62004CC0341_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Den foreliggende sag, der er forelagt Domstolen af Supreme Court (Irland), er foranlediget af Parmalat-koncernens konkurs. Sagen vedrører især spørgsmålet, om konkursforordningen (2) kræver, at likvidationsbehandlingen af et irsk datterselskab af det italienske moderselskab Parmalat SpA (herefter »Parmalat«) skal foregå i Irland eller i Italien.
Konkursforordningen
2. Forordningen erstatter Den Europæiske Unions konkurskonvention (herefter »konventionen«), der er resultatet af mere end 25 års drøftelser og forhandlinger. Konventionen trådte aldrig i kraft, idet Det Forenede Kongerige ikke underskrev den inden udløbet af fristen, den 23. maj 1996 (3) . Forordningens ordlyd er imidlertid hvad angår de dele, der er relevante i den foreliggende sag, i det væsentlige identisk med konventionens ordlyd (4) . Under disse omstændigheder finder jeg, at den betænkning om konventionen, der er udarbejdet af professor Virgós og E. Schmit (herefter »Virgós-Schmit-betænkningen«) (5), kan tjene som ledetråd ved fortolkningen af forordningen (6) .
3. Forordningen blev vedtaget med hjemmel i artikel 61, litra c), og artikel 67, stk. 1, EF på Tysklands og Finlands initiativ (7) . Forordningen indeholder især regler om retternes kompetence og lovvalg til brug for de af forordningen omfattede insolvensbehandlinger, nemlig »kollektive bobehandlinger, der medfører, at skyldneren helt eller delvist mister rådigheden over sine aktiver, og at der udpeges en kurator« (8), samt bestemmelser om gensidig anerkendelse af sådanne insolvensbehandlinger. Forordningen indeholder ikke særlige bestemmelser for koncerner. Ved anvendelsen af forordningen anses ethvert selskab under insolvensbehandling for en selvstændig »skyldner« (9) .
4. 2. betragtning bestemmer:
»Det er en forudsætning for et velfungerende indre marked, at grænseoverskridende insolvensbehandlinger kan afvikles rationelt og effektivt. Vedtagelsen af denne forordning er nødvendig for at virkeliggøre dette mål«.
5. I 4. betragtning hedder det:
»Det er en forudsætning for et velfungerende indre marked, at parterne [i en insolvensbehandling] ikke tilskyndes til at overføre aktiver eller tvister fra en medlemsstat til en anden for at forbedre deres retsstilling (»forum shopping«).«
6. I 11. betragtning, første punktum, hedder det:
»Denne forordning accepterer, at det som følge af store forskelle i den materielle ret ikke er hensigtsmæssigt at indføre en fælles procedure for insolvensbehandling med generel gyldighed for Fællesskabet som helhed.«
7. 13. betragtning bestemmer:
»»Centret for skyldnerens hovedinteresser« bør være det sted, hvor skyldneren normalt forvalter sine interesser, og det er således identificerbart for tredjemand.«
8. I 16. betragtning hedder det:
»Den ret, som har kompetence til at indlede hovedinsolvensbehandlingen, bør kunne træffe afgørelse om anvendelse af foreløbige og sikrende retsmidler fra det øjeblik, hvor der anmodes om indledning af insolvensbehandling [...] [E]n midlertidig kurator, som er udpeget inden indledningen af hovedinsolvensbehandlingen, [bør] kunne anmode om, at der i de medlemsstater, hvor skyldneren har et forretningssted, anvendes de sikrende retsmidler, som de pågældende medlemsstaters lovgivning åbner mulighed for.«
9. 22. betragtning bestemmer:
»Denne forordning bør indeholde bestemmelser om umiddelbar anerkendelse af afgørelser vedrørende indledning, afvikling og afslutning af insolvensbehandlinger, som falder inden for denne forordnings anvendelsesområde, og af afgørelser, der er truffet i umiddelbar tilknytning til sådanne insolvensbehandlinger. Den automatiske anerkendelse bør således medføre, at de virkninger, der tillægges en insolvensbehandling af lovgivningen i den medlemsstat, hvor insolvensbehandlingen indledes, udvides til alle de øvrige medlemsstater. Anerkendelsen af de afgørelser, der træffes af medlemsstaternes retter, bør bygge på princippet om gensidig tillid. Med henblik herpå bør grundene til ikke-anerkendelse begrænses til det strengt nødvendige. Dette princip bør også lægges til grund ved bilæggelsen af den konflikt, der opstår, når retterne i to medlemsstater begge anser sig for kompetente til at indlede en hovedinsolvensbehandling. Den afgørelse, der træffes af den ret, som først indleder insolvensbehandling, bør anerkendes i de øvrige medlemsstater, uden at disse har beføjelse til at underkaste denne rets afgørelse en retslig kontrol.«
10. 23. betragtning fastslår:
»[…] Medmindre andet er fastsat, bør lovgivningen i den medlemsstat, hvor insolvensbehandlingen indledes (lex concursus), anvendes […] Lex concursus fastsætter alle insolvensbehandlingens virkninger, såvel de processuelle som de materielle, for de berørte personer og de berørte retsforhold. Den fastsætter alle betingelserne for en insolvensbehandlings indledning, afvikling og afslutning.«
11. Artikel 1, stk. 1, bestemmer:
»Denne forordning finder anvendelse på kollektive bobehandlinger som følge af en skyldners insolvens, der medfører, at skyldneren helt eller delvist mister rådigheden over sine aktiver, og at der udpeges en kurator.«
12. I artikel 2 findes bl.a. følgende definitioner, der er anvendt i forordningen:
»a) »Insolvensbehandling«: de i artikel 1, stk. 1, nævnte kollektive bobehandlinger. Disse bobehandlinger er opført i bilag A.
b) »Kurator«: en person eller et organ, som har til opgave at forvalte eller realisere massen eller at føre tilsyn med forvaltningen af skyldnerens forretninger. Disse personer og organer er opført i bilag C.
[…]
e) »Afgørelse«: i forbindelse med indledning af insolvensbehandling eller udpegelse af kurator en beslutning truffet af en ret, som er kompetent til at indlede en sådan behandling eller til at udpege en kurator.
f) »Tidspunktet for insolvensbehandlingens indledning«: det tidspunkt, hvor afgørelsen om indledning af insolvensbehandling får virkning, uanset om afgørelsen er endelig.«
13. I bilag A nævnes under »Irland« bl.a. »Compulsory winding up by the court«. I bilag C nævnes under »Irland« »provisional liquidator« (10) .
14. Forordningens artikel 3 foreskriver for så vidt angår den del, der har betydning for den foreliggende sag:
»1. Retterne i den medlemsstat, på hvis område centret for skyldnerens hovedinteresser befinder sig, har kompetence til at indlede insolvensbehandling. For selskabers og juridiske personers vedkommende anses det vedtægtsmæssige hjemsted for at være centret for skyldnerens hovedinteresser, medmindre andet godtgøres.
2. Befinder centret for skyldnerens hovedinteresser sig på en medlemsstats område, har retterne i en anden medlemsstat kun kompetence til at indlede insolvensbehandling mod denne skyldner, hvis han har et forretningssted på denne anden medlemsstats område. Denne insolvensbehandling kan kun omfatte den del af skyldnerens aktiver, som befinder sig på sidstnævnte medlemsstats område.«
15. I artikel 3 sondres der mellem to former for insolvensbehandling. Insolvensbehandlinger i henhold til artikel 3, stk. 1, dvs. insolvensbehandlinger, der indledes af retterne i den medlemsstat, på hvis område centret for skyldnerens hovedinteresser befinder sig, benævnes sædvanligvis »hovedinsolvensbehandlinger«. Insolvensbehandlinger i henhold til artikel 3, stk. 2, dvs. insolvensbehandlinger, der indledes af retterne i en anden medlemsstat, hvor skyldneren har et forretningssted, og som kun omfatter den del af skyldnerens aktiver, som befinder sig i denne medlemsstat, omtales normalt som »sekundære insolvensbehandlinger«.
16. Ved artikel 4, stk. 1, indføres den generelle regel, at »[det er] konkurslovgivningen i den medlemsstat, på hvis område insolvensbehandlingen indledes, der gælder for insolvensbehandlingen og dens virkninger«. I artikel 4, stk. 2, præciseres det, at lovgivningen i den medlemsstat, hvor insolvensbehandlingen indledes, »er bestemmende for betingelserne for insolvensbehandlingens indledning og afslutning samt for dens forløb«.
17. Artikel 16, stk. 1, første afsnit, bestemmer:
»Enhver afgørelse om indledning af insolvensbehandling, der træffes af en ret i en medlemsstat, som har kompetence i henhold til artikel 3, anerkendes i alle de øvrige medlemsstater, så snart den får virkning i den medlemsstat, hvor insolvensbehandlingen er indledt.«
18. Artikel 26 foreskriver:
»En medlemsstat kan nægte at anerkende en insolvensbehandling, der er indledt i en anden medlemsstat, eller at fuldbyrde en afgørelse, der er truffet som led i en sådan insolvensbehandling, hvis anerkendelsen eller fuldbyrdelsen vil få virkninger, som klart strider mod grundlæggende retsprincipper i denne medlemsstat, herunder navnlig de forfatningssikrede individuelle rettigheder og friheder.«
19. I artikel 38 hedder det:
»Når retten i en medlemsstat, som har kompetence i henhold til artikel 3, stk. 1, udpeger en midlertidig kurator for at sikre skyldnerens aktiver, kan denne midlertidige kurator anmode om, at der træffes alle foranstaltninger til bevarelse eller sikring af den del af skyldnerens aktiver, som befinder sig i en anden medlemsstat, i overensstemmelse med denne anden medlemsstats lovgivning, i tidsrummet mellem indgivelsen af begæringen om insolvensbehandling og afgørelsen om indledning af insolvensbehandling.«
Relevante irske retsforskrifter
20. Section 212 i Companies Act, 1963, giver High Court kompetence til at gøre ethvert selskab til genstand for en likvidationsbehandling.
21. Ifølge lovens section 215 indledes likvidationen af et selskab ved, at enten selskabet eller en eller flere af kreditorerne indgiver likvidationsbegæring til retten.
22. Section 220 indeholder følgende bestemmelser:
»1. Såfremt selskabet før indgivelsen af en likvidationsbegæring til retten har vedtaget en beslutning om frivillig likvidation, anses likvidationsbehandlingen for påbegyndt på det tidspunkt, hvor beslutningen vedtages, og medmindre retten på grundlag af beviser for svig eller fejl træffer en anden afgørelse, anses alle foranstaltninger, der er truffet som led i den frivillige likvidation, for at være gyldige.
2. I alle andre tilfælde anses rettens likvidationsbehandling af et selskab for at være påbegyndt på det tidspunkt, hvor likvidationsbegæringen indgives.«
23. Section 226 (1) bestemmer, at retten kan udpege en midlertidig kurator, så snart der er indgivet likvidationsbegæring, men inden der er udpeget kuratorer. Ifølge section 225 sker udpegelsen af en kurator derimod på det tidspunkt, hvor likvidationsdekretet afsiges. I henhold til section 229 (1) har den midlertidige kurator straks efter udpegelsen pligt til at »tage den faste ejendom og de formuegoder, der tilhører eller formodes at tilhøre selskabet, i forvaring eller overtage kontrollen med dem«.
Den selskabsretlige baggrund for insolvensbehandlingen
24. Følgende faktiske omstændigheder – og de omstændigheder, der er sammenfattet i det næste afsnit – fremgår af forelæggelseskendelsen.
25. Eurofood IFSC Ltd. (herefter »Eurofood«) er stiftet og registreret i Irland. Eurofood er et helejet datterselskab af selskabet Parmalat, der er stiftet i Italien, og som gennem datterselskaber har drevet virksomhed i over 30 lande i hele verden. Eurofoods hovedformål var at tilvejebringe finansieringsfaciliteter for selskaber i Parmalat-koncernen.
26. Eurofoods vedtægtsmæssige hjemsted er International Financial Services Centre, Dublin (herefter »IFSC«). IFSC blev etableret for at tjene som hjemsted for finansielle tjenesteydelser på det internationale marked, der alene ydes til ikke-hjemmehørende personer eller virksomheder. Eurofood blev som krævet i loven drevet fra IFSC.
27. Bank of America NA (herefter »Bank of America«) er en bank med hjemsted i USA og med filialer i Dublin og Milano. Bank of America varetog Eurofoods daglige administration ifølge bestemmelserne i en administrationsaftale.
28. Eurofood deltog i de tre følgende større finansielle transaktioner:
a) Den 29. september 1998 udstedte Eurofood certifikater for et samlet beløb af 80 mio. USD til private investorer (som sikkerhed for et lån fra Bank of America til venezuelanske selskaber i Parmalat-koncernen)
b) Den 29. september 1998 udstedte Eurofood certifikater for et samlet beløb af 100 mio. USD til private investorer (som sikkerhed for et lån fra Eurofood til brasilianske selskaber i Parmalat-koncernen)
c) Den 10. august 2001 blev der indgået en swap-aftale med Bank of America.
29. Parmalat hæftede for Eurofoods forpligtelser i forbindelse med de to førstnævn te transaktioner.
30. Eurofoods kreditorer i henhold til de to førstnævnte transaktioner (herefter »certifikatindehaverne«) har nu over 122 mio. USD til gode. Eurofood er ikke i stand til at indfri sin gæld.
Insolvensbehandlingen i Irland og i Italien
Italien
31. Parmalat viste sig i slutningen af 2003 at være inde i en alvorlig finansiel krise, som betød, at mange af dets nøgleselskaber blev insolvente.
32. Den 23. december 2003 vedtog det italienske parlament lovdekret nr. 347 om ekstraordinær administration af virksomheder med over 1 000 ansatte og en gæld på mindst 1 mia. EUR.
33. Den 24. december 2003 besluttede Ministero delle Attivite Produttive (det italienske erhvervsministerium), at Parmalat skulle sættes under ekstraordinær administration. Dr. Enrico Bondi blev udnævnt til ekstraordinær administrator.
34. Den 27. december 2003 bekræftede civil- og kriminalretten i Parma (herefter »retten i Parma«), at Parmalat var insolvent, og satte selskabet under ekstraordinær administration.
Irland
35. Den 27. januar 2004 indgav Bank of America likvidationsbegæring mod Eurofood til High Court i Irland med påstand om, at Eurofood var insolvent og skyldte banken over 3,5 mio. USD.
36. Samme dag anmodede Bank of America under en ex parte-procedure om, at der blev udnævnt en midlertidig kurator. High Court udnævnte samme dag Pearse Farrell til midlertidig kurator for Eurofood og bemyndigede ham til at tage alle selskabets aktiver i besiddelse, varetage selskabets anliggender, oprette en bankkonto i selskabets navn og søge advokatbistand.
Italien
37. Den 9. februar 2004 besluttede det italienske erhvervsministerium, at Eurofood som en del af Parmalat-koncernen skulle være underlagt samme ekstraordinære administration som Parmalat.
38. Den 10. februar 2004 afsagde retten i Parma en kendelse, hvori den bekræftede, at der var indgivet likvidationsbegæring mod Eurofood, og fastsatte datoen for behandlingen af begæringen til den 17. februar 2004.
39. Farrell gav møde ved sine advokater i retten i Parma. Trods et påbud fra retten og de »gentagne skriftlige og mundtlige begæringer«, der ifølge Farrell var blevet rettet til Bondi, havde Farrell ikke modtaget nogen af de dokumenter, der blev indgivet til retten i Parma, herunder likvidationsbegæringen og de dokumenter, som Bondi ville påberåbe sig.
40. Den 20. februar 2004 traf retten i Parma en afgørelse, hvorved den indledte insolvensbehandling af Eurofood, erklærede Eurofood insolvent, fastslog at centret for Eurofoods hovedinteresser befandt sig i Italien, og udnævnte Bondi til ekstraordinær administrator.
Irland
41. Bank of America’s likvidationsbegæring mod Eurofood blev behandlet af High Court den 2.-4. marts 2004. Bank of America, Farrell, certifikatindehaverne og Director of Corporate Enforcement (irsk selskabstilsyn) (11) var repræsenteret i retsmødet. High Court fastslog i en dom af 23. marts 2004, at:
»1) der var indledt insolvensbehandling i Irland på det tidspunkt, hvor begæringen blev indgivet
2) centret for Eurofoods hovedinteresser befandt sig i Irland, hvilket betød, at den behandling, der blev indledt i Irland den 27. januar 2004, var hovedinsolvensbehandlingen i forordningens forstand
3) den påståede indledning af hovedinsolvensbehandling ved retten i Parma var i strid med forordningens 22. betragtning og artikel 16 og ikke ændrede ved den kendsgerning, at der allerede var indledt hovedinsolvensbehandling i Irland
4) Bondi undlod at informere Eurofoods kreditorer om mødet ved retten i Parma, selv om denne ret havde anmodet om det, og udleverede ikke begæringen og de øvrige dokumenter, som støttede denne, til Farrell, før retsmødet var slut, og gjorde sig dermed skyldig i en rettergangsfejl, som betød, at de irske retter i medfør af forordningens artikel 26 kunne nægte at anerkende den afgørelse, retten i Parma havde truffet.«
42. I lyset af disse forhold og eftersom Eurofood tydeligvis var insolvent, afsagde High Court et likvidationsdekret vedrørende Eurofood og udnævnte Farrell som kurator. High Court anerkendte ikke den afgørelse, retten i Parma havde truffet den 20. februar 2004.
Appelsagen og de præjudicielle spørgsmål
43. Bondi indankede High Courts afgørelse til Supreme Court. De væsentligste stridspunkter i ankesagen var, om der først var indledt insolvensbehandling i Irland eller i Italien, om centret for Eurofoods hovedinteresser lå i Irland eller i Italien, og om retten til en retfærdig rettergang var blevet krænket i en sådan grad i forbindelse med retten i Parmas afgørelse, at denne afgørelse ikke bør anerkendes.
44. Supreme Court besluttede at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål angående de tre stridspunkter:
»1) Hvis der til en kompetent irsk ret indgives en begæring om tvangslikvidation af et insolvent selskab, og denne ret, inden der afsiges likvidationsdekret, afsiger kendelse om udpegelse af en midlertidig kurator med beføjelse til at tage selskabets aktiver i besiddelse, forvalte dets anliggender, oprette en bankkonto og vælge en advokat med den retsvirkning, at selskabets direktører mister deres beslutningsbeføjelse, udgør denne kendelse da i forening med den indgivne likvidationsbegæring en afgørelse om indledning af insolvensbehandling som omhandlet i artikel 16 og fortolket i lyset af artikel 1 og 2 i Rådets forordning (EF) nr. 1346/2000?
2) Hvis spørgsmål 1 besvares benægtende: Skal indgivelse af en begæring om tvangslikvidation af et selskab til High Court i Irland anses for en indledning af insolvensbehandling som omhandlet i denne forordning og i den irske lovbestemmelse (section 220(2) i Companies Act, 1963) med den virkning, at likvidationsbehandlingen af selskabet anses for indledt på det tidspunkt, hvor begæringen indgives?
3) Følger det af nævnte forordnings artikel 3 sammenholdt med artikel 16, at en ret, som ikke ligger i den medlemsstat, hvor selskabet har sit hjemsted, og hvor selskabet normalt forvalter sine interesser, således at det er identificerbart for tredjemand, men i den medlemsstat, hvor insolvensbehandlingen indledes først, har kompetence til at indlede hovedinsolvensbehandling?
4) For det tilfælde at
a) moderselskabet og dets datterselskab har hjemsted i to forskellige medlemsstater,
b) datterselskabet normalt forvalter sine interesser således, at det er identificerbart for tredjemand og med den fornødne og behørige respekt af dets selskabsidentitet i den medlemsstat, hvor dets hjemsted er beliggende, og
c) moderselskabet i kraft af sin aktiebesiddelse og retten til at udnævne direktører har mulighed for at kontrollere datterselskabets politik og reelt gør det
er det da de faktorer, der er nævnt i litra b), eller de faktorer, der er nævnt i litra c), som afgør, hvor »centret for skyldnerens hovedinteresser« befinder sig?
5) Hvis det strider klart mod grundlæggende retsprincipper i en medlemsstat at give en retlig eller administrativ afgørelse retsvirkning for fysiske eller juridiske personer, og disse personers ret til en retfærdig rettergang og til kontradiktion ikke blev tilgodeset, da denne afgørelse blev truffet, har denne medlemsstat da i medfør af nævnte forordnings artikel 17 pligt til at anerkende en afgørelse truffet af en ret i en anden medlemsstat med henblik på at indlede insolvensbehandling mod et selskab, for så vidt som retten i den første medlemsstat finder det godtgjort, at den pågældende afgørelse krænker disse principper, og rekvirenten i den anden medlemsstat til trods for gentagne anmodninger og i strid med instrukserne fra retten i den anden medlemsstat har nægtet at udlevere en kopi af de væsentlige dokumenter, der ligger til grund for likvidationsbegæringen, til den midlertidige kurator for selskabet, som er udnævnt på behørig vis i overensstemmelse med lovgivningen i den første medlemsstat?«
45. Bondi, Farrell, Director of Corporate Enforcement, Bank of America, certifikatindehaverne, den østrigske, tjekkiske, finske, franske, tyske, ungarske, irske og italienske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Med undtagelse af den østrigske, tyske og ungarske regering var disse parter også repræsenteret i retsmødet.
46. Farrell har forklaret, at en midlertidig kurator normalt ikke under behandlingen af likvidationsbegæringen deltager i behandlingen af sagens realitetsspørgsmål. Når High Courts likvidationsdekret indankes til Supreme Court, deltager kurator normalt heller ikke i behandlingen af spørgsmålet om, hvorvidt anken kan realitetsbehandles. Farrell finder det derfor ikke korrekt at foreslå Domstolen, hvorledes de præjudicielle spørgsmål skal besvares. Han har dog fremlagt nogle oplysninger, der kan hjælpe Domstolen med at vurdere visse faktiske omstændigheder, som han finder relevante for behandlingen af det femte præjudicielle spørgsmål.
Det første præjudicielle spørgsmål: »afgørelse om indledning af insolvensbehandling«
47. Den forelæggende ret ønsker med sit første spørgsmål oplyst, om det forholder sig således, at hvis der til en kompetent irsk ret indgives en begæring om tvangslikvidation af et insolvent selskab, og denne ret, inden der afsiges likvidationsdekret, afsiger kendelse om udpegelse af en midlertidig kurator med beføjelse til at tage selskabets aktiver i besiddelse, forvalte dets anliggender, oprette en bankkonto og vælge en advokat med den retsvirkning, at selskabets direktører mister deres beslutningsbeføjelse, denne kendelse da i forening med den indgivne likvidationsbegæring udgør en »afgørelse om indledning af insolvensbehandling« som omhandlet i forordningens artikel 16.
48. At spørgsmålet opstår, skyldes kronologien i de indledende faser af insolvensbehandlingen i Irland og i Italien. Den 27. januar 2004 indgav Bank of America til High Court en likvidationsbegæring mod Eurofood, hvorefter denne udpegede Farrell til midlertidig kurator. Den 20. februar 2004 erklærede retten i Parma Eurofood insolvent og udpegede Bondi til ekstraordinær administrator. Den 23. marts 2004 fastslog High Court, at der på datoen for likvidationsbegæringens indgivelse var indledt insolvensbehandling i Irland. Hvis udpegelsen af Farrell og indgivelsen af begæringen den 27. januar 2004 tilsammen udgør »en afgørelse om indledning af insolvensbehandling« som omhandlet i forordningens artikel 16, vil retten i Parma i henhold til denne bestemmelse være forpligtet til at anerkende afgørelsen.
49. Bondi og den østrigske, franske og italienske regering har gjort gældende, at spørgsmålet skal besvares benægtende, da indgivelsen af begæringen og udpegelsen af en midlertidig kurator ikke udgør en »afgørelse om indledning af insolvensbehandling« som omhandlet i artikel 16. Bank of America, Director of Corporate Enforcement, certifikatindehaverne og den irske, tjekkiske, finske og tyske regering samt Kommissionen har indtaget det modsatte standpunkt.
50. Jeg vil først behandle sidstnævnte parters synspunkt, nemlig at det første præjudicielle spørgsmål skal besvares bekræftende. Derefter vil jeg gennemgå Bondis og den østrigske, franske og italienske regerings begrundelse for, at spørgsmålet skal besvares benægtende.
51. Jeg tilslutter mig det synspunkt, at det første spørgsmål skal besvares bekræftende. Dette kan efter min opfattelse udledes af forordningens formål og hensigt samt dens opbygning og ordlyd.
52. 2. betragtning til forordningen omhandler det formål, at »grænseoverskridende insolvensbehandlinger kan afvikles rationelt og effektivt«. I 4. betragtning henvises der til nødvendigheden af, »at parterne [i insolvensbehandlingen] ikke tilskyndes til at overføre aktiver eller tvister fra én medlemsstat til en anden for at forbedre deres retsstilling (»forum shopping«)«. Ifølge artikel 16 skal enhver afgørelse om indledning af insolvensbehandling, der træffes af en kompetent ret i en medlemsstat, anerkendes i alle de øvrige medlemsstater, så snart den får virkning i den medlemsstat, hvor afgørelsen træffes. I 22. betragtning hedder det, at anerkendelsen af afgørelser »bør bygge på princippet om gensidig tillid«.
53. På denne baggrund er det som fremhævet af den tjekkiske regering og Kommissionen bydende nødvendigt, at anerkendelsen sker tidligt i forløbet. Dette er formentlig årsagen til, at anerkendelsen ifølge artikel 16 skal ske, så snart afgørelsen får virkning i den pågældende medlemsstat, og at artikel 2, litra f), bestemmer, at denne regel gælder, uanset om afgørelsen er endelig (12) .
54. Når en national ret, hvortil der er indgivet begæring om likvidation som følge af insolvens, udpeger en midlertidig kurator »med beføjelse til at tage selskabets aktiver i besiddelse, forvalte dets anliggender, oprette en bankkonto og vælge en advokat med den retsvirkning, at selskabets direktører mister deres beslutningsbeføjelse«, forekommer det således at være i overensstemmelse med forordningens mål, hvis udpegelsen betragtes som en afgørelse om indledning af insolvensbehandling.
55. Med hensyn til forordningens ordlyd skal nævnes, at både »afgørelse« og »insolvensbehandling« er defineret.
56. I artikel 2, litra a), defineres »insolvensbehandling« som »de i artikel 1, stk. 1, nævnte kollektive bobehandlinger« med den tilføjelse, at »[d]isse bobehandlinger er opført i bilag A«. I Irlands tilfælde er »compulsory winding up by the court« opført som en af insolvensbehandlingerne i bilag A.
57. Den nationale rets behandling af sagen synes således at kunne anses for at være indledningen af »insolvensbehandlingen« som omhandlet i forordningen.
58. I artikel 2, litra e), defineres »»afgørelse« i forbindelse med indledning af insolvensbehandling eller udpegelse af kurator som »en beslutning truffet af en ret, der er kompetent til at indlede en sådan behandling eller til at udpege en kurator«.
59. I artikel 2, litra b), defineres »kurator« som »en person eller et organ, som har til opgave at forvalte eller realisere massen eller at føre tilsyn med forvaltningen af skyldnerens forretninger« med den tilføjelse, at »[d]isse personer og organer er opført i bilag C«. For Irlands vedkommende omfatter listen i bilag C »provisional liquidator«.
60. Det synes således, som om en irsk rets afgørelse, hvorved en »provisional liquidator«, jf. forordningens bilag C, som led i en »compulsory winding up by the court«, jf. forordningens bilag A, må anses for en »afgørelse om indledning af insolvensbehandling« som omhandlet i artikel 16. Dette synspunkt støttes af, at den kendelse, hvorved den midlertidige kurator udpeges, er den første form for kendelse, der efter irsk ret kan afsiges i en sag om tvangslikvidation.
61. Jeg finder ikke, at ovenstående analyse, som bl.a. bygger på, at den irske »provisional liquidator« er optaget i bilag C, er en »ulogisk efterrationalisering«, således som beskrevet i Bondis indlæg. Tværtimod synes udpegelsen af en sådan kurator at være en vigtig del af begrebet »afgørelse om indledning af insolvensbehandling«.
62. Jeg indrømmer, at artikel 2, litra e), kan fortolkes mere snævert, således at definitionen af »»afgørelse« i forbindelse med indledning af insolvensbehandling« omfatter »en afgørelse truffet af en ret, som er kompetent til at indlede en sådan behandling«, mens definitionen af »»afgørelse« i forbindelse med […] udpegelse af kurator« omfatter »en afgørelse truffet af en ret, som er kompetent […] til at udpege en kurator«. Hvis dette er tilfældet, kan der argumenteres for, at en afgørelse om udpegelse af en kurator ikke udgør en afgørelse om indledning af insolvensbehandling efter denne definition.
63. Som den forelæggende ret påpeger i forelæggelseskendelsen, synes den omstændighed, at udpegelsen af en kurator i artikel 2, litra e), defineres som en »afgørelse«, imidlertid ikke at tjene noget formål i forordningen, hvis denne afgørelse ikke anerkendes efter bestemmelserne i artikel 16. Forordningen indeholder ingen bestemmelser, der specifikt vedrører afgørelser om udpegelse af en kurator. Hertil kommer – hvilket også er påpeget af den forelæggende ret – at udpegelsen af en kurator er en vigtig del af begrebet »kollektive bobeha ndlinger«, der optræder i forordningens artikel 1, stk. 1.
64. Endelig er det som hævdet af Director of Corporate Enforcement muligt, at definitionen i artikel 2, litra e), skal afspejle den omstændighed, at insolvensbehandling kan indledes på forskellig vis i de forskellige medlemsstater, og ikke sondrer mellem en afgørelse om indledning af insolvensbehandling og en afgørelse om udpegelse af en kurator. Definitionen skal således sikre, at insolvensbehandlinger, uanset hvilken af de to fremgangsmåder der anvendes, automatisk anerkendes i henhold til forordningen.
65. Det forekommer derfor mere naturligt at fortolke artikel 2, litra e), således, at »»afgørelse« i forbindelse med indledning af insolvensbehandling« defineres således, at begrebet omfatter »en beslutning truffet af en ret, som er kompetent til at […] udpege en kurator«, hvilket støtter det i punkt 60 fremførte synspunkt.
66. Der er fremført en række argumenter mod dette synspunkt.
67. For det første har Bondi og den italienske regering gjort gældende, at der i forordningen særlig sondres mellem begreberne »anmodning« (»request«) og »indledning« (»opening«) som en parallel til de irske begreber »petition« og »winding-up order«. Bondi og den italienske regering har i denne forbindelse henvist til 16. betragtning til forordningen og forordningens artikel 38.
68. De to parter har tilsvarende gjort gældende, at en »provisional liquidator« er det samme som en »temporary administrator«, som er nævnt i artikel 38 og tillige beskrevet i 16. betragtning som »en midlertidig kurator, som er udpeget inden indledningen af hovedinsolvensbehandlingen« (o.a.: I forordningens danske sprogversion anvendes udtrykket »midlertidig kurator« i begge tilfælde). Udpegelsen af en »temporary administrator« kan derfor ikke være indledningen af hovedinsolvensbehandlingen.
69. På tilsvarende vis har den østrigske regering gjort gældende, at da en »temporary administrator« kun har begrænsede beføjelser i henhold til forordningens artikel 38, kan han ikke være en »kurator« som defineret i artikel 2, litra b), der nævner »en person eller et organ, som har til opgave at forvalte eller realisere massen eller at føre tilsyn med forvaltningen af skyldnerens forretninger«.
70. Med disse argumenter synes ovennævnte parter imidlertid at se bort fra forordningens mere generelle bestemmelser, der er nævnt ovenfor, og bestemmelsernes anvendelse i den foreliggende sag, og at misforstå artikel 38’s mere specifikke mål. Artikel 38 supplerer artikel 29, som bestemmer, at en kurator for en hovedinsolvensbehandling i forordningens forstand kan indgive begæring om sekundær insolvensbehandling (13) . Hvis der er indgivet begæring om at indlede hovedinsolvensbehandling, uden at der er blevet udpeget en kurator i forordningens forstand, bestemmer artikel 38, at en »midlertidig kurator« (»temporary administrator«), der er udpeget af den ret, der har kompetence til at indlede hovedinsolvensbehandling, kan træffe foranstaltninger til bevarelse af den del af skyldnerens aktiver, som befinder sig i en anden medlemsstat, »i tidsrummet mellem indgivelsen af begæringen om insolvensbehandling og afgørelsen om indledning af insolvensbehandling«. En midlertidig kurator (»provisional liquidator«), der er udpeget i forbindelse med en tvangslikvidation (»compulsory winding up by the court«) i Irland, falder imidlertid ind under definitionen på en »kurator« som omhandlet i forordningen i almindelighed og artikel 29 i særdeleshed (14) .
71. Hertil kommer, at kendelsen om udpegelse af en »provisional liquidator« i den foreliggende sag giver ham udstrakte beføjelser (tage Eurofoods aktiver i besiddelse, forvalte dets anliggender, oprette en bankkonto i dets navn og vælge en advokat). En »provisional liquidator« spiller således en meget større rolle end den rolle, der øjensynligt er tiltænkt en »temporary administrator« som omhandlet i artikel 38.
72. Når der endvidere indgives begæring om insolvensbehandling som omhandlet i bilag A til forordningen, og retten samme dag udpeger en kurator af en af de typer, der er opført i bilag C til forordningen, således som det er tilfældet i den foreliggende sag, synes det klart, at der er indledt »insolvensbehandling« som omhandlet i forordningens artikel 1, stk. 1. Jeg kan ikke se, hvorledes artikel 38 kan være relevant under disse omstændigheder.
73. Mere generelt kan det efter min opfattelse ikke heraf udledes, at indgivelsen af en begæring (»petition«) om tvangslikvidation kombineret med udpegelsen af en kurator i forordningens forstand ikke kan være en »afgørelse om indledning af insolvensbehandling« som omhandlet i artikel 16, blot fordi en sådan begæring (»petition«) kan opfattes som en »begæring [»request«] om indledning af insolvensbehandling«.
74. Under alle omstændigheder er jeg ikke enig med Bondi, som i sit skriftlige indlæg anfører, at forordningen »viser, at de »tre faser«, nemlig »begæring«, »midlertidig udpegelse« og »indledning«, følger et meget klart mønster«. Bortset fra artikel 38, der som nævnt ovenfor vedrører en specifik situation, der kan opstå i forbindelse med sekundære insolvensbehandlinger (15), og en yderligere henvisning i artikel 25, stk. 1, tredje afsnit, der ligeledes vedrører sikrende retsmidler, er der intet i selve forordningen, der viser, at insolvensbehandlinger nødvendigvis skal starte med en særskilt »begæring« om indledning af behandlingen senere efterfulgt af en »afgørelse om indledning af insolvensbehandling«.
75. Bondi har endvidere udtalt, at »forskellen mellem begæring og indledning tydeligt fremgår f.eks. af artikel 3, stk. 4«. Denne bestemmelse omhandler imidlertid alene en anmodning om indledning af (sekundær) insolvensbehandling og siger ikke noget om, at der skal forløbe et vist tidsrum mellem de to faser.
76. Artikel 38 er således den eneste bestemmelse i selve forordningen, hvor der foretages en sådan sondring. Heraf kan der bestemt ikke udledes noget »meget klart mønster«. Efter min opfattelse tages der i artikel 38 blot højde for en situation, der kan opstå i forbindelse med en national form for insolvensbehandling, som rent faktisk indebærer to særskilte faser, således at det under visse omstændigheder kan være hensigtsmæssigt at udpege en midlertidig kurator; det kan ikke udledes af artikel 38, at alle former for insolvensbehandling skal omfatte to faser.
77. Det fremgår endvidere klart af præambelen, at forordningen ikke tager sigte på at harmonisere nationale lovgivninger. I 11. betragtning hedder det: »Denne forordning accepterer, at det som følge af store forskelle i den materielle ret ikke er hensigtsmæssigt at indføre en fælles procedure for insolvensbehandling med generel gyldighed for Fællesskabet som helhed«. Lovgivning med hjemmel i artikel 62, litra c), og artikel 67, stk. 1, EF, kan ej heller tage sigte på at harmonisere nationale lovgivninger.
78. Bondi har tillige gjort gældende, at »provisional liquidation« ikke er blandt de insolvensbehandlinger, der er opført i bilag A til forordningen under Irland. Dette er imidlertid efter min opfattelse uden betydning for den foreliggende sag, som vedrører »compulsory winding up by the court«, som er opført på listen i bilag A og således er omfattet af forordningen.
79. Der er endvidere fremført en række argumenter til støtte for påstanden om, at den form for bobehandlinger, der er tale om i den foreliggende sag, ikke er omfattet af forordningen, fordi den af en eller anden grund ikke opfylder definitionen i artikel 1, stk. 1, som henviser til »kollektive bobehandlinger som følge af en skyldners insolvens, der medfører, at skyldneren helt eller delvist mister rådigheden over sine aktiver, og at der udpeges en kurator«.
80. Bondi har således gjort gældende, at en »compulsory winding up by the court« i Irland kun er omfattet af forordningen, hvis der er tale om en insolvensbehandling i henhold til artikel 1, stk. 1, dvs. kun hvis den nationale ret finder det godtgjort, at der er tale om insolvens, således at retten er kompetent til at behandle sagen (16) . Før likvidationsdekretet er afsagt, kan der ikke konstateres nogen insolvens. Den italienske regering har udtalt sig på samme måde i retsmødet.
81. Efter min opfattelse kan dette argument ikke godtages. I den foreliggende sag går den forelæggende ret i sit første spørgsmål ud fra, at den indgivne begæring er en begæring »om likvidation af et insolvent selskab«. Under disse omstændigheder tilkommer det ikke Domstolen at drage grundlaget for begæringen i tvivl.
82. Bondi har tillige anført, at i forbindelse med en »compulsory winding up by the court« i Irland får det ved lov fastsatte system for realisering og fordeling af aktiver samt indkaldelse og vurdering af kreditorers fordringer først virkning efter afsigelsen af likvidationsdekretet. Det er således først på dette tidspunkt, at man kan tale om en ægte »kollektiv« bobehandling som omhandlet i forordningens artikel 1, stk. 1.
83. Efter min opfattelse viser dette argument imidlertid, at forordningens opbygning er blevet misforstået. Ganske vist indeholder artikel 1, stk. 1, en definition af de bobehandlinger, der er omfattet af forordningen, men denne bestemmelse skal, for at blive fortolket rigtigt, sammenholdes med definitionerne i artikel 2.
84. Artikel 2, litra a), foreskriver, at »de i artikel 1, stk. 1, nævnte kollektive bobehandlinger« er »opført i bilag A«. Der er i teorien enighed om, at »når først bobehandlingerne er optaget på listen, finder forordningen anvendelse, uden at det er nødvendigt for andre medlemsstaters retter at foretage yderligere kontrol« (17) . Eftersom »compulsory winding up by the court« i Irland er optaget på listen i bilag A, finder jeg ikke, at der kan sås tvivl om anvendelsen af forordningen på sådanne bobehandlinger med den begrundelse, at visse aspekter af definitionen i artikel 1, stk. 1, ikke er opfyldt.
85. Under alle omstændigheder har den forelæggende ret i forelæggelseskendelsen udtalt, at den midlertidige kurator »repræsenterer og har pligt til at beskytte alle selskabets kreditorers interesser og tage selskabets aktiver i besiddelse«.
86. Endelig har den franske regering henvist til de fire betingelser, som ifølge ordlyden af artikel 1, stk. 1, skal være opfyldt, for at insolvensbehandlingen kan være omfattet af forordningen, nemlig: Bobehandlingerne skal være kollektive, skyldneren skal være insolvent, skyldneren skal helt eller delvis miste rådigheden over sine aktiver, og der skal udpeges en kurator. Den franske regering har gjort gældende, at da definitionen på »insolvensbehandling« i artikel 2, litra a), og i bilag A ikke inkluderer udpegelsen af en midlertidig kurator, kan en sådan udpegelse ikke være en »insolvensbehandling« i forordningens forstand.
87. Også dette argument synes at vise, at forordningens opbygning er blevet misforstået. »Compulsory winding up by the court in Ireland« er opført på listen i bilag A. Den midlertidige kurator, der er nævnt på listen i bilag C, blev udpeget som led i en sådan bobehandling. Jeg finder dette tilstrækkeligt til at støtte mit synspunkt.
88. Med hensyn til det første præjudicielle spørgsmål konkluderer jeg således, at hvis der til en kompetent irsk ret indgives en begæring om tvangslikvidation af et insolvent selskab, og denne ret, inden der afsiges dekret herom, afsiger en kendelse om udpegelse af en midlertidig kurator med beføjelse til at tage selskabets aktiver i besiddelse, forvalte dets anliggender, oprette en bankkonto og vælge en advokat med den retsvirkning, at selskabets direktører mister deres beslutningsbeføjelse, udgør denne kendelse i forening med den indgivne likvidationsbegæring en afgørelse om indledning af insolvensbehandling som omhandlet i forordningens artikel 16.
Det andet præjudicielle spørgsmål: tidspunktet for indledning af bobehandlingen
89. Med sit andet spørgsmål, som kun er aktuelt, såfremt det første spørgsmål besvares benægtende, ønsker den forelæggende ret oplyst, om indgivelsen af en begæring til High Court i Irland om tvangslikvidation af et selskab (»compulsory winding up«) indebærer, at der er indledt insolvensbehandling som omhandlet i forordningen og den irske lovbestemmelse (section 220(2) i Companies Act, 1963) (18) om, at likvidationsbehandlingen af selskabet indledes på det tidspunkt, hvor begæring indgives.
90. Eftersom den forelæggende rets første spørgsmål efter min opfattelse skal besvares bekræftende, er det ufornødent at besvare det andet præjudicielle spørgsmål. Skulle spørgsmålet imidlertid opstå, kunne det hurtigt afgøres efter følgende retningslinjer.
91. Bondi og den finske, franske, tyske og italienske regering har gjort gældende, at det andet spørgsmål skal besvares benægtende, mens Bank of America, Director of Corporate Enforcement, certifikatindehaverne, den østrigske, tjekkiske og irske regering samt Kommissionen derimod finder, at spørgsmålet skal besvares bekræftende. Jeg tilslutter mig sidstnævnte synspunkt.
92. Forordningens artikel 16, stk. 1, som vedrører anerkendelsen af afgørelser om indledning af insolvensbehandling, bestemmer, at afgørelsen skal anerkendes, så snart »den får virkning i den medlemsstat, hvor insolvensbehandlingen er indledt«. Det er således den nationale lovgivning, der afgør, hvornår afgørelsen får virkning. Dette stemmer overens med artikel 4, som bestemmer, at det generelt er lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område insolvensbehandlingen indledes, »der gælder for insolvensbehandlingen og dens virkninger«, herunder indledningen, gennemførelsen og afslutningen af insolvensbehandlingen. 23. betragtning (19) gør det klart, at denne lovgivning omfatter såvel de processuelle som de materielle regler. Jeg er således uenig i Bondis påstand om, at nationale lovbestemmelser på en måde »viger for« forordningen. Det skal også erindres, at forordningen ikke var tænkt som en harmoniseringsforanstaltning (20) .
93. Section 220(2) i Irish Companies Act, 1963, bestemmer, at i tilfælde af »compulsory winding up by the court« (som er den form for bobehandling, den foreliggende sag omhandler) skal likvidationsbehandlingen »anses for at være påbegyndt på tidspunktet for indgivelsen af likvidationsbegæringen«.
94. Ordlyden af denne bestemmelse, som finder anvendelse i henhold til forordningen, giver efter min opfattelse det endelige svar på den forelæggende rets andet spørgsmål.
95. Jeg skal tilføje, at Virgós-Schmit-betænkningen, som påpeget af certifikatindehaverne, udtrykkeligt anerkender, at der findes nationale bestemmelser om tilbagevirkende kraft (»relation back«), hvorefter det er lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område insolvensbehandlingen indledes, som »fastlægger de vilkår, der skal opfyldes, hvorledes ugyldighed eller omstødelse gøres gældende (ex officio, der indebærer tilbagevirkende kraft, eller ved en af kurator truffet foranstaltning mv.), samt de retlige følger af ugyldigheden« (21) .
Det tredje præjudicielle spørgsmål: kompetence
96. Den forelæggende ret ønsker med sit tredje spørgsmål oplyst, om en ret i en medlemsstat har kompetence til at indlede hovedinsolvensbehandling, såfremt insolvensbehandling først indledes af en ret i den medlemsstat, hvor et selskab har sit hjemsted, og hvor selskabet normalt forvalter sine interesser, således at det er identificerbart for tredjemand.
97. Spørgsmålet opstår, når retterne i to medlemsstater, som i den foreliggende sag, påberåber sig kompetence til at behandle spørgsmål om et selskabs insolvens. Forordningen indeholder ingen udtrykkelige bestemmelser, der gælder for en sådan situation. Den forelæggende ret ønsker i det væsentlige oplyst, om en ret i en af disse medlemsstater kan efterprøve, om retten i den anden medlemsstat har kompetence.
98. Den forelæggende ret henviser til artikel 3, stk. 1, som bestemmer, at retterne i den medlemsstat, på hvis område centret for skyldnerens hovedinteresser befinder sig, har kompetence til at indlede insolvensbehandling, og artikel 16, stk. 1, hvorefter enhver afgørelse om indledning af insolvensbehandling, der træffes af en ret i en medlemsstat, som har kompetence i henhold til artikel 3, anerkendes i alle de øvrige medlemsstater.
99. Bank of America, Director of Corporate Enforcement, certifikatindehaverne og den irske regering finder, at insolvensbehandling i et andet land kun skal anerkendes, hvis retten i det pågældende land objektivt kan anses for kompetent. Det tredje spørgsmål bør derfor besvares bekræftende.
100. Ovennævnte parter har gjort gældende, at den forpligtelse, der er pålagt retterne i andre medlemsstater til at anerkende en afgørelse om indledning af insolvensbehandling i en given medlemsstat i henhold til artikel 16, stk. 1, alene gælder, såfremt retten i den medlemsstat, på hvis område insolvensbehandlingen er indledt, »har kompetence i henhold til artikel 3«, dvs. alene hvis centret for skyldnerens hovedinteresser befinder sig i denne medlemsstat. Kun én medlemsstats retter har kompetence til at indlede hovedinsolvensbehandling, nemlig retterne i den medlemsstat, på hvis område centret for en skyldners hovedinteresser befinder sig. Det fremgår klart af forordningen, at selskabet kun kan have ét center for hovedinteresser. Kriterierne for, hvor centret for en skyldners hovedinteresser befinder sig, er objektive. Retten i en medlemsstat kan ikke indlede hovedinsolvensbehandling mod et skyldnerselskab, hvis hverken selskabets hjemsted eller det sted, hvor selskabet normalt forvalter sine interesser, således at det er identificerbart for tredjemand, befinde r sig i denne medlemsstat. Enhver ret, som behandler en sag, hvor insolvensbehandlingen muligvis er blevet indledt i et andet land, skal således kontrollere, om den anden ret faktisk var kompetent i henhold til artikel 3, og især om a) den ret, der hævder at have fundet frem til centret for skyldnerens hovedinteresser, har anvendt de korrekte retlige kriterier, og b) de godtgjorte faktiske omstændigheder kan understøtte denne konklusion. Selv om det i 22. betragtning til forordningen bestemmes, at »[d]en afgørelse, der træffes af den ret, som først indleder insolvensbehandling, bør anerkendes«, er det værd at bemærke, at dette krav ikke er afspejlet i selve forordningen.
101. Bondi, den østrigske, tjekkiske, finske, franske, ungarske og italienske regering samt Kommissionen har gjort gældende, at den forelæggende rets tredje spørgsmål skal besvares benægtende. Det er jeg enig i.
102. Efter min opfattelse er denne konklusion især en konsekvens af det princip om gensidig tillid, forordningen bygger på, og som udtrykkeligt er nævnt i 22. betragtning. Betragtningen er affattet således:
»Anerkendelsen af de afgørelser, der træffes af medlemsstaternes retter, bør bygge på princippet om gensidig tillid. Med henblik herpå bør grundene til ikke-anerkendelse begrænses til det strengt nødvendige. Dette princip bør også lægges til grund ved bilæggelsen af den konflikt, der opstår, når retterne i to medlemsstater begge anser sig for kompetente til at indlede en hovedinsolvensbehandling. Den afgørelse, der træffes af den ret, som først indleder insolvensbehandling, bør anerkendes i de øvrige medlemsstater, uden at disse har beføjelse til at underkaste denne rets afgørelse en retslig kontrol.« (22)
103. Det er rigtigt, at selve forordningen ikke indeholder en bestemmelse med samme virkninger som 22. betragtning (23) . Vigtigheden af princippet i 22. betragtning bekræftes imidlertid af Virgós-Schmit-betænkningen, hvori det hedder: »Den anmodede stats retter kan ikke prøve den oprindelige rets kompetence, men kun, om afgørelsen er truffet af en ret i en kontraherende stat, som påberåber sig kompetence i henhold til konventionens artikel 3«. Dette synspunkt har udbredt tilslutning i litteraturen (24) .
104. Det retsmiddel, der står til rådighed for parter i en insolvensbehandling, som finder, at den ret, der har indledt hovedinsolvensbehandlingen, med urette har påberåbt sig kompetence i henhold til artikel 3, findes i den nationale retsorden for den medlemsstat, hvor retten er beliggende. Retten kan i givet fald anmode Domstolen om at træffe præjudiciel afgørelse (25) .
105. Som svar på det tredje præjudicielle spørgsmål konkluderer jeg derfor, at hvis insolvensbehandling først indledes af en ret i den medlemsstat, hvor et selskab har sit hjemsted, og hvor selskabet normalt forvalter sine interesser, således at det er identificerbart for tredjemand, har retterne i andre medlemsstater ikke kompetence til at indlede hovedinsolvensbehandling.
Det fjerde præjudicielle spørgsmål: »centret for en skyldners hovedinteresser«
106. Den forelæggende ret ønsker med sit fjerde spørgsmål oplyst, hvilke faktorer er afgørende for, hvor »centret for skyldnerens hovedinteresser« som omhandlet i forordningens artikel 3, stk. 1, befinder sig.
107. Som tidligere nævnt tillægger artikel 3, stk. 1, »[r]etterne i den medlemsstat, på hvis område centret for skyldnerens hovedinteresser befinder sig«, kompetence til at indlede insolvensbehandling, med den tilføjelse, at for selskabers og juridiske personers vedkommende »anses det vedtægtsmæssige hjemsted for at være centret for skyldnerens hovedinteresser, medmindre andet godtgøres«. Bestemmelsen fastslår således, at der er tale om en simpel lovsformodning. I 13. betragtning tilføjes det, at centret for skyldnerens hovedinteresser »bør være det sted, hvor skyldneren normalt forvalter sine interesser, og [som således er] identificerbart for tredjemand«.
108. Det fjerde spørgsmål vedrører den situation, hvor i) skyldneren er et datterselskab, ii) datterselskabet og moderselskabet har hjemsted i to forskellige medlemsstater, og iii) datterselskabet normalt forvalter sine interesser, således at det er identificerbart for tredjemand og med den fornødne og behørige respekt af dets selskabsidentitet i den medlemsstat, hvor dets hjemsted er beliggende. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om formodningen for, at centret for datterselskabets hovedinteresser befinder sig i den medlemsstat, hvor datterselskabets hjemsted er beliggende, afkræftes, såfremt moderselskabet herudover i kraft af sin aktiebesiddelse og retten til at udnævne direktører har mulighed for at kontrollere datterselskabets politik og reelt gør det.
109. Bondi og den italienske regering finder, at sidstnævnte omstændighed er tilstrækkelig til at afkræfte formodningen. Bank of America, Director of Corporate Enforcement, certifikatindehaverne, den østrigske, tjekkiske, finske, franske, tyske, ungarske og irske regering samt Kommissionen indtager det modsatte standpunkt.
110. Jeg er enig i, at moderselskabets kontrol ikke er tilstrækkelig til at afkræfte formodningen i forordningens artikel 3, stk. 1, for, at centret for datterselskabets hovedinteresser befinder sig i den medlemsstat, hvor datterselskabet har sit hjemsted. Dette synspunkt bekræftes efter min opfattelse af forordningens opbygning og ordlyd. Før jeg fortsætter min gennemgang af forordningen, ønsker jeg imidlertid at besvare en række af de argumenter, Bondi og den italienske regering har fremført til støtte for det modsatte synspunkt.
111. Disse to parter påberåber sig især Virgós-Schmit-betænkningen, hvori det hedder: »For så vidt angår virksomheder og juridiske personer, går man i konventionen ud fra, at centret for skyldnerens hovedinteresser, medmindre andet godtgøres, er det vedtægtsmæssige hjemsted. Dette sted svarer normalt til skyldnerens hovedkontor.« (26) . Bondi og den italienske regering har gjort gældende, at såfremt det skal godtgøres, at centret for et selskabs hovedinteresser ikke befinder sig i den medlemsstat, hvor selskabet har sit hjemsted, er det nødvendigt at godtgøre, at de funktioner, der normalt udøves af »hovedkontoret«, bliver udøvet andetsteds. Man må fokusere på hovedkontorfunktionerne og ikke blot se på, hvor hovedkontoret er beliggende, idet et »hovedkontor« kun er et hovedkontor af navn, ligesom et hjemsted kun er et hjemsted af navn, hvis hovedkontorfunktionerne ikke bliver udøvet dér. Ved grænseoverskridende aktiviteter vælges hjemstedet ofte af skatte- eller lovgivningsmæssige årsager uden hensyntagen til, hvor hovedkontorfunktionerne faktisk udøves. Dette gælder især for koncerner, hvor datterselskabets hovedkontorfunktioner ofte udøves samme sted som moderselskabets.
112. Jeg finder disse argumenter fornuftige og overbevisende. Efter min opfattelse bidrager de imidlertid ikke meget til spørgsmålets besvarelse. Især viser de ikke, at et moderselskabs kontrol over et datterselskabs politik er afgørende for, hvor centret for datterselskabets hovedinteresser i forordningens forstand befinder sig.
113. Bondi har for det andet gjort gældende, at identificerbarheden for tredjemand ikke er afgørende for, om der er tale om centret for skyldnerens hovedinteresser. Dette fremgår tillige af 13. betragtning, hvori det hedder, at »[c]entret for skyldnerens hovedinteresser bør være det sted, hvor skyldneren normalt forvalter sine interesser«, det vil med andre ord for et selskabs vedkommende sige det sted, hvor selskabets hovedkontorfunktioner udøves. 13. betragtning fortsætter: »og [som således er] identificerbart for tredjemand«. Det er med andre ord netop, fordi
selskabets hovedkontorfunktioner udøves i en bestemt medlemsstat, at centret for skyldnerens hovedinteresser er identificerbart dér.
114. Igen er jeg enig i synspunktet. Efter min opfattelse tjener det imidlertid ikke til megen nytte, idet den forelæggende ret i sit fjerde spørgsmål går ud fra, at datterselskabet »normalt forvalter sine interesser« i den medlemsstat, hvor det har sit hjemsted.
115. Bondi har for det tredje gjort gældende, at der er en væsentlig forskel mellem »identificerbart« og »identificeret«. Identificerbarhed indebærer en undersøgelse af, hvor hovedkontorfunktionerne faktisk udøves. Dette er en objektiv proces, som ikke må forveksles med bestemte kreditorers subjektive udsagn om, hvor centret for skyldnerens hovedinteresser efter deres opfattelse er beliggende. Jeg finder imidlertid ikke, at sondringen mellem »identificeret« og »identificerbart« har nogen betydning for de spørgsmål, som den forelæggende ret rejser med sit fjerde spørgsmål, idet der såvel i 13. betragtning som i spørgsmålet anvendes udtrykket »identificerbart«.
116. Med hensyn til substansen i det fjerde præjudicielle spørgsmål finder jeg, at såfremt et moderselskab og dets datterselskab har hjemsted i to forskellige medlemsstater, vil den omstændighed (som forudsat af den forelæggende ret), at datterselskabet forvalter sine interesser ifølge loven, således at det er identificerbart for tredjemand og med den fornødne og behørige respekt af dets selskabsidentitet i den medlemsstat, hvor dets hjemsted er beliggende, normalt være afgørende for, hvor »centret for [datterselskabets] hovedinteresser« befinder sig.
117. Det er klart, at der ikke nødvendigvis kan udledes noget af, at et skyldnerselskab er et andet selskabs datterselskab. Forordningen gælder for individuelle selskaber og ikke for koncerner. Og navnlig regulerer den ikke forholdet mellem moderselskab og datterselskab. Af forordningens opbygning kan udledes, er der for hver enkelt skyldner, som udgør en selvstændig juridisk person, er en kompetent ret. Såvel datterselskab som moderselskab er selvstændige juridiske personer. Hvert datterselskab i en koncern må derfor anskues individuelt. Dette bekræftes af artikel 3, stk. 1, som bestemmer, at det vedtægtsmæssige hjemsted for et selskab »anses for at være centret for skyldnerens
hovedinteresser, medmindre andet godtgøres«, og af 13. betragtning, hvorefter centret for skyldnerens hovedinteresser »bør være det sted, hvor skyldneren normalt forvalter sine
interesser« (27) .
118. Selv om der i denne definition ikke siges noget om, hvad der skal forstås ved »forvaltning«, hvilket har betydning i den foreliggende sag, hvor det er gjort gældende, at kontrol over et selskabs politik udgør »forvaltning«, er det blevet fremført, at valget af »centret for skyldnerens hovedinteresser« (28), som har betydning for afgørelsen af, hvilken medlemsstat der har kompetence med hensyn til et insolvent selskab, må betragtes som et kriterium, hvor der lægges stor vægt på gennemsigtighed og objektiv identificerbarhed (29) . Disse begreber er efter min opfattelse velegnede ved afgørelsen af, hvilken ret der er kompetent i insolvenssager, hvor det klart er absolut nødvendigt, at potentielle kreditorer på forhånd kan identificere den retsorden, som skal afgøre insolvenstvister, der berører deres interesser. Ved grænseoverskridende gældstransaktioner (som dem, der er tale om i hovedsagen) er det især vigtigt, at investorer på investeringstidspunktet er helt klar over, hvilken ret der er kompetent til at fastslå kreditorernes rettigheder og retsmidler.
119. Når et skyldnerselskab, som er et datterselskab, »forvalter sine interesser ifølge loven, således at det er identificerbart for tredjemand og med den fornødne og behørige respekt af dets selskabsidentitet i den medlemsstat, hvor dets hjemsted er beliggende«, er betingelserne med hensyn til gennemsigtighed og identificerbarhed pr. definition opfyldt.
120. Derimod finder jeg ikke, at den omstændighed (som den forelæggende rets spørgsmål ligeledes forudsætter), at et skyldnerselskabs moderselskab »i kraft af sin aktiebesiddelse og retten til at udnævne direktører har mulighed for at kontrollere datterselskabets politik og reelt gør det«, opfylder disse betingelser.
121. Den omstændighed i sig selv, at et selskab i kraft af sin aktiebesiddelse og retten til at udnævne direktører har mulighed for at kontrollere et datterselskabs politik, viser ikke, selv ikke hvis det er identificerbart for tredjemand (30), at selskabet reelt kontrollerer datterselskabets politik. Hvis et moderselskab derimod reelt kontrollerer sit datterselskabs politik, er dette forhold måske ikke umiddelbart identificerbart for tredjemand (31) . Det fremgår ikke af den forelæggende rets spørgsmål, om der er tale om en kontrol, der således er identificerbar.
122. Dette betyder ikke, at det rent formelle kriterium om, hvor datterselskabets hjemsted er beliggende, nødvendigvis er afgørende for, hvilken medlemsstats retter der er kompetente til at gennemføre en bestemt insolvensbehandling. Et af hovedformålene med begrebet »center for skyldnerens hovedinteresser« er at sikre, at der tages hensyn til de faktiske omstændigheder i stedet for rent formelle kriterier (32) . En part, der ønsker at afkræfte formodningen for, at kompetencen i insolvensspørgsmål ligger hos retterne i den medlemsstat, hvor hjemstedet er beliggende, må imidlertid godtgøre, at de omstændigheder, der påberåbes af den pågældende part, opfylder kravene om gennemsigtighed og identificerbarhed. Da insolvens er en forudsigelig risiko, er det vigtigt at knytte den internationale kompetence (der medfører anvendelse af konkurslovgivningen i en bestemt stat) til et sted, der er kendt af skyldnerens fremtidige kreditorer. Dette gør det muligt at beregne de juridiske risici, der må forventes i tilfælde af insolvens (33) .
123. Det er efter min opfattelse betegnende, at den forelæggende rets spørgsmål i den foreliggende sag bygger på den forudsætning, at »datterselskabet normalt forvalter sine interesser, således at det er identificerbart for tredjemand«. Denne beskrivelse er i overensstemmelse med definitionen i 13. betragtning. Der kræves efter min opfattelse stærke beviser for et moderselskabs altoverskyggende og identificerbare kontrol for at støtte en konklusion om, at centret for et datterselskabs hovedinteresser er beliggende et andet sted end det, der følger af 13. betragtnings ordlyd.
124. Hvis det derfor bevises, at skyldnerselskabets moderselskab reelt kontrollerede datterselskabets politik, og at situationen var gennemsigtig og identificerbar på det relevante tidspunkt (dvs. ikke blot i tilbageblik), kunne man måske se bort fra de normale kriterier.
125. Jeg vil endelig tilføje, at centret for en skyldners hovedinteresser i hvert enkelt tilfælde skal konstateres på baggrund af konkrete omstændigheder. Derfor finder jeg ikke, at de afgørelser, som de nationale retter har truffet, og som der henvises til i de forskellige parters indlæg, kan danne grundlag for fastsættelsen af generelle regler.
126. Jeg konkluderer derfor, for det tilfælde skyldneren er et datterselskab, hvor datterselskabets og moderselskabets hjemsted er beliggende i to forskellige medlemsstater, og såfremt datterselskabet normalt forvalter sine interesser, således at det er identificerbart for tredjemand og med den fornødne og behørige respekt af dets selskabsidentitet i den medlemsstat, hvor dets hjemsted er beliggende, bliver formodningen for, at centret for datterselskabets hovedinteresser befinder sig i den medlemsstat, hvor datterselskabet har hjemsted, ikke afkræftet, blot fordi at moderselskabet i kraft af sin aktiebesiddelse og retten til at udnævne direktører har mulighed for at kontrollere datterselskabets politik og reelt gør det, og idet en sådan kontrol ikke er identificerbar for tredjemand.
Det femte præjudicielle spørgsmål: ordre public
127. Det femte præjudicielle spørgsmål vedrører forordningens artikel 26, der bestemmer, at en medlemsstat kan nægte at anerkende en insolvensbehandling, der er indledt i en anden medlemsstat, hvis anerkendelsen vil få virkninger, »som klart strider mod grundlæggende retsprincipper i denne medlemsstat, herunder navnlig de forfatningssikrede individuelle rettigheder og friheder«.
128. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om det forholder sig således, at hvis det strider klart mod grundlæggende retsprincipper i en medlemsstat at give en retlig eller administrativ afgørelse retsvirkning for fysiske eller juridiske personer, og disse personers ret til en retfærdig rettergang og til kontradiktion ikke blev tilgodeset, da denne afgørelse blev truffet, har denne medlemsstat da pligt til at anerkende en afgørelse truffet af en ret i en anden medlemsstat med henblik på at indlede insolvensbehandling mod et selskab, for så vidt som retten i den første medlemsstat finder det godtgjort, at den pågældende afgørelse krænker disse principper, og rekvirenten i den anden medlemsstat til trods for gentagne anmodninger og i strid med instrukserne fra retten i den anden medlemsstat har nægtet at udlevere en kopi af de væsentlige dokumenter, der ligger til grund for likvidationsbegæringen, til den midlertidige kurator for selskabet, som er udnævnt på behørig vis i overensstemmelse med lovgivningen i den første medlemsstat.
129. Det skal indledningsvis nævnes, at hvis min analyse af det første præjudicielle spørgsmål er rigtig, er det femte spørgsmål efter min opfattelse irrelevant, idet den italienske insolvensbehandling blev indledt efter den irske og derfor under ingen omstændighed kræver anerkendelse (i hvert fald ikke som hovedinsolvensbehandling) i henhold til forordningen.
130. Bondi og den italienske regering finder, at det femte spørgsmål bør besvares bekræftende, hvilket indebærer, at den første medlemsstat under de beskrevne omstændigheder har pligt til at anerkende den afgørelse, der er truffet af retterne i den anden medlemsstat. Bank of America, Director of Corporate Enforcement, certifikatindehaverne, den tjekkiske, franske, tyske, ungarske og irske regering samt Kommissionen har i det væsentlige indtaget det modsatte synspunkt.
131. Efter min opfattelse er det klart, at ordre public-undtagelsen i artikel 26 som anført af Bondi og den italienske regering er tænkt som en undtagelse af begrænset rækkevidde. Dette støttes dels af, at der i artikel 26 er stillet krav om, at virkningerne af en anerkendelse skal stride »klart« mod grundlæggende retsprincipper, dels af ordlyden af 22. betragtning til forordningen, hvor det bl.a. hedder, at »grundene til ikke-anerkendelse [bør] begrænses til det strengt nødvendige«, dels af Virgós-Schmit-betænkningen, hvori det hedder: »Ordre public-undtagelsen bør kun finde anvendelse i ganske specielle tilfælde« (34) .
132. Der opstår imidlertid vanskeligheder, når disse parter – i lighed med mange af de parter, der har indgivet skriftlige indlæg vedrørende det femte spørgsmål – søger at sammenkæde kravene i artikel 26 med de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag.
133. I betragtning af ordlyden af det femte præjudicielle spørgsmål finder jeg ikke, at parterne eller Domstolen har mulighed for at se bort fra de antagelser om de faktiske omstændigheder, som implicit fremgår af spørgsmålets formulering.
134. Det femte spørgsmål bygger udtrykkeligt på den antagelse, at i en situation, hvor retterne i to medlemsstater agter at indlede insolvensbehandling, og hvor afgørelsen truffet af retten i medlemsstat B søges anerkendt af retten i medlemsstat A, i) strider det klart mod grundlæggende retsprincipper i medlemsstat A at give en retlig eller administrativ afgørelse retsvirkning for fysiske eller juridiske personer, hvis ret til en retfærdig rettergang og til kontradiktion ikke blev tilgodeset, da afgørelsen blev truffet, og ii) finder retten i medlemsstat A det godtgjort, at medlemsstat B’s afgørelse krænker disse principper.
135. Jeg finder det derfor irrelevant at drøfte de to pågældende medlemsstaters forskellige retlige kulturer eller at søge at godtgøre, at den midlertidige kurators juridiske rettigheder faktisk blev beskyttet.
136. Jeg er ligeledes enig med Bondi og den italienske regering i, at det fremgår af Domstolens dom i Krombach-sagen (35), at Domstolen kan og bør efterprøve rækkevidden af ordre public-undtagelsen for at undgå tilsidesættelse af grundlæggende retsprincipper med hensyn til anerkendelse og samarbejde.
137. Krombach-sagen vedrørte Bruxelles-konventionens artikel 27, stk. 1, hvorefter retterne i en kontraherende sag skal nægte at anerkende en retsafgørelse truffet af retterne i en anden kontraherende stat, »såfremt en anerkendelse åbenbart vil stride mod grundlæggende retsprincipper i den medlemsstat, som anmodningen rettes til« (36) . Domstolen skulle i det væsentlige tage stilling til, om anerkendelsen af en retsafgørelse truffet af en ret, der har nægtet en sagsøgt retten til kontradiktion, kan nægtes i henhold til artikel 27, stk. 1, alene med den begrundelse, at sagsøgte ikke var til stede under retsmødet.
138. Domstolen fastslog, at artikel 27, stk. 1, skal fortolkes strengt, idet bestemmelsen indebærer en hindring for at realisere et af konventionens grundlæggende mål, og udtalte, at klausulen om grundlæggende retsprincipper kun kan spille en rolle i undtagelsestilfælde (37) . Domstolen fortsatte:
»Heraf følger, at de kontraherende stater […] ganske vist som udgangspunkt frit kan fastlægge, hvilke krav der i overensstemmelse med deres nationale opfattelse stilles ifølge deres grundlæggende retsprincipper, men at grænserne for begrebet må fastlægges ved en fortolkning af konventionen.
Det tilkommer således ikke Domstolen at fastlægge indholdet af en kontraherende stats grundlæggende retsprincipper, men det påhviler den dog at efterprøve de grænser, inden for hvilke en ret i en kontraherende stat kan anvende begrebet som begrundelse for ikke at anerkende en retsafgørelse, der er truffet af en ret i en anden kontraherende stat.
[…]
Det bemærkes imidlertid, at det fremgår af en praksis, Domstolen har udviklet […], at retten til kontradiktion under enhver procedure, som iværksættes over for en person, og som kan munde ud i en retsakt, der er bebyrdende for den pågældende, er et grundlæggende fællesskabsretligt princip, som skal overholdes, selv om der ikke er fastsat bestemmelser vedrørende den pågældende procedure.« (38)
139. I den foreliggende sag har den forelæggende ret i sit femte spørgsmål anført, at det under de deri beskrevne omstændigheder vil stride klart mod grundlæggende retsprincipper i den pågældende medlemsstat at give en således vedtaget afgørelse retsvirkning. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at den forelæggende ret nåede frem til denne konklusion efter en grundig og dybtgående undersøgelse af Parma-rettens handlemåde.
140. Bondi og den italienske regering har citeret Virgós-Schmit-betænkningen og gjort gældende, at den forelæggende rets fortolkning af ordre public, jf. det femte spørgsmål, er »urimeligt bred«, og at artikel 26 ikke giver mulighed for en sådan fortolkning (39) .
141. Selv om jeg er enig med disse parter i, at det fremgår af Krombach-dommen, at Domstolen skal efterprøve grænserne for en national ordre public-bestemmelse, finder jeg, at de i deres argumentation ser bort fra såvel afgørelsens rækkevidde som hovedtemaet i Virgós-Schmit-betænkningen.
142. I Krombach-dommen blev Domstolens bemærkning om, at det påhviler den at afprøve de grænser, inden for hvilke en ret i en kontraherende stat kan anvende begrebet grundlæggende retsprincipper som begrundelse for ikke at anerkende en retsafgørelse, der er truffet i en anden kontraherende stat (40), straks efterfulgt af en henvisning til »det almindelige fællesskabsretlige princip om, at enhver har ret til en retfærdig rettergang«, som har sin baggrund i disse grundrettigheder, som udgør en integrerende del af de retsgrundsætninger, som Domstolen skal beskytte, og som er knæsat i Den europæiske konvention om beskyttelse af menneskerettigheder (41) . Hele dommen bærer præg af den betydning, Domstolen tillægger disse grundrettigheder (42) . På denne baggrund finder jeg, at kravet om retfærdig rettergang principielt er omfattet af ordre public-undtagelsen i henhold til forordningens artikel 26.
143. Virgós-Schmit-betænkningen søger at begrænse fortolkningen af ordre public-begrebet til forfatningssikrede rettigheder og friheder og til de såvel materielle som processuelle grundlæggende principper i den anmodede stat. Det hedder nemlig i betænkningen, at ordre public-reglen således kan »beskytte [sagens parter eller] de personer, der er berørt af sagen, mod processuelle fejl. Ordre public-reglen indebærer ikke nogen generel prøvelse af retmæssigheden af den proces, der er indledt i en anden kontraherende stat, men snarere en prøvelse af, om de grundlæggende processuelle garantier såsom passende mulighed for at blive hørt og ret til at være part i sagen er blevet overholdt«. Kreditorer, for hvis medvirken der lægges hindringer i vejen, nævnes udtrykkeligt (43) .
144. Kravet om en retfærdig rettergang kan anses for særligt vigtigt, eftersom forordningen ikke giver mulighed for at efterprøve de materielle aspekter af en afgørelse, der søges anerkendt (44) .
145. Ordre public-reglen i forordningens artikel 26 omfatter således efter min opfattelse klart tilsidesættelse af retten til retfærdig rettergang, hvis væsentlige processuelle garantier som f.eks. retten til kontradiktion og retten til at være part i sagen ikke er blevet tilstrækkelig beskyttet. For så vidt som den adfærd, der angives at tilsidesætte ordre public, principielt er omfattet af denne bestemmelse, fremgår det klart af bestemmelsens ordlyd, at det påhviler enhver medlemsstat at vurdere, om en anden medlemsstats afgørelse strider mod den første medlemsstats grundlæggende retsprincipper. I så fald skal spørgsmålet, om den påståede tilsidesættelse har været tilstrækkeligt alvorlig til at berettige retten til at nægte at anerkende afgørelsen på grundlag af artikel 26, afgøres efter national ret (45) .
146. Bondi og den italienske regering har endvidere gjort gældende, at artikel 26 alene finder anvendelse, hvis en sådan anerkendelse vil få »virkninger«, som »klart strider mod« grundlæggende retsprincipper i den pågældende medlemsstat. »Virkningerne« i den foreliggende sag er, at de irske retsinstanser tvinges til at anerkende, at deres egen insolvensbehandling er en »sekundær insolvensbehandling« og ikke en »hovedinsolvensbehandling«. Ovennævnte parter finder det vanskeligt at se, hvorfor sådanne begrænsede »virkninger« skulle være klart i strid med Irlands grundlæggende retsprincipper.
147. Igen finder jeg, at de to parter med dette argument synes at se bort fra spørgsmålets formulering. Den forelæggende ret har udtrykkeligt anført, at det klart strider mod grundlæggende retsprincipper i den pågældende medlemsstat at give en retlig eller administrativ afgørelse retsvirkning
for fysiske eller juridiske personer, hvis ret til en retfærdig rettergang og til kontradiktion ikke blev tilgodeset, da afgørelsen blev truffet, og at den finder det godtgjort, at den pågældende afgørelse krænker disse principper.
148. Endelig har Bondi og den italienske regering gjort gældende, at den forelæggende ret synes at have undladt at tage i betragtning, at selv om en sag er omfattet af artikel 26, behøver den medlemsstat, hvis grundlæggende retsprincipper berøres, ikke at nægte anerkendelsen. I artikel 26 anvendes ordet »may«, således at medlemsstaten selv kan vælge, om den vil nægte anerkendelsen eller ej. Dette står i modsætning til brugen af ordet »shall« i Bruxelles-konventionens artikel 27. Hvis Farrell – som hævdet af disse parter – i det væsentlige opnåede en retfærdig rettergang i Italien, og i betragtning af, at han, hvis dette ikke var tilfældet, kunne have forsøgt at afhjælpe de påståede processuelle mangler ved en appel, bør den forelæggende ret ikke undergrave forordningens anerkendelsessystem ved at udøve sin skønsret og nægte anerkendelsen.
149. Igen synes det første punkt, der er nævnt ovenfor, og som vedrører rettergangens påståede retfærdige karakter, at være et forsøg på at sætte spørgsmålstegn ved de faktiske omstændigheder, der er konstateret af den forelæggende ret, som i det præjudicielle spørgsmål bemærker, at den finder, at »[retten] til en retfærdig rettergang og til kontradiktion ikke blev tilgodeset«, da Parma-rettens afgørelse blev truffet.
150. Hvad angår det andet punkt, dvs. muligheden for at få prøvet afgørelsen på ny ved appel, skal det erindres, at tiden ofte har afgørende betydning i de indledende faser af en insolvensbehandling, således at en given insolvensbehandling skal vurderes, således som den foreligger. Dette stemmer overens med Virgós-Schmit-betænkningens bemærkninger vedrørende sikrende retsmidler, der ligeledes skal vedtages straks. I betænkningen bemærkes det, at alle kontraherende stater har indført bestemmelser om sådanne retsmidler. Betænkningen fortsætter: »Naturligvis er sådanne afgørelser i de fleste stater kun forfatningsmedholdelige, hvis de opfylder særlige krav, som skal sikre, at de grundlæggende processuelle principper overholdes (f.eks. at samtlige følgende betingelser skal være opfyldt: Sagen skal være en prima facie-sag, stærkt presserende forhold, rekvirentens stillelse af sikkerhed, øjeblikkelig underretning af den berørte og reel mulighed for at gøre indsigelse mod afgørelsen)«(46) . Kravet om, at alle disse betingelser skal være opfyldt, synes at indebære, at manglende opfyldelse af én betingelse som f.eks. den øjeblikkelige underretning af den berørte ikke nødvendigvis kan opvejes af, at en anden betingelse som f.eks. muligheden for at gøre indsigelse mod afgørelsen om sikrende retsmidler er opfyldt (47) . Betænkningen fremhæver, at anerkendelsen af sådanne afgørelser »afhænger af, om de er forenelige med ordre public i den anmodede stat« (48) .
151. Hvad endelig angår ordlyden af artikel 26 er det korrekt, at bestemmelsen i modsætning til Bruxelles-konventionens artikel 27, stk. 1, tillægger den ret, der har fået forelagt anmodningen om anerkendelse, et vist skøn. Den omstændighed, at denne ret har mulighed for at anerkende en insolvensbehandling indledt i en anden medlemsstat, også selv om anerkendelsen vil få virkninger, som klart strider mod grundlæggende retsprincipper i dens egen medlemsstat, betyder imidlertid ikke, at dette altid vil være den rigtige fremgangsmåde, idet en sådan fortolkning ville fratage artikel 26 enhver retsvirkning. I den foreliggende sag finder jeg ikke ud fra de forudsætninger, spørgsmålet bygger på, og som igen er baseret på de faktiske omstændigheder, der er konstateret af den forelæggende ret, at der er noget, der tyder på, at retten har anlagt et forkert skøn ved at nægte anerkendelsen.
Forslag til afgørelse
152. Jeg konkluderer derfor, at det første, tredje, fjerde og femte spørgsmål, der er forelagt af Supreme Court of Ireland, bør besvares således:
»1) Hvis der til en kompetent irsk ret indgives en begæring om tvangslikvidation af et insolvent selskab, og denne ret, inden der afsiges dekret herom, afsiger kendelse om udpegelse af en midlertidig kurator med beføjelse til at tage selskabets aktiver i besiddelse, forvalte dets anliggender, oprette en bankkonto og vælge en advokat med den retsvirkning, at selskabets direktører mister deres beslutningsbeføjelse, udgør denne kendelse i forening med den indgivne likvidationsbegæring en afgørelse om indledning af insolvensbehandling som omhandlet i artikel 16 i Rådets forordning (EF) nr. 1346/2000 af 29. maj 2000 om konkurs.
2) Hvis insolvensbehandling først indledes af en ret i den medlemsstat, hvor et selskab har sit hjemsted, og hvor selskabet normalt forvalter sine interesser, således at det er identificerbart for tredjemand, har retterne i andre medlemsstater ikke kompetence til at indlede hovedinsolvensbehandling i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1346/2000.
3) For det tilfælde at skyldneren er et datterselskab, hvor datterselskabets og moderselskabets hjemsted er beliggende i to forskellige medlemsstater, og såfremt datterselskabet normalt forvalter sine interesser således, at det er identificerbart for tredjemand og med den fornødne og behørige respekt af dets selskabsidentitet i den medlemsstat, hvor dets hjemsted er beliggende, bliver formodningen for, at centret for datterselskabets hovedinteresser befinder sig i den medlemsstat, hvor datterselskabet har hjemsted, jf. artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1346/2000, ikke afkræftet, blot fordi moderselskabet i kraft af sin aktiebesiddelse og retten til at udnævne direktører har mulighed for at kontrollere datterselskabets politik og reelt gør det, og idet en sådan kontrol ikke er identificerbar for tredjemand.
4) Hvis det strider klart mod grundlæggende retsprincipper i en medlemsstat at give en retlig eller administrativ afgørelse retsvirkning for fysiske eller juridiske personer, og disse personers ret til en retfærdig rettergang og til kontradiktion ikke blev tilgodeset, da denne afgørelse blev truffet, har denne medlemsstat ikke i medfør af artikel 16 i forordning nr. 1346/2000 pligt til at anerkende en afgørelse truffet af en ret i en anden medlemsstat med henblik på at indlede insolvensbehandling mod et selskab, for så vidt som retten i den første medlemsstat finder det godtgjort, at den pågældende afgørelse krænker disse principper.«
(1) .
(2)
–	Rådets forordning (EF) nr. 1346/2000 af 29.5.2000 om konkurs (EFT L 160, s. 1).
(3)
–	Baggrunden beskrives i generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse i sag C-1/04, Staubitz-Schreiber, der blev fremsat den 6.9.2005. Jf. tillige M. Balz, »The European Union Convention on insolvency proceedings«, American Bankruptcy Law Journal 1996, s. 485, s. 529, I. Fletcher, Insolvency in Private International Law
(1999), (herefter »Fletcher«), s. 298-301, og P. Burbidge, »Cross border insolvency within the European Union: dawn of a new era«, European Law Review
2002, s. 589, s. 591.
(4)
–	Forskellene er beskrevet og forklaret i punkt 1.22 og 1.23 i G. Moss, I. Fletcher og S. Isaacs, The EC Regulation on Insolvency Proceedings: A Commentary and Annotated Guide
(2002) (herefter »Moss, Fletcher og Isaacs«). Se tillige M. Virgós og F. Garcimartín, The European Insolvency Regulation: Law and Practice
(2004) (herefter »Virgós og Garcimartín«), punkt 48(a).
(5)
–	Virgós-Schmit-betænkningen, som var kilden til mange af betragtningerne i forordningens præambel, blev aldrig offentliggjort i EFT, selv om den foreligger som et rådsdokument af 8.7.1996 – 6500/1/96. Den endelige og fuldstændige version af betænkningen på engelsk findes dog hos Moss, Fletcher og Isaacs. Jf. tillige artiklen skrevet af M. Balz, som er nævnt ovenfor i fodnote 3 (herefter »Balz«). Balz var formand for arbejdsgruppen under EU-Rådets konkursgruppe, som udarbejdede konventionen. Balz har udtalt, at Virgós-Schmit-betænkningen blev »drøftet grundigt af gruppens eksperter, som tilsluttede sig den. I modsætning til konventionen blev betænkningen imidlertid ikke formelt godkendt af Ministerrådet. Retterne i medlemsstaterne vil dog tillægge den betydelig vægt« (fodnote 51).
(6)
–	Domstolen har ligeledes ofte henvist til rapporterne om Bruxelles-konventionen (især Jenard-rapporten om konventionen om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager (EFT 1979 C 59, s. 1) samt Schlosser-rapporten om konventionen om Kongeriget Danmarks, Irlands og Det Forenede Kongerige Storbritanniens og Nordirlands tiltrædelse af Bruxelles-konventionen (EFT 1979 C 59, s. 71)).
(7)
–	Initiativ fra Forbundsrepublikken Tyskland og Republikken Finland med henblik på vedtagelse af Rådets forordning om konkurs, forelagt Rådet den 26.5.1999 (EFT C 221, s. 8).
(8)
–	Artikel 1, stk. 1.
(9)
–	Jf. punkt 117 nedenfor.
(10)
–	Siden begivenhederne i hovedsagen fandt sted, er bilagene til forordningen blevet ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 603/2005 af 12.4.2005 (EFT L 100, s. 1). Ændringerne har ikke betydning for den foreliggende sag. Jf. tillige fodnote 14.
(11)
–	Office of the Director of Corporate Enforcement blev oprettet i november 2001 som følge af Company Law Enforcement Act, 2001. Ifølge denne lov skal Director of Corporate Enforcement fremme overholdelsen af selskabsretten, efterforske formodede overtrædelser af loven og iværksætte sanktioner, hvis loven er blevet tilsidesat.
(12)
–	Jf. tillige Virgós-Schmit-betænkningen, hvori det hedder: »Alle bobehandlinger, der er opført på listen i bilag A, medfører disse to konsekvenser, nemlig at skyldneren helt eller delvist mister rådigheden over sit bo, og at der udpeges en kurator. Det ville imidlertid medføre skævheder, hvis konventionen først fandt anvendelse fra det øjeblik, hvor disse konsekvenser indtræder. De første faser af insolvensbehandlingen ville så kunne udelukkes fra konventionens mønster for internationalt samarbejde. Disse konsekvenser er nødvendige for, at en bobehandling kan optages på listerne i bilag A. Men når først en bobehandling er optaget, er det tilstrækkeligt, at den indledes, for at konventionen finder anvendelse allerede fra begyndelsen« (punkt 50). Balz har ligeledes anført, at »der er intet krav om, at alle betingelserne for en insolvensbehandling er opfyldt, når den indledes. Selv om en kurator f.eks. normalt udpeges efter indledningen af insolvensbehandlingen, finder konventionen anvendelse på insolvensbehandlingen fra det tidspunkt, hvor den indledes« (s. 501).
(13)
–	Jf. punkt 15 ovenfor.
(14)
–	Det skal bemærkes, at en britisk retsteoretiker implicit forsvarede dette synspunkt under henvisning til konventionen i en diskussion om konsekvenserne af udpegelsen af en midlertidig kurator i Det Forenede Kongerige. På det tidspunkt omfattede listen i bilag C for Det Forenede Kongeriges vedkommende ikke en »provisional liquidator« (dette er siden blevet ændret ved forordning nr. 603/2005, der er nævnt ovenfor i fodnote 10). Med hensyn til definitionen i artikel 2, litra f), har Fletcher anført: »En afgørelse om indledning af insolvensbehandling kan således have ekstraterritoriale virkninger, også selv om det ikke er en endelig afgørelse, forudsat at virkningerne ikke er blevet suspenderet af den ret, som traf afgørelsen. Dette kunne føre til en formodning for, at en britisk rets udpegelse af en midlertidig kurator kan anses for at have sådanne konsekvenser. Man må imidlertid holde sig for øje, at en anerkendelse i henhold til artikel 16 alene gælder for insolvensbehandlinger, der er omfattet af konventionen, og som udtrykkeligt er opført i konventionens bilag. Da »provisional liquidator« ikke er nævnt blandt de funktioner, der er opført i bilag C, er en automatisk anerkendelse af en sådan udpegelse udelukket« (s. 283 og 284).
(15)
–	Det påpeges, at artikel 38 findes i forordningens kapitel III med overskriften »Sekundære insolvensbehandlinger«.
(16)
–	Det fremgår, at et selskab efter irsk ret under visse omstændigheder kan blive tvangslikvideret (»compulsorily wound up by the court«), også selv om selskabet ikke er insolvent.
(17)
–	Virgós og Garcimartín, punkt 36, jf. tillige Virgós-Schmit-betænkningen, punkt 49 og 50, Moss, Fletcher og Isaacs, punkt 3.02 og 8.07, Balz, s. 502. Situationen er lidt anderledes for insolvenskriteriet, eftersom det i de tilfælde, hvor den type bobehandling, der er opført i bilag A, kan anvendes på såvel solvente som insolvente selskaber, også er nødvendigt at opfylde insolvenskriteriet. Efter min opfattelse opstår dette spørgsmål imidlertid ikke i den foreliggende sag, jf. punkt 81 ovenfor.
(18)
–	Jf. punkt 22 ovenfor.
(19)
–	Jf. punkt 10 ovenfor.
(20)
–	Jf. punkt 77 ovenfor.
(21)
–	Punkt 135, min fremhævelse.
(22)
– Medmindre ordre public-undtagelsen i artikel 26 påberåbes. Den forelæggende rets femte spørgsmål i den foreliggende sag vedrører artikel 26.
(23)
–	Dette skyldes til dels historiske årsager. Virgós og Garcimartín forklarer, at medlemsstaterne, da de forhandlede om konventionens omdannelse til en forordning, besluttede at indarbejde de aspekter af Virgós-Schmit-betænkningen, der blev anset for særligt relevante med henblik på at sikre en korrekt forståelse af reglerne, i præambelen (punkt 48 (a)).
(24)
–	Virgós-Schmit-betænkningen, punkt 202(2), jf. tillige punkt 79, 215 og 220, Moss, Fletcher og Isaacs, punkt 5.38 og 8.47, 8.48 og 8.205, Virgós og Garcimartín, punkt 70 og 402, Balz, s. 505 og 513 samt Fletcher, s. 288.
(25)
–	Jf. Virgós-Schmit-betænkningen, punkt 202, samt Fletcher, s. 288 og -289.
(26)
–	Punkt 75. Balz formulerer det lidt anderledes: »Er hjemstedsadressen blot en postboks, vil hovedkontoret blive anset for centret for skyldnerens hovedinteresser« (s. 504).
(27)
–	Min fremhævelse. Jf. tillige Virgós-Schmit-betænkningen, punkt 76, Virgós og Garcimartín, punkt 61, og Balz, s. 503.
(28)
–	I Virgós og Garcimartín, punkt 46, findes en relevant redegørelse for baggrunden for begrebet »centret for skyldnerens hovedinteresser«.
(29)
–	Virgós-Schmit-betænkningen, punkt 75, Moss, Fletcher og Isaacs, punkt 3.10 og Virgós og Garcimartín, punkt 53.
(30)
–	Der er i henhold til fællesskabslovgivningen opstillet en række krav med hensyn til selskabers offentliggørelse af såvel proceduren for udnævnelse af direktører som eksistensen af et moderselskab/datterselskab-forhold. Ikke alle disse krav gælder imidlertid for alle selskaber. Det afhænger af, om de pågældende selskaber er offentlige eller private, og for så vidt angår offentlige selskaber, om de er børsnoterede. Endvidere vedrører oplysninger i et selskabs offentliggjorte regnskaber uomgængeligt fortiden. Da regnskaber nødvendigvis udarbejdes og offentliggøres efter den periode, de vedrører, kan regnskaber ikke hjælpe et selskabs potentielle kreditorer med at fastslå, hvor centret for det pågældende selskabs hovedinteresser befinder sig nu og i fremtiden.
(31)
–	Det er måske derfor, Virgós og Garcimartín er af den opfattelse, at »når der er tale om datterselskaber, er det relevante forbindelsesled det sted, hvor datterselskabets administrationscenter (dvs. hovedkontor) befinder sig. At et datterselskabs beslutninger træffes i overensstemmelse med instrukser fra moderselskabet eller fra aktionærer, der bor andetsteds, ændrer ikke ved, at selskabet er omfattet af international jurisdiktion« (punkt 51). Jf. tillige Virgós og Garcimartín, punkt 61.
(32)
–	Moss, Fletcher og Isaacs, punkt 3.11.
(33)
–	Virgós-Schmit-betænkningen, punkt 75.
(34)
–	Punkt 204.
(35)
–	Dom af 28.3.2000, sag C-7/98, Sml. I, s. 1935, jf. punkt 138 nedenfor. Jf. tillige Domstolens dom af 11.5.2000, sag C-38/98, Renault, Sml. I, s. 2973.
(36)
–	Den tilsvarende bestemmelse i forordning nr. 44/2001 af 22.12.2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (EFT L 12 2001, s. 1) er artikel 34, stk. 1. Bestemmelsen afviger imidlertid fra konventionens artikel 27, stk. 1, derved, at den i lighed med artikel 26 i konkursforordningen bestemmer, at anerkendelse af en retsafgørelse »åbenbart [skal] stride mod grundlæggende retsprincipper« for at kunne blive nægtet med denne begrundelse.
(37)
–	Præmis 21.
(38)
– Præmis 22, 23 og 42.
(39)
–	Punkt 205.
(40)
–	Præmis 23, jf. punkt 138 ovenfor.
(41)
–	Præmis 25, 26 og 27.
(42)
–	Jf. især præmis 38, 39 samt 42, 43 og 44.
(43)
–	Punkt 206.
(44)
–	Jf. Virgós og Garcimartín, punkt 406.
(45)
–	Virgós-Schmit-betænkningen, punkt 207.
(46)
–	Punkt 207.
(47)
–	Det bemærkes, at den forelæggende ret i forelæggelseskendelsen anfører, at dette faktisk er tilfældet efter irsk ret: »Nærværende ret ville under sådanne forhold ikke have ladet en tilsvarende afgørelse fra en ret eller administrativ instans stå ved magt. Retten ville anse tilsidesættelsen af retten til en retfærdig rettergang som et så alvorligt brud på grundlæggende retsprincipper, at den ville betragte den pågældende afgørelse som ubeføjet og dermed ugyldig. Det ændrer intet herved, at spørgsmålet kan tages op til fornyet prøvelse ved samme ret. Et så væsentligt brud på retten til en retfærdig rettergang ville skade hele sagen.«
(48)
–	Punkt 207.