62007CC0536
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
VERICA TRSTENJAK
της 4ης Ιουνίου 2009 (
1
)
Υπόθεση C-536/07
Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων
κατά
Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας
Πίνακας περιεχομένων
I — Εισαγωγή
II — Νομικό πλαίσιο
III — Τα πραγματικά περιστατικά
IV — Η προηγηθείσα της δίκης διοικητική διαδικασία
V — Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου και τα αιτήματα των διαδίκων
VI — Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων
Α — Επί του παραδεκτού της προσφυγής
Β — Επί του βασίμου της προσφυγής
VII — Νομική εκτίμηση
Α — Επί του παραδεκτού της προσφυγής
Β — Επί του βασίμου της προσφυγής
1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
2. Η θέση του Δήμου της Κολωνίας ως αναθέτουσας αρχής σε σχέση με την GKM-GbR
3. Η κύρια σύμβαση της 6ης Αυγούστου 2004 ως μικτή σύμβαση έργου και παροχής υπηρεσιών
4. Ορισμός του κυρίου αντικειμένου της μικτής κύριας συμβάσεως της 6ης Αυγούστου 2004
5. Πρόταση
VIII — Επί των δικαστικών εξόδων
IX — Πρόταση
«Παράβαση κράτους μέλους — Συμβάσεις δημοσίων έργων — Οδηγία 93/37/ΕΟΚ — Σύμβαση μεταξύ δημοσίου φορέα και ιδιωτικής επιχειρήσεως σχετικά με τη μίσθωση από τον πρώτο εκθεσιακών αιθουσών που πρόκειται να ανεγείρει η δεύτερη — Αμοιβή της ιδιωτικής επιχειρήσεως υπό μορφή καταβολής μηνιαίου μισθώματος για περίοδο 30 ετών»
I — Εισαγωγή
1.
Η υπό κρίση υπόθεση ανέκυψε συνεπεία προσφυγής λόγω παραβάσεως που η Επιτροπή άσκησε, βάσει του άρθρου 226 ΕΚ, κατά της Γερμανικής Κυβερνήσεως με την οποία ζητεί από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι η Γερμανική Κυβέρνηση παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 7, σε συνδυασμό με το άρθρο 11, της οδηγίας 93/37/ΕΟK του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (
2
), καθόσον ο Δήμος της Κολωνίας συνήψε με την Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (εν τω μεταξύ: Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8-11) σύμβαση για την κατασκευή και την εν συνεχεία παραχώρηση της χρήσεως για τριάντα έτη τεσσάρων εκθεσιακών χώρων με εξοπλισμό και υποδομή, χωρίς να εφαρμόσει διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως με πανευρωπαϊκή προκήρυξη σύμφωνα με τις αναφερθείσες διατάξεις.
2.
Κατά την εξέταση της υπό κρίση προσφυγής, πρέπει κατ’ αρχάς να διευκρινισθεί αν οι συνέπειες της προσαπτόμενης παραβάσεως του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων είχαν πλήρως εξαντληθεί πριν από τη λήξη της προθεσμίας που έθεσε η Επιτροπή με την αιτιολογημένη γνώμη της, πράγμα το οποίο θα είχε ως συνέπεια την απόρριψη της προσφυγής ως απαράδεκτης. Στη συνέχεια, πρέπει να εξεταστεί αν συντρέχει περίπτωση συμβάσεως δημοσίου έργου, κατά την έννοια του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων, με τον Δήμο της Κολωνίας ως αναθέτουσα αρχή.
II — Νομικό πλαίσιο
3.
Η δεύτερη και η δέκατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 93/37 διαλαμβάνουν τα εξής:
«[…] η ταυτόχρονη πραγματοποίηση της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών όσον αφορά τις συμβάσεις δημοσίων έργων, που συνάπτονται εντός των κρατών μελών για λογαριασμό του κράτους, των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλων οργανισμών δημοσίου δικαίου περιλαμβάνει όχι μόνον την κατάργηση των περιορισμών, αλλά επίσης τον συντονισμό των εθνικών διαδικασιών ως προς τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων·
[…]
η ανάπτυξη πραγματικού ανταγωνισμού στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων απαιτεί τη δημοσιότητα των σχετικών προκηρύξεων, οι οποίες γίνονται από τις αναθέτουσες αρχές των κρατών μελών, εντός της Κοινότητας· οι πληροφορίες που περιέχονται στις προκηρύξεις αυτές πρέπει να επιτρέπουν στους εργολήπτες της Κοινότητας να κρίνουν αν οι προτεινόμενες συμβάσεις τους ενδιαφέρουν· […] για τον σκοπό αυτό, θα πρέπει να τους χορηγούνται επαρκή στοιχεία ως προς τις παροχές που πρέπει να εκπληρώσουν, καθώς και ως προς τους όρους που σχετίζονται με τις παροχές αυτές· […] ειδικότερα, στις κλειστές διαδικασίες, η δημοσιότητα έχει σκοπό να δώσει τη δυνατότητα στους εργολήπτες των κρατών μελών να εκδηλώσουν το ενδιαφέρον τους για τις συμβάσεις ζητώντας από τις αναθέτουσες αρχές προσκλήσεις προς υποβολή προσφορών υπό τους απαιτούμενους όρους […]».
4.
Το άρθρο 1 της οδηγίας 93/37 ορίζει:
«Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας:
α)
οι συμβάσεις δημοσίων έργων είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας συναπτόμενες εγγράφως μεταξύ, αφενός, ενός εργολήπτη και, αφετέρου, μιας αναθέτουσας αρχής, όπως αυτή ορίζεται στο στοιχείο β’, και οι οποίες έχουν ως αντικείμενο είτε την εκτέλεση, είτε τόσο την εκτέλεση όσο και μελέτη έργων που αφορούν μια από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο παράρτημα ΙΙ ή ενός έργου, όπως αυτό ορίζεται στο στοιχείο γ’, είτε ακόμη την πραγματοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, ενός έργου το οποίο ανταποκρίνεται στις επακριβώς αναφερόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες·
β)
ως αναθέτουσες αρχές νοούνται το κράτος, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου και οι ενώσεις που συγκροτούνται από έναν ή περισσότερους από τους προαναφερόμενους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή οργανισμούς δημοσίου δικαίου.
Ως οργανισμός δημοσίου δικαίου νοείται κάθε οργανισμός:
—
που δημιουργήθηκε ειδικά για να ικανοποιήσει ανάγκες γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα και
—
που έχει νομική προσωπικότητα και
—
του οποίου, είτε η δραστηριότητα χρηματοδοτείται κατά πλειοψηφία από το κράτος, τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου, είτε η διαχείριση υπόκειται σε έλεγχο από το κράτος ή τους οργανισμούς αυτούς, είτε άνω του ημίσεως του αριθμού των μελών του οργάνου διοίκησης, διεύθυνσης ή εποπτείας ορίζεται από το κράτος, τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου.
[…]
γ)
ως έργο νοείται το αποτέλεσμα ενός συνόλου οικοδομικών εργασιών ή εργασιών πολιτικού μηχανικού που προορίζεται να πληροί αυτό καθαυτό μια οικονομική ή τεχνική λειτουργία·
[…]
ε)
οι ανοικτές διαδικασίες είναι οι εθνικές διαδικασίες στα πλαίσια των οποίων όλοι οι ενδιαφερόμενοι εργολήπτες μπορούν να υποβάλουν προσφορά·
στ)
οι κλειστές διαδικασίες είναι οι εθνικές διαδικασίες στα πλαίσια των οποίων μόνον οι εργολήπτες που έχουν προσκληθεί από την αναθέτουσα αρχή μπορούν να υποβάλλουν προσφορά·
ζ)
οι διαδικασίες με διαπραγμάτευση είναι οι εθνικές διαδικασίες στα πλαίσια των οποίων η αναθέτουσα αρχή προσφεύγει στους εργολήπτες της επιλογής της και διαπραγματεύεται τους όρους της σύμβασης με έναν ή περισσότερους από αυτούς·
[…]».
5.
Κατά το άρθρο 6 της οδηγίας 93/37, η οδηγία αυτή δεν εφαρμόζεται κατ’ αρχήν στις συμβάσεις δημοσίων έργων το ποσό των οποίων δεν υπερβαίνει τα 5000000 ευρώ.
6.
Κατά το άρθρο 7, παράγραφος 1 της οδηγίας 93/37, οι αναθέτουσες αρχές πρέπει να εφαρμόζουν, κατά τη σύναψη των συμβάσεων δημοσίων έργων, τις διαδικασίες για τις ανοιχτές, τις κλειστές διαδικασίες και τις διαδικασίες με διαπραγμάτευση προσαρμόζοντάς τες στην οδηγία αυτή. Ακολούθως, το άρθρο 7, παράγραφος 2, της οδηγίας απαριθμεί τις περιπτώσεις στις οποίες οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάψουν συμβάσεις δημοσίων έργων εφαρμόζοντας τη διαδικασία με διαπραγμάτευση, αφού δημοσιεύσουν προηγουμένως προκήρυξη διαγωνισμού, η δε παράγραφος 3 προβλέπει τις περιπτώσεις στις οποίες οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν συμβάσεις δημοσίων έργων, προσφεύγοντας στη διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς να προηγηθεί δημοσίευση προκηρύξεως διαγωνισμού. Σε όλες τις άλλες περιπτώσεις, οι αναθέτουσες αρχές συνάπτουν τις συμβάσεις τους κατά το άρθρο 7, παράγραφος 4, της εν λόγω οδηγίας, προσφεύγοντας είτε στην ανοιχτή είτε στην κλειστή διαδικασία.
7.
Το άρθρο 11 της οδηγίας 93/37 προβλέπει:
«1.   Οι αναθέτουσες αρχές γνωστοποιούν, με ενδεικτική προκήρυξη, τα κύρια χαρακτηριστικά των συμβάσεων έργων που προτίθενται να συνάψουν, των οποίων τα ποσά είναι ίσα ή μεγαλύτερα του κατωτάτου ορίου που ορίζεται στο άρθρο 6, παράγραφος 1.
2.   Οι αναθέτουσες αρχές που προτίθενται να συνάψουν μια σύμβαση δημοσίων έργων με διαδικασία ανοικτή, κλειστή ή με διαπραγμάτευση στις περιπτώσεις που αναφέρει το άρθρο 7, παράγραφος 2, γνωστοποιούν την πρόθεσή τους αυτή με σχετική προκήρυξη.
[…]»
8.
Το άρθρο 1 της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (
3
), ορίζει τα εξής:
«Κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας:
α)
οι δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών: είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας συναπτόμενες εγγράφως μεταξύ ενός παρέχοντος υπηρεσίες και μιας αναθέτουσας αρχής, με εξαίρεση:
[…]
iii)
τις συμβάσεις που έχουν αντικείμενο την κτήση ή τη μίσθωση, με οποιαδήποτε χρηματοοικονομικά μέσα γης, υφισταμένων κτισμάτων ή άλλης ακίνητης περιουσίας ή σχετικά με άλλα δικαιώματα επ’ αυτών· ωστόσο, οι συμβάσεις χρηματοοικονομικών υπηρεσιών που συνάπτονται συγχρόνως πριν ή μετά από τη σύμβαση αγοράς ή μισθώσεως, υπό οποιαδήποτε μορφή, εμπίπτουν στην παρούσα οδηγία […]».
III — Τα πραγματικά περιστατικά
9.
Η υπό κρίση προσφυγή λόγω παραβάσεως αφορά την κατασκευή, με πρωτοβουλία του Δήμου της Κολωνίας τεσσάρων εκθεσιακών χώρων με παραρτήματα και συναφή υποδομή από μια ιδιωτική επιχείρηση, την GKM-GbR. Εξ αρχής είχε προβλεφθεί ότι αυτούς τους εκθεσιακούς χώρους θα εκμεταλλευόταν η εταιρεία Kölnmesse GmbH, εταιρεία ιδιωτικού δικαίου, της οποίας το 79% των εταιρικών μεριδίων κατέχει ο Δήμος της Κολωνίας και το 20% το ομόσπονδο κράτος της Βόρειας Ρηνανίας-Βεστφαλίας και της οποίας το αντικείμενο είναι, βάσει του καταστατικού, η διοργάνωση εμπορικών εκθέσεων για τη στήριξη της βιομηχανίας, του εμπορίου και της βιοτεχνίας.
10.
Τα σχέδια για την κατασκευή τεσσάρων νέων εκθεσιακών χώρων στον χώρο διοργανώσεως εμπορικών εκθέσεων της Κολωνίας είχαν καταρτιστεί από τη δεκαετία του’90 από την εταιρεία Kölnmesse GmbH. Βάσει της διαπιστώσεως ότι οι χρησιμοποιούμενες από αυτήν, ως διαδόχου («Erbbaurechtnehmer») του Δήμου της Κολωνίας, για εκθεσιακούς σκοπούς «αίθουσες της Ρηνανίας» (εκθεσιακοί χώροι 1, 2, 3 και 5) δεν πληρούσαν πλέον τις απαιτούμενες προϋποθέσεις, η Kölnmesse GmbH εκπόνησε, κατά τα έτη 2000-2001, κατευθυντήριο σχέδιο το οποίο προέβλεπε, μεταξύ άλλων, την κατασκευή τεσσάρων νέων εκθεσιακών χώρων μέχρι το 2012. Το 2003, ο Δήμος της Κολωνίας προσχώρησε σε αυτό το κατευθυντήριο σχέδιο, διότι επιθυμούσε από τις αρχές του 2008 να θέσει στη διάθεση του τηλεοπτικού δικτύου RTL τις αίθουσες της Ρηνανίας που χρησιμοποιούσε η Kölnmesse GmbH, προκειμένου να αποτρέψει την ανακοινωθείσα μετακίνηση του εν λόγω τηλεοπτικού σταθμού από την Κολωνία. Λόγω των ανωτέρω, η Kölnmesse GmbH και ο Δήμος της Κολωνίας συμφώνησαν να προχωρήσουν την προβλεπόμενη από το κατευθυντήριο σχέδιο κατασκευή των τεσσάρων νέων εκθεσιακών χώρων μαζί με παραρτήματα και υποδομή.
11.
Για τη χρηματοδότηση αυτού του κατασκευαστικού σχεδίου, ο Δήμος της Κολωνίας και η Kölnmesse GmbH αποφάσισαν τελικώς να επιλέξουν ένα χρηματοδοτικό μοντέλο στο πλαίσιο του οποίου οι εκθεσιακοί χώροι μαζί με την απαιτούμενη υποδομή θα κατασκευάζονταν όχι από τον Δήμο της Κολωνίας ή την Kölnmesse GmbH, αλλά αντιθέτως από μια ιδιωτική επιχείρηση –την GKM-GbR–, ως εργολήπτρια εταιρεία προκειμένου αυτή στη συνέχεια να εκμισθώσει τους χώρους αυτούς στον Δήμο της Κολωνίας. Σε δεύτερο στάδιο, ο Δήμος της Κολωνίας θα υπεκμίσθωνε τους εκθεσιακούς χώρους που είχε μισθώσει στην Kölnmesse GmbH η οποία διά της διοργανώσεως εμπορικών εκθέσεων θα επιτύγχανε τα αναγκαία έσοδα για την κάλυψη των οφειλόμενων από τον Δήμο της Κολωνίας ποσών προς την GKM-GbR.
12.
Αυτό το χρηματοδοτικό σχήμα είχε ως συνέπεια τη δημιουργία ενός περίπλοκου πλέγματος συμβατικών σχέσεων, από απόψεως δικαίου των ακινήτων, στο επίκεντρο του οποίου ίστατο ο Δήμος της Κολωνίας. Στις 6 Αυγούστου 2004, ο Δήμος της Κολωνίας συνήψε κατ’ αρχάς με την GKM-GbR σύμβαση χαρακτηριζόμενη ως «σύμβαση περί εκμισθώσεως ενός οικοπέδου με τέσσερις εκθεσιακούς χώρους, ένα κτίριο “βόρεια είσοδος”, μία λεωφόρο και δίοδο ενώπιον του πολυώροφου κτιρίου με θέσεις σταθμεύσεως, πέντε ενδιάμεσα κτίρια επικοινωνίας μεταξύ των εκθεσιακών χώρων, θέσεις σταθμεύσεως και εξωτερικές εγκαταστάσεις στο Köln-Deutz, Müllheimer-Straße κ.λπ.» (στο εξής: κύρια σύμβαση), βάσει της οποίας η GKM-GbR εκμίσθωσε στον Δήμο της Κολωνίας το οικόπεδο της εκθέσεως με τους εκθεσιακούς χώρους Ν8, Ν9, N10 και N11 που έπρεπε να ανεγερθούν επ’ αυτού, καθώς και τα ενδιάμεσα κτίρια επικοινωνίας, την υποδομή και τουλάχιστον 505 θέσεις σταθμεύσεως καθώς και τις εξωτερικές εγκαταστάσεις. Ως ημερομηνία ενάρξεως της μισθώσεως είχε οριστεί η, η δε κανονική διάρκειά της θα ήταν 30 έτη. Ως αντιπαροχή, ο Δήμος της Κολωνίας ανέλαβε την υποχρέωση να καταβάλλει μηνιαίο μίσθωμα 1725000 ευρώ, ενώ για τους 13 πρώτους μήνες της μισθώσεως δεν οφειλόταν μίσθωμα.
13.
Επί της βάσεως αυτής ο Δήμος της Κολωνίας συνήψε στις 11 Αυγούστου 2004«σύμβαση υπομισθώσεως» (
4
) με την Kölnmesse GmbH, με την οποία ρυθμίζεται η περαιτέρω εκμίσθωση αυτών των χώρων εκθέσεως και των ενδιάμεσων κτιρίων επικοινωνίας στην Kölnmesse GmbH με ως επί το πλείστον πανομοιότυπους όρους (στο εξής: σύμβαση υπομισθώσεως). Βάσει των όρων αυτών, συμφωνήθηκε η υπομίσθωση των εκθεσιακών χώρων και των ενδιάμεσων κτιρίων επικοινωνίας και της συναφούς υποδομής για συνολική διάρκεια τριάντα ετών έναντι μηνιαίου μισθώματος ύψους 1730000 ευρώ, ενώ για τους πρώτους δεκατρείς μήνες της υπομισθώσεως δεν θα οφειλόταν μίσθωμα.
14.
Με σκοπό την απλούστευση των συμβατικών σχέσεων που απέρρεαν από την κύρια σύμβαση και τη σύμβαση υπομισθώσεως, ο Δήμος της Κολωνίας και η Kölnmesse GmbH συνήψαν περαιτέρω στις 11 και συμφωνία για την εκτέλεση της συμβάσεως υπομισθώσεως, με την οποία ο Δήμος της Κολωνίας εξουσιοδότησε την Kölnmesse GmbH στην άσκηση και την ανάληψη των περισσοτέρων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, που είχε αναλάβει ο Δήμος της Κολωνίας έναντι της GKM-GbR, τούτο δε προς τον σκοπό της απλούστερης διεξαγωγής των συνομιλιών με την GKM-GbR με αντικείμενο τον συντονισμό και την παροχή εγκρίσεως, τη λήψη τεχνικών υποδείξεων, την άσκηση δικαιωμάτων και την ανάληψη υποχρεώσεων σε σχέση με υπολειπόμενες εργασίες και κακοτεχνίες και εν γένει προς τον σκοπό να αποφευχθούν αρνητικές έννομες συνέπειες στις μεταξύ των συμβαλλομένων σχέσεις. Εν τούτοις, ρητώς εξαιρούνται «οι καταβολές των μισθωμάτων», οι οποίες πρέπει να πραγματοποιούνται χωριστά στο πλαίσιο της εκάστοτε συμβατικής σχέσεως. Πέραν τούτου, προβλέφθηκε ότι η άσκηση διαπλαστικών δικαιωμάτων από τον Δήμο της Κολωνίας μέσω της Kölnmesse GmbH (υπαναχώρηση, καταγγελία κ.λπ.) τελεί πάντοτε υπό την προηγούμενη έγκριση του Δήμου της Κολωνίας.
15.
Στο πλαίσιο της προετοιμασίας για τη σύναψη των συμβάσεων αυτών, ο Δήμος της Κολωνίας καθώς και η Kölnmesse GmbH είχαν μεταβιβάσει στον ιδιώτη επενδυτή, από τα τέλη του 2003, την κυριότητα των οικοπέδων που απαιτούνταν για την κατασκευή των νέων εκθεσιακών χώρων και, ως εκ τούτου, κατά τον χρόνο συνάψεως των «μισθωτικών συμβάσεων» τα οικόπεδα αυτά είχαν περιέλθει στην κυριότητα της GKM-GbR.
16.
Στις 30 Νοεμβρίου 2005, οι εκθεσιακοί χώροι παραδόθηκαν επισήμως στον Δήμο της Κολωνίας από την GKM-GbR.
IV — Η προηγηθείσα της δίκης διοικητική διαδικασία
17.
Μετά την υποβολή καταγγελίας στις 7 Σεπτεμβρίου 2005 κατά την οποία η σύναψη συμβάσεως δημοσίων έργων για τους νέους εκθεσιακούς χώρους στη Κολωνία αντέβαινε στο κοινοτικό δίκαιο, η Επιτροπή ενημέρωσε με έγγραφο της τη Γερμανική Κυβέρνηση ότι η σύμβαση αυτή ενδέχεται να αντιβαίνει στο άρθρο 7 σε συνδυασμό με το άρθρο 11 της οδηγίας, δεδομένου ότι οι μετέχουσες σε αυτό το κατασκευαστικό πρόγραμμα αναθέτουσες αρχές παρέλειψαν να προκηρύξουν πανευρωπαϊκό διαγωνισμό με αντικείμενο την ανέγερση και την εκμίσθωση ή τη με οποιονδήποτε άλλον τρόπο παραχώρηση των εκθεσιακών χώρων με ανοιχτή ή κλειστή διαδικασία. Ως εκ τούτου, κλήθηκε η Γερμανική Κυβέρνηση να εκθέσει τις απόψεις της επί του ζητήματος αυτού εντός δύο μηνών βάσει του άρθρου 226 EΚ και να προσκομίσει τις συναφθείσες μεταξύ των μερών συμβάσεις, καθώς και οποιοδήποτε άλλο κρίσιμο έγγραφο.
18.
Με την από 15 Φεβρουαρίου 2006 απάντησή της, η Γερμανική Κυβέρνηση ανακοίνωσε ότι η Kölnmesse GmbH δεν αποτελεί αναθέτουσα αρχή κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο β’, της οδηγίας 93/37 και, ως εκ τούτου, δεν συντρέχει παραβίαση του κοινοτικού δικαίου. Με την απάντησή της στο συμπληρωματικό έγγραφο οχλήσεως της Επιτροπής της, με την οποία η Επιτροπή ζήτησε από την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία περαιτέρω στοιχεία και επανέλαβε το αίτημά της να της αποσταλούν όλα τα κρίσιμα έγγραφα, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, με έγγραφο της, ενέμεινε κατ’ ουσίαν στην άποψή της ότι η Kölnmesse GmbH δεν αποτελεί αναθέτουσα αρχή, προσθέτοντας ότι ο Δήμος της Κολωνίας είχε συμβληθεί, σε σχέση με το εν λόγω κατασκευαστικό πρόγραμμα, μόνο σε δικαιοπραξίες οι οποίες δεν διείποντο από το δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων. Επίσης, η Γερμανική Κυβέρνηση δήλωσε ότι δεν έχει πρόσβαση στις συμβάσεις και στα λοιπά έγγραφα της Kölnmesse GmbH, διότι πρόκειται για έναν ιδιωτικό οικονομικό φορέα. Ως εκ τούτου, η Γερμανική Κυβέρνηση προσκόμισε απλώς την κύρια σύμβαση, τη σύμβαση υπομισθώσεως, την εκτελεστική συμφωνία, μια έκθεση της Bezirksregierung Köln της καθώς και μια επιστολή προθέσεων (letter of intend) της του Δήμου της Κολωνίας απευθυνόμενη προς την Kölnmesse GmbH.
19.
Με έγγραφο της 18ης Οκτωβρίου 2006, η Επιτροπή διαβίβασε στη Γερμανική Κυβέρνηση την αιτιολογημένη γνώμη βάσει του άρθρου 226, παράγραφος 1, ΕΚ Απαντώντας σε αυτήν την αιτιολογημένη γνώμη με το από έγγραφό της, η Γερμανική Κυβέρνηση ενέμεινε στην άποψή της ότι δεν συντρέχει περίπτωση ουσιαστικής παραβάσεως του κοινοτικού δικαίου προσθέτοντας ως νέο επιχείρημα το γεγονός ότι η σύμβαση αγοράς οικοπέδου, η οποία συνήφθη στις μεταξύ της Kölnmesse GmbH και της GKM-GbR και προηγήθηκε της συνάψεως των συμβάσεων μισθώσεως, προέβλεπε ταυτόχρονα την υποχρέωση της GKM-GbR να προβεί στην ανέγερση των εν λόγω εκθεσιακών χώρων στο αγορασθέν οικόπεδο της εκθέσεως. Πέραν τούτου, η Γερμανική Κυβέρνηση διέλαβε ότι η σύμβαση έργου που συνήψε η Kölnmesse GmbH είχε εκτελεστεί διά της ολοκληρώσεως και παραδόσεως την των εκθεσιακών χώρων και, ως εκ τούτου, πριν από την ταχθείσα με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμία. Κατά την άποψή της, ακόμη και αν συνέτρεχε περίπτωση παραβάσεως των διατάξεων του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων, η κίνηση και η συνέχιση της διαδικασίας διαπιστώσεως παραβάσεως ήσαν απαράδεκτες καθόσον το επίμαχο έργο είχε ολοκληρωθεί. Ταυτόχρονα, η Γερμανική Κυβέρνηση προσκόμισε ένα πεντασέλιδο απόσπασμα από τη συμβολαιογραφική πράξη αγοράς του οικοπέδου της .
20.
Τέλος, επικαλούμενη προφορική δέσμευση του δημάρχου του Δήμου της Κολωνίας προς τον αρμόδιο για θέματα εσωτερικής αγοράς Επίτροπο McCreevy «ότι εφεξής δεν θα συνάπτονται συμβάσεις με τέτοιο περιεχόμενο διότι για τις συμβάσεις των οποίων η αξία υπερβαίνει το ανώτατο όριο που ορίζουν οι οδηγίες περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων θα προκηρύσσεται πανευρωπαϊκός διαγωνισμός σύμφωνα με το ισχύον δίκαιο», η Γερμανική Κυβέρνηση ζήτησε με άλλο έγγραφό της της 18ης Απριλίου 2007 την παύση της διαδικασίας.
V — Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου και τα αιτήματα των διαδίκων
21.
Η Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο, με την προσφυγή της η οποία περιήλθε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 30 Νοεμβρίου 2007,
—
να διαπιστώσει ότι η Γερμανική Κυβέρνηση παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 7, σε συνδυασμό με το άρθρο 11 της οδηγίας 93/37, καθόσον ο Δήμος της Κολωνίας συνήψε με την Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (εν τω μεταξύ: Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8-11) την από 6 Αυγούστου 2004 σύμβαση, χωρίς να εφαρμόσει διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως με πανευρωπαϊκή προκήρυξη σύμφωνα με τις αναφερθείσες διατάξεις·
—
να καταδικάσει τη Γερμανική Κυβέρνηση στα δικαστικά έξοδα.
22.
Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, με το υπόμνημα αντικρούσεως που κατέθεσε στις 25 Φεβρουαρίου 2008, ζητεί από το Δικαστήριο:
—
να απορρίψει την προσφυγή·
—
να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.
23.
Η έγγραφη διαδικασία περατώθηκε με την κατάθεση του υπομνήματος απαντήσεως της Επιτροπής στις 30 Απριλίου 2008 και του υπομνήματος ανταπαντήσεως της Γερμανικής Κυβερνήσεως στις .
24.
Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 25ης Μαρτίου 2009, οι εκπρόσωποι της Επιτροπής και της Γερμανικής Κυβερνήσεως ανέπτυξαν τις απόψεις τους.
VI — Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων
25.
Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η Γερμανική Κυβέρνηση παρέβη τα άρθρα 7 και 11 της οδηγίας 93/37 καθόσον ο Δήμος της Κολωνίας, ως αναθέτουσα αρχή, συνήψε την κύρια σύμβαση της 6ης Αυγούστου 2004, η οποία τελεί σε άμεση οικονομική συνάφεια προς την προηγούμενη σύμβαση αγοράς οικοπέδου που συνήφθη μεταξύ της Kölnmesse GmbH και της GKM-GbR, χωρίς να εφαρμόσει τη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως.
26.
Η Γερμανική Κυβέρνηση προβάλλει διάφορους λόγους που αφορούν το παραδεκτό της προσφυγής και θεωρεί ότι η προσφυγή είναι, επιπλέον, αβάσιμη.
Α — Επί του παραδεκτού της προσφυγής
27.
Κατ’ αρχάς, η Γερμανική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η προσφυγή λόγω παραβάσεως είναι απαράδεκτη διότι η προσαπτόμενη παράβαση του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων τερματίστηκε πριν από τη λήξη της προθεσμίας που έταξε η αιτιολογημένη γνώμη. Κατά την ημερομηνία λήξεως της προθεσμίας αυτής, είχαν ολοκληρωθεί όλες οι οικοδομικές κατασκευές και είχαν παραδοθεί στον Δήμο της Κολωνίας ως κύριο μισθωτή. Με τον τρόπο αυτόν, οι «κρίσιμες συνέπειες» της επίμαχης συμβάσεως ή της επίμαχης αναθέσεως είχαν εξαντληθεί πριν από τη λήξη της προθεσμίας και, ως εκ τούτου, η εν συνεχεία ασκηθείσα από την Επιτροπή προσφυγή πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου.
28.
Κατά την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, πρέπει στο πλαίσιο του ελέγχου του παραδεκτού να γίνεται διάκριση μεταξύ, αφενός, των συνεπειών «οι οποίες αντιβαίνουν πιθανώς στο δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων» και, αφετέρου, των «νόμιμων» συνεπειών της επίμαχης συμβάσεως, οι δε κρίσιμες για την εκτίμηση της τηρήσεως της προθεσμίας που τάχθηκε με την αιτιολογημένη γνώμη είναι μόνον οι πρώτες. Μεταξύ αυτών των «πιθανώς αντίθετων προς το δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων» συνεπειών περιλαμβάνονται ιδίως οι οικοδομικές εργασίες που πρέπει να εκτελέσει ο εργολήπτης. Αντιθέτως, οι «νόμιμες» συνέπειες που απορρέουν από σύμβαση εκτελέσεως οικοδομικών εργασιών και είναι άνευ σημασίας για τον έλεγχο του παραδεκτού περιλαμβάνουν τις υποχρεώσεις της αναθέτουσας αρχής περί καταβολής της αμοιβής, οι οποίες πρέπει να χαρακτηριστούν ως ουδέτερες. Δεδομένου ότι οι οικοδομικές εργασίες ολοκληρώθηκαν στην υπό κρίση υπόθεση πριν από τη λήξη της προθεσμίας που τάχθηκε με την αιτιολογημένη γνώμη, η προσφυγή λόγω παραβάσεως πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη. Το γεγονός ότι ο Δήμος της Κολωνίας εξακολουθεί να υπέχει, και μετά τη λήξη της προθεσμίας αυτής, ορισμένες «ουδέτερες» υποχρεώσεις πληρωμών δεν ασκεί επιρροή στο πλαίσιο του ελέγχου του παραδεκτού.
29.
Η Επιτροπή αντέκρουσε αυτήν την ένσταση απαραδέκτου με το επιχείρημα ότι η Γερμανική Κυβέρνηση φέρει το βάρος να αποδείξει ότι η GKM-GbR εκτέλεσε όλες τις κρίσιμες οικοδομικές εργασίες πριν από τη λήξη της ταχθείσας προθεσμίας. Πέραν τούτου, η από 6 Αυγούστου 2004 κύρια σύμβαση ρυθμίζει μια σειρά συμβατικών υποχρεώσεων τόσο της GKM-GbR όσο και του Δήμου της Κολωνίας οι οποίες πρέπει να εκπληρωθούν στο πλαίσιο της εκτελέσεως της συμβάσεως και, ως εκ τούτου, μετά τη λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας. Προσφυγή λόγω παραβάσεως στηριζόμενη στο δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων είναι απαράδεκτη λόγω τερματισμού της παραβάσεως πριν από τη λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας στην περίπτωση που η επίμαχη σύμβαση είχε εξαντλήσει όλα τα αποτελέσματά της πριν από τη λήξη της προθεσμίας αυτής, πράγμα το οποίο σαφώς δεν συμβαίνει εν προκειμένω.
Β — Επί του βασίμου της προσφυγής
30.
Περαιτέρω, η Γερμανική Κυβέρνηση φρονεί ότι η προσφυγή λόγω παραβάσεως είναι αβάσιμη εκ του λόγου ότι η επίδικη σύμβαση της 6 Αυγούστου 2004 δεν αποτελεί σύμβαση έργου, αλλά –υπό το πρίσμα της λειτουργίας της– απλώς σύμβαση για τη χρηματοοικονομική διασφάλιση της μεταξύ της GKM-GbR και της Kölnmesse GmbH συναφθείσας συμβάσεως περί παραχωρήσεως της χρήσεως των εκθεσιακών χώρων που επρόκειτο να κατασκευασθούν, στο πλαίσιο δε αυτό η Kölnmesse GmbH δεν μπορεί κατά τα λοιπά να χαρακτηριστεί ως οργανισμός δημοσίου δικαίου που εμπίπτει στις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων. Ακόμη και στην περίπτωση που δεν γίνει δεκτή αυτή η στηριζόμενη στο λειτουργικό κριτήριο ανάλυση, η επίδικη κύρια σύμβαση πρέπει να χαρακτηριστεί λόγω της μορφής και του περιεχομένου της ως σύμβαση μισθώσεως. Ανάλογα με την προσέγγιση που επιλέγεται, το κύριο αντικείμενο της από συμβάσεως είναι η μίσθωση ή η παροχή χρηματοδοτικών υπηρεσιών και, ως εκ τούτου, η εν λόγω σύμβαση εξαιρείται οπωσδήποτε από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 93/37.
31.
Η Επιτροπή αντιτάσσει ότι σκοπός της από 6 Αυγούστου 2004 κυρίας συμβάσεως είναι κατ’ ουσίαν η εκτέλεση ενός έργου –και ιδίως η ανέγερση των εκθεσιακών χώρων μαζί με παραρτήματα και υποδομή– και, ως εκ τούτου, πρέπει να χαρακτηρισθεί ως σύμβαση έργου, ο δε Δήμος της Κολωνίας, ως απευθείας αντισυμβαλλόμενος της GKM-GbR, πρέπει να θεωρηθεί και ως η οικεία αναθέτουσα αρχή. Συνεπώς, η σύναψη της από κύριας συμβάσεως αποτελεί σύμβαση δημοσίου έργου, η οποία συνήφθη από τον Δήμο της Κολωνίας κατά παραβίαση του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων, διότι δεν πραγματοποιήθηκε η απαιτούμενη προς τούτο προκήρυξη πανευρωπαϊκού διαγωνισμού.
VII — Νομική εκτίμηση
Α — Επί του παραδεκτού της προσφυγής
32.
Η Γερμανική Κυβέρνηση υποστηρίζει πρωτίστως ότι η προσφυγή λόγω παραβάσεως που άσκησε η Επιτροπή είναι απαράδεκτη, διότι η προσαπτόμενη παραβίαση του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων είχε παύσει πλήρως πριν από τη λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας.
33.
Κατά πάγια νομολογία, προσφυγή λόγω παραβάσεως μπορεί να ασκηθεί βάσει του άρθρου 226 ΕΚ μόνο στην περίπτωση που το οικείο κράτος μέλος δεν συμμορφώθηκε προς την αιτιολογημένη γνώμη της Επιτροπής εντός της ταχθείσας προς τούτο προθεσμίας. Συναφώς, η ύπαρξη παραβάσεως πρέπει να εκτιμάται με βάση την κατάσταση του κράτους μέλους όπως αυτή παρουσιαζόταν κατά το πέρας της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας (
5
).
34.
Βάσει αυτών των γενικών κανόνων, η προσφυγή λόγω παραβάσεως πρέπει να απορρίπτεται ως απαράδεκτη, εάν αποδεικνύεται ότι η προσαπτόμενη παράβαση δεν παρήγαγε πλέον αποτελέσματα κατά τη λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας (
6
). Πράγματι, σκοπός της προηγούμενης διοικητικής διαδικασίας είναι η παύση της παραβάσεως του κοινοτικού δικαίου πριν από την έναρξη της ένδικης διαδικασίας και ως εκ τούτου –βάσει της ratio της διαδικασίας αυτής– στην περίπτωση της πλήρους παύσεως της παραβάσεως πριν από τη λήξη της ταχθείσας προς τούτο προθεσμίας δεν συντρέχει λόγος για την εκδίκαση της προσφυγής λόγω παραβάσεως (
7
).
35.
Η αρχή αυτή επιβεβαιώνεται από μια ακριβέστερη ανάλυση της γραμματικής διατυπώσεως του άρθρου 226, παράγραφος 2, ΕΚ, κατά το οποίο η Επιτροπή μπορεί να προσφύγει στο Δικαστήριο, αν το κράτος δεν συμμορφωθεί με τη γνώμη της Επιτροπής εντός της προθεσμίας που αυτή τάσσει. Εξ αντιδιαστολής συνάγεται ότι η Επιτροπή δεν έχει πλέον την εξουσία να ασκήσει προσφυγή λόγω παραβάσεως, όταν η προσαπτόμενη παράβαση τερματίστηκε ή έπαυσε εντός της ταχθείσας από την Επιτροπή προθεσμίας (
8
).
36.
Τούτο συνεπάγεται κατά το άρθρο 226 ΕΚ ότι, στην περίπτωση προσφυγών λόγω παραβάσεως του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων, μια τέτοια προσφυγή πρέπει να απορρίπτεται ως απαράδεκτη, αν κατά τη λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας η σύμβαση που συνήφθη κατά παράβαση της οικείας οδηγίας περί δημοσίων συμβάσεων είχε εξαντλήσει όλα τα αποτελέσματά της (
9
). Αντιθέτως, το γεγονός ότι η διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως καθ’ εαυτήν είχε ολοκληρωθεί πριν από τη λήξη της ταχθείσας προθεσμίας δεν ασκεί επιρροή (
10
).
37.
Ως εκ τούτου, κρίσιμη για την εκτίμηση της ενστάσεως απαραδέκτου που προέβαλε η Γερμανική Κυβέρνηση είναι η απάντηση στο ερώτημα αν η επικρινόμενη από την Επιτροπή κύρια σύμβαση της 6ης Αυγούστου 2004 κατά τη λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας και, ως εκ τούτου, την εξακολουθούσε να βρίσκεται στο στάδιο της εκτελέσεως ή όχι.
38.
Φρονώ ότι η κρίσιμη από νομικής απόψεως εκτέλεση της κύριας συμβάσεως δεν είχε ακόμη πλήρως ολοκληρωθεί την 18η Δεκεμβρίου 2006.
39.
Έστω και εάν, κατά πάγια νομολογία, εναπόκειται στην Επιτροπή να αποδείξει την ύπαρξη της προσαπτόμενης παραβάσεως στο πλαίσιο της διαδικασίας λόγω παραβάσεως και να προσκομίσει στο Δικαστήριο τα στοιχεία που απαιτούνται για την επαλήθευση εκ μέρους του Δικαστηρίου της υπάρξεως της εν λόγω παραβάσεως (
11
), στην περίπτωση της εξετάσεως ενστάσεως απαραδέκτου λόγω εμπρόθεσμης παύσεως της παραβάσεως την οποία προτείνει κράτος μέλος αντιστρέφεται κατ’ αρχήν –κατ’ εφαρμογήν της αρχής reus in exceptione fit actor– το βάρος αποδείξεως.
40.
Ως απόδειξη της ουσιαστικής ολοκληρώσεως των οικοδομικών εργασιών την 1η Δεκεμβρίου 2005, η Γερμανική Κυβέρνηση προσκόμισε ένα «Πρωτόκολλο παραλαβής του αντικειμένου της μισθώσεως — Προς βορράν διεύρυνση του χώρου εμπορικών εκθέσεων της Κολωνίας» της καθώς και σωρεία άρθρων του Τύπου για τα εγκαίνια της εκθέσεως τη .
41.
Τα έγγραφα αυτά αποδεικνύουν μεν ότι οι εργασίες στους εκθεσιακούς χώρους, τα παραρτήματα και την υποδομή είχαν ολοκληρωθεί κατά το μεγαλύτερο μέρος τους κατά την ημερομηνία αυτή, πλην όμως το πρωτόκολλο παραλαβής απαριθμεί επίσης ορισμένες υπολειπόμενες εργασίες καθώς και ορισμένες κακοτεχνίες. Περαιτέρω, το εν λόγω πρωτόκολλο παραλαβής κάνει μνεία ενός ακόμη, μη επισυναπτόμενου «Πρωτοκόλλου περί διαπιστώσεως των εργασιών που εκτελέσθηκαν από 30.10. και 11.11.2005» το οποίο επίσης περιέχει στοιχεία σχετικά με υπολειπόμενες εργασίες που πρέπει να εκτελεσθούν και κακοτεχνίες που πρέπει να διορθωθούν. Τα προσκομισθέντα έγγραφα δεν περιλαμβάνουν συγκεκριμένα στοιχεία σχετικά με την ημερομηνία ολοκληρώσεως των υπολειπόμενων εργασιών. Το πρωτόκολλο παραλαβής διαλαμβάνει απλώς, σε σχέση με το ζήτημα αυτό ότι ο εκμισθωτής επιδιώκει να ολοκληρώσει όσο το δυνατόν περισσότερες υπολειπόμενες εργασίες και να διορθώσει όσο το δυνατόν περισσότερες κακοτεχνίες πριν από τη . Περαιτέρω, ο Δήμος της Κολωνίας επισημαίνει ότι για λόγους που ανάγονται στη λειτουργία της εκθέσεως κατά το χρονικό διάστημα από έως η διόρθωση των κακοτεχνιών και η εκτέλεση των υπολειπόμενων εργασιών δεν είναι εφικτή ή πάντως μόνο σε άκρως περιορισμένο βαθμό και δη κατόπιν συγκεκριμένης συμφωνίας, πράγμα το οποίο συνιστά ένδειξη ότι η διάρκεια της εκτελέσεως των υπολειπόμενων εργασιών θα ήταν τουλάχιστον πολύμηνη.
42.
Η κύρια σύμβαση προβλέπει επίσης μια σειρά υποχρεώσεων συντηρήσεως και επισκευής της GKM-GbR όσον αφορά «τη στέγη και το δάπεδο», βάσει των οποίων η GKM-GbR μπορεί να υποχρεωθεί καθ’ όλη τη διάρκεια της συμβάσεως να εκτελέσει περισσότερο ή λιγότερο εκτεταμένες εργασίες στα φέροντα οικοδομικά στοιχεία, τις προσόψεις, τις στέγες των εκθεσιακών χώρων και των παραρτημάτων καθώς και των μονώσεων των εφαπτομένων προς το έδαφος τμημάτων αυτών των κτιρίων. Ενόψει του γεγονότος ότι η συντήρηση και η επισκευή των προσόψεων, της μονώσεως από το νερό και την υγρασία καθώς και οι εργασίες στη στέγη περιλαμβάνονται στις οικοδομικές δραστηριότητες και, ειδικότερα, στις δραστηριότητες που αφορούν την κατασκευή κτιρίων, οι εργασίες αυτές τις οποίες καλύπτει η σύμβαση πρέπει να χαρακτηριστούν ως μέρος ενός «έργου» κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο α’, της οδηγίας 93/37 και, ως εκ τούτου, έχουν σημασία για τον έλεγχο του παραδεκτού.
43.
Συνεπώς, βάσει των στοιχείων της δικογραφίας δεν μπορεί να αποκλειστεί ότι η GKM-GbR, ακόμη και μετά τη λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας, εκτέλεσε ή είχε τη συμβατική υποχρέωση να εκτελέσει μελλοντικά περισσότερο ή λιγότερο εκτεταμένες οικοδομικές εργασίες καθώς και εργασίες συντηρήσεως που περιλαμβάνονται στη δραστηριότητα των οικοδομικών εργασιών.
44.
Πέραν τούτου, πρέπει να τονιστεί ότι η αντιπαροχή που οφείλει ο Δήμος της Κολωνίας βάσει της συμβάσεως –ήτοι το ποσό που πρέπει να καταβάλλεται μηνιαίως– από 1ης Ιανουαρίου 2007 και για χρονικό διάστημα περίπου 29 ετών, το οποίο ως εκ τούτου υπερβαίνει κατά πολύ την ταχθείσα με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμία, πρέπει να καταβάλλεται αδιαλείπτως.
45.
Η επιχειρηματολογία της Γερμανικής Κυβερνήσεως ότι στο πλαίσιο του ελέγχου του παραδεκτού προσφυγής λόγω παραβάσεως του δικαίου περί συμβάσεων δημοσίων έργων κρίσιμος είναι μόνον ο χρόνος της ολοκληρώσεως από τον εργολήπτη των έργων που κατασκευάζονται κατά παραβίαση του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων, ενώ ο χρόνος της καταβολής των εις χρήμα αντιπαροχών της αναθέτουσας αρχής είναι αδιάφορος σε σχέση με το ζήτημα αυτό, πρέπει να απορριφθεί.
46.
Μια τέτοια διάκριση μεταξύ των «αντίθετων προς το δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων» και των «ουδέτερων από νομικής απόψεως» αποτελεσμάτων μιας συμβάσεως που συνήφθη κατά παραβίαση του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων δεν συνάγεται ούτε από το γράμμα του άρθρου 1 της οδηγίας 93/37 ούτε από τη νομολογία του Δικαστηρίου.
47.
Κατά το άρθρο 1, στοιχείο α’, της οδηγίας 93/37, οι συμβάσεις δημοσίων έργων είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας μεταξύ ενός εργολήπτη και μιας αναθέτουσας αρχής που έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση συγκεκριμένων έργων. Ως εκ τούτου, δεδομένου ότι η σύμβαση δημοσίων έργων πρέπει να χαρακτηρισθεί ως μια ουσιαστικά ανταλλακτική σύμβαση, στο πλαίσιο του ελέγχου του παραδεκτού δεν μπορεί να γίνεται, από συστηματικής απόψεως, διάκριση μεταξύ των παροχών που οφείλει ο εργολήπτης και των υποχρεώσεων που υπέχει η αναθέτουσα αρχή σε σχέση με την καταβολή της αμοιβής του. Πράγματι, αυτή ακριβώς η υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής περί καταβολής της αμοιβής συνεπάγεται ότι οι οφειλόμενες από τον εργολήπτη παροχές εμπίπτουν στο δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων. Έχοντας υπόψη του τα ανωτέρω, ο γενικός εισαγγελέας P. Léger ορθώς διαπίστωσε με τις προτάσεις του επί της υποθέσεως Ordine degli Architetti κ.λπ. (
12
) ότι η ανάθεση της συμβάσεως κατά τρόπο που να δημιουργεί διακρίσεις είναι παράνομη, επειδή ακριβώς συνοδεύεται από την καταβολή χρηματικών ποσών στους επιλεγέντες εργολήπτες.
48.
Πέραν τούτου, πρέπει να τονιστεί ότι η οδηγία 93/37 –όπως προκύπτει από τη 10η αιτιολογική σκέψη της– σκοπεί στην ανάπτυξη πραγματικού ανταγωνισμού στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Όταν ένα δημόσιο έργο ανατίθεται σε εργολήπτη χωρίς να εφαρμοστεί η σχετική διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως και, ως εκ τούτου, χωρίς προηγούμενο ανταγωνισμό, η αναθέτουσα αρχή καταβάλλει κατά κανόνα μεγαλύτερα ποσά απ’ ό,τι εάν είχε προβεί σε προκήρυξη διαγωνισμού για το έργο όπως προβλέπει το δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων. Με τον τρόπο αυτόν εκδηλώνονται οι συνέπειες της παραβιάσεως του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων ακριβώς στις υποχρεώσεις καταβολής χρηματικών ποσών που αναλαμβάνει η αναθέτουσα αρχή και, ως εκ τούτου, οι εν λόγω συνέπειες δυσχερώς μπορούν να θεωρηθούν, από απόψεως δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων, ως «ουδέτερες» συνέπειες της κατά παραβίαση του εν λόγω δικαίου συναφθείσας συμβάσεως.
49.
Συνεπώς, στο πλαίσιο του ελέγχου αν μια σύμβαση είχε εξαντλήσει τα αποτελέσματά της κατά την ημερομηνία λήξεως της ταχθείσας από την Επιτροπή προθεσμίας, δεν μπορεί να χαρακτηριστεί η οφειλόμενη από την αναθέτουσα αρχή (χρηματική) αντιπαροχή ως «ουδέτερη από απόψεως δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων». Ως εκ τούτου, πρέπει να θεωρηθεί ότι και το γεγονός ότι η αναθέτουσα αρχή εξακολουθεί να υπέχει την υποχρέωση καταβολής χρηματικών ποσών, την οποία ανέλαβε συμβατικά, αποτελεί κρίσιμο από νομικής απόψεως αποτέλεσμα της συμβάσεως που συνήφθη κατά παραβίαση της οικείας οδηγίας περί δημοσίων συμβάσεων.
50.
H εκτίμηση αυτή βρίσκει έρεισμα στη μέχρι τούδε νομολογία του Δικαστηρίου περί του παραδεκτού προσφυγών λόγω παραβιάσεως του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων η οποία λαμβάνει ρητώς ως αφετηρία της την ημερομηνία της καθ’ ολοκληρίαν εκτελέσεως της συμβάσεως η οποία συνήφθη κατά παράβαση του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων (
13
) ήτοι την ημερομηνία κατά την οποία η σύμβαση αυτή ή η επίμαχη προκήρυξη διαγωνισμού εξήντλησε όλα τα αποτελέσματά της (
14
). Το κριτήριο αυτό ισχύει ανεξάρτητα από το αν πρόκειται για τη σύναψη συμβάσεως προμηθειών, παροχής υπηρεσιών ή έργου, και, υπό την έννοια αυτή, έχει αναμφισβήτητα γενικό χαρακτήρα, εφαρμόζεται δε σε κάθε τομέα του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων.
51.
Υπό το πρίσμα του κριτηρίου αυτού, η εξακολούθηση της προσαπτόμενης παραβάσεως δεν μπορεί κατ’ αρχήν να τίθεται πλέον εν αμφιβόλω, όταν δεν έχει ακόμη πλήρως εκτελεστεί το έργο που αποτέλεσε το αντικείμενο συμφωνίας αντιβαίνουσας στο δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων κατά τη λήξη της ταχθείσας από την Επιτροπή προθεσμίας, και δη ανεξάρτητα από την έκταση των υπολειπόμενων εργασιών. Συνεπώς, η εκτέλεση εργασιών μετά τη λήξη της ταχθείσας προθεσμίας συνεπάγεται per se ότι εξακολουθεί η προσαπτόμενη παράβαση και, ως εκ τούτου, δεν χρειάζεται προς τούτο η ύπαρξη περαιτέρω ενδείξεων ή η προσκόμιση περαιτέρω αποδεικτικών στοιχείων, έστω και αν πρόκειται απλώς για έργο μικρής σχετικά κλίμακας (
15
). Αντιθέτως, όταν έχουν εκτελεστεί πλήρως οι παροχές που αφορούν το έργο, πρέπει να ελέγχεται αν η σύμβαση εξακολουθεί να παράγει σημαντικά από νομικής απόψεως αποτελέσματα.
52.
Ρητή επιβεβαίωση της αρχής αυτής κατά την οποία στο πλαίσιο του ελέγχου του παραδεκτού κρίσιμα είναι τα αποτελέσματα της συμβάσεως στο σύνολό της παρέχει η απόφαση της 11ης Οκτωβρίου 2007 επί της υποθέσεως C-237/05, Επιτροπή κατά Ελλάδας (
16
). Στην υπόθεση αυτή, το Δικαστήριο κλήθηκε να αποφανθεί, στο πλαίσιο προσφυγής λόγω παραβάσεως του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων, σχετικά με την εφαρμογή της οδηγίας 92/50 επί της από συμφωνίας-πλαισίου που συνήφθη μεταξύ των αρμόδιων ελληνικών αρχών και της Πανελλήνιας Συνομοσπονδίας Ενώσεων Γεωργικών Συνεταιρισμών (ΠΑΣΕΓΕΣ) καθώς και επί των συμβάσεων που συνήψαν τα μέλη της ΠΑΣΕΓΕΣ και οι ελληνικές αρχές για την εκτέλεση αυτής της συμφωνίας-πλαισίου. Οι συμβάσεις που συνήφθησαν για την εφαρμογή της εν λόγω συμφωνίας–πλαισίου προέβλεπαν μεταξύ άλλων ότι οι κατά τόπους ενώσεις των γεωργικών ομοσπονδιών θα ενημέρωναν τους ενδιαφερόμενους γεωργούς για ένα νέο σύστημα διαχειρίσεως και ελέγχου των κοινοτικών ενισχύσεων και ότι οι γεωργοί αυτοί θα ελάμβαναν στήριξη κατά την προετοιμασία και υποβολή των αιτήσεών τους για την είσπραξη των ενισχύσεων. Η ΠΑΣΕΓΕΣ είχε την υποχρέωση να συντονίσει την εργασία των μελών της. Η προσαπτόμενη συναφώς από την Επιτροπή παράβαση του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων αφορούσε αποκλειστικά την παρασχεθείσα από τις ενώσεις των γεωργικών συνεταιρισμών συνδρομή κατά την προετοιμασία των αιτήσεων για την είσπραξη των ενισχύσεων του 2001, ενώ η ταχθείσα με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμία έληξε στις . Στο πλαίσιο του ελέγχου του παραδεκτού της προσφυγής λόγω παραβάσεως, το Δικαστήριο επανέλαβε κατ’ αρχάς τη γενική αρχή ότι μια τέτοια προσφυγή είναι απαράδεκτη, όταν κατά τη λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας η επίμαχη σύμβαση είχε εξαντλήσει όλα τα αποτελέσματά της. Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο έκρινε ότι πρέπει να εξετάζεται αν οι επίμαχες συμβάσεις εξακολουθούσαν, κατά τη λήξη της προθεσμίας αυτής, να βρίσκονται, τουλάχιστον εν μέρει, στο στάδιο της εκτελέσεως. Στο πλαίσιο της αναλύσεως των πραγματικών περιστατικών που παρέθεσε στη συνέχεια, το Δικαστήριο τόνισε ότι οι επίμαχες συμβάσεις περιείχαν ρήτρα βάσει της οποίας οι συμβάσεις έπαυαν να ισχύουν, άμα τη καταβολή στους γεωργούς του συνόλου των χρηματοδοτικών ενισχύσεων που αυτοί είχαν ζητήσει. Δεδομένου ότι οι ενισχύσεις για τις οποίες υποβλήθηκαν αιτήσεις το 2001 και επομένως πριν από τη λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας καταβλήθηκαν ολοσχερώς το επόμενο έτος και δεδομένου ότι οι συμβάσεις με τον τρόπο αυτό έπαυσαν πλήρως να ισχύουν, το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι η συμφωνία-πλαίσιο και οι επίμαχες συμβάσεις είχαν εξαντλήσει όλα τα αποτελέσματά τους κατά τη λήξη της ταχθείσας προθεσμίας και, ως εκ τούτου, απέρριψε ως απαράδεκτη την προσφυγή λόγω παραβάσεως.
53.
Συνεπώς, στην ανωτέρω απόφαση της 11ης Οκτωβρίου 2007, το Δικαστήριο δεν έλαβε ως αφετηρία του την ημερομηνία κατά την οποία ο εργολήπτης προέβη στην παροχή, αλλά αντιθέτως την πλήρη εκτέλεση της συμβάσεως καθ’ εαυτήν πράγμα το οποίο συνέβη μετά την καταβολή των ενισχύσεων για τις οποίες είχαν καταβληθεί αιτήσεις.
54.
Με τη συνεκτίμηση, στο πλαίσιο του ελέγχου του παραδεκτού προσφυγής λόγω παραβάσεως του δικαίου περί συμβάσεων δημοσίων έργων, του συνόλου της συμβάσεως έργου λαμβάνεται επίσης υπόψη το γεγονός ότι στην εποχή μας ακόμη και πολύ μεγάλα έργα μπορούν να εκτελεστούν, κατά το μεγαλύτερο μέρος τους, σε σχετικά σύντομο χρόνο, ενώ η Επιτροπή συχνά λαμβάνει γνώση της σχετικής παραβάσεως του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων μόνο κατόπιν καταγγελίας και, ως εκ τούτου, με καθυστέρηση. Έτσι, και στην υπό κρίση υπόθεση συνάγεται από τη δικογραφία ότι η Επιτροπή έλαβε γνώση της πιθανής παραβάσεως του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων κατά την κατασκευή των εκθεσιακών χώρων με καταγγελία της 7ης Σεπτεμβρίου 2005, ενώ οι εκθεσιακοί χώροι είχαν αρχίσει να λειτουργούν τον Δεκέμβριο του 2005 και, ως εκ τούτου, μόνο μερικούς μήνες αργότερα. Το παράδειγμα αυτό καταδεικνύει παραστατικά ότι τυχόν υπέρμετρα συσταλτικός έλεγχος του παραδεκτού, στο πλαίσιο του οποίου θα λαμβάνονταν υπόψη μόνον οι παροχές που πρέπει να εκτελέσει ο εργολήπτης, δεν θα συμβιβαζόταν με την αποτελεσματική εφαρμογή των οδηγιών περί συμβάσεων δημοσίων έργων.
55.
Βάσει των ανωτέρω πρέπει επίσης να τονιστεί ότι από δικονομικής απόψεως η λήξη της ταχθείσας από την Επιτροπή με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας και η εν συνεχεία άσκηση προσφυγής δεν συνεπάγονται κατ’ ανάγκην ότι οι εργασίες για το επίμαχο έργο παύουν στην πράξη. Ως εκ τούτου, εάν ένα έργο έχει ολοκληρωθεί π.χ. κατά 85% κατά τη λήξη της ταχθείσας από την Επιτροπή προθεσμίας και η αναθέτουσα αρχή αμφισβητεί ότι συντρέχει περίπτωση παραβιάσεως του δικαίου περί δημοσίων έργων, οι εργασίες έχουν κατά κανόνα πλήρως ολοκληρωθεί κατά την ημερομηνία δημοσιεύσεως της αποφάσεως του Δικαστηρίου που περατώνει τη διαδικασία λόγω παραβάσεως. Υπό το πρίσμα αυτό, μια τέτοια περίπτωση δεν διαφέρει κατ’ αποτέλεσμα, από αμιγώς πρακτικής απόψεως, από την περίπτωση κατά την οποία οι παροχές που αφορούν το έργο έχουν ολοκληρωθεί κατά τη λήξη της ταχθείσας από την Επιτροπή προθεσμίας, πλην όμως η αναθέτουσα αρχή δεν έχει ακόμη εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της σχετικά με την εξόφληση της αμοιβής του εργολήπτη, η δε σύμβαση εξακολουθεί για τον λόγο αυτόν να παράγει αποτελέσματα κατά την ημερομηνία της λήξεως της ταχθείσας προθεσμίας.
56.
Βάσει των ανωτέρω, καταλήγω ότι, στο πλαίσιο του ελέγχου του παραδεκτού προσφυγής λόγω παραβιάσεως του δικαίου περί συμβάσεων δημοσίων έργων, πρέπει να ερευνάται αν η σύμβαση που συνήφθη κατά παραβίαση του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων εξήντλησε όλα τα αποτελέσματά της πριν από τη λήξη της ταχθείσας από την Επιτροπή προθεσμίας. Μεταξύ των αποτελεσμάτων αυτών περιλαμβάνεται επίσης η καταβολή του χρηματικού ποσού από την αναθέτουσα αρχή ως αντιπαροχής.
57.
Εν κατακλείδι, επιβάλλεται συνεπώς η διαπίστωση ότι η ένσταση απαραδέκτου λόγω παύσεως της παραβάσεως πριν από τη λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας πρέπει να απορρίπτεται, όταν η σύμβαση εξακολουθούσε, κατά τη λήξη της προθεσμίας αυτής, να βρίσκεται, τουλάχιστον εν μέρει, στο στάδιο της εκτελέσεως, ενώ και η εκπλήρωση της οφειλόμενης από την αναθέτουσα αρχή (χρηματικής) αντιπαροχής πρέπει να θεωρείται κρίσιμη παράμετρος της εκτελέσεως της συμβάσεως.
58.
Βάσει των ανωτέρω, στην υπό κρίση υπόθεση το γεγονός ότι ο Δήμος της Κολωνίας, μετά τη λήξη της ταχθείσας προθεσμίας, κατέβαλε ή ήταν υποχρεωμένος να καταβάλει την οφειλόμενη (χρηματική) αντιπαροχή κάθε μήνα αρκεί για τη διαπίστωση ότι η σύμβαση της 6ης Αυγούστου 2004, κατά τη λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας, εξακολουθούσε, τουλάχιστον εν μέρει, να βρίσκεται στο στάδιο της εκτελέσεως και, ως εκ τούτου, παρήγαγε κρίσιμα από νομικής απόψεως αποτελέσματα.
59.
Βάσει των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η προβληθείσα από τη Γερμανική Κυβέρνηση ένσταση απαραδέκτου λόγω παύσεως της προσαπτόμενης παραβάσεως πριν από τη λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας. Ως εκ τούτου, φρονώ ότι η προσφυγή είναι παραδεκτή.
Β — Επί του βασίμου της προσφυγής
1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
60.
Τα προβληθέντα από τη Γερμανική Κυβέρνηση επιχειρήματα σχετικά με το αβάσιμο της υπό κρίση προσφυγής λόγω παραβάσεως στηρίζονται κατ’ ουσίαν στη άποψη ότι δεν ανατέθηκε στην GKM-GbR η εκτέλεση συμβάσεως δημοσίου έργου κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο α’, της οδηγίας 93/37 και –επικουρικώς– ότι η ανάθεση του έργου σε κάθε περίπτωση δεν έγινε από τον Δήμο της Κολωνίας με την επίμαχη σύμβαση της 6ης Αυγούστου 2004. Η Γερμανική Κυβέρνηση επιρρωννύει τα ανωτέρω κύρια επιχειρήματά της χαρακτηρίζοντας την κύρια σύμβαση της ως σύμβαση μισθώσεως ή ως σύμβαση χρηματοδοτήσεως.
61.
Δεν αμφισβητείται ότι η σύμβαση της 6ης Αυγούστου 2004, ενόψει της συμφωνηθείσας με αυτήν μακροχρόνιας παραχωρήσεως της χρήσεως, περιέχει έντονο το στοιχείο της παροχής υπηρεσιών. Ως εκ τούτου, πρέπει να εξεταστεί αν και κατά πόσον η σύμβαση αυτή παρουσιάζει, πέραν του στοιχείου αυτού, και τα χαρακτηριστικά της συμβάσεως δημοσίων έργων και αν τα αποδειχθέντα στοιχεία μιας τέτοιας συμβάσεως αρκούν προκειμένου να υπαχθεί η όλη (μικτή) σύμβαση στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 93/37. Εντούτοις, προηγουμένως, θα πρέπει να εξεταστεί το επιχείρημα της Γερμανικής Κυβερνήσεως ότι στην υπό κρίση υπόθεση, υπό το πρίσμα του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων, δεν πρέπει να θεωρηθεί ως πραγματική αναθέτουσα αρχή ο Δήμος της Κολωνίας, αλλά αντιθέτως η Kölnmesse GmbH.
2. Η θέση του Δήμου της Κολωνίας ως αναθέτουσας αρχής σε σχέση με την GKM-GbR
α) Ο Δήμος της Κολωνίας πρέπει να θεωρηθεί ως αναθέτουσα αρχή σε σχέση με την GKM-GbR
62.
Είναι αναμφισβήτητο ότι η κύρια σύμβαση της 6ης Αυγούστου 2004 συνήφθη μεταξύ του Δήμου της Κολωνίας και της GKM-GbR και ότι ο Δήμος της Κολωνίας συνήψε στη συνέχεια με την Kölnmesse GmbH «σύμβαση υπομισθώσεως». Στηριζόμενη στην ερμηνεία της εννοίας «αναθέτουσα αρχή» βάσει του λειτουργικού κριτηρίου από τη νομολογία του Δικαστηρίου, καθώς και στην απορρέουσα από την νομολογία αυτή βούληση του Δικαστηρίου να προβαίνει σε εξονυχιστική ανάλυση του συνόλου των περίπλοκων συμφωνιών στο πλαίσιο του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων προκειμένου να καθορίσει την αληθή νομική φύση των συμβάσεων και, στη συνέχεια, να ελέγξει την νομιμότητά τους, η Γερμανική Κυβέρνηση υποστηρίζει εντούτοις ότι στην υπό κρίση υπόθεση η Kölnmesse GmbH πρέπει, από λειτουργικής απόψεως και κατόπιν μιας σφαιρικής θεωρήσεως των πραγμάτων βάσει του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων, να χαρακτηριστεί ως η πραγματική αναθέτουσα αρχή σε σχέση προς την GKM-GbR.
63.
Έστω και εάν αληθεύει ότι το Δικαστήριο διευκρίνισε από νωρίς ότι η έννοια της αναθέτουσας αρχής δεν πρέπει να ερμηνεύεται βάσει του τυπικού, αλλά βάσει του λειτουργικού κριτηρίου (
17
), πρέπει να τονιστεί ότι η νομολογία αυτή δεν στηρίζεται σε κάποια αρχή που διέπει το σύνολο του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων βάσει της οποίας η έννοια της «αναθέτουσας αρχής» πρέπει να εξετάζεται υπό αμιγώς λειτουργικό πρίσμα και χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η μορφή της συμβάσεως που επελέγη. Αντιθέτως, από τη νομολογία αυτή συνάγεται η προσπάθεια του Δικαστηρίου να διαρρήξει τις κλειστές εθνικές αγορές δημοσίων συμβάσεων και να τις ανοίξει –βάσει των σκοπών που διατυπώνονται στις αιτιολογικές σκέψεις των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων– στην κοινή αγορά (
18
). Βάσει των ανωτέρω, το Δικαστήριο προέκρινε την ερμηνεία της εννοίας «αναθέτουσα αρχή» βάσει του λειτουργικού κριτηρίου βάσει του οποίου για τον χαρακτηρισμό ενός εθνικού φορέα ως αναθέτουσας αρχής κατά την έννοια του κοινοτικού δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων είναι άνευ σημασίας αν οι κρίσιμες διατάξεις του εθνικού δικαίου εξαρτούν την ιδιότητα αυτή από συγκεκριμένα θεσμικά χαρακτηριστικά (
19
).
64.
Και στις υποθέσεις στις οποίες το Δικαστήριο συνεκτίμησε, στο πλαίσιο του ελέγχου του βασίμου της προσφυγής, τους λόγους για τους οποίους επελέγη μια περίπλοκη μορφή συμβάσεως από απόψεως δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων, έπραττε τούτο πάντοτε προκειμένου να διασφαλίσει την αποτελεσματική εφαρμογή των οικείων οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων υπό το πρίσμα της παράλληλης υλοποιήσεως της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων (
20
).
65.
Στην υπό κρίση υπόθεση δεν συντρέχει κάποιος λόγος για τον οποίο δεν θα έπρεπε να ληφθεί υπόψη, στο πλαίσιο τελολογικής ερμηνείας της οδηγίας 93/37, η επιλεγείσα από την GKM-GbR, τον Δήμο της Κολωνίας και την Kölnmesse GmbH μορφή συμβάσεως με τον Δήμο της Κολωνίας ως κύρια αναθέτουσα αρχή.
66.
Πράγματι, αφενός πρέπει να τονιστεί ότι ο Δήμος της Κολωνίας δεν μεταβίβασε στην Kölnmesse GmbH τα δικαιώματά του και τις υποχρεώσεις από τη «σύμβαση μισθώσεως» της 6ης Αυγούστου 2004 και ότι, ως εκ τούτου, δεν υφίσταται απευθείας συμβατική σχέση μεταξύ της Kölnmesse GmbH και της GKM-GbR (
21
). Βεβαίως, οι υποχρεώσεις που απορρέουν από την σύμβαση της περιλαμβάνονται κατ’ ουσίαν στη συναφθείσα μεταξύ του Δήμου της Κολωνίας και της Kölnmesse GmbH «σύμβαση υπομισθώσεως», η δε συμφωνία περί εκτελέσεως της συμβάσεως αυτής περιλαμβάνει ρύθμιση για τον συντονισμό και την απλούστερη εκτέλεση της κύριας συμβάσεως και της συμβάσεως υπομισθώσεως, ωστόσο, σε τελευταία ανάλυση, απευθείας από την σύμβαση της μόνον ο Δήμος της Κολωνίας αναλαμβάνει υποχρεώσεις και αποκτά δικαιώματα έναντι της GKM-GbR (
22
). Πέραν τούτου, πριν από την σύναψη των συμβάσεων αυτών συμφωνήθηκε ότι η ανάληψη στην πράξη των οικονομικών υποχρεώσεων του Δήμου της Κολωνίας από την Kölnmesse GmbH θα έπαυε από το 2012, αν αποδεικνυόταν ότι η Kölnmesse GmbH αδυνατούσε να επιτύχει, διά της διοργανώσεως εμπορικών εκθέσεων, επαρκή έσοδα για τη χρηματοδότηση των οφειλόμενων μηνιαίως ποσών (
23
).
67.
Περαιτέρω, θα αντέβαινε στην υλοποίηση της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών στον τομέα της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων να παρέχεται η δυνατότητα στις αναθέτουσες αρχές, μέσω μιας υπέρμετρα διασταλτικής ερμηνείας της λειτουργικής εννοίας της αναθέτουσας αρχής, να αποκρύπτουν την ταυτότητα του πραγματικού φορέα που προβαίνει στην ανάθεση μέσω περίπλοκων νομικών κατασκευών στο πλαίσιο των συναπτόμενων συμβάσεων και να επιτυγχάνουν με τον τρόπο αυτόν ένα διαδικαστικό πλεονέκτημα. Στο πλαίσιο των διαδικασιών λόγω παραβάσεως του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων, είναι συχνό το φαινόμενο της ασύμμετρης κατανομής της ενημερώσεως, δεδομένου ότι η Επιτροπή δεν διαθέτει πάντοτε πάραυτα όλα τα αναγκαία στοιχεία προκειμένου να αποκωδικοποιήσει τη νομική κατασκευή που επέλεξαν τα μέρη στο πλαίσιο της συμβάσεως που συνήψαν. Αν η λειτουργική ερμηνεία της εννοίας της αναθέτουσας αρχής στο πλαίσιο του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων είχε ως αποτέλεσμα το ενδεχόμενο ένα μέρος το οποίο δεν αντλεί απευθείας δικαιώματα από τη δημοσία σύμβαση να εμφανισθεί ως «πραγματική (βάσει του λειτουργικού κριτηρίου) αναθέτουσα αρχή» αντί του «επίσημου αντισυμβαλλομένου που προβαίνει στην ανάθεση», πολλές προσφυγές λόγω παραβιάσεως του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων θα απορρίπτονταν –λόγω της εφαρμοζόμενης με ιδιαίτερη αυστηρότητα στο πλαίσιο διαδικασιών λόγω παραβάσεως (
24
)– δικονομικής απαγορεύσεως της μεταβολής ή της διευρύνσεως του αντικειμένου της διαφοράς, π.χ. διότι η προηγηθείσα διοικητική διαδικασία αφορούσε τη «λάθος» αναθέτουσα αρχή ήτοι τη «λάθος» σύμβαση περί αναθέσεως (
25
).
68.
Και στην υπό κρίση υπόθεση, η επιχειρηματολογία της Γερμανικής Κυβερνήσεως ως προς την ιδιότητα της Kölnmesse GmbH ως αναθέτουσας αρχής ισοδυναμεί κατά αποτέλεσμα με την απτόμενη του δικονομικού δικαίου αιτίαση ότι η Επιτροπή δεν στήριξε την προσφυγή της σε πιθανή παράβαση της οδηγίας περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων από την Kölnmesse GmbH. Δεδομένου ότι η εξουσία ελέγχου του Δικαστηρίου στο πλαίσιο διαδικασίας λόγω παραβάσεως περιορίζεται στους λόγους τους οποίους προέβαλε ρητώς η Επιτροπή με το δικόγραφο της προσφυγής της, το ερώτημα –αυτή είναι η λογική του επιχειρήματος της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας– αν η Kölnmesse GmbH ως πραγματική αναθέτουσα αρχή έπρεπε να προκηρύξει διαγωνισμό για την επίμαχη σύμβαση δεν αποτελεί αντικείμενο της παρούσας διαδικασίας λόγω παραβάσεως.
69.
Για τους προαναφερθέντες λόγους, δεν ευσταθεί η επιχειρηματολογία της Γερμανικής Κυβερνήσεως ως προς την ιδιότητα της Kölnmesse GmbH ως αναθέτουσας αρχής. Η θέση του Δήμου της Κολωνίας ως συμβαλλόμενου μέρους και αναθέτουσας αρχής σε σχέση προς την GKM-GbR δεν μπορεί να τεθεί εν αμφιβόλω ούτε βάσει της λειτουργικής ερμηνείας της εννοίας «αναθέτουσα αρχή» ούτε στο πλαίσιο τελολογικής ερμηνείας της οδηγίας 93/37.
70.
Όλα τα ανωτέρω με οδηγούν στο συμπέρασμα ότι εν προκειμένω συμβαλλόμενη αναθέτουσα αρχή πρέπει να θεωρηθεί ο Δήμος της Κολωνίας σε σχέση προς την GKM-GbR και όχι η Kölnmesse GmbH.
β) Επικουρικώς: Στην περίπτωση που θεωρηθεί ότι η Kölnmesse GmbH είναι η «πραγματική» αναθέτουσα αρχή σε σχέση προς την GKM-GbR
71.
Επικουρικώς, στην περίπτωση κατά την οποία το Δικαστήριο καταλήξει σε διαφορετική εκτίμηση και κρίνει ότι η Kölnmesse GmbH έχει την ιδιότητα της αναθέτουσας αρχής, θα εξετάσω στη συνέχεια εν συντομία τις εντεύθεν συναγόμενες συνέπειες.
72.
Κατά πάγια νομολογία, από το άρθρο 38, παράγραφος 1, στοιχείο γ’, του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου και από τη σχετική νομολογία προκύπτει ότι το εισαγωγικό της δίκης έγγραφο πρέπει να εμφαίνει το αντικείμενο της διαφοράς και να περιλαμβάνει συνοπτική έκθεση των ισχυρισμών κατά τρόπο αρκούντως σαφή και ακριβή, προκειμένου ο καθού να μπορεί να προετοιμάσει την άμυνά του και το Δικαστήριο να ασκήσει τον έλεγχό του. Επομένως, τα ουσιώδη πραγματικά και νομικά στοιχεία επί των οποίων στηρίζεται μια προσφυγή πρέπει να προκύπτουν κατά τρόπο εύλογο και κατανοητό από το ίδιο το κείμενο του δικογράφου της προσφυγής, τα δε αιτήματα που περιλαμβάνει το δικόγραφο αυτό πρέπει να είναι διατυπωμένα κατά τρόπο μη διφορούμενο, ούτως ώστε να μην υπάρχει κίνδυνος είτε να αποφανθεί το Δικαστήριο ultra petita είτε να παραλείψει να αποφανθεί επί κάποιας αιτιάσεως (
26
).
73.
Τόσο στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας που προηγήθηκε όσο και με το δικόγραφο της προσφυγής της, η Επιτροπή υποστήριξε ότι η Γερμανική Κυβέρνηση παρέβη τις υποχρεώσεις της από το άρθρο 7 σε συνδυασμό με το άρθρο 11 της οδηγίας 93/37, καθόσον ο Δήμος της Κολωνίας προέβη στη σύναψη με την GKM-GbR της κύριας συμβάσεως της 6ης Αυγούστου 2004, χωρίς να εφαρμόσει διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως με πανευρωπαϊκή προκήρυξη σύμφωνα με τις προαναφερθείσες διατάξεις. Με τον τρόπο αυτόν, η Επιτροπή προσδιόρισε σαφώς το αίτημα της προσφυγής της υπό την έννοια ότι μόνον αυτή η από σύμβαση την οποία συνήψε ο Δήμος της Κολωνίας αποτελεί το αντικείμενο της διαδικασίας λόγω παραβάσεως που εκκρεμεί ενώπιον του Δικαστηρίου.
74.
Ως εκ τούτου, αν το Δικαστήριο αποφανθεί ότι πρέπει να θεωρηθεί ως πραγματική αναθέτουσα αρχή η Kölnmesse GmbH, θα πρέπει να απορριφθεί εν προκειμένω η ασκηθείσα από την Επιτροπή προσφυγή λόγω παραβάσεως.
75.
Πράγματι, στην περίπτωση αυτή θα πρέπει να απαντηθεί πλειάδα περαιτέρω ερωτημάτων νομικής και πραγματικής φύσεως, τα οποία στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως δεν ελήφθησαν υπόψη, ή μόνο σε ελάχιστο βαθμό, από τους διαδίκους, όπως είναι π.χ. το ερώτημα αν η Kölnmesse GmbH, ως εταιρεία διοργανώσεως εμπορικών εκθέσεων πληροί τις προϋποθέσεις μιας αναθέτουσας αρχής κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο β’, της οδηγίας 93/37 και, ως εκ τούτου, αν τυγχάνουν και απευθείας εφαρμογής επ’ αυτής οι κανόνες του κοινοτικού δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων.
76.
Κατ’ αρχήν, το ερώτημα σχετικά με τον χαρακτηρισμό μιας εταιρείας διοργανώσεως εμπορικών εκθέσεων ως αναθέτουσας αρχής κατά την έννοια των οδηγιών περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων μπορεί να απαντηθεί μόνον κατά περίπτωση και αφού ληφθούν υπόψη όλες οι συγκεκριμένες περιστάσεις. Εν τούτοις, σε σχέση με την Kölnmesse GmbH επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η δικογραφία περιλαμβάνει πλειάδα στοιχείων βάσει των οποίων μπορεί κατ’ αρχήν να θεωρηθεί δυνατή η υπαγωγή της στην έννοια της αναθέτουσας αρχής του άρθρου 1, παράγραφος β’, της οδηγίας 93/37.
77.
Κατά το άρθρο 1, στοιχείο β’, της οδηγίας 93/37, ως οργανισμός δημοσίου δικαίου και, ως εκ τούτου, ως αναθέτουσα αρχή νοείται κάθε οργανισμός που έχει νομική προσωπικότητα που δημιουργήθηκε ειδικά για να ικανοποιήσει ανάγκες γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα και ο οποίος χρηματοδοτείται κατά πλειοψηφία ή υπόκειται σε έλεγχο από το κράτος, τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου.
78.
Στο πλαίσιο του ελέγχου αν μια εταιρεία διοργανώσεως εμπορικών εκθέσεων, όπως είναι η Kölnmesse GmbH, συγκεντρώνει τα τρία βασικά χαρακτηριστικά της αναθέτουσας αρχής, δεν τίθεται ζήτημα συνδρομής των προϋποθέσεων που αφορούν την ύπαρξη νομικής προσωπικότητας και τον έλεγχο από το κράτος. Πέραν τούτου, το Δικαστήριο διευκρίνισε με την απόφασή του Agorà και Excelsior ότι οι δραστηριότητες που σκοπούν στη διοργάνωση εκθεσιακών ή συνεδριακών εκδηλώσεων και άλλων παρεμφερών πρωτοβουλιών πρέπει να θεωρούνται ότι ικανοποιούν ανάγκες γενικού συμφέροντος (
27
).
79.
Αν και η έννοια του οργανισμού δημοσίου δικαίου πρέπει να ερμηνεύεται βάσει του λειτουργικού κριτηρίου (
28
) και, εν γένει, διασταλτικά (
29
), είναι λιγότερο σαφές αν μια εταιρεία διοργανώσεως εμπορικών εκθέσεων όπως είναι η Kölnmesse GmbH πληροί και το κριτήριο της ικανοποιήσεως μιας ανάγκης που δεν έχει εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα, δεδομένου ότι το Δικαστήριο απέκλεισε, με την απόφασή του Agorà και Excelsior, τον χαρακτηρισμό του «Αυτόνομου Οργανισμού της Διεθνούς Εκθέσεως του Μιλάνου» ως οργανισμού δημοσίου δικαίου κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο β’, της οδηγίας 92/50, εκ του λόγου ότι ο οργανισμός αυτός εξυπηρετούσε ανάγκες βιομηχανικού ή εμπορικού χαρακτήρα (
30
).
80.
Εν τούτοις, η ανάλυση επί της οποίας στηρίζεται η απόφαση Agorà και Excelsior δεν μπορεί, ως προς το σημείο αυτό, να μεταφερθεί άνευ ετέρου επί των γερμανικών εταιρειών διοργανώσεως εμπορικών εκθέσεων όπως είναι η Kölnmesse GmbH, δεδομένου ότι το Δικαστήριο, με την πρόσφατη νομολογία του σχετικά με το χαρακτηριστικό της καλύψεως από οργανισμούς δημοσίου δικαίου αναγκών που δεν έχουν εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα –ιδίως με τις αποφάσεις του Ing. Aigner (
31
) και Korhonen (
32
)–, προσέδωσε ιδιαίτερη βαρύτητα στο κατά πόσον ο οικείος οργανισμός ασκεί τη δραστηριότητά του υπό συνθήκες ανταγωνισμού ή όχι. Το Δικαστήριο έκρινε ότι, αν ο οργανισμός δρα υπό κανονικές συνθήκες αγοράς, ο δε σκοπός του είναι κερδοσκοπικός και φέρει τις συνδεόμενες με την άσκησή της δραστηριότητάς του ζημίες, τότε όλα αυτά συνιστούν ισχυρές ενδείξεις ότι οι ανάγκες που επιδιώκει να ικανοποιήσει έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα (
33
).
81.
Κατ’ αρχάς σε σχέση με τις γερμανικές εταιρείες οργανώσεως εμπορικών εκθέσεων πρέπει ενόψει των ανωτέρω να τονιστεί ότι οι εταιρείες αυτές χρησιμοποιούνται κατά κανόνα από τα εκάστοτε ομόσπονδα κράτη και τους δήμους ως μέσο για την προώθηση της τοπικής οικονομίας προκειμένου να ενισχυθεί η ελκυστικότητα του οικονομικού χώρου. Από την άποψη αυτή, αυτές οι εταιρείες διοργανώσεως εμπορικών εκθέσεων παρουσιάζουν ιδιαίτερες ομοιότητες προς τις εταιρείες προωθήσεως της οικονομίας οι οποίες ρητώς χαρακτηρίζονται στο παράρτημα Ι, τμήμα ΙΙΙ.2, της οδηγίας 93/37 ως οργανισμοί δημοσίου δικαίου κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο β’ (
34
).
82.
Καθό μέτρο οι εταιρείες διοργανώσεως εμπορικών εκθέσεων οι οποίες ελέγχονται από το κράτος χρησιμοποιούνται ως μέσο προαγωγής της οικονομικής αναπτύξεως, οι δραστηριότητές τους δεν σκοπούν, πέραν τούτου, αποκλειστικά στη μεγιστοποίηση του κέρδους της εκμεταλλεύσεως (
35
). Στη συνάφεια αυτή, οι δήμοι και οι κοινότητες επηρεάζουν τη γερμανική αγορά διοργανώσεως εμπορικών εκθέσεων διά της χορηγήσεως επιδοτήσεων και της παροχής εγγυήσεων υπέρ των εταιρειών διοργανώσεως εμπορικών εκθέσεων με αποτέλεσμα οι εταιρείες αυτές να απολαύουν σε τελευταία ανάλυση μιας ιδιαίτερης θέσεως στον ανταγωνισμό (
36
).
83.
Στο πλαίσιο τελολογικής ερμηνείας των οδηγιών περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, αποτελεί προπάντων αυτή η ιδιαίτερη θέση στον ανταγωνισμό των γερμανικών εταιρειών διοργανώσεως εμπορικών εκθέσεων που τελούν υπό κρατικό έλεγχο –λαμβανομένων υπόψη των αποφάσεων Ιng. Aigner και Korhonen– μια ιδιαιτέρως σημαντική ένδειξη για τον μη εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα των δραστηριοτήτων τους (
37
).
84.
Κατά πάγια νομολογία, σκοπός των οδηγιών περί του συντονισμού της διαδικασίας συνάψεως δημοσίων συμβάσεων είναι τόσο η αποσόβηση του κινδύνου να προτιμηθούν οι ημεδαποί υποβάλλοντες προσφορά ή οι υποψήφιοι κατά τη σύναψη οποιασδήποτε συμβάσεως στην οποία προβαίνουν οι αναθέτουσες αρχές όσο και ο αποκλεισμός του ενδεχομένου ένας οργανισμός ο οποίος χρηματοδοτείται ή ελέγχεται από το κράτος, από τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου να καθορίζει τη στάση του με βάση εκτιμήσεις μη οικονομικής φύσεως (
38
).
85.
Συνεπώς, εάν σε μια συγκεκριμένη περίπτωση αποδεικνυόταν ότι εταιρεία διοργανώσεως εμπορικών εκθέσεων δεν λειτουργεί υπό τους συνήθεις όρους της αγοράς και ότι δεν φέρει η ίδια καθ’ ολοκληρίαν τις ζημίες που συνδέονται με την άσκηση της δραστηριότητάς της, θα υφίστατο ο πραγματικός κίνδυνος να ασκούν επιρροή, στο πλαίσιο της διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, εκτιμήσεις μη οικονομικού χαρακτήρα με αποτέλεσμα η διαδικασία αυτή να πραγματοποιείται υπό οικονομικώς αδικαιολόγητους όρους (
39
). Στην περίπτωση αυτή, φρονώ ότι οι δραστηριότητες της εταιρείας αυτής θα έπρεπε να θεωρηθούν ότι δεν έχουν εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα και, ως εκ τούτου, μια τέτοια εταιρεία διοργανώσεως εμπορικών εκθέσεων –υπό την προϋπόθεση ότι πληρούνται τα λοιπά κριτήρια– θα έπρεπε να χαρακτηριστεί ως αναθέτουσα αρχή κατά την έννοια των οδηγιών περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.
3. Η κύρια σύμβαση της 6ης Αυγούστου 2004 ως μικτή σύμβαση έργου και παροχής υπηρεσιών
86.
Όπως προανέφερα, εν προκειμένω ο Δήμος της Κολωνίας πρέπει να θεωρηθεί ότι αποτελεί, βάσει του δικαίου περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, αναθέτουσα αρχή και συμβαλλόμενο μέρος της GKM-GbR (
40
). Ως εκ τούτου, στη συνέχεια θα πρέπει να διευκρινιστεί αν η συναφθείσα μεταξύ του Δήμου της Κολωνίας και της GKM-GbR κύρια σύμβαση της 6ης Αυγούστου 2004 παρουσιάζει τα βασικά χαρακτηριστικά συμβάσεως δημοσίου έργου κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 1, στοιχείο α’, της οδηγίας 93/37.
87.
Κατά πάγια νομολογία, ο ορισμός της συμβάσεως δημοσίων έργων κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο α’, της οδηγίας 93/37 εμπίπτει στο πεδίο του κοινοτικού δικαίου (
41
). Συνεπώς, για την απάντηση στο ερώτημα αν ανατέθηκε στην GKM-GbR η εκτέλεση συμβάσεως δημοσίου έργου δεν ασκεί επιρροή ούτε το γερμανικό δίκαιο ούτε η ονομασία που επέλεξαν τα συμβαλλόμενα μέρη να προσδώσουν στη σύμβασή τους.
88.
Στη συνάφεια αυτή, δεν πρέπει να παροράται ότι η υπό κρίση υπόθεση παρουσιάζει συνάφεια προς την προβληματική του contractus simulatus, ενώ και στο πλαίσιο των εθνικών έννομων τάξεων ο νομικός χαρακτηρισμός των συμβάσεων αυτών εξαρτάται κυρίως από το πραγματικό περιεχόμενο της συμβάσεως (
42
).
89.
Βάσει του άρθρου 1, στοιχείο α’, της οδηγίας 93/37, η ύπαρξη συμβάσεως δημοσίων έργων προϋποθέτει, από απόψεως πραγματικού, σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας συναπτόμενη εγγράφως μεταξύ ενός εργολήπτη και μιας αναθέτουσας αρχής έχουσα ως αντικείμενο την εκτέλεση ή την εκτέλεση και τη μελέτη συγκεκριμένων έργων που περιγράφει αναλυτικά η εν λόγω οδηγία, με οποιαδήποτε μέσα, ανταποκρινόμενα στις επακριβώς αναφερόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες.
90.
Αυτή η έννοια της συμβάσεως δημοσίων έργων πρέπει να ερμηνεύεται βάσει των σκοπών της οδηγίας 93/37 η οποία –όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις της– αποσκοπεί στην ταυτόχρονη εμπέδωση της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών στον τομέα των συμβάσεων περί δημοσίων έργων (
43
) καθώς και στην προαγωγή του πραγματικού ανταγωνισμού στον τομέα αυτόν (
44
). Οι σκοποί αυτοί μπορούν εξίσου να διακυβευθούν στην περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή προβαίνει στην ανάθεση ενός έργου στο οποίο, μετά την εκτέλεσή του, θα αποκτήσει –περισσότερο ή λιγότερο εκτεταμένα– εμπράγματα ή ενοχικά δικαιώματα. Ο κίνδυνος στρεβλώσεως του ανταγωνισμού λόγω της προτιμήσεως συγκεκριμένων επιχειρηματιών σε σχέση με άλλους υφίσταται από τη στιγμή που η αναθέτουσα αρχή αποφασίζει να αναθέσει ένα έργο σε εργολήπτη, ανεξάρτητα από τους λόγους κατασκευής του έργου, το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται η κατασκευή του και τον σκοπό για τον οποίο θα χρησιμοποιηθεί (
45
).
91.
Συνεπώς, για την απάντηση στο ερώτημα αν ο Δήμος της Κολωνίας ανέθεσε στην GKM-GbR, με την κύρια σύμβαση της 6ης Αυγούστου 2004, το έργο της ανεγέρσεως των εκθεσιακών χώρων, έργο το οποίο εμπίπτει στο δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων, δεν ασκεί επιρροή το γεγονός ότι η GKM-GbR προέβη στην ανέγερσή τους ως κυρία του έργου επί οικοπέδου ιδιοκτησίας της, ενώ στον Δήμο της Κολωνίας απλώς παραχωρήθηκαν πρωτίστως ενοχικά δικαιώματα μακροχρόνιας χρήσεως στα εν λόγω έργα (
46
). Άνευ σημασίας είναι επίσης αν ο Δήμος της Κολωνίας ή η Kölnmesse GmbH έχει σε τελευταία ανάλυση τη δυνατότητα εξαγοράς του οικοπέδου μαζί με τους εκθεσιακούς χώρους, δυνατότητα την οποία μπορεί να προβάλει ενώπιον των δικαστηρίων (
47
).
92.
Έτσι, το Δικαστήριο έκρινε, με την απόφασή του της 18ης Ιανουαρίου 2007 επί της υποθέσεως Auroux ότι η συμφωνία, με την οποία ο γαλλικός Δήμος της Roanne ανέθεσε σε μια μικτής οικονομίας εταιρεία πολεοδομικής αναπτύξεως την κατασκευή ενός κέντρου ψυχαγωγικών δραστηριοτήτων αποτελεί σύμβαση δημοσίου έργου κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο α’, της οδηγίας, μολονότι σημαντικά τμήματα του κέντρου αυτού προορίζονταν προς εκποίηση σε τρίτους, τα δε τμήματα που προορίζονταν για τον Δήμο θα εκποιούνταν σε αυτόν μετά την ολοκλήρωσή τους. Ο ισχυρισμός ότι ούτε το τμήμα του κέντρου, το οποίο προοριζόταν να εκποιηθεί σε τρίτους, ούτε το τμήμα, το οποίο θα εκποιείτο στον Δήμο μετά την ολοκλήρωσή του, μπορούσαν να αποτελέσουν το αντικείμενο συμβάσεως δημοσίων έργων κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο α’, της οδηγίας απερρίφθη από το Δικαστήριο με το σκεπτικό ότι είναι άνευ σημασίας το εάν προβλέπεται ότι η κοινότητα της Roanne είναι ή θα καταστεί κυρία του συνόλου ή μέρους αυτού του έργου (
48
).
93.
Για την απάντηση στο ερώτημα αν μια σύμβαση έργου έχει τα χαρακτηριστικά που είναι ουσιώδη προκειμένου να εμπίπτει στο δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων κρίσιμη είναι ως εκ τούτου η αντικειμενική διαπίστωση ότι η σύμβαση έχει ως αντικείμενο την εξ επαχθούς αιτία κατασκευή ενός έργου.
94.
Στην παρούσα υπόθεση, προκειμένου να διαπιστωθεί αν η κύρια σύμβαση της 6ης Αυγούστου 2004 διέπεται από το δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων κρίσιμο είναι ως εκ τούτου το ερώτημα αν η σύμβαση αυτή –μαζί με τα στοιχεία μισθώσεως που έχει– περιέχει επίσης ρύθμιση σχετικά με την ανέγερση (και τη μελέτη) των εκθεσιακών χώρων βάσει των αναγκών που αναφέρει ο Δήμος της Κολωνίας.
95.
Έστω και εάν η κύρια σύμβαση της 6ης Αυγούστου 2004 χαρακτηρίζεται από τα συμβαλλόμενα μέρη ως «σύμβαση περί εκμισθώσεως ενός οικοπέδου με τέσσερις εκθεσιακούς χώρους, ένα κτίριο “βόρεια είσοδος”, μία λεωφόρο και δίοδο ενώπιον του πολυώροφου κτιρίου με θέσεις σταθμεύσεως, πέντε ενδιάμεσα κτίρια επικοινωνίας μεταξύ των εκθεσιακών χώρων, θέσεις σταθμεύσεως και εξωτερικές εγκαταστάσεις στο Köln-Deutz, Müllheimer-Straße κ.λπ.» και μολονότι δεν υπάρχει ρητώς διατυπωμένη υποχρέωση της GKM-GbR να προβεί στην κατασκευή των εν λόγω έργων, εντούτοις η εκπλήρωση των υποχρεώσεων που απορρέουν από τη σύμβαση μισθώσεως προϋποθέτει κατ’ ανάγκην την προηγούμενη εκτέλεση ολόκληρου του έργου. Κατά την ημερομηνία συνάψεως της συμβάσεως, τα «εκμισθωθέντα» έργα έπρεπε να αποπερατωθούν και, ως εκ τούτου, η υποχρέωση κατασκευής των εν λόγω αιθουσών μαζί με τα παραρτήματα και την υποδομή συνομολογήθηκε εμμέσως, πλην σαφώς με την κυρία σύμβαση.
96.
Η ανωτέρω ανάλυση επιβεβαιώνεται από διάφορες, περισσότερο ή λιγότερο σαφείς, παραπομπές στην αναληφθείσα από την GKM-GbR υποχρέωση εκτελέσεως του έργου οι οποίες είναι πασιφανείς αν εξεταστεί προσεκτικότερα το κείμενο της κύριας συμβάσεως της 6ης Αυγούστου 2004.
97.
Σημαντική ένδειξη αποτελεί ο υπέρτιτλος του άρθρου 2 της συμβάσεως αυτής που είναι: «Εκτέλεση, εξοπλισμός και χρήση του αντικειμένου της μισθώσεως». Συναφώς, η «εκτέλεση του αντικειμένου της μισθώσεως» παραπέμπει αναμφισβήτητα στην οφειλόμενη από την GKM-GbR κατασκευή των εκθεσιακών χώρων βάσει των όσων ορίζει αυτό το τμήμα της συμβάσεως. Τούτο συνάγεται, μεταξύ άλλων, από το ότι το άρθρο 2, παράγραφος 1, της συμβάσεως, της οποίας η αρχική περίοδος κάνει μεν λόγο μόνο για τα οικεία αντικείμενα που «τίθενται στη διάθεση», εντούτοις, κατόπιν των ορισμών περί εξοπλισμού, μεγέθους, είδους και κατασκευής των εκθεσιακών χώρων, διαπιστώνεται ότι η GKM-GbR οφείλει να προβεί σε «εκτέλεση τουλάχιστον μέσης ποιότητας και του συνήθους είδους», έκφραση με την οποία νοείται φυσικά και πάλι η εκτέλεση του έργου. Ως εκ τούτου, τα «στοιχεία που αφορούν την κατασκευή» και τα οποία παραθέτει ιδιαιτέρως αναλυτικά (
49
) αυτό το τμήμα της συμβάσεως πρέπει να θεωρηθούν στην πραγματικότητα ως υποδείξεις του κυρίου του έργου για την ανέγερση των εκθεσιακών χώρων που ανέλαβε η GKM-GbR.
98.
Βεβαίως, το άρθρο 2, παράγραφος 1, της συμβάσεως διαλαμβάνει επίσης ότι οι αναλυτικές περιγραφές των παροχών και οι μελέτες αποτέλεσαν αντικείμενο από κοινού επεξεργασίας των συμβαλλομένων μερών, πλην όμως από τους πραγματικούς ισχυρισμούς που προέβαλε η Γερμανική Κυβέρνηση συνάγεται σαφώς ότι η GKM-GbR κατασκεύασε τους εκθεσιακούς χώρους καθώς και τα βοηθητικά κτίρια και την υποδομή βάσει των αναγκών που της υποδείχθηκαν και, ως εκ τούτου, «κατόπιν παραγγελίας» (
50
).
99.
Και ο χαρακτηρισμός της επιχειρήσεως στην οποία η GKM-GbR ανέθεσε εν γένει την εκτέλεση του έργου ως «βοηθού εκπληρώσεως» της GKM-GbR σε σχέση προς τον Δήμο της Κολωνίας (
51
) εκφράζει σαφώς, όπως ορθώς υποστηρίζει η Επιτροπή, εκ νέου την ύπαρξη υποχρεώσεως παροχής την οποία ανέλαβε συμβατικά η GKM-GbR έναντι του Δήμου της Κολωνίας για την κατασκευή του έργου.
100.
Φρονώ ότι η κύρια σύμβαση της 6ης Αυγούστου 2004 περιέχει και στην περίπτωση αυτή αναλυτικές ρυθμίσεις σχετικά με την εκτέλεση του έργου της ανεγέρσεως των εκθεσιακών χώρων καθώς και των βοηθητικών κτιρίων και της υποδομής βάσει των αναγκών του Δήμου της Κολωνίας και, ως εκ τούτου, με τη σύμβαση αυτή η GKM-GbR ανέλαβε την υποχρέωση, της οποίας το περιεχόμενο ρυθμίζεται μέχρι τελευταίας λεπτομέρειας και η οποία προηγείται χρονικά των υποχρεώσεων που απορρέουν από τη σύμβαση μισθώσεως, να ανεγείρει τους εκθεσιακούς χώρους και τα λοιπά κτίρια κατά τρόπο σύμφωνο προς τη σύμβαση.
101.
Συνεπώς, η κυρία σύμβαση της 6ης Αυγούστου 2004 πληροί τα ουσιώδη κριτήρια μιας συμβάσεως δημοσίων έργων κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο α’, της οδηγίας 93/37.
102.
Εντούτοις, δεν πρέπει να παροράται ότι αυτή η κύρια σύμβαση προβλέπει ρητώς, πέραν της υποχρεώσεως της GKM-GbR να προβεί στην εκτέλεση του έργου, την υποχρέωσή της επίσης να παραχωρήσει στον Δήμο της Κολωνίας για ορισμένο χρονικό διάστημα το έργο που θα κατασκευασθεί και ρυθμίζει επίσης την παραχώρηση αυτή λεπτομερειακά. Μια τέτοια μορφή μακρόχρονης παραχωρήσεως της χρήσεως πρέπει να χαρακτηριστεί ως μίσθωση και, ως εκ τούτου, ως παροχή υπηρεσιών και επομένως η κύρια σύμβαση περιέχει στοιχεία τόσο συμβάσεως έργου όσο και συμβάσεως παροχής υπηρεσιών.
103.
Συνεπώς, το μέχρι τούδε συναγόμενο συμπέρασμα είναι ότι η κύρια σύμβαση της 6ης Αυγούστου 2004 έχει ως αντικείμενο τόσο την κατασκευή έργου όσο και την παροχή υπηρεσιών και, ως εκ τούτου, από απόψεως δικαίου περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων πρέπει να χαρακτηριστεί ως μικτή ή σύνθετη σύμβαση.
4. Ορισμός του κυρίου αντικειμένου της μικτής κύριας συμβάσεως της 6ης Αυγούστου 2004
104.
Κατά πάγια νομολογία, όταν μια σύμβαση περιλαμβάνει τόσο στοιχεία συμβάσεως δημοσίου έργου όσο και στοιχεία ενός άλλου τύπου δημοσίας συμβάσεως, αυτό που καθορίζει ποια κοινοτική οδηγία περί δημοσίων συμβάσεων έχει, κατ’ αρχήν, εφαρμογή είναι το κύριο στοιχείο της συμβάσεως αυτής (
52
). Η ανωτέρω απαίτηση όπως λαμβάνεται υπόψη το κύριο αντικείμενο μιας συμβάσεως για την οριοθέτηση του καθ’ ύλην πεδίου εφαρμογής της οδηγίας 93/37 περί συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων από το καθ’ ύλην πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 92/50 περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών διατυπώνεται ρητώς στη 16η αιτιολογική σκέψη της τελευταίας αυτής οδηγίας με την επισήμανση ότι μια σύμβαση θεωρείται ως σύμβαση δημοσίων έργων μόνον εφόσον ο σκοπός της συνίσταται στην εκτέλεση ενός έργου. Εάν τα έργα αυτά γίνονται επικουρικώς και δεν αποτελούν το αντικείμενο της συμβάσεως, δεν μπορούν να δικαιολογήσουν τον χαρακτηρισμό της συμβάσεως ως συμβάσεως δημοσίων έργων (
53
).
105.
Εν αντιθέσει προς ό,τι ισχύει στην περίπτωση δημόσιας συμβάσεως που έχει ως αντικείμενο ταυτοχρόνως προϊόντα και υπηρεσίες, στο πλαίσιο της οποίας πρέπει να λαμβάνεται αποκλειστικά υπόψη βάσει του άρθρου 2 της οδηγίας 92/50 η αξία της εκάστοτε παροχής, προκειμένου να προσδιοριστεί το κύριο αντικείμενό της (
54
), στην περίπτωση που υπάρχει μια μικτή σύμβαση παροχής υπηρεσιών και έργου, πρέπει να επιχειρείται επίσης αντικειμενική ανάλυση της συμβάσεως στο σύνολό της πέραν της συγκρίσεως των αντίστοιχων τιμημάτων (
55
).
106.
Στην υπό κρίση υπόθεση, η συνολική αξία της αμοιβής που πρέπει να καταβάλει ο Δήμος της Κολωνίας για χρονική περίοδο τριάντα ετών προκύπτει μεν με σχετική άνεση –χωρίς να ληφθούν υπόψη μελλοντικές «αυξήσεις του μισθώματος»– και ανέρχεται, σε απόλυτους αριθμούς, σε 598575000 ευρώ. Ωστόσο, η ακριβής ανάλυση των επιμέρους κονδυλίων του ποσού αυτού βάσει των στοιχείων που αφορούν την κατασκευή του έργου και των στοιχείων που αφορούν την παροχή υπηρεσιών στην από 6 Αυγούστου 2004 σύμβαση είναι σχεδόν αδύνατη αν ληφθεί υπόψη η έλλειψη αντικειμενικών σημείων αναφοράς στη σύμβαση.
107.
Εντούτοις, η δικογραφία περιλαμβάνει επαρκή άλλα σημεία αναφοράς τα οποία καθιστούν εφικτό τον προσδιορισμό του κυρίου αντικειμένου της συμβάσεως της 6ης Αυγούστου 2004 στο πλαίσιο αντικειμενικής εξετάσεως του συνόλου της συμβάσεως.
108.
Δεν αμφισβητείται το γεγονός ότι η Kölnmesse GmbH εργάστηκε από τη δεκαετία του’90 για την εκπόνηση σχεδίων τα οποία αφορούσαν την ανέγερση νέων εκθεσιακών χώρων και ότι τα σχέδια αυτά, λόγω μιας σειράς γεγονότων το 2003, έλαβαν σε πολύ σύντομο χρονικό διάστημα συγκεκριμένη μορφή. Ως εκ τούτου, η Kölnmesse GmbH και ο Δήμος της Κολωνίας αναζήτησαν από κοινού, υπό την πίεση του χρόνου, έναν πρόσφορο τρόπο χρηματοδοτήσεως ή επενδύσεως για τη χρηματοδότηση της ταχείας ανεγέρσεως των εκθεσιακών χώρων, αποφάσισαν δε τελικώς τη σύναψη της κύριας συμβάσεως της 6ης Αυγούστου 2004 με την GKM-GbR (
56
). Συνεπώς, πριν τη σύναψη της συμβάσεως, το βασικό ζητούμενο ήταν σαφώς η ταχεία ανέγερση των εκθεσιακών χώρων βάσει των αναγκών του Δήμου της Κολωνίας και, ως εκ τούτου, η εκτέλεση του έργου από την GKM-GbR.
109.
Συναφώς, πρέπει να τονιστεί ότι οι οδηγίες του Δήμου της Κολωνίας για την ανέγερση των εκθεσιακών χώρων από την GKM-GbR –στον βαθμό που τούτο προκύπτει από τη δικογραφία– υπερέβαιναν κατά πολύ τις συνήθεις απαιτήσεις ενός μισθωτή σε σχέση με ένα νεόδμητο κτίριο, γεγονός που επηρεάζει εκ νέου τον βασικό προσανατολισμό της συμβάσεως προς την κατεύθυνση της συμβάσεως δημόσιου έργου (
57
).
110.
Πέραν τούτου, η δικογραφία περιλαμβάνει σαφέστατα στοιχεία περί της υπάρξεως συμφωνίας μεταξύ των συμβαλλομένων, βάσει της οποίας παραχωρείται στην Kölnmesse GmbH, μετά τη λήξη της 30ετούς συμβατικής διάρκειας, η δυνατότητα να αγοράσει το οικόπεδο και τους εκθεσιακούς χώρους έναντι τιμήματος 70 εκατομμυρίων ευρώ το οποίο είχε καθοριστεί πριν από τη σύναψη της κύριας συμβάσεως και το οποίο θα αντιστοιχούσε στην εκτιμώμενη μελλοντική αξία του οικοπέδου (άνευ των κτισμάτων). Βεβαίως, οι σχετικές συμφωνίες δεν επαναλαμβάνονται ρητώς στην σύμβαση της 6ης Αυγούστου 2004, πλην όμως από δημόσιες δηλώσεις του αρμόδιου για τις συμβατικές διαπραγματεύσεις, ήτοι, του οικονομικώς υπευθύνου του Δήμου της Κολωνίας (
58
) καθώς και από έκθεση της Bezirksregierung Köln της για την ανέγερση των νέων εκθεσιακών χώρων (
59
), συνάγεται σαφώς ότι ο Δήμος της Κολωνίας είχε σχηματίσει την πεποίθηση ότι διασφαλιζόταν νομικά υπέρ της Kölnmesse GmbH δικαίωμα προτιμήσεως έναντι του προκαθορισθέντος τιμήματος των επίσης 70 εκατομμυρίων ευρώ.
111.
Από την έκθεση της Bezirksregierung Köln της 27ης Ιανουαρίου 2006 σχετικά με την ανέγερση των νέων εκθεσιακών χώρων, η οποία περιλαμβάνει μεταξύ άλλων χρονολογικό πίνακα των συμβατικών διαπραγματεύσεων με την GKM-GbR, συνάγεται μεταξύ άλλων ότι κατά τα τέλη του 2003 διεξήχθησαν διαπραγματεύσεις οι οποίες αφορούσαν ένα «σχέδιο συμβάσεως μισθώσεως» με διάρκεια 30 έτη και «μίσθωμα»20,7 εκατομμύρια ευρώ κατ’ έτος –ήτοι ως εκ τούτου 1,725 εκατομμύρια ευρώ τον μήνα–, ενώ είχε συνυπολογισθεί «στην αξία τοις μετρητοίς της προσφοράς το τίμημα της εξαγοράς το 2036 στο ποσό των 70 εκατομμυρίων ευρώ». Μολονότι η ανωτέρω δυνατότητα της εξαγοράς ουδέποτε κατέστη δεσμευτικό τμήμα της συμβάσεως, δεν αμφισβητείται ότι το οριζόμενο στο σχέδιο αυτό «μίσθωμα» ύψους 1,725 εκατομμυρίων ευρώ συμφωνήθηκε σε τελευταία ανάλυση στο πλαίσιο της κύριας συμβάσεως της . Ως εκ τούτου, η ρύθμιση της κύριας συμβάσεως σε σχέση με την οφειλόμενη από τον Δήμο της Κολωνίας αντιπαροχή στηρίζεται σαφώς στους υπολογισμούς που έγιναν στο πλαίσιο του σχεδίου συμβάσεως, βάσει των οποίων η GKM-GbR θα παραχωρούσε, κατά τη λήξη της διάρκειας της συμβάσεως, τον χώρο της εκθέσεως στην Kölnmesse GmbH έναντι τιμήματος περίπου 70 εκατομμυρίων ευρώ (
60
). Η ανάλυση αυτή δεν αναιρείται ούτε από την –προδήλως εκ των υστέρων συμφωνηθείσα– απαλλαγή από την υποχρέωση καταβολής του μισθώματος για 13 μήνες, αφού μάλιστα η Γερμανική Κυβέρνηση δεν επικαλέσθηκε το γεγονός αυτό ούτε στο πλαίσιο της συζητήσεως και ερμηνείας αυτής της απαλλαγής από την υποχρέωση καταβολής μισθώματος ούτε στο πλαίσιο της διεξοδικής αναλύσεώς της των δυνατοτήτων εξαγοράς ή προτιμήσεως. Βάσει των ισχυρισμών της Γερμανικής Κυβερνήσεως –τόσο στο πλαίσιο του υπομνήματός της ανταπαντήσεως όσο και στο πλαίσιο της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως– η εν λόγω απαλλαγή από την υποχρέωση καταβολής μισθώματος αποτελεί μια απολύτως συνήθη στην αγορά πράξη με την οποία μπορεί να αυξηθεί τυπικά η απόδοση του αντικειμένου της μισθώσεως προς όφελος του εκμισθωτή.
112.
Κατ’ ουσίαν, παρέλκει η εξέταση του ζητήματος αν σε τελευταία ανάλυση παραχωρήθηκε στην Kölnmesse GmbH ένα δικαστικά επιδιώξιμο δικαίωμα προτιμήσεως έναντι εκ των προτέρων καθορισθέντος τιμήματος (για το οικόπεδο) 70 εκατομμυρίων ευρώ. Το σημαντικό είναι ότι ο Δήμος της Κολωνίας και η GKM-GbR συνήψαν την κύρια σύμβαση αποδεχόμενοι προφανώς ότι ο χώρος της εκθέσεως –τον οποίο η GKM-GbR είχε αγοράσει λίγο πιο πριν και ο οποίος ήταν ανοικοδόμητος έναντι τιμήματος περίπου 67 εκατομμυρίων ευρώ από τον Δήμο της Κολωνίας ήτοι από την Kölnmesse GmbH– μετά τη λήξη της συμβάσεως θα μπορούσε να εξαγοραστεί μαζί με τους εκθεσιακούς χώρους από την Kölnmesse GmbH έναντι 70 εκατομμυρίων ευρώ και, συνεπώς, η υπό κρίση νομική κατασκευή που χρησιμοποιήθηκε στο πλαίσιο της συμβάσεως στηρίζεται σε τελευταία ανάλυση στην ανωτέρω παραδοχή.
113.
Φρονώ ότι από τις ανωτέρω διαπιστώσεις συνάγεται ότι η αντιπαροχή που πρέπει να καταβάλλει κάθε μήνα ο Δήμος της Κολωνίας πρέπει να θεωρηθεί πρωτίστως ως καταβολή δόσεων για την εκτέλεση του έργου από την GKM-GbR. Ως εκ τούτου, υπό το πρίσμα των όσων συνομολόγησαν τα μέρη σε σχέση με την αντιπαροχή, φαίνεται ότι η κύρια σύμβαση της 6ης Αυγούστου 2004 αποτελεί, προφανώς, βάσει του κύριου αντικειμένου της, σύμβαση έργου με τμηματικές καταβολές, η δε ταυτόχρονη παραχώρηση της χρήσεως εξαρτάται κατ’ ουσίαν από τη διάρκεια των τμηματικών καταβολών και, ως εκ τούτου, προκύπτει κατ’ ανάγκην από το πραγματικό αντικείμενο –ήτοι την εκτέλεση έργου– της κύριας συμβάσεως.
114.
Η ανωτέρω ανάλυση επιρρωννύεται από τη συμβατική ρύθμιση περί κατανομής των ενδεχόμενων αυξομειώσεων των οικοδομικών δαπανών που καθίστανται αναγκαίες λόγω αναπροσαρμογών των σχεδίων που αποτελούν αντικείμενο της άδειας οικοδομής και των σχεδίων για την εκτέλεση του έργου ως αποτέλεσμα των απαιτήσεων των κρατικών αρχών, του στατικού μελετητή του φέροντος οργανισμού ή των οργανισμών κοινής ωφελείας. Βάσει της κύριας συμβάσεως (
61
), ο Δήμος της Κολωνίας και η GKM-GbR ανέλαβαν την υποχρέωση να καταλήξουν σε συμφωνία με αντικείμενο την εξισορρόπηση αυτών των αυξομειώσεων των δαπανών της GKM-GbR –πράγμα το οποίο κατ’ αποτέλεσμα συνεπάγεται την κατανομή των οικονομικών κινδύνων η οποία αντιστοιχεί προς την κατανομή των κινδύνων μεταξύ αναθέτουσας αρχής και εργολήπτη στο πλαίσιο συμβάσεως δημοσίων έργων.
115.
Στο πλαίσιο αντικειμενικής εξετάσεως του όλου έργου και, μεταξύ άλλων, των νομικών κατασκευών που αποτέλεσαν αντικείμενο διαπραγματεύσεως στο πλαίσιο της υπό κρίση συμβάσεως, επιβάλλεται βάσει των ανωτέρω η διαπίστωση ότι ο κύριος σκοπός της συναφθείσας μεταξύ της GKM-GbR και του Δήμου της Κολωνίας συμβάσεως δεν ήταν τόσο η παραχώρηση της χρήσεως των κατασκευασθησομένων έργων για ορισμένο χρονικό διάστημα όσο, αντιθέτως, η κατασκευή των έργων αυτών. Συνεπώς, η σύναψη της κύριας συμβάσεως της 6ης Αυγούστου 2004 αφορούσε πρωτίστως την παροχή ενός έργου, ενώ η μακροχρόνια παραχώρηση της χρήσεως των κατασκευασθέντων έργων αποτελούσε κατ’ ουσίαν μέσο για τη χρηματοδότηση της κατασκευής των έργων αυτών. Συναφώς, το καταβλητέο μηνιαίως «μίσθωμα» ύψους 1,725 εκατομμυρίων ευρώ πρέπει να θεωρηθεί πρωτίστως ως αντιπαροχή για την εκτέλεση του έργου από την GKM-GbR, ενώ η 30ετής διάρκεια καταβολής του ποσού αυτού και η συναφής παραχώρηση της χρήσεως αποτελούν βασικά τρόπους χρηματοδοτήσεως.
116.
Βάσει των ανωτέρω εκτιμήσεων, καταλήγω επίσης στο συμπέρασμα ότι τα στοιχεία συμβάσεως δημοσίου έργου που περιέχει η κύρια σύμβαση της 6ης Αυγούστου 2004 αποτελούν το κύριο αντικείμενο της εν λόγω συμβάσεως και, ως τούτου, ότι η σύμβαση αυτή εμπίπτει στο καθ’ ύλην πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 93/37.
5. Πρόταση
117.
Βάσει των ανωτέρω αναπτύξεων, καταλήγω στο συμπέρασμα ότι η επίδικη κύρια σύμβαση της 6ης Αυγούστου 2004 πρέπει να χαρακτηριστεί ως σύμβαση δημοσίου έργου κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο α’, της οδηγίας 93/37 και ότι, ως εκ τούτου, ο Δήμος της Κολωνίας ως αναθέτουσα αρχή θα έπρεπε, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 7, παράγραφος 4, της οδηγίας αυτής να προβεί στη σύναψή της στο πλαίσιο ανοιχτής ή κλειστής διαδικασίας διαγωνισμού τηρουμένων των κανόνων δημοσιότητας του άρθρου 11.
VIII — Επί των δικαστικών εξόδων
118.
Βάσει του άρθρου 69, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα εφόσον υπήρχε σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Δεδομένου ότι η Γερμανική Κυβέρνηση ηττήθηκε, πρέπει να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα.
IX — Πρόταση
119.
Με βάση τα προεκτεθέντα, προτείνω στο Δικαστήριο:
1)
να διαπιστώσει ότι η Γερμανική Κυβέρνηση παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 7, σε συνδυασμό με το άρθρο 11, της οδηγίας 93/37/ΕΟK του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, καθόσον ο Δήμος της Κολωνίας συνήψε με την Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR την από σύμβαση, χωρίς να εφαρμόσει διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως με πανευρωπαϊκή προκήρυξη σύμφωνα με τις αναφερθείσες διατάξεις και τηρουμένων των κανόνων δημοσιότητας που ισχύουν στην περίπτωση αυτή·
2)
να καταδικάσει τη Γερμανική Κυβέρνηση στα δικαστικά έξοδα.
(
1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γερμανική.
(
2
)	ΕΕ L 199, σ. 54.
(
3
)	ΕΕ L 209, σ. 1.
(
4
)	Ο πλήρης τίτλος της συμβάσεως αυτής έχει ως εξής: «Σύμβαση υπομισθώσεως ενός οικοπέδου με τέσσερις εκθεσιακούς χώρους, ένα κτίριο “βόρεια είσοδος”, μια λεωφόρος και δίοδο ενώπιον του πολυώροφου οικοδομήματος με θέσεις σταθμεύσεως, πέντε ενδιάμεσα κτίρια επικοινωνίας μεταξύ των χώρων εκθέσεως, θέσεις σταθμεύσεως και εξωτερικές εγκαταστάσεις στο Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße κ.λπ.»
(
5
)	Αποφάσεις της 3ης Ιουλίου 1997, C-60/96, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 1997, σ. I-3827, σκέψη 15), της, C-3/96, Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών (Συλλογή 1998, σ. I-3031, σκέψη 36), της, C-29/01, Επιτροπή κατά Ισπανίας (Συλλογή 2002, σ. Ι-2503, σκέψη 11), της, C-525/03, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 2005, σ. Ι-9405, σκέψη 13), της, C-412/04, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 2008, σ. I-619, σκέψη 42), της, C-319/06, Επιτροπή κατά Λουξεμβούργου (Συλλογή 2008, σ. I-4323, σκέψη 72), και της, C-311/07, Επιτροπή κατά Αυστρίας (σκέψη 26).
(
6
)	Απόφαση της 27ης Οκτωβρίου 2005, Επιτροπή κατά Ιταλίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 25, σκέψη 16).
(
7
)	Στο ίδιο πνεύμα ο γενικός εισαγγελέας Lenz στις προτάσεις του επί της υποθέσεως C-362/90, Επιτροπή κατά Ιταλίας (απόφαση της 31ης Μαρτίου 1992, Συλλογή 1992, σ. Ι-2353, σημεία 11 επ.).
(
8
)	Στο ίδιο πνεύμα ο γενικός εισαγγελέας Mengozzi στις προτάσεις του επί της υποθέσεως C-237/05, Επιτροπή κατά Ελλάδας (απόφαση της 11ης Οκτωβρίου 2007, Συλλογή 2007, σ. I-8203, σημείο 62).
(
9
)	Απόφαση C-237/05, Επιτροπή κατά Ελλάδας (προαναφερθείσα στο σημείο 8, σκέψη 29), σε σχέση με την οδηγία 92/50. Επίσης απόφαση της 2ας Ιουνίου 2005, C-394/02, Επιτροπή κατά Ελλάδας (Συλλογή 2005, σ. I-4713), σε σχέση με την οδηγία 93/38/EΟΚ του Συμβουλίου, της, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (ΕΕ L 199, σ. 84). Στο ίδιο πνεύμα και Lenaerts, K., Arts, D. και Maselis, I., Procedural Law of the European Union, δεύτερη έκδοση, Λονδίνο 2006, σ.159 επ., σημείο 5-052.
(
10
)	Το Δικαστήριο έχει απερίφραστα απορρίψει την αμιγώς τυπολατρική προσέγγιση βάσει της οποίας το κοινοτικό δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων πρέπει να θεωρείται ως ένα σύνολο αμιγώς διαδικαστικών κανόνων, οπότε όλα τα αποτελέσματα τυχόν παραβάσεως των διατάξεων αυτών εξαντλούνται αυτόματα με τη διάπραξη της παραβάσεως αυτής· βλ. απόφαση της 10ης Απριλίου 2003, C-20/01 και C-28/01, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 2003, σ. I-3609, σκέψεις 31 έως 37).
(
11
)	Αποφάσεις της 25ης Μαΐου 1982, 96/81, Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών (Συλλογή 1982, σ.1791, σκέψη 6), και της, C-159/94, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 1997, σ. I-5815, σκέψη 102).
(
12
)	Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Léger επί της υποθέσως C-399/98, Ordine degli Architetti κ.λπ. (απόφαση της 12ης Ιουλίου 2001, Συλλογή 2001, σ. I-5409, σημείο 94).
(
13
)	Απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 10, σκέψεις 35 επ.).
(
14
)	Αποφάσεις της 31ης Μαρτίου 1992, C-362/90, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 1992, σ. I-2353, σκέψη 11), και της, C-328/96, Επιτροπή κατά Αυστρίας, (Συλλογή 1999, σ. I-7479, σκέψεις 42 έως 45).
(
15
)	Η απόφαση της 2ας Ιουνίου 2005, Επιτροπή κατά Ελλάδας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 9), πρέπει να ερμηνευθεί με τον τρόπο αυτόν. Το Δικαστήριο επιβεβαίωσε κατ’ αρχάς ότι η προσφυγή λόγω παραβάσεως είναι απαράδεκτη, αν κατά τη λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας η επίμαχη σύμβαση είχε εξαντλήσει όλα τα αποτελέσματά της. Δεδομένου ότι στην εκδικαζόμενη υπόθεση οι συμβατικά συμφωνηθείσες εργασίες είχαν περατωθεί κατά τη λήξη της προθεσμίας αυτής κατά 85%, η ένσταση απαραδέκτου απορρίφθηκε.
(
16
)	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 9, σκέψεις 29 επ.
(
17
)	Αποφάσεις της 20ής Σεπτεμβρίου 1988, 31/87, Beentjes (Συλλογή 1988, σ. 4635, σκέψη 11), της, C-360/96, BFI Holding (Συλλογή 1998, σ. Ι-6821, σκέψη 62), της, C-237/99, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 2001, σ. Ι-939, σκέψη 43), και της, C-470/99, Universale-Bau κ.λπ. (Συλλογή 2002, σ. Ι-11617, σκέψη 53).
(
18
)	Βλ. Marx, F., και Prieß, H., σε Jestaedt, Kemper, Marx και Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied 1999, σ. 16.
(
19
)	Βλέπε, αντί πολλών, απόφαση Beentjes (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σκέψη 11), με την οποία το Δικαστήριο τόνισε ότι η χρησιμοποιούμενη στο άρθρο 1 της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 26ης Ιουλίου 1971, περί συντονισμού των διαδικασιών για την σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ ειδ. έκδ. 17/001, σ. 7), έννοια του κράτους πρέπει να ερμηνεύεται βάσει του λειτουργικού κριτηρίου, διότι ο σκοπός της οδηγίας, η οποία επιδιώκει την υλοποίηση στην πράξη της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών στον τομέα των συμβάσεων δημοσίων έργων, θα διακυβευόταν, εάν δεν μπορούσε να εφαρμοστεί εκ του λόγου ότι η σύμβαση δημοσίου έργου συνήφθη από φορέα ο οποίος συστάθηκε προκειμένου να εκπληρώσει τις ανατιθέμενες διά νόμου σε αυτόν αποστολές, ο οποίος εντούτοις δεν εντάσσεται από τυπικής απόψεως στη δημόσια διοίκηση.
(
20
)	Βλ. π.χ. απόφαση της 10ης Νοεμβρίου 2005, C-29/04, Επιτροπή κατά Αυστρίας (Συλλογή 2005, σ. I-9705).
(
21
)	Τα πράγματα θα είχαν ενδεχομένως άλλως, αν ο Δήμος της Κολωνίας εξ αρχής ενεργούσε για λογαριασμό της Kölnmesse GmbH και στη συνέχεια μεταβίβαζε στην Kölnmesse GmbH όλα τα δικαιώματά του και τις υποχρεώσεις του από την σύμβαση της 6ης Αυγούστου 2004. Με την απόφαση της, C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria (Συλλογή 1998, σ. Ι-73, σκέψεις 42 επ.), το Δικαστήριο διαπίστωσε συναφώς ότι σύμβαση δημοσίων έργων που συνήφθη από αναθέτουσα αρχή παύει να διέπεται από τις διατάξεις της οδηγίας 93/37, αν η αναθέτουσα αρχή πριν από την ολοκλήρωση του έργου μεταβιβάσει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που υπέχει στο πλαίσιο της προκηρύξεως διαγωνισμού σε επιχείρηση η οποία δεν είναι αναθέτουσα αρχή, εφόσον από το σύνολο των περιστάσεων συνάγεται ότι η σύμβαση συνήφθη για λογαριασμό της επιχειρήσεως αυτής και, πέραν τούτου, αφορά έργο το οποίο εξ αρχής θα ανταποκρινόταν εξ ολοκλήρου στον εταιρικό σκοπό της επιχειρήσεως αυτής. Βλ. συναφώς επίσης Bovis, C., «Case C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG», Common Market Law Review, 1999 σ. 205, 212.
(
22
)	Με τη συμφωνία για την εκτέλεση της συμβάσεως, ο Δήμος της Κολωνίας εξουσιοδότησε την Kölnmesse GmbH να ασκεί καθ’ ολοκληρίαν τα δικαιώματα και να ανταποκρίνεται στις υποχρεώσεις τις οποίες ανέλαβε ο Δήμος της Κολωνίας έναντι της GKM-GbR, ενώ η άσκηση διαπλαστικών δικαιωμάτων ήταν δυνατή πάντως μόνον κατόπιν προηγούμενης συναινέσεως του Δήμου της Κολωνίας. Ως εκ τούτου, από την ανωτέρω νομική κατασκευή που προβλέφθηκε στη σύμβαση δεν συνάγεται ότι ο Δήμος της Κολωνίας μεταβίβασε τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του στην Kölnmesse GmbH, αλλά απλώς ότι η Kölnmesse GmbH έπρεπε να ασκήσει τα δικαιώματα αυτά και να ανταποκριθεί στις υποχρεώσεις αυτές έναντι της GKM-GbR επ’ ονόματι του Δήμου της Κολωνίας. Πέραν τούτου, ο Δήμος της Κολωνίας διατήρησε το δικαίωμα να καταγγείλει ανά πάσα στιγμή εν όλω ή εν μέρει τη συμφωνία εκτελέσεως και να απαγορεύσει στην Kölnmesse GmbH την άσκηση των συμβατικών δικαιωμάτων και την εκτέλεση των συμβατικών υποχρεώσεων έναντι της GKM-GbR επ’ ονόματί του.
(
23
)	Η συμφωνία αυτή απορρέει, μεταξύ άλλων, από μια «Letter of Intent» του Δήμου της Κολωνίας προς την Kölnmesse GmbH με ημερομηνία 8 Δεκεμβρίου 2003, όπου ρητώς διαπιστωνόταν ότι το μίσθωμα που πρέπει να καταβάλλει η Kölnmesse GmbH στον Δήμο της Κολωνίας πρέπει να αναπροσαρμόζεται στην μεταβαλλόμενη οικονομική κατάσταση της επιχειρήσεως, εφόσον μετά το 2012 η Kölnmesse GmbH δεν κατορθώσει να ισοσκελίσει τις επιπλέον δαπάνες διά της διοργανώσεως περισσότερων εκδηλώσεων. Ρητώς επιβεβαιώθηκε η δέσμευση αυτή με «Letter of Intent» του Δήμου της Κολωνίας απευθυνόμενη προς την Kölnmesse GmbH με ημερομηνία, βάσει της οποίας ο Δήμος της Κολωνίας δήλωσε ότι συμφωνεί να αναλάβει τη δέσμευση, υπό ορισμένες οικονομικές προϋποθέσεις, να αναπροσαρμόσει το μίσθωμα που υποχρεούται να καταβάλλει, βάσει της συμβάσεως υπομισθώσεως, η Kölnmesse GmbH για τους εκθεσιακούς χώρους που επρόκειτο να ανεγερθούν.
(
24
)	Βλέπε, αντί πολλών, Rengeling, H.-W., Middeke, A., και Gellermann, M., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, Μόναχο 2003, § 23, σημείο 37, σ. 426.
(
25
)	Κατά πάγια νομολογία, το αντικείμενο της διαφοράς της ασκούμενης βάσει του άρθρου 226 ΕΚ προσφυγής οριοθετείται από την προηγηθείσα διοικητική διαδικασία που προβλέπει η διάταξη αυτή και, ως εκ τούτου, η αιτιολογημένη γνώμη της Επιτροπής και η προσφυγή της πρέπει να στηρίζονται στις ίδιες αιτιάσεις. Βεβαίως, η απαίτηση αυτή δεν σημαίνει ότι η προσφυγή πρέπει να συμπίπτει απολύτως με τις αιτιάσεις που περιλαμβάνει το έγγραφο οχλήσεως και το διατακτικό της αιτιολογημένης γνώμης, ωστόσο προϋπόθεση είναι πάντοτε ότι το αντικείμενο της διαφοράς δεν διευρύνεται ή μεταβάλλεται. Αντιθέτως, είναι δυνατός ο περιορισμός του αντικειμένου της διαφοράς (αποφάσεις της 9ης Νοεμβρίου 1999, C-365/97, Επιτροπή κατά Ιταλίας, Συλλογή 1999, σ. I-7773, σκέψεις 23 και 25, της, C-229/00, Επιτροπή κατά Φιλανδίας, Συλλογή 2003, σ. I-5727, σκέψεις 44 και 46, και της, C-433/03, Επιτροπή κατά Γερμανίας, Συλλογή 2005, σ. I-6985, σκέψη 28). Επιτρέπεται επίσης η διευκρίνιση των αρχικών αιτιάσεων της Επιτροπής με το δικόγραφο της προσφυγής της, βέβαια πάντοτε υπό την προϋπόθεση ότι δεν μεταβάλλεται το αντικείμενο της διαφοράς (απόφαση της, C-195/04, Επιτροπή κατά Φιλανδίας, Συλλογή 2007, σ. Ι-3351, σκέψη 18 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(
26
)	Αποφάσεις της 21ης Φεβρουαρίου 2008, Επιτροπή κατά Ιταλίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 5, σκέψη 103), και Επιτροπή κατά Φιλανδίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 25, σκέψη 22). Στο ίδιο πνεύμα και οι αποφάσεις της, C-296/01, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 2003, σ. Ι-13909, σκέψη 121), και της, 46/59 και 47/59, Meroni κατά Ανωτάτης Αρχής (Συλλογή τόμος 1954-1964, σ. 797).
(
27
)	Απόφαση της 10ης Μαΐου 2001, C-223/99 και C-260/99 Agorà και Excelsior (Συλλογή 2001, σ. Ι-3605, σκέψεις 33 επ.). Προς στήριξη της εκτιμήσεώς του, το Δικαστήριο διέλαβε μεταξύ άλλων ότι ο διοργανωτής τέτοιων εκδηλώσεων, συγκεντρώνοντας στον ίδιο γεωγραφικό χώρο παραγωγούς και εμπόρους, δεν δρα μόνο για το συγκεκριμένο συμφέρον αυτών, οι οποίοι ωφελούνται έτσι από έναν χώρο προωθήσεως των προϊόντων και εμπορευμάτων τους, αλλά προσφέρει και στους καταναλωτές που συχνάζουν στις εκδηλώσεις αυτές πληροφόρηση η οποία τους επιτρέπει να πραγματοποιούν τις επιλογές τους υπό τις καλύτερες συνθήκες. Η εντεύθεν απορρέουσα ώθηση για το εμπόριο μπορεί να θεωρηθεί ως εμπίπτουσα στο γενικό συμφέρον.
(
28
)	Απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2007, C-337/06, Bayerischer Rundfunk κ.λπ. (Συλλογή 2007, σ. I-11173, σκέψεις 36 επ.).
(
29
)	Απόφαση της 27ης Φεβρουαρίου 2003, C-373/00, Adolf Truly (Συλλογή 2003, σ. I-1931, σκέψη 43). Στο ίδιο πνεύμα και οι προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Mazák της επί της υποθέσεως C-300/07, Hans & Christophorus Oymanns (εκκρεμής ενώπιον του Δικαστηρίου, σημείο 27).
(
30
)	Απόφαση Agorà και Excelsior (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 27), σκέψεις 35 επ. Συναφώς, το Δικαστήριο έκρινε μεταξύ άλλων ότι η διοργάνωση εκθεσιακών ή συνεδριακών εκδηλώσεων και άλλων παρεμφερών δραστηριοτήτων είναι οικονομική δραστηριότητα που συνίσταται στην προσφορά υπηρεσιών στην αγορά. Οι υπηρεσίες αυτές παρέχονται έναντι αντιπαροχής και ικανοποιούν ανάγκες εμπορικής φύσεως. Ο εν λόγω οργανισμός δεν έχει κερδοσκοπικό χαρακτήρα, πλην όμως, όπως προκύπτει από το άρθρο 1 του καταστατικού του, λειτουργεί σύμφωνα με τα κριτήρια της αποδόσεως, της αποτελεσματικότητας και της αποδοτικότητας, δεν προβλέπεται δε κάποιος μηχανισμός για την αποκατάσταση των ενδεχομένων οικονομικών ζημιών και, ως εκ τούτου, ο οργανισμός αυτός φέρει τον οικονομικό κίνδυνο των δραστηριοτήτων του. Το Δικαστήριο έκρινε ότι εξίσου αποφασιστική σημασία έχει και το γεγονός ότι ο οργανισμός αυτός δρα σε ανταγωνιστικό περιβάλλον. Σε σχέση με τα κριτήρια αυτά, βλ. Brown, A., «Cases C-223/99 and C-260/99: the definition of contracting authorities and of needs in the general interest that lack a commercial character», PPLR 2001, σ. 107, 109.
(
31
)	Απόφαση της 10ης Απριλίου 2008, C-393/06, Ing. Aigner (Συλλογή 2008, σ. Ι-2339, σκέψη 41).
(
32
)	Απόφαση της 22ης Μαΐου 2003, C-18/01, Korhonen κ.λπ. (Συλλογή 2003, σ. I-5321, σκέψη 49). Βλ. επίσης απόφαση της, C-283/00, Επιτροπή κατά Ισπανίας (Συλλογή 2003, σ. I-11697, σκέψεις 81 επ.).
(
33
)	Απόφαση (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 32, σκέψη 51).
(
34
)	Στο ίδιο πνεύμα Marx, F., σε Motzke, Pietzcker και Prieß, Beck’scher VOB-Kommentar Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A, 1. έκδοση, § 98 αναθέτουσα αρχή, σημείο 32· Werner, M., σε Byok, J., και Jaeger, W., Kommentar zum Vergaberecht, Χαϊδεμβέργη 2000, § 98, σημείο 313· Byok, J., Goodarzi, R., «Messegesellschaften und Auftragsvergabe», NVwZ 2006, σ. 281, 285. Βλ. επίσης Dreher, M., σε Dreher, M., και Stockmann, K., Kartellvergaberecht, 4η έκδοση, Mόναχο 2008, § 98, σημείο 136, σύμφωνα με τον οποίο οι εταιρείες διοργανώσεως εμπορικών εκθέσεων πρέπει ως εκ τούτου να χαρακτηρίζονται εν γένει ως αναθέτουσες αρχές.
(
35
)	Στο ίδιο πνεύμα οι Marx, F., και Prieß, H., όπ.π (υποσημείωση 18), σ. 38 επ., οι οποίοι επισημαίνουν ότι η διοργάνωση αγορών και εμπορικών εκθέσεων περιλαμβάνεται μεταξύ των αποστολών που έχουν δημόσιο χαρακτήρα και κατά κανόνα μπορεί να χρηματοδοτηθεί μόνο διά της επενδύσεως σημαντικών δημόσιων πόρων. Κατά τους ανωτέρω συγγραφείς, κρίσιμη παράμετρος για την υπαγωγή αυτών των εταιρειών διοργανώσεως εμπορικών εκθέσεων στην έννοια της αναθέτουσας αρχής είναι να μην αποτελούν οι εταιρείες αυτές βιομηχανικές ή εμπορικές επιχειρήσεις που σκοπούν αποκλειστικά στη μεγιστοποίηση του κέρδους.
(
36
)	Byok, J., και Goodarzi, R., όπ.π (υποσημείωση 34), σ. 281, 285, με παράθεση πολλών παραδειγμάτων που αποδεικνύουν αυτήν την ιδιαίτερη θέση στον ανταγωνισμό.
(
37
)	Βλ. συναφώς Dreher, M., όπ.π (υποσημείωση 34), § 98, σημείο 77, οποίος επισημαίνει ότι τυχόν έλλειψη εμπορικού ή βιομηχανικού χαρακτήρα ισοδυναμεί κατά αποτέλεσμα με την ύπαρξη ιδιαίτερης θέσεως στην αγορά λόγω κρατικής παρεμβάσεως. Βλ. επίσης τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Léger επί της υποθέσεως C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria (απόφαση της 15ης Ιανουαρίου 1998, Συλλογή 1998, σ. Ι-73, σημείο 69), ο οποίος τόνισε ότι πρόθεση του κοινοτικού νομοθέτη ήταν να εφαρμόζεται η οδηγία περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων στους οργανισμούς που επιδιώκουν την ικανοποίηση αναγκών γενικού συμφέροντος, που δεν διέπονται, εν όλω ή εν μέρει, από τους νόμους της αγοράς.
(
38
)	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις Korhonen (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 32, σκέψη 52) και Universale-Bau (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σκέψη 52).
(
39
)	Βλ. συναφώς και τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Geelhoed επί της υποθέσεως C-126/03, Επιτροπή κατά Γερμανίας (απόφαση της 18ης Νοεμβρίου 2004, Συλλογή 2004, σ. Ι-11197, σημείο 32), ο οποίος τονίζει ότι ο οργανισμός που επιδιώκει κερδοσκοπικό σκοπό και φέρει ο ίδιος τους συνδεόμενους με τη δραστηριότητά του κινδύνους, κατά κανόνα, δεν θα προβεί σε διαδικασία συνάψεως συμβάσεως υπό όρους οι οποίοι δεν θα είναι οικονομικώς αιτιολογημένοι.
(
40
)	Βλ. ανωτέρω σημεία 62 επ. των ανά χείρας προτάσεων.
(
41
)	Απόφαση της 18ης Ιανουαρίου 2007, C-220/05, Auroux (Συλλογή 2007, σ. I-385, σκέψη 40). Βλ., σε σχέση με την οδηγία 92/50, απόφαση της, C-264/03, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 2005, σ. I-8831, σκέψη 36).
(
42
)	Την εκτίμηση βάσει της οποίας σε περίπτωση που υπάρχει contractus simulatus ο νομικός χαρακτηρισμός της οικείας συμβάσεως χωρεί βάσει του πραγματικού περιεχομένου των συμφωνιών απηχεί ήδη η αρχή του ρωμαϊκού δικαίου plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (Ιουστινιάνειος Κώδικας, τίτλος του βιβλίου IV-22). Συναφώς, και το άρθρο 117, παράγραφος 2, του γερμανικού αστικού κώδικα (BGB) προβλέπει ότι, οσάκις κάτω από την εικονική δικαιοπραξία καλύπτεται άλλη δικαιοπραξία έχουν εφαρμογή οι διατάξεις που διέπουν την καλυπτόμενη δικαιοπραξία. Στην περίπτωση άτυπων δικαιοπραξιών ισχύει ως εκ τούτου, σύμφωνα με τον κανόνα falsa demonstratio non nocet, η καλυπτόμενη δικαιοπραξία την οποία θέλησαν τα μέρη (Βλ. συναφώς: Larenz, K., και Wolf, M., Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 9η έκδοση, Μόναχο 2004, § 35, σημείο 34). Παρεμφερή προς τη γερμανική ρύθμιση διάταξη περιέχει και το άρθρο 50, παράγραφος 2, του σλοβακικού Obligacijski zakonik (ενοχικού δικαίου) [βλ. συναφώς: Dolenc, M., σε Juhart, M., Plavšak, N. (επιμέλεια), Obligacijski zakonik s komentarjem, 1ο βιβλίο, GV založba, Λουμπλιάνα 2003, σχολιασμός του άρθρου 50, σ. 207]. Στο ίδιο πνεύμα, το άρθρο 916, παράγραφος 1, δεύτερο εδάφιο, του αυστριακού αστικού κώδικα (ABGB) ορίζει ότι τυχόν καλυπτόμενη δικαιοπραξία πρέπει να κρίνεται βάσει της αληθούς φύσεώς της. Η ίδια βασική κατεύθυνση απαντά τόσο στην ιταλική όσο και στη βελγική έννομη τάξη, στις οποίες τα δικαστήρια, στο πλαίσιο του νομικού χαρακτηρισμού των συμβάσεων, μπορούν να αποστούν της ονομασίας που επέλεξαν να προσδώσουν στη σύμβαση τα συμβαλλόμενα μέρη προκειμένου να καθορίσουν την αληθή νομική φύση των οικείων συμβάσεων και, ως εκ τούτου, το εφαρμοστέο δίκαιο (για τη Γαλλία, Βλ. Le Tourneau, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats, 6η έκδοση, Παρίσι 2006, σημείο 3615. Για το Βέλγιο, βλ. Cornelis, L, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen 2000, σημείο 229). Και βάσει του άρθρου 1281, παράγραφος 2, του ισπανικού αστικού κώδικα (Codigo Civil) έχει υπέρτερη ισχύ, σε περίπτωση αντιφάσεως, η πρόδηλη βούληση των συμβαλλομένων έναντι του γράμματος της οικείας συμβάσεως. Από τη διάταξη αυτή, το Tribunal Supremo συνήγανε, με την απόφασή του της 28ης Μαΐου 1990 (συνοπτική παράθεσή της σε: Moreno Gil, O., Código civil y jurisprudencia concordada, 4η έκδοση, Μαδρίτη 2006, σημείο 4.230) ότι για τον νομικό χαρακτηρισμό μιας συμβάσεως κρίσιμη δεν είναι η ονομασία που επέλεξαν να προσδώσουν σε αυτήν τα συμβαλλόμενα μέρη, αλλά αντιθέτως οι συνομολογηθείσες στο πλαίσιο της συμβάσεως αυτής υποχρεώσεις.
(
43
)	Δεύτερη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 93/37.
(
44
)	Δέκατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 93/37.
(
45
)	Στο ίδιο πνεύμα οι προτάσεις της γενικής εισαγγελέα J. Kokott επί της υποθέσεως Auroux (C-220/05, απόφαση της 18ης Ιανουαρίου 2007, Συλλογή 2007, σ. I-385, σημείο 43).
(
46
)	Έτσι και ο Franke, H., σε: Grabitz και Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 4ος τόμος, Μόναχο, 30ό συμπλήρωμα Ιουνίου 2006, B. 8, Bauaufträge, σημείο 11· ο Egger, A., Europäisches Vergaberecht, 1η έκδοση, Βιέννη 2008, σημείο 719, επισημαίνει συναφώς ότι ο ορισμός της εννοίας του έργου στο πλαίσιο του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων περιλαμβάνει ακριβώς την εκτέλεση «με οποιαδήποτε μέσα» και, ως εκ τούτου, πρέπει να τυγχάνει εφαρμογής και σε συμβάσεις χρηματοδοτικής μισθώσεως που αφορούν ακίνητα, όταν η εταιρεία χρηματοδοτικής μισθώσεως εκτελεί το έργο βάσει των απαιτήσεων του αναθέτοντος/μισθωτή.
(
47
)	Στο πλαίσιο του καθορισμού, από απόψεως ποιότητας, του κύριου αντικειμένου μιας μικτής συμβάσεως έργου και παροχής υπηρεσιών, ενδέχεται, αντιθέτως, να έχει μεγάλη σημασία η διαπίστωση ότι τα συμβαλλόμενα μέρη συνήψαν τη σύμβασή τους αποδεχόμενα την ύπαρξη αυτής της δυνατότητας εξαγοράς. Βλ. σημεία 110 επ. των ανά χείρας προτάσεων.
(
48
)	Προπαρατεθείσα απόφαση, σκέψη 47.
(
49
)	Συναφώς, παραπέμπω μεταξύ άλλων στις επισυναπτόμενες περιγραφές και τους καταλόγους των παροχών καθώς και στα πολυάριθμα σχέδια κτιρίων, κατόψεις και λοιπές μελέτες τα οποία προσαρτώνται στα –πολλών χιλιάδων σελίδων– παραρτήματα της συμβάσεως
(
50
)	Έτσι, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας επιβεβαίωσε ρητώς με το σημείο 67 του υπομνήματός της αντικρούσεως ότι «οι εκθεσιακοί χώροι κατασκευάσθηκαν βάσει των αναγκών της Kölnmesse GmbH ακριβώς υπό την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο α’, της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ».
(
51
)	Άρθρο 17, παράγραφος 2, της κύριας συμβάσεως.
(
52
)	Αποφάσεις της 21ης Φεβρουαρίου 2008, Επιτροπή κατά Ιταλίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 5, σκέψη 47), και Auroux (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 48, σκέψη 37). Βλ. επίσης απόφαση της, C-331/92, Gestión Hotelera Internacional SA (Συλλογή 1994, σ. I-1329, σκέψη 29).
(
53
)	Το περιεχόμενο της εν λόγω αιτιολογικής συσκέψεως επαναλαμβάνεται στη δέκατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ L 134, σ. 114 επ.) και επιβεβαιώνεται ως εξής: «[…] Οι δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, ιδίως στον τομέα των υπηρεσιών διαχείρισης ακινήτων, μπορούν, σε ορισμένες περιπτώσεις, να περιλαμβάνουν και την εκτέλεση εργασιών. Ωστόσο, στον βαθμό που οι εργασίες αυτές είναι παρεμπίπτουσες ως προς το κύριο αντικείμενο της σύμβασης, και αποτελούν ενδεχόμενη συνέπεια ή συμπλήρωμα αυτού του αντικειμένου, το γεγονός ότι οι εν λόγω εργασίες συμπεριλαμβάνονται στη σύμβαση δεν μπορεί να δικαιολογήσει τον χαρακτηρισμό της σύμβασης ως δημόσιας σύμβασης έργων».
(
54
)	Βλ., αντί πολλών, αποφάσεις της 11ης Μαΐου 2006, C-340/04, Carbotermo (Συλλογή 2006, σ. I-4137, σκέψη 31), και της, C-107/98, Teckal (Συλλογή 1999, σ. I-8121, σκέψη 38).
(
55
)	Απόφαση της 21ης Φεβρουαρίου 2008, Επιτροπή κατά Ιταλίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 5, σκέψη 48).
(
56
)	Βλ. σημεία 10 επ. των ανά χείρας προτάσεων.
(
57
)	Βλ., συναφώς Trepte, P., Public procurement in the EU. A Practitioner’s Guide, 2η έκδοση, Oξφόρδη 2007, σ. 246 επ., κατά τον οποίο για την υπαγωγή μιας συμβάσεως περί παραχωρήσεως της χρήσεως ενός ακινήτου στην έννοια της συμβάσεως δημοσίων έργων κρίσιμο είναι το αν το έργο κατασκευάσθηκε βάσει των λεπτομερών οδηγιών της αναθέτουσας αρχής και αν ο κύριος του έργου δεν θα προέβαινε στην κατασκευή του εν λόγω έργου χωρίς την προηγούμενη συγκατάθεση εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής. Στο ίδιο πνεύμα και Eschenbruch, K., «Immobilienleasing und neues Vergaberecht», BB-Beilage Νο 5 2000, σ. 8, 11, κατά τον οποίο στην περίπτωση της «χρηματοδοτικής μισθώσεως που έχει ως αντικείμενο ακίνητο» πρέπει να θεωρείται ότι υπάρχει σύμβαση δημοσίου έργου, αν η αναθέτουσα αρχή επηρεάζει αποφασιστικά την αρχιτεκτονική (μορφή) του κτιρίου ή αν παρεμβαίνει με άλλους τρόπους αποφασιστικά στον σχεδιασμό και δεν περιορίζεται στη χορήγηση υποδείξεων που αφορούν ειδικά τον χρήστη.
(
58
)	Το συνημμένο Ι του δικογράφου της προσφυγής της Επιτροπής περιελάμβανε συνέντευξη του οικονομικώς υπευθύνου του Δήμου της Κολωνίας προς την εφημερίδα Kölner Stadt-Anzeiger η οποία είχε δημοσιευθεί στις 5/, της οποίας το περιεχόμενο συζητήθηκε διεξοδικά και αναλύθηκε από την Επιτροπή και την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας. Στο πλαίσιο της συνεντεύξεως αυτής, ο οικονομικώς υπεύθυνος του Δήμου της Κολωνίας επιβεβαίωσε ότι η δημοτική τράπεζα (Stadtsparkasse), η οποία μεσολάβησε στην GKM-GbR, εξακολουθούσε να εμμένει στη δήλωσή της ότι εγγυάται στην Kölnmesse GmbH την εξαγορά του χώρου της εκθέσεως έναντι 70 εκατομμυρίων ευρώ και ότι βάσει της δεσμεύσεως αυτή η Kölnmesse GmbH αποκτά αξιώσεις. Συναφώς, τόνισε ότι «σε τριάντα χρόνια δεν μπορεί ούτε από οικονομικής ούτε από νομικής απόψεως να κλείσει η στρόφιγγα για την έκθεση».
(
59
)	Έκθεση της Bezirksregierung Köln «Messe Köln: Neubau der Messehallen. Ergebnis der vergabe- und kommunalrechtlichen Bewertungen» της 27ης Ιανουαρίου 2006, η οποία περιγράφει μεταξύ άλλων την εξέλιξη των συμβατικών διαπραγματεύσεων.
(
60
)	Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παραδέχθηκε, κατόπιν σχετικής ερωτήσεως, ότι δεν είναι σε θέση να δώσει κάποια αντικειμενική εξήγηση για ποιον λόγο η προβληθείσα απ’ αυτήν άρση της δυνατότητας εξαγοράς δεν επηρέασε τον υπολογισμό του ύψους του μισθώματος.
(
61
)	Άρθρο 2, παράγραφος 3, στοιχείο d, της κύριας συμβάσεως της 6ης Αυγούστου 2004.