62003TO0046_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T-46/03 R,
Leali SpA, gevestigd te Odolo (Italië), vertegenwoordigd door G. Belotti en G. Vezzoli, advocaten,
verzoekster,
ondersteund door
Italiaanse Republiek,
vertegenwoordigd door I. M. Braguglia als gemachtigde,
interveniënte,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen,
vertegenwoordigd door L. Pignataro en A. Whelan als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verweerster,
betreffende een verzoek om opschorting van de beschikking van de Commissie van 17 december 2002 inzake een procedure op grond van artikel 65 KS (COMP/37.956 ─ Betonijzer) voorzover zij aan verzoekster hoofdelijk met Acciaierie e Ferriere Leali Luigi SpA (hierna:
" AFLL" ), in liquidatie, ter zake van de in artikel 1 vastgestelde inbreuk een geldboete van 6 093 000 EUR oplegt, en aan haar alleen een geldboete van 1 082 000 EUR,
geeft
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
de navolgende
Beschikking
Overwegingen van het arrest
Feiten en procesverloop
1. Op 17 december 2002 heeft de Commissie een beschikking gegeven inzake een procedure op grond van artikel 65 KS (COMP/37.956 ─ Betonijzer) (hierna:
" beschikking" ). Volgens artikel 1, lid 1, van de beschikking hebben de elf ondernemingen en de ondernemersvereniging die daarin worden opgesomd, waaronder verzoekster, inbreuk gemaakt op artikel 65, lid 1, KS, door uitvoering te geven aan een afspraak met betrekking tot de Italiaanse markt van betonijzer in staven of rollen, met het doel de prijzen vast te stellen en de productie en/of de verkopen te beperken of onderling te controleren.
2. Bij artikel 2 van de beschikking wordt aan verzoekster hoofdelijk met Acciaierie e Ferriere Leali Luigi SpA (hierna:
" AFLL" ), in liquidatie, ter zake van de in artikel 1 vastgestelde inbreuk een geldboete van 6 093 000 EUR en aan haar alleen een geldboete van 1 082 000 EUR opgelegd. Het feit dat verzoekster hoofdelijk met AFLL tot betaling van de geldboete is veroordeeld, wordt gemotiveerd in de overwegingen 490 en 491 van de beschikking. Daaruit blijkt met name dat verzoekster de activiteiten van AFLL in het kader van de liquidatie van deze laatste eind 1998 heeft overgenomen en voortgezet. Volgens de Commissie is er dus sprake van economische continuïteit van de activiteiten van AFLL en verzoekster. Voor de betaling van de geldboete maakt de beschikking onderscheid tussen enerzijds het gedrag van AFLL tot haar liquidatie, dat hoofdelijk aan deze onderneming en aan verzoekster wordt toegerekend, en anderzijds verzoeksters gedrag vanaf haar oprichting, dat aan haar alleen wordt toegerekend.
3. Artikel 3 bepaalt dat de geldboeten binnen drie maanden te rekenen vanaf de kennisgeving van de beschikking moeten worden voldaan. In de brief van 20 december 2002 waarmee de beschikking ter kennis van verzoekster is gebracht, werd erop gewezen dat, indien verzoekster beroep bij het Gerecht zou instellen, de Commissie voor de duur van de aanhangigheid van de zaak bij die rechterlijke instantie van invorderingsmaatregelen zou afzien, voorzover na afloop van de betalingstermijn rente over de vordering zou worden berekend en uiterlijk op dat tijdstip een aanvaardbare bankgarantie was gesteld.
4. Bij verzoekschrift, op 11 februari 2003 neergelegd ter griffie van het Gerecht, heeft verzoekster krachtens artikel 230, vierde alinea, EG beroep ingesteld tot nietigverklaring van de beschikking en, subsidiair, tot intrekking of verlaging van de haar opgelegde geldboete.
5. Bij op 15 mei 2003 ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte heeft verzoekster verzocht om opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking.
6. De Commissie heeft op 5 juni 2003 haar schriftelijke opmerkingen over het verzoek in kort geding ingediend.
7. Bij op 22 mei 2003 ter griffie neerlegde akte heeft de Italiaanse Republiek verzocht om toelating tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van verzoekster. Bij beschikking van 13 juni 2003 heeft de president van het Gerecht de interventie van de Italiaanse Republiek toegestaan en haar uitgenodigd, ter terechtzitting haar opmerkingen te maken.
8. De hoorzitting voor de kortgedingrechter heeft op 4 juli 2003 plaatsgehad.
9. Tijdens deze zitting heeft de president van het Gerecht verzoekster toegestaan bepaalde aanvullende documenten over te leggen. Dit is op 11 juli 2003 gedaan. De Commissie heeft haar schriftelijke opmerkingen over deze documenten ingediend bij op 23 juli 2003 ter griffie van het Gerecht ingekomen brief.
10. Op 8 augustus 2003 heeft verzoekster schriftelijke vragen van de president van het Gerecht van 17 juli 2003 beantwoord. De Commissie heeft op 10 september 2003 haar schriftelijke opmerkingen over verzoeksters antwoorden ingediend.
In rechte
11. Ingevolge de artikelen 242 EG en 243 EG, juncto artikel 225, lid 1, EG, kan het Gerecht, indien de omstandigheden naar zijn oordeel zulks vereisen, opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden handeling bevelen of andere noodzakelijke voorlopige maatregelen gelasten.
12. Volgens artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht moeten verzoeken in kort geding een duidelijke omschrijving bevatten van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter ervan blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt (fumus boni juris). Dit zijn cumulatieve voorwaarden, zodat het verzoek om voorlopige maatregelen moet worden afgewezen, wanneer aan een van deze voorwaarden niet wordt voldaan [beschikking van de president Hof van 14 oktober 1996, SCK EN FNK/Commissie, C-268/96 P(R), Jurispr. blz. I-4971, punt 30].
Argumenten van partijen
De fumus boni juris
13. Om aan te tonen dat is voldaan aan de voorwaarde van de fumus boni juris, voert verzoekster vijf middelen aan.
14. Verzoekster stelt in de eerste plaats, dat de Commissie de beschikking ten onrechte op basis van artikel 65 KS heeft vastgesteld, terwijl het EGKS-Verdrag vijf maanden eerder, op 23 juli 2002, is afgelopen. Bij gebreke van maatregelen om de werking van het EGKS-Verdrag te verlengen, mist de beschikking rechtsgrondslag. De omschrijving van de lopende rechtsbetrekkingen en de nieuwe toedeling van de bevoegdheden die met het aflopen van het EGKS-Verdrag zijn verdwenen, had volgens verzoekster in een uitdrukkelijke regelgevende maatregel van de lidstaten moeten worden vastgelegd.
15. In de tweede plaats verwijt verzoekster de Commissie, AFLL en haarzelf voor de toepassing van de sancties als een enkele onderneming te hebben beschouwd.
16. In de derde plaats heeft de Commissie de rechten van de verdediging geschonden doordat zij heeft verzuimd verzoekster in kennis te stellen van de samenwerking van een andere onderneming met haar diensten. Ook heeft de Commissie onrechtmatig verzuimd verzoekster een memorie van deze onderneming mee te delen die in de mededeling van de punten van bezwaar als een document à charge van verzoekster was beschouwd.
17. In de vierde plaats, aldus verzoekster, heeft de Commissie niet het bestaan aangetoond van een overeenkomst of van een onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen de ondernemingen tot wie de beschikking is gericht.
18. Ten slotte dient de door de beschikking opgelegde geldboete te worden verlaagd, daar de Commissie zich heeft vergist wat de duur van bepaalde overtredingen betreft.
19. Volgens de Commissie kan uit geen van verzoeksters middelen tot een fumus boni juris worden geconcludeerd.
Spoedeisendheid
20. Volgens verzoekster is in casu voldaan aan de voorwaarde van spoedeisendheid.
21. Om te beginnen merkt zij op dat AFLL een vennootschap in liquidatie is en overigens een
" lege huls"
is. Daarom moet zij de Commissie een bankgarantie verstrekken die de volledige sanctie dekt, namelijk het bedrag van 7 175 000 EUR plus rente.
22. Om aan te tonen dat zij de bankgarantie niet kan stellen, verwijst verzoekster naar brieven van 20 en 21 januari en van 7 mei 2003 van twee banken waarmee zij vaste betrekkingen onderhoudt. Volgens deze brieven weigeren deze banken de gevraagde bankgarantie te verlenen.
23. Bovendien merkt verzoekster op dat zij in zeer ernstige financiële moeilijkheden verkeert en bij gedwongen tenuitvoerlegging van de beschikking definitief van de markt zal verdwijnen.
24. Verder bedroegen de exploitatieverliezen over 2001 volgens het rapport over haar liquiditeiten op 31 december 2001 8 128 000 EUR, terwijl blijkens andere financiële rapporten, namelijk de balansen en een boekhoudkundig deskundigenrapport over de periode 1998-2001, de totale gecumuleerde verliezen meer dan 22 000 000 EUR bedroegen.
25. Trouwens, zoals uit de beschikking zelf blijkt, bedragen de kortetermijnschulden bij de banken volgens de balans over 2000 en 2001 49 630 000 EUR.
26. Verzoekster voegt eraan toe dat zij over geen enkel actief beschikt dat onmiddellijk kan worden vrijgemaakt, noch over een schuldvordering op derden. De enige activa die de Commissie kan aanspreken, zijn de installaties en de lopendebandmachines waarvan het technologisch belang en de handelswaarde overigens gering zijn.
27. Ten slotte kan verzoekster volgens een recent deskundigenrapport van 8 mei 2003 de geldboeten niet betalen indien zij opeisbaar werden. Daaruit blijkt ook dat de vennootschap zelfs bij gedeeltelijke opeisbaarheid van de geldboete haar activiteit definitief zou moeten staken en vervolgens van de markt zou verdwijnen.
28. In deze omstandigheden zou de tenuitvoerlegging van de beschikking niet alleen schadelijk zijn voor verzoekster, maar ook voor de mededinging op een reeds sterk geconcentreerde markt.
29. De Commissie merkt op dat verzoekster niet heeft aangetoond dat het haar objectief onmogelijk is de bankgarantie te stellen of dat door het stellen ervan haar voortbestaan in gevaar komt.
Beoordeling door de rechter in kort geding
Voorwerp van het verzoek
30. Alvorens op het verzoek in kort geding te beslissen, dient het voorwerp ervan nauwkeurig te worden bepaald. In haar verzoekschrift concludeert verzoekster immers tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking voorzover daarbij aan haar hoofdelijk met AFLL, in liquidatie, een geldboete van 6 093 000 EUR en aan haar alleen een geldboete van 1 082 000 EUR wordt opgelegd.
31. Bij de betekening van de beschikking heeft de Commissie in haar brief van 20 december 2002 verzoekster echter medegedeeld dat, indien zij beroep bij het Gerecht zou instellen, er tijdens de aanhangigheid van de zaak bij die instantie geen maatregelen tot invordering van de geldboete zouden worden getroffen, met dien verstande dat na afloop van de betalingstermijn rente over de vordering zou worden berekend, en op voorwaarde dat uiterlijk op dat tijdstip een voor de Commissie aanvaardbare bankgarantie werd gesteld voor het bedrag van de hoofdschuld en de eventueel verschuldigde interessen en verhogingen. In feite beoogt verzoekster met haar verzoek dus enkel ontheffing te verkrijgen van de verplichting om als voorwaarde voor het niet onmiddellijk invorderen van de bij de beschikking opgelegde geldboete een bankgarantie te stellen.
De spoedeisendheid
32. Volgens vaste rechtspraak kan een verzoek om opschorting van de verplichting een bankgarantie te stellen als voorwaarde voor het niet onmiddellijk invorderen van een geldboete, slechts in buitengewone omstandigheden worden toegewezen [beschikkingen president Hof van 6 mei 1982, AEG/Commissie, 107/82 R, Jurispr. blz. 1549, punt 6, en 23 maart 2001, FEG/Commissie, C-7/01 P(R), Jurispr. blz. I-2559, punt 44]. De mogelijkheid om een financiële zekerheid te verlangen, is in de Reglementen voor de procesvoering van het Hof en het Gerecht met betrekking tot korte gedingen uitdrukkelijk geregeld en beantwoordt aan een redelijke algemene gedragslijn van de Commissie.
33. Dat er dergelijke buitengewone omstandigheden bestaan, kan in beginsel worden aangenomen wanneer de partij die om ontheffing van de verplichting tot het stellen van een bankgarantie verzoekt, aantoont dat het voor haar objectief onmogelijk is die garantie te stellen [zie in die zin beschikkingen president Hof van 14 december 1999, DSR-Senator Lines/Commissie, C-364/99 P(R), Jurispr. blz. I-8733, en FEG/Commissie, reeds aangehaald] of dat het stellen ervan haar voortbestaan in gevaar zal brengen (zie, onder meer, beschikkingen president Gerecht van 21 december 1994, Buchmann/Commissie, T-295/94 R, Jurispr. blz. II-1265, punt 24, en 28 juni 2000, Cho Yang Shipping/Commissie, T-191/98 R II, Jurispr. blz. II-2551, punt 43).
34. In casu heeft verzoekster ten bewijze dat zij de bankgarantie niet kon stellen, drie brieven van 20 en 21 januari en 7 mei 2003 overgelegd, volgens welke twee banken in algemene bewoordingen hebben geweigerd de gevraagde garantie te verlenen. In de brief van 7 mei 2003 herhaalt de betrokken bank ─ verzoeksters huisbank ─ haar weigering en wijst zij uitdrukkelijk op de onmogelijkheid van een nieuwe verhoging van de kredieten wegens het thans door verzoekster bereikte totaal aan kredieten.
35. Of deze brieven ter zake doen, moet worden getoetst aan verzoeksters objectieve economische situatie (zie in die zin beschikking Cho Yang Shipping/Commissie, reeds aangehaald_punt 43).
36. Dienaangaande wijst verzoekster erop dat zij in ernstige financiële moeilijkheden verkeert zoals blijkt uit een aantal bij haar verzoekschrift gevoegde documenten: in 2001 leed zij een exploitatieverlies van 8 128 000 EUR, haar totaal gecumuleerd verlies bedroeg meer dan 22 000 000 EUR en haar kortetermijnschuld bij de banken 49 630 000 EUR. Evenmin beschikt zij over een actief dat zij onmiddellijk kan vrijmaken of over schuldvorderingen op derden; het enige actief dat de Commissie kan aanspreken, zijn de installaties en de lopendebandmachines. Ten slotte kan verzoekster blijkens een recent deskundigenrapport van 8 mei 2003 de geldboeten niet betalen, indien zij opeisbaar werden.
37. Om te onderzoeken of deze beweringen juist zijn, heeft de kortgedingrechter een aantal schriftelijke vragen gesteld en verzoekster uitgenodigd een aantal documenten over te leggen, waaronder de balans van 2002.
38. Naar het oordeel van de kortgedingrechter leveren de door verzoekster overgelegde verklaringen en documenten rechtens geen afdoende bewijs op dat haar financiële situatie zo slecht is dat het haar objectief onmogelijk is de verlangde bankgarantie te stellen.
39. Wat het argument in de eerste plaats betreffende verzoeksters exploitatieverlies in de vorige boekjaren betreft, geven de door verzoekster overgelegde balansen een algemene verbetering van haar financiële situatie over de laatste drie jaar te zien: betere resultaten in het boekjaar 2001 door reductie van het tekort van 13 467 000 EUR aan het einde van het boekjaar 2000 tot een tekort van ongeveer 8 000 000 EUR aan het einde van het volgende boekjaar. In het boekjaar 2002 boekte zij een positief nettoresultaat van 154 376 EUR alsook een 25 % hogere omzet, die van 158 047 000 EUR tot 198 936 000 EUR is gestegen.
40. Ook laat het rapport over het balansbeheer op 31 december 2002, dat deel uitmaakt van de balans voor het boekjaar 2002, een verbetering zien van de financiële situatie van de sector waarin verzoekster actief is. Volgens dit rapport werd deze positieve trend in 2002 zowel in de openbare als de privé-bouwsector bevestigd, waardoor er het gehele jaar door aanhoudend vraag naar gewapend beton bleef met een zeer sterke prijsstijging in het tweede halfjaar. In de sector van het speciaal staal dat in 2002 ongeveer 20 % van verzoeksters totale verkoop uitmaakte, gaf de walsinstallatie in de loop van het jaar over het algemeen optimale waarden te zien. Uit het rapport blijkt ook dat in 2002 een bedrag van 2 540 000 EUR is geïnvesteerd en dat in 2003 nog meer investeringen zijn gepland.
41. Wat de eerste zes maanden van 2003 betreft, vormde de productieontwikkeling op het gebied van speciaal staal volgens het rapport over het balansbeheer op 31 december 2002 een aanmoediging voor verzoeksters keuze om zich toe te leggen op de productie van speciale staven, wat tot nieuwe investeringen op dit gebied leidde. Ook blijkt uit dit rapport dat zo op het gebied van speciaal staal in 2002 47,4 % meer werd geproduceerd dan in 2001, verzoeksters onderneming over de eerste vijf maand van 2003 reeds een volume van 53 000 ton heeft bereikt tegen 73 000 ton voor 2002 in zijn geheel.
42. Daaruit blijkt dat verzoeksters financiële situatie een constante verbetering te zien geeft, met positieve toekomstvooruitzichten.
43. In de tweede plaats verminderden in het boekjaar 2002 eveneens haar kortetermijnschulden bij de banken. Blijkens de overgelegde balans verminderde deze schuld met ongeveer 6 000 000 EUR van 53 637 000 EUR tot 47 865 000 EUR eind 2002.
44. Wat in de derde plaats het argument betreft dat verzoekster over geen enkel actief beschikt, dat onmiddellijk kan worden vrijgemaakt daar de enige activa die de Commissie zou kunnen aanspreken, de installaties en de lopendebandmachines zijn, heeft verzoekster naar het oordeel van de kortgedingrechter rechtens geen afdoende bewijs geleverd dat deze niet als pand konden dienen om de vereiste bankgarantie te stellen. Zoals blijkt uit de balans over het boekjaar 2002, wordt de waarde van deze activa geraamd op 34 112 000 EUR. Bovendien zijn deze activa, zoals verzoekster meermaals heeft bevestigd, vrij van hypotheek, pand of voorrechten.
45. In antwoord op een schriftelijke vraag van de kortgedingrechter hieromtrent, heeft verzoekster uitgelegd dat de banken haar in het kader van de financiering van haar lopende activiteit nooit een lening hebben willen verlenen tegen inpandgeving van haar industriële installaties en uitrusting en
" het dus a fortiori moeilijk denkbaar is dat zij garanties zou krijgen voor het stellen van de bankwaarborg voor de betaling van de geldboeten" .
46. Niets in het dossier biedt de kortgedingrechter de mogelijkheid om na te gaan of deze beweringen, die overigens alleen maar veronderstellingen zijn, juist zijn. Wat dit betreft zijn namelijk alleen de brieven van 20 en 21 januari en van 7 mei 2003 overgelegd, volgens welke twee banken de gevraagde garantie weigerden te verlenen. Deze zeer korte brieven zijn in algemene bewoordingen gesteld zodat de kortgedingrechter op basis daarvan niet kan nagaan of verzoekster aan deze banken een inpandgeving van voormelde installaties en uitrustingen heeft voorgesteld.
47. In haar verzoekschrift in kort geding merkt verzoekster ook op dat de betrokken installaties en uitrustingen technologisch van weinig belang zijn en een geringe handelswaarde hebben.
48. Volgens de door verzoekster overgelegde documenten werd in het boekjaar 2001 evenwel aanzienlijk geïnvesteerd in installaties en uitrustingen. Op 31 december 2000 bedroeg de waarde van de installaties en uitrustingen volgens de balansen 3 989 000 EUR terwijl de waarde op 31 december 2001 34 337 000 EUR bedroeg. Daaruit blijkt dus dat in het boekjaar 2001 veel is geïnvesteerd in installaties en uitrustingen, hetgeen de conclusie wettigt dat de installaties en uitrustingen bij eventuele verkoop op de markt een bepaalde handelswaarde vertegenwoordigen.
49. In antwoord op een schriftelijke vraag van de kortgedingrechter merkt verzoekster ten slotte op dat het een gebruik is bij de banken om voor een lening van 7 000 000 EUR te verlangen dat installaties en uitrustingen van 28 000 000 à 35 000 000 EUR in pand worden gegeven.
50. Zelfs indien de kredietinstellingen in casu een inpandgeving van activa voor dat bedrag vragen, hetgeen overigens niet is bewezen, blijken de door verzoekster vermelde cijfers niet hoger te liggen dan de waarde van haar industriële installaties en uitrustingen.
51. Gelet op het voorgaande lijkt het weinig waarschijnlijk dat een bank weigert een bankgarantie van 7 000 000 EUR te verlenen tegen een inpandgeving van activa met een waarde van ongeveer 34 000 000 EUR.
52. Ten slotte heeft verzoekster geen enkel bewijs geleverd tot staving van haar verklaring aan het begin dat AFLL een lege onderneming zonder activa is, zodat alleen verzoekster de Commissie de volledige verlangde bankgarantie moet geven. Verzoekster heeft dus niet aangetoond dat zij, zoals zij stelt, voor het stellen van een bankgarantie van 7 175 000 EUR plus rente was aangewezen op de banken.
53. Uit het voorgaande volgt dat verzoekster kennelijk niet heeft aangetoond dat haar financiële situatie zo slecht is dat het haar objectief onmogelijk zal zijn de verlangde bankgarantie te stellen.
54. Wat de vraag betreft of verzoekster door het stellen van de bankgarantie van de markt zou verdwijnen, stelt verzoekster in haar verzoekschrift alleen dat het haar objectief onmogelijk zal zijn de bankgarantie te stellen en dat de gedwongen tenuitvoerlegging van de beschikking haar voortbestaan in gevaar zou brengen. Verzoekster bewijst dus niet dat zij door het stellen van de verlangde bankgarantie als zodanig van de markt zou kunnen verdwijnen.
55. Uit een en ander volgt dat verzoekster er niet in is geslaagd rechtens afdoende te bewijzen dat zij zonder opschorting van de verplichting om de betrokken bankgarantie te stellen een ernstige en onherstelbare schade zou lijden.
56. Daar verzoekster het bestaan van buitengewone omstandigheden niet heeft bewezen, moet het onderhavige verzoek worden afgewezen, zonder dat behoeft te worden nagegaan of is voldaan aan de voorwaarden van de fumus boni juris.
Dictum
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
beschikt:
1) Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.
2) De besli ssing omtrent de kosten wordt aangehouden.