62017CC0161
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZ-BORDONE,
predstavljeni 25. aprila 2018 (
1
)
Zadeva C‑161/17
Land Nordrhein-Westfalen
proti
Dirku Renckhoffu
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe_ki ga je vložilo Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče, Nemčija))
„Vprašanje za predhodno odločanje – Avtorska pravica in sorodne pravice v informacijski družbi – Pojem priobčitve javnosti – Dajanje varovanega dela na voljo na spletni strani, ko gre za delo, ki je na drugi spletni strani na voljo vsem uporabnikom interneta – Položaj, ko je bilo delo kopirano na strežnik brez soglasja imetnika avtorske pravice“
1.
Ni še tako davno, kar so bile tematske naloge, ki so jih v šolah predstavili na plakatih, običajno ilustrirane s fotografijami, grafikami in risbami, objavljenimi v knjigah in revijah. Ko so bile končane, so jih razstavili v šolah (na veliko veselje staršev), ne da bi avtorji omenjenih slik zahtevali odškodnine za njihovo uporabo.
2.
Današnji učenci se prilagajajo sedanji tehnologiji in v svoje naloge prav tako vstavljajo fotografije ali risbe, s to razliko, da so tako naloge kot podobe, ki jih uporabijo za njihovo izdelavo, digitalne. Na spletu je več milijonov grafičnih možnosti, s katerimi je mogoče dopolniti šolsko nalogo, in ko je ta končana, jo je razmeroma preprosto naložiti na spletno stran, ki je dostopna vsem uporabnikom interneta.
3.
Tako je bilo v obravnavani zadevi. Učenka šole Gesamtschule Waltrop (srednja šola Waltrop) v Land Nordrhein-Westfalen (zvezna dežela Severno Porenje-Vestfalija) (
2
) v Zvezni republiki Nemčiji je na spletu našla fotografijo španskega mesta Córdoba, ki jo je vključila v nalogo pri španščini. Ko je bila naloga končana, jo je objavila na spletni strani šole, poklicni fotograf, ki je fotografijo posnel, pa meni, da je kršena njegova avtorska pravica (ter zahteva prenehanje takšnega ravnanja in odškodnino), saj naj bi bila fotografija uporabljena brez njegovega soglasja.
4.
V tem okviru Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče, Nemčija) poziva Sodišče, naj pojasni meje „dajanja na voljo javnosti“ (na spletu), ki so pogoj za navedeno kršitev. Ker je dajanje na voljo v digitalnem svetu izraz, ki ustreza „dejanju priobčitve“ v analognem svetu, (
3
) je treba smiselno upoštevati sodno prakso, razvito v zvezi z „dejanjem priobčitve“ (
4
) iz člena 3 Direktive 2001/29/ES. (
5
)
5.
Predložitveno sodišče želi izvedeti, ali ta pojem zajema tudi prenos fotografije Córdobe s spleta in njeno vstavitev v nalogo, ki je bila dodana na spletno stran šole. Čeprav je bila razlaga izraza „dejanje priobčitve javnosti“ že predmet številnih sodb Sodišča, izrečenih v času, ko se na Sodišče naslavljajo vprašanja o novih tehnikah in metodah objavljanja varovanih del, ta predložitev dokazuje, da potrebe nacionalnih sodišč po razlagi niso zadovoljene. (
6
)
6.
Predložitveno sodišče izraža dvome glede enega od meril, ki jih je razvilo Sodišče: natančneje, sprašuje, ali je bila fotografija, vstavljena v nalogo, ki je bila naložena na spletno stran šole, dana na voljo „novi“ javnosti. Menim, da bi bilo za rešitev spora morda primerno pozornost nameniti tudi drugim tehničnim elementom in okoliščinam, v katerih je bilo uporabljeno fotografsko delo, ter jih primerjati z drugimi merili iz navedene sodne prakse.
I. Pravni okvir
A. Mednarodno pravo
1.
Pogodba Svetovne organizacije za intelektualno lastnino o avtorski pravici
7.
Svetovna organizacija za intelektualno lastnino (SOIL) je 20. decembra 1996 v Ženevi sprejela Pogodbo SOIL o avtorski pravici, ki je začela veljati 6. marca 2002 in jo je Evropska skupnost potrdila s Sklepom Sveta 2000/278/ES. (
7
)
8.
Pogodba v členu 1(4) podpisnice obvezuje k izvajanju določb iz členov od 1 do 21 Bernske konvencije. (
8
)
2.
Bernska konvencija
9.
Člen 2(1) Bernske konvencije določa:
„Izrazi ‚književna in umetniška dela‘ zajemajo vse stvaritve s književnega, znanstvenega in umetniškega področja, ne glede na način in obliko njihovega izražanja, kot so: […] dela s področja fotografije in z njimi izenačena dela, izražena s postopkom, ki je podoben fotografiranju; […]“.
10.
Člen 11a(1), točka 2, te konvencije določa:
„1.
Avtorji književnih in umetniških del imajo izključno pravico dovoljevati:
[…]
2.
vsako žično ali brezžično priobčitev po radiu oddajanega dela, če naj ga priobči javnosti kakšna druga ustanova, ne pa tista, ki ga je izvirno oziroma prva oddajala“.
B. Pravo Unije: Direktiva 2001/29/ES
11.
Približevanje pravnih redov držav članic na področju intelektualne lastnine je bilo v glavnem izvedeno z Direktivo 93/98/EGS (
9
), ki je bila nato spremenjena in razveljavljena z Direktivo 2006/116/ES (
10
), s katero so bile kodificirane prejšnje različice. Namen ene od teh sprememb je bila ureditev varstva avtorske in sorodnih pravic v informacijski družbi z Direktivo 2001/29/ES.
12.
V uvodni izjavi 23 je navedeno:
„S to direktivo naj se nadalje uskladi avtorjeva pravica do priobčitve javnosti. To pravico je treba razumeti v širokem pomenu, ki zajema vsakršno priobčitev javnosti, ki ni prisotna na kraju izvora priobčitve. Ta pravica naj zajema vsako tovrstno oddajanje ali retransmisijo dela v javnost po žici ali na brezžični način, vključno z radiodifuznim oddajanjem. Ta pravica naj ne zajema nobenih drugih dejanj.“
13.
V uvodni izjavi 31 je navedeno:
„Zagotoviti je treba pravično ravnotežje pravic in interesov med različnimi kategorijami imetnikov pravic, pa tudi med različnimi kategorijami imetnikov pravic in uporabnikov varovanih predmetov. Obstoječe izjeme in omejitve pravic, kot jih določajo države članice, je treba ponovno ovrednotiti glede na novo elektronsko okolje. […]“
14.
V uvodni izjavi 34 je navedeno:
„Države članice naj imajo možnost, da dopuščajo določene izjeme ali omejitve na primer za izobraževalne in znanstvene namene v dobro javnih institucij, kot so knjižnice in arhivi, v namene poročanja novic, za citiranje, za omogočanje uporabe invalidom, za uporabo v javni varnosti in za uporabo v upravnih in sodnih postopkih.“
15.
Člen 2, naslovljen „Pravica reproduciranja“, določa:
„Države članice predvidijo za spodaj naštete izključno pravico, da dovolijo ali prepovedo, neposredno ali posredno, začasno ali stalno, reproduciranje na vsak način in v vsaki obliki, v celoti ali deloma:
(a)
avtorjem za njihova dela;
[…]“
16.
Člen 3, naslovljen „Pravica priobčitve del javnosti in pravica do dajanja na voljo javnosti predmetov sorodnih pravic“, v odstavku 1 določa:
„1.   Države članice predvidijo za avtorje izključno pravico, da dovolijo ali prepovejo vsakršno obliko priobčenja njihovih del javnosti, po žici ali na brezžični način, vključno z dajanjem svojih del na voljo javnosti tako, da imajo člani javnosti do njih dostop s kraja in v času, ki si ju izberejo sami.“
17.
Člen 5, naslovljen „Izjeme in omejitve“, v odstavkih 3 in 5 določa:
„3.   Države članice lahko predvidijo izjeme in omejitve pravic iz členov 2 in 3 v naslednjih primerih:
(a)
uporaba izključno v namen ilustracije pri pouku ali znanstvenem raziskovanju, kadar se navede vir vključno z avtorjevim imenom, razen če se to izkaže za nemogoče, in v obsegu, ki ga opravičuje nekomercialni namen, ki naj se doseže;
[…]
5.   Izjeme in omejitve iz odstavkov 1, 2, 3 in 4 naj se uporabijo le v določenih posebnih primerih, ki niso v nasprotju z normalnim izkoriščanjem dela ali drugega predmeta in ne vplivajo pretirano na legitimne interese imetnika pravic.“
C. Nacionalno pravo. Urheberrechtsgesetz (zakon o avtorski pravici) (
11
)
18.
S členom 2 o področju uporabe so vanj izrecno vključena tako fotografska dela (Lichtbildwerke) kot dela, ustvarjena na podoben način.
19.
Člen 52, v različici, ki je veljala v času nastanka dejstev, je določal:
„Priobčitev objavljenega dela javnosti je dovoljena, kadar organizator deluje nepridobitno, javnost sodeluje brezplačno in kadar v primeru predavanja ali uprizoritve dela nobeden od uprizarjajočih umetnikov ne prejme posebnega plačila. Za priobčitev se izplača primerna nagrada. Nagrade ni mogoče zahtevati za prireditve v okviru […] šolskih prireditev, če so zaradi socialne ali izobraževalne narave, ki jo imajo, dostopne omejenemu in določenemu številu ljudi.“
20.
V skladu s členom 64, ki se uporablja za fotografska dela, avtorska pravica traja še 70 let po avtorjevi smrti. Vendar pa za „druge“ fotografije, čeprav se zanje smiselno uporablja varstvo, dodeljeno fotografskim delom v skladu s členom 72(1) in (2), velja krajše obdobje varstva, in sicer 50 let od objave ali od njihove prve priobčitve, če ta nastopi prej (odstavek 3 istega člena).
II. Dejansko stanje in vprašanje za predhodno odločanje
A. Dejansko stanje
21.
Dirk Renckhoff, poklicni fotograf, je tožil mesto Waltrop in Land Nordrhein-Westfalen (
12
) zaradi objave referata, ki ga je učenka pripravila pri pouku španščine, na spletni strani Gesamtschule Waltrop od 25. marca 2009, pri čemer je ta – kot izhaja iz predložitvenega sklepa – vseboval fotografijo Córdobe, ki je reproducirana v sklepu:
22.
Pod sliko, pridobljeno s portala „www.schwarzaufweiss.de“ (gre za digitalno revijo o potovanjih z enakim imenom), je učenka kot referenco navedla to spletno stran, pri čemer pa na njej niso bili navedeni podatki o avtorju fotografije. (
13
)
23.
D. Renckhoff trdi, da je neizključno pravico do uporabe fotografije dal samo upravljavcem spletnega portala revije. Zato meni, da je s pojavitvijo slike na spletni strani šole kršena njegova (avtorska) pravica do dovoljevanja reproduciranja in priobčitve omenjene fotografije javnosti.
B. Postopek pred nacionalnimi sodišči
24.
Tožbi D. Renckhoffa je bilo na prvostopenjskem sodišču delno ugodeno: Land Nordrhein-Westfalen je bilo naloženo, naj umakne fotografijo ter plača 300 EUR in pripadajoče obresti.
25.
Potem ko sta obe stranki to sodbo izpodbijali, jo je pritožbeno sodišče spremenilo samo v smislu, da prepoveduje reprodukcijo fotografije za objavo na spletu. Po navedbah tega sodišča je imela tožeča stranka do Land Nordrhein-Westfalen opustitveni zahtevek v skladu s členom 97(1) UrhG na podlagi posredne odgovornosti (Störerhaftung).
26.
Tako Land Nordrhein-Westfalen (ki vztraja pri popolni zavrnitvi tožbe) kot D. Renckhoff (ki vztraja, da se njegovim predlogom v celoti ugodi) sta zoper drugostopenjsko sodbo vložila pravno sredstvo pri Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče).
27.
Predložitveno sodišče dvomi, ali kopiranje varovanega dela na računalnik in njegova naložitev na spletno stran šole v skladu s sodno prakso Sodišča spadata pod pojem „priobčitev javnosti“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29/ES.
28.
Predložitveno sodišče meni, da je izpolnjen velik del pogojev, potrebnih za opredelitev spornega dejanja kot „priobčitev javnosti“. Natančneje, glede priobčitve:
–
objava na spletni strani naj ne bi ne pomenila nobenega fizičnega stika med osebami, ki delo izvajajo, in ciljno javnostjo; (
14
)
–
objava naj ne bi bila izvedena s posebnim tehničnim sredstvom, drugačnim od prve objave fotografije na spletu, in
–
učenka in njen učitelj naj bi uporabnikom šolske spletne strani omogočila dostop do referata s to fotografijo, ki ga brez njunega posredovanja ne bi imeli, ob popolnem zavedanju posledic svojega ravnanja. (
15
)
29.
V zvezi z drugim elementom, javnostjo, je predložitveno sodišče najprej potrdilo, da je „vprašljivo, ali je bila fotografija […] glede na obravnavane okoliščine priobčena na spletni strani šole za novo javnost, torej za javnost, na katero imetnik pravice ni pomislil, ko je dovolil prvotno priobčitev javnosti“. (
16
)
30.
Vendar po njegovi zadnji presoji „ni mogoče domnevati, da imetnik avtorske pravice, ki da svoje soglasje k objavi svojega dela na prosto dostopni spletni strani, pri tem nima v mislih samo uporabnikov interneta kot javnost, ki obiskuje to spletno stran neposredno ali prek povezave na drugi spletni strani, temveč tudi uporabnike interneta, ki obiščejo drugo spletno stran, na kateri je bilo objavljeno njegovo delo brez njegovega soglasja. Senat meni, da gre pri zadnjenavedenih uporabnikih interneta torej za novo javnost v smislu sodne prakse Sodišče Evropske unije.“
31.
Meni tudi, da se ta zadeva zaradi odsotnosti soglasja imetnika avtorske pravice glede kopije fotografije na strežniku šole in njene poznejše objave na spletu razlikuje od tistih, v katerih so bile uporabljene hiperpovezave ali umeščanje v okvir („framing“). (
17
) Zato naj bi avtorska pravica iz člena 17(2) Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina) prevladala nad pravico uporabnikov do svobode izražanja in obveščanja iz člena 11 Listine.
32.
Poleg tega poudarja, da ima pri priobčitvi ključno vlogo uporabnik, ki delo da na svojo spletno stran in ga na njej ohranja, saj odloča o tem, ali in kako dolgo bo delo na voljo javnosti v nasprotju z avtorjevo pravico reproduciranja. Nasprotno naj bi v primeru hiperpovezave do nekega spletnega mesta ta povezava z umikom dela s prvotnega spletnega mesta postala brezpredmetna.
33.
Nazadnje meni, da ni odločilno, da je bila uporaba fotografije z objavo na spletni strani šole nepridobitna. (
18
)
34.
V teh okoliščinah je Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
„Ali objava dela, ki je z dovoljenjem imetnika avtorske pravice na neki drugi spletni strani prosto dostopno vsem uporabnikom interneta, na lastni javno dostopni spletni strani pomeni dajanje na voljo javnosti v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29/ES, če se delo najprej kopira na strežnik in se nato naloži na lastno spletno stran?“
III. Postopek pred Sodiščem in trditve strank
A. Postopek
35.
Predložitveni sklep je v sodno tajništvo Sodišča prispel 31. marca 2017.
36.
Land Nordrhein-Westfalen, italijanska vlada in Komisija so predložile pisna stališča.
37.
Na obravnavi, ki je potekala 7. februarja 2018, so bili prisotni zastopniki Land Nordrhein-Westfalen, D. Renckhoffa, italijanske vlade, francoske vlade in Komisije.
38.
Sodišče je stranke pozvalo, naj se na obravnavi opredelijo glede vpliva sodbe GS Media in razlage člena 5(3)(a) Direktive 2001/29/ES.
B. Povzetek trditev strank
39.
Land Nordrhein-Westfalen in italijanska vlada menita, da v tej zadevi ni prišlo do priobčitve javnosti, saj manjkajo elementi, ki jih zahteva sodna praksa. Učenka in njen učitelj naj predvsem ne bi delovala namerno in ob popolnem zavedanju posledic svojega ravnanja. (
19
) Poleg tega naj z objavo fotografije na spletni strani šole ne bi bil omogočen dostop (do fotografije), ki prej ne bi bil možen, saj je bila fotografija že na voljo uporabnikom interneta na spletni strani revije o potovanjih. Zato naj v skladu s sodno prakso tudi ne bi prišlo do priobčitve novi javnosti. (
20
)
40.
Land Nordrhein-Westfalen navaja, da je treba skupaj s členom 17(2) o varstvu intelektualne lastnine in členom 11 o svobodi izražanja in obveščanja, oba iz Listine, pri oceni zadevnih interesov upoštevati tudi pravico do izobraževanja, določeno v členu 14 Listine, v skladu s katero je učenka vključila fotografijo kot ilustracijo svoje naloge. Land Nordrhein-Westfalen meni, da pravica do oblikovanja spletnih strani – enako kot povezave – prispeva k dobremu delovanju interneta, vsaj kadar so dela že prosto dostopna na spletu.
41.
Land Nordrhein-Westfalen se tudi ne strinja s predložitvenim sodiščem glede vloge, ki jo ima uporabnik. V tem primeru naj delo ne bi bilo več vezano na avtorja, ki je dovolil njegovo objavo, dostopno vsem uporabnikom interneta, na spletni strani, ki jo upravlja tretja oseba. S tem dejanjem naj bi se prostovoljno odpovedal možnosti odločanja o uporabi fotografije. Poleg tega naj bi se lastnik dela odrekel objavi navedbe svoje avtorske pravice, kar naj bi pomenilo njegovo soglasje k temu, da bo uporabnik razumel, da delo ni varovano z nobeno posebno pravico. Nazadnje navaja, da je učenka v svoji nalogi navedla vir fotografije, in poudarja, da namen ni bil pridobiten.
42.
Italijanska vlada trdi, da delo ni bilo zaščiteno z nobenim načinom omejevanja dostopa na internetu, zato je bilo dostopno brez omejitev. Od učenke in njenega učitelja naj ne bi bilo mogoče zahtevati popolnega zavedanja protipravnosti njunih dejanj, saj ta niso nezakonita.
43.
Italijanska vlada meni, da manjka priobčitev „novi“ javnosti v smislu sodne prakse, (
21
) tehnika, ki jo je uporabila učenka, pa se ni razlikovala od prvotno uporabljene. Na koncu trdi, da je prvotno dovoljenje vključevalo dostop do fotografije v spletni reviji o potovanjih brez omejitve na določene kategorije uporabnikov interneta.
44.
Komisija nasprotno meni, da je objava fotografije na spletni strani šole priobčitev javnosti, saj izpolnjuje pogoje, ki se zahtevajo v sodni praksi: (a) šlo je za prenos varovanega dela; (
22
) (b) pojem priobčitve je treba razlagati široko, tako da zajema vsak prenos, ne glede na sredstvo ali tehnološki proces; (
23
) (c) tehnično sredstvo je lahko drugačno (
24
) ali enako (
25
); (d) ni nujno, da javnost, kateri je delo na voljo, dejansko dostopa do njega, (
26
) in (e) javnost sestavlja nedoločeno, toda znatno število morebitnih naslovnikov, in ne majhna skupina zadevnih oseb. (
27
)
45.
Komisija, ki je v svojem pisnem stališču trdila, da se v tej zadevi ne sme uporabljati sodna praksa o hiperpovezavah, (
28
) je na ustni obravnavi predstavila mnogo bolj razdelano stališče. Ni vztrajala pri svoji trditvi, da v primeru preusmeritve s hiperpovezavami imetnik avtorske pravice ohrani pravico do razpolaganja, kar naj bi bila razlika v primerjavi z obravnavano zadevo. Predlagala pa je, da je treba tako kot v sodbi GS Media opraviti posamično presojo dejanja priobčitve, pri tem pa upoštevati vidike v zvezi s popolnim zavedanjem ravnanja učenke, zlasti dejstvo, da je lahko domnevala, da je fotografija prosto dostopna javnosti.
46.
Tako kot italijanska vlada tudi Komisija opozarja, da bi se v obravnavani zadevi lahko uporabljale izjeme iz člena 5(3)(a) Direktive 2001/29/ES, ki jih je Zvezna republika Nemčija vključila v člen 52 UrhG. (
29
)
47.
D. Renckhoff je na obravnavi trdil, da meril iz sodbe GS Media v tej zadevi ni mogoče uporabiti. Avtor naj ne bi dovolil uporabe fotografije na spletni strani šole in naj bi bil prikrajšan za pravico do nadzora nad uporabo svojega dela. Poleg tega naj bi bila internetna javnost, ki je obiskovala to spletno stran, drugačna kot v spletni reviji o potovanjih.
48.
D. Renckhoff enako kot francoska vlada zavrača uporabo člena 5(3)(a) Direktive 2001/29/ES, saj uporaba fotografije ni bila obvezna niti potrebna, njena objava na spletni strani šole pa naj bi presegala strogo šolski okvir. Francoska vlada dodaja, da je takšno ravnanje v nasprotju z odstavkom 5 omenjenega člena zaradi nesorazmernega izkoriščanja dela.
49.
Poleg tega gre po mnenju francoske vlade v tej zadevi predvsem za pravico reproduciranja zaradi kopije slike na strežniku šole (člen 2 Direktive 2001/29/ES) in šele nato za priobčitev javnosti. Uporaba meril iz sodbe GS Media naj bi bila v nasprotju z namenom zagotavljanja visoke stopnje varstva avtorskih pravic.
IV. Analiza vprašanja za predhodno odločanje
A. Uvodna pojasnila in pristop
50.
Vprašanje predložitvenega sodišča – tako kot je oblikovano – je omejeno na preučitev sestavnih elementov priobčitve javnosti, kot so opredeljeni s sodno prakso Sodišča. (
30
) Še več, iz odločitve omenjenega sodišča bi lahko sklepali, da dejansko dvomi samo o tem, ali je bila fotografija dana na voljo novi javnosti v smislu omenjene sodne prakse. (
31
)
51.
Natančneje, vprašanje Sodišču se ne nanaša na dejanje kopiranja fotografije na računalnik ali strežnik šole in na to, ali to dejanje spada v okvir člena 2 Direktive 2001/29/ES. Menim, da sodišče s tem, da je tako omejilo svoje vprašanje, pravilno zavzema enoten pogled na ravnanje, ki je predmet presoje, namesto da bi ga razstavilo na dva vzporedna pojma (reproduciranje in priobčitev javnosti).
52.
Vseeno glede na pomembnost zadeve za vsakodnevno življenje milijonov šolarjev v Evropi menim, da je primerno analizirati še druge dejavnike, koristne za izoblikovanje odgovora na vprašanje za predhodno odločanje. Držati se nameravam naslednje sheme: (a) prvič, preučil bom navedbo Komisije, ki fotografijo Córdobe opredeljuje kot varovano delo, (
32
) (b) drugič, pregledal bom značilnosti „priobčitve javnosti“, kot jih je določilo Sodišče, da bi ugotovil, ali se ta pojem uporablja v tem sporu, in (c) nazadnje bom preučil izjemo, ki jo dopušča člen 5(3)(a) Direktive 2001/29/ES, kadar se varovano delo uporablja izključno za namene izobraževanja.
B. Varstvo „navadnih fotografij“
53.
Po navedbah Komisije med strankama v nacionalnem sporu ni sporno, da zadevna fotografija izpolnjuje pogoje iz sodne prakse v zadevi Painer. (
33
) V skladu s to sodbo se lahko portretna fotografija avtorskopravno varuje, „če je taka fotografija avtorjeva individualna intelektualna stvaritev, ki odraža njegovo osebnost in njegove svobodne in ustvarjalne izbire pri njeni izdelavi“. (
34
)
54.
Vendar pa se mi zdi vprašljivo, ali preprost posnetek mesta Córdoba z rimskim mostom v ospredju ustreza omenjenim pogojem iz sodbe Painer (s čimer ne želim razvrednotiti njenih kvalitet). V navedeni zadevi se je ugotavljalo, ali bi morale imeti tožene časopisne založbe za objavo fotorobota, izdelanega na podlagi fotografije osebe, ki jo je posnela E.‑M. Painer, dovoljenje avtorice, „saj naj bi za tako fotografijo zaradi omejenih možnosti za ustvarjalni vložek pri tej fotografiji veljalo omejeno varstvo ali pa naj tega varstva ne bi bilo“. (
35
)
55.
Sodišče je iz člena 6 Direktive 93/98/EGS (
36
) izpeljalo merila, ki bi morala biti izpolnjena za to, da bi bilo fotografiji iz zadeve Painer zagotovljeno podaljšano varstvo (70 let po smrti avtorja) v skladu z omenjeno direktivo.
56.
Toda čeprav „navadne fotografije“ ne izpolnjujejo pogojev ustvarjalnosti iz Direktive 93/98/EGS, to ne pomeni, da niso zaščitene z avtorskimi pravicami. Tako je, ker omenjeni člen 6 omogoča, da se „druge fotografije“ varujejo z nacionalno zakonodajo.
57.
V skladu s predložitvenim sklepom se s členom 72(1) in (2) UrhG varujejo fotografije (Lichtbilder), saj se zanje uporabljajo določbe, ki urejajo „fotografska dela“ (Lichtbildwerke). Zato ni pomembno, ali ima slika Córdobe, ki jo je posnel D. Renckhoff, značilnosti, ki jih morajo imeti fotografska dela v smislu Bernske konvencije in Direktive 93/98/EGS, ali ne, saj so v skladu z nemškim pravom vse fotografije varovane v skladu z UrhG. (
37
)
58.
Ta dejavnik bi bil lahko pomemben za izid spora, če bi ta potekal na sodiščih države članice, ki ne varuje navadnih fotografij, toda v Nemčiji zanje tako varstvo velja. Zato se pozornost ne sme preusmeriti v umetniško in ustvarjalno kakovost fotografije D. Renckhoffa. Molk predložitvenega sodišča v zvezi s tem je tako bolje razumljiv.
C. Pojem „javna priobčitev“
59.
Sodišče je v sodni praksi razvilo vrsto razlagalnih meril (
38
) o obeh sestavnih delih tega pojma („dejanju priobčitve“ in ciljni „javnosti“). V nadaljevanju ju bom analiziral in se ustavil pri merilih, ki bi lahko bila sporna v zvezi z dejanskim stanjem spora o glavni stvari.
1.
Dejanje priobčitve
60.
Nobena od strank pravzaprav ne ugovarja (niti v sporu pred nacionalnimi sodišči niti v tem postopku predhodnega odločanja) temu, da je bilo z naložitvijo šolske naloge, ki vsebuje fotografijo Córdobe, na spletno stran Gesamtschule Waltrop, varovano delo ne glede na uporabljeno tehniko (
39
) preneseno javnosti, ki ni bila prisotna na kraju izvora priobčitve.
61.
Kot je navedlo predložitveno sodišče, s katerega mnenjem se strinjam, ni bilo „[p]ri tu obravnavani priobčitvi fotografije na spletni strani šole […] nobenega neposrednega fizičnega stika med osebami, ki so delo uprizorile ali izvajale, in javnostjo, ki jo je ta priobčitev dosegla. Zato […] [t]aka priobčitev spada na področje uporabe člena 3(1) Direktive 2001/29/ES“. Osebe, ki sestavljajo to javnost, so torej imele dostop do dela, pri čemer ni pomembno, ali so to možnost uporabile. (
40
)
a)
Vloga uporabnika in subjektivni elementi
62.
Prvo merilo iz sodne prakse za ugotavljanje, ali obstaja dejanje priobčitve, se nanaša na „ključno vlogo uporabnika in namernost njegovega posredovanja“. (
41
) To merilo (
42
) združuje tako subjektivne dejavnike ravnanja osebe, ki izvede prenos (od nje se zahteva, da deluje ob popolnem zavedanju posledic svojega ravnanja), kot objektivne okoliščine, saj dejanje omogoči dostop do varovanega dela (kar pomeni, da „stranke“ brez takšnega posredovanja ne bi mogle dostopiti do razširjanega dela oziroma bi do njega dostopile le stežka). (
43
)
63.
Sodišče je v nekaterih primerih preučilo „vlogo uporabnika“ z izključno objektivnega vidika, torej se je prepričalo samo, da brez posredovanja omenjenega uporabnika nova javnost ne bi imela dostopa do uporabe razširjanega dela. (
44
)
64.
V sodbi GS Media pa so bili navedeni nekateri subjektivni elementi, ki so se šteli za primerne za ugotavljanje, ali je bil pri posamični presoji dejanja priobčitve izpolnjen pogoj „ključne vloge uporabnika in namernosti njegovega posredovanja“. Tako lahko v tej fazi analize opozorim nanje.
65.
Predložitveno sodišče s tega vidika trdi, da sta učenka in učitelj delovala ob popolnem zavedanju posledic, ki ju bo imelo njuno ravnanje, saj sta želela omogočiti dostop do referata – vključno s fotografijo – uporabnikom spletne strani šole, ki ga brez njunega posredovanja ne bi imeli. (
45
)
66.
Vendar pa ta pristop ravnanja, s katerim naj bi bila kršena avtorska pravica, ne preuči dovolj podrobno. Predvsem ne ovrednoti ustrezno: (a) postranskosti fotografije kot sestavnega dela šolske naloge; (b) preprostega „univerzalnega“ dostopa do te slike, ki je bila naložena na splet s soglasjem avtorja, tako da si jo je lahko ogledal vsak uporabnik interneta, in (c) šolskega okolja, v katerem je prišlo do prenosa, brez „strank“ in brez pridobitnega namena. Preučiti je treba vsakega od teh treh dejavnikov.
1) Postranskost dela glede na učenkino nalogo
67.
Čeprav je morda očitno, velja poudariti, da namen učenke in njenega učitelja ob objavi naloge pri predmetu španščina na spletni strani nemške šole ni bil neposredna objava fotografije kot take, temveč celotnega referata, katerega del je sporna slika Córdobe.
68.
S tem sta želela svoje delo pokazati javnosti, ki jo zanima pouk španščine, v (nujno omejenem) okolju njune šole ali družin, sošolcev in prijateljev iz njene okolice. Ne vidim torej namena, da bi oglede fotografije Córdobe razširila veliko bolj od tega, kar je prinesla njena uporaba na spletni strani revije o potovanjih (potencialnih uporabnikov katere je verjetno več kot obiskovalcev skromne šolske spletne strani).
2) Soglasje imetnika dela
69.
Naložitev fotografije na spletno stran šole dejansko pomeni objavo brez soglasja imetnika. Če ne bi preučili dodatnih elementov tega ravnanja, bi lahko sklepali, da izpolnjuje prvi pogoj za kršitev avtorske pravice. (
46
)
70.
Drugače kakor v zadevi GS Media tu ni pomembno, ali sta storilca spornega ravnanja (učenka in njen učitelj) vedela, da je objava dela na internetu, ki jo izvede tretja oseba, protipravna. Pravim, da ni pomembno, ker je bila fotografija, ki jo je posnel D. Renckhoff, zakonito objavljena na spletu, to je z njegovim soglasjem. Ustrezno vprašanje je, ali bi od njiju lahko zahtevali zavedanje, da za reproduciranje slike na šolski spletni strani nujno potrebujeta soglasje fotografa. Če je tako, bi lahko domnevali, da sta razumela posledice svojega ravnanja.
71.
Sodišče je razsodilo, da je „zlasti za posameznike“ težavno preveriti, ali so imetniki pravic za dela, ki so na spletu, dovolili njihovo objavo na zadevnih spletnih straneh. (
47
)
72.
Čeprav se okoliščine tega spora, kot sem poudaril, razlikujejo od okoliščin zadeve GS Media (v kateri je šlo za hiperpovezave, ki so vodile do varovanih del, prosto dostopnih na drugi spletni strani brez dovoljenja imetnika avtorske pravice), menim, da je mogoče utemeljitve iz te sodbe o subjektivni komponenti ravnanja oseb z nepridobitnim namenom (
48
) smiselno uporabiti v tem predlogu za sprejetje predhodne odločbe. (
49
)
73.
Med temi utemeljitvami je treba za namene obravnavanega spora opozoriti na dve:
–
tisto, ki poudarja, da oseba, ki nima pridobitnega namena, četudi da javnosti na voljo varovano delo in drugim uporabnikom spleta omogoči neposreden dostop do njega, „običajno to stori, ne da bi se v celoti zavedala posledic svojega ravnanja, s katerim obiskovalcem omogoča dostop do dela, ki je nezakonito objavljeno na internetu“;
–
tisto, ki vztraja, da je pomembno, ali je zadevno delo „na spletnem mestu, do katerega je omogočen dostop s hiperpovezavo, že na voljo brez vsakršne omejitve dostopa“, to je v okoliščinah, ko „so lahko vsi spletni uporabniki načeloma že dostopali do tega dela tudi brez tega posredovanja“. (
50
)
74.
Če so podani elementi, na katere napotujeta ti utemeljitvi, je mogoče v okoliščinah, kot so te v obravnavani zadevi, sklepati, da ne gre za dejanje priobčitve javnosti. Vendar pa takšnega učinka ni: (a) kadar imetniki avtorske pravice opozorijo, da je delo, do katerega je omogočen dostop, „na internetu objavljeno nezakonito“, (
51
) ali (b) kadar se dostop do tega dela omogoči na tak način, da lahko uporabniki spletnega mesta, na katerem se nahaja, „obi[dejo] omejevalne ukrepe, ki so sprejeti na mestu, na katerem je varovano delo“. (
52
) Prav tako tega učinka ni, če avtor obvesti osebo, ki poskuša objaviti njegovo fotografijo na spletu, da tega ne dovoli.
75.
Če te smernice uporabimo v obravnavani zadevi, ugotovimo, da:
–
na spletni strani revije o potovanjih, na kateri je bila fotografija, njen avtor ni bil naveden. (
53
) Torej bi bilo upravičeno misliti, da gre zgolj za sliko Córdobe, uporabljeno kot turistična reklama, brez varstva, ki ga morajo imeti varovana dela;
–
fotografija je bila na omenjeni spletni strani zlahka dostopna (brez kakršnih koli omejitev ali opozoril). (
54
) To dejstvo je verjetno skupaj s predhodnim prispevalo k temu, da sta učenka in njen učitelj lahko, spet upravičeno, brez nadaljnjega preverjanja domnevala, da je fotografija brezplačno na voljo javnosti.
76.
Ne strinjam se s trditvami Land Nordrhein-Westfalen, da bi takšno razmišljanje vodilo k ideji o odpovedi pravici s strani avtorja ali napeljevalo na to, da je bilo delo v prosti uporabi.
77.
Bi lahko vseeno mislili, da je avtor implicitno dovolil uporabo fotografije tretjim osebam? (
55
) Prav tako se ne strinjam, da bi morali nujno priti do tega zaključka, saj je po mojem mnenju mogoče z uporabo tehnike domnev priti do drugačnega zaključka (s podobnim razpletom) glede fotografovega ravnanja, ki pod navedenimi pogoji dovoljuje razširjanje svojega dela na internetu.
78.
Delitev odgovornosti med običajnim uporabnikom interneta, ki nima poklicnega interesa, in imetnikom avtorske pravice sistemsko in na splošno ne more biti takšna, da se od prvega zahteva večja skrbnost kot od drugega, (
56
) če gre za imetnika avtorskih pravic. (
57
) Natančneje, ne zdi se mi logično, da bi uporabniku s takimi značilnostmi naložili breme ugotavljanja, ali so slike, ki so na internetu brez omejitev in opozoril, varovane z avtorsko pravico, kadar jih želi uporabiti za namene, kot so ti v zvezi z izobraževanjem. V takšnih okoliščinah lahko uporabnik domneva, da avtor ne nasprotuje omejeni uporabi teh slik za namene pouka.
79.
Če ne bi bilo tako, bi bila uporaba informacij, ki jih splet zagotavlja v ogromnih količinah, omejena. Takšna omejitev bi lahko pripeljala do omejitve svobode izražanja in svobode obveščanja iz člena 11 Listine. V obravnavani zadevi bi poleg tega negativno vplivala na pravico do izobraževanja iz člena 14(1) Listine.
3) Nepridobitnost in neobstoj „strank“
80.
Tretji dejavnik za presojo ravnanja učenke in njenega učitelja je njuno nepridobitno ravnanje. (
58
) Čeprav mu Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) odreka razlagalno vrednost, (
59
) menim, da ima večji pomen, kot se mu pripisuje.
81.
Sodišče je obstoj pridobitnega namena povezalo z domnevo o delovanju ob popolnem zavedanju varovane narave dela in odsotnosti soglasja za njegovo objavo na internetu. (
60
) Čeprav tega izrecno ne navaja, meni, da je treba v primerih nepridobitnega delovanja dokazati zavedanje nezakonitosti objave dela na internetu, za to pa je treba upoštevati vse okoliščine in elemente vsakega primera posebej.
82.
Kot sem že navedel, bi v sporu o glavni stvari učenka zaradi odsotnosti opozorila ali omejitve uporabe fotografije na spletni strani revije o potovanjih lahko mislila, da ni ovir za njeno uporabo na spletnem mestu šole. Takšna domneva ne bi bila primerljiva z izčrpanjem pravice, ki ga prepoveduje člen 3(3) Direktive 2001/29/ES, saj bi jo bilo mogoče brez težav ovreči. Poleg tega bi omogočila uravnoteženje avtorske pravice z „dobr[im] delovanj[em] in […] izmenjav[o] mnenj in informacij v tem omrežju“. (
61
)
83.
Odsotnost navedb ne podpira domneve, da sta se učenka in učitelj popolnoma zavedala varovane narave dela in potrebe po tem, da zaprosita za dovoljenje imetnika avtorske pravice, prej nasprotno.
84.
Poleg tega je Sodišče sodno prakso na tem področju razvilo v komercialnem okolju, kar dokazuje pogosta omemba „strank“. Pri tem se domneva, da neko podjetje (ali subjekt) svojim strankam nudi možnost dostopa do nekih varovanih digitalnih vsebin brez soglasja imetnika pravic zanje. V šolskem okolju pa, prav nasprotno, (
62
) ni mogoče govoriti o „strankah“ v komercialnem smislu, ki bi dobile dostop do fotografije zaradi šolske naloge, naložene na spletno stran šole.
85.
Ob upoštevanju skupka teh treh dejavnikov (postranskost slike v šolskem referatu, prost dostop do fotografije brez kakršne koli omembe omejitev glede njene uporabe ter nepridobitnost ravnanja učenke in pedagoškega osebja) menim, da v tej zadevi ni prišlo do priobčitve javnosti v smislu sodne prakse Sodišča.
b)
Uporabljena tehnika
86.
V predložitvenem sklepu se nato analizira, ali je bilo tehnično sredstvo, ki sta ga učenka in njen učitelj uporabila za naložitev fotografije na spletno stran šole, drugačno od sredstva, uporabljenega za reproduciranje fotografije na spletni strani revije o potovanjih, ki ji je avtor dal dovoljenje za uporabo.
87.
Kot je znano, se ob prenosu dela s tehničnim sredstvom, ki se razlikuje od sredstva prvotne izdaje, domneva, da je delo namenjeno drugi javnosti, medtem ko uporaba enake tehnike pomeni, da je treba še naprej ugotavljati, ali je mogoče govoriti o novi javnosti. (
63
)
88.
Predložitveno sodišče, Land Nordrhein-Westfalen in italijanska vlada trdijo, da je učenka uporabila isto tehniko kot revija o potovanjih na svoji spletni strani. Komisija, ki te identičnosti ne zanika, je v svojem pisnem stališču oporekala uporabi sodne prakse o hiperpovezavah v obravnavani zadevi, to stališče pa je dodatno pojasnila na obravnavi.
89.
Po mojem mnenju vse kaže, da predhodno reproduciranje slike, ne glede na sredstvo (lahko bi bila kopija na USB-ključu ali na računalniku), in njena naknadna naložitev na spletno stran ustrezata tehniki, ki jo je uporabila tudi revija o potovanjih za objavo omenjene fotografije na svoji spletni strani.
90.
Če je bila ta tehnika v tem primeru uporabljena na drugačen način, kot se uporablja pri hiperpovezavah (v zvezi z njimi se dejanje izvrši samo na spletu), to še ne pomeni, da se spremenijo merila za preverjanje, ali gre za „dejanje priobčitve“. Zato je treba ugotoviti, ali javnost, ki ji je bilo delo na spletni strani šole namenjeno, pomeni novo javnost. (
64
)
2.
Ciljna javnost
a)
De minimis?
91.
Preverjanje „javnosti“, ki ji je priobčitev namenjena, se vedno začne s količinskim vidikom: navesti je treba predvsem, ali gre za „nedoločeno število potencialnih naslovnikov, poleg tega pa mora biti število oseb dovolj veliko“; šele nato se preverja, ali gre za „novo“ javnost. (
65
) Logika takšne sodne prakse je v tem, da se kot „javnost“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29/ES ne sme opredeliti manjša skupina ljudi, ki ji je namenjen prenos dela.
92.
Da bi ugotovili, ali je prag de minimis presežen, (
66
) je treba upoštevati kumulativni učinek, ki ga ima dajanje del na voljo, in oceniti, koliko ljudi bo imelo dostop do njih ne le sočasno, temveč tudi zaporedoma. (
67
)
93.
Sodišče je presodilo, da je priobčitev na spletni strani brez omejitev dostopa namenjena vsem možnim (spletnim) uporabnikom te strani. (
68
) Ključen pa je objektivni element, to je sredstvo za prenos, bolj kot subjektivni namen tistega, ki ga uporabi.
94.
Ni razvidno, da bi bila naloga učenke naložena na spletno stran šolskega centra z omejitvijo dostopa (na primer z omejitvijo na pedagoške delavce, starše učencev ali učence). Če bi si torej vsak uporabnik spleta lahko ogledal spletno stran in dostopil do varovanega dela (fotografije), bi lahko ta prenos dosegel potencialno številčno skupino ljudi, torej „javnost“ v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29/ES.
b)
„Novost“ javnosti
95.
To merilo pomeni, da se za „novo“ šteje samo javnost, ki ji je prenos namenjen in ki je druga kot javnost, ki ji je bil namenjen prvotni prenos, torej kadar jo lahko opredelimo kot „širšo“ (
69
) od prvotne ciljne javnosti.
96.
Glede na to, da je bila v obravnavani zadevi fotografija tako z objavo v spletni reviji o potovanjih kot z naložitvijo na spletno stran v okviru šolske naloge dana na voljo vsem uporabnikom interneta brez omejitev, je bila javnost, ki sta ji ena in druga spletna stran omogočili potencialni dostop, v obeh primerih ista (skupnost uporabnikov interneta).
97.
Predložitveno sodišče kljub temu dvomi o tem sklepu, ker meni, da: (a) ima uporabnik ključno vlogo pri priobčitvi, kadar da delo na svojo spletno stran in ga tam objavi; (b) ima imetnik avtorske pravice, ki da soglasje za objavo svojega dela na neki prosto dostopni spletni strani, v mislih samo javnost, ki obiskuje to spletno stran neposredno ali prek povezave, in (c) bi sprejetje nasprotne domneve povzročilo izčrpanje avtorske pravice, kar pa je izrecno prepovedano v členu 3(3) Direktive 2001/29/ES.
98.
Mislim, da ti pomisleki ne upravičujejo opredelitve javnosti v tej zadevi kot „nove“. (
70
) Sodišče je za to uporabilo merila, ki jih dosledno uporablja tako za prenose del z radijskimi in televizijskimi signali (
71
) kot za prenose s hiperpovezavami na spletu, (
72
) to je ne glede na tehnično sredstvo. Takšna javnost obstaja, kadar na eni strani brez posredovanja uporabnika ne bi mogla dostopiti do dela, na drugi strani pa ni bila upoštevana ob izdaji dovoljenja za začetno dajanje na voljo. (
73
)
99.
Kar zadeva posredovanje učenke in njenega učitelja, si težko predstavljamo, da osebe, ki so dostopale do spletnega portala šole, tega ne bi mogle prav tako (in brez večjih težav) narediti na spletni strani revije o potovanjih, na kateri je bila fotografija Córdobe izvorno objavljena. Splošna spletna javnost je namreč ista, kadar obiskuje spletno stran revije o potovanjih in kadar se zanima za portal šole.
100.
Ker je bila slika preprosto in zakonito (to je s soglasjem imetnika avtorske pravice) na voljo vsem uporabnikom interneta, ni jasno, kako bi bilo lahko posredovanje učenke in njenega učitelja odločilno za omogočanje dostopa večjemu številu oseb.
101.
Internet deluje tako, da je v primeru prostega in brezplačnega dostopa do slik, ki so z avtorjevim soglasjem naložene na splet brez oznak in opozoril o nasprotnem, nemogoče določiti število ali kategorije potencialnih obiskovalcev ali predvideti, da si bodo sliko lahko ogledali samo nekateri, drugi pa ne.
102.
Doslej se je na področju interneta, ki je upoštevno v tej zadevi, novost javnosti povezovala predvsem z okoliščino, da je bil določeni skupini uporabnikov omogočen dostop do varovanega dela na način, da so se lahko izognili omejitvenim ukrepom, uporabljenim na izvorni strani. Ob takšni domnevi bi vsekakor šlo za „novo javnost, ki je imetniki avtorske pravice niso upoštevali, ko so dovolili prvotno priobčitev“. (
74
)
103.
V obravnavani zadevi pa ni bil onemogočen noben (obstoječ) zaščitni ukrep niti ni bil omogočen dostop do dela, ki bi se nahajalo na internetu brez dovoljenja imetnika. Ker teh dveh objektivnih elementov ni bilo in se število možnih obiskovalcev obeh spletnih strani, ki sta vsebovali fotografijo, v bistvu ni spremenilo, je mogoče trditi, da ni prišlo do priobčitve novi javnosti v navedenem smislu.
104.
Kot sem že omenil, ta rezultat ne pomeni, da gre za neke vrste izčrpanje avtorske pravice, ki je v nasprotju s členom 3(3) Direktive 2001/29/ES. Nasprotno, gre za logično posledico načina, na katerega je imetnik pravice do fotografije dovolil njeno uporabo, saj je vedel oziroma bi moral vedeti, da bi odsotnost zaščitnih ukrepov proti kopiranju slike uporabnike interneta lahko napeljala na misel, da sme javnost s sliko prosto razpolagati.
105.
V tem smislu se mi ne zdi pretirana zahteva, da mora subjekt, ki delo objavi na internetu, sam ali s posredovanjem tretjih strani sprejeti ustrezne ukrepe, tudi tehnične, da se njegova avtorska pravica vsaj navede ter je razvidno, da želi nadzirati razširjanje svojega dela, in se prepreči vtis o nasprotnem.
106.
Poleg tega menim, da zahteva po tej skrbnosti ne zmanjša visoke ravni varstva, ki pripada imetnikom pravic v zvezi s slikami (v katere se ne poseže, če so dodana ustrezna opozorila), in prispeva k vzdrževanju ravnovesja med njimi in zakonitimi interesi uporabnikov interneta, ne da bi omajala način delovanja interneta.
107.
Nazadnje, imetnik pravice ne izgubi nadzora nad kopijo fotografije, uporabljeno na spletni strani šole, katere umik lahko zahteva, če presodi, da mu povzroča škodo.
108.
Zaradi vseh teh razlogov torej menim, da je treba na vprašanje Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) odgovoriti nikalno.
D. Izjema uporabe za namene pouka
109.
Odgovor, ki ga predlagam, pravzaprav ne zahteva uporabe možnih izjem od avtorskih pravic, določenih v členu 5(3) Direktive 2001/29/ES, in tudi predložitveno sodišče o tem ne sprašuje.
110.
Mogoče je, da omenjeno sodišče glede tega molči zaradi prepričanja, da predpis, s katerim je nemški zakonodajalec te izjeme vključil v svoje notranje pravo, ne dovoljuje upoštevanja primerov, kot je ta. (
75
)
111.
Tako za dokončanje moje obrazložitve kot za primer, da Sodišče ne bi sledilo mojemu predlogu, je treba analizirati uporabo člena 5(3) Direktive 2001/29/ES v tem sporu, saj se lahko z analizo predložitvenemu sodišču za sodbo, ki jo bo izreklo, prispeva dodatna koristna pojasnila, ki presegajo tista, ki se strogo nanašajo na njegovo vprašanje o razlagi določbe prava Unije. (
76
)
112.
V skladu s členom 5(3) Direktive 2001/29/ES lahko države članice določijo izjeme glede pravic reproduciranja, priobčitve in dajanja na voljo javnosti. Med njimi je navedena uporaba varovanih del izključno za namene „ilustracije pri pouku“. (
77
) Italijanska vlada je opozorila, da je treba podredno uporabiti to izjemo, Komisija pa navaja, da jo je Nemčija vključila v člen 52 UrhG.
113.
Če se ne motim, Sodišče prvič presoja izjemo iz točke (a). Čeprav njegova sodna praksa zahteva ozko razlago obsega izjem in omejitev, kolikor bi lahko vplivale na pravico intelektualne lastnine, (
78
) ne smemo pozabiti, da je tudi pravica do izobraževanja zapisana v členu 14(1) Listine (
79
). Zato mora razlaga spoštovati razumno ravnovesje med obema pravicama.
1.
Izobraževalni namen
114.
Izjema na področju avtorskih pravic, pri kateri se varovana dela uporabljajo izključno za namene pouka, se ne sme zmanjšati na najmanjšo možno mero, kot bi se v primeru omejitve, da smejo samo učitelji vsebino svojih predmetov ali učnih ur ponazoriti z ilustracijami.
115.
Razlaga, ki pripisuje večjo vrednost pravici do izobraževanja v smislu člena 14(1) Listine, lahko poudari aktivno in ne le pasivne vloge učencev in tudi njim dovoli uporabo slik, zaščitenih z avtorsko pravico, prav tako z namenom pouka (v tem primeru v vlogi učečih se). Gre za prispevek k uresničevanju glavne naloge izobraževanja, ki je razvoj človekove osebnosti v polni meri. (
80
)
116.
Izjema se ne dodeli samo za reproduciranje varovanih materialov in njihovo dajanje na voljo na spletu za namene znanstvenega raziskovanja. V določbi sta ta namen in namen spodbujanja izobraževanja na enaki ravni, zato morajo biti upravičenci tako učenci kot učitelji neuniverzitetnega izobraževanja, kadar so izpolnjeni drugi pogoji uporabe.
117.
Pravzaprav je na obravnavi prišlo do določenega strinjanja, da priobčitve javnosti (v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29/ES) ne bi bilo, če bi bila naloga učenke naložena na spletno stran šole z dostopom, omejenim na šolsko okolje. Ne glede na to, da se mi zdi ta razlaga pretirano omejujoča, (
81
) menim, da odraža povezanost med izobraževalnim namenom in uporabo fotografije na spletni strani šole.
2.
Navedba vira in avtorjevega imena
118.
V členu 5(3) Direktive 2001/29/ES je izjema za namene pouka pogojena s tem, da se „navede vir vključno z avtorjevim imenom, razen če se to izkaže za nemogoče“.
119.
V nalogi, naloženi na spletno stran šole, je bilo poleg fotografije navedeno ime revije (Schwarzaufweiss), v kateri je bila fotografija objavljena. Učenka in učitelj sta ravnala skrbno in jima ni mogoče očitati, da nista navedla imena fotografa, saj to pod sliko ni bilo objavljeno.
3.
Nekomercialni namen
120.
Člen 5(3) Direktive 2001/29/ES zahteva tudi, da uporabo varovanega dela za namene pouka „opravičuje nekomercialni namen, ki naj se doseže“.
121.
Kot sem že poudaril, ni dvoma, da naložitev naloge pri predmetu španščina na spletno stran šole ni imela komercialnega namena. Kar zadeva upravičenost, je uporaba slik, snetih z interneta, pri digitalnih nalogah danes za nekatere učne aktivnosti neizogibna.
4.
Preskus iz člena 5(5) Direktive 2001/29/ES
122.
Ker bi za uporabo fotografije lahko uporabili izjemo iz člena 5(3)(a) Direktive 2001/29/ES, bi morala ta prestati še preskus iz odstavka 5 iste določbe, zato je treba preučiti pogoje za uporabo izjeme. (
82
) Pri tem bom uporabil enako metodo kot v svojih sklepnih predlogih v zadevi Stichting Brein. (
83
)
123.
Prvič, ker gre za uporabo v okviru izobraževanja z nepridobitnim namenom, se mi zdi jasno, da ni v nasprotju z normalnim izkoriščanjem dela (drugi korak preskusa). Z uporabo fotografije na spletni strani šole ne učenka ne učitelj (niti šola ali Land Nordrhein-Westfalen) avtorju niso odvzeli morebitnih ekonomskih koristi, ki bi izhajale iz prisotnosti fotografije na spletu, niti pridobili komercialne koristi na škodo avtorja.
124.
Drugi legitimni interes (tretji korak preskusa) bi bila lahko navedba imena avtorja zaradi varovanja njegovih moralnih pravic. Vendar moralne pravice ne spadajo na področje Direktive 2001/29/ES, kot je zapisano v njeni uvodni izjavi 19.
125.
Najbolj kočljiva točka ustreza prvemu koraku preskusa, ki zahteva, da se izjeme uporabijo le v določenih posebnih primerih.
126.
Čeprav je obravnavana zadeva edinstvena, ima lahko njena rešitev pomembne posledice za veliko število učencev in učiteljev (pa tudi fotografov) v podobnih okoliščinah. Pravzaprav je dopustno domnevati, da se ravnanja, kakršno je tu opisano, dnevno pojavljajo v državah članicah.
127.
Vendar če so v vseh teh primerih podane pravkar analizirane okoliščine, bi z uravnoteženo razlago tega zadnjega koraka preskusa, s katerim bi hkrati upoštevali druge legitimne interese (v tej zadevi interese, ki izhajajo iz pravice do izobraževanja), lahko sklepali, da ni tako pomembna količina enakih ali podobnih dejanj, temveč to, ali so njihovi okviri dovolj opredeljeni, da ne povzročajo navzkrižij z normalnim izkoriščanjem del in ne vplivajo pretirano na legitimne interese imetnika pravic. Pod tem pogojem bi šlo za enak konkretni primer. (
84
)
128.
Skratka, v skrajnem primeru bi lahko uporabili izjemo iz člena 5(3)(a) Direktive 2001/29/ES.
V. Predlog
129.
Ob upoštevanju zgornjih preudarkov Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je predložilo Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče, Nemčija), odgovori:
Objava šolske naloge – ki je vsebovala fotografijo, do katere je lahko prosto in brezplačno dostopal vsak uporabnik interneta, saj je bila brez opozoril o omejitvi uporabe že objavljena na spletnem portalu revije o potovanjih – na spletni strani šole z nepridobitnim namenom in navedbo prvotnega vira ni dajanje na voljo javnosti v smislu člena 3(1) Direktive 2001/29/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. maja 2001 o usklajevanju določenih vidikov avtorske in sorodnih pravic v informacijski družbi.
(
1
)	Jezik izvirnika: španščina.
(
2
)	V nadaljevanju bom uporabljal izvirno ime „Land Nordrhein-Westfalen“.
(
3
)	Sodba z dne 11. septembra 2014, Eugen Ulmer (C‑117/13, EU:C:2014:2196, točka 42). Za pojasnilo, kako je nastal izraz „dajanje na voljo“ v mednarodnem avtorskem pravu, ki je uporabljen v Direktivi 2001/29/ES, glej Walter, M. M., „Article 3 – Right of communication to the public“ v Walter, M. M./Von Lewinski, S., European Copyright Law – A Comentary, Oxford, 2010, str. 978.
(
4
)	Tako ga razumejo tudi tisti, ki so predložili stališča v tem postopku predhodnega odločanja, saj svoje trditve utemeljujejo s sodno prakso v zvezi z dejanjem priobčitve.
(
5
)	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. maja 2001 o usklajevanju določenih vidikov avtorske in sorodnih pravic v informacijski družbi (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 17, zvezek 1, str. 230, in popravek v UL 2012, L 33, str. 9, ter v UL 2008, L 314, str. 16).
(
6
)	K razumevanju tega niza sporov lahko morda pripomore misel: „Ni hujšega kot jasna podoba nejasnega pojma,“ ki jo pripisujejo ameriškemu fotografu Anselu Adamsu.
(
7
)	Z dne 16. marca 2000 (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 11, zvezek 33, str. 208).
(
8
)	Bernska konvencija za varstvo književnih in umetniških del (pariški akt z dne 24. julija 1971), kakor je bila spremenjena 28. septembra 1979 (v nadaljevanju: Bernska konvencija).
(
9
)	Direktiva Sveta z dne 29. oktobra 1993 o uskladitvi trajanja varstva avtorske pravice in določenih sorodnih pravic (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 17, zvezek 1, str. 141; v nadaljevanju: Direktiva 93/98).
(
10
)	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 (UL 2006, L 372, str. 12).
(
11
)	Zakon z dne 9. septembra 1965 (BGBl. I, str. 1273), kakor je bil nazadnje spremenjen 1. septembra 2017 (BGBl. I, str. 3346). V nadaljevanju: UrhG.
(
12
)	Land Nordrhein-Westfalen izvaja šolski inšpekcijski nadzor nad mestnim svetom, ki upravlja šolo, in zaposluje njene pedagoške delavce.
(
13
)	Na obravnavi je zastopnik D. Renckhoffa opozoril, da je v kolofonu spletne revije o potovanjih opozorilo o varstvu avtorskih pravic njenih vsebin. Vendar pa v opisu dejanskega stanja v predložitvenem sklepu ni v zvezi s tem nič navedeno. O teh elementih dejanskega stanja mora presoditi predložitveno sodišče.
(
14
)	Sklicevanje na sodbo z dne 24. novembra 2011, Circul Globus Bucureşti, (C‑283/10, EU:C:2011:772, točki 35 in 36 ter navedena sodna praksa).
(
15
)	Sklicevanje zlasti na sodbo z dne 13. februarja 2014, Svensson in drugi (C‑466/12, EU:C:2014:76, točka 19 in navedena sodna praksa).
(
16
)	Sklicevanje zlasti na sodbo z dne 8. septembra 2016, GS Media, (C‑160/15, v nadaljevanju, brez razlikovanja: sodba GS Media ali zadeva GS Media, EU:C:2016:644, točka 37 in navedena sodna praksa). Sodišče razlaga, da je bila priobčitev vsekakor opravljena z enako tehniko, zato je treba ugotoviti, ali je prišlo do priobčitve tej novi javnosti ali ne, saj je ta vidik podrejen prvemu.
(
17
)	Kot je navedeno v sodbi GS Media, točki 31 in 45.
(
18
)	Po njegovem mnenju „[k]omercialna narava distribuiranja varovanega dela za uvrstitev tega distribuiranja v ‚priobčitev javnosti‘ – med drugim za določitev višine morebitnega nadomestila za to razširjanje (glej sodbo Sodišča z dne 4. oktobra 2011, Football Association Premier League in drugi, C‑403/08 in C‑429/08, EU:C:2011:631, točke od 204 do 206) – sicer ni nepomembna; vendar pa v tem primeru zagotovo ni odločilna (glej sodbo […] z dne 31. maja 2016, Reha Training, C‑117/15, EU:C:2016:379, točka 49; vendar glej tudi zgoraj navedeno [sodbo GS Media], točka 55“.
(
19
)	V nasprotju z zahtevanim v sodbi GS Media, točka 35 in tam navedena sodna praksa.
(
20
)	Land Nordrhein-Westfalen za razliko od predložitvenega sodišča meni, da se v obravnavani zadevi lahko uporabi sodna praksa Sodišča o hiperpovezavah in „framingu“, ter navaja sodbo GS Media, točka 52; sodbo z dne 13. februarja 2014, Svensson in drugi (C‑466/12, EU:C:2014:76, točka 18), ter sklep z dne 21. oktobra 2014, BestWater International (C‑348/13, EU:C:2014:2315, točka 15).
(
21
)	Navaja zlasti sodbi z dne 26. aprila 2017, Stichting Brein (C‑527/15, EU:C:2017:300, točka 31 in navedena sodna praksa), ter z dne 14. junija 2017, Stichting Brein (C‑610/15, v nadaljevanju: sodba Stichting Brein II, EU:C:2017:456, točki 31 in 44).
(
22
)	Sklicevanje na sodbo z dne 31. maja 2016, Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379, točka 38).
(
23
)	Sklicevanje na sodbo z dne 4. oktobra 2011, Football Association Premier League in drugi (C‑403/08 in C‑429/08, EU:C:2011:631, točka 193).
(
24
)	Sodba z dne 7. marca 2013, ITV Broadcasting in drugi (C‑607/11, EU:C:2013:147, točka 26).
(
25
)	Sklep z dne 21. oktobra 2014, BestWater International (C‑348/13, EU:C:2014:2315, točka 15).
(
26
)	Sodba z dne 13. februarja 2014, Svensson in drugi (C‑466/12, EU:C:2014:76, točka 19).
(
27
)	Sodba z dne 31. maja 2016, Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379, točke od 41 do 44).
(
28
)	Zlasti sodbi z dne 13. februarja 2014, Svensson in drugi (C‑466/12, EU:C:2014:76, točka 26), in GS Media (točke 41 in od 47 do 51).
(
29
)	Sklicevanje na sodbo z dne 11. septembra 2014, Eugen Ulmer (C‑117/13, EU:C:2014:2196, točka 55).
(
30
)	Glej glavna merila iz te sodne prakse v sodbi Stichting Brein II (točke od 19 do 34).
(
31
)	Prav tam, točka 28. Predložitveno sodišče v točki 38 predložitvenega sklepa izhaja iz tega, da je bila fotografija, objavljena na spletu v okviru naloge učenke, predstavljena novi javnosti.
(
32
)	Točka 4 njenih stališč.
(
33
)	Sodba z dne 1. decembra 2011 (C‑145/10, EU:C:2011:798).
(
34
)	Prav tam, točka 99.
(
35
)	Prav tam, točka 85.
(
36
)	Ta člen določa, da so „[f]otografije, ki so izvirne v smislu, da so avtorjeve individualne intelektualne stvaritve, […] varovane skladno s členom 1. Za določitev njihove upravičenosti do varstva se ne uporabljajo nobeni drugi kriteriji. Države članice lahko poskrbijo za varstvo drugih fotografij.“
(
37
)	Kot je bilo pojasnjeno na obravnavi, je razlika s praktičnega vidika v trajanju varstva: za fotografska dela velja varstvo 70 let po smrti avtorja (člen 64 UrhG), za navadne fotografije pa je to obdobje skrajšano na 50 let od njihove prve objave (člen 72(3) UrhG).
(
38
)	Glej obrazložitev meril v sodbi Stichting Brein II (točke od 19 do 29).
(
39
)	Sodba z dne 29. novembra 2017, VCAST (C‑265/16, EU:C:2017:913, točka 42 in navedena sodna praksa).
(
40
)	Pogoji za uporabo člena 3(1) Direktive 2001/29/ES v skladu s sodbo z dne 26. aprila 2017, Stichting Brein (C‑527/15, EU:C:2017:300, točki 35 in 36).
(
41
)	Sodba GS Media, točka 35.
(
42
)	Merilo izvira iz vodnika k Bernski konvenciji, namenjeno pa je bilo ugotavljanju, v katerih razmerah je pomembno posredovanje osebe, ki je izvedla prenos dela javnosti, ki ga avtor sprva ni pričakoval.
(
43
)	Sodba Stichting Brein II (točka 26).
(
44
)	Sodba z dne 31. maja 2016, Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379, točki 45 in 46), v kateri ni bila opravljena ločena analiza subjektivnih elementov, ki se zdijo neločljivo povezani z objektivnimi.
(
45
)	Glej točko 24 predložitvenega sklepa.
(
46
)	Sodba z dne 16. novembra 2016, Soulier in Doke (C‑301/15, EU:C:2016:878, točka 34).
(
47
)	Sodba GS Media, točka 46.
(
48
)	Čeprav se bom s pomenom pridobitnega oziroma nepridobitnega namena ukvarjal nazadnje, ga je treba poudariti že zdaj.
(
49
)	Argument, ki nasprotuje takšni ekstrapolaciji, pravi, da se sodna praksa GS Media nanaša samo na povezave do spletnega mesta, na katerem je delo že objavljeno, medtem ko je bila slika tu naložena na lastno spletno stran, s čimer je postala neposredno dostopna tretjim osebam. Vseeno menim, da ta razlika ni pomembna za presojo subjektivnih komponent in drugih okoliščin ravnanja, na katere se sklicuje sodba GS Media. To je na obravnavi potrdila tudi Komisija.
(
50
)	Sodba GS Media, točka 48.
(
51
)	Prav tam, točka 49.
(
52
)	Prav tam, točka 50.
(
53
)	Napotujem na opombo 13 teh sklepnih predlogov.
(
54
)	Imetnik bi lahko sprejel ukrepe za preprečitev kopiranja fotografije in uporabil eno od obstoječih varnostnih tehničnih metod.
(
55
)	S sodbo z dne 16. novembra 2016, Soulier in Doke (C‑301/15, EU:C:2016:878, točka 35), je dopuščena možnost implicitnega soglasja. Vendar pa iz tega izhaja, da uporabnik, ki želi uporabiti neko delo, ve ali lahko ugotovi, kdo je avtor, zato določa, da ga mora o tem dejansko predhodno obvestiti, kar pa se v tej zadevi ni zgodilo. Glej točki 38 in 39 te sodbe.
(
56
)	S tem bi preveč spodbujali neprizadeven pristop imetnika avtorske pravice, ki bi lahko nehal skrbeti zanjo, ker bi se zanašal na nesorazmerno varstvo. Takšen odnos bi poleg tega verjetno prispeval k povečanju števila sporov z uporabniki, ki zaupajo (in želijo verjeti) v preglednost in prost dostop do informacij, ki so na spletu. Od imetnika pravice se torej lahko zahteva neka skrbnost pri njenem varstvu.
(
57
)	Za odločen zagovor tega uravnoteženja glej Elkin-Koren, N., „Copyright in a Digital Ecosystem“, Okediji, R. L. (izd.), Copyright Law in an Age of Limitations and Exceptions. Cambridge University press: New York, 2017, str. 132 in naslednje, zlasti str. 159.
(
58
)	V nedavnih sodbah Sodišča se je ta subjektivni element upošteval; glej sodbi z dne 26. aprila 2017, Stichting Brein (C‑527/15, EU:C:2017:300, točka 49), in Stichting Brein II (točka 46).
(
59
)	Točka 39 predložitvenega sklepa.
(
60
)	Sodba GS Media, točka 51: „[Č]e so hiperpovezave nameščene s pridobitnim namenom, je mogoče od tistega, ki jih je namestil, pričakovati, da opravi potrebna preverjanja, da se prepriča, da ni zadevno delo na spletnem mestu, na katero napotujejo navedene povezave, objavljeno nezakonito, zaradi česar je mogoče domnevati, da je do namestitve prišlo ob seznanjenosti s tem, da je navedeno delo varovano, in s tem, da imetnik avtorske pravice morda ni dovolil objave na internetu.“
(
61
)	Prav tam, točka 45.
(
62
)	Ocena tega merila bi bila lahko drugačna, če bi šola zahtevala plačilo za obisk spletne strani, na kateri je omogočen dostop do naloge s fotografijo.
(
63
)	Sodba z dne 29. novembra 2017, VCAST (C‑265/16, EU:C:2017:913, točka 48 in navedena sodna praksa).
(
64
)	Prav tam, točka 50, a contrario sensu.
(
65
)	Sodbe z dne 31. maja 2016, Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379, točka 41); z dne 29. novembra 2017, VCAST (C‑265/16, EU:C:2017:913, točka 45), in Stichting Brein II (točka 41).
(
66
)	Tako je opredeljen v sodbi z dne 15. marca 2012, SCF (C‑135/10, EU:C:2012:140, točka 86).
(
67
)	Prav tam, točka 87.
(
68
)	Sodbi z dne 29. novembra 2017, VCAST (C‑265/16, EU:C:2017:913, točki 46 in 47), ter z dne 13. februarja 2014, Svensson in drugi (C‑466/12, EU:C:2014:76, točka 22).
(
69
)	Pridevnik, uporabljen v vodniku k Bernski konvenciji.
(
70
)	Morda bi bilo v tem okviru bolje uporabljati pojem „dodatna javnost“.
(
71
)	Sodba z dne 4. oktobra 2011, Football Association Premier League in drugi (C‑403/08 in C‑429/08, EU:C:2011:631, točki 197 in 198).
(
72
)	Sodba Stichting Brein II (točki 44 in 45).
(
73
)	Sodba z dne 31. maja 2016, Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379, točka 60).
(
74
)	Sodba z dne 13. februarja 2014, Svensson in drugi (C‑466/12, EU:C:2014:76, točka 31).
(
75
)	Člen 52a UrhG razlikuje med deli majhnega obsega („Werke geringen Umfangs“) iz odstavka 1, katerih priobčitev je omejena na krog učencev, ki sodelujejo na posamezni učni uri, in deli („Werke“) iz odstavka 2, za katera je v vsakem primeru potrebno soglasje avtorja. Ta člen je bil razveljavljen s členom 1(7) Gesetz zur Angleichung des Urheberrechts an die aktuellen Erfordernisse der Wissensgesellschaft (zakon za prilagoditev avtorskih pravic sedanjim zahtevam družbe znanja; zadnja sprememba UrhG, ki je začela veljati 1. marca 2018) z dne 1. septembra 2017. Nadomestil ga je novi člen 60a o zakonsko dovoljenih uporabah za izobraževanje, znanost in institucije, katerega odstavek 1 kot merilo za določanje obsega dovoljene uporabe ne uporablja več formata del, temveč najvišji delež dela (15 %), ki se sme kopirati, dati na voljo ali priobčiti javnosti. Ta sprememba ne zadeva obravnavanega primera ratione temporis.
(
76
)	Ta pojasnila lahko v primernem trenutku prispevajo k razlagi nacionalnih predpisov z vidika predpisov prava Unije, ki so z njimi preneseni.
(
77
)	Člen 5(3)(a) Direktive 2001/29/ES.
(
78
)	Sodba z dne 10. aprila 2014, ACI Adam in drugi (C‑435/12, EU:C:2014:254, točka 22 in navedena sodna praksa).
(
79
)	Ti primeri vsekakor temeljijo na socialni funkciji zasebne lastnine, priznani s sodno prakso, ki omogoča omejitev te pravice, če omejitve ustrezajo splošnim ciljem Unije in ne pomenijo pretiranega in nedopustnega posega, ki bi negativno vplival na samo bistvo zagotovljene pravice. Glej sodbi z dne 15. januarja 2013, Križan in drugi (C‑416/10, EU:C:2013:8, točka 113), ter z dne 12. maja 2005, Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia in ERSA (C‑347/03, EU:C:2005:285, točka 119 in navedena sodna praksa).
(
80
)	Priznana je v členu 26(2) Splošne deklaracije o človekovih pravicah iz leta 1948 in členu 13(1) Mednarodnega pakta o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah, ki ga je sprejela Generalna skupščina Združenih narodov z resolucijo 2200 A (XXI) 16. decembra 1966 in ki v skladu s členom 27 velja od 3. januarja 1976.
(
81
)	Glede na značilnosti šolskih spletnih strani mislim, da ni velike razlike med prikazom slike na intranetu, ekstranetu ali internetnem portalu šole: javnost, ki obiskuje to spletno stran, bo najverjetneje v vseh treh primerih enaka, to je učenci, njihovi sorodniki ali prijatelji in pedagoški delavci.
(
82
)	Vseeno se strinjam s predlogom, da se je treba izogibati mehanični uporabi tega preskusa, ki temelji na kumulativni naravi vseh treh meril, in je bolje pretehtati pomen vsakega od teh elementov. Glej Hilty, R. M./Geiger, Ch./Griffiths, J., „Declaration: A balanced interpretation of the ‚three-step test‘ in copyright law“, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 6/2008, str. od 707 do 713, zlasti str. 709.
(
83
)	Zadeva C‑527/15, EU:C:2016:938, točke od 73 do 81.
(
84
)	Glej podoben postopek v sodbi z dne 11. septembra 2014, Eugen Ulmer (C‑117/13, EU:C:2014:2196, točka 34).