62012CC0378
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑Н Y. BOT
представено на 3 октомври 2013 година (
1
)
Дело C‑378/12
Nnamdi Onuekwere
срещу
Secretary of State for the Home Department
(Преюдициално запитване, отправено от Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Обединено кралство)
„Право на гражданите на Съюза да се движат и пребивават свободно на територията на държавите членки — Директива 2004/38/ЕО — Член 16 — Непрекъснато пребиваване, необходимо за придобиване на право на постоянно пребиваване — Вземане предвид на периоди, прекарани в затвор в приемащата държава членка“
1.
Настоящото преюдициално запитване дава повод на Съда да изясни понятието „законно пребиваване“ по смисъла на член 16, параграф 2 от Директива 2004/38/ЕО (
2
). Тази разпоредба предвижда да се предоставя право на постоянно пребиваване на членовете на семейството на гражданин на Съюза, които не са граждани на държава членка, ако са пребивавали законно заедно с гражданина на Съюза в приемащата държава членка в продължение на непрекъснат срок от пет години.
2.
По-конкретно, Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Обединено кралство) иска от Съда да установи дали престоят в затвора може да се счита за законно пребиваване по смисъла на посочената разпоредба.
3.
Ако Съдът отговори отрицателно на този въпрос, запитващата юрисдикция иска да установи дали при изчисляването на този петгодишен срок е възможно да се събират периодите на законно пребиваване преди и след лишаването от свобода.
4.
В настоящото заключение ще посоча причините, поради които според мен периодите на лишаване от свобода не може да се определят като „законно пребиваване“ по смисъла на член 16, параграф 2 от Директива 2004/38 и следователно не може да се вземат предвид при изчисляването на петгодишния срок, изискуем за придобиване на право на постоянно пребиваване. След това ще обясня защо приемам, че периодите на законно пребиваване преди и след лишаването от свобода не могат да се сумират при изчисляването на този срок, доколкото лишаването от свобода има за последица прекъсването на срока.
I – Правна уредба
А – Директива 2004/38
5.
Директива 2004/38 обединява и опростява законодателството на Съюза в областта на свободното движение на хора и правото на пребиваване на гражданите на Съюза и членовете на техните семейства.
6.
Всъщност посочената директива премахва задължението за гражданите на Съюза да получават карта за пребиваване, въвежда право на постоянно пребиваване в полза на тези граждани и членовете на техните семейства и намалява възможностите на държавите членки да ограничават пребиваването на граждани на други държави членки на тяхна територия.
7.
Член 7 от Директивата е озаглавен „Право на пребиваване за повече от три месеца“ и параграфи 1 и 2 от него предвиждат:
„1.   Всички граждани на Съюза имат право да пребивават на територията на друга държава членка за срок, по-дълъг от три месеца, ако те:
а)
са работници или самостоятелно заети лица в приемащата държава членка; или
б)
притежават достатъчно средства за себе си и за членовете на семейството си, с цел да не се превърнат в тежест за системата за социално подпомагане на приемащата държава членка през времето си на пребиваване и притежават пълно здравно застрахователно покритие в приемащата държава членка; или
в)
—
са записани в частно или държавно учебно заведение, акредитирано или финансирано от приемащата държава членка въз основа на нейното законодателство или административна практика, с основната цел да преминат курс на обучение, включително професионално обучение, и
—
притежават пълно здравно застрахователно покритие в приемащата държава членка и убедят съответните национални власти, посредством декларация или други равностойни средства, избрани от тях, че притежават достатъчни финансови средства за себе си и за членовете на семейството си, с цел да не се превърнат в тежест за системата за социално подпомагане на приемащата държава членка през времето си на пребиваване; или
г)
са членове на семейството, придружаващи или присъединяващи се към гражданин на Съюза, който отговаря на условията, посочени в букви а), б) или в).
2.   Правото на пребиваване, предвидено в параграф 1, обхваща и членове на семейството, които не са граждани на държава членка и които придружават или се присъединяват към гражданина на Съюза в приемащата държава членка, при условие че този гражданин на Съюза отговаря на условията, посочени в параграф 1, букви а), б) или в)“.
8.
Член 16 от Директива 2004/38, озаглавен „Общо правило за граждани на Съюза и членове на техните семейства“, има следното съдържание:
„1.   Граждани на Съюза, които са пребивавали законно в приемащата държава членка в продължение на непрекъснат срок от пет години, имат право на постоянно пребиваване в тази държава. Това право не зависи от условията, предвидени в глава III.
2.   Параграф 1 се прилага също така за членове на семейството, които не са граждани на държава членка, ако те са пребивавали законно заедно с гражданина на Съюза в приемащата държава членка в продължение на непрекъснат срок от пет години.
3.   Непрекъснатостта на пребиваването не се влияе от временни отсъствия, ненадвишаващи общо шест месеца на година, или от отсъствия с по-голяма продължителност за отбиване на задължителна военна служба, или от едно отсъствие от максимум дванадесет последователни месеца поради уважителни причини като бременност и раждане, тежко заболяване, следване или професионално обучение или командироване в друга държава членка или в трета страна.
4.   След като бъде придобито, правото на постоянно пребиваване се губи само при отсъствие от приемащата държава членка за срок, надвишаващ две последователни години“.
Б – Правото на Обединеното кралство
9.
Директива 2004/38 е транспонирана в Обединеното кралство с Правилника за имиграцията от 2006 г. (Европейско икономическо пространство) (Immigration (European Economic Area) Regulations 2006), изменен с Правилника за имиграцията от 2009 г. (Европейско икономическо пространство) (Immigration (European Economic Area) Regulations 2009) (наричан по-нататък „Правилникът за имиграцията“).
10.
Съгласно член 15, параграф 1, буква б) от Правилника за имиграцията право на постоянно пребиваване придобиват членовете на семейството на гражданин на Съюза, които не са граждани на държава членка, но които са пребивавали на територията на Обединеното кралство с този гражданин в продължение на непрекъснат период от пет години.
11.
В член 18, параграф 2 от Правилника за имиграцията се посочва, че Secretary of State for the Home Department (наричан по-нататък „Secretary of State“) е длъжен да издаде карта за постоянно пребиваване в шестмесечен срок от датата, на която лицето е подало съответното заявление и е доказало, че има това право.
12.
Член 21 от Правилника за имиграцията има за цел да транспонира член 28 от Директива 2004/38.
II – Фактите по делото в главното производство и преюдициалните въпроси
13.
Г‑н Onuekwere е нигерийски гражданин. Той твърди, че е пристигнал на територията на Обединеното кралство през 1999 г. На 2 декември 1999 г. се жени за ирландска гражданка, с която имат две деца. На 5 септември 2000 г. г‑н Onuekwere получава разрешение за пребиваване, което му предоставя правото да остане на територията на Обединеното кралство като съпруг на гражданин на Съюза. Срокът на това разрешение изтича на 5 септември 2005 г.
14.
На 26 юни 2000 г. г‑н Onuekwere е осъден условно на девет месеца лишаване от свобода с изпитателен срок от две години, защото в болницата, в която е работел, е имал сексуални отношения с пациент, страдащ от психично заболяване. Запитващата юрисдикция уточнява, че изпитателният му срок е изтекъл, без да се стигне до ефективно изпълнение на наказанието.
15.
На 30 септември 2003 г. при проверка на границата между Франция и Обединеното кралство г‑н Onuekwere е задържан поради това, че е помогнал на пътник, когото е возел в личния си автомобил, да влезе незаконно на територията на Обединеното кралство. Г‑н Onuekwere е освободен под гаранция до съдебното заседание, на което обаче не се явява, и съответно на 18 август 2004 г. е признат за виновен. На 16 септември 2004 г. г‑н Onuekwere е осъден на две години и шест месеца лишаване от свобода за деянието, извършено на 30 септември 2003 г.
16.
Той е освободен на 16 ноември 2005 г., а с решение от 18 ноември 2005 г. Secretary of State разпорежда експулсирането му. Г‑н Onuekwere обжалва това решение и с решение от 1 ноември 2006 г. жалбата му е уважена, по съображение че е съпруг на гражданин на Съюза, който упражнява правата, предоставени му от Договора за ЕО.
17.
На 26 декември 2007 г. при пътна проверка г‑н Onuekwere е задържан за незаконно притежаване на фалшиви документи. На 8 май 2008 г. той е осъден за това деяние на две години и три месеца лишаване от свобода. Запитващата юрисдикция уточнява, че към деня на осъждането той вече е бил задържан в продължение на 109 дни.
18.
На 6 февруари 2009 г., датата на която г‑н Onuekwere е освободен от затвора, Secretary of State приема второ решение, с което разпорежда експулсирането му. С решение от 29 юни 2010 г. Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, уважава подадената жалба от г‑н Onuekwere. Тази юрисдикция приема, че макар неговата съпруга да е упражнявала предоставените ѝ от Договора права в периода от април 1998 г. до май 2004 г., като по този начин е придобила право на постоянно пребиваване, това не се отнася за г‑н Onuekwere, доколкото периодът на лишаването му от свобода, считано от 16 септември 2004 г., е пречка да придобие такова право. Посочената юрисдикция обаче приема, че той не може да бъде принудително изведен от страната, тъй като обстоятелствата, свързани с личното му положение, надделяват над обществения интерес от експулсирането му по съображения за обществен ред.
19.
След това решение г‑н Onuekwere подава заявление да му се издаде карта за постоянно пребиваване. С решение от 24 септември 2010 г. Secretary of State отхвърля заявлението. Решението е обжалвано пред First-tier Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) и на 20 юни 2011 г. е проведено съдебно заседание. Посочената юрисдикция приема, че г‑н Onuekwere има право на карта за пребиваване, но няма право на постоянно пребиваване, основано на петгодишно непрекъснато пребиваване в страната.
20.
Г‑н Onuekwere обжалва това решение пред запитващата юрисдикция, като твърди, че съгласно Решение от 23 ноември 2010 г. по дело Tsakouridis (
3
) лишаването от свобода не нарушава непрекъснатостта на пребиваването, а представлява просто фактор, който трябва да се вземе предвид.
21.
Както посочва запитващата юрисдикция, периодът от около четири години и десет месеца от 2 декември 1999 г., когато г‑н Onuekwere сключва брак с гражданка на Съюза, до 16 септември 2004 г., когато влиза в затвора, е малко под изискуемия петгодишен период за целите на придобиването на право на постоянно пребиваване по член 16 от Директива 2004/38.
22.
Тъй като изпитва съмнения относно тълкуването на тази разпоредба, Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Съществуват ли обстоятелства, и какви са те, при които периодът на лишаване от свобода се счита за законно пребиваване за целите на придобиването на право на постоянно пребиваване по член 16 от Директива 2004/38?
2)
Ако периодът на лишаване от свобода не може да бъде квалифициран като „законно пребиваване“, може ли лице, което е изтърпяло наказание лишаване от свобода, да събере периодите на пребиваване преди и след лишаването от свобода за целите на изчисляването на петгодишния период, необходим, за да възникне право на постоянно пребиваване съгласно Директива 2004/38?“.
III – Анализ
23.
С първия си въпрос запитващата юрисдикция иска от Съда по същество да установи дали член 16, параграф 2 от Директива 2004/38 трябва да се тълкува в смисъл, че периодите на лишаване от свобода може да се разглеждат като „законно пребиваване“ и съответно да се вземат предвид при изчисляването на петгодишния срок, изискуем за целите на придобиването на право на постоянно пребиваване.
24.
В случай че такъв период не може да се разглежда като „законно пребиваване“, запитващата юрисдикция иска с втория си въпрос да установи дали тази разпоредба трябва да се тълкува в смисъл, че периодите на законно пребиваване преди и след лишаването от свобода могат да бъдат сумирани за целите на изчисляването на посочения петгодишен срок.
А– Относно понятието
„законно пребиваване“ по смисъла на член 16 от Директива 2004/38
25.
Още в самото начало бих искал да посоча причините, поради които мисля, че Решение от 29 април 2004 г. по дело Orfanopoulos и Oliveri (
4
), както и посоченото по-горе Решение по дело Tsakouridis, за които споменават в частност запитващата юрисдикция и г‑н Onuekwere, не са релевантни за настоящото дело.
26.
Един от въпросите, поставени по посоченото по-горе дело Orfanopoulos и Oliveri, по същество е бил дали г‑н Orfanopoulos е запазил качеството си на работник по смисъла на правото на Съюза, въпреки че е бил наказан с лишаване от свобода, доколкото запазването на правото на пребиваване предполага заинтересованият да е работник или евентуално лице, търсещо работа. В конкретния случай следователно не е ставало дума за определянето на последиците от лишаването от свобода за непрекъснатостта на законното пребиваване за целите на придобиването на право на постоянно пребиваване — право, което към момента на постановяването на решението по това дело не е съществувало все още за гражданина на Съюза — а за определянето на последиците от такова лишаване от свобода за това дали заинтересованият и занапред може да се смята за работник за целите на запазването на правото на пребиваване.
27.
Що се отнася до посоченото по-горе дело Tsakouridis, въпросът е бил до каква степен отсъствията от приемащата държава през периода, посочен в член 28, параграф 3, буква а) от Директива 2004/38, тоест през десетте години, предшестващи решението за експулсиране на заинтересованото лице, представляват пречка последното да се ползва от високото ниво на защита. По този въпрос Съдът само е отбелязал, че обстоятелството, че заинтересованото лице е било принудително върнато в приемащата държава членка, за да изтърпи там наказание лишаване от свобода, и периодът на лишаване от свобода могат, заедно с изброените в точка 33 от това дело сведения, да бъдат отчетени при общата преценка, необходима за да се определи дали са били прекъснати връзките, възникнали между лицето и приемащата държава членка вследствие на интегрирането му (
5
).
28.
Следователно по горепосоченото дело Съдът е трябвало не да изясни понятието за законно пребиваване, което освен това не присъства в текста на член 28 от посочената директива, а да тълкува системата за защита срещу експулсиране, въведена с тази разпоредба. Условията за предоставяне и изгубване на правото на постоянно пребиваване трябва да бъдат разграничавани от условията, при които се изгубва правото на високо ниво на защита (
6
). Затова според мен посочените по-горе Решение по дело Orfanopoulos и Oliveri, както и Решение по дело Tsakouridis не са релевантни за настоящия случай.
29.
В замяна на това в други неотдавна постановени решения на Съда могат да се намерят насоки за отговор на първия въпрос.
30.
Всъщност в Решение от 21 декември 2011 г. по дело Ziolkowski и Szeja (
7
) Съдът е имал възможност за първи път да определи понятието „законно пребиваване“ по смисъла на член 16, параграф 1 от Директива 2004/38. Той приема, че това понятие, което се включва в израза „които са пребивавали законно“, съдържащ се в тази разпоредба, трябва да се разбира като пребиваване, което отговаря на предвидените в същата тази директива условия, по-специално на тези, посочени в член 7, параграф 1 от нея (
8
).
31.
От друга страна, в Решение от 8 май 2013 г. по дело Alarape и Tijani (
9
) Съдът постановява, че при прилагането на член 16, параграф 2 от Директива 2004/38 има основание да се приеме, че придобиването на право на постоянно пребиваване от членове на семейството на гражданин на Съюза, които не са граждани на държава членка, зависи във всички случаи от обстоятелството дали, от една страна, този гражданин отговоря на изброените в член 16, параграф 1 от тази директива условия, и от друга страна, дали тези членове са пребивавали с него през съответния период.
32.
Що се отнася до придобиването на право на постоянно пребиваване от членовете на семейството на гражданин на Съюза, които не са граждани на държава членка, това задължение за пребиваване заедно с този гражданин в приемащата държава членка през съответния период предполага необходимото и едновременно съществуване за тях на право на пребиваване на основание член 7, параграф 2 от Директива 2004/38 като членове на семейството, придружаващи или присъединяващи се към посочения по-горе гражданин (
10
). Припомням, че в тази разпоредба се посочва, че правото на пребиваване, предвидено за гражданите на Съюза съгласно параграф 1 от този член, обхваща и членовете на семейството, които не са граждани на държава членка, когато те придружават или се присъединяват към гражданина на Съюза в приемащата държава членка, при условие че този гражданин на Съюза отговаря на условията, посочени в член 7, параграф 1, букви а), б) и в) от тази директива.
33.
От това следва, че за целите на придобиването на право на постоянно пребиваване на основание член 16, параграф 2 от Директива 2004/38 от членове на семейството на гражданин на Съюза, които не са граждани на държава членка, могат да бъдат взети предвид само периодите им на пребиваване, които отговарят на условието, предвидено в член 7, параграф 2 от нея (
11
).
34.
От тази съдебна практика произтича следната констатация. Правото на постоянно пребиваване на гражданин на трета държава, който е член на семейството на гражданин на Съюза, не е самостоятелно право, а е производно на правото на постоянно пребиваване на гражданина на Съюза. Също така, правото на пребиваване на такъв гражданин на трета държава произтича пряко от правото на пребиваване на посочения гражданин на Съюза, придобито в съответствие с член 7, параграф 1 от Директива 2004/38.
35.
Според г‑н Onuekwere е без значение, че е изтърпявал наказание лишаване от свобода през изискуемия съгласно член 16, параграф 2 от тази директива петгодишен срок на законно пребиваване. Той всъщност счита, че доколкото неговата съпруга, гражданин на Съюза, отговаря на условията по член 7, параграф 1 от посочената директива и има право на постоянно пребиваване, самият той също следва да има това право въпреки периодите, през които е бил в затвора. Освен това, що се отнася до условието за пребиваване „със“ гражданина на Съюза, установено в член 16, параграф 2 от Директива 2004/38 с израза „са пребивавали законно […] с гражданина на Съюза в приемащата държава членка“, г‑н Onuekwere счита, че не съществува изискване гражданинът на Съюза, който упражнява правото си на свободно движение и пребиваване, да е живял съвместно със своя съпруг, член на неговото семейство, поради което можело да се приеме, че периодите на престой в затвора са периоди на пребиваване с гражданина на Съюза.
36.
Не съм съгласен с този анализ.
37.
На първо място, що се отнася до израза „с гражданина на Съюза“, съдържащ се в член 16, параграф 2 от Директива 2004/38, Съдът приема през 80-те години, че правото на работника мигрант да живее съвместно с гражданин на трета държава, който е член на неговото семейство, не изисква непременно този член на семейството да живее с него постоянно, а просто изисква жилището, с което разполага работникът, да може да се смята за нормално за настаняването на семейството му. Следователно не може имплицитно да се изведе изискване семейството постоянно да живее под един покрив (
12
). Въпросното дело се е отнасяло до гражданка на трета държава, живееща разделено от съпруга си — работник мигрант, и желаеща да получи право на пребиваване съгласно член 10 от Регламент (ЕИО) № 1612/68 (
13
). Съдът е посочил, че не се изисква членовете на семейството на работника мигрант по смисъла на тази разпоредба непременно да живеят постоянно с него, за да придобият право на пребиваване съгласно посочената разпоредба.
38.
Подобно тълкуване важи и за разпоредбите на правото на Съюза, приети след Регламент № 1612/68, в настоящия случай — за Директива 2004/38. Смятам, че изразът „с гражданина на Съюза“, съдържащ се в член 16, параграф 2 от посочената директива, не трябва да бъде тълкуван буквално и следователно ограничително, с риск някои от лицата, на които посочената директива по принцип предоставя права, да бъдат лишени от тези права и също така с риск да бъде нарушено правото на зачитане на личния и семейния живот, признато на всички лица с член 7 от Хартата на основните права на Европейския съюз.
39.
Всъщност възможни са хипотези, при които по силата на обстоятелствата гражданинът на Съюза и членът на семейството му, гражданин на трета държава, не могат да живеят постоянно под един покрив. Например на гражданина на Съюза може да му се наложи да живее за седмица или дори за по-дълъг период в различен регион от този, в който живее неговият съпруг, гражданин на трета държава. Това важи особено за съвременно общество, в което често се изисква професионална и географска мобилност. Също така съответният член на семейството на гражданина на Съюза може да е студент и да му се наложи да учи в град, различен от града, в който е останало основното жилище на семейството.
40.
Впрочем Съдът вече е постановил, че фактът, че децата на гражданина на Съюза не живеят постоянно с него, не засяга правата, които са им предоставени по членове 10 и 12 от Регламент № 1612/68. В член 10 от този регламент наистина се предвижда, че членът на семейството на работника мигрант има правото да се настани заедно с работника, но всъщност тази разпоредба не изисква съответният член на семейството да живее с работника постоянно, а изисква, както е посочено в параграф 3 от този член, жилището, с което разполага работникът, да може да се смята за нормално за настаняването на семейството му (
14
).
41.
Следователно посоченото в член 16, параграф 2 от Директива 2004/38 задължение да се пребивава с гражданина на Съюза в продължение на непрекъснат период от пет години не означава, че съжителството под един покрив трябва да бъде постоянно.
42.
Както обаче ще покажа по-нататък, не смятам, че периодите на престой в затвора могат да се считат за периоди на законно пребиваване по смисъла на посочената разпоредба и съответно да се вземат предвид при изчисляването на петгодишния срок, изискуем по посочената разпоредба за придобиването на право на постоянно пребиваване.
43.
Следва да се припомни целта на Директива 2004/38. Както вече отбелязах в заключението си по дело Ziolkowski и Szeja, посочено по-горе, от съображения 3 и 17 от тази директива следва, че тя има за цел да изгради система, насочена към насърчаване на социалното сближаване, в която правото на постоянно пребиваване се явява като ключов елемент, в качеството си на елемент от гражданството на Съюза, предназначено да бъде основният статут на гражданите на държавите членки, когато те упражняват правото си на свободно движение и пребиваване. В този смисъл волята на законодателя на Съюза е да постигне почти напълно равно третиране на гражданите на Съюза, които отговарят на условията за придобиване на това право на постоянно пребиваване, със собствените граждани на съответната държава членка (
15
).
44.
Ето защо правото на постоянно пребиваване е нещо повече от самото право на пребиваване и движение на територията на Съюза. За гражданите на Съюза то следва да създаде чувство на пълна принадлежност към обществото на приемащата държава членка, по-специално чрез премахване на всички административни изисквания, които могат да съществуват за чуждите граждани (
16
). Затова, след като веднъж е придобито, правото на постоянно пребиваване не зависи от нито едно от условията по глава III от Директива 2004/38, и по-специално не зависи от условията, изброени в член 7 от нея.
45.
Безспорно настоящото дело се отнася до гражданин на трета държава, който е член на семейството на гражданин на Съюза. Спрямо тези лица обаче търсеният ефект е не по-малък. Най-напред, волята на законодателя на Съюза е да защити единството на семейството, което е неразделно свързано с правото на зачитане на семейния живот, като даде възможност за събиране на семейството и по този начин улесни свободното движение на гражданите на Съюза, доколкото те вече няма да се чувстват възпрепятствани да се преместват поради съображения, че биха се отдалечили от семействата си (
17
). След това, като е предоставил право на постоянно пребиваване и на гражданите на трети държави, които са членове на семейството на гражданин на Съюза, законодателят на Съюза отново е имал за цел да защити единството на семейството, като е осигурил условия тези чужди граждани също да изпитват чувство на принадлежност към обществото на приемащата ги държава членка.
46.
В действителност предоставянето на право на постоянно пребиваване практически изравнява гражданите на трети държави, които са членове на семейството на гражданин на Съюза, със самия гражданин на Съюза, ако те са пребивавали с него най-малко пет години на територията на приемащата държава членка. Всъщност според законодателя на Съюза достатъчно дългият период на пребиваване на територията на приемащата държава членка е свидетелство за тесните връзки, които гражданинът на Съюза и членът на неговото семейство са изградили с посочената държава, и следователно за тяхното действително интегриране.
47.
Така въведената с Директива 2004/38 система, и по-специално създаването на право на постоянно пребиваване, се основава на идеята, че действителното интегриране трябва да бъде в известен смисъл възнаградено, или най-малкото че то трябва да води до засилването на това чувство на принадлежност към обществото на приемащата държава членка.
48.
При това положение, ако системата е основана на идеята за действително интегриране на заинтересованото лице, как да се приеме, че лице, което веднъж или няколко пъти е било в затвора, може да се ползва с право на постоянно пребиваване? Интеграцията в обществото на приемащата държава членка не предполага ли този, който иска да черпи права от нея, преди всичко да спазва законите и да уважава ценностите на това общество?
49.
Според мен е точно така. Както посочва Съдът в Решение от 21 юли 2011 г. по дело Dias (
18
) и както изтъкнах в заключението си по дело I., решението по което бе постановено на 22 май 2012 г. (
19
), интеграцията, залегнала в основата на придобиването на правото на постоянно пребиваване, предвидено в член 16, параграф 1 от Директива 2004/38, почива не само на териториални и времеви фактори, но и на качествени аспекти, свързани със степента на интегриране в приемащата държава членка (
20
).
50.
Периодите на престой в затвора безспорно показват слаба степен на интеграция на лицето. Това е още по-явно, когато, както в разглеждания в главното производство случай, лицето е извършило множество престъпления. Според мен престъпното поведение е ясен признак за липса на воля у дееца да се интегрира в обществото на приемащата държава членка.
51.
Ако логиката на г‑н Onuekwere се доведе докрай, веднага се установява, че тя е в пълно противоречие с духа и целите на Директива 2004/38. Всъщност тезата на г‑н Onuekwere в крайна сметка означава да се приеме, че колкото наказанието е по-тежко и съответно престоят в затвора е по-дълъг, толкова повече лицето се е интегрирало в обществото на приемащата държава членка. Например гражданин на трета държава, който е член на семейството на гражданин на Съюза и е осъден на 20 години лишаване от свобода за убийство, би могъл да придобие право на постоянно пребиваване в края на петата година от престоя си в затвора, ако съпругът му, който е отговарял на условията, предвидени в член 7, параграф 1 от посочената директива, е получил право на постоянно пребиваване.
52.
Трябва да се признае, че подобно разсъждение, освен че е абсурдно, противоречи на целта, преследвана от посочената директива, а именно в частност да се насърчи социалното сближаване чрез въвеждането на право на постоянно пребиваване и да се укрепи чувството за гражданство на Съюза. Едва ли има нужда да напомням, че гражданството е гаранция за принадлежност на гражданина към една политическа и правова общност.
53.
Накрая, тъй като г‑н Onuekwere се позовава на моето заключение по дело Tsakouridis, посочено по-горе (
21
), твърдейки, че да не се вземат предвид периодите на престой в затвора би било несъвместимо с целта за интегриране и с превъзпитателната функция на наказанието, намирам за нужно да направя следните уточнения.
54.
Ясно е, че съгласно основните принципи на наказателното право наказанието трябва да има превъзпитателна цел, чието постигане да се гарантира чрез условията за изпълнение на наказанието. Въпреки това, щом е наложено наказание, то е именно защото извършителят е демонстрирал незачитане на ценностите, които обществото брани със способите на наказателното право. И ако се стига до необходимост от превъзпитание, то е или защото лицето изобщо не е било възпитано в тези ценности, което обяснява извършването на престъплението, или защото то е разрушило връзката си с тях със самото извършване на това престъпление.
55.
Наказанието има и друга основна цел освен превъзпитателната — да осигури възмездие, тоест да отвърне на извършеното престъпление с репресия, пропорционална на неговата тежест, което тук се постига чрез наказанието лишаване от свобода. Тези цели не са взаимоизключващи се. Съществуването на превъзпитателна цел не би могло да доведе до това периодът на възмездие да поражда за осъдения право, чието придобиване предполага той да е признал и приел обществените ценности, които всъщност е потъпкал с извършения от него престъпен акт.
56.
Впрочем именно затова смятам, че дори ако се стигне до последващо адаптиране на наказанието, което може да се изразява например в промяна на режима на изтърпяване на наказанието, така че лицето да го изтърпява в своя дом или пък да е свободно през деня и длъжно да се връща през нощта в затвора, пак няма да е възможно да се приеме, че заинтересованото лице пребивава законно по смисъла на член 16, параграф 2 от Директива 2004/38.
57.
Предвид всички тези съображения поддържам мнението, че посочената разпоредба трябва да се тълкува в смисъл, че периодите на лишаване от свобода не може да се разглеждат като „законно пребиваване“ и следователно не може да се вземат предвид при изчисляването на петгодишния срок, изискуем за целите на придобиването на право на постоянно пребиваване.
Б – Относно сумирането на периодите на законно пребиваване за целите на изчисляването на петгодишния срок
58.
Вторият въпрос на запитващата юрисдикция е тясно свързан с първия. Всъщност при отрицателен отговор на първия въпрос Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, иска да се установи по същество дали член 16, параграф 2 от Директива 2004/38 трябва да се тълкува в смисъл, че периодите на законно пребиваване преди и след лишаването от свобода могат да се сумират за целите на изчисляването на изискуемия петгодишен срок.
59.
С други думи, въпросът е дали лишаването от свобода нарушава непрекъснатостта на законното пребиваване, така че периодите на законно пребиваване преди и след това да не могат да се събират.
60.
Според германското правителство и Комисията определени периоди биха могли да бъдат взети предвид. Всъщност според германското правителство трябва да се прилага по аналогия член 16, параграф 3 от Директива 2004/38. Така няколко наказания лишаване от свобода, чийто общ срок надхвърля шест месеца в рамките на една година, или само едно наказание лишаване от свобода за срок над дванадесет месеца биха нарушили непрекъснатостта на законното пребиваване, изискуемо за целите на придобиването на право на постоянно пребиваване. Освен това периоди на лишаване от свобода с по-малка продължителност от посочените по-горе също биха нарушили непрекъснатостта на пребиваването, когато деянието, за което е наложено наказанието лишаване от свобода, ясно свидетелства за липсата на воля у заинтересованото лице да се интегрира в обществото на приемащата държава членка и да уважава нейните ценности.
61.
Колкото до Комисията, тя приема, че вземането предвид на някои периоди, прекарани в затвора, зависи по-специално от степента на интегрираност на заинтересованото лице преди наказването му с лишаване от свобода, от продължителността на задържането, от тежестта на извършеното престъпление, за което то е било осъдено, и от наличието или липсата на други извършени престъпления. Следователно Комисията счита, че в такива случаи е необходима проверка за пропорционалност.
62.
Не споделям становището нито на германското правителство, нито на Комисията.
63.
Както вече изясних, член 16, параграф 2 от Директива 2004/38 поставя условие за непрекъснатост на пребиваването, като изисква членовете на семейството като г‑н Onuekwere да са пребивавали законно с гражданина на Съюза през непрекъснат петгодишен период. Тази разпоредба трябва да се разглежда в светлината на целите на посочената директива, изразени по-специално в съображения 17 и 18 от нея, а именно да благоприятства социалното сближаване и да позволява интеграция на новопристигналите лица в обществото на приемащата държава членка чрез установяването на добри социални, семейни и професионални отношения в нея. Освен това от подготвителните документи, съставени в процеса на приемането на Директива 2004/38, ясно личи значението на изграждането на здрава връзка на интеграция с приемащата държава членка като предпоставка за придобиването на право на постоянно пребиваване. Следователно условието по член 16, параграф 2 от тази директива изразява презумпцията, че за непрекъснат срок от пет години заинтересованото лице би могло да изгради силни връзки на интеграция с обществото на приемащата държава членка.
64.
При това положение и предвид съображенията, които изложих по първия въпрос, мисля, че ако можеше да се вземат предвид периодите на законно пребиваване преди и след лишаването от свобода за целите на изчисляването на изискуемия петгодишен срок, в действителност това би означавало да се пренебрегне липсата на интеграция на заинтересованото лице и би нарушило значително полезното действие на член 16, параграф 2 от Директива 2004/38. Наказанието лишаване от свобода, което е последица от нарушаването на правилата на обществото в приемащата държава членка, е доказателство именно че съответното лице не се е интегрирало в това общество. Пак ще кажа, това е още по-ясно изразено, когато заинтересованото лице е извършило множество престъпления.
65.
Събирането на периодите на пребиваване преди и след изпълнението на наказанието следователно е несъвместимо с преследваната от тази директива цел. Да се действа по този начин би означавало да се изопачи смисълът на израза „непрекъснат срок от пет години“, използван в член 16, параграф 2 от същата директива, и да се пренебрегне изискването за непрекъснатост на процеса на интеграция.
66.
Според мен текстът на член 16, параграф 3 от посочената директива изобщо не променя този анализ. Тази разпоредба посочва няколко примера за временно отсъствие, което не засяга непрекъснатостта на законното пребиваване. Такива са например отсъствието до шест месеца в рамките на една година, по-продължителното отсъствие за отбиване на задължителна военна служба, отсъствието от максимум дванадесет последователни месеца поради уважителни причини като бременност и раждане, тежко заболяване, следване или професионално обучение или командироване.
67.
Като разглеждам тази разпоредба, най-напред установявам, че упоменатите отсъствия са отсъствия от територията на приемащата държава членка. Поради това ми се струва трудно периодите на престой в затвора да бъдат приравнени на отсъствие от територията на тази държава.
68.
По-нататък, тези отсъствия не се дължат на престъпно поведение, което засяга степента на интеграция на съответното лице. Всъщност те представляват събития в живота на гражданина на Съюза или на члена на неговото семейство, гражданин на трета държава, които ги принуждават временно да напуснат територията на приемащата държава членка. По-специално такъв е случаят при отбиване на задължителна военна служба, при изпълнение на професионални задължения или дори при тежко заболяване, изискващо лечение, за което са по-подходящи медицинските структури в други държави. Гражданинът на Съюза или членът на неговото семейство, гражданин на трета държава, също така може да иска да напусне временно територията на приемащата държава членка, за да бъде заедно с близък, който се намира в трудно положение. Това обаче не сочи промяна във волята за интеграция в обществото на посочената държава и за изграждане на силни връзки с него.
69.
Ето защо приемам, че противно на предложеното от германското правителство, в настоящия случай не е възможно да се приложи член 16, параграф 3 от Директива 2004/38.
70.
Комисията предлага националният съд при определени обстоятелства да има възможност да прилага по-гъвкаво правилото, според което периодите на законно пребиваване преди и след лишаването от свобода не се вземат предвид при изчисляването на срока. Това позволявало да се съобрази принципът на пропорционалност, като се ограничат последиците от осъждането за лицата, на които са наложени наказания със съвсем малък срок за относително леки нарушения. Така прилагането на принципа на пропорционалност в някои случаи можело да е пречка за прекъсването на петгодишния срок за целите на придобиването на право на постоянно пребиваване.
71.
Според мен подобен подход е невъзможен. На първо място, стои въпросът как да се съвмести с принципа на правната сигурност фактът, че в съставения от 28 държави Съюз наказателното право и следователно видовете престъпления са различни. Някои престъпления могат да нямат една и съща степен на тежест и да не се наказват еднакво във всички държави членки. Освен това мисля, че са необходими точни критерии, за да знае извършителят на престъплението точно какво да очаква. Несигурността, която би породило прилагането на принципа на пропорционалност, така както предлага Комисията, би могла да постави под съмнение принципа за законност на наказанието.
72.
Противно на поддържаното от Комисията в съдебно заседание, мисля, че е от компетентността не на Съда, а на законодателя на Съюза да определи такива критерии, такива прагове, под които би могло да се приеме, че престоят в затвора не прекъсва срока, изискуем по член 16, параграф 2 от Директива 2004/38.
73.
Според мен само периодите на престой в затвора въз основа на мярка за неотклонение „задържане под стража“ преди произнасянето на съда, когато след това наказателното производство е прекратено или е постановена оправдателна присъда, може да се вземат предвид при изчисляването на петгодишния срок, изискуем за целите на придобиването на право на постоянно пребиваване. Всъщност тъкмо в тези случаи задържането не представлява изпълнение на наказание в резултат на осъждане за извършването на престъпление. То е мярка за неотклонение на заинтересованото лице за цялото времетраене на процеса или за част от него — време, през което лицето се ползва с презумпция за невиновност. Ако впоследствие производството бъде прекратено или лицето бъде оправдано, това означава, че органите на публичната власт приемат, че не е налице посегателство срещу правилата и ценностите на обществото, като заинтересованото лице през цялото време е било невинно по повдигнатото обвинение. При това положение според мен не може да се говори за някакво престъпно поведение у лицето, признак за липса на воля да се интегрира в обществото на приемащата държава членка.
74.
С оглед на всички изложени съображения считам, че член 16, параграф 2 от Директива 2004/38 трябва да се тълкува в смисъл, че периодите на законно пребиваване преди и след лишаването от свобода не могат да бъдат сумирани за целите на изчисляването на петгодишния срок, тъй като лишаването от свобода прекъсва този срок.
IV – Заключение
75.
С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, по следния начин:
Член 16, параграф 2 от Директива 2004/38 на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща Директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/148/ЕИО, 75/34/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО, трябва да се тълкува в смисъл, че:
—
периодите на лишаване от свобода не могат да се разглеждат като „законно пребиваване“ и следователно не могат да се вземат предвид при изчисляването на петгодишния срок, изискуем за целите на придобиването на право на постоянно пребиваване, и
—
периодите на законно пребиваване преди и след лишаването от свобода не могат да бъдат сумирани за целите на изчисляването на посочения петгодишен срок, тъй като лишаването от свобода прекъсва този срок.
(
1
)	Език на оригиналния текст: френски.
(
2
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща Директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/148/ЕИО, 75/34/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО (ОВ L 158, стр. 77; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 7, стр. 56).
(
3
)	C-145/09, Сборник, стр. I-11979.
(
4
)	C-482/01 и C-493/01, Recueil, стр. I-5257.
(
5
)	Решение по дело Tsakouridis, посочено по-горе (точка 34).
(
6
)	В този смисъл вж. Решение по дело Tsakouridis, посочено по-горе (точка 30 и сл.), в което Съдът, когато тълкува член 28 от посочената директива, отказва да приложи по аналогия член 16, параграф 4 от същата.
(
7
)	C-424/10 и C-425/10, Сборник, стр. I-14035.
(
8
)	Точка 46.
(
9
)	C‑529/11.
(
10
)	Точка 36.
(
11
)	Точка 37.
(
12
)	Вж. Решение от 13 февруари 1985 г. по дело Diatta (267/83, Recueil, стр. 567, точка 18).
(
13
)	Регламент на Съвета от 15 октомври 1968 година относно свободното движение на работници в Общността (ОВ L 257, стр. 2; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 1, стр. 11).
(
14
)	Вж. Решение от 17 септември 2002 г. по дело Baumbast и R (C-413/99, Recueil, стр. I-7091, точки 58—62). От по-новата съдебна практика вж. също Решение от 8 ноември 2012 г. по дело Iida (C‑40/11, точка 58), в което Съдът посочва, че не е необходимо съпругът/съпругата постоянно да живее с гражданина на Съюза, за да има производно право на пребиваване.
(
15
)	Вж. точки 50 и 51 от заключението.
(
16
)	Вж. точка 3 от Предложение за директива на Европейския парламент и на Съвета относно правото на граждани на Съюза и членове на техните семейства да се движат и пребивават свободно на територията на държавите членки (COM(2001) 257 окончателен).
(
17
)	Вж. точка 5 от посоченото предложение за директива.
(
18
)	C-325/09, Сборник, стр. I-6387.
(
19
)	C‑348/09.
(
20
)	Решение по дело Dias, посочено по-горе (точка 64).
(
21
)	Точки 47—50 от това заключение.