62020TJ0342
RETTENS DOM (Tredje Afdeling)
6. oktober 2021 (
*1
) (
i
)
»EU-varemærker – indsigelsessag – ansøgning om EU-figurmærket Abresham Super Basmati Selaa Grade One World’s Best Rice – det ældre ikke-registrerede ordmærke BASMATI – aftale om Det Forenede Kongeriges udtræden af Unionen og Euratom – overgangsperiode – søgsmålsinteresse – relativ registreringshindring – artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 8, stk. 4, i forordning 2017/1001) – ordning for common law-søgsmål vedrørende utilbørlig udnyttelse (action for passing off) – risiko for vildledende præsentation – risiko for udvanding af det ældre renommerede varemærke«
I sag T-342/20,
Indo European Foods Ltd, Harrow (Det Forenede Kongerige), ved barrister A. Norris og solicitor N. Welch,
sagsøger,
mod
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) ved H. O’Neill og V. Ruzek, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved EUIPO:
Hamid Ahmad Chakari, Wien (Østrig),
angående et søgsmål anlagt til prøvelse af afgørelse truffet den 2. april 2020 af Fjerde Appelkammer ved EUIPO (sag R 1079/2019-4) vedrørende en indsigelsessag mellem Indo European Foods og Hamid Ahmad Chakari,
har
RETTEN (Tredje Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, A.M. Collins, og dommerne V. Kreuschitz og G. Steinfatt (refererende dommer),
justitssekretær: fuldmægtig J. Pichon,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 2. juni 2020,
under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 8. oktober 2020,
og efter retsmødet den 29. juni 2021,
afsagt følgende
Dom
Sagens baggrund
1
Den 14. juni 2017 indgav den anden part i sagen for appelkammeret, Hamid Ahmad Chakari, en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1)).
2
Varemærket, der blev ansøgt registreret, er følgende figurtegn:
3
De varer, som varemærkeansøgningen vedrører, henhører, efter et delvist afslag på ansøgningen i en parallel indsigelsessag, under klasse 30 og 31 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer for hver af disse klasser til følgende beskrivelse:
–
klasse 30: »rismel; snacks baseret på ris; riskager; rispulp til brug som næringsmiddel; ekstruderede fødevarer fremstillet af ris«
–
klasse 31: »rismel til foderbrug«.
4
EU-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EU-Varemærketidende nr. 169/2017 af 6. september 2017.
5
Den 13. oktober 2017 rejste sagsøgeren, Indo European Foods Ltd, indsigelse i medfør af artikel 46 i forordning 2017/1001 mod registreringen af det ansøgte varemærke for de i præmis 3 ovenfor anførte varer.
6
Sagsøgerens indsigelse var støttet på det ældre ikke-registrerede ordmærke BASMATI, der i Det Forenede Kongerige blev brugt med reference til ris.
7
Den registreringshindring, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, er den, der er omfattet af artikel 8, stk. 4, i forordning 2017/1001. Sagsøgeren gjorde i det væsentlige gældende, at denne i henhold til den anvendelige lovgivning i Det Forenede Kongerige kunne forhindre brugen af det ansøgte varemærke ved hjælp af en såkaldt »udvidet« form for søgsmål vedrørende utilbørlig udnyttelse (action for passing off).
8
Den 5. april 2019 forkastede indsigelsesafdelingen indsigelsen i sin helhed. Indsigelsesafdelingen fandt, at de beviser, som sagsøgeren havde fremlagt, ikke var tilstrækkelige til at godtgøre, at det ældre varemærke var blevet brugt erhvervsmæssigt og ikke kun havde lokal betydning før den relevante dato og på det omhandlede område. Ifølge indsigelsesafdelingen var en af betingelserne i artikel 8, stk. 4, i forordning 2017/1001 derfor ikke opfyldt.
9
Den 16. maj 2019 indbragte sagsøgeren en klage over indsigelsesafdelingens afgørelse til EUIPO i henhold til artikel 66-71 i forordning 2017/1001.
10
Ved afgørelse af 2. april 2020 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Fjerde Appelkammer ved EUIPO klagen som ugrundet under henvisning til, at sagsøgeren ikke havde godtgjort, at ordet »basmati« gjorde det muligt for sagsøgeren at forbyde anvendelsen af det ansøgte varemærke i Det Forenede Kongerige på grund af overtrædelsen vedrørende den udvidede form for utilbørlig udnyttelse i common law.
11
Det fremgår af de af sagsøgeren fremlagte beviser, at det for, at en handling fører til den nævnte overtrædelse, skal godtgøres, for det første at ordet »basmati« betegner en klart afgrænset klasse af varer, for det andet at dette navn har et renommé, der giver anledning til »goodwill« (dvs. en tiltrækningskraft i forhold til kundekredsen) hos en betydelig del af offentligheden i Det Forenede Kongerige, for det tredje at sagsøgeren er en af de mange erhvervsdrivende, der har beføjelse til at påberåbe sig den goodwill, der er forbundet med navnet, og for det fjerde at ansøgerens vildledende præsentation af varerne fører til eller kan føre til, at offentligheden tror, at varerne omfattet af det anfægtede tegn er basmatiris, og for det femte at sagsøgeren har været påført eller risikeret at blive påført en skade som følge af den forvirring, den vildledende præsentation har skabt.
12
Appelkammeret fandt, at de tre første betingelser for den udvidede form for søgsmål vedrørende utilbørlig udnyttelse var opfyldt. Appelkammeret fandt derimod, at sagsøgeren ikke havde godtgjort, at anvendelsen af det tegn, for hvilket registreringen var anfægtet, kunne føre til en vildledende præsentation af det renommerede ord »basmati«. Appelkammeret fandt endvidere, at anvendelsen af det ansøgte varemærke i det foreliggende tilfælde ikke risikerede at påføre sagsøgeren en forretningsmæssig skade som følge af tabet af afsætning, for så vidt som de omhandlede varer var andre varer end ris, mens sagsøgeren udelukkende solgte ris. Der var heller ikke noget argument, der forklarede, hvorledes brugen af det ansøgte varemærke kunne påvirke særpræget ved ordet »basmati«, henset til den omstændighed, at ris af typen »super basmati« var en anerkendt type af basmatiris.
Parternes påstande
13
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres, og sagsøgeren gives medhold i indsigelsen med hensyn til alle varerne.
–
Subsidiært hjemvises sagen til EUIPO til fornyet behandling.
–
EUIPO tilpligtes at betale sagsomkostningerne, herunder omkostningerne i forbindelse med sagen for appelkammeret og indsigelsesafdelingen.
14
EUIPO har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
Sagens genstand og formaliteten
15
EUIPO har for det første gjort gældende, at for så vidt som indsigelsen mod registreringen af det ansøgte varemærke er støttet på et ældre ikke-registreret varemærke i Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland, og henset til dette EU-lands udtræden siden den 1. februar 2020, fratager udløbet af den overgangsperiode, der er fastsat i aftalen om dette EU-lands udtræden af Den Europæiske Union og Det Europæiske Atomenergifællesskab (EUT 2020, L 29, s. 7, herefter »udtrædelsesaftalen«), indsigelsessagen og den foreliggende sag deres genstand. Fra overgangsperiodens udløb vedrører henvisningerne i forordning 2017/1001 til medlemsstaterne og til medlemsstaternes lovgivning nemlig ikke længere Det Forenede Kongerige og Det Forenede Kongeriges lovgivning. Fra denne dato vil det ansøgte varemærke følgelig for det første ikke have nogen retsvirkninger på Det Forenede Kongeriges område, for det andet vil den af sagsøgeren påberåbte rettighed ikke længere udgøre en »ældre rettighed« som omhandlet i artikel 8, stk. 4, i forordning 2017/1001, og for det tredje vil der, efter en eventuel registrering af det ansøgte varemærke, ikke kunne opstå nogen konflikt, eftersom sidstnævnte varemærke ikke er beskyttet i Det Forenede Kongerige, mens den ældre rettighed udelukkende er beskyttet i Det Forenede Kongerige.
16
Udtrædelsesaftalen, som fastsætter de nærmere bestemmelser for Det Forenede Kongeriges udtræden af Unionen, trådte i kraft den 1. februar 2020. Denne aftale fastsætter en overgangsperiode fra den 1. februar til den 31. december 2020. I udtrædelsesaftalens artikel 127 er det fastsat, at medmindre andet er fastsat i aftalen, finder EU-retten fortsat anvendelse på og i Det Forenede Kongerige i overgangsperioden.
17
Genstanden for den foreliggende tvist er appelkammerets afgørelse af 2. april 2020, hvori det udtalte sig om eksistensen af den registreringshindring, som sagsøgeren havde påberåbt sig. Om der foreligger en relativ registreringshindring, skal imidlertid senest vurderes på det tidspunkt, hvor EUIPO træffer afgørelse om indsigelsen. Retten har nemlig for nylig fastslået, at det ældre varemærke, der ligger til grund for indsigelsen, ikke kun skal være gyldigt på tidspunktet for offentliggørelsen af ansøgningen om registrering af det ansøgte varemærke, men også på det tidspunkt, hvor EUIPO træffer afgørelse om indsigelsen (dom af 14.2.2019, Beko mod EUIPO – ACER (ALTUS), T-162/18, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:87, præmis 41). Der foreligger dog en modsatrettet retspraksis, hvorefter der ved bedømmelsen af, om der foreligger en relativ indsigelsesgrund, skal tages udgangspunkt i tidspunktet for indgivelse af ansøgningen om registrering af det EU-varemærke, som der er blevet gjort indsigelse imod på grundlag af et ældre varemærke (dom af 17.10.2018, Golden Balls mod EUIPO – Les Éditions P. Amaury (GOLDEN BALLS), T-8/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:692, præmis 76, af 30.1.2020, Grupo Textil Brownie mod EUIPO – The Guide Association (BROWNIE), T-598/18, EU:T:2020:22, præmis 19, og af 23.9.2020, Bauer Radio mod EUIPO – Weinstein (MUSIKISS), T-421/18, EU:T:2020:433, præmis 34). Ifølge sidstnævnte retspraksis er den omstændighed, at det ældre tegn kan miste sin status som ikke-registreret varemærke eller et andet erhvervsmæssigt anvendt tegn, som ikke kun har lokal betydning på et tidspunkt efter dette tidspunkt, navnlig som følge den eventuelle udtræden af en medlemsstat, hvori varemærket nyder beskyttelse, i princippet irrelevant for indsigelsens udfald (jf. analogt dom af 30.1.2020, BROWNIET-598/18, EU:T:2020:22, præmis 19).
18
I den foreliggende sag er det ufornødent at besvare dette spørgsmål. Hamid Ahmad Chakari ansøgte nemlig om registrering af EU-varemærket den 14. juni 2017 og dermed på et tidspunkt, hvor Det Forenede Kongerige var en EU-medlemsstat. Appelkammerets afgørelse blev truffet den 2. april 2020, dvs. efter Det Forenede Kongeriges udtræden af Unionen, men i overgangsperioden. I mangel af bestemmelser om det modsatte i udtrædelsesaftalen finder forordning 2017/1001 fortsat anvendelse på varemærker i Det Forenede Kongerige og på ældre ikke-registrerede varemærker i Det Forenede Kongerige, som anvendes erhvervsmæssigt. Det ældre varemærke nyder derfor fortsat den samme beskyttelse som den, det ville have opnået, hvis Det Forenede Kongerige ikke havde trukket sig ud af Unionen, indtil udløbet af overgangsperioden (dom af 23.9.2020, MUSIKISS, T-421/18, EU:T:2020:433, præmis 33).
19
Såfremt det antages, at tvistens genstand bortfalder, når der under sagen indtræder en begivenhed, hvorefter et ældre varemærke kan miste sin status som ikke-registreret varemærke eller et andet erhvervsmæssigt anvendt tegn, som ikke kun har lokal betydning, navnlig som følge af en eventuel udtræden af den pågældende EU-medlemsstat af Unionen, ville Retten under alle omstændigheder skulle tage hensyn til forhold, der er opstået efter, at den anfægtede afgørelse er truffet, og som ikke har betydning for denne afgørelses retmæssighed (jf. analogt dom af 8.10.2014, Fuchs mod KHIM – Les Complices (Stjerne i en cirkel), T-342/12, EU:T:2014:858, præmis 24). Ved søgsmål ved Retten til prøvelse af lovligheden af afgørelser truffet af EUIPO’s appelkamre som omhandlet i artikel 72 i forordning 2017/1001 skal Retten imidlertid i princippet, for at kunne vurdere afgørelsens lovlighed, tage udgangspunkt i datoen for den anfægtede afgørelse.
20
Det følger heraf, at uanset hvilket afgørende tidspunkt der vælges at henvise til (tidspunktet for indgivelsen af varemærkeansøgningen eller tidspunktet for appelkammerets afgørelse), kan det varemærke, som sagsøgeren har påberåbt sig til støtte for indsigelsen og sin klage, danne grundlag for indsigelsen.
21
Denne konklusion drages ikke i tvivl af sagsøgernes øvrige argumenter. Selv om det fremgår af dom af 14. februar 2019, ALTUS (T-162/18, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:87, præmis 41-43), som EUIPO har påberåbt sig, at det ældre varemærke, der danner grundlag for indsigelsen, altid skal være gyldigt på det tidspunkt, hvor EUIPO træffer afgørelse om indsigelsen, kan det ikke heraf udledes, at en sag for Retten mister sin genstand, når dette varemærke under sagen for Retten mister sin status i henhold til artikel 8, stk. 4, i forordning 2017/1001.
22
Dommen af 2. juni 2021, Style & Taste mod EUIPO – The Polo/Lauren Company (Gengivelse af en polospiller) (T-169/19, EU:T:2021:318), som EUIPO ligeledes har henvist til, og som ifølge EUIPO vedrører et »beslægtet« spørgsmål, er faktisk uden relevans for den foreliggende tvist. Dels vedrører den sag, der gav anledning til denne dom, ikke en indsigelsessag, men spørgsmålet om, på hvilket tidspunkt en ældre rettighed skal beskyttes for at kunne begrunde en ugyldighedsbegæring i medfør af artikel 52, stk. 2, litra d), i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994, L 11, s. 1). Dels skal indehaveren af en ældre industriel ejendomsret som omhandlet i den nævnte bestemmelse ifølge den løsning, der blev valgt i denne dom, i forbindelse med anvendelsen af denne bestemmelse godtgøre, at brugen af det omtvistede EU-varemærke kan forbydes ikke alene på tidspunktet for indgivelsen af dette varemærke eller dets prioritetsdato, men ligeledes på det tidspunkt, hvor EUIPO træffer afgørelse om ugyldighedsbegæringen (dom af 2.6.2021, Gengivelse af en polospiller, T-169/19, EU:T:2021:318, præmis 30). Denne dato ligger imidlertid ikke senere end dem, der er nævnt i præmis 20 ovenfor.
23
Det Forenede Kongeriges udtræden af Unionen har derfor ikke medført, at genstanden for den foreliggende tvist er bortfaldet.
24
For det andet har EUIPO gjort gældende, at eftersom en annullation af den anfægtede afgørelse ikke længere kan tilføre sagsøgeren nogen fordel, har denne ikke længere søgsmålsinteresse i den foreliggende sag. EUIPO har anført, at selv hvis kontoret afslog EU-varemærkeansøgningen, ville ansøgeren være i stand til at lade sit varemærke overgå til en ansøgning om registrering som nationale varemærker i alle Unionens medlemsstater ved i overensstemmelse med artikel 139 i forordning 2017/1001 at bevare prioriteten af den afslåede EU-varemærkeansøgning. Ansøgeren ville således opnå beskyttelse af varemærket på det samme område, som hvis den indsigelse, der var rejst mod den nævnte EU-varemærkeansøgning, blev forkastet. Under retsmødet har EUIPO tilføjet, at den manglende søgsmålsinteresse ifølge EUIPO desuden følger af den omstændighed, at såfremt Retten annullerer den anfægtede afgørelse, og såfremt sagen følgelig hjemvises til appelkammeret, kan dette kun afslå klagen, da det følger af retspraksis i de sager, der gav anledning til dom af 14. februar 2019, ALTUS (T-162/18, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:87), og af 2. juni 2021, Gengivelse af en polospiller (T-169/19, EU:T:2021:318), at det beskyttede varemærke, på hvilket indsigelsen er støttet, ikke må være ugyldigt på tidspunktet for EUIPO’s afgørelse.
25
Ifølge fast retspraksis skal en sagsøgers søgsmålsinteresse for så vidt angår sagens genstand nemlig foreligge på tidspunktet for sagens anlæggelse, idet sagen i modsat fald afvises. Sagens genstand skal som søgsmålsinteressen bestå indtil retsafgørelsen, idet det i modsat fald findes ufornødent at træffe afgørelse, hvilket forudsætter, at søgsmålet med sit resultat kan bibringe parten en fordel (jf. dom af 7.6.2007, Wunenburger mod Kommissionen, C-362/05 P, EU:C:2007:322, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis, og af 8.10.2014, Stjerne i en cirkel, T-342/12, EU:T:2014:858, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis). Såfremt sagsøgerens søgsmålsinteresse bortfalder under sagens forløb, kan en afgørelse fra Retten om sagens realitet ikke bibringe denne en fordel.
26
Indledningsvis skal EUIPO’s argument om, at den manglende søgsmålsinteresse følger af den omstændighed, at ansøgeren ville være i stand til at lade sit varemærke overgå til ansøgninger om registrering som nationale varemærker i alle Unionens medlemsstater og således opnå beskyttelse af varemærket på samme område, som hvis indsigelsen mod den nævnte EU-varemærkeansøgning blev forkastet, forkastes. Disse betragtninger gælder nemlig i princippet for enhver indsigelsesprocedure.
27
Det er desuden med urette, at EUIPO har gjort gældende, at appelkammeret, til hvilket sagen ville blive hjemvist, hvis Retten annullerede den anfægtede afgørelse, ville være nødsaget til at afslå klagen som følge af, at der ikke foreligger et ældre varemærke, der er beskyttet af en medlemsstats lovgivning. EUIPO har lagt en fejlagtig forudsætning til grund ved at gøre gældende, at appelkammeret ved vurderingen af de faktiske omstændigheder skal tage udgangspunkt i tidspunktet for dets nye afgørelse. Efter annullationen af appelkammerets afgørelse er den klage, som sagsøgeren har indgivet til appelkammeret, nemlig fortsat verserende (dom af 8.2.2018, Sony Interactive Entertainment Europe mod EUIPO – Marpefa (Vieta), T-879/16, EU:T:2018:77, præmis 40). Det tilkommer således sidstnævnte på ny at træffe afgørelse om samme klage på grundlag af den situation, der forelå på tidspunktet for klagens indgivelse, idet klagen på ny verserer på det samme trin, som den befandt sig på inden vedtagelsen af den anfægtede afgørelse. Det følger heraf, at den retspraksis, som EUIPO til støtte for sin argumentation har henvist til, er uden relevans. Denne retspraksis bekræfter nemlig blot, at det under alle omstændigheder ikke kan kræves, at det varemærke, som indsigelsen støttes på, fortsat eksisterer på et tidspunkt, der ligger efter appelkammerets afgørelse.
28
Det følger heraf, at den foreliggende sag ikke har mistet sin genstand, og at sagsøgerens søgsmålsinteresse fortsat består.
Om realiteten
Om fastlæggelsen af, hvilken forordning der tidsmæssigt finder anvendelse
29
Henset til datoen for indgivelsen af den omhandlede registreringsansøgning, dvs. den 14. juni 2017, som er afgørende for bestemmelsen af den anvendelige materielle ret, er nærværende sag reguleret af de materielle bestemmelser i forordning nr. 207/2009 (jf. i denne retning dom af 8.5.2014, Bimbo mod KHIM, C-591/12 P, EU:C:2014:305, præmis 12, og af 18.6.2020, Primart mod EUIPO, C-702/18 P, EU:C:2020:489, præmis 2 og den deri nævnte retspraksis).
30
Det bemærkes derfor med hensyn til de materielle regler i den foreliggende sag, at de henvisninger, som appelkammeret har foretaget i den anfægtede afgørelse, og som parterne har foretaget i deres processkrifter, til artikel 8, stk. 4, i forordning 2017/1001, skal forstås som henvisninger til artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 med samme indhold.
Om annullationspåstanden
31
Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet som eneste anbringende anført, at artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 er blevet tilsidesat. Sagsøgeren har bl.a. anfægtet appelkammerets konklusion om, at det ikke kan fastslås, at der foreligger en risiko for vildledende præsentation på grundlag af de anfægtede varer, såvel som appelkammerets vurdering, hvorefter brugen af det ansøgte varemærke ikke risikerer at påføre sagsøgeren skade, idet der ikke er risiko for et direkte tab af afsætning. Ifølge sagsøgeren har appelkammeret fejlfortolket retten vedrørende utilbørlig udnyttelse og de betingelser, hvorunder en vildledende præsentation kan begrunde et søgsmål.
32
I henhold til artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 kan indehaveren af et ikke-registreret varemærke eller af et andet tegn end et varemærke rejse indsigelse mod registrering af et EU-varemærke, såfremt dette ikke-registrerede varemærke opfylder følgende fire betingelser: Tegnet skal være anvendt erhvervsmæssigt, dets betydning må ikke kun være lokal, rettighederne til tegnet skal være erhvervet før tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering som EU-varemærke, og tegnet skal give sin indehaver ret til at forbyde anvendelsen af et yngre varemærke. Disse betingelser er kumulative, således at når et ikke-registreret varemærke eller et tegn ikke opfylder en af betingelserne, kan der ikke gives medhold i en indsigelse, der er støttet på det forhold, at der findes et ikke-registreret varemærke eller andre tegn, der anvendes erhvervsmæssigt som omhandlet i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 (jf. dom af 24.10.2018, Bacardi mod EUIPO – Palírna U zeleného stromu (42 BELOW), T-435/12, EU:T:2018:715, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis).
33
De to første betingelser, dvs. betingelserne om det påberåbte tegns eller varemærkes erhvervsmæssige brug og rækkevidde, som ikke kun må være lokal, følger af selve ordlyden af artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 og skal derfor fortolkes i lyset af EU-retten (jf. dom af 24.10.2018, 42 BELOW, T-435/12, EU:T:2018:715, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).
34
Til gengæld følger det af angivelsen »hvis og i det omfang der i henhold til medlemsstatens lovgivning vedrørende det pågældende tegn«, at de to øvrige betingelser, der fremgår af artikel 8, stk. 4, litra a) og b), i forordning nr. 207/2009, er betingelser fastlagt ved forordningen, som til forskel fra de forrige betingelser skal vurderes i henhold til kriterier fastlagt i den lovgivning, der regulerer det påberåbte tegn. Denne henvisning til den lovgivning, der regulerer det påberåbte tegn, er fuldt ud berettiget, idet forordning nr. 207/2009 anerkender, at tegn, der ikke er omfattet af EU-varemærkeordningen, kan påberåbes over for et EU-varemærke. Det er derfor kun den lovgivning, der gælder for det påberåbte tegn, der giver mulighed for at fastslå, om tegnet er ældre end EU-varemærket, og om det kan berettige et forbud mod brugen af et nyere varemærke (jf. dom af 24.10.2018, 42 BELOW, T-435/12, EU:T:2018:715, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).
35
I overensstemmelse med artikel 95, stk. 1, i forordning 2017/1001 påhviler bevisbyrden for, at betingelsen om, at det påberåbte tegn giver sin indehaver ret til at forbyde anvendelsen af et yngre varemærke, er opfyldt, den indsigende part for EUIPO (jf. dom af 23.5.2019, Dentsply De Trey mod EUIPO – IDS (AQUAPRINT), T-312/18, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:358, præmis 100 og den deri nævnte retspraksis). Da den domstolsprøvelse, som Retten udøver, imidlertid skal opfylde kravene i princippet om effektiv retsbeskyttelse, udgør den undersøgelse, som Retten foretager i henhold til artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009, en fuldstændig legalitetskontrol (dom af 5.7.2011, Edwin mod KHIM, C-263/09 P, EU:C:2011:452, præmis 52).
36
I det foreliggende tilfælde skal det derfor undersøges, om appelkammeret har taget hensyn til de relevante nationale bestemmelser, og om det med hensyn til disse undersøgte betingelserne for anvendelse af artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 korrekt.
37
Sagsøgerens indsigelse er støttet på den udvidede form for søgsmål vedrørende utilbørlig udnyttelse, der er fastsat i den lovgivning, der finder anvendelse i Det Forenede Kongerige. Idet sagsøgeren har påberåbt sig dom af 18. januar 2012, Tilda Riceland Private mod KHIM – Siam Grains (BASmALI) (T-304/09, EU:T:2012:13, præmis 18), som anvender den relevante nationale lovgivning, henviser sagsøgeren til Trade Marks Act 1994 (Det Forenede Kongeriges varemærkelov af 1994), hvis Section 5(4) bl.a. bestemmer, at et varemærke ikke kan registreres, hvis eller i det omfang brugen af varemærket i Det Forenede Kongerige kan forhindres som følge af retsregler (navnlig i medfør af lovgivningen om utilbørlig udnyttelse), der beskytter et ikke-registreret varemærke eller et andet erhvervsmæssigt tegn.
38
Det følger af Section 5(4) i Trade Marks Act 1994, som fortolket af de nationale domstole, at den part, der påberåber sig bestemmelsen, skal bevise, at tre betingelser er opfyldt i overensstemmelse med den retlige ordning for søgsmål vedrørende utilbørlig udnyttelse, der er fastsat i den lovgivning, der finder anvendelse i Det Forenede Kongerige, nemlig for det første, at det omhandlede tegn har opnået goodwill, for det andet, at udbuddet under dette tegn af de varer, der er omfattet af det yngre varemærke, udgør en vildledende præsentation fra varemærkeindehaverens side, og for det tredje, at der er sket skade på denne goodwill (jf. i denne retning dom af 4.10.2018, Paice mod EUIPO – Blackmore (DEEP PURPLE), T-328/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:649, præmis 25-22 og den deri nævnte retspraksis, og af 23.5.2019, AQUAPRINT, T-312/18, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:358, præmis 102).
39
Hvis bevidst eller ubevidst vildledende præsentation foretaget af den sagsøgte i søgsmålet vedrørende utilbørlig udnyttelse er den omstændighed, der kan foranledige sagsøgerens kunder til at tillægge førstnævnte den handelsmæssige oprindelse af de varer og tjenesteydelser, som den sagsøgte udbyder (jf. dom af 23.5.2019, AQUAPRINT, T-312/18, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:358, præmis 103 og den deri nævnte retspraksis), fremgår det af afgørelserne truffet af Det Forenede Kongeriges domstole, at et tegn, der tjener til at betegne varer eller tjenesteydelser, kan have opnået et renommé på markedet som omhandlet i gældende ret vedrørende utilbørlig udnyttelse, uanset om det anvendes af flere erhvervsdrivende inden for rammerne af deres erhvervsmæssige virksomhed (Chocosuisse Union des fabricants suisses de chocolat & Ors v Cadbury Ltd. [1999] EWCA Civ 856). Denne »udvidede« form for søgsmål vedrørende utilbørlig udnyttelse, som er anerkendt af Det Forenede Kongeriges domstole, gør det således muligt for flere erhvervsdrivende at gøre brug af rettighederne til et tegn, som har opnået et renommé på markedet (jf. dom af 30.9.2015, Tilda Riceland Private mod KHIM – Siam Grains (BASmALI), T-136/14, EU:T:2015:734, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis).
40
I den »udvidede« form af overtrædelsen vedrørende utilbørlig udnyttelse begår den sagsøgte vildledning for så vidt angår oprindelsen eller arten af sine varer ved at præsentere dem vildledende, som om de hidrører fra en bestemt region, eller har særlige kendetegn eller en særlig sammensætning. Denne vildledende præsentation kan udføres ved anvendelse af et beskrivende eller generisk udtryk, der ikke beskriver den sagsøgtes varer korrekt, og som giver indtryk af, at de har et kendetegn eller en egenskab, som de ikke har (jf. i denne retning dom af 18.7.2017, Alfonso Egüed mod EUIPO – Jackson Family Farms (BYRON), T-45/16, EU:T:2017:518, præmis 95).
41
I det foreliggende tilfælde vedrører det anbringende, som sagsøgeren har gjort gældende, den anden og den tredje betingelse, der er nævnt i præmis 38 ovenfor, nemlig betingelserne om dels vildledende præsentation, dels den skade, der er påført den goodwill, som det ældre tegn har opnået.
– Om den vildledende præsentation
42
Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at appelkammeret har tilsidesat de retlige betingelser for den udvidede form for søgsmål vedrørende utilbørlig udnyttelse, der er fastsat i den lovgivning, der finder anvendelse i Det Forenede Kongerige, ved i sin undersøgelse af risikoen for vildledende præsentation at begrænse sig til spørgsmålet om, hvorvidt et betydeligt antal medlemmer af den relevante kundekreds kunne vildledes med hensyn til den pågældende vares handelsmæssige oprindelse, i stedet for at rejse spørgsmålet, om denne kundekreds kunne vildledes med hensyn til varens kendetegn og egenskaber.
43
Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at den omstændighed, at ris ikke er en del af de omhandlede varer, ikke er afgørende. Ifølge sagsøgeren er betingelsen om vildledende præsentation opfyldt, for så vidt som den relevante kundekreds foranlediges til at tro, at de nævnte varer er fremstillet af basmatiris, selv om dette ikke er tilfældet. Den goodwill, der er knyttet til ordet »basmati«, omfatter ikke blot basmatiris, men også varer, der indeholder risen, eller som er fremstillet af denne ris, og som er mærket som sådan, hvilket ligeledes fremgår af afgørelsen fra United Kingdom Intellectual Property Office (Det Forenede Kongeriges myndighed for intellektuelle ejendomsrettigheder) af 9. august 2016 i indsigelsessagen O-378-16 (herefter »Basmati Bus-afgørelsen«). Basmatiris’ minimumskarakteristika, som gør risen til en klart afgrænset klasse, bliver tilbage i begge tilfælde. Den relevante kundekreds forventer, når den køber en vare betegnet som værende fremstillet af eller indeholdende basmatiris, at denne vare faktisk indeholder denne ris, og det fremgår af afgørelsen fra Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (appeldomstol (England og Wales) (afdelingen for civile sager)), Taittinger SA v ALLBEV LTD (1993) F.S.R. 641 (herefter »Taittinger-dommen«), og af Basmati Bus-afgørelsen, at betingelsen for en vildledende præsentation vil kunne være opfyldt for varer af en anden art. Ifølge Det Forenede Kongeriges retspraksis er et af de væsentligste kendetegn ved lovgivningen om utilbørlig udnyttelse den omstændighed, at varerne ikke behøver at være identiske eller at have samme renommé og goodwill, for at der foreligger en vildledende præsentation, der kan give anledning til et søgsmål eller forvolde en skade.
44
Sagsøgeren har for det tredje gjort gældende, at det var med urette, at appelkammeret ligeledes støttede sin afgørelse på den betragtning, at sagsøgeren ikke havde gjort gældende, endsige bevist, at Hamid Ahmad Chakari anvendte det ansøgte varemærke i Det Forenede Kongerige, og at denne anvendelse vedrørte varer, der ikke var fremstillet af ægte basmatiris. Ifølge sagsøgeren følger risikoen for vildledende præsentation af det renommerede ord »basmati«, uden at det er nødvendigt at fremlægge et konkret bevis herfor, af en loyal og fiktiv brug af det nævnte varemærke. Sagsøgeren er af den opfattelse, at eftersom denne er en af indehaverne af den goodwill, der er forbundet med ordet »basmati«, og at dette ord anvendes i Det Forenede Kongerige til at beskrive en særlig type ris, hidrører denne risiko fra den brede beskrivelse af de varer, der er omfattet af dette varemærke, som omfatter varer, der er fremstillet af alle rissorter. Ifølge sagsøgeren skal der således tages hensyn til en loyal og fiktiv brug af det ansøgte varemærke i forhold til den generelle beskrivelse af de nævnte varer.
45
Sagsøgeren har for det fjerde præciseret, at dennes argumenter ikke tilsigter at godtgøre forbuddet mod Hamid Ahmad Chakaris anvendelse af det ansøgte varemærke på grund af kvaliteten af de varer fremstillet af ris, der er omfattet af dette varemærke, men vedrører den omstændighed, at der ikke er noget i beskrivelsen af de omhandlede varer, der kræver, at de udelukkende er fremstillet af ægte basmatiris, således at de potentielt slet ikke indeholder basmatiris.
46
EUIPO har bestridt sagsøgerens argumenter. For det første er lovgivningen om utilbørlig udnyttelse ganske vist kendetegnet ved den omstændighed, at de respektive varer ikke må være de samme eller drage fordel af et renommé og en tilsvarende goodwill for at fastslå, at der foreligger en risiko for vildledende præsentation og skade på denne goodwill. Dette afkræfter imidlertid ikke appelkammerets ræsonnement, eftersom det hverken har anført eller antydet, at de anfægtede varer skulle være de samme som dem, for hvilke det ældre varemærke havde opnået goodwill. Ifølge EUIPO betyder den omstændighed, at de respektive varer ikke skal være de samme, desuden ikke, at en simpel forbindelse mellem dem, f.eks. med hensyn til ingredienserne, er tilstrækkelig til at give anledning til en vildledende præsentation. Det var således med rette, at appelkammeret understregede, at den goodwill, der er opnået for en bestemt type ris, i det foreliggende tilfælde basmatiris, ikke kan sidestilles med en opnået goodwill for varer, der indeholder ris. Da goodwill er den tiltrækkende kraft, der forbinder kundekredsen, defineres dens rækkevidde af de varer og tjenesteydelser, som den relevante kundekreds forbinder denne tiltrækkende kraft med. Da sagsøgeren er en del af en gruppe af virksomheder, der anvender ordet »basmati« som betegnelse for en bestemt type ris, er ris den vare, som den opnåede goodwill omfatter. Det fremgår af appelkammerets konklusioner, at udgangspunktet var, at ordet »basmati« havde opnået goodwill for varen »ris«, og at det skulle afgøres, om anvendelsen af dette ord for de omhandlede varer drog fordel af denne goodwill ved i forbrugernes bevidsthed at fremkalde en vildledende præsentation. Hvad angår rismel, færdigretter fremstillet af ris eller rismel til foder er der ifølge EUIPO ikke fremlagt noget bevis med henblik på at godtgøre, at den anvendte ristype udgjorde en væsentlig faktor for forbrugerne i beslutningen om køb af disse varer.
47
For det andet er EUIPO af den opfattelse, at appelkammeret ikke har forbigået undersøgelsen af en fiktiv anvendelse af det ansøgte varemærke, men klart overvejede en sådan anvendelse, som kunne omfatte en anvendelse for varer, der ikke indeholder eller ikke er fremstillet af basmatiris.
48
EUIPO har i øvrigt understreget, at selv om sagsøgeren kunne godtgøre, at den relevante kundekreds opfatter ordet »basmati« som en angivelse af, at de omhandlede varer består af basmatiris eller indeholder basmatiris, er dette ikke tilstrækkeligt til at tage indsigelsen til følge, for så vidt som der ikke er fremlagt noget bevis til støtte for den opfattelse, at Hamid Ahmad Chakari havde til hensigt at anvende det ansøgte varemærke for andre varer end dem, der består af basmatiris eller indeholder basmatiris. Ifølge sagsøgeren er den udvidede form for søgsmål vedrørende utilbørlig udnyttelse fastlagt i retspraksis som følge af søgsmål mod en faktisk vildledende brug af et varemærke og ikke mod en rent hypotetisk fremtidig brug, når intet tyder på, at denne brug vil blive vildledende. Når der ikke er ført bevis for, at der foreligger en faktisk vildledning eller en alvorlig risiko for fremtidig vildledning, er den blotte mulighed for, at en vildledende brug kan finde sted i fremtiden, ikke i sig selv tilstrækkelig til at forhindre registrering af et varemærke, når specifikationen tillader en brug i god tro. Denne tilgang svarer desuden til en fast praksis vedrørende brede kategorier af varer, der er omfattet af den absolutte hindring for vildledning i henhold til artikel 7, stk. 1, litra g), i forordning nr. 207/2009, i forbindelse med hvilken det antages, at ansøgerne ikke handler i ond tro. Ifølge EUIPO udgør den nævnte forordnings artikel 52, stk. 1, litra a), som bestemmer, at varemærket erklæres ugyldigt, hvis det som følge af indehaverens brug af varemærket for de varer, for hvilke det er registreret, er egnet til at vildlede offentligheden bl.a. med hensyn til disse varers art, beskaffenhed eller geografiske oprindelse, en tilstrækkelig beskyttelse.
49
For det tredje har sagsøgeren ifølge EUIPO med urette gjort gældende, at appelkammeret begik en fejl ved at tage udgangspunkt i den forudsætning, at sagsøgerens argumentation hvilede på spørgsmålet om, hvorvidt de omhandlede varer kunne indeholde en lavere eller højere kvalitet af basmatiris. Dette er ikke tilfældet, idet appelkammeret udelukkende har redegjort for grænserne for den udvidede form af overtrædelsen vedrørende utilbørlig udnyttelse og understreget, at sagsøgeren ikke havde den samme type af enerettigheder, der er knyttet til tegn, der har særpræg i forhold til en enestående handelsmæssig oprindelse, og hvorpå størstedelen af de andre relative indsigelsesgrunde, der er fastsat i forordning nr. 207/2009, er støttet.
50
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 omfatter ikke-registrerede varemærker og ethvert »andet tegn«, der er anvendt erhvervsmæssigt. Brugen af det omhandlede tegn kan, alt efter arten af det pågældende tegn, ligge i ikke blot den relevante kundekreds’ identifikation af den pågældende vares handelsmæssige oprindelse, men bl.a. også i identifikationen af dens geografiske oprindelse og de særlige egenskaber, der er uløseligt forbundet hermed, eller af de egenskaber, der ligger til grund for dets renommé. Det omhandlede tidligere varemærke kan, i kraft af sin art, således betegnes som et særpræget element, idet det tjener til at identificere en virksomheds varer eller tjenesteydelser i forhold til en anden virksomheds varer eller tjenesteydelser, men ligeledes idet det bl.a. tjener til at identificere visse varer eller tjenesteydelser i forhold til andre varer eller tjenesteydelser af lignende art (jf. dom af 30.9.2015, BASmALI, T-136/14, EU:T:2015:734, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).
51
Som det er præciseret i præmis 40 ovenfor, foretager den sagsøgte i den »udvidede« form af overtrædelsen vedrørende utilbørlig udnyttelse, som denne sag er baseret på, vildledning for så vidt angår sine varers oprindelse eller art ved på vildledende måde at præsentere som hidrørende fra en bestemt region, eller som havende særlige kendetegn eller en særlig sammensætning. Denne vildledende præsentation kan udføres ved anvendelse af et beskrivende eller generisk udtryk, der ikke beskriver den sagsøgtes varer korrekt, og som giver indtryk af, at de har et kendetegn eller en egenskab, som de ikke har (dom af 18.7.2017, BYRON, T-45/16, EU:T:2017:518, præmis 95).
52
I den anfægtede afgørelse konstaterede appelkammeret, at de første betingelser for den udvidede form for søgsmål vedrørende utilbørlig udnyttelse var opfyldt, for så vidt som ordet »basmati« i Det Forenede Kongerige anvendes til at beskrive en bestemt klasse af varer, og for så vidt som dette begreb har et renommé i Det Forenede Kongerige, der hos en betydelig del af offentligheden giver anledning til goodwill, som sagsøgeren er modtager af.
53
Hvad angår betingelsen om vildledende præsentation var det med urette, at appelkammeret fandt, at ingen af de beviser, som sagsøgeren havde fremlagt, gjorde det muligt at konkludere, at renomméet af ordet »basmati« og den goodwill, der fulgte heraf, gik ud over den klart definerede vareklasse, nemlig en særlig type ris, for at dække en vare af anden art, men hvor ris var en ingrediens.
54
For så vidt som appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 20 støttede sin vurdering på den bevisbyrde, der påhviler sagsøgeren, og på den retspraksis fra Det Forenede Kongerige, som sagsøgeren har påberåbt sig, skal det for det første præciseres, at appelkammerets undersøgelse, uafhængigt af bevisværdien af den nævnte retspraksis, ikke burde have været begrænset til denne retspraksis, således som den er fremlagt af sagsøgeren. Når EUIPO skal tage hensyn til den nationale lovgivning i den medlemsstat, hvori det ældre tegn, som indsigelsen støttes på, nyder beskyttelse, skal EUIPO nemlig ex officio indhente oplysninger om den nationale lovgivning i den pågældende medlemsstat, hvis sådanne oplysninger er nødvendige bl.a. for vurderingen af betingelserne for anvendelse af den omhandlede registreringshindring (jf. dom af 24.10.2018, 42 BELOW, T-435/12, EU:T:2018:715, præmis 85 og den deri nævnte retspraksis).
55
For det andet fremgår det ganske vist af Det Forenede Kongeriges retspraksis vedrørende utilbørlig udnyttelse, at når den goodwill, der er knyttet til et navn, er blevet godtgjort for visse varer og tjenesteydelser, og dette navn efterfølgende anvendes for andre varer eller tjenesteydelser, er det så meget desto mere vanskeligt at påvise, at der foreligger en risiko for vildledende præsentation, som disse varer og tjenesteydelser er forskellige. Det er imidlertid præciseret i samme retspraksis, at selv om denne omstændighed er et forhold, der skal tages i betragtning ved analysen af en eventuel risiko for vildledende præsentation, er tilstedeværelsen af et område med fælles aktivitet ikke afgørende (jf. i denne retning dom af 4.10.2018, DEEP PURPLE, T-328/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:649, præmis 30 og 31, og af 2.12.2020, Monster Energy mod EUIPO – Nanjing aisiyou Clothing (Gengivelse af en griffur), T-35/20, ikke trykt i Sml., EU:T:2020:579, præmis 86).
56
Hvad nærmere bestemt angår den udvidede overtrædelse vedrørende utilbørlig udnyttelse har sagsøgeren henvist til Taittinger-dommen, hvoraf det fremgår, at der kan foreligge en vildledende præsentation, selv om der er tale om varer af anden art (Taittinger-dommen, s. 641, 665 og 667; jf. ligeledes kendelse afsagt af Court of Appeal (England Wales) (Civil Division) (appeldomstol (England og Wales) (afdelingen for civile sager), Diageo North America Inc v Intercontinental Brands (ICB) Ltd (2010) EWCA Civ 920, præmis 9 og 15). I Taittinger-dommen fastslog Court of Appeal (England Wales) (Civil Division) (appeldomstol (England og Wales) (afdelingen for civile sager)), at det var sandsynligt, at en ikke ubetydelig del af kundekredsen kunne tro, at den omhandlede vare med overskriften »Elderflower Champagne« ikke var champagne, men var knyttet til denne på en vis måde. Den del af kundekredsen, der var klar over, at der var tale om en ikke-alkoholholdig drikkevare, kunne tro, at producenterne af champagne havde skabt en ikke-alkoholholdig champagne på samme måde som for ikke-alkoholholdig vin eller ikke-alkoholholdig øl.
57
Det følger heraf, at det ikke kræves, at de omhandlede varer er identiske, og at det, som EUIPO i øvrigt selv har anerkendt, ligeledes kan godtgøres, at der foreligger en risiko for vildledende præsentation for varer, der alene er af lignende art. Dette gælder så meget desto mere for de omhandlede varer, der alle er fremstillet af ris og således i høj grad ligner basmatiris.
58
Selv om den goodwill, der er forbundet med ordet »basmati«, udelukkende vedrører basmatiris som en type eller klasse af varer, således som det er fastslået i den anfægtede afgørelses punkt 16 med henvisning til Basmati Bus-afgørelsen, kan en ikke ubetydelig del af den relevante kundekreds følgelig antage, at de varer, som appelkammeret har nævnt, nemlig rismel, snackvarer fremstillet af ris, rismasse eller rismel til foder med mærket »Abresham Super Basmati Selaa Grade One World’s Best Rice« på en vis måde er forbundet med basmatiris. Det er således med rette, at sagsøgeren har gjort gældende, at den nævnte kundekreds ved at købe en vare, der er angivet som værende fremstillet af eller indeholdende basmatiris, forventer, at varen rent faktisk indeholder denne ris.
59
Det var ligeledes med urette, at appelkammeret i forhold til visse varer, såsom rismel, snackvarer fremstillet af ris, rismasse eller rismel til foder, fandt, at der ikke var noget bevis for, at den ristype, der blev anvendt ved fremstillingen af disse varer, var relevant for forbrugerne og dermed kunne påvirke deres beslutning om køb.
60
Der er nemlig intet, der gør det muligt at konkludere, at et sådant krav kan udledes af den nationale regel, som indsigelsen er baseret på i den foreliggende sag. Det fremgår tværtimod af Basmati Bus-afgørelsen, at betingelsen om, at der skal foreligge en risiko for vildledende præsentation, er opfyldt, når den relevante kundekreds kan foranlediges til at tro, at de omhandlede varer er fremstillet af eller indeholder basmatiris, mens dette ikke er tilfældet. Den relevante passage i denne afgørelse er citeret i stævningens punkt 19:
»Et betydeligt antal af [forbrugerne] vil forvente at få basmatiris frem for en anden type ris. Hvis disse tjenesteydelser ikke tilbyder basmatiris, hvilket den eksisterende specifikation tillader, er der en risiko for vildledende præsentation.«
61
Hvad angår appelkammerets vurdering, hvorefter den blotte risiko for, at de omhandlede varer kan være af ringere kvalitet end basmatiris, ikke giver sagsøgeren ret til at forbyde brugen af det ansøgte varemærke, for så vidt som lovgivningen om utilbørlig udnyttelse ikke har til formål at sikre forbrugeren kvaliteten af de varer, som denne køber, er det tilstrækkeligt at konstatere, at sagsøgeren med rette har gjort gældende, at dennes argumenter tilsigter at berettige forbuddet mod anvendelsen af det af Hamid Ahmad Chakari ansøgte varemærke med den begrundelse, at varerne på grund af den brede beskrivelse af disse varer omfattet af det ansøgte varemærke ikke nødvendigvis indeholder basmatiris.
62
Hvad endelig angår appelkammerets konstatering af, at sagsøgeren ikke har gjort gældende, endsige bevist, at det ansøgte varemærke blev anvendt i Det Forenede Kongerige, og at denne anvendelse vedrørte varer, der ikke var fremstillet af ægte basmatiris, skal det bemærkes, at den faktiske brug af det ansøgte varemærke ikke er en af betingelserne for anlæggelse af søgsmål vedrørende utilbørlig udnyttelse. Det fremgår af afgørelsen fra Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (appeldomstol (England og Wales) (afdelingen for civile sager)), Maier mod ASOS Plc (2015) F.S.R. 20, præmis 71-85, at en loyal og fiktiv brug af varemærket må formodes. Med hensyn til den udvidede form for søgsmål vedrørende utilbørlig udnyttelse bekræftes dette resultat ligeledes af Basmati Bus-afgørelsen, hvori Det Forenede Kongeriges myndighed for intellektuelle ejendomsrettigheder ikke krævede bevis for, at det omhandlede varemærke (Basmati Bus) faktisk var blevet brugt for ris af standardkvalitet, men begrænsede sig til at konstatere, at »[h]vis [de pågældende tjenesteydelser] ikke [tilbød] basmatiris, som den foreliggende specifikation [tillod], [fandtes] der [en] risiko for vildledende præsentation« (Basmati Bus-afgørelsen, præmis 54).
63
Desuden er den faktiske anvendelse af det ansøgte varemærke heller ikke en betingelse, der er opstillet i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009.
64
Det følger heraf, at det er med rette, at sagsøgeren har gjort gældende, at risikoen for vildledende præsentation følger af en loyal og fiktiv brug af det ansøgte varemærke med hensyn til den generelle beskrivelse af de omhandlede varer, dvs. risbaserede varer.
65
Denne konklusion drages ikke i tvivl af EUIPO’s argumentation, hvorefter den udvidede form for søgsmål vedrørende utilbørlig udnyttelse i det væsentlige ligner den absolutte registreringshindring vedrørende varemærkets vildledende karakter i henhold til artikel 7, stk. 1, litra g), eller artikel 52, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, som er bestemmelser, i henhold til hvilke det formodes, at ansøgerne ikke handler i ond tro, således at EUIPO ikke vil gøre nogen indsigelse af egen drift, medmindre det kan formodes, at der foreligger en reel vildledning eller en tilstrækkelig stor risiko for vildledning i forhold til forbrugeren.
66
Som anført i præmis 32-34 ovenfor udgør den betingelse, der er fastsat i artikel 8, stk. 4, litra a) og b), i forordning nr. 207/2009, hvorefter det ikke-registrerede varemærke eller tegnet skal give sin indehaver ret til at forbyde anvendelsen af et yngre varemærke, en betingelse, der skal bedømmes på grundlag af kriterier, der er fastsat i den lovgivning, der regulerer det påberåbte tegn. Det følger heraf, at fast praksis med hensyn til anvendelsen af betingelserne i forordningens artikel 7, stk. 1, litra g), eller artikel 52, stk. 1, litra a), ikke er relevant for fortolkningen af national ret, som udelukkende reguleres af den påberåbte nationale lovgivning til støtte for indsigelsen og af retsafgørelser truffet i den pågældende medlemsstat (jf. i denne retning dom af 29.3.2011, Anheuser-Busch mod Budějovický Budvar, C-96/09 P, EU:C:2011:189, præmis 190).
– Om skaden
67
Sagsøgeren har gjort gældende, at den skade, der er sket på den goodwill, der er forbundet med ordet »basmati«, kan opstå, hvis fødevarer, der antages at være fremstillet af basmatiris, i realiteten fremstilles af en anden type ris, og har understreget, at skaden skyldes tabet af særegenhed eller selve »særpræget og eksklusiviteten« for ægte basmatiris. Appelkammerets udtalelse om, at intet argument forklarer måden, hvorpå brugen af det ansøgte varemærke kan påvirke det nævnte begrebs særpræg, henset til den omstændighed, at sorten »super basmati« er en anerkendt sort af basmatiris, er ikke relevant, for så vidt som denne udtalelse forudsætter, at det nævnte varemærke anvendes for varer fremstillet af basmatiris.
68
For det første har EUIPO gjort gældende, at appelkammerets bemærkninger i denne henseende ikke er afgørende for resultatet af den anfægtede afgørelse. For det andet anerkendte appelkammeret ifølge EUIPO klart, at en påvirkning af særpræget udgjorde en form for potentiel skade, der kunne opstå i tilfælde af en overtrædelse vedrørende utilbørlig udnyttelse. Appelkammeret har imidlertid med rette understreget, at sagsøgeren ikke har fremført noget argument for at godtgøre, at der foreligger en faktisk vildledning eller en alvorlig risiko for fremtidig vildledning af forbrugeren, nemlig Hamid Ahmad Chakaris præsentation af ris, der ikke tilhører basmati-sorten, som værende basmatiris.
69
Det er i denne forbindelse korrekt, at appelkammeret alene på grundlag af den manglende vildledende præsentation af det renommerede ord »basmati« forkastede anbringendet om den udvidede form for søgsmål vedrørende utilbørlig udnyttelse. Ikke desto mindre tog appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 24 stilling til spørgsmålet om skaden, idet det fandt, at anvendelsen af det ansøgte varemærke ikke risikerede at påføre sagsøgeren en forretningsmæssig skade, med den begrundelse, at sagsøgeren »ikke [kunne se], hvordan anvendelsen af [det nævnte varemærke] for [de omhandlede varer] kunne medføre et direkte tab af afsætning for sagsøgeren, som ifølge sagsøgerens egne bemærkninger udelukkende [var] en stor leverandør af ris og ikke [af de nævnte] varer«. Denne vurdering var forkert.
70
Som det fremgår af national retspraksis, og som EUIPO selv har anerkendt, består skaden nemlig – uafhængigt af risikoen for et direkte afsætningstab for sagsøgeren – af det nævnte tegns tab af særegenhed eller af selve »særpræget og eksklusiviteten« for ægte basmatiris. I denne henseende fremgår det af den ovenfor i præmis 56 nævnte afgørelse fra Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (appeldomstol (England og Wales) (afdelingen for civile sager)) fra 2010, at et af de forhold, som en ansøger skal bevise med henblik på at godtgøre, at der foreligger et tilfælde med udvidet utilbørlig udnyttelse, er, at denne har lidt eller meget sandsynligt vil lide skade på den goodwill, som denne er indehaver af, fordi den sagsøgte sælger varer, som er beskrevet på vildledende vis af det tegn, der er omfattet af denne goodwill. Ifølge denne dom kan skaden bl.a. opstå ved en udhuling af tegnets særpræg. Desuden blev det i Taittinger-dommen fastslået, at selv om der ikke var nogen risiko for et betydeligt eller direkte tab af afsætning, ville enhver vare, som ikke var champagne, men som havde tilladelse til at beskrive sig som sådan, uundgåeligt svække dette særpræg og denne eksklusivitet og således forårsage et tab, som ikke blot var vildledende, men især alvorligt (Taittinger-dommen, s. 641, 668-670 og 678).
71
For så vidt som appelkammeret anførte, at der ikke var noget argument, der forklarede, hvorledes brugen af det ansøgte varemærke kunne påvirke særegenheden ved ordet »basmati«, henset til den omstændighed, at sorten »super basmati« er en anerkendt sort af basmatiris, tager denne konstatering desuden udgangspunkt i den fejlagtige forudsætning, at anvendelsen af det nævnte varemærke er begrænset til varer fremstillet af basmatiris eller af super basmatiris. Risikoen for vildledende præsentation følger imidlertid, som det er præciseret i præmis 64 ovenfor, af en loyal og fiktiv brug af dette varemærke i forhold til den generelle beskrivelse af de anfægtede varer, dvs. varer fremstillet af et bredt udvalg af ris.
72
Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal sagsøgerens eneste anbringende tages til følge, og den anfægtede afgørelse annulleres.
Om påstanden om, at indsigelsen tages til følge
73
Med den første påstands andet led har sagsøgeren anmodet Retten om at tage indsigelsen til følge for alle varerne.
74
EUIPO er af den opfattelse, at denne anmodning skal afvises med den begrundelse, at den kræver, at der foretages en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og de beviser og argumenter, som appelkammeret ikke har taget stilling til.
75
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at sagsøgeren med den første påstands andet led i det væsentlige har anmodet Retten om at træffe den afgørelse, som EUIPO ifølge sagsøgeren burde have truffet, dvs. en afgørelse, hvori det fastslås, at betingelserne for indsigelse er opfyldt. Sagsøgeren har således nedlagt påstand om, at den anfægtede afgørelse omgøres, således som det er fastsat i artikel 72, stk. 3, i forordning 2017/1001. Denne påstand kan derfor antages til realitetsbehandling.
76
Det skal dog bemærkes, at den beføjelse til at omgøre en afgørelse, som er tillagt Retten i medfør af artikel 72, stk. 3, i forordning 2017/1001, ikke bevirker, at denne tillægges en beføjelse til at foretage en bedømmelse, som appelkammeret endnu ikke har taget stilling til. Udøvelsen af beføjelsen til at omgøre en afgørelse bør således principielt begrænses til tilfælde, hvor Retten efter at have prøvet appelkammerets vurdering er i stand til på baggrund af de fastslåede faktiske og retlige omstændigheder at fastlægge den afgørelse, som appelkammeret var forpligtet til at træffe (dom af 5.7.2011, Edwin mod KHIM, C-263/09 P, EU:C:2011:452, præmis 72, og af 30.4.2019, Kuota International mod EUIPO – Sintema Sport (K), T-136/18, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:265, præmis 92 og den deri nævnte retspraksis).
77
I det foreliggende tilfælde er betingelserne for udøvelsen af Rettens omgørelsesbeføjelse ikke opfyldt.
78
Appelkammeret støttede nemlig udelukkende den anfægtede afgørelse på den omstændighed, at sagsøgeren angiveligt ikke havde godtgjort, at anvendelsen af det ansøgte varemærke kunne føre til en vildledende præsentation af det velrenommerede ord »basmati«. Appelkammeret præciserede navnlig udtrykkeligt, at anbringendet om den udvidede form for søgsmål vedrørende utilbørlig udnyttelse ikke kunne tages til følge, uden at det var nødvendigt at undersøge, om det var godtgjort, at der var gjort erhvervsmæssig brug af det ældre varemærke som omhandlet i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009. Da appelkammeret således har foretaget en ufuldstændig analyse af betingelserne i den nævnte bestemmelse, er Retten forhindret i at udøve beføjelsen til at omgøre afgørelsen.
79
Følgelig skal det andet led i sagsøgerens første påstand om ændring af den anfægtede afgørelse forkastes.
Om den anden påstand
80
EUIPO har gjort gældende, at sagsøgerens anden påstand, der er fremsat subsidiært, og hvorved sagsøgeren har anmodet om, at Retten hjemviser sagen til EUIPO, ikke er en subsidiær påstand om annullation, henset til den omstændighed, at en sådan hjemvisning ville være en konsekvens af det første led i den første påstand, hvis denne blev taget til følge.
81
Inden for rammerne af et søgsmål, der er anlagt ved Unionens retsinstanser til prøvelse af en afgørelse truffet af et appelkammer ved EUIPO, er EUIPO i henhold til artikel 72, stk. 6, i forordning 2017/1001 forpligtet til at træffe de foranstaltninger, der er nødvendige for at efterkomme Unionens retsinstansers afgørelse. Det påhviler således dette at drage konsekvenserne af konklusionen og præmisserne i afgørelser fra Unionens retsinstanser (jf. dom af 31.1.2019, Pear Technologies mod EUIPO – Apple (PEAR), T-215/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:45, præmis 81 og den deri nævnte retspraksis). Sagsøgerens anden påstand har derfor ikke i sig selv nogen genstand, for så vidt som den alene er en konsekvens af det første led i den første påstand om annullation af den anfægtede afgørelse.
Sagsomkostninger
82
Ifølge artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
83
Da EUIPO i det væsentlige har tabt sagen, bør det pålægges EUIPO at bære sine egne omkostninger og betale de af sagsøgeren afholdte omkostninger i forbindelse med sagen for Retten og sagen for appelkammeret.
84
Selv om nødvendige udgifter, som parterne har afholdt i forbindelse med sagen for appelkammeret, i henhold til procesreglementets artikel 190, stk. 2, anses for udgifter, der kan kræves erstattet, gælder det samme imidlertid ikke for udgifter, der er afholdt i forbindelse med sagen for indsigelsesafdelingen. Sagsøgerens påstand vedrørende disse omkostninger kan derfor ikke tages til følge.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Afdeling):
1)
Afgørelsen truffet den 2. april 2020 af Fjerde Appelkammer ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) (sag R 1079/2019-4) annulleres.
2)
I øvrigt frifindes EUIPO.
3)
EUIPO betaler sagsomkostningerne, herunder de nødvendige omkostninger, som Indo European Food Ltd har afholdt i forbindelse med sagen for appelkammeret ved EUIPO.
Collins
Kreuschitz
Steinfatt
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 6. oktober 2021.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.
(
i
) – Der er foretaget sproglige rettelser i præmis 27 og 77.