyksiä koskevat ehdotukset, paitsi kun on kyse kansainvälisen tai eurooppalaisen standardin käyttöönotosta sellaisenaan, jolloin pelkkä tiedonanto riittää, sanotun kuitenkaan rajoittamatta 10 artiklan säännösten soveltamista. Niiden on toimitettava komissiolle myös ilmoitus niistä syistä, joiden vuoksi tällaisen teknisen määräyksen laatiminen on tarpeen, jollei näitä syitä selvitetä jo ehdotuksessa.
– –”
B Saksan oikeus
6.
Saksan perustuslain (Grundgesetz) 70 ja 72 §:n mukaan onnenpelilainsäädäntö kuuluu osavaltioiden toimivaltaan.
7.
Osavaltioiden tekemällä ja 1.1.2008 voimaan tulleella onnenpelejä koskevalla osavaltiosopimuksella (Staatsvertrag zum Glücksspielwesen, jäljempänä GlüStV) luotiin uusi yhdenmukainen kehys onnenpelien järjestämiselle, ylläpitämiselle ja välittämiselle, ja se korvasi aiemman vastaavanlaisen osavaltiosopimuksen.
8.
GlüStV:n 4 §:n 1 momentissa määrätään seuraavaa:
”Julkisia onnenpelejä saadaan järjestää tai välittää vain kyseisen osavaltion toimivaltaisen viranomaisen luvalla. Tällaisten pelien järjestäminen tai välittäminen ilman lupaa on kiellettyä (laiton onnenpeli).”
9.
GlüStV:n 10 §:ssä määrätään seuraavaa:
”(1)   Edellä 1 §:ssä mainittujen tavoitteiden saavuttamiseksi osavaltioilla on järjestysoikeudellinen velvollisuus varmistaa riittävä onnenpelitarjonta. Niitä avustaa tekninen komitea, joka muodostuu onnenpeliriippuvuuden torjumiseen erikoistuneista asiantuntijoista.
(2)   Lain nojalla osavaltiot voivat täyttää tämän julkisen tehtävän itse, julkisoikeudellisten oikeushenkilöiden välityksellä tai sellaisten yksityisoikeudellisten yhteisöjen välityksellä, jotka ovat suoraan tai välillisesti julkisoikeudellisten oikeushenkilöiden määräysvallassa.
– –
(5)   Muut kuin 2 momentissa mainitut henkilöt saavat järjestää ainoastaan raha- ja tavara-arpajaisia kolmannen osan säännösten mukaisesti.”
10.
GlüStV:n voimassaolo päättyi vuoden 2011 lopussa. Saksan osavaltiot (Schleswig-Holsteinia lukuun ottamatta) säätivät kuitenkin lakeja, joiden mukaan GlüStV oli sen voimassaolon päättymisen jälkeen edelleen voimassa osavaltion lakina. Baijerissa tämä tapahtui säätämällä onnenpelejä Saksassa koskevan osavaltiosopimuksen täytäntöönpanosta annettu Baijerin osavaltion laki (Bayerisches Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland, jäljempänä AGGlüStV), jota sovellettiin vuoden 2012 ensimmäisten kuuden kuukauden aikana. Komissiolle ei annettu tiedoksi edellä mainittua lakia eikä muiden osavaltioiden vastaavia lakeja.
11.
Osavaltiosopimus onnenpelejä koskevan osavaltiosopimuksen muuttamisesta (Glücksspieländerungsstaatsvertrag, jäljempänä GlüÄndStV) tuli Baijerissa voimaan 1.7.2012.
12.
Sen 10 §:n 2 ja 6 momentissa määrätään urheiluvedonlyöntiä koskevasta valtion monopolista. (
7
) GlüÄndStV:n 4 §:n mukaan urheiluvedonlyönnin järjestäminen ja välittäminen on edelleen luvanvaraista, vaikkakaan GlüÄndStV:ssä kiellettyjen onnenpelien välittämiseen ei saa myöntää lupaa eikä luvan saamiseen ole laillista oikeutta. GlüÄndStV:ssä uutta on ”urheiluvedonlyönnin kokeilulauseke” (10 a §). Lausekkeen mukaan 10 §:n 6 momentissa määrättyä valtion urheiluvedonlyöntimonopolia ei sovelleta urheiluvedonlyönnin järjestämiseen seitsemän vuoden ajanjaksona GlüÄndStV:n voimaantulosta alkaen. Tämän ajanjakson aikana urheiluvedonlyöntiä saa järjestää ainoastaan toimiluvalla, joita myönnetään korkeintaan 20 kappaletta. Toimilupavelvoite koskee toistaiseksi vain muita kuin valtio-omisteisia vedonlyönnin järjestäjiä. Jo toimivia 16 valtiollista järjestäjää velvoite koskee vasta vuoden kuluttua toimilupien myöntämisestä.
13.
Saksan viranomaiset ilmoittivat 8.8.2012 Saksan virallisessa lehdessä toimilupien myöntämistä koskevan menettelyn alkamisesta. Menettely ei ilmeisestikään ole vielä päättynyt.
14.
StGB:n 284 §:ssä, jonka otsikko on ”Onnenpelien luvaton järjestäminen”, säädetään seuraavaa:
”(1)   Se, joka järjestää tai ylläpitää julkisesti onnenpeliä ilman viranomaisten myöntämää lupaa tai toimittaa tätä tarkoitusta varten tarvittavia laitteita, on tuomittava vankeuteen enintään kahdeksi vuodeksi tai maksamaan sakkoa.
– –
(3)   Se, joka toimii 1 momentissa mainituissa tapauksissa
1.
ammattimaisesti; tai
2.
sellaisen ryhmittymän jäsenenä, jonka tarkoituksena on syyllistyä tällaisiin rikkomisiin jatketusti,
on tuomittava vankeuteen vähintään kolmeksi kuukaudeksi ja enintään viideksi vuodeksi.
– –”
II Tosiseikat, asian käsittelyn vaiheet ja ennakkoratkaisukysymykset
15.
Sebat Inceä, joka on Saksassa asuva Turkin kansalainen, syytetään 11. ja 12.1.2012 (ensimmäinen syyte) sekä 13.4.–7.11.2012 välisenä aikana (toinen syyte) tapahtuneesta urheiluvedonlyöntien välittämisestä pitämässään ”urheilubaarissa” sijaitsevan peliautomaatin kautta vedonlyöntien järjestäjälle, jolla on kotipaikka ja toimilupa Itävallassa ja jolla ei ole urheiluvedonlyöntiä koskevaa Saksan toimilupaa. Hänen katsotaan näin ollen syyllistyneen StGB:n 284 §:ssä säädettyyn rangaistavaan tekoon, joka koskee onnenpelien luvatonta järjestämistä.
16.
Amtsgericht Sonthofen (ensimmäisen asteen yleinen tuomioistuin, Sonthofen) päätti 7.5.2013 tekemässään välipäätöksessä, joka saapui unionin tuomioistuimen kirjaamoon 11.7.2014, lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”I. Ensimmäinen syytekohta (tammikuu 2012) ja toinen syytekohta kesäkuun 2012 loppuun saakka:
1)
1) a)
Onko SEUT 56 artiklaa tulkittava siten, että lainvalvontaviranomaiset eivät saa määrätä seuraamuksia urheiluvedonlyönnin välittämisestä toisessa jäsenvaltiossa luvan saaneelle vedonlyönnin järjestäjälle ilman Saksassa saatua lupaa, kun välittäminen edellyttää myös järjestäjän Saksassa saamaa lupaa mutta kansallisilla viranomaisilla ei ole unionin oikeuden vastaisen lainsäädännön perusteella (’urheiluvedonlyöntimonopoli’) oikeutta myöntää lupaa muille kuin valtiollisille vedonlyönnin järjestäjille?
1) b)
Onko vastaus ensimmäisen kysymyksen a kohtaan erilainen, jos yhdessä Saksan 15 osavaltiosta, jotka ovat yhdessä luoneet ja toteuttaneet urheiluvedonlyöntimonopolin, osavaltion viranomaiset olettavat kielto- tai rikosmenettelyssä, että lakiin perustuvaa kieltoa myöntää lupia yksityisille palveluntarjoajille ei sovellettaisi järjestämistä ja välittämistä koskevaan mahdolliseen lupahakemukseen kyseisessä osavaltiossa?
1) c)
Onko unionin oikeuden periaatteita, erityisesti palvelujen tarjoamisen vapautta, sekä unionin tuomioistuimen asiassa C-186/11 antamaa tuomiota tulkittava siten, että ne ovat esteenä rajat ylittävän urheiluvedonlyönnin pitkäkestoisen, ’ennalta ehkäiseväksi’ kuvatun välittämisen kiellolle tai seuraamusten määräämiselle siitä, jos sitä perustellaan sillä, että kieltävän päätöksen tehneelle viranomaiselle ei päätöksen tekemisen ajankohtana ollut ’ilmeistä eli ilman lisätutkimuksia havaittavissa’, että välitystoiminta täyttää – lukuun ottamatta edellytystä vedonlyöntitoiminnan varaamisesta valtiolle – kaikki aineelliset luvan myöntämisedellytykset?
2)
Onko direktiiviä [98/34] tulkittava siten, että se on esteenä seuraamusten määräämiselle urheiluvedonlyönnin välittämisestä ilman Saksassa saatua lupaa vedonlyöntiautomaatin avulla toisessa jäsenvaltiossa luvan saaneelle vedonlyönnin järjestäjälle, jos valtiolliset toimenpiteet perustuvat yksittäisen osavaltion lakiin, jota ei ole annettu tiedoksi Euroopan komissiolle ja jonka sisältönä on aiemmin voimassa ollut [GlüStV]?
II. Toinen syytekohta heinäkuusta 2012 alkaen
3)
Onko SEUT 56 artiklaa, avoimuusvelvollisuutta, yhdenvertaisuusperiaatetta ja unionin oikeuteen sisältyvää suosimiskieltoa tulkittava siten, että ne estävät määräämästä seuraamuksia urheiluvedonlyönnin välittämisestä toisessa jäsenvaltiossa luvan saaneelle vedonlyönnin järjestäjälle ilman Saksassa saatua lupaa sellaisessa tapauksessa, jolle on tunnusomaista yhdeksän vuoden määräajaksi tehdyn [GlüÄndStV:n] ’urheiluvedonlyönnin kokeilulauseke’, johon sisältyy seitsemän vuoden ajaksi teoreettinen mahdollisuus myöntää myös muille kuin valtiollisille vedonlyönnin järjestäjille enintään 20 kaikissa osavaltioissa pätevää välitysluvan saamisen edellytyksenä olevaa toimilupaa, kun
a)
toimilupamenettelyä ja tässä yhteydessä vireillä olevia oikeusriitoja hoitaa toimilupaviranomainen yhdessä sen asianajotoimiston kanssa, joka on palvellut suurinta osaa osavaltioista ja niiden arpajaisyrityksiä unionin oikeuden vastaisen urheiluvedonlyöntimonopolin yhteydessä ja kansallisissa tuomioistuimissa yksityisiä vedonlyönnin tarjoajia vastaan sekä joka on toiminut osavaltion viranomaisten edustajana asioissa Stoß [ym., C-316/07, C-358/07, C-359/07, C-360/07, C-409/07 ja C-410/07, EU:C:2010:504], Carmen Media [Group, C-46/08, EU:C:2010:505] ja Winner Wetten [C-409/06, EU:C:2010:503],
b)
Euroopan unionin virallisessa lehdessä 8.8.2012 julkaistu toimilupamenettelyn avaamista koskeva ilmoitus ei sisältänyt yksityiskohtia esitettävien suunnitelmien vähimmäisvaatimuksista, muiden vaadittavien selvitysten ja todistusten sisällöstä eikä valittavien enintään 20 toimiluvanhaltijan valinnasta, vaan yksityiskohdat kerrottiin pikemminkin vasta haun määräajan päätyttyä niin kutsutussa informaatiomuistiossa ja lukuisissa muissa asiakirjoissa ja toimitettiin vain niille hakijoille, jotka hyväksyttiin toimilupamenettelyn ’toiselle kierrokselle’,
c)
toimilupaviranomainen kutsui kahdeksan kuukautta menettelyn alkamisen jälkeen vastoin aiempaa toimilupamenettelyn avaamista koskevaa ilmoitusta vain 14 toimiluvan hakijaa esittelemään sosiaali- ja turvallisuussuunnitelmansa henkilökohtaisesti, koska nämä hakijat olivat täyttäneet toimiluvan myöntämisen vähimmäisedellytykset täysimääräisesti, mutta ilmoitti 15 kuukautta menettelyn alkamisen jälkeen, ettei yksikään hakija ole todistanut vähimmäisedellytysten täyttymistä ’tarkastettavissa olevassa muodossa’,
d)
valtiollisten arpajaisyhtiöiden yhteenliittymästä muodostunut valtion määräysvallassa oleva toimiluvan hakija (Ods Deutschland Sportwetten GmbH, jäljempänä Ods) kuuluu niihin 14 hakijaan, jotka kutsuttiin esittelemään suunnitelmansa toimilupaviranomaiselle, mutta Ods ei todennäköisesti ole sen ja urheilutapahtumien järjestäjien organisaatioiden yhteenkietoutumisen takia toimilupakelpoinen, koska laissa (GlüÄndStV:n 21 §:n 3 momentti) edellytetään aktiivisen urheilun ja sitä järjestävien yhteenliittymien selkeää erottamista urheiluvedonlyönnin järjestäjistä ja välittäjistä,
e)
toimiluvan myöntämiseksi vaaditaan muun muassa ’suunnitellun urheiluvedonlyöntitarjonnan järjestämiseksi tarvittavien varojen laillisen alkuperän’ todistamista,
f)
toimilupaviranomainen ja toimilupien myöntämisestä päättävä onnenpelikollegio, joka koostuu osavaltioiden edustajista, eivät käytä mahdollisuuttaan myöntää toimilupia yksityisille vedonlyönnin järjestäjille, kun taas valtiolliset arpajaisyritykset saavat vielä enintään vuoden ajan mahdollisen toimilupien myöntämisen jälkeen järjestää ilman toimilupaa urheiluvedonlyöntiä, arpajaisia ja muita onnenpelejä ja toimia ja markkinoida niitä maantieteellisesti kattavan vedonlyöntitarjousten kaupallisten vastaanottopaikkojen verkostonsa kautta?”
III Asian tarkastelu
A Alustavat huomautukset
17.
Ensinnäkin käsiteltävää asiaa on tutkittava EUT-sopimuksen määräysten kannalta. Direktiiviä 2006/123/EY (
8
) ei sovelleta rahapelitoimintaan.
18.
Toiseksi, kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin oikein olettaa, se seikka, että Ince on kolmannen maan kansalainen, ei tarkoita, ettei hän voi lähtökohtaisesti vedota SEUT 56 artiklan ensimmäiseen kohtaan, jossa kielletään rajoitukset, jotka koskevat ”jäsenvaltion kansalaisen” vapautta tarjota palveluja. Itävaltaan sijoittautuneen palvelujentarjoajan Saksaan sijoittautuneille palvelujen vastaanottajille tarjoamassa palvelussa on kyse rajat ylittävästä palvelusta. Incen roolina on pelkästään toimia välittäjänä tällaisten palvelujen tarjoajan ja vastaanottajien välillä. Hän toimii itävaltalaisen palvelujentarjoajan puolesta. Hän ei siis tarjoa itse palvelua. Incen toiminta kuuluu kuitenkin SEUT 56 artiklan soveltamisalaan sillä seurauksella, että hän voi vedota kyseiseen määräykseen kansallisessa tuomioistuimessa. Jos koko prosessi, jossa Itävaltaan sijoittautunut palvelujentarjoaja tarjoaa palvelun Saksaan sijoittautuneelle vastaanottajalle, nimittäin jaettaisiin useisiin alaprosesseihin, tämän kokonaisprosessin muodostavat tilanteet jäisivät usein SEUT 56 artiklan soveltamisalan ulkopuolelle joko siksi, että yksi ketjun välikäsistä on kolmannen maan kansalainen, tai siksi, ettei kyseisessä alaprosessissa ole kyse rajat ylittävästä tilanteesta.
19.
Kolmanneksi käsiteltävässä asiassa ei ole kyse siitä, onko urheiluvedonlyöntimonopoli yhteensopiva unionin oikeuden kanssa. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin vaikuttaa itse asiassa olevan täysin varma siitä, että useiden unionin tuomioistuimen antamien tuomioiden (
9
) perusteella Saksan urheiluvedonlyönnin monopolilla, joka perustuu edellä kohdassa ”Asiaa koskevat oikeussäännöt” lainattuihin säännöksiin, pyritään laittomiin tavoitteisiin ja että se on siten EUT-sopimuksessa määrätyn palvelujen tarjoamisen vapauden vastainen. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on kuitenkin epävarma siitä, mitä seurauksia näillä tuomioilla on unionin oikeudessa hallinnollisten kieltojen ja rikosoikeudellisten seuraamusten yhteydessä.
20.
Ensimmäisessä kysymyksessään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin osoittaa olevansa tietoinen siitä, että kyseessä on palvelujen tarjoamisen vapauden perusteeton rajoitus ja siten SEUT 56 artiklan rikkominen. Kyseisen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen epävarmuus johtuu mielestäni siitä, että asiaa koskeva kansallinen lainsäädäntö on kaikkea muuta kuin yhtenäinen. Saksan sekavan ja ristiriitaisen oikeuskäytännön vuoksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tarvitsee unionin tuomioistuimen ohjeita. Asiassa, jossa yleinen syyttäjä asettaa rikossyytteeseen henkilön, joka ei ole hakenut lupaa, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tiedettävä tarkasti, mitä kansallisen lainsäädännön säännöstä sen on jätettävä soveltamatta unionin oikeuden noudattamiseksi. Kolmas kysymys liittyy sitä vastoin erilaiseen oikeudelliseen tilanteeseen, jossa Saksan viranomaiset ovat järjestäneet toimilupamenettelyn. Sen yhteydessä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyrkii määrittämään, onko toimilupamenettely SEUT 56 artiklan vastainen. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa selvittää, onko meneillään oleva toimilupamenettely perusteltu vai ei, koska se mahdollisesti on tai ei ole yleisten oikeusperiaatteiden mukainen.
21.
Ensimmäisessä kysymyksessä on näin ollen pohjimmiltaan kyse unionin oikeuden ensisijaisuudesta, kun taas kolmas kysymys käsittelee toimilupamenettelyn oikeasuhteisuutta.
B Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
22.
Ensimmäisellä kysymyksellään, joka on jaettu kolmeen alakohtaan, jotka olisi kuitenkin tutkittava yhdessä, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, estävätkö SEUT 56 artikla ja siihen sisältyvät periaatteet lainvalvontaviranomaisia määräämästä seuraamuksia urheiluvedonlyönnin välittämisestä toisessa jäsenvaltiossa toimiluvan saaneelle vedonlyönnin järjestäjälle ilman Saksassa saatua lupaa. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on ratkaistava, täyttääkö Ince StGB:n 284 §:n aineelliset edellytykset. Se taas riippuu siitä, onko Saksan järjestelmä lainmukainen vai ei. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin suhtautuu varauksella Saksan järjestelmän yhteensopivuuteen unionin oikeuden kanssa, koska on epävarmaa, miten jäsenvaltion oikeus- ja toimeenpanoviranomaisten olisi toimittava tilanteessa, jossa kansallinen lainsäätäjä ei ole vielä ryhtynyt toimiin unionin oikeuden vastaisen tilanteen korjaamiseksi.
1. SEUT 56 artikla – tuomiosta Winner Wetten, tuomiosta Stoß ym., tuomiosta Carmen Media Group ja tuomiosta Stanleybet ym. seuraavat aineelliset ja menettelylliset vaatimukset
23.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen antamien tietojen mukaan saksalaiset tuomioistuimet katsovat tuomion Stoß ym. (
10
) ja tuomion Carmen Media Group (
11
) perusteella, että Saksan valtion monopoli on SEUT 56 artiklan vastainen, koska se ei ole omiaan takaamaan sen päämäärän toteuttamista, jonka vuoksi tämä monopoli on otettu käyttöön, rajoittamalla pelitilaisuuksia ja tämän alan toimintaa johdonmukaisella ja järjestelmällisellä tavalla.
24.
Tätä taustaa varten ei ole tarpeen palauttaa mieleen koko unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, joka koskee SEUT 56 artiklan oikeutettuja rajoituksia rahapelitoiminnan alalla. Käsiteltävässä asiassa on kuitenkin syytä korostaa muutamia seikkoja.
25.
Tuomion Winner Wetten (
12
) taustalla olleessa ennakkoratkaisupyynnössä unionin tuomioistuimelta tiedusteltiin, oliko nykyisten SEUT 49 ja SEUT 56 artiklan nojalla mahdollista soveltaa valtion monopolia koskevaa kansallista lainsäädäntöä, joka sisältää kyseisten määräysten vastaisia rajoituksia, ”edelleen poikkeuksellisesti – – siirtymäajan välittömästi sovellettavan [unionin] lainsäädännön lähtökohtaisesta ensisijaisuudesta huolimatta”.
26.
Kyse oli siitä, oliko sellaisen periaatteen hyväksyminen, joka sallisi poikkeustilanteissa välittömästi sovellettavan unionin oikeussäännön vastaiseksi katsotun kansallisen säännön vaikutusten tilapäisen pysyttämisen, oikeutettua, kun sovellettaisiin analogisesti unionin tuomioistuimen SEUT 264 artiklan toisen kohdan perusteella kehittämää oikeuskäytäntöä.
27.
Unionin tuomioistuin totesi, että ”välittömästi sovellettavan unionin oikeuden ensisijaisuuden vuoksi kansallista säännöstöä, joka koskee julkista urheiluvedonlyöntimonopolia ja joka kansallisen tuomioistuimen toteamusten mukaan sisältää rajoituksia, jotka eivät ole sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden mukaisia, koska kyseiset rajoitukset eivät myötävaikuta urheiluvedonlyöntitoiminnan rajoittamiseen johdonmukaisella ja järjestelmällisellä tavalla, ei voida soveltaa siirtymäajan aikana”. (
13
)
28.
Tuomio Stanleybet ym. ei mielestäni ole heikentänyt tätä periaatetta.
29.
Mainitussa tuomiossa unionin tuomioistuin vahvisti tuomiossa Winner Wetten esittämänsä toteamukset. (
14
) Sen jälkeen unionin tuomioistuin muistutti oikeuskäytännöstä, jonka mukaan kansallisilla viranomaisilla on oltava riittävän laaja harkintavalta sen määrittämiseksi, mitä vaatimuksia on asetettava kuluttajien ja yhteiskuntajärjestyksen suojaamiseksi, kunhan suhteellisuusperiaatteen asettamia edellytyksiä noudatetaan, (
15
) ja jonka mukaan onnenpelien muodostamilla ”huomattavan erityislaatuisilla markkinoilla” kilpailusta useiden sellaisten toimijoiden välillä, joilla olisi lupa harjoittaa samaa onnenpelitoimintaa, saattaisi aiheutua haitallinen vaikutus ja se saattaisi kasvattaa kuluttajien peliin liittyviä menoja sekä lisätä näiden peliriippuvuutta koskevaa riskiä. (
16
)
30.
Kyseisestä oikeuskäytännöstä unionin tuomioistuin päätteli, että tilanteessa, jossa kansallinen säännöstö on ristiriidassa SEUT 49 ja SEUT 56 artiklan kanssa, siirtymäkauden epäämisestä ”ei väistämättä aiheudu kyseessä olevalle jäsenvaltiolle velvollisuutta vapauttaa onnenpelimarkkinat, mikäli se arvioi, ettei tällainen vapauttaminen ole yhteensoveltuva sen tavoitteleman kuluttajien ja yhteiskuntajärjestyksen suojaamisen tason kanssa. Unionin oikeuden nykytilassa jäsenvaltiot voivat järjestää olemassa olevan monopolin uudelleen saattaakseen sen [EUT-]sopimuksen määräysten mukaiseksi esimerkiksi säätämällä monopolin viranomaisten tehokkaan ja tiukan valvonnan alaiseksi”. (
17
)
31.
Unionin tuomioistuin totesi lisäksi, että ”jos kyseessä oleva jäsenvaltio katsoo, että olemassa olevan monopolin uudelleen järjestäminen sen saattamiseksi [EUT-]sopimuksen määräysten mukaiseksi ei ole mahdollista ja että onnenpelimarkkinoiden vapauttaminen vastaa paremmin sen tavoittelemaa kuluttajien ja yhteiskuntajärjestyksen suojaamisen tasoa, sen on joka tapauksessa noudatettava [perus]sopimusten perustavanlaatuisia sääntöjä, erityisesti [SEUT 49 ja SEUT 56 artiklaa], yhdenvertaista kohtelua ja kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa koskevia periaatteita sekä niistä seuraavaa avoimuusvelvollisuutta – –. Jos jäsenvaltio tällaisessa tilanteessa ottaa käyttöön ennakolliseen hallinnolliseen lupaan perustuvan järjestelmän tietyntyyppisten onnenpelien tarjontaa varten, lupien myöntämisen on perustuttava objektiivisiin arviointiperusteisiin, jotka eivät ole syrjiviä ja jotka ovat etukäteen tiedossa, siten, että kansallisten viranomaisten harkintavallan käytölle voidaan asettaa riittävät rajat, jottei sitä käytetä mielivaltaisesti – –”. (
18
)
32.
Edellä lainatusta oikeuskäytännöstä on syytä muistaa seuraavaa: ensinnäkään valtion monopoli sinänsä ei ole SEUT 56 artiklan vastainen, eikä kyseisessä määräyksessä edellytetä jäsenvaltioiden vapauttavan rahapelimarkkinoita. Toiseksi ennakolliseen hallinnolliseen lupaan perustuva järjestelmä onnenpelien tarjontaa varten on lähtökohtaisesti sallittu, kunhan se perustuu objektiivisiin arviointiperusteisiin, jotka eivät ole syrjiviä ja jotka ovat etukäteen tiedossa, siten, että kansallisten viranomaisten harkintavallan käytölle voidaan asettaa riittävät rajat, jottei sitä käytetä mielivaltaisesti. Jäsenvaltiot voivat näin ollen lähtökohtaisesti antaa vapaasti tätä alaa koskevaa sääntelyä, kunhan ne noudattavat unionin oikeutta. (
19
) Kolmanneksi unionin tuomioistuin ei edellytä siirtymäkautta, jonka aikana unionin oikeuden vastaiseksi todettua lainsäädäntöä voidaan edelleen soveltaa.
2. Velvoite jättää soveltamatta toimilupavaatimusta
33.
Unionin tuomioistuimen tuomion, jonka mukaan kansallinen lainsäädäntö ei ole yhteensopiva unionin oikeuden kanssa, perusteella kyseisen jäsenvaltion kaikilla toimielimillä on velvoite korjata tämä tilanne. Tämä velvoite on seurausta SEU 4 artiklan 3 kohtaan kirjatuista unionin oikeuden ensisijaisuuden periaatteesta ja vilpittömän yhteistyön periaatteesta. Tältä osin unionin tuomioistuin on johdonmukaisesti katsonut, että jäsenvaltioiden on poistettava lainvastaiset seuraukset, jotka aiheutuvat unionin oikeuden rikkomisesta. (
20
) Se on painottanut, että ”tällainen velvollisuus kuuluu kullekin asianomaisen jäsenvaltion toimielimelle sen toimivaltuuksien rajoissa”. (
21
) Lainsäätäjälle tämä tarkoittaa sitä, että unionin oikeuden vastaiset säännökset on kumottava. (
22
) Kuten tuomiosta Simmenthal lähtien on ollut hyvin tiedossa, kansallisen tuomioistuimen on jätettävä soveltamatta unionin oikeuden vastaisia kansallisen lainsäädännön säännöksiä. (
23
) Sama velvoite koskee kaikkia viranomaisia.
34.
Mitä säännöksiä saksalaisten tuomioistuinten on sitten jätettävä soveltamatta kyseisessä yksittäistapauksessa? Vain valtion monopolia koskevia säännöksiä (GlüStV:n 10 §) vai sen lisäksi säännöstä, jossa edellytetään lupaa urheiluvedonlyönnin järjestämiseen ja välittämiseen (GlüStV:n 4 §)? Tämä tuottaa hankaluuksia ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle. Päätöstä siitä, mitä säännöksiä jätetään soveltamatta, ei helpota se, että Saksassa on kaksi oikeuskäytäntölinjaa, joita on syytä kuvata lyhyesti.
35.
Etenkin ylemmän oikeusasteen hallintotuomioistuinten omaksuman näkemyksen mukaan urheiluvedonlyönnin välityskielto on unionin oikeuden vastainen vain, jos se perustuu GlüStV:n 10 §:n 2 ja 5 momenttiin. Tämä ei kuitenkaan tarkoita, että yksityinen toiminnanharjoittaja saisi toimia vedonlyönnin välittäjänä ilman GlüStV:n 4 §:ssä säädettyä lupaa ja ettei StGB:n 284 §:ää tämän seurauksena voitaisi soveltaa. Nämä tuomioistuimet tutkivat, voisivatko yksityiset järjestäjät tai välittäjät saada luvan GlüStV:ssä ja sen täytäntöönpanolaeissa valtion monopoleille ja niiden välittäjille säädetyillä edellytyksillä. Kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa, tämä (fiktiivinen) ”lupakelpoisuus” ei kuitenkaan koskaan täyty. Tätä perustellaan muun muassa sillä, että yksityinen vedonlyönnin järjestäjä ei noudata markkinointirajoituksia tai muita GlüStV:ssä monopolille sen oikeuttamiseksi säädettyjä määräyksiä.
36.
Tässä yhteydessä Bundesverwaltungsgericht (liittovaltion ylin hallintotuomioistuin, jäljempänä BVerwG) on toukokuussa ja kesäkuussa 2013 useissa tuomioissa todennut, että Saksan viranomaiset saavat ”ennalta ehkäisevästi” kieltää urheiluvedonlyönnin järjestämisen ja välittämisen Saksassa ilman lupaa, paitsi jos kyseinen järjestäjä tai välittäjä täyttää luvan myöntämisen aineelliset edellytykset – lukuun ottamatta mahdollisesti oikeudenvastaisia monopolimääräyksiä – ja että se on ollut kieltävän päätöksen tehneelle viranomaiselle päätöksen tekemisen ajankohtana ilmeistä eli ilman lisätutkimuksia havaittavissa.
37.
Toiset tuomioistuimet sen sijaan katsovat, että GlüStV:n 4 §:n 1 momentin luparajoitusta ei saisi soveltaa erillään GlüStV:n 10 §:n 2 ja 5 momentissa säädetystä kiellosta. Niiden mukaan on mahdotonta hyväksyä fiktiivistä olettamaa siitä, että tuomari ratkaisisi yksityisiä koskevat lupamenettelyt. GlüStV:n ja sen täytäntöönpanolakien mukaista lupamenettelyä ei myöskään ole laadittu yksityisiä vedonlyönnin järjestäjiä ja niiden välittäjiä silmällä pitäen vaan ainoastaan valtion monopoleja ja niiden välittäjiä varten.
38.
Edellä esitetyt toteamukset huomioon ottaen saattaisi tuntua houkuttelevalta vastata kysymykseen, että on jätettävä soveltamatta ainoastaan valtion monopolia koskevaa säännöstä. Unionin tuomioistuinhan ei millään tavalla kyseenalaista lupamenettelyn yleistä hyväksyttävyyttä.
39.
Suhtaudun kuitenkin epäilevästi tällaiseen lähestymistapaan ja ehdotan, että unionin tuomioistuin omaksuu sitä laajemman lähestymistavan. Ennakkoratkaisukysymysten arvioinnin perusteella katson, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on jätettävä soveltamatta molempia, kuten pyrin jäljempänä osoittamaan. Haluan korostaa, että käsiteltävän asian erityiset tosiseikat pakottavat minut ehdottamaan tätä toista vaihtoehtoa.
40.
Ensinnäkin se, että lupamenettelyä koskevasta velvoitteesta on annettu ristiriitaista kansallista oikeuskäytäntöä, ei takaa talouden toimijoiden oikeusvarmuutta. Tällaisessa tilanteessa, jolle on ominaista epävarmuus, talouden toimijoiden ei nähdäkseni voida edellyttää valitsevan niiden kannalta epäedullisempaa vaihtoehtoa.
41.
Toiseksi yhtään lupaa ei ole myönnetty yksityiselle toiminnanharjoittajalle, joka on läpikäynyt menettelyn. Vaikuttaa nimittäin siltä, etteivät kansalliset viranomaiset myönnä lupaa, ellei viranomaiselle ollut päätöksen tekemisen ajankohtana ilmeistä, että välitystoiminta täyttää kaikki aineelliset toimiluvan myöntämisedellytykset. Tällainen käytäntö tekee tietysti koko lupamenettelyn merkityksettömäksi. Tällainen menettely ei vaikuta sellaiselta, jossa lopputulos on avoinna alusta lähtien (”Ergebnisoffenheit” puuttuu). Olisi kyynistä vaatia talouden toimijaa osallistumaan menettelyyn, jonka lopputulos on vääjäämättä sen kannalta kielteinen. Oikeudellinen seuraus tästä voi olla vain se, ettei talouden toimijan edellytetä osallistuvan tällaiseen menettelyyn.
42.
Kolmanneksi se, että kansallisten viranomaisten on jätettävä soveltamatta unionin oikeuden vastaisia säännöksiä, ei tarkoita, että yksityinen oikeussubjekti odottaa viranomaisten tosiasiallisesti tekevän niin. Yksityisen oikeussubjektin kannalta lakeja koskee laillisuusolettama. Oikeusvarmuuden periaate edellyttää, että oikeussäännöt ovat selviä, täsmällisiä ja vaikutuksiltaan ennakoitavia erityisesti silloin, kun ne saattavat aiheuttaa yksityishenkilöiden ja yritysten kannalta epäedullisia seurauksia. (
24
) Käsiteltävässä asiassa oikeussäännöt eivät selvästikään ole täsmällisiä. Siitä voi olla pelkästään haittaa yksityiselle oikeussubjektille.
43.
Neljänneksi minun on vaikea erottaa lupaedellytystä valtion monopolista. Kyseiset kaksi säännöstä liittyvät toisiinsa erottamattomasti, koska koko lupamenettely on suunnattu julkisyhteisöille ja julkisoikeudellisille laitoksille. GlüStV:n koko logiikka on siinä, että sitä sovelletaan ainoastaan valtiollisiin yksiköihin ja laitoksiin. Jos tämän logiikan mukaan ainoastaan valtiolliset yksiköt ja laitokset voivat hakea lupaa, yksityisen toiminnanharjoittajan voidaan tuskin odottaa hakevan tällaista lupaa, kun lainsäädännössä nimenomaisesti ei kannusteta siihen.
3. Ei rikosoikeudellista seuraamusta
44.
Tällaisesta tulkinnasta seuraa, etteivät StGB:n 285 §:n aineelliset edellytykset täyty.
45.
Tällaista päättelyä tukevat lisäksi tuomiossa Placanica esitetyt perustelut. Mainitussa tuomiossa todettiin yksiselitteisesti, että ”jäsenvaltio ei voi soveltaa rangaistusseuraamusta sellaisen hallintomuodollisuuden osalta, jota ei ole noudatettu, koska asianomainen jäsenvaltio ei ole antanut tilaisuutta tämän muodollisuuden täyttämiseen tai on tehnyt sen täyttämisen mahdottomaksi [unionin] oikeuden vastaisesti”. (
25
) Unionin tuomioistuin toisti tämän näkemyksen tuomiossa Stoß ym., (
26
) jonka kohteena oli urheiluvedonlyöntiä koskeva Saksan lainsäädäntö, kuten edellä on todettu.
46.
Ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen olisi siten vastattava, että tilanteessa, jossa kansallinen tuomioistuin on todennut urheiluvedonlyöntimonopolin unionin oikeuden vastaiseksi ja jossa ainoastaan julkisyhteisöt ja julkisoikeudelliset laitokset voivat kansallisen lainsäädännön mukaan saada kansallisen luvan, SEUT 56 artikla estää kansallisia lainvalvontaviranomaisia määräämästä seuraamuksia urheiluvedonlyönnin välittämisestä ilman kansallista lupaa toisessa jäsenvaltiossa toimiluvan saaneelle vedonlyönnin järjestäjälle.
C Toinen ennakkoratkaisukysymys
47.
Toisella kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyrkii selvittämään, onko direktiivi 98/34 esteenä AGGlüStV:n säännösten soveltamiselle GlüStV:n voimassaolon päättymisen jälkeen, koska mainittua Baijerin lakia ei annettu tiedoksi komissiolle.
48.
Ennakkoratkaisupyynnön huomattavasta pituudesta huolimatta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei tältä osin perustele kovinkaan hyvin tämän kysymyksen merkitystä käsiteltävän asian kannalta. Se jättää avoimeksi, mitä AGGlüStV:n säännöksiä se pitää tältä osin merkityksellisinä. Palaan tähän seikkaan jäljempänä.
49.
Direktiivin 98/34 8 artiklan 1 kohdan, joka on välittömästi sovellettava säännös siinä mielessä, että yksityinen voi vedota siihen kansallisessa tuomioistuimessa, (
27
) mukaan jäsenvaltioiden on toimitettava komissiolle ”teknisiä määräyksiä koskevat ehdotukset”. Direktiivin 98/34 1 artiklan 11 alakohdan määritelmän mukaan teknisellä määräyksellä tarkoitetaan ”teknistä eritelmää tai muuta vaatimusta taikka palveluja koskevaa määräystä, mukaan lukien sovellettavat hallinnolliset määräykset, jonka noudattaminen on oikeudellisesti tai tosiasiallisesti pakollista ja joka koskee kaupan pitämistä, palvelujen tarjoamista, palvelujen tarjoajien sijoittautumista tai käyttöä jäsenvaltiossa tai suuressa osassa sen aluetta sekä jäsenvaltioiden lakeja, asetuksia ja hallinnollisia määräyksiä, joissa kielletään tuotteen valmistus, tuonti, kaupan pitäminen tai käyttö taikka joissa kielletään palvelujen tarjoaminen, palvelujen käyttö tai sijoittautuminen palvelujen tarjoajana, sanotun kuitenkaan rajoittamatta 10 artiklan säännösten soveltamista”.
50.
Koko GlüStV:tä koskeva ehdotus annettiin ennen sen hyväksymistä tiedoksi komissiolle direktiivin 98/34 8 artiklan 1 kohdan mukaisesti. (
28
) GlüStV:n määräysten, sellaisina kuin ne annettiin tiedoksi komissiolle ja lopulta hyväksyttiin, (
29
) mukaan sopimuksen voimassaolon oli määrä päättyä neljännen vuoden lopussa sen voimaantulosta. (
30
)
51.
Kun GlüStV:n voimassaolo päättyi vuoden 2011 lopussa, sen määräykset säilyivät voimassa Baijerissa AGGlüStV:n nojalla. Tätä voimassaolon jatkamista ei annettu missään vaiheessa tiedoksi komissiolle.
52.
Katson, että laki olisi pitänyt antaa tiedoksi ja että näin ollen direktiivin 98/34 8 artiklan 1 kohtaa on rikottu.
53.
Koska direktiivin tavoite on ennalta ehkäisevä eli tavoitteena on ehkäistä mahdollisista tulevista kaupan esteistä aiheutuvia ongelmia, sekä perussopimusten vartijana toimivan komission että muiden jäsenvaltioiden etujen mukaista on saada kattavat tiedot teknisiä määräyksiä koskevista ehdotuksista. Jos lain voimassaoloaika on rajallinen, tämä on tärkeä, etten sanoisi olennainen, tekijä. Komission ja jäsenvaltioiden etujen mukaista on tietää, onko laki, jonka voimassaolon ne uskovat päättyneen, saatettu uudelleen voimaan.
54.
Tässä vaiheessa on syytä lisätä, että unionin tuomioistuin edellyttää jäsenvaltioiden toimittavan kokonaisia lakeja koskevat ehdotukset komissiolle, vaikka vain osa niiden säännöksistä on tosiasiallisesti teknisiä määräyksiä. (
31
) Unionin tuomioistuin on perustellut tätä viittaamalla direktiivin 98/34 8 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan viimeisessä virkkeessä mainittuun tavoitteeseen eli siihen, että komissio voi saada mahdollisimman kattavia tietoja kaikkien teknisiä määräyksiä koskevien ehdotusten sisällöstä, soveltamisalasta ja näihin liittyvästä sääntelystä, jotta se voi käyttää mahdollisimman tehokkaasti direktiivissä sille annettua toimivaltaa. (
32
)
55.
Katson näin ollen, että Baijerin viranomaiset rikkoivat direktiivin 98/34 8 artiklan 1 kohtaa, kun ne eivät antaneet AGGlüStV:tä tiedoksi komissiolle. Lain voimassaolon jatkaminen eri laissa muodostaa toisin sanoen uuden teknistä määräystä koskevan ehdotuksen, joka kuuluu direktiivin 98/34 8 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan soveltamisalaan. (
33
)
56.
Mitkä ovat tämän tiedoksi antamatta jättämisen oikeudelliset seuraukset?
57.
Olisi houkuttavaa ehdottaa, että jos jäsenvaltio ei ole antanut lakia tiedoksi, koko lakia ei voida soveltaa. Tällaisen näkemyksen puolesta esitetään, että jos koko laki on annettava tiedoksi, soveltamatta jättämisen olisi silloin loogisesti koskettava myös koko lakia. (
34
) Tällainen ratkaisu, jonka etuna olisi sen helppo sovellettavuus, myös toimisi jäsenvaltioille lisäkannustimena antaa lakiehdotukset tiedoksi komissiolle.
58.
En kuitenkaan pidä tällaista tiukkaa tulkintaa mahdollisena.
59.
Tuomiosta CIA Security International (
35
) lähtien unionin tuomioistuin on johdonmukaisesti katsonut, että ”tiedonantovelvollisuuden rikkominen aiheuttaa sen, että kyseisiä teknisiä määräyksiä ei voida soveltaa yksityisiä oikeussubjekteja vastaan”.
60.
Ymmärrän kyseisen tuomion kohdan siten, että siinä viitataan ainoastaan tiettyihin teknisiin määräyksiin, jotka tosiasiallisesti synnyttävät tiedonantovelvollisuuden. Italian lakiehdotuksesta unionin tuomioistuin on todennut, että pelkästään se, että komission tietoon oli saatettu kaikki lakiin sisältyvät säännökset, ei estänyt Italian tasavaltaa panemasta täytäntöön välittömästi ja siten odottamatta direktiivissä tarkoitetun tarkastusmenettelyn tuloksia niitä säännöksiä, jotka eivät olleet teknisiä määräyksiä. (
36
) Toisin sanoen: vaikka unionin tuomioistuin edellyttää jäsenvaltion antavan koko lakiehdotuksen tiedoksi, se ei vaadi kyseistä jäsenvaltiota keskeyttämään niiden osien täytäntöönpanoa, jotka eivät ole teknisiä määräyksiä. Kyseinen oikeuskäytäntö huomioon ottaen on nähdäkseni loogista, että ainoastaan niitä lain säännöksiä, jotka tosiasiallisesti ovat teknisiä määräyksiä, ei voida soveltaa. (
37
)
61.
Tästä pääsenkin takaisin käsiteltävään asiaan. Lupavaatimus sen enempää kuin valtion monopolikaan eivät mielestäni ole direktiivissä 98/34 tarkoitettuja teknisiä määräyksiä.
62.
Direktiivillä 98/34 pyritään ennalta ehkäisevän valvonnan avulla suojelemaan tavaroiden vapaata liikkuvuutta ja tietoyhteiskunnan palvelujen tarjoamisen vapautta.
63.
On totta, että unionin tuomioistuin on aiemmin todennut, että pienivoittoisia automaattipelejä koskevat kansalliset säännökset, joiden vaikutuksena voi olla pienivoittoisen automaattipelitoiminnan harjoittamisen rajoittaminen tai jopa sen tekeminen vähitellen mahdottomaksi muualla kuin kasinoissa ja pelisaleissa, voivat olla direktiivin 98/34 1 artiklan 11 alakohdassa tarkoitettuja ”teknisiä määräyksiä”. (
38
) Tällaisessa tapauksessa voidaan pyrkiä löytämään yhteys tavaroiden vapaaseen liikkuvuuteen, edellä mainitussa tapauksessa peliautomaatteihin. Nyt tarkasteltavassa tapauksessa kielto on kuitenkin huomattavasti laajempi. Siinä yhteys peliautomaattiin on mielestäni liian hatara.
64.
Ehdotan näin ollen, että unionin tuomioistuin vastaa toiseen ennakkoratkaisukysymykseen siten, että direktiivin 98/34 8 artikla on esteenä seuraamusten määräämiselle urheiluvedonlyönnin välittämisestä ilman kansallista lupaa vedonlyöntiautomaatin avulla toisessa jäsenvaltiossa toimiluvan saaneelle vedonlyönnin järjestäjälle, jos valtiolliset toimenpiteet perustuvat teknisiin määräyksiin, joita ei ole annettu tiedoksi Euroopan komissiolle. GlüStV:n 4 §:n 1 momentin ja 10 §:n 2 ja 5 momentin kaltaiset kansalliset säännökset eivät ole direktiivin 98/34 1 artiklan 11 alakohdassa tarkoitettuja teknisiä määräyksiä.
D Kolmas ennakkoratkaisukysymys
65.
Kolmannen kysymyksen lähtökohtana on aivan oikein se, että palvelujen tarjoamisen vapauden rajoitus ja toimilupamenettely ovat perusteltuja ainoastaan siltä osin kuin niillä suojataan erittäin tärkeän yleisen edun mukaista tavoitetta ja ne ovat lisäksi oikeassa suhteessa tavoiteltuun päämäärään nähden ja unionin oikeuden yleisten periaatteiden mukaisia.
66.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyrkii siis selvittämään, onko GlüÄndStV:hen perustuva meneillään oleva toimilupamenettely yhteensopiva SEUT 56 artiklan ja unionin oikeuden yleisten periaatteiden kanssa. Ellei näin ole, Inceä ei voitaisi asettaa rikosoikeudelliseen vastuuseen StGB:n 284 §:n nojalla. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin esittää pitkän luettelon tekijöistä, joiden perusteella meneillään olevaa toimilupamenettelyä voitaisiin sen näkemyksen mukaan pitää unionin oikeuden vastaisena.
67.
Aluksi on syytä muistuttaa, että kansallisen tuomioistuimen, jonka yksinomaiseen toimivaltaan pääasian tosiseikkojen arviointi ja kansallisen lainsäädännön tulkinta kuuluu, on viime kädessä päätettävä, onko kansallinen lainsäädäntö oikeassa suhteessa yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen nähden. (
39
) Unionin tuomioistuin voi kuitenkin antaa ohjeita menettelyn yhteydessä esitettyjen tietojen perusteella. (
40
) Käsiteltävässä asiassa unionin tuomioistuimella ei ole edellytyksiä arvioida jokaista kansallisen tuomioistuimen esittämää yksityiskohtaa, koska kolmanteen kysymykseen sisältyy suuri määrä tosiseikkoja. Ehdotankin, ettei unionin tuomioistuin analysoisi yksityiskohtaisesti ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämiä tosiseikkoja, koska tämä edellyttäisi kansallisen toimilupamenettelyn kaikkiin osatekijöihin perehtymistä.
68.
Tästä syystä palautan mieleen muutamia yleisiä periaatteita, joita kansallisten viranomaisten on noudatettava toimilupajärjestelmää käyttäessään. Kyseiset periaatteet pohjautuvat unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, joka liittyy julkisiin hankintoihin, konsessioihin ja hallinnollisiin ennakkolupajärjestelmiin. Unionin tuomioistuin soveltaa samoja periaatteita näihin aloihin. Viranomaisilla on aina velvollisuus noudattaa EUT-sopimuksen perustavanlaatuisia sääntöjä ja siitä johtuvia periaatteita, koska tällaisen toiminnan harjoittaminen saattaa kiinnostaa muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneita yrityksiä. (
41
)
69.
Toimilupia myöntävien viranomaisten on noudatettava yleisesti EUT-sopimuksen perustavanlaatuisia määräyksiä, kuten yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kiellon periaatetta samoin kuin näihin perustuvaa avoimuusvelvoitetta. (
42
) Tältä osin jäsenvaltioiden on taattava riittävä julkisuus, jonka avulla palvelukonsessiot saadaan avattua kilpailulle ja niitä koskevien sopimuksentekomenettelyjen puolueettomuutta voidaan valvoa. (
43
)
70.
Toimilupajärjestelmän on lisäksi perustuttava objektiivisiin arviointiperusteisiin, jotka eivät ole syrjiviä ja jotka ovat etukäteen tiedossa ja joilla varmistetaan, että tällä järjestelmällä voidaan asettaa kansallisten viranomaisten harkintavallan käytölle riittävät rajat, jotta sitä ei käytetä mielivaltaisesti. (
44
) Jokaisella, johon kohdistuu tällaiseen poikkeukseen perustuva palvelujen tarjoamisen vapautta rajoittava toimenpide, on oltava mahdollisuus hakea muutosta tuomioistuimessa. (
45
)
71.
Lisäohjeita löytyy käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26.2.2014 annetusta Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivistä 2014/23/EU. (
46
) Mainittu direktiivi, joka tuli voimaan 18.4.2014, on saatettava osaksi kansallista lainsäädäntöä 18.4.2016 mennessä. Vaikka direktiiviä ei ilmeisestikään sovelleta nyt tarkasteltavan kaltaiseen toimilupamenettelyyn (
47
) ja täytäntöönpanon määräaika ei ole joka tapauksessa vielä päättynyt, direktiivin perustana olevat yleiset periaatteet voivat toimia innoittajana ja ohjeena, koska unionin tuomioistuin soveltaa samoja periaatteita toimilupien myöntämistä ja käyttöoikeussopimusten tekemistä koskevissa menettelyissä. (
48
)
72.
Julkisiin hankintoihin liittyvästä eturistiriidasta unionin tuomioistuin on todennut, että tiettyjä valmistelevia töitä suorittanut henkilö saattaa olla tilanteessa, jossa ei voida väittää, että yhdenvertaisen kohtelun periaate velvoittaa kohtelemaan häntä samalla tavoin kuin kaikkia muita tarjouksentekijöitä. (
49
) Lisäksi direktiivin 2014/23 35 artiklassa, jonka otsikko on ”Korruption torjunta ja eturistiriitojen välttäminen”, säädetään, että ”jäsenvaltioiden on vaadittava, että hankintaviranomaiset ja hankintayksiköt toteuttavat asianmukaiset toimenpiteet petosten, suosinnan ja korruption torjumiseksi ja käyttöoikeussopimusten tekomenettelyissä esiintyvien eturistiriitojen tosiasialliseksi estämiseksi, havaitsemiseksi ja poistamiseksi, jotta vältetään kilpailun vääristyminen ja varmistetaan sopimuksen tekomenettelyn avoimuus ja kaikkien ehdokkaiden ja tarjoajien yhdenvertainen kohtelu”. Samassa artiklassa säädetään muun muassa myös, että ”eturistiriidoilla tarkoitetaan vähintään tilanteita, joissa hankintaviranomaisen tai hankintayksikön palveluksessa olevilla henkilöillä, jotka osallistuvat käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyn toteuttamiseen tai jotka voivat vaikuttaa menettelyn tulokseen, on välitön tai välillinen rahallinen, taloudellinen tai muu henkilökohtainen intressi, jonka voitaisiin nähdä vahingoittavan heidän puolueettomuuttaan ja riippumattomuuttaan menettelyssä”.
73.
Avoimuusperiaate edellyttää hankintaviranomaisen takaavan kaikkien potentiaalisten tarjoajien eduksi sen, että hankinnasta ilmoitetaan asianmukaisessa laajuudessa, minkä ansiosta palveluhankinnat avautuvat kilpailulle ja hankintasopimuksia koskevien tekomenettelyiden puolueettomuutta voidaan valvoa. (
50
) Direktiivin 2014/23 liitteeseen V sisältyy yksityiskohtainen luettelo, joka käsittää ”31 artiklassa tarkoitettuihin käyttöoikeussopimuksia koskeviin ilmoituksiin sisällytettävät tiedot”.
74.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä on edellä esitetyt näkökohdat huomioon ottaen ratkaista, onko meneillään oleva toimilupamenettely yleisten periaatteiden mukainen ja muodostaako se näin ollen SEUT 56 artiklan oikeutetun rajoituksen.
75.
Kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen olisi näin ollen vastattava, että SEUT 56 artikla estää määräämästä seuraamuksia urheiluvedonlyönnin välittämisestä toisessa jäsenvaltiossa toimiluvan saaneelle vedonlyönnin järjestäjälle ilman kansallista lupaa sellaisessa tapauksessa, jossa kansallinen tuomioistuin on todennut, että toimilupamenettely, jossa myönnetään enintään 20 toimilupaa vedonlyönnin järjestäjille, ei ole yleisten periaatteiden, kuten yhdenvertaisen kohtelun periaatteen, kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kiellon periaatteen ja avoimuusperiaatteen, mukainen.
IV Ratkaisuehdotus
76.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Amtsgericht Sonthofenin (ensimmäisen asteen yleinen tuomioistuin, Sonthofen, Saksa) esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
1)
Tilanteessa, jossa kansallinen tuomioistuin on todennut urheiluvedonlyöntimonopolin unionin oikeuden vastaiseksi ja jossa ainoastaan julkisyhteisöt ja julkisoikeudelliset laitokset voivat kansallisen lainsäädännön mukaan saada kansallisen luvan, SEUT 56 artikla estää kansallisia lainvalvontaviranomaisia määräämästä seuraamuksia urheiluvedonlyönnin välittämisestä ilman kansallista lupaa toisessa jäsenvaltiossa toimiluvan saaneelle vedonlyönnin järjestäjälle.
2)
Teknisiä standardeja ja määräyksiä ja tietoyhteiskunnan palveluja koskevia määräyksiä koskevien tietojen toimittamisessa noudatettavasta menettelystä 22.6.1998 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 98/34/EY 8 artikla on esteenä seuraamusten määräämiselle urheiluvedonlyönnin välittämisestä ilman kansallista lupaa vedonlyöntiautomaatin avulla toisessa jäsenvaltiossa toimiluvan saaneelle vedonlyönnin järjestäjälle, jos valtiolliset toimenpiteet perustuvat teknisiin määräyksiin, joita ei ole annettu tiedoksi Euroopan komissiolle. Onnenpelejä koskevan osavaltiosopimuksen (Staatsvertrag zum Glücksspielwesen) 4 §:n 1 momentin ja 10 §:n 2 ja 5 momentin kaltaiset kansalliset säännökset eivät ole direktiivin 98/34 1 artiklan 11 alakohdassa tarkoitettuja teknisiä määräyksiä.
3)
SEUT 56 artikla estää määräämästä seuraamuksia urheiluvedonlyönnin välittämisestä toisessa jäsenvaltiossa toimiluvan saaneelle vedonlyönnin järjestäjälle ilman kansallista toimilupaa sellaisessa tapauksessa, jossa kansallinen tuomioistuin on todennut, että toimilupamenettely, jossa myönnetään enintään 20 toimilupaa vedonlyönnin järjestäjille, ei ole yleisten periaatteiden, kuten yhdenvertaisen kohtelun periaatteen, kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kiellon periaatteen ja avoimuusperiaatteen, mukainen.
(
1
)   Alkuperäinen kieli: englanti.
(
2
)   106/77, EU:C:1978:49, 21 kohta.
(
3
)   C‑409/06, EU:C:2010:503.
(
4
)   C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 ja C‑410/07, EU:C:2010:504.
(
5
)   C‑46/08, EU:C:2010:505.
(
6
)   EYVL L 204, s. 37.
(
7
)   Kuten aiemmin GlüStV:n 10 §:n 2 ja 5 momentissa.
(
8
)   Ks. palveluista sisämarkkinoilla 12.12.2006 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin (EUVL L 376, s. 36) 2 artiklan 2 kohdan h alakohta.
(
9
)   Tuomio Stoß ym. (C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 ja C‑410/07, EU:C:2010:504) ja tuomio Carmen Media Group (C‑46/08, EU:C:2010:505).
(
10
)   C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 ja C‑410/07, EU:C:2010:504, 107 kohta.
(
11
)   C‑46/08, EU:C:2010:505, 71 kohta.
(
12
)   C‑409/06, EU:C:2010:503, 28 kohta.
(
13
)   Ibid., tuomion 69 kohta.
(
14
)   Ks. tuomio Stanleybet ym. (C‑186/11 ja C‑209/11, EU:C:2013:33, 38, 39 ja 42 kohta).
(
15
)   Ibid., tuomion 44 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
16
)   Ibid., tuomion 45 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
17
)   Ibid., tuomion 46 kohta.
(
18
)   Ibid., tuomion 47 kohta.
(
19
)   Ks. myös Łacny, J., ”Swoboda państw członkowskich w zakresie regulowania gier hazardowych – przegląd orzecznictwa TS”, Europejski Przegląd Sądowy grudzień, 2010, s. 37–47, s. 39.
(
20
)   Ks. esim. tuomio Jonkman ym. (C‑231/06–C‑233/06, EU:C:2007:373, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
21
)   Ks. tuomio Wells (C‑201/02, EU:C:2004:12, 64 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
22
)   Jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevien menettelyjen yhteydessä unionin tuomioistuin on johdonmukaisesti katsonut, että kansallisen lainsäädännön ja unionin oikeuden säännösten ja määräysten välinen ristiriita voidaan poistaa vain sellaisilla kansallisilla pakottavilla oikeussäännöillä, joilla on sama asema lainsäädännöllisessä hierarkiassa kuin niillä oikeussäännöillä, joita on muutettava. Pelkkää hallintokäytäntöä, jolle on ominaista se, että hallintoelimet voivat muuttaa sitä mielensä mukaan, ja jota ei riittävällä tavalla tehdä julkiseksi, ei voida pitää EUT-sopimuksen mukaisten velvoitteiden pätevänä täytäntöönpanon muotona (ks. esim. tuomio komissio v. Italia, C‑358/98, EU:C:2000:114, 17 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Jos ennakkoratkaisumenettelyssä annettavasta tuomiosta seuraa, että unionin oikeus on esteenä kansallisen lainsäädännön tietyille säännöksille, kyseisellä jäsenvaltiolla on velvoite korjata tilanne.
(
23
)   Unionin oikeuden vakiintuneen periaatteen mukaan arvioidessaan kansallisen lainsäädännön yhteensopivuutta unionin oikeuden kanssa kansallinen tuomioistuin ei saa arvioida pelkästään kansallisten säännösten sanamuotoa, vaan sen olisi otettava huomioon myös se, miten kansalliset viranomaiset soveltavat kyseisiä säännöksiä; ks. Łacny, J., ”Swoboda państw członkowskich w zakresie regulowania gier hazardowych – przegląd orzecznictwa TS”, Europejski Przegląd Sądowy grudzień, 2010, s. 37–47, s. 44.
(
24
)   Ks. tuomio Costa ja Cifone (C‑72/10 ja C‑77/10, EU:C:2012:80, 74 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
25
)   Ks. tuomio Placanica (C‑338/04, C‑359/04 ja C‑360/04, EU:C:2007:133, 69 kohta).
(
26
)   C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 ja C‑410/07, EU:C:2010:504, 115 kohta.
(
27
)   Tämä on ollut vakiintunut oikeuskäytäntö tuomiosta CIA Security International (C‑194/94, EU:C:1996:172, 44 kohta) lähtien.
(
28
)   Tässä yhteydessä ei ole tarpeen tutkia tarkasti, mitkä GlüStV:n määräykset ovat direktiivissä tarkoitettuja teknisiä määräyksiä ja edellyttivät siten niiden tiedoksi antamista. Riittää, kun todetaan, että määräys, jossa kielletään internetin välityksellä tarjottavat rahapelit, muodostaisi varmastikin teknisen määräyksen.
(
29
)   Sekä ehdotus että lopullinen versio ovat saatavilla komission verkkosivustolla: http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/tris/en/index.cfm/search/?trisaction=search.detail&year=2006&num=658&mLang=EN.
(
30
)   Elleivät osavaltioiden pääministerit, ainakin 13 äänen turvin, päätä ennen neljännen vuoden päättymistä, että sopimuksen voimassaoloa jatketaan arvioinnin tulokset huomioon ottaen – mitä ei tapahtunut.
(
31
)   Ks. tuomio komissio v. Italia (C‑279/94, EU:C:1997:396, 40 ja 41 kohta).
(
32
)   Ibid.
(
33
)   Direktiivin 98/34 8 artiklan 1 kohdan kolmannella alakohdalla ei mielestäni ole siten ratkaisevaa asemaa tässä vaiheessa, sillä kyse ei selvästikään ole ”ehdotukseen [tehtävistä] sellaisista huomattavista muutoksista, jotka muuttavat sen soveltamisalaa, lyhentävät alunperin suunniteltua soveltamisaikataulua, lisäävät eritelmiä tai vaatimuksia taikka tiukentavat niitä”.
(
34
)   Ks. Streinz, R., Herrmann, C. ja Kruis, T., ”Die Notifizierungspflicht des Glücksspielstaatsvertrags und der Ausführungsgesetze der Länder gem. der Richtlinie Nr. 98/34/EG (Informationsrichtlinie)”, Zeitschrift für Wett- und Glücksspielrecht, 2007, s. 402–408, s. 406.
(
35
)   C‑194/94, EU:C:1996:172, 54 kohta.
(
36
)   Ks. tuomio komissio v. Italia (C‑279/94, EU:C:1997:396, 43 kohta).
(
37
)   Tätä näkemystä edustaa myös Dietlein, J., ”Informationsrichtlinie” teoksessa Dietlein, J., Hecker, M. ja Ruttig, M. (toim.), Glücksspielrecht, C.H. Beck, München, 2008, 19 kohta.
(
38
)   Ks. tuomio Fortuna ym. (C‑213/11, C‑214/11 ja C‑217/11, EU:C:2012:495, 40 kohta). Unionin tuomioistuin oli kuitenkin melko varovainen, sillä se jatkoi samassa tuomion kohdassa, että tiedoksiantovelvollisuutta sovelletaan vain, jos todetaan, että kyseiset säännökset ovat edellytyksiä, jotka voivat vaikuttaa merkittävästi asianomaisen tuotteen luonteeseen tai kaupan pitämiseen, minkä arvioiminen kuului ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle.
(
39
)   Ks. tuomio Rinner-Kühn (171/88, EU:C:1989:328, 15 kohta); tuomio Schönheit ja Becker (C‑4/02 ja C‑5/02, EU:C:2003:583, 82 kohta) ja tuomio Bressol ym. (C‑73/08, EU:C:2010:181, 75 kohta).
(
40
)   Ks. tuomio Bressol ym. (C‑73/08, EU:C:2010:181, 65 kohta).
(
41
)   Ks. tuomio Belgacom (C‑221/12, EU:C:2013:736, 33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Ks. myös tuomio Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, 39–47 kohta).
(
42
)   Ks. tuomio Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, 39 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
43
)   Ibid., tuomion 41 kohta.
(
44
)   Ibid., tuomion 50 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
45
)   Ibid.
(
46
)   EUVL L 94, s. 1.
(
47
)   Ks. direktiivin johdanto-osan 14 perustelukappale. Vaikka GlüÄndStV:ssä ja ennakkoratkaisupyynnössä käytetään saksan termiä ”Konzession(en)” (käyttöoikeussopimus ts. konsessio), täytyy korostaa, että unionin oikeuden kannalta kyse on toimiluvista eikä ”käyttöoikeussopimuksista”.
(
48
)   Ks. tuomio Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, 39–47 kohta).
(
49
)   Tuomio Fabricom (C‑21/03 ja C‑34/03, EU:C:2005:127, 31 kohta).
(
50
)   Ks. tuomio Telaustria ja Telefonadress (C‑324/98, EU:C:2000:669, 62 kohta).