62000CC0019_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
1. Nos termos das normas comunitárias, as empreitadas de obras públicas devem ser adjudicadas com base quer nos preços mais baixos quer na proposta economicamente mais vantajosa; no segundo caso, todos os critérios a aplicar devem constar do anúncio ou do caderno de encargos.
2. Quando, nesse contexto, for determinado que será aceite a proposta mais vantajosa atendendo ao custo e ao mérito técnico e se aqueles que apresentaram a proposta mais baixa são todos de reconhecida competência, poderá a empreitada ser adjudicada, não ao proponente cuja proposta é formalmente mais baixa, mas àquele cuja oferta é, na opinião do consultor técnico, provavelmente a mais baixa tendo em conta o custo final? Esta é, no essencial, a questão colocada no caso presente pela Supreme Court (Irlanda).
Legislação em vigor
3. A legislação comunitária em vigor no momento em que ocorreram os factos no processo principal era a Directiva 71/305/CEE do Conselho (a seguir «directiva»).
4. Entre as disposições da directiva apenas é relevante para o caso presente o disposto no artigo 29.°, n.os 1 e 2:
«1. Os critérios nos quais as entidades adjudicantes se basearão para adjudicar as obras são:
- ou unicamente o preço mais baixo;
- ou, quando a adjudicação se faz à proposta economicamente mais vantajosa, diversos critérios variáveis consoante as obras por exemplo, o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rendibilidade, o valor técnico.
2. Neste último caso, as entidades adjudicantes mencionarão, no caderno de encargos ou no anúncio do concurso, todos os critérios de adjudicação cuja aplicação prevêem, se possível na ordem decrescente da importância que lhes é atribuída.»
Processo principal e pedido de decisão prejudicial
5. Os factos, tal como resultam do despacho de reenvio da Supreme Court e dos documentos a ele anexos, são os seguintes.
6. Em Fevereiro de 1992, o Mayo County Council (a seguir «County Council») publicou no Jornal Oficial das Comunidades Europeias um anúncio pedindo a apresentação de propostas para melhoramento da rede de esgotos e do sistema de colocação de canos de esgoto, incluindo escoamento, drenos de água pluvial, esgotos principais e tubagem de fornecimento de água. Incluía ainda a construção de duas estações de bombagem e uma instalação de tratamento de águas residuais .
7. A empreitada a adjudicar era uma empreitada do tipo Medição e Avaliação, na qual as quantidades calculadas para cada elemento constam da Lista de Quantidades. O proponente indica um valor para cada obra individual e um preço total para a quantidade calculada. O preço a pagar é determinado calculando as quantidades efectivamente utilizadas na obra concluída e avaliando-as com base nos preços indicados na proposta. Este tipo de empreitada é usado especialmente quando não é possível determinar as quantidades necessárias antes do início das obras.
8. Sob o título «Critérios de adjudicação (que não o custo)», o anúncio publicado no Jornal Oficial referia: «A empreitada será adjudicada ao proponente que apresente a proposta que for julgada mais vantajosa para o Council em termos de custo e valor técnico [...]»
9. Outros documentos da empreitada incluíam as instruções aos proponentes, o caderno de encargos e as condições da empreitada. Dessas cláusulas salientam-se os seguintes pontos:
- entre os conceitos definidos encontravam-se «proposta total» (preços totais apresentados significa o montante total da Lista de Quantidades com preços, à data da aceitação da proposta) e «preço do contrato» (o montante calculado e a ser pago na conclusão do contrato), embora estes conceitos não pareçam ter sido sistematicamente usados no caderno de encargos;
- a adjudicação da empreitada seria feita ao proponente que apresentasse uma proposta considerada como a economicamente mais vantajosa para o County Council no que respeita a «preço e qualidade técnica»;
- O County Council reservava-se, em qualquer caso, o direito de não aceitar a proposta mais baixa ou mesmo de não aceitar qualquer proposta;
- a decisão seria tomada com base no parecer do engenheiro consultor, que avaliaria as três propostas mais baixas, verificando a eventual presença de erros de cálculo e procederia à comparação dos preços com as suas próprias estimativas de custos a fim de garantir que o custo da obra era avaliado de modo adequado a fim de realizar em conformidade com os melhores níveis de execução sem despesas suplementares, se se afigurasse que a proposta previa um preço demasiado baixo;
- o «preço revisto da proposta» (isto é, o preço calculado depois da correcção aritmética) constituiria a base de comparação das propostas;
- deveria ser fixado o preço de todas as obras, com valores indicados nos locais adequados;
- todavia, no caso de não ser indicado nenhum preço ou valor para determinada obra presumia-se que a mesma estava abrangida por outros valores e preços. (Esta prática, conhecida por «cotação em zero», é utilizada pelos proponentes que propõem preços totais inferiores para as obras importantes que abrangem igualmente todas as obras menos importantes, em vez de discriminarem o preço para cada obra individual.)
10. Apresentaram-se 24 proponentes. As três propostas mais baixas foram apresentadas pela SIAC Construction Ltd (a seguir «SIAC»), Pat Mulcair (a seguir «Mulcair») e Pierse Contracting Ltd (a seguir «Pierse»). Após ter procedido às correcções aritméticas, os totais das propostas foram de 5 378 528 IRL para a SIAC, 5 508 919 IRL para a Mulcair e 5 623 966 IRL para a Pierse.
11. No relatório extremamente detalhado de 30 de Junho de 1992, o engenheiro consultor afirmou que estas ofertas eram equivalentes do ponto de vista do mérito técnico.
12. Todavia, declarou ter sérias reservas em relação à proposta da SIAC, uma vez que o sistema de fixação de preços adoptado «reduzia, sem dúvida, em muito, a liberdade de o engenheiro consultor administrar integral e correctamente o contrato, de uma forma que, em seu entender, seja a mais vantajosa, em termos económicos, para o Mayo County Council». Em geral, o método utilizado pela SIAC reduzia sensivelmente o controlo sobre todas as obras indicadas na lista de quantidades que, de um modo ou outro, variariam quando das medições finais. Especialmente, a SIAC cotou em zero 27,5% das obras, enquanto a Mulcair cotou em zero apenas 18% e fixou um preço para todas as obras mais importantes em relação às obras já medidas. A SIAC deduziu igualmente na sua totalidade, o montante provisório de 90 000 IRL que tinha sido incluído para determinados materiais. (Aparentemente, a SIAC considerava que isto significava que teria que fornecer estes materiais sem pagamento - o efeito desta operação pareceria ser semelhante ao da «cotação em zero» na medida em que se presumia que o preço destes materiais era incluído no preço das restantes obras). Segundo o engenheiro consultor, a Mulcair tinha apresentado uma proposta «mais equilibrada» do que a proposta da SIAC e «podia muito bem valer melhor o dinheiro e ainda ser mais barata».
13. Nas suas recomendações, o engenheiro consultor afirmou que a proposta da Pierse devia ser rejeitada simplesmente com base no preço. Apresentou então um certo número de razões que o levavam - «com a maior relutância» - a não recomendar a proposta da SIAC, especialmente as práticas da cotação em zero, acima descritas, que provocavam distorções e tornavam extremamente difícil, senão impossível, uma administração correcta e um controlo da empreitada. Afirmou ter «sérias dúvidas de que, de facto, se venha a verificar, finalmente, que a sua [da SIAC] proposta é a mais baixa». Consequentemente, recomendou que fosse aceite a proposta corrigida da Mulcair. Foi o que aconteceu e a empreitada foi, desde então, concluída.
14. Todavia, ao adjudicar a empreitada, o County Council informou a SIAC das razões que o tinham levado a rejeitar a sua proposta. A SIAC impugnou a decisão do County Council na High Court, que, no entanto, em 17 de Junho de 1997, julgou improcedente a acção relativa ao controlo jurisdicional e ao ressarcimento dos danos.
15. Uma das questões discutidas consistia em saber se o conceito «custo» indicava um critério diferente do «preço», no sentido de proposta total, constante do caderno de encargos. A High Court considerou que os dois conceitos eram utilizados indistintamente e tinham o mesmo significado. Ao determinar os critérios que tinham sido fixados no anúncio e desenvolvidos noutras cláusulas do caderno de encargos, o County Council exerceu um poder discricionário de selecção, que se baseava largamente no exercício da apreciação profissional. A High Court limitou-se a examinar se a decisão do County Council era desrazoável e concluíu que não o era. A SIAC recorreu para o Supreme Court.
16. No seu recurso a SIAC afirmou que o County Council devia ter aceite a sua proposta por ser a de preço inferior. Uma vez que todos os proponentes preenchiam o requisito do mérito técnico, o único critério relevante era o custo (entendendo-se como sinónimo de preço). O conceito custo/preço não podia significar custo final; apenas podia significar preço da proposta. Ao ter em conta o custo final, o County Council afastou-se dos critérios específicos da adjudicação, violando os princípios de transparência, previsibilidade do processo de adjudicação e igualdade entre os proponentes.
17. O County Council respondeu que tinha o direito de usar um poder discricionário e adjudicar a empreitada com base numa recomendação do seu engenheiro em relação à proposta que este considerava mais vantajosa para o County Council, tendo em conta o custo e qualidade técnica. Numa empreitada do tipo «medição e avaliação» o custo deve ser entendido como o custo final para a autoridade adjudicante. Além disso, o engenheiro consultor podia comparar os preços fixados com as suas próprias estimativas de custo. A SIAC tinha entendido que o critério do custo se referia ao custo provável da empreitada pelo County Council.
18. A Supreme Court decidiu suspender a instância e colocar ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«Num caso em que uma autoridade adjudica uma empreitada nos termos do segundo travessão do artigo 29.°, n.° 1, da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, tal como transposta para o direito nacional de um Estado-Membro, em que essa autoridade especificou que os critérios de adjudicação (para além do preço) levariam a que a empreitada seria adjudicada ao competente proponente que apresentasse a proposta que fosse considerada mais vantajosa para a [autoridade adjudicante] em relação ao custo e qualidade técnica, em que os três proponentes com propostas de mais baixos valores eram proponentes de reconhecida competência e apresentaram propostas válidas de reconhecida qualidade técnica, e em que os preços das propostas dos três concorrentes com propostas mais baixas não divergiam grandemente, é a autoridade adjudicante obrigada a adjudicar a empreitada ao proponente que apresentou o preço mais baixo ou a autoridade adjudicante tem o direito de adjudicar a empreitada ao proponente com o segundo mais baixo preço, com base no relatório profissional do seu engenheiro consultor de que o custo final da empreitada para a autoridade adjudicante seria provavelmente menor se a empreitada fosse adjudicada ao proponente que apresentou o segundo preço mais baixo do que seria se a empreitada fosse adjudicada ao proponente que apresentou o preço mais baixo?»
Observações apresentadas ao Tribunal de Justiça
19. Apresentaram observações escritas a SIAC, o County Council, o Governo irlandês, o Governo austríaco e a Comissão. A SIAC, o County Council, o Governo francês, o Governo irlandês e a Comissão apresentaram alegações na audiência.
20. A SIAC defende que o critério do custo ou do preço indicado no caderno de encargos deve ser entendido como o preço total da proposta conforme foi apresentada; ao pronunciar-se sobre a adjudicação entre a SIAC e a Mulcair com base no custo final calculado, o County Council afastou-se dos critérios da adjudicação por ele fixados. Ao fazê-lo, o County Council violou o princípio da não discriminação, violou a obrigação de transparência e de previsibilidade e agiu de forma subjectiva e arbitrária, reservando-se um poder decisório completamente discricionário.
21. O County Council argumenta que a referência ao custo e ao preço apenas pode dizer respeito ao preço provável do contrato concluído e que o que está em causa é apenas saber se é possível a autoridade adjudicante adoptar esse custo (conforme determinado pelo seu engenheiro consultor) como critério de adjudicação na acepção do artigo 29.°, n.° 1, segundo travessão, da directiva. O County Council considera que isso é possível uma vez que resulta da jurisprudência que a autoridade adjudicante dispõe de um certo poder discricionário ao determinar a proposta mais vantajosa economicamente com base em critérios objectivos, que podem incluir as futuras consequências da escolha feita.
22. Os Governos francês, irlandês e austríaco apoiam, no essencial, a posição do County Council. Em especial, o Governo irlandês está de acordo quanto ao facto de, no quadro de um contrato do tipo «medição e avaliação» no qual os custos e as quantidades finais não podem ser previstas com precisão, uma adequada observância das instruções da proposta garante uma distribuição igual dos riscos, a qual é posta em causa pelo recurso excessivo à prática da «cotação em zero»; além disso, a apreciação profissional por um engenheiro consultor não é, em princípio, subjectiva, mas pode, de qualquer forma, ser impugnada perante os órgãos jurisdicionais nacionais quando for possível provar qualquer falta de objectividade. O Governo austríaco concorda com o County Council que exigir à autoridade adjudicante que proceda à adjudicação do contrato com base no preço da proposta mais baixa quando fixou critérios diferentes, é contrário às disposições e aos princípios da directiva.
23. Finalmente, a Comissão adopta uma posição mais favorável à SIAC. Considera que, quando o único critério relevante for o «custo», correspondente ao preço proposto, a autoridade contratante não pode tomar em consideração critérios que não tenham sido previamente indicados, tal como a prática da «cotação em zero», as propostas equilibradas ou as metodologias relativas aos preços. Quando o preço constitui um critério de adjudicação, esse critério deve significar o preço proposto mais baixo no contexto, quer do primeiro, quer do segundo travessão do artigo 29.°, n.° 1, da directiva; adoptar o custo final como critério poderia criar problemas de certeza e de objectividade, do tipo da avaliação, aparentemente subjectiva, feita pelo engenheiro consultor no caso presente.
Análise
Significado dos conceitos «preço» e «custo»
24. Uma questão crucial para o caso presente consiste em determinar o significado dos conceitos «custo» ou «preço» no caderno de encargos. A High Court considerou que estes dois conceitos são utilizados indistintamente e têm o mesmo significado, mas não parece ter decidido qual era esse significado. Este ponto parece continuar a ser objecto de discussão perante a Supreme Court, entre a SIAC que entende que estes conceitos indicam o preço indicado na proposta depois de feita a correcção aritmética (a «proposta total» indicada no caderno de encargos) e o County Council, que considera que os conceitos em exame indicam o custo final previsível (o «preço do contrato»).
25. A SIAC pede a este Tribunal que declare que os conceitos «preço» e «custo» constantes do caderno de encargos não possam, em direito comunitário, significar o «custo definitivo» e o County Council defende que a questão da Supreme Court pressupõe que tais conceitos tenham esse significado.
26. Embora, a meu ver, se trate de uma questão que diz respeito à interpretação dos conceitos de um contrato regulado pela legislação irlandesa e, como tal, da competência dos órgãos jurisdicionais nacionais, o Tribunal de Justiça pode, de qualquer forma, fornecer indicações quanto ao significado do conceito «preço» na directiva que sirvam de ajuda para a interpretação do contrato.
27. O conceito «preço» é utilizado nos dois travessões do n.° 1 do artigo 29.° da directiva.
28. No primeiro travessão, a expressão «o preço mais baixo» pode, a meu ver, referir-se apenas ao preço fixado na proposta. Qualquer outra interpretação diminuiria a clareza desta disposição, que se destina obviamente a conservar parâmetros absolutamente objectivos; na verdade, também não foi sugerida qualquer interpretação em sentido contrário.
29. A Comissão considera que deve ser dado ao conceito «preço» o mesmo significado que no segundo travessão.
30. Estou de acordo com esta solução mas a questão não me parece determinante. O segundo travessão permite às autoridades adjudicantes determinarem a proposta economicamente mais vantajosa com base em «diversos critérios variáveis consoante as obras» e fornece uma lista não exaustiva desses critérios, incluindo o «preço». Assim, podem ser utilizados outros critérios desde que os mesmos figurem no anúncio ou no caderno de encargos nos termos do n.° 2 do artigo 29.° e um desses critérios pode efectivamente ser o custo final provável. Dificilmente se pode negar que o custo final mais baixo para a autoridade adjudicante possa ser considerado o mais vantajoso economicamente.
31. Pelas razões já apresentadas, não me pronunciarei sobre a questão de saber se o «custo» (ou «preço») que figura no caderno de encargos se refere ao total da proposta apresentada ou ao preço final previsível da empreitada, mas terei em conta, uma depois da outra, as duas hipóteses em oposição.
32. Todavia, em primeiro lugar, será útil examinar algumas considerações gerais relativas à interpretação e aplicação da directiva.
Aplicação dos critérios de adjudicação
33. O objectivo principal da regulamentação da adjudicação das empreitadas de obras públicas consiste, em geral, em garantir que os fundos públicos sejam gastos honesta e eficazmente, com base em avaliações sérias e sem favoritismos ou quid pro quo de tipo financeiro ou político. O objectivo principal da harmonização comunitária é o de garantir, para além da supressão de barreiras e um nível de igualdade, a obrigação, inter alia, de transparência e objectividade.
34. O modo de aplicar os critérios de adjudicação à luz do direito comunitário foi esclarecido pelo Tribunal de Justiça em vários acórdãos, em especial nos acórdãos Beentjes, Comissão/Dinamarca, e Comissão/Bélgica, todos referidos pelas partes que apresentaram observações.
35. O acórdão Beentjes dizia respeito à legalidade de determinados critérios indicados no caderno de encargos. Ainda que esses critérios fossem diferentes dos critérios em exame no caso presente, alguns pontos relevantes resultam do acórdão. Uma condição com base na qual a adjudicação deve ser feita ao proponente «cuja oferta pareça mais aceitável» é incompatível com o direito comunitário quando, conforme interpretada pelo direito nacional, produza o efeito de atribuir à autoridade adjudicante uma liberdade incondicional de escolha, mas não o é se o seu efeito for o de permitir uma comparação das propostas com base em critérios objectivos como os que figuram no artigo 29.°, n.° 1, segundo travessão, e, uma vez adoptados esses critérios, os mesmos devem constar do anúncio ou do caderno de encargos .
36. O processo Ponte sobre o Storeboelt dizia respeito a uma acção intentada pela Comissão contra a Dinamarca por irregularidades cometidas num processo de adjudicação importante. Um proponente tinha apresentado uma proposta que não respeitava o caderno de encargos e a autoridade adjudicante tinha encetado com esse proponente negociações que tinham resultado na alteração do caderno e na aceitação da sua proposta. O Tribunal de Justiça observou, em especial, que o princípio da igualdade de tratamento dos proponentes constitui a base da directiva e exige que todas as propostas respeitem o caderno de encargos a fim de permitir uma comparação objectiva .
37. No processo Autocarros da Valónia, que tem origem num recurso interposto pela Comissão contra a Bélgica (com base noutra directiva relativa às empreitadas públicas ), alegava-se que a autoridade adjudicante tinha violado o direito comunitário, uma vez que tinha tomado em consideração uma modificação da proposta de um único proponente, tinha adjudicado a empreitada com base em dados que não correspondiam às exigências que constavam do caderno de encargos e tinha tomado em consideração dados posteriores sugeridos por um proponente, mas que não estavam compreendidos entre os fixados através dos critérios de adjudicação. O Tribunal de Justiça acentuou, uma vez mais, a necessidade de respeitar os princípios da igualdade de tratamento dos proponentes e de transparência .
38. Assim, resulta claramente da redacção do artigo 29.°, n.os 1 e 2, e da jurisprudência, que a autoridade adjudicante, a menos que não especifique os critérios de «conveniência económica» que pretende aplicar com base no artigo 29.°, n.° 1, segundo travessão, é obrigada a adjudicar a empreitada apenas com base no preço mais baixo; quando especifica esses critérios está vinculada aos mesmos e deles não se pode afastar ao longo do processo. As exigências de transparência, objectividade e igualdade de oportunidades apenas são respeitadas se todos os proponentes conhecerem antecipadamente os critérios com base nos quais será apreciada a sua proposta e esses critérios são fixados objectivamente.
39. Tendo presentes estas considerações examinarei as duas hipóteses sobre as quais as partes no processo principal baseiam as suas pretensões. Além disso, é necessário recordar que o processo de adjudicação era regulado pelo artigo 29.°, n.° 1, segundo travessão, e pelo n.° 2 do artigo 29.° da directiva e não pelos requisitos mais rigorosos previstos no artigo 29.°, n.° 1, primeiro travessão.
Primeira hipótese: os conceitos «preço» e «custo» no caderno de encargos indicam a proposta total depois da correcção aritmética
40. Com base nesta hipótese, o resultado do processo nacional parece ser claro. É pacífico que a adjudicação entre as duas propostas tinha sido feita (pelo menos na última frase relativa à adjudicação entre os dois proponentes que tinham apresentado as duas propostas mais baixas) com base no custo final previsto e não com base na proposta total conforme definida no caderno de encargos. Assim, se o custo final não era um dos critérios da adjudicação especificados, nos termos do artigo 29.°, n.° 2, a sua aplicação era contrária às disposições da directiva e aos princípios que regulam a sua aplicação.
41. Essa situação seria semelhante à que deu origem aos processos Ponte sobre o Storeboelt e Autocarros da Valónia, embora no caso presente, não parecem ter existido modificações formais às condições da proposta nem à proposta apresentada pelo adjudicatário. O simples facto de adjudicar o contrato o contrato com base em critérios que eram desconhecidos dos proponentes impede os mesmos de planificarem a estrutura das suas propostas de forma a alcançar o nível máximo de competitividade e é claramente contrário à obrigação de transparência imposta pelo artigo 29.°, n.° 2 - circunstância que vicia o processo prescindindo da questão de saber se os critérios utilizados eram, com efeito, objectivos e que todos os proponentes desconheciam, em igualdade de circunstâncias, com que base a adjudicação seria realmente feita.
42. Consequentemente, se forem essas as circunstâncias, deve responder-se à questão prejudicial colocada pelo órgão jurisdicional nacional que a autoridade adjudicante não podia adjudicar a empreitada com base no custo final provável.
Segunda hipótese: os conceitos «preço» e «custo» no caderno de encargos indicam o custo final provável para o County Council
43. Com base nesta hipótese, as objecções atrás referidas não são pertinentes. É pacífico que foi escolhido e depois aplicado o critério do custo final provável. Todavia, continua a ser necessário examinar se a escolha de tal critério era admissível, se estava claramente definido nos termos do artigo 29.°, n.° 2, se foi aplicado de modo objectivo e se os proponentes foram tratados de igual modo.
44. Já recordei que, o custo final provável constitui, em princípio, um critério de adjudicação admissível no contexto do artigo 29.°, n.° 1, segundo travessão, mas ainda não examinei se tal critério era admissível na forma que assumiu no caso presente.
45. É compreensível que, se numa empreitada do tipo «medição e avaliação», as quantidades finais possam variar em relação às quantidades calculadas com base nas quais foi apresentada a proposta, o modo como são estruturadas as propostas e em especial o recurso à «cotação em zero» pode interferir na classificação das propostas em relação ao custo calculado e ao custo definitivo.
46. Por exemplo, pode-se calcular uma quantidade x de unidades lineares de tubos de drenagem, pedindo aos proponentes que indiquem um montante por unidade, juntamente com os montantes separados para um número calculado de obras acessórias como escavações, descargas, ligações, sarjetas, válvulas e colunas de ventilação e para as obras de escavação na rocha, argila, lama, etc.
47. Se um proponente A apresenta um número global por unidade linear para tubos de drenagem (avaliando em zero todas as obras restantes) e o proponente B apresenta uma proposta inteiramente discriminada por elementos, as suas propostas podem ser comparadas satisfatoriamente com base nas quantidades calculadas. Todavia, se a extensão total dos tubos de drenagem indicada for diferente, essa comparação só será verdadeira se a quantidade das obras acessórias e os tipos de escavações forem proporcionalmente os mesmos. Entre outras coisas, para a autoridade adjudicante (ou para o seu engenheiro consultor) poderá ser mais fácil controlar as despesas respeitantes às variações procedendo a escolhas técnicas no caso do proponente B do que no caso do proponente A. Se os valores das propostas forem semelhantes, como acontecia no caso presente, não parece desrazoável supor que a proposta B possa resultar mais baixa tendo em consideração o custo final.
48. Além disso, uma vez que as quantidades finais se afastaram das quantidades calculadas, apesar de as diferenças não poderem ser previstas com precisão formal, parece razoável que a avaliação do efeito provável das diferentes estruturas de preço sobre o custo final deva basear-se na apreciação profissional por um consultor experiente. Por um lado, é a pessoa, em princípio, qualificada para avaliar esse efeito com a máxima precisão e, por outro, deveria ter consciência da margem de incerteza que as suas previsões implicam e estará em posição de ter esse factor em conta nas suas próprias recomendações.
49. O critério aplicado no caso presente parece, consequentemente, ser admissível.
50. A questão seguinte consiste em saber se o critério foi fixado com clareza suficiente no caderno de encargos; todavia, num caso como este, compete ao órgão jurisdicional nacional resolver tal questão. Obviamente, com base na presente hipótese, os proponentes foram informados de que as suas propostas seriam apreciadas com base no custo provável final, mas considero que continua a ser necessário examinar se a informação dada no caderno de encargos foi suficiente para lhes permitir, ao projectarem as suas propostas, ter em conta as modalidades segundo as quais essa apreciação teria sido feita, em relação aos efeitos da prática da «cotação em zero». No caso contrário, configurar-se-ia uma violação do artigo 29.°, n.° 2, e do princípio da transparência.
51. Ao examinar esta questão, o órgão jurisdicional nacional deveria ter em consideração, não só o teor literal do caderno de encargos mas também o modo através do qual o seu significado é presumido por um proponente normalmente experiente no contexto de um contrato do tipo «medição e avaliação». Tendo presente que a certeza relativa aos critérios que devem ser aplicados é de fundamental importância para o projecto da proposta, o órgão jurisdicional nacional deveria ter em conta em que medida a diferença entre a proposta total e o preço da empreitada e o respectivo papel foram objecto de esclarecimento, e se foi atribuída às indicações pertinentes uma importância suficiente no caderno de encargos. Considero importante que, tal como anteriormente afirmei, o conceito «preço» deva ser normalmente entendido como o preço determinado na proposta, mesmo no contexto do segundo travessão do n.° 1 do artigo 29.°
52. A este propósito, o County Council fez referência à indicação com base na qual o consultor técnico comparou os preços com os seus próprios cálculos de custo. Todavia, essa indicação pode ser irrelevante para o exame deste aspecto; parece ter sido limitada ao caso no qual o custo de determinadas obras foi sub-avaliado.
53. Uma vez mais, compete ao órgão jurisdicional nacional determinar se o critério foi aplicado de modo objectivo. Esta questão está relacionada, mas não é idêntica, com a questão da falta de razoabilidade a que se referiu de modo especialmente pormenorizado a High Court ao examinar se a decisão de adjudicar «vai simples e inequivocamente contra os princípios fundamentais da razoabilidade e o senso comum ou não». O exame da objectividade deveria, em meu entender, ser bastante menos drástico.
54. A questão essencial consiste em saber se os factores tidos em conta podem alicerçar as conclusões que deles resultam.
55. A recomendação do engenheiro consultor era baseada na sua opinião profissional sobre o custo final provável. A meu ver, essa apreciação profissional deveria, em princípio, considerar-se objectiva, apesar de a mesma implicar necessariamente uma certa extrapolação de factos estritamente verificáveis, na condição de se ter baseado em todos os seus pontos essenciais em factores objectivos tidos em consideração, de acordo com os princípios de uma boa prática profissional, como relevantes e adequados para a apreciação que deve ser feita.
56. Finalmente há que resolver a questão da igualdade de tratamento dos proponentes. Não há qualquer indicação no caso presente de que o proponente adjudicatário beneficiou de tratamento especial como aquele que foi examinado nos processos Ponte sobre o Storeboelt e Autocarros da Valónia em que um único proponente pôde fazer ajustamentos ou negociar numa base diferente depois de todos os proponentes terem apresentado as suas propostas. Todavia, a SIAC atribuiu grande importância ao facto de, entre os 24 proponentes, 22 terem sido eliminados com base unicamente na proposta total e apenas duas propostas terem sido examinadas à luz do custo total previsto.
57. Afirmei anteriormente que considero o exame da configuração dos preços um método admissível para avaliar o custo final provável, uma vez que as variações nas quantidades finais podem influenciar o preço final da empreitada de forma diferente, dependendo do método de fixação do preço utilizado na proposta.
58. Todavia, uma vez que o efeito dos diferentes métodos de fixação do preço não pode alargar-se para além de determinada medida, seria inútil analisar todas as propostas deste modo. A diferença entre as propostas pode ser demasiado grande para que tal análise tenha qualquer efeito sobre a sua classificação. Neste caso, uma proposta mais alta pode, a meu ver, ser recusada com base unicamente na proposta total. Não há contradição entre esse método e o exame da configuração dos preços com o objectivo de proceder à adjudicação entre propostas de valor idêntico. Esta opinião não é afectada pelo facto de os proponentes serem informados de que a proposta total aritmeticamente corrigida formaria a base de comparação, na condição de o engenheiro consultor ter realmente utilizado os dados correctos ao efectuar este exame mais rigoroso.
59. Pode, em relação aos factos em exame, colocar-se a questão de saber se todas as propostas, com excepção das propostas da Mulcair e da SIAC, de facto, não faziam parte do grupo de propostas para as quais um exame da configuração dos preços podia influenciar a classificação das propostas com base no custo final provável. Em especial, entre as três propostas mais baixas que deviam ser examinadas em pormenor, a proposta apresentada pela Pierse não foi examinada segundo esta modalidade, não obstante a diferença entre o seu total corrigido e o da proposta da Mulcair não ser maior do que a diferença existente entre os totais das propostas apresentadas pela Mulcair e pela SIAC. Todavia, tal circunstância não pode produzir efeitos sobre a validade da adjudicação entre a Mulcair e a SIAC, e nenhum outro proponente parece ter impugnado o resultado do processo de adjudicação.
60. Sem prejuízo das restrições que referi, parece-me que o conceito de custo final podia correctamente ser utilizado como um critério de adjudicação no caso presente. A abordagem que proponho deveria ser suficiente, a meu ver, para dissipar as dúvidas manifestadas pela Comissão na audiência quanto ao efeito que a utilização de tal critério poderia ter, isto é, um nível inaceitável de incerteza e de falta de objectividade nos processos de adjudicação de empreitadas públicas. A meu ver, tal critério - tal como qualquer outro critério - só pode ser adoptado quando os princípios de transparência, objectividade e igualdade entre os proponentes sejam claramente respeitados.
Conclusão
61. À luz destas considerações proponho que seja dada à questão prejudicial colocada pela Irish Supreme Court a seguinte resposta:
«Num processo regulado pelo artigo 29.°, n.° 1, segundo travessão, e pelo artigo 29.°, n.° 2, da Directiva 71/305/CEE do Conselho (capítulo 2), de 26 de Julho de 1971, a autoridade adjudicante pode adjudicar a empreitada ao proponente cuja proposta, embora não sendo a mais baixa, possa resultar, segundo o parecer profissional do consultor técnico da autoridade, a mais baixa em relação ao custo final, na condição de a transparência, a objectividade e a igualdade de tratamento dos proponentes serem garantidas, e em especial, que:
- os critérios de adjudicação tenham sido claramente fixados no anúncio e no caderno de encargos; e
- o parecer profissional seja baseado em todos os pontos essenciais em factores objectivos considerados, segundo uma boa prática profissional, pertinentes e adequados para a apreciação a efectuar.»