62006B0114
BESCHLUSS DES PRÄSIDENTEN DES GERICHTS
20. Juli 2006 (
*1
)
In der Rechtssache T-114/06 R
Globe SA mit Sitz in Zandhoven (Belgien), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt A. Abate,
Antragstellerin,
gegen
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch M. Wilderspin und G. Boudot als Bevollmächtigte,
Antragsgegnerin,
betreffend die Aussetzung des Vollzugs der Entscheidung der Kommission, mit der diese im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens für Lieferungen in bestimmte zentralasiatische Länder (EuropeAid/122078/C/S/Multi) das Angebot der Antragstellerin abgelehnt hat,
erlässt
DER PRÄSIDENT DES GERICHTS ERSTER INSTANZ DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN
folgenden
Beschluss
Sachverhalt und Verfahren
1
Die Globe SA erbringt Fachdienstleistungen für Netzbetreiber (Gas und Elektrizität) und die petrochemische Industrie. Sie hat ihre Haupttätigkeit, die Topographie, auf dreidimensionale Messungen (durch ein Laserscanverfahren), die Konvertierung von Messwerten (Globe DD) und computergestützte Entwürfe (computer-aided design, im Folgenden: CAD) ausgedehnt.
2
2004 entwickelte die Antragstellerin auf dem Gebiet der Gaspipelines auf der Grundlage einer Software namens „SIG“ (système d'information géographique, geografisches Informationssystem) eine neue Version dieser Software mit dem Namen „Pipe Guardian“, die die Verwalter solcher Einrichtungen bei allen ihren Aufgaben unterstützt.
3
Am 20. Oktober 2005 veröffentlichte die Kommission eine Ausschreibung für das Projekt EuropeAid/122078/C/S/Multi betreffend die Lieferung eines Informationssystems für Pipeline-Netzwerke an Gasgesellschaften Mittelasiens (Kasachstan, Kirgisistan, Turkmenistan und Usbekistan). Dieser Auftrag ist Teil des TACIS-Programms 2002.
4
Vertragsgegenstand war es, im Rahmen eines einzigen Loses die Integration, die Konfiguration, die Lieferung und den Einbau von drei Gaspipelines betreffenden Informationssystemen, die Auftragserteilung und den Kundendienst für diese sowie entsprechende Anwenderprogramme und die diese betreffenden Nebendienstleistungen, d. h. die Weiterbildung und den Kundendienst, wie sie durch die technischen Spezifikationen in der Ausschreibung definiert waren, sicherzustellen.
5
Gemäß Punkt 1.1 der ausschließlich auf Englisch veröffentlichten Hinweise für die Bieter handelt es sich bei einem eine Gaspipeline betreffenden Informationssystem um ein Datenbanksystem zur Verwaltung der Daten jedes Baus und jeder Kontrolle eines Gaspipeline-Netzwerks und seiner geografischen Umgebung.
6
Die Kommission weist darauf hin, dass sie die Ausschreibung zwar selbst veröffentlicht, aber ein externes Büro, genauer einen Berater, mit der Aufgabe betraut habe, die materiellen Einzelheiten der Ausschreibung zu regeln.
7
Artikel 2 der Hinweise für die Bieter sah folgende Phasen vor:
—
Frist für die Einreichung von Anträgen auf Klarstellung durch die Vergabestelle: 18. November 2005;
—
Frist für die Veröffentlichung der Klarstellungen durch die Vergabestelle: 29. November 2005;
—
Frist für die Abgabe von Angeboten: 5. Dezember 2005;
—
Termin für die Sitzung zur Öffnung der Angebote: 8. Dezember 2005;
—
Termin für die Benachrichtigung des erfolgreichen Bieters über die Auftragsvergabe: 16. Dezember 2005;
—
Termin für die Vertragsunterzeichnung: 30. Dezember 2005.
8
Mit Schreiben an die Kommission vom 10. November 2005 stellte die Antragstellerin mehrere Fragen zu verschiedenen die Ausschreibung betreffenden Themen, u. a. zu der in den Verdingungsunterlagen vorgesehenen Anzahl von Tintenkartuschen (75 Kartuschen mit schwarzer und 25 Kartuschen mit farbiger Tinte). Die Antragstellerin wollte insbesondere wissen, ob diese Anzahl für jeden einzelnen in der Ausschreibung aufgeführten Drucker oder für den gesamten Vertrag vorgesehen sei.
9
Am 14. November 2005 veröffentlichte die Kommission ein Korrigendum Nr. 1, in dem als Frist für die Veröffentlichung von Klarstellungen durch die Vergabestelle der 24. November 2005 angegeben wurde.
10
Am 22. November 2005 veröffentlichte die Kommission eine Reihe von Klarstellungen, von denen sich eine, die Nummer 23, auf die Anzahl der von der Ausschreibung betroffenen Tintenkartuschen bezog und klarstellte, dass die Zahl von 75 und von 25 Tintenkartuschen für jeden Drucker vorgesehen sei. Die Kommission erläuterte dabei auch, dass die Angebote auf 16 Drucker auszurichten seien.
11
Am 24. November 2005 veröffentlichte die Kommission ein Korrigendum Nr. 2, in dem sie darauf hinwies, dass die genaue Anzahl der Tintenkartuschen 5 Kartuschen mit schwarzer und 2 Kartuschen mit farbiger Tinte betrage.
12
Die IGN France international (im Folgenden: IGN) gab ihr Angebot am 2. Dezember 2005 ab, also acht Tage nach der Veröffentlichung des Korrigendums Nr. 2. Dieses Angebot ging von insgesamt 1600 Tintenkartuschen aus, 1200 Kartuschen mit schwarzer Tinte (also 75 Kartuschen für jeden der 16 Drucker) und 400 Kartuschen mit farbiger Tinte (also 25 Kartuschen für jeden der 16 Drucker).
13
Die Antragstellerin gab ihr Angebot am 5. Dezember 2005 ab und berücksichtigte die Hinweise des Korrigendums Nr. 2.
14
Die beiden anderen Bieter, Asia Soft und Geomagic, gaben ebenfalls Angebote ab, in denen die Hinweise berücksichtigt wurden, die die Kommission in ihrem Korrigendum Nr. 2 gegeben hatte.
15
Gemäß Punkt 20.6 der Hinweise für die Bieter war der Preis das einzige Kriterium für die Vergabe des Auftrags und sollte der Auftrag dem Bieter mit dem günstigsten ordnungsgemäßen Angebot erteilt werden.
16
Die öffentliche Sitzung zur Öffnung der Angebote durch den Bewertungsausschuss fand wie vorgesehen am 8. Dezember 2005 statt. Dabei wurde festgestellt, dass die vier Bieter folgende Angebote abgegeben hatten:
—
Globe: 545215 Euro,
—
IGN: 592400 Euro,
—
Asia Soft: 865143 Euro,
—
Geomagic: 934964 Euro.
17
Die Kommission vergab den Auftrag an IGN. Der Vertrag wurde am 19. Dezember 2005 von der Kommission und am 30. Dezember 2005 von IGN unterzeichnet, ohne dass dies der Antragstellerin mitgeteilt worden wäre.
18
Mit Schreiben vom 6. Januar sowie vom 1. und 3. Februar 2006 wandten sich die Antragstellerin und ihr Rechtsanwalt an die Kommission, um sich nach dem Fortgang des Ausschreibungsverfahrens zu erkundigen.
19
Mit Schreiben vom 1. März 2006 wies die Kommission den Anwalt der Antragstellerin auf Folgendes hin:
„… Zwar wurde in der öffentlichen Sitzung zur Öffnung der Angebote festgestellt, dass das Angebot von Globe das günstigste sei, aber danach stellte sich heraus, dass sich das Angebot eines anderen Bieters auf die Mengenangaben der ursprünglichen Veröffentlichung im Amtsblatt und nicht auf die des auf der Website von EuropeAid veröffentlichten Korrigendums bezog. Da dieses Korrigendum verspätet veröffentlicht wurde und die potenziellen Bieter nur sehr wenig Zeit hatten, davon Kenntnis zu nehmen, und da es bei einer Ausschreibung für Anlagen nicht möglich ist, die potenziellen Bieter im Voraus zu identifizieren, hat der Bewertungsausschuss beschlossen, dieses Angebot zu berücksichtigen und auf der Grundlage der in dem auf der Website veröffentlichten Korrigendum genannten Mengen die erforderlichen Anpassungen vorzunehmen. Infolge dieser Anpassungen (Verringererung der Mengen und folglich Senkung des Gesamtpreises) ergab sich, dass das Angebot von Globe nicht das günstigste war. Der Auftrag wurde daher an [IGN] vergeben.“
20
Mit Schreiben vom 2. März 2006 (im Folgenden: streitige Entscheidung) wies die Kommission die Antragstellerin darauf hin, dass ihr Angebot nicht das günstigste ordnungsgemäße Angebot sei und dass sie den Auftrag zu einem Preis von 531600 Euro an IGN vergeben habe.
21
Auf ein Schreiben des Rechtsanwalts der Antragstellerin vom 6. März 2006 hin übermittelte die Kommission am 17. März 2006 eine Kopie des vom Bewertungsausschuss erstellten Bewertungsberichts. In diesem Bericht führt der Bewertungsausschuss unter der die technische Übereinstimmung der Angebote mit der Ausschreibung betreffenden Rubrik in Bezug auf IGN im Wesentlichen aus, dass das Angebot auf Antrag der Vergabestelle auf der Grundlage der durch das Korrigendum Nr. 2 geänderten Anzahl von Tintenkartuschen habe neu berechnet werden müssen und entsprechend geändert worden sei. Unter derselben Rubrik bestätigte der Bewertungsausschuss außerdem auch, dass das überarbeitete Angebot und die Auftragsbestätigung binnen 24 Stunden per E-Mail und per Fax eingegangen seien.
22
Am 14. April 2006 hat die Antragstellerin beim Gericht Nichtigkeitsklage erhoben, mit der sie die Rechtswidrigkeit der streitigen Entscheidung geltend macht.
23
Am selben Tag hat die Antragstellerin einen Antrag auf einstweilige Anordnung gestellt, in dem sie im Wesentlichen beantragt, den Vollzug der streitigen Entscheidung auszusetzen und der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
24
Am 27. April 2006 hat die Kommission zum Antrag auf einstweilige Anordnung Stellung genommen und beantragt, diesen Antrag abzuweisen und der Antragstellerin die Kosten aufzuerlegen.
25
Am 16. Mai 2006 hat eine mündliche Anhörung der Beteiligten stattgefunden.
Rechtliche Würdigung
26
Nach Artikel 104 § 2 der Verfahrensordnung müssen die Anträge auf einstweilige Anordnung den Streitgegenstand bezeichnen und die Umstände anführen, aus denen sich die Dringlichkeit ergibt; ferner ist die Notwendigkeit der beantragten Anordnung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht glaubhaft zu machen (Fumus boni iuris). Diese Voraussetzungen sind kumulativ, so dass der Antrag auf einstweilige Anordnung zurückzuweisen ist, sofern eine von ihnen fehlt (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 14. Oktober 1996 in der Rechtssache C-268/96 P [R], SCK und FNK/Kommission, Slg. 1996, I-4971, Randnr. 30). Der Richter der einstweiligen Anordnung nimmt gegebenenfalls auch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vor (vgl. Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 23. Februar 2001 in der Rechtssache C-445/00 R, Österreich/Rat, Slg. 2001, I-1461, Randnr. 73 und die zitierte Rechtsprechung).
27
Außerdem verfügt der Richter der einstweiligen Anordnung im Rahmen dieser Gesamtprüfung über ein weites Ermessen, und er kann im Hinblick auf die Besonderheiten des Einzelfalls die Art und Weise, in der diese verschiedenen Voraussetzungen zu prüfen sind, sowie die Reihenfolge dieser Prüfung frei bestimmen, da keine Vorschrift des Gemeinschaftsrechts ihm ein feststehendes Prüfungsschema für die Beurteilung der Erforderlichkeit einer vorläufigen Entscheidung vorschreibt (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 19. Juli 1995 in der Rechtssache C-149/95 P [R], Kommission/Atlantik Container Line u. a., Slg. 1995, I-2165, Randnr. 23).
28
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der vorliegende Antrag auf einstweilige Anordnung zu prüfen.
29
Vor der Entscheidung über den vorliegenden Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist dessen Gegenstand zu bestimmen. Die Antragstellerin beantragt in ihrem Schriftsatz, den Vollzug der streitigen Entscheidung auszusetzen.
30
Hierzu ist festzustellen, dass eine Entscheidung, mit der der Zuschlag einem einzigen Bieter erteilt wird, notwendig und untrennbar die gleichzeitige Entscheidung umfasst, den Zuschlag nicht den übrigen Bietern zu erteilen. Daraus ergibt sich, dass die förmliche Mitteilung des Ausschreibungsergebnisses an die unterlegenen Bieter keine gegenüber der Entscheidung über die Zuschlagserteilung gesonderte Entscheidung ist, mit der die Ablehnung ausdrücklich ausgesprochen werden sollte (Urteil des Gerichts vom 25. Februar 2003 in der Rechtssache T-183/00, Strabag Benelux/Rat, Slg. 2003, II-135, Randnr. 28).
31
Somit richtet sich der Antrag der Antragstellerin auf einstweilige Anordnung sowohl gegen die Entscheidung, ihr den Auftrag nicht zu erteilen, als auch gegen die Entscheidung der Kommission, den Auftrag an IGN zu vergeben.
32
Außerdem hat die Anhörung ergeben, dass der Vertrag am 19. Dezember 2005 von der Kommission und am 30. Dezember 2005 von IGN unterzeichnet worden ist und dass seine Durchführung bereits begonnen hat und noch nicht abgeschlossen ist. Der Vertrag schließt sich somit unmittelbar an die Entscheidung der Kommission an, den Auftrag an IGN zu vergeben.
33
Die Antragstellerin macht in ihrem Antrag geltend — und hat dies in der Anhörung bestätigt —, ihr entstehe infolge der Durchführung des Vertrages ein Schaden und sie wolle daher vermeiden, dass ihr infolge dieser Durchführung ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden entstehe.
34
Deshalb ist anzunehmen, dass der Antrag auch auf die Aussetzung der Durchführung des fraglichen Vertrages abzielt.
1. Zum Fumus boni iuris
Vorbringen der Beteiligten
Vorbringen der Antragstellerin
35
Die Antragstellerin begründet ihre Klage im Wesentlichen mit vier Klagegründen, die die Übereinstimmung der Angebote mit den Verdingungsunterlagen, die Verletzung ihrer Verteidigungsrechte, die Verletzung der Begründungspflicht durch die Kommission und die Verletzung des Grundsatzes der ordnungsgemäßen Verwaltung betreffen.
— Zum ersten Klagegrund
36
Im Rahmen ihres ersten Klagegrundes rügt die Antragstellerin, dass die Kommission bei der Vergabe des Auftrags an IGN drei Ermessensfehler begangen habe.
37
Hinsichtlich des ersten macht die Antragstellerin zum einen geltend, dass ihr Angebot das günstigste gewesen sei und die Kommission, die in dieser Hinsicht kein Ermessen gehabt habe, den Antrag gemäß Punkt 20.6 der Hinweise für die Bieter, wonach der Auftrag allein aufgrund des Kriteriums des niedrigsten Preises an den Bieter mit dem günstigsten Angebot vergeben werde, an sie hätte vergeben müssen. Die Kommission habe dadurch, dass sie ihr den Auftrag nicht erteilt habe, ihr berechtigtes Vertrauen verletzt.
38
Zum anderen macht die Antragstellerin geltend, dass das Angebot von IGN nicht mit den technischen Spezifikationen der Verdingungsunterlagen übereingestimmt habe.
39
Erstens sei in den Verdingungsunterlagen vorgesehen gewesen, dass die Drucker über das „Format A3 max“ verfügen müssten, damit auf Papier mit den Maßen 297 x 420 mm gedruckt werden könne. Die Angabe „A3 max“ bedeute, dass die Drucker in diesem Format drucken können müssten und dass größere Formate (A2, A1, A0) nicht verlangt würden. Auf dem fraglichen technischen Gebiet würden manchmal größere Formate verwendet, und daher zeige die Angabe „A3 max“, dass es möglich sein müsse, auf Papier der Größe A3 zu drucken. Die von IGN angebotenen Drucker seien aber für das Format A4 (210 x 297 mm) ausgelegt. Sie entsprächen daher nicht dem in den Verdingungsunterlagen genannten Format.
40
Zweitens enthielten die Verdingungsunterlagen eine Spezifikation, wonach die Geschwindigkeit für den Druck der ersten Farbseite 26 Sekunden hätte betragen müssen, während die von IGN angebotenen Drucker hierfür 29 Sekunden benötigten.
41
Diese technischen Unterschiede führten zu erheblichen Preisunterschieden zwischen den von ihr und den von IGN angebotenen Druckern. Der Preis für die von IGN angebotenen Drucker betrage 379 Euro und der für die von ihr angebotenen Drucker 3719,10 Euro. Die Entscheidung, das Angebot von IGN anzunehmen, verstoße daher gegen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung.
42
Drittens hätte die Kommission das Angebot von IGN ablehnen müssen, weil es nicht die in der Ausschreibung genannten Voraussetzungen erfüllt habe, da es sich auf 1600 und nicht auf die letztlich im Korrigendum Nr. 2 genannten 112 Kartuschen bezogen habe.
43
Hinsichtlich des zweiten Ermessensfehlers macht die Antragstellerin geltend, IGN habe davon profitiert, dass ihr von der Kommission eine Fristverlängerung für die Abgabe ihres Angebots gewährt worden sei, da die Kommission IGN erlaubt habe, ihr Angebot nach Ablauf der in der Ausschreibung genannten Frist für die Abgabe der Angebote zu ändern und zu korrigieren, und zwar obwohl IGN die Preise der anderen Bieter bereits bekannt gewesen seien, da sie, wie die anderen Bieter auch, an der Sitzung zur Öffnung der Angebote teilgenommen habe.
44
Den dritten Ermessensfehler sieht die Antragstellerin darin, dass die Kommission IGN entgegen den für die Bieter geltenden Regelungen, insbesondere den Punkten 15, 19.5, 20.3 und 20.4 der Hinweise für die Bieter, erlaubt habe, ihr Angebot zu ändern.
— Zum zweiten Klagegrund
45
Die Antragstellerin macht geltend, dass die Kommission ihr hätte mitteilen müssen, weshalb sie die Rangfolge der Angebote habe verändern wollen, damit sie zur Wahrung ihrer Verteidigungsrechte ihren Standpunkt hätte vorbringen können.
— Zum dritten Klagegrund
46
Die Antragstellerin trägt darauf vor, dass die Begründung der Entscheidung der Kommission unzureichend und widersprüchlich gewesen sei, zumal die Anwendung der Hinweise für die Bieter zur Folge hätte haben müssen, dass der Auftrag an sie vergeben werde. Zudem habe die Kommission in der Entscheidung in keiner Weise angegeben, aufgrund welcher tatsächlichen und rechtlichen Kriterien sie von der am 8. Dezember 2005 vom Bewertungsausschuss festgestellten Rangfolge abgewichen sei.
— Zum vierten Klagegrund
47
Die Antragstellerin macht geltend, die Kommission habe im Rahmen des Vergabeverfahrens fahrlässig gehandelt. Die Frist, binnen deren die Kommission ihr geantwortet habe, verstoße gegen den Kodex für gute Verwaltungspraxis, wonach die Kommission die Anfrage innerhalb einer Frist von fünfzehn Arbeitstagen ab dem Tag des Eingangs hätte beantworten müssen.
Vorbringen der Kommission
— Zum ersten Klagegrund
48
Zum einen bringt die Kommission vor, IGN habe das günstigste Angebot gemacht, und zwar bereits bei der Abgabe ihres Angebots am 2. Dezember 2005. Sie begründet ihre Behauptung damit, dass das Angebot von IGN günstiger als das von Globe gewesen wäre, wenn die Zahl der gemäß der Ausschreibung erforderlichen Tintenkartuschen vom Bewertungsausschuss selbst entsprechend dem Korrigendum Nr. 2 vorgenommen worden wäre.
49
Nach Nach Ansicht der Kommission macht die Antragstellerin zu Unrecht eine Verletzung ihres Rechts auf Vertrauensschutz geltend, da der Bewertungsausschuss noch ganz am Anfang der Prüfung der Angebote gestanden habe und zuvor noch keine Entscheidung getroffen habe. Dies gelte unabhängig davon, dass der Bewertungsausschuss zunächst zu der Ansicht gelangt sei, dass Globe die Voraussetzungen der Ausschreibung erfülle.
50
Zum anderen weist die Kommission in Bezug auf die Übereinstimmung des Angebots von IGN mit den Verdingungsunterlagen erstens darauf hin, dass die Anforderung „A3 max“ vom Bewertungsausschuss dahin ausgelegt worden sei, dass sie auch Drucker für das Format A4 umfasse, da das Format A3 ein Höchstwert sei, den die benötigten Drucker nicht hätten überschreiten dürfen.
51
Zweitens weist die Kommission darauf hin, dass es sich nach Ansicht des Bewertungsausschusses bei der in den Verdingungsunterlagen angegebenen Zeit von 26 Sekunden für den Druck der ersten Farbseite um einen Schwellenwert handele und der Ausschuss angenommen habe, dass diese Abweichung von drei Sekunden keinen wesentlichen technischen Fehler darstelle, der de facto die Ablehnung des Angebots von IGN rechtfertige.
52
Drittens stellt die Kommission fest, dass sie IGN aufgefordert habe, ihr ein korrigiertes Angebot vorzulegen, weil das Korrigendum Nr. 2 verspätet gewesen sei. Der Bewertungsausschuss habe diese Entscheidung nicht nur aus Gründen der Billigkeit getroffen, sondern auch aus der Befürchtung heraus, dass IGN Nichtigkeitsklage erheben und Schadensersatz verlangen würde, wenn sie ausgeschlossen würde.
— Zum zweiten Klagegrund
53
Zum einen ist die Kommission der Ansicht, auf diesen Klagegrund im Rahmen ihres Vorbringens zum Angebot des günstigsten Bieters eingegangen zu sein, und verweist auf dieses. Zum anderen macht sie geltend, dass ihre Dienststellen zwei Monate benötigt hätten, um eine mit Gründen versehene Entscheidung in einer Sache auszuarbeiten, die komplex sei und bei der es im Laufe des Ausschreibungsverfahrens technische Schwierigkeiten gegeben habe.
— Zum dritten Klagegrund
54
Die Kommission macht im Wesentlichen geltend, dass die streitige Entscheidung absolut klar sei und die Anforderungen der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts erfülle, wonach die Begründung nach Artikel 253 EG von der Natur des fraglichen Rechtsakts und dem Kontext abhänge, in dem sie erlassen worden sei. Sie müsse die Überlegungen der Gemeinschaftsbehörde, die den angefochtenen Rechtsakt erlassen habe, so klar und eindeutig erkennen lassen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen könnten und das zuständige Gericht seine Kontrollaufgabe wahrnehmen könne (Urteil des Gerichts vom 23. Februar 2006 in der Rechtssache T-282/02, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission, Slg. 2006, II-319, Randnr. 85). In der Begründung bräuchten jedoch nicht alle tatsächlich oder rechtlich einschlägigen Gesichtspunkte genannt zu werden, da die Frage, ob die Begründung eines Rechtsakts den Erfordernissen des Artikels 253 EG genüge, nicht nur anhand ihres Wortlauts zu beurteilen sei, sondern auch anhand ihres Kontextes und sämtlicher Rechtsvorschriften auf dem betreffenden Gebiet (Urteile des Gerichtshofes vom 26. Juni 1986 in der Rechtssache 203/85, Nicolet Instrument, Slg. 1986, 2049, Randnr. 10, vom 7. Mai 1987 in der Rechtssache 240/84, NTN Toyo Bearing u. a./Rat, Slg. 1987, 1809, Randnr. 31, in der Rechtssache 255/84, Nachi Fujikoshi/Rat, Slg. 1984, 1861, Randnr. 39, und vom 9. Januar 2003 in der Rechtssache C-76/00 P, Petrotub und Republica/Rat, Slg. 2003, I-79, Randnr. 81).
55
Die Kommission weist außerdem darauf hin, dass sie in den ersten beiden Absätzen ihres Schreibens vom 1. März 2006 ausgeführt habe, weshalb sie IGN vorgeschlagen habe, ihr Angebot gemäß dem Korrigendum Nr. 2 umzuformulieren.
— Zum vierten Klagegrund
56
Die Kommission beschränkt sich darauf, diesen Klagegrund für nicht stichhaltig zu erklären.
Beurteilung durch den Richter der einstweiligen Anordnung
57
Vorab ist zunächst auszuführen, dass nach Artikel 89 Absatz 1 der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 1605/2002 des Rates vom 25. Juni 2002 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Europäischen Gemeinschaften (ABl. L 248, S. 1, im Folgenden: Haushaltsordnung) für öffentliche Aufträge, die ganz oder teilweise aus dem Haushalt der Gemeinschaft finanziert werden, die Grundsätze der Transparenz, der Verhältnismäßigkeit, der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung gelten. Sodann sind nach Artikel 97 Absatz 1 der Haushaltsordnung die Zuschlagskriterien zur Bewertung des Inhalts der Angebote vorab festzulegen und in den Ausschreibungsunterlagen zu spezifizieren. Schließlich bedeuten nach ständiger Rechtsprechung die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz, dass die Zuschlagskriterien in den Verdingungsunterlagen oder in der Ausschreibungsbekanntmachung so gefasst werden müssen, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei Anwendung der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen können (Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 31. Januar 2005 in der Rechtssache T-447/04 R, Capgemini Nederland/Kommission, Slg. 2005, II-257, Randnr. 68).
58
Weiter ist, ebenfalls vorab, auszuführen, dass die Kommission nach ständiger Rechtsprechung über einen weiten Spielraum bei der Beurteilung der Gesichtspunkte verfügt, die bei einer Entscheidung über die Vergabe eines ausgeschriebenen Auftrags zu berücksichtigen sind, und dass sich die Kontrolle des Gemeinschaftsgerichts auf die Nachprüfung der Frage beschränken muss, ob kein schwerer und offenkundiger Fehler vorliegt (Urteil des Gerichtshofes vom 23. November 1978 in der Rechtssache 56/77, Agence européenne d'intérims/Kommission, Slg. 1978, 2215, Randnr. 20, und Urteil des Gerichts vom 8. Mai 1996 in der Rechtssache T-19/95, Adia interim/Kommission, Slg. 1996, II-321, Randnr. 49).
59
Nach diesen Vorbemerkungen ist der Richter der einstweiligen Anordnung der Ansicht, dass sich im Rahmen des vorliegenden Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes aus den Akten ergibt, dass der erste von der Antragstellerin vorgetragene Klagegrund erhebliches Gewicht hat.
60
In dieser Hinsicht ist unstreitig, dass der Bewertungsausschuss in der Sitzung zur Öffnung der Angebote am 8. Dezember 2005 festgestellt hat, dass die Angebote der vier Bieter in folgender Reihenfolge zu bringen sind:
—
Globe: 545215 Euro,
—
IGN: 592400 Euro,
—
Asia Soft: 865143 Euro,
—
Geomagic: 934964 Euro.
Folglich war die Antragstellerin bei der Öffnung der Angebote die Bieterin mit dem günstigsten Angebot.
61
Die Kommission behauptet jedoch, IGN sei bereits bei der Öffnung der Angebote die Bieterin mit dem günstigsten Angebot gewesen. Ihrer Ansicht nach wäre das Angebot von IGN günstiger als das der Antragstellerin gewesen, wenn die Zahl der gemäß der Ausschreibung erforderlichen Tintenkartuschen vom Bewertungsausschuss selbst entsprechend dem Korrigendum Nr. 2 berichtigt worden wäre.
62
Die Kommission hat damit eingeräumt, dass das Angebot von IGN ohne eine Korrektur bei der Öffnung der Angebote nicht das günstigste war.
63
Daher ist zunächst zu prüfen, ob die Kommission befugt war, IGN eine Korrektur ihres Angebots zu erlauben.
64
Punkt 15 der Hinweise für die Bieter sieht vor, dass nach dem 5. Dezember 2005 kein Angebot mehr geändert werden darf.
65
Punkt 19.5 der Hinweise für die Bieter bestimmt zudem, dass die Bieter im Interesse der Transparenz und der Gleichbehandlung auf schriftliches Verlangen des Bewertungsausschusses um Klarstellung binnen 48 Stunden gebeten werden können, ohne dass sie ihr Angebot ändern dürfen. Eine solche Bitte um Klarstellung darf nicht darauf abzielen, Verfahrensfehler oder wesentliche „Beschränkungen“ zu korrigieren, die sich auf die Durchführung des Vertrages auswirken oder zu einer Wettbewerbsverzerrung führen.
66
Nach Punkt 20.3 der Hinweise für die Bieter darf der Bewertungsausschuss von jedem Bieter die Klarstellung seines Angebots einschließlich Einzelheiten zum Preis verlangen, um die Prüfung, die Bewertung und den Vergleich der Angebote zu erleichtern. Die Bitte um Klarstellung und die Antwort darauf dürfen nur schriftlich erfolgen, und mit Ausnahme dessen, was erforderlich ist, um die Korrektur von bei der Bewertung der Angebote entdeckten Rechenfehlern zu bestätigen, darf keine Änderung des Preises oder des Inhalts eines Angebots angestrebt, vorgeschlagen oder erlaubt werden.
67
Punkt 20.4 der Hinweise für die Bieter bestimmt außerdem, dass die Angebote, deren technische Übereinstimmung mit der Ausschreibung festgestellt wurde, überprüft werden, um festzustellen, ob sie Rechenfehler enthalten. Fehler werden danach vom Bewertungsausschuss wie folgt korrigiert: Zum einen ist auf den in angegebenen Betrag abzustellen, wenn er von dem in Ziffern ausgedrückten Betrag abweicht. Zum anderen ist außer bei Verträgen über Pauschalbeträge der für eine Einheit angegebene Preis zugrunde zu legen, wenn er von dem Gesamtbetrag abweicht, der sich ergäbe, wenn der Preis für die Einheit mit der Anzahl multipliziert würde.
68
Zwar ist die Korrektur von Rechenfehlern nach diesen Vorschriften offensichtlich möglich, doch bleibt sie stark beschränkt. Diese Vorschriften lassen dem ersten Anschein nach nicht zu, dass eine solche Korrektur zu einer Änderung des Angebots führt.
69
Im vorliegenden Fall hat IGN nach Aufforderung durch die Kommission keine Rechenfehler korrigiert, sondern bestimmte wesentliche Komponenten ihres Angebots, die fehlerhaft waren, berichtigt. Die Kommission gibt dies im Übrigen zu, da sie einräumt, dass die Zahl der Tintenkartuschen im ursprünglichen Angebot von IGN nicht der Zahl entsprochen habe, die sich aus dem Korrigendum Nr. 2 ergebe.
70
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die drei anderen Bieter, also die Antragstellerin, Asia Soft und Geomagic, ein Angebot abgegeben haben, das den Anforderungen des Korrigendums Nr. 2 entsprach.
71
Die Kommission macht geltend, dass sie IGN deshalb aufgefordert habe, ein korrigiertes Angebot vorzulegen, weil das Korrigendum Nr. 2 verspätet gewesen sei. Außerdem habe der Bewertungsausschuss diese Entscheidung nicht nur aus Gründen der Billigkeit getroffen, sondern auch aus der Befürchtung heraus, dass IGN Nichtigkeitsklage erheben und Schadensersatz verlangen würde, wenn sie ausgeschlossen würde.
72
Trotzdem war ursprünglich der 29. November 2005 als Frist für die Veröffentlichung von Klarstellungen durch die Vergabestelle vorgesehen. Am 14. November 2005 veröffentlichte die Kommission ein Korrigendum Nr. 1, in dem als Frist für die Veröffentlichung von Klarstellungen durch die Vergabestelle der 24. November 2005 angegeben wurde. Diese Korrektur der Frist für die Veröffentlichung von Klarstellungen durch die Kommission war anscheinend notwendig geworden, um die in Punkt 2 und Punkt 13 Absatz 3 der Hinweise für die Bieter vorgesehene Frist von elf Tagen zwischen dem Ablauf der Frist für die Veröffentlichung von Klarstellungen durch die Kommission und dem Ablauf der Frist für die Abgabe von Angeboten einzuhalten. Gemäß diesen Punkten beginnt mit dem Ablauf der Frist für die Veröffentlichung etwaiger Änderungen nämlich eine Frist von elf Tagen, während der die Bieter wissen, dass die Verdingungsunterlagen nicht mehr geändert werden, und ihr Angebot ausarbeiten und mitteilen können.
73
Die Klarstellungen wurden am 22. November 2005 veröffentlicht, und am 24. November 2005 veröffentlichte die Kommission eine Berichtigung dieser Klarstellungen. Folglich kann die Kommission dem ersten Anschein nach nicht geltend machen, dass das Korrigendum Nr. 2 verspätet gewesen sei, da es ja innerhalb des von ihr selbst festgelegten Zeitraums veröffentlicht wurde.
74
In Bezug auf die Übereinstimmung des Angebots von IGN mit den Verdingungs-unterlagen, die nach Punkt 20.4 der Hinweise für die Bieter eine Voraussetzung für die Möglichkeit war, Rechenfehler zu korrigieren, macht die Antragstellerin geltend, dass gemäß einer Spezifikation der Verdingungsunterlagen die Geschwindigkeit für den Druck der ersten Farbseite 26 Sekunden hätte betragen müssen, während die von IGN angebotenen Drucker hierfür 29 Sekunden benötigten.
75
Die Kommission macht geltend, dass es sich nach Ansicht des Bewertungsausschusses bei der in den Verdingungsunterlagen angegebenen Zeit von 26 Sekunden für den Druck der ersten Farbseite um einen Schwellenwert handele. Außerdem habe der Ausschuss angenommen, dass diese Abweichung von drei Sekunden keinen wesentlichen technischen Fehler darstelle, der de facto die Ablehnung des Angebots von IGN rechtfertige.
76
Abgesehen davon, dass die Argumentation der Kommission in Bezug auf die Druckgeschwindigkeit dem ersten Anschein nach nicht sehr überzeugend ist, weil, wenn man ihr folgte und es sich tatsächlich um einen Schwellenwert handelte, der Drucker umso mehr den Spezifikationen der Verdingungsunterlagen entspräche, je langsamer er wäre, ist festzustellen, dass danach die Druckgeschwindigkeit 26 Sekunden betragen muss. Außerdem ergibt sich der Spielraum, den die Kommission für sich beansprucht, nicht ausdrücklich aus den Verdingungsunterlagen, und der Bewertungsausschuss scheint dem Anschein nach keine Rechtsgrundlage für seine Annahme gehabt zu haben, er dürfe von den technischen Spezifikationen der Verdingungsunterlagen abweichen. Außerdem ist die Übereinstimmung des Angebots von IGN mit den Verdingungsunterlagen in diesem Punkt zumindest fraglich, denn ihr weites Ermessen in Bezug auf die Kriterien, die im Hinblick auf die Entscheidung über die Vergabe eines ausgeschriebenen Auftrags zu berücksichtigen sind, erlaubt es der Kommission dem ersten Anschein nach nicht, von den von ihr selbst festgelegten Kriterien abzuweichen, da sie andernfalls der Gleichbehandlung der Bieter zuwiderhandeln würde.
77
Das Vorbringen der Antragstellerin zu dem für die vom Auftragnehmer zu liefernden Drucker erforderlichen Druckformat kann auch nicht ohne eingehendere Prüfung zurückgewiesen werden.
78
Es ist unstreitig, dass die Drucker u. a. dafür eingesetzt werden sollten, die Pläne für die Gaspipelines und ihre Umgebung zu drucken.
79
Die Antragstellerin macht im Wesentlichen geltend, dass der das Format „A3 max“ betreffende Punkt eine technische Spezifikation sei, nach der die Drucker dieses Formats entsprechend den Anforderungen des Anhangs TS4.2 der Hinweise für die Bieter Pläne und geografische Karten von Gebieten der Größe von 2 bis 40000 km im Format A3 drucken können müssten. Die Verwendung von Druckern für größere Formate, wie etwa A2, A1, oder sogar A0, die im Übrigen auf dem Gebiet der Kartografie häufig sei, werde nicht verlangt.
80
Die Kommission bringt vor, dass der Bewertungsausschuss einstimmig beschlossen habe, den Begriff „A3 max“ dahin auszulegen, dass es sich um einen „Höchstwert“ handele, und eine Übereinstimmung mit den Verdingungsunterlagen auch bei den Druckern anzunehmen sei, die auf den Druck im Format A4 beschränkt seien.
81
Erstens ist zum einen fraglich, ob der Begriff „A3 max“ durch den Bewertungsausschuss ausgelegt werden durfte, wenn es sich dabei, wie die Antragstellerin behauptet, um eine technische Spezifikation handelt, und zum anderen fragt sich insbesondere, ob die Kommission diesen Punkt auslegen durfte, ohne die Bieter von dieser Auslegung in Kenntnis zu setzen.
82
Zweitens ist festzustellen, dass die Auslegung der Kommission, wäre der Bewertungsausschuss zur Auslegung des Begriffes „A3 max“ befugt gewesen und handelte es sich dabei also nicht um eine nicht auslegungsfähige technische Spezifikation, auf dem ersten Anschein nach nicht überzeugt. Folgte man der Argumentation der Kommission, wonach das Format A3 das größte zu berücksichtigende Format darstellt, das nicht überschritten werden darf, hätten das Druckformat A4 und sogar noch kleinere Formate (etwa A5 und selbst noch kleinere Formate) die Anforderungen der Verdingungsunterlagen erfüllt, obwohl solche Formate kaum für den Druck von Plänen und geografischen Karten geeignet sein dürften, die Gebiete einer Größe von 2 bis 40000 km betreffen. Beschränkte sich die Auslegung durch den Bewertungsausschuss dagegen darauf, dass danach auch Drucker für das Format A4, nicht aber die für noch kleinere Formate mit den Verdingungsunterlagen übereinstimmten, gäbe es für das gemäß den Hinweisen für die Bieter erforderliche Format nicht nur einen „Höchstwert“ („A3 max“), sondern auch eine Untergrenze (A4), die jedoch nicht angegeben war und den Bietern offenbar auch nicht mitgeteilt wurde.
83
Außerdem ist festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Schriftsätzen ohne Widerspruch seitens der Kommission geltend macht, dass für die betreffende Computeranwendung die Verwendung des Druckformats A3 erforderlich sei.
84
Es ist unstreitig, dass diese Unterschiede bei den Druckformaten der Drucker auch zu deutlichen Preisunterschieden führen: Die von IGN angebotenen Drucker kosten 379 Euro das Stück, während der Stückpreis für die von der Antragstellerin angebotenen Drucker 3719,10 Euro beträgt. Träfe die Auslegung der Kommission zu, hätten die genannten Unterschiede logischerweise dazu führen müssen, dass die Bieter keine Drucker für das Format A3 anbieten und sich auf kleinere Druckformate beschränken, um den Preis ihres Angebots möglichst gering zu halten.
85
Zudem ist in dieser Hinsicht festzustellen, dass sich die Gesamtkosten für die 16 von IGN angebotenen Drucker auf 6064 Euro belaufen, während die Gesamtkosten der von der Antragstellerin angebotenen Drucker 59504 Euro betragen, was eine Differenz von 53440 Euro ergibt. Es ist also anzunehmen, dass der Preis des Angebots von IGN, wenn sie bei den von ihr angebotenen Druckern das Druckformat A3 berücksichtigt hätte, etwa um denselben Betrag gestiegen wäre und damit selbst dann deutlich über dem des Angebots der Antragstellerin gelegen hätte, wenn die Anzahl der erforderlichen Tintenkartuschen, gesetzt den Fall, eine solche Korrektur wäre möglich, berichtigt worden wäre.
86
Die Frage, ob die von IGN gewählten Drucker den das erforderliche Druckformat betreffenden technischen Spezifikationen der Verdingungsunterlagen entsprechen, macht daher eine Prüfung imDetail notwendig, die vorzunehmen dem Richter der einstweiligen Anordnung nicht zusteht. Dieser beschränkt sich im Rahmen der Prüfung der Voraussetzung eines Fumus boni iuris auf die Feststellung, dass das Vorbringen der Antragstellerin hierzu dem ersten Anschein nach nicht unbegründet ist.
87
Nach alledem lassen die tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen der Antragstellerin im Rahmen ihres ersten Klagegrundes ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Vergabe des Auftrags an IGN aufkommen. Unter diesen Umständen kann der vorliegende Antrag nicht mangels Fumus boni iuris abgewiesen werden, so dass zu prüfen ist, ob er die Voraussetzung der Dringlichkeit erfüllt (vgl. in diesem Sinne Beschluss Österreich/Rat, oben Randnr. 26, Randnrn. 100 und 101).
2. Zur Dringlichkeit
Vorbringen der Beteiligten
Vorbringen der Antragstellerin
88
Die Antragstellerin räumt zwar ein, ihre Existenz sei nicht dadurch gefährdet, dass ihr der Zuschlag nicht erteilt worden sei, macht aber geltend, dass die Schäden, die ihr aufgrund des Verlustes der Auftrags, der an sie hätte vergeben werden müssen, entstünden, nicht vollständig durch eine finanzielle Entschädigung ausgeglichen werden könnten und dass ihr Antrag daher auf Naturalrestitution abziele.
89
Die Antragstellerin bringt vor, dass sie ihre Haupttätigkeit, die Topographie, nach und nach auf dreidimensionale Messungen (durch ein Laserscanverfahren), die Konvertierung von Daten (Globe DD) und computergestützte Entwürfe (CAD) ausgedehnt habe und dass ihr dieses Fachwissen auf dem Gebiet der Gaspipelines ermöglicht habe, eine Software mit dem Namen „SIG“ (système d'information géographique, geografisches Informationssystem) zu entwickeln, die die Verwalter von Gaspipelines bei allen ihren Aufgaben unterstütze. 2004 habe sie eine neue Version dieser Software mit dem Namen „Pipe Guardian“ entwickelt.
90
Die Antragstellerin weist darauf hin, dass diese Software eine wichtige Investition darstelle und Teil der Internationalisierungsstrategie ihres Unternehmens sei, das sich derzeit insbesondere in Belgien und in den Niederlanden betätige. Diese Internationalisierung sei auf einem Technologiemarkt erforderlich, der hoch spezialisiert sei und auf dem es nur wenige Marktteilnehmer gebe. Auf Weltmarktniveau seien derzeit auf diesem Gebiet fünf Marktteilnehmer, zu denen auch die vier Bieter gehörten, aktiv.
91
Die Vermarktung ihrer Software Pipe Guardian sei eng mit ihrer Teilnahme an internationalen Ausschreibungen verknüpft, und die meisten der potenziellen Kunden wählten ihre neue Software-Plattform anhand von Vorauswahlverfahren und Ausschreibungen aus. Ein wichtiges Kriterium dabei sei es, ob eine Liste mit repräsentativen Referenzen vorgelegt werden könne. Die Kommission verlange selbst solche Referenzen, bevor sie im Rahmen ihrer Ausschreibungen ein Angebot berücksichtige. Dies gelte insbesondere für den Auftrag, der Gegenstand der streitigen Entscheidung sei, für den sie Referenzen von Shell und der NATO habe vorlegen können.
92
Im Übrigen sei sie eine vor 16 Jahren gegründete Marktteilnehmerin, der es ein Vertrag wie der von der Kommission in ihrer Ausschreibung angebotene ermöglichen würde, ihr Renommee zu steigern, mit den anderen Marktteilnehmern im Rahmen internationaler Ausschreibungen zu konkurrieren und auf dem internationalen Markt Fuß zu fassen.
93
Bei der mündlichen Anhörung hat die Antragstellerin außerdem im Wesentlichen ausgeführt, dass sie im vorliegenden Fall nicht lediglich eine Chance auf Abschluss eines Vertrages verloren habe, sondern einen Auftrag, der an sie hätte vergeben werden müssen, wenn die Kommission sich an die Vergaberegeln gehalten hätte. Damit habe sie auch die Möglichkeit eingebüßt, Referenzen zu bekommen, die sie aufgrund der Vergabe des Auftrags durch die Kommission hätte geltend machen können. Dies stelle einen nicht wieder gutzumachenden Schaden dar.
94
Die Dringlichkeit ergebe sich auch daraus, dass der dem fraglichen Auftrag entsprechende Vertrag bis zur Entscheidung über die Klage weitgehend oder sogar vollständig durchgeführt sein werde. Das künftige Urteil zur Hauptsache würde daher keine praktische Wirksamkeit mehr haben. Die Antragstellerin beruft sich in diesem Sinne auf den Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 22. April 1994 in der Rechtssache C-87/94 R (Kommission/Belgien, Slg. 1994, I-1395, Randnr. 31), der im Rahmen einer Vertragsverletzungsklage ergangen sei.
Vorbringen der Kommission
95
Die Kommission macht geltend, dass Globe nichts dafür vorbringe, dass ihr bei der Durchführung des Vertrages durch IGN ein Schaden entstehen würde. Außerdem könne der Schaden wieder gutgemacht werden, da die Antragstellerin ihren Schaden in der Klageschrift selbst auf 492000 Euro beziffert habe. Die Kommission räumt jedoch gleichzeitig ein, dass die Antragstellerin ausgeführt habe, dass dieser Ersatz keine zureichende Abhilfe schaffe.
96
Ihr Vorbringen gelte umso mehr, als die Antragstellerin sich nicht auf den Verlust einer Chance, sondern auf den Verlust des Auftrags selbst berufe.
97
Außerdem hat die Kommission in der mündlichen Anhörung ausgeführt, dass die Antragstellerin zwar eine Chance, Referenzen zu erhalten, verloren habe, dass es sich bei Ausschreibungen jedoch um sehr wettbewerbsintensive Verfahren handele und die Tatsche, einen Auftrag nicht erhalten zu haben, kein negatives Schlaglicht auf die Sachkunde des ausgeschiedenen Bieters werfe.
98
Schließlich bringt die Kommission vor, dass die Argumentation der Antragstellerin, die Dringlichkeit ergebe sich aus der Tatsache, dass der Vertrag, den die Kommission mit IGN geschlossen habe, bis zur Entscheidung über die Klage weitgehend durchgeführt sein würde, hier irrelevant sei. Die Antragstellerin berufe sich auf die Rechtsprechung, die im Rahmen von Vertragsverletzungsklagen gelte. Dabei handele es sich jedoch um ganz besondere Klagen, die keinen Anspruch auf Schadensersatz nach dem Gemeinschaftsrecht eröffneten. Außerdem sei der Sachverhalt, der zu dem Beschluss Kommission/Belgien, oben Randnr. 94, geführt habe, nicht mit dem in der vorliegenden Rechtssache vergleichbar.
Beurteilung durch den Richter der einstweiligen Anordnung
99
Zur Voraussetzung der Dringlichkeit ist darauf hinzuweisen, dass es der Zweck des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes ist, die volle Wirksamkeit der künftigen Endentscheidung zu gewährleisten, um eine Lücke in dem vom Gerichtshof gewährten Rechtsschutz zu verhindern (Verfügung des Präsidenten der Ersten Kammer des Gerichtshofes vom 12. Dezember 1968 in der Rechtssache 27/68 R, Renckens/Kommission, Slg. 1969, 274, Beschlüsse des Präsidenten des Gerichtshofes vom 3. Mai 1996 in der Rechtssache C-399/95 R, Deutschland/Kommission, Slg. 1996, I-2441, Randnr. 46, und vom 29. Januar 1997 in der Rechtssache C-393/96 P[R], Antonissen/Rat und Kommission, Slg. 1997, I-441, Randnr. 36, und vom 17. Juli 2001 in der Rechtssache C-180/01 P[R], Kommission/NALOO, Slg. 2001, I-5737, Randnr. 52). Um dieses Ziel zu erreichen, ist die Dringlichkeit danach zu beurteilen, ob eine einstweilige Anordnung erforderlich ist, um den Eintritt eines schweren und nicht wieder gutzumachenden Schadens bei der Partei, die vorläufigen Rechtsschutz beantragt, zu verhindern (Beschlüsse des Präsidenten des Gerichtshofes vom 25. März 1999 in der Rechtssache C-65/99 P[R], Willeme/Kommission, Slg. 1999, I-1857, Randnr. 62, Kommission/NALOO, Randnr. 52, und vom 20. Juni 2003 in der Rechtssache C-156/03 P-R, Kommission/Laboratoires Servier, Slg. 2003, I-6575, Randnr. 35).
100
Die Antragstellerin trägt vor, dass es ihr im Fall der Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidungen ohne einstweilige Anordnung unmöglich sein werde, den fraglichen Auftrag des Ausschreibungsverfahrens zu erhalten und auszuführen und folglich daraus bestimmte Vorteile für Referenzen und den Zugang zum internationalen Markt der betreffenden Dienstleistungen zu ziehen.
101
Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass im Fall der Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidungen durch das Gericht die Kommission, unbeschadet der Verpflichtungen, die sich aus der Anwendung des Artikels 288 Absatz 2 EG ergeben, gemäß Artikel 233 Absatz 1 EG die sich aus dem Urteil ergebenden Maßnahmen zu ergreifen hat (Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 20. September 2005 in der Rechtssache T-195/05 R, Deloitte Business Advisory/Kommission, Slg. 2005, II-3485, Randnr. 128).
102
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass gemäß Artikel 233 EG das Organ, dem das für nichtig erklärte Handeln zur Last fällt, die sich aus dem Urteil des Gerichts ergebenden Maßnahmen zu ergreifen hat. Folglich ist zum einen das die Nichtigkeit aussprechende Gericht nicht befugt, dem Organ, dem das für nichtig erklärte Handeln zur Last fällt, die sich aus dem Urteil ergebenden Maßnahmen vorzugeben (Beschluss des Gerichtshofes vom 26. Oktober 1995 in den Rechtssachen C-199/94 P und C-200/94 P, Pevasa und Inpesca/Kommission, Slg. 1995, I-3709, Randnr. 24), und zum anderen darf mit der Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Anordnung nicht den Maßnahmen vorgegriffen werden, die in der Folge eines etwaigen Nichtigkeitsurteils ergriffen werden könnten. Die sich aus einem Nichtig-keitsurteil ergebenden Maßnahmen hängen nicht nur von der für nichtig erklärten Bestimmung und der Tragweite des Urteils ab, die sich anhand der Gründe des Urteils bestimmt (Urteil des Gerichtshofes vom 26. April 1988 in den Rechts-sachen 97/86, 99/86, 193/86 und 215/86, Asteris u. a./Kommission, Slg. 1988, 2181, Randnr. 27, und vom 1. Juni 2006 in den Rechtssachen C-442/03 P und C-471/03 P, P&O European Ferries [Vizcaya]/Kommission, Slg. 2006, I-4845, Randnr. 44), sondern auch von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls, wie dem zeitlichen Abstand, mit dem die Nichtigerklärung des angefochtenen Handelns erfolgt, oder den Interessen der betroffenen Dritten.
103
Im vorliegenden Fall hätte die Kommission bei einer Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung unter Berücksichtigung der Umstände der vorliegenden Rechtssache die Maßnahmen zu erlassen, die für einen angemessenen Schutz der Interessen der Antragstellerin erforderlich sind (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse Capgemini Nederland/Kommission, oben Randnr. 57, Randnr. 96, und Deloitte Business Advisory/Kommission, oben Randnr. 101, Randnr. 130).
104
Folglich darf durch die Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht den Maßnahmen vorgegriffen werden, die die Kommission zur Umsetzung eines etwaigen Nichtigkeitsurteils ergreifen könnte.
105
Dennoch verlangt der allgemeine Grundsatz des Anspruchs auf umfassenden und effektiven gerichtlichen Rechtsschutz, dass dem Einzelnen vorläufiger Schutz gewährt werden kann, wenn dieser für die volle Wirksamkeit der künftigen Endentscheidung erforderlich ist, um eine Lücke in dem von den Gemeinschafts-gerichten gewährten Rechtsschutz zu verhindern (vgl. in diesem Sinne Beschluss Renckens/Kommission, oben Randnr. 99, Urteile des Gerichtshofes vom 19. Juni 1990 in der Rechtssache C-213/89, Factortame u. a., Slg. 1990, I-2433, Randnr. 21, und vom 21. Februar 1991 in den Rechtssachen C-143/88 und C-92/89, Zuckerfabrik Süderdithmarschen und Zuckerfabrik Soest, Slg. 1991, I-415, Randnrn. 16 bis 18, sowie Beschlüsse Deutschland/Kommission, oben Randnr. 99, Randnr. 46, und Österreich/Rat, oben Randnr. 26, Randnr. 111).
106
Daher ist zu prüfen, ob mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen wurde, dass der Antragstellerin ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden droht, wenn die beantragte einstweilige Anordnung nicht erlassen wird (vgl. in diesem Sinne Beschluss Kommission/NALOO, oben Randnr. 99, Randnr. 53).
107
Hierfür ist zunächst zu prüfen, ob der von der Antragstellerin geltend gemachte Schaden nach dem Erlass eines etwaigen Nichtigkeitsurteils durch die Möglichkeit, dass die Kommission ein neues Ausschreibungsverfahren durchführt, ersetzt werden kann. Für den Fall, dass dies nicht zutrifft, ist zu prüfen, ob die Antragstellerin entschädigt werden kann.
108
Zu der Möglichkeit der Kommission, eine neue Ausschreibung durchzuführen, ist festzustellen, dass die Kommission den Auftrag an IGN vergeben hat und der Vertrag von den Vertragsparteien im Dezember 2005 unterzeichnet worden ist, ohne dass die Antragstellerin zuvor darüber informiert worden ist, dass der Auftrag nicht an sie vergeben wird; dies hat ihr die Kommission schließlich erst auf mehrfache Anfrage hin mit Schreiben vom 1. März 2006 mitgeteilt.
109
Außerdem hat die Kommission auf Befragung in der mündlichen Anhörung ausgeführt, sie könne zwar bestätigen, dass die Durchführung des Vertrages nach seiner Unterzeichnung durch die Vertragsparteien bereits begonnen habe und dass die Lieferung bestimmter im Vertrag genannter Hardware, wie etwa der Drucker und der Tintenkartuschen, für Ende April 2006 vorgesehen sei, sie wisse aber nichts über das aktuelle Stadium der Vertragsdurchführung. Ohne weitere Erklärungen wies sie dann noch darauf hin, dass die im Vertrag genannte Hardware bereits geliefert worden sei.
110
Die Antragstellerin hat ausgeführt, dass die von der Kommission vorgesehene Frist für die Durchführung der anderen Vertragsleistungen, u. a. für den Einsatz der Software, am 15. März 2007 enden werde. Dem hat die Kommission nicht widersprochen.
111
Demnach wird das Urteil zur Hauptsache voraussichtlich erst nach der Durchführung des Vertrages oder zumindest eines wesentlichen Teils desselben ergehen.
112
Daher ist es äußerst unwahrscheinlich, dass die Kommission nach einem etwaigen Nichtigkeitsurteil, das voraussichtlich erst nach der Durchführung des Vertrages ergehen würde, eine neue Ausschreibung durchführen würde. Der Schaden, der der Antragstellerin entstünde, würde also nicht auf diese Weise ersetzt.
113
Folglich ist zu prüfen, ob und wie im Rahmen einer Klage nach Artikel 235 EG der Schaden, der der Antragstellerin entstünde, ersetzt werden könnte.
114
In dieser Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin geltend macht, eine Schadensersatzzahlung würde den ihr entstehenden Schaden nur sehr unzureichend ausgleichen, während ihr eine Aussetzung des Vertrages bis zum Erlass des Urteils zur Hauptsache die Möglichkeit ließe, eine Naturalrestitution zu erlangen, was im vorliegenden Fall die Durchführung des Vertrages und damit das Erzielen der Wettbewerbsvorteile bedeuten würde, die sich durch den Zuschlag für einen solchen Auftrag ergäben.
115
Da der vollständige Ersatz des erlittenen Schadens ein Grundsatz ist, dessen Beachtung durch die Gemeinschaftsgerichte gewährleistet wird (Urteil des Gerichtshofes vom 27. Januar 2000 in den Rechtssachen C-104/89 und C-37/90, Mulder u. a./Rat und Kommission, Slg. 2000, I-203, Randnr. 227), ist zu prüfen, ob der von der Antragstellerin geltend gemachte Schadens durch Wertersatz vollständig ausgeglichen werden könnte.
116
Artikel 101 Unterabsatz 1 der Verordnung Nr. 1605/2002 bestimmt, dass „[d]er öffentliche Auftraggeber … bis zur Unterzeichnung des Vertrags auf die Auftragsvergabe verzichten oder das Vergabeverfahren annullieren [kann], ohne dass die Bewerber oder Bieter Anspruch auf eine Entschädigung haben“. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin hat sie also nicht einen Auftrag, sondern eine — im vorliegenden Fall besonders gute — Chance auf den Abschluss des Vertrages verloren, der Gegenstand des gemeinschaftlichen Ausschreibungsverfahrens war.
117
Obwohl es sich hier um eine sehr gute Chance auf Erteilung des Zuschlags handelte, ist es doch sehr schwer, wenn nicht unmöglich, sie zu quantifizieren und somit den mit ihrem Verlust verbundenen Schaden zu bewerten. Nach ständiger Rechtsprechung kann jedoch ein Schaden, der bei seinem Eintritt nicht hinreichend genau beziffert werden könnte, als kaum wieder gutzumachen angesehen werden (vgl. in diesem Sinne Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 23. Mai 1990 in den Rechtssachen C-51/90 R und C-59/90 R, Comos-Tank u. a./Kommission, Slg. 1990, I-2167, Randnr. 31, Beschlüsse des Präsidenten des Gerichts vom 21. März 1997 in der Rechtssache T-41/97 R, Antillean Rice Mills/Rat, Slg. 1997, II-447, Randnr. 47, und vom 7. Juli 1998 in der Rechtssache T-65/98 R, Van den Bergh Foods/Kommission, Slg. 1998, II-2641, Randnr. 65; vgl. auch Beschluss Deloitte Business Advisory/Kommission, oben Randnr. 101, Randnr. 147 und die dort zitierte Rechtsprechung).
118
Der Verlust dieser Chance kann folglich als durch Wertersatz kaum wieder gutzumachender Schaden angesehen werden (vgl. in diesem Sinne Beschluss Deloitte Business Advisory/Kommission, oben Randnr. 101, Randnr. 148).
119
Außerdem macht die Antragstellerin geltend, dass zu dem Verlust, der sich daraus ergibt, dass der Auftrag nicht ihr erteilt worden sei, noch der Verlust eines Wettbewerbsvorteils im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss hinzukomme, der es ihr ermöglicht hätte, auf dem internationalen Markt Fuß zu fassen, denn sie hätte dadurch die Möglichkeit gehabt, sich bei anderen Ausschreibungen auf den von der Kommission vergebenen Auftrag zu berufen.
120
Nach Angaben der Antragstellerin sind auf dem hier in Rede stehenden Markt nur fünf Unternehmen auf weltweitem Niveau tätig. Dem ist von der Kommission ebenso wenig widersprochen worden wie der Behauptung der Antragstellerin, dass die Referenzen, die die Bieter auf dem fraglichen Markt vorlegen könnten, ein wichtiges Auswahlkriterium für ihre potenziellen Kunden darstellten.
121
Gemäß Punkt 11.8 der Hinweise für die Bieter sind eines der von der Kommission für das Vergabeverfahren festgelegten Kriterien für die Würdigung der Übereinstimmung der Angebote mit den Verdingungsunterlagen die Referenzen.
122
Diese Referenzen sind indessen nur eines unter vielen anderen von der Kommission berücksichtigten qualitativen Kriterien für die Auswahl von Dienstleistungserbrin-gern (Artikel 137 der Verordnung [EG, Euratom] Nr. 2342/2002 der Kommission vom 23. Dezember 2002 mit Durchführungsbestimmungen zur Haushaltsordnung [ABl. L 357, S. 1]; vgl. in diesem Sinne auch Beschlüsse des Präsidenten des Gerichts vom 20. Juli 2000 in der Rechtssache T-169/00 R, Esedra/Kommission, Slg. 2000, II-2951, Randnr. 49, und vom 27. Juli 2004 in der RechtssacheT-148/04 R, TQ3 Travel Solutions Belgium/Kommission, Slg. 2004, II-3027, Randnr. 51).
123
Jedoch kann man im vorliegenden Fall zum einen angesichts der geringen Zahl der Marktteilnehmer auf Weltmarktniveau nicht von vornherein ohne eingehendere Prüfung das — von der Kommission übrigens unbestrittene — Vorbringen zurückweisen, dass es sich um einen tatsächlichen Wettbewerbsvorteil handeln kann. Zum anderen soll mit den erstrebten Referenzen nicht die Erteilung von Aufträgen durch die Kommission, für die die Referenzen nur eines von vielen zu berücksichtigenden Kriterien sind, sondern die Erteilung von Aufträgen durch andere Kunden erreicht werden, für die solche Referenzen ein entscheidendes Kriterium für den Vertragsabschluss sein könnten, was die Kommission ebenfalls bestreitet.
124
Im vorliegenden Fall scheint der geltend gemachte Schaden angesichts der besonderen Umstände des fraglichen Marktes für ganz besondere Software, bei dem die Zahl potenzieller Kunden relativ klein ist, und im Hinblick auf die wenigen Anbieter sicher oder zumindest mit hinreichender Wahrscheinlichkeit dargetan (Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 15. Januar 2001 in der Rechtssache T-241/00 R, Le Canne/Kommission, Slg. 2001, II-37, Randnr. 34) und stellt sich nicht als rein hypothetisch und ausschließlich auf den vom Zufall abhängigen Eintritt künftiger ungewisser Ereignisse beruhend dar (vgl. in diesem Sinne Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 19. Dezember 2001 in den Rechtssachen T-195/01 R und T-207/01 R, Government of Gibraltar/Kommission, Slg. 2001, II-3915, Randnr. 101 und die dort zitierte Rechtsprechung).
125
Die Möglichkeit der Antragstellerin, sich auf einem derart spezialisierten Markt, der durch eine so kleine Zahl von Anbietern gekennzeichnet ist, auf einen Vertragsabschluss mit der Kommission der Europäischen Gemeinschaften zu berufen, nachdem sie bereits von Shell und der NATO ausgewählt worden war, lässt sich als einen Wettbewerbsvorteil ansehen, von dem die Antragstellerin profitiert hätte, wenn der Vertrag mit ihr geschlossen worden wäre.
126
Außerdem erleidet die Antragstellerin dadurch, dass nicht sie ausgewählt wurde, einen Wettbewerbsnachteil gegenüber IGN, der der Zuschlag erteilt wurde und die diesen Umstand zu Wettbewerbszwecken nutzen kann, obwohl ernsthafte Gründe dafür sprechen, dass dieser Auftrag gar nicht an sie hätte vergeben werden dürfen.
127
Es wäre auch sehr schwer, den Wert dieses Wettbewerbsvorteils zu beziffern und mit hinreichender Genauigkeit den mit seinem Verlust verbundenen Schaden zu bewerten und durch die Gewährung von Schadensersatz dessen vollständigen Ausgleich zu gewährleisten (vgl. in diesem Sinne Beschluss Deloitte Business Advisory/Kommission, oben Randnr. 101, Randnrn. 147 und 148).
128
Die Antragstellerin macht also zu Recht geltend, dass die Gewährung von Schadensersatz ihren Schaden nur unzureichend ausgleichen würde.
129
Der von der Antragstellerin geltend gemachte Schaden ist daher ohne die Aussetzung des Vollzugs der streitigen Entscheidung sehr schwer wieder gutzumachen.
130
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist jedoch nur gerechtfertigt, wenn es sich bei dem vom Antragsteller geltend gemachten Schaden um einen schweren Schaden handelt (Beschluss Deloitte Business Advisory/Kommission, oben Randnr. 101, Randnr. 149).
131
Der Verlust der Chance, einen öffentlichen Auftrag zu erhalten und auszuführen, ergibt sich jedoch zwangsläufig aus dem Ausschluss vom fraglichen Ausschrei-bungsverfahren und kann nicht als solcher, unabhängig von einer konkreten Würdigung der Schwere der im Einzelfall behaupteten spezifischen Schmälerung der Rechte, einen schweren Schaden darstellen (Beschluss Deloitte Business Advisory/Kommission, oben Randnr. 101, Randnr. 150).
132
Folglich würde der Verlust der Chance, den fraglichen Auftrag zu erhalten und auszuführen, im vorliegenden Fall dann einen schweren Schaden darstellen, wenn die Antragstellerin rechtlich hinreichend nachgewiesen hätte, dass sie aus der Vergabe und der Ausführung des Auftrags im Rahmen des Ausschreibungsverfah-rens hinreichend bedeutende Vorteile hätte ziehen können (Beschluss Deloitte Business Advisory/Kommission, oben Randnr. 101, Randnr. 151).
133
Daher sind die verschiedenen Vorteile, die der Antragstellerin nach ihrer Ansicht bei Vergabe und Ausführung des fraglichen Auftrags im Rahmen des Ausschreibungs-verfahrens zugefallen wären, konkret zu prüfen.
134
Handelt es sich bei einem Antragsteller um ein Unternehmen, muss die Schwere eines materiellen Schadens u. a. im Hinblick auf die Größe des Unternehmens bewertet werden (vgl. in diesem Sinne Beschluss Comos-Tank u. a./Kommission, oben Randnr. 117, Randnrn. 26 und 31, und Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 22. Dezember 2004 in der Rechtssache T-201/04 R, Microsoft/Kommission, Slg. 2004, II-4463, Randnr. 257). Im vorliegenden Fall lässt sich die Schwere des Schadens unter Berücksichtigung der Größe des Unternehmens anhand des Akteninhalts nicht beurteilen.
135
Jedoch kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Schwere des Schadens auch anhand anderer Kriterien bewertet werden muss, so etwa daran, wie schwer die Marktanteile des Unternehmens beeinträchtigt würden oder ob sich seine Wett-bewerbsstellung ändern würde (vgl. entsprechend Beschlüsse des Präsidenten des Gerichts vom 30. Juni 1999 in der RechtssacheT-13/99 R, Pfizer Animal Health/Rat, Slg. 1999, II-1961, Randnr. 138, vom 11. April 2003 in der Rechtssache T-392/02 R, Solvay Pharmaceuticals/Rat, Slg. 2003, II-1825, Randnr. 107, und vom 16. Januar 2004 in der RechtssacheT-369/03 R, Arizona Chemical u. a./Kommission, Slg. 2004, II-205, Randnr. 76).
136
Was erstens die mit der Durchführung des Vertrages verbundenen finanziellen Vorteile angeht, so ist offenkundig, dass der Antragstellerin bei Nichtausführung des Vertrages Einnahmen entgehen würden, die sie erzielt hätte, wenn der Auftrag an sie vergeben worden wäre, und der Verlust der Chance, die Einnahmen zu erzielen, die sich für sie aus dem Auftrag hätten ergeben können, könnte angesichts der Beträge, um die es hier geht, für sie einen relativ schweren Schaden darstellen.
137
Zweitens kann die Möglichkeit der Antragstellerin, sich auf einem derart spezialisierten Markt, der durch eine so kleine Zahl von Anbietern gekennzeichnet ist, auf einen Vertragsabschluss mit der Kommission der Europäischen Gemeinschaften zu berufen, als ein Wettbewerbsvorteil angesehen werden, von dem sie profitiert hätte, wenn der Vertrag mit ihr geschlossen worden wäre.
138
Selbst wenn der genaue Wert schwer abzuschätzen ist, kann es sich bei dem Verlust eines solchen Wettbewerbsvorteils angesichts der Umstände des Einzelfalls für ein Unternehmen wie das der Antragstellerin, das auf einem sehr wettbewerbsinten-siven Markt mit nur wenigen Anbietern sehr spezifische Software für wenige potenzielle Kunden entwickelt, um einen schweren Schaden handeln. Dies gilt umso mehr, als IGN, eine direkte Mitbewerberin der Antragstellerin, den Vorteil dieses Vertragsabschlusses zu Wettbewerbszwecken nutzen könnte, obwohl ernsthafte Gründe dafür sprechen, dass dieser Auftrag gar nicht an sie hätte vergeben werden dürfen.
139
Aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles und der besonderen Merkmale des Marktes, auf dem die Antragstellerin und IGN tätig sind, ist anzunehmen, dass die Antragstellerin einen schweren Schaden zu gewärtigen hätte.
140
Schließlich ist die Dringlichkeit, auf die sich die Antragstellerin folglich berufen kann, vom Richter der einstweiligen Anordnung umso mehr zu berücksichtigen, als das tatsächliche und rechtliche Vorbringen der Antragstellerin im Rahmen des ersten Klagegrundes gemäß den Randnummern 54 bis 84 des vorliegenden Beschlusses besonderes Gewicht hat (vgl. in diesem Sinne Beschluss Österreich/Rat, oben Randnr. 26, Randnr. 110).
141
Um die volle Wirksamkeit der künftigen Endentscheidung über die Klage zu gewährleisten und insbesondere die Möglichkeit einer Naturalrestitution zu erhalten, wie sie die Antragstellerin verlangt und bei der nicht von der Hand zu weisen ist, dass nur durch sie der erlittene Schaden zumindest teilweise vermieden werden kann, ist nach alledem, soweit die im Folgenden vorzunehmende Interessenabwägung für die Antragstellerin spricht, die von der Antragstellerin beantragte Maßnahme zu erlassen, mit der der Vollzug der streitigen Entscheidung und die Durchführung des Vertrages ausgesetzt werden soll.
3. Zur Interessenabwägung
Vorbringen der Beteiligten
Vorbringen der Antragstellerin
142
Die Antragstellerin macht im Wesentlichen geltend, dass die Interessenabwägung insofern zu ihren Gunsten ausfalle, als einerseits ihr die Einnahmen eines Auftrags entgingen, der eigentlich an sie hätte vergeben werden müssen, und andererseits IGN keinen Anspruch auf Schutz ihrer Interessen habe, die auf einer rechtswidrigen Handlung beruhten. Außerdem dürfe IGN nicht besser geschützt werden als sie selbst, wo die Kommission doch, wenn das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags eingehalten worden wäre, das Angebot von IGN hätte ablehnen müssen, da es nicht den Anforderungen der Hinweise für die Bieter entsprochen habe.
143
Die Maßnahme sei außerdem um des Allgemeininteresses willen geboten, das daran bestehe, dass die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge durch die Gemeinschaftsorgane unter Einhaltung der Grundsätze der Gesetzmäßigkeit, der Transparenz, der Gleichbehandlung, des Vertrauensschutzes und der ordnungsgemäßen Verwaltung durchgeführt werden könne.
Vorbringen der Kommission
144
Die Kommission widerspricht diesem Vorbringen und macht im Wesentlichen geltend, dass der mit IGN geschlossene Vertrag selbst dann gültig bliebe, wenn sie aufgrund schuldhaften Handelns gegenüber der Antragstellerin haften sollte, denn die Erwartungen und das schutzwürdige Vertrauen von IGN seien zu berücksichtigen, da diese sich auf den Anschein der Rechtmäßigkeit der Entscheidung verlassen dürfe, mit der ihr der Auftrag erteilt worden sei.
145
Außerdem habe der Vertrag besondere Bedeutung für die Entwicklung des Gaspipeline-Netzwerks in Zentralasien, und die Aussetzung der Durchführung des Vertrages für längere Zeit hätte verheerende Folgen in dieser Region, insbesondere für die Beziehungen, die sie mit den kasachischen Behörden unterhalte. In dieser Hinsicht habe das öffentliche Interesse daran, dass der Vertrag rechtzeitig durchgeführt werde, Vorrang vor den rein privaten Interessen der Antragstellerin, die durch das Urteil zur Hauptsache geschützt werden könnten. In der mündlichen Anhörung hat die Kommission dem noch hinzugefügt, dass dieses Kriterium auch eine Rolle bei ihrer Entscheidung gespielt habe, die Ausschreibung nicht zu beenden und später noch einmal zu veröffentlichen, da sie zum einen eine Verzögerung bei der Durchführung des Vertrages und zum anderen aus budgetären Gründen den Verlust der diesem Vertrag zugewiesenen Mittel habe vermeiden wollen. Dieses Kriterium müsse daher bei der Würdigung des Interesses der Antragstellerin an einer Aussetzung der Durchführung des Vertrages ebenfalls eine Rolle spielen.
146
Ferner hat die Kommission in der mündlichen Anhörung darauf hingewiesen, dass sie eine Klage von IGN vermeiden müsse, die ihr drohe, wenn der Vertrag, den sie mit diesem Unternehmen geschlossen habe, ausgesetzt werde.
Beurteilung durch den Richter der einstweiligen Anordnung
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Der Richter der einstweiligen Anordnung, bei dem im Rahmen eines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz die Gefahr eines schweren und nicht wieder gutzumachenden Schadens für den Antragsteller geltend gemacht wird, muss bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen prüfen, ob die etwaige Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung im Klageverfahren die Umkehrung der Lage erlauben würde, die ohne den Erlass einstweiliger Anordnungen entstanden wäre, und ob umgekehrt die Aussetzung des Vollzugs dieser Entscheidung deren volle Wirksamkeit beeinträchtigen würde, falls die Klage abgewiesen würde (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse des Präsidenten des Gerichtshofes vom 26. Juni 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-182/03 R und C-217/03 R, Belgien und Forum 187/Kommission, Slg. 2003, I-6887, Randnr. 142, und Beschluss Pfizer Animal Health/Rat, oben Randnr. 135, Randnr. 167 und die dort zitierte Rechtsprechung).
148
Hier sind zunächst das Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung des Vollzugs der Entscheidung über die Vergabe des Auftrags an IGN und dann das Interesse von IGN an der Durchführung des Vertrages sowie schließlich das Allgemeininteresse und das Interesse der Kommission an der Durchführung des Auftrags zu berücksichtigen.
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Erstens kann der Antragstellerin durch die weitere Durchführung des mit IGN geschlossenen Vertrages ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden entstehen (vgl. oben Randnrn. 104 bis 140).
150
Zweitens sprechen ernsthafte Gründe dafür, dass das Angebot von IGN nicht den Spezifikationen der Hinweise für die Bieter entsprach und daher von der Kommission hätte abgelehnt werden müssen. Im Gegensatz zu dem, was die Kommission in der mündlichen Anhörung ausgeführt hat, sind die Rechtmäßigkeit der streitigen Entscheidung und die Gültigkeit des daraufhin geschlossenen Vertrages nicht voneinander unabhängig. Wenn zum einen die streitige Entscheidung über die Klage vom Gericht für nichtig erklärt wird und zum anderen die Durchführung des Vertrages ausgesetzt worden ist, kann die Nichtigerklärung zur Folge haben, dass die Kommission den mit IGN geschlossenen Vertrag kündigen muss.
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Wie die Kommission feststellt, wäre IGN demnach berechtigt, vor den belgischen Gerichten, die nach Angaben der Kommission aufgrund einer in dem Vertrag enthaltenen Gerichtsstandsklausel zuständig sind, von ihr Schadensersatz wegen ihres schuldhaften Verhaltens zu verlangen. Somit ist festzustellen, dass die Interessen von IGN durch eine gerichtliche Klage geschützt werden könnten.
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Die Interessenabwägung kann daher nicht auf Kosten der Antragstellerin zugunsten von IGN ausgehen. Ernsthafte Gründe sprechen dafür, dass das Angebot von IGN nicht den technischen Spezifikationen der Ausschreibung entsprach, während das Angebot der Antragstellerin, wie die Kommission nicht bestreitet, diesen Spezifikationen entsprach. Unter diesen Umständen kann das Interesse von IGN an der Fortführung des Vertrages nicht schwerer wiegen als das Interesse der Antragstellerin daran, dass sie den Zuschlag erhält. Dies bliebe zumindest teilweise dann möglich, wenn der fragliche Vertrag ausgesetzt wird, bis das Urteil zur Hauptsache ergeht.
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Drittens hat die Kommission ihren Vortrag, die weitere Durchführung des Vertrages dürfe sich nicht verzögern, um die guten Beziehungen mit den kasachischen Behörden zu erhalten, nicht bewiesen, da sie hierzu keinerlei Beweismittel vorgelegt hat.
154
Das Vorbringen der Kommission in der mündlichen Anhörung scheint überdies darauf hinzudeuten, dass ihr bewusst war, dass die Vergabe des Auftrags an IGN Schwierigkeiten machen könne oder würde, dass sie es aber aus budgetären Gründen vorzog, sich darüber hinwegzusetzen, und das Risiko einging, von den zu Unrecht ausgeschlossenen Bietern verklagt zu werden.
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Selbst wenn budgetäre Gründe eine solche Haltung hätten rechtfertigen können, hat die Kommission nicht dargetan, dass diese Erwägungen, die sie gemäß ihrem eigenen Vorbringen dazu bewogen haben, den Vertrag mit IGN vor dem 31. Dezember 2005 abzuschließen, um keine ihr hierfür zur Verfügung stehenden Mittel zu verlieren, einer jetzt erfolgenden Aussetzung der Vertragsdurchführung entgegenstünden.
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Die Kommission kann außerdem nicht unter Berufung darauf, dass sie ein Interesse an der weiteren Durchführung des Vertrages habe, damit eine Klage von IGN abgewendet werde, vom Richter der einstweiligen Anordnung verlangen, der Antragstellerin den Rechtsschutz zu verweigern.
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Folglich ist unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles die Aussetzung zum einen des Vollzugs der Entscheidung, den Vertrag mit IGN zu schließen, und zum anderen der Durchführung dieses Vertrages gerechtfertigt und entspricht in angemessener Weise dem Erfordernis, der Antragstellerin wirksamen vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren.
Aus diesen Gründen hat
DER PRÄSIDENT DES GERICHTS
beschlossen:
1.
Der Vollzug der Entscheidung der Kommission, im Rahmen des Aus-schreibungsverfahrens für Lieferungen in bestimmte zentralasiatische Länder (EuropeAid/122078/C/S/Multi) der IGN France international den Zuschlag zu erteilen, und die Durchführung des Vertrages, den die Kommission mit der IGN France international geschlossen hat, werden bis zur Entscheidung des Gerichts über die Klage ausgesetzt.
2.
Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.
Luxemburg, den 20. Juli 2006
Der Kanzler
E. Coulon
Der Präsident
B. Vesterdorf
(
*1
)	Verfahrenssprache: Französisch.