62002TJ0005_PL
Strony
Motywy wyroku
Sentencja
Strony
W sprawie T‑5/02
Tetra Laval BV, z siedzibą w Amsterdamie (Niderlandy), reprezentowana przez adwokatów A. Vandencasteele’a, D. Waelbroecka, A. Weitbrechta oraz S. Völckera,
strona skarżąca,
przeciwko
Komisji Wspólnot Europejskich, reprezentowanej przez A. Whelana oraz P. Hellströma, działających w charakterze pełnomocników, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,
strona pozwana,
mającej za przedmiot skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji C (2001) 3345 wersja ostateczna z dnia 30 października 2001 r. uznającej koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem i porozumieniem EOG (sprawa COMP/M.2416 – Tetra Laval/Sidel),
SĄD PIERWSZEJ INSTANCJI WSPÓLNOT EUROPEJSKICH (pierwsza izba),
w składzie: B. Vesterdorf, prezes, J. Pirrung i N.J. Forwood, sędziowie,
sekretarz: D. Christensen, administrator,
uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniach 3 i 4 lipca 2002 r.,
wydaje następujący
Wyrok
Motywy wyroku
Ramy prawne
1. Rozporządzenie Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw [Dz.U. L 395, s. 1, sprostowanie w Dz.U. 1990, L 257, s. 13, zmienione rozporządzeniem Rady (WE) nr 1310/97 z dnia 30 czerwca 1997 r., Dz.U. L 180, s. 1, zwane dalej „rozporządzeniem”] przewiduje system kontrolowania przez Komisję koncentracji o „wymiarze wspólnotowym” w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia.
2. Artykuł 2 rozporządzenia stanowi:
„1. Koncentracje objęte zakresem niniejszego rozporządzenia są oceniane zgodnie z następującymi przepisami zmierzającymi do stwierdzenia, czy są one zgodne czy nie ze wspólnym rynkiem.
Dokonując tej oceny, Komisja bierze pod uwagę:
a) potrzebę zachowania i rozwoju skutecznej konkurencji na wspólnym rynku, z punktu widzenia, między innymi, struktury wszystkich danych rynków oraz rzeczywistej lub potencjalnej konkurencji ze strony przedsiębiorstw zlokalizowanych we Wspólnocie lub poza nią;
b) pozycję rynkową przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji oraz ich siłę ekonomiczną i finansową, możliwości dostępne dla dostawców i użytkowników, ich dostęp do zaopatrzenia lub rynków, wszelkie prawne lub inne bariery wejścia na rynek, trendy podaży i popytu w stosunku do właściwych dóbr i usług, interesy konsumentów pośrednich i końcowych oraz rozwój postępu technicznego i gospodarczego, pod warunkiem że dokonuje się on z korzyścią dla konsumentów i nie stanowi przeszkody dla konkurencji.
2. Koncentrację, która nie stwarza lub nie umacnia pozycji dominującej, w wyniku czego skuteczna konkurencja na wspólnym rynku lub jego znacznej części zostałaby znacząco utrudniona, uznaje się za zgodną ze wspólnym rynkiem.
3. Koncentrację, która stwarza lub umacnia pozycję dominującą, w wyniku czego skuteczna konkurencja na wspólnym rynku lub jego znaczącej części zostałaby znacząco utrudniona, uznaje się za niezgodną ze wspólnym rynkiem.
[…]”.
3. Artykuł 4 rozporządzenia wymaga, aby strona lub strony przejmujące kontrolę lub wspólną kontrolę nad innym przedsiębiorstwem zgłosiły Komisji koncentrację w terminie tygodnia od zakończenia koncentracji, a Komisja na mocy art. 6 ust. 1 rozporządzenia jest zobowiązana do zbadania tego zgłoszenia „niezwłocznie po jego otrzymaniu”. Artykuł 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia w związku z art. 10 ust. 1 rozporządzenia stanowi, że Komisja wszczyna postępowanie wobec zgłoszonej koncentracji w ciągu miesiąca lub, maksymalnie, w ciągu szczęściu tygodni, o ile stwierdzi, że zgłaszana koncentracja podlega zakresowi rozporządzenia i „wzbudza poważne wątpliwości co do zgodności ze wspólnym rynkiem”.
4. Jeżeli w związku ze zgłoszeniem zostaje wszczęte postępowanie, Komisji przysługują uprawnienia decyzyjne określone w art. 8 rozporządzenia. Na mocy ust. 3 tego artykułu „[w] przypadku gdy Komisja stwierdza, że koncentracja spełnia kryterium określone w art. 2 ust. 3, wydaje decyzję, uznając koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem”. Artykuł 10 ust. 3 rozporządzenia stanowi, że tego rodzaju decyzje „muszą być podjęte w ciągu najdłużej czterech miesięcy od daty wszczęcia postępowania”.
5. Chociaż art. 7 ust. 1 rozporządzenia stanowi, że koncentracja nie może być wprowadzana w życie ani przed jej zgłoszeniem, ani przed jej uznaniem za zgodną ze wspólnym rynkiem, oferta publiczna, która została zgłoszona Komisji, może zgodnie z art. 7 ust. 3 rozporządzenia być wprowadzona w życie „pod warunkiem że nabywca nie wykonuje praw głosu z papierów wartościowych, o których mowa, lub robi to tylko dla utrzymania pełnej wartości tych inwestycji i na podstawie odstępstwa udzielonego przez Komisję zgodnie z ust. 4”.
6. Artykuł 18 rozporządzenia dotyczący wysłuchania stron i osób trzecich stanowi:
„1. Przed podjęciem decyzji przewidzian[ych] w art. 7 ust. 4, art. 8 ust. 2 akapit drugi i ust. 3–5, oraz [w] art. 14 i 15 Komisja umożliwia zainteresowanym osobom, przedsiębiorstwom i związkom przedsiębiorstw, na każdym etapie procedury aż do konsultacji Komitetu Doradczego, wyrażenie opinii w sprawie zastrzeżeń skierowanych przeciwko nim.
[…]
3. Komisja opiera swoją decyzję jedynie na zastrzeżeniach, co do których stronom umożliwiono przedstawienie uwag. W postępowaniu szanuje się w pełni prawo do obrony. Dostęp do akt jest otwarty przynajmniej dla stron bezpośrednio zaangażowanych [zainteresowanych], przy uwzględnieniu uzasadnionego interesu przedsiębiorstw w odniesieniu do ochrony ich tajemnic handlowych.
[…]”.
7. Artykuł 13 ust. 3 rozporządzenia Komisji (WE) nr 447/98 z dnia 1 marca 1998 r. w sprawie zgłoszeń, terminów i przesłuchań przewidzianych w rozporządzeniu Rady (EWG) nr 4064/89 (Dz.U. L 61, s. 1) stanowi:
„Po skierowaniu swych zastrzeżeń do stron zgłaszających Komisja, na wniosek, udostępnia im akta, w celu umożliwienia im korzystania z prawa do obrony.
Komisja, na wniosek, przyznaje również innym stronom zaangażowanym [zainteresowanym], które zostały powiadomione o zastrzeżeniach, dostęp do akt w zakresie, w jakim jest to niezbędne do przygotowania ich uwag”.
8. Artykuł 17 rozporządzenia nr 447/98, zatytułowany „Informacje poufne”, stanowi:
„1. Informacje, w tym dokumenty, nie są podawane do wiadomości ani udostępniane w zakresie, w jakim zawierają one tajemnice handlowe jakiejkolwiek osoby lub przedsiębiorstwa, w tym stron zgłaszających, innych stron zaangażowanych [zainteresowanych] lub stron trzecich, dotyczy to też innych informacji poufnych, których ujawnienie nie jest uznawane przez Komisję za niezbędne do celów procedury, lub gdy dotyczy to wewnętrznych dokumentów władz.
2. Każda ze stron, która przedstawia swoje poglądy na mocy przepisów niniejszego rozdziału, określa wyraźnie wszelkie materiały, które uznaje za poufne, wskazując powody, oraz przekazuje odrębną niemającą poufnego charakteru wersję w terminie wyznaczonym przez Komisję”.
Okoliczności powstania sporu
9. W dniu 27 marca 2001 r. Tetra Laval SA, spółka prywatna prawa francuskiego, będąca w całości własnością spółki Tetra Laval BV, spółki holdingowej należącej do grupy Tetra Laval (zwanej dalej „Tetrą” lub „skarżącą”), ogłosiła w imieniu tej ostatniej publiczną ofertę nabycia wszystkich będących w obrocie akcji Sidel SA, przedsiębiorstwa notowanego na giełdzie we Francji. Tego samego dnia Tetra Laval SA nabyła około 9,75% kapitału Sidel od Azeo (5,56%) i od zarządu Sidel (4,19%).
10. Oferta nabycia była wyrażona w gotówce w cenie 50 EUR za akcję i zgodnie z prawem francuskim była bezwarunkowa. Zarząd Sidel zalecił jednomyślnie przyjęcie oferty. Oferta ta została także zatwierdzona przez akcjonariuszy większościowych Sidel. W dniu 11 kwietnia 2001 r. Commission des opérations de bourse (komisja operacji giełdowych) umieściła swoją zgodę na wspólnej nocie informacyjnej Tetra Laval SA i Sidel („joint offer document”). Po publikacji w dniu 14 kwietnia 2001 r. oferta została oficjalnie otwarta na okres od dnia 17 kwietnia do dnia 22 maja 2001 r. Przewidziano w niej, że w przypadku gdy zostanie ona przyjęta, akcje Tetra SA zostaną ponownie notowane na giełdzie w tygodniu rozpoczynającym się w dniu 11 czerwca 2001 r., z zastrzeżeniem ograniczeń przewidzianych w art. 7 ust. 3 rozporządzenia.
11. W związku z tą ofertą Tetra nabyła około 81,3% akcji Sidel będących w obrocie. Po zamknięciu tej oferty skarżąca nabyła kilka akcji dodatkowych, tak że obecnie posiada około 95,20% akcji i 95,93% praw głosu Sidel.
12. Tetra jest właścicielem między innymi przedsiębiorstwa Tetra Pak, które prowadzi działalność głównie w dziedzinie opakowań kartonowych na płynne produkty spożywcze, czyli w dziedzinie, w której Tetra Pak jest wiodącym przedsiębiorstwem na szczeblu światowym. Tetra prowadzi również bardziej ograniczoną działalność w sektorze opakowań z plastyku, głównie jako „przetwórca” (działalność polegająca na wytwarzaniu i dostarczaniu pustych opakowań producentom, którzy sami je napełniają), w szczególności w sektorze opakowań z plastyku polietylenowego o dużej gęstości (zwanego dalej „HDPE”).
13. Sidel prowadzi działalność w zakresie projektowania i produkcji urządzeń i systemów do pakowania, w szczególności maszyn zwanych „Stretch Blow Moulding” („rozciąganie, rozdmuchiwanie, formowanie”, zwanych dalej „maszynami SBM”), które są używane do produkcji butelek z politereftalanu etylenowego (zwanego dalej „PET”). Zajmuje ona wiodącą pozycję na szczeblu światowym w zakresie produkcji i dostarczania maszyn SBM. Prowadzi ona także działalność w dziedzinie technologii barierowej, której celem jest zapewnienie kompatybilności PET z produktami wrażliwymi na gaz i światło, i w sektorze maszyn do napełniania butelek z PET, a także w mniejszym stopniu, z HDPE.
14. W dniu 18 maja 2001 r. Komisja otrzymała zgłoszenie transakcji, w wyniku których Tetra nabyła udział kapitałowy w Sidel.
15. Strony są zgodne co do okoliczności, że transakcje (zwane dalej „koncentracją” lub „zgłoszoną transakcją”) stanowią nabycie w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. b) rozporządzenia i że koncentracja ta ma wymiar wspólnotowy w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia.
16. W dniu 5 lipca 2001 r. Komisja, uznawszy, że koncentracja wzbudza poważne wątpliwości co do jej zgodności ze wspólnym rynkiem i Porozumieniem o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG), podjęła decyzję o wszczęciu pogłębionego postępowania wyjaśniającego, przewidzianego w art. 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia.
17. W dniu 7 września 2001 r. Komisja skierowała do Tetry i Sidel pismo w sprawie przedstawienia zarzutów zgodnie z art. 18 rozporządzenia, w którym wyjaśniła przyczyny, dlaczego prima facie uważa, że zgłoszona transakcja powinna zostać zakazana. W dniu 21 września 2001 r. skarżąca odpowiedziała na wspomniane pismo.
18. W dniu 24 września 2001 r. do Tetry i Sidel skierowano dodatkowe pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, dotyczące między innymi działań Tetry w sektorze HDPE, na które skarżąca odpowiedziała w dniu 1 października 2001 r.
19. W dniu 25 września 2001 r. skarżąca zaproponowała zgodnie z art. 8 ust. 2 rozporządzenia szereg zobowiązań w celu zaradzenia problemom w zakresie konkurencji, określonych w pierwszym piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów.
20. W dniu 26 września 2001 r. odbyło się przesłuchanie przed funkcjonariuszem ds. przesłuchań zgodnie z art. 14, 15 i 16 rozporządzenia nr 447/98.
21. W dniu 9 października 2001 r. skarżąca przedstawiła szereg nowych stanowczych zobowiązań (zwanych dalej „zobowiązaniami”) zastępujących zobowiązania z dnia 25 września 2001 r.
22. W dniu 11 października 2001 r. Komisja przeprowadziła szczegółowe badanie rynkowe w świetle tych zobowiązań, przesyłając 51 kwestionariuszy do różnych podmiotów gospodarczych działających w rozpatrywanym sektorze gospodarczym (klientów, przetwórców i konkurentów) i prosząc o odpowiedź do dnia 17 października 2001 r. Otrzymała ona 34 odpowiedzi (zwane dalej „odpowiedziami na badanie rynku”) i, uznając te odpowiedzi za w pełni poufne, sporządziła dwa niemające poufnego charakteru streszczenia, które przekazała skarżącej i z których pierwsze dotyczyło odpowiedzi klientów i przetwórców, a drugie – odpowiedzi konkurentów.
23. Projekt decyzji końcowej Komisji, dotyczącej także zobowiązań, został rozpatrzony i zatwierdzony przez Komitet Doradczy ds. Koncentracji podczas posiedzenia w dniu 19 października 2001 r.
24. Decyzją z dnia 30 października 2001 r. [C(2001) 3345 wersja ostateczna (sprawa COMP/M.2416 – Tetra Laval/Sidel), zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”] Komisja na podstawie art. 8 ust. 3 rozporządzenia uznała zgłoszoną transakcję za niezgodną ze wspólnym rynkiem i funkcjonowaniem EOG.
25. W dniu 6 listopada 2001 r. zaskarżona decyzja została doręczona Tetrze.
26. W świetle wniosków, do jakich Komisja doszła w zaskarżonej decyzji, i po przeprowadzeniu odrębnego postępowania administracyjnego wszczętego wraz z przesłaniem do Tetry w dniu 19 listopada 2001 r. pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, w dniu 30 stycznia 2002 r. wydała ona decyzję w sprawie środków koniecznych do przywrócenia warunków skutecznej konkurencji zgodnie z art. 8 ust. 4 rozporządzenia (sprawa COMP/M.2416 – Tetra Laval/Sidel).
Zaskarżona decyzja
27. W zaskarżonej decyzji Komisja w celu zbadania zgodności zgłoszonej transakcji ze wspólnym rynkiem po pierwsze opisuje sektor opakowań na płynne produkty spożywcze, następnie bada właściwe rynki produktowe i właściwy rynek geograficzny, a po drugie, dokonuje oceny zgłoszonej transakcji z punktu widzenia prawa konkurencji. Po przeprowadzeniu analizy Komisja dokonuje oceny zakresu zobowiązań w świetle dokonanej wcześniej oceny koncentracji z punktu widzenia prawa konkurencji.
Sektor opakowań na płynne produkty spożywcze
28. Komisja uważa, że „[zgłoszona] transakcja wywiera przede wszystkim wpływ w zakresie konkurencji na sektor [przemysłowy] opakowań na płynne produkty spożywcze”, czyli głównie płynne produkty mleczne (zwane dalej „PPM”), soki owocowe i nektary (zwane dalej „sokami”), napoje niegazowane z aromatem owocowym (zwane dalej „NAO”), a także napoje o aromacie herbaty lub kawy (te cztery produkty zwane są dalej wspólnie „produktami wrażliwymi”), a w szczególności na te segmenty tego sektora, w których strony zasadniczo prowadzą działalność, czyli na „segmen[t] plastyku, w szczególności opakowa[nia] PET, i [na] segmen[t] kartonu” (motyw 12). Komisja opisuje PET jako materiał umożliwiający produkcję przezroczystych butelek. W przypadku produktów wrażliwych na tlen i światło PET powinien być ulepszony za pomocą techniki zwanej „technologią barierową”. Proces opakowywania w PET obejmuje trzy etapy, czyli produkcję „preform”, którymi są plastykowe tuby używane do produkcji butelek, produkcję samych butelek za pomocą maszyn SBM (zob. pkt 13 powyżej) i wreszcie napełnianie butelek (motyw 20). Następnie opisuje ona HDPE jako mający „mętny” wygląd. Proces opakowywania w HDPE jest analogiczny do procesu opakowywania w PET, ale wymaga maszyn rozdmuchująco‑formujących do wytłaczania (extrusion blow moulding machines, zwanych dalej „EBM”) (motyw 26). W przeciwieństwie do opakowań plastykowych w przypadku opakowań kartonowych produkcja, napełnianie i zamykanie opakowań stanowią zintegrowany proces (motyw 28).
29. Komisja dokonuje szeregu rozróżnień, w szczególności pomiędzy produktami opakowanymi w sposób aseptyczny i nieaseptyczny, zgodnie z jej wcześniejszą praktyką w tej dziedzinie, pomiędzy samymi opakowaniami a maszynami do pakowania i pomiędzy pakowaniem przez producentów płynnych produktów spożywczych w ich własnym zakładzie a pakowaniem przez przetwórców (zob. pkt 12 powyżej). To ostatnie rozróżnienie traci jednakże, według Komisji, na znaczeniu z powodu istnienia porozumień „hole‑through‑the‑wall” („dziura w murze”, zwanych dalej „porozumieniami HTW”), na mocy których przetwórca produkuje butelki w miejscu znajdującym się w bezpośrednim sąsiedztwie przedsiębiorstwa producenta i dostarcza je do tegoż przedsiębiorstwa w celu napełnienia ich przez tego producenta.
Właściwe rynki produktowe
30. Ponieważ „[zgłoszona] transakcja wywiera przede wszystkim wpływ w zakresie konkurencji na sektor [przemysłowy] opakowań na płynne produkty spożywcze”, Komisja, dokonując analizy, skupiła się na segmentach tego sektora, w których strony głównie prowadzą działalność, czyli na „segmencie plastyku, w szczególności opakowań PET, i […] segmencie kartonu” (motyw 12). Komisja uważa, że „segmentacja na podstawie zastosowania końcowego stanowi przydatny instrument analizy do badania rynku urządzeń do pakowania płynnych produktów spożywczych” (motyw 44). Przyznaje, że „systemy do pakowania, w ramach których stosuje się różne materiały, na przykład szkło i puszki metalowe, stanowią odrębne rynki produktowe w świetle reguł konkurencji i że w konsekwencji systemy do pakowania w PET należą do odrębnego rynku produktowego” (motyw 53). Zasadniczo Komisja odmawia stwierdzenia, że „karton i PET nie podzielają wspólnych segmentów produktów [lub] że niemożliwe jest wzajemne oddziaływanie pomiędzy obydwoma materiałami” (motyw 53). A zatem Komisja przeprowadza analizę „wzajemnego oddziaływania pomiędzy tymi dwoma materiałami oraz wzrostu PET w przyszłości w segmentach zastosowania końcowego, w których tradycyjnie używa się kartonu” (motyw 53).
31. W odniesieniu do opakowań kartonowych, które są nieprzezroczyste, Komisja stwierdza, że „znajdują one w konsekwencji zastosowanie do pakowania produktów wrażliwych na tlen i światło, ale nie można ich używać do napojów gazowanych”. Jeśli chodzi o opakowania PET, są one „przezroczyste i mogą być stosowane do pakowania napojów gazowanych, ale dotychczas były w mniejszym stopniu wskazane do pakowania produktów wrażliwych na tlen i światło” (motyw 55). Komisja podkreśla, że „PET jest materiałem, który znajduje zastosowanie do pakowania wszystkich
produktów, które dotychczas były pakowane w karton”, czyli produktów wrażliwych, i wywodzi z tego, że „PET może w konsekwencji stanowić konkurencyjny materiał zastępczy w odniesieniu do wszystkich produktów pakowanych w karton” (motyw 57, podkreślenie w oryginale). Niemniej jednak produkty te różnią się od siebie, ponieważ „cechy właściwe dla produktu prowadzą do dokonania wyboru nieznacznie odmiennych rozwiązań w zakresie opakowań” (soki mają wysoką zawartość kwasu, podczas gdy zawartość kwasu w PPM jest niska, NAO i herbata mrożona nie wymagają równie silnej technologii barierowej przeciw tlenowi jak soki” (motyw 58).
32. W odniesieniu do PET i przewidywanego wzrostu zastosowania tego materiału do produktów wrażliwych Komisja odrzuca twierdzenie Tetry, jakoby „zastosowanie [PET] było bardzo ograniczone i w przyszłości nie dokona się w tym zakresie znaczący wzrost” (motywy 59–148). Wyjaśnia w tym względzie, że „[s]egment, który odnotował najszybszy wzrost w zakresie zastosowania PET, to segment wód i napojów gazowanych, głównie ze względu na przejście od opakowań szklanych do opakowań PET”, i że „[k]onsumenci i producenci wysoko cenią PET” (motyw 55, przypis 22). Komisja stwierdza, „że już teraz jest możliwe pakowanie i sprzedawanie w PET świeżego mleka, mleka aromatyzowanego, herbaty mrożonej, świeżych soków, soków o długim terminie przydatności do spożycia (wyciskanych na gorąco), napojów z aromatem owocowym i napojów izotonicznych” i że istnieją tylko dwa segmenty, w których stosowanie PET nadal rodzi problemy techniczne, czyli segmenty „soków aseptycznych i aseptycznego mleka niearomatyzowanego (UHT)” (motyw 61). Odwołując się do danych liczbowych dostarczonych w imieniu Tetry przez przedsiębiorstwo konsultingowe Canadean, zauważa ona, że o ile obecnie stosowanie PET nie osiągnęło znaczących rozmiarów w przypadku PPM i soków (mianowicie 0,5% w tych dwóch segmentach w 2000 r.), „stan rzeczy […] bardzo różni się w przypadku segmentów NAO i napojów z aromatem herbaty lub kawy, które nie wymagają takich samych właściwości barierowych jak PPM i soki”, segmentów, w przypadku których PET „już zdobył bardzo znaczące udziały w rynku” (motyw 69) (mianowicie 20% w przypadku NAO i 25% w przypadku napojów z aromatem herbaty lub kawy w 2000 r.).
33. W odniesieniu do okresu od 2000 r. do 2005 r. Komisja, odwoławszy się między innymi do przeprowadzonego przez nią badania rynku, do badania przeprowadzonego przez Canadean i do „niezależnych badań” (motyw 104), czyli badań przeprowadzonych przez PCI, Warrick i Pictet, doszła do wniosku, „że w segmentach NAO i napojów z aromatem herbaty lub kawy PET i karton już się na siebie nakładają w znacznym stopniu”, i że „PET nadal będzie zdobywać udziały w rynku w ty[ch] segmen[tach] ze szkodą dla kartonu”, do tego stopnia, że „zgodnie z ostrożnymi danymi szacunkowymi „PET w 2005 r. zdobędzie 30‑procentowy udział w każdym z tych segmentów i materiał ten będzie służył do pakowania 800 milionów litrów napojów z aromatem herbaty lub kawy (w tym napojów izotonicznych) i 1 miliarda litrów NAO” (motyw 144). Dodaje, że „[u]lepszenia wprowadzone w zakresie technologii barierowej i aseptycznego napełniania PET powinny wzmocnić pozycję tego materiału w czterech segmentach produktów [wrażliwych]” i że „w ciągu następnych pięciu lat PET odnotuje znaczny wzrost w segmentach PPM i soków” (motyw 146). Według Komisji „jest prawdopodobne, że do 2005 r. PET osiągnie udział w rynku wynoszący co najmniej 10–15% w przypadku świeżego mleka i 25% w przypadku napojów aromatyzowanych na bazie mleka i innych”, ale że „zastosowanie PET w przypadku mleka UHT (które stanowi około 50% całego rynku mleka w EOG) jest niepewne” (motyw 147). Podkreślając „znaczny potencjał” PET, „przynajmniej w segmentach niszowych i wyższej kategorii mleka w opakowaniach aseptycznych, takich jak pojedyncze porcje”, Komisja uważa, że „[o] ile udział PET osiągnie do 2005 r. poziom co najmniej 15% w przypadku świeżego mleka, 25% w przypadku innych napojów na bazie mleka i jedynie 1% w przypadku mleka UHT, materiał ten będzie służył do pakowania około 3 miliardów litrów rocznie (co stanowi około 9% całego europejskiego rynku [PPM])” (motyw 147). Jeśli chodzi o soki, według Komisji „jest prawdopodobne, że do 2005 r. udział w rynku PET osiągnie poziom co najmniej 20% całego rynku soku w EOG”, nawet jeśli będzie to zasadniczo skutkiem „znaczącego przejścia od opakowań szklanych do PET” (motyw 148).
34. W odniesieniu do konkurencji pomiędzy PET a kartonem w sektorach, w których te materiały się pokrywają, Komisja twierdzi, że „systemy opakowań kartonowych i systemy opakowań PET (a w związku z tym urządzenia do pakowania w obydwa materiały) stanowią odrębne rynki produktowe” (motyw 163). Stwierdza, że „chociaż substytucyjność pomiędzy tymi dwoma systemami nie ma obecnie charakteru rzeczywistego i bezpośrednio koniecznego do celów zdefiniowania rynku (innymi słowy, obydwa systemy są wobec siebie tylko w nieznacznym stopniu substytucyjne), sytuacja ta może się zmienić w przyszłości, kiedy technologia barierowa PET zostanie ulepszona, a koszty tych dwóch materiałów zbliżą się do siebie” (motyw 163). Zbliżenie mogłoby być nawet takie, że obydwa systemy mogłyby w przyszłości „stanowić jeden rynek produktowy w świetle reguł konkurencji” (motyw 163).
35. Komisja bada następnie segmenty „specjalnych urządzeń w ramach każdego systemu”, aby dowiedzieć się, „czy istnieją odrębne rynki produktowe” w przypadku każdego z nich (motyw 164).
36. Odnośnie do systemów pakowania w PET Komisja stwierdza, iż w przypadku maszyn SBM z uwagi na to, że produkty wrażliwe mają szczególne właściwości i że istnieje możliwość dyskryminacji cenowej, „istnieją odrębne rynki właściwe dla każdej odrębnej grupy klientów w zależności od zastosowania końcowego, w szczególności w czterech segmentach napojów »wrażliwych«: PPM, soki, NAO i napoje z aromatem herbaty lub kawy” (motyw 188). Jeśli chodzi o różne technologie barierowe, Komisja uważa je za należące do wschodzącego rynku, ale niektóre technologie mogą według niej stanowić w przyszłości odrębny rynek (motywy 198 i 199). Istnieją także dwa odrębne rynki maszyn do napełniania PET w sposób aseptyczny i nieaseptyczny (motyw 204), podczas gdy preformy PET stanowią jeszcze inny odrębny rynek (motyw 206).
37. W odniesieniu do systemów do pakowania w karton Komisja stwierdza, że istnieje konsensus co do faktu, iż „istnieją cztery odrębne rynki produktowe […]: rynek maszyn do pakowania w karton aseptyczny, rynek kartonów aseptycznych, rynek maszyn do pakowania w karton nieaseptyczny i rynek kartonów nieaseptycznych” (motyw 209).
W przedmiocie właściwego rynku geograficznego
38. Właściwy rynek geograficzny jest zdefiniowany jako rynek EOG, ponieważ „dostawcy [urządzeń do pakowania w PET] prowadzą działalność na całym terytorium EOG i są w stanie dostarczać i rzeczywiście dostarczają ich urządzenia w sposób transgraniczny” (motywy 210 i 211).
W przedmiocie oceny zgłoszonej transakcji z punktu widzenia prawa konkurencji
39. Ocena koncentracji z punktu widzenia prawa konkurencji jest zawarta w szczegółowej analizie (motywy 213–408), która przedstawia się co do zasady następująco:
„213 Dochodzenie i analiza przeprowadzone przez Komisję wykazały, że transakcja może umocnić pozycję dominującą Tetry na rynku maszyn do pakowania w karton aseptyczny i rynku kartonów aseptycznych oraz stworzyć pozycję dominującą na rynku urządzeń do pakowania w PET, a w szczególności maszyn SBM (o niskiej i wysokiej wydajności) w segmentach »wrażliwych« produktów końcowych (PPM, soki, NAO i napoje z aromatem herbaty lub kawy).
214 Przyszła pozycja dominująca nowego podmiotu na dwóch bardzo bliskich rynkach, jak i jego istotna pozycja na trzecim rynku (maszyny EBM i maszyny do napełniania HDPE) mogą umocnić jego pozycję na obu rynkach, stworzyć przeszkody w wejściu na rynek, zmniejszyć do minimum znaczenie istniejących konkurentów i doprowadzić do powstania monopolistycznej struktury całego rynku opakowań aseptycznych i nieaseptycznych produktów »wrażliwych« w EOG”.
40. Aby uzasadnić swą analizę, Komisja stwierdza w pierwszej kolejności, że jeśli chodzi o rynek opakowań kartonowych, to bardzo niewiele zmieniło się od wyroku Sądu z dnia 6 października 1994 r. w sprawie T‑83/91 Tetra Pak przeciwko Komisji, Rec. s. II‑755, utrzymanego w mocy w postępowaniu odwoławczym w wyroku Trybunału z dnia 14 listopada 1996 r. w sprawie C‑333/94 P Tetra Pak przeciwko Komisji, Rec. s. I‑5951 (zwanymi dalej „wyrokami w sprawie Tetra Pak II”). Uważa zatem, że w 2000 r. Tetra zajmowała w EOG pozycję dominującą na rynku maszyn do pakowania w karton i na rynku kartonów aseptycznych, posiadając udział w rynku wynoszący 80% (motywy 219 i 223), i pozycję „wiodącą” na rynku maszyn do pakowania w karton i na rynku kartonów nieaseptycznych, posiadając udział w rynku wynoszący [50–60%](1) (motywy 229 i 231). W drugiej kolejności, uznając, że Sidel nie zajmuje pozycji dominującej na rynku maszyn SBM, Komisja stwierdza, że zajmuje ona pozycję „wiodącą”, gdyż jest „jedynym przedsiębiorstwem, które jest w stanie dostarczyć pełnej gamy maszyn SBM, od najniższej do najwyższej wydajności, stosując zawsze najbardziej zaawansowaną technikę obrotową” (motyw 248). Komisja zauważa, że „znaczenie skutecznego zarządzania operacjami napełniania w połączeniu z operacjami rozdmuchująco‑formującymi w celu zagwarantowania czystego lub ultraczystego procesu pakowania weryfikowane jest w szczególności w przypadku produktów »wrażliwych«, takich jak mleko i soki owocowe” (motyw 249), i wyjaśnia, że Sidel produkuje maszyny do napełniania w sposób aseptyczny i nieaseptyczny (motyw 250) i że dysponuje ona innowacyjną technologią „łączoną”, umożliwiającą jej połączenie w jednej maszynie operacji rozdmuchiwania, napełniania i zamykania (motyw 254). Komisja wywodzi z powyższego, że Sidel zajmuje „pozycję wiodącą na rynku maszyn SBM” i „silną pozycję” w przypadku innego rodzaju urządzeń do pakowania w PET, w szczególności w przypadku „maszyn do napełniania w sposób aseptyczny, urządzeń dodatkowych i usług powiązanych” (motyw 259).
41. Jeśli chodzi o stworzenie pozycji dominującej na rynku PET i umocnienie pozycji Tetry na rynkach kartonu, w zaskarżonej decyzji odniesiono się, po pierwsze, do skutków horyzontalnych i wertykalnych koncentracji, po drugie, do „efektu dźwigni” („leveraging”) rynków kartonu na rynek PET, po trzecie, do skutków zniknięcia presji konkurencyjnej pochodzącej z rynku PET dla rynków kartonu i wreszcie, po czwarte, do całościowych skutków dla rynków kartonu i PET.
42. W pierwszej kolejności w odniesieniu do skutków horyzontalnych Komisja stwierdza, że z uwagi na to, iż obydwie strony prowadzą działalność na trzech odrębnych rynkach produktowych: „rynku maszyn SBM (o niskiej wydajności), rynku technologii barierowej i rynku maszyn do napełniania PET w sposób aseptyczny” (motyw 263), zgłoszona transakcja umocniłaby pozycję nowego podmiotu na tych trzech rynkach. Przyjmując, że wspomniana pozycja nie stanowi pozycji dominującej, Komisja podkreśla fakt, że osiągnięcia „poziomu dominacji” można oczekiwać „z uwagi na wykorzystanie jako dźwigni pozycji dominującej podmiotu powstałego w wyniku koncentracji w sektorze urządzeń do pakowania w karton aseptyczny i w sektorze kartonów aseptycznych” (motyw 263).
43. W drugiej kolejności według Komisji „znaczące skutki wertykalne”, które wynikną z „integracji wertykalnej nowego podmiotu w trzech systemach pakowania (karton, PET i HDPE)”, mogą „prowadzić do wertykalnego wykluczenia niezależnych przetwórców” (motyw 291). To wykluczenie byłoby skutkiem struktury stworzonej przez koncentrację, zgodnie z którą (motyw 292):
„i) podmiot powstały w wyniku koncentracji byłby jedyną zintegrowaną wertykalnie spółką zajmującą się pakowaniem płynnych produktów spożywczych w karton (maszyny do pakowania w karton i rulony kartonu), HDPE (maszyny EBM i butelki HDPE) i PET (maszyny SBM, technologia barierowa, napełniarki aseptyczne, preformy i butelki); ii) dwoistość podmiotu powstałego w wyniku koncentracji, jako dostawcy i konkurenta przetwórców, mogłaby być przyczyną konfliktu kanałów (»channel conflict«) na rynku. Podmiot powstały w wyniku koncentracji mógłby posłużyć się swą silną pozycją dostawcy maszyn SBM przetwórcom, w pewnym stopniu zależnym od Sidel, aby zwiększyć ich koszty i odsunąć ich na margines na rynku jako dostawców preform i gotowych instalacji »pod klucz«. Podmiot Tetra/Sidel może być w stanie oferować wspólnie maszyny SBM i preformy, opierając się na przykład na sukcesie strategii handlowej Tetry w zakresie kartonu: mógłby on oferować maszyny SBM po niskiej cenie i odzyskiwać koszty, wiążąc klienta za pomocą długoterminowej umowy o dostawę standardowych preform i preform, w przypadku których zastosowano technologię barierową. Podmiot powstały w wyniku koncentracji mógłby także oferować instalacje gotowe »pod klucz« swoim klientom, nie korzystając z usług przetwórców”.
44. Następnie podkreślono zakres integracji wertykalnej Tetry na rynkach kartonu, na których prowadzi ona „politykę handlową polegającą na oferowaniu jej klientom zintegrowanych rozwiązań w formie maszyn i kartonów (rulonów lub przecinki)” (motyw 296), po pierwsze, na rynku HDPE, gdzie produkuje butelki z HDPE za pomocą maszyn EBM, dzięki powiązaniu z Graham Engineering Corporation, i dostarcza je klientom jako przetwórca za pośrednictwem porozumień HTW, a po drugie, na rynku PET. W odniesieniu do tego ostatniego rynku Komisja zauważa, że Tetra jest „trzecim co do wielkości na świecie niezależnym dostawcą preform, posiadając udział w rynku wynoszący 10%”, że przewiduje „produkcję ograniczonej ilości butelek PET jako produktów końcowych, ulepszonych za pomocą opatentowanej technologii barierowej Glaskin” i że od 1999 r. „jest obecna na rynku systemów zamykania butelek plastykowych za pośrednictwem jej spółki zależnej Novembal”, posiadając „udział w rynku EOG wynoszący w 2000 r. [10–20%]” (motyw 298). Ta integracja odróżniała ją od Sidel, która „nie jest spółką wertykalnie zintegrowaną” (motyw 293). Niemniej jednak podmiot powstały w wyniku koncentracji „może prowadzić do powstania konfliktu kanałów na rynku, jako że ten nowy podmiot byłby jednocześnie dostawcą i konkurentem przetwórców” (motyw 301) i mógłby być „w stanie odsunąć przetwórców na margines, oferując wspólnie maszyny SBM i preformy, a także instalacje gotowe »pod klucz«” (motyw 312). Mogłoby się także zdarzyć, że podmiot ten mógłby „wyprzeć przetwórców z tej dziedziny działalności, odmawiając dostarczania im maszyn SBM lub zwiększając ich koszty i faworyzując swoją własną zintegrowaną działalność” (motyw 318). W odniesieniu do postanowienia Tetry, by opuścić rynek preform, Komisja oświadcza, że „nie twierdzi, iż te problemy o charakterze wertykalnym prowadziłyby same w sobie do stworzenia pozycji dominującej w przypadku urządzeń do PET lub preform” (motyw 324).
45. Komisja wyjaśnia zatem szczegółowo (motywy 325–389) powody jej obaw co do wykorzystywania przez nowy podmiot pozycji dominującej na rynkach kartonu „za pomocą efektu dźwigni” w kierunku rynku urządzeń do pakowania w PET, aby „zdominować w ten sposób ten rynek także w przypadku »wrażliwych« produktów końcowych” (motyw 328). Według niej, aby koncentracja była niezgodna ze wspólnym rynkiem, wystarczy, by podmiot Tetra/Sidel miał taką możliwość. A zatem obawy Komisji nie wynikają z pozycji zajmowanej obecnie przez Sidel na rynku maszyn SBM, ale z „pozycji dominującej Tetry
na rynku kartonu ” (motyw 328, podkreślenie w oryginale). Odwołując się w szczególności do ścisłych powiązań pomiędzy dwoma rynkami urządzeń do produkcji opakowań z kartonu i opakowań PET, Komisja stwierdza, że koncentracja „stworzyłaby strukturę rynku skrajnie sprzyjającą pojawieniu się skutków antykonkurencyjnych z uwagi na fakt, że podmiot powstały w wyniku połączenia zajmowałby jednocześnie pozycję dominującą i pozycję wiodącą na [wspomnianych] odnośnych rynkach” (motyw 330).
46. Jej analiza „zostaje wyjaśniona w czterech etapach” (motyw 331). Po pierwsze, rynki systemów do pakowania w karton i PET „stanowią blisko sąsiadujące rynki ze wspólną klientelą”. Po drugie, biorąc pod uwagę przyszły wzrost PET w nowych segmentach produktów wrażliwych, koncentracja umożliwiłaby nowemu podmiotowi zdobycie pozycji dominującej na rynku PET poprzez wykorzystanie obecnej pozycji dominującej na rynkach kartonu, jaką zajmuje Tetra. Po trzecie, koncentracja wzmocniłaby pozycję dominującą Tetry na rynkach kartonu. Po czwarte, połączenie obu pozycji dominujących utrwaliłoby pozycję nowego podmiotu w sektorze opakowań na produkty wrażliwe, a przede wszystkim w sektorze opakowań aseptycznych, wzmacniając w ten sposób obydwie pozycje dominujące.
47. W uzasadnieniu swej analizy Komisja powołała się na to, że zgłoszona transakcja ma dla Tetry znaczenie strategiczne, że Tetra miałaby możliwość i zachętę do wywoływania efektu dźwigni, że inni konkurenci nowego podmiotu nie byliby w stanie dorównać jej na różnych poziomach i wreszcie, że Tetra mogłaby stosować dyskryminację cenową.
48. W odniesieniu do możliwości i zachęty do wykorzystania efektu dźwigni Komisja stwierdza, że „struktura rynku, która zostanie stworzona w wyniku koncentracji, sprzyjałaby szczególnie efektom dźwigni” (motyw 359):
„a) Istniałaby wspólna klientela, której zapotrzebowanie odnosiłoby się do systemów pakowania płynów »wrażliwych« zarówno w karton, jak i w PET.
b) Tetra zajmuje pozycję dominującą szczególnie silną na rynku aseptycznych opakowań kartonowych, posiadając udział w rynku wynoszący [80–90%] i zależną od niej klientelę.
c) Podmiot Tetra/Sidel wystartowałby z bardzo silnej pozycji wiodącej na rynkach systemów do pakowania w PET, zwłaszcza maszyn SBM, posiadając udział w rynku rzędu [60–70%].
d) Podmiot Tetra/Sidel miałby możliwość selektywnego zwracania się do określonych klientów lub grup klientów w zakresie, w jakim struktura rynku umożliwia dyskryminację cenową.
e) Podmiot Tetra/Sidel miałby silną, ekonomiczną zachętę do wykorzystywania efektów dźwigni. Ponieważ karton i PET są substytutami pod względem technicznym, w przypadku gdy klient przechodzi na PET, staje się klientem straconym dla przemysłu kartonowego, albo dlatego, że w części zrezygnował z kartonu, albo dlatego, że nie przeszedł na karton w odniesieniu do części swej produkcji poprzednio pakowanej w inne materiały do pakowania. Tworzy to dodatkową zachętę do zdobycia klienta dla PET w celu skompensowania tej straty. Dlatego też, wykorzystując pozycję, jaką aktualnie zajmuje on na rynku kartonu, podmiot Tetra/Sidel nie tylko zwiększyłby swój udział w rynku w odniesieniu do PET, ale udaremniłby lub skompensowałby swe ewentualne straty na rynku kartonu.
f) Konkurentami podmiotu Tetra/Sidel zarówno na rynku urządzeń do kartonu, jak i na rynku urządzeń do PET byłyby przedsiębiorstwa znacznie mniejsze, a najważniejszy konkurent posiadałby udział w rynku maszyn do pakowania w karton lub maszyn SBM wynoszący nie więcej niż [10–20%]”.
49. Sposoby wykorzystania efektu dźwigni opierałyby się na obecnej pozycji dominującej Tetry na rynkach kartonu aseptycznego (motyw 364):
„Wykorzystując na wiele sposobów [tę pozycję], podmiot Tetra/Sidel miałby możliwość wiązania sprzedaży urządzeń i produktów konsumpcyjnych do pakowania w karton ze sprzedażą urządzeń do pakowania w PET i ewentualnie także preform (zwłaszcza preform poddawanych technologii »barierowej«). Podmiot Tetra/Sidel mógłby także wywierać presję lub stosować środki zachęcające (takie jak drapieżne ceny lub wojna cenowa i rabaty lojalnościowe), aby klienci kupujący karton nabywali urządzenia do PET i ewentualnie preformy od podmiotu Tetra/Sidel, a nie od jego konkurentów lub przetwórców”.
50. Komisja przypomina także, że „[w]ielu klientów, którzy nadal będą potrzebować opakowań kartonowych w odniesieniu do części ich produkcji, będą mogli być zmuszani lub zachęcani do nabywania zarówno ich urządzeń do kartonu, jak i urządzeń do PET od jednego dostawcy” i że „klienci, którzy podpisali długoterminowe umowy z Tetrą w celu zaspokojenia zapotrzebowania na opakowania kartonowe, będą szczególnie narażeni” (motyw 365) na tego rodzaju presje.
51. Wskutek efektu dźwigni konkurenci podmiotu Tetra/Sidel mogliby zostać wykluczeni z rynku maszyn SBM w odniesieniu do produktów wrażliwych z następujących przyczyn (motyw 369):
„a) niewielkie znaczenie ma fakt, że konkurenci mogą nadal sprzedawać w segmentach, gdzie nie istnieje sprzedaż wiązana (na przykład woda lub bezalkoholowe napoje gazowane), z uwagi na możliwość dyskryminacji cenowej i zwracania się do określonych grup klientów, co prowadzi do segmentacji właściwych rynków na podstawie zastosowania końcowego; b) segmenty produktów »wrażliwych« obejmują bardzo złożone płyny, które wymagają bardzo wyspecjalizowanych łańcuchów PET, wykorzystujących między innymi technologie »barierowe« i napełnianie aseptyczne maszyn, a także aseptycznych maszyn SBM [łączących operacje rozdmuchiwania, napełniania i zamykania]. Konkurenci nie mieliby wystarczającego powodu do inwestowania i konkurowania w tych sektorach wysokiej technologii urządzeń do PET […] [i] zostaliby w ten sposób usunięci z tzw. rynków PET »nowej ery«”.
52. Ponadto mogliby oni także zostać usunięci „z pozostałej części rynku maszyn SBM” (motyw 370).
53. Taki rezultat jest według Komisji tym bardziej prawdopodobny ze względu na słabą pozycję konkurentów nowego podmiotu i brak siły nabywczej klientów tego podmiotu. W odniesieniu w szczególności do pozycji wspomnianych konkurentów, co Komisja uznaje za kwestię „zasadniczą”, instytucja ta stwierdza, że choć trzej konkurenci Sidel na rynku maszyn SBM o wysokiej wydajności mogą dostosować się do ofert Sidel, nie zmienia to faktu, iż „ci konkurenci nie dysponują pozycją dominującą, jaką zajmuje nowy podmiot na rynku opakowań kartonowych” (motyw 372). Komisja wyjaśnia:
„Grupa SIG, jedyny z trzech konkurentów, który będzie prowadził działalność na rynku zarówno kartonu, jak i PET, nie będzie posiadał udziału w rynku maszyn do pakowania w karton lub maszyn SBM większego od [10–20%]. SIG nie dysponuje pełną gamą urządzeń do PET, którą będzie dysponować nowy podmiot, i nie posiada także technologii »barierowej«, która jest zasadniczym elementem wszelkiego rodzaju penetracji nowych segmentów produktów PET. Żaden inny dostawca urządzeń do pakowania nie będzie w stanie oferować zarówno urządzeń do pakowania w karton, jak i urządzeń do PET”.
54. Komisja wyciąga stąd wniosek, „że planowana koncentracja w drodze połączenia spółki dominującej na rynku opakowań kartonowych, Tetry, ze spółką wiodącą na rynku urządzeń do pakowania w PET, Sidel, prowadziłaby do stworzenia struktury rynku, która dałaby nowemu podmiotowi motywację i narzędzia do przekształcenia pozycji wiodącej, jaką zajmowała na rynku urządzeń do pakowania w PET, w szczególności na rynku maszyn SBM (o wysokiej i niskiej wydajności) używanych w odniesieniu do produktów »wrażliwych«, w pozycję dominującą”, co prowadziłoby do powstania „skutków antykonkurencyjnych na całym rynku maszyn SBM” (motyw 389).
55. W odniesieniu do domniemywanych skutków na rynkach kartonu Komisja stwierdza, że koncentracja „doprowadziłaby do stworzenia struktury rynku, która umożliwiłaby Tetrze umocnienie jej obecnej pozycji dominującej na rynku opakowań kartonowych, eliminując źródło istotnych presji antykonkurencyjnych”, co miałoby „poważne negatywne konsekwencje w sektorze opakowań kartonowych” (motywy 390 i 391). W tym względzie Komisja powołuje się na konieczność zachowania szczególnej czujności, w przypadku gdy chodzi o wzmocnienie pozycji dominującej już nadzwyczajnie silnej, jak w niniejszym przypadku.
56. Według Komisji bez przeprowadzenia koncentracji spółki prowadzące działalność w sektorze PET, w szczególności Sidel i przetwórcy, stosowaliby strategie handlowe, których celem byłoby zwiększenie zastosowania PET ze szkodą dla kartonu. Oddala ona argument Tetry, zgodnie z którym Sidel jest w stanie wywierać wpływ jedynie na cenę maszyn SBM, która stanowi bardzo małą część całkowitego kosztu opakowania, uzasadniając to tym, że w niniejszym przypadku znaczenie ma możliwość wywierania wpływu na ceny zarówno maszyn do produkcji kartonu, jak i produktów z kartonu, jaką dysponuje Tetra.
57. W przypadku nieprzeprowadzenia koncentracji „spółki [prowadzące działalność w dziedzinie] PET prawdopodobnie prowadziłyby ożywioną konkurencję, aby odebrać kartonowi udziały w rynku” (motyw 398). Można oczekiwać, że „Tetra będzie zaciekle bronić swej pozycji, próbując ulepszyć rozwiązania, jakie proponuje w odniesieniu do opakowań kartonowych, poprzez innowacje, ulepszanie technologii, nowe formy i zamknięcia opakowań kartonowych i w niektórych przypadkach obniżkę cen kartonu”, tak jak to czyniła w przeszłości, w przypadku gdy produkowała „nowe opakowania z kartonu łatwiejsze w użyciu, takie jak opakowanie z kartonu »gable top« z zakrętką” (motyw 398). Koncentracja nie tylko wyeliminowałaby potrzebę wywierania takiej presji konkurencyjnej przez Tetrę, ale, co bardziej istotne, umożliwiłaby jej „kontrolowanie w dużej mierze przejścia z opakowań kartonowych do opakowań PET” (motyw 399). A zatem mogłaby ona z jednej strony utrzymać „ceny opakowań kartonowych na wysokim aktualnym poziomie w odniesieniu do klientów lub części produkcji niektórych klientów, którzy nie mogliby przejść w całości lub częściowo na opakowania PET, z uwagi na preferencje konsumentów, koszty takiego przejścia i istnienie długoterminowych umów”, zachowując z drugiej strony w odniesieniu do klientów pragnących przejść na opakowania PET „możliwość wywierania wpływu na ich wybór maszyn do pakowania, określając na przykład moment przejścia lub proponując odpowiednie i dostosowane do nich rozwiązania, co umożliwiłoby jej zwiększenie udziału w rynku w odniesieniu do urządzeń do PET” (motyw 399). A zatem Tetra mogłaby naruszyć „dużą przewagę, jaką dysponuje obecnie jej główny konkurent, grupa SIG, który jest jedyną spółką na świecie, która produkuje i sprzedaje jednocześnie urządzenia do pakowania w karton i urządzenia do pakowania w PET” (motyw 400).
58. Poza tym Komisja uważa, iż „[f]akt, że nowy podmiot [zajmuje] pozycję dominującą na dwóch ściśle powiązanych, sąsiadujących rynkach (urządzenia do pakowania w karton i w PET) i znaczącą pozycję na trzecim rynku (HDPE), umożliwiłby mu uzyskanie szczególnie silnej pozycji w rozpatrywanych sektorach pakowania produktów końcowych ([PPM], soki, [NAO], napoje o aromacie herbaty lub kawy)” (motyw 404). Wzmocniłoby to także już „bardzo silną” pozycję (motyw 407) Tetry w sektorze pakowania produktów „wrażliwych” i zwiększyło bariery wejścia na rynek dla konkurentów podmiotu Tetra/Sidel, co umożliwiłoby mu „odsunięcie na margines [wspomnianych] konkurentów i […] wzmocni[enie] jego pozycj[i] dominując[ej] na właściwych rynkach urządzeń do pakowania w karton i urządzeń do pakowania w PET, w szczególności maszyn SBM stosowanych w przypadku produktów »wrażliwych«” (motyw 408).
W przedmiocie zobowiązań
59. Jeśli chodzi o zobowiązania przedstawione w załączniku do zaskarżonej decyzji, zostały one streszczone przez Komisję jako obejmujące (motyw 410): „a) zbycie działalności Tetry w dziedzinie maszyn SBM; b) zbycie działalności Tetry w dziedzinie preform PET; c) utrzymanie Sidel jako spółki odrębnej od spółek Tetra Pak i utrzymanie przyjętych już na podstawie art. 82 traktatu reguł postępowania; d) udzielenie licencji w odniesieniu do maszyn SBM spółki Sidel na sprzedaż klientom pakującym produkty »wrażliwe« i przetwórcom”. Komisja uważa, że są one „niewystarczające do wyeliminowania głównych problemów z zakresu konkurencji, zidentyfikowanych na rynkach urządzeń do pakowania w PET i opakowań kartonowych” (motyw 424). Proponowane zbycie działalności Tetry w dziedzinie maszyn SBM i w dziedzinie preform PET miałoby tylko „minimalny wpływ na pozycję nowego podmiotu”, podczas gdy licencja, w szczególności w odniesieniu do działalności Sidel w dziedzinie maszyn SBM przeznaczonych do produktów wrażliwych, nie tylko byłaby niewystarczająca do wyeliminowania wspomnianych problemów, ale nie stanowiłaby też „trwałego rozwiązania” (motyw 424). Wspomniana licencja „mogłaby nawet w rzeczywistości wprowadzić złożone mechanizmy na rynku, które doprowadziłyby do sztucznej regulacji rynku” (motyw 424). Wreszcie dwa zobowiązania dotyczące zachowania – oddzielenie działalności Sidel od działalności Tetry i nienaruszanie art. 82 WE – „uznaje się za niewystarczające do rozwiązania problemów wynikających ze struktury, jaką będzie miał rynek po przeprowadzeniu koncentracji” (motyw 424).
60. Ponieważ zobowiązania ogólnie są „niewystarczające, aby rozwiązać problemy w zakresie konkurencji spowodowane koncentracją”, Komisja stwierdza, że „nie mogą one w związku z tym stanowić podstawy decyzji w sprawie zezwolenia” (motyw 451).
61. W konsekwencji art. 1 zaskarżonej decyzji stanowi:
„Koncentracja zgłoszona Komisji przez Tetra Laval BV […] w dniu 18 maja 2000 r., która umożliwiłaby jej uzyskanie wyłącznej kontroli nad przedsiębiorstwem Sidel SA, zostaje uznana za niezgodną ze wspólnym rynkiem i z funkcjonowaniem porozumienia EOG”.
Przebieg postępowania
62. Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 15 stycznia 2002 r. skarżąca wniosła niniejszą skargę na zaskarżoną decyzję.
63. Pismem złożonym w tym samym dniu skarżąca wniosła także wniosek o rozpoznanie sprawy w trybie przyspieszonym zgodnie z art. 76a regulaminu. W swych uwagach dotyczących tego wniosku, złożonych w dniu 5 lutego 2002 r., Komisja stwierdziła, że jest on uzasadniony.
64. W dniu 6 lutego 2002 r. pierwsza izba Sądu, której sprawa została przydzielona, zdecydowała o rozpoznaniu sprawy w trybie przyspieszonym.
65. W dniu 12 marca 2002 r. Komisja złożyła odpowiedź na skargę.
66. Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 19 marca 2002 r. skarżąca wniosła skargę, zarejestrowaną pod numerem T‑80/02, żądając stwierdzenia nieważności decyzji z dnia 30 stycznia 2002 r. (zob. pkt 26 powyżej) i połączenia niniejszej skargi ze skargą w sprawie T‑80/02. Tetra zażądała także w odrębnym piśmie złożonym tego samego dnia rozpoznania sprawy T‑80/02 w trybie przyspieszonym, na co Komisja zgodziła się w swych uwagach z dnia 3 kwietnia 2002 r. dotyczących tego wniosku. Ta sprawa także została przydzielona pierwszej izbie Sądu.
67. W ramach środków organizacji postępowania, przewidzianych w art. 64 § 3 lit. e) regulaminu, w dniu 19 marca 2002 r. strony zostały wezwane do udziału w dniu 4 kwietnia 2002 r. w nieformalnym posiedzeniu z sędzią sprawozdawcą.
68. Podczas wspomnianego nieformalnego posiedzenia skarżąca wyraziła zgodę na to, by jej wniosek dotyczący połączenia niniejszej sprawy ze sprawą T‑80/02 został uznany za wycofany, jeżeli procedura ustna w tych dwóch sprawach będzie mogła się odbyć jedna po drugiej i jeżeli wyroki zostaną wydane w trybie przyspieszonym w tym samym dniu. Podczas tego posiedzenia zezwolono stronom na złożenie tekstu wystąpień ustnych najpóźniej tydzień przed rozprawami w obu sprawach.
69. W dniu 18 kwietnia 2002 r. pierwsza izba Sądu uwzględniła wniosek o rozpoznanie sprawy T‑80/02 w trybie przyspieszonym i wyznaczyła na następujące po sobie dni 26 i 27 czerwca 2002 r. daty przeprowadzenia rozpraw w obu sprawach.
70. Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy podczas narady w dniu 10 czerwca 2002 r. pierwsza izba Sądu zdecydowała o otwarciu procedury ustnej i w ramach środków organizacji postępowania wezwała strony do udzielenia odpowiedzi, w miarę możliwości przed rozprawą, w terminie wyznaczonym na złożenie notatek do wystąpień ustnych lub, jeśli nie będzie to możliwe, podczas rozprawy, na szereg pytań pisemnych zawartych w piśmie z dnia 11 czerwca 2002 r. (zwanych dalej „pytaniami pisemnymi”). Od Komisji zażądano także przedstawienia pewnego dokumentu.
71. W dniu 19 czerwca 2002 r. strony złożyły w sekretariacie Sądu notatki do wystąpień ustnych. Notatki do wystąpienia ustnego skarżącej obejmowały wniosek o zachowanie poufności niektórych informacji zawartych w określonych dokumentach załączonych do akt sprawy, w przypadku których Komisja w swych notatkach nie podważa poufnego charakteru. Strony tego samego dnia odpowiedziały na pytania pisemne, a Komisja złożyła wymagany dokument.
72. Ze względu na to, że jeden z sędziów pierwszej izby Sądu nie mógł uczestniczyć w obradach, prezes Sądu w dniu 24 czerwca 2002 r. wyznaczył na podstawie art. 32 § 3 regulaminu sędziego J. Pirrunga, w celu uzupełnienia składu orzekającego i odroczył obydwie rozprawy na dni 3 i 4 lipca 2002 r.
73. Pismem z dnia 24 czerwca 2002 r. skarżąca uzupełniła wniosek o zachowanie poufności o niektóre informacje zawarte w aktach sprawy.
74. Tego samego dnia zażądała w odrębnym piśmie, aby dokument, którego kopię Komisja już otrzymała, został dołączony do akt sprawy. Chodzi o „rapport de gestion du Conseil d’administration” (sprawozdanie z działalności zarządu) Sidel za rok obrachunkowy 2001 (zwane dalej „sprawozdaniem zarządu Sidel”). Wspomniany wniosek został uwzględniony postanowieniem pierwszej izby Sądu z dnia 26 czerwca 2002 r.
75. Na podstawie dodatkowego sprawozdania sędziego sprawozdawcy podczas narady w dniu 27 czerwca 2002 r. pierwsza izba Sądu postanowiła zażądać od Komisji przedstawienia różnych dokumentów, w szczególności badań Canadean, PCI, Warrick i Pictet, i udzielenia odpowiedzi na dwa dodatkowe pytania pisemne (zwane dalej „dodatkowymi pytaniami pisemnymi”).
76. W dniu 1 lipca 2002 r. Komisja złożyła odpowiedzi na dodatkowe pytania pisemne i przedstawiła wymagane dokumenty. Wszystkie te dokumenty, z wyjątkiem odpowiedzi na badanie rynku uznanych przez Komisję za poufne, zostały dołączone do akt sprawy.
77. Podczas rozpraw, które odbyły się w dniach 3 i 4 lipca 2002 r., wysłuchano wystąpień stron i ich odpowiedzi na pytania postawione przez Sąd.
78. Podczas rozprawy Sąd postanowił zapewnić skarżącej dostęp do nieopatrzonej klauzulą poufności wersji niektórych odpowiedzi na badanie rynku. Pięć odpowiedzi na badanie rynku, z których po dokonaniu weryfikacji przez Sąd wynikało, że albo nie stanowią one odpowiedzi na postawione pytania (cztery dokumenty), albo że jedna z nich miała wyraźnie w pełni poufny charakter (jeden dokument), nie zostało przekazanych. Wspomniana wersja odpowiedzi na badanie rynku, sporządzona przez Sąd na podstawie art. 67 § 3 regulaminu, została dołączona do akt sprawy, a kopia została doręczona skarżącej. Na wniosek skarżącej Sąd przyznał jej tygodniowy termin na złożenie ewentualnych uwag na piśmie dotyczących tej wersji odpowiedzi na badanie rynku. Pismem z dnia 8 lipca 2002 r. skarżąca zrezygnowała z tego prawa, utrzymując jednakże zarzut co do istoty dotyczący tych dokumentów.
Żądania stron
79. Ponieważ przesłanki wymagane do zmiany żądań określone podczas nieformalnego posiedzenia zostały spełnione, skarżąca wnosi obecnie do Sądu o:
– stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
– obciążenie Komisji kosztami postępowania.
80. Komisja wnosi do Sądu o:
– oddalenie skargi;
– obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
Co do prawa
81. Skarżąca na poparcie swej skargi podnosi co do zasady pięć zarzutów. Podczas nieformalnego posiedzenia w dniu 4 kwietnia 2002 r. skarżąca podkreśliła, że – tak jak wyjaśniła w swoich pismach procesowych – podważa zaskarżoną decyzję w zakresie, w jakim dotyczy ona koncentracji w formie zmienionej przez zobowiązania (zwanej dalej „zmienioną koncentracją”). W tym względzie zwróciła się do Sądu, aby w swej analizie skupił się na sytuacji wynikającej z zobowiązań, jakie zaoferowała.
82. W zarzucie pierwszym o charakterze proceduralnym skarżąca podnosi, że Komisja nie przestrzegała przed wydaniem zaskarżonej decyzji jej prawa dostępu do akt sprawy. Co do istoty utrzymuje, że Komisja, odmawiając zezwolenia na zmienioną koncentrację, błędnie zastosowała art. 2 ust. 3 rozporządzenia. Trzy zarzuty powołane na poparcie tego twierdzenia są oparte na tym, iż zmieniona koncentracja nie ma istotnych horyzontalnych i wertykalnych skutków antykonkurencyjnych ani skutku konglomeratu, oraz na tym, że Komisja nieodpowiednio oceniła zobowiązania. Skarżąca uważa poza tym, że Komisja w niewystarczający sposób uzasadniła zaskarżoną decyzję.
I – W przedmiocie zarzutu opartego na naruszeniu prawa dostępu do akt sprawy
A – Argumenty stron
83. Skarżąca uważa, że Komisja nie zapewniła jej pełnego dostępu do akt sprawy, ponieważ wiele dokumentów, do których w dużym stopniu odwołuje się Komisja w zaskarżonej decyzji, aby wywieść z nich wnioski niekorzystne dla Tetry, nigdy nie zostało jej przekazanych. Chodzi po pierwsze o sprawozdanie z dnia 10 września 2001 r. zewnętrznego eksperta ekonomicznego Komisji, profesora Ivaldiego (zwane dalej „sprawozdaniem Ivaldiego”), dotyczące analizy ekonometrycznej marż sprzedaży stosowanych w przeszłości przez Sidel (zwanej dalej „analizą ekonometryczną”), z którego przekazano jej tylko jednostronicowe streszczenie, a po drugie, o odpowiedzi na badanie rynku, z których otrzymała jedynie dwa streszczenia. Pomimo prośby Tetry z dnia 19 października 2001 r. dotyczącej uzyskania pełnego dostępu do tych ostatnich dokumentów, a nie do niedokładnych streszczeń, funkcjonariusz ds. przesłuchań potwierdził w dniu 25 października 2001 r. postanowioną przez Komisję odmowę dostępu. Skarżąca utrzymuje, że wspomniana odmowa jest sprzeczna zarówno z komunikatem Komisji w sprawie wewnętrznego regulaminu dotyczącego postępowania z wnioskami o dostęp do akt sprawy na podstawie art. [81] i [82] traktatu WE, art. 65 i 66 traktatu EWWiS i rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 (Dz.U. 1997, C 23, s. 3, zwanym dalej „komunikatem w sprawie dostępu do akt sprawy”), jak i z orzecznictwem (wyrok Trybunału z dnia 25 października 1983 r. w sprawie 107/82 AEG przeciwko Komisji, Rec. s. 3151, pkt 23 i nast., wyrok Sądu z dnia 29 czerwca 1995 r. w sprawie T‑30/91 Solvay przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1775, pkt 58 i nast.).
84. Skarżąca podkreśla także, że mając na uwadze znaczenie, jakie Komisja przypisała w zaskarżonej decyzji (zwłaszcza w motywach 346 i nast.) analizie ekonometrycznej, musiała się ona oprzeć w tym względzie na innych dokumentach niż jedynie na sprawozdaniu Ivaldiego, którego treść jest jej znana dzięki streszczeniu, do którego miała dostęp.
85. Komisja podnosi, że skarżąca miała dostęp do dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, na które instytucja ta powołała się i na których oparła się w zaskarżonej decyzji. Odwołując się do art. 13 ust. 3 rozporządzenia nr 447/98 i do wyroku Sądu z dnia 28 kwietnia 1999 r. w sprawie T‑221/95 Endemol przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1299, pkt 65, Komisja twierdzi, że prawo dostępu do akt sprawy jest uzasadnione tylko wtedy, gdy umożliwia danemu przedsiębiorstwu – w świetle zastrzeżeń Komisji i z uwzględnieniem dokumentów, na których się ona oparła – przedstawienie uwag na temat zasadności tych zastrzeżeń. Tetra w niniejszym przypadku miała możliwość przedstawienia takich uwag.
86. Po pierwsze, w odniesieniu do sprawozdania Ivaldiego Komisja zauważa, że w toku postępowania administracyjnego skarżąca nie skarżyła się na dostęp do akt sprawy w zakresie dotyczącym analizy ekonometrycznej i w związku z tym nie może obecnie podnosić, że jej prawo do obrony zostało naruszone. Zwięzłość tej analizy zawartej we wspomnianym sprawozdaniu można wyjaśnić tym, że chodzi o odpowiedź i korektę w stosunku do analizy przedłożonej wcześniej przez Tetrę. Tetra mogła przedstawić swe uwagi w odniesieniu do tego sprawozdania (i jej eksperci uczynili to w toku postępowania ustnego przed Komisją w dniu 26 września 2001 r.). Ponadto sprawozdanie stanowiło jedynie uzupełnienie badania rynku przeprowadzonego przez Komisję. A zatem, nawet jeśli zarzuty skarżącej byłyby uzasadnione, quod non, nie powinno to prowadzić do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, ponieważ wspomniane sprawozdanie nie wywarło wpływu na treść tej decyzji.
87. Po drugie, w odniesieniu do odpowiedzi na badanie rynku Komisja twierdzi, że one również miały drugorzędne znaczenie, ponieważ oparła się ona głównie na przeprowadzonej przez siebie analizie niewystarczającego charakteru zobowiązań. Z jednej strony jest ona zobowiązana do odmowy dostępu do tych odpowiedzi ze względu na ich poufność (wyrok Trybunału z dnia 6 kwietnia 1995 r. w sprawie C‑310/93 P BPB Industries i British Gypsum przeciwko Komisji, Rec. s. I‑865, pkt 26). Z drugiej strony, nawet jeśli art. 17 ust. 2 rozporządzenia nr 447/98 umożliwia stronie przedkładającej uwagi dostarczenie niemającej poufnego charakteru wersji jej odpowiedzi, Komisja w każdym razie miała prawo, potwierdzone w ww. wyroku w sprawie Endemol przeciwko Komisji, przygotować obiektywne i niemające poufnego charakteru streszczenia i ograniczyć dostęp skarżącej do takich streszczeń.
88. Ponadto Komisja przedyskutowała te odpowiedzi ze skarżącą na spotkaniu w dniu 18 października 2001 r., podczas którego udostępniono jej streszczenia. Wspomniany dostęp, a także badanie i potwierdzenie przez funkcjonariusza ds. przesłuchań obiektywnego charakteru rozpatrywanych streszczeń zapewniły poszanowanie w pełni prawa skarżącej do obrony. W każdym razie, ponieważ wyniki badania rynku potwierdziły jedynie pierwotną analizę Komisji, nie można sformułować wniosku, że zaskarżona decyzja byłaby odmienna, gdyby skarżącej został zapewniony wnioskowany dostęp do akt sprawy. Podnoszone naruszenie prawa do obrony nie może zatem uzasadniać stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.
B – Ocena Sądu
1. Uwagi wstępne
89. Na wstępie należy stwierdzić, że celem dostępu do akt w sprawach dotyczących konkurencji jest w szczególności umożliwienie adresatom pisma w sprawie przedstawienia zarzutów zapoznania się z dowodami, które znajdują się w aktach sprawy Komisji, aby na ich podstawie mogli się oni skutecznie wypowiedzieć na temat wniosków, do jakich Komisja doszła w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów (wyrok Trybunału z dnia 13 lutego 1979 r. w sprawie 85/76 Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji, Rec. s. 461, pkt 9, 11; ww. wyrok w sprawie BPB Industries i British Gypsum przeciwko Komisji, pkt 21; wyrok z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C‑51/92 P Hercules Chemicals przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4235, pkt 75). Celem ogólnych zasad prawa wspólnotowego, które regulują prawo dostępu do akt sprawy Komisji, jest zagwarantowanie skutecznego wykonania prawa do obrony; w przypadku decyzji dotyczącej naruszeń reguł konkurencji mających zastosowanie do przedsiębiorstw i nakładających grzywny lub okresowe kary pieniężne naruszenie tych ogólnych zasad w toku postępowania poprzedzającego wydanie decyzji może co do zasady prowadzić do stwierdzenia nieważności tej decyzji, jeśli naruszono prawo do obrony danego przedsiębiorstwa (ww. wyrok w sprawie Hercules Chemicals przeciwko Komisji, pkt 76, 77).
90. Należy także przypomnieć, że w celu stwierdzenia naruszenia prawa do obrony wystarczy ustalenie, że nieujawnienie danych dokumentów mogło ze szkodą dla skarżącej wywrzeć wpływ na przebieg postępowania i treść zaskarżonej decyzji (wyroki Sądu: z dnia 29 czerwca 1995 r. w sprawie T‑36/91 ICI przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1847, pkt 78; z dnia 20 kwietnia 1999 r. w sprawach połączonych od T‑305/94 do T‑307/94, od T‑313/94 do T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 i T‑335/94 Limburgse Vinyl Maatschappij i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑931, pkt 1021; ww. wyrok w sprawie Endemol przeciwko Komisji, pkt 87).
91. Sąd już potwierdził, że zasady te stosuje się do postępowań przewidzianych przez rozporządzenie, nawet jeśli ich zastosowanie może w sposób uzasadniony być uwarunkowane wymogiem szybkości postępowania, który charakteryzuje ogólną strukturę rozporządzenia (ww. wyrok w sprawie Endemol przeciwko Komisji, pkt 68).
92. W niniejszym przypadku chodzi zatem o zweryfikowanie, czy na prawo do obrony skarżącej miały wpływ okoliczności, w jakich zapewniono jej dostęp do niektórych dokumentów zawartych w aktach administracyjnych Komisji.
2. W przedmiocie pierwszej części zarzutu dotyczącej sprawozdania Ivaldiego
93. Po pierwsze, nawet jeśli argument Komisji dotyczący spóźnionego podniesienia zarzutu opartego na naruszeniu prawa do obrony jest trafny, w szczególnych okolicznościach niniejszego przypadku nie może on zostać uwzględniony. Komisja nie zaprzeczyła bowiem twierdzeniu skarżącej, iż profesor Ivaldi odegrał podobno bardzo ograniczoną rolę podczas przesłuchania przed funkcjonariuszem ds. przesłuchań, a następnie Komisja nie odpowiedziała na pismo ekonomistów przedstawione przez Tetrę podczas tego przesłuchania. Biorąc pod uwagę te okoliczności, można rozsądnie wyjść z założenia, że przed wydaniem zaskarżonej decyzji skarżąca nie była w stanie ocenić znaczenia, jakie Komisja przypisze analizie ekonometrycznej przeprowadzonej we wspomnianym sprawozdaniu.
94. Po drugie, należy stwierdzić, że skarżącej zapewniono wystarczający dostęp do sprawozdania Ivaldiego, czego ona w sposób poważny nie podważyła. Należy bowiem przyjąć wyjaśnienie Komisji, zgodnie z którym zwięzłość tego sprawozdania wynika z faktu, że chodzi o odpowiedź na analizę przedłożoną przez samą skarżącą. Z powyższego wynika, że samo istnienie innych dokumentów dotyczących analizy ekonometrycznej przeprowadzonej w zaskarżonej decyzji, do których Tetra nie miała dostępu, może stanowić brak dostępu do akt sprawy Komisji.
95. W tym względzie z orzecznictwa wynika, że nieistnienie dokumentu, do którego zażądano dostępu, domniemuje się, w przypadku gdy twierdzenie o takiej treści przedstawiane jest przez daną instytucję. Niemniej jednak chodzi o domniemanie zwykłe, które skarżący może obalić przy pomocy wszelkich środków, na podstawie istotnych i zgodnych informacji [zob. podobnie wyroki Sądu: z dnia 12 października 2000 r. w sprawie T‑123/99 JT’s Corporation przeciwko Komisji, Rec. s. II‑3269, pkt 58; z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie T‑311/00 British American Tobacco (Investments) przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2781, pkt 35]. Jednakże w niniejszym przypadku należy dojść do wniosku, że skarżącej nie udało się obalić tego domniemania.
96. Skarżąca na poparcie swego twierdzenia powołuje się bowiem głównie na szczegóły analizy ekonometrycznej przeprowadzonej w zaskarżonej decyzji. Tymczasem z akt sprawy, a w szczególności z załączników do pism stron dotyczących dokładności przeciwstawnych w niniejszym przypadku analiz ekonometrycznych wynika, że analiza Komisji oparta jest w dużej mierze na informacjach, które dostarczyła jej skarżąca. Jedyne inne informacje, które Komisja uwzględniła przy formułowaniu zmiennych wykorzystanych w analizie, pochodzą z niektórych uwag krytycznych sformułowanych przez profesora Ivaldiego w jego sprawozdaniu w odniesieniu do zmiennych wykorzystanych w analizie Tetry. Wniosek ten znajduje potwierdzenie w samym tytule sprawozdania Ivaldiego, który zatytułował je w liczbie pojedynczej „Note to the File/Internal” („Nota do akt sprawy/wewnętrzna”).
97. Wniosku tego nie podważa argument skarżącej oparty na komunikacie w sprawie dostępu do akt sprawy. Wydaje się bowiem oczywiste, że pomoc udzielona przez profesora Ivaldiego w formie porady nie może stanowić „badania”, które musi być udostępnione na mocy pkt IB akapit czwarty komunikatu. Ponadto odpowiedni charakter analizy przeprowadzonej w rozpatrywanym sprawozdaniu nie może być podważony za pomocą zarzutu opartego na podnoszonym naruszeniu prawa dostępu do akt sprawy. Z powyższego wynika, że Komisja, zapewniając sobie pomoc profesora Ivaldiego w badaniu analiz ekonometrycznych przedłożonych przez skarżącą, nie uchybiła zobowiązaniom, które na siebie nałożyła we wspomnianym komunikacie.
3. W przedmiocie drugiej części zarzutu dotyczącej odpowiedzi na badanie rynku
98. Jeśli chodzi o drugą część zarzutu dotyczącą odpowiedzi na badanie rynku, z orzecznictwa wynika, że w przypadku odpowiedzi udzielanych przez osoby trzecie na żądania udzielenia odpowiedzi wystosowane przez Komisję instytucja ta jest zobowiązana do uwzględnienia ryzyka, że przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą na rynku przyjmie środki odwetowe wobec konkurentów, dostawców lub klientów, którzy współpracowali w dochodzeniu prowadzonym przez Komisję (ww. wyroki: w sprawie BPB Industries i British Gypsum przeciwko Komisji, pkt 26; w sprawie Endemol przeciwko Komisji, pkt 66). Wobec takiego ryzyka osoby trzecie, które przekazują Komisji w toku prowadzonych przez nią dochodzeń dokumenty, co do których twierdzą, że ich przekazanie może być przyczyną zastosowania środków odwetowych wobec nich, mają prawo oczekiwać uwzględnienia ich wniosku o zachowanie poufności.
99. W przypadku gdy niektóre osoby trzecie zażądały, by nie ujawniano ich tożsamości, może się zdarzyć, że konieczne będzie nieujawnianie przez Komisję tożsamości pozostałych osób trzecich uczestniczących w postępowaniu, które jednak nie zażądały zachowania poufności przed udzieleniem odpowiedzi na kwestionariusz Komisji (ww. wyrok w sprawie Endemol przeciwko Komisji, pkt 70).
100. Nie można wykluczyć, że ten wymóg zachowania poufności uzasadnia także opracowanie niemających poufnego charakteru streszczeń wszystkich spornych odpowiedzi (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Endemol przeciwko Komisji, pkt 71, 72).
101. Innymi słowy, sam fakt, że art. 17 ust. 2 rozporządzenia nr 447/98 nakłada na każdą osobę trzecią żądającą zachowania poufności obowiązek wyraźnego określenia wszystkich informacji zawartych w jej odpowiedzi, które uznaje za poufne, nie uniemożliwia Komisji, zgodnie z art. 17 ust. 1 rozporządzenia nr 447/98 i z celem art. 287 WE, dokonania z urzędu oceny, czy istnieje ryzyko, że tajemnice handlowe niektórych osób trzecich uczestniczących w postępowaniu lub inne poufne informacje zostaną ujawnione, w przypadku gdy zostanie zapewniony pełny dostęp do odpowiedzi innych osób trzecich, które same nie żądały zachowania poufności.
102. W przypadku wniosku o dostęp do akt sprawy złożonego przez stronę zgłaszającą (czyli „zainteresowanego” w rozumieniu art. 18 ust. 1 rozporządzenia) Komisja zobowiązana jest jednak uzasadnić, przynajmniej do czasu skonsultowania się z Komitetem Doradczym zgodnie z tym artykułem, każde ograniczenie tego prawa dostępu, zaś każdy wyjątek od prawa dostępu do akt sprawy musi być interpretowany w sposób zawężający, w szczególności w przypadku gdy Komisja ma zamiar zakazać zgłoszonej koncentracji.
103. W odniesieniu do odpowiedzi na badanie rynku należy przypomnieć, że Tetra miała dostęp jedynie do dwóch niemających poufnego charakteru streszczeń wszystkich odpowiedzi na badanie rynku przygotowanych przez Komisję, a nie do samych odpowiedzi, ewentualnie w niemającej poufnego charakteru wersji (zob. pkt 22 powyżej). W tym względzie Komisja zauważa, że otrzymała wnioski o zachowanie poufności ze strony wielu autorów tych odpowiedzi, w niektórych przypadkach ze względu na obawę zastosowania środków odwetowych. Jednakże po dokonaniu przez Sąd weryfikacji na podstawie art. 67 § 3 regulaminu okazało się, że Komisja nie przypomniała 51 adresatom kwestionariuszy wysłanych w ramach badania rynku, przynajmniej w przesłanych faksem pismach przewodnich do kwestionariuszy, o obowiązku wynikającym z art. 17 ust. 2 rozporządzenia nr 447/98, aby wyraźnie określić wszystkie informacje zawarte w ich odpowiedziach, które uznają za poufne. Niezależnie od tego pominięcia sześć z 30 przydatnych i z 34 otrzymanych odpowiedzi na badanie rynku zawiera wyraźny wniosek o zachowanie poufności. Jeden z autorów tych odpowiedzi dostarczył Komisji niemającą poufnego charakteru wersję odpowiedzi zgodnie z art. 17 ust. 2 rozporządzenia nr 447/98.
104. Należy zatem zbadać, czy decyzja Komisji o odmówieniu skarżącej dostępu do odpowiedzi na badanie rynku, a także do jej niemającej poufnego charakteru wersji i o ograniczeniu tego dostępu do dwóch niemających poufnego charakteru streszczeń wszystkich tych odpowiedzi jest uzasadniona.
105. Należy podnieść, że wymóg szybkości postępowania, który charakteryzuje ogólną strukturę rozporządzenia, nie może sam w sobie uzasadnić tego rodzaju odmowy co w niniejszym przypadku. Choć Komisja nie dysponowała czasem koniecznym do tego, by zażądać od autorów odpowiedzi na badanie rynku niemającej poufnego charakteru wersji tych odpowiedzi zgodnie z art. 17 ust. 2 rozporządzenia nr 447/98, była ona jednak zobowiązana do wskazania skarżącej, dlaczego charakter i zakres obaw retorsji lub innych szkodliwych albo niepożądanych skutków wyrażonych przez autorów odpowiedzi na badanie rynku, którzy po prostu zażądali zachowania poufności, nie dostarczając niemającej poufnego charakteru wersji ich odpowiedzi, wystarczają do uzasadnienia odmowy dostępu do tych odpowiedzi, w tym do niemającej poufnego charakteru wersji. Bardzo krótkie terminy w ramach drugiego etapu postępowania w sprawie koncentracji mogą wprawdzie ze względów praktycznych, a zwłaszcza w przypadku gdy zostało złożonych wiele wniosków o zachowanie poufności, uzasadnić opracowanie niemających poufnego charakteru streszczeń, ale Komisja jest zobowiązana do uzasadnienia ogólnej odmowy przyznania dostępu do odpowiedzi na badanie rynku przeprowadzone w świetle zobowiązań zaoferowanych przez zainteresowanego. Obowiązek ten znajduje zastosowanie a fortiori do odpowiedzi przedłożonych jej bez żadnego, przynajmniej formalnego, wniosku o zachowanie poufności.
106. W tym względzie z odpowiedzi udzielonej przez funkcjonariusza ds. przesłuchań w dniu 25 października 2001 r. na wniosek o dostęp do akt sprawy złożony przez skarżącą w dniu 19 października 2001 r. wynika, że stanowisko Komisji dotyczące dostępu do akt sprawy w niniejszym przypadku ma charakter ogólny. Komisja uważała, że dostarczenie streszczeń odpowiedzi na badanie rynku, których dokładność i szczegółowość została potwierdzona przez funkcjonariusza ds. przesłuchań, stanowi odpowiedni dostęp do akt sprawy w celu poszanowania prawa do obrony Tetry.
107. Należy stwierdzić w pierwszej kolejności, zwłaszcza w świetle faktu, że niektórzy autorzy odpowiedzi na badanie rynku wyrazili obawy co do ewentualnych środków odwetowych ze strony skarżącej w przypadku nieprzestrzegania poufnego charakteru ich odpowiedzi, że wszystkie te odpowiedzi wymagają zachowania poufności.
108. Ponieważ sam Sąd mógł stwierdzić, że dostęp do niemającej poufnego charakteru wersji co najmniej 30 odpowiedzi na badanie rynku, przygotowanej z zakryciem danych poufnych, był jak najbardziej możliwy, należy zbadać w drugim rzędzie, czy przyznanie dostępu jedynie do streszczeń rzeczywiście naruszyło w niniejszym przypadku prawo skarżącej do obrony.
109. Należy uznać, że twierdzenie Komisji, zgodnie z którym w zaskarżonej decyzji odwołała się ona jedynie do odpowiedzi na badanie rynku, aby poprzeć wniosek, do którego już doszła w świetle zobowiązań z innych niezależnych względów, jest w pewnej mierze poparte treścią zaskarżonej decyzji (w szczególności motywy 424 i 425). Niemniej jednak prawdą jest, że co najmniej jeden niekorzystny dla skarżącej wniosek dotyczący zobowiązań jest przedstawiony jako „potwierdzony przez analizę rynku” (motyw 428).
110. Należy zauważyć, że w memorandum z dnia 18 października 2001 r. i w formalnej skardze złożonej przez Tetrę w dniu 19 października 2001 r. do funkcjonariusza ds. przesłuchań Tetra zwróciła uwagę na błędy i niedoskonałości w kwestionariuszach przesłanych w ramach badania rynku, do których miała ona dostęp, w szczególności w odniesieniu do przedstawienia zaoferowanego przez Tetrę zobowiązania dotyczącego licencji odnoszącej się do maszyn SBM Sidel. W swej odpowiedzi z dnia 25 października 2001 r. funkcjonariusz ds. przesłuchań podniósł, że badanie rynku zostało przeprowadzone przez Komisję w sposób obiektywny i że kwestionariusze nie były mylące. Zauważył także, że ponieważ niemający poufnego charakteru tekst zobowiązań został załączony do kwestionariuszy, Komisja miała prawo oczekiwać, że adresaci tych kwestionariuszy przeczytają wspomniany tekst.
111. Najpierw należy zwrócić uwagę na to, że zarówno skarga do funkcjonariusza ds. przesłuchań, jak i memorandum zostały załączone do skargi wniesionej do Sądu i przytoczone w przypisie do tej skargi. Wynika z tego, że bezzasadne jest zastrzeżenie podniesione przez Komisję podczas rozprawy co do nowego, a zatem według niej niedopuszczalnego, charakteru uwag przedstawionych przez skarżącą w ramach jej wystąpienia ustnego, które odnosiły się w szczególności do rzekomej nieprecyzyjności piątego pytania kwestionariusza wysłanego klientom.
112. Nie można uwzględnić argumentacji skarżącej, jakoby kwestionariusze, w których zażądano od adresatów, aby wypowiedzieli się na temat, czy zobowiązania „w znaczny sposób osłabią” pozycję skarżącej w zakresie opakowań kartonowych i „skutecznie wyeliminują” silną pozycję podmiotu powstałego w wyniku koncentracji na rynku pakowania wrażliwych płynnych produktów spożywczych, mogły wprowadzić adresatów kwestionariuszy w błąd co do kryteriów określonych w art. 2 ust. 3 rozporządzenia. Wystarczy stwierdzić w tym względzie, że nawet jeśli niektórzy z tych adresatów mogli sformułować swoje odpowiedzi, opierając się na kryteriach innych niż kryteria określone w art. 2 ust. 3 rozporządzenia, dostęp do spornych odpowiedzi nie jest konieczny, aby skarżąca mogła przypomnieć Komisji w toku postępowania administracyjnego znaczenie tych kryteriów.
113. Jest to tym bardziej prawdą, że Tetra rzeczywiście od początku miała dostęp do kwestionariuszy wysłanych do klientów i przetwórców, jak to potwierdziła w memorandum z dnia 18 października 2001 r. Wprawdzie Komisja była zobowiązana do zapewnienia jej także dostępu do kwestionariusza wysłanego do jej konkurentów, niemniej skarżąca przyznała podczas rozprawy, że uzyskała później do niego dostęp w inny sposób. W każdym razie zarzuty Tetry w rzeczywistości nie dotyczą tego ostatniego kwestionariusza, co potwierdziła także ona sama podczas rozprawy. Jest zatem oczywiste, że na podstawie dostępu do kwestionariuszy i dzięki streszczeniom odpowiedzi na badanie rynku przygotowanym przez Komisję była ona w stanie przypomnieć w skardze do funkcjonariusza ds. przesłuchań, że Komisja jest obowiązana stosować jedynie kryteria określone w art. 2 ust. 3 rozporządzenia.
114. Jeśli chodzi o rzekomo mylące przedstawienie zobowiązania Tetry dotyczącego licencji w kwestionariuszach wysłanych klientom i przetwórcom, z samej lektury tych kwestionariuszy wynika, że przeciętnie uważny adresat nie mógł zostać wprowadzony w błąd. Postawione pytania zawierały wprawdzie pewne szczegóły dotyczące licencji, które co najwyżej mogły ewentualnie wprowadzić w błąd adresata, który nie zadał sobie trudu, by je zbadać w świetle niemającej poufnego charakteru wersji zobowiązań wysłanych w załączniku, należy jednak zauważyć, że Komisja miała prawo domniemywać, że takie badanie zostało przeprowadzone. W niniejszym przypadku skarżąca nie wykazała, że gdyby adresat uznał te szczegóły za niejednoznaczne, zwykła weryfikacja w odniesieniu do zobowiązania dotyczącego licencji nie wystarczyłaby do wyjaśnieni a dokładnego znaczenia tego zobowiązania.
115. W każdym razie z niemającej poufnego charakteru wersji odpowiedzi na badanie rynku dostarczone przez klientów i przetwórców nie wynika, aby byli oni wprowadzeni w błąd lub zdezorientowani przy formułowaniu swoich odpowiedzi. Ponadto ze streszczeń odpowiedzi dostarczonych Tetrze przez Komisję w przypadku ich zbadania w świetle wspomnianej wersji odpowiedzi nie wynika, że informacje lub szczegóły, które mogły być przydatne dla skarżącej w celu wykazania istnienia takiej dezorientacji po stronie adresatów kwestionariuszy, zostały pominięte. Wniosek ten potwierdza decyzja Tetry, aby powstrzymać się w niniejszym postępowaniu od przedstawienia dodatkowych uwag pisemnych w odniesieniu do wspomnianej wersji odpowiedzi (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Hercules Chemicals przeciwko Komisji, pkt 80).
116. Wreszcie ze streszczeń odpowiedzi na badanie rynku nie wynika, że nie odzwierciedlają one wiernie jedynej odpowiedzi, której w pełni poufny charakter został potwierdzony po przeprowadzeniu weryfikacji przez Sąd (zob. pkt 78 powyżej).
117. Z powyższego wynika, że decyzja Komisji, aby zapewnić Tetrze dostęp jedynie do niemających poufnego charakteru streszczeń odpowiedzi na badanie rynku, nie naruszyła prawa skarżącej do obrony.
4. Wniosek
118. Ze wszystkich powyższych rozważań wynika, że zarzut oparty na naruszeniu prawa dostępu do akt sprawy należy oddalić.
II – W przedmiocie zarzutów opartych na naruszeniu art. 2 rozporządzenia
A – Uwagi wstępne
119. Na wstępie należy przypomnieć, że przepisy materialne rozporządzenia, a zwłaszcza art. 2, przyznają Komisji określone uprawnienia dyskrecjonalne, zwłaszcza w odniesieniu do oceny o charakterze ekonomicznym. W konsekwencji przeprowadzana przez sąd wspólnotowy kontrola wykonywania takich uprawnień, która ma zasadnicze znaczenie przy określaniu reguł w dziedzinie koncentracji, powinna być dokonywana z uwzględnieniem granic uznania, które leży u podstaw norm o charakterze ekonomicznym będących częścią uregulowania odnoszącego się do koncentracji (wyrok Trybunału z dnia 31 marca 1998 r. w sprawach połączonych C‑68/94 i C‑30/95 Francja i in. przeciwko Komisji, zwany „wyrokiem w sprawie Kali & Salz”, Rec. s. I‑1375, pkt 223, 224; wyroki Sądu: z dnia 25 marca 1999 r. w sprawie T‑102/96 Gencor przeciwko Komisji, Rec. s. II‑753, pkt 164, 165; z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie T‑342/99 Airtours przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2585, pkt 64).
120. Należy także przypomnieć, że zgodnie z art. 2 ust. 3 rozporządzenia należy uznać za niezgodną ze wspólnym rynkiem koncentrację, która stwarza lub umacnia pozycję dominującą, w wyniku czego skuteczna konkurencja na wspólnym rynku lub jego znaczącej części zostałaby znacząco utrudniona. A contrario Komisja jest zobowiązana do uznania za zgodną ze wspólnym rynkiem każdą zgłoszoną koncentrację wchodzącą w zakres zastosowania rozporządzenia, jeśli nie są spełnione obie przesłanki przewidziane we wspomnianym przepisie (wyrok Sądu z dnia 19 maja 1994 r. w sprawie T‑2/93 Air France przeciwko Komisji, Rec. s. II‑323, pkt 79; zob. także podobnie ww. wyroki: w sprawie Gencor przeciwko Komisji, pkt 170; w sprawie Airtours przeciwko Komisji, pkt 58, 82). Jeżeli nie ma miejsca stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej, to koncentrację należy zatwierdzić bez konieczności badania wpływu koncentracji na skuteczną konkurencję (ww. wyrok w sprawie Air France przeciwko Komisji, pkt 79).
121. W świetle tych rozważań należy zbadać zasadność zarzutów drugiego, trzeciego i czwartego podniesionych przez skarżącą.
B – W przedmiocie zarzutu opartego na braku antykonkurencyjnych skutków horyzontalnych i wertykalnych zmienionej koncentracji
1. Uwagi wstępne
122. Skarżąca podnosi, że zobowiązania wyeliminowały wszelkie niekorzystne skutki „horyzontalne” i „wertykalne”, które mogłyby ewentualnie wyniknąć ze zgłoszonej transakcji i które zostały zidentyfikowane w zaskarżonej decyzji. Niemniej jednak w zakresie, w jakim Komisja formułuje pewne zastrzeżenia wobec koncentracji oparte na takich skutkach (motywy 263–324), Tetra utrzymuje, że w świetle zobowiązań wspomniane zastrzeżenia straciły wszelką podstawę.
123. Według Komisji skarżąca popełnia błąd, twierdząc, że zaskarżona decyzja zawiera zastrzeżenia w odniesieniu do skutków horyzontalnych lub wertykalnych. W decyzji tej nie wspomniano bowiem o stworzeniu lub umocnieniu pozycji dominującej ze względu na skutki horyzontalne lub wertykalne postrzegane w odosobnieniu. Komisja utrzymuje jednak, że zmieniona koncentracja wywrze istotne skutki tego rodzaju, których nie może pominąć. Podnosi ona, że w zaskarżonej decyzji w ramach oceny skutków konglomeratu prawidłowo uwzględniono pozostałe skutki horyzontalne i wertykalne koncentracji, czyli te istniejące po wypełnieniu zobowiązań.
124. Sąd stwierdza, że Komisja nie opiera wprawdzie zaskarżonej decyzji na tych skutkach horyzontalnych i wertykalnych, ale uwzględniła je w celu wsparcia swego wniosku, zgodnie z którym zmieniona koncentracja powinna zostać zakazana. A zatem Komisja w zaskarżonej decyzji oświadcza, że „umocnienie i stworzenie pozycji dominujących” na rynkach urządzeń do pakowania w PET, a w szczególności na rynku maszyn SBM o niskiej i wysokiej wydajności, i na rynku systemów do pakowania w karton „opiera się na wielu czynnikach”, do których zaliczają się również „skutki horyzontalne i wertykalne” (motyw 262). Ponadto z uwag Komisji, a przede wszystkim z wyjaśnień udzielonych przez jej pełnomocnika podczas rozprawy wynika, że w szczególności jej obawy dotyczące rynków urządzeń do PET są oparte właśnie na takich skutkach. Należy zatem zbadać odrębny zarzut podniesiony przez skarżącą wobec stworzenia pozycji dominującej na tych ostatnich rynkach ze względu na wspomniane skutki.
2. W przedmiocie skutków horyzontalnych
a) Argumenty stron
125. Skarżąca przede wszystkim zauważa, że chociaż w zaskarżonej decyzji stwierdzono, że trzy rynki, z których każdy uznawany jest za odrębny, czyli rynek maszyn SBM o niskiej wydajności, rynek maszyn do napełniania PET w sposób aseptyczny i rynek technologii barierowych nakładają się w sposób horyzontalny, Komisja nie przewiduje ani stworzenia, ani umocnienia pozycji dominującej na żadnym ze wspomnianych rynków. Główny problem zidentyfikowany przez Komisję w odniesieniu do skutków horyzontalnych dotyczy rynku maszyn SBM o niskiej wydajności, ale decyzja Tetry o oddzieleniu się od Dynaplastu, czyli od swej własnej działalności w dziedzinie maszyn SBM, wyeliminowałaby ten problem. Skarżąca podkreśla także, że jej zobowiązanie do przyznania licencji dotyczącej maszyn SBM Sidel osłabiłoby jeszcze bardziej istniejącą wcześniej pozycję Sidel na rynku maszyn SBM o niskiej wydajności.
126. Komisja przyznaje wprawdzie, że skutki horyzontalne zmienionej koncentracji nie doprowadziłyby same w sobie, czyli niezależnie od innych skutków transakcji, do stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej, utrzymuje jednak, że umocniłyby one znacznie pozycję nowego podmiotu na rynku PET i nie zostałyby wyeliminowane przez zobowiązania. Ponadto zobowiązania nie rozwiązują problemu umocnienia pozycji dominującej Tetry na rynkach kartonu, które według Komisji wynikałoby z wyeliminowania Sidel jako potencjalnego konkurenta na światowym rynku systemów do pakowania produktów wrażliwych. Komisja podkreśla, że zbycie Dynaplastu wyeliminowałoby jedynie horyzontalne nakładanie się działalności Tetry i Sidel w odniesieniu do maszyn SBM o niskiej wydajności, podczas gdy zobowiązania nie miałyby żadnego wpływu na wiodącą pozycję Sidel w odniesieniu do maszyn SBM o wysokiej wydajności. Zarówno w odpowiedzi na skargę, jak i w odpowiedzi na pytania pisemne Komisja podkreśla także, iż koncentracja umocniłaby ogólną pozycję nowego podmiotu w odniesieniu do urządzeń do PET, takich jak maszyny do napełniania PET w sposób aseptyczny, technologii barierowych i systemów zamykania butelek z PET.
b) Ocena Sądu
127. W zaskarżonej decyzji zidentyfikowano trzy problemy o charakterze horyzontalnym związane z konkurencją i – jak przyznała Komisja podczas rozprawy – dotyczą one tylko rynku PET. Chodzi o podnoszone niekorzystne skutki zgłoszonej transakcji na rynkach maszyn SBM o niskiej wydajności, maszyn do napełniania PET w sposób aseptyczny i technologii barierowych. Należy zatem zbadać, czy pomimo zobowiązań wciąż istnieją niekorzystne skutki horyzontalne, które mogą poprzeć tezę Komisji dotyczącą uzyskania przez podmiot powstały w wyniku koncentracji pozycji dominującej na rynku PET za pomocą wykorzystania, jako dźwigni, jego obecnej pozycji dominującej na rynkach kartonu.
128. Jeśli chodzi o maszyny SBM o niskiej wydajności, zobowiązanie skarżącej do oddzielenia się od Dynaplastu skutkuje tym, że koncentracja w żaden sposób nie zwiększyłaby udziału, jaki Sidel posiada obecnie w tym rynku. Wykluczone jest zatem, aby pozycja Sidel została umocniona na tym rynku i a fortiori, aby koncentracja mogła zakłócić „znacząco” konkurencję na tej części rynku maszyn SBM. Wyeliminowanie w wyniku zobowiązań horyzontalnego nakładania się działalności stron zgłoszonej koncentracji w przypadku tych maszyn zostało nawet przyznane w zaskarżonej decyzji (motyw 427). Nawet jeśli informacje uzyskane w odpowiedziach na badanie rynku, do których Komisja odwołuje się w tej kwestii w odpowiedzi na skargę, mają określoną wartość dowodową, Komisja nie może z jednej strony opierać się na wkładzie, jaki Dynaplast przedstawia dla pozycji Sidel na rynku maszyn SBM o niskiej wydajności, czyli niemalże [20–30%] udziałów w rynku (motyw 266), a z drugiej strony powoływać się przed Sądem na niewielkie znaczenie i niską rentowność wspomnianej gamy maszyn, na co wskazują niektóre odpowiedzi. Poza tym sama okoliczność, że Tetra nie mogła następnie znaleźć nabywcy Dynaplastu, co potwierdziła w odpowiedziach na pytania pisemne i podczas rozprawy, nie może także popierać wniosku, do którego doszła Komisja, ponieważ potwierdza to jedynie mało rentowną i, niezależnie od znacznego udziału w rynku, w rzeczywistości stosunkowo słabą pozycję Tetry przed koncentracją na rynku maszyn SBM o niskiej wydajności.
129. Należy zatem stwierdzić, że zmieniona koncentracja nie prowadzi do żadnego horyzontalnego nakładania się działalności stron tej koncentracji na rynku maszyn SBM o niskiej wydajności. Wniosku tego nie można podważyć, przynajmniej do celów poparcia ważności zaskarżonej decyzji, poprzez odwołanie się przez Komisję, po raz pierwszy w odpowiedziach na pytania pisemne, do podobno nowej technologii, zwanej „TetraFast”, która została opracowana przez Tetrę w odniesieniu do maszyn SBM o niskiej wydajności.
130. W odniesieniu do rynku maszyn do napełniania PET w sposób aseptyczny należy stwierdzić, że istnienie znaczących i niekorzystnych dla konkurencji skutków horyzontalnych powinno było zostać wykluczone przez Komisję. Przede wszystkim zmieniona koncentracja zwiększa jedynie w stosunkowo niewielkim stopniu udział podmiotu powstałego w wyniku koncentracji na tym rynku (czyli [0–10%] parku maszynowego tego typu zainstalowanego w 2000 r. w EOG), jeśli ten udział jest obliczany w stosunku do aktualnej pozycji Sidel wynoszącej [10–20%] na wspomnianym rynku (motyw 288). Ponadto istnieją już poważni konkurenci na tym rynku, w tym nowe podmioty wchodzące na rynek, które już zdobyły znaczną część sprzedaży na tym rynku (czyli [40–50%]), jak przyznano w zaskarżonej decyzji (motyw 251). Wreszcie akcent położony przez Komisję w odpowiedziach pisemnych i podczas rozprawy na potencjał handlowy maszyn typu LFA‑20, do których odwołuje się zaskarżona decyzja (motyw 82, przypis 32, i motyw 202) i które mogą napełniać w aseptycznych warunkach zarówno butelki z PET, jak i butelki z HDPE, nie może potwierdzić tej tezy. Wspomniane maszyny znajdują się nadal – przynajmniej według Tetry, której stanowisko w tej kwestii nie zostało podważone podczas rozprawy przez Komisję – na etapie testów prowadzonych przez nią i trzech innych konkurentów, którzy także rozwijają tę technologię.
131. W odniesieniu do rynku technologii barierowych Komisja przyznaje, że zgłoszona transakcja poprawiłaby wprawdzie w odczuwalny sposób pozycję podmiotu powstałego w wyniku koncentracji na tym rynku, nie prowadząc jednak do „stworzenia pozycji dominującej” (motyw 282). Komisja nie mogła raczej dojść do innego wniosku, ponieważ połączenie działalności Tetry i Sidel w tej dziedzinie prowadziłoby do zdobycia przez nowy podmiot udziału w rynku rzędu [10–20%], i to – jak potwierdziła Komisja w odpowiedziach na pytania pisemne – bez uwzględnienia przynajmniej potencjalnych skutków rezygnacji przez Tetrę ze swej licencji dotyczącej technologii Sealica. Ponadto to oszacowanie udziału w tym rynku zostało stanowczo podważone przez skarżącą w odpowiedziach na pytania pisemne. Skarżąca podniosła w sposób przekonywający, że z uwagi na to, iż chodzi o nowo powstające technologie, udziały w rynku obliczone na podstawie obecnie istniejących produktów nie są zbyt wiarygodne. Co więcej, podczas rozprawy Tetra powołała się na problemy, jakie rodzi obecnie rozwój powłok plazmowych, takich jak technologia Actis spółki Sidel w przypadku piwa, zaś twierdzenie to zostało potwierdzone przez sprawozdanie zarządu Sidel. Podkreśliła ona także fakt, że w ramach nowej technologii barierowej, zwłaszcza w przypadku niektórych produktów wrażliwych, jak PPM, nie używa się PET, ale zakłada się rozwój nowej żywicy z plastyku. W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że Komisja nie wykazała istnienia znaczących skutków horyzontalnych niekorzystnych dla konkurencji na rynku technologii barierowej.
132. Z powyższego wynika, że uwzględniając zobowiązania, należy stwierdzić, że niekorzystne skutki horyzontalne koncentracji, do których Komisja odwołuje się w zaskarżonej decyzji, są jedynie minimalne, jeśli niemal nieistniejące, na poszczególnych właściwych rynkach urządzeń do pakowania w PET. W tych okolicznościach należy wyciągnąć wniosek, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, opierając się na skutkach horyzontalnych zmienionej koncentracji w celu poparcia swego wniosku, że na wspomnianych rynkach PET stworzona zostanie pozycja dominująca na rzecz nowego podmiotu poprzez wykorzystanie efektu dźwigni.
3. W przedmiocie skutków wertykalnych
a) Argumenty stron
133. Skarżąca zauważa, że główna obawa Komisji wiąże się z podnoszoną wertykalną integracją nowego podmiotu w dziedzinie systemów pakowania w karton, PET i HDPE. Ponieważ podmiot Tetra/Sidel miałby istotną pozycję na rynku maszyn SBM, według Komisji doszłoby do „konfliktu kanałów” („channel conflict”) wynikającego z częściowej zależności przetwórców od Sidel. Konflikt ten umożliwiłby nowemu podmiotowi odsunięcie przetwórców na margines poprzez oferowanie ich klientom łączonych pakietów obejmujących maszyny SBM, preformy i „gotowe instalacje »pod klucz«” („turnkey installations”), czyli zintegrowanych linii PET, wykluczając w ten sposób z tej działalności przetwórców. Niemniej Komisja przyznała, że jej obawy urzeczywistniłyby się tylko w przypadku, gdyby Sidel zyskała pozycję dominującą na rynku maszyn SBM. Uznała ona jednak również, że decyzja handlowa Tetry, aby wyjść z rynku preform, wyeliminowałaby wszelkie wątpliwości podniesione przez przetwórców i że oczekiwane problemy wertykalne w żadnym wypadku nie wystarczyłyby same w sobie do stworzenia pozycji dominującej na rzecz nowego podmiotu na rynkach urządzeń do PET lub preform. Skarżąca wywodzi z powyższego, że zmieniona koncentracja nie ma wertykalnych skutków antykonkurencyjnych na rynku opakowań PET, nie umacnia istniejącej wcześniej integracji wertykalnej Tetry na rynkach kartonu i nie stwarza, co przyznała Komisja, żadnej pozycji dominującej na rynku maszyn EBM produkujących z HDPE aseptyczne butelki z uchwytami.
134. Komisja utrzymuje, że integracja wertykalna nowego podmiotu mogłaby doprowadzić do wykluczenia z rynku przetwórców. Chociaż jego integracja wertykalna nie prowadzi do uzyskania przez niego pozycji dominującej na rynkach dostawy preform lub urządzeń do PET, możliwość odsunięcia przetwórców na margines poprzez tę integrację może być istotna w zakresie oceny skutków konglomeracyjnych koncentracji. Zobowiązania nie wyeliminowałyby wszystkich tych skutków, ponieważ nowy podmiot mógłby nadal oferować zintegrowane rozwiązania PET bez preform, na przykład w postaci porozumień HTW. Ani proponowane zbycie działalności Tetry w dziedzinie preform, ani przyznanie licencji dotyczącej technologii Sidel nie wyeliminowałyby zależności przetwórców od nowego podmiotu. Te ostatnie zobowiązania mogłyby nawet zapewnić utrzymanie silnej pozycji nowego podmiotu w zakresie sprzedaży przetwórcom maszyn SBM, ponieważ nie istniałby już żaden „konflikt kanałów”, który mógłby zachęcać przetwórców do nabywania maszyn SBM u konkurentów Sidel.
b) Ocena Sądu
135. Należy najpierw zwrócić uwagę na to, że – jak wielokrotnie zaznaczyła to Komisja podczas rozprawy – obawy Komisji co do zmienionej koncentracji dotyczą głównie Tetry. Wynikają one z tego, że w przeciwieństwie do Sidel Tetra jest przedsiębiorstwem w dużym stopniu zintegrowanym na poziomie wertykalnym w odniesieniu do rynków kartonu aseptycznego i że w konsekwencji jest ona znana ze swej praktyki polegającej na oferowaniu jej klientom zintegrowanych systemów opakowań. Według Komisji obecność skarżącej w ramach nowego podmiotu doprowadziłaby do znacznego osłabienia konkurencji na rynkach urządzeń do pakowania w PET.
136. Na wstępie należy stwierdzić, że sprzedaż przez Tetrę jej udziałów w dziedzinie preform wyeliminowałaby w pełni pierwotną obawę wyrażoną przez Komisję co do przetwórców.
137. Jeśli chodzi o wątpliwości Komisji wyrażone po przedstawieniu zobowiązań, że przetwórcy z większą chęcią będą dokonywać zakupów u Sidel po tym, jak Tetra pozbędzie się swoich udziałów w dziedzinie preform i jak pozycja nowego podmiotu zostanie w związku z tym wzmocniona, Komisja nie przedstawiła na to w zaskarżonej decyzji żadnego dowodu, z wyjątkiem odniesienia do odpowiedzi na badanie rynku (motyw 428). Nawet jeśli nie można wykluczyć, że niektórzy przetwórcy będą mniej zaniepokojeni, zaopatrując się w maszyny SBM u nowego podmiotu, jeśli nie będzie on już prowadził działalności w dziedzinie preform, taki skutek w postaci uspokojenia nie może w żadnym razie być stawiany na równi z „konfliktem kanałów”, o którym mowa w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów (pkt 232–236 i 249 tegoż pisma). Ponieważ obecnie istnieje ożywiona konkurencja na rynku preform, takie uspokojenie niektórych przetwórców może doprowadzić, co najwyżej w bardzo małym stopniu, do ograniczenia możliwości konkurentów Sidel w zakresie sprzedaży maszyn SBM takim przetwórcom.
138. Wprawdzie zmieniona koncentracja umożliwiłaby Sidel dzięki obecności Tetry na rynku systemów zamykania butelek plastykowych oferowanie niemalże zintegrowanych linii PET, jednak oczywiste jest, że wertykalne skutki wejścia Sidel na ten rynek poprzez nowy podmiot oraz skutki jej jednoczesnego zniknięcia jako potencjalnego klienta innych podmiotów gospodarczych już prowadzących działalność na tym rynku byłyby w świetle stosunkowo słabej pozycji, jaką zajmuje Tetra na wspomnianym rynku, tylko minimalne. Ponadto ogólna zdolność nowego podmiotu, w porównaniu z obecną zdolnością Sidel, do oferowania takich zintegrowanych linii PET nie zostałaby zwiększona przez zmienioną koncentrację, biorąc pod uwagę fakt, że Tetra pozbyłaby się swej działalności w zakresie preform PET. W tym względzie ze sprawozdania zarządu Sidel wynika bowiem, że sprzedaż wspomnianych linii stanowiła w 2001 r. jedynie około 20% sprzedaży maszyn SBM Sidel, i to niezależnie od podobno „gwałtownego wzrostu” o 30% w okresie od 1999 r. do 2000 r., do którego Komisja odwołuje się w odpowiedzi na skargę.
139. W odniesieniu do wpływu na rynek maszyn EBM w zaskarżonej decyzji wyraźnie przyznano, że w świetle odpowiedzi Tetry z dnia 1 października 2001 r. na dodatkowe pismo w sprawie przedstawienia zarzutów „pozycja innych podmiotów rozprasza obawę dotyczącą pozycji dominującej na potencjalnym rynku maszyn przeznaczonych do produkcji aseptycznych butelek [HDPE] z uchwytami” (motyw 297, przypis 125). Jest zatem oczywiste, że zmieniona koncentracja nie może wywierać znaczących negatywnych skutków na pozycję przetwórców prowadzących działalność na rynku HDPE, który pozostałby, po koncentracji, rynkiem z silną konkurencją.
140. W konsekwencji nie wykazano, że zmieniona koncentracja prowadziłaby do istotnych, lub co najmniej znaczących, skutków wertykalnych na właściwych rynkach urządzeń do pakowania w PET. W związku z tym należy wyciągnąć wniosek, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, opierając się na skutkach wertykalnych zmienionej koncentracji w celu poparcia swego wniosku, że na wspomnianych rynkach PET stworzona zostanie pozycja dominująca na rzecz nowego podmiotu poprzez wykorzystanie efektu dźwigni.
4. Wniosek
141. Z powyższych rozważań wynika, że Komisja popełniła oczywiste błędy w ocenie, opierając się na skutkach horyzontalnych i wertykalnych zmienionej koncentracji w celu poparcia swej analizy dotyczącej stworzenia pozycji dominującej na właściwych rynkach PET. Jednakże błędy te nie prowadzą do stwierdzenia nieważności decyzji, ponieważ do uzasadnienia wspomnianej decyzji mógłby wystarczyć sam skutek konglomeratu, na który powołuje się Komisja. Należy zatem zbadać zarzut oparty na braku skutku konglomeratu.
C – W przedmiocie zarzutu opartego na braku dającego się przewidzieć skutku konglomeratu
1. Uwagi wstępne
142. Strony są zgodne co do tego, że zmieniona koncentracja jest koncentracją typu konglomeracyjnego, czyli że jest ona przeprowadzana pomiędzy przedsiębiorstwami, które zasadniczo nie pozostawały ze sobą wcześniej w stosunku konkurencji, albo jako konkurenci bezpośredni, albo jako dostawcy i klienci. Koncentracje te nie prowadzą do rzeczywistego horyzontalnego nakładania się działalności stron koncentracji ani do powstania pomiędzy tymi stronami stosunków wertykalnych sensu stricto. W konsekwencji nie można domniemywać w sposób ogólny, że takie koncentracje wywierają skutki antykonkurencyjne. Jednakże w określonych przypadkach mogą one wywierać takie skutki.
143. W zaskarżonej decyzji Komisja stoi co do zasady na stanowisku, że zmieniona koncentracja wywrze w przewidywalny sposób antykonkurencyjny skutek konglomeratu w trzech aspektach. Po pierwsze, koncentracja umożliwiłaby nowemu podmiotowi wykorzystanie swej pozycji dominującej na światowym rynku opakowań kartonowych jako „dźwigni” w celu zdobycia pozycji dominującej na rynkach urządzeń do pakowania w PET. Po drugie, koncentracja wzmocniłaby aktualną pozycję dominującą Tetry na rynku urządzeń do pakowania w karton aseptyczny i rynku kartonów aseptycznych z uwagi na wyeliminowanie presji konkurencyjnej, jaką wywiera Sidel na sąsiadujących rynkach PET. Po trzecie, koncentracja wzmocniłaby ogólnie pozycję w skali światowej nowego podmiotu na rynkach opakowań produktów wrażliwych.
144. Podczas rozprawy Komisja podkreśliła immanentnie prospektywny charakter swej analizy, w której ma dokonać oceny przyszłych skutków zgłoszonej jej koncentracji. Podkreśliła ona, że w sprawie dotyczącej koncentracji o skutku konglomeratu, podobnie jak w sprawie dotyczącej klasycznej koncentracji horyzontalnej, zadaniem Komisji jest zapobieżenie przyszłym zachowaniom antykonkurencyjnym, których prawdopodobieństwo wystąpienia stwarza koncentracja, i że jej analiza powinna zostać przeprowadzona w świetle koncentracji istniejących środków i zdolności stron zgłoszonej transakcji. Sam fakt, że w przypadku koncentracji typu konglomeracyjnego, w odróżnieniu od innych rodzajów koncentracji, prawdopodobne wystąpienie takiego zachowania nie wynika bezpośrednio z kumulacji na tym samym rynku udziałów w rynku, które od tej chwili znajdują się w posiadaniu nowego podmiotu, nie uzasadnia przyjęcia odmiennego podejścia.
145. Należy zbadać kolejno trzy filary argumentacji Komisji dotyczącej efektu dźwigni, wyeliminowania potencjalnej konkurencji i ogólnego skutku umocnienia pozycji konkurencyjnej nowego podmiotu.
2. W przedmiocie pierwszego filaru dotyczącego wykorzystania efektu dźwigni
a) Rozważania dotyczące ogólnych ram sprawy
146. Najpierw należy zauważyć, że w rozporządzeniu, w szczególności w art. 2 ust. 2 i 3, nie dokonano żadnego rozróżnienia pomiędzy, z jednej strony, koncentracjami o skutkach horyzontalnych i wertykalnych, a z drugiej strony, koncentracjami o skutku konglomeratu. Z powyższego wynika, że bez dokonania rozróżnienia pomiędzy tymi rodzajami koncentracji koncentracja może być zakazana tylko w przypadku, gdy spełnione są dwa kryteria przewidziane w art. 2 ust. 3 (zob. pkt 120 powyżej). W związku z tym koncentracja o skutku konglomeratu powinna, jak każda inna koncentracja (zob. pkt 120 powyżej), zostać zatwierdzona przez Komisję, jeśli nie zostanie ustalone, że stwarza ona lub umacnia pozycję dominującą na wspólnym rynku lub na znaczącej jego części i że w konsekwencji prowadzi ona do zakłócenia w znacznym stopniu skutecznej konkurencji.
147. Jednakże analiza potencjalnie antykonkurencyjnych, konglomeracyjnych skutków koncentracji porusza szereg specyficznych problemów związanych z charakterem koncentracji, które należy zbadać na wstępie. W tym względzie zostaną kolejno przeanalizowane aspekty czasowe skutków konglomeratu i aspekty dotyczące szczególnego charakteru tych skutków, które mogą być albo strukturalne, co oznacza, że wynikają one bezpośrednio ze stworzenia struktury ekonomicznej, albo mogą dotyczyć zachowania, co oznacza, że pojawią się one tylko w przypadku, gdy podmiot powstały w wyniku koncentracji zastosuje określone praktyki handlowe.
i) Aspekty czasowe skutków konglomeratu
148. Najpierw należy zbadać, czy koncentracja, która stwarza strukturę konkurencyjną nieprowadzącą bezpośrednio do stworzenia pozycji dominującej podmiotu powstałego w wyniku koncentracji, może być zakazana na podstawie art. 2 ust. 3 rozporządzenia, jeśli według wszelkiego prawdopodobieństwa umożliwia temu podmiotowi, poprzez wykorzystywanie przez stronę przejmującą efektu dźwigni na rynku, na którym już zajmuje ona pozycję dominującą, uzyskanie w stosunkowo nieodległej przyszłości pozycji dominującej na innym rynku, na którym strona przejmowana zajmuje obecnie pozycję wiodącą, i jeśli dane przejęcie wywiera znaczące skutki antykonkurencyjne na relewantnych rynkach.
149. W tym względzie skarżąca podkreśliła konieczność ustalenia z pewnością, że koncentracja doprowadzi do umożliwienia jej uzyskania pozycji dominującej na właściwych rynkach urządzeń do PET, czyli nie chodzi o ustalenie ewentualnego wystąpienia takiej pozycji, lecz o przewidzenie natychmiastowego pojawienia się takiej pozycji. Jak podniesiono w pkt 144 powyżej, Komisja, odwołując się do ww. wyroku w sprawie Kali & Salz, podkreśliła prospektywny z racji samej natury charakter analizy, jaką ma obowiązek przeprowadzić, w przypadku gdy bada przewidywalne skutki zgłoszonej jej koncentracji dla rynku odniesienia.
150. Sąd zwraca uwagę na to, że a priori koncentracja pomiędzy przedsiębiorstwami prowadzącymi działalność na odrębnych rynkach zwykle nie prowadzi od momentu jej przeprowadzenia do stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej z uwagi na kumulację udziałów w rynku, jakie posiadają strony połączenia. Istotne elementy względnych pozycji konkurentów na danym rynku można bowiem zazwyczaj znaleźć na samym rynku, to jest w szczególności udziały w rynku, jakie posiadają konkurenci, oraz warunki konkurencji na wspomnianym rynku. Z powyższego wynika jednak, że na warunki konkurencji na rynku nigdy nie mogą mieć wpływu czynniki zewnętrzne w stosunku do tego rynku.
151. A zatem na przykład, w przypadku gdy rozpatrywane rynki są rynkami sąsiadującymi, a jedna ze stron koncentracji zajmuje już pozycję dominującą na jednym z nich, może się zdarzyć, że środki i zdolności połączone w wyniku tej koncentracji stworzą natychmiast warunki umożliwiające nowemu podmiotowi, poprzez wykorzystanie efektu dźwigni, uzyskanie w stosunkowo bliskiej przyszłości pozycji dominującej na innym rynku. W szczególności może się tak zdarzyć, w przypadku gdy rozpatrywane rynki zmierzają do konwergencji, a oprócz pozycji dominującej zajmowanej przez jedną ze stron koncentracji druga lub jedna z pozostałych stron koncentracji zajmuje pozycję wiodącą na drugim rynku.
152. Każda inna wykładnia art. 2 ust. 3 rozporządzenia mogłaby pozbawić Komisję możliwości dokonywania kontroli koncentracji, które mają wyłącznie lub głównie skutek konglomeratu.
153. W związku z tym w ramach prospektywnej analizy skutków koncentracji typu konglomeracyjnego, jeżeli Komisja jest w stanie dojść do wniosku, że z uwagi na stwierdzone przez nią skutki konglomeratu według wszelkiego prawdopodobieństwa pozycja dominująca zostanie stworzona lub umocniona w bliskiej przyszłości i będzie prowadzić w konsekwencji do znaczącego zakłócenia skutecznej konkurencji na danym rynku, to powinna jej zakazać (zob. podobnie, ww. wyroki: w sprawie Kali & Salz, pkt 221; w sprawie Gencor przeciwko Komisji, pkt 162; w sprawie Airtours przeciwko Komisji, pkt 63).
ii) Aspekty dotyczące szczególnego charakteru skutków konglomeratu
154. W tym kontekście należy także dokonać rozróżnienia pomiędzy, z jednej strony, sytuacją, w której koncentracja o skutku konglomeratu zmienia natychmiast warunki konkurencji na drugim rynku i prowadzi do stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej na tym rynku z uwagi na pozycję dominującą, którą już zajmuje na pierwszym rynku, a z drugiej strony, sytuacją, w której stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej na drugim rynku nie wynika natychmiast z koncentracji, ale będzie mieć miejsce w takim przypadku dopiero po upływie określonego czasu i będzie wynikać z zachowań przyjętych przez nowy podmiot na pierwszym rynku, na którym już zajmuje pozycję dominującą. W tym ostatnim przypadku to nie struktura wynikająca z koncentracji stwarza lub umacnia pozycję dominującą w rozumieniu art. 2 ust. 3 rozporządzenia, ale przyszłe zachowania, o których mowa.
155. Analiza Komisji dotycząca koncentracji o skutku konglomeratu jest uwarunkowana wymogami analogicznymi do tych, które zostały określone w orzecznictwie w odniesieniu do stworzenia zbiorowej pozycji dominującej (ww. wyroki: w sprawie Kali & Salz, pkt 222; w sprawie Airtours przeciwko Komisji, pkt 63). A zatem analiza Komisji dotycząca koncentracji, w przypadku której przewiduje się antykonkurencyjny skutek konglomeratu, zakłada szczególnie dokładne zbadanie okoliczności, które okazują się istotne do celów dokonania oceny tego skutku dla konkurencji na rynku odniesienia. Jak Sąd potwierdził już w przeszłości, w przypadku gdy Komisja uważa, że koncentracja powinna zostać zakazana, ponieważ stworzy lub umocni w przewidywalnym okresie pozycję dominującą, jej zadaniem jest dostarczenie wiarygodnych dowodów na poparcie takiego wniosku (ww. wyrok w sprawie Airtours przeciwko Komisji, pkt 63). Ponieważ skutki koncentracji typu konglomeracyjnego są często uważane za neutralne, a nawet korzystne, w świetle konkurencji na relewantnych rynkach – co zostało uznane w niniejszym przypadku przez doktrynę ekonomiczną przywoływaną w analizach załączonych do pism procesowych stron – wykazanie antykonkurencyjnych skutków konglomeratu takiej koncentracji wymaga przeprowadzenia popartego wiarygodnymi dowodami szczegółowego badania okoliczności stanowiących podobno takie skutki (zob. analogicznie ww. wyrok w sprawie Airtours przeciwko Komisji, pkt 63).
156. W niniejszym przypadku pojawienie się opisanego w zaskarżonej decyzji efektu dźwigni pochodzącego z rynków kartonu aseptycznego prowadziłoby – poza możliwością prowadzenia przez nowy podmiot różnorodnych praktyk polegających na wiązaniu sprzedaży urządzeń i produktów konsumpcyjnych do opakowań kartonowych ze sprzedażą urządzeń do pakowania w PET, także poprzez stosowanie sprzedaży przymusowej (motywy 345 i 365) – po pierwsze, do prawdopodobnego określania przez ten podmiot drapieżnych cen („predatory pricing”, motyw 364, cytowany w pkt 49 powyżej), po drugie, do stosowania wojny cenowej, a po trzecie, do przyznawania rabatów lojalnościowych. Stosowanie tych praktyk umożliwiłoby nowemu podmiotowi zapewnienie, że jego klienci na rynkach kartonu będą zaopatrywali się w celu zaspokojenia swego ewentualnego zapotrzebowania na urządzenia do PET w miarę możliwości u Sidel. W tym względzie należy zauważyć, że w zaskarżonej decyzji stwierdzono istnienie pozycji dominującej Tetry na rynkach kartonu aseptycznego, czyli na rynku systemów pakowania w karton aseptyczny i rynku kartonów aseptycznych (motyw 231, zob. pkt 40 powyżej), i że wspomniane stwierdzenie nie zostało podważone przez skarżącą.
157. Należy także przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, jeśli przedsiębiorstwo zajmuje pozycję dominującą, jest ono zobowiązane w stosownym przypadku do dostosowania swego zachowania, aby nie zakłócać skutecznej konkurencji na rynku, niezależnie od ewentualnego wydania przez Komisję decyzji w tym celu (wyrok Trybunału z dnia 9 listopada 1993 r. w sprawie 322/81 Michelin przeciwko Komisji, Rec. s. 3461, pkt 57; wyroki Sądu: z dnia 10 lipca 1990 r. w sprawie T‑51/89 Tetra Pak przeciwko Komisji, Rec. s. II‑309, pkt 23; z dnia 22 marca 2000 r. w sprawach połączonych T‑125/97 i T‑127/97 Coca‑Cola przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1733, pkt 80).
158. Poza tym należy zwrócić uwagę na to, że w odpowiedzi na pytania postawione przez Sąd podczas rozprawy Komisja nie zaprzeczyła, że stosowanie przez Tetrę efektu dźwigni za pośrednictwem zachowań przedstawionych powyżej mogłoby stanowić nadużycie istniejącej wcześniej pozycji dominującej Tetry na rynkach kartonu aseptycznego. Zgodnie z obawami wyrażonymi przez Komisję w odpowiedzi na skargę mogłoby tak być też w przypadku, gdyby nowy podmiot odmówił udziału w instalacji i ewentualnej transformacji maszyn SBM Sidel, dostarczania serwisu posprzedażnego i respektowania gwarancji dotyczących tych maszyn, w sytuacji gdy są one sprzedawane przez przetwórców. Jednakże według Komisji fakt, że zachowanie może stanowić niezależne naruszenie art. 82 WE, nie uniemożliwia uwzględnienia w ramach oceny przeprowadzanej przez Komisję wszelkich sposobów stosowania efektu dźwigni, jakie staną się możliwe dzięki koncentracji.
159. W tym względzie należy stwierdzić, że choć rozporządzenie przewiduje zakaz koncentracji stwarzającej lub umacniającej pozycję dominującą, która wywiera znaczące skutki antykonkurencyjne, przesłanki te nie zakładają wykazania noszącego znamiona nadużycia, a zatem niezgodnego z prawem zachowania podmiotu powstałego w wyniku koncentracji, które ma miejsce wskutek tej koncentracji. Choć nie można zatem domniemywać, że strony koncentracji typu konglomeracyjnego nie będą przestrzegać prawa wspólnotowego, taka możliwość nie może być wykluczona przez Komisję w ramach dokonywania przez nią kontroli koncentracji. Jeżeli zatem Komisja, analizując skutki takiej koncentracji, opiera się na przewidywalnych zachowaniach, które mogą stanowić same w sobie nadużycie istniejącej pozycji dominującej, jej zadaniem jest przeprowadzenie oceny, czy pomimo zakazania tych zachowań jest jednak prawdopodobne, że podmiot powstały w wyniku koncentracji będzie zachowywał się w taki sposób lub, przeciwnie, bezprawny charakter zachowania lub ryzyko wykrycia takiego zachowania sprawia, że taka strategia jest mało prawdopodobna. W ramach takiej oceny wprawdzie wskazane jest uwzględnienie zachęt do zachowywania się w antykonkurencyjny sposób, takich jak te, które wynikają w niniejszym przypadku dla Tetry z przewidywalnych korzyści handlowych na rynkach urządzeń do PET (motyw 359), ale Komisja jest także zobowiązana do zbadania, w jakim stopniu wspomniane zachęty zostaną ograniczone, a nawet wyeliminowane ze względu na bezprawny charakter spornych zachowań, prawdopodobieństwo ich wykrycia, ich ściganie przez właściwe władze zarówno na szczeblu wspólnotowym, jak i krajowym, oraz sankcje finansowe, jakie mogą się z nimi wiązać.
160. Ze względu na to, że Komisja nie dokonała takiej oceny w zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim Komisja oparła się na możliwości, lub nawet na prawdopodobieństwie, iż Tetra będzie się tak zachowywać na rynkach kartonów aseptycznych, jej wnioski w tym względzie nie mogą zostać uwzględnione.
161. Ponadto okoliczność, że skarżąca zaproponowała w niniejszym przypadku zobowiązania dotyczące jej zachowania w przyszłości, także powinna była zostać uwzględniona przez Komisję do celów dokonania oceny, czy jest prawdopodobne, że nowy podmiot będzie zachowywać się w sposób umożliwiający stworzenie pozycji dominującej na jednym lub kilku z właściwych rynków urządzeń do PET. Tymczasem z zaskarżonej decyzji nie wynika, by Komisja uwzględniła skutki wspomnianych zobowiązań w swej analizie dotyczącej stworzenia w przyszłości takiej pozycji poprzez stosowanie przewidywanego efektu dźwigni.
162. Z powyższego wynika, że należy zbadać, czy Komisja oparła swą analizę prospektywną dotyczącą prawdopodobieństwa efektu dźwigni pochodzącego z rynków kartonu aseptycznego, a także konsekwencji takiego efektu wywoływanego przez nowy podmiot, na wystarczająco wiarygodnych dowodach. W ramach tego badania należy w niniejszym przypadku uwzględnić wyłącznie zachowania, które – przynajmniej prawdopodobnie – nie są bezprawne. Ponadto, jako że przewidywana pozycja dominująca urzeczywistniłaby się dopiero po upływie określonego czasu – według Komisji do 2005 r. – analiza prospektywna przeprowadzona przez Komisję powinna być – bez uszczerbku dla przysługującego jej uznania – szczególnie wiarygodna.
b) Argumenty stron
i) W przedmiocie możliwości stosowania efektu dźwigni
163. Skarżąca podnosi, że Komisja nie wykazała, iż nowy podmiot będzie w stanie stosować efekt dźwigni umożliwiający uzyskanie pozycji dominującej na rynkach urządzeń do pakowania w PET, w szczególności na rynkach maszyn SBM o niskiej i wysokiej wydajności.
164. Skarżąca podkreśla w pierwszej kolejności, że Komisja uznała fakt, iż urządzenia do pakowania w PET i urządzenia do pakowania w karton nie są produktami komplementarnymi w ekonomicznym znaczeniu tego słowa, ale są raczej substytutami technicznymi (motyw 345). Jednakże w tym przypadku – wbrew temu, co twierdzi Komisja – zachęta ekonomiczna do stosowania efektu dźwigni jest słabsza niż w przypadku produktów komplementarnych. Po pierwsze, zachęta do sprzedaży wiązanej różnych produktów jest w takich okolicznościach zdecydowanie słabsza. Po drugie, w tym przypadku nie dochodzi do znaczącego nakładania się klienteli tych dwóch produktów. Po trzecie, brak komplementarności pomiędzy rozpatrywanymi produktami wykluczałby wprowadzenie barier z uwagi na niekompatybilność maszyn Tetry do kartonu a maszynami SBM oferowanymi przez producentów innych niż Sidel.
165. Stanowisko Komisji jest tym bardziej zaskakujące, że jej praktyka decyzyjna potwierdza, że stale opierała się ona na komplementarności produktów, aby uzasadnić obawy związane ze skutkiem konglomeratu [zob. między innymi decyzje Komisji: z dnia 18 stycznia 1991 r. (sprawa IV/M.0050 – AT & T/NCR) (Dz.U. C 16, s. 20), z dnia 13 grudnia 1991 r. (sprawa IV/M.164 – Mannesmann/VDO) (Dz.U. 1992, C 88, s. 13), z dnia 8 listopada 1996 r. (sprawa IV/M.836 – Gillette/Duracell) (Dz.U. C 364, s. 4), z dnia 29 września 2000 r. (sprawa COMP/M.1879 – Boeing/Hughes), w których koncentracja została uznana za zgodną ze wspólnym rynkiem, i decyzję z dnia 3 lipca 2001 r. (sprawa COMP/M.2220 – General Electric/Honeywell, w której koncentracja została uznana za niezgodną ze wspólnym rynkiem)].
166. Wykazanie efektu dźwigni poprzez przyszły wzrost rynków PET nie jest przekonywające. Wzrost ten nie jest bowiem w znacznym stopniu spowodowany przejściem z kartonu na PET, ponieważ większość produktów pakowanych obecnie w PET nie może być pakowana w karton. Produkty, które mogą być pakowane w karton lub w PET, stanowią jedynie 5% całkowitego wykorzystania PET. Ponadto pakowanie w PET piwa oferuje największe perspektywy wzrostu ze względu na możliwe odejście od opakowań szklanych.
167. Ponadto klienci hurtowi, którzy w większości są jedynymi klientami używającymi jednocześnie opakowań kartonowych i z PET, są w stanie przeciwstawić się ewentualnemu efektowi dźwigni.
168. Komisja uważa, że warunki strukturalne sprzyjające efektowi dźwigni są stwarzane przez koncentrację. W tym względzie opiera się ona na kilku okolicznościach, czyli, po pierwsze, na pozycji dominującej Tetry na rynkach kartonu aseptycznego i wiodącej pozycji Sidel na rynku urządzeń do pakowania w PET, po drugie, na nieistotnej pozycji konkurentów Tetry i Sidel na tych rynkach, a po trzecie, na przewadze zwanej „przewagą pierwszego wchodzącego na rynek” („first‑mover advantage”), z jakiej korzysta nowy podmiot, wynikającej z jego silnej obecności w segmencie produktów wrażliwych wspólnych dla rynków kartonu i PET. Komisja podkreśla siłę finansową nowego podmiotu, która znacznie przewyższa siłę jej konkurentów, wysoki stopień integracji wertykalnej, niezależnie od zobowiązań, a także bogatą wiedzę specjalistyczną i know‑how tego podmiotu w dziedzinie pakowania aseptycznego.
169. Efekt dźwigni może się pojawić nie tylko w przypadku, gdy dane produkty są „komplementarne” w ekonomicznym znaczeniu tego słowa, ale także, w przypadku gdy są one komplementarne „pod względem handlowym”, czyli gdy produkty są używane przez tę samą grupę klientów. Tak jest wtedy, gdy – jak w niniejszym przypadku – rozpatrywane produkty są do siebie zbliżone i należą do bardzo bliskich rynków. Badanie wywierania efektu dźwigni obejmujące produkty powiązane pod względem handlowym (jak whisky i gin lub witaminy odpowiadające poszczególnym potrzebom fizjologicznym) opiera się na podejściu, które jest popierane przez orzecznictwo (wyrok Sądu z dnia 12 grudnia 1991 r. w sprawie T‑30/89 Hilti przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1439, utrzymany w mocy w postępowaniu odwoławczym w wyroku Trybunału z dnia 2 marca 1994 r. w sprawie C‑53/92 P Hilti przeciwko Komisji, Rec. s. I‑667; ww. wyroki w sprawie Tetra Pak II).
170. Według Komisji z uwagi na to, że Tetra zajmuje niepodważalną pozycję dominującą na rynkach kartonu aseptycznego i że klienci nadal będą potrzebować takich opakowań, aby pracować równolegle z nowymi łańcuchami PET w okresie przejścia do PET, Komisja twierdzi, że zdolność skarżącej do wywierania efektu dźwigni na „utraconych klientów” w okresie przyszłego przejścia do tego materiału jest oczywista.
171. Jeśli chodzi o nakładanie się klienteli stron koncentracji, wprawdzie większość producentów produktów wrażliwych wykorzystuje obecnie karton, ale potencjalne nakładanie się w przyszłości opakowań kartonowych i opakowań z PET byłoby w przypadku tych produktów rzędu 100%, o ile istniałyby technologie barierowe umożliwiające używanie PET na poziomie handlowym w odniesieniu do wszystkich tych produktów.
172. Komisja podnosi, że uwzględnione w zaskarżonej decyzji prognozy wzrostu PET (zob. pkt 32 i 33 powyżej) opierają się na ostrożnej analizie badań PCI, Warrick i Pictet (zwanych dalej „niezależnymi badaniami”) i na szeregu wiarygodnych i spójnych dowodów uzyskanych przez nią w ramach przeprowadzonego przez nią ogólnego badania rynku (motywy 141–143).
173. Tytułem innych czynników sprzyjających efektowi dźwigni Komisja wymienia wiodącą rolę, jaką nowy podmiot odegra w ramach istotnego przejścia na PET z kartonu, gdzie Tetra zajmuje niemalże monopolistyczną pozycję dominującą w segmencie kartonu aseptycznego.
ii) W przedmiocie skutków zamknięcia
174. Według Tetry, ponieważ jest „nieprawdopodobne” (motyw 367), aby nowy podmiot odwoływał się do sprzedaży wiązanej lub pakietowej, obawy Komisji są w rzeczywistości oparte na zdolności nowego podmiotu do wykorzystywania środków pośrednich jako „zachęt” lub „presji” (motyw 364) w celu zamknięcia rynków PET. Tymczasem takie środki nie byłyby antykonkurencyjne, ponieważ nie prowadziłyby one do zamknięcia właściwych rynków urządzeń do PET dla innych konkurentów. Argumentacja Komisji w tej kwestii jest chybiona.
175. Po pierwsze, Komisja niesłusznie rozróżnia rynki na podstawie produktu końcowego, który jest pakowany. Określenie tych podobno odrębnych rynków jest ponadto błędne z tego powodu, że maszyny SBM nie mają specyficznego charakteru i mogą być stosowane w przypadku każdego produktu wrażliwego. W tym względzie podczas rozprawy Tetra oświadczyła, że maszyny SBM mogą zostać zmodyfikowane po niskich kosztach, aby je dostosować do produktu, który ma być pakowany. Maszyny łączone i do napełniania na gorąco są tylko w bardzo niewielkim stopniu używane w sektorze produktów wrażliwych.
176. Po drugie, segment produktów wrażliwych stanowi jedynie niewielką część całej działalności w dziedzinie opakowań PET. Wynika z tego, że nawet gdyby nowy podmiot próbował odsunąć obecnych konkurentów Sidel na margines na rynku maszyn do pakowania produktów wrażliwych, nie byłby w stanie w znacznym stopniu zmniejszyć ich zasobów finansowych.
177. Po trzecie, jest mało prawdopodobne, nawet jeśli perspektywy silnego wzrostu zapowiadane przez Komisję w odniesieniu do produktów wrażliwych są poprawne, aby koncentracja pozbawiła konkurentów Sidel, zwłaszcza SIG, bodźców do dalszej ekspansji.
178. Po czwarte, Tetra podkreśliła podczas rozprawy, że przeszkody techniczne (zwłaszcza technologia barierowa przeciw oddziaływaniu światła i tlenu) nie mają wpływu na wszystkie produkty wrażliwe w ten sam sposób. A zatem technika nie stanowi już problemu w odniesieniu do pakowania NAO i napojów o aromacie herbaty lub kawy w PET. Tak więc każdy podmiot prowadzący działalność w segmencie produktów niewrażliwych jest zdolny do wejścia na segmenty rynku produktów wrażliwych, w odniesieniu do których nie stawia się żadnego szczególnego wymogu technicznego. Jeśli chodzi o segmenty, których dotyczy technologia barierowa, nie tylko nowy podmiot oferowałby konieczną technologię barierową, ponieważ posiada on jedynie [10–20%] danego rynku w zakresie tej technologii.
179. Po piąte, znaczenie nakładania się klienteli Tetry i klienteli Sidel jest przeceniane. Kilka przypadków nakładania się dotyczy klientów mających znaczną siłę nabywczą, która umożliwia im przeciwstawienie się ewentualnym presjom.
180. Komisja podnosi, że art. 2 ust. 3 rozporządzenia nie wymaga udowodnienia, że planowana koncentracja prowadzi do definitywnego wykluczenia konkurentów. Istotnym kryterium prawnym jest raczej kwestia, czy konkurenci zostaliby odsunięci na margines, czyli czy nowy podmiot jest w stanie działać w sposób w dużej mierze niezależny od jego konkurentów, klientów i wreszcie konsumentów (ww. wyrok w sprawie Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji, pkt 38, 39).
181. Argumentacja Tetry, przy której pomocy starała się ona wykazać brak odrębnych rynków maszyn SBM dla produktów wrażliwych i niewrażliwych, została trafnie przeanalizowana i oddalona w zaskarżonej decyzji (motywy 176–188 i 346–358). Nawet maszyny SBM podobno „niemające specyficznego charakteru” musiałyby zostać w znacznym stopniu przystosowane do celów ich specyficznego zastosowania końcowego i wymagałyby złożonych części dodatkowych. Segmentacja rynku urządzeń do PET na odrębne subrynki, poprzez dokonanie rozróżnienia między innymi na produkty wrażliwe i niewrażliwe, jest uzasadniona (wyrok Sądu z dnia 21 października 1997 r. w sprawie T‑229/94 Deutsche Bahn przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1689, pkt 56).
182. W odniesieniu do dyskryminacji cenowej Komisja podnosi, że przedstawione dowody wykazują, iż dyskryminacja cenowa ze względu na zastosowanie końcowe już była przez Sidel praktykowana.
183. W zaskarżonej decyzji słusznie stwierdzono, że mogłaby powstać sytuacja, w której konkurenci nie będą już mieli bodźców do rozwoju w sektorze produktów wrażliwych. Niemalże całość rynku urządzeń do PET nie jest jeszcze dla nich otwarta, ponieważ rynki maszyn SBM są w dużym stopniu skoncentrowane wokół Sidel, która posiada udział w rynku wynoszący około [60–70%]. Konkurenci pozostali po koncentracji nie byliby w stanie wzmocnić swojej obecności w sektorze produktów wrażliwych z uwagi na bariery wejścia na rynek o charakterze technicznym, handlowym i strategicznym.
184. W odniesieniu do barier o charakterze technicznym Komisja wylicza wiele dodatkowych części, które według niej są konieczne, aby maszyna SBM mogła być stosowana w łańcuchu PET do produktów wrażliwych, jednocześnie utrzymując w szczególności podczas rozprawy, że instalacja rzeczywiście aseptyczna wymagałaby także złożonej technologii barierowej przeciw oddziaływaniu tlenu w przypadku soków, NAO i napojów o aromacie herbaty lub kawy i w przypadku PPM – dodatkowej technologii barierowej przeciw oddziaływaniu światła.
185. W odniesieniu do przeszkody o charakterze handlowym z uwagi na wysokie ryzyko zakażenia producenci produktów wrażliwych nie chcieliby ponosić ryzyka związanego z dostawcami urządzeń do aseptycznego PET, których reputacja nie jest znana. Niepodważalna reputacja Tetry w zakresie napełniania w sposób aseptyczny stanowi bardzo istotną przewagę dla nowego podmiotu.
186. Istnieje także poważna strategiczna bariera wejścia na rynek PET w przypadku produktów wrażliwych wynikająca z faktu, że ponad [80–90%] producentów mleka UHT (czyli aseptycznego) jest obecnie klientami rynków kartonu Tetry. Według zaskarżonej decyzji klientela Tetry obejmuje niemalże całość PPM i soków (motyw 361). Nowy podmiot miałby zatem znaczną przewagę „pierwszego wchodzącego na rynek” w tych sektorach. Do tego dochodzi duża klientela nowego podmiotu, jego ogromne możliwości finansowe, jego znaczne zdolności w zakresie badań i rozwoju, a także jego istotna obecność w zakresie trzech materiałów do pakowania, czyli kartonu, PET i HDPE, zaś wszystkie te materiały są używane w różnym stopniu do pakowania produktów wrażliwych.
187. Podczas rozprawy Komisja podkreśliła bardzo silną pozycję, jaką zajmuje Sidel na rynkach maszyn SBM o wysokiej wydajności (czyli maszyn zdolnych do wydmuchania ponad 8000 butelek na godzinę, zwanych dalej „bng”), na którym ma ona obecnie najwydajniejszą maszynę na świecie o wydajności ponad […] bng. Zwróciła ona także uwagę na silną pozycję Sidel w zakresie maszyn o niskiej wydajności znajdujących się w górnej części tego segmentu rynku, czyli o wydajności nieco poniżej wspomnianego progu wynoszącego 8000 bng, w których wykorzystuje się technologię rotacyjną porównywalną do technologii stosowanej w przypadku maszyn o wysokiej wydajności.
c) Ocena Sądu
188. Na wstępie należy zauważyć, że z zaskarżonej decyzji (zwłaszcza z motywów 213 i 389, cytowanych w pkt 39 i 54 powyżej) wynika, że przeprowadzona przez Komisję ocena z punktu widzenia prawa konkurencji dotycząca efektu dźwigni opiera się na założeniu, iż natychmiast stworzona zostanie struktura rynku, która dałaby podmiotowi powstałemu w wyniku koncentracji motywację i narzędzia konieczne do przekształcenia jego aktualnej pozycji wiodącej na rynkach urządzeń do PET, w szczególności na rynku maszyn SBM o niskiej i wysokiej wydajności używanych w przypadku produktów wrażliwych, w pozycję dominującą. Z pisma w sprawie przedstawienia zarzutów (pkt 289) i z zaskarżonej decyzji (motyw 328, cytowany w pkt 45 powyżej) wynika również, że zdobycie w bliskiej przyszłości pozycji dominującej na rynkach urządzeń do PET byłoby możliwe z uwagi na efekt dźwigni wywierany raczej dzięki pozycji dominującej Tetry na rynkach kartonu aseptycznego niż pozycji zajmowanej obecnie przez Sidel na rynkach maszyn SBM.
189. Należy najpierw stwierdzić, że określenie właściwych rynków praktycznie nie jest przez skarżącą podważane. A zatem należy rozróżnić rynek maszyn SBM, który jest z kolei podzielony na maszyny o niskiej i wysokiej wydajności ze względu na liczbę bng (motyw 167), rynek technologii barierowej (motywy 189–191), rynek maszyn do napełniania PET, który jest z kolei podzielony na rynek maszyn aseptycznych i nieaseptycznych (motyw 201), rynek preform PET (motyw 206) oraz rynki urządzeń dodatkowych, urządzeń do opakowań dystrybucyjnych i usług powiązanych w poszczególnych rozpatrywanych sektorach (motyw 257).
190. Skarżąca podważa natomiast podział rynków maszyn SBM ze względu na ich zastosowanie końcowe, a w szczególności założenie, iż istnieje specyficzny rynek dla rozpatrywanych tu produktów wrażliwych (motyw 188), czyli „produktów wspólnych” dla rynków kartonu i PET (motyw 45). Aby podważyć ten podział, Tetra podnosi głównie, że maszyny SBM mają niespecyficzny charakter i nie są produkowane do szczególnych rodzajów wykorzystania. Jej zdaniem z powyższego wynika, że efekt dźwigni mający na celu sprzedaż maszyn SBM nie może zostać osiągnięty ze względu na ilość konkurentów, którzy prowadzą działalność w szczególności na rynku maszyn o niskiej wydajności. W konsekwencji zastrzeżenie to jest poniżej badane jedynie w świetle przewidywalnych konsekwencji ewentualnego efektu dźwigni na rynkach maszyn SBM.
191. W pierwszej kolejności stosowne jest zbadanie, czy wprowadzenie w życie koncentracji umożliwi nowemu podmiotowi co najmniej co do zasady wywieranie efektu dźwigni.
i) W przedmiocie możliwości wywierania efektu dźwigni
192. Analiza Komisji poświęcona przewidywalnemu efektowi dźwigni, który byłby możliwy dzięki zmienionej koncentracji, oparta jest na w dużej mierze obiektywnych i niezbitych dowodach. Jeśli chodzi o ścisłe powiązania pomiędzy rynkami urządzeń do pakowania w karton i do pakowania w PET, analiza opiera się na szeregu elementów, które razem wzięte popierają w sposób wymagany prawem słuszność wniosku Komisji: obydwa rynki należą do tego samego sektora przemysłowego; PET można używać do pakowania większości produktów pakowanych w opakowania kartonowe, czyli produktów wrażliwych, tak że ten materiał można uważać za słaby substytut kartonu; wszyscy główni dostawcy opakowań kartonowych, czyli Tetra (co najmniej do momentu sprzedaży jej działalności w zakresie preform PET i zbycia jej udziałów w Dynaplaście), SIG i Elopak, są obecni na rynkach PET; niektórzy klienci zgłaszają zapotrzebowanie zarówno na maszyny do pakowania w karton, jak i maszyny SBM, a ich liczba będzie się w przyszłości niewątpliwie zwiększać wraz z przewidywanym wzrostem PET w przypadku produktów wrażliwych (motyw 329).
193. W odniesieniu do wzrostu sektora PET skarżąca – jak stwierdzono w zaskarżonej decyzji (motyw 72) i jak potwierdziła ona podczas rozprawy – przyznaje, że oczekuje się pewnego wzrostu w odniesieniu do produktów wrażliwych, takich jak NAO i napoje o aromacie herbaty lub kawy. Skarżąca podważa natomiast poziom wzrostu oczekiwany w przypadku innych produktów, jak również fakt, że Komisja odmówiła uwzględnienia wpływu przewidywalnego wzrostu zastosowania PET do pakowania piwa.
194. Odrzucając w zaskarżonej decyzji argument stron koncentracji, zgodnie z którym do 2005 r. w zakresie stosowania PET nie zostanie odnotowany znaczący wzrost z uwagi na przeszkody techniczne, Komisja oparła się także na przekonywających dowodach. Z zaskarżonej decyzji (w szczególności z motywów 73–88) wynika, że obecnie dostępne technologia napełniania aseptycznego i technologia barierowa umożliwiają stosowanie PET w przypadku wszystkich produktów wrażliwych i że nadal będą one ulepszane. Najistotniejszym hamulcem dla rozwoju tych technik są w niniejszym przypadku aktualne trudności o charakterze handlowym w zastosowaniu tych technik, w szczególności w zakresie PPM.
195. W tym względzie Sąd uważa, iż Komisja wykazała w sposób wymagany prawem, że sektor PET odnotuje przewidywalny wzrost, który umożliwi wywołanie zapowiedzianego efektu dźwigni. Poziom tego wzrostu w przypadku poszczególnych produktów wrażliwych należy jednak rozważyć później podczas badania twierdzenia Komisji, zgodnie z którym ten wzrost zachęci nowy podmiot do wywierania tego efektu dźwigni.
196. Sąd uważa, że argumentacja skarżącej, zgodnie z którą nie istnieje żadna możliwość wywierania efektu dźwigni z jednego rynku na drugi, w przypadku gdy towar należący do jednego rynku i towar należący do drugiego rynku są – tak jak w niniejszym przypadku – jedynie substytutami technicznymi, nie jest przekonywająca. Z ww. wyroku w sprawie Hoffmann–La Roche przeciwko Komisji i z ww. wyroków z dnia 12 grudnia 1991 r. w sprawie Hilti przeciwko Komisji i z dnia 2 marca 1994 r. w sprawie Hilti przeciwko Komisji wynika przez analogię, że efekt dźwigni może być wywierany, gdy rozpatrywane produkty są produktami, które klient uważa za odpowiednie do zastosowania do tych samych celów, czyli w niniejszym przypadku pakowania określonych rodzajów napojów. Ta ocena nie jest podważona przez wcześniejszą praktykę decyzyjną Komisji przytoczoną przez Tetrę (zob. pkt 165 powyżej), ponieważ decyzje te dotyczą koncentracji mających miejsce w okolicznościach faktycznych w dużym stopniu odmiennych od okoliczności niniejszego przypadku. Komisja nie popełniła żadnego błędu, opierając się w niniejszej sprawie na takich elementach jak używanie rozpatrywanych produktów przez tę samą grupę klientów, czyli producentów produktów wrażliwych, do tego samego celu, czyli pakowania tych napojów, i fakt, że badanie rynku, które przeprowadziła Komisja, potwierdza wolę wspomnianych producentów jednoczesnego używania obu opakowań, przy czym skarżąca nie podważyła tego faktu. W tym względzie Komisja słusznie podkreśliła, że zakres zapotrzebowania tych producentów zgłaszanego w odniesieniu do PET zależy głównie od wprowadzania do obrotu, chociaż nie można ignorować kwestii kosztów (motyw 333). Jak Komisja zauważyła podczas rozprawy, zgodnie z wszelkim prawdopodobieństwem będą oni zatem niezbyt skłonni do całkowitego porzucenia opakowań kartonowych, ale odczują prawdopodobnie potrzebę przestawienia części ich produkcji na PET, co potwierdza związek pomiędzy towarami rozpatrywanymi w niniejszym przypadku.
197. W tych okolicznościach, mając na uwadze bardzo silną pozycję dominującą, jaką zajmuje Tetra na rynkach kartonu aseptycznego dzięki udziałowi w rynku wynoszącemu około 80% (motyw 219), i pozycję dominującą, jaką zajmuje ona na światowym rynku opakowań kartonowych, czyli rynków kartonu aseptycznego i nieaseptycznego razem wziętych, dzięki udziałowi w rynku wynoszącemu około [60–70%] (motyw 231), oczywiste jest, że znaczna część producentów produktów wrażliwych, którzy zdecydują się przestawić część ich produkcji z kartonu na PET, jest obecnie klientami Tetry. W zaskarżonej decyzji stwierdzono, w szczególności w odniesieniu do PPM, zaś kwestia ta nie została podważona przez skarżącą, że „konsumpcja, na przykład, mleka w małych butelkach i mleka aromatyzowanego powinna szybko się zwiększać” i że „zdolność pakowania tych produktów niekoniecznie musi zastąpić istniejącą zdolność” (motyw 99). Wyciągając wniosek, iż przynajmniej w przypadkach, w których chodzi o instalację nowych linii produkcyjnych w mleczarniach, koszty przejścia na PET niekoniecznie powinny opóźnić rozwój stosowania PET, Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie. W konsekwencji słusznie podkreśliła ona przewagę zwaną „przewagą pierwszego wchodzącego na rynek”, z której korzystałby nowy podmiot w przypadku tych produktów. Do tego dochodzą w szczególności możliwości finansowe stron koncentracji, zwłaszcza Tetry, wyjątkowa reputacja Tetry i szeroko uznana reputacja Sidel na rynkach, odpowiednio, kartonu i PET, a także szeroka gama produktów i usług, w tym usług posprzedażnych, jakie przedsiębiorstwa te oferują.
198. Zdolności wywierania efektu dźwigni, jaką miałby nowy podmiot, nie podważa argumentacja skarżącej dotycząca braku znaczącego nakładania się klienteli każdej ze stron koncentracji. Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, uznając, na podstawie stwierdzonego aktualnego nakładania się i w świetle przewidywanego wzrostu stosowania PET w przypadku produktów wrażliwych, że liczba klientów stosujących jednocześnie urządzenia do pakowania w karton i urządzenia do pakowania w PET wzrośnie i przynajmniej teoretycznie mogłaby doprowadzić do znaczącego nakładania się przy pakowaniu produktów wrażliwych (motyw 341).
199. W konsekwencji Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, stwierdzając, że nowy podmiot miałby możliwość wywierania efektu dźwigni.
200. Należy zatem zbadać, czy nowy podmiot będzie miał – jak twierdzi Komisja – bodziec do skorzystania z tej możliwości z uwagi na przewidywalny wzrost zastosowania PET.
ii) Prawdopodobny poziom wzrostu
201. Jak potwierdziła Komisja podczas rozprawy, z zaskarżonej decyzji wynika, że bodziec dla nowego podmiotu do wywierania efektu dźwigni zależy w dużej mierze od przewidywanego poziomu wzrostu rynków PET. Należy zatem zbadać, czy do 2005 r. przewidywany wolumen produktów wrażliwych pakowanych w PET, w porównaniu z całkowitym wolumenem produktów pakowanych w PET w przyszłości, sprawi, że wspomniany bodziec stanie się nieprawdopodobny bądź przynajmniej zostanie w istotnym stopniu osłabiony, jak utrzymuje skarżąca.
202. Według Komisji „stosowanie PET w segmentach produktów wspólnych odnotuje znaczny wzrost w ciągu następnych pięciu lat” (motyw 103). Analizując wspomniany wzrost, poza swym własnym badaniem rynku Komisja odwołała się między innymi do badania Canadean i do niezależnych badań (motyw 104). Należy najpierw rozpatrzyć istotne prognozy przedstawione w tych badaniach.
203. W odniesieniu do lat 2000–2005 badanie Canadean przewiduje wzrost rzędu 0,7% w zakresie wykorzystywania PET do pakowania PPM i 0,6% – do pakowania soków (tabela 5, motyw 105). Jeśli chodzi o NAO i napoje o aromacie herbaty lub kawy, przewidziano w nim „szybszy wzrost”, wynoszący odpowiednio 1,5 i 5,1% (motyw 107). Komisja odwołuje się także do niezależnego badania przeprowadzonego przez Canadean w 2000 r., dotyczącego penetracji PET w segmencie soków. Według Komisji niezależnie od faktu, że badanie wykazuje, że w 2000 r. PET w tym segmencie uznano za „nieistniejący”, „jeśli Europa będzie podążać za przykładem innych regionów, będzie stanowić ogromny potencjał wzrostu” (motyw 126).
204. W badaniu PCI, zatytułowanym „Potencjał PET w zakresie pakowania płynnych produktów mleczarskich – 2001 r.” („The Potential for PET in the Packaging of Liquid Dairy Products – 2001”) stwierdzono, że PET nie może zdobyć nowych udziałów w rynku mleka UHT i że osiągnie on udział wynoszący 9,2% w rynku świeżego mleka niearomatyzowanego i 25‑procentowy udział w rynku innych napojów na bazie mleka, czyli mleka aromatyzowanego, napojów mlecznych i jogurtów. Jeśli chodzi o sektor świeżego mleka niskiej kategorii, badanie PCI nie przewiduje, aby PET „mogło zastąpić istniejące opakowania, głównie karton i HDPE, zwłaszcza dlatego, że jest to segment, który zasadniczo jest wrażliwy na ceny” (PCI, s. 12, cytowane w motywie 129).
205. Badanie Warrick, zatytułowane „Sprawozdanie Warricka dotyczące rynków opakowań, »Rynki opakowań aseptycznych w świecie i w Europie Zachodniej – 2000 r.«” (Warrick Research Report Packaging Markets, „Aseptic Packaging Markets World and Western Europe – 2000”), przewiduje w odniesieniu do lat 1999–2003 wzrost tego rynku o 2,4% rocznie, co prowadziłoby do pakowania łącznie 28 miliardów litrów (Warrick, s. 4). O ile zauważono, że mleko i soki stanowią około 80% wolumenu produktów pakowanych w sposób aseptyczny (zob. także motyw 131), przewidywany roczny wzrost w przypadku mleka UHT i mleka aromatyzowanego jest, odpowiednio, rzędu 0,8 i 1%, a w przypadku innych napojów na bazie mleka przewiduje się niewielki spadek (Warrick, s. 6). Przewiduje się, że rynek opakowań aseptycznych wzrośnie o około 50% w latach 1999–2003 i że ten wzrost będzie dotyczył głównie PET, którego stosowanie może się podwoić, aby osiągnąć poziom 2 miliardów opakowań rocznie (Warrick, s. 32, zob. także motyw 136). Wzrost ten będzie dotyczyć w szczególności herbaty gotowej do spożycia (Warrick, s. 16). Jednakże to opakowania kartonowe stanowią 70% opakowań, co odpowiada pod względem wolumenu 90% produktów pakowanych (Warrick, s. 15). Przewiduje się wzrost w zakresie stosowania tych opakowań wynoszący około 2% rocznie, co w 2003 r. będzie odpowiadać 30,8 miliarda opakowań. Doskonałe zastosowanie opakowań aseptycznych PET będzie dotyczyć produktów wyższej kategorii, które nie wymagają pełnej technologii barierowej, tak jak napoje o aromacie herbaty lub kawy (w tym napoje izotoniczne) i ewentualnie soki i napoje na bazie soku (Warrick, s. 4). Przewidywany wzrost będzie dotyczyć zatem w znacznej mierze tych produktów (Warrick, s. 32).
206. Zgodnie z badaniem Picteta zatytułowanym „Sprawozdanie z analizy, Pictet – »Maszyny do pakowania w Europie, przejście na PET« – wrzesień 2000” („Analysts’ Report, Pictet »European Packaging Machinery, Move into PET« – september 2000”) PET ma przewagę w zakresie napełniania dużej ilości produktów konsumpcyjnych, takich jak wody mineralne i napoje gazowane, a w przyszłości popyt światowy na PET będzie wzrastał o 10% rocznie, co będzie w dużym stopniu wspierane przez stosowanie butelek na produkty wrażliwe na tlen (Pictet, s. 5 i 12). Według tego sprawozdania „naczynia z PET mają oczywistą przewagę konkurencyjną w stosunku do kartonu aseptycznego [i] plastyk szybko zdobędzie rynek ze szkodą dla kartonu” (Pictet, s. 11, zob. także motyw 138). Podczas gdy nie dostarczono żadnych danych liczbowych w odniesieniu do wzrostu zastosowania PET w przypadku mleka, w odniesieniu do soków przewiduje się wzrost o 12–25% w okresie od 1996 r. do 2006 r.
207. W zaskarżonej decyzji, podobnie jak w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów (pkt 90) stwierdzono, że z badania rynku przeprowadzonego przez Komisję wynika, że „osoby trzecie są pełne optymizmu co do wzrostu w przyszłości rynku PET, po wprowadzeniu w życie ulepszeń technologii barierowej” (motyw 143). W takim przypadku duża liczba podmiotów gospodarczych oczekuje, iż do 2005 r. nastąpi wzrost powyżej 50% w przypadku mleka i soków ze szkodą dla kartonu. W tym względzie podczas rozprawy Komisja wyjaśniła, że nie podziela tego stopnia optymizmu, lecz, przeciwnie, przyjęła dużo bardziej ostrożne prognozy (zob. pkt 33 powyżej).
208. W zaskarżonej decyzji odwołano się także do niektórych wcześniejszych prognoz Tetry i Sidel. I tak w prezentacji z maja 2000 r. Sidel przewidziała, że w zakresie sprzedaży PET w przypadku soków i napojów o aromacie herbaty lub kawy odnotowany zostanie wzrost o ponad […] (motyw 139), podczas gdy jej prezes w wywiadzie udzielonym dla czasopisma PET Planet i opublikowanym w tym samym miesiącu oświadczył, że przewiduje wzrost o […]% z uwagi na „nowe zastosowania materiału obejmujące piwo, mleko, soki […]” (motyw 139). Jeśli chodzi o Tetrę, w zaskarżonej decyzji odwołano się do jej prognozy wzrostu w nadchodzących latach o [20–30%] rocznie w przypadku rynku napełniania w sposób aseptyczny PET (motyw 140).
209. Na podstawie tych informacji Komisja przewiduje znaczny wzrost w segmentach PPM i soków w latach 2000–2005, który w przypadku PET doprowadzi do uzyskania udziału w rynku wynoszącego co najmniej 10–15% w przypadku świeżego mleka i 25% w przypadku mleka aromatyzowanego i napojów na bazie mleka (zob. pkt 33 powyżej). W odniesieniu do mleka UHT, które stanowi około 50% rynku mleka, Komisja przyznaje, że wzrost PET w przyszłości jest „niepewny” (motyw 147), mimo to przewiduje jednak, że osiągnie 1%. Biorąc pod uwagę maksymalną liczbę 15% przewidywaną w przypadku świeżego mleka i uwzględniając swoje prognozy dotyczące innych napojów na bazie mleka, Komisja stwierdza, że w 2005 r. PET będzie służył jako opakowanie dla około 3 miliardów litrów rocznie, czyli dla 9% europejskiego rynku PPM (zob. pkt 33 powyżej). Jeśli chodzi o soki, przewidując wzrost prowadzący do zdobycia w 2005 r. udziału w rynku wynoszącego 20% całości rynku, Komisja przyznaje, że wzrost ten będzie spowodowany głównie przejściem od opakowań szklanych do opakowań PET. W odniesieniu do NAO i napojów o aromacie herbaty lub kawy uważa ona, że PET nadal będzie zdobywać udziały w rynku ze szkodą dla kartonu, osiągając w 2005 r. 30% w każdym z tych segmentów.
210. Podczas rozprawy Komisja wyjaśniła, że jej rozumowanie nie opiera się na ścisłej dokładności jej prognoz, lecz jedynie na założeniu, że w przyszłości zostanie odnotowany znaczny wzrost. Przyznała także, że w świetle nadal istniejącej niepewności co do handlowego zastosowania koniecznej technologii barierowej nie może z całą pewnością zakładać znacznego wzrostu PET na rynku mleka UHT i że nawet słaby wzrost przewidywany w zaskarżonej decyzji może się okazać przeszacowany. Jednakże podkreśliła ona całkiem wiarygodny charakter jej prognoz w odniesieniu do oczekiwanego, znacznego wzrostu zastosowania tego materiału do 2005 r. w przypadku segmentów świeżego mleka, soków, NAO, a w szczególności segmentów napojów o aromacie herbaty lub kawy.
211. Sąd stwierdza, że nie można przyjąć, iż zastosowanie PET odnotuje rzeczywisty wzrost w przypadku mleka UHT, a w konsekwencji w przypadku około połowy rynku PPM.
212. W odniesieniu do pozostałej części rynku PPM należy stwierdzić, że sprawozdanie PCI, jedyne niezależne badanie skupiające się na rynku PPM, przewiduje wzrost, w wyniku którego w 2005 r. zastosowanie PET osiągnie udział w rynku wynoszący 9,2% w przypadku świeżego mleka niearomatyzowanego (PCI, s. 64). Do tego dochodzi to, że w odniesieniu do opakowań aseptycznych w sprawozdaniu Warricka uznano, że w przypadku mleka aromatyzowanego zostanie odnotowany jedynie minimalny wzrost, czyli wzrost wynoszący 1%, i niewielki spadek w przypadku innych napojów na bazie mleka, podczas gdy w sprawozdaniu Picteta nie przedstawiono specjalnych prognoz dotyczących PPM. Na podstawie tych informacji należy stwierdzić, że Komisja nie wykazała – choć podnosi to w swej odpowiedzi na skargę – że jej prognozy dotyczące PPM opierają się na ostrożnej analizie niezależnych badań lub na szeregu wiarygodnych i spójnych dowodów uzyskanych dzięki przeprowadzonemu przez nią badaniu rynku. Szacunkowe dane dotyczące wzrostu, które uwzględniła (zob. pkt 209 powyżej) nie są bowiem zbyt przekonywające. Natomiast ze sprawozdania PCI wynika, że jedynie prognoza dotycząca udziału w rynku PET wynosząca w 2005 r. 25% w przypadku innych napojów na bazie mleka (czyli mleka aromatyzowanego, napojów mlecznych i jogurtów) oparta jest na stosunkowo wiarygodnej podstawie (PCI, s. 63 i 64). Jednakże gdyby ten wzrost się urzeczywistnił, ilość, której by on dotyczył, wzrosłaby jedynie o 62 000 ton w 2000 r., osiągając 92 800 ton w 2005 r. Wzrost ten nie jest znaczny w stosunku do około 120 milionów ton mleka produkowanego każdego roku we Wspólnocie (PCI, s. 9). Mówiąc bardziej ogólnie, w zaskarżonej decyzji nie wyjaśniono w odpowiedni sposób, jak PET mógłby do 2005 r. uzyskać przewagę nad HDPE jako główny materiał konkurujący z kartonem, zwłaszcza w ważnym sektorze pakowania świeżego mleka. W tym względzie należy zauważyć, że Komisja nie podważa ani ogólnej liczby 17,3% dotyczącej stosowania HDPE w przypadku PPM, przedstawionej przez Canadean na rok 2000 (zob. tabela 3, motyw 66), ani prognozy, zgodnie z którą liczba ta może w 2005 r. wynieść 19,5% (zob. tabela 5, motyw 105).
213. W odniesieniu do soków prognoza Komisji jest jeszcze mniej przekonywająca. Choć Komisja sama przyznała, że rozpatrywany wzrost dotyczyłby głównie przejścia od opakowań szklanych do opakowań PET, nie dokonuje ona żadnej analizy rynku szkła. Ze względu na brak takiej analizy Sąd nie jest w stanie potwierdzić prawidłowości prognoz Komisji w odniesieniu do soków. Taka analiza jest niezbędna, aby umożliwić Sądowi zweryfikowanie prawdopodobnego poziomu przejścia od szkła do, między innymi, kartonu, PET i HDPE. Analiza ta jest tym bardziej niezbędna w świetle różnic w zakresie poziomu wzrostu i uwzględnionych okresów analizy pomiędzy istotnymi prognozami przedstawionymi z jednej strony w badaniach Canadean i Warrick, a z drugiej strony w badaniu Pictet.
214. Z powyższego wynika, że prognozy wzrostu przedstawione przez Komisję w zaskarżonej decyzji w odniesieniu do PPM i soków nie zostały wykazane w sposób wymagany prawem. Wprawdzie pewien wzrost w tych segmentach jest prawdopodobny, zwłaszcza w przypadku produktów wyższych kategorii, ale brak jest przekonywających dowodów dotyczących poziomu tego wzrostu.
215. Natomiast z niezależnych badań wynika, że według wszelkiego prawdopodobieństwa do 2005 r. znacząco wzrośnie wykorzystanie PET do pakowania NAO i napojów o aromacie herbaty lub kawy, w tym napojów izotonicznych. Ponieważ poziom wzrostu przewidzianego w zaskarżonej decyzji nie został poważnie zakwestionowany przez skarżącą podczas rozprawy i nie jest przeszacowany w stosunku do poziomu przedstawionego we wspomnianych badaniach, należy dojść do wniosku, że Komisja nie popełniła błędu w tym zakresie.
216. Jednakże biorąc pod uwagę okoliczność, że do 2005 r. zastosowanie PET prawdopodobnie wzrośnie, nawet jeśli w mniejszym stopniu niż przewidziała Komisja, nie można wykluczyć istnienia bodźca do wywierania efektu dźwigni. Należy zatem zbadać sposoby, za pomocą których taki efekt dźwigni mógłby być wprowadzony w życie przez nowy podmiot.
iii) W przedmiocie sposobów wywierania efektu dźwigni
217. Sposoby wywierania efektu dźwigni, które zostały wymienione w motywie 364 zaskarżonej decyzji (cytowanym w pkt 49 powyżej), oparte są na pozycji dominującej, jaką zajmuje Tetra na rynkach kartonu aseptycznego. Biorąc pod uwagę w szczególności zobowiązanie Tetry dotyczące zbycia jej działalności w dziedzinie preform, efekt dźwigni byłby wywierany poprzez dwie kategorie środków: po pierwsze, poprzez presję prowadzącą do sprzedaży wiązanej lub pakietowej urządzeń i produktów używanych do pakowania w karton z urządzeniami do pakowania w PET. Presja ta mogłaby być wywierana na klientelę Tetry, która nadal potrzebuje opakowań kartonowych dla części swej produkcji, a zwłaszcza na klientów, którzy zawarli długoterminowe umowy z Tetrą dotyczące ich zapotrzebowania na opakowania kartonowe (motyw 365, cytowany w pkt 50 powyżej). Po drugie, mogłyby zostać przedsięwzięte środki zachęty, takie jak drapieżne ceny, wojna cenowa i rabaty lojalnościowe.
218. Jednakże odwoływanie się do presji, takiej jak przymusowa sprzedaż, lub do zachęt, takich jak drapieżne ceny lub nieuzasadnione obiektywnie rabaty lojalnościowe, przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą, taką jak Tetra zajmuje na rynkach kartonu aseptycznego, zwykle stanowi nadużycie tej pozycji. Jak Sąd już stwierdził, możliwe zastosowanie takich strategii nie może być przez Komisję domniemywane – jak uczyniła to Komisja w zaskarżonej decyzji – do celów uzasadnienia decyzji zakazującej koncentracji, która jest jej zgłaszana zgodnie z rozporządzeniem (zob. pkt 154–162 powyżej). Z powyższego wynika, że sposoby wywierania efektu dźwigni, które mogą być uwzględniane przez Sąd, są ograniczone do tych, które przynajmniej prawdopodobnie nie stanowią nadużycia pozycji dominującej na rynkach kartonu aseptycznego.
219. Należy zatem w skrócie rozważyć strategie dotyczące sprzedaży wiązanej lub pakietowej, które same w sobie nie są przymusowe, uzasadnionych obiektywnie rabatów lojalnościowych na rynkach kartonu lub korzystnych ofert cenowych na urządzenia do pakowania w karton lub PET, które w rozumieniu utrwalonego orzecznictwa nie są drapieżne [wyrok Trybunału z dnia 3 lipca 1991 r. w sprawie C‑62/86 AKZO przeciwko Komisji, Rec. s. I‑3359, zwłaszcza pkt 102, 115, 156 i 157; ww. wyrok z dnia 14 listopada 1996 r. w sprawie Tetra Pak przeciwko Komisji, pkt 41–44, potwierdzający ww. wyrok z dnia 6 października 1994 r. w sprawie Tetra Pak przeciwko Komisji; opinia rzecznika generalnego N. Fennelly’ego w sprawach połączonych C‑395/96 P i C‑396/96 P Compagnie maritime belge transports i in. przeciwko Komisji (wyrok Trybunału z dnia 16 marca 2000 r.), Rec. s. I‑1365, I‑1371, zwłaszcza pkt 123–130]. W tym kontekście należy zbadać, czy Komisja uwzględniła zobowiązanie dotyczące oddzielenia działalności Sidel od działalności spółek wchodzących w skład Tetra Pak, uzgodnione co do zasady na okres dziesięciu lat, zgodnie z którym nie zostanie przedstawiona „oferta dotycząca jednocześnie produktów z kartonu Tetra Pak i maszyn SBM Sidel”.
220. Poza tym – jak wynika z zaskarżonej decyzji – Tetra zażądała od Komisji wzięcia pod uwagę jej zobowiązań istniejących na mocy art. 3 ust. 3 decyzji Komisji 92/163/EWG z dnia 24 lipca 1991 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. [82] traktatu [WE] (IV/31.043 – Tetra Pak II) (Dz.U. 1992, L 72, s. 1), który stanowi:
„Tetra Pak nie będzie stosować ani cen drapieżnych, ani cen dyskryminujących i nie będzie przyznawać klientom, pod jakąkolwiek postacią, rabatów na swe produkty lub korzystniejszych warunków zapłaty, które nie są uzasadnione obiektywnym świadczeniem wzajemnym. I tak w przypadku kartonu rabaty można przyznawać tylko od ilości zamówionych produktów, zaś zamówienia na różne rodzaje kartonu nie mogą być łączone w tym celu”.
221. Z powyższego wynika, że Tetra jasno wyraziła swą wolę przestrzegania w pełni szczególnych zobowiązań, jakie nakłada na nią art. 82 WE w związku z pozycją dominującą, jaką zajmuje na rynkach kartonu aseptycznego. Potwierdziła ona także swą zgodę na wszystkie istotne zobowiązania, jakie zostały na nią nałożone w wyniku stwierdzenia w decyzji 92/163 naruszenia art. 82 WE dotyczącego tych rynków. Ponadto w ramach niniejszej sprawy zobowiązała się ona do nieprzedstawiania żadnej wspólnej oferty na swoje produkty z kartonu i maszyny SBM Sidel.
222. W konsekwencji jedyne sposoby sprzedaży wiązanej lub pakietowej, jakie nowy podmiot mógłby rzeczywiście praktykować, polegałyby na ofertach przedstawianych przez Tetrę jej aktualnym klientom na rynkach kartonu, które nie mogłyby być obowiązkowe lub przymusowe i które mogłyby dotyczyć jedynie z jednej strony urządzeń do pakowania w karton lub produktów z kartonu, a z drugiej strony urządzeń do pakowania w PET z wyjątkiem maszyn SBM. Należy także zauważyć w tym względzie, że niezależnie od akcentu, jaki Komisja położyła w zaskarżonej decyzji (motywy 177, 369), w swoich pismach i ustnych wywodach na znaczenie zdolności nowego podmiotu do oferowania niemalże wszystkich urządzeń koniecznych do zainstalowania zintegrowanej linii PET, z zobowiązań wynika, że niemożliwe byłoby przedstawienie klientowi przez ten podmiot wspólnej oferty na urządzenia do pakowania w karton i zintegrowaną linię PET, co najmniej w przypadku, gdy linia ta zawierałaby maszynę SBM Sidel.
223. Ponadto, nawet jeśli wniosek zawarty w zaskarżonej decyzji dotyczący dyskryminacji cenowej stosowanej podobno w przeszłości przez Sidel nie jest, w świetle pism stron i ustnych wywodów Komisji dotyczących analizy ekonometrycznej, która leży u jego podstaw, obarczony oczywistym błędem w ocenie, nie może on stanowić wystarczająco rzetelnego dowodu kontynuacji podobnego zachowania przez nowy podmiot. Ten ostatni, w odróżnieniu od Sidel sprzed koncentracji, byłby związany nie tylko zobowiązaniami, ale także różnorodnymi obowiązkami ograniczającymi zachowanie Tetry.
224. Należy zatem stwierdzić, że możliwości wywierania efektu dźwigni stojące otworem przed nowym podmiotem są dosyć ograniczone. Badanie przewidywalnych konsekwencji ewentualnego zachowywania się przez ten podmiot w taki sposób powinno to uwzględniać.
225. Podczas badania przewidywalnych konsekwencji wywierania efektu dźwigni należy wprowadzić rozróżnienie między różnymi rynkami urządzeń do PET i szczególnymi rynkami maszyn SBM.
iv) W przedmiocie przewidywalnych konsekwencji wywierania efektu dźwigni na rynkach urządzeń do PET z wyjątkiem maszyn SBM
Rozważania wstępne
226. Mimo iż skarżąca podważa określenie przez Komisję odrębnych rynków dla każdej kategorii produktu wrażliwego, który może być pakowany w karton lub w PET (zob. motywy 45 i 188), z zaskarżonej decyzji wynika wyraźnie, że wybór Komisji dotyczący ograniczenia jej analizy jedynie do bad anych produktów wrażliwych wynika z faktu, że produkty te obecnie mogą być, co najmniej pod względem technicznym, pakowane zarówno w PET, jak i w karton i że przewidywany wzrost w odniesieniu do stosowania PET sprawia, że przewiduje się przejście od pierwszego materiału do drugiego. We wniosku zawartym w analizie efektu dźwigni Komisja przewiduje przekształcenie „pozycji wiodącej”, jaką zajmowałby nowy podmiot „na rynku urządzeń do pakowania w PET […] w pozycję dominującą” (motyw 389). Jako że ta analiza dotyczy maszyn stosowanych do pakowania produktów wrażliwych, należy zatem dokonać analizy konsekwencji ewentualnego efektu dźwigni dla różnych rynków urządzeń do PET zidentyfikowanych w zaskarżonej decyzji.
227. Mimo że z zaskarżonej decyzji, której treść została wyjaśniona w szczególności podczas rozprawy przez Komisję, wynika, że główna obawa Komisji w zakresie konkurencji dotyczy stworzenia w przyszłości pozycji dominującej zajmowanej przez nowy podmiot na rynkach maszyn SBM, zwłaszcza maszyn o wysokiej wydajności, podkreśla ona, że możliwe jest zdobycie pozycji dominującej na każdym z rynków urządzeń do PET, na których nowy podmiot prowadziłby działalność. W świetle obiektywnych elementów dotyczących tych rynków PET należy zbadać, czy wiarygodny charakter tej prognozy jest poparty rzetelnymi dowodami.
228. Biorąc pod uwagę zobowiązanie Tetry do oddzielenia jej działalności w zakresie preform PET, właściwymi rynkami są rynek technologii barierowej, rynek maszyn do napełniania PET w sposób aseptyczny i nieaseptyczny, a także rynek systemów zamykania butelek z plastyku. Stosowne jest także rozważenie interesów Sidel na rynkach urządzeń dodatkowych, zasadniczo rynku przenośników taśmowych i urządzeń do pakowania w opakowania dystrybucyjne, takich jak „przenośniki palet”, których znaczenie zostało podkreślone przez Komisję podczas rozprawy w odniesieniu do atrakcyjnego charakteru gamy produktów (i usług), którą mógłby oferować nowy podmiot.
W przedmiocie technologii barierowej
229. W zaskarżonej decyzji zbadano głównie pozycję stron koncentracji w dziedzinie technologii plazmowej, która jest stosowana w przypadku butelek PET za pośrednictwem specjalistycznych maszyn na odrębnym etapie, późniejszym od wydmuchiwania butelki (motyw 272). To podejście jest uzasadnione i co do istoty nie jest podważane przez skarżącą. Jest ono oparte na przeprowadzonym przez Komisję badaniu rynku dotyczącym zgłoszonej transakcji, zgodnie z którym według szeroko rozpowszechnionej w sektorze opinii technologia „wielowarstwowa”, taka jak technologia Tetry zwana „Sealica”, nie jest „technologią zwycięską”, czyli technologią przyszłości, jak to jest natomiast w przypadku technologii plazmowej. Należy zatem rozważyć pozycję stron w dziedzinie technologii plazmowej i przewidywalne skutki konglomeratu wprowadzenia w życie zmienionej koncentracji dla tej pozycji.
230. W tym względzie Komisja przyznaje, że dotychczas Sidel nie odniosła dużego sukcesu dzięki swej technologii zwanej „Actis” (motyw 273). Poza tym nie podważyła ona stwierdzenia skarżącej przedstawionego podczas rozprawy, że chodzi zasadniczo o technologię przeznaczoną do pakowania piwa oraz że Sidel napotkała na problemy w zakresie rozwoju tej technologii. Komisja ograniczyła się do podkreślenia znaczenia technologii zwanej Actis Lite, do której odwołano się także w tym samym motywie przynajmniej w odniesieniu do soków. W przypadku Tetry Komisja odwołuje się do dwóch różnych technologii (motyw 274), czyli technologii zwanej „Glaskin”, technologii plazmowej i technologii Sealica, zwracając jednocześnie uwagę na decyzję handlową dotyczącą rezygnacji z tej ostatniej technologii; decyzję, która skądinąd znalazła następnie wyraz w zobowiązaniach. Stwierdza ona, że „[n]a światowym rynku technologii barierowej połączenie technologii stron doprowadziłoby do uzyskania przez podmiot powstały w wyniku koncentracji udziału w rynku wynoszącego około [10–20%] pod względem liczby butelek poddawanych technologii barierowej wyprodukowanych w 2000 r.” (motyw 275). Podczas rozprawy wyjaśniła, że te szacunki opierają się na szacunkach stron koncentracji (pkt 156 zgłoszenia), jednocześnie wykluczając szacunki dotyczące niektórych technologii zwanych „jednowarstwowymi” (czyli ulepszonego plastyku mającego już właściwości barierowe), podczas gdy strony koncentracji podniosły, że powinny one być uwzględnione (motywy 192, 195; przypisy 93, 95).
231. Jednakże Komisja oświadczyła, że złożoność rynku pod względem technicznym przeszkadza jej w potwierdzeniu lub podważeniu twierdzenia stron koncentracji, zgodnie z którym połączenie technologii Actis Sidel i Glaskin Tetry nie stanowi, nawet jeśli jest to możliwe, „zwycięskiej” ulepszonej bariery plazmowej (motyw 279). Niemniej jednak stwierdza ona, że „połączenie technologii stron wzmocniłoby znacznie” pozycję nowego podmiotu, „ale nie tak, aby mogło to doprowadzić do stworzenia pozycji dominującej na tym rynku” (motyw 282).
232. Sąd uważa za oczywiste, że udziałowi w rynku wynoszącemu [10–20%] daleko do pozycji dominującej na tym rynku. W tym względzie należy przypomnieć, że w preambule rozporządzenia (motyw 15) wskazano, że „koncentracje, które ze względu na niewielki udział w rynku danych przedsiębiorstw nie utrudniają skutecznej konkurencji, mogą być uznane za zgodne ze wspólnym rynkiem; […] sytuacja taka zachodzi w szczególności, gdy udział rynkowy danych przedsiębiorstw nie przekracza 25%”. W zaskarżonej decyzji nie przedstawiono żadnego dodatkowego dowodu – abstrahując od różnorodnych odwołań do możliwości finansowych nowego podmiotu i reputacji rzekomych obszernych programów badań Tetry i Sidel, których znaczenie zostało wielokrotnie podkreślone podczas rozprawy przez Komisję – który mógłby uzasadnić tezę Komisji.
233. W rezultacie w zaskarżonej decyzji nie wykazano, że skarżąca znajduje się w lepszej sytuacji niż jej poszczególni konkurenci na tym rynku. W zgłoszeniu strony koncentracji podniosły, że jest co najmniej 20 innych konkurentów, aktualnych i potencjalnych, pracujących na własny rachunek, wspólnie lub na podstawie licencji, którzy poszukują wydajnej technologii. Wśród tych konkurentów znajdują się przedsiębiorstwa dysponujące zasobami porównywalnymi do zasobów nowego podmiotu. Sąd stwierdza, że prawdziwość tych informacji jest co do zasady potwierdzona przez zaskarżoną decyzję (zob. w szczególności motywy 69 i 87).
234. W tych okolicznościach odkrycie technologii przyszłości byłoby normalnie jedynym czynnikiem umożliwiającym przedsiębiorstwu lub związkowi przedsiębiorstw prowadzącym działalność na tym rynku zdobycie pozycji dominującej. Komisja popełniła zatem błąd, uznając, przynajmniej na podstawie informacji, do których odwołuje się w zaskarżonej decyzji, że zmieniona koncentracja wzmocniłaby znacznie pozycję nowego podmiotu w zakresie technologii barierowej.
235. Z powyższego wynika, że informacje dostarczone w zaskarżonej decyzji w odniesieniu do rynku technologii barierowych są niewystarczające pod względem prawnym, by wykazać, że w przypadku, gdyby doszło do wywarcia przewidywanego efektu dźwigni, jego dające się przewidzieć konsekwencje miałyby taki zakres, że umożliwiłyby nowemu podmiotowi uzyskanie do 2005 r. pozycji dominującej na tym rynku.
W przedmiocie maszyn do napełniania PET
236. W odniesieniu do maszyn do napełniania PET Komisja utrzymuje rozróżnienie, którego dokonała w szczególności w sprawie Tetra Pak II pomiędzy systemami do pakowania w sposób aseptyczny i systemami do pakowania w sposób nieaseptyczny (motywy 201 i 204). To stwierdzenie nie zostało podważone przez skarżącą (motyw 51), która skądinąd kładła nacisk na to, że w przypadku maszyn do napełniania PET powinno zostać dokonane rozróżnienie pomiędzy tymi dwoma odrębnymi rynkami produktowymi (zgłoszenie, pkt 312, motyw 200).
237. Wprawdzie oczywiste jest, że napełnianie w sposób aseptyczny jest możliwe w kontenerach szklanych i opakowaniach PET i HDPE, jednak Komisja zauważa, że karton stanowi wiodący materiał do pakowania w sposób aseptyczny (motyw 46). Ta metoda napełniania jest według niej stosowana głównie w przypadku niektórych produktów wrażliwych, „czyli soków (lub napojów na bazie soku) i [PPM]”, choć produkty te mogą „także być pakowane w warunkach nieaseptycznych, ale w takim przypadku muszą być dystrybuowane w postaci zamrożonej”, podczas gdy „[w]iększość innych produktów jest pakowana w warunkach nieaseptycznych, ale ich dystrybucja nie wymaga zamrażania” (motyw 47). Z tego wynika, że w przypadku znacznej części rynku produktów wrażliwych zdefiniowanego przez Komisję w zaskarżonej decyzji, czyli produktów wrażliwych należących do „segmentów produktów wspólnych” (motyw 45), stosuje się metody nieaseptyczne do napełniania rozpatrywanych produktów. Należy zatem najpierw zbadać pozycje stron koncentracji na rynku maszyn do napełniania PET w sposób nieaseptyczny.
– W przedmiocie maszyn do napełniania PET w sposób nieaseptyczny
238. Zaskarżona decyzja zawiera jedynie kilka informacji dotyczących rynku maszyn do napełniania PET w sposób nieaseptyczny. Po pierwsze, w rubryce „Wiodąca pozycja Sidel w zakresie urządzeń do pakowania w PET” zawiera ona część dotyczącą „[d]użego doświadczenia Sidel w dziedzinie napełniania PET […] w sposób nieaseptyczny i innowacyjnych maszyn łączonych”, która obejmuje motywy 249–255. Po drugie, Komisja stwierdza, że Sidel produkuje maszyny do napełniania w sposób nieaseptyczny (motyw 250). Po trzecie, jeśli chodzi o maszyny łączone, czyli maszyny SBM i maszyny do napełniania zintegrowane w jednej maszynie, której metoda jest opisana jako innowacyjna (motyw 243), odwołano się do gamy maszyn „Combi SRU” (napełnianie ultraczyste w warunkach nieaseptycznych) Sidel przeznaczonych do produktów wrażliwych (motywy 173 i 254). W zaskarżonej decyzji stwierdzono (motyw 84), że Sidel już sprzedała w Stanach Zjednoczonych trzy maszyny łączone tego typu do napełniania mleka o przedłużonym terminie przydatności do spożycia („extended shelf life”). Wreszcie w zaskarżonej decyzji uznano, że Tetra jest nieobecna na rynku maszyn do napełniania w sposób nieaseptyczny i że Sidel posiada udział w rynku wynoszący mniej niż 10% (tabela 8, motyw 299).
239. Z informacji tych nie wynika, aby nowy podmiot, którego pozycja nie zostałaby w żaden sposób wzmocniona przez wkład wniesiony przez Tetrę, był w stanie zdobyć pozycję dominującą na tym rynku do 2005 r., a nawet kiedykolwiek. Nawet jeśli Sidel jest pierwszym przedsiębiorstwem oferującym maszynę łączoną PET do napełniania w sposób nieaseptyczny produktów niewrażliwych – co uznano w samym zgłoszeniu (pkt 380) – i choć z informacji przedstawionych podczas rozprawy wyraźnie wynika, że obecne zastosowanie tych maszyn pozostaje niemalże w pełni ograniczone do tego segmentu [na szczeblu światowym przez różnych producentów sprzedanych zostało 56 maszyn łączonych w porównaniu z jedynie dwoma maszynami sprzedanymi w segmencie napełniania w sposób aseptyczny, to jest z wyłączeniem mleka o przedłużonym terminie przydatności do spożycia, w tym jedna sprzedana przez Sidel], w zaskarżonej decyzji nie ma żadnych informacji umożliwiających wyciągnięcie wniosku, że ta przewaga Sidel zostałaby wzmocniona w wyniku koncentracji do tego stopnia, to jest w sposób spektakularny, iż do 2005 r. zdobyłaby ona pozycję dominującą na rynku maszyn do napełniania w sposób nieaseptyczny. Wniosek ten potwierdza fakt, że trudności techniczne, które obecnie uniemożliwiają rozwój i sprzedaż maszyn łączonych do celów napełniania w sposób aseptyczny, nie istnieją w przypadku maszyn do napełniania w sposób nieaseptyczny. A zatem Tetra oświadczyła podczas rozprawy, czemu Komisja nie zaprzeczyła, że niemalże wszyscy producenci maszyn do napełniania w sposób nieaseptyczny oferują już maszyny łączone do napełniania w sposób nieaseptyczny.
– W przedmiocie maszyn do napełniania PET w sposób aseptyczny
240. Zarówno Tetra, jak i Sidel rozpoczęły działalność na rynku maszyn do napełniania PET w sposób aseptyczny poprzez nabycie przedsiębiorstw w 1999 r. W okresie pomiędzy 1998 r. a 2002 r. rynek tych maszyn odnotował wzrost wynoszący [70–80%] i w świetle informacji dostarczonych w zgłoszeniu Komisja uważa, że w następnych latach rynek ten wzrośnie dalej o co najmniej [20–30%] (motyw 250). Opierając się na udziałach posiadanych przez Tetrę i Sidel w parku maszynowym już zainstalowanym w EOG, które zostały określone na podstawie zdolności produkcyjnej, ponieważ chodzi tu o najbardziej wiarygodną metodę obliczania, aby przedstawić ich rzeczywistą pozycję na tym nowym i wzrastającym rynku, Komisja dochodzi do wniosku, że nowy podmiot „zajmowałby silną pozycję w dziedzinie maszyn do napełniania PET w sposób aseptyczny, ponieważ jest jednym z trzech głównych uczestników tego rynku dzięki posiadaniu jednej trzeciej zainstalowanej bazy, wiodącej technologii do napełniania PET w sposób aseptyczny, szerokiej znajomości marki w sektorze napełniania w sposób aseptyczny i zdolności sprzedaży na szczeblu międzynarodowym” (motyw 290). W odpowiedziach na pytania pisemne Komisja przyznaje jednak, że – mówiąc dokładniej – ten udział w rynku powinien być rozumiany jako wynoszący nie więcej niż [25–35%]. Przyznaje, że Procomac jest „niekwestionowanym liderem” na tym rynku, na którego w okresie od 1998 r. do 2000 r. przypadało [… %] sprzedaży i od którego pochodziło [30–40%] parku maszynowego zainstalowanego w 2000 r. (motywy 288, 289). Przyznaje także, że Procomac sprzedała na szczeblu światowym pięć maszyn na 21 sprzedanych w dwóch pierwszych kwartałach 2001 r. w porównaniu z trzema maszynami sprzedanymi przez Sidel (motyw 289, przypis 121), i że od 1998 r. na ten rynek weszło kilku nowych konkurentów, którzy „zdobyli udział wynoszący [40–50%] w nowej sprzedaży w okresie pomiędzy 1998 r. a 2000 r.” (motyw 288).
241. Należy najpierw stwierdzić, że połączenie działalności Tetry i Sidel na tym rynku nie umożliwia im bezpośrednio uzyskania pozycji wiodącej na tym rynku, ponieważ to połączenie wzmacnia jedynie w sposób stosunkowo nieznaczny (czyli o [0–10%]) udział, jaki aktualnie posiada Sidel (zob. pkt 130 powyżej). Zważywszy na siłę rynkową Procomac i intensywność konkurencji na tym rynku, zwłaszcza ze względu na nowe podmioty wchodzące na rynek, na podstawie aktualnych udziałów w tym rynku posiadanych przez Tetrę i Sidel jest także mało prawdopodobne, aby nowy podmiot mógł zdobyć w bliskiej przyszłości pozycję dominującą na tym rynku dzięki wywieraniu efektu dźwigni z rynków kartonu aseptycznego. Zostało to, przynajmniej w dorozumiany sposób, uznane przez Komisję w zaskarżonej decyzji, gdyż wymienia ona jedynie „silną pozycję”, jaką zajmowałby nowy podmiot na tym rynku (motyw 290).
242. Niemniej jednak w zaskarżonej decyzji powołano się na pewne informacje, które prima facie mogą poprzeć tezę Komisji dotyczącą stworzenia do 2005 r. pozycji dominującej na tym rynku. Chodzi o wewnętrzną analizę Tetry, zgodnie z którą „[w]ydaje się, że istnieje możliwość zajęcia pozycji lidera przez przedsiębiorstwo działające z determinacją” (motyw 289 odwołujący się do dokumentu Tetry załączonego do zgłoszenia), i o istnienie maszyn do napełniania w sposób aseptyczny typu „LFA‑20 ON” Tetry i „Combi SRA” Sidel (zob. pkt 130 powyżej).
243. Jednakże, jeśli chodzi o analizę Tetry, sam fakt, że ta ostatnia uważa za możliwe uzyskanie wiodącej pozycji na rynku, i tym samym zastąpienie Procomac jako spółki wiodącej, nie ma sam w sobie, bez przedstawienia innych dowodów na poparcie tej analizy, żadnej wartości dowodowej i w każdym razie nie wykazuje, że taka pozycja mogłaby zostać następnie przekształcona w pozycję dominującą. Komisja podkreśla wprawdzie nieporównywalną reputację Tetry w dziedzinie napełniania w sposób aseptyczny kartonu, co mogłoby uczynić atrakcyjnym zakup maszyn do napełniania w sposób aseptyczny produkowanych przez nowy podmiot przynajmniej dla aktualnych lub dawnych klientów Tetry na rynkach kartonu aseptycznego, którzy zamierzają przejść na PET, nawet jeśli technologia dotycząca kartonu nie znajduje bezpośrednio zastosowania do maszyn do napełniania PET, jednakże zaskarżona decyzja nie zawiera w tym względzie żadnej analizy przewagi posiadanej przez przedsiębiorstwo Serac w tej dziedzinie, które ma, co najmniej potencjalnie, porównywalne znaczenie handlowe.
244. Zgodnie ze zgłoszeniem przedsiębiorstwo Serac jest – w odróżnieniu zarówno od Tetry, jak i Sidel – jednym z pionierów napełniania w sposób aseptyczny PET i zajmuje aktualnie silną i uznaną pozycję w tej dziedzinie, z udziałem w rynku wynoszącym w 2000 r. [… %] (pkt 244 i 250). Ponadto zajmuje ono także wiodącą pozycję na rynku napełniania w sposób aseptyczny HDPE, z udziałem w rynku wynoszącym [… %] (pkt 323). Jako że w zaskarżonej decyzji odwołano się do tego, że istniejące różnice techniczne, które obecnie dzielą rynki maszyn do napełniania PET i HDPE, „mogą się w przyszłości zatrzeć” ze względu na rozwój maszyn takich jak LFA‑20 ON Tetry, „zdolnych do przejścia od napełniania w sposób aseptyczny HDPE do napełniania w sposób aseptyczny PET i na odwrót” (motyw 202), Komisja powinna była co najmniej zbadać widoczną przewagę Serac w tej dziedzinie. Obowiązuje to tym bardziej z uwagi na stosunkowo słabą pozycję Tetry na rynku maszyn do napełniania PET w sposób aseptyczny (motyw 284), jako że przynajmniej do momentu zgłoszenia Tetra nie mogła sprzedać żadnej maszyny do napełniania HDPE w sposób aseptyczny, ewentualnie z wyjątkiem maszyny, która jest testowana (zgłoszenie, pkt 322) oraz że maszyna LFA‑20 ON jest także w stadium testowania (zob. pkt 130 powyżej).
245. W każdym razie Komisja popełniła błąd, nie dokonując badania podstawowego elementu, jakim jest intensywność konkurencji istniejącej na rynku maszyn do napełniania w sposób aseptyczny PET; rynku, który zgodnie z niepodważoną prognozą odnotuje silny i trwały wzrost. W tej kwestii w zaskarżonej decyzji nie wyjaśniono sposobu, w jaki nowy podmiot będzie w stanie, za pośrednictwem dozwolonych mu form wywierania efektu dźwigni (zob. pkt 217–224 powyżej), przeszkodzić innym nowym konkurentom w wejściu na rynek. Innymi słowy, nawet jeśli można stwierdzić wzrost sprzedaży łączonej maszyn SBM z maszynami do napełniania PET w sposób aseptyczny, nie wykazano, że liczba tych sprzedaży może osiągnąć poziom zdolny zagrozić silnej konkurencji istniejącej na tym rynku, którą stanowi w szczególności Procomac (zob. pkt 240 powyżej).
246. Należy zatem wyciągnąć wniosek, że prognoza Komisji w odniesieniu do zdobycia w przyszłości pozycji dominującej na rynku maszyn do napełniania w sposób aseptyczny nie jest wiarygodna.
247. Jeśli chodzi o maszyny łączone do napełniania PET w sposób aseptyczny, Komisja postanowiła nie traktować ich w zaskarżonej decyzji jako odrębnego rynku (motyw 175). Mimo że obecnie istnieje tylko jedna maszyna Sidel tego typu, to jest „Combi SRA”, zainstalowana u hiszpańskiego producenta soków (motyw 85), oczywiste jest, że z uwagi na korzyści związane z tymi maszynami (czyli przede wszystkim korzyści, które są wymienione w motywie 174, fakt, że zajmują one mniej miejsca i wymagają mniejszej liczby pracowników niż klasyczna linia PET) sukces handlowy tej maszyny wzmocniłby aktualną pozycję Sidel na rynku maszyn do napełniania PET w sposób aseptyczny. Jednakże jest znacznie mniej oczywiste, czy te korzyści wystarczą, by umożliwić nowemu podmiotowi uzyskanie pozycji dominującej na tym ostatnim rynku poprzez sprzedaż maszyn typu „Combi SRA”.
248. W tym względzie należy przede wszystkim zauważyć, że Komisja nie podważyła dwóch istotnych twierdzeń dotyczących tych maszyn przedstawionych podczas rozprawy przez skarżącą. Po pierwsze, Tetra podniosła, że jedną z niedogodności związanych z eksploatacją maszyn łączonych, która – przynajmniej dotychczas przyczyniła się do opóźnienia ich sprzedaży w sektorze napełniania w sposób aseptyczny – polega na obowiązkowym utrzymywaniu warunków aseptycznych w trakcie zastępowania form. Po drugie, stosowanie tych maszyn jest mniej elastyczne niż kombinacja maszyny SBM i maszyny do napełniania PET w ramach zwykłej linii PET.
249. Poza tym Komisja w zaskarżonej decyzji (motyw 174) nie podważa twierdzenia przedstawionego przez Tetrę w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, zgodnie z którym maszyny łączone niektórych ważnych konkurentów nowego podmiotu, czyli Krones i Procomac/Sipa, „mają zasadniczo takie same zalety”. Ponadto Tetra podniosła także w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów i powtórzyła swe stanowisko podczas rozprawy, że Procomac/Sipa sprzedała jedyną inną maszynę łączoną do napełniania w sposób aseptyczny już zainstalowaną w Europie. Twierdzenie to nie zostało podważone w zaskarżonej decyzji i w swoich ustnych wywodach Komisja ograniczyła się do stwierdzenia, że chodzi o maszynę, która jest jedynie „quasi‑łączona”. W każdym razie sama Komisja podkreśliła inwestycje, które są realizowane przez różne przedsiębiorstwa prowadzące działalność na rynku napełniania w sposób aseptyczny z myślą o rozwoju maszyn łączonych do napełniania w sposób aseptyczny. Zważywszy na aktualny poziom konkurencji na tym rynku, jest prawdopodobne, że co najmniej jednemu z głównych konkurentów uda się sprzedać w bliskiej przyszłości maszynę łączoną porównywalną z „Combi SRA” Sidel.
250. Wreszcie w odniesieniu do maszyn do napełniania na gorąco, których znaczenie, przynajmniej dla rynku niemieckiego, zostało podkreślone przez Komisję podczas rozprawy, z jednej strony należy zauważyć, że Komisja w zaskarżonej decyzji uznaje, że maszyny te „są w małym stopniu stosowane w EOG” (motyw 171). Podobno Sidel sprzedała ich w EOG tylko pięć (motyw 170), przy czym całkowitą liczbę tych maszyn sprzedanych szacuje się w zgłoszeniu na osiem (pkt 315). Z drugiej strony Komisja stwierdziła, że maszyny te nie stanowią odrębnego rynku od rynku maszyn do napełniania w sposób aseptyczny. Sąd stwierdza po pierwsze, że maszyny do napełniania na gorąco stanowią jedynie mały udział w rynku maszyn do napełniania w sposób aseptyczny, a po drugie, że jest mało prawdopodobne, by ten udział znacząco wzrósł z uwagi na niedogodności immanentnie związane z tą techniką (zmiana smaku). A zatem Komisja nie może oprzeć się na udziale w rynku nowego podmiotu w zakresie maszyn do napełniania na gorąco w celu wykazania zdobycia w przyszłości pozycji dominującej na rynku maszyn do napełniania PET w sposób aseptyczny.
– Wniosek dotyczący maszyn do napełniania PET
251. Z powyższego wynika, że w odniesieniu do rynków maszyn do napełniania PET w sposób aseptyczny i nieaseptyczny zaskarżona decyzja nie zawiera dowodów wystarczających pod względem prawnym, aby wykazać, że wprowadzenie w życie zmienionej koncentracji uczyniłoby prawdopodobnym, w wyniku wywarcia efektu dźwigni wobec, przede wszystkim, obecnych klientów Tetry w zakresie kartonu, którzy chcą przejść na PET do pakowania produktów wrażliwych, stworzenie w przyszłości i najpóźniej do 2005 r. pozycji dominującej na wspomnianych rynkach.
W przedmiocie systemów zamykania butelek z plastyku i dodatkowych urządzeń do PET
252. W odniesieniu do rynku systemów zamykania butelek z plastyku ze stosunkowo słabej pozycji Tetry na tym rynku, czyli udziału w rynku wynoszącego jedynie [10–20%] (zob. pkt 44 powyżej), wynika, że jest bardzo mało prawdopodobne, aby przewidywany efekt dźwigni wystarczył, przynajmniej w bliskiej przyszłości, by przekształcić tę pozycję w pozycję dominującą. Mimo że aktualna pozycja Sidel na niektórych z rynków dodatkowych urządzeń do PET jest silniejsza niż pozycja Tetry na wspomnianym rynku systemów zamykania butelek, Komisja nie podważa twierdzenia skarżącej, zgodnie z którym rozpatrywane udziały w rynku co do zasady nie przekraczają [20–30%] (motyw 257). Ponadto w zaskarżonej decyzji nie odpowiedziano na twierdzenie przedstawione w zgłoszeniu, zgodnie z którym rozpatrywane urządzenia nie są zbyt skomplikowane pod względem technicznym i w każdym razie mogą być z łatwością dostarczane przez „wiele firm produkujących maszyny” (pkt 347).
253. Jasno z tego wynika, że nie wykazano, iż prawdopodobne jest stworzenie do 2005 r. pozycji dominującej na tych rynkach na rzecz nowego podmiotu.
Ogólny wniosek dotyczący rynków urządzeń do PET z wyjątkiem maszyn SBM
254. Z powyższego wynika, że w zaskarżonej decyzji nie przedstawiono wystarczająco przekonywających dowodów, aby wykazać, że w wyniku efektu dźwigni wywieranego z rynków kartonu aseptycznego zostanie stworzona do 2005 r. na rzecz nowego podmiotu pozycja dominująca na rynku technologii barierowej, rynku maszyn do napełniania w sposób aseptyczny i nieaseptyczny, rynku systemów zamykania butelek z plastyku i rynku urządzeń dodatkowych.
255. Podczas rozprawy Komisja zdecydowanie podkreśliła fakt, że wzmocnienie pozycji nowego podmiotu na tych rynkach urządzeń do PET wynikałoby, poprzez efekt kaskady, z pozycji zajmowanej na rynkach maszyn SBM. Należy jednak stwierdzić, że analiza ta nie wynika explicite z zaskarżonej decyzji i nie została w związku z tym wykazana w sposób wymagany prawem. W każdym razie przewidywalna pozycja nowego podmiotu na rynkach urządzeń do PET, z wyjątkiem maszyn SBM, stwierdzona powyżej, jest tak słaba, że nawet gdyby można było przewidywać taki efekt kaskady, efekt ten nie zmieniłby w sposób zasadniczy tej pozycji.
256. Ze względu na brak rzetelnych dowodów należy stwierdzić, że w przypadku wspomnianych rynków urządzeń do PET nie jest spełniona pierwsza przesłanka określona w art. 2 ust. 3 rozporządzenia.
257. Następnie należy zbadać analizę Komisji dotyczącą stworzenia pozycji dominującej na rynkach maszyn SBM.
v) W przedmiocie maszyn SBM
W przedmiocie niespecyficznego charakteru maszyn SBM
258. Na wstępie należy zbadać elementy, na których opiera się Komisja przy rozróżnieniu szczególnych subrynków maszyn SBM na podstawie produktów wrażliwych, co zostało podważone przez skarżącą z uwagi na niespecyficzny charakter tych maszyn.
259. Komisja najpierw stwierdza w zaskarżonej decyzji, że „nawet w przypadku urządzeń rzekomo »niespecyficznych«, jak maszyna SBM, uzasadnione jest zbadanie rynku urządzeń na podstawie segmentów konsumpcji końcowej”, co jest „tym bardziej wskazane, w przypadku gdy porównuje się między sobą kompletne systemy do pakowania w celu określenia, czy mogą one tworzyć część tego samego rynku produktowego” (motyw 43). Podnosi ona następnie, że każdy produkt płynny przeznaczony do pakowania posiada swe „własne właściwości, które umożliwiają stosowanie danej formy opakowania bądź tego nie umożliwiają”, zanim zdecydowała się na segmentację na podstawie zastosowania końcowego jako instrumentu analizy rynków urządzeń do pakowania płynów spożywczych (motyw 44, cytowany w pkt 30 powyżej). Dokonuje ona zatem rozróżnienia pomiędzy produktami wrażliwymi należącymi do „segmentów produktów wspólnych” a innymi produktami na podstawie możliwości pakowania tych pierwszych, co najmniej z technicznego punktu widzenia, zarówno w karton, jak i w PET, w przeciwieństwie do produktów niewrażliwych, takich jak wody mineralne i napoje gazowane, które nie mogą być pakowane w karton (motyw 58). Komisja przyjmuje wprawdzie, że „maszyny SBM są w większości »niespecyficzne«” (motyw 177), ale podnosi w tym samym motywie, że „linia pakowania w PET, w przypadku której maszyna SBM stanowi tylko jeden z jej elementów, jest zazwyczaj specjalnie dostosowana do produktów pakowanych przez klienta”, co ma miejsce zwłaszcza w przypadku produktów wrażliwych – argument ten został powtórzony w ramach oceny konsekwencji efektu dźwigni (motyw 369). Przytacza ona przykład „SRS G Combi” Sidel, „zaprojektowanej w celu pakowania napojów gazowanych [i która] nie może stanowić substytutu dla producenta napojów, który zamierza pakować soki” (motyw 177), w przypadku którego konieczna jest maszyna „Combi SRA” do pakowania w sposób aseptyczny. Powołując się na swój komunikat z dnia 9 grudnia 1997 r. w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji (Dz.U. C 372, s. 5, pkt 43), stwierdza ona następnie, że obie przesłanki zwykle wymagane do stwierdzenia istnienia odrębnej grupy klientów, i tym samym węższego rynku produktowego, są w niniejszej sprawie spełnione: możliwe jest dokładne określenie, do jakiej grupy należy dany klient w momencie zakupu maszyny SBM, oraz nie są możliwe handel tymi maszynami między klientami lub arbitraż przez osoby trzecie w związku z tymi maszynami (motyw 178).
260. Sąd najpierw stwierdza, że akcent, który w zaskarżonej decyzji położono na produkty wrażliwe należące do „segmentów produktów wspólnych”, oparty jest na obiektywnym kryterium, to jest przynależności tych produktów do kategorii produktów pakowanych w karton i możliwości, co najmniej pod względem technicznym, ich pakowania w PET, która z uwagi na poziom oczekiwanego wzrostu (zob. pkt 201–216 powyżej) przynajmniej w przypadku NAO i napojów o aromacie herbaty lub kawy stanie się prawdopodobnie dosyć rozpowszechnioną rzeczywistością handlową do 2005 r.
261. Jednakże w zaskarżonej decyzji nie przedstawiono wystarczająco rzetelnych dowodów, aby wykazać podobno szczególne właściwości maszyn SBM używanych do pakowania produktów wrażliwych. Wprawdzie maszyna łączona zaprojektowana w szczególności do napełniania napojami gazowanymi nie może być stosowana do napełniania sokami, jednak nie oznacza to wcale, że maszyny SBM o niskiej i wysokiej wydajności, nawet jeśli są one dostosowane przed ich sprzedażą zgodnie z życzeniami nabywców, nie stają się – jak podnosi co do zasady skarżąca – maszynami niespecyficznymi, czyli zdolnymi do pakowania wielu rodzajów produktów.
262. Podnoszona przez Komisję specyfika form opakowań w zależności od danych produktów nie dowodzi, że maszyny SBM, w przypadku których formy stanowią jedynie ich część, różnią się od siebie w znaczny sposób, nawet jeśli skarżąca nie podważa, że liczba form determinuje wydajność maszyny. Ze zgłoszenia wynika, że średnia długość życia formy wynosi jedynie około trzy lata, podczas gdy długość życia maszyny SBM wynosi piętnaście lat (pkt 304). Choć Sidel produkuje swe własne formy, w zaskarżonej decyzji nie podważono informacji dostarczonych w zgłoszeniu w odniesieniu do rynku form, zgodnie z którym Sidel nie prowadzi działalności na tym rynku (jako dostawca form osobom trzecim) i zgodnie z którym konkurencja wśród przedsiębiorstw, które prowadzą na nim działalność, jest bardzo silna, w szczególności konkurencja ze strony SIG, która na swej stronie internetowej twierdzi, że zajmuje pozycję wiodącą (pkt 309).
263. Poza tym w zaskarżonej decyzji nie podważono także twierdzenia zawartego w zgłoszeniu, zgodnie z którym klient może stosować w dużym zakładzie kilka maszyn SBM, aby je łączyć w celu zaspokajania różnych potrzeb produkcyjnych. Zaskarżona decyzja nie zawiera analizy kwestii, czy elastyczność, której domagają się niektórzy klienci w odniesieniu do form maszyn SBM, można wyjaśnić potrzebami związanymi z takimi zastosowaniami.
264. W odpowiedzi na skargę Komisja odwołuje się do szeregu zmian, jakie mogą być wprowadzone do maszyny SBM, by była ona bardziej wydajna lub bardziej przydatna w zintegrowanym łańcuchu PET, jak dodanie specjalnego systemu filtrowania wydmuchiwanego powietrza lub poddanie działaniu lamp o promieniowaniu ultrafioletowym, aby obniżyć ryzyko zakażenia przed wprowadzeniem preform do maszyny. Podczas rozprawy Komisja wyjaśniła, że zmiany te dowodzą, iż maszyna SBM stosowana w łańcuchu do napełniania PET posiada bardzo szczególne właściwości, do których odwołano się w zaskarżonej decyzji (motyw 177). Tetra zakwestionowała wprawdzie podejście Komisji polegające na przyznaniu maszynom SBM specyficznych cech innych elementów łańcucha PET, niemniej jednak zauważyła, że te zmiany nie stanowią więcej niż 5% kosztów maszyny SBM.
265. Należy przede wszystkim stwierdzić, że w zaskarżonej decyzji w żaden sposób nie odwołano się do tych informacji. Choć w decyzji tej prawidłowo podkreślono znaczenie szczególnych wymogów klientów, którzy potrzebują w szczególności linii do napełniania PET w sposób aseptyczny, czyli zasadniczo gwarancji aseptyczności, element ten nie może uzasadnić przyjęcia istnienia odrębnego subrynku maszyn SBM stosowanych w ramach linii do napełniania rozpatrywanymi produktami wrażliwymi. Sam fakt, że każda maszyna SBM musi być zainstalowana w łańcuchu PET, aby była przydatna dla jej nabywcy, nie uzasadnia bowiem tego, że specyficzne cechy innych urządzeń do PET tego łańcucha, a zwłaszcza urządzeń do napełniania PET w sposób aseptyczny, miałyby zostać przypisane samym maszynom SBM.
266. Niespecyficzny charakter maszyn SBM tym bardziej powinien być przyjęty, że Komisja nie była w stanie podczas rozprawy obalić twierdzenia Tetry dotyczącego stosunkowo niskiego kosztu w porównaniu z kosztem maszyny SBM zwanej „standardową”, zwłaszcza w przypadku, gdy chodzi o maszynę SBM o wysokiej wydajności, a także twierdzenia dotyczącego wprowadzenia modyfikacji koniecznych do tego, by maszyna taka stała się w większym stopniu kompatybilna ze stosowaniem maszyn do napełniania PET w sposób aseptyczny lub nieaseptyczny, i ewentualnie z maszynami do napełniania w sposób aseptyczny zdolnymi do przejścia z PET na HDPE.
267. Poza tym strony są zgodne co do tego, że maszyny łączone, których stosowanie do napełniania w sposób aseptyczny jest bardzo ograniczone (zob. pkt 248 i 249 powyżej), nie stanowią odrębnego rynku, co wynika także z zaskarżonej decyzji.
268. Jeśli chodzi o możliwość dokładnego określenia, do jakiej grupy należy dany klient w momencie nabywania maszyny SBM oraz o to, czy taki klient ma możliwość czy nie, przynajmniej obecnie w EOG, znalezienia lepszej ceny poprzez odwołanie się do arbitrażu pomiędzy dostępnymi dostawcami, to nie ulega wątpliwości, że te możliwości, przy założeniu ich istnienia, znajdują zastosowanie zarówno do maszyn SBM stosowanych do produktów niewrażliwych, jak i do maszyn stosowanych do pakowania produktów wrażliwych. Możliwość zidentyfikowania przez nowy podmiot grupy, do której należy klient, opiera się na tym, że wielu klientów rynków kartonu, którzy przejdą na PET, to aktualni klienci Tetry. Jednakże ta możliwa przewaga, która wynika z przewagi „pierwszego wchodzącego na rynek”, jaką będzie miał przewidywalnie nowy podmiot, nie wyklucza, że klienci ci mogą zwrócić się do innych dostawców maszyn SBM, jeśli nie będą już usatysfakcjonowani warunkami oferowanymi przez wspomniany podmiot.
269. W świetle dowodów dostarczonych w zaskarżonej decyzji Komisja popełniła zatem błąd, stwierdzając z jednej strony, że maszyny SBM są „w większości »niespecyficzne«” (motyw 177), a z drugiej strony dokonując rozróżnienia na podstawie ich zastosowania końcowego. Zaskarżona decyzja nie zawiera dowodów wystarczających do uzasadnienia podziału maszyn SBM na odrębne subrynki na podstawie ich zastosowania końcowego. W związku z tym jedynymi subrynkami, jakie należy uwzględnić, są segmenty maszyn o niskiej i o wysokiej wydajności.
W przedmiocie przewidywalnych skutków zamknięcia
270. Na wstępie należy stwierdzić, że dwa odrębne rynki zidentyfikowane przez Komisję w odniesieniu do maszyn SBM charakteryzują się znaczącymi różnicami w zakresie poziomu i siły obecnej konkurencji, jakiej Sidel musi stawić czoło na tych rynkach maszyn SBM. Należy zatem zbadać osobno konsekwencje przewidywalnego efektu dźwigni wywieranego przez nowy podmiot z rynków kartonu na odrębne rynki maszyn SBM o niskiej i o wysokiej wydajności.
– W przedmiocie maszyn SBM o niskiej wydajności
271. W odniesieniu do maszyn SBM o niskiej wydajności należy przypomnieć, że koncentracja w żaden sposób nie zwiększyłaby udziału w rynku, jaki obecnie posiada Sidel (zob. pkt 128 powyżej). Wniosek zawarty w zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym nowy podmiot „byłby zdecydowanie głównym uczestnikiem” tego rynku i zgodnie z którym „na rynku pozostałoby wielu konkurentów, ale z małymi udziałami w rynku nieprzekraczającymi [10–20%]” (motyw 269), nie stanowi, w świetle zobowiązania Tetry do oddzielenia się od Dynaplastu, przedsiębiorstwa prowadzącego działalność na tym rynku, przekonywającego dowodu prawdopodobieństwa stworzenia w przyszłości pozycji dominującej nowego podmiotu na tym rynku. Komisja w swych pismach utrzymuje – odwołując się do zaskarżonej decyzji, w której stwierdzono, że konkurenci Sidel mogliby zostać usunięci z rynku maszyn SBM o niskiej wydajności (motyw 370) – iż nie jest konieczne ustalenie, że konkurenci Sidel zostaną wykluczeni z rynku, lecz jedynie to, że zostaną oni odsunięci na jego margines. Podczas rozprawy podkreśliła ona to, że w wyniku efektu kaskady zgłoszona transakcja może umożliwić nowemu podmiotowi zdobycie pozycji dominującej na tym rynku, zważywszy na to, że konkurenci Sidel są rozproszeni i że Sidel zajmuje już wiodącą pozycję na niektórych częściach rynku, zwłaszcza w segmencie maszyn o niskiej wydajności, które mieszczą się w górnym przedziale maszyn tego rodzaju i są wyposażone w technikę rotacyjną, czyli w technologię wykorzystywaną we wszystkich maszynach o wysokiej wydajności, z wyjątkiem maszyn Sasib, przedsiębiorstwa, które zostało ostatnio nabyte przez SIG i w którego maszynach stosuje się dwuetapową technikę linearną, o wydajności wynoszącej […] bng (zgłoszenie, pkt 48).
272. W celu zbadania wniosku Komisji dotyczącego tego rynku należy wreszcie rozważyć udział w tym rynku, jaki będzie posiadać nowy podmiot po wprowadzeniu w życie zmienionej koncentracji. W tym względzie z zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja przyznaje, iż Sidel posiada „udział w rynku wynoszący [30–40%] pod względem zdolności produkcyjnej i jednostek sprzedanych w EOG w 2000 r.” w rynku maszyn SBM o niskiej wydajności (motyw 233). Komisja podkreśla fakt, że konkurenci Sidel, z których najważniejsza jest ADS z udziałem w rynku wynoszącym około [10–20%] (motyw 233), są „o wiele mniejsi” niż ona. W zakresie, w jakim Komisja odwołuje się w innych fragmentach zaskarżonej decyzji do „wiodącej pozycji z udziałem w rynku maszyn SBM wynoszącym [60–70%]”, jaką obecnie zajmuje Sidel, wyraźnie nie uwzględniła ona zobowiązania Tetry dotyczącego Dynaplastu (motyw 370).
273. W zgłoszeniu wskazano, że w latach 1998–2000 udział w rynku maszyn SBM o niskiej wydajności, jaki posiadała Sidel, leżał bez wyjątku poniżej 40% i że ten udział, jak i udział Tetry – która weszła na ten rynek poprzez nabycie Dynaplastu, który w 2000 r. był w swej szczytowej formie, osiągając wówczas udział w rynku wynoszący 24% – były tylko „danymi szacunkowymi”, które mogły być nawet przeszacowane (pkt 56). Przytaczając nazwy dwunastu innych konkurentów, z których według stron koncentracji wszyscy byli w stanie dostarczyć maszynę SBM dostosowaną do potrzeb jakiegokolwiek klienta maszyn o niskiej wydajności, strony te podkreśliły okoliczność, że na rynku panowała nie tylko znacząca, ale również intensywna konkurencja (pkt 57, 71). Ponadto w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów (pkt 51) Tetra zauważyła, że w 2001 r. na rynek weszli następnie dwaj nowi ważni konkurenci, z których jeden, Uniloy, zajmuje pozycję wiodącą na rynku maszyn EBM, zaś drugi, Husky, zajmuje podobną pozycję na rynku maszyn przeznaczonych do produkcji preform, której znaczenie zostało uznane w zaskarżonej decyzji (motyw 321, przypis 138).
274. W zaskarżonej decyzji, nie uwzględniając tych bardzo istotnych informacji, ograniczono się do uznania, bez żadnego innego wyjaśnienia, że Sidel od 1998 r. odnotowała spadek wynoszący „jedynie [0–10%]” na rynku maszyn o niskiej wydajności (motyw 238). Ta jedyna informacja nie wystarczy do poparcia wniosku Komisji, iż nowy podmiot musiałby stawić czoła nieznaczącej konkurencji, w szczególności nie dysponując środkami i zdolnością produkcyjną Dynaplastu. Poza tym ani w zaskarżonej decyzji, ani w pismach Komisji nie przedstawiono żadnej oceny dotyczącej prawdopodobnego losu udziału w rynku Dynaplastu, udziału, który do 2000 r. wciąż wzrastał. Podczas rozprawy w odpowiedzi na pytania Sądu dotyczące działalności Dynaplastu, który w stosunkowo krótkim okresie pod kontrolą Tetry (1994–2000) mógł zdobyć stosunkowo duży udział w rynku, Komisja podniosła, że ten początkowy sukces może zostać przypisany sile finansowej Tetry i okoliczności, że Tetra była w stanie oferować atrakcyjną sprzedaż pakietową maszyn SBM i preform PET. Tymczasem, mając na uwadze zobowiązanie Tetry do oddzielenia jej działalności w zakresie preform i okoliczność, że Sidel nie prowadzi działalności na rynku preform, taka strategia nie będzie już dostępna dla nowego podmiotu. To ograniczenie nie znajdowałoby zastosowania do jej konkurentów, w szczególności do nowego podmiotu, który wszedł na rynek, Husky, kanadyjskiego przedsiębiorstwa zajmującego wiodącą pozycję na szczeblu światowym w zakresie produkcji maszyn przeznaczonych do produkcji preform.
275. W zaskarżonej decyzji nie przedstawiono dowodów na to, że nowy podmiot byłby w stanie przejąć szczególnie dużą część byłych klientów Dynaplastu lub za pomocą innych środków zdobyć w dostatecznie bliskiej przyszłości, a zwłaszcza do 2005 r., wystarczającą liczbę nowych klientów, która umożliwiłaby mu zdobycie pozycji dominującej na rynku maszyn SBM o niskiej wydajności. Takiej pozycji tym bardziej nie można przewidywać z uwagi na zakres i wzrost aktualnej konkurencji na rynku.
276. Zarówno w swych pismach, jak i w ustnych wywodach Komisja, wskazując na znaczenie pozycji Sidel na rynku maszyn o wysokiej wydajności i utożsamiając, przynajmniej częściowo, sprzedaż maszyn SBM o niskiej wydajności z pakowaniem produktów niewrażliwych, podkreśliła siłę nowego podmiotu „na rynkach PET »nowej ery« (czyli rynkach napojów »wrażliwych«” (motyw 369). Zgodnie z zaskarżoną decyzją udział w rynku, który będzie posiadać nowy podmiot na „rynku maszyn SBM (niezależnie od rodzaju zastosowania) […] pozostawia konkurencji jedynie małą część rynku”, podczas gdy „rynki produktów […] niewrażliwych są nasycone i […] powinny rosnąć tylko w niewielkim stopniu” (motyw 370). Wniosek dotyczący tego nasycenia jest oparty na stanowisku wyrażonym w rocznym sprawozdaniu Sidel za rok 1999 i na badaniu BNP‑Paribas dotyczącym Sidel, z dnia 9 października 2000 r.
277. Znaczenie rynku maszyn o niskiej wydajności nie może być jednak minimalizowane ani ogólnie, ani w odniesieniu do produktów wrażliwych. Z akt sprawy wynika, że przynajmniej dotychczas nie ma żadnej dużej różnicy w zakresie stosowania zarówno maszyn o niskiej wydajności, jak i maszyn o wysokiej wydajności do pakowania produktów niewrażliwych. Jak podniosła skarżąca podczas rozprawy, wszystko zależy od potrzeb klientów. Spośród wszystkich napojów pakowanych obecnie w PET 95% należy do kategorii produktów niewrażliwych. Jednakże w zaskarżonej decyzji nie przedstawiono żadnej analizy podziału maszyn SBM o niskiej i o wysokiej wydajności w zależności od produktów. W zgłoszeniu wskazano, że maszyny o wysokiej wydajności zwykle są sprzedawane klientom hurtowym, takim jak […], którzy produkują znaczne ilości napojów gazowanych i wody (pkt 93). W odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów Tetra zauważyła, że najszybsza maszyna sprzedana przez Sidel ma wydajność wynoszącą […] bng i została sprzedana w […] na rzecz […], producenta głównie wód mineralnych (pkt 44), i że we wspomnianym piśmie pominięto fakt, że maszyny o niskiej wydajności są, spośród wielu innych zastosowań, używane także do pakowania produktów wrażliwych (pkt 45).
278. Sąd nie jest zatem w stanie szczegółowo ocenić zakresu sprzedaży maszyn SBM o niskiej i o wysokiej wydajności do pakowania produktów niewrażliwych. Mając na uwadze bardzo dużą objętość tych produktów, które już są pakowane w PET (zgodnie z tabelą 2 zamieszczoną w motywie 56 ponad 35 miliardów litrów w 1999 r. w przypadku wód i napojów gazowanych), prawdopodobne jest, że sprzedaż tych dwóch rodzajów maszyn pozostanie, nawet po wprowadzeniu w życie zmienionej koncentracji, bardzo wysoka w przypadku pakowania produktów niewrażliwych. Twierdzenie dotyczące podnoszonego nasycenia rynku pakowania w PET tych produktów nie zostało dowiedzione w sposób wymagany prawem. Pomijając ogromny potencjalny rynek dla PET, jaki stanowi piwo, niezależne badania cytowane w zaskarżonej decyzji potwierdzają, że pakowanie w PET w szczególności wód mineralnych nadal będzie odnotowywać stały wzrost. Z powyższego wynika, że nie ma żadnego dowodu na to, że w okresie od 2000 r. do 2005 r. popyt na maszyny SBM o niskiej wydajności znacznie spadnie.
279. Jeśli chodzi o pakowanie produktów wrażliwych, analiza przedstawiona w zaskarżonej decyzji także nie jest przekonywająca. Zgodnie z danymi dostarczonymi przez skarżącą w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów w przypadku produktów wrażliwych stosowało się dotychczas na szeroką skalę, jeśli nie w większości, maszyny o niskiej wydajności. I tak zgodnie z tą odpowiedzią średnia prędkość maszyn sprzedawanych przez Dynaplast stosowanych do pakowania takich produktów wynosi nieco powyżej […] bng, podczas gdy średnia prędkość maszyn Sidel sytuuje się (przynajmniej w przypadku soków) na poziomie […] bng (pkt 45). Skarżąca wyjaśniła, że stosowanie maszyn o niskiej wydajności wynika z faktu, że napoje wrażliwe są obecnie, i w większości pozostaną, „produktami niszowymi”, których wielkość produkcji jest mniejsza niż w przypadku innych produktów. Komisja w zaskarżonej decyzji odpowiedziała stwierdzeniem, że wszystkie maszyny SBM o wydajności wyższej od 8000 bng używane do tego celu powinny być uważane za maszyny o wysokiej wydajności i że stosowanie maszyn o niskiej wydajności można wyjaśnić tym, że klienci nie chcą kupować maszyn o wysokiej wydajności, gdy po raz pierwszy nabywają wyposażenie do pakowania w PET produktów wrażliwych (motywy 184 i 185). Nawet jeśli ta ostatnia ocena nie jest ewidentnie błędna, nie zmienia to tego, iż w przypadku znaczącej części maszyn SBM stosowanych do pakowania produktów wrażliwych będzie według wszelkiego prawdopodobieństwa chodzić o maszyny o niskiej wydajności. Jak podniosła skarżąca podczas rozprawy, wydaje się to tym bardziej prawdopodobne w odniesieniu do napojów bardziej specjalistycznych, takich jak napoje o aromacie herbaty lub kawy i NAO, które odnotują pewien wzrost, zważywszy na ich wielkość produkcji, która jest mniejsza od wielkości produkcji PPM i soków. A zatem znaczna część przewidywalnego wzrostu do 2005 r. w zakresie pakowania produktów wrażliwych w PET będzie prawdopodobnie dotyczyć produktów, w przypadku których szczególnie stosowne będzie używanie maszyn o niskiej wydajności.
280. W zaskarżonej decyzji nie dokonano zatem wystarczającej analizy obecnego i przyszłego zastosowania maszyn SBM o niskiej wydajności. Jest oczywiste, że po wyjściu Tetry z tego rynku, pozycja nowego podmiotu nie zmieni się zasadniczo w stosunku do aktualnej pozycji Sidel. Tymczasem tej ostatniej daleko będzie do zajmowania pozycji dominującej. Nawet jeśli nowy podmiot nadal będzie najważniejszym przedsiębiorstwem na tym rynku, posiadając udział w rynku wynoszący około [30–40%], będzie on musiał stawić czoło konkurencji ze strony co najmniej dwunastu innych przedsiębiorstw, nie mówiąc o innych nowych konkurentach, którzy właśnie weszli na rynek (zob. pkt 272 powyżej).
281. W zaskarżonej decyzji nie przedstawiono zatem wystarczająco rzetelnych dowodów, by wykazać, że w związku z wywieraniem efektu dźwigni w stosunku do obecnych klientów Tetry na rynkach kartonu, którzy chcą kupić maszynę SBM o niskiej wydajności lub linię do pakowania w PET obejmującą maszynę SBM o niskiej wydajności, nowy podmiot byłby w stanie odsunąć na margines swych konkurentów, a w szczególności tych, których klientela składa się głównie z producentów napojów niewrażliwych i piwa, do tego stopnia, że udałoby się mu do 2005 r. przekształcić jego aktualną pozycję w pozycję dominującą. Taki wniosek jest tym bardziej słuszny, że oferta sprzedaży pakietowej złożona przez nowy podmiot nie może obejmować takiej maszyny.
282. W odniesieniu do argumentu, że zdobycie pozycji dominującej na rynku maszyn o niskiej wydajności mogłoby być możliwe dzięki efektowi kaskady wynikającemu ze stworzenia w przyszłości pozycji dominującej na rynku maszyn o wysokiej wydajności, wystarczy stwierdzić, że ponieważ w analizie dokonanej w zaskarżonej decyzji nie przedstawiono tej możliwości, Sąd nie jest w stanie jej zbadać.
283. W konsekwencji w odniesieniu do maszyn SBM o niskiej wydajności należy stwierdzić, że w zakresie, w jakim Komisja przewiduje prawdopodobieństwo stworzenia do 2005 r. pozycji dominującej na tym rynku w związku z wywieraniem efektu dźwigni, popełniła ona oczywisty błąd w ocenie.
– W przedmiocie maszyn SBM o wysokiej wydajności
284. Na wstępie należy stwierdzić, że Komisja słusznie podkreśliła wiodącą rolę Sidel na tym rynku. Posiadając udział w rynku wynoszący [60–70%] pod względem zdolności produkcyjnej, jest ona – jak zaznaczyła Komisja podczas rozprawy – trzy razy większa od każdego z jej trzech największych konkurentów i niemalże [45–55%] większa niż wszyscy konkurenci na tym rynku. Zajmuje ona zatem zdecydowanie pozycję wiodącą na tym rynku. Jednakże nie zajmuje ona pozycji dominującej (motyw 248) i Tetra nie wniosłaby nic do nowego podmiotu w odniesieniu do tego rynku.
285. Konieczne jest zatem przeprowadzenie najpierw oceny, czy zmieniona koncentracja umożliwiłaby nowemu podmiotowi poprzez wywieranie efektu dźwigni wobec aktualnych klientów Tetry na rynkach kartonu zdobycie do 2005 r. wystarczającej ilości dodatkowych klientów na rynku PET, aby uzyskać pozycję dominującą na rynku maszyn SBM o wysokiej wydajności i czy w takim przypadku doszłoby do znaczącego osłabienia pozostałej konkurencji.
286. Z pewnością w przypadku NAO i napojów o aromacie herbaty lub kawy i prawdopodobnie także soków, a przynajmniej soków wyższej kategorii, nowy podmiot byłby w stanie zaoferować swym klientom na rynkach kartonu, którzy pragną przestawić część ich produkcji na PET, sprzedaż pakietową maszyn do napełniania PET w sposób aseptyczny lub maszyn łączonych z innymi istotnymi elementami linii PET, takimi jak zamknięcia. Te oferty mogłyby być atrakcyjne w odniesieniu do tych produktów, biorąc pod uwagę znaczenie gwarancji aseptyczności dla tych klientów i dobrą reputację, jaką ma Tetra w dziedzinie napełniania w sposób aseptyczny, zwłaszcza jako dostawca urządzeń do pakowania w karton w sposób aseptyczny. Mogłoby być tak tym bardziej w przypadku, gdyby wspomniani klienci zawarli z Tetrą umowy długoterminowe.
287. Jednakże istnieje kilka elementów, które zmniejszają przewidywalne znaczenie tych korzyści, z których większość nie została przeanalizowana w odpowiedni sposób w zaskarżonej decyzji.
288. Po pierwsze, przewaga „pierwszego wchodzącego na rynek” rozpatrywana w niniejszej sprawie jest przeceniana. Zakres przewidywalnego wzrostu w zakresie zastosowania PET wśród obecnych klientów Tetry na rynkach kartonu aseptycznego nie jest istotny (zob. pkt 201–216 powyżej). A zatem jest bardzo mało prawdopodobne, by jej klienci‑mleczarnie zamierzali zrezygnować z kartonu na rzecz PET, biorąc pod uwagę brak bariery przeciw oddziaływaniu światła, która może być stosowana w satysfakcjonujący sposób na szczeblu handlowym, i wyższy koszt tego materiału w stosunku do kartonu i do HDPE (zob. pkt 34 powyżej). Jeżeli miałoby dojść w dużym stopniu do przejścia na plastyk, w zaskarżonej decyzji nie wyjaśniono w odpowiedni sposób powodów, z jakich przejście to nie miałoby nastąpić, w całości lub w dużej części, w kierunku HDPE, a nie PET. Wniosek ten jest poparty faktem, że Komisja nie podkreśla już prawdopodobieństwa znacznego wzrostu do 2005 r. zastosowania PET w przypadku mleka UHT, bardzo ważnego segmentu PPM. Ponadto godne uwagi jest to, że udział w rynku PPM, jaki już posiada HDPE, materiał będący obecnie głównym konkurentem kartonu, do 2005 r. ma wzrosnąć w ważnych segmentach mleka UHT i świeżego mleka, zarówno według badań Canadean, jak i według niezależnych badań PCI.
289. W odniesieniu w szczególności do świeżego mleka w zaskarżonej decyzji nie wyjaśniono w odpowiedni sposób stosunku pomiędzy HDPE a PET. Biorąc pod uwagę różnicę kosztów na rzecz HDPE, wynoszącą 10%, jest co najmniej tak samo prawdopodobne, że obecni klienci Tetry, którzy pragną przestawić część ich produkcji świeżego mleka na plastyk, wybiorą raczej HDPE niż PET. Świeże mleko nie jest bowiem produktem, w przypadku którego korzyści w zakresie wprowadzania do obrotu związane z PET mają szczególne znaczenie. W zaskarżonej decyzji nie wyjaśniono także, dlaczego Tetra, która prowadzi działalność jako przetwórca na rynku HDPE, żywiłaby obawy w związku z tym, że jej klienci przejdą na PET, nie sprzedałaby im natomiast na mocy umów HTW butelek HDPE wydmuchanych w celu zaspokojenia ich zapotrzebowania na plastyk, jak według zgłoszenia czyni to obecnie w Wielkiej Brytanii (pkt 326). W tym względzie należy także zauważyć, że nowy podmiot byłby w stanie dostarczać znaczące części linii do napełniania HDPE, takie jak maszyny EBM i maszyny do napełniania HDPE w sposób aseptyczny i nieaseptyczny. Ponadto, ponieważ technologie barierowe nie są odpowiednie w przypadku świeżego mleka, które jest dystrybuowane w łańcuchu chłodniczym, trudno pojąć, dlaczego nowy podmiot miałby uważać wywieranie efektu dźwigni za strategię użyteczną w przypadku tych produktów, gdyż wielu konkurentów nowego podmiotu byłoby w stanie oferować zarówno maszyny SBM, jak i elementy nieaseptycznej linii PET, które są potrzebne mleczarni zamierzającej przejść od produkcji świeżego mleka w opakowaniu kartonowym do PET.
290. Jeśli chodzi o soki, niezależnie od faktu, że „Komisja oczekuje […] przejścia w dużym stopniu od szkła do PET i w mniejszym stopniu od kartonu do PET” (motyw 148), nie przedstawiono żadnej analizy dotyczącej rynku szkła. Tymczasem skarżąca podnosi, że fakt ten stawia między innymi jej konkurentów SIG, Krones i KHS (Klöckner), spośród których wszyscy trzej prowadzą działalność na rynkach opakowań ze szkła i PET, w pozycji, w której mogą korzystać z istotnej przewagi „pierwszego wchodzącego na rynek” wobec swych klientów przechodzących od szkła do PET. W tych okolicznościach Komisja nie wykazała w sposób wymagany prawem zakresu przewagi „pierwszego wchodzącego na rynek”, jaką miałby nowy podmiot, zważywszy na wzrost, którego poziom jest niepewny, który prawdopodobnie miałby miejsce w latach 2000–2005 w zakresie stosowania PET do pakowania soków.
291. W przypadku NAO i napojów o aromacie herbaty lub kawy oczywiste jest, że objętość pakowanych produktów pozostanie dosyć ograniczona. Nawet w przypadku wzrostu do 2005 r. o 20–30% w przypadku tych pierwszych produktów i o 25–30% w przypadku drugich (czyli do łącznej objętości pakowanych produktów w wysokości 1,8 miliarda litrów rocznie) zakres pod względem objętości przewagi „pierwszego wchodzącego na rynek”, z której korzystałby nowy podmiot, byłby ograniczony. Poza tym, chociaż w zaskarżonej decyzji nie podważono prognozy Canadean dotyczącej zastosowania kartonu w tych segmentach (do 2005 r. przewiduje się w odniesieniu do tych produktów poziom zastosowania odpowiednio 37% i 46% w stosunku do 42% i 53% w roku 2000), nie wyjaśniono w niej powodu, dlaczego taki wzrost w zakresie zastosowania PET umożliwiłby nowemu podmiotowi zdobycie, poprzez wywieranie efektu dźwigni wobec aktualnych klientów Tetry na rynkach kartonu, dodatkowego udziału w rynku maszyn SBM o wysokiej wydajności wystarczającego do uzyskania pozycji dominującej. Przedstawienie takiego dowodu jest tym bardziej konieczne, że jest co najmniej prawdopodobne, że znaczna część maszyn stosowanych w nowych liniach PET przeznaczonych do tych produktów niszowych to maszyny o niskiej wydajności, które stanowią rynek, na którym konkurencja jest bardzo silna (zob. pkt 271–283 powyżej).
292. Po drugie, zobowiązanie Tetry, aby nie oferować już sprzedaży pakietowej swych produktów kartonowych i maszyn SBM, zmniejszyłoby zakres efektu dźwigni. Aktualny klient Tetry na rynkach kartonu mógłby zostać bowiem przyciągnięty atrakcyjną ceną elementu łańcucha do pakowania w PET innego niż maszyna SBM, zwłaszcza najważniejszego elementu, czyli maszyny do napełniania PET w sposób aseptyczny, a mimo to mógłby nabyć maszynę SBM u jednego z obecnych konkurentów Sidel. Chociaż prawdą jest, że opcja ta nie byłaby dla niego dostępna, gdyby oferta pakietowa dotyczyła maszyny łączonej, to w zaskarżonej decyzji nie przedstawiono dowodów umożliwiających ustalenie, że stosowanie tych maszyn, przynajmniej w przypadku rynku napełniania w sposób aseptyczny – na który, jako całość, w największym stopniu miałby wpływ przewidywany wzrost zastosowania PET w segmentach produktów wrażliwych – stanie się wystarczająco powszechne, by nowy podmiot mógł skutecznie obejść, poprzez sprzedaż maszyn łączonych, swe zobowiązanie do nieprzedstawiania już ofert dotyczących jednocześnie urządzeń do pakowania w karton i maszyn SBM.
293. Po trzecie, Komisja popełniła błąd, stwierdzając, że poza SIG, „[ż]aden inny dostawca urządzeń do pakowania nie będzie w stanie oferować zarówno urządzeń do pakowania w karton, jak i urządzeń do PET” (motyw 372). Zgodnie z samą zaskarżoną decyzją niedawnym przykładem wprowadzenia PET w przypadku świeżego mleka jest przykład czeskiej mleczarni OLMA. Tymczasem to Elopak dostarczył „dodatkowego łańcucha opakowań PET”, o którym mowa (motyw 94). Ponadto w zaskarżonej decyzji przyznano, że Elopak „zawarł porozumienia z producentami urządzeń do PET, aby zaspokoić potrzeby swych klientów” (przypis 146, motyw 329). Jest zatem oczywiste, że co najmniej dwaj ważni konkurenci Tetry na rynkach urządzeń do pakowania w karton już są w stanie oferować zarówno produkty kartonowe, jak i PET, i to bez ograniczeń, w odniesieniu do rozpatrywanego wachlarza urządzeń do PET, które miałyby zastosowanie do ofert pakietowych, jakie mógłby przedstawić nowy podmiot. Biorąc pod uwagę zwłaszcza przewidywane w zaskarżonej decyzji rosnące nakładanie się rynków urządzeń do pakowania w karton i PET, brak jest odpowiedniej analizy potencjalnego znaczenia „przewagi pierwszego wchodzącego na rynek”, z której już korzystają SIG i Elopak.
294. Ocenę przewidywalnych skutków efektu dźwigni wywieranego przez nowy podmiot utrudnia Sądowi także to, że w zaskarżonej decyzji brakuje odpowiedniej analizy konkurencji na rynku maszyn o wysokiej wydajności, jakiej musi stawić czoła Sidel. Konkurencja, jaką stanowią jej trzej główni konkurenci, czyli SIG, SIPA i Krones, jest bowiem nienależycie oceniana. Konkurenci ci mogli zwiększyć swój udział w rynku z [10–20%] do [35–45%] w ciągu trzech lat (1997–2000), przy czym każdy z nich zdobył nowe porównywalne udziały w rynku, co z pewnością nie jest bez znaczenia. Ze względu na to, że na tym rynku panuje ewidentnie rosnąca i przynajmniej dość znacząca konkurencja, w zaskarżonej decyzji należało zbadać w sposób bardziej szczegółowy zdolność tej konkurencji do przeciwstawienia się ewentualnym praktykom o charakterze dźwigni ze strony nowego podmiotu.
295. Zbadano bowiem jedynie, i to w sposób skrótowy, pozycję SIG. W zaskarżonej decyzji stwierdzono, że brakuje jej „pełn[ej] gam[y] urządzeń do PET, którą będzie dysponować nowy podmiot”, a także „technologii »barierowej«, która jest zasadniczym elementem wszelkiego rodzaju penetracji nowych segmentów produktów PET” (motyw 372). Twierdzenia tego nie można pogodzić, bez bliższych wyjaśnień, których w niniejszym przypadku brakuje, z treścią zgłoszenia, w którym między innymi wskazano, iż SIG zajmuje bynajmniej niepozbawioną znaczenia pozycję na rynkach maszyn do napełniania PET w sposób aseptyczny i nieaseptyczny – w przypadku tego ostatniego rynku dzięki niedawnemu nabyciu przez nią Sasib. Poza tym, biorąc pod uwagę fakt, że istnieje „ponad dwadzieścia przedsiębiorstw” (motyw 87) dysponujących różnymi rozwiązaniami technicznymi w odniesieniu do bariery dla tlenu przydatnej w przypadku soków, w zaskarżonej decyzji w żaden sposób nie wskazano, w jaki sposób utrudnione zostanie konkurowanie SIG z nowym podmiotem na tym rynku, na którym wzrost pod względem objętości będzie prawdopodobnie największy. Jeśli wzrost ten będzie pochodził z rynku szkła, SIG będzie mieć przewagę „pierwszego wchodzącego na rynek”, z której nie będzie korzystać nowy podmiot. Ponadto Komisja podczas rozprawy nie podważyła twierdzenia skarżącej, zgodnie z którym SIG także dysponuje technologią barierową konieczną w przypadku NAO i napojów o aromacie herbaty lub kawy.
296. Co więcej, w notatkach do wystąpienia ustnego i w swoich wywodach ustnych Tetra podkreśliła, że podczas prezentacji mającej miejsce w kwietniu 2002 r. w ramach pierwszego kongresu światowego PET, SIG określiła siebie jako dostawcę mającego możliwość oferowania pełnej linii do pakowania w PET. Z tej prezentacji wynika, że SIG – w odróżnieniu od nowego podmiotu, jaki powstanie między innymi w związku z zobowiązaniem Tetry do oddzielenia jej działalności w zakresie preform – byłaby od tego czasu obecna na rynku preform. Poza tym ze zgłoszenia wynika, że SIG zajmuje bardzo ważną pozycję na rynku produkcji form do maszyn SBM i ma ponad pięćdziesięcioletnie doświadczenie w zakresie form (pkt 309).
297. W świetle dowodów przedstawionych w zaskarżonej decyzji Komisja popełniła zatem błąd, nie doceniając znaczenia obecnej pozycji SIG na rynku maszyn o wysokiej wydajności i lekceważąc pozycje zajmowane przez innych głównych konkurentów nowego podmiotu, zwłaszcza SIPA i Krones, na tym rynku.
298. Należy także uwzględnić fakt, że maszyny SBM o wysokiej wydajności, podobnie jak maszyny o niskiej wydajności, są w rzeczywistości niespecyficzne. Może się więc zdarzyć, że konkurenci nowego podmiotu będą zajmować silne pozycje w zakresie sprzedaży maszyn SBM o wysokiej wydajności na rzecz producentów napojów niewrażliwych i piwowarów, którzy umożliwiliby im przeciwstawienie się ewentualnemu wywieraniu przez nowy podmiot efektu dźwigni, opartego na pozycji tego podmiotu na rynkach urządzeń do pakowania w karton w sposób aseptyczny, wobec sprzedaży maszyn SBM o wysokiej wydajności. Zawarty w zaskarżonej decyzji wniosek, iż nie może się tak zdarzyć, nie jest poparty dowodami wymaganymi prawem.
299. Ponadto, jako że efekt dźwigni, który miałby wpływ w szczególności na rynek maszyn o wysokiej wydajności, stał się zdaniem Komisji możliwy do przewidzenia dzięki wzrostowi sektora PET, należy podkreślić w tym względzie, że piwo stanowi znaczącą część przewidywanego wzrostu w tym sektorze. Sam fakt, że piwo nie może być pakowane w karton, nie wystarczy do uzasadnienia całkowitego braku uwzględnienia tego odrębnego produktu wrażliwego (według motywu 41 zastosowanie PET do jego opakowania wymaga zarówno technologii barierowej przeciw oddziaływaniu światła, jak i przeciw oddziaływaniu tlenu) w świetle rozwoju rynków PET. Jest tak tym bardziej, że wzrost w sektorze pakowania w PET jest przewidywany nie tylko przez skarżącą, ale także w badaniu Pictet.
300. Według zgłoszenia w odniesieniu do pięciu następnych lat przewidziano wzrost w sektorze pakowania piwa w PET rzędu 10% rocznie (pkt 86). Ponadto przy przejściu w wysokości 5% światowej produkcji piwa na pakowanie w butelki z PET rynek ten liczyłby piętnaście miliardów opakowań rocznie, co oznaczałoby, że rynek ten stałby się porównywalny z aktualnym rynkiem napojów gazowanych sprzedawanych w Europie w opakowaniach PET (pkt 15). Ta prognoza jest poparta, przynajmniej częściowo, niezależnymi badaniami cytowanymi przez Komisję w celu uzasadnienia jej własnych prognoz dotyczących wzrostu w segmentach produktów wspólnych. A zatem zgodnie z badaniem Pictet potężny rynek piwa otwiera się właśnie na PET („the vast beer market is about to be opened for PET”, s. 10). W zgłoszeniu wyjaśniono także, że PET jest już stosowany w Europie do pakowania piwa przez niektóre ważne browary, takie jak […], dzięki technologiom barierowym typu wielowarstwowego dostarczanym przez konkurentów Tetry i Sidel (głównie Schmabach‑Lubeca) (pkt 119, 157).
301. Jako że piwo nie jest pakowane w karton, nowy podmiot nie miałby możliwości wywierania efektu dźwigni wobec browarów, które przejdą od opakowań ze szkła i puszek metalowych do PET. Poza tym z uwagi na to, że kilku ważnych konkurentów nowego podmiotu na rynkach maszyn SBM [czyli SIG, Krones i KHS (Klöckner)] prowadzi działalność także na rynkach pakowania w szkło i puszki metalowe, będą oni mieli przewagę „pierwszego wchodzącego na rynek” wobec browarów, które przestawią część swej produkcji na PET. Gdyby do 2005 r. doszło do znaczącego wzrostu w przypadku piwa, wzmocnieniu uległyby zachęty dla konkurentów nowego podmiotu do pozostania na rynku maszyn SBM. Tymczasem w zaskarżonej decyzji nie przedstawiono żadnej analizy potencjalnego znaczenia tego rozwoju.
302. Należy także zauważyć, że zgodnie ze zgłoszeniem technologia barierowa konieczna do pakowania piwa w PET mogłaby zostać zmieniona w celu jej stosowania do produktów wrażliwych należących do segmentów produktów wspólnych, przynajmniej w odniesieniu do soków (pkt 119, 157). Podczas rozprawy skarżąca powtórzyła ten argument, utrzymując, że w przypadku piwa występują bardzo skomplikowane problemy techniczne w razie stosowania PET (zwłaszcza ryzyko, że z opakowania wydostanie się dwutlenek węgla), ale że ze względu na to, iż problemy te można rozwiązać, rozpatrywana technologia mogłaby być wykorzystana w przypadku innych zastosowań PET zarówno w sposób aseptyczny, jak i nieaseptyczny. W zaskarżonej decyzji także nie przeprowadzono analizy tego aspektu, który jest potencjalnie bardzo ważny.
303. W ramach analizy prospektywnej, jaką przeprowadziła Komisja w odniesieniu do innych produktów wrażliwych, powinna ona była wyjaśnić przyczyny, dla których możliwy wzrost do 2005 r. sektora opakowań PET w odniesieniu do piwa nie uzasadniał analizy wpływu, jaki mogłoby to mieć na zachętę dla nowego podmiotu do wywierania efektu dźwigni wobec produktów wrażliwych należących do segmentów wspólnych uwzględnionych w analizie przeprowadzonej przez Komisję.
304. Ponadto należy stwierdzić, że skarżąca słusznie podniosła podczas rozprawy kwestię przetwórców. W zakresie, w jakim nie prowadzą oni działalności na rynkach kartonu aseptycznego, wprowadzenie w życie przez nowy podmiot polityki handlowej zmierzającej do wywierania efektu dźwigni nie może im w znacznym stopniu przeszkadzać w dostarczaniu gotowych butelek z PET w ramach porozumień HTW, i ewentualnie maszyn SBM, które kupili wcześniej od wytwórców, producentów produktów wrażliwych, w tym aktualnych klientów Tetry na rynkach kartonu, którzy postanowiliby przestawić część ich produkcji na PET. Aktualna struktura branży, czyli struktura wynikająca ze strategii handlowej dostawców urządzeń do PET, aby skoncentrować się raczej na sprzedaży urządzeń do PET niż przedstawiać oferty na pełne linie z preformami lub bez preform, ułatwia działalność przetwórców i została uznana w zaskarżonej decyzji (motywy 293, 294). W zaskarżonej decyzji nie wyjaśniono przyczyny, dla której znaczny wzrost do 2005 r. wspomnianej sprzedaży pełnych linii przez nowy podmiot w stosunku do ich obecnego poziomu (czyli 20% sprzedaży maszyn SBM Sidel w 2001 r.) mógłby wystarczyć do odsunięcia wytwórców na margines.
305. Komisja podnosi jednak, że przetwórcy są zależni „w pewnej mierze” od Sidel w zakresie ich zakupów maszyn SBM i że „nadal będą oni uzależnieni od podmiotu powstałego w wyniku koncentracji” (motyw 310). Podczas rozprawy dodała, że nieobecność przetwórców na rynkach kartonu stanowi dla nich niedogodność, jeśli pragną oni sprzedać maszyny SBM aktualnym klientom Tetry na rynkach kartonu. W świetle obecnego poziomu istniejącej konkurencji, także na rynku maszyn SBM o wysokiej wydajności, wniosek dotyczący zależności przetwórców od Sidel nie jest jednak przekonywający. Gdyby warunki sprzedaży oferowane przez nowy podmiot stały się mniej atrakcyjne, przetwórcy wciąż mieliby możliwość kupowania takich maszyn od aktualnych konkurentów Sidel (zob. pkt 137 powyżej), zwłaszcza SIG, podczas gdy SIG i Elopak mogłyby także im oferować urządzenia do kartonu, w przypadku gdy klienci przetwórców życzyliby sobie wspólnej dostawy urządzeń do pakowania w PET i karton.
306. W konsekwencji, jeśli chodzi o rynek maszyn SBM o wysokiej wydajności, dowody, na których Komisja się oparła, nie uzasadniają jej wniosku, zgodnie z którym zarówno konkurenci nowego podmiotu, jak i przetwórcy zostaliby do 2005 r. odsunięci na margines w wyniku wywierania przez ten podmiot efektu dźwigni wobec aktualnych klientów Tetry na rynkach kartonu, którzy w tym okresie chcieliby całkowicie lub częściowo przejść na stosowanie PET do pakowania produktów wrażliwych.
Wniosek dotyczący maszyn SBM
307. Należy zatem stwierdzić, że w zaskarżonej decyzji nie wykazano w sposób wymagany prawem, że nowy podmiot mógłby zdobyć do 2005 r. pozycję dominującą na rynkach maszyn o niskiej i o wysokiej wydajności, tak iż spełnione są przesłanki określone w art. 2 ust. 3 rozporządzenia w odniesieniu do tych rynków.
vi) Wniosek ogólny dotyczący wywierania efektu dźwigni
308. Z powyższego wynika, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, opierając się na konsekwencjach wywierania efektu dźwigni przez nowy podmiot w celu poparcia swego wniosku dotyczącego stworzenia do 2005 r. pozycji dominującej na rynkach urządzeń do pakowania w PET, a w szczególności rynkach maszyn SBM o niskiej i o wysokiej wydajności stosowanych w przypadku produktów wrażliwych.
309. Ze względu na to, że przesłanki określone w art. 2 ust. 3 rozporządzenia nie zostały spełnione w odniesieniu do przewidywanego przez Komisję efektu dźwigni, należy rozważyć, czy przesłanki te są spełnione w odniesieniu do drugiego filaru argumentacji Komisji dotyczącej rynków kartonu.
3. W przedmiocie drugiego filaru argumentacji dotyczącej potencjalnego osłabienia konkurencji na rynkach kartonu
a) Uwagi wstępne
310. W zaskarżonej decyzji stwierdzono, że zmieniona koncentracja umożliwiłaby Tetrze umocnienie „jej obecnej pozycji dominującej na rynku opakowań kartonowych, eliminując źródło istotnych presji konkurencyjnych” (motyw 390). W niniejszej sprawie pojawia się zatem kwestia, czy Komisja, w przypadku gdy chce zakazać koncentracji z uwagi na to, że umocniłaby ona aktualną pozycję dominującą, czyli w niniejszym przypadku pozycję spółki nabywającej na rynkach kartonu aseptycznego, może oprzeć się na wyeliminowaniu lub – jak wyjaśniła Komisja podczas rozprawy – co najmniej na istotnym zmniejszeniu potencjalnej, ale rosnącej konkurencji ze strony spółki nabywanej na innym rynku sąsiadującym, w niniejszym przypadku ze strony Sidel, która zajmuje silną pozycję na rynkach PET.
311. Komisja powołuje się na wyroki w sprawie Tetra Pak II na poparcie swej analizy dotyczącej zakresu, w jakim taka potencjalna konkurencja zostałaby osłabiona. Wyjaśniła podczas rozprawy, że zobowiązania w żaden sposób nie zmniejszą szkodliwych skutków dla konkurencji wynikających z tego osłabienia i że koncentracja mogłaby sprawić, że Tetra czułaby się dużo mniej zagrożona na rynkach kartonu aseptycznego, co oznaczałoby umocnienie jej pozycji dominującej, ponieważ konkurencja na tych rynkach już jest bardzo ograniczona.
312. W tym względzie Sąd stwierdza, że w przypadku gdy Komisja opiera się na wyeliminowaniu lub znacznym zmniejszeniu potencjalnej konkurencji – nawet konkurencji mającej tendencję do wzrostu – aby uzasadnić zakaz zgłoszonej koncentracji, zidentyfikowane elementy, z których ma wynikać umocnienie pozycji dominującej, należy oprzeć na rzetelnych dowodach. Sam fakt, że przedsiębiorstwo nabywające zajmuje już bezsprzecznie dominującą pozycję na danym rynku, stanowi wprawdzie ważny element, jak stwierdzono w zaskarżonej decyzji, ale nie wystarcza sam w sobie, by uzasadnić wniosek, że zmniejszenie potencjalnej konkurencji, której to przedsiębiorstwo musi stawić czoło, stanowi umocnienie jego pozycji.
b) Argumenty stron
313. Według skarżącej w zaskarżonej decyzji stwierdzono, że rynki urządzeń do pakowania w PET i karton pozostają rynkami odrębnymi między innymi z uwagi na obecnie niską elastyczność krzyżową popytu w stosunku do cen obu materiałów. Skarżąca utrzymuje, że czynniki dotyczące wprowadzania do obrotu i technologii barierowej są i pozostaną decydujące w odniesieniu do wyboru opakowania i w przyszłości będą utrudniać zwiększenie takiej elastyczności krzyżowej cen pomiędzy PET a kartonem.
314. Poszczególne argumenty Komisji dotyczące strategii, jakie Tetra mogłaby zastosować jako nowy podmiot w celu umocnienia swej pozycji dominującej na rynkach kartonu aseptycznego, są błędne. W szczególności Komisja niesłusznie twierdzi, że nowy podmiot byłby zachęcany do nieobniżania swych cen i zaprzestania wprowadzania innowacji na rynkach kartonu.
315. Jeśli chodzi o ceny, to zgłoszona transakcja nie miałaby wpływu na bodźce dla nowego podmiotu do obniżania cen kartonu, ponieważ po pierwsze, istnieje ryzyko, że klienci na rynkach kartonu, przechodząc na PET, będą się zaopatrywać u jednego z konkurentów Sidel, a po drugie, nowy podmiot będzie z pewnością preferować sprzedaż systemów do pakowania w karton zamiast maszyn SBM.
316. Jeśli chodzi o innowacje, koncentracja nie miałaby także wpływu na tempo innowacji na rynkach kartonu. Po pierwsze, brak innowacji w przypadku kartonu byłby korzystny przede wszystkim dla aktualnych konkurentów Tetry na rynkach kartonu. Po drugie, jak pokazuje przeszłość, głównym motorem innowacji w zakresie kartonu są preferencje konsumentów i strategie sprzedaży, a nie pojawienie się PET na rynku opakowań.
317. Według Komisji w zaskarżonej decyzji nie ograniczono się do uznania, że nowy podmiot mógłby po prostu spowolnić erozję jego siły na rynkach kartonu, ale wyjaśniono, że zgłoszona transakcja „umocniłaby” dominację Tetry na tych rynkach (motyw 399). Odwołując się do wyroków w sprawie Tetra Pak II, Komisja utrzymuje, że zapobieżenie osłabieniu pozycji dominującej z korzyścią dla zewnętrznego źródła konkurencji może być zakwalifikowane jako „umocnienie” do celów art. 2 rozporządzenia.
318. Komisja utrzymuje, że niezależnie od faktu, iż systemy do pakowania w karton i PET nie należą do tego samego rynku, mogą one w przyszłości zbliżyć się do siebie i że już istnieją pomiędzy nimi znaczące interakcje. Jako że w niniejszym przypadku rynki kartonu aseptycznego są bardzo skoncentrowane, konkurencja już jest na nich osłabiona do tego stopnia, że każde dodatkowe zmniejszenie tej konkurencji, nawet to ze strony źródeł zewnętrznych, może mieć znaczący wpływ. Komisja twierdzi, że karton i PET będą w przyszłości stosowane do pakowania tych samych produktów. A zatem PET wywierałby presję na rynki kartonu aseptycznego także wtedy, gdyby obydwa materiały nie należały do tego samego właściwego rynku produktowego.
319. W odniesieniu do polityki cenowej prowadzonej przez Tetrę Komisja twierdzi, że nowy podmiot będzie miał większe możliwości, by podejmować działania niezależnie od jego konkurentów. Podmiot ten mógłby przyciągać klientów, którzy chcą przejść z kartonu na PET, jednocześnie utrzymując wysokie ceny kartonu, a nawet je podwyższając łatwiej, niż czyniłaby to Tetra, gdyby nie doszło do koncentracji. Nowy podmiot miałby w każdym razie dużo mniejszy bodziec do konkurowania w celu pozyskania klientów marginalnych, ponieważ jest prawdopodobne, że większość aktualnych klientów Tetry na rynkach kartonu, których ona utraci, zostanie przyciągniętych przez Sidel.
320. Jeśli chodzi o tempo innowacji w dziedzinie kartonu, w przyszłości będzie ono co do zasady określane przez konkurencję ze strony PET. O ile Tetra dostarcza specjalne opakowania kartonowe swoim klientom, czyni to w celu umożliwienia im konkurowania z produktami opakowanymi w butelki PET. W szczególności Komisja podkreśla, że poprawa prędkości produkcji urządzeń do pakowania w karton, których znaczenie zostało potwierdzone przez niezależne badanie Warrick, mogłaby umożliwić Tetrze w większym stopniu oparcie się zagrożeniu konkurencyjnemu ze strony PET.
c) Ocena Sądu
321. Przed zbadaniem zakresu potencjalnej konkurencji, która mogłaby zostać wyeliminowana lub zmniejszona poprzez wprowadzenie w życie zmienionej koncentracji, należy sprawdzić, czy wyroki w sprawie Tetra Pak II, na które powołuje się Komisja, są w niniejszej sprawie istotne. W tym względzie należy najpierw zauważyć, że skarżąca nie podważa wniosków zawartych w zaskarżonej decyzji, zgodnie z którymi Tetra nadal zajmuje pozycję dominującą na rynkach kartonu aseptycznego i pozycję wiodącą na rynkach kartonu nieaseptycznego (zob. pkt 40 powyżej).
322. Należy zatem na wstępie stwierdzić – jak podniesiono w zaskarżonej decyzji (motywy 224, 226 i 227) – że co do zasady nic nie stoi na przeszkodzie zastosowaniu w ramach kontroli koncentracji teorii „powiązań”; wyjątkowemu zastosowaniu, które zostało uznane w ramach zastosowania art. 82 WE w wyrokach w sprawie Tetra Pak II. Analiza Komisji leżąca u podstaw drugiego filaru jej argumentacji dotyczyła umocnienia obecnej pozycji dominującej Tetry na rynkach kartonu aseptycznego, które wynika z wyeliminowania potencjalnej konkurencji ze strony Sidel na sąsiadujących rynkach urządzeń do pakowania w PET. Tymczasem postępowanie, w którym zapadły wyroki w sprawie Tetra Pak II, dotyczyło właśnie zachowania, które miało miejsce na rynkach kartonu nieaseptycznego, które wyjątkowo stanowiło nadużycie pozycji dominującej Tetry na rynkach kartonu aseptycznego zgodnie z art. 82 WE, ponieważ obydwie kategorie rynku były „ściśle powiązane”, a Tetra znajdowała się w „sytuacji porównywalnej z zajmowaniem pozycji dominującej na wszystkich właściwych rynkach” (ww. wyrok z dnia 14 listopada 1996 r. w sprawie Tetra Pak przeciwko Komisji, pkt 31).
323. Jednakże odwołanie się do wyroków w sprawie Tetra Pak II nie jest w tym przypadku właściwe, ponieważ niniejsza sprawa dotyczy po prostu skutków wyeliminowania lub znacznego zmniejszenia potencjalnej konkurencji, która według Komisji jest znacząca i rosnąca. Wystarczy przypomnieć w tym względzie, że wśród kryteriów określonych w art. 2 ust. 1 rozporządzenia, które zostały nałożone na Komisję w ramach dokonywanej przez nią oceny zgłoszonych koncentracji, figuruje „struktur[a] wszystkich danych [właściwych] rynków oraz […] potencjaln[a] konkurencj[a] ze strony przedsiębiorstw […]”. Komisja nie popełniła zatem żadnego błędu, badając znaczenie zmniejszenia potencjalnej konkurencji ze strony rynków urządzeń do PET dla rynków kartonu. Jednakże na niej spoczywa obowiązek wykazania, że takie zmniejszenie konkurencji, jeśli istnieje, prowadziłoby do umocnienia pozycji dominującej Tetry wobec jej konkurentów na rynkach kartonu aseptycznego.
324. Utrzymując, że zmieniona koncentracja doprowadzi w konsekwencji do zniknięcia istotnych presji konkurencyjnych, Komisja opiera się głównie na znacznym wzroście, jaki przewiduje w zakresie stosowania PET do pakowania produktów wrażliwych. Tymczasem z analizy pierwszego filaru argumentacji dotyczącej efektu dźwigni (zob. pkt 201–216 powyżej) wynika, że wzrost ten byłby – z wyjątkiem wzrostu w zakresie NAO i napojów o aromacie herbaty lub kawy – prawdopodobnie o wiele mniejszy, niż ocenia to Komisja. Jeśli chodzi o NAO i napoje o aromacie herbaty lub kawy, w samej zaskarżonej decyzji uznano, że ich potencjalny wpływ na pozycję kartonu jest bardziej ograniczony niż wpływ innych produktów wrażliwych, ponieważ te segmenty są „mniejsze” (motyw 393). Na podstawie informacji przytoczonych w zaskarżonej decyzji nie jest zatem możliwe ustalenie z pewnością wymaganą do uzasadnienia zakazu koncentracji, czy wprowadzenie w życie zmienionej koncentracji sprawiłoby, że Tetra znalazłaby się w sytuacji, w której mogłaby być bardziej niezależna niż w przeszłości od swoich konkurentów na rynkach kartonu aseptycznego.
325. W tym względzie należy podkreślić, że obydwie okoliczności faktyczne dotyczące przyszłego zachowania Tetry, na których opiera się Komisja, aby wykazać podnoszone negatywne skutki zmienionej koncentracji dla rynków kartonu aseptycznego, nie są w każdym razie udowodnione w sposób wymagany prawem. A zatem nie wykazano, że w przypadku wyeliminowania lub zmniejszenia presji konkurencyjnych ze strony rynków PET Tetra byłaby skłonna do nieobniżania cen jej opakowań kartonowych i do zaprzestania wprowadzania innowacji.
326. Jeśli chodzi o konkurencję cenową, należy bowiem stwierdzić, że w zaskarżonej decyzji nie podważono stwierdzenia zawartego w niezależnym badaniu Warrick, do którego się w niej odwołano i zgodnie z którym „PET jest obecnie droższy o 30–40% od kartonu” i „aby móc być konkurencyjnym pod względem kosztu całkowitego”, cena opakowania PET „powinna być niższa o 5–10% od ceny kartonu aseptycznego, aby skompensować niższy koszt dystrybucji systemów do pakowania w karton” (motyw 90).
327. Jeśli chodzi o klientów na rynku kartonu „bardziej wrażliw[ych] na ceny”, którzy wskazali Komisji podczas badania rynku, „że wezmą pod uwagę przejście z kartonu na PET tylko wtedy, gdy ceny kartonu wzrosną znacznie, o 20% lub więcej” (motyw 397), oczywiste jest, że obniżka cen kartonu nie jest konieczna, aby zatrzymać ich na rynkach kartonu. Stwierdzając po prostu, że „[c]i sami wrażliwi na ceny klienci byliby prawdopodobnie zniechęceni do przechodzenia z kartonu na PET, gdyby obniżka cen kartonu zwiększyła różnicę cen pomiędzy linią pakowania w karton a linią pakowania w PET” (motyw 397), w zaskarżonej decyzji nie wyjaśniono, dlaczego Tetra miałaby być zobowiązana, w przypadku braku koncentracji, do dokonania takich obniżek cen, aby nie stracić wspomnianych klientów. Klienci ci nie przeszliby bowiem na PET, chyba że ceny kartonu wzrosłyby o co najmniej 20% lub dokonana zostałaby odpowiednia obniżka cen PET. Stwierdzenie, że w przypadku braku koncentracji Tetra „[broniłaby] zaciekle […] swej pozycji […] w niektórych przypadkach [poprzez] obniżkę cen kartonu” (motyw 398), nie jest zatem oparte na rzetelnych dowodach. W zakresie, w jakim Komisja powołuje się przed Sądem na okoliczność, że po dokonaniu koncentracji Tetra mogłaby łatwiej zwiększać swe ceny na rynkach kartonu aseptycznego wobec takich klientów, nie wyjaśnia ona w szczególności, dlaczego nie umożliwiłoby to konkurentom Tetry na rynkach kartonu, którzy także prowadzą działalność na rynkach PET, jak SIG i Elopak, czerpania z tego korzyści.
328. Jeśli chodzi o producentów napojów, którzy dokonają przejścia z kartonu na PET ze względów handlowych, mimo że PET jest znacznie droższy od kartonu, ci „niewrażliwi na ceny” klienci niekoniecznie zostaliby skłonieni do zachowania opakowań kartonowych poprzez obniżenie cen tego materiału. W zaskarżonej decyzji nie wykazano, dlaczego spółki prowadzące działalność na rynkach urządzeń do PET, które w przypadku nieprzeprowadzenia zmienionej koncentracji „prawdopodobnie prowadziłyby ożywioną konkuren cję, aby odebrać kartonowi udziały w rynku” (motyw 398), zmieniłyby swe zachowanie w wyniku rozpatrywanej koncentracji. Na wypadek gdyby zniknęła presja wywierana ze strony Sidel, w zaskarżonej decyzji w żaden sposób nie wyjaśniono, dlaczego – w przypadku gdyby konkurenci Sidel nie zostali odsunięci na margines dzięki uwieńczonemu sukcesem efektowi dźwigni – inne spółki prowadzące działalność na rynkach urządzeń do PET nie byłyby już w stanie promować zalet PET wobec klientów Tetry na rynkach kartonu. Wniosek zawarty w zaskarżonej decyzji, iż Tetra byłaby narażona na mniejszą presję do obniżenia jej cen kartonu, gdyby mogła nabyć Sidel, nie jest zatem oparty na przekonywających dowodach.
329. Jeśli chodzi o rzekomo zmniejszoną potrzebę innowacji, jaką odczuwałaby Tetra po wprowadzeniu w życie zmienionej koncentracji, z zaskarżonej decyzji, a także z wyjaśnień dostarczonych w pismach i w ustnych wywodach Komisji wynika, że obecnie konkurencja na różnych rynkach kartonu odbywa się poprzez innowacje. Według Komisji wprowadzenie przez Tetrę w przeszłości „now[ych] opakowa[ń] kartonow[ych], bardziej przyjazn[ych] użytkownikowi, takich jak opakowanie kartonowe »gable top« z zakrętką” (motyw 398) dowodzi, że w rzeczywistości istnieje konieczność wprowadzania innowacji. Tymczasem zgodnie z przedłożonymi podczas rozprawy uwagami Tetry, które nie zostały podważone w tym zakresie przez Komisję, takie innowacje nie wynikały z presji ze strony rynków urządzeń do PET, lecz przeciwnie, z zapotrzebowania konsumentów na produkty pakowane w karton. Nawet jeśli nabycie Sidel zmniejszyłoby presję na wprowadzanie innowacji pochodzącą od pośredniej, ale rosnącej konkurencji ze strony rynków urządzeń do PET, przynajmniej w odniesieniu do pakowania NAO i napojów o aromacie herbaty lub kawy, w przypadku których przewiduje się znaczny wzrost do 2005 r., w zaskarżonej decyzji nie dostarczono żadnej odpowiedzi na pytanie, dlaczego zapotrzebowanie ze strony klientów chcących pozostać przy kartonie nie będzie także w przyszłości stanowić motoru innowacji, zwłaszcza na rynkach kartonu aseptycznego. Wprawdzie Komisja słusznie podkreśla, że Tetra ma w szczególności możliwość poprawy szybkości produkcji swoich urządzeń do pakowania w karton, ale w zaskarżonej decyzji nie wykazano, że bodziec do takiego rozwoju zniknąłby z uwagi na nabycie Sidel. Jest to tym mniej prawdopodobne, że nie zostało podważone, iż działalność Tetry na rynkach kartonu jest bardzo opłacalna. Jest zatem mało prawdopodobne, aby Tetra była, w wyniku wprowadzenia w życie zmienionej koncentracji, mniej skłonna do inwestowania we wszelkie możliwe innowacje w odniesieniu do gamy urządzeń i produktów, jakie oferuje swym klientom na rynkach kartonu.
330. Wniosek ten potwierdza stała obecność konkurentów nowego podmiotu na rynkach kartonu aseptycznego. Mimo że udział Tetry w tym rynku jest obecnie bardzo duży, Komisja przyznaje, że jej pozycja jest „nieco słabsza” (motyw 220) od pozycji zajmowanej w 1991 r. Powód, dla którego konkurenci Tetry, zwłaszcza SIG, „jej główny konkurent” (motyw 400), posiadający udział w rynku wynoszący [10–20%], nie mogliby skorzystać z ewentualnej decyzji nowego podmiotu, aby wprowadzać mniej innowacji, w ogóle nie został wyjaśniony. Takie wyjaśnienie było tym bardziej konieczne, że SIG prowadzi działalność między innymi na rynkach urządzeń do pakowania w karton i urządzeń do pakowania w PET i – w przeciwieństwie do nowego podmiotu – nie podlegałaby żadnemu ograniczeniu w odniesieniu do przedstawiania wspólnych ofert dotyczących kartonu i maszyn SBM. W tych okolicznościach sam fakt, że Tetra posiada „know–how” i „przewagę techniczną” w sektorze kartonu aseptycznego i że SIG nie może obecnie „dorównać systemowi Tetry do pakowania w karton aseptyczny przy użyciu rolki ciągłej” (motyw 218), nie wystarczy, by wykazać, że SIG lub jej inni konkurenci nie byliby w stanie móc korzystać z ewentualnej decyzji nowego podmiotu, aby wprowadzać mniej innowacji w zakresie kartonu. Odwołanie się przez Komisję podczas rozprawy do znacznych kosztów wprowadzania innowacji na właściwych rynkach, mimo że jest istotne i prawdopodobnie prawidłowe, nie może samo w sobie uzasadniać jej wniosku, że konkurenci Tetry nie byliby w stanie skorzystać z decyzji nowego podmiotu, aby wprowadzać mniej innowacji.
331. Komisja także niesłusznie stwierdziła, że poza Tetrą grupa SIG „jest jedyną inną spółką na świecie, która produkuje i sprzedaje zarówno urządzenia do pakowania w karton, jak i urządzenia do pakowania w PET” (motyw 400), ponieważ – jak wynika z zaskarżonej decyzji (motyw 94 i przypis 146, motyw 329) – grupa Elopak jest również w stanie to czynić dzięki porozumieniom zawartym z innymi spółkami prowadzącymi działalność na rynkach urządzeń do PET (zob. w tym zakresie pkt 291 powyżej). Mimo że ta zdolność Elopak była znana Komisji w momencie wydania zaskarżonej decyzji, w decyzji tej nie wyjaśniła ona, dlaczego uznała ją za pozbawioną znaczenia dla celów zaskarżonej decyzji.
332. W konsekwencji z zaskarżonej decyzji nie wynika w sposób wymagany prawem, że nowy podmiot miałby mniej bodźców do wprowadzania innowacji w dziedzinie kartonu, niż ma to obecnie miejsce w przypadku Tetry.
333. Z tego wynika, że dowody przytoczone w zaskarżonej decyzji nie wykazują w sposób wymagany prawem, że zmieniona koncentracja – poprzez wyeliminowanie Sidel jako potencjalnego konkurenta – miałaby taki wpływ na pozycję zajmowaną przez Tetrę, głównie na rynkach kartonu aseptycznego, że zostałyby spełnione przesłanki określone w art. 2 ust. 3 rozporządzenia. Z powyższego wynika bowiem, że nie wykazano, iż pozycja nowego podmiotu wobec jego konkurentów na rynkach kartonu zostałaby umocniona.
4. W przedmiocie trzeciego filaru argumentacji dotyczącej ogólnego skutku umocnienia
334. Ostatnia część argumentacji Komisji co do skutku konglomeratu zmienionej koncentracji dotyczyła globalnej pozycji, jaką uzyskałby nowy podmiot w sektorach pakowania produktów wrażliwych, czyli „pozycj[i] dominując[ej] na dwóch ściśle powiązanych, sąsiadujących rynkach (urządzenia do pakowania w karton i w PET) i znacząc[ej] pozycj[i] na trzecim rynku (HDPE)” (motyw 404). Według Komisji nowy podmiot byłby w ten sposób w stanie umocnić swą pozycję dominującą na rynkach urządzeń do pakowania w karton i w PET, wznosząc bariery wejścia na te rynki i odsuwając na margines konkurentów.
335. W tym względzie Sąd stwierdza, że ten filar zaskarżonej decyzji dotyczył globalnej pozycji nowego podmiotu w zakresie pakowania produktów wrażliwych. Tymczasem te skutki zgłoszonej transakcji nie mogą być rozpatrywane odrębnie od analizy zaskarżonej decyzji dotyczącej dwóch pierwszych filarów argumentacji Komisji. Ponieważ analiza dotycząca tych dwóch filarów argumentacji jest dotknięta oczywistymi błędami w ocenie (zob. pkt 146–333 powyżej), trzeci filar także należy oddalić bez konieczności jego szczegółowego badania.
5. Ogólny wniosek dotyczący zarzutu opartego na braku dającego się przewidzieć skutku konglomeratu
336. Z całości powyższych rozważań wynika, że w zaskarżonej decyzji nie wykazano w sposób wymagany prawem, że zmieniona koncentracja prowadziłaby do znaczących antykonkurencyjnych skutków konglomeratu. W szczególności nie wykazano w niej w sposób wymagany prawem, że doszłoby do stworzenia jakiejkolwiek pozycji dominującej na poszczególnych właściwych rynkach urządzeń do pakowania w PET lub że aktualna pozycja Tetry na rynkach kartonu aseptycznego zostałaby umocniona. Należy zatem stwierdzić, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, zakazując przeprowadzenia zmienionej koncentracji na podstawie dowodów przedstawionych w zaskarżonej decyzji dotyczących dającego się przewidzieć skutku konglomeratu.
III – Wnioski końcowe
337. W tych okolicznościach zarzuty oparte na braku antykonkurencyjnych skutków horyzontalnych, wertykalnych i skutku konglomeratu powinny zostać uznane za zasadne, bez konieczności badania pozostałych zarzutów.
338. W konsekwencji należy stwierdzić nieważność decyzji.
W przedmiocie kosztów
339. Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ pozwana przegrała sprawę, a skarżąca wniosła o obciążenie pozwanej kosztami postępowania, należy obciążyć pozwaną jej własnymi kosztami i kosztami poniesionymi przez skarżącą.
(1) .
(1)  –	Pominięte dane poufne.
Sentencja
Z powyższych względów
SĄD (pierwsza izba),
orzeka, co następuje:
1) Stwierdza się nieważność decyzji Komisji C (2001) 3345 wersja ostateczna z dnia 30 października 2001 r. uznającej koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem i porozumieniem EOG (sprawa COMP/M.2416 – Tetra Laval/Sidel).
2) Komisja pokrywa własne koszty i koszty poniesione przez skarżącą.