62007CJ0424
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quarta Secção)
3 de Dezembro de 2009 (
*1
)
«Incumprimento de Estado — Comunicações electrónicas — Directiva 2002/19/CE — Directiva 2002/21/CE — Directiva 2002/22/CE — Redes e serviços — Legislação nacional — Novos mercados»
No processo C-424/07,
que tem por objecto uma acção por incumprimento nos termos do artigo 226.o CE, entrada em 13 de Setembro de 2007,
Comissão das Comunidades Europeias, representada por G. Braun e A. Nijenhuis, na qualidade de agentes,
demandante,
contra
República Federal da Alemanha, representada por M. Lumma, na qualidade de agente, assistido por C. Koenig, professor, e S. Loetz, Rechtsanwalt,
demandada,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quarta Secção),
composto por: K. Lenaerts, presidente da Terceira Secção, exercendo funções de presidente da Quarta Secção, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, G. Arestis (relator) e T. von Danwitz, juízes,
advogado-geral: M. Poiares Maduro,
secretário: K. Sztranc-Sławiczek, administradora,
vistos os autos e após a audiência de 5 de Fevereiro de 2009,
ouvidas as conclusões do advogado-geral na audiência de 23 de Abril de 2009,
profere o presente
Acórdão
1
Com a sua petição, a Comissão das Comunidades Europeias pede que o Tribunal de Justiça declare que, ao adoptar os §§ 3, ponto 12b, e 9a da Lei sobre as telecomunicações (Telekommunikationsgesetz), de 22 de Junho de 2004 (BGBl. 2004 I, p. 1190, a seguir «TKG»), introduzidos pela Lei de alteração das normas sobre telecomunicações (Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften), de 18 de Fevereiro de 2007 (BGB1. 2007 I, p. 106), a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 8.o, n.o 4, da Directiva 2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações electrónicas e recursos conexos (directiva acesso) (JO L 108, p. 7), dos artigos 6.o a 8.o, n.os 1 e 2, 15.o, n.o 3, e 16.o da Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas (directiva-quadro) (JO L 108, p. 33), bem como do artigo 17.o, n.o 2, da Directiva 2002/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações electrónicas (directiva serviço universal) (JO L 108, p. 51).
Quadro jurídico
Regulamentação comunitária
2
O artigo 8.o, n.o 4, da directiva acesso dispõe:
«As obrigações impostas em conformidade com o presente artigo basear-se-ão na natureza do problema identificado, e serão proporcionadas e justificadas à luz dos objectivos estabelecidos no artigo 8.o da [directiva-quadro]. Tais obrigações só serão impostas após consulta em conformidade com os artigos 6.o e 7.o dessa directiva.»
3
Em conformidade com o vigésimo sétimo considerando da directiva-quadro, «[é] essencial que só sejam impostas obrigações regulamentares ex ante nos casos em que não exista concorrência efectiva, ou seja, em mercados em que exista uma ou mais empresas com um poder de mercado significativo, e em que as soluções ao abrigo do direito nacional e comunitário em matéria de concorrência não sejam suficientes para fazer face ao problema. É, pois, necessário que a Comissão defina linhas de orientação a nível comunitário de acordo com os princípios do direito da concorrência, as quais deverão ser seguidas pelas autoridades reguladoras nacionais [a seguir ‘ARN’] ao avaliarem da existência de uma concorrência efectiva num dado mercado e de um poder de mercado significativo. As [ARN] deverão analisar se o mercado de um dado produto ou serviço é efectivamente concorrencial numa determinada área geográfica, que pode ser a totalidade ou parte do território do Estado-Membro em causa, ou partes limítrofes do território de Estados-Membros diferentes consideradas em conjunto. Ao analisar a concorrência efectiva dever-se-á analisar nomeadamente se o mercado é prospectivamente concorrencial e, portanto, se qualquer falta de concorrência efectiva será duradoura ou transitória. Estas linhas de orientação abordarão também a questão dos novos mercados, onde na realidade o líder do mercado terá, muito provavelmente, uma parte substancial do mercado, mas não deve ser sujeito a obrigações inadequadas. A Comissão deverá rever as linhas de orientação regularmente, a fim de garantir que continuem a adequar-se a um mercado em rápida evolução. As [ARN] devem cooperar entre si nos casos em que se conclua que o mercado em questão é transnacional».
4
Nos termos do décimo primeiro considerando da directiva-quadro, «[d]e acordo com o princípio da separação das funções de regulação e operacional, os Estados-Membros devem garantir a independência da [ou das ARN], com vista a garantir a imparcialidade das suas decisões. […]».
5
O artigo 1.o, n.o 1, da directiva-quadro precisa:
«A presente directiva estabelece um quadro harmonizado para a regulamentação dos serviços de comunicações electrónicas, das redes de comunicações electrónicas e dos recursos e serviços conexos. Define as funções das [ARN] e fixa um conjunto de procedimentos para assegurar a aplicação harmonizada do quadro regulamentar em toda a Comunidade.»
6
O artigo 3.o, n.os 2 e 3, desta directiva prevê:
«2.   Os Estados-Membros garantirão a independência das [ARN], providenciando para que sejam juridicamente distintas e funcionalmente independentes de todas as organizações que asseguram a oferta de redes, equipamentos ou serviços de comunicações electrónicas. Os Estados-Membros que mantenham a propriedade ou o controlo de empresas que assegurem o fornecimento de redes e/ou serviços de comunicações electrónicas garantirão uma separação total e efectiva entre a função de regulação, por um lado, e as actividades ligadas à propriedade ou à direcção dessas empresas, por outro.
3.   Os Estados-Membros deverão assegurar que as [ARN] exerçam as suas competências com imparcialidade e transparência.»
7
Nos termos do artigo 6.o da directiva-quadro:
«Salvo nos casos previstos no n.o 6 do artigo 7.o e nos artigos 20.o ou 21.o, os Estados-Membros deverão assegurar que as [ARN], quando tencionem tomar medidas em conformidade com a presente directiva ou as directivas específicas que tenham um impacto significativo no mercado relevante, proporcionem às partes interessadas a possibilidade de apresentarem observações sobre o projecto de medidas num prazo razoável. As [ARN] publicarão os seus procedimentos nacionais de consulta. Os Estados-Membros assegurarão a criação de um ponto de informação único através do qual será possível ter acesso a todas as consultas em curso. Os resultados do processo de consulta serão tornados públicos pela [ARN], salvo quando se trate de informações confidenciais, na acepção do direito comunitário e nacional relativo ao sigilo comercial.»
8
O artigo 7.o desta directiva prevê:
«1.   No exercício das suas funções ao abrigo do disposto na presente directiva e das directivas específicas, as [ARN] terão na maior conta os objectivos estabelecidos no artigo 8.o, incluindo os relacionados com o funcionamento do mercado interno.
2.   As [ARN] contribuirão para o desenvolvimento do mercado interno cooperando entre si e com a Comissão de forma transparente, a fim de assegurar a aplicação coerente, em todos os Estados-Membros, do disposto na presente directiva e nas directivas específicas. Para esse efeito, procurarão, em particular, chegar a acordo sobre os tipos de instrumentos e soluções mais adequados para fazer face a situações particulares no mercado.
3.   Para além da consulta referida no artigo 6.o, caso uma [ARN] tencione tomar uma medida que:
a)
Se insira no âmbito de aplicação dos artigos 15.o ou 16.o da presente directiva, dos artigos 5.o ou 8.o da [directiva acesso] ou do artigo 16.o da [directiva serviço universal]; e
b)
Afecte o comércio entre os Estados-Membros,
esta tornará a proposta de medida simultaneamente acessível à Comissão e às [ARN] dos outros Estados-Membros, juntamente com a sua fundamentação, em conformidade com o disposto no n.o 3 do artigo 5.o, e informará do facto a Comissão e as restantes [ARN]. As [ARN] e a Comissão só podem apresentar observações à [ARN] em causa no prazo de um mês ou no prazo referido no artigo 6.o, caso este seja mais longo. O prazo de um mês não pode ser prorrogado.
4.   Caso uma medida proposta e coberta pelo n.o 3 se destine a:
a)
Identificar um mercado relevante diferente dos mercados identificados na recomendação formulada nos termos do disposto no n.o 1 do artigo 15.o; ou
b)
Decidir designar ou não uma empresa como tendo, individual ou conjuntamente com outras, poder de mercado significativo, nos termos do disposto nos n.os 3, 4 ou 5 do artigo 16.o, e,
afecte o comércio entre os Estados-Membros, e a Comissão tenha informado a [ARN] de que considera que a proposta de medida criará um entrave ao mercado interno ou que tem sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o direito comunitário e, em particular, com os objectivos enunciados no artigo 8.o, a aprovação da medida será adiada por um prazo suplementar de dois meses. Este prazo não pode ser prorrogado. Durante este período, a Comissão pode tomar, em conformidade com o procedimento previsto no n.o 2 do artigo 22.o, uma decisão em que solicitará à [ARN] em causa que retire a proposta de medida. Esta decisão será acompanhada de uma análise circunstanciada e objectiva das razões pelas quais a Comissão considera que a proposta de medida não deve ser aprovada, juntamente com as propostas específicas de alteração da proposta de medida.
5.   A [ARN] em causa tomará na máxima conta as observações das outras [ARN] e da Comissão e, salvo nos casos referidos no n.o 4, poderá aprovar a proposta de medida resultante; sempre que proceda desse modo, a [ARN] comunicará esse facto à Comissão.
[…]»
9
Sob o título «Objectivos de política geral e princípios de regulação», o artigo 8.o, n.os 1 e 2, da directiva-quadro dispõe:
«1.   Os Estados-Membros deverão assegurar que, no desempenho das funções de regulação constantes da presente directiva e das directivas específicas, as [ARN] tomem todas as medidas razoáveis para realizar os objectivos fixados nos n.os 2, 3 e 4. Tais medidas deverão ser proporcionais a esses objectivos.
Os Estados-Membros deverão assegurar que as [ARN], no desempenho das funções de regulação constantes da presente directiva e das directivas específicas, e nomeadamente das destinadas a assegurar uma concorrência efectiva, tomem na máxima conta que é desejável garantir a neutralidade tecnológica da regulamentação.
[…]
2.   As [ARN] devem promover a concorrência na oferta de redes de comunicações electrónicas, de serviços de comunicações electrónicas e de recursos e serviços conexos, nomeadamente:
a)
Assegurando que os utilizadores, incluindo os utilizadores deficientes, obtenham o máximo benefício em termos de escolha, preço e qualidade;
b)
Assegurando que a concorrência no sector das comunicações electrónicas não seja distorcida nem entravada;
c)
Encorajando investimentos eficientes em infra-estruturas e promovendo a inovação; e
d)
Incentivando uma utilização eficiente e assegurando uma gestão eficaz das radiofrequências e dos recursos de numeração.»
10
O artigo 15.o da directiva-quadro regula o procedimento de definição do mercado. O seu n.o 3 prevê:
«As [ARN] tomarão a recomendação e as linhas de orientação na máxima conta ao definirem os mercados relevantes que correspondem às circunstâncias nacionais, em particular os mercados geográficos relevantes dentro do seu território, em conformidade com os princípios do direito da concorrência. As [ARN] seguirão os procedimentos previstos nos artigos 6.o e 7.o antes de definirem os mercados que diferem dos definidos na recomendação.»
11
O artigo 16.o desta directiva, que visa o procedimento de análise de mercado, dispõe:
«1.   Logo que possível após a adopção da recomendação ou qualquer actualização da mesma, as [ARN] realizarão uma análise dos mercados relevantes, tendo na máxima conta as linhas de orientação. Os Estados-Membros assegurarão que essa análise seja realizada, se for caso disso, em colaboração com as autoridades nacionais reguladoras da concorrência.
2.   Nos casos em que a [ARN] tenha de pronunciar-se, em conformidade com os artigos 16.o, 17.o, 18.o e 19.o da [directiva serviço universal] ou com os artigos 7.o ou 8.o da [directiva acesso] sobre a imposição, manutenção, modificação ou supressão de obrigações aplicáveis às empresas, as referidas autoridades determinarão, com base na sua análise do mercado referida no n.o 1 do presente artigo, se um mercado relevante é efectivamente concorrencial.
3.   Caso a [ARN] conclua que o mercado é efectivamente concorrencial, não imporá nem manterá nenhuma das obrigações regulamentares específicas referidas no n.o 2. Caso existam já obrigações regulamentares sectoriais, suprimirá essas obrigações para as empresas desse mercado relevante. As partes abrangidas por esta supressão de obrigações serão informadas com antecedência adequada.
4.   Caso uma [ARN] determine que um mercado relevante não é efectivamente concorrencial, deverá identificar as empresas com poder de mercado significativo nesse mercado, nos termos do artigo 15.o, e impor-lhes as obrigações regulamentares específicas adequadas referidas no n.o 2 do presente artigo ou manter ou modificar essas obrigações, caso já existam.
5.   No caso dos mercados transnacionais identificados na decisão referida no n.o 4 do artigo 15.o, as [ARN] em causa procederão a uma análise conjunta do mercado, tendo na máxima conta as linhas de orientação, e pronunciar-se-ão de modo concertado sobre a imposição, a manutenção, a modificação ou a supressão das obrigações regulamentares referidas no n.o 3.
6.   As medidas tomadas em conformidade com os n.os 3, 4, e 5 ficarão sujeitas aos procedimentos previstos nos artigos 6.o e 7.o»
12
O artigo 17.o, n.o 2, da directiva serviço universal dispõe:
«As obrigações impostas em conformidade com o n.o 1 basear-se-ão na natureza do problema identificado e serão proporcionadas e justificadas à luz dos objectivos estabelecidos no artigo 8.o da [directiva-quadro]. As obrigações impostas podem incluir a exigência de que as empresas identificadas não imponham preços excessivamente altos, nem inibam a entrada no mercado ou restrinjam a concorrência através de preços predatórios, não mostrem preferência indevida por utilizadores finais específicos, nem agreguem excessivamente os serviços. As [ARN] podem aplicar a essas empresas medidas adequadas de imposição de preços máximos de retalho, medidas de controlo individual das tarifas ou medidas destinadas a orientar as tarifas para os custos ou preços de mercados comparáveis, de modo a proteger os interesses dos utilizadores finais, promovendo ao mesmo tempo uma concorrência efectiva.»
13
Segundo o décimo quinto considerando da Recomendação da Comissão, de 11 de Fevereiro de 2003, relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços no sector das comunicações electrónicas susceptíveis de regulamentação
ex ante, em conformidade com o disposto na Directiva 2002/21 (JO L 114, p. 45, a seguir «recomendação da Comissão»), os mercados novos e emergentes, nos quais pode haver poder de mercado resultante das vantagens do «pioneiro», não devem, em princípio, ser sujeitos a regulamentação ex ante.
14
O ponto 1 da recomendação da Comissão dispõe:
«Recomenda-se que as [ARN], ao definirem os mercados relevantes em conformidade com o disposto no n.o 3 do artigo 15.o da [directiva-quadro] analisem os mercados de produtos e serviços identificados no anexo.»
15
Nos termos do ponto 1 das Orientações da Comissão relativas à análise e avaliação de poder de mercado significativo no âmbito do quadro regulamentar comunitário para as redes e serviços de comunicações electrónicas (JO 2002, C 165, p. 6, a seguir «orientações»):
«As presentes orientações estabelecem os princípios a utilizar pelas [ARN] na análise dos mercados e da concorrência efectiva no âmbito do novo quadro regulamentar para as redes e serviços de comunicações electrónicas.»
16
O ponto 6 destas orientações enuncia:
«As presentes orientações destinam-se a guiar as ARN no exercício das suas novas responsabilidades de definição de mercados e de avaliação do [poder de mercado significativo]. […]»
17
Em conformidade com o ponto 32 das orientações:
«No que diz respeito aos mercados emergentes, o vigésimo sétimo considerando da directiva-quadro refere que não devem ser sujeitos a uma regulamentação ex ante inadequada os novos mercados onde na realidade o líder do mercado terá, muito provavelmente, uma parte substancial do mesmo. Tal deve-se ao facto de uma imposição prematura de regulamentação ex ante poder influenciar indevidamente as condições da concorrência que se desenham num mercado novo e emergente. […]»
Legislação nacional
18
Nos termos do § 2, n.o 2, da TKG, intitulado «Regulamentação e objectivos»:
«Os objectivos da regulamentação consistem em:
1.
salvaguardar os interesses dos utentes, em especial dos consumidores, no domínio das telecomunicações, bem como o sigilo das telecomunicações;
2.
garantir uma concorrência equitativa e promover a criação de mercados das telecomunicações concorrencialmente sustentáveis no domínio dos serviços e redes de telecomunicações, bem como no domínio dos recursos e serviços afins, e isto tanto nas zonas rurais como urbanas;
3.
encorajar investimentos eficientes em matéria de infra-estruturas e fomentar as inovações;
4.
promover o desenvolvimento do mercado interno da União Europeia;
5.
garantir a preços acessíveis uma cobertura de base em serviços de telecomunicações no conjunto do território (prestações de serviços universais);
6.
promover os serviços de telecomunicações a nível das instituições públicas;
7.
garantir uma utilização das frequências eficaz e isenta de interferências, tendo igualmente em consideração os interesses da radiodifusão;
8.
assegurar uma utilização eficaz dos recursos de numeração;
9.
salvaguardar os interesses da segurança pública.»
19
Em conformidade com o § 3, ponto 12b, da TKG, intitulado «Definições»:
«Um ‘novo mercado’ é um mercado para serviços ou produtos que sejam significativamente diferentes dos serviços ou produtos actualmente disponíveis em termos da sua eficácia, da sua gama, da sua disponibilidade para um amplo número de utilizadores (capacidade para chegar a um mercado de massas), do seu preço e da sua qualidade do ponto de vista de um comprador avisado, e que não substituam simplesmente estes produtos; […]»
20
Nos termos do § 9a da TKG, intitulado «Novos mercados»:
«1.   Salvo o disposto no número seguinte, os novos mercados não serão, em princípio, sujeitos a regulamentação na acepção da parte 2.
2.   Quando certos factos permitam concluir que, na falta de regulamentação, o desenvolvimento de um mercado concorrencialmente sustentável na área dos serviços ou das redes de telecomunicações será entravado a longo prazo, a Bundesnetzagentur [autoridade reguladora do sector das telecomunicações alemã] pode, em derrogação ao n.o 1, submeter um novo mercado a regulamentação na acepção da parte 2, de acordo com os §§ 9, 10, 11 e 12. Ao apreciar a necessidade de regulamentação e de imposição de medidas, a Bundesnetzagentur tomará especificamente em conta os objectivos da promoção de investimentos eficazes nas infra-estruturas e da promoção da inovação.»
Fase pré-contenciosa
21
Na sequência de contactos entre a Comissão e a República Federal da Alemanha a respeito das reservas da primeira quanto à conformidade das novas disposições da TKG com o quadro regulamentar comum para as comunicações electrónicas, a Comissão, por ofício de 26 de Fevereiro de 2007, iniciou o processo por incumprimento previsto no artigo 226.o CE, dando à República Federal da Alemanha um prazo de quinze dias para apresentar as suas observações. A pedido deste Estado-Membro, este prazo foi prorrogado por mais quinze dias.
22
Por ofício de 28 de Março de 2007, a República Federal da Alemanha argumentou que as novas disposições da TKG estavam em total conformidade com o direito comunitário.
23
A Comissão emitiu, em 3 de Maio de 2007, um parecer fundamentado, convidando este Estado-Membro a tomar as medidas necessárias para lhe dar cumprimento no prazo de um mês a contar da sua recepção. Por ofício de 4 de Junho de 2007, a República Federal da Alemanha defendeu a sua posição e, em 5 de Junho de 2007, apresentou à Comissão uma disposição administrativa da Bundesnetzagentur, intitulada «Princípios da Bundesnetzagentur a respeito da interpretação do § 9a da TKG».
24
Nestas condições, a Comissão decidiu intentar a presente acção.
Quanto à acção
Quanto à admissibilidade
Argumentos das partes
25
A República Federal da Alemanha considera a presente acção inadmissível, invocando que a Comissão não abriu nem conduziu correctamente a fase pré-contenciosa, não tendo, além disso, respeitado os seus direitos de defesa.
26
Por um lado, a Comissão decidiu dar início ao processo por incumprimento em 20 de Dezembro de 2006, quando ainda não existia uma lei nacional que pudesse justificar um pretenso incumprimento, tendo esta lei sido publicada no Bundesgesetzblatt em 23 de Fevereiro de 2007. Por outro lado, resulta da atitude desta instituição, nomeadamente dos seus comunicados de imprensa, que ela estava decidida a rejeitar os argumentos invocados pela República Federal da Alemanha sem o mínimo exame e a recorrer ao Tribunal de Justiça o mais rapidamente possível. Tal atitude impediu que este Estado-Membro se defendesse utilmente durante a fase pré-contenciosa.
27
O referido Estado-Membro conclui pela inadmissibilidade da acção também na medida em que, a fim de constatar um incumprimento das disposições das directivas em causa, a Comissão deveria ter seguido o procedimento previsto no artigo 7.o da directiva-quadro, que regula a consolidação das decisões das ARN face à Comissão. Esta disposição prevê um procedimento autónomo, com o mesmo objecto que o processo por incumprimento, destinado a garantir uma aplicação conforme e coerente do quadro regulamentar comum em todos os Estados-Membros a fim de permitir a realização do mercado interno das redes e serviços de comunicações.
28
A Comissão retorque, antes de mais, que a notificação para cumprir foi enviada à República Federal da Alemanha após a publicação da lei controvertida no Bundesgesetzblatt. A Comissão refere igualmente que não está obrigada a aguardar pela realização de todas as formalidades previstas pelo direito nacional antes de decidir iniciar um processo por incumprimento.
29
Considera, seguidamente, que examinou os argumentos da República Federal da Alemanha na fase pré-contenciosa, mas não os pôde aceitar. Em todo o caso, este Estado-Membro não suscita verdadeiramente uma questão de admissibilidade, antes contestando o mérito da acção.
30
Por último, a Comissão sustenta que o Tribunal de Justiça já enunciou que não é possível derrogar a competência geral atribuída à Comissão pelo artigo 226.o CE através de um procedimento específico previsto por uma directiva.
Apreciação do Tribunal de Justiça
31
Em primeiro lugar, há que referir que as novas disposições da TKG foram publicadas no Bundesgesetzblatt, em 23 de Fevereiro de 2007, e entraram em vigor no dia seguinte à sua publicação. Embora seja certo que, em 20 de Dezembro de 2006, a Comissão encarregou o comissário responsável da abertura de um processo por incumprimento contra a República Federal da Alemanha, não deixa de ser verdade que este processo só foi iniciado contra o referido Estado-Membro através do envio da notificação para cumprir, em 26 de Fevereiro de 2007, após a publicação e a entrada em vigor das disposições em questão. Assim, os alegados incumprimentos verificaram-se, em todo o caso, previamente à emissão da notificação para cumprir.
32
Em segundo lugar, a República Federal da Alemanha sustenta que resulta da atitude da Comissão que esta estava decidida a rejeitar os argumentos invocados por este Estado-Membro sem o mínimo exame.
33
A este respeito, cabe desde logo realçar que não resulta do comunicado de imprensa da Comissão de 26 de Fevereiro de 2007, ao qual se refere a República Federal da Alemanha, que a Comissão não respeitou o direito de defesa do Estado-Membro em causa. Com efeito, a circunstância de a Comissão ter anunciado neste comunicado a abertura de um processo acelerado contra o referido Estado-Membro não implica necessariamente que a Comissão tivesse a intenção de não tomar em consideração a argumentação que o Estado-Membro viesse a desenvolver no decurso da fase pré-contenciosa.
34
Seguidamente, deve constatar-se, por um lado, que a República Federal da Alemanha pôde utilmente defender o seu ponto de vista no decurso da fase pré-contenciosa e, por outro, que a Comissão tomou efectivamente em conta a posição defendida por este Estado-Membro. A este propósito, cabe recordar que, na notificação para cumprir de 26 de Fevereiro de 2007, a República Federal da Alemanha foi convidada a apresentar as suas observações no prazo de quinze dias, que foi posteriormente aumentado para um mês a pedido do referido Estado-Membro. Este último comunicou a sua resposta à notificação para cumprir em 28 de Março de 2007. Decorre do parecer fundamentado, designadamente do seu ponto 4, intitulado «Argumentos da Alemanha e resposta da Comissão», que a Comissão tomou devidamente em conta a argumentação desenvolvida por este Estado-Membro na sua resposta à notificação para cumprir.
35
Nestas condições, a alegação relativa à violação dos direitos de defesa deve ser rejeitada. Na medida em que a Comissão tenha procedido a uma análise errada da resposta da República Federal da Alemanha à notificação para cumprir, importa lembrar que, mesmo supondo que esta alegação fosse procedente, constituiria, não uma causa de inadmissibilidade, mas um elemento que incumbiria ao Tribunal de Justiça tomar em consideração na apreciação do mérito da causa (acórdão de 14 de Junho de 2007, Comissão/Irlanda, C-148/05, n.o 39).
36
Em terceiro lugar, no tocante ao argumento segundo o qual a Comissão deveria ter utilizado o procedimento previsto no artigo 7.o da directiva-quadro a fim de constatar um incumprimento das disposições das directivas em causa na presente acção, importa recordar que os procedimentos específicos de uma directiva não podem derrogar nem substituir as competências da Comissão nos termos do artigo 226.o CE (v., designadamente, acórdão de 24 de Janeiro de 1995, Comissão/Países Baixos, C-359/93, Colect., p. I-157, n.o 13).
37
Resulta das considerações precedentes que a acção deve ser julgada admissível.
Quanto ao mérito
38
Em apoio da sua acção, a Comissão faz, essencialmente, duas alegações. A primeira é relativa ao facto de a República Federal da Alemanha, em violação dos artigos 8.o, n.os 1 e 2, 15.o e 16.o da directiva-quadro, do artigo 8.o, n.o 4, da directiva acesso e do artigo 17.o, n.o 2, da directiva serviço universal, ter limitado o poder discricionário da ARN, ao definir nas novas disposições da TKG o conceito de «novos mercados», ao prever nestas disposições o princípio da não regulamentação destes mercados, ao impor, nas mesmas, condições mais restritivas do que as previstas pelo quadro regulamentar comum, quando, excepcionalmente, estes mercados possam ser sujeitos a regulamentação, e ao privilegiar um objectivo regulamentar específico na análise dos referidos mercados. A segunda alegação é relativa ao desrespeito dos procedimentos de consulta e de consolidação, previstos nos artigos 6.o e 7.o da directiva-quadro.
39
A República Federal da Alemanha contesta o incumprimento que lhe é imputado.
Quanto à alegação relativa à limitação do poder discricionário da ARN
Argumentos das partes
40
A Comissão alega que as novas regras introduzidas pelos §§ 3, ponto 12b, e 9a da TKG reduzem o poder discricionário da ARN. Estas disposições contornam os procedimentos de definição e de análise do mercado, bem como os procedimentos previstos de imposição de medidas regulamentares correctivas, que foram instituídos pelo quadro regulamentar comum das comunicações electrónicas.
41
Quando da adopção dos §§ 3, ponto 12b, e 9a da TKG, o legislador alemão definiu o conceito de «novos mercados», enunciou o princípio da não regulamentação destes mercados, fixou antecipadamente as condições restritivas no âmbito das quais a ARN está, excepcionalmente, autorizada a regulamentá-los e impôs-lhe que tenha particularmente em atenção um objectivo regulamentar específico. As referidas disposições da TKG contrariam as disposições do quadro regulamentar comunitário que versam sobre o alcance do poder das ARN, tais como os artigos 8.o da directiva acesso, 8.o, 15.o e 16.o da directiva-quadro e 17.o da directiva serviço universal.
42
A Comissão considera, antes de mais, que, ao definir os «novos mercados», o § 3, ponto 12b, da TKG limita o poder discricionário da ARN alemã previsto no artigo 15.o, n.o 3, da directiva-quadro. Efectivamente, nos termos desta disposição, as ARN definem os mercados relevantes que correspondem às circunstâncias nacionais, em particular os mercados geográficos relevantes dentro do seu território, em conformidade com os princípios do direito da concorrência.
43
Seguidamente, a Comissão sustenta que, contrariamente aos procedimentos de definição e de análise do mercado previstos pelo quadro regulamentar comum, o § 9a, n.o 1, da TKG prevê que, em princípio, os novos mercados não são sujeitos a «regulamentação», na acepção da parte 2 da TKG.
44
A Comissão refere, além disso, que, quando o § 9a, n.o 2, da TKG prevê, a título excepcional, a sujeição de um novo mercado a regulamentação, as condições previstas para esse efeito são mais restritivas do que as do artigo 16.o da directiva-quadro. Com efeito, este último artigo exige unicamente a inexistência de uma concorrência efectiva no mercado relevante e não, como a disposição acima referida da TKG, um entrave a longo prazo ao desenvolvimento de um mercado concorrencialmente sustentável.
45
Por fim, na opinião da Comissão, o § 9a, n.o 2, da TKG infringe o artigo 8.o, n.os 1 e 2, da directiva-quadro. Essa disposição insiste especificamente num único dos objectivos regulamentares, a saber, a promoção de investimentos eficazes nas infra-estruturas e da inovação. Ora, o artigo 8.o, n.o 2, da directiva-quadro não estabelece nenhuma hierarquia entres estes objectivos e os artigos 8.o, n.o 4, da directiva acesso e 17.o, n.o 2, da directiva serviço universal dispõem claramente que as ARN deverão impor medidas correctivas proporcionadas e justificadas à luz dos objectivos estabelecidos no artigo 8.o da directiva-quadro, sem atribuir qualquer prioridade específica a um dos referidos objectivos.
46
A República Federal da Alemanha considera que os §§ 3, ponto 12b, e 9a da TKG estão em conformidade com o quadro regulamentar comum das comunicações electrónicas.
47
Este Estado-Membro alega que as directivas desse quadro regulamentar visam a harmonização das legislações dos Estados-Membros e deixam-lhes, por isso, uma suficiente margem de manobra a fim de precisarem os conceitos abstractos utilizados por estas directivas e assegurarem o efeito útil dos objectivos por elas visados. As alegações da Comissão assentam numa interpretação extensiva do quadro regulamentar das telecomunicações e numa apreciação incorrecta dos efeitos das disposições da TKG.
48
A República Federal da Alemanha refere que os §§ 3, ponto 12b, e 9a da TKG realizam uma pré-estruturação do poder discricionário da ARN, que visa assegurar um nível mais elevado de segurança jurídica, em conformidade com os objectivos do artigo 4.o da directiva-quadro. A este respeito, a Comissão não indica qual é a disposição das directivas do quadro regulamentar comum das comunicações electrónicas que permite concluir pela existência de tal poder discricionário nem, em todo o caso, qual é a disposição da TKG que limita esse poder. Com efeito, a utilização da palavra «pode» no § 9a, n.o 2, da TKG indica que a ARN deve fazer uso do seu poder discricionário para examinar a necessidade de regulamentação de um novo mercado. A Comissão exige, pois, uma transposição textual das disposições das referidas directivas, como se se tratasse de um regulamento, pretendendo assim mais uma uniformização do que uma harmonização do direito dos Estados-Membros.
49
Segundo a República Federal da Alemanha, resulta do vigésimo sétimo considerando da directiva-quadro, do ponto 32 das orientações e do décimo quinto considerando da recomendação da Comissão que, regra geral, os novos mercados não devem ser sujeitos a uma regulamentação ex ante. A este respeito, o § 9a da TKG não tem por efeito introduzir um novo procedimento de verificação isolado, antes precisando, no tocante aos novos mercados, as disposições relativas ao procedimento de regulamentação geral do mercado, previstas nos §§ 10 e 11 da TKG. Assim, a necessidade de regulamentação de um mercado é examinada em todos os casos, mas a tomada de medidas de regulamentação pela ARN está excluída, por força do § 9a, n.o 1, da TKG, quando tal necessidade não seja identificada.
50
No tocante à definição do mercado relevante, a República Federal da Alemanha afirma que o quadro regulamentar comum não se opõe a uma regulamentação da definição do mercado pelo legislador nacional. Refere que, em todo o caso, o § 3, ponto 12b, da TKG não constitui uma definição de mercado, antes prevendo critérios abstractos que permitem, na sequência de uma definição do mercado, determinar se se trata de um novo mercado ou não. Assim, os §§ 3, ponto 12b, e 9a da TKG permitem à ARN definir, caso a caso, o mercado relevante de acordo com os princípios do direito da concorrência e não provocam uma divergência relativamente ao procedimento habitual de definição do mercado.
51
Além disso, a República Federal da Alemanha sustenta que o critério do mercado concorrencialmente sustentável assim como a exigência de um entrave a longo prazo no mercado em causa, previstos no § 9a, n.o 2, da TKG, não constituem condições mais restritivas do que as impostas pelas directivas do quadro regulamentar comum e não modificam o procedimento de definição e de análise que resulta dos §§ 10 e 11 da TKG. Trata-se de condições reconhecidas no vigésimo sétimo considerando da directiva-quadro e na recomendação da Comissão, que precisam o conceito de «concorrência efectiva» no contexto dos novos mercados.
52
Este Estado-Membro entende, por último, que o legislador nacional pode, ao abrigo da sua margem de manobra, dar especial atenção a um dos objectivos regulamentares reconhecidos pelas directivas do quadro regulamentar comum das comunicações electrónicas. A utilização do termo «especificamente» no segundo período do n.o 2 do § 9a da TKG indica, aliás, que o objectivo que aí é mencionado não é o único a ser tomado em consideração.
Apreciação do Tribunal de Justiça
53
A título liminar, importa referir que, em conformidade com o artigo 1.o, n.o 1, da directiva-quadro, esta cria um quadro harmonizado para a regulamentação dos serviços de comunicações electrónicas, das redes de comunicações electrónicas e dos recursos e serviços conexos. Esta directiva fixa as missões que incumbem às ARN e estabelece um conjunto de procedimentos para assegurar a aplicação harmonizada do quadro regulamentar em toda a Comunidade.
54
Nos termos do artigo 3.o, n.os 2 e 3, da directiva-quadro, bem como do seu décimo primeiro considerando, os Estados-Membros devem, em conformidade com o princípio da separação das funções de regulação e operacional, garantir a independência das ARN a fim de que estas possam exercer as suas competências com imparcialidade e transparência.
55
A directiva-quadro atribui às ARN missões específicas de regulamentação dos mercados de comunicações electrónicas. De acordo com o artigo 15.o da directiva-quadro, nomeadamente o seu n.o 3, as ARN têm o dever de, em estreita colaboração com a Comissão, definirem os mercados relevantes no sector das comunicações electrónicas.
56
Em conformidade com o artigo 16.o da directiva-quadro, as ARN procedem seguidamente à análise dos mercados assim definidos e apreciam se estes mercados são efectivamente concorrenciais. Se um mercado não for efectivamente concorrencial, a ARN em questão imporá obrigações regulamentares ex ante às empresas que aí detenham um poder de mercado significativo.
57
O artigo 15.o, n.o 3, da directiva-quadro precisa que as ARN, para efeitos da definição dos mercados relevantes, tomarão na máxima conta a recomendação da Comissão e as orientações.
58
Nos termos do artigo 16.o, n.o 1, da referida directiva, as ARN tomarão igualmente as orientações na máxima conta quando procedem à análise dos mercados relevantes a fim de determinar se devem ser sujeitos a uma regulamentação ex ante.
59
No exercício das suas funções, as ARN estão obrigadas, por força do artigo 7.o, n.o 1, da directiva-quadro, a ter na maior conta os objectivos estabelecidos no artigo 8.o desta directiva. Em conformidade com o n.o 1 do referido artigo 8.o desta mesma directiva, incumbe aos Estados-Membros zelar por que as ARN tomem todas as medidas razoáveis para realizar os objectivos deste artigo 8.o Esta última disposição precisa ainda que as medidas tomadas pelas ARN devem ser proporcionais a esses objectivos.
60
De igual modo, os artigos 8.o, n.o 4, da directiva acesso e 17.o, n.o 2, da directiva serviço universal dispõem que as ARN, quando imponham obrigações regulamentares ex ante com base nas referidas directivas, devem ter em conta os objectivos enunciados no artigo 8.o da directiva-quadro. As obrigações regulamentares ex ante devem ser proporcionadas e justificadas à luz dos referidos objectivos.
61
No exercício das suas funções de regulamentação, as ARN dispõem de um poder alargado a fim de poderem apreciar as necessidades de regulamentação de um mercado caso a caso, em função de cada situação (v., neste sentido, acórdão de 24 de Abril de 2008, Arcor, C-55/06, Colect., p. I-2931, n.os 153 a 156).
62
É à luz destas considerações que o Tribunal de Justiça deve apreciar o mérito da presente acção.
63
Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça entende que é oportuno examinar se, como afirma a Comissão, a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 16.o da directiva-quadro, tendo estabelecido no § 9a da TKG um princípio da não regulamentação dos novos mercados.
64
A este respeito, cabe começar por lembrar que, em conformidade com o artigo 16.o da directiva-quadro, as ARN procedem à análise dos mercados relevantes definidos de acordo com o artigo 15.o da referida directiva, a fim de apreciar se estes mercados devem ser sujeitos a uma regulamentação ex ante. Estes artigos referem-se ao sector das comunicações electrónicas em geral e não excluem os novos mercados, nem, de resto, nenhum outro mercado, do seu âmbito de aplicação.
65
Importa recordar seguidamente, a este respeito, que o § 9a, n.o 1, da TKG precisa que, sem prejuízo do disposto no seu n.o 2, os novos mercados não são, em princípio, sujeitos a «regulamentação», na acepção da parte 2 da TKG. Em conformidade com o n.o 2 deste § 9a, quando certos factos permitam concluir que, na falta de regulamentação, o desenvolvimento de um mercado concorrencialmente sustentável na área dos serviços ou das redes de telecomunicações será entravado a longo prazo, a ARN pode, em derrogação ao n.o 1 da referida disposição, submeter um novo mercado a regulamentação, na acepção da parte 2 da TKG.
66
O § 9a, n.os 1 e 2, da TKG prevê de modo expresso que os novos mercados não devem ser regulamentados, salvo quando certos elementos, tais como a inexistência de uma concorrência sustentável no mercado, demonstrem a necessidade de lhes impor uma regulamentação. Assim, essa disposição legal de carácter geral impõe, antes de mais, no seu n.o 1, um princípio da não regulamentação dos novos mercados, prevendo seguidamente, no seu n.o 2, excepções a este princípio.
67
Ora, a República Federal da Alemanha alega que o princípio da não regulamentação dos novos mercados está inscrito no quadro regulamentar comum das comunicações electrónicas. Este Estado-Membro invoca, a este respeito, o vigésimo sétimo considerando da directiva-quadro, o ponto 32 das orientações e o décimo quinto considerando da recomendação da Comissão, nos termos dos quais, regra geral, os novos mercados não serão sujeitos a uma regulamentação ex ante.
68
Todavia, tal argumento não pode ser acolhido.
69
Em primeiro lugar, o vigésimo sétimo considerando da directiva-quadro precisa que as orientações abordarão a questão dos novos mercados, onde na realidade o líder do mercado terá, muito provavelmente, uma parte substancial do mercado, mas não deve ser sujeito a obrigações inadequadas. Este considerando prevê que a regulamentação dos novos mercados tome em conta as suas especificidades. Por conseguinte, é forçoso constatar que essa disposição não pode ser compreendida como impondo um princípio da não regulamentação dos referidos mercados.
70
Seguidamente, de acordo com o ponto 32 das orientações, o vigésimo sétimo considerando da directiva-quadro refere que os mercados emergentes, onde na realidade o líder do mercado terá, muito provavelmente, uma parte substancial do mesmo, não devem ser sujeitos a uma regulamentação ex ante inadequada. Com efeito, segundo essa disposição das orientações, a imposição prematura de regulamentação ex ante pode influenciar indevidamente as condições da concorrência que se desenham num mercado novo e emergente.
71
A referida disposição limita-se, pois, a reproduzir o conteúdo do vigésimo sétimo considerando da directiva-quadro, vedando a imposição de obrigações ex ante inadequadas. Assim, as orientações também não prevêem uma regra geral de não regulamentação dos novos mercados. De resto, esta constatação é confirmada pelo teor dos dois últimos períodos do referido ponto 32 das orientações, os quais indicam que deve ser evitado o encerramento dos mercados emergentes pela empresa líder e que as ARN devem certificar-se que podem justificar plenamente qualquer forma de intervenção ex ante precoce num mercado emergente.
72
Por fim, o décimo quinto considerando da recomendação da Comissão indica que os mercados novos e emergentes, nos quais pode haver poder de mercado resultante das vantagens do «pioneiro», não devem, em princípio, ser sujeitos a regulamentação ex ante. Essa disposição prevê a não regulamentação dos novos mercados quando, tendo em conta as vantagens do pioneiro, existam empresas com poder de mercado significativo. Portanto, a referida disposição exige, quando necessário, que a ARN verifique caso a caso as condições impostas para que possa concluir pela não regulamentação de um novo mercado.
73
Decorre do conjunto do precedentemente exposto que, embora seja verdade que o vigésimo sétimo considerando da directiva-quadro, o ponto 32 das orientações e o décimo quinto considerando da recomendação da Comissão sugerem que, tratando-se de mercados novos, as ARN devem operar de modo prudente, não é menos certo que estas disposições não consagram nenhum princípio da não regulamentação dos referidos mercados.
74
Importa acrescentar que, em todo o caso, como resulta dos n.os 53 a 61 do presente acórdão, a directiva-quadro confere à ARN, e não ao legislador nacional, a apreciação da necessidade de regulamentação dos mercados.
75
A este propósito, cumpre referir que os artigos 15.o e 16.o da directiva-quadro, que são expressamente dirigidos às ARN, constituem a base jurídica em que se fundam as orientações e a recomendação da Comissão, e que estes dois instrumentos jurídicos orientam as ARN no momento da definição e da análise dos mercados relevantes, a fim de determinarem se devem ser sujeitos a uma regulamentação ex ante.
76
Efectivamente, de acordo com o ponto 1 das orientações, estas estabelecem os princípios a utilizar pelas ARN na análise dos mercados e da concorrência efectiva em aplicação do quadro regulamentar comum das comunicações electrónicas. O ponto 6 destas orientações indica igualmente que as mesmas se destinam a guiar as ARN no exercício das suas novas responsabilidades de definição de mercados e de avaliação do poder de mercado significativo.
77
Em conformidade com o ponto 1 da recomendação da Comissão, recomenda-se que as ARN, ao definirem os mercados relevantes em conformidade com o disposto no n.o 3 do artigo 15.o da directiva-quadro, analisem os mercados de produtos e serviços identificados no seu anexo.
78
Consequentemente, estabelecendo uma disposição legal que, como regra geral, exclui a regulamentação dos novos mercados pela ARN, o § 9a da TKG interfere nos poderes alargados que são atribuídos à ARN por força do quadro regulamentar comunitário, impedindo que tome as medidas de regulamentação adaptadas a cada caso específico. Ora, como decorre do n.o 54 das conclusões do advogado-geral, o legislador alemão não pode contrariar a decisão do legislador comunitário e, como regra, isentar de regulamentação estes novos mercados.
79
Daqui se conclui que o § 9a, n.o 1, da TKG, tendo instituído um princípio da não regulamentação dos novos mercados, não é conforme com o artigo 16.o da directiva-quadro.
80
Em segundo lugar, a Comissão considera que, tendo definido no § 3, ponto 12b, da TKG o conceito de novo mercado, a República Federal da Alemanha limitou o poder discricionário da ARN e não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 15.o, n.o 3, da directiva-quadro.
81
A este respeito, deve referir-se que o procedimento de definição do mercado previsto no artigo 15.o da directiva-quadro tem por objectivo permitir às ARN proceder a uma análise do mercado relevante, em conformidade com o artigo 16.o da mencionada directiva, e, mais particularmente, verificar se certas empresas presentes no mercado em causa exercem um poder de mercado significativo. A definição do mercado constitui, pois, o ponto de partida da análise concorrencial efectuada por força do artigo 16.o da directiva-quadro.
82
A este respeito, cabe constatar que a definição do conceito de novo mercado no § 3, ponto 12b, da TKG, que se refere a «um mercado para serviços ou produtos», não constitui uma «delimitação de um mercado relevante», na acepção do artigo 15.o, n.o 3, da directiva-quadro, que possa ser objecto da análise concorrencial prevista no artigo 16.o da referida directiva. Daqui se conclui que não se pode considerar que o § 3, ponto 12b, da TKG limite o poder de definição do mercado, o qual incumbe à ARN por força do artigo 15.o, n.o 3, da directiva-quadro.
83
Em contrapartida, há que observar que a limitação do poder discricionário da ARN alemã que resulta do § 9a, n.o 1, da TKG afecta necessariamente o poder de definição do mercado da ARN. A este propósito, importa lembrar que a recomendação da Comissão identifica, num anexo, os mercados que devem ser objecto de um exame nos termos do artigo 15.o, n.o 3, da directiva-quadro. Ora, tendo em conta o princípio da não regulamentação dos novos mercados consagrado no § 9a, n.o 1, da TKG, a ARN já não será levada a proceder à definição dos mercados relevantes em conformidade com o artigo 15.o, n.o 3, da directiva-quadro, na medida em que os mercados identificados no anexo da recomendação da Comissão se inserem na definição do § 3, ponto 12b, da TKG.
84
Nestas condições, o § 9a, n.o 1, da TKG também não é conforme com o artigo 15.o, n.o 3, da directiva-quadro.
85
Em terceiro lugar, a Comissão alega que o § 9a, n.o 2, da TKG instaura uma hierarquização dos objectivos, previstos no artigo 8.o da directiva-quadro, contrária a esta disposição.
86
Segundo o § 9a, n.o 2, da TKG, para apreciar a necessidade de regulamentação e para impor medidas, a ARN tomará especificamente em conta o objectivo da promoção de investimentos eficazes nas infra-estruturas e da inovação. Os outros objectivos que a ARN tomará em conta são enumerados no § 2 da TKG.
87
A República Federal da Alemanha alega que as novas disposições da TKG procedem a uma pré-estruturação da intervenção da ARN nos novos mercados. Este Estado-Membro considera que, tendo em conta a sua margem de manobra na transposição do quadro regulamentar comum das comunicações electrónicas, pode conferir especial atenção a um dos objectivos reconhecidos pela directiva-quadro quando exista uma relação evidente entre este objectivo e um certo tipo de mercado, como resulta da exposição de motivos da recomendação da Comissão.
88
Importa lembrar, a este respeito, que, nos termos do artigo 8.o, n.o 2, da directiva-quadro, as ARN devem promover a concorrência na oferta de redes de comunicações electrónicas, de serviços de comunicações electrónicas e de recursos e serviços conexos, nomeadamente assegurando que os utilizadores obtenham o máximo benefício em termos de escolha, preço e qualidade, assegurando que a concorrência no sector das comunicações electrónicas não seja distorcida nem entravada, encorajando investimentos eficientes em infra-estruturas e promovendo a inovação, bem como incentivando uma utilização eficiente e assegurando uma gestão eficaz das radiofrequências e dos recursos de numeração.
89
Em conformidade com o artigo 8.o, n.o 1, da directiva-quadro, incumbe aos Estados-Membros zelar por que, no exercício das suas funções de regulamentação constantes da directiva-quadro e das directivas específicas, as ARN tomem todas as medidas razoáveis para realizar os objectivos do referido artigo 8.o
90
Além disso, decorre dos artigos 8.o, n.o 4, da directiva acesso e 17.o, n.o 2, da directiva serviço universal que as obrigações impostas em conformidade com estes artigos basear-se-ão na natureza do problema identificado e serão proporcionadas e justificadas à luz dos objectivos estabelecidos no artigo 8.o da directiva-quadro.
91
Resulta destas disposições que as ARN devem promover os objectivos regulamentares referidos no artigo 8.o da directiva-quadro no desempenho das funções de regulamentação especificadas no quadro regulamentar comum. Por conseguinte, como referiu o advogado-geral no n.o 64 das suas conclusões, incumbe igualmente às ARN, e não ao legislador nacional, efectuar a ponderação destes objectivos no momento da definição e da análise de um mercado relevante susceptível de regulamentação.
92
Neste contexto, o Tribunal de Justiça interpretou o artigo 8.o da directiva-quadro no sentido de que impõe aos Estados-Membros a obrigação de assegurarem que as ARN tomarão todas as medidas razoáveis a fim de promover a concorrência na oferta dos serviços de comunicações electrónicas, velando por que a concorrência não seja falseada nem entravada no sector das telecomunicações electrónicas e eliminando os últimos obstáculos à oferta dos referidos serviços a nível europeu (v. acórdãos de 31 de Janeiro de 2008, Centro Europa 7, C-380/05, Colect., p. I-349, n.o 81, e de 13 de Novembro de 2008, Comissão/Polónia, C-227/07, Colect., p. I-8403, n.o 63).
93
Ora, uma disposição nacional, como o § 9a, n.o 2, da TKG, que privilegia um único dos objectivos reconhecidos pela directiva-quadro no momento da análise, pela ARN, da necessidade de regulamentação de um novo mercado, efectua uma ponderação dos referidos objectivos, quando tal ponderação incumbe à ARN no desempenho das funções regulamentares que lhe são confiadas.
94
Daqui se conclui que o § 9a, n.o 2, da TKG, que privilegia um objectivo regulamentar específico, infringe os artigos 8.o, n.o 4, da directiva acesso, 8.o, n.os 1 e 2, da directiva-quadro e 17.o, n.o 2, da directiva serviço universal e limita, de um modo não conforme com as referidas directivas, o poder discricionário da ARN.
95
No que diz respeito, em quarto lugar, à crítica da Comissão segundo a qual o § 9a, n.o 2, da TKG impõe condições mais restritivas do que as previstas pela directiva-quadro no momento da análise dos mercados, cabe recordar que esta disposição prevê que, quando certos factos permitam concluir que, na falta de regulamentação, o desenvolvimento de um mercado concorrencialmente sustentável na área dos serviços ou das redes de telecomunicações será entravado a longo prazo, a ARN pode, em derrogação ao n.o 1 da referida disposição, submeter um novo mercado a regulamentação, na acepção da parte 2 da TKG, de acordo com as disposições dos §§ 9 a 12 da TKG.
96
Assim, decorre do § 9a, n.o 2, da TKG que a ARN tem o dever de analisar a necessidade de regulamentação dos novos mercados quando exista o risco de o desenvolvimento de uma concorrência sustentável nestes mercados ser entravado a longo prazo.
97
Importa lembrar que, em conformidade com o artigo 16.o da directiva-quadro, as ARN têm o dever de apreciar se os mercados relevantes são efectivamente concorrenciais. Se um mercado não for efectivamente concorrencial, a ARN em questão imporá obrigações regulamentares ex ante às empresas com poder de mercado significativo nesse mercado.
98
Os critérios enunciados pelo § 9a, n.o 2, da TKG para que um novo mercado possa, a título excepcional, ser sujeito a uma regulamentação ex ante, a saber, o risco de um entrave a longo prazo ao desenvolvimento de uma concorrência sustentável, são mais restritivos do que os do artigo 16.o da directiva-quadro, os quais fazem depender a regulamentação ex ante unicamente da constatação de que o mercado em causa não é efectivamente concorrencial.
99
Por conseguinte, o § 9a, n.o 2, da TKG, tendo imposto condições mais restritivas do que as previstas pela directiva-quadro para a análise dos mercados relevantes susceptíveis de regulamentação, infringe o artigo 16.o da directiva-quadro e limita o poder discricionário da ARN.
100
Resulta das considerações precedentes que a alegação relativa à limitação do poder discricionário da ARN deve ser acolhida.
Quanto à alegação relativa à violação dos procedimentos de consulta e de consolidação previstos nos artigos 6.o e 7.o da directiva-quadro
Argumentos das partes
101
A Comissão sustenta que, em aplicação do § 9a da TKG, a ARN só está obrigada a seguir os procedimentos de consulta e de consolidação quando entenda que é necessária uma regulamentação ex ante. Assim, a ARN pode definir e analisar um «mercado», na acepção do artigo 15.o, n.o 3, da directiva-quadro, e tomar a decisão de não o regulamentar, em conformidade com o artigo 16.o desta directiva, sem que sejam seguidos os procedimentos previstos pelo quadro regulamentar comum.
102
Ora, tal limitação do procedimento de consulta é contrária aos artigos 6.o e 7.o da directiva-quadro. A Comissão refere que a República Federal da Alemanha, tendo considerado que a obrigação de seguir os mencionados procedimentos só existe quando se constate a obrigação de impor uma regulamentação ex ante, confunde a definição do mercado e a sua identificação como um mercado susceptível de ser objecto dessa regulamentação.
103
A República Federal da Alemanha alega que já informou a Comissão de que, segundo os critérios de interpretação da Bundesnetzagentur, os procedimentos de consulta e de consolidação dos novos mercados serão conduzidos em conformidade com os requisitos das directivas do quadro regulamentar comum das comunicações electrónicas.
104
Este Estado-Membro considera, além disso, que o § 9a da TKG assegura o respeito dos procedimentos de consulta e de consolidação. Por um lado, esta disposição aplica-se no quadro do procedimento normal de definição e de análise do mercado e, por outro, o seu n.o 2 pressupõe a existência de um mercado delimitado no quadro do procedimento de definição do mercado, em conformidade com o § 10, n.o 2, da TKG, que respeita os princípios do direito da concorrência. A este propósito, a República Federal da Alemanha cumpriu cabalmente os seus deveres em matéria de consulta e de consolidação que resultam dos artigos 6.o e 7.o da directiva-quadro. Ora, a Comissão não demonstrou nenhuma violação destas obrigações e funda o incumprimento criticado em meras presunções.
Apreciação do Tribunal de Justiça
105
Cumpre referir que tanto o artigo 15.o, n.o 3, da directiva-quadro como o seu artigo 16.o, n.o 6, remetem, no que concerne à definição e à análise do mercado, para os procedimentos previstos nos artigos 6.o e 7.o da mesma directiva.
106
A este respeito, já se concluiu que o princípio da não regulamentação dos novos mercados, previsto no § 9a, n.o 1, da TKG, limita o poder discricionário da ARN que decorre dos artigos 15.o, n.o 3, e 16.o da directiva-quadro. Ora, a limitação do poder de a ARN sujeitar os novos mercados à definição e à análise de mercado implica necessariamente o desrespeito em certas circunstâncias dos procedimentos previstos nos artigos 6.o e 7.o da directiva-quadro.
107
Por conseguinte, há que acolher também a segunda alegação da Comissão.
108
Resulta do conjunto das considerações precedentes que, ao adoptar o § 9a da TKG, a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 8.o, n.o 4, da directiva acesso, dos artigos 6.o a 8.o, n.os 1 e 2, 15.o, n.o 3, e 16.o da directiva-quadro, bem como do artigo 17.o, n.o 2, da directiva serviço universal.
Quanto às despesas
109
Por força do disposto no artigo 69.o, n.o 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da República Federal da Alemanha e tendo esta sido vencida, há que condená-la nas despesas.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quarta Secção) decide:
1)
Ao adoptar o § 9a da Lei sobre as telecomunicações (Telekommunikationsgesetz), de 22 de Junho de 2004, a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 8.o, n.o 4, da Directiva 2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes de comunicações electrónicas e recursos conexos (directiva acesso), dos artigos 6.o a 8.o, n.os 1 e 2, 15.o, n.o 3, e 16.o da Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas (directiva-quadro), bem como do artigo 17.o, n.o 2, da Directiva 2002/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações electrónicas (directiva serviço universal).
2)
A República Federal da Alemanha é condenada nas despesas.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.