62001CC0044_FI
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
1. Wienin Oberster Gerichtshof on yhteisöjen tuomioistuimeen 2.2.2001 toimittamallaan välipäätöksellä esittänyt useita ennakkoratkaisukysymyksiä harhaanjohtavaa mainontaa koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten lähentämisestä annetun direktiivin 84/450/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna kyseisen direktiivin muuttamisesta sisällyttämällä siihen vertaileva mainonta annetulla direktiivillä 97/55/EY (jäljempänä direktiivi 84/450/ETY tai direktiivi) tulkinnasta. Kansallinen tuomioistuin pyrkii kysymyksillään selvittämään erityisesti, millä edellytyksillä direktiivissä tarkoitettua vertailevaa mainontaa voidaan pitää sallittuna ja missä rajoissa jäsenvaltiot voivat toteuttaa siltä osin ankarampia toimenpiteitä.
Asiaa koskeva lainsäädäntö
Yhteisön lainsäädäntö
2. Direktiivissä 84/450/ETY määritellään direktiivin tarkoitukseksi "suojella kuluttajia ja kauppaa, liiketoimintaa, käsityötä tai ammattia harjoittavia henkilöitä sekä yleisöä harhaanjohtavalta mainonnalta ja sen kohtuuttomilta seurauksilta sekä vahvistaa ne edellytykset, joiden toteutuessa vertaileva mainonta on sallittua" (1 artikla).
3. Direktiivin 2 artiklan 2 kohdan mukaan harhaanjohtavalla mainonnalla tarkoitetaan "kaikkea mainontaa, joka tavalla tai toisella, esitystapa mukaan lukien, harhauttaa tai on omiaan harhauttamaan niitä henkilöitä, joille se on osoitettu tai jotka se tavoittaa, ja joka harhauttavan ominaisuutensa takia on omiaan vaikuttamaan heidän taloudelliseen käyttäytymiseensä taikka aiheuttaa tai on omiaan aiheuttamaan vahinkoa kilpailijalle". Harhaanjohtavuuden arvioimisesta 3 artiklassa täsmennetään, että mainonnan kaikki piirteet on otettava huomioon. Direktiivin 7 artiklan 1 kohdassa säädetään kuitenkin, että direktiivillä "ei estetä jäsenvaltioita pitämästä voimassa tai antamasta säännöksiä laajemmasta kuluttajien taikka kauppaa, liiketoimintaa, käsityötä tai ammattia harjoittavien henkilöiden sekä yleisön suojasta".
4. Direktiivin 2 artiklan 2 a kohdan mukaan vertailevalla mainonnalla tarkoitetaan "kaikkea mainontaa, josta suoraan tai epäsuorasti voidaan tunnistaa kilpailija tai kilpailijan tarjoamat tavarat tai palvelut". Direktiivin 3 a artiklassa säädetään tästä seuraavaa:
"1. Vertaileva mainonta on vertailun osalta sallittua, jos seuraavat edellytykset täyttyvät:
a) se ei ole 2 artiklan 2 kohdan, 3 artiklan ja 7 artiklan 1 kohdan mukaisesti harhaanjohtavaa;
b) siinä verrataan samoja tarpeita tyydyttäviä tai samaan tarkoitukseen aiottuja tavaroita tai palveluja;
c) siinä vertaillaan puolueettomasti näiden tavaroiden tai palvelujen yhtä tai useampaa olennaista, merkityksellistä, todennettavissa olevaa ja edustavaa piirrettä, joihin voi kuulua myös hinta;
d) se ei aiheuta markkinoilla sekaannusta mainostajan ja kilpailijan välillä tai mainostajan ja kilpailijan tavaramerkkien, kauppanimitysten tai muiden erottavien tunnusten taikka tavaroiden ja palvelujen välillä;
e) siinä ei vähätellä tai panetella kilpailijan tavaramerkkiä, kauppanimeä, muuta erottavaa tunnusta, tavaroita, palveluja, toimintaa tai olosuhteita;
f) alkuperänimityksellä varustettujen tuotteiden osalta vertailu kohdistuu kussakin tapauksessa tuotteisiin, joiden nimitys on sama;
g) siinä ei käytetä epäoikeutetusti hyväksi kilpailijan tavaramerkin, kauppanimityksen tai muiden erottavien tunnusten mainetta taikka kilpailevan tuotteen alkuperänimitystä;
h) siinä ei esitetä tavaroita tai palveluja sellaisten tavaroiden tai palvelujen jäljitelminä tai toisintoina, joilla on suojattu tavaramerkki tai kauppanimitys.
2. Erikoistarjouksia koskevassa vertailussa on selkeästi ja yksiselitteisesti mainittava tarjouksen päättymisajankohta tai tarvittaessa se, että erikoistarjous riippuu tavaroiden tai palvelujen saatavuudesta, ja jos erikoistarjous ei vielä ole alkanut, on lisäksi mainittava sen ajanjakson alkamisaika, jolloin erikoishintaa tai muita erityisehtoja sovelletaan."
5. Nyt käsiteltävän asian osalta on tärkeää korostaa, että 7 artiklan 2 kohdan mukaan kyseisen artiklan 1 kohtaa "ei sovelleta vertailevaan mainontaan vertailun osalta", ja kuten edellä on todettu, kyseisessä kohdassa annetaan mahdollisuus säätää kuluttajien taikka kauppaa, liiketoimintaa, käsityötä tai ammattia harjoittavien henkilöiden tai yleisön laajemmasta suojasta kansallisella tasolla. Kyseisen säännöksen perustelut on esitetty erityisesti direktiivin 97/55/EY johdanto-osan 18. perustelukappaleessa, jossa on täsmennetty, että säännöstä rajoittavampien kansallisten toimenpiteiden käyttöön ottamisesta "ei pitäisi soveltaa vertailevaan mainontaan, koska tämän direktiivin muuttamisen tarkoituksena on vahvistaa edellytykset, joiden toteutuessa vertaileva mainonta on sallittua".
Kansallinen lainsäädäntö
6. Direktiivi 97/55/EY on pantu Itävallassa täytäntöön vilpillisestä kilpailusta annetun lain (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, jäljempänä UWG) muutoksella, joka on tullut voimaan 1.4.2000. UWG:n säännöksiä tulkittiin kuitenkin oikeuskäytännössä jo ennen tätä vertailevaa mainontaa koskevien direktiivin 84/450/ETY säännösten valossa.
7. Ennakkoratkaisupyynnön mukaan ennen edellä mainitun muutoksen voimaantuloa UWG:n 2 §:n 1 momentin toisessa virkkeessä todettiin vertaileva mainonta sallituksi sillä edellytyksellä, että kyseisen 2 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen ja UWG:n 1 §:n säännöksiä ei rikota. Ensin mainittu säännös koski erityisesti kieltomääräystä, jota voitiin hakea sitä vastaan, joka liiketoiminnassaan antoi kuluttajille harhaanjohtavia tietoja kilpailuetua saadakseen. Jälkimmäisessä ymmärtääkseni vahvistetaan sitä vastoin yleinen oikeiden tietojen ilmoittamista koskeva velvoite (jolla tarkoitetaan kauppatapojen noudattamista) liikesuhteissa.
8. UWG:n 2 §:n 2 momenttia muutettiin osittain direktiivin täysimääräiseksi täytäntöönpanemiseksi 1.4.2000 lähtien, ja uudessa versiossa säädettiin vertaileva mainonta sallituksi, mikäli se ei olisi ristiriidassa 1 §:n ja 2 §:n 1 momentin lisäksi myöskään kilpailijoiden vähättelyä, sekaannuksen aiheuttamista niiden erottavien tunnusten osalta ja niiden maineen epäoikeutettua hyväksikäyttöä koskevista kielloista annettujen 7-9 §:n 1-3 momentin kanssa. Myöhemmin 2 §:ään on lisätty uusi momentti (3 momentti), jossa on täsmennetty, että vertailevan mainonnan on joka tapauksessa kohdistuttava vain tuotteisiin, joiden alkuperänimitys on sama, ja että erikoistarjouksia koskevassa vertailussa on yksiselitteisesti mainittava tarjouksen voimassaoloajanjakso, ja tarvittaessa täsmennettävä, että tarjous on voimassa vain niin kauan kuin tavaroita ja palveluja on saatavilla.
Tosiseikasto ja asian käsittelyn vaiheet
9. Pääasian kohteena olevassa riidassa asianosaisina ovat Pippig Augenoptik GbmH & Co -yhtiö (jäljempänä Pippig) ja Hartlauer Handelsgesellschaft mbH -yhtiö (jäljempänä Hartlauer) ja viimeksi mainitun yhtiön liikkeenjohtajan Franz Josef Hartlauerin kuolinpesä.
10. Pippig on optikkotuotteisiin erikoistunut yhtiö, jolla on Linzissä kolme liikettä, joissa se myy tunnettuja merkkejä olevia silmälaseja. Se hankkii tavarat suoraan silmälasien valmistajilta, joiden kanssa sillä on säännölliset liikesuhteet. Sillä on jokaisessa liikkeessään edustava valikoima edustamiaan eri merkkisiä silmälaseja.
11. Hartlauer on puolestaan merkittävä kauppaketju, jolla on koko Itävallan alueella suuria liikkeitä, joissa se myy erilaisia tuotteita (elektroniikkaa, tietokoneita, puhelimia, kameroita, silmälaseja jne.). Hartlauerin liikkeissä on optikko-osastot (yhteensä yli 100), joilla myydään suurimmaksi osaksi vähemmän tunnettuja merkkejä edulliseen hintaan. Tunnetumpia merkkejä olevien silmälasien (noin 5 prosenttia kaikista silmälaseista) osalta Hartlauerilla ei ole suoria yhteyksiä valmistajiin, vaan se hankkii tavaran rinnakkaistuonnilla. Tästä syystä sen optikko-osastoilla on yleensä tarjolla vain vähän kunkin merkkisiä malleja ja vain muutamia kehyksiä.
12. Hartlauer jakoi syyskuussa 1997 koko Itävallan alueella mainosesitettä, jonka painos oli lähes 2 miljoonaa, mainostaakseen omia optikkotuotteitaan ja vertaillen niitä muissa erikoistuneissa optikkoliikkeissä myytäviin silmälaseihin. Esitteessä väitettiin erityisesti, että 52 hintavertailua itävaltalaisiin eri optikkoliikkeisiin osoitti, että Hartlauerin myymät silmälasit maksoivat yhteensä 204 777 Itävallan hillinkiä (ATS) vähemmän (keskimäärin 3 900 ATS vähemmän silmälasiparia kohti). Esitteessä ilmoitettiin lisäksi, että optikon Zeiss-merkkisten linssien myynnistä saama kate oli 717 prosenttia ja että Hartlauerin perimät hinnat olivat syy optiikka-alan teollisuuden jatkuville hyökkäyksille Hartlaueria vastaan.
13. Erikoistuneisiin optikkoliikkeisiin nähden suoritettujen yleisten vertailujen lisäksi esitteessä vertailtiin myös erityisesti 5 785 ATS:n hintaa, jota Pippig peri joustavasta titaniumista valmistetuista Eschenbachin kehyksissä olevilla Zeissin kaksiteho-linsseillä varustetuista silmälaseista, Hartlauerin samoissa kehyksissä olevista ominaisuuksiltaan vastaavilla Optimed-linsseillä (vähemmän tunnettu merkki) varustetuista silmälaseista perimään hintaan, joka oli 2 000 ATS. Sama vertailu sisältyi myös muutamiin mainoksiin, joita esitettiin syyskuussa 1997 eri radio- ja televisiokanavilla mutta joissa ei ilmoitettu vertailun kohteina olleiden silmälasien linssien merkkiä eikä myöskään täsmennetty, että ne olivat eri merkkiset. Televisiomainoksessa näytettiin myös Pippigin liikehuoneiston julkisivu ja sen tunnus.
14. Kansallisen tuomioistuimen antamien tietojen mukaan edellä mainittu vertailu oli tehty "testioston" avulla, jonka eräs Hartlauerin työntekijä, joka oli pyytänyt kyseisen Zeiss-linssin hyvin kalliin ja vähän myydyn erityismallin asentamista Eschenbachin kehyksiin, oli suorittanut 8.7.1997 eräässä Pippigin liikkeessä. Testilasit oli noudettu 1.8.1997 ja kuvattu mainosesitettä varten, jossa niitä oli käytetty kuvaamaan sekä Pippigin että Hartlauerin malleja. Testilasien luovutushetkellä joustavasta titaniumista valmistettuja Eschenbachin kehyksiä ei vielä myyty Hartlauerin liikkeissä, vaan niitä alettiin tarjota vasta myöhemmin, ja kehyksiä oli vähemmän, eikä niitä ollut saatavilla kaiken värisinä ja kokoisina.
15. Koska Pippig katsoi kyseisen vertailevan mainonnan loukkaavan itseään, se nosti kanteen vaatien mainonnan toteamista lainvastaiseksi ja tämän vahvistavan tuomion määräämistä julkaistavaksi useissa kansallisissa päivälehdissä, vastaavanlaisen mainonnan julkaisemisen kieltämistä vastaisuuden varalta ja Hartlauerin velvoittamista suorittamaan vahingonkorvausta. Pippigin kaksi ensimmäistä vaatimusta hyväksyttiin osittain alemmissa oikeusasteissa tuomiolla, jonka muutoksenhakutuomioistuin oleellisilta osin pysytti.
16. Kaikki asianosaiset ovat tehneet muutoksenhakutuomioistuimen tuomiosta ylimääräisen muutoksenhaun Oberster Gerichtshofiin. Ennakkoratkaisupyynnön mukaan kyseisessä tuomioistuimessa on esitetty lähinnä neljä kysymystä: i) onko sallittua vertailla merkkilinsseillä varustettuja silmälaseja ja muilla kuin merkkilinsseillä varustettuja silmälaseja keskenään; ii) onko vertailussa, jossa ovat vastakkain jälleenmyyjän suoraan valmistajalta hankkima merkkituote ja rinnakkaistuonnilla hankittu sama tuote, kohteina keskenään vertailukelpoiset tuotteet; iii) onko sellainen vertailu sallittua, joka on suoritettu testiostolla jo ennen kuin vertailun tekijä on alkanut tarjota tuotetta ja siten, että tuloksena on mahdollisimman suuri hintaero, ja iv) onko vertailu, jonka perusteella saadaan se yleisvaikutelma, että erikoistuneiden optikkoliikkeiden hinnat ovat liian korkeita, omiaan vähättelemään kyseisiä liikkeitä.
17. Koska vertailevan mainonnan osalta on annettu erityinen yhteisön lainsäädäntö, Oberster Gerichtshof on katsonut, että seuraavien ennakkoratkaisukysymysten esittäminen yhteisöjen tuomioistuimelle on välttämätöntä näiden kysymysten ratkaisemiseksi:
"1) Onko harhaanjohtavaa mainontaa koskevan direktiivin 84/450/ETY muuttamisesta sisällyttämällä siihen vertaileva mainonta 6 päivänä lokakuuta 1997 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 97/55/EY (jäljempänä direktiivi) 7 artiklan 2 kohtaa tulkittava siten, että ilmaisulla vertaileva mainonta vertailun osalta tarkoitetaan tietoja itse mainostajan tarjoamista tuotteista, tietoja kilpailijan tarjoamista tuotteista ja tietoja molempien tarjoamien tuotteiden suhteesta toisiinsa (vertailun tulosta)? Vai onko kyseessä direktiivin 7 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu vertailu vain silloin, kun annetaan tietoja vertailun tuloksesta, jolloin vertailtujen tavaroiden/palvelujen muita ominaisuuksia koskevia virheellisiä käsityksiä voidaan arvioida mahdollisesti ankarampien kansallisten harhaanjohtavuuskriteerien mukaan?
Onko direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan a alakohdassa oleva viittaus 7 artiklan 1 kohtaan erityissäännös direktiivin 7 artiklan 2 kohtaan nähden, jolloin kaikkiin vertailun osatekijöihin voidaan soveltaa mahdollisesti ankarampia kansallisia harhaanjohtavuutta koskevia säännöksiä?
Onko direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan a alakohtaa tulkittava niin, että merkkituotteen hintaa ei saa vertailla ominaisuuksiltaan vastaavan muun kuin merkkituotteen hintaan, jos valmistajien nimiä ei ilmoiteta, vai kielletäänkö direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan c alakohdassa ja 3 a artiklan 1 kohdan g alakohdassa valmistajia koskevien tietojen ilmoittaminen? Onko (merkki)tuotteen imago direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitettu tavaran/palvelun piirre? Jos tähän kysymykseen vastataan kieltävästi, seuraako siitä, että merkkituotteen (hinta)vertailu ominaisuuksiltaan vastaavaan muuhun kuin merkkituotteeseen ei ole sallittua?
2) Onko direktiivin 7 artiklan 2 kohtaa tulkittava niin, että myös tavaran/palvelun hankintatapaa koskevia eroja on arvioitava ainoastaan direktiivin 3 a artiklan mukaisesti, kun tämän tavaran/palvelun ominaisuuksia verrataan mainostajan tavaran/palvelun ominaisuuksiin?
Jos tähän kysymykseen vastataan myöntävästi:
Onko 3 a artiklaa tulkittava niin, että (hinta)vertailu on sallittua vain silloin, kun mainostaja ja kilpailijat hankkivat vertailtavat samoista jakelukanavista ja tarjoavat siten vastaavanlaista valikoimaa?
3) Tarkoitetaanko 7 artiklan 2 kohdan mukaisella vertailulla myös vertailuperusteiden luomista testiostoilla?
Jos tähän kysymykseen vastataan myöntävästi:
Onko direktiivin 3 a artiklaa tulkittava niin, että se estää mainostajalle edullisen (hinta)vertailun tietoisen suorittamisen siten, että testiosto toteutetaan tarkoitushakuisesti jo ennen kuin testin suorittava on alkanut myydä tuotetta?
4) Onko vertailu direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan e alakohdassa tarkoitetulla tavalla vähättelevää, kun mainostaja valitsee kilpailijalta ostetun tuotteen niin, että hintaero ylittää keskimääräisen hintaeron ja/tai tällaisia hintavertailuja tehdään toistuvasti niin, että syntyy vaikutelma siitä, että kilpailijan hinnat ovat yleisesti liian korkeita?
Onko direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan e alakohtaa tulkittava niin, että kilpailijan yksilöivät tiedot on rajoitettava sellaisiin, jotka ovat ehdottoman välttämättömiä ja että tämän vuoksi ei ole sallittua näyttää kilpailijan nimen lisäksi vielä tämän (mahdollista) yritystunnusta ja liikehuoneistoa?"
18. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeudenkäynnissä ovat pääasian asianosaisten lisäksi esittäneet huomautuksiaan Itävallan hallitus ja komissio. Osapuolia on Itävallan hallitusta lukuun ottamatta kuultu 23.4.2002 pidetyssä istunnossa.
Asian oikeudellinen tarkastelu
Ensimmäinen kysymys
19. Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys on moniosainen ja koskee ensinnäkin mahdollisuutta soveltaa vertailevaan mainontaan yhteisön oikeutta rajoittavampaa kansallista lainsäädäntöä ja toiseksi valmistajien nimien ilmoittamisen tarpeellisuutta, jotta voitaisiin tehdä hintavertailuja ominaisuuksiltaan toisiaan vastaavien merkkituotteiden ja muiden kuin merkkituotteiden välillä. Näitä kahta seikkaa on tarkasteltava erikseen, ja esityksen johdonmukaisuuden vuoksi tutkin ensin jälkimmäistä.
a) Valmistajien nimien ilmoittaminen ominaisuuksiltaan toisiaan vastaavien merkkituotteiden ja muiden kuin merkkituotteiden välisen hintavertailun edellytyksenä
20. Tämän seikan osalta kansallinen tuomioistuin pitää käytännössä lähtökohtana sitä toteamusta, että ensimmäisen ja toisen oikeusasteen kansalliset tuomioistuimet ovat pitäneet merkkituotteiden ja ominaisuuksiltaan vastaavien muiden kuin merkkituotteiden (oikeammin: vähemmän tunnettujen merkkituotteiden) hintavertailuja kiellettyinä, kun valmistajien nimiä ei ole ilmoitettu. Ne ovat esitettyjen tietojen perusteella erityisesti katsoneet, että vertaileva mainonta sen hinnan, jonka Pippig on perinyt silmälaseista, joissa on Eschenbachin kehykset ja Zeiss-kaksiteholinssit, ja Hartlauerin silmälaseista, joissa on samat kehykset mutta ominaisuuksiltaan vastaavat Optimed-linssit (vähemmän tunnettu merkki), perimän hinnan välillä oli lainvastaista kaikissa tapauksissa, joissa vertailtuihin silmälaseihin asennettujen eri linssien merkkiä ei ollut ilmoitettu. Kansallinen tuomioistuin haluaa tältä osin tietää lähinnä seuraavaa: ensinnäkin, onko tällaista vertailevaa mainontaa pidettävä kiellettynä direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan a alakohdan perusteella, koska se on harhaanjohtavaa; toiseksi, ovatko tällaisessa tilanteessa 3 a artiklan 1 kohdan c ja g alakohta esteenä sille, että vertailtaviin silmälaseihin asennettujen linssien merkki ilmoitetaan.
21. Hartlauer väittää ensin mainitun seikan osalta, että direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan a alakohdassa ei velvoiteta ilmoittamaan vertailtavien tuotteiden merkkiä myöskään sen vuoksi, että tällainen velvoite tekisi vertailevan mainonnan liian vaikeaksi tai jopa mahdottomaksi. Pippig ja komissio sitä vastoin korostavat, että linssien merkki on ratkaiseva tekijä kuluttajien tehdessä valintaansa silmälasien hankintahetkellä. Tästä syystä ne katsovat, että nyt käsiteltävän kaltaisia mainoksia, joissa vertaillaan silmälasien hintoja ilmoittamatta linssien merkkiä, on pidettävä harhaanjohtavina. Myös Itävallan hallitus on olennaisilta osin ollut jälkimmäisellä kannalla, vaikka se ei olekaan ilmaissut kantaansa täysin selvästi.
22. Jälkimmäinen näkemys on mielestäni ilman muuta vakuuttavampi. On näet muistettava, että direktiivin 2 artiklan 2 kohdan mukaan harhaanjohtavana on pidettävä "kaikkea mainontaa, joka tavalla tai toisella, esitystapa mukaan lukien, harhauttaa tai on omiaan harhauttamaan niitä henkilöitä, joille se on osoitettu tai jotka se tavoittaa, ja joka harhauttavan ominaisuutensa takia on omiaan vaikuttamaan heidän taloudelliseen käyttäytymiseensä taikka aiheuttaa tai on omiaan aiheuttamaan vahinkoa kilpailijalle". Jotta mainontaa pidettäisiin 2 artiklan 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla harhaanjohtavana, on siis riittävää, että se mahdollisesti saattaa kuluttajia harhaan ja vaikuttaa heidän taloudelliseen käyttäytymiseensä tai aiheuttaa tästä syystä vahinkoa kilpailijalle. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä on täsmennetty, että mainosten harhaanjohtavuutta arvioitaessa on lähtökohtaisesti otettava "huomioon valistuneen, kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan oletetut odotukset".
23. Kun näitä perusteita sovelletaan, vaikuttaa siis ilmeiseltä, että nyt käsiteltävän kaltaiset mainokset, joissa vertaillaan kahden elinkeinonharjoittajan myymien silmälasien myyntihintoja ja ilmoitetaan, että kehykset ovat samat ja linssit vastaavat ominaisuuksiltaan toisiaan, mutta jätetään ilmoittamatta, että linssit ovat eri merkkiset eli toiset tunnettua ja toiset vähemmän tunnettua merkkiä, ovat harhaanjohtavia. Tällaiset mainokset voivat näet johtaa valistunutta ja kohtuullisen tarkkaavaista ja huolellista keskivertokuluttajaa harhaan, sillä hänet saatetaan saada uskomaan, että hintavertailu koskee samoja silmälaseja, joissa ovat samat kehykset ja linssit. Koska linssien merkki on seikka, joka ilman muuta saattaa vaikuttaa kuluttajien valintaan näiden hankkiessa silmälaseja, on katsottava, että tällaisten mainosten harhaanjohtavuus saattaa vaikuttaa kuluttajien taloudelliseen käyttäytymiseen ja tällä tavoin vahingoittaa kilpailijoita, joihin mainokset liittyvät. Linssien merkistä vaikeneminen tekee siis mielestäni nyt käsiteltävän kaltaisista mainoksista harhaanjohtavia.
24. Toisaalta en pidä asianmukaisena myöskään Hartlauerin väitettä, jonka mukaan velvoite ilmoittaa vertailtavien tuotteiden merkki tekisi vertailevasta mainonnasta liian vaikeaa tai jopa mahdotonta: sen mukaan olisi esimerkiksi mahdotonta verrata kahden samanmerkkisen auton hintoja, mikäli kaikkien lisävarusteiden (renkaat, soitin, varashälytin jne.) merkit olisi ilmoitettava yksityiskohtaisesti. Vaikka tällainen velvoite saattaisi olla ylivoimainen silloin, kun olisi ilmoitettava useiden sellaisten lisävarusteiden merkki, joilla ei ole juurikaan merkitystä kuluttajien valinnan kannalta, samaa ei voida mielestäni sanoa mainostettavien tuotteiden olennaisista osatekijöistä ja ominaisuuksista, kuten nimenomaan silmälasien linsseistä. Nyt käsiteltävässä asiassa on ilmeistä, että linssien merkin ilmoittaminen ei olisi tehnyt vertailusta mahdotonta, minkä osoittaa sekin, että tämä on selvästi ilmoitettu mainosesitteissä.
25. Kun on jo todettu, että nyt käsiteltävän kaltaisia mainoksia on mielestäni pidettävä harhaanjohtavina, koska vertailtaviin silmälaseihin asennettujen linssien merkkiä ei ole ilmoitettu, on kansalliselle tuomioistuimelle annettavaa vastausta varten vielä arvioitava, ovatko ne tällaisissa tapauksissa ristiriidassa direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan c ja g alakohdan kanssa. Koska erityisesti c alakohdassa on täsmennetty, että jotta vertaileva mainonta olisi sallittua, on vertailtava puolueettomasti näiden tavaroiden tai palvelujen yhtä tai useampaa olennaista, merkityksellistä, todennettavissa olevaa ja edustavaa piirrettä, kansallinen tuomioistuin haluaa tietää, voiko merkki olla tällainen piirre. Se tiedustelee myös sitä, onko merkin ilmoittaminen ristiriidassa g alakohdan säännöksen kanssa, sillä siinä täsmennetään, että mainostettava tuote ei saa käyttää epäoikeutetusti hyväksi kilpailijan tavaramerkin, kauppanimityksen tai muiden erottavien tunnusten mainetta taikka kilpailevan tuotteen alkuperänimitystä.
26. Huomautuksiaan esittäneet osapuolet ovat yksimielisiä siitä, että kyseiset kaksi säännöstä eivät estä kilpailevien tuotteiden merkin ilmoittamista. Hartlauer ja Itävallan hallitus huomauttavat erityisesti, että mahdollisuus sisällyttää mainoksiin tällaisia tietoja hyväksytään implisiittisesti direktiivin säännöksissä, joissa sallitaan vertaileva mainonta ehdollisesti: se ei saa aiheuttaa sekaannusta mainostajan ja kilpailijan välillä tai mainostajan ja kilpailijan tavaramerkkien, kauppanimitysten tai muiden erottavien tunnusten välillä; siinä ei saa vähätellä tai panetella tällaista tavaramerkkiä, kauppanimeä, muuta erottavaa tunnusta; siinä ei saa käyttää epäoikeutetusti hyväksi niiden mainetta; ja siinä ei saa esittää tavaroita tai palveluja sellaisten tavaroiden tai palvelujen jäljitelminä tai toisintoina, joilla on suojattu tavaramerkki tai kauppanimitys (3 a artiklan 1 kohdan d, e, g ja h alakohta). Ne korostavat lisäksi, että mahdollisuus ilmoittaa kilpailijoiden tuotteiden merkki on annettu nimenomaisesti direktiivin johdanto-osan 14 ja 15 perustelukappaleessa, joissa täsmennetään tältä osin seuraavaa: i) "vertailevan mainonnan tehostamiseksi voi kuitenkin olla välttämätöntä yksilöidä kilpailijan tavarat tai palvelut viittaamalla viimeksi mainitun hallussa olevaan tavaramerkkiin tai kauppanimitykseen" ja ii) "toisen tavaramerkin, kauppanimityksen tai muiden erottavien tunnusten käyttö edellä mainitulla tavalla ei riko yksinoikeutta, jos siinä noudatetaan tässä direktiivissä säädettyjä edellytyksiä, koska aiottuna tavoitteena on ainoastaan erottaa tavarat tai palvelut toisistaan ja siten puolueettomasti korostaa eroja".
27. Minustakin vaikuttaa näet siltä, että direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan mainituissa säännöksissä hyväksytään mahdollisuus ilmoittaa vertailtavien tuotteiden merkki. Juuri tästä syystä edellä esitetyin tavoin kyseisissä säännöksissä asetetaan vertailevan mainonnan sallittavuudelle useita edellytyksiä, joilla pyritään välttämään se, että ne johtaisivat vilpilliseen kilpailuun. Olen samaa mieltä myös siitä, että mahdollisuus ilmoittaa kilpailevien tuotteiden merkki on vahvistettu selvästi direktiivin johdanto-osan 14. ja 15. perustelukappaleessa, joissa korostetaan, että tietyissä tapauksissa nämä tiedot ovat jopa välttämättömiä tehokkaan vertailevan mainonnan suorittamiseksi ja että mikäli direktiivissä asetettuja edellytyksiä noudatetaan, nämä eivät ole ristiriidassa tavaramerkkien suojelua koskevan sääntelyn kanssa.
28. Korostettakoon lisäksi, että mahdollisuus ilmoittaa asianomaisten tuotteiden erottavat tunnukset vertailevassa mainonnassa on nimenomaisesti hyväksytty julkisasiamies Léger'n asiassa Toshiba antamassa ratkaisuehdotuksessa, jossa on täsmennetty, että "jotta vertaileva mainonta olisi toimivaa ja sopivaa, sen kohderyhmän on voitava tunnistaa esitellyt tuotteet ja erottaa tietyn yrityksen tuotteet kilpailevan yrityksen tuotteista. Ei siis voida sulkea täysin pois sitä, että elinkeinonharjoittaja viittaa kilpailijoidensa käyttämiin erottaviin tunnuksiin". Tämä päätelmä on sittemmin implisiittisesti hyväksytty yhteisöjen tuomioistuimen tuomiossa, jossa on olennaisilta osin hyväksytty tietyin edellytyksin mahdollisuus ilmoittaa kilpailijan erottavat tunnukset vertailevassa mainonnassa. Yhteisöjen tuomioistuin on lisäksi täsmentänyt kyseisessä tuomiossa, että "jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21 päivänä joulukuuta 1988 annetusta ensimmäisestä neuvoston direktiivistä 89/104/ETY (EYVL 1989, L 40, s. 1) ja yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä (asia C-63/97, BMW, tuomio 23.2.1999, Kok. 1999, s. I-905, 58-60 kohta) ilmenee, että toisen merkin käyttö voi olla laillista, jos se on tarpeen, jotta voidaan ilmoittaa kohderyhmälle tarjottujen tuotteiden luonteesta tai palvelujen käyttötarkoituksesta".
29. Käsittelen tämän jälkeen erityiskysymystä, joka koskee mahdollisuutta pitää tuotteen merkkiä olennaisena, merkityksellisenä, todennettavissa olevana ja edustavana piirteenä eli seikkana, jota voidaan vertailla direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla, ja mielestäni itävaltalaistuomioistuimen tässä yhteydessä esittämä kysymys näyttää perustuvan väärinkäsitykseen. Sen taustalla on näet ilmeisesti se näkemys, että nyt käsiteltävän kaltaisessa mainonnassa mainittujen tuotteiden merkin ilmoittaminen merkitsisi eri merkkien vertailua, ja nimenomaan ne olisivat vertailevan mainonnan kohteena. On kuitenkin selvää, että tällaisessa mainonnassa vertailu kohdistuu lähinnä tuotteiden hintaan (ja mahdollisesti niiden laatuun, joka oletetaan samaksi), kun sen sijaan tuotteiden merkin ilmoittamisella pyrittäisiin yksinomaan yksilöimään ne, kuten direktiivin johdanto-osan 14 perustelukappaleessa täsmennetään. Näin ollen ei siis mielestäni voida katsoa, että direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan c alakohta voisi olla esteenä nyt käsiteltävän kaltaisessa mainonnassa tarkasteltavien tuotteiden merkin ilmoittamiselle.
30. Todettakoon lopuksi 3 a artiklan 1 kohdan g alakohdasta, jonka mukaan mainostettava tuote ei saa käyttää epäoikeutetusti hyväksi kilpailijan tavaramerkin, kauppanimityksen tai muiden erottavien tunnusten mainetta, että on mielestäni ilmeistä, että tämä säännös ei ole yleisesti tarkasteltuna esteenä kilpailijoiden tuotteiden merkin ilmoittamiselle (mikä jopa implisiittisesti hyväksytään), vaan sillä pyritään yksinomaan estämään mahdolliset väärinkäytökset.
31. Todettakoon tässä yhteydessä, että yhteisöjen tuomioistuin täsmensi edellä mainitussa asiassa Toshiba antamassaan tuomiossa, että arvioitaessa, onko kyseistä säännöstä noudatettu, on "otettava huomioon direktiivin 97/55/EY 11. perustelukappale, jonka mukaan tavaramerkin tai erottavan tunnuksen käyttö ei riko tavaramerkkioikeutta, jos siinä noudatetaan muutetussa direktiivissä 84/450/ETY säädettyjä edellytyksiä, koska aiottuna tavoitteena on ainoastaan erottaa mainostajan ja kilpailijan tuotteet ja palvelut toisistaan ja siten puolueettomasti korostaa eroja". Tällä perusteella se selvensi, että "mainostajan ei voida katsoa käyttävän epäoikeutetusti hyväksi kilpailijan erottavien tunnuksien mainetta, jos viittaus näihin tunnuksiin on kyseisten markkinoiden toimivan kilpailun edellytys". Tämän jälkeen se lisäsi, että kun mainostaja ilmoittaa kilpailijan erottavan tunnuksen vertailevassa mainonnassa, se "voi käyttää epäoikeutetusti hyväksi niiden mainetta mainitessaan ne tuoteluetteloissaan ainoastaan, jos niiden mainitsemisen vaikutuksena on se, että mainonnan kohderyhmässä voi syntyä mielleyhtymä laitevalmistajan, jonka tuotteet tunnistetaan, ja kilpailevan tavarantoimittajan välillä niin, että kohderyhmässä yhdistetään valmistajan tuotteiden maine kilpailevan tavarantoimittajan tuotteisiin. Tutkittaessa, täyttyykö tämä edellytys, on otettava huomioon riitautettu mainonta kokonaisuudessaan sekä mainonnan kohderyhmän luonne".
32. Myös kyseisen tuomion valossa katson siis, että kilpailijan tuotteiden merkin ilmoittaminen ei ole ristiriidassa 3 a artiklan 1 kohdan g alakohdan kanssa, mikäli sen ilmoittaminen on perusteltua, jotta voitaisiin puolueettomasti yksilöidä kilpailijan tuotteet ja korostaa mainostettujen tuotteiden ominaisuuksia (mahdollisesti niiden suoran vertailun kautta), eikä sillä siis pyritä yksinomaan käyttämään hyväksi kilpailijan tavaramerkin, kauppanimityksen tai muiden erottavien tunnusten mainetta. Tämä pätee sillä edellytyksellä, että kun otetaan huomioon tapauksen erityispiirteet, merkkiä ei ole ilmoitettu siten, että mainonnalla luotaisiin yhteys mainostajan ja kilpailijan välille ja hyödynnettäisiin jälkimmäisen tuotteiden mainetta mainostajan tuotteiden yhteydessä. Linssien merkin mainitseminen ei siis mielestäni olisi nyt käsiteltävässä asiassa ollut ristiriidassa direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan g alakohdan kanssa, koska ensinnäkin on jo selvitetty, että sen ilmoittaminen oli välttämätöntä mainoksen kohteena olleiden tuotteiden täsmälliseksi yksilöimiseksi ja kuluttajien mahdollisten virheiden välttämiseksi. Toisaalta ei vaikuta siltä, että tällaisella maininnalla olisi voitu luoda yhteys Zeissin ja Optimedin linssien välille siten, että Zeissin mainetta olisi hyödynnetty Optimed-linssien yhteydessä.
33. Katson tämän kohdan osalta, että nyt käsiteltävän kaltaiset mainokset ovat harhaanjohtavia ja siis kiellettyjä direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan a alakohdan nojalla, koska niissä vertaillaan kahden elinkeinonharjoittajan myymien silmälasien myyntihintoja ja täsmennetään, että kehykset ovat samat ja linssit ominaisuuksiltaan samat, mutta ei ilmoiteta, että linssit ovat eri merkkiset, toiset niistä tunnettua merkkiä ja toiset vähemmän tunnettua merkkiä. Tällaisissa tapauksissa direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan c ja g alakohdan säännökset eivät ole esteenä kyseisiin silmälaseihin asennettujen linssien merkin ilmoittamiselle.
b) Mahdollisuus soveltaa vertailevaan mainontaan yhteisön lainsäädäntöä rajoittavampaa kansallista lainsäädäntöä
34. Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin pitää todennäköisesti lähtökohtana sitä, että ensimmäisen ja toisen oikeusasteen arvioinnit edellä esitetystä kysymyksestä perustuvat sellaisen kansallisen lainsäädännön soveltamiseen, jossa on omaksuttu yhteisön lainsäädäntöä rajoittavampi harhaanjohtavan mainonnan käsite, ja se haluaa kysymyksen tällä osalla käytännössä selvittää, voidaanko vertailevan mainonnan osalta soveltaa tällaista rajoittavampaa kansallista lainsäädäntöä.
35. Se huomauttaa tässä yhteydessä ennen kaikkea, että kun direktiivin 3 a artiklan 1 kohdassa luetellaan edellytykset, joiden täyttyessä vertaileva mainonta on sallittua, sen a alakohdassa täsmennetään, että vertaileva mainonta ei saa olla 2 artiklan 2 kohdan, 3 artiklan ja 7 artiklan 1 kohdan mukaisesti harhaanjohtava: se ei siis saa olla sellaista direktiivin 2 artiklan 2 kohdassa ja 3 kohdassa vahvistetun "harhaanjohtavuuden" käsitteen perusteella eikä sellaisten mahdollisten kansallisten säännösten perusteella, joissa jäsenvaltiolle 7 artiklan 1 kohdassa annettujen valtuuksien nojalla määritellään harhaanjohtava mainonta rajoittavammin, jotta taattaisiin laajempi "kuluttajien taikka kauppaa, liiketoimintaa, käsityötä tai ammattia harjoittavien henkilöiden sekä yleisön" suoja. Kansallinen tuomioistuin korostaa kuitenkin, että direktiivin 7 artiklan 2 kohdassa ilmeisesti suljetaan pois se mahdollisuus, että kyseisiä rajoittavampia kansallisia säännöksiä voitaisiin soveltaa vertailevan mainonnan osalta, koska siinä säädetään, että 1 kohtaa ei sovelleta vertailevaan mainontaan "vertailun osalta". Tämän näennäisen ristiriidan vuoksi se siis tiedustelee yhteisöjen tuomioistuimelta, saavatko jäsenvaltiot asettaa vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytykseksi direktiiviä ankarampien harhaanjohtavan mainonnan määritelmää koskevien kansallisten säännösten noudattamisen. Mikäli näin on, kansallinen tuomioistuin haluaa vielä tietää, voidaanko ankarampia kansallisia säännöksiä soveltaa vain vertailtavien tuotteiden/palvelujen kuvauksen osalta (molemmat vertailuperusteet) vai voidaanko tarkastella myös vertailun tulosta (vertailtavien tuotteiden/palvelujen välinen suhde toisiinsa).
36. Pippig ja Itävallan hallitus katsovat, että ankarammat kansalliset säännökset ovat sovellettavissa vertailevaan mainontaan, ja vetoavat 3 a artiklan 1 kohdan a alakohdassa olevaan viittaukseen 7 artiklan 1 kohtaan. Pippig pyrkii selittämään kyseisen säännöksen ja direktiivin 7 artiklan 2 kohdan välisen näennäisen ristiriidan erityisesti sillä, että viimeksi mainitun säännöksen nojalla mahdollisuudelle vertailla tuotteita ja palveluja ei saa asettaa muita kuin direktiivin mukaisia edellytyksiä, ellei kyseessä ole 7 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu harhaanjohtava mainonta. Itävallan hallitus katsoo vastaavasti, että jäsenvaltiot voivat soveltaa ankarampia säännöksiä mainosten harhaanjohtavuuden osalta mutta eivät direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan b-h alakohdassa vahvistettujen vertailevan mainonnan määritelmän ja sen sallittavuuden edellytysten osalta. Vaikka Itävallan hallitus ei toteakaan sitä nimenomaisesti, vaikuttaa siltä, että molempien mielestä harhaanjohtavaa mainontaa koskevia ankarampia kansallisia säännöksiä voidaan soveltaa kaikkiin vertailun osatekijöihin.
37. Komissio ja Hartlauer ovat sen sijaan esittäneet päinvastaisia huomautuksia vedoten erityisesti direktiivin 97/55/EY johdanto-osan 18 perustelukappaleeseen. Siinä todetaan, että "direktiivin 84/450/ETY 7 artiklaa, jossa jäsenvaltioille suodaan mahdollisuus pitää voimassa tai antaa säännöksiä laajemmasta kuluttajien taikka kauppaa, liiketoimintaa, käsityötä tai ammattia harjoittavien henkilöiden sekä yleisön suojasta, ei pitäisi soveltaa vertailevaan mainontaan, koska tämän direktiivin muuttamisen tarkoituksena on vahvistaa edellytykset, joiden toteutuessa vertaileva mainonta on sallittua". Tätä päämäärää (joka on otettu myös direktiivin 84/450/ETY 1 artiklan uuteen sanamuotoon) tavoitellessaan yhteisön lainsäätäjä on siten määritellyt tyhjentävästi vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytykset antamalla täydellisen sääntelyn kaikista vertailevan mainonnan osatekijöistä. Niiden mielestä tämä heijastuu kiellosta soveltaa ankarampia kansallisia säännöksiä "vertailevaan mainontaan vertailun osalta". Komissio on esittänyt istunnossa, että 3 a artiklan 1 kohdan a alakohtaan sisältyvä viittaus 7 artiklan 1 kohtaan on yhteisön lainsäätäjän tekemä erehdys.
38. Minä haluaisin puolestani korostaa ennen kaikkea ennakkoratkaisupyynnön puutteellisuutta, sillä siinä ei selitetä selvästi, miltä osin kansallisessa lainsäädännössä olisi omaksuttu yhteisön oikeutta rajoittavampi harhaanjohtavan mainonnan käsite. Ennakkoratkaisupyynnön tätä koskeva moniselitteisyys ilmenee lisäksi selvästi seuraavasta lainauksesta: "Nyt esillä olevassa asiassa tulee esiin direktiivin 7 artiklan 2 kohdan soveltamisalaa koskeva kysymys. Tähän kysymykseen annettavasta vastauksesta riippuu, onko vastaajan mainonnan sallittavuutta arvioitava kokonaan tai osittain mahdollisesti ankaramman kansallisen säännöksen mukaan". Siitä voitaisiin näet päätellä, että itävaltalaistuomioistuin on esittänyt kysymyksensä yhteisöjen tuomioistuimelle ilman että se on itse ensin ratkaissut sitä, onko harhaanjohtavaa mainontaa koskeva kansallinen lainsäädäntö käytännössä rajoittavampi kuin yhteisön oikeus ja miltä osin se on rajoittavampi. Se, että ennakkoratkaisupyyntö ei ole selvä ja täsmällinen kansallisen lainsäädännön osalta ja että kysymys on tältä osin selvästi hypoteettinen, voisi siis jopa johtaa sen tutkimatta jättämiseen.
39. Koska haluan kuitenkin jättää ennakkoratkaisupyyntöön liittyvät aukot huomiotta ja etsiä yhteistyöhengessä sen perusteluja myös osapuolten esittämien huomautusten valossa, voidaan myös olettaa, että ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin on pysyttänyt alempien oikeusasteiden arvioinnit, joiden mukaan merkkilinssein ja muilla kuin merkkilinsseillä varustettujen silmälasien vertailu olisi jo sellaisenaan harhaanjohtavaa, ja on siten katsonut, että tällaiset arvioinnit perustuvat yhteisön oikeutta ankarampaan "harhaanjohtavuuden" käsitteeseen. Vaikka näin olisikin, kansalliselle tuomioistuimelle ei olisi kuitenkaan välttämätöntä antaa tältä osin vastausta, kun edellä esitetty otetaan huomioon. Mikäli näet katsotaan, että nyt käsiteltävän kaltaisissa tapauksissa linssien merkin ilmoittamatta jättäminen merkitsee vertailevan mainonnan harhaanjohtavuutta ja siten sitä, että se on kiellettyä jo direktiivin 2 artiklan 2 kohdan nojalla, tästä seuraa, ettei ole tarpeen arvioida sitä, voisivatko kansalliset viranomaiset soveltaa samanlaisissa tapauksissa direktiivin säännöksissä vahvistettua ankarampaa "harhaanjohtavuuden" käsitettä. Tutkin siis seuraavassa tätä kysymystä ainoastaan toissijaisesti eli siltä varalta, että yhteisöjen tuomioistuin ei yhtyisi ratkaisuun, jonka olen esittänyt edellä a kohdassa.
40. Myönnettäköön tässä yhteydessä, että direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan a alakohta, jossa vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytyksiä määriteltäessä viitataan 7 artiklan 1 kohtaan, ja 7 artiklan 2 kohta, jossa kuitenkin suljetaan pois 1 kohdan soveltaminen "vertailevaan mainontaan vertailun osalta", näyttävät olevan ristiriidassa keskenään. Mielestäni tätä ongelmaa ei kuitenkaan voida kiertää, kuten Hartlauer ja komissio yrittävät tehdä, jättämällä toinen säännöksistä (3 a artiklan 1 kohdan a alakohta) huomiotta sillä perusteella, että se olisi lainsäätäjän erehdys tai virhe. Katson sen sijaan, että on välttämätöntä etsiä kyseisten säännösten sellaista tulkintaa, jolla voitaisiin ratkaista edellä mainittu näennäinen ristiriita ja yhteensovittaa nyt käsiteltävien säännösten taustalla olevat eri vaatimukset.
41. Todettakoon tältä osin heti aluksi, että direktiivin tarkoituksena on ennen kaikkea "suojella kuluttajia ja kauppaa, liiketoimintaa, käsityötä tai ammattia harjoittavia henkilöitä sekä yleisön etuja harhaanjohtavalta mainonnalta ja sen kohtuuttomilta seurauksilta" (1 artikla). Nimenomaan tästä syystä 7 artiklan 1 kohdassa täsmennetään, että direktiivillä "ei estetä jäsenvaltioita pitämästä voimassa tai antamasta säännöksiä laajemmasta kuluttajien taikka kauppaa, liiketoimintaa, käsityötä tai ammattia harjoittavien henkilöiden sekä yleisön suojasta", kuten esimerkiksi kansallisia säännöksiä, joissa omaksutaan ankarampi ja rajoittavampi harhaanjohtavan mainonnan käsite kuin direktiivin 2 artiklan 2 kohdassa ja 3 artiklassa.
42. Tämän tavoitteen mukaisesti 3 a artiklan 1 kohdassa säädetään vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytysten yhteydessä a alakohdassa, että tällainen mainonta ei saa olla direktiivin asiaa koskevien säännösten eikä 7 artiklan 1 kohdan nojalla mahdollisesti annettujen kansallisten säännösten mukaisesti harhaanjohtavaa. Tällä tavoin yhteisön lainsäätäjä on siis halunnut välttää sen, että kuluttajille, taloudellisille toimijoille ja suurelle yleisölle taattaisiin erilainen ja vähäisempi suoja mainosten harhaanjohtavuutta vastaan ainoastaan niissä tapauksissa, joissa mainoksissa vertaillaan kilpailevia tuotteita tai palveluja.
43. Kuten Hartlauer ja komissio kuitenkin perustellusti huomauttavat, direktiivillä 97/55/EY tehtyjen muutosten jälkeen direktiivillä 84/450/ETY pyritään yhdenmukaistamaan myös vertailevaa mainontaa koskevaa jäsenvaltioiden lainsäädäntöä, jotta sitä koskevien kansallisten säännösten eroavaisuudesta johtuvat tavaroiden vapaan liikkuvuuden esteet poistettaisiin ja varmistettaisiin palvelujen tarjoamisen vapaus tällä alalla (direktiivin 97/55/EY johdanto-osan kolmas perustelukappale). Tästä syystä direktiiviin 84/450/ETY on lisätty uusi 3 a artikla, jonka mukaan vertailevaa mainontaa on pidettävä "vertailun osalta" sallittuna kaikissa jäsenvaltioissa, mikäli tietyt siinä täsmennetyt edellytykset täyttyvät. Juuri sen vuoksi, että direktiivillä 97/55/EY tehdyillä muutoksilla pyritään vahvistamaan vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytykset, kuten myös direktiivin johdanto-osan 18 perustelukappaleesta ilmenee, direktiivin 84/450/ETY 7 artiklan 2 kohdassa säädetään myös, että artiklan 1 säännöstä "ei sovelleta vertailevaan mainontaan vertailun osalta".
44. Toisin kuin Hartlauer ja komissio, en kuitenkaan usko, että direktiivin 7 artiklan 2 kohta estäisi harhaanjohtavan mainonnan määritelmän osalta yhteisön oikeutta rajoittavamman kansallisen lainsäädännön soveltamisen vertailevan mainonnan yhteydessä. Kyseisellä artiklalla pyritään näet mielestäni ainoastaan estämään se, että vertailevan mainonnan sallittavuudelle asetettaisiin "vertailun osalta" muita kuin 3 a artiklan mukaisia edellytyksiä. Siinä halutaan toisin sanoen täsmentää, että vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytykset on lueteltu tyhjentävästi juuri sen vuoksi, että direktiivillä pyritään varmistamaan, että tällaisia vertailuja voidaan tietyin edellytyksin suorittaa ja julkaista kaikissa jäsenvaltioissa. Koska 3 a artiklan 1 kohdassa nimenomaisesti säädettyjen edellytysten joukossa on kuitenkin edellytys, jonka mukaan mainonta ei saa olla 2 artiklan 2 kohdan ja 3 artiklan mukaisen "harhaanjohtavuuden" käsitteen mukaisesti eikä 7 artiklan 1 kohdan nojalla mahdollisesti annettujen rajoittavampien kansallisten säännösten mukaisesti harhaanjohtavaa, tästä voidaan päätellä, että 7 artiklan 2 kohdassa ei poissuljeta tällaisten kansallisten säännösten soveltamista vertailevaan mainontaan.
45. Tulkintaa, jonka mukaan 7 artiklan 2 kohdalla estetään ainoastaan muiden kuin 3 a artiklan mukaisten edellytysten käyttöönottaminen, vahvistaa lisäksi välillisesti se, että molemmissa säännöksissä viitataan yksinomaan vertailevaan mainontaan. Vaikka voidaan todeta, että direktiivin 7 artiklan 2 kohdan mukaan kyseisen artiklan 1 kohtaa ei sovelleta vertailevaan mainontaan "vertailun osalta" juuri sen vuoksi, että 3 a artiklassa vahvistetaan vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytykset vain "vertailun osalta", ilman että edellytettäisiin näiden edellytysten noudattamista sellaisen vertailevan mainonnan yhteydessä, jossa ei varsinaisesti vertailla kilpailijan tavaroita/palveluja ja mainostajan tavaroita/palveluja, vaikka siinä viitataankin kilpailijaan tai kilpailijan tarjoamiin tavaroihin tai palveluihin.
46. Nyt omaksuttu ratkaisu on asetettava etusijalle ennen kaikkea sen vuoksi, että sen ansiosta voidaan ratkaista paitsi direktiivin eri säännösten välinen näennäinen ristiriita, sillä kyetään myös yhteensovittamaan tehokkaalla tavalla direktiivin kaksi tavoitetta: yhtäältä kuluttajien, taloudellisten toimijoiden ja suuren yleisön suojelun tavoite (jonka perusteella kansallisella tasolla voidaan soveltaa vielä ankarampia säännöksiä mahdollisia mainoksiin sisällytettyjä harhaanjohtavia tietoja vastaan); toisaalta vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytysten tyhjentävän vahvistamisen tavoite, jonka ansiosta tällaisia vertailuja voidaan toteuttaa ja julkaista kaikissa jäsenvaltioissa. Hartlauerin ja komission esittämään päinvastaiseen näkemykseen sisältyy sen sijaan se puute, että sen mukaan kuluttajille, taloudellisille toimijoille ja suurelle yleisölle taattaisiin ilman objektiivisia perusteluja erilainen ja vähäisempi suoja mainonnan harhaanjohtavuutta vastaan ainoastaan niissä tapauksissa, joissa mainoksissa vertaillaan kilpailevia tuotteita tai palveluja. Mikäli haluttaisiin omaksua tämä näkemys, olisi vielä selitettävä, miksi 3 a artiklan 1 kohdan a alakohdassa täsmennetään, että mainonta ei saa olla direktiivin 7 artiklan 1 kohdan mukaisesti harhaanjohtavaa.
47. Edellä esitetyn perusteella katson siis, että kansalliset viranomaiset voivat soveltaa mainontaan kansallista lainsäädäntöä, jossa omaksuttu harhaanjohtavan mainonnan käsite on yhteisön lainsäädäntöä rajoittavampi. Tämän näkemyksen perusteella voidaan tämän jälkeen ratkaista helposti myös itävaltalaistuomioistuimen esittämä toinen ongelma, joka koskee niitä vertailevan mainonnan osatekijöitä, joihin kyseistä rajoittavampaa kansallista lainsäädäntöä voidaan soveltaa. Vaikka näet 7 artiklan 2 kohdassa pyritään ainoastaan poissulkemaan se, että jäsenvaltiot ottavat käyttöön muita vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytyksiä, on ilmeistä, että kyseinen säännös ei estä kyseisen kansallisen lainsäädännön soveltamista kaikkiin vertailun osatekijöihin: tästä syystä ei siis ole välttämätöntä erottaa toisistaan vertailtavien tuotteiden/palvelujen kuvausta ja vertailun tulosta.
Toinen kysymys
48. Toisen ennakkoratkaisukysymyksen taustalla on se, että Pippigillä on välittömät yhteydet Eschenbach-yhtiöön, jolta se hankkii säännöllisesti mainostettuja kehyksiä eri värisinä ja kokoisina, kun Hartlauer sen sijaan hankkii suppeamman valikoiman kyseisiä kehyksiä rinnakkaistuonnilla. Itävaltalaistuomioistuin haluaa käsittääkseni tässä yhteydessä käytännössä selvittää, voivatko jäsenvaltiot direktiivin 7 artiklan 1 kohdan nojalla itsenäisesti säätää siitä, että hintavertailu on sallittua vain silloin, jos hintavertailun suorittaja ja sen kilpailijat hankkivat vertailtavat tavarat samojen jakelukanavien kautta ja tarjoavat siten samanlaista valikoimaa, vai voidaanko kyseisen artiklan 2 kohdan nojalla tällainen vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytys laillisesti asettaa ainoastaan siltä osin kuin se kuuluu direktiivin 3 a artiklan mukaisiin edellytyksiin. Tämän jälkimmäisen seikan osalta kansallinen tuomioistuin haluaa vielä selvittää, onko mainitusta edellytyksestä tosiasiallisesti säädetty 3 a artiklassa.
49. Yksikään osapuolista ei väitä, että direktiivin 3 a artiklassa sallittaisiin yleisesti tiettyjen tuotteiden hintavertailu ainoastaan siinä tapauksessa, että ne ovat peräisin samoista jakelukanavista, eikä yksikään niistä väitä, että jäsenvaltiot voisivat itsenäisesti asettaa tällaisen edellytyksen 7 artiklan 1 kohdan nojalla. Vaikka Itävallan hallitus ja komissio katsovat, että tilanne ei ole tällainen nyt käsiteltävässä asiassa, ne kuitenkin huomauttavat, että teoriassa se, että on jätetty ilmoittamatta, että jakelukanava ei ole sama, saattaisi merkitä sitä, että kyseessä on harhaanjohtava mainonta, jolloin vertaileva mainonta olisi 3 a artiklan 1 kohdan a alakohdan nojalla kiellettyä erityisesti niissä tapauksissa, joissa kuluttajalle olisi tärkeää, että jälleenmyyjän ja valmistajan välillä on välitön yhteys. Pippig toteaa epäselvemmin, että silloin kun se, että jakelukanavat tai tuotevalikoimat eivät ole samat, vaikuttaa huomattavasti hintaan, kun mainonnassa viitataan tällaisiin seikkoihin tai kun kuluttajan annetaan ymmärtää, että jakelukanavat ovat samat, vertailevaa mainontaa on pidettävä sallittuna ainoastaan siinä tapauksessa, että kuluttajia ei johdeta harhaan tällaisten seikkojen osalta.
50. Minun on puolestani todettava ennen kaikkea, että missään direktiivin 3 a artiklan säännöksessä ei säädetä siitä, että tiettyjen tuotteiden hintaa voitaisiin vertailla ainoastaan siinä tapauksessa, että ne ovat peräisin samoista jakelukanavista. Koska siis edellä esitetyn mukaisesti vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytykset on vahvistettu tyhjentävästi direktiivin kyseisessä artiklassa, on mielestäni ilmeistä, että jäsenvaltiot eivät voi erotuksetta kieltää mitä tahansa mainontaa, jossa vertaillaan kilpailevien taloudellisten toimijoiden tietyistä tuotteista perimää hintaa, mikäli ne hankkivat tuotteet eri jakelukanavien kautta.
51. Kuten Itävallan hallitus ja komissio ovat perustellusti huomauttaneet, tämä ei kuitenkaan estä sitä, että erityistapauksissa tällainen vertailu saattaisi olla harhaanjohtavaa ja siten 3 a artiklan 1 kohdan a alakohdan nojalla kiellettyä, mikäli siinä ei mainittaisi mitään siitä, että jakelukanavat eivät ole samat. Tilanne saattaisi olla tällainen esimerkiksi silloin, jos kuluttajille olisi tärkeää kyetä hankkimaan milloin tahansa alkuperäisvaraosia tai -lisävarusteita omalta jälleenmyyjältä tai käyttämään erityistä jälkimarkkinointipalvelua, joka edellyttää välitöntä yhteyttä valmistajaan. Myöskään minusta nämä erityiset olosuhteet eivät toteudu nyt käsiteltävän asian kaltaisissa tapauksissa, koska ennakkoratkaisupyynnön mukaan "ostajan kannalta on - - samantekevää, onko myyjä hankkinut silmälasit valmistajalta pysyvän toimitussuhteen avulla vai muuta kautta".
52. Huomautettakoon lisäksi, että silloin kun eri jakelukanavien suurelle yleisölle tarjoamat tuotevalikoimat poikkeavat merkittävästi toisistaan, hintavertailu saattaisi olla harhaanjohtavaa myös siinä tapauksessa, että mainoksissa ilmoitetaan (tai annetaan ymmärtää), että jälleenmyyjät tarjoavat kyseisistä tuotteista vastaavanlaista valikoimaa. Sellaisessa tapauksessa mainokset saattaisivat näet johtaa kuluttajaa harhaan kilpailijoiden tarjoaman valikoiman eli sellaisen seikan suhteen, joka saattaa vaikuttaa päätökseen tehtäessä valinta kyseisen tuotteen kahden tai useamman jälleenmyyjän välillä. Mielestäni kuitenkaan nyt käsiteltävän kaltaiset mainokset, joissa vertaillaan tietyn kehysmallin hintaa ilmoittamatta millään tavoin, edes välillisesti tai implisiittisesti, kyseisten taloudellisten toimijoiden tarjoamaa valikoimaa, eivät sellaisenaan johda kuluttajia harhaan tämän seikan osalta.
53. Erilainen ongelmatilanne syntyisi, mikäli taloudellinen toimija, joka hankkisi tavaran rinnakkaistuonnilla, ostaisi mainostettuja tuotteita ainoastaan satunnaisesti ja tarjoaisi niitä sitten edulliseen hintaan lyhyiden ajanjaksojen ajan siihen saakka, kunnes kulloinkin käytettävissä oleva varasto olisi myyty loppuun. Tällaisessa tilanteessa olisi näet sovellettava direktiivin 3 a artiklan 2 kohdan erityissäännöstä, jonka mukaan "erikoistarjouksia koskevassa vertailussa on selkeästi ja yksiselitteisesti mainittava tarjouksen päättymisajankohta tai tarvittaessa, että erikoistarjous riippuu tavaroiden tai palvelujen saatavuudesta, ja jos erikoistarjous ei vielä ole alkanut, on lisäksi mainittava sen ajanjakson alkamisaika, jolloin erikoishintaa tai muita erityisehtoja sovelletaan".
54. Tässä yhteydessä on kuitenkin korostettava sitä, että edellä esitetyissä kolmessa tapauksessa vertaileva mainonta ei ole sellaisenaan mahdollisesti kiellettyä sen vuoksi, että vertaillaan eri jakelukanavista peräisin olevista tuotteista pyydettävää hintaa, vaan pikemminkin sen vuoksi, että mainoksissa esitetyt tiedot ovat mahdollisesti riittämättömiä tai harhaanjohtavia. Tästä syystä katson, että tähän ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava, että missään direktiivin 3 a artiklan säännöksessä ei aseteta kilpailevien taloudellisten toimijoiden tietyistä tuotteista pyytämää hintaa koskevan vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytykseksi sitä, että ne hankkivat tavaran samoista jakelukanavista. Kun otetaan huomioon kyseisen artiklan mukaisten vertailevan mainonnan edellytysten tyhjentävyys, kansalliset viranomaiset eivät voi itsenäisesti asettaa tätä edellytystä.
Kolmas kysymys
55. Kolmannessa kysymyksessä viitataan "testiostoon", jonka perusteella Hartlauer on toteuttanut vertailevan mainonnan, ja erityisesti seuraaviin seikkoihin: i) että hankinta tehtiin jo ennen kuin Hartlauerilla oli myynnissä vertailtuja silmälaseja ja ii) että tätä tarkoitusta varten valittiin tarkasti sellaiset silmälasit (kehykset ja linssit), joissa hintaero olisi mahdollisimman suuri tai ainakin keskimääräistä suurempi. Itävaltalaistuomioistuin haluaa tältä osin selvittää ennen kaikkea sen, saavatko jäsenvaltiot direktiivin 7 artiklan 2 kohdan mukaisten vertailevan mainonnan toteuttamista koskevien yksityiskohtaisten sääntöjenkään osalta asettaa muita kuin 3 a artiklassa säädettyjä sallittavuuden edellytyksiä. Mikäli vastaus on myöntävä, se haluaa vielä tietää, onko nyt käsiteltävän kaltaisen testioston perusteella suoritettua vertailua pidettävä direktiivin kyseisen artiklan nojalla kiellettynä.
56. Hartlauer huomauttaa tältä osin ensinnäkin siitä, että direktiivin 7 artiklan 2 kohta kattaa myös ne yksityiskohtaiset säännöt, jotka koskevat vertailevan mainonnan toteuttamista, ja toiseksi siitä, että 3 a artiklassa ei edellytetä sitä, että testiostoa suoritettaessa vertailun suorittaja jo myisi mainostettuja tuotteita, koska on riittävää, että niitä myydään sillä hetkellä, jona mainos julkaistaan. Komissio katsoo vastaavasti, että kysymystä on tutkittava yksinomaan direktiivin 3 a artiklan valossa, joka ei ole esteenä sille, että taloudellinen toimija hankkii vertailun suorittamiseksi tiedon kilpailijan hinnoista millä tahansa sallitulla keinolla (mukaan lukien testiosto) jo ennen kuin se tarjoaa asianomaisia tuotteita markkinoilla. Myös Itävallan hallitus katsoo, että tällaisen vertailevan mainonnan sallittavuutta on arvioitava yksinomaan direktiivin 3 a artiklassa asetettujen edellytysten perusteella, mutta lisää, että kansallisen tuomioistuimen on selvitettävä, voiko se, että luodaan tietoisesti edullinen hintavertailu, jota varten se toteutetaan testiostolla, joka suoritetaan jo ennen mainoskampanjan aloittamista, merkitä mainonnan harhaanjohtavuutta. Myös Pippigin huomautukset ovat samansuuntaisia, sillä vaikka se myöntää, että direktiivin 7 artiklan 2 kohta kattaa myös yksityiskohtaiset säännöt vertailevan mainonnan suorittamiseksi, se katsoo, että se ei ole todellisena ongelmana nyt käsiteltävässä tilanteessa ja ehdottaa, että yhteisöjen tuomioistuimen pitäisi täsmentää, että vertailevan mainonnan harhaanjohtavuutta on arvioitava näiden yksityiskohtaisten sääntöjen perusteella.
57. Tähän kysymykseen on mielestäni ennen kaikkea vastattava, että direktiivin 7 artiklan 2 kohdan mukaan jäsenvaltiot eivät voi asettaa vertailevan mainonnan sallittavuudelle muita kuin 3 a artiklassa säädettyjä edellytyksiä, eikä myöskään silloin, kun nämä edellytykset koskevat vertailujen suorittamisen yksityiskohtia. Koska siis, kuten oikeudenkäynnin osapuolet ovat keskeisiltä osin myöntäneet, missään 3 a artiklan säännöksessä ei aseteta vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytykseksi sitä, että niitä ei saa suorittaa nyt käsiteltävän kaltaisen testioston avulla, kansalliset viranomaiset eivät voi itsenäisesti asettaa tällaista edellytystä.
58. Mainosten mahdollisen harhaanjohtavuuden osalta katson, että nyt käsiteltävän kaltainen hintavertailu saattaisi mahdollisesti olla harhaanjohtavaa ja siten kiellettyä direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan a alakohdan nojalla, mikäli mainokset julkaistaan jo ennen kuin asianomaisia tuotteita tarjotaan ilmoitettuun hintaan tai mikäli vertailu esitetään siten, että sen perusteella voidaan virheellisesti olettaa, että mainittu hintaero koskee myös muita tuotteita. Vertailua ei voida mielestäni kuitenkaan pitää harhaanjohtavana pelkästään siitä syystä, että se on toteutettu sellaisen testioston avulla, joka on suoritettu jo ennen kuin vertailun suorittava osapuoli on alkanut tarjota asianomaisia tuotteita, tai siitä syystä, että on valittu tuotteet, joita kilpailevat taloudelliset toimijat myyvät huomattavan erilaiseen hintaan. Jälkimmäisen seikan osalta vaikuttaa jopa johdonmukaiselta ja luonnolliselta, että jälleenmyyjät vertailevat ainoastaan sellaisten tuotteiden hintaa, joita ne myyvät erityisen edullisin ehdoin omiin kilpailijoihinsa verrattuna.
59. Kaiken kaikkiaan katson, että kolmanteen kysymykseen on vastattava, että missään 3 a artiklan säännöksessä ei aseteta kilpailevien taloudellisten toimijoiden tietyistä tuotteista pyytämää hintaa koskevan vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytykseksi sitä, että sitä ei ole toteutettu sellaisen testioston avulla, joka on suoritettu jo ennen kuin vertailun suorittava osapuoli on alkanut tarjota asianomaisia tuotteita, eikä tuotteita ole valittu tarkoituksella siten, että hintaero olisi huomattava. Kun otetaan huomioon direktiivin kyseisen artiklan mukaisten vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytysten tyhjentävyys, kansalliset viranomaiset eivät voi asettaa itsenäisesti tällaista edellytystä.
Neljäs kysymys
60. Itävaltalaistuomioistuin haluaa neljännellä kysymyksellään lopuksi tiedustella sitä, vähätelläänkö hintavertailuilla kilpailijoita ja ovatko ne siis direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan e alakohdan perusteella kiellettyjä, i) mikäli tähän tarkoitukseen valitaan tuotteita, joiden osalta hintaero on keskimääräistä suurempi ja/tai mikäli vertailuja tehdään toistuvasti, jolloin syntyy vaikutelma siitä, että kilpailijan hinnat ovat yleisesti liian korkeita; ja ii) mikäli tietoja kilpailijoiden tunnistamiseksi ei rajoiteta ainoastaan siihen, mikä on ehdottoman välttämätöntä, ja erityisesti mikäli niiden nimen lisäksi näytetään niiden (mahdollinen) yritystunnus ja liikehuoneisto.
61. Pippig ehdottaa, että tähän kysymykseen olisi vastattava myöntävästi, ja korostaa, että kilpailijoita voidaan vähätellä sekä mainoksista ilmenevällä harhaanjohtavalla vaikutelmalla että niiden erottavien tunnusten käyttämisellä, mikäli se ei ole välttämätöntä hintavertailun suorittamisen tavoitteiden kannalta.
62. Hartlauer on huomautuksissaan päinvastaista mieltä. Se huomauttaa ensin mainitusta seikasta erityisesti, että valistunutta ja huolellista keskivertokuluttajaa ei saada luulemaan, että mainoksissa joidenkin tuotteiden osalta ilmoitettu hintaero vastaisi kilpailevien taloudellisten toimijoiden myymien kaikkien tuotteiden välistä keskimääräistä hintaeroa. Se lisää, että olisi 3 a artiklan vastaista sallia tiettyjä tuotteita koskevat hintavertailut ainoastaan siinä tapauksessa, että olemassa oleva hintaero vastaa keskimääräistä hintaeroa, tai asettaa erityisrajoituksia mahdollisten vertailujen määrälle ja toistuvuudelle. Hartlauer huomauttaa jälkimmäisestä seikasta, että kilpailijan liikehuoneiston ja yritystunnuksen näyttäminen ei sellaisenaan merkitse kyseisen kilpailijan perusteetonta vähättelyä tai panettelua, vaan on päinvastoin tehokas keino yksilöidä kyseinen kilpailija.
63. Itävallan hallitus sitä vastoin huomauttaa, että erityisen kalliin tuotteen valitseminen vertailtavaksi saattaisi merkitä kilpailijan vähättelemistä, koska sillä luotaisiin sellainen vaikutelma, että koko tuotevalikoiman hinta on keskimäärin liian suuri, ilman että samalla täsmennettäisiin tuotevalikoiman toisistaan poikkeavia objektiivisia ominaisuuksia (kuten myytävien tuotteiden merkki). Sen mielestä tällaisen selvityksen tekeminen on kuitenkin kansallisen tuomioistuimen tehtävänä, jolloin sen on otettava huomioon erityisesti direktiivin 2 artiklan 2 kohdassa täsmennetty harhaanjohtavan mainonnan määritelmä.
64. Komissio väittää lopuksi, että mainonta ei ole omiaan vähättelemään kilpailijoita direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan e alakohdassa tarkoitetulla tavalla yksinomaan sen vuoksi, että vertaillaan sellaisten tuotteiden hintoja, jotka eivät ole vertailukelpoisia, tai suoritetaan sellainen vertailu, joka ei ole puolueeton tai joka on jopa harhaanjohtava, vaan että tällaisissa tapauksissa vertailevan mainonnan sallittavuutta olisi pikemminkin arvioitava 3 a artiklan 1 kohdan a-c alakohdan säännösten perusteella. Se huomauttaa lisäksi, että hintavertailuissa voidaan lähtökohtaisesti näyttää (vääristelemättä) kilpailijoiden liikehuoneistot ja yritystunnukset, mutta se täsmentää, että tällaiset vertailut saattavat olla kiellettyjä 3 a artiklan 1 kohdan e alakohdan nojalla, mikäli niissä mainitaan yksi tai useampi kilpailija siinä tarkoituksessa, että korostetaan alalla yleensä pyydettyjen hintojen korkeaa tasoa.
65. Todettakoon aluksi kysymyksen ensimmäisestä osasta, että kahden tai useamman kilpailevan taloudellisen toimijan tietyistä tuotteista pyytämien hintojen vertailu saattaa olla harhaanjohtavaa, mikäli se esitetään sillä tavoin, että sen perusteella saatetaan virheellisesti ajatella, että ilmoitettu hintaero koskee myös muita tuotteita. Sellaisessa tapauksessa mahdollinen kilpailijoiden vähättely johtuu suoraan vertailevan mainonnan harhaanjohtavuudesta, joten se on todettava kielletyksi direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan a alakohdan nojalla.
66. Kuten olen jo huomauttanut, en ole kuitenkaan sitä mieltä, että pelkästään eri taloudellisten toimijoiden huomattavan erilaisilla hinnoilla myymien tuotteiden vertailu sellaisenaan voisi antaa sellaisen vaikutelman, että sama hintaero koskee myös muita tuotteita, enkä usko myöskään, että tällainen vaikutelma voisi sinänsä tulla myöskään sen perusteella, että mainos toistetaan tietyin väliajoin. Mikäli siis mainoksissa ei anneta ymmärtää, että sama hintaero koskee myös muita tuotteita, eikä siten anneta sellaista virheellistä vaikutelmaa, että kilpailijoiden hinnat olisivat yleisesti liian korkeat, kilpailijoiden vähättelyä koskeva edellytys ei täyty, sillä kysymyksessä esitetyssä tilanteessa se perustuisi juuri tähän vaikutelmaan.
67. Kysymyksen jälkimmäisen osan osalta katson Hartlauerin ja komission tavoin, että kilpailijan yksilöiminen edes sen liikehuoneiston kuvan (ja yritystunnuksen) kera ei sellaisenaan merkitse kilpailijan vähättelemistä direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan e alakohdassa tarkoitetulla tavalla. Mahdollinen vähättely, joka voisi tässä tapauksessa johtua nyt käsiteltävän kaltaisesta vertailevasta mainonnasta, ei näet riipu kilpailijoiden yksilöimisestä (muutoin kuin nimen ja osoitteen perusteella), vaikka siinä olisikin kuvia niiden liikehuoneistosta, vaan pikemminkin vertailujen sisällöstä ja esittämistavasta. Tilanne voi olla jompikumpi seuraavista: joko vertailut ovat omiaan vähättelemään kilpailijoita, jolloin ne ovat kiellettyjä 3 a artiklan 1 kohdan e alakohdan nojalla, vaikka kilpailijat yksilöidään ainoastaan nimen ja osoitteen perusteella, tai vertailuilla ei vähätellä kilpailijoita, jolloin niistä ei tule kyseisen säännöksen perusteella kiellettyjä yksinomaan siitä syystä, että niillä yksilöidään kilpailijat, vaikka niissä olisikin kuvia niiden liikehuoneistoista.
68. Tästä syystä katson, että neljänteen kysymykseen olisi vastattava, että nyt käsiteltävän kaltaisilla hintavertailuilla ei vähätellä kilpailijoita eivätkä ne siis ole kiellettyjä direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan e alakohdan perusteella pelkästään sen vuoksi, i) että on valittu tuotteita, joiden hintaero on keskimääräistä suurempi, ja/tai että vertailuja tehdään toistuvasti ja ii) että vertailun kohteena olevat kilpailijat on yksilöity nimen ja osoitteen lisäksi myös liikehuoneistojen kuvilla ja niiden yritystunnuksilla.
Ratkaisuehdotus
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että Oberster Gerichtshofille annettaisiin seuraava vastaus:
1) Mainoksia, joissa vertaillaan kahden elinkeinonharjoittajan myymien silmälasien myyntihintoja täsmentämällä, että kehykset ovat samat ja että linssit ovat ominaisuuksiltaan samat, mutta ilmoittamatta, että linssit ovat eri merkkiset, toiset hyvin tunnettua ja toiset vähemmän tunnettua merkkiä, on pidettävä harhaanjohtavina ja siten kiellettyinä direktiivin 84/450/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 97/55/EY, 3 a artiklan 1 kohdan a alakohdan perusteella. Tällaisissa tapauksissa direktiivin 3 a artiklan 1 kohdan c ja g alakohta eivät estä kyseisiin silmälaseihin asennettujen linssien merkin ilmoittamista.
2) Missään direktiivin 84/450/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 97/55/EY, 3 a artiklan säännöksessä ei aseteta kilpailevien taloudellisten toimijoiden tietyistä tuotteista pyytämää hintaa koskevan vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytykseksi sitä, että ne hankkivat tavaran samoista jakelukanavista. Kun otetaan huomioon kyseisen artiklan mukaisten vertailevan mainonnan edellytysten tyhjentävyys, kansalliset viranomaiset eivät voi itsenäisesti asettaa tätä edellytystä.
3) Missään 3 a artiklan säännöksessä ei aseteta kilpailevien taloudellisten toimijoiden tietyistä tuotteista pyytämää hintaa koskevan vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytykseksi sitä, että sitä ei ole toteutettu sellaisen testioston avulla, joka on suoritettu jo ennen kuin vertailun suorittava osapuoli on alkanut tarjota asianomaisia tuotteita, eikä tuotteita ole valittu tarkoituksella siten, että hintaero olisi huomattava. Kun otetaan huomioon direktiivin kyseisen artiklan mukaisten vertailevan mainonnan sallittavuuden edellytysten tyhjentävyys, kansalliset viranomaiset eivät voi asettaa itsenäisesti tällaista edellytystä.
4) Nyt käsiteltävän kaltaisilla hintavertailuilla ei vähätellä kilpailijoita eivätkä ne siis ole kiellettyjä direktiivin 84/450/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 97/55/EY, 3 a artiklan 1 kohdan e alakohdan perusteella pelkästään sen vuoksi, että i) on valittu tuotteita, joiden hintaero on keskimääräistä suurempi, ja/tai että vertailuja tehdään toistuvasti, ja ii) että vertailun kohteena olevat kilpailijat on yksilöity nimen ja osoitteen lisäksi myös liikehuoneistojen kuvilla ja niiden yritystunnuksilla.