62009TJ0331_SK
Účastníci konania
Odôvodnenie
Výrok
Účastníci konania
Vo veci T‑331/09,
Novartis AG,
so sídlom v Bazileji (Švajčiarsko), v zastúpení: N. Hebeis, advokát,
žalobkyňa,
proti
Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT),
v zastúpení: B. Schmidt, splnomocnená zástupkyňa,
žalovanému,
ďalší účastník konania pred odvolacím senátom ÚHVT:
Sanochemia Pharmazeutika AG,
so sídlom vo Viedni (Rakúsko),
ktorej predmetom je žaloba podaná proti rozhodnutiu prvého odvolacieho senátu ÚHVT z 18. júna 2009 (vec R 1601/2007‑1), týkajúcemu sa námietkového konania medzi Novartis AG a Sanochemia Pharmazeutika AG,
VŠEOBECNÝ SÚD (prvá komora),
v zložení: predsedníčka komory I. Wiszniewska‑Białecka (spravodajkyňa), sudcovia F. Dehousse a H. Kanninen,
tajomník: C. Heeren, referentka,
so zreteľom na žalobu podanú do kancelárie Súdu prvého stupňa 25. augusta 2009,
so zreteľom na vyjadrenie k žalobe podané do kancelárie Súdu prvého stupňa 11. decembra 2009,
po pojednávaní z 15. júna 2010,
vyhlásil tento
Rozsudok
Odôvodnenie
Okolnosti predchádzajúce sporu
1. Spoločnosť Sanochemia Pharmazeutika AG podala 22. novembra 2004 na Úrad pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT) prihlášku ochrannej známky Spoločenstva podľa nariadenia Rady (ES) č. 40/94 z 20. decembra 1993 o ochrannej známke spoločenstva (Ú. v. ES L 11, 1994, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 146) v znení zmien a doplnení [nahradeného nariadením Rady (ES) č. 207/2009 z 26. februára 2009 o ochrannej známke Spoločenstva (kodifikované znenie) (Ú. v. EÚ L 78, s. 1)].
2. Prihláška ochrannej známky bola podaná na zápis slovného označenia TOLPOSAN.
3. Výrobky uvedené v prihláške patria do triedy 5 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení a zodpovedajú tomuto opisu: „Liečivá obsahujúce tolperison; zverolekárske prípravky obsahujúce tolperison“.
4. Prihláška ochrannej známky Spoločenstva bola zverejnená 27. júna 2005 vo Vestníku ochranných známok Spoločenstva
č. 26/2005.
5. Žalobkyňa Novartis AG 6. júla 2005 podala podľa článku 42 nariadenia č. 40/94 (teraz článok 41 nariadenia č. 270/2009) námietku proti zápisu ochrannej známky TOLPOSAN pre výrobky uvedené v bode 3 vyššie.
6. Námietka bola založená na medzinárodnom zápise slovnej ochrannej známky TONOPAN z 13. januára 1960 s účinnosťou najmä v Rakúsku a Španielsku pre výrobky zaradené do triedy 5 a ktoré zodpovedajú tomuto opisu: „Farmaceutické prípravky“.
7. Na podporu námietky bol uvedený dôvod stanovený v článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94 [teraz článok 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009].
8. ÚHVT 12. apríla 2006 na základe návrhu prihlasovateľky ochrannej známky Spoločenstva z 20. marca 2006 vyzval žalobkyňu, aby v súlade s článkom 43 ods. 2 a 3 nariadenia č. 40/94 (teraz článok 42 ods. 2 a 3 nariadenia č. 207/2009) predložila dôkaz o tom, že skoršia ochranná známka bola v období piatich rokov pred uverejnením prihlášky ochrannej známky Spoločenstva predmetom riadneho používania na území, na ktorom je táto ochranná známka chránená.
9. Žalobkyňa v stanovenej lehote 5. júla 2006 predložila viacero dokumentov, aby preukázala, že ochranná známka, proti ktorej bola podaná námietka, sa v Rakúsku a Španielsku riadne používala.
10. Prihlasovateľka 27. septembra 2006 po tom, čo zistila, že dôkaz o riadnom používaní skoršej ochrannej známky sa týkal analgetík používaných na liečbu bolestí hlavy, obmedzila svoje výrobky uvedené v prihláške na výrobky zaradené do triedy 5, ktoré zodpovedajú tomuto opisu: „Liečivá obsahujúce tolperison s účinkom relaxácie svalov; zverolekárske prípravky obsahujúce tolperison s účinkom relaxácie svalov“.
11. Listom z 28. októbra 2006 žalobkyňa informovala ÚHVT, že liečivo označené skoršou ochrannou známkou treba považovať za všeobecné analgetikum.
12. Rozhodnutím zo 14. augusta 2007 námietkové oddelenie námietku zamietlo. Konštatovalo, že kolidujúce ochranné známky neboli podobné a že teda nebolo potrebné preskúmať pravdepodobnosť zámeny v zmysle článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94. Uvedené oddelenie takisto usúdilo, že nebolo potrebné zohľadniť dokumenty, ktoré predložila žalobkyňa, aby preukázala riadne používanie skoršej ochrannej známky, keďže by to nijako nezmenilo jeho závery.
13. Žalobkyňa podala 9. októbra 2007 na ÚHVT odvolanie proti rozhodnutiu námietkového oddelenia podľa článkov 57 až 62 nariadenia č. 40/94 (teraz články 58 až 62 nariadenia č. 207/2009).
14. Rozhodnutím z 18. júna 2009 (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) prvý odvolací senát ÚHVT zamietol odvolanie. Odvolací senát konštatoval, že predmetné výrobky patria do triedy 5, príslušnú skupinu verejnosti tvoria odborníci (lekári, chemici a lekárnici) a široká verejnosť so zvýšenou úrovňou pozornosti, a že relevantné územie tvorí Rakúsko a Španielsko. Odvolací senát uviedol, že nebola spochybnená skutočnosť, že dôkaz o riadnom používaní skoršej ochrannej známky sa týkal len časti výrobkov, pre ktoré bola zapísaná, a preto podľa článku 42 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 sa skoršia ochranná známka považuje na účely preskúmania námietky za zapísanú iba pre jeden špecifický farmaceutický prípravok, a to analgetikum vhodné najmä na liečbu bolesti hlavy a migrény. Čo sa týka porovnania výrobkov, odvolací senát sa domnieval, že dotknuté výrobky sú si mierne podobné. Pokiaľ ide o porovnanie označení, odvolací senát konštatoval, že na základe celkového posúdenia kolidujúcich označení z vizuálneho a fonetického hľadiska dospel k záveru, že vzhľadom na zhodnosť začiatku a konca a rozdiely v ich strednej časti, majú označenia priemernú podobnosť. Čo sa týka koncepčného hľadiska, odvolací senát uviedol, že kolidujúce označenia nemajú pre priemerného španielskeho alebo rakúskeho spotrebiteľa žiadny význam. Vzhľadom na miernu podobnosť medzi predmetnými výrobkami a priemernú podobnosť medzi kolidujúcimi označeniami, ako aj na zvýšenú úroveň pozornosti príslušnej skupiny verejnosti, odvolací senát dospel k záveru o neexistencii pravdepodobnosti zámeny v zmysle článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009.
Návrhy účastníkov konania
15. Žalobkyňa navrhuje, aby Všeobecný súd:
– zrušil napadnuté rozhodnutie,
– zaviazal ÚHVT na náhradu trov konania.
16. ÚHVT navrhuje, aby Všeobecný súd:
– zamietol žalobu,
– zaviazal žalobkyňu na náhradu trov konania.
Právny stav
17. Žalobkyňa uvádza jediný žalobný dôvod založený na porušení článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009.
18. Podľa článku 8 ods. 1 nariadenia č. 207/2009 nebude na základe námietky majiteľa skoršej ochrannej známky prihlasovaná ochranná známka zapísaná, ak pre svoju zhodnosť alebo podobnosť so skoršou ochrannou známkou a zhodnosť alebo podobnosť tovarov alebo služieb, na ktoré sa vzťahujú tieto ochranné známky, existuje pravdepodobnosť zámeny zo strany verejnosti, pokiaľ ide o územie, na ktorom je skoršia ochranná známka chránená. Pravdepodobnosť zámeny zahŕňa aj pravdepodobnosť asociácie so skoršou ochrannou známkou. Skoršími ochrannými známkami treba inak chápať podľa článku 8 ods. 2 písm. a) iii) nariadenia č. 207/2009 ochranné známky zapísané na základe medzinárodných dohôd s účinkom v členskom štáte.
19. Podľa ustálenej judikatúry predstavuje pravdepodobnosť zámeny pravdepodobnosť, že sa verejnosť môže domnievať, že predmetné výrobky alebo služby pochádzajú od toho istého podniku alebo od podnikov, ktoré sú ekonomicky prepojené. Podľa tejto judikatúry pravdepodobnosť zámeny sa má posudzovať celkovo podľa toho, ako vníma príslušná skupina verejnosti označenia a predmetné výrobky alebo služby s prihliadnutím na všetky okolnosti charakteristické pre prejednávanú vec, najmä vzájomnú závislosť medzi podobnosťou označení a podobnosťou označených výrobkov alebo služieb [rozsudky Súdu prvého stupňa z 9. júla 2003, Laboratorios RTB/ÚHVT – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Zb. s. II‑2821, body 30 až 33, a zo 16. decembra 2008, Focus Magazin Verlag/ÚHVT – Editorial Planeta (FOCUS Radio), T‑357/07, neuverejnený v Zbierke, body 24 a 25].
20. V prejednávanej veci je nesporné, že na skoršiu ochrannú známku TONOPAN sa vzťahuje medzinárodný zápis s účinkom v Rakúsku a Španielsku, ktoré na účely analýzy pravdepodobnosti zámeny predstavujú relevantné územie.
21. Čo sa týka príslušnej skupiny verejnosti, podľa ustálenej judikatúry, pokiaľ sú dotknutými výrobkami liečivá, príslušnú skupinu verejnosti tvoria jednak odborníci z odvetvia lekárstva a jednak pacienti ako koneční spotrebitelia uvedených výrobkov [pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 21. októbra 2008, Aventis Pharma/ÚHVT – Nycomed (PRAZOL), T‑95/07, neuverejnený v Zbierke, bod 27 a tam citovanú judikatúru]. V prejednávanej veci nie je spochybnené, že príslušnú skupinu verejnosti tvoria odborníci, a to lekári a lekárnici, a koneční spotrebitelia, to znamená pacienti.
22. Žalobkyňa naopak spochybňuje posúdenia odvolacieho senátu týkajúce sa úrovne pozornosti príslušnej skupiny verejnosti, pokiaľ ide o porovnanie výrobkov, porovnanie označení, ako aj o existenciu pravdepodobnosti zámeny v prejednávanej veci.
O úrovni pozornosti príslušnej skupiny verejnosti
23. Podľa judikatúry, čo sa týka úrovne pozornosti príslušnej skupiny verejnosti na účely celkového posúdenia pravdepodobnosti zámeny, priemerný spotrebiteľ predmetných výrobkov má byť považovaný za riadne informovaného a primerane pozorného a obozretného. Treba takisto zohľadniť skutočnosť, že úroveň pozornosti priemerného spotrebiteľa sa môže meniť v závislosti od kategórie predmetných výrobkov alebo služieb [pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 13. februára 2007, Mundipharma/ÚHVT – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Zb. s. II‑449, bod 42 a tam citovanú judikatúru].
24. V prejednávanej veci odvolací senát konštatoval, že vzhľadom na to, že predmetné výrobky nie sú výrobkami bežnej spotreby, ale výrobkami týkajúcimi sa zdravia spotrebiteľa, konečný spotrebiteľ im venuje zvýšenú úroveň pozornosti.
25. Žalobkyňa tvrdí, že výrobkami označenými skoršou ochrannou známkou sú lacné lieky proti bolesti predávané bez lekárskeho predpisu, ktoré spotrebiteľ považuje za bežný spotrebný tovar, a v súvislosti s ktorými pri ich kúpe nie je viac pozorný, než pri kúpe iného spotrebného tovaru. Žalobkyňa tiež spochybňuje konštatovanie odvolacieho senátu, podľa ktorého široká verejnosť v prípade, že si má vybrať liek, sa za normálnych okolností poradí s lekárnikmi a lekármi. Na posúdenie pravdepodobnosti zámeny treba zohľadniť konečných spotrebiteľov pri ich nákupe bez pomoci odborníkov. Lieky označené skoršou ochrannou známkou sa totiž predávajú bez predpisu a na internete, čo vylučuje dohľad odborníka.
26. Z judikatúry na jednej strane vyplýva, že lekári predpisovaním liekov preukazujú zvýšenú úroveň pozornosti. Na druhej strane z nej vyplýva, že pokiaľ ide o konečných spotrebiteľov v prípade, že farmaceutické prípravky sa predávajú bez predpisu, možno predpokladať, že o tieto prípravky sa zaujímajú spotrebitelia, ktorí sa považujú za riadne informovaných a primerane pozorných a obozretných, keďže tieto výrobky majú vplyv na ich zdravotný stav a u týchto spotrebiteľov existuje menšia pravdepodobnosť, že nerozoznajú jednotlivé druhy uvedených prípravkov. Navyše, aj za predpokladu, že je lekársky predpis povinný, môžu spotrebitelia venovať zvýšenú úroveň pozornosti v prípade predpísania predmetného lieku vzhľadom na skutočnosť, že ide o farmaceutické prípravky [rozsudok Súdu prvého stupňa PRAZOL, už citovaný v bode 21 vyššie, bod 29 a z 8. júla 2009, Procter & Gamble/ÚHVT – Laboratorios Alcala Farma (oli), T‑240/08, neuverejnený v Zbierke, bod 50]. Lieky vydávané na základe lekárskeho predpisu alebo bez neho možno považovať za výrobky, ktorým riadne informovaní a primerane pozorní a obozretní spotrebitelia venujú zvýšenú pozornosť [rozsudok Všeobecného súdu z 15. decembra 2009, Trubion Pharmaceuticals/ÚHVT – Merck (TRUBION), T‑412/08, neuverejnený v Zbierke, bod 28].
27. Je preto potrebné konštatovať, že v prejednávanej veci má príslušná skupina verejnosti v každom prípade úroveň pozornosti vyššiu, než je priemerná úroveň.
28. Na rozdiel od toho, čo tvrdí žalobkyňa, skutočnosť, že konečný spotrebiteľ by mohol získať liek predávaný bez predpisu prípadne na internete bez toho, aby sa poradil s lekárom alebo lekárnikom, nemôže znížiť jeho úroveň pozornosti pri kúpe takého výrobku.
29. Odvolací senát sa teda správne domnieval, že príslušnú skupinu verejnosti tvoria odborníci z lekárskeho odvetvia a koneční rakúski a španielski spotrebitelia, ktorí majú zvýšenú úroveň pozornosti.
O porovnaní výrobkov
30. Podľa ustálenej judikatúry je pri posudzovaní podobnosti medzi výrobkami alebo službami potrebné zohľadniť všetky relevantné okolnosti, ktorými sa vzťah medzi výrobkami alebo službami vyznačuje. Tieto okolnosti zahŕňajú predovšetkým ich povahu, určenie, používanie, ako aj konkurenčný alebo doplňujúci charakter. Rovnako možno zohľadniť aj ďalšie okolnosti, ako sú distribučné siete dotknutých výrobkov [pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 11. júla 2007, El Corte Inglés/ÚHVT – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Zb. s. II‑2579, bod 37 a tam citovanú judikatúru].
31. V prejednávanej veci treba v prvom rade uviesť, že skoršia ochranná známka bola zapísaná pre „farmaceutické prípravky“ patriace do triedy 5. Účastníci konania nenamietajú pro ti tomu, že dôkaz žalobkyne preukazujúci riadne používanie skoršej ochrannej známky sa týkal len podkategórie týchto výrobkov, ktorou je „analgetikum vhodné najmä na liečbu bolesti hlavy a migrény“, a že podľa článku 42 ods. 2 nariadenia č. 207/2009 sa skoršia ochranná známka na účely preskúmania námietky považuje za zapísanú len pre tieto prípravky.
32. Na účely posúdenia podobnosti výrobkov odvolací senát teda správne na jednej strane zohľadnil „analgetiká, ktoré zmierňujú bolesť, najmä pri liečbe bolesti hlavy a migrény“ patriace do triedy 5 a označené skoršou ochrannou známkou, a na druhej strane „liečivá obsahujúce tolperison s účinkom relaxácie svalov [a] zverolekárske prípravky obsahujúce tolperison s účinkom relaxácie svalov“ patriace do triedy 5 a pre ktoré sa žiada zápis.
33. Odvolací senát sa domnieval, že ak sú si predmetné výrobky podobné, keďže patria do triedy 5, existuje medzi nimi nanajvýš iba mierna podobnosť, pretože výrobky označené skoršou ochrannou známkou patria do podkategórie analgetík, zatiaľ čo výrobky, pre ktoré sa požaduje zápis, patria do podkategórie svalových relaxantov.
34. Žalobkyňa tvrdí, že stupeň podobnosti medzi dotknutými výrobkami je veľmi vysoký. Odvolaciemu senátu vytýka, že nezohľadnil skutočnosť, že výrobky, pre ktoré sa požaduje zápis, sú svalové relaxanty, ktorých účinkom je aj zmiernenie bolesti a ktoré sú teda veľmi podobné analgetikám označeným skoršou ochrannou známkou. Žalobkyňa uvádza, že ide o lieky, ktorých indikácia sa prekrýva, pretože svalové relaxanty podobne ako analgetiká zmierňujú bolesti vyvolané kontrakciou svalov. Navyše sa používajú ako navzájom sa doplňujúce lieky, vyrábajú ich farmaceutické podniky a sú distribuované tým istým obchodným kanálom a sú určené tomu istému konečnému spotrebiteľovi. Všetky rozhodujúce okolnosti sa teda zhodujú, s výnimkou určenia výrobkov, to znamená ich terapeutickej indikácie. Žalobkyňa sa domnieva, že skutočnosť, že dotknuté výrobky sa navzájom dopĺňajú, keďže analgetiká možno predpísať v prípade bolestivej kontrakcie svalov, je okolnosťou, na základe ktorej možno dospieť k záveru, že dotknuté výrobky sú si veľmi podobné.
35. Možno konštatovať, že dotknuté výrobky ako liečivá majú rovnakú povahu (farmaceutické prípravky), rovnaký účel alebo určenie (liečba zdravotných problémov u ľudí), sú určené rovnakým spotrebiteľom (odborníci z lekárskeho odvetvia a pacienti) a používajú rovnaké distribučné kanály (v zásade lekárne). Toto konštatovanie vyplýva zo zaradenia dotknutých výrobkov do tej istej všeobecnej kategórie výrobkov, liečiv. Ide pritom o veľmi širokú kategóriu výrobkov, ktoré môžu byť odlišné. Je teda potrebné prijať záver, že zaradenie liekov do tej istej všeobecnej kategórie výrobkov, dovoľuje konštatovať iba nízky stupeň podobnosti medzi všetkými liekmi.
36. Keďže okolnosti zohľadnené v bode 35 vyššie nedovoľujú na účely správneho posúdenia podobnosti medzi liekmi rozlišovať medzi jednotlivými podkategóriami liečiv, je potrebné zohľadniť iné okolnosti. Týmito okolnosťami je najmä konkurenčný a doplňujúci charakter liekov, ako aj ich účel a osobitné určenie (liečba špecifických zdravotných problémov). S prihliadnutím na tieto okolnosti je terapeutická indikácia liečiva rozhodujúca.
37. Toto špecifikum liekov už bolo zohľadnené v judikatúre, podľa ktorej vzhľadom na to, že spotrebiteľ vyhľadáva predovšetkým výrobok alebo službu, ktoré môžu zodpovedať jeho špecifickým potrebám, účel alebo určenie predmetného výrobku alebo služby má v orientácii jeho výberu podstatnú úlohu. Preto, keďže je kritérium účelu alebo určenia uplatňované spotrebiteľmi pred akýmkoľvek nákupom, je základným kritériom v definovaní podkategórie výrobkov alebo služieb. Účel a určenie terapeutického výrobku sú vyjadrené jeho terapeutickou indikáciou (rozsudok RESPICUR, už citovaný v bode 23 vyššie, bod 29 a 30).
38. V prejednávanej veci je nesporné, že dotknuté výrobky sa odlišujú ich hlavnou terapeutickou indikáciou. Výrobky označené skoršou ochrannou známkou sú totiž analgetiká určené na zmiernenie bolesti, najmä bolestí hlavy, zatiaľ čo výrobky, pre ktoré sa žiada zápis sú určené na liečbu myalgie prostredníctvom účinku uvoľnenia svalov. Odvolací senát sa teda správne domnieval, že dotknuté výrobky patria do rozdielnych podkategórií liečiv. Je preto potrebné konštatovať, že dotknuté výrobky nie sú konkurenčné (vzájomne zameniteľné).
39. Je pravda, ako to uvádza žalobkyňa, že svalové relaxanty označené prihlasovanou ochrannou známkou môžu tiež mať za účinok zmiernenie bolesti. Nemení to však konštatovanie, podľa ktorého účelom týchto liekov tak, ako ho popisuje ich terapeutická indikácia, je uvoľnenie svalov a že je teda odlišný od účelu analgetík označených skoršou ochrannou známkou.
40. Rovnako je na účely posúdenia podobnosti medzi liekmi nepodstatné, že jeden a ten istý pacient by mohol mať viacero zdravotných problémov a mohol by brať viacero liekov naraz. Toto konštatovanie platí osobitne v prejednávanej veci, pretože analgetiká možno brať s inými liekmi.
41. Preto skutočnosť, že dotknuté výrobky môže ten istý spotrebiteľ použiť naraz, nepostačuje na to, aby sa v zmysle judikatúry považovali za navzájom doplňujúce. Výrobky alebo služby sa totiž dopĺňajú, ak medzi nimi existuje úzky vzťah v tom zmysle, že jeden je nevyhnutný alebo dôležitý na použitie druhého natoľko, že spotrebitelia si môžu myslieť, že zodpovednosť za výrobu týchto výrobkov alebo poskytovanie týchto služieb pripadá rovnakému podniku [pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 22. januára 2009, Commercy/ÚHVT – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Zb. s. II‑43, bod 57 a tam citovanú judikatúru].
42. Z vyššie uvedeného vyplýva, že vzhľadom na podobné prvky medzi dotknutými výrobkami konštatované v bode 35 vyššie a rozdiel v súvislosti s ich terapeutickými indikáciami, sa odvolací senát nedopustil nesprávneho posúdenia, keď dospel k záveru, že dotknuté výrobky sú si nanajvýš iba mierne podobné.
O porovnaní označení
43. Podľa ustálenej judikatúry dve ochranné známky sú si podobné, ak medzi nimi existuje z pohľadu príslušnej skupiny verejnosti aspoň čiastočná zhoda z jedného alebo viacerých príslušných hľadísk, t. j. vizuálneho, fonetického a koncepčného [rozsudky Súdu prvého stupňa z 23. októbra 2002, Matratzen Concord/ÚHVT − Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Zb. s. II‑4335, bod 30, a z 10. decembra 2008, MIP Metro/ÚHVT – Metronia (METRONIA), T‑290/07, neuverejnený v Zbierke, bod 41].
44. Navyše celkové posúdenie pravdepodobnosti zámeny z hľadiska vizuálnej, fonetickej alebo koncepčnej podobnosti kolidujúcich ochranných známok sa má zakladať na celkovom dojme, ktorý tieto ochranné známky vytvárajú, najmä s prihliadnutím na ich rozlišujúce a dominantné prvky. To, ako ochranné známky vníma priemerný spotrebiteľ daných tovarov alebo služieb, zohráva rozhodujúcu úlohu pri celkovom posúdení tejto pravdepodobnosti. Priemerný spotrebiteľ pritom ochrannú známku bežne vníma ako celok a neskúma jej jednotlivé detaily [rozsudok Súdneho dvora z 12. júna 2007, ÚHVT/Shaker, C‑334/05 P, Zb. s. I‑4529, bod 35, a rozsudok Súdu prvého stupňa zo 4. marca 2009, Professional Tennis Registry/ÚHVT – Registro Profesional de Tenis (PTR PROFESSIONAL TENNIS REGISTRY), T‑168/07, neuverejnený v Zbierke, bod 28].
45. V prejednávanej veci odvolací senát konštatoval, že obe dotknuté slovné označenia TOLPOSAN a TONOPAN majú z vizuálneho a fonetického hľadiska priemernú podobnosť vzhľadom na zhodnosť ich začiatku a konca a rozdiely v ich strednej časti, a že z koncepčného hľadiska žiadne porovnanie medzi kolidujúcimi označeniami nie je možné.
46. Treba v prvom rade uviesť, že z koncepčného hľadiska žalobkyňa nespochybňuje posúdenie odvolacieho senátu, podľa ktorého kolidujúce ochranné známky nemajú pre priemerného rakúskeho a priemerného španielskeho spotrebiteľa význam.
47. Žalobkyňa sústredila svoju argumentáciu na porovnanie kolidujúcich označení z vizuálneho a fonetického hľadiska vykonané odvolacím senátom.
48. Tvrdí, že kolidujúce ochranné známky majú z vizuálneho a fonetického hľadiska veľmi vysoký stupeň podobnosti, pričom spoločné črty medzi týmito ochrannými známkami zjavne prevažujú nad rozdielmi. Žalobkyňa tvrdí, že kolidujúce ochranné známky z vizuálneho hľadiska obsahujú šesť zhodných písmen, z ktorých má päť rovnaké poradie („t“, „o“, „o“, „a“ a „n“), a že písmeno „p“ sa v skoršej ochrannej známke nachádza za samohláskou „o“ a v prihlasovanej ochrannej známke pred samohláskou „o“. Z fonetického hľadiska žalobkyňa vytýka odvolaciemu senátu, že nezohľadnil podobnosti vyskytujúce sa v strednej časti týchto ochranných známok, čiže slabík „op“ a „po“, postupnosť v zhodnosti samohlások („o“, „o“ a „a“) a zhodnosť písmen „p“ a „o“. Podľa žalobkyne odvolací senát rozdelil kolidujúce ochranné známky na zhodné a odlišné prvky a nezohľadnil celkový dojem, ktorý vytvárajú.
49. V prvom rade, pokiaľ ide o vizuálnu podobnosť, treba uviesť, že ochranná známka TOLPOSAN a ochranná známka TONOPAN sa skladajú z jedného trojslabičného slova, ktoré obsahuje takmer ten istý počet písmen, v prvom prípade ide o osem písmen a v druhom prípade o sedem písmen, a ktorých samohlásky sú uložené v rovnakom poradí („o“, „o“ a „a“). Kolidujúce ochranné známky začínajú dvoma rovnakými písmenami „t“ a „o“ a končia dvoma rovnakými písmenami „a“ a „n“. Treba však konštatovať, že tieto ochranné známky majú rozdiely z vizuálneho hľadiska vyplývajúce na jednej strane predovšetkým z prítomnosti písmen „l“ a „s“ v strednej časti prihlasovanej ochrannej známky a na druhej strane z dôvodu, že písmena „p“ a „o“ sa nachádzajú v opačnom poradí v strednej časti kolidujúcich ochranných známok.
50. Odvolací senát sa preto nedopustil nesprávneho posúdenia, keď konštatoval, že začiatok „to“ a koniec „an“ kolidujúcich označení je zhodný, a že ich stredné časti „lpos“ a „nop“ sú odlišné.
51. Ďalej, pokiaľ ide o fonetickú podobnosť, je potrebné uviesť, že kolidujúce ochranné známky začínajú rovnakou slabikou „to“ a končia rovnakou slabikou „an“. Ich stredné časti „lpos“ a „nop“ obsahujú samohlásku „o“, ale vyslovujú sa rozdielne. V tejto súvislosti na jednej strane opačné poradie písmen „o“ a „p“ v strednej časti kolidujúcich ochranných známok má za následok, že ochranné známky sa rozdielne vyslovujú. Na druhej strane prítomnosť písmena „l“ pred písmenom „p“ a písmena „s“ v prihlasovanej ochrannej známke, posilňuje túto rozdielnu výslovnosť.
52. Odvolací senát sa teda nedopustil nesprávneho posúdenia, keď konštatoval, že kolidujúce označenia majú z fonetického hľadiska rozdielnu výslovnosť z dôvodu poradia písmen, ktoré sa nezhodujú, a prítomnosti rozdielnych písmen v ich strednej časti.
53. Z toho vyplýva, že odvolací senát sa správne domnieval, že medzi kolidujúcimi označeniami z vizuálneho a fonetického hľadiska existuje priemerný stupeň podobnosti.
54. Nakoniec, pokiaľ ide o výhradu žalobkyne, spočívajúcu v tom, že odvolací senát nezohľadnil celkový dojem, ktorý vytvárajú kolidujúce ochranné známky, stačí uviesť, že odvolací senát v napadnutom rozhodnutí konštatoval, že na základe celkového posúdenia kolidujúcich označení z vizuálneho a fonetického hľadiska dospel k záveru, že tieto označenia majú priemerný stupeň podobnosti. Navyše uviedol, že zohľadnenie skutočnosti, že ich zhodný začiatok, čiže „to“, upriami viac pozornosť príslušnej skupiny verejnosti, nemôže tento záver spochybniť. Odvolací senát dodal, že takýto prístup, podľa ktorého sa pozornosť upriami len na začiatočnú časť označenia, by obchádzal posúdenie celkového dojmu vytváraného kolidujúcimi ochrannými známkami.
55. Skutočnosť, že odvolací senát dospel k záveru o existencii celkovej priemernej podobnosti medzi kolidujúcimi ochrannými známkami, preukazuje, že na rozdiel od toho, čo tvrdí žalobkyňa, odvolací senát správne pristúpil k vykonaniu celkového posúdenia týchto ochranných známok, pričom súčasne zohľadnil ich zhodné a odlišné prvky. Ako zdôrazňuje ÚHVT, posúdenie celkového dojmu vytváraného kolidujúcimi ochrannými známkami, nebráni tomu, aby sa porovnali ich odlišné prvky a slabiky tak, ako sú predstavené spotrebiteľovi.
56. Z vyššie uvedeného vyplýva, že vzhľadom na priemerný stupeň podobnosti medzi kolidujúcimi označeniami z vizuálneho a fonetického hľadiska a neexistenciu ich významu z koncepčného hľadiska, odvolací senát správne konštatoval, že kolidujúce označenia majú všeobecne priemerný stupeň podobnosti.
O pravdepodobnosti zámeny
57. Odvolací senát dospel k záveru, že vzhľadom na miernu podobnosť medzi výrobkami a priemernú podobnosť medzi označeniami, celkové posúdenie dovoľuje vylúčiť akúkoľvek pravdepodobnosť zámeny v nemecky a španielsky hovoriacich regiónoch. Spresnil, že tento záver spočíva, na zohľadnení skutočnosti, že príslušná skupina verejnosti je pozornejšia v súvislosti so spornými výrobkami, ktoré sa týkajú zdravia, a opatrnejšia, pokiaľ si ich má vybrať.
58. Čo sa týka celkového posúdenia pravdepodobnosti zámeny, zo všetkého vyššie uvedeného vyplýva, že vzhľadom na skutočnosť, že na jednej strane dotknuté výrobky sú si len mierne podobné a kolidujúce ochranné známky majú priemerný stupeň podobnosti a, na druhej strane, príslušná skupina verejnosti má úroveň pozornosti vyššiu než je priemerná úroveň, odvolací senát sa nedopustil nesprávneho posúdenia, keď dospel k záveru o neexistencii pravdepodobnosti zámeny v zmysle článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009.
59. Tento záver nemožno spochybniť, aj keď, ako to zdôrazňuje žalobkyňa, z judikatúry vyplýva, že konečný spotrebiteľ má len málokedy možnosť priamo porovnať jednotlivé ochranné známky, ale musí sa spoľahnúť na ich nedokonalé vyobrazenie, ktoré si uchoval v pamäti [rozsudok Súdneho dvora z 22. júna 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Zb. s. I‑3819, bod 26, a rozsudok Súdu prvého stupňa z 23. októbra 2002, Oberhauser/ÚHVT – Petit Liberto (Fifties), T‑104/01, Zb. s. II‑4359, bod 28]. Ako to bolo totiž konštatované vyššie v prejednávanej veci príslušná skupina verejnosti má pri kúpe dotknutých výrobkov zvýšenú úroveň pozornosti.
60. Tento záver nemožno takisto spochybniť na základe tvrdenia žalobkyne, podľa ktorého, vzhľadom na to, že konečný spotrebiteľ slovne vyjadrí lekárnikovi, čo si želá kúpiť, a že lieky objednávajú lekárnici telefonicky u veľkoobchodníkov, má podobnosť kolidujúcich označení z fonetického hľadiska väčší význam.
61. Podľa judikatúry v rámci celkového posúdenia pravdepodobnosti zámeny nemajú vizuálne, fonetické alebo koncepčné znaky kolidujúcich označení určite vždy tú istú váhu a je preto dôležité posúdiť objektívne podmienky, za ktorých sa ochranné známky môžu prezentovať na trhu [rozsudok Súdu prvého stupňa z 3. júla 2003, Alejandro/ÚHVT – Anheuser-Busch (BUDMEN), T‑129/01, Zb. s. II‑2251, bod 57, a zo 6. októbra 2004, New Look/ÚHVT – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE a NLCollection), T‑117/03 až T‑119/03 a T‑171/03, Zb. s. II‑3471, bod 49]. Význam prvkov podobnosti alebo odlišnosti kolidujúcich označení môže závisieť najmä od ich vnútorných vlastností alebo od podmienok uvádzania na trh výrobkov alebo poskytovania služieb, ktoré označujú. Ak sa výrobky označované predmetnými ochrannými známkami bežne predávajú v samoobsluhách, kde si spotrebiteľ sám vyberie výrobok, a teda sa musí hlavne spoľahnúť na vyobrazenie ochrannej známky na tomto výrobku, vizuálna podobnosť označení bude vo všeobecnosti dôležitejšia. Ak sa však tento výrobok predáva ústne, bude fonetickej podobnosti označení priznaná väčšia dôležitosť (rozsudok NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE a NLCollection, už citovaný, bod 49).
62. V prejednávanej veci však stupeň podobnosti medzi kolidujúcimi ochrannými známkami nie je z fonetického hľadiska vyšší a je rovnaký, ako stupeň podobnosti z vizuálneho hľadiska. V dôsledku toho skutočnosť, že podobnosť z fonetického hľadiska by mala väčšiu váhu než podobnosť z vizuálneho hľadiska, lebo dotknuté výrobky sa bežne predávajú ústne, nedovoľuje dospieť k záveru o existencii pravdepodobnosti zámeny v zmysle článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009.
63. Zo všetkých predchádzajúcich úvah vyplýva, že jediný žalobný dôvod založený na článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 2007/2009 sa musí zamietnuť.
O trovách
64. Podľa článku 87 ods. 2 rokovacieho poriadku Všeobecného súdu účastník konania, ktorý nemal vo veci úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže žalobkyňa nemala vo veci úspech, je opodstatnené zaviazať ju na náhradu trov konania v súlade s návrhmi ÚHVT.
Výrok
Z týchto dôvodov
VŠEOBECNÝ SÚD (prvá komora)
rozhodol a vyhlásil:
1. Žaloba sa zamieta.
2. Novartis AG je povinná nahradiť trovy konania.