61994CC0302_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1 De onderhavige prejudiciële procedure heeft betrekking op de uitlegging van richtlijn 90/387/EEG van de Raad van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP)(1) (hierna: "ONP-richtlijn"), en op de uitlegging en geldigheid van richtlijn 92/44/EEG van de Raad van 5 juni 1992 betreffende de toepassing van Open Network Provision (ONP) op huurlijnen(2) (hierna: "huurlijnenrichtlijn").
De High Court of Justice, Queen's Bench Division (Divisional Court), verzoekt het Hof met name te preciseren, wat de werkingssfeer en de draagwijdte van enkele bepalingen van deze richtlijnen zijn, teneinde na te gaan of de Britse uitvoeringsbepalingen hiermee verenigbaar zijn; voorts wil zij weten, of in geval van onjuiste tenuitvoerlegging van deze richtlijnen is voldaan aan de voorwaarden waaronder de benadeelde ondernemingen van de staat vergoeding van de geleden schade kunnen vorderen; ook verzoekt zij het Hof, subsidiair, om uitspraak te doen over de geldigheid van de huurlijnenrichtlijn gelet op het evenredigheids- en het non-discriminatiebeginsel.
Het communautaire en het nationale recht
2 De ONP-richtlijn, die is vastgesteld op de grondslag van artikel 100 A van het Verdrag, heeft primair tot doel "de harmonisatie van de voorwaarden voor open en efficiënte toegang tot en gebruik van openbare telecommunicatienetwerken en, eventueel, openbare telecommunicatiediensten" (artikel 1, lid 1). Zoals wordt gepreciseerd in artikel 1, lid 2, hebben die voorwaarden "tot doel het verlenen van diensten waarbij gebruik wordt gemaakt van openbare telecommunicatienetwerken en/of openbare telecommunicatiediensten binnen Lid-Staten en tussen Lid-Staten onderling, te vergemakkelijken", in het bijzonder wanneer de dienstverrichter is gevestigd in een andere Lid-Staat dan degene waarvoor de diensten zijn bestemd.
Artikel 2 van de ONP-richtlijn bepaalt onder meer:
"In deze richtlijn wordt verstaan onder:
1. $Telecommunicatieorganisaties': openbare of particuliere lichamen waaraan door een Lid-Staat bijzondere of uitsluitende rechten zijn verleend om openbare telecommunicatienetten aan te leggen en, in voorkomende gevallen, om openbare telecommunicatiediensten aan te bieden.
Voor de toepassing van deze richtlijn delen de Lid-Staten aan de Commissie mede aan welke lichamen zij bijzondere of uitsluitende rechten hebben verleend;
2. $Bijzondere of uitsluitende rechten': de rechten die door een Lid-Staat of een overheidsinstelling op grond van wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen zijn verleend aan een of meer openbare of particuliere lichamen, uit hoofde waarvan aan hen het recht om bepaalde diensten aan te bieden of bepaalde activiteiten te ontplooien, is voorbehouden."
3 Bijlage I bij de ONP-richtlijn bevat een opsomming van een aantal specifieke gebieden waarvoor ONP-voorwaarden kunnen worden uitgewerkt; in punt 1 worden huurlijnen genoemd.
De huurlijnenrichtlijn vormt de eerste sectoriële toepassing van de ONP-richtlijn. Deze richtlijn, die eveneens is vastgesteld op de grondslag van artikel 100 A van het Verdrag, heeft betrekking op "de harmonisatie van de voorwaarden voor een open en efficiënte toegang tot en het gebruik van via openbare telecommunicatienetwerken aan gebruikers aangeboden huurlijnen, alsmede op de beschikbaarheid in de hele Gemeenschap van een minimumreeks huurlijnen met geharmoniseerde technische karakteristieken" (artikel 1).
4 Nadat in artikel 2 van de huurlijnenrichtlijn is bepaald, dat de relevante definities van de ONP-richtlijn eveneens op deze richtlijn van toepassing zijn, worden er definities gegeven van de andere specifieke begrippen op het betrokken gebied.
Voor zover hier van belang, zij gewezen op de definities van "huurlijnen" ["de telecommunicatiefaciliteiten die worden geleverd in het kader van de opzet, de ontwikkeling en de exploitatie van het openbare telecommunicatienet, met behulp waarvan transparante transmissiecapaciteit tussen aansluitpunten van het netwerk wordt geleverd, zonder $on demand switching' (schakelfuncties waarover gebruikers kunnen beschikken als onderdeel van de geleverde huurlijn)"] en van "gebruikers" ("eindgebruikers en dienstenleveranciers, daaronder begrepen telecommunicatieorganisaties voor zover deze zijn betrokken bij het verlenen van diensten die ook door anderen worden of kunnen worden verleend").
5 Om de in artikel 1 genoemde doelstelling te verwezenlijken, legt de huurlijnenrichtlijn de Lid-Staten een aantal verplichtingen op met betrekking tot de voorwaarden voor de levering van netwerken (artikelen 3-10).
Deze verplichtingen hebben in het bijzonder betrekking op: het ter beschikking stellen van informatie over huurlijnaanbiedingen (artikel 3); bekendmaking van de leveringsvoorwaarden (artikel 4); voorwaarden voor beëindiging van aanbiedingen (artikel 5); beperkingen van de toegang tot en het gebruik van huurlijnen die zijn toegestaan op grond van bepaalde essentiële eisen (artikel 6); de controlebevoegdheden van de nationale regelgevende instantie (artikel 8); de invoering van gemeenschappelijke bestel- en factureringsprocedures (artikel 9); de tariefbeginselen en kostenberekening (artikel 10).
Voorts vereist artikel 7 de levering van een minimumreeks huurlijnen met geharmoniseerde technische karakteristieken. Artikel 7, lid 1, bepaalt namelijk, dat "de Lid-Staten [ervoor] zorgen (...) dat de respectieve telecommunicatieorganisaties afzonderlijk dan wel gezamenlijk een minimumreeks huurlijnen overeenkomstig bijlage II leveren ten einde in de gehele Gemeenschap een geharmoniseerd aanbod te waarborgen".(3)
6 Ter nakoming van de in artikel 2, lid 1, van de ONP-richtlijn bedoelde verplichting, ingevolge welke, zoals reeds gezegd, de Lid-Staten aan de Commissie dienen mee te delen aan welke lichamen zij bijzondere of uitsluitende rechten hebben verleend, heeft het Verenigd Koninkrijk haar de namen van meer dan 120 kabelmaatschappijen doorgegeven. Deze maatschappijen waren reeds in het bezit van een in de toepasselijke nationale wetgeving(4) voorziene vergunning, op grond waarvan zij in het Verenigd Koninkrijk telecommunicatiesystemen mochten exploiteren en waarin zij werden aangeduid als "Public Telecommunications Operators" (hierna: "PTO's"). Deze exploitanten zijn onder meer British Telecommunications plc, verzoekster in het hoofdgeding (hierna: "BT" of "verzoekster"), Mercury Communications Ltd (hierna: "Mercury") en City of Kingston Communications (Hull) plc (hierna: "Kingston").
7 De huurlijnenrichtlijn is middels de Telecommunications (Leased Lines) Regulations 1993(5), waarbij de vergunningsvoorwaarden van bovengenoemde exploitanten BT, Mercury en Kingston enigszins werden gewijzigd, in nationaal recht omgezet.
Door deze wijzigingen werden hun in wezen alle of enkele van de in de artikelen 3 tot en met 10 van de huurlijnenrichtlijn bedoelde verplichtingen opgelegd.(6) Inzonderheid werd de in artikel 7 van de richtlijn bedoelde verplichting tot levering van een minimumreeks huurlijnen uitsluitend aan BT en Kingston opgelegd, zij het wat deze laatste betreft enkel voor het grondgebied waarop zij haar activiteiten ontplooit. De andere PTO's op de Britse markt werden daarentegen niet met soortgelijke verplichtingen geconfronteerd.
De wettelijke regeling in het Verenigd Koninkrijk
8 Het is mijns inziens opportuun om eerst, zij het in het kort, stil te staan bij de bijzondere kenmerken van de Britse wettelijke regeling voor de telecommunicatiesector. Zoals bekend, is deze markt in de afgelopen jaren op de grondslag van zelfstandige keuzes van nationaal economisch beleid en nog vóór het verstrijken van de in de gemeenschapsregeling vastgestelde termijnen in bijzonder hoge mate geliberaliseerd. De Britse regeling is immers, om met de nationale rechter in de verwijzingsbeschikking te spreken, "veruit de meest liberale in de Europese Gemeenschap en een van de meest liberale in de wereld".
9 Het liberaliseringsproces in de sector is begonnen in 1984, toen middels de British Telecommunications Act 1984 (hierna: "Act van 1984") het monopolie voor de exploitatie van telecommunicatiesystemen werd afgeschaft, dat tot dan toe in handen was van een eveneens "British Telecommunications" genaamd publiekrechtelijk lichaam.
Bij de Act van 1984 werd enerzijds verzoekster omgevormd tot een vennootschap op aandelen, waaraan alle rechten en verplichtingen van het vroegere monopolie werden overgedragen, en anderzijds een stelsel in het leven geroepen, dat thans van kracht is, op grond waarvan eenieder die in het Verenigd Koninkrijk een telecommunicatiesysteem wil exploiteren, zich in het bezit moet stellen van een vergunning waarin uitdrukkelijk moet worden gespecificeerd welke activiteiten hij mag uitoefenen.
10 Krachtens deze wettelijke regeling werd in juni 1984 aan BT een vergunning verleend voor een periode van 25 jaar. Het is verzoekster op grond van deze vergunning, waarin zij wordt aangeduid als PTO, toegestaan op het gehele grondgebied van het Verenigd Koninkrijk, met uitzondering van de regio waarvoor Kingston een vergunning bezit, telecommunicatiesystemen te exploiteren.
Inzonderheid moet BT diensten op het gebied van spraaktelefonie aanbieden aan eenieder die daarom verzoekt, tegen een tarief dat niet noodzakelijkerwijs kostendekkend is. Voorts is verzoekster als enige vergunninghouder onderworpen aan een regeling inzake wijzigingen van haar tarieven ("price cap"). Ten slotte zij opgemerkt, dat de staat vóór juli 1993 zijn pakket aandelen in het kapitaal van BT geleidelijk aan heeft verkocht.
11 De aanzienlijke opening van de markt die door de Act van 1984 mogelijk is gemaakt, heeft geleid tot de verlening van meer dan 600 vergunningen betreffende diverse activiteiten in de sector en tot de erkenning van de meer dan 120, reeds genoemde, PTO's. In de regel kunnen deze laatste, met het oog op de uitoefening van hun activiteiten, worden gemachtigd grond te verwerven middels onteigening, grond te betreden voor exploratiedoeleinden en grond te verwerven middels overeenkomst, een en ander met inachtneming van bepaalde in de Act van 1984 omschreven voorwaarden.
De inhoud van de vergunningen varieert evenwel aanzienlijk naar gelang van de exploitant. Zo verleende de regering van het Verenigd Koninkrijk, in weerwil van de opening van de markt, op het specifieke gebied van diensten van transmissie van signalen via vaste verbindingen (dat wil zeggen zonder mobiele terminals) de desbetreffende vergunningen aanvankelijk uitsluitend aan verzoekster (alsmede aan Kingston, doch enkel voor het gebied waar zij werkzaam was) en aan Mercury, die inzonderheid was gemachtigd om zich aan te sluiten op het netwerk van verzoekster. Aldus had de regering van het Verenigd Koninkrijk op het specifieke gebied van de vaste verbindingen een zogenoemd "duopolie-beleid" in het leven geroepen.
12 In het begin van de jaren negentig werd ook in deze sector het duopolie-beleid beëindigd ten faveure van een meer geprononceerd mededingingsbeleid, althans wat de verbindingen binnen het Verenigd Koninkrijk betreft.
Volgens de richtsnoeren van de nationale regelgevende instantie wordt er immers sinds 1991 bij de beoordeling van alle door particuliere ondernemingen ingediende vergunningaanvragen voor communicatie via vaste verbindingen die aan objectieve en transparante criteria voldoen, in beginsel van uitgegaan, dat zij hiermee in overeenstemming zijn, waardoor is gewaarborgd dat zij worden ingewilligd, tenzij er gegronde redenen zijn om een vergunning te weigeren.(7) De opening van de markt was evenwel niet van toepassing op internationale verbindingen, waarvoor BT en Mercury de enige exploitanten bleven.
13 De werking van een dergelijk complex stelsel, waarin een groot aantal exploitanten tegelijkertijd wordt gemachtigd om met inachtneming van diverse specifieke voorwaarden een eigen infrastructuur in te richten, wordt verzekerd door de verplichting van aansluiting, die reeds was voorzien in de Act van 1984, krachtens welke elke exploitant elke andere exploitant die daarom verzoekt, moet toestaan diens systemen op zijn netwerk aan te sluiten. Daardoor hebben de klanten van een bepaalde exploitant toegang tot de door andere exploitanten geëxploiteerde netwerken en kunnen zij dus uiteindelijk communiceren met gebruikers die gebruik maken van de door die exploitanten aangeboden diensten.
Ook wat internationale communicatie betreft, die, zoals reeds gezegd, enkel tot stand kan komen via de netwerken van BT en Mercury, kunnen de andere exploitanten gebruik maken van de mogelijkheid van aansluiting op deze netwerken, waardoor zij in staat zijn een internationale dienst aan hun eigen klanten aan te bieden, hoewel zij niet over de noodzakelijke infrastructuur beschikken.
14 De nagenoeg volledige opening van de markt, die tot stand is gebracht binnen de zojuist omschreven termijnen en op de zojuist omschreven wijze, lijkt - althans tot op heden - niet te hebben geleid tot een substantiële toename van de mededinging in de betrokken sector. Uit de stukken blijkt immers onomstotelijk, dat BT uiteindelijk verreweg de belangrijkste exploitant in de telecommunicatiesector blijft, wat omzet en marktaandeel betreft.
Zo beschikte BT, blijkens de door de regering van het Verenigd Koninkrijk verschafte inlichtingen, ten tijde van de uitvoering van de richtlijn in de specifieke sector van huurlijnen over ongeveer 800 000 huurlijnen op het gehele grondgebied, terwijl Mercury er ongeveer 9 100 had en de overige exploitanten in totaal ongeveer 300.(8)
De feiten en de prejudiciële vragen
15 BT kwam voor de verwijzende rechter op tegen de nationale bepalingen tot uitvoering van de huurlijnenrichtlijn, waarbij zij, aldus de verwijzingsbeschikking, "nietigverklaring of ongeldigverklaring van de uitvoeringsregelingen" verlangde. Verzoekster verzocht eveneens om vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de onjuiste omzetting van de richtlijn en betwistte subsidiair de wettigheid van deze richtlijn.
Kingston en Mercury hebben beide in de procedure in het hoofdgeding geïntervenieerd, waarbij Kingston de argumenten en vorderingen van verzoekster geheel en Mercury slechts ten dele ondersteunde.
16 Deze argumenten en vorderingen kunnen in het kort worden samengevat als volgt. Aangezien BT noch enige andere in de sector werkzame onderneming na de volledige liberalisering van de Britse markt voor telecommunicatiediensten vanaf 1991, nog over uitsluitende of bijzondere rechten in de zin van de betrokken richtlijnen beschikt, is BT van mening, dat de in de artikelen 3 tot en met 10 van de huurlijnenrichtlijn bedoelde verplichtingen haar niet kunnen worden opgelegd, omdat deze verplichtingen ingevolge deze richtlijn enkel kunnen worden opgelegd aan ondernemingen die nog over uitsluitende of bijzondere rechten beschikken.
Subsidiair stelt BT dat, mocht het Verenigd Koninkrijk gerechtigd of verplicht zijn haar de in geding zijnde verplichtingen op te leggen, het deze ingevolge het non-discriminatiebeginsel ook zou moeten opleggen aan alle ondernemingen die een vergunning hebben om op de betrokken markt te opereren, of ten minste aan de ondernemingen die aldaar daadwerkelijk opereren.
Zou het de Lid-Staten voorts op grond van de huurlijnenrichtlijn zijn toegestaan, haar om te zetten in dier voege, dat de betrokken verplichtingen enkel aan één van de op de markt aanwezige exploitanten worden opgelegd, dan is de richtlijn volgens BT ongeldig wegens schending van het non-discriminatiebeginsel.
17 Verzoekster stelt verder, dat de richtlijn in elk geval ongeldig is wegens schending van het evenredigheidsbeginsel, voor zover zij verlangt dat een bepaald type lijnen (2 048 kbit/s) wordt geleverd, waarnaar in het Verenigd Koninkrijk thans en ook in de toekomst geen vraag bestaat.
18 Ten slotte vordert BT, dat het Verenigd Koninkrijk wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden wegens onjuiste omzetting van de huurlijnenrichtlijn.
19 De nationale rechter achtte het dus noodzakelijk de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende vragen ter prejudiciële beslissing voor te leggen:
"1) a) Moeten 's Raads richtlijnen 90/387/EEG en 92/44/EEG aldus worden uitgelegd, dat de Lid-Staten gerechtigd of verplicht zijn, aan de krachtens de artikelen 3 tot en met 10 van richtlijn 92/44/EEG op hen rustende verplichtingen uitvoering te geven door enkel eisen te stellen aan openbare of particuliere lichamen ($ondernemingen') in de zin van artikel 2, lid 1, van richtlijn 92/44/EEG, dat wil zeggen lichamen waaraan door een Lid-Staat $bijzondere of uitsluitende rechten' zijn verleend om huurlijnen te leveren?
b) Indien vraag 1 a) ontkennend wordt beantwoord, in welke omstandigheden is een Lid-Staat dan gerechtigd of verplicht, aan genoemde verplichtingen uitvoering te geven door eisen te stellen aan een onderneming die niet dergelijke $bijzondere of uitsluitende rechten' heeft?
2) a) Is een Lid-Staat met het oog op de toepassing van richtlijn 92/44/EEG gerechtigd, een onderneming te behandelen als hebbende $bijzondere of uitsluitende rechten' in de zin van artikel 2 van richtlijn 90/387/EEG, wanneer
i) het in de betrokken Lid-Staat exploiteren van een telecommunicatiesysteem zonder in het bezit te zijn van een door de bevoegde autoriteiten van die staat verleende vergunning, een strafbaar feit is;
ii) de betrokken Lid-Staat te kennen heeft gegeven, dat alle aanvragen voor vergunningen om de betrokken dienst te verrichten, door hem met inachtneming van het toepasselijke nationale recht op hun merites worden beoordeeld, dat die aanvragen in beginsel door de vergunningverlenende autoriteit worden ingewilligd, tenzij er bijzondere redenen zijn om de vergunning te weigeren, en dat er geen enkele beperking geldt met betrekking tot het aantal te verlenen vergunningen;
iii) verscheidene ondernemingen (waaronder verzoekster en interveniënten) daadwerkelijk overeenkomstig dergelijke vergunningen huurlijnen leveren?
b) Indien de hierboven onder a) genoemde factoren niet bepalend zijn voor het antwoord op de daar gestelde vraag, welke andere criteria zijn dan relevant?
3) In het licht van de antwoorden op de vragen 1 en/of 2:
a) moet richtlijn 92/44/EEG aldus worden uitgelegd, dat een Lid-Staat gerechtigd is ervan af te zien, een of meer van de in de artikelen 3 tot en met 10 van die richtlijn geformuleerde verplichtingen op te leggen aan een onderneming
i) die van de Lid-Staat een vergunning heeft verkregen om huurlijnen te leveren, doch die dienst momenteel niet aanbiedt;
ii) die de betrokken dienst aanbiedt?
b) Indien het antwoord op vraag 3 a) i) en of ii) bevestigend luidt, in welke omstandigheden en op basis van welke criteria moet richtlijn 92/44/EEG dan aldus worden uitgelegd, dat zij een Lid-Staat toestaat ervan af te zien, een of meer van de genoemde verplichtingen aan een dergelijke onderneming op te leggen?
c) In het bijzonder,
i) moet de richtlijn aldus worden uitgelegd, dat zij een Lid-Staat toestaat af te zien van het opleggen van bedoelde verplichtingen aan een onderneming, op grond dat naar het oordeel van die Lid-Staat de betrokken onderneming daadwerkelijk slechts in zeer beperkte mate huurlijnen levert?
ii) Zo ja, hoe moet deze de minimis-uitzondering dan worden gedefinieerd? In het bijzonder, mag een Lid-Staat zich bij zijn beoordeling beperken tot de marktpositie op het moment waarop aan de richtlijn uitvoering wordt gegeven, of dient hij ook rekening te houden met de potentiële marktontwikkeling?
iii) Verlangt het non-discriminatiebeginsel, gezien in samenhang met het rechtszekerheidsbeginsel, dat indien de vaststelling van een de minimis-drempel toelaatbaar is, een dergelijke drempel wordt opgenomen in de nationale maatregelen tot uitvoering van de richtlijn?
4) In het licht van de antwoorden op de vragen 1 en/of 2: moet richtlijn 92/44/EEG, in het bijzonder artikel 7, lid 1, ervan, aldus worden uitgelegd, dat een Lid-Staat gerechtigd of verplicht is, de verplichting om een minimumreeks huurlijnen overeenkomstig bijlage II te leveren, op te leggen aan twee van de ondernemingen waaraan hij een vergunning heeft verleend om de betrokken dienst te verrichten, doch aan geen enkele andere van die ondernemingen?
5) Indien enig onderdeel van vraag 3 of vraag 4 bevestigend wordt beantwoord, is richtlijn 92/44/EEG dan in zoverre ongeldig wegens schending van, onder meer, het non-discriminatiebeginsel?
6) Is richtlijn 92/44/EEG, in het bijzonder artikel 7, lid 1, juncto bijlage II ervan, ongeldig wegens schending van het evenredigheidsbeginsel, voor zover zij verlangt dat in alle Lid-Staten 2 048 kbit/s digitale gestructureerde huurlijnen met de in genoemde bijlage gespecificeerde technische kenmerken worden geleverd?
7) a) Is een Lid-Staat naar gemeenschapsrecht verplicht, een onderneming de schade te vergoeden die deze heeft geleden als gevolg van het feit dat:
i) met betrekking tot die onderneming aan een of meer van de in de artikelen 3 tot en met 10 van richtlijn 92/44/EEG geformuleerde verplichtingen op onjuiste wijze uitvoering is gegeven?
ii) bij de uitvoering van de betrokken richtlijn het beginsel van gelijke behandeling is geschonden?
iii) aan de betrokken verplichtingen uitvoering is gegeven in omstandigheden waarin de relevante bepalingen van de richtlijn ongeldig zijn wegens schending van het beginsel van gelijke behandeling en/of het evenredigheidsbeginsel?
b) Indien op een of meer van de vragen 7 a) i), ii) en iii) een bevestigend antwoord wordt gegeven, onder welke voorwaarden ontstaat dan een dergelijke verplichting tot schadevergoeding?"
20 Alvorens op de prejudiciële vragen in te gaan, moet een algemene opmerking worden gemaakt.
Reeds bij eerste lezing is duidelijk, dat de huurlijnenrichtlijn tot doel heeft, de toegang tot de netwerken in de betrokken sector te regelen op basis van de feitelijke situatie die de meeste Lid-Staten ten tijde van de vaststelling ervan gemeen hebben, dat wil zeggen een marktsituatie die nog wordt gekenmerkt door ondernemingen met uitsluitende of bijzondere rechten met betrekking tot de infrastructuur. Ook is duidelijk, dat de richtlijn daarentegen geen rekening houdt met de bijzondere kenmerken van een markt als die in het Verenigd Koninkrijk, die reeds nagenoeg volledig is geliberaliseerd.
21 Hiervoor pleit eveneens de redactie van enkele overwegingen van de considerans. In de derde overweging bij voorbeeld, waarin de bepalingen van richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten(9), in herinnering worden gebracht, heet het dat "de Lid-Staten die bijzondere of uitsluitende rechten voor de levering en exploitatie van openbare telecommunicatienetwerken handhaven, de nodige maatregelen dienen te treffen ten einde ervoor te zorgen dat de voorwaarden die de toegang tot en het gebruik van het netwerk regelen, objectief en niet-discriminerend zijn, en deze voorwaarden bekend dienen te maken".
Voorts dienen volgens de elfde overweging "de Lid-Staten die voor de aanleg en exploitatie van openbare telecommunicatienetwerken bijzondere of uitsluitende rechten handhaven, er (...) voor (...) te zorgen dat de gebruikers desgewenst binnen een redelijke termijn over huurlijnen kunnen beschikken".
22 Dit bevestigt, zo nodig, dat de richtlijn waarom het thans gaat er niet toe strekt, invloed uit te oefenen op de verlening door de Lid-Staten van uitsluitende of bijzondere rechten met betrekking tot de installatie en exploitatie van het openbare netwerk; ervan uitgaande dat dergelijke rechten bestaan, wil zij evenwel eventuele mededingingsvervalsingen die deze rechten zouden kunnen meebrengen, uit de weg ruimen.
23 Voorts heeft de Commissie zelf in een memorandum van 23 juni 1994, waarin zij inging op de noodzaak, de criteria voor de toepassing van de ONP-richtlijn te wijzigen teneinde rekening te houden met de door de communautaire richtlijnen vereiste geleidelijke liberalisering van de telecommunicatie-infrastructuur, verklaard:
"The concept of special and exclusive rights has been used up to the present as the major criteria for applying Open Network Provision conditions. With the future abolition of special and exclusive rights, the issue of the entities to be covered by Open Network Provision must be revisited."(10)
24 De gemeenschapswetgever heeft erop gewezen, dat de huurlijnenrichtlijn niet geschikt is als regelgevingskader voor (reeds) geliberaliseerde markten in de telecommunicatiesector of markten die dat binnenkort zullen zijn.(11) Derhalve diende de Commissie op 4 januari 1996 een voorstel in voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van de richtlijnen 90/387/EEG en 92/44/EEG van de Raad met het oog op de aanpassing aan een door concurrentie gekenmerkte context in de telecommunicatie(12) (hierna: "wijzigingsvoorstel"), waarvan de belangrijkste passages hieronder zullen worden onderzocht.
25 Dit neemt niet weg, dat de huurlijnenrichtlijn in haar huidige versie, die het Verenigd Koninkrijk, evenals de andere Lid-Staten, precieze resultaten op het gebied van harmonisatie voorschrijft, in dier voege is geredigeerd, dat sommige bepalingen betreffende de modaliteiten om deze resultaten te bereiken, gezien de situatie in het Verenigd Koninkrijk, daar wel tot evidente moeilijkheden bij de uitvoering moeten leiden.
Bijgevolg moet het Verenigd Koninkrijk, gezien het uitzonderlijke karakter van deze situatie en het karakter van overgangsregeling dat de ingevoerde regeling in wezen bezit, kunnen beschikken over de beoordelingsmarge die nodig is om de in de richtlijn vastgestelde harmonisatiedoelstellingen - die zij verplicht blijft na te streven - te bereiken op een wijze die meer in overeenstemming is met de specifieke kenmerken van zijn nationale markt, waarvan het bestaan in de richtlijn niet wordt aangenomen.
Meer in het bijzonder moet, eveneens in het licht van de in het wijzigingsvoorstel geopperde wijzigingen, worden nagegaan welke consequenties het ontbreken van overeenstemming tussen de huurlijnenrichtlijn en de specifieke situatie op de Britse markt kan hebben voor de verschillende gestelde prejudiciële vragen.
De eerste vraag
26 Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of een Lid-Staat ter voldoening aan de vereisten van de artikelen 3 tot en met 10 van de huurlijnenrichtlijn de daarin neergelegde verplichtingen enkel kan of moet opleggen aan die ondernemingen die, aangezien zij bijzondere of uitsluitende rechten in de zin van de ONP-richtlijn hebben, kunnen worden aangemerkt als "telecommunicatieorganisaties" in de zin van de betrokken richtlijnen.
De artikelen 3 tot en met 10 van de huurlijnenrichtlijn bevatten, zoals reeds gezegd, een aantal verplichtingen die de Lid-Staten dienen op te leggen aan de exploitanten van openbare telecommunicatienetwerken teneinde de gebruikers op deze netwerken open en efficiënte toegang tot en gebruik van de hun geleverde huurlijnen te verzekeren.
27 Het antwoord op de eerste vraag lijkt mij voor de hand te liggen en de nationale rechter lijkt het in feite als vaststaand aan te nemen: in de huidige redactie van de richtlijn zijn de bedoelde verplichtingen voor telecommunicatieorganisaties bestemd. Weliswaar wordt niet in elk van de betrokken bepalingen nauwkeurig aangeven aan welk lichaam de Lid-Staat de afzonderlijke verplichting moet opleggen(13), doch wanneer de bepaling preciseert tot wie die verplichting is gericht, gaat het uitdrukkelijk om de in de verschillende Lid-Staten opererende telecommunicatieorganisaties.(14)
Om dit gegeven kan men niet heen; mijns inziens staat het dus als een paal boven water, dat de in de artikelen 3 tot en met 10 van de huurlijnenrichtlijn neergelegde verplichtingen enkel betrekking kunnen hebben op telecommunicatieorganisaties zoals die in deze richtlijn en in de ONP-richtlijn zijn omschreven, dat wil zeggen op alle openbare of particuliere subjecten waaraan door de staat uitsluitende of bijzondere rechten zijn verleend voor de aanleg en exploitatie van het openbare netwerk of voor het verlenen van openbare telecommunicatiediensten.
28 Artikel 2 van het reeds genoemde wijzigingsvoorstel, dat de huurlijnenrichtlijn wil aanpassen aan een door concurrentie gekenmerkte context, bepaalt dat in de gehele richtlijntekst in plaats van het woord "telecommunicatieorganisaties" de woorden "organisaties die overeenkomstig artikel 11, lid 1 bis, zijn aangemeld" worden gelezen.
In de gewijzigde versie van dit laatste artikel voorziet het voorstel in de
instelling van een mechanisme volgens hetwelk "de nationale regelgevende instanties (...) de Commissie de namen mede[delen] van de huurlijnen verschaffende organisaties die aan de vereisten van deze richtlijn zijn onderworpen"; aldus suggereert het voorstel dus - mijns inziens terecht - dat de in de richtlijn bedoelde verplichtingen worden opgelegd aan bepaalde, door de bevoegde nationale instanties aangewezen organisaties, die de dienst in de betrokken sector verlenen, ongeacht of zij al dan niet over uitsluitende of bijzondere rechten beschikken.
29 Dit neemt niet weg, dat de bepalingen van de artikelen 3 tot en met 10 in hun huidige redactie, en dus de aldaar genoemde verplichtingen, enkel aldus kunnen worden opgevat, dat zij tot telecommunicatieorganisaties zijn gericht.
Staat dit vast, dan rijst vervolgens de vraag op welke ondernemingen deze verplichtingen moeten rusten wanneer de referentiemarkt niet langer wordt gekenmerkt door ondernemingen die uitsluitende of bijzondere rechten met betrekking tot de infrastructuur hebben, maar in plaats daarvan door een groot aantal ondernemingen die onder een stelsel van vrije mededinging werkzaam zijn. Dat is juist wat de nationale rechter met zijn tweede, derde en vierde vraag wenst te vernemen.
De tweede vraag
30 Met zijn tweede vraag wenst de nationale rechter namelijk om te beginnen te vernemen, of, gezien de bijzondere situatie op de Britse telecommunicatiemarkt, alle exploitanten van openbare diensten die op deze markt werkzaam zijn, moeten dan wel kunnen worden beschouwd als telecommunicatieorganisaties, dat wil zeggen als houders van uitsluitende of bijzondere rechten in de zin van de betrokken richtlijnen.
Meer in het bijzonder vraagt de verwijzende rechter, of het grote aantal ondernemingen dat op grond van een verplichte vergunning - die is verleend door de bevoegde instanties op de grondslag van instructies om alle aanvragen in te willigen, tenzij er bijzondere redenen zijn die zich hiertegen verzetten - werkzaam is op de markt voor openbare telecommunicatiediensten van een Lid-Staat, alleen al om die reden allemaal kunnen worden beschouwd als hebbende bijzondere of uitsluitende rechten in de zin van de ONP- en de huurlijnenrichtlijn.
31 Dienaangaande betoogt BT, ter ondersteuning van de stelling dat, althans sinds de liberalisering in 1991, geen van de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde exploitanten van openbare telecommunicatiediensten nog langer bijzondere (laat staan uitsluitende) rechten in de zin van de betrokken richtlijnen heeft, dat de toegang tot de activiteit van exploitant van telecommunicatiesystemen in beginsel vrij is en dat de vergunningplicht geen doorslaggevende factor is om het tegendeel te beweren.
In nagenoeg alle Lid-Staten is immers voor de uitoefening van vele en uiteenlopende commerciële activiteiten een vergunning vereist. Volgens BT is het onjuist en in strijd met de geest van het relevante communautaire begrip wanneer zou worden aangenomen, dat elke vergunninghouder bijzondere (laat staan uitsluitende) rechten heeft voor de uitoefening van de betrokken activiteit, enkel en alleen omdat hij met succes een administratieve formaliteit heeft vervuld.
32 Ik moet toegeven, dat dit argument gegrond is.
Om te beginnen vindt het steun in de tekst. Zoals reeds gezegd, wordt ingevolge de artikelen 2, lid 1, van de huurlijnenrichtlijn en 2, lid 2, van de ONP-richtlijn voor de toepassing van de huurlijnenrichtlijn onder bijzondere of uitsluitende rechten verstaan de rechten die door een Lid-Staat of een overheidsinstelling op grond van wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen zijn verleend aan een of meer openbare of particuliere lichamen, uit hoofde waarvan aan hen het recht om bepaalde diensten aan te bieden of bepaalde activiteiten te ontplooien, is voorbehouden.
33 Vervolgens is het communautaire begrip "uitsluitende en bijzondere rechten", inzonderheid wat de bijzondere rechten in de telecommunicatiesector betreft, door de Commissie gepreciseerd in de recente richtlijn 94/46/EG van 13 oktober 1994(15), die is vastgesteld naar aanleiding van het arrest van het Hof van 17 november 1992 in de zaak Spanje e.a./Commissie.(16)
Weliswaar brengt deze richtlijn formeel geen wijziging in het begrip "uitsluitende of bijzondere rechten" in de ONP-richtlijn, voor zover zij uitdrukkelijk enkel betrekking heeft op richtlijn 90/388, waarover het hiervoor genoemde arrest van het Hof handelde, doch zij vormt een nuttig aanknopingspunt om dit begrip te omschrijven.
34 Artikel 2, sub a-ii, van richtlijn 94/46 bepaalt, dat bijzondere rechten rechten zijn die een Lid-Staat aan een beperkt aantal ondernemingen verleent door middel van een wettelijk of bestuursrechtelijk instrument, waarbij binnen een bepaald geografisch gebied
"- het aantal ondernemingen, gerechtigd om een dienst te verlenen of een werkzaamheid uit te oefenen, anders dan op grond van objectieve, proportionele en niet-discriminerende criteria tot twee of meer wordt beperkt,
- anders dan op grond van zulke criteria verscheidene met elkaar concurrerende ondernemingen worden aangewezen, die een dienst mogen verlenen of een werkzaamheid uitoefenen, of
- anders dan op grond van zulke criteria een of meer ondernemingen wettelijk of bestuursrechtelijk worden bevoordeeld, waardoor de mogelijkheden van andere ondernemingen om in hetzelfde geografische gebied en onder in wezen gelijkwaardige omstandigheden dezelfde dienst te verlenen of werkzaamheden te gaan uitoefenen, merkelijk negatief worden beïnvloed".(17)
35 Derhalve kan, ook gezien de feiten die in de verwijzingsbeschikking gedetailleerd zijn uiteengezet en die om deze reden hier niet ter discussie kunnen worden gesteld, geen andere conclusie worden getrokken dan die welke verzoekster voorstaat: het grote aantal exploitanten van openbare diensten dat in het Verenigd Koninkrijk over een vergunning beschikt om openbare telecommunicatiediensten te verlenen, kan niet worden geacht uitsluitende en bijzondere rechten te genieten, enkel op grond dat zij verplicht zijn een vergunning aan te vragen.
36 Artikel 2 van de hiervoor genoemde richtlijn 90/388 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten levert bewijs van het feit, dat in het door de gemeenschapswetgever gewenste stelsel uit de verplichting in het bezit te zijn van een vergunning voor het uitoefenen van een bepaalde activiteit op het gebied van telecommunicatie, niet kan worden afgeleid, dat de vergunninghouder uitsluitende of bijzondere rechten heeft of dat zulks aan de hand daarvan kan worden verondersteld.
Nadat eerst is bepaald, dat "de Lid-Staten [zorgen] voor de afschaffing van de bijzondere of uitsluitende rechten voor het aanbod van (...) telecommunicatiediensten", heet het immers in de tweede alinea van deze bepaling, dat "de Lid-Staten die het aanbieden van deze diensten met het oog op de naleving van een vergunnings- of aanmeldingsprocedure doen afhangen, (...) er (...) op toe[zien] dat de vergunningen worden verleend volgens objectieve, niet-discriminerende en duidelijke criteria". Het intrekken van uitsluitende of bijzondere rechten in een bepaalde sector blijft dus een doelstelling die volstrekt verenigbaar is met het handhaven van de verplichting om voor de uitoefening van een activiteit in deze sector eerst een vergunning of machtiging aan te vragen.
37 Dat de verlening van vergunningen voor de exploitatie van openbare telecommunicatiediensten in de zin van de Act van 1984 in het Verenigd Koninkrijk in de meeste gevallen - zij het volgens verschillende regels en tijdschema's - vergezeld gaat met een aantal bijzondere voorrechten, doet hieraan mijns inziens niet af. Zoals reeds gezegd, bestaan deze voorrechten uit het recht van de exploitanten om grond te betreden en te verwerven met het doel om er een infrastructuur aan te brengen, alsmede om de nodige apparatuur te plaatsen boven of onder de openbare weg en op particuliere grond met de toestemming van de eigenaar (waarvan enkel door de rechtbank ontheffing kan worden verleend).
Deze bevoegdheden lijken evenwel duidelijk strikt noodzakelijk voor de uitoefening zelf van de activiteit die elke exploitant in het kader van zijn vergunning mag uitoefenen; dat volstaat mijns inziens niet om te stellen, dat deze exploitanten uitsluitende of bijzondere rechten in de zin van de huurlijnenrichtlijn hebben.
38 Daarbij komt, dat volgens de richtsnoeren van de bevoegde instantie van 1991 vergunningaanvragen in het kader van het onderzoek van de ontvankelijkheid ervan slechts om bijzondere redenen kunnen worden afgewezen en dat de bevoegde instanties voorts een onbeperkt aantal vergunningen kunnen afgeven.
39 Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord, dat ondernemingen die werkzaam zijn op de markt voor openbare telecommunicatiediensten van een Lid-Staat op grond van een verplichte vergunning die hun bijzondere voorrechten toekent en die door de bevoegde instantie is verleend nadat de aanvraag met inachtneming van de toepasselijke nationale wettelijke regeling op haar merites is beoordeeld, waarbij ervan wordt uitgegaan dat zij zal worden ingewilligd tenzij er bijzondere redenen zijn om de vergunning te weigeren, door dat feit zelf geen uitsluitende of bijzondere rechten hebben voor de toepassing van de huurlijnenrichtlijn.
De derde en de vierde vraag
40 Met de derde en de vierde vraag, die het centrale vraagstuk van de onderhavige procedure vormen, wenst de nationale rechter te vernemen, of de Britse regels voor de uitvoering van de huurlijnenrichtlijn al dan niet met deze laatste verenigbaar zijn, voor zover daarbij alle of enkele van de in de artikelen 3 tot en met 10 van de richtlijn bedoelde verplichtingen aan slechts drie van de talrijke ondernemingen die op de referentiemarkt werkzaam zijn, worden opgelegd.
De verwijzende rechter vraagt het Hof in feite, of en, zo ja, onder welke voorwaarden de richtlijn een Lid-Staat toestaat deze verplichtingen uitsluitend op te leggen aan enkele van de op zijn grondgebied werkzame telecommunicatieorganisaties. Inzonderheid vraagt hij, of deze bevoegdheid kan worden gebaseerd op de omstandigheid, dat een onderneming naar het oordeel van die staat daadwerkelijk slechts in zeer beperkte mate huurlijnen levert, en, zo ja, of de staat zich bij zijn beoordeling mag beperken tot de marktsituatie op het moment waarop aan de richtlijn uitvoering wordt gegeven, dan wel of hij ook rekening dient te houden met de potentiële marktontwikkeling, eventueel door ervoor te zorgen dat in de uitvoeringsbepalingen van de richtlijn uitdrukkelijk een de minimis-drempel wordt opgenomen.
41 De vierde vraag heeft inzonderheid betrekking op artikel 7 en handelt over het specifieke vraagstuk van de universele dienstverlening; de rechter vraagt, of deze bepaling aldus moet worden uitgelegd, dat de Lid-Staten gerechtigd zijn, de verplichting om een minimumreeks huurlijnen te leveren, uitsluitend op te leggen aan twee van de talrijke ondernemingen waaraan een vergunning is verleend om de betrokken dienst op de referentiemarkt te verrichten.
Aangezien de derde en de vierde vraag in wezen hetzelfde vraagstuk aan de orde stellen, lijkt het mij passend ze te zamen te behandelen.
42 Volgens verzoekster dienen alle in de artikelen 3 tot en met 10 van de huurlijnenrichtlijn bedoelde verplichtingen, met inbegrip van de verplichting om een minimumreeks huurlijnen te leveren, met inachtneming van het non-discriminatiebeginsel evenredig te worden verdeeld tussen alle ondernemingen die op de referentiemarkt werkzaam zijn.
De regering van het Verenigd Koninkrijk, die wordt ondersteund door de Franse regering en de Commissie, stelt daarentegen dat de Lid-Staten over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikken om te bepalen aan welke (van de) op het nationale grondgebied aanwezige onderneming(en) de betrokken verplichtingen worden opgelegd. Derhalve mocht de Britse instantie deze verplichtingen aan BT en, gedeeltelijk, aan Mercury en aan Kingston opleggen, wegens de onbetwiste machtspositie van BT op de referentiemarkt, de sterke positie van Mercury en het feitelijke monopolie van Kingston in de geografische zone waar zij werkzaam is.
43 Vooraf zij opgemerkt, dat het niet anders kan dan dat het antwoord op de vragen wordt beïnvloed door de reeds eerder genoemde omstandigheid, dat de Britse exploitanten van openbare telecommunicatiediensten geen telecommunicatieorganisaties in de zin van de huidige versie van de huurlijnenrichtlijn zijn.
44 Zoals reeds gezegd, dienen de Lid-Staten ingevolge de artikelen 3 tot en met 10 (met uitzondering van artikel 7) van de huurlijnenrichtlijn ervoor te zorgen, dat hun telecommunicatieorganisaties huurlijnen leveren met inachtneming van bepaalde voorwaarden en vereisten. In het algemeen bevatten deze bepalingen verplichtingen inzake bekendmaking van en toegang tot technische en commerciële informatie betreffende de huurlijnen, inzake technische toegang tot de lijnen en inzake contractuele voorwaarden van de aanbiedingen (beëindiging van aanbiedingen, bestel- en factureringsprocedures, op kostprijs gebaseerde tarieven, etc.).
Strikt genomen gaat het om verplichtingen die hun bestaansrecht ontlenen aan marktsituaties die worden gekenmerkt door de jure monopolistische of oligopolistische structuren. In dit geval bestaat er namelijk een echte noodzaak om adequate correctiemechanismen in het leven te roepen om ervoor te zorgen, dat deze organisaties niet van hun bevoorrechte positie profiteren om de markt ongunstig te beïnvloeden. In het geval van een geliberaliseerde markt daarentegen kan het noodzakelijk blijken, dat deze verplichtingen uitsluitend worden nageleefd door organisaties die om historische redenen nog steeds een bijzonder belangrijke positie op de markt innemen, waardoor zij in elk geval in staat zijn hun aanbieding te doen tegen voorwaarden die geen rekening houden met de mededinging van minder grote en minder belangrijke ondernemingen. Wanneer er immers binnen een bepaalde markt sprake is van een werkelijke situatie van mededingingsevenwicht, zou er ten slotte geen reden zijn om dergelijke verplichtingen op te leggen, omdat elk van de vereisten die deze verplichtingen dienen te beschermen, eenvoudig door de werking van de vrije mededinging automatisch zou worden gewaarborgd.
45 Deze overpeinzing brengt mij ertoe te concluderen, dat het binnen een geliberaliseerde markt als die van het Verenigd Koninkrijk mogelijk niet noodzakelijk is de betrokken verplichtingen op te leggen aan alle ondernemingen die op deze markt werkzaam zijn, terwijl het opportuun kan blijken ze enkel op te leggen aan de organisaties die zich om bovengenoemde redenen in een feitelijke situatie bevinden die dermate bevoorrecht is, dat zij in staat zijn de markt ongunstig te beïnvloeden, bij voorbeeld door de toegang tot het openbare netwerk te belemmeren.
De huurlijnenrichtlijn wil een dergelijke vervalsing van de mededinging juist voorkomen; voor de juiste omzetting van de richtlijn door de nationale wetgever van een staat waar geen uitsluitende of bijzondere rechten met betrekking tot de infrastructuur meer bestaan, volstaat het mijns inziens dat dit resultaat wordt bereikt; dit kan worden bereikt door, indien nodig, de verplichtingen betreffende de aanbiedingsvoorwaarden enkel op te leggen aan die ondernemingen die, gezien hun sterke positie op de markt, in staat zouden zijn de gebruikers of hun concurrenten de toegang tot het openbare netwerk te ontzeggen.
46 Het wijzigingsvoorstel van 6 maart 1996 bevestigt in belangrijke mate, dat mijn opmerkingen gegrond zijn. Artikel 2, lid 2, daarvan bepaalt, dat de Lid-Staten ervoor zorgen dat "op elke plaats van hun grondgebied ten minste één organisatie onder de bepalingen van deze richtlijn valt" en "de uit deze richtlijn voortvloeiende verplichtingen niet aan organisaties die geen krachtige positie op de markt innemen, worden opgelegd".
In overeenstemming met de afschaffing van de uitsluitende en bijzondere rechten met betrekking tot de infrastructuur, waarnaar andere gemeenschapsbepalingen streven, staat de betrokken regeling het de Lid-Staten dus uitdrukkelijk toe, de in de artikelen 3 tot en met 10 van de huurlijnenrichtlijn bedoelde verplichtingen enkel aan sommige van de in de betrokken sector werkzame organisaties op te leggen, op voorwaarde dat deze worden vastgesteld aan de hand van hun invloed op de markt.
47 Met betrekking tot artikel 7, dat, zoals reeds gezegd, de Lid-Staten verplicht ervoor te zorgen, dat hun telecommunicatieorganisaties afzonderlijk dan wel gezamenlijk een minimumreeks huurlijnen leveren teneinde in de gehele Gemeenschap een geharmoniseerd aanbod te waarborgen, doet zich nagenoeg hetzelfde vraagstuk voor.
De thematiek met betrekking tot de universele dienstverlening is met name in algemeen opzicht relevant, omdat zij de aandacht vestigt op de noodzaak om twee vereisten met elkaar in overeenstemming te brengen waaraan de gemeenschapswetgever, door middel van instrumenten die verschillen naar gelang het geval, dezelfde betekenis toekent: liberalisatie van de markten in de commerciële openbare-dienstensectoren (telecommunicatie, maar ook, zoals bekend, elektriciteit, water, gas en post) en gegarandeerde levering van een efficiënte dienst aan elke gebruiker die daarom verzoekt.
De universele dienstverlening houdt in feite in, dat de onderneming die de dienst moet verzekeren, verplicht is aan het verzoek te voldoen, ongeacht de vraag of de kosten al dan niet worden gedekt; op een geliberaliseerde markt, waar de verplichting om een dergelijke dienst te verlenen niet langer de tegenprestatie is voor een uitsluitend of bijzonder recht dat is toegekend aan een of meer bepaalde ondernemingen, dreigt de betrokken verplichting derhalve zeer kostbare, ongerechtvaardigde of gewoonweg discriminerende gevolgen mee te brengen voor de onderneming(en) waarvoor zij geldt. Aan de andere kant, wanneer er sprake is van een feitelijk monopolie of van een of meer ondernemingen met een machtspositie op een bepaalde, reeds geliberaliseerde markt, kan het inconsistent zijn deze verplichting voor alle exploitanten te doen gelden door haar ook op te leggen aan die ondernemingen die geen voldoende sterke positie op de markt innemen.
48 Ook hier blijkt duidelijk, dat de gemeenschapswetgever bij de redactie van de huurlijnenrichtlijn dacht aan de situatie waarin de markten nog werden gekenmerkt door uitsluitende en bijzondere rechten met betrekking tot de infrastructuur.
Gelet evenwel op de geleidelijke en graduele afschaffing van de bijzondere en uitsluitende rechten (zij het volgens verschillende tijdschema's en op verschillende wijzen) in bijna alle genoemde sectoren, bleek de gemeenschapswetgever open te staan voor de noodzaak om op grond van objectieve en dynamische criteria, die rekening hielden met economische en technische vereisten, uit te maken voor welke ondernemingen de universele dienstverplichting moest gelden.
49 In de eerste plaats bepaalt het wijzigingsvoorstel, zoals reeds gezegd, dat de universele dienstverplichting in de huurlijnensector ten minste wordt opgelegd aan één van de in elke Lid-Staat werkzame organisaties, die hoofdzakelijk wordt aangewezen en geselecteerd op grond van haar sterke marktpositie.
Richtlijn 96/19/EG van de Commissie, die onlangs is vastgesteld om volledige mededinging op de markten voor telecommunicatie te realiseren(18), verplicht de Lid-Staten, de maatregelen die zij voornemens zijn vast te stellen ter verzekering van de universele dienstverlening, mee te delen aan de Commissie, die erop dient te zien dat die maatregelen transparant en evenredig zijn.
Voorts bevat het door de Commissie op 31 augustus 1995 ingediende voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, dat juist is bedoeld om niet alleen de interoperabiliteit tussen de netwerken, doch ook de universele dienstverlening te garanderen(19), een gedetailleerde regeling ter zake. Volgens het voorstel moet deze verplichting worden opgelegd aan telecommunicatieorganisaties "die een aanmerkelijke marktpositie innemen", op grond van dynamische mechanismen waarmee, zo nodig en onder toezicht van de bevoegde nationale en communautaire instanties, een gelijke verdeling van de uit deze dienstverlening voortvloeiende kosten wordt gewaarborgd (zie de artikelen 4 en 5).
50 In de tweede plaats schrijft artikel 7 van de huurlijnenrichtlijn in zijn huidige versie enkel voor, dat elke Lid-Staat garandeert, dat in de betrokken sector een dienst wordt verleend aan elke potentiële gebruiker die daarom verzoekt. Zoals het thans is geredigeerd, schrijft dit artikel niets anders voor.
Onder deze omstandigheden kan mijns inziens redelijkerwijs, wederom in overeenstemming met de ontwikkeling van de relevante gemeenschapsregeling, worden gesteld, dat aan dit vereiste reeds wordt voldaan wanneer de wetgever van een Lid-Staat waarvan de telecommunicatiemarkt reeds is geliberaliseerd, de betrokken verplichting oplegt aan ten minste één van de op zijn grondgebied werkzame telecommunicatieorganisaties.
51 Derhalve dienen de artikelen 3 tot en met 10 van de huurlijnenrichtlijn aldus te worden uitgelegd, dat de Lid-Staten waarvan de telecommunicatiemarkt, in het bijzonder de huurlijnensector, niet langer door uitsluitende of bijzondere rechten met betrekking tot de infrastructuur wordt gekenmerkt, de verplichting tot universele dienstverlening in elk geval dienen op te leggen aan ten minste één van de organisaties die over een vergunning beschikken om in de betrokken sector werkzaam te zijn; zij dienen de overige (in de artikelen 3, 4, 5, 6, 8, 9 en 10 voorziene) verplichtingen aan ten minste één van deze organisaties op te leggen, wanneer zulks wordt gerechtvaardigd door feitelijke omstandigheden waardoor het noodzakelijk is de handelwijze van deze organisatie op de betrokken markt te regelen.
De vijfde vraag
52 Gezien de antwoorden die ik in overweging heb gegeven voor de derde en de vierde vraag, ligt het antwoord op de vijfde vraag van de nationale rechter, met betrekking tot de ongeldigheid van de huurlijnenrichtlijn wegens beweerde schending van het non-discriminatiebeginsel, mijns inziens voor de hand.
Het behoeft immers geen betoog dat, aangezien, zoals reeds gezegd, de richtlijn de Lid-Staten geenszins verplicht haar aldus uit te voeren, dat het non-discriminatiebeginsel wordt geschonden, de geldigheid van de richtlijn om die reden buiten kijf staat. Hooguit zou de geldigheid van de nationale uitvoeringsbepalingen ter discussie hebben kunnen staan. Doch ook deze mogelijkheid wordt door bovenstaande opmerkingen uitgesloten.
De zesde vraag
53 Met de zesde vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof om een uitspraak over de geldigheid van de huurlijnenrichtlijn, die volgens verzoeksters het evenredigheidsbeginsel schendt, voor zover zij verlangt dat een bepaald type lijnen (2 048 kbit/s) wordt geleverd, waarnaar in het Verenigd Koninkrijk thans en ook in de toekomst geen vraag bestaat.
Het in geding zijnde type lijnen wordt uitdrukkelijk genoemd in bijlage II bij de richtlijn, die, zoals reeds gezegd, een beschrijving bevat van de technische karakteristieken van de lijnen die de Lid-Staten moeten leveren teneinde - aldus het meermalen aangehaalde artikel 7 - "in de gehele Gemeenschap een geharmoniseerd aanbod te waarborgen".
54 Het vereiste dat de in de verschillende Lid-Staten aangeboden huurlijnen geharmoniseerde technische specificaties hebben, komt eveneens tot uitdrukking in de twaalfde overweging van de considerans, waarin het heet: "Overwegende dat, ten einde huurlijnen in voldoende mate beschikbaar te stellen voor gebruikers ten behoeve van eigen gebruik, gedeeld gebruik of de levering van diensten aan derden, in alle Lid-Staten ervoor dient te worden gezorgd dat een geharmoniseerde reeks huurlijnen met gedefinieerde netwerkaansluitpunten beschikbaar wordt gesteld voor nationale en intracommunautaire communicatie; (...)"
Het is derhalve duidelijk, dat de richtlijn door middel van de harmonisatie van de technische specificaties eveneens de technische belemmeringen voor de handel in grensoverschrijdende diensten, die zijn te wijten aan de uiteenlopende regelingen in de Lid-Staten, uit de weg wil ruimen.
55 De verplichting de in bijlage II gespecificeerde typen lijnen ter beschikking te stellen, is dus een essentieel voorschrift voor de harmonisatie waarnaar de richtlijn streeft; de Lid-Staten kunnen hiervan niet afwijken, zonder daarmee af te doen aan het doel van de richtlijn.
Voorts is buiten kijf, dat het feit dat in een Lid-Staat geen vraag naar een bepaald type lijnen bestaat, volstrekt irrelevant is voor de verplichting van die staat om te waarborgen, dat een dergelijk lijn ten minste voor grensoverschrijdende diensten ter beschikking wordt gesteld.
Dit zou anders zijn, indien zou kunnen worden aangetoond, dat op de communautaire markt geen vraag bestaat naar het in geding zijnde type lijnen; volgens de door de Commissie verschafte, niet weersproken, gegevens bestaat er thans evenwel voor dit type lijnen op zijn minst in Frankrijk, Duitsland en Italië een markt; dit bevestigt definitief dat de middelen met betrekking tot de geldigheid van de richtlijn op dit punt ongegrond zijn.
De zevende vraag
56 De zevende vraag van de nationale rechter heeft betrekking op de gevolgen van de beweerdelijk onjuiste uitvoering van de huurlijnenrichtlijn door de Britse wetgever vanuit het oogpunt van de verplichting tot schadevergoeding van de staat.
Gezien de door mij in overweging gegeven antwoorden op de vorige vragen en gesteld dat het Hof mij volgt, behoeft het mijns inziens geen betoog, dat het vraagstuk van de aansprakelijkheid van de betrokken staat in casu niet aan de orde is, omdat deze de richtlijn heeft uitgevoerd op een wijze die niet onverenigbaar met de doelstellingen ervan en dus rechtmatig is.
57 Voor het geval dat het Hof anders mocht beslissen, is daarentegen het vraagstuk aan de orde van de aansprakelijkheid en schadevergoedingsplicht van de staat jegens particulieren die schade hebben geleden als gevolg van een schending van het gemeenschapsrecht, in het bijzonder in het geval van een onjuiste, zij het tijdige, omzetting van de bepalingen van een richtlijn in nationaal recht.
58 Dit vraagstuk is uitvoerig behandeld en besproken in mijn op 28 november 1995 genomen conclusies in de zaken Brasserie du pêcheur en Factortame(20), Dillenkofer e.a.(21), en, meer in het bijzonder, British Telecommunications(22), waarnaar ik voor nadere precisering op dit punt verwijs.
Bij arrest van 5 maart 1996 in de zaak Brasserie du pêcheur en Factortame, verklaarde het Hof onder meer voor recht, dat "wanneer een schending van het gemeenschapsrecht door een Lid-Staat is toe te rekenen aan de nationale wetgever, die optreedt in een materie waarin hij bij het maken van normatieve keuzes over een ruime beoordelingsmarge beschikt, (...) de benadeelde particulieren recht [hebben] op schadevergoeding wanneer de geschonden regel van gemeenschapsrecht ertoe strekt hun rechten toe te kennen, het om een voldoende gekwalificeerde schending gaat en er een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat tussen deze schending en de door de particulieren geleden schade".(23)
Deze rechtspraak is onlangs bevestigd door het arrest British Telecommunications van 26 maart 1996, in welke zaak de feitelijke omstandigheden gelijk zijn aan die van de onderhavige zaak en waarin het ging om de onjuiste omzetting van een richtlijn.(24)
59 Zonder dat behoeft te worden ingegaan op de andere hierboven genoemde voorwaarden, volstaat het in casu op te merken, dat de omzetting door de Britse wetgever kennelijk in geen geval kan worden aangemerkt als een ernstige en kennelijke schending van de bepalingen van de richtlijn in de zin van de rechtspraak van het Hof.(25)
Zoals reeds gezegd, lijkt mij in dit verband doorslaggevend te zijn, dat de betrokken richtlijn, die de harmonisatie van de leveringsvoorwaarden van huurlijnen wil waarborgen, duidelijk lijkt te zijn geredigeerd in dier voege, dat zij op passende wijze marktsituaties regelt die worden gekenmerkt door de aanwezigheid van slechts één organisatie of een beperkt aantal organisaties met uitsluitende en bijzondere rechten met betrekking tot de telecommunicatie-infrastructuur, terwijl zij verzuimt rekening te houden met de bijzondere kenmerken van een markt als de Britse markt, die ten tijde van de vaststelling van de richtlijn reeds was geliberaliseerd.
Conclusie
60 Gelet op het voorafgaande geef ik het Hof derhalve in overweging, de door de verwijzende rechter gestelde vragen te beantwoorden als volgt:
"1) Artikel 2, lid 1, van richtlijn 92/44/EEG van de Raad van 5 juni 1992 betreffende de toepassing van Open Network Provision (ONP) op huurlijnen, en artikel 2, leden 1 en 2, van richtlijn 90/387/EEG van de Raad van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP), moeten aldus worden uitgelegd, dat de Lid-Staten dienen te voldoen aan de krachtens de artikelen 3 tot en met 10 van richtlijn 92/44 op hen rustende verplichtingen door bepaalde voorwaarden op te leggen aan telecommunicatieorganisaties in de zin van artikel 2, lid 1, van richtlijn 90/387, dat wil zeggen openbare of particuliere lichamen waaraan door een Lid-Staat bijzondere of uitsluitende rechten zijn verleend om openbare telecommunicatienetten aan te leggen en, in voorkomende gevallen, om telecommunicatiediensten aan te bieden.
2) Artikel 2, lid 1, van richtlijn 92/44 en artikel 2, leden 1 en 2, van richtlijn 90/387 moeten aldus worden uitgelegd, dat voor de toepassing van richtlijn 92/44 verscheidene ondernemingen die op de markt voor openbare telecommunicatiediensten van een Lid-Staat werkzaam zijn op grond van een verplichte vergunning die hun bijzondere voorrechten verleent en door de bevoegde autoriteit is afgegeven nadat de aanvraag met inachtneming van het toepasselijke nationale recht op haar merites is beoordeeld, waarbij ervan wordt uitgegaan dat zij zal worden ingewilligd zonder numerieke beperking, tenzij er bijzondere redenen zijn om de vergunning te weigeren, geen organisaties zijn die in het bezit zijn van uitsluitende of bijzondere rechten in de zin van richtlijn 90/387.
3) De artikelen 3 tot en met 10 van richtlijn 92/44 moeten aldus worden uitgelegd, dat een Lid-Staat waarin de ondernemingen die gerechtigd zijn in de huurlijnensector werkzaam te zijn, niet in het bezit zijn van uitsluitende of bijzondere rechten met betrekking tot de infrastructuur, de verplichting tot universele dienstverlening in elk geval dient op te leggen aan ten minste één van deze ondernemingen, terwijl hij de resterende verplichtingen aan ten minste één van deze ondernemingen moet opleggen wanneer de omstandigheden van het geval zulks vereisen.
4) Bij onderzoek van richtlijn 92/44 is niet gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid ervan kunnen aantasten.
5) In casu is niet voldaan aan de voorwaarden om de betrokken staat te gelasten, de schade te vergoeden die particulieren zouden hebben geleden als gevolg van de beweerdelijk onjuiste omzetting van richtlijn 92/44."
(1) - PB 1990, L 192, blz. 1.
(2) - PB 1992, L 165, blz. 27.
(3) - Bijlage II van haar kant preciseert de typen huurlijnen met hun technische karakteristieken, die "zo spoedig mogelijk" moeten worden geleverd, "doch uiterlijk op de datum die voortvloeit uit de toepassing van deze richtlijn".
(4) - Telecommunications Act 1984; zie voor meer bijzonderheden punt 9 hieronder.
(5) - SI 1993, nr. 2330.
(6) - Op de grondslag van de in artikel 13 van de huurlijnenrichtlijn voorziene procedure verzocht het Verenigd Koninkrijk de Commissie om uitstel gedurende een bepaalde periode van bepaalde door de richtlijn opgelegde verplichtingen; deze verzoeken, waarop de Commissie ten tijde van de verwijzingsbeschikking nog niet had gereageerd, betroffen inzonderheid uitstel van de in artikel 10 bedoelde verplichting voor Mercury en gedeeltelijk uitstel van de in artikel 7 bedoelde verplichting voor BT en Kingston.
(7) - Het nieuwe beleid inzake de verlening van vergunningen in de sector van de vaste verbindingen, waarmee in 1991 een aanvang is gemaakt, heeft geleid tot een groot aantal aanvragen. Blijkens de door de nationale rechter verschafte gegevens met betrekking tot de periode maart 1991-juni 1994 waren in juni 1994 van de 86 ingediende aanvragen er 45 ingewilligd, 33 nog aanhangig, 6 ingetrokken en slechts 2 op objectieve gronden afgewezen.
(8) - Deze gegevens worden betwist door BT, die het exacte aantal huurlijnen dat zij in 1994 had, op 570 000 schat. Wat Kingston betreft, staat vast dat zij over een de facto monopolie beschikt in het gebied waar zij krachtens haar vergunning haar activiteiten uitoefent.
(9) - PB 1990, L 192, blz. 10.
(10) - Memorandum on the future approach to Open Network Provision, ONP Committee, 23 juni 1994 (ONCOM94-29), blz. 3.
(11) - Zie bij voorbeeld de resolutie van de Raad van 22 december 1994 inzake het principe van en het tijdschema voor de liberalisering van telecommunicatie-infrastructuur (PB 1994, C 379, blz. 4).
(12) - PB 1996, C 62, blz. 3.
(13) - Zie, bij voorbeeld, de artikelen 3 en 4.
(14) - De meest gebruikte formulering in de betrokken bepalingen luidt namelijk als volgt: "De Lid-Staten zorgen ervoor dat [de] [hun] telecommunicatieorganisatie[s] (...)" (zie, bij voorbeeld, artikel 6, lid 4, derde alinea, het reeds aangehaalde artikel 7, lid 1, en artikel 10, lid 2).
(15) - Richtlijn 94/46/EG van de Commissie van 13 oktober 1994 tot wijziging van richtlijn 88/301/EEG en richtlijn 90/388/EEG met name met betrekking tot satellietcommunicatie (PB 1994, L 268, blz. 15).
(16) - Gevoegde zaken C-271/90, C-281/90 en C-289/90, Jurispr. 1992, blz. I-5833. In dit arrest heeft het Hof de geldigheid van richtlijn 90/388 bevestigd, doch haar nietig verklaard waar het de bijzondere rechten betrof, op grond dat noch in het artikel noch in de motivering van de bepaling nader wordt aangeduid om welke soorten rechten het in feite gaat en waarom het bestaan van dergelijke rechten strijdig is met de bepalingen van het Verdrag.
(17) - Cursivering van mij.
(18) - Richtlijn 96/19/EG van de Commissie van 13 maart 1996 tot wijziging van richtlijn 90/388/EEG met betrekking tot de invoering van volledige mededinging op de markten voor telecommunicatie (PB 1996, L 74, blz. 13).
(19) - COM(95) 379 def.; PB 1995, C 313, blz. 7.
(20) - Conclusie bij arrest van 5 maart 1996, gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93, Jurispr. 1996, blz. I-1029, blz. I-1066.
(21) - Conclusie bij arrest van 8 oktober 1996, gevoegde zaken C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 en C-190/94, Jurispr. 1996, blz. I-0000.
(22) - Conclusie bij arrest van 26 maart 1996, zaak C-392/93, Jurispr. 1996, blz. I-1631, blz. I-1634.
(23) - Dictum van het arrest.
(24) - Zie arrest British Telecommunications, reeds aangehaald, inzonderheid r.o. 42.
(25) - Zie arrest Brasserie du pêcheur en Factortame, reeds aangehaald, inzonderheid r.o. 55-64.