62021CO0649
BESCHIKKING VAN DE VICEPRESIDENT VAN HET HOF
22 februari 2022 (
*1
)
[Zoals gerectificeerd bij beschikking van 23 maart 2022]
„Hogere voorziening – Interventie – Mededinging – Concentraties – Besluit waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de werking van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, onder voorbehoud van naleving van bepaalde verbintenissen – Onderneming die actief is op door de concentratie geraakte markten – Belang bij de beslechting van het geding – Toelating”
In de zaak C‑649/21 P(I),
betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 57, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 25 oktober 2021,
Fastweb SpA, gevestigd te Milaan (Italië), vertegenwoordigd door E. Cerchi, M. Merola, en F. Caliento, avvocati,
rekwirante
andere partijen in de procedure:
Iliad Italia SpA, gevestigd te Milaan, vertegenwoordigd door D. Fosselard en D. Waelbroeck, advocats,
verzoekster in eerste aanleg,
Europese Commissie, vertegenwoordigd door G. Conte, J. Szczodrowski en C. Sjödin als gemachtigden,
verweerster in eerste aanleg,
geeft
[Zoals gerectificeerd bij beschikking van 23 maart 2022]
DE VICEPRESIDENT VAN HET HOF,
de advocaat-generaal, M. Szpunar, gehoord,
de navolgende
Beschikking
1
Met haar hogere voorziening verzoekt Fastweb SpA om vernietiging van de beschikking van het Gerecht van de Europese Unie van 27 september 2021, Iliad Italia/Commissie (T‑692/20, niet gepubliceerd, EU:T:2021:686; hierna: „bestreden beschikking”), waarbij het Gerecht haar verzoek tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van Iliad Italia SpA, verzoekster in eerste aanleg in zaak T‑692/20, heeft afgewezen.
Toepasselijke bepalingen
2
Artikel 2, lid 3, van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2004, L 24, blz. 1), bepaalt:
„Concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, moeten onverenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt.”
3
Artikel 8, lid 3, van deze verordening bepaalt:
„Indien de Commissie vaststelt dat een concentratie aan het in artikel 2, lid 3, gedefinieerde criterium voldoet [...], geeft zij een [besluit] waarbij verklaard wordt dat de concentratie onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.”
Voorgeschiedenis van het geding
4
De voorgeschiedenis van het geding is weergegeven in de punten 1 tot en met 8 van de bestreden beschikking. Ten behoeve van de onderhavige procedure kan deze als volgt worden samengevat.
5
Op 17 januari 2020 is bij de Europese Commissie een voorgenomen concentratie aangemeld (hierna: „aangemelde operatie”) waarbij Vodafone Europe bv en Telecom Italia SpA hun exploitatie van passieve infrastructuren in Italië wilden hergroeperen in een nieuw opgerichte gemeenschappelijke onderneming, Infrastrutture Wireless Italiane SpA genaamd (hierna: „INWIT”).
6
Op 6 maart 2020 heeft de Commissie, ingevolge verordening nr. 139/2004, besluit C(2020) 1573 final vastgesteld, waarbij de aangemelde operatie verenigbaar werd verklaard met de interne markt en de EER-overeenkomst (zaak COMP/M.9674 – Vodafone ITALIA/TIM/INWIT JV) (hierna: „litigieus besluit”).
7
In het litigieuze besluit heeft de Commissie in een eerste fase de waarschijnlijke gevolgen van de aangemelde operatie beoordeeld. Dienaangaande stond de Commissie in de eerste plaats op het standpunt dat de aangemelde operatie ernstige twijfels opriep wat betreft de verenigbaarheid met de interne markt, gelet op bepaalde ongecoördineerde verticale gevolgen op de markten voor de verstrekking van wholesale- en retaildiensten van mobiele telecommunicatie. In de tweede plaats heeft de Commissie niet uitgesloten dat de aangemelde operatie ernstige twijfels kon doen rijzen wat betreft de verenigbaarheid daarvan met de interne markt, wegens ten eerste ongecoördineerde verticale gevolgen voor verstrekkers van op fixed wireless access-technologie gebaseerde wholesale- en retaildiensten van draadloze vaste telecommunicatie, en ten tweede ongecoördineerde horizontale gevolgen voor het verstrekken van hostingdiensten op passieve infrastructuren aan operatoren van mobiele netwerken, verstrekkers die gebruikmaken van fixed wireless access-technologie en andere klanten dan televisie- en radio-omroepen.
8
In een tweede fase was de Commissie van mening dat de verbintenissen van Vodafone Europe en Telecom Italia de aangemelde operatie verenigbaar maakten met de interne markt en de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER), van 2 mei 1992 (PB 1994, L 1, blz. 3). Dit betekende volgens haar dat de aangemelde operatie na aanpassing in overeenstemming met de verbintenissen waartoe de partijen bij de concentratie zich bereid hadden getoond, de daadwerkelijke mededinging op de markten waar mededingingsproblemen waren vastgesteld, niet op significante wijze zou belemmeren.
9
In het litigieuze besluit staat dan ook dat de aangemelde operatie verenigbaar is met de interne markt en de EER-overeenkomst, voor zover de voorwaarden en verplichtingen als vermeld in de bij dit besluit gevoegde verbintenissen door de partijen bij de concentratie worden nageleefd.
Procedure bij het Gerecht en bestreden beschikking
10
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 november 2020, heeft Iliad Italia beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld.
11
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 11 maart 2021, heeft Fastweb verzocht om toelating tot interventie in zaak T‑692/20 ter ondersteuning van de conclusies van Iliad Italia.
12
Bij de bestreden beschikking heeft het Gerecht dit verzoek om toelating tot interventie afgewezen.
13
In de eerste plaats heeft het Gerecht in punt 24 van deze beschikking vastgesteld dat Fastweb geen adressaat van het litigieuze besluit was.
14
In de tweede plaats heeft het Gerecht in punt 33 van de bestreden beschikking geoordeeld dat Fastweb geen bewijs had overgelegd dat zij voor haar transmissieapparatuur daadwerkelijk bij INWIT hostingdiensten moest of zou moeten afnemen en dat zij zodoende niet had voldaan aan de op haar rustende bewijsverplichting. Dienaangaande heeft het Gerecht in onder meer de punten 26, 29 en 31 van deze beschikking opgemerkt dat uit het litigieuze besluit en de opmerkingen van de Commissie naar voren kwam dat Fastweb alternatieve toepassingen voor de passieve infrastructuren van INWIT gebruikte en niet had aangetoond dat deze alternatieve toepassingen mogelijk niet zouden volstaan om in haar behoeften te voldoen of onzeker dreigden te worden ingeval het partnerschap en de tussen Fastweb en andere operatoren tot stand gebrachte samenwerking zouden mislukken.
15
In punt 34 van deze beschikking heeft het Gerecht gepreciseerd dat indien de opmerkingen van Fastweb aldus moesten worden opgevat dat een mislukking van dit partnerschap of van deze samenwerking zou betekenen dat zij de hostingdiensten van INWIT zou nodig hebben, deze mislukking in ieder geval een toekomstig en hypothetisch feit was dat geen rechtstreeks en dadelijk belang bij de beslechting van het geding kon aantonen.
16
In de derde plaats heeft het Gerecht in punt 36 van de bestreden beschikking geoordeeld dat Fastweb niet had aangetoond dat de gevolgen van de op de fuserende partijen rustende voorwaarden en verplichtingen voor haar situatie anders uitvielen dan die van haar partnerschap en samenwerking met andere operatoren dan wel boven op de gevolgen van dit partnerschap en deze samenwerking kwamen.
Conclusies van partijen
17
Met haar hogere voorziening verzoekt Fastweb het Hof:
–
de bestreden beschikking te vernietigen;
–
haar verzoek tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van Iliad Italia in zaak T‑692/20 in te willigen, en
–
de Commissie te verwijzen in de kosten van de procedure in hogere voorziening.
18
De Commissie verzoekt het Hof:
–
de hogere voorziening af te wijzen, en
–
Fastweb te verwijzen in de kosten van de procedure in hogere voorziening.
Hogere voorziening
19
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert Fastweb twee middelen aan, waarvan het eerste is ontleend aan een gebrekkige motivering en een verdraaiing van de feiten, en het tweede is ontleend aan onjuiste rechtsopvattingen bij de toepassing van artikel 40 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie.
Eerste middel
Argumenten
20
Met haar eerste middel betoogt Fastweb dat de bestreden beschikking gebrekkig is gemotiveerd en de feiten heeft verdraaid, aangezien het Gerecht in die beschikking heeft ontkend dat Fastweb belang heeft bij de beslechting van het geding om de enkele reden dat zij momenteel een alternatief voor de passieve infrastructuren van INWIT gebruikt.
21
De enige relevante vraag is evenwel of de rechtspositie of de economische situatie van Fastweb zal of zou kunnen veranderen bij toewijzing van Iliad Italia’s vordering tot nietigverklaring van het litigieuze besluit. Het Gerecht had zich dus moeten uitspreken over het interventieverzoek onder toetsing van de gevolgen van een nietigverklaring van het litigieuze besluit voor de handelsactiviteit van Fastweb. Daarbij moest het Gerecht wel uitgaan van „veronderstellingen” aangaande het effect van de concentratie, omdat elk belang bij de beslechting van een geding op het gebied van concentraties noodzakelijkerwijs uitgaat van dergelijke „veronderstellingen”.
22
In casu staat vast dat Fastweb belang heeft bij interventie, aangezien zij door de nietigverklaring van het litigieuze besluit zou kunnen beschikken over betere mededingingsomstandigheden, waarin zij toegang zou krijgen tot de hostingdiensten van INWIT boven op of in plaats van de dankzij haar partnerschap en samenwerking verkregen diensten. Een gedeeltelijke nietigverklaring van dit besluit zou Fastweb dan weer toegang geven tot een beter gamma van locaties van INWIT en haar een duidelijker zicht geven op de kenmerken van die locaties en de procedures voor toegang daartoe.
23
Het Gerecht is daarmee voorbijgegaan aan wezenlijke elementen van het geding, in het bijzonder de omstandigheid dat op de markt geen enkel alternatief bestond voor de op dat ogenblik door INWIT gebruikte locaties, waardoor zij geen onderhandelingsmacht ten opzichte van haar partners bezat en de mededinging op de markt werd beperkt.
24
Fastweb betoogt ook dat met een aantal bijkomende feitelijke elementen rekening dient te worden gehouden, te weten haar deelname aan de administratieve procedure bij de Commissie, haar hoedanigheid van nieuw tot de markt toetredende netwerkoperator, de doorgifte van informatie aan de Commissie over de schade die is geleden wegens het niet hebben van toegang tot de locaties van INWIT en de gelijkenis tussen haar positie en die van Iliad Italia.
25
De Commissie betoogt dat het eerste middel niet-ontvankelijk is, op grond dat Fastweb ten eerste de materiële vaststellingen van het Gerecht opnieuw ter discussie stelt zonder aan te voeren of aan te tonen dat de feiten onjuist zijn opgevat, en ten tweede feiten aanvoert die niet voor het Gerecht zijn aangevoerd.
Beoordeling
26
Om te beginnen dienen de argumenten van de Commissie te worden onderzocht waarmee zij de ontvankelijkheid van het eerste middel betwist.
27
In dat verband zij eraan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak van het Hof, de hogere voorziening, overeenkomstig artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU, en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, alleen rechtsvragen kan betreffen, met uitsluiting van elke feitelijke beoordeling. Het Gerecht is dus bij uitsluiting bevoegd om bewijzen te beoordelen. Mits deze bewijzen niet onjuist zijn opgevat, vormt de beoordeling ervan dus geen rechtsvraag die als zodanig in het kader van een hogere voorziening door het Hof wordt getoetst [zie in dit verband beschikking van de vicepresident van het Hof van 21 juni 2016, Bundesverband der Pharmazeutischen Industrie/Allergopharma, C‑157/16 P(I), niet gepubliceerd, EU:C:2016:476, punt 9 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
28
Ofschoon door de wijze waarop bepaalde aspecten zijn voorgesteld in Fastweb’s argumentering ter ondersteuning van het eerste middel kan worden gedacht dat die argumentering ten dele is bedoeld om de feitelijke beoordelingen van het Gerecht ter discussie te stellen, neemt dit echter niet weg dat Fastweb met dit middel in wezen stelt dat het Gerecht het bestaan van haar belang bij de beslechting van het geding heeft beoordeeld op grond van een onjuist criterium, ontleend aan het feit dat momenteel of naar verwachting geen gebruik werd gemaakt van de diensten van de partijen bij de concentratie, terwijl het enkel had moeten nagaan of, gelet op de te verwachten gevolgen van deze concentratie voor de mededingingsomstandigheden voor deze vennootschap, haar rechtspositie of haar economische situatie ten gevolge van de nietigverklaring van het litigieuze besluit kon worden gewijzigd.
29
Een dergelijke grief valt onder de bevoegdheid van de rechter in hogere voorziening, aangezien die betrekking heeft op een onjuiste rechtsopvatting waarvan het Gerecht blijk zou hebben gegeven, zodat het eerste middel ontvankelijk dient te worden verklaard voor zover het op deze grief betrekking heeft.
30
Voorts volgt uit de rechtspraak van het Hof dat, zou het een partij worden toegestaan een middel dat zij niet voor het Gerecht heeft aangevoerd voor het eerst voor het Hof aan te voeren, het haar in feite zou worden toegestaan om bij het Hof een geschil aanhangig te maken dat een ruimere strekking heeft dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen. In hogere voorziening is het Hof dus enkel bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven ten aanzien van de middelen die voor de rechters in eerste aanleg zijn bepleit [beschikking van de vicepresident van het Hof van 13 november 2019, EDP España/Commissie, C‑536/19 P(I), niet gepubliceerd, EU:C:2019:965, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
31
Door te betogen dat het Gerecht ten onrechte geen rekening zou hebben gehouden met de in punt 24 van de onderhavige beschikking vermelde feiten, die inderdaad niet voor de rechter in eerste aanleg waren aangevoerd, voert Fastweb in werkelijkheid bij het Hof een middel aan dat niet bij het Gerecht is opgeworpen, en dat is ontleend aan het feit dat haar interventieverzoek op grond van deze feiten had moeten worden ingewilligd. De argumenten die op die feitelijke elementen steunen moeten dus niet-ontvankelijk worden verklaard.
32
Daarentegen moeten, anders dan de Commissie stelt, de in de punten 22 en 23 van de onderhavige beschikking samengevatte argumenten van Fastweb worden beschouwd als een loutere verduidelijking van de relevantie, met het oog op de beoordeling van haar belang bij de beslechting van het geding, van de uiteenzetting van de economische positie van deze onderneming, zoals die blijkt uit punt 7 van het bij het Gerecht ingediend interventieverzoek, en mogen deze argumenten dus niet niet-ontvankelijk worden verklaard.
33
Wat het onderzoek ten gronde van het eerste middel betreft, is het van belang op te merken dat uit de punten 25 tot en met 34 van de bestreden beschikking naar voren komt dat het Gerecht van oordeel was dat het interventieverzoek van Fastweb enkel kon worden toegewezen indien in dit verzoek werd aangetoond dat zij, gelet op de bestaande organisatie van haar werkzaamheden, een actuele of toekomstige behoefte had aan de passieve infrastructuren van INWIT en zij dus daadwerkelijk bij INWIT hostingdiensten moest of zou moeten afnemen.
34
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens artikel 40, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie iedere persoon zich kan voegen in een voor de rechterlijke instanties van de Unie aanhangig rechtsgeding indien hij aannemelijk kan maken belang te hebben bij de beslissing van het bij een van die rechterlijke instanties aanhangige rechtsgeding.
35
Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet het begrip „belang bij de beslechting van het geding” in de zin van dit artikel 40, tweede alinea, worden gedefinieerd in het licht van het voorwerp van het geding, en moet dat worden opgevat als een rechtstreeks en actueel belang bij de uitspraak over de conclusies, en niet als een belang ten aanzien van de aangevoerde middelen. De woorden „beslechting van het geding” verwijzen naar de gevraagde eindbeslissing zoals die zal worden neergelegd in het dictum van het te wijzen arrest [beschikking van de vicepresident van het Hof van 24 juni 2021, ratiopharm e.a./Commissie, C‑220/21 P(I), niet gepubliceerd, EU:C:2021:521, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
36
Zo moet onder meer worden nagegaan of de verzoeker tot interventie rechtstreeks door de bestreden handeling wordt geraakt en of zijn belang bij de beslechting van het geding vaststaat. In beginsel kan van een voldoende rechtstreeks belang bij de beslechting van het geding slechts sprake zijn wanneer die beslissing de rechtspositie van de verzoeker tot interventie kan wijzigen [beschikking van de vicepresident van het Hof van 24 juni 2021, ratiopharm e.a./Commissie, C‑220/21 P(I), niet gepubliceerd, EU:C:2021:521, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
37
Bovendien dient onderscheid te worden gemaakt tussen verzoekers tot interventie die aannemelijk maken een rechtstreeks belang te hebben bij de beslissing over de conclusies van de partijen in het kader van het geding waarin zij wensen te interveniëren, en verzoekers tot interventie die slechts aantonen een indirect belang te hebben bij de beslechting van het geding wegens de gelijkenis tussen hun situatie en die van een der partijen [beschikking van de vicepresident van het Hof van 24 juni 2021, ratiopharm e.a./Commissie, C‑220/21 P(I), niet gepubliceerd, EU:C:2021:521, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
38
Meer bepaald in verband met het bestaan van een dergelijk belang op mededingingsrechtelijk gebied dient erop te worden gewezen dat in de bepalingen van het VWEU inzake de mededingingsregels het recht is vastgelegd om geen vervalsing van de mededinging te hoeven ondergaan als gevolg van maatregelen die strijdig zijn met de artikelen 101, 102 en 107 VWEU (zie in die zin arresten van 6 november 2018, Scuola Elementare Maria Montessori/Commissie, Commissie/Scuola Elementare Maria Montessori en Commissie/Ferracci, C‑622/16 P–C‑624/16 P, EU:C:2018:873, punt 43, en 5 november 2019, BCE e.a./Trasta Komercbanka e.a., C‑663/17 P, C‑665/17 P en C‑669/17 P, EU:C:2019:923, punt 112).
39
Zo is reeds geoordeeld dat een verzoeker tot interventie een belang bij de beslechting van het geding heeft wanneer de staatssteunregeling die het voorwerp is van het geding rechtstreekse en actuele gevolgen kan hebben voor diens economische situatie, in het bijzonder wanneer niet kan worden uitgesloten dat een door middel van een dergelijke regeling gefinancierd project een alternatief vormt voor de door deze verzoeker aangeboden diensten en zodoende gevolgen kan hebben voor diens activiteiten (zie in die zin beschikking van de president van het Hof van 22 oktober 2019, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie, C‑174/19 P, niet gepubliceerd, EU:C:2019:1096, punten 9, 22 en 40).
40
Evenzo is erkend dat concurrenten van een onderneming waaraan bij besluit van de Commissie misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU was toegerekend, en wier economische situatie als gevolg van die gedraging was gewijzigd, belang hadden om te interveniëren ter ondersteuning van conclusies strekkende tot verwerping van een beroep tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie [zie in die zin beschikkingen van de president van het Hof van 21 februari 2008, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland/Commissie, C‑385/07 P, niet gepubliceerd, EU:C:2008:114, punten 9 en 10, en 8 juni 2012, Schenker/Deutsche Lufthansa e.a., C‑602/11 P(I), niet gepubliceerd, EU:C:2012:337, punten 11 en 12].
41
Uit artikel 2, lid 3, en artikel 8, lid 3, van verordening nr.139/2004 vloeit evenwel voort dat de Commissie concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, onverenigbaar met die markt moet verklaren.
42
Gelet op een en ander moet een onderneming die actief is op een of meer markten die volgens de Commissie door de waarschijnlijke mededingingsverstorende gevolgen van een concentratie kunnen worden geraakt, in beginsel worden geacht een rechtstreeks en actueel belang te hebben bij de beslissing over de conclusies van een beroep dat is ingesteld tegen het besluit waarbij die concentratie wordt toegestaan, voor zover in een stadium voorafgaand aan de beroepsprocedure niet kan worden uitgesloten dat de toelating van die concentratie en, in voorkomend geval, de voorwaarden en verplichtingen die aan deze toelating zijn verbonden, gevolgen kunnen hebben voor de activiteiten van deze onderneming.
43
De omstandigheid dat een dergelijke onderneming thans gebruikmaakt van de diensten van een andere operator dan de partijen bij de concentratie kan geen grond zijn om te ontkennen dat er van een dergelijk belang sprake is, aangezien, zoals Fastweb stelt, de wijziging in de concurrentiepositie ten gevolge van de aangemelde operatie, zelfs in een dergelijk geval, van invloed kan zijn op de economische keuzen van deze onderneming en haar onderhandelingsmacht bij de organisatie van haar activiteiten.
44
Het Gerecht heeft bijgevolg blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat Fastweb, om haar belang bij de beslechting van zaak T‑692/20 aan te tonen, diende te bewijzen dat zij haar activiteit niet zou kunnen uitvoeren met gebruik van de infrastructuren waartoe zij op dat ogenblik toegang had op basis van een partnerschap en een samenwerking met andere operatoren en dat zij zodoende daadwerkelijk bij INWIT diensten moest of zou moeten afnemen om haar transmissieapparatuur onder te brengen.
45
Bijgevolg moet het eerste middel van de hogere voorziening worden aanvaard.
46
Aangezien het dictum van de bestreden beschikking ook steunt op een grond die is ontleend aan de vergelijking tussen de door het litigieuze besluit opgelegde voorwaarden en verplichtingen, dient ook het tweede middel, waarmee deze grond wordt betwist, te worden onderzocht.
Tweede middel
Argumenten
47
Met haar tweede middel betoogt Fastweb dat het Gerecht in punt 36 van de bestreden beschikking tweemaal blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
48
Ten eerste zou het Gerecht artikel 40, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie hebben geschonden door het belang bij de beslechting van het geding niet te beoordelen in samenhang met de vordering van Iliad Italia, maar zijn beoordeling te laten steunen op de analyse van de Commissie in het litigieuze besluit. Het Gerecht zou zich dus niet mogen uitspreken op grond van vermeend onjuiste beoordelingen in dit besluit.
49
Ten tweede zou het Gerecht de positie van Fastweb ten onrechte met die van andere natuurlijke en rechtspersonen hebben vergeleken, door te eisen dat zij aantoonde dat de bij het litigieuze besluit opgelegde voorwaarden en verplichtingen voor haar specifieke gevolgen zouden hebben.
50
De Commissie betoogt dat het tweede middel steunt op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, aangezien het Gerecht het belang van Fastweb bij de beslechting van het geding wel degelijk heeft beoordeeld aan de hand van uit vaste rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Unie voortvloeiende criteria.
Beoordeling
51
Anders dan het Gerecht in punt 36 van de bestreden beschikking heeft geoordeeld, kan van een onderneming die actief is op een of meer markten die volgens de Commissie door de waarschijnlijke mededingingsverstorende gevolgen van een concentratie kunnen worden geraakt, niet worden geëist dat zij aantoont dat de aan de fuserende partijen opgelegde voorwaarden en verplichtingen voor haar situatie andere gevolgen hebben dan die welke voortvloeien uit haar relaties met andere operatoren.
52
Aangezien het onderzoek van een beroep tot nietigverklaring van een besluit waarbij een concentratie is toegestaan met name tot doel heeft na te gaan in hoeverre de bij deze beschikking opgelegde voorwaarden en verplichtingen volstaan om mededingingsverstorende gevolgen uit te sluiten in het geval deze concentratie tot stand wordt gebracht, kan men, zoals Fastweb aanvoert, van een verzoeker tot interventie namelijk niet verwachten dat hij in een voorfase van de procedure aantoont dat die voorwaarden en verplichtingen niet volstaan om dergelijke gevolgen te vermijden.
53
Daarenboven moet het belang van een onderneming bij de nietigverklaring van een besluit waarbij een concentratie wordt toegestaan, zoals naar voren komt uit de punten 42 en 43 van de onderhavige beschikking, worden beoordeeld zonder een doorslaggevend belang te hechten aan de omstandigheid dat deze onderneming thans gebruikmaakt van de diensten van andere operatoren dan de partijen bij deze concentratie, en kan een eventuele vergelijking tussen de gevolgen van de met deze operatoren gesloten akkoorden en de gevolgen van de bij dit besluit opgelegde voorwaarden en verplichtingen hoe dan ook niet doorslaggevend zijn bij deze beoordeling.
54
Derhalve moet het tweede middel worden aanvaard en moet de bestreden beschikking bijgevolg nietig worden verklaard.
Bij het Gerecht ingediend verzoek tot interventie
55
Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, kan het Hof in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening terugverwijzen naar het Gerecht.
56
In casu beschikt het Hof over de nodige aanwijzingen om het verzoek tot interventie van Fastweb definitief af te doen.
57
In haar verzoek tot interventie betoogt Fastweb dat zij, in haar hoedanigheid van verstrekker van mobiele en vaste diensten op wholesale- en retailniveau, een van de operatoren is die hostingdiensten op een passieve netwerkinfrastructuur aankopen. Daarom moet zij volgens haar toegang hebben tot de locaties van INWIT en koopt zij hostingdiensten op macrolocaties van operatoren zoals INWIT. Volgens haar zou een nietigverklaring van het litigieuze besluit derhalve een significante invloed hebben op haar positie.
58
Zoals naar voren komt uit punt 42 van de onderhavige beschikking, volstaan dergelijke feiten, die door het litigieuze besluit worden bevestigd en door de Commissie geenszins worden betwist, om vast te stellen dat Fastweb een rechtstreeks en actueel belang heeft bij de beslissing over de door Iliad Italia ingediende conclusies strekkende tot nietigverklaring van het litigieuze besluit, aangezien vaststaat dat uit die feiten blijkt dat Fastweb actief is op een of meer markten die volgens de Commissie door de waarschijnlijke mededingingsverstorende gevolgen van de aangemelde operatie kunnen worden geraakt.
59
Anders dan de Commissie betoogt, kan men in de gegeven omstandigheden bezwaarlijk van Fastweb verwachten dat zij duidelijker zou specificeren in welke mate de aangemelde operatie haar positie als verstrekker van vaste diensten op wholesale- en retailniveau kan veranderen.
60
Bovendien zouden de argumenten van de Commissie om te ontkennen dat Fastweb belang heeft om te interveniëren omdat laatstgenoemde niet zou hebben aangetoond dat het partnerschap en de samenwerking waarin Fastweb momenteel is verbonden onzeker dreigden te worden of dat zij daadwerkelijk bij INWIT hostingdiensten kocht of zou kopen, niet aan deze conclusie kunnen afdoen om de in punt 43 van de onderhavige beschikking vermelde redenen.
61
Bijgevolg moet het verzoek van Fastweb tot interventie in zaak T‑692/20 worden ingewilligd.
Kosten
62
Wat de kosten van de onderhavige hogere voorziening betreft, beslist het Hof volgens artikel 184, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering over de kosten wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof de zaak zelf afdoet. Ingevolge artikel 138, lid 1, van dat Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, van dat Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten voor zover dit is gevorderd.
63
Aangezien Fastweb de veroordeling van de Commissie heeft gevorderd en laatstgenoemde in het ongelijk is gesteld, dient zij niet alleen in haar eigen kosten maar ook in die van Fastweb in de hogere voorziening te worden verwezen.
64
Wat de kosten van het verzoek tot interventie betreft, wordt krachtens artikel 137 van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 184, lid 1, daarvan van overeenkomstige toepassing is op de procedure in hogere voorziening, ten aanzien van de proceskosten beslist in het arrest of de beschikking waardoor een einde komt aan het geding.
65
Aangezien in casu het verzoek van Fastweb tot interventie wordt ingewilligd, dient een beslissing over de kosten van haar interventie te worden aangehouden.
De vicepresident van het Hof beschikt:
1)
De beschikking van het Gerecht van de Europese Unie van 27 september 2021, Iliad Italia/Commissie (T‑692/20, niet gepubliceerd, EU:T:2021:686), wordt vernietigd.
2)
Fastweb SpA wordt toegelaten tot interventie in zaak T‑692/20 ter ondersteuning van de conclusies van Iliad Italia SpA.
3)
De Europese Commissie wordt naast haar eigen kosten verwezen in de kosten van Fastweb SpA in de hogere voorziening.
4)
De beslissing over de kosten van de interventie van Fastweb SpA wordt aangehouden.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.