62012CJ0388
ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer)
14 november 2013 (
*1
)
„Structuurfondsen — Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (EFRO) — Financiële bijdrage van een Structuurfonds — Criteria voor subsidiabiliteit van kosten — Verordening (EG) nr. 1260/1999 — Artikel 30, lid 4 — Beginsel van duurzaamheid van verrichting — Begrip ‚belangrijke verandering’ in een verrichting — Toewijzing van concessieovereenkomst zonder voorafgaande bekendmaking en aanbesteding”
In zaak C‑388/12,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Italië) bij beslissing van 21 juni 2012, ingekomen bij het Hof op 16 augustus 2012, in de procedure
Comune di Ancona
tegen
Regione Marche,
wijst
HET HOF (Vierde kamer),
samengesteld als volgt: L. Bay Larsen, kamerpresident, K. Lenaerts, vicepresident van het Hof, waarnemend rechter van de Vierde kamer, M. Safjan, J. Malenovský (rapporteur) en A. Prechal, rechters,
advocaat-generaal: Y. Bot,
griffier: A. Impellizzeri, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 11 juli 2013,
gelet op de opmerkingen van:
—
de Comune di Ancona, vertegenwoordigd door A. Lucchetti, avvocato,
—
de Portugese regering, vertegenwoordigd door L. Inez Fernandes, S. Rodrigues en A. Gattini als gemachtigden,
—
de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Steiblytė en D. Recchia als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 5 september 2013,
het navolgende
Arrest
1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 30, lid 4, van verordening (EG) nr. 1260/1999 van de Raad van 21 juni 1999 houdende algemene bepalingen inzake de Structuurfondsen (PB L 161, blz. 1).
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Comune di Ancona en de Regione Marche betreffende het besluit van de Regione Marche tot intrekking en terugvordering van de financiële bijstand die de Comune di Ancona heeft ontvangen voor een project inzake de aanleg van een sleephelling.
Toepasselijke bepalingen
3
Punt 4 van de considerans van verordening nr. 1260/1999 luidt:
„[...] met het oog op een grotere concentratie en op vereenvoudiging van het optreden van de Structuurfondsen [moeten] als [prioritaire] doelstellingen [...] worden gesteld, de ontwikkeling en de structurele aanpassing van de regio’s met een ontwikkelingsachterstand, de economische en sociale omschakeling van de zones die in structurele moeilijkheden verkeren, en de aanpassing en modernisering van het beleid en de stelsels op het gebied van onderwijs, opleiding en werkgelegenheid”.
4
Punt 7 van de considerans van die verordening luidt:
„[...] het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (EFRO) [draagt] hoofdzakelijk bij[...] tot de verwezenlijking van de doelstellingen inzake ontwikkeling en structurele aanpassing van regio’s met een ontwikkelingsachterstand en economische en sociale omschakeling van de zones die in structurele moeilijkheden verkeren”.
5
In punt 41 van de considerans van diezelfde verordening heet het:
„[...] om de doeltreffendheid en het blijvende effect van de actie van de fondsen te verzekeren, [mag] het geheel of een deel van de bijstand die uit de fondsen voor een verrichting wordt verleend, slechts behouden [...] blijven, mits noch de aard van de verrichting noch de uitvoeringsvoorwaarden ervan een belangrijke verandering ondergaa[n] die strijdig is met haar oorspronkelijke doel”.
6
Lid 4 van artikel 30 („Subsidiabiliteit”) van die verordening bepaalt:
„De lidstaten zien erop toe dat de bijdrage van de fondsen slechts wordt gehandhaafd indien de verrichting waarop zij betrekking heeft binnen vijf jaar na het besluit van de bevoegde nationale autoriteit of de beheersautoriteit over de bijdrage van de fondsen, geen belangrijke verandering ondergaat:
a)
die strijdig is met de aard of de uitvoeringsvoorwaarden, of een onderneming of een publiekrechtelijk collectief lichaam een onrechtmatig voordeel oplevert,
en
b)
die voortvloeit hetzij uit een wijziging in de aard van de eigendom van een infrastructuurvoorziening, hetzij uit de beëindiging of de overbrenging naar een andere plaats van een productieve activiteit.
De lidstaten stellen de Commissie op de hoogte van iedere wijziging van dien aard; in geval van zo’n wijziging is artikel 39 van toepassing.”
7
Lid 1 van artikel 38 („Algemene bepalingen”) van die verordening luidt:
„Onverminderd de verantwoordelijkheid van de Commissie voor de uitvoering van de algemene begroting van de Europese Unie dragen de lidstaten in eerste instantie de verantwoordelijkheid voor de financiële controle van de bijstandspakketten. Te dien einde dragen de lidstaten met name zorg voor het volgende:
[...]
e)
zij doen het nodige om onregelmatigheden te voorkomen, op te sporen en te herstellen; overeenkomstig de geldende wetgeving stellen zij de Commissie in kennis van onregelmatigheden, en zij houden haar op de hoogte van het verloop van de administratieve en gerechtelijke procedures;
[...]
h)
zij vorderen de middelen terug die ten gevolge van geconstateerde onregelmatigheden verloren zijn gegaan, in voorkomend geval verhoogd met moratoire rente.”
8
Artikel 39 („Financiële correcties”) van dezelfde verordening bepaalt in lid 1:
„De lidstaten zijn in eerste instantie belast met het onderzoek naar onregelmatigheden en laten zich daarbij leiden door de vaststelling van elke belangrijke wijziging die de aard of de voorwaarden van de uitvoering of de controle van een bijstandspakket beïnvloedt, en het verrichten van de nodige financiële correcties.
De lidstaat verricht de financiële correcties die in verband met de eenmalige of systematische onregelmatigheid geboden zijn. De door de lidstaat verrichte correcties behelzen een gehele of gedeeltelijke intrekking van de communautaire bijdrage. De aldus vrijgekomen communautaire middelen kunnen door de lidstaat ten behoeve van het betrokken bijstandspakket worden hergebruikt, met inachtneming van de overeenkomstig artikel 53, lid 2, vast te stellen voorwaarden.”
Feiten in het hoofdgeding en prejudiciële vragen
9
De Regione Marche, de beheersautoriteit van een operationeel programma voor het structurele bijstandspakket van de Unie in die regio, heeft binnen het kader van het EFRO een oproep gepubliceerd voor verschillende infrastructurele projecten in de plaatselijke havengebieden voor de programmeringsperiode 2002‑2006.
10
In antwoord op die oproep heeft de Comune di Ancona een aanvraag ingediend voor de financiering van drie projecten, namelijk de aanleg van een sleephelling, de aanschaf van een portaalkraan en de aanleg van de vóór die helling gelegen esplanade. Op die drie projecten is gunstig gereageerd.
11
Na de aanleg van de sleephelling en de plaatsing van de portaalkraan heeft de Comune di Ancona, als begunstigde autoriteit van de betrokken financiering, de Regione Marche in januari 2005 gevraagd of het beheer van die helling aan een derde kon worden gegund. De Regione Marche meende dat dat geen bezwaar opleverde, maar wees erop dat de geldende regels voor de gunning van concessieovereenkomsten voor openbare diensten in acht dienden te worden genomen.
12
Bij besluit van haar gemeenteraad van 19 april 2005 heeft de Comune di Ancona het beheer van de sleephelling aan de Cooperativa arl Pescatori e Motopescherecci di Ancona (hierna: „Pescatori-coöperatie”) gegund. Daarbij legde zij die coöperatie een aantal verplichtingen op, zoals de betaling aan haar van een jaarlijkse vergoeding die zodanig is berekend dat zij noch voor de concessieverlener noch voor de concessiehouder netto-opbrengsten van betekenis oplevert, het verbod de uitvoeringsvoorwaarden van het subsidiabele project te wijzigen, het verbod winstgevende activiteiten te verrichten, de inachtneming van alle toepasselijke richtlijnen en regels van de Unie alsook de instandhouding van de openbare functie en de bestemming van het werk in kwestie. Daarnaast was gestipuleerd dat dat werk hoe dan ook eigendom van de Comune di Ancona zou blijven.
13
In juni 2010 heeft de Regione Marche vastgesteld dat de Comune di Ancona bij het beheer van de sleephelling een aantal onregelmatigheden had begaan, te weten:
—
de sleephelling werd voor een geschat aandeel van 18 % eveneens gebruikt door pleziervaartuigen;
—
een deel van het werk in kwestie werd niet benut, en
—
belangrijker dan de twee andere onregelmatigheden – de Comune di Ancona had het beheer van dat werk rechtstreeks gegund, dat wil zeggen zonder over te gaan tot een openbare aanbestedingsprocedure.
14
Op grond van die vaststellingen heeft de Regione Marche een besluit aangenomen waarbij de intrekking en de terugvordering van de aan de Comune di Ancona verleende financiering werd gelast.
15
Daarop heeft de Comune di Ancona bij de verwijzende rechter beroep tot nietigverklaring van dat besluit ingesteld.
16
Ter ondersteuning van haar beroep heeft de Comune di Ancona met name de volgende middelen aangevoerd:
—
de financiële bijstand kan niet vervallen op grond dat de concessie voor het beheer van de sleephelling mogelijkerwijs zonder een openbare aanbestedingsprocedure is verleend;
—
voor de gunning van het beheer van die helling was geen openbare aanbesteding nodig, aangezien er, behalve de Pescatori-coöperatie, geen andere ondernemers interesse hadden voor die concessie, en
—
het gebruik van de sleephelling door pleziervaartuigen is niet in strijd met de doelstellingen van het EFRO.
17
Daarop heeft het Tribunale amministrativo regionale per le Marche de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Moet artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999 aldus worden uitgelegd dat om te kunnen beoordelen of de toekenning van de concessie geen aanzienlijke opbrengsten voor de concessieverlener of onrechtmatige voordelen voor de concessiehouder oplevert, eerst moet worden nagegaan of het werk een belangrijke verandering heeft ondergaan?
2)
In geval van een bevestigend antwoord op de eerste vraag: wat moet worden verstaan onder een ‚belangrijke verandering’, namelijk of [artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999] enkel betrekking heeft op fysieke wijzigingen – in de zin dat het tot stand gebrachte werk niet overeenstemt met het werk in het gefinancierde project – of ook op functionele wijzigingen, en in dat geval: is sprake van een ‚belangrijke verandering’ als het werk ‚mede’ – maar niet hoofdzakelijk – wordt gebruikt voor andere activiteiten dan in de oproep voor projecten of in het verzoek tot deelneming daaraan, zijn genoemd?
3)
[Omgekeerd,] in geval van een ontkennend antwoord op de eerste vraag: is [artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999], in gevallen waarin de openbare financiering wordt benut voor de uitvoering van werken waarvan het beheer mogelijk van economisch belang is, enkel van toepassing op de fase van de totstandbrenging van het werk of vindt de verplichting de voorschriften voor de aanbesteding in acht te nemen ook nog toepassing op de gunning van een concessie voor het beheer?
4)
[Ten slotte,] [m]oet artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999 aldus worden uitgelegd dat de vaststelling dat de concessie van het beheer aan een derde geen netto-opbrengsten van betekenis of onrechtmatige voordelen oplevert voor een onderneming of publiekrechtelijk collectief lichaam, een stap is die logisch en juridisch volgt op de prejudiciële vraag (naar de verplichting van een openbare aanbestedingsprocedure) of moet bij de beoordeling van de vraag of een aanbestedingsprocedure moet worden gehouden, ook rekening worden gehouden met de concrete concessieregeling?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Opmerkingen vooraf
18
Artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999 formuleert het beginsel dat de bijdrage van de Structuurfondsen slechts definitief wordt gehandhaafd indien de verrichting waarop zij betrekking heeft, binnen vijf jaar na het besluit van de bevoegde nationale autoriteit of de beheersautoriteit over de bijdrage van die fondsen geen „belangrijke verandering” ondergaat. Partijen in het hoofdgeding zijn het met name oneens over de vraag of de door de Regione Marche vastgestelde veranderingen onder die bepaling vallen.
19
Van meet af aan moet worden gepreciseerd dat het niet aan het Hof staat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde veranderingen concreet te kwalificeren. Daarvoor is de nationale rechter immers bij uitsluiting bevoegd. De rol van het Hof is beperkt tot het verstrekken van een nuttige uitlegging van het Unierecht aan die rechter, zodat hij in de bij hem aangebrachte zaak uitspraak kan doen. Het Hof kan echter wel de relevante factoren bepalen waardoor de verwijzende rechter zich bij zijn beoordeling kan laten leiden (zie arrest van 10 november 2011, Norma-A en Dekom, C-348/10, Jurispr. blz. I-10983, punten 57 en 58).
20
In deze samenhang zij erop gewezen dat, om uit te maken of een verandering binnen de werkingssfeer van artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999 valt, eerst moet worden nagegaan of de verrichting die die verandering ondergaat, onder dat artikel valt. Zo ja, dient vervolgens te worden onderzocht of die verandering voldoet aan de voorwaarden die in de eerste alinea, sub a en b, van dat artikel 30, lid 4, worden gesteld, waarbij zij aangetekend dat uit het gebruik van het nevenschikkend voegwoord „en” tussen de twee sub a en b van die bepaling vermelde voorwaarden blijkt dat een verandering die twee voorwaarden cumulatief moet vervullen.
21
Bij het onderzoek van die voorwaarden dient in de eerste plaats te worden gecontroleerd of de betrokken verandering voldoet aan de voorwaarde van artikel 30, lid 4, eerste alinea, sub b, van verordening nr. 1260/1999, namelijk of zij voortvloeit uit een wijziging in de aard van de eigendom van een infrastructuurvoorziening dan wel uit de beëindiging of de overbrenging naar een andere plaats van een productieve activiteit. Bij de controle van die voorwaarde moeten immers de factoren worden beoordeeld die aan de betrokken verandering ten grondslag liggen en dus de oorzaak ervan vormen.
22
In de tweede plaats dient te worden nagegaan of de verandering in kwestie valt onder een van de in artikel 30, lid 4, eerste alinea, sub a, van die verordening vermelde gevallen, dat wil zeggen of zij strijdig is met de aard of de uitvoeringsvoorwaarden van de betrokken verrichting, dan wel of zij een onderneming of een publiekrechtelijk collectief lichaam een onrechtmatig voordeel oplevert. Deze gevallen betreffen de gevolgen van de verandering in kwestie.
23
Na onderzoek van de in artikel 30, lid 4, eerste alinea, sub a en b, van verordening nr. 1260/1999 gestelde voorwaarden dient in de derde plaats te worden nagegaan of de betrokken veranderingen belangrijk zijn.
24
Het Hof zal de verschillende vragen van de verwijzende rechter in deze volgorde beantwoorden.
Derde vraag
25
Met zijn derde vraag, die eerst moet worden beantwoord, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999 aldus moet worden uitgelegd dat de in die bepaling bedoelde veranderingen enkel veranderingen betreffen die zich voordoen tijdens de totstandbrenging van een werk dan wel of zij tevens veranderingen omvatten die nadien plaatsvinden, met name tijdens het beheer van dat werk.
26
Dienaangaande blijkt uit de bewoordingen van artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999 dat het gaat om veranderingen die een verrichting ondergaat binnen vijf jaar na het besluit van de bevoegde nationale autoriteit of de beheersautoriteit over de bijdrage van de Structuurfondsen. Aangezien, bijvoorbeeld bij de totstandbrenging van een werk, niet valt uit te sluiten dat minder dan vijf jaar nodig is om het werk te bouwen, moet worden geconcludeerd dat het bij de bedoelde veranderingen niet alleen gaat om die welke een werk ondergaat tijdens de totstandbrenging ervan, maar in voorkomend geval en onverminderd voormelde termijn ook om veranderingen die plaatsvinden nadat het werk tot stand is gebracht, met name tijdens het beheer ervan.
27
Voorts volgt uit punt 4 van de considerans van verordening nr. 1260/1999 dat de Structuurfondsen bijstand verlenen in het kader van prioritaire doelstellingen, te weten „de ontwikkeling en de structurele aanpassing van de regio’s met een ontwikkelingsachterstand, de economische en sociale omschakeling van de zones die in structurele moeilijkheden verkeren, en de aanpassing en modernisering van het beleid en de stelsels op het gebied van onderwijs, opleiding en werkgelegenheid”. In het geval van het EFRO zijn die doelstellingen volgens punt 7 van de considerans van verordening nr. 1260/1999 meer bepaald de ontwikkeling en structurele aanpassing van regio’s met een ontwikkelingsachterstand en economische en sociale omschakeling van de zones die in structurele moeilijkheden verkeren.
28
Daaruit volgt dat de Structuurfondsen doelstellingen nastreven die enkel kunnen worden bereikt indien de uit die fondsen toegekende subsidies en het toezicht daarop betrekking hebben op de besluiten en de kosten die zowel verband houden met de totstandbrenging van een verrichting als met de wijze waarop die verrichting wordt uitgevoerd en beheerd, binnen de in artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999 bedoelde termijn van vijf jaar. Alleen onder deze voorwaarde kan namelijk de doeltreffendheid van het optreden van die fondsen worden gewaarborgd, doordat zo wordt voorkomen dat zij werken financieren die, zodra zij zijn gerealiseerd, ten gevolge van een wijziging in het beheer ervan niet langer bijdragen aan de doelstellingen waarvoor de financiering was toegekend.
29
Gelet op het voorgaande moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999 aldus moet worden uitgelegd dat de in die bepaling bedoelde veranderingen zowel veranderingen omvatten die zich tijdens de totstandbrenging van een werk voordoen als veranderingen die nadien plaatsvinden, met name tijdens het beheer van dat werk, voor zover zij zich voordoen binnen de in die bepaling vastgestelde termijn van vijf jaar.
Eerste vraag
30
Met zijn eerste vraag, die als tweede moet worden beantwoord, wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999 aldus moet worden uitgelegd dat, om te kunnen beoordelen of de toekenning van een concessie geen aanzienlijke opbrengsten voor de concessieverlener of onrechtmatige voordelen voor de concessiehouder oplevert, eerst moet worden nagegaan of het werk waarvoor de concessie is verleend, een belangrijke verandering heeft ondergaan.
31
In dat verband blijkt uit de bewoordingen van artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999 dat het bestaan van een onrechtmatig voordeel een van de factoren is die erop kunnen wijzen dat een belangrijke verandering in de zin van die bepaling heeft plaatsgevonden.
32
Bijgevolg kan de verwijzende rechter pas vaststellen of er in casu sprake is van een belangrijke verandering in de zin van artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999, nadat hij met name heeft geverifieerd of de betrokken verandering tot een onrechtmatig voordeel heeft geleid en/of strijdig is met de aard of de uitvoeringsvoorwaarden van de verrichting.
33
Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999 aldus moet worden uitgelegd dat, om te kunnen beoordelen of de toekenning van een concessie geen aanzienlijke opbrengsten voor de concessieverlener of onrechtmatige voordelen voor de concessiehouder oplevert, niet eerst hoeft te worden nagegaan of het werk waarvoor de concessie is verleend, een belangrijke verandering heeft ondergaan.
Tweede vraag
34
Met zijn tweede vraag, die als derde moet worden beantwoord, wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999 aldus moet worden uitgelegd dat die bepaling enkel ziet op het geval waarin een werk fysieke veranderingen ondergaat, waardoor het tot stand gebrachte werk niet overeenstemt met het werk zoals dat in het gefinancierde project is beschreven, dan wel of zij ook betrekking heeft op het geval waarin een werk functionele veranderingen ondergaat. Met betrekking tot laatstbedoeld geval vraagt de verwijzende rechter zich af of er sprake is van een „belangrijke verandering”, wanneer het betrokken werk deels – maar niet hoofdzakelijk – wordt gebruikt voor andere activiteiten dan in de oproep voor projecten of in het in antwoord daarop ingediende verzoek om financiering zijn genoemd.
35
Vooraf zij erop gewezen dat de Uniewetgever ter omschrijving van de verandering in kwestie het adjectief „belangrijk” heeft toegevoegd, zodat die verandering slechts binnen de werkingssfeer van artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999 kan vallen, wanneer aan de twee in die bepaling gestelde voorwaarden is voldaan en het bovendien gaat om een verandering van enige betekenis.
36
Dienaangaande blijkt uit punt 41 van de considerans van verordening nr. 1260/1999 dat het geheel of een deel van de bijstand die uit een van de Structuurfondsen voor een verrichting wordt verleend, slechts behouden mag blijven, mits noch de aard van de verrichting noch de uitvoeringsvoorwaarden ervan een belangrijke verandering ondergaat die strijdig is met haar oorspronkelijke doel.
37
Bijgevolg kan een verandering die de voorwaarde van artikel 30, lid 4, eerste alinea, sub a, van verordening nr. 1260/1999 vervult, voor zover zij strijdig is met de aard of de uitvoeringsvoorwaarden van een verrichting, slechts als een „belangrijke verandering” in de zin van artikel 30, lid 4, van die verordening worden aangemerkt, indien zij de geschiktheid van de betrokken verrichting om het aanvankelijk beoogde doel te bereiken, aanzienlijk vermindert.
38
Aangezien een verandering die zowel materieel als functioneel van aard is, de geschiktheid van een verrichting om haar aanvankelijke doel te bereiken, aanzienlijk kan verminderen, dient daaruit te worden geconcludeerd dat het aan artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999 verbonden toezicht op de in een werk aangebrachte veranderingen niet alleen betrekking heeft op de verschillen tussen het project en het tot stand gebrachte werk, maar ook op de veranderingen die het functioneren van het werk in kwestie betreffen.
39
Bijgevolg kan het feit dat de verschillende bestanddelen van een verrichting in een bepaalde kwantitatieve verhouding zijn gewijzigd, op zich niet als doorslaggevend worden beschouwd.
40
In de omstandigheden van het hoofdgeding staat het bijgevolg aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de aangebrachte veranderingen, met name het feit dat de door de Comune di Ancona aangelegde sleephelling voor een geschat aandeel van 18 % door pleziervaartuigen wordt gebruikt, terwijl het voor financiering goedgekeurde project daar niet in voorzag, van dien aard zijn dat zij het gebruik van het betrokken werk aanzienlijk hebben veranderd doordat andere dan de geplande activiteiten worden verricht, en de geschiktheid van de betrokken verrichting om het aanvankelijk beoogde doel te bereiken, derhalve aanzienlijk hebben verminderd.
41
Gelet op de tweede, in artikel 30, lid 4, sub b, van verordening nr. 1260/1999 gestelde voorwaarde om een verandering bestaande in het gebruik van een werk voor andere activiteiten dan het voor financiering goedgekeurde project vermeldt, te kunnen aanmerken als een „belangrijke verandering” in de zin van dat artikel 30, lid 4, dient nog te worden gepreciseerd dat die verandering te wijten moet zijn aan het feit dat bepaalde van de activiteiten waarin het gefinancierde project voorzag, – althans gedeeltelijk – zijn beëindigd.
42
Bijgevolg moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999 aldus moet worden uitgelegd dat die bepaling zowel ziet op het geval waarin een werk fysieke veranderingen ondergaat, waardoor het tot stand gebrachte werk niet overeenstemt met het werk zoals dat in het gefinancierde project is beschreven, als op het geval waarin een werk functionele veranderingen ondergaat, met dien verstande dat een verandering bestaande in het gebruik van een werk voor andere activiteiten dan oorspronkelijk in het gefinancierde project waren vermeld, de geschiktheid van de betrokken verrichting om het aanvankelijk beoogde doel te bereiken, aanzienlijk moet verminderen.
Vierde vraag
43
Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het Unierecht eraan in de weg staat dat een gemeente een concessie voor openbare diensten met betrekking tot een werk rechtstreeks – dat wil zeggen zonder aanbesteding – gunt aan een derde, wanneer de betrokken concessie geen netto-opbrengsten van betekenis of onrechtmatige voordelen kan opleveren voor die derde of de concessieverlenende overheid.
44
In dat verband zij allereerst erop gewezen dat wanneer de betrokken veranderingen kennelijk niet kunnen worden aangemerkt als „veranderingen” in de zin van artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999, de betrokken lidstaat overeenkomstig de krachtens artikel 38, lid 1, sub e en h, van die verordening op hem rustende verplichtingen toch moet onderzoeken of die verandering geen onregelmatigheid in de zin van de artikelen 38 en 39 van die verordening vormt waarvoor bijgevolg de nodige financiële correcties moeten worden verricht en de overeenkomstige verloren gegane bedragen, in voorkomend geval verhoogd met moratoire rente, moeten worden teruggevorderd.
45
Voorts zij erop gewezen dat er op Unieniveau geen regelgeving voor concessies voor openbare diensten bestaat. In dat geval moet het op dienstenconcessies toepasselijke recht worden getoetst aan het primaire recht en, meer in het bijzonder, aan de in het WEU-Verdrag neergelegde fundamentele vrijheden (zie arrest van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress, C-324/98, Jurispr. blz. I-10745, punt 60).
46
In die samenhang heeft het Hof reeds geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit de concessieverlenende instantie met name een transparantieverplichting opleggen, inhoudende dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de gunningsprocedure voor mededinging openstaat en op onpartijdigheid kan worden getoetst, zonder noodzakelijkerwijs te impliceren dat een aanbesteding moet worden uitgeschreven (arresten van 13 september 2007, Commissie/Italië, C-260/04, Jurispr. blz. I-7083, punt 24, en 13 november 2008, Coditel Brabant, C-324/07, Jurispr. blz. I-8457, punt 25).
47
Meer in het bijzonder heeft het Hof geoordeeld dat, aangezien ook een onderneming in een andere lidstaat dan die van de concessieverlenende instantie in een concessie geïnteresseerd kan zijn, de toewijzing van die concessie, zonder enige transparantie, aan een in laatstbedoelde lidstaat gevestigde onderneming een ongelijke behandeling in het nadeel van ondernemingen in andere lidstaten oplevert. Doordat er geen transparantie heerst, hebben de in die andere lidstaten gevestigde ondernemingen immers geen reële mogelijkheid om hun interesse voor de betrokken concessie kenbaar te maken (zie in die zin arrest van 21 juli 2005, Coname, C-231/03, Jurispr. blz. I-7287, punten 17 en 18).
48
Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die voornamelijk in het nadeel is van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, een door de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit (arrest van 17 juli 2008, ASM Brescia, C-347/06, Jurispr. blz. I-5641, punt 60).
49
In die omstandigheden staat het aan de verwijzende rechter om, bij de beoordeling of de toewijzing van een concessie voor de sleephelling verenigbaar is met het Unierecht, na te gaan of de Comune di Ancona de concessie voor openbare diensten heeft toegewezen met inachtneming van dusdanige eisen van transparantie dat een onderneming in een andere lidstaat dan de Italiaanse Republiek toegang kan krijgen tot alle relevante informatie betreffende die concessie vóór de toewijzing ervan, zodat die onderneming, indien zij dat had gewild, haar interesse voor die concessie had kunnen tonen (zie arrest Coname, reeds aangehaald, punt 21).
50
In het hoofdgeding heeft de Comune di Ancona geen enkele objectieve rechtvaardiging voor het gebrek aan transparantie bij de toewijzing van de concessie aangevoerd. Zij heeft daarentegen gesteld dat de aan de Pescatori-coöperatie verleende concessie niet interessant was voor ondernemingen in andere lidstaten, aangezien die concessie aldus was geconcipieerd dat zij geen netto-opbrengsten van betekenis kon opleveren voor de concessiehouder, of hem of de gemeente geen onrechtmatig voordeel kon verschaffen.
51
Uit het feit alleen dat een concessie geen netto-opbrengsten van betekenis noch een onrechtmatig voordeel kan opleveren voor een onderneming of een publiekrechtelijk collectief lichaam, kan echter niet worden afgeleid dat die concessie geen economisch belang heeft voor ondernemingen die in andere lidstaten zijn gevestigd dan die van de concessieverlenende instantie. In het kader van een economische strategie om een deel van haar activiteiten ook in een andere lidstaat te ontplooien, kan een onderneming immers het tactische besluit nemen, een concessie in die staat aan te vragen – ook al kan die op zich geen voldoende winst opleveren –, aangezien dat haar hoe dan ook de kans biedt haar intrede op de markt van die staat te maken en er bekendheid te verwerven, teneinde haar toekomstige expansie voor te bereiden.
52
Gelet op het voorgaande moet op de vierde vraag worden geantwoord dat het Unierecht in omstandigheden als die van het hoofdgeding niet eraan in de weg staat dat een concessie voor openbare diensten met betrekking tot een werk zonder aanbesteding wordt gegund, mits die gunning voldoet aan het transparantiebeginsel, waarvan de inachtneming, zonder noodzakelijkerwijs te impliceren dat een aanbestedingsprocedure moet worden uitgeschreven, een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die van de concessieverlenende instantie, in staat moet stellen toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende die concessie vóór de toewijzing ervan, zodat die onderneming, indien zij dat had gewild, haar interesse voor die concessie had kunnen tonen. Het staat aan de verwijzende rechter na te gaan of dat het geval is.
Kosten
53
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:
1)
Artikel 30, lid 4, van verordening (EG) nr. 1260/1999 van de Raad van 21 juni 1999 houdende algemene bepalingen inzake de Structuurfondsen moet aldus worden uitgelegd dat de in die bepaling bedoelde veranderingen zowel veranderingen omvatten die zich tijdens de totstandbrenging van een werk voordoen als veranderingen die nadien plaatsvinden, met name tijdens het beheer van dat werk, voor zover zij zich voordoen binnen de in die bepaling vastgestelde termijn van vijf jaar.
2)
Artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999 moet aldus worden uitgelegd dat, om te kunnen beoordelen of de toekenning van een concessie geen aanzienlijke opbrengsten voor de concessieverlener of onrechtmatige voordelen voor de concessiehouder oplevert, niet eerst hoeft te worden nagegaan of het werk waarvoor de concessie is verleend, een belangrijke verandering heeft ondergaan.
3)
Artikel 30, lid 4, van verordening nr. 1260/1999 moet aldus worden uitgelegd dat die bepaling zowel ziet op het geval waarin een werk fysieke veranderingen ondergaat, waardoor het tot stand gebrachte werk niet overeenstemt met het werk zoals dat in het gefinancierde project is beschreven, als op het geval waarin een werk functionele veranderingen ondergaat, met dien verstande dat een verandering bestaande in het gebruik van een werk voor andere activiteiten dan oorspronkelijk in het gefinancierde project was vermeld, de geschiktheid van de betrokken verrichting om het aanvankelijk beoogde doel te bereiken, aanzienlijk moet verminderen.
4)
In omstandigheden als die van het hoofdgeding staat het Unierecht niet eraan in de weg dat een concessie voor openbare diensten met betrekking tot een werk zonder aanbesteding wordt gegund, mits die gunning voldoet aan het transparantiebeginsel, waarvan de inachtneming, zonder noodzakelijkerwijs te impliceren dat een aanbestedingsprocedure moet worden uitgeschreven, een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die van de concessieverlenende instantie, in staat moet stellen toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende die concessie vóór de toewijzing ervan, zodat die onderneming, indien zij dat had gewild, haar interesse voor die concessie had kunnen tonen. Het staat aan de verwijzende rechter na te gaan of dat het geval is.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Italiaans.