62011CC0159
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
VERICA TRSTENJAK
esitatud 23. mail 2012 (
1
)
Kohtuasi C-159/11
Azienda Sanitaria Locale di Lecce
versus
Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce
Consiglio Nazionale degli Ingegneri
Associazione delle Organizzazioni di Ingegneri, di Architettura e di Consultazione Tecnico-economica (OICE)
Etacons srl
Ing. Vito Prato Engineering srl
Barletti – Del Grosso e Associati srl
Ordine degli Architetti della Provincia di Lecce
Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Consiglio di Stato (Itaalia))
„Riigihankeõigus — Avaliku sektori sisene partnerlus — Direktiiv 2004/18/EÜ — Riigihankemenetluse läbi viimata jätmine — Sellise teenuse osutamine, mis seisneb teatud haiglate maavärinakindluse uurimises ja hindamises — Hankija ja avalik-õigusliku ülikooli vahel sõlmitud lepingud — Tasulised lepingud, mille puhul vastutasu ei ületa kantud kulusid — Majandustegevuses osaleja staatus”
I. Sissejuhatus
1.
Käesolevas ELTL artikli 267 kohases eelotsusemenetluses esitab Consiglio di Stato (teise astme halduskohus, edaspidi „eelotsusetaotluse esitanud kohus”) Euroopa Kohtule küsimuse, mis puudutab Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta tõlgendamist. (
2
)
2.
Eelotsusetaotlus on esitatud Azienda Sanitaria Locale di Lecce (Lecce provintsi tervishoiuamet, edaspidi „ASL Lecce”) ning mitme inseneride ja arhitektide liidu vahelises kohtuvaidluses, mille põhjuseks on ASL Lecce ja Università del Salento (edaspidi „ülikool”) sõlmitud kokkulepe Lecce provintsi haiglate maavärinakindluse uurimiseks ja hindamiseks tasu eest. Eespool nimetatud inseneride ja arhitektide liidud, kes selles projektis ei osalenud, heidavad ASL Leccele ette, et too sõlmis ülikooliga lepingu riigihankemenetlust läbi viimata ja seega õigusvastaselt. ASL Lecce väidab sellele vastu, et kokkulepe kuulub ametiasutuste koostöö ja koordineerimise valdkonda, sest see sõlmiti üldist huvi pakkuva eesmärgi saavutamiseks.
3.
Käesoleva kohtuasjaga on Euroopa Kohtul veel kord võimalus edasi arendada riigihankeõigust puudutavat kohtupraktikat. Lähtudes oma otsusest kohtuasjas komisjon vs. Saksamaa (
3
) peab Euroopa Kohus otsustama, kas riigihankeõiguse sätete kohaldamine sellises olukorras nagu põhikohtuasjas, kus avalik-õiguslik ülikool saab ametiasutuselt lepingu nõustamisteenuse osutamiseks, on põhjendatud. Seejuures tuleb arvesse võtta erinevaid aspekte, näiteks ülikooli pädevust osaleda majandustegevuses ning saadava vastutasu kulusid katvat iseloomu.
II. Õiguslik raamistik
A – Liidu õigus
4.
Direktiivi 2004/18 artikli 1 lõiked 2, 8 ja 9 sätestavad:
a)
Riigihankelepingud – ühe või mitme ettevõtja ning ühe või mitme ostja vahel kirjalikult sõlmitud rahaliste huvidega seotud lepingud, mille objektiks on ehitustööd, toodete tarnimine või teenuste osutamine käesoleva direktiivi tähenduses.
[…]
d)
Teenuste riigihankelepingud – muud riigihankelepingud kui ehitustööde või asjade riigihankelepingud, mille eesmärgiks on II lisas nimetatud teenuste osutamine.
[…]
8.   Töövõtja, tarnija, teenuseosutaja – füüsiline või juriidiline isik või avalik-õiguslik isik või selliste isikute ja/või organite rühm, kes pakub turul vastavalt ehitustööde ja/või ehitustöö teostamist, tooteid või teenuseid.
Termin ettevõtja hõlmab võrdselt nii töövõtja, tarnija kui ka teenuseosutaja mõistet. Seda kasutatakse vaid lihtsustamise huvides. [Mõiste „ettevõtja” asemel on edaspidi kasutatud täpsemat vastet „majandustegevuses osaleja”.]
[…]
9.   Ostja – riik, piirkondlikud või kohalikud omavalitsused, avalik-õiguslikud isikud ning ühest või mitmest kõnealusest organist või avalik-õiguslikust isikust koosnevad ühendused. [Mõiste „ostja” asemel kasutatakse edaspidi täpsemat vastet „hankija”.]
Avalik-õiguslik isik on mis tahes isik:
a)
mis on asutatud üldistes huvides ega tegele tööstuse ega kaubandusega;
b)
mis on juriidiline isik ja
c)
mida põhiliselt rahastab riik, piirkondlikud või kohalikud omavalitsused või teised avalik-õiguslikud isikud või mille juhtimist need isikud kontrollivad või millel on haldus-, juhtimis- või järelevalveorgan, mille liikmetest üle poole nimetab riik, piirkondlik või kohalik omavalitsus või teised avalik-õiguslikud isikud.
[…]”.
5.
Vastavalt artiklile 7 kohaldatakse direktiivi muude, kui IV lisas loetletud hankijate sõlmitud asjade ja teenuste hankelepingute suhtes, mille eeldatav maksumus käibemaksuta ületab 206000 euro piirmäära. Artikli 9 kohaselt võetakse riigihankelepingu eeldatava kogumaksumuse arvutamisel aluseks hankija hinnanguline väljamakstav kogusumma käibemaksuta. Arvutamisel võetakse arvesse hinnanguline kogusumma, sealhulgas mis tahes optsioonid ja lepingu uuendamised.
6.
Artikli 16 punkti f kohaselt ei kohaldata käesolevat direktiivi teenuste riigihankelepingute suhtes, mis käsitlevad uurimis- ja arendustegevusega seotud teenuseid, välja arvatud juhul, kui neist tuleneb kasu üksnes hankijale tema enese tarbeks ja tema enese tegevuse käigus, tingimusel et osutatud teenuse eest tasub täismahus hankija.
7.
Direktiivi artiklist 20 nähtub, et lepingud, mille objektiks on II A lisas loetletud teenused, sõlmitakse vastavalt artiklitele 23–55. Artikkel 28 sätestab, et hankelepingute sõlmimisel kasutavad hankijad siseriiklikke menetlusi, mida kohandatakse käesoleva direktiivi eesmärkidele. II A lisa loetleb muu hulgas järgmised teenuste liigid: „Uurimis- ja arendusteenused” (liik 8) ja „Arhitektuuriteenused; inseneriteenused ja integreeritud inseneriteenused, linnaplaneerimis- ja maastikuarhitektuuriteenused; nendega seotud teadus- ja tehnilise konsultatsiooni teenused; tehnilise katsetamise ja analüüsimise teenused” (liik 12).
B – Siseriiklik õigus
8.
Itaalia 7. augusti 1990. aasta seaduse nr 241, mis kehtestab uued sätted nii haldusmenetluse valdkonnas kui ka haldusdokumentidele juurdepääsu osas (nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) (
4
), artikli 15 lõige 1 näeb ette, et avalik-õiguslikud asutused võivad sõlmida omavahel kokkuleppeid ühishuvides olevate tegevuste alase koostöö reguleerimiseks.
9.
Vabariigi presidendi dekreedi (Decreto del Presidente della Repubblica) nr 382/1980 artikkel 66 sätestab järgmist:
„Ülikoolid võivad avalik-õiguslike ja eraõiguslike isikutega sõlmitud lepingute ja kokkulepete alusel tegeleda teadus- ja nõustamistegevusega, kui see ei takista nende uurimis- ja õppetööga seotud ülesannete täitmist. Nende lepingute ja kokkulepete täitmine antakse reeglina ülesandeks ülikooli teaduskondadele või nende puudumisel ülikooli instituutidele või kliinikutele või üksikutele täiskohaga õppejõududele.
Eelmises lõigus nimetatud lepingute ja kokkulepete alusel saadud tulu jaotatakse vastavalt kodukorrale.
[…]
Nende ülesannete täitmisel kaastegevad õppejõud ja muud töötajad võivad selle eest saada tasu, mille aastasumma ei ole rohkem kui 30% kogutasust. Mingil juhul ei tohi töötajatele sel viisil makstav summa ületada 50% selliste ülesannete täitmise eest saadavast kogutulust.
Teises lõigus nimetatud kodukorra järgi määratakse kindlaks ülikooli kantavateks üldkuludeks ette nähtud summa ja kriteeriumid, mille alusel jaotatakse kolmandas lõigus nimetatud summa töötajatele.
[…]
Eelmises lõigus nimetatud tegevusest saadav tulu arvestatakse ülikooli eelarvetulude hulka.”
10.
Lisaks nähtub eelotsusetaotlusest, et ülikoolide tegevust käsitlevate erisätete kohaselt on ülikoolid kõige olulisemad teadusuuringute tegemise kohad.
III. Asjaolud, menetlus põhikohtuasjas ja eelotsuse küsimus
11.
Lähtudes ASL Lecce peadirektori 7. oktoobri 2009. aasta otsusega kinnitatud tehnilisest kirjeldusest ning sellele järgnevast „nõustamislepinguks” nimetatud kokkuleppest, sõlmiti eespool nimetatud ASL Lecce ja ülikooli vahel kirjalik leping. Kõnealuse lepingu ese oli tasu eest Lecce provintsi haiglate maavärinakindluse uurimine ja hindamine, lähtuvalt uusimatest siseriiklikest õigusnormidest ehitiste, eriti strateegilise tähtsusega ehitiste ohutuse kohta.
12.
Tehnilises kirjelduses oli täidetav ülesanne määratletud järgnevalt:
—
ehitise tüübi, ehitamiseks kasutatud materjalide ja rakendatud arvutusmeetodite kindlakstegemine; tegeliku seisukorra ülevaatlik kontrollimine olemasolevate projektidokumentide alusel;
—
ehitise nõuetekohasuse kontrollimine, ehitise üldise seismilise reaktsiooni kokkuvõtlik uuring, vajaduse korral oluliste konstruktsioonielementide või ehitise allsüsteemide lokaalne uuring üldise seismilise reaktsiooni kindlakstegemise eesmärgil;
—
eelmises taandes nimetatud uuringute tulemuste töötlemine ning konstruktsioonile antud hinnangut puudutava tehnilise dokumentatsiooni, täpsemalt järgmiste dokumentide koostamine: aruanded vaadeldud ehitise tüübi, materjalide ja ehitise seisukorra kohta, pöörates eriti tähelepanu aspektidele, mis mõjutavad oluliselt konstruktsiooni vastupidavust, lähtudes ehitise asukoha maavärinaohust; teabelehed haiglate maavärinakindluse klassifikatsiooni kohta; tehniline dokumentatsioon maavärinakindluse kontrollimiseks kriitilise tähtsusega konstruktsioonielementide või ehitise alasüsteemide kohta; esialgsed soovitused rakendatavate seismiliste kohandus- või parandamistööde kohta ja nende tööde kokkuvõtlik kirjeldus, võttes eriti arvesse mitmesuguste eri tehnoloogiate tehnilis-majanduslikke eeliseid ja piire.
13.
Nõustamislepingu kohaselt pidi tegevus toimuma ASL Lecce määratud töörühma ja ülikooli töörühma tihedas koostöös, kasutades vajaduse korral kõrge kvalifikatsiooniga välistöötajate abi; teadustööd tuli juhtida kahel isikul, kellest ühe pidi määrama hankija, teise ülikooli teaduskond; kõigi eksperimentide tulemuste omandiõigus pidi kuuluma ASL Leccele, kuid sinna juurde kuulus kohustus, et tehnilis-teaduslikus kontekstis avaldamise korral viidatakse selgelt ülikooli teaduskonnale. Kogu teenuse eest pidi ASL Lecce maksma ülikoolile 200000 eurot käibemaksuta, mis tuli tasuda neljas osas. Lepingu ennetähtaegsel lõpetamisel oli ülikoolil õigus summale, mis vastab seni tehtud tööle ja kantud kulutustele.
14.
Kolme kaebuse peale, mille esitasid vastavalt Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce (Lecce provintsi inseneride kutseühing), Associazione delle Organizzazioni di Ingegneri, di Architettura e di Consultazione Tecnico-economica (inseneride, arhitektuuri ja tehnilis-majandusliku nõustamise organisatsioonide liit, edaspidi „OICE”) – koos äriühingutega Etacons srl, Vito Prato Engeneering srl, Barletti – del Grosso & Associati srl – ja Ordine degli Architetti della Provincia di Lecce (Lecce provintsi arhitektide kutseühing), tunnistas Tribunale Amministrativo Regionale Puglia (esimese astme halduskohus) õigusvastaseks selle, et eespool kirjeldatud leping sõlmiti otse ülikooliga, riigihankemenetlust korraldamata.
15.
ASL Lecce ja ülikool esitasid nende kohtuotsuste peale eelotsusetaotluse esitanud kohtule apellatsioonkaebused. Oma eelotsusetaotluses viitab nimetatud kohus kahtlusele, et sellise lepingu sõlmimine nagu vaidlusalune leping võib olla vastuolus direktiiviga 2004/18. Võttes arvesse seda asjaolu, tõstatab eelotsusetaotluse esitanud kohus küsimuse, kas vaidlusalune kokkulepe vastab avaliku sektori sisesele partnerlusele esitatavatele õiguslikele nõuetele, nagu need on välja arendatud Euroopa Kohtu praktikas. Seda järeldust toetavad küll teatavad pidepunktid, kuid siiski ei saa seda väita täie kindlusega, sest teised aspektid toetavad vastupidist seisukohta. Kuna eelotsusetaotluse esitanud kohtu arvates ei tulene Euroopa Kohtu praktikast määravaid tõlgendamisjuhiseid, siis peatas Consiglio di Stato menetluse ja esitas Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse:
„Kas direktiiviga 2004/18 ning eeskätt selle direktiivi artikli 1 lõike 2 punktidega a ja d, artikliga 2, artikliga 28 ja II lisa kategooriatega 8 ja 12 on vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mis lubavad sõlmida kahe hankija vahel kirjalikke lepinguid haiglate maavärinakindluse uurimiseks ja hindamiseks vastavalt liikmesriigi õigusnormidele, mis käsitlevad ehitiste, eriti strateegilise tähtsusega ehitiste ohutust, tasu eest, mis ei ületa selle teenuse osutamise kulusid, kui teenust osutav ametiasutus võib olla majandustegevuses osaleja?”
IV. Menetlus Euroopa Kohtus
16.
Euroopa Kohtu kantseleisse saabus 9. novembri 2010. aasta eelotsusetaotlus 1. aprillil 2011.
17.
Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 23 sätestatud tähtaja jooksul esitasid kirjalikud märkused ASL Lecce, ülikool, Consiglio Nazionale degli Ingegneri (riiklik inseneride nõukogu, edaspidi „CNI”), OICE, Consiglio Nazionale degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori (Arhitektide, planeerijate, maastikuarhitektide ja restauraatorite riiklik nõukogu, edaspidi „CNAPPC”), Itaalia, Tšehhi, Poola ja Rootsi valitsus ning Euroopa Komisjon.
18.
ASL Lecce, ülikooli, CNI, OICE, CNAPPC-i, Itaalia, Poola ja Rootsi valitsuse ning komisjoni esindajad osalesid 27. märtsi 2012. aasta kohtuistungil märkuste esitamiseks.
V. Menetlusosaliste peamised argumendid
19.
Menetlusosaliste väiteid käsitletakse minu selgituste raames niivõrd, kui see on käesolevas asjas oluline.
VI. Õiguslik hinnang
A – Üldist
20.
Eelotsusetaotluse sõnastuse kohaselt soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas kehtivaid siseriiklikke õigusnorme võib pidada direktiiviga 2004/18 kooskõlas olevateks, kui need lubavad taolisi kokkuleppeid, nagu on kirjeldatud eelotsuse küsimuses. Kui aga vaadelda käesoleva kohtuasja õiguslikke probleeme nende kontekstis, siis tuleb järeldada, et keskne küsimus, mida Euroopa Kohus peab esmajoones käsitlema, puudutab kõnealuse kokkuleppe kooskõla direktiiviga 2004/18. Et anda siseriikliku kohtu küsimustele põhikohtuasja lahendamiseks tarvilik vastus, näib olevat mõttekas suunata uurimise raskuspunkt nimetatud aspektile. Seetõttu pühendun ma oma analüüsi raames küsimusele, kas põhikohtuasjas on rikutud direktiivi 2004/18 sätteid. Ma ei pea eelotsuse küsimuse ümbersõnastamist selle tarbeks tingimata vajalikuks, sest võimaliku rikkumise tuvastamine annab otseselt teavet selle kohta, kas kehtiv siseriiklik õigus on liidu õigusega kooskõlas. Kui kõnealune kokkulepe ei vasta analüüsi kohaselt direktiivi 2004/18 eeskirjadele, siis ei saa Itaalias eksisteerivat õiguslikku olukorda ka liidu õigusega kooskõlas olevaks pidada.
21.
Direktiiviga 2004/18 oleks vastuolus selline kokkulepe, nagu sõlmiti ASL Lecce ja ülikooli vahel, kui teatavate haiglate maavärinakindluse uurimis- ja hindamistegevuste läbiviimise lepingu näol oleks tegemist tehinguga, mille puhul tuleb teostada hange, sest põhikohtuasjas hanget ei korraldatud. Nagu nähtub eelotsusetaotlusest, sõlmiti kõnealune leping selle asemel otse ülikooliga. Kui hankemenetluse läbiviimise vajadus leiab kinnitust, tuleb järgnevalt uurida, kas asjakohane võib olla erand, mis lubab riigihankemenetluse jätta läbi viimata, kusjuures põhikohtuasjas tulevad kõne alla nii direktiivis 2004/18 endas sätestatud erandid kui ka Euroopa Kohtu praktikas välja arendatud avalike huvidega seotud ülesande täitmiseks loodud ametiasutuste partnerluse õigusmõiste.
B – Direktiivi 2004/18 kohaldatavus
22.
See sõltub siiski sellest, kas direktiivi 2004/18 kohaldamisala üldse hõlmab kõnealust kokkulepet. Nimetatud asjaolu on esimene punkt, mille kontrollimisele ma järgnevalt keskendun.
1. Riigihankelepingu olemasolu
a) Teenuste osutamine
23.
Selleks et tunnustada direktiivi materiaalset kohaldatavust, peab tegemist olema „riigihankelepinguga”. Kõne all olev kokkulepe võib kuuluda direktiivi artikli 1 lõikes 2 loetletud riigihankelepingu liikide hulka. Võttes arvesse olemasolevat teavet asjaolude kohta, tuleb minu arvates kõne alla kvalifitseerimine „teenuste riigihankelepinguna” artikli 1 lõike 2 punktis d sisalduva legaaldefinitsiooni tähenduses. Teenuste riigihankelepingud on nimetatud sättes määratletud kui „muud riigihankelepingud kui ehitustööde või asjade riigihankelepingud, mille eesmärgiks on II lisas nimetatud teenuste osutamine”. Oma eseme poolest vastavad ülikooli poolt kokkuleppe alusel tehtavad tööd II A lisa kategoorias 12 loetletud teenuste liigile („Arhitektuuriteenused; inseneriteenused ja integreeritud inseneriteenused, linnaplaneerimis- ja maastikuarhitektuuriteenused; nendega seotud teadus- ja tehnilise konsultatsiooni teenused; tehnilise katsetamise ja analüüsimise teenused”). Tegemist on keeruliste tehniliste töödega, mille esemeks on nii ehitise nõuetekohasuse kontrollimine kui ka ehitise maavärinakindluse hindamine. Nimetatud tööd on ilmselgelt seotud arhitektuuriga ning näevad ette vastavalt kvalifitseeritud ülikooli töötajate poolt ulatusliku nõustamistegevuse selles valdkonnas.
b) Hankija ja majandustegevuses osaleja vaheline leping
24.
Lisaks eeldab mõiste „teenuste riigihankeleping” – kuna see põhineb direktiivi artikli 1 lõike 2 punkti a mõistel „riigihankeleping” – hankija ja majandustegevuses osaleja vahel sõlmitud kirjalikku lepingut.
25.
Seaduses esitatud kirjaliku vormi nõue on täidetud, sest 29. oktoobril 2009 sõlmitud „nõustamisleping” vormistati kirjalikult.
26.
Direktiivi artikli 1 lõike 9 kohaselt on „hankija”„riik, piirkondlikud või kohalikud omavalitsused, avalik-õiguslikud isikud ning ühest või mitmest kõnealusest organist või avalik-õiguslikust isikust koosnevad ühendused”. Olles avalik-õigusliku asutuse üksus, täidab ASL Lecce tingimused kvalifitseerumaks hankijana direktiivi tähenduses.
27.
Ülikooli kvalifitseerimiseks „majandustegevuses osalejana” tuleb tuvastada, kas see mõiste hõlmab direktiivi artikli 1 lõike 9 kohaselt ka „teenuseosutajat”. Selle all peetakse silmas „füüsilist või juriidilist isikut või avalik-õiguslikku isikut või selliste isikute ja/või organite rühma, kes pakub turul vastavalt ehitustööde ja/või ehitustöö teostamist, tooteid või teenuseid”. Università del Salento ise on, nagu ilmneb tema kirjalikest märkustest, (
5
) avalik-õiguslik isik. Selles kontekstis on oluline Vabariigi Presidendi dekreedi nr 382/1980 artikkel 66, sest see annab ülikoolidele volituse sõlmida avalik-õiguslike ja eraõiguslike isikutega lepinguid ja kokkuleppeid tegelemaks teadus- ja nõustamistegevusega. Sellest võib järeldada, et siseriikliku õiguse alusel on ülikoolidel lubatud tegutseda mitte üksnes õppe- ja uurimisasutustena, vaid ka majandustegevuses osalejatena eespool toodud määratluse tähenduses.
28.
Siinkohal tuleb viidata kohtuotsusele CoNISMa, (
6
) milles Euroopa Kohus kinnitas, et ülikoolid kui majandustegevuses osalejad tohivad osa võtta ka hankemenetlusest. Kõnealuses otsuses selgitas Euroopa Kohus, et majandustegevuses osaleja staatus ei ole tingimata piiratud teenuseosutajatega, kes on ülesehituse poolest äriühingud. (
7
) Taotluse võib hoopis esitada mis tahes isik või üksus, kes on võimeline asjaomast hankelepingut täitma, olenemata sellest, kas isik on era- või avalik-õiguslik isik ja olenemata sellest, kas ta tegutseb turul järjepidevalt või üksnes aeg-ajalt, või sellest, kas teda toetatakse riiklikest vahenditest või mitte. (
8
) Lisaks leidis Euroopa Kohus, et mõiste „majandustegevuses osaleja” kitsa tõlgendamise tagajärg oleks, et hankijate ja selliste isikute vahel, kes ei tegutse peamiselt tulu teenimise eesmärgil, sõlmitud lepinguid ei peetaks riigihankelepinguteks; neid võiks sõlmida ilma hankemenetluseta ning need väljuksid liidu võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse õigusnormide kohaldamisalast – vastupidi nende normide eesmärgile.
29.
Järelikult tuleb ASL Lecce ja ülikooli vahel sõlmitud kokkulepet pidada hankija ja majandustegevuses osaleja vaheliseks kirjalikuks lepinguks.
c) Rahaliste huvidega seotud teenus
30.
Järgmine tingimus, kvalifitseerimaks kokkulepet „riigihankelepinguna” direktiivi artikli 1 lõike 2 punkti a tähenduses, on selle tasuline laad. Mõiste „rahaliste huvidega seotus” nõuab, et teenuse osutamisele pakkuja poolt vastab ka hankija tasumiskohustus. Lisaks kahe isiku osalemisele peetakse siin silmas vastastikkust materiaalse vastusoorituse vormis. See lepingulise suhte vastastikkus on eelduseks, et tegemist on tehinguga, mille puhul tuleb läbi viia hange.
31.
Põhikohtuasjas oli vaidlusaluse kokkuleppe kohaselt ASL Leccel küll ülikoolile tasu maksmise kohustus. Siiski kehtib siin erisus, et lubatud vastutasu tuli arvestada selliselt, et see ei ületaks tekkinud kulusid. Selles seoses tekib küsimus, kas ka kulusid katvad tasud vastavad mõistele „rahaliste huvidega seotus”. Minu arvates toetavad mõned argumendid kõnealuse mõiste laia tõlgendamist täpsemalt selliselt, et hõlmata tuleb iga liiki tasu, mis kujutab endast rahalist väärtust.
32.
Nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus oma eelotsusetaotluses (
9
) õigesti selgitab, ei muuda pelgalt kasumi puudumine lepingut mitterahaliseks. Nimetatud leping jääb majanduslikus mõttes rahaliste huvidega seotud lepinguks, sest teenuse saaja saab ikkagi rahalises väärtuses soorituse, (
10
) ning seega võib leping kuuluda direktiivi 2004/18 kohaldamisalasse. Lisaks sellele tuleb asuda seisukohale, et riigihankedirektiivide eesmärgiga – avada turud tegelikule konkurentsile – on kooskõlas üksnes lai arusaam mõistest „rahaliste huvidega seotus” (
11
). Ainult sel moel saab tagada riigihankedirektiivide praktilise tõhususe ning takistada riigihankeõigusest möödahiilimist, näiteks muudes tasumisviisides kokkuleppimise teel, millest ei ilmne üheselt kasumi saamise eesmärk, nagu näiteks vahetustehingutega või loobumisega lepingupooltevahelistest vastastikustest nõuetest. (
12
)
33.
Taoline arusaam mõistest „rahaliste huvidega seotus” on kooskõlas ka Euroopa Kohtu välja arendatud mõiste „tasu” laia määratlusega ELTL artikli 56 teenuste osutamise vabaduse jaoks. (
13
) Võttes arvesse asjaolu, et tulenevalt direktiivi 2004/18 õiguslikuks aluseks olevast EÜ artiklist 95 (nüüd ELTL artikkel 114) on kõnealuse direktiivi eesmärk põhivabaduste teostamine siseturul, mis tuleb esile direktiivi põhjenduses 2, tundub olevat järjekindel lai arusaam mõistest „rahaliste huvidega seotus”. Vastavalt sellele laiale tõlgendusele ei pea teenuseosutajalt tingimata nõudma kasumi taotlemist. Pigem piisab rahaliste huvidega seotuse nõude tunnustamiseks ka sellest, kui teenuseosutaja saab pelgalt kulusid katva tasu, mida makstakse kulude hüvitamise vormis. Seega hõlmab mõiste „rahaliste huvidega seotus” ka lihtsalt hüvitamist. (
14
)
34.
Järelikult on kõnealune kokkulepe rahaliste huvidega seotud, ning põhikohtuasjas on tegemist „teenuste riigihankelepinguga” kõnealuse direktiivi artikli 1 lõike 2 punktis d esitatud mõiste tähenduses.
2. Vastava piirmäära saavutamine
a) Alla asjakohase piirmäära jäämine?
35.
Riigihankedirektiivid koos oma rangete menetlusnõuetega ei kehti iga madala maksumusega lepingu suhtes. Kuulumaks hankesätete alla, peab asjaomase lepingu rahaline väärtus hoopis ulatuma teatud piirmäärani. Juba proportsionaalsuse seisukohast ei peaks mõnikord väga kulukat hankemenetlust kohaldama iga väiksemahulise lepingu puhul. Peale selle ei viita lepingu madal maksumus tõsiseltvõetava piiriülese kaubandushuvi olemasolule.
36.
Seega jagavad piirmäärad riigihankeõiguse kaheks kategooriaks. Piirmääradest ülalpool tuleb järgida direktiivide üksikasjalikke juhiseid. Piirmääradest allpool on asjakohane üksnes liidu esmane riigihankeõigus koos Euroopa Kohtu praktikast tulenevate kirjutamata põhimõtetega. Kõnealune kahelijagamine on käesolevas asjas oluline seetõttu, et põhikohtuasjas võib lepingu maksumus jääda piirmäärast allapoole, mida tuleb järgnevalt üksikasjalikult kontrollida.
37.
Direktiivi 2004/18 artikli 9 lõike 1 kohaselt võetakse riigihankelepingu eeldatava kogumaksumuse arvutamisel aluseks hankija hinnanguline väljamakstav kogusumma käibemaksuta. Arvutamisel võetakse arvesse eeldatav kogumaksumus, sealhulgas mis tahes optsioonid ja lepingu uuendamised. Kohtuasja materjalidest nähtub, et ASL Lecce kohustus vastutasuna maksma 200000 eurot käibemaksuta. Kui võtta see summa aluseks lepingus kokku lepitud teenuste eeldatava maksumusena, siis tuleb tuvastada, et see jääb alla 206000 euro suurust piirmäära, nagu see on kindlaks määratud direktiivi 2004/18 artikli 7 lõike 1 punkti b 29. oktoobril 2009, st kõnealuse kokkuleppe sõlmimise ajal, kohaldatavas redaktsioonis. Järelikult ei tohiks kõnealuse kokkuleppe kooskõla liidu riigihankeõigusega hinnata direktiivi 2004/18 kriteeriumide alusel. Hindamiskriteeriumiks tohiks olla ainult esmane õigus, eelkõige põhivabadusi käsitlevad sätted.
38.
Teisalt ei tohi, nagu viitab komisjon oma kirjalikes märkustes, (
15
) tähelepanuta jätta, et veidi aega hiljem langetati piirmäär 193000 euroni, ja seda komisjoni 30. novembri 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 1177/2009, mis jõustus 1. jaanuaril 2010 (
16
). Sellega ületaks teenuste eeldatav maksumus uue piirmäära. Seega tõusetub küsimus, millist piirmäära tuleb põhikohtuasjas kasutada. See on omakorda seotud küsimusega, millist direktiivi 2004/18 redaktsiooni tuleb põhikohtuasjas kohaldada. Nimetatud küsimusele vastamiseks tuleb kindlaks teha riigihankedirektiivi kohaldatavuse osas määrav aeg.
39.
Direktiiv 2004/18 sisaldab palju eeskirju, mis peaks õiguse rakendajal hõlbustama määratleda riigihankelepingu maksumuse arvestamise suhtes otsustavat aega. Näiteks näeb direktiivi artikli 9 lõige 2 ette, et arvutamisel on oluline hanketeate saatmise aeg või, sellise kohustuse puudumisel, hankemenetluse alustamise aeg. Seega oleks direktiivi 2004/18 asjakohase redaktsiooni ajalise kohaldatavuse määratlemisel põhimõtteliselt võimalik tugineda nendele sätetele. Siiski tuleb tuvastada, et kõnealused sätted lähtuvad olukorrast, mil hankemenetlus on tegelikult aset leidnud. Samas ei sisalda nimetatud õigusnormid mingit teavet selle kohta, kuidas tuleks toimida siis, kui hange on nagu põhikohtuasjas jäänud mis tahes põhjusel korraldamata. Kuna viimati nimetatud olukorra puhuks puuduvad selged eeskirjad, tuleb põhjalikult kaalutleda, et leida seda olukorda piisavalt arvesse võttev lahendus.
40.
Oma ettepanekus kohtuasjas komisjon vs. Saksamaa (
17
) juhtisin ma tähelepanu asjaolule, et riigihankedirektiivides kehtestatud piirmäärasid kohandatakse regulaarselt. Seda silmas pidades on asjakohaste piirmäärade kindlaksmääramiseks vaja selgeid eeskirju. Sel põhjusel soovitasin ma ka nimetatud ettepanekus hanke läbi viimata jätmise korral võtta asjakohase piirmäära väljaselgitamisel ja seega ka kaudselt riigihankedirektiivi ajalise kohaldatavuse määratlemisel aluseks lepingu läbirääkimiste aeg. (
18
) Taoline lähenemine tundub mõistlik, sest oluline on lähtuda ajahetkest, mil oli olemas piisav kindlus riigihankelepingu ulatuse ning eeldatava maksumuse osas. Direktiivi 2004/18 artikli 9 lõike 2 eespool nimetatud sätted põhinevad samal arusaamal. Kuna lähtuda tuleb sellest, et hiljemalt lepingu sõlmimise ajal eksisteeris riigihankelepingu eeldatava maksumuse osas lõplik kindlus, siis tuleb see võtta põhikohtuasjas määravaks ajaks. Selle tagajärjel kohaldataks põhikohtuasjas direktiivi 2004/18 vanemat redaktsiooni. Kuna lepingus määratud teenuse väärtus jääb alla direktiivis kehtestatud piirmäära, tuleb – nagu juba selgitatud – kõnealuse kokkuleppe kooskõla liidu riigihankeõigusega põhimõtteliselt kontrollida ainult esmase õiguse kriteeriumide alusel.
41.
Aluslepingud ei sisalda siiski otseselt riigihankenorme. (
19
) Samas on Euroopa Kohus tuletanud põhivabadustest, kodakondsuse alusel diskrimineerimise keelust ning võrdse kohtlemise põhimõttest riigihankeõiguse printsiibid ning töötas välja konkreetsed riigihankeõiguse nõuded, mida hankijad peavad lähtuvalt konkreetsest juhtumist järgima. Näiteks nõuab riigihangete valdkonnas esmasest õigusest tulenev võrdse kohtlemise põhimõte seda, et kõikidel pakkujatel peavad oma pakkumuste koostamisel olema samad võimalused, sõltumata nende kodakondsusest. (
20
) Võrdse kohtlemise põhimõttest ja kodakondsuse alusel diskrimineerimise keelu põhimõttest tuleneb eelkõige läbipaistvuskohustus, mille sisu on tagada piisava teabe avaldamine kõigile potentsiaalsetele pakkujatele, mis võimaldab teenuste kontsessiooni avamist konkurentsile ning samuti hankemenetluse erapooletuse järelevalvet (
21
).
42.
Esmasest õigusest tulenevatest riigihankepõhimõtetest kinnipidamise põhjalikumat uurimist takistab siiski eelotsusetaotluse esitanud kohtu poolsete vajalike andmete ning selgituste puudumine. Selle põhjus tuleneb eelkõige asjaolust, et eelotsusetaotluse esitanud kohus piiritles oma taotluse liidu õiguse tõlgendamiseks ainult direktiiviga 2004/18. Seega seonduvad eelotsusetaotluse esitanud kohtu selgitused ainult aspektidega, mis on olulised kõnealuse teisese õiguse akti tõlgendamise seisukohast.
43.
Selles kontekstis tuleb meenutada, et Euroopa Kohus on seoses eelotsusetaotluste vastuvõetavusega viidanud põhikohtuasja õigusliku ja faktilise raamistiku piisava kirjeldamise nõudele eelotsusetaotluses. See nõue peab esiteks võimaldama Euroopa Kohtul jõuda siseriiklikule kohtule tarviliku liidu õiguse tõlgenduseni, (
22
) ja teiseks andma liikmesriikide valitsustele ja teistele menetlusosalistele võimaluse esitada märkusi Euroopa Kohtu põhikirja artikli 23 kohaselt. (
23
) Põhikohtuasjas tuleb mõlemat eesmärki arvesse võtta aga alles siis, kui eelotsusetaotluse esitanud kohus esitab Euroopa Kohtule vastava taotluse esmase õiguse tõlgendamiseks ning täiendab põhikohtuasja õigusliku ja faktilise raamistiku kirjeldust asjakohaste selgitustega. Seetõttu tuleks eelotsusetaotluse esitanud kohtu tähelepanu juhtida võimalusele esitada uus eelotsusetaotlus.
44.
Uus pöördumine võib aga kõne alla tulla alles siis, kui on lõplikult tõendatud, et asjakohast piirmäära tõesti ei ületatud. Siseriikliku kohtu ülesanne on tuvastada vajalikud faktilised asjaolud, välistamaks täie kindlusega, et kokku lepitud vastutasu osana ei tule arvesse võtta veel mingeid täiendavaid summasid. Erilist tähelepanu tuleb pöörata sellele, mil moel arvestati ASL Lecce riigihankelepingu maksumus. Siseriiklik kohus peab kontrollima mitut aspekti ja muu hulgas seda, kas kalkulatsioonid võivad olla tehtud liiga madalad, kas kokkulepe nägi ette taoliste kalkulatsioonide tagantjärele kohandamist tegelike kuludega ning kas lepingupoolte vahel lepiti kokku riigihanke osadeks jaotamine, sealhulgas kalkulatsioonide eraldi arvestamine. (
24
) Võttes arvesse asjaolu, et põhikohtuasjas jääb hanke maksumus üksnes veidi alla piirmäära, vajavad nimetatud aspektid eriti selgitamist.
b) Eeldus, et eelotsuse küsimus on oluline otsuse langetamise seisukohast
45.
Kui riigihankelepingu maksumus jääb tõepoolest allapoole põhikohtuasjas asjakohast 206000 euro suurust piirmäära, siis tekitaks see kahtluse eelotsuse küsimuse olulisuse suhtes otsuse langetamise seisukohast, sest kõnealuse küsimuse eesmärk on sõnaselgelt direktiivi 2004/18, mitte aga pigem kohaldatava esmase õiguse tõlgendamine. Eelotsuse küsimus võib teatavatel asjaoludel osutuda otsuse langetamise seisukohast ebaoluliseks, kui selle seos põhikohtuasja faktiliste asjaolude või esemega ei ole täiesti ühene.
46.
Siiski tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on ELTL artiklis 267 ette nähtud Euroopa Kohtu ja siseriiklike kohtute koostöö raames ainult siseriiklikul kohtul, kelle lahendada on vaidlus ja kes peab asjas otsuse tegema, pädevus iga konkreetse asja eripärast lähtudes otsustada, kas otsuse tegemiseks on vaja eelotsust küsida ja kas tema poolt Euroopa Kohtule esitatud eelotsuse küsimustel on asja otsustamisel tähtsust. (
25
) Kui esitatud küsimused puudutavad liidu õiguse tõlgendamist, on Euroopa Kohus põhimõtteliselt kohustatud neile vastama. (
26
)
47.
Järelikult võib siseriikliku kohtu esitatud eelotsuse küsimuste asjakohasuse eeldusest kõrvale kalduda vaid erandjuhtudel, täpsemalt juhul, kui neis küsimustes osutatud liidu õiguse tõlgendamine ei ole mingil viisil seotud põhikohtuasja faktiliste asjaolude või esemega. (
27
) Viimane ei vasta aga põhikohtuasja puhul tõele, sest ei saa välistada, et eelotsusetaotluse esitanud kohus jõuab pärast põhikohtuasja kõikide asjaolude – eelkõige ASL Lecce riigihankelepingu maksumuse arvestamise viisi (
28
) – hindamist järeldusele, et direktiivi 2004/18 kohaldamine on põhikohtuasjas lõpuks siiski otstarbekas, sest on ületatud asjakohast piirmäära.
48.
Järelikult peab Euroopa Kohus järgima eelotsusetaotluse esitanud kohtu taotlust ning tõlgendama direktiivi 2004/18.
3. Erand ei ole asjakohane
49.
Kui piirmäärad on riigihankeõiguse kohaldamise esimene, puht rahaline piirang, siis lisaks sellele sisaldavad direktiivid konkreetsete valdkondade tarvis sõnaselgeid erandeid. Nendest tuleb eristada selliseid kirjutamata erandeid, mille Euroopa Kohus on oma praktikas välja arendanud ning mis puudutavad peamiselt olukordi, mil regionaalsed või kohalikud ametiasutused teostavad ühiselt avalike huvidega seotud ülesandeid. Erandeid sisaldavate sätete eesmärk on riigihankedirektiivide täpne kohandamine. Iseäranis tuleb riigihankeõiguse kohaldamisalast välja jätta sellised valdkonnad, mille puhul puuduvad konkurentsi suhtes riigihangetele omased ohud, milles puudub piiriülene kaubandushuvi või mille puhul ei vastaks riigihankeõiguse kohaldamine erandiks olevate valdkondade eripäradele ja erilistele vajadustele. (
29
)
50.
Olenemata sellest, milline erandi liik on konkreetsel juhul asjakohane, tuleb meeles pidada, et tulenevalt riigihankedirektiivide eesmärgist kohaldada riigihankelepingute sõlmimisele kõikides liikmesriikides ühiseid eeskirju ning avada riigihangete valdkond üldiselt konkurentsi ideele, tuleb direktiivide erandeid tõlgendada ammendavalt ja lisaks sellele põhimõtteliselt kitsalt. (
30
)
51.
Põhikohtuasjas tulevad kõne alla nii kodifitseeritud kui ka kirjutamata erandid, mille kohaldatavust tuleb järgnevalt ka selles süstemaatilises järjekorras uurida.
a) Kodifitseeritud erandid
i) „Ainuõigusel” põhinev teenuste riigihankeleping
52.
Kõigepealt tuleb kõne alla direktiivi 2004/18 artikli 18 erand. Selle kohaselt „[ei kohaldata] direktiivi […] teenuste riigihankelepingute suhtes, mis hankija sõlmib teise hankija[ga] […], kellel on ainuõigus vastavalt õigusnormidele, mis on kooskõlas asutamislepinguga”. Nimetatud erand oleks seega asjakohane alles siis, kui oleks võimalik tõendada, et ülikoolil on ainuõigus osutada kokku lepitud laadi teenuseid.
53.
Siinkohal tuleb märkida, et kuigi Itaalia õigus kuulutab seaduse nr 168/1989 artikli 6 lõikes 4 ülikoolid „peamisteks teadusuuringute tegemise kohtadeks” ning annab neile seaduse nr 241/1990 artikli 15 lõikes 1 õiguse „sõlmida teiste avalik-õiguslike asutustega kokkuleppeid ühishuvides olevate tegevuste alase koostöö reguleerimiseks”, ei saa sellest veel tuletada ainuõigust eespool nimetatud tähenduses. Ei Itaalia õiguskorrast ega ka liidu õigusest nähtu ülikoolidele seadusega tagatud ainuõigust teostada avalik-õiguslike asutuste ülesandel haiglate maavärinakindluse uurimist ja hindamist. Tšehhi valitsusega (
31
) tuleb nõustuda selles osas, et kõnealuseid tegevusi tuleb oma laadi poolest pidada ülikooli täiendavaks uurimistegevuseks, mitte aga selle põhilise ülesande täitmiseks akadeemiliste teadmiste vahendamise asutusena, mille suhtes on ülikoolil iga liikmesriigi haridussüsteemis ainuõigus.
54.
Järelikult ei ole direktiivi 2004/18 artikli 18 erand põhikohtuasjas asjakohane.
ii) Uurimis- ja arendustegevuse suhtes kohaldatav erand
55.
Järgnevalt peab kontrollima, kas põhikohtuasjas on määrav direktiivi 2004/18 artikli 16 lõike f erand. Kõnealuse sätte kohaselt ei kohaldata direktiivi teenuste riigihankelepingute suhtes, mis käsitlevad „uurimis- ja arendustegevusega seotud teenuseid, välja arvatud juhul, kui neist tuleneb kasu üksnes hankijale tema enese tarbeks ja tema enese tegevuse käigus, tingimusel et osutatud teenuse eest tasub täismahus hankija”.
56.
Viimane tingimus on täidetud selles mõttes, et ASL Lecce on lepinguga kohustunud maksma tasu. Seevastu on ebaselge, kas täidetud on ülejäänud tingimused. Olgugi et nõustamislepingu kohaselt pidi kõigi eksperimentide tulemuste omandiõigus kuuluma ASL Leccele, oli too siiski kohustatud tehnilis-teaduslikus kontekstis avaldamise korral viitama selgelt ülikooli teaduskonnale. See asjaolu tõstatab küsimuse, mil määral kuulus ASL Leccele uurimistulemuste ainuõigus. Põhimõtteliselt ei saa välistada, et see oli nii. Täpsema teabe puudumise tõttu kokkuleppe sisu ning sellega seonduvate siseriiklikust õigusest tulenevate õiguslike tagajärgede kohta ei ole võimalik täie kindlusega tuvastada, kas see direktiivi 2004/18 artikli 16 punktis f sisalduva erandi tingimus on täidetud. Selleks oleks vajalik asjaolude uurimine ja hindamine, milleks ei ole Euroopa Kohtul ELTL artikli 267 kohases menetluses siiski pädevust. (
32
) See kuulub hoopis siseriikliku kohtu pädevusse. Seega on siseriiklikul kohtul kohustus kontrollida, kas direktiivi 2004/18 artikli 16 punkti f erand on põhikohtuasja kõiki asjaolusid arvesse võttes asjakohane.
b) Kirjutamata erandid
57.
Nagu juba eespool osundatud, on Euroopa Kohus kohtulikus õigusloomes välja arendanud kaks täiendavat erandit, mis puudutavad niinimetatud sisetehinguid (in-house) ja kohalike omavalitsuste koostöö erinevaid vorme. (
33
) Võttes arvesse nende erandite hindamist põhikohtuasjas kohaldatavuse seisukohast, tuleb neid peamistes joontes kirjeldada.
i) Sisetehingud
58.
Sisetehingud eeldavad oma mõiste poolest vastusooritusi, mis toimuvad – õiguslikus mõttes – ühe ja sama juriidilise isiku raames. Sisetehingud ei kujuta endast seega tehinguid, mille sõlmimiseks tuleb korraldada riigihange, sest hankija osutab teenuseid oma vahenditega. Riigihankeõiguses on see lubatud, nagu Euroopa Kohus on leidnud otsuses Stadt Halle ja RPL Lochau. (
34
) Nimetatud otsuse selgitas Euroopa Kohus, et „hankijaks olev ametiasutus saab avalike huvidega seotud ülesandeid täita omaenda administratiivsete, tehniliste või muude vahenditega, ilma et ta oleks kohustatud pöörduma selliste üksuste poole, kes ei ole tema teenistuses”. Euroopa Kohtu arvates „[ei saa] sellisel juhul olla tegemist rahaliste huvidega seotud lepinguga, mis on sõlmitud hankijast eraldi seisva juriidilise üksusega”. Järelikult ei tule sellisel juhul kohaldada riigihankeid käsitlevaid liidu sätteid. (
35
)
59.
Sama teemaderingi raames käsitletakse ka sellist olukorda, kus avalik-õiguslik asutus sõlmib lepingu küll juriidiliselt iseseisva isikuga, kuid kõnealusel isikul on temaga erilised suhted. (
36
) Ka selle probleemistiku puhul on kokkuvõttes küsimus selles, kas tegemist on lepinguga, mille sõlmimiseks on hanke läbiviimine kohustuslik. Kõigepealt tõusetub seejuures küsimus, kas tehingus osalevad kaks erinevat isikut, kes vastavalt tegutsevad hankija ja pakkujana. Sellal kui isikute samasust võib eitada juba tulenevalt nende õiguslikust iseseisvusest, tekitab sageli raskusi küsimus, kas neil mõlemal on konkreetse toimingu tähenduses vastavalt hankija ja pakkuja staatus. Teatavatel asjaoludel võivad mõlemad isikud olla konkreetse lepingu puhul selliselt seotud, et kaob ära hanke läbiviimise kohustus, kuna tegemist ei ole riigihankelepinguga.
60.
Euroopa Kohtu arvates piisab hanke läbiviimise kohustuse tekkeks põhimõtteliselt sellest, et leping sõlmiti hankija ja temast õiguslikult eraldiseisva isiku vahel. Alates põhimõttelise tähtsusega kohtuotsusest Teckal (
37
) lähtub Euroopa Kohus siiski hanke läbiviimise vajaduse puudumisest ja seega kokkuvõttes sisetehingu sarnasest toimingust, „kui hankijaks oleval ametiasutusel on asjaomase eraldiseisva üksuse üle samasugune kontroll nagu oma osakondade üle ja kui see üksus tegutseb peamiselt tema üle kontrolli teostava ametiasutuse huvides.” (
38
).
61.
Tuleb siiski tuvastada, et põhikohtuasjas ei ole tegemist kummagi eespool toodud olukorraga. Esiteks sõlmiti siin kõne all olev leping kahe erineva juriidilise isiku vahel. Teiseks võib eelotsusetaotluse esitanud kohtu teabe alusel (
39
) kindel olla, et ASL Lecce ei teosta ülikooli üle mingisugust kontrolli. Järelikult ei saa kõneleda sisetehingust.
ii) Kohalike omavalitsuste koostöö
62.
Järgmine kirjutamata erand tuleneb kohtupraktikas esitatud põhimõtetest, mis leidsid väljenduse kohtuotsuses komisjon vs. Saksamaa (
40
). (
41
) Sellest kohtuotsusest saab tuletada, millistel asjaoludel ja millistes vormides võib välistada kohalike omavalitsuste koostöö riigihankeõiguse kohaldamisalast. (
42
) Eelkõige seetõttu tuleb põhijoontes kokku võtta selle otsuse aluseks olnud asjaolud ning Euroopa Kohtu argumentatsioon.
– Euroopa Kohtu argumentatsioon otsuses komisjon vs. Saksamaa
63.
Nimetatud liikmesriigi kohususte rikkumismenetluse ese oli nelja Alam-Saksi maakonna – Rotenburgi (Wümme), Harburgi, Soltau-Fallingbosteli ja Stade – jäätmete kõrvaldamise lepingu sõlmimine ilma Euroopa Liitu hõlmava hanketa Stadtreinigung Hamburgiga, mis on avalik-õigusliku asutuse vormis tegutsev avaliku sektori ettevõtja. Tasuna oli ette nähtud aastatasu, mille puhul kasutati kogusel põhinevat hinna kohandamise mehhanismi. Lepingu tähtaeg oli 20 aastat. Pooled leppisid kokku, et hiljemalt viis aastat enne selle lepingu tähtaja lõppu alustatakse läbirääkimisi lepingu jätkamise küsimuses.
64.
Euroopa Kohus jättis komisjoni hagi rahuldamata, sest ta ei pidanud jäätmete kõrvaldamise teenuse lepingu sõlmimist ilma hankemenetluse ja ühendust hõlmava hanke läbiviimiseta direktiivi 92/50 rikkumiseks. Euroopa Kohus lükkas võimaliku hankemenetluse läbiviimise kohustuse tagasi, põhjendades seda peamiselt asjaoluga, et vaidlusaluse lepinguga lepiti kokku kohalike omavalitsuste koostöö neil kõigil lasuva avaliku ülesande – jäätmete kõrvaldamise – täitmises. (
43
) Selle tuvastamiseks analüüsis Euroopa Kohus lepingut põhjalikult, töötades kõnealuse analüüsi raames välja need aspektid, mis tema arvates tavaliselt iseloomustavad kohalike omavalitsuste koostööd. Nimetatud aspektid kujutavad endast – nagu näidatakse edaspidi – ühtlasi kriteeriume, mille alusel saab kindlaks määrata, kas teatav ametiasutustevaheline kokkulepe kuulub kohalike omavalitsuste koostöö kirjutamata erandi alla. Teisisõnu kujutavad need endast erandkoosseisu tunnuseid.
65.
Torkab silma, et kohalike omavalitsuste koostööd iseloomustab Euroopa Kohtu seisukohast kõigi osalevate omavalitsuste püüe tagada ühiselt avalike huvidega seotud ülesannete tõhus täitmine. Kõnealuse valdkonna riigihankeõiguse kohaldamisalast väljajätmise õiguslikuks aluseks on järeldus – nagu juba kohtuotsuses Coditel Brabant (
44
) –, et ametiasutus võib avalike huvidega seotud ülesandeid täita omaenda vahenditega ning samuti koostöös teiste ametiasutustega, ilma et ta oleks kohustatud pöörduma selliste üksuste poole, kes ei kuulu tema üksuste hulka. Nimetatud autonoomia eelduseks on Euroopa Kohtu arvates aga see, et ametiasutusel peab olema ka vabadus teha teiste ametiasutustega koostööd ning sel moel vastavaid omavahendeid ühendada. (
45
) Selle argumentatsiooni alusel tunnustas Euroopa Kohus ka ametiasutuste vabadust valida, millises õiguslikus vormis soovivad nad avalike huvidega seotud ülesannete ühise täitmise osas koostööd teha – kas pelgalt lihtsa lepingu alusel nagu käesolevas asjas või institutsionaliseeritult, (
46
) selleks spetsiaalselt asutatud avalik-õigusliku isiku kaudu. Seda põhjendas Euroopa Kohus esiteks formaalse argumendiga, et puudub liidu õigusest tulenev eeskiri, mis näeks selles osas ette konkreetse õigusliku vormi. (
47
) Teiseks ei näinud ta teleoloogiliselt ka vajadust koostööle kohustusliku vormi kehtestamiseks, tingimusel et hangete siseturu konkurentsi ei moonutata sellega nii, et eelistatakse üht eraettevõtjat ja sellega diskrimineeritakse teist. (
48
)
– Euroopa Kohtu seatud kriteeriumid
66.
Erinevalt sisetehinguid puudutavast kohtupraktikast, milles Euroopa Kohus võttis juba otsuses Teckal mõlemad määravad kriteeriumid kokku sisutihedasse tunnuslausesse, ei leia sellest põhimõttelise tähtsusega kohtuotsusest võrreldavat kaalukat seisukohta, mis selgitaks, millistel tingimustel võib otsuse aluseks olnud juhtumist erinevates olukordades pidada riigihankeõiguse kohaldamisalast välja jäävat kohalike omavalitsuste koostööd üldiselt lubatavaks. Nagu juba selgitatud, võib Euroopa Kohtu argumentatsioonist siiski tuletada hulga olulisi kriteeriume, mis peavad olema samaaegselt täidetud. Selle kohaselt välistab Euroopa Kohus kohalike omavalitsuste koostöö riigihankeõiguse kohaldamisalast järgmiste kriteeriumide alusel:
—
üldistes huvides ühise ülesande või ülesannete täitmine avalikes huvides olevate eesmärkide saavutamiseks;
—
üksnes ametiasutuste poolt, eraõiguslike isikute osaluseta;
—
lepingulisel alusel või institutsionaliseeritud õiguslikus vormis nagu näiteks kohalike omavalitsuste sihtasutus;
—
ühtegi eraettevõtjat ei eelistata lepingu sõlmimisel tema konkurentidele;
—
lepingu eesmärk ei ole riigihankeõigusest möödahiilimine.
67.
Kõnealuse kohtupraktika vahetu kohaldamise vastu põhikohtuasjas võiks põhimõtteliselt välja tuua argumendi, et erinevalt kohtuotsuse komisjon vs. Saksamaa aluseks olnud asjaoludest ei ole käesoleval juhul tegemist kohalike omavalitsuste koostööga. Tegelikult on käesoleva kohtuasja ese hoopis kohaliku omavalitsuse ametiasutuse ja avalik-õigusliku asutuse leping. Seda aspekti arvesse võttes tuleb analüüsida küsimust, mil määral on nimetatud kohtupraktika alusel võimalik lähtuda erandist, mis hõlmab sellised koostöövormid nagu käesolevas asjas.
iii) „Avaliku sektori sisese partnerluse” õigusmõiste
– Erandi laiendamine ametiasutustevahelise koostöö erinevatele vormidele
68.
Kohtuotsuse komisjon vs. Saksamaa hoolikal lugemisel ilmneb siiski, et taolised koostöövormid ei ole põhimõtteliselt vastuolus Euroopa Kohtu väljaarendatud erandiga.
69.
Selle eelduse kasuks võib esiteks välja tuua asjaolu, et kõnealuses kohtuasjas oli tegemist Stadtreinigung Hamburgi ja nelja seda ümbritseva maakonna vahelise lepinguga, kusjuures tuleb märkida, et Stadtreinigung Hamburg oli avalik-õiguslik asutus, mitte aga kohalik omavalitsusüksus. (
49
) Teiseks tuleb silmas pidada, et Euroopa Kohus kasutab otsuses sageli neutraalset määratlust„ametiasutus” (
50
), millega ta annab mõista, et koostöö kui kirjutamata erandi kohaldamise eeldus ei ole reserveeritud üksnes omavalitsustele. (
51
) Võttes arvesse haldusorganisatsioonide erinevat ülesehitust erinevates liikmesriikides, oleks erandi piiramine ainult kohalike omavalitsusüksuste koostööga ka liiga formaalne ja raskesti põhjendatav. Selles kontekstis oleks pigem järjekindel mõista kõnealuse kirjutamata erandi kohaldamisala laiemalt ja kõnelda seega „ametiasutustevahelisest koostööst”.
70.
Järelikult tuleb lähtuda eeldusest, et see kirjutamata erand võib põhimõtteliselt hõlmata ka olukorra, mil lepingupoolteks on tervishoiuasutus ja ülikool.
– Kriteeriumide täitmine põhikohtuasjas
71.
Selleks et ASL Lecce ja ülikool saaksid tugineda kõnealusele kirjutamata erandile, peavad põhikohtuasjas olema täidetud eespool nimetatud kriteeriumid, mis määratlevad ametiasutustevahelise koostöö. Vaidlust ei ole küsimuses, et tegemist on üksnes ametiasutustevahelise kokkuleppega, milles mingis vormis ei osale eraõiguslikud isikud, mistõttu on samaaegselt täidetud mitu kriteeriumi. Seevastu ülejäänud kriteeriumid tekitavad raskusi ja nõuavad üksikasjalikumat kontrollimist.
Avalike huvidega seotud ülesande täitmine
72.
Üks vaieldavamaid küsimusi, mis käesolevas asjas tõusetub, on see, kas mõlemad pooled sõlmisid kõnealuse lepingu eesmärgiga täita avalike huvidega seotud ülesannet.
73.
Nagu juba selgitatud, tehti ülikoolile ülesandeks viia läbi Lecce provintsi haiglate maavärinakindluse uurimine ja hindamine. Need tööd pidi tehtama kooskõlas siseriiklike eeskirjadega ehitiste, eriti strateegilise tähtsusega ehitiste ohutuse kohta. Nagu ASL Lecce oma kirjalikes märkustes selgitas, (
52
) pidid nimetatud uuringu tulemused olema aluseks tema tulevastele projektidele asjaomaste hoonete vastupidavuse parandamiseks. Sellest järeldub, et uuringu läbiviimise tellimusega soovis ASL Lecce tegelikult järgida talle siseriikliku õiguse poolt haiglate turvalisuse tagamiseks pandud kohustust. Taoline ülesanne on seotud avalike huvidega ning kuulub riigi pädevusse.
74.
Järelikult sõlmisid mõlemad pooled kõnealuse lepingu eesmärgiga täita avalike huvidega seotud ülesannet.
Koostöö ühise avaliku ülesande täitmiseks
75.
Lisaks on vajalik, et koostöö eesmärk on ühise avaliku ülesande täitmine. (
53
) Seetõttu ei piisa sellest, kui seadusest tulenev kohustus täita kõnealust avalikku ülesannet on ainult ühel ametiasutusel, samas kui teise isiku roll, kes võtab selle võõra ülesande täitmise lepinguga üle, piirdub täitmisele kaasaaitaja omaga. See tundub põhjendatud, kui meenutada sõna „koostöö” etümoloogilist tähendust, sest taolise koostöö olemus seisneb just poolte ühises strateegias, mis põhineb vastavate huvide vastastikkusel ja kooskõlastamisel. Oma huvide ühepoolset järgimist ainult ühe osalise poolt saab vaevalt kirjeldada „koostööna” eespool nimetatud tähenduses. (
54
)
76.
Konkreetseid pidepunkte ametiasutuste tõelise koostöö tingimuse toetuseks pakuvad Euroopa Kohtu selgitused otsuses komisjon vs. Saksamaa, (
55
) mis viitavad nelja kohaliku omavalitsusüksuse ja ühe ametiasutuse vahelisele erilisele koostöövormile, mis võimaldas ühiselt täita neile kõigile pandud avalikku ülesannet ehk jäätmete kõrvaldamist. Euroopa Kohus viitas oma selgitustes sõnaselgelt sellele aspektile. Nagu ta leidis, iseloomustas lepingupooltevahelist suhet vastastikuste õiguste ja kohustuste tunnustamine. Lisaks olid lepingupooled kohustatud teineteist vastastikku abistama ja teineteisega arvestama. Kohtuotsuse aluseks oli seega vastastikune suhe, mis ulatus pelgast raha eest teenuste osutamisest kaugemale. (
56
)
77.
Nagu Poola valitsus, (
57
) CNI, (
58
) ja komisjon (
59
) õigesti tõdesid, erinevad asjaolud põhikohtuasjas siiski põhimõtteliselt eespool kirjeldatutest, sest osalevate ametiasutuste eesmärgid erinevad üksteisest põhjalikult. Kui seadusest tulenev kohustus uurida ja hinnata haiglate maavärinakindlust puudutab üksnes ASL Leccet, siis ülikooli roll seisneb seaduse kohaselt teadusliku uurimistöö läbiviimises. Seda rolli täiendab traditsiooniline funktsioon akadeemiliste teadmiste vahendamise asutusena, millele eespool juba viidati. (
60
) Selles kontekstis näib olevat selge, et haiglate maavärinakindluse uurimist ja hindamist ei saa pidada ülikooli algsesse pädevusse kuuluvaks. Kui vaadelda põhikohtuasja konkreetseid asjaolusid, siis tuleb tuvastada, et ülikoolil ei ole vastavat seadusest tulenevat ülesannet. See tehti kindlaks juba direktiivi 2004/18 artikli 18 uurimise raames. (
61
) Samuti puuduvad pidepunktid eeldamaks, et ülikool täidaks seda ülesannet omal algatusel. Ometigi on ülikoolil selle ülesande täitmiseks olemas nii vajalikud erialateadmised kui ka isikuline ja materiaalne varustatus. ASL Lecce kasutab neid vahendeid oma avalike huvidega seotud ülesannete täitmiseks. Ta on teataval määral ülikooli ressurssidest kasusaaja. Kokkuvõttes järgitakse aga ainult ASL Lecce huve.
78.
Selles seoses on oluline mõlema osapoole suhete iseloom. Ametiasutustevaheline koostöö võib – nagu nähtub kohtuotsusest komisjon vs. Saksamaa – olla erineva ülesehitusega: põhineda kas institutsionaalsel alusel, kui luuakse osapoolte vajadustele kohandatud struktuur, antakse üle pädevus või täidetakse ülesandeid ühiselt, või põhineda lepingulisel alusel, kui sõlmitakse koostööleping või ühise avaliku ülesande täitmise kokkulepe. (
62
) Põhikohtuasjas ei ole tegemist millegi sellisega. ASL Lecce ja ülikooli vahel sõlmitud nõustamisleping ei määra kindlaks ühise avalike huvidega seotud koostöö alust ega õiguslikku raamistikku. Selle asemel näeb see pelgalt ette tehnilise nõustamise vormis teenuse osutamise, mille eest tuleb maksta tasu. Kokkuvõttes „ostab” ASL Lecce ülikoolilt uurimustöö, sest ta omandab selle suhtes ainuõiguse ning võib seda oma äranägemise järgi kasutada. Ülikoolile omakorda makstakse nimetatud uuringu eest rahalist tasu, mille puhul tuleb uuesti märkida, et vastutasu kulusid kattev iseloom ei muuda teenuse rahaliste huvidega seotust. (
63
)
79.
Sellele lisandub asjaolu, et käesolevas asjas kõne all olev nõustamisleping ei näe erinevalt kohtuotsuse komisjon vs. Saksamaa aluseks olnud kokkuleppest ette vastastikuseid abistamiskohustusi. Siin ei muuda midagi asjaolu, et ette nähtud tegevus tuli läbi viia ASL Lecce määratud töörühma ja ülikooli töörühma tihedas koostöös, sest lepingu kohaselt võis kasutada ka välistöötajaid. Vastastikused toetamiskohustused olid seega piiratud ning need ei pidanud ilmselgelt ulatuma kaugemale sellest, mis oli vajalik ülikooli töörühmale uuringu läbiviimise võimaldamiseks.
80.
Peale selle annavad ASL Lecce kirjalikud märkused mõista, (
64
) et tema ja ülikooli poolt väidetavalt ühise avaliku ülesande täitmiseks moodustatud töörühmade vahel ei toimunud tegelikku koostööd. Pigem pidi ASL Lecce töögrupp hakkama tuvastatud leidude põhjal, st pärast uuringu läbiviimist ülikooli poolt, tegelema uuritud hoonete kindluse parandamise kontseptsioonide väljatöötamisega. Nimetatud asjaolu kinnitab juba väljendatud oletust, et ASL Lecce tellis tegelikult ekspertarvamuse ning maksis selle eest tasu.
81.
Võttes arvesse eespool toodut, tuleb tuvastada, et kõnealune nõustamisleping ei ole aluseks osalevate ametiasutuste tõelisele koostööle kohtupraktika tähenduses, mille eesmärk peab olema ühise avaliku ülesande täitmine. Pigem on tegemist tasu eest teenuste osutamise lepinguga.
Eraettevõtjat ei eelistata tema konkurentidele
82.
Lisaks ei tohi Euroopa Kohtu määratletud kriteeriumide kohaselt kohelda uuringu tellimisel ühtegi eraettevõtjat tema konkurentidest soodsamalt.
83.
Nagu algul tuvastatud, tegutses ülikool „majandustegevuses osalejana” direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 9 tähenduses. (
65
) Seetõttu oli tal riigihankeõiguse seisukohast sama õiguslik staatus nagu eraettevõtjal. Pidades silmas asjaolu, et ülikooliga sõlmiti kõnealune leping ilma riigihanget korraldamata, seati ta soodsamasse olukorda võrreldes nende inseneride ja arhitektide liitudega, mis oleksid samuti olnud võimelised kõnealust uuringut tegema.
84.
See kriteerium eeldab loogiliselt võttes tingimata seda, et potentsiaalsed konkurendid olid üldse olemas. Selles suhtes tuleb tuvastada, et ASL Lecce ei vaidlusta oma kirjalikes selgitustes sõnaselgelt väidet, et kõnealust uurimust oleks võinud läbi viia ka teised majandustegevuses osalejad. Kiidetakse küll ülikooli ökonoomsust, tehnilist ja kutsealast pädevust, (
66
) kuid mingil juhul ei eitata teiste majandustegevuses osalejate – nagu näiteks inseneri- ja arhitektuuribüroode – põhimõttelist vastavat võimekust. Võttes arvesse CNI selgitusi, (
67
) mis toetavad lähenemist, et taoline tegevus kuulub pigem inseneride ja arhitektide algupärasesse pädevusse, oleks sellekohast väidet raske toetada. Kuigi ASL Lecce muutis kohtuistungil oma seisukohta, täpsemalt selliselt, et keeruline ülesannete püstitus oleks inseneri- või arhitektuuribüroodele üle jõu käinud, ei suutnud ta siiski vastu vaielda Euroopa Kohtu asjakohasele küsimusele, kas võimalusel oleks püstitatud ülesannete nõuete täitmine olnud jõukohane ka teistele siseriiklikele ja välismaistele ülikoolidele ja eraõiguslikele uurimisasutustele.
85.
Kõnealuse küsimuse ammendav selgitamine on siiski faktiliste asjaolude tuvastamiseks pädeva siseriikliku kohtu ülesanne. Seejuures peab ta hindama, kas vajalikud maavärinakindluse uurimis- ja hindamistoimingud olid tõepoolest nii keerulised, et kokkuvõttes oleks uuringu saanud läbi viia ainult nimetatud ülikool, ja mitte ükski teine. Käesoleva eelotsusemenetluse seisukohast piisab järeldusest, et kui ASL Lecce oleks kõnealuse uuringu läbiviimiseks kuulutanud välja riigihanke, oleks tal tõenäoliselt olnud valik erinevate potentsiaalsete konkurentide vahel.
86.
Järelikult eelistati ülikooli lepingu sõlmimisel potentsiaalsetele konkurentidele, mistõttu on täitmata veel üks kirjutamata erandi kohaldamise tingimustest.
Riigihankeõigusest möödahiilimise keeld
87.
Järgmise tingimusena kõnealuse kirjutamata koosseisu kohaldamiseks põhikohtuasjale nõutakse, et lepingu sõlmimisega ei hiilitud mööda riigihankeõiguse eeskirjadest.
88.
Nimetatud tingimuse osas tuleb nõustuda Poola valitsuse seisukohaga, (
68
) et konkurentsi moonutamiseks tuleb pidada juba asjaolu, et riigihankemenetlust ei viidud läbi, kuigi kõnealust uuringut oleks tõenäoliselt suutnud teostada ka sellised inseneride ja arhitektide liidud, mis konkureerisid ülikooliga. Selles kontekstis ei tohi mainimata jätta, et just ASL Lecce oleks hankijana pidanud olema huvitatud hankelepingu pakkumisest võimalikult paljudele konkurentidele. Nagu Euroopa Kohus selgitas otsuses CoNISMa, (
69
) on võimalikult suur konkurentsile avatus üks liidu riigihankealaste õigusnormide eesmärke. Seda avatust taotletakse mitte üksnes kaupade ja teenuste vaba liikumist puudutavates liidu huvides, (
70
) vaid ka asjaomase hankija enda huvides, kellel on sel moel majanduslikult soodsaima ja asjaomase ametiasutuse vajadustele kõige paremini vastava pakkumise mõttes suurem valik. ASL Lecce välistas selle variandi, jättes potentsiaalsetele pakkujatele andmata võimaluse esitada oma pakkumusi.
89.
Selles seoses ei näi veenev ASL Lecce argument, (
71
) et lepingu sõlmimine ülikooliga andis talle märkimisväärse kulude kokkuhoiu, sest riigihanke läbiviimata jätmise tõttu ei olnud tal võimalust tutvuda teiste potentsiaalsete konkurentide pakkumistega. ASL Lecce ei jätnud mitte üksnes seda väidet tõendamata, vaid ta ei suutnud ka loogiliselt selgitada, kuidas ta jõudis 800000 euro suuruse eeldatava summani, mida oleks tema arvates nõudnud teised konkurendid, kui need oleksid olnud võimelised uuringut läbi viima. Faktidega tõendamata väide, et kõnealuse uuringu oleks saanud nii soodsa hinna eest teostada ainult ülikool, annab tunnistust riigihankeõiguse eesmärgi eiramisest.
90.
Kui hankijatel lubataks – väljaspool avaliku sektori sisese partnerluse valdkonda – pöörduda teenuste saamiseks teiste ametiasutuste poole, riigihankeõiguse eeskirjadest kinni pidamata, siis tekiks oht, et nimetatud eeskirjadest hakataks pikemas perspektiivis mööda hiilima, millega kahjustataks kokkuvõttes liidu eesmärki tagada asutamis- ja teenuste osutamise vabadus ning tõketeta konkurents siseturul. Selle takistamiseks on vajalik range järelevalve Euroopa Kohtu poolt otsuse komisjon vs. Saksamaa seatud kriteeriumidest kinnipidamise üle.
91.
Järelikult tuleb tuvastada, et ASL Lecce ja ülikooli vahel sõlmitud lepingu eesmärk oli riigihankeõigusest möödahiilimine. Ka see asjaolu kõneleb kirjutamata erandi kohaldamise vastu.
– Argumendid „avaliku sektori siseseks partnerluseks” kvalifitseerimise vastu
92.
Eespool toodud analüüs näitas, et põhikohtuasjas ei ole täidetud hulk kriteeriume, mis võimaldaksid kvalifitseerida kõnealuse lepingu ametiasutuste koostööks „avaliku sektori sisese partnerluse” raames. See kehtib eelkõige ühise avaliku ülesande täitmise nõude osas. (
72
) Ei ole võimalik tuvastada tegelikku „koostööd” selle tavapärases tähenduses, samuti ei järgi osapooled ühist, neile seadusega ette antud eesmärki. Pigem on tegemist olukorraga, mil üks ametiasutus kasutab soodsalt teise ametiasutuse ressursse. Õiguslikus mõttes on tegemist tasu eest teenuste osutamise lepinguga. Lisaks kõneleb käesolevas asjas käsitletava toimingu riigihankeõiguse kohaldamisalast väljajätmise vastu asjaolu, et ülikooli eelistati lepingu sõlmimisel teistele potentsiaalsetele konkurentidele (
73
) ning et asjaomase lepingu eesmärk oli riigihankeõigusest möödahiilimine. (
74
) Seda tulemust silmas pidades ei saa „avaliku sektori sisesest partnerlusest” juttu olla.
c) Vahejäreldus
93.
Tuleb järeldada, et käesoleval juhul ei ole asjakohane erand, mis välistaks direktiivi 2004/18 kohaldamise.
4. Kokkuvõttev järeldus
94.
Kokkuvõtlikult tuleb tuvastada, et käesolevas asjas kõne all olev leping teatud haiglate maavärinakindluse uurimiseks ja hindamiseks kujutab endast tehingut, mille puhul tuleb läbi viia riigihange ning mille suhtes kohaldatakse direktiivi 2004/18. Kuna põhikohtuasjas ei korraldatud riigihanget, on tegemist direktiivi rikkumisega. Võttes arvesse asjaolu, et siseriiklik õigus lubab taolisi kokkuleppeid nagu sõlmiti ASL Lecce ja ülikooli vahel, on ka see õigus direktiiviga vastuolus.
95.
Sellest tuleneb, et direktiivi 2004/18, eeskätt selle artikli 1 lõike 2 punkte a ja d, artiklit 2, artiklit 28 ning II lisa kategooriaid 8 ja 12, tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus siseriiklik õigusnorm, mis lubab sõlmida hankija ja avalik-õigusliku ülikooli vahel selliseid kirjalikke lepinguid haiglate maavärinakindluse uurimiseks ja hindamiseks vastavalt liikmesriigi õigusnormidele, mis käsitlevad ehitiste, eriti strateegilise tähtsusega ehitiste ohutust, tasu eest, mis ei ületa selle teenuse osutamise kulusid, kui teenust osutav ülikool võib olla majandustegevuses osaleja.
VII. Ettepanek
96.
Tuginedes eelnevale, teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Consiglio di Stato esitatud eelotsuse küsimusele järgmiselt:
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta, eeskätt selle artikli 1 lõike 2 punkte a ja d, artiklit 2, artiklit 28 ning II lisa kategooriaid 8 ja 12, tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus siseriiklik õigusnorm, mis lubab sõlmida hankija ja avalik-õigusliku ülikooli vahel kirjalikke lepinguid haiglate maavärinakindluse uurimiseks ja hindamiseks vastavalt liikmesriigi õigusnormidele, mis käsitlevad ehitiste, eriti strateegilise tähtsusega ehitiste ohutust, tasu eest, mis ei ületa selle teenuse osutamise kulusid, kui teenust osutav ülikool võib olla majandustegevuses osaleja.
(
1
)	Ettepaneku algkeel: saksa. Kohtumenetluse keel: itaalia.
(
2
)	ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132.
(
3
)	9. juuni 2009. aasta otsus kohtuasjas C-480/06: komisjon vs. Saksamaa (EKL 2009, lk I-4747).
(
4
)	Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, edaspidi „GURI”, nr 192, 18.8.1990.
(
5
)	Ülikooli kirjalikud märkused, lk 2.
(
6
)	23. detsembri 2009. aasta otsus kohtuasjas C-305/08: CoNISMa (EKL 2009, lk I-12129).
(
7
)	Samas, punkt 35.
(
8
)	Samas, punkt 42.
(
9
)	Vt eelotsusetaotlus, lk 22, punkt 34.
(
10
)	Vt Hailbronner, K., Das Recht der Europäischen Union (toim Eberhard Grabitz, Meinhard Hilf), B5 osa, punkt 24, lk 4, kelle arvates tuleb rahaliste huvidega seotuse tunnust põhimõtteliselt möönda iga rahalise väärtusega eelise andmise puhul. Sarnasel seisukohal on ka Eisner, C., „Interkommunale Kooperationen und Dienstleistungskonzessionen (1. osa)”, Zeitschrift für Vergaberecht und Beschaffungspraxis, 2011, lk 190, mille kohaselt tuleb niipea, kui teenuse osutamise eest lepitakse tegelikult kokku tasu, hinnata asjaomast toimingut riigihankeõiguse sätete alusel.
(
11
)	Vt Frenz, W., Handbuch Europarecht, 3. kd (Beihilfe- und Vergaberecht), Heidelberg 2007, lk 617, punkt 2012.
(
12
)	Samas.
(
13
)	Vt 27. septembri 1988. aasta otsus kohtuasjas 263/86: Humbel & Edel (EKL 1988, lk 5365, punkt 18). Budischowsky, J., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (toim Heinz Mayer), Wien 2003, EÜ artikkel 49, punkt 8. lk 5, leiab, et juba vastutasu kulusid kattev laad iseenesest täidab rahaliste huvidega seotuse tunnuse.
(
14
)	Vt eespool 11. joonealuses märkuses viidatud Frenz, W., lk 618, punkt 2013.
(
15
)	Vt komisjoni kirjalikud märkused, 22. joonealune märkus.
(
16
)	Komisjoni 30. novembri 2009. aasta määrus (EÜ) nr 1177/2009, millega muudetakse Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiive 2004/17/EÜ, 2004/18/EÜ ja 2009/81/EÜ seoses riigihankemenetluste suhtes kohaldatavate piirmääradega (ELT L 314, lk 64).
(
17
)	14. aprilli 2010. aasta ettepanek kohtuasjas C-271/08: komisjon vs. Saksamaa, milles otsus tehti 15. juulil 2010 (EKL 2010, lk I-6817, ettepaneku punkt 143).
(
18
)	Samas.
(
19
)	Vt eespool 11. joonealuses märkuses viidatud Frenz, W., lk 533, punkt 1721.
(
20
)	13. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-458/03: Parking Brixen (EKL 2005, lk I-8585, punkt 48).
(
21
)	15. oktoobri 2009. aasta otsus kohtuasjas C-196/08: Acoset (EKL 2009, lk I-9913, punkt 49), ja 6. aprilli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-410/04: ANAV (EKL 2006, lk I-3303, punkt 21). Diskrimineerimise keelu ja läbipaistvuse nõude seoste kohta vt 13. novembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-507/03: komisjon vs. Iirimaa (EKL 2007, lk I-9777, punkt 30 jj); 21. veebruari 2008. aasta otsus kohtuasjas C-412/04: komisjon vs. Itaalia (EKL 2008, lk I-619, punkt 66); 21. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-231/03: Coname (EKL 2005, lk I-7287, punkt 17 jj), ja 7. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-324/98: Telaustria ja Telefonadress (EKL 2000, lk I-10745, punkt 60 jj).
(
22
)	26. jaanuari 1993. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-320/90-C-322/90: Telemarsicabruzzo jt (EKL 1993, lk I-393, punkt 6).
(
23
)	Vt 25. märtsi 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-480/00-C-482/00, C-484/00, C-489/00-C-491/00, C-497/00-C-499/00: Azienda Agricola Ettore Ribaldi jt (EKL 2004, lk I-2943, punkt 73), ja 21. septembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-67/96: Albany (EKL 1999, lk I-5751, punkt 40).
(
24
)	Arvestusmeetodite osas on kõikides riigihankedirektiivides selgelt kehtestatud möödahiilimise keelud. Esiteks on keelatud riigihanke osadeks jaotamine, kui seda tehakse eesmärgiga hiilida mööda asjaomase direktiivi kohaldamisest. Teiseks keelavad direktiivid möödahiilimise arvestusmeetodi valiku kaudu. Peale selle saab möödahiilimise keeldudest tuletada ettekavatsetud või hooletusest tingituna väiksema kalkulatsiooni esitamise üldise keelu (vt eespool 11. joonealuses märkuses viidatud Frenz, W., lk 209, punkt 822; Trepte, P., Public Procurement in the EU, 2. Aufl., Oxford 2007, lk 262 jj).
(
25
)	Selle kohtupraktika kohaselt eeldatakse, et siseriiklik kohus omab otsest teavet asjaoludest ja poolte argumentidest ning ta on seetõttu asjaoludest täielikku ülevaadet omades võimeline paremini otsustama, kas tema menetluses olevas kohtuasjas esitatud õigusküsimused on asjakohased ning kas otsuse tegemiseks on vaja esitada eelotsusetaotlus (vt 22. juuni 2000. aasta otsus kohtuasjas C-425/98: Marca Mode (EKL 2000, lk I-4861, punkt 21)).
(
26
)	Vt mh 13. märtsi 2001. aasta otsus kohtuasjas C-379/98: PreussenElektra (EKL 2001, lk I-2099, punkt 38); 22. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C-18/01: Korhonen jt (EKL 2003, lk I-5321, punkt 19); 19. aprilli 2007. aasta otsus kohtuasjas C-295/05: Asemfo (EKL 2007, lk I-2999, punkt 30), ja 1. oktoobri 2009. aasta otsus kohtuasjas C-103/08: Gottwald (EKL 2009, lk I-9117, punkt 16).
(
27
)	Vt mh 15. detsembri 1995. aasta otsus kohtuasjas C-415/93: Bosman (EKL 1995, lk I-4921, punkt 61); 1. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas C-212/06: Gouvernement de la Communauté française und Gouvernement wallon (EKL 2008, lk I-1683, punkt 29), ja eespool 26. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Gottwald, punkt 17.
(
28
)	Vt käesolev ettepanek, punkt 44.
(
29
)	Eespool 11. joonealuses märkuses viidatud Frenz, W., lk 670, punkt 2197.
(
30
)	Vt 10. märtsi 1987. aasta otsus kohtuasjas 199/85: komisjon vs. Itaalia (EKL 1987, lk 1039, punkt 14); 18. novembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-107/98: Teckal (EKL 1999, lk I-8121, punkt 43); 17. novembri 1993. aasta otsus kohtuasjas C-71/92: komisjon vs. Hispaania (EKL 1993, lk I-5923, punkt 10), ja 13. jaanuari 2005. aasta otsus kohtuasjas C-84/03: komisjon vs. Hispaania (EKL 2005, lk I-139, punktid 48 ja 58).
(
31
)	Vt Tšehhi valitsuse kirjalikud märkused, punktid 17 ja 18.
(
32
)	Vt 6. aprilli 1962. aasta otsus kohtuasjas 13/61: Bosch (EKL 1962, lk 101) ja 5. veebruari 1963. aasta otsus kohtuasjas 26/62: Van Gend en Loos (EKL 1963, lk 1).
(
33
)	Vt komisjoni 27. jaanuari 2011. aasta roheline raamat ELi riigihankepoliitika ajakohastamise kohta, Euroopa hanketuru tõhustamine, KOM(2011) 15 lõplik., lk 24, milles nimetatakse mõlemaid Euroopa Kohtu poolt välja arendatud olukordi. Selles toetab komisjon lähenemist, mille kohaselt tuleb õigusaktide väljatöötamisel kindlaks määrata, millised koostöövormid ei peaks riigihankedirektiivide kohaldamisalasse kuuluma. Seejuures tuleb arvesse võtta ka Euroopa Kohtu praktika tõdemusi.
(
34
)	11. jaanuari 2005. aasta otsus kohtuasjas C-26/03: Stadt Halle ja RPL Lochau (EKL 2005, lk I-1).
(
35
)	Samas, punkt 48.
(
36
)	Vt Holoubek, M., EU-Kommentar (toim Jürgen Schwarze), 2. Aufl., EÜ asutamislepingu artiklid 49/50, punkt 151, lk 753, kes märgib, et Euroopa Kohtu praktika on riigihankedirektiivide ja ka põhivabaduste kohaldamisalast välja arvanud mitte üksnes juriidilise isiku hankelepingu-laadse sisesuhte, vaid ka lepingulised suhted ametivõimude ja detsentraliseeritud struktuuriüksuste vahel.
(
37
)	Eespool 30. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Teckal.
(
38
)	Vt eespool 30. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Teckal, punkt 50; eespool 34. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Stadt Halle ja RPL Lochau, punkt 49, ja eespool 3. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa, punkt 34.
(
39
)	Vt eelotsusetaotlus, punkt 35.
(
40
)	Viidatud eespool 3. joonealuses märkuses.
(
41
)	Vt Chaminade, A., „Des possibilités de coopération accrues pour les collectivités territoriales”, La Semaine Juridique - édition générale, 2010, nr 363, lk 662, kes kõneleb Euroopa Kohtu praktika edasiarendamisest alates sisetehinguid puudutavatest otsustest. Vt Ferk, P., Ferk, B., „Osebe javnega prava kot ponudniki”, Podjetje in delo, 2011, nr 4, lk 481, kes kõnelevad seoses kohtuotsusega komisjon vs. Saksamaa senise sisetehingute doktriini täiendamisest selles mõttes, et seal on juttu osalistevahelisest lepingulisest, mitte aga institutsionaalsest suhtest.
(
42
)	Vt Pirker, B., „La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance. Chronique des arrêts. Arrêt Commission c/Allemagne”, Revue du droit de l’Union européenne, 2009, nr 3, lk 574; Broussy, E., Donnat, F., Lambert, C., Chronique de jurisprudence communautaire, Droit administratif, 2009, lk 1542, kes väljendavad seisukohta, et kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa paneb aluse uuele erandile riigihankeõiguses.
(
43
)	Vt eespool 3. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa, punkt 37.
(
44
)	13. novembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C-324/07: Coditel Brabant (EKL 2008, lk I-8457, punkt 48).
(
45
)	Vt eespool 3. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa, punkt 45.
(
46
)	Vt Steiner, M., „Ausschreibungsfreier Abfallentsorgungsvertrag: Ist das der Anfang vom Ende der sogenannten Teckal-Kriterien?”, European Law Reporter, 2009, lk 283, kes kõneleb seoses kohtuotsuse komisjon vs. Saksamaa aluseks olnud asjaoludega tegelikust „institutsionaliseeritud koostööst”.
(
47
)	Vt eespool 3. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa, punkt 47.
(
48
)	Samas.
(
49
)	Vt selle kohta Wagner, S., „Öffentliche Aufträge: Eine förmliche europaweite Ausschreibung ist nicht erforderlich, wenn öffentliche Stellen i.R. interkommunaler Zusammenarbeit einen Vertrag zur Erfüllung einer ihnen allen obliegenden öffentlichen Aufgabe (Abfallentsorgung) schließen”, Europäisches Wirtschafts- & Steuerrecht, 2009, lk 328.
(
50
)	Vt eespool 3. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa, punktid 34, 44, 45 ja 47.
(
51
)	Vt selle kohta Öhler, M., Gruber, C., „‚Zusammenarbeit” iSd EuGH-Urteils Rs Stadtreinigung Hamburg nicht auf Kooperationen zwischen Gebietskörperschaften beschränkt”, Zeitschrift für Vergaberecht und Beschaffungspraxis, 2011, lk 288.
(
52
)	Vt ASL Lecce kirjalikud märkused, lk 3.
(
53
)	Vt Struve, T., „Durchbruch für interkommunale Zusammenarbeit”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2009, lk 807; Veldboer, W., „Zur Entscheidung für interkommunale Zusammenarbeit durch das EuGH-Urteil „Hamburger Stadtreinigung””, Die öffentliche Verwaltung, 2009, lk 360.
(
54
)	Vt eespool 51. joonealuses märkuses viidatud Öhler, M., Gruber, C., lk 289, kes nõuavad, et ametiasutustevahelisel kokkuleppel oleks „koostöö iseloom”.
(
55
)	Vt eespool 3. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa, punkt 37.
(
56
)	Vt selle kohta eespool 53. joonealuses märkuses viidatud Struve, T.
(
57
)	Vt Poola valitsuse kirjalikud märkused, punkt 22.
(
58
)	Vt CNI kirjalikud märkused, lk 6, milles too isegi vaidlustab selle, kas haiglate maavärinakindluse uurimine ja hindamine on üldse ASL Lecce seadusest tulenev ülesanne.
(
59
)	Vt komisjoni kirjalikud märkused, punkt 86.
(
60
)	Vt käesolev ettepanek, punkt 53.
(
61
)	Vt käesolev ettepanek, punkt 53.
(
62
)	Vt selle kohta Dreyfus, J.-D.; Rodrigues, S., „La coopération intercommunale confortée par la CJCE?”, L’actualité juridique; droit administratif, 2009, lk 1720.
(
63
)	Vt käesolev ettepanek, punkt 34.
(
64
)	Vt ASL Lecce kirjalikud märkused, lk 3.
(
65
)	Vt käesolev ettepanek, punktid 27 ja 28.
(
66
)	Vt ASL Lecce kirjalikud märkused, lk 23 jj.
(
67
)	Vt CNI kirjalikud märkused, lk 2.
(
68
)	Vt Poola valitsuse kirjalikud märkused, punkt 23.
(
69
)	Vt eespool 6. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus CoNISMa, punkt 37.
(
70
)	Riigihankeõigus seab ametiasutuste vabale tegutsemisele, just lepingupartneri valiku osas, konkurentsi huvides piirid. Vt siseturu poliitikaga seotud eesmärkide mõju kohta eraõigusele Wendehorst, C., „Methodenlehre und Privatrecht in Europa”, Vom praktischen Wert der Methode – Festschrift für Heinz Mayer zum 65. Geburtstag, Wien 2011, lk 829.
(
71
)	Vt ASL Lecce kirjalikud märkused, lk 15.
(
72
)	Vt käesolev ettepanek, punkt 81.
(
73
)	Vt käesolev ettepanek, punkt 86.
(
74
)	Vt käesolev ettepanek, punkt 91.