FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
M. POIARES MADURO
föredraget den 18 juli 20071(1)
Mål C‑55/06
Arcor AG & Co. KG
mot
Bundesrepublik Deutschland
(begäran om förhandsavgörande från Verwaltungsgericht Köln (Tyskland))
”Telekommunikationer – Tillträde till accessnätet”
1.        Bakgrunden till förevarande begäran om förhandsavgörande från Verwaltungsgericht Köln (Tyskland) kan sammanfattas enligt följande.
En operatör som tidigare hade monopol på ett fast telefonnät är enligt gemenskapsrätten och nationell lagstiftning skyldig
att ge konkurrerande operatörer tillträde till sitt lokala nät. Operatören begärde emellertid ett pris för tillträdet som
en konkurrerande operatör, som är berättigad tillträde till nätet, har bestritt, emedan det var för högt. Det är utifrån dessa
omständigheter som Verwaltungsgericht Köln har ställt en rad omfattande och analytiska frågor som direkt och indirekt rör
tolkningen av ett nyckelbegrepp inom ramen för liberaliseringen av tillhandahållandet av telekommunikationstjänster i Europa,
nämligen att de avgifter som tas ut för tillträde till accessnät (det vill säga den partvinnade koppartråd som förbinder abonnenter
med närmaste korskoppling) skall fastställas ”på grundval av kostnaderna”. Det är mot denna bakgrund som domstolen för första
gången har att uttala sig avseende tolkningen av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2887/2000 av den 18 december 2000
om tillträde till accessnät.(2)
I –    Bakgrund, tillämpliga bestämmelser och tolkningsfrågor
2.        Deutsche Telekom AG (nedan kallat Deutsche Telekom) är den anmälda operatören i den mening som avses i artikel 2 a i förordningen.
Det är nämligen i enlighet med denna artikel fråga om en ”operatör av fasta allmänt tillgängliga telefonnät som av sina nationella
regleringsmyndigheter har anmälts ha ett betydande inflytande på marknaden när det gäller att tillhandahålla fasta allmänt
tillgängliga telefonnät och tjänster”.
3.        Arcor AG & Co. KG (nedan kallat Arcor) är berättigad i den mening som avses i artikel 2 b i förordningen. I enlighet med denna
bestämmelse avses med berättigad en ”tredje part som fått vederbörligt tillstånd … eller som har rätt att tillhandahålla kommunikationstjänster
enligt nationell lagstiftning, och som är berättigad till tillträde till accessnät”. Begreppet accessnät definieras i artikel 2 c
i förordningen som den ”fysiska förbindelse i form av en tvinnad parkabel av metall som förbinder nätanslutningspunkten i
en abonnents lokaler med korskopplingen eller en likvärdig facilitet i det fasta allmänt tillgängliga telefonnätet”.
4.        Arcor erbjuder ISDN-anslutningar för slutkunder. Dessa anslutningar kan emellertid bara utnyttjas om Arcor har tillträde till
motsvarande accessledning i Deutsche Telekoms telekommunikationsnät.
5.        Artikel 1 i förordningen, med rubriken ”Syfte och tillämpningsområde”, har följande lydelse:
”1. Denna förordning syftar till att intensifiera konkurrensen och stimulera det tekniska nyskapandet på den lokala marknaden
för tillträde genom att fastställa harmoniserade villkor för tillträde till accessnät för att på så vis främja ett konkurrensutsatt
och vittomfattande utbud av elektroniska kommunikationstjänster.
2. Denna förordning skall tillämpas på tillträde till de i artikel 2 a definierade anmälda operatörers accessnät och tillhörande
faciliteter.
3. Tillämpningen av denna förordning påverkar inte anmälda operatörers skyldigheter att, i enlighet med gemenskapens bestämmelser,
följa principen om icke-diskriminering vid användning av det fasta allmänt tillgängliga telefonnätet för att tillhandahålla
tredje part tillträdes- och överföringstjänster med hög hastighet på samma sätt som de tillhandahåller sig själva och sina
associerade företag.
4. Denna förordning påverkar inte medlemsstaternas rättigheter att i enlighet med gemenskapslagstiftningen behålla eller införa
bestämmelser med mer detaljerade föreskrifter än i denna förordning och/eller som inte omfattas av denna förordning bl.a.
när det gäller andra typer av tillträde till lokala infrastrukturer.”
6.        I artikel 3 i förordningen, med rubriken ”Tillhandahållande av tillträde till accessnätet”, föreskrivs följande:
”1. Anmälda operatörer skall från den 31 december 2000 offentliggöra ett referenserbjudande om tillträde till sina accessnät
och tillhörande faciliteter och hålla det uppdaterat, och det skall innehålla åtminstone de punkter som anges i bilagan. Erbjudandet
skall, för att ge tillräckligt tillträde, vara så utformat att [den berättigade] inte skall tvingas betala för nätkomponenter
eller faciliteter som inte är nödvändiga för att tjänsterna skall kunna tillhandahållas, och det skall innehålla en specifikation
av vad som innefattas, tillhörande villkor samt avgifter.
2. Anmälda operatörer skall från den 31 december 2000 bevilja rimliga framställningar från de berättigade om tillträde till
deras accessnät och tillhörande faciliteter på villkor som är klara och tydliga, rättvisa och icke-diskriminerande. Ansökningar
får avslås endast på grundval av objektiva kriterier som hör samman med teknisk genomförbarhet eller nödvändigheten av att
bevara nätverksintegriteten. Om tillträde vägras kan den förfördelade parten begära att fallet tas upp inom det tvistlösningsförfarande
som anges i artikel 4.5. Anmälda operatörer skall erbjuda berättigade tillträde till faciliteter som motsvarar dem som de
tillhandahåller sig själva eller sina associerade företag och på samma villkor och med samma tidsfrister.
3. Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 4.4 skall anmälda operatörer fastställa avgifterna för tillträdet till accessnäten
och tillhörande faciliteter på grundval av kostnaderna.”
7.        Enligt tysk lagstiftning, särskilt 24 § första och andra styckena i lagen av den 25 juli 1996 om telekommunikation (Telekommunikationsgesetz),(3) skall avgifterna fastställas på grundval av kostnaderna för ett effektivt tillhandahållande av en tjänst och uppfylla kraven
enligt andra stycket. Enligt andra stycket får avgifterna, såvida inte en sakligt berättigad anledning styrks, inte 1) innehålla
tillägg som endast kan drivas igenom på grund av en leverantörs dominerande ställning på telekommunikationsmarknaden i fråga
enligt 19 § lagen om förbud mot konkurrensbegränsningar, 2) inbegripa sådana prisnedsättningar som begränsar konkurrensen
för andra företag på en telekommunikationsmarknad, eller 3) gynna operatörerna i jämförelse med andra operatörer som anlitar
jämförbara eller liknande tjänster på telekommunikationsmarknaden i fråga.
8.        Den 30 september 1998 ingick Arcor ett avtal med Deutsche Telekom om tillträde till dennes accessnät. Avtalet förnyades med
verkan från och med den 1 april 2001. Vid avtalets utgång gällde de av regleringsmyndigheten godkända avgifterna som avtalade.
9.        Enligt artikel 4 i förordningen, som avser ”[d]en nationella regleringsmyndighetens tillsyn”, gäller följande:
”1. Den nationella regleringsmyndigheten skall se till att avgifterna för tillträde till accessnätet befrämjar en sund och
stabil konkurrens.
2. Den nationella regleringsmyndigheten skall ha behörighet att
a)       framtvinga ändringar i referensanbudet för tillträde till accessnätet och tillhörande faciliteter, även i fråga om avgifter,
om sådana ändringar är motiverade, och
b)       kräva att anmälda operatörer lämnar information som är relevant för tillämpningen av denna förordning.
3. Den nationella regleringsmyndigheten får i berättigade fall ingripa på eget initiativ för att säkerställa icke-diskriminering,
sund konkurrens, ekonomisk effektivitet och maximala fördelar för användarna.
4. När den nationella regleringsmyndigheten beslutar att marknaden för accessnätet är tillräckligt konkurrensutsatt, skall
de anmälda operatörerna befrias från kravet i artikel 3.3 på att fastställa avgifter på grundval av kostnaderna.
…”
10.      Vad gäller den tyska rätten föreskrivs det i 27 § första stycket TKG 1996, att regleringsmyndigheten godkänner avgifter antingen
på grundval av kostnaden av ett effektivt tillhandahållande av varje tjänst eller på grundval av den nivå som myndigheten
fastställt för den genomsnittliga procentuella utvecklingen av avgifterna för ett paket av flera tjänster. Enligt fjärde stycket
i samma bestämmelse är den federala regeringen behörig att genom en förordning närmare fastställa bestämmelser om typerna
för godkännande och i enlighet med vilka villkor som regleringsmyndigheten skall besluta vilket av förfarandena i första stycket
som skall tillämpas.
11.      I 2 § första stycket i förordningen om reglering av telekommunikationsavgifter av den 1 oktober 1996 (Telekommunikations‑Entgeltregulierungsverordnung),(4) föreskrivs att ett företag som har gjort en ansökan om godkännande av avgifter enligt 27 § första stycket TKG 1996 för den
aktuella tjänsten i varje enskilt fall skall inge följande handlingar: 1) en detaljerad beskrivning av tjänsten inklusive
uppgifter om dess kvalitet och ett utkast om de allmänna villkoren, 2) uppgifter om omsättningen för de föregående fem åren samt
den förväntade omsättningen för året för ansökan och de därpå följande fyra åren, 3) uppgifter om marknadsandelar och, om
möjligt, priselasticiteten i efterfrågan för de perioder som anges i punkt 2, 4) uppgifter om de enskilda kostnadernas utveckling
enligt andra stycket (kostnadsredovisningar) och utvecklingen av marginalerna för de rörliga kostnaderna för de perioder som
anges i punkt 2, 5) uppgifter om de ekonomiska konsekvenserna för kunder, särskilt avseende efterfrågemönstret hos privata
kunder och affärskunder samt för konkurrenter som mottar tjänsten som ett tidigare led, och 6) vid tillämpning av olika avgifter,
uppgifter av verkningarna för de användargrupper som berörs av avgiftsskillnaden liksom en objektiv motivering av den planerade
skillnaden.
12.      I 2 § andra stycket TEntgV föreskrivs att ”kostnadsredovisningarna enligt första stycket punkt 4 omfattar de kostnader som
direkt kan hänföras till tjänsten (enskilda kostnader) och de kostnader som inte direkt kan hänföras till tjänsten (allmänna
kostnader). I redovisningen av de allmänna kostnaderna skall det anges och redogöras för hur de allmänna omkostnaderna hänförs
till respektive tjänst. När allmänna omkostnader hänförs till tjänsterna i fråga skall det ansökande företaget ta hänsyn till
de kriterier som utfärdats genom rådets speciella direktiv som antagits med stöd av artikel 6 i rådets direktiv 90/387/EEG
av den 28 juni 1990 om upprättandet av den inre marknaden för teletjänster genom att tillhandahålla öppna nät (EGT L 192,
s.1; svensk specialutgåva, område 13, volym 19, s. 212). I samband med kostnadsredovisningarna enligt första meningen skall
dessutom följande redovisas: 1) med vilken metod kostnaderna har beräknats, 2) beloppen för personalkostnader, avskrivningar,
räntekostnader för insatt kapital samt materialkostnader, 3) uppnått och förväntat kapacitetsutnyttjande under redovisningsperioden,
och 4) vilka resursinsatser för tjänsten som ligger till grund för kostnadskalkylen inklusive tillhörande priser, särskilt
vilka delar av det allmänt tillgängliga telekommunikationsnätet som har tagits i anspråk för att tillhandahålla tjänsten …
och kostnaderna för utnyttjande av dessa delar.” Enligt 2 § tredje stycket TEntgV kan ”[r]egleringsmyndigheten … avslå en
ansökan om godkännande av avgifter om företaget inte lägger fram samtliga handlingar enligt första och andra styckena”.
13.      Slutligen föreskrivs i 3 § första stycket TEntgV att regleringsmyndigheten skall pröva huruvida, och i vilken mån, den redovisning
som läggs fram av det ansökande företaget är anpassad till ett effektivt tillhandahållande av tjänsten. Enligt andra stycket
i denna bestämmelse härrör dessa kostnader från de extra kostnaderna på lång sikt för att tillhandahålla tjänsten och ett
rimligt tillägg för allmänna omkostnader som är oberoende av kvantitet inklusive, för varje enskilt fall, rimlig förräntning
av det insatta kapitalet, om dessa kostnader är nödvändiga för att tillhandahålla tjänsten. Enligt 3 § tredje stycket skall
regleringsmyndigheten i samband med prövningen av redovisningen dessutom särskilt jämföra med priser och kostnader hos sådana
företag som erbjuder motsvarande tjänster på jämförbara marknader. Hänsyn skall därvid tas till de särskilda omständigheterna
på de marknader som tas som jämförelse. Slutligen föreskrivs i 3 § fjärde stycket att om de kostnader som redovisas enligt
2 § andra stycket överstiger kostnaderna för ett effektivt tillhandahållande av tjänsten anses dessa utgöra omkostnader som
inte är nödvändiga för ett effektivt tillhandahållande av tjänsten. I denna bestämmelse föreskrivs också att sådana omkostnader
och andra neutrala omkostnader bara skall beaktas i samband med godkännande av avgifter om, och så länge som, en rättslig
skyldighet föreligger för detta eller det ansökande företaget lämnar en annan objektiv motivering.
14.      Genom beslut av den 30 mars 2001, korrigerat genom beslut av den 17 april 2001, godkände den tyska regleringsmyndigheten till
viss del Deutsche Telekoms avgifter för tillträde till accessnätet (månatliga överlåtelseavgifter, engångsavgifter för upplåtelse
och uppsägning) från och med den 1 april 2001 för ett stort antal tillträdesvarianter till olika pris. Enligt den nationella
domstolen var godkännandet av de månatliga överlåtelseavgifterna tidsbegränsat till den 31 mars 2003 och i övrigt som längst
till den 31 mars 2002.
15.      Den 30 april 2001 väckte Arcor talan och begärde bland annat att domstolen skulle upphäva det ovannämnda beslutet om godkännande.
Arcor har i huvudsak gjort gällande att de godkända avgifterna är för höga. Enligt Arcor har avgifterna fastställts på grundval
av en felaktig beräkning av accessnätets investeringsvärde. De finansiella kostnaderna och avskrivningstiden har beräknats
enbart på grundval av de nödvändiga kostnaderna för att upprätta ett modernt och effektivt lokalt nät och avgifterna är således
högre än Deutsche Telekoms faktiska finansiella kostnader. Avgifterna strider kort sagt mot principen i artikel 3.3 i förordningen
att avgifterna skall fastställas på grundval av kostnaderna.
16.      Mot denna bakgrund beslutade Verwaltungsgericht Köln att vilandeförklara målet och att hänskjuta ett flertal tolkningsfrågor
till domstolen. Tolkningsfrågorna kan omformuleras för att säkerställa att domstolen ger ett enkelt svar på dem. Frågorna
täcker på ett uttömmande och övergripande sätt en rad problem, i det särskilda sammanhanget för förevarande mål, avseende
begreppet att avgifterna skall vara kostnadsorienterade och i anknytning till detta.
17.      Det rör sig om huvudsakligen sju frågor. Den första är väsentligen i vilken mån medlemsstaterna enligt artikel 1.4 i förordningen
har rätt att, när de antar nationell lagstiftning som preciserar begreppet kostnadsorientering, till nackdel för berättigade,
avvika från begreppet kostnadsorientering enligt artikel 3.3 i förordningen.
18.      Den andra frågan är huruvida kravet enligt artikel 3.3 i förordningen att avgifter som tas ut skall vara kostnadsorienterade
också omfattar beräknad ränta och beräknade avskrivningar. Den nationella domstolens följande fråga avser beräkningsgrunden
för sådan ränta och sådana avskrivningar. Utgörs beräkningsgrunden enbart av det aktuella återanskaffningsvärdet uttryckt
i gängse marknadspris vid tidpunkten för värderingen, eller skall avdrag från detta värde göras för avskrivningar som redan
gjorts vid tidpunkten för värderingen?
19.      Den fjärde frågan är i huvudsak huruvida det alltid krävs fullständiga kostnadsredovisningar för den anmälda operatören eller
om det också är möjligt att använda en analytisk kostnadsmodell och, i förekommande fall, vilka krav som skall beaktas.
20.      Den femte frågan avser omfattningen av de nationella regleringsmyndigheternas utrymme för skönsmässig bedömning vid prövningen
av avgifternas kostnadsorientering och i vilken utsträckning dessa beslut är underkastade domstolsprövning.
21.      Med den sjätte frågan vill den nationella domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida konkurrenter som är berättigade tillträde
till den anmälda operatörens accessnät, trots att ett beslut av en nationell regleringsmyndighet om godkännande av avgifter
inte är riktat till dem, har rätt att överklaga ett sådant beslut om de anser att avgifterna inte är kostnadsorienterade.
22.      Den sista frågan avser i huvudsak vem som har bevisbördan för att avgifterna är kostnadsorienterade, dels inom ramen för det
administrativa förfarandet som föregår ett beslut om godkännande av avgifter, dels inom ramen för en konkurrents överklagande
av den nationella regleringsmyndighetens beslut.
II – Bedömning
23.      Jag skall först göra några inledande anmärkningar angående förordningen. Dessa anmärkningar avser antagandet av förordningen
inom ramen för gemenskapens tidigare regelverk för telekommunikationer, förordningens väsentligaste innehåll och huvudsakliga
syfte samt i vilket sammanhang begreppet kostnadsorientering används i förordningen. Därefter skall jag bedöma de frågor som
den nationella domstolen ställt.
A –    Inledande anmärkningar angående förordningen.
24.      Förordningen antogs, enligt skäl 15 i förordningen, för att komplettera det tidigare regelverket för telekommunikationer,
särskilt direktiv 97/33/EG(5) och 98/10/EG(6). I artikel 4.5 i förordningen hänvisas till och med uttryckligen till det första av dessa direktiv.(7) Trots att förordningen ingår i gemenskapens tidigare regelverk för telekommunikationer har den fortsatt att gälla efter den
25 juli 2003.(8)
25.      Det omtvistade beslutet om godkännande av avgifter i målet vid den nationella domstolen antogs den 30 mars 2001. Genom detta
beslut godkändes Deutsche Telekoms avgifter för tillträde till accessnätet när det gällde de månatliga överlåtelseavgifterna
från den 1 april 2001 till och med den 31 mars 2003 och i övrigt som längst till den 31 mars 2002. Bestämmelserna i det nya
regelverket blev däremot enligt artikel 28.1 i ramdirektivet inte tillämpliga förrän den 25 juli 2003.(9) Bestämmelserna i förordningen skall tolkas inom ramen för och med beaktande av den lagstiftning som utgör gemenskapens tidigare regelverk för telekommunikationer.(10)
26.      Antagandet av förordningen, med det tidigare regelverket som bakgrund, är lätt att förstå. I slutsatserna från Europeiska
rådet i Lissabon i mars 2000 fastställdes att en digital kunskapsbaserad ekonomi skulle utvecklas genom att främja tillgången
till en kvalitativ kommunikationsinfrastruktur i Europa, bland annat Internet, till överkomliga priser.(11) Gemenskapslagstiftaren var väl medveten om att accessnätet vid den tidpunkten utgjorde ett av de minst konkurrensutsatta
segmenten på den liberaliserade telekommunikationsmarknaden,(12) vilket hindrade en snabb utveckling av den digitala ekonomin i Europa. Vid rådsmötet i Santa Maria de Fiera i juni 2000 betraktades
tillträde till accessnätet därför som en omedelbar prioritet. Förordningen utgör således det rättsliga instrumentet för att
genomföra tillträde till accessnätet på ett enhetligt sätt i alla medlemsstater. Tillträdet till accessnätet skulle leda till
ökad konkurrens, säkerställande av ekonomisk effektivitet och till att maximala fördelar ges till användarna.(13) Det har genomförts på ett skyndsamt sätt som inte skulle ha varit lätt att uppnå genom antagandet av ett direktiv. Förordningen
av den 18 december 2000 kräver att anmälda operatörer skall underlätta tillträdet för konkurrerande operatörer till deras
lokala nät från och med den 2 januari 2001.
27.      Tillträdet för konkurrerande operatörer till de tidigare dominerande operatörernas accessnät var desto mer angeläget, eftersom
det, vilket det erinras om i skäl 6 i förordningen,(14) år 2001 inte skulle vara ekonomiskt försvarbart för nytillkomna operatörer att dubblera nuvarande innehavares infrastruktur
av koppartråd för tillträde till accessnät. Alternativ infrastruktur (kabelnät, satelliter och trådlösa accessnät) erbjuder
inte heller samma funktionalitet eller täckning. Det skall vidare påpekas att infrastrukturen för accessnät i Europa till
stor del har byggts upp tack vare intäkterna från monopolpriser som kunder har betalat under årens lopp när de nationella
operatörerna med monopol dragit fördel av exklusiva rättigheter som medlemsstaterna gett dem.(15)
28.      Det är under sådana förhållanden som förordningens huvudsakliga syfte skulle genomföras, det vill säga att införa en skyldighet
för anmälda operatörer att tillhandahålla tillträde till accessnät för nytillkomna operatörer i syfte att snabbt införa konkurrens
på accessnätsnivå som var obefintlig eller mycket svag vid tidpunkten i fråga. Gemenskapslagstiftaren har emellertid med rätta
velat undvika risken att en sådan skyldighet skulle medföra en slags expropriation utan ersättning för anmälda operatörer.
En anmäld operatör har således enligt artikel 3.3 i förordningen rätt att ta ut avgifter för att täcka kostnaderna för tillträde
till sitt accessnät och därutöver få en skälig avkastning.(16) Det är just begreppet kostnadsorienterade avgifter som står i centrum för förevarande mål.
B –    Den första frågan
29.      Det är här i huvudsak fråga om i vilken mån medlemsstaterna enligt artikel 1.4 i förordningen har rätt att, när de antar nationell
lagstiftning som preciserar begreppet kostnadsorientering – närmare bestämt genom ett mer exakt kostnadsbegrepp för ett effektivt
tillhandahållande av en tjänst –, till nackdel för berättigade, avvika från begreppet kostnadsorientering enligt artikel 3.3
i förordningen.
30.      Vissa rättsliga begrepp utlovar mycket och ger intryck av att vara mycket användbara men kan emellertid bli enkla epitet som
till stor del är utan betydelse och verkan. Begreppet kostnadsorientering enligt artikel 3.3 i förordningen förefaller vara
just ett sådant begrepp.
31.      Detta begrepp innehåller ingen hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar när det gäller att bestämma dess betydelse
och räckvidd.(17) Det följer av såväl kravet på en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten som av likhetsprincipen att begreppet utgör ett
självständigt begrepp inom gemenskapsrätten som skall ges en enhetlig tolkning.(18) Vid en sådan självständig och enhetlig tolkning skall inte bara dess lydelse beaktas utan även sammanhanget som begreppet
ingår i och syftet med föreskrifterna i fråga.(19)
32.      Att begreppet kostnadsorienterade avgifter är ett gemenskapsbegrepp med självständig betydelse och räckvidd bekräftas för
det första genom två domar där domstolen har haft anledning att tolka begreppet, likaså inom telekommunikationsområdet.(20) Den första är domen av den 25 november 2004 i målet KPN Telecom.(21) I domen i det målet bekräftade domstolen att kostnaderna för att erhålla eller tilldela basuppgifter om abonnenter under
alla omständigheter skall bäras av leverantören av den samhällsomfattande taltelefonitjänsten och redan har beaktats vid beräkningen
av kostnaderna och intäkterna för tjänsten. Att under dessa förhållanden övervältra kostnaderna för att erhålla och tilldela
uppgifter på personer som vill ha tillgång till denna information skulle leda till en obefogad överkompensation och vara oförenligt
med en kostnadsorientering. Enligt domen i målet KPN Telecom ligger det i begreppet kostnadsorientering att en part vars priser
skall vara kostnadsorienterade inte skall kunna få betalt flera gånger för en och samma tjänst.
33.      Den andra domen där domstolen tolkade begreppet kostnadsorienterade avgifter var i domen av den 13 juli 2006 i målet Mobistar.(22) I den domen bekräftade domstolen avseende de avgifter som togs ut för att tillhandahålla telefonnummerportabilitet att ”direktiv [2002/22/EG]
… inte [utgör] hinder för att en medlemsstat vidtar en åtgärd av det slag som här är i fråga, enligt vilken de högsta avgifter
som den överlämnande operatören kan ta ut från den mottagande operatören för installationskostnader bestäms i förväg och enligt
en teoretisk kostnadsmodell, under förutsättning att avgifterna grundar sig på kostnadsorienteringsprincipen och inte är sådana
att konsumenterna avhålls från att utnyttja möjligheten till portabilitet”.(23) Domstolen erinrade emellertid om att det under alla omständigheter är nödvändigt att ”nya operatörer har en ändamålsenlig
möjlighet att invända mot de högstapriser som redan verksamma operatörer tillämpar genom att visa att dessa priser är för
höga med hänsyn till dessa operatörers kostnadsstruktur”.(24)
34.      Den exakta betydelsen och omfattningen av begreppet kostnadsorientering enligt artikel 3.3 i förordningen är inte uppenbar,
vilket förevarande mål för övrigt vittnar om. Begreppet kostnader nämns i förordningen utan att detta definieras närmare.
Begreppet kostnader är inte heller otvetydigt utan flera tänkbara kostnader, metoder och modeller för beräkningen av kostnaderna
existerar.
35.      Eftersom gemenskapslagstiftaren inte har givit några exakta anvisningar avseende vilka kostnader, kostnadsmetoder och modeller
som skall användas anser jag, liksom till väsentlig del intervenienterna i förevarande mål, att förordningen oundvikligen
ger medlemsstaterna ett visst handlingsutrymme vid tillämpningen av detta begrepp. Detta utrymme ger, a priori, de nationella
lagstiftarna möjlighet att fastställa vilka enskilda kostnader för leverantören av accessnät som skall beaktas och, i synnerhet,
att fastställa att den anmälda operatörens kostnader begränsas till kostnaderna för att tillhandahålla en effektiv tjänst.
De kan också bestämma vilka metoder och modeller som skall användas vid beräkningen av kostnaderna för att lämna tillträde
till accessnätet. I artikel 1.4 i förordningen föreskrivs för övrigt att medlemsstaterna har rätt att ”behålla eller införa
bestämmelser med mer detaljerade föreskrifter än i denna förordning”.
36.      Det är emellertid klart, såsom även erinras om i denna bestämmelse, att lagstiftningsutrymmet skall utövas ”i enlighet med gemenskapslagstiftningen”.(25) Medlemsstaternas handlingsutrymme att införa mer detaljerade föreskrifter för att fastställa vilka kostnader, kostnadsmodeller
och metoder som skall användas regleras nödvändigtvis genom de gränser som tolkningen av gemenskapsbegreppet kostnadsorientering
medför.
37.      Utöver den begränsning som följer av det allmänna begreppet kostnadsorientering och som bland annat framgår av domarna i de
ovannämnda målen KPN Telecom och Mobistar och den självklara begränsningen som innebär att avgifter som grundas på andra omständigheter
än kostnader inte är tillåtna,(26) följer andra begränsningar av tolkningen av detta begrepp i det särskilda sammanhang som förordningen ingår i. Dessa begränsningar
framgår av förordningens övergripande systematik och syfte, som angivits ovan, vilket utvisar att kostnadsorienteringsprincipen
utgör ett instrument för att uppnå gemenskapslagstiftarens huvudsakliga syfte att säkerställa att effektivt och omedelbart
tillträde ges till accessnätet och, följaktligen att konkurrens uppstår och intensifieras på den lokala marknaden för tillträde.(27) Kostnadsorienteringsprincipen syftar just till att hindra orimligt höga priser som anmälda operatörer, utan ett sådant begränsande
verktyg, skulle ha en naturlig tendens att begära för att säkerställa att deras gynnade ställning upprätthölls.(28) Begreppet förhindrar följaktligen att förverkligandet av förordningens centrala syfte att främja konkurrensen på accessnätsnivå
äventyras genom att höga avgifter tas ut.(29)
38.      Tolkningen av gemenskapsbegreppet visar således att det fastställer ett väsentligt kriterium som begränsar vilka avgifter
en anmäld operatör kan ta ut, från vilket en medlemsstat inte får avvika till nackdel för konkurrenter som är berättigade
tillträde.
39.      Jag anser således att domstolen skall besvara den första frågan på följande sätt. Artiklarna 1.4 och 3.3 i förordningen skall
tolkas så att begreppet kostnadsorienterade avgifter utgör en begränsning av de avgifter som en anmäld operatör kan ta ut
för tillträde till sitt accessnät, vilken begränsning det, trots det handlingsutrymme som den lämnar för det faktiska genomförandet
på nationell nivå, inte är tillåtet att avvika från till nackdel för dem som är berättigade tillträde till accessnätet.
C –    Den andra frågan
40.      Den andra frågan avser huruvida kravet enligt artikel 3.3 i förordningen att de avgifter som tas ut för tillträde till accessnät
skall vara kostnadsorienterade också omfattar beräknad ränta och beräknade avskrivningar. Intervenienterna i förevarande mål är
överens om att tillämpningen av kostnadsorienteringsprincipen också omfattar avskrivningar och ränta för insatt kapital som
således utgör kostnader för den anmälda operatören.
41.      Det är här fråga om kapitalkostnader som spelar en central roll i fråga om telefonnät som uppenbarligen är mycket kapitalintensiva
anläggningar. Avskrivningar på utnyttjade tillgångar och ränta på insatt kapital utgör tydligen till och med den största delen
av kostnaderna för tillhandahållande av telekommunikationstjänster.
42.      Vad gäller avskrivningarna utgör dessa en fördelning av kapitalkostnaderna för anläggningstillgångar som utsätts för slitage
(kostnader som i princip uppstår i form av ett totalt startbelopp) över tillgångarnas ekonomiska livstid. Denna fördelning,
uttryckt i årliga belopp kallade avskrivningar, gör att det är möjligt att följa intäkterna vilka naturligtvis inte uppstår
som ett totalt startbelopp utan under hela anläggningstillgångarnas livstid för tillhandahållande av tjänsten i fråga. När
det gäller räntorna utgör dessa en naturlig del av den anmälda operatörens kostnader om dennes skulder innefattar en lånefinansiering
som till exempel utnyttjats för investeringar i accessnätet.
43.      Avskrivningar och räntor på kapitalinvesteringar utgör utan tvekan utgifter som ett företag har i sin normala verksamhet.
De är således del av företagets kostnader.(30) En anmäld operatör kan på så sätt, genom att ta ut avgifter från konkurrerande operatörer för tillträde till sitt accessnät,
föra över och återvinna dessa utgifter.
44.      Jag föreslår följaktligen att domstolen skall besvara den andra frågan som den nationella domstolen har ställt på följande
sätt. Artikel 3.3 i förordningen omfattar även beräknad ränta och beräknade avskrivningar när det däri krävs att de avgifter
som tas ut för tillträde till accessnät skall vara kostnadsorienterade.
D –    Den tredje frågan
45.      Denna fråga utgör kärnproblemet i målet. Vilken är beräkningsgrunden för beräknade avskrivningar och ränta? Utgörs beräkningsgrunden
enbart av tillgångarnas aktuella återanskaffningsvärde uttryckt i gängse marknadspris vid tidpunkten för värderingen? Eller
skall avdrag från återanskaffningsvärdet göras för avskrivningar som redan gjorts vid tidpunkten för värderingen?
46.      Det omnämns inte i förordningen vilken beräkningsmetod som skall användas för att efterkomma kravet på att avgifter skall
vara kostnadsorienterade. Det är således inte överraskande att intervenienterna har så olika åsikter om hur denna fråga skall
besvaras.
47.      Trots att det inte ges någon uttrycklig anvisning i förordningen avseende vilken kostnadsberäkningsmetod som skall användas
förefaller det som om det enligt bilaga V till direktiv 97/33 avseende kostnadsredovisningssystem för samtrafik, som ingår
i det regelverk som förordningen syftar till att komplettera, vid granskningen av avgifterna är tillåtet att använda antingen
aktuella återanskaffningskostnader (det vill säga kostnader ”baserade på beräknade återanskaffningskostnader för utrustning
eller system”) eller kostnader ”baserade på faktiska utgifter för utrustning och system”.
48.      I skäl 13 i förordningen hänvisas dessutom uttryckligen till kommissionens rekommendation 2000/417 och kommissionens meddelande
av den 26 april 2000(31) och att det i dessa lagts fram detaljerade riktlinjer för att bistå de nationella regleringsmyndigheterna när de skall reglera
tillträde till accessnät. Denna hänvisning kan med rätta betraktas som ett tecken på att gemenskapslagstiftaren förordat att
hänsyn skall tas till kommissionens uppfattning i dessa två handlingar vid tolkningen av ett centralt begrepp som det att
avgifterna skall vara kostnadsorienterade. I punkt 6 i kommissionens rekommendation 2000/417 avseende prissättning anges särskilt
när det gäller kapitalkostnader att ”[i] princip skulle ett framsynt förhållningssätt grundat på löpande kostnader … uppmuntra
till rättvis och uthållig konkurrens och leda till alternativa incitament att investera. Om detta skulle kunna leda till snedvridningar
av konkurrensen på kort sikt, exempelvis om den anmälda operatörens avgifter … fortfarande är dåligt avvägda på grundval av
löpande kostnader, rekommenderas dock att de nationella tillsynsmyndigheterna … fastställer den skäliga tidsfrist som krävs
för att successivt anpassa priset för accessnäten till de löpande kostnaderna.” Löpande kostnader definieras i denna rekommendation
som kostnaderna ”för att bygga upp en effektiv, modern och likvärdig infrastruktur … i dag”.(32)
49.      I kommissionens meddelande av den 26 april 2000 anges, i punkt 6, att de nationella tillsynsmyndigheterna bör iaktta ett antal
principer med avseende på priser och kostnader. För det första bör reglerna för kostnadsberäkning och prissättning vara överskådliga
och objektiva. Vidare bör reglerna för prissättning medföra att den dominerande befintliga operatören kan täcka sina relevanta
kostnader och få en rimlig avkastning. De bör också vara förenliga med målet att främja rättvis och hållbar konkurrens, och
leda till effektiva incitament att investera i infrastruktur. Kommissionen har i detta hänseende även uppgett i meddelandet
att detta mål i princip kan åstadkommas genom ett prissystem som bygger på löpande kostnader. Samma begrepp för löpande kostnader
används i meddelandet som i rekommendation 2000/417. Slutligen bör reglerna för prissättning medföra att förhållandena på
marknaden inte snedvrids, i synnerhet med avseende på prispress mellan de partihandelspriser och detaljhandelspriser som den
dominerande befintliga operatören erbjuder. Kommissionen har därefter framhållit att dessa principer i vissa fall kan stå
i strid med varandra. Under sådana omständigheter kan de nationella tillsynsmyndigheterna behöva överväga övergångsåtgärder
för att undvika att konkurrensen på marknaden snedvrids på kort sikt.
50.      Förhållandena ovan visar att de nationella regleringsmyndigheterna har ett stort utrymme att skönsmässigt välja och tillämpa,
efter de omständigheter som råder i varje medlemsstat vid tillfället för bedömningen av en anmäld operatörs avgifter, den
kostnadsberäkningsmetod som den anser vara bäst lämpad. Dessa förhållanden och framför allt förordningen, mot bakgrund av
dess syfte och målsättning, visar emellertid även att det finns gränser i samband med begreppet kostnadsorientering som under
alla omständigheter måste respekteras.
51.      Det skall erinras om att ett beslut som det i förevarande mål som fastställer avgifterna för tillträde till en anmäld operatörs
accessnät måste fattas genom en balanserad avvägning mellan två motsatta principer. Å ena sidan har förordningen till huvudsakligt
syfte att säkerställa att effektivt och omedelbart tillträde ges till accessnätet och att därmed främja konkurrensen på den
lokala marknaden för tillträde. Å andra sidan får de beviljade avgifterna inte vara så låga att de hindrar investeringar i
infrastruktur. En korrekt tolkning av det begrepp kostnadsorientering som föreskrivs i förordningen sätter således som gräns
att ett beslut om godkännande av kostnadsorienterade tillträdesavgifter skall fattas efter en balanserad och proportionerlig
avvägning mellan dessa två principer.(33)
52.      En kostnadsberäkningsmetod där avskrivningar och ränta tas med och som grundas enbart på återanskaffningsvärdet uttryckt i
gängse marknadspris för ett likvärdigt effektivt och modernt accessnät – det vill säga på tillgångarnas bruttoåteranskaffningsvärde
– kan uppfylla den nödvändiga avvägningen mellan dessa två principer. Ta till exempel den situation där ett befintligt nät,
trots att det har skrivits av till fullo, vid tidpunkten då kravet på att lämna tillträde till accessnätet infördes var i
slutskedet av sin livslängd och således hade ett mycket lågt värde. Att en nationell regleringsmyndighet väljer en modell
baserad på bruttoåteranskaffningsvärdet kan under sådana omständigheter vara helt berättigat och proportionerligt under förutsättning
att ändamålet att ge incitament till att investera i ny infrastruktur verkligen överväger.
53.      När det emellertid är fråga om ett användbart lokalt nät som används i praktiken, såsom förefaller vara fallet i förevarande
mål, och som fortfarande har ett betydande värde och som redan skrivits av (åtminstone delvis), ger tillämpningen av en beräkningsmetod
baserad på bruttoåteranskaffningsvärdet, prima facie, oproportionerlig vikt åt incitamentet att investera. Gemenskapsbegreppet kostnadsorientering kräver nämligen att båda dessa principer tillämpas på ett balanserat sätt.
54.      Att tillämpa en sådan metod kan minska nytillkomna konkurrerande operatörers marginal att erbjuda konsumenterna en väsentlig
prissänkning som gör det möjligt att övertyga dem att byta leverantör av telekommunikationstjänster. Det är härvid värt att
påpeka att kommissionen i sitt beslut 2003/707/EG ansåg att de omtvistade avgifterna i förevarande mål, som fastställts genom
beslut av den tyska regleringsmyndigheten den 30 mars 2001, innebar att Deutsche Telekom utövade marginalpress, i strid med
artikel 82 EG, till och med maj år 2003.(34) Kommissionens beslut är för närvarande föremål för en talan vid förstainstansrätten.(35) Utan att föregripa huruvida beslutet är välgrundat, kan det med fog väcka tvivel avseende till vilken grad det omtvistade
avgiftsbeslutet säkerställer investeringar i infrastruktur på ett balanserat och proportionerligt sätt i förhållande till
förordningens huvudsakliga syfte att främja konkurrensen på marknaden för tillträde till det lokala metallbaserade nätet.
55.      När en nationell regleringsmyndighet inom ramen för tillträde till ett befintligt och användbart accessnät, såsom Deutsche
Telekoms, grundar sig på bruttoåteranskaffningsvärdet för att fastställa vilken ränta och vilka avskrivningar som avgifterna
skall täcka, får det ifrågavarande beslutet att godkänna avgiften inte lämna några tvivel om att en avvägning skett mellan
incitamentet till investeringar (som antagandet av en sådan metod tydligt syftar till att säkerställa) och att främja konkurrensen
på marknaden för tillträde till accessnätet. Bristen på konkurrens på marknaden för accessnät i Europa var, den 1 januari 2001,
just anledningen till att förordningen antogs. Allt pekar dessutom på att konkurrensen på marknaden för det lokala nätet i
Tyskland var mycket svag vid tillfället för godkännandet av avgifterna i fråga den 30 mars 2001.
56.      Det kan konstateras att tillämpningen av en beräkningsmetod som enbart baseras på det aktuella återanskaffningsvärdet innebär
att konkurrerande operatörer måst betala lika mycket för tillträde till det befintliga nätet som de måste betala för att bygga
upp ett nytt likvärdigt nät.
57.      Om en konkurrerande operatör bestämmer sig för att investera i ny infrastruktur så måste han för det första bära kostnaderna
för en sådan konstruktion innan infrastrukturen kan tas i bruk. För att dessförinnan få tillträde till accessnätet i enlighet
med förordningen blir han tvungen att betala ett belopp som i stort motsvarar investeringskostnaden i ny infrastruktur. Den
konkurrerande operatören måste således bära kostnaderna för att bygga sitt eget nätverk och samtidigt betala den anmälda operatören
för att denne själv skall kunna investera i ny infrastruktur.
58.      För att undvika sådana ”dubbla” kostnader står en konkurrerande operatör inför två möjligheter. Han kan för det första inleda
bygget av sitt eget nät och avstå från att begära tillträde till den anmälda operatörens accessnät. Ett sådant alternativ
kan underlätta för den anmälda operatören att bibehålla sin dominerande ställning på accessnätsnivå, vilket går rakt emot
förordningens syfte. Den konkurrerande operatören har också möjlighet att avstå från att bygga sitt eget nät och att begära
tillträde. I ett sådant fall är han tvungen att betala en avgift till den anmälda operatören som, i den mån denna grundas
på bruttoåteranskaffningsvärdet, syftar till att möjliggöra för den anmälda operatören att bygga upp ett nytt nät. Det är
emellertid uppenbart att den anmälda operatören självklart inte är skyldig att bygga ett nytt nät och har rätt att använda
behållningen från avgifterna för vilket som helst annat ändamål.
59.      Dessa överväganden visar att tillämpningen av en metod baserad på bruttoåteranskaffningsvärdet, om det inte framgår tydligt
av godkännandebeslutet avseende avgifterna att båda de nämnda principerna har beaktats på ett balanserat sätt, strider mot
kostnadsorienteringsprincipen och förordningens syften när den anmälda operatörens lokala nät fortfarande är funktionsdugligt
och användbart.
60.      Deutsche Telekom och Förbundsrepubliken Tyskland har emellertid framfört argument som motsätter sig denna slutsats. Enligt
dessa argument innebär ett godkännande av avgifterna baserat på ett lägre värde än det aktuella återanskaffningsvärdet, bland
annat genom avdrag för de avskrivningar som redan gjorts, att man avviker från förordningens syfte att ge incitament till
att investera i infrastruktur.
61.      En analys av detta argument förutsätter att en åtskillnad görs mellan incitament till att investera i uppbyggnaden av nya
metallbaserade lokala nät som är parallella med Deutsche Telekoms accessnät och incitament till att investera i alternativ
infrastruktur såsom kabeltelevision eller annat.
62.      Vad gäller det första slaget av investeringar skulle användningen av en beräkningsmetod för de finansiella kostnaderna baserad
på återanskaffningsvärdet av den anmälda operatörens accessnät förvisso kunna ge upphov till ett sådant incitament. Det förefaller
emellertid olönsamt och ineffektivt, för att inte säga absurt i fråga om resursbesparingar och ändamålet att säkerställa lägre
priser för kunder, att dubblera ett redan befintligt accessnät när detta fortfarande är användbart.(36) Om detta var fallet vid godkännandet av avgifterna i Tyskland, vilket det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera,
faller argumentet att det är motiverat att använda sig av en metod baserad på bruttoåteranskaffningsvärdet för att ge incitament
till att investera i ny kopparbaserad infrastruktur som är parallell med Deutsche Telekoms.
63.      Vad gäller incitament till investeringar i alternativ infrastruktur skall det påpekas att avgifter för tillträde till det
befintliga accessnätet som fastställts med stöd av de aktuella återanskaffningskostnaderna för att bygga ett nytt likvärdigt
nät inte nödvändigtvis återspeglar kostnaden för alternativ infrastruktur. Ett beslut att bygga ett nät för kabeltelevision,
trådlösa accessnät eller annat innebär nämligen att man – utöver det faktum att teknologin faktisk måste vara tillgänglig
– måste beakta dels ett annat investeringsvärde än det som krävs för att bygga ett nytt metallbaserat accessnät, dels att
den alternativa infrastrukturen har andra funktioner och annan ekonomisk potential än de funktioner som det kopparbaserade
accessnätet erbjuder.(37) Att fastställa avgifter som är lägre än de som följer av att enbart tillämpa en metod för det aktuella återanskaffningsvärdet
av accessnätet kan således inte på ett avgörande sätt avskräcka från investeringar i alternativ infrastruktur.
64.      Det ankommer således på den nationella domstolen att kontrollera huruvida det omtvistade beslutet att godkänna avgifterna
i förevarande fall omfattar omständigheter som motiverar användandet av en beräkningsmetod baserad på bruttoåteranskaffningsvärdet
och, på så vis, om det framgår av beslutet i fråga att båda de principer som angetts ovan har beaktats på ett balanserat och
proportionerligt sätt. Om sådana omständigheter inte föreligger är det oförenligt med förordningen att beräkna de avskrivningar
och den ränta som avgifterna skall täcka med stöd av en metod baserad på bruttoåteranskaffningsvärdet.
65.      Sammanfattningsvis kan användningen av en sådan metod vara berättigad i två fall. För det första, som angetts ovan,(38) kan ett accessnät vars återstående livslängd är kort motivera att en metod baserad på bruttoåteranskaffningsvärdet tillämpas.
För det andra är det möjligt, såsom påpekats i punkt 63, att de omständigheter som rådde i Tyskland vid tidpunkten för godkännandet
av avgifterna väsentligen skulle avskräcka från investering i alternativ teknologi, som var tillgänglig då och med likvärdig
funktionalitet som Deutsche Telekoms kopparbaserade accessnät, om avgifterna fastställdes på en lägre nivå än den som följer
av en beräkningsmetod baserad på accessnätets bruttoåteranskaffningsvärde.
66.      Om ett av dessa berättiganden saknas, måste man sluta sig till att det skulle strida mot begreppet kostnadsorientering att
som beräkningsgrund för kostnaderna enbart se till tillgångarnas faktiska återanskaffningsvärde uttryckt i gängse marknadspris
vid tidpunkten för värderingen.
67.      Om den nationella domstolen, mot bakgrund av ovan angivna överväganden, finner att regleringsmyndighetens tillämpning av en
beräkningsmetod baserad på bruttoåteranskaffningsvärdet inte är kostnadsorienterad, uppkommer frågan huruvida begreppet kostnadsorientering
kräver att avdrag görs för avskrivningar som redan gjorts.
68.      Om den nationella domstolen drar en sådan slutsats innebär det att de godkända avgifterna skulle ha fastställts till ett lägre
belopp än som följer av tillämpningen av en beräkningsmetod baserad på tillgångarnas bruttoåteranskaffningsvärde. Tolkningen
av begreppet kostnadsorientering preciserar emellertid inte vilka specifika kostnader som skall dras av för att övergå från
en beräkningsmetod baserad på tillgångarnas bruttoåteranskaffningsvärde till en metod baserad på tillgångarnas nettoåteranskaffningsvärde.
Att göra avdrag för de avskrivningar som redan gjorts resulterar förvisso i tillämpningen av en berättigad beräkningsmetod
baserad på nettoåteranskaffningsvärdet. Det kan emellertid inte uteslutas att det finns andra godtagbara uttryck för nettoåteranskaffningsvärdet.
Detta om nettoåteranskaffningsvärdet till exempel definierades som priset för att ersätta tillgången med en annan tillgång
med liknande ålder och egenskaper. Det aktuella värdet av den anmälda operatörens tillgångar som utgör beräkningsgrund för ränta och amorteringar
skulle således kunna fastställas utifrån nettoåteranskaffningsvärdet eller det aktuella värdet av accessnätet beroende på
vilket av dessa som är lägst.(39)
69.      Sammanfattningsvis anser jag att lägre avgifter skall fastställas när beräkningen av avgifterna utifrån det aktuella återanskaffningsvärdet
visar sig obalanserad under de omständigheter som råder vid tidpunkten för godkännandet av avgifterna. Detta kan ske antingen
genom att avskrivningar som redan gjorts dras av, eller på något annat sätt, som är möjligt att bestämma på nationell nivå
och som möjliggör avgifter för tillträde till accessnätet som är lägre än dem som beräknas enbart utifrån en metod baserad
på det aktuella återanskaffningsvärdet.
70.      Deutsche Telekom har motsatt sig att lägre avgifter skall fastställas. Deutsche Telekom har i detta sammanhang påpekat att,
eftersom det befintliga accessnätet redan skrivits av till stor del skulle avdrag för avskrivningar som redan gjorts kunna
ge konkurrerande operatörer gratis eller nästan gratis tillträde till dess accessnät. Detta skulle orättmätigt förhindra Deutsche
Telekom från att göra någon vinst på sin egendom. Jag delar inte denna uppfattning.
71.      Det står klart att en anmäld operatör, enligt förordningen, har rätt till en skälig avkastning på tillhandahållandet av accessnätet
till konkurrerande operatörer.(40) Även om Deutsche Telekoms lokala nät eventuellt skulle vara fullt avskrivet är det oförenligt med förordningen att inte ta
ut några avgifter eller att fastställa avgifter som ger närapå gratis tillträde.
72.      Till skillnad från vad Deutsche Telekom i huvudsak har hävdat medför inte förordningen att enbart de avgifter som godkänts med stöd av en beräkningsmetod baserad på accessnätets aktuella bruttoåteranskaffningsvärde är lämpade
att säkerställa att den anmälda operatören får en skälig avkastning. Under de särskilda omständigheter som rådde i Tyskland
vid tillfället för godkännandet av avgifterna, skulle flera lägre avgifter kunna vara lämpade att främja konkurrensen på accessnätsnivå
utan att på ett avgörande sätt avskräcka från investeringar i alternativ infrastruktur och samtidigt säkerställa en skälig
avkastning för den anmälda operatören i enlighet med förordningen. Deutsche Telekoms rätt till en skälig ersättning utgör
helt enkelt en undre gräns som regleringsmyndigheterna måste beakta då de fattar ett beslut om godkännande av avgifter. Det
kan inte på grundval av denna rätt antas att endast sådana avgifter som fastställts baserat på tillgångarnas bruttoåteranskaffningsvärde
kan säkerställa att den anmälda operatören får en skälig avkastning. Med andra ord är det inte endast de avgifter som ger
starkast incitament att investera i infrastruktur som säkerställer en skälig avkastning för den anmälda operatören. En skälig
avkastning kan säkerställas genom andra lägre avgifter.
73.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den tredje frågan på följande sätt. Begreppet kostnadsorientering
i artikel 3.3 i förordningen skall tolkas så att ett sådant beslut om godkännande av avgifter som det i förevarande fall skall
fattas efter en balanserad och proportionerlig avvägning, utifrån omständigheterna vid tidpunkten för godkännandet av avgifterna,
mellan förordningens centrala ändamål att främja konkurrensen på marknaden för tillträde till accessnätet och behovet av att
säkerställa nödvändiga investeringar i infrastruktur. Det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera mot bakgrund
av dessa omständigheter huruvida det omtvistade beslutet om godkännande av avgifterna innehåller adekvata faktorer som berättigar
användningen av en metod för beräkningen av de avskrivningar och den ränta som avgifterna skall täcka som enbart baseras på
tillgångarnas aktuella återanskaffningsvärde, uttryckt i gängse marknadspris vid tidpunkten för värderingen. Om sådana berättigande
faktorer saknas kräver gemenskapsbegreppet kostnadsorienterade avgifter att tillträdesavgifterna skall vara lägre än vad som
följer av att använda en sådan beräkningsmetod av de finansiella kostnaderna, bland annat genom att göra avdrag för avskrivningar
som redan gjorts vid tidpunkten för värderingen.
E –    Den fjärde frågan
74.      Verwaltungsgericht Köln önskar få klarhet i huruvida det enligt gemenskapsrätten krävs att de nationella regleringsmyndigheterna
behandlar ärenden på grundval av fullständiga redovisningar för den anmälda operatörens kostnader eller om det också är möjligt
att använda en analytisk kostnadsmodell och, i förekommande fall, vilka krav som skall beaktas.
75.      Som den nationella domstolen påpekat, ansåg den tyska regleringsmyndigheten att de kostnadsredovisningar som Deutsche Telekom
lade fram var ofullständiga och inte tillräckligt beviskraftiga. I avsaknad av sådana redovisningar använde regleringsmyndigheten
därför en analytisk ”nedifrån och upp”-modell, eller ”bottom-up”-modell, för att beräkna den anmälda operatörens relevanta
kostnader och i synnerhet de beräknade avskrivningarna och den beräknade räntan. Det är väsentligen fråga om en ekonomisk-teoretisk
modell som möjliggör en beräkning av nuvärdet av en investering i ett modernt och effektivt kopparbaserat accessnät som är
likvärdigt med det befintliga nätet. Denna modell baserar sig således på de kostnader som en effektiv operatör skulle ha haft
för att förvärva och driva accessnätet.(41) En sådan modell skiljer sig från ”uppifrån och ned”-modeller, eller ”top-down”-modeller, som snarare baseras på den anmälda
operatörens faktiska kostnader. Även om effektiviteten av dessa kostnader kontrolleras med hjälp av ett framåtsyftande tillvägagångssätt,
exempelvis med avseende på den långsiktiga marginalkostnaden, är det under alla omständigheter den anmälda operatörens kostnader
som är avgörande i grunden.
76.      Jag anser att varken ordalydelsen i förordningen, dess syfte eller domstolens rättspraxis avseende begreppet kostnadsorientering
kan utgöra hinder för att regleringsmyndigheter använder teoretiska kostnadsmodeller, bland annat ”nedifrån och upp”-modeller.
77.      En sådan modell kan bland annat användas för att begränsa, enligt ett effektivitetskriterium, sådana avgifter som skulle vara
högre utifrån de faktiska kostnaderna som den anmälda operatören gjort gällande. I ovannämnda rekommendation 98/322(42) framgår just hur tillämpningen av en ekonomisk ”nedifrån och upp”-modell kan utvisa ineffektiviteter som användningen av
en modell baserad på överdrivna tillgångar skulle leda till. En sådan användning av en teoretisk ”nedifrån och upp”-modell
vid beräkningen av kostnaderna avspeglar just en samordnad eller kombinerad tillämpning av den analytiska ”nedifrån och upp”-modellen
med en ”uppifrån och ned”-modell baserad på uppgifter om den anmälda operatörens kostnader.(43)
78.      Även domen i det ovannämnda målet Mobistar går i denna riktning genom en liknande tillämpning av en analytisk modell. I den
domen godtog domstolen, avseende avgifter för att säkerställa telefonnummerportabilitet, att de högsta priser som en operatör
kan ta ut får fastställas i förväg med ledning av en teoretisk kostnadsmodell under förutsättning att avgifterna grundar sig
på kostnadsorienteringsprincipen och inte är sådana att konsumenterna avhålls från att utnyttja möjligheten till portabilitet.
Domstolen framhöll också att det inte är uteslutet att högstapriserna kan visa sig vara ”för höga” med hänsyn till operatörernas
kostnadsstruktur.(44) I ett sådant fall är det uppenbart att priser måste fastställas utifrån operatörens faktiska kostnader till ett belopp som
är lägre än det värde som resulterar av tillämpningen av en teoretisk ”nedifrån och upp”-modell.
79.      Frågan i förevarande fall är emellertid inte huruvida regleringsmyndigheterna har rätt att använda sådana modeller enligt
gemenskapsrätten. Den avgörande frågan här är huruvida en nationell regleringsmyndighet, som konstaterar att de redovisningar
som en operatör har tillhandahållit avseende de kostnader som tillhandahållits som beräkningsgrund för beräknad ränta och
beräknade avskrivningar är ofullständiga och inte tillräckligt beviskraftiga, i stället kan godkänna avgifter grundade på
”effektiva” kostnader som framgår av tillämpningen av en teoretisk ”nedifrån och upp”-modell baserad på investeringsvärdet
av ett nytt accessnät. Det skall således utredas huruvida gemenskapsrätten sätter gränser för att använda en teoretisk kostnadsmodell
för vad som gäller för en effektiv operatör i stället för redovisningen av den anmälda operatörens faktiska kostnader och,
i förekommande fall, vilka dessa gränser är.
80.      Det råder bred enighet bland intervenienterna i målet om att det inte skulle vara godtagbart att neka varje begäran om godkännande
av avgifter som inte till hundra procent grundar sig på redovisningar av den anmälda operatörens kostnader. Ett minimum av
redovisningsuppgifter för den anmälda operatörens faktiska kostnader är emellertid självklart oumbärliga för att den nationella
regleringsmyndigheten skall kunna kontrollera huruvida avgifterna uppfyller kravet på kostnadsorientering. De nationella regleringsmyndigheterna
har således ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller vilken redovisning utav operatörens faktiska kostnader
som inte är absolut nödvändig och som kan ersättas genom tillämpning av en analytisk ”nedifrån och upp”-modell. Förordningen
sätter dock gränser för myndigheternas utrymme för skönsmässig bedömning. Utöver kraven på insyn, icke-diskriminering och
objektivitet måste även de begränsningar som följer av tolkningen av begreppet kostnadsorienterade avgifter med dess självständiga
betydelse och de ändamål som fastställts iakttas.
81.      Enligt artikel 4.2 b i förordningen skall en nationell regleringsmyndighet ha behörighet att ”kräva att anmälda operatörer
lämnar information som är relevant för tillämpningen av denna förordning”. Det är uppenbart att sådan information omfattar
information som är nödvändig inom ramen för ett förfarande för godkännande av avgifter för tillträde till accessnätet för
att styrka att avgifterna är kostnadsorienterade i enlighet med artikel 3.3 i förordningen. Förordningen innehåller inte några
mer detaljerade bestämmelser avseende vilka kostnadsredovisningar som krävs för att fastställa de kostnader för tillhandahållande
av tillträde till accessnätet som skall vara vägledande för avgifterna.
82.      I artikel 7.2 i direktiv 97/33 anges emellertid uttryckligen att ”[b]evisbördan för att avgifterna härrör från verkliga kostnader
som inkluderar en rimlig avkastningsgrad på investerat kapital” skall ligga hos den anmälda operatören. Enligt artikel 7.5
andra meningen i direktivet är medlemsstaterna också skyldiga att säkerställa att kostnadsredovisningssystem antas som är
lämpliga bland annat för att uppfylla kraven på kostnadsorientering och som stöder sig på tillräckligt detaljerad dokumentation
i enlighet med bilaga V. I bilaga V föreskrivs bland annat vilka uppgifter som skall framgå i offentliggjord information för
att säkerställa insyn i beräkningen av avgifterna för samtrafik.
83.      Operatörernas kostnadsredovisning är således central inom regelverket för telekommunikationer,(45) inklusive, nödvändigtvis, de regler för tillträde till accessnät som fastställs i förordningen. Den anmälda operatörens relevanta
kostnader för att tillhandahålla tillträde till accessnätet, det vill säga de av operatörens kostnader som måste framgå i
dennes redovisningsinstrument, spelar en avgörande roll vid kontrollen av att avgifterna för tillträde till accessnätet är
kostnadsorienterade.(46) Jag delar härvid Arcors uppfattning att gemenskapslagstiftarens ansträngning att säkerställa att kostnadsredovisningssystem
som baseras på tillräckligt detaljerade handlingar antas, skulle förlora sitt syfte om den nationella regleringsmyndigheten,
när en anmäld operatör endast tillhandahåller ofullständiga redovisningar avseende sin kostnadsstruktur och särskilt avseende
avskrivningar och ränta som kan hänföras till accessnätet, endast tillämpar en teoretisk kostnadsmodell för en fiktiv effektiv
operatör för att fastställa avskrivningarna och räntan.
84.      Kostnadsorienteringsprincipen avser främst den anmälda operatörens kostnader, det vill säga operatörens ”relevanta” faktiska kostnader för att tillhandahålla tillträde till ett befintligt
accessnät som tillhör denne.(47) För att kontrollera att avgifterna är förenliga med den anmälda operatörens kostnader måste utgångspunkten för att fastställa
dessa vara den anmälda operatörens redovisningshandlingar. Det skulle vara metodiskt felaktigt att utgå från en analytisk
”nedifrån och upp”-modell som visar de relevanta kostnaderna för att tillhandahålla tillträde till ett nykonstruerat modernt
och effektivt accessnät för en fiktiv effektiv operatör, när den anmälda operatörens kostnader för att tillhandahålla tillträde
till sitt accessnät fastställs, i stället för att utgå från redovisningshandlingar som styrker dennes kostnader. De faktiska relevanta
kostnaderna för ett befintligt accessnät kan nämligen vara mycket lägre än kostnaderna som beräknas enligt en sådan teoretisk
”nedifrån och upp”-modell.
85.      Om det befintliga lokala nätet redan till stor del är avskrivet trots att det fortfarande har ett högt relevant värde skulle
fastställandet av beräknad ränta och beräknade avskrivningar med utgångspunkt i en teoretisk ”nedifrån och upp”-modell i stället
för i redovisningshandlingarna av de faktiska kostnaderna kunna medföra följder som går emot syftena med kostnadsorienteringsprincipen.
Avgifter som godkänns med stöd av en sådan modell skulle bli ännu högre än de avgifter som fastställs med beaktande av den
anmälda operatörens faktiska finansiella kostnadsstruktur.
86.      Tillämpningen av en analytisk ”nedifrån och upp”-modell under sådana omständigheter skulle således inte medföra någon korrigering
enligt effektivitetskriterier vid den beräkning av avskrivningar och ränta som följer av beaktandet av den anmälda operatörens
faktiska kostnadsstruktur. En sådan modell kan inte heller användas för att fastställa värdet av den anmälda operatörens aktuella
avskrivningar och ränta som hänför sig till operatörens befintliga accessnät som redan skrivits av (åtminstone delvis) och
fortfarande är användbart.
87.      Det skall också påpekas att när en nationell regleringsmyndighet tillämpar en teoretisk ”nedifrån och upp”-modell i stället
för att se till redovisningen av avskrivningar och ränta som hänför sig till den anmälda operatörens accessnät som till stor
del är avskrivet och fortfarande användbart, ger detta operatören incitament till att strategiskt välja vilken kostnadsredovisning
den tillhandahåller regleringsmyndigheten. På så sätt fastställs avgifterna utifrån de faktiska eller de effektiva kostnaderna,
beroende på vilka av dessa som är högst. En anmäld operatör kan själv välja att inte tillhandahålla viss redovisning avseende sin kostnadsstruktur om tillämpningen
av en analytisk ”bottom up”- modell utvisar högre kapitalkostnader och därmed kan leda till högre avgifter.
88.      Den nationella regleringsmyndigheten har förvisso, såsom angetts ovan, ett utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller
vilken redovisning som inte är absolut nödvändig. Detta utrymme får emellertid inte utnyttjas för att underlätta strategiskt
beteende hos anmälda operatörer vid beräknandet av de faktiska finansiella kostnaderna för avskrivningar och ränta som hänför
sig till den anmälda operatörens accessnät.
89.      Jag anser slutligen att svaret på ifrågavarande fråga beror på den nationella domstolens analys inom ramen för föregående
fråga. Om tillämpningen av en beräkningsmetod för avskrivningar och ränta baserad på tillgångarnas bruttoåteranskaffningsvärde
faktiskt är vederbörligen motiverad i beslutet om godkännande av avgifterna, mot bakgrund av vad som anförts avseende svaret
på föregående fråga, anser jag att det i princip även är berättigat att regleringsmyndigheten använder sig av en analytisk
”nedifrån och upp”-modell vid beräkningen av kostnaderna.(48)
90.      Däremot är det oförenligt med principen om kostnadsorienterade avgifter för tillträde till accessnätet, om en nationell regleringsmyndighet,
när det visar sig att det inte är motiverat att tillämpa en beräkningsmetod för avskrivningar och ränta baserad på tillgångarnas
bruttoåteranskaffningsvärde, ersätter den anmälda operatörens ofullständiga kostnadsredovisningar med en teoretisk ”nedifrån
och upp”-modell för att beräkna den anmälda operatörens avskrivningar och ränta, när den anmälda operatörens fortfarande funktionsdugliga
accessnät redan är till stor del avskrivet. Detta är väsentligen mitt förslag till hur domstolen skall besvara den fjärde
frågan.
F –    Den femte frågan
91.      Denna fråga avser omfattningen av de nationella regleringsmyndigheternas utrymme för skönsmässig bedömning vid prövningen
av avgifternas kostnadsorientering och i vilken utsträckning dessa beslut är underkastade domstolsprövning.
92.      I artikel 4.1 i förordningen föreskrivs att de nationella regleringsmyndigheterna skall se till att avgifterna för tillträde
till accessnätet befrämjar en sund och stabil konkurrens. Det föreskrivs enligt artikel 4.2 att de nationella regleringsmyndigheterna
skall ha behörighet härvid att framtvinga ändringar, bland annat i fråga om de avgifter som de anmälda operatörerna begärt
för tillträde till accessnätet.(49) En sådan ändring av avgifterna för tillträde till accessnätet som en anmäld operatör begärt kan naturligtvis vara berättigad
om den nationella regleringsmyndigheten konstaterar att avgifterna inte överensstämmer med kostnadsorienteringsprincipen enligt
artikel 3.3 i förordningen.
93.      Svaret på denna fråga har ett nära samband med analysen avseende ovanstående frågor. Denna analys har visat att de nationella
regleringsmyndigheterna besitter ett obestridligt stort utrymme för skönsmässig bedömning när de tillämpar kostnadsorienteringsprincipen,
både när det gäller att avgöra vilka av de särskilda kostnader som operatören av accessnätet haft som skall beaktas och vid
fastställandet av vilken metod som skall tillämpas vid beräkningen av de relevanta kostnaderna för tillhandahållande av accessnätet.
Mot bakgrund av vad som anförts inom ramen för analysen av föregående frågor ser jag ingen anledning till varför detta utrymme
inte också skulle omfatta fastställandet av beräknad ränta och skäliga avskrivningsperioder. Såsom Arcor har uppgivit i sitt
yttrande avseende de sistnämnda, utgör den omständigheten att en avskrivningsperiod baseras på en uppskattning av tillgångens
framtida användningstid i sig en prognos och, på så vis, en skönsmässig bedömning.
94.      De nationella regleringsmyndigheterna måste under alla omständigheter när de utnyttjar utrymmet för skönsmässig bedömning
respektera de krav som angetts ovan på insyn, icke-diskriminering, och likabehandling. De måste även iaktta de begränsningar
som följer av tolkningen av gemenskapsbegreppet kostnadsorientering med dess självständiga betydelse och omfattning inom ramen
för förordningen. Ett avgiftsgodkännande måste i synnerhet respektera en balanserad avvägning mellan förordningens huvudsakliga
syfte att främja konkurrensen på marknaden för tillträde till accessnätet och syftet att säkerställa nödvändiga investeringar
i infrastruktur.
95.      Frågan uppkommer här i vilken utsträckning de nationella domstolarna kan pröva de nationella regleringsmyndigheternas beslut
som fattats med en sådan skönsmässig bedömning.
96.      Varken förordningen eller de relevanta direktiven inom det tidigare regelverket syftade till att harmonisera de nationella
rättsprocessystemen eller, närmare bestämt, fastställa av vilken omfattning, och hur ingående, rättsprövningen av de nationella
regleringsmyndigheternas beslut skall vara, särskilt när de fattats efter en skönsmässig bedömning. Svaret på denna fråga
framgår således främst av behörigheten enligt de nationella processrättssystemen.
97.      Nationella processregler som definierar omfattningen av domstolsprövningen av de nationella regleringsmyndigheternas beslut
och hur ingående denna skall vara måste i allmänhet respektera likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen. När dessa
regler garanterar rättigheter enligt gemenskapsrätten får de inte vara mindre förmånliga än de som avser liknande talan som
grundas på nationell rätt. De får inte heller göra utövandet av de rättigheter som följer av gemenskapsrätten i praktiken
omöjligt eller orimligt svårt.(50)
98.      Mer specifikt föreskrivs det uttryckligen i gemenskapsrätten att medlemsstaterna är skyldiga att införa möjligheter att överklaga
regleringsmyndigheternas beslut inom telekommunikationssektorn. En sådan skyldighet fanns redan i det tidigare regelverket.
I artikel 5a.3 i rådets direktiv 90/387, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/51/EG av den 6 oktober 1997,(51) föreskrevs att ”[m]edlemsstaterna skall säkerställa att det på nationell nivå finns lämpliga möjligheter för en part som
påverkas av ett beslut som har fattats av den nationella regleringsmyndigheten, att överklaga hos ett av parterna oberoende
organ”.(52) Detta är ett uttryck för den allmänna gemenskapsrättsliga principen att medlemsstaterna ansvarar för att det finns ett effektivt
skydd av de rättigheter som följer av gemenskapsrätten.(53)
99.      Det kan emellertid inte krävas att den prövning som de nationella domstolarna är skyldiga till enligt gemenskapsrätten för
att säkerställa ett effektivt domstolsskydd av de rättigheter som följer av gemenskapsbestämmelserna skall vara mer omfattande
än den prövning som gemenskapsdomstolarna utövar i liknande fall. Domstolen har i detta avseende påpekat att när gemenskapsmyndigheterna
vid beslutsfattande tvingats göra komplicerade bedömningar har de ett stort utrymme för skönsmässig bedömning som normalt
sätt är underkastat en begränsad domstolsprövning.(54) En sådan begränsad domstolsprövning motiveras av praktiska skäl med hänsyn till den komplicerade ekonomiska eller tekniska
karaktären av de bedömningar som görs inom vissa områden, som dessutom i många fall snabbt kan förändras.(55) Att tillämplig nationell processrätt begränsar hur ingående domstolsprövningen är får under alla omständigheter inte leda
till att regleringsmyndigheternas beslut undgår en effektiv domstolskontroll. Domstolen har i detta sammanhang framhållit
att alla nationella förfaranden för domstolsprövning av beslut som har fattats av en regleringsmyndighet, under alla omständigheter,
skall ge den domstol som handlägger talan möjlighet ”att vid legalitetsprövningen av beslutet faktiskt tillämpa de gemenskapsrättsliga
principer och regler som är relevanta”.(56)
100. Vid en sådan bedömning av ett överklagande av ett beslut om godkännande av avgifter, som den i förevarande fall, måste de
behöriga nationella rättsorganen således kunna kontrollera huruvida den nationella regleringsmyndigheten har utövat sitt utrymme
för skönsmässig bedömning inom de gränser som följer av tolkningen av gemenskapsbegreppet kostnadsorientering och huruvida
godkännandebeslutet uppfyller kriterierna och ändamålen i förordningen. I detta avseende måste skillnad göras mellan utnyttjandet
av utrymmet för skönsmässig bedömning och tolkningen av relevanta rättsliga kriterier som fastställer just gränserna för den
skönsmässiga bedömningen. De behöriga nationella rättsorganen måste på så vis utöva en domstolsprövning som möjliggör för
dem att kontrollera huruvida det i en nationell regleringsmyndighets beslut om godkännande av avgifter har gjorts en balanserad
avvägning, utifrån de särskilda nationella omständigheterna vid tidpunkten för godkännandet, mellan det huvudsakliga syftet
att främja konkurrensen i accessnätet och syftet att säkerställa nödvändiga investeringar i infrastruktur.
101. Jag föreslår således att domstolen besvarar den nationella domstolens fråga på följande sätt. Den nationella regleringsmyndigheten
har, vid prövningen av huruvida avgifterna är kostnadsorienterade, ett utrymme för skönsmässig bedömning som bland annat omfattar
vilken kostnadsberäkningsmetod som skall tillämpas, liksom frågor avseende fastställandet av beräknad ränta och skäliga avskrivningsperioder.
En effektiv domstolsprövning av ett beslut om godkännande av avgifter måste möjliggöra en kontroll av att beslutet i fråga
inte strider mot syftet med förordningen eller kraven på icke-diskriminering och likabehandling. En sådan prövning måste också
göra det möjligt att kontrollera huruvida gränserna som följer av tolkningen av gemenskapsbegreppet kostnadsorientering har
iakttagits och särskilt huruvida det framgår av beslutet att en balanserad avvägning har skett mellan det huvudsakliga syftet
att främja konkurrensen i accessnätet och syftet att säkerställa nödvändiga investeringar i infrastruktur.
G –    Den sjätte frågan
102. Med denna fråga vill den nationella domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida konkurrenter som är berättigade tillträde till
den anmälda operatörens accessnät, trots att ett beslut av en nationell regleringsmyndighet om godkännande av avgifter inte
är riktat till dem, har rätt att överklaga ett sådant beslut om de anser att avgifterna inte är kostnadsorienterade.
103. I mitt förslag till avgörande av den 15 februari 2007 i målet Tele2 UTA Telecommunication,(57) behandlade jag en fråga avseende ett förfarande för marknadsanalys inom det nya regelverket som i stort liknar problemet
som är föremål för denna fråga. För ett mer utförligt resonemang hänvisas till mitt förslag till avgörande i det ovannämnda
målet Tele2 UTA Telecommunication.(58)
104. Det har redan påpekats ovan att enligt artikel 5a i direktiv 90/387, som ingår i det tidigare regelverk för telekommunikationer
som förordningen har till syfte att komplettera, skall medlemsstaterna säkerställa ”att det på nationell nivå finns lämpliga
möjligheter för en part som påverkas av ett beslut som har fattats av den nationella regleringsmyndigheten, att överklaga
hos ett av parterna oberoende organ”.(59) I domen i det ovannämnda målet Connect Austria påpekade domstolen avseende sistnämnda bestämmelse att medlemsstaterna ansvarar
för att det i varje enskilt fall finns ett effektivt skydd ”av enskildas rättigheter enligt gemenskapsrätten”(60) och att det i artikel 5a.3 i direktiv 90/387 föreskrivs en skyldighet för ”medlemsstaterna [att] säkerställa att det, på
nationell nivå, finns lämpliga möjligheter för en part som påverkas av ett beslut av den nationella myndigheten att överklaga
hos ett av parterna oberoende organ”. Domstolen drog sedan slutsatsen att ”kraven på en tolkning av nationell rätt som är
förenlig med direktiv 90/387 och på ett effektivt skydd av enskildas rättigheter, innebär att de nationella domstolarna är
skyldiga att kontrollera om enskilda enligt de relevanta nationella bestämmelserna kan få tillgång till rättsmedel för att
överklaga den nationella regleringsmyndighetens beslut, och om dessa rättsmedel uppfyller kriterierna i artikel 5a.3 i direktiv 90/387”.(61)
105. Artikel 5a liksom artikel 4.1 i ramdirektivet härrör från den allmänna gemenskapsrättsliga principen att medlemsstaterna är
skyldiga att säkerställa ett effektivt domstolsskydd för de rättigheter som enskilda åtnjuter enligt gemenskapsrätten.(62) Ett sådant beslut som fattats av en nationell regleringsmyndighet, som det som är aktuellt i målet vid den nationella domstolen,
i vilket avgifterna som den anmälda operatören har rätt att ta ut av berättigade konkurrerande operatörer fastställs, är ett
beslut som enligt gemenskapsrätten måste kunna överklagas vid en oberoende rättsinstans. Frågan i förevarande fall är emellertid
mer precist huruvida konkurrenter som är berättigade tillträde, såsom Arcor, trots att ett beslut om godkännande av avgifter
inte är riktat till dem, skall ha möjlighet att få till stånd en prövning vid domstol av de fastställda tillträdesavgifterna
på grund av att de inte är kostnadsorienterade och strider mot artikel 3.3 i förordningen.
106. Det skall för det första erinras om att Deutsche Telekom och Arcor var avtalsparter vid tidpunkten för godkännandet av avgifterna
den 30 mars 2001. Enligt den nationella domstolen hade avgifterna som den nationella regleringsmyndigheten godkände förhandlats
fram mellan Deutsche Telekom och Arcor i deras avtalsförhållande. Följaktligen, när den nationella regleringsmyndigheten fastställde
avgifterna genom beslut i enlighet med förordningen, fastställdes det faktiska pris som Arcor måste betala för att få tillträde
till Deutsche Telekoms accessnät. Beloppet som Arcor måste betala till Deutsche Telekom följer inte av förhandlingar mellan
Deutsche Telekom och Arcor utan av den nationella regleringsmyndighetens beslut som antas uppfylla kravet på kostnadsorientering
enligt artikel 3.3 i förordningen.
107. Till skillnad från vad Deutsche Telekom, den tyska regeringen och Förbundsrepubliken Tyskland, såsom part i målet vid den
nationella domstolen, har hävdat, anser jag att konkurrenter som är berättigade tillträde till accessnätet, såsom Arcor i
förevarande fall, har rätt enligt gemenskapsrätten att få till stånd en prövning av avgifter som inte är kostnadsorienterade.
108. Enligt artikel 3.3 i förordningen krävs att tillträdesavgifter skall vara kostnadsorienterade. Genom detta krav skyddas inte
bara den anmälda operatörens intressen, genom att säkerställa att dennes kostnader täcks, utan även intressen för konkurrenter
som är berättigade tillträde till den anmälda operatörens accessnät.(63)
109. Både Deutsche Telekom och Arcor är avtalsparter som påverkas i sitt avtalsförhållande av regleringsmyndighetens beslut, i
vilket avgifterna fastställs.(64) Båda parterna måste ha rätt att få till stånd domstolsprövning av beslutet på grund av att de godkända avgifterna inte uppfyller
kravet på kostnadsorientering enligt artikel 3.3 i förordningen.
110. Förordningen syftar till att främja konkurrensen på marknaden för lokalt tillträde. Kravet på att avgifter skall vara kostnadsorienterade
är ett instrument för genomförandet av detta syfte. Det anges också uttryckligen i artikel 4.1 i förordningen att de nationella
regleringsmyndigheterna skall se till att avgifterna för tillträde till accessnätet främjar en sund och stabil konkurrens.
Mot bakgrund av dessa ändamål vore det ohållbart om en anmäld operatör har rätt att få till stånd en prövning av avgifterna,
såsom varande oförenliga med kostnadsorienteringsprincipen, medan nytillkomna konkurrerande operatörer som måste betala de
avgifter som regleringsmyndigheten fastställt däremot inte har en sådan rätt.(65) Följaktligen måste en konkurrerande operatör som har ett avtalsförhållande med en anmäld operatör för tillträde till dennes
accessnät för vilket avgifter fastställts genom ett godkännandebeslut av den nationella regleringsmyndigheten ges rätt att
överklaga ett sådant beslut i syfte att ifrågasätta att avgifterna har fastställts i förenlighet med kravet på kostnadsorientering
i förordningen.
111. Jag anser dessutom, med beaktande av förordningens syfte att främja konkurrensen och den instrumentella roll som kravet på
kostnadsorienterade avgifter spelar i detta avseende, att även konkurrenter till den anmälda operatören som inte har något
avtalsförhållande med denne skall ha möjlighet att få till stånd prövning vid domstol av tillträdesavgifter som inte är kostnadsorienterade.
Sådana konkurrerande operatörer som ännu inte har något avtalsförhållande med den anmälda operatören gynnas också direkt av
bestämmelserna i förordningen som syftar till att främja konkurrensen inom området på marknaden för telekommunikationer som
accessnätet utgör.(66) Med andra ord är det inte nödvändigt att ha något avtal om tillträde med den anmälda operatören för att anses såsom ”berättigad”
till tillträde till accessnätet enligt bestämmelserna i förordningen.(67)
112. Även dessa konkurrerande operatörer som kan vilja få tillträde till den anmälda operatörens accessnät påverkas negativt av
ett beslut där avgifter som inte är kostnadsorienterade godkänns. För det fall en konkurrent ställs inför ett beslut om godkännande
av avgifter som gör det svårare för denne att ingå ett planerat avtal med den anmälda operatören, måste denne nämligen också
ges möjlighet att överklaga avgifter som eventuellt inte är kostnadsorienterade. Sådana konkurrerande operatörer måste således,
liksom de som redan har ett avtalsförhållande med den anmälda operatören, också ha möjlighet att överklaga.
113. Jag föreslår således att domstolen besvarar den nationella domstolens fråga på följande sätt. Enligt gemenskapsrätten krävs
det att konkurrenter som är berättigade till tillträde till den anmälda operatörens accessnät skall ha möjlighet att få till
stånd en prövning vid domstol av tillträdesavgifter, som godkänts genom beslut av en nationell regleringsmyndighet, på grund
av att avgifterna inte är kostnadsorienterade.
H –    Den sjunde frågan
114. Den nationella domstolen vill i huvudsak få klarhet i vem som har bevisbördan för att avgifterna är kostnadsorienterade, dels
inom ramen för det administrativa förfarandet som föregår ett beslut om godkännande av avgifter, dels inom ramen för en konkurrents
överklagande av den nationella regleringsmyndighetens beslut.
115. Det finns ingen anvisning i bestämmelserna i förordningen om vem som har bevisbördan för de kostnader som avgifterna skall
orienteras efter. Däremot föreskrivs det uttryckligen i artikel 7.2 i direktiv 97/33, som ingår i det regelverk för telekommunikationer
som förordningen syftar till att komplettera, att ”[b]evisbördan för att avgifterna härrör från verkliga kostnader som inkluderar
en rimlig avkastningsgrad på investerat kapital skall ligga hos den organisation som tillhandahåller samtrafik med sin utrustning”.(68)
116. Med hänsyn till att begreppet kostnadsorientering avser kostnaderna för den anmälda operatören, det vill säga operatörens
”relevanta” faktiska kostnader för att tillhandahålla tillträde till ett befintligt accessnät som tillhör denne, är det uppenbart
att det är den anmälda operatören som har bäst möjligheter att lämna upplysningar om sina kostnader. Under den nationella
regleringsmyndighetens tillsynsförfarande avseende avgifterna enligt artikel 4 i förordningen ankommer det således på den
anmälda operatören att styrka de kostnader som är relevanta för att tillhandahålla tillträde till dennes accessnät och som
skall vara vägledande för de avgifter som konkurrenter måste betala.
117. När det gäller frågan vem som bär bevisbördan för att avgifterna är kostnadsorienterade, vid ett överklagande av ett beslut
om godkännande av avgifter inom ramen för ett domstolsförfarande, ger varken förordningen eller de andra rättsinstrumenten
som omfattas av det tidigare regelverket några ledtrådar. Det krävs således inte enligt gemenskapsrätten att den regel, som
ålägger den anmälda operatören bevisbördan under det administrativa förfarandet som föregår ett avgiftsbeslut av den nationella
regleringsmyndigheten för att de avgifter han tar ut för tillträde till accessnätet är kostnadsorienterade, också skall tillämpas
under ett eventuellt senare rättsligt förfarande. Tillämpliga bevisregler, inklusive fördelningen av bevisbördan mellan den
nationella regleringsmyndigheten som fattat ett beslut att godkänna avgifterna och den part som berörs av beslutet och som
har överklagat vid domstol på grund av att de godkända avgifterna inte är orienterade efter den anmälda operatörens kostnader,
skall fastställas i relevant nationell processrätt.
118. Den lösning som väljs avseende fördelningen av bevisbördan i nationell rätt måste under alla omständigheter respektera den
gemenskapsrättsliga effektivitetsprincipen och likvärdighetsprincipen. Medlemsstaterna skall således säkerställa att de bevisregler
som tillämpas på en talan som rör en tvist avseende åsidosättande av gemenskapsrätten för det första inte är mindre förmånliga
än dem som avser en liknande talan som grundas på nationell rätt och, för det andra, inte gör det i praktiken omöjligt eller
orimligt svårt för enskilda att utöva de rättigheter som följer av gemenskapsrätten.(69)
119. Jag föreslår följaktligen att domstolen skall besvara den sjunde frågan på följande sätt. Förordningen skall tolkas så att
det ankommer på den anmälda operatören att, under den nationella regleringsmyndighetens tillsynsförfarande avseende avgifterna
enligt artikel 4 i förordningen, styrka de kostnader som är relevanta för att tillhandahålla tillträde till dennes accessnät
och som skall vara vägledande för de avgifter som konkurrenter måste betala. Reglerna för fördelningen av bevisbördan i en
rättstvist, avseende huruvida tillträdesavgifter som fastställts genom ett beslut av en nationell regleringsmyndighet är kostnadsorienterade,
skall fastställas i nationell processrätt, med iakttagande av den gemenskapsrättsliga effektivitetsprincipen och likvärdighetsprincipen.
III – Förslag till avgörande
120. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall besvara tolkningsfrågorna från Verwaltungsgericht
Köln enligt följande:
1)         Artiklarna 1.4 och 3.3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2887/2000 av den 18 december 2000 om tillträde till
accessnät skall tolkas så att begreppet kostnadsorienterade avgifter utgör en begränsning av de avgifter som en anmäld operatör
kan ta ut för tillträde till sitt accessnät, från vilken det inte är tillåtet att avvika till nackdel för dem som är berättigade
tillträde till accessnätet, trots det handlingsutrymme som den lämnar för det faktiska genomförandet på nationell nivå.
2)         Artikel 3.3 i förordningen, i vilken föreskrivs att de avgifter som tas ut för tillträde till accessnät skall vara kostnadsorienterade,
skall tolkas så att begreppet kostnader även omfattar beräknad ränta och beräknade avskrivningar.
3)         Begreppet kostnadsorientering i artikel 3.3 i förordningen skall tolkas så att ett sådant beslut om godkännande av avgifter
som det i förevarande fall skall fattas efter en balanserad och proportionerlig avvägning, utifrån omständigheterna vid tidpunkten
för godkännandet av avgifterna, mellan förordningens centrala ändamål att främja konkurrensen på marknaden för tillträde till
accessnätet och behovet av att säkerställa nödvändiga investeringar i infrastruktur. Det ankommer på den nationella domstolen
att kontrollera, mot bakgrund av dessa omständigheter, huruvida det omtvistade beslutet om godkännande av avgifterna innehåller
adekvata faktorer som berättigar användningen av en metod för beräkningen av de avskrivningar och den ränta som avgifterna
skall täcka som enbart baseras på tillgångarnas aktuella återanskaffningsvärde uttryckt i gängse marknadspris vid tidpunkten
för värderingen. Om sådana berättigande faktorer saknas kräver gemenskapsbegreppet kostnadsorienterade avgifter att tillträdesavgifterna
skall vara lägre än vad som följer av att använda en sådan beräkningsmetod av de finansiella kostnaderna, bland annat genom
att göra avdrag för avskrivningar som redan gjorts vid tidpunkten för värderingen.
4)         Om den nationella domstolen, mot bakgrund av svaret på föregående fråga, finner att det inte är motiverat att tillämpa en
beräkningsmetod för avskrivningar och ränta baserad på tillgångarnas bruttoåteranskaffningsvärde, skall det anses vara oförenligt
med principen om kostnadsorienterade avgifter för tillträde till accessnätet, om en nationell regleringsmyndighet ersätter
den anmälda operatörens ofullständiga kostnadsredovisningar med en teoretisk ”nedifrån och upp”-modell för att beräkna den
anmälda operatörens avskrivningar och ränta, när den anmälda operatörens fortfarande funktionsdugliga accessnät redan är till
stor del avskrivet.
5)         Vid prövningen av huruvida avgifterna är kostnadsorienterade har den nationella regleringsmyndigheten ett utrymme för skönsmässig
bedömning som bland annat omfattar vilken kostnadsberäkningsmetod som skall tillämpas liksom frågor avseende fastställandet
av beräknad ränta och skäliga avskrivningsperioder. En effektiv domstolsprövning av ett beslut om godkännande av avgifter
måste möjliggöra en kontroll av att godkännandebeslutet i fråga inte strider mot syftet med förordning nr 2887/2000 eller
kraven på icke-diskriminering och likabehandling. En sådan prövning måste också göra det möjligt att kontrollera huruvida
gränserna som följer av tolkningen av gemenskapsbegreppet kostnadsorientering har iakttagits och särskilt huruvida det framgår
av beslutet att en balanserad avvägning har skett mellan det huvudsakliga syftet att främja konkurrensen i accessnätet och
syftet att säkerställa nödvändiga investeringar i infrastruktur.
6)         Konkurrenter som är berättigade tillträde till den anmälda operatörens accessnät skall ha möjlighet att få till stånd en prövning
vid domstol av tillträdesavgifter, som godkänts genom beslut av en nationell regleringsmyndighet, på grund av att avgifterna
inte är kostnadsorienterade.
7)         Förordning nr 2887/2000 skall tolkas så att det ankommer på den anmälda operatören att, under den nationella regleringsmyndighetens
tillsynsförfarande avseende avgifterna enligt artikel 4 i förordningen, styrka de kostnader som är relevanta för att tillhandahålla
tillträde till dennes accessnät och som skall vara vägledande för de avgifter som konkurrenter måste betala. Reglerna för
fördelningen av bevisbördan i en rättstvist, avseende huruvida tillträdesavgifter som fastställts genom ett beslut av en nationell
regleringsmyndighet är kostnadsorienterade, skall fastställas i nationell processrätt, med iakttagande av den gemenskapsrättsliga
effektivitetsprincipen och likvärdighetsprincipen.
1 –	Originalspråk: portugisiska.
2 –	EGT L 336, s. 4, nedan kallad förordningen.
3 –	 BGBl. 1996 I, s. 1120, nedan kallad TKG 1996.
4 –	BGBl. 1996 I, s. 1492, nedan kallad TEntgV.
5 – 	Europaparlamentets och rådets direktiv 97/33/EG av den 30 juni 1997 om samtrafik inom telekommunikation i syfte att säkerställa
samhällsomfattande tjänster och samverkan genom tillämpning av principerna om tillhandahållande av öppna nät (EGT L 199, s.
32).
6 –	Europaparlamentets och rådets direktiv 98/10/EG av den 26 februari 1998 om tillhandahållande av öppna nätverk (ONP) för
taltelefoni och sammhällsomfattande tjänster för telekommunikation i en konkurrensutsatt miljö (EGT L 101, s. 24).
7 –	I denna artikel föreskrivs nämligen att ”[t]vister mellan företag rörande frågor som finns upptagna i denna förordning
skall behandlas inom de nationella tvistlösningsförfaranden som antagits i enlighet med direktiv 97/33/EG och skall lösas
utan dröjsmål på ett rättvist och öppet sätt”.
8 –	Enligt artikel 27 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för
elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L 108, s. 33) (nedan kallat ramdirektivet) skall
”[o]peratörer av fasta allmänna telefonnät som av sina nationella regleringsmyndigheter utsetts som företag med ett betydande
inflytande på marknaden när det gäller att tillhandahålla fasta allmänna telefonnät och tjänster … även i fortsättningen betraktas
som ’anmälda operatörer’ i enlighet med förordning[en] … till dess att det förfarande för analys av marknaden som anges i
artikel 16 har avslutats. Därefter skall de inte längre betraktas som ’anmälda operatörer’ i enlighet med förordningen.” I
skäl 43 i ramdirektivet preciseras dessutom att kommissionen, vid lämpligt tillfälle, kan lägga fram ett förslag om upphävande
av förordningen. Skyldigheterna enligt förordningen kvarstår då under den tid som är nödvändig för att utvärdera konkurrensen
och för att på grundval av denna utvärdering besluta om skyldigheterna i fråga skall upprätthållas eller inte. Se även skäl
12 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/19/EG av den 7 mars 2002 om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska
kommunikationsnät och tillhörande faciliteter (tillträdesdirektiv) (EGT L 108, s. 7).
9 –	Se även dom av den 19 september 2006 i de förenade målen C-392/04 och C-422/04, i‑21 Germany och Arcor (REG 2006, s. I-8559),
punkt 24, där domstolen erinrade om att ramdirektivet endast är tillämpligt på rättsliga förhållanden som uppstått efter den
25 juli 2003.
10 –	Se dom av den 8 december 2005 i mål C-33/04, kommissionen mot Luxemburg (REG 2005, s. I-10629), punkterna 81 och 82, där
domstolen förde ett liknande resonemang.
11 –	Se skäl 1 i förordningen.
12 – 	Se skäl 3 i förordningen och i förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om tillträde till accessnät, KOM
(2000) 394 slutlig (EGT C 365E, s. 212).
13 –	Se skäl 2 i förordningen.
14 – 	Som nästan helt återger skäl 8 i kommissionens rekommendation 2000/417/EG av den 25 maj 2000 om tillträde till accessnät
(LLUB) – för att skapa ett konkurrenskraftigt och komplett utbud av elektroniska kommunikationstjänster, däribland bredbandiga
multimedietjänster och snabba Internettjänster (EGT L 156, s. 44)
15 – 	Det erinras uttryckligen om denna situation i skäl 3 i förordningen där det påpekas att den uppmärksammade bristen på
konkurrens på accessnätsnivå beror på att operatörer under en längre period har byggt upp sina accessnät i skydd av exklusiva
rättigheter, och att de har haft möjlighet att finansiera sina investeringar genom de avgifter som de kunnat ta ut genom sin
monopolställning.
16 – 	Se skäl 11 i förordningen. I artikel 7 i direktiv 97/33, som gällde vid tidpunkten för de relevanta omständigheterna i
förevarande fall antas en liknande ståndpunkt. Enligt denna artikel föreskrivs att avgifterna för samtrafik skall fastställas
utifrån verkliga kostnader som inkluderar en rimlig avkastningsgrad på investerat kapital.
17 –	Begreppet introducerades för första gången i gemenskapens telekommunikationsbestämmelser i bilaga 2, punkt 4, andra meningen
till direktiv 90/387, där det föreskrivs att ”[t]axor måste baseras på objektiva kriterier och … i princip vara kostnadsorienterade”.
18 –	Se, för ett liknande resonemang avseende det motsvarande begreppet skälig ersättning, dom av den 6 februari 2003 i mål
C-245/00, SENA (REG 2003, s. I-1251), punkterna 23 och 24. Se också särskilt generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande
i detta mål i punkterna 32 och 45–48.
19 –	Se, för ett liknande resonemang, även domen i det ovannämnda målet SENA, punkt 23 och där angiven rättspraxis. För senare
domar se dom av den 19 september 2000 i mål C-156/98, Tyskland mot kommissionen (REG 2000, s. I-6857), punkt 50, av den 27
februari 2003 i mål C‑373/00, Adolf Truley (REG 2003, s. I-1931), punkt 35, av den 27 november 2003 i mål C‑497/01, Zita Modes
(REG 2003, s. I-14393), punkt 34, av den 6 juli 2006 i mål C-53/05, kommissionen mot Portugal (REG 2006, s. I-6215), punkt
20, och av den 7 december 2006 i mål C-306/05, SGAE (REG 2006, s. I-11519), punkt 34.
20 –	Utöver domen av den 6 december 2001 i mål C-146/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. I-9767), punkt 60.
21 –	Dom av den 25 november 2004 i mål C-109/03, KPN Telecom (REG 2004, s. I-11273).
22 –	Dom av den 13 juli 2006 i mål C-438/04, Mobistar (REG 2006, s. I-6675).
23 –	Idem, punkt 37.
24 –	Idem, punkt 35.
25 –	Min kursivering.
26 –	Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike, punkt 60, avseende beräkningsmetoden
för nettokostnaden för att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster inom ramen för direktiv 97/33. Domstolen konstaterade
också att det enligt direktiv 97/33 är förbjudet att fastställa nettokostnaden för att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster
”på ett schablonmässigt och inexakt sätt, utan att göra en särskild beräkning”.
27 –	Sambandet mellan förordningens centrala syfte att främja konkurrensen på kort sikt och kravet på att avgifter skall vara
kostnadsorienterade framgår av artikel 4.4 i förordningen där det uttryckligen anges att skyldigheten för anmälda operatörer
att fastställa avgifter på grundval av kostnaderna upphör när den nationella regleringsmyndigheten beslutar att marknaden
för accessnätet är tillräckligt konkurrensutsatt.
28 –	I skäl 10 i förordningen fastslås nämligen att även om kommersiella förhandlingar är att föredra för att nå enighet om
prissättning för tillträde till accessnät, visar erfarenheterna att obalansen i förhandlingsstyrka mellan en anmäld operatör
och en nytillkommen operatör inte gör det möjligt att förlita sig på en sådan marknadslösning.
29 –	Se Nihoul, P. och Rodford, P., EU electronic communications law: competition and regulation in the European telecommunications market, Oxford, 2004, s. 396 och s. 417, som erinrar om avgifternas strategiska betydelse. Anmälda operatörer försöker nämligen
att bibehålla sina fördelar genom att ta ut höga avgifter utan att formellt förbjuda tillträde till accessnätet.
30 –	Det framgår av punkt 4 i bilaga V till direktiv 97/33 hur avskrivningar och finansiella kostnader ingår i kostnadsredovisningssystemet.
31 –	Meddelande från kommissionen om tillträde till accessnät (LLUB) för att skapa ett konkurrenskraftigt och komplett utbud
av elektroniska kommunikationstjänster, däribland bredbandiga multimedietjänster och snabba Internettjänster (EGT C 272, s.
55).
32 – 	Se fotnot 15 i rekommendationen, min kursivering. I tillägget till en tidigare rekommendation – kommissionens rekommendation
98/322/EG av den 8 april 1998 (EGT L 141, s. 6) som antogs med stöd av direktiv 97/33 – ges en annan definition av löpande
kostnader. Löpande kostnader beskrivs där som antingen förlustvärdet eller nettoåteranskaffningskostnaden, beroende på vilket
av dessa två värden som är lägst. De löpande kostnaderna för en tillgång begränsas av nettoåteranskaffningsvärdet som definieras
som ”kostnaden för att ersätta tillgången med en annan tillgång med liknande egenskaper och ålder”, min kursivering. Det är på denna rekommendation från 1998 som Arcor i huvudsak har grundat sin uppfattning.
33 –	Se, analogt, domstolens uppfattning i domen i det ovannämnda målet SENA, punkt 36, och senare rättspraxis i dom av den
14 juli 2005 i mål C-192/04, Lagardère Active Broadcast (REG 2005, s. I-7199), punkt 49.
34 –	Kommissionens beslut 2003/707/EG av den 21 maj 2003 om ett förfarande enligt artikel 82 i EG-fördraget (Ärende COMP/C-1/37.578,
37.579 – Deutsche Telekom AG) (EGT L 263, s. 9). Se, särskilt, skälen 24, 199, 207 och 211, samt artiklarna 1–3 i detta beslut.
35 –	Mål T-271/03, Deutsche Telekom mot kommissionen.
36 –	Det konstateras i själva förordningen, i skäl 6, att ”[d]et [inte] skulle … vara ekonomiskt försvarbart för nytillkomna
operatörer att fullständigt och inom rimlig tid dubblera den nuvarande innehavarens infrastruktur av metallbaserade accessnät”.
Dessutom framgår det uttryckligen av artikel 4.3 att ändamålet att säkerställa ”ekonomisk effektivitet och maximala fördelar
för användarna” är centralt.
37 –	I skäl 6 i förordningen anges just att ”[f]ör närvarande erbjuder alternativ infrastruktur såsom kabeltelevision, satelliter
och trådlösa accessnät i allmänhet inte samma funktionalitet eller täckning, även om förhållandena i medlemstaterna kan skilja
sig från varandra”.
38 –	Se ovan punkt 52.
39 –	Se, bland annat, beräkningsmetoden för tillgångars värde på grundval av löpande kostnader enligt punkt 1 i tillägget till
rekommendation 98/322.
40 –	Se, uttryckligen, skäl 11 i förordningen.
41 –	Se femte skälet i kommissionens rekommendation 98/322, där det just nämns att ekonomisk-tekniska ”nedifrån och upp”-modeller
blir alltmer sofistikerade trots att de fortfarande är ofullständiga. I punkt 5 i rekommendationen anges också uttryckligen
att dessa ”nedifrån och upp”-modeller ger en uppfattning av de effektiva kostnaderna.
42 –	Se punkt 5, fotnot 1.
43 –	I kommissionens rekommendation 2005/698/EG av den 19 september 2005 om särredovisnings- och kostnadsredovisningssystem
enligt regelverket för elektronisk kommunikation (EUT L 266, s. 64), skäl 8, punkt 3 och fotnot 3 förespråkas tydligt en sådan
kombinerad tillämpning. Även Europeiska gruppen av regleringsmyndigheters gemensamma ståndpunkt ERG (05) 29 från 2005 ”Guidelines
for implementing the Commission recommendation C (2005) 3480 on Accounting Separation & Cost Accounting Systems under the
regulatory framework for electronic communications” förefaller prioritera en kombinerad tillämpning.
44 –	Se domen i det ovannämnda målet Mobistar, punkt 35.
45 –	Se, exempelvis, kommissionens rekommendation 98/332 om särredovisning och kostnadsredovisning. Se även Nihoul, P., och
Rodford, P., EU electronic communications law, s. 240 och 241, som påpekar att före liberaliseringen av telekommunikationsmarknaden i Europa var operatörerna med monopolställning,
såsom statliga operatörer, inte skyldiga att följa kostnadsredovisningssystem just på grund av att deras ändamål inte var
att gå med vinst utan att tillhandahålla en tjänst.
46 –	Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/22/EG av den 7 mars 2002 om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter
avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (direktiv om samhällsomfattande tjänster) (EGT L 108, s.
51) visar tydligt detta samband mellan kostnadsorientering och den anmälda operatörens kostnadsredovisningssystem. I bilaga
VII, punkt 2, till direktivet, föreskrivs att: ”[d]e nationella regleringsmyndigheterna skall … säkerställa att taxor för
de hyrda förbindelserna … följer de grundläggande principerna för kostnadsorientering. De nationella regleringsmyndigheterna
skall därför säkerställa att företag med ett betydande inflytande på marknaden … utformar och använder att lämpligt kostnadsredovisningssystem.”
47 –	Såsom uttryckligen anges i skäl 11 i förordningen. Detta följer naturligtvis också av artikel 7.2 i direktiv 97/33, där
det föreskrivs att bevisbördan för att avgifterna härrör från verkliga kostnader ligger hos det reglerade företaget. I kommissionens
rekommendation 98/195/EG av den 8 januari 1998 om samtrafik på en avreglerad telekommunikationsmarknad (Del 1 – Prissättning
vid samtrafik) (EGT L 73, s. 42), som antagits med stöd av artikel 7.5 i direktiv 97/33, föreskrivs i punkt 2 att ”[n]är principen
om kostnadsorientering tillämpas på samtrafik innebär den att samtrafiksavgifterna skall återspegla det sätt på vilket kostnaderna
för samtrafiken verkligen uppstår”.
48 –	I ett sammanhang där incitamentet till investeringar i alternativ infrastruktur har en berättigad, övervägande roll över
ändamålet att främja konkurrensen på kort sikt på marknaden för tillträde till accessnätet, skall företräde som ges till investeringsvärdet
i ett nytt modernt och effektivt accessnät framför den anmälda operatörens faktiska finansieringskostnader anses överensstämma
med principen om kostnadsorienterade avgifter.
49 –	Enligt artikel 4.3 i förordningen ges regleringsmyndigheterna en ganska allmän rätt att ingripa på eget initiativ för att
säkerställa icke-diskriminering, sund konkurrens, ekonomisk effektivitet och maximala fördelar för användarna.
50 –	Se, allmänt, angående dessa principer, dom av den 14 december 1995 i mål C-312/93, Peterbroeck (REG 1995, s. I-4599), punkt
12 och där angiven praxis, av den 15 september 1998 i mål C-231/96, Edis (REG 1998, s. I-4951) punkterna 19 och 34, av den
1 december 1998 i mål C-326/96, Levez (REG 1998, s. I-7835), punkt 18 och där angiven rättspraxis, av den 20 september 2001
i mål C-453/99, Courage och Crehan (REG 2001, s. I-6297), punkt 29, av den 24 september 2002 i mål C-255/00, Grundig Italiana
(REG 2002, s. I-8003), punkt 33, av den 10 april 2003 i mål C-276/01, Steffensen (REG 2003, s. I-3735), punkt 60, av den 4 december
2003 i mål C-63/01, Evans (REG 2003, s. I-14447), punkt 45, och av den 17 juni 2004 i mål C-30/02, Recheio – Cash & Carry
(REG 2004, s. I-6051), punkt 17.
51 –	EGT L 295, s. 23. Artikel 5a.3 i direktiv 90/387 upphävdes genom artikel 26 i ramdirektivet vid tiden för ikraftträdandet
av detta och ersattes av artikel 4.1 i ramdirektivet.
52 –	På ett liknande sätt föreskrivs det i artikel 4.1 i ramdirektivet som har ersatt denna artikel att ”[m]edlemsstaterna skall
säkerställa att det på nationell nivå finns fungerande system enligt vilka varje användare eller företag som tillhandahåller
elektroniska kommunikationsnät och/eller kommunikationstjänster, som berörs av ett beslut av en nationell regleringsmyndighet,
har rätt att överklaga beslutet till en instans som är oberoende av de inblandade parterna. Denna instans, som kan vara en
domstol, skall ha tillgång till den kompetens som är nödvändig för att den skall kunna utföra sina uppgifter. Medlemsstaterna
skall säkerställa att vederbörlig hänsyn tas till ärendet i sak och att det finns ett effektivt förfarande för överklagande.”
53 –	Se bland annat dom av den 22 maj 2003 i mål C-462/99, Connect Austria (REG 2003, s. I‑5197), punkt 35.
54 –	Dom av den 21 januari 1999 i mål C-120/97, Upjohn (REG 1999, s. I-223), punkt 34 och där angiven rättspraxis, samt punkt
35.
55 –	Se, bland annat, generaladvokaten Légers förslag till avgörande i det ovannämnda målet Upjohn, punkterna 50 och 51.
56 –	Domen i det ovannämnda målet Upjohn, punkt 36.
57 –	C-426/05, för närvarande anhängigt vid domstolen.
58 –	Närmare bestämt punkterna 14–40.
59 –	Ett identiskt krav har inrättats genom artikel 4.1 i ramdirektivet som i stort sett ersätter artikel 5a.1 i direktiv 90/387
inom det nya regelverket för telekommunikationer.
60 –	Punkt 35.
61 –	Ibidem, punkt 42.
62 –	Se mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Tele2 UTA Telecommunication.
63 –	Detta krav innebär nämligen, såsom angetts ovan i punkt 37, ett kriterium för att hindra orimligt höga avgifter.
64 –	Se, analogt, dom av den 17 januari 1985 i mål 11/82, Piraiki-Patraiki m.fl. mot kommissionen (REG 1985, s. 207), punkterna
19 och 31.
65 –	Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande i det ovannämnda målet Connect Austria,
punkt 48, där han påpekade att ”[d]et förefaller osannolikt att berörda tredje män som påverkas av besluten inte skulle kunna
överklaga dessa beslut. Artikel 5a.3 [i direktiv 90/387] syftar dessutom till att skydda nya aktörers intressen. Connect Austria
är en sådan ny aktör.”
66 –	Se även mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Tele2 UTA Telecommunication, punkterna 37–40.
67 –	Det är i detta avseende tillräckligt att hänvisa till begreppet ”berättigad” i artikel 2 b i förordningen, som beskrivs
som ”en tredje part som fått vederbörligt tillstånd … eller som har rätt att tillhandahålla kommunikationstjänster … och som
är berättigad till tillträde till accessnät”.
68 –	I det nya regelverket föreskrivs i artikel 13.3 i direktiv 2002/19 att ”[o]m en operatör ålagts att kostnadsorientera sin
prissättning, skall bevisbördan för att avgifterna härleds ur kostnaderna, inklusive en rimlig avkastning på investerat kapital,
åligga den berörda operatören”.
69 –	Se, för ett motsvarande synsätt, dom av den 9 november 1983 i mål 199/82, San Giorgio (REG 1983, s. 3595; svensk specialutgåva,
volym 7, s. 389), punkt 14, av den 9 februari 1999 i mål C‑343/96, Dilexport (REG 1999, s. I-579), punkterna 48 och 54, och
av den 3 februari 2000 i mål C-228/98, Dounias (REG 2000, s. I-577), punkt 69.