62010CP0491_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Een conflictueuze echtscheiding kan voor de gemeenschappelijke kinderen van het echtpaar een pijnlijke en zelfs traumatische ervaring zijn. Dit kan te meer het geval zijn wanneer bij een gemengd paar een van de ouders, die de maatregelen met betrekking tot de kinderen die zijn genomen door de rechter van de lidstaat waar het paar woonde niet aanvaardt, met hen vertrekt naar zijn staat van herkomst en tracht van de gerechten van die staat een andersluidende beslissing te verkrijgen. Indien dit lukt, wordt de situatie van de kinderen beheerst door tegenstrijdige rechterlijke beslissingen, wat meestal tot gevolg heeft dat gedurende langere of kortere tijd geen relatie dan wel geen normale relatie met de andere ouder mogelijk is.
2. De omvang van de door dergelijk gedrag aan de kinderen berokkende schade is voor de staten aanleiding geweest om, eerst bij overeenkomst, te weten het Verdrag van ’s-Gravenhage van 25 oktober 1980(2), vervolgens in het kader van de Europese Unie bij overeenkomst en daarna bij verordening, systemen voor samenwerking tussen de rechterlijke instanties van verschillende staten tot stand te brengen om ervoor te zorgen dat een kind dat door een van zijn ouders ongeoorloofd wordt meegenomen of vastgehouden, zo snel mogelijk terugkeert naar de plaats waar het voor de ontvoering woonde.
3. Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad(3), die relevant is in de onderhavige zaak, voorziet aldus in een systeem op grond waarvan de rechter van de verblijfplaats van het kind, wanneer de rechter van de lidstaat waarnaar het kind ongeoorloofd is meegenomen een beslissing neemt die diens terugkeer verbiedt, in zekere zin het laatste woord heeft en die terugkeer kan gelasten bij een beslissing die van rechtswege uitvoerbaar is en niet in de andere lidstaten kan worden betwist.
4. Voor deze bijzondere uitvoerbaarheid is vereist dat de rechter die die beslissing heeft genomen, een certificaat afgeeft dat met name aantoont dat het kind in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord, tenzij dit vanwege zijn leeftijd of mate van rijpheid niet raadzaam werd geacht, en dat die rechter rekening heeft gehouden met de redenen en het bewijs op grond waarvan het gerecht van de plaats waarnaar het kind ongeoorloofd is overgebracht een beslissing inzake niet-terugkeer had genomen.
5. De tenuitvoerlegging van beslissingen die van een dergelijk certificaat zijn voorzien, heeft reeds tot verschillende uitleggingsproblemen geleid, zodat het Hof de draagwijdte van de specifieke uitvoerbaarheid ervan heeft kunnen bevestigen en preciseren.(4) Zo heeft het Hof in het arrest Povse verklaard dat krachtens de bevoegdheidsverdeling tussen het gerecht van de lidstaat van herkomst en dat van de lidstaat van tenuitvoerlegging het laatstgenoemde enkel de uitvoerbaarheid van een beslissing waarvoor een certificaat is afgegeven kan vaststellen, en dat het certificaat enkel in de lidstaat van herkomst kan worden betwist.(5)
6. In de onderhavige zaak wenst het Oberlandesgericht Celle (Duitsland) te vernemen of het zich ondanks de specifieke uitvoerbaarheid van een beslissing waarvoor een certificaat is afgegeven, kan verzetten tegen de tenuitvoerlegging ervan in geval van bijzonder ernstige schending van een grondrecht van het kind, namelijk dat het in strijd met de bepalingen van verordening nr. 2201/2003 zoals uitgelegd volgens het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest van de grondrechten”), niet is gehoord. Het Oberlandesgericht Celle vraagt subsidiair in hoeverre het verplicht is tot tenuitvoerlegging van een dergelijke beslissing, wanneer het daarbij behorende certificaat een kennelijk onjuiste verklaring bevat wat het horen van het kind betreft.
7. De verwijzende rechter heeft voorts aangegeven dat hij niet om toepassing van de prejudiciële spoedprocedure verzocht, daar beide vragen fundamenteel zijn en in een uitvoerige prejudiciële procedure behoren te worden onderzocht.
8. Het Hof heeft echter op grond van de hem in artikel 104 ter, lid 1, derde en laatste alinea, van zijn Reglement voor de procesvoering verleende bevoegdheid gemeend dat de voorwaarden voor toepassing van de spoedprocedure waren vervuld, en heeft besloten de onderhavige zaak volgens die procedure te behandelen.
9. In deze conclusie zal ik het Hof voorstellen, alvorens de prejudiciële vragen te onderzoeken, uitspraak te doen over de juistheid van de premisse waarop die vragen zijn gebaseerd. Zij gaan er namelijk van uit dat het kind niet in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord, anders dan is aangegeven in het certificaat met betrekking tot de beslissing waarbij diens terugkeer wordt gelast, en dat het gerecht van de lidstaat van herkomst derhalve niet heeft voldaan aan de voorwaarden voor de afgifte van een dergelijk certificaat.
10. Uit het dossier blijkt weliswaar dat het kind door dat gerecht inderdaad niet kon worden gehoord, maar ook dat het kind op verzoek van de rechterlijke autoriteiten van de lidstaat van tenuitvoerlegging is gehoord in het kader van de procedure die tot de beslissing inzake niet-terugkeer heeft geleid, en dat de mening van het kind tijdens die hoorzitting is vermeld in de litigieuze beslissing waarvoor een certificaat is afgegeven.
11. Daarom geef ik het Hof in deze conclusie in overweging eerst de juistheid van de premisse van de verwijzende rechter te onderzoeken en uitspraak te doen over de vraag of in deze omstandigheden is voldaan aan de voorwaarde dat een beslissing waarbij de terugkeer van het kind wordt gelast enkel van een certificaat kan worden voorzien wanneer het kind in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord.
12. Ik zal aangeven waarom mijns inziens ervan moet worden uitgegaan dat aan die voorwaarde wel degelijk is voldaan.
13. Vervolgens zal ik subsidiair aangeven dat, zelfs wanneer aan die voorwaarde niet is voldaan, een gerecht van de aangezochte lidstaat zich niet kan verzetten tegen de tenuitvoerlegging van een beslissing waarvoor een certificaat is afgegeven. Ik zal erop wijzen dat wegens de strikte scheiding van bevoegdheden tussen de gerechten van de betrokken lidstaten voor de kennisneming van geschillen betreffende een dergelijke beslissing en een certificaat dat is afgegeven krachtens artikel 42 van verordening nr. 2201/2003, de gerechten van de lidstaat van herkomst exclusief bevoegd zijn.
I – Rechtskader
14. De relevante teksten zijn het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980, verordening nr. 2201/2003 en het Handvest van de grondrechten.
15. Het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980, dat op 1 december 1983 in werking is getreden, is door alle lidstaten bekrachtigd. Het blijft tussen hen van toepassing, maar de bepalingen ervan worden aangevuld door die van verordening nr. 2201/2003. De bepalingen van deze verordening hebben in de betrekkingen tussen de lidstaten voorrang boven die van dat verdrag.(6)
A – Het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980
16. Het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 gaat ervan uit dat elke abrupte overplaatsing van een minderjarige uit zijn gewone verblijfplaats zonder toestemming van degene die het gezagsrecht heeft, de belangen van het kind ernstig aantast en een onrechtmatige gedraging is waaraan zo snel mogelijk een einde moet worden gemaakt, zonder onderzoek ten gronde van het geschil tussen de ouders.
17. Volgens artikel 1 ervan heeft dat verdrag aldus tot doel het in een verdragsluitende staat bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht in de andere verdragsluitende staten daadwerkelijk te doen eerbiedigen en de onmiddellijke terugkeer naar die staat te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden.
18. Krachtens artikel 3 van dat verdrag wordt het overbrengen van een kind als ongeoorloofd beschouwd wanneer dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, ingevolge het recht of een rechterlijke beslissing van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats had.
19. Bij elke gezagskwestie staat „het belang van het kind” voorop. Dat heeft recht op stabiliteit, op kunnen wonen in zijn gewone verblijfplaats, iets wat als een van de wezenlijke fundamenten van zijn evenwichtige ontwikkeling wordt beschouwd. Het kind is geen object dat de ouders bij conflicten tussen hen als instrument kunnen inzetten.
20. In die omstandigheden wordt, zodra een ongeoorloofde overplaatsing wordt geconstateerd, de onmiddellijke terugkeer van het kind naar zijn gewone verblijfplaats gelast. De beslissing betreffende de terugkeer staat dus los van de toekenning van het gezagsrecht, waarover de rechter van de gewone verblijfplaats het beste kan oordelen.
21. Artikel 12 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 luidt:
„Wanneer een kind ongeoorloofd is overgebracht of wordt vastgehouden in de zin van artikel 3 en er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren en het tijdstip van de indiening van het verzoek bij de rechterlijke of administratieve autoriteit van de verdragsluitende staat waar het kind zich bevindt, gelast de betrokken autoriteit de onmiddellijke terugkeer van het kind.
De rechterlijke of administratieve autoriteit gelast, zelfs in het geval dat het verzoek tot haar wordt gericht nadat de in het vorige lid bedoelde termijn van één jaar is verstreken, eveneens de terugkeer van het kind, tenzij wordt aangetoond dat het kind inmiddels is geworteld in zijn nieuwe omgeving.
[...]”
22. De auteurs van dit verdrag wilden dit bijna automatische mechanisme betreffende terugkeer matigen door uitzonderingen, die inaanmerkingneming van het belang van het kind en van de omstandigheden mogelijk maken. Artikel 13 van het verdrag bepaalt derhalve dat de rechterlijke of administratieve autoriteit van de aangezochte staat niet gehouden is de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon, de instelling of het lichaam dat zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat:
– de verzorgende ouder het recht betreffende het gezag niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging, of naderhand in deze overbrenging had toegestemd of berust; of dat
– er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondegelijke toestand wordt gebracht, of ook
– wanneer het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden.
23. Het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 houdt krachtens artikel 4 ervan op van toepassing te zijn zodra het kind de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt. Voorts kan volgens artikel 20 van dat verdrag de terugkeer van het kind overeenkomstig het bepaalde in artikel 12 ervan worden geweigerd wanneer deze op grond van de fundamentele beginselen van de aangezochte lidstaat betreffende de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden niet zou zijn toegestaan.
B – Verordening nr. 2201/2003
24. Verordening nr. 2201/2003 beoogt net als het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 een afschrikkingseffect te hebben voor de ontvoering van kinderen door de onmiddellijke terugkeer van het kind naar de lidstaat van herkomst te verzekeren. Zij past in het kader van de ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid waarvan, zoals vermeld in punt 2 van de considerans ervan, de wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen de hoeksteen vormt.
25. Daartoe heeft de gemeenschapswetgever het volgende systeem willen invoeren:
– de gerechten van de lidstaat van herkomst blijven bevoegd. De ongeoorloofde overbrenging van het kind brengt op zichzelf geen overdracht van bevoegdheid mee;
– de gerechten van de aangezochte lidstaat moeten de onmiddellijke terugkeer van het kind verzekeren;
– indien het gerecht van de aangezochte lidstaat beslist om niet de terugkeer van het kind te gelasten, moet het zijn beslissing en de daaraan ten grondslag liggende bewijselementen meedelen aan het bevoegde gerecht van de lidstaat van herkomst, en beide gerechten moeten samenwerken;
– indien het gerecht van de lidstaat van herkomst de terugkeer van het kind gelast, is zijn beslissing, indien door dat gerecht voorzien van een certificaat, van rechtswege uitvoerbaar in de aangezochte lidstaat en kan daartegen in die lidstaat niet worden opgekomen.
26. Punt 17 van de considerans van verordening nr. 2201/2003 luidt:
„In geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind dient de terugkeer van het kind onverwijld te worden verkregen en te dien einde dient het [Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980] van toepassing te blijven, zoals aangevuld door de bepalingen van deze verordening, in het bijzonder artikel 11. De gerechten van de lidstaat waarnaar het kind ongeoorloofd is overgebracht of waar het ongeoorloofd wordt vastgehouden, dienen in staat te zijn zich in welbepaalde, naar behoren gemotiveerde gevallen tegen de terugkeer van het kind te verzetten. Een dergelijke beslissing moet evenwel kunnen worden vervangen door een latere beslissing van het gerecht van de lidstaat waar het kind vóór de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had. Brengt deze laatste beslissing de terugkeer van het kind met zich, dan dient de terugkeer plaats te vinden zonder dat enigerlei bijzondere procedure vereist is voor de erkenning en tenuitvoerlegging van die beslissing in de lidstaat waar het ontvoerde kind zich bevindt.”
27. Punt 21 van de considerans van deze verordening vermeldt: „De erkenning en de tenuitvoerlegging van in een lidstaat gegeven beslissingen dienen gebaseerd te zijn op het beginsel van wederzijds vertrouwen, en de gronden tot weigering van de erkenning dienen tot het noodzakelijke minimum beperkt te blijven.”
28. In punt 23 van de considerans van die verordening staat te lezen: „Daarom dienen beslissingen betreffende het omgangsrecht en beslissingen betreffende de terugkeer van een kind, die in de lidstaat van herkomst overeenkomstig de bepalingen van deze verordening zijn gecertificeerd, in alle andere lidstaten te worden erkend en zijn ze er uitvoerbaar zonder dat daartoe enigerlei andere procedure vereist is. De bepalingen in verband met de tenuitvoerlegging van deze beslissingen blijven onder het nationale recht vallen.” Punt 24 van de considerans van verordening nr. 2201/2003 vermeldt: „Tegen het certificaat dat met het oog op een vereenvoudigde tenuitvoerlegging van de beslissing wordt afgegeven, dient geen rechtsmiddel open te staan. Uitsluitend in geval van een materiële fout, dit wil zeggen wanneer het certificaat de inhoud van de beslissing niet correct weergeeft, kan het aanleiding geven tot een rectificatieprocedure.”
29. Voorts erkent deze verordening het belang van het horen van het kind. In punt 19 van de considerans ervan staat dan ook te lezen: „Het horen van het kind speelt een belangrijke rol in de toepassing van onderhavige verordening, zonder dat deze echter de strekking heeft de ter zake geldende nationale procedures te wijzigen.”
30. Punt 20 van de considerans van deze verordening vermeldt: „Het horen van het kind in een andere lidstaat kan worden verricht in overeenstemming met de voorschriften van Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken.[(7) ]”
31. Ten slotte staat in punt 33 van de considerans van verordening nr. 2201/2003 te lezen: „Deze verordening erkent de grondrechten en is in overeenstemming met de beginselen, die zijn erkend bij het Handvest van de grondrechten [...]. In het bijzonder beoogt zij de grondrechten van het kind, zoals die in artikel 24 van het Handvest van grondrechten [...] zijn erkend, ten volle te eerbiedigen.”
32. Deze verschillende bedoelingen van de wetgever hebben als volgt hun beslag gekregen in de artikelen van verordening nr. 2201/2003.
33. Krachtens artikel 2, punt 11, van deze verordening, dat in wezen dezelfde definitie als die van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 bevat, is er sprake van „ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van een kind” wanneer dit geschiedt in strijd met het gezagsrecht dat ingevolge een beslissing is toegekend overeenkomstig het recht van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor die overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, indien dit gezagsrecht daadwerkelijk werd uitgeoefend.
34. Artikel 11 van de verordening, „Terugkeer van het kind”, bepaalt:
„1. Wanneer een persoon, instelling of ander lichaam met gezagsrecht bij de bevoegde autoriteiten van een lidstaat een verzoek indient om op grond van het [Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980] een beslissing te nemen teneinde de terugkeer te verkrijgen van een kind dat ongeoorloofd is overgebracht of vastgehouden in een andere lidstaat dan de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, zijn de leden 2 tot en met 8 van toepassing.
2. Bij de toepassing van de artikelen 12 en 13 van het [Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980] wordt ervoor gezorgd dat het kind tijdens de procedure in de gelegenheid wordt gesteld te worden gehoord, tenzij dit gezien zijn leeftijd of mate van rijpheid niet raadzaam wordt geacht.
3. Het gerecht waarbij een in lid 1 bedoeld verzoek om terugkeer van het kind is ingediend, beschikt met bekwame spoed, met gebruikmaking van de snelste procedures die in het nationale recht beschikbaar zijn.
Onverminderd de eerste alinea beslist het gerecht uiterlijk zes weken nadat het verzoek aanhangig is gemaakt, tenzij dit als gevolg van uitzonderlijke omstandigheden onmogelijk blijkt.
4. Een gerecht kan de terugkeer van een kind niet op grond van artikel 13, [sub] b, van het [Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980] weigeren, wanneer vaststaat dat er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van het kind na de terugkeer te verzekeren.
[...]
6. Indien een gerecht op grond van artikel 13 van het [Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980] een beslissing houdende de niet-terugkeer heeft gegeven, zendt het onmiddellijk, rechtstreeks dan wel door tussenkomst van zijn centrale autoriteit, een afschrift van het bevel en van de desbetreffende stukken, met name het zittingsverslag toe aan het bevoegde gerecht of de centrale autoriteit van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor een ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, zulks in overeenstemming met het nationale recht. Dit gerecht dient alle bedoelde stukken te ontvangen binnen een maand te rekenen vanaf de datum waarop de beslissing houdende de niet-terugkeer is gegeven.
7. Tenzij één van de partijen zich reeds heeft gewend tot de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor een ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, stelt het gerecht of de centrale autoriteit die de in lid 6 bedoelde informatie ontvangt, de partijen daarvan op de hoogte en nodigt hen uit binnen drie maanden na de oproeping overeenkomstig het nationale recht conclusies in te dienen, opdat de rechterlijke instantie de kwestie van het gezagsrecht kan onderzoeken.
Onverminderd de bevoegdheidsregels van deze verordening verklaart het gerecht de zaak gesloten indien het binnen die termijn geen conclusie heeft ontvangen.
8. Niettegenstaande een beslissing houdende de niet-terugkeer op grond van het [Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980], is een latere beslissing die de terugkeer van het kind met zich brengt, gegeven door een gerecht dat krachtens deze verordening bevoegd is, overeenkomstig afdeling 4 van hoofdstuk III uitvoerbaar, zulks teneinde de terugkeer van het kind te verzekeren.”
35. Artikel 42 van verordening nr. 2201/2003, dat deel uitmaakt van deze afdeling 4 van hoofdstuk III, bepaalt:
„1. De in artikel 40, lid 1, [sub] b, bedoelde terugkeer van een kind, die voortvloeit uit een in een lidstaat gegeven uitvoerbare beslissing, wordt in een andere lidstaat erkend en is aldaar uitvoerbaar zonder dat een uitvoerbaarverklaring behoeft te worden verkregen en zonder dat men zich tegen de erkenning kan verzetten, indien met betrekking tot de beslissing in de lidstaat van herkomst een certificaat overeenkomstig lid 2, is afgegeven.
Ook indien het nationale recht niet bepaalt dat een overeenkomstig artikel 11, lid 8, gegeven beslissing die de terugkeer van het kind met zich brengt van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad is, kan het gerecht in de lidstaat van herkomst de beslissing bij voorraad uitvoerbaar verklaren.
2. De rechter van de lidstaat van herkomst geeft het in artikel 40, lid 1, [sub] b, bedoelde certificaat slechts af indien:
a) het kind in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord, tenzij zulks vanwege zijn leeftijd of mate van rijpheid niet raadzaam werd geacht,
b) de partijen in de gelegenheid zijn gesteld te worden gehoord, en
c) het gerecht bij het geven van de beslissing rekening heeft gehouden met de redenen en het bewijs op grond waarvan de beslissing ingevolge artikel 13 van het [Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980] is gegeven.
Indien het gerecht of enige andere autoriteit maatregelen treft ter bescherming van het kind na diens terugkeer naar de staat van zijn gewone verblijfplaats, vermeldt het certificaat de bijzonderheden van die maatregelen.
De rechter van de lidstaat van herkomst geeft het certificaat ambtshalve af, met gebruikmaking van het in bijlage IV opgenomen modelformulier (certificaat betreffende de terugkeer).
Het certificaat wordt in de taal van de beslissing gesteld.”
36. Artikel 47, lid 2, van verordening nr. 2201/2003 bepaalt: „Elke beslissing van een gerecht van een andere lidstaat die [...] uitvoerbaar is verklaard, dan wel waarvoor overeenkomstig [...] artikel 42, lid 1, een certificaat is afgegeven, wordt in de lidstaat van tenuitvoerlegging ten uitvoer gelegd onder dezelfde voorwaarden als een in die lidstaat gegeven beslissing.”
C – Het Handvest van de grondrechten
37. Het Handvest van de grondrechten, dat krachtens artikel 6 VEU dezelfde juridische waarde heeft als de verdragen, noemt in artikel 24 ervan de rechten van het kind in de volgende bewoordingen:
„1. Kinderen hebben recht op de bescherming en de zorg die nodig zijn voor hun welzijn. Zij mogen vrijelijk hun mening uiten. Aan hun mening in aangelegenheden die hen betreffen wordt passend belang gehecht in overeenstemming met hun leeftijd en rijpheid.
2. Bij alle handelingen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden verricht door overheidsinstanties of particuliere instellingen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.
3. Ieder kind heeft het recht, regelmatig persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met zijn beide ouders te onderhouden, tenzij dit tegen zijn belangen indruist.”
II – Hoofdgeding en prejudiciële vragen
38. De aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten, zoals vermeld door de verwijzende rechter, kunnen als volgt worden samengevat.
39. De heer Aguirre Zarraga en mevrouw Pelz zijn op 25 september 1998 getrouwd in Erandio (Spanje). Uit dit huwelijk is op 31 januari 2000 hun dochter Andrea geboren. De gemeenschappelijke gezinswoning van de ouders was in Sondika (Spanje).
40. Eind 2007 zijn de ouders uit elkaar gegaan. Elk van hen heeft om echtscheiding verzocht en om het exclusieve gezagsrecht over Andrea.
41. Bij beschikking van 12 mei 2008 heeft de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr. 5 de Bilbao (Spanje) het gezagsrecht voorlopig aan de vader toegekend. Andrea is daarop bij haar vader gaan wonen. In juni 2008 is de moeder van Andrea naar Duitsland verhuisd. Aan het einde van de zomervakantie 2008, waarin Andrea haar moeder heeft bezocht, heeft de moeder haar dochter bij zich gehouden. Sinds 15 augustus 2008 woont Andrea dus bij haar moeder in Duitsland. Dezelfde dag heeft de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr. 5 de Bilbao bij beschikking Andrea verboden om het Spaanse grondgebied te verlaten.
42. De vader van Andrea heeft vervolgens om de terugkeer van zijn dochter naar Spanje verzocht op basis van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980. Dat verzoek is op grond van artikel 13, tweede alinea, van dat verdrag afgewezen bij beschikking van 1 juli 2009. Toen Andrea destijds werd gehoord, bleek dat zij zich hardnekkig en pertinent tegen haar terugkeer naar Spanje verzette. Uit het daarop door de rechter ingewonnen deskundigenadvies bleek dat rekening moest worden gehouden met de mening van Andrea, gezien haar leeftijd en haar rijpheid.
43. Het Duitse ministerie van Justitie heeft die beschikking bij brief van 8 juli 2009 aan de Spaanse centrale autoriteit gezonden.
44. Dezelfde maand werd de procedure inzake de toekenning van het gezagsrecht voortgezet voor de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr. 5 de Bilbao. Dat gerecht achtte het nodig om een nieuw deskundigenadvies in te winnen en Andrea persoonlijk te horen, en stelde de zittingsdagen daarvoor in Bilbao vast. Andrea en haar moeder verschenen niet op deze zittingen. Het Spaanse gerecht heeft het eerder door de moeder ingediende verzoek om haar en Andrea gedurende het deskundigenonderzoek en het horen door de rechter vrijgeleide te garanderen niet ingewilligd. Ook het uitdrukkelijke verzoek van de moeder om Andrea in het kader van een videoconferentie te horen werd afgewezen.
45. Bij vonnis van 16 december 2009 heeft de Juzgado de Primeria Instancia e Instrucción nr. 5 de Bilbao het exclusieve gezagsrecht toegekend aan de vader van het kind.
46. De moeder van het kind heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en voerde met name aan dat Andrea moest worden gehoord. Bij arrest van 21 april 2010 heeft de Audiencia Provincial de Biscaye (Spanje) dit verzoek tot het horen van het kind afgewezen.
47. Op 5 februari 2010 heeft de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr. 5 de Bilbao krachtens artikel 42 van verordening nr. 2201/2003 een certificaat afgegeven met betrekking tot het vonnis van 16 december 2009.
48. De moeder van het kind heeft gevorderd de gedwongen tenuitvoerlegging te weigeren en dat vonnis niet te erkennen.
49. Bij beschikking van 28 april 2010 heeft het Amtsgericht – Familiengericht – Celle (Duitsland) deze vordering toegewezen op grond dat de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr. 5 de Bilbao Andrea niet had gehoord alvorens te beslissen.
50. Op 18 juni 2010 heeft de vader van het kind hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking.
51. Het Oberlandesgericht Celle, waarbij dit hoger beroep is ingesteld, ziet zich voor de volgende vragen gesteld.
52. Hoewel het vonnis van 16 december 2009 een bevel tot terugkeer van het kind is, gegeven na een beslissing houdende niet-terugkeer, ten aanzien waarvan het gerecht van de lidstaat van tenuitvoerlegging in beginsel geen toetsingsbevoegdheid heeft zoals blijkt uit de arresten Rinau en Povse, is het Oberlandesgericht Celle van mening dat het in geval van een bijzonder ernstige schending van grondrechten over een eigen toetsingsbevoegdheid zou moeten beschikken om zich tegen de tenuitvoerlegging van een dergelijk vonnis te kunnen verzetten.
53. Het Oberlandesgericht Celle is namelijk van mening dat het feit dat Andrea niet is gehoord door het gerecht van de lidstaat van herkomst een schending vormt van artikel 24, lid 1, van het Handvest van de grondrechten. Het gaat om een schending die zo ernstig is dat zij de erkenning van een toetsingsbevoegdheid van het gerecht van de lidstaat van tenuitvoerlegging rechtvaardigt op grond van een uitlegging van artikel 42, lid 1, van verordening nr. 2201/2003 in overeenstemming met het Handvest van de grondrechten.
54. Voorts wenst het Oberlandesgericht Celle te vernemen of het, wanneer het gerecht van de lidstaat van tenuitvoerlegging ondanks die schending van grondrechten geen toetsingsbevoegdheid heeft, kan worden gebonden door een krachtens artikel 42 van verordening nr. 2201/2003 opgesteld certificaat dat inhoudelijk kennelijk onjuist is. Dat is zijns inziens met name het geval in de onderhavige zaak, waarin het certificaat een kennelijk onjuiste vermelding bevat, namelijk dat het kind is gehoord door de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr. 5 de Bilbao.
55. Derhalve heeft het Oberlandesgericht Celle besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de navolgende vragen:
„1) Heeft het gerecht van de lidstaat van tenuitvoerlegging, uitgaand van een uitlegging van artikel 42 van verordening [nr. 2201/2003] conform het Handvest van de grondrechten, in geval van bijzonder ernstige schendingen van grondrechten in de ten uitvoer te leggen beslissing van de lidstaat van herkomst bij uitzondering een eigen toetsingsbevoegdheid?
2) Is het gerecht van de lidstaat van tenuitvoerlegging verplicht tot tenuitvoerlegging hoewel uit het dossier blijkt dat door het gerecht van de lidstaat van herkomst een kennelijk onjuist certificaat is afgegeven krachtens artikel 42 van verordening nr. 2201/2003?”
III – Mijn analyse
56. Met zijn vragen wenst de verwijzende rechter allereerst te vernemen of verordening nr. 2201/2003 aldus moet worden uitgelegd dat de rechter van de aangezochte lidstaat zich kan verzetten tegen de tenuitvoerlegging van een beslissing waarbij krachtens artikel 11, lid 8, van die verordening de terugkeer van een kind wordt gelast, wanneer blijkt dat het betrokken kind in strijd met het bepaalde in artikel 42 van die verordening, uitgelegd in overeenstemming met het in artikel 24 van het Handvest van de grondrechten genoemde grondrecht, niet is gehoord. Vervolgens vraagt hij of, indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, die rechter verplicht is tot tenuitvoerlegging van die beslissing wanneer blijkt dat het bijbehorende certificaat kennelijk onjuist is omdat daarin ten onrechte wordt vermeld dat het kind is gehoord.
57. Deze twee vragen gaan er dus van uit dat in het hoofdgeding het kind niet in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord, in strijd met artikel 42 van verordening nr. 2201/2003 gelezen in het licht van artikel 24 van het Handvest van de grondrechten.
58. Uit de informatie van de verwijzende rechter en de gegevens van het dossier volgt evenwel dat het Amtsgericht – Familiengericht – Celle het kind ter terechtzitting van 20 maart 2009 heeft gehoord in het kader van de procedure die heeft geleid tot de door dat gerecht op 1 juli 2009 gegeven beslissing houdende niet-terugkeer.
59. Uit het onderzoek van het vonnis van de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr. 5 de Bilbao van 16 december 2009, waarin de terugkeer van het kind wordt gelast na die beslissing houdende niet-terugkeer, volgt ook dat die rechter die hoorzitting in aanmerking heeft genomen en heeft gemotiveerd waarom hij, ondanks de weigering van het kind om weer in Spanje te gaan wonen, haar terugkeer de oplossing achtte die het meest in overeenstemming met de belangen van het minderjarige meisje was.
60. Volgens de verwijzende rechter kan op basis van die hoorzitting en de verwijzing ernaar in het vonnis van 16 december 2009 niet worden geconstateerd dat het grondrecht van het kind, zoals neergelegd in artikel 42, lid 2, sub a, van verordening nr. 2201/2003, is geëerbiedigd. Zoals gezegd kan de rechter van de lidstaat van herkomst die de terugkeer van het kind gelast ondanks een beslissing houdende niet-terugkeer, volgens die bepaling slechts een certificaat afgeven voor zijn beslissing en daaraan bijzondere uitvoerbaarheid verlenen wanneer het kind in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord, tenzij dit vanwege zijn leeftijd of mate van rijpheid niet raadzaam werd geacht.
61. De premisse van de verwijzende rechter berust dus op een uitlegging van artikel 42 van verordening nr. 2201/2003 volgens welke de rechter van de lidstaat van herkomst niet kan volstaan met ernaar te verwijzen dat het kind in het kader van de procedure die tot de beslissing houdende niet-terugkeer heeft geleid door de rechterlijke autoriteiten van de aangezochte staat is gehoord, maar dat hij het kind zelf opnieuw moet horen, omdat anders ernstig inbreuk wordt gemaakt op diens in artikel 24 van het Handvest van de grondrechten vastgelegde grondrecht.
62. Mijns inziens is het essentieel dat het Hof, alvorens de vragen van de verwijzende rechter te onderzoeken, zich uitspreekt over de juistheid van een dergelijke premisse, omdat die enerzijds beslissend is voor de relevantie van die vragen en anderzijds betrekking heeft op een belangrijk punt van het systeem en de waarborgen van verordening nr. 2201/2003.
A – De juistheid van de aan de prejudiciële vragen ten grondslag liggende premisse
63. Ik geef het Hof in overweging om zich om te beginnen uit te spreken over de volgende vraag:
„Kan de voorwaarde van artikel 42, lid 2, sub a, van verordening nr. 2201/2003, dat het kind in de gelegenheid moet zijn gesteld te worden gehoord, worden geacht te zijn vervuld wanneer het kind is gehoord door de rechterlijke autoriteiten van de lidstaat van tenuitvoerlegging in het kader van de procedure die tot een beslissing houdende niet-terugkeer heeft geleid en waarmee de rechter van de lidstaat van herkomst rekening heeft gehouden in zijn bevel tot terugkeer op grond van artikel 11, lid 8, van die verordening?”
64. Om het beginsel van hoor en wederhoor te eerbiedigen zijn de partijen in het hoofdgeding en de andere partijen die bevoegd zijn opmerkingen in te dienen bij het Hof, schriftelijk of tijdens de mondelinge procedure, verzocht zich over deze kwestie uit te spreken.
65. De Duitse regering en de Europese Commissie stellen dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Voor dat standpunt hebben zij een reeks argumenten aangevoerd die in het kort kunnen worden weergegeven als volgt:
– Het horen voor het gerecht van de lidstaat van tenuitvoerlegging en het in artikel 42, lid 2, sub a, van verordening nr. 2201/2003 bedoelde horen hebben een verschillend doel; het eerste heeft betrekking op de terugkeer van het kind, terwijl het tweede erop is gericht tot een beslissing over het definitieve gezagsrecht over het kind te komen, en dus een ruimere strekking heeft.
– Aanvaarden dat aan de voorwaarde van artikel 42, lid 2, sub a, van verordening nr. 2201/2003 is voldaan wanneer het kind door de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging is gehoord, zou ertoe leiden dat de rechter van de lidstaat van herkomst systematisch wordt ontslagen van de verplichting het kind te horen en zou dus omzeiling van die bepaling mogelijk maken. Dat zou ook in strijd zijn met de systematiek van die bepaling, die in punt a de verplichting om het kind te horen noemt en niet alleen in punt c de verplichting om rekening te houden met de redenen en het bewijs waarop de beslissing houdende niet-terugkeer is gebaseerd.
– Volgens de Commissie kan in de onderhavige zaak de voorwaarde van artikel 42, lid 2, sub a, van verordening nr. 2201/2003 niet worden geacht te zijn vervuld, aangezien tussen het horen van het kind door de rechter van de aangezochte lidstaat en de vaststelling van de beslissing inzake terugkeer bijna negen maanden is verstreken.
66. Ter terechtzitting van 6 december 2010 hebben ook Pelz en de Helleense, de Franse en de Letse regering dit standpunt ondersteund.
67. Anders dan deze interveniërende partijen en de verwijzende rechter ben ik met Aguirre Zarraga en de Spaanse regering van mening dat de besproken vraag bevestigend moet worden beantwoord. Ik baseer mijn mening op de inhoud van het grondrecht van een kind om te worden gehoord, neergelegd in artikel 42, lid 2, sub a, van verordening nr. 2201/2003, en op het in deze verordening geregelde systeem van samenwerking tussen de gerechten van de verschillende lidstaten.
1. De inhoud van het grondrecht van het kind om te worden gehoord
68. Met betrekking tot het grondrecht van het kind om te worden gehoord, zoals neergelegd in artikel 42, lid 2, sub a, van verordening nr. 2201/2003, ben ik van mening, ten eerste dat dit autonoom moet worden uitgelegd, ten tweede dat het beoogt dat kinderen die voldoende in staat zijn hun mening te vormen, in de gelegenheid worden gesteld om hun mening te geven over een terugkeer, en ten derde dat die mening de rechter niet bindt, maar een aspect vormt dat hem in staat stelt te beoordelen of het belang van het kind zich tegen die terugkeer verzet.
a) Een autonome uitlegging
69. Vaststaat dat verordening nr. 2201/2003, zoals elke handeling van de Unie, in overeenstemming met de grondrechten moet worden uitgevoerd. Zoals in punt 33 van de considerans ervan is vermeld, is die verordening in overeenstemming met de beginselen die zijn erkend bij het Handvest van de grondrechten en beoogt zij in het bijzonder de grondrechten van het kind, zoals die in artikel 24 daarvan zijn erkend, ten volle te eerbiedigen. Voorts speelt het horen van het kind, zoals is aangegeven in punt 19 van de considerans van die verordening, een belangrijke rol bij de toepassing ervan.
70. Verordening nr. 2201/2003 bevat dus vier bepalingen die regelen dat het kind in de gelegenheid moet zijn gesteld te worden gehoord, namelijk de artikelen 11, lid 2, en 42, lid 2, sub a, die betrekking hebben op de terugkeer van een kind dat ongeoorloofd is overgebracht of wordt vastgehouden, artikel 23, sub b, inzake de gronden tot weigering van de erkenning van beslissingen betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, en artikel 41, lid 2, sub c, dat de erkenning van een beslissing over het omgangsrecht betreft.
71. Het is juist dat die bepalingen niet voorzien in procedureregels voor het horen. Zoals punt 19 van de considerans van verordening nr. 2201/2003 aangeeft, blijft elke lidstaat ter zake bevoegd, overeenkomstig het beginsel van procedurele autonomie. Dit betekent mijns inziens evenwel niet dat de vraag of bij de toepassing van de in artikel 42, lid 2, sub a, van die verordening gestelde voorwaarde de grondrechten van het kind zijn geëerbiedigd, in het licht van de openbare orde van elke lidstaat zou moeten worden beoordeeld.
72. Bij bestudering van de verschillende artikelen van verordening nr. 2201/2003 waarin dat horen wordt geregeld, constateer ik namelijk dat alleen artikel 23 ervan uitdrukkelijk verwijst naar de openbare orde van de lidstaat van tenuitvoerlegging. Dat artikel bepaalt dat een beslissing betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid behalve in spoedeisende gevallen niet wordt erkend, indien zij is gegeven zonder dat het kind, „in strijd met de fundamentele procesregels van de aangezochte lidstaat”, in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord.
73. Die verwijzing staat niet in artikel 42, lid 2, sub a, van verordening nr. 2201/2003, noch in de andere twee bovengenoemde artikelen. Dit verschil in redactie toont mijns inziens aan dat de vervulling van de voorwaarde van die bepaling, dat het kind in de gelegenheid moet zijn gesteld te worden gehoord, niet afhangt van de eerbiediging van de grondrechten van het kind zoals geregeld in de rechtsorde van de lidstaat van tenuitvoerlegging. Voor het voldoen aan het vereiste van artikel 42, lid 2, sub a, van verordening nr. 2201/2003 geldt niet de voorwaarde dat het kind in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord volgens de grondwet van de lidstaat waarnaar het kind ongeoorloofd is overgebracht of waar het ongeoorloofd wordt vastgehouden.
74. Een bepaling van een gemeenschapstekst die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet naar het recht van de lidstaten verwijst, moet volgens vaste rechtspraak namelijk autonoom worden uitgelegd.(8) Het Hof heeft deze rechtspraak in het kader van verordening nr. 2201/2003 reeds toegepast met betrekking tot de begrippen „burgerlijke zaken”, bedoeld in artikel 1, lid 1(9), ervan, en „gewone verblijfplaats”, bedoeld in artikel 8, lid 1, van die verordening.(10)
75. Bovendien wordt de autonome aard van de inhoud van de in artikel 42, lid 2, sub a, van verordening nr. 2201/2003 genoemde voorwaarde mijns inziens bevestigd door de procedurele autonomie van de uitvoerbaarheid van een beslissing die de terugkeer van een kind met zich brengt, die is gegeven na een beslissing inzake niet-terugkeer.(11) Om de effectieve en onmiddellijke terugkeer van het kind te verzekeren is een dergelijke beslissing krachtens artikel 11, lid 8, van die verordening namelijk overeenkomstig afdeling 4 van hoofdstuk III van die verordening uitvoerbaar, dat wil zeggen dat zij wordt erkend en uitvoerbaar is in de lidstaat waarnaar het kind ongeoorloofd is overgebracht of waar het ongeoorloofd wordt vastgehouden, zonder dat enige uitvoerbaarverklaring in die staat vereist is en zonder dat tegen de erkenning ervan verzet kan worden aangetekend.(12)
76. Verordening nr. 2201/2003 verschilt aldus van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980, dat in artikel 20 ervan bepaalt dat de terugkeer van het kind kan worden geweigerd, wanneer deze op grond van de fundamentele beginselen van de aangezochte staat niet zou zijn toegestaan. De „meerwaarde” van verordening nr. 2201/2003 ten opzichte van dat verdrag is dus dat een uitweg wordt geschapen uit de impasse die kan ontstaan doordat het belang van het kind verschillend wordt beoordeeld wanneer de rechter van de staat van herkomst en de aangezochte rechter dat oordeel baseren op hun eigen grondrechten.
77. De nuttige werking van die verordening zou dus in gevaar worden gebracht wanneer de rechter van de lidstaat van herkomst de eerbiediging van de voorwaarden voor de afgifte van het certificaat dat die specifieke uitvoerbaarheid aan zijn beslissing verleent, zou moeten toetsen aan de grondrechten van de lidstaat waarnaar het kind ongeoorloofd is overgebracht of waar het ongeoorloofd wordt vastgehouden.
78. Mijns inziens volgt daaruit dat het grondrecht van het kind om te worden gehoord, zoals neergelegd in artikel 42 van verordening nr. 2201/2003, een autonome inhoud moet hebben. Dat betekent in de onderhavige zaak dat de vraag of artikel 42, lid 2, sub a, van die verordening is geëerbiedigd, niet aan de eisen van de Duitse grondwet moet worden getoetst, maar aan de inhoud van die voorwaarde, zoals die in alle lidstaten uniform moet worden begrepen overeenkomstig de uitlegging van het Hof. In dit verband merk ik op dat de Duitse regering deze opvatting deelt.
b) De inhoud van het recht te worden gehoord
79. Artikel 42, lid 2, sub a, van verordening nr. 2201/2003 bepaalt dat de rechter van de lidstaat van herkomst het certificaat voor zijn beslissing die de terugkeer van het kind meebrengt na een beslissing inzake niet-terugkeer, slechts kan afgeven indien „het kind in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord, tenzij zulks vanwege zijn leeftijd of mate van rijpheid niet raadzaam werd geacht”.
80. Blijkens de formulering van deze bepaling, gelezen in het licht van artikel 24, lid 1, van het Handvest van de grondrechten, moet het kind voor wie een beslissing houdende terugkeer op grond van artikel 11, lid 8, van verordening nr. 2201/2003 is genomen, in de gelegenheid zijn gesteld om vrijelijk zijn mening over die terugkeer te uiten. Dit artikel weerspiegelt op het terrein van kinderontvoering de hedendaagse ontwikkeling van het internationale en Europese recht op grond waarvan thans rekening moet worden gehouden met de mening van een kind dat in staat is zijn eigen mening te vormen bij beslissingen die hem betreffen.(13)
81. Iets nauwkeurigere conclusies kunnen worden getrokken uit de formulering van dat grondrecht in artikel 42, lid 2, sub a, van verordening nr. 2201/2003. Vooraf wil ik onderstrepen dat dat grondrecht moet bijdragen tot de bescherming van de belangen van het kind.
82. In het kader van de bepalingen van verordening nr. 2201/2003 die van toepassing zijn bij ongeoorloofde overbrenging of vasthouding van een kind is diens belang in beginsel een onmiddellijke terugkeer naar zijn eerste verblijfplaats, omdat de onrechtmatige gedraging waarvan hij het slachtoffer is, inbreuk maakt op zijn grondrecht om rechtstreekse en persoonlijke betrekkingen met zijn beide ouders te onderhouden.(14) Derhalve kan enkel van die terugkeer worden afgeweken wanneer die terugkeer zelf in strijd blijkt met het belang van het kind.
83. Het in artikel 42, lid 2, sub a, van verordening nr. 2201/2003 aan het kind verleende recht heeft dus tot doel hem in staat te stellen deel te nemen aan het besluitvormingsproces voordat de definitieve beslissing over zijn terugkeer wordt genomen, maar die deelneming zelf mag ook niet in strijd zijn met zijn eigen belang. De spanning tussen die rechten en belangen kan mijns inziens tot de volgende conclusies leiden.
84. In de eerste plaats legt artikel 42, lid 2, sub a, van verordening nr. 2201/2003 een recht vast waarvan enkel kan worden afgeweken om de in die bepaling genoemde reden, dat wil zeggen wanneer het horen „niet raadzaam” wordt geacht gezien de leeftijd of mate van rijpheid van het kind. Interessant is dat de tekst de term „niet raadzaam” gebruikt en niet verwijst naar een medisch objectief vastgestelde fysieke onbekwaamheid. Het gebruik van de term niet raadzaam betekent dat de geschiktheid van het kind om een persoonlijke mening te uiten door de rechter wordt beoordeeld. Het leidende beginsel bij die beoordeling is, dat elk kind dat in staat is zijn eigen mening te vormen in de gelegenheid moet worden gesteld die mening te uiten. Het lijkt evenwel niet onredelijk om ervan uit te gaan dat een kind beneden een bepaalde leeftijd niet in staat is een persoonlijke mening te uiten waarmee rekening moet worden gehouden.(15)
85. In de onderhavige zaak bestaat er geen verschil van mening tussen de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging en die van de lidstaat van herkomst over de geschiktheid van Andrea om te worden gehoord, aangezien laatstgenoemde haar heeft uitgenodigd voor een hoorzitting.
86. Vervolgens legt artikel 42, lid 2, sub a, van verordening nr. 2201/2003 het recht van het kind vast om in de gelegenheid te worden gesteld te worden gehoord. Het bepaalt niet dat het kind moet zijn gehoord. Die formulering heeft mijns inziens twee gevolgen. Ten eerste moet het kind dat voldoende in staat is zijn eigen mening te vormen, geïnformeerd zijn over het feit dat hij het recht heeft om vrijelijk zijn mening te uiten. Daar het horen van een kind, met name van een heel jong kind, materieel afhangt van de medewerking van de ouder die het ongeoorloofd heeft meegenomen of vasthoudt, moeten de lidstaten de rechter de middelen geven om in voorkomend geval de door die ouder mogelijk opgeworpen obstakels voor het horen van dat kind te overwinnen.
87. Ten tweede impliceert die formulering dat het kind ook het recht heeft zich niet te uiten. Het kind mag niet worden gedwongen te kiezen tussen de ouder die hem ongeoorloofd heeft meegenomen of vasthoudt en zijn andere ouder. Evenmin mag hij in een situatie worden gebracht waarin hij de indruk zou kunnen hebben dat alleen hij verantwoordelijk is voor de beslissing inzake terugkeer en dus voor het leed dat die beslissing in voorkomend geval een van zijn ouders berokkent. Om te voorkomen dat het horen van een kind een traumatische ervaring voor hem wordt, moeten de voorwaarden waaronder dat horen plaatsvindt, zijn aangepast aan de omstandigheden en aan zijn leeftijd en rijpheid.(16) Een nationale rechter zou mijns inziens het kind moeten kunnen laten horen door een ter zake deskundige persoon in een passend kader, wanneer hij het niet gewenst acht om dit zelf te doen. Evenzo mocht de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr. 5 de Bilbao mijns inziens het horen van een zo jong kind als Andrea in het kader van een videoconferentie niet geschikt achten.
88. Tegen de achtergrond van die voorwaarden moet de rechter van de lidstaat van herkomst, alvorens met betrekking tot zijn beslissing een certificaat af te geven krachtens artikel 42 van verordening nr. 2201/2003, nagaan of het kind in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord in de zin van lid 2, sub a, van dat artikel.
c) De mening van het kind bindt de rechter van de lidstaat van herkomst niet
89. De door het kind tijdens zijn verhoor geuite mening is ten slotte niet bindend voor de rechter van de lidstaat van herkomst, die bevoegd is voor het nemen van een beslissing op grond van artikel 11, lid 8, van verordening nr. 2201/2003. In het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 is het verzet van het kind tegen zijn terugkeer uitdrukkelijk in artikel 13 genoemd als een van de redenen die een beslissing houdende niet-terugkeer kan rechtvaardigen(17), welk verzet de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging echter niet bindt. Verordening nr. 2201/2003 neemt die regel niet over in de bepalingen die de rechter van de lidstaat van herkomst de bevoegdheid verlenen uitspraak te doen na een dergelijke beslissing.
90. Artikel 42, lid 2, sub c, van verordening nr. 2201/2003 bepaalt slechts dat de rechter van de lidstaat van herkomst die in een dergelijk geval de terugkeer van het kind gelast, moet verklaren dat hij bij het geven van zijn beslissing rekening heeft gehouden met de redenen en het bewijs op grond waarvan de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging een beslissing houdende niet-terugkeer had gegeven.
91. De tekst van verordening nr. 2201/2003 toont dus nog meer dan die van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 aan dat de mening van het kind een beoordelingsfactor is waarmee de rechter rekening moet houden, maar die hem niet bindt.
92. Wanneer, zoals in de onderhavige zaak, het kind zich tijdens het horen door de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging heeft verzet tegen zijn terugkeer en die rechter in de uitoefening van zijn soevereine beoordelingsbevoegdheid heeft gemeend een beslissing houdende niet-terugkeer te moeten nemen, moet die mening door de rechter van de lidstaat van herkomst zeker in aanmerking worden genomen bij zijn definitieve beslissing, maar bindt zij hem niet.
93. Evenmin verplicht zij hem om zelf het kind opnieuw te horen alvorens die definitieve beslissing te nemen, zoals ik nu zal uiteenzetten in het tweede deel van mijn analyse, dat betrekking heeft op het systeem van verordening nr. 2201/2003.
2. Het systeem van verordening nr. 2201/2003
94. Om te beginnen wijs ik erop dat artikel 42, lid 2, sub a, van verordening nr. 2201/2003 niet bepaalt dat de rechter van de lidstaat van herkomst het kind zelf moet horen. Het eist enkel dat het kind in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord. Aan die voorwaarde kan dus zijn voldaan wanneer het kind is gehoord door de rechterlijke autoriteiten van een andere lidstaat, zoals punt 20 van de considerans van die verordening bevestigt, waarin staat dat het horen van het kind in een andere lidstaat kan worden verricht in overeenstemming met de voorschriften van verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken.
95. Wanneer het betrokken kind niet op verzoek van de rechter van de lidstaat van herkomst krachtens verordening nr. 1206/2001, maar in het kader van de procedure die heeft geleid tot de beslissing houdende niet-terugkeer is gehoord door de rechterlijke autoriteiten van de lidstaat van tenuitvoerlegging, denk ik niet, gelet op het bij verordening nr. 2201/2003 ingevoerde systeem, dat de rechter van de lidstaat van herkomst verplicht is het kind krachtens artikel 42, lid 2, sub a, van die verordening opnieuw te horen.
96. Het bij die verordening ingevoerde systeem in geval van kinderontvoering heeft als hoofdkenmerk dat het bij de procedure voor de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging die tot een beslissing houdende niet-terugkeer heeft geleid, en die voor de rechter van de lidstaat van herkomst, die de definitieve beslissing over die terugkeer moet nemen, niet om gescheiden, rivaliserende procedures gaat. Het zijn elkaar aanvullende onderdelen van een en dezelfde procedure, die betrekking heeft op de situatie van een kind wiens ouders twisten over het gezag, en waarin twee rechters van verschillende lidstaten krachtens verordening nr. 2201/2203 de dwingende plicht tot samenwerking hebben om tot een oplossing te komen die het belang van dat kind het beste dient.
97. Volgens dit systeem wordt, wanneer de ouder van een kind dat ongeoorloofd naar een andere lidstaat is meegenomen of aldaar ongeoorloofd wordt vastgehouden, om diens terugkeer heeft verzocht, aan successievelijk de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging en de rechter van de lidstaat van herkomst dezelfde vraag gesteld, namelijk of er een legitieme en dwingende reden bestaat die zich verzet tegen de terugkeer van dat kind. Zoals het Hof heeft aangegeven in het arrest Povse omvat dat systeem een dubbel onderzoek van de kwestie van de terugkeer van het kind, zodat een betere grondslag voor de beslissing wordt gewaarborgd en meer bescherming aan de belangen van het kind wordt gegeven.(18)
98. Het wederzijdse vertrouwen en de wederzijdse erkenning die ten grondslag liggen aan verordening nr. 2201/2003 beogen aldus in de Europese justitiële ruimte een systeem tot stand te brengen dat zoveel mogelijk de situatie binnen één lidstaat benadert, wanneer een ouder zich niet wil onderwerpen aan voorlopige maatregelen inzake het gezag over een gemeenschappelijk kind. In een zuiver nationaal kader wordt een dergelijke weigering gerechtelijk behandeld als een incident binnen het kader van de eigenlijke echtscheidingsprocedure.
99. Daarom heeft mijns inziens de gemeenschapswetgever, door zowel in artikel 11, lid 2, van verordening nr. 2201/2003 als in artikel 42, lid 2, sub a, van dezelfde verordening te regelen dat het kind in de gelegenheid moet worden gesteld te worden gehoord, van het horen van het kind geen formele eis willen maken die in elk stadium van de procedure inzake zijn terugkeer dwingend is. Hij heeft gewild dat het kind op wie een dergelijke procedure betrekking heeft, daadwerkelijk in de gelegenheid is gesteld om zich te uiten in de loop van de procedure als geheel, en wel vanaf de in de aangezochte lidstaat ingeleide fase. Hij heeft niet bepaald dat dat kind systematisch opnieuw moet worden gehoord door de rechter van de lidstaat van herkomst, die een beslissing op grond van artikel 11, lid 8, van verordening nr. 2201/2003 moet nemen.
100. Die rechter moet zich kunnen baseren op het verhoor door de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging, omdat hij daarin de gegevens vindt die noodzakelijk zijn voor het nemen van zijn eigen beslissing.
101. Ik baseer mijn standpunt ten eerste op artikel 11, lid 6, van verordening nr. 2201/2003, dat bepaalt dat alle door de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging verzamelde gegevens op grond waarvan hij heeft besloten een beslissing houdende niet-terugkeer te nemen, met name de zittingsverslagen, moeten worden toegezonden aan de rechter van de lidstaat van herkomst, die bevoegd is voor de definitieve beslissing inzake die terugkeer.(19)
102. Mijn standpunt steunt ten tweede op het feit dat de rechter van de lidstaat van herkomst krachtens artikel 42, lid 2, sub c, van verordening nr. 2201/2003 rekening moet houden met de redenen en het bewijs op grond waarvan de rechter van de aangezochte lidstaat de beslissing houdende niet-terugkeer heeft gegeven.
103. Het verslag van de zitting waarop het kind werd gehoord, waartoe de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging verplicht was in het kader van de procedure die tot de beslissing houdende niet-terugkeer leidde, is dus bestanddeel van de stukken die moeten worden toegezonden aan de rechter van de lidstaat van herkomst die territoriaal bevoegd is en waarmee deze rekening moet houden.
104. Ten slotte lijkt mijn standpunt mijns inziens te worden bevestigd door het vereiste van voortvarendheid dat deze procedure beheerst. De terugkeer van een ongeoorloofd meegenomen of vastgehouden kind impliceert in het algemeen dat dat kind nog niet de tijd heeft gehad om volledig geïntegreerd te raken in zijn nieuwe omgeving. Daarom verplicht verordening nr. 2201/2003 de gerechten waarbij een verzoek om terugkeer is ingediend, om met bekwame spoed te beslissen, met gebruikmaking van de snelste procedures die in het nationale recht beschikbaar zijn en uiterlijk binnen zes weken nadat dit verzoek aanhangig is gemaakt.(20) Dit vereiste van voortvarendheid geldt logischerwijze ook voor de rechter van de lidstaat van herkomst, die de definitieve beslissing over die terugkeer moet nemen.
105. Die rechter kan het nuttig of opportuun achten het kind opnieuw te horen alvorens zijn definitieve beslissing te nemen. Ik merk op dat in de onderhavige zaak de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr. 5 de Bilbao na de beslissing houdende niet-terugkeer van het Amtsgericht – Familiengericht – Celle het kind en de moeder heeft opgeroepen om hen in Spanje te horen.
106. Het feit dat hij, toen Andrea en haar moeder niet waren verschenen, definitief heeft beslist dat het kind moest terugkeren, zonder haar via een videoconferentie te hebben gehoord of te hebben getracht haar in Duitsland te horen door hetzij zelf daarheen te gaan hetzij de Duitse rechterlijke autoriteiten daarmee te belasten, behoort evenwel tot zijn soevereine beoordelingsbevoegdheid en kan niet worden aangemerkt als een schending van het grondrecht van het kind om in de gelegenheid te zijn gesteld te worden gehoord.
107. Ook het feit dat de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr. 5 de Bilbao in zijn vonnis van 16 december 2009 niet eenvoudig de terugkeer van Andrea heeft gelast, maar over het gezag over haar heeft beslist en dat heeft toegewezen aan de vader rechtvaardigt mijns inziens geen andere conclusie.
108. Op grond van verordening nr. 2201/2003 mag de rechter van de lidstaat van herkomst, zoals het Hof in het arrest Povse heeft geoordeeld, de terugkeer van het kind gelasten na een beslissing houdende niet-terugkeer, zonder eerst te hoeven beslissen over het definitieve gezag over hem.(21) Maar deze rechter mag ook beide zaken aan elkaar koppelen en over het definitieve gezag over het kind beslissen, zoals duidelijk blijkt uit artikel 11, lid 7, zodat de beslissing over de terugkeer van het kind dan het resultaat is van die gezagstoewijzing.
109. Deze handelwijze heeft het voordeel dat het kind niet tussen de betrokken staten hoeft te pendelen, wanneer de rechter van de lidstaat van herkomst zou menen dat het gezagsrecht definitief moet worden toegewezen aan de ouder die het kind ongeoorloofd heeft meegenomen of vasthoudt. Deze rechter moet dan wel over voldoende gegevens beschikken om over die toewijzing te kunnen beslissen, waaronder informatie over de zitting waarop het kind is gehoord wanneer dat voldoende in staat is zijn eigen mening te vormen.
110. Anders dan de Duitse regering en de Commissie ben ik niet van mening dat het feit dat het kind is gehoord door de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging in het kader van de procedure die tot een beslissing houdende niet-terugkeer heeft geleid, in dat geval noodzakelijkerwijs onvoldoende is om het recht van het kind om te worden gehoord als geëerbiedigd te kunnen aanmerken, omdat het daarbij slechts om de terugkeer ging.
111. De kwestie van de terugkeer en die van het definitieve gezag hangen onderling samen. Dit geldt in casu te meer daar Andrea zich heeft verzet tegen haar terugkeer naar Spanje, waarmee zij zich er ook tegen verzet dat het gezag over haar aan haar vader wordt toegekend. Of de rechter van de lidstaat van herkomst kan menen dat het kind mogelijk is gehoord over de toekenning van het gezag over haar, hangt dus af van de omstandigheden en de inhoud van het horen van dat kind in de lidstaat van tenuitvoerlegging. Mijns inziens dient de nationale rechter ter zake de bevoegdheid te hebben te beoordelen of hij in dat horen voldoende gegevens ziet om uitspraak te kunnen doen over het definitieve gezag over het kind in zijn beslissing op basis van artikel 11, lid 8, van verordening nr. 2201/2003.
112. Ik voeg hier nog aan toe dat, zoals de Spaanse regering ter terechtzitting heeft opgemerkt, een beslissing inzake het gezag over een kind, zoals het vonnis van de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr. 5 de Bilbao van 16 december 2009, slechts „definitief” wordt genoemd om het verschil aan te geven met de tijdens de echtscheidingsprocedure genomen voorlopige maatregelen, en dat een dergelijke beslissing in beginsel altijd opnieuw kan worden bezien, hetzij wanneer de ouders daarmee instemmen, hetzij wanneer nieuwe elementen aan het licht zijn gekomen.
113. Ten slotte merk ik op dat volgens de Commissie de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nr. 5 de Bilbao in casu vanwege het tijdsverloop sinds het horen van het kind in Duitsland, namelijk bijna negen maanden, niet van oordeel kon zijn dat de voorwaarde van artikel 42, lid 2, sub a, van verordening nr. 2201/2003 was vervuld.
114. Een dergelijk tijdsbestek kan inderdaad lang lijken in het kader van een terugkeerprocedure, maar ik herhaal dat ik niet zou weten wat het opnieuw horen van het kind kon toevoegen nadat zij had verklaard zich te verzetten tegen haar terugkeer naar Spanje.
115. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof derhalve in overweging te verklaren dat artikel 42, lid 2, sub a, van verordening nr. 2201/2003 aldus moet worden uitgelegd dat aan de in die bepaling gestelde voorwaarde is voldaan wanneer het kind is gehoord door de rechterlijke autoriteiten van de lidstaat van tenuitvoerlegging in het kader van de procedure die heeft geleid tot een beslissing houdende niet-terugkeer, en de rechter van de bevoegde lidstaat daarmee rekening heeft gehouden in zijn beslissing op grond van artikel 11, lid 8, van die verordening.
B – Onderzoek van de prejudiciële vragen
116. Gelet op mijn standpunt met betrekking tot de premisse waarop de prejudiciële vragen van het Oberlandesgericht Celle zijn gebaseerd, onderzoek ik die vragen enkel subsidiair.
117. Met die vragen, die mijns inziens gezamenlijk moeten worden behandeld, vraagt dat gerecht in wezen of verordening nr. 2201/2003 aldus moet worden uitgelegd dat de rechter van de aangezochte lidstaat zich kan verzetten tegen de tenuitvoerlegging van een beslissing waarvoor een certificaat is afgegeven en waarbij de terugkeer van een kind wordt gelast na een beslissing houdende niet-terugkeer, wanneer blijkt dat het betrokken kind, anders dan het krachtens artikel 42 van die verordening afgegeven certificaat vermeldt, in strijd met de bepalingen van dat artikel en met het in artikel 24, lid 1, van het Handvest van de grondrechten genoemde grondrecht niet in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord.
118. Bij het onderzoek van die vraag moet dus als vaststaand worden aangenomen dat het kind op wie de krachtens artikel 11, lid 8, van verordening nr. 2201/2003 genomen beslissing betrekking heeft, niet in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord, anders dan het certificaat vermeldt dat voor die beslissing is afgegeven.
119. Met de Commissie en anders dan de Duitse regering ben ik van mening dat zelfs in een dergelijk geval de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging zich niet tegen de tenuitvoerlegging van de betrokken beslissing mag verzetten. Ik baseer mijn opvatting op het systeem van verordening nr. 2201/2003, zoals uitgelegd door de rechtspraak.
120. Zoals gezegd gaat die verordening, net als het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980, ervan uit dat de ongeoorloofde overbrenging of vasthouding van een kind in strijd met een rechterlijke beslissing de belangen van dat kind ernstig aantast, zodat ervoor moet worden gezorgd dat het zo snel mogelijk terugkeert naar zijn eerste verblijfplaats.
121. Zoals ook gezegd is de meerwaarde van die verordening ten opzichte van dat verdrag, dat een systeem is ingevoerd op basis waarvan bij een uiteenlopende beoordeling door de rechter van de gewone verblijfplaats van het kind en die van de plaats waar het zich ongeoorloofd bevindt, de eerstgenoemde bevoegd blijft en in zekere zin het laatste woord heeft bij de beslissing of dat kind daadwerkelijk al dan niet moet terugkeren naar zijn eerste verblijfplaats.
122. Die bevoegdheid van de rechter van de lidstaat van herkomst berust op de veronderstelling dat die rechter het best in staat is om de definitieve beslissing over die terugkeer te nemen, omdat hij bij de omgeving van het kind en bij alle mensen met wie het contact had de nodige inlichtingen kan inwinnen om te beoordelen of er een legitieme reden is die zich tegen diens terugkeer verzet.
123. De opzet en het doel van dat systeem zijn door het Hof in het arrest Povse heel duidelijk toegelicht in het antwoord op de vraag of een beslissing waarbij het gezagsrecht voorlopig werd toegewezen, die later door een gerecht in de lidstaat van tenuitvoerlegging werd gegeven en volgens het recht van die staat uitvoerbaar was, zich verzette tegen de tenuitvoerlegging van een eerder gegeven beslissing waarbij de terugkeer van het kind werd gelast, die was genomen op grond van artikel 11, lid 8, van verordening nr. 2201/2003 en waarvoor overeenkomstig artikel 42 van die verordening een certificaat was afgegeven.
124. Het Hof oordeelde als volgt:
„73 Uit de [artikelen 42, lid 1, en 43, leden 1 en 2, van verordening nr. 2201/2003], die een duidelijke bevoegdheidsverdeling tussen het gerecht van de lidstaat van herkomst en dat van de lidstaat van tenuitvoerlegging vastleggen en een snelle terugkeer van het kind beogen, volgt dat tegen een krachtens artikel 42 van [die] verordening afgegeven certificaat, dat specifieke uitvoerbaarheid geeft aan een beslissing die van een dergelijk certificaat is voorzien, geen rechtsmiddel openstaat. Het aangezochte gerecht kan dus enkel de uitvoerbaarheid van een dergelijke beslissing vaststellen, waarbij de enige middelen die tegen een dergelijk certificaat kunnen worden ingeroepen dat inzake een verzoek om verbetering of dat inzake twijfels over de echtheid ervan zijn, zulks naar het recht van de lidstaat van herkomst (zie in die zin arrest Rinau, reeds aangehaald, punten 85, 88 en 89). Het enige recht van de aangezochte lidstaat dat toepasselijk is, is het procesrecht.
74 Vragen over de gegrondheid van de beslissing als zodanig, met name de vraag of de voorwaarden zijn vervuld opdat het bevoegde gerecht die beslissing kan nemen, eventuele betwistingen van de bevoegdheid daaronder begrepen, moeten daarentegen bij de gerechten van de lidstaat van herkomst worden opgeworpen, in overeenstemming met de regels van zijn rechtsorde. Ook een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van een beslissing waarvoor een certificaat is afgegeven, kan enkel bij het gerecht van de lidstaat van herkomst worden ingediend, in overeenstemming de regels van zijn rechtsorde.
75 Bij het gerecht van de lidstaat van overbrenging kan geen middel tegen de tenuitvoerlegging van een dergelijke beslissing worden aangewend, daar de rechtsregels van die lidstaat enkel procedurele kwesties regelen, in de zin van artikel 47, lid 1, van [die] verordening, namelijk de modaliteiten voor de tenuitvoerlegging van de beslissing. Een procedure zoals die welke het voorwerp van de onderhavige prejudiciële vraag is, betreft echter noch vormvereisten, noch procedurele kwesties, maar vragen ten gronde.
76 Bijgevolg moet de onverenigbaarheid, in de zin van artikel 47, lid 2, tweede alinea, van verordening [nr. 2201/2003], van een beslissing waarvoor een certificaat is afgegeven met een later gegeven uitvoerbare beslissing, enkel worden onderzocht aan de hand van de eventuele nadien gegeven beslissingen van het bevoegde gerecht van de lidstaat van herkomst.”
125. Kortom, de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging kan zich dus niet verzetten tegen de tenuitvoerlegging van een op grond van artikel 11, lid 8, van verordening nr. 2201/2003 genomen beslissing waarvoor een certificaat is afgegeven.
126. Mijns inziens moet die uitlegging van de verordening ook gelden in het uitzonderlijke geval dat het certificaat ten onrechte is afgegeven, omdat het kind niet in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord.
127. In de verordening heeft de gemeenschapswetgever namelijk lering getrokken uit de onvolkomenheden van het systeem van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980, waarin het feit dat de gerechten van de verdragsluitende staten de belangen van het kind verschillend beoordeelden wanneer zij die toetsten aan hun eigen openbare orde, tot legalisering van kinderontvoering leidden.
128. Daarom is enerzijds in het kader van artikel 42 van verordening nr. 2201/2003 geregeld dat die grondrechten een autonome, in alle lidstaten uniforme inhoud moesten hebben, namelijk die van het Handvest van de grondrechten. Anderzijds is gemeend dat op basis van het niveau van het wederzijds vertrouwen van de lidstaten in het vermogen van de gerechten van andere lidstaten om een daadwerkelijke bescherming van die rechten te waarborgen, die gedachtegang volledig kon worden doorgevoerd en aan de definitieve beslissing van de territoriaal bevoegde rechter een specifieke uitvoerbaarheid kon worden verleend, waartegen in de andere lidstaten niet kan worden opgekomen.
129. In dit verband volstaat het de formulering van de bepalingen van afdeling 4 van hoofdstuk III van verordening nr. 2201/2003, welke die specifieke uitvoerbaarheid regelen, te vergelijken met de redactie van de artikelen van kaderbesluit 2002/584/JBZ van de Raad(22) betreffende het Europees aanhoudingsbevel. Dat kaderbesluit bepaalt uitdrukkelijk dat de overlevering van degene tegen wie een Europees aanhoudingsbevel is uitgevaardigd moet voortvloeien uit een beslissing van de rechter van de uitvoerende lidstaat, en geeft een opsomming van de gronden waarop die rechter de overlevering kan of moet weigeren.(23) In het kaderbesluit heeft de wetgever van de Unie dus een dubbele controle van de eerbiediging van de grondrechten gewild, en door de gerechten van de verzoekende lidstaat en door die van de aangezochte lidstaat.
130. In verordening nr. 2201/2003 is de gemeenschapswetgever echter een stap verder gegaan ten gunste van de wederzijdse erkenning, aangezien hij niet in die dubbele controle heeft voorzien. Deze stap verder mag evenwel niet tot minder bescherming van de grondrechten van het kind leiden. Zoals gezegd wijst punt 33 van de considerans van de verordening op het belang van de eerbiediging van die rechten. Die werden echter geacht te kunnen worden gewaarborgd door de gerechten van de lidstaat van herkomst.
131. De ouder die van mening is dat de beslissing waarin de terugkeer van het kind wordt gelast, is genomen zonder dat het kind in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord, in strijd met diens grondrecht, en dat bijgevolg het certificaat onjuist was, dient die beslissing dus voor de bevoegde rechter van de lidstaat van herkomst te betwisten. De uitoefening van een dergelijk rechtsmiddel kan als zodanig evenwel geen schorsing van de tenuitvoerlegging van die beslissing in de lidstaat van tenuitvoerlegging rechtvaardigen.
132. De Duitse regering verzoekt het Hof een standpunt in te nemen over de situatie waarin de bevoegde gerechten van de lidstaat van herkomst niet aan hun verplichtingen hebben voldaan en een beslissing waarin grondrechten kennelijk zijn geschonden, niet hebben verbeterd.
133. Zij stelt in dat verband dat het gerecht van de aangezochte lidstaat zich zou moeten kunnen verzetten tegen de tenuitvoerlegging van een dergelijke beslissing wanneer het beroep voor de gerechten van de lidstaat van herkomst niet is toegewezen hoewel het grondrecht van het kind kennelijk is geschonden. Zij voert aan dat verordening nr. 2201/2003 in een dergelijk geval niet kan verplichten tot tenuitvoerlegging van een beslissing die de grondrechten kennelijk schendt. Zij baseert haar argumentatie op het feit dat in casu het door de moeder van Andrea in Spanje ingestelde beroep tegen het vonnis van 16 december 2009 geen succes heeft gehad.
134. Ik ben van mening dat de onderhavige zaak zich niet leent voor een standpuntbepaling over een dergelijke situatie. Wanneer het Hof namelijk mijn analyse betreffende de aan de prejudiciële vragen ten grondslag liggende premisse volgt, is het grondrecht van het kind om te worden gehoord niet kennelijk geschonden. Dat recht werd geëerbiedigd. Verder heeft de Spaanse regering ter terechtzitting de bewering betwist dat de moeder van het kind de tot haar beschikking staande rechtsmiddelen in Spanje heeft uitgeput. Zij heeft voorts aangegeven dat haar nationale rechtsorde een speciaal rechtsmiddel kent ingeval een partij haar grondrechten geschonden acht.
135. In dit verband ben ik van mening dat het bestaan in de rechtsorde van de lidstaat van herkomst van rechtsmiddelen (die in casu aanwezig zijn) die bedoeld zijn om de betrokken partijen in staat te stellen tot betwisting van de juistheid van een beslissing waarvoor krachtens artikel 42 van verordening nr. 2201/2003 een certificaat is afgegeven, en dus van de eerbiediging van de grondrechten door de rechter die die beslissing heeft gegeven, het onmisbare tegenwicht is voor het ontbreken van elke mogelijkheid tot betwisting van een dergelijke beslissing in de lidstaat van tenuitvoerlegging.
136. De door de Duitse regering geopperde situatie zou zich hoe dan ook en in beginsel ook niet mogen voordoen. De nationale gerechten dienen het Unierecht in overeenstemming met de grondrechten toe te passen en bij twijfel over de draagwijdte ervan hun vraag voor te leggen aan het Hof in het kader van een prejudiciële procedure. Ook dienen de lidstaten in hun rechtsorde te voorzien in voldoende rechtsmiddelen om te waarborgen dat die rechten daadwerkelijk worden geëerbiedigd. Ten slotte is de nakoming van die verplichtingen onderworpen aan het toezicht van de Commissie, die onder meer een lidstaat wegens niet-nakoming kan vervolgen wanneer zijn gerechten, met name de hoogste rechterlijke instantie, die zou schenden.(24)
137. De onderhavige zaak rechtvaardigt geen twijfel aan het vermogen van de rechtsorde van elke lidstaat om een toepassing van verordening nr. 2201/2003 te waarborgen die de grondrechten van het kind eerbiedigt.
138. Zij toont juist aan dat wanneer de gerechten van de lidstaat van tenuitvoerlegging een recht op verzet zouden krijgen, dit opnieuw ertoe kan leiden dat de tenuitvoerlegging van krachtens artikel 11, lid 8, van verordening nr. 2201/2003 genomen beslissingen waarbij de terugkeer van een kind wordt gelast, op ongerechtvaardigde wijze wordt belemmerd of vertraagd. Zoals gezegd maakt op het specifieke en zeer dramatische gebied van kinderontvoering elke maand vertraging in de tenuitvoerlegging van een beslissing inzake terugkeer die terugkeer moeilijker, waardoor de situatie wordt verergerd. De nuttige werking van verordening nr. 2201/2003 zou dus ernstig in gevaar komen wanneer de tenuitvoerlegging van een dergelijke beslissing op een of andere wijze kon worden betwist voor de rechterlijke autoriteiten van de lidstaat van tenuitvoerlegging en daarmee afhankelijk werd van de uitkomst van een procedure voor die gerechten.
139. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, aan het bovenstaande antwoord toe te voegen dat ook indien het kind, anders dan is vermeld in het krachtens artikel 42 van verordening nr. 2201/2003 afgegeven certificaat en in strijd met de bepalingen van dat artikel en met het in artikel 24, lid 1, van het Handvest van de grondrechten genoemde grondrecht, niet in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord, die verordening aldus moet worden uitgelegd dat de rechter van de aangezochte lidstaat zich niet kan verzetten tegen de tenuitvoerlegging van een op grond van artikel 11, lid 8, van die verordening genomen en van een certificaat voorziene beslissing waarbij de terugkeer van een kind wordt gelast.
IV – Conclusie
140. Gelet op een en ander geef ik in overweging de door het Oberlandesgericht Celle gestelde vragen als volgt te beantwoorden:
„Artikel 42, lid 2, sub a, van verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000, moet aldus worden uitgelegd dat aan de in die bepaling gestelde voorwaarde is voldaan wanneer het kind is gehoord door de rechterlijke autoriteiten van de lidstaat van tenuitvoerlegging in het kader van de procedure die heeft geleid tot een beslissing houdende niet-terugkeer, en de rechter van de bevoegde lidstaat daarmee rekening heeft gehouden in zijn beslissing op grond van artikel 11, lid 8, van die verordening.
Ook indien het kind, anders dan is vermeld in het krachtens artikel 42 van verordening nr. 2201/2003 afgegeven certificaat en in strijd met de bepalingen van dat artikel en met het in artikel 24, lid 1, van het Handvest van de grondrechten genoemde grondrecht, niet in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord, moet die verordening aldus worden uitgelegd dat de rechter van de aangezochte lidstaat zich niet kan verzetten tegen de tenuitvoerlegging van een op grond van artikel 11, lid 8, van die verordening genomen en van een certificaat voorziene beslissing waarbij de terugkeer van een kind wordt gelast.”
(1) .
(2)  –	Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: „Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980”).
(3)  –	Verordening van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000 (PB L 338, blz. 1).
(4)  –	Zie arresten van 11 juli 2008, Rinau (C‑195/08 PPU, Jurispr. blz. I‑5271), en 1 juli 2010, Povse (C‑211/10 PPU, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).
(5)  –	Arrest Povse, reeds aangehaald (punten 73‑75).
(6)  –	Artikelen 60 en 62 van de verordening.
(7)  –	PB L 174, blz. 1.
(8)  –	Arrest van 2 april 2009, A (C‑523/07, Jurispr. blz. I‑2805, punt 34).
(9)  –	Arrest van 27 november 2007, C (C‑435/06, Jurispr. blz. I‑10141, punt 46).
(10)  –	Arrest A, reeds aangehaald (punten 35‑37).
(11)  –	Reeds aangehaalde arresten Rinau (punt 63) en Povse (punt 56).
(12)  –	Arrest Rinau, reeds aangehaald (punt 68).
(13)  –	Zo bepaalt artikel 12 van het Internationaal verdrag inzake de rechten van het kind, dat op 20 november 1989 is aangenomen door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties:
„1. De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn of haar eigen mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen [...]
2. Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht.”
Het Europees Verdrag inzake de uitoefening van de rechten van het kind van 25 januari 1996 en het Europees Verdrag inzake de omgang van en met kinderen van 15 mei 2003 regelen in respectievelijk artikel 3 en artikel 6 het recht van het kind om te worden geïnformeerd, geraadpleegd en om zijn mening te geven in procedurele zaken. Zie onder meer Gouttenoire, A., „L’audition de l’enfant dans le règlement ‘Bruxelles II bis’”, in Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale,
Dalloz, 2005, blz. 201 e.v.
(14)  –	Arrest van 23 december 2009, Detiček (C‑403/09 PPU, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 54). Zie ook arrest EHRM van 29 april 2003, Iglesias Gil en A.U.I. v. Spanje, Recueil des arrêts et décisions
2003-V.
(15)  –	Zie arrest EHRM van 22 juni 2004, Pini, Bertani, Manera en Atripaldi v. Roemenië, Recueil des arrêts et décisions
2004-IV, waarin het Europees Hof voor de rechten van de mens heeft geoordeeld dat de nationale autoriteiten hun beoordelingsmarge niet hadden overschreden door de minimumleeftijd waarop het kind toestemming voor zijn adoptie moest geven op tien jaar te stellen.
(16)  –	Zie arrest EHRM van 8 juli 2003, Sah in v. Duitsland, Recueil des arrêts et décisions
2003-VIII, waarin het Europees Hof voor de rechten van de mens heeft geoordeeld dat in het kader van een procedure met betrekking tot het omgangsrecht van een ouder die niet het gezag over een kind uitoefende, de rechter niet kan zijn verplicht het kind systematisch ter terechtzitting te horen, maar over een beoordelingsmarge behoort te beschikken inzake de voorwaarden voor dat horen, afhankelijk van de specifieke omstandigheden van de zaak en de leeftijd en rijpheid van het betrokken kind (§ 73).
(17)  –	Artikel 13, tweede alinea, van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 bepaalt:
„De rechterlijke of administratieve autoriteit kan eveneens weigeren de terugkeer van het kind te gelasten, indien zij vaststelt dat het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden.”
(18)  –	Punt 60.
(19)  –	Ik breng in herinnering dat artikel 11, lid 6, van verordening nr. 2201/2003 bepaalt:
„Indien een gerecht op grond van artikel 13 van het Verdrag van ’s-Gravenhage van 1980 een beslissing houdende de niet-terugkeer heeft gegeven, zendt het onmiddellijk, rechtstreeks dan wel door tussenkomst van zijn centrale autoriteit, een afschrift van het bevel en van de desbetreffende stukken, met name het zittingsverslag toe aan het bevoegde gerecht of de centrale autoriteit van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor een ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, zulks in overeenstemming met het nationale recht. Dit gerecht dient alle bedoelde stukken te ontvangen binnen een maand te rekenen vanaf de datum waarop de beslissing houdende de niet-terugkeer is gegeven.” (cursivering van mij).
(20)  –	Zie artikel 11, leden 3 en 6, van verordening nr. 2201/2003.
(21)  –	Punt 54 van dat arrest luidt als volgt:
„De artikelen 40 en 42 tot en met 47 van verordening [nr. 2201/2003] stellen de tenuitvoerlegging van een krachtens artikel 11, lid 8, genomen beslissing waarvoor het certificaat bedoeld in artikel 42, lid 1, van [die] verordening is afgegeven, evenmin afhankelijk van een voorafgaande gezagsbeslissing.”
(22)  –	Kaderbesluit van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (PB L 190, blz. 1; hierna: „kaderbesluit”).
(23)  –	Zie artikelen 3 en 4 van het kaderbesluit.
(24)  –	Arrest van 9 december 2003, Commissie/Italië (C‑129/00, Jurispr. blz. I‑14637, punt 32).