62008CC0236_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
1. Η πληκτρολόγηση μιας λέξεως-κλειδιού σε μια μηχανή αναζητήσεως στο Διαδίκτυο αποτελεί πλέον μέρος του πολιτισμού μας και τα αποτελέσματα της αναζητήσεως αυτής αποτελούν μέρος του άμεσου περιβάλλοντός μας. Η πραγματική λειτουργία του τρόπου με τον οποίο προκύπτουν τα αποτελέσματα αυτά είναι, πάντως, στην πραγματικότητα, ελάχιστα γνωστή στο ευρύ κοινό. Θεωρείται δεδομένο ότι αν ζητηθεί κάτι, θα δοθεί: ζητείτε και ευρήσετε (2) .
2. Στην πραγματικότητα, για κάθε λέξη-κλειδί που πληκτρολογείται σε μια μηχανή αναζητήσεως, δηλαδή για κάθε ομάδα λέξεων που εισάγονται στο σύστημα, παρέχονται γενικώς δύο τύποι αποτελεσμάτων: ένα σύνολο ιστοτόπων που σχετίζονται με τη λέξη-κλειδί (τα φυσικά αποτελέσματα) και, παράλληλα, διαφημίσεις για ορισμένους ιστοτόπους (αγγελίες) (3) .
3. Ενώ τα φυσικά αποτελέσματα παρέχονται βάσει αντικειμενικών κριτηρίων που ορίζονται από τη μηχανή αναζητήσεως, τούτο δεν ισχύει για τις αγγελίες. Οι αγγελίες παρέχονται επειδή οι διαφημιζόμενοι πληρώνουν για να εμφανίζονται οι ιστότοποί τους ως απάντηση σε συγκεκριμένες λέξεις-κλειδιά (αποτέλεσμα αναζητήσεως βάσει συγκεκριμένων λέξεων-κλειδιών), και αυτό καθίσταται εφικτό, διότι ο εκμεταλλευόμενος τη μηχανή αναζητήσεως θέτει αυτές τις λέξεις-κλειδιά στη διάθεση των διαφημιζόμενων ώστε να μπορούν αυτοί να επιλέξουν.
4. Οι υπό κρίση υποθέσεις αφορούν λέξεις-κλειδιά που αντιστοιχούν σε καταχωρισμένα σήματα. Ειδικότερα, οι δικαιούχοι των σημάτων (4) επιδιώκουν να αποτρέψουν την επιλογή αυτών των λέξεων-κλειδιών από τους διαφημιζομένους. Προσπαθούν επίσης να εμποδίσουν τους εκμεταλλευόμενους τις μηχανές αναζητήσεως να εμφανίζουν αγγελίες στην απάντηση σε αυτές τις λέξεις-κλειδιά, στον βαθμό που τούτο μπορεί να οδηγήσει στην εμφάνιση ιστοτόπων ανταγωνιστικών προϊόντων, ακόμη και παραποιημένων προϊόντων, παράλληλα με τα φυσικά αποτελέσματα που αντιστοιχούν στους δικούς τους ιστοτόπους. Το ερώτημα, όπως υποβάλλεται προς το Δικαστήριο, είναι αν η χρήση μιας λέξεως-κλειδιού που αντιστοιχεί σε ένα σήμα μπορεί, καθαυτή, να θεωρηθεί ως χρήση του σήματος αυτού, που απαιτεί τη συγκατάθεση του δικαιούχου του.
5. Η απάντηση στο ερώτημα αυτό θα καθορίσει σε ποιον βαθμό οι λέξεις-κλειδιά που αντιστοιχούν σε σήμα μπορούν να χρησιμοποιηθούν χωρίς έλεγχο των δικαιούχων των σημάτων. Με άλλα λόγια: όταν πληκτρολογείτε μια λέξη-κλειδί που αντιστοιχεί σε σήμα, τι μπορεί να δοθεί και τι μπορείτε να βρείτε στον κυβερνοχώρο.
I – Το πραγματικό και νομικό πλαίσιο
6. Οι υπό κρίση υποθέσεις συγκεντρώνουν τρεις αιτήσεις για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως του γαλλικού Cour de cassation, που αφορούν όλες το σύστημα διαφημίσεως της Google που ονομάζεται «AdWords».
7. Τα επίδικα σήματα είναι ταυτόχρονα κοινοτικά και γαλλικά, και με τις αιτήσεις για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως ζητείται ως εκ τούτου η ερμηνεία της οδηγίας 89/104 για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων (5) και του κανονισμού 40/94 για το κοινοτικό σήμα (6) . Ζητείται επίσης η ερμηνεία της οδηγίας 2003/31 σχετικά με τις υπηρεσίες της κοινωνίας των πληροφοριών (7) .
8. Θα αρχίσω με την περιγραφή της λειτουργίας των AdWords, ειδικότερα την αλληλεπίδρασή της με τη μηχανή αναζητήσεως της Google και τις διαφορές που προέκυψαν από τα εν λόγω συστήματα διαφημίσεως σε ορισμένα κράτη μέλη. Στη συνέχεια θα σκιαγραφήσω το πλαίσιο της καθεμίας προδικαστικής παραπομπής και τα προδικαστικά ερωτήματα. Τέλος, θα παραθέσω τις σχετικές νομικές διατάξεις στις υποθέσεις αυτές.
Α –	Η μηχανή αναζητήσεως της Google, το σύστημα διαφημίσεως του «AdWords» και οι διαφορές που ανέκυψαν σε κράτη μέλη
9. Οι εταιρείες Google Inc. και Google France SARL (από κοινού: Google) παρέχουν στους χρήστες του Διαδικτύου δυνατότητα δωρεάν προσβάσεως στη μηχανή αναζητήσεως της Google. Εισάγοντας λέξεις-κλειδιά στην εν λόγω μηχανή αναζητήσεως, οι χρήστες του Διαδικτύου λαμβάνουν έναν κατάλογο φυσικών αποτελεσμάτων. Αυτά τα φυσικά αποτελέσματα επιλέγονται και κατατάσσονται ανάλογα με τη συνάφειά τους με τις λέξεις-κλειδιά. Αυτό επιτυγχάνεται μέσω αυτόματων αλγορίθμων που χρησιμοποιεί το πρόγραμμα της μηχανής αναζητήσεως οι οποίοι εφαρμόζουν καθαρά αντικειμενικά κριτήρια.
10. Η Google διαχειρίζεται επίσης ένα σύστημα διαφημίσεως που ονομάζεται «AdWords» το οποίο καθιστά δυνατή την εμφάνιση αγγελιών παράλληλα με τα φυσικά αποτελέσματα, σε απάντηση στις λέξεις-κλειδιά. Οι αγγελίες αποτελούνται συνήθως από ένα σύντομο διαφημιστικό μήνυμα και έναν σύνδεσμο προς τον ιστότοπο του διαφημιζόμενου· διαφέρουν από τα φυσικά αποτελέσματα, λόγω της εμφανίσεώς τους υπό τον τίτλο «σύνδεσμος (-οι) διαφημιζόμενου (-ων)» είτε ψηλά στη σελίδα σε κίτρινο φόντο είτε στο δεξιό περιθώριο (8) . Οι κυριότεροι ανταγωνιστές της Google (Microsoft και Yahoo!) χρησιμοποιούν παρόμοια συστήματα διαφημίσεως (9) .
11. Μέσω των AdWords, η Google παρέχει τη δυνατότητα στους διαφημιζόμενους να επιλέξουν λέξεις-κλειδιά, κατά τρόπο ώστε οι αγγελίες τους να εμφανίζονται στους χρήστες του Διαδικτύου κατά την απάντηση στην εισαγωγή αυτών των λέξεων-κλειδιών στη μηχανή αναζητήσεως της Google (10) . Κάθε φορά που ο χρήστης του Διαδικτύου κάνει κλικ στον σύνδεσμο της αγγελίας, η Google αμείβεται σύμφωνα με τιμή που έχει εκ των προτέρων καθοριστεί («τιμή για κάθε κλικ»). Δεν υπάρχει όριο στον αριθμό των διαφημιζόμενων που μπορεί να επιλέξουν μια λέξη-κλειδί, και αν όλες οι αγγελίες για αυτή τη λέξη-κλειδί δεν μπορούν να εμφανιστούν ταυτόχρονα, κατατάσσονται ανάλογα με την τιμή ανά κλικ και τον αριθμό των προηγούμενων κλικ στον σύνδεσμο της αγγελίας που έκαναν οι χρήστες του Διαδικτύου.
12. Η Google έχει δημιουργήσει μια αυτοματοποιημένη διαδικασία για την επιλογή των λέξεων-κλειδιών και τη δημιουργία των αγγελιών: οι διαφημιζόμενοι επιλέγουν τις λέξεις-κλειδιά, συντάσσουν το διαφημιστικό μήνυμα και εισάγουν τον σύνδεσμο προς τον ιστότοπό τους. Στο πλαίσιο αυτής της αυτοματοποιημένης διαδικασίας, η Google παρέχει προαιρετικές πληροφορίες για τον αριθμό των αναζητήσεων στη δική της μηχανή αναζητήσεως με τις επιλεγμένες λέξεις-κλειδιά, καθώς και συναφείς λέξεις-κλειδιά, και για τον αντίστοιχο αριθμό διαφημιζόμενων. Οι διαφημιζόμενοι μπορούν στη συνέχεια να περιορίσουν την επιλογή των λέξεων-κλειδιών, για να βελτιστοποιήσουν την προβολή των αγγελιών τους.
13. Η Google χρηματοδοτεί τη μηχανή αναζητήσεως, καθώς και ορισμένες δωρεάν εφαρμογές της, χάρη στα έσοδα που αντλεί από τις AdWords.
14. Συστήματα διαφημίσεως όπως το AdWords αποτέλεσαν αντικείμενο δικών στο πλαίσιο της νομοθεσίας περί σημάτων σε διάφορα κράτη μέλη. Η διαμάχη επικεντρώθηκε στη νομιμότητα της χρήσης των λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα. Η Google τόνισε ότι αρκετές αποφάσεις έχουν αποφανθεί υπέρ της νομιμότητας της εν λόγω χρήσης (αν και για διαφορετικούς λόγους) στη Γερμανία, Αυστρία, Βέλγιο, Ιταλία, Κάτω Χώρες και Ηνωμένο Βασίλειο.
15. Στα υπομνήματά τους, οι διάδικοι αναφέρουν απλώς και μόνο ένα κράτος μέλος –τη Γαλλία– όπου η νομιμότητα τέτοιου είδους συστημάτων διαφήμισης αμφισβητείται, δεδομένου ότι τα κατώτερα δικαστήρια διίστανται ως προς το εν λόγω ζήτημα. Οι τρεις αιτήσεις εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως της υπό κρίση υποθέσεως προέρχονται από το γαλλικό ακυρωτικό δικαστήριο (Cour de cassation), το οποίο κλήθηκε να αποφανθεί επί του ζητήματος.
Β –	Το πλαίσιο των αιτήσεων εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως και τα υποβληθέντα ερωτήματα
16. Η Google δήλωσε ότι, λόγω της αβεβαιότητας που προκάλεσαν οι διαδικασίες στις υπό κρίση υποθέσεις όσον αφορά τη νομιμότητα των πράξεών της στη Γαλλία, έχει αποκλείσει από τους διαφημιζομέν ους τη δυνατότητα επιλογής κάποιου από τα επίμαχα σήματα έως ότου το Δικαστήριο δώσει απάντηση στα υποβληθέντα προδικαστικά ερωτήματα.
1. Υπόθεση C‑236/08 («η πρώτη αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως»)
17. Η πρώτη αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως ανέκυψε κατά την ένδικη διαφορά μεταξύ της Google και του Louis Vuitton Malletier SA (στο εξής: LV). Η LV είναι δικαιούχος του κοινοτικού σήματος «Vuitton» και των γαλλικών εθνικών σημάτων «Louis Vuitton» και «LV» όλα τα ως άνω σήματα θεωρούνται ότι χαίρουν φήμης.
18. Κατά τη διάρκεια της εν λόγω δίκης αποδείχτηκε ότι η εισαγωγή του σήματος της LV στη μηχανή αναζητήσεως Google είχε ως αποτέλεσμα την προβολή αγγελιών για ιστοτόπους όπου διατίθενται απομιμήσεις προϊόντων της LV. Αποδείχτηκε επιπλέον ότι η Google παρείχε στους διαφημιζομένους τη δυνατότητα να επιλέγουν, για τον σκοπό αυτό, όχι μόνον λέξεις-κλειδιά που αντιστοιχούν στα εμπορικά σήματα της LV, αλλά και τις συγκεκριμένες λέξεις-κλειδιά σε συνδυασμό με φράσεις που υποδηλώνουν παραποίηση, όπως «απομίμηση», «ρεπλίκα» και «αντίγραφο» (11) .
19. Τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά οδήγησαν στην καταδίκη της Google λόγω προσβολής του δικαιώματος επί του σήματος, απόφαση που επικύρωσε δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Για τον λόγο αυτό η Google άσκησε αίτηση αναιρέσεως ενώπιον του Cour de cassation, το οποίο υπέβαλε τρία προδικαστικά ερωτήματα στο Δικαστήριο.
20. Το πρώτο ερώτημα του Cour de cassation αφορά το κατά πόσο, αφενός, η επιλογή λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν στα προαναφερθέντα σήματα, και, αφετέρου, στη διαφημιστική προβολή ιστοτόπων στους οποίους διατίθενται απομιμήσεις προϊόντων προσβάλλουν το δικαίωμα τόσο επί κοινοτικών όσο και επί εθνικών σημάτων· το δεύτερο ερώτημα αφορά το ζήτημα υπό το πρίσμα της ειδικής προστασίας που παρέχεται στα σήματα τα οποία χαίρουν φήμης· και το τρίτο ερώτημα αφορά το αν συντρέχει περίπτωση απαλλαγής από την ευθύνη για φιλοξενία:
«1) Έχει το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχεία α΄ και β΄, της πρώτης οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων, και 9, παράγραφος 1, στοιχεία α΄ και β΄, του κανονισμού (ΕΚ) 40/94 του Συμβουλίου, της 20ής Δεκεμβρίου 1993, για το κοινοτικό σήμα, την έννοια ότι ο παρέχων επ’ αμοιβή υπηρεσίες διαχειρίσεως λέξεων-κλειδιών και βελτιστοποίησης αντιστοιχήσεων, ο οποίος θέτει στη διάθεση των διαφημιζομένων λέξεις-κλειδιά που αναπαράγουν ή μιμούνται καταχωρημένα σήματα, και οργανώνει διά της εν λόγω συμβάσεως διαχειρίσεως λέξεων-κλειδιών τη δημιουργία και την προνομιακή εμφάνιση, με τη χρήση των εν λόγω λέξεων-κλειδιών, συνδέσμων προς ιστοτόπους όπου προωθούνται και διατίθενται προϊόντα πανομοιότυπα ή παρόμοια με τα προϊόντα τα οποία καλύπτονται από καταχωρημένα σήματα, κάνει χρήση των σημάτων αυτών την οποία ο δικαιούχος τους δικαιούται να απαγορεύσει;
2) Στην περίπτωση που τα επίμαχα σήματα χαίρουν φήμης, μπορεί ο δικαιούχος τους να αντιταχθεί σε μια τέτοια χρήση, δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας και του άρθρου 9, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, του κανονισμού;
3) Στην περίπτωση που μια τέτοια χρήση θεωρηθεί ότι δεν συνιστά χρήση την οποία μπορεί να απαγορεύσει ο δικαιούχος του σήματος κατ’ εφαρμογή της οδηγίας και του κανονισμού, μπορεί ο παρέχων επ’ αμοιβή υπηρεσία διαχείρισης λέξεων-κλειδιών και βελτιστοποίησης αντιστοιχήσεων να θεωρηθεί ότι παρέχει υπηρεσία της κοινωνίας της πληροφορίας που συνίσταται στην αποθήκευση πληροφοριών παρεχομένων από τον αποδέκτη της υπηρεσίας, κατά την έννοια του άρθρου 14 της οδηγίας 2000/31, της 8ης Ιουνίου 2000, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να θεμελιωθεί ευθύνη του αν δεν έχει προηγουμένως ενημερωθεί από τον δικαιούχο του σήματος για την παράνομη χρήση του σημείου από τον διαφημιζόμενο;»
2. Υπόθεση C‑237/08 («η δεύτερη αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως»)
21. Η δεύτερη αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως ανέκυψε κατά την ένδικη διαφορά μεταξύ αφενός της Google και αφετέρου των Viaticum SA («Viaticum») και Luteciel SARL («Luteciel»). Η Viaticum και η Luteciel LV είναι δικαιούχοι των γαλλικών σημάτων «bourse des vol», «bourse des voyages» και «BDV».
22. Κατά την εν λόγω διαδικασία αποδείχτηκε ότι η εισαγωγή των σημάτων των Viaticum και Luteciel στη μηχανή αναζητήσεως της Google είχε ως αποτέλεσμα την προβολή αγγελιών για ιστοτόπους στους οποίους διατίθενται παρεμφερή ή πανομοιότυπα προϊόντα. Αποδείχτηκε επιπλέον ότι η Google παρείχε στους διαφημιζομένους τη δυνατότητα να επιλέγουν, για τον σκοπό αυτό, λέξεις-κλειδιά που αντιστοιχούσαν στα εν λόγω σήματα. Εντούτοις –και ως προς τούτο διαφέρει το ιστορικό της διαφοράς από αυτό της πρώτης αιτήσεως εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως– τα πωλούμενα στους διαφημιζόμενους ιστοτόπους προϊόντα δεν προσβάλλουν τα δικαιώματα επί των επίμαχων σημάτων: κατά τη διάρκεια της δίκης θεωρήθηκαν ως προϊόντα ανταγωνιστών των Viaticum και Luteciel.
23. Η διαφορά αυτή στα πραγματικά περιστατικά δεν απέτρεψε, εντούτοις, την καταδίκη της Google και πάλι λόγω προσβολής του δικαιώματος επί του σήματος και, σε δεύτερο βαθμό, την καταδίκη της λόγω συνέργειας σε προσβολή του δικαιώματος επί του σήματος. Για τον λόγο αυτό η Google άσκησε αίτηση αναιρέσεως ενώπιον του Cour de cassation, το οποίο υπέβαλε δύο προδικαστικά ερωτήματα στο Δικαστήριο.
24. Το πρώτο προδικαστικό ερώτημα του Cour de cassation αφορά το κατά πόσο, αφενός, η επιλογή λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν στα προαναφερθέντα σήματα και, αφετέρου, στη διαφημιστική προβολή ιστοτόπων στους οποίους διατίθενται απομιμήσεις προϊόντων προσβάλλουν το δικαίωμα τόσο επί κοινοτικών όσο και επί εθνικών σημάτων· το δεύτερο ερώτημα αφορά το αν συντρέχει περίπτωση απαλλαγής από την ευθύνη για φιλοξενία: (ομοίως με το τρίτο ερώτημα της πρώτης αιτήσεως εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως):
«1) Έχουν τα άρθρα 5, παράγραφος 1, στοιχεία α΄ και β΄, της [οδηγίας 89/104/ΕΟΚ] την έννοια ότι ο παρέχων επ’ αμοιβή υπηρεσίες διαχειρίσεως λέξεων-κλειδιών και βελτιστοποίησης αντιστοιχήσεων, ο οποίος θέτει στη διάθεση των διαφημιζομένων λέξεις-κλειδιά που αναπαράγουν ή μιμούνται καταχωρημένα σήματα και οργανώνει διά της εν λόγω συμβάσεως διαχειρίσεως λέξεων-κλειδιών τη δημιουργία και την προνομιακή εμφάνιση, με τη χρήση των εν λόγω λέξεων-κλειδιών, συνδέσμων προς ιστοτόπους όπου προωθούνται και διατίθενται μη αυθεντικά προϊόντα, κάνει χρήση των σημάτων αυτών την οποία ο δικαιούχος τους δικαιούται να απαγορεύσει;
2) Στην περίπτωση που θα γινόταν δεκτό ότι η κατά τα ανωτέρω χρήση δεν συνιστά χρήση την οποία μπορεί να απαγορεύσει ο δικαιούχος του σήματος, κατ’ εφαρμογή της οδηγίας ή του [κανονισμού 40/94] μπορεί να θεωρηθεί ότι ο παρέχων επ’ αμοιβή υπηρεσία διαχειρίσεως λέξεων-κλειδιών και βελτιστοποίησης αντιστοιχήσεων παρέχει υπηρεσία αναγόμενη στην κοινωνία της πληροφορίας, συνιστάμενη στην αποθήκευση πληροφοριών παρεχομένων από τον αποδέκτη της υπηρεσίας, κατά την έννοια του άρθρου 14 της [οδηγίας 2000/31] με αποτέλεσμα να μην μπορεί να θεμελιωθεί ευθύνη του παρέχοντος την υπηρεσία προτού αυτός ενημερωθεί από τον δικαιούχο του σήματος για την παράνομη χρήση του σημείου από τον διαφημιζόμενο; »
3. Υπόθεση C‑238/08 («η τρίτη έκδοση προδικαστικής αποφάσεως»)
25. Η τρίτη αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως ανέκυψε κατά την ένδικη διαφορά μεταξύ των Google, Β. Raboin και Tiger SARL (στο εξής: Tiger) και του Ρ.-Α. Thonet και του Centre national de recherche en relations humaines SARL (στο εξής: CNRRH). Το CNRRH είναι κάτοχος αδείας εκμεταλλεύσεως του γαλλικού σήματος «Eurochallenges», που του χορήγησε ο Ρ.-Α. Thonet, δικαιούχος του εν λόγω σήματος.
26. Κατά τη διαδικασία ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου αποδείχτηκε ότι η εισαγωγή του «Eurochallenges» στη μηχανή αναζητήσεως της Google είχε ως αποτέλεσμα την προβολή αγγελιών για ιστοτόπους όπου διατίθενται πανομοιότυπα ή παρόμοια προϊόντα. Αποδείχτηκε επιπλέον ότι η Google παρείχε στους διαφημιζομένους τη δυνατότητα να επιλέγουν, για τον σκοπό αυτό, λέξεις-κλειδιά που αντιστοιχούσαν στα συγκεκριμένα σήματα. Όπως και στη δεύτερη αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως, τα διατιθέμενα στους προαναφερθέντες ιστοτόπους προϊόντα δεν προσέβαλαν το σήμα αυτό και κρίθηκε ότι τα εμπορεύονταν ανταγωνιστές.
27. Οι Google, Β. Raboin και Tiger καταδικάστηκαν για προσβολή του δικαιώματος επί του σήματος, απόφαση που επικύρωσε δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Για τον λόγο αυτό, οι Google και Tiger άσκησαν χωριστές αιτήσεις αναιρέσεως ενώπιον του Cour de cassation, το οποίο υπέβαλε τρία προδικαστικά ερωτήματα στο Δικαστήριο.
28. Το πρώτο ερώτημα του Cour de cassation αφορά το κατά πόσο, αφενός, η επιλογή λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν στα προαναφερθέντα σήματα και, αφετέρου, στη διαφημιστική προβολή ιστοτόπων στους οποίους διατίθενται απομιμήσεις προϊόντων προσβάλλουν δικαίωμα τόσο επί κοινοτικών όσο και επί εθνικών σημάτων· το δεύτερο ερώτημα αφορά επίσης το κατά πόσο υφίσταται προσβολή του δικαιώματος επί του σήματος, αλλά αυτή τη φορά σε περίπτωση, αφενός, παροχής της δυνατότητας της ως άνω επιλογής και, αφετέρου, προβολής ιστοτόπων στους οποίους διατίθενται πανομοιότυπα ή παρεμφερή προϊόντα (ομοίως με το πρώτο ερώτημα της δεύτερης αιτήσεως προδικαστικής αποφάσεως)· και το τρίτο ερώτημα αφορά το αν συντρέχει περίπτωση απαλλαγής από την ευθύνη για φιλοξενία (ομοίως με το τελευταίο ερώτημα τόσο στην πρώτη όσο και τη δεύτερη αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως):
«1) Μπορεί αυτό καθαυτό το γεγονός ότι ένας συναλλασσόμενος επιλέγει και εξασφαλίζει, με τη σύναψη συμβάσεως για την επ’ αμοιβή διαχείριση λέξεων-κλειδιών και τη βελτιστοποίηση αντιστοιχήσεων στο Διαδίκτυο, μια λέξη-κλειδί η οποία, οσάκις χρησιμοποιείται στο πλαίσιο αναζητήσεως στο Διαδίκτυο, προκαλεί την εμφάνιση ενός συνδέσμου ο οποίος υποδεικνύει τη σύνδεση με ιστότοπο τον οποίο εκμεταλλεύεται ο εν λόγω συναλλασσόμενος με σκοπό τη διάθεση προς πώληση προϊόντων ή την προσφορά υπηρεσιών και η οποία αναπαράγει ή μιμείται σήμα που έχει καταχωρηθεί από τρίτον για την περιγραφή πανομοιότυπων ή ομοειδών προϊόντων, αλλά για την οποία δεν έχει ληφθεί σχετική άδεια από τον εν λόγω τρίτο δικαιούχο του σήματος, να στοιχειοθετήσει προσβολή του αποκλειστικού δικαιώματος που εξασφαλίζει στον δικαιούχο του σήματος το άρθρο 5 της πρώτης οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988;
2) Έχει το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχεία α΄ και β΄, της πρώτης οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων, την έννοια ότι ο παρέχων επ’ αμοιβή υπηρεσίες διαχειρίσεως λέξεων-κλειδιών και βελτιστοποίησης αντιστοιχήσεων, ο οποίος θέτει στη διάθεση των διαφημιζομένων λέξεις-κλειδιά που αναπαράγουν ή μιμούνται καταχωρημένα σήματα, και οργανώνει διά της εν λόγω συμβάσεως διαχειρίσεως λέξεων-κλειδιών τη δημιουργία και την προνομιακή εμφάνιση, με τη χρήση των εν λόγω λέξεων-κλειδιών, συνδέσμων προς ιστοτόπους όπου προωθούνται και διατίθενται προϊόντα πανομοιότυπα ή παρόμοια με τα προϊόντα τα οποία καλύπτονται από καταχωρημένα σήματα, κάνει χρήση των σημάτων αυτών την οποία ο δικαιούχος τους δικαιούται να απαγορεύσει;
3) Στην περίπτωση που μια τέτοια χρήση θεωρηθεί ότι δεν συνιστά χρήση την οποία μπορεί να απαγορεύσει ο δικαιούχος του σήματος κατ’ εφαρμογή της οδηγίας και του κανονισμού, μπορεί ο παρέχων επ’ αμοιβή υπηρεσία διαχείρισης λέξεων-κλειδιών και βελτιστοποίησης αντιστοιχήσεων να θεωρηθεί ότι παρέχει υπηρεσία της κοινωνίας της πληροφορίας που συνίσταται στην αποθήκευση πληροφοριών παρεχομένων από τον αποδέκτη της υπηρεσίας, κατά την έννοια του άρθρου 14 της οδηγίας 2000/31, της 8ης Ιουνίου 2000, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να θεμελιωθεί ευθύνη του αν δεν έχει προηγουμένως ενημερωθεί από τον δικαιούχο του σήματος για την παράνομη χρήση του σημείου από τον διαφημιζόμενο;»
Γ –	Το εφαρμοστέο νομικό πλαίσιο
29. Κατά την έκτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 89/104:
«[…] η παρούσα οδηγία δεν αποκλείει την εφαρμογή επί των σημάτων των νομικών διατάξεων των κρατών μελών, εκτός από το δίκαιο των σημάτων, όπως είναι οι διατάξεις σχετικά με τον αθέμιτο ανταγωνισμό, την αστική ευθύνη ή την προστασία των καταναλωτών».
30. Όλες οι αιτήσεις εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως αναφέρουν το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104, το οποίο ορίζει την προσβολή του δικαιώματος επί του σήματος ως εξής:
«Το καταχωρισμένο σήμα παρέχει στον δικαιούχο αποκλειστικό δικαίωμα. Ο δικαιούχος δικαιούται να απαγορεύει σε κάθε τρίτο να χρησιμοποιεί στις συναλλαγές, χωρίς τη συγκατάθεσή του:
α) σημείο πανομοιότυπο με το σήμα για προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπες με εκείνες για τις οποίες το σήμα έχει καταχωριστεί.
β) σημείο για το οποίο, λόγω της ταυτότητας ή της ομοιότητάς του με το σήμα και της ταυτότητας ή της ομοιότητας των προϊόντων ή των υπηρεσιών που καλύπτονται από το σήμα και το σημείο, υπάρχει κίνδυνος σύγχυσης του κοινού, συμπεριλαμβανομένου και του κινδύνου συσχέτισης του σημείου με το σήμα.»
31. Το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 αφορά την ειδική προστασία που πρέπει να αναγνωριστεί σε σήματα τα οποία χαίρουν φήμης:
«Ένα κράτος μέλος μπορεί επίσης να προβλέπει ότι ο δικαιούχος δικαιούται να απαγορεύει σε κάθε τρίτο να χρησιμοποιεί στις συναλλαγές, χωρίς τη συγκατάθεσή του, σημείο πανομοιότυπο ή παρόμοιο με το σήμα, για προϊόντα ή υπηρεσίες μη παρόμοια με εκείνα για τα οποία το σήμα έχει καταχωριστεί, εάν αυτό χαίρει φήμης μέσα στο κράτος μέλος και η χρησιμοποίηση του σημείου, χωρίς νόμιμη αιτία, θα επέφερε, αχρεωστήτως, όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του σήματος ή θα ήταν βλαπτική για τον εν λόγω διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη.»
32. Το άρθρο 5, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/104 εξειδικεύει, με τη χρήση παραδειγμάτων, ορισμένες χρήσεις που ενδέχεται να προσβάλλουν σήμα:
«Μπορεί, ιδίως, να απαγορεύεται, εάν πληρούνται οι όροι των παραγράφων 1 και 2:
δ) η χρησιμοποίηση του σημείου σε επαγγελματικό έντυπο υλικό και στη διαφήμιση».
33. Το άρθρο 9, παράγραφοι 1 και 2, του κανονισμού 40/94 είναι το αντίστοιχο, όσον αφορά τα κοινοτικά σήματα, του άρθρου 5 της οδηγίας 89/10:
«1. Το κοινοτικό σήµα παρέχει στο δικαιούχο αποκλειστικό δικαίωµα. Ο δικαιούχος δικαιούται να απαγορεύει σε κάθε τρίτο, να χρησιµοποιεί στις συναλλαγές, χωρίς τη συγκατάθεσή του:
α) κάθε σηµείο που ταυτίζεται µε το κοινοτικό σήµα για προϊόντα ή υπηρεσίες που ταυτίζονται µε εκείνες για τις οποίες το σήµα έχει καταχωρηθεί·
β) κάθε σηµείο για το οποίο, λόγω του ταυτοσήµου ή της οµοιότητάς του µε το κοινοτικό σήµα και του ταυτοσήµου ή της οµοιότητας των προϊόντων ή υπηρεσιών οι οποίες καλύπτονται από το κοινοτικό σήµα και το σηµείο, υπάρχει κίνδυνος σύγχυσης από µέρους του κοινού. Ο κίνδυνος σύγχυσης περιλαµβάνει και τον κίνδυνο συσχέτισης µεταξύ σηµείου και σήµατος·
γ) σηµείο, που ταυτίζεται ή οµοιάζει µε το κοινοτικό σήµα, για προϊόντα ή υπηρεσίες που δεν οµοιάζουν µε εκείνες για τις οποίες έχει καταχωρηθεί το κοινοτικό σήµα, εάν αυτό χαίρει φήµης στην Κοινότητα και η χρησιµοποίηση χωρίς εύλογη αιτία του σηµείου, θα προσπόριζε αθέµιτο όφελος από το διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήµη του κοινοτικού σήµατος ή θα έβλαπτε τον εν λόγω διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήµη.
2. Μπορεί, ιδίως, να απαγορεύεται, εάν πληρούνται οι όροι της παραγράφου 1:
[…]
δ) η χρησιµοποίηση του σηµείου σε επαγγελµατικό έντυπο υλικό και στη διαφήµιση».
34. Το άρθρο 14 της οδηγίας 2000/31, διάταξη που επίσης μνημονεύουν όλες οι αιτήσεις εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως, προβλέπει απαλλαγή από την ευθύνη για τις δραστηριότητες φιλοξενίας:
«1. Τα κράτη μέλη διασφαλίζουν ότι σε περίπτωση παροχής μιας υπηρεσίας της κοινωνίας της πληροφορίας η οποία συνίσταται στην αποθήκευση πληροφοριών παρεχομένων από έναν αποδέκτη υπηρεσίας, δεν υφίσταται ευθύνη του φορέα παροχής της υπηρεσίας για τις πληροφορίες που αποθηκεύονται μετά από αίτηση αποδέκτη της υπηρεσίας, υπό τον όρο ότι:
α) ο φορέας παροχής της υπηρεσίας δεν γνωρίζει πραγματικά ότι πρόκειται για παράνομη δραστηριότητα ή πληροφορία και ότι, σε ό,τι αφορά αξιώσεις αποζημιώσεως, δεν γνωρίζει τα γεγονότα ή τις περιστάσεις από τις οποίες προκύπτει η παράνομη δραστηριότητα ή πληροφορία,
ή
β) ο φορέας παροχής της υπηρεσίας, μόλις αντιληφθεί τα προαναφερθέντα, αποσύρει ταχέως τις πληροφορίες ή καθιστά την πρόσβαση σε αυτές αδύνατη.
[…]
3. Το παρόν άρθρο δεν θίγει τη δυνατότητα δικαστικής ή διοικητικής αρχής, σύμφωνα με τα νομικά συστήματα των κρατών μελών, να απαιτούν από τον φορέα παροχής υπηρεσιών να προβεί στην παύση ή στην πρόληψη παράβασης, ούτε θίγει τη δυνατότητα των κρατών μελών να θεσπίζουν διαδικασίες για την απόσυρση των πληροφοριών ή την απενεργοποίηση της πρόσβασης σε αυτές.»
35. Το άρθρο 2, σημείο α΄, της οδηγίας 2000/31 ορίζει τις «υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας», παραπέμποντας στο άρθρο 1, παράγραφος 2, της οδηγίας 98/34 (12), όπως τροποποιήθηκε από την οδηγία 98/48 (13), ως:
«υπηρεσίες που παρέχονται έναντι αμοιβής, με ηλεκτρονικά μέσα και κατόπιν προσωπικής επιλογής ενός αποδέκτη υπηρεσιών.»
Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 2, της οδηγίας 98/34 (όπως τροποποιήθηκε από την οδηγία 98/48):
«Για τους σκοπούς του παρόντος ορισμού, νοείται με τον όρο:
– “εξ αποστάσεως”: υπηρεσία που παρέχεται χωρίς τα συμβαλλόμενα μέρη να είναι ταυτόχρονα παρόντα,
– “με ηλεκτρονικά μέσα”: υπηρεσία που παρέχεται στην αφετηρία της και γίνεται αποδεκτή στον προορισμό της μέσω εξοπλισμών ηλεκτρονικής επεξεργασίας (συμπεριλαμβανομένης της ψηφιακής συμπίεσης) ή αποθήκευσης δεδομένων και η οποία παρέχεται, διαβιβάζεται και λαμβάνεται εξ ολοκλήρου μέσω τηλεφωνικής γραμμής, ραδιοφωνικής μετάδοσης, οπτικής ίνας ή με άλλα ηλεκτρομαγνητικά μέσα,
– “κατόπιν συγκεκριμένης παραγγελίας ενός αποδέκτη υπηρεσιών”: υπηρεσία που παρέχεται με μετάδοση δεδομένων κατόπιν συγκεκριμένης παραγγελίας.»
36. Το άρθρο 15 της οδηγίας 2000/31 ορίζει ότι οι φορείς παροχής υπηρεσιών δεν υποχρεούνται να ελέγχουν τις πληροφορίες που μεταδίδουν ή αποθηκεύουν:
«1. Τα κράτη μέλη δεν επιβάλλουν στους φορείς παροχής υπηρεσιών, για την παροχή των υπηρεσιών που αναφέρονται στα άρθρα 12, 13 και 14, γενική υποχρέωση ελέγχου των πληροφοριών που μεταδίδουν ή αποθηκεύουν ούτε γενική υποχρέωση δραστήριας αναζητήσεως γεγονότων ή περιστάσεων που δείχνουν ότι πρόκειται για παράνομες δραστηριότητες.
2. Τα κράτη μέλη δύνανται να υποχρεώσουν τους φορείς παροχής υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας να ενημερώνουν πάραυτα τις αρμόδιες κρατικές αρχές για τυχόν υπόνοιες περί χορηγουμένων παρανόμων πληροφοριών ή δραστηριοτήτων που επιχειρούν αποδέκτες των υπηρεσιών τους ή να ανακοινώνουν στις αρμόδιες αρχές, κατ’ αίτησή τους, πληροφορίες που διευκολύνουν την εντόπιση αποδεκτών των υπηρεσιών τους με τους οποίους έχουν συμφωνίες αποθήκευσης.»
37. Το άρθρο 21 της οδηγίας 2003/31 περιέχει πρόβλεψη σχετικά με τις εκθέσεις που η Επιτροπή πρέπει να υποβάλει όσον αφορά την εφαρμογή της οδηγίας:
«1. Πριν από της 17 Ιουλίου 2003 και στη συνέχεια κάθε δύο έτη, η Επιτροπή υποβάλλει έκθεση στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, το Συμβούλιο και την Οικονομική και Κοινωνική Επιτροπή σχετικά με την εφαρμογή της παρούσας οδηγίας, η οποία μπορεί να συνοδεύεται, ενδεχομένως, από προτάσεις για την προσαρμογή της στη νομοθετική, τεχνική και οικονομική εξέλιξη των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας, κυρίως όσον αφορά την πρόληψη εγκληματικών πράξεων, την προστασία των ανηλίκων, την προστασία των καταναλωτών και την ομαλή λειτουργία της εσωτερικής αγοράς.
2. Η έκθεση εξετάζει την ανάγκη προσαρμογής της παρούσας οδηγίας, και ειδικότερα την ανάγκη να διατυπωθούν προτάσεις σχετικά με την ευθύνη των παροχών υπερσυνδέσμων και μέσων εντοπισμού πληροφοριών, τις απαιτήσεις κοινοποίησης και τον καταλογισμό της ευθύνης που προκύπτει από την αφαίρεση περιεχομένου. Η έκθεση πρέπει επίσης να εξετάζει την ανάγκη συμπληρωματικών προϋποθέσεων για την απαλλαγή από την ευθύνη που προβλέπεται στα άρθρα 12 και 13, υπό το πρίσμα των τεχνικών εξελίξεων, καθώς και τη δυνατότητα εφαρμογής των αρχών της εσωτερικής αγοράς στην περίπτωση μη ζητηθεισών εμπορικών επικοινωνιών μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου.»
II – Εκτίμηση
38. Οι τρεις αιτήσεις εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως θέτουν όλες κατά βάση το ίδιο ζήτημα: συνιστά η χρήση από την Google, στο σύστημα διαφημίσεώς του AdWords, λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα προσβολή του δικαιώματος επί των σημάτων αυτών; Μολονότι οι αιτήσεις εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως είναι διατυπωμένες κατά ελαφρώς διαφορετικό τρόπο, με όλες ζητείται ερμηνεία του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104 και συνεπώς αφορούν κατά βάση το ζήτημα κατά πόσο η Google προσέβαλε δικαίωμα επί σήματος.
39. H Google ισχυρίστηκε ότι δεν υφίσταται χρήση του σήματος, επειδή οι λέξεις-κλειδιά δεν αποτελούν αναπαραστατικό σημείο. Αν το εν λόγω επιχείρημα γινόταν δεκτό, δεν θα ετίθετο καν ζήτημα προσβολής. Εντούτοις, οι υπό κρίση υποθέσεις δεν είναι καθόλου απλές. Αληθεύει ασφαλώς ότι οι λέξεις-κλειδιά δεν αντιστοιχούν στην κλασική έννοια των σημείων: δεν τίθενται επί προϊόντων ούτε οι επιχειρήσεις ασκούν τη δραστηριότητά τους βάσει αυτών. Παρά ταύτα, κανένας από τους παράγοντες αυτούς δεν είναι κρίσιμος για το ζήτημα κατά πόσο ορισμένες δραστηριότητες πρέπει να νοούνται ως χρήση σήματος.
40. Υφίσταται χρήση σήματος σε περίπτωση αναπαραστάσεως σήματος, και ιδίως όταν γίνεται χρήση σημείου το οποίο είναι πανομοιότυπο ή παρεμφερές με το εν λόγω σήμα (14) . Είναι δυνατό να υποστηριχτεί ότι λέξεις-κλειδιά που αντιστοιχούν σε σήματα αναπαριστούν τα σήματα αυτά. Για τον λόγο αυτό, στις υπό κρίση υποθέσεις, και αντιθέτως προς τον επιχειρηματολογία της Google, υφίσταται χρήση των συγκεκριμένων σημάτων. Το κατά πόσο η χρήση αυτή σχετίζεται με αγαθά ή υπηρεσίες –ζήτημα που επίσης θέτει η Google– προϋποθέτει περαιτέρω εξακρίβωση της συνδρομής μιας εκ των προϋποθέσεων που πρέπει να πληρούνται προκειμένου η χρήση αυτή να προσβάλει δικαίωμα επί σήματος (15) .
41. Πριν την εξέταση των εν λόγω προϋποθέσεων, είναι απαραίτητο να εντοπιστούν οι διαφορές των τριών αιτήσεων εκδόσεως προδικαστικών αποφάσεων του Cour de cassation, ώστε να γίνει αντιληπτή η έκταση των φερόμενων επίδικων προσβολών.
42. Και οι τρεις αιτήσεις εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως αφορούν τη χρήση εκ μέρους της Google λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα· εντούτοις, με την τρίτη αίτηση επεκτείνεται η προσβολή δικαιώματος επί σήματος σε περίπτωση χρήσεως από διαφημιζομένους, θέτοντας το ερώτημα κατά πόσο η επιλογή από αυτούς των συγκεκριμένων λέξεων-κλειδιών συνιστά καθαυτή προσβολή (πρώτο ερώτημα). Θα απαντήσω στο ερώτημα αυτό στο τέλος, όταν η απάντηση σχετικά με τη χρήση από την Google θα είναι ήδη σαφής.
43. H πρώτη αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως παρουσιάζει ορισμένες ιδιαιτερότητες. Πρώτον, αφορά τόσο εθνικά όσο και κοινοτικά σήματα· κατά συνέπεια, απαιτείται ερμηνεία όχι μόνον της οδηγίας 89/104, αλλά και του κανονισμού 40/94 (πρώτο ερώτημα). Εντούτοις, οι προϋποθέσεις προσβολής δικαιώματος επί σήματος είναι οι ίδιες τόσο κατά την οδηγία 89/104 και κατά τον κανονισμό 40/94, και επομένως η απάντηση μου στην ερώτηση αν υφίσταται προσβολή δικαιώματος επί σήματος θα είναι η ίδια και στις δύο περιπτώσεις (16) .
44. Με την πρώτη αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως ζητείται επιπλέον ερμηνεία των διατάξεων και των δύο νομοθετημάτων όσον αφορά σήματα που χαίρουν φήμης (δεύτερο ερώτημα). Για τον λόγο αυτό, κατά την εξέταση του ζητήματος αν υφίσταται προσβολή, πρέπει να συνεκτιμήσω την ειδική προστασία που αναγνωρίζεται στα εν λόγω σήματα.
45. Τέλος, η πρώτη αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως παρουσιάζει ιδιαίτερο ενδιαφέρον, καθώς στα πραγματικά της περιστατικά περιλαμβάνονται «πειρατικοί ιστότοποι», ήτοι ιστότοποι στους οποίους διατίθενται προϊόντα απομιμήσεως (το πρώτο ερώτημα). Οι άλλες αιτήσεις, αντιθέτως, αφορούν «ιστοτόπους ανταγωνιστών», τα προϊόντα των οποίων δεν προσβάλλουν τα δικαιώματα επί των επίμαχων σημάτων. Οι δικαιούχοι των σημάτων, υποστηριζόμενοι από τη Γαλλία, επισήμαναν με έμφαση την πιθανότητα χρήσεως του AdWords από πειρατικούς ιστοτόπους –όπως συνέβη στο ιστορικό της πρώτης αιτήσεως εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως– ως εύγλωττο παράδειγμα των λόγων για τους οποίους πρέπει να μπορούν να ελέγχουν τις λέξεις-κλειδιά. Τούτο με ωθεί να προβώ σε ορισμένες σημαντικές διακρίσεις.
46. Όλες οι αιτήσεις εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως αφορούν τη χρήση στο AdWords λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα· η επίμαχη χρήση, όπως περιγράφηκε, συνίσταται στην επιλογή των λέξεων αυτών κατά τρόπο ώστε οι αγγελίες να εμφανίζονται ως αποτελέσματα αναζητήσεως και να προβάλλονται παράλληλα με τα φυσικά αποτελέσματα που προκύπτουν ως απάντηση στην αναζήτηση με τις λέξεις αυτές. Οι αιτήσεις εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως δεν αφορούν τη χρήση σημάτων στους ιστοτόπους των διαφημιζομένων ή τα πωλούμενα στους ιστοτόπους αυτούς προϊόντα· δεν αφορούν ούτε τη χρήση σημάτων στο κείμενο των προβαλλόμενων αγγελιών (17) . Πρόκειται για αυτοτελείς μεταξύ τους χρήσεις, και η νομιμότητα καθεμιάς πρέπει να εξεταστεί χωριστά (18) · στις υπό κρίση υποθέσεις, το Δικαστήριο καλείται να αποφανθεί απλώς και μόνον επί της χρήσεως λέξεων-κλειδιών.
47. Οι δικαιούχοι των σημάτων ισχυρίζονται ότι, παρότι διακριτές, όλες αυτές οι χρήσεις συνδέονται κατά κάποιο τρόπο· σε περίπτωση, λόγου χάρη, χρήσεως που προσβάλλει δικαίωμα επί σήματος σε ιστότοπο όπου πωλούνται απομιμήσεις προϊόντων, επηρεάζεται οποιαδήποτε χρήση στο AdWords που σχετίζεται με τον ιστότοπο αυτό και μπορεί να απαγορευτεί από τον δικαιούχο σήματος. Ειδάλλως, το AdWords θα διευκόλυνε ουσιαστικά τη διαπραττόμενη στον εν λόγω ιστότοπο προσβολή του δικαιώματος επί σήματος. Παρότι, όπως θα καταδειχθεί παρακάτω, ο ισχυρισμός των δικαιούχων των σημάτων συνοψίζεται στο παραπάνω παράδειγμα, αυτό καταλαμβάνει ιδιαίτερη θέση στην επιχειρηματολογία τους λόγω του εύγλωττου χαρακτήρα του.
48. Σκοπός των δικαιούχων των σημάτων είναι να επεκτείνουν την προστασία σήματος σε πράξεις προσώπων που ενδέχεται να συμβάλουν σε προσβολή δικαιώματος επί σήματος που διαπράττει τρίτος. Αυτό αποδίδεται στις Ηνωμένες Πολιτείες με τον όρο «contributory infringement» (συμμετοχή σε προσβολή δικαιώματος επί σήματος) (19), αλλά εξ όσων γνωρίζω η προσέγγιση αυτή είναι άγνωστη στο δίκαιο προστασίας σήματος στην Ευρώπη, στην οποία το ζήτημα επιλύεται κατά κανόνα υπό το πρίσμα του δικαίου περί ευθύνης. (20)
49. Οι δικαιούχοι σήματος ζητούν από το Δικαστήριο να προχωρήσει περαιτέρω: να κρίνει ότι η απλή δυνατότητα να χρησιμοποιήσει ένας τρίτος σύστημα –στις υπό κρίση υποθέσεις, το AdWords– προκειμένου να προσβάλει δικαίωμα επί σήματος συνεπάγεται ότι το σύστημα καθαυτό προσβάλλει δικαιώματα επί σημάτων. Ειδικότερα, οι δικαιούχοι των σημάτων δεν επιθυμούν να περιορίσουν τους ισχυρισμούς τους σε περιπτώσεις που γίνεται πράγματι χρήση του AdWords από ιστοτόπους όπου διατίθενται προϊόντα απομιμήσεως· επιδιώκουν αντιθέτως να αποκλείσουν εξ ολοκλήρου το ενδεχόμενο αυτό απαγορεύοντας στην Google να καθιστά δυνατή την επιλογή λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν στα σήματά τους. Από τον κίνδυνο χρήσεως του AdWord για προβολή των εν λόγω πειρατικών ιστοτόπων συνάγουν την ύπαρξη γενικού δικαιώματος να απαγορεύουν τη χρήση των σημάτων τους ως λέξεων-κλειδιών. Αν η προσβολή συνίσταται στη χρήση των εν λόγω λέξεων-κλειδιών στο Adwords, όπως ισχυρίζονται οι δικαιούχοι των σημάτων, αυτό ισχύει είτε οι ιστότοποι που εμφανίζονται ως απάντηση στην αναζήτηση προσβάλλουν πράγματι το δικαίωμα επί του σήματος είτε όχι.
50. Ζητείται συνεπώς από το Δικαστήριο να διευρύνει σημαντικά την προστασία σήματος· επιθυμώ να διευκρινίσω τους λόγους για τους οποίους φρονώ ότι δεν πρέπει να το κάνει. Η ανάλυσή σχετικά με το αν στοιχειοθετείται προσβολή δικαιώματος επί σήματος θα καταδείξει ότι, πρώτον, η χρήση στο AdWords λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα δεν συνιστά καθαυτή προσβολή δικαιώματος επί σήματος και ότι, δεύτερον, η σχέση με άλλες (δυνάμει προσβάλλουσες δικαίωμα επί σήματος) χρήσεις θα μπορούσε να αντιμετωπιστεί καλύτερα υπό το πρίσμα των κανόνων ευθύνης, όπως συνέβαινε έως τώρα.
51. Ως εκ τούτου, οφείλω να εξετάσω το επικουρικό ερώτημα που θέτουν όλες οι αιτήσεις εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως σε περίπτωση που κριθεί ότι δεν υφίσταται προσβολή δικαιώματος επί σήματος: Τυγχάνει εφαρμογής στη δραστηριότητα της Google, στο πλαίσιο του AdWords, η απαλλαγή από την ευθύνη για φιλοξενία δυνάμει της οδηγίας 2000/31;
52. Οι διάδικοι δεν προσδίδουν στο επικουρικό ερώτημα την ίδια έννοια, δεδομένου ότι ορισμένοι εξ αυτών το αντιλαμβάνονται ως αφορών πιθανή εξαίρεση της Google από προσβολές δικαιωμάτων επί σημάτων. Εντούτοις, το Cour de cassation διατύπωσε ρητώς το ερώτημα αυτό μόνο για την περίπτωση που κριθεί ότι δεν υπάρχει τέτοια προσβολή. Φρονώ ότι το Cour de cassation ενήργησε κατά τον τρόπο αυτό, επειδή, αν κριθεί ότι οι δικαιούχοι των σημάτων έχουν τη δυνατότητα να απαγορεύσουν τη χρήση στο πλαίσιο του Adwords λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα, η εκκρεμούσα ενώπιόν του διαφορά ουσιαστικά θα επιλυόταν. Αν, παρά ταύτα, το Δικαστήριο αποφανθεί ότι δεν υπάρχει προσβολή και επιτραπεί στο AdWords να συνεχίσει με το έως τώρα modus operandi του, εξακολουθεί να τίθεται το ζήτημα της ευθύνης της Google για το εμφανιζόμενο στο AdWords περιεχόμενο. Για τον λόγο αυτό, ενδέχεται η απαλλαγή από την ευθύνη για φιλοξενία να σχετίζεται με τις υπό κρίση υποθέσεις.
53. Κατά συνέπεια, σκόπιμο είναι να εξετάσω τις υπό κρίση υποθέσεις αναλύοντας πρώτον (Α) το βασικό ζήτημα κατά πόσο συνιστά προσβολή δικαιώματος επί σήματος η χρήση από την Google, στο πλαίσιο του AdWords, λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα· ακολούθως, υπό (Β) το επικουρικό ερώτημα αν τυγχάνει εφαρμογής στο περιεχόμενο που εμφανίζει η Google στο AdWords η απαλλαγή από την ευθύνη για φιλοξενία· τέλος, υπό (Γ) το εναπομένον ζήτημα κατά πόσο συνιστά προσβολή δικαιώματος επί των σημάτων η χρήση από διαφημιζομένους στο AdWords λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα.
Το πρώτο ερώτημα στην πρώτη και δεύτερη αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως και το δεύτερο ερώτημα στην πρώτη και τρίτη αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως: Κατά πόσο μπορούν οι δικαιούχοι των σημάτων να απαγορεύσουν τη χρήση, στο AdWords, λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν στα σήματά τους
54. Κατά πάγια νομολογία, πρέπει να πληρούνται σωρευτικώς τέσσερις προϋποθέσεις προκειμένου δικαιούχοι σήματος να μπορούν να απαγορεύσουν τη χρήση των σημάτων τους δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104 (ή, άλλως, προκειμένου να υπάρχει προσβολή σήματος). Μια από τις προϋποθέσεις αυτές πληρούται σαφώς στο μέτρο που η χρήση από την Google, στο AdWords, λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα γίνεται προφανώς χωρίς τη συγκατάθεση των δικαιούχων των σημάτων· για τον λόγο αυτό απομένει να εξακριβωθεί αν πληρούνται και οι λοιπές προϋποθέσεις, ήτοι, αν: i) η χρήση αυτή γίνεται στις συναλλαγές· ii) αν γίνεται για προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπα ή παρόμοια με αυτά για τα οποία έχει καταχωριστεί το σήμα· και iii) αν προσβάλλει ή αν ενδέχεται να προσβάλλει την ουσιώδη λειτουργία του σήματος –που έγκειται στο να εγγυάται στους καταναλωτές την προέλευση των προϊόντων ή των υπηρεσιών– λόγω κινδύνου συγχύσεως του καταναλωτικού κοινού (21) .
55. Πριν προχωρήσω στην εξέταση των εν λόγω προϋποθέσεων, οφείλω να είμαι πιο ακριβής όσον αφορά τον αριθμό των χρήσεων εκ μέρους της Google. Μέχρι στιγμής έχω αναφερθεί στη «χρήση», στο AdWords, λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα. Στην πραγματικότητα, δεν πρόκειται για μια αλλά για δύο χρήσεις: α) όταν η Google παρέχει στους διαφημιζομένους τη δυνατότητα να επιλέγουν λέξεις-κλειδιά (22), με αποτέλεσμα οι αγγελίες για τους ιστοτόπους τους να εμφανίζονται ως αποτέλεσμα αναζητήσεως βάσει των εν λόγω λέξεων-κλειδιών (η χρήση αυτή είναι κατά κάποιο τρόπο σύμφυτη με τη λειτουργία του συστήματος AdWords)· και β) όταν η Google προβάλλει τέτοιες αγγελίες, παράλληλα με τα φυσικά αποτελέσματα που εμφανίζονται ως αποτέλεσμα αναζητήσεως βάσει αυτών των λέξεων-κλειδιών. Ως εκ τούτου πρέπει να εξετάσω ξεχωριστά αν η κάθε χρήση πληροί τις ανωτέρω προϋποθέσεις.
56. Οι δύο αυτές χρήσεις συνδέονται στενά, αν όχι άρρηκτα: το γεγονός ότι επιτρέπεται η επιλογή ορισμένων λέξεων-κλειδιών καθιστά δυνατή την άμεση εμφάνιση των αγγελιών ως αποτέλεσμα αναζητήσεως βάσει των συγκεκριμένων λέξεων-κλειδιών. Παρά τη σύνδεση αυτή, συνιστούν διαφορετικές χρήσεις. Λαμβάνουν χώρα σε διαφορετικές χρονικές στιγμές: α) κατά τη συμμετοχή των διαφημιζομένων στη διαδικασία επιλογής λέξεων-κλειδιά και β) κατά την εμφάνιση στους χρήστες του Διαδικτύου των αποτελεσμάτων των αναζητήσεών τους. Έχουν διαφορετικούς στόχους: στην περίπτωση της χρήσεως α) στόχος είναι οι διαφημιζόμενοι που επιθυμούν να χρησιμοποιήσουν το AdWords· στην περίπτωση της χρήσεως β) στόχος είναι οι χρήστες Διαδικτύου που χρησιμοποιούν τη μηχανή αναζητήσεως της Google. Και τέλος, αφορούν διαφορετικά αγαθά και υπηρεσίες: η χρήση α) αφορά την ίδια την υπηρεσία της Google, δηλαδή το AdWords, ενώ η χρήση β) αφορά τα αγαθά και υπηρεσίες που διατίθενται στους διαφημιζόμενους ιστοτόπους.
57. Η ύπαρξη δύο διαφορετικών χρήσεων, ακόμη και αν αυτές δεν είναι σαφώς διακριτές, προκύπτει με σαφήνεια από τα προδικαστικά ερωτήματα. Όλα τα ερωτήματα του Cour de cassation αναφέρουν «έναν παρέχοντα επ’ αμοιβή υπηρεσίες διαχειρίσεως λέξεων-κλειδιών και βελτιστοποίησης αντιστοιχήσεων, ο οποίος θέτει στη διάθεση των διαφημιζομένων λέξεις-κλειδιά που αναπαράγουν ή μιμούνται καταχωρισμένα σήματα, και
οργανώνει διά της εν λόγω συμβάσεως διαχειρίσεως λέξεων-κλειδιών τη δημιουργία και την προνομιακή εμφάνιση συνδέσμων προς ιστοτόπους όπου προωθούνται προϊόντα» (η υπογράμμιση δική μου).
58. Αν οι δύο αυτές χρήσεις συγχέονται φαινομενικά σε μία μόνο χρήση, αυτό οφείλεται, κατά τη γνώμη μου, στο γεγονός ότι η πραγματική πρόθεση των δικαιούχων των σημάτων είναι να αποδείξουν την ύπαρξη κάποιας μορφής «συμμετοχής σε προσβολή δικαιώματος επί σήματος». Όπως προαναφέρθηκε, στις υπό κρίση υποθέσεις το Δικαστήριο καλείται να αποφασίσει αν η προστασία σήματος πρέπει να διευρυνθεί. Θα εξετάσω την πτυχή αυτή αναλυτικότερα παρακάτω στο τμήμα δ), στο οποίο θα αναλύσω κατά πόσο η τυχόν συνδρομή της Google, μέσω του AdWords, σε προσβολές δικαιωμάτων επί σήματος από τρίτους συνιστά, καθαυτή, προσβολή δικαιώματος επί σήματος. Εντούτοις, προς το παρόν, δεν θα παρεκκλίνω από την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου και θα εξετάσω αυτοτελώς καθεμιά από τις χρήσεις.
59. Επιπλέον, θα αναλύσω κατωτέρω, στο τμήμα (Γ), αν η χρήση των λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα προσβάλλει και άλλες λειτουργίες του σήματος πλην της ουσιώδους λειτουργίας του που συνίσταται στο να εγγυάται στους καταναλωτές την προέλευση των προϊόντων ή των υπηρεσιών. Όπως προαναφέρθηκε, η προσβολή αυτής της ουσιώδους λειτουργίας είναι μια από τις προϋποθέσεις της προσβολής δικαιώματος επί σήματος. Εντούτοις, το Δικαστήριο συμπλήρωσε την πάγια αυτή νομολογία διευκρινίζοντας ότι, ακόμη και αν δεν πληρούται η προϋπόθεση αυτή, είναι δυνατό να υπάρχει προσβολή κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 89/104 σε περίπτωση προσβολής των άλλων λειτουργιών του σήματος (23) . Όπως θα εξηγήσω, οι λοιπές αυτές λειτουργίες συμβάλλουν στη προστασία που κατοχυρώνουν τα άρθρα 5, παράγραφοι 1 και 2, της εν λόγω οδηγίας. Συνεπώς, και το δεύτερο ερώτημα της πρώτης αιτήσεως εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως, που αφορά την ειδική προστασία που αναγνωρίζεται σε σήματα τα οποία χαίρουν φήμης, θα εξεταστεί στο τμήμα αυτό.
1. Η χρήση από την Google που συνίσταται στην παροχή στους διαφημιζομένους της δυνατότητας επιλογής στο AdWords λέξεων-κλειδιών αντιστοιχουσών σε σήματα, κατά τρόπο ώστε οι αγγελίες για τους ιστοτόπους τους να εμφανίζονται ως αποτέλεσμα αναζητήσεως βάσει των εν λόγω λέξεων-κλειδιών
α)	Χρήση στις συναλλαγές
60. Με την εν λόγω προϋπόθεση προσβολής δικαιώματος επί σήματος σκοπείται η διάκριση μεταξύ ιδιωτικής χρήσεως και χρήσεως στο πλαίσιο «εμπορικής δραστηριότητας που επιδιώκει οικονομικά πλεονεκτήματα» (24) · ο δικαιούχος σήματος δικαιούται να απαγορεύσει μόνο την τελευταία.
61. Όταν η Google παρέχει στους διαφημιζομένους τη δυνατότητα επιλογής λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα, στο AdWords, αυτό εμπίπτει στο πλαίσιο εμπορικής δραστηριότητας: ακόμη και αν το αντίτιμο των υπηρεσιών καταβάλλεται σε μεταγενέστερο στάδιο (όταν οι χρήστες του Διαδικτύου κάνουν κλικ στο σύνδεσμο της διαφημίσεως) η υπηρεσία της Google παρέχεται «με σκοπό την απόκτηση οικονομικών πλεονεκτημάτων». Για τον λόγο αυτό η προϋπόθεση αυτή πρέπει να θεωρηθεί ότι πληρούται.
β)	Χρήση για προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπα ή παρόμοια με εκείνα για τα οποία έχει καταχωριστεί το σήμα
62. Η εν λόγω προϋπόθεση της προσβολής δικαιώματος επί σήματος, λόγω της ευρείας διατυπώσεώς της ως «χρήσεως για προϊόντα ή υπηρεσίες» σημαίνει ότι ο δικαιούχος σήματος δικαιούται να απαγορεύσει πολλές άλλες χρήσεις πέραν της απλής επιθέσεως του σήματος στο προϊόν. Εντούτοις, για την πλήρωση της προϋποθέσεως αυτής, η χρήση πρέπει να συνδέεται με προϊόντα ή υπηρεσίες που είναι πανομοιότυπα ή παρόμοια με αυτά για τις οποίες έχει καταχωριστεί το σήμα.
63. Το άρθρο 5, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/104 περιλαμβάνει μη εξαντλητική απαρίθμηση των χρήσεων που είναι δυνατό να απαγορευτούν. Οι δικαιούχοι των εν λόγω σημάτων ερμηνεύουν το γεγονός ότι το άρθρο 5, παράγραφος 3, προβλέπει τη χρησιμοποίηση «στη διαφήμιση» ως επιβεβαίωση του δικαιώματός τους να απαγορεύουν όλες τις δραστηριότητες της Google μέσω του AdWords. Η Google ισχυρίζεται ότι οι δραστηριότητές της δεν συνιστούν χρησιμοποίηση «στη διαφήμιση», καθώς οι λέξεις-κλειδιά δεν αποτελούν μέρος των ίδιων των διαφημίσεων.
64. Φρονώ ότι σκοπός της αναφοράς στο άρθρο 5, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/104 στη χρησιμοποίηση «στη διαφήμιση» είναι να καλυφθεί η συνηθέστερη περίπτωση χρησιμοποιήσεως του σήματος σε καθαυτή τη διαφήμιση. Τέτοιου είδους χρήση μπορεί όντως να υπάρξει στις αγγελίες που προβάλλονται μέσω του AdWords, αλλά, όπως προαναφέρθηκε, το ερώτημα που υποβλήθηκε στο Δικαστήριο δεν αφορά το κείμενο των διαφημίσεων καθαυτό∙ αφορά αποκλειστικώς τις λέξεις-κλειδιά. Ο μη ανταποκρινόμενος στην πραγματικότητα χαρακτηρισμός όλων των δραστηριοτήτων της Google στο AdWords ως χρησιμοποιήσεως «στη διαφήμιση» θα συσκότιζε εκείνο ακριβώς το στοιχείο που επιδιώκεται να διευκρινιστεί με την προϋπόθεση αυτή: με ποια προϊόντα και υπηρεσίες σχετίζεται η κάθε χρήση. Η απάντηση ενδέχεται βέβαια να διαφέρει ανάλογα με τη χρήση.
65. Κρίσιμη, ως εκ τούτου, είναι η έννοια της «χρήσεως για προϊόντα ή υπηρεσίες» –υπενθυμίζεται ότι η χρησιμοποίηση «στη διαφήμιση» είναι απλώς και μόνο ένα παράδειγμα αυτής. Το Δικαστήριο έχει επικεντρωθεί ορθώς στην έννοια αυτή, διευκρινίζοντας ότι η εν λόγω προϋπόθεση πληρούται όταν σημείο που αντιστοιχεί σε σήμα χρησιμοποιείται «κατά τέτοιο τρόπο ώστε να συσχετίζεται το σημείο […] με τα προϊόντα που εμπορεύεται ή τις υπηρεσίες που παρέχονται» (25) .
66. Κρίσιμος παράγοντας είναι συνεπώς ο σύνδεσμος μεταξύ σήματος και πωλούμενου αγαθού ή υπηρεσίας. Στο παραδοσιακό παράδειγμα της χρησιμοποιήσεως στη διαφήμιση, ο σύνδεσμος εγκαθιδρύεται μεταξύ του σήματος και του πωλούμενου στο ευρύ κοινό προϊόντος και υπηρεσίας. Τούτο συμβαίνει, λόγου χάρη, σε περίπτωση που ο διαφημιστής πωλεί το προϊόν υπό το σήμα. Αυτό δεν συμβαίνει στην περίπτωση της χρήσεως από την Google που συνίσταται στην παροχή στους διαφημιστές της δυνατότητας να επιλέγουν λέξεις-κλειδιά κατά τρόπο ώστε οι αγγελίες τους να εμφανίζονται ως αποτελέσματα αναζητήσεως. Δεν υπάρχει πωλούμενο στο ευρύ κοινό προϊόν ή υπηρεσία. Η χρήση περιορίζεται στη διαδικασία επιλογής που είναι εγγενής στο AdWords και αφορά αποκλειστικώς την Google και τους διαφημιζομένους (26) . Η πωλούμενη υπηρεσία, με την οποία συνδέεται η χρήση των λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα, είναι κατά συνέπεια η ίδια η υπηρεσία της Google, δηλαδή το AdWords.
67. Είναι προφανές ότι το AdWords δεν είναι ούτε πανομοιότυπο ούτε παρόμοιο με κάποιο από τα προϊόντα ή υπηρεσίες για τα οποία έχουν καταχωρισθεί τα επίδικα σήματα. Επομένως, η προϋπόθεση αυτή δεν πληρούται και κατά συνέπεια η χρήση που συνίσταται στην παροχή στους διαφημιζομένους της δυνατότητας να επιλέξουν στο AdWords λέξεις-κλειδιά που αντιστοιχούν σε σήματα, κατά τρόπο ώστε οι αγγελίες για τους ιστοτόπους τους να εμφανίζονται ως αποτέλεσμα αναζητήσεως βάσει των εν λόγω λέξεων-κλειδιών, δεν προσβάλλει δικαίωμα επί σήματος.
γ)	Προσβολή ή κίνδυνος προσβολής της ουσιώδους λειτουργίας του σήματος λόγω κινδύνου συγχύσεως του καταναλωτικού κοινού
68. Το γεγονός ότι η χρήση από την Google των σημάτων για τις ανάγκες λειτουργίας του AdWords δεν σχετίζεται με προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπα ή παρόμοια με αυτά που καλύπτονται από τα εν λόγω σήματα, και ότι επομένως δεν πληρούται η πρώτη προϋπόθεση, καθιστά μη αναγκαία τη διεξοδική ανάλυση της υπό κρίση προϋποθέσεως. Καταρχάς, υπενθυμίζεται ότι οι τέσσερις προϋποθέσεις προσβολής σήματος είναι σωρευτικές (27) .
69. Επιπλέον, σε περιπτώσεις όπου η προηγουμένη προϋπόθεση δεν πληρούται είναι ελάχιστα πιθανή η προσβολή ή ο κίνδυνος προσβολής της ουσιώδους λειτουργίας του σήματος –η οποία έγκειται στο να εγγυάται στους καταναλωτές την προέλευση των προϊόντων ή των υπηρεσιών (28) . Εφόσον η χρήση από την Google δεν αφορά πανομοιότυπα ή παρεμφερή προϊόντα, δεν υφίσταται καταρχήν κανένας κίνδυνος συγχύσεως των καταναλωτών. Επομένως, εν πάση περιπτώσει, ούτε η προϋπόθεση αυτή πληρούται.
2. Η χρήση που συνίσταται στην προβολή αγγελιών από την Google, μέσω του AdWords, παράλληλα με τα φυσικά αποτελέσματα που εμφανίζονται ως αποτέλεσμα αναζητήσεως βάσει λέξεων-κλειδιών αντιστοιχουσών σε σήματα
70. Πριν εξεταστεί αν η χρήση αυτή προσβάλλει δικαίωμα επί σήματος, σκόπιμο είναι να εξεταστούν οι πιθανές επιπτώσεις των υπό κρίση υποθέσεων στη μηχανή αναζητήσεως της Google.
71. Επίμαχο ζήτημα είναι η προβολή αγγελιών με τη χρήση λέξεων- κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα. Εντούτοις, αν η χρήση αυτή κριθεί ότι προσβάλλει δικαίωμα επί σήματος, θα είναι μάλλον δύσκολο να αποκλειστεί η εφαρμογή της αποφάσεως αυτής και στη χρήση λέξεων-κλειδιών στη μηχανή αναζητήσεως της Google. Παρά το γεγονός ότι τα προδικαστικά ερωτήματα αφορούν μόνο το AdWords, από τους ισχυρισμούς των διαδίκων προκύπτει ότι αυτοί έχουν επίγνωση του εν λόγω κινδύνου. Ορθώς υποστηρίζουν ότι η τρέχουσα δραστηριότητα της Google μέσω του AdWords μπορεί να διακριθεί από τη δραστηριότητά της ως παρέχουσας υπηρεσίες μηχανής αναζητήσεως. Λαμβανομένου υπόψη αυτού του γεγονότος, δεν υπάρχει ουσιαστική διαφορά μεταξύ της χρήσεως λέξεων-κλειδιών από την ίδια την Google στη μηχανή αναζητήσεώς της και της χρήσεως αυτών στο AdWords: εμφανίζει συγκεκριμένο περιεχόμενο ως αποτέλεσμα αναζητήσεως βάσει των συγκεκριμένων λέξεων-κλειδιών.
72. Αληθεύει ότι, συσχετίζοντας διαφημίσεις με ορισμένες λέξεις-κλειδιά μέσω του AdWords, η Google διασφαλίζει στους ιστοτόπους των διαφημιζομένων μεγαλύτερη προβολή. Εντούτοις, υπενθυμίζεται ότι τέτοιου είδους ιστότοποι, ακόμη και οι ιστότοποι παραποιήσεως, είναι δυνατό να εμφανίζονται μεταξύ των φυσικών αποτελεσμάτων των ίδιων λέξεων-κλειδιών (ανάλογα με τη συνάφεια όπως αυτή εντοπίζεται από τους αυτόματους αλγορίθμους της μηχανής αναζητήσεως). Υπενθυμίζεται επίσης ότι διαφημίσεις και φυσικά αποτελέσματα έχουν ιδιαιτέρως παρεμφερή χαρακτηριστικά: ένα σύντομο μήνυμα και ένα σύνδεσμο. Κατά συνέπεια, η διαφορά μεταξύ διαφημίσεων και φυσικού αποτελέσματος δεν έγκειται τόσο στο κατά πόσο οι αγγελίες διασφαλίζουν προβολή ή όχι, αλλά μάλλον στην έκταση της προβολής. Αμφιβάλλω όσον αφορά το αν, για λόγους προστασίας του σήματος, η ως προς την έκταση της προβολής διαφορά μπορεί καθαυτή να καταστήσει διακριτές, αφενός, την προβολή διαφημίσεων και, αφετέρου, την εμφάνιση φυσικών αποτελεσμάτων, αν ληφθεί υπόψη ότι αμφότερες παρέχονται ως αποτέλεσμα αναζητήσεως βάσει των ίδιων λέξεων-κλειδιών.
73. Ειδικότερα, θα ήταν δύσκολο να υποστηριχθεί ότι είναι δυνατή μια τέτοια διάκριση λαμβανομένων υπόψη των προϋποθέσεων που έθεσε το Δικαστήριο για την προσβολή δικαιώματος επί σήματος, η οποία δεν εξαρτάται από το είδος της δραστηριότητας όταν η χρήση γίνεται στις συναλλαγές. Θα ήθελα, όμως, να καταστήσω σαφές ότι η δυσχέρεια αυτή δεν αρκεί, καθαυτή, να αποκλείσει τον κίνδυνο προσβολής στις υπό κρίση υποθέσεις. Εφιστώ την προσοχή του Δικαστηρίου στο ζήτημα αυτό προκειμένου να υπογραμμίσω τις ενδεχόμενες συνέπειες των υπό κρίση υποθέσεων. Αν το Δικαστήριο αποφανθεί ότι η προβολή ιστοτόπων από την Google ως αποτέλεσμα αναζητήσεως βάσει ορισμένων λέξεων-κλειδιών συνιστά προσβολή του δικαιώματος επί σήματος, θα είναι μάλλον δυσχερής η διάκριση της περιπτώσεως που αφορά το AdWords και της περιπτώσεως που αφορά τη μηχανή αναζητήσεως της Google.
74. Προκειμένου να καταδειχτεί ο κίνδυνος «αλληλεπικαλύψεως» των δύο περιπτώσεων, θα συγκρίνω την εφαρμογή των προϋποθέσεων προσβολής δικαιώματος επί σήματος στην εμφάνιση, ως απάντηση σε αναζήτηση βάσει λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα, αφενός, αγγελιών και, αφετέρου, φυσικών αποτελεσμάτων. Η σύγκριση αυτή θα αποδειχτεί, εξάλλου, αναγκαία κατά την αξιολόγηση του προβαλλόμενου κινδύνου συγχύσεως.
α)	Χρήση που γίνεται στις συναλλαγές
75. Όπως προαναφέρθηκε η προϋπόθεση αυτή πληρούται όταν η χρήση γίνεται στο πλαίσιο «εμπορικής δραστηριότητας που επιδιώκει οικονομικά πλεονεκτήματα» (29) .
76. Αυτό ισχύει όσον αφορά την προβολή αγγελιών από την Google: όταν χρήστες του Διαδικτύου κάνουν κλικ πάνω στους εν λόγω διαφημιστικούς συνδέσμους, καταβάλλεται αντίτιμο από τους διαφημιζομένους. Πρέπει συνεπώς να θεωρηθεί ότι η προϋπόθεση αυτή πληρούται.
77. Συγκριτικώς, η εμφάνιση φυσικών αποτελεσμάτων ως αποτέλεσμα αναζητήσεως βάσει των ίδιων λέξεων-κλειδιών γίνεται επίσης με σκοπό «την απόκτηση οικονομικών πλεονεκτημάτων». Τα φυσικά αποτελέσματα δεν παρέχονται χαριστικώς: παρέχονται επειδή, όπως προαναφέρθηκε, το AdWords λειτουργεί βάσει της ίδιας λογικής, διασφαλίζοντας δηλαδή αυξημένη προβολή σε ορισμένους ιστοτόπους. Το κατά πόσον γίνεται τέτοια προβολή εξαρτάται από τη συχνότητα χρήσεως της μηχανής αναζητήσεως από τους χρήστες του Διαδικτύου. Μολονότι η εν λόγω χρήση δεν προσπορίζει στην Google κανένα άμεσο όφελος, είναι προφανές ότι αυτή αποτελεί τη βάση των εσόδων που η Google εισπράττει από το AdWords, το οποίο σε αντάλλαγμα του καθιστά δυνατή τη χρηματοδότηση της μηχανής αναζητήσεώς της Google. Ως εκ τούτου, και η εμφάνιση φυσικών αποτελεσμάτων στη μηχανή αναζητήσεως της Google πληροί την προϋπόθεση αυτή.
β)	Χρήση για προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπα ή παρόμοια με εκε ίνα για τα οποία έχει καταχωριστεί το σήμα
78. Όπως επισημάνθηκε, η εν λόγω προϋπόθεση εξαρτάται από την ύπαρξη συνδέσμου μεταξύ της χρήσεως του σήματος και των πωλούμενων προϊόντων ή υπηρεσιών (30) .
79. Αυτό ακριβώς κάνει η Google μέσω του AdWords: προβάλλοντας αγγελίες ως απάντηση σε αναζήτηση βάσει λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήμα, δημιουργεί έναν σύνδεσμο μεταξύ των συγκεκριμένων λέξεων-κλειδιών και των διαφημιζόμενων ιστοτόπων, συμπεριλαμβανομένων των πωλούμενων προϊόντων ή υπηρεσιών που διατίθενται στους ιστοτόπους αυτούς. Ακόμη και αν οι λέξεις-κλειδιά δεν εμφανίζονται στις αγγελίες καθαυτές, η χρήση αυτή εμπίπτει στην έννοια της χρήσεως «στη διαφήμιση» κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 3, στοιχείο δ΄, της οδηγίας 89/104: ο σύνδεσμος εγκαθιδρύεται μεταξύ σήματος και διαφημιζόμενων προϊόντων ή υπηρεσιών. Στους επίμαχους ιστοτόπους διατίθενται προϊόντα τα οποία είναι πανομοιότυπα ή παρόμοια με αυτά για τα οποία έχει καταχωρισθεί το σήμα (συμπεριλαμβανομένων των προϊόντων απομιμήσεως)∙ κατά συνέπεια η προϋπόθεση αυτή θα έπρεπε να θεωρηθεί ότι πληρούται.
80. Ο ίδιος σύνδεσμος εγκαθιδρύεται μεταξύ των λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα και των ιστοτόπων που εμφανίζονται ως φυσικά αποτελέσματα. Θα μπορούσε να υποστηριχτεί ότι ο σύνδεσμος αυτός είναι διαφορετικός επειδή οι αγγελίες και τα φυσικά αποτελέσματα εμφανίζονται κατά διαφορετικό τρόπο. Εντούτοις, αυτό δεν ισχύει: αμφότερες αποτελούνται από ένα σύντομο μήνυμα και έναν σύνδεσμο προς τον ιστότοπο. Το AdWords εσκεμμένα μιμείται τη μηχανή αναζητήσεως της Google, επειδή η λειτουργία της μηχανής αναζητήσεως συνίσταται ακριβώς στη δημιουργία συνδέσμου μεταξύ λέξεων-κλειδιών και ιστοτόπων.
81. Θα μπορούσε επιπροσθέτως να υποστηριχτεί ότι, δεδομένου ότι η Google δεν αποκομίζει όφελος από την εμφάνιση φυσικών αποτελεσμάτων, ή οι κύριοι των ιστοτόπων δεν επηρεάζουν το περιεχόμενο του συνοδευτικού σύντομου μηνύματος, αυτό δεν αποτελεί χρήση «στη διαφήμιση» κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 3, στοιχείο δ΄, της οδηγίας 89/104. Δεν είναι αναγκαίο να αναλυθεί το ζήτημα αυτό (31) : μεταξύ των λέξεων-κλειδιών και των προϊόντων ή υπηρεσιών που πωλούνται στους ιστοτόπους που εμφανίζονται ως φυσικά αποτελέσματα εγκαθιδρύεται σύνδεσμος, και τούτο αρκεί προκειμένου η προβολή των φυσικών αποτελεσμάτων να πληροί τη συγκεκριμένη προϋπόθεση.
γ)	Προσβολή ή κίνδυνος προσβολής της ουσιώδους λειτουργίας του σήματος από τη χρήση λόγω κινδύνου συγχύσεως του καταναλωτικού κοινού
82. Όπως προαναφέρθηκε, για τη συνδρομή της εν λόγω προϋποθέσεως πρέπει να εξεταστεί αν υφίσταται κίνδυνος συγχύσεως των καταναλωτών όσον αφορά την προέλευση των προϊόντων ή υπηρεσιών (32) .
83. Υπενθυμίζεται ότι το Δικαστήριο έχει ερωτηθεί μόνο όσον αφορά τη χρήση λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα· δεν έχει ερωτηθεί ως προς τη χρήση σημάτων σε αγγελίες ή την επίθεσή τους σε προϊόντα που πωλούνται μέσω των διαφημιζόμενων ιστοτόπων. Αμφότερες οι προαναφερθείσες χρήσεις από τρίτους είναι δυνατό να προκαλέσουν σύγχυση και προσβάλλουν, από μόνες τους, δικαίωμα επί σήματος. Αυτό, όμως, θα επηρέαζε τη χρήση λέξεων-κλειδιών από την Google μόνο υπό τον όρο ότι θα γινόταν δεκτή η θεωρία περί «συμμετοχής στην προσβολή δικαιώματος επί σήματος»: η χρήση από την Google θα αποτελούσε προσβολή μόνο λόγω της συμμετοχής της σε προσβολή από τρίτο. Όπως επισημάνθηκε ανωτέρω, η πιθανότητα αυτή θα εξεταστεί αυτοτελώς. Επί του παρόντος, θα επικεντρωθώ στον κίνδυνο συγχύσεως που απορρέει από τη χρήση λέξεων-κλειδιών για την εμφάνιση αγγελιών, ανεξάρτητα από τη φύση των εν λόγω αγγελιών και των επίμαχων ιστοτόπων.
84. Όπως καταδείχτηκε, η εμφάνιση αγγελιών εγκαθιδρύει έναν σύνδεσμο μεταξύ των λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα και των διαφημιζόμενων ιστοτόπων. Το ζήτημα είναι κατά πόσο ο σύνδεσμος είναι δυνατό να προκαλεί σύγχυση των καταναλωτών όσον αφορά την προέλευση των προϊόντων και των υπηρεσιών που διατίθενται στους διαφημιζόμενους ιστοτόπους –ακόμη και πριν ληφθεί υπόψη το περιεχόμενο των συγκεκριμένων ιστοτόπων. Προκειμένου να υπάρξει τέτοιος κίνδυνος, οι καταναλωτές θα έπρεπε να συναγάγουν, από το απλό γεγονός ότι ορισμένοι ιστότοποι σχετίζονται με τις προαναφερθείσες λέξεις-κλειδιά, ότι οι ιστότοποι αυτοί προέρχονται «από την ίδια επιχείρηση ή, ενδεχομένως, από συνδεόμενες μεταξύ τους οικονομικώς επιχειρήσεις» (33) .
85. Τέτοιου είδους κίνδυνος δεν αρκεί να τεκμαίρεται∙ πρέπει να αποδεικνύεται (34) . Η εξέταση του ζητήματος κατά πόσο υφίσταται κίνδυνος συγχύσεως απόκειται συνήθως στο αιτούν δικαστήριο, καθόσον ενδέχεται να συνεπάγεται περίπλοκες εκτιμήσεις των πραγματικών περιστατικών (35) . Εντούτοις, οι διάδικοι ζήτησαν από το Δικαστήριο να προσδιορίσει τον κίνδυνο, δηλαδή το ενδεχόμενο οι χρήστες του Διαδικτύου να «συγχέουν» τις αγγελίες με τα φυσικά αποτελέσματα (36) . Ακόμη και αν το Δικαστήριο ήταν σε θέση να προβεί στον ιδιαίτερο αυτό έλεγχο των πραγματικών περιστατικών, φρονώ ότι αυτό θα στερούνταν σημασίας –πράγματι, το ερώτημα είναι από μόνο του παραπλανητικό.
86. Συγκρίνοντας τις αγγελίες με τα φυσικά αποτελέσματα, οι διάδικοι θεωρούν δεδομένο ότι τα φυσικά αποτελέσματα αντιστοιχούν σε «πραγματικά» αποτελέσματα –ήτοι, ότι προέρχονται από τους ίδιους τους δικαιούχους σημάτων. Αυτό όμως δεν συμβαίνει∙ όπως και οι εμφανιζόμενες αγγελίες, έτσι και τα φυσικά αποτελέσματα είναι απλώς και μόνο πληροφορίες που η Google εμφανίζει, βάσει ορισμένων κριτηρίων, ως απάντηση σε αναζήτηση βάσει λέξεων-κλειδιών. Πολλοί από τους εμφανιζόμενους ιστοτόπους δεν αντιστοιχούν στην πραγματικότητα σε ιστοτόπους των δικαιούχων των σημάτων.
87. Οι διάδικοι είναι επηρεασμένοι από την πεποίθηση που ανέφερα στην εισαγωγή –ότι, αν ένας χρήστης του Διαδικτύου αναζητεί κάτι στη μηχανή αναζητήσεως της Google, θα το βρει. Εντούτοις, δεν πρόκειται για τυφλή πεποίθηση: οι χρήστες του Διαδικτύου γνωρίζουν ότι πρέπει να γίνεται διαλογή των φυσικών αποτελεσμάτων των αναζητήσεών τους, τα οποία συχνά είναι πολυάριθμα. Ενδέχεται να περιμένουν ότι κάποια από τα εν λόγω φυσικά αποτελέσματα θα αντιστοιχούν στον ιστότοπο του δικαιούχου του σήματος (ή οικονομικώς συνδεδεμένης επιχειρήσεως), αλλά φυσικά δεν πιστεύουν ότι αυτό ισχύει για όλα τα φυσικά αποτελέσματα. Άλλωστε, ορισμένες φορές ενδέχεται να μην αναζητούν τον ιστότοπο του δικαιούχου του σήματος, αλλά άλλους ιστοτόπους που σχετίζονται με τα προϊόντα και τις υπηρεσίες που καλύπτονται από το σήμα: για παράδειγμα, είναι δυνατό να μην ενδιαφέρονται να αγοράσουν προϊόντα του δικαιούχου του σήματος, αλλά απλώς να αποκτήσουν πρόσβαση σε ιστοτόπους όπου αξιολογούνται τα εν λόγω προϊόντα.
88. Η μηχανή αναζητήσεως της Google καθιστά ευχερή τη διαλογή των φυσικών αποτελεσμάτων ταξινομώντας τα ανάλογα με τη συνάφειά τους με τις εκάστοτε χρησιμοποιούμενες λέξεις-κλειδιά. Είναι δυνατό οι χρήστες του Διαδικτύου, βασισμένοι στην ποιότητα της μηχανής αναζητήσεως της Google, να προσδοκούν ότι στα πιο συναφή αποτελέσματα αναζητήσεως θα περιλαμβάνεται ο ιστότοπος του δικαιούχου του σήματος ή ο ιστότοπος τον οποίο αναζητούν. Αυτό όμως είναι απλώς και μόνο μια προσδοκία. Αυτή επιβεβαιώνεται μόνο μετά την εμφάνιση του συνδέσμου του ιστοτόπου, την ανάγνωση της περιγραφής του και το κλικ πάνω στον σύνδεσμο. Συχνά η προσδοκία μπορεί να διαψεύδεται, οπότε οι χρήστες του Διαδικτύου επιστρέφουν πίσω και δοκιμάζουν το επόμενο συναφές αποτέλεσμα.
89. Η μηχανή αναζητήσεως της Google δεν είναι απλώς ένα εργαλείο: ο σύνδεσμος που εγκαθιδρύει μεταξύ λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα και φυσικών αποτελεσμάτων, ακόμη και των πιο συναφών ιστοτόπων, δεν μπορεί από μόνος του να προκαλέσει σύγχυση. Οι χρήστες του Διαδικτύου σχηματίζουν άποψη σχετικά την προέλευση των προϊόντων και των υπηρεσιών που διατίθενται στους ιστοτόπους, μόνο αφότου διαβάσουν την περιγραφή τους και, τελικώς, εγκαταλείψουν την Google για να επισκεφθούν τους συγκεκριμένους ιστοτόπους.
90. Οι χρήστες του Διαδικτύου επεξεργάζονται τις αγγελίες κατά τον ίδιο τρόπο που επεξεργάζονται τα φυσικά αποτελέσματα. Χρησιμοποιώντας το Adwords, οι διαφημιζόμενοι προσπαθούν ουσιαστικά να επωφεληθούν από την ίδια προσδοκία της συνάφειάς των αγγελιών τους με την αναζήτηση –για τον λόγο αυτό οι αγγελίες εμφανίζονται παράλληλα με τα πιο συναφή φυσικά αποτελέσματα. Εντούτοις, ακόμη και αν υποτεθεί ότι οι χρήστες του Διαδικτύου αναζητούν τον ιστότοπο του δικαιούχου του σήματος, η παράλληλη εμφάνιση αγγελιών δεν είναι δυνατό να προκαλέσει σε αυτούς σύγχυση.
91. Όπως και με τα φυσικά αποτελέσματα, οι χρήστες του Διαδικτύου θα αξιολογήσουν την προέλευση των διαφημιζόμενων προϊόντων ή υπηρεσιών βάσει του περιεχομένου των αγγελιών και επισκεπτόμενοι τους διαφημιζόμενους ιστοτόπους· καμία κρίση δεν θα στηριχτεί αποκλειστικώς στο γεγονός ότι οι αγγελίες εμφανίζονται ως απάντηση σε αναζήτηση βάσει λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα. Οι διαφημίσεις και οι διαφημιζόμενοι ιστότοποι ενέχουν τον κίνδυνο συγχύσεως, αλλά, όπως έχει ήδη επισημανθεί, στο Δικαστήριο δεν υποβλήθηκε ερώτημα σχετικά με τέτοιου είδους χρήσεις από τρίτους, αλλά αποκλειστικώς σχετικά με τη χρήση λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα.
92. Ως εκ τούτου, ούτε η προβολή αγγελιών ούτε η εμφάνιση φυσικών αποτελεσμάτων ως αποτελέσματος αναζητήσεως βάσει λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα μπορεί να προκαλέσει σύγχυση όσον αφορά την προέλευση των προϊόντων και των υπηρεσιών. Συνεπώς, ούτε η μηχανή αναζητήσεως του AdWords ούτε η μηχανή αναζητήσεως της Google προσβάλλει ή ενδέχεται να προσβάλει την ουσιώδη λειτουργία του σήματος.
3. Κατά πόσο η χρήση λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα από την Google προσβάλλει άλλες λειτουργίες του σήματος πλην της ουσιώδους, και ειδικότερα αν αποκομίζει από αυτή αθέμιτο όφελος, ή είναι βλαπτική για τον εν λόγω διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη των σημάτων
93. Σήματα που χαίρουν φήμης απολαμβάνουν ειδικής προστασίας σε σχέση με τα συνήθη σήματα: η χρήση τους μπορεί να απαγορευτεί όχι μόνο όσον αφορά πανομοιότυπα ή παρόμοια προϊόντα ή υπηρεσίες, αλλά και όσον αφορά οποιοδήποτε προϊόν ή υπηρεσία που αποκομίζει από αυτά αθέμιτο όφελος, ή είναι βλαπτική για τον εν λόγω διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του (37) .
94. Το Δικαστήριο έχει επιβεβαιώσει ότι η ειδική προστασία των σημάτων που χαίρουν φήμης δεν εξαρτάται από την ύπαρξη κινδύνου συγχύσεως των καταναλωτών (38) . Κατά συνέπεια, είναι ανεξάρτητη από την ουσιώδη λειτουργία του σήματος που συνίσταται στην εγγύηση της προελεύσεως των προϊόντων ή υπηρεσιών και σχετίζεται με άλλες λειτουργίες του σήματος.
95. Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι τέτοιου είδους λειτουργίες του σήματος περιλαμβάνουν την εγγύηση της ποιότητας των προϊόντων ή υπηρεσιών και λειτουργίες των σημάτων ως διαύλων επικοινωνίας, ως επενδυτικών στοιχείων και ως μέσων διαφημίσεως· έχει κρίνει επίσης ότι τέτοιου είδους λειτουργίες δεν έχουν μόνο τα σήματα που χαίρουν φήμης αλλά εμφανίζουν όλα τα σήματα (39) .
96. Στο πλαίσιο αυτό, το Δικαστήριο προέβη σε δύο σημαντικές διευκρινίσεις. Πρώτον, επιβεβαίωσε ότι, παράλληλα με τον σκοπό αποτροπής του ενδεχομένου παραπλανήσεως των καταναλωτών, τα σήματα αποσκοπούν επίσης στην προώθηση της καινοτομίας και των επενδύσεων. Το σήμα προστατεύει την επένδυση στην οποία προέβη ο δικαιούχος σήματος σε προϊόντα ή υπηρεσίες που σχετίζονται με αυτό και, κατά τον τρόπο αυτό, δημιουργεί οικονομικά κίνητρα για την προαγωγή της καινοτομίας και για επενδύσεις. Οι λοιπές λειτουργίες του σήματος, τις οποίες απαρίθμησε το Δικαστήριο, σχετίζονται με την προαναφερθείσα προώθηση της καινοτομίας και των επενδύσεων.
97. Δεύτερον, το Δικαστήριο όρισε μια προοδευτική κλίμακα για την προστασία της καινοτομίας και των επενδύσεων. Τέτοιους είδους κλίμακα δεν υπάρχει όσον αφορά την αποτροπή του ενδεχομένου παραπλανήσεως των καταναλωτών: όποτε υπάρχει κίνδυνος συγχύσεως, υπάρχει προσβολή δικαιώματος επί σήματος (40) . Εκτός από τον κίνδυνο συγχύσεως, οι προϋποθέσεις στοιχειοθετήσεως προσβολής σήματος διαφέρουν.
98. Στην κορυφή της κλίμακας βρίσκεται η ειδική προστασία που αναγνωρίζει το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 στα σήματα που χαίρουν φήμης. «Η εμπορική προσπάθεια που καταβάλλει ο δικαιούχος του σήματος για να οικοδομήσει και να εδραιώσει τη φήμη του σήματος» του παρέχει τη δυνατότητα να αποτρέψει μεγάλη κατηγορία συσχετισμών: από τους αρνητικούς συσχετισμούς που είναι δυνατό να βλάψουν τη φήμη του σήματος ή τον διακριτικό χαρακτήρα του έως τους θετικούς συσχετισμούς που επωφελούνται από την επένδυση του δικαιούχου (41) .
99. Στο μέσον της κλίμακας βρίσκεται η προστασία που αναγνωρίζει το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 89/104 στα συνήθη σήματα όσον αφορά προϊόντα και υπηρεσίες που είναι πανομοιότυπες με αυτές για τις οποίες έχει καταχωρισθεί το σήμα. Ακριβώς με αφορμή πανομοιότυπα προϊόντα ή υπηρεσίες έκρινε το Δικαστήριο ότι δικαιούχος σήματος μπορεί να απαγορεύσει χρήσεις που προσβάλλουν τις λειτουργίες της «εγγυήσεως της ποιότητας των επίμαχων προϊόντων ή υπηρεσιών και τις λειτουργίες των σημάτων ως διαύλων επικοινωνίας, ως επενδυτικών στοιχείων και ως μέσων διαφημίσεως» (42) .
100. Στη βάση της κλίμακας βρίσκεται η προστασία που αναγνωρίζει το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/104 στα συνήθη σήματα όσον αφορά προϊόντα ή υπηρεσίες που είναι παρόμοια με αυτά που καλύπτονται από το σήμα. Το Δικαστήριο έκρινε ότι η προστασία αυτή δεν είναι η ίδια με την προστασία που κατοχυρώνει το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄: δεδομένου ότι επίμαχη εν προκειμένω είναι η απλή ομοιότητα προϊόντων ή υπηρεσιών «ο κίνδυνος συγχύσεως [...] αποτελεί την ειδική προϋπόθεση της προστασίας» (43) . Κατά συνέπεια, οι λοιπές λειτουργίες του σήματος είναι δυνατό να προσβληθούν μόνο σε πολύ ειδικές περιπτώσεις, οι οποίες δεν έχουν προσδιοριστεί ακόμη από το Δικαστήριο.
101. Όλα αυτά τα είδη προστασίας –ανεξαρτήτως της θέσεως που καταλαμβάνουν στην προοδευτική κλίμακα– συνδέονται με την προώθηση της καινοτομίας και των επενδύσεων. Το εύρος των συσχετισμών που είναι δυνατό να αποτραπούν ποικίλλει ανάλογα με το τι θεωρείται νόμιμο από τη σκοπιά της καινοτομίας και των επενδύσεων: μεγαλύτερη προστασία για σήματα που χαίρουν φήμης σε σχέση με τα συνήθη σήματα, και μεγαλύτερη προστασία από πανομοιότυπα προϊόντα ή υπηρεσίες έναντι της προστασίας από παρόμοια προϊόντα ή υπηρεσίες (44) .
102. Εντούτοις, όποια προστασία και αν αναγνωρίζεται υπέρ της καινοτομίας και των επενδύσεων, αυτή δεν είναι ποτέ απόλυτη. Πρέπει εν πάση περιπτώσει να σταθμίζεται με άλλα συμφέροντα, κατά τον ίδιο τρόπο που η ίδια η προστασία του σήματος σταθμίζεται έναντι αυτών. Φρονώ ότι στις υπό κρίση υποθέσεις απαιτείται μία τέτοιου είδους στάθμιση μεταξύ ελευθερίας της εκφράσεως και ελευθερίας του εμπορίου (45) .
103. Οι ελευθερίες αυτές είναι ιδιαιτέρως σημαντικές στο πλαίσιο αυτό καθώς η προώθηση της καινοτομίας και των επενδύσεων απαιτεί επίσης συναγωνισμό και ελεύθερη πρόσβαση σε ιδέες, λέξεις και σύμβολα. Η εν λόγω προώθηση είναι το αποτέλεσμα της σταθμίσεως μεταξύ των κινήτρων που παρέχονται με τη μορφή ιδιωτικών αγαθών σε όσους καινοτομούν και επενδύουν και των αγαθών δημόσιου χαρακτήρα που είναι αναγκαία για την υποστήριξη και ενίσχυση της καινοτομίας και των επενδύσεων. Η εν λόγω στάθμιση αποτελεί τον κεντρικό άξονα της προστασίας του σήματος. Κατά συνέπεια, παρότι συνδέονται με τα συμφέροντα του δικαιούχου σήματος, τα σήματα δεν είναι δυνατό να θεωρηθούν ως κλασικά δικαιώματα ιδιοκτησίας τα οποία παρέχουν στον δικαιούχο του σήματος το δικαίωμα να απαγορεύσει οποιαδήποτε χρήση (46) . Η μετατροπή ορισμένων όρων και σημείων –εγγενώς δημόσιων αγαθών– σε ιδιωτικά ιδιοκτησιακά αγαθά είναι συνέπεια δικαιικών ρυθμίσεων και περιορίζεται σε έννομα συμφέροντα που το δίκαιο θεωρεί άξια προστασίας. Για τον λόγο αυτό μόνο ορισμένες χρήσεις είναι δυνατό να απαγορευτούν από τον δικαιούχο του σήματος, ενώ πολλές άλλες πρέπει να γίνονται δεκτές (47) .
104. Μία από τις χρήσεις που πρέπει να γίνει δεκτή είναι η χρήση για καθαρώς περιγραφικούς σκοπούς. Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η χρήση σήματος για την περιγραφή των χαρακτηριστικών προϊόντων ή υπηρεσιών δεν είναι δυνατό να απαγορευτεί από τον δικαιούχο σήματος αν προσδιορίζεται με σαφήνεια η προέλευση των επίμαχων προϊόντων ή υπηρεσιών (48) . Με την κρίση του αυτή το Δικαστήριο κατέστησε σαφές ότι χρήσεις για αμιγώς περιγραφικούς λόγους «δεν θίγουν κανένα από τα συμφέροντα που προστατεύονται» (από το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104) (49) · τούτο καταλαμβάνει εξ ορισμού τις λειτουργίες του σήματος που συνδέονται με την καινοτομία και τις επενδύσεις (50) . Κατά συνέπεια, χρήσεις για αμιγώς περιγραφικούς σκοπούς επιτρέπονται ακόμη και αν αφορούν σήματα που χαίρουν φήμης (51) .
105. Ανάλογη περίπτωση αποτελεί η συγκριτική διαφήμιση, όπως ορίζεται στην οδηγία 84/450 (52), η οποία καθιστά δυνατή τη χρήση σημείων πανομοιότυπων με ανταγωνιστικά σήματα για τη σύγκριση των προϊόντων και των υπηρεσιών τους (53) . Από την ίδια τη φύση τους οι συγκριτικές διαφημίσεις εκμεταλλεύονται καινοτομίες και επενδύσεις στις οποίες έχουν προβεί προηγουμένως δικαιούχοι σημάτων προκειμένου να προωθήσουν ανταγωνιστικά προϊόντα. Το γεγονός ότι τούτο επιτρέπεται, καταδεικνύει τη σημασία της ελευθερίας της εκφράσεως και της ελευθερίας του εμπορίου, τονώνει τον ανταγωνισμό και ωφελεί τους καταναλωτές (54) . Κατά τον τρόπο αυτό, ακόμη και οι επενδύσεις που καλύπτονται από σήματα που χαίρουν φήμης δεν βρίσκονται στο απυρόβλητο τέτοιου είδους διαφημίσεων (55) .
106. Το ζήτημα που τίθεται με τις υπό κρίση υποθέσεις είναι κατά πόσο η ελευθερία της εκφράσεως και η ελευθερία του εμπορίου πρέπει να υπερισχύσουν έναντι των συμφερόντων των δικαιούχων των σημάτων στο πλαίσιο των χρήσεων από την Google. Οι χρήσεις αυτές δεν είναι αμιγώς περιγραφικές (56) · ούτε συνιστούν συγκριτική διαφήμιση. Εντούτοις, κατά τρόπο παρεμφερή, το AdWords δημιουργεί ένα σύνδεσμο με το σήμα, ώστε οι καταναλωτές να λαμβάνουν πληροφορίες που δεν ενέχουν κίνδυνο συγχύσεως: το πράττει εμμέσως, όταν παρέχει τη δυνατότητα επιλογής λέξεων-κλειδιών, και άμεσα όταν προβάλλει αγγελίες.
107. Οι χρήσεις από την Google είναι αυτοτελείς σε σχέση με τη χρήση σήματος στις εμφανιζόμενες αγγελίες και στους διαφημιζόμενους ιστοτόπους AdWords· περιορίζονται απλώς και μόνο στη μετάδοση πληροφοριών στους καταναλωτές. Η Google το πράττει αυτό κατά τρόπο που μπορεί να θεωρηθεί ότι θίγει τα συμφέροντα των δικαιούχων σήματος λιγότερο σε σχέση με αμιγώς περιγραφικές χρήσεις ή τη συγκριτική διαφήμιση. Όπως θα εξηγήσω με συντομία, αυτό συνάγεται σαφέστερα αν αναλογιστεί κανείς πόσο παράλογο θα ήταν να καταστεί δυνατή η χρήση σημάτων από ιστοτόπους για αμιγώς περιγραφικούς λόγους ή για συγκριτική διαφήμιση, να απαγορευτεί όμως στην Google να εμφανίζει συνδέσμους προς τους εν λόγω ιστοτόπους. Για τον λόγο αυτό, φρονώ ότι πρέπει να εφαρμοστεί η ίδια αρχή: ελλείψει κινδύνου συγχύσεως, οι δικαιούχοι των σημάτων δεν έχουν γενικό δικαίωμα να απαγορεύουν τις συγκεκριμένες χρήσεις.
108. Φοβάμαι ότι, αν οι δικαιούχοι των σημάτων δικαιούνταν να απαγορεύσουν τις χρήσεις αυτές επικαλούμενοι την προστασία των σημάτων τους, θα αναγνωριζόταν σε αυτούς ένα απόλυτο δικαίωμα να ελέγχουν τη χρήση των σημάτων τους ως λέξεων-κλειδιών. Τέτοιου είδους απόλυτο δικαίωμα ελέγχου θα καταλάμβανε, de facto, οτιδήποτε μπορεί να προβληθεί ή να ειπωθεί στον κυβερνοχώρο σχετικά με τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες που σχετίζονται με το σήμα.
109. Αληθεύει ότι, στις υπό κρίση υποθέσεις, οι ισχυρισμοί των δικαιούχων των σημάτων αφορούν μόνο τις χρήσεις που κάνει η Google στο AdWords. Εντούτοις, όταν πάψουν οι «αγγελίες» να συγχέονται με τα φυσικά αποτελέσματα, είναι πλέον ζήτημα οπτικής. Είναι πιθανό οι δικαιούχοι των σημάτων να προσπαθήσουν να απαγορεύσουν και την εμφάνιση φυσικών αποτελεσμάτων παράλληλα με τις αγγελίες. Το δικαίωμα ελέγχου που επικαλούνται καλύπτει όλα τα αποτελέσματα αναζητήσεως που αντιστοιχούν στα σήματά τους.
110. Ένα τέτοιο απόλυτο δικαίωμα ελέγχου δεν θα λάμβανε υπόψη την ιδιαίτερη φύση του Διαδικτύου και τον ρόλο που διαδραματίζουν οι λέξεις-κλειδιά σε αυτό. Το Διαδίκτυο λειτουργεί χωρίς κεντρικό έλεγχο, και τούτο συνιστά ενδεχομένως τον παράγοντα-κλειδί της ευρείας χρήσεως και της επιτυχίας του: στηρίζεται στην ελεύθερη εισαγωγή δεδομένων σε αυτό από τους διάφορους χρήστες του (57) . Οι λέξεις-κλειδιά είναι ένα από τα εργαλεία –αν όχι το κύριο εργαλείο– μέσω των οποίων συστηματοποιούνται οι πληροφορίες και καθίστανται προσβάσιμες στους χρήστες του Διαδικτύου. Συνεπώς, οι λέξεις-κλειδιά καθαυτές είναι ουδέτερες από τη σκοπιά του περιεχομένου τους: καθιστούν δυνατή στους χρήστες του Διαδικτύου την ανεύρεση ιστοτόπων που σχετίζονται με τις συγκεκριμένες λέξεις. Πολλοί από τους εν λόγω ιστοτόπους είναι απολύτως νόμιμοι και νομότυποι, καίτοι δεν είναι οι ιστότοποι των δικαιούχων του σήματος.
111. Κατά συνέπεια, η πρόσβαση των χρηστών του Διαδικτύου σε πληροφορίες σχετικά με το σήμα δεν πρέπει να περιορίζεται στον ή από τον δικαιούχο του σήματος. Αυτό δεν ισχύει μόνο στην περίπτωση των μηχανών αναζητήσεως όπως αυτή της Google· διεκδικώντας το δικαίωμα να ελέγχουν τις λέξεις-κλειδιά που αντιστοιχούν σε σήματα στο πλαίσιο διαφημιστικών συστημάτων όπως το AdWords, οι δικαιούχοι των σημάτων μπορούν de facto να απαγορεύσουν στους χρήστες του Διαδικτύου να βλέπουν τις διαφημίσεις τρίτων για απολύτως νόμιμες δραστηριότητες που συνδέονται με τα σήματα. Αυτό θα επηρέαζε, ενδεικτικά, ιστοτόπους αφιερωμένους σε κριτική προϊόντων, σύγκριση τιμών ή πωλήσεις μεταχειρισμένων αγαθών.
112. Υπενθυμίζεται ότι οι δραστηριότητες αυτές είναι νόμιμες ακριβώς επειδή οι δικαιούχοι των σημάτων δεν έχουν απόλυτο δικαίωμα ελέγχου επί της χρήσεως των σημάτων τους. Το Δικαστήριο συνέβαλε καθοριστικώς, αποφαινόμενο ότι τα συμφέροντα των δικαιούχων σήματος καθαυτά δεν μπορούν να αποκλείσουν από τους καταναλωτές τα οφέλη της ανταγωνιστικής εσωτερικής αγορά (58) . Πράγματι θα ήταν παράδοξο να περιορίσει τώρα το Δικαστήριο την πρόσβαση, μέσω της χρήσεως λέξεων-κλειδιών, των καταναλωτών, ως χρηστών του Διαδικτύου, στα οφέλη αυτά.
113. Συνάγεται λοιπόν το συμπέρασμα ότι οι χρήσεις λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα που κάνει η Google, στο AdWords, δεν προσβάλλουν άλλες λειτουργίες του σήματος, ήτοι την εγγύηση της ποιότητας των προϊόντων ή υπηρεσιών ή των λειτουργιών του σήματος ως διαύλου επικοινωνίας, ως επενδυτικού στοιχείου ή ως μέσου διαφημίσεως. Σήματα που χαίρουν φήμης απολαύουν ειδικής προστασίας λόγω των λειτουργιών αυτών, αλλά τέτοιου είδους λειτουργίες δεν πρέπει να θεωρηθεί ότι θίγονται. Κατά τον τρόπο αυτό, οι χρήσεις που κάνει η Google δεν μπορούν να απαγορευτούν αν αφορούν σήματα που χαίρουν φήμης.
4. Κατά πόσο η τυχόν συμμετοχή της Google, μέσω του AdWords, σε προσβολές δικαιώματος επί σήματος τρίτων συνιστά καθαυτή προσβολή δικαιώματος επί σήματος
114. Έχει ήδη επισημανθεί ότι στους ισχυρισμούς των δικαιούχων των σημάτων δεν γίνεται μάλλον διάκριση μεταξύ της χρήσεως των σημάτων τους κάνει η Google και της χρήσεως που κάνουν τρίτοι. Όταν το Διαδίκτυο παρέχει τη δυνατότητα επιλογής λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα ή προβάλλει αγγελίες ως αποτέλεσμα αναζητήσεως βάσει αυτών των λέξεων-κλειδιών, αυτό που υπογραμμίζουν οι δικαιούχοι σημάτων είναι το ενδεχόμενο το σήμα να πέσει στα «λάθος χέρια» πειρατικών ιστοτόπων, προκειμένου να υποστηρίξουν ότι η Google έχει προσβάλει δικαίωμα επί σήματος.
115. Από νομικής απόψεως οι δικαιούχοι των σημάτων δεν κωλύονται να στραφούν κατά πειρατικών ιστοτόπων, καθόσον τέτοιοι ιστότοποι εμπλέκονται σαφώς σε προσβολές του δικαιώματος επί σήματος· δεν είναι όμως δυνατό να αγνοηθούν τα πρακτικά προβλήματα που σχετίζονται με τέτοιου είδους αντιδικίες. Συχνά είναι δυσχερές, αφενός, να προσδιοριστούν οι κύριοι των ιστοτόπων, η εφαρμοστέα νομοθεσία και το αρμόδιο δικαστήριο, και, αφετέρου, να κινηθούν οι απαραίτητες διαδικασίες. Επιπλέον, είναι προφανές ότι οι δικαιούχοι των σημάτων πιστεύουν ότι οι κύριοι άλλων ιστοτόπων μπορούν ευχερώς να αντικαταστήσουν αυτούς που καταδικάστηκαν για προσβολή του δικαιώματος επί σήματος. Συνεπώς, επικεντρώνουν την προσοχή τους στο AdWords: σύμφωνα με τη γνωστή μεταφορική έκφραση, θεωρούν ότι ο αποτελεσματικότερος τρόπος για να σταματήσει κάποιος το μήνυμα είναι να σταματήσει τον αγγελιοφόρο.
116. Κατέληξα προηγουμένως στο συμπέρασμα ότι καμία από τις χρήσεις λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα από την Google στο AdWords δεν συνιστά προσβολή του δικαιώματος επί σήματος. Τέτοιου είδους χρήσεις μπορούν να διακριθούν σαφώς από τις χρήσεις που κάνουν τρίτοι στους ιστοτόπους τους, στα πωλούμενα στους ιστοτόπους αυτούς προϊόντα και στο κείμενο των αγγελιών που προβάλλονται στο AdWords. Το Δικαστήριο καλείται να αποφανθεί αποκλειστικώς επί της χρήσεως λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα· αυτό που επιδιώκουν οι δικαιούχοι των σημάτων είναι να καταστούν καθοριστικός παράγοντας για την κρίση του Δικαστηρίου οι χρήσεις που ενδεχομένως κάνουν τρίτοι.
117. Οι δικαιούχοι των σημάτων προτείνουν την καθιέρωση της ακόλουθης αρχής: δεδομένου ότι οι χρήσεις που κάνει η Google συμβάλλουν δυνητικώς στις προσβολές του δικαιώματος επί σήματος που διαπράττουν τρίτοι, οι χρήσεις αυτές πρέπει επίσης να αντιμετωπίζονται ως προσβολές του δικαιώματος επί σήματος –παρά το γεγονός ότι δεν πληρούν καθαυτές τις προϋποθέσεις προσβολής. Όπως προαναφέρθηκε, αυτό θα συνεπαγόταν σημαντική διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής της προστασίας σήματος προς την κατεύθυνση αυτού που στις Ηνωμένες Πολιτείες είναι γνωστό ως «συμμετοχή στην προσβολή του δικαιώματος επί σήματος» (59) . Η διεύρυνση αυτή θα αποτελούσε καινοτομία για τα περισσότερα κράτη μέλη, τα οποία παραδοσιακά αντιμετωπίζουν τις υποθέσεις αυτές υπό το πρίσμα του δικαίου της ευθύνης· θα ήταν εξάλλου ξένο και προς τη νομολογία του Δικαστηρίου, η οποία μέχρι στιγμής αφορά αυτοτελείς, εξατομικευμένες χρήσεις (60) .
118. Είναι προφανής ο λόγος για τον οποίο οι δικαιούχοι των σημάτων ισχυρίζονται με επιμονή ότι στοιχειοθετούνται προσβολές δικαιώματος επί σήματος από τρίτους: αν απαιτούνταν πραγματικές προσβολές από πειρατικούς ιστοτόπους, θα εξακολουθούσαν να υφίστανται, σε μεγάλο βαθμό, πρακτικές δυσκολίες σχετικές με τη δίωξή τους (61) . Εντούτοις, ακόμη και αν οι δικαιούχοι των σημάτων δεν είχαν ήδη ενεργήσει κατά τον τρόπο αυτό, θα έπρεπε εν πάση περιπτώσει να αποκλειστεί η έννοια της προσβολής του δικαιώματος επί σήματος που βασίζεται σε πραγματικές προσβολές τρίτων. Μια χρήση δεν εξαρτάται κατ’ ανάγκη από την ύπαρξη επόμενης χρήσεως. Όταν η Google καθιστά δυνατή την επιλογή λέξεων-κλειδιών ή όταν προβάλλει αγγελίες ως αποτέλεσμα αναζητήσεως βάσει των συγκεκριμένων λέξεων-κλειδιών, η χρήση που αυτή κάνει είναι η ίδια είτε εμπλέκονται πειρατικοί ιστότοποι είτε όχι. Όπως επισημάνθηκε ανωτέρω, το Δικαστήριο δικαιολογημένα διαμόρφωσε τη νομολογία του κατά τρόπο ώστε να εξετάζει αυτοτελείς, εξατομικευμένες χρήσεις, και δεν συντρέχει κατά τη γνώμη μου κανένας λόγος για ριζική μεταβολή της προσεγγίσεως αυτής, η οποία θα είχε σε μεγάλο βαθμό απρόβλεπτες συνέπειες.
119. Κυρίως όμως απορρίπτω την ιδέα ότι η συμμετοχή τρίτου σε προσβολή δικαιώματος επί σήματος, πραγματική ή δυνητική, συνιστά καθαυτή προσβολή του δικαιώματος επί σήματος. Οι κίνδυνοι που ενέχει τέτοιου είδους συμμετοχή είναι εγγενείς στην πλειονότητα των συστημάτων που διευκολύνουν την πρόσβαση στην πληροφορία και την παροχή πληροφοριών: τα συστήματα αυτά είναι δυνατό να χρησιμοποιηθούν για καλούς ή κακούς σκοπούς.
120. Αυτό ισχύει και στην περίπτωση της μηχανής αναζητήσεως της Google, αλλά τούτο δεν περιορίζεται αποκλειστικώς σε παραδείγματα από το ψηφιακό κόσμο. Η εφεύρεση της τυπογραφίας, λόγου χάρη, έχει πολλαπλασιάσει τις πιθανότητες προσβολής του δικαιώματος επί σήματος, θα ήταν όμως παράλογο να υποστηριχτεί ότι, λόγω των πιθανοτήτων αυτών, θα έπρεπε, για παράδειγμα, να απαγορευτεί η κυκλοφορία εφημερίδων ή, τουλάχιστον, οι στήλες με τις διαφημίσεις και τις μικρές αγγελίες (62) . Η λογική και οι συνέπειες της «συμμετοχής σε προσβολή του δικαιώματος επί του σήματος» καθίστανται εμφανείς αν ληφθεί υπόψη ότι σε μια από τις πιο γνωστές δίκες που διεξήχθη στις Ηνωμένες Πολιτείες βάσει της θεωρίας αυτής, στηριζομένης στο δίκαιο πνευματικής ιδιοκτησίας, είχε ζητηθεί η απαγόρευση της κατασκευής και της πωλήσεως μαγνητοσκοπίων (63) .
121. Οι ισχυρισμοί των δικαιούχων των σημάτων θα παρακωλύσουν σημαντικά κάθε σύστημα παροχής πληροφοριών. Οποιοσδήποτε διαμορφώνει ή διαχειρίζεται τέτοια συστήματα θα υποχρεωθεί να θέσει εξαρχής νέους περιορισμούς στο σύστημα που διαμόρφωσε, ώστε να εξαλείψει και την απλή πιθανότητα προσβολής από τρίτους· κατά συνέπεια, θα έχουν την τάση να το προστατεύουν υπερβολικά προκειμένου να αποκλείσουν το ενδεχόμενο ευθύνη τους ή ακόμη και πολυέξοδες δίκες.
122. Πόσους όρους θα έπρεπε να απαγορεύσει η Google να χρησιμοποιεί το AdWords θα αποκλεισθεί με βεβαιότητα το ενδεχόμενο προσβολής του δικαιώματος επί του σήματος; Περαιτέρω, αν η χρήση λέξεων-κλειδιών αποτελεί συμμετοχή σε προσβολές του δικαιώματος επί σήματος, κατά πόσον θα ήταν υποχρεωμένη η Google να απαγορεύσει τη χρήση των λέξεων αυτών στη μηχανή αναζητήσεώς του; Δεν θα ήταν υπερβολικό να υποστηριχτεί ότι αν η Google υπείχε τέτοιου είδους απεριόριστη υποχρέωση, η σημερινή φύση του Διαδικτύου και των μηχανών αναζητήσεως θα άλλαζε.
123. Τούτο δεν σημαίνει ότι οι προβληματισμοί των δικαιούχων των σημάτων δεν πρέπει να συνεκτιμηθούν, αυτό όμως πρέπει να γίνει εκτός του πλαισίου της προστασίας σημάτων. Οι κανόνες περί ευθύνης είναι καταλληλότεροι, δεδομένου ότι δεν μεταβάλλουν θεμελιωδώς τον αποκεντρωμένο χαρακτήρα του Διαδικτύου μέσω της αναγνωρίσεως ενός γενικού και σχεδόν απόλυτου δικαιώματος στους δικαιούχους των σημάτων να ελέγχουν τη χρήση στον κυβερνοχώρο λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα. Αντί της δυνατότητας να απαγορεύουν, κατ' επίκληση του δικαίου προστασίας σήματος, κάθε χρήση –συμπεριλαμβανομένων, όπως έχει ήδη επισημανθεί, και πλειόνων νόμιμων ακόμη και επιθυμητών χρήσεων– οι δικαιούχοι των σημάτων οφείλουν να επικαλούνται ειδικές περιπτώσεις που μπορούν να θεμελιώσουν ευθύνη της Google για παράνομη βλάβη των σημάτων τους. Είναι απαραίτητο να πληρούνται οι προϋποθέσεις γενέσεως της ευθύνης, ο καθορισμός των οποίων, στον τομέα αυτό, απόκειται στα εθνικά δίκαια.
124. Στο πλαίσιο ακριβώς του ζητήματος της ενδεχόμενης ευθύνης της, είναι δυνατό να συνεκτιμηθούν ορισμένες πτυχές του ρόλου της Google –όπως η διαδικασία επιλογής των λέξεων-κλειδιών στο AdWords. Ενδεικτικά, η Google παρέχει πληροφορίες στους διαφημιζομένους κατόπιν αιτήσεώς τους βάσει των οποίων μπορούν να μεγιστοποιήσουν την προβολή των αγγελιών τους. Όπως έχουν ήδη επισημάνει ορισμένοι από τους μετέχοντες στη διαδικασία, είναι δυνατό οι συγκεκριμένες πληροφορίες σχετικά με λέξεις-κλειδιά που αντιστοιχούν σε σήματα να εμπεριέχουν (με τη μορφή συναφών λέξεων-κλειδιών) και πληροφορίες σχετικά με όρους που υποδηλώνουν απομίμηση (64) . Βάσει των πληροφοριών αυτών είναι δυνατό οι διαφημιζόμενοι να επιλέξουν τους εν λόγω όρους ως λέξεις-κλειδιά προκειμένου να προσελκύσουν το ενδιαφέρον των χρηστών του Διαδικτύου. Ενεργώντας κατά τον τρόπο αυτό, είναι πιθανό η Google να κατευθύνει χρήστες του Διαδικτύου σε πειρατικούς ιστοτόπους.
125. Υπ’ αυτές τις συνθήκες, η Google ενδέχεται να υπέχει ευθύνη για συμμετοχή σε προσβολή του δικαιώματος επί του σήματος. Καίτοι πρόκειται για αυτοματοποιημένη διαδικασία, η Google είναι ελεύθερη να αποκλείσει σε περιορισμένο βαθμό τις πληροφορίες που παρέχει σε διαφημιζόμενους όσον αφορά συσχετισμούς με φράσεις που υποδηλώνουν απομίμηση. Εντούτοις, οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες ενδέχεται να ευθύνεται η Google είναι ζήτημα το οποίο πρέπει να κριθεί βάσει των εθνικών δικαίων: δεν εμπίπτουν στην οδηγία 89/104 ή τον κανονισμό 40/94 και, συνεπώς, εκφεύγει των ορίων της υπό κρίση υποθέσεως.
Το τρίτο ερώτημα στην πρώτη και τρίτη αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως και το δεύτερο ερώτημα στη δεύτερη αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως: εφαρμογή της απαλλαγής από ευθύνη για φιλοξενία όσον αφορά το περιεχόμενο που εμφανίζει η Google στο AdWords
126. Η Google εμφανίζει δύο είδη περιεχομένου στο AdWords: το κείμενο των διαφημίσεων και τους συνδέσμους τους. Και τα δύο προκύπτουν από αυτοματοποιημένη διαδικασία στο πλαίσιο της οποίας οι διαφημιζόμενοι ακολουθώντας ορισμένες οδηγίες συντάσσουν τα κείμενα και εισάγουν τους συνδέσμους που επιθυμούν.
127. Όπως επισημάνθηκε, είναι δυνατό να θεμελιωθεί ευθύνη της Google, στα εθνικά δίκαια, για προβολή περιεχομένου που προσβάλλει δικαίωμα επί σήματος. Εξάλλου, η ευθύνη της Google δεν περιορίζεται στις προσβολές δικαιώματος επί του σήματος: μπορεί να θεμελιωθεί για κάθε αστικώς παράνομη και ποινικώς κολάσιμη πράξη.
128. Το ζήτημα είναι αν κατ’ εφαρμογή του άρθρου 14 της οδηγίας 2000/31 η Google απαλλάσσεται από τέτοιου είδους ευθύνη (65) . Η απαλλαγή αυτή τυγχάνει εφαρμογής όταν: i) παρέχεται υπηρεσία της κοινωνίας της πληροφορίας· ii) η υπηρεσία αυτή συνίσταται στην αποθήκευση πληροφοριών παρεχομένων από έναν αποδέκτη υπηρεσίας μετά από αίτημα του εν λόγω αποδέκτη υπηρεσίας· και iii) ο φορέας παροχής της υπηρεσίας δεν έχει επίγνωση του γεγονότος ότι πρόκειται για παράνομη πληροφορία ή δεν γνωρίζει τα γεγονότα από τα οποία θα μπορούσε να προκύψει η παράνομη πληροφορία, και αποσύρει χωρίς καθυστέρηση τις πληροφορίες μόλις αντιληφθεί την παρανομία.
129. Οι δικαιούχοι των σημάτων, υποστηριζόμενοι από τη Γαλλία, υποστήριξαν όσον αφορά τις δύο πρώτες προϋποθέσεις ότι: i) η παροχή υπερσυνδέσμων και μηχανών αναζητήσεως –και, συνεπώς, της μηχανής αναζητήσεως της Google και της συνδεδεμένης υπηρεσίας του AdWords– δεν εμπίπτει στην οδηγία 2000/31 και ότι ii) η επίμαχη διαφημιστική δραστηριότητα AdWords δεν συνιστά φιλοξενία κατά την έννοια του άρθρου 14 της συγκεκριμένης οδηγίας. Όσον αφορά την τρίτη προϋπόθεση, δεν ισχυρίστηκαν ότι η Google γνωρίζει ότι πράγματι υπάρχουν προσβολές δικαιώματος επί σήματος ή ότι οι προσβολές αυτές είναι προφανείς –ζητήματα, η κρίση για τα οποία απόκειται, εν πάση περιπτώσει, στο αιτούν δικαστήριο (66) . Θα εξετάσω τα δύο αυτά επιχειρήματα χωριστά.
1. Κατά πόσο εμπίπτει στην οδηγία 2000/31 η παροχή υπερσυνδέσμων και μηχανών αναζητήσεως και, συνεπώς, η παροχή της υπηρεσίας AdWords
130. Η οδηγία 2000/31 εφαρμόζεται σε υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας. Ορίζονται στο άρθρο 1, παράγραφος 2, της οδηγίας 98/34 ως «υπηρεσίες που παρέχονται, κατά κανόνα έναντι αμοιβής, από απόσταση, με ηλεκτρονικά μέσα και μετά από προσωπική αίτηση ενός αποδέκτη υπηρεσιών» (67) .
131. Ο ορισμός των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας είναι διατυπωμένος κατά τρόπο που να μην αποκλείεται η εφαρμογή του στην παροχή υπερσυνδέσμων και μηχανών αναζητήσεως, εν προκειμένω, την μηχανή αναζητήσεως της Google και του AdWords. Το στοιχείο της «κατά κανόνα έναντι αμοιβής» παροχής υπηρεσιών ενδέχεται να εγείρει ορισμένες αμφιβολίες όσον αφορά τη μηχανή αναζητήσεως της Google, αλλά, όπως επισημάνθηκε, η μηχανή αναζητήσεως διατίθεται δωρεάν μέχρι την αμοιβή των παρεχόμενων από το AdWords υπηρεσιών (68) . Δεδομένου ότι και οι δύο υπηρεσίες παρέχονται «από απόσταση, με ηλεκτρονικά μέσα και μετά από προσωπική αίτηση ενός αποδέκτη υπηρεσιών», πληρούν όλες τις προϋποθέσεις ώστε να θεωρηθούν υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας.
132. Εντούτοις, οι προπαρασκευαστικές εργασίες που προηγήθηκαν της εκδόσεως της οδηγίας αποτυπώνουν μια πιο περίπλοκη κατάσταση (69), όπως προκύπτει από την πρώτη έκθεση της Επιτροπής σχετικά με την εφαρμογή της οδηγίας 2000/31, κατά την οποία:
«η Επιτροπή θα συνεχίσει, σύμφωνα με το άρθρο 21, να παρακολουθεί και να αναλύει εξονυχιστικά όλες τις νέες εξελίξεις, συμπεριλαμβανομένης της εθνικής νομοθεσίας, της νομολογίας και των διοικητικών πρακτικών που έχουν σχέση με την ευθύνη των μεσαζόντων και θα εξετάσει οιαδήποτε μελλοντική ανάγκη προσαρμογής του παρόντος πλαισίου υπό το φως των εξελίξεων αυτών, για παράδειγμα την ανάγκη για πρόσθετους περιορισμούς της ευθύνης για άλλες δραστηριότητες όπως η παροχή υπερσυνδέσμων και μηχανών αναζητήσεως.»
133. Η έκθεση αυτή συντάχθηκε από την Επιτροπή κατ’ εφαρμογή του άρθρου 21 της οδηγίας 2000/31, το οποίο της επιβάλλει την υποχρέωση να εξετάζει «την ανάγκη να διατυπωθούν προτάσεις σχετικά με την ευθύνη των παροχών υπερσυνδέσμων και μέσων εντοπισμού πληροφοριών». Το άρθρο 21 επιδέχεται δύο ερμηνείες: πρώτον, ότι η παροχή υπερσυνδέσμων και μέσων εντοπισμού πληροφοριών δεν καλύπτεται από την οδηγία και ότι η Επιτροπή οφείλει να κρίνει αν υφίσταται ανάγκη να ενταχθεί η παροχή τέτοιου είδους υπηρεσιών στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας· ή δεύτερον, ότι τέτοιου είδους υπηρεσίες εμπίπτουν στην οδηγία και ότι οι εισηγήσεις της Επιτροπής πρέπει να αφορούν την προσαρμογή των ρυθμίσεων στις ιδιαιτερότητές τους.
134. Φρονώ ότι η δεύτερη ερμηνεία είναι η ορθή. Ούτε η οδηγία 2000/31 ούτε η οδηγία 98/34 διστάζουν να αποκλείσουν ρητώς πλείονες δραστηριότητες από τις υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας (70) · η παροχή υπερσυνδέσμων και μέσων εντοπισμού πληροφοριών, παρά την ρητή αναφορά στο άρθρο 21 της οδηγίας, δεν περιλαμβάνεται στις ρητές αυτές εξαιρέσεις. Εν πάση περιπτώσει, η παροχή υπερσυνδέσμων και μέσων εντοπισμού πληροφοριών εμπίπτει πλήρως στην έννοια των υπηρεσιών της κοινωνίας της υπηρεσίας και κυρίως –όπως θα καταδείξω στη συνέχεια– η υπαγωγή τους είναι σύμφωνη με τους επιδιωκόμενους από την οδηγία 2000/31 σκοπούς.
135. Η ίδια η Επιτροπή μετέβαλε γνώμη όσον αφορά το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2000/31, ισχυριζόμενη στις υπό κρίση υποθέσεις ότι η εξαίρεση που προβλέπει το άρθρο 14 τυγχάνει εφαρμογής στο AdWords. Πάντως, η θέση της Επιτροπής, όπως εκφράστηκε στην έκθεσή της, δεν δεσμεύει το Δικαστήριο, και οι δικαιούχοι των σημάτων δεν προβάλλουν συναφώς άλλα επιχειρήματα πέραν της εκθέσεως αυτής.
136. Κατά συνέπεια, το επιχείρημα αυτό πρέπει να απορριφθεί και τόσο οι μηχανές αναζητήσεως της Google όσο και του AdWords πρέπει να θεωρηθούν ότι αποτελούν υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2000/31.
2. Κατά πόσο η επίμαχη διαφημιστική δραστηριότητα στο πλαίσιο του AdWords αποτελεί φιλοξενία κατά την έννοια του άρθρου14 της οδηγίας 2000/31
137. Κρίσιμο ζήτημα είναι συνεπώς το αν οι δραστηριότητες της Google μπορούν να χαρακτηριστούν φιλοξενία κατά την έννοια του άρθρου 14 της οδηγίας 2000/31, ήτοι, αν το AdWords είναι υπηρεσία που συνίσταται στην αποθήκευση, μετά από αίτηση του αποδέκτη της υπηρεσίας, πληροφοριών παρεχομένων από τον εν λόγω αποδέκτη της υπηρεσίας.
138. Όπως τονίστηκε παραπάνω, το AdWords εμφανίζει συγκεκριμένο περιεχόμενο –ήτοι, το κείμενο των αγγελιών και τους συνδέσμους τους– το οποίο, αφενός, παρέχεται από τους αποδέκτες της υπηρεσίας (τους διαφημιζομένους) και, αφετέρου, αποθηκεύεται κατόπιν αιτήσεώς τους. Συνάγεται το συμπέρασμα ότι οι προϋποθέσεις για την υπαγωγή στην έννοια της φιλοξενίας, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 14 της οδηγίας 2000/31, πληρούνται κατά το γράμμα της προαναφερθείσας διατάξεως.
139. Εντούτοις, οι δικαιούχοι των σημάτων ισχυρίζονται ότι η φιλοξενία προϋποθέτει μια αμιγώς τεχνική πράξη. Παρέχοντας φιλοξενία στο πλαίσιο διαφημιστικής δραστηριότητας, το AdWords εκφεύγει του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 14 της οδηγίας 2000/31.
140. Εύλογα τίθεται το ερώτημα για ποιο λόγο η διαφημιστική δραστηριότητα θα είχε τέτοιο αποτέλεσμα. Γεγονός είναι ότι οι υπηρεσίες της κοινωνίας της υπηρεσίας πάντοτε φιλοξενούν κάποιο περιεχόμενο είτε για διαφημιστικούς σκοπούς είτε για την άσκηση οποιασδήποτε άλλης δραστηριότητας που καλύπτεται από τις υπηρεσίες αυτές. Οι υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας σπάνια συνιστούν δραστηριότητες αποκλειστικώς τεχνικές και συνδέονται συνήθως με άλλες δραστηριότητες οι οποίες και αποτελούν την πηγή χρηματοδοτήσεώς τους.
141. Οι υπό κρίση υποθέσεις, όμως, αφορούν ένα ιδιαίτερο πλαίσιο ασκήσεως διαφημιστικών δραστηριοτήτων, το οποίο διακρίνεται από τη δραστηριότητα της φιλοξενίας. Για τον λόγο αυτό συμφωνώ με τους δικαιούχους των σημάτων –ακόμη και αν δεν συμμερίζομαι απολύτως τα επιχειρήματά τους– ότι η απαλλαγή από την ευθύνη κατά την έννοια του άρθρου 14 της οδηγίας 2000/31 δεν πρέπει να εφαρμοστεί στο AdWords. Η θέση αυτή ερείδεται στον σκοπό που επιδιώκουν τόσο το άρθρο 14 όσο και η οδηγία 2000/31 στο σύνολό της.
142. Φρονώ ότι σκοπός της οδηγίας 2000/31 είναι να δημιουργήσει έναν ελεύθερο και ανοιχτό δημόσιο χώρο στο Διαδίκτυο. Προς επίτευξη του σκοπού αυτού περιορίζει την ευθύνη όσων μεταδίδουν και αποθηκεύουν πληροφορίες, δυνάμει των άρθρων της 12 έως 14, στις περιπτώσεις που δεν γνωρίζουν την παρανομία (71) .
143. Κρίσιμο για την επίτευξη του σκοπού αυτού είναι το άρθρο 15 της οδηγίας 2000/31, το οποίο απαγορεύει στα κράτη μέλη να επιβάλλουν στους παρέχοντες υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας υποχρέωση ελέγχου των πληροφοριών που μεταδίδουν ή αποθηκεύουν ή υποχρέωση δραστήριου ελέγχου της νομιμότητάς τους. Φρονώ ότι το άρθρο 15 της οδηγίας δεν επιβάλλει απλώς και μόνο μια αρνητική υποχρέωση στα κράτη μέλη, αλλά ότι αποτελεί έκφραση της αρχής κατά την οποία οι παρέχοντες υπηρεσίες που επιδιώκουν να επωφεληθούν από την απαλλαγή από την ευθύνη πρέπει να παραμένουν ουδέτεροι έναντι των πληροφοριών που μεταδίδουν ή φιλοξενούν.
144. Τούτο μπορεί να καταδειχτεί εναργέστερα μέσω της συγκρίσεως με τη μηχανή αναζητήσεως της Google, η οποία είναι ουδέτερη όσον αφορά τις πληροφορίες που μεταδίδει (72) . Τα ουδέτερα αποτελέσματά της προκύπτουν από αυτόματους αλγορίθμους, οι οποίοι εφαρμόζουν αντικειμενικά κριτήρια προκειμένου να εμφανίσουν ιστοτόπους που ενδέχεται να ενδιαφέρουν τους χρήστες του Διαδικτύου. Η εμφάνιση των ιστοτόπων αυτών και η σειρά κατατάξεώς τους εξαρτάται από τη συνάφειά τους με τις επιλεγείσες λέξεις-κλειδιά, και όχι από τυχόν ενδιαφέρον της Google για αυτούς ή τυχόν σχέση της με οποιονδήποτε ιστότοπο. Ομολογουμένως, η Google έχει συμφέρον –και μάλιστα οικονομικό συμφέρον– να εμφανίζει στους χρήστες του Διαδικτύου τους περισσότερο συναφείς ιστοτόπους· δεν έχει όμως συμφέρον να προσελκύσει το ενδιαφέρον των χρηστών του Διαδικτύου σε συγκεκριμένο ιστότοπο.
145. Αυτό δεν ισχύει όσον αφορά το περιεχόμενο που εμφανίζεται στο AdWords. Η προβολή αγγελιών από την Google οφείλεται στη σχέση του με τους διαφημιζόμενους. Συνεπώς, το AdWords δεν είναι πλέον ουδέτερος φορέας πληροφοριών: η Google έχει άμεσο συμφέρον οι χρήστες του Διαδικτύου να κάνουν κλικ στους διαφημιστικούς συνδέσμους (σε αντίθεση προς τα φυσικά αποτελέσματα που εμφανίζει η μηχανή αναζητήσεως).
146. Κατά συνέπεια, η απαλλαγή από την ευθύνη για φιλοξενία που προβλέπει το άρθρο 14 της οδηγίας 2000/31 δεν τυγχάνει εφαρμογής όσον αφορά το περιεχόμενο που εμφανίζεται στο AdWords. Όπως προαναφέρθηκε, το ζήτημα αν υφίσταται τέτοιου είδους ευθύνη ρυθμίζεται από το εθνικό δίκαιο.
Γ –	Το πρώτο ερώτημα της τρίτης αιτήσεως εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως: κατά πόσο μπορούν οι δικαιούχοι των σημάτων να απαγορεύσουν τη χρήση, στο AdWords, λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν στα σήματά τους
147. Κατέληξα στο συμπέρασμα προηγουμένως ότι καμία από τις χρήσεις λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα που κάνει η Google δεν συνιστά προσβολή δικαιώματος επί σήματος, και ότι τέτοιου είδους προσβολή δεν πρέπει να εξαρτάται από μεταγενέστερες χρήσεις τρίτων. Το μόνο ζήτημα που απομένει να διευκρινιστεί είναι αν η χρήση των συγκεκριμένων λέξεων-κλειδιών από διαφημιζόμενους, όταν τις επιλέγουν στο AdWords, συνιστά προσβολή δικαιώματος επί σήματος.
148. Το ερώτημα αυτό επαναφέρει ουσιαστικά το ζήτημα αν υπάρχει χρήση στις συναλλαγές. Όπως επισημάνθηκε ανωτέρω, η προϋπόθεση αυτή απαιτεί η χρήση αυτή να μην είναι ιδιωτική, αλλά να γίνεται στο πλαίσιο «εμπορικής δραστηριότητας που επιδιώκει οικονομικά πλεονεκτήματα» (73) .
149. Όπως προαναφέρθηκε, όταν η Google καθιστά δυνατή την επιλογή λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα, το κάνει στο πλαίσιο της υπηρεσίας της AdWords. Πωλεί την υπηρεσία αυτή σε διαφημιζόμενους· κατά συνέπεια, οι διαφημιζόμενοι ενεργούν ουσιαστικά ως καταναλωτές.
150. Είναι δυνατό να υποστηριχτεί ότι οι διαφημιζόμενοι αγοράζουν την υπηρεσία AdWords με σκοπό να την χρησιμοποιήσουν στο πλαίσιο των εμπορικών τους δραστηριοτήτων, και ότι οι εν λόγω δραστηριότητες περιλαμβάνουν τις αγγελίες που θα εμφανιστούν ακολούθως. Εντούτοις, η εμφάνιση αυτή (και η χρήση του σήματος που αυτή ενδέχεται να συνεπάγεται) διαφέρει από την επιλογή λέξεων-κλειδιών: όχι μόνο επειδή λαμβάνει χώρα αργότερα, αλλά επιπλέον επειδή μόνο αυτή απευθύνεται σε καταναλωτικό κοινό, ήτοι στους χρήστες του Διαδικτύου (74) . Δεν υπάρχει τέτοιο κοινό όταν οι διαφημιζόμενοι επιλέγουν λέξεις-κλειδιά. Συνεπώς, η επιλογή των λέξεων-κλειδιών δεν αποτελεί γι’ αυτούς εμπορική δραστηριότητα, αλλά συνιστά ιδιωτική χρήση.
151. Η ιδιωτική αυτή χρήση από τους διαφημιζόμενους αποτελεί την άλλη όψη της χρήσεως από την Google –την οποία έκρινα νόμιμη– η οποία συνίσταται στην παροχή της δυνατότητας στους διαφημιζόμενους να επιλέγουν λέξεις-κλειδιά που αντιστοιχούν σε σήματα. Θα ήταν αντιφατικό να αποκλείεται η προσβολή δικαιώματος επί σήματος στη μία περίπτωση και να γίνεται δεκτή στην άλλη. Θα ήταν σαν να γινόταν δεκτό ότι θα έπρεπε να παρασχεθεί στην Google η δυνατότητα επιλογής λέξεων-κλειδιών τις οποίες κανείς δεν μπορεί να επιλέξει.
152. Υπενθυμίζεται, για μια ακόμη φορά, ότι η επιλογή από τους διαφημιζόμενους λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα στο AdWords είναι δυνατό να ανταποκρίνεται σε νόμιμους σκοπούς (αμιγώς περιγραφικές χρήσεις, συγκριτική διαφήμιση, κριτική για προϊόντα κ.λπ.). Η αντιμετώπιση της επιλογής αυτής, καθαυτής, ως προσβολής του δικαιώματος επί σήματος θα συνεπαγόταν την απαγόρευση όλων των προαναφερθεισών νόμιμων χρήσεων (75) .
153. Εξάλλου, οι δικαιούχοι των σημάτων δεν είναι εντελώς ανυπεράσπιστοι έναντι της επιλογής λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν στα σήματά τους. Μπορούν να επέμβουν όποτε τα αποτελέσματα είναι πράγματι βλαπτικά, ήτοι, τη στιγμή που οι αγγελίες προβάλλονται σε χρήστες του Διαδικτύου. Καίτοι το Δικαστήριο δεν έχει ερωτηθεί όσον αφορά τη χρήση του σήματος στις αγγελίες, τονίζεται για μια ακόμη φορά ότι οι δικαιούχοι των σημάτων μπορούν να απαγορεύσουν τέτοιου είδους χρήση αν αυτή ενέχει κίνδυνο συγχύσεως. Ακόμη και ελλείψει τέτοιου κινδύνου, η χρήση αυτή μπορεί να απαγορευτεί αν προσβάλλει άλλες λειτουργίες του σήματος, όπως αυτές που σχετίζονται με την προστασία της καινοτομίας και των επενδύσεων. Εντούτοις, οι υπό κρίση υποθέσεις δεν αφορούν τη χρήση σε αγγελίες, ή στους διαφημιζόμενους ιστοτόπους.
154. Όπως έχω επαναλάβει, ενδεχομένως πάρα πολλές φορές, στις παρούσες προτάσεις, ο θεμιτός σκοπός της αποτροπής ορισμένων προσβολών του δικαιώματος επί σήματος δεν πρέπει να οδηγήσει στην απαγόρευση οποιασδήποτε/ κάθε χρήσεως σήματος στο πλαίσιο του κυβερνοχώρου.
III – Συμπέρασμα
155. Κατόπιν των ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα του Cour de cassation ως εξής:
«1) Το γεγονός ότι συναλλασσόμενος επιλέγει και εξασφαλίζει, με τη σύναψη συμβάσεως για την επ’ αμοιβή διαχείριση λέξεων-κλειδιών και τη βελτιστοποίηση αντιστοιχήσεων στο Διαδίκτυο, μια λέξη-κλειδί η οποία, οσάκις χρησιμοποιείται στο πλαίσιο αναζητήσεως στο Διαδίκτυο, προκαλεί την εμφάνιση ενός συνδέσμου ο οποίος υποδεικνύει τη σύνδεση με ιστότοπο τον οποίο εκμεταλλεύεται ο εν λόγω συναλλασσόμενος με σκοπό τη διάθεση προς πώληση προϊόντων ή την προσφορά υπηρεσιών και η οποία αναπαράγει ή μιμείται σήμα που έχει καταχωριστεί από τρίτον για την περιγραφή πανομοιότυπων ή ομοειδών προϊόντων, αλλά για την οποία δεν έχει ληφθεί σχετική άδεια από τον εν λόγω τρίτο δικαιούχο του σήματος, δεν στοιχειοθετεί καθαυτό προσβολή του αποκλειστικού δικαιώματος που εξασφαλίζει στον δικαιούχο του σήματος το άρθρο 5 της οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων.
2) Το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχεία α΄ και β΄, της πρώτης οδηγίας 89/104 και το άρθρο 9, παράγραφος 1, στοιχεία α΄ και β΄, του κανονισμού (ΕΚ) 40/94 του Συμβουλίου, της 20ής Δεκεμβρίου 1993, για το κοινοτικό σήμα, έχουν την έννοια ότι ο δικαιούχος σήματος δεν μπορεί να απαγορεύσει σε παρέχοντα επ’ αμοιβή υπηρεσίες διαχειρίσεως λέξεων-κλειδιών και βελτιστοποίησης αντιστοιχήσεων να θέτει στη διάθεση των διαφημιζομένων λέξεις-κλειδιά που αναπαράγουν ή μιμούνται καταχωρισμένα σήματα και να οργανώνει διά της εν λόγω συμβάσεως διαχειρίσεως λέξεων-κλειδιών τη δημιουργία και την προνομιακή εμφάνιση διαφημιστικών συνδέσμων, με τη χρήση των εν λόγω λέξεων-κλειδιών.
3) Στην περίπτωση που τα επίμαχα σήματα χαίρουν φήμης, δεν μπορεί ο δικαιούχος τους να αντιταχθεί σε μια τέτοια χρήση, δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 και του άρθρου 9, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, του κανονισμού 40/94.
4) Ο παρέχων επ’ αμοιβή υπηρεσία διαχειρίσεως λέξεων-κλειδιών και βελτιστοποίησης αντιστοιχήσεων δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι παρέχει υπηρεσία αναγόμενη στην κοινωνία της πληροφορίας, συνιστάμενη στην αποθήκευση πληροφοριών παρεχομένων από τον αποδέκτη της υπηρεσίας, κατά την έννοια του άρθρου 14 της οδηγίας 2000/31/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 8ης Ιουνίου 2000, για ορισμένες νομικές πτυχές των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας, ιδίως του ηλεκτρονικού εμπορίου, στην εσωτερική αγορά (“οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο”).»
(1) .
(2)  –	Παραφράζοντας τη ρήση του κατά Ματθαίον ευαγγελίου, Ζ, 7.
(3)  –	Λόγω του ιδιαίτερου πλαισίου των προτάσεων αυτών, δηλαδή τη διαφήμιση στο Διαδίκτυο, θα προσδιορίσω τις διαφημίσεις αυτές με τον όρο «αγγελίες», για να τις διαφοροποιήσω από τις κοινές διαφημίσεις.
(4)  –	Θα χρησιμοποιήσω τον όρο «δικαιούχος» για να καλύψω και τους κατόχους αδειών που χορηγούνται από τους δικαιούχους των σημάτων, σύμφωνα με τις οποίες οι έχοντες άδεια επιτρέπεται να χρησιμοποιούν τα εν λόγω σήματα.
(5)  –	Πρώτη οδηγία 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων (ΕΕ L 40, σ. 1).
(6)  –	Κανονισμός (ΕΚ) 40/94 του Συμβουλίου, της 20ής Δεκεμβρίου 1993, για το κοινοτικό σήμα (ΕΕ L 11, σ. 1).
(7)  –	Οδηγία 2000/31/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 8ης Ιουνίου 2000, για ορισμένες νομικές πτυχές των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας, ιδίως του ηλεκτρονικού εμπορίου, στην εσωτερική αγορά («οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο») (ΕΕ L 178 σ. 1).
(8)  –	Οι διάδικοι προσκόμισαν έγγραφα προς υπεράσπιση των αντικρουόμενων απόψεών τους όσον αφορά το ζήτημα αν οι χρήστες του Διαδικτύου διακρίνουν πράγματι μεταξύ φυσικών αποτελεσμάτων και αγγελιών.
(9)  –	Στα συστήματα διαφημίσεως των Microsoft και Yahoo! οι αγγελίες διακρίνονται από τα φυσικά αποτελέσματα κατά τον ίδιο τρόπο, εκτός από το γεγονός ότι εμφανίζονται με διαφορετικό χρώμα και ότι γίνεται χρήση της επικεφαλίδας «liens sponsorisés».
(10)  –	Καίτοι το πρώτο ερώτημα της τρίτης αιτήσεως εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως αναφέρει ότι οι διαφημιστές «δεσμεύουν» λέξεις κλειδιά, είναι μάλλον πιο δόκιμη –δεδομένου ότι δεν υφίσταται αποκλειστικότητα– η χρήση του όρου «επιλέγουν».
(11)  –	Κατά τη διαδικασία επιλογής λέξεων-κλειδιών, όπως περιγράφηκε, οι διαφημιζόμενοι μπορούν να λάβουν πληροφορίες μέσω αναζητήσεως στη μηχανή αναζητήσεως της Google βάσει των σημάτων της LV και συναφών λέξεων-κλειδιών, στην τελευταία δε περίπτωση ενδεχομένως μέσω της χρήσεως των συγκεκριμένων σημάτων σε συνδυασμό με φράσεις που υποδηλώνουν απομίμηση. Οι δικαιούχοι των σημάτων ισχυρίζονται ότι η παροχή τέτοιου είδους πληροφοριών συνιστά ουσιαστικά πρόταση προς τους διαφημιζομένους να επιλέξουν τις συναφείς αυτές φράσεις ως λέξεις-κλειδιά.
(12)  –	Οδηγία 98/34/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Ιουνίου 1998, για την καθιέρωση μιας διαδικασίας πληροφόρησης στον τομέα των τεχνικών προτύπων και κανονισμών (ΕΕ L 204, σ. 37).
(13)  –	Οδηγία 98/34/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Ιουνίου 1998, τροποποιητική της οδηγίας 98/48/ΕΚ για την καθιέρωση μιας διαδικασίας πληροφόρησης στον τομέα των τεχνικών προτύπων και κανονισμών (ΕΕ L 217, σ. 18 ).
(14)  –	Αυτό ισχύει τόσο για την παράγραφο 1 όσο και για την παράγραφο 2 της οδηγίας 89/104· βλ. απόφαση της 12ης Ιουνίου 2008, C-533/06, O2 Holdings Limited και O2 (UK) (Συλλογή 2008, σ. I-4231, σκέψη 34). Εντούτοις, αφορά ιδίως την παράγραφο 2 του άρθρου 5, καθώς τρίτοι επιχειρούν συχνά να εκμεταλλευτούν σήματα που χαίρουν φήμης χρησιμοποιώντας σημεία τα οποία δεν είναι πανομοιότυπα με σήμα αλλά εμφανίζουν ομοιότητες με αυτό, γεγονός που οδηγεί στην εξέταση του ζητήματος κατά πόσο τέτοιες αναπαραστάσεις έχουν ως αποτέλεσμα «το ενδιαφερόμενο κοινό να συσχετίζει» το σημείο με το σήμα (βλ. απόφαση της 18ης Ιουνίου 2009, C‑487/07, L’Oréal κ.λπ., Συλλογή 2009, σ. I-5185, σκέψη 36).
(15)  –	Τουτέστιν, αν υπάρχει χρήση συσχετισμένη με αγαθά ή με υπηρεσίες που είναι πανομοιότυπα ή παρεμφερή με αυτά σήματος, ζήτημα που εξετάζεται στις προτάσεις (στα σημεία 61 έως 68 και 78 έως 82). Η αναπαράσταση σήματος είναι προαπαιτούμενο της υπάρξεως χρήσεως· εντούτοις, δεν προκύπτει κατ’ ανάγκη από την αναπαράσταση αυτή ότι πληρούται κάποια από τις προϋποθέσεις προκειμένου η χρήση αυτή να είναι παράνομη, και ειδικότερα ότι ενέχει κίνδυνο συγχύσεως εκ μέρους καταναλωτών όσον αφορά την καταγωγή του προϊόντος ή της υπηρεσίας (βλ. προπαρατεθείσα απόφαση L’Oréal κ.λπ., σκέψη 37, και, όσον αφορά την «πιθανότητα συγχύσεως» για την εφαρμογή του άρθρου 4 της οδηγίας 89/104, βλ. απόφαση της 11ης Νοεμβρίου 1997, C‑251/95, SABEL, Συλλογή 1997, σ. I‑6191, σκέψη 26).
(16)  –	Ο παραλληλισμός μεταξύ του άρθρου 5 της οδηγίας 89/104 και του άρθρου 9 του κανονισμού 40/94 είναι προφανής (βλ. προπαρατεθείσα απόφαση SABEL, σκέψη 13). Συνεπώς, η ίδια ερμηνεία ισχύει και για τις δύο διατάξεις όσο αφορά τις προϋποθέσεις στοιχειοθετήσεως προσβολής (βλ. απόφαση της 19ης Φεβρουαρίου 2009, C‑62/08, UDV North America, Συλλογή 2009, σ. I-1279, σκέψη 42).
(17)  –	Δεν προκύπτει με σαφήνεια από τη διάταξη περί παραπομπής αν, όπως ισχυρίζεται η LV αλλά αμφισβητεί η Google, οι ίδιες οι αγγελίες κάνουν χρήση του σήματος.
(18)  –	Δεδομένου ότι το Cour de cassation κάνει λόγο για «contrefaçons» (παραποιήσεις), συνάγεται ότι στους ιστοτόπους που αναφέρει η πρώτη αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως όντως πωλούνται προϊόντα που προσβάλλουν δικαίωμα επί σήματος.
(19)  –	Η ευθύνη λόγω συμμετοχής σε προσβολή δικαιώματος επί σήματος είναι νομολογιακή κατασκευή και συμπληρώνει τη Lanham Act του 1946, η οποία διέπει τις διαφορές σχετικά με το σήμα στις Ηνωμένες Πολιτείες, καίτοι δεν προβλέπεται ρητώς από την Act. Βλ. 15 U.S.C. § 1051 επ., Inwood Laboratories, Inc. κατά Ives Laboratories Inc ., 456 US 844, 853‑55 (1982). Μετά την υπόθεση Ives, οι σχετικές με συμμετοχή σε προσβολή δικαιώματος επί σήματος δίκες διεξάγονται βάσει της Lanham Act, και όχι του δικαίου περί αδικοπραξιών. Βλ., για παράδειγμα, Optimum Technologies, Inc. κατά Henkel Consumer Adhesives, Inc ., 496 F.3d 1231, 1245 (11th Cir. 2007)· Rolex Watch USA κατά Meece, 158 F.3d 816 (5th Cir. 1998)· Hard Rock Cafe Licensing Corp. κατά Concessions Services, Inc., 955 F.2d 1143 (7th Cir. 1992). Εντούτοις, ακόμη και στις Ηνωμένες Πολιτείες, η συμμετοχή σε προσβολή δικαιώματος επί σήματος θεωρείται στενά συνδεδεμένη με το γενικό δίκαιο περί αδικοπραξιών (Tort Law). Αναπαράγοντας την κρίση του Supreme Court των Ηνωμένων Πολιτειών στην υπόθεση Ives, τα δικαστήρια «αντιμετωπίζουν την προσβολή δικαιώματος επί σήματος ως είδος αδικοπρακτικής ευθύνης και προσφεύγουν στο common law προκειμένου να προσδιορίσουν την ακριβή έκταση της ευθύνης». Hard Rock Café, 955 F.2d, 1148. Ως εκ τούτου, τα δικαστήρια διακρίνουν μεταξύ συμμετοχής σε προσβολή και ευθείας προσβολής δικαιώματος επί σήματος και γενικώς ζητούν την απόδειξη επιπρόσθετων στοιχείων τα οποία εισάγονται από το tort law στην ευθύνη από συμμετοχή. Βλ., ενδεικτικά, Optimum Technologies, 496 F.3d, 1245.
(20)  –	Βλ. όσον αφορά τη Γαλλία και τις χώρες Benelux, Pirlot de Corbion, S., «Référencement et droit des marques: quand les mots clés suscitent toutes les convoitises», Google et les Nouveaux Services en Ligne,
dir. A. Strowel και J.‑P. Triaille, Larcier, 2009, σ. 143.
(21)  –	Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση O2 Holdings και O2 (UK­) (σκέψη 57), απόφαση της 12ης Νοεμβρίου 2002, C-206/01, Arsenal Football Club (Συλλογή 2002, σ. I-10273), της 16ης Νοεμβρίου 2004, C-245/02, Anheuser-Busch (Συλλογή 2004, σ. I-8551), της 6ης Οκτωβρίου 2005, C-120/04, Medion (Συλλογή 2005, σ. I-8551), της 25ης Ιανουαρίου 2007, C-48/05 (Συλλογή 2007, σ. I-1017), και της 11ης Σεπτεμβρίου 2007, C-17/06, Céline (Συλλογή 2007, σ. I-7041). Οι αποφάσεις αυτές αφορούν και το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχεία α΄ (χρήση αφορώσα πανομοιότυπα προϊόντα) και β΄ (χρήση αφορώσα παρόμοια προϊόντα), της οδηγίας 89/104, το οποίο ορίζει ότι οι προϋποθέσεις αυτές τυγχάνουν εφαρμογής δυνάμει και των δύο διατάξεων.
(22)  –	Η διαδικασία επιλογής της Google παρέχει στους διαφημιζομένους τη δυνατότητα να εισαγάγουν τις λέξεις-κλειδιά της επιλογής τους. Προαιρετικώς παρέχει πληροφορίες σχετικά με αναζητήσεις βάσει των ίδιων ή συναφών λέξεων-κλειδιών. Κατά τους δικαιούχους των σημάτων αυτό έχει ουσιαστικά ως αποτέλεσμα οι διαφημιζόμενοι να επιλέγουν τις συναφείς λέξεις-κλειδιά που χρησιμοποιούνται συνήθως (βλ. υποσημείωση 11 ανωτέρω). Δεδομένου ότι τα προδικαστικά ερωτήματα εστιάζουν στο γεγονός ότι είναι δυνατή η επιλογή λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα, σκόπιμο είναι να αναφερθώ στη χρήση –ανεξαρτήτως του αν οι λέξεις-κλειδιά επιλέγονται από τους ίδιους τους διαφημιζομένους ή «προτείνονται» από το AdWords– που συνίσταται στη δυνατότητα των διαφημιζομένων να επιλέγουν λέξεις-κλειδιά.
(23)  –	Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση L’Oréal κ.λπ. (σκέψη 63), στην οποία το Δικαστήριο έκρινε ότι οι λοιπές αυτές λειτουργίες περιλαμβάνουν τη λειτουργία εγγυήσεως της ποιότητας των αγαθών ή των υπηρεσιών και τις λειτουργίες των σημάτων ως διαύλων επικοινωνίας, ως επενδυτικών στοιχείων και ως μέσων διαφημί σεως. Μνεία σχετικά με την ύπαρξη των λοιπών αυτών λειτουργιών έγινε ήδη σε κάποιες από τις παρατιθέμενες στην υποσημείωση 21 υποθέσεις όσον αφορά το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 89/104, χωρίς όμως να κατονομαστούν (βλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Ρ. Mengozzi στην υπόθεση L’Oréal κ.λπ., σημείο 50). Εντούτοις, αναφορά σε τέτοιας φύσεως λειτουργίες δεν γίνεται σε υποθέσεις που σχετίζονται με το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο β΄. Κατά συνέπεια, κατά τον έλεγχο βάσει αμφότερων των δύο διατάξεων, το Δικαστήριο περιόρισε τις προϋποθέσεις θεμελιώσεως της προσβολής δικαιώματος επί σήματος στην ουσιώδη λειτουργία της εγγυήσεως της προελεύσεως των προϊόντων ή υπηρεσιών.
(24)  –	Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση Céline (σκέψη 17), και απόφαση Arsenal Football Club (σκέψη 40).
(25)  –	Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση Céline (σκέψη 23, πέρα από την απλή περίπτωση επιθέσεως του σημείου στα προϊόντα). Στην απόφαση Céline το Δικαστήριο έκρινε ότι η χρήση σημείου που αντιστοιχεί σε σήμα για τον προσδιορισμό επιχειρήσεως συνιστά χρήση για προϊόντα ή υπηρεσίες μόνο εφόσον αν αυτό σχετίζεται με τις δραστηριότητες εμπορίας της και όχι όταν το σημείο χρησιμοποιείται αποκλειστικώς για τον προσδιορισμό της επιχειρήσεως.
(26)  –	Κατά τον τρόπο αυτό πρέπει να ερμηνεύεται η διάταξη περί παραπομπής, κατά την οποία «ο παρέχων επ’ αμοιβή υπηρεσίες διαχειρίσεως λέξεων-κλειδιών και βελτιστοποίησης αντιστοιχήσεων δεν κάνει χρήση λέξεως-κλειδιού που αναπαράγει ή μιμείται σήμα προκειμένου να προσδιορίσει ίδια προϊόντα και υπηρεσίες»: δεν γίνεται κανένας συσχετισμός με το ευρύ κοινό.
(27)  –	Βλ. ανωτέρω υποσημείωση 21.
(28)  –	Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση O2 Holdings και 02 (UK) (σκέψεις 57 έως 59).
(29)  –	Βλ. ανωτέρω υποσημείωση 24.
(30)  –	Βλ. ανωτέρω υποσημείωση 25.
(31)  –	Δηλαδή, αν στο άρθρο 5, παράγραφος 3, στοιχείο δ΄, εμπίπτουν τα δωρεάν και αυτόματα μηνύματα της μηχανής αναζητήσεως της Google ή είναι απαραίτητη η επ’ αμοιβή παροχή υπηρεσίας όπως το AdWords.
(32)  –	Βλ. ανωτέρω υποσημείωση 28.
(33)  –	Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση Holdings και O2 (UK) (σκέψη 59), απόφαση της 22ας Ιουνίου 1999, C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer (Συλλογή 1999, σ. Ι‑3819), και προπαρατεθείσα απόφαση Medion (σκέψη 26).
(34)  –	Βλ. απόφαση της 22ας Ιουνίου 2000, C-425/98, Marca Mode (Συλλογή 2000, σ. I-4861, σκέψεις 33 και 39).
(35)  –	Το ίδιο το Δικαστήριο μπορεί εντούτοις να αποφανθεί επί υποθέσεων στις οποίες τα πραγματικά περιστατικά είναι αρκούντως σαφή ώστε αυτό να προβεί σε ορισμένες διακρίσεις (βλ. προπαρατεθείσα απόφαση Céline, σκέψεις 21 και 25 έως 28) ή να αποφανθεί ευθέως επί της διαφοράς (βλ. απόφαση Arsenal Football Club, σκέψεις 56 έως 60). Οι υπό κρίση υποθέσεις, όπως θα καταδειχτεί, είναι τέτοια περίπτωση.
(36)  –	Βλ. ανωτέρω υποσημείωση 8.
(37)  –	Βλ. προπαρατεθείσες αποφάσεις L’Oréal κ.λπ. (σκέψη 34), Marca Mode (σκέψη 36), απόφαση της 23ης Οκτωβρίου 2003, C‑408/01, Adidas Salomon και Adidas Benelux (Συλλογή 2003, σ. I‑12537, σκέψη 27), και απόφαση της 10ης Απριλίου 2008, C‑102/07, Adidas και Adidas Benelux (Συλλογή 2008, σ. I‑2439, σκέψη 40). Βλ. επίσης, όσον αφορά το άρθρο 4, παράγραφος 4, στοιχείο α΄, της οδηγίας 89/104, απόφαση της 27ης Νοεμβρίου 2008, C-252/07, Intel Corporation (Συλλογή 2008, σ. Ι-8823, σκέψη 26).
(38)  –	Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση L’Oréal κ.λπ. (σκέψη 50). Παρότι η σχετική κρίση του Δικαστηρίου διατυπώθηκε μόνο όσον αφορά την ύπαρξη αθέμιτου οφέλους, ισχύει και στην περίπτωση βλάβης του διακριτικού χαρακτήρα ή της φήμης του σήματος.
(39)  –	Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση L’Oréal κ.λπ. (σκέψεις 63 και 64).
(40)  –	Βλ. ανωτέρω υποσημείωση 23.
(41)
–	Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση L’Oréal κ.λπ. (σκέψη 50).
(42)  –	Βλ. ανωτέρω υποσημείωση 39.
(43)  –	Βλ. προαναφερθείσα απόφαση L’Oréal κ.λπ. (σκέψη 59).
(44)  –	Βλ. προαναφερθείσα απόφαση Arsenal Football Club (σκέψη 54): «ο δικαιούχος (του σήματος) δεν μπορεί να απαγορεύσει τη χρήση σημείου πανομοιότυπου προς το σήμα για προϊόντα πανομοιότυπα προς αυτά για τα οποία καταχωρίσθηκε το σήμα, εφόσον η χρήση αυτή δεν μπορεί να βλάψει τα συμφέροντά του ως δικαιούχου του σήματος από πλευράς των λειτουργιών αυτού».
(45)  –	Το Δικαστήριο έχει αποφανθεί επί αυτών των σκοπών γενικού συμφέροντος, εκτός του πλαισίου των σημάτων, στην απόφαση της 25ης Μαρτίου 2004, C‑71/02, Karner (Συλλογή 2004, σ. I‑3025, σκέψη 50), και της 10ης Ιουλίου 2003, C‑20/00 και C‑64/00, Booker Aquaculture και Hydro Seafood (Συλλογή 2003, σ. I‑7411, σκέψη 68).
(46)  –	Βλ. απόφαση Arsenal Football Club (σκέψεις 51 έως 54).
(47)
–	Ιδίως οι χρήσεις που δεν πληρούν τις προϋποθέσεις προσβολής δικαιώματος επί σήματος όπως καθορίστηκαν στη νομολογία του Δικαστηρίου, βλ. ανωτέρω υποσημείωση 21.
(48)  –	Απόφαση της 14ης Μαΐου 2002, C‑2/00, Holterhoff ( Συλλογή 2002, σ. I‑4187, σκέψεις 16 και 17).
(49)  –	Βλ. απόφαση Arsenal Football Club (σκέψη 54).
(50)  –	Το Δικαστήριο θα μπορούσε να είχε εφαρμόσει το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/104 σε χρήσεις με αμιγώς περιγραφικό σκοπό στην απόφαση Holterhoff. Κατά τη διάταξη αυτή, ο δικαιούχος σήματος δεν μπορεί να απαγορεύσει σε τρίτους τη χρήση, στις συναλλαγές, μεταξύ άλλων, «ενδείξεων περί το είδος, την ποιότητα, την ποσότητα, τον προορισμό», υπό τον όρο ότι η χρήση από τους τρίτους γίνεται σύμφωνα με «τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία και το εμπόριο» (βλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα F. Jacobs στην απόφαση Holterhoff, σκέψεις 47 έως 61). Αντ’ αυτού, το Δικαστήριο έκρινε ότι υφίσταται απόλυτη εξαίρεση από την προστασία σήματος.
(51)  –	Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση L’Oréal κ.λπ. (σκέψη 62). Παρά το γεγονός ότι στην υπόθεση αφορούσε σήματα που έχαιραν φήμης, το Δικαστήριο τη διέκρινε, στη βάση των πραγματικών περιστατικών, από τις αμιγώς περιγραφικές χρήσεις της αποφάσεως Holterhoff.
(52)  –	Οδηγία 84/450/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Σεπτεμβρίου 1984, για την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με την παραπλανητική διαφήμιση (ΕΕ L 250, σ. 17), όπως τροποποιήθηκε από την οδηγία 97/55ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Μαΐου 2005 (ΕΕ L 149, σ. 22).
(53)  –	Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση O2 Holding και O2 (UK) (σκέψεις 41 έως 45).
(54)  –	Βλ. απόφαση O2 Holding και O2 (UK) (σκέψεις 38 έως 40), και απόφαση L’Oréal κ.λπ. (σκέψη 68).
(55)  –	Δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι η συγκριτική διαφήμιση καθαυτή αντλεί αθέμιτο όφελος κατά την έννοια του άρθρου 3στ της οδηγίας 84/450· στην απόφαση L’Oréal κ.λπ., το Δικαστήριο απαίτησε την ύπαρξη απομιμήσεων κατά την έννοια του άρθρου 3ζ της οδηγίας, προκειμένου να διαπιστώσει ότι υπήρχε τέτοιου είδους αθέμιτο όφελος.
(56)  –	Η χρήση από την Google η οποία συνίσταται στην παροχή στους διαφημιζόμενους της δυνατότητας να επιλέγουν λέξεις-κλειδιά που αντιστοιχούν σε σήματα εμφανίζει ορισμένες ομοιότητες με αμιγώς περιγραφικές χρήσεις: κατά την παροχή της δυνατότητας αυτής, η Google περιγράφει τον τρόπο με τον οποίο λειτουργεί η υπηρεσία του AdWords κάθε φορά που εισάγονται λέξεις-κλειδιά στη μηχανή αναζητήσεώς του. Εντούτοις, ενώ στην υπόθεση Holterhoff το είδος του προϊόντος που χρησιμοποιήθηκε για την περιγραφή ήταν πανομοιότυπο (χρήση κατεργασμένου πολύτιμου λίθου που προστατεύεται από σήμα άλλου), δεν συμβαίνει το ίδιο στην υπό κρίση υπόθεση (χρήση σημάτων συσχετιζόμενων με πλειάδα προϊόντων ή υπηρεσιών για την περιγραφή του τρόπου λειτουργίας του διαφημιστικού συστήματος της Google). Αυτό καταδεικνύει ότι η χρήση δεν είναι αμιγώς περιγραφική: παρέχει τη δυνατότητα διαφημιστικής προβολής στο πλαίσιο της μηχανής αναζητήσεως.
(57)  –	Έχει υποστηριχτεί ότι το Διαδίκτυο θα μπορούσε να είχε σχεδιαστεί κατά τρόπο διαφορετικό με ένα πιο συγκεντρωτικό σύστημα ελέγχου, μηχανισμούς φιλτραρίσματος του περιεχομένου και κλειστά πρωτόκολλα (βλ., αλλά με κριτική διάθεση: Boyle, J., The Public Domain,
Yale University Press 2008, σ. 80).
(58)  –	Ήτοι καταργώντας τους περιορισμούς του ανταγωνισμού και της προστασίας σήματος προκειμένου να καταστούν δυνατές οι παράλληλες εισαγωγές από διανομείς (βλ. απόφαση της 13ης Ιουλίου 1966, 56/64 και 58/64, Consten and Grunding, Συλλογή τόμος 1965-1968, σ. 363), και καθιερώνοντας την αρχή της αναλώσεως που καθιστά δυνατή την πώληση μεταχειρισμένων αγαθών (βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 17ης Οκτωβρίου 1990, C‑10/89, HAG II, Συλλογή 1990, σ. I‑3711, σκέψη 12).
(59)  –	Βλ. ανωτέρω υποσημείωση 19.
(60)  –	Οι προϋποθέσεις προσβολής του δικαιώματος επί σήματος προϋποθέτουν χρήση από ένα πρόσωπο, βλ. ανωτέρω υποσημείωση 21. Για παράδειγμα, στην απόφαση Céline, το Δικαστήριο διέκρινε τις διαφορετικές χρήσεις που έκανε η ίδια επιχείρηση βλ. ανωτέρω υποσημείωση 25.
(61)  –	Οι ισχυρισμοί των δικαιούχων των σημάτων αντανακλώνται στα προδικαστικά ερωτήματα, τα οποία επικεντρώνονται στη δυνατότητα επιλογής λέξεων-κλειδιών που αντιστοιχούν σε σήματα –δυνατότητα που προηγείται χρονικώς και είναι ανεξάρτητη από τυχόν προσβολή του δικαιώματος επί σήματος από τρίτους.
(62)  –	Ουσιαστικά οι περιστάσεις στις υπό κρίση υποθέσεις θυμίζουν από ορισμένες απόψεις τις μικρές αγγελίες των εφημερίδων: κατά κανόνα δεν εμπίπτουν στην προστασία σήματος (όσον αφορά την εφημερίδα), αλλά είναι δυνατό κάτω από ορισμένες προϋποθέσεις να θεμελιώσουν ευθύνη για αποζημίωση.
(63)  –	Υπόθεση Sony Corp. of America κατά Universal City Studios, Inc., 464 US 417 (1984). Άλλες διεξαχθείσες στις Ηνωμένες Πολιτείες δίκες καθιστούν σαφείς τις ενδεχόμενες συνέπειες της ευρέως νοούμενης συμμετοχής σε προσβολή σήματος. Βλ. για παράδειγμα, την υπόθεση Fonovisa, Inc. κατά Cherry Auction, Inc., 76 F.3d 259 (9th Cir. 1996), στην οποία στρεφόμενος κατά του κυρίου, ο ενάγων ζήτησε να παύσει η λειτουργία ανταλλακτικής αγοράς στην οποία πωλούνταν υλικό προσβάλλον δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας και την υπόθεση Perfect 10, Inc. κατά Visa International Service Association, 494 F.3d 788 (9th Cir. 2007), στην οποία ο ενάγων ζήτησε να αναγνωριστεί η ευθύνη των εταιριών πιστωτικών καρτών για την μέσω Διαδικτύου αγορά εκ μέρους των πελατών τους παράνομου υλικού.
(64)  –	Βλ. ανωτέρω υποσημείωση 11.
(65)  –	Έ κθεση της Επιτροπής στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, το Συμβούλιο και την Ευρωπαϊκή Οικονομική και Κοινωνική Επιτροπή – Πρώτη έκθεση σχετικά με την εφαρμογή της οδηγίας 2000/31 COM/2003/0702 τελικό, σημείο 4.6: «Οι περιορισμοί αναφορικά με την ευθύνη που προβλέπονται στην οδηγία θεσπίζονται κατά οριζόντιο τρόπο, γεγονός που σημαίνει ότι καλύπτουν τόσο την αστική όσο και την ποινική ευθύνη για όλα τα είδη παράνομων δραστηριοτήτων από τρίτα μέρη».
(66)  –	Η απαλλαγή κατά το άρθρο 14 της οδηγίας 2000/31 εφαρμόζεται μόνο στην ευθύνη για το περιεχόμενο που δημοσιεύουν τρίτοι· δεν εφαρμόζεται στη δραστηριότητα του φορέα παροχής της υπηρεσίας φιλοξενίας που είναι ανεξάρτητη του περιεχομένου αυτού. Για τον λόγο αυτό, η οδηγία 2000/31 δεν προβλέπει γενική απαλλαγή από τις υποχρεώσεις που επιβάλλονται στη δραστηριότητα της υπηρεσίας στο πλαίσιο της οποίας παρέχεται η φιλοξενία.
(67)  –	Το άρθρο 1, παράγραφος 2, της οδηγίας 98/34 ορίζει λεπτομερέστερα τις προϋποθέσεις αυτές.
(68)  –	Εν πάση περιπτώσει, το γεγονός αυτό δεν αφορά το AdWords, που αποτελεί υπηρεσία παρεχόμενη έναντι αμοιβής.
(69)  –	Όσον αφορά την απαλλαγή από την ευθύνη για αποθήκευση σε κρυφή μνήμη («caching») του άρθρου 13 της οδηγίας 2000/31 έχει επισημανθεί ότι «όσοι συμμετέχουν στις συζητήσεις γνωρίζουν» ότι δεν υπήρχε πρόθεση εφαρμογής της εξαιρέσεως αυτής στην Google [Triaille, J.‑P, «La question des copies “cache” et la responsabilité des intermédiaires Copiepresse c. Google, Field κατά Google» Google et les Nouveaux Services en Ligne
(όπ.π.), σ. 261]. Εντούτοις, έχει επίσης παρατηρηθεί σχετικά με την απαλλαγή από ευθύνη για φιλοξενία που προβλέπει το άρθρο 14 της οδηγίας, ότι, καίτοι οι παρέχοντες υπηρεσίες μηχανών αναζητήσεως δεν καλύπτονται από τους νόμους που τη μετέφεραν στο γαλλικό δίκαιο, η κατ’ αναλογία εφαρμογή των διατάξεων αυτών είναι και επιθυμητή και εύλογη, δεδομένου του σημαντικού ρόλου των φορέων αυτών για το Διαδίκτυο και την έλλειψη ελέγχου των παρεχόμενων πληροφοριών, και ότι η αναλογική αυτή εφαρμογή είναι «ευρέως δεκτή» στη γαλλική θεωρία και νομολογία [S. Pirlot de Corbion (όπ.π.), σ. 127]. Σε σύγκριση με τους νόμους που μετέφεραν την οδηγία στο γαλλικό δίκαιο, η United States Digital Millennium Copyright Act προβλέπει ειδική εξαίρεση για τις μηχανές αναζητήσεως (αν και περιορίζεται στα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, χωρίς να αφορά ειδικώς το «caching» ή τη φιλοξενία).
(70)  –	Βλ. την παραπομπή του άρθρου 1, παράγραφος 2, της οδηγίας 98/34 σε κατάλογο εξαιρούμενων δραστηριοτήτων του Παραρτήματος 5 της οδηγίας, και τον κατάλογο του άρθρου 1, παράγραφος 5, της οδηγίας 2000/31 όσον αφορά τα εξαιρούμενα από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας ζητήματα.
(71)  –	Κατά την αιτιολογική σκέψη 46 της οδηγίας 2000/31: «Προκειμένου να απολαύει του περιορισμού της ευθύνης, ο φορέας παροχής υπηρεσίας της κοινωνίας της πληροφορίας, η οποία συνίσταται σε αποθήκευση πληροφοριών, μόλις πληροφορηθεί αποδεδειγμένως ή αντιληφθεί ότι πρόκειται για παράνομες δραστηριότητες, οφείλει ταχέως να τις αποσύρει ή να τις καταστήσει απρόσιτες. Η απόσυρση των πληροφοριών ή η απενεργοποίηση της πρόσβασης σε αυτές οφείλει να επιχειρείται τηρουμένης της αρχής της ελευθερίας της έκφρασης και των οικείων εθνικών διαδικασιών». Βλ. για τη νομιμότητα των εθνικών διαδικασιών, την απόφαση 2009‑580 της 10ης Ιουνίου 2009 του γαλλικού Συνταγματικού Συμβουλίου.
(72)  –	Κατά τη γνώμη μου, θα ήταν σύμφωνο με τον σκοπό της οδηγίας 2000/31 να καλύπτεται από την απαλλαγή από την ευθύνη η μηχανή αναζητήσεως της Google. Θα μπορούσε να υποστηριχτεί ότι η μηχανή αναζητήσεως της Google δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 14 της οδηγίας, καθόσον δεν αποθηκεύει πληροφορίες (τα φυσικά αποτελέσματα) κατά την αναζήτηση των ιστοτόπων που τις παρέχουν. Εντούτοις, θεωρώ ότι οι ιστότοποι αυτοί είναι δυνατό να θεωρηθούν αποδέκτες υπηρεσίας που παρέχει (δωρεάν) η Google, ήτοι την παροχή στους χρήστες του Διαδικτύου προσβάσεως σε πληροφορίες που τους αφορούν, το οποίο σημαίνει ότι η μηχανή αναζητήσεως της Google εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της απαλλαγής από την ευθύνη που προβλέπεται σχετικά με το «caching» στο άρθρο 13 της οδηγίας. Εν ανάγκη, ο υπολανθάνων σκοπός της οδηγίας 2000/31 θα καθιστούσε δυνατή την κατ’ αναλογία εφαρμογή της απαλλαγής από την ευθύνη που προβλέπουν τα άρθρα 12 έως 14 αυτής.
(73)  –	Βλ. ανωτέρω υποσημείωση 24.
(74)  –	Όλες οι χρήσεις που περιγράφονται στο άρθρο 5, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/104 προϋποθέτουν τέτοιο κοινό, με μία μόνο εξαίρεση, δηλαδή τη χρήση που προβλέπει το άρθρο 5, παράγραφος 3, στοιχείο α΄: επίθεση του σημείου επί του προϊόντος. Αυτή πρέπει να θεωρηθεί ως προληπτικής φύσεως εξαίρεση, το πεδίο εφαρμογής της οποίας δεν πρέπει να επεκτείνεται ερμηνευτικώς σε περιπτώσεις που δεν υπάρχει επίθεση σήματος σε προϊόν.
(75)  –	Θα ήταν μάλλον σκόπιμο να υπενθυμιστεί ότι, στο πλαίσιο της τρίτης αιτήσεως εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως, οι επίμαχοι διαφημιζόμενοι διαχειρίζονται ανταγωνιστικούς προς τους δικαιούχους των σημάτων ιστοτόπους και οι εν λόγω ιστότοποι καθαυτοί δεν προσβάλλουν το δικαίωμα επί των σημάτων. Κατά συνέπεια, οι δικαιούχοι των σημάτων ζητούν να απαγορευτεί η χρήση στους ιστοτόπους άλλων επιχειρήσεων του συσχετισμού με τα σήματά τους ως μέσου ανταγωνισμού (κατά τον ίδιο τρόπο που οι επιχειρήσεις πληρώνουν για να προβληθούν οι διαφημίσεις τους δίπλα στις διαφημίσεις των ανταγωνιστών τους). Ένα τέτοιο αποτέλεσμα φαίνεται ελάχιστα συμβατό με τη θέση των σημάτων στο «σύστημα ανόθευτου ανταγωνισμού που σκοπεί να εγκαθιδρύσει και να διατηρεί η Συνθήκη [και στο πλαίσιο του οποίου] οι επιχειρήσεις πρέπει να είναι σε θέση να προσελκύουν την πελατεία με την ποιότητα των προϊόντων τους ή των υπηρεσιών τους» (βλ. απόφαση Arsenal Football Club, σκέψη 47).