62007CC0285
CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
ELEANOR SHARPSTON
prezentate la 6 noiembrie 2008 (
1
)
Cauza C-285/07
A.T.
împotriva
Finanzamt Stuttgart-Körperschaften
„Directiva 90/434/CEE — Schimb de acțiuni transfrontalier — Neutralitate fiscală — Condiții — Articolele 43 CE și 56 CE — Legislație a unui stat membru care condiționează păstrarea valorii contabile a acțiunilor cesionate în schimbul noilor acțiuni primite și, prin urmare, neutralitatea fiscală a aportului de transferul acestei valori în bilanțul fiscal al societății achizitoare străine — Compatibilitate”
1.
Cesionarea de active ale unei societăți unei alte societăți în cadrul unei operațiuni de restructurare a întreprinderii poate constitui un fapt generator de impozitare. Transferul constituie o cesiune în scopul impozitării plusvalorilor și, dacă valoarea acestor active a crescut de la data la care cedentul le-a dobândit inițial, poate rezulta o plusvaloare impozabilă. Anumite state membre autorizează amânarea oricărei impozitări imediate întrucât activele nu sunt în mod efectiv realizate. În orice caz, amânarea este rareori acordată atunci când cesionarea se face către o societate nerezidentă, de teama ca plata impozitului să nu fie eludată și nu doar amânată.
2.
Cauza de față privește o operațiune de restructurare prin care o societate germană (A. T.) a cesionat unei societăți franceze participația de control pe care o deținea la o GmbH germană în schimbul titlurilor atribuite de societatea franceză. Dispozițiile legale germane impun o condiție particulară care trebuie îndeplinită în cazul schimbului de acțiuni în vederea amânării oricărei impozitări a acestor plusvalori. Operațiunea în discuție nu a îndeplinit această condiție. În consecință, autoritățile germane au impozitat plusvaloarea rezultată. Instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă, în primul rând, articolul 8 alineatele (1) și (2) din Directiva privind fuziunile (
2
) și, în al doilea rând, articolele 43 CE și 56 CE trebuie interpretate în sensul că se opun unei astfel de impozitări.
Directiva privind fuziunile
3.
Directiva privind fuziunile impune un regim fiscal comun care se aplică fuziunilor, scindărilor, cesionării de active și schimburilor de acțiuni între societățile din diferite state membre. Ea vizează evitarea impozitării unor astfel de operațiuni, protejând în același timp interesele statului în care survine faptul generator al impozitului. În cazul unui schimb de acțiuni, directiva realizează acest lucru prevăzând că atribuirea titlurilor reprezentând capitalul societății achizitoare unui asociat al societății achiziționate „nu are drept rezultat în sine impozitarea veniturilor, profiturilor sau aportului de capital ale acționarului” (
3
) și, în același timp, permițând statelor membre să impoziteze „venitul provenit din cesionarea ulterioară a titlurilor dobândite similar profitului obținut din cesionarea titlurilor existente înainte de achiziție” (
4
).
4.
Preambulul directivei cuprinde următoarele considerente:
„[…] fuziunile, scindările, cesionarea de active și schimburile de acțiuni între societățile din diferite state membre pot fi necesare pentru a crea în Comunitate condiții similare celor de pe piața internă și, în acest fel, pentru a asigura realizarea și funcționarea efectivă a pieței comune; […] astfel de operațiuni nu ar trebui să fie prejudiciate prin restricții, dezavantaje sau denaturări determinate în special de dispozițiile fiscale ale statelor membre; […] este necesar să se introducă, referitor la aceste operații, norme de impozitare neutre din punct de vedere concurențial, astfel încât societățile să se poată adapta cerințelor pieței comune, să-și mărească productivitatea și să-și consolideze poziția concurențială la nivel internațional [primul considerent];
[anumite] dispoziții fiscale dezavantajează aceste operațiuni, în comparație cu dispozițiile care se aplică societăților din același stat membru; […] aceste dezavantaje trebuie eliminate [al doilea considerent];
[…] nu este posibilă atingerea acestui obiectiv prin extinderea la nivel comunitar a sistemelor în vigoare în statele membre, deoarece diferențele dintre aceste sisteme pot da naștere la distorsiuni; […] numai un sistem fiscal comun poate să ofere o soluție satisfăcătoare în această privință [al treilea considerent];
[…] sistemul fiscal comun trebuie să evite impozitarea fuziunilor, scindărilor, cesionării de active și schimburilor de acțiuni, protejând în același timp interesele statului în care se află societatea cedentă sau societatea achiziționată [al patrulea considerent];
[…] în ceea ce privește fuziunile, scindările sau cesionarea de active, aceste operațiuni determină în mod normal transformarea societății care efectuează cesionarea într-o unitate stabilă a societății care primește activele sau integrarea activelor într-o unitate stabilă a societății beneficiare [al cincilea considerent];
[…] sistemul prin care se amână, până la înstrăinarea lor efectivă, impozitarea aportului de capital aferent activelor cesionate, aplicat activelor integrate unităților permanente, permite scutirea de impozit a aportului de capital realizat, asigurând în același timp impozitarea finală de către statul membru al societății cedente, la data înstrăinării efective a activelor [al șaselea considerent]”.
5.
Articolul 2 cuprinde următoarele definiții pertinente:
„În sensul prezentei directive:
(a)
«fuziune» înseamnă o operațiune prin care:
—
una sau mai multe societăți, în momentul și ca efect al dizolvării fără lichidare, își transferă totalitatea activelor și pasivelor către o altă societate existentă în schimbul emiterii către acționarii lor a unor acțiuni reprezentând capitalul celeilalte societăți și, dacă este cazul, al plății în numerar a maximum 10 % din valoarea nominală sau, în absența valorii nominale, a valorii nominale contabile echivalente a titlurilor respective;
—
două sau mai multe societăți, în momentul și ca efect al dizolvării fără lichidare, își transferă totalitatea activelor și pasivelor unei alte societăți pe care o înființează, în schimbul emiterii către acționarii lor a unor titluri reprezentând capitalul noii societăți și, dacă este cazul, al plății în numerar a maximum 10 % din valoarea nominală sau, în absența valorii nominale, a valorii nominale contabile echivalente a titlurilor respective;
—
o societate, în momentul și ca efect al dizolvării fără lichidare, își transferă totalitatea activelor și pasivelor către societatea care deține toate titlurile ce reprezintă capitalul său;
(b)
«scindare» înseamnă o operațiune prin care o societate, în momentul și ca efect al dizolvării fără lichidare, își transferă totalitatea activelor și pasivelor către două sau mai multe societăți existente sau nou-înființate, în schimbul emiterii către acționării săi, pe bază de proporționalitate, a titlurilor reprezentând capitalul societăților beneficiare și, dacă este cazul, a sumei în numerar de maximum 10 % din valoarea nominală sau, în absența valorii nominale, a valorii nominale contabile echivalente a titlurilor;
(c)
«transfer de active» înseamnă o operațiune prin care o societate transferă, fără a fi dizolvată, totalitatea sau una ori mai multe ramuri ale activității sale către altă societate în schimbul transferării titlurilor reprezentând capitalul societății beneficiare;
(d)
«schimb de acțiuni» înseamnă o operațiune prin care o societate dobândește o participație în capitalul altei societăți în așa fel încât dobândește majoritatea drepturilor de vot în societatea respectivă în schimbul emiterii către acționarii acesteia din urmă, în schimbul titlurilor lor, a titlurilor reprezentând capitalul societății inițiale și, dacă este cazul, a sumei în numerar de maximum 10 % din valoarea nominală sau, în absența valorii nominale, a valorii nominale contabile echivalente a titlurilor emise ca valoare de schimb;
(e)
«societate cedentă» înseamnă societatea care își cesionează activele și pasivele sau care cesionează totalitatea sau una ori mai multe din ramurile activității sale;
(f)
«societate beneficiară» înseamnă societatea care primește activele și pasivele sau totalitatea ori una sau mai multe din ramurile de activitate ale societății cedente;
(g)
«societate achiziționată» înseamnă societatea în care altă societate deține o participație în urma unui schimb de titluri;
(h)
«societate achizitoare» înseamnă societatea care achiziționează o participație din acțiunile unei societăți în urma unui schimb de titluri”.
6.
Definițiile prevăzute la articolul 2 sunt interdependente, după cum urmează. În cazul unei fuziuni, al unei scindări sau al unui transfer de active [literele (a), (b) și (c)], există o societate cedentă și o societate beneficiară [literele (e) și (f)], în timp ce în cazul unor schimburi de acțiuni [litera (d)] există o societate achiziționată și o societate achizitoare [literele (g) și (h)].
7.
Articolul 8 alineatele (1) și (2) prevede:
„(1)   Atribuirea, în cazul unei fuziuni, scindări sau al unui schimb de acțiuni, a titlurilor reprezentând capitalul societății beneficiare sau achizitoare unui acționar al societății cedente sau achiziționate, în schimbul unor titluri reprezentând capitalul acestei societăți, nu are drept rezultat în sine impozitarea veniturilor, profiturilor sau aportului de capital ale acționarului.
(2)   Statele membre supun aplicarea alineatului (1) condiției ca acționarii să nu atribuie titlurilor primite o valoare fiscală mai mare decât cea pe care titlurile schimbate o aveau exact înaintea fuziunii, scindării sau schimbului.
Aplicarea alineatului (1) nu împiedică statele membre să impoziteze venitul provenit din cesionarea ulterioară a titlurilor dobândite similar profitului obținut din cesionarea titlurilor existente înainte de achiziție.
În prezentul alineat, expresia «valoare fiscală» reprezintă valoarea ce servește drept bază pentru calcularea veniturilor sau pierderilor în scopul impozitării venitului, profiturilor sau aporturilor de capital ale unui acționar al societății.”
8.
Prin urmare, articolul 8 alineatele (1) și (2) se referă la un asociat al unei societăți cedente (în cazul fuziunilor și scindărilor) sau al unei societăți achiziționate (în cazul schimbului de acțiuni).
9.
Articolul 11 alineatul (1) litera (a) prevede că un stat membru poate refuza să aplice sau poate să retragă beneficiile oferite de oricare parte a dispozițiilor din directivă sau de ansamblul acestora, atunci când consideră că operațiunea „are ca obiectiv principal sau ca unul din principalele obiective frauda sau evaziunea fiscală; faptul că una din operațiunile menționate în articolul 1 nu este îndeplinită din motive economice valabile, cum ar fi restructurarea sau raționalizarea activităților societăților participante la operațiune poate constitui o prezumție că operațiunea are ca obiectiv principal sau ca unul din obiectivele principale frauda sau evaziunea fiscală”.
Dreptul național aplicabil
10.
În contextul schimburilor naționale de acțiuni, articolul 20 din Legea privind fiscalitatea aplicată restructurărilor întreprinderilor (Umwandlungssteuergesetz, denumită în continuare „UmwStG”) (
5
) prevede dispozițiile următoare, în măsura în care sunt aplicabile în cauza de față:
„1.   Dacă activitatea unei întreprinderi […] este transferată unei societăți de capitaluri […], iar cedentul primește în schimb noi acțiuni ale societății (aport în natură), activele cesionate și noile acțiuni sunt evaluate în temeiul alineatelor următoare. Prima teză este de asemenea aplicabilă cesiunii de acțiuni deținute la o societate de capitaluri atunci când societatea [achizitoare (
6
)] dispune în mod direct și verificabil, datorită participației sale calculate ținând cont de acțiunile cesionate, de majoritatea drepturilor de vot în societatea ale cărei acțiuni au fost cesionate.
2.   Societatea [achizitoare (
7
)] poate evalua activele care îi sunt cesionate la valoarea lor contabilă sau la o valoare mai mare. Valoarea contabilă poate fi utilizată chiar dacă, potrivit normelor de drept comercial, în bilanț trebuie să fie utilizată o valoare mai mare. Valoarea contabilă este valoarea la care cedentul, la data aportului în natură, a evaluat activele cesionate conform dispozițiilor fiscale privind stabilirea profiturilor. […]
[…]
4.   Valoarea pe care societatea [achizitoare] o atribuie activelor cesionate reprezintă pentru cedent prețul cesiunii și costul de achiziție al acțiunilor.”
11.
Articolul 23 alineatul 4 din UmwStG prevede:
„Dacă acțiunile, în sensul articolului 20 alineatul 1 a doua teză, deținute într-o societate de capital din Uniunea Europeană sunt cesionate unei alte societăți de capital din Uniunea Europeană, evaluarea acțiunilor primite de societatea achizitoare se va face potrivit articolului 20 alineatul 2 [prima și a doua] teză, iar evaluarea noilor acțiuni primite de cedent de la societatea achizitoare se va face, prin analogie, potrivit articolului 20 alineatul 4 prima teză.”
12.
În sfârșit, Germania a transpus articolul 11 alineatul 1 litera (a) din Directiva privind fuziunile prin articolul 26 alineatul 2 prima teză din UmwStG care prevede:
„Articolul 23 alineatul 4 nu este aplicabil dacă acțiunile primite sunt cedate în termen de șapte ani de la data cesiunii, cu excepția cazului în care contribuabilul dovedește că acțiunile primite au făcut obiectul unui nou aport în natură la valoarea lor contabilă, în temeiul dispozițiilor legale ale unui alt stat membru al Uniunii Europene care corespund articolului 23 alineatul 4.”
13.
Instanța de trimitere explică faptul că articolul 20 alineatul 4 prima teză din UmwStG impune „corespondența biunivocă a valorii contabile”. Această expresie semnifică faptul că, în cazul unui schimb de acțiuni care implică cesiunea unei participații de control, cedentul nu poate menține valoarea contabilă a acțiunilor cesionate decât dacă societatea achizitoare le-a evaluat ea însăși la această valoare.
14.
De asemenea, instanța de trimitere observă faptul că reglementarea mai sus amintită nu face nicio diferență între schimburile de acțiuni indiferent dacă societatea achizitoare este o societate germană sau o societate dintr-un alt stat membru (
8
).
Situația de fapt
15.
A. T., reclamanta, este o societate germană (
9
). Ea deține o participație de control (89,5 %) la o GmbH germană (denumită în continuare „GmbH”). Normele privind piețele financiare o obligau să renunțe la această participație. Prin urmare, în cursul anului 2000 a cesionat unei societăți franceze (
10
) acțiunile deținute la GmbH în schimbul unor acțiuni noi reprezentând 1,47 % din capitalul social al societății respective.
16.
Societatea franceză a evaluat acțiunile la GmbH (acțiunile la societatea achiziționată) în bilanțul contabil și fiscal (redactate în conformitate cu legea franceză) nu la valoarea lor contabilă inferioară (
11
), ci la valoarea de tranzacționare stabilită în contractul de cesiune, în pofida faptului că dreptul francez ar fi permis utilizarea valorii contabile. A. T. a încercat să evalueze acțiunile care i-au fost atribuite în capitalul societății franceze la valoarea contabilă a acțiunilor GmbH, pentru care acțiunile societății franceze au fost schimbate. Cu toate acestea, Finanzamt a considerat că A. T. avea obligația să le atribuie valoarea de tranzacționare utilizată de societatea franceză la evaluarea acțiunilor GmbH, în conformitate cu articolul 23 alineatul 4 și cu articolul 20 alineatul 4 din UmwStG 1995. Astfel, Finanzamt a considerat că schimbul de acțiuni între A. T. și societatea franceză a determinat o plusvaloare impozabilă. Prin urmare, Finanzamt a impozitat plusvaloarea corespunzătoare diferenței dintre costul de achiziție a acțiunilor la GmbH și valoarea de tranzacționare a acțiunilor la societatea franceză [pe care autoritățile germane au considerat că o reprezintă valoarea încasărilor rezultate din cedarea activului (și anume acțiunile deținute la GmbH)].
Acțiunea principală și întrebările adresate
17.
A. T. a contestat deciziile fiscale la Finanzgericht Baden-Würtemberg, care a admis contestația. Finanzamt a introdus recurs la Bundesfinanzhof. Această instanță solicită să se stabilească dacă articolul 23 alineatul 4 prima teză coroborat cu articolul 20 alineatul 4 prima teză din UmwStG și condiția „corespondenței biunivoce a valorii contabile”, aplicabilă în temeiul acestor dispoziții, încalcă articolul 8 alineatele (1) și (2) din Directiva privind fuziunile și/sau articolele 43 CE și 56 CE.
18.
În consecință, a adresat următoarele întrebări:
„1)
Articolul 8 alineatele (1) și (2) din [Directiva privind fuziunile] se opune reglementărilor fiscale ale unui stat membru, conform cărora, în cazul transferului de acțiuni ale unei societăți de capital din Uniunea Europeană către altă societate de capital din Uniunea Europeană, [acționarul societății achiziționate] poate menține valoarea contabilă a acțiunilor cesionate doar dacă societatea [achizitoare] (
12
) a evaluat, de asemenea, acțiunile cedate la valoarea contabilă a acestora [așa-numita corespondență biunivocă a valorii contabile («doppelte Buchwertverknüpfung»)]?
2)
În cazul unui răspuns negativ la prima întrebare: reglementările de mai sus sunt contrare articolelor 43 CE și 56 CE, deși așa-numita «corespondență biunivocă a valorii contabile» este impusă și pentru un transfer de acțiuni ale unei societăți de capital către o societate de capital supusă unei obligații fiscale nelimitate?”
19.
A. T., guvernul german și Comisia au depus observații scrise și au fost reprezentate toate în ședință.
Prima întrebare
20.
Prin intermediul primei întrebări, instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă articolul 8 alineatele (1) și (2) din directivă se opune reglementărilor fiscale naționale conform cărora, ulterior unui schimb de acțiuni, îl autorizează pe asociatul societății achiziționate să utilizeze valoarea contabilă a acțiunilor la această societate numai dacă societatea achizitoare a evaluat de asemenea acțiunile la societatea achiziționată la valoarea lor contabilă (așa-numita corespondență biunivocă a valorii contabile).
21.
A. T. și Comisia consideră că întrebarea adresată de către instanța de trimitere trebuie să primească un răspuns afirmativ. Guvernul german are un punct de vedere contrar. În esență, suntem de acord cu poziția Comisiei și a A. T.
Analiză
22.
După exemplul Comisiei, considerăm că punctul de pornire corespunzător este chiar modul actual de redactare a directivei.
23.
Curtea s-a pronunțat în sensul că regimul fiscal comun pe care îl instituie directiva, care cuprinde diferite avantaje fiscale, se aplică în mod egal tuturor fuziunilor, scindărilor, cesionării de active și schimburilor de acțiuni, independent de motivele acestor operațiuni (
13
).
24.
Articolul 8 alineatul (1) prevede că un schimb de acțiuni care intră în domeniul său de aplicare trebuie să beneficieze de neutralitate fiscală necondiționată. Modul de redactare a acestei dispoziții este imperativ și lipsit de ambiguitate: „atribuirea […] nu are drept rezultat în sine impozitarea […]”. Rezultă clar din acest mod de redactare că statele membre nu au competența de a impune condiții suplimentare care trebuie îndeplinite înainte de acordarea unui tratament neutru din punct de vedere fiscal. Curtea s-a pronunțat în sensul că schimbul de acțiuni pentru care articolul 8 alineatul (1) este aplicabil nu poate fi, în principiu, supus impozitării (
14
).
25.
Articolul 8 alineatul (1) are ca efect ca un schimb de acțiuni care intră în domeniul de aplicare al directivei să fie considerat un fapt neutru din punct de vedere fiscal. În lipsa unei astfel de dispoziții, o astfel de operațiune ar fi generat în mod obișnuit consecințe fiscale. Astfel, diferența dintre costul de achiziție și valoarea de tranzacționare a activelor cesionate va corespunde unei plusvalori dacă această valoare s-a majorat ulterior achiziționării acestora. Această plusvaloare ar putea fi impozabilă.
26.
Aplicarea articolului 8 alineatul (1) este supusă condiției (imperative) prevăzute la primul paragraf al articolului 8 alineatul (2), și anume ca „acționarii să nu atribuie titlurilor primite o valoare fiscală mai mare decât cea pe care titlurile schimbate o aveau exact înaintea fuziunii, scindării sau schimbului”.
27.
„Acționarul” vizat la articolul 8 alineatul (2) nu poate fi decât asociatul societății achiziționate (A. T.) întrucât acest alineat face trimitere la articolul 8 alineatul (1) în care identitatea „acționarului” este indicată în mod clar.
28.
Prin urmare, în opinia noastră, nu se poate susține afirmația cu titlu subsidiar a guvernului german potrivit căreia articolul 8 alineatul (2) din directivă privește evaluarea acțiunilor în bilanțul societății achizitoare (străine).
29.
Guvernul german afirmă [pe baza unei interpretări literale a articolului 8 alineatul (2) cu referire la „titlurile primite”] că directiva impune doar ca societatea achizitoare să evalueze acțiunile la valoarea lor contabilă. Sugerează că această frază vizează acțiunile primite de către societatea străină pentru care a atribuit titluri pe calea schimbului.
30.
Cu toate acestea, rezultă cu claritate din modul de redactare a directivei că articolul 8 alineatele (1) și (2) se referă la consecințele fiscale pentru asociatul societății achiziționate (A. T.). Doar valoarea atribuită titlurilor reprezentând capitalul societății achizitoare („titlurile primite”) este pertinentă pentru aplicarea articolului 8 alineatul (2). Această valoare determină costul de achiziție pentru calculul unei eventuale plusvalori impozabile în cazul unei cesionări ulterioare a acțiunilor de către asociatul societății achiziționate. Prin urmare, nu putem accepta afirmația guvernului german potrivit căruia condiția prevăzută la articolul 8 alineatul (2) primul paragraf se referă la valoarea atribuită acțiunilor societății achiziționate (GmbH) primite de societatea franceză.
31.
În opinia noastră, articolul 8 alineatele (1) și (2) nu pot fi interpretate separat, întrucât al doilea paragraf al articolului 8 alineatul (2) prevede efectele rezultate din aplicarea articolului 8 alineatul (1).
32.
Dacă asociatul societății achiziționate a fost obligat să înlocuiască valoarea contabilă cu valoarea de tranzacționare, astfel cum afirmă guvernul german, va rezulta o plusvaloare impozabilă în situații în care directiva prevede în mod expres amânarea impozitului. Directiva realizează neutralitatea fiscală autorizându-l pe asociatul societății achiziționate (A. T.) să rețină valoarea pe care a atribuit-o activelor cesionate (și anume societatea achiziționată) în vederea evaluării titlurilor care i-au fost atribuite de societatea achizitoare. Cu toate acestea, ea prevede dreptul statelor membre de a aplica un impozit dacă titlurile reprezentând capitalul societății achizitoare sunt cesionate ulterior cu un profit.
33.
Guvernul german subliniază că schimbul de acțiuni ar fi putut să rămână scutit, în pofida dispozițiilor UmwStG, deoarece dreptul francez permite ca acțiunile cesionate să fie evaluate la valoarea contabilă. Dacă societatea franceză ar fi ales să evalueze astfel acțiunile pe care le-a primit (în loc să le evalueze, astfel cum a făcut, la valoarea lor de tranzacționare), operațiunea nu ar fi generat niciun impozit aplicat plusvalorilor în temeiul dreptului german. În ședință, guvernul german a afirmat că A. T. putea, la momentul negocierii termenilor schimbului de acțiuni, să prevadă ca o condiție a operațiunii faptul că societatea franceză trebuie să evalueze acțiunile la valoarea contabilă.
34.
Acest argument nu este convingător. Ar însemna ca efectele fiscale ale oricărei operațiuni date să depindă de (a) regimul fiscal al statului membru al societății achizitoare și (b) acordul specific încheiat între părți (care va reflecta probabil puterile de negociere de la data acestui acord). O astfel de situație ar fi nu doar contrară modului de redactare a directivei, dar ar submina și securitatea juridică pe care o oferă. În plus, modul de redactare a articolului 8 alineatul (1) este exhaustiv și necondițional. Nu subordonează amânarea impozitului în funcție de regimul fiscal al statului membru în care societatea achizitoare este situată sau în funcție de acordul dintre părțile la operațiune.
35.
Efectul articolului 20 alineatul 4 din UmwStG este că asociatul societății achiziționate (A. T.) este obligat să utilizeze valoarea pe care societatea achizitoare (societatea franceză) o atribuie acțiunilor pentru a determina valoarea încasărilor la cedarea acțiunilor deținute la GmbH. Nu putem găsi un temei în modul de redactare a articolului 8 alineatul (1), coroborat cu articolul 8 alineatul (2), pentru a introduce o astfel de condiție suplimentară.
36.
Această interpretare firească a articolului 8 alineatele (1) și (2) este susținută de analiza temeiului juridic al directivei și a obiectivelor acesteia.
37.
În calitate de reglementare fiscală, Directiva privind fuziunile se întemeiază pe articolul 100 din Tratatul CEE (devenit articolul 94 CE). Obiectivul său declarat este de a institui norme de impozitare neutre din punct de vedere concurențial, astfel încât societățile să se poată adapta cerințelor pieței comune. Al patrulea-al șaselea considerent indică faptul că, în timp ce unul dintre obiectivele directivei este de a amâna impozitarea la care este supus asociatul societății achiziționate în cazul unui schimb de acțiuni, statele membre mențin dreptul de a impozita plusvalorile acumulate, însă doar atunci când aceste plusvalori sunt realizate efectiv. Prin urmare, nu este necesar să ne abatem de la modul expres de redactare a directivei prin introducerea unor condiții suplimentare pentru a proteja interesele fiscale legitime ale statelor membre.
38.
Cu toate acestea, este clar că aplicarea articolului 20 alineatul 4 din UmwStG determină aplicarea unei impozitări într-o situație în care directiva prevede amânarea impozitării. Un astfel de rezultat contravine obiectivelor exprese ale directivei și tulbură echilibrul delicat pe care îl stabilește între interesele întreprinderilor și cele ale statelor membre.
39.
Guvernul german afirmă că o cesiune de acțiuni de către asociatul societății achiziționate nu va genera în mod necesar o plusvaloare impozabilă. Noile acțiuni la societatea achizitoare, pe care asociatul societății achiziționate le primește în schimb, pot să se deprecieze în mod semnificativ ca urmare a fluctuațiilor pieței (astfel cum s-a întâmplat în cauza de față cu acțiunile la societatea franceză). În ședință, Comisia a contestat pertinența acestui argument și a subliniat că o cădere potențială a valorii acțiunii constituie un risc de investiție inerent în cazul oricărui schimb de acțiuni, la care autoritățile fiscale sunt în mod indirect expuse. În orice caz, acest fapt nu poate justifica impozitarea asociatului societății achiziționate cu privire la rezervele nerealizate.
40.
În opinia noastră, argumentul guvernului german se bazează pe o interpretare eronată. Obiectivul articolului 8 alineatul (1) din directivă este doar de a amâna impozitarea la o dată la care activul este înstrăinat. Acesta nu garantează că un impozit va fi întotdeauna aplicat la data respectivă. Existența sau inexistența unei impozitări va depinde de valoarea activului la data cesiunii.
41.
În sfârșit, guvernul german afirmă că articolul 20 alineatul 4 și articolul 23 alineatul 4 din UmwStG sunt concepute pentru a viza un tip particular de abuz. Comisia ilustrează această preocupare prin exemplul următor. Presupunem că societatea X schimbă participația pe care o deține la o filială pentru acțiuni la societatea achizitoare. Este vorba despre o operațiune neutră din punct de vedere fiscal [conform articolului 8 alineatele (1) și (2) din directivă]. Presupunem că societatea achizitoare evaluează acțiunile pe care le-a dobândit la valoarea lor de tranzacționare și le revinde imediat (prin definiție, fără a realiza o plusvaloare). Dacă încasările realizate din vânzare pot fi vărsate societății X fără plata unui impozit, operațiunea are ca efect să permită societății X să realizeze rezerve latente fără a plăti impozit pentru acestea.
42.
Comisia admite că un mecanism cum este cel descris ar putea, în principiu, să fie considerat ca abuziv și, prin urmare, să nu beneficieze de protecția prevăzută de articolul 8 alineatele (1) și (2) din directivă. Cu toate acestea, atrage atenția asupra faptului că protecția intereselor financiare ale statului membru este garantată de asemenea de articolul 11 alineatul (1) litera (a) din directivă, care prevede că atunci când operațiunea are ca obiectiv principal sau ca unul dintre principalele obiective frauda sau evaziunea fiscală, statele membre pot refuza să aplice sau pot să retragă beneficiul amânării impozitării. Prin urmare, rezultă clar din mecanismul articolelor 8 și 11 că interesul statelor membre de a putea exercita dreptul de a impozita o plusvaloare atunci când este realizată, este în același timp luat în considerare și protejat.
43.
În cauza de față, nimic nu indică faptul că operațiunea de schimb de acțiuni a avut ca obiectiv frauda sau evaziunea fiscală. Dimpotrivă, A. T. a fost obligată să renunțe la acțiuni potrivit normelor (imperative) privind piețele financiare. În consecință, articolul 11 alineatul (1) litera (a) nu se poate aplica la acest caz particular.
44.
Cu toate acestea, cu titlu suplimentar, adăugăm că, chiar dacă există dovada unui abuz, răspunsul statului membru trebuie să fie proporțional și fiecare caz trebuie examinat pe baza situației de fapt din respectiva cauză. O normă de aplicabilitate generală care exclude în mod automat anumite operațiuni din domeniul de aplicare al dispozițiilor care prevăd avantaje fiscale a fost considerată că depășește ceea ce este autorizat prin directivă (
15
).
A doua întrebare
45.
Prin intermediul celei de a doua întrebări, care este adresată numai în cazul unui răspuns negativ la prima întrebare, instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă articolele 43 CE și 56 CE se opun aplicării normelor naționale astfel cum acestea figurează la articolele 20 și 23 din UmwStG, deși „corespondența biunivocă a valorii contabile” este impusă și pentru un transfer de acțiuni ale unei societăți de capital către o societate de capital supusă unei obligații fiscale nelimitate.
46.
Întrucât am considerat că prima întrebare adresată necesită în mod evident un răspuns pozitiv, nu este necesar să răspundem la a doua întrebare.
Concluzie
47.
Prin urmare, considerăm că la prima întrebare adresată de către Bundesfinanzhof ar trebui să se răspundă după cum urmează:
„Articolul 8 alineatele (1) și (2) din Directiva 90/434/CEE a Consiliului din 23 iulie 1990 privind regimul fiscal comun care se aplică fuziunilor, scindărilor, cesionării de active și schimburilor de acțiuni între societățile din diferite state membre se opune aplicării unei norme fiscale naționale conform căreia, în cazul transferului de acțiuni ale unei societăți de capital din Uniunea Europeană către altă societate de capital din Uniunea Europeană, asociatul societății achiziționate poate menține valoarea contabilă a acțiunilor cesionate doar dacă societatea achizitoare a evaluat de asemenea acțiunile cedate la valoarea contabilă a acestora.”
(
1
)	Limba originală: engleza.
(
2
)	Directiva 90/434/CEE a Consiliului din 23 iulie 1990 privind regimul fiscal comun care se aplică fuziunilor, scindărilor, cesionării de active și schimburilor de acțiuni între societățile din diferite state membre (JO L 225, p. 1, Ediție specială, 09/vol. 1, p. 92). Această directivă a fost ulterior modificată, dar acțiunea principală se referă doar la versiunea inițială, la care ne vom referi în prezentele concluzii.
(
3
)	Articolul 8 alineatul (1), citat la punctul 7 mai jos.
(
4
)	Articolul 8 alineatul (2) al doilea paragraf, ibidem.
(
5
)	Legea din 28 octombrie 1994, Bundesgesetzblatt 1994, I, p. 3267.
(
6
)	Articolul 20 alineatul 1 și articolul 23 alineatul 4 din UmwStG vizează ambele o „übernehmende Kapitalgesellschaft”; dacă primul sens obișnuit al „übernehmen” este „a prelua”, adjectivul „übernehmende” este utilizat în mod specific la articolul 2 litera (f) din Directiva privind fuziunile pentru a desemna o societate „beneficiară” – un termen pe care directiva menționată îl rezervă fuziunilor, scindărilor și transferului de active. Textul german al articolului 2 litera (h) din Directiva privind fuziunile folosește expresia „erwerbende Gesellschaft” pentru a desemna o „societate achizitoare”. Cum prezenta trimitere preliminară privește impunerea unei societăți achizitoare în contextul schimbului de acțiuni [articolul 2 literele (d) și (h) din directivă], în prezentele concluzii vom utiliza simplu, din motive de claritate, termenul de „societate achizitoare”.
(
7
)	Citând aceste dispoziții în observațiile sale, guvernul german a adăugat în mod util, în acest context, precum și la alineatul 4, „[übernehmende]” înainte de substantivul „Kapitalgesellschaft”.
(
8
)	Potrivit reclamantului din acțiunea principală, legislația germană a fost modificată cu începere de la 1 ianuarie 2007 astfel încât corespondența biunivocă a valorii contabile se aplică în prezent doar în cazul schimbului de acțiuni între societățile germane.
(
9
)	Curtea a admis cererea de anonimat prezentată de către reclamantă în cauza de față.
(
10
)	Astfel A. T. este „acționarul societății […] achiziționate” [articolul 8 alineatul (1) din directivă]. GmbH este „societatea achiziționată” [articolul 2 litera (g)], iar societatea franceză este „societatea achizitoare” [articolul 2 litera (h)].
(
11
)	Valoarea contabilă este valoarea la care cedentul la data aportului în natură (schimbului de acțiuni) a evaluat activele conform dispozițiilor fiscale privind stabilirea profiturilor; a se vedea punctul 10 de mai sus.
(
12
)	În întrebarea sa, instanța de trimitere utilizează termenii de „societate beneficiară” și „societate cedentă”. Pentru a ne conforma cu terminologia directivei, am utilizat în prezentele concluzii termenii de „societate achizitoare” și „acționar al societății achiziționate” (a se vedea nota de subsol 10).
(
13
)	A se vedea Hotărârea din 17 iulie 1997, Leur-Bloem (C-28/95, Rec., p. I-4161, punctul 36), și Hotărârea din 5 iulie 2007, Kofoed (C-321/05, Rep., p. I-5795, punctul 30).
(
14
)	A se vedea Hotărârea Kofoed, citată la nota de subsol 13 (punctele 24 și 35).
(
15
)	Hotărârea Leur-Bloem, citată la nota de subsol 13 (punctele 43-48).