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Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
I – Introduzione
1. La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 dicembre 1996, 96/92/CE, concernente norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica (2) (in prosieguo: la «direttiva 96/92») ha sancito una seconda tappa nella liberalizzazione del mercato dell’energia elettrica nella Comunità. Mediante la graduale introduzione di un regime di concorrenza negli Stati membri e l’apertura dei mercati nazionali si sarebbe dovuto configurare un mercato interno dell’energia elettrica. A tal proposito, la situazione iniziale degli Stati membri era manifestamente alquanto diversificata: mentre in alcuni di detti Stati la produzione, la trasmissione e la distribuzione di energia elettrica spettavano a un’impresa – di norma statale – verticalmente integrata e dotata di diritti esclusivi, altri Stati membri disponevano di numerosi produttori privati e operatori di rete dotati o privi di monopoli territorialmente limitati, e di conseguenza il grado di apertura dei mercati differiva a seconda dei casi specifici (3) .
2. La progressiva liberalizzazione dei mercati nazionali dell’energia elettrica in sostanza è stata realizzata mediante l’ammissione di una determinata concorrenza, separando le attività produttive, di trasporto e di gestione. L’integrazione dei mercati nazionali in vista della creazione di un mercato interno dell’elettricità a livello comunitario suscita, dal canto suo, specifiche questioni, segnatamente con riguardo all’interoperabilità delle reti nonché alle capacità di trasporto e di interconnessione. L’esistenza di un mercato interno presuppone un adeguato scambio d’energia tra gli Stati membri nell’ambito delle attuali possibilità tecniche. Proprio eventuali limiti di capacità in materia di interconnessioni possono ostare, infatti, a una trasmissione dell’elettricità tra gli Stati.
3. A latere di tali questioni sostanziali la liberalizzazione dei mercati dell’elettricità perseguita con la direttiva solleva, a livello generale, questioni di natura transitoria, alcune delle quali complesse (4) . La stessa direttiva prevede all’art. 24 un regime transitorio relativo alla gestione di impegni e garanzie di gestione negli Stati membri, di cui è dubbio l’adempimento a seguito della liberalizzazione, e trasferisce alla Commissione poteri di ampia portata a tale riguardo.
4. Nel caso di specie la Corte di giustizia deve chiarire un’essenziale questione di diritto transitorio riguardante gli scambi di energia elettrica tra Stati membri ed è tenuta, al contempo, ad accertare le previsioni comunitarie alla luce del trattamento riservato ai contratti di distribuzione di energia elettrica a lungo termine – conclusi prima dell’apertura del mercato – dopo la suddetta apertura.
5. Nei Paesi Bassi, fino all’apertura del mercato dell’energia elettrica, quest’ultimo era dominato da una delle quattro imprese costituite quali produttori di energia elettrica su base regionale, vale a dire la SEP. A detta impresa venivano affidati servizi di interesse economico generale; tra questi ultimi rientrava anche il fatto di garantire la sicurezza di approvvigionamento. Poiché la produzione nazionale non copriva il fabbisogno interno e politicamente non era attuabile uno sviluppo delle capacità produttive nazionali, la SEP stipulava contratti a lungo termine di distribuzione di energia elettrica con offerenti stranieri. La durata di tali contratti si estende anche al periodo successivo all’apertura del mercato. Dal momento che nei Paesi Bassi – come altresì in altri Stati membri – le capacità di interconnessione sono limitate, il legislatore olandese garantiva alla SEP, dopo l’apertura del mercato, determinati privilegi con riferimento all’assegnazione di capacità di importazione. Tale attribuzione prioritaria dopo l’apertura del mercato costituisce l’oggetto del contendere nella causa principale. Le nuove imprese di distribuzione ravvisavano nella normativa nazionale in questione una distorsione di concorrenza ai loro danni e una violazione del principio di parità di trattamento sancito dalla direttiva.
6. La Corte deve pertanto decidere, in sostanza, se e in che misura l’apertura del mercato prevista dalla direttiva – accompagnata dalla costituzione di un mercato interno dell’elettricità a livello comunitario – possa essere procrastinata appellandosi agli obblighi esistenti che in ogni caso, al momento del suo avvento, erano funzionali all’adempimento di missioni di interesse economico generale. Tale questione fino ad oggi è rimasta sostanzialmente irrisolta sia nell’ambito della giurisprudenza sia nell’ambito della prassi decisionale della Commissione; si deve inoltre sottolineare che si tratta di un argomento che, in fin dei conti, riguarda tutti
i servizi in rete.
II – Contesto normativo
A – Normativa comunitaria
7. L’art. 28 CE dispone:
«Sono vietate fra gli Stati membri le restrizioni quantitative all’importazione nonché qualsiasi misura di effetto equivalente».
8. L’art. 86 CE prevede come segue:
«1. Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente trattato, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 12 e da 81 a 89 inclusi.
2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale (…) sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità».
9. L’art. 7 della direttiva 96/92 è collocato nell’ambito del suo capitolo IV «Gestione della rete di trasmissione» e dispone quanto segue:
«1. Gli Stati membri designano, ovvero richiedono alle imprese proprietarie di reti di trasmissione di designare, per una durata che gli Stati membri determinano in funzione di considerazioni di efficienza e di equilibrio economico, un gestore della rete, responsabile della gestione, della manutenzione e, se necessario, dello sviluppo della rete di trasmissione in una data zona e dei relativi dispositivi di interconnessione con altre reti, al fine di garantire la sicurezza degli approvvigionamenti.
2. Gli Stati membri fanno sì che siano elaborate e pubblicate norme tecniche che determinino i requisiti tecnici minimi di progettazione e di funzionamento per la connessione alla rete degli impianti di generazione, delle reti di distribuzione, delle apparecchiature di consumatori direttamente connesse, di circuiti di interconnessione e delle linee dirette. Tali requisiti garantiscono l’interoperabilità delle reti, e sono obiettivi e non discriminatori (…).
3. Il gestore della rete è responsabile della gestione dei flussi di energia sulla rete, tenendo conto degli scambi con altre reti interconnesse (…).
4. Il gestore della rete fornisce al gestore di ogni altra rete con la quale la sua è interconnessa informazioni sufficienti per garantire il funzionamento sicuro ed efficiente, lo sviluppo coordinato e l’interoperabilità della rete interconnessa.
5. Il gestore della rete non deve discriminare tra gli utenti o le categorie di utenti della rete, in particolare a favore delle sue società controllate o dei suoi azionisti.
(…)».
B – Diritto nazionale
10. L’art. 8 dell’Elektriciteitswet (legge sull’elettricità) 16 novembre 1989 (in prosieguo: la «legge del 1989») prevedeva che doveva essere designata una società per azioni o una società a responsabilità limitata che, unitamente ai titolari di autorizzazione ai sensi dell’art. 2 della legge, ha il compito di assicurare il funzionamento affidabile ed efficace del sistema di approvvigionamento pubblico di energia elettrica a costi il più possibile bassi e in maniera socialmente responsabile.
11. L’art. 34 della legge del 1989 prevedeva altresì che l’importazione di energia elettrica destinata al pubblico approvvigionamento poteva essere effettuata solo dall’impresa a tal fine designata.
12. L’Elektriciteitswet del 2 luglio 1998 (in prosieguo: la «legge del 1998») mirava ad attuare la direttiva 96/92 e abrogava la legge del 1989.
13. L’art. 24 della legge del 1998 obbliga il gestore della rete ad astenersi da ogni forma di discriminazione nei confronti degli utenti del sistema.
14. La vigilanza sulla gestione delle reti e sui gestori delle stesse ai sensi della legge è stata attribuita, a seguito della legge del 1998, al Direttore del servizio «Uitvoering en toezicht energie» (Servizio esecuzione e controllo dell’approvvigionamento energetico; in prosieguo: il «DTE»). Mediante l’art. 36 della legge del 1998 si è affidato al direttore di tale servizio il compito, tra l’altro, di fissare le condizioni relative all’accesso alle reti.
15. Il 12 novembre 1999, in conformità a tale disposizione, il DTE ha stabilito le condizioni per la gestione delle reti (in prosieguo: il «codice della rete»).
16. Gli artt. 5.6.4 e 5.6.7 del codice della rete assegnano, a titolo prioritario, capacità di importazione relative a trasporti di energia elettrica alla società designata in conformità all’art. 34 della legge del 1989, in forza di obblighi di importazione derivanti da accordi a lungo termine in considerazione di trasporti transfrontalieri effettuati nel corso del 2000.
17. L’art. 13, primo comma, della Overgangswet elektriciteitsproductiesector 21 dicembre 2001 (legge transitoria per il settore della produzione di elettricità; in prosieguo: la «legge transitoria del 2001») ha il seguente tenore:
«Il gestore della rete nazionale ad alta tensione assegna alla società designata per il trasporto dell’energia elettrica, su richiesta, un massimo di 900 MW fino al 31 marzo 2005 e, dal 1° aprile 2005 al 31 marzo 2009, un massimo di 750 MW qualora tale trasporto sia diretto all’esecuzione di accordi, conclusi nel 1989 e nel 1990 tra la società designata, da un lato, e, rispettivamente, l’Electricité de France, la Preussen Elektra AG e la Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG, dall’altro, nella versione di tali accordi vigente il 1° agosto 1998 ed in quanto questi ultimi siano ancora in vigore.
(...)».
III – Causa principale e questioni pregiudiziali
18. La NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebberijven (in prosieguo: la «SEP») era controllata dai quattro produttori regionali olandesi di energia elettrica. In attuazione dell’art. 34 di cui alla legge del 1989 la SEP è stata autorizzata ad operare quale unica società per l’importazione di energia elettrica ai fini dell’approvvigionamento pubblico mediante decreto ministeriale del 20 marzo 1990.
19. Nell’ambito dei servizi di interesse economico generale, che la SEP era tenuta a fornire ai sensi dell’art. 2 della legge del 1989, e al fine di coprire il fabbisogno di elettricità dei Paesi Bassi, la stessa nel 1989 e 1990 concludeva contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine con la Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG, con l’Electricité de France e con la Preussen Elektra AG. Il contratto contraddistinto dalla durata più protratta scadrà nel 2009.
20. In esecuzione della legge del 1998 la SEP affidava la gestione della maggior parte della rete nazionale ad alta tensione ad una sua controllata, la TenneT BV, e trasferiva la proprietà della suddetta rete ad alta tensione ad un’altra controllata, la Sarane BV. Successivamente la SEP cedeva allo Stato dei Paesi Bassi le sue quote di partecipazione relative a entrambe le controllate.
21. La Vereiniging voor Energie, Milieu en Water, la Amsterdam Power Exchange Spotmarket BV e la NV Eneco (in prosieguo: le «ricorrenti») presentavano opposizione dinanzi al DTE nei riguardi dell’attribuzione prioritaria alla SEP delle capacità di trasporto di energia elettrica su reti transfrontaliere, conforme al codice della rete del 12 novembre 1999.
22. Il DTE respingeva tali opposizioni mediante decisione del 17 luglio 2000 ritenendole infondate.
23. Le ricorrenti impugnavano la suddetta decisione presentando ricorso dinanzi al College van Beroep voor het bedrijsleven; fanno valere, in particolare, che il fatto di riservare alla SEP capacità di importazione per i contratti di acquisto di energia elettrica della SEP, che dopo l’apertura del mercato attuata dalla legge del 1998 non fornisce più alcun servizio di interesse economico generale, viola il divieto di discriminazioni sancito sia dalla direttiva sia dalla legge del 1998. Inoltre, si configura un’illegittima restrizione della libera circolazione dell’energia elettrica incompatibile con gli artt. 28 CE, 81 CE, 82 CE e 86 CE. Il metodo di assegnazione del codice della rete doveva essere inoltre considerato come una norma tecnica e lo si sarebbe dovuto portare pertanto a conoscenza della Commissione, in conformità alla direttiva 83/189/CEE (5) .
24. Alla luce di quanto sopra considerato il College chiede alla Corte di giustizia delle Comunità europee di pronunciarsi in via pregiudiziale sulle seguenti questioni:
1) a) 	Se l’art. 86, n. 2, CE possa essere fatto valere per giustificare il fatto che ad un’impresa, in precedenza incaricata della gestione di un servizio di interesse economico generale e che abbia assunto determinati obblighi nell’ambito di tale gestione, venga ancora attribuito, dopo la conclusione della missione particolare ad essa affidata, un particolare diritto al fine di poter adempiere tali obblighi.
b) Ove tale questione venga risolta in senso affermativo, se poi una normativa che prevede l’assegnazione con priorità all’impresa interessata, per un periodo di dieci anni, in una misura (decrescente) che va dalla metà ad un quarto della capacità di trasmissione transfrontaliera per energia elettrica, sia nondimeno invalida poiché
- essa non sarebbe proporzionata in relazione all’interesse, di natura pubblica, a cui è diretta;
- gli scambi sarebbero compromessi in misura contraria agli interessi della Comunità.
2) a) 	Se l’art. 7, n. 5, della [direttiva] debba essere interpretato nel senso che il divieto di discriminazioni in esso contenuto è limitato all’ingiunzione nei confronti del gestore della rete di astenersi da discriminazioni, nel concedere l’accesso alla rete, attraverso norme tecniche.
In caso affermativo, se un metodo di assegnazione in ordine alla capacità di trasmissione transfrontaliera di energia elettrica debba essere considerato come una norma tecnica ai sensi della menzionata disposizione.
b) Nel caso in cui il metodo di assegnazione debba essere considerato come una norma tecnica, o nel caso in cui l’art. 7, n. 5, della [direttiva] non sia limitato a norme tecniche, se una normativa in cui una capacità di trasmissione transfrontaliera venga messa a disposizione con priorità a favore di contratti conclusi nel contesto di una particolare missione pubblica sia compatibile con il divieto di discriminazioni contenuto in tale articolo»
IV – Valutazione giuridica
A – Osservazioni introduttive
1. Sulle questioni pregiudiziali
25. Con la prima questione pregiudiziale il giudice del rinvio chiede essenzialmente a quali condizioni l’art. 86, n. 2, CE possa essere fatto valere qualora a un’impresa vengano attribuiti determinati diritti e la normativa comunitaria sia probabilmente incompatibile con i suddetti diritti. Tale questione presuppone quindi che il diritto comunitario osti sostanzialmente all’attribuzione prioritaria di capacità di importazione di energia elettrica. Il giudice a quo nelle considerazioni esposte nell’ordinanza di rinvio menziona gli artt. 28 CE, 81 CE e 82 CE.
26. Sebbene il giudice del rinvio non richieda un’interpretazione di tali disposizioni il governo francese nelle sue osservazioni scritte e alcune altre parti nel corso dell’udienza si sono soffermati sulle relative supposizioni formulate dal giudice a quo.
27. In base a una costante giurisprudenza della Corte (6) spetta al giudice del rinvio statuire sulla rilevanza della domanda di pronuncia pregiudiziale. Se sussistono eventuali dubbi sulla corretta formulazione delle questioni, in considerazione della valutazione del caso dal punto di vista del diritto comunitario, la Corte di giustizia può eventualmente riformulare le questioni pregiudiziali (7) . Tale potere della Corte deve peraltro trovare un limite rappresentato dal non andare oltre la possibilità «di includere questioni di diritto che non sono state assolutamente considerate nell’ordinanza di rinvio, e che, secondo quanto rilevabile dal fascicolo dinanzi alla Corte, non siano state sollevate nella causa principale» (8) .
28. Nel caso di specie si deve osservare che sia l’art. 28 CE sia gli artt. 81 CE e 82 CE sono stati presi in considerazione dinanzi al giudice nazionale. Dall’ordinanza di rinvio risulta infatti che – addirittura – non è stato seriamente sostenuto che le menzionate disposizioni ostavano alla disciplina nazionale controversa (9) . A mio parere nel caso di specie non è in questione tanto il fatto di rimettere in discussione o confermare le supposizioni del giudice a quo quanto, piuttosto, in che misura la Corte debba fondarsi sulle disposizioni del Trattato in questione al fine di fornire al giudice nazionale una soluzione utile. Da questo punto di vista anche in tale contesto ci si deve soffermare sugli artt. 28 CE, 81 CE e 82 CE.
29. La seconda questione pregiudiziale riguarda essenzialmente il contenuto e la portata del divieto di discriminazioni di cui all’art. 7, n. 5, della direttiva. Mediante tale questione si deve in primo luogo accertare se il divieto di discriminazioni si limiti a norme tecniche; se la situazione non fosse in tali termini – o se le disposizioni controverse del codice della rete relative all’attribuzione prioritaria di capacità d’importazione dovessero esser qualificate come norme tecniche –, sarebbe allora da verificare in che misura la concessione di diritti particolari in vista dell’esecuzione dei contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine debba essere considerata una discriminazione nei confronti degli altri operatori del mercato.
2. Sulla direttiva 96/92
30. Dal momento che la Corte sinora non ha avuto alcuna occasione di interpretare la direttiva 96/92, ci si deve occupare con la necessaria brevità del suo sostanziale contenuto e della sua portata.
a) Contenuto sostanziale della direttiva
31. Ai sensi delle direttive 90/547/CEE (10) e 90/377/CEE (11) la direttiva 96/92 costituisce una seconda tappa nella direzione della liberalizzazione dei mercati nazionali dell’energia elettrica e della realizzazione di un mercato interno dell’energia elettrica (12) .
32. I suddetti obiettivi sono perseguiti, da un lato, mediante una separazione delle attività di produzione, trasporto e di distribuzione – il cosiddetto smantellamento o unbundling –, dall’altro, tramite la concessione di un accesso regolamentato alle attività in questione.
33. Per la costruzione di nuovi impianti di generazione, gli Stati membri possono scegliere tra un sistema di autorizzazioni e/o una procedura di gara di appalto, e in entrambi i casi devono essere applicati «criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori» (13) .
34. Con riferimento all’utilizzo della rete la direttiva contiene norme relative alla gestione delle reti di trasmissione, alla gestione della rete di distribuzione e all’organizzazione del mercato connessa all’accesso alla rete.
35. Con riguardo all’accesso alla rete la direttiva, agli artt. 17 e 18, prevede due procedure di valore equipollente, che devono essere svolte «secondo criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori» (14) . Quale conseguenza di un compromesso politico gli Stati membri possono scegliere tra un accesso alla rete negoziato (art. 17) e una procedura dell’acquirente unico (art. 18). Mentre nell’ambito della prima procedura i produttori, eventualmente le imprese fornitrici di energia elettrica nonché i clienti idonei, grazie alla conclusione di accordi di fornitura possono negoziare contrattualmente l’accesso alla rete, la seconda procedura prevede la mediazione dell’acquirente unico. L’art. 19 menziona obiettivi vincolanti da scaglionare nel tempo alla luce del grado della conseguita apertura del mercato.
36. La gestione della rete di trasmissione viene assegnata ad un gestore di rete designato da ciascuno degli Stati membri (15) . L’incarico di quest’ultimo consiste nell’occuparsi della «gestione, della manutenzione e, se necessario, dello sviluppo della rete di trasmissione in una data zona e dei relativi dispositivi di interconnessione con altre reti» e in tal modo nel garantire la sicurezza degli approvvigionamenti. La direttiva sancisce anche i principi che disciplinano il rapporto tra gestore della rete e utenti, tra i quali rientrano i distributori di cui trattasi.
37. Nell’ambito della gestione della rete di distribuzione (16) merita particolare attenzione la possibilità di imporre alle imprese di distribuzione l’obbligo di rifornire i clienti con sede in una data zona a prezzi stabiliti, da intendersi come un servizio di interesse economico generale (17) . Anche a tale riguardo occorre designare un gestore di rete responsabile.
38. L’art. 3 della direttiva, che ai nn. 2 e 3 recepisce in sostanza il contenuto normativo dell’art. 86, n. 2, CE per il settore dell’energia elettrica, rientra tra le disposizioni fondamentali della stessa. Ai sensi di tale norma gli Stati membri – fatti salvi i loro obblighi derivanti dal Trattato CE – possono «nell’interesse economico generale, imporre alle imprese che operano nel settore dell’energia elettrica obblighi di servizio pubblico per quanto riguarda la sicurezza, compresa la sicurezza di approvvigionamento, la regolarità, la qualità e il prezzo delle forniture nonché la protezione dell’ambiente». Tale disposizione prevede inoltre che i suddetti obblighi devono «essere chiaramente definiti, trasparenti, non discriminatori e verificabili».
39. L’art. 3, n. 3, dispone che una parte delle norme della direttiva può rimanere inapplicabile «nella misura in cui ciò osti all’adempimento, in diritto o in fatto, degli obblighi che incombo[no] alle imprese elettriche nell’interesse economico generale e nella misura in cui lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità».
b) Sulla portata della direttiva
40. La liberalizzazione prodotta dalla direttiva è incompleta sotto più profili (18) .
41. In primo luogo si deve in proposito rammentare che l’apertura del mercato è stata riservata solo a determinati operatori del medesimo. Dall’art. 19 della direttiva risulta infatti che gli Stati membri sono obbligati ad aprire i loro mercati solo con riferimento a determinati clienti (19) . Esclusivamente tali clienti idonei possono concludere contratti di distribuzione di energia elettrica ai sensi delle disposizioni della direttiva.
42. Inoltre la generale riserva relativa al servizio pubblico di cui all’art. 3 della direttiva comporta per gli Stati membri notevoli opportunità di non applicare le disposizioni fondamentali della direttiva. L’art. 3, n. 3 consente, alle indicate condizioni, di non applicare le disposizioni degli artt. 5, 6, 17, 18 e 21. Si tratta in proposito delle norme centrali della direttiva in materia di liberalizzazione per la generazione di energia elettrica, da un lato, e l’accesso alla rete, dall’altro (20) .
43. L’art. 3 della direttiva vanifica invece le disposizioni della direttiva relative alla gestione della rete di trasmissione – in particolare l’art. 7 della direttiva –, cosicché ci si chiede se possano essere ammesse deroghe a tali disposizioni riferendosi all’esistenza di obblighi di interesse pubblico.
44. Alla luce del complesso di queste considerazioni è perfettamente logico che nel trentanovesimo ‘considerando’ della direttiva si affermi che «la presente direttiva costituisce un’ulteriore fase di liberalizzazione» (21) ma che «pur dopo l’entrata in vigore, permarranno comunque tali ostacoli agli scambi di energia elettrica tra gli Stati membri».
3. Sul prosieguo dell’indagine
45. L’impostazione preferita dalla Commissione di un previo esame delle disposizioni di diritto derivato risulta metodologicamente esatta, in quanto la direttiva 96/92 costituisce una direttiva di liberalizzazione. Occorre pertanto soffermarsi in primo luogo sulla seconda questione pregiudiziale relativa all’interpretazione della direttiva 96/92. Ad ogni modo il diritto primario permane rilevante, dal momento che una direttiva non può derogare ad alcuna indicazione fornita dalla norma di diritto primario (22) . Il diritto primario deve essere inoltre utilizzato quale criterio di verifica nei casi in cui non abbia avuto luogo alcuna armonizzazione sulla base della direttiva.
46. Per quanto riguarda la prima questione pregiudiziale, il quesito relativo all’applicabilità dell’art. 86, n. 2 CE, appare connesso in modo indissolubile alla questione pregiudiziale relativa all’esistenza di violazioni del diritto comunitario in ragione della disciplina nazionale controversa.
47. Per quanto riguarda l’art. 28 CE la necessità di un particolare esame dipende, in linea di principio, dalla portata del divieto di discriminazioni in questione previsto dal diritto derivato.
48. Quanto alle disposizioni in materia di diritto comunitario della concorrenza – artt. 81 CE e 82 CE – menzionate dal giudice nazionale nell’ordinanza di rinvio si deve poi comunque verificare quale significato si debba ascrivere alla circostanza in base alla quale, per quanto riguarda l’accesso alla rete, la priorità concessa a «vecchi contratti» a lungo termine ha un fondamento legislativo.
B – Sulla seconda questione pregiudiziale con riferimento al divieto di discriminazioni ai sensi dell’art. 7, n. 5, della direttiva 96/92
49. La questione relativa ad una violazione del divieto di discriminazioni ai sensi dell’art. 7, n. 5, della direttiva 96/92 in ragione della disciplina nazionale di cui si tratta si articola in due punti. In primo luogo la Corte di giustizia deve chiarire se tale divieto è limitato all’ambito delle norme tecniche. In via incidentale si deve accertare se l’accesso prioritario delle capacità di trasporto rappresenta una norma tecnica. Se quest’ultima ipotesi è da escludere o se il divieto di discriminazioni esige un’applicazione generale, occorrerebbe poi esami nare, in che senso la disciplina nazionale in questione violi il divieto di discriminazioni.
1. Sulla portata del divieto di discriminazioni ai sensi dell’art. 7, n. 5, della direttiva 96/92
50. Ai sensi dell’art. 7, n. 5, della direttiva 96/92 il gestore della rete non deve discriminare tra gli utenti o le categorie di utenti della rete, in particolare a favore delle sue società controllate o dei suoi azionisti.
51. Né la formulazione, né l’economia, né la ratio di tale norma fanno propendere per l’opinione che il divieto di discriminazioni, che trova espressione in tale disposizione, sia limitato a norme tecniche.
52. Il divieto di discriminazioni di cui all’art. 7, n. 5, già di per sé, data la sua formulazione, non è limitato a norme tecniche. In tale contesto – e per soffermarsi brevemente sulla questione in subordine del giudice a quo – si deve rilevare che l’attribuzione prioritaria di capacità d’importazione può essere difficilmente considerata come una norma tecnica. Si tratta piuttosto di una decisione commerciale del gestore della rete, che non presenta alcun nesso con profili di natura tecnica. Tale attribuzione rappresenta un metodo distributivo della capacità disponibile, limitata per motivi tecnici; l’attribuzione prioritaria di una parte della suddetta capacità non è tuttavia condizionata da un punto di vista tecnico ma, piuttosto, da un punto di vista economico o giuridico (nel caso di specie tramite l’esistenza di contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine). La causa principale illustra tale contesto: nella fattispecie l’aspetto problematico non consiste, ad esempio, nella limitata capacità ma piuttosto nei criteri utilizzati per la distribuzione di quest’ultima.
53. Il giudice del rinvio osserva giustamente che l’art. 7, n. 2, impone agli Stati membri l’obbligo di elaborare norme tecniche che determinino i requisiti tecnici minimi di progettazione e di funzionamento per la connessione alla rete degli impianti di generazione, delle reti di distribuzione, delle apparecchiature di consumatori direttamente connesse, di circuiti di interconnessione e delle linee dirette, e tali requisiti – ai sensi dell’art. 7, n. 2, seconda frase – garantiscono l’interoperabilità delle reti, e sono obiettivi e non discriminatori. Poiché peraltro l’art. 7, n. 2, seconda frase, prevede già un divieto di discriminazioni fondato su tali norme tecniche, non è chiaro perché l’interdizione di cui al n. 5 della suddetta disposizione debba essere nuovamente limitata solo a norme tecniche, il che comporterebbe una superflua ripetizione del divieto.
54. È vero che l’art. 7, n. 5, figura nel capitolo IV della direttiva relativo alla «Gestione della rete di trasmissione», ma una rilevante finalità della direttiva 96/92 è rappresentata dal fatto di vietare qualsiasi discriminazione tra gli operatori del mercato. Già l’art. 3 della direttiva, quale norma generale di organizzazione del settore, sancisce che gli Stati membri, inter alia, «non [devono] discrimina[re] tra [le imprese elettriche] per quanto riguarda i loro diritti o obblighi» (23) . Si spiega quindi il fatto che il divieto di discriminazioni si è ripercosso su numerosi punti della direttiva e pertanto esige un’applicazione generale. Si deve anche considerare che l’apertura del mercato in definitiva può verificarsi solo se agli operatori non è impedito l’accesso al mercato in ragione di una prassi discriminatoria.
2. Sull’esistenza di una discriminazione
55. Il divieto di discriminazioni di cui all’art. 7, n. 5, della direttiva 96/92 è manifestamente un’espressione specifica del principio generale di uguaglianza, il quale impone che situazioni analoghe non siano trattate in modo dissimile e che situazioni diverse non siano trattate nello stesso modo, a meno che una differenziazione sia obiettivamente giustificata (24) .
56. La BV Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor (in prosieguo: la «NEA»), succeduta alla SEP, supportata tra l’altro dal governo dei Paesi Bassi e da quello francese, rileva in sostanza che il trattamento differenziato degli operatori del mercato in considerazione dell’assegnazione di capacità di trasporto non costituisce affatto una disparità di trattamento dal momento che la SEP, da un lato, e gli altri operatori del mercato, dall’altro, non verserebbero nella stessa o in un’analoga situazione. La NEA, quale società succeduta alla SEP, fa riferimento a tale riguardo ai contratti di acquisto a lungo termine stipulati prima della liberalizzazione e agli obblighi di acquisto da questi ultimi sanciti, che in ultima analisi dovrebbero essere ricondotti a una decisione politica del governo all’epoca in carica (25) . Inoltre la diversa situazione deriva dal fatto che alla SEP, al momento della conclusione dei contratti, erano stati affidati servizi di interesse economico generale, laddove la stipulazione dei contratti era stata necessaria proprio ai fini dell’assolvimento di tali specifici incarichi. La situazione della SEP si differenzia da quella dei suoi concorrenti in quanto non sono stati conferiti a tutti specifici incarichi di tale natura. Da ultimo, gli azionisti della SEP in occasione dell’apertura del mercato sarebbero stati onerati da stranded costs .
57. Tali argomenti, per quanto risultino sostanzialmente corretti, non sono persuasivi e ciò in ragione di considerazioni metodologiche di principio. L’analogia tra la situazione della SEP e della società ad essa succeduta, la NEA, da un lato, e delle ricorrenti, dall’altro, deve essere infatti valutata alla luce dell’apertura del mercato cui mirava la direttiva e cui la stessa, del resto, ha dato attuazione. La questione non è cioè se entrambe le categorie di operatori del mercato presentino situazioni di partenza diverse in ragione del rispettivo passato ma piuttosto se, in forza della direttiva di liberalizzazione – ossia la direttiva 96/92 – sia in ogni caso ammissibile una distinzione ex lege.
58. Nell’ambito della liberalizzazione di rami di attività connessi alla rete, come nel caso del settore dell’energia elettrica, l’accesso non discriminatorio – vale a dire la concessione di un accesso secondo criteri obiettivi e trasparenti (26) – è addirittura necessario. Ogni disparità tra operatori del mercato è atta a mettere seriamente a repentaglio l’accesso al mercato di alcuni tra loro, se non addirittura a impedirlo del tutto, il che risulta ancora una volta nocivo per l’obiettivo della liberalizzazione. Il caso di specie illustra la seguente problematica. L’accesso prioritario a capacità di trasporto in vista dell’adempimento di contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine appare idoneo a rendere quantomeno notevolmente difficoltoso l’accesso di altre imprese di distribuzione alla rete di trasmissione transfrontaliera (27) . Se la politica commerciale di quest’ultima impresa consiste nell’importare dall’estero e commercializzare energia elettrica a condizioni più vantaggiose rispetto al mercato nazionale, lo spazio per una concorrenza sui prezzi nell’ambito del mercato di distribuzione di cui trattasi risulta gravemente ridotto.
59. Dal momento che nel caso di specie si verifica effettivamente una restrizione della suddetta concorrenza auspicata dalla direttiva, occorre verificare di conseguenza in quale misura i relativi motivi forniscano un’obiettiva giustificazione per una accertata disparità di trattamento tra gli operatori del mercato dovuta alla restrizione. Le circostanze menzionate dalla NEA potrebbero a tale riguardo costituire motivi sostanziali in grado di giustificare oggettivamente una differenziazione.
60. Si deve premettere peraltro che nessuna delle menzionate circostanze, considerata di per sé sola, deve essere qualificata come un oggettivo motivo di differenziazione. La concessione di un accesso prioritario a capacità di importazione non può essere di per sé giustificata, in un mercato liberalizzato, mediante la continuità di contratti d’acquisto di energia elettrica a lungo termine. È altrettanto improbabile che essa possa essere fondata, di per sé, sulla tutela di servizi di interesse economico generale poiché questi ultimi, in ogni caso, al momento della concessione del diritto all’attribuzione prioritaria di capacità di importazione non sussistevano più.
61. Un’oggettiva giustificazione per il privilegio della SEP o della società alla stessa succeduta potrebbe tuttavia emergere combinando l’uno con l’altro entrambi gli elementi. Il privilegio potrebbe essere cioè giustificato alla luce del principio di parità di trattamento di cui all’art. 7, n. 5, della direttiva per il fatto che è funzionale all’adempimento dei controversi contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine che, a loro volta, sono stati conclusi per assolvere obblighi di interesse generale. Una siffatta giustificazione presuppone tuttavia che il diritto comunitario non osti al mantenimento dei contratti a lungo termine in questione, anche successivamente all’entrata in vigore della direttiva 96/92, e che il privilegio non ecceda la misura necessaria all’attuazione dello scopo perseguito mediante quest’ultima (28) .
a) Valutazione dal punto di vista del diritto comunitario dei contratti di distribuzione di energia elettrica a lungo termine
62. La stessa legge transitoria del 2001 istituisce un nesso tra l’attribuzione prioritaria di capacità di importazione a favore della SEP, da essa prevista, e i contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine in essere tra quest’ultima e produttori di energia elettrica stranieri, in quanto all’art. 13, n. 1, subordina l’attribuzione prioritaria all’esistenza di tali contratti e prevede espressamente la concessione della suddetta attribuzione prioritaria allo scopo dell’adempimento di questi ultimi.
Inesistenza di un obbligo di risoluzione ai sensi della direttiva 96/92
63. Va premesso che la direttiva non prevede alcuna esplicita indicazione per quanto riguarda gli esistenti contratti pluriennali di fornitura di energia elettrica, sebbene in base a dichiarazioni della SEP non contestate, contratti di tale natura siano tipici del settore. Dalla direttiva si deve desumere solo che «una programmazione a lungo termine può essere uno dei mezzi per realizzare tali obblighi di servizio pubblico» (29) . Il successivo regolamento n. 1228/2003 dal canto suo prende manifestamente le mosse da una sostanziale validità di contratti di tale tipo: negli orientamenti sulla gestione e sull’assegnazione della capacità disponibile di trasmissione sulle linee di interconnessione tra sistemi nazionali di cui all’allegato del regolamento si afferma infatti espressamente, con riferimento ai contratti a lungo termine, che « [n]on
possono essere attribuiti diritti di accesso prioritario ad una capacità di interconnessione ai contratti che violano gli articoli 81 e 82 del trattato». Viene in seguito chiarito che «[g]li esistenti contratti a lungo termine non
beneficiano di diritti di prelazione al momento del rinnovo» (in entrambi i casi il corsivo è mio). Se ne deve concludere che il diritto derivato fondamentalmente non osta, fatte salve le indicazioni del diritto primario, a contratti a lunga durata.
64. La Commissione in tale contesto rileva inoltre che la direttiva 96/92 deve essere in ogni caso interpretata alla luce dei principi della certezza del diritto e del legittimo affidamento. Dalla giurisprudenza (30) si deve in particolare desumere che «le norme comunitarie di diritto sostanziale si possono applicare a situazioni createsi anteriormente alla loro entrata in vigore soltanto in quanto dalla lettera, dallo scopo o dallo spirito di tali norme risulti espressamente che dev’essere loro attribuita efficacia retroattiva». Quanto alla continuità di contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine stipulati prima dell’entrata in vigore della direttiva 96/92 tale direttiva non soddisfa i corrispondenti relativi requisiti di chiarezza e di precisione.
65. Ai fini della valutazione dal punto di vista del diritto comunitario si deve innanzitutto fare riferimento alla disciplina sulla concorrenza di cui agli artt. 81 CE e 82 CE, tenendo conto del fatto che potrebbe essere necessario invocare l’art. 86, n. 2, CE, in quanto i contratti di cui trattasi sono stati conclusi per adempiere servizi di interesse economico generale.
Criteri di valutazione del diritto della concorrenza alla luce dei contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine
66. In tale contesto – e senza intendere anticipare in questa sede la questione dell’applicabilità degli artt. 81 CE e 82 CE alle controverse disposizioni del diritto nazionale – risulta particolarmente significativo il fatto che la SEP – supportata tra l’altro dal governo dei Paesi Bassi, dal governo francese e da quello norvegese – evidenzi il costo degli investimenti necessari nel settore in questione. L’esistenza di investimenti per l’adempimento di contratti di acquisto a lungo termine risulterebbe infatti, sia nell’ambito dell’art. 81 CE sia in quello dell’art. 82 CE, un elemento determinante.
67. Ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE tutti gli accordi tra imprese che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune sono incompatibili con il mercato comune e vietati. L’art. 81, n. 3, CE sancisce tuttavia una possibilità di esenzione, laddove l’accordo di cui trattasi preveda obiettivi benefici che compensano le distorsioni della concorrenza. Se si ammettono gli effetti pregiudizievoli di contratti a lungo termine sulla concorrenza, potrebbero emergere allora possibilità di esenzione, qualora l’adempimento di tali contratti conduca a investimenti delle parti contrattuali – in via del tutto generale, per esempio, in nuovi impianti di generazione da parte dell’esportatore di energia elettrica o negli ampliamenti delle capacità relative alle interconnessioni di rete da parte dell’importatore della suddetta risorsa – dal momento che siffatti investimenti, laddove le parti contrattuali ne sostengano anche effettivamente i costi, in definitiva sono favorevoli a tutti gli operatori del mercato (31) .
68. Quanto all’art. 82 CE e al divieto da quest’ultimo risultante di abuso di una posizione dominante sul mercato, si deve osservare che la generale discussione riguarda in minor misura gli stessi contratti di acquisto di energia elettrica rispetto a quanto non valga per l’attribuzione prioritaria di capacità di importazione concessa in ogni caso, come nella fattispecie, ai fini dell’esecuzione dei suddetti contratti. Potrebbe infatti configurarsi una significativa pratica abusiva qualora il gestore della rete applicasse nei rapporti con clienti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti [art. 82, lett. c)], determinando così per altri operatori del mercato uno svantaggio in termini di concorrenza. L’attribuzione prioritaria di capacità di importazione andrebbe considerata come un trattamento privilegiato di determinati clienti che dovrebbe essere giustificato. Potrebbe rivelarsi necessario cercare un’obiettiva giustificazione per tale disparità di trattamento ancora una volta nell’attività di investimento connessa all’adempimento di contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine, nel qual caso l’onere di tali investimenti dovrebbe gravare sulla parte favorita, finché quest’ultima trae beneficio dall’attribuzione prioritaria.
69. Occorre quindi rilevare che per sottrarre a critiche in termini di diritto della concorrenza di contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine del tipo in questione è comunque necessario che siano stati effettuati investimenti connessi al loro adempimento, il cui onere gravi permanentemente su quella parte che trae beneficio dall’attribuzione prioritaria di capacità di trasporto in vista dell’esecuzione di contratti di tale natura. È un elemento essenziale al riguardo che le distorsioni della concorrenza a danno degli altri operatori del mercato, derivanti da un vincolo contrattuale a lungo termine, vengano compensate da tali investimenti effettuati dall’operatore di mercato privilegiato.
70. Laddove la SEP e il governo dei Paesi Bassi fanno riferimento ai costi relativi alla messa a disposizione dei quantitativi smerciati previsti nei contratti a lungo termine, rimane tuttavia dubbio se siffatti costi debbano essere qualificati come investimenti che favoriscono la concorrenza. È vero che la SEP e il governo dei Paesi Bassi hanno sostenuto che tali costi erano analoghi a quelli relativi alla realizzazione di nuovi impianti di generazione, dal momento che dal punto di vista finanziario è indifferente che l’importatore di energia elettrica investa, ai fini di una sicurezza a lungo termine dell’approvvigionamento di energia, in nuovi impianti di generazione o in contratti a lungo termine. A ciò si deve tuttavia replicare che l’ampliamento della capacità relativa alle interconnessioni di rete favorisce la concorrenza in quanto l’incremento di capacità giova anche ai nuovi operatori del mercato, laddove i costi, indipendenti dai quantitativi, relativi a una messa a disposizione di determinate quantità di energia elettrica nell’ambito di contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine consentono soprattutto la fornitura elettrica a condizioni più vantaggiose, indipendenti dai quantitativi. Ciò rafforza però la situazione concorrenziale dell’importatore di energia elettrica già favorito e pertanto non risulta giovare alla concorrenza su un piano generale. La posizione di forza della SEP viene infatti in tale modo consolidata giacché è posta nella situazione di garantirsi a medio termine una fonte vantaggiosa (se comparata alle altre) per la fornitura di elettricità all’estero, il che ancora una volta riduce in modo corrispondente l’attrattività della politica commerciale dei suoi nuovi concorrenti.
71. Nel caso di specie non è stato del tutto chiarito se e in che misura la SEP – o i suoi fornitori di energia elettrica – abbiano effettuato investimenti in relazione all’adempimento dei contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine in questione. Spetta quindi al giudice nazionale valutare in modo conclusivo le c orrispondenti circostanze del caso specifico. Nell’ipotesi che, inoltre, i contratti a lungo termine in questione non possano essere conciliati con gli artt. 81 CE e 82 CE, occorre allora stabilire in che misura debba essere presa in considerazione ai sensi dell’art. 86, n. 2, CE una giustificazione per i contratti a lungo termine.
Gestione di servizi di interesse economico generale
72. L’art. 86, n. 2, CE prevede in particolare una deroga alle disposizioni del Trattato per imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale. Tale norma consente agli Stati membri di conferire a imprese siffatte diritti esclusivi incompatibili con il Trattato (32) . Nelle sue sentenze relative ai monopoli per l’importazione e l’esportazione di energia elettrica e gas (33) la Corte di giustizia ha chiarito che l’art. 86, n. 2, CE può essere fatto valere anche per giustificare violazioni di norme del Trattato dirette agli Stati membri, in quel caso l’art. 31 CE (34) .
73. Si richiede però che le suddette deroghe a tali norme del Trattato siano necessarie ai fini dell’adempimento delle specifiche missioni di interesse economico generale affidate a un’impresa.
74. L’applicabilità dell’art. 86, n. 2, CE presuppone tuttavia che alle imprese di cui trattasi siano state effettivamente affidate siffatte specifiche missioni. Nella fattispecie è incontestato che alla SEP prima dell’apertura del mercato erano state affidate missioni di tale natura dalla direttiva 96/92 (35) .
75. Non è stato nemmeno contestato che i menzionati contratti pluriennali di acquisto di energia elettrica sono stati stipulati ancora prima della liberalizzazione ai fini dell’adempimento degli obblighi di interesse pubblico inerenti a tali missioni. Sotto questo profilo non dovrebbe esserci dubbio che i contratti in questione avrebbero superato con sufficiente probabilità, almeno al momento della loro conclusione, il test di necessità ai sensi dell’art. 86, n. 2, CE.
76. Qualora, alla luce di tutte le considerazioni che precedono, i contratti pluriennali di acquisto di energia elettrica al momento della loro conclusione debbano essere considerati conformi al diritto comunitario, si deve in seguito accertare in che misura il loro adempimento possa essere garantito mediante la controversa attribuzione prioritaria di capacità di importazione di energia elettrica. In tale contesto si deve verificare se la normativa nazionale sia adeguatamente commisurata allo scopo perseguito, vale a dire l’adempimento di siffatti contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine.
b) Sulla controversa attribuzione prioritaria di capacità di importazione e sulla sua proporzionalità
77. Un’attribuzione prioritaria di capacità di importazione conforme alla disciplina nazionale in questione risulta in ogni caso adeguata a garantire l’adempimento dei contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine in questione.
78. Oltre alla sopra menzionata conformità al diritto comunitario dei contratti pluriennali di acquisto di energia elettrica, in questa sede si deve affermare che i contratti, di cui deve essere garantito l’adempimento mediante l’attribuzione prioritaria di capacità di importazione, secondo una tesi non contraddetta, erano tipici del settore e non dovevano essere considerati come un abuso di diritto.
79. Non è stata invocata una corrispondente pratica abusiva, per esempio dovuta alla stipulazione di contratti a lungo termine in un momento in cui l’apertura del mercato – previa abolizione degli obblighi nazionali di servizio pubblico – fosse già prevedibile (36) . Altre pratiche abusive, cui fa cenno la Vereiniging voor Energie, Milieu en Water
nelle sue osservazioni scritte (37), come ad esempio la riduzione della produzione nazionale di energia elettrica per ricorrere pienamente alle privilegiate capacità di importazione e mantenere prezzi elevati all’interno dello Stato, possono essere indicate solo come ipotesi.
80. L’attribuzione prioritaria di capacità di importazione dovrebbe essere ritenuta necessaria se non si potesse immaginare alcun’altra normativa atta a pregiudicare in minor misura l’accesso alla rete delle ricorrenti. Ci si domanda pertanto se la mancanza di una normativa siffatta osterebbe in definitiva a una continuazione dei contratti.
81. In tale contesto si è discusso se la risoluzione dei contratti pluriennali d’acquisto di energia elettrica fosse giuridicamente possibile o economicamente ragionevole per la SEP, con la conseguenza che, in definitiva, la concessione di un’attribuzione prioritaria di capacità di importazione potrebbe apparire non necessaria per l’adempimento di contratti pluriennali esistenti. Risulta in tale situazione di importanza decisiva la mancanza di regole comunitarie, con riguardo sia ad un eventuale obbligo di risoluzione sia alla scelta in materia di politica energetica, che gli Stati membri sono tenuti a effettuare, tra la continuazione dei contratti in questione ed, eventualmente, il finanziamento dei costi connessi a una risoluzione. La Vereiniging voor Energie, Milieu en Water
ha inoltre argomentato (38) che una risoluzione dei contratti unitamente al finanziamento dei costi ad essa connessi è stata considerata come stranded costs
e, in definitiva, non è stata giudicata opportuna (39) . Si tratta tuttavia nel caso di specie di una decisione di natura discrezionale degli Stati membri interessati, che ad ogni modo non viola il diritto derivato (40) .
82. Per il resto spetta comunque al giudice nazionale stabilire se e in che misura i contratti, il cui adempimento deve essere garantito dalla controversa concessione della possibilità di usufruire dell’attribuzione prioritaria di capacità di importazione, comportassero una facoltà di risoluzione e se sarebbe stato possibile avvalersi di tale facoltà a condizioni economicamente ragionevoli.
83. Con riserva dell’esito di tale accertamento buone ragioni fanno propendere per la tesi che la normativa nazionale in questione sia necessaria, e a ciò non osta nemmeno l’interesse della Comunità.
84. L’art. 3, n. 3, della direttiva rammenta che «[g]li interessi della Comunità comprendono, tra l’altro, la concorrenza nei confronti dei clienti idonei secondo la presente direttiva e l’articolo [86] del trattato». Il libero accesso al mercato nella forma del libero accesso alla rete non è tuttavia considerato come illimitato: l’art. 17, n. 5, della direttiva dispone infatti che il diritto al libero accesso alla rete può essere sottoposto a restrizioni (41) .
85. Con riferimento all’interesse della Comunità si deve osservare che la normativa nazionale in questione non pregiudica l’intensità del commercio di energia elettrica tra gli Stati membri (42) . Si limita inoltre solo a una circoscritta parte della capacità di cui alle interconnessioni di rete tra i Paesi Bassi e gli altri Stati membri (43) . Il governo francese solleva dubbi in merito a un pregiudizio della concorrenza intracomunitaria (44) .
86. Con riguardo al profilo della ragionevolezza della controversa disciplina nazionale di favore si deve esigere che i quantitativi di energia elettrica interessati dall’attribuzione prioritaria di capacità di importazione non eccedano i quantitativi che sono oggetto di contratti a lungo termine (45) . Anche tale condizione risulta ricorrere nel caso di specie, dal momento che l’attribuzione prioritaria di capacità di importazione viene concessa solo su richiesta della SEP.
87. Si deve inoltre esigere che capacità inutilizzate, che siano state poste a disposizione dell’impresa interessata da gestori di rete, vengano nuovamente messe nella disponibilità degli altri operatori (46) . In base all’argomentazione non contraddetta del governo dei Paesi Bassi il principio «use it or loose it» è stato posto a fondamento della disciplina in questione.
88. Con riferimento al profilo della ragionevolezza dell’attribuzione prioritaria di capacità di importazione appare, infine, significativo che la prevista attribuzione prioritaria di capacità di trasporto sulla rete di trasmissione sia, dal punto di vista temporale, circoscritta – e scaglionata – conformemente alla durata dei contratti a lungo termine da adempiere, la qual cosa induce a concludere che la disciplina in questione risulta adeguatamente commisurata agli scopi perseguiti, vale a dire la garanzia in merito all’adempimento di contratti, che a loro volta sono stati conclusi al fine di assolvere obblighi di servizio pubblico.
89. Risulta decisivo anche il fatto che l’attribuzione prioritaria di capacità di importazione non ha luogo senza una controprestazione. Gli utili derivanti da quest’ultima sono a destinazione specifica e, ai sensi dell’art. 31, n. 5, della legge del 1998, funzionali a un miglioramento della capacità di interconnessione della rete.
90. Ad ogni modo compete al giudice nazionale procedere a una definitiva valutazione della proporzionalità dei provvedimenti nazionali di cui trattasi, prendendo in considerazione tutte le circostanze del caso specifico.
91. Occorre pertanto risolvere la seconda questione pregiudiziale nel senso che l’art. 7, n. 5, della direttiva 96/92 è applicabile all’attribuzione prioritaria di capacità di trasporto di energia elettrica. Il divieto di discriminazioni di cui all’art. 7, n. 5, della direttiva 96/92 non osta a una siffatta attribuzione prioritaria di capacità di trasporto di energia elettrica fondata su una disposizione di legge, qualora tale trattamento di favore non ecceda la misura necessaria ai fini dell’adempimento di contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine e qualora tali contratti non violino il diritto comunitario, in particolare gli artt. 81 CE, 82 CE e 86, n. 2, CE.
C – Sulla prima questione pregiudiziale
92. La prima questione pregiudiziale attiene essenzialmente alla giustificazione, mediante l’art. 86, n. 2, CE, di eventuali violazioni del diritto primario imputabili alla normativa nazionale in questione.
93. Le condizioni per l’applicazione dell’art. 86. n. 2, CE sono state già illustrate, cosicché si può rinviare a quanto sopra indicato (47) . È incontestato che alla SEP o alla NEA, ad essa succeduta, non sono più stati affidati servizi di interesse economico generale, cosicché si deve escludere una diretta applicazione dell’art. 86, n. 2, CE alla disciplina nazionale in questione (48) . Peraltro, conformemente alla soluzione proposta per la seconda questione pregiudiziale, ne consegue che l’eventuale attribuzione di missioni di interesse economico generale deve essere utilizzata quale criterio di valutazione al fine di stabilire la sussistenza di una disparità di trattamento degli operatori del mercato interessati, oggettivamente non giustificabile.
94. Resta da verificare in che misura le disposizioni di diritto primario fatte valere dal giudice a quo possano ostare a una normativa del tipo in questione.
1. Sulla questione se l’art. 28 CE costituisca un criterio di verifica
95. Sulla questione della misura in cui l’art. 28 CE debba essere fatto valere quale criterio di verifica sono state espresse opinioni oltremodo contrastanti sia nell’ambito della fase scritta del procedimento sia nel corso dell’udienza.
96. Il governo francese fa riferimento a tale riguardo alla sentenza 13 dicembre 2001, causa C‑324/99 (49), ai sensi della quale «quando un problema è disciplinato in modo armonizzato a livello comunitario, qualunque provvedimento nazionale in materia deve essere valutato in rapporto alle disposizioni di tale misura di armonizzazione e non agli artt. 30, 34 e 36 del Trattato».
97. La NEA, nella sua qualità di impresa succeduta alla SEP, osserva che, anche se la disciplina nazionale di cui trattasi dovesse essere esaminata in rapporto all’art. 28 CE, è esclusa al riguardo una restrizione della libera circolazione delle merci, in quanto eventuali congestioni delle capacità nelle reti di trasmissione, in particolare nelle interconnessioni di rete, hanno cause tecniche; la normativa nazionale in questione trarrebbe pertanto solo le conseguenze da congestioni comunque esistenti.
98. Si deve convenire con il governo francese sul fatto che il diritto primario non deve essere fatto valere in quanto le disposizioni della direttiva devono essere considerate come tassative con riguardo all’accesso alla rete di trasmissione. A mio giudizio, risulta dubbio se nell’ambito dell’art. 28 CE possano essere invocate questioni di diritto che non siano state già oggetto di discussione in relazione all’interpretazione dell’art. 7, n. 5, della direttiva, cosicché risulta conseguentemente irrilevante pretendere di stabilire, in modo vincolante, il grado di armonizzazione raggiunto grazie alla direttiva 96/92.
99. Con riferimento al grado di armonizzazione raggiunto dalla direttiva 96/92 si deve comunque affermare che quest’ultima – come già osservato (50) – lascia aperte numerose questioni relative all’accesso alle reti di trasmissione. Risulta anche particolarmente significativo il fatto che il regolamento n. 1228/2003 (51), il più recente, cerchi di regolamentare alcuni problemi in tale contesto (52) . Data l’importanza del divieto di discriminazioni, enunciato nella direttiva 96/92 (53), il suddetto divieto appare in qualche modo superiore alle specifiche normative in materia di accesso.
100. Se la Corte di giustizia sulla base di tali premesse volesse nondimeno soffermarsi sull’art. 28 CE si deve rammentare, con riferimento al suo ambito di applicazione, la sentenza Dassonville, ai sensi della quale l’art. 28 CE osta a ogni normativa commerciale o misura degli Stati membri che possa ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, gli scambi intracomunitari (54) . È incontestabile che la capacità delle reti di trasmissione e delle interconnessioni di rete risulta tecnicamente limitata; ma se la richiesta di tali risorse eccede la capacità disponibile, non è indifferente quale sia il metodo utilizzato per ripartire le capacità disponibili, considerando che l’art. 28 CE tutela l’accesso alla rete di trasmissione di energia elettrica, come dimostra la causa principale in modo addirittura esemplare (55) . La concessione di una priorità nell’accesso alla rete è infatti idonea ad ostacolare se non addirittura a impedire l’accesso di altri operatori. In tale prospettiva un’attribuzione prioritaria di capacità di trasporto nel commercio intracomunitario di energia elettrica non si limita a ripartire una risorsa scarsamente disponibile – ossia la capacità delle interconnessioni di rete – tra gli operatori del mercato, in conformità a principi obiettivi (56) .
101. I documenti di lavoro della Commissione (57) illustrano che possono essere utilizzati vari metodi di attribuzione delle capacità ai fini di una gestione delle congestioni (58) . Secondo tali documenti, si deve distinguere tra metodi basati sul mercato (59) e altri metodi (60), e va rilevato che il 6 th Florence Forum
si è pronunciato a favore di soluzioni fondate su criteri di mercato. L’art. 6, n. 1, del regolamento n. 1228/2003 conferma tale asserzione, in quanto sancisce che «[i] problemi di congestione della rete [devono essere] risolti con soluzioni non discriminatorie fondate su criteri di mercato».
102. Pertanto, dal momento che l’attribuzione prioritaria di capacità di trasmissione in definitiva si limita ad acuire l’esistente congestione e riduce ulteriormente la possibilità di adottare soluzioni fondate su criteri di mercato, si dovrebbe esaminare detta attribuzione alla luce dell’art. 28 CE. Una violazione di tale norma si configurerebbe in particolare se l’attribuzione prioritaria di capacità di trasporto avesse carattere discriminatorio, la qual cosa peraltro ci riconduce al divieto di discriminazioni di cui all’art. 7, n. 5, della direttiva 96/92 (61) .
2. Sul diritto comunitario della concorrenza
a) Ambito di applicazione degli artt. 81 CE e 82 CE
103. Occorre prendere le mosse dal principio che l’oggetto del presente procedimento pregiudiziale è l’attribuzione prioritaria di capacità di importazione in vista dell’adempimento di obblighi di acquisto di energia elettrica a lungo termine – non invece gli stessi contratti di fornitura pluriennali che sono alla base dei suddetti obblighi.
104. Si deve premettere che ai sensi di una costante giurisprudenza «gli artt. 81 CE e 82 CE riguardano soltanto comportamenti anticoncorrenziali adottati dalle imprese di loro propria iniziativa. Se un comportamento anticoncorrenziale viene imposto alle imprese da una normativa nazionale o se quest’ultima crea un contesto giuridico che di per sé elimina ogni possibilità di comportamento concorrenziale da parte loro, gli artt. 81 CE e 82 CE non trovano applicazione. In una situazione del genere la restrizione della concorrenza non trova origine, come queste norme implicano, in comportamenti autonomi delle imprese» (62) .
105. Nel caso di specie si deve pertanto concludere che l’attribuzione prioritaria di capacità di trasporto si verifica in forza di una normativa nazionale. Di conseguenza – indipendentemente da un’eventuale applicabilità degli artt. 81 CE e 82 CE agli stessi contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine (63) – tali disposizioni non sono, in ogni caso, direttamente applicabili ai fini della valutazione della controversa normativa nazionale.
106. Si deve tuttavia rammentare che, ai sensi dell’art. 86, n. 1, CE, gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del trattato stesso, specialmente a quelle contemplate dagli artt. 12 e 81‑89 inclusi. Occorre ora domandarsi in che misura gli artt. 81 CE e 82 CE, in combinato disposto con l’art. 86, n. 1, CE, ostino a un regime legale del tipo in questione.
b) Ambito di applicazione dell’art. 86, n. 1, CE
107. L’applicazione dell’art. 86, n. 1, CE a imprese presuppone che alle stesse vengano concessi diritti specifici o esclusivi.
108. Mediante la legge transitoria olandese del 2001 l’attribuzione prioritaria di capacità di importazione nella rete di trasmissione dell’energia elettrica è stata riservata a un’impresa per l’esecuzione dei contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine conclusi tra quest’ultima e i produttori stranieri di energia elettrica. Si tratta dunque di un diritto che uno Stato membro garantisce, mediante disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, a un numero limitato di imprese con sede in una data zona e, pertanto, di un diritto speciale nell’accezione di cui all’art. 86, n. 1, CE.
3. Attribuzione prioritaria di capacità di importazione come questione di natura concorrenziale
109. L’attribuzione prioritaria di capacità di importazione è stata effettuata direttamente mediante una normativa nazionale senza che, in tale contesto, venisse siglato tra imprese – ad esempio, tra la SEP e il gestore di rete – un accordo atto a restringere la concorrenza. Di conseguenza, non è necessario esaminare l’art. 81 CE (64) .
110. Per contro, nei limiti in cui il gestore di rete sia da considerare come un’impresa, potrebbe essere necessario applicare l’art. 82 CE dal momento che la disciplina nazionale di cui trattasi in definitiva esorta il gestore della rete ad applicare nei rapporti con i clienti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per altri operatori del mercato uno svantaggio in termini di concorrenza (65) .
111. Relativamente all’attribuzione prioritaria di capacità di importazione in vista dell’esecuzione di contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine, l’art. 82, lett. c), CE, in combinato disposto con l’art. 86, n. 1, CE, pone quindi la questione dell’esistenza di una discriminazione tra operatori del mercato. Peraltro non sussiste alcuna discriminazione nell’accezione di cui all’art. 82, lett. c), CE, se quest’ultima è giustificata da ragioni oggettive. A tale riguardo si può rimandare alle considerazioni sul divieto di discriminazioni di cui all’art. 7, n. 5, CE (66), cosicché nemmeno l’art. 82, lett. c), CE fornisce un qualsivoglia elemento addizionale nel contesto della valutazione giuridica della normativa nazionale di cui trattasi, non essendo pertanto necessario effettuare un’analisi separata.
112. Laddove l’art. 82 CE, con la mediazione dell’art. 86, n. 1, CE, è invocato ai fini della valutazione del comportamento della SEP o della società ad essa succeduta nel contesto della concessione di una possibilità di attribuzione prioritaria di capacità di importazione, si pone la questione sui limiti entro i quali la società favorita per mezzo della suddetta attribuzione, qualora essa detenga una posizione dominante sul mercato pertinente, possa utilizzare il vantaggio che le deriva dall’attribuzione per consolidare la sua posizione dominante, per diminuire l’intensità della concorrenza o per rendere più difficoltoso l’accesso al mercato a nuovi operatori. Pertanto, si dovrebbe anzitutto accertare se la SEP o la società ad essa succeduta detenga una posizione dominante. Indipendentemente da tali aspetti, costituirebbe peraltro una valutazione contraddittoria quella di accogliere, da un lato, una giustificazione oggettiva per il trattamento differenziato dei rispettivi operatori del mercato e di considerare invece, dall’altro, che la stessa normativa è all’origine di una pratica abusiva nell’accezione di cui all’art. 82 CE.
V – Conclusioni
113. Alla luce delle considerazioni che precedono propongo alla Corte di risolvere le questioni pregiudiziali come segue:
1) L’art. 7, n. 5, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 dicembre 1996, 96/92/CE, concernente norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica, è applicabile all’attribuzione prioritaria di capacità di trasporto di energia elettrica.
2) Il divieto di discriminazioni di cui all’art. 7, n. 5, della direttiva 96/92 non osta a una siffatta attribuzione prioritaria di capacità di trasporto di energia elettrica fondata su una disposizione di legge, qualora tale trattamento di favore non ecceda la misura necessaria ai fini dell’adempimento di contratti a lungo termine per l’acquisto di energia elettrica e qualora tali contratti non violino il diritto comunitario, in particolare gli artt. 81 CE, 82 CE e 86, n. 2, CE.
(1) .
(2)
–	GU L 27 del 1997, pag. 20.
(3)
–	Per una panoramica generale v., ad esempio, Per Conradi Andersen, «Free movement of electricity: third party access and quantitative restrictions», Legal issues of European integration, n. 2 (1994), pagg. 51 e segg.
(4)
–	Si fa riferimento in tale sede solo alla discussione attinente al finanziamento dei cosiddetti «stranded costs», ossia di costi connessi a investimenti non ancora rifinanziati, che in passato sono stati effettuati confidando in un ricavo a lungo termine. Dal momento che, successivamente all'apertura del mercato, non è stato più possibile coprire detti costi, si pone inter alia la questione su fino a che punto questi ultimi siano rimborsabili.
(5)
–	Direttiva del Consiglio 28 marzo 1983, che prevede una procedura d'informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche (GU L 109, pag. 8).
(6)
–	Sentenze 6 dicembre 2001, causa C‑472/99, Clean Car Autoservice (Racc. pag. I‑9687, punto 13), e 7 gennaio 2003, causa C‑306/99, Banque internationale pour l’Afrique occidentale [BIAO] (Racc. pag. I‑1, punto 88).
(7)
–	Ad ogni modo, nella sua costante giurisprudenza la Corte cerca di fornire al giudice a quo utili indicazioni ai fini della soluzione della questione dinanzi ad esso pendente. V. a tale proposito, ad esempio, le sentenze 4 luglio 2000, causa C‑424/97, Haim (Racc. pag. I‑5123, punto 58), e 12 settembre 2000, causa C‑366/98, Geffroy (Racc. pag. I‑6579, punto 20).
(8)
–	V., in tal senso, le conclusioni dell'avvocato generale Jacobs 13 marzo 2003 nella causa C‑207/01, Altair Chimica (sentenza 11 settembre 2003, Racc. pag. I‑8875, paragrafo 31).
(9)
–	V. ordinanza di rinvio, pag. 15: «È pacifico tra le parti che tale disposizione [la prioritaria attribuzione di capacità di trasporto] forma una restrizione quantitativa all'importazione ai sensi dell'art. 28 CE. Inoltre, la tesi delle ricorrenti secondo cui le dette disposizioni comportano un contrasto con una serie di altri articoli del Trattato non è espressamente contestata».
(10)
–	Direttiva del Consiglio 29 ottobre 1990, concernente il transito di energia elettrica sulle grandi reti (GU L 313, pag. 30).
(11)
–	Direttiva del Consiglio 29 giugno 1990, concernente una procedura comunitaria sulla trasparenza dei prezzi al consumatore finale industriale di gas e di energia elettrica (GU L 185, pag. 16).
(12)
–	Sulla direttiva 96/92, v. in particolare i commenti di Pfrang, Towards Liberalisation of the European Electricity Markets: The Directive concerning Common Rules for an Internal Market in Electricity in the Frame of the Competition and Internal Market Rules of the EC-Treaty, Frankfurt 1999, e di Lagondet, Du dogme du marché intérieur à la négociation sur le service public – à propos de la directive Électricité, Europe n. 5 (1997), pag. 4.
(13)
–	Art. 4 della direttiva 96/92.
(14)
–	Art. 16, seconda frase, della direttiva 96/92.
(15)
–	Art. 7, n. 1, della direttiva 96/92.
(16)
–	Artt. 10-12 della direttiva 96/92.
(17)
–	Art. 10, n. 1, della direttiva 96/92.
(18)
–	Come dimostra anche l'approvazione della direttiva più restrittiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 giugno 2003, 2003/54/CE, relativa a norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica e che abroga la direttiva 96/92/CE – Dichiarazioni riguardanti lo smantellamento di impianti e le attività di gestione dei rifiuti (GU L 176, pag. 37).
(19)
–	Per quanto riguarda i clienti finali, ai sensi dell’art. 19, n. 3, della direttiva, ogni cliente finale il cui consumo superi 100 GWh all'anno dev'essere incluso nella categoria dei clienti idonei.
(20)
–	L'art. 21 contiene indicazioni relative all'autorizzazione per la costruzione di linee dirette.
(21)
–	V. in proposito anche la sentenza 13 marzo 2001, causa C‑379/98, PreussenElektra, (Racc. pag. I‑2099, punto 78).
(22)
–	V. al riguardo anche il terzo ‘considerando’ della direttiva, ai sensi del quale «le disposizioni della presente direttiva non dovrebbero incidere sulla piena applicazione del trattato, in particolare delle disposizioni relative al mercato interno e alla concorrenza».
(23)
–	La rinuncia a criteri discriminatori viene richiesta dalla direttiva con riferimento alla selezione di imprese per la costruzione di nuovi impianti di generazione (art. 4), al dispacciamento degli impianti di generazione (art. 8, n. 2), alla concessione dell'accesso alla rete (art. 16) e all'autorizzazione per la costruzione di linee dirette (art. 21, n. 2). È previsto un divieto di discriminazioni a carico non solo del gestore della rete di trasmissione (art. 7, n. 5), ma altresì a carico del gestore della rete di distribuzione (art. 11, n. 2). La contabilità separata imposta dalla direttiva nell'ambito delle disposizioni sullo smantellamento è finalizzata, ai sensi dell'art. 14, n. 3, a «evitare discriminazioni, sovvenzioni incrociate e distorsioni della concorrenza».
(24)
–	In merito a tale definizione, v. solo la sentenza 9 settembre 2003, causa C‑137/00, Milk Marque (Racc. pag. I‑7975, punto 126). V. anche, tra l'altro, la sentenza 20 settembre 1988, causa 203/86, Spagna/Consiglio (Racc. pag. I‑4563, punto 25), 17 aprile 1997, causa C-15/95, EARL de Kerlast (Racc. pag. I‑1961, punto 35), 13 aprile 2000, causa C‑292/97, Karlsson e a. (Racc. pag. I‑2737, punto 39) e 6 marzo 2003, causa C‑14/01, Niemann (Racc. pag. I‑2279, punto 49).
(25)
–	In proposito si è osservato che contratti d'acquisto di energia elettrica a lungo termine devono essere qualificati giuridicamente come un compenso per l'ottenimento di addizionali capacità di generazione dell'energia elettrica.
(26)
–	Per analogia v. il n. 2 dell'allegato al regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 26 giugno 2003, n. 1228, relativo alle condizioni di accesso alla rete per gli scambi transfrontalieri di energia elettrica (GU L 176, pag. 1; in prosieguo: il «regolamento n. 1228/2003»): «i gestori del sistema di trasmissione (GST) o, se necessario, gli Stati membri predispongono norme non discriminatorie e trasparenti che descrivono i metodi di gestione della congestione da essi applicati nelle singole circostanze» (il corsivo è mio).
(27)
–	V. anche nel settore del gas il tredicesimo ‘considerando’ della (non più vigente) direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 giugno 1998, 98/30/CE, relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale (GU L 204, pag. 1): «una programmazione a lungo termine può essere uno dei mezzi per realizzare tali obblighi di servizio pubblico, tenendo conto della possibilità per i terzi di chiedere l'accesso al sistema».
(28)
–	In merito al rapporto tra oggettiva giustificazione di un trattamento differenziato e principio di proporzionalità v., in generale, Tridimas, The General Principles of EC Law, Oxford 2000, segnatamente a pag. 351: «A test of proportionality is inherent in the concept of ’objective justification'». V. anche nell'ambito della giurisprudenza, ad esempio, la sentenza 24 novembre 1998, causa C‑274/96, Bickel, (Racc. pag.  I‑7637, punto 27): «Un siffatt[o] [criterio di differenziazione] può essere giustificat[o] solo se basat[o] su considerazioni oggettive, indipendenti dalla cittadinanza delle persone interessate, e adeguatamente commisurate allo scopo
legittimamente perseguito dall'ordinamento nazionale» (il corsivo è mio).
(29)
–	Quattordicesimo ‘considerando’. V. anche art. 3, n. 2, ultima frase, della direttiva 96/92: «Quale mezzo per adempiere gli obblighi di servizio pubblico di cui sopra, gli Stati membri che lo desiderano possono attuare una programmazione a lungo termine».
(30)
–	Sentenza 10 febbraio 1982, causa 21/81, Bout (Racc. pag. 381, punto 13).
(31)
–	V. anche la base di discussione non vincolante della Commissione in occasione del 6th Regulatory Forum for Electricity, tenutosi nel 2000 a Firenze, «Compatibility of long term electricity transmission capacity reservations with EC competition law», Discussion Paper, prepared by DG Competition for the 6 th
Regulatory Forum for Electricity in Florence
(novembre 2000).
(32)
–	Fondamentale sentenza 19 maggio 1993, causa C‑320/91, Corbeau (Racc. pag. I‑2533, punto 14).
(33)
–	Sentenze 23 ottobre 1997, causa C-157/94, Commissione/Paesi Bassi (Racc. pag.  I‑5699), causa C-158/94, Commissione/Italia (Racc. pag. I‑5789), causa C-159/94, Commissione/Francia (Racc. pag. I‑5815), e causa C-160/94, Commissione/Spagna (Racc. pag. I‑5851). V., in particolare, punto 32 della sentenza Commissione/Paesi Bassi.
(34)
–	V. anche, con riferimento all'art. 49 CE, la sentenza 10 febbraio 2000, cause riunite C‑147/97 e C‑148/97, Deutsche Post (Racc. pag. I‑825, punto 55).
(35)
–	Nella citata sentenza 23 ottobre 1997, Commissione/Paesi Bassi (v. alla nota 33), la Corte ha espressamente riconosciuto che, ai sensi della precedente normativa, alla SEP erano state affidate missioni di interesse economico generale.
(36)
–	In tale contesto può permanere incerto se la conclusione di contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine ai sensi della direttiva 96/92 continui ad essere possibile. L'abuso preso in considerazione – eventualmente pertinente a norma dell'art. 82 CE – riguarda un comportamento che sarebbe diretto a impedire o, in ogni caso, a procrastinare l'apertura del mercato.
(37)
–	Paragrafo n. 33.
(38)
–	Osservazioni scritte, punti 28 e segg.
(39)
–	Il fatto che la concessione di un accesso alla rete privilegiato non comporti un trasferimento di risorse statali nel senso di cui al diritto comunitario degli aiuti di Stato, ben chiarisce il motivo per cui il giudice del rinvio non si è fondato sulle disposizioni del Trattato in materia di diritto degli aiuti di Stato. Un finanziamento della risoluzione dei contratti quale finanziamento di stranded costs
avrebbe invece sollevato certamente corrispondenti questioni.
(40)
–	Per quanto riguarda le esigenze di diritto primario con riferimento all'attribuzione prioritaria di capacità di importazione, v. infra in merito alla prima questione pregiudiziale.
(41)
–	«Il gestore della rete di trasmissione o di distribuzione in questione può negare l'accesso qualora non disponga della capacità necessaria. Il diniego deve essere debitamente motivato in particolare alla luce dell'articolo 3».
(42)
–	È piuttosto in questione il reciproco comportamento degli operatori del mercato. La complessiva capacità delle interconnessioni di rete tra i Paesi Bassi e gli altri Stati membri non viene pregiudicata.
(43)
–	V. ad esempio le cifre di cui all'allegato 3 di cui alle osservazioni scritte del governo francese: la capacità d'importazione dei Paesi Bassi consisteva nel 2000 in 3 200 MW, nel 2001 e nel 2002 in 3 350 MW. Il governo dei Paesi Bassi menziona a tale riguardo 3 900 MW e fa sperare in un aumento della capacità.
(44)
–	La suddetta questione presuppone ad ogni modo una completa valutazione dei fatti che in tale sede non può essere effettuata.
(45)
–	Stando agli atti di causa tale condizione è soddisfatta. Fino al 31 marzo 2002 erano oggetto dei contratti 1 500 MW; nel periodo dal 1° aprile 2002 fino al 31 marzo 2003 lo erano 1 650 MW; nel periodo dal 1° aprile 2003 fino al 31 dicembre 2005 1 050 MW e nel periodo dal 1° gennaio 2006 fino al 31 marzo 2009 750 MW. L'art. 13, n. 1, della legge transitoria del 2001 limita le priorità da attribuire a 900 MW fino al 31 marzo 2005 ed a 750 MW tra il 1° aprile 2005 e il 31 marzo 2009, laddove per ogni richiesta di attribuzione prioritaria di capacità di trasporto è necessario addurre e provare che i contratti a lungo termine continuano a essere in vigore.
(46)
–	V. in proposito art. 6, n. 4, seconda frase, del regolamento n. 1228/2003: «Qualsiasi capacità assegnata che non è utilizzata è riassegnata al mercato in maniera aperta, trasparente e non discriminatoria».
(47)
–	V. supra, paragrafi 72 e segg.
(48)
–	La stessa riflessione conduce del resto all'inapplicabilità dell'art. 3, n. 3, della direttiva 96/92.
(49)
–	DaimlerChrysler (Racc. pag. I‑9897, punto 32).
(50)
–	V. supra, paragrafi 40 e segg.
(51)
–	Citato alla nota 26.
(52)
–	Come ad esempio i meccanismi di compensazione tra utenti di rete, le tariffe di accesso alla rete, la gestione delle congestioni, ecc. A tale riguardo, il regolamento n. 1228/2003 ricorre in ampia misura ai lavori dello European Electricity Regulatory Forum di Firenze.
(53)
–	V. supra, al paragrafo 54.
(54)
–	Sentenza 11 luglio 1974, causa 8/74, Dassonville (Racc. pag.  837, punto 5).
(55)
–	V. già supra, al paragrafo 58.
(56)
–	In definitiva la NEA afferma lo stesso concetto quando rileva che l'attribuzione prioritaria di capacità di importazione non rappresenta alcuna misura di effetto equivalente nell'accezione di cui all'art. 28 CE «fintanto che le corrispondenti disposizioni non causano alcuna discriminazione». Tuttavia si configura una discriminazione proprio quando un trattamento differenziato degli operatori del mercato non risulta oggettivamente giustificato, la qual cosa è precisamente l'oggetto della presente controversia giuridica.
(57)
–	V. in particolare Congestion management in the EU electricity transmission network – Status report, settembre 2002.
(58)
–	Per gestione delle congestioni deve intendersi la decisione relativa alla ripartizione di limitate capacità di trasmissione.
(59)
–	Come ad esempio, le esplicite o implicite procedure di asta per l'assegnazione di capacità ( market splitting ).
(60)
–	Segnatamente «retention» (riserva di capacità a favore di imprese verticalmente integrate); «First come, first serve»; «Pro rata».
(61)
–	In alternativa si dovrebbe verificare in che misura possa essere giustificata una violazione della libera circolazione delle merci ai sensi dell’art. 30 CE. Laddove la NEA invoca la sicurezza di approvvigionamento, riconosciuta nella giurisprudenza come causa di giustificazione [v. in tal senso la sentenza 10 luglio 1984, causa 72/83, Campus Oil e a., (Racc. pag. 2727, punto 34)], potrebbe risultare meritevole di discussione il fatto che i contratti di acquisto di energia elettrica a lungo termine in questione sono stati stipulati proprio per perseguire tale finalità, ma l'attribuzione prioritaria da valutare nel caso di specie è stata consentita in un momento in cui la SEP non era più incaricata di svolgere tale missione.
(62)
–	Sentenza Altair Chimica (conclusioni citate alla nota 8), punto 30.
(63)
–	V. supra, paragrafi 65 e segg.
(64)
–	Rimane in tal modo impregiudicata la questione dei limiti entro cui i contratti di fornitura di energia elettrica a lungo termine, in quanto accordi tra produttori di energia elettrica e distributori e, in tal modo, tra imprese, sono compatibili con l'art. 81 CE. V. al riguardo già supra, paragrafi 65 e segg.
(65)
–	Art. 82, lett. c), CE.
(66)
–	V. supra, paragrafi 55 e segg.