62005CC0220_RO
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Introducere
1. În prezenta cauză, un tribunal francez, tribunal administratif de Lyon (Tribunalul Administrativ din Lyon)(2), a sesizat Curtea cu mai multe întrebări referitoare la interpretarea dreptului comunitar al contractelor de achiziții publice. Aceste întrebări sunt adresate în cadrul litigiului privind un spațiu de petrecere a timpului liber în orașul francez Roanne, a cărui proiectare și realizare au fost atribuite unei societăți de amenajare cu capital mixt fără cerere de ofertă prealabilă. Proiectul se caracterizează în particular prin faptul că numai anumite elemente ale spațiului de petrecere a timpului liber planificat erau destinate a fi transferate, după finalizare, orașului, în timp ce alte elemente trebuiau să fie cedate de societatea de amenajare direct unor terți; cu toate acestea, se prevedea ca orașul să participe la finanțarea lor, să preia elementele rămase nevândute la sfârșitul acțiunii și să suporte în final riscul financiar.
2. În acest context, instanța de trimitere urmărește să afle în primul rând care norme din dreptul comunitar al contractelor de achiziții publice pot să își găsească aplicarea în acest tip de operațiune și, în special, în ce mod trebuie interpretată noțiunea de contract de achiziție publică de lucrări. În continuare, se pune problema dacă, pentru a determina valoarea contractului, trebuie să se țină seama de volumul global al operațiunii sau numai de prețul pe care autoritatea contractantă trebuie să îl plătească pentru elementele din spațiul respectiv care îi sunt destinate, precum și, dacă este cazul, de participarea la finanțarea globală. În sfârșit, ar trebui stabilit dacă este posibilă evitarea unei proceduri de atribuire de contracte de achiziție în cazul în care, în aplicarea dreptului național, convenția în cauză nu poate fi încheiată, în orice caz, decât cu anumite persoane juridice, iar acestea ar trebui, la rândul lor, să aplice procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice pentru atribuirea unor eventuale contracte subsecvente.
II – Cadrul juridic
A – Dreptul comunitar
3. Articolul 1 din Directiva 93/37/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări(3) prevede (fragmente):
„În sensul prezentei directive:
a) «Contractele de achiziții publice de lucrări» sunt contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între, pe de o parte, un antreprenor și, pe de altă parte, o autoritate contractantă definită la litera (b), care au ca obiect fie execuția, fie atât execuția, cât și proiectarea lucrărilor referitoare la una dintre activitățile menționate în anexa II sau a unei lucrări definite la litera (c), fie realizarea, prin orice mijloc, a unei lucrări care să răspundă unor necesități precizate de autoritatea contractantă;
b) «autorități contractante» înseamnă statul, colectivitățile teritoriale, organismele de drept public și asociațiile formate din una sau mai multe dintre aceste colectivități sau unul sau mai multe organisme de drept public.
«Organism de drept public» înseamnă orice organism:
– constituit pentru a îndeplini în mod expres cerințe de interes general, de altă natură decât industrial sau comercial;
– care are personalitate juridică;
– a cărui activitate este finanțată în cea mai mare parte de stat, de colectivitățile teritoriale ori de alte organisme de drept public sau a cărui gestionare face obiectul controlului acestora din urmă sau al cărui consiliu de administrație, de conducere sau de supraveghere este alcătuit din membri desemnați în proporție de peste 50 % de către stat, de colectivitățile teritoriale sau de alte organisme de drept public.
[...]
c) prin «lucrare» se înțelege rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcții sau de lucrări publice destinat să îndeplinească prin el însuși o funcție economică sau tehnică;
[...]” [traducere neoficială]
4. Articolul 6 din Directiva 93/37, astfel cum a fost modificat prin Directiva 97/52/CE(4), prevede:
„(1) Prezenta directivă se aplică:
a) contractelor de achiziții publice de lucrări a căror valoare estimată, fără a include taxa pe valoare adăugată (TVA), este egală sau depășește echivalentul în ECU a 5 milioane de drepturi speciale de tragere (DST);
[…]
(3) Atunci când o lucrare este repartizată în mai multe loturi, fiecare dintre acestea făcând obiectul unui contract, trebuie să se țină seama de valoarea fiecărui lot pentru calculul sumei prevăzute la alineatul (1). Dacă valoarea cumulată a loturilor este egală sau depășește suma indicată la alineatul (1), dispozițiile acestuia se aplică fiecărui lot. Cu toate acestea, autoritățile contractante au posibilitatea să deroge de la dispozițiile alineatului (1) pentru loturile care au o valoare estimată, fără a include TVA, mai mică de 1 000 000 ECU, în măsura în care valoarea cumulată a acestor loturi nu depășește 20 % din valoarea cumulată a tuturor loturilor.
(4) Nicio lucrare și niciun contract nu poate fi divizat în vederea sustragerii de la aplicarea prezentei directive.
(5) În ceea ce privește calcularea sumei prevăzute la alineatul (1), precum și la articolul 7, se ia în considerare, în afara valorii contractelor de achiziții publice de lucrări, și valoarea estimată a bunurilor necesare pentru executarea lucrărilor și puse la dispoziția antreprenorului de către autoritățile contractante.
(6) Autoritățile contractante veghează să nu existe discriminare între diferiți antreprenori.” [traducere neoficială]
5. În perioada relevantă în prezenta cauză, pragul de 5 000 000 DST corespundea unei valori de 6 242 028 de euro(5) .
B – Dreptul național
6. La data la care se petreceau faptele aflate la originea acțiunii principale(6), articolul L. 300‑4 din Code de l’urbanisme francez(7) (denumit în continuare „articolul L. 300‑4 din Codul de urbanism, în redactarea anterioară”) prevedea:
„Statul, colectivitățile locale sau instituțiile publice ale acestora pot să atribuie proiectarea și realizarea unor lucrări de amenajare prevăzute în prezenta carte oricărei persoane de drept public sau privat care are vocație în acest sens.
În cazul în care convenția este încheiată cu o instituție publică, cu o societate locală cu capital mixt, definită în Legea nr. 83‑597 din 7 iulie 1983, sau cu o societate cu capital mixt în care mai mult de jumătate din capital este deținut de una sau mai multe dintre următoarele persoane de drept public: statul, regiunile, departamentele, comunele sau grupările de comune, aceasta poate lua forma unei convenții de amenajare publică. În acest caz, părții cocontractante îi pot fi încredințate achiziționările prin expropriere sau drept de preempțiune și realizarea oricărei operațiuni și acțiuni de amenajare și echipare care să contribuie la operațiunea în ansamblu care face obiectul convenției de amenajare publică.
Organismelor menționate la paragraful precedent li se poate încredința elaborarea de studii prealabile necesare pentru definirea caracteristicilor acțiunii în cadrul unui contract de mandat prin care sunt însărcinate să încheie contracte de studii în numele și pe seama colectivităților sau a grupărilor de colectivități.
[...]”
7. Ca urmare a introducerii de către Comisia Comunităților Europene a unei acțiuni în constatarea neîndeplinirii obligațiilor împotriva Republicii Franceze, articolul L. 300‑4 din Codul de urbanism a fost modificat prin Legea nr. 2005‑809(8) după cum urmează:
„Statul și colectivitățile teritoriale, precum și instituțiile publice ale acestora pot concesiona realizarea unor lucrări de amenajare prevăzute în prezenta carte oricărei persoane care are vocație în acest sens.
Atribuirea de concesiuni de amenajare este supusă de către concedent unei proceduri de publicitate care să permită prezentarea mai multor oferte concurente, în condiții prevăzute prin decret al Conseil d’Etat.
Concesionarul asigură supravegherea lucrărilor și a echipamentelor folosite la lucrare prevăzute în contractul de concesiune, precum și realizarea studiilor și a tuturor operațiunilor necesare executării acestora. Concesionarul poate fi însărcinat de către concedent să achiziționeze bunuri necesare realizării lucrării, inclusiv, dacă este nevoie, prin expropriere sau prin exercitarea dreptului de preempțiune. Acesta poate proceda la vânzarea, la închirierea sau la concesionarea bunurilor imobile situate în perimetrul concesionat.”
8. Articolul 11 din Legea nr. 2005‑809 prevede în plus:
„Sub rezerva hotărârilor judecătorești care au dobândit autoritate de lucru judecat, sunt validate, în măsura în care legalitatea lor ar fi contestată pentru motivul că desemnarea persoanei însărcinate cu amenajarea nu a făcut obiectul publicității care să permită prezentarea mai multor oferte concurente:
1. Concesiunile lucrărilor de amenajare, convențiile publice de amenajare și convențiile de amenajare semnate înainte de publicarea prezentei legi;
[...]”
III – Situația de fapt și procedura din acțiunea principală
9. În anul 2002, orașul francez Roanne a hotărât crearea unui spațiu urban de petrecere a timpului liber, ca măsură de dezvoltare urbană. Într‑o primă etapă, proiectul includea în principal un cinematograf multiplex, precum și realizarea unor spații comerciale, a unui spațiu public de parcare cu aproximativ 320 de locuri, a unor căi de acces și spații publice. În continuare se prevedea realizarea, în cadrul unei etape ulterioare, a unor alte spații comerciale și a unui hotel.
10. Executarea lucrării a fost încredințată unei societăți de amenajare cu capital mixt, Société d’équipement du département de la Loire (SEDL). În acest scop, orașul Roanne a încheiat cu SEDL, la 25 noiembrie 2002, o convenție de amenajare publică(9) . Consiliul municipal al orașului Roanne îl autorizase anterior pe primarul acestuia, prin hotărârea din 28 octombrie, să semneze convenția.
11. Această convenție însărcina SEDL, printre altele, să facă achiziții funciare și să identifice resurse financiare, să prezinte anumite documente contabile, să elaboreze studii, să organizeze un concurs de inginerie, să realizeze lucrări de construcție și să asigure coordonarea acțiunii și informarea orașului.
12. Convenția menționată prevedea ca spațiul public de parcare, căile de acces și spațiile publice care urmează să fie realizate pentru spațiul respectiv de petrecere a timpului liber să fie integrate în patrimoniul orașului Roanne. În schimb, celelalte lucrări incluse în proiect erau destinate a fi cedate terților, fondurile pe care le‑ar primi SEDL, în calitate de contractant, fiind estimate la un total de 8 099 000 de euro.
13. În ceea ce privește spațiul public de parcare, convenția prevedea ca orașul să verse către SEDL o sumă de 2 925 000 de euro. În plus, se stabilise ca orașul să contribuie financiar la totalitatea lucrărilor care urmau să fie realizate cu o participare financiară care se ridica, potrivit unui bilanț previzional, la suma de 2 443 103 euro, într‑o primă etapă, și la suma de 3 034 341 de euro pentru ansamblul lucrărilor(10) . Se prevedea, de altfel, ca, la expirarea convenției, orașul Roanne să devină automat proprietar al terenurilor și al lucrărilor care nu fuseseră cedate unor terți, ca acesta să asigure executarea contractelor în curs și să preia datoriile contractate de SEDL înainte de această dată. În sfârșit, orașul Roanne a preluat în mod expres riscul financiar final al operațiunii(11) .
14. Lucrarea nu făcut obiectul publicității și nici al vreunei cereri de ofertă înainte de încheierea cu SEDL a convenției de amenajare publică.
15. Reclamanții din acțiunea principală sunt membri din cadrul opoziției ai Consiliului municipal al orașului Roanne. Aceștia au sesizat tribunal administratif de Lyon cu o cerere de anulare a hotărârii Consiliului municipal din 28 octombrie 2002, invocând, printre altele, încălcarea prevederilor dreptului european al contractelor de achiziții publice. Reclamanții consideră că ar fi trebuit să se organizeze o procedură de atribuire a contractelor de achiziții publice potrivit Directivei 93/37.
IV – Cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare și procedura în fața Curții
16. Prin decizia din 7 aprilie 2005, tribunal administratif de Lyon a suspendat procedura și a adresat următoarele trei întrebări Curții pentru a fi soluționate cu titlu preliminar:
1) O convenție prin care o primă autoritate contractantă încredințează unei a doua autorități contractante realizarea, în interes gener al, a unei lucrări de amenajare, în cadrul căreia această a doua autoritate contractantă remite către prima autoritate lucrări destinate să îi servească nevoilor și la expirarea căreia prima autoritate contractantă devine automat proprietară a acelor terenuri și lucrări care nu au fost cedate către terți constituie un contract de achiziție publică de lucrări în sensul dispozițiilor articolului 1 din Directiva 93/37, modificată?
2) În cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare, pentru stabilirea pragului de 5 000 000 de drepturi speciale de tragere, stabilit la articolul 6 din aceeași directivă, trebuie să se țină seama numai de prețul plătit drept contraprestație pentru cesiunea lucrărilor remise autorității contractante sau de suma acestui preț și a participațiilor vărsate, chiar dacă acestea nu sunt afectate decât parțial realizării acestor lucrări, ori, în sfârșit, de valoarea totală a lucrărilor, bunurile care nu au fost cedate înainte de expirarea contractului devenind în mod automat proprietatea primei autorități contractante, iar aceasta urmând să continue executarea contractelor în desfășurare și să preia datoriile contractate de a doua autoritate contractantă?
3) În cazul unui răspuns afirmativ la primele două întrebări, este prima autoritate contractantă scutită, pentru încheierea unei asemenea convenții, de a recurge la procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice prevăzute de aceeași directivă, pe motiv că această convenție nu poate fi încheiată decât cu anumite persoane juridice și că aceste proceduri vor fi aplicate de către a doua autoritate contractantă la încheierea contractelor sale de achiziții publice de lucrări?
17. În afară de orașul Roanne, în calitate de pârât în acțiunea principală, au prezentat observații scrise și orale în fața Curții guvernul francez și Comisia. Pe de altă parte, guvernul lituanian, guvernul austriac, precum și guvernul polonez au prezentat observații scrise. Reclamanții din acțiunea principală nu au depus observațiile scrise în termenul regulamentar, însă au formulat observații orale în ședință.
V – Apreciere
A – Admisibilitatea cererii de pronunțare a unei hotărâri preliminare
18. 	Orașul Roanne și guvernul francez exprimă îndoieli în ceea ce privește admisibilitatea cererii de pronunțare a unei hotărâri preliminare.
19. Orașul Roanne declară în primul rând că întrebările preliminare nu au incidență asupra soluționării litigiului, deoarece legiuitorul francez a validat retroactiv în mod expres convenții publice de amenajare precum cea în discuție în cauza de față (procedură numită „validare legislativă”). În consecință, nu s‑ar mai putea contesta validitatea pe motiv că lipsește procedura de atribuire a contractelor.
20. Conform unei jurisprudențe consacrate, numai instanța națională are competența să aprecieze, luând în considerare particularitățile cauzei, atât necesitatea unei hotărâri preliminare pentru a fi în măsură să pronunțe propria hotărâre, cât și pertinența întrebării pe care o adresează Curții. Respingerea de către aceasta din urmă a unei cereri formulate de către o instanță națională nu este posibilă decât dacă este evident
că interpretarea solicitată a unei norme comunitare nu are nicio legătură cu realitatea sau cu obiectul acțiunii principale sau în condițiile în care întrebarea este de natură generală sau ipotetică, iar Curtea nu dispune de elementele de fapt sau de drept necesare pentru a răspunde într‑un mod util la întrebările care i‑au fost adresate(12) . Exceptând asemenea ipoteze, Curtea trebuie, în principiu, să se pronunțe asupra întrebărilor preliminare privind interpretarea normelor de drept comunitar(13) .
21. În prezenta cauză, nu este în niciun caz evident
că întrebările referitoare la interpretarea Directivei 93/37 adresate de tribunal administratif de Lyon ar fi lipsite de pertinență pentru soluționarea acțiunii principale.
22. Este adevărat că articolul 11 din Legea nr. 2005‑809 validează retroactiv anumite convenții de amenajare publică, chiar dacă acestea fuseseră încheiate fără procedura de atribuire a contractelor de achiziții, eventual necesară.
23. Cu toate acestea, acțiunea principală nu se referă la problema validității convenției
încheiate între orașul Roanne și SEDL, ci la validitatea hotărârii Consiliului municipal
care autorizează, anticipat, pe primarul orașului să semneze această convenție. Este vorba, prin urmare, în esență, despre un litigiu intern municipalității, care se referă în principal la competențele autorităților orașului Roanne(14) . Soluția în acest litigiu poate, de asemenea, să depindă de problema de a ști care cerințe din dreptul comunitar al contractelor de achiziții publice ar fi trebuit respectate, chiar dacă această convenție încheiată cu SEDL ar fi valabilă față de terți. În orice caz, nu poate fi de neconceput ca o hotărâre a Consiliului municipal să poată fi anulată, chiar în cazul în care convenția de amenajare publică încheiată cu o societate de amenajare nu este ea însăși susceptibilă de a fi atacată în fața instanței. În plus, doar instanțele naționale sunt competente să aprecieze efectele unei eventuale nulități a hotărârii Consiliului municipal asupra validității convenției dintre orașul Roanne și SEDL.
24. Obiecția ridicată de orașul Roanne în ceea ce privește admisibilitatea întrebărilor preliminare este, în consecință, nefondată.
25. Potrivit guvernului francez, întrebările preliminare nu sunt pertinente pentru soluționarea litigiului, în măsura în care se referă la o convenție de amenajare publică. Or, afirmă acesta, realizarea unui spațiu de petrecere a timpului liber precum cel în cauză în acțiunea principală nu constituie în realitate o operațiune de amenajare. Prin urmare, întrebările adresate Curții ar avea o natură pur ipotetică.
26. Nici această obiecție nu este convingătoare. Într‑adevăr, este fără relevanță problema de a ști cum poate fi calificată convenția cu SEDL din punctul de vedere al dreptului național și dacă în mod just sau nu consideră orașul Roanne și instanța de trimitere că este vorba dspre o convenție publică de amenajare(15) . Într‑adevăr, în cadrul unei proceduri inițiate în temeiul articolului 234 CE, Curtea nu este competentă să interpreteze decât dreptul comunitar, nu și prevederile naționale, și nu este de competența sa să hotărască dacă interpretarea dată de instanța de trimitere este corectă(16) . Este de competența Curții să țină cont de contextul de fapt și contextul normativ în care se încadrează întrebările preliminare, astfel cum sunt descrise în hotărârea de trimitere(17) .
27. Or, chiar dacă această convenție între orașul Roanne și SEDL nu ar fi trebuit calificată în realitate ca fiind o convenție de amenajare publică, Curtea ar dispune în speță de informații suficiente despre contextul de fapt și contextul normativ al acțiunii principale pentru a putea furniza instanței de trimitere un răspuns util la întrebările adresate, legate de interpretarea Directivei 93/37. După cum am menționat mai sus, în plus, aceste întrebări sunt adresate în cadrul unui litigiu concret cu privire la validitatea unei hotărâri a Consiliului municipal al orașului Roanne, astfel că nu ar putea fi considerate pur ipotetice.
28. În consecință, cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare este admisibilă.
B – Cu privire la fond
1. Cu privire la prima întrebare: noțiunea de contract de achiziție publică de lucrări
29. Prin intermediul primei întrebări, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă respectiva convenție este un contract de achiziție publică de lucrări, în sensul articolului 1 din Directiva 93/37, atunci când, cu titlu de măsură de dezvoltare urbană, o primă autoritate contractantă încredințează unei a doua autorități contractante proiectarea și realizarea unui spațiu de petrecere a timpului liber, din care doar anumite elemente sunt destinate a fi transferate, după ce au fost finalizate, către prima autoritate contractantă, în timp ce alte elemente sunt destinate a fi cedate direct terților de către a doua autoritate contractantă, prima autoritate contractantă preluând, cu toate acestea, elementele rămase nevândute la finalizarea proiectului și suportând riscul financiar final.
30. Din definiția prevăzută la articolul 1 litera (a) din Directiva 93/37 rezultă că un contract de achiziție publică de lucrări se referă la anumite lucrări, descrise în detaliu în directiva respectivă, pentru a căror executare o autoritate contractantă încheie în scris un contract cu titlu oneros cu un antreprenor.
a) Obiectul contractului: delimitarea față de contractele de achiziții publice de servicii și alte contracte de achiziții publice
31. Potrivit articolului 1 litera (a) din Directiva 93/37, un contract de achiziție publică de lucrări poate să aibă ca obiect următoarele trei tipuri de lucrări(18) :
– fie executarea, fie atât executarea, cât și proiectarea de lucrări referitoare la una dintre activitățile menționate în anexa II la Directiva 93/37(19) ;
– fie executarea, fie atât executarea, cât și proiectarea unei lucrări; prin lucrare se înțelege rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcții sau de lucrări publice destinat să îndeplinească prin el însuși o funcție economică sau tehnică [articolul 1 litera (c) din Directiva 93/37];
– fie realizarea [de către terți(20) ], prin orice mijloc, a unei lucrări care să corespundă unor necesități precizate de autoritatea contractantă.
32. Conform celor arătate de instanța de trimitere, spațiul de petrecere a timpului liber planificat la Roanne trebuia să cuprindă în special un cinematograf multiplex și spații comerciale, precum și un spațiu public de parcare, căi de acces și spații publice; într‑o etapă ulterioară, era planificată construirea altor spații comerciale și a unui hotel.
33. Pentru realizarea unui asemenea spațiu de petrecere a timpului liber sunt necesare lucrări în sensul celor trei variante prevăzute la articolul 1 litera (a) din Directiva 93/37: în primul rând, este vorba despre lucrări pentru executarea cărora este necesar un număr important de activități menționate în anexa II la Directiva 93/37(21) . În al doilea rând, SEDL realizează spațiul de petrecere a timpului liber folosind întreprinderi terțe, conform nevoilor precizate în detaliu de orașul Roanne(22) și sub controlul acestuia(23) . În final, în al treilea rând, un spațiu de petrecere a timpului liber precum cel în discuție în speță este rezultatul unui ansamblu de lucrări care, având în vedere obiectivul îmbunătățirii infrastructurii orașului astfel urmărit(24), are o funcție economică(25) ; este vorba, prin urmare, despre o lucrare în sensul articolului 1 litera (a), coroborat cu articolul 1 litera (c) din Directiva 93/37(26) . Fiecare dintre aceste trei aspecte sugerează că realizarea unui spațiu de petrecere a timpului liber precum cel planificat de orașul Roanne ține, în principiu, de domeniul de aplicare rationae materiae
a Directivei 93/37.
34. Cu toate acestea, obiectul convenției de amenajare publică încheiate în prezenta cauză între orașul Roanne și SEDL reprezintă mai mult decât simpla construcție
a unui spațiu de petrecere a timpului liber. Astfel, SEDL are, printre altele, misiunea să facă achiziții funciare și să identifice resurse financiare, să prezinte anumite documente contabile, să elaboreze studii, să organizeze un concurs de inginerie, să realizeze lucrări de construcții și să asigure coordonarea acțiunii și informarea orașului. În plus, aceasta a fost însărcinată să comercializeze majoritatea lucrărilor care urmau să fie realizate.
35. Având în vedere aceste sarcini suplimentare, convenția între orașul Roanne și SEDL conține totodată elemente care prezintă trăsăturile unei prestări de servicii. În aceste condiții, se pune problema delimitării între, pe de o parte, contractele de achiziții publice de lucrări și, pe de altă parte, contractele de achiziții publice de servicii în sensul articolului 1 litera (a) din Directiva 92/50/CEE(27) . Acest aspect a fost de asemenea subliniat în fața Curții de mai multe părți interesate.
36. Printre aceste elemente care prezintă caracteristicile unei prestări de servicii, numai proiectarea
lucrării intră în mod evident în domeniul de aplicare a Directivei 93/37, în măsura în care contractul se referă simultan
la proiectarea și executarea lucrărilor [a se vedea articolul 1 litera (a) din Directiva 93/37]. Acesta este cazul unei convenții de amenajare publică precum cea încheiată între orașul Roanne și SEDL, dat fiind că SEDL i‑au fost atribuite în mod expres atât proiectarea, cât și executarea lucrărilor.
37. În ceea ce privește toate aceste elemente care se raportează la prestarea de servicii, trebuie să considerăm că suntem în prezența unui contract mixt, a cărui calificare juridică este determinată de natura obligației care trebuie executată. Numai dacă proiectarea și executarea lucrărilor constituie obiectul principal al contractului, în comparație cu alte sarcini atribuite antreprenorului, acesta poate fi considerat contract de achiziții publice de lucrări; proiectarea și executarea de lucrări nu trebuie să aibă doar un caracter accesoriu(28) .
38. Este de competența instanței naționale să realizeze această evaluare(29) . Pentru a‑i facilita decizia, Curtea poate totuși să îi furnizeze instanței naționale elemente de interpretare de care aceasta trebuie să țină seama(30) .
39. În principiu, valoarea prestațiilor convenite poate fi un indiciu în vederea determinării obiectului principal al unui contract mixt și pentru a evalua importanța fiecărei părți componente. În măsura în care este posibilă determinarea prețului individual pentru fiecare dintre prestațiile care urmau să fie furnizate, trebuie, prin urmare, să se compare valoarea lucrărilor de planificare și construire cu valoarea celorlalte prestații. În orice caz, este important să se realizeze, în plus, o evaluare obiectivă a contractului în ansamblul său. Numai pe baza acesteia ar fi posibil să se aprecieze dacă lucrările constituie obiectul principal al contractului, nu numai în plan cantitativ, ci și din punct de vedere calitativ(31) .
40. În prezenta cauză, nu cunoaștem valoarea estimativă a diferitelor prestații pe care ar trebui să le furnizeze SEDL(32) . Evaluarea obiectivă a contractului în ansamblul său este, în consecință, singurul aspect hotărâtor: ca măsură de dezvoltare urbană, SEDL a fost însărcinată cu realizarea unui spațiu de petrecere a timpului liber. Misiunea de a face achiziții funciare și de a identifica resurse financiare servea numai la organizarea acestei lucrări. Același lucru este valabil și pentru concursul de inginerie. Pe de altă parte, în ceea ce privește misiunea de coordonare a operațiunii și obligația de informare a orașului și de a prezenta documente contabile, este vorba despre obligații pur auxiliare, care nu fac decât să însoțească proiectarea și realizarea propriu‑zise ale spațiului de petrecere a timpului liber de către SEDL. Misiunea de a comercializa o mare parte din spațiul de petrecere a timpului liber, comparată cu proiectarea și construirea acestuia, se dovedește a avea, de asemenea, un caracter mai degrabă auxiliar.
41. Prin urmare, instanța de trimitere consideră în mod just că, având în vedere natura și importanța celorlalte lucrări, realizarea unor lucrări precum cele din speță nu ar putea fi privită ca fiind pur auxiliară. Conform informațiilor furnizate Curții în legătură cu situația de fapt la originea litigiului, proiectarea și realizarea spațiului de petrecere a timpului liber constituie, dimpotrivă, chiar nucleul contractului pe care orașul Roanne l‑a încredințat SEDL.
42. Calificarea unei astfel de convenții drept contract de achiziții publice de lucrări nu este împiedicată de faptul că realizarea spațiului de petrecere a timpului liber a fost menită a fi o măsură de dezvoltare urbană ori de faptul că doar o parte relativ mică din acest spațiu de petrecere a timpului liber – un spațiu public de parcare, căi de acces și spații publice – trebuia să devină, după finalizare, proprietatea orașului, în timp ce celelalte lucrări erau destinate să fie cedate unor terți. Într‑adevăr, noțiunea de contract de achiziție publică de lucrări nu depinde de destinația lucrării care urmează a fi realizată. Astfel, spre exemplu, Curtea a hotărât deja că această noțiune nu se limitează doar la contractele destinate să satisfacă în mod specific anumite nevoi de interes general(33) . Nici problema de a ști dacă autoritatea contractantă are intenția de a utiliza ea însăși lucrarea care urmează a fi realizată sau înțelege să o pună la dispoziția publicului sau a unor terți nu ar putea, în plus, să prezinte vreo importanță.
43. Articolul 1 litera (a) din Directiva 93/37 trebuie interpretat mai degrabă în lumina obiectivelor acestei reglementări(34), care urmărește eliminarea restricțiilor la libertatea de stabilire și la libertatea de a presta servicii în domeniul contractelor de achiziții publice de lucrări și asigurarea unei concurențe efective pentru aceste contracte(35) . Aceste obiective pot fi de asemenea compromise în cazul în care autoritatea contractantă comandă o lucrare destinată, în totalitate sau parțial, să servească în final fie publicului larg, fie unor persoane private – spre exemplu, cu titlu de măsură de amenajare și de dezvoltare urbană sau din motive de politică socială. Riscul unui tratament preferențial acordat anumitor operatori contractuali antrenează, într‑adevăr, o perturbare a concurenței existente, din momentul în care o autoritate contractantă decide să atribuie lucrări unui antreprenor, oricare ar fi motivele și contextul realizării lucrării și oricare ar fi destinația acesteia.
44. De asemenea, faptul că SEDL este însărcinată să achiziționeze terenul de construcție, iar orașul Roanne nu va dobândi elementele din spațiul de petrecere a timpului liber care îi sunt destinate – spațiul public de parcare, căile de acces și spațiile publice – de la SEDL decât în momentul când acestea vor fi finalizate (36) nu ar putea să excludă acest tip de convenție de amenajare publică din domeniul de aplicare rationae materiae
a Directivei 93/37. Într‑adevăr, potrivit informațiilor de care dispunem, obiectul convenției dintre orașul Roanne și SEDL nu se limitează doar la predarea unui spațiu de petrecere a timpului liber finalizat, ci cuprinde în mod expres și proiectarea și construirea în prealabil a acestuia, conform specificațiilor municipalității, în legătură cu care SEDL s‑a obligat în prealabil prin contract. În schimb, orașul Roanne nu a decis doar să cumpere o lucrare finalizată, ci a însărcinat în prealabil SEDL să o realizeze.
45. Pentru același motiv, convenția în cauză nu poate fi calificată nici contract de achiziție publică de bunuri
în sensul articolului 1 litera (a) din Directiva 93/36/CEE(37) . După cum am menționat deja, lucrările de planificare și de construcție nu au în niciun caz un caracter auxiliar, ci constituie chiar nucleul convenției încheiate. Pentru acest caz, reglementările care privesc contractele de achiziții publice de lucrări reprezintă norma specială(38) .
46. În sfârșit, din faptul că SEDL are posibilitatea de a ceda părți importante din spațiul de petrecere a timpului liber direct unor terți nu s‑ar putea deduce că este vorba despre o concesionare de lucrări publice
în sensul articolului 1 litera (d) din Directiva 93/37. Raportul triunghiular între orașul Roanne, SEDL și terții dobânditori, ale căror plăți vor furniza mare parte din remunerația SEDL, evocă în mod cert o concesionare. Cu toate acestea, o concesionare publică se caracterizează și prin faptul că partea cocontractantă în raport cu autoritatea contractantă suportă riscul economic al operațiunii(39) . Această caracteristică lipsește în speță, orașul Roanne obligându‑se într‑adevăr prin convenție să preia, la finalizarea operațiunii, elementele din spațiul de petrecere a timpului liber care nu au fost vândute și să suporte, în plus, riscul financiar al acesteia.
47. În aceste condiții, o convenție precum cea încheiată între orașul Roanne și SEDL trebuie calificată, în raport cu obiectul său, drept contract de achiziție publică de lucrări și ține de domeniul de aplicare rationae materiae
a Directivei 93/37.
b) Contract cu titlu oneros încheiat în scris între un antreprenor și o autoritate contractantă
48. Conform articolului 1 litera (a) din Directiva 93/37, pentru a califica un contract drept contract de achiziție publică de lucrări, este necesar, printre altele, ca executarea lucrărilor să fi fost stabilită printr‑un contract cu titlu oneros încheiat în scris între o autoritate contractantă și un antreprenor.
49. Fiind o colectivitate teritorială, orașul Roanne are calitatea de autoritate contractantă [a se vedea articolul 1 litera (b) din Directiva 93/37]. Faptul că, eventual, spațiul de petrecere a timpului liber va fi realizat inițial de către SEDL în nume propriu și apoi transferat – parțial – orașului Roanne nu împiedică orașul să aibă calitatea de autoritate contractantă într‑un contract de achiziții publice de lucrări(40) .
50. Directiva 93/37 nu definește mai detaliat noțiunea de antreprenor . În dreptul concurenței, noțiunea „întreprindere” include orice entitate care exercită o activitate economică, independent de statutul juridic al acestei entități și de modul său de finanțare, fiind considerată activitate economică orice activitate care constă în oferirea de bunuri sau de servicii pe o anumită piață(41) . Această definiție poate fi transpusă în domeniul contractelor de achiziții publice. Într‑adevăr, conform obiectivelor Directivei 93/37, acelea de a contribui la realizarea libertății de stabilire și a libertății de a presta servicii și de a asigura dezvoltarea unei concurențe efective în domeniul contractelor de achiziții publice(42), trebuie să se aibă în vedere un sens larg al noțiunii de antreprenor și în acest domeniu. Această abordare este confirmată prin definiția legală formulată la articolul 1 alineatul (8) din Directiva 2004/18 pentru cazurile viitoare. Conform acestei prevederi, sunt antreprenori în sensul dreptului contractelor de achiziții publice persoanele fizice sau juridice sau orice entități publice sau grupuri de astfel de persoane și/sau organisme care prezintă pe piață o ofertă de realizare a prestațiilor respective.
51. Există o piață a prestațiilor referitoare la proiectarea și executarea unor lucrări precum cele solicitate în speță de orașul Roanne. Pe această piață, pe lângă întreprinderile private, pot să ofere aceste prestații și societățile de amenajare cu capital mixt. O astfel de societate poate, prin urmare, să fie un antreprenor în sensul Directivei 93/37.
52. Faptul că este posibil ca o societate de amenajare precum SEDL să nu fie în măsură să asigure și nu va asigura efectiv proiectarea și realizarea lucrărilor cu propriile resurse, ci depinde ea însăși, în mare măsură, chiar în totalitate, de prestațiile unor subantreprenori, nu se opune ca aceasta să fie considerată antreprenor(43) . Într‑adevăr, potrivit prevederii menționate, lucrările pot fi realizate „prin orice mijloace”(44) . Faptul că aceasta include folosirea unor subantreprenori rezultă cu deosebită claritate din versiunea în limba germană a prevederii respective, care se referă la executarea unei lucrări „prin intermediul unor terți”.
53. Astfel, dacă o societate de amenajare face o ofertă pentru proiectarea și realizarea unei lucrări, chiar folosind subantreprenori, aceasta are ea însăși calitatea de antreprenor în sensul articolului 1 litera (a) din Directiva 93/37. În acest caz, societatea de amenajare este mai mult decât un mandatar al autorității contractante, a cărui misiune s­ar limita să o asiste pe aceasta la identificarea de întreprinderi calificate și să exercite o activitate de coordonare. Cel care se angajează el însuși să planifice și să execute o lucrare(45) este un antreprenor în sensul Directivei 93/37.
54. De altfel, calitatea de antreprenor în sensul articolului 1 litera (a) din Directiva 93/37 nu presupune obligatoriu existența unui scop lucrativ. Aceasta rezultă din faptul că inclusiv autorităților contractante li se poate atribui un contract de achiziție publică(46) . În perioada scăderii comenzilor, chiar întreprinderile private pot avea interes să accepte contracte din care nu obțin niciun profit sau obțin un profit nesemnificativ, pentru a putea astfel cel puțin să își acopere costurile fixe. În aceste condiții, nici faptul că, în convenția de amenajare publică, SEDL s‑a angajat să remită orașului Roanne un eventual excedent rezultat din realizarea sau comercializarea spațiului de petrecere a timpului liber nu exclude calitatea sa de antreprenor(47) .
55. Prin convenția de amenajare publică din 25 noiembrie 2002, orașul Roanne și SEDL au încheiat un contract scris . Faptul că această convenție de amenajare este un contract de drept public și autorizează SEDL să exercite, dacă este cazul, anumite prerogative de autoritate publică, și anume să procedeze la exproprieri, nu se opune ca aceasta să fie calificată drept un contract
în sensul articolului 1 litera (a) din Directiva 93/37(48) .
56. Se poate chiar exclude de la bun început faptul că este vorba despre un contract in‑house
sau de un contract quasi in‑house (49) în sensul jurisprudenței Teckal(50), deoarece SEDL este o societate cu capital mixt și, prin urmare, colectivitățile teritoriale care participă la capitalul său nu pot să exercite în privința sa un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii(51) .
57. Un contract este întotdeauna cu titlu oneros dacă autoritatea contractantă datorează o prestație în schimbul prestațiilor furnizate de antreprenor(52) . Având în vedere obiectivele Directivei 93/37, care urmărește să deschidă aceste piețe de achiziții publice și să contribuie la realizarea libertății de stabilire și a libertății de a presta servicii în acest domeniu(53), noțiunea de caracter oneros trebuie interpretată în sens larg. Aceasta nu cuprinde doar contraprestații în bani, ci orice fel de obligații asumate de autoritatea contractantă în schimbul executării contractului de achiziție publică de lucrări, spre exemplu, angajându‑se să participe în mod concret la finanțarea acțiunii sau asumându‑și eventualele pierderi pe care le‑ar presupune executarea sa.
58. În cazul de față, orașul Roanne nu numai că s‑a obligat să vireze suma de 2 925 000 de euro pentru cesiunea spațiului public de parcare. Acesta s‑a angajat în plus să participe la finanțarea tuturor lucrărilor care urmează a fi realizate, participare care se ridica, potrivit bilanțului estimat, la suma de 2 443 103 euro corespunzătoare primei etape și la suma de 3 034 341 de euro pentru ansamblul lucrării. Pe de altă parte, se prevedea că, la expirarea convenției, orașul Roanne va deveni automat proprietar al terenurilor și lucrărilor care nu fuseseră cedate unor terți, că acesta va asigura executarea contractelor în curs și va prelua datoriile contractate de SEDL până la această dată. Fiecare dintre aceste obligații are caracterul unei contraprestații furnizate de autoritatea contractantă pentru proiectarea și realizarea spațiului de petrecere a timpului liber de către SEDL. În consecință, o convenție de amenajare publică precum cea în discuție este un contract cu titlu oneros.
c)	Concluzie intermediară
59. Prin urmare, o convenție de amenajare publică de tipul celei în discuție în acțiunea principală îndeplinește toate condițiile unui contract de achiziție publică de lucrări. Prima întrebare preliminară necesită, în consecință, următorul răspuns:
Suntem în prezența unui contract de achiziție publică de lucrări în sensul articolului 1 din Directiva 93/37 în cazul în care, cu titlu de măsură de dezvoltare urbană, o primă autoritate contractantă încredințează unei a doua autorități contractante proiectarea și realizarea unui spațiu de petrecere a timpului liber, din care doar anumite elemente sunt destinate a fi transferate, după ce au fost finalizate, către prima autoritate contractantă, în timp ce alte elemente sunt destinate a fi cedate direct terților de către a doua autoritate contractantă, prima autoritate contractantă preluând, cu toate acestea, elementele rămase nevândute la încheierea operațiunii și suportând riscul financiar final.
2. Cu privire la a doua întrebare: calculul pragurilor
60. A doua întrebare a instanței de trimitere privește valoarea contractului în sensul articolului 6 din Directiva 93/37, astfel cum a fost modificată prin Directiva 97/52.
61. Dificultatea de a determina valoarea contractului în speță este datorată faptului că veniturile pe care SEDL le va primi pentru proiectarea și realizarea spațiului de petrecere a timpului liber au mai multe componente: în primul rând, orașul Roanne îi va plăti suma de 2 925 000 de euro pentru realizarea spațiului public de parcare. În al doilea rând, orașul Roanne va avea o participare financiară globală pentru ansamblul lucrărilor care urmează să fie realizate, estimată provizoriu la 2 443 103 euro pentru prima etapă și la 3 034 341 de euro pentru ansamblul lucrării. În sfârșit, a treia sursă de venituri a SEDL este cedarea către terți a unor elemente din spațiul de petrecere a timpului liber care nu sunt destinate orașului Roanne; venitul potențial realizat în urma unor asemenea vânzări este evaluat în convenția de amenajare publică la suma de 8 099 000 de euro.
62. Instanța de trimitere solicită să se stabilească, în esență, care dintre aceste elemente trebuie luate în considerare la calculul valorii contractului; pe baza acestui lucru se poate stabili în speță dacă pragul de 5 000 000 DST a fost depășit sau nu. Textul articolului 6 din Directiva 93/37 nu conține referiri la acest aspect. Cu toate acestea, este posibil să se desprindă considerații importante din obiectivele directivei menționate, de care trebuie să se țină seama la calculul valorii contractului.
63. După cum am menționat deja, Directiva 93/37 urmărește, în ansamblu, să contribuie la realizarea libertății de stabilire și a libertății de a presta servicii, precum și la asigurarea unei concurențe efective în domeniul contractelor de achiziții publice(54) . Pragul prevăzut la articolul 6 din această directivă servește la identificarea contractelor de achiziții publice de lucrări care prezintă un interes particular pentru antreprenorii din alte state membre(55) . De altfel, în special în vederea apărării intereselor acestor antreprenori și pentru a le garanta egalitatea de tratament cu întreprinderile naționale, Directiva 93/37 impune respectarea unor proceduri specifice pentru atribuirea contractelor(56) .
64. Criteriul determinant în contextul articolului 6 din Directiva 93/37 este, prin urmare, punctul de vedere al unui potențial ofertant. Doar astfel este posibil să se determine dacă un contract de achiziție publică de lucrări poate să prezinte un interes particular pentru un antreprenor străin(57) și trebuie, așadar, ca, în vederea unei deschideri a pieței și a asigurării concurenței, să facă obiectul unor proceduri specifice de atribuire a contractelor menționate în directiva respectivă.
65. Din punctul de vedere al ofertanților potențiali, în context este determinant în primul rând volumul global
al contractului de achiziție publică, așadar cifra de afaceri totală pe care antreprenorul speră să o realizeze(58) . Dacă acel contract de achiziție publică de lucrări presupune că doar o parte din lucrările care urmează a fi realizate sunt destinate autorității contractante înseși, în timp ce restul sunt destinate a fi vândute către terți, valoarea contractului trebuie să fie calculată ținându‑se seama și de elementele destinate terților.
66. În schimb, nu este relevant dacă cifra de afaceri pe care o va avea antreprenorul va proveni în totalitate sau doar în parte din resursele autorității contractante sau dacă o parte din venituri va proveni direct de la terți. Într‑adevăr, în condițiile în care autoritatea contractantă însărcinează antreprenorul cu operațiunea în ansamblul său, incluzând eventualele elemente destinate terților, și îl finanțează cel puțin în parte, există un risc al inegalității de tratament al subantreprenorilor străini în ceea ce privește acțiunea în ansamblul său și, în consecință, realizarea obiectivelor de deschidere a pieței și de asigurare a concurenței efective sunt compromise.
67. Aplicându‑se la o situație precum cea din speță, acest lucru înseamnă că, în mod cert, nu trebuia să se țină cont doar de prețul plătit de orașul Roanne pentru spațiul public de parcare, în valoare de 2 925 000 de euro, și de participarea sa financiară în valoare preconizată de 3 034 341 de euro(59) . Dimpotrivă, trebuie să se includă în calcul și ansamblul veniturilor pe care întreprinderea căreia i s‑a atribuit lucrarea le va obține probabil din vânzarea elementelor din spațiul de petrecere a timpului liber, și anume încă 8 099 000 de euro. Acest lucru este aplicabil cu atât mai mult în speță, cu cât, prin intermediul participării sale financiare globale, orașul Roanne a subvenționat în mare măsură și elementele spațiului de petrecere a timpului liber destinate terților.
68. În schimb, dacă, în afara obligațiilor de plată în sens strict care incumbă orașului Roanne(60), calculele nu ar include și venitul care ar putea fi realizat prin vânzările către terți, în sumă de 8 099 000 de euro, ci doar obligațiile de garanție asumate de oraș în această privință(61), valoarea contractului astfel calculată nu ar reflecta fidel cifra de afaceri care ar putea fi realizată și, prin urmare, interesul pe care îl prezintă acest contract de achiziție publică de lucrări pentru potențiali ofertanți.
69. În aceste condiții, trebuie să se răspundă la a doua întrebare preliminară după cum urmează:
Pentru determinarea valorii contractului în sensul articolului 6 din Directiva 93/37, astfel cum a fost modificată prin Directiva 97/52, trebuie să se ia în considerare volumul total al contractului, astfel cum se prezintă acesta din punctul de vedere al antreprenorului. Nu este suficient ca în calcul să fie inclus doar prețul anumitor elemente dintr­o lucrare transferate autorității contractante, participarea financiară la care s‑a obligat această autoritate și eventualele riscuri pe care și le‑a asumat.
3. Cu privire la a treia întrebare: posibilitatea de a nu recurge la procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice
70. Prin a treia întrebare, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă este posibil să nu se recurgă la procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice prevăzută în Directiva 93/37 în cazul în care, în temeiul dreptului național, convenția în cauză nu poate fi încheiată decât cu anumite persoane juridice, iar acestea vor trebui să aplice ele însele procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice pentru atribuirea unor eventuale contracte subsecvente.
71. Potrivit unei jurisprudențe constante, directivele din domeniul contractelor de achiziții publice sunt aplicabile de asemenea în cazul în care antreprenorul căruia i‑a fost atribuit contractul este el însuși o autoritate contractantă(62) . În consecință, trebuie, în principiu, să se organizeze o procedură de atribuire a contractelor de achiziții publice în acest caz.
72. Este cu siguranță posibil ca antreprenorul însărcinat cu lucrările, spre exemplu atunci când își asumă rolul de antreprenor general, să fie obligat să aplice procedurile de încheiere a contractelor de achiziții publice în continuare pentru selectarea subantreprenorilor. Or, astfel de proceduri consecutive privesc în general doar anumite părți din contractul global. Pe de altă parte, este posibil ca, având în vedere valoarea redusă a contractului, contractele încheiate cu subantreprenorii să rămână sub pragurile prevăzute și, prin urmare, să nu intre în domeniul de aplicare a directivelor în materia contractelor de achiziții publice. Cel puțin funcția de coordonare care le revine antreprenorilor generali ar fi întotdeauna sustrasă oricărei proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice. Eventuale proceduri ulterioare de atribuire a contractelor de achiziții publice în vederea selectării subantreprenorilor nu pot, prin urmare, compensa absența unei proceduri inițiale de atribuire a contractelor în vederea atribuirii contractului antreprenorului general.
73. Aceeași este situația și în speță: într‑adevăr, se prevede că, în cadrul proiectării și realizării spațiului de petrecere a timpului liber din Roanne, SEDL va atribui anumite sarcini unor subantreprenori și, în acest scop, va recurge la procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice, însă acest fapt nu presupune în niciun caz includerea tuturor sarcinilor pe care convenția de amenajare publică le atribuie SEDL și în special a misiunii de coordonare și responsabilitate globală a operațiunii, care rămân ale acesteia. Obiectul convenției de amenajare publică dintre orașul Roanne și SEDL și obiectul eventualelor contracte subsecvente atribuite de către SEDL subantreprenorilor săi nu sunt, prin urmare, identice.
74. Toate acestea ne conduc la ideea că o convenție de amenajare publică precum cea în cauză nu ar putea fi încheiată fără să fie precedată de o procedură de atribuire a contractelor de achiziții publice.
75. Hotărârea Scala din Milano nu infirmă această analiză. În respectiva cauză, Curtea a considerat că era inutil să se impună unei comune să aplice procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice prevăzute în Directiva 93/37 înainte de atribuirea unui contract de achiziție publică de lucrări, precizând că efectul util al Directivei 93/37 era totuși respectat dacă legislația națională permitea administrației comunale să oblige responsabilul cu împărțirea loturilor, titular al autorizației, să aplice respectivele proceduri(63) .
76. Curtea a indicat, într‑adevăr, ulterior că acest raționament nu era justificat decât în raport cu circumstanțele particulare ale cauzei Scala din Milano; situația de fapt de la originea litigiului se caracteriza prin aceea că proprietarul terenurilor care făceau obiectul lotizării și titular al autorizației de construcție era desemnat prin lege drept responsabil pentru executarea contractului de achiziție publică de lucrări, iar municipalitatea, în calitate de autoritate contractantă, nu avea posibilitatea să aleagă un alt antreprenor(64) .
77. Nimic nu indică în speță că posibilitatea de alegere a orașului Roanne în ceea ce privește cocontractantul său era de asemenea limitată și că SEDL era desemnată prin lege drept responsabilă pentru executarea contractului.
78. Este adevărat că, în temeiul dreptului francez în vigoare la momentul respectiv, convențiile de amenajare publică nu puteau fi încheiate decât cu un cerc limitat de persoane. Din articolul L. 300‑4 al doilea paragraf din Codul de urbanism, în redactarea anterioară, rezultă că numai instituții publice franceze și anumite societăți franceze cu capital mixt puteau deveni cocontractanți în acel moment. Totuși, acest lucru nu înseamnă că, precum în cauza Scala din Milano, în temeiul legii, lucrările nu puteau fi atribuite decât unui singur antreprenor, iar acesta era individualizat de la început.
79. Există încă un motiv pentru care o prevedere precum articolul L. 300‑4 al doilea paragraf din Codul de urbanism, în redactarea anterioară, nu ar putea justifica absența procedurii de atribuire a contractelor de achiziții publice prevăzute în Directiva 93/37: reducând cercul eventualilor cocontractanți la un număr restrâns de persoane juridice, a căror caracteristică comună este faptul că sunt fie instituții publice franceze, fie sub controlul unor asemenea instituții, această prevedere exclude de la bun început posibilitatea ca autoritățile contractante să încheie convenții de amenajare publică cu antreprenori străini. Prin urmare, orice deschidere a pieței pentru un număr important de contracte de achiziții publice ar fi imposibilă. Această situație ar fi contrară obiectivelor Directivei 93/37, care urmărește eliminarea restricțiilor la libertatea de stabilire și la libertatea de a presta servicii în domeniul contractelor de achiziții publice de lucrări și deschiderea acestor piețe la o concurență efectivă(65) .
80. Numai articolul 6 din Directiva 92/50 permite renunțarea la procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice, în cazul în care contractele de achiziții publice de servicii sunt atribuite unei entități care este ea însăși o autoritate contractantă pe baza anumitor drepturi exclusive de care aceasta beneficiază. Fiind vorba despre o derogare, această prevedere este totuși de strictă interpretare(66) și nu ar putea fi transpusă prin analogie la alte directive din domeniul contractelor de achiziții publice(67) . Pe de altă parte, potrivit informațiilor de care dispunem, societăți de amenajare cu capital mixt precum SEDL nu beneficiază în orice caz de un drept exclusiv, în sensul prevederii menționate, în ceea ce privește proiectarea și realizarea spațiului de petrecere a timpului liber.
81. În speță, putem lăsa deschisă întrebarea dacă, în viitor, articolul 11 din Directiva 2004/18 poate conduce la o asemenea soluție, faptele aflate la originea acțiunii principale neintrând în domeniul de aplicare rationae temporis
a directivei menționate.
82. Prin urmare, trebuie să se răspundă la a treia întrebare preliminară după cum urmează:
Nu se poate evita folosirea procedurii de atribuire a contractelor de achiziții publice prevăzute în Directiva 93/37 pentru simplul motiv că, în temeiul dreptului național, convenția în cauză nu poate, în orice caz, să fie încheiată decât cu anumite persoane juridice și că acestea trebuie ele însele să aplice procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice pentru atribuirea unor eventuale contracte subsecvente.
VI – Concluzie
83. Având în vedere cele de mai sus, propunem Curții să răspundă tribunal administratif de Lyon după cum urmează:
„1) Suntem în prezența unui contract de achiziție publică de lucrări în sensul articolului 1 din Directiva 93/37 a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări în cazul în care, cu titlu de măsură de dezvoltare urbană, o primă autoritate contractantă încredințează unei a doua autorități contractante proiectarea și realizarea unui spațiu de petrecere a timpului liber, din care doar anumite elemente sunt destinate a fi transferate, după ce au fost finalizate, către prima autoritate contractantă, în timp ce alte elemente sunt destinate a fi cedate direct terților de către a d oua autoritate contractantă, prima autoritate contractantă preluând, cu toate acestea, elementele rămase nevândute la încheierea operațiunii și suportând riscul financiar final.
2) Pentru determinarea valorii contractului în sensul articolului 6 din Directiva 93/37, astfel cum a fost modificată prin Directiva 97/52, trebuie să se ia în considerare volumul total al contractului, astfel cum se prezintă acesta din punctul de vedere al antreprenorului. Nu este suficient ca în calcul să fie inclus doar prețul anumitor elemente dintr‑o lucrare transferate autorității contractante, participarea financiară la care s‑a obligat această autoritate și eventualele riscuri pe care și le‑a asumat.
3) Nu se poate evita folosirea procedurii de atribuire a contractelor de achiziții publice prevăzute în Directiva 93/37 pentru simplul motiv că, în temeiul dreptului național, convenția în cauză nu poate, în orice caz, să fie încheiată decât cu anumite persoane juridice și că acestea trebuie ele însele să aplice procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice pentru atribuirea unor eventuale contracte subsecvente.”
(1) .
(2)
–	Denumit în continuare și „instanţa de trimitere”.
(3)
–	JO L 199, p. 54. Această directivă a fost abrogată și înlocuită prin Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (JO L 134, p. 114). Această modificare nu a intrat, cu toate acestea, în vigoare decât la 31 ianuarie 2006 și este, prin urmare, fără relevanţă în ceea ce privește procedura din acţiunea principală.
(4)
–	Directiva 97/52/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 13 octombrie 1997 de modificare a Directivelor 92/50/CEE, 93/36/CEE şi 93/37/CEE privind coordonarea procedurilor pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice de servicii, de bunuri şi, respectiv, de lucrări (JO L 328, p. 1).
(5)
– A se vedea publicarea valorii pragurilor stabilite în directivele privind contractele de achiziţii publice, aplicabile de la 1 ianuarie 2002 (comunicare a Comisiei, JO 2001, C 332, p. 21, punctul 2, a treia coloană).
(6)
–	Această redactare rezulta din Legea nr. 2000‑1208 din 13.12.2000 (JORF din 14 decembrie 2000, p. 19777).
(7)
–	Codul de urbanism.
(8)
–	Legea din 20 iulie 2005 (JORF din 21 iulie 2005, p. 11833).
(9)
–	Convention publique d’aménagement.
(10)
–	O anexă la convenţia de amenajare publică, furnizată de guvernul francez, menţionează și o sumă de 210 000 de euro care ar proveni de la alţi participanţi la proiect (numiţi „parteneri ai centrului comercial”).
(11)
–	Astfel, spre exemplu, la articolul 25‑1 din convenţia de amenajare publică se arată: „[...] riscul financiar al operaţiunii este suportat de autoritatea publică cocontractantă [...]”.
(12)
–	A se vedea, cu titlu de exemplu, hotărârea din 15 decembrie 1995, Bosman (C‑415/93, Rec., p. I‑4921, punctele 59‑61), hotărârea din 18 noiembrie 2003, Budějovický Budvar (C‑216/01, Rec., p. I‑13617, punctul 47), hotărârea din 7 iunie 2005, VEMW și alţii (C‑17/03, Rec., p. I‑4983, punctul 34) și hotărârile din 10 ianuarie 2006, IATA și ELFAA (C‑344/04, Rec., p. I‑403, punctul 24).
(13)
–	Hotărârile Bosman (punctul 59), Budějovický Budvar (punctul 47) și IATA și ELFAA (punctul 24), toate citate la nota de subsol 12.
(14)
–	Nefiind în discuţie validitatea convenţiei de amenajare publică în cauza din acţiunea principală, instanţa de trimitere nu se confruntă cu problema de a ști dacă trebuie să lase neaplicat
articolul 11 din Legea nr. 2005‑809 în cazul în care acesta ar fi contrar dreptului comunitar (în ceea ce privește obligaţia instanţelor naţionale de lăsa pur și simplu neaplicate prevederi contrare dreptului comunitar, a se vedea jurisprudenţa constantă după hotărârea din 9 martie 1978, Simmenthal, 106/77, Rec., p. 629, punctele 21 și 24, și confirmată recent prin hotărârea din 3 mai 2005, Berlusconi și alţii, C‑387/02, C­391/02 și C‑403/02, Rec., p. I‑3565, punctul 72, cu referinţe ulterioare).
(15)
–	În acest sens, de asemenea, hotărârea din 20 octombrie 2005, Comisia/Franţa (C‑264/03, Rec., p. I‑8831, punctul 36). Potrivit acestei hotărâri, nu trebuie să se cerceteze calificarea conform dreptului naţional a unui anumit contract pentru a se determina dacă este un contract de achiziţie publică în sensul directivelor din domeniul contractelor de achiziţii publice.
(16)
–	Hotărârea din 10 ianuarie 2006, Cassa di Risparmio di Firenze și alţii (C‑222/04, Rec., p. I‑289, punctul 63) și hotărârea din 12 ianuarie 2006, Turn- und Sportunion Waldburg (C‑246/04, Rec., p. I‑589, punctul 20).
(17)
–	Hotărârea Turn- und Sportunion Waldburg (citată la nota de subsol 16, punctul 21) și hotărârea din 30 iunie 2005, Tod’s și Tod’s France (C‑28/04, Rec., p. I‑5781, punctul 14, cu referinţe ulterioare).
(18)
–	A se vedea de asemenea hotărârea din 12 iulie 2001, Ordine degli Architetti și alţii, cunoscută sub numele „Scala din Milano” (C‑399/98, Rec., p. I‑5409, punctul 58).
(19)
–	Anexa II la Directiva 93/37 include o listă de activităţi profesionale corespunzătoare nomenclatorului activităţilor din Comunitatea Europeană (NACE). Această listă cuprinde în special poziţia NACE 501.1 „întreprinderi generale de construcţii”, care face parte din categoria NACE 501 „Construcţia de imobile (locuinţe și altele)”.
(20)
–	Menţiunea expresă „de către terţi” nu figurează în toate versiunile lingvistice ale directivei.
(21)
–	A se vedea mai sus, punctul 31 prima liniuţă din prezentele concluzii.
(22)
–	A se vedea mai sus, punctul 31 a treia liniuţă din prezentele concluzii; a se vedea în plus, mai jos, punctele 52 și 53 din prezentele concluzii.
(23)
–	În legătură cu acest punct, din decizia de trimitere rezultă în special că SEDL este obligată să prezinte proiectele sale orașului Roanne pentru a fi aprobate și că, pe de altă parte, orașul Roanne poate solicita de la SEDL comunicarea oricărui document, poate supraveghea șantierul, având acces în acesta, și poate formula observaţii către SEDL.
(24)
–	Decizia de trimitere califică în mod expres proiectul drept măsură de dezvoltare urbană.
(25) –	În acest sens, cu privire la realizarea de tronsoane de autostradă, hotărârea din 12 septembrie 2000, Comisia/Franţa (C‑276/97, Rec., p. I‑6251, punctul 32) și hotărârea din 27 octombrie 2005, Comisia/Italia (C­187/04 și C‑188/04, nepublicată în Recueil, punctul 28).
(26)
–	A se vedea mai sus, punctul 31 a doua liniuţă din prezentele concluzii.
(27)
–	Directiva Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii (JO L 209, p. 1, Ediţie specială, 06/vol. 2, p. 50). Această directivă a fost abrogată și înlocuită de Directiva 2004/18, însă cu efect doar de la 31 ianuarie 2006; această modificare a reglementării este, prin urmare, fără relevanţă în ceea ce privește procedura din acţiunea principală.
(28)
–	În acest sens, al șaisprezecelea considerent al Directivei 92/50, al cărui conţinut este confirmat prin considerentul (10) al Directivei 2004/18. În ceea ce privește necesitatea de a examina natura obligaţiei care trebuie executată pentru delimitarea câmpului de aplicare rationae materiae
a Directivei 93/37 faţă de cel al altor directive în materia contractelor de achiziţii publice, a se vedea de asemenea hotărârea din 19 aprilie 1994, Gestión Hotelera Internacional (C‑331/92, Rec., p. I‑1329, punctele 26‑29).
(29)
–	Hotărârea Gestión Hotelera Internacional (citată la nota de subsol 28, punctul 28); a se vedea de asemenea hotărârea din 19 ianuarie 2006, Bouanich (C‑265/04, Rec., p. I‑923, punctul 54).
(30)
–	Jurisprudenţă constantă; a se vedea, spre exemplu, hotărârea Scala din Milano (citată la nota de subsol 18, punctul 48).
(31)
–	În timp ce, potrivit articolului 2 din Directiva 92/50, delimitarea între contractele de achiziţii publice de servicii și contractele de achiziţii publice de bunuri este realizată doar în funcţie de valoarea serviciilor și a produselor în cauză (în acest sens, a se vedea, în ultimul rând, hotărârea din 11 mai 2006, Carbotermo și Consorzio Alisei (C‑340/04, Rec., p. I‑4137, punctul 31), o prevedere similară lipsește în ceea ce privește delimitarea între contractele de achiziţii publice de servicii și contractele de achiziţii publice de lucrări. În legătură cu acest ultim caz, al șaisprezecelea considerent al Directivei 92/50 se referă la criterii calitative
(realizarea unei lucrări trebuie să constituie „obiectul acestuia”); această orientare către criterii calitative este și mai vizibilă în considerentul (10) al Directivei 2004/18, care menţionează „lucrări [...] auxiliare [...]”, care „constituie [...] o eventuală consecinţă sau o completare a obiectului principal al contractului”.
(32)
–	Nu a fost fixat un preţ individual decât pentru spaţiul public de parcare destinat orașului Roanne. În rest, se prevede doar o participare globală a orașului Roanne la finanţarea în ansamblu a lucrării. Orașul Roanne a consimţit, de altfel, să preia acele elemente ale spaţiului de petrecere a timpului liber care, la expirarea convenţiei, nu vor fi fost cedate unor terţi și să preia obligaţiile contractuale ale SEDL.
(33)
–	Hotărârea din 15 ianuarie 1988, Mannesmann Anlagenbau Austria și alţii (C‑44/96, Rec., p. I‑73, punctul 32); în același sens, hotărârea din 18 noiembrie 2004, Comisia/Germania (C‑126/03, Rec., p. I‑11197, punctul 18) și hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau (C‑26/03, Rec., p. I‑1, punctul 26).
(34)
–	A se vedea hotărârea Scala din Milano (citată la nota de subsol 18, punctele 52, 54 și 75).
(35)
–	A se vedea în special al doilea și al zecelea considerent ale Directivei 93/37, precum și hotărârea Scala din Milano (citată la nota de subsol 18, punctele 52 și 75), hotărârea din 27 noiembrie 2001, Lombardini și Mantovani (C‑285/99 și C‑286/99, Rec., p. I‑9233, punctele 34 și 35), hotărârea din 12 decembrie 2002, Universale‑Bau și alţii (C‑470/99, Rec., p. I‑11617, punctele 51 și 89) și hotărârea din 7 octombrie 2004, Sintesi (C‑247/02, Rec., p. I‑9215, punctul 35); în sens similar, hotărârea Carbotermo și Consorzio Alisei (citată la nota de subsol 31, punctul 58).
(36)
–	Este vorba despre ceea ce în dreptul francez poartã denumirea de „vente en l’état futur d’achèvement” (vânzare a unui lucru viitor).
(37)
–	Directiva Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de bunuri (JO L 199, p. 1). Această directivă a fost abrogată și înlocuită prin Directiva 2004/18, însă cu efect doar de la 31 ianuarie 2006; această modificare este, prin urmare, fără relevanţă pentru procedura din acţiunea principală.
(38)
–	Articolul 1 litera (a) a doua teză din Directiva 93/36; a se vedea de asemenea hotărârea Gestión Hotelera Internacional (citată la nota de subsol 28, punctele 25 și 26).
(39)
–	În acest sens, cu privire la distincţia între contracte de achiziţii publice de servicii și concesionările de servicii publice, hotărârea din 13 octombrie 2005, Parking Brixen (C‑458/83, Rec., p. I‑8585, punctul 40).
(40)
–	Hotărârea Scala din Milano (citată la nota de subsol 18, punctul 95).
(41)
–	Jurisprudenţă constantă; mai recent, hotărârea Cassa di Risparmio di Firenze (citată la nota de subsol 16, punctele 107 și 108) și hotărârea din 23 martie 2006, Enirisorse (C‑237/04, Rec., p. I‑2843, punctele 28 și 29), cu referinţe ulterioare.
(42)
–	Al doilea considerent și al zecelea considerent prima teză din Directiva 93/37. A se vedea de asemenea punctul 43 din prezentele concluzii.
(43)
–	Hotărârea Scala din Milano (citată la nota de subsol 18, punctul 90). În ceea ce privește folosirea unor subantreprenori, a se vedea de asemenea, referitor la contractele de achiziţii publice de servicii, hotărârea din 2 decembrie 1999, Holst Italia (C‑176/98, Rec., p. I‑8607, punctele 26 și următoarele) și hotărârea Comisia/Germania (citată la nota de subsol 33, punctul 18).
(44)
–	În acest sens, a se vedea de asemenea punctul 31 a treia liniuţă din prezentele concluzii.
(45)
–	În convenţia de amenajare publică în discuţie [a se vedea articolul 2 alineatul (4) din aceasta], SEDL s‑a angajat în mod expres să realizeze lucrările: „[...] contractantul însărcinat cu amenajarea se angajează, în ceea ce îl privește, să [...] realizeze construcţia clădirilor, inclusiv a spaţiilor de parcare [...]”.
(46)
–	Hotărârea din 18 noiembrie 1999, Teckal (C‑107/98, Rec., p. I‑8121, punctul 50 a doua teză) și hotărârea din 7 decembrie 2000, ARGE (C‑94/99, Rec., p. I‑11037, punctul 40); în același sens, hotărârea Comisia/Germania (citată la nota de subsol 33, punctele 18 și 19) și hotărârea din 13 ianuarie 2005, Comisia/Spania (C‑84/03, Rec., p. I‑139, punctele 38‑40).
(47)
–	Articolul 22 al doilea paragraf din convenţia de amenajare publică.
(48)
–	Hotărârea Scala din Milano (citată la nota de subsol 18, punctul 73).
(49)
–	În acest sens, a se vedea concluziile noastre în cauza Parking Brixen (hotărâre citată la nota de subsol 39), punctul 2.
(50)
–	Hotărârea Teckal (citată la nota de subsol 46, punctul 50 a doua teză), din 8 mai 2003, hotărârea Spania/Comisia (C‑349/97, Rec., p. I‑3851, punctul 204 a patra teză), hotărârea Stadt Halle și RPL Lochau (citată la nota de subsol 33, punctul 49 a doua teză), hotărârea Comisia/Spania (citată la nota de subsol 46, punctul 38), hotărârea din 10 noiembrie 2005, Comisia/Austria (C‑29/04, Rec., p. I‑9705, punctul 34) și hotărârea Carbotermo și Consorzio Alisei (citată la nota de subsol 31, punctul 33); a se vedea de asemenea, în ceea ce privește situaţii de fapt care nu intră în domeniul de aplicare a directivelor privind contractele de achiziţii publice, hotărârea Parking Brixen (citată la nota de subsol 39, punctele 58, 59 și 62) și hotărârea din 6 aprilie 2006, ANAV (C‑410/04, Rec., p. I‑3303, punctul 24 și următoarele).
(51)
–	Hotărârile Stadt Halle și RPL Lochau (citată la nota de subsol 33, punctul 49), Comisia/Austria (citată la nota de subsol 50, punctul 46) și ANAV (citată la nota de subsol 50, punctul 31).
(52)
–	În acest sens, hotărârea Scala din Milano (citată la nota de subsol 18, punctul 77).
(53)
–	Al doilea considerent și al zecelea considerent a doua teză din Directiva 93/37. A se vedea de asemenea punctul 43 din prezentele concluzii.
(54)
–	Al doilea considerent și al zecelea considerent prima teză din Directiva 93/37. A se vedea de asemenea punctul 43 din prezentele concluzii.
(55)
–	În acest sens, a se vedea al șaselea considerent al Directivei 93/37.
(56)
–	Chiar dacă libertăţile fundamentale impun asigurarea unui minim de publicitate chiar sub aceste praguri ( principiul transparenţei ; în acest sens, a se vedea hotărârea din 21 iulie 2005, Coname, C‑231/03, Rec., p. 7287, punctele 16‑22, hotărârea Parking Brixen, citată la nota de subsol 39, punctele 46‑50, și hotărârea ANAV, citată la nota de subsol 50, punctele 18‑22), cerinţele sunt mai reduse decât în domeniul de aplicare a directivei în materia contractelor de achiziţii publice (în acest sens, a se vedea concluziile noastre din cauza Parking Brixen, citată la nota de subsol 49, punctul 37).
(57)
–	Acest aspect a fost subliniat și în hotărârea din 5 octombrie 2000, Comisia/Franţa (C‑16/98, Rec., p. I‑8315, punctele 44 și 46), în legătură cu o problemă similară în cadrul Directivei 93/38/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicaţiilor (JO L 199, p. 84).
(58)
–	Pe această idee principală se bazează de fapt și articolul 6 alineatele (3)‑(5) din Directiva 93/37. Prin urmare, evaluarea globală a lucrării sau a contractului de achiziţie de lucrări este hotărâtoare, interzicându‑se separarea acestora astfel încât lucrării sau contractului să nu i se aplice, în tot sau în parte, procedura de atribuire a contractelor.
(59)
–	Din ceea ce cunoaștem, se prevăzuse iniţial să se atribuie realizarea celor două etape aceleiași întreprinderi. Din acest motiv, contribuţia financiară a orașului la ansamblul acţiunii este determinantă [raţionament întemeiat pe articolul 6 alineatul (3) din Directiva 93/37, în aplicarea căruia valoarea diferitelor loturi trebuie adunată]. Ar trebui să se ţină seama și de suma de 210 000 de euro, menţionată la nota de subsol 10, care urma să fie furnizată de către alte părţi la proiect.
(60)
–	Și anume 2 925 000 de euro pentru spaţiul public de parcare, precum și o participare financiară în sumă de 3 034 341 de euro pentru ansamblul operaţiunii (a se vedea nota de subsol 59).
(61)
–	Și anume preluarea automată de către orașul Roanne, la sfârșitul lucrării, a elementelor din spaţiul de petrecere a timpului liber care nu vor fi fost cedate unor terţi, precum și preluarea tuturor obligaţiilor în curs.
(62)
– Hotărârile citate la nota de subsol 46 Teckal (punctul 42 a doua teză și punctul 51) și ARGE (punctul 40); în același sens, hotărârile Comisia/Germania (citată la nota de subsol 33, punctele 18 și 19) și Comisia/Spania (citată la nota de subsol 46, punctele 38‑40).
(63)
– Hotărârea Scala din Milano (citată la nota de subsol 18, punctul 100).
(64)
–	Hotărârea din 20 octombrie 2005, Comisia/Franţa (citată la nota de subsol 15, punctul 57).
(65)
–	A se vedea în special al doilea și al zecelea considerent ale Directivei 93/37, precum și principiul nediscriminării, prevăzut la articolul 6 alineatul (6) din aceasta. În același sens, hotărârea din 20 octombrie 2005, Comisia/Franţa (citată la nota de subsol 15, punctele 60, 61 și 68).
(66)
–	În ceea ce privește principiul interpretării stricte a excepţiilor la principiile care guvernează atribuirea contractelor de achiziţii publice, a se vedea hotărârea Comisia/Spania (citată la nota de subsol 50, punctul 48), precum și hotărârile Stadt Halle și RPL Lochau (citată la nota de subsol 33, punctul 46) și ANAV (citată la nota de subsol 50, punctul 26).
(67)
–	În acest sens, hotărârile Teckal (citată la nota de subsol 46, punctul 44) și Carbotermo și Consorzio Alisei (citată la nota de subsol 31, punctul 33).