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Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
Introducción
1. La presente cuestión prejudicial pretende resolver el problema de si las disposiciones de los Tratados y, en particular, la prohibición de discriminación basada en la nacionalidad pueden invocarse por -o, más bien, en favor de- una persona muerta más de treinta años antes de que se crease la Comunidad Europea. Esta síntesis, harto simplista, tiene la ventaja de llamar la atención sobre las especificidades del régimen jurídico de los derechos artísticos o de creación intelectual. La volatilidad propia de estas construcciones del derecho ha querido reducirse, a falta de armonización legislativa internacional, adscribiéndoles -en cierto modo- una nacionalidad determinada que coincide, en general, con la de su autor.
El marco jurídico
El derecho nacional
2. En el momento en que surgió el litigio principal la creación artística e intelectual estaba protegida en Alemania mediante la Ley sobre los derechos de autor y figuras afines [Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz); en lo sucesivo, «UrhG»], en la versión de 1965. Este texto distinguía entre la protección otorgable a las producciones de súbditos alemanes y la correspondiente a autores extranjeros.
3. Mientras que los primeros disfrutaban de protección, según el régimen alemán, en relación con todas sus obras, dadas a conocer o no, con independencia del lugar de su primera publicación (artículo 120 UrhG, apartado 1), los segundos sólo accedían a este privilegio respecto de las aparecidas, por primera vez, en territorio alemán (artículo 121 UrhG, apartado 1).
Para todo lo demás, los autores extranjeros gozaban de la salvaguardia de sus derechos en virtud de los tratados internacionales.
4. La protección concedida a los nacionales alemanes expira a los setenta años de la muerte del autor, contados a partir del 1 de enero siguiente (artículos 64 y 69 UrhG).
5. En derecho italiano, con arreglo al artículo 25 de la Ley de 22 de abril de 1944 y al artículo 1 del Decreto legislativo de 20 de julio de 1945, el derecho de autor se extendía hasta cincuenta y seis años después del fallecimiento.
El derecho internacional
6. El principal acuerdo internacional en materia de protección de los derechos de autor es el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas, de 9 de septiembre de 1886, aplicable a los autos en la versión del Acta de París de 24 julio de 1971, con la modificación de 28 de septiembre de 1979 (en lo sucesivo, «Convenio de Berna»).
7. Según el artículo 7 del Convenio de Berna, la protección ha de concederse durante la vida del autor y cincuenta años después de su muerte (apartado 1), que se calculan a partir del primero de enero siguiente (apartado 5). Las partes contratantes pueden, no obstante, conceder plazos de protección más extensos (apartado 6).
En todo caso, el plazo de protección será el establecido por la ley del país en el que se reclame; sin embargo, a menos que la legislación de este país disponga otra cosa, la duración no excederá del plazo fijado en el país de origen de la obra (apartado 8). Este régimen se suele designar abreviadamente como de «comparación de plazos de protección».
La legislación alemana «no ha dispuesto otra cosa», en el sentido de este último apartado del artículo 7 del Convenio de Berna.
8. Las limitaciones que permite tal apartado han sido confirmadas por el artículo 3, apartado 1, del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC). Este Acuerdo prevé igualmente que los Estados firmantes cumplirán lo dispuesto en los artículos 1 a 21 y en el anexo del Convenio de Berna (artículo 9).
El derecho comunitario
La prohibición de la discriminación por razón de la nacionalidad
9. El artículo 12 CE (antiguo artículo 6 del Tratado CE) establece, en su primer párrafo, que:
«En el ámbito de aplicación del presente Tratado, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en el mismo, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad».
La armonización de la protección de los derechos de autor
10. El 29 de octubre de 1993 el Consejo adoptó la Directiva 93/98/CEE, relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines. Los Estados miembros disponían hasta el 1 de julio de 1995 para adaptar su derecho interno a la Directiva.
11. Con arreglo al artículo 10, apartado 2, de la Directiva, los plazos de protección que contempla se aplican a todas las obras y temas que estén protegidos al menos en un Estado miembro en la fecha límite de transposición.
12. Las obras de Puccini no gozaban de protección en ninguno de los Estados miembros a 1 de julio de 1995.
Los hechos y el procedimiento principal
13. La demandante en el procedimiento principal, G. Ricordi & Co. Bühnen- und Musikverlag GmbH (en lo sucesivo, «Ricordi»), forma parte de una conocida casa editorial especializada en la publicación de partituras musicales y libretos. Posee los derechos de representación de la ópera La Bohème del compositor italiano Giacomo Puccini, fallecido en 1924.
14. La Bohème se estrenó en el Teatro Regio de Turín el 1 de febrero de 1896, bajo la dirección musical de Arturo Toscanini. El libreto, escrito por Luigi Illica y Giuseppe Giacosa, se basa en la novela de Henri Murger Scènes de la vie de bohème, publicada en 1847 con gran aceptación. Esta obra inspiró también una ópera de Leoncavallo con el mismo título, que subió al escenario por primera vez en La Fenice de Venecia el 5 de mayo de 1897.
15. Aunque fue un éxito desde sus primeras representaciones, La Bohème sembró la desconfianza de una parte de la crítica, que dudó de su perdurabilidad, pero ha pasado de triunfo en triunfo por todos los teatros del mundo. Thomas A. Edison no se equivocó cuando escribió que «los hombres mueren y los gobiernos cambian, pero los cantos de La Bohème vivirán para siempre». Ernst Krause considera La Bohème, mezcla intuitiva de espíritu, pasión y color, como la obra maestra de Puccini, y resalta la orquestación y el grandioso arte instrumental del compositor, que Verdi fue el primero en apreciar.
16. La Bohème fue representada después de su estreno en todo el mundo. Primero en Palermo, luego en Manchester, en la Hofoper de Berlín, en 1898 en la Opéra Comique de París, en el Liceo de Barcelona y en el Teatro Príncipe Alfonso de Madrid, en 1900 en el Metropolitan de Nueva York. El 5 de abril de 1925 se convirtió en la última obra que subió al escenario del Teatro Real de Madrid antes de su cierre, que perduraría hasta los años sesenta; entonces cantaron Miguel Fleta y Matilde Revenga, bajo la dirección de Saco de Valle.
17. La difusión de esta ópera da idea de la importancia de los derechos de autor y de las consecuencias económicas que puede tener la interpretación solicitada por el órgano jurisdiccional nacional.
18. El Land de Hessen, demandado en el procedimiento principal, administra el Staatstheater (Teatro Estatal) de Wiesbaden.
19. En las temporadas 1993/1994 y 1994/1995 el Staatstheater de Wiesbaden ofreció diversas representaciones de la ópera La Bohème, de Giacomo Puccini, sin el consentimiento de la casa Ricordi.
20. Mientras que Ricordi confiaba en que las obras de Puccini siguieran protegidas en Alemania hasta el 31 de diciembre de 1994, fecha de expiración del período de setenta años post mortem auctoris, resultante de la aplicación no discriminatoria de la normativa interna (artículos 120 y 121 UrhG), el Land Hessen sostenía que, según el artículo 7 del Convenio de Berna, La Bohème sólo disfrutaba de los cincuenta y seis años concedidos por el derecho italiano, de modo que la protección había expirado el 31 de diciembre de 1980.
21. En estos términos se desarrolló la demanda presentada por Ricordi, que estimó el Landgericht, tribunal competente en primera instancia en las causas civiles de cuantía elevada y cuando se plantea la responsabilidad civil de la administración.
22. No prosperó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada ante el órgano jurisdiccional de apelación, el Oberlandesgericht de Francfort del Main.
23. El Land Hessen formuló, entonces, un recurso de casación (Revision) ante el Bundesgerichtshof, mediante el que reiteraba su pretensión de desestimación de la demanda inicial.
La cuestión prejudicial planteada
24. En trámite de este último procedimiento, la Sala I de lo Civil del Bundesgerichtshof decidió suspenderlo y dirigir al Tribunal de Justicia, de conformidad con el artículo 234 CE, párrafos primero y tercero, con carácter prejudicial, la siguiente cuestión:
«¿Debe aplicarse la prohibición de discriminación establecida en el artículo 12 CE, primer párrafo, al caso de un autor extranjero que ya hubiera fallecido cuando el Tratado entró en vigor en el Estado cuya nacionalidad poseía, para evitar que la inaplicación suponga, con arreglo al derecho nacional, una diferencia de trato en lo relativo al período de protección de las obras entre el autor extranjero y un autor nacional igualmente fallecido antes de la entrada en vigor del Tratado?»
Procedimiento ante este Tribunal de Justicia y observaciones de los comparecientes
25. Han comparecido, además de las partes en el procedimiento principal, el Gobierno de la República Federal de Alemania y la Comisión. El Land Hessen es el único que propone contestar a la pregunta de forma negativa.
26. Según dicho Land, la desigualdad de trato que se da en los autos no procedería de la nacionalidad del autor, sino de la disparidad de regímenes de protección nacionales. La extensión de dicha protección sólo estaría relacionada indirectamente con la nacionalidad del autor.
27. Por lo demás, el Land opina que la prohibición ex artículo 12 CE no es de aplicación, ya que tanto la primera aparición de la obra, como la muerte del autor acaecieron antes de la entrada en vigor del Tratado.
28. Ricordi coincide con el Gobierno alemán y la Comisión en afirmar que la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad se extiende igualmente a los efectos de situaciones creadas con anterioridad a la entrada en vigor del Tratado de Roma. Esta tesis encontraría apoyo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y en la labor legisladora del Consejo, con referencia a la Directiva 93/98. Este texto habría consagrado el principio de la plena aplicación del artículo 12 CE a situaciones que tienen su origen en fecha anterior a 1958.
29. Según la Comisión, además, la normativa alemana es incompatible con el derecho comunitario en cuanto que supone una discriminación indirecta para los derechohabientes del autor, que poseen normalmente la misma nacionalidad, como ocurre con sus sucesores.
Análisis de la cuestión prejudicial
30. Tanto el órgano jurisdiccional remitente como los distintos comparecientes parten de la hipótesis de que la aplicación del derecho alemán a este caso puede suponer una discriminación de las prohibidas en el artículo 12 CE. Vale la pena preguntarse, no obstante, si no cabría encuadrar el problema jurídico de manera distinta.
31. En la medida en que, para la definición del contenido del derecho de autor se toma en consideración la persona del autor, puede alegarse que un tratamiento diferenciado no justificado objetivamente constituye una forma de discriminación directa basada en la nacionalidad.
32. No es menos cierto que, en este asunto, el derecho de autor lo invoca una sociedad de nacionalidad alemana, ya que está constituida con arreglo al derecho de aquel país. Pese a la posibilidad de transmisión de los derechos de autor, podría considerarse que el distinto trato que les reserva el derecho alemán es constitutivo de una discriminación indirecta vinculada con la nacionalidad, puesto que estadísticamente afecta a muchos más extranjeros comunitarios que a nacionales.
33. En fin, cabría profundizar en la reflexión y preguntarse si es pertinente apreciar la distinción como un obstáculo a la libre circulación de mercancías o servicios. Estas dudas surgen al contemplar la naturaleza mixta, personal y económica o patrimonial, gloria y fortuna, de los derechos de autor. En ese caso, habría que disgregar la posible superposición de las restricciones permitidas por el artículo 30 CE y la prohibición de discriminación basada en la nacionalidad.
34. No obstante, creo que, en su estado actual, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia hace superfluo este tipo de interrogaciones, pudiendo abordarse el problema de fondo directamente.
35. El punto de partida del análisis de la aplicación de la prohibición del artículo 12 CE a las peculiaridades del derecho de autor lo constituye, como lo reconoce el conjunto de los comparecientes, la sentencia de 20 de octubre de 1993, Phil Collins y otros.
36. En los litigios que sirvieron de base a esa decisión prejudicial se debatía la aplicación de otras disposiciones de la misma ley alemana que se encuentra en el centro de los presentes autos. Se trataba entonces de averiguar si el derecho comunitario podía tolerar que, en un Estado miembro, se reconociese a un autor nacional la posibilidad de prohibir la comercialización de la grabación, fabricada sin su consentimiento, de un espectáculo que se había realizado en el extranjero, denegándosela, en las mismas condiciones, a un autor de otro Estado miembro.
37. Antes de contestar precisamente a esta pregunta, el Tribunal de Justicia examinó, de manera general, si los derechos de autor y los derechos afines están comprendidos en el ámbito de aplicación del Tratado a efectos del entonces artículo 7, párrafo primero, que equivale al mismo párrafo del actual artículo 12 CE.
38. El razonamiento seguido por el juzgador europeo es convincente en su simplicidad. Sin dejar de reconocer la falta de armonización en la materia y la competencia legislativa nacional que se deriva de esta carencia, el Tribunal de Justicia subrayó la naturaleza esencialmente económica de los derechos de autor, en cuanto que su explotación comercial constituye una fuente de ingresos para su titular. Por ese motivo, tales derechos, aunque se rijan por las legislaciones nacionales, quedan sometidos a las exigencias del Tratado y, por tanto, están incluidos en su ámbito de aplicación.
39. Los derechos de autor, siempre según la misma sentencia, como las demás formas de derechos exclusivos conferidos por la propiedad literaria y artística, pueden afectar a los intercambios de bienes y servicios, así como a las relaciones de competencia en el interior de la Comunidad. Se encuentran, pues, sometidos a las disposiciones de los artículos 28 CE y 30 CE, relativos a la libre circulación de mercancías, a lo preceptuado en los artículos 49 CE y 55 CE, en cuanto a las prestaciones de servicios por parte de sociedades de gestión de esos derechos y, en fin, a las normas comunitarias sobre la competencia.
40. Del conjunto de consideraciones anteriores, el Tribunal de Justicia pudo deducir que los derechos de autor, que, por sus efectos sobre los intercambios intracomunitarios de bienes y servicios, están comprendidos en el ámbito de aplicación del Tratado, «se encuentran necesariamente sometidos al principio general de no discriminación establecido en el párrafo primero del artículo [12 CE], sin que sea siquiera necesario relacionarlos con las disposiciones específicas de los artículos [28 CE, 30 CE, 49 CE y 55 CE]».
41. Esta importante declaración, en términos altamente categóricos e incondicionados, ha de servir para resolver las dudas que alberga en la actualidad el Bundesgerichtshof.
42. El elemento que distingue la presente causa del precedente jurisprudencial citado es que, a diferencia de los ciudadanos británicos Phil Collins y Cliff Richard, el compositor italiano Giacomo Puccini ya hacía décadas que había fallecido cuando entró en vigor, el 1 de enero de 1958, el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y la prohibición de discriminación basada en la nacionalidad. Es preciso analizar si esta circunstancia es suficiente para conducir a una solución distinta de la expuesta.
43. Anticipo ya que no lo creo. Para que así fuese habría que leer en la prohibición del artículo 12 CE una exigencia previa de un sujeto con capacidad para invocarla. No cabe deducir esta necesidad de la propia disposición ni de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ni, aun menos, del espíritu que anima los Tratados.
44. El artículo 12 CE, en su primer párrafo, se pronuncia en términos particularmente absolutos: queda prohibida toda discriminación que se establezca por razón de la nacionalidad.
45. Quiere esto decir que, a menos que esté objetivamente justificada y sea proporcionada al fin perseguido, toda desigualdad de trato que se apoye de manera esencial en el criterio de la nacionalidad es contraria al Tratado, con independencia de que la haga valer la persona que sufre la lesión o cualquier otra que demuestre un interés legítimo.
46. El establecimiento de un mercado único no sólo supone reconocer a los nacionales de un Estado miembro el derecho a ejercer cualquier forma legítima de actividad económica en otro Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de este último Estado, sino el abandono puro y simple, en los ámbitos cubiertos por el Tratado, de la nacionalidad como criterio legítimo para dotar de contenido jurídico a las relaciones económicas y regular su desenvolvimiento. Éste es, a mi modo de ver, el valor añadido primordial que supone el artículo 12 CE en relación con tantas otras disposiciones del Tratado que tienen un objeto similar.
47. Es importante resaltar que el destierro del criterio de la nacionalidad se produce por ministerio directo de la prohibición contenida en el artículo 12 CE. En otras palabras, no es necesario acudir a la comprobación estadística o a la apreciación probabilística que requiere la discriminación indirecta. Es más: no cabe decir que la normativa alemana en cuestión pueda subsumirse en la definición que el Tribunal de Justicia ha dado de esa noción. En efecto, la discriminación indirecta se refiere a aquellas desigualdades de trato encubiertas que, aplicando criterios de diferenciación distintos de la nacionalidad, conducen de hecho al mismo resultado. No es éste el caso, ya que la desventaja se vincula a la nacionalidad.
Así, una disposición de un Estado miembro que limite el disfrute de un determinado derecho económico a los nacionales sería directamente contraria al artículo 12 CE. Mas, de idéntica manera lo sería una norma que, por ejemplo, otorgase determinadas ventajas a los biznietos de súbditos italianos o a los padres de niños daneses. No es preciso averiguar si, estadísticamente, la mayor parte de los biznietos de italianos son italianos o si los padres de los niños daneses son, por regla general, daneses. La discriminación prohibida tiene su origen en la elección misma del punto de conexión ilegítimo, sin que el elemento de lesión sea preponderante.
48. Esta concepción encuentra apoyo, siquiera por omisión, en la doctrina del Tribunal de Justicia.
49. De los hechos del asunto C-326/92, uno de los que dieron lugar a la sentencia Phil Collins, se desprende que el artista de cuyos derechos se discutía no era ya su titular cuando se produjo el litigio, sino que los había transmitido a una sociedad británica, que, a su vez, los había cedido a una sociedad alemana.
Si hubiese primado la noción subjetivista de la discriminación por motivo de la nacionalidad, el Tribunal de Justicia debería haber explicado, o bien que la discriminación directa consistía en la reducción de las expectativas económicas de la cesión de los derechos por parte del autor, resultante del peor trato que le reservaba el derecho nacional, o bien que existía una discriminación indirecta en cuanto que, en términos porcentuales, los cesionarios de autores extranjeros suelen ser también extranjeros.
50. El Tribunal de Justicia no hizo ni lo uno ni lo otro, sino que se ciñó a ignorar esta circunstancia, resolviendo del mismo modo aquel asunto que el C-92/92, en el que el lesionado directamente era el propio autor. El juez comunitario se contentó con decir que la interdicción de discriminación por motivo de la nacionalidad se opone a que la legislación de un Estado miembro excluya a los autores de los demás Estados miembros y a sus derechohabientes del derecho, reconocido a sus nacionales, de prohibir la comercialización en el territorio nacional de un fonograma fabricado sin su consentimiento.
51. De todo lo anterior deduzco que el artículo 12 CE, primer párrafo, debe interpretarse en el sentido de que prohíbe, por discriminatoria, toda toma en consideración del criterio de la nacionalidad para definir -con desventaja- el contenido de una relación jurídica de carácter económico sujeta al Tratado.
52. El Land Hessen mantiene que la desigualdad de trato tiene su origen en la disparidad legislativa existente entre los Estados miembros y está relacionada con la nacionalidad del autor sólo de forma incidental.
A esta afirmación cabe oponer que la puesta en práctica, en Alemania, del mecanismo de la comparación de plazos de protección, previsto en el artículo 7, apartado 8, del Convenio de Berna, no se limita a reproducir, por remisión, las desigualdades derivadas de las diferencias normativas estatales, sino que desaventaja claramente a los autores extranjeros, cuya protección no puede superar la concedida a los alemanes y, en el probable caso de que la reconocida por su Estado de origen fuera inferior, este plazo más breve sería tomado en consideración. Suponiendo que el conjunto de los Estados miembros aplicaran un régimen semejante, los autores alemanes disfrutarían en cada Estado de la protección más duradera permitida en la práctica, mientras que, en Alemania, ningún autor podría pretender mayor amparo. El efecto proteccionista de la medida salta a la vista.
53. Parece, pues, que desde la concepción objetivista de la discriminación por razón de la nacionalidad, que acabo de exponer, el hecho de que la persona de referencia, que no la víctima de la discriminación, haya o no fallecido, antes o después de la entrada en vigor del Tratado, carece de toda pertinencia, ya que el único parámetro en función del cual el trato desigual podría resultar compatible con el derecho comunitario es el de consideraciones objetivas, independientes de la nacionalidad, proporcionadas al fin legítimamente perseguido.
54. Algún compareciente se ha extendido en relación con una eventual justificación de la medida discriminatoria. La única explicación que se avanza es que el régimen del artículo 7, apartado 8, del Convenio de Berna, al otorgar una protección menos favorable con arreglo a la ley nacional del autor, fomenta el reforzamiento de esa protección por parte del legislador de cada Estado miembro, lo que es favorable a los intereses de todos los autores.
55. Esta razón, si bien es legítima en el marco de relaciones internacionales convencionales, no es admisible en el seno de un proyecto de integración como es el de la Unión Europea, caracterizado por una obligación de lealtad recíproca entre los Estados miembros, lo que se opone a una lógica de imposición reglamentaria unilateral de las opciones legislativas nacionales. En efecto, a falta de armonización suficiente, no puede afirmarse, sin más, que el plazo de protección de setenta años, otorgado en Alemania, sea ínsitamente preferible al plazo más reducido que regía en Italia. Por lo demás, los intereses de los autores no son los únicos que están en juego.
56. Por razones similares, no puede extraerse argumento válido de la invocación del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC), que ratifica el método comparativo del artículo 7, apartado 8, del Convenio de Berna. Tampoco este Acuerdo se inscribe en la lógica de integración y lealtad recíproca características de la Comunidad, pudiendo servir sólo frente a Estados terceros.
57. En fin, el Land Hessen hace referencia a la solución adoptada en la Directiva 93/98, que armoniza los plazos de protección únicamente con relación a obras que estuviesen protegidas al menos en un Estado miembro a 1 de julio de 1995.
58. A más que la Directiva no adopta como criterio la pervivencia del autor en el momento de entrada en vigor del Tratado de Roma -y que, atendiendo a la fecha escogida, no serán raros los casos de obras que entren en el ámbito temporal de aplicación de la Directiva cuyos autores no llegaron a ser súbditos comunitarios-, lo que no permite proyectar ninguna pauta interpretativa sobre el alcance de la prohibición del artículo 12 CE, un texto de derecho derivado no puede limitar la eficacia de una disposición de derecho originario y menos de uno de los principios ordenadores del régimen jurídico comunitario.
59. A falta de cualquier otra posible justificación de la medida discriminatoria, la normativa nacional controvertida debe ser considerada contraria al orden jurídico comunitario.
60. Al no haberse celebrado vista en este procedimiento, no he podido interesarme por el impacto de una declaración del Tribunal de Justicia en el sentido que propugno. El Tribunal de Justicia podrá, no obstante, ponderando los elementos de que disponga y, en particular, la general aceptación, en la época de autos, del principio de comparación de plazos en los Estados miembros, apreciar si concurren suficientes consideraciones imperiosas de seguridad jurídica para limitar los efectos retroactivos de su doctrina.
Conclusión
61. En atención a todo lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia que conteste a la pregunta formulada, con carácter prejudicial, por el Bundesgerichtshof del siguiente modo:
«Es contraria a la prohibición de la discriminación por razón de la nacionalidad contenida en el artículo 12 CE, párrafo primero, una normativa nacional que conduce a otorgar menor protección a una obra literaria o artística por el hecho de la nacionalidad de su autor.»