61993CC0412_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
++++
1. Η επιχείρηση Leclerc-Siplec διανέμει βενζίνη και άλλα υγρά καύσιμα σε σταθμούς καυσίμων στη Γαλλία. 'Οπως προκύπτει, οι σταθμοί αυτοί αποτελούν τμήμα υπεραγορών που διαχειρίζεται ο ίδιος όμιλος υπό την επωνυμία E. Leclerc. Η επιχείρηση Leclerc-Siplec ζήτησε από τις γαλλικές εταιρίες τηλεοπτικής διαφημίσεως TF1 Publicite και M6 Publicite να μεταδώσουν από την τηλεόραση διαφημιστικό μήνυμα σχετικά με αυτούς τους σταθμούς καυσίμων. Οι εταιρίες αυτές αρνήθηκαν με την αιτιολογία ότι μια διάταξη του γαλλικού δικαίου * και συγκεκριμένα το άρθρο 8 του διατάγματος 92/280 της 27ης Μαρτίου 1992 * δεν επιτρέπει την τηλεοπτική διαφήμιση του τομέα της διανομής. Η ίδια διάταξη απαγορεύει επίσης την τηλεοπτική διαφήμιση των αλκοολούχων ποτών με αλκοολικό τίτλο άνω του 1,2, των λογοτεχνικών εκδόσεων, των κινηματογραφικών έργων και του τύπου. 'Ενας από τους κύριους σκοπούς της απαγορεύσεως είναι να προστατεύσει τον επαρχιακό καθημερινό τύπο, αναγκάζοντας τους εν λόγω τομείς να διαφημίζονται μέσω του επαρχιακού ημερησίου τύπου και όχι μέσω της τηλεοράσεως.
2. Η επιχείρηση Leclerc-Siplec ενήγαγε τις εταιρίες TF1 Publicite και M6 Publicite ενώπιον του tribunal de commerce de Paris. Πρότεινε δε στο εθνικό δικαστήριο να ζητήσει την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως από το Δικαστήριο των ΕΚ επί του ερωτήματος αν μια διάταξη εθνικού δικαίου που απαγορεύει τον τομέα της διανομής από την τηλεοπτική διαφήμιση συμβιβάζεται με ορισμένες διατάξεις της Συνθήκης και με τις διατάξεις της οδηγίας του Συμβουλίου που είναι κοινώς γνωστή ως "τηλεόραση χωρίς σύνορα" (οδηγία 89/552/ΕΟΚ) (1). Οι εναγόμενες συμφώνησαν ως προς την παραπομπή της υποθέσεως στο Δικαστήριο, πλην όμως η TF1 Publicite ζήτησε να διευρυνθεί το ερώτημα κατά την έννοια αν είναι δυνατόν να αποκλεισθούν από την τηλεοπτική διαφήμιση "ολόκληροι τομείς της οικονομικής δραστηριότητας" (δηλαδή όχι μόνο ο τομέας της διανομής).
3. Σημειωτέον ότι η Leclerc-Siplec υποστήριξε επίσης ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου ότι οι αμφισβητούμενη απαγόρευση αντιβαίνει στο άρθρο 10 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως περί των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων που προστατεύει την ελευθερία της εκφράσεως.
4. Με απόφαση της 27ης Σεπτεμβρίου 1993, το tribunal de commerce υπέβαλε στο Δικαστήριο το ερώτημα αν:
"τα άρθρα 30, 85, 86, 5 και 3, στοιχείο στ', της Συνθήκης ΕΟΚ καθώς και η οδηγία 89/552 της 3ης Οκτωβρίου 1989 έχουν την έννοια ότι απαγορεύουν στα κράτη μέλη να αποκλείουν από την τηλεοπτική διαφήμιση, με νομοθετική ή κανονιστική διάταξη, τομείς της οικονομικής δραστηριότητας, ιδίως τον τομέα της διανομής και γενικότερα αν το άρθρο 8 του διατάγματος της 27ης Μαρτίου 1992 μπορεί να θεωρηθεί ότι συμβιβάζεται με τις προαναφερθείσες διατάξεις".
Παραδεκτό
5. Η Επιτροπή παρατηρεί ότι η αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως είναι ενδεχομένως απαράδεκτη διότι οι διάδικοι συμφωνούν ως προς το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα δηλαδή να οδηγηθεί το Δικαστήριο μέσω της αιτήσεως αυτής στην κρίση ότι το επίδικο διάταγμα αντιβαίνει στο κοινοτικό δίκαιο. Δεν υπάρχει δηλαδή διαφορά μεταξύ των διαδίκων, το δε Δικαστήριο καλείται να εκφέρει συμβουλευτική γνώμη επί γενικών νομικών ζητημάτων. Η Επιτροπή μνημονεύει τις αποφάσεις Foglia II (2), Meilicke (3), Lourenco Dias (4) και Telemarsicabruzzo (5).
6. Από τις υποθέσεις που μνημονεύει η Επιτροπή προκύπτει σαφώς ότι το Δικαστήριο δεν είναι αρμόδιο να εκφέρει συμβουλευτική γνώμη επί γενικών ή υποθετικών ερωτημάτων. Σαφώς προκύπτει επίσης από τις αποφάσεις Foglia (Ι και ΙΙ) ότι το Δικαστήριο αρνείται σε ορισμένες περιπτώσεις να αποφανθεί επί αιτήσεως εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως με το σκεπτικό ότι το άρθρο 177 της Συνθήκης χρησιμοποιείται ως "δικονομική οδός" (6) με "τεχνητό χαρακτήρα" (7) από τους διαδίκους οι οποίοι συμφωνούν απολύτως μεταξύ τους και κατασκεύασαν μια διαφορά προκειμένου να επιτύχουν την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως που θα κρίνει ασυμβίβαστη την εθνική νομοθεσία προς το κοινοτικό δίκαιο.
7. Στην υπόθεση Foglia I, ένα ιταλικό δικαστήριο υπέβαλε ορισμένα ερωτήματα προκειμένου να κρίνει κυρίως αν η γαλλική νομοθεσία περί φορολογήσεως οίνων λικέρ αντιβαίνει στα άρθρα 92 και 95 της Συνθήκης. Το Δικαστήριο έκρινε ότι δεν ήταν αρμόδιο να αποφανθεί επί των ερωτημάτων του εθνικού δικαστηρίου με το σκεπτικό ότι η διαφορά μεταξύ των διαδίκων δεν ήταν γνήσια αλλά κατασκευασμένη, υπό τις συνθήκες αυτές δε, η έκδοση προδικαστικής αποφάσεως θα "προσέβαλε το σύστημα του συνόλου των μέσων έννομης προστασίας που διαθέτουν οι ιδιώτες για να προστατεύονται κατά της εφαρμογής φορολογικών νόμων αντιθέτων προς τις διατάξεις της Συνθήκης" (8).
8. Είναι προφανής η ομοιότητα μεταξύ εκείνης της υποθέσεως και της υπό κρίση. Εν προκειμένω οι διάδικοι συμφωνούν ως προς τα νομικά ζητήματα που ανέκυψαν και ο μόνος στόχος τους στη διαδικασία αυτή είναι να επιτύχουν την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως που θα κρίνει ότι ορισμένες εθνικές διατάξεις αντιβαίνουν στο κοινοτικό δίκαιο. Υπάρχει όμως και μια σοβαρή διαφορά μεταξύ των δύο υποθέσεων. Στην υπόθεση Foglia οι διάδικοι αμφισβητούσαν ενώπιον ιταλικού δικαστηρίου το συμβιβαστό προς το κοινοτικό δίκαιο ενός γαλλικού νόμου. Στην υπό κρίση υπόθεση οι διάδικοι αμφισβητούν το κύρος μιας γαλλικής ρυθμίσεως ενώπιον γαλλικού δικαστηρίου.
9. Είναι βεβαίως σημαντικό το να μπορούν τα άτομα, τα δικαιώματα των οποίων θίγονται από νομοθετικές ή διοικητικές πράξεις ενός κράτους μέλους, να προσβάλλουν ενώπιον των δικαστηρίων τις πράξεις αυτές και να επικαλούνται ενδεχομένως το κοινοτικό δίκαιο, να έχουν δε τη δυνατότητα της παραπομπής για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως κατά το άρθρο 177 της Συνθήκης σημαντικό είναι ομοίως το να μπορεί το συγκεκριμένο κράτος μέλος να υπερασπιστεί τις πράξεις αυτές. Επομένως ευκταίο είναι οι διαδικασίες αυτές να εξελίσσονται στο κράτος μέλος του οποίου αμφισβητείται η νομοθεσία ή η διοικητική πρακτική. Αν διεξάγονται σε άλλη χώρα, το ενδιαφερόμενο κράτος μέλος θα μπορούσε και να μη το γνωρίζει και εν πάση περιπτώσει θα μπορούσε να αντιμετωπίσει δυσκολίες στην οργάνωση της άμυνάς του. Το γεγονός ότι η νομοθεσία ενός κράτους μέλους προβλήθηκε ενώπιον των δικαστηρίων άλλου κράτους μέλους φαίνεται ότι επηρέασε το Δικαστήριο στην απόφασή του να απορρίψει ως απαράδεκτη την αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως στην υπόθεση Foglia (9), καίτοι σε άλλες υποθέσεις το Δικαστήριο δεν απέρριψε γι' αυτόν τον λόγο παρόμοια αίτηση (10).
10. Δε νομίζω ότι η απόφαση Foglia καθιέρωσε τον γενικό κανόνα ότι η αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως είναι απαράδεκτη απλώς και μόνο διότι οι διάδικοι συμφωνούν ως προς την ανάγκη της υποβολής της, ως προς τα προδικαστικά ερωτήματα και ως προς τις απαντήσεις σ' αυτά. Αν κατά το δικονομικό δίκαιο ενός κράτους μέλους επιτρέπεται να αχθεί ένα ζήτημα ενώπιον των δικαστηρίων μέσω μιας φιλικής δίκης, το Δικαστήριο δεν θα πρέπει να παραβιάζει την δικονομική αυτοτέλεια αυτού του κράτους μέλους κρίνοντας ότι δεν μπορεί να υποβληθεί αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως κατά το άρθρο 177 της Συνθήκης στο πλαίσιο αυτής της δίκης. Η Γαλλική Κυβέρνηση που κατέθεσε γραπτές παρατηρήσεις στην παρούσα διαδικασία και εκπροσωπήθηκε κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση δεν επέκρινε τη διαδικασία και δεν άφησε να εννοηθεί ότι ο τρόπος με τον οποίο εξελίχθηκε αυτή δεν της επέτρεψε να υπερασπισθεί το προσβαλλόμενο διάταγμα.
11. Νομίζω, επομένως, ότι η αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως δεν θα πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη.
Το περιεχόμενο του προδικαστικού ερωτήματος
12. Το προδικαστικό ερώτημα του γαλλικού δικαστηρίου υπαινίσσεται τρεις λόγους ενδεχομένου ασυμβιβάστου του προσβαλλομένου διατάγματος προς το κοινοτικό δίκαιο. Πρώτον, είναι δυνατόν να πρόκειται για μέτρο ισοδυνάμου αποτελέσματος προς ποσοτικό περιορισμό επί των εισαγωγών, που συνιστά παράβαση του άρθρου 30 της Συνθήκης δεύτερον, το διάταγμα μπορεί να αντιβαίνει στους περί ανταγωνισμού κανόνες των άρθρων 85 και 86 της Συνθήκης, σε συνδυασμό με το άρθρο 5 τρίτον, μπορεί να είναι ασυμβίβαστο προς την οδηγία 89/552.
13. Το αιτούν δικαστήριο δεν έθεσε θέμα συμβιβαστού της προσβαλλομένης ρυθμίσεως προς το άρθρο 52 της Συνθήκης που επιβάλλει την κατάργηση των περιορισμών στην ελευθερία εγκαταστάσεως των υπηκόων ενός κράτους μέλους στην επικράτεια άλλου κράτους μέλους ή προς το άρθρο 59 της Συνθήκης που επιβάλλει την κατάργηση των περιορισμών της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών στο εσωτερικό της Κοινότητας. Δεν έθεσε εξάλλου ευθέως ούτε το ζήτημα της ελευθερίας της εμπορικής εκφράσεως κατά την έννοια του άρθρου 10 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως περί των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Από τη διάταξη περί παραπομπής προκύπτει όμως σαφώς ότι η επιχείρηση Leclerc-Siplec επικαλέστηκε τη διάταξη αυτή ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου. Σημειωτέον επίσης ότι, κατά την όγδοη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 89/552, η ελευθερία της παροχής υπηρεσιών στον τομέα της τηλεοπτικής μεταδόσεως αποτελεί ειδική περίπτωση της αρχής της ελευθερίας της έκφρασης που καθιερώνει το άρθρο 10 της Συμβάσεως.
14. Δεδομένης της διατυπώσεως του προδικαστικού ερωτήματος, δεν θα ασχοληθώ με το άρθρο 59 της Συνθήκης που έχει βεβαίως εφαρμογή στην περίπτωση των περιορισμών της τηλεοπτικής διαφημίσεως (11), ούτε με το ζήτημα της ελευθερίας της εμπορικής εκφράσεως κατά το άρθρο 10 της Συμβάσεως. Επί του θέματος αυτού θα παρατηρήσω απλώς ότι αν υποτεθεί ότι οι επίδικοι περιορισμοί εμπίπτουν στο κοινοτικό δίκαιο, τότε το Δικαστήριο είναι αρμόδιο να εξετάσει αν συμβιβάζονται προς τη Σύμβαση (12).
15. Θεωρώ λοιπόν σκόπιμο να περιοριστώ στα τρία ζητήματα που έθεσε ευθέως το εθνικό δικαστήριο, όπως τα προσδιόρισα στην παράγραφο 12 ανωτέρω.
16. Το ερώτημα του εθνικού δικαστηρίου θέτει το ζήτημα του συμβιβαστού προς το κοινοτικό δίκαιο της απαγορεύσεως της τηλεοπτικής διαφημίσεως όχι μόνο όσον αφορά τον τομέα της διανομής αλλά και τους άλλους τομείς της οικονομικής δραστηριότητας που αποκλείει η προσβαλλομένη ρύθμιση. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το ζήτημα που θέτει το γαλλικό δικαστήριo είναι εντελώς υποθετικό, όσον αφορά την απαγόρευση της τηλεοπτικής διαφημίσεως των άλλων τομέων της οικονομικής δραστηριότητας. Επομένως, αν το Δικαστήριο δεχθεί την προσφυγή θα πρέπει να περιοριστεί στην εξέταση του κύρους της προσβαλλομένης ρυθμίσεως μόνο κατά το μέτρο που η απαγόρευση της τηλεοπτικής διαφημίσεως αφορά τον τομέα της διανομής.
17. Η άποψη της Επιτροπής έχει πολλά θετικά στοιχεία και προτίθεμαι να συγκεντρώσω την προσοχή μου στον τομέα της διανομής ενώ θα αρκεστώ σε μερικές γενικές παρατηρήσεις σχετικά με τους άλλους τομείς.
18. Στη συνέχεια θα εξετάσω διαδοχικά την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, την ερμηνεία της οδηγίας 89/552 και τους περί ανταγωνισμού κανόνες της Συνθήκης. Θεωρώ πάντως σκόπιμο να διατυπώσω πρώτα μερικές σύντομες παρατηρήσεις όσον αφορά τη σημασία της διαφημίσεως, έτσι ώστε να μπορέσω να σταθμίσω ορθά και τη σημασία των περιορισμών της.
Ο ρόλος της διαφημίσεως
19. Σε μια ανεπτυγμένη οικονομία αγοράς στηριζόμενη στον ελεύθερο ανταγωνισμό, ο ρόλος της διαφήμισης είναι θεμελιώδης. Η διαφήμιση είναι το μέσον με το οποίο οι κατασκευαστές και οι διανομείς αγαθών καθώς και οι παρέχοντες υπηρεσίες επιδιώκουν να πείσουν τους καταναλωτές να αγοράσουν τα προϊόντα τους ή τις υπηρεσίες τους. 'Οπως έκρινε με μια σημαντική απόφαση το United States Supreme Court "όσο διατηρούμε μια οικονομία βασικά ελεύθερης αγοράς, η κατανομή των πόρων μας θα γίνεται σε μεγάλο βαθμό με πολυάριθμες ατομικές αποφάσεις οικονομικού χαρακτήρα. Το δημόσιο συμφέρον επιβάλλει οι αποφάσεις αυτές να είναι λογικώς συνεπείς και τεκμηριωμένες. Προς το σκοπό αυτό είναι απαραίτητη η ελεύθερη διακίνηση της εμπορικής πληροφορήσεως" (13).
20. Η διαφήμιση παίζει ιδιαίτερα σημαντικό ρόλο στην εισαγωγή νέων προϊόντων στην αγορά. Η διαφήμιση είναι αυτή που μπορεί να πείσει τους καταναλωτές να εγκαταλείψουν τη μια ή την άλλη μάρκα που προτιμούσαν ως τώρα και να αγοράσουν δοκιμαστικά το προϊόν άλλου κατασκευαστή. Χωρίς τη διαφήμιση, οι καταναλωτές έχουν την τάση να συνεχίζουν να αγοράζουν τα προϊόντα που τους είναι γνωστά ενώ θα ήταν δύσκολο για τους κατασκευαστές να πείσουν τους εμπόρους λιανικής πωλήσεως να αποθηκεύουν άγνωστα προϊόντα που δεν μπορούν να προωθηθούν μέσω διαφημίσεως. Χωρίς τη διαφήμιση, θα ήταν πολύ ευκολότερο για τους καθιερωμένους κατασκευαστές να διατηρήσουν την αγορά τους διότι οι τυχόν νεοεμφανιζόμενοι θα δυσκολεύονταν να σταθούν στην αγορά. Με λίγα λόγια η διαφήμιση δίνει στην οικονομία περισσότερη ρευστότητα και κινητικότητα και αυξάνει τον ανταγωνισμό. Η απαγόρευσή της τείνει να αποκρυσταλλώσει τις υπάρχουσες καταναλωτικές συνήθειες, να αποσκληρύνει τις αγορές και να διατηρήσει το status quo.
21. Οι σκέψεις αυτές έχουν σημαντικές συμπερασματικές συνέπειες για τις βασικές ελευθερίες που καθιερώνει το κοινοτικό δίκαιο. Σε αγορές οι οποίες, παρά τη διαδικασία οικονομικής ολοκληρώσεως που εγκαινιάστηκε με τη Συνθήκη, παραμένουν σε μεγάλο βαθμό χωρισμένες και στεγανοποιημένες σύμφωνα με τα εθνικά σύνορα, το πιθανότερο είναι ότι οι γνωστές μάρκες ανήκουν κατά κύριο λόγο σε εγχωρίους παραγωγούς. Χωρίς τη διαφήμιση θα ήταν πάρα πολύ δύσκολο για έναν κατασκευαστή εγκατεστημένο σ' ένα κράτος μέλος να εισχωρήσει στην αγορά ενός άλλου κράτους μέλους όπου τα προϊόντα του δεν έχουν πωληθεί μέχρι στιγμής και επομένως είναι άγνωστα στους καταναλωτές. Κατά συνέπεια, τα μέτρα που απαγορεύουν ή περιορίζουν σοβαρά τη διαφήμιση τείνουν αναπόφευκτα να προστατεύουν τους εγχώριους κατασκευαστές και να θέτουν σε μειονεκτική μοίρα τους εγκατεστημένους σε άλλα κράτη μέλη. Τέτοιου είδους μέτρα εμποδίζουν την αλληλοδιείσδυση των αγορών και αντιβαίνουν στην ίδια την αρχή της ενιαίας αγοράς. Επομένως το Δικαστήριο πρέπει να είναι ιδιαίτερα προσεκτικό όταν εξετάζει το ζήτημα του συμβιβαστού προς το κοινοτικό δίκαιο των περιορισμών της διαφημίσεως.
22. Το γεγονός ότι η ελευθερία της διαφημίσεως αποτελεί ουσιώδες επιστέγασμα των θεμελιωδών ελευθεριών που θεσπίζει η Συνθήκη δεν σημαίνει βεβαίως ότι τα κράτη μέλη δεν μπoρούν να ρυθμίζουν και να περιορίζουν τη διαφήμιση. Αντιθέτως το άρθρο 36, όπως συμπληρώνεται από τη νομολογία όσον αφορά τις "επιτακτικές ανάγκες", αφήνει στα κράτη μέλη ευρεία εξουσία να επιβάλλουν ευλόγους περιορισμούς στη διαφήμιση. Οι περιορισμοί αυτοί μπορούν μεταξύ άλλων να στηρίζονται στην προστασία της υγείας, στα δημόσια ήθη, στην προστασία του καταναλωτή, στην εντιμότητα των συναλλαγών και στην προστασία του περιβάλλοντος. Επομένως κανένας λόγος δεν θα στήριζε το φόβο ότι, αναγνωρίζοντας ως γενική αρχή την ελεύθερη διαφήμιση, το Δικαστήριο αφαιρεί από τα κράτη μέλη την εξουσία να καταστέλλουν τις χειρότερες υπερβολές της βιομηχανίας της διαφημίσεως.
Η ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων
α) Η νομολογία περί του άρθρου 30 πριν από την απόφαση Keck και Mithouard
23. Το άρθρο 30 της Συνθήκης απαγορεύει * υπό την επιφύλαξη των εξαιρέσεων που προβλέπει το άρθρο 36 * τους ποσοτικούς περιορισμούς στο εμπόριο μεταξύ κρατών μελών καθώς και τα μέτρα ισοδυνάμου αποτελέσματος. Το Δικαστήριο δίνει ευρεία ερμηνεία στον όρο "μέτρο ισοδυνάμου αποτελέσματος προς ποσοτικό περιορισμό". Με την απόφαση Dassonville (14), έκρινε ότι:
"Κάθε εμπορική ρύθμιση των κρατών μελών που είναι ικανή να επηρρεάσει άμεσα ή έμμεσα, πραγματικά ή δυνητικά το ενδοκοινοτικό εμπόριο πρέπει να θεωρείται μέτρο ισοδυνάμου αποτελέσματος προς ποσοτικούς περιορισμούς."
24. Μέχρι την απόφαση Keck και Mithouard (15), που θα εξετάσω πιο κάτω, η νομολογία του Δικαστηρίου είχε καθιερώσει τη θεμελιώδη αρχή ότι ένα μέτρο δεν εκφεύγει από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 30 απλώς και μόνο διότι εφαρμόζεται αδιακρίτως στα εγχώρια και στα εισαγόμενα προϊόντα. Με την απόφαση Rewe-Zentral (16) (γνωστή ως νομολογία "Cassis de Dijon"), το Δικαστήριο έκρινε ότι στην περίπτωση όπου ένα προϊόν νομίμως διατίθεται στο εμπόριο εντός ενός κράτους μέλους, δεν είναι δυνατόν να απαγορευθεί η πώλησή του σε άλλο κράτος μέλος με την αιτιολογία ότι δεν ανταποκρίνεται στη νομοθεσία του κράτους αυτού, εκτός αν ο περιορισμός αυτός δικαιολογείται από επιτακτικές ανάγκες που ανάγονται ιδίως στην προστασία του καταναλωτή και στην εντιμότητα των συναλλαγών.
25. Η αρχή "Cassis de Dijon" έχει χωρίς υπερβολή τεράστια σημασία: αν ένα κράτος μέλος μπορούσε να απαγορεύει την εισαγωγή και την πώληση προϊόντων που παρασκευάζονται νομίμως σε άλλο κράτος μέλος απλώς και μόνον διότι δεν ανταποκρίνονται στις απαιτήσεις της δικής του νομοθεσίας, δεν θα υπήρχε κοινή αγορά, τουλάχιστον μέχρι την εναρμόνιση του συνόλου της νομοθεσίας που διέπει τη σύνθεση, τη συσκευασία και τη σήμανση των εμπορευμάτων.
26. Δυσκολότερα ζητήματα ανακύπτουν οσάκις η εθνική νομοθεσία, αντί να απαγορεύσει απλώς την πώληση ορισμένων αγαθών που κυκλοφορούν νομίμως στο εμπόριο σε άλλο κράτος μέλος, περιορίζει τους όρους υπό τους οποίους μπορούν να διατεθούν στο εμπόριο ορισμένα προϊόντα * ή και όλα τα προϊόντα. Μια τέτοια νομοθεσία αναφέρεται συχνά ως κανόνες που προσδιορίζουν το πότε, το πού, το πώς, το από ποιον και σε ποιες τιμές μπορούν να πωληθούν τα προϊόντα (17). Μια νομοθεσία αυτού του τύπου δεν έχει κατά κανόνα τόσο έκδηλη τάση να παρεμποδίζει την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων όσο η επίδικη στην υπόθεση "Cassis de Dijon" νομοθεσία. Θα ήταν όμως σφάλμα να πούμε ότι δεν επηρεάζει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών. Οι επιπτώσεις της μπορεί να είναι πολύ σοβαρές. Η νομοθεσία, π.χ., βάσει της οποίας τα φαρμακευτικά προϊόντα δεν μπορούν να πωληθούν παρά μόνο στα φαρμακεία μπορεί, με το να περιορίζει σημαντικά τα σημεία πωλήσεως, να παρεμποδίσει σε μεγάλο βαθμό την πρόσβαση στην αγορά προϊόντων προελεύσεως άλλων κρατών μελών. Το ίδιο ισχύει και για τις διατάξεις που επιτρέπουν την πώληση αλκοολούχων ποτών μόνο από καταστήματα που έχουν τη σχετική άδεια.
27. Σε ορισμένες υποθέσεις που εκδικάστηκαν κατά τη δεκαετία του 80 και στις αρχές της δεκαετίας του 90, το Δικαστήριο ασχολήθηκε με τα πρoβλήματα που ανακύπτουν εξαιτίας των εθνικών μέτρων τα οποία περιορίζουν τις συνθήκες υπό τις οποίες μπορούν να διατεθούν στο εμπόριο τα προϊόντα. Η αντιμετώπιση των προβλημάτων αυτών από το Δικαστήριο δεν υπήρξε πάντα συνεπής και στη νομολογία αναφαίνονται δύο αντιφατικές τάσεις. Σε ορισμένες περιπτώσεις το Δικαστήριο ερμήνευσε συσταλτικά το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 30: έκρινε π.χ. στην υπόθεση Oebel (18) ότι δεν περιορίζεται το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών κατά την έννοια της διατάξεως αυτής από μια νομοθεσία που απαγορεύει την παράδοση προϊόντων αρτοποιΐας και ζαχαροπλαστικής στους εμπόρους λιανικής πωλήσεως μεταξύ ορισμένων χωρών, δεδομένου ότι επέτρεπε τις παραδόσεις στους εμπόρους χονδρικής πωλήσεως. Στην υπόθεση Blesgen (19), το Δικαστήριο δέχθηκε ότι η απαγόρευση της πωλήσεως ποτών με μεγάλο αλκοολικό τίτλο στα καφενεία και στα εστιατόρια δεν ήταν ικανή να παρεμποδίσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, ενώ στην υπόθεση Quietlynn και Richards (20), κατέληξε σε παρόμοιο συμπέρασμα όσον αφορά την απαγόρευση της πωλήσεως πορνογραφικού υλικού εκτός των λειτουργούντων με άδεια καταστημάτων "sex shops".
28. Συχνότερα το Δικαστήριο ερμηνεύει διασταλτικά το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 30 αναφορικά με τα μέτρα που διέπουν την εμπορία των προϊόντων. Στην απόφαση που εγκαινίασε την τάση αυτή, την απόφαση Oosthoek (21), επρόκειτο για ολλανδική νομοθεσία που απαγόρευε την προσφορά προϊόντων ως δώρων στο πλαίσιο εμπορικής δραστηριότητας. Μια εταιρία που εμπορευόταν εγκυκλοπαίδειες στις Κάτω Χώρες και στο Βέλγιο είχε διωχθεί διότι προσέφερε ως δώρο στους αγοραστές της εγκυκλοπαίδειάς της ένα λεξικό ή έναν άτλαντα. Το Δικαστήριο έκρινε ότι:
"Νομοθεσία που περιορίζει ή απαγορεύει ορισμένες μορφές διαφημίσεως και ορισμένα μέσα προωθήσεως των πωλήσεων, καίτοι δεν επηρεάζει αμέσως τις εισαγωγές, είναι ικανή να περιορίσει τον όγκο τους διότι επηρεάζει τις δυνατότητες εμπορίας των εισαγομένων προϊόντων. Το γεγονός ότι ένας συγκεκριμένος επιχειρηματίας αναγκάζεται είτε να ακολουθήσει διαφορετικά συστήματα διαφημίσεως ή προωθήσεως των πωλήσεων αναλόγως των συγκεκριμένων κρατών μελών είτε να εγκαταλείψει ένα σύστημα που θεωρεί ιδιαιτέρως αποτελεσματικό, είναι δυνατό να αποτελέσει εμπόδιο στις εισαγωγές ακόμα και αν η σχετική νομοθεσία εφαρμόζεται αδιακρίτως στα εθνικά και στα εισαγόμενα προϊόντα."
Το Δικαστήριο εξέτασε στη συνέχεια, όπως και στην υπόθεση "Cassis de Dijon", αν το εμπόδιο στις εισαγωγές δικαιολογείται για την ικανοποίηση επιτακτικών απαιτήσεων αναγομένων στην προστασία του καταναλωτή ή στην εντιμότητα των συναλλαγών. Κατέληξε δε στην κρίση ότι η επίδικη νομοθεσία ήταν δικαιολογημένη κατ' αυτήν την έννοια.
29. Το Δικαστήριο ακολούθησε παρόμοια συλλογιστική στην υπόθεση Buet και EBS (22), στην οποία χρειάσθηκε να εξετάσει ένα γαλλικό νόμο που απαγόρευε την πώληση κατ' οίκον εκπαιδευτικού υλικού. Ο Buet διωκόταν ποινικώς διότι χρησιμοποίησε αυτή την μέθοδο πωλήσεως για να διαθέσει στην αγορά έναν κύκλο μαθημάτων ξένων γλωσσών βελγικής εκδόσεως. Το Δικαστήριο έκρινε ότι οι διατάξεις αυτού του είδους μπορούν να παρεμποδίσουν τις εισαγωγές αλλά δικαιολογούνται από επιτακτικές ανάγκες αναγόμενες στην προστασία του καταναλωτή.
30. Ευρεία ερμηνεία της απαγορεύσεως του άρθρου 30 έδωσε το Δικαστήριο και σε ορισμένες υποθέσεις που αφορούσαν τους κανόνες τις διαφημίσεως. Π.χ. στην υπόθεση Aragonesa de Publicidad Exterior et Publivia (23), η επίδικη νομοθεσία απαγόρευε τη διαφήμιση των αλκοολούχων ποτών με αλκοολικό τίτλο άνω των 23 βαθμών, στα μέσα μαζικής ενημερώσεως, στους δρόμους και στους αυτοκινητοδρόμους, στους κινηματογράφους και στα δημόσια μέσα μεταφοράς. Το Δικαστήριο έκρινε ότι η νομοθεσία αυτή δεν εισάγει μεν διακρίσεις πλην όμως μπορούσε να παρεμποδίσει τις εισαγωγές και έπρεπε να θεωρηθεί ως μέτρο ισοδυνάμου αποτελέσματος κατά την έννοια του άρθρου 30.
31. Οι υποθέσεις GB-INNO-BM (24), SARPP (25) και Yves Rocher (26) αφορούσαν όλες τις διατάξεις που ρύθμιζαν το περιεχόμενο διαφημίσεων. Στην πρώτη υπόθεση ένας διαχειριστής υπεραγορών στο Βέλγιο διένειμε διαφημιστικά φυλλάδια και στο Βέλγιο και στο Λουξεμβούργο. Τα φυλλάδια αυτά ανταποκρίνονταν στο βελγικό δίκαιο αλλά όχι και στο δίκαιο του Λουξεμβούργου. Το Δικαστήριο έκρινε ότι ο εξαναγκασμός του Βέλγου διαχειριστή υπεραγορών να προσαρμόσει τη διαφήμισή του προς το δίκαιο του Λουξεμβούργου θα αποτελούσε μέτρο ισοδυνάμου αποτελέσματος. Το Δικαστήριο απέρριψε ρητά το επιχείρημα ότι τα άρθρα 30 και 36 δεν αφορούν τους κανόνες που διέπουν τη διαφήμιση. Κατά τούτο επανελάμβανε την αρχή που είχε διατυπώσει για πρώτη φορά στην υπόθεση Oosthoek, ότι δηλαδή μια νομοθεσία που περιορίζει τη διαφήμιση μπορεί να μειώσει τον όγκο των εμπορικών συναλλαγών μεταξύ των κρατών μελών διότι επηρεάζει τις δυνατότητες εμπορίας των εισαγομένων προϊόντων (27). Στην υπόθεση SARPP είχε ασκηθεί δίωξη κατά ορισμένων εταιριών που εισήγαν ή διέθεταν στο εμπόριο συνθετικές γλυκαντικές ουσίες στη Γαλλία. Το ισχύον γαλλικό δίκαιο απαγόρευε κάθε μνεία της ζάχαρης ή των φυσικών, χημικών ή θρεπτικών ιδιοτήτων της στη διαφήμιση των γλυκαντικών ουσιών. Το Δικαστήριο έκρινε ότι είναι δυνατό να παρεμποδίζονται οι εισαγωγές αν ένας παραγωγός υποχρεώνεται να μεταβάλλει τη μορφή ή το περιεχόμενο της διαφημιστικής του προσπάθειας ή να εγκαταλείψει ένα σύστημα διαφημίσεως που θεωρεί ιδιαίτερα αποτελεσματικό (28). Στην υπόθεση Yves Rocher, διωκόταν μια γαλλική επιχείρηση διότι είχε διανείμει στη Γερμανία καταλόγους και φυλλάδια που παραβίαζαν τη γερμανική νομοθεσία, η οποία απαγόρευε την κραυγαλέα συγκριτική αντιπαράθεση τιμών. Το Δικαστήριο έκρινε ότι η νομοθεσία αυτή αποτελεί μέτρο ισοδυνάμου αποτελέσματος.
32. Στις αποφάσεις GB-INNO-BM, SARPP και Yves Rocher, το Δικαστήριο έλαβε ως αφετηρία τη σκέψη ότι το εμπόδιο στο εμπόριο μεταξύ κρατών μελών οφειλόταν σε διαφορές των εθνικών δικαίων. Στη συνέχεια εφάρμοσε μια αρχή ανάλογη με αυτή που διατύπωσε στην απόφαση "Cassis de Dijon", δηλαδή ότι το διαφημιστικό υλικό που καταρτίζεται σύμφωνα με τη νομοθεσία ενός κράτους μέλους πρέπει να έχει τη δυνατότητα να χρησιμοποιείται και σε άλλα κράτη μέλη εκτός αν αυτό προσκρούει σε επιτακτικές ανάγκες προστασίας του καταναλωτή και εντιμότητας των εμπορικών συναλλαγών. Αν οι έμποροι υποχρεούνται να τροποποιούν τα διαφημιστικά τους φυλλάδια προκειμένου να συμμορφωθούν προς τη νομοθεσία κάθε κράτους μέλους τότε υφίστανται πρόσθετη επιβάρυνση, όπως ακριβώς και στην περίπτωση που πρέπει να μεταβληθούν τα ίδια τα εμπορεύματα.
33. Διαφορετική συλλογιστική ακολούθησε το Δικαστήριο (ή σειρά διαφορετικών τρόπων προσεγγίσεως) σε ορισμένες αποφάσεις (29) που αφορούσαν τους περιορισμούς στη λειτουργία των καταστημάτων την Κυριακή, συνόψισε δε τη θέση του με την απόφαση B & Q επιβεβαιώνοντας ότι οι περιορισμοί αυτοί έχουν αντικειμενικό σκοπό ο οποίος δικαιολογείται κατά το κοινοτικό δίκαιο και δεν απαγορεύονται από το άρθρο 30, εφόσον τα περιοριστικά του κοινοτικού εμπορίου αποτελέσματα που συνεπάγονται δεν υπερβαίνουν τα αποτελέσματα που πρoσιδιάζουν στην εμπορική ρύθμιση. Το Δικαστήριο έκρινε ότι τα περιοριστικά του εμπορίου αποτελέσματα των εθνικών διατάξεων που απαγορεύουν τη λειτουργία των καταστημάτων την Κυριακή δεν ήταν υπερβολικά έντονα σε σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό. Καταλήγοντας σ' αυτό το συμπέρασμα το Δικαστήριο έκρινε ότι:
"Ο έλεγχος της αναλογικότητας μιας εθνικής ρυθμίσεως, με την οποία επιδιώκεται σκοπός θεμιτός από πλευράς κοινοτικού δικαίου, συνεπάγεται τη στάθμιση του εθνικού συμφέροντος για την επίτευξη του σκοπού αυτού και του κοινοτικού συμφέροντος για ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων. Ως προς το ζήτημα αυτό, για να εξακριβωθεί ότι τα περιοριστικά αποτελέσματα της εν λόγω ρυθμίσεως επί των ενδοκοινοτικών συναλλαγών δεν υπερβαίνουν το μέτρο που είναι αναγκαίο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, πρέπει να εξεταστεί αν τα αποτελέσματα αυτά είναι άμεσα, έμμεσα ή απλώς υποθετικά και αν εμποδίζουν την εμπορία των εισαγομένων προϊόντων περισσότερο από αυτή των εγχωρίων προϊόντων." (30)
β) Οι αποφάσεις Keck και Mithouard και Huenermund κ.λπ.
34. Η απόφαση Keck και Mithouard (31), που εκδόθηκε πέρυσι, αποτέλεσε μια προσπάθεια του Δικαστηρίου να θέσει τέρμα στη σύγχυση που δημιουργήθηκε λόγω των αντιφάσεων της παλαιότερης νομολογίας. 'Οπως προκύπτει από την ίδια την απόφαση, το Δικαστήριο θέλησε να αποθαρρύνει την υπερβολική επίκληση του άρθρου 30. Αφού επιβεβαίωσε τη νομολογία "Cassis de Dijon" όσον αφορά τα μέτρα που επιβάλλουν όρους τους οποίους πρέπει να πληρούν τα συγκεκριμένα προϊόντα (όπως είναι αυτοί που αφορούν την ονομασία, τη μορφή, τις διαστάσεις, το βάρος, τη σύνθεση, την παρουσίαση, τη σήμανση και τη συσκευασία τους), το Δικαστήριο έκρινε ότι ένας νόμος που απαγορεύει τη μεταπώληση σε τιμή κάτω του κόστους από τους εμπόρους λιανικής πωλήσεως δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 30, παρατηρώντας ότι:
"(...) αντίθετα προς ό,τι έχει κρίνει μέχρι στιγμής το Δικαστήριο, δεν είναι ικανή να επηρεάσει άμεσα ή έμμεσα, πραγματικά ή δυνητικά το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών, κατά την έννοια της νομολογίας Dassonville η επί προϊόντων προελεύσεως άλλων κρατών μελών εφαρμογή εθνικών διατάξεων που περιορίζουν ή απαγορεύουν ορισμένες μορφές πωλήσεως, αρκεί οι διατάξεις αυτές να εφαρμόζονται σε όλους τους επιχειρηματίες που ασκούν τη δραστηριότητά τους στο εθνικό έδαφος και αρκεί να επηρεάζουν κατά τον ίδιο τρόπο, και νομικώς και πραγματικώς, την εμπορία των εθνικών προϊόντων και των προϊόντων πρoελεύσεως άλλων κρατών μελών" (32).
Η απόφαση Keck και Mithouard εφαρμόστηκε στη συνέχεια σε ορισμένες υποθέσεις από τις οποίες μόνο η υπόθεση Huenermund κ.λπ. (33) χρειάζεται να εξετασθεί εδώ. Το αποτέλεσμα της αποφάσεως Keck και Mithouard παραμένει αβέβαιο: η καλύτερη ερμηνεία είναι ότι αποκλείει από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 30 μόνο τα γενικής φύσεως μέτρα που δεν εμποδίζουν τις εισαγωγές, ενεργούν μόνο κατά το στάδιο της πωλήσεως και δεν επηρεάζουν το εμπόριο κατ' άλλον τρόπο παρά μόνον μειώνοντας τη συνολική ποσότητα των πωλουμένων προϊόντων και κατά τούτο επηρεάζουν στον ίδιο βαθμό τα εισαγόμενα και τα εγχώρια προϊόντα.
35. Στην υπόθεση Huenermund κ.λπ. το Δικαστήριο εφάρμοσε τη νομολογία Keck και Mithouard σ' έναν περιορισμό της διαφημίσεως. Η υπόθεση αφορούσε τους κανόνες δεοντολογίας που είχε θέσει το όργανο το υπεύθυνο για τη ρύθμιση των δραστηριοτήτων των φαρμακοποιών στο Bade-Wurtemberg. Οι κανόνες αυτοί (34), απαγόρευαν στους φαρμακοποιούς να κάνουν διαφήμιση στους κινηματογράφους, στο ραδιόφωνο ή στην τηλεόραση. Μπορούσαν να καταχωρήσουν διαφημίσεις στις εφημερίδες και στα περιοδικά, οι διαφημίσεις όμως αυτές δεν μπορούσαν να περιέχουν τίποτα άλλο εκτός από το όνομα, τη διεύθυνση και τον αριθμό τηλεφώνου του φαρμακείου καθώς και το όνομα του κυρίου. Οι κανόνες αυτοί είχαν αναμφισβήτητα ως σκοπό να εμποδίσουν τον υπερβολικό ανταγωνισμό μεταξύ φαρμακοποιών. Η Huenermund και δώδεκα άλλοι φαρμακοποιοί επιθυμούσαν να διαφημίσουν φαρμακευτικά προϊόντα που είχαν την άδεια να πωλούν στα φαρμακεία τους. Ζήτησαν από το αρμόδιο διοικητικό δικαστήριο να κρίνει ανίσχυρους τους εν λόγω κανόνες που δεν τους επέτρεπαν να διαφημίσουν τα φαρμακευτικά προϊόντα εκτός των φαρμακείων τους ιδίως με το επιχείρημα ότι παραβίαζαν το άρθρο 30 της Συνθήκης. Το εθνικό δικαστήριο υπέβαλε στο Δικαστήριο αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως.
36. Το Δικαστήριο, αφού παρέθεσε τη σκέψη 16 της αποφάσεως Keck και Mithouard έκρινε (35) ότι οι προϋποθέσεις που προβλέπει η σκέψη αυτή για την εξαίρεση ενός μέτρου από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 30 πληρούνται στην περίπτωση της εφαρμογής ενός κανόνα δεοντολογίας θεσπισθέντος από επαγγελματικό επιμελητήριο, ο οποίος απαγορεύει στους φαρμακοποιούς να διαφημίζουν εκτός των φαρμακείων τους, φαρμακευτικά προϊόντα που είχαν την άδεια να πωλούν. Το Δικαστήριο παρατήρησε ότι η ρύθμιση αυτή εφαρμόζεται χωρίς διάκριση αναλόγως της καταγωγής των συγκεκριμένων προϊόντων σε όλους τους φαρμακοποιούς της περιφέρειας του επαγγελματικού επιμελητηρίου και δεν επηρέαζε την εμπορία των προϊόντων προελεύσεως άλλων κρατών μελών κατά τρόπο διαφορετικό από την εμπορία των εγχωρίων προϊόντων.
γ) Εφαρμογή των αποφάσεων Keck και Mithouard και Huenermund κ.λπ. στην εν λόγω απαγόρευση
37. Χωρίς την απόφαση Huenermund κ.λπ. δεν θα ήταν ίσως σαφές ότι η φράση "εθνικές διατάξεις που περιορίζουν ή απαγορεύουν ορισμένες μορφές πωλήσεων" από την απόφαση Keck και Mithouard καλύπτει τους κανόνες που αφορούν τη διαφήμιση. Για τους προαναφερθέντες λόγους, οι περιορισμοί στον τομέα της διαφήμισης μπορούν να απειλήσουν ιδιαίτερα σοβαρά την ολοκλήρωση των αγορών. Είναι πιθανόν να επηρεάστηκε το Δικαστήριο στην υπόθεση Huenermund από το στοιχείο ότι οι επίδικοι περιορισμοί ήταν σχετικά ασήμαντοι και να μη διανοήθηκε την εφαρμογή του ίδιου κριτηρίου σε σοβαρότερους περιορισμούς. Αν το κριτήριο που διατυπώθηκε με την απόφαση Keck et Mithouard εφαρμοστεί στους εν προκειμένω επίδικους γαλλικούς κανόνες θα πρέπει να εξεταστεί αν αυτοί "εφαρμόζονται σε όλους τους συγκεκριμένους επιχειρηματίες που ασκούν δραστηριότητα στο εθνικό έδαφος και (...) επηρεάζουν κατά τον ίδιο τρόπο, νομικώς και πραγματικώς, την εμπορία των εγχωρίων προϊόντων και των προϊόντων προελεύσεως άλλων κρατών μελών". Νομίζω ότι αυτό συμβαίνει πράγματι εν προκειμένω. Πρώτον, όπως ακριβώς η απαγόρευση της μεταπωλήσεως σε τιμή κάτω του κόστους στην υπόθεση Keck et Mithouard ίσχυε για όλους τους εμπόρους που μεταπωλούσαν εμπορεύματα στην ίδια κατάσταση, έτσι και εν προκειμένω η απαγόρευση της τηλεοπτικής διαφημίσεως είναι γενικό μέτρο που ισχύει για ολόκληρο τον τομέα της διανομής. Δεύτερον, εκτός ορισμένων ειδικών περιπτώσεων * που δεν ενδιαφέρουν εν προκειμένω * όπως η περίπτωση των προϊόντων που πωλούνται με τη μέθοδο της απευθείας εμπορίας από την τηλεόραση (βλ. παράγραφο 54 κατωτέρω), είναι πιθανό ότι η απαγόρευση θα επηρεάσει κατά τον ίδιο τρόπο την πώληση των εγχωρίων και των εισαγομένων προϊόντων. 'Οπως θα δούμε στη συνέχεια, οποιαδήποτε μείωση των πωλήσεων του τομέα της διανομής οφειλομένη στην επίδικη απαγόρευση αφορά ομοίως τα εγχώρια και τα εισαγόμενα προϊόντα. Καταλήγω επομένως στο συμπέρασμα ότι αν εφαρμοστεί το κριτήριο της αποφάσεως Keck και Mithouard, η απαγόρευση δεν εμπίπτει κατ' αρχήν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 30.
δ) Μια διαφορετική ανάλυση
38. Εγώ προτιμώ να ακολουθήσω μια διαφορετική οδό, καίτοι στην προκειμένη περίπτωση μπορεί να οδηγηθώ στο ίδιο συμπέρασμα. Νομίζω ότι η συλλογιστική του Δικαστηρίου * όχι όμως το αποτέλεσμα * στην απόφαση Keck et Mithouard δεν είναι ικανοποιητική για δύο λόγους. Πρώτον, δεν είναι σκόπιμο να γίνονται αυστηρές διακρίσεις μεταξύ διαφόρων κατηγοριών διατάξεων και να εφαρμόζονται διαφορετικά κριτήρια αναλόγως της κατηγορίας στην οποία ανήκει ο συγκεκριμένος κανόνας. Η αυστηρότητα των περιορισμών που επιβάλλουν οι διάφορες διατάξεις είναι απλώς ζήτημα βαθμού. Τα μέτρα που επηρεάζουν τους τρόπους πωλήσεως είναι δυνατό να δημιουργήσουν πάρα πολύ μεγάλα εμπόδια στις εισαγωγές. Μια διάταξη, π.χ., που επιτρέπει την πώληση ορισμένων προϊόντων μόνο σε ορισμένα μικρά καταστήματα σ' ένα κράτος μέλος θα ήταν σχεδόν εξίσου περιοριστική με μια απόλυτη απαγόρευση της εισαγωγής και της εμπορίας. Ιδιαίτερα πρόσφορο παράδειγμα συνιστούν οι περιορισμοί που αφορούν τη διαφήμιση: είναι δυνατόν ο επίδικος στην υπόθεση Huenermund τύπος περιορισμού να είχε μικρή επίδραση στο εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, είναι όμως δύσκολο να ισχυρισθούμε ότι, λόγου χάριν, η απόλυτη απαγόρευση της διαφημίσεως ενός συγκεκριμένου προϊόντος που διατίθεται νομίμως στο εμπόριο μπορεί και να μην εμπίπτει στο άρθρο 30. 'Οπως θα εξηγήσω πιο κάτω, είναι ορθότερο να σταθμίσουμε τους περιορισμούς με ένα μόνο κριτήριο διατυπωμένο με γνώμονα τον αντικειμενικό σκοπό του άρθρου 30.
39. Δεύτερον, το να αποκλείσουμε από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 30 τα μέτρα που "επηρεάζουν κατά τον ίδιο τρόπο, νομικώς και πραγματικώς, την εμπορία των εγχωρίων προϊόντων και των προϊόντων προελεύσεως άλλων κρατών μελών" είναι σαν να εισάγουμε, αναφορικά με τους περιορισμούς των τρόπων πωλήσεως, ένα κριτήριο διακρίσεως. Αυτό το κριτήριο όμως δεν φαίνεται πρόσφορο. Ο κύριος στόχος των διατάξεων της Συνθήκης περί ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων είναι να αποφευχθούν τα αδικαιολόγητα εμπόδια στο εμπόριο μεταξύ κρατών μελών. 'Οταν υπάρχει ένα εμπόδιο στο εμπόριο μεταξύ κρατών, δεν παύει να υπάρχει απλώς και μόνο διότι το ίδιο εμπόδιο επηρεάζει και το εγχώριο εμπόριο. Δεν μπορώ να δεχθώ ότι ένα κράτος μέλος μπορεί αυθαίρετα να περιορίσει την εμπορία προϊόντων προελεύσεως άλλου κράτους μέλους υπό μόνο τον όρο ότι θα επιβάλλει τον ίδιο αυθαίρετο περιορισμό στην εμπορία των εγχωρίων προϊόντων. Αν ένα κράτος μέλος περιορίζει σημαντικά την είσοδο στην αγορά ορισμένων προϊόντων * προβλέποντας λόγου χάριν ότι μπορούν να πωληθούν μόνο σε πολύ περιορισμένο αριθμό καταστημάτων * ο δε κατασκευαστής των προϊόντων αυτών σε άλλο κράτος μέλος υφίσταται γι' αυτό τον λόγο οικονομικές ζημίες, το γεγονός ότι πληροφορείται ότι τις ίδιες ζημίες υφίστανται και οι ανταγωνιστές του οι εγκατεστημένοι στο κράτος μέλος που επιβάλλει τον εν λόγω περιορισμό του δίνει μικρή μόνο παρηγοριά.
40. Ομοίως, από τη σκοπιά του στόχου της Συνθήκης, της δημιουργίας δηλαδή μιας ενιαίας αγοράς, η διάκριση δεν αποτελεί πρόσφορο κριτήριο: από τη σκοπιά αυτή το γεγονός ότι ένα κράτος μέλος επιβάλλει παρόμοιους περιορισμούς στην εμπορία των εγχωρίων προϊόντων απλώς δεν σημαίνει τίποτα. Η αρνητική επί της κοινοτικής αγοράς επίπτωση δεν εκλείπει, όπως δεν εκλείπει ούτε η αρνητική επίπτωση επί των οικονομιών των άλλων κρατών μελών και επί της κοινοτικής οικονομίας. Στην πραγματικότητα η εφαρμογή του κριτηρίου της διακρίσεως θα οδηγούσε σε στεγανοποίηση της κοινοτικής αγοράς διότι οι επιχειρηματίες θα έπρεπε να αποδεχθούν όλους τους περιορισμούς όσον αφορά τους διαφόρους τρόπους πωλήσεως που υπάρχουν ενδεχομένως σε κάθε κράτος μέλος και θα έπρεπε να προσαρμόζουν αναλόγως τους δικούς τους τρόπους πωλήσεως σε κάθε κράτος. Οι περιορισμοί του εμπορίου δεν θα πρέπει να σταθμίζονται με γνώμονα τις τοπικές συνθήκες που επικρατούν σε κάθε κράτος μέλος αλλά με γνώμονα την πρόσβαση στο σύνολο της κοινοτικής αγοράς ως αντικειμενικό σκοπό. Επομένως το κριτήριο της διακρίσεως δεν συμβιβάζεται κατ' αρχήν με τους στόχους της Συνθήκης.
41. Το ζήτημα είναι λοιπόν με πιο κριτήριο θα προσδιορίσουμε αν ένα μέτρο εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 30. Υπάρχει μια κατευθυντήρια αρχή που φαίνεται να δίνει το κατάλληλο κριτήριο: είναι η αρχή ότι όλες οι επιχειρήσεις που ασκούν νόμιμη οικονομική δραστηριότητα σ' ένα κράτος μέλος πρέπει να έχουν ελεύθερη την πρόσβαση στο σύνολο της κοινοτικής αγοράς εκτός αν υπάρχει βάσιμος λόγος να μην τους αναγνωρίζεται πλήρης πρόσβαση σ' ένα τμήμα της αγοράς αυτής. Παρά ορισμένες σποραδικές αντιφάσεις στο σκεπτικό ορισμένων αποφάσεων, αυτή φαίνεται να είναι η βασική αρχή που ενέπνευσε το Δικαστήριο στη νομολογία του από την απόφαση Dassonville μέχρι την απόφαση Keck και Mithouard μέσω της αποφάσεως "Cassis de Dijon". Πράγματι όλες αυτές οι αποφάσεις είναι συνεπείς κατά το αποτέλεσμα με την προαναφερθείσα αρχή καίτοι ορισμένες φαίνεται να στηρίζονται σε διαφορετική συλλογιστική.
42. Αν δεχθούμε κατ' αρχήν ότι όλες οι επιχειρήσεις πρέπει να έχουν ελεύθερη πρόσβαση στο σύνολο της κοινοτικής αγοράς, τότε το κατάλληλο κριτήριο είναι, κατά τη γνώμη μου, το αν περιορίζεται αισθητά η πρόσβαση αυτή. Βεβαίως αυτό σημαίνει ότι εισάγεται στο άρθρο 31 ένα κριτήριο de minimis. Από τη στιγμή που γίνεται δεκτή η ανάγκη να περιοριστεί το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 30 ώστε να αποφεύγεται η υπερβολική παρενόχληση της κανονιστικής εξουσίας των κρατών μελών, η προφανέστερη λύση φαίνεται να είναι ένα κριτήριο που στηρίζεται στην έκταση του εμποδίου στο εμπόριο μεταξύ κρατών μελών που προκαλεί ένα μέτρο περιορίζοντας την πρόσβαση στην αγορά. Είναι ίσως παράδοξο το ότι, αν ληφθεί υπόψη ο ρητός στόχος να αποφευχθεί η υπερβολική επίκληση του άρθρου 30, το Δικαστήριo δεν επέλεξε αυτή τη λύση στην απόφαση Keck και Mithouard. Ο λόγος είναι ίσως ότι φοβήθηκε μήπως αν εφαρμοζόταν ένα κριτήριο de minimis σε όλα τα μέτρα που επηρεάζουν το εμπόριο, αυτό θα ωθούσε τα εθνικά δικαστήρια που έχουν κατά πρώτο λόγο την ευθύνη της εφαρμογής του άρθρου 30, να εξαιρούν πάρα πολλά μέτρα από το πεδίο εφαρμογής της απαγορεύσεως που θέτει η διάταξη αυτή. Χρειάζεται επoμένως πρoσοχή και, αν εισαχθεί ένα κριτήριο de minimis, θα πρέπει να προσδιοριστούν πρoσεκτικά οι συνθήκες υπό τις οποίες θα πρέπει να εφαρμόζεται.
43. Είναι σαφές ότι δεν ενδείκνυται η εφαρμογή ενός κριτηρίου de minimis σε μέτρα που εισάγουν αναμφισβήτητα διακρίσεις εις βάρος των προϊόντων προελεύσεως άλλων κρατών μελών. Τα μέτρα αυτά απαγορεύονται από το άρθρο 30 (εκτός αν δικαιολογούνται βάσει του άρθρου 36) ακόμη και αν έχουν πολύ μικρή επίδραση στο εμπόριο μεταξύ κρατών μελών: τα μέτρα που εισάγουν φανερές διακρίσεις απαγορεύονται άνευ ετέρου.
44. Μόνο στην περίπτωση των μέτρων που εφαρμόζονται αδιακρίτως στα εγχώρια και στα προϊόντα άλλων κρατών μελών θα πρέπει να τεθεί ο όρος ότι ο περιορισμός, πραγματικός ή δυνητικός, της προσβάσεως στην αγορά πρέπει να είναι σημαντικός. Η επίπτωση επί της προσβάσεως στην αγορά των μέτρων που εφαρμόζονται αδιακρίτως μπορεί να ποικίλλει σε μεγάλο βαθμό αναλόγως της φύσεως του συγκεκριμένου μέτρου. 'Οταν απαγορεύεται η πώληση εμπορευμάτων που κυκλοφορούν νομίμως σε άλλο κράτος μέλος (όπως στην υπόθεση Cassis de Dijon) μπορούμε να υποθέσουμε ότι το μέτρο αυτό έχει σημαντική επίπτωση στην πρόσβαση στην αγορά, δεδομένου ότι είτε δεν επιτρέπεται καθόλου η πρόσβαση των εμπορευμάτων στην αγορά είτε επιτρέπεται μεν αλλά μόνο αφού τα εμπορεύματα υποστούν ορισμένες μεταβολές η ανάγκη της τροποποιήσεως των προϊόντων αποτελεί καθ' εαυτή σημαντικό εμπόδιο στην πρόσβαση στην αγορά.
45. Αντιθέτως, όταν ένα μέτρο που εφαρμόζεται αδιακρίτως περιορίζει απλώς ορισμένες μορφές πωλήσεως ορίζοντας το πότε ή πώς, από ποιον ή σε ποια τιμή μπορούν να πωληθούν τα εμπορεύματα, η επίπτωσή του θα εξαρτηθεί από ορισμένους παράγοντες όπως το αν εφαρμόζεται σε ορισμένα εμπορεύματα (όπως στις υποθέσεις Blesgen, Buet et EBS ή Quietlynn και Richards), ή στα περισσότερα εμπορεύματα (όπως στην υπόθεση Torfaen) ή σε όλα τα εμπορεύματα (όπως στην υπόθεση Keck και Mithouard), από το κατά πόσο υπάρχουν άλλες μορφές πωλήσεως και από το αν η επίπτωση του μέτρου είναι άμεση ή έμμεση, ενεστώσα ή μέλλουσα ή απλώς υποθετική (36) και αβέβαιη (37). Η έκταση του εμποδίου στην πρόσβαση στην αγορά μπορεί να ποικίλλει σε μεγάλο βαθμό: μπορεί να εκτείνεται από τον ασήμαντο περιορισμό μέχρι τη σχεδόν απαγόρευση. Σε αυτή ακριβώς την περίπτωση θα μπορούσε να φανεί χρήσιμο το κριτήριο de minimis. Χρήσιμη είναι επομένως η διάκριση που κάνει η απόφαση Keck και Mithouard μεταξύ μιας απαγορεύσεως όπως η επίδικη στην υπόθεση Cassis de Dijon και ενός απλού περιορισμού ορισμένων μορφών πωλήσεως: η πρώτη δημιουργεί αναπόφευκτα σημαντικό εμπόδιο στο εμπόριο μεταξύ κρατών μελών ενώ ο δεύτερος απλώς μπορεί να δημιουργήσει τέτοιο εμπόδιο. Δεν μπορεί όμως να λεχθεί ότι ένα μέτρο του δευτέρου τύπου δεν είναι ικανό να παρεμποδίσει το εμπόριο, κατά παράβαση του άρθρου 30 εφόσον δε γίνεται διάκριση. Θα πρέπει επομένως να γίνει δεκτό ότι τέτοια μέτρα δεν εμπίπτουν άνευ ετέρου στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 30 εκτός αν εισάγουν φανερή διάκριση, όπως εμπίπτουν τα παρόμοια με τα επίδικα στην υπόθεση Cassis de Dijon μέτρα, πλην όμως είναι δυνατόν να υπαχθούν στη διάταξη αυτή αν είναι σημαντικός ο περιορισμός της προσβάσεως στην αγορά που προκαλούν.
46. Θα μπορούσαμε να παρατηρήσουμε ότι η συλλογιστική αυτή έρχεται σε αντίθεση με ορισμένο αριθμό αποφάσεων με τις οποίες το Δικαστήριο απέρριψε ρητά τη σκέψη ότι αποκλείονται από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 30 τα μέτρα που έχουν ασθενή μόνο επίπτωση στις εισαγωγές. Ωστόσο στις περισσότερες από τις υποθέσεις αυτές, το επίδικο μέτρο ήταν προδήλως δημιουργικόν διακρίσεων όπως στις υποθέσεις Prantl (38), Επιτροπή κατά Γαλλίας (39) και Επιτροπή κατά Ιταλίας (40) στην τελευταία υπόθεση πάντως η επίπτωση του μέτρου χαρακτηρίστηκε σημαντική (41). Βεβαίως στην υπόθεση Van de Haar και Kaveka de Meern (42), το Δικαστήριο απέρριψε το κριτήριο de minimis στην περίπτωση ενός μέτρου που εφαρμοζόταν χωρίς διάκριση (ρύθμιση των τιμών) το έπραξε πάντως με γενικό συλλογισμό και έκρινε, με την ίδια απόφαση, ότι μια ρύθμιση που επιβάλλει συγκεκριμένες τιμές τότε μόνο αντιβαίνει στο άρθρο 30 αν οι τιμές καθορίζονται σε επίπεδο ικανό να εμποδίσει την επικερδή διάθεση στο εμπόριο των εισαγομένων προϊόντων ή να εξουδετερώσει το ανταγωνιστικό πλεονέκτημα που έχει ο κατασκευαστής των εισαγομένων προϊόντων. Σε τελευταία ανάλυση είναι σαν να δεχόμαστε ότι το άρθρο 30 εφαρμόζεται μόνον όταν η πρόσβαση στην αγορά προσκρούει σε σημαντικό εμπόδιο.
47. Θα παρατηρήσω τέλος ότι το ζήτημα διαφέρει στην περίπτωση της απαγορεύσεως των φορολογικών επιβαρύνσεων ισοδυνάμου αποτελέσματος προς δασμό κατά την έννοια των άρθρων 12 και 16 της Συνθήκης. Το Δικαστήριο ορθώς έκρινε ότι η απαγόρευση αυτή καλύπτει όλες τις φορολογικές επιβαρύνσεις έστω και ασήμαντες (43). Ο σκοπός της διατάξεως αυτής είναι πάντως σαφώς ειδικότερος από του άρθρου 30 επιπλέον οι φορολογικές αυτές επιβαρύνσεις, όσο ασήμαντες και αν είναι, παρεμποδίζουν αναπόφευκτα τη διακίνηση των προϊόντων λόγω του ότι αυτά διέρχονται σύνορα ενώ οι διατάξεις αυτές της Συνθήκης σκοπούν ακριβώς την κατάργηση αυτών των συνόρων (44) ο ισχυρισμός αυτός δεν ισχύει κατά τον ίδιο απόλυτο τρόπο ως προς την απαγόρευση των μέτρων ισοδυνάμου αποτελέσματος κατά την έννοια του άρθρου 30.
48. Στην απόφαση Keck και Mithouard, η λύση είναι συνεπής προς την προεκτεθείσα αντιμετώπιση. 'Ενας νόμος που απαγορεύει σε όλους τους εμπόρους λιανικής πωλήσεως ανεξαρτήτως προϊόντων να μεταπωλούν εμπορεύματα σε τιμή κάτω του κόστους θα έχει κατά πάσα πιθανότητα μικρή επίπτωση στην εμπορία των εισαγομένων προϊόντων. Δεν επηρεάζει αισθητά τον συνολικό όγκο των εισαγωγών και δεν εμποδίζει τον έμπορο άλλου κράτους μέλους από του να έχει πλήρη πρόσβαση στην αγορά. Το ίδιο ισχύει και για τις διατάξεις που περιορίζουν τις ώρες λειτουργίας των καταστημάτων τουλάχιστον αν είναι γενικής εφαρμογής και δεν περιορίζουν αυθαίρετα τις δυνατότητες εμπορίας για μια συγκεκριμένη κατηγορία πρoϊόντων. Μια τέτοια ρύθμιση μπορεί να προκαλέσει ελαφρά μείωση του συνολικού όγκου των πωλήσεων εμπορευμάτων περιλαμβανομένων και των εισαγομένων, δεν είναι όμως πιθανό να περιορίσει αισθητά την πρόσβαση στην αγορά των προϊόντων ενός συγκεκριμένου εμπόρου δεδομένου ότι η επίδρασή της απλώνεται σε όλα τα προϊόντα.
49. Καταλήγω επομένως στο συμπέρασμα ότι το άρθρο 30 πρέπει να εφαρμόζεται στα μη δημιουργικά διακρίσεων μέτρα που είναι ικανά να περιορίσουν αισθητά την πρόσβαση στην αγορά (45).
50. Πώς πρέπει να εφαρμοστεί το κριτήριο αυτό στους περιορισμούς της διαφημίσεως; 'Οπως άφησα ήδη να εννοηθεί, και δεδομένης της σημασίας που έχει η ελευθερία της διαφημίσεως, η απόλυτη απαγόρευση της διαφημίσεως προϊόντος που πωλείται νομίμως στο κράτος μέλος της απαγορεύσεως και σε άλλα κράτη μέλη δεν μπορεί παρά να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 30. Η απαγόρευση αυτή έχει ως αποτέλεσμα ότι καθιστά σχεδόν αδύνατη για τους κατασκευαστές άλλων κρατών μελών τη διείσδυση στην αγορά που διέπεται από την απαγόρευση αυτή, αν τα προϊόντα τους δεν είναι ήδη γνωστά στους καταναλωτές της χώρας αυτής. 'Ενα μέτρο που συνιστά τόσο σημαντικό εμπόδιο στην είσοδο εμπορευμάτων προελεύσεως άλλων κρατών μελών ισοδυναμεί οπωσδήποτε κατά τα αποτελέσματα προς ποσοτικό περιορισμό του εμπορίου μεταξύ κρατών μελών. Ακόμη και αν εφαρμόσουμε το κριτήριο της διακρίσεως που διατυπώθηκε με την απόφαση Keck και Mithouard, το συμπέρασμα είναι το ίδιο: η απαγόρευση της διαφημίσεως όχι μόνο δεν είναι ουδέτερη κατά το αποτέλεσμα αλλά και τείνει να πλήττει ειδικότερα τα εισαγόμενα εμπορεύματα.
51. Το εν προκειμένω επίδικο μέτρο είναι η απαγόρευση που επιβάλλει η γαλλική νομοθεσία στον τομέα της διανομής να διαφημίζεται από την τηλεόραση. Με το παράδειγμα μιας άλλης απαγορεύσεως που θεσπίζει ο ίδιος νόμος μπορούμε να αντιληφθούμε την ύπαρξη του εμποδίου στις εισαγωγές που μπορεί να συνιστά ακόμη και μια μερική απαγόρευση της διαφημίσεως ορισμένων συγκεκριμένων προϊόντων. Στη Γαλλία απαγορεύεται η διαφήμιση μέσω της τηλεοράσεως των αλκοολούχων ποτών που έχουν αλκοολικό τίτλο μεγαλύτερο του 1,2 βαθμού. Είναι δυνατόν το μέτρο αυτό να παρίσταται δικαιολογημένο βάσει του άρθρου 36 της Συνθήκης, πλην όμως δεν μπορεί να λεχθεί ότι δεν εμπίπτει στο άρθρο 30. Αν ένα γερμανικό ζυθοποιείο, οι ζύθοι του οποίου δεν έχουν μέχρι στιγμής κυκλοφορήσει στη Γαλλία, αποφασίσει να εισχωρήσει στη γαλλική αγορά δεν έχει πολλές πιθανότητες να επιτύχει εκτός αν προωθήσει τα προϊόντα του με τη διαφήμιση. Η τηλεόραση είναι γνωστό ότι αποτελεί ιδιαίτερα αποτελεσματικό μέσο διαφημίσεως ιδίως για τα προϊόντα μαζικής καταναλώσεως. Αν ο γερμανός ζυθοποιός δεν μπορεί να διαφημίσει τα προϊόντα του από την τηλεόραση θα δυσκολευτεί να εισχωρήσει στη γαλλική αγορά στην οποία θα συνεχίσουν να δεσπόζουν τα γνωστά στο κοινό εγχώρια προϊόντα.
52. Πάντως το Δικαστήριο δεν απαιτείται να αποφανθεί επί της απαγορεύσεως αυτής. Ούτε απαιτείται να εξετάσει αν η απαγόρευση αυτή επηρεάζει την πρόσβαση στην αγορά άλλων κατηγοριών προϊόντων που αποκλείονται από την τηλεοπτική διαφήμιση, δηλαδή των λογοτεχνικών εκδόσεων, των εφημερίδων και των περιοδικών. Το ζήτημα εν προκειμένω είναι αν η μερική απαγόρευση της διαφημίσεως για ορισμένο τομέα της οικονομίας, εν προκειμένω η απαγόρευση της τηλεοπτικής διαφημίσεως για τον τομέα της διανομής βρίσκεται εκτός πεδίου εφαρμογής του άρθρου 30. Νομίζω ότι η απάντηση στο ερώτημα αυτό εξαρτάται από τα αποτελέσματα της μερικής απαγορεύσεως. Αν δημιουργεί σημαντικό εμπόδιο στην είσοδο εμπορευμάτων κατασκευασμένων σε άλλο κράτος μέλος τότε προσκρούει στο άρθρο 30 εκτός αν δικαιολογείται βάσει του κοινοτικού δικαίου. Αν αντιθέτως η απαγόρευση της διαφημίσεως δεν έχει σημαντικές επιπτώσεις στο ενδοκοινοτικό εμπόριο και δεν αποτελεί εμπόδιο στην είσοδο των εισαγομένων προϊόντων στην αγορά, μπορεί κάλλιστα να θεωρηθεί ότι δεν εμπίπτει στο άρθρο 30.
53. Το αποτέλεσμα της απαγορεύσεως της τηλεοπτικής διαφημίσεως για τον τομέα της διανομής φαίνεται περισσότερο οριακό από την απαγόρευση τη σχετική με τα αλκοολούχα ποτά. 'Οπως τόνισα ήδη, η απαγόρευση αυτή εφαρμόζεται σε όλα τα προϊόντα οπότε δε μπορεί να λεχθεί ότι αυθαίρετα στοχεύει ορισμένες κατηγορίες. Αν τα καταστήματα δεν μπορούν να διαφημιστούν μέσω της τηλεοράσεως, η επίπτωση στο εμπόριο θα είναι κυρίως * αλλά όχι αποκλειστικά * εσωτερική στο συγκεκριμένο κράτος μέλος. Μπορούμε να φανταστούμε διάφορες πιθανές επιπτώσεις: είναι δυνατό να παρατηρηθεί μετάθεση εσόδων εκ διαφημίσεων από επιχειρήσεις που διαχειρίζονται τηλεοπτικούς σταθμούς σε επιχειρήσεις που κάνουν άλλου είδους διαφήμιση, όπως οι ιδιοκτήτες εφημερίδων (εθνικών και επαρχιακών) οι μεγαλύτεροι έμποροι λιανικής πωλήσεως, ειδικότερα δε ιδιοκτήτες αλυσίδων υπεραγορών που είναι στην πραγματικότητα και οι πιθανότεροι χρήστες της τηλεοπτικής διαφημίσεως ίσως διαπιστώσουν ότι το ανταγωνιστικό πλεονέκτημά τους έναντι των μικρών εμπόρων είναι μικρότερο από ότι θα ήταν διαφορετικά ο δε συνολικός όγκος των πωλήσεων εμπορευμάτων γενικώς, περιλαμβανομένων και των εισαγομένων, είναι δυνατό να μειωθεί ελαφρά αν οι διανομείς δεν έχουν τη δυνατότητα να προωθήσουν τις πωλήσεις τους μέσω της τηλεοπτικής διαφημίσεως. Κανένα όμως από τα αποτελέσματα αυτά δεν ισοδυναμεί με σημαντικό εμπόδιο στο εμπόριο μεταξύ κρατών μελών ικανό να θέσει σε λειτουργία το άρθρο 30.
54. Ωστόσο, καίτοι τα αποτελέσματα ενός περιορισμού που εφαρμόζεται αποκλειστικά στον τομέα της διανομής είναι κατά κανόνα εσωτερικά του συγκεκριμένου κράτους μέλους, είναι δυνατό να φανταστούμε περιπτώσεις στις οποίες υπάρχει πραγματικό εμπόδιο. Τέτοιο παράδειγμα αποτελεί το σύστημα της απευθείας εμπορίας μέσω της τηλεοράσεως που εξαπλώνεται στην Ευρώπη τα τελευταία χρόνια. 'Ενας διανομέας διαφημίζει τα προϊόντα στην τηλεόραση και στη συνέχεια δίνει τους αριθμούς τηλεφώνου στους οποίους μπορεί κανείς να τα παραγγείλλει στις διάφορες χώρες όπου λειτουργεί το εν λόγω κανάλι. Αν απαγορευόταν το σύστημα αυτό στη Γαλλία τότε θα ήταν δύσκολο να χαρακτηριστεί μη σημαντική η παρεμπόδιση του εμπορίου που προκύπτει. Εξάλλου, το είδος αυτό του εμποδίου είναι αντίθετο προς την ιδέα της ενιαίας αγοράς διότι δεν επιτρέπει στους διανομείς να αναπτύξουν καθολική εμπορική στρατηγική. Αν σε μια τέτοια περίπτωση ένας διανομέας εγκατεστημένος σε άλλο κράτος μέλος επιθυμούσε να επικαλεστεί τη Συνθήκη θα μπορούσε να στηριχθεί στο άρθρο 30 ή στο άρθρο 59. Και εδώ μπορούμε να φανταστούμε ότι μια επιχείρηση άλλου κράτους μέλους επιδιώκει να ιδρύσει αλυσίδα υπεραγορών στη Γαλλία: στην περίπτωση αυτή η απαγόρευση της τηλεοπτικής διαφημίσεως του τομέα της διανομής θα μπορούσε να στηρίξει εφαρμογή του άρθρου 52 της Συνθήκης.
55. Κανένα από τα ζητήματα αυτά δεν ανακύπτει εν προκειμένω. 'Οπως προανέφερα τα αποτελέσματα μιας απαγορεύσεως όπως η επίδικη εν προκειμένω που αφορά τον τομέα της διανομής είναι κατά πρώτο λόγο εσωτερικά. Ο περιορισμός αυτός επηρεάζει μόνο μια μορφή διαφημίσεως καίτοι πρόκειται για την αποτελεσματικότερη όσον αφορά τα προϊόντα ευρείας καταναλώσεως, η δε διαφήμιση των ίδιων των προϊόντων μόνο έμμεσα επηρεάζεται. 'Οπως και στην περίπτωση μιας νομοθεσίας που περιορίζει τις ώρες λειτουργίας των καταστημάτων, κατά τα προαναφερθέντα (46), το μέτρο μπορεί να προκαλέσει ελαφρά μείωση του συνολικού όγκου των πωλήσεων εμπορευμάτων, περιλαμβανομένων και των εισαγομένων. Δεν μπορεί όμως να λεχθεί ότι εμποδίζει σημαντικά την πρόσβαση στην αγορά. Επομένως, κατά τη γνώμη μου, δεν εμπίπτει στο άρθρο 30.
ε) Το ζήτημα της δικαιολογήσεως
56. Αφού κατέληξα στο συμπέρασμα ότι το επίδικο μέτρο δεν εμπίπτει στο άρθρο 30 είτε με την εφαρμογή του κριτηρίου της αποφάσεως Keck και Mithouard είτε με την εναλλακτική ανάλυση που πρότεινα, ίσως δεν χρειάζεται να εξετάσω το ζήτημα της δικαιολογήσεώς του εγώ πάντως θα το πράξω μήπως το Δικαστήριο υιοθετήσει διαφορετική άποψη για το άρθρο 30 και δεχθεί ότι, αντίθετα με τη δική μου άποψη, έχει εφαρμογή η διάταξη αυτή. Δεδομένου ότι το μέτρο εφαρμόζεται αδιακρίτως στα εγχώρια και στα εισαγόμενα προϊόντα, η δικαιολογία μπορεί να αναζητηθεί όχι μόνο στο άρθρο 36 της Συνθήκης αλλά και μεταξύ των επιτακτικών αναγκών που ανεγνώρισε το Δικαστήριο με την νομολογία Cassis de Dijon.
57. Για να θεωρηθεί ότι το μέτρο δικαιολογείται πρέπει να αποδειχθεί α) ότι σκοπεί στόχο νόμιμο, β) ότι αποτελεί κατάλληλο μέσο για την επίτευξη του στόχου αυτού και γ) ότι ο στόχος δεν μπορεί να επιτευχθεί το ίδιο αποτελεσματικά με άλλα μέσα, λιγότερο περιοριστικά του εμπορίου μεταξύ κρατών μελών.
58. Κατά τη Γαλλική Κυβέρνηση, ο στόχος του προσβαλλομένου διατάγματος, τουλάχιστον όσον αφορά τον τομέα της διανομής, είναι να προστατεύσει τον επαρχιακό τύπο και να εξασφαλίσει την πολυφωνία στον τομέα των μέσων μαζικής ενημερώσεως, με την υπόθεση ότι οι διαφημιζόμενοι που δεν μπορούν να χρησιμοποιήσουν την τηλεόραση θα διαφημιστούν μέσω του επαρχιακού ημερησίου τύπου. Δεν είναι τελείως σαφές αν αυτός είναι ο λόγος (ή ένας από τους λόγους) και της απαγορεύσεως της τηλεοπτικής διαφημίσεως των αλκοολούχων ποτών, των λογοτεχνικών εκδόσεων, του τύπου και του κινηματογράφου. Πιθανώς ο κύριος στόχος του περιορισμού της διαφημίσεως των αλκοολούχων ποτών είναι η πρoστασία της δημόσιας υγείας με την αποτροπή από την υπερβολική κατανάλωση οινοπνεύματος. Μπορούμε επίσης να αντιληφθούμε ότι οι περιορισμοί της διαφημίσεως των βιβλίων, των περιοδικών, των εφημερίδων και των κινηματογραφικών έργων αιτιολογούνται από την αντίληψη ότι στον πολιτιστικό τομέα δεν είναι επιθυμητός ο έντονος ανταγωνισμός.
59. Από τις αποφάσεις Επιτροπή κατά Γαλλίας και Aragonesa de Publicidad Exterior et Publivia (47) προκύπτει σαφώς ότι οι περιορισμοί της διαφημίσεως των αλκοολούχων ποτών μπορούν να δικαιολογηθούν με λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας υπό τον όρο ότι δεν εισάγουν διακρίσεις και δεν είναι δυσανάλογα επαχθείς. Η εκτίμηση της αναλογικότητας της απαγορεύσεως της τηλεοπτικής διαφημίσεως αλκοολούχων ποτών απαιτεί λεπτομερή ανάλυση των αποτελεσμάτων της απαγορεύσεως τόσο επί του εμπορίου όσο και επί της δημόσιας υγείας καθώς και εξέταση των άλλων διαθεσίμων λύσεων. Εν προκειμένω τα σημεία αυτά δεν εξετάστηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου, χωρίς αμφιβολία διότι η υπόθεση δεν αφορά άμεσα τη διαφήμιση των αλκοολούχων ποτών και επομένως δεν ενδείκνυται να κριθεί οριστικά το αν η απαγόρευση της διαφημίσεως δικαιολογείται καθόσον αφορά και τα αλκοολούχα ποτά. Θα παρατηρήσω απλώς ότι το όριο του 1,2 βαθμού είναι ασυνήθιστα χαμηλό και φαίνεται να αποκλείει ακόμα και τη διαφήμιση των ζύθων χαμηλού αλκοολικού τίτλου, ότι δεν αντιλαμβάνομαι για ποιό λόγο η τηλεοπτική διαφήμιση των αλκοολούχων ποτών βλάπτει περισσότερο τη δημόσια υγεία από τη διαφήμιση των ίδιων προϊόντων στις εφημερίδες, τα περιοδικά και τον κινηματογράφο, και ότι η δημόσια υγεία θα μπορούσε να προστατευθεί το ίδιο αποτελεσματικά με μικρότερους περιορισμούς (π.χ. με διατάξεις σχετικά με το περιεχόμενο των διαφημίσεων, όπως οι διατάξεις του άρθρου 15 της οδηγίας 89/552).
60. Ως προς το ζήτημα αν οι άλλοι περιορισμοί τους οποίους επιβάλλει το προσβαλλόμενο διάταγμα μπορούν να δικαιολογηθούν με τον συλλογισμό ότι σκοπούν την προστασία του επαρχιακού ημερήσιου τύπου και την εξασφάλιση της πολυφωνίας των μέσων μαζικής ενημερώσεως, το πρώτο ερώτημα που ανακύπτει είναι αν τέτοιου είδους στόχοι μπορούν κατ' αρχήν να δικαιολογήσουν ένα μέτρο που ισοδυναμεί με ποσοτικό περιορισμό της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων. Η προστασία του τύπου και η διατήρηση της πολυφωνίας των μέσων ενημερώσεως δεν μνημονεύονται στο άρθρο 36 της Συνθήκης και δεν έχουν αναγνωριστεί μέχρι στιγμής ως επιτακτικές ανάγκες κατά την έννοια της νομολογίας Cassis de Dijon. Το Δικαστήριο έχει πάντως αναγνωρίσει ότι η διατήρηση του πλουραλισμού των μέσων ενημερώσεως μπορεί να δικαιολογήσει περιορισμούς της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών στον οπτικοακουστικό τομέα (48). Είμαι λοιπόν της γνώμης ότι η προστασία του επαρχιακού ημερήσιου τύπου μπορεί να δικαιολογήσει ορισμένους περιορισμούς στην ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων.
61. Δεν είναι πάντως σκόπιμο να επιμείνουμε στο ζήτημα αυτό διότι εν πάση περιπτώσει δεν είναι εύκολο να αντιληφθούμε πώς τα επίδικα μέτρα μπορούν να πληρούν τον όρο της αναλογικότητας. Πρώτον, είναι αμφίβολο αν αποτελούν αποτελεσματικό μέτρο προστασίας του επαρχιακού ημερήσιου τύπου δεδομένου ότι δεν είναι καθόλου βέβαιο ότι όσοι δεν μπορούν να διαφημίσουν τα προϊόντα τους μέσω της τηλεοράσεως θα τα διαφημίσουν στον ημερήσιο επαρχιακό τύπο αφού δεν έχουν την υποχρέωση να κατευθύνουν μέρος του προϋπολογισμού που διαθέτουν για διαφήμιση προς τον επαρχιακό ημερήσιο τύπο, θα μπορούσαν να επιλέξουν εναλλακτικές μορφές διαφημίσεως όπως εμπορικούς ραδιοφωνικούς σταθμούς, κινηματογράφους, αφίσες ή εφημερίδες εθνικής κυκλοφορίας. Δεύτερον, υπάρχουν οπωσδήποτε άλλα μέσα προστασίας του επαρχιακού ημερήσιου τύπου εξίσου αποτελεσματικά αλλά λιγότερο βλαπτικά του εμπορίου μεταξύ κρατών μελών. 'Ενα τέτοιο μέτρο μνημονεύει ρητά το άρθρο 19 της οδηγίας 89/552, που επιτρέπει στα κράτη μέλη να μειώνουν τον συνολικό χρόνο μεταδόσεως που αφιερώνουν στις διαφημίσεις οι ραδιοτηλεοπτικοί οργανισμοί οι υπαγόμενοι στη δικαιοδοσία τους. 'Ενα τέτοιο μέτρο μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα την αύξηση της τιμής του διαθεσίμου χρόνου μεταδόσεως και να καταστήσει ανταγωνιστικότερη τη διαφήμιση μέσω των εφημερίδων περιλαμβανομένων και των επαρχιακών. Μια άλλη λύση θα ήταν να υποχρεωθούν τα κρατικά πρακτορεία ή οι κρατικές βιομηχανίες να διαφημίζονται μέσω των επαρχιακών ημερησίων εφημερίδων ή να ενισχύει το κράτος τις εφημερίδες μέσω φορολογικών πλεονεκτημάτων ή και αμέσων επιδοτήσεων υπό τον όρο ότι θα γίνονται σεβαστές οι διατάξεις της Συνθήκης περί κρατικών ενισχύσεων.
62. Ακόμη και αν το επίδικο μέτρο αποτελούσε αποτελεσματικό μέσο προστασίας του επαρχιακού ημερήσιου τύπου και πάλι θα υπήρχε η αντίρρηση ότι δεν αιτιολογήθηκε βασίμως η επιβολή του βάρους της υποστηρίξεως των επαρχιακών ημερησίων εφημερίδων στους διανομείς, στους εκδότες λογοτεχνικών έργων, στους ιδιοκτήτες κινηματογράφων και στους κινηματογραφιστές. Η επιλογή αυτών των τομέων της οικονομίας ως μέσο στηρίξεως της πολυφωνίας του τύπου παρίσταται αυθαίρετη. Κατά τη γνώμη μου, είναι δύσκολο να υποστηριχθεί ότι ένα μέτρο ισοδυνάμου αποτελέσματος προς ποσοτικό περιορισμό των εισαγωγών δικαιολογείται όταν είναι αυθαίρετο. Κατά συνέπεια αν είχα ταχθεί με την άποψη ότι ο περιορισμός της διαφημίσεως εμπίπτει στο άρθρο 30, θα τον θεωρούσα ως ανεπίδεκτο δικαιολογήσεως.
Η οδηγία 89/552/ΕΟΚ του Συμβουλίου
63. Ο πρώτος αντικειμενικός σκοπός της οδηγίας 89/552, που εκδόθηκε βάσει των άρθρων 57, παράγραφος 2, και 66 της Συνθήκης είναι να διευκολύνει την ελεύθερη κυκλοφορία των τηλεοπτικών μεταδόσεων στο εσωτερικό της Κοινότητας. Κατά τις αιτιολογικές σκέψεις της οδηγίας οι τηλεοπτικές μεταδόσεις αποτελούν υπηρεσία κατά την έννοια της Συνθήκης. Η Συνθήκη προβλέπει την ελεύθερη κυκλοφορία όλων των υπηρεσιών που παρέχονται συνήθως έναντι αμοιβής χωρίς εξαιρέσεις ως προς το πολιτιστικό ή άλλο περιεχόμενό τους, αυτό δε το δικαίωμα, εφαρμοζόμενο στη μετάδοση και τη διανομή τηλεοπτικών υπηρεσιών αποτελεί ειδική εκδήλωση της αρχής της ελευθερίας της έκφρασης όπως θεσπίζεται από το άρθρο 10, παράγραφος 1, της Σύμβασης περί των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (έκτη, έβδομη και όγδοη αιτιολογική σκέψη). Η οδηγία σκοπεί να διευκολύνει την ελεύθερη κυκλοφορία των τηλεοπτικών μεταδόσεων θεσπίζοντας τις ελάχιστες προδιαγραφές που πρέπει να τηρούν οι ραδιοτηλεοπτικοί οργανισμοί που υπάγονται στη δικαιοδοσία των κρατών μελών. Οι εκπομπές που τηρούν τις προδιαγραφές αυτές μπορούν να μεταδίδονται στα άλλα κράτη μέλη. Το άρθρο 2, παράγραφος 2, της οδηγίας ορίζει ότι κατ' αρχήν τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν την ελευθερία λήψεως και δεν εμποδίζουν την αναμετάδοση στο έδαφός τους των τηλεοπτικών εκπομπών που προέρχονται από άλλα κράτη μέλη, για λόγους που εμπίπτουν σε τομείς τους οποίους συντονίζει η οδηγία. Τη μόνη εξαίρεση από την αρχή αυτή προβλέπει το ίδιο το άρθρο 2, παράγραφος 2, που επιτρέπει στα κράτη μέλη, υπό αυστηρές προϋποθέσεις, να αναστέλλουν την αναμετάδοση τηλεοπτικών εκπομπών οι οποίες αντιβαίνουν "προφανώς, σοβαρώς και βαρέως" προς το άρθρο 22 της οδηγίας. Το άρθρο αυτό επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να φροντίζουν ώστε οι ραδιοτηλεοπτικοί οργανισμοί που υπόκεινται στη δικαιοδοσία τους να μην μεταδίδουν εκπομπές περιλαμβάνουσες προγράμματα που ενδέχεται να βλάψουν σοβαρά τη σωματική, πνευματική ή ηθική ανάπτυξη των ανηλίκων, και ειδικότερα προγράμματα που περιέχουν σκηνές πορνογραφικές ή άσκοπης βίας.
64. Το κεφάλαιο IV (άρθρα 10 έως 21) της οδηγίας φέρει τον τίτλο "Τηλεοπτική διαφήμιση και χορηγία". Το άρθρο 10 θεσπίζει τη βασική αρχή ότι η τηλεοπτική διαφήμιση πρέπει να διακρίνεται από το υπόλοιπο πρόγραμμα. Το άρθρο 11 διευκρινίζει τα επιμέρους στοιχεία αυτού του διαχωρισμού. Το άρθρο 13 απαγορεύει την τηλεοπτική διαφήμιση τσιγάρων και άλλων προϊόντων καπνού. Το άρθρο 14 απαγορεύει την τηλεοπτική διαφήμιση των φαρμάκων και των θεραπευτικών αγωγών που διατίθενται μόνο με ιατρική συνταγή στο κράτος στου οποίου τη δικαιoδοσία υπάγεται ο ραδιοτηλεοπτικός οργανισμός. Το άρθρο 15 περιορίζει την τηλεοπτική διαφήμιση των αλκοολούχων ποτών. Το άρθρο 18 περιορίζει τον χρόνο μεταδόσεως που αφιερώνεται στις διαφημίσεις και προβλέπει τα ακόλουθα:
"1. Ο χρόνος μετάδοσης που αφιερώνεται στις διαφημίσεις δεν πρέπει να υπερβαίνει το 15 % του καθημερινού χρόνου μετάδοσης. Ωστόσο, το ποσοστό αυτό μπορεί να φθάνει το 20 % όταν πρόκειται για διαφημίσεις όπως οι άμεσες προσφορές στο κοινό με σκοπό την πώληση, την αγορά ή την ενοικίαση προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών, υπό τον όρο ότι το σύνολο των διαφημιστικών μηνυμάτων δεν υπερβαίνει το 15 %.
2. Ο χρόνος μετάδοσης που αφιερώνεται στα διαφημιστικά μηνύματα μέσα σε δεδομένο διάστημα μιας ώρας δεν πρέπει να υπερβαίνει το 20 %.
3. Με την επιφύλαξη των διατάξεων της παραγράφου 1, οι μορφές διαφήμισης όπως οι άμεσες προσφορές στο κοινό με σκοπό την πώληση, την αγορά ή την ενοικίαση προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών δεν πρέπει να υπερβαίνουν τη μία ώρα την ημέρα."
65. Το άρθρο 19 ορίζει ότι:
"Τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν αυστηρότερους κανόνες από εκείνους του άρθρου 18 για το χρόνο μετάδοσης και τις λεπτομέρειες της τηλεοπτικής μετάδοσης από τους ραδιοτηλεοπτικούς οργανισμούς που υπάγονται στη δικαιοδοσία τους, ούτως ώστε να συμβιβάζεται η ζήτηση για τηλεοπτικές διαφημίσεις με τα συμφέροντα του κοινού, λαμβάνοντας ιδίως υπόψη:
α) τον ενημερωτικό, εκπαιδευτικό, πολιτιστικό και ψυχαγωγικό ρόλο της τηλεόρασης
β) τη διασφάλιση του πλουραλισμού στην πληροφόρηση και στα μέσα ενημέρωσης."
Το άρθρο 20 προβλέπει:
"Με την επιφύλαξη του άρθρου 3, τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν, στα πλαίσια του κοινοτικού δικαίου, άλλους όρους εκτός από τους όρους που καθορίζονται στο άρθρο 11, παράγραφοι 2 έως 5, και στο άρθρο 18, όσον αφορά τις εκπομπές οι οποίες προορίζονται αποκλειστικά για το εθνικό τους έδαφος και των οποίων η λήψη δεν είναι δυνατή, είτε άμεσα είτε έμμεσα, σε ένα ή περισσότερα άλλα κράτη μέλη."
Το άρθρο 3, παράγραφος 1, προβλέπει γενικότερη παρέκκλιση. Ορίζει ότι "τα κράτη μέλη έχουν την ευχέρεια, όσον αφορά τους ραδιοτηλεοπτικούς οργανισμούς που υπάγονται στη δικαιοδοσία τους, να προβλέπουν αυστηρότερους ή λεπτομερέστερους κανόνες στους τομείς που καλύπτονται από την παρούσα οδηγία" (49).
66. Η οδηγία απαγορεύει ρητά την τηλεοπτική διαφήμιση δύο μόνο κατηγοριών προϊόντων ή υπηρεσιών: των τσιγάρων και άλλων προϊόντων καπνού (άρθρο 13) και των φαρμάκων και των θεραπευτικών αγωγών που διατίθενται μόνον με ιατρική συνταγή (άρθρο 14). Το ζήτημα που ανακύπτει εν προκειμένω είναι το αν η οδηγία επιτρέπει στα κράτη μέλη να απαγορεύουν την τηλεοπτική διαφήμιση, από τους ραδιοτηλεοπτικούς οργανισμούς που υπάγονται στη δικαιοδοσία τους, άλλων κατηγοριών προϊόντων ή τομέων της οικονομικής δραστηριότητας, όπως είναι ο τομέας της διανομής. Ως προς αυτό το ζήτημα η οδηγία είναι κάπως διφορούμενη: δεν διευκρινίζει αν είναι ή δεν είναι δυνατή η απαγόρευση της τηλεοπτικής διαφημίσεως άλλων προϊόντων.
67. Η οδηγία περιλαμβάνει τέσσερις διατάξεις που επιτρέπουν στα κράτη μέλη να προβλέπουν για τους ραδιοτηλεοπτικούς οργανισμούς που υπάγονται στη δικαιοδοσία τους αυστηρότερους όρους από αυτούς που προβλέπει η οδηγία: τα άρθρα 3, παράγραφος 1, 19 και 20, που μνημόνευσα ήδη και το άρθρο 8 που επιτρέπει στα κράτη μέλη να προβλέπουν λεπτομερέστερους ή αυστηρότερους κανόνες "σε συνάρτηση με γλωσσικά κριτήρια". Είναι σαφές ότι η τελευταία αυτή διάταξη δεν μας ενδιαφέρει εν προκειμένω. Απαιτείται επομένως να εξετάσουμε τα άρθρα 3, παράγραφος 1, 19 και 20 προκειμένου να διαπιστώσουμε αν επιτρέπουν στα κράτη μέλη να απαγορεύουν, όσον αφορά τους ραδιοτηλεοπτικούς οργανισμούς που υπάγονται στη δικαιοδοσία τους, την τηλεοπτική διαφήμιση οποιουδήποτε προϊόντος, υπηρεσίας ή τομέα οικονομικής δραστηριότητας εκτός αυτών που αποκλείει ρητά από την τηλεοπτική διαφήμιση η ίδια η οδηγία.
68. Το άρθρο 19 επιτρέπει στα κράτη μέλη να "προβλέπουν αυστηρότερους κανόνες από εκείνους του άρθρου 18 για το χρόνο μετάδοσης και τις λεπτομέρειες της τηλεοπτικής μετάδοσης από τους ραδιοτηλεοπτικούς οργανισμούς που υπάγονται στη δικαιοδοσία τους". Η διάταξη αυτή εισάγει δηλαδή εξαίρεση μόνο από το άρθρο 18, δεν αφορά τον τύπο των προϊόντων ή των υπηρεσιών τα οποία μπορούν να διαφημιστούν στην τηλεόραση αλλά τον χρόνο ημερησίας μετάδοσης που μπορεί να αφιερώνεται στη διαφήμιση. Το ίδιο ισχύει και για το άρθρο 20 που επιτρέπει παρεκκλίσεις μόνο από τις διατάξεις των άρθρων 11, παράγραφοι 2 έως 5, και 18. Το άρθρο 11 θεσπίζει λεπτομερείς κανόνες για τον σαφή διαχωρισμό μεταξύ διαφημίσεως και προγράμματος και απαγορεύει την παρεμβολή διαφημίσεων σε ορισμένα είδη προγραμμάτων. Δεν αναφέρεται σε είδη προϊόντων ή υπηρεσιών που μπορούν να διαφημιστούν. Είναι επίσης σαφές ότι το άρθρο 20 δεν έχει εφαρμογή στις περιστάσεις της υπό κρίση υποθέσεως διότι επιτρέπει μεν παρεκκλίσεις από τα άρθρα 11, παράγραφοι 2 έως 5, και 18 μόνον όσον αφορά "τις εκπομπές οι οποίες προορίζονται αποκλειστικά για το εθνικό τους έδαφος και των οποίων η λήψη δεν είναι δυνατή είτε άμεσα είτε έμμεσα σε ένα ή περισσότερα άλλα κράτη μέλη". Αρκεί να σημειωθεί εδώ ότι τόσο ο τηλεοπτικός σταθμός TF1 όσο και ο Μ6 μπορούν να ληφθούν σε άλλα κράτη μέλη τουλάχιστον στις περιοχές πλησίον των συνόρων.
69. Απομένει να ερευνηθεί αν, όπως ισχυρίζονται η Γαλλική Κυβέρνηση και η Επιτροπή, το άρθρο 3, παράγραφος 1, της οδηγίας επιτρέπει στα κράτη μέλη να επιβάλλουν περιορισμούς όπως ο επίδικος εν προκειμένω. Ο συγκεκριμένος σκοπός του άρθρου 3, παράγραφος 1, δεν είναι άμοιρος κάποιας ασάφειας. Φαίνεται να εισάγει εξαιρετικά ευρεία παρέκκλιση από τους κανόνες της οδηγίας δεδομένου ότι επιτρέπει στα κράτη μέλη να προβλέπουν αυστηρότερους ή λεπτομερέστερους κανόνες στους τομείς που καλύπτονται από την οδηγία, όσον αφορά τους ραδιοτηλεοπτικούς οργανισμούς που υπάγονται στη δικαιοδοσία τους. Η δυσχέρεια οφείλεται στο ότι δεν υπάρχει σαφής ένδειξη στη διατύπωση ή στην οικονομία της οδηγίας ως προς τη σχέση μεταξύ της ευρύτατης αυτής παρέκκλισης και των παρεκκλίσεων που προβλέπουν με στενότερη διατύπωση τα άρθρα 19 και 20 (βλ. επίσης το άρθρο 8). Αν το άρθρο 3, παράγραφος 1, ερμηνευθεί κατά την έννοια ότι επιτρέπει στα κράτη μέλη να επιβάλλουν οποιονδήποτε περιορισμό στους ραδιοτηλεοπτικούς οργανισμούς που υπάγονται στη δικαιοδοσία τους, τότε καθίστανται περιττές οι στενότερα διατυπωμένες παρεκκλίσεις που προβλέπουν τα άρθρα 19 και 20. Αν αντιθέτως γίνει δεκτό ότι τα κράτη μέλη δεν μπορούν να επιβάλλουν στους ραδιοτηλεοπτικούς οργανισμούς που υπάγονται στη δικαιοδοσία τους κανόνες αυστηρότερους από αυτούς που προβλέπει η οδηγία εκτός υπό τις περιστάσεις των άρθρων 8, 19 και 20, τότε καθίσταται άνευ αντικειμένου η διάταξη του άρθρου 3, παράγραφος 1. Η εξήγηση αυτής της προφανούς αντιφάσεως στην οικονομία της οδηγίας ίσως βρίσκεται στο περίπλοκο ιστορικό της γενέσεώς της (50).
70. Είναι δυσάρεστο που η κοινοτική νομοθεσία είναι τόσο διφορούμενη σ' ένα τόσο σημαντικό σημείο. 'Ενα πράγμα είναι πάντως σαφές: αν δεν υπήρχε η οδηγία για τη διασυνοριακή τηλεόραση, τα κράτη μέλη θα ήταν ελεύθερα να περιορίσουν τη διαφήμιση μέσω των ραδιοτηλεοπτικών οργανισμών της δικαιοδοσίας τους υπό τον όρο ότι δεν θα παραβιάζουν τη Συνθήκη ή άλλη διάταξη του κοινοτικού δικαίου. Δε νομίζω ότι η οδηγία πρέπει να ερμηνευθεί κατά την έννοια ότι αφαιρεί από τα κράτη μέλη την εξουσία αυτή εκτός αν σκοπεί σαφώς αυτό το αποτέλεσμα. Δεν υπάρχει σαφής ένδειξη για το ότι αυτή ήταν η πρόθεση των συντακτών της οδηγίας. Αντιθέτως, η γενική οικονομία της αποβλέπει στην εξασφάλιση της ελεύθερης κυκλοφορίας των τηλεοπτικών μεταδόσεων, προβλέποντας ελάχιστες προδιαγραφές και επιτρέποντας στα κράτη μέλη να επιβάλλουν αυστηρότερους κανόνες στους ραδιοτηλεοπτικούς οργανισμούς της δικαιοδοσίας τους. Ο στόχος αυτός δεν απειλείται αν τα κράτη μέλη απαγορεύουν στους οργανισμούς αυτούς να διαφημίζουν ορισμένα προϊόντα και υπηρεσίες υπό συνθήκες διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στα άρθρα 13 και 14. Το συμπέρασμά μου είναι ότι μια νομοθεσία όπως η επίδικη δεν αντιβαίνει στην οδηγία.
Οι περί ανταγωνισμού κανόνες της Συνθήκης
71. Δεν θα ασχοληθώ πολύ με το επιχείρημα ότι η επίδικη νομοθεσία αντιβαίνει στα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης.
72. Η ουσία του επιχειρήματος είναι ότι οι ανταγωνιστές της επιχειρήσεως Leclerc-Siplec συνήψαν συμφωνία σχετικά με τη σύνθεση ενός τύπου αμόλυβδης βενζίνης που δεν ανταποκρίνεται σε καμιά ευρωπαϊκή προδιαγραφή και την οποία αποφάσισαν από κοινού να διαθέσουν στο εμπόριο μέσω ενός συστήματος επιλεκτικής διανομής κατά το οποίο ο έμπορος λιανικής πωλήσεως θα υποχρεούται να αναγράφει στην αντλία το όνομα του παραγωγού. Η συμφωνία αυτή φέρεται ως απαγορευόμενη από το άρθρο 85 της Συνθήκης, υποστηρίζεται δε ότι η επιχειρήσεις αυτές επιχειρούν καταχρηστικά να αποκτήσουν δεσπόζουσα θέση κατά παράβαση του άρθρου 86 της Συνθήκης. Η συμφωνία αυτή κατέστη δυνατή ή τουλάχιστον διευκολύνθηκε, κατά τις επιχειρήσεις Leclerc-Siplec από τις διατάξεις του προβαλλομένου διατάγματος διότι η απαγόρευση της τηλεοπτικής διαφημίσεως δεν επιτρέπει στους διανομείς βενζίνης όπως η Leclerc-Siplec να προωθήσουν τη δική τους αμόλυβδη βενζίνη και να ανταγωνισθούν τα μέρη της εν λόγω συμφωνίας.
73. Είναι σαφές ότι το επιχείρημα αυτό δεν ευσταθεί. 'Οπως δέχεται η Leclerc-Siplec, τα άρθρα 85 και 86 δεν αφορούν τα μέτρα που λαμβάνουν τα κράτη αλλά τις ενέργειες των επιχειρήσεων. Βεβαίως το Δικαστήριο έχει κρίνει επανειλημμένως * π.χ. με τις αποφάσεις Meng (51) και Ohra Schadeverzekeringen (52) * ότι βάσει των διατάξεων των άρθρων 5, σε συνδυασμό με τα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης, τα κράτη μέλη δεν πρέπει να λαμβάνουν ή να διατηρούν σε ισχύ μέτρα ικανά να εξουδετερώσουν την πρακτική αποτελεσματικότητα των περί ανταγωνισμού κανόνων που διέπουν τις επιχειρήσεις. Αυτό συμβαίνει οσάκις ένα κράτος μέλος επιβάλλει ή ευνοεί τη σύναψη συμφωνιών που αντιβαίνουν στο άρθρο 85 ή ενισχύει τα αποτελέσματα τέτοιων συμφωνιών, είτε αφαιρεί τον κρατικό χαρακτήρα από τη δική του ρύθμιση και αναθέτει σε ιδιώτες την ευθύνη να λαμβάνουν αποφάσεις περί παρεμβάσεως στον οικονομικό τομέα.
74. Είναι σαφές ότι το επίδικο διάταγμα δεν υποχρέωσε ούτε ώθησε τους ανταγωνιστές της Leclerc-Siplec στη σύναψη της προαναφερθείσας συμφωνίας. Ούτε μπορεί να λεχθεί, υπό το φως της αποφάσεως Meng, ότι το διάταγμα αυτό ενίσχυσε μια συμφωνία που προσβάλλει τον ανταγωνισμό. Το Δικαστήριο έκρινε στην υπόθεση εκείνη ότι η νομοθεσία που εφαρμόζεται σ' ένα συγκεκριμένο τομέα της ασφαλίσεως δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ενισχύουσα τα αποτελέσματα προϋφισταμένης συμφωνίας εκτός αν επαναλαμβάνει απλώς τους όρους μιας συμφωνίας που είχαν συνάψει οι επιχειρήσεις οι αναπτύσσουσες δραστηριότητα στον συγκεκριμένο τομέα. Είναι επίσης σαφές ότι το επίδικο διάταγμα δεν αναθέτει σε ιδιωτικές επιχειρήσεις την ευθύνη να ρυθμίζουν την τηλεοπτική διαφήμιση.
Συμπέρασμα
75. Κατά συνέπεια προτείνω να δοθεί η ακόλουθη απάντηση στα προδικαστικά ερωτήματα του tribunal de commerce de Paris:
"1) 'Ενα μέτρο λαμβανόμενο από κράτος μέλος που απαγορεύει στους εγκατεστημένους σ' αυτό διανομείς να διαφημίζουν τα προϊόντα τους ή τις υπηρεσίες τους από την τηλεόραση δεν αποτελεί μέτρο ισοδυνάμου αποτελέσματος προς ποσοτικό περιορισμό επί των εισαγωγών, κατά την έννοια του άρθρου 30 της Συνθήκης.
2) Το μέτρο αυτό δεν αντιβαίνει προς την οδηγία 89/552/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 3ης Οκτωβρίου 1989, για τον συντονισμό ορισμένων νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με την άσκηση τηλεοπτικών δραστηριοτήτων.
3) Το μέτρο αυτό δεν αντιβαίνει στα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης ΕΟΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 5 της Συνθήκης."
(*) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η αγγλική.
(1) * Οδηγία 89/552/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 3ης Οκτωβρίου 1989, για τον συντονισμό ορισμένων νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με την άσκηση τηλεοπτικών δραστηριοτήτων (ΕΕ L 298, σ. 23).
(2) * Απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 1981, 244/80 (Συλλογή 1981, σ. 3045) βλ. επίσης απόφαση της 11ης Μαρτίου 1980, 104/79, Foglia I (Συλλογή τόμος 1980/Ι, σ. 403).
(3) * Απόφαση της 16ης Ιουλίου 1992, C-83/91 (Συλλογή 1992, σ. Ι-4871).
(4) * Απόφαση της 16ης Ιουλίου 1992, C-343/90 (Συλλογή 1992, σ. Ι-4673).
(5) * Απόφαση της 26ης Ιανουαρίου 1993, C-320/90, C-321/90 και C-322/90 (Συλλογή 1993, σ. Ι-393).
(6) * Foglia II, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 2, σκέψη 18.
(7) * Foglia I, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 2, σκέψη 10.
(8) * Foglia I, προπαρατεθείσα στη σημείωση 2, σκέψη 11.
(9) * Βλ. σκέψεις 28 έως 30 της αποφάσεως Foglia II, προπαρατεθείσας στην υποσημείωση 2.
(10) * Βλ., π.χ., απόφαση της 23ης Νοεμβρίου 1989, 150/88, Parfuemerie-Fabrik 4711 (Συλλογή 1989, σ. 3891, σκέψεις 11 και 12).
(11) * Βλ. αποφάσεις της 18ης Μαρτίου 1980, 52/79, Procureur du Roi (Συλλογή τόμος 1980/Ι, σ. 833) της 26ης Απριλίου 1988, 352/85, Bond van Adverteerders (Συλλογή τόμος 1988, σ. 2085), και της 25ης Ιουλίου 1991, C-288/89, Collectieve Antennevoorziening Gouda (Συλλογή 1991, σ. Ι-4007).
(12) * Απόφαση της 18ης Ιουνίου 1991, C-260/89, ΕΡΤ (Συλλογή 1991, σ. Ι-2925, σκέψη 42).
(13) * Virginia State Board of Pharmacy κατά Virginia Citizens Consumer Counsil 425 US 748,48 Ed 2d (1976).
(14) * Απόφαση της 11ης Ιουλίου 1974, 8/74, (Συλλογή τόμος 1974, σ. 411).
(15) * Απόφαση της 24ης Νοεμβρίου 1993, C-267/91 και C-268/91 (Συλλογή 1993, σ. Ι-6097).
(16) * Απόφαση της 20ής Φεβρουαρίου 1979, 120/78 (Συλλογή τόμος 1979, σ. 323).
(17) * Βλ. White, In search of the limits to Article 30 of the EEC Treaty, Common Market Law Review 1989, σ. 235.
(18) * Απόφαση της 14ης Ιουλίου 1981, 155/80 (Συλλογή 1981, σ. 1993).
(19) * Απόφαση της 31ης Μαρτίου 1982, 75/81 (Συλλογή 1982, σ. 1211).
(20) * Απόφαση της 11ης Ιουλίου 1990, C-23/89 (Συλλογή 1990, σ. Ι-3059).
(21) * Απόφαση της 15ης Δεκεμβρίου 1982, 286/81 (Συλλογή 1982, σ. 4575).
(22) * Απόφαση της 16ης Μαΐου 1989, 382/87 (Συλλογή 1989, σ. 1235).
(23) * Απόφαση της 25ης Ιουλίου 1991, C-1/90 και C-176/90 (Συλλογή 1991, σ. Ι-4151) βλ. επίσης απόφαση της 10ης Ιουλίου 1980, C-152/78, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή τόμος 1980/ΙΙ, σ. 509).
(24) * Απόφαση της 7ης Μαρτίου 1990, C-362/88 (Συλλογή 1990, σ. Ι-667).
(25) * Απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 1990, C-241/89 (Συλλογή 1990, σ. Ι-4695).
(26) * Απόφαση της 18ης Μαΐου 1993, C-126/91 (Συλλογή 1993, σ. Ι-2361).
(27) * Σκέψη 7 της αποφάσεως GB-INNO-BM.
(28) * Σκέψη 29 της αποφάσεως.
(29) * Αποφάσεις της 23ης Νοεμβρίου 1989, C-145/88, Torfaen Borough Council (Συλλογή 1989, σ. 3851) της 28ης Φεβρουαρίου 1991, C-312/89, Conforama κ.λπ. (Συλλογή 1991, σ. Ι-997) και της 16ης Δεκεμβρίου 1992, C-169/91, B & Q (Συλλογή 1991, σ. Ι-6635).
(30) * Σκέψη 15 της αποφάσεως B & Q προαναφερθείσα στην υποσημείωση 29.
(31) * Υποθέσεις C-267/91 και C-268/91, προπαρατεθείσες στην υποσημείωση 15 ανωτέρω.
(32) * Σκέψη 16 της αποφάσεως.
(33) * Απόφαση της 15ης Δεκεμβρίου 1993, C-292/92 (Συλλογή 1993, σ. Ι-6787) βλ. επίσης αποφάσεις της 2ας Φεβρουαρίου 1994, C-315/92, Verband Sozialer Wettbewerb (Συλλογή 1994, σ. Ι-317), και της 2ας Ιουνίου 1994, C-401/92 και C-402/92, Tankstation 't Heukske et Boermans (Συλλογή 1994, σ. Ι-2199) και C-69/93 και C-258/93, Punto Casa et PPV (Συλλογή 1994, σ. Ι-2355).
(34) * Βλ. έκθεση ακροατηρίου, σ. Ι-6790.
(35) * Σκέψη 22.
(36) * 'Οπως στη σκέψη 15 της αποφάσεως B & Q (παραπομπές στην παράγραφο 33).
(37) * 'Οπως στην απόφαση της 7ης Μαρτίου 1990, C-69/88, Krantz (Συλλογή 1990, σ. Ι-583, σκέψη 11).
(38) * Απόφαση της 13ης Μαρτίου 1984, 16/83 (Συλλογή 1984, σ. 1299).
(39) * Απόφαση της 14ης Μαρτίου 1985, 269/83 (Συλλογή 1985, σ. 837).
(40) * Απόφαση της 15ης Ιουνίου 1986, 103/84 (Συλλογή 1986, σ. 1759).
(41) * Σκέψη 18.
(42) * Απόφαση της 5ης Απριλίου 1984, 177/82 και 178/82 (Συλλογή 1984, σ. 1797, σκέψη 13).
(43) * Βλ., π.χ., απόφαση της 1ης Ιουλίου 1969, 24/68, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή τόμος 1969-1971, σκέψη 9).
(44) * Ibidem.
(45) * Βλ. επίσης Roth, Comment on Keck and Huenermund, Common Market Law Review 1994, σ. 845, ιδίως σ. 853.
(46) * Βλ. παράγραφος 48 ανωτέρω.
(47) * Παραπομπές στην υποσημείωση 31.
(48) * Βλ. την πρόσφατη απόφαση της 5ης Οκτωβρίου 1994, C-23/93, TV10 SA (που δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψεις 18 και 19) βλ. επίσης άρθρο 19 της οδηγίας τηλεόραση χωρίς σύνορα που παρατίθεται πιο κάτω στην παράγραφο 64.
(49) * Η σημείωση αυτή αφορά μόνο το αγγλικό κείμενο των προτάσεων.
(50) * Βλ. επ' αυτού Delwit και Gobin, στο Vandersanden: Etude du cheminement de la directive television sans frontieres: syntheses des prises de positions des institutions communautaires, L' espace audiovisuel europeen, Βρυξέλλες 1991, σ. 55 έως 74.
(51) * Απόφαση της 17ης Νοεμβρίου 1993, C-2/91 (Συλλογή 1993, σ. 5751, σκέψη 14).
(52) * Απόφαση της 17ης Νοεμβρίου 1993, C-245/91 (Συλλογή 1993, σ. Ι-5851, σκέψη 10).