62006CC0055
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. POIARES MADURO
fremsat den 18. juli 2007 (
1
)
Sag C-55/06
Arcor AG & Co. KG
mod
Bundesrepublik Deutschland
»Telekommunikation — forordning (EF) nr. 2887/2000 — adgang til abonnentnet — princippet om omkostningsrelaterede priser — omkostninger — renter af investeret kapital — afskrivninger på anlægsaktiver — værdiansættelse af abonnentinfrastrukturer — nutidsværdianskaffelsesomkostninger og historiske omkostninger — beregningsgrundlag — faktiske omkostninger — afholdte omkostninger og forventede omkostninger — dokumentation af omkostninger — analytiske »bottom up«- og »top down«-modeller — detaljerede nationale bestemmelser — nationale tilsynsmyndigheders skønsmargen — domstolskontrol — medlemsstaternes procesautonomi — ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet — adgangsberettigedes anfægtelse for domstolene af afgørelser om godkendelse af de af den notificerede operatør fastsatte priser — bevisbyrde — tilsynsprocedurer og retssager«
1.
Baggrunden for den præjudicielle forelæggelse fra Verwaltungsgericht Köln (Tyskland) kan sammenfattes således: En tidligere monopoloperatør af et telefonfastnet skal efter fællesskabsretten og national ret tillade konkurrerende operatører at anvende dennes abonnentnet. Selskabet forlanger imidlertid en pris, som en konkurrerende adgangsberettiget operatør bestrider som værende for høj. På baggrund af denne situation har Verwaltungsgericht Köln forelagt Domstolen en lang og udspecificeret række spørgsmål, som direkte og indirekte vedrører fortolkningen af et nøglebegreb i forbindelse med liberaliseringen af udbuddet af teletjenester i Europa, nemlig at taksterne for ubundtet adgang til abonnentledninger (dvs. parsnoede kobberledninger, som tilslutter abonnenterne til de nærmeste hovedfordelere) skal være »omkostningsrelaterede«. Det er i denne sammenhæng, at Domstolen for første gang er anmodet om at fortolke Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2887/2000 af 18. december 2000 om ubundtet adgang til abonnentledninger (
2
).
I — Sagens faktiske omstændigheder, relevante retsforskrifter og de præjudicielle spørgsmål, Domstolen er blevet forelagt
2.
Deutsche Telekom AG (herefter »Deutsche Telekom«) er den notificerede operatør efter forordningens artikel 2, litra a), hvilket ifølge denne artikel betyder »operatører af faste offentlige telefonnet, som de nationale tilsynsmyndigheder har udpeget som indehavere af en stærk markedsposition på det faste offentlige telefonnet- og tjenesteydelsesmarked«.
3.
Arcor AG & Co. KG, (herefter »Arcor«) er adgangsberettiget efter samme forordnings artikel 2, litra b). Ifølge denne bestemmelse forstås der ved adgangsberettiget »en tredjepart, der har behørig tilladelse […] eller har ret til at levere kommunikationstjenesteydelser i henhold til national lovgivning, og som er berettiget til ubundtet adgang til abonnentledninger«. Begrebet »abonnentledning« er defineret i artikel 2, litra c), i den samme forordning som »en parsnoet fysisk metallisk ledning, der forbinder nettermineringspunktet hos abonnenten til en lokalcentrals hovedfordeler eller et tilsvarende punkt, i faste offentlige telefonnet«.
4.
Arcor udbyder ISDN-telefontilslutninger til endelige kunder, men disse tilslutninger kan kun anvendes, når selskabet råder over adgang til det pågældende abonnentnet på Deutsche Telekoms telekommunikationsnetværk.
5.
Forordningens artikel 1 med overskriften »[f]ormål og anvendelsesområde« har følgende ordlyd:
»1.   Formålet med forordningen er at øge konkurrencen og stimulere teknologisk fornyelse på accessnetmarkedet gennem fastsættelse af harmoniserede vilkår for ubundtet adgang til abonnentledninger for på konkurrencevilkår at stille en bred vifte af tjenesteydelser inden for elektronisk kommunikation til rådighed.
2.   I denne forordning fastlægges vilkår for ubundtet adgang til de i artikel 2, litra a), definerede notificerede operatørers abonnentledninger og tilhørende faciliteter.
3.   Forordningen griber ikke ind i notificerede operatørers pligt til i overensstemmelse med EF-bestemmelserne at overholde princippet om ikke-diskrimination, når de bruger det faste offentlige telefonnet til at levere tredjeparter højhastighedsadgang og transmissionsydelser på samme måde, som de stiller dette til rådighed for deres egne tjenester eller deres associerede selskaber.
4.   Denne forordning griber ikke ind i medlemsstaternes ret til at opretholde eller indføre foranstaltninger, der er i overensstemmelse med fællesskabsretten, og som indeholder mere detaljerede bestemmelser end forordningens og/eller falder uden for denne forordnings anvendelsesområde bl.a. for så vidt angår andre typer adgang til abonnentinfrastrukturer.«
6.
Forordningens artikel 3 med overskriften »[p]rincipper for ubundtet adgang« bestemmer, at:
»1.   Notificerede operatører skal fra den 31. december 2000 offentliggøre og jævnligt ajourføre et standardtilbud på ubundtet adgang til abonnentledningerne og tilhørende faciliteter, der mindst skal omfatte de elementer, der er anført i bilaget. Tilbuddet skal være tilstrækkeligt ubundtet til, at den adgangsberettigede ikke skal betale for elementer eller faciliteter på nettet, som ikke er nødvendige for hans udbud af tjenester, og skal indeholde en beskrivelse af tilbuddets bestanddele og dertil knyttede vilkår, herunder priser.
2.   Notificerede operatører skal fra den 31. december 2000 imødekomme rimelige anmodninger fra adgangsberettigede om adgang til deres abonnentledninger og tilhørende faciliteter på gennemsigtige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår. Anmodninger kan kun afslås på grundlag af objektive kriterier, der vedrører teknisk gennemførlighed eller behov for at bevare nettets integritet. Når adgang afslås, kan den afviste part klage, jf. den i artikel 4, stk. 5, omhandlede procedure for bilæggelse af tvister. Notificerede operatører skal tilbyde adgangsberettigede tilsvarende faciliteter, som de stiller til rådighed for deres egne tjenester eller deres associerede selskaber, på samme vilkår og i samme tidsomfang.
3.   Med forbehold af artikel 4, stk. 4, skal notificerede operatører prissætte ubundtet adgang til abonnentledningerne og tilhørende faciliteter på grundlag af princippet om omkostningsrelaterede priser.«
7.
Efter tysk ret, bl.a. § 24, stk.  1 og 2, i telekommunikationsloven af 25. juli 1996 (Telekommunikationsgesetz) (
3
) skal takster stå i relation til omkostningerne for den effektive præstation af ydelsen og opfylde kravene i stk. 2. Ifølge stk. 2 må takster ikke, medmindre det dokumenteres, at dette er sagligt begrundet, 1) indeholde tillæg, som kun kan gennemføres på grund af en tjenesteyders markedsdominerende stilling efter § 19 i lov om forbud mod tjenesteyderes konkurrencebegrænsninger på telekommunikationsmarkedet, 2) indebære nedsættelser, som begrænser andre virksomheders konkurrencemuligheder på et telekommunikationsmarked, eller 3) give enkelte operatører en fordel i forhold til andre operatører, der anvender ækvivalente eller tilsvarende teletjenester på det pågældende telekommunikationsmarked.
8.
Den 30. september 1998 indgik Arcor en kontrakt med Deutsche Telekom om adgang til dennes abonnentnet, som senere blev fornyet med virkning fra den 1. april 2001. Ifølge kontrakten skulle de af tilsynsmyndigheden godkendte takster anses for aftalt ved kontrakten.
9.
I forordningens artikel 4, som vedrører »[d]en nationale tilsynsmyndigheds virke«, hedder det:
»1.   Den nationale tilsynsmyndighed sørger for, at prissætningen for ubundtet adgang til abonnentledninger skaber en fair og bæredygtig konkurrence.
2.   Den nationale tilsynsmyndighed har bemyndigelse til at:
a)
pålægge ændringer af standardtilbuddet for ubundtet adgang til abonnentledninger og tilhørende faciliteter, herunder priser, når sådanne ændringer er berettigede
b)
pålægge notificerede operatører at levere de oplysninger, som er relevante for gennemførelsen af denne forordning.
3.   Den nationale tilsynsmyndighed kan, når det er berettiget, på eget initiativ gribe ind for at sikre ikke-diskrimination, fair konkurrence, økonomisk effektivitet og størst mulig nytte for brugerne.
4.   Når den nationale tilsynsmyndighed finder, at der er tilstrækkelig konkurrence på accessnetmarkedet, fritager den de notificerede operatører for forpligtelsen til at fastsætte priser på grundlag af princippet om omkostningsægthed som omhandlet i artikel 3, stk. 3.
[…]«
10.
I tysk ret fremgår det af § 27, stk. 1, i TKG 1996, at en tilsynsmyndighed godkender priserne enten på grundlag af omkostningerne for en effektiv præstation af ydelsen ved hver enkelt ydelse, eller på grundlag af det af tilsynsmyndigheden fastsatte niveau for gennemsnittet i udviklingen af taksterne for en kurv af tjenesteydelser. § 27, stk. 4, bemyndiger forbundsregeringen til ved bekendtgørelse at præcisere ordningen for godkendelsestyperne og fastsætte betingelserne for, at de i stk. 1 anførte procedurer finder anvendelse.
11.
Telekommunikationstakstreguleringsbekendtgørelsen af 1. oktober 1996 (Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung) (
4
) fastsætter i § 2, at den ansøgende virksomhed ved en takstansøgning efter TKG’s § 27, stk. 1, skal fremlægge dokumenterede oplysninger for ydelsen i hvert enkelt tilfælde: 1) en detaljeret beskrivelse af ydelsen, herunder data vedrørende dens kvalitet samt et udkast til de almindelige betingelser, 2) data vedrørende omsætningen i de fem foregående år samt den forventede omsætning for ansøgningsåret og de fire efterfølgende år, 3) data vedrørende markedsandele og om muligt efterspørgslens priselasticitet for den i punkt 2 omhandlede periode, 4) data vedrørende udviklingen af de i stk. 2, omhandlede omkostninger (dokumentation for omkostninger) og udviklingen i dækningsbidraget på de variable omkostninger for den i punkt 2 omhandlede periode, 5) data vedrørende den finansielle betydning for kundekredsen, navnlig strukturen i private kunders og erhvervskunders efterspørgsel, samt for de konkurrenter, der modtager ydelsen på et forudgående trin, og 6) hvis der er tale om differentiering af taksterne, data om virkningerne af differentieringen for de berørte brugergrupper samt en saglig begrundelse for den påtænkte differentiering.
12.
TEntgV’s § 2, stk. 2, har følgende ordlyd: »Dokumentation for omkostninger efter stk. 1, nr. 4, omfatter omkostninger, der umiddelbart kan henføres til ydelsen (direkte omkostninger), og omkostninger, der ikke umiddelbart kan henføres til ydelsen (generalomkostninger). Ved dokumentation for generalomkostninger skal det angives, hvordan de kan henføres til den pågældende tjenesteydelse. Ved henførelsen af generalomkostningerne til den pågældende tjenesteydelse skal den ansøgende virksomhed iagttage kriterierne, som er fastsat i artikel 6 i Rådets direktiv 90/387/EØF af 28. juni 1990 om oprettelse af det indre marked for teletjenester ved gennemførelse af tilrådighedsstillelse af åbne net ONP (Open Network Provision — tilrådighedsstillelse af åbne net) (EFT L 192, s. 1). I forbindelse med dokumentation for de i første punktum nævnte omkostninger skal der yderligere redegøres for: 1) metoden til fastsættelse af omkostningerne, 2) størrelsen af personaleomkostninger, afskrivninger, renteomkostninger på kapitalinvesteringen og materialeomkostninger, 3) målsat og forventet kapacitetsudnyttelse i dokumentationsperioden, og 4) den for omkostningsberegningen tilgrundliggende indsatsstørrelse på ydelsen, herunder relevante priser, navnlig omkostningsberegningen for de til præstation af ydelsen anvendte dele af det offentlige telekommunikationsnetværk […] og omkostningerne for anvendelse af disse dele.« I TEntgV’s § 2, stk. 3, hedder det, at »[t]ilsynsmyndigheden kan afslå en anmodning om takstgodkendelse, når virksomheden ikke fremlægger de i stk. 1 og 2 omhandlede dokumenter i deres helhed«.
13.
Endelig fremgår det af TEntgV’s § 3, stk. 1, at tilsynsmyndigheden skal undersøge den af den ansøgende virksomhed fremlagte dokumentation med henblik på, om og i hvilket omfang de ansøgte takster bygger på princippet om omkostningsrelaterede priser i forhold til den effektive præstation af ydelsen. Af § 3, stk. 2, fremgår det, at omkostningerne for den effektive præstation af ydelsen beregnes ud fra de langfristede tillægsomkostninger for præstation af ydelsen og et rimeligt tillæg for generalomkostninger, som ikke er afhængige af ydelsesvolumenet, og for begge med tillæg af en rimelig forrentning af kapitalinvesteringen, i det omfang disse omkostninger er nødvendige for præstation af ydelsen. I § 3, stk. 3, hedder det, at inden for rammerne af undersøgelsen af dokumentationen skal tilsynsmyndigheden desuden til sammenligning inddrage navnlig pris og omkostninger for sådanne virksomheder, som præsterer tilsvarende konkurrerende ydelser på sammenlignelige markeder. Herved skal de særlige forhold på referencemarkederne tages i betragtning. Endelig hedder det i § 3, stk. 4, at i det omfang de efter § 2, stk. 2, dokumenterede omkostninger overstiger omkostningerne for den effektive præstation af ydelsen, betragtes de som udgifter, som ikke er nødvendige for den effektive præstation af ydelsen. Disse udgifter samt andre neutrale udgifter tages kun i betragtning i forbindelse med taksttilladelsen, i det omfang og så længe de udledes af en retlig forpligtelse, eller den ansøgende virksomhed dokumenterer, at de på anden vis er sagligt begrundet.
14.
Den tyske tilsynsmyndighed godkendte ved afgørelse af 30. marts 2001, berigtiget ved afgørelse af 17. april 2001, kun delvis Deutsche Telekoms takster for adgang til abonnentnettet (en månedlig licenstakst og engangsbetaling for tilrådighedsstillelse og opsigelsesgebyrer) fra og med den 1. april 2001, med forskellige niveauer for en række adgangsvarianter. Ifølge den forelæggende ret udløb godkendelsen i forhold til den månedlige licenstakst den 31. marts 2003, og i øvrigt senest den 31. marts 2002.
15.
Den 30. april 2001 anlagde Arcor sag, hvorunder selskabet bl.a. nedlagde påstand om retlig annullation af ovennævnte afgørelse om godkendelse. Selskabet gjorde i det væsentlige gældende, at de godkendte takster var for høje. Abonnentnettets investeringsværdi var ifølge sagsøgeren fastsat forkert. Kapitalomkostningerne og afskrivningsperioden var beregnet udelukkende på baggrund af de aktuelle omkostninger til etableringen af et moderne og effektivt abonnentnet, således at priserne overskred Deutsche Telekoms faktiske kapitalomkostninger. Priserne var kort sagt i strid med princippet om omkostningsrelaterede priser i forordningens artikel 3, stk.  3.
16.
Verwaltungsgericht Köln har udsat sagen og forelagt Domstolen en lang række præjudicielle spørgsmål, som kunne omformuleres for at lette Domstolens besvarelse af spørgsmålene. Spørgsmålene dækker på helt udtømmende og tværgående måde en række problemer, der rejses i forbindelse med den foreliggende sag om og omkring begrebet omkostningsrelaterede priser.
17.
Der er i det væsentlige syv spørgsmål. Med det første ønskes det i det væsentlige oplyst, i hvilken udstrækning forordningens artikel 1, stk. 4, tillader medlemsstaterne, når de vedtager en national lovgivning, som præciserer begrebet omkostningsrelaterede priser, at afvige fra begrebet omkostningsrelaterede priser efter forordningens artikel 3, stk. 3, til skade for de adgangsberettigede.
18.
Med det andet spørgsmål ønskes det oplyst, om kravet om omkostningsrelaterede priser for adgang til abonnentnettet ifølge forordningens artikel 3, stk. 3, også omfatter kalkulatoriske renter og kalkulatoriske afskrivninger. Den forelæggende ret spørger derefter om beregningsgrundlaget for disse renter og afskrivninger. Skal beregningsgrundlaget udelukkende være den gældende nutidsgenanskaffelsesværdi, udtrykt ved den aktuelle dagspris på tidspunktet for værdiansættelsen, eller skal der fra denne genanskaffelsesværdi fradrages allerede foretagne afskrivninger før værdiansættelsestidspunktet?
19.
Det fjerde spørgsmål drejer sig i det væsentlige om, hvorvidt der skal arbejdes på grundlag af den notificerede operatørs fuldstændige omkostningsdokumentation, eller om det er tilladt at anvende en analytisk omkostningsmodel, og i givet fald hvilke krav der skal opfyldes.
20.
Det femte spørgsmål vedrører afgrænsningen af de nationale tilsynsmyndigheders skønsmargin ved efterprøvelsen af, om priserne er omkostningsrelaterede, og afgrænsningen af den domstolskontrol, disse afgørelser er underlagt.
21.
Med det sjette spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om en konkurrent, som er adgangsberettiget til den notificerede operatørs abonnentledninger, selv om den pågældende ikke er adressat for en af en national tilsynsmyndighed truffen afgørelse om takstgodkendelse, kan gøre krav på retlig beskyttelse mod en sådan afgørelse, hvis han mener, at taksterne ikke er omkostningsrelaterede.
22.
Det sidste spørgsmål drejer sig i det væsentlige om, hvem der bærer bevisbyrden for, at priserne er omkostningsrelaterede, dels under den administrative procedure, der går forud for afgørelsen om takstgodkendelse, dels under en retssag anlagt af en berørt konkurrent til prøvelse af den nationale tilsynsmyndigheds afgørelse.
II — Analyse
23.
Jeg skal begynde med nogle indledende bemærkninger om forordningen. Bemærkningerne vedrører vedtagelsen af forordningen som led i den gamle fællesskabslovgivning om telekommunikation, forordningens væsentlige træk og formål og den sammenhæng, hvori den anvender begrebet omkostningsrelaterede priser. Jeg går derefter over til at behandle de af den forelæggende ret forelagte spørgsmål.
A — Indledende bemærkninger om forordningen
24.
Ifølge 15. betragtning blev forordningen vedtaget med henblik på at supplere telekommunikationslovgivningen, navnlig direktiv 97/33/EF (
5
) og direktiv 98/10/EF (
6
). Forordningens artikel 4, stk. 5, henviser udtrykkeligt til det første af disse direktiver (
7
). Selv om den hører til den gamle fællesskabslovgivning for telekommunikation, er forordningen forblevet i kraft efter den 25. juli 2003 (
8
).
25.
Den i hovedsagen anfægtede takstgodkendelse blev meddelt den 30. marts 2001. Den godkendte Deutsche Telekoms takster for adgang til dets abonnentledninger for perioden fra den 1. april 2001 til den 31. marts 2003 for så vidt angår licenstaksten, og i øvrigt til senest den 31. marts 2002. Bestemmelserne i den nye lovgivning anvendes derimod ifølge rammedirektivets artikel 28, stk. 1, først fra den 25. juli 2003 (
9
). Fortolkningen af forordningens bestemmelser skal foretages i sammenhæng og overensstemmelse med de retsakter, som udgør den gamle telekommunikationslovgivning (
10
).
26.
Forordningens tilblivelseshistorie på baggrund af den gamle lovgivning er let at forstå. Konklusionerne fra Det Europæiske Råds møde i Lissabon i marts 2000 fastslog som mål udviklingen af en digital videnbaseret økonomi med fremme af adgang til en kvalitetskommunikationsinfrastruktur i Europa, bl.a. til internet, til moderate priser (
11
). Fællesskabslovgiveren var bevidst om, at accessnettet på det pågældende tidspunkt var et af de segmenter i det liberaliserede telekommunikationsmarked, hvor der var mindst konkurrence (
12
), hvilket hindrede en hurtigere udvikling af den digitale økonomi i Europa. Ubundtet adgang til abonnentledninger blev således på Det Europæiske Råd i Feira i juni 2000 udpeget som højt prioriteret på kort sigt. Forordningen af 18. december 2000 er således den retsakt, som gennemfører ensartet ubundtet adgang til abonnentledningerne i alle medlemsstaterne. Den ubundtede adgang skulle tilskynde til konkurrence, sikre økonomisk effektivitet og være til størst mulig nytte for brugerne (
13
). Den blev indført med en sådan hurtighed, der vanskeligt kunne være opnået med vedtagelsen af et direktiv. Forordningen er dateret den 18. december 2000 og pålægger de notificerede operatører en forpligtelse til at lette adgangen til deres abonnentnet for konkurrerende operatører fra og med den 2. januar 2001.
27.
Ubundtet adgang for konkurrerende operatører til de gamle monopoloperatørers abonnentnet var så meget desto mere nødvendig, fordi, som det hedder i sjette betragtning til forordningen (
14
), det ikke ville være økonomisk rentabelt i 2001 for nye udbydere at duplikere det tidligere monopolselskabs kobberaccessnetinfrastruktur, og idet alternative infrastrukturer (kabelnet, satellitnet, trådløse abonnentnet) ikke giver samme funktionalitet og totaldækning. Endvidere bemærkes, at accessnetinfrastrukturerne i Europa i vidt omfang er anlagt ved indtægter fra monopolpriser, som kunderne har måttet betale for adgang til ledningerne i de år, hvor de nationale monopoloperatører var beskyttet af de af medlemsstaterne tillagte eksklusive rettigheder (
15
).
28.
Det er på denne baggrund, at forordningen tilsigter at gennemføre sin hovedmålsætning, nemlig at forpligte de notificerede operatører til at give nytilkomne udbydere ubundtet adgang til abonnentnettet med henblik på hurtigt at indføre konkurrence på accessnettet, hvilken konkurrence ikke var til stede eller var meget svag på daværende tidspunkt. Fællesskabslovgiveren har imidlertid med rette ønsket at udelukke risikoen for, at en sådan forpligtelse kunne føre til en slags ekspropriation uden erstatning til de notificerede operatører. En notificeret operatør bør derfor ifølge forordningens artikel 3, stk. 3, have ret til at fastsætte sådanne priser, at det er muligt at få dækket de relevante omkostninger ved tilrådighedsstillelse af adgang til hans abonnentledninger og samtidig opnå en rimelig fortjeneste (
16
). Det er netop begrebet omkostningsrelaterede priser, der er det centrale punkt i denne sag.
B — Første spørgsmål
29.
Det drejer sig her i det væsentlige om, hvorvidt forordningens artikel 1, stk. 4, tillader medlemsstaterne, når de vedtager en national lovgivning, som præciserer begrebet omkostningsrelaterede priser — gennem bl.a. et mere specifikt begreb om omkostningerne ved en effektiv præstation af tjenesteydelser — at afvige fra princippet om omkostningsrelaterede priser som fastsat i forordningens artikel 3, stk. 3, til skade for de adgangsberettigede.
30.
Visse retlige begreber lover meget og ser ud til at være til stor nytte, men kan vise sig at være en tom skal, der stort set er uden betydning og virkning. Begrebet omkostningsrelaterede priser i forordningens artikel 3, stk. 3, risikerer at være et af disse begreber.
31.
Begrebet omkostningsrelaterede priser indeholder ingen henvisning til national ret for at fastlægge dets betydning og rækkevidde (
17
). Det følger af kravene om ensartet anvendelse af fællesskabsretten og lighedsprincippet, at det derfor udgør et selvstændigt fællesskabsretligt begreb, der skal fortolkes ensartet (
18
). Ved en sådan selvstændig og ensartet fortolkning skal der ikke blot tages hensyn til det pågældende begrebs ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori det indgår, og de mål, der forfølges med den pågældende ordning (
19
).
32.
At begrebet omkostningsrelaterede priser er et fællesskabsretligt begreb med en egen betydning og rækkevidde, bekræftes for det første af to domme, hvori Domstolen — også på teleområdet — har set nærmere på dets fortolkning (
20
). Den første er dom af 25. november 2004, KPN Telecom (
21
). Heri fastslog Domstolen, at omkostningerne ved indsamling eller opbevaring af basisoplysninger vedrørende abonnenterne under alle omstændigheder skal afholdes af udbyderen af taletelefoni og allerede er inkluderet i omkostningerne ved og indtægterne fra denne tjeneste. Under disse omstændigheder kan det resultere i en uberettiget overkompensation for omkostningerne ved indsamling eller opbevaring af oplysninger, såfremt disse omkostninger kan overvæltes på personer, der anmoder om adgang hertil, og vil dermed være uforenelig med omkostningsægthed. Ifølge KPN Telecom-dommen ligger det i begrebet omkostningsrelaterede priser, at det forbyder, at en part, hvis priser skal være omkostningsrelaterede, kan modtage vederlaget flere gange for en og samme ydelse.
33.
Den anden dom, hvori Domstolen har skullet fortolke begrebet omkostningsrelaterede priser, er dom af 13. juli 2006, Mobistar (
22
). Heri har Domstolen fastslået vedrørende opkrævede takster for at sikre telefonnummerportabilitet, at »direktiv [2002/22/EF] ikke er til hinder for vedtagelsen af en national foranstaltning som den i hovedsagen omhandlede, som på forhånd og ved hjælp af en abstrakt omkostningsmodel fastsætter de maksimumspriser, som giveroperatøren kan kræve af modtageroperatøren til dækning af etableringsomkostninger, når priserne fastsættes i forhold til omkostningerne på en sådan måde, at forbrugerne ikke bliver afskrækket fra at gøre brug af faciliteten med portabilitet« (
23
). Domstolen gør imidlertid opmærksom på, at det under alle omstændigheder er vigtigt, at »nye operatører har mulighed for effektivt at anfægte, at de operatører, der allerede er til stede på markedet, anvender disse maksimumspriser, ved at godtgøre, at priserne er for høje i forhold til de pågældende operatørers omkostningsstruktur« (
24
).
34.
Fastsættelsen af den præcise betydning og rækkevidde af begrebet omkostningsrelaterede priser i forordningens artikel 3, stk. 3, er ikke åbenlys, som det i øvrigt fremgår af den foreliggende sag. Forordningen henviser til begrebet omkostninger uden at gå videre med hensyn til definitionen heraf, og begrebet omkostninger er ikke entydigt, idet der findes flere omkostninger, metoder og modeller, der kan komme i betragtning ved beregningen af omkostninger.
35.
Når fællesskabslovgiveren ikke har givet præcise oplysninger om de omkostningselementer, metoder og omkostningsmodeller, der skal anvendes, er jeg, ligesom i det væsentlige parterne i denne sag, af den opfattelse, at forordningen nødvendigvis overlader en margin til medlemsstaterne ved anvendelsen af dette begreb. Denne margin giver på forhånd de nationale lovgivere mulighed for dels at fastsætte de særlige omkostningselementer for udbyderen af abonnentnettet, der skal tages i betragtning, og navnlig at præcisere den notificerede operatørs relevante omkostninger som dem, der er begrænset til omkostningerne ved en effektiv tjenesteydelse, dels at definere omkostningsberegningsmetoden og -modellerne ved udbuddet af det abonnentnet, der skal anvendes. Forordningens artikel 1, stk. 4, bestemmer i øvrigt udtrykkeligt, at medlemsstaterne kan »opretholde eller indføre […] foranstaltninger, som indeholder mere detaljerede bestemmelser end forordningens«.
36.
Som det påpeges i samme bestemmelse, skal denne skønsfrihed for lovgiver udøves »i overensstemmelse med fællesskabsretten« (
25
). Den frihed, som medlemsstaterne har til at indføre mere detaljerede bestemmelser med henblik på at konkretisere de omkostningselementer, -metoder og -modeller, der skal anvendes, vil nødvendigvis være sat inden for de grænser, der følger af fortolkningen af fællesskabsbegrebet omkostningsrelaterede priser.
37.
Ud over selv de grænser, der ligger i det generelle begreb omkostningsrelaterede priser, som bl.a. har vist sig i KPN Telecom-dommen og Mobistar-dommen, og den indlysende grænse, hvorefter dette begreb forbyder priser baseret på elementer, som er omkostningerne uvedkommende (
26
), er der andre grænser, som følger af fortolkningen af dette begreb i forordningens særlige sammenhæng. Forordningens samlede opbygning og formål angiver som tidligere nævnt disse grænser og viser således, at princippet om omkostningsrelaterede priser er et middel til gennemførelsen af det af fællesskabslovgiver tilsigtede centrale mål om at sikre en effektiv og umiddelbar ubundtet adgang til abonnentledningerne og dermed indførelse og udvikling af konkurrencen på accessnetmarkedet (
27
). Princippet om fastsættelse af priser på grundlag af omkostningsægthed har netop til formål at hindre alt for høje priser, som notificerede operatører i mangel af et sådant begrænsende redskab ville have en naturlig tendens til at opkræve for at sikre opretholdelsen af deres privilegerede stilling (
28
). Dette begreb hindrer følgelig, at gennemførelsen af forordningens centrale mål om at fremme konkurrencen på accessnetmarkedet (
29
) kan modvirkes ved opkrævning af høje priser.
38.
Fortolkningen af dette fællesskabsbegreb godtgør således, at det fastsætter et væsentligt kriterium for begrænsning af de af den notificerede operatør opkrævede takster, som en medlemsstat ikke må afvige fra til skade for en adgangsberettiget konkurrent.
39.
Jeg er således af den opfattelse, at Domstolen skal besvare dette første spørgsmål med, at forordningens artikel 1, stk. 4, og artikel 3, stk. 3, skal fortolkes således, at begrebet omkostningsrelaterede priser indeholder et påbud om begrænsning af de priser, den notificerede operatør kan opkræve for adgang til sine abonnentledninger, som, uanset den margin, det giver med hensyn til den konkrete gennemførelse på nationalt plan, ikke må fraviges til skade for de adgangsberettigede til abonnentnettet.
C — Andet spørgsmål
40.
Det andet spørgsmål drejer sig om, hvorvidt kravet om, at de opkrævede priser for adgang til abonnentledningerne efter forordningens artikel 3, stk. 3, skal være omkostningsrelaterede, også omfatter kalkulatoriske renter og kalkulatoriske afskrivninger. Parterne i den foreliggende sag er enige i den antagelse, at anvendelsen af princippet om omkostningsrelaterede priser også omfatter afskrivninger og renter af investeret kapital, som indgår i den notificerede operatørs omkostninger.
41.
Det drejer sig her om kapitalomkostninger, som spiller en central rolle i forbindelse med telefonnet, som klart er stærkt kapitalintensive anlæg. Afskrivningerne på de anvendte aktiver og renten af den investerede kapital udgør tilsyneladende tilmed den største del af omkostningerne ved levering af tjenesteydelser inden for telekommunikation.
42.
Afskrivningerne muliggør en fordeling af kapitalomkostningerne til anlægsaktiver (omkostninger principielt i form af et samlet engangsbeløb), der slides i disse aktivers økonomiske levetid. Denne fordeling, udtrykt i årlige beløb kaldet afskrivninger, gør det muligt at lade disse forløbe parallelt med opnåelsen af indkomst, som indlysende ikke finder sted i form af et samlet engangsbeløb, men spredt over de anlægsaktivers levetid, der anvendes til levering af den pågældende tjeneste. Med hensyn til renter forholder det sig sådan, at hvis en notificeret operatørs passiver indeholder lånefinansiering, der f.eks. anvendes til at investere i abonnentnettet, indgår de renter, der skal betales til långiverne, naturligvis i den notificerede operatørs omkostninger.
43.
Der er ingen tvivl om, at afskrivninger på og renter af investeret kapital er udgifter, som henhører under en virksomheds normale drift og dermed udgør omkostningselementer for virksomheden (
30
). De kan således overvæltes og indvindes af den notificerede operatør gennem de priser, der opkræves hos konkurrerende operatører for adgang til abonnentledninger.
44.
Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer den forelæggende rets andet spørgsmål således, at når det foreskrives i forordningens artikel 3, stk. 3, at de priser, der opkræves for adgang til abonnentledninger, er omkostningsrelaterede, omfatter de også kalkulatoriske renter og kalkulatoriske afskrivninger.
D — Tredje spørgsmål
45.
Med dette spørgsmål kommer vi til sagens kerne. Hvad er beregningsgrundlaget for de kalkulatoriske afskrivninger og renter? Udelukkende aktivernes nutidsgenanskaffelsesværdi, udtrykt ved den aktuelle dagspris på tidspunktet for værdiansættelsen? Eller skal genanskaffelsesværdien nedsættes med allerede foretagne afskrivninger før værdiansættelsestidspunktet?
46.
Forordningens ordlyd siger intet om, hvilken omkostningsberegningsmetode der skal anvendes for at være i overensstemmelse med omkostningsægtheden. Det kan således ikke undre, at man konstaterer stor forskel i opfattelsen hos dem, der har afgivet indlæg i denne sag, med hensyn til, hvordan dette spørgsmål skal besvares.
47.
Trods manglen på udtrykkelige angivelser i forordningen om metoden til omkostningsberegning synes direktiv 97/33, som er en integrerende del af den lovgivning, forordningen har til formål at supplere, i bilag V om omkostningsberegningssystemer for samtrafik at anerkende, at ved efterprøvelse af priserne kan enten den gældende nutidsgenanskaffelsesværdi (dvs. en værdi »baseret på anslåede omkostninger til udskiftning af udstyr eller systemer«), eller en værdi »baseret på faktiske udgifter til udstyr eller systemer« anvendes.
48.
I 13. betragtning til forordningen henvises desuden udtrykkeligt til Kommissionens henstilling af 25. maj 2000 og Kommissionens meddelelse af 26. april 2000 (
31
) og det anføres, at de opstiller detaljerede retningslinjer med henblik på at bistå de nationale tilsynsmyndigheder med at sikre en rimelig regulering af de forskellige former for ubundtet adgang til abonnentledninger. Denne henvisning kan med rette anses for en oplysning om, at fællesskabslovgiver i forbindelse med fortolkningen af et centralt begreb som omkostningsrelaterede priser anbefalede, at der skulle tages hensyn til Kommissionens standpunkt hertil i disse to dokumenter. I artikel 1, stk. 6, i henstilling 2000/417 vedrørende prissætning står der imidlertid specifikt om kapitalomkostninger, at »[i] princippet vil en fremsynet metode baseret på nuværdiomkostninger […] fremme en retfærdig og bæredygtig konkurrence og skabe incitament til investeringer i alternativ infrastruktur. Hvis en sådan metode imidlertid kan medføre konkurrenceforvridning på kort sigt, f.eks. hvis den anmeldte operatørs slutbrugertakster […] stadig ikke er udlignet på grundlag af nuværdiomkostningerne, anbefales det, at den nationale tilsynsmyndighed fastsætter […] en rimelig periode til en gradvis tilpasning af prisen på abonnentkredsløb til nuværdiomkostningerne«. Samme henstilling beskriver nuværdiomkostninger som de omkostninger, »der er forbundet med at opbygge en tilsvarende, effektiv og moderne infrastruktur« (
32
).
49.
Kommissionens meddelelse af 26. april 2000 anfører i punkt 6, at med hensyn til priser og omkostninger skal de nationale tilsynsmyndigheder overholde en række principper. For det første bør reglerne for beregning af omkostninger og fastsættelse af priser være gennemskuelige og bygge på et objektivt grundlag. For det andet bør reglerne for fastsættelse af priser sikre, at den etablerede operatør kan få dækket sine relevante omkostninger samt opnå en rimelig fortjeneste. De bør også være forenelige med målsætningen om at fremme en retfærdig og bæredygtig konkurrence og skabe et reelt incitament til investeringer i infrastrukturer. Kommissionen anfører endvidere i samme meddelelse, at dette i princippet kan opnås ved at anvende et prisfastsættelsessystem baseret på nutidsværdiomkostninger. Meddelelsen anvender det samme begreb nutidsværdiomkostninger, som der henvises til i henstillingen af 25. maj 2000. Endelig bør reglerne for prisfastsættelse sikre, at markedet ikke forvrides, og navnlig at der ikke er margenklemmer mellem priserne på de engros- og detailydelser, der tilbydes af det etablerede selskab. Kommissionen gør efterfølgende opmærksom på, at disse principper i visse tilfælde kan være indbyrdes modstridende. Under sådanne omstændigheder må de nationale tilsynsmyndigheder overveje at indføre overgangsforanstaltninger, der hindrer konkurrenceforvridning på kort sigt.
50.
De ovenfor anførte elementer viser, at de nationale tilsynsmyndigheder råder over et vidt skøn med hensyn til at vælge og anvende — under hensyn til de særlige forhold i hver medlemsstat på tidspunktet for undersøgelsen af priserne — den omkostningsberegningsmetode, som de finder bedst egnet. De samme elementer og først og fremmest forordningen set i lyset af dens formål viser dog ligeledes, at der ligger nogle begrænsninger i begrebet omkostningsrelaterede priser, som under alle omstændigheder skal respekteres.
51.
Det er vigtigt at fastslå, at en afgørelse som den i den foreliggende sag, der fastsætter priserne for adgang til den notificerede operatørs abonnentledninger, bør være et resultat af en afbalanceret afvejning mellem to modstridende principper, på den ene side forordningens hovedformål om at sikre effektiv og umiddelbar ubundtet adgang til abonnentledninger og heraf følgende fremme af konkurrencen på accessnetmarkedet, på den anden side, at de godkendte priser ikke må være på et sådant niveau, at de bringer investeringen i infrastruktur i fare. Begrebet omkostningsrelaterede priser i forordningen, således som den skal fortolkes, pålægger således som grænse, at en afgørelse om godkendelse af omkostningsrelaterede priser følger af en afbalanceret og forholdsmæssig overvejelse over disse to principper (
33
).
52.
Vedtagelsen af en metode til omkostningsberegning, som repræsenterer afskrivninger og renter, udelukkende baseret på genanskaffelsesværdien i løbende priser ved udskiftning af accessnettet med et tilsvarende, effektivt og moderne net — dvs. på aktivernes brutto-genanskaffelsesomkostninger — kan overholde den nødvendige ligevægt mellem disse to principper. Man kan bl.a. tænke på den situation, hvor det eksisterende net, selv om det er fuldstændig afskrevet, på tidspunktet for meddelelsen af forpligtelsen til ubundtet adgang til abonnentledninger var meget tæt på sin levetids afslutning og således havde en meget lav restværdi. Under sådanne omstændigheder kan det forhold, at en national tilsynsmyndighed foretrækker en model baseret på brutto-genanskaffelsesomkostninger, vise sig fuldt ud berettiget og forholdsmæssigt, forudsat at incitamentet til investering i opbygningen af nye infrastrukturer er det absolut foretrukne mål.
53.
Hvis der, som det synes at være tilfældet i denne sag, er tale om et abonnentnet, der er brugbart og anvendt i praksis, med en stadig betydelig restværdi og allerede afskrevet (i hvert fald delvist), tillægger anvendelsen af beregningsmetoden baseret på brutto-genanskaffelsesomkostningerne prima facie incitamentet til investering en uforholdsmæssig betydning. Fællesskabsbegrebet omkostningsægthed indebærer således, at begge de nævnte principper sikres på afbalanceret vis.
54.
Anvendelsen af en sådan metode kan reducere marginen for nytilkomne konkurrerende operatører, der er kommet på markedet for at tilbyde forbrugerne en betydelig prisnedsættelse, som kan overbevise dem om, at de skal skifte teletjenesteudbyder. Det bemærkes, at Kommissionen i sin beslutning af 21. maj 2003 er af den opfattelse, at de i denne sag anfægtede priser, der er fastsat ved den tyske tilsynsmyndigheds afgørelse af 30. marts 2001, har ført til et prispres i strid med artikel 82 EF, begået af Deutsche Telekom indtil maj 2003 (
34
). Denne kommissionsbeslutning er anfægtet under en sag, der i øjeblikket verserer ved Retten i Første Instans (
35
). Uden at foregribe spørgsmålet, om sagsøgeren skal gives medhold i den sag, kan ovennævnte beslutning med føje skabe tvivl om, hvorvidt den anfægtede takstgodkendelse sikrer en afbalanceret og forholdsmæssig investering i infrastrukturer i forhold til forordningens primære mål om at fremme konkurrencen på markedet for metalaccessnettet.
55.
Når en national tilsynsmyndighed inden for rammerne af adgang til et eksisterende og brugbart abonnentnet som Deutsche Telekoms bygger på brutto-genanskaffelsesværdien for at fastsætte de renter og afskrivninger, som priserne skal dække, må den pågældende afgørelse om takstgodkendelse ikke skabe tvivl om overholdelsen af ligevægten mellem incitament til investeringen (som anvendelsen af en sådan metode klart har til formål at sikre) og fremme af konkurrencen på accessnetmarkedet. Manglen på konkurrence på dette marked, der stadig gjorde sig gældende den 1. januar 2001, var netop grunden til, at forordningen blev vedtaget, og alt tyder på, at på tidspunktet for den pågældende takstgodkendelse den 30. marts 2001 var konkurrencen på accessnetmarkedet meget svag i Tyskland.
56.
Det skal konstateres, at anvendelsen af en beregningsmetode, der udelukkende er baseret på nutidsgenanskaffelsesværdien, indebærer, at konkurrerende operatører for at få adgang til det eksisterende net skal betale det samme beløb, som de skal betale for at opbygge et tilsvarende nyt net.
57.
Hvis en konkurrerende operatør imidlertid investerer i en ny infrastruktur, skal han for det første bære omkostningerne til en sådan opbygning, inden infrastrukturen er funktionsdygtig. For i mellemtiden at være berettiget til ubundtet adgang til abonnentledninger i henhold til forordningen skal han betale et beløb, som stort set svarer til investeringsomkostningerne i en ny infrastruktur. Den konkurrerende operatør skal derfor bære omkostningerne til at opbygge sit eget net og samtidig betale den notificerede operatør for selv at investere i en ny infrastruktur.
58.
For at undgå sådanne »dobbelte« omkostninger har en konkurrerende operatør to muligheder. Han kan for det første iværksætte opbygningen af sit eget net og undlade at søge om adgang til den notificerede operatørs abonnentledninger. Et sådant valg kan gøre det lettere for den notificerede operatør at opretholde sin dominerende stilling på accessnetmarkedet, hvilket er det modsatte af, hvad forordningen har til formål at gennemføre. Alternativt kan den konkurrerende operatør undlade at opbygge sit eget net og anmode om adgang. Han skal i så fald betale den notificerede operatør en pris, der, for så vidt den er baseret på brutto-genanskaffelsesværdien, har til formål at give den notificerede operatør mulighed for at opbygge et nyt net. Det er imidlertid klart, at den notificerede operatør ikke er forpligtet til at gøre det, og at det dermed står ham frit for at anvende afkastet af de modtagne takster til andre formål.
59.
Ovenstående betragtninger viser, at medmindre det fremgår af afgørelsen om takstgodkendelse, at der er taget behørigt og afbalanceret hensyn til begge de nævnte principper, er anvendelsen af en metode baseret på brutto-genanskaffelsesværdien, hvis den notificerede operatørs abonnentnet stadig er funktionsdygtigt og brugbart, uforenelig med princippet om omkostningsrelaterede priser og de i forordningen omhandlede formål.
60.
Denne konklusion er imidlertid i strid med Deutsche Telekoms og Forbundsrepublikken Tysklands argument, hvorefter godkendelse af priser på grundlag af en værdi, der er lavere end nutidsgenanskaffelsesomkostningerne, bl.a. ved fradrag af allerede foretagne afskrivninger, indebærer et afkald på forordningens formål om at tilskynde til investering i infrastrukturer.
61.
Analysen af dette argument forudsætter en sondring mellem incitament til investering i opbygning af nye metalabonnentnet parallelt med Deutsche Telekoms, og incitament til investering i alternative infrastrukturer, som f.eks. kabel-tv.
62.
Hvad angår den første investeringstype vil anvendelsen af en metode til beregning af finansieringsomkostninger baseret på brutto-genanskaffelsesomkostningerne til den notificerede operatørs abonnentnet ganske vist kunne skabe et sådant incitament. Det forekommer imidlertid at være urentabelt og ineffektivt for ikke at sige et økonomisk vildspor med hensyn til at spare ressourcer og målet om at sikre lavere priser for kunderne at duplikere et bestående abonnentnet, når dette stadigvæk er brugbart (
36
). Hvis dette var tilfældet på tidspunktet for meddelelsen af takstgodkendelsen i Tyskland, hvilket det påhviler den nationale ret at efterprøve, er der ikke noget hold i argumentet om, at det er berettiget at anvende en brutto-genanskaffelsesomkostningsmetode for at tilskynde til investering i nye kobberinfrastrukturer parallelt med Deutsche Telekoms.
63.
Med hensyn til et incitament til investering i alternative infrastrukturer bemærkes, at fastsættelse af prisen på adgang til de bestående abonnentledninger på grundlag af nutidsgenanskaffelsesomkostningerne til et tilsvarende nyt abonnentnet ikke nødvendigvis afspejler omkostningerne til disse alternative infrastrukturer. En beslutning om at opbygge et tv-kabelnet, et trådløst abonnentnet mv., vil nødvendigvis indebære — ud over at den pågældende teknologi faktisk skal være til rådighed — at der tages hensyn til dels en investeringsværdi, der er forskellig fra den, der er nødvendig for at opbygge et nyt kobberaccessnet, dels at funktionerne og de økonomiske muligheder, der knytter sig til de alternative infrastrukturer, er forskellige fra de funktioner, der tilbydes af kobberaccessnettet (
37
). Fastsættelse af priser på et lavere niveau end det, der alene følger af anvendelsen af en metode med nutidsgenanskaffelsesomkostninger, kan således ikke afskrække afgørende fra investering i disse alternative infrastrukturer.
64.
Det tilkommer således den nationale ret at efterprøve, om den anfægtede afgørelse om takstgodkendelse i den foreliggende sag indeholder overvejelser, der begrunder anvendelsen af beregningsmetoden baseret på brutto-genanskaffelsesomkostningerne, og dermed, om den pågældende afgørelse viser, at der er taget hensyn til begge de nævnte principper på afbalanceret og forholdsmæssig måde. I mangel af en sådan begrundelse er det uforeneligt med forordningen at beregne de afskrivninger og renter, som priserne skal dække, på grundlag af en brutto-genanskaffelsesomkostningsmetode.
65.
Sammenfattende er der to muligheder for begrundelser. For det første er det, som tidligere nævnt (
38
), muligt, at nettets høje alder gør det berettiget, at der anvendes en metode baseret på brutto-genanskaffelsesomkostningerne. For det andet er det, som jeg har understreget i punkt 63, muligt, at der under hensyn til de særlige forhold i Tyskland på tidspunktet for takstgodkendelsen i betydelig grad ville blive afskrækket fra investering i de alternative teknologier, der var til rådighed på daværende tidspunkt og med nogle funktioner, der svarer til Deutsche Telekoms kobberaccessnetinfrastruktur, hvis priserne var fastsat på et lavere niveau end det, der følger af anvendelsen af en beregningsmetode baseret på nettets brutto-genanskaffelsesomkostninger.
66.
I mangel af en af disse to begrundelser må det konkluderes, at det er i strid med begrebet omkostningsægthed udelukkende at tage hensyn til aktivernes nutidsgenanskaffelsesværdi, udtrykt ved den aktuelle dagspris på tidspunktet for værdiansættelsen, som grundlag for beregningen af omkostningerne.
67.
Såfremt den forelæggende ret i lyset af ovenstående slutter, at tilsynsmyndighedens anvendelse af en beregningsmetode baseret på brutto-genanskaffelsesværdien er uforenelig med omkostningsægtheden, rejses spørgsmålet, om begrebet omkostningsægthed kræver fradrag af allerede foretagne afskrivninger.
68.
Hvis den forelæggende ret når til en sådan konklusion, indebærer dette, at de godkendte priser skulle have været fastsat på et lavere niveau end den værdi, der skyldes anvendelsen af beregningsmetoden baseret på aktivernes brutto-genanskaffelsesomkostninger. Fortolkningen af begrebet omkostningsrelaterede priser gør det imidlertid ikke muligt at præcisere de specifikke omkostningselementer, som skal fradrages for at konkretisere overgangen fra en beregningsmetode baseret på aktivernes brutto-genanskaffelsesomkostninger til en metode baseret på netto-genanskaffelsesomkostningerne. At foretage fradrag af allerede foretagne afskrivninger vil ganske vist resultere i anvendelsen af en legitim beregningsmetode baseret på netto-genanskaffelsesomkostningerne. Jeg udelukker imidlertid ikke, at andre begreber om netto-genanskaffelsesomkostninger ligeledes kan være acceptable. Jeg tænker f.eks. på begrebet netto-genanskaffelsesomkostninger forstået som omkostningerne ved at udskifte et aktiv med et andet med tilsvarende karakteristika og alder. Den notificerede operatørs aktivværdi på basis af nutidsomkostninger, der tjener som grundlag for beregningen af renterne og afskrivningerne, kan således fastsættes på grundlag af enten netto-genanskaffelsesomkostningerne eller nettets nutidsrestværdi, alt efter hvilken af de to muligheder der er den laveste (
39
).
69.
Sammenfattende er jeg af den opfattelse, at når priser beregnet på grundlag af nutidsgenanskaffelsesomkostninger viser sig at være urimelige under de omstændigheder, der foreligger på tidspunktet for takstgodkendelsen, bør der ske en fastsættelse af priser på et lavere niveau, enten ved fradrag af allerede foretagne afskrivninger eller ved en anden måde, der skal fastsættes på nationalt plan, som gør det muligt at fastsætte priserne for adgang til abonnentledninger på et lavere niveau end det, der udelukkende følger af nutidsgenanskaffelsesomkostningsmetoden.
70.
Deutsche Telekom har anfægtet, at priserne fastsættes på et lavere niveau. Selskabet hævder, at fordi det eksisterende net allerede er stærkt afskrevet, risikerer et fradrag af tidligere afskrivninger at give de konkurrerende operatører gratis eller næsten gratis adgang til dets abonnentledninger, hvilket ulovligt ville forhindre det i at opnå udbyttet af sin ejendom. Jeg deler ikke dette synspunkt.
71.
Der er ingen tvivl om, at forordningen anerkender den notificerede operatørs ret til et rimeligt vederlag for tilrådighedsstillelse af abonnentledninger til konkurrerende operatører (
40
). Selv om Deutsche Telekoms abonnentnet eventuelt er afskrevet fuldt ud, er forordningen til hinder for, at priserne fastsættes til nul eller på et niveau tæt på at være gratis.
72.
I modsætning til hvad Deutsche Telekom i det væsentlige hævder, indebærer forordningen imidlertid ikke, at kun priser tilladt på grundlag af anvendelsen af en beregningsmetode baseret på nettets brutto-nutidsgenanskaffelsesomkostninger kan sikre den notificerede operatør et rimeligt vederlag. Der findes flere lavere priser, som under de særlige forhold i Tyskland på tidspunktet for takstgodkendelsen kunne fremme konkurrencen på abonnentledningerne uden at afskrække afgørende fra investering i alternative infrastrukturer, og som på samme tid kunne sikre et rimeligt vederlag til den notificerede operatør i overensstemmelse med forordningen. Deutsche Telekoms ret til at få et rimeligt vederlag udgør blot en mindstegrænse, som tilsynsmyndighederne skal respektere i en afgørelse om takstgodkendelse. Det er ikke muligt at anse priser fastsat på grundlag af aktivernes brutto-genanskaffelsesomkostninger for de eneste priser, der kan sikre den notificerede operatør et rimeligt vederlag. Med andre ord er det ikke den pris, som giver det største incitament til investering i infrastrukturer, der er den eneste, der giver den notificerede operatør et rimeligt vederlag. Der er andre lavere takster, der kan sikre et sådant vederlag.
73.
På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer det tredje spørgsmål med, at begrebet omkostningsrelaterede priser i forordningens artikel 3, stk. 3, skal fortolkes således, at det kræver, at der i en afgørelse om takstgodkendelse som i den foreliggende sag foretages en afbalanceret og forholdsmæssig afvejning på basis af de omstændigheder, der foreligger på tidspunktet for meddelelsen af takstgodkendelsen, mellem forordningens centrale målsætning om at fremme konkurrencen på markedet for adgang til abonnentledninger, og nødvendigheden af at sikre den nødvendige investering i infrastruktur. Det tilkommer den nationale ret på denne baggrund at efterprøve, om den anfægtede afgørelse om takstgodkendelse indeholder passende overvejelser til begrundelse for anvendelsen af metoden til beregning af de afskrivninger og renter, priserne skal dække, som udelukkende baseret på aktivernes nutidsgenanskaffelsesværdi, udtrykt ved den aktuelle dagspris på tidspunktet for værdiansættelsen. Hvis en sådan begrundelse mangler, kræver fællesskabsbegrebet omkostningsrelaterede priser, at adgangspriserne fastsættes til et lavere beløb end det, der følger af anvendelsen af en sådan metode til beregning af finansieringsomkostningerne, bl.a. ved hjælp af fradrag af afskrivninger, der allerede er foretaget før værdiansættelsestidspunktet.
E — Fjerde spørgsmål
74.
Verwaltungsgericht Köln ønsker i det væsentlige oplyst, om fællesskabsretten kræver, at de nationale tilsynsmyndigheder arbejder på grundlag af den notificerede operatørs fuldstændige dokumentation for omkostninger, eller om det er acceptabelt at anvende analytiske omkostningsmodeller, og i givet fald hvilke krav der skal opfyldes.
75.
Den tyske tilsynsmyndighed har, som den forelæggende ret gør opmærksom på, ment, at den af Deutsche Telekom forelagte omkostningsdokumentation var ufuldstændig og ikke tilstrækkelig overbevisende. I mangel af en sådan dokumentation har tilsynsmyndigheden derfor anvendt en analytisk »bottom-up«-omkostningsmodel til at beregne den notificerede operatørs relevante omkostninger, bl.a. de kalkulatoriske afskrivninger og de kalkulatoriske renter. Det drejer sig i det væsentlige om en teoretisk økonomisk model til fastsættelse af værdien af den investering, der på indeværende tidspunkt er nødvendig for at opbygge et moderne, effektivt kobberabonnentnet, der svarer til det eksisterende. Denne model bygger således på de omkostninger, som en effektiv operatør skal anvende til at erhverve nettet og få det til at fungere (
41
). En sådan model adskiller sig fra en »top-down«-model, der er baseret på den notificerede operatørs reelle omkostninger. Selv om disse omkostninger efterprøves med hensyn til deres effektivitet ved anvendelse af navnlig en fremadrettet metode som den med langsigtede differensomkostninger, er det under alle omstændigheder den notificerede operatørs omkostninger, der er afgørende i sidste instans.
76.
Det er min opfattelse, at hverken forordningen, formålet med den eller Domstolens praksis vedrørende begrebet omkostningsrelaterede priser kan hindre tilsynsmyndighederne i at anvende teoretiske omkostningsmodeller, bl.a. modeller af bottom-up-typen.
77.
Disse modeller kan bl.a. tjene til efter et effektivitetskriterium at begrænse priser, som ifølge de reelle omkostninger påberåbt af den notificerede operatør ville være højere. Henstilling 98/322 (
42
) viser, hvordan anvendelsen af en økonomisk bottom-up-model bidrager til at kaste lys over de mangler, der skyldes anvendelsen af en model, som tager hensyn til investeringsaktiver, der er urimeligt store i forhold til behovene. En sådan anvendelse af en teoretisk bottom-up-omkostningsmodel afspejler netop en koordineret eller hybrid anvendelse af den analytiske bottom-up-model med en top-down-model baseret på data vedrørende den notificerede operatørs omkostninger (
43
).
78.
Også Mobistar-dommen går i denne retning med hensyn til en analog anvendelse af en analytisk model. I denne dom accepterer Domstolen vedrørende priser opkrævet med henblik på at sikre nummerportabilitet fastsættelsen på forhånd af en maksimumspris, som operatøren kan opkræve ved hjælp af en teoretisk omkostningsmodel, når priserne er fastsat på grundlag af omkostningerne, således at forbrugerne ikke bliver afskrækket fra at gøre brug af portabilitetsfaciliteten. Domstolen understreger desuden, at disse maksimumspriser kan vise sig at være »for høje« i forhold til operatørernes omkostningsstruktur (
44
). I så fald er det klart, at priserne skal fastsættes efter operatørens reelle omkostninger og under den værdi, der følger af anvendelsen af den abstrakte bottom-up-omkostningsmodel.
79.
Det spørgsmål, der rejses i denne sag, er imidlertid ikke, om fællesskabsretten tillader tilsynsmyndighederne at anvende sådanne modeller. Det afgørende er, om en national tilsynsmyndighed, når den konstaterer, at den dokumentation, operatøren har forelagt vedrørende de omkostninger, der påstås at være beregningsgrundlag for de kalkulatoriske renter og afskrivninger, er ufuldstændige og ikke tilstrækkelig overbevisende, kan godkende priser på et alternativt grundlag i form af »faktiske« omkostninger, som følger af anvendelsen af en abstrakt bottom-up-model baseret på investeringsværdien i opbygningen af et nyt abonnentnet. Det drejer sig således om at fastsætte, om fællesskabsretten pålægger grænser for udskiftning af dokumentation for den notificerede operatørs reelle omkostninger med anvendelse af en effektiv operatørs abstrakte omkostningsmodel, og i givet fald hvilke grænser der er herfor.
80.
Der er bred enighed mellem parterne i den foreliggende sag om, at det ikke er acceptabelt, at en anmodning om takstgodkendelse afvises, når den ikke er dokumenteret éthundrede procent af beviser for den notificerede operatørs omkostninger. Et mindstemål af dokumentation for den notificerede operatørs reelle omkostninger er dog klart nødvendig, for at den nationale tilsynsmyndighed kan efterprøve, om priserne opfylder kravet om omkostningsægthed. De nationale tilsynsmyndigheder råder således over en skønsmargin med hensyn til at fastslå, hvilken dokumentation for operatørens reelle omkostninger der kan undværes og erstattes af anvendelsen af en analytisk bottom-up-omkostningsmodel. Denne skønsmargin er imidlertid begrænset som følge af forordningen. Ud over at opfylde kravene om gennemsigtighed, ikke-diskrimination og objektivitet skal udøvelsen af dette skøn desuden overholde de grænser, der følger af fortolkningen af begrebet omkostningsrelaterede priser, hvis selvstændige betydning og målsætning er blevet fastslået ovenfor.
81.
Ifølge forordningens artikel 4, stk. 2, litra b), har en national tilsynsmyndighed bemyndigelse til at »pålægge notificerede operatører at levere de oplysninger, som er relevante for gennemførelsen af denne forordning«. Blandt disse oplysninger findes naturligvis de oplysninger, der er nødvendige i forbindelse med godkendelse af priser for adgang til abonnentledninger for at godtgøre, at priserne er i overensstemmelse med princippet om omkostningsægthed i forordningens artikel 3, stk. 3. Forordningen indeholder ingen mere præcise bestemmelser om den dokumentation for omkostninger, der er nødvendig for at fastsætte de relevante omkostninger for levering af adgang til abonnentledninger, på grundlag af hvilke priserne skal fastsættes.
82.
Artikel 7, stk.  2, i direktiv 97/33 anfører imidlertid udtrykkeligt, at »bevisbyrden for, at taksterne er omkostningsægte og ikke giver mere end en rimelig forrentning af investeringerne«, påhviler den notificerede operatør. Ifølge artikel 7, stk. 5, andet punktum, i samme direktiv sikrer medlemsstaterne, at der vedtages omkostningsberegningssystemer, som bl.a. opfylder kravene om omkostningsægthed og er dokumenteret tilstrækkeligt detaljeret som anført i bilag V. Bilag V angiver bl.a. de elementer, som med henblik på at sikre gennemsigtigheden af beregningen af samtrafiktakster skal indgå i de oplysninger, der offentliggøres.
83.
Operatørernes omkostningsberegning spiller således en central rolle i telekommunikationslovgivningen (
45
), herunder naturligvis den ved forordningen fastsatte lovbestemte ordning for ubundtet adgang til abonnentledninger. Omkostningerne vedrørende den notificerede operatørs tilrådighedsstillelse af abonnentledninger, dvs. omkostninger, der skal kunne identificeres i hans regnskabssystemer, er af central betydning ved efterprøvelsen af, om priserne er omkostningsrelaterede (
46
). Jeg deler i denne henseende Arcors opfattelse, hvorefter fællesskabslovgiverens problem med at sikre anvendelsen af systemer til omkostningsberegning støttet på tilstrækkeligt detaljerede dokumenter bliver uden praktisk betydning, hvis den nationale tilsynsmyndighed, når den notificerede operatør begrænser sig til at levere ufuldstændig dokumentation vedrørende hans omkostningsstruktur og navnlig vedrørende afskrivninger og renter i forbindelse med hans abonnentledninger, blot gjorde brug af en abstrakt omkostningsmodel for en virtuel effektiv operatør for at beregne disse afskrivninger og renter.
84.
Princippet om omkostningsrelaterede priser henviser for det første til den notificerede operatørs omkostninger, dvs. til de reelle omkostninger, der er »relevante« for tilrådighedsstillelse af adgang til hans abonnentledninger (
47
). Men for at efterprøve, om priserne er forenelige med den notificerede operatørs omkostninger, kan man kun som udgangspunkt for beregningen af dem tage den notificerede operatørs regnskabsdokumenter. Det vil være metodisk ukorrekt som det vigtigste grundlag for at beregne de omkostninger, der er relevante for den notificerede operatørs tilrådighedsstillelse af adgang til sit net, ikke at tage dokumentationen for hans omkostninger, men i stedet en analytisk bottom-up-model, som angiver de omkostninger, der er relevante for tilrådighedsstillelse af moderne og effektive abonnentledninger, der skal opbygges fra bunden af en virtuel effektiv operatør. De reelle omkostninger, der er relevante for et eksisterende abonnentnet, kan jo muligvis være meget lavere end de omkostninger, der beregnes efter en sådan abstrakt bottom-up-model.
85.
Når det eksisterende abonnentnet allerede er afskrevet i betydelig grad, selv om det endnu har en høj restværdi, vil det, hvis der som vigtigste basis for at beregne de kalkulatoriske renter og afskrivninger tages en abstrakt bottom-up-model og ikke dokumentationen for de reelle omkostninger, få konsekvenser, der er i strid med de mål, der forfølges med princippet om omkostningsrelaterede priser. De priser, der godkendes på grundlag af en sådan model, vil være højere end dem, der er resultatet af hensyntagen til den notificerede operatørs faktiske finansieringsomkostningsstruktur.
86.
Anvendelsen af en analytisk bottom-up-model kan under sådanne omstændigheder ikke føre til korrektioner efter effektivitetskriteriet ved beregningen af afskrivninger og renter som følge af hensyntagen til den notificerede operatørs reelle omkostningsstruktur. Anvendelsen af en sådan model kan heller ikke anvendes til at beregne værdien af den notificerede operatørs afskrivninger og afholdte renter vedrørende hans eksisterende net, der allerede er afskrevet (i hvert fald delvist) og stadig er brugbart.
87.
Jeg gør endvidere opmærksom på, at når en national tilsynsmyndighed anvender en abstrakt bottom-up-model som erstatning for dokumentation for de afskrivninger og renter, som den notificerede operatør må afholde vedrørende sit i betydelig grad afskrevne og endnu brugbare abonnentnet, tilskynder dette operatøren til at foretage en strategisk udvælgelse af den omkostningsdokumentation, der skal leveres til tilsynsmyndigheden, således at priserne i sidste instans godkendes på grundlag af de faktiske omkostninger eller på grundlag af de efter et effektivitetssynspunkt beregnede omkostninger, alt efter hvilke af de to der er de højeste. Den notificerede operatør kan på egen hånd beslutte at undlade at fremlægge visse beviser vedrørende sin omkostningsstruktur, når anvendelsen af en analytisk bottom-up-omkostningsmodel kan angive højere kapitalomkostninger og følgelig også højere accesstakster.
88.
Den nationale tilsynsmyndighed råder ganske vist som tidligere nævnt over en skønsmargin med hensyn til, hvilke beviser den finder at kunne undvære. Udøvelsen af denne frihed bør imidlertid ikke gøre det lettere for den notificerede operatør at anvende en strategisk adfærd ved beregningen af de finansieringsomkostninger, der repræsenterer afskrivninger og renter vedrørende den notificerede operatørs konkrete abonnentnet.
89.
Jeg mener endelig, at svaret på dette spørgsmål nødvendigvis afhænger af den analyse, som den forelæggende ret skal foretage i forbindelse med det foregående spørgsmål. Hvis afgørelsen om takstgodkendelse på passende vis i lyset af de overvejelser, jeg har gjort rede for i svaret på det foregående spørgsmål, berettiger anvendelsen af en metode til beregning af afskrivninger og renter baseret på aktivernes brutto-genanskaffelsesomkostninger, finder jeg samme tilsynsmyndigheds anvendelse af en analytisk bottom-up-omkostningsmodel lige så berettiget (
48
).
90.
Når anvendelsen af en metode til beregning af afskrivninger og renter, der er baseret på aktivernes brutto-genanskaffelsesomkostninger, derimod ikke viser sig at være berettiget, må den nationale tilsynsmyndigheds udskiftning af den notificerede operatørs ufuldstændige oplysningsdokumentation med anvendelsen af en abstrakt bottom-up-omkostningsmodel for beregning af den notificerede operatørs afskrivninger og renter anses for at være uforenelig med princippet om omkostningsrelaterede priser for adgang til abonnentnettet på grundlag af den notificerede operatørs omkostninger, når hans abonnentnet, som stadig er funktionsdygtigt, allerede er afskrevet i betydelig grad. Dette er i det væsentlige det svar, jeg foreslår, at Domstolen giver på det fjerde spørgsmål.
F — Femte spørgsmål
91.
Dette spørgsmål vedrører begrænsningen af de nationale tilsynsmyndigheders skønsmargin i forbindelse med undersøgelsen af omkostningsægtheden og afgrænsningen af den domstolskontrol, disse afgørelser er underlagt.
92.
Forordningens artikel 4, stk. 1, bestemmer, at de nationale tilsynsmyndigheder sørger for, at prissætningen for ubundtet adgang til abonnentledninger skaber en fair og bæredygtig konkurrence. Samme artikel, stk. 2, bestemmer, at de har bemyndigelse til at pålægge ændringer af bl.a. de af de notificerede operatører opkrævede priser for ubundtet adgang til abonnentledninger (
49
). En sådan ændring af den notificerede operatørs priser kan naturligvis være berettiget, når den nationale tilsynsmyndighed konstaterer, at priserne ikke er i overensstemmelse med princippet om omkostningsrelaterede priser i henhold til forordningens artikel 3, stk. 3.
93.
Besvarelsen af dette spørgsmål har tæt forbindelse til analysen af de foregående spørgsmål. Denne analyse har vist, at de nationale tilsynsmyndigheder ubestrideligt har en margin ved anvendelsen af princippet om omkostningsægthed, både ved fastsættelsen af netudbyderens særlige omkostningselementer, der skal tages i betragtning, og ved fastsættelsen af den metode, der skal følges for at beregne de omkostninger, der er relevante for accessnetudbuddet. I lyset af betragtningerne i forbindelse med analysen af de foregående spørgsmål ser jeg ingen grund til, at denne margin ikke skulle omfatte fastsættelsen af de kalkulatoriske renter og fastsættelsen af rimelige afskrivningsperioder. Som Arcor anfører i sine indlæg, indebærer den omstændighed, at en afskrivningsperiode er baseret på et overslag over aktivets fremtidige anvendelsesperiode, pr. definition en prognosebaseret vurdering og dermed udøvelsen af en skønsmargin.
94.
De nationale tilsynsmyndigheders skønsbeføjelse skal under alle omstændigheder opfylde de allerede nævnte krav om gennemsigtighed, ikke-diskrimination, ligebehandling og de grænser, der følger af fortolkningen af fællesskabsbegrebet omkostningsrelaterede priser med dets særlige betydning og rækkevidde inden for forordningens rammer. Det er især nødvendigt, at afgørelsen om takstgodkendelse er baseret på en afbalanceret afvejning mellem hovedformået om at fremme konkurrencen på accessnetmarkedet og formålet om at sikre den nødvendige investering i infrastrukturer.
95.
Hermed opstår spørgsmålet om, hvilken judiciel kontrol de nationale retter skal udøve med de nationale tilsynsmyndigheders afgørelser, der er vedtaget på grundlag af en sådan skønsmargin.
96.
Hverken forordningen eller de relevante direktiver, der hører under den gamle lovgivning, lægger op til en harmonisering af de nationale systemer vedrørende processuelle bestemmelser og nærmere bestemt fastsættelsen af rækkevidden og intensiteten af domstolskontrollen med de nationale tilsynsmyndigheders afgørelser, bl.a. når de er et resultat af udøvelsen af en skønsmargin. Besvarelsen af dette spørgsmål henhører således først og fremmest under de nationale procedureordningers kompetence.
97.
De nationale procedureregler, som definerer intensiteten og rækkevidden af domstolskontrollen med de nationale tilsynsmyndigheders afgørelser, skal generelt overholde ækvivalens- og effektivitetsprincipperne. Disse regler må ikke, når de sikrer beskyttelsen af de rettigheder, som fællesskabsretten medfører, være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af nationale retsregler, og de må heller ikke i praksis gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges ved Fællesskabets retsorden (
50
).
98.
Fællesskabsretten foreskriver nærmere bestemt udtrykkeligt, at medlemsstaterne skal indføre retsmidler med henblik på at efterprøve tilsynsmyndighedernes beslutninger i telesektoren. En sådan forpligtelse var allerede pålagt i den tidligere lovgivning. Artikel 5a, stk. 3, i Rådets direktiv 90/387/EØF af 28. juni 1990 om oprettelse af det indre marked for teletjenester ved gennemførelse af tiltrådighedsstillelse af åbne net ONP, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/51/EF af 6. oktober 1997 (
51
), bestemte, at »[m]edlemsstaterne sørger for, at parter, som en afgørelse fra det nationale myndighedsorgan får virkning for, har mulighed for at indklage afgørelsen til en uafhængig myndighed på nationalt plan« (
52
). Der er tale om et udtryk for det generelle fællesskabsretlige princip, hvorefter medlemsstaterne er ansvarlige for at sikre en effektiv retsbeskyttelse af de rettigheder, der er afledt af Fællesskabets retsorden (
53
).
99.
Det kan imidlertid ikke kræves, at den domstolsprøvelse, som fællesskabsretten pålægger de nationale domstole med henblik på at sikre en effektiv retsbeskyttelse af de rettigheder, der følger af fællesskabsbestemmelserne, er mere omfattende end den domstolsprøvelse, Fællesskabets retsinstanser praktiserer i lignende tilfælde. Når der er tale om domstolsprøvelse af afgørelser fra en fællesskabsmyndighed, som skal foretage komplekse vurderinger, har denne ifølge Domstolen et vidt skøn, som er underkastet en begrænset domstolskontrol (
54
). En sådan begrænset domstolsprøvelse er begrundet i praktiske hensyn i forbindelse med økonomisk eller teknisk komplicerede vurderinger, der skal foretages på visse områder, som desuden ofte kan udvikle sig hurtigt (
55
). At den gældende nationale procesret begrænser domstolsprøvelsens intensitet, må under ingen omstændigheder bevirke, at tilsynsmyndighedernes afgørelser falder uden for en effektiv domstolsprøvelse. Domstolen påpeger i denne forbindelse, at enhver national domstolsprøvelse af en national myndigheds afgørelse skal give den domstol, ved hvilken der er anlagt sag, mulighed for »effektiv anvendelse af de relevante principper og regler i fællesskabsretten i forbindelse med prøvelsen af dens lovlighed« (
56
).
100.
Ved analysen af et søgsmål til prøvelse af en afgørelse om takstgodkendelse som den, der er omhandlet i det foreliggende tilfælde, skal de kompetente nationale retsinstanser således have mulighed for at prøve, om udøvelsen af det skøn, som den nationale tilsynsmyndighed råder over, har overholdt de grænser, der følger af fortolkningen af fællesskabsbegrebet omkostningsrelaterede priser, og om afgørelsen om takstgodkendelse har opfyldt forordningens kriterier og mål. Det er i denne henseende vigtigt at sondre mellem udøvelsen af et skøn og fortolkningen af de relevante retlige kriterier, som netop fastlægger grænserne for dette skøn. De kompetente nationale retsinstanser skal således foretage en judiciel prøvelse, som giver dem mulighed for at efterprøve, om en afgørelse om takstgodkendelse meddelt af en national tilsynsmyndighed har skabt en rimelig balance, under de særlige nationale forhold på tidspunktet for tilladelsen, mellem hovedformålet om at fremme konkurrencen i accessnettet og formålet om at sikre det nødvendige investeringsniveau i infrastrukturer.
101.
På dette grundlag foreslår jeg Domstolen at svare den forelæggende ret således, at den nationale tilsynsmyndighed ved efterprøvelsen af, om priserne er omkostningsrelaterede, råder over en skønsmargin, som bl.a. vedrører metoden til omkostningsberegning og spørgsmålene om fastsættelse af de kalkulatoriske renter og rimelige afskrivningsperioder. En effektiv domstolskontrol af en afgørelse om takstgodkendelse skal gøre det muligt at efterprøve, om den pågældende afgørelse om takstgodkendelse er i strid med forordningens formål og kriterierne om ikke-diskrimination og ligebehandling. Det skal desuden være muligt at efterprøve, om de grænser, der følger af fortolkningen af fællesskabsbegrebet omkostningsrelaterede priser, er blevet overholdt, og navnlig om afgørelsen viser, at der er foretaget en rimelig afvejning mellem hovedformålet om at fremme konkurrencen i accessnettet og formålet om at sikre den nødvendige investering i infrastruktur.
G — Sjette spørgsmål
102.
Med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om konkurrenter, der er adgangsberettiget til den notificerede operatørs abonnentledninger, selv om de ikke er adressater for en afgørelse om takstgodkendelse truffet af en national tilsynsmyndighed, bør have ret til at indbringe en sådan afgørelse for domstolene, når de mener, at adgangstaksterne ikke er omkostningsrelaterede.
103.
I mit forslag til afgørelse af 15. februar 2007, fremsat i Tele2 UTA Telecommunication-sagen (
57
), har jeg beskæftiget mig med et problem i forbindelse med en markedsanalyseprocedure i den nye rammelovgivning, som for en betydelig del svarer til det problem, der er genstand for det foreliggende spørgsmål. For yderligere oplysninger henviser jeg således til mit forslag til afgørelse i Tele2 UTA Telecommunication-sagen (
58
).
104.
Jeg har tidligere i dette forslag til afgørelse bemærket, at ifølge artikel 5a i direktiv 90/387, der hører til den gamle lovgivning vedrørende telekommunikation, som forordningen har til formål at supplere, skal medlemsstaterne sørge for »at parter, som en afgørelse fra det nationale myndighedsorgan får virkning for, har mulighed for at indklage afgørelsen til en uafhængig myndighed på nationalt plan« (
59
). I Connect Austria-dommen fastslog Domstolen vedrørende den sidstnævnte bestemmelse, at medlemsstaterne er forpligtet til konkret at sikre en effektiv beskyttelse af »borgernes af fællesskabsretten følgende rettigheder« (
60
), og at artikel 5a, stk. 3, i direktiv 90/387 forpligter »medlemsstaterne til at sørge for, at parter, som en afgørelse fra det nationale myndighedsorgan får virkning for, har mulighed for at indklage afgørelsen til en uafhængig myndighed på nationalt plan«. Domstolen har dernæst konkluderet, at »kravet om fortolkning af national ret, der er i overensstemmelse med direktiv 90/387, og kravet om en effektiv beskyttelse af borgernes rettigheder indebærer, at de nationale retter efterprøver, om de relevante bestemmelser i national ret giver borgerne en klageadgang hvad angår afgørelser truffet af den nationale tilsynsmyndighed, der opfylder kriterierne i artikel 5a, stk. 3, i direktiv 90/387« (
61
).
105.
Artikel 5a, som i øvrigt også artikel 4, stk. 1, i rammedirektivet, udspringer af det generelle fællesskabsretlige princip om, at medlemsstaterne skal sikre en effektiv domstolsbeskyttelse af de rettigheder, som tilkommer borgerne i medfør af fællesskabsretten (
62
). En afgørelse fra en national tilsynsmyndighed som den i hovedsagen, der fastsætter de priser, som den notificerede operatør kan opkræve af adgangsberettigede konkurrerende operatører, er en afgørelse, som ifølge fællesskabsretten skal kunne anfægtes for en uafhængig retsinstans. Det spørgsmål, der rejses i den foreliggende sag, er det mere specifikke om, hvorvidt konkurrerende adgangsberettigede såsom Arcor, selv om de ikke er adressater for afgørelsen om takstgodkendelse, skal have ret til for domstolene at anfægte adgangstakster med den begrundelse, at de i strid med forordningens artikel 3, stk. 3, er fastsat på et sådant grundlag, at de ikke er omkostningsrelaterede.
106.
Det skal for det første bemærkes, at Deutsche Telekom og Arcor var kontraherende parter på tidspunktet for takstgodkendelsen af 30. marts 2001. Ifølge den forelæggende ret skulle de af den nationale tilsynsmyndighed godkendte takster i den foreliggende sag anses for aftalt ved kontrakten mellem Deutsche Telekom og Arcor. Når den nationale tilsynsmyndigheds afgørelse fastsætter taksterne i overensstemmelse med forordningen, fastsætter den faktisk den pris, som Arcor skal betale for adgangen til Deutsche Telekoms abonnentledninger. Den højere eller lavere pris, som Arcor skal betale til Deutsche Telekom, er ikke et resultat af forhandlingen mellem Deutsche Telekom og Arcor, men af den nationale tilsynsmyndigheds afgørelse, som formodes for at opfylde kravet om omkostningsrelaterede priser som fastsat i forordningens artikel 3, stk. 3.
107.
I modsætning til hvad der hævdes af Deutsche Telekom, den tyske regering og Forbundsrepublikken Tyskland som part i tvisten ved den forelæggende ret, er jeg af den opfattelse, at fællesskabsretten giver konkurrenter, der er adgangsberettigede til abonnentnettet, som Arcor i den foreliggende sag, ret til for domstolene at anfægte priser, der ikke er omkostningsbaserede.
108.
Forordningens artikel 3, stk. 3, beskytter, når den kræver, at adgangspriserne skal være omkostningsrelaterede, ikke alene den notificerede operatørs interesser ved at sikre, at hans omkostninger bliver dækket, men også de konkurrenter, der er adgangsberettiget til den notificerede operatørs abonnentnet (
63
).
109.
Både Deutsche Telekom og Arcor er medkontrahenter, som er berørt i deres kontraktforhold af tilsynsmyndighedens afgørelse, som fastsætter taksterne (
64
). De skal begge have ret til at anlægge sag til prøvelse af denne afgørelse på det grundlag, at den godkender priser, som ikke opfylder kravet om omkostningsægthed i forordningens artikel 3, stk. 3.
110.
Forordningen forfølger den målsætning at fremme konkurrencen på accessnetmarkedet. Kravet om omkostningsrelaterede priser er et middel til at virkeliggøre dette formål, og, som det udtrykkeligt hedder i forordningens artikel 4, stk. 1, skal de nationale tilsynsmyndigheder sørge for, at prissætningen for ubundtet adgang til abonnentledninger skaber en fair og bæredygtig konkurrence. I lyset af disse målsætninger er det ikke holdbart, at den notificerede operatør tillægges ret til ad rettens vej at anfægte priserne som uforenelige med omkostningsægtheden, og at de nytilkomne konkurrerende operatører, som skal betale de af tilsynsmyndigheden fastsatte takster, ikke har samme rettighed (
65
). Det følger heraf, at når en konkurrerende operatør opretholder et kontraktforhold med en notificeret operatør om adgang til dennes abonnentledninger med takster fastsat ved den nationale tilsynsmyndigheds afgørelse om takstgodkendelse, skal den adgangsberettigede operatør gives adgang til at indbringe en sådan afgørelse for retten med henblik på at klage over de fastsatte taksters manglende overensstemmelse med kravet om omkostningsrelaterede priser i henhold til forordningen.
111.
Jeg mener desuden, at under hensyn til forordningens formål om at fremme konkurrencen og den rolle som middel hertil, der i denne henseende spilles af kravet om omkostningsrelaterede priser, skal også operatører, der er konkurrenter til den notificerede operatør, men som ikke har et kontraktforhold med denne, have en effektiv mulighed for at gå til domstolene vedrørende adgangstakster, der ikke er omkostningsrelaterede. Sådanne konkurrerende operatører, som endnu ikke har kontraktforhold med den notificerede operatør, er også direkte omfattet af de af forordningens bestemmelser, der skal fremme konkurrencen i dette markedssegment inden for telekommunikation, som udgøres af abonnentledninger (
66
). Med andre ord er det, for at blive anset for »adgangsberettiget« til ubundtet adgang til abonnentledninger som fastsat i forordningens bestemmelser, ikke nødvendigt at have et kontraktforhold med den notificerede operatør (
67
).
112.
Når en afgørelse om takstgodkendelse pålægger priser, som ikke er omkostningsrelaterede, vil denne afgørelse imidlertid også have en negativ virkning for de konkurrerende operatører, som måtte ønske at få adgang til den notificerede operatørs abonnentledninger. Såfremt en konkurrent står over for en afgørelse om takstgodkendelse, som gør det vanskeligere for ham at indgå et påtænkt kontraktforhold med den notificerede operatør, skal han ligeledes have mulighed for at fremføre et klagepunkt for domstolene om en eventuel mangel på omkostningsrelaterede priser. Disse konkurrerende operatører skal således også have en søgsmålsret, fuldstændig som dem, der i forvejen havde kontraktforhold med den notificerede operatør.
113.
På denne baggrund foreslår jeg Domstolen at svare den forelæggende ret, at det er et krav efter fællesskabsretten, at konkurrenter, der er berettiget til adgang til den notificerede operatørs abonnentledninger, har ret til for domstolene at anfægte adgangstakster, der er godkendt ved en national tilsynsmyndigheds afgørelse, med den begrundelse, at de ikke er baseret på omkostningerne.
H — Syvende spørgsmål
114.
Den forelæggende ret ønsker i det væsentlige oplyst, hvem der bærer bevisbyrden for, at priserne er omkostningsrelaterede, dels under den administrative procedure, der går forud for afgørelsen om takstgodkendelse, dels under et af en berørt konkurrent anlagt søgsmål til prøvelse af den nationale tilsynsmyndigheds afgørelse.
115.
Forordningen indeholder ingen bestemmelse, der angiver, hvem der har bevisbyrden for, at priserne er omkostningsrelaterede. I artikel 7, stk. 2, i direktiv 97/33, som er en del af lovgivningen om telekommunikation, som forordningen har til formål at supplere, er det udtrykkeligt anført, at »[b]evisbyrden for, at taksterne er omkostningsægte og ikke giver mere end en rimelig forrentning af investeringerne, påhviler den organisation, der udbyder samtrafik via sine faciliteter« (
68
).
116.
I betragtning af at begrebet omkostningsrelaterede priser vedrører den notificerede operatørs omkostninger, dvs. de omkostninger, der er »relevante« for tilrådighedsstillelsen af adgang til hans eksisterende abonnentledninger, er det klart den notificerede operatør, der er bedst i stand til at levere oplysninger vedrørende sine omkostninger. Det påhviler således den notificerede operatør i forbindelse med tilsynsproceduren vedrørende prissætningen, der i henhold til forordningens artikel 4 gennemføres ved den nationale tilsynsmyndighed, at føre bevis for de relevante omkostninger for tilrådighedsstillelsen af adgang til hans abonnentledninger, på grundlag af hvilke de takster, han kræver af konkurrenterne, skal fastsættes.
117.
Hvad angår spørgsmålet om, hvem der har bevisbyrden for, at priserne er omkostningsrelaterede under en domstolsprocedure, der er iværksat ved anlæg af en retssag til prøvelse af en afgørelse om takstgodkendelse, giver hverken forordningen eller de øvrige bestemmelser i den gamle lovgivning nogen oplysninger. Fællesskabsretten kræver således ikke, at reglen om, at den notificerede operatør bærer bevisbyrden for, at de udgifter, på grundlag af hvilke de adgangstakster han kræver godkendt under den administrative fase, der går forud for den nationale tilsynsmyndigheds takstafgørelse, er omkostningsbaseret, ligeledes skal finde anvendelse under en eventuelt efterfølgende retslig fase. Det er bestemmelserne i den relevante nationale procesret, der fastsætter de gældende bevisregler, herunder fordelingen af bevisbyrden mellem den nationale tilsynsmyndighed, som har meddelt afgørelsen om takstgodkendelse, og den af denne afgørelse berørte part, som har påklaget, at de godkendte takster ikke opfylder princippet om at være baseret på den notificerede operatørs omkostninger.
118.
Den nationale ret skal ved afgørelsen af fordelingen af bevisbyrden under alle omstændigheder overholde fællesskabsprincipperne om effektivitet og ækvivalens. Det tilkommer således medlemsstaterne at sikre, at bevisreglerne og navnlig reglerne om fordeling af bevisbyrden, som gælder i søgsmål angående tilsidesættelse af fællesskabsretten, for det første ikke er mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af national ret, og for det andet, at de ikke i praksis gør det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til Fællesskabets retsorden (
69
).
119.
På denne baggrund foreslår jeg Domstolen at besvare det syvende spørgsmål med, at forordningen skal fortolkes således, at i forbindelse med en national tilsynsmyndigheds tilsynsprocedure vedrørende prissætning i henhold til forordningens artikel 4 påhviler det den notificerede operatør at bevise de omkostninger, der er relevante for tilrådighedsstillelsen af adgang til dennes abonnentnet, og som de priser, operatøren opkræver hos konkurrenterne, skal baseres på. Det tilkommer den nationale procesret under overholdelse af fællesskabsprincipperne om retsbeskyttelsens effektivitet og ækvivalens at fastsætte ordningen for fordeling af bevisbyrden, når det under en retssag bestrides, at de ved en national tilsynsmyndigheds afgørelse fastsatte adgangstakster er omkostningsrelaterede.
III — Forslag til afgørelse
120.
Set i lyset af de foregående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de spørgsmål, der er blevet forelagt af Verwaltungsgericht Köln, således:
»1)
Artikel 1, stk. 4, og artikel 3, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2887/2000 af 18. december 2000 om ubundtet adgang til abonnentledninger skal fortolkes således, at begrebet omkostningsrelaterede priser indeholder et påbud om begrænsning af de priser, den notificerede operatør kan opkræve for adgang til sine abonnentledninger, som, uanset den margin, det giver med hensyn til den konkrete gennemførelse på nationalt plan, ikke må fraviges til skade for de adgangsberettigede til abonnentnettet.
2)
Forordningens artikel 3, stk.  3, skal med kravet om, at adgangen til abonnentledningerne prissættes på grundlag af princippet om omkostningsrelaterede priser, fortolkes således, at også de kalkulatoriske renter og de kalkulatoriske afskrivninger indgår i begrebet omkostninger.
3)
Begrebet omkostningsrelaterede priser i forordningens artikel 3, stk. 3, skal fortolkes således, at det kræver, at der ved en afgørelse om takstgodkendelse som i den foreliggende sag foretages en afbalanceret og forholdsmæssig afvejning i forhold til de omstændigheder, der foreligger på tidspunktet for meddelelsen af takstgodkendelsen, mellem forordningens centrale målsætning om at fremme konkurrencen på markedet for adgang til abonnentnettet og nødvendigheden af at sikre den nødvendige investering i infrastruktur. Det tilkommer den nationale ret på denne baggrund at efterprøve, om den anfægtede afgørelse om takstgodkendelse indeholder passende overvejelser til begrundelse for anvendelsen af metoden til beregning af de afskrivninger og renter, som priserne skal dække, som udelukkende er baseret på aktivernes nutidsgenanskaffelsesværdi, udtrykt ved den aktuelle dagspris på tidspunktet for værdiansættelsen. Hvis en sådan begrundelse mangler, kræver fællesskabsbegrebet omkostningsrelaterede priser, at adgangstaksterne fastsættes til et lavere beløb end det, der følger af anvendelsen af en sådan metode til beregning af finansieringsomkostningerne, bl.a. ved hjælp af fradrag af afskrivninger, der allerede er foretaget før værdiansættelsestidspunktet.
4)
Når den nationale ret på baggrund af besvarelsen af det foregående spørgsmål konkluderer, at anvendelsen af en metode til beregning af afskrivninger og renter, der er baseret på aktivernes brutto-genanskaffelsesomkostninger, ikke viser sig at være berettiget, må den nationale tilsynsmyndigheds udskiftning af den notificerede operatørs ufuldstændige omkostningsdokumentation med anvendelse af en abstrakt bottom-up-omkostningsmodel for beregning af den notificerede operatørs afskrivninger og renter anses for uforenelig med princippet om omkostningsrelaterede priser for adgang til abonnentnettet på grundlag af den notificerede operatørs omkostninger, når hans abonnentnet, som stadig er funktionsdygtigt, allerede er afskrevet i betydelig grad.
5)
Ved efterprøvelsen af, om priserne er omkostningsrelaterede, råder den nationale tilsynsmyndighed over en skønsmargin, som bl.a. vedrører metoden til omkostningsberegning og spørgsmålene vedrørende fastsættelsen af de kalkulatoriske renter og rimelige afskrivningsperioder. En effektiv domstolskontrol af en afgørelse om takstgodkendelse skal gøre det muligt at efterprøve, om den pågældende afgørelse om takstgodkendelse er i strid med de i forordning nr. 2887/2000 omhandlede formål og kriterierne om ikke-diskrimination og ligebehandling. Den skal også gøre det muligt at efterprøve, om de grænser, der følger af fortolkningen af fællesskabsbegrebet omkostningsægthed, er blevet overholdt, og navnlig om afgørelsen viser, at der er foretaget en rimelig afvejning mellem hovedformålet om at fremme konkurrencen i accessnettet og formålet om at sikre den nødvendige investering i infrastruktur.
6)
Konkurrenter, der er berettiget til adgang til den notificerede operatørs abonnentledninger, har ret til for domstolene at anfægte adgangstakster, der er godkendt ved en national tilsynsmyndigheds afgørelse, med den begrundelse, at de ikke er baseret på omkostningerne.
7)
Forordning nr. 2887/2000 skal fortolkes således, at i forbindelse med en national tilsynsmyndigheds tilsynsprocedure vedrørende prissætning i henhold til forordningens artikel 4 påhviler det den notificerede operatør at bevise sine omkostninger, der er relevante for tilrådighedsstillelsen af adgangen til dennes abonnentnet, og som de priser, operatøren opkræver hos konkurrenterne, skal baseres på. Det tilkommer imidlertid den nationale procesret under overholdelse af fællesskabsprincipperne om retsbeskyttelsens effektivitet og ækvivalens at fastsætte ordningen for fordeling af bevisbyrden, når det under en retssag bestrides, at de ved en national tilsynsmyndigheds afgørelse fastsatte adgangstakster er omkostningsrelaterede.«
(
1
) – Originalsprog: portugisisk.
(
2
) – EFT L 336, s. 4, herefter »forordningen«.
(
3
) – BGBl. I, s. 1120, herefter »TKG 1996«.
(
4
) – BGBl. I, s. 1492, herefter »TEntgV«.
(
5
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/33/EF af 30.6.1997 om samtrafik på teleområdet med henblik på at sikre forsyningspligtydelser og interoperabilitet ved anvendelse af ONP-principperne (EFT L 199, s. 32).
(
6
) – Europa-Parlamentets direktiv 98/10/EF af 26.2.1998 om ONP-vilkår for taletelefonitjenesten og om udbud af forsyningspligtydelser på teleområdet under konkurrenceforhold (EFT L 101, s. 24).
(
7
) – Denne artikel bestemmer, at »tvister mellem selskaber i spørgsmål, der er omfattet af denne forordning, bilægges efter de nationale tvistbilæggelsesprocedurer, som er indført i medfør af direktiv 97/33, og behandles hurtigt, retfærdigt og i fuld åbenhed«.
(
8
) – I artikel 27 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7.3.2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (rammedirektivet) (EFT L 108, s. 33, herefter »rammedirektivet«) hedder det, at »[o]peratører af faste offentlige telefonnet, der af deres nationale tilsynsmyndigheder er blevet udpeget som operatører med en stærk markedsposition inden for udbud af offentlige telenet og -tjenester […], anses fortsat for »notificerede operatører« […] indtil den i artikel 16 omhandlede markedsanalyseprocedure er tilendebragt. Derefter anses de ikke længere for »notificerede operatører« i forordningens forstand«. I rammedirektivets betragtning 43 præciseres, at Kommissionen, når tiden er inde, kan stille forslag om ophævelse af forordningen. Forpligtelserne i forordningen opretholdes i den periode, der er nødvendig for at vurdere konkurrencen og på grundlag af denne vurdering afgøre, om de pågældende forpligtelser bør opretholdes eller erstattes af dem, der indføres ved rammedirektivet. Jf. også betragtning 12 til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/19/EF af 7.3.2002 om adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter (adgangsdirektivet) (EFT L 108, s. 7)
(
9
) – Jf. ligeledes dom af 19.9.2006, forenede sager C-392/04 og C-422/04, i-21 Germany og Arcor, Sml. I, s. 8559, præmis 24, hvori Domstolen anfører, at rammedirektivet kun finder anvendelse på retlige situationer, som er opstået fra den 25.7. 2003.
(
10
) – Jf. Domstolens tilsvarende argumentation i dom af 8.12.2005, sag C-33/04, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. I, s. 10629, præmis 81 og 82.
(
11
) – Jf. første betragtning til forordningen.
(
12
) – Jf. tredje betragtning til forordningen og forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om ubundtet adgang til abonnentnet, KOM(2000) 394 endelig (EFT C 365 E, s. 212).
(
13
) – Jf. anden betragtning til forordningen.
(
14
) – Denne betragtning gentager stort set ottende betragtning i Kommissionens henstilling 2000/417/EF af 25.5.2000 om adgang til abonnentnet: Konkurrence om udbud af et komplet udvalg af elektroniske kommunikationstjenester, herunder bredbåndsmultimedietjenester og højhastighedsadgang til internettet (EFT L 156, s. 44).
(
15
) – Der henvises udtrykkeligt til denne situation i tredje betragtning til forordningen, hvor det understreges, at manglen på konkurrence på accessnettet skyldes, at operatørerne over en længere periode har kunnet opbygge deres accessnet, hvor de var beskyttet af eksklusive rettigheder og var i stand til at finansiere investeringsomkostningerne gennem monopolpriser.
(
16
) – Jf. 11. betragtning til forordningen. Artikel 7 i direktiv 97/33, der var i kraft på tidspunktet for de relevante faktiske omstændigheder i den foreliggende sag, følger en tilsvarende løsning. Den foreskriver, at samtrafiktakster fastsættes på grundlag af omkostningsægthed, herunder en rimelig forrentning af investeringerne.
(
17
) – Dette begreb dukkede op i fællesskabslovgivningen om telekommunikation for første gang i bilag II, punkt 4, andet punktum, første afsnit, i direktiv 90/387, hvor det hedder, at »taksterne skal baseres på objektive kriterier og i princippet være omkostningsbaserede«.
(
18
) – Jf. i denne retning vedrørende det analoge begreb »rimeligt vederlag«, dom af 6.2.2003, sag C-245/00, SENA, Sml. I, s. 1251, præmis 23 og 24. Jf. ligeledes generaladvokat A. Tizzanos forslag til afgørelse i denne sag, punkt 32 og 45-48.
(
19
) – Jf. i denne retning ligeledes SENA-dommen, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis. Nyere retspraksis, dom af 19.9.2000, sag C-156/98, Tyskland mod Kommissionen, Sml. I, s. 6857, præmis 50, af 27.2.2003, sag C-373/00, Adolf Truley, Sml. I, s. 1931, præmis 35, af 27.11.2003, sag C-497/01, Zita Modes, Sml. I, s. 14393, præmis 34, af 6.7.2006, sag C-53/05, Kommissionen mod Portugal, Sml. I, s. 6215, præmis 20, og af 7.12.2006, sag C-306/05, SGAE, Sml. I, s. 11519, præmis 34.
(
20
) – Foruden dommen af 6.12.2001, sag C-146/00, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 9767, præmis 60.
(
21
) – Sag C-109/03, Sml. I, s. 11273.
(
22
) – Sag C-438/04, Sml. I, s.  6675.
(
23
) – Præmis 37.
(
24
) – Præmis 35.
(
25
) – Min fremhævelse.
(
26
) – Jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 60, om beregningen af nettoomkostningerne ved forsyningspligten inden for rammerne af direktiv 97/33. Domstolen har desuden fastslået, at ved beregningen af nettoomkostningerne ved forsyningspligten forbyder direktiv 97/33, at omkostningerne fastsættes »skønsmæssigt eller upræcist, uden at der foretages en specifik beregning«.
(
27
) – Forbindelsen mellem forordningens hovedmålsætning om tilskyndelse til konkurrence på kort sigt og kravet om omkostningsrelaterede priser ses klart i forordningens artikel 4, stk. 4, som udtrykkeligt foreskriver, at de notificerede operatører fritages for forpligtelsen til at fastsætte priser på grundlag af princippet om omkostningsægthed, når den nationale tilsynsmyndighed finder, at der er tilstrækkelig konkurrence på accessnetmarkedet.
(
28
) – Tiende betragtning til forordningen anfører således, at selv om kommercielle forhandlinger er den foretrukne metode til at indgå aftale om spørgsmålene […] vedrørende adgang til abonnentledninger, viser erfaringen, at den manglende balance i forhandlingsstyrke mellem den notificerede operatør og den nye udbyder ikke gør det muligt at anvende en sådan markedsløsning.
(
29
) – Jf. P. Nihoul og P. Rodford: EU electronic communications law: competition and regulation in the European telecommunications market, Oxford, 2004, s. 396 og s. 417, som gør opmærksom på taksternes strategiske betydning. De notificerede operatører forsøger nemlig at opretholde deres fordele ved høje takster uden formelt at afvise adgang til nettet.
(
30
) – Punkt 4 i bilag V til direktiv 97/33 viser, hvorledes afskrivninger og finansieringsomkostninger indgår i omkostningsberegningssystemet.
(
31
) – Adgang til abonnentnet: konkurrence om udbud af et komplet udvalg af elektroniske kommunikationstjenester, herunder bredbåndsmultimedietjenester og højhastighedsadgang til internettet (EFT C 272, s. 55).
(
32
) – Jf. fodnote 15 i henstillingen (min fremhævelse). I tillægget til en tidligere henstilling — Kommissionens henstilling 98/322/EF af 8.4.1998 (EFT L 141, s. 6, af 13.5.1998), som blev vedtaget på grundlag af direktiv 97/33 — finder man et andet nutidsomkostningsbegreb. Nutidsomkostningerne beskrives som enten aktivets restværdi eller netto-genanskaffelsesomkostninger, alt efter hvilken af de to der er lavest. Aktivets nutidsomkostninger er begrænset af beløbet for netto-genanskaffelsesomkostninger, der beskrives som »omkostningerne ved at udskifte et aktiv med et andet med tilsvarende karakteristika og alder« (min fremhævelse). Arcor forankrer i det væsentlige sit standpunkt i denne henstilling fra 1998.
(
33
) – Jf. analogt Domstolens standpunkt i SENA-dommen, præmis 36, og nyere retspraksis, dom af 14.7.2005, sag C-192/04, Lagardère Active Broadcast, Sml. I, s. 7199, præmis 49.
(
34
) – Beslutning 2003/707/EF af 21.5.2003 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 82 (COMP/C-1/37.578, 37.579 — Deutsche Telekom AG) (meddelt under nr. K(2003) 1536) (2003/707/EF) (EFT L 263, s. 9). Jf. navnlig denne beslutnings betragtning 24, 199, 207 og 211 og artikel 1, 2 og 3.
(
35
) – Deutsche Telekom mod Kommissionen, sag T-271/03.
(
36
) – Dette konstateres i forordningen, når den i sjette betragtning anfører, at »[d]et vil ikke være økonomisk rentabelt for nye udbydere at duplikere det tidligere monopolselskabs metal accessinfrastruktur i dets helhed inden for en rimelig tidshorisont«. Endvidere påpeger artikel 4, stk. 3, udtrykkeligt, at det centrale mål er at sikre »økonomisk effektivitet og størst mulig nytte for brugerne«.
(
37
) – I sjette betragtning til forordningen hedder det netop, at »[a]lternative infrastrukturer (f.eks. kabel-tv-net, satellitnet, trådløse abonnentnet) [i] øjeblikket i almindelighed ikke [giver] samme funktionalitet og totaldækning, idet dog situationen kan variere i de forskellige medlemsstater«.
(
38
) – Jf. ovenfor, punkt 52.
(
39
) – Jf. bl.a. metoden til beregning af aktivværdier på basis af løbende omkostninger i det første punkt i tillægget til henstilling 98/322.
(
40
) – Jf. 11. betragtning til forordningen.
(
41
) – Jf. femte betragtning til Kommissionens henstilling 98/322, som netop nævner »bottom-up«-økonomiske/strukturelle modeller, som bliver stærkt avancerede, men endnu ikke er fejlfrie. Punkt 5 i samme henstilling nævner udtrykkeligt, at disse bottom-up-modeller giver en indikation af de faktiske omkostninger.
(
42
) – Jf. punkt 5, fodnote 12.
(
43
) – Kommissionens henstilling 2005/698/EF af 19.9.2005 om opsplitning af regnskaber og omkostningsregnskabssystemer i henhold til rammebestemmelserne for elektronisk kommunikation (EFT L 266, s. 64), ottende betragtning, henstilling nr. 3, og fodnote 3 peger tydeligt i retning af en sådan koordinering. Også den fælles holdning ERG (05) 29 fra 2005 fra de europæiske tilsynsmyndigheders gruppe »Guidelines for implementing the Commission recommendation C (2005) 3480 on Accounting Separation & Cost Accounting Systems under the regulatory framework for electronic communications« synes at foretrække en sådan hybrid tilgang.
(
44
) – Jf. Mobistar-dommen, præmis 35.
(
45
) – Jf. som eksempel Kommissionens henstilling af 8.4.1998 om opsplitning af regnskaber og omkostningsberegning. Jf. ligeledes P. Nihoul og P. Rodford: EU electronic communications law, a.st, s. 240-241, hvori det bemærkes, at før liberaliseringen af telekommunikationsmarkedet i Europa var monopolselskaberne i deres egenskab af statsforetagender ikke forpligtet til at følge omkostningsberegningssystemerne, netop fordi deres mål ikke var at opnå en fortjeneste, men at levere en tjenesteydelse.
(
46
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/22/EF af 7.3.2002 om forsyningspligt og brugerrettigheder i forbindelse med elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (forsyningspligtdirektivet) (EFT L 108, s. 51) viser klart denne forbindelse mellem omkostningsrelaterede priser og den notificerede operatørs omkostningsberegningssystem, når det i bilag VII, punkt 2, bestemmes, at: »[d]e nationale tilsynsmyndigheder sikrer […] at de omhandlede takster for faste kredsløb […] overholder de grundlæggende principper om omkostningsbasering. Med henblik herpå sikrer de, at virksomheder, der er identificeret som havende en stærk markedsposition […], opstiller og anvender et hensigtsmæssigt omkostningsregnskabssystem«.
(
47
) – Jf. 11. betragtning i forordningen. Dette fremgår også klart af artikel 7, stk. 2, i direktiv 97/33 med bemærkningen om, at det er det regulerede selskab, der bærer bevisbyrden for, at taksterne er omkostningsægte. Kommissionens henstilling 98/195/CE af 8.1.1998 om samtrafik på et liberaliseret telemarked (Del 1 — Samtrafiktakster) (EFT L 73, s. 42), vedtaget på grundlag af artikel 7, stk. 5, i direktiv 97/33, anfører i punkt 2, at »[p]rincippet om omkostningsægthed betyder, når det anvendes på samtrafik, at samtrafiktakster bør afspejle den måde, hvorpå omkostninger ved samtrafik faktisk opstår«.
(
48
) – I en sådan situation, hvor incitamentet til investering i alternative infrastrukturer nyder en berettiget forrang frem for målet om at fremme konkurrencen på kort sigt på accessnetmarkedet, bør prioriteringen af investeringsværdien i et nyt moderne og effektivt net på bekostning af den notificerede operatørs reelle finansieringsomkostninger anses for forenelig med princippet om omkostningsægthed.
(
49
) – Forordningens artikel 4, stk. 3, giver den nationale tilsynsmyndighed en forholdsvis generel ret til på eget initiativ at gribe ind for at sikre ikke-diskrimination, fair konkurrence samt økonomisk effektivitet og størst mulig nytte for brugerne.
(
50
) – Jf. generelt om disse principper, dom af 15.9.1998, sag C-231/96, Edis, Sml. I, s. 4951, præmis 19 og 34, af 1.12.1998, sag C-326/96, Levez, Sml. I, s. 7835, præmis 18 og den deri nævnte retspraksis, Peterbroeck-dommen, præmis 12 og den deri nævnte retspraksis, dom af 20.9.2001, sag C-453/99, Courage og Crehan, Sml. I, s. 6297, præmis 29, af 24.9.2002, sag C-255/00, Grundig Italiana, Sml. I, s. 8003, præmis 33, af 10.4.2003, sag C-276/01, Steffensen, Sml. I, s. 3735, præmis 60, af 4.12.2003, sag C-63/01, Evans, Sml. I, s. 14447, præmis 45, og af 17.6.2004, sag C-30/02, Recheio — Cash & Carry, Sml. I, s. 6051, præmis 17.
(
51
) – EFT L 295, s. 23. Artikel 5a, stk. 3, i direktiv 90/387 blev ophævet i henhold til artikel 26 i rammedirektivet på tidspunktet for dettes ikrafttræden og ændret ved artikel 4, stk. 1, i rammedirektivet.
(
52
) – På tilsvarende måde står der i artikel 4, stk. 1, i rammedirektivet, som fulgte efter det nævnte direktiv, at »[m]edlemsstaterne sikrer, at der på nationalt plan findes effektive mekanismer, ved hjælp af hvilke enhver bruger eller en virksomhed, der udbyder elektroniske kommunikationsnet og/eller -tjenester, og som berøres af en national tilsynsmyndigheds afgørelse, kan påklage denne til en klageinstans, som er uafhængig af de involverede parter. Denne instans, som kan være en domstol, skal have den nødvendige ekspertise til rådighed, som gør det muligt for den at udføre sine funktioner. Medlemsstaterne sikrer, at der tages behørigt hensyn til sagens omstændigheder, og at der forefindes en effektiv klagemekanisme«.
(
53
) – Jf. bl.a. dom af 22.5. 2003, sag C-462/99, Connect Austria, Sml. I, s. 5197, præmis 35.
(
54
) – Dom af 21.1.1999, sag C-120/97, Upjohn, Sml. I, s. 223, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis, og præmis 35.
(
55
) – Jf. bl.a. generaladvokat P. Légers forslag til afgørelse i Upjohn-sagen, punkt 50 og 51.
(
56
) – Upjohn-dommen, præmis 36.
(
57
) – Sag C-426/05, der i øjeblikket verserer for Domstolen.
(
58
) – Nærmere bestemt i punkt 14-40.
(
59
) – Samme garanti er fastsat i artikel 4, stk. 1, i rammedirektivet, som grosso modo i den nye rammelovgivning for telekommunikation efterfølger artikel 5a, stk. 1, i direktiv 97/387.
(
60
) – Præmis 35.
(
61
) – Præmis 42.
(
62
) – Jf. mit forslag til afgørelse i Tele2 UTA Telecommunication-sagen.
(
63
) – Dette krav indeholder, som det fremgår af punkt 37 ovenfor, et kriterium om begrænsning af uforholdsmæssigt høje takster.
(
64
) – Jf. analogt dom af 17.1.1985, sag 11/82, Piraiki-Patraiki m.fl., Sml. s. 207, præmis 19 og 31.
(
65
) – Jf. i denne retning generaladvokat A. Geelhoeds forslag til afgørelse i Connect Austria-sagen (punkt 48), hvor han anførte, at »[d]et kan ikke være rigtigt, at tredjemænd, som berøres direkte af afgørelserne, ikke har mulighed for at indklage disse. Det gælder så meget desto mere, som artikel 5a, stk.  3, [i direktiv 90/387] netop har til formål at beskytte nytilkomne operatørers interesser, som f.eks. det sagsøgende selskab«.
(
66
) – Jf. ligeledes mit forslag til afgørelse i Tele2 UTA Telecommunication-sagen, punkt 37-40.
(
67
) – Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at se på begrebet »adgangsberettiget« i forordningens artikel 2, litra b), der karakteriserer det som »en tredjepart, der har behørig tilladelse […] eller har ret til at levere kommunikationstjenesteydelser […], og som er berettiget til ubundtet adgang til abonnentledninger«.
(
68
) – I det nye retsgrundlag bestemmer artikel 13, stk. 3, i direktiv 2002/19, at »[h]ar en udbyder pligt til at sikre, at priserne er omkostningsbaserede, er det udbyderen selv, der skal bevise, at taksterne er baseret på omkostningerne inklusiv en rimelig forrentning af investeringerne«.
(
69
) – Jf. i denne retning dom af 9.11.1983, sag 199/82, San Giorgio, Sml. s. 3595, præmis 14, af 9.2.1999, sag C-343/96, Dilexport, Sml. I, s. 579, præmis 48 og 54, og af 3.2.2000, sag C-228/98, Dounias, Sml. I, s. 577, præmis 69.