62003CJ0128_PT
Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Parte decisória
Partes
Nos processos apensos C‑128/03 e C‑129/03,
que têm por objecto pedidos de decisão prejudicial nos termos do artigo 234.° CE, submetidos pelo Consiglio di Stato (Itália), por decisões de 14 de Janeiro de 2003, entrados no Tribunal de Justiça em 24 de Março de 2003, nos processos
AEM SpA
(C‑128/03),
AEM Torino SpA
(C‑129/03)
contra
Autorità per l'energia elettrica e per il gas e o.,
sendo interveniente:
ENEL Produzione SpA,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Terceira Secção),
composto por: A. Rosas, presidente de secção, A. Borg Barthet, S. von Bahr (relator), J. Malenovský e U. Lõhmus, juízes,
advogada‑geral: C. Stix‑Hackl,
secretário: L. Hewlett, administradora principal,
vistos os autos e na sequência da audiência de 8 de Setembro de 2004,
vistas as observações apresentadas:
– em representação da AEM SpA e da AEM Torino SpA, por O. Brouwer, advocaat, e T. Salonico, avvocato,
– em representação do Governo italiano, por I. M. Braguglia, na qualidade de agente, assistido por M. Fiorilli, avvocato dello Stato,
– em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por V. Di Bucci e H. Støvlbæk, na qualidade de agentes,
ouvidas as conclusões da advogada‑geral apresentadas na audiência de 28 de Outubro de 2004,
profere o presente
Acórdão
Fundamentação jurídica do acórdão
1. Os pedidos de decisão prejudicial versam sobre a interpretação do artigo 87.° CE e da Directiva 96/92/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Dezembro de 1996, que estabelece regras comuns para o mercado interno da electricidade (JO 1997, L 27, p. 20), designadamente dos seus artigos 7.° e 8.°
2. Estes pedidos foram apresentados no âmbito de recursos interpostos pelas sociedades AEM SpA (a seguir «AEM») e AEM Torino SpA (a seguir «AEM Torino») pelos quais estas sociedades impugnaram duas decisões da Autorità per l'energia elettrica e per il gas (Agência para a Energia Eléctrica e para o Gás, a seguir «AEEG»), bem como um decreto ministerial que aplica a determinadas instalações hidroeléctricas e geotermoeléctricas um suplemento à contrapartida pelo acesso à rede nacional de transporte de electricidade e sua utilização.
Enquadramento jurídico
Regulamentação comunitária
3. Nos termos do artigo 1.°, a Directiva 96/92 «estabelece regras comuns relativas à produção, transporte e distribuição de electricidade. Define as normas relativas à organização e ao funcionamento do sector da electricidade, ao acesso ao mercado, assim como aos critérios e mecanismos aplicáveis aos concursos, à concessão de autorizações e à exploração das redes».
4. O artigo 7, n. os  1 e 5, da Directiva 96/92 prevê:
«1. Os Estados‑Membros designarão, ou solicitarão às empresas proprietárias de redes de transporte que designem, por um período a determinar pelos Estados‑Membros em função de considerações de eficácia e equilíbrio económico, um operador da rede de transporte responsável pela exploração, manutenção e eventual desenvolvimento da rede de transporte numa determinada área e das suas interligações com outras redes, a fim de garantir a segurança de abastecimento.
[...]
5. O operador da rede de transporte não tomará medidas discriminatórias entre os utilizadores ou categorias de utilizadores da rede, nomeadamente a favor das suas filiais ou dos seus accionistas.»
5. O artigo 8.°, n. os  1 a 3, da mesma directiva dispõe:
«1. O operador da rede de transporte é responsável pela mobilização das instalações de produção da sua área e pela utilização das interligações com as outras redes.
2. Sem prejuízo do fornecimento de electricidade com base em obrigações contratuais, incluindo as decorrentes das condições do concurso, a mobilização das instalações de produção e a utilização das interligações far‑se‑ão com base em critérios que podem ser aprovados pelo Estado‑Membro em causa e que deverão ser objectivos, publicados e aplicados de forma não discriminatória, a fim de assegurar o bom funcionamento do mercado interno da electricidade. Tais critérios tomarão em consideração a prioridade económica da electricidade proveniente das instalações de produção disponíveis ou das transferências através de interligações e os condicionalismos técnicos da rede.
3. Os Estados‑Membros podem exigir que, ao mobilizarem as instalações de produção, os operadores de redes dêem prioridade às instalações que utilizem fontes de energia renováveis ou resíduos ou um processo de produção que combine calor e electricidade.»
6. O artigo 24.°, n.° 1, da referida directiva prevê:
«1. Os Estados‑Membros em que os compromissos ou garantias de funcionamento concedidos antes da entrada em vigor da presente directiva não possam ser cumpridos em virtude das disposições desta, poderão solicitar a aplicação de um regime transitório que lhes poderá ser concedido pela Comissão, tendo nomeadamente em conta a dimensão e o nível de interligação da rede em causa, assim como a estrutura da sua indústria da electricidade. Esta instituição informará os Estados‑Membros desses pedidos antes de tomar uma decisão, no respeito pelo princípio da confidencialidade. Essa decisão será publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias .»
7. O artigo 24.°, n.° 2, da Directiva 96/92 precisa que os pedidos de aplicação de um regime transitório deverão ser notificados à Comissão o mais tardar um ano após a data de entrada em vigor desta directiva.
Legislação nacional
8. O Decreto legislativo n.° 79, de 16 de Março de 1999, relativo à aplicação da Directiva 96/92/CE que estabelece regras comuns para o mercado interno da electricidade ( Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana
n.° 75, de 31 de Março de 1999, p. 8, a seguir «Decreto legislativo n.° 79/99»), prevê no artigo 3.°, n.° 10, que, pelo acesso à rede nacional de transporte de electricidade e sua utilização, é devida pelo operador uma contrapartida. Esta é fixada independentemente da localização geográfica das instalações de produção e dos consumidores finais e, de todo o modo, com base em critérios não discriminatórios. A contrapartida é fixada pela AEEG, a qual procede igualmente a uma adaptação do seu tarifário.
9. O artigo 3.°, n.° 11, do Decreto legislativo n.° 79/99 prevê que os encargos gerais relativos à rede de electricidade incluem diferentes custos: relativos às actividades de investigação, desmantelamento das centrais nucleares desactivadas, encerramento do ciclo do combustível nuclear e actividades conexas e subsequentes. Estes encargos gerais são especificados por meio de um ou vários decretos do Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato (Ministro da Indústria, do Comércio e dos Ofícios), em concertação com o Ministro del tesoro, del biliancio e della programmazione economica (Ministro do Tesouro, do Orçamento e do Planeamento), sob proposta da AEEG.
10. O artigo 2.°, n.° 1, do decreto do Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, de 26 de Janeiro de 2000, que fixa os encargos gerais do sistema eléctrico, adoptado em concertação com o Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, sob proposta da AEEG ( Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana
n.° 27, de 3 de Fevereiro de 2000, p. 12, a seguir «Decreto de 26 de Janeiro de 2000»), especifica que constituem encargos gerais do sistema eléctrico:
«a) a reintegração, em conformidade com os critérios definidos no presente decreto, da quota‑parte dos encargos gerais de produção de electricidade que, por força da transposição da Directiva [96/92], são irrecuperáveis;
b) a compensação da maior valorização, resultante da transposição da Directiva [96/92], da electricidade produzida por instalações hidroeléctricas e geotermoeléctricas que, em 19 de Fevereiro de 1997, eram propriedade ou estavam na posse de empresas produtoras e distribuidoras;
c) os custos associados ao desmantelamento das centrais nucleares desactivadas e ao encerramento do ciclo do combustível nuclear e às actividades conexas e subsequentes;
d) os custos relativos às actividades de investigação e de desenvolvimento destinados à inovação tecnológica no interesse geral da rede eléctrica;
e) a aplicação de condições tarifárias mais favoráveis aos fornecimentos de electricidade previstas no já referido n.° 2.4 do artigo 2.° da Decisão n.° 70/97 da [AEEG] e do decreto do Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato de 19 de Dezembro de 1995.»
11. No que se refere à compensação da maior valorização referida no artigo 2.°, n.° 1, alínea b), do Decreto de 26 de Janeiro de 2000, o artigo 3.°, n.° 3, do mesmo decreto estabelece, sob a epígrafe «Encargos resultantes da execução da Directiva [96/92]», o seguinte:
«É recuperada, a fim de compensar, mesmo que só parcialmente, os encargos gerais do sistema eléctrico, por um período de sete anos a partir de 1 de Janeiro de 2000 e segundo as modalidades indicadas no artigo 5.°, apenas a maior valorização da electricidade produzida por instalações hidroeléctricas e geotermoeléctricas, não susceptível de contribuição [a favor das novas instalações que utilizam fontes de energia renováveis] nos termos das Decisões n.° 15, de 12 de Julho de 1989, n.° 34, de 14 de Novembro de 1990, e n.° 6, de 29 de Abril de 1992, do Comitato interministeriale dei prezzi [Comité Interministerial dos Preços], e posteriores alterações e adendas. As disposições deste número não são aplicáveis às instalações com uma potência nominal inferior a 3 MW e às hidroeléctricas de bombagem.»
12. Nos termos do artigo 5.°, n.° 9, do Decreto de 26 de Janeiro de 2000:
«A maior valorização a recuperar no período referido no n.° 3 do artigo 3.° é igual, no ano de 2000, ao custo unitário variável reconhecido da electricidade produzida por instalações termoeléctricas que utilizam combustíveis fósseis comerciais, na acepção do n.° 6.5 do artigo 6.° da Decisão n.° 70/97 da [AEEG], e, nos anos seguintes, por cada instalação e em cada bimestre, a uma quota‑parte da diferença entre o valor médio ponderado dos preços por grosso da electricidade fornecida no mercado nacional nos vários bimestres, determinado com base nas quantidades de electricidade produzidas pela instalação nos vários bimestres, e os custos fixos médios unitários da instalação, tal como determinados anualmente pela [AEEG], até 31 de Dezembro do ano anterior. A referida quota é de 75% nos anos de 2001 e 2002, de 50% em 2003 e 2004 e de 25% em 2005 e 2006. Após estas datas, a quota será igual a zero.»
13. Os artigos 2, n. os  1 e 2, da Decisão n.° 231/00 da AEEG, de 20 de Dezembro de 2000, e 2.°, n. os  1, 2 e 8, da Decisão n.° 232/00 da AEEG, de 20 de Dezembro de 2000, relativas à definição do suplemento à contrapartida pelo acesso à rede nacional de transporte e sua utilização no que respeita à electricidade produzida pelas instalações hidroeléctricas e geotermoeléctricas nos anos de 2000 a 2006 (suplemento ordinário à Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana
n.° 4, de 5 de Janeiro de 2001, p. 13, a seguir «Decisão n.° 231/00» e «Decisão n.° 232/00»), sujeitam a electricidade a que se refere o artigo 3.°, n.° 3, do Decreto de 26 de Janeiro de 2000, produzida e introduzida na rede pelas instalações que, em 19 de Fevereiro de 1997, eram propriedade ou estavam na posse de empresas produtoras e distribuidoras, a um suplemento à contrapartida pela utilização da rede para cobertura dos serviços dinâmicos, a fim de compensar a maior valorização na acepção do artigo 2.°, n.° 1, alínea b), do Decreto de 26 de Janeiro de 2000.
14. A receita do suplemento à contrapartida prevista nos artigos 2.° das Decisões n. os  231/00 e 232/00 (a seguir «suplemento à contrapartida») é, nos termos dos artigos 3.°, n.° 1, das referidas decisões, paga à «Cassa conguaglio per il settore elettrico» (Caixa de Compensação do Sector Eléctrico, a seguir «Cassa conguaglio») pelo operador da rede. Os artigos 3.°, n.° 2, das referidas decisões prevêem que estes pagamentos sejam creditados na «Conto per la gestione della compensazione della maggiore valorizzazione dell’energia elettrica nella transizione» (conta para a compensação da maior valorização da electricidade durante o período de transição). Nos termos dos artigos 3.°, n.° 3, das referidas decisões, os eventuais saldos desta conta serão transferidos para a «Conto per nuovi impianti da fonti rinnovabili e assimilate» (conta para novas instalações que utilizam fontes de energia renováveis e equiparadas).
Litígios no processo principal
15. Decorre dos despachos de reenvio que a AEM e a AEM Torino recorreram para o Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia das Decisões n. os  231/00 e 232/00 e dos respectivos actos prévios, pressupostos e conexos, incluindo o Decreto de 26 de Janeiro de 2000.
16. Tendo sido negado provimento a estes recursos, a AEM e a AEM Torino interpuseram recursos de anulação dos acórdãos recorridos para o Consiglio di Stato.
17. Nas decisões de reenvio, o Consiglio di Stato indica designadamente que a AEM e a AEM Torino alegam que o suplemento à contrapartida é integralmente abrangido pelo regime dos auxílios ao funcionamento de determinadas empresas ou sectores de produção financiados por meio de imposições sobre os fornecimentos das empresas do sector, pelo que constituem auxílios de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, que, no caso em apreço, foram concedidos sem observância do procedimento regulado no Tratado CE. A AEM e a AEM Torino sustentam igualmente que um preço diferenciado pelo acesso à rede de transporte, traduzido num maior encargo para determinadas empresas, constituiria uma violação de um dos princípios fundamentais da Directiva 96/92, no que toca ao acesso de todos, sem discriminação, à referida rede.
Questões prejudiciais
18. No entendimento do Consiglio di Stato, decorre de uma análise global das disposições controvertidas que o suplemento à contrapartida tem como fundamento a necessidade de obviar às vantagens indevidas e aos desequilíbrios da concorrência associados ao primeiro período, fixado entre 2000 e 2006, da liberalização do mercado da electricidade na sequência da transposição da Directiva 96/92.
19. A este propósito, observa que, de facto, anteriormente à liberalização, as empresas produtoras e distribuidoras de electricidade proveniente de instalações hidroeléctricas e geotermoeléctricas aplicavam um tarifário em que um dos elementos, o elemento B, se referia ao custo do combustível. Contudo, a parte deste elemento do tarifário era paga pelas empresas à Cassa conguaglio que, por seu turno, a transferia para as instalações termoeléctricas que eram as únicas a suportar um custo de combustível.
20. A modificação ocorrida implicava uma dupla vantagem a favor das referidas empresas. Por um lado, na sequência da eliminação do elemento B do tarifário para os clientes do mercado condicionado e que era no passado destinada à Cassa conguaglio, as referidas empresas estariam ainda em condições de receber um preço fixado do mesmo modo para todo o território nacional para o mercado condicionado, ainda sujeito a um regime tarifário, com base em parâmetros que atendiam ainda ao custo do combustível quando essas empresas não suportavam esse custo. Por outro lado, esta vantagem teria potencialmente aplicação também no mercado livre para determinados clientes, na medida em que os preços de venda por grosso no mercado condicionado constituíam uma referência para os acordos bilaterais no mercado livre. Estas duas vantagens eram unicamente resultado da modificação do contexto jurídico na sequência da liberalização do sector e não de uma modificação dos parâmetros de eficácia e de concorrência.
21. O Consiglio di Stato esclarece que, numa nota informativa quanto à regulamentação tarifária, de 4 de Agosto de 1999 (a seguir «nota informativa»), a AEEG observou que, se se permitisse que esta maior valorização da produção hidroeléctrica e geotermoeléctrica beneficiasse as empresas produtoras e distribuidoras, criaria rendimentos para estas empresas e implicaria um encargo para a rede de electricidade, como consequência directa do processo de liberalização, ao impor ao consumidor níveis tarifários mais elevados não fundamentados em custos mais elevados.
22. A nota informativa especifica ainda que, «[n]o caso da electricidade produzida por instalações hidroeléctricas e geotermoeléctricas, esta consequência deve ser evitada aplicando a esta electricidade um suplemento à contrapartida pelo acesso à rede de transporte e sua utilização, na acepção do artigo 3.°, n.° 10, do Decreto legislativo n.° 79/99, até ao termo das actuais concessões de desvio de cursos de água para uso hidroeléctrico e de utilização de recursos geotérmicos para fins termoeléctricos. A receita destes suplementos pode ser utilizada para compensar os custos irrecuperáveis que se verifica rão e de outro modo não serão reconhecidos, ou utilizada para financiamento das despesas gerais da rede eléctrica, designadamente, as relativas à promoção da electricidade produzida por instalações que utilizam fontes de energia renováveis».
23. O anexo 2 da nota informativa esclarece, antes de mais, que o regulamento tarifário baseado no regime anterior à transposição da Directiva 96/92 previa a concessão de subsídios, pagos pela Cassa conguaglio, à produção de electricidade, diferenciados por tipos de instalações e de produtores.
24. Conclui‑se no referido anexo que tal diferenciação no sistema de contribuição para a produção de electricidade não é compatível com um quadro de produção liberalizada. Num contexto daquele tipo, é inevitável que se forme, em cada período, um preço único de mercado da electricidade por grosso que todos os produtores fixarão e irão praticar, independentemente do tipo de instalação utilizada.
25. Por último, esclarece‑se no mesmo anexo que a receita que daí resulta para a electricidade produzida pelas instalações hidroeléctricas e geotermoeléctricas é função da disponibilidade de recursos raros, a saber, a água e os recursos geotérmicos para produção de electricidade, os quais, no sistema actual, não são adequadamente valorizados.
26. O Consiglio di Stato lembra que, no que concerne à electricidade distribuída no mercado livre, o suplemento à contrapartida pelo acesso à rede nacional de transporte e sua utilização foi introduzido a partir de 2000, pela Decisão n.° 231/00, enquanto para a electricidade distribuída no mercado condicionado apenas foi introduzido a partir de 2001, pela Decisão n.° 232/00. Isso explica‑se pelo facto de, quanto a este mercado, o elemento B do tarifário bem como as contribuições para os custos de combustível que lhe estão ligadas só terem sido suprimidas a partir de 2001.
27. O Consiglio di Stato esclarece ainda que a recuperação da maior valorização é fixada em termos degressivos até ao final de 2006, por forma a permitir ao mercado alcançar um equilíbrio efectivamente concorrencial.
28. Além disso, indica ter tomado conhecimento do facto de que o suplemento à contrapartida não se baseia no artigo 24.° da Directiva 96/92.
29. Tendo presente estas considerações, o Consiglio di Stato considera necessário verificar, em primeiro lugar, se um regime como o ora em questão no processo principal implica um auxílio de Estado na acepção do disposto nos artigos 87.° CE e seguintes.
30. A este propósito, realça que o produto do suplemento à contrapartida não é afectado a determinadas empresas ou categorias de empresas que operam no mercado de acordo com uma lógica de subsídios cruzados, mas visa fazer face às despesas gerais da rede de electricidade em beneficio do utilizador. Trata‑se, pois, de uma medida geral de política económica que não tem por finalidade beneficiar determinadas empresas ou determinadas produções, mas visa pelo contrário prosseguir um interesse de carácter geral. De facto, no entendimento do Consiglio di Stato, contrariamente ao que ressalta de determinadas indicações nos trabalhos preparatórios, as disposições em causa não visam uma redistribuição das receitas a favor de uma determinada categoria de empresas com vista a cobrir os custos irrecuperáveis. Além disso, as Decisões n. os  231/00 e 232/00 prevêem somente, em termos de mera eventualidade, que os eventuais saldos da conta para compensação da maior valorização da electricidade no período de transição sejam transferidos para a conta para novas instalações que utilizam fontes de energia renováveis e equiparadas. Em última análise, não são as disposições em causa do Decreto de 26 de Janeiro de 2000, que prevêem que os montantes em causa revertam para uma conta destinada a contribuir para os encargos gerais do sistema, que devem ser qualificadas de auxílios de Estado, mas eventualmente a determinação separada e posterior do destino dos referidos montantes, que passaram a estar à disposição da Fazenda Pública, em benefício de determinadas empresas ou produções na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.
31. Em segundo lugar, o Consiglio di Stato considera necessário verificar a compatibilidade de tal regime com os princípios e as disposições da Directiva 96/92, designadamente as do artigo 7.° desta directiva, e vigésimo quinto considerando, no que se refere à garantia de acesso à rede de todos sem qualquer discriminação, e as do artigo 8.° da mesma, no que se refere à fixação de critérios para o concurso para instalações de produção.
32. Foi nestas condições que o Consiglio di Stato decidiu suspender a instância e colocar ao Tribunal de Justiça as duas questões prejudiciais seguintes, redigidas em termos idênticos nos processos C‑128/03 e C‑129/03:
«1) Nos termos dos artigos 87.° CE e seguintes, pode ser considerada como auxílio de Estado uma medida administrativa que, nos termos e para os efeitos especificados na fundamentação, impõe a determinadas empresas que utilizam a rede de transporte de electricidade um suplemento à contrapartida pelo acesso à rede e pela sua utilização, a fim de financiar os encargos gerais do sistema eléctrico?
2) Os princípios estabelecidos pela Directiva 96/92 em matéria de liberalização do mercado interno da electricidade, designadamente nos artigos 7.° e 8.° em matéria de gestão da rede de transporte de electricidade, devem ser interpretados no sentido de que obstam à possibilidade de um Estado‑Membro adoptar medidas que imponham, a título transitório e a determinadas empresas, um suplemento à contrapartida pelo acesso e pela utilização da rede de transporte, a fim de compensar a maior valorização da energia hidroeléctrica e geotermoeléctrica resultante, nos termos indicados na fundamentação, da alteração do quadro legal, e destinada a financiar os encargos gerais do sistema eléctrico?»
33. Por despacho de 6 de Maio de 2003, o presidente do Tribunal de Justiça ordenou a apensação dos processos C‑128/03 e C‑129/03.
Quanto ao mérito
Quanto à primeira questão
34. Na primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se uma medida como a em causa no processo principal, através da qual um Estado‑Membro só impõe a determinados utilizadores da rede nacional de transporte de electricidade um suplemento à contrapartida pelo acesso à rede e sua utilização, constitui um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.° CE.
Observações apresentadas ao Tribunal de Justiça
35. A AEM e a AEM Torino lembram que o Decreto de 26 de Janeiro de 2000 e as Decisões n. os  231/00 e 232/00, bem como a Decisão n.° 228/01 da AEEG, de 18 de Outubro de 2001, que aprova um texto consolidado das disposições da AEEG para a prestação de serviços de transporte e de venda de electricidade (suplemento ordinário à Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana
n.° 277, de 22 de Dezembro de 2001, p. 5), impõem a determinados produtores e distribuidores de energia hidroeléctrica e de electricidade de origem geotérmica o pagamento de um suplemento à contrapartida pelo acesso à rede nacional de transporte, com o objectivo de compensar as despesas gerais do sistema eléctrico e os custos de produção das centrais admitidas ao regime de contribuições a favor de novas instalações que utilizam fontes de energia renováveis. A AEM e a AEM Torino sustentam que estas disposições são parte integrante dos regimes de auxílios de Estado previstos pelo Decreto de 26 de Janeiro de 2000 para financiar as despesas gerais do sistema eléctrico italiano (custos irrecuperáveis) e pelo artigo 22.°, n.° 3, da Lei n.° 9/91, de 9 de Janeiro de 1991, relativa às disposições de execução do novo plano nacional de energia: aspectos institucionais, centrais hidroeléctricas e linhas eléctricas, hidrocarburantes e de geotermia, auto‑produção bem como disposições fiscais (suplemento ordinário à Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana
n.° 13, de 16 de Janeiro de 1991, p. 3), para permitir incentivos à produção de electricidade obtida a partir de fontes de energia renováveis e equiparadas.
36. O Governo italiano alega que uma medida administrativa que, no contexto de uma baixa dos custos de produção, impõe a determinadas empresas produtoras e distribuidoras de electricidade de origem hidroeléctrica e geotérmica que utilizam a rede nacional de transporte um suplemento à contrapartida temporário e degressivo pelo respectivo acesso e utilização, visando financiar as despesas gerais do sistema eléctrico, não pode ser qualificada de auxílio de Estado.
37. A Comissão das Comunidades Europeias, por seu turno, sustenta que uma medida como a que é objecto do processo principal e que, em termos e por razões específicos, prevê relativamente a determinadas empresas que utilizam as linhas da rede de electricidade um suplemento à contrapartida devida pelo acesso à rede e sua utilização, destinado a financiar despesas gerais do sistema eléctrico, não constitui um auxílio de Estado na acepção dos artigos 87.° CE e seguintes.
Apreciação do Tribunal de Justiça
38. Importa lembrar que o artigo 87.°, n.° 1, CE define os auxílios de Estado regulamentados pelo Tratado como os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados‑Membros. O conceito de auxílio de Estado, na acepção desta disposição, é mais lato do que o de subvenção, pois não se limita a abranger prestações positivas, como as próprias subvenções, compreendendo também intervenções que, de formas diversas, aliviam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa (v., designadamente, acórdãos de 23 de Fevereiro de 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridade, 30/59, Colect. 1954‑1961, pp. 551, 559, 560; de 29 de Junho de 1999, DM Transport, C‑256/97, Colect., p. I‑3913, n.° 19, e de 14 de Setembro de 2004, Espanha/Comissão, C‑276/02, ainda não publicado na Colectânea, n.° 24).
39. Contudo, o conceito de auxílio não visa as medidas que criam uma diferenciação entre empresas em matéria de encargos quando essa diferenciação resultar da natureza e da economia do sistema de encargos em causa (v., designadamente, acórdãos de 26 de Setembro de 2002, Espanha/Comissão, C‑351/98, Colect., p. I‑8031, n.° 42, e de 29 de Abril de 2004, Países Baixos/Comissão, C‑159/01, ainda não publicado na Colectânea, n.° 42).
40. No processo principal, resulta das decisões de reenvio que o suplemento à contrapartida pelo acesso à rede nacional de transporte de electricidade e sua utilização exigido unicamente às empresas produtoras e distribuidoras de electricidade proveniente de instalações hidroeléctricas ou geotérmicas tem por objectivo compensar a vantagem resultante, para estas empresas, da liberalização do mercado de electricidade na sequência da transposição da Directiva 96/92. Com efeito, o regime transitório do primeiro período da referida liberalização permite às referidas empresas estabelecer, por um lado, no mercado condicionado, um preço fixado com base em parâmetros que têm em conta um custo do combustível que não suportam e que já não é compensado por um elemento do tarifário pelas mesmas transferido para a Cassa conguaglio e, por outro, no mercado livre, um preço para o qual o preço de venda ao grossista no mercado condicionado constitui uma referência, enquanto, como resulta designadamente do anexo 2 da nota informativa, no quadro das concessões de desvio de cursos de água para uso hidroeléctrico e de utilização de recursos geotérmicos para fins termoeléctricos, estes recursos não são ainda adequadamente valorizados.
41. O órgão jurisdicional de reenvio observou que esta vantagem não resulta de uma alteração dos parâmetros de eficácia e de concorrência, mas da alteração do contexto jurídico na sequência da liberalização do sector da electricidade.
42. Além disso, resulta da nota informativa que a electricidade produzida por estas empresas só está sujeita ao suplemento à contrapartida até ao fim das actuais concessões de desvio de cursos de água para uso hidroeléctrico e de utilização de recursos geotérmicos para fins termoeléctricos. Resulta igualmente da decisão de reenvio que o suplemento à contrapartida é fixado de modo degressivo até aos finais de 2006.
43. Importa daí deduzir que uma medida como a em causa no processo principal, que impõe a título transitório um suplemento à contrapartida pelo acesso à rede nacional de transporte de electricidade e sua utilização unicamente às empresas produtoras e distribuidoras de electricidade proveniente de instalações hidroeléctricas e geotérmicas a fim de compensar a vantagem gerada para estas, durante o período de transição, pela liberalização do mercado de electricidade na sequência da transposição da Directiva 96/92, constitui uma diferenciação entre empresas em matéria de encargos resultante da natureza e da economia do sistema de encargos em causa. Consequentemente, esta diferenciação não constitui, em si, um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.° CE.
44. Contudo, a AEM e a AEM Torino alegam que o suplemento à contrapartida faz parte integrante dos regimes de auxílios de Estado previstos no Decreto de 26 de Janeiro de 2000 para financiar os encargos gerais do sistema eléctrico italiano (custos irrecuperáveis) e no artigo 22.°, n.° 3, da Lei n.° 9/91 para incentivar a produção de electricidade obtida a partir de fontes renováveis e equiparadas.
45. A este propósito, importa lembrar que resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o modo de financiamento de um auxílio pode tornar incompatível com o mercado comum o conjunto do regime de auxílio que visa financiar. Assim, o exame de um auxílio não pode ser separado dos efeitos do seu modo de financiamento. Bem pelo contrário, o exame de uma medida de auxílio pela Comissão deve também, necessariamente, tomar em consideração o modo de financiamento do auxílio caso este faça parte integrante da medida (v. acórdão de 21 de Outubro de 2003, Van Calster e o., C‑261/01 e C‑262/01, Colect., p. I‑12249, n.° 49).
46. No entanto, para que se possa considerar que uma taxa parafiscal faz parte integrante de uma medida de auxílio, deve necessariamente existir uma relação de afectação obrigatória entre a taxa parafiscal e o auxílio por força da legislação nacional pertinente, no sentido de o produto da taxa parafiscal ser necessariamente destinado ao financiamento do auxílio. Se tal relação existir, o produto da taxa parafiscal influencia directamente a importância do auxílio e, por consequência, a apreciação da compatibilidade deste auxílio com o mercado comum (v., neste sentido, acórdãos de 13 de Janeiro de 2005, Streekgewest, C‑174/02, ainda não publicado na Colectânea, n.° 26, e Pape, C‑175/02, ainda não publicado na Colectânea, n.° 15).
47. Daí decorre que, se, numa situação como a do processo principal, existir uma relação de afectação obrigatória entre o suplemento à contrapartida pelo acesso à rede nacional de transporte de electricidade e sua utilização e um regime de auxílio nacional, no sentido de que o produto do suplemento é necessariamente afectado ao financiamento deste auxílio, o referido suplemento é parte integrante deste regime e deve, portanto, ser apreciado em conjunto com este.
48. A este propósito, é de notar que o processo não contém informações suficientemente precisas para que o Tribunal de Justiça se possa pronunciar sobre esta questão.
49. Neste contexto, importa, além disso, observar que a Comissão referiu que, em 25 de Julho de 2000, as autoridades italianas lhe tinham notificado o Decreto de 26 de Janeiro de 2000 enquanto medida de auxílio na acepção do artigo 88.°, n.° 3, CE e que o referido decreto se referia à compensação da maior valorização e, portanto, indirectamente ao suplemento à contrapartida. Na audiência, a Comissão indicou que o processo de apreciação deste decreto continuava ainda pendente.
50. Por conseguinte, cabe responder à primeira questão prejudicial que uma medida como a em causa no processo principal, que impõe transitoriamente um suplemento à contrapartida pelo acesso à rede nacional de transporte de electricidade e sua utilização unicamente às empresas produtoras e distribuidoras de electricidade proveniente de instalações hidroeléctricas e geotérmicas a fim de compensar a vantagem gerada para estas, durante o período de transição, pela liberalização do mercado da electricidade na sequência da transposição da Directiva 96/92, constitui uma diferenciação entre empresas em matéria de encargos resultante da natureza e da economia do sistema de encargos em causa. Consequentemente, esta diferenciação não constitui, em si, um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.° CE.
51. Contudo, a apreciação de um auxílio não pode ser separada dos efeitos do seu modo de financiamento. Se, numa situação como a do processo principal, existir um nexo de afectação vinculativo entre o suplemento à contrapartida pelo acesso à rede nacional de transporte de electricidade e sua utilização e um regime de auxílio nacional, no sentido de que o produto do suplemento é necessariamente afectado ao financiamento deste auxílio, o referido suplemento é parte integrante deste regime e deve, portanto, ser apreciado em conjunto com este.
Quanto à segunda questão
52. Com a segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se os artigos 7.°, n.° 5, e 8.°, n.° 2, da Directiva 96/92, ao proibirem qualquer discriminação entre utilizadores da rede nacional de transporte de electricidade, se opõem a que um Estado‑Membro adopte uma medida transitória, como a em causa no processo principal, que só impõe a algumas empresas produtoras e distribuidoras de electricidade um suplemento à contrapartida devida pelo acesso à referida rede e sua utilização.
Observações apresentadas ao Tribunal de Justiça
53. A AEM e a AEM Torino alegam que um suplemento à contrapartida pelo acesso à rede nacional de transporte e sua utilização, que é imposta, ainda que transitoriamente, apenas a determinadas empresas, designadamente atendendo ao facto de que este período de suplemento coincide com a fase de introdução da concorrência no mercado italiano da electricidade após a sua abertura, é contrário ao princípio fundamental de acesso à rede de acordo com critérios objectivos, transparentes e não discriminatórios, previsto na Directiva 96/92.
54. Entende o Governo italiano que o facto de um Estado‑Membro impor a algumas empresas produtoras e distribuidoras de electricidade um suplemento transitório e degressivo à contrapartida pelo acesso à rede nacional de transporte de electricidade e sua utilização a fim de evitar um beneficio resultante da maior valorização da hidroelectricidade e da electricidade de origem geotérmica imputável ao novo contexto legislativo, na sequência da liberalização do mercado interno de electricidade, não é incompatível com os princípios contemplados na Directiva 96/92.
55. A Comissão considera que os princípios contemplados na Directiva 96/92 em matéria de liberalização do mercado interno da electricidade, e, designadamente, os dispositivos dos artigos 7.° e 8.° relativos à exploração da rede nacional de transporte, não se opõem a que um Estado‑Membro possa adoptar, transitoriamente, uma medida que prevê, para algumas empresas, um suplemento à contrapartida destinado a compensar a maior valorização da electricidade de origem hidroeléctrica e geotérmica resultante da modificação do contexto legislativo e a financiar as despesas gerais do sistema eléctrico.
Apreciação do Tribunal de Justiça
56. Importa, antes de mais, notar que o artigo 7.°, n.° 5, da Directiva 96/92 visa o operador da rede nacional de transporte de electricidade e o artigo 8.°, n.° 2, da mesma visa a mobilização das instalações de produção de electricidade. Ora, p or um lado, as medidas em causa no processo principal são um decreto ministerial e decisões adoptadas por uma autoridade pública e não pelo operador da rede. Por outro, as disposições nacionais visadas nos recursos interpostos pela AEM e pela AEM Torino referem‑se às condições de acesso à rede e não à mobilização das instalações de produção de electricidade.
57. Contudo, resulta do artigo 16.° da Directiva 96/92 que, embora para a organização do acesso à rede possam os Estados‑Membros escolher entre a fórmula do acesso negociado à rede e a do comprador único, as duas fórmulas devem ser aplicadas em conformidade com critérios objectivos, transparentes e não discriminatórios.
58. De todo o modo, estas disposições, tal como o princípio geral de não discriminação de que são expressões particulares, proíbem, por um lado, que sejam tratadas de maneira diferente situações semelhantes e, por outro, que sejam tratadas da mesma maneira situações diferentes (v., no que se refere ao princípio da não discriminação, designadamente, acórdão de 12 de Dezembro de 2002, Rodríguez Caballero, C‑442/00, Colect., p. I‑11915, n.° 32).
59. Ora, a medida nacional em causa no processo principal prevê, transitoriamente, como o Tribunal declarou nos n. os  42 e 43 do presente acórdão, o suplemento à contrapartida pelo acesso à rede nacional de transporte de electricidade e sua utilização unicamente para as empresas produtoras e distribuidoras de electricidade proveniente de instalações hidroeléctricas e geotérmicas a fim de compensar a vantagem obtida por estas empresas, durante o período de transição, pela alteração do contexto jurídico na sequência da liberalização do mercado de electricidade resultante da transposição da Directiva 96/92. Caso essa medida trate de modo diferente situações não semelhantes, compete, entretanto, ao órgão jurisdicional de reenvio assegurar‑se de que o suplemento à contrapartida não ultrapassa o necessário para compensar a referida vantagem.
60. Por conseguinte, há que responder à segunda questão prejudicial que a regra de acesso sem discriminação à rede nacional de transporte de electricidade prevista pela Directiva 96/92 não se opõe a que um Estado‑Membro adopte uma medida transitória, como a em causa no processo principal, que impõe apenas a algumas empresas produtoras e distribuidoras de electricidade um suplemento à contrapartida devida pelo acesso à referida rede e sua utilização a fim de compensar a vantagem gerada para estas empresas, durante o período de transição, pela alteração do contexto jurídico na sequência da liberalização do mercado da electricidade resultante da transposição da referida directiva. Compete, contudo, ao órgão jurisdicional de reenvio assegurar‑se de que o suplemento à contrapartida não ultrapassa o necessário para compensar a referida vantagem.
Quanto às despesas
61. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Terceira Secção) declara:
1) Uma medida como a em causa no processo principal, que impõe transitoriamente um suplemento à contrapartida pelo acesso à rede nacional de transporte de electricidade e sua utilização unicamente às empresas produtoras e distribuidoras de electricidade proveniente de instalações hidroeléctricas e geotérmicas a fim de compensar a vantagem gerada para estas, durante o período de transição, pela liberalização do mercado da electricidade na sequência da transposição da Directiva 96/92/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Dezembro de 1996, que estabelece regras comuns para o mercado interno da electricidade, constitui uma diferenciação entre empresas em matéria de encargos resultante da natureza e da economia do sistema de encargos em causa. Consequentemente, esta diferenciação não constitui, em si, um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.° CE.
Contudo, a apreciação de um auxílio não pode ser separada dos efeitos do seu modo de financiamento. Se, numa situação como a do processo principal, existir uma relação de afectação obrigatória entre o suplemento à contrapartida pelo acesso à rede nacional de transporte de electricidade e sua utilização e um regime de auxílio nacional, no sentido de que o produto do suplemento é necessariamente afectado ao financiamento deste auxílio, o referido suplemento é parte integrante deste regime e deve, portanto, ser avaliado em conjunto com este.
2) A regra de acesso sem discriminação à rede nacional de transporte de electricidade prevista pela Directiva 96/92 não se opõe a que um Estado‑Membro adopte uma medida transitória, como a em causa no processo principal, que impõe apenas a algumas empresas produtoras e distribuidoras de electricidade um suplemento à contrapartida devida pelo acesso à referida rede e sua utilização a fim de compensar a vantagem gerada para estas empresas, durante o período de transição, pela alteração do contexto jurídico na sequência da liberalização do mercado da electricidade resultante da transposição da referida directiva. Compete, contudo, ao órgão jurisdicional de reenvio assegurar‑se de que o suplemento à contrapartida não ultrapassa o necessário para compensar a referida vantagem.