62013TJ0216
WYROK SĄDU (druga izba)
z dnia 28 czerwca 2016 r. (
*1
)
„Konkurencja — Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki — Rynki telekomunikacyjne portugalski i hiszpański — Klauzula o zakazie konkurencji na rynku iberyjskim w umowie dotyczącej nabycia przez Telefónikę należącego do Portugal Telecom udziału w brazylijskim operatorze telefonii mobilnej Vivo — Ochrona prawna „w zakresie dozwolonym przez prawo” — Naruszenie ze względu na cel — Ograniczenie akcesoryjne — Autonomia zachowania skarżącej — Potencjalna konkurencja — Naruszenie ze względu na skutki — Obliczanie kwoty grzywny — Wniosek o przesłuchanie świadków”
W sprawie T‑216/13
Telefónica, SA, z siedzibą w Madrycie (Hiszpania), reprezentowana przez adwokatów J. Folguerę Crespa, P. Vidal Martínez oraz E. Peinado Iríbar,
strona skarżąca,
przeciwko
Komisji Europejskiej, reprezentowanej przez Ch. Giolita oraz C. Urracę Caviedesa, działających w charakterze pełnomocników,
strona pozwana,
mającej za przedmiot, tytułem głównym, żądanie stwierdzenia nieważności decyzji Komisji C(2013) 306 final z dnia 23 stycznia 2013 r. dotyczącej postępowania przewidzianego w art. 101 TFUE (sprawa COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom), a tytułem subsydiarnym – żądanie obniżenia kwoty grzywny,
SĄD (druga izba),
w składzie: E. Martins Ribeiro (sprawozdawca), prezes, S. Gervasoni i L. Madise, sędziowie,
sekretarz: J. Palacio González, główny administrator,
uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 19 maja 2015 r.,
wydaje następujący
Wyrok
Okoliczności powstania sporu
1
U podstaw niniejszego sporu, odnoszącego się do decyzji Komisji C(2013) 306 final z dnia 23 stycznia 2013 r. dotyczącej postępowania przewidzianego w art. 101 TFUE (sprawa COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) (zwanej dalej „zaskarżoną decyzją”), znajduje się klauzula (zwana dalej „klauzulą”) zawarta w art. 9 umowy o zakupie akcji (zwanej dalej „umową”), podpisanej przez Telefónica, SA (zwaną dalej „Telefónicą”) i skarżącą Portugal Telecom SGPS, SA (zwaną dalej „PT”) w dniu 28 lipca 2010 r., której przedmiotem jest wyłączna kontrola Telefóniki nad brazylijskim operatorem sieci ruchomej Vivo Participações, SA (zwanym dalej „Vivo”). Klauzula ma następujące brzmienie (motyw 1 zaskarżonej decyzji):
„Dziewięć – Zakaz konkurencji
W zakresie zgodnym z prawem każda ze stron powstrzymuje się od angażowania się lub inwestowania, bezpośrednio lub pośrednio poprzez podmiot zależny, w jakikolwiek projekt związany z branżą telekomunikacyjną (w tym usługi telefonii stacjonarnej i mobilnej, usługi dostępu do Internetu i usługi telewizyjne, z wyłączeniem jakichkolwiek inwestycji lub działań prowadzonych w dniu podpisania niniejszej umowy), który może być uznany za konkurencyjny w stosunku do drugiej strony na rynku iberyjskim w okresie rozpoczynającym się od daty [ostatecznego zawarcia transakcji w dniu 27 września 2010 r.] do dnia 31 grudnia 2011 r.”.
2
Komisja Europejska uznała, zgodnie ze swoim wstępnym ustaleniem zawartym w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów z dnia 21 października 2011 r., że ze względu na klauzulę i okoliczności (kontekst ekonomiczny i prawny, w który wpisana jest ta sprawa, i zachowanie stron) klauzula była równoważna z porozumieniem o podziale rynków, którego celem było ograniczenie konkurencji na rynku wewnętrznym, z naruszeniem art. 101 TFUE (motywy 2 i 434 zaskarżonej decyzji).
I – Przedstawienie PT i Telefóniki
3
Telefónica jest dawnym hiszpańskim państwowym monopolem telekomunikacyjnym, w całości sprywatyzowanym w 1997 r., i pierwszym operatorem telekomunikacyjnym w Hiszpanii. Telefónica rozwinęła międzynarodową obecność w szeregu państw Unii Europejskiej, Ameryki Łacińskiej oraz Afryki i stanowi jedną z największych europejskich grup telekomunikacyjnych (motywy 12 i 16 zaskarżonej decyzji).
4
W momencie wydania decyzji, której dotyczy niniejszy spór, Telefónica posiadała 2% kapitału PT. W okresie wystąpienia okoliczności faktycznych będących przedmiotem wspomnianej decyzji Telefónica posiadała mniejszościowy udział w Zon Multimedia (zwanej dalej „Zonem”), spółce konkurencyjnej wobec PT i prowadzącej działalność w sektorze łączności elektronicznej, powstałej w wyniku podziału w listopadzie 2007 r. pomiędzy PT Multimedia i jej spółką dominującą PT. Oprócz udziałów w spółkach portugalskich Telefónica zaczęła rozwijać bezpośrednią obecność w Portugalii dzięki swoim dwóm spółkom zależnym i oddziałowi portugalskiemu jednej z nich (motywy 18–20 i 215 zaskarżonej decyzji).
5
Ponadto Telefónica wyznaczała, w zależności od daty, jednego lub dwóch członków rady nadzorczej PT. W dniu ostatecznego zawarcia transakcji dotyczącej zakupu Vivo, to znaczy w dniu 27 września 2010 r. (zob. pkt 2525 poniżej), dwaj członkowi rady nadzorczej PT zostali wyznaczeni przez Telefónicę (przypis 67 do zaskarżonej decyzji).
6
Grupa Portugal Telecom została utworzona w 1994 r. w wyniku fuzji trzech spółek publicznych i prywatnych w trzech etapach w latach 1995–2000. Po przeprowadzeniu piątego i ostatniego etapu prywatyzacji, w 2000 r., do państwa portugalskiego należało 500 akcji kategorii A (zwanych dalej „akcjami uprzywilejowanymi”), które dawały mu pewne szczególne uprawnienia, w tym prawo weta wobec zmian statutowych i innych ważnych decyzji. W dniu 12 grudnia 2000 r. Portugal Telecom, SA przyjęła strukturę spółki holdingowej i nazwę PT (motywy 21–23 zaskarżonej decyzji).
7
PT jest pierwszym operatorem telekomunikacyjnym w Portugalii i jest strategicznie obecne w innych państwach, w szczególności w Brazylii i w Afryce Subsaharyjskiej. W Brazylii główne aktywa PT stanowiło 50% udziałów we wspólnym przedsiębiorstwie, które kontrolowało Vivo do chwili jego zakupu przez Telefónicę. W następstwie dokonania w dniu 28 lipca 2010 r. cesji swojego udziału w Vivo PT zawarło partnerstwo strategiczne z Oi, jednym z głównych dostawców łączności elektronicznej w Brazylii (motywy 24 i 25 zaskarżonej decyzji).
8
PT zbyło swój udział wynoszący 0,20% w Telefónice w 2010 r. i nie kontroluje żadnego hiszpańskiego przedsiębiorstwa. Świadczy usługi telekomunikacyjne na rzecz swoich wielonarodowych klientów portugalskich prowadzących działalność na rynku hiszpańskim przy użyciu sieci innych operatorów, w szczególności Telefóniki (motywy 27, 28 i 233 zaskarżonej decyzji).
II – Negocjacje i podpisanie umowy
9
Vivo jest jednym z głównych operatorów telekomunikacyjnych w Brazylii. W momencie podpisania umowy, w dniu 28 lipca 2010 r., Vivo było kontrolowane łącznie przez Telefónicę i PT za pośrednictwem Brasilcel NV (zwanej dalej „Brasilcelem”), spółki inwestycyjnej z siedzibą w Niderlandach (motyw 33 zaskarżonej decyzji).
10
W dniu 6 maja 2010 r. Telefónica ogłosiła publiczną ofertę wrogiego nabycia za kwotę 5,7 mld EUR dotyczącą 50% udziału posiadanego wówczas przez PT w Brasilcelu. Wspomniana oferta zawierała w szczególności postanowienie, zgodnie z którym „Telefónica nie narzuci Portugal Telecom żadnej klauzuli o zakazie konkurencji lub zakazie pozyskiwania”. Ta pierwsza oferta została jednogłośnie odrzucona przez członków rady nadzorczej PT (motywy 35 i 36 zaskarżonej decyzji).
11
W dniu 1 czerwca 2010 r. o godzinie 2.53, w następstwie spotkania, które odbyło się pomiędzy stronami w dniu 31 maja 2010 r., PT skierowało do Telefóniki wiadomość elektroniczną z projektem dotyczącym drugiej oferty nabycia jej udziału w Vivo. We wspomnianym projekcie po raz pierwszy została wprowadzona klauzula (motyw 38 zaskarżonej decyzji).
12
Pierwszy projekt klauzuli był zredagowany w sposób następujący (motyw 39 zaskarżonej decyzji).
„Zakaz konkurencji
Każda ze stron powstrzymuje się od angażowania się lub inwestowania, bezpośrednio lub pośrednio poprzez podmiot zależny, w jakikolwiek projekt związany z branżą telekomunikacyjną (w tym usługi telefonii stacjonarnej i mobilnej, usługi dostępu do Internetu i usługi telewizyjne), który może być uznany za konkurencyjny w stosunku do drugiej strony na rynku iberyjskim w okresie rozpoczynającym się od daty przyjęcia oferty do dnia rzeczywistego przekazania ostatniej części akcji alternatywnych B”.
13
W wiadomości elektronicznej skierowanej do PT w dniu 1 czerwca 2010 r. o godzinie 12.21 Telefónica zaproponowała wprowadzenie modyfikacji do klauzuli poprzez dodanie części zdania „z wyłączeniem jakichkolwiek inwestycji lub działań prowadzonych w dniu podpisania niniejszej umowy” w celu wyłączenia z zakresu obowiązywania tej umowy istniejącej wówczas działalności każdej ze stron na rynku krajowym drugiej z nich. Wspomniana modyfikacja została wprowadzona do oferty drugiej, datowanej na dzień 1 czerwca 2010 r. (motyw 40 zaskarżonej decyzji).
14
Oprócz pierwszego projektu klauzuli oferta druga przewidywała podwyższenie ceny do 6,5 mld EUR, opcję kupna na rzecz PT, zgodnie z którą mogło ono odkupić swoje akcje należące do Telefóniki, oraz zobowiązanie Telefóniki do nabycia posiadanych przez PT akcji spółki Dedic SA, brazylijskiego operatora centrum obsługi telefonicznej. Ponadto oferta druga w dalszym ciągu zawierała zobowiązanie Telefóniki do nienarzucania „Portugal Telecom żadnej klauzuli o zakazie konkurencji lub zakazie pozyskiwania”, które figurowało już w ofercie pierwszej (motywy 41 i 42 zaskarżonej decyzji).
15
Wieczorem w dniu 1 czerwca 2010 r. rada nadzorcza PT poinformowało, że uważa, iż przygotowana przez Telefónicę oferta druga nie odzwierciedla rzeczywistej wartości Vivo. Postanowiło jednak przedstawić swoją decyzję walnemu zgromadzeniu wspólników w dniu 30 czerwca 2010 r. (motyw 45 zaskarżonej decyzji).
16
Oferta druga została upubliczniona przez strony poprzez zamieszczenie jej na stronach internetowych każdej z nich i poprzez przedstawienie jej hiszpańskim i portugalskim organom giełdy. Ponadto treść klauzuli wprowadzonej do oferty drugiej została również upubliczniona w broszurze udostępnionej w dniu 9 czerwca przez radę nadzorczą PT jego akcjonariuszom w ramach przygotowań do walnego zgromadzenia przewidzianego na dzień 30 czerwca 2010 r. (motywy 128 i 129 zaskarżonej decyzji).
17
W dniu 29 czerwca 2010 r. Telefónica przedstawiła ofertę trzecią, w wysokości 7,15 mld EUR, która zawierała ponadto te same warunki co oferta druga (motyw 46 zaskarżonej decyzji).
18
W dniu 30 czerwca 2010 r. zwyczajne walne zgromadzenie PT przyjęło zaproponowaną przez Telefónicę ofertę trzecią. Jednak rząd portugalski skorzystał z prawa związanego z należącymi do niego akcjami uprzywilejowanymi PT (zob. pkt 6 powyżej), aby zablokować transakcję, i Telefónica przedłużyła obowiązywanie oferty trzeciej do dnia 16 lipca 2010 r. (motywy 47 i 48 zaskarżonej decyzji).
19
W wyroku z dnia 8 lipca 2010 r., Komisja/Portugalia (C‑171/08, Zb.Orz. EU:C:2010:412), Trybunał stwierdził, że utrzymując w spółce PT szczególne uprawnienia, takie jak te, które zostały przewidziane w statucie tej spółki na rzecz skarbu państwa i innych podmiotów publicznych, przyznane w związku z akcjami uprzywilejowanymi skarbu państwa w PT, Republika Portugalska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 56 WE (motyw 50 zaskarżonej decyzji).
20
W dniu 16 lipca 2010 r. PT zwróciło się do Telefóniki o przedłużenie jej oferty do dnia 28 lipca 2010 r., ale Telefónica nie zgodziła się i oferta wygasła (motyw 51 zaskarżonej decyzji).
21
W dniu 27 lipca 2010 r. odbyło się kolejne spotkanie pomiędzy PT oraz Telefónicą i Telefónica zaproponowała PT, po pierwsze, dodanie wyrażenia „w zakresie zgodnym z prawem” na początku klauzuli, a po drugie, ustalenie czasu obowiązywania klauzuli od „daty [ostatecznego zawarcia transakcji w dniu 27 września 2010 r.] do dnia 31 grudnia 2011 r.” (motyw 54 zaskarżonej decyzji).
22
W dniu 28 lipca 2010 r. Telefónica i PT zawarły umowę, na mocy której Telefónica zyskiwała wyłączną kontrolę nad Vivo dzięki nabyciu 50% kapitału Brasilcelem za cenę 7,5 mld EUR (motyw 54 zaskarżonej decyzji).
23
Umowa zawierała w art. 9 następującą klauzulę (motyw 55 zaskarżonej decyzji):
„Dziewięć – Zakaz konkurencji
W zakresie zgodnym z prawem każda ze stron powstrzymuje się od angażowania się lub inwestowania, bezpośrednio lub pośrednio poprzez podmiot zależny, w jakikolwiek projekt związany z branżą telekomunikacyjną (w tym usługi telefonii stacjonarnej i mobilnej, usługi dostępu do Internetu i usługi telewizyjne, z wyłączeniem jakichkolwiek inwestycji lub działań prowadzonych w dniu podpisania niniejszej umowy), który może być uznany za konkurencyjny w stosunku do drugiej strony na rynku iberyjskim w okresie rozpoczynającym się od daty [ostatecznego zawarcia transakcji w dniu 27 września 2010 r.] do dnia 31 grudnia 2011 r.”.
24
W odróżnieniu od oferty drugiej (pkt 1414 powyżej) umowa nie przewidywała już opcji kupna na rzecz PT, na mocy której ta ostatnia spółka mogłaby odkupić swoje akcje należące do Telefóniki. Umowa przewidywała natomiast, w szczególności, po pierwsze, dymisję członków rady nadzorczej PT powołanych przez Telefónicę (art. 3 ust. 6 umowy), po drugie, program partnerstwa przemysłowego pomiędzy tymi dwoma przedsiębiorstwami (art. 6 umowy), z zastrzeżeniem, że nie konkurują one ze sobą w Brazylii (art. 7 umowy), a po trzecie, ewentualne nabycie przez Telefónicę brazylijskiej spółki Dedic, specjalizującej się w świadczeniu usług centrum obsługi telefonicznej (art. 10 umowy) (motywy 56–61 zaskarżonej decyzji).
25
Ostateczne zawarcie transakcji nastąpiło w dniu 27 września 2010 r. na podstawie „aktu notarialnego zbycia akcji” i „aktu notarialnego potwierdzającego” (motyw 63 zaskarżonej decyzji).
26
W dniu podpisania umowy, to znaczy w dniu 28 lipca 2010 r., PT oznajmiło również, że tego samego dnia podpisało protokół do umowy określający zasady obowiązujące przy wdrożeniu partnerstwa strategicznego z Oi (zob. pkt 7 powyżej) i że zamierza nabyć 22,38% udziałów w grupie Oi w celu zapewnienia sobie istotnej roli w zarządzaniu tą grupą (motyw 62 zaskarżonej decyzji).
27
O transakcji Vivo zostały w dniach 29 lipca i 18 sierpnia 2010 r. powiadomione Agência National de Telecommunicações (Anatel, brazylijski organ regulacji telekomunikacji) i Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE, brazylijski organ ochrony konkurencji), a w artykule opublikowanym w prasie w dniu 23 sierpnia 2010 r. Telefónica potwierdziła, że umowa zawiera klauzulę o zakazie konkurencji (motywy 103, 130 i 491 zaskarżonej decyzji).
III – Okoliczności faktyczne zaistniałe po zawarciu umowy
28
W dniach 26 i 29 października 2010 r. odbyły się dwie konferencje telefoniczne pomiędzy Telefónicą i PT (motywy 113 i 124 zaskarżonej decyzji).
29
W dniu 4 lutego 2011 r., w następstwie wszczęcia postępowania przez Komisję w dniu 19 stycznia 2011 r. (zob. pkt 31 poniżej), Telefónica i PT w celu usunięcia klauzuli podpisały umowę (motyw 125 zaskarżonej decyzji) sformułowaną w sposób następujący:
„Preambuła:
Zważywszy, że [PT] i Telefónica zawarły w dniu 28 czerwca 2010 r. umowę (zwaną dalej »umową«) w sprawie sprzedaży przez [PT] na rzecz Telefóniki 50% (pięćdziesięciu procent) kapitału spółki prawa niderlandzkiego [Brasilcelu] (zwanej dalej »Brasilcelem« lub »spółką«).
Zważywszy, że artykuł dziewiąty wspomnianej umowy zawierał klauzulę o zakazie konkurencji, na mocy której w zakresie zgodnym z prawem każda ze stron zobowiązała się nie konkurować z drugą stroną na rynku iberyjskim od dnia zawarcia transakcji (określonego w umowie) do dnia 31 grudnia 2011 r.
Zważywszy, że artykuł dziewiąty umowy był uprzednio rozważany przez strony w związku z ewentualną opcją kupna, przysługującą PT, akcji posiadanych wówczas przez Telefónicę we wspomnianej spółce i że ów artykuł został zachowany w ostatecznej umowie, z zastrzeżeniem jego zgodności z prawem, pomimo zrezygnowania in fine ze wspomnianej opcji.
Zważywszy, że strony pragną stwierdzić na piśmie, iż wyżej wspomniany artykuł dziewiąty nie jest stosowany, że nie został on nigdy wykonany i że w konsekwencji nie ma żadnego wpływu na decyzje gospodarcze żadnej z nich.
Zważywszy, że Telefónica i PT zostały powiadomione, odpowiednio, w dniach 24 stycznia i 21 stycznia 2011 r., o wszczęciu przez Komisję Europejską wobec nich formalnego postępowania dotyczącego wyżej wspomnianego artykułu dziewiątego.
Wobec powyższego strony uzgadniają, co następuje:
Artykuł 1. Zmiana umowy i cofnięcie praw
Zostaje dokonana zmiana umowy i jej artykuł dziewiąty zostaje usunięty w całości. Wspomniany artykuł zostaje uznany za nieważny i nienapisany.
Strony potwierdzają nieodwołalnie i ostatecznie, że artykuł dziewiąty nie może dawać żadnych praw ani nakładać żadnych obowiązków na strony ani na żaden podmiot trzeci.
Artykuł 2. Właściwe przepisy
Niniejsza umowa, jak również wszelkie spory dotyczące jej wykonania lub wszelkie skutki związane z jakimkolwiek naruszeniem jej postanowień będą podlegały prawu portugalskiemu i zgodnie z nim będą interpretowane”.
IV – Postępowanie przed Komisją
30
Klauzula została odkryta we wrześniu 2010 r. przez hiszpański organ ochrony konkurencji, który powiadomił o niej portugalski organ ochrony konkurencji oraz Komisję, i postanowiono, że tej ostatniej zostanie powierzone dochodzenie (motyw 3 zaskarżonej decyzji).
31
W dniu 19 stycznia 2011 r. Komisja wszczęła postępowanie przeciwko Telefónice i PT na podstawie postanowień art. 11 ust. 6 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [101 TFUE] i [102 TFUE] (Dz.U. 2003, L 1, s. 1) i art. 2 ust. 1 rozporządzenia Komisji (WE) nr 773/2004 z dnia 7 kwietnia 2004 r. odnoszącego się do prowadzenia przez Komisję postępowań zgodnie z art. [101 TFUE] i art. [102 TFUE] (Dz.U. 2004, L 123, s. 18) (motyw 5 zaskarżonej decyzji).
32
W ramach dochodzenia, na podstawie art. 18 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003, Komisja skierowała żądania udzielenia informacji do stron w dniach 5 stycznia, 1 kwietnia, 25 maja, 10 i 24 czerwca, a także w dniu 5 września 2012 r., oraz do ich niektórych klientów wielonarodowych w dniu 20 kwietnia 2011 r. Ponadto w dniach 17 marca i 8 września 2011 r., a także w dniu 27 września 2012 r. odbyły się spotkania z PT, natomiast w dniach 21 marca i 7 września, a także w dniu 27 września 2012 r. odbyły się spotkania z Telefónicą (motyw 6 zaskarżonej decyzji).
33
W dniu 21 października 2011 r. Komisja sporządziła pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, w dniu 4 listopada 2011 r. strony uzyskały dostęp do akt postępowania, a w dniu 7 listopada 2011 r. otrzymały one stosowne dokumenty. W dniu 13 stycznia 2012 r. Telefónica i PT odpowiedziały na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, ale nie wnioskowały o przeprowadzenie spotkania wyjaśniającego (motywy 7, 8 i 9 zaskarżonej decyzji).
34
W dniu 23 stycznia 2013 r. Komisja przyjęła zaskarżoną decyzję.
Zaskarżona decyzja
35
Komisja wskazała, że sprawa leżąca u podstaw zaskarżonej decyzji dotyczyła klauzuli zawartej w umowie (pkt 11, 22 i 23 powyżej) (motyw 1 zaskarżonej decyzji).
36
Komisja wyjaśniła, iż uznała – w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów – że ze względu na klauzulę i okoliczności (kontekst ekonomiczny i prawny, w który wpisana jest ta sprawa, i zachowanie stron) klauzula była równoważna z porozumieniem o podziale rynków, którego celem było ograniczenie konkurencji na rynku wewnętrznym z naruszeniem art. 101 TFUE, i że potwierdza to ustalenie w zaskarżonej decyzji (motyw 2 zaskarżonej decyzji).
37
W pierwszej kolejności Komisja przeanalizowała wydarzenia poprzedzające negocjacje pomiędzy stronami, które doprowadziły do wprowadzenia klauzuli do ostatecznej wersji umowy, okoliczności faktyczne, które nastąpiły po jej podpisaniu (zob. pkt 10–29 powyżej), i argumenty stron przedstawione w odniesieniu do tych wydarzeń poprzedzających i okoliczności faktycznych (motywy 29–130 zaskarżonej decyzji).
38
W drugiej kolejności Komisja stwierdziła, w odniesieniu do zakresu stosowania klauzuli i do rynków właściwych, że ze względu na swoje brzmienie (pkt 1 i 23 powyżej) klauzula dotyczyła każdego projektu odnoszącego się do usług łączności elektronicznej, jeśli tylko jedna lub druga ze stron świadczyła lub mogła świadczyć taką usługę. W konsekwencji klauzula dotyczyła, jak wynika z jej brzmienia, usług telefonii stacjonarnej i ruchomej, dostępu do Internetu i usług telewizyjnych, a także usług nadawczych, które są uważane za usługi łączności, pomimo że nie zostały wspomniane w klauzuli. Komisja wyjaśniła natomiast, że zgodnie z brzmieniem klauzuli każde działanie lub inwestycja realizowane przed podpisaniem umowy, to znaczy przed dniem 28 lipca 2010 r., były wykluczone z zakresu stosowania klauzuli (motywy 132–136 i 185 zaskarżonej decyzji).
39
W tym ostatnim względzie Komisja zauważyła, że globalne usługi telekomunikacyjne i hurtowe usługi połączeń międzynarodowych były wyłączone z zakresu stosowania klauzuli z powodu obecności każdej ze stron na rynkach tych usług na Półwyspie Iberyjskim w dniu podpisania umowy (motywy 173, 174, 184 i 185 zaskarżonej decyzji).
40
Co się tyczy zasięgu geograficznego klauzuli, Komisja zinterpretowała wyrażenie „rynek iberyjski” jako odnoszące się do rynków hiszpańskiego i portugalskiego. Zważywszy na działalność handlową stron, która polegała na obecności na większości rynków łączności elektronicznej w państwie pochodzenia każdej z nich i na słabej, a nawet nieistniejącej obecności w kraju pochodzenia drugiej strony (pkt 3–8 powyżej), Komisja stwierdziła, że geograficzny zakres stosowania klauzuli dotyczył Portugalii w przypadku Telefóniki i Hiszpanii w przypadku PT (motywy 137 i 140 zaskarżonej decyzji).
41
Wobec tego Komisja uznała, że klauzula miała zastosowanie do wszystkich rynków elektronicznych usług telekomunikacyjnych i usług telewizyjnych w Hiszpanii i w Portugalii, z wyłączeniem świadczenia globalnych usług telekomunikacyjnych i hurtowych usług połączeń międzynarodowych (motyw 185 zaskarżonej decyzji).
42
W trzeciej kolejności zdaniem Komisji nie ulega wątpliwości, że klauzula stanowi porozumienie w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE, ponieważ chodzi o porozumienie pisemne, zawarte i podpisane przez strony, którego istnienie jest niezaprzeczalne, i że, co więcej, klauzula stanowiła przedmiot aktu notarialnego, którego preambuła wskazuje, że kopia porozumienia została do niego załączona (motyw 237 zaskarżonej decyzji).
43
Po pierwsze, w świetle orzecznictwa dotyczącego ograniczeń konkurencji ze względu na cel, Komisja stwierdziła, po analizie argumentów stron, że klauzula stanowiła takie ograniczenie ze względu na cel, zważywszy na treść umowy, cele klauzuli, kontekst gospodarczy i prawny, w jaki klauzula była wpisana, sposób postępowania i rzeczywiste zachowanie się stron, a wreszcie zamiar stron (motywy 238–242 i 243–356 zaskarżonej decyzji).
44
Komisja stwierdziła więc w odniesieniu do celu klauzuli, że ze względu na zakres stosowania klauzula zakazywała PT wchodzenia na jeden z hiszpańskich rynków telekomunikacyjnych, a Telefónice zakazywała zwiększania jej ograniczonej obecności na portugalskich rynkach telekomunikacyjnych przez cały czas stosowania klauzuli, tak iż zamiast wzajemnie ze sobą konkurować i zachowywać się jak rywale, co jest zachowaniem zazwyczaj spodziewanym na otwartym i konkurencyjnym rynku, Telefónica i PT porozumiały się, w sposób świadomy, w celu wykluczenia i ograniczenia wszelkiej konkurencji na swoich rynkach, tak że klauzula stanowiła porozumienie o podziale rynków (motyw 353 zaskarżonej decyzji).
45
W tym ostatnim względzie Komisja wskazała, że co więcej, klauzula mogła opóźniać integrację w sektorze łączności elektronicznej, ponieważ proces integracji tego rynku byłby poważnie zagrożony, gdyby operatorzy historyczni, tacy jak Telefónica i PT, mogli wzmocnić swoją i tak bardzo silną pozycję na rynku, uczestnicząc w ukartowanych praktykach mających na celu ochronę ich rynków pochodzenia i uniemożliwienie wejścia innych operatorów na te rynki (motywy 354 i 355 zaskarżonej decyzji).
46
Po drugie, przypomniawszy, że zgodnie z orzecznictwem uwzględnienie konkretnych skutków umowy jest zbędne, jeżeli zostało wykazane, że umowa stanowiła ograniczenie konkurencji ze względu na cel, co zdaniem Komisji miało miejsce w niniejszym przypadku, Komisja wskazała jednak, w odpowiedzi na argumenty stron, że przede wszystkim klauzula została przyjęta przez dwóch konkurentów, wobec czego była zdolna spowodować skutki antykonkurencyjne; że, następnie, nawet jeżeli klauzula była uważana za niezdolną spowodować skutki, nie przeszkadzało to temu, by mogła być uważana za stanowiącą ograniczenie ze względu na cel, ponieważ jeżeli umowa miała na celu ograniczenie konkurencji, to dla kwestii istnienia naruszenia nie miało znaczenia, czy zawarcie umowy pozostawało czy też nie pozostawało w interesie handlowym stron umowy – a więc fakt, że klauzula mająca na celu ograniczenie konkurencji mogła okazać się niezdolna do spowodowania skutków będących w interesie handlowym Telefóniki lub PT, jest wobec tego pozbawiony wszelkiego znaczenia; i że wreszcie strony w żadnym razie nie wykazały, iż rozpoczęły nową działalność w Hiszpanii lub w Portugalii mogącą zaprzeczyć wykonaniu klauzuli, co choć samo w sobie nie świadczy, iż klauzula została wykonana, to stanowi wskazówkę, że mogło tak być (motywy 240 i 357–365 zaskarżonej decyzji).
47
Komisja uznała, że należy przyjąć, iż w niniejszym przypadku nie było konieczne wykazanie istnienia żadnego negatywnego wpływu na konkurencję, ponieważ antykonkurencyjny cel klauzuli został stwierdzony i wobec tego nie zachodziła potrzeba dokonywania szczegółowej oceny każdego z właściwych rynków telekomunikacyjnych ani skutków klauzuli na każdym z nich (motyw 366 zaskarżonej decyzji).
48
Po trzecie, Komisja wskazała, że klauzula nie mogła być analizowana jako ograniczenie akcesoryjne w stosunku do transakcji Vivo, ponieważ klauzula odnosiła się rynku iberyjskiego, natomiast transakcja Vivo dotyczyła operatora, którego działalność ograniczała się do Brazylii, i że klauzula nie mogła być uznana za konieczną do wykonania operacji (motywy 367–433 zaskarżonej decyzji).
49
Komisja doszła do wniosku, że klauzula nakłada na strony zakaz konkurowania i stanowi porozumienie o podziale rynków w celu ograniczenia konkurencji na rynku wewnętrznym oraz że wobec tego narusza art. 101 TFUE z uwagi na treść umowy (a w szczególności na sformułowanie klauzuli, które pozostawiało bardzo niewiele wątpliwości co do jej charakteru lub nawet nie pozostawiało ich wcale), a także na kontekst ekonomiczny i prawny umowy (na przykład kwestię rynków łączności elektronicznej, które zostały zliberalizowane) i na sposób postępowania i rzeczywiste zachowanie się stron (w szczególności na rozwiązanie przez nie klauzuli dopiero w dniu 4 lutego 2011 r., po wszczęciu przez Komisję postępowania w dniu 19 stycznia 2011 r., nie zaś po konferencjach telefonicznych w październiku 2010 r., wbrew twierdzeniom stron) (motyw 434 zaskarżonej decyzji).
50
Po czwarte, Komisja wyjaśniła, że klauzula nie spełniała warunków określonych w art. 101 ust. 3 TFUE (motywy 436–446 zaskarżonej decyzji) i że mogła wpływać na handel między państwami członkowskimi (motywy 447–453 zaskarżonej decyzji).
51
Po piąte, co się tyczy czasu trwania naruszenia, Komisja doszła do wniosku, że pokrywał się on z okresem od dnia ostatecznego zawarcia transakcji, to znaczy dnia 27 września 2010 r. (zob. pkt 25 powyżej), do dnia, w którym klauzula została rozwiązana, to znaczy dnia 4 lutego 2011 r. (zob. pkt 29 powyżej) (motywy 454–465 zaskarżonej decyzji).
52
Po szóste, jeśli chodzi o obliczenie kwoty grzywien, w zaskarżonej decyzji Komisja zastosowała postanowienia wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003 (Dz.U. 2006, C 210, s. 2, zwanych dalej „wytycznymi”).
53
Aby ustalić kwotę podstawową nakładanej grzywny, Komisja uwzględniła wartość sprzedaży usług objętych klauzulą określonych w sekcji 5 zaskarżonej decyzji (zob. pkt 38–40 powyżej) i, w szczególności, dla każdej ze stron – wyłącznie wartość jej własnej sprzedaży w jej kraju pochodzenia (motywy 478–483 zaskarżonej decyzji).
54
Komisja przypomniała również, że zasadniczo uwzględnia wartość sprzedaży dokonywanych przez przedsiębiorstwa w ostatnim pełnym roku ich uczestnictwa w naruszeniu, ale że w badanym przypadku naruszenie trwało krócej niż rok i nastąpiło na przełomie lat 2010 i 2011. Następnie Komisja wykorzystała sprzedaż dokonaną przez przedsiębiorstwa w 2011 r., która była mniejsza niż sprzedaż odnotowana przez strony w 2010 r. (motyw 484 zaskarżonej decyzji).
55
Co się tyczy wagi naruszenia, która określa, jaki procent wartości sprzedaży należy uwzględnić przy ustalaniu kwoty podstawowej grzywny, Komisja przypomniała, że naruszenie polegało na porozumieniu o zakazie konkurencji i na podziale rynków łączności elektronicznej i telewizji hiszpańskiego i portugalskiego oraz że Telefónica i PT były w swoich państwach operatorami historycznymi. Ponadto Komisja wskazała, że uwzględniła okoliczność, iż klauzula nie była przez strony utrzymywana w tajemnicy (zob. pkt 16 i 27 powyżej). Ze względu na te elementy Komisja stwierdziła, że procent wartości sprzedaży, który zostanie wzięty pod uwagę, powinien wynieść 2% dla obu odnośnych przedsiębiorstw (motywy 489–491 i 493 zaskarżonej decyzji).
56
Jeśli chodzi o czas trwania naruszenia, Komisja uwzględniła okoliczność, że obejmował on okres od 27 września 2010 r. (data aktu notarialnego, a zatem ostatecznego zawarcia transakcji) do 4 lutego 2011 r. (data porozumienia stron, które położyło kres klauzuli) (motyw 492 zaskarżonej decyzji).
57
Komisja nie stwierdziła żadnej okoliczności obciążającej i uznała, że data zakończenia klauzuli (dzień 4 lutego 2011 r.) stanowi okoliczność łagodzącą, ze względu na fakt, że nastąpiła jedynie 16 dni po wszczęciu postępowania i 30 dni po wysłaniu do stron pierwszego żądania udzielenia informacji. Ponadto, ponieważ klauzula nie była utrzymywana w tajemnicy, Komisja uznała, że kwotę podstawową grzywny nakładanej na strony należy obniżyć o 20% (motyw 496, 500 i 501 zaskarżonej decyzji).
58
Ostateczna kwota grzywien wynosi 66894000 EUR w przypadku Telefóniki i 12290000 EUR w przypadku PT (motyw 512 zaskarżonej decyzji). Komisja wyjaśniła, że kwota ta nie przekracza 10% całkowitego obrotu uzyskanego przez każde z odnośnych przedsiębiorstw (motywy 510 i 511 zaskarżonej decyzji).
59
Część normatywna zaskarżonej decyzji ma następujące brzmienie:
„Artykuł 1
[Telefónica] i [PT] naruszyły art. 101 TFUE poprzez uczestnictwo w porozumieniu o zakazie konkurencji ujętym w artykule dziewiątym umowy zawartej przez owe spółki w dniu 28 lipca 2010 r.
Czas trwania naruszenia obejmuje okres od dnia 27 września 2010 r. do dnia 4 lutego 2011 r.
Artykuł 2
Za naruszenie, o którym mowa w art. 1, nałożone zostają następujące grzywny:
a)
[Telefónica]: 66894000 EUR;
b)
[PT]: 12290000 EUR;
[…]”.
Postępowanie i żądania stron
60
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 9 kwietnia 2013 r. skarżąca wniosła niniejszą skargę.
61
Zgodnie z propozycją sędziego sprawozdawcy Sąd (druga izba) postanowił otworzyć ustny etap postępowania i w ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 64 regulaminu postępowania przed Sądem z dnia 2 maja 1991 r. zadał Komisji na piśmie pytanie, na które ta miała odpowiedzieć na rozprawie.
62
W dniu 31 marca 2015 r. skarżąca wniosła o przesłuchanie świadków, ponawiając wniosek o przesłuchanie świadków zawarty w skardze jako „wniosek dodatkowy”. W dniu 24 kwietnia 2015 r. Komisja przedłożyła uwagi w przedmiocie wspomnianego wniosku.
63
Na rozprawie w dniu 19 maja 2015 r. wysłuchane zostały wystąpienia stron i ich odpowiedzi na zadane przez Sąd pytania ustne i na pytanie na piśmie.
64
Skarżąca wnosi do Sądu o:
—
stwierdzenie nieważności art. 1 i 2 zaskarżonej decyzji w dotyczącym jej zakresie;
—
ewentualnie, stwierdzenie częściowej nieważności art. 2 zaskarżonej decyzji i obniżenie kwoty grzywny „z powodów przedstawionych w niniejszym piśmie lub z innych powodów, które mogłyby zostać uwzględnione przez Sąd”;
—
obciążenie Komisji kosztami niniejszego postępowania.
65
Komisja wnosi do Sądu o:
—
oddalenie skargi;
—
obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
66
Na rozprawie skarżąca wyjaśniła, że poprzez sformułowanie „stwierdzenie częściowej nieważności art. 2 zaskarżonej decyzji”, zawarte w drugim żądaniu skargi, wnosiła ona o stwierdzenie częściowej nieważności zaskarżonej decyzji. Ponadto stwierdziła, że ogranicza się do żądania wspomnianego stwierdzenia częściowej nieważności z powodów wskazanych w skardze, zaś sformułowanie „lub z innych powodów, które mogłyby zostać uwzględnione przez Sąd” odpowiada zwyczajowemu sformułowaniu w prawie hiszpańskim.
Co do prawa
I – W przedmiocie dopuszczalności
67
Na wstępie Komisja kwestionuje dopuszczalność pewnych załączników do skargi, natomiast skarżąca kwestionuje dopuszczalność dokonanych przez Komisję w jej pismach odesłań do równoległej skargi wniesionej przez PT na zaskarżoną decyzję w sprawie T‑208/13, Portugal Telecom/Komisja.
A – W przedmiocie dopuszczalności niektórych załączników do skargi
68
Komisja podnosi, że niektóre załączniki do skargi nie zostały przedstawione przez skarżącą w czasie postępowania administracyjnego i wobec tego powinny zostać uznane za niedopuszczalne. Miałoby to dotyczyć załączników A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78, A.79, A.80, A.81, A.82 i A.83, a także artykułów prasowych wymienionych w załączniku A.70, których nie zawierały jeszcze akta postępowania administracyjnego, czyli załączników A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 i A.53 oraz pewnych części załączników A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 i A.52.
69
Co się tyczy załączników przedstawionych na poparcie zarzutów podważających stwierdzenie naruszenia, Komisja podnosi, że są one niedopuszczalne, ponieważ legalność aktu Unii ocenia się w świetle okoliczności faktycznych i prawnych występujących w dacie jego wydania. Co więcej, badanie legalności danej decyzji musi w zasadzie opierać się na okolicznościach faktycznych i prawnych wymienionych przez strony w trakcie postępowania administracyjnego.
70
Jeśli chodzi o załączniki przedstawione na poparcie zarzutów podważających wysokość grzywny, Komisja podnosi, że wprawdzie Sąd może, na mocy przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania, przy ocenie kwoty grzywny uwzględnić dodatkowe informacje, które nie zostały wspomniane w zaskarżonej decyzji, to jednak w świetle zasady pewności prawa możliwość ta powinna, co do zasady, ograniczać się do uwzględnienia informacji wcześniejszych od owej decyzji, które mogły być wiadome Komisji w chwili jej wydania. Nie ma to miejsca w przypadku załączników A.76 (sprawozdanie z dnia 4 kwietnia 2013 r.), A.77, A.80, A.81 (sprawozdanie i dokumenty z dnia 5 kwietnia 2013 r.) i wreszcie A.82 (dokument z dnia 8 kwietnia 2013 r.).
71
Wreszcie, w odniesieniu do sprawozdań prawnych, czyli załączników A.69 i A.76, Komisja stwierdza, że zawarte w nich okoliczności prawne powinny zostać ujęte w samej treści uwag skarżącej lub przynajmniej być w tych uwagach wystarczająco jasno wskazane. Co do sprawozdań gospodarczych, czyli załączników A.75 i A.77, z orzecznictwa wynika, że nie mają one istotnego znaczenia w przypadku porozumień, których ograniczający konkurencję cel został stwierdzony w sposób niepodważalny.
72
Jednak na rozprawie Komisja wyjaśniła, że sprawozdania prawne nie są niedopuszczalne, jeżeli kwestie prawne, które sprawozdania te mają wyjaśnić, zostały wskazane z wystarczającą dokładnością w uwagach, i przyznała, w odpowiedzi na pytanie Sądu, że miało to miejsce w niniejszym przypadku, ponieważ skarżąca odniosła się do wystarczająco jasno wskazanych punktów omawianych raportów na poparcie wyraźnie określonych elementów swojej argumentacji w pkt 8, 83, 85, 90, 94 i w przypisie na stronie 167 skargi. Ponadto Komisja wskazała, że na orzecznictwo, zgodnie z którym sprawozdania gospodarcze nie mają istotnego znaczenia w przypadku porozumień, których ograniczający konkurencję cel został stwierdzony w sposób niepodważalny, powołała się nie w celu zakwestionowania dopuszczalności wspomnianych sprawozdań, tylko w celu wskazania, że nie należy ich uwzględniać przy merytorycznym badaniu naruszenia.
73
Zdaniem skarżącej Komisja błędnie rozumie orzecznictwo: według skarżącej niedopuszczalne są tylko okoliczności faktyczne lub prawne późniejsze niż dzień wydania decyzji, co nie ma miejsca w przypadku załączników, o których nieuwzględnienie stara się Komisja, dotyczących okoliczności wcześniejszych niż decyzja. Ponadto zdaniem skarżącej sprawozdania gospodarcze i prawne przygotowane specjalnie dla potrzeb zaskarżenia decyzji również są dopuszczalne.
74
Wśród załączników, których dopuszczalność została zakwestionowana, należy wyróżnić z jednej strony załączniki przedstawione w związku z podważeniem stwierdzenia naruszenia, a z drugiej strony załączniki przedstawione w związku z podważeniem wysokości grzywny.
75
W pierwszej kolejności, po pierwsze, należy zauważyć, że wśród załączników, których dopuszczalność została zakwestionowana, następujące załączniki zostały przedstawione w związku z podważeniem stwierdzenia naruszenia: załączniki A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78 i A.79, a także artykuły prasowe przytoczone w załączniku A.70.
76
Po drugie, przede wszystkim należy zauważyć, że załączniki A.56 (tabela zawierająca zestawienie danych kontaktowych doradców i przedstawicieli Telefóniki i PT podczas negocjowania operacji), A.69 (opinia o prawie portugalskim sporządzona przez M.P.), A.70 (tabela zawierająca zestawienie artykułów prasowych przytoczonych w skardze), A.71 [zaświadczenie wystawione przez izbę adwokacką w Madrycie (Hiszpania) dotyczące kar dyscyplinarnych], A.75 (sprawozdanie PWC), A.76 (sprawozdanie dotyczące prawa brazylijskiego sporządzone przez D.W.C.A.) i A.77 (sprawozdanie S. & R.) zostały opracowane specjalnie w celu podważenia zaskarżonej decyzji. Z argumentacji Komisji zawartej w duplice wynika, że nie kwestionuje ona dopuszczalności dowodów późniejszych niż zaskarżona decyzja, lecz sporządzonych specjalnie w celu zaskarżenia tej decyzji lub jej obrony.
77
Następnie, jak sama przyznała na rozprawie, Komisja nie może też kwestionować dopuszczalności sprawozdań prawnych opracowanych specjalnie w celu podważenia zaskarżonej decyzji, czyli załączników A.69 (opinii o prawie portugalskim sporządzonej przez M.P.) i A.76 (sprawozdania dotyczącego prawa brazylijskiego sporządzonego przez D.W.C.A.), na tej podstawie, że w zakresie, w jakim załączniki zawierają okoliczności prawne, na których są oparte niektóre zarzuty sformułowane w skardze, okoliczności te powinny zostać ujęte w samej treści uwag, do których stanowią załącznik, lub przynajmniej być w tych uwagach wystarczająco jasno wskazane. W niniejszym przypadku okoliczności prawne zawarte w sprawozdaniach prawnych zostały bowiem w sposób wystarczający wskazane w uwagach skarżącej (zob. pkt 72 powyżej). W tej sytuacji załączniki A.69 i A.76 należy uznać za dopuszczalne.
78
Wreszcie, to samo dotyczy, jak Komisja również przyznała na rozprawie (zob. pkt 72 powyżej), sprawozdań gospodarczych opracowanych specjalnie w celu podważenia zaskarżonej decyzji, czyli załączników A.75 (sprawozdania PWC) i A.77 (sprawozdania S. & R.), ponieważ podniesiona przez Komisję kwestia znaczenia tych sprawozdań w przypadku porozumień, których ograniczający konkurencję cel jest stwierdzony w sposób niepodważalny, w sposób oczywisty dotyczy istoty sprawy, wobec czego ewentualne rozstrzygnięcie tej kwestii nie może przesadzać o dopuszczalności załączników.
79
Po trzecie, aby dokładnie określić pozostałe załączniki przedstawione w celu podważenia stwierdzenia naruszenia, których dopuszczalność Komisja kwestionuje ze względu na to, że nie zostały przedstawione w toku postępowania administracyjnego, należy zauważyć, że Komisja podnosi, iż niektóre z tych załączników (zob. pkt 75 powyżej) mają w całości lub w części charakter uzupełniający w stosunku do elementów podniesionych w toku postępowania administracyjnego, czemu skarżąca nie zaprzecza.
80
Wreszcie, aby dokładnie określić załączniki lub części załączników znajdujące się, w tym przypadku, pomiędzy załącznikami przedstawionymi w związku z podważeniem legalności zaskarżonej decyzji, których niedopuszczalność podnosi Komisja, z wyłączeniem załączników opracowanych specjalnie w celu podważenia zaskarżonej decyzji (zob. pkt 76 powyżej), należy wyróżnić z jednej strony artykuły prasowe wymienione w załączniku A.70, a z drugiej strony pozostałe załączniki przedstawione w związku z podważeniem stwierdzenia naruszenia, których niedopuszczalność podnosi Komisja.
81
Co się tyczy z jednej strony artykułów prasowych wymienionych w załączniku A.70, czyli załączników A.8, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.17, A.18, A.19, A.20, A.21, A.22, A.23, A.24, A.26, A.27, A.28, A.29, A.30, A.35, A.36, A.38, A.39, A.40, A.41, A.43, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51, A.52, A.53 i A.54, należy zauważyć, że Komisja przyznała na rozprawie, iż załącznik A.70 prawidłowo wskazuje, które z tych załączników znajdowały się już, w całości lub w części, w aktach postępowania, a które miały charakter uzupełniający, co zostało odnotowane w protokole. Jak z tego wynika, należy stwierdzić, że załączniki A.8, A.10, A.17, A.24, A.26, A.35, A.36, A.54 w całości, a także wskazane jako zawarte już w aktach postępowania części załączników A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 i A.52 były już zawarte w aktach postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie, wobec czego ich dopuszczalność nie jest kwestionowana. Natomiast załączniki A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 i A.53, a także części załączników A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 i A.52 wskazane jako uzupełniające nie zostały przedstawione w toku postępowania administracyjnego, wobec czego ich dopuszczalność została zakwestionowana.
82
Co się tyczy z drugiej strony pozostałych załączników przedstawionych na poparcie podważenia legalności zaskarżonej decyzji, których niedopuszczalność podnosi Komisja (zob. pkt 75 powyżej), z wyłączeniem załączników opracowanych specjalnie w celu podważenia zaskarżonej decyzji zob. pkt 76 powyżej), czyli załączników A.25, A.37, A.55, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.72, A.74, A.78 i A.79, z akt postępowania wynika, że spośród nich tylko te zawierające korespondencję, której autentyczność jest potwierdzona przez notariusza, z wyjątkiem załącznika A.58, czyli załączniki A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 i A.67, a także załącznik A.37, zawierają części zawarte już w aktach postępowania administracyjnego.
83
W tym względzie przede wszystkim należy zauważyć, że Komisja potwierdza, w przypisie na stronie 11 odpowiedzi na skargę, iż aktom notarialnym stanowiącym załączniki A.25, A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 i A.67 towarzyszy niekiedy korespondencja zawarta już w aktach postępowania administracyjnego, jak ma to miejsce na przykład w przypadku załącznika A.65. Powyższe stwierdzenie zostało potwierdzone przez skarżącą, która wskazuje w przypisie na stronie 6 repliki, że załączniki A.55–A.63, A.65 i A.67 zawierają wymianę korespondencji pomiędzy stronami w czasie negocjacji, która była już zawarta w aktach postępowania administracyjnego, ale której data jest teraz potwierdzona przez notariusza, a także inną wymianę korespondencji potwierdzającą dowód faktu, który był już Komisji wiadomy, a mianowicie udziału rządu portugalskiego we wspomnianych negocjacjach. Z powyższych stwierdzeń wynika, że jeśli wskazane w ten sposób przez strony załączniki zawierają korespondencję, to była już ona zawarta w aktach postępowania administracyjnego, wobec czego jej dopuszczalność nie jest kwestionowana, natomiast towarzyszące jaj akty notarialne mają charakter uzupełniający, wobec czego ich dopuszczalność jest kwestionowana.
84
Następnie należy wskazać, że załączniki A.25 i A.59 nie zawierają korespondencji, tylko, po pierwsze, akt notarialny rocznych sprawozdań finansowych PT i C.G. de D., a po drugie, fragmenty z Diário da República dotyczące powołania i ustąpienia szefa gabinetu portugalskiego premiera; że skarżąca sama przyznała, iż nie przedstawiła załącznika A.58 w toku postępowania administracyjnego; wreszcie, że załącznik A.37 był już zawarty w aktach postępowania Komisji, ponieważ PT załączyło go do odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów.
85
Wreszcie, z czytanych łącznie przypisów na stronie 11 odpowiedzi na skargi i na stronie 6 repliki (pkt 83 powyżej) oraz z ustaleń zawartych w punkcie poprzedzającym wynika, że załącznik A.37, a także korespondencja zawarta w załącznikach A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 i A.67 były już zawarte w aktach sprawy, wobec czego ich dopuszczalność nie jest kwestionowana. Natomiast akty notarialne zawarte we wspomnianych załącznikach, a także załączniki A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 i A.79 nie zostały przedstawione w toku postępowania administracyjnego, wobec czego ich dopuszczalność jest kwestionowana.
86
Jak wynika z całości powyższych rozważań, spośród załączników przedstawionych w celu podważenia stwierdzenia naruszenia kwestionowana jest jedynie dopuszczalność następujących załączników: w pierwszej kolejności chodzi o załączniki A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 i A.79, w drugiej kolejności o akty notarialne zawarte w załącznikach A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 i A.67, w trzeciej kolejności, spośród artykułów prasowych, o załączniki A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 i A.53, a także o części załączników A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 i A.52, wskazane w tabeli zawartej w załączniku A.70 jako mające charakter uzupełniający.
87
Jeśli chodzi o dopuszczalność tych załączników, należy przypomnieć, że jak zostało to wielokrotnie wyjaśnione przez Trybunał, zakres kontroli legalności przewidzianej w art. 263 TFUE obejmuje wszystkie elementy decyzji Komisji dotyczące postępowań prowadzonych na podstawie art. 101 TFUE i 102 TFUE, których pogłębioną kontrolę pod względem prawnym i faktycznym zapewnia Sąd, w świetle zarzutów podniesionych przez skarżące (zob. podobnie wyroki z dnia 8 grudnia 2011 r.: KME Germany i in./Komisja, C‑272/09 P, Zb.Orz., EU:C:2011:810, pkt 102, 109; Chalkor/Komisja, C‑386/10 P, Zb.Orz., EU:C:2011:815, pkt 62, 82; wyrok z dnia 10 lipca 2014 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja, C‑295/12 P, Zb.Orz., EU:C:2014:2062, pkt 56, 59) i przy uwzględnieniu wszystkich przedstawionych przez nie elementów, niezależnie od tego, czy są one wcześniejsze czy też późniejsze od zaskarżonej decyzji, czy zostały przedstawione wcześniej w ramach postępowania administracyjnego, czy też po raz pierwszy w ramach skargi wniesionej do Sądu, w zakresie, w jakim te ostatnie elementy mają istotne znaczenie dla kontroli legalności decyzji Komisji (zob. podobnie wyrok z dnia 1 lipca 2010 r., Knauf Gips/Komisja, C‑407/08 P, Zb.Orz., EU:C:2010:389, pkt 87–92), przy czym należy przypomnieć, że sądy Unii nie mogą, w ramach kontroli legalności, o której jest mowa w art. 263 TFUE, zastępować uzasadnienia autora zaskarżonego aktu swoim własnym uzasadnieniem (zob. podobnie wyrok z dnia 24 stycznia 2013 r., Frucona Košice/Komisja, C‑73/11 P, Zb.Orz., EU:C:2013:32, pkt 89 i przytoczone tam orzecznictwo).
88
Jak z tego wynika, zarzut niedopuszczalności podniesiony przez Komisję w stosunku do załączników przedstawionych w celu podważenia stwierdzenia naruszenia i wskazanych w pkt 86 powyżej powinien zostać oddalony i załączniki te należy uznać za dopuszczalne.
89
W drugiej kolejności należy zauważyć, w odniesieniu do załączników przedstawionych dla potrzeb żądania obniżenia kwoty grzywny, których dopuszczalność jest kwestionowana, z wyłączeniem załączników A.75 i A.77, podniesionych również w ramach podważenia legalności zaskarżonej decyzji i uznanych już za dopuszczalne (zob. pkt 76 i 78 powyżej), czyli załączników A.80, A.81, A.82 i A.83, iż zostało orzeczone, że Sąd jest właściwy, aby ocenić, w ramach nieograniczonego prawa orzekania, stosowność kwoty grzywien i że ta ocena może uzasadniać przedstawienie i wzięcie pod uwagę informacji uzupełniających, które nie zostały wspomniane w zaskarżonej decyzji (wyroki: z dnia 16 listopada 2000 r., SCA Holding/Komisja, C‑297/98 P, Rec, EU:C:2000:633, pkt 53–55; z dnia 9 lipca 2003 r., Cheil Jedang/Komisja, T‑220/00, Rec, EU:T:2003:193, pkt 100). Jak z tego wynika, dopuszczalność załączników przedstawionych w celu uzyskania obniżenia kwoty grzywny nałożonej na skarżącą nie może być kwestionowana z powodu wcześniejszego nieprzedstawiania tych dowodów w toku postępowania administracyjnego.
90
Z powyższego wynika, że podniesiony przez Komisję zarzut niedopuszczalności powinien zostać oddalony i że załączniki przedstawione przez skarżącą są w całości dopuszczalne.
B – W przedmiocie dopuszczalności do równoległej skargi PT na zaskarżoną decyzję
91
Skarżąca podnosi, że odnosząc się w pkt 10, 39, 67 i 75 odpowiedzi na skargę do równoległej skargi wniesionej przez PT na zaskarżoną decyzję, Komisja nie uwzględnia podstawowej zasady kontradyktoryjności i narusza prawo skarżącej do obrony. Zdaniem skarżącej Komisja nie może przywoływać argumentów podniesionych przez osobę trzecią w odrębnym postępowaniu, ponieważ skarżąca nie ma dostępu do odnośnych tekstów i nie może bronić się przed zawartymi w nich argumentami. Ponadto nie można wykluczyć, że Komisja dokonuje tendencyjnej i interesownej interpretacji twierdzeń PT, jak zrobiła to już w toku postępowania administracyjnego. Wreszcie skarżąca uważa, że Komisja jest stronnicza, ponieważ wymienia tylko argumenty PT potwierdzające oskarżenia Komisji, bez przytoczenia punktów – których istnienia należy się spodziewać – co do których strony są zgodne.
92
Komisja wskazuje, że w zakresie, w jakim odnosi się w swoich pismach do twierdzeń PT, skarżąca może je podważyć, wobec czego nie może to stanowić naruszenia prawa do obrony. Na rozprawie Komisja wyjaśniła, że cytaty z pism PT stanowiły jedynie powtórzenie informacji przedstawionych już w toku postępowania administracyjnego i że w każdym razie odnosiła się do tych pism jedynie w celach ilustracyjnych.
93
W każdym razie należy wskazać, że jak wynika z orzecznictwa, w celu spełnienia wymogów związanych z prawem do rzetelnego procesu sądowego konieczne jest, aby strony zapoznały się zarówno z okolicznościami faktycznymi, jak i prawnymi, które są decydujące dla wyniku postępowania, i mogły przeprowadzić co do tych okoliczności kontradyktoryjną debatę (wyrok z dnia 2 grudnia 2009 r., Komisja/Irlandia i in., C‑89/08 P, Zb.Orz., EU:C:2009:742, pkt 56).
94
Choć skarżąca niewątpliwie mogła poznać okoliczności podniesione przez Komisję w jej odpowiedzi na skargę i chociaż mogła przedstawić w replice swój punkt widzenia odnośnie do tych okoliczności i wypowiedzieć się na rozprawie odnośnie do okoliczności podniesionych przez Komisję w duplice, niemniej jednak, nie mając dostępu do treści uwag PT przytoczonych przez Komisję, skarżąca nie była w stanie sprawdzić prawdziwości cytatów, na których opierała się ta instytucja, ani kontekstu, w jakim zostały sformułowane. Skarżąca ponosi zaś, że nie można wykluczyć, iż Komisja przytacza w sposób selektywny i interpretuje w sposób tendencyjny fragmenty uwag PT.
95
Z powyższego wynika, że dokonane przez Komisję odesłania do pism PT w sprawie równoległej są niedopuszczalne.
II – Co do istoty
96
Na poparcie swej skargi skarżąca podnosi osiem zarzutów, z których pięć pierwszych ma na celu uzyskanie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, natomiast trzy pozostałe mają na celu uzyskanie obniżenia kwoty nałożonej na nią grzywny. Zarzut pierwszy jest oparty na naruszeniu art. 101 TFUE ze względu na nieprawidłowe zastosowanie do klauzuli orzecznictwa dotyczącego ograniczeń ze względu na cel oraz zasad domniemania niewinności, ciężaru dowodu i in dubio pro reo. Zarzut drugi jest oparty na naruszeniu art. 101 TFUE ze względu na oczywisty błąd w ocenie okoliczności faktycznych i zasady łącznej oceny dowodów dotyczących kontekstu, zachowania stron i celu klauzuli. Zarzut trzeci jest oparty na naruszeniu zasad ciężaru dowodu i dobrej administracji, prawa do obrony oraz domniemania niewinności w odniesieniu do dowodu udziału rządu portugalskiego w negocjowaniu operacji, a w szczególności klauzuli. Zarzut czwarty jest oparty na naruszeniu art. 101 TFUE, niewystarczającym uzasadnieniu i niewłaściwej ocenie praktyki w zakresie możliwości ograniczenia przez nią konkurencji. Zarzut piąty jest oparty na naruszeniu art. 101 TFUE, ponieważ klauzula nie stanowi ograniczenia ze względu na skutek, naruszenia reguł dotyczących ciężaru dowodu i zasady in dubio pro reo. Zarzut szósty jest oparty na oczywistym błędzie w obliczeniu początkowej wartości sprzedaży Telefóniki w celu określenia kwoty podstawowej grzywny i na naruszeniu zasady proporcjonalności i zasady uzasadnienia. Zarzut siódmy jest oparty na oczywistym błędzie w obliczeniu kwoty podstawowej grzywny na podstawie ciężaru naruszenia i naruszenia zasady proporcjonalności. Wreszcie, zarzut ósmy jest oparty na naruszeniu art. 101 TFUE i zasady proporcjonalności oraz na oczywistym błędzie wynikającym z nieuwzględnienia innych okoliczności łagodzących.
A – W przedmiocie żądań zmierzających do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji
1. W przedmiocie pierwszych trzech zarzutów, opartych w istocie na naruszeniu art. 101 TFUE, ponieważ klauzula nie stanowi ograniczenia konkurencji ze względu na cel
97
W pierwszych trzech zarzutach, które należy zbadać łącznie, skarżąca podważa ustalenie Komisji, zgodnie z którym klauzula stanowi ograniczenie konkurencji ze względu na cel. Skarżąca zarzuca Komisji, że uznała klauzulę za porozumienie o zakazie konkurencji niezależne od operacji Vivo i że stwierdziła, iż zapis „w zakresie zgodnym z prawem” nie służył żadnemu celowi i został wprowadzony z powodów wyłącznie estetycznych, aby ukryć ograniczenie konkurencji. Tymczasem według skarżącej niemożliwe jest zrozumienie klauzuli w oderwaniu od operacji Vivo i od procesu negocjacji dotyczącej jej umowy, charakteryzującego się stałym uczestnictwem rządu portugalskiego, który chciał zapewnić, poprzez klauzulę, w szczególności ciągłość PT jako wiodącego niezależnego przedsiębiorstwa na rynku portugalskim. W tej sytuacji zdaniem skarżącej klauzula była elementem koniecznym, aby uczynić operację wykonalną, a zabezpieczenie prawne „w zakresie zgodnym z prawem” przekształciło zakaz konkurencji, przewidziany początkowo, w obowiązek oceny własnej dotyczący legalności i zakresu stosowania ograniczenia akcesoryjnego w stosunku do przedmiotowej transakcji w formie zobowiązania dotyczącego zakazu konkurencji.
a) Uwagi wstępne
98
Należy przypomnieć, że pojęcie porozumienia w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE wynika z wyrażenia przez przedsiębiorstwa w nim uczestniczące wspólnej woli zachowania się na rynku w określony sposób (zob., w odniesieniu do art. 81 ust. 1 WE, wyrok z dnia 8 lipca 1999 r., Komisja/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Rec, EU:C:1999:356, pkt 130; w odniesieniu do art. 65 ust. 1 EWWiS, wyrok z dnia 11 marca 1999 r., Thyssen Stahl/Komisja, T‑141/94, Rec, EU:T:1999:48, pkt 262). Pojęcie to jest więc oparte na istnieniu zgodności oświadczeń woli co najmniej dwóch stron, a forma tych oświadczeń nie jest ważna, o ile stanowi ona wierne odzwierciedlenie woli stron (wyroki: z dnia 26 października 2000 r., Bayer/Komisja, T‑41/96, Rec, EU:T:2000:242, pkt 69; z dnia 19 maja 2010 r., IMI i in./Komisja, T‑18/05, Zb.Orz., EU:T:2010:202, pkt 88).
99
Ponadto należy przypomnieć, że zakazem przewidzianym w art. 101 ust. 1 TFUE są objęte porozumienie, decyzja związku przedsiębiorstw czy też uzgodniona praktyka, których „celem lub skutkiem” jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego.
100
Z orzecznictwa Trybunału w tym względzie wynika, że pewne rodzaje współpracy między przedsiębiorstwami są szkodliwe dla konkurencji w stopniu wystarczającym do tego, aby nie było konieczności badania ich skutków (wyrok z dnia 11 września 2014 r., CB/Komisja, C‑67/13 P, Zb.Orz., EU:C:2014:2204, pkt 49 i przytoczone tam orzecznictwo).
101
Orzecznictwo to dotyczy okoliczności, w której pewne rodzaje współpracy między przedsiębiorstwami można, z uwagi na sam ich charakter, uznać za szkodliwe dla prawidłowego funkcjonowania normalnej konkurencji (zob. ww. w pkt 100 wyrok CB/Komisja, EU:C:2014:2204, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo).
102
Przyjęto zaś, że pewne mające znamiona zmowy zachowania, takie jak te, które prowadzą do horyzontalnego ustalania cen przez kartele, należy uznać za mające tak wysokie prawdopodobieństwo wywołania negatywnych skutków dla, w szczególności, ceny, ilości czy jakości towarów czy usług, iż dla celów zastosowania art. 101 ust. 1 TFUE nie ma potrzeby wykazania, że wywołują one konkretne skutki na rynku. Z doświadczenia wynika bowiem, że tego rodzaju zachowania skutkują obniżeniem wielkości produkcji i zwyżką cen, pociągając za sobą ostatecznie nieprawidłowy podział zasobów, czego szkodliwe konsekwencje ponoszą w szczególności konsumenci (zob. ww. w pkt 100 wyrok CB/Komisja, EU:C:2014:2204, pkt 51 i przytoczone tam orzecznictwo).
103
Gdy z analizy danego rodzaju współpracy między przedsiębiorstwami wynika, że nie wykazuje ona wystarczającego stopnia szkodliwości z punktu widzenia konkurencji, należy wówczas zbadać skutki tego porozumienia, a do objęcia go zakazem wymagane jest spełnienie przesłanek, które wskazują na faktyczne zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w odczuwalny sposób (zob. ww. w pkt 100 wyrok CB/Komisja, EU:C:2014:2204, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo).
104
Zgodnie z orzecznictwem Trybunału, aby ocenić, czy dane porozumienie między przedsiębiorstwami czy też decyzja związku przedsiębiorstw wykazują stopień szkodliwości wystarczający do tego, aby można je było uznać za „ograniczenia konkurencji ze względu na cel” w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE, należy skupić się na treści postanowień tego porozumienia, na celach, do których osiągnięcia ono zmierza, a także na kontekście gospodarczym i prawnym, w jaki się ono wpisuje. W ramach oceny takiego kontekstu należy również wziąć pod uwagę charakter dóbr lub usług, których porozumienie dotyczy, jak również rzeczywiste warunki funkcjonowania i struktury spornego rynku lub spornych rynków (zob. ww. w pkt 100 wyrok CB/Komisja, EU:C:2014:2204, pkt 53 i przytoczone tam orzecznictwo).
105
Ponadto, choć zamiar stron nie stanowi koniecznej przesłanki ustalenia ograniczającego charakteru porozumienia między przedsiębiorstwami, nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby krajowe lub unijne organy ochrony konkurencji lub sądy go uwzględniły (zob. ww. w pkt 100 wyrok CB/Komisja, EU:C:2014:2204, pkt 54 i przytoczone tam orzecznictwo). To w świetle tych zasad należy dokonać oceny argumentów podniesionych przez skarżącą.
106
To w świetle tego orzecznictwa należy zbadać, czy w niniejszym przypadku Komisja słusznie uznała, że ze względu na klauzulę i okoliczności (kontekst ekonomiczny i prawny, w który wpisana jest ta sprawa, i zachowanie stron) klauzula była równoważna z porozumieniem o podziale rynków, którego celem było ograniczenie konkurencji na rynku wewnętrznym, z naruszeniem art. 101 TFUE (motywy 2 i 434 zaskarżonej decyzji).
b) W przedmiocie oceny klauzuli jako możliwego ograniczenia akcesoryjnego w stosunku do operacji Vivo
107
Należy zauważyć, że skarżąca zarzuca Komisji, iż ta poprzestała na stwierdzeniu, że klauzula nie spełniała kryteriów ograniczenia akcesoryjnego w stosunku do operacji Vivo, chociaż gdyby można było dyskutować o tym, czy klauzula była ograniczeniem akcesoryjnym stricto sensu, byłoby niewątpliwe, w świetle okoliczności, w jakich była ona negocjowana, że była podporządkowana ostatecznemu celowi polegającemu na zawarciu znacznie bardziej złożonej transakcji, ponieważ stanowiła „warunek sine qua non”, aby PT, a przede wszystkim rząd portugalski nie blokowały operacji. Ponadto Telefónica zrobiła wszystko, co było w jej mocy, aby ograniczyć antykonkurencyjną treść klauzuli, w szczególności poprzez dodanie zapisu „w zakresie zgodnym z prawem”.
108
Komisja podnosi, że chodzi nie o to, czy klauzula była niezależna od operacji, tylko o to, czy mogła być uznana w stosunku do niej za akcesoryjną.
109
Na rozprawie skarżąca wyjaśniła, że nie podważa ustalenia Komisji zawartego w motywach 367–433 zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym klauzula nie mogła być uznana za ograniczenie akcesoryjne w stosunku do transakcji Vivo. Stwierdzenie to zostało zapisane w protokole z rozprawy.
110
Z powyższego wynika, że nie ma już potrzeby badania argumentacji skarżącej pod kątem ustalenia, czy klauzula mogła być uznana za ograniczenie akcesoryjne w stosunku do operacji Vivo.
c) W przedmiocie autonomii zachowania skarżącej
111
Na rozprawie Sąd zapytał również skarżącą, czy jej argumentację dotyczącą rzekomego wpływu rządu portugalskiego należy rozumieć w ten sposób, że ze względu na wspomniany wpływ Telefónica straciła wszelką autonomię przy wykonywaniu decyzji władz publicznych, co mogłoby wyłączyć jej zachowanie ze stosowania art. 101 ust. 1 TFUE (zob. podobnie wyrok z dnia 18 września 1996 r., Asia Motor France i in./Komisja, T‑387/94, Rec, EU:T:1996:120, pkt 65, 69).
112
W odpowiedzi na to pytanie skarżąca stwierdziła, że pozostała autonomicznym podmiotem w tym znaczeniu, że mogła nie podpisać umowy. Co się tyczy, ściślej rzecz biorąc, klauzuli, skarżąca wskazała, że zgodnie ze stwierdzeniami na piśmie jej argumentację w odniesieniu do autonomii Telefóniki podczas procesu negocjacji należy rozumieć w sposób następujący: z jednej strony Telefónica pozostała autonomiczna w tym znaczeniu, że mogła postąpić tak, iż wzmianka „w zakresie zgodnym z prawem” została wstawiona do klauzuli, ale z drugiej strony nie mogła wykluczyć w całości w ten sposób zmienionej klauzuli, nie ryzykując niepowodzenia całej operacji.
113
W tej sytuacji należy wskazać, że o ile owe wyjaśnienia skarżącej można rozumieć w ten sposób, iż chciała ona wskazać, że utraciła wszelką autonomię przy wykonywaniu decyzji władz publicznych, co powinno wyłączyć jej zachowanie ze stosowania art. 101 ust. 1 TFUE, o tyle argumentacja taka nie mogłaby w żadnym razie zostać uwzględniona.
114
W tym względzie należy przypomnieć, że z orzecznictwa wynika, iż art. 101 TFUE i 102 TFUE dotyczą tylko działań antykonkurencyjnych podjętych przez przedsiębiorstwa z ich własnej inicjatywy. Jeśli działanie antykonkurencyjne zostaje narzucone przedsiębiorstwom przez ustawodawstwo krajowe lub jeśli ustawodawstwo to tworzy ramy prawne, które same z siebie eliminują wszelkie możliwości działania zgodnego z regułami konkurencji z ich strony, to art. 101 TFUE i 102 TFUE nie znajdują zastosowania. W takiej sytuacji ograniczenie konkurencji nie znajduje swej przyczyny w niezależnych działaniach przedsiębiorstw (zob. wyrok z dnia 10 kwietnia 2008 r., Deutsche Telekom/Komisja, T‑271/03, Zb.Orz., EU:T:2008:101, pkt 85 i przytoczone tam orzecznictwo).
115
Możliwość wykluczenia określonego antykonkurencyjnego zachowania z zakresu stosowania art. 101 TFUE i 102 TFUE z uwagi na fakt, że dane przedsiębiorstwa zostały do niego zobowiązane przez obowiązujące ustawodawstwo krajowe lub że ustawodawstwo to wyeliminowało wszelkie możliwości działania zgodnego z regułami konkurencji z jego strony, została dopuszczona przez Trybunał jedynie w sposób ograniczony (zob. ww. w pkt 114 wyrok Deutsche Telekom/Komisja, pkt 86 i przytoczone tam orzecznictwo).
116
Chociaż bowiem zachowanie przedsiębiorstwa może zostać wyłączone ze stosowania art. 101 ust. 1 TFUE ze względu na brak autonomii, to nie znaczy to jednak, że każde zachowanie pożądane lub kierowane przez władze krajowe pozostaje poza zakresem stosowania tego przepisu. I tak, jeżeli środek państwowy zawiera elementy kartelu zawartego między przedsiębiorcami z danego sektora lub zostaje przyjęty po konsultacjach i za zgodą przedsiębiorców, których dotyczy, przedsiębiorcy ci nie mogą powołać się na wiążący charakter uregulowania w celu uniknięcia stosowania art. 101 ust. 1 TFUE (zob. ww. w pkt 111 wyrok Asia Motor France i in./Komisja, EU:T:1996:120, pkt 60 i przytoczone tam orzecznictwo).
117
W przypadku gdy nie ma wiążącego przepisu nakazującego antykonkurencyjne zachowanie, Komisja może stwierdzić brak autonomii oskarżanych przedsiębiorców jedynie wtedy, gdy na podstawie obiektywnych, właściwych i spójnych przesłanek okazuje się, że zachowanie to zostało im narzucone przez władze krajowe poprzez wywieranie nacisków, którym musiały się poddać, takich jak groźba przyjęcia środków państwowych mogących spowodować po ich stronie znaczne straty (ww. w pkt 111 wyrok Asia Motro France/Komisja, EU:T:1996:120, pkt 65; wyrok z dnia 11 grudnia 2003 r., Minoan Lines/Komisja, T‑66/99, Rec, EU:T:2003:337, pkt 179; z dnia 27 września 2012 r., Koninklijke Wegenbouw Stevin/Komisja, T‑357/06, Zb.Orz., EU:T:2012:488, pkt 44).
118
Ponadto, aby uniknąć stosowania art. 101 ust. 1 TFUE, takie naciski muszą być wywierane w sposób pozbawiający odnośnych przedsiębiorców wszelkiej autonomii przy wykonywaniu decyzji władz publicznych (zob. podobnie ww. w pkt 111 wyrok Asia Motor France i in./Komisja, EU:T:1996:120, pkt 65, 69). Jeżeli nie nastąpiła utrata autonomii, to okoliczność, że władze publiczne sprzyjały antykonkurencyjnemu zachowaniu lub do niego zachęcały, sama w sobie nie ma wpływu na stosowanie art. 101 TFUE (zob. podobnie ww. w pkt 111 wyrok Asia Motor France i in./Komisja, EU:T:1996:120, pkt 71 i przytoczone tam orzecznictwo).
119
W niniejszym przypadku skarżąca nie może twierdzić, że domniemane działania rządu portugalskiego spowodowały utratę przez nią wszelkiej autonomii. Z akt postępowania, w szczególności z wewnętrznej korespondencji elektronicznej Telefóniki z dnia 6 lipca 2010 r. (zob. pkt 152 i 338 poniżej), wynika bowiem, że końcowa umowa jest owocem wspólnego uzgodnienia pomiędzy stronami. Ponadto nic nie pozwala stwierdzić, że owe postanowienia zostały jednostronnie narzucone przez rząd portugalski (zob. podobnie ww. w pkt 111 wyrok Asia Motor France i in./Komisja, EU:T:1996:120, pkt 65, 69).
120
Chociaż argumenty podniesione przez skarżącą w odniesieniu do autonomii Telefóniki podczas zawierania umowy nie zdołały przekonać Sądu, że utraciła ona wszelką autonomię przy wykonywaniu decyzji władz publicznych, co mogłoby wyłączyć jej zachowanie ze stosowania art. 101 ust. 1 TFUE, niemniej jednak należy zbadać pozostałe elementy podniesione przez skarżącą, jeżeli chodzi o kontekst wprowadzenia klauzuli i negocjacji umowy, stosownie do zasady, zgodnie z którą aby ocenić, czy dane porozumienie między przedsiębiorstwami czy też decyzja związku przedsiębiorstw wykazują stopień szkodliwości wystarczający do tego, aby można je było uznać za „ograniczenia konkurencji ze względu na cel” w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE, należy skupić się na treści jego postanowień, na celach, do których osiągnięcia ono zmierza, a także na kontekście gospodarczym i prawnym, w jaki porozumienie to się wpisuje (zob. ww. w pkt 100 wyrok CB/Komisja, EU:C:2014:2204, pkt 53, 54 i przytoczone tam orzecznictwo).
d) W przedmiocie kontekstu wprowadzenia klauzuli do umowy dotyczącej operacji Vivo i zachowania stron
121
Skarżąca podnosi, że okoliczność, iż klauzula była związana z transakcją Vivo i wymagana przez rząd portugalski, oraz fakt, iż Telefónica zrobiła wszystko, co było w jej mocy, aby ograniczyć antykonkurencyjną treść klauzuli, powinny zostać uwzględnione podczas analizy klauzuli i praktycznych celów zabezpieczenia „w zakresie zgodnym z prawem” i świadczą o tym, że wspomniane zabezpieczenie przekształciło klauzulę w obowiązek oceny własnej możliwości ograniczenia konkurencji.
W przedmiocie domniemanego nacisku wywieranego przez rząd portugalski
122
Argumentacja przedstawiona przez skarżącą w celu wykazania, że klauzula była „warunkiem sine qua non” wykonania operacji Vivo, sprowadza się w istocie do twierdzenia, że klauzula była warunkiem konicznym, aby rząd portugalski nie blokował wspomnianej operacji.
– W przedmiocie zasad dotyczących ciężaru dowodu
123
Należy zauważyć, że w niniejszym przypadku spór nie dotyczy istnienia klauzuli, które jest bezsporne. Jednak strony spierają się co do tego, czy argumenty podniesione przez skarżącą pozwalają stwierdzić, że klauzula była warunkiem koniecznym, aby rząd portugalski nie blokował operacji Vivo. Ponadto zdaniem skarżącej uznanie tego domniemanego wpływu rządu portugalskiego pozwala stwierdzić, że klauzula nie zawierała zakazu konkurencji, tylko obowiązek oceny własnej, i wobec tego nie stanowiła naruszenia art. 101 TFUE.
124
W tych okolicznościach warto przypomnieć, że z art. 2 rozporządzenia nr 1/2003, jak również z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż w dziedzinie prawa konkurencji w przypadku sporu co do istnienia naruszenia reguł konkurencji na Komisji spoczywa ciężar dowodu na okoliczność stwierdzonych przez nią naruszeń oraz przedstawienia środków dowodowych mogących wykazać w stopniu wystarczającym w świetle wymogów prawa okoliczności faktyczne wskazujące na takie naruszenie (wyroki: z dnia 17 grudnia 1998 r., Baustahlgewebe/Komisja, C‑185/95 P, Rec, EU:C:1998:608, pkt 58; z dnia 6 stycznia 2004 r., BAI i Komisja/Bayer, C‑2/01 P i C‑3/01 P, Rec, EU:C:2004:2, pkt 62; z dnia 22 listopada 2012 r., E.ON Energie/Komisja, C‑89/11 P, Zb.Orz., EU:C:2012:738, pkt 71; z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja, T‑201/04, Zb.Orz., EU:T:2007:289, pkt 688; z dnia 15 grudnia 2010 r., E.ON Energie/Komisja, T‑141/08, Zb.Orz., EU:T:2010:516, pkt 48). W tym celu instytucja ta powinna zebrać zgodne i wystarczająco dokładne dowody, tak aby uzasadnić twierdzenie, że zostało popełnione naruszenie (zob. podobnie wyroki: z dnia 28 marca 1984 r., Compagnie royale asturienne des mines i Rheinzink/Komisja, 29/83 i 30/83, Rec, EU:C:1984:130, pkt 20; z dnia 31 marca 1993 r., Ahlström Osakeyhtiö i in./Komisja, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 i od C‑125/85 do C‑129/85, Rec, EU:C:1993:120, pkt 127; z dnia 21 stycznia 1999 r., Riviera Auto Service i in./Komisja, T‑185/96, T‑189/96 i T‑190/96, Rec, EU:T:1999:8, pkt 47; ww. wyrok E.ON Energie/Komisja, EU:T:2010:516, pkt 48).
125
Jeżeli w ramach stwierdzenia naruszenia prawa konkurencji Komisja opiera się na dowodach z dokumentów, to zainteresowane przedsiębiorstwa są zobowiązane nie tylko do samego przedstawienia przekonywającej alternatywy dla stanowiska Komisji, lecz również do wykazania, że dowody przytoczone w zaskarżonej decyzji w celu wykazania istnienia naruszenia są niewystarczające (wyroki: z dnia 20 kwietnia 1999 r., Limburgse Vinyl Maatschappij i in./Komisja, od T‑305/94 do T‑307/94, od T‑313/94 do T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 i T‑335/94, Rec, EU:T:1999:80, pkt 725–728; z dnia 8 lipca 2004 r., JFE Engineeringi in./Komisja, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 i T‑78/00, Zb.Orz., EU:T:2004:221, pkt 187; ww. w pkt 124 wyrok E.ON Energie/Komisja, EU:T:2010:516, pkt 55). Jeżeli zatem Komisja stwierdza naruszenie reguł konkurencji na podstawie oceny zachowania zainteresowanych przedsiębiorstw, sąd Unii będzie musiał stwierdzić nieważność stosownej decyzji, gdy przedsiębiorstwa te przedstawią argumenty, które stawiają w odmiennym świetle fakty wykazane przez Komisję i które pozwalają tym samym na inne przekonywające wyjaśnienie faktów, na podstawie których Komisja stwierdziła istnienie naruszenia (ww. w pkt 48 wyroki: CRAM i Rheinzink/Komisja, pkt 124; Ahlström Osakeyhtiö i in./Komisja, pkt 126, 127).
126
Jeżeli przy ocenie dowodów zebranych przez Komisję sąd ma wątpliwości, to należy je rozpatrywać na korzyść przedsiębiorstw będących adresatami decyzji stwierdzającej naruszenie. Sąd nie może zatem uznać, że Komisja wykazała w wymagany prawem sposób istnienie danego naruszenia, jeżeli w tej kwestii ma on nadal wątpliwości, zwłaszcza w ramach skargi o stwierdzenie nieważności decyzji nakładającej grzywnę (ww. w pkt 125 wyrok JFE Engineering i in./Komisja, EU:T:2004:221, pkt 177; wyrok z dnia 27 września 2006 r., Dresdner Bank i in./Komisja, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP i T‑61/02 OP, Zb.Orz., EU:T:2006:271, pkt 60; ww. w pkt 124 wyrok E.ON Energie/Komisja, EU:T:2010:516, pkt 51).
127
W tej ostatniej sytuacji należy bowiem uwzględnić zasadę domniemania niewinności, która jest obecnie wyrażona w art. 48 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej i która ma zastosowanie do wszystkich postępowań w sprawie naruszenia obowiązujących przedsiębiorstwa reguł konkurencji, które mogą zakończyć się orzeczeniem grzywien lub okresowych kar pieniężnych (wyroki z dnia 8 lipca 1999 r.: Hüls/Komisja, C‑199/92 P, Rec, EU:C:1999:358, pkt 149, 150; Montecatini/Komisja, C‑235/92 P, Rec, EU:C:1999:362, pkt 175, 176; ww. w pkt 124 wyrok E.ON Energie/Komisja, EU:C:2012:738, pkt 72, 73; ww. w pkt 125 wyrok JFE Engineering i in./Komisja, EU:T:2004:221, pkt 178).
128
Ponadto z orzecznictwa Trybunału wynika, że do strony lub organu, które zarzucają naruszenie reguł konkurencji, należy udowodnienie tego naruszenia, a do przedsiębiorstwa lub związku przedsiębiorstw podnoszących środek obrony przed zarzutem naruszenia tychże reguł należy wykazanie, że przesłanki zastosowania przepisu, z którego wywodzony jest ów środek obrony, są spełnione, w związku z czym wspomniany organ będzie wówczas musiał przedstawić inne dowody (wyroki: z dnia 7 stycznia 2004 r., Aalborg Portland i in./Komisja, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P i C‑219/00 P, Rec, EU:C:2004:6, pkt 78; z dnia 17 czerwca 2010 r., Lafarge/Komisja, C‑413/08 P, Zb.Orz., EU:C:2010:346, pkt 29).
129
Chociaż zgodnie z tymi zasadami ciężar dowodu spoczywa na Komisji albo na danym przedsiębiorstwie lub związku przedsiębiorstw, okoliczności faktyczne, na które strona powołuje się, mogą być tego rodzaju, że druga strona będzie musiała przedstawić wyjaśnienie lub uzasadnienie, a w przypadku ich braku będzie można uznać, że dochowano reguł w zakresie ciężaru dowodu (ww. w pkt 128 wyrok Aalborg Portland i in./Komisja, pkt 79; ww. w pkt 128 wyrok Lafarge/Komisja, EU:C:2010:346, pkt 30).
130
Należy ponadto podkreślić, że przedsiębiorstwo nie może przenieść ciężaru dowodu na Komisję, powołując się na okoliczności, których nie jest w stanie wykazać. Inaczej mówiąc, gdy Komisja opiera się na dowodach, które co do zasady są wystarczające do wykazania istnienia naruszenia, zainteresowane przedsiębiorstwo nie może poprzestać na wskazaniu możliwości zaistnienia okoliczności, która mogłaby mieć wpływ na moc dowodową rzeczonych dowodów, aby to na Komisji spoczął ciężar udowodnienia, że okoliczność ta nie mogła mieć wpływu na moc dowodową stosownych dowodów. Przeciwnie, z wyjątkiem sytuacji, gdy dane przedsiębiorstwo zostaje pozbawione możliwości dostarczenia takiego dowodu w wyniku zachowania samej Komisji, to właśnie owo przedsiębiorstwo powinno wykazać w wymagany prawem sposób z jednej strony zaistnienie okoliczności, na którą się powołuje, a z drugiej strony, że okoliczność ta podważa moc dowodową dowodów, na których oparła się Komisja (zob. ww. w pkt 124 wyrok E.ON Energie/Komisja, EU:T:2010:516, pkt 56 i przytoczone tam orzecznictwo).
131
To w świetle tych zasad należy dokonać oceny argumentów podniesionych przez skarżącą.
– Zaskarżona decyzja
132
W niniejszym przypadku Komisja wskazała w motywie 71 zaskarżonej decyzji, iż nie podważa faktu, że rząd portugalski obserwował negocjowanie transakcji Vivo, że złożył publiczne deklaracje i że zablokował trzecią ofertę, korzystając ze szczególnych uprawnień związanych z posiadanymi przez siebie akcjami uprzywilejowanymi PT. We wspomnianym motywie Komisja przyznała, że jak zostało wskazane przez strony i wykazane w oparciu o szereg artykułów prasowych przekazanych do akt postępowania, transakcja Vivo była szczególnie istotna w Portugalii z politycznego punktu widzenia.
133
W motywie 72 zaskarżonej decyzji Komisja zauważyła, że strony wydają się odmiennie interpretować stanowisko przyjęte przez rząd portugalski podczas negocjacji. Zdaniem Telefóniki ochrona przyznana PT (poprzez klauzulę) miała pozwalać rządowi portugalskiemu nie sprzeciwiać się dłużej transakcji Vivo. Według PT rząd portugalski miałby być szczególnie zainteresowany zachowaniem obecności PT w Brazylii. W tej kwestii, zgodnie z twierdzeniami PT, podpisanie protokołu do umowy gwarantującego obecność tej spółki w Brazylii było niezbędne, aby uspokoić rząd portugalski i tym samym odblokować sytuację.
134
Następnie w motywie 73 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że Telefónica nie przekazała do akt postępowania żadnego oświadczenia rządu portugalskiego, w którym wspominałby on o zamiarze lub konieczności wprowadzenia klauzuli do transakcji Vivo, w tym również o tym, czy uważano, że rząd portugalski sugerował, że sprzeciwi się złożonej przez Telefónicę publicznej ofercie nabycia (zwanej dalej „PON”) dotyczącej PT, w celu zachowania jego portugalskiego wymiaru.
135
Wreszcie, Komisja zauważyła w motywie 74 zaskarżonej decyzji, że nawet jeżeli Telefónica była przekonana, iż klauzulę uważano za niezbędną bądź pożądaną przez rząd portugalski, to nie było to potwierdzone żadnym oświadczeniem tego rządu, i że Telefónica nie wykazała, iż klauzula była spełnieniem wymogu rządu portugalskiego w ramach negocjacji dotyczących transakcji Vivo.
– W przedmiocie argumentów podniesionych przez skarżącą
136
Skarżąca podnosi, że rząd portugalski miał dwa powiązane ze sobą cele, mianowicie ochronę PT w Brazylii i ochronę PT w Portugalii, i że narzędzia służące osiągnięciu tych dwóch celów były odmienne. Z jednej strony rozwiązaniem zapewniającym wymiar i rolę PT na rynku brazylijskim miało być maksymalne zwiększenie ceny sprzedaży Vivo i zastąpienie inwestowania w tego operatora inwestowaniem w innego operatora podobnej wielkości w Brazylii, co tłumaczy nacisk wywierany w celu zwiększenia ceny transakcji i fakt, że umowa nie została podpisana przed osiągnięciem wstępnego porozumienia w sprawie przejęcia istotnego udziału w Oi. Z drugiej strony, aby zapewnić ciągłość PT jako wiodącego przedsiębiorstwa na rynku portugalskim, niezależnego od przedsiębiorstw nieportugalskich, rozwiązaniem miała być klauzula. Zdaniem skarżącej rząd niewątpliwie sądził, że współpraca z Telefónicą trwająca wówczas dzięki Vivo powinna zostać zastąpiona przez zabezpieczenie w postaci porozumienia o nieagresji na rynku iberyjskim. Wobec tego klauzula stała się elementem niezbędnym dla uniknięcia weta rządowego i zapewnienia sukcesu operacji.
137
Według skarżącej ograniczone i wyrwane z kontekstu odniesienia do działań rządu portugalskiego w zaskarżonej decyzji nie pozwalają zrozumieć prawidłowo zakresu interwencji tego rządu służącej ochronie PT zarówno w Brazylii, jak i w Portugalii, polegającej na „bezpośrednim i pośrednim dialogu” z Telefónicą przez cały czas negocjowania operacji.
138
Choć skarżąca przyznaje, że nie jest łatwo odnaleźć udokumentowane ślady tych kontaktów, to jednak podnosi ona, że istnieje szereg wskazówek i zgodnych elementów, które jako całość świadczą o wpływie rządu portugalskiego.
139
W tym względzie, po pierwsze, skarżąca przywołuje liczne oświadczenia publiczne, które rząd portugalski przekazał za pośrednictwem prasy, oraz znajdującą wyraz w prasie harmonię pomiędzy PT, rządem i trzonem akcjonariuszy PT; zachowanie rządu portugalskiego podczas procesu negocjowania przedłużenia trzeciej oferty do rana dnia 17 lipca 2010 r., potwierdzone przez wiadomość elektroniczną od szefa gabinetu premiera portugalskiego, i wreszcie naciski tego rządu przy czwartej ofercie, która została mu przedstawiona do zaaprobowania, jak przyznaje PT w pkt 136 swoich uwag do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów.
140
Po drugie, skarżąca podnosi, że wyraźnie poprosiła PT, w dniu 27 lipca 2010 r., o wykluczenie wszelkiego porozumienia o zakazie konkurencji, ale PT odmówiło, niewątpliwie z powodu nacisków rządu. Aby to wykazać, skarżąca wnosi do Sądu o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka poprzez wezwanie przedstawicieli Telefóniki, którzy uczestniczyli we wspomnianych negocjacjach, w celu złożenia zeznań przed Sądem.
141
Po trzecie, skarżąca podnosi, że samo pochodzenie klauzuli zawartej w ofercie wzajemnej PT (pkt 11 powyżej) stanowi oczywisty dowód nacisku wywieranego przez rząd portugalski, ponieważ owa klauzula pojawiła się w związku z oświadczeniami tego rządu dotyczącymi ochrony strategicznego aktywa narodowego, jakim jest PT, w tym samym czasie, kiedy zaczęto rozpowszechniać pogłoski o ewentualnej PON Telefóniki dotyczącej PT jako środka dostępu do Vivo. Zdaniem skarżącej jest jasne, że porozumienie o zakazie konkurencji pojawiło się jako odpowiedź na wymóg rządu portugalskiego dotyczący ochrony PT przed ewentualną PON Telefóniki.
142
Po czwarte, skarżąca twierdzi, że rząd portugalski stale groził Telefónice zablokowaniem operacji poprzez wykonanie prawa weta, i przypomina, że rząd ten zablokował operację na zgromadzeniu PT w dniu 30 czerwca 2010 r.; że ten sam rząd zarzucił akcjonariuszom PT i jego radzie nadzorczej, iż przyjmując ofertę trzecią na zgromadzeniu w dniu 30 czerwca 2010 r., nie służyli interesom narodowym, i z bliska obserwował późniejsze negocjacje, co stanowi jedyne wyjaśnienie faktu, że oferty PT zawierały zawsze wzmiankę o interesach „wszystkich stron”; że rząd przekazywał osobiste wiadomości dla Telefóniki w swoich oświadczeniach publicznych, cytowanych w artykułach prasowych, takie jak „Telefónica powinna nas słuchać” lub „[m]yślę o strategicznych interesach PT i mojego kraju”; że przekazywał wiadomości dla rady nadzorczej PT za pośrednictwem C.G. de D., publicznego podmiotu finansowego należącego do grona akcjonariuszy PT; wreszcie, że wewnętrzna wiadomość elektroniczna Telefóniki z dnia 6 lipca 2010 r. jest szczególnym świadectwem nacisku wywieranego przez rząd portugalski.
143
Na wstępie warto zauważyć, że Telefónica wyjaśniła na rozprawie, w odpowiedzi na pytanie Sądu, iż dowodami przedstawionymi, aby wykazać domniemany nacisk wywierany przez rząd portugalski w celu włączenia klauzuli do umowy, były artykuły prasowe zawarte w załączniku do skargi, korespondencja z gabinetem portugalskiego premiera zawarta w załączniku A.58, wewnętrzna wiadomość elektroniczna Telefóniki zawarta w załączniku A.50, odpowiedź PT na żądanie Komisji udzielenia informacji z dnia 5 stycznia 2011 r. i odpowiedź PT na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów.
144
Następnie należy stwierdzić, że dowody i poszlaki przedstawione przez skarżącą nie pozwalają wykazać, iż klauzula została narzucona przez rząd portugalski. Okazuje się, że zachodzi potrzeba odróżnienia zainteresowania rządu portugalskiego operacją Vivo jako całością, a także jego działaniami w celu ochrony pozycji PT podczas tej operacji, od twierdzenia, zgodnie z którym rząd ten narzucił klauzulę. Tymczasem, powołując się na domniemane działania rządu portugalskiego dotyczące operacji Vivo, skarżąca nie odnosi się do żadnego środka ani żadnego działania, które dotyczyłoby klauzuli. Chociaż okoliczności przytoczone przez skarżącą wykazują, że rząd portugalski obserwował negocjacje odnoszące się do operacji Vivo i troszczył się o ochronę pozycji PT, co zresztą Komisja przyznaje w zaskarżonej decyzji, to okoliczności te nie pozwalają wykazać, że klauzula została narzucona przez rząd portugalski. Z jednej strony żadna z tych okoliczności nie świadczy o jakimkolwiek działaniu rządu portugalskiego w odniesieniu do klauzuli. Z drugiej strony, w każdym razie, jak podkreśla Komisja, nawet jeżeli rząd portugalski był zainteresowany ochroną PT przed PON ze strony Telefóniki, to klauzula nie pozwoliłaby zapobiec takiej PON.
145
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że okoliczności przedstawione przez skarżącą nie zawierają wskazówek mogących wykazać, iż klauzula została narzucona przez rząd portugalski.
146
Po pierwsze, co się tyczy wiadomości publicznych, które rząd portugalski miał rozpowszechniać w prasie, i harmonii pomiędzy PT, rządem portugalskim i trzonem akcjonariuszy PT, co znalazło wyraz w prasie, należy stwierdzić, że skarżąca nie przytacza żadnego artykułu prasowego, który wspominałby, iż rząd portugalski życzył sobie klauzuli, i że przyznała ona na rozprawie, iż żaden z przedstawionych przez nią artykułów nie zawierał wyraźnego oświadczenia rządu portugalskiego, które potwierdzałoby, że rząd ów wymagał lub życzył sobie klauzuli, ani że w jej braku nie podpisałby umowy, ani chociażby wyraźnej wzmianki o klauzuli. Ów brak twierdzeń dotyczących klauzuli lub, bardziej ogólnie, zobowiązania dotyczącego zakazu konkurencji odnoszącego się do rynku iberyjskiego jest tym bardziej uderzający, że rząd portugalski skądinąd wyraźnie stwierdził, iż jego głównym wymogiem w odniesieniu do umowy była ochrona pozycji PT w Brazylii.
147
Po drugie, co się tyczy korespondencji zawartej w załączniku A.58 do skargi, czyli szeregu SMS-ów wysłanych w szczególności przez A.V., zewnętrznego adwokata Telefóniki i uczestnika kontaktów i negocjacji z rządem portugalskim w lipcu 2012 r., których przedmiotem była domniemana zgoda portugalskiego premiera dotycząca umowy w sprawie operacji Vivo, a także wiadomości elektronicznej od szefa gabinetu portugalskiego premiera skierowanej do A.V. w dniu 27 lipca 2010 r., wystarczy zauważyć – bez konieczności dalszego badania, czy osobą wspomnianą w wymianie SMS-ów był rzeczywiście premier portugalski, co podważa Komisja – że choć owa wymiana SMS-ów i wiadomość elektroniczna mogą potwierdzać zainteresowanie portugalskiego rządu operacją Vivo, to jednak nie zawierają one żadnej wzmianki o klauzuli, co skarżąca przyznała na rozprawie w odpowiedzi na pytanie Sądu.
148
Po trzecie, w odniesieniu do przedłożenia rządowi portugalskiemu czwartej oferty do akceptacji należy stwierdzić, że w pkt 136 odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów PT poprzestaje na stwierdzeniu, że skonsultował się ze swoimi akcjonariuszami, w tym ze skarbem państwa, co uważa za zwyczajne postępowanie. W każdym razie, jak słusznie twierdzi Komisja, nawet jeżeli oferta wymagała zgody rządu portugalskiego, należącego do grona akcjonariuszy PT, to nie dowodzi to ani nie sugeruje, że ów rząd wymagał lub życzył sobie klauzuli.
149
Po czwarte, jeśli chodzi o twierdzenie, zgodnie z którym z jednej strony Telefónica wyraźnie poprosiła PT w dniu 27 lipca 2010 r. o wykluczenie wszelkich porozumień o zakazie konkurencji, a z drugiej strony PT jej tego odmówiło, to nawet przy założeniu, że Telefónica rzeczywiście podjęła próbę usunięcia klauzuli, domniemana odmowa PT – przy założeniu jej prawdziwości – dokonania tego usunięcia nie świadczy o jakimkolwiek zainteresowaniu portugalskiego rządu klauzulą, wobec czego wniosek o przesłuchanie świadków na tę okoliczność (zob. pkt 140 powyżej) jest w tym kontekście bezprzedmiotowy. Skarżąca nie podnosi bowiem, że świadkowie, o których przesłuchanie wnosi, mogą potwierdzić, iż PT wskazało, że jego domniemana odmowa usunięcia klauzuli była wynikiem jakichkolwiek działań ze strony rządu portugalskiego.
150
Po piąte, co się tyczy twierdzenia, iż samo pochodzenie klauzuli zawartej w ofercie wzajemnej PT (zob. pkt 11 powyżej) stanowi oczywisty dowód nacisku wywieranego przez rząd portugalski, ponieważ klauzula pojawiła się w związku z jego oświadczeniami dotyczącymi ochrony strategicznego aktywa narodowego, jakim jest PT, i wobec tego stanowiła odpowiedź na wymóg ochrony PT przed ewentualną PON Telefóniki, należy stwierdzić, że chodzi tu o przypuszczenie, które nie znajduje poparcia w oświadczeniach rządu portugalskiego, wobec czego może jedynie zostać oddalone.
151
Po szóste, rzekome poszlaki wspomniane w pkt 107 skargi również nie dowodzą, że klauzula została narzucona przez rząd portugalski. Grożenie przez ten rząd zablokowaniem transakcji i rzeczywiste wykonanie tej groźby poprzez skorzystanie z prawa weta wynikającego z jej szczególnych uprawnień (zob. pkt 6 i 18 powyżej) świadczy niewątpliwie o woli chronienia PT, a w szczególności jego obecności w Brazylii, ale nie świadczy o tym, że życzył on sobie klauzuli. To samo dotyczy domniemanych zarzutów czynionych akcjonariuszom PT, wypowiedzi cytowanych przez prasę, a także wiadomości rzekomo przekazanych radzie nadzorczej PT za pośrednictwem C.G. de D., natomiast okoliczność, że oferty PT zawierały zawsze wzmiankę o interesach „wszystkich stron”, nie ma żadnego znaczenia w odniesieniu do klauzuli.
152
Wreszcie, co się tyczy wewnętrznej wiadomości elektronicznej Telefóniki z dnia 6 lipca 2010 r., należy wskazać, tak jak zrobiła to Komisja (motywy 49, 68, 165 i 171 zaskarżonej decyzji), że w pkt 44 skargi skarżąca w sposób niedokładny cytuje wspomnianą wiadomość elektroniczną. Opcje zmiany oferty rozważane przez Telefónicę w owej wewnętrznej wiadomości elektronicznej – w tym przedłużenie czasu obowiązywania klauzuli – nie służą bowiem wyłącznie „uwzględnieniu aspektów, które – nie mogąc nam zaszkodzić – pomogłyby rządowi portugalskiemu zrewidować jego radykalne stanowisko”, ale także „zmianie oferty, bez zwiększania ceny, tak aby mogła zostać poddana dyskusji i zatwierdzona na szczeblu rady nadzorczej PT”. Wiadomość elektroniczna nie dokonuje rozróżnienia opcji na służące takiemu lub innemu celowi. Ponadto we wspomnianej wiadomości elektronicznej Telefónica wskazywała, że „[n]ależałoby wymyślić liturgię/oprawę dla ewentualnych nowych warunków, tak aby wydawało się, że – jak zostało nam to wyjaśnione – usiedliśmy przy stole negocjacyjnym i nowe warunki zostały nam »narzucone« (gdy tymczasem sami je zaproponowaliśmy)”. Z tej wiadomości elektronicznej nie można zatem wywnioskować, że rząd portugalski narzucił Telefónice wprowadzenie klauzuli do umowy dotyczącej transakcji Vivo.
153
Po siódme, skarżąca zarzuca Komisji nieuwzględnienie faktu, iż klauzula miała charakter „warunku sine qua non” dla przeprowadzenia operacji, w oparciu o rzekomą rozbieżność pomiędzy PT i Telefónicą co do oceny ważności klauzuli w umowie, gdy tymczasem taka rozbieżność nie istnieje. Zdaniem skarżącej Komisja podkreśliła rzekome niespójności pomiędzy podejściem PT i podejściem Telefóniki do drugorzędnych aspektów stanu faktycznego, w celu pozbawienia twierdzeń podnoszonych przez nie na swoją obronę wszelkiej wiarygodności. Skarżąca nie powołuje się jednak na żadną wypowiedź, w której PT przyznałoby, że klauzula została narzucona przez rząd portugalski, poprzestając na przywołaniu pkt 48–51 odpowiedzi PT na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, gdzie PT przyznało w szczególności, że „[z]akup [jego] głównych aktywów w Brazylii i ewentualność PON Telefóniki […] były to scenariusze, które należało traktować z największą ostrożnością”, że „[p]onadto państwo było akcjonariuszem i posiadało [akcje uprzywilejowane] przedsiębiorstwa” oraz że „[r]ząd portugalski wyraźnie wskazał brak gotowości do ustąpienia o cal w kwestii [jego] obrony, wywierając publicznie nacisk na [jego] radę nadzorczą”.
154
Wreszcie, po ósme, należy też zauważyć, wzorem Komisji, że skarżąca nie przedstawiła zadowalającego wyjaśnienia faktu, iż klauzula narzucała dwustronny zakaz konkurencji, to znaczy również na korzyść Telefóniki, oraz faktu, iż rząd portugalski chciał narzucić PT zakaz konkurencji na korzyść Telefóniki. Argumentacja Telefóniki w tym względzie nie może zostać uwzględniona bez konieczności rozstrzygnięcia kwestii, co do której strony nie są zgodne, mianowicie czy inicjatywa dwustronności klauzuli wyszła od PT, czy od Telefóniki.
155
W tym względzie, po pierwsze, skarżąca twierdzi, że ponieważ jej wolą było wyłączenie klauzuli, utrzymała jej dwustronny charakter, gdyż pozwalało jej to w razie potrzeby uniknąć sporów prawnych oraz łatwo i szybko rozstrzygnąć wymagany test zgodności z prawem. Argument ten nie może jednak zostać uwzględniony, ponieważ – tak czy inaczej – okoliczności, iż taki test został przeprowadzony, nie można uznać za udowodnioną (zob. pkt 181–192 poniżej).
156
Po drugie, skarżąca podnosi, że zakaz konkurencji nałożony na PT na jej korzyść został wprowadzony przez PT z powodów wyłącznie estetycznych, aby ułatwić negocjacje z nią, ale nie przynosił jej żadnych korzyści, gdyż PT nie było potencjalnym konkurentem w Hiszpanii. Skarżąca nie dowiodła jednak, że nieprzekraczalne bariery uniemożliwiały PT wejście na rynek hiszpański (zob. pkt 223 i 224 poniżej), wobec czego klauzula mająca to uniemożliwić nie dawałaby Telefónice żadnej korzyści. Ponadto, jak słusznie podkreśla Komisja, argument, iż „PT było głównym beneficjentem klauzuli”, oznacza w każdym razie przyznanie istnienia potencjalnej konkurencji pomiędzy stronami w Portugalii.
157
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o argument skarżącej, zgodnie z którym rząd portugalski chciał chronić PT w Portugalii, unikając PON Telefóniki wobec PT, nie ma on znaczenia w odniesieniu do klauzuli, ponieważ nie zakazuje ona Telefónice nabycia PT. Należy bowiem stwierdzić, że klauzula zakazuje stronom konkurowania ze sobą (zob. pkt 1 powyżej), a fakt nabycia PT nie jest równoznaczny z konkurowaniem.
158
Według skarżącej i zgodnie z twierdzeniami przedstawionymi przez nią w szczególności na rozprawie brzmienie klauzuli miałoby umożliwić PT i rządowi portugalskiemu interpretowanie jej w sposób ochronny w przypadku PON, ponieważ klauzula uniemożliwiała Telefónice wejście do sektora, w którym znajduje się PT, zaś przejęcie kontroli nad PT oznaczałoby wejście do sektora, w którym PT jest obecne. Skarżąca podnosi, że taka interpretacja jest spójna z interpretacją Komisji, zdaniem której klauzula zakazywała stronom nabycia udziałów lub zwiększenia takich udziałów w innych przedsiębiorstwach, a także z wolą rządu portugalskiego, aby chronić portugalski charakter PT. W tym ostatnim względzie skarżąca kładzie nacisk w szczególności na okoliczność, że wprowadzenie klauzuli o zakazie konkurencji wynikało bezpośrednio z obaw PT i rządu portugalskiego co do możliwej PON Telefóniki wobec PT.
159
Ponadto skarżąca podnosi, że „sformułowanie klauzuli nie jest modelem prawnym, lecz wynikiem zawiłych negocjacji, nad którymi bardzo ciążyły cele polityczne i medialne”. Zdaniem skarżącej, aby zaspokoić interes rządu, wystarczyło, że istnienie woli pełnej ochrony PT zostanie jasno wyrażone z medialnego punktu widzenia i że wola ta będzie odzwierciedlona w umowie.
160
Argumentacja skarżącej nie jest przekonująca. Po pierwsze, nawet przy założeniu, że rząd portugalski chciał za pomocą klauzuli chronić PT przed PON ze strony Telefóniki, nie jest wiarygodne, że rząd ten zatwierdziłby klauzulę, nie zainteresowawszy się dokładnym sformułowaniem tekstu, i należałoby raczej spodziewać się, że zbada on, czy narzucona przezeń klauzula rzeczywiście zapewnia zmierzanie do jego celów.
161
Po drugie, należy stwierdzić, że żaden element akt sprawy nie pozwala obalić twierdzenia, zgodnie z którym z brzmienia klauzuli jasno wynika, iż nie zabrania ona Telefónice ogłoszenia PON wobec PT. Klauzula zabrania bowiem każdej ze stron przedsiębrania projektów w sektorze telekomunikacji, które mogą być uznane za konkurencyjne w stosunku do drugiej strony na rynku iberyjskim w danym okresie, a nabycie PT nie oznacza przedsięwzięcia projektu, który może być uznany za konkurencyjny w stosunku do PT, w odróżnieniu od nabycia udziałów w innych przedsiębiorstwach.
162
Ponieważ skarżąca ani nie przedstawiła argumentów mogących wykazać, że klauzula została narzucona przez rząd portugalski, ani nie wykazała, że działania tego rządu mogły być interpretowane w ten sposób, iż dzięki klauzuli chciał on zapobiec ogłoszeniu przez Telefónicę PON wobec PT, argumentację skarżącej opartą na naciskach rządu portugalskiego w odniesieniu do klauzuli należy odrzucić.
– W przedmiocie rzekomego naruszenia obowiązków w zakresie dochodzenia i zasady dobrej administracji
163
Wobec faktu, że skarżąca nie przedstawiła wskazówek mogących dowodzić, iż klauzula została narzucona przez rząd portugalski, jej argumenty zarzucające Komisji naruszenie jej obowiązków w zakresie dochodzenia, a wobec tego zasad dotyczących ciężaru dowodu, muszą zostać oddalone. Na podstawie orzecznictwa przytoczonego w pkt 130 powyżej należy bowiem stwierdzić, że dowody przedstawione przez Komisję są tego rodzaju, iż skarżąca powinna przedstawić wyjaśnienie lub uzasadnienie, a ze względu na ich brak można uznać, że instytucja ta dopełniła obowiązków, które na niej spoczywają w zakresie ciężaru dowodu. Ponieważ zaś skarżąca poprzestała na przedstawieniu argumentów, które zostały właśnie zbadane i z których wcale nie wynika, że rząd portugalski wyraził jakiekolwiek zainteresowanie klauzulą, należy stwierdzić, że nie przedstawiła ona dowodów na poparcie swojego twierdzenia, zgodnie z którym klauzula została narzucona przez ów rząd lub że była ona w każdym razie „warunkiem sine qua non”, aby nie blokował on umowy dotyczącej operacji Vivo (zob. podobnie ww. w pkt 128 wyrok Lafarge/Komisja, pkt 32).
164
Jak z tego wynika, wobec braku takich wskazówek skarżąca nie może też powołać się na naruszenie zasady dobrej administracji ze względu na rzekome niewykorzystanie przez Komisję instrumentów prawnych, którymi dysponuje, w celu przeprowadzenia dochodzenia w przedmiocie nacisków rzekomo wywieranych na Telefónicę przez rząd portugalski. W istocie, chociaż zasada dobrej administracji wymaga, aby Komisja przyczyniała się – za pomocą środków, którymi dysponuje – do ustalenia istotnych okoliczności faktycznych, i chociaż powinna ona w sposób staranny i bezstronny zbadać wszystkie istotne okoliczności danego przypadku (zob. ww. w pkt 124 wyrok E.ON Energie/Komisja, EU:T:2010:516, pkt 75, 76 i przytoczone tam orzecznictwo), w niniejszej sprawie skarżąca nie wykazała, że Komisja nie zbadała w sposób wystarczający dowodów przedstawionych przez strony, zaś Komisja nie może być zobowiązana do skorzystania ze swoich uprawnień dochodzeniowych w celu wykazania okoliczności, która została jedynie podniesiona, ale która nie jest poparta żadną wskazówką w dowodach przedstawionych przez strony (zob. podobnie ww. w pkt 124 wyrok E.ON Energie/Komisja, EU:T:2010:516, pkt 56 i przytoczone tam orzecznictwo).
165
Ponadto twierdzenie skarżącej, zgodnie z którym pomysł, że może istnieć dowód interwencji rządu mającej na celu narzucenie niezgodnej z prawem klauzuli, wyraża „naiwność” i jest „sprzeczne ze zdrowym rozsądkiem”, zaś wymaganie takiego dowodu stanowi naruszenie zasad dotyczących ciężaru dowodu, i nie może zostać uwzględnione. Jak bowiem słusznie wskazała Komisja, gdyby – jak twierdzi skarżąca – klauzula była elementem kluczowym dla sukcesu operacji, wówczas byłoby nieprawdopodobne, że nie istniałby żaden współczesny dokument, który by o niej wspominał, tym bardziej że z drugiej strony istnieją dowody na działania rządu portugalskiego w odniesieniu do aspektów operacji niedotyczących klauzuli, w szczególności znaczenia obecności PT w Brazylii.
166
Wreszcie, w tym kontekście należy również zauważyć, jak zostało potwierdzone na rozprawie, że dopiero w dniu 5 października 2010 r. Komisja powzięła wiadomość o istnieniu klauzuli, to znaczy po podpisaniu, a nawet po wejściu w życie umowy. Jak z tego wynika, zastrzeżenia skarżącej dotyczące bezczynności Komisji w czasie procesu negocjowania umowy są bezpodstawne.
W przedmiocie domniemanych działań Telefóniki w celu zminimalizowania antykonkurencyjnej treść klauzuli
167
Skarżąca podnosi, że Komisja nieprawidłowo oceniła jej stałe działania w celu zminimalizowania treści klauzuli i wykluczenia wszelkiego ryzyka niezgodności z prawem. Pomimo przyznania w motywie 338 zaskarżonej decyzji, że użycie wyrażenia „w zakresie zgodnym z prawem” samo w sobie nie wskazuje na zamiar oszustwa, że Telefónica przedsięwzięła środki w celu ograniczenia zakresu stosowania i czasu obowiązywania klauzuli oraz że z jej inicjatywy zostało wprowadzone zabezpieczenie „w zakresie zgodnym z prawem”, Komisja nie wyciągnęła z tych elementów żadnych konsekwencji.
168
Po pierwsze, skarżąca podnosi, że nie jest prawdą, iż „od początku” życzyła sobie klauzuli o zakazie konkurencji. Jednak Komisja, jak sama wskazuje, nie stwierdziła, że Telefónica od początku życzyła sobie klauzuli o zakazie konkurencji, tylko poprzestała, w motywach 36 i 42–44 zaskarżonej decyzji, na oddaleniu argumentu, zgodnie z którym Telefónica wykluczyła z pierwszej oferty jakikolwiek zakaz konkurencji.
169
W tym względzie należy zauważyć, że dwa pierwsze projekty umowy zawierały zobowiązanie Telefóniki, zgodnie z którym miała ona nie narzucać „PT żadnej klauzuli o zakazie konkurencji lub zakazie pozyskiwania”. W wyżej wspomnianych motywach zaskarżonej decyzji Komisja z jednej strony wskazała, że w swoich odpowiedziach na żądanie udzielenia informacji z dnia 5 stycznia 2011 r. strony potwierdziły, iż wspomniane zobowiązanie dotyczyło wszelkich klauzul o zakazie konkurencji dotyczących rynku brazylijskiego i rynku iberyjskiego. Z drugiej strony Komisja słusznie zauważyła, że oferta druga zawierała również wspomniane zobowiązanie Telefóniki do nienarzucania PT klauzuli o zakazie konkurencji dotyczącej rynku iberyjskiego, co przemawia na korzyść interpretacji, zgodnie z którą pierwsze zobowiązanie dotyczyło rynku brazylijskiego, a nie rynku iberyjskiego.
170
Po drugie, chociaż skarżąca zaprzecza twierdzeniu PT zawartemu w pkt 164 odpowiedzi tej ostatniej na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, cytowanemu w zaskarżonej decyzji (motywy 86 i 293 zaskarżonej decyzji), zgodnie z którym Telefónica spowodowała włączenie usług dotyczących telewizji w zakres stosowania klauzuli, to jednak nie przedstawia ona żadnych dowodów na poparcie tego stanowiska. W każdym razie, nawet przy założeniu, że owe usługi włączone były we wspomniany zakres z inicjatywy PT, nie można na tej podstawie wnioskować o „stałym działaniu Telefóniki w celu zminimalizowania zakresu klauzuli”.
171
Po trzecie, skarżąca zaprzecza wszelkiej wiodącej roli w odniesieniu do dwustronnego charakteru klauzuli. Jednak nawet przy założeniu, że skarżąca nie odegrała takiej roli – a wobec tego nawet jeżeli Komisja nie twierdzi, że ją odegrała – skarżąca nie przeczy, że pierwsza wersja klauzuli, a także wersja, która ostatecznie została przyjęta, miały charakter dwustronny. Skarżąca nie zdołała też wykazać, że PT lub rząd portugalski narzuciły bilateralny charakter klauzuli (zob. pkt 154 powyżej).
172
Wreszcie, po czwarte, skarżąca podnosi, że decyzja niesłusznie minimalizuje zasięg wyłączenia z zakresu stosowania klauzuli, które Telefónica zdołała wprowadzić, polegającego na wykluczeniu działań ówcześnie prowadzonych (zob. pkt 13 powyżej). Komisja nie przyznała bowiem, że usługi świadczone w Portugalii przez Zon, uważane przez skarżącą za działania ówcześnie prowadzone, były również objęte tym wyłączeniem. Skarżąca nie obaliła jednak twierdzeń zawartych w motywach 156–164 zaskarżonej decyzji, zgodnie z którymi działalność wykonywana przez spółki niekontrolowane przez strony nie była objęta wyłączeniem wprowadzonym do zakresu stosowania klauzuli.
173
W tym względzie należy zauważyć, iż Komisja wyjaśniła, że jeżeli działalność prowadzona przez spółkę, której akcje posiadała jedna ze stron, ale której nie kontrolowała, była istotna dla określenia zakresu stosowania klauzuli, wspomniana klauzula powinna wskazywać, że ma być stosowana do działań spółek niepodlegających kontroli stron. Co więcej, jeżeli takie działania były istotne dla określenia zakresu stosowania klauzuli, powinny być istotne również dla przestrzegania jej postanowień, wobec czego rozpoczęcie zakazanego działania przez niekontrolowaną spółkę, w której jedna ze stron posiadała mniejszościowy udział, stanowiłoby naruszenie klauzuli. Komisja podążyła tym tropem dalej, stwierdzając, że strony nie mogą twierdzić, iż podjęły takie zobowiązanie w imieniu i na rzecz spółek, w których posiadały udział mniejszościowy, ale których nie kontrolowały, ponieważ nie byłyby w stanie zapewnić przestrzegania takiego zobowiązania. W konsekwencji aby działanie mogło być wyłączone z zakresu stosowania klauzuli, musiało być wykonywane bezpośrednio przez jedną ze stron lub pośrednio przez jedną ze spółek przez nie kontrolowanych.
174
W braku dowodów lub przynajmniej argumentów mogących podważyć powyższy wniosek, z którego jednoznacznie wynika, że działania Zonu, w której skarżąca posiadała jedynie udział mniejszościowy (zob. pkt 4 powyżej), nie mogą być uważane za objęte wyłączeniem wprowadzonym do zakresu stosowania klauzuli, zastrzeżenia skarżącej w tym ostatnim względzie muszą zostać oddalone.
175
Jak wynika z całości powyższych rozważań, i ponieważ wniosek o przesłuchanie świadków złożony przez skarżącą musi zostać oddalony (zob. pkt 357 i nast. poniżej), skarżąca nie przedstawiła dowodów mogących wykazać, że klauzula stanowiła warunek nieblokowania przez rząd portugalski operacji Vivo i że z tego powodu Telefónica nie miała innego wyjścia, niż postarać się ograniczyć jej wpływ, w szczególności poprzez przekształcenie jej w klauzulę o ocenie własnej poprzez wprowadzenie zapisu „w zakresie zgodnym z prawem”.
e) W przedmiocie domniemanej materialnej treści i domniemanych praktycznych celów zabezpieczenia „w zakresie zgodnym z prawem”
176
Zdaniem skarżącej, gdyby okoliczność, że była ona bezpośrednio związana z operacją Vivo, została wzięta pod uwagę, od razu stałoby się jasne, że klauzula – daleka od braku praktycznego celu – spełniała liczne klasyczne i zgodne z prawem funkcje, które w praktyce kontraktowej powinny spełniać klauzule zabezpieczenia prawnego, a mianowicie funkcje polegające na zmniejszeniu kosztów transakcji, strategicznej dźwigni służącej osiągnięciu konsensusu i gwarancji zachowania transakcji. Ponadto zdaniem skarżącej interpretacja klauzuli przyjęta przez Komisję jest oczywiście sprzeczna z jej brzmieniem.
177
Na wstępie należy zauważyć, że argumentacja ta opiera się na założeniu, zgodnie z którym klauzula została narzucona przez rząd portugalski jako warunek operacji Vivo, zmuszając w ten sposób Telefónicę do zrobienia wszystkiego, co mogła, aby ograniczyć jej wpływ. Jednak z rozważań zawartych w pkt 136–162 i 167–175 wynika, że skarżąca nie przedstawiła dowodów pozwalających wykazać słuszność tego założenia, wobec czego jej argumentacja oparta na tym założeniu nie może być skuteczna. W każdym razie skarżąca nie przedstawia też dowodów pozwalających wykazać domniemaną materialną treści i domniemane praktyczne cele zabezpieczenia „w zakresie zgodnym z prawem”.
W przedmiocie domniemanej funkcji polegającej na zmniejszeniu kosztów transakcji
178
Co się tyczy funkcji polegającej na zmniejszeniu kosztów transakcji, skarżąca twierdzi, że zabezpieczenia prawne są powszechnie stosowane w razie wątpliwości lub rozbieżności w analizie prawnej stron i kiedy strony chcą uniknąć straty pieniędzy, energii i czasu na prawnicze dyskusje, które mogą się przeciągać i opóźniać proces negocjacji. Zdaniem skarżącej tak właśnie stało się w niniejszym przypadku: kiedy PT wprowadziło klauzulę do swojej oferty wzajemnej, twierdziło, że klauzula ta może być uzasadniona jako ograniczenie akcesoryjne. Telefónica nie była o tym przekonana, ale przyznała, że można było mieć w tym względzie wątpliwości.
179
Pomimo wątpliwości co do uzasadnienia klauzuli skarżąca była zmuszona, ze względu na znaczenie klauzuli dla rządu portugalskiego, pozwolić rozwijać się procesowi negocjacji, akceptując klauzulę i wprowadzając przedmiotowe i czasowe ograniczenia, jakie udało jej się wprowadzić, i wiedząc, że ostatecznie będzie mogła ją podpisać tylko pod warunkiem, że jej zgodność z prawem i zakres zostaną następnie zbadane. Zdaniem skarżącej porozumienie o zakazie konkurencji zostało usanowane i zostało wykluczone, że będzie ono mogło wywołać skutki, w razie gdyby, po indywidualnej weryfikacji – nie zaś, jak niesłusznie interpretuje to Komisja, po wspólnej weryfikacji – jego zgodności z prawem, zostało stwierdzone, że nie jest ono prawnie dopuszczalne. W swoim przekonaniu poprzez uzależnienie ograniczenia od weryfikacji jego zgodności z prawem Telefónica wykluczyła również wszelką odpowiedzialność w odniesieniu do swojej reputacji społecznej lub politycznej wobec PT, gdyby przedsięwzięła ona projekty niezgodne z tym ograniczeniem.
180
Należy zauważyć, że ze stanowiska skarżącej wynika, iż argumenty te są, w istocie, oparte na założeniu, że istniały wątpliwości co do tego, czy klauzula mogła być uznana za ograniczenie akcesoryjne w stosunku do transakcji Vivo. Jako że weryfikacja prawna koniecznych w tym względzie warunków byłaby długa i kosztowna, strony miały wprowadzić zabezpieczenie prawne „w zakresie zgodnym z prawem”, odkładając na później analizę zgodności klauzuli z prawem.
181
Jednak, bez konieczności orzekania w przedmiocie zasadności domniemanych wątpliwości PT lub skarżącej co do możliwej zgodności z prawem klauzuli, należy stwierdzić, że argumentacja oparta na założeniu, iż strony poniekąd „tymczasowo umówiły się” w sprawie zakazu konkurencji, z zastrzeżeniem późniejszej weryfikacji jego zgodności z prawem, musi zostać oddalona ze względu na fakt, iż skarżąca z jednej strony nie wyjaśnia, dlaczego nie można było wyjaśnić tej kwestii przed podpisaniem umowy w dniu 28 lipca 2010 r. lub przynajmniej przed jej wejściem w życie w chwili ostatecznego zawarcia transakcji w dniu 27 września tego samego roku, a z drugiej strony nie wykazuje, że taka weryfikacja została dokonana po wejściu w życie umowy.
182
W tym kontekście należy przypomnieć, że w motywach 96–100 zaskarżonej umowy Komisja zauważyła, iż strony twierdziły, że przeprowadzenie oceny własnej było przewidziane w klauzuli i że owo przeprowadzeni nastąpiło podczas rozmów telefonicznych w dniach 26 i 29 października 2010 r. (zob. pkt 28 powyżej). Ponadto Komisja wskazała, że strony przedstawiły różne powody w celu uzasadnienia faktu, iż owo przeprowadzenie nie nastąpiło przed wejściem w życie umowy w chwili ostatecznego zawarcia transakcji w dniu 27 września 2010 r. (zob. pkt 25 powyżej), a mianowicie:
—
ze względu na fakt, że umowa została podpisana w imieniu i na rzecz PT bez jej uprzedniego zatwierdzenia przez walne zgromadzenie akcjonariuszy, istniało zdaniem Telefóniki ryzyko, że rząd portugalski sprzeciwi się takiemu sposobowi działania; Komisja oddaliła jednak ten argument, ponieważ nie jest on poparty żadnym dowodem w aktach sprawy i ponieważ art. 4 umowy, w związku z załącznikiem 4.1, stanowi, że PT zapewnia Telefónicę, iż „[p]odpisanie i zawarcie niniejszej umowy oraz realizacja przedmiotowych transakcji zostały należycie zatwierdzone przez [jej] radę […] nadzorczą oraz [radę] PT Móveis i [że] żadna inna formalność nie jest wymagana, zarówno w odniesieniu do PT jak i do PT Móveis w celu zatwierdzenia podpisania, zawarcia i wykonania niniejszej umowy lub realizacji transakcji, której ona dotyczy”;
—
ocena własna i podzielenie się wynikami przez strony wymagało rozpoczęcia rozmów na temat skutków klauzuli, które mogłyby niekorzystnie wpłynąć na równowagę osiągniętą w ramach umowy; Komisja podniosła jednak w tym względzie, że jeśli prawdą jest, że w celu odłożenia tych rozmów na później strony osiągnęły porozumienie w sprawie obowiązku przeprowadzenia oceny własnej zgodności klauzuli z prawem, taki obowiązek powinien zostać zapisany w postanowieniach umowy;
—
istniały wątpliwości dotyczące transakcji Oi i stworzenia „programu partnerstwa przemysłowego” i zaledwie „kilka tygodni” po zawarciu transakcji prasa ogłosiła, że przedłużenie obecności PT w Brazylii jest nieuniknione; Komisja uznała jednak, że przejście od niepewnego scenariusza do sytuacji pewności co do transakcji Oi w październiku 2010 r. nie zostało przez Telefónicę wykazane;
—
żądania udzielenia informacji ze strony Comisión Nacional de la Competencia (CNC, hiszpańskiej krajowej komisji ds. konkurencji) z dnia 9 i 30 września 2010 r., które dotyczyło między innymi informacji dla potrzeb dochodzenia w przedmiocie ewentualnych antykonkurencyjnych porozumień pomiędzy stronami w ramach transakcji Vivo, mogło zwiększyć wątpliwości co do zgodności z prawem zobowiązania dotyczącego zakazu konkurencji; jednak Komisja wskazała, że pierwsze żądanie udzielenia informacji ze strony CNC jest datowane na dzień 9 września 2010 r., czyli na około siedem tygodni przed dniami, w których nastąpiło domniemane przeprowadzenie oceny własnej, to znaczy 26 i 29 października 2010 r. (zob. pkt 28 powyżej).
183
Komisja doszła więc do wniosku w motywie 98 zaskarżonej decyzji, że wyjaśnienia przedstawione przez Telefónicę w odniesieniu do opóźnienia w realizacji domniemanego przeprowadzenia oceny własnej nie były poparte żadnym dowodem w aktach sprawy.
184
Ponadto Komisja oddaliła w motywach 99 i 100 zaskarżonej decyzji argumenty PT oparte na tym, że po podpisaniu umowy klauzula nie była już priorytetem. Po pierwsze, PT podniosło, że skoncentrowało swoje wysiłki na zawarciu transakcji Vivo i Oi. Po drugie, klauzula o zakazie konkurencji była według skarżącej uzależniona od potwierdzenia jej zgodności z prawem i od zakresu. Po trzecie, klauzula miała nie wejść w życie przed dniem ostatecznego zawarcia transakcji, czyli 27 września 2010 r. Po czwarte, PT twierdziło, że nie kontaktował się z nim żaden organ ochrony konkurencji. Po piąte, PT uważało, że wynik oceny własnej wskazywał, iż ustanowienie zobowiązania dotyczącego zakazu konkurencji było mało prawdopodobne, niezależnie od jego zakresu. Do nawiązania kontaktów między sobą strony zostały skłonione przez informacje dotyczące łączącej strony klauzuli, opublikowane pod koniec sierpnia 2010 r. w Jornal de Negócios i w Cinco Días, i informacje na temat dochodzenia prowadzonego przez CNC w sprawie klauzuli, opublikowane w dniu 19 października 2010 r. w Diario Economico.
185
Zdaniem Komisji argumenty te nie wystarczają, aby wyjaśnić powody, dla których wiążące zobowiązanie umowne, to znaczy rzekomy obowiązek przeprowadzenia oceny własnej, nie było przestrzegane. Co więcej, nawet gdyby klauzuli towarzyszył jakikolwiek obowiązek dokonania oceny własnej, spełnienie tego obowiązku powinno stanowić integralną część transakcji Vivo, na której, jak się wydaje, PT skupiło swoją uwagę. Ponadto okoliczność, że zobowiązanie dotyczące zakazu konkurencji wchodzi w życie w dniu ostatecznego zawarcia transakcji, to znaczy w dniu 27 września 2010 r., nie może uzasadniać stwierdzonego opóźnienia w przeprowadzeniu oceny własnej, które jakoby nastąpiło w październiku. Wręcz przeciwnie, należałoby się spodziewać, że ocena zgodności klauzuli z prawem nastąpi przed wejściem tej klauzuli w życie. Wreszcie, okoliczność, że uzasadnienie zobowiązania dotyczącego zakazu konkurencji było mało prawdopodobne, powinna była przemawiać raczej za szybkim usunięciem klauzuli niż za jej utrzymaniem.
186
Ostatecznie Komisja stwierdziła w motywie 298 zaskarżonej decyzji, że zawarte w aktach postępowania dowody dotyczące rzeczywistego zachowania stron w odniesieniu do klauzuli, a w szczególności umowa z dnia 4 lutego 2011 r. kładąca kres klauzuli (zob. pkt 29 powyżej), czynią oczywistym fakt, że klauzula nie przewidywała żadnego obowiązku oceny własnej. W tym względzie Komisja zbadała następnie odpowiednie dowody, to znaczy, po pierwsze oświadczenia stron dotyczące charakteru klauzuli sprzed ich odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, po drugie, umowę z dnia 4 lutego 2011 r. kładącą kres klauzuli, po trzecie, rozmowy telefoniczne z października 2010 r., po czwarte, datę wykonania rzekomego przeprowadzenia oceny własnej, i po piąte, inne dowody przywołane przez strony, takie jak publiczny charakter klauzuli (motywy 299–328 zaskarżonej decyzji).
187
Należy stwierdzić, że skarżąca nie przedstawiła dowodów mogących podważyć ustalenia Komisji co do domniemanego przeprowadzenia oceny własnej w celu zweryfikowania zgodności klauzuli z prawem.
188
Z jednej strony skarżąca poprzestała na stwierdzeniu, że Komisja niewłaściwie rozumie przeprowadzenie oceny własnej, które nie wymaga wspólnego przeprowadzenia oceny, tylko indywidualnej oceny, po której następuje połączenie wyników, wobec czego okoliczności, że owo połączenie nastąpiło dopiero cztery tygodnie po wejściu w życie umowy, nie można uznać za niewspółmierną. Jednak nawet przy założeniu, że strony oceniły indywidualnie klauzulę, nie uzasadnia to odstępu czterech tygodni pomiędzy wejściem w życie owej klauzuli i domniemanym połączeniem wyników domniemanej oceny własnej jej zgodności z prawem.
189
Z drugiej strony, chociaż skarżąca podnosi, że przedstawiła dowody na treść rozmów mających miejsce w dniach 26 i 29 października 2010 r., to jednak poprzestaje ona na odesłaniu do twierdzeń stron zawartych w ich odpowiedziach na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, a także do oświadczeń dwóch zewnętrznych doradców prawnych, przedstawiciela Telefóniki i przedstawiciela PT. Tymczasem, choć prawdą jest, że nie należy odmawiać wszelkiej wiarygodności oświadczeniom przedstawicieli stron, w szczególności jeżeli takie oświadczenia zostały złożone przed notariuszem, to jednak należy stwierdzić, jak podkreśla Komisja w motywach 313–323 zaskarżonej decyzji, że wyniki i treść konferencji przywołanych przez Telefónicę nie znajdują żadnego potwierdzenia w sformułowaniu umowy uchylającej klauzulę z dnia 4 lutego 2011 r., pomimo że owa umowa szczegółowo wyjaśnia okoliczności, w jakich strony podjęły decyzje o usunięciu klauzuli (zob. pkt 29 powyżej).
190
Ponadto, jak podkreśla Komisja (motywy 120 i 122 zaskarżonej decyzji), oświadczenie to nie stanowi współczesnego dowodu treści rozmów z października 2010 r., co nadałoby temu oświadczeniu większą wartość dowodową (zob. podobnie wyroki: z dnia 11 marca 1999 r., Ensidesa/Komisja, T‑157/94, Rec, EU:T:1999:54, pkt 312; z dnia 16 grudnia 2003 r., Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied i Technische Unie/Komisja, T‑5/00 i T‑6/00, Rec, EU:T:2003:342, pkt 181). Ponadto, nawet jeśli zeznanie bezpośredniego świadka przedstawionych zdarzeń powinno co do zasady być uznane za dowód o dużej wartości dowodowej (wyrok z dnia 3 marca 2011 r., Siemens/Komisja, T‑110/07, Zb.Orz., EU:T:2011:68, pkt 75), należy również uwzględnić okoliczność, że oświadczenie, o które chodzi w niniejszym przypadku, zostało złożone przez osobę, która mogła być bezpośrednio zainteresowana niniejszą sprawą i której nie można uznać za niezależną od skarżącej (zob. podobnie ww. wyrok Siemens/Komisja, EU:T:2011:68, pkt 69, 70).
191
Jak z tego wynika, w świetle wszystkich zgromadzonych elementów wspomniane oświadczenie jako wyłączny dowód nie wystarcza, aby wykazać, że klauzula zawierała obowiązek oceny własnej, przy czym należy przypomnieć, że jeśli chodzi o wartość dowodową, jedynym kryterium istotnym dla oceny swobodnie przedstawionych dowodów jest ich wiarygodność (zob. wyroki z dnia 8 lipca 2004 r.: Mannesmannröhren-Werke/Komisja, T‑44/00, Zb.Orz., EU:T:2004:218, pkt 84 i przytoczone tam orzecznictwo; Dalmine/Komisja, T‑50/00, Zb.Orz., EU:T:2004:220, pkt 72; ww. w pkt 125 wyrok JFE Engineering i in./Komisja, EU:T:2004:221, pkt 273), i że zgodnie z ogólnie obowiązującymi zasadami dotyczącymi przeprowadzenia dowodu wiarygodność, a zatem wartość dowodowa dokumentu, zależy od pochodzenia dokumentu, okoliczności jego sporządzenia, jego adresata, a także od tego, czy jego treść jest sensowna i wiarygodna (wyrok z dnia 15 marca 2000 r., Cimenteries CBR i in./Komisja, T‑25/95, T‑26/95, od T‑30/95 do T‑32/95, od T‑34/95 do T‑39/95, od T‑42/95 do T‑46/95, T‑48/95, od T‑50/95 do T‑65/95, od T‑68/95 do T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 i T‑104/95, Rec, EU:T:2000:77, pkt 1053).
192
Z powyższych rozważań wynika, że argumenty skarżącej oparte na domniemanym przeprowadzeniu oceny własnej wykonanym w październiku 2010 r. należy oddalić, podobnie jak całość argumentacji służącej wykazaniu, że klauzula pełniła funkcję ograniczenia kosztów transakcji.
W przedmiocie domniemanej funkcji strategicznej dźwigni służącej osiągnięciu konsensusu
193
Co się tyczy domniemanej funkcji strategicznej dźwigni służącej osiągnięciu konsensusu przypisywanej zapisowi „w zakresie zgodnym z prawem”, Telefónica podnosi, że zawsze chciała usunąć klauzulę, ale podczas procesu negocjacji zdała sobie sprawę, z powodu agendy politycznej rządu portugalskiego, że nie mogła usunąć klauzuli bez narażenia operacji na niebezpieczeństwo, wobec czego postanowiła ją zneutralizować poprzez zastrzeżenie „w zakresie”. Jako że jej wolą było wyłączenie klauzuli, zawsze utrzymywała jej dwustronny charakter, gdyż pozwalało jej to w razie potrzeby uniknąć sporów prawnych oraz łatwo i szybko rozstrzygnąć wymagany test zgodności z prawem.
194
Z jednej strony, w zakresie, w jakim argumentacja ta jest oparta na założeniu, że klauzula była wymagana przez rząd portugalski, które to założenie zostało oddalone w pkt 136–162 powyżej, argumentacja ta nie może być skuteczna. Z drugiej strony, jak zostało już stwierdzone w pkt 154 i 171 powyżej, argumenty skarżącej dotyczące dwustronnego charakteru klauzuli należy oddalić.
W przedmiocie domniemanej funkcji polegającej na bezpieczeństwie w zachowaniu transakcji
195
Zdaniem skarżącej zapis „w zakresie zgodnym z prawem” pełnił również funkcję bezpieczeństwa w zachowaniu transakcji, zapewniając jej przetrwanie również w razie podważenia lub decyzji ex post. Znaczenie nadawane klauzuli przez PT pozwalało zdaniem skarżącej przypuszczać, że uważało ją ono za kluczową, wobec czego istniało ryzyko, że w razie nieważności klauzuli PT będzie chciało uzyskać nieważność całej umowy; ryzyko to zostało ograniczone, ale nie usunięte, dzięki „standardowej klauzuli podzielności”, która w prawie portugalskim powoduje wyłącznie odwrócenie ciężaru dowodu, jeśli chodzi o kluczowe znaczenie klauzuli dla całej umowy.
196
Argumentacja ta nie może zostać uwzględniona, ponieważ jest oparta na twierdzeniu, zgodnie z którym poprzez zapis „w zakresie zgodnym z prawem” skarżąca chciała uniknąć, w razie nieważności obowiązku dotyczącego zakazu konkurencji, utraty ważności przez całą umowę. Zakłada to jednak, że klauzula była pomyślana jako kluczowa dla całej umowy, i ponieważ skarżąca nie twierdzi, że klauzula była ograniczeniem akcesoryjnym do transakcji Vivo (zob. pkt 107–110 powyżej), i nie wykazuje, w szczególności na podstawie opinii prawnej przedstawionej w załączniku, że subiektywny odbiór Telefóniki lub domniemane obawy PT mogły być istotne w odniesieniu do znaczenia klauzuli dla całej umowy, należy stwierdzić, że skarżąca nie przedstawia żadnych informacji wyjaśniających podwody, dla których klauzula o zakazie konkurencji na rynku iberyjskim mogłaby zostać uznana za obiektywnie kluczową dla transakcji dotyczącej przejęcia udziałów w operatorze brazylijskim.
W przedmiocie interpretacji brzmienia klauzuli
197
Skarżąca twierdzi, że Komisja uwzględnia w sposób stronniczy brzmienie klauzuli, skupiając się na tytule „zakaz konkurencji” i pomijając zapis „w zakresie”, co stanowi naruszenie prawa do obrony i spoczywającego na niej ciężaru dowodu. Rzeczywiście, istotne brzmienie klauzuli jest zdaniem skarżącej zawarte w jej części merytorycznej, która wskazuje, że wolą stron nie było ograniczenie konkurencji, tylko postępowanie zgodnie z prawem. Publiczny charakter i krótki czas obowiązywania klauzuli byłyby nie do pomyślenia w porozumieniu o podziale rynków, które domniemywa Komisja. Porozumienie nie przewidywałoby też mechanizmu kontroli przestrzegania ograniczenia, a zakres jego stosowania byłby niejasny. „Nagie” porozumienia o podziale rynku ani nie są publiczne, ani nie podlegają ocenie zgodności z prawem, ani nie są negocjowane z rządem, ani zawarte na czas oznaczony, a przede wszystkim porozumienia takie są stosowane i wykonywane.
198
Argumentacja skarżącej oparta na brzmieniu klauzuli nie może zostać uwzględniona, ponieważ wbrew twierdzeniom skarżącej klauzula nie wskazuje wyraźnie, że wolą stron nie było ograniczenie konkurencji, tylko postępowanie zgodnie z prawem.
199
Znaczące w tym względzie jest, że skarżąca podnosi, iż można sobie wyobrazić, że klauzula mogłaby wskazywać, iż „[s]trony mogą ze sobą konkurować na całym rynku iberyjskim (PT w Hiszpanii, a Telefónica w Portugalii), z wyłączeniem przypadków, kiedy istnienie uzasadnionego powodu pozwala na zgodne z prawem ograniczenie konkurencji”. Skarżąca jest zdania, że gdyby klauzula była sformułowana w ten sposób, Komisja wydałaby inną decyzję, co nie powinno mieć miejsca, gdyż redakcje rzeczywista i alternatywna są równoważne z funkcjonalnego punktu widzenia. Tymczasem, bez konieczności orzekania, czy zaproponowana przez skarżącą redakcja alternatywna jest rzeczywiście równoważna redakcji klauzuli, sam fakt zaproponowania redakcji alternatywnej rzekomo równoważnej z funkcjonalnego punktu widzenia jasno pokazuje, że taka wykładnia klauzuli nie może opierać się wyłącznie na jej brzmieniu, lecz musi uwzględniać jej kontekst, który – jak wynika z uwag poprzedzających – nie potwierdza wykładni proponowanej przez skarżącą.
200
Z całości powyższych rozważań wynika, że skarżąca nie wykazała, że w świetle ogółu okoliczności klauzula nie zawierała ograniczenia konkurencji ze względu na cel, ponieważ zapis „w zakresie zgodnym z prawem” zmienił ją w klauzulę o ocenie zgodności z prawem zobowiązania dotyczącego zakazu konkurencji. Trzy pierwsze zarzuty powinny zatem zostać oddalone.
2. W przedmiocie zarzutu czwartego, opartego na naruszeniu art. 101 TFUE, niewystarczającym uzasadnieniu i niewłaściwej ocenie praktyki w zakresie możliwości ograniczenia przez nią konkurencji
201
Skarżąca podnosi, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, jeśli chodzi o możliwości klauzuli w zakresie ograniczenia konkurencji pomiędzy PT i skarżącą, oraz że Komisja niewystarczająco uzasadniła zaskarżoną decyzję w odniesieniu do tej kwestii. Zdaniem skarżącej Komisja nie zbadała tej kwestii, która została podniesiona w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, i nie przeprowadziła żadnego badania odnośnych rynków, kontekstu gospodarczego oraz rzeczywistych i konkretnych możliwości stron w zakresie wejścia na ich odpowiednie rynki sąsiednie w krótkim okresie przewidywanym przez klauzulę. Skarżąca uważa, że gdyby Komisja przeprowadziła takie badanie, stwierdziłaby, iż strony nie były potencjalnymi konkurentami. W braku potencjalnej konkurencji, która mogłaby zostać ograniczona, klauzula nie mogłaby zaś stanowić ograniczenia konkurencji ze względu na cel. Wreszcie, elementy przedstawione przez Komisję w zaskarżonej decyzji, aby uzasadnić brak szczegółowej analizy rynku i odpowiedzieć na argumenty stron zawarte w ich odpowiedziach na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, nie mogą według skarżącej zostać uwzględnione.
202
Ponadto skarżąca zarzuca Komisji, że ta stwierdziła w motywie 364 zaskarżonej decyzji (zob. pkt 46 powyżej), iż nawet jeżeli klauzula nie była zdolna spowodować skutków, nie przeszkadzało to temu, by mogła być uważana za stanowiącą ograniczenie ze względu na cel.
203
Na wstępie należy zauważyć, w odpowiedzi na ten ostatni argument, że rzeczywiście nie można twierdzić, iż nawet jeżeli klauzula nie była zdolna spowodować skutków, nie przeszkadzało to temu, by mogła być uważana za stanowiącą ograniczenie ze względu na cel. Jak wskazał Trybunał, niewątpliwie dla stwierdzenia antykonkurencyjnego celu wystarczy, że porozumienie może oddziaływać negatywnie na konkurencję, to znaczy być rzeczywiście w stanie zapobiec konkurencji wewnątrz wspólnego rynku, ograniczyć ją lub zakłócić (wyrok z dnia 14 marca 2013 r., Allianz Hungária Biztosító i in., C‑32/11, Zb.Orz., EU:C:2013:160, pkt 38).
204
Jednak należy wskazać, że skarżąca nie wspomina, iż Komisja przytoczyła w motywie 364 zaskarżonej decyzji, wyrok z dnia 25 stycznia 2007 r., Sumitomo Metal Industries i Nippon Steel/Komisja (C‑403/04 P i C‑405/04 P, Zb.Orz., EU:C:2007:52, pkt 44, 45), i stwierdziła, że jeżeli umowa miała na celu ograniczenie konkurencji, to dla kwestii istnienia naruszenia nie miało znaczenia, czy zawarcie umowy pozostawało czy też nie pozostawało w interesie handlowym stron umowy. Komisja doszła więc do wniosku, że okoliczność, iż klauzula mogła okazać się niezdolna do spowodowania skutków będących w interesie handlowym Telefóniki lub PT, jest pozbawiony wszelkiego znaczenia (zob. pkt 46 powyżej).
205
Oznacza to, że ze wspomnianego motywu wynika, że Komisja nie stwierdziła, iż – ogólnie rzecz ujmując – to, że umowa jest zdolna spowodować skutki, nie ma znaczenia dla uznania jej za ograniczenie konkurencji ze względu na cel, tylko że w niniejszym przypadku argumentacja Telefóniki przedstawiona w szczególności w motywie 359 lit. d) zaskarżonej decyzji, dotycząca braku zachęt dla stron do wejścia na rynek drugiej strony, była pozbawiona znaczenia, ponieważ to, czy zawarcie umowy pozostawało czy też nie pozostawało w interesie handlowym stron, jest nieistotne w ramach umowy, której celem było ograniczenie konkurencji.
206
Ponadto, co się tyczy w pierwszej kolejności zastrzeżenia opartego na niewystarczającym charakterze uzasadnienia, z argumentacji skarżącej wynika, że ściśle rzecz biorąc, nie podważa ona formalnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, tylko sam fakt, iż Komisja nie przeprowadziła – zdaniem skarżącej niesłusznie – studium struktury właściwych rynków i rzeczywistych możliwości konkurencji pomiędzy stronami na owych rynkach. Skarżąca podważa bowiem argumenty przedstawione w motywach 265–278 zaskarżonej decyzji.
207
W każdym razie ze wspomnianych motywów wynika, że Komisja wyjaśniła powody, dla których nie uważała za konieczne dokonania szczegółowej analizy struktury rynków właściwych, i że odpowiedziała na argumenty sformułowane przez strony w odpowiedziach na pisemne zgłoszenie zastrzeżeń w odniesieniu do istnienia potencjalnej konkurencji pomiędzy nimi, streszczone przez Komisję w motywach 268–270 zaskarżonej decyzji. W zakresie, w jakim argumentację skarżącej można rozumieć w ten sposób, że poddaje ona krytyce rzekomy brak uzasadnienia zaskarżonej decyzji w tym względzie, argumentacja ta nie może więc zostać uwzględniona.
208
Jeśli chodzi w drugiej kolejności o zastrzeżenie dotyczące niewłaściwej oceny „możliwości” klauzuli w zakresie ograniczenia konkurencji pomiędzy PT i Telefónicą z powodu stanowiska Komisji, zgodnie z którym w niniejszym przypadku nie była ona zobowiązana do dokonania szczegółowej analizy struktury odnośnych rynków, należy – jak wynika z zaskarżonej decyzji – wskazać trzy elementy, na których oparła się Komisja w celu stwierdzenia, że żadna szczegółowa analiza potencjalnej konkurencji pomiędzy stronami nie była potrzebna, żeby ocenić, czy porozumienie stanowiło ograniczenie konkurencji ze względu na cel (motyw 278 zaskarżonej decyzji).
209
Przede wszystkim Komisja wskazała, że fakt zawarcia porozumienia o zakazie konkurencji, w którym rozważano konieczność przeprowadzenia własnej oceny zgodności z prawem i zakresu stosowania akcesoryjnego zobowiązania dotyczącego zakazu konkurencji, jeżeli zastosuje się wykładnię klauzuli zaproponowaną przez strony, stanowił przyznanie przez strony, że były one co najmniej potencjalnymi konkurentami w odniesieniu do niektórych usług. Gdyby bowiem nie istniała żadna potencjalna konkurencja, nie byłoby potrzeby zawierania jakiegokolwiek porozumienia o zakazie konkurencji ani rozważania dokonania własnej oceny zobowiązania dotyczącego zakazu konkurencji (motyw 271 zaskarżonej decyzji).
210
Następnie Komisja zauważyła, że klauzula miała szeroki zakres stosowania, ponieważ stosowała się do wszystkich usług łączności elektronicznej, jak również do usług telewizyjnych (motywy 141, 265 i 278 zaskarżonej decyzji).
211
Wreszcie, Komisja wskazała, że wspomniane usługi zostały zliberalizowane zgodnie z ramami regulacyjnymi Unii, które umożliwiały i wspierały konkurencję pomiędzy operatorami (motyw 265 zaskarżonej decyzji), oraz że ten zliberalizowany kontekst, w którym konkurencja była możliwa i wspierana, powinien stanowić punkt wyjścia do oceny klauzuli (motyw 267 zaskarżonej decyzji).
212
Należy ponadto przypomnieć orzecznictwo Trybunału przywołane już w pkt 104 powyżej, zgodnie z którym aby ocenić, czy dane porozumienie między przedsiębiorstwami czy też decyzja związku przedsiębiorstw wykazują stopień szkodliwości wystarczający do tego, aby można je było uznać za „ograniczenia konkurencji ze względu na cel” w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE, trzeba skupić się na treści postanowień tego porozumienia, na celach, do których osiągnięcia ono zmierza, a także na kontekście gospodarczym i prawnym, w jaki porozumienie to się wpisuje. W ramach oceny takiego kontekstu należy również wziąć pod uwagę charakter dóbr lub usług, których porozumienie dotyczy, jak również rzeczywiste warunki funkcjonowania i struktury spornego rynku lub spornych rynków (zob. ww. w pkt 100 wyrok CB/Komisja, EU:C:2014:2204, pkt 53 i przytoczone tam orzecznictwo).
213
Chociaż jednak przy wykładni kontekstu porozumienia należy wziąć pod uwagę rzeczywiste warunki funkcjonowania i strukturę rynku właściwego lub rynków właściwych, Komisja nie zawsze jest zobowiązana do określenia rynku właściwego lub rynków właściwych. Określenie rynku właściwego odgrywa bowiem inną rolę w przypadku stosowania art. 101 TFUE, a inną w przypadku art. 102 TFUE. W ramach stosowania art. 102 TFUE właściwe określenie rynku właściwego stanowi warunek konieczny i poprzedzający ocenę domniemanego antykonkurencyjnego zachowania (wyroki: z dnia 10 marca 1992 r., SIV i in./Komisja, T‑68/89, T‑77/89 i T‑78/89, Rec, EU:T:1992:38, pkt 159; z dnia 11 grudnia 2003 r., Adriatica di Navigazione/Komisja, T‑61/99, Zb.Orz., EU:T:2003:335, pkt 27), ponieważ przed stwierdzeniem istnienia nadużycia pozycji dominującej należy stwierdzić istnienie pozycji dominującej na danym rynku, co wymaga jego wcześniejszego wyznaczenia. Z utrwalonego orzecznictwa wynika natomiast, że w ramach stosowania art. 101 TFUE rynek właściwy należy określić w celu ustalenia, czy dane porozumienie może wpływać na handel między państwami członkowskimi i czy jego celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji na wspólnym rynku (wyrok z dnia 21 lutego 1995 r., SPO i in./Komisja, T‑29/92, Rec, EU:T:1995:34, pkt 74; ww. wyrok Adriatica di Navigazione/Komisja, EU:T:2003:335, pkt 27; zob. także wyrok z dnia 12 września 2007 r., Prym i Prym Consumer/Komisja, T‑30/05, EU:T:2007:267, pkt 86 i przytoczone tam orzecznictwo).
214
I tak, w ramach art. 101 ust. 1 TFUE uprzednie określenie właściwego rynku nie jest konieczne, w przypadku gdy sporne porozumienie ma samo w sobie cel antykonkurencyjny, to znaczy wówczas, gdy Komisja mogła stwierdzić w sposób właściwy, bez wcześniejszego wyznaczenia rynku, że sporne porozumienie zakłócało konkurencję i mogło znacząco wpłynąć na handel pomiędzy państwami członkowskimi. W szczególności chodzi o przypadki najpoważniejszych ograniczeń, wyraźnie zakazanych w art. 101 ust. 1 lit. a)–e) TFUE (opinia rzecznika generalnego Y. Bota w sprawach połączonych Erste Group Bank i in./Komisja, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P i C‑137/07 P, Zb.Orz., EU:C:2009:192, pkt 168–175). Tak więc jeżeli sam cel porozumienia polega na ograniczeniu konkurencji poprzez „podział rynków”, to nie ma potrzeby określenia rynków właściwych w sposób dokładny, gdyż istniejąca lub potencjalna konkurencja na danym terytorium jest z pewnością ograniczona (ww. w pkt 191 wyrok Mannesmannröhren-Werke/Komisja, EU:T:2004:218, pkt 132).
215
Wobec tego, ponieważ w niniejszym przypadku Komisja stwierdziła, że klauzula, której dotyczy kara nałożona w zaskarżonej decyzji, miała na celu podział rynków, skarżąca nie może twierdzić, że stwierdzenie, czy klauzula stanowiła ograniczenie konkurencji ze względu na cel, wymagało szczegółowej analizy odnośnych rynków.
216
Przedsiębiorstwa zawierające porozumienie, które ma na celu w szczególności ograniczenie konkurencji, zasadniczo nie mogą bowiem uniknąć zastosowania wobec nich art. 101 ust. 1 TFUE, twierdząc, że ich porozumienie nie powinno mieć znaczącego wpływu na konkurencję (ww. w pkt 191 wyrok Mannesmannröhren-Werke/Komisja, EU:T:2004:218, pkt 130). Jako że w niniejszym przypadku porozumienie, którego dotyczy kara, stanowiła klauzula o zakazie konkurencji, określona przez strony jako obejmująca „jakikolwiek projekt związany z branżą telekomunikacyjną (w tym usługi telefonii stacjonarnej i mobilnej, usługi dostępu do Internetu i usługi telewizyjne, z wyłączeniem jakichkolwiek inwestycji lub działań prowadzonych w dniu podpisania niniejszej umowy), który może być uznany za konkurencyjny w stosunku do drugiej strony na rynku iberyjskim”, jego istnienie miało sens, wyłącznie jeżeli istniała konkurencja, którą owo porozumienie mogło ograniczyć (ww. w pkt 191 wyrok Mannesmannröhren-Werke/Komisja, EU:T:2004:218, pkt 131; wyrok z dnia 21 maja 2014 r., Toshiba/Komisja, T‑519/09, EU:T:2014:263, pkt 231).
217
W tym względzie należy oddalić argumentację skarżącej, zgodnie z którą, choć można byłoby przyjąć, że gdyby zostało wykazane, iż rzeczywistą wolę stron było ograniczenie konkurencji, to klauzula stanowiłaby przesłankę istnienia potencjalnej konkurencji, jednak nie miało to miejsca w niniejszym przypadku, ponieważ klauzula nie miała celu ograniczającego, lecz stanowiła odpowiedź na strategiczne wymogi negocjacji.
218
Nie tylko skarżąca nie wykazała bowiem, że klauzula stanowiła odpowiedź na takie strategiczne wymogi (zob. pkt 121–175 powyżej), pomimo że stanowi to założenie, na którym opiera się jej argumentacja, ale co więcej, trzeba stwierdzić, jak czyni to Komisja, że argumentacja skarżącej jest obarczona pewną niespójnością. Bowiem nawet jeżeli klauzula zawierała jedynie obowiązek oceny, czy obowiązek dotyczący zakazu konkurencji był prawnie dopuszczalny, i jeżeli wpisanie takiego obowiązku do umowy było postrzegane jako konieczne przez jeden z podmiotów uczestniczących w transakcji Vivo, stanowiłoby to silną przesłankę istnienia potencjalnej konkurencji pomiędzy stronami.
219
Ponadto skarżąca nie może też powoływać się na wyrok z dnia 29 czerwca 2012 r., E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja (T‑360/09, Zb.Orz., EU:T:2012:332), aby twierdzić, że – ogólnie rzecz ujmując – istnienie porozumienia o zakazie konkurencji nie może stanowić dowodu istnienia potencjalnej konkurencji pomiędzy stronami.
220
I tak, w pkt 115 wspomnianego wyroku Sąd poprzestał na wskazaniu, że w okresie, kiedy na danym rynku występowały bariery wejścia i struktury uniemożliwiające wejście nowych konkurentów, samo istnienie porozumienia o zakazie konkurencji nie mogło wystarczyć, aby wykazać, że istniała potencjalna konkurencja na tym rynku.
221
Natomiast, jak wynika w szczególności z orzecznictwa, w stosunku do zliberalizowanego rynku, takiego jak ten, którego dotyczy niniejsza sprawa, Komisja nie musi dokonywać analizy struktury odnośnego rynku ani tego, czy wejście na ów rynek stanowiłoby dla każdej ze stron racjonalną strategię gospodarczą (zob. podobnie ww. w pkt 219 wyrok E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja, EU:T:2012:332, pkt 89–93), lecz jest zobowiązana zbadać, czy istnieją nieprzekraczalne bariery wejścia na rynek, wykluczające wszelką potencjalną konkurencję (zob. podobnie ww. w pkt 216 wyrok Toshiba/Komisja, EU:T:2014:263, pkt 230).
222
Natomiast w niniejszym przypadku Komisja nie tylko stwierdziła, że rynek usług telekomunikacyjnych i telewizyjnych w Hiszpanii i w Portugalii był całkowicie zliberalizowany (zob. pkt 211 powyżej), lecz również wskazała, że strony – jak same przyznały – były obecne na rynkach świadczenia globalnych usług telekomunikacyjnych, a także na rynkach hurtowych usług połączeń międzynarodowych na całym rynku iberyjskim (motywy 173, 174 i 272 zaskarżonej decyzji); że nie wykazały one, iż przewidziany w klauzuli czas stosowania okazał się niewystarczający, aby dokonać nabycia istniejącego operatora telekomunikacyjnego jako środka do stania się posiadaczem pewnych sieci bez konieczności ich budowy (motyw 273 zaskarżonej decyzji); że nie można było powoływać się na bieżącą sytuację rynków hiszpańskiego i portugalskiego w celu wykluczenia możliwości inwestowania w tym sektorze, ponieważ pomimo kryzysu nastąpił w nim wzrost inwestycji lub były one co najmniej stabilne (motyw 274 zaskarżonej decyzji); i wreszcie, że Telefónica sama przyznała, iż złożenie publicznej oferty zakupu spółki takiej jak PT było możliwe przy okazji negocjacji dotyczących transakcji Vivo, wobec czego nabycie konkurenta PT również mogło okazać się możliwe (motywy 37 i 275–277 zaskarżonej decyzji).
223
Skarżąca nie podnosi w skardze żadnych argumentów mogących wskazywać, że pomimo wspomnianych elementów szczegółowa analiza rynków właściwych była potrzebna, aby stwierdzić, że żadna nieprzekraczalna bariera nie uniemożliwiała stronom wejścia na sąsiadujące rynki.
224
Należy bowiem zauważyć, że oprócz argumentacji omówionej w pkt 201–221 powyżej skarżąca poprzestaje w swoich pismach na zanegowaniu argumentacji Komisji streszczonej w pkt 222 powyżej, przy czym owa negacja nie podważa analizy Komisji, zgodnie z którą w niniejszym przypadku nie była ona zobowiązana do dokonania szczegółowej analizy potencjalnej konkurencji pomiędzy stronami na rynkach, których dotyczyła klauzula.
225
Również dodatkowa argumentacja skarżącej, polegająca na przedstawieniu argumentów mających wykazać, że wejście na odnośne rynki nie byłoby zgodne ze strategicznymi priorytetami stron lub nie byłoby ekonomicznie korzystne ani atrakcyjne, nie może zostać uwzględniona.
226
Wystarczy bowiem wskazać, bez konieczności szczegółowego badania tej argumentacji, że choć zamiar wejścia przez przedsiębiorstwo na rynek ma w danym przypadku znaczenie dla celów zbadania, czy może być ono zaliczone do potencjalnych konkurentów na tym rynku, to zasadniczy czynnik, na którym musi się opierać taka kwalifikacja, stanowi jednak jego zdolność do wejścia na taki rynek (zob. ww. w pkt 219 wyrok E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja, EU:T:2012:332, pkt 87 i przytoczone tam orzecznictwo).
227
Z powyższych rozważań wynika, że nie można twierdzić, iż pomimo tego, że samo istnienie klauzuli stanowi poważną poszlakę potencjalnej konkurencji pomiędzy stronami, że jego celem było porozumienie o podziale rynków, że miało szeroki zakres stosowania i że było wpisane w zliberalizowany kontekst ekonomiczny, Komisja powinna była dokonać szczegółowej analizy struktury odnośnych rynków i potencjalnej konkurencji pomiędzy stronami na owych rynkach, aby stwierdzić, że klauzula stanowiła ograniczenie konkurencji ze względu na cel. Zarzut czwarty należy zatem oddalić.
3. W przedmiocie zarzutu piątego, opartego na naruszeniu art. 101 TFUE, ponieważ klauzula nie stanowi ograniczenia ze względu na skutek, naruszenia reguł dotyczących ciężaru dowodu i zasady in dubio pro reo
228
Skarżąca podnosi, że ponieważ klauzula nie stanowi ograniczenia ze względu na cel, do Komisji należało dowiedzenie, że zachowanie rzekomo ograniczające konkurencję miało miejsce i że zachowanie to wywierało rzeczywiste lub potencjalne skutki na rynku, oraz że owe skutki były istotne. Zdaniem skarżącej, jako że Komisja nie wykazała, iż klauzula była ograniczająca ze względu na swoje skutki, art. 101 TFUE został zastosowany w sposób niewłaściwy i zasady domniemania niewinności oraz ciężaru dowodu zostały naruszone.
229
Ponieważ argumentacja ta opiera się na błędnym założeniu, zgodnie z którym rozpatrywane zachowanie nie może zostać uznane za ograniczenie konkurencji ze względu na cel, nie może ona zostać uwzględniona. Z samego brzmienia art. 101 ust. 1 TFUE wynika, iż porozumienia między przedsiębiorstwami są zakazane niezależnie od ich skutków, jeżeli mają antykonkurencyjny cel. W konsekwencji wykazanie rzeczywistych antykonkurencyjnych skutków nie jest wymagane, jeżeli ustalony zostanie antykonkurencyjny cel zarzucanych zachowań (zob. wyrok z dnia 3 marca 2011 r., Siemens Österreich i in./Komisja, od T‑122/07 do T‑124/07, Zb.Orz., EU:T:2011:70, pkt 75 i przytoczone tam orzecznictwo).
230
W celu stosowania art. 101 ust. 1 TFUE zbędne jest bowiem uwzględnienie rzeczywistych skutków porozumienia, skoro jest oczywiste, iż jego celem jest ograniczenie, zapobieżenie lub zakłócenie konkurencji. Dzieje się tak w szczególności w przypadku porozumień dotyczących oczywistych ograniczeń konkurencji, takich jak ustalanie cen i podział rynków (wyrok z dnia 8 grudnia 2011 r., KME Germany i in./Komisja, C‑389/10 P, Zb.Orz., EU:C:2011:816, pkt 75).
231
Wobec tego zarzut piaty, oparty na niezbadaniu przez Komisję skutków klauzuli, powinien zostać oddalony.
B – W przedmiocie żądań dotyczących kwoty grzywny
232
W zarzutach od szóstego do ósmego, podniesionych tytułem ewentualnym, skarżąca wskazuje różne błędy popełnione przy obliczaniu grzywny.
1. Uwagi wstępne
a) W przedmiocie zasad dotyczących obliczania grzywien
233
Należy przypomnieć, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż Komisja dysponuje szerokim zakresem uznania w odniesieniu do metody obliczania grzywien. Owa metoda, określona w wytycznych, obejmuje różne elementy cechujące się elastycznością, umożliwiające Komisji skorzystanie z przysługującego jej uznania w sposób zgodny z przepisami art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 (zob. podobnie i analogicznie wyrok z dnia 3 września 2009 r., Papierfabrik August Koehler i in./Komisja, C‑322/07 P, C‑327/07 P i C‑338/07 P, Zb.Orz., EU:C:2009:500, pkt 112 i przytoczone tam orzecznictwo).
234
Wagę naruszeń unijnego prawa konkurencji należy ustalić na podstawie licznych okoliczności, do których należą szczególne okoliczności sprawy, jej kontekst i odstraszające działanie grzywien, przy czym nie ma potrzeby ustalania wiążącej lub wyczerpującej listy kryteriów, które należy obowiązkowo uwzględnić (wyroki: z dnia 19 marca 2009 r., Archer Daniels Midland/Komisja, C‑510/06 P, Zb.Orz., EU:C:2009:166, pkt 72; z dnia 3 września 2009 r., Prym i Prym Consumer/Komisja, C‑534/07 P, Zb.Orz., EU:C:2009:505, pkt 54).
235
Jak zostało wyjaśnione w pkt 52 powyżej, Komisja ustaliła w niniejszym przypadku kwotę grzywien, stosując metodę zdefiniowaną w wytycznych.
236
Owych wytycznych nie można uznać za normę prawną, której w każdym razie musi przestrzegać administracja, lecz należy je uznać za normę postępowania, która stanowi pewną wskazówkę dla praktyki administracyjnej i od której administracja nie może odstąpić w konkretnym przypadku bez podania powodów, które byłyby zgodne z zasadą równego traktowania (zob. analogicznie wyroki: z dnia 28 czerwca 2005 r., Dansk Rørindustri i in./Komisja, C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P i C‑213/02 P, Zb.Orz., EU:C:2005:408, pkt 209 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 8 października 2008 r., Carbone-Lorraine/Komisja, T‑73/04 Zb.Orz., EU:T:2008:416, pkt 70).
237
Komisja, przyjmując takie normy postępowania i ogłaszając poprzez publikację, że będzie je od tej pory stosować do przypadków w nich przewidzianych, sama wyznacza sobie granice swobodnego uznania i nie może odejść od tych norm bez narażania się w danym przypadku na sankcję za naruszenie ogólnych zasad prawa, takich jak zasada równego traktowania lub zasada ochrony uzasadnionych oczekiwań (zob. analogicznie ww. w pkt 236 wyroki: Dansk Rørindustri i in./Komisja, pkt 408 i przytoczone tam orzecznictwo; Carbone-Lorraine/Komisja, EU:T:2008:416, pkt 71).
238
Ponadto wytyczne określają w sposób generalny i abstrakcyjny tryb postępowania, jaki narzuciła sobie Komisja dla celów ustalania kwoty grzywien, i zapewniają w konsekwencji tym przedsiębiorstwom pewność prawa (zob. analogicznie ww. w pkt 236 wyrok Dansk Rørindustri i in./Komisja, EU:C:2005:408, pkt 211, 213).
239
Punkty 4 i 5 wytycznych przewidują, co następuje:
„4.
Uprawnienia Komisji w zakresie nakładania grzywien na przedsiębiorstwa i związki przedsiębiorstw, które umyślnie lub w wyniku zaniedbania naruszają przepisy art. [101 TFUE] lub [102 TFUE], należą do środków, które przyznaje się Komisji w celu realizacji przypisanej jej traktatem funkcji kontrolnej. Funkcja ta nie polega wyłącznie na prowadzeniu dochodzeń w sprawie poszczególnych naruszeń przepisów i nakładania sankcji w tym zakresie. Obejmuje ona również zadanie realizacji ogólnej polityki mającej na celu stosowanie przewidzianych traktatem zasad ochrony konkurencji oraz kierowanie działaniami przedsiębiorstw w świetle tych zasad. W tym celu Komisja musi zapewnić, by jej działania miały efekt odstraszający. W konsekwencji, jeżeli Komisja stwierdzi naruszenie przepisów z art. [101 TFUE] i [102 TFUE], nałożenie grzywny na podmiot dokonujący naruszenia może okazać się konieczne. Powodem, dla którego grzywny ustala się na poziomie odpowiednio wysokim dla osiągnięcia efektu odstraszającego, jest nie tylko ukaranie przedsiębiorstw (konkretny efekt odstraszający), lecz również powstrzymanie innych przedsiębiorstw od podejmowania działań sprzecznych z przepisami art. [101 TFUE] i [102 TFUE] lub kontynuowania tego rodzaju działań (ogólny efekt odstraszający).
5.
Dla osiągnięcia powyższych celów przy ustalaniu wysokości grzywien Komisja powinna oprzeć się na danych dotyczących wartości sprzedaży dóbr lub usług mających związek z naruszeniem przepisów. Także czas trwania naruszenia powinien odgrywać znaczącą rolę przy ustalaniu kwoty grzywny. Ma on istotny wpływ na potencjalne konsekwencje rynkowe naruszenia przepisów. Dlatego też przy ustalaniu wysokości grzywny ważne jest uwzględnienie liczby lat, w ciągu których dane przedsiębiorstwo brało udział w naruszeniu”.
240
Wytyczne określają metodę obliczania obejmującą dwa etapy (pkt 9 wytycznych). Przewidują one, że w pierwszym etapie Komisja określa kwotę podstawową dla każdego tego przedsiębiorstwa lub związku przedsiębiorstw. Zawierają w tym względzie następujące postanowienia:
„12.
Kwota podstawowa zostanie ustalona w odniesieniu do wartości sprzedaży zgodnie z następującą metodologią.
[…]
13.
W celu ustalenia kwoty podstawowej grzywny Komisja uwzględni wartość sprzedaży [towarów] lub usług [osiągniętą] przez przedsiębiorstwo, [mającą] bezpośredni lub pośredni związek z naruszeniem, [na] danym [obszarze] geograficznym na terytorium EOG. Zazwyczaj Komisja będzie uwzględniać wartość sprzedaży przedsiębiorstwa za ostatni pełny rok, [w którym uczestniczyło ono w naruszeniu].
[…]
19.
W celu ustalenia podstawowej kwoty grzywny pewna część wartości sprzedaży, której wielkość uzależniona jest od wagi naruszenia, zostanie pomnożona przez liczbę lat, w ciągu których dokonywano naruszenia.
20.
Ocena wagi naruszenia będzie dokonywana osobno dla każdego przypadku, dla każdego rodzaju naruszenia przepisów, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności istotnych dla danego przypadku.
21.
Ogólną zasadą jest, że część uwzględnianej wartości sprzedaży będzie ustalana na poziomie do 30% wartości sprzedaży.
22.
W celu podjęcia decyzji w kwestii, czy wartość sprzedaży, która ma zostać uwzględniona w danym przypadku, znajdować się będzie w niższej czy wyższej części tej trzydziestoprocentowej skali, Komisja rozważy takie czynniki jak: charakter naruszenia, wielkość skumulowanej części rynku, jaką dysponują dane przedsiębiorstwa, zakres geograficzny naruszenia oraz fakt, czy naruszenie zostało wprowadzone w życie, czy też nie.
23.
Porozumienia horyzontalne dotyczące ustalania cen, podziału rynku i ograniczenia produkcji, które są z reguły tajne, zaliczają się ze względu na swój charakter do najpoważniejszych ograniczeń konkurencji. Zgodnie z zasadami polityki konkurencji muszą one być surowo karane. W konsekwencji część sprzedaży, która brana jest pod uwagę w wypadku naruszeń tego rodzaju, znajdować się będzie zazwyczaj w górnym przedziale powyższej skali.
24.
W celu dokładnego uwzględnienia czasu trwania uczestnictwa każdego z przedsiębiorstw w naruszaniu przepisów, kwota, której wysokość określana jest w zależności od wartości sprzedaży (patrz pkt 20–23 powyżej), zostanie pomnożona przez liczbę lat trwania tego uczestnictwa. Okresy krótsze niż semestr zostaną policzone jako pół roku; okresy dłuższe niż sześć miesięcy, lecz krótsze od roku, zostaną policzone jako cały rok.
25.
Ponadto niezależnie od okresu uczestnictwa danego przedsiębiorstwa w naruszaniu przepisów Komisja dołączy do kwoty podstawowej kwotę w wysokości od 15 do 25% wartości sprzedaży, tak jak określono w sekcji A powyżej w celu odstraszania przedsiębiorstw od samego zawierania porozumień horyzontalnych dotyczących ustalania cen, podziału rynku i ograniczenia produkcji. Komisja może zastosować tego rodzaju kwotę dodatkową także w wypadku innych naruszeń przepisów. W celu podjęcia decyzji co do części wartości sprzedaży, która zostanie uwzględniona w danym przypadku, Komisja weźmie pod uwagę pewne czynniki, w szczególności określone w pkt 22.
[…]”.
241
Zgodnie z wytycznymi na drugim etapie obliczania grzywny Komisja może dostosować kwotę podstawową w górę lub w dół na podstawie ogólnej oceny, z uwzględnieniem wszystkich istotnych okoliczności (pkt 11, 27 wytycznych).
242
Jeżeli chodzi o wspomniane okoliczności, pkt 29 wytycznych stanowi, co następuje:
„Kwota podstawowa grzywny może zostać obniżona, jeżeli Komisja stwierdzi występowanie okoliczności łagodzących takich jak:
—
dostarczenie przez dane przedsiębiorstwo dowodu, że położyło ono kres naruszaniu przepisów po pierwszej interwencji Komisji. Nie odnosi się to jednak do tajnych porozumień lub praktyk (w szczególności karteli);
—
dostarczenie przez dane przedsiębiorstwo dowodu, że naruszenie przepisów spowodowane było zaniedbaniem;
—
dostarczenie przez dane przedsiębiorstwo dowodu, że jego udział w naruszeniu przepisów jest zasadniczo ograniczony, a w konsekwencji udowodnienie, że w okresie, w którym przystąpiło ono do wywołujących naruszenie przepisów porozumień, w istocie powstrzymywało się ono od stosowania postanowień tych porozumień, przyjmując na rynku postawę prokonkurencyjną; sam fakt udziału przedsiębiorstwa w naruszeniu przez okres krótszy niż w przypadku innych przedsiębiorstw nie jest uznawany za okoliczność łagodzącą, gdyż okoliczność ta znajduje już odzwierciedlenie w kwocie podstawowej;
—
aktywna współpraca danego przedsiębiorstwa z Komisją, wykraczająca poza zakres stosowania komunikatu o łagodzeniu sankcji i zakres jego prawnego zobowiązania do współpracy;
—
udzielone na podstawie przepisów prawnych lub przez organy publiczne upoważnienie lub zachęta do działań zakłócających konkurencję.”.
243
Wreszcie, jak przypomniał Trybunał w ww. w pkt 230 wyroku KME Germany i in./Komisja (EU:C:2011:816, pkt 129) i w ww. w pkt 87 wyroku KME i in./Komisja (EU:C:2011:810, pkt 102), do sądu Unii należy przeprowadzenie kontroli legalności, której dokonuje on na podstawie dowodów przedstawionych przez stronę skarżącą na poparcie podniesionych zarzutów. W trakcie tej kontroli sąd nie może polegać na zakresie uznania, którym dysponuje Komisja, ani w odniesieniu do wyboru aspektów podlegających ocenie w procesie stosowania kryteriów wymienionych w wytycznych, ani w odniesieniu do oceny tych aspektów, z których dokładnej oceny faktycznej i prawnej rezygnuje.
244
Kontroli legalności dopełnia zgodnie z art. 261 TFUE nieograniczone prawo orzekania, które zostało nadane sądom Unii na podstawie art. 17 rozporządzenia Rady nr 17 z dnia 6 lutego 1962 r., pierwszego rozporządzenia wprowadzającego w życie art. [81 WE] i [82 WE] (Dz.U. 1962, 13, s. 204), i utrzymane w mocy przez art. 31 rozporządzenia (WE) nr 1/2003, zgodnie z art. 261 TFUE. Prawo to, poza zwykłą kontrolą zgodności sankcji z prawem, upoważnia sąd do zastąpienia oceny Komisji własną oceną i w konsekwencji uchylenia, zmniejszenia lub podwyższenia nałożonej grzywny lub okresowej kary pieniężnej (ww. w pkt 87 wyrok KME Germany i in./Komisja, C‑389/205 P, EU:C:2011:810, pkt 103).
b) Zaskarżona decyzja
245
Komisja uznała, że w świetle okoliczności opisanych w zaskarżonej decyzji naruszenie zostało popełnione umyślnie i polegało na porozumieniu, w sposób oczywisty niezgodnym z prawem, o zakazie konkurencji i podziale pomiędzy strony rynków łączności elektronicznej hiszpańskiego i portugalskiego. Według Komisji w odniesieniu do tego rodzaju oczywistych naruszeń strony nie mogą podnosić, że nie działały w sposób umyślny (motyw 477 zaskarżonej decyzji).
246
Co się tyczy wartości sprzedaży służącej jako odniesienie przy ustalaniu kwoty podstawowej, Komisja uznała, że klauzula o zakazie konkurencji dotyczyła wszystkich usług łączności elektronicznej, a także usług telewizyjnych świadczonych w Hiszpanii lub w Portugalii, z wyjątkiem globalnych usług telekomunikacyjnych i hurtowych usług połączeń międzynarodowych, w odniesieniu do których strony konkurowały ze sobą na Półwyspie Iberyjskim w dniu podpisania porozumienia i które z tego względu zostały włączone z jego stosowania. Ponadto, przy uwzględnieniu faktu, że klauzula wyłączała z zakresu swojego stosowania wszelkie inwestycje i działania już prowadzone w dniu podpisania umowy, które mogły być uważane za konkurencyjne wobec działań i inwestycji drugiej strony na rynku iberyjskim, Komisja uwzględniła w przypadku każdej ze stron jedynie wartość sprzedaży dokonanej przez każdą z nich w jej kraju pochodzenia. Nie wzięła więc pod uwagę w szczególności wartości sprzedaży dokonanej przez każdą ze stron w kraju pochodzenia drugiej strony, ponieważ kwoty te odpowiadały co do zasady prowadzonym wcześniej działaniom, które nie były objęte klauzulą. Oznacza to, że jeśli chodzi o Telefónicę, wartość sprzedaży została ustalona przez Komisję przy uwzględnieniu wartości sprzedaży dokonanej przez tę spółkę w Hiszpanii, natomiast jeśli chodzi o PT, wspomniana wartość została określona przy uwzględnianiu wartości sprzedaży dokonanej przez tę spółkę w Portugalii (motywy 482 i 483 zaskarżonej decyzji).
247
Następnie Komisja wskazała, że zasadniczo uwzględniła sprzedaż osiągniętą przez przedsiębiorstwa w ostatnim pełnym roku ich uczestnictwa w naruszeniu. Wiedząc, że w niniejszym przypadku naruszenie trwało krócej niż rok i że nastąpiło między 2010 i 2011 r., Komisja wykorzystała sprzedaż dokonaną przez przedsiębiorstwa w 2011 r., która była mniejsza niż sprzedaż odnotowana przez strony w 2010 r. (motyw 484 zaskarżonej decyzji).
248
Co się tyczy wagi naruszenia, która określa, jaki procent wartości sprzedaży należy uwzględnić przy ustalaniu kwoty grzywny, Komisja wskazała, że w niniejszym przypadku naruszenie polegało na porozumieniu o zakazie konkurencji i na podziale rynków łączności elektronicznej i telewizji hiszpańskiego i portugalskiego pomiędzy strony oraz że Telefónica i PT były w swoich państwach operatorami historycznymi (motyw 489 zaskarżonej decyzji).
249
Komisja wskazała, że uwzględniła okoliczność, iż klauzula nie była przez strony utrzymywana w tajemnicy od momentu jej wprowadzenia, po raz pierwszy, w ofercie z dnia 1 czerwca 2010 r. W rzeczywistości, jak zostało to przedstawione w motywach 128–130 zaskarżonej decyzji, oferta druga zawierająca projekt klauzuli została zamieszczona przez strony na stronach internetowych każdej z nich i przedstawiona hiszpańskim i portugalskim organom giełdy, które z kolei opublikowały ją na swoich własnych stronach internetowych. Ponadto w dniu 9 czerwca 2010 r. PT rozprowadziło wśród swoich akcjonariuszy broszurę wyjaśniającą transakcję i klauzulę. Dodatkowo, umowa zawierająca ostateczną wersję klauzuli stanowiła integralną część akt przekazanych przez Telefónicę i PT Anatel i CADE. Wreszcie, w artykule opublikowanym przez Jornal de Negócios w dniu 23 sierpnia 2010 r. Telefónica potwierdziła, że umowa zawierała klauzule o zakazie konkurencji (motyw 491 zaskarżonej decyzji).
250
Jeśli chodzi o czas trwania naruszenia, Komisja uwzględniła okoliczność, że trwało ono od dnia 27 września 2010 r., będącego datą aktu notarialnego, a zatem ostatecznego zawarcia transakcji, do dnia 4 lutego 2011 r., będącego datą porozumienia stron, które położyło kres klauzuli (motyw 492 zaskarżonej decyzji).
251
W świetle tych elementów, wielkości przedsiębiorstw i krótkiego czasu obowiązywania porozumienia ograniczającego, zważywszy na szczególne okoliczności niniejszej sprawy, Komisja uznała, że w celu obliczenia kwoty podstawowej grzywien proporcjonalne i wystarczające do uzyskania skutku odstraszającego jest wzięcie pod uwagę niskiego odsetka wartości sprzedaży. Komisja uznała więc, że procent wartości sprzedaży, który zostanie wzięty pod uwagę, powinien wynieść 2% dla obu odnośnych przedsiębiorstw (motyw 493 zaskarżonej decyzji). Procent wartości sprzedaży przyjęty dla każdego przedsiębiorstwa został pomnożony przez współczynnik przyjęty z tytułu czasu trwania, a mianowicie 0,33, odpowiadający czterem miesiącom pełnego roku.
252
Komisja przyjęła obliczone w ten sposób kwoty jako ostateczne kwoty podstawowe, wobec czego należy stwierdzić, że w niniejszym przypadku nie dodała stałej kwoty z tytułu odstraszenia (opłaty wejściowej) przewidzianej w pkt 25 wytycznych (zob. pkt 240 powyżej), co zresztą potwierdziła na rozprawie.
253
Jeśli chodzi o dostosowanie kwoty podstawowej, po pierwsze, Komisja uznała, że nie ma żadnej okoliczności obciążającej, którą należałoby uwzględnić w niniejszym przypadku (motyw 496 zaskarżonej decyzji).
254
Po drugie, Komisja przypomniała, że strony postanowiły usunąć klauzulę w dniu 4 lutego 2011 r., kładąc w ten sposób kres rozpatrywanej praktyce antykonkurencyjnej. Zdaniem Komisji, zważywszy na fakt, że klauzula została usunięta zaledwie 16 dni po wszczęciu przez Komisję postępowania i 30 dni po skierowaniu przez Komisję do stron pierwszego żądania udzielenia informacji oraz że klauzula nie była utrzymywana w tajemnicy, należało uznać, iż wspomniane usunięcie stanowiło okoliczność łagodzącą, którą należało uwzględnić w stosunku do obu stron (motyw 500 zaskarżonej decyzji).
255
W świetle tych okoliczności Komisja stwierdziła, że kwota podstawowa grzywny, jaką należy nałożyć na strony, powinna zostać obniżona o 20% (motyw 501 zaskarżonej decyzji), i oddaliła wszystkie argumenty stron mające na celu powołanie się na inne okoliczności łagodzące (motywy 502–507 zaskarżonej decyzji).
256
Ostateczne kwoty grzywien wynoszą w konsekwencji 66894400 EUR w przypadku Telefóniki i 12290400 EUR w przypadku PT.
2. W przedmiocie zarzutu szóstego, opartego na oczywistym błędzie w obliczeniu początkowej wartości sprzedaży Telefóniki w celu określenia kwoty podstawowej grzywny i na naruszeniu zasady proporcjonalności i zasady uzasadnienia
257
Skarżąca utrzymuje, że wielkość sprzedaży Telefóniki wzięta pod uwagę przy ustalaniu kwoty podstawowej grzywny powinna zostać zmniejszona i zredukowana do niższej kwoty, zastosowanej wobec PT, oraz że Komisja niesłusznie włączyła do tej wielkości sprzedaż przez Telefónicę usług nieobjętych konkurencją lub wykluczonych z zakresu stosowania klauzuli, czyli sprzedaż zrealizowaną w Hiszpanii, ale poza Półwyspem Iberyjskim, sprzedaż z tytułu usług świadczonych w systemie monopolu, sprzedaż z tytułu innych usług hurtowych, do których PT nie miała dostępu, i wreszcie sprzedaż Telefóniki z tytułu usług świadczonych za pośrednictwem Zon, a także sprzedaż odpowiadającą działaniom, w odniesieniu do których strony były rzeczywistymi konkurentami.
a) W przedmiocie części pierwszej zarzutu, opartej na tym, że wielkość sprzedaży wzięta pod uwagę wobec Telefóniki powinna być taka sama jak wobec PT
258
Skarżąca sprzeciwia się wzięciu pod uwagę, w motywie 483 zaskarżonej decyzji, wielkości sprzedaży każdej strony w jej państwie członkowskim pochodzenia w celu ustalenia kwoty podstawowej grzywny. Zgodnie z zasadą proporcjonalności byłoby, przeciwnie, wskazane zredukowanie wielkości sprzedaży wziętej pod uwagę wobec Telefóniki do kwoty niższej, zastosowanej wobec PT, aby nie karać niesłusznie Telefóniki w odniesieniu do tego samego naruszenia wzajemnego wyłącznie z tego względu, że rynek hiszpański był znacznie większy niż rynek portugalski.
259
Ponadto zdaniem skarżącej w niniejszym przypadku, tak jak w sprawie zakończonej ww. w pkt 219 wyrokiem E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja (EU:T:2012:332), istnieją wyjątkowe okoliczności uzasadniające takie obniżenie, a mianowicie z jednej strony odmienna rola obu przedsiębiorstw odegrana w odniesieniu do wpisania klauzuli do umowy, która wskazuje, że jedynie PT było rzeczywiście zainteresowane, podczas gdy Telefónica została zmuszona przez rząd portugalski do zaakceptowania klauzuli, a z drugiej strony brak wpływu, który rzeczywiste stosowanie klauzuli mogłoby mieć na skuteczna konkurencję na hiszpańskich rynkach telekomunikacyjnych.
260
Należy wskazać, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w celu ustalenia grzywny takiej jak ta, która jest przedmiotem niniejszej sprawy, Komisja musi przestrzegać ogólnych zasad prawa, a przede wszystkim zasad równego traktowania i proporcjonalności, tak jak są one interpretowane w orzecznictwie sądów Unii (wyroki: z dnia 5 kwietnia 2006 r., Degussa/Komisja, T‑279/02, Zb.Orz., EU:T:2006:103, pkt 77, 79; z dnia 8 października 2008 r., Schunk i Schunk Kohlenstoff-Technik/Komisja, T‑69/04, Zb.Orz., EU:T:2008:415, pkt 41). W szczególności zasada proporcjonalności wymaga, aby akty wydawane przez instytucje nie przekraczały granic tego, co jest stosowne i konieczne do realizacji wyznaczonego celu (wyrok z dnia 27 września 2006 r., Jungbunzlauer/Komisja, T‑43/02, Zb.Orz., EU:T:2006:270, pkt 226; ww. w pkt 213 wyrok Prym i Prym Consumer/Komisja, EU:T:2007:267, pkt 223).
261
Z utrwalonego orzecznictwa wynika też, że część obrotu pochodząca ze sprzedaży towarów, których dotyczy naruszenie, może być właściwą wskazówką co do rozmiaru naruszenia na danym rynku (wyrok z dnia 7 czerwca 1983 r., Musique Diffusion française i in./Komisja, od 100/80 do 103/80, Rec, EU:C:1983:1825, pkt 121). W szczególności obrót osiągany ze sprzedaży towarów będących przedmiotem ograniczającej praktyki stanowi okoliczność obiektywną, która pozwala na właściwe określenie szkodliwości tej praktyki dla normalnej konkurencji (wyroki: z dnia 11 marca 1999 r., British Steel/Komisja, T‑151/94, Rec, EU:T:1999:52, pkt 643; z dnia 8 lipca 2008 r., Saint-Gobain Gyproc Belgium/Komisja, T‑50/03, EU:T:2008:252, pkt 84). Komisja może więc zgodnie z prawem wybrać ten obrót jako punkt wyjścia dla obliczenia kwoty podstawowej grzywny, która zostanie nałożona za naruszenie zasad konkurencji, tak jak zrobiła to w wytycznych (zob. podobnie wyrok z dnia 16 czerwca 2011 r., Putters International/Komisja, T‑211/08, Zb.Orz., EU:T:2011:289, pkt 61).
262
Ponadto zostało już stwierdzone, że należy się oprzeć na obrotach przedsiębiorstw uczestniczących w tym samym naruszeniu celem określenia zależności między grzywnami, które zostaną nałożone (wyrok z dnia 12 lipca 2011 r., Toshiba/Komisja, T‑113/07, Zb.Orz., EU:T:2011:343, pkt 283).
263
W niniejszym przypadku, jak słusznie podkreśla Komisja, wykorzystanie, jak chciałaby skarżąca, obrotu PT w celu obliczenia kwoty podstawowej grzywny, która zostanie nałożona na Telefónicę, byłoby niezgodne zarówno z zasadą proporcjonalności, jak i z zasadą, w myśl której grzywna musi zostać ustalona na poziomie zapewniającym jej wystarczająco odstraszający charakter.
264
Co się tyczy odniesienia do sprawy zakończonej ww. w pkt 219 wyrokiem E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja (EU:T:2012:332), należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem praktyka decyzyjna Komisji nie stanowi ram prawnych dla grzywien w dziedzinie konkurencji, ponieważ Komisja dysponuje szerokim zakresem swobodnego uznania przy ustalaniu kwoty grzywien i nie jest związana dokonanymi przez siebie wcześniej ocenami, wobec czego samo przywołanie przez Telefónicę decyzji, w odniesieniu do której został wydany ww. w pkt 219 wyrok E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja (EU:T:2012:332), jest bezskuteczne, gdyż Komisja nie miała obowiązku ocenić w taki sam sposób niniejszej sprawy (zob. podobnie ww. w pkt 234 wyrok Archer Daniels Midland/Komisja, EU:C:2009:166, pkt 82).
265
Ponadto należy zauważyć, jak uczyniła to Komisja, że okoliczności uzasadniające zastosowane tej samej wartości sprzedaży wobec dwóch przedsiębiorców, których dotyczyła sprawa zakończona ww. w pkt 219 wyrokiem E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja (EU:T:2012:332), nie występują w niniejszym przypadku. I tak, we wspomnianej sprawie obie strony uczestniczące w porozumieniu o podziale rynków posiadały takie same udziały w rynku. Jednak, jako że duża część francuskiego rynku gazu nie była otwarta na konkurencję, zastosowanie kryterium z wytycznych spowodowałoby dużą różnicę pomiędzy sprzedażą jednej i drugiej strony. Porozumienie o podziale rynków pozwoliło jednak GDF ochronić cały rynek francuski. Ponadto zostało zauważone, że nie było uzasadnione, żeby GDF korzystał z faktu, że rynek francuski liberalizował się wolniej. Wspomniane okoliczności nie występują w niniejszym przypadku, ponieważ rynki, których on dotyczy, są w pełni zliberalizowane.
266
Wreszcie, należy oddalić również pozostałe argumenty skarżącej oparte na tym, że należało wziąć pod uwagę wartość sprzedaży PT, aby obliczyć grzywnę Telefóniki w niniejszym przypadku.
267
Po pierwsze, co się tyczy rzekomo odmiennej roli odegranej przez oba przedsiębiorstwa w odniesieniu do wpisania klauzuli do umowy, mającej pokazywać, że jedynie PT była naprawdę zainteresowana, natomiast Telefónica została zmuszona zaakceptować klauzulę, rola taka nie może zostać wzięta pod uwagę przy obliczaniu kwoty podstawowej grzywny, lecz jedynie, w stosownym przypadku, jako okoliczność łagodząca (zob. w tym względzie pkt 330 i nast. poniżej).
268
Po drugie, co się tyczy domniemanego braku wpływu, który rzeczywiste stosowanie klauzuli mogłoby mieć na skuteczna konkurencję na hiszpańskich rynkach telekomunikacyjnych, należy odesłać do badania zarzutu czwartego (zob. pkt 201–227 powyżej), w ramach którego zostało stwierdzone, że skarżąca nie wykazała, iż oba przedsiębiorstwa nie powinny być uważane za potencjalnych konkurentów w okresie, którego dotyczyła klauzula. Wobec tego skarżąca nie może twierdzić, że rzeczywiste zastosowanie klauzuli nie mogłoby wywrzeć żadnego wpływu.
269
Ponadto należy przypomnieć, że jednym z przykładów porozumień podanych w art. 101 ust. 1 lit. c) TFUE wyraźnie uznanych za niezgodne z rynkiem wewnętrznym jest właśnie porozumienie polegające na „podziale rynków”. Praktyka, która była przedmiotem klauzuli, jest wyraźnie zakazana przez art. 101 ust. 1 TFUE, ponieważ wiąże się z ograniczeniem konkurencji na rynku wewnętrznym (zob. analogicznie wyrok z dnia 14 marca 2013 r., Fresh Del Monte Produce/Komisja, T‑587/08, Zb.Orz., EU:T:2013:129, pkt 768).
270
Artykuł 101 TFUE ma na celu, na wzór innych przepisów prawa konkurencji zawartych w traktacie, ochronę nie tylko bezpośrednich interesów konsumentów, lecz również struktury rynku i w ten sposób konkurencji jako takiej. Zatem stwierdzenie istnienia antykonkurencyjnego celu porozumienia nie może być uzależniane od istnienia jej bezpośredniego związku z cenami konsumenckimi (zob. analogicznie wyrok z dnia 4 czerwca 2009 r., T-Mobile Netherlands i in., C‑8/08, Zb.Orz., EU:C:2009:343, pkt 38, 39; ww. w pkt 269 wyrok Fresh Del Monte Produce/Komisja, EU:T:2013:129, pkt 769).
271
Z systemu sankcji za naruszenie reguł konkurencji wprowadzonego przez rozporządzenia nr 17 i nr 1/2003 w postaci takiej, jaka została przyjęta w orzecznictwie, wynika, że porozumienia takie jak kartele z uwagi na ich charakter powinny być karane najwyższymi grzywnami. Skutek praktyki antykonkurencyjnej nie jest sam w sobie kryterium rozstrzygającym dla ustalenia poziomu grzywien (wyrok z dnia 12 listopada 2009 r., Carbone-Lorraine/Komisja, C‑554/08 P, Zb.Orz., EU:C:2009:702, pkt 44; ww. w pkt 269 wyrok Fresh Del Monte Produce/Komisja, EU:T:2013:129, pkt 129).
272
Należy ponadto zauważyć, że inaczej niż w wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 oraz art. 65 ust. 5 [EWWiS] (Dz.U. 1998, C 9, s. 3), wytyczne nie wspominają o konieczności uwzględnienia przy ocenie wagi naruszenia „rzeczywist[ych] ekonomiczn[ych] [gospodarczych] możliwości przestępcy [sprawców naruszenia] spowodowania znaczących szkód innym podmiotom działającym na rynku” ani „rzeczywistego wpływu [naruszenia] na rynek, jeżeli można go zmierzyć” (wyrok z dnia 16 czerwca 2011 r., Gosselin Group i Stichting Administratiekantoor Portielje/Komisja, T‑208/08 i T‑209/08, Rec, EU:T:2011:287, pkt 128; ww. w pkt 269 wyrok Fresh Del Monte Produce/Komisja, EU:T:2013:129, pkt 129). Tym samym Komisja nie była zobowiązana uwzględnić możliwego wpływu naruszenia w celu określenia części wartości sprzedaży przyjętej w związku z wagą naruszenia zgodnie z ust. 19–24 wytycznych. Z argumentacji skarżącej nie wynika zaś, że kwestionuje ona zgodność z prawem wspomnianych wytycznych.
273
Z powyższego wynika, że część pierwszą zarzutu szóstego, opartą na tym, że wielkość sprzedaży wzięta pod uwagę w odniesieniu do Telefóniki powinna być taka sama jak w odniesieniu do PT, należy oddalić.
b) W przedmiocie części drugiej zarzutu, opartej na tym, że z obliczenia grzywny należało wykluczyć wartość pewnej części sprzedaży
274
Skarżąca podnosi, że z obliczenia grzywny należało wykluczyć wartość pewnej części sprzedaży, odpowiadającą usługom nieobjętym konkurencją lub wykluczonym z zakresu stosowania klauzuli, czyli sprzedaż zrealizowaną w Hiszpanii, ale poza Półwyspem Iberyjskim, sprzedaż z tytułu usług świadczonych w systemie monopolu, sprzedaż z tytułu innych usług hurtowych, do których PT nie miało dostępu, i wreszcie sprzedaż Telefóniki z tytułu usług świadczonych za pośrednictwem Zonu, a także sprzedaż odpowiadającą działaniom, w odniesieniu do których strony były rzeczywistymi konkurentami. Zdaniem skarżącej zaskarżona decyzja nie wskazuje powodów, dla których wyjaśnienia przedstawione przez nią w tym względzie w toku postępowania administracyjnego nie zostały uwzględnione, poważnie naruszając w ten sposób jej prawo do obrony.
W przedmiocie uzasadnienia
275
Należy przypomnieć, że uzasadnienie powinno być dostosowane do charakteru rozpatrywanego aktu i przedstawiać w sposób jasny i jednoznaczny rozumowanie instytucji, która wydała akt, w taki sposób, aby umożliwić zainteresowanym zapoznanie się z powodami podjęcia środka, a właściwemu sądowi – przeprowadzenie kontroli (zob. wyrok z dnia 29 września 2011 r., Elf Aquitaine/Komisja, C‑521/09 P, Zb.Orz., EU:C:2011:620, pkt 147 i przytoczone tam orzecznictwo). Nie jest wymagane, by uzasadnienie wyszczególniało wszystkie istotne elementy faktyczne i prawne, ponieważ kwestia, czy uzasadnienie aktu spełnia wymogi art. 296 TFUE, powinna być oceniana w świetle nie tylko jego treści, ale również jego kontekstu i całości przepisów prawnych regulujących daną dziedzinę (zob. wyrok z dnia 2 kwietnia 1998 r., Komisja/Sytraval i Brink’s France, C‑367/95 P, Rec, EU:C:1998:154, pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo).
276
Co się tyczy zakresu obowiązku uzasadnienia dotyczącego obliczania grzywny nakładanej za naruszenie unijnych zasad konkurencji, należy zauważyć, że art. 23 ust. 3 rozporządzenia nr 1/2003 przewiduje, iż „[p]rzy ustalaniu wysokości grzywny uwzględnia się ciężar i czas trwania naruszenia”. W tym względzie wytyczne, a także obwieszczenie Komisji w sprawie zwalniania z grzywien i zmniejszania grzywien w sprawach kartelowych (Dz.U. 2006, C 298, s. 17) zawierają orientacyjne zasady dotyczące elementów oceny, które Komisja bierze pod uwagę przy ocenie ciężaru i czasu trwania naruszenia (zob. podobnie ww. w pkt 89 wyrok Cheil Jedang/Komisja, EU:T:2003:193, pkt 217 i przytoczone tam orzecznictwo).
277
W tych warunkach istotne wymogi formalne, do których należy obowiązek uzasadnienia, są spełnione, kiedy Komisja wskazuje w swojej decyzji elementy oceny, które wzięła pod uwagę na podstawie wytycznych, i, w razie potrzeby, swojego obwieszczenia w sprawie zwalniania z grzywien i zmniejszania grzywien w sprawach kartelowych i które pozwoliły jej ocenić ciężar i czas trwania naruszenia w celu obliczenia kwoty grzywny (zob. podobnie ww. w pkt 89 wyrok Cheil Jedang/Komisja, EU:T:2003:193, pkt 218).
278
W niniejszym przypadku w częściach 5 i 6.3.3.2 zaskarżonej decyzji, a w szczególności w jej motywach 153, 184, 185 i 278, Komisja wskazała, że strony powinny być uznane przynajmniej za potencjalnych konkurentów na wszystkich rynkach usług łączności elektronicznej i usług telewizyjnych w Hiszpanii i w Portugalii, że ich argumenty mające spowodować wykluczenie pewnych działań z zakresu stosowania klauzuli nie mogły być uwzględnione i że, wobec nieuwzględnienia argumentów stron ze względu na istnienie potencjalnej konkurencji pomiędzy nimi i przy uwzględnieniu szerokiego zakresu stosowania klauzuli, żadna szczegółowa analiza dotycząca tego, czy strony były potencjalnymi konkurentami, nie była w niniejszym przypadku konieczna w odniesieniu do poszczególnych rynków, aby ocenić, czy porozumienie powinno być uznane za stanowiące ograniczenie ze względu na cel. Następnie Komisja wskazała w motywie 482 zaskarżonej decyzji, w tytule „Wartość sprzedaży”, że uznała, iż klauzula o zakazie konkurencji miała zastosowanie do wszystkich rodzajów usług łączności elektronicznej oraz do hurtowych usług połączeń międzynarodowych i że wobec tego naruszenie dotyczyło bezpośrednio lub pośrednio wszystkich usług świadczonych w Hiszpanii lub w Portugalii oraz stanowiących integralną część rynków wymienionych w części 5.3, z wyłączeniem globalnych usług telekomunikacyjnych i hurtowych usług połączeń międzynarodowych.
279
Jak z tego wynika, Komisja przedstawiła wystarczające wyjaśnienia dotyczące sposobu określenia przez nią wartości sprzedaży, jaką należało uwzględnić w celu obliczenia grzywny, oraz powodów, dla których uznała, że nie było konieczne badanie każdej z usług, których wyłączenia do celów obliczenia grzywny żądała skarżąca w odpowiedzi na pisemne zgłoszenie zastrzeżeń. Argumentacja skarżącej oparta na naruszeniu obowiązku uzasadnienia, a przez to jej prawa do obrony, powinna więc zostać oddalona.
Co do istoty
– W przedmiocie sprzedaży odpowiadającej działaniom prowadzonym poza Półwyspem Iberyjskim
280
Skarżąca utrzymuje, że z obliczania grzywny należy wykluczyć sprzedaż dokonaną w Hiszpanii poza Półwyspem Iberyjskim, czyli na Wyspach Kanaryjskich, w Ceucie, w Melilli i na Balearach.
281
Argument ten musi zostać odrzucony.
282
Wbrew twierdzeniom skarżącej, tekst klauzuli nie odnosi się bowiem dosłownie do „Półwyspu Iberyjskiego”, tylko do „rynku iberyjskiego”. Wydaje się zaś, że odniesienie do „rynku iberyjskiego” należy rozumieć nie w znaczeniu ściśle geograficznym, jako odniesienie do samego Półwyspu Iberyjskiego, tylko jako odniesienie do rynków Hiszpanii i Portugalii, które obejmują rynki ich terytoriów nieznajdujących się na Półwyspie Iberyjskim. Brak jest wskazówki – a skarżąca również nie przedstawia argumentów mogących o tym świadczyć – że terytoria tych państw znajdujące się poza Półwyspem Iberyjskim były wyłączone z zakresu obowiązywania klauzuli.
283
W tym względzie należy bowiem wskazać, że skarżąca poprzestaje na skrytykowaniu przyjętej przez Komisję wykładni geograficznego zakresu stosowania klauzuli i na przypomnieniu, iż strony jednomyślnie wskazały, że odnośnym obszarem geograficznym był Półwysep Iberyjski, ale nie podnosi żadnego argumentu podważającego ustalenia Komisji dotyczące geograficznego zakresu stosowania klauzuli, przedstawione w motywach 175–182 zaskarżonej decyzji. W tej sytuacji jej zastrzeżenia muszą zostać oddalone.
– W przedmiocie sprzedaży odpowiadającej wcześniej prowadzonym działaniom
284
Zdaniem skarżącej z obliczania grzywny należało wykluczyć sprzedaż z tytułu usług, w odniesieniu do których strony były rzeczywistymi konkurentami.
285
Z jednej strony z obliczania grzywny powinna więc zostać wykluczona sprzedaż globalnych usług telekomunikacyjnych i hurtowych usług połączeń międzynarodowych, w odniesieniu do których strony były rzeczywistymi konkurentami w dniu podpisania umowy i które z tego względu były wykluczone zakresu jej stosowania.
286
Należy zauważyć, że na rozprawie – w świetle motywów 482 i 483 zaskarżonej decyzji, z których wynika, że wartość sprzedaży globalnych usług telekomunikacyjnych i hurtowych usług połączeń międzynarodowych, w odniesieniu do których strony były rzeczywistymi konkurentami w dniu podpisania umowy, nie została wzięta pod uwagę przy obliczaniu grzywny – skarżąca odstąpiła od swojego pierwotnego żądania wykluczenia tych usług z obliczania grzywny, co zostało odnotowane w protokole z rozprawy.
287
Z drugiej strony skarżąca podnosi, że z obliczania wartości jej sprzedaży powinna zostać wykluczona sprzedaż z tytułu usług świadczonych za pośrednictwem Zonu. Zdaniem skarżącej, ze względu na to, że posiadała ona udziały w tej konkurencyjnej wobec PT spółce działającej w sektorze łączności elektronicznej (zob. pkt 4 powyżej), usługi świadczone przez Zon były wyłączone z zakresu stosowania klauzuli, która wykluczała „jaki[e]kolwiek inwestycj[e] lub działa[nia] prowadzon[e] w dniu podpisania niniejszej umowy” (zob. pkt 1 powyżej).
288
Jednak skarżąca posiadała jedynie udział mniejszościowy w Zonie (5,46%), a zatem nie kontrolowała tej spółki. Ponadto, jak zostało już wskazane w pkt 172–174 powyżej, skarżąca nie obaliła twierdzeń zawartych w motywach 156–164 zaskarżonej decyzji, zgodnie z którymi działalność wykonywana przez spółki niekontrolowane przez strony nie była objęta wyłączeniem wprowadzonym do zakresu stosowania klauzuli. Jak z tego wynika, argument, w myśl którego wartość sprzedaży z tytułu usług świadczonych za pośrednictwem Zon powinna zostać wykluczona z obliczania grzywny, nie może zostać uwzględniony.
289
W każdym razie należy zauważyć, że żądanie wykluczenia wartości sprzedaży dokonanej przez Zon z wartości sprzedaży wziętej pod uwagę przy obliczaniu kwoty grzywny skarżącej jest bezskuteczne, ponieważ sprzedaż Zonu została dokonana w Portugalii, zaś sprzedażą braną pod uwagę przy obliczaniu kwoty grzywny Telefóniki jest wyłącznie sprzedaż dokonana w Hiszpanii (zob. pkt 53 i 246 powyżej). Wobec tego wykluczenie wartości sprzedaży Zonu z zakresu stosowania klauzuli nie miałoby wpływu na wartość sprzedaży uwzględnioną przy obliczaniu kwoty grzywny skarżącej.
– W przedmiocie sprzedaży odpowiadających działaniom, które nie mogą być przedmiotem konkurencji
290
Skarżąca utrzymuje, że należy również wykluczyć z obliczania grzywny wielkość sprzedaży dokonanej na rynkach lub z tytułu usług niepodlegających potencjalnej konkurencji, nawet teoretycznie, które nie wchodzą w zakres stosowania klauzuli, to znaczy sprzedaży z tytułu usług świadczonych w systemie monopolistycznym i sprzedaży z tytułu innych usług hurtowych, do których PT nie mogłoby mieć dostępu.
291
W tym względzie skarżąca podnosi, że w latach 2010–2011 świadczyła różne usługi telekomunikacyjne w systemie monopolistycznym. W odniesieniu do tych usług jej oferta nie mogłaby być zdublowana przez inne spółki bądź z powodu wyłączności, bądź z powodu samej natury usługi. Zdaniem skarżącej w szczególności chodzi o, po pierwsze, usługę powszechną, po drugie, o „sistema de radiocomunicaciones digitales de emergencia del Estado” (SIRDEE, hiszpański państwowy alarmowy cyfrowy system radiowy), po trzecie, o usługi zakańczania połączeń w jej sieci stacjonarnej i w jej sieci ruchomej oraz, po czwarte, o hurtowe usługi dzierżawy głównych łączy niektórych kabli podmorskich. Ponadto skarżąca twierdzi, że PT nie mogło konkurować z Telefónicą w dziedzinie usług dostępu i rozpoczynania połączeń w publicznej sieci telefonicznej w stałej lokalizacji, usług dostępu i rozpoczynania połączeń w publicznych ruchomych sieciach telefonicznych oraz hurtowych usług transmisji danych. Zdaniem skarżącej w świetle uzasadnienia przedstawionego przez Sąd w sprawie zakończonej ww. w pkt 219 wyrokiem E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja (EU:T:2012:332) należy wykluczyć wysokość sprzedaży skarżącej z tytułu tych usług z wartości jej sprzedaży uwzględnionej przy obliczaniu grzywny.
292
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w motywie 478 zaskarżonej decyzji Komisja dokonała odesłania do pkt 12 wytycznych, który stanowi, że kwota podstawowa grzywny zostanie ustalona w odniesieniu do wartości sprzedaży zgodnie z metodologią przedstawioną w następnych punktach. We wspomnianym motywie Komisja wyjaśniła ponadto, że kwota podstawowa grzywny nałożonej na przedsiębiorstwa zostanie ustalona przez odniesienie do wartości sprzedaży towarów lub usług osiągniętych przez przedsiębiorstwa, mających bezpośredni lub pośredni związek z naruszeniem, na danym obszarze geograficznym wewnątrz Unii Europejskiej. Następnie Komisja wskazała w motywie 482 zaskarżonej decyzji (zob. pkt 278 powyżej), iż uznała, że klauzula o zakazie konkurencji miała zastosowanie do wszystkich rodzajów usług łączności elektronicznej oraz do hurtowych usług połączeń międzynarodowych i że wobec tego naruszenie dotyczyło bezpośrednio lub pośrednio wszystkich usług świadczonych w Hiszpanii lub w Portugalii oraz stanowiących integralną część rynków wymienionych w części 5.3, z wyłączeniem globalnych usług telekomunikacyjnych i hurtowych usług połączeń międzynarodowych.
293
Na rozprawie Komisja wyjaśniła, w szczególności w odpowiedzi na pytania zadane na piśmie przez Sąd (zob. pkt 61 powyżej), że ze względu na bardzo szeroki zakres stosowania klauzuli nie musiała analizować potencjalnej konkurencji pomiędzy stronami w odniesieniu do każdej z usług przywołanych przez skarżącą w celu określenia wartości sprzedaży, która powinna być uwzględniona przy obliczaniu grzywny. Zdaniem Komisji, w odniesieniu do naruszenia ze względu na cel takiego jak w niniejszym przypadku, gdy wspomniane badanie nie było wymagane w celu stwierdzenia naruszenia, nie może ono również być wymagane w celu określenia kwoty grzywny. Tytułem subsydiarnym Komisja dodała, że usługi wskazane przez skarżącą nie są „prawdziwymi” rynkami, lecz usługami świadczonymi na rynku, na którym strony były potencjalnymi konkurentami i który był wobec tego objęty zakresem stosowania klauzuli.
294
Powyższa argumentacja jest chybiona.
295
Klauzula obejmowała bowiem, zgodnie z jej brzmieniem, „jakikolwiek projekt związany z branżą telekomunikacyjną (w tym usługi telefonii stacjonarnej i mobilnej, usługi dostępu do Internetu i usługi telewizyjne, z wyłączeniem jakichkolwiek inwestycji lub działań prowadzonych w dniu podpisania niniejszej umowy), który może być uznany za konkurencyjny w stosunku do drugiej strony na rynku iberyjskim”. Ponadto w celu obliczenia grzywny Komisja wykorzystała wartość sprzedaży dotyczących działań wchodzących według niej w zakres zastosowania klauzuli i wykluczyła sprzedaż odpowiadającą działaniom już prowadzonym, zgodnie z brzmieniem klauzuli wyłączonym z zakresu jej stosowania. Wobec tego sprzedaż odpowiadająca działaniom niemogącym stanowić konkurencji dla drugiej strony w okresie objętym klauzulą, również wykluczona z zakresu stosowania klauzuli zgodnie z jej brzmieniem, powinna też zostać wyłączona do celów obliczenia grzywny.
296
Z tego wynika, że niezależnie od tego, czy usługi, których wykluczenia dla potrzeb obliczenia grzywny żąda skarżąca, były odrębnymi rynkami, na których Komisja powinna ocenić konkurencję w celu stwierdzenia naruszenia (zob. pkt 215 powyżej), Komisja powinna była zbadać, czy skarżąca miała podstawy, aby twierdzić, że wartość sprzedaży rzeczonych usług powinna zostać wyłączona z obliczania grzywny ze względu na brak potencjalnej konkurencji między stronami w odniesieniu do owych usług.
297
W tym względzie należy przypomnieć, że jak orzekł już Trybunał, Komisja – biorąc pod uwagę kontekst oraz cel systemu kar ustanowionego w rozporządzeniu nr 1/2003 – jest zobowiązana dokonać oceny, w każdym rozpatrywanym przypadku, zamierzonego wpływu na zainteresowane przedsiębiorstwo, uwzględniając w szczególności obrót tego przedsiębiorstwa odzwierciedlający jego rzeczywistą sytuację gospodarczą w okresie, w którym miało miejsce naruszenie (wyroki: z dnia 7 czerwca 2007 r., Britannia Alloys & Chemicals/Komisja, C‑76/06 P, Zb.Orz., EU:C:2007:326, pkt 25; z dnia 12 listopada 2014 r., Guardian Industries i Guardian Europe/Komisja, C‑580/12 P, Zb.Orz., EU:C:2014:2363, pkt 53; z dnia 23 kwietnia 2015 r., LG Display i LG Display Taiwan/Komisja, C‑227/14 P, Zb.Orz., EU:C:2015:258, pkt 49).
298
Przy określaniu kwoty grzywny dopuszczalne jest uwzględnienie zarówno całkowitego obrotu przedsiębiorstwa, który stanowi wskazówkę – nawet jeżeli jest ona przybliżona i nieprecyzyjna – co do wielkości tego przedsiębiorstwa i jego siły ekonomicznej, jak i części tego obrotu, który pochodzi ze sprzedaży towarów będących przedmiotem naruszenia i który może zatem stanowić wskazówkę co do zakresu tego naruszenia (ww. w pkt 261 wyrok Musique Diffusion française i in./Komisja, od 100/80 do 103/80, Rec, EU:C:1983:158, pkt 121; ww. w pkt 297 wyroki: Guardian Industries i Guardian Europe/Komisja, EU:C:2014:2363, pkt 54; LG Display i LG Display Taiwan/Komisja, EU:C:2015:258, pkt 50).
299
Chociaż art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 pozostawia Komisji zakres uznania, to jednak ogranicza on korzystanie zeń, określając obiektywne kryteria, które Komisja jest zobowiązana stosować. Tak więc, po pierwsze, kwota grzywny, jaka może zostać wymierzona, ma górną granicę określoną liczbowo i w sposób bezwzględny, tak że maksymalna kwota grzywny, którą można nałożyć na dane przedsiębiorstwo, może być z góry przewidziana. Po drugie, korzystanie z tych uprawnień dyskrecjonalnych jest też ograniczone normami postępowania, jakie Komisja sama sobie narzuciła w wytycznych (ww. w pkt 297 wyroki: Guardian Industries i Guardian Europe/Komisja, EU:C:2014:2363, pkt 55; LG Display i LG Display Taiwan/Komisja, EU:C:2015:258, pkt 51).
300
Zatem jeżeli Komisja określa, jak ma to miejsce w niniejszym przypadku, kwotę podstawową grzywny zgodnie z metodologią przedstawioną w wytycznych, musi ona stosować się do wspomnianej metodologii.
301
W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z pkt 13 wytycznych „[w] celu ustalenia kwoty podstawowej grzywny Komisja uwzględni wartość sprzedaży [towarów] lub usług [osiągniętą] przez przedsiębiorstwo, [mającą] bezpośredni lub pośredni związek z naruszeniem, [na] danym [obszarze] geograficznym na terytorium EOG”. W pkt 6 tychże wytycznych wyjaśniono, że „[p]ołączenie wartości sprzedaży mających związek z naruszeniem przepisów z okresem jego trwania stanowi formułę [odpowiednią wartość zastępczą] odzwierciedlającą zarówno gospodarcze znaczenie naruszenia, jak i stopień zaangażowania każdego z uczestniczących w nim przedsiębiorstw”.
302
Ponadto, jak zostało przypomniane w pkt 261 powyżej, z orzecznictwa wynika ponadto, że część obrotu pochodząca ze sprzedaży towarów, których dotyczy naruszenie, może być właściwą wskazówką co do rozmiaru naruszenia na danym rynku, ponieważ obrót osiągany ze sprzedaży towarów będących przedmiotem ograniczającej praktyki stanowi okoliczność obiektywną, która pozwala na dokładne określenie szkodliwości tej praktyki dla normalnej konkurencji (zob. podobnie ww. w pkt 261 wyroki: Musique Diffusion française i in./Komisja, EU:C:1983:158, pkt 121; British Steel/Komisja, EU:T:1999:52, pkt 643; Saint-Gobain Gyproc Belgium/Komisja, T‑50/03, EU:T:2008:252, pkt 84).
303
Celem pkt 13 wytycznych jest więc przyjęcie za punkt wyjścia przy obliczaniu kwoty grzywny nałożonej na przedsiębiorstwo kwoty odzwierciedlającej gospodarcze znaczenie naruszenia i stopień zaangażowania tego przedsiębiorstwa w to naruszenie (wyrok z dnia 11 lipca 2013 r., Team Relocations i in./Komisja, C‑444/11 P, EU:C:2013:464, pkt 76; ww. w pkt 297 wyroki: Guardian Industriesi Guardian Europe/Komisja, EU:C:2014:2363, pkt 57; LG Display i LG Display Taiwan/Komisja, EU:C:2015:258, pkt 53).
304
W konsekwencji pojęcie wartości sprzedaży, o której mowa w pkt 13, obejmuje sprzedaż dokonaną w EOG na rynku, którego dotyczy naruszenie, bez konieczności określania, czy to naruszenie rzeczywiście miało wpływ na ową sprzedaż, ponieważ część obrotu pochodząca ze sprzedaży produktów będących przedmiotem naruszenia najlepiej odzwierciedla znaczenie gospodarcze tego naruszenia (zob. podobnie ww. w pkt 303 wyrok Team Relocations i in./Komisja, EU:C:2013:464, pkt 75–78; ww. w pkt 297 wyrok Guardian Industries i Guardian Europe/Komisja, EU:C:2014:2363, pkt 57–59; wyrok z dnia 19 marca 2015 r., Dole Food i Dole Fresh Fruit Europe/Komisja, C‑286/13 P, Zb.Orz., EU:C:2015:184, pkt 148, 149; ww. w pkt 297 wyrok LG Display i LG Display Taiwan/Komisja, EU:C:2015:258, pkt 53–58, 64).
305
Chociaż naruszeniem celu realizowanego przez ów przepis byłoby niewątpliwie rozumienie pojęcia wartości sprzedaży, o którym jest w nim mowa, jako dotyczącego wyłącznie obrotów osiąganych ze sprzedaży, co do której wykazano, że miała związek z zarzucanym kartelem, to jednak pojęcie to nie może rozciągać się do tego stopnia, żeby obejmowało osiągniętą przez dane przedsiębiorstwo sprzedaż niewchodzącą bezpośrednio lub pośrednio w zakres działania rozpatrywanego kartelu (zob. podobnie ww. w pkt 303 wyrok Team Relocations i in./Komisja, EU:C:2013:464, pkt 67; ww. w pkt 304 wyrok Dole Food i Dole Fresh Fruit Europe/Komisja, EU:C:2015:184, pkt 148).
306
W tym kontekście należy zauważyć, że nie można oczywiście wymagać, aby Komisja, wobec ograniczenia ze względu na cel takiego jak rozpatrywane w niniejszej sprawie, przeprowadzała z urzędu badanie potencjalnej konkurencji dla wszystkich rynków i usług objętych zakresem wystąpienia naruszenia, pod groźbą uchybienia zasadom ustanowionym w orzecznictwie przytoczonym w pkt 213, 214 i 216 powyżej i wprowadzenia, poprzez określenie wartości sprzedaży uwzględnianej przy obliczaniu grzywny, obowiązku badania potencjalnej konkurencji, chociaż takie badanie nie jest wymagane w przypadku ograniczenia konkurencji ze względu na cel (zob. pkt 215 powyżej). W tym względzie Trybunał orzekł bowiem – w sprawie, do której miały zastosowanie wytyczne z 1998 r. wspomniane w pkt 272 powyżej – że w wypadku naruszenia polegającego na podziale rynków wykładnia, w wyniku której na podstawie metody ustalania grzywien na Komisji spoczywałby obowiązek, którego nie ma ona w ramach stosowania art. 81 WE, kiedy dane naruszenie ma charakter antykonkurencyjny, nie może zostać uwzględniona (ww. w pkt 234 wyrok Prym i Prym/KomisjaEU:C:2009:505, pkt 64).
307
Przyjęte w niniejszym przypadku rozwiązanie nie polega na nałożeniu na Komisję, w ramach określania kwoty grzywny, obowiązku, którego nie ma ona w ramach stosowania art. 81 WE, w odniesieniu do naruszenia mającego cel antykonkurencyjny, tylko na wyciągnięciu konsekwencji z faktu, że wartość sprzedaży powinna mieć bezpośredni lub pośredni związek z naruszeniem w rozumieniu pkt 13 wytycznych i nie może obejmować sprzedaży niewchodzących bezpośrednio lub pośrednio w zakres działania ukaranego kartelu (zob. orzecznictwo przytoczone w pkt 305 powyżej). Jak z tego wynika, z chwilą, kiedy w celu określenia kwoty grzywny Komisja postanawia oprzeć się na wartości sprzedaży mającej bezpośredni lub pośredni związek z naruszeniem, musi określić tę wartość w sposób dokładny.
308
W tym względzie należy wskazać, że w niniejszym przypadku, w świetle brzmienia klauzuli, która wyraźnie wymienia „jakikolwiek projekt związany z branżą telekomunikacyjną (w tym usługi telefonii stacjonarnej i mobilnej, usługi dostępu do Internetu i usługi telewizyjne, z wyłączeniem jakichkolwiek inwestycji lub działań prowadzonych w dniu podpisania niniejszej umowy), który może być uznany za konkurencyjny w stosunku do drugiej strony na rynku iberyjskim”, i wobec podniesienia przez skarżącą w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów elementów faktycznych w celu wykazania, że wartość sprzedaży niektórych tak przywołanych usług powinna być wyłączona dla potrzeb obliczania grzywny z powodu braku jakiejkolwiek konkurencji pomiędzy stronami, Komisja powinna była przeprowadzić badanie tych elementów, aby określić wartość sprzedaży towarów lub usług dokonanych przez przedsiębiorstwo w bezpośrednim lub pośrednim związku z naruszeniem.
309
Tak więc w niniejszym przypadku, jako że sprzedażą bezpośrednio lub pośrednio związaną z naruszeniem jest sprzedaż usług wchodzących w zakres stosowania klauzuli, to znaczy sprzedaż jakiegokolwiek projektu związanego z branżą telekomunikacyjną, z wyłączeniem działań ówcześnie prowadzonych, który to projekt może być uznany za konkurencyjny w stosunku do drugiej strony na rynku iberyjskim, Komisja powinna była w celu określenia wartości tej sprzedaży określić usługi, w odniesieniu do których strony nie konkurowały ze sobą potencjalnie na rynku iberyjskim, badając elementy, które strony podniosły w swoich odpowiedziach na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów w celu wykazania braku potencjalnej konkurencji pomiędzy nimi w odniesieniu do niektórych usług w okresie stosowania klauzuli. Dopiero na podstawie takiej analizy faktycznej i prawnej byłoby możliwe określenie sprzedaży związanych bezpośrednio lub pośrednio z naruszeniem, których wartość posłużyłaby jako kwota wyjściowa do obliczenia kwoty podstawowej grzywny.
310
Jak z tego wynika, należy uwzględnić argumentację skarżącej opartą na twierdzeniu, że Komisja powinna była określić, na podstawie wskazanych przez skarżącą elementów dotyczących braku potencjalnej konkurencji pomiędzy Telefónicą i PT w odniesieniu do niektórych usług, wartość sprzedaży związanych bezpośrednio lub pośrednio z naruszeniem, i stwierdzić nieważność art. 2 zaskarżonej decyzji wyłącznie w zakresie, w jakim ustala on kwotę grzywny na podstawie wartości sprzedaży przyjętej przez Komisję.
311
W drugiej kolejności należy przypomnieć, że w ramach systemu kontroli sądowej decyzji Komisji dotyczących postępowań prowadzonych w zastosowaniu art. 101 TFUE i 102 TFUE przeprowadzana jest przewidziana w art. 263 TFUE kontrola zgodności z prawem wydanych przez instytucje aktów, która w zastosowaniu art. 261 TFUE i na żądanie skarżących może zostać uzupełniona wykonaniem przez Sąd nieograniczonego prawa orzekania w odniesieniu do kar nałożonych w tej dziedzinie przez Komisję (ww. w pkt 87 wyrok Telefónica i Telefónica de España/Komisja, EU:C:2014:2062, pkt 42). W tym względzie należy wskazać, że w niniejszym przypadku stwierdzona niezgodność z prawem dotyczy wartości sprzedaży uwzględnionej przy określaniu kwoty grzywny nałożonej na skarżącą, a zatem samej podstawy obliczenia tej kwoty.
312
W tym kontekście wskazane jest przypomnieć ponownie, że w motywie 482 zaskarżonej decyzji Komisja nie przeprowadziła analizy potencjalnej konkurencji pomiędzy stronami w odniesieniu do usług przywołanych przez skarżącą. Ponadto w odpowiedzi na środek organizacji postępowania mający na celu uzyskanie od Komisji elementów odpowiedzi na argumenty skarżącej w odniesieniu do rzekomego braku potencjalnej konkurencji pomiędzy Telefónicą i PT, jeśli chodzi o niektóre usługi w Hiszpanii (zob. pkt 61 i 293 powyżej), Komisja poprzestała na powtórzeniu swojego stanowiska, zgodnie z którym nie musiała analizować potencjalnej konkurencji pomiędzy stronami w celu określenia kwoty grzywny, a ponadto na wszystkie argumenty skarżącej odpowiedziała jedynie stwierdzeniem, że PT potencjalnie konkurowało z Telefónicą w odniesieniu do omawianych usług, ponieważ mogłoby uczestniczyć w przetargach lub kupić istniejącego operatora.
313
Z powyższych rozważań wynika, że w niniejszym przypadku Sąd nie dysponuje informacjami wystarczającymi, aby określić kwotę końcową grzywny, jaką należy nałożyć na skarżącą.
314
Prawdą jest, że nieograniczone prawo orzekania przysługujące Sądowi na mocy art. 31 rozporządzenia nr 1/2003, poza zwykłą kontrolą zgodności sankcji z prawem, upoważnia sąd do zastąpienia oceny Komisji własną oceną. Jednak w niniejszym przypadku Komisja nie przeprowadziła analizy elementów podniesionych przez skarżącą w celu wykazania braku potencjalnej konkurencji pomiędzy stronami w odniesieniu do niektórych usług w celu określenia wartości sprzedaży, jaką należy uwzględnić przy obliczaniu kwoty grzywny. Określenie wartości tej sprzedaży przez Sąd oznaczałoby, że musiałby on uzupełnić braki w przeprowadzonym przez Komisję dochodzeniu.
315
Tymczasem wykonanie nieograniczonego prawa orzekania nie może prowadzić do przeprowadzenia przez Sąd takiego dochodzenia, które wykraczałoby poza zastąpienie oceną Sądu oceny Komisji, ponieważ ocena Sądu byłaby jedyną i pierwszą oceną elementów, które Komisja powinna była uwzględnić przy określeniu wartości sprzedaży bezpośrednio lub pośrednio związanych z naruszeniem w rozumieniu pkt 13 wytycznych i których przeanalizowanie było obowiązkiem Komisji.
316
Jak z tego wynika, w niniejszym przypadku nie powinno nastąpić wykonanie nieograniczonego prawa orzekania przysługującego Sądowi, wobec czego na Komisji spoczywa wyciągnięcie wszystkich konsekwencji z niezgodności z prawem stwierdzonej w wykonaniu niniejszego wyroku i ponowne wypowiedzenie się w przedmiocie ustalenia kwoty grzywny. Ponadto Sąd uważa, że należy zbadać pozostałe zarzuty dotyczące kwoty grzywny.
3. W przedmiocie zarzutu siódmego, opartego na oczywistym błędzie w obliczeniu kwoty podstawowej grzywny na podstawie ciężaru naruszenia i naruszenia zasady proporcjonalności
317
Skarżąca podnosi, że przy obliczaniu kwoty podstawowej grzywny Komisja nie uwzględniła w sposób należyty następujących elementów, które zdaniem skarżącej uzasadniają nałożenie symbolicznej grzywny lub przynajmniej grzywy obniżonej w stosunku do nałożonej w niniejszym przypadku: tytułem głównym, klauzula była podyktowana zachowaniem rządu portugalskiego; klauzula nie została wprowadzona w życie; strony wskazały na piśmie, niezwłocznie po interwencji Komisji, że uważają, iż ograniczenie nie może być skuteczne i że nigdy takie nie było; tytułem subsydiarnym, ograniczenie, do którego odnosi się klauzula, nigdy nie zostało wprowadzone w życie i nie miało żadnych konsekwencji, a Telefónica upewniła się, że nie mogłoby ono zostać wprowadzone w życie, gdyby było to niezgodne z prawem; nie ma precedensów, w przypadku których za porozumienie tak wyjątkowe jak to, którego dotyczy niniejsza sprawa, zostałaby nałożona kara; wreszcie, publiczny charakter klauzuli.
318
Należy przypomnieć, że kwota grzywny jest ustalana przez Komisję według wagi naruszenia oraz, w danym przypadku, według czasu jego trwania. Waga naruszenia powinna zostać określona na podstawie takich kryteriów jak szczególne okoliczności sprawy, jej kontekst oraz odstraszające działanie grzywien. Należy wziąć pod uwagę elementy obiektywne, takie jak rodzaj oraz czas trwania zachowań antykonkurencyjnych, ich ilość oraz intensywność, wielkość rynku dotkniętego naruszeniem oraz pogorszenie gospodarczego porządku publicznego. Analiza powinna również uwzględniać relatywne znaczenie oraz udział w rynku odpowiedzialnych przedsiębiorstw, a także ewentualne ponowne popełnienie naruszenia (ww. w pkt 128 wyrok Aalborg Portland i in./Komisja, pkt 89–91; ww. w pkt 262 wyrok Toshiba/Komisja, EU:T:2011:343, pkt 281).
319
Należy również przypomnieć, że w niniejszym przypadku Komisja przyjęła, ze względu na wagę naruszenia, niski odsetek wartości sprzedaży ukaranych przedsiębiorstw, czyli 2% (zob. pkt 251 powyżej). Oprócz tego należy zauważyć, że Komisja zaniechała w niniejszym przypadku zastosowania „opłaty wejściowej” przewidzianej w pkt 25 wytycznych (zob. pkt 240 powyżej) w celu odwiedzenia przedsiębiorstw od udziału w porozumieniach horyzontalnych dotyczących ustalania cen, podziału rynku i ograniczenia produkcji (zob. pkt 252 powyżej). Wreszcie, Komisja wskazała, że przy ustalaniu odsetka przyjmowanego ze względu na wagę naruszenia wzięła pod uwagę w szczególności okoliczność, iż klauzula nie była utrzymywana w tajemnicy, a także przewidywany krótki czas jej stosowania (zob. pkt 249 i 251 powyżej).
320
Ze względu na fakt, że klauzula stanowiła porozumienie o podziale rynków, będące zwykle jednym z najcięższych naruszeń, oraz że część uwzględnianej wartości sprzedaży jest ustalana na poziomie mogącym wynosić do 30% w przypadku tego rodzaju naruszeń (zob. pkt 21 i 23 wytycznych, pkt 240 powyżej), okazuje się, że Komisja w znacznej mierze wzięła pod uwagę okoliczności mogące łagodzić wagę naruszenia w niniejszym przypadku.
321
Również argumenty skarżącej mające świadczyć o tym, że Komisja nie uwzględniła w sposób należyty innych okoliczności, które powinny były obniżyć odsetek przyjęty z tytułu wagi naruszenia, nie mogą zostać uwzględnione.
322
Po pierwsze, co się tyczy wzięcia pod uwagę domniemanego zachowania rządu portugalskiego przy określaniu wagi naruszenia, należy zauważyć, że wytyczne przewidują wprost, iż „udzielone na podstawie przepisów prawnych lub przez organy publiczne upoważnienie lub zachęta do działań zakłócających konkurencję” mogą zostać wzięte pod uwagę jako okoliczność łagodząca (zob. w tym względzie pkt 333 i nast. poniżej). Wobec tego taka zachęta, przy założeniu, że zostałaby wykazana, nie może zostać dodatkowo wzięta pod uwagę przy określaniu wagi naruszenia.
323
Po drugie, co się tyczy wprowadzenia klauzuli w życie, należy wskazać, że nie wiadomo, czy została ona czy nie została wprowadzona w życie. Komisja poprzestała na wskazaniu w motywie 365 zaskarżonej decyzji, że choć z braku nowych obszarów konkurencyjnej działalności nie można bezpośrednio wnioskować, że klauzula została wprowadzona w życie, to jednak uwaga, iż strony nie wykazały, że rozwinęły nowe obszary działalności w Hiszpanii lub w Portugalii, które pozwoliłyby stwierdzić, że klauzula nie była stosowana, powinna zostać podtrzymana jako oznaka (niejednoznaczna) możliwego stosowania klauzuli. W świetle tych okoliczności nie można twierdzić, że z powodu domniemanego niewprowadzenia w życie klauzuli Komisja powinna była zastosować mniejszy odsetek ze względu na wagę naruszenia. Ponadto argument, w myśl którego Telefónica upewniła się, że klauzula nie mogła zostać wprowadzona w życie, gdyby okazała się niezgodna z prawem, nie może zostać uwzględniony, ponieważ przy badaniu trzech pierwszych zarzutów (zob. pkt 121 i 176–199 powyżej) zostało stwierdzone, że skarżąca nie wykazała, iż zabezpieczenia „w zakresie zgodnym z prawem” przekształciło klauzule w obowiązek oceny własnej możliwości ograniczenia konkurencji.
324
Po trzecie, jak wskazała Komisja w motywie 500 zaskarżonej decyzji (zob. pkt 254 powyżej), wzięła ona pod uwagę tytułem okoliczności łagodzących, zgodnie z pkt 29 wytycznych (zob. pkt 242 powyżej), okoliczność, że strony uchyliły klauzulę wkrótce po interwencji Komisji, wobec czego nie należy ponownie jej brać pod uwagę również ze względu na wagę naruszenia.
325
Po czwarte, skarżąca podnosi, że okoliczność, iż klauzula nie była utrzymywana w tajemnicy, nie został we właściwy sposób wzięty pod uwagę. Należy zauważyć, że w motywie 491 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, iż publiczny charakter klauzuli stanowił jeden z elementów uzasadniających przyjęcie niskiego odsetka wartości sprzedaży ze względu na wagę naruszenia (zob. pkt 249 i 319 powyżej). Choć utrzymywanie ich w tajemnicy jest okolicznością braną pod uwagę ze względu na wagę porozumień kartelowych (zob. pkt 23 wytycznych, pkt 240 powyżej), okazuje się, że w niniejszym przypadku Komisja, przyjmując zaledwie 2% wartości sprzedaży ze względu na wagę naruszenia, uwzględniła w sposób należyty publiczny charakter klauzuli.
326
Wreszcie, po piąte, co się tyczy rzekomo wyjątkowego charakteru porozumienia rozpatrywanego w niniejszym przypadku, należy przypomnieć, że skarżąca starała się uzasadnić istnienie klauzuli w szczególności poprzez fakt, że ocena tego, czy może być ono uznane za ograniczenie akcesoryjne do transakcji Vivo, była trudna, wobec czego została odłożona na później z zabezpieczeniem „w zakresie zgodnym z prawem” (zob. pkt 178 powyżej). Jednak, jak słusznie podkreśla Komisja, istnieją precedensy w zakresie ograniczeń akcesoryjnych, wobec czego strony mogły w zupełności ocenić, czy klauzula mogła stanowić takie ograniczenie akcesoryjne. Zatem sumienne przedsiębiorstwo takie jak skarżąca, korzystające ponadto w szerokim zakresie z porad prawnych wysokiej jakości, nie może powoływać się na nieracjonalny margines wątpliwości w odniesieniu do zgodności klauzuli z prawem.
327
Ponadto skarżąca nie może twierdzić, że zaskarżona decyzja ustanawia nową regułę oceny ograniczeń, których wprowadzenie w życie jest uzależnione od zabezpieczenia prawnego, stanowiącą, że takie ograniczenia są naruszeniem ze względu na cel, chyba że, w ramach oceny ex post, Komisja uzna, iż istniała racjonalna wątpliwość co do ich ograniczającego charakteru, i że w konsekwencji strony niezwłocznie dokonają oceny własnej i uchylą lub zmienią porozumienie przewidujące ograniczenie. Komisja słusznie bowiem uznała jedynie, że w okolicznościach niniejszej sprawy fakt, iż w chwili podpisania umowy nie istniał szeroki margines wątpliwości co do zgodności klauzuli z prawem, a także fakt, iż strony nie przeprowadziły badania zgodności klauzuli z prawem przed wejściem umowy w życie, które nastąpiło dwa miesiące po jej podpisaniu, przeczą twierdzeniu stron, zgodnie z którym zabezpieczenie prawne przekształciło klauzulę o zakazie konkurencji w klauzulę o ocenie własnej. Gdyby takie okoliczności nie były brane pod uwagę przy ocenie klauzuli zawierającej zabezpieczenie prawne, wystarczałoby, żeby strony wprowadzały wzmiankę „w zakresie zgodnym z prawem”, aby antykonkurencyjne porozumienie nie mogło stanowić ograniczenia konkurencji ze względu na cel i aby Komisja musiała badać jego skutki. Jednak taka sytuacja nie tylko nadmiernie zwiększałby spoczywający na Komisji ciężar dowiedzenia zachowań niezgodnych z art. 101 TFUE i wobec tego byłaby nie do pogodzenia z misją nadzoru właściwego stosowania tych przepisów, którą nakładają na nią traktaty, ale otwierałaby drogę do wszelkiego rodzaju nadużyć popełnianych przez strony antykonkurencyjnego porozumienia.
328
W każdym razie, w zakresie, w jakim klauzula stanowiła porozumienie o podziale rynków, nie może ona być zwolniona z kary, i to nawet przy założeniu, że miała wyjątkowy charakter ze względu na wzmiankę „w zakresie zgodnym z prawem”. Okoliczność, iż zachowanie charakteryzujące się takimi samymi właściwościami nie było jeszcze badane we wcześniejszych decyzjach, nie zwalnia bowiem przedsiębiorstwa z odpowiedzialności (wyrok z dnia 1 lipca 2010 r., AstraZeneca/Komisja, T‑321/05, Zb.Orz., EU:T:2010:266, pkt 901).
329
Z powyższych rozważań wynika, że zarzut siódmy powinien zostać oddalony.
4. W przedmiocie zarzutu ósmego, opartego na naruszeniu art. 101 TFUE i naruszeniu zasady proporcjonalności oraz na oczywistym błędzie wynikającym z nieuwzględnienia innych okoliczności łagodzących
330
Skarżąca podnosi, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, ponieważ nie uwzględniła należycie, jako okoliczności łagodzących, wpływu rządu portugalskiego na powstanie i wprowadzenie klauzuli oraz proaktywnej roli i dobrej wiary Telefóniki.
331
Należy przypomnieć, że z zaskarżonej decyzji, jak również z wytycznych z 2006 r., których zasady zostały zastosowane w zaskarżonej decyzji, a wreszcie z orzecznictwa wynika, iż choć waga naruszenia jest w pierwszej kolejności oceniana na podstawie cech własnych naruszenia, takich jak jego charakter, wielkość skumulowanej części rynku, jaką dysponują dane przedsiębiorstwa, zakres geograficzny naruszenia oraz fakt, czy naruszenie zostało wprowadzone w życie czy też nie, to następnie ocena ta podlega dostosowaniu w zależności od okoliczności obciążających i łagodzących właściwych każdemu z przedsiębiorstw, które uczestniczyły w naruszeniu (zob. wyrok z dnia 25 października 2011 r., Aragonesas Industrias y Energía/Komisja, T‑348/08, Zb.Orz., EU:T:2011:621, pkt 264 i przytoczone tam orzecznictwo).
332
Jak zostało wskazane w pkt 254 i 255 powyżej, Komisja w niniejszym przypadku zastosowała obniżkę o 20% ze względu na okoliczności łagodzące, ponieważ wkrótce po jej interwencji strony położyły kres klauzuli, która, co więcej, nie była utrzymywana w tajemnicy, i oddaliła w pozostałym zakresie argumenty stron wskazujące inne okoliczności łagodzące.
333
W pierwszej kolejności skarżąca podnosi, że Komisja nie uwzględniła należycie okoliczności, że klauzula została jej narzucona przez rząd portugalski, chociaż w motywie 75 zaskarżonej decyzji przyznała, że zachowanie tego rządu mogło przekonać ją, iż ograniczenie było konieczne dla wykonalności operacji.
334
Nie można uwzględnić tej argumentacji. Należy bowiem zauważyć, że choć wytyczne przewidują wyraźnie, jako okoliczność łagodzącą, udzielenie na podstawie przepisów prawnych lub przez organy publiczne upoważnienia lub zachęty do działań zakłócających konkurencję (zob. pkt 242 powyżej), to w niniejszym przypadku z pkt 122–175 powyżej wynika, iż skarżąca nie wykazała, że rząd portugalski zachęcał do wprowadzenia klauzuli do umowy, wobec czego taka zachęta nie może zostać uwzględniona jako okoliczność łagodząca. Ponieważ skarżąca nie przedstawia żadnej innej wskazówki mogącej świadczyć o jakimkolwiek zainteresowaniu rządu portugalskiego klauzulą, nie może ona też twierdzić, że zachowanie tego rządu skłoniło ją do przekonania, że klauzula ta była niezbędna do przeprowadzenia operacji. W tym względzie należy ponadto zauważyć, iż wbrew twierdzeniom skarżącej Komisja nie przyznała w motywie 75 zaskarżonej decyzji, że zachowanie rządu portugalskiego mogło przekonać Telefónicę, iż ograniczenie było konieczne dla wykonalności operacji, tylko poprzestała na zauważeniu, że nawet gdyby Telefónica uważała, że tak właśnie było, nie wystarczałoby to, aby uznać klauzulę za ograniczenie akcesoryjne do transakcji dotyczącej Vivo.
335
W drugiej kolejności skarżąca podnosi, że Komisja powinna była uwzględnić okoliczność, że działała ona w dobrej wierze i nie chciała celowo wprowadzić w życie porozumienia o podziale rynków; w przeciwnym wypadku zapis „w zakresie” byłby niepotrzebny, a upublicznienie umowy byłoby absurdalne. Podobnie zdaniem skarżącej domniemane opóźnienie w przeprowadzeniu oceny własnej zgodności klauzuli z prawem można co najwyżej uznać za zaniedbanie, ale nie za celowy zamiar ograniczenia konkurencji.
336
Ta argumentacja również nie może zostać uwzględniona.
337
Przede wszystkim z badania trzech pierwszych zarzutów wynika, że skarżąca nie wykazała, iż była zmuszona zaakceptować klauzulę (zob. pkt 122–175 powyżej), ani nie wykazała swojej proaktywnej postawy mającej na celu ograniczenie wpływu klauzuli (zob. pkt 167–174 powyżej).
338
Następnie, uznanie domniemanej „dobrej wiary” skarżącej za okoliczność łagodzącą nie uwzględniałoby w sposób należyty faktu, że zakaz konkurencji zawarty w klauzuli miał charakter dwustronny, wobec czego musiał być również korzystny dla Telefóniki, a także faktu, że umowa została uzgodniona przez obie strony. W tym względzie, podobnie jak uczyniła to Komisja, należy ponadto przypomnieć wewnętrzną wiadomość elektroniczną Telefóniki z dnia 6 lipca 2010 r., wskazującą, że „[n]ależałoby wymyślić liturgię/oprawę dla ewentualnych nowych warunków, tak aby wydawało się, że – jak zostało nam to wyjaśnione – usiedliśmy przy stole negocjacyjnym i nowe warunki zostały nam »narzucone« (gdy tymczasem sami je zaproponowaliśmy)”. W świetle tej okoliczności skarżąca nie może twierdzić, iż jej rola podczas negocjowania umowy była wyłącznie defensywna.
339
Wreszcie, skarżąca podnosi, że opóźnienie w domniemanej ocenie zgodności z prawem i w jej uchyleniu można co najwyżej uznać za zaniedbanie, ale nie za celowy zamiar ograniczenia konkurencji. Tymczasem, przy uwzględnieniu znaczenia operacji Vivo, które podkreśla sama skarżąca, jest po prostu niewiarygodne, że niewprowadzenie w życie we właściwym czasie domniemanego wiążącego zobowiązania zawartego rzekomo w umowie dotyczącej tej operacji – to znaczy ocenienia zgodności z prawem zakazu konkurencji zawartego w klauzuli – było wynikiem zaniedbania za strony przedsiębiorstw takich jak Telefónica i PT, mających dostęp do wysokiej jakości porad prawnych i korzystających z nich.
340
Z powyższych rozważań wynika, że zarzut ósmy należy oddalić.
C – W przedmiocie wniosku o przesłuchanie świadków
341
We wniosku dodatkowym, powtórzonym w piśmie z dnia 31 marca 2015 r. (zob. pkt 62 powyżej), skarżąca wnosi do Sądu na poparcie swojego twierdzenia, zgodnie z którym Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie okoliczności dotyczących negocjowania ofert trzeciej i czwartej, a także okoliczności dotyczących oceny własnej klauzuli dokonanej przez strony i połączenia wyników tej oceny własnej w ramach różnych kontaktów telefonicznych w dniach 26 i 29 października 2010 r., o wysłuchanie zeznań osób, które uczestniczyły w owych wydarzeniach.
342
We wniosku o przesłuchanie świadków złożonym odrębnym pismem z dnia 31 marca 2015 r. skarżąca kładzie nacisk między innymi na znaczenie przesłuchania jednego z proponowanych świadków, to znaczy A.V., jej adwokata zewnętrznego, uczestnika kontaktów i negocjacji z rządem portugalskim.
343
W swoich pismach, a także w odpowiedzi na wniosek o przesłuchanie świadków Komisja kwestionuje istotne znaczenie przesłuchania świadków proponowanych przez skarżącą dla rozstrzygnięcia sporu.
344
Należy przypomnieć, że Sąd jest jako jedyny uprawniony do oceny ewentualnej konieczności uzupełnienia materiału, którym dysponuje w sprawach, w których orzeka (zob. postanowienie z dnia 10 czerwca 2010 r., Thomson Sales Europe/Komisja, C‑498/09 P, EU:C:2010:338__ pkt 138 i przytoczone tam orzecznictwo).
345
Jak orzekł już Trybunał w sprawie dotyczącej prawa konkurencji, nawet jeśli wniosek o przesłuchanie świadków przedstawiony w skardze określa dokładnie fakty, na których okoliczność należy przesłuchać świadka lub świadków, oraz powody uzasadniające to przesłuchanie, to do Sądu należy ocena znaczenia wniosku dla sprawy, biorąc pod uwagę przedmiot sporu i konieczność przesłuchania powołanych świadków (zob. wyrok z dnia 19 grudnia 2013 r., Siemens/Komisja, C‑239/11 P, C‑489/11 P i C‑498/11 P, EU:C:2013:866, pkt 323 i przytoczone tam orzecznictwo).
346
Trybunał wskazał ponadto, że swobodna ocena przysługująca Sądowi jest zgodna z prawem podstawowym do sprawiedliwego procesu, a w szczególności z art. 6 ust. 3 lit. d) europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. (EKPC). Z orzecznictwa Trybunału wynika bowiem, że ten ostatni przepis nie przyznaje oskarżonemu nieograniczonego prawa do żądania stawiennictwa świadków w sądzie i że w zasadzie to sąd decyduje o konieczności lub możliwości wezwania świadka. Artykuł 6 ust. 3 EKPC nie nakazuje wezwania świadka, ale zmierza do zapewnienia „równości broni”, aby sporne postępowanie w całości dawało oskarżonemu wystarczającą i odpowiednią możliwość do zakwestionowania ciążących na nim podejrzeń (zob. ww. w pkt 345 wyrok Siemens/Komisja, EU:C:2013:866, pkt 324, 325 i przytoczone tam orzecznictwo).
347
W tym względzie Sąd orzekł już, że wniosek o przesłuchanie świadków skarżącego przedsiębiorstwa nie może zostać uwzględniony, jeżeli oświadczenia, które owo przedsiębiorstwo zamierza uzyskać dzięki takiemu przesłuchaniu przed Sądem, zostały już złożone przed Komisją i zostały uznane za niepoparte dowodami z dokumentów, a nawet uznane za sprzeczne z niektórymi elementami akt sprawy (zob. podobnie wyrok z dnia 13 lipca 2011 r., ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Komisja, T‑144/07, od T‑147/07 do T‑150/07 i T‑154/07, Zb.Orz., EU:T:2011:364, pkt 152, 154).
348
Ponadto należy zauważyć, że wniosek mający na celu uzupełnienie przez Sąd posiadanych przezeń informacji jest nieskuteczny w sytuacji, gdy uzupełnienie to nie spowodowałoby zmiany rozstrzygnięcia, nawet jeżeli taki wniosek zostałby przez Sąd uwzględniony (zob. podobnie ww. w pkt 344 postanowienie Thomson Sales Europe/Komisja, EU:C:2010:338, pkt 141).
349
Jeżeli Sąd może skutecznie wydać rozstrzygnięcie w oparciu o wnioski, zarzuty i argumenty przedstawione zarówno na etapie pisemnym, jak i ustnym postępowania i na podstawie przedstawionych dokumentów, należy oddalić złożony przez skarżącą wniosek o przesłuchanie świadka, bez konieczności przedstawiania przez Sąd szczególnego uzasadnienia jego oceny dotyczącej braku potrzeby poszukiwania nowych dodatkowych dowodów (zob. podobnie postanowienie z dnia 15 września 2005 r., Marlines/Komisja, C‑112/04 P, EU:C:2005:554, pkt 39; wyrok z dnia 9 września 2009 r., Clearstream/Komisja, T‑301/04, Zb.Orz., EU:T:2009:317, pkt 218).
350
Wszelako, choć prawdą jest, że strona nie może wymagać od sądu Unii, aby zastosował on środek organizacji postępowania lub środek dowodowy, niemniej jednak sąd nie może wyciągnąć konsekwencji na podstawie braku w aktach sprawy pewnych elementów, dopóki nie wyczerpie środków przewidzianych przez regulamin postępowania przed organem sądowym w celu spowodowania ich przedstawienia przez daną stronę (zob. postanowienie z dnia 8 października 2013 r., Michail/Komisja, T‑597/11 P, Zb.Orz.SP, EU:T:2013:542, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo).
351
W niniejszym przypadku skarżąca wnosi do Sądu o przesłuchanie osób, które uczestniczyły w procesie negocjowania przedłużenia oferty trzeciej w dniach 16 i 17 lipca 2010 r., w procesie negocjowania przedłużenia oferty czwartej w dniach 26, 27 i 28 lipca 2010 r., a także w kontaktach pomiędzy Telefónicą i PT mających miejsce w dniach 26 i 29 października 2010 r.
352
Co się tyczy z jednej strony tych ostatnich kontaktów, należy wskazać, że oświadczenia osób, o które chodzi, znajdują się już w aktach sprawy.
353
W tym względzie należy przypomnieć, jak zostało już wskazane w pkt 347 powyżej, iż Sąd orzekł, że wniosek o przesłuchanie świadków skarżącego przedsiębiorstwa nie może zostać uwzględniony, jeżeli oświadczenia, które owo przedsiębiorstwo zamierza uzyskać dzięki takiemu przesłuchaniu przed Sądem, zostały już złożone przed Komisją i zostały uznane za niepoparte dowodami z dokumentów, a nawet za sprzeczne z niektórymi elementami akt sprawy.
354
W niniejszym przypadku należy przypomnieć, iż Komisja wskazała, jak zostało to zauważone w pkt 189–191 powyżej, że wzięła pod uwagę oświadczenia, o których mowa, i że oceniła je zgodnie z zasadami dotyczącymi oceny dowodów. Komisja uwzględniła więc okoliczność, że wspomniane oświadczenia zostały złożone przez osoby, które mogły być bezpośrednio zainteresowane niniejszą sprawą (motyw 122 zaskarżonej decyzji), i przeprowadziła wyważoną ocenę tych elementów w stosunku do innych dostępnych dowodów (motywy 121, 124 i 308 zaskarżonej decyzji). Komisja nigdy nie zakwestionowała faktu, że osoby, od których pochodzą wspomniane oświadczenia, rzeczywiście wyraziły się tak, jak zostało to ujęte w owych oświadczeniach.
355
W tych okolicznościach wniosek o zarządzenie przesłuchania przed Sądem osób będących autorami wspomnianych oświadczeń należy oddalić, gdyż dowody zawarte w aktach sprawy wystarczają Sądowi, aby mógł orzec w przedmiocie konferencji głosowych z października 2010 r. (zob. podobnie ww. w pkt 347 wyrok ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Komisja, EU:T:2011:364, pkt 152, 154; zob. także, podobnie i analogicznie, wyrok z dnia 7 października 2004 r., Mag Instrument/OHIM, C‑136/02 P, Zb.Orz., EU:C:2004:592, pkt 77).
356
Tego ustalenia nie może podważyć twierdzenie skarżącej, iż zgodnie z zasadą bliskości lub bezpośredniości przesłuchanie świadków przez Sąd przedstawia niezaprzeczalną wartość dodaną w stosunku do wzięcia pod uwagę oświadczeń sporządzonych na piśmie. Jako że treść tych oświadczeń nie została zakwestionowana i ponieważ chodzi jedynie o rozumienie tych elementów w kontekście ogółu dowodów, argumenty podniesione przez skarżącą na rozprawie nie mogą podważyć twierdzenia, że przesłuchanie autorów omawianych oświadczeń przed Sądem jest zbyteczne.
357
Jeśli chodzi o, z drugiej strony, zeznania proponowane w odniesieniu do negocjowania ofert trzeciej i czwartej w dniach 16, 17, 26, 27 i 28 lipca 2010 r., to wnioski o przesłuchanie świadków muszą również zostać oddalone.
358
Co się tyczy w pierwszej kolejności negocjowania oferty trzeciej w dniach 16 i 17 lipca 2010 r., to po pierwsze, należy zauważyć, że skarżąca wskazała we wniosku o przesłuchanie świadków z dnia 31 marca 2015 r. i potwierdziła na rozprawie, iż A.V., jej zewnętrzny adwokat, uczestnik kontaktów i negocjacji z rządem portugalskim, był jedynym proponowanym świadkiem, który kontaktował się ze wspomnianym rządem, i wobec tego „jedynym świadkiem mającym bezpośrednią wiedzę o działaniach rządu portugalskiego i o jego wpływie na wynik przedmiotowej operacji”. Jak z tego wynika, nie ma potrzeby badania, w odniesieniu do negocjacji z dnia 16 i 17 lipca 2010 r., konieczności przesłuchania pozostałych osób zaproponowanych przez skarżącą, skoro zgodnie z jej własnymi twierdzeniami nie mają one żadnej bezpośredniej wiedzy o domniemanych działaniach rządu portugalskiego.
359
Po drugie, należy zauważyć, że skarżąca podnosi, iż treść oświadczeń A.V., jej zewnętrznego adwokata, uczestnika kontaktów i negocjacji z rządem portugalskim, które to oświadczenia nie figurują w żadnym dokumencie w aktach sprawy, jest kluczowa dla jej obrony, ponieważ ów świadek jest w stanie przedstawić dowód na istnienie związku przyczynowego pomiędzy działaniami rządu portugalskiego i klauzulą. Na rozprawie skarżąca wyjaśniła, że przesłuchanie wspomnianego świadka miałoby na celu w szczególności wyjaśnienie okoliczności towarzyszących załącznika A.58 (zob. pkt 147 powyżej), co zostało odnotowane w protokole rozprawy.
360
W tym względzie należy przypomnieć, że zostało już stwierdzone, iż załącznik A.58 (zob. pkt 147 powyżej) i, bardziej ogólnie, wszystkie dowody przedstawione przez skarżącą w celu wykazania domniemanego zainteresowania rządu portugalskiego klauzulą (zob. pkt 136–162 powyżej) nie zawierają żadnej wskazówki mogącej świadczyć o takim zainteresowaniu. Chociaż zainteresowanie rządu portugalskiego negocjacjami umowy zostało stwierdzone, skarżąca nie przedstawia bowiem żadnej wskazówki mogącej świadczyć o tym, że rząd ów narzucił klauzulę lub przynajmniej że została ona wprowadzona na jego życzenie, i nie wyjaśniła, w jaki sposób zeznania jej zewnętrznego adwokata, uczestnika kontaktów i negocjacji z rządem portugalskim, dotyczące korespondencji zawartej w załączniku A.58, miałyby ujawnić „związek przyczynowy pomiędzy działaniami rządu portugalskiego i klauzulą”. Przeciwnie, skarżąca wydaje się sama przyznawać w swoich pismach, że przedstawione dotychczas „poszlaki” stanowiły „dowód na najwyższym poziomie […] praktyki [rządu portugalskiego], do jakiego Telefónica ma dostęp, ponieważ – ze względu na sam swój charakter – nacisk wywierany przez rząd w delikatnych kwestiach jest zazwyczaj dyskretny i nieformalny”.
361
W związku z tym wskazane jest nadmienić, że na rozprawie, aby wyjaśnić, dlaczego w toku postępowania administracyjnego ani nie przedstawiła korespondencji zawartej w załączniku A.58, ani nie zaproponowała zeznań swojego zewnętrznego adwokata, uczestnika kontaktów i negocjacji z rządem portugalskim, dotyczących tej korespondencji, skarżąca przyznała, iż z powodu dużej liczby dokumentów do przejrzenia w związku niniejszą sprawą odnalazła wspomnianą korespondencję – mającą ujawniać kluczową rolę odegraną w tej sprawie przez wspomnianego adwokata i ogromne znaczenie jego zeznań dla dowiedzenia domniemanego wpływu rządu portugalskiego w kwestii klauzuli – dopiero później, podczas poszukiwań elektronicznych. W świetle tego stwierdzenia, jak słusznie wskazała Komisja, należy zauważyć, że gdyby wspomniany adwokat naprawdę odegrał kluczową rolę przypisywaną mu przez skarżącą i mógł złożyć bezpośrednie zaznanie w sprawie działań rządu dotyczących klauzuli, jest mało prawdopodobne, że zostałby zapomniany do czasu ujawnienia podczas poszukiwań elektronicznych korespondencji świadczącej o jego rzekomym znaczeniu w ramach niniejszej sprawy.
362
Zeznanie ograniczające się do powtórzenia elementów, które zostały już przedstawione przez skarżącą w ramach skargi i których prawdziwość nie jest kwestionowana, i wyciągające z nich te same wnioski, które skarżąca wyciąga w swoich pismach (zob. pkt 136–143 powyżej), nie może stanowić dowodu rzeczowego mającego istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Jest bowiem bezsporne, że rząd portugalski z bliska obserwował negocjowanie umowy, ale nie znaczy to, że chciał narzucić klauzulę. Zeznanie, które poświadczałoby okoliczności faktyczne w sposób ogólny świadczące o zainteresowaniu rządu portugalskiego umową bez ujawnienia faktów dowodzących domniemanego zainteresowania wspomnianego rządu klauzulą, byłoby więc pozbawione znaczenia dla badania zasadności argumentacji skarżącej.
363
W tych okolicznościach Sąd nie powinien nakazać wnioskowanych środków dowodowych (zob. podobnie ww. w pkt 345 wyrok Siemens/Komisja, EU:C:2013:866, pkt 323; wyrok z dnia 27 października 1994 r., Fiatagri i New Holland Ford/Komisja, T‑34/92, Zb.Orz., EU:T:1994:258, pkt 27).
364
Co się tyczy w drugiej kolejności, wniosku o przesłuchanie w charakterze świadka R.S.L.G.O., sekretarza generalnego i członka rady nadzorczej Telefóniki, J.S.B., dyrektora ds. sojuszy przemysłowych i spółek zależnych, M.L.M.A., wicesekretarz generalnej i członka rady nadzorczej Telefóniki, i wreszcie ponownie A.V., zewnętrznego adwokata Telefóniki i uczestnika kontaktów i negocjacji z rządem portugalskim, w przedmiocie nalegań Telefóniki na usunięcie klauzuli i odmówienia przez PT dokonania tego usunięcia w dniu 27 lipca 2010 r., należy stwierdzić, że wniosek ten nie może zostać uwzględniony.
365
Nawet przy założeniu, że świadkowie, o których przesłuchanie wnosi skarżąca, potwierdziliby, że Telefónica zwróciła się do PT w dniu 27 lipca 2010 r. z prośbą o usunięcie klauzuli i że PT jej odmówiło, w świetle wszystkich zgromadzonych elementów, a w szczególności dwustronnego charakteru klauzuli (zob. pkt 154 i 171 powyżej) i postawy Telefóniki podczas negocjacji (zob. pkt 152 i 338 powyżej), element ten nie pozwalałby bowiem uznać, że klauzula zawierała obowiązek oceny własnej, ani że przy określaniu kwoty grzywny domniemane wysiłki Telefóniki mające na celu ograniczenie wpływu klauzuli należy uwzględnić jako okoliczność łagodzącą (zob. pkt 335–338 powyżej).
366
W tych okolicznościach i ponieważ wniosek mający na celu uzupełnienie przez Sąd posiadanych przezeń informacji jest nieskuteczny w sytuacji, gdy uzupełnienie to nie spowodowałoby zmiany rozstrzygnięcia, nawet jeśliby został przez Sąd uwzględniony (zob. orzecznictwo przytoczone w pkt 348 powyżej), wniosek o przesłuchanie świadków negocjacji z dnia 26 i 27 lipca 2010 r. powinien zostać oddalony, podobnie jak cały wniosek o przesłuchanie świadków.
367
Z całości powyższych rozważań wynika, że zarzut szósty powinien zostać częściowo uwzględniony, w zakresie, w jakim w celu określenia wartości sprzedaży skarżącej, jaką należy wziąć pod uwagę przy obliczaniu kwoty grzywny, Komisja powinna była zbadać argumenty skarżącej mające wykazać brak potencjalnej konkurencji pomiędzy Telefónicą i PT w odniesieniu do niektórych usług. Należy zatem stwierdzić nieważność art. 2 zaskarżonej decyzji jedynie w zakresie, w jakim ustala ona kwotę grzywny na podstawie wartości sprzedaży przyjętej przez Komisję, zaś w pozostałym zakresie skargę należy oddalić.
W przedmiocie kosztów
368
Zgodnie z art. 134 § 3 regulaminu postępowania przed Sądem w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron każda z nich pokrywa własne koszty. Jednakże, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami sprawy, Sąd może orzec, że jedna ze stron pokrywa, oprócz własnych kosztów, część kosztów poniesionych przez stronę przeciwną.
369
Ponieważ skarga została uwzględniona jedynie w części, Sąd uważa, że w świetle okoliczności niniejszej sprawy słuszne jest obciążenie skarżącej trzema czwartymi jej własnych kosztów oraz jedną czwartą kosztów poniesionych przez Komisję. Komisja pokrywa jedną czwartą własnych kosztów oraz jedną czwartą kosztów poniesionych przez skarżącą.
Z powyższych względów
SĄD (druga izba)
orzeka, co następuje:
1)
Stwierdza się nieważność art. 2 decyzji Komisji z dnia z dnia 23 stycznia 2013 r. dotyczącej postępowania przewidzianego w art. 101 TFUE (sprawa COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) w zakresie, w jakim wysokość grzywny nałożonej na Telefónicę, SA została ustalona jako 66894000 EUR, w zakresie, w jakim kwota ta została ustalona na podstawie wartości sprzedaży przyjętej przez Komisję Europejską.
2)
W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.
3)
Telefónica pokrywa trzy czwarte własnych kosztów oraz jedną czwartą kosztów poniesionych przez Komisję. Komisja pokrywa trzy czwarte własnych kosztów oraz jedną czwartą kosztów poniesionych przez Telefónicę.
Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 28 czerwca 2016 r.
Podpisy
Spis treści
Okoliczności powstania sporu
I – Przedstawienie PT i Telefóniki
II – Negocjacje i podpisanie umowy
III – Okoliczności faktyczne zaistniałe po zawarciu umowy
IV – Postępowanie przed Komisją
Zaskarżona decyzja
Postępowanie i żądania stron
Co do prawa
I – W przedmiocie dopuszczalności
A – W przedmiocie dopuszczalności niektórych załączników do skargi
B – W przedmiocie dopuszczalności do równoległej skargi PT na zaskarżoną decyzję
II – Co do istoty
A – W przedmiocie żądań zmierzających do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji
1. W przedmiocie pierwszych trzech zarzutów opartych, w istocie, na naruszeniu art. 101 TFUE, ponieważ klauzula nie stanowi ograniczenia konkurencji ze względu na cel
a) Uwagi wstępne
b) W przedmiocie oceny klauzuli jako możliwego ograniczenia akcesoryjnego w stosunku do operacji Vivo
c) W przedmiocie autonomii zachowania skarżącej
d) W przedmiocie kontekstu wprowadzenia klauzuli do umowy dotyczącej operacji Vivo i zachowania stron
W przedmiocie domniemanego nacisku wywieranego przez rząd portugalski
– W przedmiocie zasad dotyczących ciężaru dowodu
– Zaskarżona decyzja
– W przedmiocie argumentów podniesionych przez skarżącą
– W przedmiocie rzekomego naruszenia obowiązków w zakresie dochodzenia i zasady dobrej administracji
W przedmiocie domniemanych działań Telefóniki w celu zminimalizowania antykonkurencyjnej treść klauzuli
e) W przedmiocie domniemanej materialnej treści i domniemanych praktycznych celów zabezpieczenia „w zakresie zgodnym z prawem”
W przedmiocie domniemanej funkcji polegającej na zmniejszeniu kosztów transakcji
W przedmiocie domniemanej funkcji strategicznej dźwigni służącej osiągnięciu konsensusu
W przedmiocie domniemanej funkcji polegającej na bezpieczeństwie w zachowaniu transakcji
W przedmiocie interpretacji brzmienia klauzuli
2. W przedmiocie zarzutu czwartego, opartego na naruszeniu art. 101 TFUE, niewystarczającym uzasadnieniu i niewłaściwej ocenie praktyki w zakresie możliwości ograniczenia przez nią konkurencji
3. W przedmiocie zarzutu piątego, opartego na naruszeniu art. 101 TFUE, ponieważ klauzula nie stanowi ograniczenia ze względu na skutek, naruszenia reguł dotyczących ciężaru dowodu i zasady in dubio pro reo
B – W przedmiocie żądań dotyczących kwoty grzywny
1. Uwagi wstępne
a) W przedmiocie zasad dotyczących obliczania grzywien
b) Zaskarżona decyzja
2. W przedmiocie zarzutu szóstego, opartego na oczywistym błędzie w obliczeniu początkowej wartości sprzedaży Telefóniki w celu określenia kwoty podstawowej grzywny i na naruszeniu zasady proporcjonalności i zasady uzasadnienia
a) W przedmiocie części pierwszej zarzutu, opartej na tym, że wielkość sprzedaży wzięta pod uwagę wobec Telefóniki powinna być taka sama jak wobec PT
b) W przedmiocie części drugiej zarzutu, opartej na tym, że z obliczenia grzywny należało wykluczyć wartość pewnej części sprzedaży
W przedmiocie uzasadnienia
Co do istoty
– W przedmiocie sprzedaży odpowiadającej działaniom prowadzonym poza Półwyspem Iberyjskim
– W przedmiocie sprzedaży odpowiadającej wcześniej prowadzonym działaniom
– W przedmiocie sprzedaży odpowiadających działaniom, które nie mogą być przedmiotem konkurencji
3. W przedmiocie zarzutu siódmego, opartego na oczywistym błędzie w obliczeniu kwoty podstawowej grzywny na podstawie ciężaru naruszenia i naruszenia zasady proporcjonalności
4. W przedmiocie zarzutu ósmego, opartego na naruszeniu art. 101 TFUE i naruszeniu zasady proporcjonalności oraz na oczywistym błędzie wynikającym z nieuwzględnienia innych okoliczności łagodzących
C – W przedmiocie wniosku o przesłuchanie świadków
W przedmiocie kosztów
(
*1
)	Język postępowania: hiszpański.