62010CC0072
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
P. CRUZ VILLALÓN
fremsat den 27. oktober 2011 (
1
)
Sag C-72/10
Straffesagen
mod
Marcello Costa
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Corte Suprema di Cassazione (Italien))
Sag C-77/10
Straffesagen
mod
Ugo Cifone
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Corte Suprema di Cassazione (Italien))
»Fri udveksling af tjenesteydelser — etableringsfrihed — aktivitet med indgåelse af væddemål om resultatet af sportsbegivenheder — krav om en koncession eller en polititilladelse — politik om »kontrolleret udvidelse« i spillebranchen — bekæmpelse af ulovlige spil — minimumsafstand mellem salgssteder — fortabelse af koncession på grund af grænseoverskridende aktivitet — fortabelse af koncession på grund af pålæggelse af foreløbige forholdsregler eller indledning af en straffesag«
I – Indledning
1.
Udviklingen af den italienske lovgivning vedrørende hasardspil er blevet afmærket af en række domme fra Domstolen, der udgør udgangspunktet for analysen af det præjudicielle spørgsmål, som Corte Suprema di Cassazione nu har forelagt.
2.
Dommene af 21. oktober 1999, Zenatti (
2
), af 6. november 2003, Gambelli m.fl. (
3
), og af 6. marts 2007, Placanica m.fl. (
4
), har løbende behandlet problemet med et nationalt regelsæt, som betinger udøvelsen af virksomhed med pengespil af en ordning med et begrænset antal koncessioner og polititilladelser, hvorved kapitalselskaber udelukkes fra at få udstedt disse tilladelser. I dommen i sagen Placanica m.fl. udtalte Domstolen sig særligt direkte om den slags formål, som den italienske lovgiver forfulgte, og overlod således kun den nationale ret en snæver margen for at erklære det italienske regelsæt for overensstemmende med EU-retten. Det var nødvendigt med denne detaljeringsgrad i svaret på grund af den store uenighed, som anvendelsen af dommen i sagen Gambelli m.fl. havde medført i italiensk retspraksis (
5
). På trods af klarheden i dommen i sagen Placanica m.fl. forekommer det mig, at de italienske retter fortsat er meget uenige om foreneligheden mellem EU-retten og det nye regelsæt vedrørende hasardspil, som blev vedtaget i sammenhæng med den dom. Visse – i samme ånd som det, der er anført af Marcello Costa og Ugo Cifone i denne sag – gør gældende, at dette nye regelsæt fjerner nyttevirkningen af dommen i sagen Placanica m.fl., idet det skaber ny forskelsbehandling. Andre – i lighed med den italienske regerings standpunkt – anfører, at de indførte restriktioner kan begrundes med tvingende almene hensyn.
3.
Denne sag giver således Domstolen en ny anledning til at præcisere sin praksis, der allerede er omfattende på hasardspilområdet, i en delvist kendt sammenhæng, nemlig spillebranchen i Italien. Dommen i sagen Placanica m.fl. udgør et nødvendigt instrument i denne henseende, fordi der i den dom allerede er taget hensyn til særegenhederne i denne sammenhæng, navnlig den italienske lovgivers klare valg af en klar udvidelsespolitik for spillebranchen, skønt den præsenteres som en »kontrolleret udvidelse«. Denne omstændighed betinger efter min opfattelse analysen i denne sag, uden at rejse tvivl om en allerede fast retspraksis, som tildeler medlemsstaterne en vid margen i spillebranchen.
II – Relevante retsforskrifter: det italienske regelsæt
A – Forvaltningslovgivningen: ordningen med koncessioner og tilladelser
4.
Den italienske lovgivning bestemmer, at udøvelsen af aktivitet med indgåelse og administration af væddemål forudsætter opnåelse af en koncession ved et udbud, derefter en administrativ polititilladelse.
1. Koncessionsordningen
5.
I juli 2006 blev der ved »Bersanidekretet« (lovdekret nr. 223 af 4.7.2006 ophøjet til lov nr. 248 af 4.8.2006) (
6
) foretaget en reform af spillebranchen i Italien, som skulle tilpasse den til EU-retten i afventning af afsigelsen af dommen i sagen Placanica m.fl.
6.
Dekretets artikel 38 (»Midler til bekæmpelse af ulovlige spilleaktiviteter«) bestemmer i stk. 1, at der skal iværksættes en række bestemmelser inden den 31. december 2006»med henblik på bekæmpelse af udbredelsen af uretmæssige og ulovlige spilleaktiviteter, skattesvig og – unddragelse på området for spil og for at sikre beskyttelse af spillerne«.
7.
Dekretets artikel 38, stk. 2, (
7
) fastsætter »de nye metoder til fordeling af væddemål om andre begivenheder end hestevæddeløb«, hvoriblandt følgende skal anføres:
—
Det er forudsat, at der skal åbnes mindst 7 000 nye salgssteder [artikel 287, litra d), i lov nr. 311] med fastsættelse af et maksimumsantal pr. kommune [litra e)].
—
De nye salgssteder skal overholde en minimumsafstand i forhold til de allerede eksisterende salgssteder [litra f) og g)].
—
Bestemmelsen fastsætter endelig definitionen af »fremgangsmåden for beskyttelse af koncessionshavere, der indsamler væddemål med fast beløb om andre begivenheder end hestevæddemål, som er omfattet af den ministerielle bekendtgørelse nr. 111 af 1. marts 2006 fra økonomi- og finansministeren« [litra l)].
8.
Artikel 38 (
8
), stk. 4, indeholder tilsvarende bestemmelser for væddemål på hestevæddeløb.
2. Polititilladelserne
9.
Denne ordning med koncessioner i spillebranchen er forbundet med en mekanisme med polititilladelser, der reguleres af kongelig bekendtgørelse nr. 773 af 18. juni 1931 (
9
), hvorefter licensen, som gør det muligt at udøve aktivitet med organisering eller afholdelse af væddemål, udelukkende udstedes til indehavere af en koncession eller personer, som indehaverne har delegeret den til.
B – Strafferetten
10.
Det forhold, at der indgås væddemål, herunder via et telematisk netværk eller telefonen, uden at være indehaver af den obligatoriske koncession eller tilladelse, udgør i Italien en lovovertrædelse, som kan straffes med fængsel i op til tre år (artikel 4 i lov nr. 401 af 13.12.1989) (
10
).
III – Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
A – Selskabet Stanley International Betting og dets situation i Italien efter Bersanidekretet og udbuddene i 2006
11.
Stanley International Betting Ltd (herefter »Stanley«) er et engelsk selskab, der har tilladelse til at indgå væddemål i Det Forenede Kongerige i medfør af en licens udstedt af myndighederne i Liverpool.
12.
Stanley udøver virksomhed i Italien gennem mellemmænd bestående af mere end 200 agenturer, som sædvanligvis kaldes »dataoverførselscentre« (herefter »CTD«). Disse centre udbyder deres tjenester fra offentligt tilgængelige lokaler, hvor brugerne får stillet et telematisk netværk til rådighed, som giver adgang til Stanleys servere i Det Forenede Kongerige. Brugerne kan således via et telematisk netværk sende tilbud om væddemål på resultatet af sportsbegivenheder til Stanley på grundlag af Stanleys oversigt over sportsbegivenheder og fastsatte odds samt modtage accept af deres tilbud, betale indsatser og i givet fald modtage gevinster.
13.
CTD’erne ledes af uafhængige erhvervsdrivende, som har indgået kontrakter med Stanley. Marcello Costa og Ugo Cifone leder hver et af Stanleys CTD’er i Italien.
14.
I 1999 iværksatte de italienske myndigheder et udbud for tildeling af 1 000 koncessioner til markedsføring af væddemål om resultatet af sportsbegivenheder for en periode på seks år, der kunne fornyes for yderligere seks år. I medfør af bestemmelserne om gennemsigtighed i aktiebesiddelsen, som var i kraft på daværende tidspunkt, var erhvervsdrivende, der – såsom Stanley – bestod af børsnoterede selskaber, udelukket fra sådanne tildelinger.
15.
Efter at Domstolen havde censureret disse bestemmelser i dommene i sagerne Zenatti og Gambelli m.fl., tillod den italienske lovgiver alle kapitalselskaber, uanset deres juridiske form, at deltage i udbud for tildeling af spillekoncessioner (artikel 22, stk. 11, i lov nr. 289 af 27.12.2002) (
11
) og ophævede forbuddet mod, at koncessionærer handlede gennem mellemmænd, som havde fået delegation hertil (artikel 14 b i lovdekret nr. 35 af 14.3.2005 ophævet til lov nr. 80 af 14.5.2005) (
12
).
16.
Disse ændringer blev efterfulgt af den reform, der blev gennemført med Bersanidekretet, i henhold til hvilket det selvstændige organ, som administrerer statslige monopoler (herefter »AAMS«), offentliggjorde to udbud med henblik på tildeling af mere end 16 000 nye koncessioner til markedsføring af væddemål om resultatet af sportsbegivenheder, herunder hestevæddeløb. Udbudsprocedurerne blev afsluttet i december 2006 med tildeling af 14 000 nye koncessioner til forskellige nationale og udenlandske erhvervsdrivende.
17.
Stanley meddelte de italienske myndigheder sit ønske om at deltage i det nye udbud i 2006, idet selskabet anmodede AAMS om flere forklaringer af reglerne for udbuddet. Stanley anmodede navnlig om en afklaring vedrørende artikel 23 i udkastet til aftale mellem AAMS og de fremtidige indehavere af disse nye koncessioner, som bestemte, at koncessionerne ville fortabes i følgende tilfælde:
—
når »der over for koncessionæren, hans juridiske repræsentant eller hans ledelse er truffet foreløbige forholdsregler eller beslutning om forelæggelse for retten vedrørende alle de lovovertrædelser, der er omfattet af lov nr. 55 af 19. marts 1990, og alle andre lovovertrædelser, der kan skade tillidsforholdet til AAMS, eller i tilfælde af alvorlige eller gentagne tilsidesættelser af de gældende regler, som regulerer offentlige spil, herunder manglende overholdelse af det gældende regelsæt fra de tredjemænd, som koncessionæren har givet til opgave at præstere tjenesteydelser, der er accessoriske til indgåelse af væddemål om resultatet af sportsbegivenheder på afstand« (stk. 2), og
—
»når koncessionæren selv eller gennem en mellemmand i form af et selskab, som han er forbundet med – uanset denne forbindelses art – på det italienske marked eller via telematiske netværkssteder, der befinder sig uden for det nationale marked, markedsfører spil, der kan sammenlignes med offentlige spil, som forvaltes af AAMS, eller spil, der er forbudte i den italienske retsorden« (stk. 3).
18.
I medfør af artikel 23, stk. 6, i aftaleudkastet (der regulerer koncessionen) indløses koncessionærens sikkerhedsstillelse over for AAMS i tilfælde af koncessionens tilbagekaldelse eller fortabelse »uden indflydelse på retten til at kræve erstatning for efterfølgende skade«.
19.
På baggrund af AAMS’ forklaringer gav Stanley afkald på at deltage i udbuddet. På trods heraf ansøgte Marcello Costa og Ugo Cifone om den krævede polititilladelse til at udøve deres aktivitet som mellemmænd i forbindelse med væddemål.
20.
Den 27. november 2006 anlagde Stanley sag ved Tribunale amministrativo regionale del Lazio til prøvelse af forskellige retshandlinger under udbudsproceduren. Der er endnu ikke truffet afgørelse i den sag (
13
).
B – Costa-sagen (sag C-72/10)
21.
Den 20. oktober 2008 krævede anklagemyndigheden, at Marcello Costa blev dømt for »den i artikel 4, stk. 4 a, og artikel 1, stk. 1, i lov nr. 401/89 omhandlede overtrædelse« for ulovligt uden at være i besiddelse af den krævede koncession og polititilladelse at have udøvet aktivitet med henblik på at acceptere eller indgå væddemål om resultatet af sportsbegivenheder på et udenlandsk selskabs vegne med overførsel af disse oplysninger via et telematisk netværk, hvorved han således handler som mellemmand for det udenlandske selskab, som accepterer væddemålene uden at være i besiddelse af den nødvendige koncession.
22.
Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Roma var i sin afgørelse af 27. januar 2007 af den opfattelse, at det nationale regelsæt skulle forkastes, for så vidt som Corte Suprema di Cassazione under anvendelse af de af Domstolen opstillede principper havde udtalt, at den italienske lovgivning på området var i strid med principperne i EF-traktaten. Den forelæggende ret har derfor anført, at Marcello Costa ikke skal retsforfølges, idet »de faktiske forhold ikke udgør en lovovertrædelse«.
23.
Anklagemyndigheden iværksatte appel til prøvelse af denne afgørelse ved Corte Suprema di Cassazione, idet anklagemyndigheden gjorde gældende, dels at det nye nationale regelsæt i Bersanidekretet er i overensstemmelse med EU-retten, dels at Stanley ikke tog del i det udbud, der blev organiseret i henhold til dette nye regelsæt. Da de italienske myndigheder ikke har truffet en afgørelse, hvorved Stanley er blevet nægtet en koncession, og som kan påklages til forvaltningsdomstolene, kan Marcello Costa ikke lovligt påberåbe sig en påstået uregelmæssighed begået af de italienske spillesektormyndigheder og nedlægge påstand om, at et regelsæt, som han forsætligt har unddraget sig, ikke skal finde anvendelse.
C – Cifone-sagen (sag C-77/10)
24.
Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Trani afsagde den 26. maj 2008 efter anklagemyndighedens påstand en kendelse i forhold til Ugo Cifone, hvorved hans lokaler og udstyr blev beslaglagt på grund af overtrædelse af artikel 4, stk. 4 a og 4 b, i lov nr. 401/89 samt artikel 106 og artikel 132, stk. 1, i lovdekret nr. 385/1983.
25.
Ugo Cifone iværksatte appel af Tribunale di Tranis kendelse til Tribunale del Riesame di Bari, som ved kendelse af 10. juli 2008 stadfæstede beslaglæggelsen, dog kun på grundlag af en overtrædelse af artikel 4 i lov nr. 401/89, dvs. at Ugo Cifone havde udøvet aktivitet med indgåelse af væddemål uden at være i besiddelse af hverken koncession eller tilladelse fra AAMS og uden den krævede polititilladelse.
26.
Den 9. september 2008 iværksatte Ugo Cifone en kassationsappel til prøvelse af denne kendelse, idet han nedlagde påstand om ophævelse heraf, og om at det nationale regelsæt ikke skulle finde anvendelse. Han har i denne henseende gjort gældende, at regelsættet, for så vidt som det bekræfter de gamle koncessioners gyldighed, fastsætter grænser for placeringen af de nye salgssteder og indfører tilfælde med fortabelse af koncessioner, som indebærer grov forskelsbehandling, er i strid med EU-retten. Han har derfor anmodet Corte Suprema di Cassazione om at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål.
D – Det præjudicielle spørgsmål
27.
Corte Suprema di Cassazione har udsat retsforhandlingerne i de to sager og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål, idet retten er af den opfattelse, at der er tvivl om fortolkningen af udstrækningen af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser i artikel 43 EF og 49 EF, og at det derfor er nødvendigt at afgøre, om disse friheder kan begrænses af en national ordning, såsom den italienske:
»Hvordan skal artikel 43 EF og 49 EF fortolkes med hensyn til etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser i sektoren for indgåelse af væddemål om resultatet af sportsbegivenheder med henblik på at afgøre, om de nævnte traktatbestemmelser muliggør eller hindrer en national lovgivning, som fastlægger en monopolordning for staten og et system med koncessioner og tilladelser, som inden for rammerne af et bestemt antal koncessioner er karakteriseret ved følgende: a) en generel tendens til beskyttelse af indehaverne af koncessioner, der er udstedt på et tidligere tidspunkt på baggrund af en udbudsrunde, som på ulovlig vis har udelukket en del af de erhvervsdrivende; b) bestemmelser, som reelt garanterer en fastholdelse af de markedspositioner, som er blevet opnået på baggrund af et udbud, som på ulovlig vis har udelukket en del af de erhvervsdrivende (eksempelvis forbuddet mod at nye koncessionshavere åbner centre inden for en vis afstand i forhold til de eksisterende centre); c) mulighed for fortabelse af retten til koncessionen og indløsning af meget høje sikkerhedsstillelser, herunder i tilfælde, hvor koncessionshaveren direkte eller indirekte administrerer grænseoverskridende spilleaktiviteter, der kan sammenlignes med den af koncessionen omfattede type aktiviteter?«
IV – Retsforhandlingerne for Domstolen
28.
Anmodningerne om præjudiciel afgørelse blev registreret ved Domstolens Justitskontor den 9. februar 2010.
29.
Spanien, Belgien, Portugal, Italien, Kommissionen samt Marcello Costa og Ugo Cifone har indleveret skriftlige indlæg.
30.
Repræsentanter for Marcello Costa og Ugo Cifone samt Kommissionen, Den Italienske Republik, Belgien, Malta og Portugal gav møde under retsmødet den 29. juni 2011 med henblik på afgivelse af mundtlige indlæg.
V – Den præjudicielle anmodnings antagelse til realitetsbehandling
31.
Den italienske regering har gjort flere indsigelser gældende mod antagelsen til realitetsbehandling af den præjudicielle anmodning.
32.
Regeringen har for det første anført, at det stillede spørgsmål er hypotetisk. Ifølge regeringen påvirker en eventuel erklæring om, at det nye italienske regelsæt ikke er foreneligt med EU-retten, ikke de personer, der er anklaget i tvisterne i hovedsagen, eftersom Stanley frivilligt besluttede ikke at tage del i udbuddet i 2006, som det nye regelsæt regulerede. Det fremgår i sidste ende heraf, at kendetegnene ved en koncessionsordning, som Stanley ikke deltog i, ikke kan påvirke Marcello Costas og Ugo Cifones strafferetlige situation.
33.
Disse sidstnævnte har derimod anført, at det er de med det nye regelsæt indførte restriktioner, som er grunden til Stanleys beslutning om ikke at ansøge om koncession, således at det forhold, at ordningen eventuelt er ulovlig i henhold til Placanica-dommen, kan påvirke de verserende straffesager. Den samme idé synes at ligge til grund for anmodningen om præjudiciel afgørelse, som i henhold til fast retspraksis nyder godt af en formodning om relevans, der taler for antagelse til realitetsbehandling (
14
).
34.
For det andet er den italienske regering af den opfattelse, at det præjudicielle spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling, fordi det er for generelt. Efter min opfattelse indeholder forelæggelseskendelserne fra Corte Suprema di Cassazione dog en definition af det præjudicielle spørgsmåls faktiske og retlige sammenhæng, som indeholder de oplysninger, der er nødvendige for, at Domstolen kan give et brugbart svar (
15
).
35.
Det skal derfor konkluderes, at det præjudicielle spørgsmål skal antages til realitetsbehandling.
VI – Analyse af det præjudicielle spørgsmål
A – Eksistensen af restriktioner for etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser og den mulige begrundelse herfor
36.
I henhold til fast retspraksis udgør de bestemmelser, som det præjudicielle spørgsmål henviser til (en formodet særlig beskyttelse af historiske koncessionærer, idet ordningen med minimumsafstand beskytter de sidstnævntes situation, og visse tilfælde af fortabelse af koncessioner), restriktioner for etableringsfriheden (artikel 49 TEUF) og den frie udveksling af tjenesteydelser (artikel 56 TEUF), for så vidt som de komplicerer udøvelsen heraf og kan hæmme udøvelsen eller gøre den mindre tiltrækkende (
16
).
37.
Disse restriktioner kan være begrundet i tvingende almene hensyn, forudsat at de finder anvendelse uden forskelsbehandling, at de er egnede til at opfylde det påberåbte formål af almen interesse (princippet om kohærens eller passende karakter), og at de ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opfylde formålet (proportionalitetsprincippet) (
17
).
38.
Domstolen har parallelt med disse således opstillede strenge betingelser siden Schindler-dommen (
18
), som er pioner på området, anerkendt, at der ved analysen af denne branche hverken »[kan ses] bort fra de moralske, religiøse og kulturelle betænkeligheder, der knytter sig til såvel lotterier som andre spil om penge i alle medlemsstater«, eller fra det forhold, at spil indebærer »en stor risiko for forbrydelser og bedrageri« og udgør »en fristelse til at give penge ud på en måde, der kan få socialt skadelige konsekvenser for den enkelte«. Alle disse særegenheder, som Domstolen har bekræftet flere gange, »begrunder, at der tilkommer de nationale myndigheder et skøn, der omfatter fastsættelsen af de fornødne forskrifter til beskyttelse af deltagerne i spillet og mere generelt, under hensyntagen til hver enkelt medlemsstats socialt og kulturelt betingede særegenheder, til beskyttelsen af samfundsordenen« (
19
). Medlemsstaterne kan derfor »frit […] fastsætte målene for deres politik på hasardspilsområdet, og i givet fald nøjagtigt fastsætte det ønskede beskyttelsesniveau« (
20
).
B – Det formål af almen interesse, som de omtvistede bestemmelser forfølger: dets begrænsning i Italiens tilfælde
39.
Efter at have fastslået, at der er restriktioner for frihederne, kræver logikken, at det ved afgørelsen af, om de eventuelt er begrundede, først er formålet, der skal identificeres, dvs. »det tvingende almene hensyn«, som de omtvistede bestemmelser forfølger, i forhold til hvilket man derefter skal anvende det dobbelte kriterium om kohærens og proportionalitet.
40.
Retspraksis har inden for den vide margen, som medlemsstaterne som nævnt er tildelt på dette område, anerkendt formål såsom »hensynet til forbrugerbeskyttelse, til forebyggelse af bedrageri og til fjernelse af incitamenter for borgerne til overdrevent forbrug i tilknytning til spillevirksomhed samt hensynet til generelt at forebygge forstyrrelser af samfundsordenen« (
21
) blandt disse tvingende almene hensyn.
41.
Domstolen har allerede i dommen i sagen Placanica m.fl. udtalt, at »den italienske lovgiver fører en aktivitetsudvidende politik på hasardspilsområdet med det formål at øge skatteindtægterne«, således at »den italienske lovgivning ikke kan begrundes med målet om at begrænse forbrugerens spillelyst eller om at begrænse udbuddet af spil« (
22
). Selv om den ikke er blevet gentaget siden, forekommer denne kategoriske udtalelse fortsat at være gyldig i den aktuelle sammenhæng, efter at de italienske myndigheder besluttede at tildele 14 000 nye spillekoncessioner i 2006 (
23
).
42.
Hvis den italienske lovgiver i sidste ende havde ønsket at iværksætte en politik, som begrænsede spillemulighederne, ville han have valgt en anden af de i dommen i sagen Placanica m.fl. foreslåede løsninger: tilbagekaldelse og genudstedelse af koncessionerne fra 1999 uden at forhøje deres antal. Lovgiver foretog i stedet for en ekstraordinær kvantitativ og kvalitativ udvidelse af branchen, hvorved de italienske spildeltagere fik tilbudt endnu flere og forskellige muligheder for spil. Det forekommer ikke overdrevent her at anføre, at den italienske politik har banaliseret spil på det italienske område ved at gøre dem endnu mere tilgængelige. På trods af de mange kontroller og begrænsninger, som det senere vil fremgå, at koncessionærerne fortsat pålægges, var mangedoblingen heraf så betydelig, at man faktisk kan tale om en »liberaliseret« branche, uanset den er underlagt et regelsæt. Bekæmpelsen af ludomani og begrænsningen af mulighederne for at spille er derfor fortsat ikke troværdige formål med den italienske spilleordning, navnlig ikke efter reformerne i 2006.
43.
Domstolen har ganske vist ligeledes i dommen i sagen Placanica m.fl. præciseret, at »en politik om en styret aktivitetsudvidelse på hasardspilsområdet [kan] være fuldt ud i overensstemmelse med målet om at få de spillere, der udøver uautoriseret spille- og væddemålsvirksomhed, der som sådan er forbudt, til at gå over til autoriserede og lovlige aktiviteter«. Et formål, som tilsigter »at undgå, at hasardspilsvirksomhed drives med kriminelle eller bedrageriske formål, ved at lede den ind i kontrollerbare baner« (
24
), kan således godtages i denne sammenhæng.
44.
Bersanidekretet tilskrev udtrykkeligt – i tråd med kravene i dommen i sagen Placanica m.fl. og på en vis måde i afventning heraf – det nye regelsæt følgende formål: »bekæmpelse af udbredelsen af uregelmæssige og ulovlige spil, skattesvig og -unddragelse på området for spil og […] beskyttelse af spillerne«.
45.
Ovenstående betragtninger vedrørende det forfulgte formål af almen interesse er, således som jeg ser det, ekstraordinært vigtige, for så vidt som de ligger bag enhver bedømmelse af de omtvistede foranstaltninger.
C – Restriktionernes mulige begrundelse: kravene om ingen forskelsbehandling, passende karakter og proportionalitet
46.
Når formålet er fastslået, skal det undersøges, om de nationale restriktioner – hver for sig (
25
) – opfylder de betingelser, der følger af Domstolens praksis: ingen forskelsbehandling, passende karakter eller kohærens og proportionalitet.
1. Monopolordningen med et begrænset antal koncessioner
47.
Ifølge den forelæggende ret indfører den italienske lovgivning »en monopolordning for staten« og en ordning med koncessioner og tilladelser.
48.
Retspraksis har flere gange bekræftet, navnlig hvad angår Italien, at en national lovgivning, som »– under trussel om straf – indeholder et forbud mod udøvelse af virksomhed inden for hasardspilssektoren, uden en koncession eller polititilladelse, der er udstedt af den pågældende medlemsstat, udgør en restriktion for etableringsfriheden og for den frie udveksling af tjenesteydelser« (
26
). Disse restriktioner kan ikke desto mindre være begrundede i det formål at undgå, at aktiviteterne i denne branche udøves med henblik på forbrydelser og svig (
27
).
49.
Det skal blot i denne henseende anføres, at det påhviler den nationale forelæggende ret at efterprøve, om det nationale regelsæt fortsat opfylder dette formål, og om det opfylder det i retspraksis krævede proportionalitetsprincip, henset til navnlig den forøgelse af antallet af koncessioner, der blev gennemført i 2006.
2. Den formodede »generel[le] tendens til beskyttelse« af historiske koncessionærer
50.
Corte Suprema di Cassazione har dernæst henvist til forekomsten af en »generel tendens til beskyttelse af indehaverne af koncessioner, der er udstedt på et tidligere tidspunkt på baggrund af en udbudsrunde, som på ulovlig vis har udelukket en del af de erhvervsdrivende« (koncessionerne fra 1999).
51.
En specifik ordning med beskyttelse af historiske koncessionærer udgør bestemt en restriktion for etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser (
28
), der vanskeligt kan begrundes, for så vidt som den forfølger et klart økonomisk formål (undgå, at den nye ordning udøver et overdrevent »konkurrencemæssigt pres« – den italienske regerings eget udtryk – på de allerede etablerede erhvervsdrivende) (
29
).
52.
Man kan dog ikke udlede en så generel konklusion uden konkrete oplysninger om forekomsten af denne eventuelt ulovlige beskyttelse, og det præjudicielle spørgsmål giver ingen afklaring heraf. Der er bestemt ikke tale om en idé, som alene Corte Suprema di Cassazione har givet udtryk for. Marcello Costa har i sit skriftlige indlæg nævnt en lang række domme, der har en tilsvarende ordlyd. Den forelæggende ret har på trods heraf ikke givet nogen konkret forklaring på, hvorfor den er af den opfattelse, at der er en »generel tendens til beskyttelse«.
53.
Kommissionen er af den opfattelse, at det præjudicielle spørgsmål med denne angivelse blot henviser til opretholdelsen af de igangværende koncessioner fra 1999. For så vidt som disse koncessioner blev tildelt i henhold til en procedure, som efterfølgende er blevet erklæret for uoverensstemmende med EU-retten, kan deres overlevelse anses for ekstraordinær. Faktum er imidlertid, at de historiske koncessionærer efter udbuddet i 2006 deler markedet for væddemål om resultatet af sportsbegivenheder med indehaverne af de 14 000 nye koncessioner, hvilken mulighed blev udtrykkeligt forudsat i dommen i sagen Placanica m.fl. (
30
). Den af den italienske lovgiver valgte løsning er dermed generelt forenelig med bestemmelserne i den dom, forudsat at de nationale italienske retter er af den opfattelse, at antallet af nye tildelte koncessioner (14 000) er »passende« for at fjerne de ulovlige virkninger af udbuddet i 1999.
54.
Efter min opfattelse kan tallet 14 000 nye koncessioner i princippet anses for »passende« i den i dommen i sagen Placanica m.fl. omhandlede forstand, eller rettere langt tilstrækkeligt til at opfylde ansøgningerne fra de erhvervsdrivende, der på ulovlig vis blev udelukket i 1999. Det er tilstrækkeligt at anføre, at der blev udbudt 16 000 koncessioner i udbuddet i 2006, men at der kun blev tildelt 14 000. Alle disse omstændigheder får mig til at antage, at dommen i sagen Placanica m.fl. ligeledes godtog en forlængelse indtil 2012 af gyldigheden af de historiske koncessioner, der blev besluttet i 2006 parallelt med det nye udbud. Ud fra dette synspunkt er den »beskyttelse«, som består i opretholdelsen af igangværende historiske koncessioner, dermed ikke i sig selv i strid med EU-retten.
55.
Det skal dog ikke glemmes, at den i national ret valgte løsning for at styrke rettighederne for de erhvervsdrivende, som på ulovlig vis blev udelukket, under alle omstændigheder ikke skal indebære, at det »i praksis gør[es] umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til Fællesskabets retsorden (effektivitetsprincippet)« (
31
). Dette effektivitetsprincip kræver nemlig, at den af den italienske lovgiver valgte løsning (tildeling af nye koncessioner oven i de allerede eksisterende) ikke også har til virkning, at visse erhvervsdrivende udelukkes på ulovlig vis.
56.
Marcello Costa og Ugo Cifone har dog gjort gældende, at de nye regler, som regulerede udbuddet i 2006, langt fra letter Stanleys deltagelse (ved at give selskabet mulighed at »udøve rettigheder i henhold til Fællesskabets retsorden«), men snarere i praksis hindrer den. Dette skyldes indførelsen af regler, som dels beskytter de historiske koncessionærers konkurrencefordel i overdreven grad (navnlig ved fastsættelsen af de minimumsafstande, der skal overholdes i forhold til deres salgssteder), dels gør deltagelsen nytteløs for virksomheden (som udsætter sig for koncessionens automatiske fortabelse).
57.
Ordningen med minimumsafstande og de fortabelsestilfælde, som det omtvistede regelsæt fastsætter, er efter Marcello Costas og Ugo Cifones opfattelse meget klare udtryk for denne »generel[le] tendens til beskyttelse« af de historiske koncessionærer, hvilken tendens ligeledes efter deres opfattelse er kommet til udtryk i Bersanidekretets artikel 38, stk. 2, og artikel 38, stk. 4, litra l), som udtrykkeligt fastsætter definitionerne på »bestemmelser om beskyttelse af koncessionshavere«.
58.
Det skal derfor sammenfattende anføres, at en national lovgivning, som udtrykkeligt og faktisk knæsætter en »generel tendens til beskyttelse af indehaverne af koncessioner, der er udstedt på et tidligere tidspunkt på baggrund af en udbudsrunde, som på ulovlig vis har udelukket en del af de erhvervsdrivende«, kan udgøre en ubegrundet restriktion for de i traktaten tildelte rettigheder. I det italienske tilfælde har navnlig den bestemmelse, der er henvist til [Bersanidekretets artikel 38, stk. 2, og artikel 38, stk. 4, litra l)], en formulering, som er en smule kryptisk. Det tilkommer udelukkende den italienske ret, som har enekompetence til at udtale sig om national ret, at afgøre den pågældende bestemmelses rækkevidde.
59.
For det andet er det nødvendigt i denne sag, hvor den forelæggende ret ikke er fremkommet med mere præcise angivelser, separat at analysere ordningen med minimumsafstande og fortabelsestilfældene, som kan være konkrete udtryk for denne påståede »generel[le] tendens til beskyttelse«.
3. Den ordning med minimumsafstande, som de nye koncessionærer pålægges
60.
Corte Suprema di Cassazione har ligeledes spurgt om foreneligheden mellem EU-retten og »bestemmelser, som reelt garanterer en fastholdelse af de markedspositioner, som er blevet opnået på baggrund af en udbudsrunde, som på ulovlig vis har udelukket en del af de erhvervsdrivende«, og retten har som eksempel nævnt »forbuddet mod at nye koncessionshavere åbner centre inden for en vis afstand i forhold til de eksisterende centre«.
61.
Bersanidekretet indførte nemlig en ordning med minimumsafstande mellem salgsstederne for spil og væddemål, som blev ophævet ved lovdekret nr. 149 af 25. september 2008 (
32
). I medfør af Bersanidekretets artikel 38, stk. 2, litra f) og g), skulle placeringen af salgssteder for offentlige spil overholde en minimumsafstand i forhold til dem, der »allerede er indehaver af en koncession« (
33
). I tilfælde af salgssteder, hvor markedsføringen af væddemål er en bivirksomhed, tilføjede bestemmelsen, at denne afstand skulle overholdes »uden skade for de salgssteder, som den 30. juni 2006 gennemførte væddemål på grundlag af prognoser om resultatet af sportsbegivenheder« (
34
).
62.
Den italienske regering har for at begrunde denne foranstaltning gjort gældende, at der er tale om at garantere en ensartet fordeling af salgsstederne for væddemål på det nationale område med det formål at undgå, at mangedoblingen af væddemålsvirksomheder på visse steder kan føre til et resultat for forbrugerne, der er skadeligt i to henseender: for dem, som bor tæt på disse steder, udsættelse for et for stort udbud, og for dem, der bor på mindre godt forsynede steder, den risiko, at de vælger illegale spil. Regeringen har således indirekte henvist til et dobbelt formål af almen interesse: for det første bekæmpelse af spilleafhængighed og for det andet bekæmpelse af kriminalitet og svig i denne branche.
63.
Hvad angår bekæmpelsen af spilleafhængighed er henvisningen til dette argument som nævnt ikke særligt overbevisende i den italienske sammenhæng, der er kendetegnet af en »aktivitetsudvidende politik på hasardspilsområdet« (
35
). Det er min opfattelse, at muligheden for analog anvendelse af argumentationen i dommen i sagen Blanco Pérez og Chao Gómez (
36
), hvori det blev udtalt, at en ordning med minimumsafstande mellem apoteker var i overensstemmelse med artikel 49 TEUF, fordi den var begrundet i tvingende hensyn til den offentlige sundhed (
37
), skal udelukkes. Selv om den italienske regerings argumentation forekommer på visse punkter at være inspireret af den dom (
38
), kan der ikke i denne sag – af de allerede anførte grunde – påberåbes tvingende almene hensyn, der er forbundet med den offentlige sundhed (navnlig bekæmpelse af spilleafhængighed).
64.
Herudover er der begrundelsen, som bygger på bekæmpelsen af kriminalitet og svig i spillebranchen, der ligeledes, således som jeg allerede har anført, er et formål af almen interesse, der kan begrunde restriktioner i de friheder, der er knæsat i traktaten. Det forekommer mig imidlertid, at ordningen med minimumsafstande mellem væddemålsvirksomheder kun har lidt at gøre med dette formål.
65.
Selv om forekomsten af et tilstrækkeligt stort, tiltrækkende og velkendt udbud af lovlige spil kan bidrage til bekæmpelsen af kriminaliteten inden for denne branche, forekommer en ensartet fordeling af dette udbud på det nationale område ikke at udgøre en nødvendig mekanisme ud fra et proportionalitetssynspunkt til at undgå svig og ulovlige handlinger på dette område.
66.
Det er helt sikkert, at der, såfremt der ikke findes en ordning med minimumsafstande, er en risiko for, at en betydelig del af salgsstederne vil være koncentreret i mere befolkede eller mere kommercielt aktive områder på det nationale område, men det er tilladt at tvivle på, at denne omstændighed får en stor del af de spillere, der bor i områder, hvor udbuddet er mindre, eller rettere ikke-eksisterende, til at vælge ulovlige udbydere. Omvendt forekommer det mig ikke, at en ensartet fordeling af det lovlige spilleudbud ud fra et territorialt synspunkt er et tilstrækkeligt middel til at undgå, at visse spillere går til de ulovlige udbydere.
67.
På den anden side skal det erindres, at reglerne om minimumsafstand udelukkende blev pålagt nye koncessionærer i forhold til de allerede etablerede, hvilket forekommer at bekræfte den idé, der er kommet til udtryk i selve det præjudicielle spørgsmål, hvorefter ordningen med minimumsafstande kan være rettet mod at fastholde de historiske koncessionærers »markedspositioner«, således at de i praksis garanteres en vis konkurrencefordel i forhold til dem, der først fik adgang til markedet i forbindelse med udbuddet i 2006, og som kunne blive tvunget til at åbne deres forretning på steder, der var kommercielt mindre interessante end de steder, som de første lå på. Dette rejser spørgsmålet om foranstaltningens kohærens, henset til det formål om bekæmpelse af kriminalitet, som den italienske regering har påberåbt sig.
68.
Således som det fremgår af dom af 11. marts 2010, Attanasio Group (
39
), vedrørende den italienske ordning med minimumsafstande mellem tankstationer, »forekommer [en sådan foranstaltning, som hindrer adgangen til markedet for nye erhvervsdrivende,] snarere at tilgodese retsstillingen for erhvervsdrivende, som allerede er aktive på italiensk område, uden at forbrugerne herved opnår ægte fordele«. Foranstaltningen har nemlig i sidste ende et rent økonomisk formål, der – således som jeg har anført – aldrig kan udgøre en begrundelse i tvingende almene hensyn i den i retspraksis omhandlede forstand (
40
).
69.
Sammenfattet er artikel 49 TEUF og 53 TEUF således til hinder for et nationalt regelsæt, som reelt garanterer fastholdelse af de markedspositioner, som er blevet opnået på baggrund af en udbudsrunde, som på ulovlig vis har udelukket en del af de erhvervsdrivende. De er navnlig til hinder for forbuddet mod, at nye koncessionærer åbner deres salgssteder, medmindre der er en vis afstand til de allerede eksisterende salgssteder.
4. Ordningen med fortabelse af koncessioner
a) Fortabelse på grund af markedsføring »på det italienske marked eller via telematiske netværkssteder, der befinder sig uden for det nationale område«, af spil, der kan ligestilles med offentlige eller forbudte spil (artikel 23, stk. 3, i udkastet til aftale med koncessionærerne)
70.
Endelig har Corte Suprema di Cassazione forelagt Domstolen et spørgsmål om lovligheden af den italienske ordning med fortabelse af spillekoncessioner (som endvidere medfører, at sikkerhedsstillelsen mistes), idet den særskilt har henvist til det tilfælde, hvor »koncessionshaveren direkte eller indirekte administrerer grænseoverskridende spilleaktiviteter, der kan sammenlignes med den af koncessionen omfattede type aktiviteter«.
71.
Det kan heraf sluttes, at den italienske ret har henvist til den i aftaleudkastets artikel 23, stk. 3, omhandlede fortabelsesgrund, som skal finde anvendelse på fremtidige koncessioner. I medfør af denne bestemmelse sker der fortabelse af en koncession, »når koncessionæren selv eller gennem en mellemmand i form af et selskab, som han er forbundet med – uanset denne forbindelses art – på det italienske marked eller via telematiske netværkssteder, der befinder sig uden for det nationale marked, markedsfører spil, der kan sammenlignes med offentlige spil, som forvaltes af AAMS, eller spil, der er forbudte i den italienske retsorden«.
72.
Selv om det i henhold til retspraksis kun tilkommer den forelæggende ret i de sager, som er indbragt for den, at afgøre, hvilken fortolkning af den nationale ret, der er korrekt (
41
), er jeg tvunget til på grund af de lakuner, der klart fremgår af den omtvistede bestemmelse og af selve det præjudicielle spørgsmål, at undersøge de to mulige fortolkninger af denne artikel 23, stk. 3 (
42
).
i) Første hypotese: fortabelse på grund af grænseoverskridende aktivitet
73.
Ifølge den første hypotese påstås den pågældende bestemmelse, som henviser til markedsføringen af visse spil »via telematiske netværkssteder, der befinder sig uden for det nationale marked«, at forhindre enhver grænseoverskridende spilleaktivitet, navnlig den, som Stanley udøver gennem sine CTD’er.
74.
Det er denne fortolkning, som Marcello Costa og Ugo Cifone forekommer at støtte sammen med Corte Suprema de Cassazione selv, og man genfinder den i et stort antal afgørelser fra nationale retter (
43
). Den støttes ligeledes af den korrespondance, som AAMS har haft med Stanley i forbindelse med organiseringen af udbuddet i 2006.
75.
AAMS svarede således ved brev af 6. oktober 2006 på Stanleys spørgsmål om, hvorvidt »den aktivitet, som Stanley udøver i Italien direkte eller indirekte gennem CTD’erne, som selskabet er forbundet med, af forvaltningen anses for en tilsidesættelse af principperne og bestemmelserne i udbuddet (jf. navnlig aftaleudkastets artikel 23)«, at deltagelsen i udbudsprocedurer er underlagt fortabelse, hvis der udøves grænseoverskridende aktiviteter i Italien, idet AAMS navnlig bekræftede, at den nye ordning gjorde det muligt for deltagerne at »skabe netværk med salgssteder, som i henhold til en selvstændig vurdering ligeledes kan have national karakter«, og præciserede, at »sådanne netværk åbenbart tilsigter at erstatte eventuelle gamle netværk, og at bestemmelserne i aftaleudkastets artikel 23 i denne sammenhæng udgør en passende beskyttelse af de investeringer, som koncessionærerne selv har samtykket i«.
76.
Ud over at dette svar er yderst vagt, efterlader det det indtryk, at Stanleys driftmåde (som indebærer en grænseoverskridende aktivitet via et telematisk netværk) eller i det mindste selskabets netværk af distributører var uforenelig med tildelingen af en af de nye koncessioner, hvilket havde den virkning, at virksomheden blev afskrækket fra at deltage i udbuddet.
77.
Hvis Corte Suprema di Cassazione er af den opfattelse, at aftaleudkastets artikel 23, stk. 1, fastsætter en automatisk fortabelse af koncessionen, når der er tale om grænseoverskridende administration af de pågældende spil, skal det konkluderes, at foranstaltningen udgør en restriktion for etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser, og jeg vil tilføje, at begrundelsen i formålet om bekæmpelse af svig og kriminalitet i branchen forekommer mig at være yderst anstrengt.
78.
Domstolen har ganske vist i dommen i sagen Liga Portuguesa anerkendt, at medlemsstaterne har et vidt skøn hvad angår hasardspil udbudt via internettet (
44
). Denne argumentation kan imidlertid ikke overføres på denne sag, hvor det ikke – selv om denne første hypotese viser sig at være korrekt – er kontrollen med spilleaktivitet over internettet, der er omtvistet, men forbuddet mod enhver grænseoverskridende aktivitet i denne branche. I det tilfælde, der er omtvistet i hovedsagen, kan det omtvistede regelsæt navnlig være til hinder for en aktivitet, som – selv om den er af grænseoverskridende karakter – ikke udgør et reelt tilfælde af spil over internettet, eftersom det ligeledes forudsætter den fysiske tilstedeværelse af en repræsentant for virksomheden på det italienske område.
79.
Principielt opfylder den her omtvistede aktivitet dermed ikke det væsentligste kendetegn for spil over internettet, hvorpå Domstolen byggede hele sin argumentation i Liga Portuguesa-dommen: den »manglende kontakt mellem forbrugeren og den erhvervsdrivende«. Enhver »grænseoverskridende aktivitet« forhindrer ikke nødvendigvis, at denne kontakt finder sted. For så vidt som denne direkte fysiske adgang til en mellemmand eller repræsentant for virksomheden kan garanteres, er der ikke disse særlige risici ved spil over internettet, og de kan derfor ikke begrunde den pågældende foranstaltning.
80.
På den anden side skal det erindres, at denne argumentation i Liga Portuguesa-dommen var rettet mod at bringe et krav om gensidig anerkendelse af licenser på spilleområdet til ophør (
45
). Den gensidige anerkendelse forbliver således udelukket hvad angår spil over internettet i Liga Portuguesa-dommen og meget klart og generelt for hele spillebranchen i dommen i sagen Stoß m.fl. (
46
).
81.
Selv om man i denne sag godtager denne første forudsætning for fortolkningen, er den pålagte restriktion imidlertid ikke begrænset til at kræve, at de udenlandske erhvervsdrivende skal underlægge sig de nationale myndigheders kontrol for at udøve en spilleaktivitet; den går meget længere end det. Man forhindrer simpelthen deltagelse på dette marked, blot fordi virksomhedens hjemsted er i en anden medlemsstat, og fordi den juridiske transaktion, der indgås med kunderne, er af grænseoverskridende karakter, på trods af muligheden for at foretage en politikontrol af de repræsentanter, der eventuelt er permanent tilstede på det nationale område.
82.
Sammenfattende er det min opfattelse, at et nationalt regelsæt, der forhindrer enhver grænseoverskridende spilleaktivitet, uafhængigt af den form, hvorunder aktiviteten udøves, navnlig i det tilfælde, hvor en direkte kontakt mellem forbrugeren og den erhvervsdrivende er mulig, og hvor virksomhedens mellemmænd, der er tilstede på det nationale område, kan underlægges politiets fysiske kontrol, er i strid med artikel 49 TEUF og 56 TEUF.
ii) Anden hypotese: fortabelse af koncessionen på grund af udbud af spil, der er forbudte
83.
En anden mulighed for fortolkning af aftaleudkastets artikel 23, stk. 3, fører til den konklusion, at den pågældende bestemmelse frem for alt tilsigter at forbyde en mangedobling af spil, uafhængigt af det forhold, om de udbydes på grænseoverskridende vis (»via telematiske netværkssteder, der befinder sig uden for det nationale marked«) eller direkte »på det italienske marked«. I henhold til denne bestemmelse er det nærmere bestemt det forhold at udbyde »spil, der kan sammenlignes med offentlige spil, som forvaltes af AAMS, eller spil, der er forbudte i den italienske retsorden«, som indebærer fortabelse af koncessionen. Frem for alt skal denne bestemmelses meget upræcist formulerede ordlyd fremhæves, idet den står i kontrast til bestemmelsens alvorlige følger.
84.
Kommissionen og Marcello Costa er fremkommet med en oplysning, som gør det muligt at kaste lidt lys over dette punkt. De har begge henvist til, at der findes et katalog eller en liste over spil, som AAMS udarbejder og opdaterer hver uge, og som afgrænser koncessionernes operationelle anvendelsesområde, således at koncessionærerne kun må udbyde spil, der findes på denne liste, og at det forhold, at der udbydes spil, som ikke er på denne liste, medfører, at koncessionen fortabes (
47
). Besvarelsen af den forelæggende rets spørgsmål skal således tage hensyn til denne oplysning.
85.
Domstolen anerkendte i dommen i sagen Stoβ m.fl., at et nationalt regelsæt, som henset til de betydelige forskelle, der kan være mellem de forskellige typer hasardspil, underlægger visse former for spil en strengere ordning eller rettere forbyder dem og tillader andre, kan være foreneligt med traktaten (
48
). Det er under alle omstændigheder åbenbart, at den pågældende foranstaltning ikke indebærer forskelsbehandling, og at den på sammenhængende, systematisk og forholdsmæssig vis bidrager til at opnå det formål af almen interesse, som den forfølger: i denne sag bekæmpelsen af svig og udbredelse af ulovlige spil.
86.
Hvad angår det omtvistede tilfælde skal det erindres, at listen i princippet kan tilpasses de erhvervsdrivendes behov. Koncessionærerne kan nemlig anmode AAMS om, at den tilføjer visse spil til listen, men der er åbenbart tale om en skønsmæssig beslutning fra forvaltningens side.
87.
Denne administrative beslutning om at sætte et givent spil på listen har således unægteligt samme funktion som en »forudgående administrativ tilladelse«, der begrænser frihederne i traktaten, men som i henhold til retspraksis kan være begrundet, hvis den bygger på objektive kriterier, som ikke indebærer forskelsbehandling, og som er underlagt domstolsprøvelse (
49
). Parterne indrømmede under retsmødet, at det er muligt at anlægge sag mod AAMS’ beslutning, men de for Domstolen fremlagte sagsakter giver ikke mulighed for klart at afgøre, om AAMS’ beslutning vedrørende listen over tilladte spil faktisk bygger på objektive kriterier, som de berørte kender på forhånd.
88.
Hertil kommer en anden omstændighed, som synes at fremgå af gennemgangen af de af parterne fremlagte sagsakter, og som det under alle omstændigheder tilkommer den forelæggende ret at efterprøve på samme måde som de øvrige faktiske forhold. Der er tale om det forhold, at de spil, der er udelukket fra AAMS’ liste, kan udgøre hovedparten af udbuddet fra udenlandske erhvervsdrivende og endog kan udgøre den mest »interessante« del af deres udbud, som adskiller dem fra de nationale erhvervsdrivendes udbud. Hvis det bekræftes, at dette er sandt, vil der i det foreliggende tilfælde således være tale om en indirekte forskelsbehandling, som vanskeligt kan begrundes med de påberåbte formål.
89.
Sammenfattet er det min opfattelse, at en ordning, som kun gør det muligt at udbyde de typer spil, der fremgår af et katalog eller en liste, og som straffer det at udbyde andre spil med fortabelse af koncessionen, kun kan begrundes, for så vidt som denne ordning bygger på objektive kriterier, der ikke indebærer forskelsbehandling, og som er kendt på forhånd, og hvor de administrative beslutninger vedrørende udarbejdelsen af denne liste er underlagt domstolskontrol.
b) Fortabelse på grund af pålæggelse af foreløbige forholdsregler eller indledning af en straffesag mod koncessionærerne, deres repræsentant eller deres ledelse (artikel 23, stk. 2, i udkastet til aftale med koncessionærerne)
90.
Selv om dette emne ikke er udtrykkeligt berørt i det præjudicielle spørgsmål (
50
), har Marcello Costa og Ugo Cifone i deres indlæg henvist til en anden grund til fortabelse af koncessionen, som ligeledes findes i aftaleudkastet, nærmere bestemt artikel 23, stk. 2. I medfør af denne bestemmelse beslutter AAMS, at koncessionen fortabes, når »der over for koncessionæren, hans juridiske repræsentant eller hans ledelse er truffet foreløbige forholdsregler eller beslutning om forelæggelse for retten vedrørende alle de lovovertrædelser, der er omfattet af lov nr. 55 af 19. marts 1990, og alle andre lovovertrædelser, der kan skade tillidsforholdet til AAMS, eller i tilfælde af alvorlige eller gentagne tilsidesættelser af de gældende regler, som regulerer offentlige spil, herunder manglende overholdelse af det gældende regelsæt fra de tredjemænd, som koncessionæren har givet til opgave at præstere tjenesteydelser, der er accessoriske til indgåelse af væddemål om resultatet af sportsbegivenheder på afstand«.
91.
Marcello Costa og Ugo Cifone har gjort gældende, at indførelsen af denne fortabelsesgrund i praksis var til hinder for Stanleys deltagelse i udbuddet i 2006, idet flere af virksomhedens italienske repræsentanter på dette tidspunkt var involveret i retssager, inden dommen i sagen Placanica m.fl. blev afsagt og dermed inden beslutningerne om tiltalefrafald i de straffesager, der var indledt mod dem.
92.
Af disse grunde er de berørte af den opfattelse, at den pågældende bestemmelse om fortabelse (som medfører, at sikkerhedsstillelsen mistes) udgør en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser og etableringsfriheden, som er i strid med traktaten (
51
).
93.
En foranstaltning, som tilsigter forebyggende at forhindre, at aktiviteter af denne type udøves af personer, hvis hæderlighed kan anfægtes, forekommer principielt at være et hensigtsmæssigt instrument til at opnå formålet om bekæmpelse af svig og ulovligt spil, og det forhold, at aftaleudkastets artikel 23, stk. 6, bestemmer, at den berørte har ret til erstatning for efterfølgende skade i tilfælde, hvor fortabelse af koncessionen senere viser sig ugrundet, udgør et ikke-ubetydeligt forholdsmæssigt element. Uafhængigt heraf kan denne grund til fortabelse af koncessionen (som på overraskende vis hviler på et kontraktuelt instrument) give anledning til flere problemer hvad angår forholdsmæssigheden.
94.
Det første problem følger af, at fortabelsen tilsyneladende besluttes for tidligt, idet den finder sted i begyndelsen af den eventuelle straffesag og dermed uden en domfældelse. Aftaleudkastets artikel 23, stk. 2, henviser nemlig til vedtagelsen af »foreløbige forholdsregler« og beslutningen om »forelæggelse for retten« (
52
) som afgørende omstændigheder for fortabelse af koncessionen. Det er i denne henseende min opfattelse, at det forhold, at beslutningen om fortabelse træffes, inden der afsiges en fældende dom, ikke udgør et element, som medfører, at foranstaltningen er ulovlig, idet foranstaltningen kan anses for forholdsmæssig, hvis vedtagelsen af foreløbige forholdsregler og indledningen af straffesagen i det italienske retssystem er beslutninger, der bygger på indicier, der kan give anledning til rimelig tvivl om de berørte personers hæderlighed. Der kan i øvrigt ikke ses bort fra, at artikel 23, stk. 6, giver mulighed for erstatning.
95.
Den anden indvending, som vedrører den forholdsvist brede definition, som aftaleudkastets artikel 23, stk. 2, giver den type tilsidesættelser, der giver anledning til beslutninger om fortabelse, fortjener snarere at blive tiltrådt. Den pågældende bestemmelse henviser for det første til »de lovovertrædelser, der er omfattet af lov nr. 55 af 19. marts 1990« (
53
), hvilket er tilstrækkeligt afgrænset og begrundet, henset til grovheden af de lovovertrædelser, bestemmelsen henviser til (der er tale om lovovertrædelser, der hovedsagelig er forbundet med mafiaen). Der nævnes imidlertid dernæst de meget mere generelt formulerede »lovovertrædelser, der kan skade tillidsforholdet til AAMS«. Med forbehold for, at den forelæggende ret er af den opfattelse, at denne angivelse udgør en tilstrækkelig klar beskrivelse af denne type lovovertrædelse, som bestemmelsen henviser til, kan bestemmelsen netop på dette punkt være behæftet med en uforholdsmæssighed, for så vidt som den bemyndiger de italienske offentlige myndigheder til at træffe en beslutning, som har så vægtige følger som fortabelse i situationer, som slet ikke hænger sammen med aktiviteten med administration af spil og væddemål.
96.
Sammenfattende er det min opfattelse, at en bestemmelse, som fastsætter fortabelse af en spillekoncession, når der er truffet foreløbige forholdsregler eller beslutning om forelæggelse for retten hvad angår koncessionæren, hans juridiske repræsentant eller hans ledelse, ikke er i strid med artikel 49 TEUF og 56 TEUF, såfremt dette tilfælde er defineret ved henvisning til de former for lovovertrædelser, der er forbundet med spilleaktiviteten og er klart afgrænset.
VII – Forslag til afgørelse
97.
Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare Corte Suprema di Cassaziones anmodning om præjudiciel afgørelse således:
»Artikel 49 TEUF og 56 TEUF, der vedrører etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser, skal inden for sektoren for indgåelse af væddemål om resultatet af sportsbegivenheder fortolkes således, at de i forbindelse med en monopolordning for staten og en ordning med koncessioner og tilladelser:
a)
er til hinder for et nationalt regelsæt, der udtrykkeligt og faktisk giver indehavere af koncessioner, der er udstedt på et tidligere tidspunkt på baggrund af en udbudsrunde, som på ulovlig vis har udelukket en del af de erhvervsdrivende, en klar beskyttelse. Det tilkommer den nationale ret at afgøre, om det nationale regelsæt indeholder en bestemmelse, som har denne betydning og rækkevidde
b)
er til hinder for et nationalt regelsæt, som reelt garanterer en fastholdelse af de markedspositioner, som er blevet opnået på baggrund af en udbudsrunde, som på ulovlig vis har udelukket en del af de erhvervsdrivende. De er navnlig til hinder for forbuddet mod, at nye koncessionærer åbner deres ekspedition inden for en vis afstand af de allerede eksisterende
c)
er til hinder for et nationalt regelsæt, som fastsætter fortabelse af spillekoncessionen i tilfælde, hvor koncessionæren udøver en grænseoverskridende spilleaktivitet, uafhængigt af den form, hvorunder aktiviteten udøves, herunder når der er mulighed for en direkte kontakt mellem forbrugeren og den erhvervsdrivende, og når virksomhedens mellemmænd, der er tilstede på det nationale område, kan underlægges en fysisk kontrol foretaget af politiet
d)
ikke er til hinder for et nationalt regelsæt, der kun gør det muligt at udbyde de typer spil, der fremgår af et katalog eller en liste, og som straffer det at udbyde andre spil med fortabelse af koncessionen, såfremt de administrative beslutninger om udarbejdelse af listen bygger på objektive kriterier, der ikke indebærer forskelsbehandling, og som er kendt på forhånd, og såfremt de er underlagt domstolsprøvelse, og
e)
ikke er til hinder for et nationalt regelsæt, som fastsætter fortabelse af en spillekoncession, når der er truffet foreløbige forholdsregler eller beslutning om forelæggelse for retten i forbindelse med en given retssag mod koncessionæren, hans juridiske repræsentant eller hans ledelse, såfremt dette tilfælde er defineret ved henvisning til former for lovovertrædelse, der er forbundet med spilleaktiviteten og er klart afgrænset.«
(
1
) – Originalsprog: spansk.
(
2
) – Sag C-67/98, Sml. I, s. 7289.
(
3
) – Sag C-243/01, Sml. I, s. 13031.
(
4
) – Forenede sager C-338/04, C-359/04 og C-360/04, Sml. I, s. 1891.
(
5
) – For en sammenfatning af denne italienske retspraksis, jf. G. M. Ruotolo, »Il regime italiano del gambling all’esame della Corte di giustizia: rien ne va plus«, Diritto pubblico comparato ed europeo III (2007), s. 1399. Jf. ligeledes kommentarerne til dommen i sagen Placanica m.fl. fra M. Gnes, Giornale di Diritto Amministrativo nr. 8/2007, s. 833, og R. Schiano, Revue du Droit de l’Union Européenne 2/2007, s. 461.
(
6
) – GURI nr. 18 af 11.8.2006.
(
7
) – Som erstatter artikel 1, stk. 287, i lov nr. 311 af 30.12.2004 (finansloven for 2005).
(
8
) – Som erstatter artikel 1, stk. 498, i lov nr. 311.
(
9
) – Testo Unico delle Leggi di Publica Sicurezza, som ændret ved lov nr. 388 af 23.12.2000.
(
10
) – Som ændret ved lov nr. 388 af 23.12.2000.
(
11
) – Almindeligt tillæg til GURI nr. 305 af 31.12.2002.
(
12
) – GURI nr. 111 af 14.5.2005.
(
13
) – Sag nr. 10869/2006.
(
14
) – Dom af 13.3.2001, sag C-379/98, PreussenElektra, Sml. I, s. 2099, præmis 38, af 10.3.2009, sag C-169/07, Hartlauer, Sml. I, s. 1721, præmis 24, og af 8.9.2010, forenede sager C-316/07, C-358/07 - C-360/07, C-409/07 og C-410/07, Stoβ m.fl., Sml I, s. 8069, præmis 51.
(
15
) – Kendelse af 19.3.1993, sag C-157/92, Banchero, Sml. I, s. 1085, præmis 4, af 7.4.1995, sag C-167/94, Grau Gomis m.fl., Sml. I, s. 1023, præmis 8, og af 23.12.2009, sag C-45/08, Spector Photo Group og Van Raemdonck, Sml. I, s. 12073, præmis 26.
(
16
) – Jf. bl.a. dom af 30.11.1995, sag C-55/94, Gebhard, Sml. I, s. 4165, præmis 37, og af 25.7.1991, sag C-76/90, Säger, Sml. I, s. 4221, præmis 12.
(
17
) – For en sammenfatning, jf. dommen i sagen Gambelli m.fl., præmis 65 og 67.
(
18
) – Dom af 24.3.1994, sag C-275/92, Sml. I, s. 1039.
(
19
) – Schindler-dommen, præmis 60 og 61. I samme retning dom af 21.9.1999, sag C-124/97, Läärä m.fl., Sml. I, s. 6067, præmis 13, Zenatti-dommen, præmis 14 og 15, dommen i sagen Gambelli m.fl., præmis 63, dommen i sagen Placanica m.fl., præmis 47, dom af 8.9.2009, sag C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional og Bwin International, Sml. I, s. 7633, herefter »Liga Portuguesa-dommen«, præmis 57, og dommen i sagen Stoβ m.fl., præmis 76 og 77.
(
20
) – Dommen i sagen Placanica m.fl., præmis 48.
(
21
) – For en sammenfatning jf. dommen i sagen Placanica m.fl., præmis 46.
(
22
) – Præmis 54. Selv om Domstolen i dommen i sagen Gambelli m.fl. overlod det til den italienske ret at bedømme de reelle formål med det omtvistede regelsæt, foretrak den i dommen i sagen Placanica m.fl. selv at foretage denne efterprøvelse i lyset af de oplysninger, som Corte Suprema di Cassazione og den italienske regering var fremkommet med.
(
23
) – Denne beslutning ligger efter dommen i sagen Placanica m.fl., men ligger, som det vil fremgå senere, på linje med de mulige løsninger i den dom.
(
24
) – Dommen i sagen Placanica m.fl., præmis 55. I henhold til præmis 63 i Liga Portuguesa-dommen kan »kriminalitetsbekæmpelse […] udgøre et tvingende alment hensyn, som kan begrunde restriktioner for de virksomheder, som har tilladelse til at udbyde tjenesteydelser på hasardspilområdet. Henset til de store summer, som kan optjenes i forbindelse med disse spil, og de gevinster, som spillerne tilbydes, indebærer disse spil en forhøjet risiko for forbrydelser og for svig«.
(
25
) – Dommen i sagen Placanica m.fl., præmis 49, og dommen i sagen Stoß m.fl., præmis 93.
(
26
) – Dommen i sagen Gambelli m.fl., præmis 59, og dommen i sagen Placanica m.fl., præmis 42.
(
27
) – Liga Portuguesa-dommen, præmis 63 og 70.
(
28
) – Selv for så vidt angår en foranstaltning, der finder anvendelse uden forskelsbehandling, generer den EU-borgernes udøvelse af disse friheder eller gør dem mindre tiltrækkende, hvorved adgangen til markedet for virksomheder fra andre medlemsstater og samhandelen mellem medlemsstaterne påvirkes. I denne retning dom af 5.10.2004, sag C-442/02, CaixaBank France, Sml. I, s. 8961, præmis 11, af 14.10.2002, sag C-299/02, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 9761, præmis 15, og af 28.4.2009, sag C-518/06, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 3491, præmis 64.
(
29
) – Retspraksis udelukker som bekendt, at rent økonomiske formål kan udgøre et tvingende alment hensyn. Jf. i denne retning dom af 24.3.2011, sag C-400/08, Kommissionen mod Spanien, Sml I, s. 1915, præmis 74 og 95.
(
30
) – Præmis 63 i dommen i sagen Placanica m.fl. henviser til følgerne af den ulovlige udelukkelse af et bestemt antal erhvervsdrivende fra udbuddet i 1999, og det anføres udtrykkeligt, at »[b]åde tilbagekaldelse og omfordeling af de udstedte koncessioner og udbud af et passende antal nye koncessioner […] i denne henseende [kunne] være egnede løsninger«.
(
31
) – Dommen i sagen Placanica m.fl., præmis 63. Jf. ligeledes i samme retning de deri nævnte domme, dom af 20.9.2001, sag C-453/99, Courage og Crehan, Sml. I, s. 6297, præmis 29, og af 19.9.2006, forenede sager C-329/04 og C-422/04, i-21 Germany og Arcor, Sml. I, s. 8559, præmis 57.
(
32
) – Ændret ved lov nr. 184 af 19.11.2008 om hasteforanstaltninger til gennemførelse af fællesskabsforpligtelser inden for spilleområdet (GURI nr. 276 af 25.11.2008).
(
33
) – Afstanden afhænger af antallet af indbyggere i området og det forhold, om markedsføringen af spil udgør hovedvirksomheden eller derimod er en bivirksomhed.
(
34
) – Artikel 38, stk. 4, litra f) og g), indeholdt tilsvarende bestemmelser for salgssteder for væddemål på hestevæddeløb.
(
35
) – Dommen i sagen Placanica m.fl., præmis 54.
(
36
) – Dom af 1.6.2010, forenede sager C-570/07 og C-571/07, Sml. I, s. 4629.
(
37
) – Dommen i sagen Blanco Pérez og Chao Gómez, præmis 90 og den deri nævnte retspraksis.
(
38
) – Jf. f.eks. dommen i sagen Blanco Pérez og Chao Gómez, præmis 64.
(
39
) – Sag C-384/08, Sml. I, s. 2055.
(
40
) – Attanasio Group-dommen, præmis 53-56.
(
41
) – Dom af 22.6.2010, forenede sager C-188/10 og C-189/10, Melki og Abdeli, Sml. I, s. 5667, præmis 49.
(
42
) – Domstolen benyttede samme fremgangsmåde i sin dom i sagen Melki og Abdeli. Domstolen fremkom med et alternativ til den nationale ret, da den blev stillet over for et spørgsmål om fortolkningen af national ret: en løsning, der tog udgangspunkt i den fortolkning af den omtvistede regel, som retten selv havde angivet, og en anden fortolkning, som byggede på national retspraksis i en anden retning med den begrundelse, at denne sidstnævnte løsning kunne være »forenelig« med EU-retten (dommen i sagen Melki og Abdeli, præmis 50).
(
43
) – Der, således som jeg har anført, er nævnt i Marcello Costas indlæg.
(
44
) – Liga Portuguesa-dommen, præmis 70.
(
45
) – Liga Portuguesa-dommen, præmis 69.
(
46
) – Præmis 111 og 112.
(
47
) – Denne mekanisme er fastsat i artikel 5 i dekret af 1.3.2006 nr. 111.
(
48
) – Dommen i sagen Stoß m.fl., præmis 95 og 96.
(
49
) – Dom af 20.2.2001, sag C-205/99, Analir m.fl., Sml. I, s. 1271, præmis 38, af 17.7.2008, sag C-389/05, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 5337, præmis 94, af 10.3.2009, sag C-169/07, Hartlauer, Sml. I, s. 1721, præmis 64, af 3.6.2010, sag C-203/08, Sporting Exchange, Sml. I, s. 4695, præmis 49 og 50, og af 8.9.2010, sag C-46/08, Carmen Media Group, Sml. I, s. 3973, præmis 86 og 87.
(
50
) – Som imidlertid samlet henviser til »fortabelse af retten til koncessionen«.
(
51
) – Marcello Costa og Ugo Cifone er af den opfattelse, at denne fortabelsesgrund reelt udgør en bestemmelse om udelukkelse fra udbud, hvilket er bestridt af den italienske regering. Efter min opfattelse er denne omstændighed uden relevans for analysen af sagens realitet, fordi det under alle omstændigheder er sikkert, at den processuelle situation, som visse af Stanleys italienske repræsentanter befandt sig i på tidspunktet for det nye udbud, forekommer at have påvirket deres beslutning om ikke at deltage heri (der ville under alle omstændigheder være sket fortabelse næsten omgående).
(
52
) – Denne sidstnævnte beslutning er den, der træffes efter den indledende bevisførelse i sagen, når den reelle straffesag indledes. For en beskrivelse af straffesagens faser i Italien, jf. dom af 16.6.2005, sag C-105/03, Pupino, Sml. I, s. 5285, præmis 13 og 14.
(
53
) – Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale.