61996CC0215_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1 Förevarande mål har sin grund i två tvister som är anhängiga vid Tribunale di Genova och som har gett upphov till frågan om vissa allmänna avtalsvillkor i de enhetliga banknormer som Associazione Bancaria Italiana (italienska bankförbundet, nedan kallat ABI) har fastställt för att reglera öppning av checkräkningskredit och avtal om generella borgensförbindelser (fideiussione omnibus), vilka är avsedda som garanti för öppning av kredit, är förenliga med artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget.
Tvisten vid den nationella domstolen
2 Sökandena i tvisten vid Tribunale di Genova är Carlo Bagnasco, som är huvudgäldenär, och hans borgensmän, som är solidariskt ansvariga. Dessa har bestridit två betalningsförelägganden beslutade den 18 juni 1992 av ordföranden för Tribunale di Genova som var verkställbara utan hinder av att de inte ägde laga kraft.
3 I den tvist som gett upphov till mål C-215/96 har Carlo Bagnasco och hans borgensmän genom betalningsföreläggandet ålagts att till Banca Popolare di Novara (nedan kallad BPN) betala ett belopp om 222 440 332 LIT på följande grunder:
- 170 440 332 LIT som total skuld på checkräkningskredit nr 1360/320/30 vars innehavare Carlo Bagnasco är i enlighet med ett avtal av den 8 oktober 1991, jämte 17 procents ränta från och med den 1 april 1992.
- 9 400 000 LIT som total skuld på checkräkningskredit 14336/33E/30 vars innehavare Carlo Bagnasco är i enlighet med ett avtal av den 27 december 1991, jämte 17,50 procents ränta från och med den 1 april 1992.
- 21 600 000 LIT, motsvarande beloppet av fyra skuldebrev som banken löste in och som hade utställts av Carlo Bagnascos enmansföretag Fidaurum, med borgen från de övriga kärandena i målet vid den nationella domstolen uppgående till 5 400 000 LIT vardera, jämte laglig ränta på 10 procent från och med den 22 maj 1992.
- 21 000 000 LIT för växlar, vilka skall belasta fru Sbardella, som diskonterats och/eller krediterats checkräkningskrediten "med förbehåll för betalning av huvudgäldenären" genom handlingar för diskontering och/eller kreditering som Carlo Bagnasco undertecknat; dessutom för pantsatta växlar, vilka likaledes skall belasta fru Sbardella, som diskonterats av Carlo Bagnasco. Till detta belopp skall läggas dröjsmålsränta på 15 procent från och med dagen för betalningsföreläggandena.
4 I den tvist som gett upphov till mål C-216/96 har Carlo Bagnasco och hans borgensmän genom betalningsföreläggandet ålagts att till Cassa di Risparmio di Genova e Imperia (nedan kallad Carige) betala ett belopp om 124 119 497 LIT på följande grunder:
- 48 798 664 LIT som total skuld på checkräkningskredit nr 14445/20/106, vars innehavare Carlo Bagnasco är i enlighet med ett avtal av den 28 augusti 1989, jämte 17,50 procents ränta från och med den 11 augusti 1992.
- 75 320 833 LIT, jämte 15 procents ränta från och med den 11 juni 1992, för ett "bankförskott" på 95 000 000 LIT på grundval av vilket Carlo Bagnasco utfärdade nitton skuldebrev.
5 Betalningsföreläggandena riktades även mot Carlo Bagnascos borgensmän såsom solidariskt ansvariga medgäldenärer, på grund av den borgen de ställt för obetalda växlar och den generella borgensförbindelsen som undertecknades den 7 februari 1990 uppgående till högst 300 000 000 LIT (mål C-215/96) respektive den 28 november 1989 uppgående till högst 195 000 000 LIT (mål C-216/96).
6 Carlo Bagnasco och hans borgensmän har bestridit betalningsföreläggandena genom att särskilt göra gällande att de enhetliga banknormer och förfaranden som de italienska bankerna tillämpar på öppning av checkräkningskrediter och generella borgensförbindelser är oförenliga med artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget.
7 Tribunale di Genova anser att det inte är nödvändigt att fråga domstolen om artiklarna 85 och 86 har direkt effekt och inte heller om de enhetliga banknormerna utgör ett beslut av företagssammanslutning i den mening som avses i artikel 85, eftersom det står klart att båda frågorna skall besvaras jakande. Den nationella domstolen är dock osäker huruvida vissa villkor i de enhetliga banknormerna avseende avtal om öppning av bankkrediter och generella borgensförbindelser är förenliga med artiklarna 85 och 86.
8 Vad avser avtalen om öppning av checkräkningskrediter anser Tribunale di Genova att den enda intressanta frågan är systemet för fastställelse av räntesatsen, som utgör priset för den tillhandahållna tjänsten. Carlo Bagnasco anser för sin del att priset för en kredit (tillgång till likvida medel) fastställs enligt ett förfarande som inte ger kunden en rimlig grad av förutsebarhet.
Den nationella domstolen har konstaterat att det i punkt 2 i Carlo Bagnascos avtal med BPN föreskrivs en årlig ränta på 17 procent och 17,50 procent, till vilken kommer ett kommissionsarvode om 1/8 procent av det högsta skuldbeloppet per varje kvartal eller del därav. I Carlo Bagnascos avtal med Carige föreskrivs en årlig ränta på 14 procent jämte ett maximalt kommissionsarvode om 1/8 procent av det högsta skuldbeloppet per varje kvartal. I avtalen med de båda bankerna föreskrivs att räntorna kan höjas eller sänkas till följd av förändringar på penningmarknaden. I punkt 12 i Carlo Bagnascos avtal med BPN föreskrivs dessutom att "banken kan när som helst ändra räntesatsen genom ett meddelande som anslås i dess lokaler eller på det sätt som banken anser lämpligast".
Enligt den italienska domstolen är det bland de angivna omständigheterna endast den inledande fastställelsen av utlåningsräntan och kommissionsavgiften på det högsta skuldbeloppet i pengar som är föremål för direkta förhandlingar mellan parterna. Räckvidden av denna del av avtalet inskränks emellertid av bankens rätt enligt de enhetliga banknormerna att höja räntan (när som helst genom ett meddelande som anslås i dess lokaler "eller på det sätt som banken anser lämpligast") "till följd av förändringar på penningmarknaden", det vill säga att höja räntan i en omfattning som är omöjlig eller i varje fall svår att förutse för en genomsnittlig bankkund. I artikel 1284 i den italienska civillagen fastställs en årlig laglig ränta på 10 procent och att högre räntesatser skall "avtalas skriftligen". I motsatt fall skall laglig ränta tillämpas. Den avtalade räntesatsen kan således endast konkret fastställas och kvantifieras i skriftlig form. Detta måste inte nödvändigtvis ske genom att den avtalade räntesatsen anges i siffror, utan parterna kan även ange en automatisk beräkning som skall göras på grundval av objektiva och tillgängliga uppgifter. I förevarande fall har räntesatsen fastställts genom en allmän hänvisning till "förändringar på penningmarknaden" och till ett system som ger banken rätt att välja den tidpunkt då räntan skall ändras samt formerna för att underrätta kunden därom.
9 Vad gäller avtalen om generella borgensförbindelser som måste ingås för att en bankkredit skall öppnas anser den nationella domstolen att de relevanta villkoren i de enhetliga banknormerna och i de avtal som den prövat i förevarande mål avser följande:
- En borgensförbindelse "med tillämpning av samma ränta som fastställts för den garanterade transaktionen och i vart fall en ränta som inte understiger den gällande bankräntan", "för att uppfylla varje skyldighet gentemot banken till följd av alla transaktioner som gäldenären (eller dennes rättsinnehavare) samtyckt till eller i framtiden kommer att samtycka till", vilka transaktioner närmare anges i den detaljerade listan nedan. En borgensförbindelse skall dessutom stå som säkerhet för "andra åtaganden som huvudgäldenären vid varje annan tidpunkt har gentemot banken vad avser redan ställda säkerheter eller säkerheter som kommer att ställas av samme gäldenär till förmån för banken i tredje mans intresse" (vilket således ger upphov till en mekanism för "borgen för borgen" som kan leda till en i praktiken obegränsad och okontrollerbar utvidgning av det personliga ansvaret).
- Borgensmannens skyldighet att hålla sig underrättad om gäldenärens ekonomiska situation och särskilt att be gäldenären att hålla honom underrättad om utvecklingen av sina relationer med banken, vilken inte behöver begära särskilt tillstånd av borgensmannen i enlighet med artikel 1956 i civillagen.(1)
- Den befrielse som borgensmannen ger banken från skyldigheten att vidta åtgärder inom ramen för de frister som föreskrivs i artikel 1957 i civillagen(2) i syfte att, oaktat vad som föreskrivs i dessa bestämmelser, fortsättningsvis vara ansvarig "även om banken inte har väckt talan mot gäldenären och eventuella medgäldenärer och inte har drivit detta omsorgsfullt". Därigenom är han även fortsättningsvis solidariskt ansvarig med gäldenären "till dess att skulden betalats i sin helhet, utan begränsning i tiden eller av något annat villkor".
- Borgensmannens skyldighet att "omedelbart på skriftlig anmodan, även om gäldenären bestrider detta, till banken betala det som gäldenären är skyldig att betala i kapital, ränta, kostnader, skatter, avgifter och tilläggskostnader".
- Följande förklaring: "Vid fastställelse av den skuld som borgen avser gäller bankens räkenskaper gentemot borgensmannen, hans arvingar, successorer och rättsinnehavare vid varje domstol. Banken är inte skyldig att på eget initiativ underrätta borgensmannen om gäldenärens förmögenhetsförhållanden eller generellt om sina förbindelser med honom."
- Undantaget från artikel 1939 i civillagen,(3) vilket medför att "åtagandet förblir i kraft även om huvudavtalet är ogiltigt", "eftersom borgensmannen, om huvudavtalet fastställs vara en nullitet eller ogiltigt, förblir bunden av sitt åtagande som om han hade åtagit sig skulden personligen".
10 För att avgöra tvisterna mellan Carlo Bagnasco och hans borgensmän, å ena sidan, och BPN och Carige, å andra sidan, har Tribunale di Genova ansett det vara nödvändigt att begära att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande beträffande följande frågor:
"1. Är de enhetliga banknormer som fastställs av ABI för dess medlemmar i fråga om avtal för öppning av en checkräkningskredit, genom att de föreskrivs och tillämpas på ett enhetligt och bindande sätt av de banker som är medlemmar i ABI och i den mån de för öppning av en kredit kräver en ordning för bestämning av räntesatsen som inte har bestämts och som heller inte kan bestämmas i förväg av kunden, av sådan natur att de kan anses påverka handeln mellan medlemsstater och ha till syfte och resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden enligt artikel 85 i fördraget?
2. Vilken verkan skulle ett eventuellt erkännande av banknormernas rättsstridighet i enlighet med fråga 1 få på motsvarande klausuler i avtal om öppning av checkräkningskredit som medlemsbankerna sluter 'i ett senare led' med de enskilda kunderna, med tanke på att ABI:s medlemsbanker som helhet enligt artikel 86 i fördraget kan anses inneha en kollektivt dominerande ställning på den nationella kreditmarknaden, för vilken den faktiska tillämpningen av de omtvistade reglerna (om fastställelse av gäldenärens räntesats) kan anses utgöra missbruk?
3. Är de banknormer som ABI föreskriver för sina medlemmar angående avtal om generella borgensförbindelser som garanti för öppningen av en bankkredit med avseende på de enskilda klausulerna enligt motiveringen till föreliggande beslut - i den mån som de enhetligt och bindande föreskrivs och tillämpas av medlemsbankerna - av sådan natur att de kan anses påverka handeln mellan medlemsstater och ha till syfte och resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden enligt artikel 85 i fördraget?
4. Vilken verkan skulle ett eventuellt erkännande av banknormernas rättsstridighet i enlighet med fråga 3 få på motsvarande klausuler i avtal om generella borgensförbindelser som medlemsbankerna sluter 'i ett senare led' med de enskilda kunderna, med tanke på att ABI:s medlemsbanker som helhet enligt artikel 86 i fördraget kan anses inneha en kollektivt dominerande ställning på den nationella kreditmarknaden, för vilken den faktiska tillämpningen av den omtvistade regeln i fråga kan anses utgöra missbruk?"
11 Innan jag föreslår hur dessa frågor skall besvaras, är det nödvändigt att hänvisa till de rättsliga problem som de enhetliga banknormerna och ABI ger upphov till inom det italienska rättssystemet. Det är också nödvändigt att undersöka hur gemenskapslagstiftningen hittills har tillämpats i fråga om konkurrens inom banksektorn.
De enhetliga banknormerna mot bakgrund av den italienska nationella lagstiftningen
12 Efter det att de faktiska omständigheterna i målen vid Tribunale di Genova inträffade har det i Italien gjorts ändringar i lagstiftningen och myndigheters tillämpningsföreskrifter som har påverkat de allmänna villkor som bankerna tillämpar på avtalen om öppning av krediter och generella borgensförbindelser.
13 Genom lag nr 154/92(4) om öppenhet inom bankväsendet förändrades systemet för avtal om generella borgensförbindelser så, att det infördes en skyldighet att från början fastställa maximibeloppet för borgen.
14 Genom en skrivelse av den 22 februari 1993 meddelade ABI sina enhetliga bankregler till kommissionen, för att erhålla icke-ingripandebesked eller enskilt undantag i enlighet med artikel 85.3 i fördraget. Handlingarna meddelades även till Banca d'Italia, som är den behöriga nationella myndigheten för att tillämpa de regler som gäller för konkurrensfrågor och marknaden inom banksektorn, vilket föreskrivs i lag nr 287/90.(5)
15 Kommissionen underrättade genom en skrivelse av den 7 juli 1993 Banca d'Italia om att den hade beslutat att endast pröva tre av de tjugosex avtal som ABI hade meddelat, närmare bestämt de avtal som avsåg villkoren för checkräkningskrediter i utländska valutor, tjänsterna avseende inkasso och accept av växlar, handlingar eller skuldebrev som skall betalas i Italien eller utomlands samt villkoren för finansiering i utländska valutor. I fråga om de återstående tjugotre meddelade avtalen, som inbegriper de som avser avtalsvillkoren för öppning av checkräkningskrediter och generella borgensförbindelser, ansåg kommissionen, utan att ta ställning till möjliga begränsningar av konkurrensen, att de inte på ett påtagligt sätt kan påverka konkurrensen och att artikel 85 följaktligen inte är tillämplig. Kommissionen angav att dessa banktjänster begränsades till det nationella territoriet och rörde ekonomisk verksamhet som på grund av sin egen beskaffenhet eller på grund av avtalsbestämmelser huvudsakligen bedrivs i Italien. Deltagandet av andra än italienska bankers dotterbolag eller filialer i denna typ av tjänster är dessutom begränsat.
16 Banca d'Italia inledde den 23 november 1993 ett förfarande för att undersöka om de tjugotre avtal som kommissionen inte prövade var förenliga med lag nr 287/90. Detta förfarande avslutades genom att Banca d'Italia den 3 december 1994 antog beslut nr 12(6), i vilket fastslogs att olika villkor i de enhetliga banknormerna, inbegripet vissa av de normer som ifrågasatts inom ramen för detta förfarande, påverkade konkurrensen och stod i strid med artikel 2 i lag nr 287/90 om förbud mot konkurrensbegränsande avtal och har samma lydelse som artikel 85 i EG-fördraget. Genom detta beslut anmodade Banca d'Italia ABI att ändra sina enhetliga banknormer på olika punkter och meddela ändringarna till sina medlemmar samtidigt som den skulle betona att de enhetliga banknormerna endast utgjorde en vägledning. ABI ändrade de enhetliga banknormerna i enlighet med Banca d'Italias beslut. Dessa ändringar var emellertid inte retroaktiva och har således inte någon inverkan på tvisterna vid Tribunale di Genova.
Huruvida gemenskapens konkurrensrätt är tillämplig på banksektorn
17 Det var till en början osäkert om gemenskapsrättens konkurrensregler var tillämpliga inom banksektorn, eftersom verksamheten inom denna sektor hänger nära samman med medlemsstaternas ekonomiska och monetära politik. Detta ansågs kunna göra det möjligt att åberopa artikel 90.2 och artikel 104 i EEG-fördraget för att hindra tillämpningen av artiklarna 85 och 86 på bankverksamheten.
18 Domstolen löste fullständigt dessa frågor år 1981 i domen i målet Züchner(7), där den fastställde att banksektorn omfattas av konkurrensreglerna, förutom när bankverksamhet utövas för att tillhandahålla en tjänst som den anförtrotts genom en rättsakt av statsmakten, då artikel 90.2 var tillämplig på verksamheten.
19 Vid denna tidpunkt upphörde kommissionens tvivel och den började pröva de avtal mellan banker som meddelades den.(8) Kommissionens första beslut avseende banksektorn härrör från år 1984.(9) Kommissionen har därefter endast fattat ett begränsat antal beslut, i vilka den har betonat att banker och andra kreditinstitut utgör företag i den mening som avses i artikel 85, eftersom det rör sig om enheter som utövar ekonomisk verksamhet. Kommissionen har förhållit sig rätt "tolerant" gentemot avtal mellan banker, med beaktande av att den endast en gång har ålagt bankföretagen böter. Det var fråga om eurocheckbeslutet: Helsingforsavtalet.(10) Talan mot beslutet väcktes vid förstainstansrätten, som i domen i målet CB och Europay mot kommissionen(11) delvis ogiltigförklarade det och nedsatte böterna.
20 För att besvara tolkningsfrågorna i dessa mål är det intressant att hålla i minnet vissa av de principer som kommissionen har följt i dessa beslut då den har bedömt om avtal mellan banker är förenliga med artikel 85.(12) Det är i detta avseende lämpligt att skilja mellan avtal som avser tjänster mellan banker, avtal som avser banktjänster till kunderna, avtal om fastställelse av in- och utlåningsräntor och slutligen andra typer av avtal mellan banker.
21 Kommissionen har ansett att multilaterala avtal mellan banker i en och samma medlemsstat och beslut av nationella banksammanslutningar avseende betalning av enhetliga provisioner för vissa tjänster som bankerna tillhandahåller varandra strider mot artikel 85.1 i fördraget. Kommissionen har visserligen beviljat dem enskilda undantag i enlighet med artikel 85.3. Samma lösning tillämpades nyligen på ett bilateralt avtal om allmänt samarbete mellan två banker i två olika medlemsstater.(13) Det rör sig om avtal om priset för tjänster som tillhandahålls mellan banker, vilka undanröjer konkurrensen, eftersom de har ingåtts mellan flera parter och för vilka kommissionen beviljar undantag, eftersom de underlättar standardiseringen och utvecklingen av bankverksamheten och medför att det inte behövs ett stort antal bilaterala förhandlingar mellan bankerna, vilka skulle göra tjänsten långsammare och dyrare.(14) Bland de avtal mellan banker för vilka kommissionen har beviljat undantag finns följande avtal:
- Avtalet om eurochecksystemet, enligt vilket en maximiprovision på 1,25 procent fastställs på beloppet av varje eurocheck som har utställts utomlands i lokal valuta. Provisionen skall bäras av den utställande banken och av den bank som utför betalningen utan övervältring på kunderna (beslutet om enhetliga eurocheckar).
- Avtalet som tillämpas av de belgiska bankerna i fråga om maximiprovisioner som är tillämpliga mellan dem vad gäller internationella gireringar i utländska valutor (beslutet Association belge des banques).(15)
- Avtalen om provisioner som kan tas ut för inkasso och/eller accept av växlar, handlingar, bankcheckar och andra skuldebrev som skall betalas i Italien (ABI-beslutet).(16)
22 Kommissionen har - särskilt efter domen i målet Züchner - haft en striktare inställning mot avtal mellan banker där det fastställs provisioner som kunderna skall betala för vissa banktjänster. Kommissionen har ansett att dessa avtal hindrar bankerna från att fritt fastställa priset för de tjänster som de tillhandahåller kunderna och utgör ett allvarligt åsidosättande av artikel 85.1, som inte kan beviljas undantag. I eurocheckbeslutet: Helsingforsavtalet kritiserade kommissionen avtalet mellan de franska banker som var medlemmar av Groupement des cartes bancaires "CB" varigenom det beslutades att uppbära en provision av medlemsaffärerna när de skulle inkassera eurocheckar som utställts av en utländsk bank. Denna provision lades till den provision som de franska bankerna erhöll av de utländska bankerna genom eurochecksystemet.(17)
23 Vad gäller de avtal mellan banker som avser fastställelse av in- och utlåningsräntor drog kommissionen inte några slutsatser av domen i målet Züchner och tog inte ställning till frågan vare sig i ABI-beslutet eller i beslutet Association belge des banques. Domstolen fastställde emellertid i domen i målet Van Eycke(18) att gemenskapens konkurrensregler var tillämpliga på dessa avtal mellan banker avseende in- och utlåningsräntor, vilket leder till att nationell lagstiftning, enligt vilken avdrag från inkomstskatt endast får göras för sådant banksparande på vilket tillämpas sådana räntesatser och maximala premier som fastställs i lag, strider mot artiklarna 3g, 5 och 85 i fördraget, om lagstiftningen hänvisar till ett redan föreliggande avtal mellan banker. Kommissionen undersökte till följd av denna dom de avtal om fastställelse av räntesatser som hade meddelats den och avslutade undersökningen utan att fatta något beslut att ålägga påföljder.
24 Kommissionen har avslutningsvis ansett att vissa avtal mellan banker som den hade erhållit meddelande om inte har åsidosatt artikel 85.1 i fördraget, eftersom de inte på ett påtagligt sätt har begränsat konkurrensen(19) eller inte har påverkat handeln mellan medlemsstaterna.
25 Vad gäller det villkor som avser inverkan på handeln mellan medlemsstaterna förefaller att kommissionens argument för att fastställa att sådan föreligger är föga sammanhängande.(20)
För det första har den omständigheten att avtalen endast gäller en medlemsstats territorium inte hindrat kommissionen från att konstatera att handeln inom gemenskapen har påverkats. Kommissionen har, för att komma till denna slutsats, beaktat att filialer och dotterbolag till banker från andra medlemsstater och utländska dotterbolag till inhemska banker har deltagit i de banksammanslutningar som har utarbetat avtalen(21) samt argumentet att "de nationella prisavtal som täcker en medlemsstats hela territorium kan medföra en uppdelning på nationell nivå och därigenom hindra en sådan ekonomisk sammanblandning som fördraget syftar till".(22)
För det andra har kommissionen beaktat beskaffenheten av den banktjänst som är föremål för avtalet, för att avgöra om tillhandahållandet av tjänsten utgjorde "gränsöverskridande" banktjänster eller inte. Om så har varit fallet (internationella gireringar, inkasso och/eller accept av utländska skuldebrev, transaktioner, och så vidare), har kommissionen ansett att handeln inom gemenskapen har påverkats. När banktjänsten har varit "intern" på grund av bestämmelser i de berörda avtalen eller av tekniska skäl, har kommissionen ansett att avtalet inte på ett påtagligt sätt har påverkat handeln inom gemenskapen. I ABI-beslutet ansågs att "interna" banktjänster utgjordes av Bankomatavtalet mellan bankerna om bankautomater, bankfackstjänster,(23) tjänster avseende förvaring av värdepapper och tjänster för automatisk debitering av vatten-, telefon- och gasräkningar.
26 Jag anser att de kriterier som kommissionen har använt i sina beslut avseende avtal mellan banker för att fastställa om handeln inom gemenskapen har påverkats bör ses över noggrant för att förstärka tillämpningen av artiklarna 85 och 86 på banksektorn. Skillnaden mellan gränsöverskridande banktjänster och banktjänster som i hög grad är interna eller nationella kan av flera skäl inte bibehållas i nuläget. Jag skall nu redogöra för dessa skäl.
Inledningsvis innebär den tekniska utvecklingen att bankverksamheten revolutioneras, vilket gör det möjligt att tillhandahålla banktjänster i andra medlemsstater än i bankens ursprungsland. Såsom kommissionen har medgett, underlättar de nya teknologier som används inom bankverksamheten (bankautomater, telefon och dator; vad som kallas "home banking") även tillhandahållandet av banktjänster utanför den nationella marknaden.(24)
Vidare underlättar liberaliseringen av kapitalrörelserna inom gemenskapen och i hela världen internationaliseringen av samtliga bankverksamheter. Detta fenomen pådrivs av att världsekonomin globaliseras.
Avslutningsvis har direktiv 89/646/EEG,(25) som skulle genomföras i de nationella rättsordningarna senast den 1 januari 1993, underlättat de europeiska bankernas tillträde till bankmarknaderna i andra medlemsstater än i deras ursprungsland, genom att införa ett enda verksamhetstillstånd för banker.(26) Detta andra bankharmoniseringsdirektiv innehåller de tre pelare på vilka gemenskapens enhetliga bankmarknad vilar. Dessa pelare är en lägsta gräns för harmonisering av villkoren för utövande av bankverksamhet, ömsesidigt godkännande av verksamhetstillstånd som medlemsstaterna har beviljat kreditinstitut, och kontroll som endast skall utövas av kreditinstitutets hemland (home country control). Denna enhetliga bankmarknad kommer att konsolideras genom att den gemensamma valutan införs, när den tredje etappen av den ekonomiska och monetära unionen skall börja i enlighet med artikel 109j.4 i fördraget. Främjandet av den fria konkurrensen mellan medlemsstaternas banker utgör en viktig beståndsdel i den ändamålsenliga funktionen av den enhetliga bankmarknaden. Denna fria konkurrens skall utvidgas till att omfatta alla tjänster som bankerna tillhandahåller, varvid det inte förefaller godtagbart att anse att vissa av dessa tjänster fortsättningsvis skall marknadsföras inom nationella marknader som begränsas till medlemsstaternas respektive nationella territorier.
27 Denna allmänna reflexion kommer att styra mina nedan följande förslag till svar på tolkningsfrågorna i detta mål.
Tolkningsfrågorna
28 Tribunale di Genova har genom sina fyra tolkningsfrågor begärt att domstolen skall uttala sig angående frågan huruvida villkoren i ABI:s enhetliga banknormer avseende avtal om öppning av checkräkningskrediter och generella borgensförbindelser som är förknippade med bankkrediterna är förenliga med artikel 85 (den första och den tredje frågan) och med artikel 86 (den andra och den fjärde frågan). Den nationella domstolen har vidare begärt att EG-domstolen skall förklara vilka följderna blir för de enskilda avtal som bankerna har ingått med sina kunder av en dom i vilken det fastslås att de enhetliga banknormerna är oförenliga med gemenskapsrätten (den andra och den fjärde frågan).
Tillämpningen av artikel 85
29 Artikel 85.1 är tillämplig när det visas att det finns ett avtal mellan företag, ett beslut av företagssammanslutningar eller ett samordnat förfarande som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden.
30 Tribunale di Genova anser att det i dessa mål står klart att de allmänna villkor som ingår i ABI:s enhetliga banknormer avseende öppning av checkräkningskrediter och generella borgensförbindelser utgör ett beslut av företagssammanslutningar i den mening som avses i artikel 85. Den nationella domstolen har följaktligen inte begärt att EG-domstolen skall uttala sig avseende denna omständighet. Jag instämmer i den italienska domstolens bedömning vad avser denna aspekt som har stöd i domstolens rättspraxis avseende förekomsten av beslut av företagssammanslutningar(27) och som redan har följts av kommissionen i dess ABI-beslut och av Banca d'Italia i dess beslut nr 12/94.
31 De tvivel som Tribunale di Genova har uttryckt inför domstolen genom sin första och sin tredje fråga avser omständigheten huruvida de två andra krav som är nödvändiga för tillämpning av artikel 85.1 är uppfyllda i dessa mål, det vill säga om konkurrensen begränsas och om handeln inom gemenskapen påverkas.
Begränsning av konkurrensen
32 För att ett beslut av företagssammanslutningar skall strida mot artikel 85.1 förutsätts att det har till "syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden ...". Enligt domstolens rättspraxis begränsas konkurrensen i den mening som avses i artikel 85.1 när ekonomiska aktörer inte självständigt kan bestämma sin kommersiella strategi. Detta krav på självständighet fråntar inte ekonomiska aktörer deras rätt att själva rationellt anpassa sig till sina konkurrenters faktiska eller väntade beteende, men det utesluter dock bestämt varje direkt eller indirekt kontakt mellan sådana aktörer vilken har till syfte eller följd att skapa konkurrensvillkor som inte motsvarar den ifrågavarande marknadens normala villkor, med beaktande av produkternas eller de tillhandahållna tjänsternas natur, företagens betydelse och antal på marknaden samt denna marknads volym.(28)
33 Enligt domstolens rättspraxis(29) skall det i första hand kontrolleras om syftet med ett beslut av en företagssammanslutning i sig utgör en begränsning av konkurrensen. Om så är fallet, uppfylls det krav som ställs i artikel 85.1, varvid det inte är nödvändigt att undersöka verkningarna av beslutet. Om dess syfte inte är att begränsa konkurrensen, skall dess verkningar undersökas för att avgöra om det begränsar konkurrensen eller inte.(30)
Resultaten av ett beslut av en företagssammanslutning skall bedömas i förhållande till den konkurrens som skulle förekomma på den relevanta marknaden utan detta beslut. Domstolen har därför ansett att kommissionens undersökning av de konkurrensbegränsande förfarandena "skall grundas på en gemensam bedömning av avtalen ...", vilket förutsätter beaktande av såväl de faktiska som de potentiella resultaten av dessa beslut för konkurrensen(31) samt det fullständiga ekonomiska sammanhang i vilket konkurrensen skulle förekomma utan beslutet.(32) Det är dessutom nödvändigt att beslutet har en avsevärd inverkan på konkurrensen.(33)
34 I förevarande mål har de omtvistade villkoren i ABI:s enhetliga banknormer avseende öppning av checkräkningskrediter och generella borgensförbindelser som är förknippade med dem inte till syfte att begränsa konkurrensen men har enligt min uppfattning emellertid en klart konkurrensbegränsande inverkan.
35 De villkor i de enhetliga banknormerna som är tillämpliga på fastställelse av räntesatsen vid öppning av en bankkredit begränsar ABI:s medlemsbankers frihet att bestämma sin kommersiella strategi med avseende på denna typ av finansiella tjänster. De enhetliga banknormerna tvingar nämligen bankerna att i sina avtal om öppning av bankkrediter föra in villkor genom vilka de kan höja räntan på grund av förändringar på penningmarknaden och utan att behöva meddela kunden i förväg eller inhämta dennes samtycke, eftersom det är tillräckligt att anslå meddelandet i bankens lokaler eller meddela beslutet på det sätt som banken anser lämpligast. Även om den ränta som banken skall uppbära för att tillhandahålla tjänsten inte fastställs direkt, vilken ränta kunden kan förhandla om, utgör dessa villkor i de enhetliga banknormerna hinder för att en bank uppställer förmånligare villkor för sin kund i fråga om de tjänster som avser öppning av bankkrediter, exempelvis fasta eller rörliga räntesatser, med skyldighet att i förväg underrätta kunden om förändringarna.
36 Villkoren i ABI:s enhetliga banknormer avseende avtal om generella borgensförbindelser har också en konkurrensbegränsande inverkan när den finansiella tjänst tillhandahålls varigenom bankkrediter öppnas. Dessa villkor avviker från bestämmelserna i den italienska civillagen och uppställer villkor som är mycket förmånliga för bankerna och skyddar dem vid avtal om generella borgensförbindelser.(34) Förekomsten av de enhetliga banknormerna hindrar bankerna från att erbjuda de kunder som begär en tjänst avseende öppning av en bankkredit förmånligare villkor för ingående av ett avtal om generell borgensförbindelse. För kunden är det ju lättare att finna borgensmän desto mindre strikta villkoren för allmänna borgensförbindelser är. Dessa villkor utgör således en relevant omständighet då kunden avtalar med banken om en tjänst avseende öppning av en bankkredit.
37 De allmänna villkoren i de enhetliga banknormerna påverkar således ABI:s medlemsbankers möjligheter att besluta vilka villkor som de vill erbjuda sina kunder med beaktande av sin interna lönsamhetssituation, specialisering och kommersiella politik. Eftersom de flesta italienska bankerna är medlemmar av ABI, begränsas kundernas valmöjligheter avsevärt vid tidpunkten för ingående av ett avtal om öppning av en checkräkningskredit och om allmän borgensförbindelse, eftersom de enhetliga banknormerna begränsar konkurrensen mellan bankerna och dessa kunder inte kan erhålla förmåner genom att begära en tjänst avseende öppning av en checkräkningskredit hos en annan bank. Villkoren i de enhetliga banknormerna rörande fastställelse av räntesatsen ingår som en del i det slutliga pris som kunden skall betala till banken för tjänsten avseende öppning av en bankkredit och utgör således en grundläggande konkurrensfaktor och som rakt påverkar förbindelserna mellan bankerna och kunderna. Detsamma gäller för villkoren i avtalet om generell borgensförbindelse, vilka påverkar förbindelserna mellan banken och kunden, även om de inte har någon direkt anknytning till priset på tjänsten avseende öppning av en bankkredit.
38 De enhetliga banknormer som avser öppning av bankkrediter och allmänna borgensförbindelser begränsar konkurrensen avsevärt, eftersom bankerna har ett begränsat handlingsutrymme vid förhandlingarna om räntesatsen och de övriga villkoren för öppning av en bankkredit med kunden på grund av att denna räntesats i stor utsträckning bestäms av räntenivån på kapitalmarknaderna.
Inverkan på handeln inom gemenskapen
39 Det följer av domstolens fasta rättspraxis att "för att ett avtal, beslut eller samordnat förfarande skall anses påverka handeln mellan medlemsstater, krävs att det, på grundval av objektiva rättsliga eller faktiska omständigheter, med tillräcklig grad av sannolikhet kan förutses att det ifrågavarande avtalet, beslutet eller samordnade förfarandet, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, kan inverka på mönstret för handeln mellan medlemsstater, på ett sätt som ger upphov till farhågor om att de kan hindra förverkligandet av den inre marknaden mellan medlemsstater".(35) För att påverka handeln inom gemenskapen i den mening som avses i artikel 85.1 skall de konkurrensbegränsande förfarandena dessutom vara påtagliga.(36)
Domstolen har även fastställt att "artikel 85.1 i fördraget ... inte kräver att de avtal som denna bestämmelse avser har påverkat handeln mellan medlemsstaterna på ett påtagligt sätt, vilket i de flesta fall för övrigt skulle vara svårt att bevisa med tillräcklig säkerhet, utan endast att det fastställs att dessa avtal är av sådan beskaffenhet att de kan ha en sådan verkan".(37) Det är följaktligen inte nödvändigt att lägga fram konkret bevisning om att handeln inom gemenskapen har begränsats, utan det räcker med att visa att det finns en tillräcklig sannolikhet för att avtalet faktiskt eller potentiellt kan påverka handeln mellan medlemsstaterna.(38)
40 Vad gäller konkurrensbegränsande förfaranden som utsträcker sig till en medlemsstats hela territorium, anser domstolen att de påverkar handeln inom gemenskapen, eftersom de till sin natur är sådana att de medför att uppdelningen av den nationella marknaden befästs, vilket samtidigt förhindrar den samordning av den ekonomiska politiken som befrämjas av EG-fördraget och säkerställer att den nationella produktionen skyddas.(39) Den automatiska inverkan på handeln inom gemenskapen som följer av de förfaranden som tillämpas inom en medlemsstats hela territorium förefaller ha satts i sitt sammanhang i andra domar från domstolen, där det har undersökts vilka medel parterna i den konkurrensbegränsande samverkan har till förfogande för att behålla kundkretsen, vilken relativ betydelse samverkan har på marknaden i fråga och i vilket ekonomiskt sammanhang den förekommer.(40) Det kan följaktligen på goda grunder utgås från att ett konkurrensbegränsande förfarande som tillämpas inom en medlemsstats hela territorium påverkar handeln inom gemenskapen. Denna presumtion upphör endast, om det av undersökningen av dess kännetecken och ekonomiska sammanhang framgår att så inte är fallet.
41 Kommissionen anser i sitt yttrande i förevarande mål att de enhetliga banknormerna avseende avtal om öppning av checkräkningskrediter och generella borgensförbindelser inte påverkar handeln inom gemenskapen, eftersom artikel 85 inte är tillämplig på dem, om inte annat följer av tillämpningen av den italienska konkurrenslagstiftningen. Kommissionen har grundat sin slutsats på två skäl: Nämnda avtal hänför sig till banktjänster som i huvudsak inte är gränsöverskridande, och tillhandahållandet av denna typ av tjänster utgör inte en omständighet som är avgörande för att banker från andra medlemsstater skall kunna komma in på den italienska finansiella marknaden.
42 Jag anser att kommissionens argumentation inte följer domstolens rättspraxis, eftersom de enhetliga banknormerna avseende öppning av bankkrediter och generella borgensförbindelser avsevärt påverkar handeln inom gemenskapen. Denna slutsats motiveras av flera skäl.
För det första utgör öppningen av en checkräkningskredit en finansiell tjänst som kan tillhandahållas enligt vilken som helst av de former som är godtagna enligt gemenskapsrätten och som följaktligen kan vara gränsöverskridande. Den världsomfattande utbredningen av bankverksamheten, användningen av ny teknologi vid tillhandahållande av finansiella tjänster och införandet av gemensam bankmarknad underlättar genomförandet av banktransaktioner mellan medlemsstaterna vad avser öppning av bankkrediter och generella borgensförbindelser. Det är alltså helt möjligt att föreställa sig att en italiensk kund vänder sig till en bank som är etablerad i en annan medlemsstat för att ingå ett avtal om öppning av en checkräkningskredit, om denna bank erbjuder förmånligare villkor än de villkor som tillämpas av banker som är etablerade i Italien. På samma sätt kan en bank från en annan medlemsstat vara intresserad av att tillhandahålla tjänster avseende öppning av checkräkningskrediter i Italien utifrån sitt hemland eller genom att starta dotterbolag eller filialer i Italien. Att den inre marknaden genomförs fullt ut gynnar en utveckling av alla finansiella tjänster på gemenskapsnivå, vilket innebär att jag anser att den skillnad som kommissionen har företagit i sina beslut mellan nationella och gränsöverskridande finansiella tjänster enligt min uppfattning inte är relevant.
För det andra medför ABI:s enhetliga banknormer som tillämpas av alla dess medlemmar, det vill säga av nästan samtliga banker i Italien, en uppdelning av den italienska marknaden för finansiella tjänster avseende öppning av bankkrediter, vilket förhindrar att det upprättas en gemensam marknad för denna typ av tjänster i alla medlemsstater och att den sammanblandning äger rum som eftersträvas genom EG-fördraget.
För det tredje finns det ett stort antal italienska banker som är dotterbolag eller filialer till banker från andra medlemsstater och som "tvingas" att tillämpa de enhetliga banknormerna för tjänsten avseende öppning av bankkrediter på grund av den fördel som dessa drar av att höra till ABI.
För det fjärde utgör de enhetliga banknormerna ett beslut av företagssammanslutningar som är tillämpligt inom en medlemsstats hela territorium och som påverkar nästan alla banktransaktioner, inklusive tjänsterna avseende öppning av bankkrediter och generella borgensförbindelser. Det ekonomiska sammanhang som de enhetliga banknormerna förekommer i är enligt min uppfattning inte av sådan art att den presumtion skall anses upphöra enligt vilken ett konkurrensbegränsande förfarande av denna typ, vilket tillämpas i hela Italien, påverkar handeln mellan medlemsstaterna.
Avslutningsvis utgör öppning av checkräkningskrediter det viktigaste aktiva bankavtalet och därigenom tillhandahålls företagen en mycket viktig finansiell tjänst.(41) Om man utgår från att den relevanta marknaden i de föreliggande fallen utgörs av tjänsterna avseende öppning av bankkrediter och generella borgensförbindelser som är förknippade med dem, står det klart att ABI:s enhetliga banknormer på ett avsevärt sätt begränsar handeln inom gemenskapen, eftersom de tillämpas av nästan samtliga banker som är etablerade i Italien och eftersom de på ett kraftigt sätt minskar konkurrensen vid tillhandahållande av dessa tjänster. Även om det antas att den relevanta marknaden utgörs av samtliga banktjänster som erbjuds i Italien, medför den betydelse som tjänster avseende öppning av bankkrediter och generella borgensförbindelser har att ABI:s enhetliga banknormer avseende dessa tjänster på ett påtagligt och betydande sätt påverkar handeln inom gemenskapen.
43 Av de ovan anförda skälen framgår att det finns tillräcklig sannolikhet för att de enhetliga banknormerna avsevärt påverkade handeln mellan medlemsstaterna vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna och att de kommer att göra det i framtiden.
44 Jag anser följaktligen att allmänna villkor av samma typ som i ABI:s enhetliga banknormer avseende avtal om öppning av checkräkningskrediter och generella borgensförbindelser med de kännetecken som jag har återgett strider mot artikel 85.1 i fördraget.
Tillämpningen av artikel 86
45 I artikel 86 föreskrivs följande: "Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet."
46 Tribunale di Genova har i det föreliggande fallet ställt frågan om de banker som hör till ABI har en kollektiv dominerande ställning och, om så är fallet, om tillämpningen av de enhetliga banknormerna avseende öppning av checkräkningskrediter och generella borgensförbindelser på förbindelserna mellan dessa banker och deras kunder utgör missbruk av denna ställning, som strider mot artikel 86.
47 Kommissionen har i sitt yttrande anfört att endast den omständigheten att nästan alla italienska banker hör till ABI inte är tillräcklig för att det skall anses att dess medlemmar drar fördel av en kollektiv dominerande ställning på den italienska bankmarknaden. Jag är fullständigt överens med kommissionen om denna åsikt, som klart bekräftas av domstolens rättspraxis.
48 I gemenskapens rättspraxis har det godtagits att artikel 86 är tillämplig på denna kollektiva dominerande ställning och påpekats att det inte kan uteslutas att två eller flera självständiga ekonomiska enheter på en viss marknad har sådana ekonomiska samband som leder till att de tillsammans innehar en dominerande ställning i förhållande till andra aktörer på samma marknad.(42) Domstolen har fastställt att "[f]ör att förekomsten av en kollektiv dominerande ställning skall kunna fastställas krävs dock att de berörda företagen är så nära kopplade till varandra att de kan föra samma handlingslinje på marknaden".(43)
Förstainstansrätten anser att det för att bevisa en kollektiv dominerande ställning inte räcker att "återanvända" de omständigheter som utgjorde en överträdelse av artikel 85 genom att konstatera att parterna i ett avtal eller genom ett otillåtet förfarande gemensamt innehar en betydande marknadsandel och endast på denna grund fastställa att de har en kollektiv dominerande ställning och att deras otillbörliga agerande utgör missbruk av denna dominerande ställning.(44)
49 Enligt min uppfattning har de banker som ingår i ABI inte en kollektiv dominerande ställning på den italienska bankmarknaden, eftersom medlemskapet i denna sammanslutning inte innebär att det mellan de olika bankerna uppstår så nära ekonomiska samband att de skulle anta samma kommersiella strategi.
50 Medlemskapet i ABI utesluter inte att medlemsbankerna handlar självständigt på bankmarknaden. ABI:s medlemmar uppträder på marknaden såsom företag med självständiga kommersiella strategier som endast sammanfaller i fråga om tjänster med avseende på vilka ABI har fattat ett beslut som begränsar konkurrensen, vilket alla banker följer och vilket faller inom tillämpningsområdet för artikel 85.
51 Om det ansågs att ABI:s medlemmar innehade en kollektiv dominerande ställning, skulle denna bedömning behöva tillämpas på samtliga branschsammanslutningar som omfattar merparten av företagen inom en viss ekonomisk sektor, varvid dessa sammanslutningars beslut i alla fall skulle kunna kontrolleras mot bakgrund av artikel 86. Detta skulle således innebära systematisk "återanvändning" av de omständigheter som utgör en överträdelse av artikel 85 med avseende på bedömningen av en kollektiv dominerande ställning.
I detta avseende anser jag att det finns en klar skillnad mellan den grad av integration som finns mellan företag som hör till en branschsammanslutning såsom ABI och företag som utgör en linjekonferens. De sistnämnda kan inneha en kollektiv dominerande ställning, vilket har medgetts i gemenskapernas rättspraxis,(45) vilket innebär att de på marknaden framstår som en enda enhet gentemot kunderna. Företag som hör till en branschsammanslutning agerar emellertid inte som en enhet på marknaden.
52 Jag anser följaktligen att företag som hör till en branschsammanslutning med de kännetecken som ABI har inte innehar en kollektiv dominerande ställning på marknaden i den meningen att det skulle vara berättigat att tillämpa artikel 86 på deras enhetliga kommersiella beteende.
Hur skulle bankernas avtal med deras kunder påverkas av att de enhetliga banknormerna förklarades vara oförenliga med artikel 85 och/eller artikel 86?
53 Tribunale di Genova har genom sin andra och sin fjärde fråga begärt att domstolen skall fastställa vad det skulle bli för följder för enskilda avtal som följer de allmänna villkoren i de enhetliga banknormerna mellan banker och kunder, om de enhetliga banknormerna avseende avtal om öppning av checkräkningskrediter och allmänna borgensförbindelser förklaras vara oförenliga med artikel 85 och/eller artikel 86.
54 I artikel 85.2 föreskrivs att avtal eller beslut som är förbjudna enligt artikel 5.1 är ogiltiga. Enligt domstolens fasta rättspraxis är avtalet eller beslutet av företagssammanslutningar ogiltigt i dess helhet, om de omständigheter som särskilt överträder artikel 85.1 inte kan särskiljas från avtalet eller beslutet i dess helhet. De nationella domstolarna har dessutom befogenhet att fastställa att avtalet eller beslutet är ogiltigt enligt artikel 85.2,(46) eftersom artikel 85 har direkt effekt.
Vad gäller följderna av en rättslig ogiltighet finns det en fast rättspraxis, där domstolen har konstaterat att "gemenskapsrätten inte styr följderna av ogiltigheten av de avtalsvillkor som är oförenliga med artikel 85.1 för övriga delar av avtalet eller för andra förpliktelser som följer av detta. Det ankommer således även på den hänskjutande domstolen att med stöd av tillämplig nationell rätt för samtliga avtalsförbindelser bedöma räckvidden och följderna av en eventuell ogiltighet för vissa avtalsvillkor enligt artikel 85.2. Den nationella rätten skall särskilt tillämpas vid bedömningen av om denna ogiltighet kan leda till att parterna tvingas att ändra innehållet i sitt avtal för att avskaffa ogiltigheten ...".(47)
55 Enligt denna rättspraxis skall den nationella domstolen tillämpa intern rätt för att fastslå vilka följderna blir för hela företagssammanslutningens beslut - i vårt fall ABI:s enhetliga banknormer - av att artikel 85.2 tillämpas på sådana allmänna villkor avseende avtal om öppning av bankkrediter och allmänna borgensförbindelser som anses strida mot artikel 85.1.
Den fråga som Tribunale di Genova har ställt är emellertid annorlunda. Den nationella domstolen har nämligen frågat vilka konsekvenser en ogiltigförklaring av ABI:s enhetliga banknormer skulle få för de avtal om öppning av kredit och generella borgensförbindelser som bankerna har ingått med sina kunder, avtal som tillämpar allmänna regler som är oförenliga med artikel 85.1.
56 Även om frågan inte är densamma, är det enligt domstolens ovannämnda rättspraxis - såsom kommissionen har påpekat i sitt yttrande - möjligt att ge ett i huvudsak likadant svar.
Om nationella rättsregler reglerar vilka följder ogiltigheten av övriga villkor i ett beslut av företagssammanslutningar avseende vissa omständigheter i beslutet får, skall följderna av denna ogiltighet på avtal som har ingåtts i enlighet med detta beslut a fortiori avgöras mot bakgrund av nationella rättsregler avseende avtals ogiltighet. I detta avseende är nationella regler avseende brister vid samtycke och avseende rättsenligheten av avtalens syfte eller anledning särskilt relevanta.
Den omständigheten att delar av ett beslut av en företagssammanslutning har ogiltigförklarats med tillämpning av artikel 85.2 är inte av sådan art att den nationella domstolen skall dra slutsatsen att de enskilda avtal som har slutits med tillämpning av detta beslut är ogiltiga. Det är möjligt att andra påföljder som föreskrivs i den nationella rätten avseende avtal, såsom möjligheten att väcka talan mot det, omöjligheten att hävda vissa villkor mot tredje man, skadestånd eller återbetalning av obehörig vinst, skulle vara lämpligare för att avgöra den förevarande tvisten.
57 Den nationella domstolens frihet att tillämpa den nationella lagstiftningen på enskilda avtal som har ingåtts med stöd av delar i ett beslut av företagssammanslutningar, och som strider mot artikel 85, begränsas betydligt genom domstolens allmänna rättspraxis avseende det rättsskydd som tillkommer enskilda på grund av gemenskapsrätten.(48) Denna rättspraxis förutsätter att det, såväl vad gäller förfarandet som sakinnehållet, finns en likvärdighet mellan det rättsskydd som tillkommer enskilda på grund av åsidosättandet av en gemenskapsrättslig regel och det skydd som erbjuds mot den kränkning av enskildas rättigheter som följer av att en liknande bestämmelse i den nationella rättsordningen har åsidosatts.
Det finns i italiensk rätt en bestämmelse som är nästan identisk med artikel 85. Detta innebär att konsekvenserna för enskilda avtal mellan bankerna och kunderna av att vissa allmänna villkor i ABI:s enhetliga banknormer anses strida mot artikel 85 vore jämförbara med de villkor som har ställts upp för det fall att den motsvarande bestämmelsen i lag nr 287/90 har åsidosatts.
58 De banker som hör till ABI innehar enligt min uppfattning inte en kollektiv dominerande ställning, varför jag anser att de enhetliga banknormerna inte strider mot artikel 86. Om det skulle fastslås att sagda artikel har åsidosatts, skall följderna för enskilda avtal mellan banker och kunder som ingåtts med tillämpning av de enhetliga banknormerna avgöras med stöd av de nationella rättsreglerna.(49) Denna lösning är ännu klarare med avseende på artikel 86, eftersom denna bestämmelse inte innehåller någon bestämmelse som liknar artikel 85.2.
59 Således skall de nationella domstolarna i enlighet med de relevanta bestämmelserna i nationell rätt fastställa vilka följderna blir för enskilda avtal som bankerna ingått med sina kunder av att det inte är förenligt med artikel 85 att ställa upp sådana allmänna villkor som liknar ABI:s enhetliga banknormer för avtal om öppning av checkräkningskrediter och obegränsade borgensförbindelser.
Förslag till avgörande
60 Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall ge följande svar på de frågor som har ställts av Tribunale di Genova:
1) Allmänna villkor av samma typ som ABI:s enhetliga banknormer avseende avtal om öppning av checkräkningskrediter och generella borgensförbindelser strider mot artikel 85.1 i fördraget.
2) De företag som hör till en branschorganisation med samma egenskaper som ABI innehar inte en kollektiv dominerande ställning på marknaden som kan motivera en tillämpning av artikel 86 på deras enhetliga kommersiella förfaranden.
3) De nationella domstolarna skall i enlighet med de relevanta bestämmelserna i nationell rätt fastställa vilka följderna blir för enskilda avtal som bankerna ingått med sina kunder av att det inte är förenligt med artikel 85 att ställa upp sådana allmänna villkor som liknar ABI:s enhetliga banknormer för avtal om öppning av checkräkningskrediter och obegränsade borgensförbindelser.
(1) - Artikel 1956 har följande lydelse: "Borgensmannen ansvarar inte för framtida transaktioner om borgenären utan borgensmannens uttryckliga samtycke beviljar kredit till tredje man med vetskap om att dennes förmögenhetssituation blivit sådan att krediten svårligen kommer att kunna återbetalas". Genom lag 154/1992 om "öppenhet inom bankväsendet" har ett andra stycke införts, där det förklaras att "överenskommelser genom vilka borgensmannen i förväg förbinder sig att avstå från befrielse från ansvar är ogiltiga".
(2) - Enligt denna föreskrift "är borgensmannen bunden av sitt åtagande, även efter det att huvudavtalet har upphört, förutsatt att borgenären har väckt talan mot gäldenären inom en frist av sex månader och drivit detta omsorgsfullt".
(3) - Artikel 1939 i civillagen föreskriver följande: "[S]äkerheten är ogiltig om huvudskulden är ogiltig, om inte säkerheten har ställts för ett åtagande som har ingåtts av en person som saknar rättskapacitet."
(4) - Lag nr 154/92 av den 17 februari 1992 (GURI nr 45 av den 24 februari 1992).
(5) - Lag nr 287/90 av den 10 oktober 1990 (GURI nr 240 av den 13 oktober 1990).
(6) - Bollettino dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato av den 19 december 1994, år IV, nr 48, s. 75.
(7) - Dom av den 14 juli 1981 i mål 172/80 (REG 1981, s. 2021; svensk specialutgåva, volym 6), punkterna 7 och 8.
(8) - För en undersökning av kommissionens praxis på detta område, se Bellis, J.F.: "La banque et le droit communautaire de la concurrence", Mélanges Jean Pardon, Bruylant, Bryssel, 1996, s. 1, Biancarelli, J.: "L'application du droit communautaire de la concurrence au secteur financier (banque et assurance)", Gazette du Palais, 1991, s. 247, Ehlermann, C.D.: "L'huile et le sel: le secteur bancaire et le droit européen de la concurrence", Revue trimestrielle de droit européen, 1993, s. 457, Greaves, R.: EC Competition Law: Banking and Insurances Services, Chancery Law Publishing, London, 1992, Gyselen, L.: "EU Antitrust Law in the Area of Financial Services - Capita Selecta for the Cautious Shaping of a Policy", Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute, 1996, s. 329 och följande sidor, och Sousi-Roubi, B.: Droit bancaire européen, Dalloz, Paris, 1995, s. 333-378.
(9) - Kommissionens beslut 85/77/EEG av den 10 december 1984 om ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget (IV/30.717 - Enhetliga eurocheckar) (EGT L 35, 1985, s. 43).
(10) - Kommissionens beslut 93/212/EEG av den 25 mars 1992 om ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget (IV/30.717-A - Eurocheckar: Helsingforsavtalet) (EGT L 95, s. 50).
(11) - Förstainstansrättens dom av den 23 februari 1994 i de förenade målen T-39/92 och T-40/92 (REG 1994, s. II-49).
(12) - Se Sousi-Roubi, B., anf. arb., s. 346 och följande sidor, Dassesse, M., Isaacs, S. och Penn, G.: EC Banking Law, Lloyd's of London Press Ltd, London, 1994, s. 273 och följande sidor, och Waelbroeck, M. och Frignani, A.: Concurrence. Commentaire J. Mégret. Le droit de la CE, vol. 4, Éditions de l'Université de Bruxelles, Bryssel, 1997, s. 74-79.
(13) - Kommissionens beslut 96/454/EG av den 24 juni 1996 om ett förfarande enligt artikel 85 i Romfördraget och artikel 53 i EES-avtalet (IV/34.607 - Banque Nationale de Paris - Dresdner Bank) (EGT L 188, s. 37).
(14) - Sousi-Roubi anser att kommissionens synsätt inte är riktigt. Enligt hans uppfattning kan det i fråga om denna typ av avtal inte vara tal om en marknad, eftersom gäldenärernas och borgenärernas banker tar kontakt med varandra indirekt och ofrivilligt, på grund av sina kunders åtgärder. Eftersom det inte finns någon marknad i egentlig mening, är det inte möjligt att tala om begränsning av konkurrensen (Sousi-Roubi, B., anf. arb., s. 355-357). Samma åsikt framförs av Pombo, F.: "EU Antitrust Law in the Area of Financial Services", Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute, 1996, s. 397 och 398. Kommissionen har börjat visa sig vara mottaglig för detta argument, vilket framgår av dess meddelande 95/C 251/03 om tillämpning av EG:s konkurrensregler på gränsöverskridande girosystem (EGT C 251, 1995, s. 3).
(15) - Kommissionens beslut 87/13/EEG av den 11 december 1986 om ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget (IV/261-A - Association belge des banques/Belgische vereniging der banken) (EGT L 7, 1987, s. 27).
(16) - Kommissionens beslut 87/103/EEG av den 12 december 1986 om ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget (IV/31.356 - ABI) (EGT L 43, 1987, s. 51).
(17) - Förstainstansrätten godtog i domen i det ovannämnda målet CB och Europay mot kommissionen denna punkt i beslutet.
(18) - Dom av den 21 september 1988 i mål 267/86 (REG 1988, s. 4769; svensk specialutgåva, volym 9).
(19) - Kommissionen har närmare bestämt ansett att avtal mellan banker i en och samma medlemsstat rörande öppettider, ett system för kostnadsfördelning mellan bankerna, ett gemensamt system för kostnadsfördelning som gjorde det möjligt för bankerna att direkt från kundernas konton ta ut de belopp som dessa var skyldiga (kommissionens beslut 86/507/EEG av den 30 september 1986 om ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget (IV/31.362 - Irish Banks' Standing Committee) (EGT L 295, s. 28)), tillverkning med ensamrätt av eurocheckar för företag som godkänts av deltagarna i eurochecksystemet (beslutet om enhetliga eurocheckar), och rörande transaktioner i utländska valutor och/eller italienska lire på utländska konton (ABI-beslutet).
(20) - Se även den kritik som har framförts av Dassesse, M., Isaacs, S. och Penn, G., anf. arb., s. 273-277.
(21) - Punkt 46 i det ovannämnda ABI-beslutet, vad avser ABI:s avtal om enhetliga resecheckar i lire och tjänsten för inkasso och/eller accept av växlar, åtkomsthandlingar, bankcheckar och andra skuldebrev i Italien.
(22) - Punkt 39 i det ovannämnda avtalet Association belge des banques.
(23) - I punkt 58 i kommissionens beslut 89/512/EEG av den 19 juli 1989 om ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-avtalet (IV/31.499 - Nederlandse Banken) (EGT L 253, s. 1) fastställs även att bankfackstjänsterna är "interna" och inte på ett påtagligt sätt påverkar konkurrensen inom gemenskapen.
(24) - Punkt 15 i det ovannämnda beslutet BNP - Dresdner Bank.
(25) - Rådets andra direktiv 89/646/EEG av den 15 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut, samt ändring av direktiv 77/780/EEG (EGT L 386, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 27).
(26) - Se Bertolotti, S.: "Le norme bancarie uniformi (NBU) e le regole antitrust: una questione ancora aperta", Giurisprudenza Italiana, 1997, nr 3, mars, s. 170.
(27) - Se bland annat dom av den 29 oktober 1980 i de förenade målen 209/78-215/78 och 218/78, Van Landewyck m.fl. mot kommissionen (REG 1980, s. 3125; svensk specialutgåva, volym 5), och av den 27 januari 1987 i mål 45/85, Verband der Sachversicherer mot kommissionen (REG 1987, s. 405; svensk specialutgåva, volym 9).
(28) - Dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen (REG 1975, s. 1663), punkterna 173 och 174, och domen i det ovannämnda målet Züchner, punkterna 13 och 14.
(29) - Se särskilt dom av den 30 juni 1966 i mål 56/65, Société technique minière (REG 1966, s. 337 och följande sidor, särskilt s. 359), av den 13 juli 1966 i de förenade målen 56/64 och 58/64, Consten och Grundig mot kommissionen (REG 1966, s 429; svensk specialutgåva, volym 1), av den 11 december 1980 i mål 31/80, L'Oréal (REG 1980, s. 3775), punkt 19, av den 11 juli 1985 i mål 42/84, Remia mot kommissionen (REG 1985, s. 2545; svensk specialutgåva, volym 8), punkt 18, domen i det ovannämnda målet Verband der Sachversicherer mot kommissionen, punkt 39, och dom av den 17 november 1987 i de förenade målen 142/84 och 156/84, BAT och Reynolds mot kommissionen (REG 1987, s. 4487; svensk specialutgåva, volym 9).
(30) - Se generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande i mål C-250/92, DLG, dom av den 15 december 1994 (REG 1994, s. I-5641), punkterna 15 och 16.
(31) - Domen i det ovannämnda målet BAT och Reynolds mot kommissionen, punkterna 54 och 61, och förstainstansrättens dom av den 27 februari 1992 i mål T-19/91, Vichy mot kommissionen (REG 1992, s. II-415), punkt 59.
(32) - Dom av den 12 december 1995 i mål C-399/93, Oude Luttikhuis m.fl. (REG 1995, s. I-4515), punkt 10.
(33) - Dom av den 9 juli 1969 i mål 5/69, Völk (REG 1969, s. 295).
(34) - Se ovan punkt 9.
(35) - Dom av den 17 juli 1997 i mål C-219/95 P, Ferriere Nord mot kommissionen (REG 1997, s. I-4411), punkt 20, domen i det ovannämnda målet Van Landewyck mot kommissionen, punkt 170, och domen i det ovannämnda målet Société technique minière. Se även förstainstansrättens dom av den 22 oktober 1997 i de förenade målen T-213/95 och T-18/96, SCK och FNK mot kommissionen (REG II-1739), punkt 175.
(36) - Dom av den 25 november 1971 i mål 22/71, Béguelin Import (REG 1971, s. 949), punkt 16, och av den 1 februari 1978 i mål 19/77, Miller mot kommissionen (REG 1978, s. 131), punkt 15.
(37) - Domarna i de ovannämnda målen Ferriere Nord mot kommissionen, punkt 19, och Miller mot kommissionen, punkt 15.
(38) - Se Waelbroeck, M. och Frignani, A., anf. arb., s. 206 och 207.
(39) - Dom av den 17 oktober 1972 i mål 8/72, Cementhandelaren mot kommissionen (REG 1972, s. 977), punkt 29, och domen i det ovannämnda målet Remia m.fl. mot kommissionen, punkt 22. Se även förstainstansrättens dom av den 21 februari 1995 i mål T-29/92, SPO m.fl. mot kommissionen (REG 1995, s. II-289), punkt 229, och domen i det ovannämnda målet SCK och FNK mot kommissionen, punkt 179.
(40) - Dom av den 26 november 1975 i mål 73/74, Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique m.fl. mot kommissionen (REG 1975, s. 1491; svensk specialutgåva, volym 2, s. 525), punkt 27.
(41) - Sánchez Miguel, M.A.: "Préstamos, anticipos bancarios. Apertura de crédito", i García Villaverde, R. (red.): Contratos Bancarios, Civitas, Madrid, 1992, s. 160, påstår att öppning av bankkrediter utgör prototypen av aktiva banktransaktioner och är "det avtal som mest används av företagen och som i sin tur medför ekonomiska fördelar för bankerna genom att vara föremål för stora ekonomiska pålagor ...".
(42) - Dom av den 27 april 1994 i mål C-393/92, Almelo (REG 1994, s. I-1477; svensk specialutgåva, volym 15), punkt 42, av den 5 oktober 1995 i mål C-96/94, Centro Servizi Spediporto (REG 1995, s. I-2883), punkterna 32 och 33, och av den 17 oktober 1995 i de förenade målen C-140/94, C-141/94 och C-142/94, DIP m.fl. (REG 1995, s. I-3257), punkterna 25 och 26. Se även förstainstansrättens dom av den 10 mars 1992 i de förenade målen T-68/89, T-77/89 och T-78/89 (REG 1992, s. II-1403, punkt 358, och av den 8 oktober 1996 i de förenade målen T-24/93, T-25/93, T-26/93 och T-28/93, Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen (REG 1996, s. II-1201), punkt 60.
(43) - Domarna i de ovannämnda målen DIP m.fl., punkt 26, och Almelo, punkt 42.
(44) - Förstainstansrättens domar i de ovannämnda målen SIV m.fl. mot kommissionen, punkt 360, och Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen, punkt 67.
(45) - Förstainstansrättens domar i de ovannämnda målen SIV m.fl. mot kommissionen, punkt 359, och Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen, punkt 65.
(46) - Dom av den 6 februari 1973 i mål 48/72, Brasserie de Haecht (REG 1973, s. 77), punkt 4.
(47) - Dom av den 18 december 1986 i mål 10/86, VAG France (REG 1986, s. 4071), punkterna 14 och 15, och av den 14 december 1983 i mål 319/82, Société de vente de ciments et bétons de l'Est (REG 1983, s. 4173), punkterna 11 och 12, samt domen i det ovannämnda målet Société technique minière (REG 1966, s. 337).
(48) - Se bland annat dom av den 17 juli 1997 i mål C-90/94, Haar Petroleum m.fl. (REG 1997, s. I-4085), punkt 46, och i mål C-242/95, GT-Link A/S och De Danske Statsbaner (REG 1997, s. I-4449), punkt 27, av den 27 februari 1997 i mål C-177/95, Ebony Maritime och Loten Navigation (REG 1997, s. I-1111), punkt 35, av den 5 mars 1996 i de förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du pêcheur och Factortame (REG 1996, s. I-1029), punkt 90, och av den 14 december 1995 i mål C-312/93, Peterbroeck (REG 1995, s. I-4599, punkt 12).
(49) - Dom av den 11 april 1989 i mål 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen m.fl. (REG 1989, s. 803; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 45.