ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
NILS WAHL
της 18ης Σεπτεμβρίου 2013 (1)
Υπόθεση C‑425/12
Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA
κατά
Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território
[αίτηση του tribunal administrativo e fiscal do Porto (Πορτογαλία) για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών – Οδηγία 93/38/ΕΟΚ – Παράλειψη μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο – Δυνατότητα εθνικής αρχής να επικαλεσθεί ορισμένες διατάξεις της οδηγίας 93/38/ΕΟΚ έναντι παραχωρησιούχου δημόσιας υπηρεσίας έχοντος την ιδιότητα αναθέτοντος φορέα»
1.        Ενώ το Δικαστήριο οργάνωσε προσφάτως εκδηλώσεις για την πεντηκοστή επέτειο από την έκδοση της αποφάσεως van Gend & Loos (2), οι συζητήσεις σχετικά με τις συνέπειες της αναγνωρίσεως του άμεσου αποτελέσματος του δικαίου της Ένωσης δεν έχουν παύσει. Τούτο ισχύει ιδίως όσον αφορά την έκταση του άμεσου αποτελέσματος των οδηγιών. Το ίδιο αυτό θέμα αφορά η υπό κρίση υπόθεση, η οποία παρέχει στο Δικαστήριο εκ νέου την ευκαιρία να επαναλάβει τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες είναι δυνατή η επίκληση μιας οδηγίας η οποία δεν έχει ακόμη μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο.
2.        Στην υπόθεση τίθεται, ειδικότερα, το ζήτημα αν και, ενδεχομένως, υπό ποιες προϋποθέσεις, το κράτος μπορεί να επικαλεσθεί έναντι παραχωρησιούχου δημόσιας υπηρεσίας, έχοντος την ιδιότητα αναθέτουσας αρχής, ορισμένες διατάξεις της οδηγίας 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (3), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 98/4/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 16ης Φεβρουαρίου 1998 (4), σε περίπτωση που η οδηγία δεν έχει μεταφερθεί εντός των προβλεπομένων προθεσμιών στο εσωτερικό δίκαιο.
I –    Το νομικό πλαίσιο
Α –      Το δίκαιο της Ένωσης
3.        Το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας 93/38 έχει ως εξής:
«Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται στους αναθέτοντες φορείς, οι οποίοι:
α)      είναι δημόσιες αρχές ή δημόσιες επιχειρήσεις και ασκούν δραστηριότητα που αναφέρεται στην παράγραφο 2·
β)      εάν δεν είναι δημόσιες αρχές ή δημόσιες επιχειρήσεις, ασκούν, μεταξύ των δραστηριοτήτων τους, δραστηριότητα αναφερόμενη στην παράγραφο 2, ή πολλές από τις δραστηριότητες αυτές και απολαύουν ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων χορηγουμένων από αρμόδια αρχή ενός κράτους μέλους.»
4.        Μεταξύ των δραστηριοτήτων που απαριθμούνται στο άρθρο 2, παράγραφος 2, της οδηγίας 93/38 εμπίπτει η διάθεση ή η εκμετάλλευση σταθερών δικτύων σχεδιασμένων για να παρέχουν στο κοινό υπηρεσίες στον τομέα της παραγωγής, της μεταφοράς ή της διανομής αερίου.
5.        Το άρθρο 4, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας αυτής ορίζει τα εξής:
«1.       Για τη σύναψη συμβάσεων προμηθειών, έργων και υπηρεσιών ή την οργάνωση διαγωνισμών μελετών, οι αναθέτοντες φορείς εφαρμόζουν τις διαδικασίες που είναι προσαρμοσμένες στις διατάξεις της παρούσας οδηγίας.
2.       Οι αναθέτοντες φορείς μεριμνούν ώστε να μην γίνονται διακρίσεις μεταξύ προμηθευτών, εργοληπτών, ή παρεχόντων υπηρεσίες.»
6.        Κατά το άρθρο 14, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, σημείο i, της εν λόγω οδηγίας, αυτή εφαρμόζεται στις συμβάσεις που καταρτίζονται από αναθέτοντες φορείς, οι οποίοι ασκούν δραστηριότητες στον τομέα των μεταφορών ή διανομής φυσικού αερίου, εφόσον η προϋπολογιζόμενη αξία τους εκτός φόρου προστιθέμενης αξίας (στο εξής: ΦΠΑ) είναι ίση ή μεγαλύτερη από 400 000 ευρώ.
7.        Δυνάμει του άρθρου 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 93/38, η Πορτογαλική Δημοκρατία ήταν υποχρεωμένη να θεσπίσει τα αναγκαία μέτρα για να συμμορφωθεί με τη συγκεκριμένη οδηγία και να τα εφαρμόσει το αργότερο έως την 1η Ιανουαρίου 1998. Όσον αφορά τις τροποποιήσεις που επέφερε στην εν λόγω οδηγία η οδηγία 98/4, αυτές έπρεπε να μεταφερθούν στην πορτογαλική έννομη τάξη το αργότερο έως τις 16 Φεβρουαρίου 2000, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 2, παράγραφος 2, αυτής.
Β –      Το πορτογαλικό δίκαιο
8.        Το νομοθετικό διάταγμα 223/2001, της 9ης Αυγούστου 2001 (5), μετέφερε την οδηγία 93/38 στην πορτογαλική έννομη τάξη. Βάσει του άρθρου του 53, παράγραφος 1, το νομοθετικό διάταγμα 223/2001 τέθηκε σε ισχύ 120 ημέρες μετά την ημερομηνία δημοσιεύσεώς του.
II – Η διαφορά της κύριας δίκης, το προδικαστικό ερώτημα και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
9.        Η Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás, SA (στο εξής: Portgás) είναι κεφαλαιουχική εταιρία του πορτογαλικού δικαίου που δραστηριοποιείται στον τομέα της παραγωγής και της διανομής φυσικού αερίου (6).
10.      Στις 7 Ιουλίου 2001 η Portgás συνήψε με την εταιρία Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda (στο εξής: Soporgás) σύμβαση προμήθειας μετρητών φυσικού αερίου. Η συνολική αξία της συγκεκριμένης συμβάσεως ανερχόταν σε 437 053,20 ευρώ εκτός ΦΠΑ (ήτοι 532 736,92 ευρώ).
11.      Στις 21 Δεκεμβρίου 2001 η Portgás υπέβαλε αίτηση για τη χορήγηση κοινοτικής συγχρηματοδοτήσεως από το Ευρωπαϊκό Ταμείο Περιφερειακής Ανάπτυξης, η οποία έγινε δεκτή. Η σύμβαση χορηγήσεως χρηματοδοτικής βοήθειας για την κάλυψη των επιλέξιμων δαπανών του σχεδίου POR/3.2/007/DREN, στις οποίες περιλαμβανόταν η απόκτηση των μετρητών φυσικού αερίου, υπεγράφη στις 11 Οκτωβρίου 2002.
12.      Στις 29 Οκτωβρίου 2009, κατόπιν ελέγχου που διενήργησε η Γενική Οικονομική Επιθεώρηση, ο διαχειριστής του Programa Operacional Norte (επιχειρησιακό πρόγραμμα Βορράς) διέταξε την ανάκτηση της χρηματοδοτικής συνδρομής που είχε χορηγηθεί στην Portgás στο πλαίσιο του σχεδίου POR/3.2/007/DREN, για τον λόγο ότι, στον βαθμό που η εν λόγω εταιρία είχε παραβεί τις διατάξεις του δικαίου της Ένωσης σχετικά με τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων, οι δαπάνες που αποτέλεσαν αντικείμενο δημόσιας συγχρηματοδοτήσεως έπρεπε να θεωρηθούν ως μη επιλέξιμες.
13.      Η Portgás άσκησε ειδικώς προβλεπόμενη προσφυγή ενώπιον του tribunal administrativo e fiscal do Porto, ζητώντας τη διαπίστωση της ακυρότητας ή την ακύρωση της προαναφερθείσας αποφάσεως για τον λόγο ότι το Πορτογαλικό Δημόσιο δεν μπορούσε να αξιώνει από αυτήν, υπό την ιδιότητά της ως επιχειρήσεως του ιδιωτικού τομέα, να συμμορφώνεται με τις διατάξεις της οδηγίας 93/38. Δεδομένου ότι η εν λόγω οδηγία δεν είχε ακόμη μεταφερθεί στην πορτογαλική έννομη τάξη κατά τον χρόνο των επίμαχων πραγματικών περιστατικών, οι εν λόγω διατάξεις δεν μπορούσαν να αναπτύξουν άμεσο αποτέλεσμα έναντι αυτής.
14.      Το ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (Υπουργείο Γεωργίας, Θαλάσσης, Περιβάλλοντος και Χωροταξίας, στο εξής: υπουργείο), καθού στην κύρια δίκη, επισήμανε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου ότι αποδέκτες της οδηγίας 93/38 δεν είναι μόνον τα κράτη μέλη, αλλά και όλοι οι αναθέτοντες φορείς, κατά την έννοια της οδηγίας. Κατά το συγκεκριμένο υπουργείο, δεδομένου ότι η Portgás είχε την ιδιότητα παραχωρησιούχου δημόσιας υπηρεσίας στην καλυπτόμενη από την παραχώρηση ζώνη, βαρυνόταν από τις υποχρεώσεις που απέρρεαν από τη συγκεκριμένη οδηγία.
15.      Επειδή διατηρούσε αμφιβολίες όσον αφορά την ερμηνεία των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης των οποίων επίκληση έγινε στη διαφορά της κύριας δίκης, το tribunal administrativo e fiscal do Porto αποφάσισε, στις 26 Ιουνίου 2012, να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:
«Έχουν τα άρθρα 4, παράγραφος 1, και 14, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, σημείο i, της οδηγίας 93/38 […], όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 98/4 […], καθώς και οι λοιπές διατάξεις των οδηγιών αυτών ή οι ισχύουσες γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου την έννοια ότι δημιουργούν υποχρεώσεις σε ιδιώτες παραχωρησιούχους δημοσίων υπηρεσιών [και ειδικότερα σε φορέα που εμπίπτει στο άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της εν λόγω οδηγίας 93/38], ενόσω η οδηγία αυτή δεν είχε μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο της Πορτογαλίας, υποχρεώσεις την αθέτηση των οποίων δύναται να επικαλεστεί έναντι του παραχωρησιούχου ιδιωτικού φορέα το Πορτογαλικό Δημόσιο μέσω πράξεως των υπουργείων του;»
16.      Η προσφεύγουσα, η Πορτογαλική Κυβέρνηση και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις στο Δικαστήριο.
17.      Στους διαδίκους τέθηκαν γραπτές ερωτήσεις και τους ζητήθηκε να επικεντρώσουν τις αγορεύσεις τους επί ορισμένων ζητημάτων. Η επ’ ακροατηρίου συζήτηση διεξήχθη στις 4 Ιουλίου 2013.
III – Ανάλυση
18.      Επιβάλλεται η υπόμνηση ότι η υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως υποβλήθηκε στο πλαίσιο της ένδικης διαφοράς μεταξύ της Portgás και του υπουργείου με αντικείμενο απόφαση με την οποία διατάχθηκε η ανάκτηση της χρηματοδοτικής ενισχύσεως που είχε χορηγηθεί στην εν λόγω εταιρία στο πλαίσιο του Ευρωπαϊκού Ταμείου Περιφερειακής Ανάπτυξης, καθότι κατά την προμήθεια μετρητών φυσικού αερίου από άλλη εταιρία η Portgás δεν τήρησε ορισμένες εφαρμοστέες στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων διατάξεις του δικαίου της Ένωσης.
19.      Η Portgás αμφισβητεί την προαναφερθείσα απόφαση υπογραμμίζοντας ότι, λαμβανομένης υπόψη της ιδιότητάς της ως επιχείρηση του ιδιωτικού τομέα, οι διατάξεις της οδηγίας 93/38, η οποία δεν είχε ακόμη μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο κατά τον χρόνο των επίμαχων πραγματικών περιστατικών, δεν μπορούσε να αναπτύξει έναντι αυτής άμεσο κάθετο αποτέλεσμα. Θεωρώντας ότι αποδέκτες της οδηγίας 93/38 ήταν όχι μόνον τα κράτη μέλη, αλλά και κάθε αναθέτων φορέας, κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της εν λόγω οδηγίας, το υπουργείο υποστηρίζει ότι η οδηγία αυτή δημιουργεί υποχρεώσεις σε όλους τους φορείς που μνημονεύονται στην εν λόγω διάταξη, ιδίως στους φορείς που απολαύουν αποκλειστικών δικαιωμάτων τα οποία έχουν χορηγηθεί από κράτος μέλος. Τούτο ισχύει ιδίως στην περίπτωση της προσφεύγουσας εταιρίας λόγω της ιδιότητάς της ως παραχωρησιούχου δημόσιας υπηρεσίας.
20.      Το ερώτημα που έχει υποβληθεί στο Δικαστήριο αφορά κατ’ ουσίαν το ζήτημα αν και υπό ποιους όρους είναι δυνατή η επίκληση των διατάξεων της οδηγίας 93/38 έναντι παραχωρησιούχου δημόσιας υπηρεσίας που έχει την ιδιότητα αναθέτοντος φορέα σε περίπτωση που η εν λόγω οδηγία δεν έχει μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο.
21.      Μολονότι το ζήτημα της δυνατότητας επικλήσεως μιας οδηγίας έναντι φορέα που έχει την ιδιότητα παραχωρησιούχου δημόσιας υπηρεσίας δεν τίθεται για πρώτη φορά, όπως προκύπτει από πάγια πλέον νομολογία, η υπό κρίση υπόθεση εμφανίζει μια σχετική ιδιαιτερότητα στον βαθμό που την εν λόγω δυνατότητα επικλήσεως προβάλλει κρατική αρχή.
22.      Ευθύς εξαρχής, επιβάλλεται η επισήμανση ότι δεν συζητήθηκε το ζήτημα αν οι διατάξεις της οδηγίας των οποίων η εφαρμογή ζητείται, ήτοι τα άρθρα 4, παράγραφος 1, και 14, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, σημείο i, της οδηγίας 93/38, πληρούν τις «τεχνικές» προϋποθέσεις της ακρίβειας, της σαφήνειας και του απαλλαγμένου αιρέσεων χαρακτήρα, ώστε να είναι δυνατή η επίκλησή τους έναντι του κράτους (7).
23.      Πάντως, φρονώ ότι δεν μπορεί να αμφισβητηθεί ότι οι προαναφερθείσες διατάξεις πληρούν τα απαιτούμενα κριτήρια. Ειδικότερα, όσον αφορά τις συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών η αξία των οποίων εκτός ΦΠΑ είναι ίση ή ανώτερη των 400 000 ευρώ, οι εν λόγω διατάξεις επιβάλλουν, μεταξύ άλλων, στους αναθέτοντες φορείς που ασκούν δραστηριότητες στους τομείς της μεταφοράς και της διανομής φυσικού αερίου τη σαφή και απαλλαγμένη αιρέσεων υποχρέωση η σύναψη των οικείων συμβάσεων να είναι σύμφωνη με τις διατάξεις και τις διαδικασίες που προβλέπει η οδηγία 93/38 και να πραγματοποιείται χωρίς να γίνεται διάκριση μεταξύ προμηθευτών, επιχειρηματιών ή παρεχόντων υπηρεσίες. Είναι προφανές ότι κανένα ιδιαίτερο μέτρο δεν απαιτείται προκειμένου να διασφαλισθεί η τήρηση των εν λόγω απαιτήσεων. Κατ’ εμέ, το συμπέρασμα αυτό βρίσκει στέρεο έρεισμα στη νομολογία που αφορά παρεμφερείς διατάξεις στον τομέα της συνάψεως των δημοσίων συμβάσεων (8).
24.      Αντιθέτως, είναι αμφίβολο κατά πόσον μπορούν να αντιταχθούν στην Portgás οι συγκεκριμένες διατάξεις εκ μόνου του λόγου ότι έχει την ιδιότητα παραχωρησιούχου δημόσιας υπηρεσίας και αναθέτοντος φορέα, κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 1, της οδηγίας 93/38. Επιπλέον, ανεξαρτήτως του αν η Portgás μπορεί να θεωρηθεί φορέας που αποτελεί προέκταση του κράτους, κατά την έννοια της νομολογίας, τίθεται το ζήτημα κατά πόσον μια κρατική αρχή μπορεί να αξιώσει την εφαρμογή συγκεκριμένων διατάξεων της εν λόγω οδηγίας.
25.      Εν προκειμένω, θεωρώ ότι για να δοθεί απάντηση στο υποβληθέν ερώτημα, πρέπει, καταρχάς, να κριθεί αν μπορούν να αντιταχθούν στην Portgás οι διατάξεις της οδηγίας 93/38 εκ μόνου του λόγου ότι έχει την ιδιότητα παραχωρησιούχου δημόσιας υπηρεσίας και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, να εξετασθεί κατά πόσον οι διοικητικές αρχές ενός κράτους μέλους μπορούν να αξιώσουν από αυτήν να εφαρμόσει τις διατάξεις της εν λόγω οδηγίας οι οποίες, κατά τον χρόνο των επίμαχων πραγματικών περιστατικών, δεν είχαν μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο.
26.      Εν ολίγοις, άπαξ επιλυθεί το ζήτημα έναντι ποιου είναι δυνατή η επίκληση των διατάξεων της οδηγίας που δεν έχει μεταφερθεί ή έχει μεταφερθεί πλημμελώς στο εσωτερικό δίκαιο, πρέπει επίσης να διευκρινισθεί ποιος μπορεί να επικαλεσθεί τις συγκεκριμένες διατάξεις, και, ανά περίπτωση, υπό ποια ιδιότητα.
Α –      Όσον αφορά τη δυνατότητα επικλήσεως των διατάξεων της οδηγίας 93/38 έναντι της Portgás εκ μόνου του λόγου ότι έχει την ιδιότητα παραχωρησιούχου δημόσιας υπηρεσίας και αναθέτοντος φορέα κατά την έννοια του άρθρου 2 της εν λόγω οδηγίας
27.      Εν προκειμένω, προβάλλονται δύο αλληλοσυγκρουόμενες απόψεις.
28.      Αφενός, η προσφεύγουσα στην κύρια δίκη προβάλλει, κατ’ ουσίαν, ότι, δεδομένου ότι η οδηγία 93/38 δεν είχε μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο κατά τον χρόνο συνάψεως της επίμαχης συμβάσεως προμήθειας, οι πορτογαλικές διοικητικές αρχές δεν μπορούσαν να επικαλεσθούν έναντι αυτής τις διατάξεις της συγκεκριμένης οδηγίας. Υπενθυμίζει ότι, κατά πάγια νομολογία, οι οδηγίες που δεν έχουν μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο δεν δημιουργούν υποχρεώσεις για τους ιδιώτες. Εν προκειμένω, όμως, η προσφεύγουσα στην κύρια δίκη, καίτοι παραχωρησιούχος δημόσιας υπηρεσίας, έχει ακριβώς την ιδιότητα ιδιώτη. Υπογραμμίζει, συναφώς, ότι δεν διαθέτει προνόμια του δημοσίου δικαίου.
29.      Αφετέρου, η Πορτογαλική Κυβέρνηση και η Επιτροπή υποστηρίζουν, κατ’ ουσίαν, ότι η Portgás, υπό την ιδιότητά της ως αποκλειστικός παραχωρησιούχος δημόσιας υπηρεσίας και αναθέτων φορέας, κατά το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 93/38, υποχρεούται να συμμορφώνεται με τις διατάξεις της εν λόγω οδηγίας, και τούτο έστω και αν η συγκεκριμένη οδηγία δεν έχει ακόμη μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο κατά τον χρόνο της κρίσιμης συνάψεως της συμβάσεως προμηθειών.
30.      Θεωρώ ότι είναι σημαντικό να υπενθυμίσω ότι η καθιέρωση του άμεσου αποτελέσματος των οδηγιών βασίζεται, σε τελική ανάλυση, σε δύο αλληλοσυμπληρούμενους σκοπούς: αφενός, στην ανάγκη αποτελεσματικής διασφαλίσεως των δικαιωμάτων που οι ιδιώτες αντλούν από τις οδηγίες και, αφετέρου, στη βούληση να φέρουν ενώπιον των ευθυνών τους τις εθνικές αρχές που δεν σέβονται το δεσμευτικό αποτέλεσμα και δεν διασφαλίζουν την αποτελεσματική εφαρμογή τους (9).
31.      Υπό αυτό το πρίσμα, και όπως έχει υπενθυμίσει επανειλημμένως το Δικαστήριο, ο δεσμευτικός χαρακτήρας της οδηγίας, λόγω του οποίου υπάρχει δυνατότητα επικλήσεώς της ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων, υφίσταται μόνον έναντι «κάθε κράτους μέλους στο οποίο απευθύνεται». Εξ αυτού συνάγεται το συμπέρασμα ότι η οδηγία δεν μπορεί, αυτή καθαυτήν, να δημιουργήσει υποχρέωση για τους ιδιώτες και ότι, επομένως, δεν μπορεί να γίνει επίκληση των διατάξεων οδηγίας κατά των προσώπων αυτών (10). Μια εθνική αρχή δεν μπορεί να επικαλείται, κατά ιδιώτη, διάταξη οδηγίας της οποίας η αναγκαία μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο δεν πραγματοποιήθηκε ακόμα (11).
32.      Παρά τις επιφυλάξεις που έχουν διατυπωθεί ευλόγως επ’ αυτού (12), το άμεσο αποτέλεσμα της οδηγίας δεν μπορεί παρά να είναι «κάθετο» και «εκ των κάτω προς τα άνω», υπό την έννοια ότι οι οδηγίες μπορούν να αναπτύξουν άμεσο αποτέλεσμα μόνον στο πλαίσιο δίκης κινηθείσας από ιδιώτη κατά κρατικής αρχής. Συνέπεια του κανόνα αυτού είναι ότι η υποχρέωση του εθνικού δικαστή να ερμηνεύει τους κανόνες του εσωτερικού δικαίου σύμφωνα με τις διατάξεις οδηγίας περιορίζεται όταν η ερμηνεία αυτή έχει ως αποτέλεσμα να θέτει τον ιδιώτη ενώπιον υποχρεώσεως προβλεπομένης από τη μη μεταφερθείσα στο εσωτερικό δίκαιο οδηγία (13).
33.      Εντούτοις, ο εν λόγω περιορισμός αντισταθμίζεται από το γεγονός ότι οι φορείς στους οποίους μπορούν να αντιταχθούν οι απαλλαγμένες αιρέσεων και αρκούντως σαφείς διατάξεις μιας ευρωπαϊκής οδηγίας προσλαμβάνουν διάφορες μορφές και ιδιότητες. Πράγματι, γίνεται δεκτό ότι η έννοια του «κράτους μέλους» έναντι του οποίου μπορεί να γίνει επίκληση των διατάξεων μιας οδηγίας νοείται κατά τρόπο λειτουργικό και διασταλτικό.
34.      Καλύπτει, καταρχάς, όλα τα όργανα της διοικήσεως, συμπεριλαμβανομένων των οργάνων της αυτοδιοικήσεως (14). Άλλωστε, όταν οι ιδιώτες είναι σε θέση να επικαλεστούν οδηγία έναντι του κράτους, μπορούν να το πράξουν ασχέτως της ιδιότητας, εργοδότη ή δημόσιας αρχής, υπό την οποία το κράτος ενεργεί. Και στις δύο περιπτώσεις θα πρέπει να αποκλειστεί το ενδεχόμενο να μπορεί το κράτος να επωφεληθεί από τη μη συμμόρφωσή του προς το δίκαιο της Ένωσης (15).
35.      Η έννοια αυτή καλύπτει γενικότερα όλα τα πρόσωπα δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου που διατηρούν ιδιαίτερους δεσμούς με το κράτος, ήτοι, αναπαράγοντας τη διατύπωση στην απόφαση Foster κ.λπ. (16), η οποία επαναλήφθηκε έκτοτε πολλάκις (17), οργανισμούς και οντότητες που υπόκεινται στην εποπτεία ή στον έλεγχο του κράτους οι οποίοι, ασχέτως της νομικής μορφής τους, έχουν επιφορτιστεί, δυνάμει πράξεως της δημόσιας αρχής, με την εκπλήρωση, υπό τον έλεγχο αυτής, υπηρεσίας δημοσίου συμφέροντος και διαθέτουν, προς τον σκοπό αυτό, εξαιρετικές εξουσίες σε σχέση με εκείνες που προκύπτουν από τους κανόνες που έχουν εφαρμογή στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών.
36.      Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι είναι δυνατό να προβληθούν κατά νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου οι δυνάμενες να έχουν άμεσο αποτέλεσμα διατάξεις μιας οδηγίας όταν το Δημόσιο έχει αναθέσει σ’ αυτό το νομικό πρόσωπο ειδική αποστολή και ελέγχει το ίδιο, κατά τρόπο άμεσο ή έμμεσο, αυτό το νομικό πρόσωπο (18).
37.      Αντιθέτως, κατά τη γνώμη μου, από τη νομολογία δεν προκύπτει ότι το γεγονός απλώς και μόνον ότι μια οντότητα έχει την ιδιότητα αναθέτοντος φορέα, κατά την έννοια του δικαίου της Ένωσης, σημαίνει ότι αυτή πρέπει να λογίζεται ως όργανο του κράτους.
38.      Μολονότι, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, οι διατάξεις μιας οδηγίας μπορούν να έχουν άμεσο αποτέλεσμα έναντι οργανισμού που υπόκειται στον έλεγχο του κράτους και είναι επιφορτισμένος με την παροχή υπηρεσίας δημοσίου συμφέροντος, η οντότητα αυτή πρέπει επιπλέον να διαθέτει εξαιρετικές εξουσίες σε σχέση με εκείνες που προκύπτουν από τους κανόνες που έχουν εφαρμογή στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών.
39.      Πάντως, μολονότι η ιδιότητα του αναθέτοντος φορέα δεν αναγνωρίζεται, όπως επισήμανε η Επιτροπή, κατά το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 93/38, παρά μόνον σε οντότητες του ιδιωτικού δικαίου οι οποίες «απολαύουν ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων χορηγουμένων από αρμόδια αρχή ενός κράτους μέλους», η ιδιότητα αυτή δεν σημαίνει κατ’ ανάγκη ότι οι εν λόγω οντότητες απολαύουν «εξαιρετικών εξουσιών», κατά την έννοια της προαναφερθείσας αποφάσεως Foster κ.λπ., όπως ο όρος διευκρινίσθηκε πιο συγκεκριμένα στις προαναφερθείσες αποφάσεις Collino και Chiappero (19) καθώς και Rieser Internationale Transporte (20).
40.      Εξάλλου, κλίνω μάλλον προς την άποψη ότι δεν πρέπει να επεκταθεί η δυνατότητα επικλήσεως των οδηγιών δυνάμει του άμεσου αποτελέσματος έναντι τέτοιου είδους οντότητας.
41.      Καταρχάς, πρέπει να υπογραμμισθεί ότι, κατά κανόνα, το γεγονός ότι μια οντότητα εμπίπτει στο υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής μιας οδηγίας δεν είναι στοιχείο αποφασιστικής σημασίας προκειμένου να της αντιταχθούν οι διατάξεις της εν λόγω μη μεταφερθείσας οδηγίας (21), καθότι αυτό που έχει σημασία είναι ότι δυνάμει του άρθρου 288, τρίτο εδάφιο, ΣΛΕΕ μόνον τα κράτη είναι αποδέκτες αυτής. Επομένως, μολονότι η Portgás συγκαταλέγεται μεταξύ των οντοτήτων που εμπίπτουν ρητώς στο πεδίο εφαρμογής της επίμαχης οδηγίας, υπό την ιδιότητά της ως παραχωρησιούχος δημόσιας υπηρεσίας η παροχή της οποίας της ανατέθηκε κατ’ αποκλειστικότητα από το κράτος, δύσκολα μπορεί να υποστηριχθεί ότι ήταν υποχρεωμένη να συμμορφωθεί με τις διατάξεις της οδηγίας 93/38 πριν από την έναρξη της ισχύος της νομοθετικής πράξεως μεταφοράς της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο.
42.      Εν συνεχεία, παρά τις ενδεχόμενες αναλογίες που θα μπορούσαν ευλόγως να εντοπισθούν, η έννοια του «αναθέτοντος φορέα» δεν έχει την ίδια εμβέλεια με τη βάσει του λειτουργικού κριτηρίου έννοια του «κράτους» έναντι του οποίου οι ιδιώτες μπορούν να επικαλούνται το άμεσο αποτέλεσμα που παράγει μια οδηγία (22).
43.      Εξάλλου, το γεγονός ότι μια επιχείρηση του ιδιωτικού τομέα είναι επιφορτισμένη με την παροχή δημόσιας υπηρεσίας, υπό την ιδιότητα αποκλειστικού παραχωρησιούχου, δεν αρκεί, προκειμένου να μπορούν να της αντιταχθούν οι διατάξεις οδηγίας που δεν έχει μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο. Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η εν λόγω επιχείρηση διαθέτει εξαιρετικές εξουσίες και ότι υπόκειται στον έλεγχο των δημόσιων αρχών (23).
44.      Επανερχόμενοι στην υπόθεση της κύριας δίκης, από την ενώπιον του Δικαστηρίου δικογραφία (24) προκύπτει εκ πρώτης όψεως ότι η σχέση που συνδέει την Portgás με τις πορτογαλικές κρατικές αρχές δεν είναι τόσο στενή όσο η σχέση η οποία, στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προαναφερθείσα απόφαση Foster κ.λπ., συνέδεε την επίμαχη εκεί οντότητα με τις βρετανικές αρχές. Οι εξουσίες ελέγχου που έχουν οι πορτογαλικές αρχές έναντι της Portgás είναι, κατ’ εμέ, πολύ πιο περιορισμένες (25).
45.      Εντούτοις, δεδομένου ότι το αιτούν δικαστήριο δεν παρέσχε επαρκείς πληροφορίες όσον αφορά την Portgás προκειμένου να κριθεί αν η εν λόγω επιχείρηση διέθετε, κατά τον χρόνο των επίμαχων πραγματικών περιστατικών, εξαιρετικές εξουσίες και αν υπέκειτο στον έλεγχο των δημόσιων αρχών, στο αιτούν δικαστήριο απόκειται, σύμφωνα με τον κανόνα που διαμορφώθηκε στην απόφαση Foster κ.λπ. (26) και την κλασική προσέγγιση του Δικαστηρίου σε παρεμφερείς υποθέσεις (27), να εξετάσει αν οι προϋποθέσεις αυτές πληρούνταν όσον αφορά την κατάσταση της Portgás κατά τον χρόνο των επίμαχων πραγματικών περιστατικών.
46.      Ελλείψει στοιχείων από τα οποία να αποδεικνύεται ότι η Portgás πρέπει να εξομοιωθεί με το κράτος, πρέπει να αποκλεισθεί η δυνατότητα επικλήσεως της οδηγίας, καθότι, όπως προκύπτει από πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, η οποία επαναλήφθηκε πρόσφατα, δεν μπορούν να δημιουργήσουν υποχρέωση για τους ιδιώτες και να αντιτάσσονται έναντι αυτών οι διατάξεις οδηγίας η οποία δεν έχει ακόμη μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο.
47.      Τυχόν διαφορετική προσέγγιση θα ισοδυναμούσε με την καθιέρωση άμεσου αποτελέσματος εκ των άνω προς τα κάτω στις διατάξεις της οδηγίας 93/38 και, επιπλέον, θα επέτρεπε στο κράτος, νοούμενο κατά τρόπο ενιαίο, να επικαλείται έναντι των ιδιωτών αθέτηση δικών του υποχρεώσεων.
48.      Αντιθέτως, σε περίπτωση που η Portgás πρέπει να εξομοιωθεί με επιχείρηση διαθέτουσα προνόμια δημόσιας αρχής, και ως εκ τούτου εμπίπτουσα στην προαναφερθείσα λειτουργική έννοια του κράτους –ή φορέα που αποτελεί προέκταση αυτού–, πρέπει επιπλέον να κριθεί αν το συγκεκριμένο υπουργείο είναι εν προκειμένω σε θέση να επικαλεσθεί την εφαρμογή οδηγίας η οποία δεν έχει μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο.
Β –      Όσον αφορά το ζήτημα αν μια κρατική αρχή μπορεί να επικαλεσθεί τις διατάξεις της επίμαχης οδηγίας έναντι οντότητας χαρακτηριζόμενης ως «φορέα που αποτελεί προέκταση του κράτους»
49.      Όπως ήδη επισήμανα, δεν αμφισβητείται ότι δεν μπορεί να γίνει επίκληση των διατάξεων της οδηγίας δυνάμει του άμεσου αποτελέσματος έναντι ιδιωτών, δεδομένου ότι οι οδηγίες δημιουργούν υποχρεώσεις μόνον σε βάρος των αποδεκτών κρατών μελών.
50.      Κατόπιν της ως άνω διευκρινίσεως, παραμένει αναπάντητο ένα ερώτημα. Πρέπει να αποκλεισθεί εν πάση περιπτώσει η δυνατότητα του κράτους να επικαλείται τις διατάξεις οδηγίας που δεν έχει μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο ή ο εν λόγω περιορισμός ισχύει μόνον στην περίπτωση κατά την οποία γίνεται επίκληση των διατάξεων της μη μεταφερθείσας οδηγίας έναντι ιδιώτη; Εν προκειμένω, σε περίπτωση που θεωρηθεί ότι η Portgás πρέπει να εξομοιωθεί με «φορέα που αποτελεί προέκταση του κράτους» έναντι της οποίας είναι αντιτάξιμες οι διατάξεις της οδηγίας, πρέπει, παρά ταύτα, να αποκλεισθεί η δυνατότητα του υπουργείου να επικαλεσθεί τη συγκεκριμένη οδηγία;
51.      Κατ’ εμέ, στο συγκεκριμένο ερώτημα πρέπει να δοθεί αποφατική απάντηση.
52.      Εντούτοις, για τους λόγους που θα εκθέσω εν συνεχεία, σε τέτοιου είδους υποθετική περίπτωση, η δυνατότητα κρατικής αρχής να επικαλείται έναντι άλλου κρατικού φορέα τη μη τήρηση των διατάξεων οδηγίας συνιστά, κατ’ εμέ, ζήτημα που εκφεύγει της κλασικής συζητήσεως όσον αφορά το κάθετο άμεσο αποτέλεσμα –κατά μείζονα δε λόγο το οριζόντιο– των οδηγιών, αλλά άπτεται της υποχρεώσεως όλων των κρατικών αρχών να συμμορφώνονται προς τις διατάξεις των οδηγιών (άρθρο 288, τρίτο εδάφιο, ΣΛΕΕ) καθώς και να συνεργάζονται καλόπιστα και να διασφαλίζουν την εκτέλεση των υποχρεώσεων που απορρέουν από τις Συνθήκες ή προκύπτουν από πράξεις των θεσμικών οργάνων (άρθρο 4, παράγραφος 3, ΣΕΕ).
53.      Πρώτον, το ζήτημα αυτό δεν συναρτάται, κατά τη γνώμη μου, άμεσα προς τη νομολογία σχετικά με την ένταση του άμεσου αποτελέσματος που πρέπει να αναγνωρίζεται στις διατάξεις των οδηγιών.
54.      Ειδικότερα, από τους όρους που χρησιμοποιούνται στη νομολογία καθώς και από την ερμηνεία τους από τη θεωρία προκύπτει ότι οι «δύο πόλοι της κάθετης σχέσεως που χαρακτηρίζει το άμεσο αποτέλεσμα των οδηγιών» (28) συνίστανται, όπως προανέφερα, στην παρουσία, αφενός, «κράτους μέλους» –ή κρατικού φορέα ή φορέα που αποτελεί προέκταση του κράτους– έναντι του οποίου μπορεί να γίνει επίκληση των διατάξεων οδηγίας η οποία δεν έχει μεταφερθεί ή έχει μεταφερθεί πλημμελώς και, αφετέρου, ενός «ιδιώτη», ο οποίος είναι και ο μόνος που μπορεί να επικαλεσθεί τις διατάξεις οδηγίας μετά την παρέλευση της προθεσμίας για τη μεταφορά της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο (29).
55.      Καίτοι αληθεύει ότι το Δικαστήριο δέχτηκε ότι οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου, a priori δυνάμενοι να εξομοιωθούν με κρατικούς φορείς, μπορούσαν ενδεχομένως να επικαλεσθούν τις ακριβείς και απαλλαγμένες αιρέσεων διατάξεις οδηγίας η οποία δεν έχει μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο δυνάμει του άμεσου αποτελέσματος των οδηγιών, οι εν λόγω φορείς ή οντότητες έπρεπε ακριβώς να λογίζονται ως ιδιώτες υπό το πρίσμα της συγκεκριμένης οδηγίας. Ειδικότερα, στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση Comune di Carpaneto Piacentino κ.λπ., το Δικαστήριο υπογράμμισε ότι «[ο]ι οργανισμοί δημοσίου δικαίου, που εξομοιώνονται, υπό τις προϋποθέσεις αυτές, προς ιδιώτες, μπορούν βασίμως να επικαλούνται τον κανόνα της μη επιβολής του φόρου επί των δραστηριοτήτων τις οποίες ασκούν ως δημοσία εξουσία και οι οποίες δεν περιλαμβάνονται στο παράρτημα Δ της οδηγίας» (30).
56.      Δεύτερον, θεωρώ ότι είναι σημαντικό να διευκρινίσω ότι το επιχείρημα που αντλείται από την αρχή του «estoppel» ή τον κανόνα «nemo auditur propriam turpitudinem allegans» δεν έχει την ίδια σημασία σε περίπτωση που μια κρατική οντότητα επικαλείται διατάξεις οδηγίας έναντι άλλου κρατικού φορέα ή οργάνου. Μολονότι το επιχείρημα αυτό προσλαμβάνει ιδιαίτερη σημασία όταν το κράτος επιθυμεί να αντιτάξει στους ιδιώτες τη μη εκπλήρωση των υποχρεώσεων που απορρέουν από μια ευρωπαϊκή οδηγία, καθόσον αυτή αποβλέπει στο να μην αντλεί το κράτος πλεονέκτημα από την υποχρέωσή του να μεταφέρει την οδηγία στην εθνική έννομη τάξη, δεν ισχύει το ίδιο σε περίπτωση που διάδικοι είναι δύο κρατικοί φορείς.
57.      Επομένως, για να επανέλθουμε στην υπόθεση της κύριας δίκης, ακόμη και αν υποτεθεί ότι η Portgás θα έπρεπε να εξομοιωθεί με φορέα που αποτελεί προέκταση του κράτους κατά την έννοια της προαναφερθείσας αποφάσεως Foster κ.λπ., τούτο θα ήταν προβληματικό από δύο απόψεις: αφενός, το κράτος δεν έχει τηρήσει την προβλεπόμενη στο άρθρο 288 ΣΛΕΕ υποχρέωσή του να μεταφέρει την οδηγία 93/38, αφετέρου, όμως, θα προσαπτόταν στην Portgás, υπό την ιδιότητά της ως αναθέτουσα αρχή, η μη τήρηση των διατάξεων της εν λόγω οδηγίας.
58.      Στην περίπτωση αυτή, φρονώ ότι το εν λόγω ζήτημα δεν σχετίζεται με το ζήτημα της εκτάσεως και της εντάσεως του άμεσου αποτελέσματος το οποίο πρέπει να αναγνωρίζεται στις σαφείς και απαλλαγμένες αιρέσεων διατάξεις των οδηγιών, αλλά με τις υποχρεώσεις που υπέχουν οι κρατικές αρχές δυνάμει του καθήκοντος της ειλικρινούς συνεργασίας και της υποχρεώσεώς τους να εκτελούν τις υποχρεώσεις που απορρέουν από το δίκαιο της Ένωσης.
59.      Θεωρώ ότι είναι σημαντικό να υπογραμμισθεί συναφώς ότι, παρότι η πρωταρχική υποχρέωση των κρατών μελών όσον αφορά την εφαρμογή των οδηγιών συνίσταται αναμφίβολα στην εναρμόνιση της εθνικής νομοθεσίας με αυτές μέσω της θεσπίσεως, εντός των απαιτούμενων προθεσμιών, μέτρων για τη μεταφορά της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο σύμφωνων τόσο με το γράμμα όσο και με τους επιδιωκόμενους από αυτήν σκοπούς, δεν περιορίζεται σε αυτό. Ο δεσμευτικός χαρακτήρας των οδηγιών συνεπάγεται, πέραν αυτής καθεαυτήν της υποχρεώσεως μεταφοράς της οδηγίας στην εθνική έννομη τάξη, που βαρύνει όλους τους κρατικούς φορείς, τη διασφάλιση της αποτελεσματικής εφαρμογής των εν λόγω πράξεων.
60.      Σύμφωνα με την αρχή της ειλικρινούς συνεργασίας, τα κράτη μέλη λαμβάνουν όλα τα γενικά ή ειδικά μέτρα που ενδείκνυνται για τη διασφάλιση της εκτελέσεως των υποχρεώσεων που υπέχουν από το δίκαιο της Ένωσης. Όπως διευκρίνισε το Δικαστήριο, την απορρέουσα από την οδηγία υποχρέωση των κρατών μελών να επιτύχουν το αποτέλεσμα που αυτή επιδιώκει, καθώς και το καθήκον σύμφωνα με τις Συνθήκες να λαμβάνουν κάθε γενικό ή ειδικό μέτρο κατάλληλο να εξασφαλίσει την εκπλήρωση της υποχρεώσεως αυτής υπέχουν όλες οι αρχές των κρατών μελών (31).
61.      Πράγματι, το Δικαστήριο έκρινε ότι, πέραν των κεντρικών κρατικών αρχών, την υποχρέωση λήψεως όλων των ενδεδειγμένων μέτρων για την εξασφάλιση της εκτελέσεως των οδηγιών υπέχουν όλες οι αποκεντρωμένες αρχές, ανεξαρτήτως του βαθμού αυτοτέλειάς τους, καθώς και οι δικαιοδοτικές αρχές.
62.      Φρονώ ότι δεν υπάρχει λόγος να περιορίζεται η επιβολή της υποχρεώσεως εκτελέσεως μόνον στις προαναφερθείσες αρχές και ότι, για λόγους συνοχής, προσήκει να επεκταθεί σε όλους τους οργανισμούς και τις οντότητες που πληρούν τις προϋποθέσεις ώστε να μπορέσουν να χαρακτηρισθούν φορείς που αποτελούν προέκταση του κράτους υπό τη λειτουργική του όρου έννοια, χαρακτηρισμός το ακριβές περιεχόμενο του οποίου διευκρινίσθηκε στην προαναφερθείσα απόφαση Foster κ.λπ.
63.      Επομένως, και επανερχόμενοι στην εξεταζόμενη υπόθεση, σε περίπτωση που θεωρηθεί ότι οντότητα, όπως η Portgás, η οποία είναι παραχωρησιούχος δημόσιας υπηρεσίας και έχει επιπλέον την ιδιότητα αναθέτοντος φορέα μπορεί να εξομοιωθεί με το κράτος, τίποτε δεν αποκλείει την έναντι αυτής επίκληση των διατάξεων της οδηγίας 93/38. Αντιθέτως, όχι μόνον μπορούν να της αντιταχθούν οι διατάξεις αυτές, αλλά έχει, εξάλλου, λόγω της ιδιότητάς της ως κρατικός φορέας, την υποχρέωση να λαμβάνει όλα τα αναγκαία μέτρα για την εκτέλεση των διατάξεων αυτών, ανεξαρτήτως του αν πληρούν τις τεχνικές προϋποθέσεις για τη δυνατότητα επικλήσεως δυνάμει του άμεσου αποτελέσματος. Στην περίπτωση αυτή, πρέπει να συναχθεί το συμπέρασμα ότι η Portgás υπέκειτο στις υποχρεώσεις που προέβλεπε η οδηγία από την 1η Ιανουαρίου 1998 και ότι θα μπορούσε να είχε υποστεί τις συνέπειες διαπιστώσεως της παραβάσεώς της, είτε με απόφαση της αρμόδιας εποπτεύουσας αρχής είτε με απόφαση εθνικού δικαστηρίου κατόπιν αιτήματος τρίτων ζημιωθέντων από την παράβαση αυτή. Οι συνέπειες αυτές θα μπορούσαν να αποτελέσουν την πρόσφορη οδό για την εκτέλεση της επίμαχης οδηγίας, καθότι ευνοούν ακριβώς την υιοθέτηση σύμφωνων με την οδηγία αποφάσεων ή διαδικασιών.
64.      Εξάλλου, προβάλλοντας την παράβαση ορισμένων διατάξεων της συγκεκριμένης οδηγίας 93/38 από την Portgás, το υπουργείο, υπό την ιδιότητά του ως εποπτεύουσα αρχή, συμμορφώνεται απλώς και μόνον με την υποχρέωση εκτελέσεως και ειλικρινούς συνεργασίας, ανεξαρτήτως της μεταφοράς ή μη της οδηγίας. Υπό αυτό το πρίσμα, δεν μπορεί να του καταλογίζεται ότι άντλησε κάποιο πλεονέκτημα από την παράλειψη μεταφοράς της οδηγίας.
65.      Εξάλλου, κατ’ εμέ, η εν λόγω υποχρέωση συνεργασίας και συμμορφώσεως επιρρωννύεται σε περίπτωση που, όπως στην υπόθεση της κύριας δίκης, η εμπλεκόμενη κρατική αρχή είναι, υπό την ιδιότητά της ως εποπτεύουσα αρχή, επιφορτισμένη να διασφαλίζει την ορθή διαχείριση και τη νομιμότητα των πράξεων που χρηματοδοτούνται από το Ταμείο Συνοχής. Όπως υπογράμμισε η Επιτροπή στα έγγραφά της, οι αρχές διαχειρίσεως που έχουν ορισθεί από τα κράτη μέλη προκειμένου να διαχειρίζονται τις επεμβάσεις του Ταμείου επωμίζονται μια ιδιαίτερη ευθύνη, καθόσον πρέπει να εξακριβώνουν ειδικώς κατά πόσον οι επεμβάσεις αυτές είναι σύμφωνες με τις διατάξεις της Συνθήκης και το παράγωγο δίκαιο, μέρος του οποίου αποτελούν και οι εφαρμοστέες στον τομέα της συνάψεως των δημοσίων συμβάσεων διατάξεις (32).
66.      Επομένως, σε περίπτωση που συναχθεί το συμπέρασμα ότι η Portgás μπορεί να εξομοιωθεί με το κράτος, φρονώ ότι τίποτε δεν αποκλείει την επίκληση των διατάξεων της οδηγίας 93/38 έναντι αυτής, και τούτο ακόμη και αν η επίκληση γίνεται από άλλη αρχή του κράτους. Αληθεύει μεν ότι η νομολογία δέχεται το άμεσο αποτέλεσμα των οδηγιών που δεν έχουν μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο μόνον εφόσον τις επικαλείται ιδιώτης έναντι του κράτους ή οργανισμού που μπορεί να εξομοιωθεί με αυτό και ότι το αποκλείει ρητώς όταν τις επικαλείται το κράτος έναντι ιδιώτη. Εντούτοις, τούτο δεν σημαίνει ότι δεν είναι δυνατή η επίκληση των διατάξεων οδηγίας στις ένδικες διαφορές μεταξύ του κράτους και κάποιου φορέα που εξαρτάται από αυτό. Δεν πρόκειται πλέον περί άμεσου αποτελέσματος αλλά περί επιταγών σχετικών με την εφαρμογή μιας οδηγίας λαμβανομένης υπόψη της υποχρεώσεως εκπληρώσεως των υποχρεώσεων που απορρέουν από το δίκαιο της Ένωσης και της ειλικρινούς συνεργασίας που βαρύνει το σύνολο των κρατικών φορέων.
IV – Πρόταση
67.      Κατόπιν των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο προδικαστικό ερώτημα του tribunal administrativo e fiscal do Porto ως εξής:
Δεν είναι δυνατή η επίκληση των άρθρων 4, παράγραφος 1, και 14, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, σημείο i, της οδηγίας 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 98/4/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 16ης Φεβρουαρίου 1998, από τις αρχές κράτους μέλους έναντι επιχειρήσεως του ιδιωτικού τομέα, εκ μόνου του λόγου ότι η επιχείρηση αυτή είναι αποκλειστικός παραχωρησιούχος υπηρεσίας δημοσίου συμφέροντος και εμπίπτει στο υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής της προαναφερθείσας οδηγίας, ενώ η συγκεκριμένη οδηγία δεν έχει ακόμη μεταφερθεί στην εσωτερική έννομη τάξη του εν λόγω κράτους μέλους. Στον εθνικό δικαστή απόκειται να εξακριβώσει αν, πέραν της ιδιότητας του παραχωρησιούχου δημόσιας υπηρεσίας, η συγκεκριμένη επιχείρηση διαθέτει εξαιρετικές εξουσίες.
1 – Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.
2 – Απόφαση της 5ης Φεβρουαρίου 1963, 26/62 (Συλλογή τόμος 1954-1964, σ. 863).
3 – ΕΕ L 199, σ. 84.
4 – ΕΕ L 101, σ. 1.
5 – Diário da República Ι, σειρά A, αριθ. 184, της 9ης Αυγούστου 2001, σ. 5002.
6 – Βάσει των στοιχείων που προσκόμισε η προσφεύγουσα στην κύρια δίκη, το μετοχικό κεφάλαιο της συγκεκριμένης εταιρίας κατέχουν, από τη σύστασή της, κατά πλειοψηφία ιδιώτες μέτοχοι.
7 – Κατά πάγια νομολογία, σε όλες τις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι διατάξεις μιας οδηγίας είναι, από άποψη περιεχομένου, απαλλαγμένες αιρέσεων και αρκούντως ακριβείς, οι ιδιώτες μπορούν να τις επικαλούνται κατά του κράτους ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων, είτε όταν το κράτος αυτό έχει παραλείψει να μεταφέρει εμπροθέσμως την οδηγία στο εσωτερικό δίκαιο είτε όταν έχει προβεί σε πλημμελή μεταφορά της (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 19ης Ιανουαρίου 1982, 8/81, Becker, Συλλογή 1982, σ. 53, σκέψη 25, και της 24ης Ιανουαρίου 2012, C‑282/10, Dominguez, σκέψη 33 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
8 – Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 20ής Σεπτεμβρίου 1988, 31/87, Beentjes (Συλλογή 1988, σ. 4635, σκέψεις 40 έως 44), της 22ας Ιουνίου 1989, 103/88, Costanzo (Συλλογή 1989, σ. 1839, σκέψεις 29 έως 31), της 24ης Σεπτεμβρίου 1998, C‑76/97, Tögel (Συλλογή 1998, σ. I‑5357, σκέψεις 42 έως 47), της 4ης Μαρτίου 1999, C‑258/97, HI (Συλλογή 1999, σ. I‑1405, σκέψεις 34 έως 39), της 16ης Σεπτεμβρίου 1999, C‑27/98, Fracasso και Leitschutz (Συλλογή 1999, σ. I‑5697, σκέψεις 36 και 37), και της 18ης Οκτωβρίου 2001, C‑19/00, SIAC Construction (Συλλογή 2001, σ. I‑7725, σκέψεις 35 έως 45).
9 – Βλ., ειδικότερα, απόφαση της 26ης Φεβρουαρίου 1986, 152/84, Marshall (Συλλογή 1986, σ. 723, σκέψη 47).
10 – Προαναφερθείσα απόφαση Marshall (σκέψη 48), αποφάσεις της 8ης Οκτωβρίου 1987, 80/86, Kolpinghuis Nijmegen (Συλλογή 1987, σ. 3969, σκέψη 9), και της 26ης Σεπτεμβρίου 1996, C‑168/95, Arcaro (Συλλογή 1996, σ. I‑4705, σκέψη 36).
11 – Βλ., μεταξύ άλλων, προαναφερθείσα απόφαση Kolpinghuis Nijmegen (σκέψη 10).
12 – Δεν είναι δυνατό να καταγραφούν εν προκειμένω τα πολυάριθμα σχόλια της θεωρίας και της νομολογίας που αφορούν τις προϋποθέσεις επικλήσεως των οδηγιών, ιδίως στις οριζόντιες ένδικες διαφορές. Συναφώς, παραπέμπω απλώς στις αποφάσεις που παρέθεσε ο γενικός εισαγγελέας P. Cruz Villalón στο σημείο 75 (υποσημείωση 32) των πρόσφατων προτάσεών του στην υπόθεση C‑176/12, Association de médiation sociale, η οποία εκκρεμεί ενώπιον του Δικαστηρίου.
13 – Βλ., ειδικότερα, προαναφερθείσα απόφαση Arcaro (σκέψη 42).
14 – Βλ., μεταξύ άλλων, προαναφερθείσα απόφαση Costanzo (σκέψη 32).
15 – Βλ., μεταξύ άλλων, προαναφερθείσα απόφαση Marshall (σκέψη 49).
16 –      Απόφαση της 12ης Ιουλίου 1990, C‑188/89 (Συλλογή 1990, σ. I‑3313, σκέψη 20).
17 – Αποφάσεις της 14ης Σεπτεμβρίου 2000, C‑343/98, Collino και Chiappero (Συλλογή 2000, σ. I-6659, σκέψη 23), της 5ης Φεβρουαρίου 2004, C‑157/02, Rieser Internationale Transporte (Συλλογή 2004, σ. I‑1477, σκέψη 24), της 19ης Απριλίου 2007, C-356/05, Farrell (Συλλογή 2007, σ. I-3067, σκέψη 40), και προαναφερθείσα απόφαση Dominguez (σκέψη 39).
18 – Βλ. προαναφερθείσα απόφαση Rieser Internationale Transporte (σκέψη 29).
19 – Βλ. προαναφερθείσα απόφαση Collino και Chiappero (σκέψη 23).
20 – Βλ. σκέψεις 25 έως 27 της αποφάσεως. Προτού το Δικαστήριο καταλήξει στο συμπέρασμα ότι μπορούσαν να αντιταχθούν στην Asfinag οι δυνάμενες να έχουν άμεσο αποτέλεσμα διατάξεις οδηγίας, διαπίστωσε ότι ο οργανισμός αυτός, πέραν του ότι ήταν επιφορτισμένος με την εκπλήρωση δημόσιας υπηρεσίας δυνάμει πράξεως της δημόσιας αρχής και ότι υπέκειτο στον έλεγχο αυτής, διέθετε εξαιρετικές εξουσίες.
21 ­– Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 14ης Ιουλίου 1994, C‑91/92, Faccini Dori (Συλλογή 1994, σ. I-3325), όσον αφορά την οδηγία 85/577/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 20ής Δεκεμβρίου 1985, για την προστασία των καταναλωτών κατά τη σύναψη συμβάσεων εκτός εμπορικού καταστήματος (ΕΕ L 372, σ. 31), και της 12ης Δεκεμβρίου 1996, C‑74/95 και C‑129/95, Χ (Συλλογή 1996, σ. I‑6609), όσον αφορά τα πρόσωπα που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 90/270/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 29ης Μαΐου 1990, σχετικά με τις ελάχιστες προδιαγραφές ασφάλειας και υγείας κατά την εργασία σε εξοπλισμό με οθόνη οπτικής απεικόνισης (πέμπτη ειδική οδηγία κατά την έννοια του άρθρου 16, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/391/ΕΟΚ) (ΕΕ L 156, σ. 14).
22 – Όπως ανέφερε ο γενικός εισαγγελέας S. Alber στις προτάσεις του στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προαναφερθείσα απόφαση Rieser Internationale Transporte (σημείο 35), «[η] έννοια της αναθέτουσας αρχής δεν πρέπει μεν κατ’ ανάγκη να έχει το ίδιο περιεχόμενο με τη βάσει του λειτουργικού κριτηρίου έννοια του κράτους, έναντι του οποίου οι ιδιώτες μπορούν να επικαλούνται το άμεσο αποτέλεσμα που παράγει μια οδηγία».
23 – Όπως υπογράμμισε ο γενικός εισαγγελέας W. Van Gerven στις προτάσεις του στην προαναφερθείσα υπόθεση Foster κ.λπ. (σημείο 22), η επιχείρηση έναντι της οποίας μπορεί να γίνει επίκληση διατάξεως απαλλαγμένης αιρέσεων και αρκούντως σαφούς είναι η επιχείρηση έναντι της οποίας το κράτος «έχει αναλάβει μία τέτοια ευθύνη, ώστε να είναι σε θέση να επηρεάζει αποφασιστικά, ανεξάρτητα με ποιο τρόπο (εκτός μέσω της ασκήσεως της γενικής νομοθετικής αρμοδιότητας), τη συμπεριφορά αυτού του προσώπου ή αυτού του οργανισμού, τούτο δε σε σχέση με τον τομέα στον οποίο η οικεία διάταξη της οδηγίας επιβάλλει υποχρέωση την οποία το κράτος μέλος παρέλειψε να μεταφέρει στο εθνικό του δίκαιο».
24 – Πρόκειται, μεταξύ άλλων, για το νομοθετικό διάταγμα 33/91 (DiáriodaRepública Ι, σειρά A, αριθ. 13, της 16ης Ιανουαρίου 1991, σ. 235) και τη σύμβαση παραχωρήσεως της υπηρεσίας διανομής του φυσικού αερίου, η οποία συνήφθη τον Δεκέμβριο του 1993 μεταξύ της Portgás και του Πορτογαλικού Δημοσίου.
25 –      Επ’ αυτού, καθίσταται φανερό ότι το κράτος δεν έχει εξουσία διορισμού των διευθυντικών στελεχών της εταιρίας, τη δυνατότητα να απευθύνει γενικές οδηγίες –και σε ορισμένες περιπτώσεις υποχρεωτικές εντολές– όσον αφορά διάφορα ζητήματα ή ακόμη την εξουσία να διατάσσει τη διάθεση κεφαλαίων, περίπτωση κατά την οποία θα ήταν σε θέση να ασκήσει πίεση στη διεύθυνση της επίμαχης επιχειρήσεως.
26 – Όπως προκύπτει από τη σκέψη 15 της προαναφερθείσας αποφάσεως Foster κ.λπ., το Δικαστήριο έχει αρμοδιότητα εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως προς καθορισμό των κατηγοριών των υποκειμένων στο δίκαιο προσώπων ή οργανισμών έναντι των οποίων είναι δυνατή η επίκληση των διατάξεων οδηγίας. Αντίθετα, εναπόκειται στα εθνικά δικαστήρια να αποφασίζουν αν διάδικος σε διαφορά της οποίας έχουν επιληφθεί υπάγεται σε μία από τις καθοριζόμενες με την προδικαστική απόφαση κατηγορίες.
27–      Βλ., μεταξύ άλλων, προαναφερθείσες αποφάσεις Collino και Chiappero (σκέψη 24), Farrell (σκέψη 41) καθώς και Dominguez (σκέψη 40).
28 – Βλ. Simon, D., La directive européenne_Dalloz, 1997, σ. 73.
29 – Βάσει της διατυπώσεως που χρησιμοποίησε αρχικώς ο δικαστής της Ένωσης, η καθιέρωση του άμεσου αποτελέσματος βασίζεται στην «επαγρύπνηση των ενδιαφερομένων ιδιωτών για την προστασία των δικαιωμάτων τους» (βλ. προαναφερθείσα απόφαση van Gend & Loos, σ. 25).
30 – Απόφαση του Δικαστηρίου της 17ης Οκτωβρίου 1989, 231/87 και 129/88 (Συλλογή 1989, σ. 3233, σκέψη 31).
31 – Βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 10ης Απριλίου 1984, 14/83, von Colson και Kamann (Συλλογή 1984, σ. 1891) και προαναφερθείσα απόφαση Kolpinghuis Nijmegen (σκέψη 12).
32 – Βλ., μεταξύ άλλων, τα άρθρα 12 και 38 του κανονισμού (EΚ) 1260/1999 του Συμβουλίου, της 21ης Ιουνίου 1999, περί γενικών διατάξεων για τα διαρθρωτικά ταμεία (ΕΕ L 161, σ.1), ο οποίος τυγχάνει εφαρμογής στα πραγματικά περιστατικά της κύριας υποθέσεως. Εν προκειμένω, εκπλήσσει σε κάποιο βαθμό το γεγονός ότι η συζήτηση επικεντρώθηκε στο ζήτημα της δυνατότητας επικλήσεως της οδηγίας 93/38, ενώ, εν πάση περιπτώσει, οι αρμόδιες εθνικές αρχές όφειλαν να τηρήσουν πλήρως τις διατάξεις του ευρωπαϊκού κανονισμού, οι οποίες παραπέμπουν στους κανόνες που τυγχάνουν εφαρμογής στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, των οποίων η υποχρεωτική και άμεση ισχύς δεν αμφισβητείται.