62009CC0400_CS
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. V projednávaných věcech jsou Soudnímu dvoru předloženy žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce týkající se výkladu čl. 7 odst. 2 první směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách(2), a související judikatury, zejména rozsudků ze dne 23. května 1978, Hoffmann-La Roche (3), ze dne 3. prosince 1981, Pfizer (4), a ze dne 11. července 1996, MPA Pharma (5), a Bristol-Myers Squibb a další(6) .
2. V těchto rozsudcích Soudní dvůr upřesnil podmínky, za kterých může paralelní dovozce uvádět na trh léčivé přípravky označené ochrannou známkou, aniž proti tomu může majitel ochranné známky podat námitky. Otázky, které Højesteret (Nejvyšší soud) (Dánsko) předkládá Soudnímu dvoru, se týkají jedné z těchto podmínek, a sice podmínky uvést na novém obalu původce přebalení. Podstatou těchto otázek je, zda tato podmínka vyžaduje, aby bylo uvedeno jméno podniku, který přebalení fyzicky provádí, nebo zda stačí uvést jméno držitele rozhodnutí o registraci paralelně dováženého léčivého přípravku, který dává podniku provádějícímu přebalení pokyny k nákupu a přebalení.
3. V tomto stanovisku se vyjádřím ve prospěch druhé možnosti. Navrhnu tedy Soudnímu dvoru, aby rozhodl, že čl. 7 odst. 2 směrnice 89/104 musí být vykládán v tom smyslu, že důvod vycházející z neuvedení podniku, který konkrétně provedl přebalení výrobku, na obalu tohoto přebaleného výrobku, neumožňuje majiteli ochranné známky podat námitky proti uvádění tohoto výrobku na trh, jestliže je vedle jména výrobce uvedeno jméno podniku, který proces přebalování kontroluje a nese za něj odpovědnost.
I – Právní rámec
4. Článek 5 směrnice 89/104, nadepsaný „Práva z ochranné známky“, stanoví:
„1. Ze zapsané ochranné známky vyplývají pro jejího majitele výlučná práva. Majitel je oprávněn zakázat všem třetím osobám, které nemají jeho souhlas, aby v obchodním styku užívaly:
a) označení totožné s ochrannou známkou pro zboží nebo služby, které jsou totožné s těmi, pro něž je známka zapsána;
b) označení, u něhož z důvodu jeho totožnosti nebo podobnosti s ochrannou známkou a totožnosti či podobnosti zboží nebo služeb označovaných ochrannou známkou a označením existuje nebezpečí záměny u veřejnosti, včetně nebezpečí asociace označení s ochrannou známkou.
2. Každý členský stát může rovněž stanovit, že majitel je oprávněn zakázat všem třetím osobám, které nemají jeho souhlas, aby užívaly v obchodním styku označení totožné s ochrannou známkou nebo jí podobné pro zboží nebo služby, které nejsou podobné těm, pro něž byla ochranná známka zapsána, jestliže tato ochranná známka získala v členském státě dobré jméno a užívání takového označení bez řádného důvodu by protiprávně těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim působilo újmu.
3. Pokud jsou splněny podmínky uvedené v odstavcích 1 a 2, může být zakázáno zejména:
a) umísťovat označení na zboží nebo jeho obaly;
b) nabízet zboží pod tímto označením, uvádět je na trh nebo skladovat za tímto účelem, anebo nabízet či poskytovat pod tímto označením služby;
c) dovážet či vyvážet pod tímto označením zboží;
d) užívat toto označení v obchodních listinách a v reklamě.
[…]“
5. Článek 7 téže směrnice, nadepsaný „Vyčerpání práv z ochranné známky“, stanoví:
„1. Ochranná známka neopravňuje majitele, aby zakázal její užívání pro zboží, které bylo pod touto ochrannou známkou uvedeno majitelem nebo s jeho souhlasem na trh ve Společenství.
2. Odstavec 1 se nepoužije, podává-li majitel na základě zákonných důvodů námitky proti dalšímu uvádění zboží na trh, zejména když došlo ke změně nebo zhoršení stavu zboží poté, co bylo uvedeno na trh.“
6. Směrnice 89/104 byla zrušena směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2008/95/ES ze dne 22. října 2008, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách(7), jež vstoupila v platnost dne 28. listopadu 2008. Spory v původních řízeních se však s ohledem na dobu rozhodnou z hlediska skutkového stavu řídí i nadále směrnicí 89/104.
7. Články 5 a 7 směrnice 89/104 byly provedeny do dánského práva článkem 4 a 6 zákona o ochranných známkách (Varemærkeloven)(8) .
II – Spory v původních řízeních a předběžné otázky
A – Věc C‑400/09
8. Společnosti Orifarm A/S (dále jen „Orifarm“), Orifarm Supply A/S (dále jen „Orifarm Supply“), Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S, v likvidaci (dále jen „Handelsselskabe“), a Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S (dále jen „Ompakningsselskabet“) patří do skupiny Orifarm, která je největším paralelním dovozcem léčivých přípravků ve skandinávských zemích a v roce 2008 byla největším dodavatelem léčivých přípravků do dánských lékáren. Skupina má sídlo v Odense (Dánsko).
9. Orifarm a Handelsselskabet jsou nebo byly držitelkami rozhodnutí o registraci sporných léčivých přípravků a povolení k jejich prodeji, zatímco Oriffarm Supply a Ompakningsselskabet, jejíž název byl v době přebalování a prodeje dotčených přípravků Medipack A/S (dále jen „Medipack“), prováděly konkrétně přebalování a jsou nebo byly držitelkami povolení k přebalování léčivých přípravků.
10. Všechna rozhodnutí týkající se zásobování, prezentace, manipulace a prodeje přijímá Orifarm, zatímco Ompakningsselskabet výrobky nakupuje a přebaluje a odpovídá za splnění požadavků stanovených Lægemiddelstyrelsen (dánský úřad pro léčivé přípravky) pro subjekty provádějící přebalení. Ompakningsselskabet (Medipack) má 210 zaměstnanců, kteří se zabývají logistikou, skladováním a fyzickým přebalováním, zatímco Orifarm zaměstnává 15 až 20 osob, zejména k uvádění léčivých přípravků na trh.
11. Merck & Co., Merck Sharp & Dohme BV a Merck Sharp & Dohme (dále, společně, jen „Merck“) patří všechny do skupiny Merck. Ta je jednou z největších světových skupin vyrábějících původní léčivé přípravky.
12. Skupina Merck vyrobila sporné léčivé přípravky, které skupina Orifarm paralelně dovezla na dánský trh. Skupina Merck je rovněž majitelem práv k ochranným známkám týkajících se uvedených výrobků nebo subjektem, jemuž přísluší aktivní žalobní legitimace v rámci licenčních dohod s majiteli ochranných známek.
13. Od zahájení paralelního dovozu a uvádění léčivých přípravků na trh jsou společnosti Orifarm a Handelsselskabet uvedeny na obalu sporných léčivých přípravků, pro něž mají rozhodnutí o registraci, jako subjekty provádějící přebalení, ačkoli fyzické přebalení prováděly v konkrétních případech podle pokynů společností Orifarm nebo Handelsselskabet společnosti Ompakningsselskabet (Medipack), Orifarm Supply nebo externí subjekty. O posledně uvedený případ se však v projednávané věci nejedná.
14. Třebaže od roku 2006 začala skupina Orifarm uvádět na výrobky skupiny Merck údaj „Pro Orifarm A/S přebalila Medipack A/S“, spor v původním řízení se týká léčivých přípravků, jejichž obal neuváděl skutečného původce přebalení, ale pouze jména držitele rozhodnutí o registraci a výrobce, s údajem typu:
„Dovezeno a přebaleno společností Orifarm A/S […]
Výrobce: Merck Sharp & Dohme“
15. Skupina Merck podala k Sø- og Handelsretten (námořní a obchodní soud) dvě žaloby proti Orifarm, respektive Orifarm Supply, jakož i proti Handelsselskabet a Ompakningsselskabet, a napadla přitom neuvedení skutečného původce přebalení na obalu sporných léčivých přípravků. V rozsudcích vydaných dne 21. února 2008 a 20. června 2008 Sø- og Handelsretten konstatoval, že žalované tím, že neuvedly subjekt skutečně provádějící přebalení, porušily práva k ochranným známkám skupiny Merk, a uložil jim zaplatit žalobkyni peněžitou náhradu škody.
16. Højesteret, ke kterému společnosti Orifarm, Orifarm Supply, Handelsselskabet a Ompakningsselskabet podaly kasační opravné prostředky proti uvedeným rozsudkům Sø- og Handelsretten, se rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1) Je třeba vykládat [výše uvedené] rozsudky […] MPA Pharma […] a […] Bristol-Myers Squibb a další […] v tom smyslu, že paralelní dovozce, který je držitelem rozhodnutí o registraci paralelně dováženého léčivého přípravku a má k dispozici informace o takovém přípravku, a který dává samostatnému hospodářskému subjektu pokyny k nákupu a přebalení léčivého přípravku, jakož i k přesnému vzhledu obalu a dalším aspektům týkajícím se tohoto přípravku, porušuje práva majitele ochranné známky, když na vnějším obalu paralelně dováženého léčivého přípravku uvádí jako subjekt provádějící přebalení sám sebe, a nikoli samostatný podnik, který má povolení k přebalování, přípravek dovezl a provedl jeho fyzické přebalení, včetně (opětovného) opatření přípravku předmětnou ochrannou známkou?
2) Má pro odpověď na otázku 1 význam, že se lze domnívat, že uvádí-li držitel rozhodnutí o registraci jako subjekt provádějící přebalení sám sebe namísto podniku, který na objednávku fyzicky provedl přebalení, neexistuje nebezpečí, že by spotřebitel či koncový uživatel mohl být uveden v omyl v tom směru, že za přebalení je odpovědný majitel ochranné známky?
3) Má pro odpověď na otázku 1 význam, že se lze domnívat, že nebezpečí uvedení spotřebitele či koncového uživatele v omyl v tom směru, že za přebalení je odpovědný majitel ochranné známky, je vyloučeno, je-li podnik, který fyzicky provedl přebalení, uveden jako subjekt provádějící přebalení?
4) Má pro odpověď na otázku 1 význam pouze nebezpečí, že by spotřebitel či koncový uživatel mohl být uveden v omyl v tom směru, že za přebalení je odpovědný majitel ochranné známky, nebo jsou relevantní rovněž další hlediska týkající se majitele ochranné známky, například a) že subjekt, který uskutečňuje dovoz a fyzické přebalování a (znovu) opatřuje vnější obal přípravku ochrannou známkou jejího majitele, může tímto jednáním sám porušovat práva k ochranné známce jejího majitele a b) že faktory, za něž je odpovědný původce přebalení, mohou způsobit, že přebalením je ovlivněn původní stav přípravku nebo že vzhled přebaleného přípravku je takový, že je nutné předpokládat poškození dobrého jména majitele ochranné známky (viz, mimo jiné, [výše uvedený rozsudek] Bristol-Myers Squibb a další […])?
5) Má pro odpověď na otázku 1 význam, že držitel rozhodnutí o registraci, který uvedl sám sebe jako subjekt provádějící přebalení, patří v okamžiku oznámení majiteli ochranné známky před zamýšleným prodejem přebaleného paralelně dováženého léčivého přípravku do stejné skupiny jako subjekt provádějící přebalení (sesterská společnost)?“
B – Věc C‑207/10
17. Paranova Danmark A/S (dále jen „Paranova Danmark“) a Paranova Pack A/S (dále jen „Paranova Pack“) jsou dceřiné společnosti Paranova Group A/S, která provádí paralelní dovoz léčivých přípravků do Dánska, Finska a Švédska. Skupina má sídlo v Ballerup (Dánsko), kde mají sídlo i obě dceřiné společnosti.
18. Paranova Danmark je držitelkou rozhodnutí o registraci sporných léčivých přípravků.
19. Paranova Pack zajišťuje přebalování pro celou skupinu a provedla tudíž rovněž fyzické přebalení dotčených léčivých přípravků. Je držitelkou povolení k přebalování léčivých přípravků.
20. Veškeré otázky týkající se výběru prodávaných a nakupovaných výrobků a žádostí o registraci, včetně formy balení, řeší Paranova Danmark. Paranova Pack provádí fyzický nákup a skutečné přebalení léčivých přípravků při dodržení podmínek, které stanoví pro společnosti provádějící přebalení Lægemiddelstyrelsen, a uvádí je v souladu s právními předpisy týkajícími se léčivých přípravků na vlastní zodpovědnost znovu na trh. Specialista, který zajišť oval závěrečné propuštění šarže, byl původně zaměstnán ve společnosti Paranova Danmark a v určitém okamžiku byl převeden ke společnosti Paranova Pack. V roce 2003 Paranova Danmark zaměstnávala 11 pracovníků a Paranova Pack 164. Tento podíl byl zachován rovněž během dalších let relevantních v projednávaných věcech.
21. Paranova Danmark byla uvedena na obalech sporných léčivých přípravků, pro něž měla registraci, jako subjekt provádějící přebalování přípravků, ačkoli fyzické přebalování prováděla společnost Paranova Pack nebo subjekty nepatřící do skupiny Paranova. O tento druhý případ se však v projednávané věci nejedná.
22. Skupina Merck vyrobila sporné léčivé přípravky, které skupina Paranova paralelně dovezla do Dánska. Skupina Merck je rovněž majitelem práv k ochranným známkám, jež se vztahují ke sporným paralelně dováženým výrobkům, nebo subjektem, jemuž přísluší aktivní žalobní legitimace v rámci licenčních dohod s majiteli ochranných známek.
23. Skupina Merck podala proti společnostem Paranova Danmark a Paranova Pack dvě žaloby, a napadla přitom neuvedení skutečného původce přebalení na obalu sporných léčivých přípravků. V návaznosti na tyto žaloby bylo usnesením ze dne 26. října 2004, vydaným Fogedretten i Ballerup a potvrzeným dne 15. srpna 2007 Sø- og Handelsretten, jakož i rozsudkem posledně uvedeného soudu ze dne 31. března 2008 společnostem Paranova Danmark a Paranova Pack, zakázáno uvedené léčivé přípravky prodávat, jelikož jejich obal neuváděl subjekt skutečně provádějící přebalení.
24. Højesteret, ke kterému podaly společnosti Paranova Danmark a Paranova Pack kasační opravné prostředky proti uvedeným rozsudkům Sø- og Handelsretten, se rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1) Je třeba čl. 7 odst. 2 směrnice […] 89/104 […] a související judikaturu, zejména [výše uvedené] rozsudky […] Hoffmann-La Roche […], Pfizer[…] a Bristol-Myers Squibb a další […], vykládat v tom smyslu, že majitel ochranné známky se může dovolávat svého práva k ochranné známce s cílem zabránit společnosti paralelního dovozce, která se zabývá uváděním na trh a která je držitelkou rozhodnutí o registraci léčivého přípravku v členském státě, v prodeji přípravku s uvedením údaje, že přípravek byl přebalen společností uvádějící na trh, ačkoli tato společnost nechala fyzické přebalení provést jinou společností, společností provádějící přebalení, jíž společnost uvádějící na trh dává pokyny k nákupu, přebalení, přesnému vzhledu obalu léčivých přípravků a dalším aspektům týkajícím se přípravku a která má povolení k přebalování a opětovně při přebalování opatřuje nový obal ochrannou známkou?
2) Má pro odpověď na otázku 1 význam, že se lze domnívat, že spotřebitel ani koncový uživatel nejsou uvedeni v omyl ohledně původu přípravku a nemůže u nich být vyvoláno přesvědčení, že za přebalení je odpovědný majitel ochranné známky, vzhledem k uvedení, paralelním dovozcem, jména výrobce společně s výše uvedeným údajem o subjektu odpovědném za přebalení?
3) Má pro odpověď na otázku 1 význam pouze nebezpečí, že by spotřebitel či koncový uživatel mohl být uveden v omyl v tom směru, že za přebalení je odpovědný majitel ochranné známky, nebo jsou relevantní rovněž další hlediska týkající se majitele ochranné známky, například a) že ten, kdo skutečně provádí nákup a přebalování a znovu opatřuje obal léčivých přípravků ochrannou známkou jejího majitele, může tímto jednáním sám porušovat práva majitele ochranné známky a že to může být důsledkem okolností, za něž je odpovědný ten, kdo fyzicky provedl přebalení, b) že přebalením je ovlivněn původní stav přípravku nebo že c) vzhled přebaleného přípravku je takový, že je nutné předpokládat poškození dobrého jména majitele ochranné známky?
4) Usoudí-li Soudní dvůr při odpovědi na otázku 3, že je třeba zohlednit rovněž skutečnost, že společnost provádějící přebalení může sama porušovat práva k ochranné známce jejího majitele, je Soudní dvůr žádán, aby uvedl, zda má pro tuto odpověď význam skutečnost, že společnost paralelního dovozce uvádějící na trh a společnost provádějící přebalení jsou podle vnitrostátního práva společně a nerozdílně odpovědné za porušení práv majitele ochranné známky k této ochranné známce.
5) Má pro odpověď na otázku 1 význam, že paralelní dovozce, který je držitelem rozhodnutí o registraci a uvedl sám sebe jako subjekt odpovědný za přebalení, patří v okamžiku předchozího oznámení zamýšleného prodeje přebaleného léčivého přípravku majiteli ochranné známky do stejné skupiny jako společnost, jež provedla přebalení (sesterská společnost)?
6) Má pro odpověď na otázku 1 význam, že společnost provádějící přebalení je v příbalové informaci uvedena jako výrobce?“
III – Posouzení
25. Podstatou otázek předložených Soudnímu dvoru Højesteret, které je třeba přezkoumat společně(9), je, zda čl. 7 odst. 2 směrnice 89/104 musí být vykládán v tom smyslu, že důvod vycházející z neuvedení podniku, který konkrétně provedl přebalení výrobku, na obalu tohoto přebaleného výrobku, umožňuje majiteli ochranné známky podat námitky proti uvádění tohoto výrobku na trh, jestliže je vedle jména výrobce uvedeno jméno podniku, který proces přebalování kontroluje a nese za něj odpovědnost.
26. Judikatura Soudního dvora týkající se přebalování léčivých přípravků nesoucích ochrannou známku paralelními dovozci bez souhlasu majitele ochranné známky má kořeny ve výše uvedeném rozsudku Hoffmann-La Roche, který formuloval základní zásady v této oblasti. V tomto rozsudku se Soudní dvůr uvedenou problematikou zabýval z hlediska zákazu omezujících opatření dovozu podle článku 30 Smlouvy o EHS a odůvodnění takových opatření ochranou průmyslového a obchodního vlastnictví podle článku 36 Smlouvy o EHS.
27. Soudní dvůr v uvedeném rozsudku rozhodl, že článek 36 Smlouvy o EHS umožňuje odchylky od základní zásady volného pohybu zboží pouze v rozsahu, ve kterém jsou takové odchylky odůvodněny ochranou práv, která tvoří specifický předmět průmyslového a obchodního vlastnictví. V této souvislosti je třeba zohlednit základní funkci ochranné známky, tedy zaručit spotřebiteli nebo koncovému uživateli totožnost původu výrobku označeného ochrannou známkou a umožnit jim tento výrobek rozlišit bez možnosti záměny od výrobků jiného původu. Tato záruka původu znamená, že spotřebitel nebo koncový uživatel si může být jist, že výrobek označený ochrannou známkou, který je mu nabízen, nebyl v předchozí fázi uvádění na trh předmětem zásahu ze strany třetí osoby bez souhlasu majitele ochranné známky, který by ovlivnil jeho původní stav.
28. Podle Soudního dvora tedy právo majitele ochranné známky podat námitky proti jakémukoliv užívání ochranné známky, které by mohlo zkreslit takto chápanou záruku původu, patří ke specifickému předmětu práva k ochranné známce, a je tudíž důvodné, podle čl. 36 první věty Smlouvy o EHS, přiznat majiteli právo podat námitky proti tomu, aby dovozce výrobku označeného ochrannou známkou po jeho přebalení bez souhlasu majitele umístil ochrannou známku na nový obal(10) .
29. Z bodu 14 výše uvedeného rozsudku Hoffmann-La Roche vyplývá, že ve smyslu čl. 36 první věty Smlouvy o EHS jsou odůvodněné námitky majitele práva k ochranné známce, chráněné zároveň ve dvou členských státech, proti tomu, aby výrobek, legálně označený ochrannou známkou v jednom z těchto států, byl uveden na trh v druhém členském státě poté, co byl přebalen do nového obalu, na nějž třetí osoba umístila ochrannou známku. Vyplývá z něj rovněž, že takové námitky nicméně představují zastřené omezování obchodu mezi členskými státy ve smyslu čl. 36 druhé věty Smlouvy o ES, jsou-li splněny následující podmínky:
– prokáže-li se, že uplatnění práv z ochranné známky jejím majitelem může vzhledem k jím používanému systému uvádění na trh přispívat k umělému rozdělení trhů mezi členskými státy;
– prokáže-li se, že přebalení nemůže ovlivnit původní stav výrobku;
– je-li majitel ochranné známky upozorněn před uvedením přebaleného výrobku do prodeje a
– je-li na novém obalu uvedeno, kdo výrobek přebalil (11) .
30. V projednávaných věcech se jedná o výklad posledně uvedené podmínky. V bodě 12 výše uvedeného rozsudku Hoffmann-La Roche Soudní dvůr odůvodnil existenci uvedené podmínky i podmínky předchozího upozornění majitele ochranné známky zájmem posledně uvedeného na tom, aby spotřebitel nebyl uveden v omyl ohledně původu výrobku.
31. V následné judikatuře Soudní dvůr rozvinul a upřesnil podmínky, které musí paralelní dovozce splnit, aby mohl léčivé přípravky označené ochrannou známkou přebalit. Učinil tak s ohledem na článek 7 směrnice 89/104, který úplným způsobem upravil otázku vyčerpání práv z ochranné známky u výrobků uvedených na trh v rámci Evropské unie. Soudní dvůr v tomto ohledu uvedl, že je třeba mít za to, že cílem článku 7 této směrnice, stejně jako článku 36 Smlouvy o ES, je skloubit základní zájem na ochraně práv z ochranné známky se základním zájmem na volném pohybu zboží na společném trhu, takže obě tato ustanovení, která sledují dosažení téhož výsledku, musejí být vykládána stejným způsobem(12) .
32. Ve výše uvedeném rozsudku Bristol-Myers Squibb a další Soudní dvůr rozvinul a upřesnil zásady vytyčené ve výše uvedeném rozsudku Hoffmann-La Roche a rozhodl, že čl. 7 odst. 2 směrnice 89/104 musí být vykládán v tom smyslu, že majitel ochranné známky může legitimně podat námitky proti pozdějšímu uvedení farmaceutického výrobku na trh, jestliže dovozce výrobek přebalil a znovu na něj umístil ochrannou známku, ledaže je splněno několik podmínek, mezi nimi podmínka mající v projednávané věci význam, „aby byl na novém balení jasně uveden původce přebalení výrobku a jméno jeho výrobce [(13) ], když přitom tyto údaje musí být vytištěny tak, aby jim normálně vidící a přiměřeně pozorná osoba mohla porozumět. Rovněž původ doplňkového výrobku nepocházejícího od majitele ochranné známky musí být uveden tak, aby vyloučil jakýkoliv dojem, že je za něj odpovědný majitel ochranné známky. Naopak, není nutné uvádět, že přebalení bylo provedeno bez souhlasu majitele ochranné známky“(14) .
33. Odůvodnění této podmínky jasně vyplývá z bodu 70 výše uvedeného rozsudku Bristol-Myers Squibb a další. Jedná se o ochranu zájmu majitele ochranné známky na tom, aby u spotřebitele nebo koncového uživatele nemohlo být vyvoláno přesvědčení, že je odpovědný za přebalení.
34. Jsem přitom toho názoru, že tento zájem je chráněn, jsou-li na obalu léčivého přípravku jasně uvedena jména jak podniku odpovědného za přebalení(15), tak výrobce. Toto rozlišení může rozptýlit jakoukoliv pochybnost spotřebitele ohledně příslušných rolí obou těchto subjektů při výrobě a přebalení výrobku. Podstatné je to, aby spotřebitel věděl, kdo je odpovědný za proces přebalení a komu mohou být přičítány případné vady přípravku způsobené tímto procesem, a dále to, aby byl přesvědčen, že proces přebalení neprobíhal pod kontrolou majitele ochranné známky.
35. V tomto ohledu stačí, aby bylo uvedeno jméno podniku, který kontroluje proces přebalování tím, že dává provádějícímu podniku pokyny, kterých se má držet, a který nese za tento proces odpovědnost. Jedná-li se o paralelního dovozce, údaj, že výrobek jím byl přebalen, stačí k tomu, aby zabránil jakýmkoliv pochybnostem spotřebitelů a aby jim, jakož i majiteli ochranné známky umožnil, aby byli informováni o tom, kdo kontroloval průběh přebalení. Naopak, jestliže tento proces provedl podnik provádějící přebalení zcela nezávisle a nese za něj odpovědnost, mělo by být na obalu vedle jména výrobce uvedeno jméno tohoto podniku.
36. Vzhledem k tomu, že „původcem přebalení“ ve smyslu judikatury vycházející z výše uvedeného rozsudku Bristol-Myers Squibb a další je míněn podnik, který kontroluje proces přebalování a nese za něj odpovědnost, přísluší tomuto podniku dbát na to, aby toto přebalení neovlivnilo původní stav výrobku obsaženého v obalu a aby vzhled přebaleného výrobku nebyl takový, že by mohl poškodit dobré jméno ochranné známky.
37. Otázka, zda měl ve sporech v původních řízeních podnik, který je uveden na obalu léčivých přípravků jako původce přebalení, kontrolu nad procesem přebalování a nese za něj odpovědnost, je skutkovou otázkou, kterou musí vyřešit předkládající soud. Při určování vztahů mezi paralelním dovozcem a podnikem provádějícím přebalení je důležité ověřit, kdo určuje konkrétní podmínky přebalení. Okolnost, že oba podniky patří do téže skupiny, se mi nezdá v tomto ohledu rozhodující; může sloužit pouze jako vodítko při určení povahy vztahů mezi těmito podniky.
38. Požadavek, aby v případě, kdy podnik, který kontroluje proces přebalení a nese za něj odpovědnost, a podnik, který přebalení konkrétně provádí, představují dva odlišné subjekty, bylo uvedeno jméno posledně uvedeného podniku, jde podle mého názoru nad rámec toho, co je nezbytné k zabránění tomu, aby spotřebitel mohl nabýt přesvědčení, že majitel ochranné známky je odpovědný za přebalení.
39. Skupina Merck naproti tomu tvrdí, že informace spotřebitelům má být co možná nejúplnější a že jejich ochrana tudíž vyžaduje, aby obal léčivého přípravku uváděl jméno subjektu skutečně provádějícího přebalení.
40. V souvislosti s touto snahou vytvořit dodatečný důvod umožňující majiteli ochranné známky bránit paralelním dovozům léčivých přípravků je třeba připomenout, jak to již přede mnou učinili generální advokát Jacobs (16) a generální advokátka Sharpston (17), že v kontextu práva ochranných známek musí být jakákoliv odchylka od zásady volného pohybu zboží vykládána striktně a lze se jí dovolávat pouze k odůvodnění omezení nezbytných k ochraně specifického předmětu práva průmyslového vlastnictví. Jakožto výjimka ze zásady volného pohybu zboží tedy musí být čl. 7 odst. 2 směrnice 89/104 vykládán striktně.
41. Jak Soudní dvůr jasně uvedl v rozsudku ze dne 23. dubna 2002, Boehringer Ingelheim a další(18), „i když je možné odchýlit se od základní zásady volného pohybu zboží v případech, kdy majitel ochranné známky na jejím základě podává námitky proti přebalování paralelně dovážených léčivých přípravků, platí to pouze v rozsahu, v němž tím může majitel chránit práva patřící ke specifickému předmětu ochranné známky, chápanému z hlediska základní funkce ochranné známky“(19) . Dovolává-li se majitel ochranné známky s cílem zabránit přebalování paralelně dovážených léčivých přípravků důvodů, které jsou vzdáleny striktní ochraně specifického předmětu a základní funkce jeho ochranné známky, nemohou takové důvody ospravedlnit výjimku ze základní svobody volného pohybu zboží.
42. V rozsahu, v němž specifický předmět ochranné známky ani její základní funkce coby záruky původu nejsou ohroženy společným uvedením jména podniku odpovědného za přebalení a výrobce, mám tudíž za to, že majitel ochranné známky nemůže na základě čl. 7 odst. 2 směrnice 89/104 od paralelního dovozce požadovat náhradu škody z důvodu neuvedení jména subjektu skutečně provádějícího přebalení na přebaleném výrobku, když tento dovozce kontroluje proces přebalování a nese za něj odpovědnost.
43. Toto řešení může podle mého názoru zachovat rovnováhu mezi ochranou práv z ochranné známky a volným pohybem zboží a zároveň umožňuje odpovídající informování spotřebitelů. Pro majitele ochranné známky zůstává zachována její základní funkce coby záruka původu a dobrá pověst ochranné známky nemůže být dotčena z důvodu vadného přebalení. Současně majitel ochranné známky i spotřebitelé vědí, komu lze přičítat postup přebalování v případě jeho vad.
44. S ohledem na výše uvedené mám za to, že čl. 7 odst. 2 směrnice 89/104 musí být vykládán v tom smyslu, že důvod vycházející z neuvedení podniku, který konkrétně provedl přebalení výrobku, na obalu tohoto přebaleného výrobku, neumožňuje majiteli ochranné známky podat námitky proti uvádění tohoto výrobku na trh, jestliže je vedle jména výrobce uvedeno jméno podniku, který proces přebalování kontroluje a nese za něj odpovědnost.
IV – Závěry
45. Vzhledem k předchozím úvahám navrhuji Soudnímu dvoru odpovědět na předběžné otázky položené Højesteret takto:
„Článek 7 odst. 2 první směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách, musí být vykládán v tom smyslu, že důvod vycházející z neuvedení podniku, který konkrétně provedl přebalení výrobku, na obalu tohoto přebaleného výrobku, neumožňuje majiteli ochranné známky podat námitky proti uvádění tohoto výrobku na trh, jestliže je vedle jména výrobc e uvedeno jméno podniku, který proces přebalování kontroluje a nese za něj odpovědnost“.
(1) .
(2)  –	Úř. věst. 1989, L 40, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 92.
(3)  –	102/77, Recueil s. 1139.
(4)  –	1/81, Recueil s. 2913.
(5)  –	C‑232/94, Recueil s. I‑3671.
(6)  –	C‑427/93, C‑429/93 a C‑436/93, Recueil s. I‑3457.
(7)  –	Úř. věst. L 299, s. 25.
(8)  –	Viz vyhláška č. 782 ze dne 30. srpna 2001, kterou bylo vyhlášeno úplné znění, ve znění pozdějších změn.
(9)  –	S výjimkou šesté otázky ve věci C‑207/10, která, jak potvrdilo jednání, má hypotetický charakter a je tedy nepřípustná.
(10)  –	Výše uvedený rozsudek Hoffmann-La Roche (body 7 a 8).
(11)  –	Zvýrazněno mnou.
(12)  –	Viz výše uvedený rozsudek Bristol-Myers Squibb a další (bod 40).
(13)  –	Zvýrazněno mnou.
(14)  –	Výše uvedený rozsudek Bristol-Myers Squibb a další (bod 79).
(15)  –	Je třeba ostatně poznamenat, že v rozsudku ze dne 11. listopadu 1997, Loendersloot (C‑349/95, Recueil s. I‑6227), Soudní dvůr hovoří o „tom, kdo je odpovědný za přebalení“ (bod 30).
(16)  –	Bod 77 jeho stanoviska ve spojených věcech, v nichž byl vydán výše uvedený rozsudek Bristol-Myers Squibb a další, i ve spojených věcech, v nichž byl vydán rozsudek ze dne 11. července 1996, Eurim-Pharm (C‑71/94 až C‑73/94, Recueil s. I‑3603), a ve věci, v níž byl vydán výše uvedený rozsudek MPA Pharma.
(17)  –	Bod 13 jejího stanoviska ve věci, v níž byl vydán rozsudek ze dne 26. dubna 2007, Boehringer Ingelheim a další (C‑348/04, Sb. rozh. s. I‑3391).
(18)  –	C‑143/00, Recueil s. I‑3759.
(19)  –	Bod 28.