62017CC0617
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NILS WAHL
föredraget den 29 november 2018 (
1
)
Mål C‑617/17
Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie SA w Warszawie
mot
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Intervenerande parter:
Edward Detka med flera
(begäran om förhandsavgörande från Sąd Najwyższy (Högsta domstolen, Polen))
”Förhandsavgörande – Principen om ne bis in idem – Tillämpningsområde – Konkurrens – Missbruk av dominerande ställning – Beslut som fattats av en nationell konkurrensmyndighet – Böter som ålagts enligt nationell konkurrensrätt och unionens konkurrensrätt”
1.
Ska principen om ne bis in idem tillämpas i en situation i vilken en nationell konkurrensmyndighet genom ett enda beslut har påfört ett företag böter för konkurrensbegränsande beteende på grundval av samtidig tillämpning av nationella och unionsrättsliga regler? Detta är i huvudsak den fråga som ställts till domstolen i detta mål.
I. Tillämpliga bestämmelser
A.
Unionsrätt
2.
Förordning (EG) nr 1/2003 (
2
) innehåller regler om tillämpning av vad som nu är artiklarna 101 och 102 FEUF. Förordningen innehåller bland annat regler rörande parallell tillämpning av nationella konkurrensregler och unionsrättsliga konkurrensregler.
3.
I skäl 8 anges att för att kunna garantera att unionsrättsliga konkurrensregler tillämpas effektivt är det nödvändigt att ålägga medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och domstolar att även tillämpa artiklarna 101 och 102 FEUF när de tillämpar nationell konkurrensrätt i fråga om avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna.
4.
I skäl 9 anges vidare att syftet med artiklarna 101 och 102 FEUF är att skydda konkurrensen på marknaden. Förordningen hindrar inte medlemsstaterna från att inom sina territorier tillämpa en nationell lagstiftning genom vilken andra berättigade intressen skyddas, förutsatt att en sådan lagstiftning är förenlig med allmänna principer och andra bestämmelser i unionsrätten. I den mån som det i en sådan nationell lagstiftning till övervägande del eftersträvas ett annat mål än att skydda konkurrensen på marknaden, får medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och domstolar tillämpa en sådan lagstiftning inom sina territorier.
5.
Artikel 3 i förordningen rör förhållandet mellan artiklarna 101 och 102 FEUF och nationell konkurrensrätt. Den har följande lydelse:
”1.   Om medlemsstaternas konkurrensmyndigheter eller de nationella domstolarna tillämpar den nationella konkurrensrätten på sådana avtal, beslut av en företagssammanslutning eller samordnade förfaranden som avses i artikel [101 FEUF] och som kan påverka handeln mellan medlemsstater enligt den bestämmelsen skall de också tillämpa artikel [101 FEUF] på sådana avtal, beslut eller samordnade förfaranden. Om medlemsstaternas konkurrensmyndigheter eller de nationella domstolarna tillämpar den nationella konkurrensrätten på ett sådant missbruk som är förbjudet enligt artikel [102 FEUF], skall de även tillämpa artikel [102 FEUF].
2.   Tillämpningen av den nationella konkurrensrätten får inte leda till förbud mot sådana avtal, beslut av en företagssammanslutning eller samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater men som inte begränsar konkurrensen enligt artikel [101.3 FEUF], eller som uppfyller villkoren i artikel [101.3 FEUF] eller som omfattas av en förordning om tillämpning av artikel [101.3 FEUF]. Medlemsstaterna skall enligt denna förordning inte vara förhindrade från att på sitt territorium anta och tillämpa en strängare nationell lagstiftning genom vilken företags ensidiga uppträdande förbjuds eller bestraffas.
…”
6.
Artikel 5 i förordningen behandlar medlemsstaternas konkurrensmyndigheters behörighet. Den har följande lydelse:
”Medlemsstaternas konkurrensmyndigheter skall vara behöriga att i enskilda ärenden tillämpa artiklarna [101 och 102 FEUF]. De får för detta ändamål, på eget initiativ eller till följd av ett klagomål, fatta beslut om att
—
kräva att en överträdelse skall upphöra,
—
förordna om interimistiska åtgärder,
…”
B.
Nationell rätt
7.
Artikel 8 i Law on the safeguarding of competition and consumers of 15 December 2000 (konkurrens- och konsumentskyddslagen av den 15 december 2000) (nedan kallad lagen om konkurrensskydd) (
3
) anger följande:
”1.   Missbruk av dominerande ställning på den relevanta marknaden av ett eller flera företag är förbjudet.
2.   Missbruk av en dominerande ställning kan särskilt bestå av följande:
…
5)
Åtgärder för att förhindra uppkomst eller utveckling av konkurrens
…”
8.
Artikel 101 i denna lag föreskriver följande:
”1.   Ordföranden för konkurrens- och konsumentskyddsverket kan genom beslut påföra en näringsidkare böter vars belopp inte får överskrida 10 procent av intäkterna som näringsidkaren har förvärvat under det räkenskapsår som föregår året då böterna påförs, om näringsidkaren, även på grund av oaktsamhet, har
1)
åsidosatt förbudet i artikel 5, såvitt inget av undantagen enligt artiklarna 6 och 7 föreligger, eller förbudet i artikel 8,
2)
åsidosatt artikel [101 eller 102 FEUF];
…”
II. Faktiska omständigheter, förfarandet och tolkningsfrågorna
9.
Detta mål avser en tvist mellan Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (ordföranden i det polska konkurrens- och konsumentskyddsverket, den nationella konkurrensmyndigheten, nedan kallat NCA) och Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Zycie SA, ett polskt försäkringsbolag (nedan kallat det berörda företaget) beträffande böter som NCA påfört det berörda företaget för konkurrensbegränsande beteende.
10.
I beslut av den 25 oktober 2007 fann NCA att det berörda företaget hade missbrukat sin dominerande ställning på marknaden för grupplivförsäkringar för anställda i Polen genom att vidta konkurrensbegränsande åtgärder inom denna sektor. Det berörda företaget ansågs ha brutit mot förbudet i artikel 8 i lagen om konkurrensskydd. NCA ansåg vidare att detta beteende kunde ha negativ effekt på utländska försäkringsgivares möjligheter att få tillgång till den polska marknaden som i sin tur kunde negativt påverka handeln mellan medlemsstaterna. NCA konstaterade följaktligen att det berörda företaget också hade åsidosatt vad som nu är artikel 102 FEUF parallellt med nationell konkurrensrätt.
11.
Mot bakgrund av dessa konstateranden ålade NCA det berörda företaget böter på 50361080 polska zloty (PLN). Dessa böter omfattar två separat beräknade belopp. Ett belopp beräknades för åsidosättande av nationell konkurrensrätt och det andra huvudsakligen för åsidosättande av unionens konkurrensrätt. Det angavs närmare i beslutet av NCA att:
”1. Böterna ska beräknas på grundval av hur länge [det berörda företagets] ifrågavarande beteende pågått mellan den 1 april 2001 och tidpunkten när överträdelsen [av lagen om konkurrensskydd] fastställdes, det vill säga 78 hela månader (sex år och sex månader).
2. Den negativa påverkan som nämns i beslutet på handeln mellan medlemsstaterna som en följd av det klandrade beteendet kan vara relevant endast från dagen för Polens anslutning till Europeiska unionen, det vill säga från den 1 maj 2004.
3. Bötesbeloppet för överträdelsen av artikel [102 FEUF] (i förening med artikel 5 i [förordning nr 1/2003]) grundas på detta beteende av [det berörda företaget] under tiden mellan den 1 maj 2004 och tidpunkten när överträdelsen av dessa bestämmelser fastställdes, det vill säga 41 hela månader (tre år och fem månader).
4. Bötesbeloppet för [det berörda företagets] beteende under tiden mellan den 1 april 2001 och tidpunkten när överträdelsen av ovannämnda bestämmelse fastställdes kan beräknas med hänvisning till artikel 101.1 punkt 1 och 2 i [lagen om konkurrensskydd].
5. [Det berörda företagets] beteende under tiden mellan den 1 maj 2004 och tidpunkten när en överträdelse fastställdes påverkade både den inhemska marknaden och handeln mellan medlemsstaterna med följden att artikel 5 i [förordning nr 1/2003] är tillämplig på det (utöver de bestämmelser som nämnts vid 4 ovan).
6. Med avseende på överträdelsen av nationella bestämmelser … och med beaktande av hur länge överträdelsen har pågått ska böter till ett belopp om 33022 892.77 PLN påföras [det berörda företaget] vilket motsvarar 65,55 procent av det totala bötesbelopp som fastställdes inledningsvis.
7. Med avseende på överträdelsen av artikel [102 FEUF], i förening med artikel 5 i förordning 1/2003 och med beaktande av hur länge överträdelsen pågått och dess möjliga verkan på handeln mellan medlemsstaterna ska ett bötesbelopp om 17358 187.23 PLN påföras [det berörda företaget] vilket motsvarar 34,45 procent av det totala bötesbelopp som inledningsvis fastställdes.”
12.
Efter att utan framgång ha angripit det av NCA meddelade beslutet i två domstolsinstanser har det berörda företaget nu inkommit med ett överklagande till den hänskjutande domstolen. Vid den domstolen har det berörda företaget gjort gällande att båda beloppen avser samma beteende och att det därför bötfällts två gånger för samma beteende. Detta skulle, enligt företaget, utgöra ett åsidosättande av principen om ne bis in idem.
13.
Då den hänskjutande domstolen hyste tvivel beträffande den rätta tolkningen av denna princip i unionsrätten beslutade den att vilandeförklara målet och hänskjuta följande frågor till EU-domstolen för förhandsavgörande:
”1)
Ska artikel 50 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna tolkas så, att tillämpningen av principen om ne bis in idem inte endast förutsätter att lagöverträdaren och de faktiska omständigheterna är identiska, utan även att det skyddade rättsliga intresset är identiskt?
2)
Ska artikel 3 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i fördraget, jämförd med artikel 50 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, tolkas så, att unionsrättsliga och nationella konkurrensregler som tillämpas parallellt av konkurrensmyndigheterna i en medlemsstat skyddar samma rättsliga intresse?”
14.
Skriftliga yttranden har ingetts av det berörda företaget, NCA, den polska regeringen samt av Eftas övervakningsmyndighet och Europeiska kommissionen. Muntlig förhandling har inte hållits i detta mål enligt artikel 76.2 i domstolens rättegångsregler.
III. Bedömning
15.
Med de ställda frågorna vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida en nationell konkurrensmyndighet mot bakgrund av principen om ne bis in idem är förhindrad att påföra ett företag böter för konkurrensbegränsande beteende i ett enda beslut på grundval av både nationell konkurrensrätt och unionens konkurrensregler.
16.
Samtliga parter med undantag av det berörda företaget har föreslagit att denna fråga ska besvaras nekande. (
4
)
17.
För att förklara varför det nödvändigtvis förhåller sig på det sättet kommer jag att gå tillväga i tre steg. I det första steget kommer jag att göra några allmänna kommentarer avseende motiven för principen om ne bis in idem. I det andra steget kommer jag att behandla grunddragen i domstolens praxis avseende tillämpningen av principen inom konkurrensrätten. I steg tre behandlar jag till sist betydelsen av principen om ne bis in idem i det nationella målet.
A.
Motivet för principen om ne bis in idem
18.
Principen om ne bis in idem utgör otvivelaktigt en av hörnstenarna i ett rättssystem som grundas på rättsstatsprincipen. (
5
) Med sitt nära samband med principen om res judicata är dess syfte i vid mening att säkerställa rättssäkerhet och rättvisa och att säkerställa att så snart som den berörda personen har åtalats och i förekommande fall bestraffats kan den personen vara säker på att han inte åtalas på nytt för samma lagöverträdelse. Om han frikänns säkerställer principen att han är säker på att han inte kan åtalas igen i ett nytt förfarande för samma handling. (
6
)
19.
Domstolen har klarlagt att principen om ne bis in idem även är tillämplig på konkurrensrättens område, ett rättsområde som beroende på det valda perspektivet befinner sig någonstans på det grå området mellan straff- och förvaltningsrätt. (
7
) Enligt domstolen ska principen om ne bis in idem tillämpas i förfaranden i vilka böter döms ut för överträdelser av konkurrensrätten: ett företag kan således inte hållas ansvarigt och ett förfarande får inte inledas mot det på nytt på grund av ett konkurrensbegränsande beteende för vilket det har bötfällts eller frikänts från ansvar i ett tidigare beslut som vunnit laga kraft. (
8
)
20.
Som på andra rättsområden kan emellertid principen om ne bis in idem endast tillämpas i fråga om konkurrensrätt förutsatt att två villkor är uppfyllda: för det första att det är ett förnyat förfarande och för det andra att detta andra förfarande rör samma konkurrensbegränsande beteende.
21.
Dessa villkor, det vill säga att det föreligger ett förnyat förfarande (bis) för samma överträdelse (idem) framgår direkt av ordalydelsen av artikel 50 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) som fastställer rätten att inte lagföras eller bestraffas två gånger i brottmål för samma brottsliga handling. Denna bestämmelse anger att ”[i]ngen får lagföras eller straffas på nytt för en lagöverträdelse för vilken han eller hon redan har blivit frikänd eller dömd i [Europeiska] unionen genom en lagakraftvunnen brottmålsdom i enlighet med lagen”. Artikel 50 i stadgan motsvarar artikel 4 i protokoll nr 7 till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad Europakonventionen) och behandlar således specifikt det förnyade förfarandet rörande samma faktiska handling som har avslutats genom ett slutligt beslut.
22.
Vad beträffar principen om ne bis in idem ska det här understrykas att den inte utgör en måttstock för att bedöma huruvida en (straffrättslig) påföljd är proportionerlig i ett visst förfarande. Dess motiv har en annan bakgrund: den säkerställer att en lagöverträdare inte lagförs eller bestraffas mer än en gång för samma beteende och som en följd därav att personen i fråga ska kunna veta att ”brottet har sonats … och inte behöva vara rädd för en ny bestraffning” vad gäller detta specifika beteende. (
9
) Med andra ord är inte principen tillämplig vid bestämmandet av huruvida en handling kan utgöra mer än en överträdelse (
10
) eller huruvida en kumulering av påföljder i ett förfarande är proportionerlig.
23.
I nästa avsnitt kommer jag att redogöra för de grunddrag i domstolens praxis som utgör kärnan i tolkningsfrågorna i detta mål.
B.
Idem i konkurrensrätten
24.
I sin praxis har domstolen utformat särskilda kriterier som kan hävdas begränsa omfattningen av tillämpningsområdet för principen om ne bis in idem i samband med konkurrensrätten. Dessa kriterier rör tolkningen av den så kallade idem-komponenten i principen. Det vill säga kriteriet för att fastställa huruvida det andra förfarandet rör ”samma överträdelse”. (
11
)
25.
Inom unionsrätten bestäms frågan om det är samma överträdelse i allmänhet med tillämpning av ett tvåfaldigt kriterium: de faktiska omständigheterna och lagöverträdaren ska vara samma. Den rättsliga benämningen eller skyddsintresset är däremot inte bestämmande vid tillämpningen av principen om ne bis in idem. Denna inställning som nära återspeglar Europadomstolens praxis på senare tid (
12
) har tillämpats av domstolen i mål rörande polisiärt och rättsligt samarbete i brottmål. (
13
)
26.
Detta är emellertid inte fallet inom konkurrensrätten. Till skillnad från inställningen som angetts i föregående punkt har domstolen konsekvent förklarat att inom konkurrensrätten och i synnerhet i samband med parallell lagföring eller bestraffning av kommissionen och nationella konkurrensmyndigheter har även det skyddade rättsliga intresset betydelse. Med andra ord kan principen om ne bis in idem endast tillämpas förutsatt att tre kumulativa kriterier är uppfyllda avseende idem-komponenten. Det vill säga att i de jämförda förfarandena ska de faktiska omständigheterna vara samma, lagöverträdaren ska vara samma och de skyddade rättsliga intressena ska vara samma. (
14
)
27.
Denna princip kan spåras tillbaka till domstolens dom i målet Wilhelm m.fl. (
15
) I det målet ställdes frågan till domstolen huruvida en nationell konkurrensmyndighet kunde lagföra en kartell som redan varit föremål för ett beslut av kommissionen. Domstolen godtog att en sådan möjlighet faktiskt förelåg för den nationella konkurrensmyndigheten mot bakgrund av att nationell konkurrensrätt och unionens konkurrensrätt behandlar konkurrensbegränsande beteende från olika utgångspunkter. Medan unionens konkurrensrätt behandlar det mot bakgrund av de hinder som kan följa för handel mellan medlemsstater utgår varje nationell rättsordning från en bedömning som är specifik för just den rättsordningen och behandlar karteller endast i det sammanhanget. Domstolen avvisade således tillämpligheten av principen om ne bis in idem i detta sammanhang. (
16
)
28.
Med ledning av domstolens uttalande i målet Wilhelm m.fl. har domstolen prövat tillämpligheten av principen om ne bis in idem, i synnerhet i fråga om idem, under ett antal olika omständigheter på det konkurrensrättsliga området.
1. Domstolens inställning
29.
Det är lämpligt att inleda med en situation som mest liknar de faktiska omständigheterna i förevarande mål, nämligen en situation i vilken kommissionen och en nationell konkurrensmyndighet har inlett ett förfarande mot samma lagöverträdare på grundval av samma konkurrensbegränsande beteende (kartellavtal).
30.
I målet Aalborg Portland (
17
) fastställde domstolen principen att principen om ne bis in idem endast kan åberopas när det föreligger identitet mellan de faktiska omständigheterna, lagöverträdaren och det rättsliga intresse som skyddas. Enligt domstolen säkerställer således principen att samma person inte kan utsättas för påföljder mer än en gång för ett enda rättsstridigt beteende i syfte att skydda samma rättsliga intresse. (
18
) Domstolen förklarade också att ett företag inte kan åberopa principen om ne bis in idem när kommissionen har påfört ett företag en påföljd för ett beteende som skiljer sig från det som samma företag anklagas för och som utgör grund för ett tidigare beslut av en nationell konkurrensmyndighet. Detta är fallet även under omständigheter där de två besluten rör tätt sammankopplade kontrakt och överenskommelser.
31.
I målet Toshiba (
19
) upprepade domstolen den princip som fastställts i målet Aalborg Portland avseende kravet på identitet mellan de faktiska omständigheterna, lagöverträdarna och de rättsliga intressen som skyddas. Den gjorde det trots att generaladvokaten Kokott uppmanade domstolen att avskaffa kravet på identitet mellan de rättsliga intressen som skyddades och i stället tillämpa det tvåfaldiga kriteriet för identitet mellan de faktiska omständigheterna och lagöverträdarna som tillämpas på andra områden i unionsrätten. (
20
)
32.
I sin dom behandlade inte domstolen uttryckligen frågan huruvida rättsliga intressen som skyddas av nationell konkurrensrätt och unionens konkurrensrätt var desamma i det mål som var föremål för prövning. Frågan kunde behandlas ur en annan vinkel: de faktiska omständigheterna i de två förfarandena var inte desamma varför principen om ne bis in idem ändå inte blev tillämplig. Domstolens uttalande i den delen grundades på den omständigheten att den nationella konkurrensmyndigheten hade påfört företag böter som deltagit i en kartell på grundval av konkurrensbegränsande effekter av denna kartell i medlemsstaten i fråga före dess anslutning till Europeiska unionen. Kommissionen hade för sin del tidigare meddelat ett beslut och påfört samma kartellmedlemmar böter vilket inte bestraffade verkningarna före anslutningen. (
21
)
33.
Domstolen fann, vidare, att idem inte förelåg i målet Limburgse Vinyl (
22
) i vilket mål fråga uppkom huruvida principen om ne bis in idem kunde utesluta ett andra kommissionsbeslut rörande samma konkurrensbegränsande beteende i en situation där ett första kommissionsbeslut hade ogiltigförklarats av tribunalen. Domstolen fann att tillämpning av principen förutsätter att ett avgörande har meddelats i frågan huruvida en överträdelse faktiskt har begåtts eller att lagenligheten av bedömningen härav har kontrollerats. Då detta inte var fallet i målet Limburgse Vinyl förklarade domstolen att principen inte hindrar något nytt förfarande avseende samma konkurrensbegränsande beteende i en situation där det första beslutet hade ogiltigförklarats av processuella skäl utan materiell prövning av det påstådda konkurrensbegränsande beteendet. Detta berodde enligt domstolen på att beslutet om ogiltigförklaring av det första beslutet inte kunde anses vara ett beslut om ”frikännande”. I en sådan situation ersatte böterna som påförts i det nya beslutet helt enkelt dem som påförts i det första beslutet som hade befunnits vara behäftat med processuella fel. (
23
)
34.
Slutligen har domstolen också prövat tillämpligheten av principen om ne bis in idem i en situation där samma konkurrensbegränsande beteende är föremål för lagföring eller bestraffning både inom och utanför Europeiska unionen.
35.
I målet Showa Denko (
24
) till exempel underkände domstolen argumentet att principen om ne bis in idem kunde åberopas i en situation där kommissionen utövar sina befogenheter enligt unionsrätten efter det att ett företag ålagts böter för deltagande i en internationell kartell av myndigheterna i ett tredje land på grund av överträdelse av regler om konkurrens som var tillämpliga i den staten där myndigheterna ingripit med stöd av deras respektive behörighet. (
25
)
36.
I denna sistnämnda rättspraxis rörande parallell lagföring eller bestraffning av kommissionen och behöriga myndigheter i tredje land har domstolen framhållit den internationella karaktären av det bestraffade beteendet och skillnaderna mellan respektive rättsordningar inbegripet målen och syftena med de relevanta materiella konkurrensreglerna ävensom det specifika rättsliga intresse som skyddas av unionens konkurrensregler. Den har också särskilt framhållit att denna situation där kommissionen och myndigheterna i tredje land ingriper med stöd av sin behörighet ska betraktas skilt från situationen där konkurrensbegränsande beteende begränsas uteslutande till det territoriella tillämpningsområdet för unionens rättsordning (och dess medlemsstaters). (
26
)
37.
Domstolens praxis och särskilt tillämpning av det trefaldiga kriteriet med avseende på parallell lagföring eller bestraffning inom Europeiska unionen (eller Europeiska ekonomiska samarbetsområdet) föranleder några (grundläggande) frågor som jag kommer att kort diskutera i det följande avsnittet.
2. Synpunkter på det trefaldiga kriteriet som tillämpas av domstolen
38.
Motiven för den rättspraxis som härleds från målet Aalborg Portland kan spåras tillbaka till domstolens dom i det ovannämnda målet Wilhelm m.fl. Det ska emellertid inte bortses från att det målet avgjordes under de tidiga decennierna av den europeiska integrationen. Vid denna tid var det förvisso motiverat att utgå från att nationell konkurrensrätt och (vad som då var) gemenskapens konkurrensrätt eftersträvade olika mål och följaktligen var utformade för att skydda olika rättsliga intressen. Å andra sidan var varken stadgan eller protokoll nr 7 till Europakonventionen i kraft vid den tiden. (
27
)
39.
I Europeiska unionen av i dag är det emellertid enligt min uppfattning problematiskt att tillmäta det rättsliga intresset betydelse vid bestämmande av huruvida idem föreligger av två huvudsakliga skäl.
40.
För det första närmar sig nationell rätt och unionsrätt varandra i ökande grad: domstolens uttalande i målet Wilhelm m.fl. att nationell konkurrensrätt och unionens konkurrensrätt betraktar konkurrensbegränsande beteende från olika utgångspunkter förefaller därför inte längre vara helt korrekt. I en viss omfattning kan relevansen i praktiken av kriteriet i samband med parallella förfaranden eller bestraffning av kommissionen och nationella konkurrensmyndigheter ifrågasättas.
41.
Det kan finnas fall där överlappningen inte är fullständig: detta bekräftas i förordning nr 1/2003 som är det instrument i sekundärrätten som avser samordna tillämpningen av unionens konkurrensrätt och säkerställa när det är lämpligt att nationella konkurrensmyndigheter tillämpar artiklarna 101 och 102 FEUF i de undersökningar som påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Det anges följaktligen i skäl 9 i den förordningen att i den mån som det i en sådan nationell lagstiftning till övervägande del eftersträvas ett annat mål än att skydda konkurrensen på marknaden (målet enligt artiklarna 101 och 102 FEUF) får medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och domstolar tillämpa en sådan lagstiftning inom sina territorier. Jag vill ändå påstå att detta i dag är en ganska sällsynt händelse.
42.
För det andra, och mer grundläggande, kan en viss spänning urskiljas mellan det trefaldiga kriteriet som tillämpas på konkurrensrättens område och artikel 50 i stadgan. Med andra ord: är det trefaldiga kriteriet förenligt med artikel 50 i stadgan?
43.
Denna fråga är enligt min uppfattning berättigad.
44.
Det förefaller mig som om domstolen inte är omedveten om denna spänning. Fastän den faktiskt hänvisade till det trefaldiga kriteriet i målet Toshiba uteslöt domstolen tillämpning av principen om ne bis in idem i det målet på en annan grund genom att framhålla att de faktiska omständigheterna i de två på varandra följande besluten i fråga (som fattats av kommissionen och den nationella konkurrensmyndigheten) inte var identiska. Denna skillnad tillät domstolen att inte uttryckligen diskutera det trefaldiga kriteriet vars öde säkert kommer att omfattas av tvister i framtiden.
45.
Jag har svårt att finna något gott skäl för att det trefaldiga kriteriet ska fortsätta att tillämpas inom konkurrensrätten.
46.
Jag är benägen att hålla med generaladvokaten Kokott om att principen om ne bis in idem, som uttrycks i artikel 50 i stadgan, ska tolkas enhetligt på alla områden i unionsrätten med vederbörligt beaktande av kraven i Europadomstolens praxis. (
28
) Enbart förhållandet att konkurrensrätten inte hör till ”kärnan” i straffrätten eller att påföljder i konkurrensrätten ska ha tillräckligt avskräckande effekt för att säkerställa ett effektivt skydd av konkurrensen utgör inte för mig tillräckliga skäl för att begränsa det skydd som ges i stadgan på konkurrensrättens område.
47.
Risken för att flera konkurrensmyndigheter inleder ett förfarande mot samma företag för samma konkurrensbegränsning (då de faktiska eller möjliga effekterna av konkurrensbegränsningen sprids ut över Europeiska unionen) förefaller vara inbyggd i ett decentraliserat system för tillämpning av konkurrensrätten som inrättas genom förordning nr 1/2003. Detta är fallet trots att förordningen innehåller några bestämmelser som avser förhindra parallell lagföring. (
29
) På grund av utformningen av systemet för tillämpning som utformats på det sättet enligt förordning nr 1/2003 bör tillämpningen av principen om ne bis in
idem inte enligt min uppfattning bli föremål för överdrivet svårhanterliga kriterier.
48.
Effektivt skydd av konkurrens i Europeiska unionen som vederbörligt beaktar rättigheterna för företag som är verksamma på den inre marknaden kan förvisso uppnås utan stöd i kravet på identitet mellan skyddade rättsliga intressen. På grundval av det tvåfaldiga kriteriet bestående i identitet mellan faktiska omständigheter och lagöverträdare skulle principen om ne bis in idem helt enkelt hindra mer än en konkurrensmyndighet från att påföra böter för de (verkliga eller antagna) konkurrensbegränsande effekterna som härrör från ett visst beteende när dessa böter avser samma territorium och samma tidsperiod inom Europeiska unionen. Den skulle däremot inte hindra möjligheten att mer än en konkurrensmyndighet lagför eller bestraffar begränsning av konkurrens som följer av ett och samma beteende i olika territorier eller olika tidsperioder. (
30
)
49.
Mot bakgrund av att effekterna av det ifrågasatta beteendet inom konkurrensrätten vilka hänför sig till ett visst territorium och en viss tidsperiod utgör en nödvändig komponent av de faktiska omständigheterna kan det tvåfaldiga kriteriet för idem säkerställa effektiv lagföring av konkurrensbegränsande beteende i Europeiska unionen. Det säkerställer också större rättssäkerhet för företagen. Ännu viktigare är ändå att det är i linje med kraven i artikel 50 i stadgan tolkad mot bakgrund av Europadomstolens praxis.
50.
Tyvärr lämpar sig inte förevarande mål för ett klarläggande av denna fråga.
C.
Förevarande mål: avsaknad av både bis och idem
51.
Som redan antytts ovan speglar tolkningsfrågorna den hänskjutande domstolens tvivel rörande förenligheten med artikel 50 i stadgan av det trefaldiga kriteriet för bestämmande av idem som diskuterats i det föregående avsnittet.
52.
Det kan inte nog understrykas att för att principen om ne bis in idem ska vara tillämplig måste momentet bis också föreligga. Detta framgår både av principens egen ordalydelse och av artikel 50 i stadgan. Det framgår också av Europadomstolens praxis. (
31
) Av förståeliga skäl har domstolen såvitt jag känner till endast prövat ett eventuellt åsidosättande av principen i situationer där på varandra följande förfaranden har varit i fråga. (
32
)
53.
I det mål som är anhängigt vid den hänskjutande domstolen saknas bis-komponenten. Det framgår faktiskt av beslutet om hänskjutande att NCA har fattat ett enda beslut som påför böter (bestående av två delar) på grundval av samtidig tillämpning av nationell konkurrensrätt och unionens konkurrensrätt.
54.
Principen om ne bis in idem är inte tillämplig under sådana omständigheter.
55.
På grund av de uppgifter som är tillgängliga för denna domstol förefaller det som om den fråga som ska lösas i det nationella målet snarare är huruvida den metod enligt vilken böterna påförts av NCA är proportionerlig. (
33
)
56.
Även om frågan huruvida påföljden är proportionerlig till sist ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra bör förordning nr 1/2003 särskilt omnämnas här. Genom antagande av förordning nr 1/2003 avsåg unionslagstiftaren att säkerställa att nationella myndigheter tillämpar (i stället för eller parallellt med nationell konkurrensrätt) artiklarna 101 och 102 FEUF. Som framgår av artikel 3 syftar förordningen också till att säkerställa att nationella konkurrensmyndigheter inte fattar beslut som skulle hämma effektiviteten hos unionens konkurrensregler. Med andra ord uppmuntrar förordningen faktiskt (när det är lämpligt) de nationella konkurrensmyndigheternas samtidiga tillämpning av nationell konkurrensrätt och unionens konkurrensrätt. Vad gäller böternas proportionalitet innehåller emellertid inte förordningen regler om hur nationella konkurrensmyndigheter ska beräkna böter under vissa angivna omständigheter. Artikel 23 i förordningen föreskriver endast en fast övre gräns för böter som åläggs av kommissionen: böterna får inte överstiga 10 procent av föregående räkenskapsårs sammanlagda omsättning för det berörda företaget.
57.
I förevarande mål kan jag inte finna något som tyder på att proportionalitetsprincipen har åsidosatts.
58.
Den metod som tillämpats av NCA vid fastställandet av böterna förefaller faktiskt vara ett skolboksexempel på hur en nationell konkurrensmyndighet kan tillämpa nationell konkurrensrätt och unionens konkurrensrätt parallellt i ett visst fall. Böterna består av två delar som påföljd för effekterna av det ifrågasatta beteendet i förhållande till två olika tidsperioder: den första delen grundas på överträdelse av nationell konkurrensrätt innan Polen anslöts till Europeiska unionen den 1 maj 2004 och den andra på överträdelse av unionens konkurrensregler (och nationell konkurrensrätt) efter den dagen. Vad specifikt gäller denna andra period har NCA beaktat omständigheten att det ifrågasatta beteendet (kunde) påverka handeln mellan medlemsstaterna (utöver effekterna i Polen). Denna ”överlappning” är en fråga som rör den tillämpade metoden för beräkning av böter för överträdelse av konkurrensrätt. Den förbjuds inte av principen om ne bis in idem.
59.
Mot bakgrund av ovanstående ska tolkningsfrågorna besvaras på det sättet att principen om ne bis in idem inte är tillämplig under sådana omständigheter som föreligger i det nationella målet.
IV. Förslag till avgörande
60.
Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ger följande svar på de frågor som ställts av Sąd Najwyższy (Högsta domstolen, Polen):
Principen om ne bis in idem är inte tillämplig under sådana omständigheter som föreligger i det nationella målet.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	Rådets förordning av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 och 102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1).
(
3
)	Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 2000 nr 122, post 1319).
(
4
)	Några av parterna som ingett yttranden har ansett att domstolen ska vägra att besvara de ställda frågorna då de som det påståtts saknar relevans för avgörandet av målet vid den hänskjutande domstolen. Jag håller inte med. Den omständigheten att principen om ne bis in idem eventuellt inte är tillämplig på omständigheterna i målet vid den hänskjutande domstolen medför inte att frågorna är hypotetiska eller irrelevanta. Tvärtemot framgår det klart av beslutet om hänskjutande att det svar som ges av domstolen beträffande tolkningen av principen om ne bis in idem kommer att vara till hjälp för den hänskjutande domstolen vid avgörandet av målet som är anhängigt där.
(
5
)	Domstolen tillämpade principen första gången i domen av den 5 maj 1966, Gutmann/kommissionen, 18/65 och 35/65, EU:C:1966:24, punkt 119.
(
6
)	Se förslag till avgörande av generaladvokaten Ruiz- Jarabo Colomer i målet Gözütok och Brügge, C‑187/01 och C‑385/01, EU:C:2002:516, punkt 49.
(
7
)	Beträffande tillämpning av principen på andra områden än ”ren” straffrätt, se J. Tomkins, Article 50, i S. Peers m.fl. (eds), The EU Charter of Fundamental Rights – A Commentary, Hart Publishing, Oxford, 2014, s. 1373–1412, särskilt s. 1388–1390.
(
8
)	Dom av den 14 februari 2012, Toshiba Corporation m.fl., C‑17/10, EU:C:2012:72, punkt 94 och där angiven rättspraxis.
(
9
)	Se förslag till avgörande av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer i målet Gözütok och Brügge, C‑187/01 och C‑385/01, EU:C:2002:516, punkt 49.
(
10
)	Se, till exempel, Europadomstolens dom av den 29 maj 2001, Fischer mot Österrike, CE:ECHR:2001:0529JUD003795097, § 25.
(
11
)	Se, i synnerhet, Europadomstolens dom av den 10 februari 2009, Sergey Zolotukhin mot Ryssland [GC], CE:ECHR:2009:0210JUD001493903, §§ 81–84, och Europadomstolens dom av den 17 februari 2015, Boman mot Finland, CE:ECHR:2015:0217JUD004160411, § 33.
(
12
)	Ibidem.
(
13
)	Se exempelvis dom av den 9 mars 2006, van Esbroeck, C‑436/04, EU:C:2006:165, punkt 32, dom av den 28 september 2006, Gasparini m.fl., C‑467/04, EU:C:2006:610, punkt 54, dom av den 28 september 2006, van Straaten, C‑150/05, EU:C:2006:614, punkterna 41, 47 och 48, dom av den 18 juli 2007, Kraaijenbrink, C‑367/05, EU:C:2007:444, punkterna 26 och 28, och dom av den 16 november 2010, Mantello, C‑261/09, EU:C:2010:683, punkt 39.
(
14
)	Dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkt 338, och dom av den 14 februari 2012, Toshiba Corporation m.fl., C‑17/10, EU:C:2012:72, punkt 94.
(
15
)	Dom av den 13 februari 1969, Wilhelm m.fl., 14/68, EU:C:1969:4.
(
16
)	Ibidem, punkterna 3 och 9. Domstolen gjorde emellertid ett förbehåll. Enligt domstolen följer det av ett allmänt rättvisekrav att man ska beakta alla tidigare påföljdsbeslut vid bestämmandet av en eventuell påföljd. Se punkt 11 i domen samt dom av den 14 december 1972, Boehringer Mannheim/kommissionen, 7/72, EU:C:1972:125, punkt 3.
(
17
)	Dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6.
(
18
)	Ibidem, punkterna 338–340.
(
19
)	Dom av den 14 februari 2012, Toshiba Corporation m.fl. ‚C‑17/10, EU:C:2012:72.
(
20
)	Ibidem, punkt 94. Se också förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Toshiba Corporation m.fl., C‑17/10, EU:C:2011:552, punkterna 97–134.
(
21
)	Dom av den 14 februari 2012, Toshiba Corporation m.fl., C‑17/10, EU:C:2012:72, punkterna 97–103.
(
22
)	Dom av den 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P och C‑254/99 P, EU:C:2002:582.
(
23
)	Ibidem, punkterna 59–62.
(
24
)	Dom av den 29 juni 2006, Showa Denko/kommissionen, C‑289/04 P, EU:C:2006:431.
(
25
)	Ibidem, punkterna 52–56.
(
26
)	Dom av den 29 juni 2006, Showa Denko/kommissionen, C‑289/04 P, EU:C:2006:431, punkterna 51 och 53, och dom av den 29 juni 2006, SGL Carbon/kommissionen, C‑308/04 P, EU:C:2006:433, punkterna 29 och 31. För en diskussion om varför principen om ne bis in idem inte kan vara tillämplig under alla förhållanden när dubbel lagföring sker i olika stater såvida inte ett internationellt avtal föreskriver att principen ska tillämpas, se förslag till avgörande av generaladvokaten Tizzano i målet Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients/kommissionen, C‑397/03 P, EU:C:2005:363, punkterna 94–99.
(
27
)	De svårigheter som var förenade med tillämpning av principen om ne bis in idem i samband med konkurrensrätt vid den tiden har angetts i förslag till avgörande av generaladvokaten Mayras i målet Boehringer Mannheim/kommissionen, 7/72, EU:C:1972:107, punkt 1293 och följande punkter.
(
28
)	Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Toshiba Corporation m.fl., C‑17/10, EU:C:2011:552, punkterna 120–122.
(
29
)	Se, i synnerhet, artikel 13 i förordningen rörande avbrytande eller avslutande av förfaranden.
(
30
)	Förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Toshiba Corporation m.fl., C‑17/10, EU:C:2011:552, punkt 131. Under sådana omständigheter bör det allmänna kravet som angetts i målet Wilhelm m.fl. beaktas. Följaktligen ska alla tidigare påföljdsbeslut beaktas vid bestämmandet av en eventuell påföljd. Se dom av den 13 februari 1969, Wilhelm m.fl., 14/68, EU:C:1969:4, punkt 11.
(
31
)	Se, till exempel, Europadomstolens dom av den 7 december 2006, Hauser-Sporn mot Österrike, CE:ECHR:2006:1207JUD003730103, § 42 och där angiven rättspraxis. Se också https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_4_Protocol_7_ENG.pdf (besökt den 19 oktober 2018), punkt 30 och följande punkter.
(
32
)	Tolkningsfrågan som föranleds av bis-komponenten har således i allmänhet rört den rätta tolkningen av ”en lagakraftvunnen dom”. Se, till exempel, dom av den 28 september 2006, Gasparini m.fl., C‑467/04, EU:C:2006:610, punkterna 31 och 32, dom av den 28 september 2006, van Straaten, C‑150/05, EU:C:2006:614, punkterna 51 och 58, och dom av den 22 december 2008, Turansky, C‑491/07, EU:C:2008:768, punkterna 35 och 36. Tribunalen har nyligen klart tillbakavisat ett påstående att det kunde vara möjligt att åberopa principen om ne bis in idem när flera böter påförts i ett enda beslut. Se dom av den 26 oktober 2017, Marine Harvest/kommissionen, T-704/14, EU:T:2017:753, punkterna 307–344. Ett överklagande av denna dom är för närvarande anhängigt vid denna domstol.
(
33
)	Se, för ett sådant resonemang, dom av den 18 december 2008, Coop de France Bétail et Viande m.fl./kommissionen, C‑101/07 P och C‑110/07 P, EU:C:2008:741, punkt 130. Av domstolens resonemang kan slutsatsen dras att frågan huruvida ett företag bötfällts två gånger för samma överträdelse ska bedömas mot bakgrund av proportionalitetsprincipen.