61998CC0466_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
Inledning
1. Kommissionen har genom ansökan av den 18 december 1998 samtidigt väckt talan i åtta olika fall mot Förenade kungariket, Danmark, Sverige, Finland, Belgien, Luxemburg, Österrike och Tyskland vid domstolen. I de olika fallen av talan har kommissionen i enlighet med artikel 169 i EG-fördraget (nu artikel 226 EG) påtalat flera åsidosättanden av gemenskapsrätten, på grund av att dessa stater har ingått bilaterala luftfartsavtal med Amerikas förenta stater. Svarandestaterna har särskilt anklagats för att
a) mellan år 1995 och år 1996 ha ingått särskilt liberala luftfartsavtal med USA (så kallade open skies-avtal) med åsidosättande av principerna om delad extern behörighet mellan gemenskapen och medlemsstaterna (denna anmärkning avser dock inte Förenade kungariket, eftersom dess avtal med USA inte anses vara av typen open skies),
b) ha åsidosatt artikel 52 i EG-fördraget (nu artikel 43 EG) genom att i de bilaterala avtalen med USA införa och bibehålla en så kallad nationalitetsklausul som i praktiken ger var och en av parterna möjlighet att vägra att ge de rättigheter som föreskrivs i dessa avtal till lufttrafikföretag som utsetts av den andra avtalsslutande staten men som inte ägs eller kontrolleras av rättssubjekt i den staten.
c) i andra hand, beroende på fallet, ha åsidosatt artikel 234.2 eller artikel 5 i EG-fördraget (nu artikel 307.2 EG respektive artikel 10 EG) genom att inte göra sitt yttersta för att avtalen som hade ingåtts med USA innan EG-fördraget trädde i kraft eller innan de gemenskapsrättsliga reglerna om lufttransport antogs, särskilt det så kallade tredje "luftfartspaketet", skulle bli förenliga med gemenskapsrätten (inte heller denna anmärkning har riktats mot Förenade kungariket).
2. Det behövs inte många ord för att påpeka de förevarande målens betydelse och svårighet. De frågor som ställts till domstolen är av uppenbar politisk och ekonomisk betydelse, inte bara på grund av det ovanligt stora antalet medlemsstater som är inblandade eller på grund av effekterna på förbindelserna med Förenta staterna, utan framför allt på grund av följderna för den grundliga omorganisation som pågår inom den internationella luftfarten, och således även för EG-lufttrafikföretagens strategi, vilka har att verka i en ekonomi som kännetecknas av globalisering av marknaderna och av en ökande internationell konkurrens. Men vad jag än mer vill understryka i detta syfte är att dessa mål på många sätt, även ur rättslig synpunkt, är av särskilt intresse, samtidigt som de är synnerligen komplicerade, vilket kommer att framgå klart av det följande. Just nu vill jag endast påpeka att detta, såvitt jag vet, är första gången som kommissionen inleder en liknande rättegång mot medlemsstaterna på grund av åsidosättande av gemenskapens externa behörighet.
I - Relevanta tillämpliga bestämmelser
Gemenskapsrättsliga bestämmelser
3. Som bekant är luftfarten föremål för en särskild reglering i fördraget. I artikel 84.1 i EG-fördraget (nu artikel 80 EG) föreskrivs nämligen att bestämmelserna i avdelning IV (nu avdelning V) om transporter endast skall gälla transporter på järnväg, landsväg och inre vattenvägar. I enlighet med artikel 84.2 ankommer det däremot på rådet att med kvalificerad majoritet besluta "huruvida, i vilken omfattning och på vilket sätt lämpliga bestämmelser skall kunna meddelas för sjöfart och luftfart".
4. Rådet har, med tillämpning av den sistnämnda bestämmelsen och i syfte att gradvis genomföra en inre marknad för luftfart, år 1987, år 1990 och år 1992 antagit tre "paket" med bestämmelser som skall säkerställa dels friheten att tillhandahålla lufttransporttjänster, dels att gemenskapens regler om konkurrens tillämpas på denna sektor.
5. Rådet angrep frågan gradvis och genomförde, efter det att marknaden genom de två första paketen delvis hade öppnats, slutligen med det tredje paketet en fullständig liberalisering av luftfarten inom gemenskapen. I tredje paketet ingår framför allt följande rättsakter.
i) Rådets förordning (EEG) nr 2407/92 av den 23 juli 1992 om utfärdande av tillstånd för lufttrafikföretag, i vilken det föreskrivs vilka krav som skall gälla för att medlemsstaterna skall utfärda och upprätthålla operativa licenser för lufttrafikföretag som är etablerade i gemenskapen. Det är viktigt att i det avseendet redan nu påpeka att enligt nämnda förordning får inget företag som är etablerat i gemenskapen mot betalning utföra lufttransporter av passagerare, post och/eller gods inom gemenskapen, om det inte har beviljats den nödvändiga operativa licensen. Utan att det påverkar avtal och konventioner, i vilka gemenskapen är en avtalsslutande part, får licensen i fråga enligt artikel 4 i förordningen dessutom endast utfärdas för företag som är etablerade i en medlemsstat och som ägs eller effektivt kontrolleras av medborgare i denna stat. Förordningen i fråga avser således endast operativa licenser för EG-lufttrafikföretag och för flyglinjer inom gemenskapen.
ii) Rådets förordning (EEG) nr 2408/92 av den 23 juli 1992 om EG-lufttrafikföretags tillträde till flyglinjer inom gemenskapen. Såvitt här är av intresse kan det noteras att det i artikel 3.1 i denna förordning stadgas att de berörda medlemsstaterna skall tillåta EG-flygtrafikföretag (det vill säga företag som har erhållit en operativ licens enligt förordning 2407/92) att utöva trafikrättigheter på flyglinjer inom gemenskapen. I artikel 3.2 föreskrivs vissa undantag som är begränsade i tiden (före den 1 april 1997) och som endast avser cabotage. I denna förordning finns dessutom särskilda regler beträffande medlemsstaternas möjlighet att införa allmän trafikplikt på vissa flyglinjer (artiklarna 4-7), att reglera fördelningen av trafiken mellan flygplatserna inom ett flygplatssystem, om detta sker utan särbehandling på grundval av lufttrafikföretagets nationalitet eller identitet (artikel 8), och att, när det är fråga om allvarliga överbelastnings- och/eller miljöproblem, införa villkor för, begränsa eller avvisa utövande av trafikrättigheter, särskilt när en tillfredsställande servicenivå kan uppnås med andra transportmedel (artikel 9).
iii) Rådets förordning (EEG) nr 2409/92 av den 23 juli 1992 om biljettpriser och tariffer för lufttrafik, i vilken det finns bestämmelser om kriterier och förfaranden som gäller fastställande av biljettpriser och tariffer för lufttrafik uteslutande inom gemenskapen. Det skall i detta avseende påpekas att även om förordningen inte skall gälla biljettpriser och tariffer som tillämpas av andra lufttrafikföretag än EG-lufttrafikföretag, stadgas trots detta i artikel 1.3 att "[b]ara EG-lufttrafikföretag skall ha rätt att införa nya produkter eller lägre priser än de gällande för identiska produkter", vilket uppenbarligen innebär ett motsvarande förbud för lufttrafikföretag i tredje land.
6. Utöver bestämmelserna i de ovannämnda "paketen" har gemenskapslagstiftaren antagit andra rättsakter om luftfart. Här skall särskilt följande rättsakter nämnas.
i) Rådets förordning (EEG) nr 2299/89 av den 24 juli 1989 om en uppförandekod för datoriserade bokningssystem. Enligt artikel 1 i förordningen skall den gälla för datoriserade bokningssystem för lufttransportprodukter (Computerised reservation systems, nedan kallade CRS), som erbjuds eller används inom gemenskapens territorium för distribution och försäljning, oavsett systemleverantörens status eller nationalitet, varifrån den utnyttjade informationen kommer eller var den centrala databehandlingsanläggningen i fråga är belägen och vilket geografiskt område den aktuella lufttransportprodukten kan hänföras till. I artikel 7 föreskrivs dock följande:
"1. Förpliktelserna för en systemleverantör enligt artiklarna 3 och 4-6 gäller inte mot ett moderföretag i ett tredje land, i den mån företagets datoriserade bokningssystem utanför gemenskapens territorium inte erbjuder EG-lufttrafikföretag en behandling som är likvärdig med den som tillämpas enligt denna förordning och enligt kommissionens förordning (EEG) nr 83/91.
2. Förpliktelserna enligt artiklarna 3a, 4 och 8 för moderföretag och deltagande lufttrafikföretag gäller inte i förhållande till ett datoriserat bokningssystem som kontrolleras av lufttrafikföretag i tredje land, i den mån ett moderföretag eller ett deltagande lufttrafikföretag inte utanför gemenskapens territorium beviljas en behandling som är likvärdig med den som tillämpas enligt denna förordning och enligt kommissionens förordning (EEG) nr 83/91".
ii) Rådets förordning (EEG) nr 95/93 av den 18 januari 1993 om gemensamma regler för fördelning av ankomst- och avgångstider vid gemenskapens flygplatser. Denna förordning, som grundar sig på principen att ankomst- och avgångstider vid flygplatserna i gemenskapen skall fördelas på ett neutralt, genomblickbart och icke-diskriminerande sätt, gäller även lufttrafikföretag i tredje land. I artikel 12 i förordningen föreskrivs dock följande:
"1. När det visar sig att ett tredje land vid fördelning av ankomst- och avgångstider på flygplatser missgynnar EG-lufttrafikföretag, får i enlighet med gemenskapsrätten lämpliga åtgärder vidtas för att avhjälpa situationen i fråga om de berörda flygplatserna, inberäknat möjligheten att helt eller delvis dra in förpliktelserna enligt denna förordning mot ett lufttrafikföretag från det tredje landet; följande fall av missgynnande avses:
a) Det tredje landet ger inte EG-lufttrafikföretag en behandling som är likvärdig med den behandling som landets lufttrafikföretag får av medlemsstaterna, eller
b) det tredje landet ger i praktiken inte EG-lufttrafikföretag nationell behandling, eller
c) det tredje landet ger lufttrafikföretag från annat tredje land mer gynnsam behandling än det ger EG-lufttrafikföretag.
2. Medlemsstaterna skall informera kommissionen om alla de svårigheter, rättsligt eller i praktiken, som ett EG-lufttrafikföretag stöter på när det försöker få ankomst- och avgångstider vid flygplatser i tredje land."
Internationell rätt
7. På internationell nivå regleras luftfarten som bekant av Chicagokonventionen angående internationell lufttrafik av den 7 december 1944. Det kan såvitt här är i fråga erinras om att i enlighet med artikel 1 i konventionen "[har] ... varje stat fullständig och uteslutande höghetsrätt i luftområdet över sitt territorium". I artikel 6 i denna konvention föreskrivs dessutom att "[i]nternationell regelbunden lufttrafik över eller till en fördragsslutande stats territorium må bedrivas endast med särskilt tillstånd eller annat bemyndigande av respektive stat samt i enlighet med villkoren i dylikt tillstånd eller bemyndigande".
II - Bakgrund och förfarande
Kommissionens initiativ för gemenskapens ingående av internationella luftfartsavtal
8. Förhållandet mellan Europeiska gemenskapens medlemsstater och USA på luftfartsområdet har traditionellt styrts av bilaterala avtal, som på de villkor som fastställts i varje avtal ger de lufttrafikföretag som utsetts av de avtalsslutande parterna ett bemyndigande enligt ovannämnda artikel 6 i Chicagokonventionen.
9. I syfte att ersätta samtliga dessa bilaterala avtal med ett enda avtal mellan gemenskapen och USA, har kommissionen från början av 1990-talet vid upprepade tillfällen av rådet begärt tillstånd att förhandla med myndigheterna i USA om ett sådant luftfartsavtal.
10. Kommissionen framförde redan den 23 februari 1990 en första begäran i den riktningen med ett "förslag till rådets beslut om ett förfarande för samtal och bemyndigande för avtal om handelsförbindelser på luftfartsområdet mellan medlemsstaterna och tredje länder". Den 23 oktober 1992 framlade kommissionen därefter ett andra, något ändrat förslag till beslut. De två förslagen hade sin rättsliga grund i artikel 113 i fördraget (nu artikel 133 EG), under förutsättningen att ingåendet av internationella luftfartsavtal omfattas av gemenskapens handelspolitik.
11. I båda fallen ansåg dock rådet att det inte kunde följa kommissionens initiativ. Rådets ställningstagande klargjordes tydligt i de slutsatser som godkändes den 15 mars 1993, i vilka det angavs att
- artikel 84.2 i fördraget, enligt rådets mening, utgör en lämplig rättslig grund för att utveckla en luftfartspolitik gentemot tredje land,
- medlemsstaterna behåller till fullo sin behörighet i förhållande till förbindelser med tredje länder på luftfartsområdet, med förbehåll för åtgärder som rådet redan har vidtagit eller kommer att vidta på området. Det påpekades dock i detta avseende att de berörda medlemsstaterna under de bilaterala förhandlingarna borde ha tagit vederbörlig hänsyn till sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten och hållit sig underrättade om de övriga medlemsstaternas intressen,
- förhandlingar på gemenskapsnivå med tredje länder hade kunnat föras endast om rådet hade bedömt att ett sådant tillvägagångssätt var förenligt med det gemensamma intresset, eftersom resultatet härav för samtliga medlemsstater hade kunnat bli bättre än med det traditionella systemet för bilaterala avtal.
12. I april 1995 väckte kommissionen frågan på nytt och rekommenderade ett beslut från rådet genom vilket tillstånd skulle ges att förhandla med USA om ett luftfartsavtal. Till följd av denna nya begäran gav rådet i juni 1996 kommissionen ett begränsat mandat att i samarbete med en särskild kommitté som utsetts av rådet förhandla med USA på följande områden: regler om konkurrens, ägande och kontroll av lufttrafikföretag, CRS, code-sharing, konfliktlösning, leasing, miljöklausuler och övergångsbestämmelser. Förhandlingarna skulle även, om USA framställde en begäran om detta, kunna utvidgas till att omfatta statligt stöd och andra åtgärder avsedda att undvika konkurs hos lufttrafikföretag, samt fördelning av ankomst- och avgångstider vid flygplatserna, lufttrafikföretagens lämplighet i ekonomiskt och tekniskt avseende, klausuler om säkerhet, skyddsklausuler och alla andra frågor vad gäller regleringen av sektorn. Det angavs däremot uttryckligen att mandatet inte inbegrep förhandlingar om marknadstillträde (däri inbegripet code-sharing och leasing, i den utsträckning det hänvisas till trafikrättigheter), om kapacitet, om utseende av lufttrafikföretag eller om tariffer.
13. Några av förklaringarna från de två berörda institutionerna bifogades protokollet från det sammanträde hos rådet vid vilket kommissionen tilldelades det ovannämnda förhandlingsmandatet. Såvitt här är av intresse skall det påpekas att det i en av dessa förklaringar, som utarbetats gemensamt av de två institutionerna, fastställdes att för att säkerställa kontinuiteten i relationerna mellan medlemsstaterna och USA under gemenskapsförhandlingarna och för att kunna ha ett dugligt alternativ för det fall förhandlingarna misslyckades, skulle det gällande systemet för bilaterala avtal upprätthållas med fortsatt giltighet tills ett nytt avtal ingåtts. I en självständig förklaring fastslog kommissionen därefter att den ansåg att gemenskapen hade behörighet i fråga om trafikrättigheter på luftfartsområdet.
14. Följden av allt detta var att kommissionen i november 1997 framlade en ny begäran om förhandlingsmandat som rådet dock inte biföll.
15. Det skall även påpekas att det hittills inte har ingåtts något avtal med USA till följd av kommissionens förhandlingsmandat av år 1996. Såsom har framhållits i kommissionens inlagor har gemenskapen däremot år 1992 ingått ett avtal med Konungariket Norge och med Konungariket Sverige om civil luftfart, uppnått en principöverenskommelse på området med Schweiz, och förhandlar med tolv europeiska länder (Bulgarien, Republiken Tjeckien, Estland, Ungern, Island, Lettland, Litauen, Norge, Polen, Rumänien, Slovakien och Slovenien) om ett avtal om upprättandet av ett "europeiskt gemensamt luftrum".
Avtalen mellan USA och medlemsstaterna och det administrativa förfarandet
16. Det framgår av handlingarna i förevarande fall att USA från och med år 1992 till olika medlemsstater i gemenskapen har lämnat förslag på ändringar i gällande bilaterala luftfartsavtal i syfte att göra dem förenliga med en specifik, särskilt liberal avtalsmodell (ett så kallat open skies-avtal). Enligt direktiven från den amerikanska regeringen, vilka citerats i kommissionens skilda fall av talan, skall ett open skies-avtal i synnerhet motsvara följande kriterier:
"1. Fritt tillträde till alla flyglinjer.
2. Obegränsad kapacitet och frekvens på alla flyglinjer.
3. Obegränsade flyg- och trafikrättigheter, det vill säga trafikrättighet för en förbindelse mellan vilken plats som helst i Förenta staterna och vilken plats som helst i det europeiska landet, utan restriktioner beträffande mellanliggande och bortomliggande punkter, byte av flygplan, flexibilitet i valet av flygrutter, delade terminaler, eller rätten att utföra femte frihetsrättigheter.
4. Fastställande av priser enligt systemet för dubbelt underkännande [double disapproval] på marknaderna för tredje och fjärde frihetsrättigheter: 1) på marknader inom gemenskapen: rättighet att tillämpa samma priser på marknader i tredje länder, 2) på marknader utanför gemenskapen: prisledarskap på marknader i tredje länder i den utsträckning lufttrafikföretag som har tredje och fjärde frihetsrättigheter har en sådan rättighet.
5. Liberalt avtal i fråga om charterflyg (de minst restriktiva reglerna om charterflyg hos de två regeringarna skall tillämpas, oavsett flygningens ursprungsort).
6. Liberala fraktbestämmelser (regler som är lika omfattande som de som fastställts för de transportörer som svarar för kombinerade transporter).
7. Avtal om konvertering och överföring av vinsterna till hemlandet (lufttrafikföretagen skall kunna konvertera vinsterna och överföra dem till hemlandet i hårdvaluta omedelbart och utan begränsningar).
8. Möjlighet till avtal om code-sharing.
9. Bestämmelser om egenhantering (rätten för lufttrafikföretag att utföra/kontrollera flygplatstjänster till stöd för sin verksamhet).
10. Bestämmelser som stimulerar konkurrensen avseende kommersiella möjligheter, användaravgifter, rättvis konkurrens och intermodala rättigheter.
11. Ett uttryckligt åtagande för en icke-diskriminerande användning av och tillgång till datoriserade reservationssystem."
(Anmärkning: det säger sig självt att ett open skies-avtal innehåller säkerhetsbestämmelser.)
17. Som även framgår av de ovan angivna riktlinjerna är ett fullständigt utbyte av trafikrättigheter en väsentlig och kännetecknande del av avtalen av open skies-typ. Vid sidan av utbytet av så kallade tredje och fjärde frihetsrättigheter, det vill säga rättigheter för ett lufttrafikföretag att transportera passagerare från ursprungslandet till ett annat land och vice versa, föreskrivs i sådana avtal dessutom ett utbyte av femte frihetsrättigheter, det vill säga rättigheten att transportera passagerare mellan två länder med ett flygplan från ett tredje land, på en flyglinje med ursprung/destination i det tredje landet. För att ta ett exempel innebär ett utbyte av femte frihetsrättigheter mellan Belgien och USA att ett amerikanskt trafikföretag har rätt att genomföra en flygning mellan Boston, Bryssel och Berlin eller en flygning mellan Berlin, Bryssel och Boston (och ta ombord och lämna av passagerare vid mellanlandningen), givetvis under förutsättning att de tyska myndigheterna ger sitt godkännande i fråga om den del av flygningen för vilken de är behöriga. Det är ett godkännande som i sin tur kan beviljas med stöd av enskilda beslut och som allmänt kan härledas från ett motsvarande utbyte av femte frihetsrättigheter mellan Tyskland och USA. Såvitt är av direkt intresse här, skall det således understrykas att ett utbyte av femte friheträttigheter kan ge de amerikanska lufttrafikföretagen tillträde till flyglinjerna inom gemenskapen, framför allt då det föreligger en serie liknande avtal som ingåtts mellan USA och olika medlemsstater i gemenskapen.
18. Under åren 1993-1994 ökade USA sina diplomatiska ansträngningar med avseende på vissa europeiska länder. År 1995 träffades överenskommelser med Danmark, Sverige, Finland, Belgien, Luxemburg och Österrike om att ändra de redan gällande avtalen på området med dessa länder i enlighet med open skies-modellen. År 1996 ingicks ett liknande avtal med Tyskland, som ersatte det speciella övergångssystem om vilket förhandlingar förts år 1994 (i det följande anges dessa avtal som de omtvistade avtalen). År 1995 slutligen träffades överenskommelse även med Förenade kungariket för ändring av det bilaterala avtal som tidigare gällt, dock utan att det nya avtalet anpassades till open skies-modellen (detta avtal är, vilket kommer att framgå, inte föremål för kommissionens anmärkningar och är således inte ett omtvistat avtal).
19. Kommissionen hade redan före ingåendet av de ovannämnda avtalen genom skrivelse av den 17 november 1994 anmodat medlemsstaterna att undvika alla förhandlingar med USA innan de hade samrått sinsemellan och uppnått en gemensam ståndpunkt. I skrivelsen föreslogs även att kommissionen i egenskap av observatör skulle delta i eventuella undersökande samtal med den amerikanska administrationen. Mellan mars och april 1995 hade kommissionen därefter på nytt skrivit till svarandemedlemsstaterna (med undantag av Tyskland) och framhållit att de bilaterala avtal som USA föreslagit var oförenliga med gemenskapsrätten och begärt garantier för att det inte skulle föras några förhandlingar om avtalsförslagen eller ingås några avtal.
20. Kommissionen, som konstaterat att de berörda medlemsstaterna inte hade följt uppmaningen, skickade mellan juni och juli 1995 en formell underrättelse till dessa, i enlighet med artikel 169 i EG-fördraget, för att påpeka åsidosättandet av gemenskapens externa behörighet (på grund av ingåendet av avtal som omfattas av gemenskapens exklusiva behörighet), av reglerna om etableringsrätt (på grund av införandet eller upprätthållandet av den så kallade nationalitetsklausulen) i dessa avtal) och allmänt av skyldigheten till lojalt samarbete enligt artikel 5 i EG-fördraget (nu artikel 10 EG). En motsvarande formell underrättelse skickades därefter, i maj 1996, till Tyskland.
21. Alla medlemsstaterna svarade på den formella underrättelsen och bestred kommissionens anklagelser. Bland svaren från svaranderegeringarna skall särskilt svaret från Förenade kungariket nämnas. Förutom att det i detta rättsligt bestreds att de överträdelser som angivits i den formella underrättelsen skulle föreligga, förnekades det i sak att något avtal av open skies-typ hade ingåtts med USA. Den brittiska regeringen har nämligen invänt att det avtal som år 1995 ingicks med den amerikanska administrationen, i likhet med det tidigare avtalet av år 1977 (känt som Bermuda II-avtalet), inte hade de typiska kännetecknen för open skies-avtal, det vill säga upphävande av alla begränsningar avseende kapaciteten, antalet utsedda lufttrafikföretag, platser som skall betjänas och utbyte av trafikrättigheter (femte frihetsrättigheter).
22. Kommissionen, som inte övertygats av de berörda medlemsstaternas synpunkter, sände den 16 mars 1998 ett motiverat yttrande till dessa, i vilket anmärkningarna i de formella underrättelserna i huvudsak bekräftades. Dessutom besvarade kommissionen åtskilliga medlemsstaters påståenden att de gällande avtalen med USA omfattas av artikel 234 första stycket i fördraget med att staterna i fråga även om så vore ändå har åsidosatt artikel 234.2, då de inte har gjort sitt yttersta för att anpassa de avtal som ingåtts innan fördraget trädde i kraft till gemenskapsrätten. Endast i förfarandet gentemot Förenade kungariket har kommissionen gjort avgörande ändringar i den uppläggning som följts i den formella underrättelsen och erkänt att det avtal som denna medlemsstat ingick år 1995 med den amerikanska administrationen inte motsvarade open skies-modellen. Kommissionen kritiserade följaktligen inte Förenade kungariket för åsidosättande av gemenskapens externa behörighet, utan endast för åsidosättande av artikel 52 i EG-fördraget. Då nationalitetsklausulen, som fastställts vara till men för etableringsrätten, inte ändrats i det följande avtalet av år 1995, anklagade kommissionen dessutom Förenade kungariket för att ha åsidosatt artikel 52 i fördraget genom att införa samma klausul i Bermuda II-avtalet av år 1977 (ett avtal som i målet mot Förenade kungariket således skall anses som ett omtvistat avtal). Det är dessutom nödvändigt att precisera att i det motiverade yttrande som sänts till Förenade kungariket har åsidosättandet av artikel 234.2 i fördraget inte kritiserats.
23. Den 18 december 1998 har kommissionen, som inte ansåg att svaren på de motiverade yttrandena var tillfredsställande, väckt talan i de förevarande målen och yrkat att domstolen skall fastställa de åsidosättanden av gemenskapsrätten som kritiserats i de motiverade yttrandena. I målet mot Förenade kungariket har kommissionen särskilt yrkat att domstolen skall fastställa att Förenade kungariket har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 52 i fördraget genom att ingå och tillämpa Bermuda II-avtalet som gör det möjligt att återkalla, tillfälligt upphäva eller begränsa trafikrättigheter när de lufttrafikföretag som Förenade kungariket har utsett inte ägs av Förenade kungariket eller av medborgare i denna stat.
24. I de andra målen har kommissionen däremot yrkat att domstolen
- i första hand skall fastställa att svarandestaterna har åsidosatt sina skyldigheter enligt fördraget, särskilt enligt artiklarna 5 och 52, samt enligt reglerna i sekundärrätten (särskilt i förordningarna nr 2407/92, nr 2408/92, nr 2409/92, nr 2299/89 och nr 95/93), genom att förhandla, parafera och ingå (samt endast i målen mot Belgien och Luxemburg genom att tillämpa) de omtvistade avtalen,
- i andra hand, om domstolen anser att de omtvistade avtalen inte radikalt ändrar och inte ersätter de tidigare gällande avtalen, skall fastställa att svarandestaterna har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter, beroende på om det rör sig om avtal som ingåtts innan fördraget trädde i kraft eller ej, enligt artikel 234.2 eller artikel 5 i fördraget (samt endast i målet mot Tyskland i fråga om avtal som ingåtts efter det att fördraget trätt i kraft, enligt bestämmelserna i sekundärrätten), genom att inte upphäva de bestämmelser i de tidigare gällande avtalen som inte är förenliga med fördraget (särskilt med artikel 52).
25. Svarandemedlemsstaterna har tillbakavisat kommissionens anklagelser och (med vissa skillnader som varje gång kommer att anges i den följande redogörelsen) särskilt åberopat att
- talan inte kan upptas till sakprövning på grund av fel i förfarandet, på grund av den orimligt långa tiden för det administrativa förfarandet, på grund av att den formella underrättelsen var inexakt och allmänt hållen, på grund av att de anklagelser som framförts i det motiverade yttrandet inte delgivits i denna skrivelse och på grund av att föremålet för talan inte angivits på ett tydligt sätt,
- grund saknas för en exklusiv behörighet för gemenskapen att ingå avtal av open skies-typ med USA,
- den så kallade nationalitetsklausulen är förenlig med gemenskapens regler om etableringrätt,
- i vart fall artikel 234.1 i fördraget är tillämplig i förevarande fall och att det inte föreligger något åsidosättande av skyldigheterna enligt artikel 234.2 eller enligt artikel 5 i fördraget.
26. Nederländerna har dessutom intervenerat till stöd för svarandestaterna (ansökan beviljades genom beslut av den 8 juli 1999). Kommissionen har även gentemot Nederländerna inlett ett förfarande om fördragsbrott enligt artikel 169 i fördraget, vilket för närvarande befinner sig i det administrativa skedet, för att invända mot ingåendet av ett open skies-avtal med USA.
III - Rättslig bedömning
27. När jag nu övergår till att behandla de många frågor som har uppkommit i de förevarande målen, vill jag inledningsvis anmärka att dessa mål har stora och uppenbara likheter, vilket för övrigt bekräftas av det faktum att den talan som kommissionen har väckt i vart och ett av målen till stor del är den andra lik och i vissa delar helt identisk med denna. Enligt min mening är det således lämpligt att behandla dessa mål i förening, med förbehåll för att de särskilda omständigheterna i vart och ett av målen då och då skall framhävas. Jag skall i detta syfte naturligtvis inleda med att diskutera huruvida talan kan upptas till sakprövning, för att sedan övergå till att behandla talan i sak.
Huruvida talan kan upptas till sakprövning
28. Som jag redan har erinrat om har åtskilliga svaranderegeringar invänt mot att kommissionens talan skall upptas till sakprövning och, beroende på fallet, åberopat följande argument: Det föreligger ett rättegångsmissbruk, det administrativa förfarandet har tagit orimligt lång tid, den formella underrättelsen är inexakt och allmänt hållen, hänvisning i det motiverade yttrandet har skett till anklagelser som inte har delgivits i den formella underrättelsen, föremålet för talan har inte fastställts på ett tydligt sätt. Jag skall således övergå till att i tur och ordning behandla dessa invändningar.
Rättegångsmissbruk
29. Den belgiska, den luxemburgska och den tyska regeringen anser att det på grund av rättegångsmissbruk skall förklaras att talan inte kan upptas till sakprövning, eftersom det verkliga syftet med de olika talan inte är att eventuella överträdelser av de anklagade staterna skall fastställas i domstol, utan att påverka rådet så att det tillåter att en gemenskapsförhandling inleds med USA för ingående av ett luftfartsavtal. Men om detta är kommissionens syfte skulle den, enligt dessa regeringar, inte ha väckt talan gentemot medlemsstaterna, utan mot rådet, nämligen genom att antingen ifrågasätta dess olika beslut enligt vilka tillstånd att inleda en förhandling förvägrades eller enligt vilka en sådan endast tilläts på vissa områden eller också genom att ifrågasätta dess rättsstridiga passivitet.
30. Enligt min mening har kommissionen med rätta svarat på denna invändning genom att erinra om domstolens rättspraxis enligt vilken "kommissionen ..., med hänvisning till dess roll som fördragets övervakare, (är) ensam behörig att avgöra om det är lämpligt att inleda ett fördragsbrottsförfarande, och på grund av vilken handling eller vilken underlåtenhet av medlemsstat detta i så fall skall ske". Kommissionen har nämligen en vidsträckt befogenhet att företa en skönsmässig bedömning när det gäller att fastställa huruvida ett fördragsbrottsförfarande skall inledas mot en medlemsstat eller ej, utan att bedömningarna i detta avseende kan prövas av domstol. Det faktum att kommissionen vid sådana bedömningar även beaktar de möjliga politiska och rättsliga följderna av en eventuellt fällande dom (vilket i det förevarande fallet dock ej har visats) kan således inte i sig innebära att en talan enligt artikel 169 i fördraget inte kan upptas till sakprövning. Det faktum att de mål som verkligen eftersträvas även kan uppnås på annan rättslig väg, eftersom kommissionen bland flera i princip möjliga åtgärder har frihet att välja den som den för varje gång anser vara mest lämplig, kan på samma sätt inte innebära att talan inte kan upptas till sakprövning.
Det orimligt långa administrativa förfarandet
31. Den österrikiska regeringen har för sin del klagat över att det administrativa förfarandet pågått i två år och nio månader och att det för svarandestaten, på grund av det förlängda förfarandet, uppstått en situation som inneburit en allvarlig rättsosäkerhet. I huvudsak tror jag mig förstå, även om det inte sägs uttryckligen, att den österrikiska regeringen syftar till att ifrågasätta att kommissionens talan kan upptas till sakprövning på grund av det orimligt långa administrativa förfarandet.
32. Jag skall emellertid, i likhet med kommissionen i dess inlaga, erinra om att "enligt domstolens rättspraxis behöver kommissionen inte iaktta någon viss tidsfrist vid tillämpningen av reglerna i artikel 169 i fördraget, under förutsättning att det administrativa förfarande som föreskrivs i denna bestämmelse inte tar orimligt lång tid i anspråk och gör det mycket svårare för den berörda medlemsstaten att bemöta kommissionens argument och att dess rätt till försvar därigenom åsidosätts ... Det ankommer således på den berörda medlemsstaten att styrka en sådan inverkan". Eftersom den österrikiska regeringen inte har anmält att dess rätt till försvar skulle ha åsidosatts på grund av det orimligt långa förfarandet och inte heller av någon annan anledning har åberopat omständigheter som kan ligga till grund för ett sådant åsidosättande anser jag att undantaget inte skall godtas.
Huruvida den formella underrättelsen var inexakt och allmänt hållen
33. Den tyska regeringen har dessutom kritiserat kommissionen för att den inte med tillräcklig exakthet i den formella underrättelsen har angivit vilka anmärkningar som riktats mot den tyska regeringen, och i synnerhet för att den inte har angivit vilka bestämmelser i det omtvistade avtalet som skulle ha ändrats, och på vilket sätt de skulle ha ändrats. Kommissionen har för sin del framhållit att den formella underrättelsen kan begränsas till att i allmänna termer avgränsa den faktiska och rättsliga situation som ligger till grund för förfarandet om fördragsbrott utan att detta innebär att talan inte kan upptas till sakprövning.
34. I detta avseende erinrar jag om att enligt fast rättspraxis "med tanke på syftet med det administrativa skedet i förfaranden om fördragsbrott skall den formella underrättelsen avgränsa tvisteföremålet och förse den medlemsstat som ges tillfälle att yttra sig med de upplysningar som är nödvändiga för att denna skall kunna förbereda sitt försvar". Även om möjligheten att framlägga synpunkter under det administrativa förfarandet utgör en grundläggande garanti för att medlemsstaterna skall kunna försvara sig, är det inte sagt att detta skall ske på samma sätt under alla stadier av detta förfarande. Domstolen har särskilt angivit att även om det därav följer att "det motiverade yttrande som avses i artikel 169 i EEG-fördraget skall innehålla en sammanhängande och detaljerad redogörelse för varför kommissionen anser att den berörda staten har underlåtit att uppfylla en av sina skyldigheter enligt fördraget, kan man inte ställa lika höga krav på precision vad gäller den formella underrättelsen, som med nödvändighet endast kan bestå av en första, kortfattad sammanfattning av anmärkningarna".
35. Det framgår av denna rättspraxis att kommissionen i den formella underrättelsen rättsenligt kunde begränsa sig till att sammanfatta de anmärkningar som riktats mot Tyskland, och förbehålla sig att senare, även mot bakgrund av upplysningar och klargöranden som lämnats från denna stat, tillhandahålla viktigare preciseringar i det motiverade yttrandet. I det förevarande fallet behöver jag således endast notera att den formella underrättelsen gav den anklagade staten möjlighet att med tillräcklig precision identifiera ämnet för tvisten och att förbereda den egna försvarslinjen med hänvisning till kommissionens anmärkningar. Kommissionen har således inte begränsat rättigheterna till försvar för denna stat, som senare haft möjligheten att svara utförligt på de mer detaljerade anmärkningarna i det motiverade yttrandet, vars fullständighet inte har ifrågasatts i detta förfarande.
Huruvida anmärkningarna i det motiverade yttrandet hade nämnts i den formella underrättelsen
36. Den österrikiska regeringen har vidare framhållit att anmärkningen om åsidosättande av artikel 234.2 i fördraget har delgivits för första gången i det motiverade yttrandet, utan att dessförinnan ha omnämnts i den formella underrättelsen. Detta har enligt den österrikiska regeringen inneburit en oskälig utvidgning av talan, vilket innebär att talan med hänvisning till kritiken i fråga nu inte kan upptas till sakprövning. Kommissionen har invänt att det är först efter det att svaranderegeringen i svaret på den formella underrättelsen har åberopat bestämmelsen i artikel 234.1 som nödvändigheten att kritisera åsidosättandet av artikel 234.2 har uppstått. I artikel 234.2 specificeras enligt kommissionen i vart fall endast de skyldigheter till lojalt samarbete som föreskrivs i artikel 5 i fördraget, vars åsidosättande redan kritiserats i den formella underrättelsen.
37. Jag har i detta avseende redan påpekat att kommissionen i det motiverade yttrandet kan precisera och mer exakt ange den kritik som uttryckts i allmänna termer i den formella underrättelsen. Jag vill här tillägga att detta självklart gäller i än högre grad när det är nödvändigt med preciseringar till följd av medlemsstaternas synpunkter i svaren på underrättelsen. Domstolen har klargjort att "även om föremålet för kommissionens talan inom ramen för förfarandet enligt artikel 169 skall vara detsamma som i det motiverade yttrandet, hindrar ingenting kommissionen från att i det motiverade yttrandet precisera den kritik som redan uttryckts mer allmänt i den formella underrättelsen. Svaret på denna skrivelse kan nämligen ge upphov till en ny granskning av den nämnda kritiken."
38. Som kommissionen har noterat utgör emellertid skyldigheten för medlemsstaterna enligt artikel 234.2 i fördraget att vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja det som är oförenligt med gemenskapsrätten i avtal som ingåtts innan fördraget trädde i kraft på något sätt en tillämpning inom den särskilda sektorn av den allmänna skyldigheten till samarbete enligt artikel 5. Härav framgår att kommissionen i det motiverade yttrandet rättsenligt hade kunnat specificera att om artikel 234.1 tillämpades, såsom den österrikiska regeringen hävdat i sitt svar på den formella underrättelsen, skulle det förhållandet att skyldigheten till lojalt samarbete inte uppfyllts ha tagit formen av ett åsidosättande enligt artikel 234.2 i fördraget. Med hänsyn till att det var samma svaranderegering som åberopade artikel 234 i fördraget och att de två första styckena i denna bestämmelse har nära samband med varandra, kan denna regering inte nu hävda att den kritik som uttryckts i andra hand i det motiverade yttrandet när det gäller åsidosättandet av artikel 234.2 har hindrat den från att i det administrativa förfarandet till fullo utöva rätten till försvar. Jag anser således att inte heller detta undantag kan godtas.
Föremålet för talan
39. Den tyska regeringen har slutligen framhållit att i kommissionens talan görs gällande att gemenskapens externa behörighet har åsidosatts vad beträffar både 1996 års avtal och det tidigare övergångssystemet som har reglerat förhållandet med USA från år 1994 till och med ingåendet av 1996 års avtal. Effekterna av detta övergångssystem, som ännu var i kraft vid tidpunkten för den formella underrättelsen, var redan före utsändandet av det motiverade yttrandet förbrukade, och övergångssystemet skulle därför enligt svaranderegeringen inte ha kunnat utgöra föremål för talan. Kommissionen har däremot ansett sig vara skyldig att påtala alla åsidosättanden som i detta avseende efter hand har skett, oavsett om effekterna vid tidpunkten för talan redan hade upphört.
40. Den tyska regeringens argument är dock enligt min mening övertygande. Enligt fast rättspraxis skall nämligen föremålet för denna talan enligt artikel 169, vid äventyr att denna talan inte kan upptas till sakprövning, vara överträdelser som fortfarande pågår vid utgången av den frist som anges i det motiverade yttrandet och inte överträdelser som har upphört under det administrativa förfarandet. Härav följer att om ett övergångssystem har beaktats i den formella underrättelsen, vilket redan före utsändandet av det motiverade yttrandet följts av ett slutgiltigt system, är det i förhållande till det sistnämnda systemet som kommissionen skall agera. Om så inte sker har domstolen nämligen att, i motsats till vad som föreskrivs i dess egen rättspraxis, bedöma ett system vars effekter har förbrukats före utgången av den frist som angetts i det motiverade yttrandet. Jag anser således att kommissionens talan i målet mot Tyskland inte kan upptas till sakprövning i den del som avser 1994 års övergångssystem och att domstolen följaktligen endast skall behandla 1996 års avtal.
BEDÖMNING I SAK
1. Åsidosättande av gemenskapens externa behörighet
41. Med den första anmärkningen har kommissionen gjort gällande att svarandemedlemsstaterna (med undantag av Förenade kungariket) har åsidosatt gemenskapens externa behörighet genom att ingå de omtvistade avtalen. Kommissionen har i detta avseende framfört två olika argument. Det ena grundas på påståendet att det var "nödvändigt", i den mening som avses i yttrande 1/76, att ingå dessa avtal på gemenskapsnivå. Det andra grundas på att avtalen i fråga, i den mening som avses i domen i AETR-målet, "inverkar på" de gemensamma regler som gemenskapen har antagit på detta område. Jag skall separat och i tur och ordning behandla dessa argument.
A. Åsidosättande av en exklusiv gemenskapsbehörighet i den mening som avses i yttrande 1/76
Parternas argument
42. Med det första argumentet har kommissionen i huvudsak gjort gällande att gemenskapen hade en exklusiv behörighet att föra förhandlingar om avtalen i fråga. Trots avsaknaden av en lämplig rättslig grund följer nämligen en sådan behörighet för kommissionen av de principer som domstolen tydligt har angett i yttrande 1/76, och detta på grund av det faktum att avtalen i fråga var "nödvändiga" för att förverkliga ett av fördragets mål.
43. Enligt kommissionen har domstolen i det ovannämnda yttrandet klargjort att gemenskapens externa behörighet kan fastställas som exklusiv inte enbart i de fall som föreskrivs i bestämmelserna, utan även i alla andra fall där de villkor som domstolen har angivit är uppfyllda. En sådan behörighet föreligger i synnerhet när, enligt den välkända rättspraxisen i AETR-målet, gemensamma regler har antagits internt. Behörigheten föreligger dock även - och det är denna punkt som är av betydelse här - när den interna behörigheten inte har utövats men ingåendet av ett avtal på gemenskapsnivå är "nödvändigt" för att förverkliga ett av fördragets mål. Kommissionen har nämligen erinrat om att enligt yttrande 1/76, oberoende av om särskilda bestämmelser har antagits internt på gemenskapsnivå, "följer behörigheten att för gemenskapens räkning göra åtaganden gentemot tredje land ändå implicit av fördragsbestämmelserna om tilldelningen av den interna kompetensen, i den mån som gemenskapens deltagande i det internationella avtalet ... är nödvändigt för förverkligandet av något av gemenskapens mål". "Nödvändigheten" att utöva gemenskapens externa behörighet skulle i dessa fall således betyda att en sådan behörighet fastställdes och att medlemsstaternas behörighet uteslöts.
44. Med utgångspunkt i vad som anförts ovan har kommissionen sökt visa att de rättigheter som i förevarande mål genom de omtvistade avtalen tillerkänts de amerikanska lufttrafikföretagen på flygsträckor inom gemenskapen innebär en allvarlig diskriminering och snedvridning av konkurrensen till skada för EG-lufttrafikföretagen, samt mer allmänt en försvagning av den gemensamma marknaden. Av detta följer att det är "nödvändigt", i just den mening som avses i yttrande 1/76, med en gemensam åtgärd gentemot USA och, följaktligen, att gemenskapen har exklusiv behörighet att förhandla och ingå ett sådant avtal. Detta gäller inte endast om den interna behörigheten tidigare utövats, utan även oberoende av det faktum att rådet inte har givit kommissionen tillåtelse att föra förhandlingar om avtalet i fråga. Härav följer vidare enligt kommissionen att ingåendet av de omtvistade avtalen har inneburit ett åsidosättande av gemenskapens externa behörighet.
45. Denna argumentering har svarandemedlemsstaterna, fastän med vissa skillnader i huvudsak besvarat med att
- enligt artikel 84.2 i fördraget skall möjligheten att ingå ett gemenskapsluftfartsavtal varje gång bedömas av rådet, vilket i det förevarande fallet uttryckligen har uteslutit att det var nödvändigt att ingå ett sådant avtal med USA och ansett att det är lämpligare att upprätthålla det gällande systemet av bilaterala avtal,
- gemenskapens externa behörighet, i den mening som avses i yttrande 1/76, i vilket fall kan bli exklusiv enbart genom ingåendet av ett avtal som anses "nödvändigt",
- kommissionen inte har visat att det var "nödvändigt" att ingå avtalet med USA på gemenskapsnivå.
Bedömning
46. Jag vill genast säga att jag inte kan ansluta mig till de slutsatser som kommissionen har dragit av yttrande 1/76 och, mer allmänt, av domstolens rättspraxis om gemenskapens externa behörighet.
47. Jag erinrar inledningsvis om att detta yttrande begärts från domstolen för att bland annat fastställa huruvida gemenskapen har behörighet att ingå ett avtal om "Europeiska uppläggningsfonden för sjöfart på inre vattenvägar" med Schweiz, ett avtal som redan paraferats av de avtalsslutande parterna. Yttrandet begärdes oaktat en sådan behörighet inte uttryckligen föreskrivs i fördraget, och domen i AETR-målet knappast heller kan åberopas, eftersom gemenskapen inte internt har antagit någon bestämmelse på området. I sitt yttrande sökte domstolen framför allt klargöra att en extern behörighet för gemenskapen kan följa implicit, inte endast "i alla de fall då den interna kompetensen tidigare har använts för vidtagandet av åtgärder som ingår i förverkligandet av den gemensamma politiken" men även "[o]m de interna gemenskapsåtgärderna vidtas först vid tillfället för det internationella avtalets ingående och ikraftträdande". Enligt domstolen följer nämligen, som jag redan har påpekat, "behörigheten att för gemenskapens räkning göra åtaganden gentemot tredje land ändå implicit av fördragsbestämmelserna om tilldelningen av den interna kompetensen, i den mån som gemenskapens deltagande i det internationella avtalet, såsom i aktuellt fall, är nödvändigt för förverkligandet av något av gemenskapens mål".
48. Det kan således sägas att domstolen i viss mening på området för gemenskapens externa behörigheter har överfört den underförstådda tankegången i artikel 235 i fördraget (nu artikel 308 EG), vilken som bekant har följande lydelse: "Om en åtgärd från gemenskapens sida skulle visa sig nödvändig för att inom den gemensamma marknadens ram förverkliga något av gemenskapens mål och om detta fördrag inte innehåller de nödvändiga befogenheterna, skall rådet genom beslut på förslag från kommissionen och efter att ha hört Europaparlamentet vidta de åtgärder som behövs." Som således rådet i avsaknad av interna "befogenheter [att vidta åtgärder]", under de villkor och med det förfarande som anges i artikel 235, kan upprätta sådana befogenheter om de är "nödvändiga" för förverkligandet av något av gemenskapens mål, på samma sätt som om ett avtal är "nödvändigt" för att uppnå något av gemenskapens mål, kan denna (likaså i vederbörliga former, vilket jag skall söka visa inom kort) förklara sig behörig att ingå ett sådant avtal genom att implicit härleda behörigheten från motsvarande intern behörighet, även om denna ännu inte har utövats. Om det sedan inte heller finns någon motsvarande intern behörighet, kan samma resultat uppnås om man, vilket ibland har skett i praxis, vid ingående av avtal direkt tillämpar artikel 235.
49. Jag skall inom kort återvända till denna parallell. Just nu vill jag framhålla att kommissionens slutsatser av ovannämnda rättspraxis enligt min mening utgår från misstaget att anse att domstolen, när den har bekräftat gemenskapens behörighet i fallen i yttrande 1/76 även har fastställt att denna behörighet automatiskt är exklusiv. Om de citerade avsnitten däremot läses uppmärksamt framgår det snarare att domstolen endast har fastställt att i dessa fall kan, trots att det inte nämns något i bestämmelserna, "nödvändigheten" av ett avtal på ett bestämt område ge gemenskapen möjlighet att göra anspråk på extern behörighet. Men det är ändå alltid och endast det konkreta erkännandet av denna "nödvändighet", det vill säga det verkliga utövandet av behörigheten, som gör att denna blir exklusiv. Skälen till detta är desamma som de skäl som ligger till grund för att denna typ av behörighet vanligen fastställs, och att medlemsstaternas ingående av internationella förpliktelser på samma område kan äventyra förverkligandet av det mål för gemenskapen för vilket avtalet faktiskt har ansetts vara nödvändigt.
50. Denna slutsats har enligt min mening framför allt styrkts av följande domar från domstolen, i vilka innebörden och räckvidden av yttrande 1/76 har angivits från den synpunkt som åberopats här. I dessa domar har det nämligen noterats att om "ingåendet av ett internationellt avtal är nödvändigt för att förverkliga fördragets mål som inte kan uppnås genom antagandet av autonoma regler" föreskrivs det i yttrande 1/76 att "den externa behörigheten kan utövas och därmed bli exklusiv, utan att det först har utfärdats en intern rättsakt" (se yttrande 2/92. Samma formulering har i ett jämförbart fall använts i det följande yttrande 1/94.)
51. Framför allt bekräftas dock enligt min mening det ovan anförda av de problem som kommissionens uppfattning ger upphov till, när man skall beakta hur och av vem bedömningen av "nödvändigheten" av ett avtal skall göras i de fall då den därtill hänförliga behörigheten inte redan har utövats av gemenskapen (om behörigheten redan har utövats kommer nämligen de vanliga kontrollmekanismerna avseende lagenligheten av gemenskapsinsitutionernas beteenden att verka i detta avseende). Kommissionens uppfattning i de förevarande målen innebär, om jag har förstått den rätt, att man kan göra denna bedömning nästan schematiskt men ända utan att beakta någon regel eller något förutbestämt förfarande. Om medlemsstaterna håller sig till denna uppfattning kan de (eller snarare skall de) själva göra bedömningen i fråga när de skall avgöra om ett avtal skall ingås eller ej. Denna bedömning blir dock föremål för kontroll av kommissionen, som naturligtvis kan komma till olika resultat och således, om staterna har valt att ingå avtalet, ifrågasätta detta val på grund av att gemenskapens behörighet har åsidosatts. Det verkliga mysteriet kvarstår dock, nämligen att veta av vem, på vilka grunder och med vilka maktbefogenheter förekomsten av denna behörighet rättsenligt har fastställts. Medlemsstaterna kan nämligen inte ha gjort det, då de saknar den befogenheten. Kommissionen eller rådet kan inte heller var för sig ha fastställt behörigheten, eftersom de på egen hand säkert deltar i utövandet av behörigheten, men inte har ensamrätt att upprätta denna, och knappast heller domstolen, eftersom denna i liknande fall väl kan ha att avgöra frågan om rättsenligheten av de behöriga organens handlingar eller underlåtenheter, men inte kan sätta den egna skönsmässiga bedömningen i stället för den som dessa organ har gjort eller har underlåtit att göra.
52. Kommissionens uppfattning medför således allvarlig osäkerhet och oreda i systemet, eftersom bedömningen av nödvändigheten av avtalet fortfarande beror på en mycket tvetydig, men i huvudsak ensidig och godtycklig mekanism, utan att heller någonting i ovan behandlad rättspraxis medger att en sådan slutsats kan dras. Av denna rättspraxis, men framför allt av själva logiken i systemet, skall enligt min mening slutsatsen däremot dras att fastställandet av "nödvändigheten" av ett avtal inte kan ske utan beaktande av de behöriga institutionernas specifika bedömning och av de förfaranden som föreskrivs för varje enskilt fall. Gemenskapens behörighet kan därför bli exklusiv endast genom ett sådant förfarande och en sådan konkret bedömning. Jag anser närmare bestämt att frågan huruvida ett avtal är nödvändigt skall besvaras enligt det förfarande som föreskrivits för utövandet av den parallella interna behörigheten, om ett sådant redan har fastställts, och i annat fall enligt det förfarande som anges i artikel 235 i fördraget.
53. Jag återgår nu till den parallell som jag har nämnt ovan just i samband med artikel 235 och erinrar om att enligt denna bestämmelse skall en åtgärd inte enbart vara "nödvändig" för att motivera gemenskapens behörighet, utan bedömningen av denna nödvändighet och således dess lämplighet att ligga till grund för behörigheten görs beroende av exakta villkor och förfaranden. Jag anser att det även i det förevarande fallet är nödvändigt att orientera sig i den riktningen. Enligt min mening är det för övrigt uppenbart att om fördraget har givit bestämda organ en befogenhet att vidta skönsmässig bedömning och föreskrivit förfaranden för dess utövande, följer härav att varken den förstnämnda eller de sistnämnda kan förbises. Framför allt kan ingen annan sättas i dessa organs ställe i utövandet av den ovannämnda befogenheten. Det kan eventuellt även i domstol diskuteras huruvida bedömningen av om ett avtal är nödvändigt konkret har gjorts (eller har underlåtits) på ett lagenligt sätt. Man kan dock säkert inte bortse från det faktum att de organ som har befogenhet att göra bedömningen och utarbeta formerna för utövandet av denna bedömning skall vara de som anges i fördraget. Annars riskerar man som sagt att införa (eller ännu värre, att hävda att domstolen har velat införa) osäkerhet, för att inte säga godtycklighet, vid kompetensfördelningen mellan gemenskapen och medlemsstaterna, samt att ändra förfaranden och den jämvikt mellan institutionerna som fastställts genom fördraget.
54. Av det ovan anförda skall slutsatsen således dras att så länge som "nödvändigheten" av ett avtal inte vederbörligen och konkret och i de föreskrivna formerna har erkänts av de behöriga myndigheterna kan en exklusiv behörighet för gemenskapen inte föreligga. Medlemsstaterna har följaktligen fortfarande friheten att åta sig internationella förpliktelser på området i fråga, även om, såsom kommer att framgå senare, det skall ske med iakttagande av skyldigheten till lojalt samarbete med gemenskapens institutioner i enlighet med artikel 5 i fördraget.
55. Då jag nu återkommer till de förevarande målen förefaller det stå utom allt tvivel att gemenskapen under de föreliggande faktiska omständigheterna, mot bakgrund av vad jag hittills har framfört, inte har utövat någon extern behörighet som i den mening som avses i yttrande 1/76 är berättigad av "nödvändigheten" av att ingå ett luftfartsavtal med USA. Som framgått har nämligen rådet, trots de många förslag som kommissionen har utformat i den riktningen, inte visat att det instämmer i bedömningen att avtalet var nödvändigt. Inledningsvis vägrade rådet tvärtom till och med att ge kommissionen det begärda förhandlingsmandatet. Det var först i juni 1996, således efter det att de omtvistade avtalen hade ingåtts, som rådet gav kommissionen ett begränsat mandat, dock utan att gemenskapen lyckades ingå ett avtal med USA. Eftersom de förfaranden som föreskrivs för bedömningen av "nödvändigheten" av att ingå de omtvistade avtalen inte ledde till något positivt resultat kan det mot bakgrund av vad jag har framfört tidigare, inte hävdas att det i detta avseende har uppkommit någon exklusiv behörighet för gemenskapen i den mening som avses i yttrande 1/76.
56. Det kan heller inte, såsom däremot kommissionen har gjort, med fog invändas att rådet i andra fall har ansett det "nödvändigt" att utarbeta särskilda luftfartsavtal med tredje länder. Bortsett från eventuella skillnader mellan de olika faktiska omständigheterna och de olika skäl som kan ha väglett rådet i dessa fall, kan nämligen argumentet med lätthet kullkastas, eftersom man kan hänvisa till rådets annorlunda handlingssätt för att sluta sig till att det gör en negativ bedömning av huruvida avtalet med USA var nödvändigt.
57. Som jag redan har antytt kan rådets bedömning säkerligen anses vara rättsstridig. Som olika medlemsstater har anfört i de förevarande målen måste man emellertid i så fall ifrågasätta rådets beslut i detta avseende eller också, om det är möjligt, väcka passivitetstalan mot denna institution. I avsaknad av liknande rättsliga åtgärder skall rådets olika beslut (eller eventuellt dess passivitet) antas vara rättsenliga. I vart fall kan giltigheten av besluten inte ifrågasättas indirekt eller till följd av olämpliga förfaranden. Det är således gentemot rådet som kommissionen skulle ha handlat genom att kritisera det för att inte ha ansett att ingåendet av ett avtal med USA var "nödvändigt" och för att således inte ha åstadkommit exklusiv behörighet för gemenskapen i detta avseende. Men just av detta skäl har kommissionen inte någon rättslig grund för att nu anklaga medlemsstaterna för åsidosättande av en gemenskapsbehörighet som egentligen inte har införts.
58. Mot bakgrund av dessa synpunkter anser jag att det i förevarande fall kan uteslutas att gemenskapen har en exklusiv behörighet att ingå luftfartsavtal med USA i den mening som avses i yttrande 1/76, och det därmed kan uteslutas att svarandemedlemsstaterna har åsidosatt denna behörighet.
B - Åsidosättande av en exklusiv gemenskapsbehörighet i den mening som avses i domen i AETR-målet
Parternas argument
59. Det andra argumentet, som kommissionen har anfört för att visa att gemenskapens exklusiva externa behörighet i förevarande fall har åsidosatts, grundar sig på domen i det ovannämnda AETR-målet och särskilt förekomsten av gemenskapsregler på de områden som är föremål för de omtvistade avtalen.
60. Sedan kommissionen erinrat om att enligt domen i AETR-målet anses medlemsstaterna, "när gemenskapen har antagit gemensamma regler - oavsett form - . . ., inte längre ... ha rätt att vare sig individuellt eller ens gemensamt ingå avtal med tredje land om förpliktelser som kan inverka på dessa bestämmelser", har den understrukit att det just är fråga om en sådan situation i det förevarande fallet. Enligt kommissionen har gemenskapen nämligen redan antagit ett fullständigt system av gemensamma regler i syfte att förverkliga den inre marknaden på luftfartsområdet, som särskilt reglerar tillträdet till flyglinjerna inom gemenskapen och som upprättar de nödvändiga mekanismerna för att förebygga att konkurrensen minskar. Dessa regler avser enligt kommissionen inte endast EG-lufttrafikföretag, utan är - åtminstone delvis - tillämpliga även på lufttrafikföretag i tredje länder. Medlemsstaternas ingående av bilaterala avtal av open skies-typ har således en negativ inverkan på den inre marknadens funktion i den del som är föremål för de ovannämnda gemensamma reglerna, och utgör av detta skäl ett åsidosättande av gemenskapens behörighet i den mening som avses i rättspraxis i AETR-målet. Som svar på medlemsstaternas invändning att de omtvistade avtalen inte strider mot någon specifik bestämmelse i sekundärrätten har kommissionen invänt att även om så vore fallet är gemenskapsbehörigheten i förevarande fall en exklusiv behörighet, vilket innebär att åsidosättande av denna föreligger redan på grund av att medlemsstaterna har ingått avtal som till föremål har områden som omfattas av de gemensamma reglerna.
61. Svarandemedlemsstaterna har för sin del, om än med vissa olikheter som skall redovisas senare, i huvudsak svarat följande:
- Kommissionen har inte, som den borde ha gjort, noggrant specificerat de gemenskapsbestämmelser som de omtvistade avtalen strider emot.
- Rådet ges genom artikel 84.2 i fördraget en omfattande befogenhet att företa en skönsmässig bedömning för att fastställa "huruvida, i vilken omfattning och på vilket sätt lämpliga bestämmelser skall kunna meddelas för sjöfart och luftfart", och rådet har vid utövande av denna befogenhet avsiktligt undvikit att anta specifika bestämmelser om tillträde till de gemensamma marknaderna för lufttrafikföretag från tredje länder och om tillträde för lufttrafikföretag från medlemsstaterna till marknader utanför gemenskapen. Dessa bedömningsgrunder tillhör således fortfarande medlemsstaternas behörighet och kan inte underförstått anses ingå i gemenskapens behörighet.
- I gemenskapsrätten föreskrivs inte någon fullständig harmonisering på luftfartsområdet och därför finns alltjämt, förutom vad beträffar tillträdet för lufttrafikföretag från tredje länder till den gemensamma marknaden, många andra förhållanden som inte regleras på gemenskapsnivå.
- Inte heller av detta skäl kan det föreligga någon motsättning mellan de omtvistade avtalen och gemenskapsrätten på luftfartsområdet.
- Genom de omtvistade avtalen införs i vart fall inte några väsentliga ändringar i förhållande till de tidigare gällande bilaterala avtalen, vilka utarbetats före antagandet av de bestämmelser i sekundärrätten som kommissionen åberopat och ofta just före ikraftträdandet av fördraget eller anslutningen av de berörda medlemsstaterna, med den följden att bestämmelserna i dessa avtal, även om de hypotetiskt står i strid med gemenskapsrättens bestämmelser, ändå omfattas av undantaget i artikel 234.1 i fördraget.
Bedömning
62. Jag skall för ögonblicket lämna den sistnämnda frågan om en eventuell tillämpning av artikel 234 i fördraget, som jag kommer att behandla längre fram (punkt 109 och följande punkter). För att bedöma den kritik som här är i fråga är det nödvändigt att inledningsvis analysera räckvidden och innebörden av domen i AETR-målet. Först efter en sådan analys kan det fastställas huruvida och i vilken omfattning de omtvistade avtalen, i den mening som avses i denna rättspraxis, kan inverka på de gemensamma regler som gemenskapslagstiftaren har antagit.
a) Allmänna synpunkter
63. Domen i AETR-målet innebar som bekant en grundläggande förändring av definitionen av gemenskapens behörighet i fråga om yttre förbindelser. I denna dom har i synnerhet, som jag i det föregående många gånger har påpekat, den principen fastställts att denna behörighet inte endast föreligger i de fall som uttryckligen föreskrivits i fördraget, utan även underförstått kan härledas på grund av behörigheter som tilldelats gemenskapen internt, eftersom "[d]et . . . inte (är) möjligt att vid genomförandet av fördragets bestämmelser ha en ordning för interna gemenskapsåtgärder och en annan för de yttre förbindelserna".
64. I sin redogörelse för denna princip har domstolen, framför allt med hänvisning till kravet att skydda en enhetlig gemensam marknad och säkerställa en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten, dessutom angivit att om gemenskapen faktiskt har utövat sin egen behörighet internt, genom att således anta gemensamma regler, bekräftas dess parallella externa behörighet som exklusiv, med den följden att medlemsstaterna inte längre anses ha rätt att ingå avtal med tredje land "om förpliktelser som kan inverka på dessa bestämmelser. Allteftersom de gemensamma bestämmelserna införs är det gemenskapen ensam som, med verkan för hela tillämpningsområdet för gemenskapens rättsordning, kan åta sig att genomföra avtalsförpliktelser i förhållande till tredje land." Detta sker som sagt i syfte att det "till försvar för gemenskapens helhetsintressen" skall undvikas att enhetligheten i gemenskapens åtgärder kan äventyras av eventuella olikheter mellan de interna åtgärderna och de åtgärder som följdriktigt gör sig gällande på det externa planet. Om medlemsstaterna nämligen skulle kunna förbehålla sig "en parallell behörighet för att säkerställa att deras egna intressen särskilt tillfredsställs i yttre förbindelser" och ges möjlighet "att i sina förbindelser med tredje land inta andra ståndpunkter än de gemenskapen avser att inta, ... skulle (det) äventyra det institutionella samspelet och förtroendet inom gemenskapen och hindra den från att fullfölja sina uppgifter i försvaret av det gemensamma intresset".
65. Innebörden och räckvidden av denna dom har därefter bekräftats och ytterligare klarlagts i olika avgöranden av domstolen. Bland dessa skall jag här särskilt erinra om det kända yttrandet 1/94, i vilket det anges att "[i]nte heller på transportområdet följer emellertid gemenskapens exklusiva externa behörighet utan vidare av dess befogenhet att utfärda interna regler. Såsom domstolen påpekade i domen i AETR-målet ..., mister medlemsstaterna - oavsett om de handlar individuellt eller gemensamt - sin rätt att åta sig förpliktelser gentemot tredje land endast i den mån gemensamma bestämmelser införs som kan påverkas av dessa förpliktelser. Det är först i och med att interna regler införs som gemenskapens externa behörighet blir exklusiv."
66. I samband med de förevarande målen är det viktigt att påpeka att det i denna rättspraxis alltid har angivits att medlemsstaterna, till följd av antagandet av gemensamma regler, förlorar friheten att ingå avtal med tredje länder om "förpliktelser som kan inverka" på dessa regler eller, enligt ett annat uttryck som använts i domen i AETR-målet, att åta sig "förpliktelser som kan inverka på nämnda regler eller ändra deras räckvidd". Diskussionen mellan parterna i de förevarande målen har nämligen koncentrerats just på den typ av "inverkan" som de internationella förpliktelserna måste ha på de gemensamma reglerna, i den mening som avses i domen i AETR-målet. Å ena sidan anser nämligen medlemsstaterna att nämnda rättspraxis för dem endast medför ett förbud att ingå avtal om internationella förpliktelser som på något sätt, åtminstone potentiellt, strider mot de gemensamma reglerna. Å andra sidan anser kommissionen att det för ett sådant förbud inte måste föreligga någon motsättning mellan de gemensamma reglerna och de internationella förpliktelserna, utan att det är tillräckligt att de sistnämnda ingår i samma område som de förstnämnda omfattar.
67. För min del är jag av samma uppfattning som kommissionen, nämligen att domen i AETR-målet inte begränsar sig till att hindra medlemsstaterna från att åta sig internationella förpliktelser i strid med gemensamma regler, särskilt som ett sådant fall innebär ett självständigt åsidosättande av gemenskapsrätten, som kan leda till sanktioner även oberoende av domen i AETR-målet. Enligt denna dom åläggs medlemsstaterna däremot, i klara ordalag, att inte åta sig förpliktelser som dessutom kan "inverka" enbart på dessa regler. Andra viktiga rättsfall talar om möjligt ännu tydligare för samma resultat. Jag skall i detta avseende endast erinra om yttrande 2/91, som även åberopats av kommissionen, och i vilket domstolen har fastställt att gemenskapen har exklusiv behörighet att åta sig förpliktelser enligt vissa bestämmelser i en ILO-konvention av det enkla skälet att dessa bestämmelser ansågs gälla ett område som i stor utsträckning redan regleras av gemenskapsdirektiv, "[ä]ven om ifrågavarande bestämmelser i konventionen inte står i motsats till ... direktiven".
68. Det återstår dock fortfarande, sedan detta sagts, att klargöra när och under vilka villkor ett avtal som medlemsstaterna ingått kan "inverka" på de gemensamma reglerna. Det kan i detta avseende vara lämpligt att än en gång utgå från domen i AETR-målet. Domstolen har som sagt i denna dom fastställt att gemenskapen har exklusiv behörighet att ingå Europeiska överenskommelsen om arbetsförhållanden för fordonsbesättningar vid internationella vägtransporter (AETR) endast av det skälet att "sakområdet för AETR-överenskommelsen tillhör tillämpningsområdet för förordning nr 543/69 ". Detta har fastställts just eftersom det faktum att föremålet för ett avtal som medlemsstaterna ingår är ett område som redan regleras på gemenskapsnivå i sig skulle kunna "inverka" på förordning nr 543/69.
69. Samma inriktning har följts i senare avgöranden av domstolen. Jag har exempelvis nyss erinrat om att domstolen i yttrande 2/91 fastställde att gemenskapen har exklusiv behörighet att åta sig förpliktelser enligt vissa bestämmelser i en ILO-konvention, eftersom dessa ansågs gälla ett område som redan i stor utsträckning regleras av gemenskapsdirektiven och av detta skäl var "åtaganden som ... anses kunna inverka på de genom dessa direktiv fastställda gemenskapsbestämmelserna". På samma sätt har domstolen i yttrande 1/94 upprepat att "[n]är gemenskapen i sina interna rättsakter har infört bestämmelser om hur medborgare från tredje land skall behandlas eller när den uttryckligen har tilldelat institutionerna en behörighet att förhandla med tredje land, erhåller den en exklusiv extern behörighet på det område som omfattas av dessa rättsakter. Detta gäller i varje fall - även i avsaknad av uttryckliga bestämmelser som ger institutionerna befogenhet att förhandla med tredje land - när gemenskapen har genomfört en fullständig harmonisering av reglerna om rätten att starta verksamhet som egenföretagare, eftersom de gemensamma regler som sålunda antagits skulle kunna påverkas i den mening som avses i den ovannämnda domen i AETR-målet, om medlemsstaterna behöll en frihet att förhandla med tredje land". För att fastställa huruvida gemenskapen har en exklusiv behörighet att delta i OECD-rådets tredje ändrade beslut om nationell behandling har domstolen i yttrande 2/92 helt enkelt bedömt huruvida "det område som omfattas av det tredje beslutet, redan är föremål för intern lagstiftning som innehåller bestämmelser rörande behandlingen av utlandskontrollerade företag eller tilldelar institutionerna behörighet att förhandla med tredje land eller genomför en fullständig harmonisering av reglerna om självständig yrkesutövning".
70. I dessa rättsfall har domstolen, som lätt kan konstateras, inte dröjt vid att bedöma huruvida det föreligger särskilda skäl till att åtagandet av internationella förpliktelser på något sätt faktiskt kan inverka på de gemenskapsrättsliga bestämmelserna. Domstolen har däremot för att utesluta att medlemsstaterna skulle kunna åta sig dessa förpliktelser ansett att det, för att återge domstolens egna formuleringar, är tillräckligt att förpliktelserna "tillhör tillämpningsområdet" för gemenskapsbestämmelser, att de "gäller ett område som redan i stor utsträckning regleras" av gemenskapsbestämmelser, att de "omfattas av dessa rättsakter", eller också att "det område som omfattas av (avtalen) redan är föremål för intern lagstiftning". Domstolen har fastställt allt detta eftersom som sagt "de gemensamma regler som sålunda antagits skulle kunna påverkas i den mening som avses i den ovannämnda domen i AETR-målet, om medlemsstaterna behöll en frihet att förhandla med tredje land" (yttrande 1/94), oberoende av innehållet i de avtal som det skall förhandlas om och av eventuella motsättningar mellan dessa avtal och de gemensamma reglerna.
71. Av det ovan anförda skall slutsatsen således dras att medlemsstaterna i princip, på områden som omfattas av gemensamma regler, inte i något fall kan ingå internationella avtal, inte ens om de är fullständigt förenliga med dessa regler, eftersom "varje initiativ som tas utanför ramen för de gemensamma institutionerna" är "oförenligt med en enhetlig gemensam marknad och en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten". Jag förstår att denna slutsats för vissa personer kan förefalla - och har förefallit - alltför sträng och även överdrivet formalistisk. Jag kan dock inte se hur man på ett rimligt och trovärdigt sätt skulle kunna minska dess räckvidd utan att det skadar sambandet med principerna och systemet och framför allt det grundläggande krav på enhet och enhetlighet i de gemensamma åtgärderna som, såsom har framgått, domstolen har lagt till grund för sin egen rättspraxis på området.
72. Från denna synpunkt kan följdriktigt ytterligare konsekvenser dras av denna rättspraxis. Man skall framför allt komma ihåg att medlemsstaterna på de områden som omfattas av gemensamma regler inte kan ingå internationella avtal, inte ens om avtalstexten bokstavligen återger innehållet i de gemensamma reglerna eller hänvisar till dessa. Ingåendet av sådana avtal kan nämligen äventyra den enhetliga tillämpningen av gemenskapsrätten från två olika synpunkter. I första hand eftersom "upptagningen" av de gemensamma reglerna i avtalen inte tjänar till att, såsom även kommissionen har noterat, säkerställa att dessa regler därefter faktiskt tillämpas på ett enhetligt sätt och framför allt att eventuella interna ändringar av dem överförs till avtalen fullt ut och i rätt tid. I andra hand eftersom denna "upptagning" ändock skulle innebära att de gemensamma reglernas art och rättssystem ändrades, även med stor och konkret risk för att de skulle underställas den kontroll som domstolen utövar med stöd av fördraget.
73. De ovannämnda riktlinjerna i rättspraxis har emellertid även en annan konsekvens, som är av särskild betydelse för detta ändamål. Det måste med andra ord anses att medlemsstaterna, inte ens för att undanröja eventuella motsättningar mellan de gemensamma reglerna och de avtal som de ingått innan reglerna antagits kan åta sig internationella förpliktelser på områden som regleras av de gemensamma reglerna. Kravet att säkerställa en fullständig och korrekt tillämpning av gemenskapsrätten kan nämligen inte heller rättfärdiga självständiga åtgärder från medlemsstaternas sida, eftersom sådana åtgärder likaså riskerar att "inverka" på gemensamma regler och äventyra den enhetliga gemensamma marknaden och den enhetliga tillämpningen av gemenskapsrätten.
74. I sådana fall skall detta krav i princip uppfyllas av gemenskapen, som efter antagandet av de gemensamma reglerna erhållit en exklusiv behörighet på området, och således ensam har befogenhet att förhandla om och ingå avtal avsedda att till dessa regler anpassa de avtal som tidigare ingåtts av medlemsstaterna. Om detta sedan får till följd att gemenskapen, av interna eller externa skäl, inte direkt kan ingå sådana avtal, krävs i enlighet med principerna och med artikel 5 i fördraget ett samarbete mellan dess institutioner och medlemsstaterna, i syfte att ge de sistnämnda möjlighet att ändra de befintliga avtalen i överensstämmelse med och med iakttagande av gemenskapens intresse. Jag anser att medlemsstaterna i detta syfte framför allt skall vända sig till gemenskapens institutioner för att om möjligt erhålla tillstånd att själva förhandla om de nödvändiga ändringarna, eventuellt enligt den inriktning och på de sätt som överenskommits inom gemenskapen. Om svårigheterna håller i sig måste medlemsstaterna, genom att än en gång agera i nära samarbete med gemenskapens institutioner och vid behov vidta samordnade åtgärder gentemot motparterna, fortsätta att inom gemenskapen söka den lösning som är bäst lämpad att säkerställa största möjliga överensstämmelse med de angivna principerna. Som rådet påpekade i slutsatserna av år 1993 skall medlemsstaterna i vart fall ta hänsyn till skyldigheterna enligt gemenskapsrätten och hålla sig informerade om de andra medlemsstaternas intressen. Även gemenskapsinstitutionerna måste naturligtvis i sin tur erbjuda medlemsstaterna ett fullständigt samarbete i syfte att söka lämpliga lösningar och även, såvitt är möjligt, bistå dem under förhandlingarna.
75. Sedan detta sagts skall jag även notera att det mellan de fall som hittills nämnts och som så att säga är extrema - avtal som säkerligen strider mot gemensamma regler (och som således är rättsstridiga) och avtal som avser samma område som är föremål för dessa regler (som säkerligen är rättsstridiga i den mening som avses i domen i AETR-målet) - finns ett omfattande mellanliggande område, som utgörs av avtal som, fastän de inte ingår i dessa fall, även kan omfattas av denna rättspraxis då de kan "inverka" på gemensamma regler. Utan att göra anspråk på att här finna den svåra avgränsningen av detta område, skall jag endast som ett exempel i detta avseende åberopa de avtal som rör aspekter som så att säga ligger nära dem som regleras av de gemensamma reglerna, eller de avtal som, fastän de avser ett område som i stor utsträckning omfattas av dessa regler, ändå rör aspekter som inte regleras (eller som ännu inte reglerats) av dessa. I dessa fall skall uppenbart avtalets eventuella "inverkan" på de gemensamma reglerna bedömas med hänsyn till de särskilda kännetecknen för varje fall. Det skall med andra ord varje gång konkret bedömas huruvida avtalet i någon form står i strid med de gemensamma reglerna, eller i alla fall på något sätt kan inverka på den korrekta tillämpningen av dessa eller ändra deras räckvidd.
76. För så vitt här är av intresse gör sig en liknande bedömning gällande, särskilt i fall där de gemensamma regler som antagits internt endast reglerar gemenskapsmedborgares utövande av en bestämd verksamhet inom gemenskapen, medan de internationella avtalen reglerar gemenskapsmedborgares utövande av samma verksamhet i tredje länder eller tredjelandmedborgares utövande av denna verksamhet inom gemenskapen. I dessa fall avser avtalen andra situationer än de situationer som regleras på gemenskapsnivå, och det kan således inte antas att dessa automatiskt "inverkar" på de gemensamma reglerna. Med hänsyn dock till att området har uppenbara likheter är det nödvändigt med en noggrann analys för att fastställa huruvida avtalens bestämmelser kan inverka på den korrekta tillämpningen av de gemensamma reglerna eller ändra deras räckvidd eller helt enkelt strida mot dessa. Om så är fallet måste den slutsatsen uppenbarligen dras att avtalen kan "inverka" på de gemensamma reglerna i den mening som avses i domen i AETR-målet.
77. Jag måste dock påpeka att det inte, för att visa en sådan "inverkan", räcker med att åberopa sådana allmänna effekter av ekonomisk karaktär som genom avtalen kan framkallas på den inre marknadens funktion. Det är däremot nödvändigt att noggrant ange de aspekter av gemenskapslagstiftningen som kan äventyras av dessa avtal. Ett exempel i detta avseende, och just med hänvisning till open skies-avtalen, ges i yttrande 1/94, i vilket det i förhållande till en gemenskapsbestämmelse på ett område som inte heller reglerade de yttre förbindelserna, diskuterades just medlemsstaternas behörighet att ingå avtal som kan inverka på denna bestämmelse. Vid detta tillfälle hävdade kommissionen att behörighet för medlemsstaterna skulle ha uteslutits enbart på grund av att "den frihet som lämnats medlemsstaterna att föra en utrikespolitik baserad på bilaterala avtal med tredje länder oundvikligen kommer att medföra en snedvridning av flödet av tjänster och successivt undergräva den inre marknaden". Detta skäl ansågs dock inte tillräckligt för att utesluta att medlemsstaterna skulle kunna ingå avtal på området. Enligt domstolen var nämligen den allmänna risken för snedvridning som kommissionen angett i detta syfte inte tillräcklig, eftersom snedvridningen lätt kunde ha undvikits på annat sätt. Domstolen anmärkte nämligen särskilt att "ingenting i fördraget hindrar att institutionerna, i de gemensamma regler som de fastställer, föreskriver samordnade åtgärder gentemot tredje land eller vilken hållning medlemsstaterna skall inta gentemot omvärlden".
b) Särskild bedömning av de omtvistade avtalens eventuella inverkan på gemenskapslagstiftningen
78. Sedan detta sagts övergår jag nu till att behandla den gemenskapslagstiftning som de omtvistade avtalen, enligt kommissionens uppfattning, "inverkar" på, för att på grundval av de ovan angivna principerna bedöma huruvida det faktiskt föreligger en sådan inverkan och huruvida avtalen således har ingåtts med åsidosättande av en exklusiv behörighet.
79. Jag måste för övrigt inledningsvis göra två korta påpekanden. I första hand är det enligt min mening viktigt att påpeka att undersökningen endast skall gälla de frågor som väckts genom de ändringar som införts genom de omtvistade avtalen. Av skäl som jag skall ange i det följande (punkt 110 och följande punkter), kan diskussionen teoretiskt även avse den eventuella "inverkan" av de bestämmelser i de tidigare gällande avtalen som inte ändrats genom de därpå följande avtalen, men det kommer att framgå att trots de skilda åsikterna i fråga om dessa bestämmelser kan det i själva verket inte uppstå något problem.
80. Jag skall slutligen erinra om att kommissionen har väckt talan i de förevarande målen för att det skall fastställas att vissa medlemsstater har gjort sig skyldiga till fördragsbrott. Enligt fast rättspraxis skall nämligen kommissionen "vid ett förfarande om fördragsbrott enligt artikel 169 i fördraget styrka det påstådda brottet och förse domstolen med de uppgifter som den behöver för att kunna verifiera fördragsbrottet".
i) Inverkan på förordningarna nr 2407/92 och nr 2408/92
81. Kommissionen har i första hand anfört att de omtvistade avtalen är "oförenliga" med förordningarna nr 2407/92 och nr 2408/92 om utfärdande av tillstånd för lufttrafikföretag respektive om EG-lufttrafikföretags tillträde till flyglinjer inom gemenskapen. Enligt kommissionen definieras i dessa förordningar på ett uttömmande sätt villkoren för tillträde till flyglinjerna inom gemenskapen, med avseende således på alla lufttrafikföretag, oberoende av om de är EG-lufttrafikföretag eller ej. Såvitt det kan förstås följer alltså "oförenligheten" av det faktum att de omtvistade avtalen föreskriver ett utbyte av femte frihetsrättigheter som framför allt, med stöd av den kombinerade effekten av de sju avtalen, ger även amerikanska lufttrafikföretag som inte uppfyller villkoren i förordning nr 2407/92 möjlighet att trafikera flyglinjer inom gemenskapen. Av detta skäl "inverkar" således ingåendet av de omtvistade avtalen på de två gemenskapsförordningarna.
82. Enligt min mening grundar sig argumentet på en felaktig tolkning av de två förordningarna. Såsom svaranderegeringarna har framhållit har nämligen rådet med antagandet av dessa förordningar helt enkelt - enligt artikel 84.2 i fördraget - beslutat att garantera EG-lufttrafikföretagen tillträde till flyglinjerna inom gemenskapen, utan att tänka på lufttrafikföretag från tredje länder. I förordning nr 2408/92 föreskrivs nämligen att "de berörda medlemsstaterna (skall) tillåta EG-flygtrafikföretag att utöva trafikrättigheter på flyglinjer inom gemenskapen" (artikel 3.1). Vidare preciseras att beteckningen "EG-lufttrafikföretag" används med följande betydelse: "[E]tt lufttrafikföretag med giltig operativ licens som utfärdats av en medlemsstat i enlighet med rådets förordning (EEG) nr 2407/92" (artikel 2 b). Ingen bestämmelse i förordning nr 2408/92 ger således möjlighet att dra slutsatsen att det med förordningen finns en vilja att reglera (så mycket mindre i meningen att förbjuda) beviljandet av trafikrättigheter inom gemenskapen även vad gäller andra lufttrafikföretag än EG-lufttrafikföretag, det vill säga vad gäller lufttrafikföretag som inte har en operativ licens i den mening som avses i förordning nr 2407/92. Möjligheten för medlemsstaterna att bevilja tillträde till flyglinjerna inom gemenskapen för andra lufttrafikföretag än EG-lufttrafikföretag är således på intet sätt begränsad av förordning nr 2408/92, på samma sätt som den inte är begränsad av förordning nr 2407/92, i vilken enbart förutsättningarna för medlemsstaternas utfärdande och upprätthållande av operativa licenser för lufttrafikföretag som är etablerade i gemenskapen föreskrivs.
83. Det framgår av vad ovan anförts att det knappast kan vara fråga om en sådan motsättning som angivits mellan de omtvistade avtalen och förordningarna nr 2407/92 och nr 2408/92, eftersom förordningarna reglerar andra situationer. Det är trots detta nödvändigt att fråga sig huruvida de förpliktelser som staterna har åtagit sig genom de omtvistade avtalen likaså, mot bakgrund av vad som sagts ovan, skulle kunna "inverka" på de ovannämnda förordningarna, på så sätt att förpliktelserna inverkade på den korrekta tillämpningen av förordningarna eller ändrade deras räckvidd. Bortsett dock från vad som inom kort kommer att framgå avseende den snedvridning av konkurrensen och den diskriminering som påstås härröra från dessa avtal, skall det framhållas att kommissionen inte, som den däremot borde ha gjort, har tillhandahållit någon uppgift som visar att denna möjlighet kan föreligga i förevarande fall. I fråga om denna första synpunkt har det således inte styrkts att avtalen, i den mening som avses i domen i AETR-målet, kan inverka på bestämmelserna i förordningarna nr 2407/92 och nr 2408/92.
84. Jag noterar, då kommissionen helt kort har antytt frågan, att slutsatsen kunde ha varit en annan om kraven för utfärdandet och upprätthållandet av operativa licenser för lufttrafikföretag som är etablerade i gemenskapen hade reglerats i avtalen i fråga, eftersom gemenskapen i artikel 4 i förordning nr 2407/92 har fastställt sådana krav, "[u]tan att det påverkar avtal och konventioner, i vilka gemenskapen är en avtalsslutande part". Men eftersom ingenting har föreskrivits i detta avseende i de omtvistade avtalen kan det enligt min mening inte heller med denna annorlunda bedömningsgrund sägas att dessa avtal inverkar på bestämmelserna i förordning nr 2407/92.
ii) Inverkan på den gemensamma marknadens normala funktion
85. I andra hand har kommissionen, som nämnts ovan, hävdat att de avtalsslutande medlemsstaterna genom avtalen har givits särskilda fördelar (i synnerhet vad avser trafikrättigheter), vilka oundvikligen kan leda till en sådan snedvridning av konkurrensen och diskriminering som kan äventyra själva begreppet inre marknad. Enligt kommissionen har dessutom konkurrensens jämvikt inom den inre marknaden störts av att tillträde till flyglinjer inom gemenskapen enligt de omtvistade avtalen ges för amerikanska lufttrafikföretag som inte omfattas av alla de regler som gäller för EG-lufttrafikföretagen.
86. Jag skall dock genast påpeka att kommissionen har grundat de ovannämnda anmärkningarna på mycket allmänna argument, utan att exakt och i detalj klargöra vad den påstådda diskrimineringen och snedvridningen av konkurrensen består i och vilka de gemenskapsrättsliga skyldigheter är som de amerikanska lufttrafikföretagen, tack vare de omtvistade avtalen, undgår. Redan av det skälet att kommissionens bevisbörda inte har uppfyllts kan talan således inte vinna bifall på den punkten.
87. Men bortsett från detta har kommissionen, enligt min mening, slutligen inte gjort något annat än att på nytt framföra de argument som redan framförts till domstolen i samband med yttrande 1/94 och som denna förkastade. Kommissionen framföll även då, som jag har erinrat om, som ett exempel för att bevisa gemenskapens exklusiva behörighet att ingå GATS-avtalet, att "den frihet som lämnats medlemsstaterna att föra en utrikespolitik baserad på bilaterala avtal med tredje länder oundvikligen kommer att medföra en snedvridning av flödet av tjänster och successivt undergräva den inre marknaden. Enligt kommissionen kommer de resande således att välja att flyga från flygplatser i medlemsstater som med ett tredje land och detta lands flygbolag har ingått ett bilateralt avtal av typen open skies, vilket gör det möjligt att erbjuda det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet på transportområdet." Men som jag ju redan har erinrat om avvisade domstolen detta argument och ansåg "det tillräckligt att anmärka att ingenting i fördraget hindrar att institutionerna, i de gemensamma regler som de fastställer, föreskriver samordnade åtgärder gentemot tredje land eller vilken hållning medlemsstaterna skall inta gentemot omvärlden". I avsaknad av en gemenskapslagstiftning som reglerar förhållandet med tredje länder på ett visst område, tjänar nämligen de skillnader som hypotetiskt kan uppstå ur olika internationella avtal, som medlemsstaterna ingått i det syftet och de följder av ekonomisk art för den inre marknaden som kan komma därav, inte i sig till att utesluta att staterna har rätt att ingå sådana avtal.
88. Enligt min mening skall följaktligen även detta argument från kommissionens sida förkastas.
iii) Inverkan på förordning nr 2409/92
89. Kommissionen har dessutom gjort gällande att de ändringar som införts genom de omtvistade avtalen även har avsett tariffer för lufttrafik som tillämpas på flyglinjerna inom gemenskapen, således ett område som under tiden kommit att omfattas av gemenskapens exklusiva behörighet, eftersom detta område även före ingåendet av dessa avtal internt var föremål för särskilda bestämmelser, även avseende lufttrafikföretag från tredje länder. Mer exakt har kommissionen framhållit att det i förordning nr 2409/92 fastställs kriterier och förfaranden som skall följas vid fastställande av biljettpriser och tariffer för lufttrafik uteslutande inom gemenskapen. Vidare har kommissionen anfört att fastän förordningen inte gäller biljettpriser och tariffer som tillämpas av andra lufttrafikföretag än EG-lufttrafikföretag (artikel 1.2 a) stadgas i artikel 1.3 i förordningen inte desto mindre att "[b]ara EG-lufttrafikföretag skall ha rätt att införa nya produkter eller lägre priser än de gällande för identiska produkter", och att därigenom ett motsvarande förbud, om än indirekt, på så sätt införs för lufttrafikföretag från tredje länder.
90. Svaranderegeringarna har i huvudsak svarat att bestämmelserna i de omtvistade avtalen inte strider mot den ovannämnda artikel 1.3 i förordning nr 2409/92. Enligt vissa av svaranderegeringarna har det i vart fall, just för att undanröja varje tvivel i detta avseende, i avtalen med USA införts klausuler enligt vilka de avtalsslutande parterna skall iaktta denna bestämmelse vad avser tarifferna för flyglinjerna inom gemenskapen.
91. För min del noterar jag framför allt att enligt artikel 1.3 i förordning nr 2409/92 begränsas uttryckligen möjligheten för EG-lufttrafikföretag att inom gemenskapen införa "lägre priser än de gällande för identiska produkter", och att denna möjlighet därigenom, indirekt men entydigt, fråntas andra lufttrafikföretag än EG-lufttrafikföretag, som följaktligen förbjuds att införa sådana tariffer. Kommissionen har således rätt när den har hävdat att det på detta sätt har föreskrivits en betydande begränsning i friheten att fastställa tariffer för lufttrafikföretag från tredje länder inom gemenskapen, och att denna begränsning beror på en senare gemenskapsrättslig bestämmelse, som har utvidgats till att gälla omständigheter som traditionellt regleras av bilaterala avtal på luftfartsområdet.
92. Enligt ovannämnda synsätt ger således införandet av en sådan ordning upphov till en exklusiv gemenskapsbehörighet på de områden som denna ordning omfattar. Som jag har påpekat erhåller gemenskapen, i den mening som avses i yttrande 1/94, "när (den) i sina interna rättsakter har infört bestämmelser om hur medborgare från tredje land skall behandlas eller när den uttryckligen har tilldelat institutionerna en behörighet att förhandla med tredje land, ... en exklusiv extern behörighet på det område som omfattas av dessa rättsakter". Även om det således på gemenskapsnivå inte har antagits någon uttömmande lagstiftning avseende de tariffer som tillämpas av lufttrafikföretag från tredje länder, skall den gräns som satts för dessa lufttrafikföretags frihet att fastställa tariffer enligt min mening medföra att dessa frågor omfattas av gemenskapens externa behörighet om man vill dra de strikta slutsatser som följer av AETR-målet. Härav följer att medlemsstaterna efter antagandet av förordning nr 2409/92 inte längre kunde åta sig internationella förpliktelser avseende de tariffer för lufttrafik som inom gemenskapen tillämpas av andra lufttrafikföretag än EG-lufttrafikföretag utan att detta "inverkade" på räckvidden av denna förordning.
93. Just detta har däremot inträffat i förevarande fall, eftersom bestämmelserna om tariffer i de tidigare gällande bilaterala avtalen har ändrats i angiven riktning och enligt i huvudsak enhetliga kriterier i alla de omtvistade avtalen. Ändringarna har skett i olika utsträckning och genom olika tekniska lösningar (till exempel har tidigare bestämmelser ibland ersatts och andra gånger helt enkelt ändrats). I samtliga fall innehåller dock de omtvistade avtalen särskilda bestämmelser avseende tariffsystem som (även på flyglinjer inom gemenskapen) är tillämpliga för lufttrafikföretag som är utsedda av USA. Detta har som sagt fått till följd att gemenskapens externa behörighet, åtminstone från denna synpunkt, har åsidosatts.
94. Enligt min mening kan å andra sidan denna slutsats inte ifrågasättas på grund av att vissa av de omtvistade avtalen, såsom särskilt Finland och Belgien har noterat, har medfört ändringar av ringa betydelse för det tariffsystem som tidigare gällt. Utan att det är nödvändigt att här "kvantifiera" dessa ändringar tror jag nämligen att det principiellt inte är deras större eller mindre räckvidd som skall framhävas. Räckvidden kan komma i fråga när det gäller allvaret av åsidosättandet av gemenskapens behörighet, men inte vad gäller det faktum att åsidosättandet har skett.
95. Inte heller är enligt min mening det faktum som har framhållits av olika svaranderegeringar avgörande, nämligen att vissa av de genom de omtvistade avtalen införda ändringarna just syftar till att säkra tillämpningen av förordning nr 2409/92 genom att lufttrafikföretag som utsetts av parterna inte har möjlighet att fastställa tariffer som strider mot denna förordning (såsom fallet är i de avtal som ingåtts av Danmark, Sverige, Finland och Österrike) eller som även strider mot därpå följande gemenskapsförordningar "som inte är mer restriktiva" än den tidigare (i enlighet med vad som föreskrivs i de avtal som ingåtts av Tyskland). Såsom kommissionen har noterat tjänar klausulerna av den förstnämnda typen inte till att säkerställa att förordning nr 2409/92 alltid tillämpas enligt gällande lydelse och ger således inte möjlighet att säkerställa eventuella senare ändringar av denna. Denna invändning gäller däremot endast delvis klausuler av den andra typen (som införts av Tyskland), eftersom de endast säkrar tillämpningen av förordningar som följer på förordning nr 2409/92 som inte är "mer restriktiva" än denna.
96. Även bortsett från dessa synpunkter vill jag dock upprepa att det föreligger ett åsidosättande redan på grund av det faktum att de tidigare gällande bilaterala avtalen har ändrats i avseenden som numera, till följd av att gemensamma regler har antagits internt, omfattas av gemenskapens externa behörighet. Kravet att säkerställa en fullständig och korrekt tillämpning av de gemensamma reglerna (i förevarande fall förordning nr 2409/92) kan inte heller, som jag har anfört tidigare (se punkt 73 ovan), rättfärdiga att medlemsstaterna vidtar självständiga åtgärder och lämnar gemenskapsinstitutionerna utanför, eftersom sådana åtgärder skulle kunna "inverka" på dessa regler och skada den enhetliga gemensamma marknaden och den enhetliga tillämpningen av gemenskapsrätten. Om sedan motsättningen mellan de tidigare avtalen och förordning nr 2409/92, såsom i förevarande fall, av ovan angivna skäl inte kan undanröjas genom ett avtal med gemenskapen, borde svarandestaterna ha agerat i denna anda av samförstånd och i nära samarbete med gemenskapsinstitutionerna. Svarandestaterna borde därför, som jag redan har påpekat (punkt 74), framför allt ha vänt sig till dessa institutioner för att söka erhålla tillstånd till att förhandla med USA om de nödvändiga ändringarna, och ansträngt sig till det yttersta för att tillsammans med USA söka den lösning som är mest förenlig med gemenskapens intressen. Av handlingarna i målet framgår dock inte endast att inget initiativ av det slaget har tagits av svarandemedlemsstaterna, utan tvärtom att dessa har fört förhandlingar om och ingått de omtvistade avtalen helt självständigt, varje stat för sig och utan att på något sätt blanda in gemenskapsinstitutionerna. Så har skett trots upprepade maningar från kommissionen, som, såsom har framgått (punkt 19 ovan), hade anmodat dem att söka en gemensam ståndpunkt i fråga om de diskuterade frågorna och uttryckt sina tvivel om huruvida avtalen, som föreslagits av de amerikanska myndigheterna, var förenliga med gemenskapsrätten. Under sådana omständigheter kan i så fall inte ens en betydlig avsikt att undanröja alla avvikelser i förhållande till förordning nr 2409/92 rättfärdiga ingåendet av de omtvistade avtalen.
97. Av vad som sagts framgår att medlemsstaterna, till följd av antagandet av förordning nr 2409/92, inte med utelämnande av de gemensamma institutionerna har kunnat ändra bestämmelserna i gällande avtal om det tariffsystem som (även på flyglinjer inom gemenskapen) gäller för lufttrafikföretag utsedda av USA. Från denna synpunkt föreligger således det ifrågasatta åsidosättandet av gemenskapens externa behörighet.
iv) Inverkan på förordning nr 2299/89
98. För det fjärde har kommissionen hävdat att de omtvistade avtalen inverkar på bestämmelserna i förordning nr 2299/89 om en uppförandekod för datoriserade bokningssystem (CRS). Det är en förordning som även gäller medborgare i tredje länder, förutsatt att dessa länder ger medborgare i gemenskapen en behandling som motsvarar behandlingen enligt gemenskapslagstiftningen.
99. Svarandemedlemsstaterna har i huvudsak svarat att de omtvistade avtalen inte strider mot gemenskapens regler om CRS och att det under förhandlingarnas gång antogs lämpliga förfaranden för att säkerställa överensstämmelsen mellan avtalen och gemenskapens regler.
100. Jag vill dock än en gång understryka att när gemenskapen antagit bestämmelser som de som här är i fråga - som, förutom de undantag som grundas på principen om ömsesidighet, även gäller medborgare utanför gemenskapen - är detta tillräckligt för att ge gemenskapen en exklusiv extern behörighet på de områden som är föremål för denna. Förutsatt således att alla de omtvistade avtalen har ändrat de tidigare avtalen i just det avseendet att särskilda bilagor om den lagstiftning som gäller CRS har införts i de föregående avtalen, måste det anses att dessa, i den mening som avses i domen i AETR-målet, kan "inverka" på bestämmelserna i förordning nr 2299/89.
101. Vissa svarandemedlemsstater (Danmark, Sverige, Finland, Österrike och Tyskland) har dock invänt att de, just för att undvika problem som bilagorna om CRS skulle kunna medföra med avseende på gemenskapens behörighet, hade utarbetat lämpliga förklaringar som införts i vissa "memorandum" som utarbetats under förhandlingarna om de omtvistade avtalen i syfte att visa deras förlopp. I dessa förklaringar har det särskilt angivits att de ovannämnda staterna har anpassat sig till bestämmelserna i bilagorna om CRS, endast i den mån som dessa i det enskilda fallet inte strider mot gemenskapens uppförandekod om CRS vid den tidpunkten eller, i mer allmänna ordalag, mot gemenskapslagstiftningen på CRS-området. På så sätt har enligt dessa stater alla möjligheter till konflikt mellan de omtvistade avtalen och gemenskapsreglerna i grunden undanröjts. Kommissionen har för sin del kritiserat denna slutsats och invänt att förklaringarna i fråga kanske kan ha en politisk betydelse, men ingen betydelse på det rättsliga planet.
102. Bortsett från tvivlen om arten av dessa memorandum, vars rättsliga betydelse och formella samband med avtalen som de hänvisar till är minst sagt osäkra, kan jag på denna punkt endast erinra om att domstolen redan vid flera tillfällen har haft möjlighet att ta ställning till betydelsen av förklaringar som införts i protokoll under förhandlingars gång, särskilt med hänsyn till de förklaringar som föregår rådets beslut eller ingåendet av internationella avtal. Domstolen har vid upprepade tillfällen i detta avseende klargjort att "varken enskilda ställningstaganden eller en gemensam förklaring av medlemsstaterna kan beaktas vid tolkningen av en bestämmelse när deras innehåll . . . inte har kommit till uttryck i bestämmelsens text och således saknar rättslig relevans". Eftersom det är så att förklaringarna, som medlemsstaterna åberopat i de förevarande målen, inte har bekräftats i texten till de omtvistade avtalen, kan man enligt min mening åtminstone betvivla deras rättsliga betydelse, även om man endast skulle vilja använda dem som rena tolkningskriterier.
103. Även om det skulle medges att förklaringarna i fråga har en sådan betydelse, kan de dock inte utesluta det ifrågasatta åsidosättandet av gemenskapens behörighet. Staternas förpliktelse att inte åsidosätta gemenskapens regler i fråga om CRS vid den tidpunkten ger uppenbarligen inte möjlighet att undanröja eventuella konflikter för det fall dessa regler skulle ändras. Jag erinrar dock framför allt om att i enlighet med anmärkningarna i domen i AETR-målet (punkt 71 ovan), kunde medlemsstaterna inte längre, efter det att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om CRS antagits, åta sig internationella förpliktelser på detta område även om de överensstämde med dessa bestämmelser.
104. Av detta framgår enligt min mening att bestämmelserna i de omtvistade avtalen om CRS, i den mening som avses i domen i AETR-målet, kan inverka på tillämpningen av förordning nr 2299/89, i ändrad lydelse enligt förordning nr 3089/93, och att förhandlingarna om dem följaktligen har förts med åsidosättande av gemenskapens externa behörighet.
v) Inverkan på förordning nr 95/93
105. För det femte har kommissionen i fem av de sju fallen av talan (de som väckts mot Danmark, Sverige, Finland, Belgien och Luxemburg) gjort gällande att de omtvistade avtalen kan "inverka" på tillämpningen av förordning nr 95/93, genom vilken gemensamma regler för fördelning av ankomst- och avgångstider vid gemenskapens flygplatser har införts, och vilken även gäller gentemot andra lufttrafikföretag än EG-lufttrafikföretag, med förbehåll för vissa undantag som grundas på principen om ömsesidighet. Även om särskilda klausuler om fördelningen av ankomst- och avgångstider saknas i avtalen i fråga, återfinns enligt kommissionen i dessa avtal en sorts allmän klausul om fair competition, som förpliktar de avtalsslutande parterna att upprätthålla rättvisa och lojala konkurrensvillkor. En sådan bestämmelse medför enligt kommissionen även en skyldighet att säkerställa att de lufttrafikföretag som utsetts av motparten på icke diskriminerande villkor får tillgång till nödvändig infrastruktur vid flygplatserna, bland annat just ankomst- och avgångstider. Kommissionen har till stöd för denna tolkning inte lämnat någon annan uppgift än en rapport från den amerikanska administrationen, enligt vilken klausuler av denna typ vanligen även omfattar fördelningen av ankomst- och avgångstider.
106. Svarandemedlemsstaterna har för sin del svarat att klausulen fanns redan i de föregående avtalen och att denna i vart fall inte hänvisar till fördelningen av ankomst- och avgångstider.
107. Det är även min mening att klausulen som här är i fråga inte har införts genom de omtvistade avtalen, utan redan fanns i de tidigare avtalen. Endast de avtal som år 1995 ingicks av Danmark, Finland och Sverige har medfört obetydliga ändringar av i huvudsak redaktionell karaktär vad gäller klausulen i fråga. Det kan således redan av detta skäl uteslutas att gemenskapens behörighet, åtminstone i de fall de omtvistade avtalen inte har medfört någon ändring av denna klausul, har åsidosatts genom dessa. Bortsett från detta är det dock, enligt min mening, viktigt att framhålla att kommissionen inte alls har visat att klausulen även skulle vara tillämplig vad avser fördelningen av ankomst- och avgångstider. Det handlar faktiskt om en klausul som avfattats i mycket allmänna termer, som lämpar sig för olika tolkningar, bland vilka i princip även den tolkning som kommissionen har föreslagit kan inbegripas. Med hänsyn till att de avtalsslutande medlemsstaterna öppet har bestridit en sådan tolkning och i avsaknad av en officiell deklaration från den amerikanska regeringen i detta avseende, skulle kommissionen dock enligt min mening, för att till fullo uppfylla sin bevisskyldighet, ha lämnat mer exakta uppgifter till stöd för sin egen uppfattning, snarare än att endast åberopa ett allmänt dokument, nämligen rapporten från US General Accounting Office, som dessutom knappast specifikt hänvisar till de avtal som ingåtts med de europeiska länderna.
108. Jag måste följaktligen dra slutsatsen att det inte har visats att de omtvistade avtalen, i den mening som avses i domen i AETR-målet, kan inverka på förordning nr 95/93.
c) Frågan om tillämpningen av artikel 234 i fördraget och om de omtvistade avtalens natur
109. Innan jag lämnar denna fråga skall jag återvända till det argument som vissa medlemsstater med stöd av artikel 234.1 i fördraget har åberopat för att försvara sig mot kommissionens anmärkningar. Som jag har antytt ovan har nämligen åtskilliga svaranderegeringar hävdat att det genom de omtvistade avtalen endast har gjorts ändringar i de bilaterala avtal som dessa regeringar har ingått med USA redan innan fördraget trädde i kraft. De nu gällande avtalen skulle således, åtminstone i de delar som inte ändrats genom de följande avtalen, omfattas av artikel 234.1 i fördraget enligt vilken "[d]e rättigheter och förpliktelser som följer av avtal som ingåtts innan detta fördrag träd[de] i kraft mellan å ena sidan en eller flera medlemsstater och å andra sidan ett eller flera tredje länder skall inte påverkas av bestämmelserna i detta fördrag".
110. Det handlar uppriktigt sagt om ett argument som återkommer åtskilliga gånger i de förevarande målen, eftersom det hänger samman med en mer allmän fråga som har diskuterats mycket mellan parterna, och som har präglat även andra anmärkningar från kommissionen, även om den, vilket kommer att framgå, inte ställs i samma termer för vart och ett av målen. Jag syftar särskilt på frågan huruvida de omtvistade avtalen, som de anklagade staterna har hävdat, endast marginellt och i vilket fall som helst i icke väsentligt avseende har ändrat de bilaterala avtal som tidigare gällde (i det följande kallade de gamla avtalen) och således låtit dem finnas kvar. Frågan gäller även huruvida de omtvistade avtalen, som kommissionen har hävdat, i stället har medfört så radikala och avgörande ändringar i de tidigare avtalen att dessa i själva verket omvandlats till nya avtal, vars innehåll i praktiken sammanfaller med innehållet i de gamla avtalen, sådana de är efter ändring genom de omtvistade avtalen. Parterna har med utgångspunkt i dessa förutsättningar länge diskuterat frågan under målets gång. Medlemsstaterna har hävdat att kommissionens kritik till största delen skall bedömas med hänvisning endast till de ändringar som de omtvistade avtalen har medfört för de gamla avtalen, utan att blanda in de bestämmelser i dessa som är oförändrade. Kommissionen har däremot gjort gällande att hänsyn skall tas till de nya avtalen i sin helhet, däri således inbegripet de bestämmelser i de gamla avtalen som inte har ändrats genom de omtvistade avtalen.
111. Jag vill genast säga att slutsatserna av den undersökning som jag hittills har gjort i själva verket gör det möjligt att till stor del förlika motsättningen mellan de två uppfattningarna, eftersom det område som eventuellt är oförenligt med gemenskapsrätten, som har framgått (och som kommer att framgå även i fråga om följande anmärkning), genom undersökningen i själva verket har visat sig vara begränsat till enbart de ändringar som införts genom de omtvistade avtalen. Lösningar har på så sätt framkommit genom vilka det även kan bortses från de radikalare formuleringarna i det alternativ som parterna är oeniga om. Jag vill tillägga att detta resultat är desto mer anmärkningsvärt som jag erkänner att det inte är lätt att säkert och definitivt ta ställning till detta alternativ och särskilt inte att på grundval av parternas summariska anmärkningar uppskatta huruvida arten och omfattningen av de ändringar som införts genom de omtvistade avtalen har ändrat föremålet för och det väsentliga innehållet i de gamla avtalen till den grad att deras karaktär helt och hållet har förändrats. Sedan detta sagts måste jag dock även erkänna att kommissionens ståndpunkt inte alls övertygar mig, eftersom den motsägs av betydelsefulla uppgifter av motsatt betydelse och inte heller stöds av argument som kan rättfärdiga så radikala följdverkningar. Bortsett från det faktum att det visserligen inte alls beaktas att de omtvistade avtalen från formell synpunkt har ändrat, men inte ersatt, de tidigare gällande bilaterala avtalen, bortses det enligt min uppfattning från parternas vilja, som ju borde vara den viktigaste referenspunkten i liknande fall. Utväxlingen av de diplomatiska noter med vilka de omtvistade avtalen har ingåtts och själva texten i dessa avtal visar nämligen klart att de avtalsslutande parterna inte haft för avsikt att i sin helhet ersätta de gamla avtalen (som däremot har skett i fallet med Förenade kungariket), utan endast att ändra några, men dock viktiga, bestämmelser i dessa. Det faktum att det i de omtvistade avtalen exakt anges vilka bestämmelser i de gamla avtalen som har ändrats genom dem vittnar enligt min mening tydligt om parternas vilja att för hela den övriga delen hålla dessa avtal vid liv. Vidare har kommissionen, som jag tidigare har anfört, inte lämnat någon uppgift som kan styrka att parterna, om än underförstått, har velat upphäva de gamla avtalen och i sin helhet ersätta dem med fullständigt nya avtal. Härvid har jag inte räknat med de negativa följdverkningar som kommissionens ståndpunkt kan få för säkerheten i de internationella förbindelserna och i fråga om iakttagandet av de avtalsslutande parternas rättigheter.
112. Sedan detta fastställts måste jag dock precisera att om man skulle utesluta de i mitt tycke radikala följdverkningarna av kommissionens ståndpunkt, och således medge att de gamla avtalen överlever, måste man även utesluta de mest radikala följdverkningarna av den motsatta ståndpunkten. Det skall med andra ord uteslutas att de senare ändringarna av dessa avtal skulle kunna omfattas av samma system. Om det skulle visa sig att de är oförenliga med gemenskapsrätten skulle det nämligen fortfarande föreligga ett åsidosättande, som inte skulle kunna döljas (såsom vissa tvetydiga argument från flera medlemsstater tycks göra gällande) bakom den formella masken av gammalt avtal. Om det slutligen med andra ord är så att ändringarna i fråga inte helt och hållet har omvandlat de gamla avtalen till nya, är det även så att dessa, om de är oförenliga med gemenskapsrätten, inte kan rättfärdigas i namn av kontinuiteten av de gamla avtalen som de tillträder.
113. Då jag nu återkommer till frågan om tillämpningen av artikel 234.1 måste jag säga att jag mot bakgrund av vad som anförts ovan har vissa svårigheter att bedöma den faktiska betydelsen av denna bestämmelse i förhållande till de förevarande anmärkningarna om åsidosättande av gemenskapens externa behörighet. Om hänsyn tas till de bestämmelser i de gamla avtalen som inte har ändrats, finns det nämligen inget tvivel om att dessa existerade innan gemenskapens behörighet uppstod, och förhandlingar om dem kan därför inte ha förts med åsidosättande av denna behörighet. Genom de gamla avtalen kan det eventuellt uppstå ett materiellt problem om förenlighet med specifika bestämmelser i fördraget (till exempel artikel 52) eller med regler i sekundärrätten (till exempel förordningar på luftfartsområdet), och säkert kommer då, som vi får se, frågan om tillämpning av artikel 234 att ställas. Från behörighetssynpunkt kan en fråga om förenlighet med gemenskapsrätten däremot knappast ställas, av det uppenbara skälet att den externa behörighet som uppkommit för gemenskapen på områden som redan regleras av medlemsstaternas avtal inte i sig betyder att dessa avtal blir oförenliga med reglerna och principerna om fördelningen av behörigheter. Domen i AETR-målet kan uppenbart inte heller ha någon betydelse i detta avseende, eftersom den endast avser avtal som ingåtts efter det att en intern behörighet har utövats. Enligt min mening finns det således inte något skäl att här beakta artikel 234.1.
114. Vad däremot beträffar de ändringar som tillförts genom de omtvistade avtalen, har de förvisso införts efter det att fördraget trätt i kraft för alla svarandemedlemsstaterna, eftersom dessa avtal har ingåtts mellan år 1995 och år 1996. Artikel 234.1 i fördraget, som endast hänför sig till avtal som ingåtts "innan detta fördrag trädde i kraft" är således knappast av betydelse i detta fall. Det kan å andra sidan inte heller, såsom jag tidigare har klargjort, hävdas att dessa ändringar skall likställas med de gamla avtal som de därefter har intagits i och att på så sätt, genom att bestämmelsen i fråga åter kommer att spela in, försöka skydda dem från det förhållandet att de eventuellt är oförenliga med gemenskapens behörighet.
115. Det framgår slutligen av vad ovan anförts att jag inte anser att den kritik som kommissionen har framfört i andra hand för att - beroende på fallet, på grundval av artikel 234.2 eller artikel 5 i fördraget - anmärka på de anklagade staterna att de inte har gjort sitt yttersta för att rätta till det förhållandet att avtalen, som staterna har ingått innan fördraget trädde i kraft eller innan de gemenskapsrättsliga bestämmelserna på luftfartsområdet antogs, är oförenliga med gemenskapens behörighet. Bakgrunden därtill är, som jag nyss sagt, att jag inte anser att förutsättningen som ligger till grund för denna anmärkning är riktig, och att det därför genom antagandet av interna regler på luftfartsområdet i sig kan ha fastställts att de gamla avtalen (eller snarare bestämmelser i de gamla avtalen som inte har ändrats genom de omtvistade avtalen) inte är förenliga med reglerna och principerna om kompetensfördelning. Att det för övrigt här rör sig om en annan situation än vad som var fallet beträffande de andra anmärkningarna (se punkt 144 nedan) bekräftas av det faktum att för den händelse man inte skulle ansluta sig till den lösning som jag just har föreslagit, återstår det dock att visa hur medlemsstaterna kan ha åsidosatt artikel 234.2 i ett fall där det förhållandet att avtalen påstås vara oförenliga med fördraget uteslutande härrör från en senare tillkommen gemenskapsbehörighet. I ett sådant fall kan medlemsstaterna nämligen per definition inte (eller snarare får inte) längre ingripa, och den enda möjliga utvägen är att ersätta medlemsstaternas avtal med ett avtal som ingåtts av gemenskapen. Men om detta inte sker kan medlemsstaterna för sin del inte göra något annat än att (naturligtvis inom de gränser som folkrätten medger) gå till den ytterligheten att säga upp de tidigare avtalen, dock med risk för att ett verkligt rättsligt tomrum framkallas uteslutande för att avhjälpa gemenskapsinstitutionernas passivitet.
d) Sammanfattning
116. Mot bakgrund av samtliga ovan nämnda synpunkter skall slutsatsen dras att svarandemedlemsstaterna med stöd av domen i AETR-målet inte kan åta sig internationella förpliktelser angående tariffer som lufttrafikföretag från tredje länder har tillstånd att tillämpa på flyglinjer inom gemenskapen och inte heller angående datoriserade bokningssystem (CRS). Enligt min mening har det däremot inte visats att svarandemedlemsstaterna inte kan åta sig andra förpliktelser enligt de omtvistade avtalen.
117. Jag anser följaktligen att domstolen skall fastställa att Danmark, Sverige, Finland, Belgien, Luxemburg, Österrike och Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 5 i fördraget och enligt förordningarna nr 2409/92 och 2299/89 genom att i de omtvistade avtalen införa bestämmelser om tariffer som lufttrafikföretagen som utsetts av USA kan tillämpa på flyglinjer inom gemenskapen och om datoriserade bokningssystem (CRS).
2. Huruvida etableringsrätten har åsidosatts
118. Kommissionens andra anmärkning, denna gång gentemot alla svarandemedlemsstaterna, avser åsidosättandet av artikel 52 i fördraget, i vilken det som bekant stadgas ett förbud mot inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium. Åsidosättandet består i att de gällande avtalen med USA innehåller en klausul, en så kallad nationalitetsklausul, som i praktiken ger varje part möjlighet att vägra att ge de rättigheter som föreskrivs i sådana avtal till lufttrafikföretag som utsetts av den andra avtalsslutande parten, men som inte ägs av dessa eller av medborgare i den staten. Mer specifikt ger klausulen varje avtalsslutande stat möjlighet att utse de lufttrafikföretag som den avser att tillerkänna rättigheten att utföra lufttransporttjänster enligt dessa avtal. Den andra avtalsslutande staten är skyldig att bevilja dessa företag nödvändiga tillstånd eller bemyndiganden när vissa villkor är uppfyllda och särskilt, såvitt här är av intresse, när det huvudsakliga ägandet och den faktiska kontrollen av dessa företag ligger hos den avtalsslutande stat som har utsett dem och/eller hos fysiska eller juridiska personer som har den statens nationalitet. Det har dock föreskrivits att när det ovannämnda villkoret, efter utfärdandet av nödvändiga tillstånd eller bemyndiganden till ett företag som den andra parten utsett, inte längre är uppfyllt kan varje avtalsslutande stat återkalla, tillfälligt upphäva eller begränsa dessa tillstånd eller bemyndiganden.
119. För att behandla denna anmärkning skall jag till en början bedöma huruvida klausulen i fråga är förenlig med artikel 52 i fördraget, för att sedan, om så ej är fallet, ta hänsyn till huruvida klausulen, såsom åtskilliga svaranderegeringar anser, kan rättfärdigas på grundval av undantaget i artikel 56 i EG-fördraget (nu artikel 46 EG). Det återstår emellertid att i andra hand kontrollera huruvida artikel 234.1 i fördraget kan tillämpas här.
A. Huruvida den så kallade nationalitetsklausulen är förenlig med artikel 52 i fördraget
Parternas argument
120. Enligt kommissionens uppfattning är den möjlighet som tillerkänns var och en av parterna att vägra, återkalla, tillfälligt upphäva eller begränsa nödvändiga tillstånd eller bemyndiganden för flygbolag som inte ägs eller kontrolleras av den andra avtalsslutande staten eller av medborgare i den staten (den så kallade nationalitetsklausulen) oförenlig med artikel 52 i fördraget. Anledningen till detta är enligt kommissionen att om ett flygbolag som ägs eller kontrolleras av en icke avtalsslutande medlemsstat (eller av medborgare i en icke avtalsslutande medlemsstat) är etablerat i en av svarandemedlemsstaterna, får det i kraft av nationalitetsklausulen inte samma behandling som förbehålls nationella bolag och utsätts således för en diskriminering som strider mot gemenskapsrätten.
121. Enligt svaranderegeringarna är det däremot endast Förenta staterna som kan företa den av kommissionen påtalade diskrimineringen i verkligheten, förutsatt att den faktiskt föreligger. Nationalitetsklausulen begränsar nämligen inte, med tanke på dess beskrivna funktion, på något sätt de avtalsslutande medlemsstaternas möjlighet att utse flygbolag från andra medlemsstater, men ger USA möjlighet att (i enlighet med Chicagokonventionen) vägra, återkalla, tillfälligt upphäva eller begränsa tillstånd eller bemyndiganden för dessa bolag.
122. Svaranderegeringarna har dessutom hävdat att artikel 52 i vart fall inte på grund av att det saknas lokal behörighet (ratione loci) (för att återge ett uttryck som den tyska regeringen har använt) kan tillämpas i förevarande fall, därför att det är fråga om ekonomisk verksamhet som utövats på transatlantiska flyglinjer och således utanför gemenskapen. Några av svaranderegeringarna anser till och med att artikel 52 inte heller kan tillämpas på grund av det materiella tillämpningsområdet (ratione materiae), eftersom nationalitetsklausulen är av betydelse uteslutande vad avser friheten att tillhandahålla tjänster, som i fråga om luftfart garanteras endast inom de gränser som föreskrivs i de bestämmelser i sekundärrätten som antagits enligt artikel 84 i fördraget. Den tyska regeringen har slutligen hävdat att en särskild klausul som införts i det avtal som denna regering har ingått med USA, och om vilket jag skall yttra mig inom kort, emellertid har till uppgift att vad avser detta avtal undanröja de påstådda diskriminerande effekterna av nationalitetsklausulen.
Bedömning
123. Jag anser att det är kommissionens ståndpunkt som, bland de ståndpunkter som just har redovisats, är att föredra. Enligt min mening är det nämligen uppenbart att svarandemedlemsstaterna i kraft av klausulen i fråga, i motsats till vad som föreskrivs i artikel 52 i fördraget, inte ger bolag som ägs eller som kontrolleras av andra medlemsstater eller av medborgare i andra medlemsstater som är etablerade på deras territorium samma behandling som den som förbehålls de nationella bolagen. Det är nämligen endast de sistnämnda, och inte de förstnämnda, som under alla omständigheter har rätt att av de amerikanska myndigheterna erhålla tillstånd och bemyndiganden för att utföra de lufttransporttjänster som föreskrivs i de bilaterala avtalen. Det är således obestridligt att denna situation utgör ett fall av diskriminering på grund av nationalitet och att den inte beror på eventuella beteenden från USA:s sida, utan följer direkt av de bilaterala avtalen.
124. Inte heller denna slutsats kan, såsom svaranderegeringarna har hävdat, bestridas. De har därvid gjort gällande att artikel 52 i fördraget inte, vare sig av platsmässiga skäl (ratione loci) eller på grund av det materiella tillämpningsområdet (ratione materiae), är tillämplig i förevarande fall. I fråga om den första synpunkten kan det nämligen lätt invändas framför allt att åtminstone en del av den transatlantiska luftfarten utförs på gemenskapens flygplatser och i gemenskapens luftrum. Det skall dock, oberoende av detta påpekande, noteras att medlemsstaterna med stöd av artikel 52 i fördraget skall ge bolag från andra medlemsstater som är etablerade på deras territorium nationell behandling. Detta skall ske antingen dessa avser att bedriva verksamhet inom medlemsstaten i fråga eller mot andra medlemsstater, eller de avser att bedriva verksamhet också eller enbart mot tredje länder. För att endast ange ett enkelt exempel kan en medlemsstat inte, utan att åsidosätta artikel 52, tillåta "nationella" företag men inte de företag som är etablerade på det egna territoriet men som är kontrollerade av medborgare i andra medlemsstater att erbjuda rådgivning till japanska bolag, marknadsföra sina produkter i Kanada, organisera semester i Karibien eller tillhandahålla expresspost till Australien, och så vidare. På samma sätt kan medlemsstaterna således inte i vad avser tillträdet till transatlantiska flyglinjer diskriminera ett flygbolag som är etablerat på det egna territoriet, men som ägs eller kontrolleras av medborgare i andra medlemsstater.
125. Vad avser påståendet att artikel 52 inte är tillämplig på grund av det materiella tillämpningsområdet (ratione materiae) noterar jag att kommissionen inte har kritiserat de anklagade staterna för att hindra flygbolagen från andra medlemsstater att inom systemet för friheten att tillhandahålla tjänster bedriva verksamhet på flyglinjer som förbinder deras territorium med USA. Kommissionen har däremot kritiserat de anklagade staterna för att inte ge flygbolag som är etablerade på deras territorium, men som ägs eller kontrolleras av medborgare från andra medlemsstater, nationell behandling. Det framstår således mot bakgrund av detta som uppenbart att det inte är bestämmelserna i fördraget om friheten att tillhandahålla tjänster som skall tillämpas i förevarande fall, utan bestämmelserna om etableringsrätten.
126. Innan jag avslutar denna punkt skall jag återigen hänvisa till den tyska regeringens argument att förhållandet att nationalitetsklausulen är oförenlig med artikel 52 i fördraget undanröjs genom en särskild bestämmelse som år 1996 införts i artikel 3 tredje stycket i avtalet mellan Tyskland och USA av år 1955. Om jag har förstått denna bestämmelse, vilken faktiskt inte är alldeles lätt att läsa, rätt, ger den i huvudsak en möjlighet för den amerikanska administrationen att vägra eller återkalla de nödvändiga tillstånden för de flygbolag som utsetts av andra medlemsstater med stöd av ett bilateralt avtal som dessa ingått med USA och i vilka tyska fysiska eller juridiska personer har ett ägande som är lägre än 50 procent av aktiekapitalet. Om så är fallet är det dock enligt min mening uppenbart att bestämmelsen i fråga inte undanröjer möjligheten för USA att vägra eller återkalla de nödvändiga tillstånden för flygbolag som utsetts av de tyska myndigheterna som, även om de är etablerade i Tyskland, ägs eller kontrolleras av medborgare i andra medlemsstater. Bestämmelsen undanröjer därför inte den diskriminering som är oförenlig med artikel 52 i fördraget. Bestämmelsen som de tyska myndigheterna har åberopat kan således inte medföra att den nationalitetsklausul som införts i det gällande avtalet mellan Tyskland och USA inte är rättsstridig.
B. Huruvida undantaget i artikel 56 i fördraget kan tillämpas
127. Sedan det klargjorts att denna klausul strider mot artikel 52 i fördraget skall det nu bedömas huruvida denna klausul, såsom flera svaranderegeringar (Förenade kungariket, Danmark och Tyskland) hävdat, kan omfattas av ett undantag i den mening som avses i artikel 56 i fördraget, enligt vilken reglerna om etableringsrätt inte skall hindra tillämpning av nationella bestämmelser som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Enligt dessa regeringars uppfattning skall det i synnerhet ges dem möjlighet att vid behov, av hänsyn till allmän ordning, vägra eller återkalla de nödvändiga tillstånden för flygbolag som utsetts av USA men som inte ägs eller kontrolleras av amerikanska medborgare. Detta skulle uppenbart få till följd att motsvarande möjlighet för den amerikanska motparten måste erkännas.
128. Jag måste dock säga att detta argument enligt min mening inte är övertygande. Jag noterar framför allt att det i alla avtalen i fråga redan finns lämpliga bestämmelser om flygsäkerheten, som förefaller motsvara samma krav på allmän ordning som parterna nu åberopat för att rättfärdiga nationalitetsklausulen. Som kommissionen har framhållit begränsar denna klausul inte heller den "rätt att vägra" som tillerkänns parterna i fall av verklig fara för den allmänna ordningen, så att det inte kan uteslutas att denna rätt i verkligheten görs gällande av rent ekonomiska skäl, det vill säga av skäl som enligt fast rättspraxis inte kan rättfärdiga tillämpningen av undantaget i fråga.
129. Även bortsett från allt detta tror jag att klausulen i fråga trots allt inte kan rättfärdigas på grundval av artikel 56. Av domstolens fasta rättspraxis på området framgår det att "[f]ör att denna invändning skall vara befogad förutsätts nämligen att det föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen", och att "de åtgärder som vidtas med stöd av den artikeln inte får vara oproportionerliga i förhållande till det avsedda syftet. Artikel 56 i fördraget skall som undantag från en grundläggande princip i fördraget tolkas så att dess verkningar begränsas till vad som är nödvändigt för att skydda de intressen som den skall tillvarata." Härav följer i synnerhet att artikel 56 inte har till uppgift att rättfärdiga de undantagsåtgärder som medlemsstaterna har antagit när försvaret av det allmänintresse som eftersträvas genom dem kan säkerställas genom mindre restriktiva åtgärder.
130. I förevarande fall har dock dessa svaranderegeringar inte visat att samma resultat inte skulle kunna nås på annat sätt, nämligen exempelvis genom att, såsom kommissionen förefaller ha föreslagit, jämställa EG-lufttrafikföretagen med de nationella lufttrafikföretagen och således ge USA möjlighet att utöva rätten till avslag enbart gentemot de flygbolag som ägs eller kontrolleras av medborgare i andra länder än EG-länder. En på så sätt utformad klausul skulle utan vidare vara förenlig med gemenskapsrätten, såsom för övrigt åtskilliga svaranderegeringar öppet har erkänt och därvid erinrat om att de just av detta skäl hade föreslagit de amerikanska myndigheterna en ändring av nationalitetsklausulen i denna riktning. Dessa svaranderegeringar har dock försvarat sig och hävdat att de inte har kunnat uppnå önskat resultat på grund av den amerikanska administrationens absoluta vägran.
131. På denna sistnämnda punkt kan jag begränsa mig till två påpekanden. Det första är att just det ovannämnda bekräftar att mindre restriktiva lösningar hade varit möjliga i förevarande fall. Det andra är att medlemsstaterna inte har visat att de har gjort sitt yttersta för att erhålla den angivna ändringen av klausulen i fråga i den föreslagna riktningen eller i vart fall i en riktning som stämmer bättre överens med gemenskapsrätten. Jag ifrågasätter inte de svårigheter som medlemsstaterna har mött i detta avseende, men jag måste påpeka att handlingarna i målet visar att de inte har gjort allt vad som krävs för att övervinna dem. Det kan, för att ta ett exempel, antas att om medlemsstaterna hade agerat i förening gentemot den amerikanska regeringen skulle de med större sannolikhet ha lyckats i sin avsikt.
132. Sammanfattningsvis anser jag att nationalitetsklausulen strider mot reglerna om etableringsrätten och inte kan rättfärdigas på grundval av artikel 56 i fördraget.
C. Tillämpningen av artikel 234.1 i fördraget
133. Sedan detta sagts återstår dock ännu att undersöka huruvida klausulen i fråga, såsom åtskilliga svaranderegeringar har hävdat, kan räddas tack vare hänvisningen till artikel 234.1. Det handlar med andra ord om att fastställa huruvida denna klausul, såsom dessa regeringar önskar, gäller avtal som ingåtts innan fördraget trädde i kraft (de gamla avtalen), och således omfattas av artikel 234.1, eller huruvida införandet mellan år 1995 och år 1996 av betydande ändringar i dessa avtal, som syftade till att göra dem likformiga med open skies-modellen, såsom kommissionen anser, skall anses motsvara ingåendet av nya avtal (som i praktiken sammanfaller med de gamla avtalen, i deras ändrade lydelse enligt de omtvistade avtalen), med den följden att klausulen i fråga inte längre omfattas av artikel 234.1.
134. Jag vill genast precisera att så formulerad ställs frågan endast i målen mot Danmark, Sverige, Finland, Österrike och Tyskland, eftersom dessa stater hade ingått avtal innan fördraget trädde i kraft (just de gamla avtalen) som redan inbegrep klausulen i fråga. I de därpå följande avtalen, som dessa länder mellan år 1995 och år 1996 ingick med USA (de omtvistade avtalen), har denna klausul inte ändrats bortsett från rent redaktionella ändringar - och inte ens alltid sådana. Frågan ställs däremot i andra ordalag i målen mot Belgien och Luxemburg, eftersom de gamla avtalen mellan dessa stater och USA hänför sig till år 1980 respektive år 1986. Även om det således medges att nationalitetsklausulen inte kan återföras till de nya avtal som är följden av ingåendet av de omtvistade avtalen, har den emellertid sitt ursprung i avtal som ingåtts efter det att fördraget trädde i kraft. Det kan naturligtvis inte bli fråga om tillämpning av artikel 234.1 på dessa avtal. Ett annat resonemang skall däremot föras med avseende på målet mot Förenade kungariket, i fråga om särdragen i det så kallade Bermuda II-avtalet (som är omstritt i det målet), som jag skall uttala mig om längre fram.
135. Då jag således begränsar mig till de angivna fallen måste jag i första hand påpeka att samma fråga här ställs om arten, gamla eller nya, av avtalen i fråga, som jag redan har behandlat tidigare (punkt 109 och följande punkter ovan). I denna fråga har jag redan tidigare uttalat mig i allmänna ordalag och jag kan således endast hänvisa till vad jag har sagt vid det tillfället. Jag vill endast tillägga att även i det fall som nu behandlas framgår tydligt parternas vilja att inte i sin helhet ersätta de gamla avtalen (i motsats däremot till vad som skett i Förenade kungarikets fall, som jag kommer att återge inom kort), utan att endast modifiera vissa, om än viktiga bestämmelser i dessa. Det faktum att nationalitetsklausulen inte har omförhandlats sedan ingåendet av de gamla avtalen, och att de avtalsslutande parterna således inte på nytt har uttryckt sin vilja i detta avseende, måste faktiskt leda till att det skall anses som om klausulen fortfarande har sin grund i dessa avtal. Jag noterar för övrigt att flera medlemsstater har hävdat att de har försökt att omförhandla denna klausul, men att de har fått ett bestämt avslag från de amerikanska myndigheterna, vilket således visar de sistnämndas vilja att bibehålla den situation oförändrad som rådde redan innan EG-fördraget trädde i kraft.
136. Sedan detta sagts måste jag dock även tillägga att jag har intrycket av att hela diskussionen på denna punkt grundar sig på en förutsättning som inte är riktig, nämligen att nationalitetsklausulen inte har omförhandlats av de avtalsslutande parterna vid tidpunkten för ingåendet av de omtvistade avtalen. Även om denna klausul från formell synpunkt inte har ändrats genom dessa avtal (med undantag av vissa redaktionella ingrepp), är enligt min mening dess innehåll icke desto mindre starkt förändrat till följd av ingåendet av dessa avtal.
137. Som jag redan har erinrat om ger klausulen var och en av parterna möjlighet att utse de flygbolag som den avser att tillerkänna rättigheter att utföra lufttransporttjänster. I synnerhet får de på detta sätt utsedda bolagen, om vissa villkor har uppfyllts, rätt att erhålla nödvändiga bemyndiganden för att utföra alla lufttransporttjänster enligt avtalen. Härav följer att innehållet i bemyndigandena har ett nära samband med den typ av tjänster som med stöd av andra bestämmelser i avtalen kan tillerkännas innehavarna av bemyndigandena. Vid en ändring av dessa bestämmelser, som det underförstått hänvisas till, ändras även räckvidden av eventuella bemyndiganden och således även räckvidden av klausulen i fråga.
138. Denna räckvidd har dock utökats till följd av och på grund av den fullständiga liberaliseringen av femte frihetsrättigheter som är ett resultat av de omtvistade avtalen. Bolagen i de avtalsslutande medlemsstaterna har nämligen, om de är utsedda av dessa, erhållit rätten att bedriva lufttrafik på dessa linjer i USA, medan de amerikanska myndigheterna har givits möjlighet att vägra tillgång till dessa flyglinjer för bolag från andra medlemsstater än de avtalsslutande medlemsstaterna. Parterna har på detta sätt underförstått avtalat om att utvidga tillämpningsområdet för klausulen i fråga genom att ändra de rättigheter och skyldigheter som följer av denna. Om parterna inte hade önskat denna automatiska utvidgning skulle de ha kunnat revidera klausulen, genom att exempelvis begränsa antalet bolag som skall utses eller som bemyndigats flyga på vissa flyglinjer. Genom att agera på annat sätt har parterna underförstått samtyckt till denna utvidgning. Härav följer att de omtvistade avtalen, om än indirekt, har ändrat innehållet i den nationalitetsklausul som återfinns i de gamla avtalen. Härav följer dessutom att då dessa avtal har ingåtts mellan år 1995 och år 1996, och därmed efter det att fördraget har trätt i kraft, kan artikel 234.1 i fördraget inte längre tillämpas på dem.
139. Ett delvis annat resonemang skall som sagts föras i fråga om målet mot Förenade kungariket. Som tidigare har sagts har denna stat år 1995 ingått ett avtal med USA som har medfört så marginella ändringar i det tidigare bilaterala avtalet av år 1977 att kommissionen har ansett att den inte kan beteckna avtalet som ett nytt avtal. Detta sistnämnda avtal (det så kallade Bermuda II-avtalet), som är "det omtvistade avtalet" i målet mot Förenade kungariket, har helt och hållet ersatt Bermuda I-avtalet av år 1944 (det gamla avtalet). Med ingåendet av Bermuda II-avtalet har parterna således på nytt och uttryckligen visat sin vilja avseende avtalet i sin helhet, däri inbegripet nationalitetsklausulen som redan med samma innehåll återfanns i det gamla avtalet. I kraft av denna nya viljeyttring ingår den ifrågavarande klausulen numera tveklöst i Bermuda II-avtalet, det vill säga i ett avtal som således ingåtts efter denna medlemsstats anslutning till gemenskapen.
140. Sammanfattningsvis anser jag på denna punkt att nationalitetsklausulen i de gällande avtalen mellan svarandemedlemsstaterna och USA inte omfattas av artikel 234.1 i fördraget.
3. Åsidosättandet av skyldigheterna enligt artikel 234.2 i fördraget
141. Kommissionen har slutligen, i andra hand för det fall den kritik som hittills har behandlats skulle avvisas, gjort gällande att medlemsstaterna har åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 234.2 i fördraget. Jag har redan diskuterat detta påpekande i samband med kritiken avseende åsidosättandet av gemenskapens behörighet (punkt 115 ovan). Jag skall således här, även jag i andra hand och mot bakgrund av mina tidigare slutsatser på denna punkt, endast behandla detta påpekande i förhållande till åsidosättandet av artikel 52 i fördraget.
142. Om domstolen således skulle anse att nationalitetsklausulen i de gällande avtalen mellan USA och Danmark, Sverige, Finland, Österrike och Tyskland omfattas av artikel 234.1 i fördraget har kommissionen yrkat att det skall fastställas att svarandemedlemsstaterna har åsidosatt andra stycket i denna bestämmelse, genom att inte vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja den påstådda oförenligheten mellan denna klausul och etableringsrätten.
143. Jag erinrar om att i den mån vissa avtal, som ingåtts innan fördraget trädde i kraft, inte är förenliga med fördraget skall i den mening som avses i artikel 234.2 "den eller de berörda medlemsstaterna vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja det som är oförenligt med fördraget. Medlemsstaterna skall vid behov bistå varandra i detta syfte och i förekommande fall inta en gemensam hållning." Jag erinrar även om att domstolen nyligen har givit denna bestämmelse en tämligen strikt tolkning och preciserat att kravet att anpassa avtal som ingåtts innan fördraget trädde i kraft till gemenskapsrätten kan leda medlemsstaterna till att även säga upp dessa avtal om de avtalsslutande tredje länderna inte önskar omförhandla dem.
144. Som sagts har svarandemedlemsstaterna hävdat att de har försökt att omförhandla klausulen i fråga med de amerikanska myndigheterna, i syfte att undanröja den påstådda oförenligheten med gemenskapsrätten, men att de har fått ett bestämt avslag av dessa myndigheter. Jag måste emellertid, utan att försöka rekonstruera de förhandlingar som har ägt rum med USA, invända att ett sådant försök inte kan anses vara tillräckligt för att korrekt uppfylla skyldigheterna enligt artikel 234.2 i fördraget. I det syftet måste de berörda medlemsstaterna faktiskt bevisa att de har gjort alla ansträngningar för att undanröja förhållandet att klausulen är oförenlig med gemenskapsrätten. Enligt min mening har de i förevarande fall inte framlagt något sådant bevis. Det är i synnerhet uppenbart att medlemsstaterna, trots den specifika föreskriften i artikel 234.2, inte har intagit någon gemensam hållning gentemot USA, och inte heller kommit överens om ömsesidigt bistånd för att förmå motparten att godkänna en sådan ändring av nationalitetsklausulen som skulle göra den förenlig med gemenskapsrätten. Det framgår vidare inte huruvida de berörda medlemsstaterna under förhandlingarna har påpekat för USA att de, om nationalitetsklausulen inte ändrades i angiven riktning, skulle kunna tvingas att i sista hand säga upp avtalen.
145. Mot bakgrund av dessa synpunkter anser jag således att Danmark, Sverige, Finland, Österrike och Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 234.2 i fördraget.
Sammanfattande synpunkter
146. Av samtliga synpunkter som framförts angående de olika grunderna för talan framgår sammanfattningsvis följande:
- I målet mot Tyskland kan kommissionens talan inte upptas till sakprövning i den del den avser övergångssystemet av år 1994.
- Danmark, Sverige, Finland, Belgien, Luxemburg, Österrike och Tyskland har åsidosatt reglerna om kompetensfördelning mellan gemenskapen och medlemsstaterna genom att i de omtvistade avtalen införa särskilda bestämmelser om tariffer som de lufttrafikföretag som utsetts av USA kan tillämpa på flyglinjer inom gemenskapen och om datoriserade bokningssystem (CRS). Dessa stater har på så sätt underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 5 i fördraget och enligt förordningarna nr 2409/92 och nr 2299/89.
- Det har inte visats att förhandlingar om andra bestämmelser i de omtvistade avtalen har förts med åsidosättande av reglerna om kompetensfördelning. I synnerhet framgår det inte att de ovannämnda staterna skulle ha åsidosatt sina skyldigheter enligt förordningarna nr 2407/92, nr 2408/92 och nr 95/93, såsom däremot kommissionen har hävdat i sin talan.
- Alla svarandemedlemsstaterna har åsidosatt artikel 52 i fördraget genom att anta och bibehålla den så kallade nationalitetsklausulen.
- I andra hand, i fallet med de avtal som ingåtts av Danmark, Sverige, Finland, Österrike och Tyskland, har dessa stater, om domstolen skulle anse att den ovannämnda klausulen kan rättfärdigas i den mening som avses i artikel 234.1 i fördraget, genom att inte vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja det som är oförenligt med artikel 52, underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 234.2.
IV - Rättegångskostnader
147. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Enligt artikel 69.3 kan domstolen, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter, eller om särskilda omständigheter motiverar det, besluta att kostnaderna skall delas eller att vardera parten skall bära sin kostnad.
148. Mot bakgrund av mina slutsatser på de föregående sidorna, särskilt med hänsyn till att kommissionen och svarandemedlemsstaterna delvis är tappande parter, och med hänsyn dessutom till fallets särskilda omständigheter och komplexiteten av de frågor som diskuterats i de förevarande målen, anser jag att villkoren för att vardera parten skall bära sin kostnad är uppfyllda.
149. Även Nederländerna, som intervenerat i alla målen, skall i enlighet med artikel 69.4 bära sina kostnader.
V - Förslag till avgörande
150. På grund av samtliga ovannämnda skäl föreslår jag att domstolen skall uttala sig enligt följande:
i) I mål C-466/98 föreslår jag att domstolen skall fastställa att
- Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 52 i fördraget (nu artikel 43 EG) genom att i Bermuda II-avtalet av år 1977 införa den så kallade nationalitetsklausulen,
- Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland och kommissionen var och en skall bära sin kostnad,
- Konungariket Nederländerna skall bära sina kostnader.
ii) I mål C-467/98 föreslår jag att domstolen skall fastställa att
- Konungariket Danmark har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 5 i fördraget (nu artikel 10 EG) och enligt förordningarna nr 2409/92 och nr 2299/89 genom att i det luftfartsavtal som år 1995 ingicks med USA införa specifika bestämmelser om tariffer som de lufttrafikföretag som utsetts av USA kan tillämpa på flyglinjer inom gemenskapen och om datoriserade bokningssystem,
- Konungariket Danmark har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 52 i fördraget (nu artikel 43 EG) genom att bibehålla nationalitetsklausulen i det tidigare avtalet med USA,
- i andra hand, om det skulle anses att artikel 234.1 i fördraget är tillämplig i förevarande fall, har Konungariket Danmark åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 234.2 genom att inte vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja det som i det tidigare avtalet med USA var oförenligt med artikel 52 i fördraget,
- talan i övrigt skall ogillas,
- Konungariket Danmark och kommissionen skall var och en bära sin kostnad,
- Konungariket Nederländerna skall bära sina kostnader.
iii) I mål C-468/98 föreslår jag att domstolen skall fastställa att
- Konungariket Sverige har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 5 i fördraget (nu artikel 10 EG) och enligt förordningarna nr 2409/92 och 2299/89 genom att i det luftfartsavtal som år 1995 ingicks med USA införa specifika bestämmelser om tariffer som de lufttrafikföretag som utsetts av USA kan tillämpa på flyglinjer inom gemenskapen och om datoriserade bokningssystem (CRS),
- Konungariket Sverige har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 52 i fördraget (nu artikel 43 EG) genom att bibehålla nationalitetsklausulen i det tidigare avtalet med USA,
- i andra hand, om det skulle anses att artikel 234.1 i fördraget är tillämplig i förevarande fall, har Konungariket Sverige åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 234.2 genom att inte vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja det som i det tidigare avtalet med USA var oförenligt med artikel 52 i fördraget,
- talan i övrigt skall ogillas,
- Konungariket Sverige och kommissionen skall var och en bära sin kostnad,
- Konungariket Nederländerna skall bära sina kostnader.
iv) I mål C-469/98 föreslår jag att domstolen skall fastställa att
- Republiken Finland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 5 i fördraget (nu artikel 10 EG) och enligt förordningarna nr 2409/92 och nr 2299/89 genom att i det luftfartsavtal som år 1995 ingicks med USA införa specifika bestämmelser om tariffer som de lufttrafikföretag som utsetts av USA kan tillämpa på flyglinjer inom gemenskapen och om datoriserade bokningssystem (CRS),
- Republiken Finland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 52 i fördraget (nu artikel 43 EG) genom att bibehålla nationalitetsklausulen i det tidigare avtalet med USA,
- i andra hand, om det skulle anses att artikel 234.1 i fördraget är tillämplig i förevarande fall, har Republiken Finland åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 234.2 genom att inte vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja det som i det tidigare avtalet med USA var oförenligt med artikel 52 i fördraget,
- talan i övrigt skall ogillas,
- Republiken Finland och kommissionen var och en skall bära sin kostnad,
- Konungariket Nederländerna skall bära sina kostnader.
v) I mål C-471/98 föreslår jag att domstolen skall fastställa att
- Konungariket Belgien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 5 i fördraget (nu artikel 10 EG) och enligt förordningarna nr 2409/92 och nr 2299/89 genom att i det luftfartsavtal som år 1995 ingicks med USA införa specifika bestämmelser om tariffer som de lufttrafikföretag som utsetts av USA kan tillämpa på flyglinjer inom gemenskapen och om datoriserade bokningssystem (CRS),
- Konungariket Belgien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 52 i fördraget (nu artikel 43 EG) genom att bibehålla nationalitetsklausulen i det tidigare avtalet med USA,
- talan i övrigt skall ogillas,
- Konungariket Belgien och kommissionen var och en skall bära sin kostnad,
- Konungariket Nederländerna skall bära sina kostnader.
vi) I mål C-472/98 föreslår jag att domstolen skall fastställa att
- Storhertigdömet Luxemburg har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 5 i fördraget (nu artikel 10 EG) och enligt förordningarna nr 2409/92 och nr 2299/89 genom att i det luftfartsavtal som år 1995 ingicks med USA införa specifika bestämmelser om tariffer som de lufttrafikföretag som utsetts av USA kan tillämpa på flyglinjer inom gemenskapen och om datoriserade bokningstjänster (CRS),
- Storhertigdömet Luxemburg har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 52 i fördraget (nu artikel 43 EG) genom att bibehålla nationalitetsklausulen i det tidigare avtalet med USA,
- talan i övrigt skall ogillas,
- Storhertigdömet Luxemburg och kommissionen var och en skall ersätta sin kostnad,
- Konungariket Nederländerna skall bära sina kostnader.
vii) I mål C-475/98 föreslår jag att domstolen skall fastställa att
- Republiken Österrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 5 i fördraget (nu artikel 10 EG) och enligt förordningarna nr 2409/92 och nr 2299/89 genom att i det luftfartsavtal som år 1995 ingicks med USA införa specifika bestämmelser om tariffer som de lufftrafikföretag som utsetts av USA kan tillämpa på flyglinjer inom gemenskapen och om datoriserade bokningssystem (CRS),
- Republiken Österrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 52 i fördraget (nu artikel 43 EG) genom att bibehålla nationalitetsklausulen i det tidigare avtalet med USA,
- i andra hand, om det skulle anses att artikel 234.1 i fördraget är tillämplig i förevarande fall, har Republiken Österrike åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 234.2 genom att inte vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja det som i det tidigare avtalet med USA var oförenligt med artikel 52 i fördraget,
- talan i övrigt skall ogillas,
- Republiken Österrike och kommissionen var och en skall bära sin kostnad,
- Konungariket Nederländerna skall bära sina kostnader.
viii) I mål C-476/98 föreslår jag att domstolen skall fastställa att
- talan inte kan upptas till sakprövning i den del den avser övergångssystemet av år 1994,
- Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 5 i fördraget (nu artikel 10 EG) och enligt förordningarna nr 2409/92 och nr 2299/89 genom att i det luftfartsavtal som år 1996 ingicks med USA införa specifika bestämmelser om tariffer som de lufttrafikföretag som utsetts av USA kan tillämpa på flyglinjer inom gemenskapen och om datoriserade bokningssystem (CRS),
- Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 52 i fördraget (nu artikel 43 EG) genom att bibehålla nationalitetsklausulen i det tidigare avtalet med USA,
- i andra hand, om det skulle anses att artikel 234.1 i fördraget är tillämplig i förevarande fall, har Förbundsrepubliken Tyskland åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 234.2 genom att inte vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja det som i det tidigare avtalet med USA var oförenligt med artikel 52 i fördraget,
- talan i övrigt skall ogillas,
- Förbundsrepubliken Tyskland och kommissionen var och en skall bära sin kostnad,
- Konungariket Nederländerna skall bära sina kostnader.