61994CC0178_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
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1 O Landgericht Bonn pergunta ao Tribunal de Justiça se a não transposição, dentro do prazo previsto, da Directiva 90/314/CEE do Conselho, de 13 de Junho de 1990, relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados (1) (a seguir «directiva»), constitui uma violação susceptível de desencadear a responsabilidade patrimonial do Estado-Membro não cumpridor face aos particulares que sofreram um prejuízo em virtude dessa violação.
Trata-se, portanto, de um caso semelhante ao que já foi objecto do célebre acórdão Francovich (2), em que o Tribunal - e apenas o recordamos - afirmou a obrigação de indemnizar do Estado em virtude da não transposição de uma directiva, estabelecendo as condições suficientes, nesse caso, para o surgimento de um direito a ser indemnizado em favor dos particulares.
2 Agora, através de doze questões, solicita-se ao Tribunal de Justiça que não só determine se, no caso em apreço, as condições estabelecidas no acórdão Francovich se encontram reunidas, mas também que declare se se trata de condições sempre suficientes, em caso de não transposição de uma directiva, para dar origem a uma obrigação de indemnização a cargo do Estado-Membro não cumpridor. No que toca a este último aspecto, solicita-se ao Tribunal, em especial, que declare se e em que medida eventuais causas justificativas aduzidas pelo Estado-Membro em causa o podem isentar da obrigação de indemnizar; ou seja, em definitivo, se a violação imputada ao Estado-Membro deve, para os efeitos que ora importam, ser grave e/ou culposa.
A este respeito, de imediato refiro que algumas das questões objecto do presente processo são em parte semelhantes às submetidas ao Tribunal de Justiça nos processos apensos C-46/93 (Brasserie du Pêcheur) e C-48/93 (Factortame III), em que também hoje apresento conclusões. Assim, no decurso da análise que se segue e para aprofundamento de alguns aspectos, remeterei para essas conclusões.
Quadro normativo, factos e questões prejudiciais
3 A directiva, como vem referido no seu artigo 1.º, tem por objecto «aproximar as disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas às viagens organizadas, às férias organizadas e aos circuitos organizados, vendidos ou propostos para venda no território da Comunidade». O artigo 7.º do mesmo diploma, norma cuja interpretação é solicitada, estabelece que «o operador e/ou agência que sejam partes no contrato devem comprovar possuir meios de garantia suficientes para assegurar, em caso de insolvência ou de falência, o reembolso dos fundos depositados e o repatriamento do consumidor». O artigo 8.º estabelece, em seguida, que os Estados-Membros podem adoptar ou manter, no domínio regulado pela directiva, disposições mais rigorosas para defesa do consumidor. Por último, o artigo 9.º, n.º 1, dispõe que «os Estados-Membros porão em vigor as medidas necessárias para dar cumprimento à presente directiva, o mais tardar em 31 de Dezembro de 1992. Desse facto informarão imediatamente a Comissão».
4 A República Federal da Alemanha não respeitou o prazo estabelecido na directiva. Com efeito, a «lei relativa à aplicação da directiva do Conselho de 13 de Junho de 1990 sobre as viagens organizadas» é apenas de 24 de Junho de 1994 (3). Essa lei aditou ao Código Civil o artigo 651.º k, por força do qual «o operador deve garantir que o adquirente de uma viagem organizada obtenha o reembolso 1) do preço pago se não forem fornecidas as prestações de viagem na sequência da insolvência ou falência do operador, e 2) das despesas necessárias efectuadas pelo viajante com vista ao seu repatriamento na sequência da insolvência ou falência do operador». Este último pode cumprir as obrigações previstas através de um seguro ou da promessa de pagamento por parte de uma instituição de crédito. O mesmo artigo 651.º k dispõe, em seguida, no n.º 4, que, «para além de um sinal não superior a 10% do preço da viagem, sinal esse que não pode exceder os 500 DM, o operador só pode exigir ou aceitar do viajante, antes do termo da viagem, pagamentos antecipados se tiver prestado uma garantia». A lei em questão entrou em vigor em 1 de Julho de 1994 e é aplicável aos contratos celebrados depois dessa data e relativos a viagens iniciadas após 31 de Outubro de 1994.
Por último, para completar o quadro, é oportuno recordar a jurisprudência sobre «pagamentos antecipados», ou seja, os acórdãos do Bundesgerichthof de 20 de Março de 1986 (4) e de 12 de Março de 1987 (5). A importância dessa jurisprudência, para o que ora nos importa, consiste no facto de ter implicado a anulação das condições gerais dos operadores turísticos por força das quais o viajante podia ser obrigado, mesmo que ainda não estivesse na posse dos documentos que constituem o título de viagem, a pagar a totalidade do preço da viagem. Assim, na sequência dessa jurisprudência, os compradores de viagens organizadas não são obrigados a pagar, antes de lhes terem sido entregues os documentos que lhes permitem exigir as prestações que lhes são devidas pelos diversos prestadores de serviços (companhia aérea, hotel), mais do que 10% da totalidade do preço da viagem.
5 Debrucemo-nos agora sobre os factos que estão na origem do presente processo. Todos os recorrentes adquiriram viagens organizadas à Mp Travel Line International GmbH e à Florida Travel Service GmbH, e, devido à insolvência destas, não puderam partir ou tiveram de regressar dos sítios de férias à sua custa, sem conseguirem obter o reembolso das quantias já pagas.
Mais concretamente, os senhores Dillenkofer (processo C-178/94), Erdmann (processo C-179/94), Schulte (processo C-188/94) Heuer (processo C-189/94) e Knor (processo C-190/94), reservaram, no primeiro semestre de 1993, viagens organizadas, tendo pago no momento da reserva, para beneficiar do desconto de 3%, a totalidade do preço da viagem (Dillenkofer, Schulte, Heuer e Knor) ou, pelo menos, o sinal exigido (Erdmann). Alguns nunca partiram, tendo anulado a reserva, ou por motivos de saúde (Dillenkofer) ou em virtude de notícias surgidas na imprensa sobre a difícil situação financeira dos operadores a quem tinham adquirido as respectivas viagens (Erdmann e Heuer). Outros foram convidados a descer do avião antes da descolagem em virtude da referida insolvência do organizador da viagem (Schulte). Quem teve mais sorte, conseguindo chegar ao seu destino, teve a surpresa de ter de regressar à sua custa, embora estivesse na posse de um bilhete de regresso regular (Knor).
Alegando que se a directiva tivesse sido transposta no prazo estabelecido, ou seja, até 31 de Dezembro de 1992, teriam ficado protegidos contra a insolvência do operador a quem tinham adquirido a viagem organizada, os recorrentes intentaram uma acção de indemnização contra a República Federal da Alemanha. Em substância, solicitam o reembolso do preço pago por viagens nunca efectuadas ou, como no caso Knor, das despesas suportadas com o regresso do local de férias.
6 Recorda-se que a responsabilidade pelos danos é regulada, na Alemanha, pelo artigo 839.º do Código Civil, em conjugação com o artigo 34.º GG. Este último dispõe que «em princípio, quando no exercício de um cargo público que lhe foi confiado uma pessoa viola os seus deveres de cargo no que respeita a um terceiro, a responsabilidade incumbe ao Estado ou à entidade onde presta serviço». O artigo 839.º, primeiro parágrafo, do Código Civil, estabelece, pelo contrário, que se um funcionário público, com dolo ou mera culpa, violar os seus deveres de cargo no que respeita a um terceiro, deve indemnizá-lo pelo dano que daí resultar. Se o dano se tiver verificado por negligência, só responderá pelo dano se a parte lesada não tiver outra forma de obter ressarcimento.
Assim, a aplicabilidade da regulamentação em causa depende, portanto, para além do exercício de uma função pública e da violação de um dever de cargo de um outro requisito que é o da «susceptibilidade de referência ao terceiro» (Drittbezogenheit) do dever de cargo violado. Isto conduz a que o Estado apenas seja responsável pela violação daqueles deveres de cargo cujo exercício tenha expressamente por destinatário um terceiro, sendo seu objecto a tutela de um seu direito. No entanto, este último requisito não se verifica quando se trata de um ilícito legislativo (6), em especial, quando esse ilícito consistir numa omissão, sendo nesse caso necessário demonstrar que o legislador tinha um preciso dever jurídico de adoptar certas medidas relativamente a um determinado cidadão ou a uma categoria de pessoas bem determinada (7).
7 O Landgericht Bonn, no qual se encontram pendentes os processo acabados de referir, considera, portanto, que o direito alemão não oferece qualquer base que permita acolher o pedido de indemnização dos recorrentes. Por outro lado, não sendo certo que a responsabilidade do Estado pelos danos sofridos por particulares em virtude da não transposição da directiva dentro dos prazos previstos, já reconhecida no referido acórdão Francovich, deva ter lugar relativamente aos factos sobre que tem de se pronunciar, resolveu submeter ao Tribunal de Justiça um pedido de decisão prejudicial. As questões são as seguintes:
«1. A Directiva do Conselho de 13 de Junho de 1990, relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados (90/314/CEE), tem por finalidade atribuir a cada viajante ou turista, através das normas nacionais de transposição, um direito individual à garantia dos montantes pagos e das despesas da viagem de regresso em caso de insolvência do organizador da viagem, das férias ou do circuito (v. o n.º 40 do acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de Novembro de 1990, Francovich, C-6/90 e C-9/90, Colect., p. 5357)?
2. A directiva delimita suficientemente o conteúdo deste direito?
3. Que requisitos mínimos deverão os Estados-Membros satisfazer na adopção das `medidas necessárias', na acepção do artigo 9.º da directiva?
4. Em particular, basta, para satisfazer as exigências do artigo 9.º da directiva, que o legislador nacional tenha, antes de 31 de Dezembro de 1992, criado o quadro legal no âmbito do qual os operadores e/ou agências terão que comprovar possuir meios de garantia suficientes, na acepção do artigo 7.º da directiva? Ou seria necessária a aprovação das alterações legislativas necessárias ao funcionamento efectivo das garantias no mercado das viagens, férias e circuitos organizados a partir de 1 de Janeiro de 1993, de modo a entrar em vigor até 31 de Dezembro de 1992, tendo em consideração o espaço de tempo prévio necessário nos ramos das viagens, seguros e crédito?
5. É compatível com a eventual finalidade de protecção da directiva a autorização pelo Estado-Membro aos operadores de exigir o pagamento de um sinal correspondente a até 10% do preço da viagem ou 500 DM, antes ainda da entrega de documentos comprovativos?
6. Em que medida impõe a directiva aos Estados-Membros uma actuação (legislativa) que previna a negligência dos viajantes?
7. a) Tendo em consideração o acórdão `Vorkasse' do Bundesgerichtshof, de 12 de Março de 1987 (BGHZ 100, p. 157; NJW 86, p. 1613), a República Federal da Alemanha podia ter prescindido totalmente da transposição do artigo 7.º da directiva?
b) Não existe também `garantia', na acepção do artigo 7.º da directiva, no caso de os viajantes passarem a dispor, com o pagamento do preço da viagem, de documentos que titularizam o direito ao cumprimento do contrato, oponível aos respectivos sujeitos passivos (companhia aérea/agência hoteleira)?
8. a) A simples ultrapassagem do prazo referido no artigo 9.º da directiva é elemento constitutivo suficiente do surgimento de direito a indemnização, na acepção do acórdão Francovich do Tribunal de Justiça, ou pode ser atendido o argumento do Estado-Membro de que o prazo de transposição se revelou demasiado curto?
b) Caso aquele argumento seja afastado: O mesmo vale nos casos em que a simples alteração da lei (semelhante, por exemplo, ao subsídio atribuído aos trabalhadores em caso de falência) não basta para satisfazer a finalidade da directiva, sendo ainda necessária a cooperação de terceiros privados (organizadores de viagens, instituições de crédito e de garantia)?
9. A responsabilidade dos Estados-Membros por violação de direito comunitário pressupõe uma violação caracterizada, ou seja, manifesta e significativa, dos seus deveres?
10. A existência de uma condenação por incumprimento do Tratado, temporalmente anterior à verificação do dano, é pressuposto da responsabilidade?
11. É possível retirar do acórdão Francovich do Tribunal de Justiça a conclusão de que o direito a indemnização decorrente de violação de direito comunitário não depende de um comportamento faltoso em geral, ou pelo menos de omissão indevida de prática de acto legislativo?
12. Caso aquela conclusão seja inexacta: O acórdão Vorkasse do Bundesgerichtshof pode constituir uma causa atendível de justificação ou exclusão da culpa da República Federal da Alemanha pela não transposição da directiva dentro do prazo previsto no artigo 9.º, na acepção das respostas a dar pelo Tribunal de Justiça à quarta e sétima questões?»
Considerações de ordem geral
8 No presente processo, o Tribunal de Justiça é, em substância, chamado a pronunciar-se sobre a existência de uma obrigação de indemnização do Estado relativamente a terceiros que tenham sofrido danos na sequência da não transposição de uma directiva.
O caso, como já se referiu, é semelhante ao que esteve na origem do acórdão Francovich (8). Aí, recordo-o, a responsabilidade do Estado foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça após este ter verificado que se encontravam reunidas as seguintes três condições: «A directiva tenha como objectivo atribuir direitos a particulares. Seguidamente, o conteúdo desses direitos deve poder ser indentificado com base nas disposições da directiva. Deve existir, finalmente, um nexo de causalidade entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado e o dano sofrido» (9).
9 O Tribunal, por outro lado, esclareceu que essas condições são «suficientes para instituir a favor dos particulares um direito a obter reparação, que se funda directamente no direito comunitário» (10). O Estado-Membro a que seja imputável a não transposição de uma directiva é, portanto, de qualquer modo e sempre que as condições referidas pelo Tribunal de Justiça se encontrem preenchidas, obrigado a reparar o dano sofrido pelo particular.
Isto implica, para o que ora nos importa, ser suficiente verificar se o artigo 7.º da directiva tinha como objectivo atribuir direitos aos particulares, direitos cujo conteúdo seja suficientemente determinado e definido, e, bem entendido, se existe um nexo de causalidade entre a não transposição da directiva no prazo estabelecido e o dano sofrido pelo particular.
Respostas às questões
10 Porém, como se viu, o órgão jurisdicional de reenvio coloca doze questões, algumas das quais estreitamente conexionadas entre si. Para efeitos da análise que se segue, considero que é razoável sintetizá-las e reagrupá-las da seguinte forma: a) se do artigo 7.º da directiva se pode deduzir a existência de um direito subjectivo, cujo conteúdo seja suficientemente preciso e determinável no seu objecto (primeira e segunda questões); b) quais as medidas necessárias, na acepção do artigo 9.º, para garantir uma transposição correcta da directiva (terceira, quarta, quinta, sexta e sétima questões); c) se o não respeito do prazo previsto na directiva é, por si só, suficiente para dar lugar ao ressarcimento dos particulares que sofreram um dano, ou se, pelo contrário, devem ser igualmente tomadas em consideração outras condições (oitava, nona, décima, décima-primeira e décima-segunda questões).
a) Quanto à existência de um direito subjectivo cujo conteúdo seja suficientemente preciso e definido (primeira e segunda questões)
11 Através das duas primeiras questões, o órgão jurisdicional de reenvio pretende determinar se as disposições do artigo 7.º da directiva satisfazem as duas primeiras condições estabelecidas pelo Tribunal de Justiça no acórdão Francovich. É óbvio que esse órgão jurisdicional parte, portanto, do pressuposto de que se trata, como no acórdão Francovich, de uma norma desprovida de efeito directo, no sentido de que os eventuais direitos que atribui não podem, na falta de transposição para o ordenamento jurídico nacional, ser invocados directamente pelos particulares.
Recordo, antes de mais, que a primeira condição, segundo a qual o resultado prescrito pela directiva deve implicar a atribuição de direitos em favor dos particulares, diz respeito à identificação da situação jurídica subjectiva cuja lesão pode dar lugar a reparação. Quanto ao caso sobre que nos debruçamos, importa portanto determinar se o artigo 7.º da directiva atribui um direito a favor dos particulares, ou seja, se se trata de uma norma adoptada para protecção dos adquirentes de viagens organizadas.
12 Ora bem, em meu entender, é inegável que o artigo 7.º da directiva tem por objectivo proteger os adquirentes de viagens organizadas contra os riscos derivados da insolvência ou falência dos operadores turísticos a quem adquiriram as viagens em questão.
De facto, o artigo 7.º impõe ao operador e/ou agência que sejam partes no contrato a obrigação de comprovarem possuir meios de garantia suficientes para assegurar, em caso de insolvência ou de falência, o reembolso dos fundos depositados e o repatriamento do consumidor. Tal obrigação, como claramente resulta da própria letra da norma em questão, é clara e inequivocamente imposta com o objectivo de proteger os consumidores, que são portanto, nem outra coisa poderia acontecer, os beneficiários da norma em questão. Por outro lado, estes últimos estão claramente identificados na própria directiva sob a designação de «consumidores» (11), donde resulta que todos os adquirentes de viagens ou, melhor ainda, todas as pessoas que efectuam uma viagem organizada são titulares do direito de serem reembolsadas ou repatriadas, sem qualquer encargo para si, em caso de insolvência ou falência do operador a quem adquiriram a viagem.
13 Esta conclusão não é invalidada pela circunstância, também invocada por alguns Governos no presente processo, de a directiva, tendo por base jurídica o artigo 100.º-A do Tratado, ter por objectivo fundamental garantir a livre prestação de serviços e, de um modo mais geral, a liberdade de concorrência, o que é confirmado pelos considerandos da referida directiva (12).
A este respeito, limito-me a observar, por um lado, que, na fundamentação da directiva, é por diversas vezes posto em evidência o objectivo de proteger os consumidores (13), por outro, que a circunstância de as disposições da directiva tutelarem também outros interesses, no caso em apreço para garantir a livre circulação de serviços no sector em questão, não impede que se trate de normas que tutelam interesses dos particulares.
14 No presente processo, foi igualmente sublinhado, em especial pelo Governo alemão, que da própria formulação do artigo 7.º se retira que este se limita a impor aos operadores e/ou agências de viagens organizadas a obrigação de possuírem meios de garantia suficientes. A inexistência de qualquer referência ao eventual direito dos consumidores de beneficiarem das garantias seria, portanto, uma indicação no sentido de que esse direito é apenas indirecto e derivado.
Ora bem, essa circunstância não pode ser interpretada de forma a conduzir à conclusão, na verdade estéril, de que a obrigação imposta aos operadores do sector pela norma em questão não tinha razão de ser. A verdade é que essa obrigação tem sentido e razão de ser exclusivamente na medida em que as garantias exigidas se destinam, no caso em apreço, a permitir o reembolso das quantias entregues ou das despesas de repatriamento. Em definitivo, não me parece que se possa seriamente duvidar de um dado irrefutável: o objecto da norma em questão é exactamente o de proteger os interesses patrimoniais dos consumidores contra os riscos de insolvência ou falência do operador a quem adquiriram a viagem organizada em questão.
15 A segunda condição resultante do acórdão Francovich, que à primeira vista parece constituir uma simples especificação da primeira, acentua a necessidade de o direito resultante da directiva ter um conteúdo preciso, ser determinável no seu objecto.
Ora, deve reconhecer-se que o conteúdo do direito em favor dos particulares, como previsto no artigo 7.º, é de certo determinável no seu objecto. De facto, é por demais evidente que o direito do adquirente de viagens organizadas consiste, clara e precisamente, em ser reembolsado ou repatriado sem ter que suportar os encargos quando o operador e/ou a agência de viagem não cumprirem as suas obrigações em caso de insolvência ou falência.
16 É de certo verdade, como sublinha o Governo alemão, que as garantias a que se refere o artigo 7.º podem ser prestadas de muitos modos, que vão desde a prestação de uma caução pelo próprio operador e/ou agência, às garantias bancárias, ou mesmo um seguro, cujo encargo poderia ser suportado pelas várias empresas do sector segurador ou, solidariamente, por um consórcio de operadores e/ou agências de viagens. Por outro lado, as garantias financeiras podem, por sua vez, assumir diversas formas, podendo, por exemplo, consistir num fundo, em reservas, em cauções ou mesmo numa cobertura através do capital da empresa.
Tudo isto se traduz em que aos Estados-Membros foi atribuído um amplo poder discricionário, mas apenas em relação às formas a utilizar para tornar efectiva a operacionalidade da garantia. Esse poder discricionário, portanto, não é, de modo algum, relativo ao resultado pretendido pelo artigo 7.º, nem pode ser utilizado de forma a alterar a substância do direito assim reconhecido aos consumidores. Em suma, pode concluir-se que os consumidores têm direito, em caso de insolvência do operador e/ou agência de viagens, ao reembolso das quantias pagas ou ao repatriamento.
17 Em complemento ao que acabo de dizer, recordo, pois, que os termos do problema, não obstante as diferenças mostradas por alguns dos Estados-Membros, são exactamente os mesmos que no processo Francovich, no sentido de que também a directiva sobre a insolvência da entidade patronal, em causa nesse processo, atribuía aos Estados-Membros um poder discricionário significativo. Nessa ocasião, o Tribunal não deixou de afirmar que «a faculdade de o Estado escolher entre uma multiplicidade de meios possíveis com vista a atingir o resultado descrito por uma directiva não exclui a possibilidade de os particulares invocarem perante os órgãos jurisdicionais nacionais os direitos cujo conteúdo pode ser determinado com precisão suficiente com base apenas nas disposições da directiva» (14).
Partindo dessa premissa, o Tribunal reconheceu que o conteúdo da garantia em favor dos trabalhadores, prevista na directiva sobre a insolvência da entidade patronal, era suficientemente claro, atendendo a que apenas deixava ao Estado-Membro a escolha da data a partir da qual a garantia do pagamento dos direitos devia ser prestada. Chegava, portanto, à conclusão de que era pelo menos possível determinar a garantia mínima prevista pela directiva sobre a insolvência da entidade patronal, tomando por base a data cuja escolha comportava o encargo menos gravoso para o organismo de garantia.
18 No caso sobre que nos debruçamos, a situação é ainda mais simples. O poder discricionário deixado aos Estados-Membros apenas diz respeito, de facto, ao modo como pode ser prestada a garantia e, portanto, em última análise, à identidade do devedor, enquanto que o conteúdo da garantia é, de per si, claro, preciso e unívoco.
Em definitivo, as disposições controvertidas da directiva são suficientemente precisas e incondicionais, tanto no que respeita à determinação dos beneficiários da garantia, como relativamente ao seu conteúdo. O artigo 7.º da directiva atribui, portanto, um direito subjectivo em favor dos consumidores (adquirentes de viagens), direito cujo conteúdo é bem determinável quanto ao seu objecto, pois trata-se, muito simplesmente, do direito ao reembolso de quanto já foi pago, ou do direito a ser repatriado, em caso de insolvência ou falência do operador e/ou agência de viagens organizadas de que se trata.
b) Quanto às medidas necessárias para uma correcta transposição da directiva (terceira, quarta, quinta, sexta e sétima questões)
19 Com as terceira a sétima questões, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, em substância, saber qual é o modo correcto de dar cumprimento à directiva em questão. Em especial, pergunta: que deve entender-se por medidas necessárias na acepção do artigo 9.º da directiva (terceira questão); se basta ao Estado-Membro limitar-se a criar um quadro normativo necessário para impor ao operador e/ou agência de viagens a prestação das garantias na acepção do artigo 7.º (quarta questão); se se pode considerar que a directiva foi bem transposta caso um Estado-Membro consinta ao organizador de viagens que solicite um sinal de 10%, e não superior a 500 DM, sobre o preço total da viagem (quinta questão); se a República Federal da Alemanha podia não transpor o artigo 7.º da directiva, haja em vista a já referida jurisprudência nacional sobre pagamentos antecipados, ou se deve, pelo contrário, considerar-se que as garantias a que se refere o artigo 7.º também não existem quando os viajantes estão na posse de títulos de crédito oponíveis aos diversos prestadores dos serviços (sétima questão); por último, se a directiva também impõe aos Estados-Membros que tomem medidas para proteger os adquirentes de viagens organizadas contra as suas próprias negligências (sexta questão).
Essas questões, na medida em que por elas se pretende determinar, em termos gerais, o modo de garantir uma correcta transposição da directiva para o ordenamento nacional, poderiam à primeira vista parecer absolutamente irrelevantes relativamente à determinação da obrigação de indemnizar do Estado-Membro, decorrente da não transposição da directiva em questão dentro do prazo previsto.
20 Na verdade, como resulta do despacho de reenvio, o objectivo do órgão jurisdicional nacional é verificar, por um lado, se o dano sofrido pelos recorrentes se teria verificado igualmente em caso de correcta e atempada transposição do artigo 7.º da directiva (quarta e quinta questões), facto que - à luz da primeira interpretação dada dessa disposição - se pode sem dúvida excluir; por outro, se o comportamento dos recorrentes, haja em vista a jurisprudência nacional sobre os pagamentos antecipados, se pode qualificar de negligente (sexta e sétima questões). Isto implicaria, no primeiro caso, a inexistência de nexo de causalidade entre a não transposição da directiva e o dano verificado; no segundo, a sua não ressarcibilidade em virtude do comportamento negligente dos recorrentes.
Considero, por conseguinte, que as questões que se colocam apenas exigem uma resposta desde que esta seja relevante na perspectiva do nexo de causalidade.
21 Isto posto, recordo antes do mais que o artigo 9.º da directiva, ao dispor que «os Estados-Membros porão em vigor as medidas necessárias para dar cumprimento à presente directiva, o mais tardar em 31 de Dezembro de 1992», utiliza uma fórmula usual. Essa disposição pretende indicar que, dentro do prazo estabelecido, os Estados-Membros são obrigados a adoptar todas as medidas necessárias para garantir uma eficácia plena às disposições da directiva e, portanto, para garantir a realização do resultado que ela impõe. Em seguida, acrescento que, como o próprio Tribunal esclareceu, as disposições de uma directiva devem ser aplicadas «com carácter obrigatório incontestável... precisão e clareza necessárias... para satisfazer a exigência de segurança jurídica» (15).
Daqui decorre que, quanto ao que ora nos importa, para efeitos de uma correcta transposição do artigo 7.º, os Estados-Membros eram obrigados a adoptar, até 31 de Dezembro de 1992, todas as medidas adequadas a garantir aos adquirentes de viagens organizadas, nos casos em que o operador e/ou agência dessas viagens não cumpram as suas próprias obrigações em virtude de insolvência ou falência, o reembolso das quantias depositadas ou o seu repatriamento.
22 A resposta que acaba de ser dada torna evidente que a obrigação do Estado-Membro não pode ser circunscrita ao pré-estabelecimento, antes da data em questão, de um quadro normativo que obrigue o operador e/ou agência de viagens organizadas a provar que o reembolso das quantias depositadas e o repatriamento estão garantidos. Pelo contrário, o que importava, tratando-se de uma obrigação de resultado, era que o Estado-Membro, dentro do prazo previsto na directiva, adoptasse todas as medidas necessárias para garantir que os particulares fossem efectivamente protegidos contra os riscos de insolvência e falência dos operadores e/ou agências de viagens organizadas.
A quarta questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio resolve-se, portanto, declarando que os Estados-Membros eram obrigados a adoptar, até 31 de Dezembro de 1992, todas as medidas necessárias para garantir uma aplicação efectiva do regime das garantias anteriormente adoptado.
23 A quinta questão diz respeito ao modo como a directiva foi efectivamente transposta, através da já referida lei de 24 de Junho de 1994, para o ordenamento nacional. É óbvio que essa lei, na medida em que foi adoptada após o termo do prazo previsto na directiva e após a ocorrência dos danos cuja reparação os recorrentes solicitam, é aqui irrelevante. Todavia, como resulta do despacho de reenvio, o órgão jurisdicional nacional interroga-se sobre a conformidade do diploma legal nacional de transposição pois, se esse diploma fosse correcto, o consumidor seria obrigado a suportar pelo menos os riscos relativos ao sinal de 10%. A outra consequência seria a de que se deveria declarar, relativamente a alguns dos casos que lhe foram submetidos, a inexistência de nexo de causalidade entre a não transposição da directiva e o dano alegado (16).
A este respeito, considero suficiente uma observação breve e pontual. O artigo 7.º da directiva, como já por diversas vezes foi afirmado, tem por objectivo proteger o consumidor contra os riscos decorrentes da insolvência ou falência do operador e/ou agência de viagens. Isto implica que uma norma que permita que se exija aos viajantes, antes da emissão de um certificado de garantia, o pagamento de um sinal igual a 10% do preço total da viagem, mas não superior a 500 DM, apenas está em conformidade com o artigo 7.º na medida em que, em caso de insolvência ou falência do operador e/ou agência de viagens, seja também garantido o reembolso do sinal em questão.
24 Nesta mesma óptica se deve apreciar, para os fins que aqui importa, a já muitas vezes referida jurisprudência do Bundesgerichtshof sobre pagamentos antecipados, objecto da sétima questão. De facto, o Landgericht pergunta ao Tribunal se, tendo em conta essa jurisprudência, a República Federal da Alemanha podia renunciar inteiramente à transposição do artigo 7.º da directiva.
A resposta a essa questão não pode deixar de ser negativa. A este respeito, observo antes de mais que é duvidoso que essa jurisprudência seja adequada a garantir, eventualmente por razões de certeza do direito, uma correcta transposição da directiva (17). A isto acresce que, com base nessa jurisprudência, os consumidores são de qualquer modo obrigados a suportar uma série de riscos; e refiro-me não só ao facto, já sublinhado, de que, dessa forma, o consumidor não tem a garantia no que toca ao reembolso do sinal já pago, mas também e sobretudo ao facto de que a protecção plena garantida pelo artigo 7.º aos consumidores pode ficar comprometida se estes últimos forem obrigados a apresentar títulos de crédito a terceiros que, por sua vez, estão expostos ao risco de falência (18).
25 Por último, resta considerar, sempre em relação às medidas necessárias para garantir uma correcta transposição da directiva, se os Estados-Membros também são obrigados a adoptar medidas destinadas a proteger os consumidores contra a sua própria negligência. Esta questão une-se à anterior na perspectiva do nexo de causalidade.
Ora bem, do teor da directiva e, em especial, do artigo 7.º, resulta que se trata de uma disposição destinada a garantir uma protecção mínima aos viajantes, pelo que os Estados-Membros não são obrigados a adoptar medidas daquele tipo. Isto é, por outro lado, confirmado pelo artigo 8.º da mesma directiva, com base na qual os Estados-Membros podem adoptar ou manter em vigor normas mais rigorosas para efeitos da protecção do consumidor.
26 A este respeito, recorda-se como o Tribunal de Justiça reconheceu, em sede de responsabilidade extracontratual das instituições comunitárias, que constitui «um princípio... comum aos sistemas jurídicos dos Estados-Membros segundo o qual a pessoa lesada, correndo o risco de dever em caso contrário suportar ela própria o prejuízo, deve provar uma diligência razoável para limitar a extensão do prejuízo» (19). O sujeito lesado tem, portanto, a obrigação de ter um comportamento diligente, obrigação que consiste em adoptar as medidas necessárias para evitar o dano ou, de qualquer modo, reduzir-lhe a importância (20).
Todavia, posto isto, tendo em conta as respostas dadas à quinta e sétima questões, sublinha-se que um viajante que tenha pago o preço integral da viagem, sem exigir a entrega do título correspondente, não pode ser considerado negligente pelo simples facto de não se ter valido, em conformidade com a jurisprudência sobre os pagamentos antecipados, da possibilidade de não pagar, antes de lhe serem entregues os documentos que constituem os títulos de crédito válidos para efeitos das relações com os diversos prestadores de serviços, mais de 10% do preço total da viagem. Esta jurisprudência, como antes se sublinhou, não pode, de facto, ser considerada uma transposição suficiente do artigo 7.º da directiva, com a consequência de que a sua «inobservância» não é susceptível de legitimar uma redução no valor da reparação ou mesmo uma recusa da mesma reparação.
C) Quanto ao comportamento ilícito do Estado (oitava, nova, décima, décima-primeira e décima-segunda questões)
27 As oitava a décima segunda questões dizem respeito à ilicitude do comportamento danoso imputado ao Estado, ponto sobre o qual se solicita ao Tribunal que forneça mais esclarecimentos. Em especial, o órgão jurisdicional nacional pretende saber se o mero exceder do prazo imposto pela directiva é suficiente para desencadear a responsabilidade do Estado, haja em vista, por outro lado, que no caso em apreço seria necessária, para efeito de se obter o resultado de protecção pretendido pela directiva, a colaboração de terceiros privados (oitava questão); ou se, pelo contrário, é igualmente necessário um incumprimento manifesto e grave, por parte desse Estado, das suas obrigações (nona questão), bem como uma condenação prévia do Estado-Membro não cumpridor (décima questão). Por último, o mesmo juiz pergunta se do acórdão Francovich se deve retirar que a responsabilidade do Estado não depende de um comportamento culposo do mesmo (décima-primeira questão); bem como, em caso de resposta negativa, se a jurisprudência nacional sobre pagamentos antecipados pode constituir um elemento susceptível de justificar a não transposição dentro do prazo previsto, ou seja, se é susceptível de excluir a existência de um comportamento culposo ou mesmo de uma violação grave (décima-segunda questão).
Em definitivo, trata-se de determinar se, para efeitos da obrigação de indemnizar do Estado-Membro não cumpridor, é suficiente uma qualquer violação do direito comunitário, no caso em apreço a não transposição de uma directiva no prazo nela estabelecido, ou se é necessário verificar-se mais um quid.
28 A este respeito, considero bastante limitar-me a algumas breves observações, cujo ponto de partida é constituído, mais uma vez, pelo acórdão Francovich. Nessa ocasião, recordo, o Tribunal considerou «suficientes para instituir a favor dos particulares um direito a obter reparação, que se funda directamente no direito comunitário» (n.º 41), as três condições anteriormente referidas, aí individualizadas e definidas. Não foi feito qualquer esclarecimento ulterior relativamente à ilicitude do comportamento do autor do dano, nem foi apresentado qualquer pedido de fiscalização a esse respeito.
A escolha assim efectuada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Francovich deveu-se, em meu entender e muito simplesmente, à circunstância de que aí nenhuma dúvida podia existir quanto à ilicitude da omissão do Estado: o resultado pretendido pela directiva, e relativamente ao qual o Estado não dispunha de qualquer poder discricionário, pelo menos relativamente ao prazo em que a directiva tinha de ser transposta, não tinha sido conseguido. E isto não significa que o Tribunal tenha tomado posição sobre a exigência ou não de um incumprimento manifesto e grave. É significativo, a este respeito, que na doutrina se tenham verificado reacções diferentes e mesmo opostas: segundo alguns, o Tribunal, deste modo, só teria pretendido censurar as violações graves ou culposas (21); segundo outros, pelo contrário, do acórdão em questão resultava que qualquer violação do direito comunitário desencadeia a responsabilidade e dá lugar à obrigação de indemnizar (22). De qualquer modo, não existe nenhuma dúvida quanto ao resultado obtido pelo Tribunal relativamente ao caso considerado: a responsabilidade do Estado e a obrigação de indemnização subsistem sempre que a violação consista na não transposição de uma directiva no prazo nela estabelecido.
29 A mesma conclusão se impõe relativamente ao caso ora em discussão. Na verdade, a circunstância invocada pelo Governo alemão, de que o prazo previsto na directiva se tinha revelado demasiado curto, não é susceptível de alterar os termos do problema. A este respeito, limito-me a recordar que, como este Tribunal já referiu, «sempre que o prazo previsto para a transposição de uma directiva se revelar demasiado curto, a única solução compatível com o direito comunitário consiste, para o Estado-Membro interessado, em adoptar, a nível da Comunidade, as medidas adequadas para obter, por parte da instituição comunitária competente, uma prorrogação adequada do próprio prazo» (23).
Também não têm qualquer importância o facto de mesmo outros Estados-Membros não terem transposto a directiva no prazo referido (24), nem a pretensa inexistência de colaboração por parte das entidades económicas interessadas. É ao Estado-Membro que incumbe a obrigação de transpor a directiva dentro do prazo previsto, mesmo que a consulta dos outros sujeitos ou operadores dos sectores seja exigida pela própria directiva ou constitua uma escolha do Estado em questão. Daqui resulta que o referido Estado não pode, do mesmo modo, invocar «circunstâncias de facto que ocorram a nível nacional para justificar a inobservância das obrigações e dos prazos referidos nas directivas comunitárias» (25).
30 Em definitivo, a violação que consiste na não transposição de uma directiva é, de qualquer modo, susceptível de, desde que se encontrem satisfeitas as condições já referidas e reconhecidas pelo Tribunal de Justiça no acórdão Francovich, desencadear a responsabilidade do Estado-Membro não cumpridor e, portanto, a obrigação de indemnizar os particulares lesados, sem que seja necessário proceder a ulteriores verificações.
31 Esta conclusão faz com seja, portanto, supérfluo ocuparmo-nos das outras questões colocadas pelo órgão jurisdicional nacional. De facto, este último parece partir do pressuposto de que a não transposição da directiva em litígio não constitui um incumprimento manifesto e grave das obrigações do Estado e, portanto, susceptível de desencadear a responsabilidade e a obrigação de indemnizar. Na mesma perspectiva, acrescenta que, embora para efeitos da obrigação de indemnização se exija um comportamento culposo do Estado-Membro não cumpridor, é ainda necessário verificar se a jurisprudência nacional sobre pagamentos antecipados pode ser tomada em consideração, de forma a excluir a existência de um tal comportamento.
Atendendo a que os aspectos acabados de invocar já foram por mim amplamente desenvolvidos nas referidas conclusões relativas aos processos apensos C-46/93 (Brasserie du Pêcheur) e C-48/93 (Factortame III), também hoje apresentadas, penso ser oportuno e bastante, para além da importância que possam ter para a solução do caso em apreço, para elas remeter.
32 Assim, relativamente às questões controvertidas, limito-me a sublinhar esquematicamente o seguinte:
- a não transposição de uma directiva no prazo nela previsto constitui um não cumprimento manifesto e grave (26) (nona questão);
- para efeitos dessa qualificação não é necessário uma condenação prévia ex-artigo 169.º (27) (décima questão);
- a culpa, enquanto componente subjectivo do comportamento ilícito, é irrelevante para efeitos do desencadear da responsabilidade do Estado-Membro não cumpridor (28) (décima-primeira questão);
- a jurisprudência nacional sobre pagamentos antecipados também é irrelevante, portanto, como elemento de exclusão da culpa (décima-segunda questão).
33 À luz das considerações que precedem, proponho, portanto, ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões colocadas pelo Landgericht de Bonn:
«1. O artigo 7.º da Directiva do Conselho 90/314/CEE, de 13 de Junho de 1990, relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados, atribui aos adquirentes dessas viagens um direito à garantia de reembolso das quantias já pagas e das despesas de repatriamento em caso de insolvência do operador e/ou agência de viagens; o conteúdo desse direito é individualizável no seu objecto com base nas disposições da mesma directiva.
2. Os artigos 7.º e 9.º da Directiva 90/314/CEE impõem aos Estados-Membros a adopção, até 31 de Dezembro de 1992, de todas as medidas adequadas a garantir ao consumidor, a partir dessa data, o reembolso das quantias entregues ou o repatriamento, em caso de insolvência ou falência do operador e/ou agência parte no contrato.
3. O artigo 7.º da Directiva 90/314/CEE deve ser interpretado no sentido de que não impede que um Estado-Membro autorize os organizadores de viagens a exigirem do consumidor, mesmo antes da entrega de documentos que constituem título de crédito, um sinal de 10% sobre o preço total da viagem, desde que lhe seja também garantido, em caso de insolvência ou falência, o reembolso desse sinal; a jurisprudência nacional relativa aos `pagamentos antecipados', enquanto põe a cargo do consumidor esse risco ou o decorrente de uma eventual falência a que estão expostos os terceiros relativamente aos quais pode fazer valer os títulos de crédito, não constitui, portanto, uma correcta transposição do artigo 7.º da directiva.
4. A Directiva 90/314/CEE não impõe aos Estados-Membros que adoptem medidas adequadas para proteger os consumidores contra a sua própria negligência.
5. A não transposição de uma directiva no prazo nela estabelecido é por si só susceptível, desde que se verifiquem as outras condições, de fazer surgir a obrigação de indemnizar do Estado-Membro não cumpridor, que não pode, portanto, justificar um eventual atraso nas transposição com o facto de o prazo imposto se ter revelado demasiado curto ou de a transposição implicar a consulta dos terceiros interessados.
6. A não transposição de uma directiva constitui um não cumprimento manifesto e grave das obrigações impostas aos Estados pelo direito comunitário; para esse efeito não se exige, antes da verificação do evento danoso, uma condenação ex-artigo 169.º
7. A responsabilidade e a obrigação de indemnizar do Estado-Membro não cumpridor não estão dependentes da culpa, entendida como componente subjectiva do comportamento ilícito que lhe seja imputável; a jurisprudência nacional relativa aos `pagamentos antecipados' não é, portanto, susceptível de justificar, para efeitos da obrigação de indemnizar, o atraso na transposição da Directiva 90/314/CEE».
(1) - JO L 158, p. 59.
(2) - Acórdão de 19 de Novembro de 1991, processos apensos C-6/90 e C-9/90 (Colect., p. I-5357).
(3) - BGBl, p. 1322.
(4) - NJW 1986, pp. 1613 e segs.
(5) - BGHZ 100, p. 157.
(6) - De facto, ao ilícito do legislador (legislatives Unrecht) é aplicável a mesma disciplina que regula a responsabilidade da administração pública (Amtschaftung). E é de certo por isto que a ressarcibilidade dos danos resultantes de um ilícito legislativo, questão ainda muito controversa na Alemanha, é pacificamente aceite quando se trata de leis-medida (Einzelgesetze) ou de um acto normativo, como um plano regulador (Bebauungsplan). O quadro que daqui resulta não é pois muito diferente do - normalmente apresentado como especificamente italiano - relativo à distinção entre direitos subjectivos e interesses legítimos.
(7) - A este respeito, v., todavia, Papier, «Art. 34, Rn 181», in Maunz-Duerig-Herzog-Scholz, GG Kommentar, Muenchen, 1987, segundo o qual se poderia configurar uma lesão de deveres de cargo e, portanto, um direito à indemnização pelo dano, desde que se trate de omissões legislativas qualificadas (qualifiziertes Unterlassen).
(8) - No que respeita a aspectos específicos relativos ao caso Francovich, bem como ao fundamento e ao alcance do princípio da responsabilidade e da obrigação de indemnização do Estado-Membro que não cumpriu, que se deduzem desse acórdão, remeto para as conclusões nos processos apensos C-46/93 (Brasserie du Pêcheur) e C-48/93 (Factortame III), também hoje apresentadas, em especial os n.os 15 a 22.
(9) - As três condições em questão, individualizadas pelo Tribunal de Justiça no acórdão Francovich (n.º 40), são, todavia, aqui reproduzidas tal como expostas e sintetizadas pelo mesmo Tribunal de Justiça no acórdão de 14 de Julho de 1994, processo C-91/92, Faccini Dori (Colect., p. 3325, n.º 27); bem como no acórdão de 16 de Dezembro de 1993, processo C-334/92, Wagner Miret (Colect., p. I-6911, n.os 22 e 23).
(10) - Acórdão Francovich, já referido, n.º 41.
(11) - De facto, o artigo 2.º, n.º 4, da directiva define consumidor como «a pessoa que adquire ou se compromete a adquirir a viagem organizada (`o contratante principal') ou qualquer pessoa em nome da qual o contratante principal se compromete a adquirir a viagem organizada (`os outros beneficiários') ou qualquer pessoa a quem o contratante principal ou um dos outros beneficiários cede a viagem organizada (`o cessionário')».
(12) - V., em especial, os primeiros três considerandos, nos quais se acentua a importância de uma harmonização das normas nacionais na matéria, com o objectivo de eliminar os obstáculos à livre prestação de serviços, bem como as distorções de concorrência entre os operadores estabelecidos nos diversos Estados-Membros.
(13) - V., em especial, dos oitavo ao décimo-primeiro considerandos, nos quais se sublinha, por exemplo, que «as regras para a protecção do consumidor apresentam, de um Estado-Membro para outro, disparidades que dissuadem os consumidores de um Estado-Membro determinado a adquirir viagens organizadas noutro Estado-Membro» e que «o consumidor deve beneficiar da protecção prevista na presente directiva»; bem como os dois últimos considerandos do mesmo diploma, que dizem especificamente respeito à protecção do consumidor em caso de insolvência ou falência do organizador da viagem.
(14) - Acórdão Francovich, já referido, n.º 17.
(15) - Acórdão de 30 de Maio de 1991, processo C-59/89, Comissão/Alemanha (Colect., p. I-2607, n.º 24).
(16) - A título de exemplo, tendo o Sr. Erdmann (processo C-179/94) apenas pago o sinal de 10% do preço total da viagem, na perspectiva posta em evidência no texto o dano por ele sofrido não seria indemnizado e isto, na verdade, porque a directiva permite que os particulares suportem, em casos de insolvência ou falência, o risco relativo ao sinal pago. E esse resultado, diga-se de passagem, ter-se-ia verificado mesmo que a directiva tivesse sido transposta dentro do prazo.
(17) - A esse propósito, v., a título de exemplo, o acórdão de 30 de Maio de 1991, Comissão/Alemanha, já referido, n.º 28, em que o Tribunal afirmou que «a conformidade de uma prática com as exigências de protecção de uma directiva não pode justificar a não transposição desta na ordem jurídica interna através de disposições que possam estabelecer uma situação suficientemente precisa, clara e transparente, de modo a que os particulares possam conhecer os respectivos direitos e obrigações. Como decidiu o Tribunal de Justiça..., os Estados-Membros devem, a fim de garantir a plena aplicação das directivas no plano jurídico e não apenas na prática, estabelecer um regime legal preciso no domínio em questão».
(18) - A este respeito, importa apenas acrescentar que, bem entendido, um adquirente de viagens organizadas não pode invocar um direito a ser indemnizado pelo Estado quando já tiver invocado com sucesso, relativamente aos prestadores de serviços de que se trata, os direitos incorporados no título em cuja posse se encontra.
(19) - Acórdão de 19 de Maio de 1992, processos apensos C-104/89 e C-37/90, Mulder e o./Conselho e Comissão (Colect., p. I-3061, n.º 33).
(20) - Para uma aplicação desse princípio na jurisprudência ex-artigo 215.º, v., designadamente, acórdão de 14 de Julho de 1967, processos apensos 5, 7 e 13-24/66, Kampffmeyer/Comissão (Colect. 1965-1968, p. 637); bem como acórdão de 4 de Outubro de 1979, processo 238/78, Ireks-Arkady/Conselho e Comissão (Recueil, p. 2995, n.º 14). De um modo mais geral, para um aprofundamento dos aspectos relativos ao nexo de causalidade, v. as já referidas conclusões, hoje apresentadas, relativas aos processos apensos C-47/93 e C-48/93, em especial n.os 97 a 100.
(21) - Sublinha, designadamente, que a não transposição de uma directiva constitui uma violação consciente, portanto pretendida e por isso mesmo culposa, Temple Lang, «New Legal Effects Resulting from the Failure of States to Fulfill Obligations under European Community Law: The Francovich Judgment», in Fordham International Law Journal, 1992-1993, p. 1 e segs.
(22) - No sentido de que se trata de uma responsabilidade objectiva, na qual a culpa é irrelevante, v., a título de exemplo, Caranta, «Governmental Liability after Francovich», in The Cambridge Law Journal, 1993, p. 272 e segs.; bem como Tatham, «Les recours contre les atteintes portées aux normas communautaires par les pouvoirs publics en Angleterre», in Cahiers de droit européen, 193, p. 597 e segs.
(23) - Acórdão de 26 de Fevereiro de 1976, processo 52/75, Comissão/Itália (Recueil, p. 277, n.º 12).
(24) - Neste sentido v., a título de exemplo, o acórdão referido na nota anterior, no ponto em que esclarece que «o eventual atraso com que outros Estados-Membros tenham dado cumprimento às obrigações impostas por uma directiva não pode ser invocado por um Estado-Membro para justificar o incumprimento, ainda que temporário, dos suas próprias obrigações» (n.º 11).
(25) - Acórdão de 26 de Fevereiro de 1976, já referido, nota 14.
(26) - Quanto ao carácter manifesto e grave da violação de normas comunitárias, v. n.os 74 a 84 das conclusões apresentadas nos processos apensos C-46/93 e C-48/93.
(27) - V., em especial, n.º 81 das conclusões referidas na nota anterior.
(28) - V., a este respeito, n.os 85 a 90 das mesmas conclusões.