61991C0093
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
CARL OTTO LENZ
apresentadas em 2 de Dezembro de 1992 (
*1
)
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
A — Introdução
1.
No processo C-93/91, Evrard, em que se procedeu a uma audiência comum com o processo C-46/90, Lagauche, que foi objecto de novas diligências, está em causa a interpretação de disposições contratuais referentes à aplicação das disposições belgas que regulam as telecomunicações e radiocomunicações. Os problemas jurídicos são idênticos aos suscitados nos processos C-202/88 (
1
) e C-18/88 (
2
).
2.
O litígio na causa principal tem por base um procedimento penal comparável aos que já originaram que vários pedidos de decisão prejudicial fossem submetidos ao Tribunal de Justiça (
3
). O arguido na causa principal é acusado de deter e ter posto à venda, entre 1 de Janeiro e 3 de Fevereiro de 1989, um telefone sem fio não homologado pela RTT, e de deter e ter posto à venda, em 23 de Janeiro de 1990, onze aparelhos de radiocomunicações também não homologados, ou seja, dois exemplares de Carphone Plus, dois emissores sem fio MPT 1344, três telefones sem fio, respectivamente, Betacom, Betacom 7000 e Answercall Ranger 2000, bem como um aparelho constituído por um sistema de chamada pessoal DNT e três receptores DNT PRA 3000, não sendo titular da autorização prevista no artigo 3.°, n.° 1, da lei de 30 de Julho de 1979.
3.
O arguido defende-se invocando, designadamente, no que respeita a um dos aparelhos, que já fora aprovado pelo Deutsche Bundespost.
4.
O órgão jurisdicional nacional tem dúvidas quanto à conformidade com o direito comunitário das disposições nacionais aplicáveis. Por essa razão submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:
«Os artigos 30.° a 37.° e 86.° do Tratado que institui a Comunidade Econômica Europeia, bem como a Directiva da Comissão Europeia de 16 de Maio de 1988, relativa à concorrência nos mercados de terminais de telecomunicações, devem ser interpretados no sentido de proibirem, no sector das radiocomunicações, disposições legais do tipo da lei de 30 de Julho de 1979 e do decreto real de 15 de Outubro de 1979, que punem com penas de prisão e/ou multa quem:
1)
no Reino da Bélgica ou a bordo de um navio, de uma embarcação, de uma aeronave ou de qualquer outro suporte sujeito ao direito belga, detenha um aparelho emissor ou receptor de radiocomunicações ou tenha instalado e feito funcionar um posto ou uma rede de radiocomunicações sem ter obtido a autorização escrita, pessoal e revogável do ministro ou do secretário de Estado que tutela os telégrafos e os telefones;
2)
ponha à venda ou em locação um aparelho emissor ou receptor de radiocomunicações se um exemplar não tiver sido aprovado pela Régie des télégraphes et téléphones como satisfazendo as especificações técnicas fixadas pelo ministro competente, e isso apesar de, eventualmente, existir uma homologação obtida no âmbito de um processo regulado por outro Estado-membro da Comunidade Europeia?»
5.
Para mais ampla exposição da matéria de facto, da legislação aplicável e dos fundamentos das partes, remete-se para o relatório para audiência.
B — Análise
6.
O presente processo apresenta em grande medida um certo paralelismo com o processo C-46/90, Lagauche. Os dois processos prejudiciais baseiam-se na mesma legislação nacional. Por esta razão, remetemos integralmente para as conclusões que apresentámos nesse processo, quer as apresentadas na audiência de 11 de Julho de 1991 quer as apresentadas hoje.
7.
Os problemas jurídicos suscitados são semelhantes aos expostos no processo Lagauche, na medida em que, por um lado, na perspectiva temporal, respeitam aos factos ocorridos entre 1 de Janeiro e 3 de Fevereiro de 1989 e, por outro, do ponto de vista material, respeitam aos telefones sem fio e aos aparelhos emissores. A diferença em relação à situação a apreciar no processo Lagauche, que pode mesmo traduzir-se numa ampliação das questões submetidas, consiste, por um lado, na questão da apreciação jurídica quanto aos aparelhos já homologados noutro Estado-membro e, por outro, na questão de saber, relativamente ao período posterior a 1 de Julho de 1989, ou seja, a partir da data em que o artigo 6.° da Directiva 88/301/CEE (
4
) atingiu a sua plena eficácia, se é conveniente outra apreciação jurídica para a matéria de facto.
1. A relevância da homologação de um aparelho noutro Estado-membro
8.
Em primeiro lugar, gostaríamos de nos concentrar no conjunto das consequências resultantes para os aparelhos, do facto de já terem sido homologados noutro Estado-membro, de acordo com os processos aplicáveis nesse Estado. Com as questões colocadas pretende saber-se se pode ser dispensada a homologação de um aparelho num Estado-membro quando esse tipo de aparelho já tiver sido homologado noutro Estado-membro. O facto de nestas circunstâncias se continuar a exigir uma homologação no Estado-membro da comercialização poderá constituir um abuso.
9.
Há que partir da ideia de que — em todo o caso, ainda actualmente — os sistemas de telecomunicações dos diferentes Estados-membros apresentam entre si diferenças técnicas. Sem dúvida que o objectivo consiste em aproximar tecnicamente os sistemas, por forma a que no futuro seja necessário aceitar, também nos outros Estados-membros, as homologações gerais dos aparelhos. Até à data ainda não foi alcançado este objectivo. É o que demonstra a Directiva 86/361/CEE, relativa à primeira etapa de reconhecimento mútuo das aprovações de equipamentos terminais de telecomunicações (
5
).
10.
Nas conclusões apresentadas no processo Lagauche, sustentámos a tese de que a homologação dos aparelhos é indispensável por razões de segurança pública. Para sublinhar a necessidade da homologação, o Governo belga salientou o facto de, por exemplo, os serviços de pedido de socorro poderem ser perturbados por aparelhos emissores não homologados. Por conseguinte, uma vez que se conclua que, em princípio, a homologação é indispensável, é forçoso aceitar que se garanta a compatibilidade dos aparelhos com o sistema de radiocomunicações e de telecomunicações vigente no Estado-membro em causa.
11.
Caso o exame técnico efectuado no âmbito do processo de homologação devesse incidir, como incidiu no outro Estado-membro, sobre as mesmas características, seria efectivamente supérfluo um novo exame, o que, por conseguinte, constituiria um abuso. Porém, é precisamente para estes casos que está previsto — como referiu o Governo belga — um processo simplificado de declaração de conformidade que não implica um novo exame técnico.
12.
Por conseguinte, em nosso entender, e enquanto não houver uma harmonização dos sistemas e da legislação aplicável, não se pode criticar que um Estado-membro continue a exigir, antes da comercialização dos aparelhos emissores, a sua homologação, no sentido do referido atestado de conformidade.
2. Quanto à relevância da entrada em vigor do artigo 6. ° da Directiva 88/301
13.
Apenas resta responder à questão de saber quais as consequências decorrentes da entrada em vigor, em 1 de Julho de 1989, do artigo 6.° da Directiva 88/301/CEE. O artigo 6.° da Directiva 88/301/CEE tem a seguinte redacção:
«Os Estados-membros garantem que, a partir de 1 de Julho de 1989, a elaboração das especificações referidas no artigo 5.° e o controlo da sua aplicação, bem como a aprovação serão efectuados por uma entidade independente das empresas públicas ou privadas responsáveis pela oferta de bens e/ou de serviços no domínio das telecomunicações.»
14.
Nas conclusões que apresentámos no processo Lagauche, já referimos que o cúmulo de missões de autoridade pública e de funções comerciais na esfera de uma empresa pública que aí descrevemos é contrário às disposições conjugadas dos artigos 86.° e 90.° do Tratado CEE. A este respeito, a obrigação prevista no artigo 6.° da Directiva 88/301/CEE não altera a situação jurídica existente, pois trata-se unicamente de um esclarecimento da Comissão quanto às obrigações contratuais dos Estados-membros feito nos termos do artigo 90.°, n.° 3 (
6
). Se antes de 1 de Julho de 1989 era ainda possível em certos casos ter dúvidas quanto à ilegalidade, em direito comunitário, do cúmulo de funções na esfera de uma empresa pública, ficaram em todo o caso esclarecidas após a referida data.
15.
Nas conclusões apresentadas no processo Lagauche, sustentámos também que a obrigação de homologação não se torna, por si só, ilegal devido ao cúmulo de funções ser contrário ao direito comunitário. Já assim poderia não ser, caso a entrada em vigor do artigo 6.° da Directiva 88/301/CEE tivesse como consequência tornar ilegal o processo de homologação como é actualmente praticado, ao ponto de um operador económico que é acusado do não respeito da obrigação de homologação poder invocar a aplicabilidade directa das referidas disposições para escapar à acusação penal que lhe é movida.
16.
Refira-se desde já que, em nosso entender, isso não é possível. Antes de mais, as razões para manter o processo de homologação continuam a ser as mesmas que referimos no processo Lagauche, mesmo após a entrada em vigor do artigo 6.° da Directiva 88/301/CEE.
17.
Todavia o facto decisivo é, em nosso entender, que é necessário que a disposição da directiva invocada por um particular seja susceptível de aplicação directa. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça esta deve ser clara e incondicional, de forma a que, verificando-se um conflito entre o direito de um Estado-membro e o direito comunitário, o princípio do primado do direito comunitário permita encontrar uma solução.
18.
No presente processo, a ilegalidade face ao direito comunitário não consiste no conteúdo do processo de homologação, mas sim na situação concedida à empresa pública incumbida de aplicar esse processo. Mesmo que se parta da hipótese de que a divisão entre as missões de autoridade pública e as funções comerciais se tornou obrigatória por via de um acto jurídico adoptado em 1 de Julho de 1989, continuará sem solução a questão de saber como e por quem serão exercidas as diferentes funções. O afastamento da regulamentação nacional que, em aplicação do princípio do primado do direito comunitário, deveria ficar inaplicável, abriria uma lacuna que, precisamente, não poderia ser preenchida pelo direito comunitário. O preenchimento dessa lacuna careceria de medidas legislativas.
19.
Em nosso entender, o artigo 6.° da Directiva 88/301/CEE prevê uma obrigação imposta aos Estados-membros que só indirectamente cria direitos para os particulares. Esta forma de ver as coisas não implica que o incumprimento de uma obrigação por um Estado-membro não tenha consequências. Pelo contrário, além das possíveis soluções evocadas nas conclusões que apresentámos no processo Lagauche, há que encarar certas consequências jurídicas. Além da possibilidade de uma acção por incumprimento, poder-se-á provar a responsabilidade directa do Estado-membro, o que eventualmente poderá abrir a via a uma indemnização por perdas e danos (
7
).
20.
Todavia, esta abordagem significa, para efeitos do presente processo, que nada haverá a apontar, do ponto de vista do direito comunitario, a que o não respeito dessa obrigação de homologação seja objecto de procedimento.
C — Conclusão
21.
Por conseguinte, propomos que seja dada a seguinte resposta ao órgão jurisdicional nacional:
«Os artigos 30.° a 37.° e 86.° do Tratado que institui a Comunidade Econômica Europeia, bem como a directiva da Comissão Europeia relativa à concorrência nos mercados de terminais de telecomunicações, devem ser interpretados no sentido de que, por si só, não proíbem medidas legislativas do tipo da lei de 30 de Julho de 1979 e do decreto real de 15 de Outubro de 1979 no sector das radiocomunicações, que punem com penas de prisão e/ou de multa quem:
1)
no Reino da Bélgica ou a bordo de um barco, de uma aeronave ou de qualquer outro suporte sujeito ao direito belga, detenha um aparelho emissor ou receptor de radiocomunicações ou tenha instalado e feito funcionar um posto ou uma rede de radiocomunicações sem ter obtido a autorização escrita, pessoal e revogável do ministro ou do secretáno de Estado que tutela os telégrafos e os telefones;
2)
ponha à venda ou em locação um aparelho emissor ou receptor de radiocomunicações se um exemplar não tiver sido aprovado pela ‘Régie des télégraphes et des téléphones’ como satisfazendo as especificações técnicas fixadas pelo ministro competente, quando esteja garantido que os organismos encarregados da aplicação dos processos previstos — tanto no plano do conteúdo como no plano formal — não surgem na qualidade de concorrentes no mercado de comercialização desses aparelhos.
O mesmo vale para os casos em que uma homologação já foi concedida no âmbito de um processo regulamentado por outro Estado-membro da Comunidade Europeia, quando o exame interno sirva para redigir a declaração de conformidade e se evite a repetição do processo de análise já realizado.»
(
*1
)	Língua original: alemão.
(
1
)	Acórdão de 6 de Dezembro de 1990, Comissão/Dinamarca (C-202/88, Coleect., p. I-4445).
(
2
)	Acórdão de 13 de Dezembro de 1991, GD-Inno-BM (C-18/88, Colea., p. I-5911).
(
3
)	V. processos C-46/90, Lagauche, C-69/91, Dccostcr, e C-92/91, Taillandier.
(
4
)	Directiva 88/301/CEE da Comissão, de 16 de Maio de 1988, relativa à concorrência nos mercados de terminais de telecomunicações (JO L 131, p. 73).
(
5
)	Directiva 86/361/CEE do Conselho, de 24 de Julho de 1986 (JO L 217_p.21).
(
6
)	V. o acórdão C-202/88, já referido.
(
7
)	V. o acórdão de 19 de Novembro de 1991, Andrea Francovich e o./República Italiana (C-6/90 e C-9/90, Colect., p. I-5357).