62004CC0260_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Leta 1999 so italijanski organi podaljšali 329 koncesij za stave na konjske dirke brez predhodnega razpisnega postopka. Komisija predlaga, naj se ugotovi, da je Italija kršila zahteve po preglednosti in javnosti, ki izhajajo iz določb Pogodbe glede pravice do ustanavljanja in svobode opravljanja storitev. Italija zanika kršitev, podpirata pa jo Danska in Španija, čeprav Italija in intervenientki navajajo različne argumente za zavrnitev tožbe, ki jo je vložila Komisija.
Pravo Skupnosti
2. Člen 43 ES prepoveduje omejitve pravice do ustanavljanja za državljane ene države članice na ozemlju druge države članice.
3. Člen 49 ES prepoveduje omejitve svobode opravljanja storitev v Skupnosti za državljane držav članic, ki imajo sedež v eni od držav Skupnosti, vendar ne v državi osebe, ki so ji storitve namenjene.
4. V skladu s členoma 45 in 46 ES (brati glede člena 49 v povezavi s členom 55 ES) se te prepovedi ne uporabljajo za tiste dejavnosti, ki so v državi povezane, četudi občasno, z izvajanjem javnih oblasti, in ne vplivajo na uporabo določb zakonov ali drugih predpisov, ki predvidevajo posebno obravnavo tujih državljanov zaradi javnega reda, javne varnosti ali javnega zdravja.
5. Poleg tega je Sodišče večkrat odločilo, da se omejitve pravice ustanavljanja in svobode opravljanja storitev lahko utemeljijo z višjimi razlogi v splošnem interesu, ki ne presegajo tega, kar je potrebno, da se doseže njihov cilj, in ki se uporabljajo ne glede na državljanstvo.(2)
6. V času dejanskega stanja je oddajo javnih naročil storitev na ravni Skupnosti na splošno urejala Direktiva Sveta 92/50(3) . Za pogodbe, ki presegajo določeno vrednost, so določene posebne obveznosti, ki vključujejo zlasti obveznost objave postopka na ravni Skupnosti, razen v nekaterih strogo določenih okoliščinah. Osma uvodna izjava direktive določa, da je zagotavljanje storitev opredeljeno le s to direktivo, kolikor temelji na javnih naročilih, medtem ko zagotavljanje storitev na drugih podlagah ni opredeljeno. Komisija je predlagala, naj se koncesije za storitve javnih služb vključijo v področje direktive, vendar je Svet odločil, da jih bo izločil predvsem zaradi razlik med ureditvami držav članic.(4)
7. Sodišče je kljub temu ugotovilo, da čeprav so koncesije za storitve javnih služb izvzete s področja uporabe direktiv o javnih naročilih, morajo javni organi, ki jih podeljujejo, spoštovati temeljna pravila Pogodbe ES, zlasti prepoved diskriminacije na podlagi državljanstva.(5) Člena 43 in 49 ES veljata posebej za koncesije za storitve javnih služb(6), načelo enakega obravnavanja ponudnikov pa velja tudi ob neobstoju diskriminacije na podlagi državljanstva.(7) Ti načeli nalagata javnemu organu, ki mora zagotoviti zadosten obseg objave, naj omogoči, da pride pri koncesiji za storitve do konkurence, in preuči nepristranskost postopkov javnih naročil, dolžnost preglednosti.(8)
8. Leta 2000 je Komisija objavila razlagalno sporočilo glede koncesijskih pogodb, ki jih ureja pravo Skupnosti,(9) v katerih je natančno pojasnila svoje razumevanje načinov, ko se pravo Skupnosti sooči z dodelitvijo koncesij.(10)
Dejansko stanje
9. Do leta 1996 je bila za organiziranje konjskih stav v Italiji pristojna UNIRE, nacionalna zveza za razvoj konjskih dirk, ki je v ta namen podelila mnogo koncesij. Od tega leta(11) sta bili za stave pristojni ministrstvi za finance in za kmetijstvo. V skladu s predsedniškim dekretom iz leta 1998(12) morata ti ministrstvi podeliti koncesije na podlagi razpisnih postopkov, ki se izvajajo v skladu s pravom Skupnosti. Kot prehoden ukrep so bile koncesije, ki so bile podeljene v skladu s predhodno ureditvijo (kjer se razpisni postopek ni zahteval), podaljšane do konca leta 1998 oziroma, če se razpisni postopki do takrat niso mogli izvesti, do konca leta 1999.
10. Leta 1999 je bilo z ministrskim dekretom(13) določeno, da se bo število stavnic povečalo s 329 na 1000. Razpisanih in dodeljenih je bilo 671 koncesij. Že obstoječih 329 koncesij je bilo zgolj podaljšanih za šest let od 1. januarja 2000.(14) Nato je bil sprejet zakon, ki je določal, da se mora 329 koncesij ponovno podeliti v skladu s predsedniškim dekretom iz leta 1998 in da bodo kljub temu do takrat ostale v veljavi.(15)
Postopek
11. Komisija je 24. julija 2001 Italijanski republiki v skladu s členom 226 ES poslala dopis glede številnih zadev, povezanih s stavami, skupaj s podaljšanjem 329 zadevnih koncesij. Menila je, da okoliščine podaljšanja niso bile v skladu z zahtevami po preglednosti in javnosti, ki izhajajo iz členov 43 in 49 ES.
12. V odgovoru so se italijanski organi sklicevali na sprejetje zgoraj navedenega zakona.(16)
13. Ker je Komisija menila, da je ta zakon v praksi ostal neizveden, je poslala Italiji 18. oktobra 2002 obrazloženo mnenje in jo pozvala, naj se z njim uskladi v dveh mesecih.
14. Italijanski organi so se 10. decembra 2002 sklicevali na potrebo po potrditvi finančnega stanja imetnikov še veljavnih koncesij, do organizacije razpisnih postopkov.
15. Ker Komisija do 17. junija 2004 ni prejela nobene informacije glede uskladitve postopka certificiranja in odprtja novih razpisov, je vložila to tožbo, s katero je Sodišču predlagala, naj:
– ugotovi, da je Italijanska republika, s tem da je ministrstvo za finance podaljšalo 329 dovoljenj za stave na konjske dirke brez predhodnega razpisnega postopka, kršila splošni načeli preglednosti in obveznosti objave, ki izhajata iz določb Pogodbe ES o pravici do ustanavljanja iz člena 43 in naslednjih in svobode opravljanja storitev iz člena 49 in naslednjih; in
– Italijanski republiki naloži plačilo stroškov.
16. Italijanska republika predlaga Sodišču, naj tožbo zavrne in Komisiji naloži plačilo stroškov.
17. Danski in Španiji se je dovolila intervencija v podporo Italiji in sta v intervencijo predložili pisna stališča. Finski in Nizozemski se je prav tako dovolila intervencija, vendar se je Finska pozneje umaknila iz postopka, Nizozemska pa ni predložila pisnih stališč.
18. Ker ni nihče predlagal zaslišanja, se ni izvedlo.
Presoja
19. Navedbe Komisije lahko obnovimo takole. Koncesije za stave teh vrst kot v tej zadevi so koncesije za izvajanje javnih služb za namen prava Skupnosti. Kot take ne spadajo v področje uporabe Direktive 92/50, ampak zanje veljajo splošne zahteve prepovedi diskriminacije, preglednosti in javnosti, ki izhajajo iz členov 43 in 49 ES. Zgolj podaljšanje 329 obstoječih koncesij brez kakršnegakoli razpisnega postopka ni v skladu s temi zahtevami. Izjema se lahko utemelji le na podlagi utemeljitve iz člena 45 in 46 ES. Italijanski organi načina podelitve teh 329 koncesij niso uskladili s pravom Skupnosti v obdobju dveh mesecev, določenem v obrazloženem mnenju, ki je bil poslan 18. oktobra 2002, niti do takrat, ko je bila vložena vloga, torej okoli 18 mesecev pozneje.
20. Glede na dejstva iz točk 9 in 10 zgoraj, ki niso sporna, in glede na povzeto sodno prakso iz točke 7 menim, da je Komisija prikazala očitno zadevo za ugotovitev tega, kar predlaga.
21. Italija se v obrambi sklicuje na vrsto ukrepov, sprejetih v letu 2003, in na zahteve splošnega interesa, ki jih utemeljujejo.
22. Španija navaja ugotovitve glede posebnih značilnosti dovoljenj in organiziranja stav, za katere trdi, da jih Komisija ni upoštevala.
23. Danska prereka razlago Komisije glede sodbe Sodišča Telaustria glede tega, kaj zahteva po preglednosti pomeni v zadevnih okoliščinah_.
24. Glede na razlike med tremi sklopi trditev, ki so jih predložile tri države članice, jih bom obravnavala posamično.
Italija
25. Italija trdi, da so ukrepi, ki jih je sprejela, legitimni. Med drugim se sklicuje na dekret-zakon iz leta 2003 in na odločbo, ki je bila sprejeta v tem okviru.(17) Dekret-zakon, določen za preverjanje finančnega statusa vseh imetnikov koncesij, je urejal težave, ki so nastale pri njihovi zmožnosti plačila pretirano visokih dajatev, ki so se od njih zahtevale. Nadaljnji ukrepi naj bi te težave olajšali z različnimi sredstvi, odločba pa je ohranila obstoječe koncesije v veljavi, dokler se ne doseže ta cilj, vendar ne po 31. decembru 2011. Vsi ti ukrepi so bili utemeljeni s potrebo po zagotavljanju kontinuitete, finančne stabilnosti in primerne vrnitve investicije imetnikom koncesij, da bi s tem odvračali nezakonite stave, dokler se ne bi podaljšale že obstoječe koncesije na podlagi razpisnih postopkov.
26. Komisija poudarja, da ukrepi, sprejeti leta 2003, ne morejo imeti vpliva na kršitev. Vprašanje, ali država članica ni izpolnila obveznosti, je treba določiti glede na položaj, v katerem je država članica ob koncu obdobja, določenega v obrazloženem mnenju.(18)
27. Strinjam se.
28. Komisija kljub temu presoja, ali bi razlogi za sprejetje ukrepov iz leta 2003 lahko utemeljili stanje iz leta 2002, in zaključi, da ne.
29. Ne najdem ničesar, kar bi podprlo trditev Komisije, da lahko ob izključitvi višjih razlogov v splošnem interesu obstajajo le razlogi, izrecno določeni v členih 45 ali 46 ES. Sodišče je večkrat poudarilo, da lahko taki razlogi utemeljijo omejitve pravice do ustanavljanja ali svobode opravljanja storitev.(19)
30. Vendar Komisija pravilno poudarja, da morajo biti zadevni ukrepi primerni za dosego želenega cilja in ne smejo presegati tega, kar je potrebno za dosego tega cilja, da bi se lahko upravičili, bodisi na podlagi določb Pogodbe ali na podlagi najpomembnejših razlogov v splošnem interesu.(20)
31. Poleg tega zgolj ekonomski ali upravni razlogi ne morejo utemeljiti omejitev svoboščin, določenih v Pogodbi.(21)
32. Noben izmed ciljev, ki jih navaja Italija, ne spada v kategorije, določene v členih 45 ali 46 ES. Glede preostalih (neekonomskih) razlogov bi lahko načeloma vsaj za tiste glede preprečevanja nezakonitih stav rekli, da so v splošnem interesu.
33. Kakorkoli, glede na neprerekana dejstva primera je bilo leta 1999 odločeno, da se bo število koncesij za stave povečalo s 329 na 1000. Do tega je prišlo z dodelitvijo 671 novih koncesij po razpisnem postopku in s podaljšanjem 329 starih koncesij. V teh okoliščinah si je težko predstavljati – in obramba Italije tega ne pojasnjuje –, kako lahko podaljšanje ali ohranitev 329 starih koncesij brez predhodnega razpisnega postopka služi preprečevanju skritih stav ali kako bi bil lahko neobstoj preglednosti potreben za ta namen.
34. Zato ugotavljam, da Italija ni podala nobene trditve, ki bi lahko ovrgla trditve Komisije.
Španija
35. Španija trdi, da tožba Komisije ni primerno utemeljena, ker ne upošteva številnih bistvenih preudarkov. Prvič, kot je ugotovilo Sodišče(22), moralni, verski in kulturni dejavniki ter moralne in finančno škodljive posledice za posameznike in družbo, povezane z igrami in stavami, lahko pomenijo prost preudarek nacionalnih organov pri uzakonjanju teh dejavnosti v interesu varstva potrošnika in javnega reda. Drugič, prehodno obdobje je potrebno, ko se ena ureditev koncesije zamenja z drugo in lahko utemelji podaljšanje določenih vidikov predhodne ureditve. V obeh pogledih italijanski organi pokažejo jasen namen, da se uskladijo z zahtevami Skupnosti. Tretjič, prisotni so zapleteni družbeni interesi, zlasti uporaba prihodka iz stav kot edinega vira financiranja izboljšanja vzreje konj. Četrtič, v italijanskem sektorju stav na konjske dirke so trenutno resne finančne težave, ki so se začele že pred ukrepi iz leta 2003, ki jih v obrambi navaja Italija.
36. Vendar noben izmed teh razlogov ne more opravičiti tega, kar očita Komisija, in sicer podaljšanja in poznejšega ohranjanja, brez preglednosti ali objave, 329 starih koncesij obenem s podelitvijo 671 novih koncesijskih pogodb z razpisnim postopkom.
37. Sodišče je namreč potrdilo posebno naravo stav in iger na srečo, vendar ne kot take, ki lahko utemeljijo omejitve svoboščin iz Pogodbe, ki nimajo strogih zahtev v splošnem interesu, ki niso primerne za dosego želenih ciljev ali ki presegajo to, kar je potrebno za njihovo dosego.(23) Družbeni in finančni razlogi, ki jih navaja Španija v tretjem in četrtem razlogu, ali praktične težave, do katerih pride pri prehodu iz ene ureditve v drugo, niso takšne potrebe. In namen, ki so ga izrazili italijanski organi pri presoji dejanskega stanja ob koncu obdobja, določenega v obrazloženem mnenju Komisije, ni upošteven.
Danska
38. Danska navaja mnogo povezanih tem, na katere se v glavnem nanaša razpon obveznosti, ki izhajajo iz Pogodbe glede javnih pogodb ali koncesij, ki jih ne urejajo direktive o javnih naročilih. Med drugim trdi, da razpisni postopek ni nujno obvezen in da uporaba besede „objava“ v angleški različici sodbe Telaustria napačno napeljuje na večjo zahtevo, kot je ekvivalent „javnost“ v preostalih jezikovnih različicah. Sodišču predlaga, naj natančno določi, ali zahteva za organ, ki podeljuje koncesije, pomeni potrebo, da se javno obrne na bodoče koncesionarje ali imetnike koncesij, da imajo morebitni ponudniki dostop do razpisnih dokumentov, ali zgolj objavi, da namerava podeliti pogodbo ali koncesijo.
39. Trditve Danske glede tega so zelo podobne tistim iz zadeve Komisija proti Finski, ki teče pred Sodiščem.(24) Vprašanja, ki jih izpostavlja, so pomembna, in strinjala bi se, da so zaželene določena pravne pojasnitve.(25) Kakorkoli, videti je, da je namen splošne pojasnitve, ki jo zahteva Danska, v prvi vrsti odgovoriti na določena vprašanja, ki so v splošnem interesu držav članic, ne pa določiti izid te tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti.
40. V tej zadevi se ne izpodbija to, da je bilo 329 zadevnih koncesij zgolj in avtomatično podaljšanih. Čeprav bi se lahko izpodbijalo, da so italijanski organi v določenem obsegu objavili dejstvo, da je do postopka moralo priti, je očitno, da stopnja javnosti teh koncesij (v primerjavi s 671 novimi koncesijami, dodeljenimi po razpisnem postopku) nikakor ni bila „zadostna, da je koncesija za storitve dostopna konkurenci in da se ponovno preveri nepristranskost teh postopkov.“(26)
41. Zato menim, da navedbe Danske ne morejo vplivati na izid tega primera.
Sklepne opombe
42. Zato menim, glede na sodno prakso Sodišča in na nesporna dejstva v tem primeru, da je Komisija zadostno dokazala kršitev, ki jo je zatrjevala, in da nobena trditev držav članic v teh okoliščinah ne ovrže trditev Komisije.
43. Pojasniti moram, da nimam nobenega mnenja glede preostalih okoliščin, v katerih se podaljšanje koncesij za stave na konjske dirke brez razpisnega postopka lahko utemelji z zahtevami splošnega interesa. Menim tudi, da ni treba natančno določiti vrste ali stopnje javnosti, ki se zahteva za razpisni postopek. Dovolj je, da spomnim, da je bilo v tem primeru podeljenih 671 koncesij po razpisnem postopku, ki je bil po mnenju Komisije v skladu s pravom Skupnosti, medtem ko jih je bilo 329 takrat podaljšanih brez najmanjše preglednosti ali javnosti, ki bi lahko zainteresiranim ponudile dostop do razpisnega postopka.
Stroški
44. V skladu s členom 69(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni, in v skladu s členom 69(4) države članice, ki se kot intervenientke udeležijo postopka, nosijo svoje stroške. Komisija je predlagala, naj se stroški naložijo Italiji.
Predlog
45. Zato predlagam, naj Sodišče:
– ugotovi, da je Italijanska republika, s tem da je ministrstvo za finance podaljšalo 329 dovoljenj za stave na konjske dirke brez predhodnega razpisnega postopka, kršila splošni načeli preglednosti in obveznosti objave, ki izhaja iz določb Pogodbe ES o pravici do ustanavljanja iz člena 43 in naslednjih ter svobode opravljanja storitev iz člena 49 in naslednjih; in
– Italijanski republiki naloži plačilo stroškov, razen stroškov držav članic intervenientk, ki nosita svoje stroške.
(1) .
(2)  –	Glej na primer sodbo v zadevi Säger (C-76/90,
Recueil, str. I-4221, točka 15) in sodbo v zadevi Kraus (C-19/92, Recueil, str. I-1663, točka 32).
(3)  –	Direktiva Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL 1992, L 209, str. 1); razveljavljena in nadomeščena z Direktivo 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL 2004, L 134, str. 114). V sektorjih vode, energije, transporta in telekomunikacij je oddajo naročil urejala Direktiva Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju (UL 1993, L 199, str. 84), razveljavljena in nadomeščena z Direktivo 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (UL 2004, L 134, str. 1).
(4)  –	Glej tudi točko 46 in naslednje sodbe v zadevi Telaustria in Telefonadress (C-324/98, Recueil, str. I-10745).
(5)  –	Glej sodbo Telaustria, navedeno v opombi 4, točka 60, sodbe v zadevi Corame (C-231/03, Recueil, str. I-7287, točka 16), v zadevi Parking Brixen (C-458/03, Recueil, str. I-8612, točka 46) in v zadevi ANAV (C-410/04, Recueil, str. I-3303, točka 18).
(6)  –	Glej sodbi Parking Brixen, točka 47, in ANAV, točka 19.
(7)  –	Glej sodbi Parking Brixen, točka 48, in ANAV, točka 20.
(8)  –	Glej sodbe Telaustria, točki 61 in 62, Parking Brixen, točka 49, in ANAV, točka 21.
(9)  –	UL 2000, C 121, str. 2.
(10)  –	Novejše razlagalno sporočilo o pravu Skupnosti, ki velja za oddajo javnih naročil, ki niso zajeta ali so samo delno zajeta v direktivah o javnih naročilih (UL 2006, C 179, str. 2), izrecno ne ureja koncesij, čeprav bi za nekatere smernice, ki jih vsebuje, lahko šteli, da so za ta namen dovolj splošne.
(11)  –	Na podlagi zakona št. 662/1996 (GURI, 28.12.1996, št. 303).
(12)  –	Predsedniški dekret št. 169/1998 (GURI, 1.6.1998, št. 125).
(13)  –	Ministrski dekret z dne 7. aprila 1999 (GURI, 14.4.1999, št. 86).
(14)  –	Direktiva ministrstva z dne 9. decembra 1999 in odločba ministrstva z dne 21. decembra 1999 (GURI, 23.12.1999, št. 300).
(15)  –	Dekret-zakon št. 452/2001 (GURI, 29.12.2001, št. 301), po amandmaju spremenjen v zakon št. 16/2002 (GURI, 27.2.2002, št. 49).
(16)  –	Glej točko 10 in opombo 15.
(17)  –	Dekret-zakon 147/2003 z dne 24. junija 2003 (GURI, 25.6.2003, št. 145), spremenjen v zakon 200/2003; odločba UNIRE 107/2003 z dne 14. oktobra 2003 (s katero je bilo prvotno podeljenih 329 zadevnih koncesij).
(18)  –	Komisija navaja sodbo v zadevi Komisija proti Luksemburgu (C-299/01, Recueil, str. I-5899, točka 11). Glej novejšo sodbo v zadevi Komisija proti Irski (C-183/05, še neobjavljena v Recueil, točka 17).
(19)  –	Glej na primer sodbe v zadevi Gambelli in drugi (C-243/01, Recueil, str. I-13031, točki 59 in 60); v združenih zadevah Placanica in drugi (C-338/04, C‑359/04 in C-360/04, še neobjavljene v Recueil, točka 45).
(20)  –	G lej sodbi Gambelli, točka 65 in Komisija proti Danski (C-150/04, še neobjavljena v Recueil, točka 46).
(21)  –	Glej na primer sodbo v zadevi Komisija proti Italiji (C-388/01, Recueil, str. I-721, točka 22) ali sodbo v zadevi Komisija proti Španiji (C-463/00, Recueil, str. I-4581, točka 35).
(22)  –	Sodba Gambelli, navedena v opombi 19, točka 63, in navedena sodna praksa: sodbe v zadevi Schindler (C-275/92, Recueil, str. I-1039), v zadevi Läärä in drugi (C-124/97, Recueil, str. I‑6067) in v zadevi Zenatti (C-67/98, Recueil, str. I-7289).
(23)  –	Sodba Gambelli, točki 65 in 67.
(24)  –	Sodba v zadevi C-195/04; glej zlasti točko 79 in naslednje mojih sklepnih predlogov, predstavljenih 18. januarja 2007.
(25)  –	Poleg tega glej: Videnje skozi preglednost: zahteve po objavi javnih naročil in koncesij v skladu s Pogodbo ES, Adrian Brown, Revija za pravo o javnih naročilih, 2007, str. 1. Navedemo lahko tudi, da je razlagalno sporočilo Komisije iz leta 2006 (navedeno v opombi 10) v postopku za razglasitev ničnosti, ki ga je vložila Nemčija pri Sodišču prve stopnje v zadevi T-258/06, v kateri so več držav članic in Evropski parlament predlagali intervencijo.
(26)  –	Glej točko 7 in opombo 8 zgoraj.