62015CC0567
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
27 päivänä huhtikuuta 2017 (
1
)
Asia C-567/15
LitSpecMet UAB
vastaan
Vilniaus lokomotyvų remonto depas UAB
Muu osapuoli:
Plienmetas UAB
(Ennakkoratkaisupyyntö – Vilniaus apygardos teismas (Vilnan alueellinen tuomioistuin, Liettua))
Ennakkoratkaisukysymys – Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevat sopimukset – Direktiivi 2004/18/EY – Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan julkisia hankintoja koskevat sopimukset – Direktiivi 2004/17/EY – Hankintaviranomaisen käsite – Yhtiö, jonka osakekanta kuuluu valtiolle toisen valtionyhtiön kautta – In house -poikkeus
1.
Tämä ennakkoratkaisupyyntö antaa unionin tuomioistuimelle mahdollisuuden laajentaa julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyistä annettua oikeuskäytäntöään. Erityisesti on jälleen kerran täsmennettävä direktiiveissä 2004/17/EY (
2
) ja 2004/18/EY (
3
) tarkoitettua hankintaviranomaisen käsitettä.
2.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämät kysymykset liittyvät oikeudenkäyntiin, jossa riitautetaan se, että Liettuan valtion rautatieyhtiön (
4
) (joka on kiistatta hankintaviranomainen) kokonaan omistama osakeyhtiö, (
5
) joka toimittaa ensiksi mainitulle yhtiölle tiettyjä tavaroita ja palveluja, on järjestänyt avoimen tarjouspyyntömenettelyn, jossa ei ole noudatettu näitä direktiivejä. Huolimatta sidoksistaan emoyhtiöön tytäryhtiö kiistää olevansa julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä tarkoitettu julkinen laitos, koska sitä ei ole ”perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta”.
3.
Keskeinen kiistakysymys koski aluksi VLRD:n harjoittaman toiminnan luonnetta ja sitä, onko toiminnan tarkoituksena suoraan tyydyttää yleisen edun mukainen tarve, jolla ei ole teollista eikä kaupallista luonnetta. Unionin tuomioistuimessa käydyssä menettelyssä on lisäksi käsitelty sitä, täyttääkö myös VLRD näitä tarpeita välillisesti myydessään tavaroita ja palveluja toiselle yksikölle (LG), joka huolehtii tämän tyyppisistä tarpeista, ja voidaanko VLRD:tä tästä syystä pitää edellä mainituissa direktiiveissä tarkoitettuna hankintaviranomaisena.
I Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Unionin oikeus
1.
Direktiivi 2004/17
4.
Direktiivin 2 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Tässä direktiivissä tarkoitetaan
a)
’Hankintaviranomaisilla’ valtiota, alueellisia tai paikallisia viranomaisia, julkisoikeudellisia laitoksia tai yhden tai useamman viranomaisen taikka yhden tai useamman tällaisen julkisoikeudellisen laitoksen muodostamia yhteenliittymiä.
’Julkisoikeudellisella laitoksella’ tarkoitetaan laitosta,
–
joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta;
–
joka on oikeushenkilö ja
–
jota joko rahoittaa pääosin valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos tai jonka johto on näiden laitosten valvonnan alainen taikka jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos nimittää yli puolet.
– –
2.   Tätä direktiiviä sovelletaan hankintayksiköihin,
a)
jotka ovat hankintaviranomaisia tai julkisia yrityksiä ja harjoittavat jotain 3–7 artiklassa tarkoitettua toimintoa;
– –”.
5.
Direktiivin 5 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Tätä direktiiviä sovelletaan sellaisten verkkojen saataville saattamiseen tai ylläpitoon, joiden tarkoituksena on tarjota yleisölle kuljetuspalveluja rautateitse, automatisoiduin järjestelmin, raitioteitse, johdinautoilla, linja-autoilla tai kaapeliradoilla.
Kuljetuspalvelujen verkon katsotaan olevan kyseessä, kun palvelua tarjotaan jäsenvaltion toimivaltaisen viranomaisen asettamin edellytyksin, jotka voivat koskea liikennöitäviä linjoja, käytettävissä olevaa kuljetuskapasiteettia tai vuorotiheyttä.
2.   Tätä direktiiviä ei sovelleta yleisölle linja-autokuljetuspalveluja tuottaviin yksiköihin, jotka on jätetty direktiivin 93/38/ETY[ (
6
)] 2 artiklan 4 kohdan nojalla kyseisen direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle.”
2.
Direktiivi 2004/18
6.
Direktiivin 1 artiklan 9 kohdassa säädetään seuraavaa:
a) ”’Hankintaviranomaisina’ pidetään valtiota, alueellisia tai paikallisia viranomaisia, julkisoikeudellisia laitoksia sekä yhden tai useamman edellä tarkoitetun viranomaisen tai julkisoikeudellisen laitoksen muodostamia yhteenliittymiä.
’Julkisoikeudellisella laitoksella’ tarkoitetaan laitosta,
a)
joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta,
b)
joka on oikeushenkilö, ja
c)
jota joko rahoittaa pääosin valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos tai jonka johto on näiden laitosten valvonnan alainen taikka jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen taikka muu julkisoikeudellinen laitos nimittää yli puolet.
Liitteessä III ovat ohjeelliset luettelot toisen alakohdan a, b ja c alakohdassa säädetyt edellytykset täyttävistä julkisoikeudellisista laitoksista ja niiden ryhmistä. Jäsenvaltioiden on määräajoin ilmoitettava komissiolle niiden luetteloihin tehdyt muutokset.”
3.
Direktiivi 2014/24/EU (
7
)
7.
Direktiivin johdanto-osan kymmenennessä perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”’Hankintaviranomaisten’ ja erityisesti ’julkisoikeudellisten laitosten’ käsitteitä on tarkasteltu useaan otteeseen Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä. Sen selventämiseksi, että tämän direktiivin henkilöllinen soveltamisala olisi säilytettävä muuttumattomana, on tarkoituksenmukaista pitäytyä tuomioistuimen käyttämissä määritelmissä ja lisätä siihen eräitä asiaa koskevassa oikeuskäytännössä annettuja tarkennuksia, joiden pohjalta itse määritelmät on ymmärrettävä, aikomatta muuttaa oikeuskäytännössä kehitettyjä käsitteitä. Sen vuoksi olisi selvennettävä, että laitosta, joka toimii tavanomaisissa markkinaolosuhteissa, tavoittelee voittoa ja vastaa toimintansa harjoittamisesta aiheutuneista tappioista, ei olisi pidettävä ’julkisoikeudellisena laitoksena’, koska yleisen edun mukaisia tarpeita, joiden tyydyttämiseksi se on perustettu tai joiden tyydyttäminen on annettu sen tehtäväksi, voidaan pitää luonteeltaan teollisina tai kaupallisina.
Vastaavasti asianomaisen laitoksen rahoituksen lähdettä koskevaa edellytystä on niin ikään tarkasteltu oikeuskäytännössä, jossa on selvennetty muun muassa, että rahoittaminen ’pääosin’ merkitsee yli puolta rahoituksesta ja että kyseiseen rahoitukseen voi sisältyä käyttäjiltä saatavia maksuja, jotka määrätään, lasketaan ja peritään julkisoikeudellisten sääntöjen mukaisesti.”
8.
Direktiivin 2 artiklan 1 kohdan 4 alakohdassa määritellään julkisoikeudellinen laitos samalla tavalla kuin direktiivin 2004/18 1 artiklan 9 alakohdassa.
9.
Direktiivin 12 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintasopimus, jonka hankintaviranomainen tekee yksityisoikeudellisen tai julkisoikeudellisen oikeushenkilön kanssa, jää tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
a)
hankintaviranomainen käyttää kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään;
b)
yli 80 prosenttia kyseisen määräysvallassa olevan oikeushenkilön toiminnoista suoritetaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttävältä hankintaviranomaiselta tai muilta kyseisen hankintaviranomaisen määräysvallan alaisilta oikeushenkilöiltä; ja
c)
määräysvallan alaisessa oikeushenkilössä ei ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimuksen mukaisia kansallisissa säännöksissä vaadittuja yksityisen pääomaosuuden muotoja ilman määräysvaltaa ja ilman suojaamista, jotka eivät vaikuta ratkaisevasti määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin.
Hankintaviranomaisen katsotaan käyttävän oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään ensimmäisen alakohdan a alakohdassa tarkoitetulla tavalla, jos se käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Tällaista määräysvaltaa voi käyttää myös toinen oikeushenkilö, joka on samalla tavoin hankintaviranomaisen määräysvallassa.”
B
Kansallinen oikeus
10.
Julkisista hankinnoista annetulla lailla (Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas, jäljempänä LCP) saatetaan direktiivi 2004/18 osaksi Liettuan lainsäädäntöä.
11.
LCP:n 4 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintaviranomaisella tarkoitetaan
1)
valtion viranomaista tai paikallisviranomaista;
2)
julkis- tai yksityisoikeudellista oikeushenkilöä, joka täyttää tämän pykälän 2 momentissa säädetyt edellytykset;
3)
tämän momentin 1 kohdassa mainittujen viranomaisten ja/tai tämän momentin 2 kohdassa mainittujen julkis- tai yksityisoikeudellisten oikeushenkilöiden yhteenliittymää;
4)
tämän lain 70 §:n 1 momentin 2–4 kohdassa mainittuja vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivia hankintayrityksiä.
2.   Julkis- tai yksityisoikeudellisen oikeushenkilön (muu kuin valtakunnallinen viranomainen tai paikallisviranomainen), joka on perustettu tyydyttämään erityisesti yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta, on täytettävä ainakin yksi seuraavista edellytyksistä:
1)
yli 50 prosenttia sen toiminnasta rahoitetaan valtion viranomaisen tai paikallisviranomaisten talousarviosta tai muista valtion viranomaisten tai paikallisviranomaisten varoista taikka muiden tässä momentissa tarkoitettujen julkis- tai yksityisoikeudellisten oikeushenkilöiden varoista;
2)
määräysvaltaa siinä käyttää (sitä johtaa) valtakunnallinen viranomainen tai paikallisviranomainen taikka muu tässä momentissa tarkoitettu julkis- tai yksityisoikeudellinen oikeushenkilö;
3)
tässä momentissa tarkoitetut valtakunnalliset viranomaiset tai paikallisviranomaiset taikka julkis- tai yksityisoikeudelliset oikeushenkilöt nimittävät yli puolet sen hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä.
– –”
12.
LCP:n 10 §:n 5 momentissa säädetään seuraavaa:
”Tämän lain säännöksiä ei sovelleta silloin, kun hankintaviranomainen tekee sopimuksen sellaisen siitä oikeudellisesti erillisen yksikön kanssa, jossa se käyttää samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään tai elimissään ja joka on sen yksinomaisessa omistuksessa (tai jota kohtaan se käyttää valtiolle tai paikallisviranomaisille kuuluvia oikeuksia ja velvollisuuksia ainoana osakkaana), ja kun sen määräysvallassa olevan yksikön edellisen tilikauden (tai yksikön perustamisesta kuluneen ajanjakson aikana, jos se on harjoittanut toimintaansa vähemmän kuin yhden tilikauden) liikevaihdosta vähintään 90 prosenttia on peräisin toiminnasta, jonka tarkoituksena on täyttää hankintaviranomaisen tarpeet tai mahdollistaa sen tehtävien hoitaminen. Tarjouskilpailu voidaan järjestää tässä momentissa säädetyin edellytyksin vasta julkisista hankinnoista vastaavan viranomaisen annettua siihen luvan – –”.
II Tosiseikat
13.
VLRD perustettiin vuonna 2003 valtion rautatieyhtiö LG:n uudelleenjärjestelyn seurauksena sen tytäryhtiöksi, jonka osakekannan LG omistaa kokonaisuudessaan.
14.
VLRD:n toimiala on veturien ja junavaunujen valmistus ja huolto. Pääasian kannalta merkityksellisenä ajanjaksona LG:n tilausten osuus VLRD:n liikevaihdosta oli noin 90 prosenttia.
15.
Vuonna 2013 VLRD aloitti rautametallisten tankojen toimittamista koskevan yksinkertaistetun avoimen tarjouspyyntömenettelyn (jäljempänä avoin tarjouspyyntömenettely). Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan avoin tarjouspyyntömenettely toteutettaisiin VLRD:n väliaikaisten hankintasääntöjen mukaisesti.
16.
LitSpecMet UAB (jäljempänä LitSpecMet) jätti tarjouksensa avoimessa tarjouspyyntömenettelyssä ja sai hoidettavakseen osan tavaratoimituksista.
17.
LitSpecMet vaati kuitenkin avoimen tarjouspyyntömenettelyn peruuttamista ja uuden menettelyn aloittamista LCP:n mukaisesti. Vaatimuksensa tueksi se väitti yhtäältä, että VLRD oli perustettu tyydyttämään valtion rahoittaman ja julkisen palvelun tehtävää hoitavan yrityksen LG:n tarpeet; se väitti toisaalta, että olosuhteet, joissa VLRD hoiti emoyhtiön tarpeiden mukaiset palvelusuoritukset ja myynnit, eivät vastanneet tavanomaisia kilpailuolosuhteita. LitSpecMetin mielestä edellä esitetyistä seikoista ilmeni, että VLRD:n toiminnalla oli tarkoitus tyydyttää yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta, ja että näin ollen kyseessä oli hankintaviranomainen, johon sovellettiin julkisia hankintoja koskevia sääntöjä.
18.
Vilniaus apygardos teismas (Vilnan alueellinen tuomioistuin, Liettua) hylkäsi LitSpecMetin vaatimukset 2.6.2014 antamallaan tuomiolla, jonka Lietuvos apeliacinis teismas (Liettuan muutoksenhakutuomioistuin) vahvisti 25.9.2014 antamallaan tuomiolla.
19.
Molemmat tuomioistuimet katsoivat, että LCP:n 4 §:n 2 momentin nojalla julkis- tai yksityisoikeudellisen oikeushenkilön pitämiseksi hankintaviranomaisena ei riitä sen osoittaminen, että kyseinen oikeushenkilö on sidossuhteessa julkisen sektorin yritykseen tai tämän määräysvallassa. On lisäksi tarpeen osoittaa, että sen toiminnalla pyritään palvelemaan luonteeltaan muita kuin kaupallisia ja teollisia yleisiä etuja, mikä ei päde VLRD:n tapauksessa, koska se oli liiketoiminnan harjoittamista ja voiton tuottamista varten perustettu yritys, joka vastasi omista riskeistään.
20.
Lietuvos Aukščiausiasis Teismasin (Liettuan ylimmän oikeusasteen tuomioistuin) siviiliasioiden jaosto kumosi 27.5.2015 antamallaan tuomiolla muutoksenhakutuomioistuimen tuomion. Sen mukaan kumpikaan alemmista oikeusasteista ei ollut arvioinut asianmukaisesti VLRD:n perustamiseen liittyneitä olosuhteita, sen toiminnan erityisluonnetta ja sen suhteita emoyhtiöön.
21.
Asia saatettiin uudelleen Lietuvos apeliacinis teismasin käsiteltäväksi, ja se kumosi 14.7.2015 antamallaan tuomiolla Vilniaus apygardos teismasin 2.6.2014 antaman tuomion ja palautti asian sen käsiteltäväksi, jolloin tämä tuomioistuin päätti esittää unionin tuomioistuimelle ennakkoratkaisukysymyksen.
III Ennakkoratkaisukysymys
22.
Kansallisen tuomioistuimen 9.11.2015 rekisteröity ennakkoratkaisukysymys on seuraava:
”Onko direktiivin 2004/18/EY 1 artiklan 9 kohtaa tulkittava siten, että yhtiötä,
–
jonka on perustanut hankintaviranomainen, joka harjoittaa toimintaa rautatieliikenteen alalla, nimittäin julkisen rautatieinfrastruktuurin hallinnon sekä henkilö- ja tavaraliikenteen aloilla,
–
joka harjoittaa itsenäisesti liiketoimintaa, laatii liiketoimintastrategiansa, tekee päätöksiä toimintansa edellytyksistä (tuotemarkkinat, asiakassegmentti ja niin edelleen), osallistuu kilpailluille markkinoille koko Euroopan unionin alueella ja unionin markkinoiden ulkopuolella tarjoten liikkuvan kaluston valmistukseen ja huoltoon liittyviä palveluja ja joka osallistuu kyseiseen toimintaan liittyviin hankintamenettelyihin pyrkimyksenään saada tilauksia kolmansilta osapuolilta (muilta kuin emoyhtiöltään),
–
joka tarjoaa perustajalleen sisäisten liiketoimien perusteella liikkuvan kaluston huoltopalveluja, joiden arvo on 90 prosenttia yhtiön koko toiminnasta,
–
jonka perustajalleen tarjoamilla palveluilla on tarkoitus turvata perustajan henkilö- ja tavaraliikennetoiminta,
ei pidetä hankintaviranomaisena?
Jos unionin tuomioistuin katsoo, että yhtiötä on edellä kuvatuissa olosuhteissa pidettävä hankintaviranomaisena, onko direktiivin 2004/18/EY 1 artiklan 9 kohtaa tulkittava siten, että yhtiö menettää hankintaviranomaisen aseman, jos sisäisten liiketoimien perusteella hankintaviranomaiselle, joka on yrityksen perustaja, tarjottujen liikkuvan kaluston huoltopalvelujen arvo laskee siten, että se muodostaa alle 90 prosenttia tai epäolennaisen osan yhtiön kokonaisliikevaihdosta?”
IV Oikeudenkäyntimenettely unionin tuomioistuimessa ja asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
23.
Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet LitSpecMet, VLRD, Liettuan ja Portugalin hallitukset sekä komissio, ja kaikki edellä mainitut osapuolet sekä Saksan hallitus osallistuivat 9.2.2017 pidettyyn julkiseen istuntoon.
24.
LitSpecMetin mukaan VLRD:n harjoittama huoltotoiminta palvelee yleistä etua siltä osin kuin se mahdollistaa sen, että LG voi hoitaa sille kuuluvan julkisen palvelun tehtävän, toisin sanoen hoitaa rautatieinfrastruktuuria ja turvata henkilöliikennepalvelut. Sen mielestä tämä toiminta ei ole luonteeltaan teollista tai kaupallista, koska LG on ainoa sitä harjoittava yritys Liettuassa, minkä ansiosta sen ei tarvitse noudattaa yksinomaan taloudellisia perusteita. Sen toteaminen, ettei VLRD:hen sovelleta julkisia hankintoja koskevia sääntöjä, tarkoittaisi, että hankintaviranomainen (LG) voisi kiertää ne yksinkertaisesti perustamalla tytäryhtiön (VLRD) sisäisiä toimintoja varten.
25.
Näin ollen LitSpecMet katsoo, että VLRD on direktiivin 2004/18 1 artiklan 9 kohdassa tarkoitettu hankintaviranomainen ja ettei sen emoyhtiön kanssa toteuttamien sisäisten liiketoimien prosenttiosuudella ole merkitystä. LitSpecMetin mukaan sitä voidaan toissijaisesti pitää direktiivin 2004/17, jota tosiasiallisesti sovelletaan käsiteltävään asiaan, 2 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettuna hankintaviranomaisena, kun otetaan huomioon LG:n toiminta ja noudatetaan tulkintaa, jonka unionin tuomioistuin esitti direktiivin 3–7 artiklasta 10.4.2008 antamassaan tuomiossa Ing. Aigner. (
8
)
26.
VLRD väittää, ettei sitä ole perustettu täyttämään erityistä kaikkien kansalaisten kannalta yleishyödyllistä tehtävää vaan täydentämään LG:n kaupallista henkilöliikennetoimintaa. Sen mielestä sisäisten liiketoimien suorittaminen direktiivin 2004/17 2 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun hankintaviranomaisen eli LG:n kanssa ei tarkoita, että myös se itse olisi hankintaviranomainen.
27.
Liettuan hallitus mainitsee 15.1.1998 annetun tuomion Mannesmann Anlagenbau Austria ym., (
9
) jossa yhteisöjen tuomioistuin katsoi nk. ”tartuntateorian” perusteella, että hankintaviranomaisena on pidettävä myös sitä, jonka harjoittama toiminta tyydyttää vain osaksi yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta. Liettuan hallituksen mielestä tartuntateoriaa ei kuitenkaan sovelleta vertikaalisesti eikä yhtiön harjoittaman toiminnan luonne määräydy sen mukaan, onko sen perustanut hankintaviranomainen, jonka kanssa se harjoittaa sisäisiä liiketoimia.
28.
Saksan hallituksen mukaan olosuhteet huomioon ottaen on olemassa riittävästi viitteitä, joiden perusteella voidaan sen puoltamasta toiminnallisesta näkökulmasta käsin tulkita, että VLRD harjoittaa yleisen edun mukaista toimintaa, sillä vaikka se ei osallistu suoraan LG:n harjoittamaan kuljetustoimintaan, se hoitaa siihen läheisesti liittyvää tehtävää eli vetureiden valmistusta. VLRD:n toiminnan kaupallisen luonteen osalta Saksan hallitus pitää ratkaisevana sitä, toimiiko yhtiö kilpailuilla markkinoilla, mistä ei ole kyse käsiteltävässä asiassa, koska VLRD harjoittaa 90 prosenttia toiminnastaan LG:n kanssa, eikä se näin ollen tosiasiallisesti vastaa liiketoimintaan liittyvistä riskeistä. Saksan hallitus väittää lopuksi, että myös hankintaviranomaisen tytäryhtiö on hankintaviranomainen silloin, kun sen toiminnan tavoitteena on sen emoyhtiölle kuuluvien yleisen edun mukaisten tarpeiden tyydyttäminen. Lisäksi on niin, että direktiivin 2014/24 (jota ei voida soveltaa ajallisesti mutta jota voidaan käyttää ohjeena) valossa tytäryhtiö ei ole hankintaviranomainen, ellei niiden hankintasopimusten osuus, jota se tekee emoyhtiön kanssa, ole yli 80 prosenttia sen toiminnoista.
29.
Portugalin hallitus muistuttaa, että vaikka VLRD:n perustamisen tarkoituksena näyttää olleen yleinen etu, sen toiminta on luonteeltaan teollista ja kaupallista, koska se vastaa kokonaan toimintaansa liittyvistä riskeistä. Sen oikeuskäytännön mukaan, joka on vahvistettu 16.10.2003 annetussa tuomiossa komissio v. Espanja (
10
) ja mainittu direktiivin 2014/24 johdanto-osan kymmenennessä perustelukappaleessa, VLRD:tä ei ole pidettävä hankintaviranomaisena.
30.
Komissio toteaa, että tässä tapauksessa on otettava huomioon vain direktiivi 2004/18 siltä osin kuin VLRD tarjoaa tavaroita ja palveluja Liettuan rautatieyhtiölle, eikä merkitystä ole sillä, että viimeksi mainitun yhtiön (LG) toiminta kuuluu direktiivin 2004/17 soveltamisalaan.
31.
Komission mielestä VLRD:hen ei sovelleta direktiiviä 2004/18 siksi, ettei se ole direktiivin 1 artiklan 9 kohdassa tarkoitettu ”julkisoikeudellinen laitos”, koska se on perustettu palvelemaan yleisen edun sijasta erityisesti LG:n etua, mikä tekee siitä mainitun yhtiön sisäisen toimittajan. Komission mielestä merkitystä ei ole sillä, että LG:n tavoitteena on yleisen edun mukaisten tarpeiden tyydyttäminen ja että se on tätä varten turvautunut VLRD:hen, sillä ratkaisevaa on, että VLRD:n toiminnan ainoana tarkoituksena on erityisesti emoyhtiön etujen palveleminen.
32.
Komissio kyseenalaistaa siis sen, että VLRD olisi perustettu erityisesti tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, mutta toteaa kuitenkin, että vain kansallinen tuomioistuin voi arvioida kaikki käsiteltävän asian olosuhteet ja vahvistaa, ettei VLRD:n perustamista ohjannut voittoa tavoittelematon tarkoitus ole etusijalla sen liiketoimintaympäristöön nähden.
V Asian arviointi
A Alustavat huomautukset
33.
Sekä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin että useimmat muut ennakkoratkaisumenettelyn osapuolet olettavat, että käsiteltävässä asiassa sovelletaan direktiiviä 2004/18. LitSpecMet kuitenkin väittää, joskin vain toissijaisesti, että tosiasiallisesti on sovellettava direktiiviä 2004/17 (jota kutsutaan julkisia hankintoja koskevaksi alakohtaiseksi direktiiviksi).
34.
Tosiasiallisesti, koska sekä direktiivin 2004/17 2 artiklan 1 kohdan a alakohdassa että direktiivin 2004/18 1 artiklan 9 kohdassa esitetään sama määritelmä julkisoikeudellisen laitoksen käsitteestä, (
11
) Vilniaus apygardos teismasin kysymyksiin on mahdollista vastata torjumatta suoralta kädeltä kummankaan direktiivin soveltamista.
35.
Toiseksi on huomautettava, että vaikka asiakirja-aineistosta ei ilmene riidanalaisen hankinnan loppusumma, VLRD:n edustaja totesi julkisessa istunnossa sen kokonaisarvoksi 600 000–700 000 euroa, joten se ylittää tätä asiaa koskevien unionin säännösten ja määräysten soveltamiseksi edellytetyn kynnysarvon. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana on tarkistaa tämä tieto. (
12
)
36.
Kolmanneksi ja viimeiseksi totean, että unionin tuomioistuimen on väistämättä otettava vastauksessaan huomioon tiedot, jotka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin antoi sille VLRD:n tilanteeseen liittyvistä tosiseikoista. On kuitenkin mahdollista, että nämä tiedot eivät ole kaikilta osin yhteneväisiä niiden tietojen kanssa, jotka ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on Lietuvos Aukščiausiasis Teismasin 27.5.2015 antaman tuomion mukaan tarkistettava, kun asia on palautettu sen käsiteltäväksi. (
13
)
B Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
1.
Yleisen edun mukaisten tarpeiden, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta, tyydyttäminen suoraan (tai välillisesti)
37.
Asianosaiset ja muut osapuolet ovat yhtä mieltä siitä, että VLRD täyttää kaksi kolmesta nimenomaisesta edellytyksestä, joiden perusteella sitä voidaan pitää direktiivin 2004/17 2 artiklan 1 kohdan a alakohdassa ja direktiivin 2004/18 1 artiklan 9 kohdassa tarkoitettuna julkisoikeudellisena laitoksena (ja näin ollen hankintaviranomaisena).
38.
Käytännössä VLRD täyttää näistä kolmesta kumulatiivisesta edellytyksestä (
14
) toisen ja kolmannen: se on oikeussubjekti ja on selvää, että toinen julkisoikeudellinen laitos (LG) osallistuu sen rahoitukseen, määräysvallan käyttöön sen johtamisessa tai sen hallinto-, johto- tai valvontaelimen muodostamiseen.
39.
Erimielisyys vallitsee kuitenkin edellytyksestä, jonka mukaan VLRD on ”nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta”.
40.
Asianosaiset ja muut osapuolet tarkastelevat kirjallisissa huomautuksissa sitä, tyydyttääkö VLRD:n toiminta itsessään yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta, ja enemmistö niistä on sitä mieltä, ettei näin ole. Istunnossa asian käsittelyä laajennettiin unionin tuomioistuimen pyynnöstä koskemaan sitä, tyydyttääkö VLRD tällaisia tarpeita välillisesti siltä osin kuin se toimittaa tavaroita tai suorittaa palveluja LG:n kaltaiselle julkisoikeudelliselle laitokselle, joka tyydyttää niitä. Asianosaisten ja muiden osapuolten näkemykset ovat tältä osin olennaisesti yhteneväiset niiden näkemysten kanssa, joita ne ovat puoltaneet viitatessaan VLRD:n harjoittaman toiminnan mahdolliseen yleishyödyllisyyteen.
41.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen antamien tietojen mukaan LG on julkinen yritys, joka ylläpitää rautatiekuljetusverkkoa. Kuten jo edellä totesin, on selvää, että kyseessä on direktiivissä 2004/17 tarkoitettu hankintaviranomainen. (
15
) VLRD puolestaan valmistaa ja huoltaa vetureita ja liikkuvaa kalustoa, toisin sanoen hoitaa tehtävää, joka, joskin se liittyy läheisesti rautatiekuljetuksiin, ei perustu ”sellaisten verkkojen saataville saattamiseen tai ylläpitoon, joiden tarkoituksena on tarjota yleisölle kuljetuspalveluja rautateitse”, eli direktiivin 2004/17 5 artiklan 1 kohdassa mainittuun toimintaan.
42.
LitSpecMet väittää, että VLRD hoitaa joka tapauksessa Liettuan rautatieliikenneverkon saataville saattamisen tai ylläpidon kannalta olennaista tehtävää, joten myös se harjoittaa samaa yleishyödyllistä toimintaa kuin LG. Sen mielestä ei voida jättää huomiotta sitä, että direktiivin 2001/14/EY (
16
) 5 artiklan 1 kohdan mukaan rautatieyrityksille on tarjottava nk. ”vähimmäiskäyttömahdollisuudet ja radan käyttömahdollisuudet palveluihin pääsyä varten”, jotka on kuvattu saman direktiivin liitteessä II, jonka 2 kohdan h alakohdassa mainitaan ”huoltolaitte[et] ja muut tekniset laitteet”. Tästä voidaan päätellä, että koska ”markkinoilla ei ole tosiasiallisia vaihtoehtoja” VLRD:n on ”pakko tarjota liikkuvan kaluston huoltopalveluja – – LG:lle kaupallisista näkökohdista riippumatta”. (
17
)
43.
En ole samaa mieltä LitSpecMetin viimeisestä väitteestä, koska direktiivissä 2001/14 ”käyttömahdollisuuksiin” ei ole sisällytetty huoltopalveluja vaan ainoastaan laitteet, joilla näitä palveluja tarjotaan. Näin ollen on niin, että jos VLRD palvelisi jotakin yleisen edun mukaista tarvetta välittömästi ja suoraan, kyse ei olisi siitä, joka täytetään edellä mainitun direktiivin 5 artiklassa nimenomaisesti tarkoitetulla toiminnalla.
44.
Tarkastelussa on siis keskityttävä direktiivin 2004/18 tulkintaan sen selvittämiseksi, tyydyttääkö VLRD julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin olennaisesti liittyviä (luonteeltaan muita kuin teollisia ja kaupallisia) yleisen edun mukaisia tarpeita.
45.
Todistelulogiikan mukaisesti on ensin määriteltävä, onko tässä tapauksessa kyse yleisen edun mukaisista tarpeista; jos tähän vastataan myöntävästi, on toiseksi selvitettävä, ovatko nämä tarpeet muihin ominaispiirteisiinsä nähden ensisijaisesti kaupallisia ja teollisia.
46.
Tästä näkökulmasta tarkasteltuna pelkästään liikkuvan rautatiekaluston valmistuksen ja huoltamisen tarkoitus ei itsessään vaikuta mielestäni liittyvän läheisesti valtion institutionaaliseen toimintaan, (
18
) yhteiskunnallisen hyvinvoinnin, jonka varmistaminen on valtion vastuulla, olosuhteiden edistämiseen ja kehittämiseen (
19
) tai muihin vastaaviin tarkoitusperiin.
47.
Voitaisiin tietysti Saksan hallituksen tavoin väittää, että toimittaessaan emoyhtiölle tavaroita ja palveluja, joiden avulla emoyhtiö voi täyttää omia tarpeitaan – jotka kylläkin ovat yleisen edun mukaisia – myös VLRD palvelee epäsuorasti tätä samaa etua, jota LG palvelee.
48.
Tämä lähestymistapa kysymykseen on kuitenkin tietyllä tavalla ongelmallinen ainakin yleiseltä kannalta tarkasteltuna.
49.
Sen määritteleminen, milloin taloudellisen toiminnan tarkoituksena on yleisen edun mukaisten tarpeiden tyydyttäminen (itsessään epäselvä ja monimerkityksinen ilmaus), ei nimittäin ole yleensäkään helppoa, ja vielä vaikeampaa on selvittää tarkemmin, missä määrin lähtökohtaisesti yksityisen harjoittaman kaupallisen toiminnan liittyminen toimintaa, joka palvelee varsinaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, tekee ensiksi mainituista toiminnasta jälkimmäisten tarpeiden kaltaista. Tällaisella samastamisella on huomattavat seuraukset: kuten Liettuan hallitus totesi istunnossa, yksityinen toimija muuttuisi kenties tietämättään yleisen edun mukaisten toimien toteuttajaksi hankintaviranomaisen välttämättömänä yhteistyökumppanina.
50.
Yksityisen ja julkisen taloudellisen toiminnan keskinäinen yhteys ja keskinäisriippuvuus ovat nykyisessä markkinataloudessa niin huomattavat, että olisi vaikea pysäyttää alati laajenevaa ”yleisen edun mukaisten tarpeiden tyydyttämistä”, jos todettaisiin, että tämän käsitteen piiriin kuuluu myös yksityisten harjoittama toiminta, joka on jossain määrin välttämätöntä näiden tarpeiden tyydyttämiseksi. Lisäksi esiin nousisi vaikeasti ratkaistava kysymys sen arvioimisesta, missä
määrin tämä välttämätön yhteys olisi merkityksellinen kussakin tapauksessa.
51.
Vaikka myönnettäisiinkin teoriassa, että VLRD:n harjoittaman toiminnan tarkoituksena on yleisen edun mukaisten tarpeiden tyydyttäminen, sen perusteella ei loppujen lopuksi vielä voida päätellä, että VLRD on direktiivissä 2004/18 tarkoitettu julkisoikeudellinen laitos. Ei nimittäin riitä, että tyydytetään yleisen edun mukaisia tarpeita, vaan näillä tarpeilla ei myöskään saa olla teollista tai kaupallista luonnetta. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan tarpeiden luokitteleminen edellä mainitulla tavalla edellyttää niiden täyttämistä markkinalogiikan ulkopuolelle jäävissä olosuhteissa.
52.
Kuten unionin tuomioistuin totesi 22.5.2003 antamassaan tuomiossa Korhonen ym., kyse on siitä, että ”[tehdään] mahdottomaksi niin se, että hankintaviranomainen hankintasopimuksia tehdessään suosisi kotimaisia tarjoajia tai ehdokkaita, kuin sekin, että valtion, alueellisten tai paikallisten viranomaisten tai muiden julkisoikeudellisten laitosten rahoittama tai niiden valvonnassa oleva laitos toimisi muiden kuin taloudellisten perusteiden pohjalta”. (
20
)
53.
Noudattaessaan tällaisia perusteita yhtiö, joka aikoo huolehtia tällaisista tarpeista (joita ei pidä sekoittaa niihin tarpeisiin, joita yksityiset yritykset eivät voi tyydyttää), (
21
) saattaa helposti joutua edellä mainitun kaltaiseen vaaraan, jos sen toiminta ei ole markkinaolosuhteiden mukaista, toisin sanoen se toimii vapaan kilpailun ulkopuolella. Jos siihen sen sijaan kohdistuu muiden kilpailijoiden taholta painetta, (
22
) se ei niin helposti joudu tällaiseen vaaraan, sillä muiden kuin taloudellisten perusteiden ohjaama toiminta syrjäyttää sen lopulta markkinoilta.
54.
Epäilyksen hälventämiseksi ei toisin sanoen ole olennaista niinkään täytettävän tarpeen julkinen luonne kuin ne olosuhteet, joissa se aiotaan täyttää. Tulkittaessa ilmausta ”yleisen edun mukaiset tarpeet, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta”, on siis pakostakin selvitettävä, millä edellytyksillä tarpeiden täyttäminen tapahtuu.
55.
Toistan, että tämä pätee siltä osin kuin merkityksellistä on – julkisista hankinnoista annettujen direktiivien tarkoituksen mukaisesti – turvata kilpailu markkinoilla ja torjua kilpailun vinoutuminen tai vääristyminen vapaan kaupan periaatteiden vastaisesti toimivien toimijoiden toiminnan takia. Näin ollen ratkaisevaa ei ole se, palveleeko VLRD itse yleisen edun mukaista tarvetta suoraan vai välillisesti tarjotessaan tavaroita ja palveluja LG:lle, vaan se, tapahtuuko se molemmissa tapauksissa samoissa olosuhteissa sen mahdollisten yksityisten kilpailijoiden kanssa, toisin sanoen ilman kannustimia sille, että se tarjoaisi perusteetonta etua kotimaisille tuottajille.
56.
Kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa, tätä varten on huomioitava lukuisia oikeudellisia seikkoja ja tosiseikkoja, joista unionin tuomioistuin on esimerkkeinä maininnut olosuhteet, joiden takia kyseessä oleva laitos perustettiin, (
23
) ja sellaiset tekijät kuin ”ettei sen ensisijaisena tarkoituksena ole voiton tavoittelu, se, ettei se vastaa – – [toimintaansa] liittyvistä riskeistä, sekä kyseisen toiminnan mahdollinen julkinen rahoitus”. (
24
)
57.
Mielestäni vain ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin voi kaikki asian kannalta merkitykselliset tosiseikat ja oikeudelliset seikat huomioon ottaen arvioida, tyydyttääkö VLRD yleisen edun mukaisen tarpeen, jolla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta. Vaikka ennakkoratkaisukysymyksen sanamuodosta voitaisiin päätellä, (
25
) että Vilniaus apygardos teismas näyttää pitäytyvän alkuperäisessä näkemyksessään, jonka muutoksenhakutuomioistuin vahvisti mutta johon Liettuan korkein oikeus ei yhtynyt, on selvää, että tosiasiallisesti ennakkoratkaisupyynnössä ainoastaan tuodaan esiin asianosaisten välinen kiista ja asiassa tähän mennessä annettujen kolmen tuomion perustelut, mutta ei arvioida riidan kannalta ”merkityksellisiä seikkoja”, (
26
) joiden perusteella kysymykseen voidaan vastata tyhjentävästi.
58.
Edellä esitetyn perusteella unionin tuomioistuimen olisi kuitenkin kenties vain tyydyttävä toteamaan ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle, että sen on muiden seikkojen ohella kiinnitettävä erityistä huomiota paitsi siihen, että VLRD noudattaa markkinaehtoja (
27
) myös sen pääosin julkiseen rahoitukseen, sen voitontavoitteluun ja siihen, että se vastaa toimintaansa liittyvistä riskeistä (ja tappioista), eli seikkoihin, joista ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei ole esittänyt merkittäviä todisteita, ja ettei näitä seikkoja voida jättää huomiotta lausuttaessa mainitun yhtiön toiminnan luonteesta.
59.
Asiakirja-aineistossa ja istunnossa annetuista tiedoista ilmenee kuitenkin, että VLRD harjoittaa toimintaansa pääosin (merkityksellisenä ajankohtana 90-prosenttisesti) sellaisissa taloudellisissa kehyksissä, joita luonnehtii LG:lle tarjottavien rautatieliikenteen tavaratoimitusten monopoli, toisin sanoen markkinaolosuhteiden ulkopuolella. LG hankkii sen tytäryhtiön sille toimittamaa rautatiekalustoa turvautumatta julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyihin, jotka lisäisivät VLRD:hen kohdistuvaa kilpailupainetta. Viimeksi mainittu voi siis noudattaa markkinaehdoista poikkeavia ehtoja varmana siitä (eli riskittä), että se saa ilman muuta hoitaakseen LG:n sille joka tapauksessa takaamat tilaukset.
2.
Sellaisten yleisen edun mukaisten tarpeiden, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta, tyydyttäminen sisäisissä sopimussuhteissa
60.
Edellä esitetyn perusteella voidaan päätellä, että VLRD:tä voidaan pitää edellä tarkoitetun kaltaisena hankintaviranomaisena. Esitettyä kysymystä voidaan kuitenkin tarkastella myös toisenlaisesta näkökulmasta. Kun jätetään toistaiseksi huomiotta VLRD:n ja LG:n toiminnan luonne, on kiinnitettävä huomiota näiden kahden yhtiön väliseen suhteeseen, jotta voidaan päätellä, onko ensiksi mainittu yhtiö jälkimmäisen välineellinen yksikkö (eli oma voimavara), joka voi turvautua nk. ”in house -poikkeukseen”. Näin ollen ehdotan, että asiasisältöön liittyvää ongelmaa tarkastellaan toimintaan liittyvän näkökulman sijasta orgaanisesta näkökulmasta.
61.
Vilniaus apygardos teismasin ennakkoratkaisupyyntöön sisältyy tältä kannalta tarkasteltuna kaksi kiinnostavaa kohtaa. Ensimmäinen niistä on 23 kohta, jonka mukaan ”noin 90 prosenttia [tytäryhtiö VLRD:n] tuloista tulee [emoyhtiö LG:ltä] näiden kahden yhtiön välisten liiketoimien seurauksena”, mistä voidaan päätellä, että ”vastaajan [VLRD] toiminta ja siinä määräysvaltaa käyttävän yrityksen [LG] toiminta liittyvät läheisesti toisiinsa”.
62.
Tämä seikka vaikutti ratkaisevasti siihen, että Lietuvos Aukščiausiasis Teismas kumosi muutoksenhakutuomioistuimen tuomion. Ennakkoratkaisupyynnön saman kohdan mukaan kyseinen seikka riitti perusteeksi sille, ettei ”hylätä perusteettomana kantajan [LitSpecMet] väitettä, jonka mukaan [LG:n] uudelleenjärjestelyä seuranneella VLRD:n perustamisella ei tosiasiassa luotu erillisten taloudellisten toimijoiden välille laadullisesti uusia oikeudellisia ja taloudellisia suhteita, vaan siinä oli pikemminkin kyse viimeksi mainitun yhtiön toiminnan järjestämismuodon muuttamisesta”. (
28
)
63.
Ennakkoratkaisupyynnön toinen huomionarvoinen kohta on 25 kohta, jossa todetaan, että VLRD ”teki keskimäärin 15 –sisäistä liiketoimea vuodessa [LG:n] kanssa vuosina 2011–2014”; ennakkoratkaisupyynnön mukaan nämä ovat liiketoimia, joita ”unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan ei pidä katsoa julkisia hankintoja koskeviksi sopimuksiksi”. (
29
)
64.
Ennakkoratkaisupyynnön viittaukset in house –hankintasopimuksia koskevaan menettelyyn eivät ole jääneet huomaamatta ennakkoratkaisumenettelyn osapuolilta. Komissio on väittänyt, (
30
) että VLRD on LG:n sisäinen toimittaja ja että sen seurauksena niiden välillä tehtyihin liiketoimiin ei sovelleta julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä vaan ne kuuluvat nk. in house -poikkeuksen piiriin. (
31
)
65.
Samoin Liettuan hallitus on viitannut in house -menettelyyn kirjallisissa huomautuksissaan (
32
) ja vedonnut nimenomaisesti direktiivin 2014/24 12 artiklan 1 kohtaan. (
33
) Saksan hallitus on puolestaan myös viitannut kyseiseen menettelyyn suullisissa huomautuksissaan.
66.
VLRD:n edustaja, jolta tiedusteltiin istunnossa lopuksi riidanalaisen tarjouspyynnön kohteena olleiden tavaroiden määränpäästä, vastasi, että ne oli tarkoitettu sellaisen kaluston valmistamiseen, jonka toimittamisen LG oli antanut sen tehtäväksi niiden in house -suhteiden puitteissa.
67.
Kuten unionin tuomioistuin on toistanut, in house -poikkeus ”on perusteltu sen näkökohdan vuoksi, että hankintaviranomaisena olevalla viranomaisella on mahdollisuus suorittaa yleisen edun mukaisia tehtäviään omilla hallinnollisilla, teknisillä tai muilla voimavaroillaan ilman, että sen olisi turvauduttava sellaisten ulkoisten yksiköiden apuun, jotka eivät kuulu sen yksiköihin, ja tämä poikkeus voidaan laajentaa koskemaan tilanteita, joissa sopimuskumppani on hankintaviranomaisesta oikeudellisesti erillinen yksikkö, kun hankintaviranomaisella on sopimuspuoleksi valittuun vastaava määräysvalta kuin sillä on omiin yksikköihinsä ja kun tämä yksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavan hankintaviranomaisen tai sen omistavien hankintaviranomaisten kanssa”, jolloin näissä tapauksissa voidaan katsoa, että ”hankintaviranomainen turvautuu omiin voimavaroihinsa”. (
34
)
68.
On siis katsottava, että VLRD:n perustaminen LG:n välineeksi näyttää toiminnalliselta kannalta säilyttäneen aikaisemman tilanteen ennallaan siitä huolimatta, että se johti muodollisesti erillisen yksikön perustamiseen (kyse on nimittäin oikeudellisesti kahdesta eri yhtiöstä). Sen avulla on yritetty viime kädessä uudelleenjärjestellä Liettuan valtiollisen rautatieyhtiön omia toimintoja. (
35
)
69.
Molempien yksiköiden tarkastelu toiminnalliselta kannalta vahvistaa in house -poikkeuksen lopullisen merkityksen. (
36
) Poikkeuksen myöntäminen sekä siitä automaattisesti seuraava vapautus julkisia hankintoja koskevien direktiivien soveltamisesta vastaavat organisatorista valinnanvapautta, joka kuuluu julkiselle vallalle, joka antaa välineellisten yksiköidensä (joihin se käyttää samaa määräysvaltaa kuin omiin yksiköihinsä) hoidettavaksi tiettyjä tehtäviä turvautumatta markkinoihin työsuoritusten, palvelujen ja tavaroiden hankkimiseksi.
70.
In house -menettelyssä hankintaviranomainen ei toiminnalliselta kannalta tee hankintasopimusta toisen erillisen yksikön kanssa vaan se tekee sen tosiasiallisesti itsensä kanssa, kun otetaan huomioon sen sidossuhde muodollisesti eri yksikön kanssa. Tarkasti ottaen ei voida puhua hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnasta vaan pelkästä toimeksiannosta tai tehtävästä, josta toinen ”osapuoli” ei voi kieltäytyä riippumatta siitä, minkä muodon kyseinen toimeksianto tai tehtävä saa.
71.
Koska hankintaviranomainen ja toinen yksikkö eivät tosiasiassa ole erillisiä, viranomainen ei ole velvollinen noudattamaan julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä käyttäessään omia voimavarojaan tehtäviensä hoitamiseen, toisin sanoen käyttäessään yrityksiä, jotka, vaikka ne ovat eri oikeussubjekteja, aineellisesti sekoittuvat sen kanssa. Vain kahden erillisen ja itsenäisen yksikön väliset julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyt ovat järkeviä, koska niillä on tarkoitus nimenomaisesti luoda kyseisten yksiköiden välille (vastavuoroinen) oikeussuhde, joka on välttämätön, jotta ne voivat tehdä sopimuksen vastiketta vastaan (
37
) tasavertaisina ja ilman keskinäisriippuvuutta tai hierarkkista alisteisuussuhdetta.
72.
On siis johdonmukaista, että – unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä asetetuissa tiukoissa rajoissa – hankintaviranomaisen ja sen alaisuuteen kuuluvan yksikön väliset taloudelliset suhteet jäävät direktiiveissä säänneltyjen muodollisten sopimuksentekomenettelyjen ulkopuolelle, kun kyseinen yksikkö toimii ainoastaan hankintaviranomaisen välineenä ja viranomainen käyttää siinä samaa määräysvaltaa kuin (muissakin) yksiköissään. Ei myöskään olisi johdonmukaista muuttaa avointa tarjouspyyntömenettelyä yksikön sisäisiin järjestelyihin kuuluvaksi toimenpiteeksi soveltamalla sitä tilanteisiin, joissa se päättää hyödyntää yksinomaan omia voimavarojaan.
73.
In house -poikkeuksen taustalla olevan aineellisen identtisyyden periaatteen perusteella katson, että tätä poikkeusta on ollut mahdollista soveltaa LG:n ja VLRD:n välillä tehtyihin liiketoimiin ennakkoratkaisupyynnössä täsmennetyillä ehdoilla, näin on siksi, että molemmat yhtiöt täyttävät edempänä mainitsemani oikeuskäytännössä määritetyt arviointiperusteet (jotka vahvistetaan nykyisen direktiivin 2014/24 12 artiklan 1 kohdassa), mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on viime kädessä tutkittava.
74.
Komission mukaan yksistään se, että VLRD on LG:n sisäinen toimittaja, ei tee siitä hankintaviranomaista, mutta se ei esitä liiemmälti perusteluja tämän väitteensä tueksi. (
38
) Voidaan nimittäin yleisesti todeta, että alisteisia in house -yksiköitä on pidettävä direktiiveissä 2004/18 ja 2004/17 tarkoitettuina julkisoikeudellisina laitoksina vain, kun ne itsessään täyttävät edempänä mainitsemani kolme kumulatiivista edellytystä.
75.
Tätä toteamusta on kuitenkin heti täsmennettävä erottamalla välineellisten yksiköiden toissijaiset toiminnot niiden pääasiallisista toiminnoista, joiden perusteella voidaan soveltaa in house -poikkeusta. Toissijaisten toimintojen osalta (
39
) komission näkemyksen hyväksyminen ei mielestäni tuota ongelmia, koska näiden toimintojen suhteen yritys toimii markkinoilla ja voi kilpailla tasaveroisesti muiden taloudellisten toimijoiden kanssa.
76.
Sama ei mielestäni päde silloin, kun on kyse hankintaviranomaisen alaisena toimivan yrityksen pääasiallisista tehtävistä, jotka hankintaviranomainen on antanut tai määrännyt sen hoidettaviksi in house -menettelyssä. Jos kyseisen yrityksen (käsiteltävässä asiassa VLRD) on niiden hoitamiseksi puolestaan hankittava kolmansilta osapuolilta niin suuri määrä tavaroita, palveluja tai varusteita, että se ylittää yhdenmukaisten hankintasääntöjen soveltamisrajan, sovelletaan julkisista hankinnoista annettuja direktiivejä.
77.
Tästä poikkeava tulkinta paitsi olisi epäjohdonmukainen myös johtaisi mahdollisesti lain kiertämiseen. Ensinnäkin siksi, ettei se olisi johdonmukainen molempien yksiköiden keskinäisen aineellisen identtisyyden kanssa, joka todettiin silloin, kun ne vapautettiin julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyistä niiden keskinäisissä suhteissa. Toiseksi, koska sen avulla olisi mahdollista helposti kiertää julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä koskevan unionin oikeuden soveltaminen.
78.
LG:n ja VLRD:n suhde mahdollistaa jo itsessään merkittävän poikkeuksen, joka koskee unionin oikeuden soveltamista niiden sisäisiin liiketoimiin, joita ei pidetä sopimusperusteisina. Jos VLRD vapautettaisiin lisäksi unionin oikeuden soveltamisesta muodollisesti ulkoisiin liiketoimiin, joita se tekee kolmannen osapuolen kanssa mutta jotka tosiasiallisesti ovat osa LG:n ja VLRD:n yhdessä muodostaman yhtiön liikevaihtoa, in house -poikkeus voisi saada odottamattomat mittasuhteet.
79.
Toisin sanoen hankintaviranomainen voi käyttää välineellisiä yksiköitä ennalta asetettujen rajojen puitteissa antaakseen niiden hoidettavaksi tiettyjä tehtäviä, joihin on lähtökohtaisesti sovellettava hankintamenettelyjä mutta joiden osalta niitä ei tarvitse noudattaa. Tämä poikkeus ei itsessään ole oikeudelliselta kannalta tarkasteltuna kyseenalainen, kun otetaan huomioon unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö (ja tässä tapauksessa direktiivin 2014/24 12 artiklan 1 kohta). Mutta silloin, kun välineellisillä yksiköillä ei puolestaan ole riittäviä voimavaroja hoitaa itse hankintaviranomaisen antamia tehtäviä ja ne joutuvat turvautumaan kolmansiin osapuoliin niistä suoriutuakseen, in house -poikkeuksen oikeuttamisperusteet hämärtyvät ja tosiasiallisesti kyseessä on peitelty julkinen (ali)hankinta, jossa hankintaviranomainen hankkii välikäden (välineellinen yksikkö) kautta kolmansilta osapuolilta tavaroita ja palveluja noudattamatta niiden hankintaa säänteleviä direktiivejä.
80.
Tämä pätee nyt käsiteltävään asiaan. Niihin LG:n liiketoimiin, joiden olisi pakostakin täytynyt olla julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön mukaisia, ellei VLRD:tä olisi perustettu (jos valtionyhtiö olisi toteuttanut ne suoraan), ei sovellettaisi hankintamenettelyä sillä perusteella, että ne kuuluvat toisen yhtiön vastuulle, joka on kuitenkin aineellisesti niin sidoksissa LG:hen, että molemmat voivat soveltaa keskinäisiin liiketoimiinsa in house -poikkeusta. (
40
)
81.
Katson, että jos LG:n ja VLRD:n välinen sidossuhde on luonteeltaan sellainen, että in house -poikkeuksen soveltaminen niiden välillä tehtyihin liiketoimiin on perusteltua, julkisia hankintoja koskevia direktiivejä on sovellettava ulkoisiin liiketoimiin, jotka ovat välttämättömiä LG:n VLRD:lle antamien tehtävien hoitamiseksi (kunhan näiden liiketoimien määrä ylittää asianomaisen tason). Muutoin LG välttäisi hankintaviranomaisen asemastaan aiheutuvat seuraukset pelkästään uudelleenjärjestämällä toimintansa VLRD:n perustamisen kautta.
82.
Näin ollen katson, ettei ole välttämätöntä ratkaista, onko VLRD julkisoikeudellinen laitos siksi, että se tyydyttää itse muuhun kuin teolliseen tai kaupalliseen yleiseen etuun liittyviä tarpeita, koska on todettava, että se toimii näin siltä osin kuin se muodostaa toiminnallisen kokonaisuuden tällaisia tarpeita täyttävän yhtiön (LG) kanssa ja noudattaa tämän puolesta in house -menettelyä.
83.
Sen nimenomaisen direktiivin osalta, jonka mukaisia VLRD:n tekemien hankintasopimusten on oltava, on muistettava, että ”direktiivin 2004/17 soveltamisalaan kuuluvat sekä sellaiset hankintasopimukset, jotka tehdään jollakin kyseisen direktiivin 3–7 artiklassa nimenomaisesti mainitulla alalla, että sellaiset hankintasopimukset, jotka, vaikka ne ovat luonteeltaan erilaisia ja voisivat näin ollen sellaisinaan kuulua direktiivin 2004/18 soveltamisalaan, tehdään direktiivissä 2004/17 määriteltyjen toimintojen harjoittamista varten”. (
41
) Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen, joka ei ole esittänyt tätä kysymystä unionin tuomioistuimelle, on siis pääasiassa kyseessä olevan sopimuksen kohteen perusteella ratkaistava, mitä direktiiviä sovelletaan.
84.
Lyhyesti sanoen ehdotan, että Vilniaus apygardos teismasin esittämään ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan, että direktiivin 2004/17 2 artiklan 1 kohdan a alakohtaa ja direktiivin 2004/18 1 artiklan 9 kohdan toista alakohtaa on tulkittava siten, että yhtiöön, jonka aineellinen ja toiminnallinen sidossuhde hankintaviranomaiseen oikeuttaa in house -poikkeuksen soveltamisen sen sisäisiin liiketoimiin, sovelletaan edellä mainittuja direktiivejä, kun se tekee julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevia sopimuksia kolmansien osapuolten kanssa suorittaakseen hankintaviranomaisen sille antaman tehtävän.
C Toinen ennakkoratkaisukysymys
85.
Siltä varalta, että unionin tuomioistuin päättää ehdotukseni mukaisesti vastata ensimmäiseen kysymykseen myöntävästi, Vilniaus apygardos teismas tiedustelee, menettääkö VLRD:n kaltainen yhtiö hankintaviranomaisen aseman, jos sen in house -liiketoimien perusteella LG:lle tarjottujen palvelujen arvo laskee siten, että se muodostaa alle 90 prosenttia tai epäolennaisen osan sen kokonaisliikevaihdosta.
86.
Kysymys on täysin hypoteettinen (ja on jätettävä tältä osin tutkimatta), koska pääasiassa ratkaistavana ei ole tuleva vaan nykyinen tilanne VLRD:n julkaistua ilmoituksen rautametallisten tankojen hankintaa koskevan sopimuksen tekemiseksi (2013). Ennakkoratkaisumenettely koskee nimittäin vain tämän LitSpecMetin riitauttaman nimenomaisen hankintamenettelyn peruuttamista.
87.
Riita-asiaa ratkaistaessa huomioon otettava ajankohta on lähtötilanne, kuten unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä voidaan päätellä. Kyseisen oikeuskäytännön mukaan oikeusvarmuuden periaate edellyttää, että yhteisön oikeussäännöt ovat selkeitä ja että niiden soveltaminen on asianomaisten ennakoitavissa, (
42
) ja sekä tästä vaatimuksesta että tarjoajien etujen suojeluun liittyvistä vaatimuksista johtuu, että laitokseen, joka sopimuksentekomenettelyn aloituspäivänä on hankintaviranomainen, sovelletaan hankintasopimuksia koskevia direktiivejä kyseessä olevan menettelyn päättämiseen asti. (
43
)
88.
Kuten edempänä totesin, sen ratkaisemisen kannalta, sovellettiinko VLRD:hen julkisista hankinnoista annettuja direktiivejä, on merkityksellistä, että vuoden 2013 tarjouspyynnön kohteena olivat kolmansien osapuolten tavarat, joilla VLRD hoiti LG:n sille antaman tehtävän niiden in house -suhteiden puitteissa.
89.
On johdonmukaista, että jos tämä edellytys ei enää vuosien kuluttua täyty ja VLRD menettää LG:n välineellisen yksikön asemansa joko ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esiin tuoman mahdollisuuden (VLRD:n toiminta ei enää palvele pääosin LG:tä) (
44
) seurauksena tai muusta vastaavasta syystä, sen on vapailla markkinoilla toimiakseen arvioitava uusia olosuhteita ja tehtävä päätös sen mukaisesti.
90.
Tässä mahdollisessa tulevassa tilanteessa sovellettaisiin jo direktiiviä 2014/24, jonka edellytysten ja vaatimusten mukaisesti on ratkaistava, voidaanko VLRD:tä pitää myös silloin hankintaviranomaisena.
VI Ratkaisuehdotus
91.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Vilniaus apygardos teismasille seuraavasti:
Vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/17/EY 2 artiklan 1 kohdan a alakohtaa ja julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 1 artiklan 9 kohdan toista alakohtaa on tulkittava siten, että
a)
yhtiöön, jonka aineellinen ja toiminnallinen sidossuhde hankintaviranomaiseen oikeuttaa in house -poikkeuksen soveltamisen niiden sisäisiin liiketoimiin, sovelletaan mainittuja direktiivejä, kun se tekee julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevia sopimuksia kolmansien osapuolten kanssa suorittaakseen kyseisen hankintaviranomaisen sille antaman tehtävän, ja
b)
kyseistä yhtiötä on joka tapauksessa pidettävä julkisoikeudellisena laitoksena silloin, kun se samalla kun se on oikeussubjekti ja hankintaviranomaisen määräysvallan alaisena harjoittaa pääosaa toiminnastaan toimittaakseen ilman mahdollisten kilpailijoiden luomaa painetta ja markkinaolosuhteiden ulkopuolella rautatiekalustoa edellä mainitulle toiselle hankintaviranomaiselle, jotta tämä voi tarjota sen hoidettavaksi määrättyjä henkilö- ja tavaraliikennepalveluja.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: espanja.
(
2
)	Vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2004, L 134, s. 1).
(
3
)	Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2004, L 134, s. 114).
(
4
)	Lietuvos Geležinkeliai AB (jäljempänä LG).
(
5
)	Vilniaius lokomotyvų remonto depas UAB (jäljempänä VLRD).
(
6
)	Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta14.6.1993 annettu neuvoston direktiivi (EYVL 1993, L 199, s. 84).
(
7
)	Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2014, L 94, s. 65).
(
8
)	C-393/06 (EU:C:2008:213).
(
9
)	C-44/96 (EU:C:1998:4).
(
10
)	C-283/00 (EU:C:2000:544).
(
11
)	Tuomio 10.4.2008, Ing. Aigner (C-393/06, EU:C:2008:213, 35 kohta).
(
12
)	Tuomio 11.12.2014, Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino ym. (C-113/13, EU:C:2014:2440, 43 kohta).
(
13
)	Liettuan hallitus tuo tämän esiin kirjallisten huomautustensa 7 kohdan lopussa todetessaan, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toimittamasta asiakirja-aineistosta ei käy selvästi ilmi, onko se arvioinut niitä ”merkityksellisiä seikkoja”, jotka Lietuvos Aukščiausiasis Teismas ilmoitti sille siirtäessään asian alemman oikeusasteen uudelleen käsiteltäväksi.
(
14
)	Ks. mm. tuomio 12.9.2013, IVD (C-526/11, EU:C:2013:543, 19 kohta).
(
15
)	LG mainitaan julkisista hankintamenettelyistä annettujen Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY liitteiden muuttamisesta niihin sisältyvien hankintayksiköiden ja hankintaviranomaisten luettelojen osalta 9.12.2008 tehdyn komission päätöksen 2008/963/EY (EUVL 2008, L 349, s. 1) liitteessä IV (Hankintayksiköt rautatiepalvelujen alalla) hankintaviranomaisena. Samaan liitteeseen sisältyvät nimeltä mainitsematta ”muut yksiköt, jotka noudattavat julkisista hankinnoista annetun Liettuan tasavallan lain (virallinen lehti 84-2000, 1996; 4-102, 2006) 70 artiklan 1 ja 2 kohdan vaatimuksia ja toimivat rautatiepalvelujen alalla rautatieliikenteestä annetun Liettuan tasavallan lain (virallinen lehti 72-2489, 2004) mukaisesti”.
(
16
)	Rautateiden infrastruktuurikapasiteetin käyttöoikeuden myöntämisestä ja rautateiden infrastruktuurin käyttömaksujen perimisestä sekä turvallisuustodistusten antamisesta 26.2.2001 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EYVL 2001, L 75, s. 34).
(
17
)	LitSpecMetin kirjallisten huomautusten 33 kohta.
(
18
)	Tuomio 15.1.1998, Mannesmann Anlagenbau Austria ym. (C-44/96, EU:C:1998:4, 24 kohta).
(
19
)	Tämän tyyppisiä tarpeita on mainittu unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä erittäin paljon. Ne kattavat esimerkiksi lämmönjakelun ympäristöystävällisellä tavalla (tuomio 10.4.2008, Ing. Aigner, C-393/06, EU:C:2008:213, 39 kohta) ja toimet, joilla edistetään yksityisten yritysten saamista tietylle alueelle (tuomio 22.5.2003, Korhonen ym., C-18/01, EU:C:2003:300, 48 kohta).
(
20
)	C-18/01
EU:C:2003:300, 52 kohta, jossa viitataan erityisesti 3.10.2000 annetun tuomion University of Cambridge (C-380/98
EU:C:2000:529) 17 kohtaan; 12.12.2002 annetun tuomion Universale-Bau ym. (C-470/99
EU:C:2002:746) 52 kohtaan ja 27.2.2003 annetun tuomion Adolf Truley (C-373/00
EU:C:2003:110) 4 kohtaan. Ks. vastaavasti tuomio 13.12.2007, Bayerischer Rundfunk ym. (C-337/06, EU:C:2007:786, 36 kohta).
(
21
)	Tuomio 10.4.2008, Ing. Aigner (C-393/06, EU:C:2008:213, 40 kohta).
(
22
)	Tuomion 22.5.2003, Korhonen ym. (C-18/01
EU:C:2003:300) 49 kohdan mukaan ”tällaisen kilpailun olemassaolo voi – – olla merkkinä siitä, että yleisen edun mukainen tarve on luonteeltaan teollinen tai kaupallinen”.
(
23
)	Ks. kaikkien seikkojen osalta tuomio 16.10.2003, komissio v. Espanja (C-283/00, EU:C:2000:544, 81 kohta).
(
24
)	Ks. uudestaan tuomio 22.5.2003, Korhonen ym. (C-18/01, EU:C:2003:300, 59 kohta).
(
25
)	Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin korostaa kysymyksensä toisessa luetelmakohdassa, että VLRD ”harjoittaa itsenäisesti liiketoimintaa, laatii oman liiketoimintastrategiansa, tekee päätöksiä toimintansa edellytyksistä – –, osallistuu kilpailluille markkinoille koko Euroopan unionin alueella ja unionin markkinoiden ulkopuolella – – ja – – osallistuu kyseiseen toimintaan liittyviin hankintamenettelyihin pyrkimyksenään saada tilauksia kolmansilta osapuolilta (ei emoyhtiöltä)” (kursivointi tässä).
(
26
)	Ks. vastaavasti edellä tämän ratkaisuehdotuksen 13 kohdassa mainitut Liettuan hallituksen huomautukset.
(
27
)	Ennakkoratkaisupyynnössä esitetyssä määritettyjen tosiseikkojen ja prosessuaalisten seikkojen kuvailun 24 kohdassa todetaan, että LG:n ja VLRD:n sisäiset suhteet ”ovat osoitus paitsi kyseisten yritysten edellä mainituista läheisistä taloudellisista yhteyksistä ehkä myös siitä, ettei VLRD pohjimmiltaan toimi vapaiden markkinoiden olosuhteissa” (kursivointi tässä).
(
28
)	Kursivointi tässä.
(
29
)	Ennakkoratkaisupyynnössä lainataan sen jälkeen joitakin unionin tuomioistuimen tuomioita, joissa on sovellettu in house -poikkeusta: tuomio 18.11.1999, Teckal (C-107/98, ECLI:EU:C:1999:562) ja tuomio 11.1.2005, Stadt Halle ja RPL Lochau (C-26/03, ECLI:EU:C:2005:5).
(
30
)	Komission kirjallisten huomautusten 21 ja 22 kohta.
(
31
)	Tämä ilmenee seuraavan artikkelin tiedoista: Kanapinskas, V., Plytnikas, Z., ja Tvaronavičienė, A.: ”In-house procurement exception: Threat for sustainable procedure of public procurement?”, Journal of Security and Sustainability Issues (http://dx.doi.org/10.9770/jssi.2014.4.2(4)), jonka mukaan VLRD:lle myönnettiin vuonna 2011 39,2 prosenttia kaikista LG:n tekemistä hankintasopimuksista in house -menettelyssä; vuonna 2013 osuus oli noussut 74 prosenttiin.
(
32
)	Kirjallisten huomautusten 31–36 kohta.
(
33
)	Direktiiviä 2014/24 ja erityisesti sen 12 artiklan 1 kohtaa, joka perustuu tätä kysymystä koskevaan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön (josta se kuitenkin poikkeaa joidenkin merkityksellisten seikkojen osalta), ei voida soveltaa ajallisesti pääasiaan.
(
34
)	Tuomio 8.5.2014, Datenlotsen Informationssysteme (C-15/13, EU:C:2014:303, 25 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Ks. uudempi tuomio 8.12.2016, Undis Servizi (C-553/15, EU:C:2016:935, 30 kohta).
(
35
)	Juuri ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että VLRD:n perustamisella oli tarkoituksena LG:n toiminnan uudelleenjärjestely (ennakkoratkaisupyynnön 26 kohta).
(
36
)	Ks. yleisesti Sánchez Graells, A.: Public procurement and the competition rules, toinen painos, Hart, Oxford, 2015, s. 265–272.
(
37
)	Unionin tuomioistuin on viitannut vastikkeellisuuteen direktiivissä 2004/18 säänneltyjen sopimusten erottavana piirteenä tuomiossa 8.9.2016, Politanò (C-225/15
EU:C:2016:645, 29–31 kohta).
(
38
)	Komission kirjallisten huomautusten 23 kohta.
(
39
)	Tuomiossa 11.5.2006, Carbotermo ja Consorzio Alisei (C-340/04, ECLI:EU:C:2006:308) tehtiin sama huomio kuin jo tuomiossa 18.11.1999, Teckal (C-107/98, ECLI:EU:C:1999:562), eli että hankintaviranomaisen alaisena toimivan yksikön on välttämätöntä harjoittaa ”pääosaa toiminnastaan sen omistavan julkisyhteisön tai sen omistavien julkisyhteisöjen kanssa” (59 kohta), ja todettiin, että tämän toiminnan on oltava ”pääasiassa omistettu tälle julkisyhteisölle ja kun kaikella muulla toiminnalla on vain toisarvoinen merkitys” (63 kohta, kursivointi tässä). Direktiivin 2014/24 12 artiklan 1 kohdassa on (kyseenalaisesti) vahvistettu pääasiallisten toimintojen osuudeksi 80 ja toissijaisten 20 prosenttia.
(
40
)	Riskeistä, joita liittyy alihankinnan käyttöön in house -menettelyn yhteydessä vapaan kilpailun takuiden kiertämisen välineenä, ks. Espanjan kilpailuviranomaisen raportti ”Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia”, s. 30–57 (https://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Promocion/Informes_y_Estudios_Sectoriales/2013/2014_MediosPropios_Inf_sectorial.PDF).
(
41
)	Tuomio 10.4.2008, Ing. Aigner (C-393/06, EU:C:2008:213, 57 kohta).
(
42
)	Molempien seikkojen osalta ks. tuomio 15.1.1998, Mannesmann Anlagenbau Austria ym. (C-44/96, EU:C:1998:4, 34 kohta).
(
43
)	Tuomio 3.10.2000, University of Cambridge (C-380/98, EU:C:2000:529, 43 kohta).
(
44
)	Selvää kuitenkin on, että istunnossa annettujen tietojen mukaan LG vastaanotti vuonna 2016 edelleen 85 prosenttia VLRD:n toimituksista ja että kahdessa kolmasosassa niistä noudatettiin in house -menettelyä.