62008CC0305
STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
JÁNA MAZÁKA
přednesené dne 3. září 2009 (
1
)
Věc C-305/08
Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa)
v.
Regione Marche
„Veřejné zakázky na služby — Směrnice 2004/18 — Pojmy ‚zhotovitel‘, ‚dodavatel‘ a ‚poskytovatel služeb‘ — Pojem ‚hospodářský subjekt‘ — Univerzity a výzkumné ústavy — Uskupení (‚konsorcium‘) univerzit a orgánů státní správy — Hlavní neziskový účel podle stanov — Povolení účasti v řízení o zadání veřejné zakázky“
1.
Tato žádost o rozhodnutí o předběžné otázce předložená Consiglio di Stato (Státní radou) (Itálie) se týká výkladu pojmu „hospodářský subjekt“ zakotveného zejména ve druhém pododstavci čl. 1 odst. 8 směrnice 2004/18/ES (
2
). Předkládající soud usiluje o to dozvědět se, zda neziskové entity, které nejsou nutně pravidelně přítomny na trhu, zejména univerzity a výzkumné ústavy, jakož i uskupení (konsorcia) těchto univerzit, výzkumných ústavů a orgánů státní správy, se mohou účastnit řízení o zadání veřejné zakázky na služby spočívající v získávání geofyzikálních dat a mořských vzorků. Kromě toho se předkládající soud dotazuje, zda restriktivní výklad vnitrostátních právních předpisů, z něhož plyne, že výše uvedené entity jsou z takové účasti vyloučeny, odporuje směrnici.
I – Právní rámec
A – Právo Společenství
2.
Článek 1 odst. 2 písm. a) směrnice stanoví, že „ ‚Veřejné zakázky‘ jsou úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb ve smyslu této směrnice“ (
3
).
3.
Podle článku 1 odst. 8 směrnice:
„Pojmy ‚zhotovitel‘, ‚dodavatel‘ nebo ‚poskytovatel služeb‘ označují jakoukoli fyzickou nebo právnickou osobu nebo veřejný subjekt [entitu] nebo skupinu těchto osob či subjektů [organizací], která na trhu nabízí, v uvedeném pořadí, provedení stavebních prací nebo staveb, výrobky nebo služby.
Pojem ‚hospodářský subjekt‘ zahrnuje zároveň zhotovitele, dodavatele i poskytovatele služeb. Je používán pouze za účelem zjednodušení.
[…]“ (
4
)
4.
Článek 4 směrnice je nazván „Hospodářské subjekty“ a uvádí:
„1.   Zájemci nebo uchazeči, kteří jsou podle právních předpisů členského státu, ve kterém jsou usazeni, oprávněni poskytovat danou službu, nesmějí být odmítnuti pouze na základě skutečnosti, že právní předpisy členského státu, ve kterém je zakázka zadávána, vyžadují, aby byli buď fyzickou, nebo právnickou osobou.
[…]
2.   Podávat nabídky nebo vystupovat jako zájemci mohou skupiny hospodářských subjektů. Veřejní zadavatelé nesmějí od těchto skupin vyžadovat určitou právní formu k tomu, aby mohly podat nabídku nebo žádost o účast, avšak od vybrané skupiny může být vyžadováno získání takové právní formy, jestliže jí byla zadána zakázka, pokud je tato přeměna nezbytná pro řádné plnění zakázky“ (
5
).
5.
Konečně čl. 44 odst. 1 směrnice, nadepsaný „Ověření vhodnosti a výběr účastníků, zadávání zakázek“, stanoví, že „zakázky se zadávají na základě kritérií stanovených v článcích 53 a 55, s ohledem na článek 24 poté, co je veřejnými zadavateli ověřena vhodnost hospodářských subjektů, které nebyly vyloučeny podle článků 45 a 46, v souladu s kritérii hospodářských a finančních předpokladů, odborných a technických znalostí nebo způsobilosti, uvedenými v článku 47 až 52 a případně s nediskriminačními pravidly a kritérii uvedenými v odstavci 3“ (
6
).
B – Vnitrostátní právo
6.
Článek 3 odst. 19 a článek 22 Kodexu veřejných zakázek přijatého legislativním dekretem č. 163 ze dne 12. dubna 2006 (
7
) stanoví, že „pojmy ‚zhotovitel‘, ‚dodavatel‘ nebo ‚poskytovatel služby‘ se rozumí jakákoli fyzická nebo právnická osoba anebo entita bez právní subjektivity včetně Evropské hospodářské zájmové skupiny (EEIG) založené v souladu s legislativním dekretem č. 240 ze dne 23. července 1991, která ‚nabízí na trhu‘ provedení stavebních prací nebo práce, dodání výrobků či poskytnutí služby“, a že „pojem ‚hospodářský subjekt‘ zahrnuje zhotovitele, dodavatele, poskytovatele služby nebo jejich uskupení či konsorcium“ (
8
).
7.
Článek 34 legislativního dekretu č. 163/2006, nadepsaný „Entity, kterým lze zadávat veřejné zakázky […]“, stanoví:
„1.   Aniž tím jsou dotčena výslovně stanovená omezení, entitami oprávněnými účastnit se řízení o zadání veřejných zakázek jsou:
a)
jednotlivé obchodní subjekty včetně řemeslníků, obchodních společností, partnerství a družstev;
b)
konsorcia výrobních a pracovních družstev […] a […] konsorcia řemeslníků […];
c)
stálá konsorcia založená mimo jiné jako konsorciální společnosti […], mezi jednotlivými zhotoviteli (včetně řemeslníků), obchodními společnostmi, partnerstvími nebo výrobními a pracovními družstvy, […];
d)
uskupení soutěžících se zvláštním účelem, mezi jejichž členy náleží entity uvedené v pododstavcích a), b) a c) […];
e)
řádná konsorcia soutěžících […], mezi jejichž členy náleží entity uvedené v pododstavcích a), b) a c) tohoto odstavce včetně těch, které byly založeny jako společnosti nebo partnerství […];
f)
entity, které vstoupily do [EEIG] […];
[…]“
8.
Teprve poté, co nastaly skutkové okolnosti původního řízení, a tedy teprve poté, co bylo dne 23. dubna 2008 přijato usnesení předkládajícího soudu, doplnil legislativní dekret č. 152 ze dne 11. září 2008 (
9
) k výše uvedenému seznamu následující pododstavec:
„fa)
hospodářské subjekty ve smyslu čl. 3 odst. 22 založené v jiných členských státech a vzniklé podle platných právních předpisů dotčeného členského státu“.
II – Skutkový základ sporu, řízení a předběžné otázky
9.
Regione Marche (Region Marche) jakožto zadavatel vyhlásil řízení o zadání veřejné zakázky na získávání geofyzikálních dat a mořských vzorků. Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (Národní meziuniverzitní konsorcium pro mořské vědy, „CoNISMa“) podalo žádost o účast, avšak bylo nakonec z řízení vyloučeno.
10.
CoNISMa napadlo své vyloučení mimořádnou peticí prezidentovi Italské republiky. V rámci této mimořádné petice si Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio (italské ministerstvo životního prostředí a ochrany území) vyžádalo stanovisko Consiglio di Stato. Předkládající soud musí určit, zda meziuniverzitní uskupení, jako je CoNISMa, představuje „hospodářský subjekt“ ve smyslu směrnice a, pokud ano, zda se může účastnit takového zadávacího řízení, jako je to, o které jde v původním řízení. V tomto ohledu vyjadřuje předkládající soud pochybnosti na základě následujících úvah.
11.
Consiglio di Stato uvádí, že CoNISMa je uskupením (konsorciem) 24 univerzit a tří ministerstev. Podle svých stanov je toto konsorcium neziskovým subjektem, který usiluje o rozvoj a koordinaci výzkumu a dalších vědeckých aktivit, jakož i jejich aplikaci v oblasti mořských věd mezi členskými univerzitami. Jeho stanovy však uvádějí, že se může účastnit řízení o zadávání veřejných zakázek. Konsorcium je financováno především z prostředků poskytovaných ministerstvem pro vysoké školy a výzkum. Podle názoru předkládajícího soudu jsou dotčená zadávací řízení přístupná pouze veřejnoprávním organizacím, které poskytují služby, jež jsou předmětem zakázky, a to v souladu se svým oficiálním posláním a způsobem, který je slučitelný se funkcemi dosahování zisku, jež jim svěřují normy, jimiž se řídí.
12.
Consiglio di Stato se tedy rozhodl přerušit řízení a předložit Soudnímu dvoru k rozhodnutí následující předběžné otázky:
„1.
Musejí být ustanovení směrnice 2004/18/ES […] vykládána tak, že brání tomu, aby se výběrového řízení o udělení zakázky na veřejnou službu, jako je získávání geofyzikálních dat a mořských vzorků, účastnilo konsorcium sestávající výhradně z italských univerzit a orgánů státní správy [jako je CoNISMa]?
2.
Jsou ustanovení italského právního řádu obsažená v čl. 3 odst. 22 a 19 a v článku 34 Kodexu veřejných zakázek přijatého legislativním dekretem č. 163/2006, která stanoví, že: ‚pojem »hospodářský subjekt« zahrnuje zhotovitele, dodavatele a poskytovatele služeb nebo jejich skupinu nebo konsorcium‘ a ‚pojmy »zhotovitel«, »dodavatel« nebo »poskytovatel služeb« se rozumí jakákoli fyzická nebo právnická osoba nebo entita bez právní subjektivity včetně [EEIG] …, která »nabízí na trhu« provedení stavebních prací nebo práce, dodání výrobků či poskytnutí služby‘, v rozporu se směrnicí 2004/18/ES, jsou-li vykládána tak, že omezují účast v zadávacích řízeních na profesionální poskytovatele těchto činností s vyloučením subjektů, jejichž hlavní předmět činnosti nezahrnuje dosahování zisku, jako je výzkum?“
III – Analýza
A – Hlavní argumenty účastníků řízení
13.
Podle CoNISMa, žalobce v původním řízení, musí být vnitrostátní právní předpisy, které vylučují entity, jež nejsou „zhotoviteli“ podle taxativního seznamu obsaženého v článku 34 legislativního dekretu č. 163/2006, vykládány ve světle směrnice. Článek 1 odst. 8 směrnice výslovně zahrnuje „veřejné entity“ mezi zhotovitele, dodavatele či poskytovatele služeb. Článek 4 směrnice stanoví, že zájemci oprávnění poskytovat dotčenou službu nesmějí být odmítnuti pouze na základě skutečnosti, že právní předpisy členského státu, ve kterém je zakázka zadávána, vyžadují, aby byli buď fyzickou, nebo právnickou osobou. A fortiori by neměl být zájemce odmítnut na základě skutečnosti, že není „zhotovitelem“. CoNISMa uvádí, že tento přístup potvrzuje skutečnost, že poté, co Komise Evropských společenství podnikla formou zahájení správního řízení č. 2007/2309 (
10
) kroky proti Italské republice z důvodu nesplnění povinností, vložila Italská republika do čl. 34 odst. 1 legislativního dekretu č. 163/2006 nový pododstavec (fa), který byl zmíněn výše. Podle názoru CoNISMa tato reforma výslovně odstranila požadavek, aby hospodářské subjekty usazené v jiných členských státech byly „zhotovitelem“. Tato reforma navíc nahradila pojem „podniky“ použitý v legislativním dekretu pojmem „hospodářské subjekty“.
14.
Česká vláda v podstatě uvádí, že kdyby účelem směrnice bylo zavést rozdíl mezi veřejnoprávními organizacemi hospodářské povahy, které vykonávají určitou hospodářskou činnost, a organizacemi povahy nehospodářské, byla by obsahovala ustanovení v tomto smyslu. Česká vláda proto navrhuje, aby byla první otázka zodpovězena záporně.
15.
Rakouská vláda mimo jiné tvrdí, že se pravidla Společenství o veřejných zakázkách použijí tehdy, když má zadavatel v úmyslu uzavřít úplatnou smlouvu s právně svébytnou entitou, ať je tato entita sama zadavatelem, či nikoli. Z toho vyplývá, že se zadavatelé mohou účastnit řízení o zadávání veřejných zakázek jak jako zájemci, tak jako uchazeči, což by mělo platit a fortiori ve vztahu k uchazečům, kteří nejsou zadavateli, ale jejichž předmět činnosti je neziskový, a kteří nejednají výlučně pod vlivem tržních sil.
16.
Komise v podstatě uvádí, že podle čl. 1 odst. 8 směrnice a judikatury Soudního dvora se veřejné orgány a zadavatelé obecně mohou účastnit řízení o zadávání veřejných zakázek jako uchazeči, a lze je tedy považovat za hospodářské subjekty ve smyslu směrnice. Navíc žádné ustanovení směrnice nebrání tomu, aby univerzity a konsorcia univerzit byly považovány za hospodářské subjekty a aby měly přístup k řízení o zadávání zakázek Společenství.
17.
Pokud jde o druhou otázku, všichni výše uvedení účastníci řízení v podstatě uvádějí, že by měla být zodpovězena kladně.
B – Posouzení
18.
Svými dvěma otázkami, které je vhodné posoudit společně, se předkládající soud v podstatě dotazuje, zda neziskové entity, které nejsou nutně pravidelně přítomny na trhu (
11
), jako je CoNISMa – tj. univerzity, výzkumné ústavy, jakož i uskupení (konsorcia) těchto univerzit, výzkumných ústavů a orgánů státní správy (
12
) – jsou oprávněny účastnit se řízení o zadávání veřejných zakázek na služby a lze je považovat za „hospodářský subjekt“ ve smyslu směrnice. Pokud by měly být vnitrostátní právní předpisy vykládány restriktivně, takže by z účasti výše uvedené entity vylučovaly, pak se předkládající soud dotazuje, zda je takový výklad v rozporu se směrnicí. V tomto ohledu stačí podotknout, že Soudní dvůr vykládá právo Společenství, a nikoli vnitrostátní právo (
13
).
19.
Nejprve se budu zabývat zněním příslušných ustanovení.
20.
Přes odkaz na „hospodářské subjekty“ mimo jiné v čl. 1 odst. 2 písm. a) neobsahuje směrnice přesnou definici tohoto pojmu. Článek 1 odst. 8 směrnice pouze stanoví, že tento pojem „je používán pouze za účelem zjednodušení“ a znamená „jakoukoli fyzickou nebo právnickou osobu nebo veřejný subjekt [entitu] nebo skupinu těchto osob či subjektů [organizací], která na trhu nabízí […] provedení staveb [,] výrobky nebo služby.“ (
14
)
21.
V tomto ohledu mám za to, že skutečnost, že čl. 1 odst. 8 směrnice odkazuje na ty, kteří „nabízí služby na trhu“, neznamená úmysl omezit kategorii veřejnoprávních organizací způsobilých uzavírat smlouvy o veřejných zakázkách s veřejnými zadavateli pouze na ty organizace, které se (jakožto podniky) zabývají činností, která je součástí služby, jíž má poskytnout vybraný zhotovitel, a jejichž předmět činnosti zahrnuje dosahování zisku. Pro kvalifikaci jako hospodářský subjekt není podstatné, aby docházelo k nabízení služeb na trhu na trvalé a soustavné bázi.
22.
Podle mého názoru je jasné, že směrnice nevyžaduje žádnou zvláštní právní formu a neobsahuje žádný požadavek v tom smyslu, že by hospodářský subjekt musel být podnikem, že by jeho předmětem činnosti muselo být dosahování zisku nebo že by musel být stabilně či pravidelně přítomen na trhu.
23.
Směrnice toliko stanoví, že „hospodářským subjektem“ se rozumí mimo jiné jakákoli veřejná entita, která nabízí na trhu provedení stavebních prací, výrobky nebo služby. O ničem dalším nehovoří.
24.
V této souvislosti, jak podotkla Komise, zákonodárce Společenství tím, že neuvedl nic bližšího, pokud jde o požadované vlastnosti nebo právní formu hospodářských subjektů oprávněných účastnit se zadávacích řízení, neměl v úmyslu definovat tento pojem způsobem, jaký by zaváděl zvláštní podmínky, a tedy takovým způsobem omezoval přístup do zadávacích řízení.
25.
Kromě toho by mělo být podotknuto, že článek 4 odst. 1 směrnice stanoví, že „zájemci nebo uchazeči, kteří jsou podle právních předpisů členského státu, ve kterém jsou usazeni, oprávněni poskytovat danou službu, nesmějí být odmítnuti pouze na základě skutečnosti, že právní předpisy členského státu, ve kterém je zakázka zadávána, vyžadují, aby byli buď fyzickou, nebo právnickou osobou“. Poté, pokud jde o uskupení hospodářských subjektů, čl. 4 odst. 2 směrnice pokračuje, že „veřejní zadavatelé nesmějí od těchto skupin vyžadovat určitou právní formu k tomu, aby mohly podat nabídku nebo žádost o účast […]“.
26.
Z předchozích úvah a v neposlední řadě zejména ze znění článku 1 odst. 8 směrnice vyplývá, že takové veřejné entity, jako je entita, o kterou jde v původním řízení, jsou „hospodářskými subjekty“ a mohou se v zásadě účastnit řízení o zadávání veřejných zakázek.
27.
Výše uvedený přístup potvrzují travaux préparatoires směrnice (
15
).
28.
Zde lze snad vést paralelu s ustáleným pojmem „podnik podle soutěžního práva Společenství“.
29.
To může být vhodné rovněž s ohledem na skutečnost, že směrnice zdůrazňuje, že pojem „hospodářský subjekt“ se užívá pouze v zájmu zjednodušení. Kromě toho je zřejmé, že soutěžní právo a normy zaručující rovnou soutěž při zadávacích řízeních spolu souvisejí.
30.
Je proto poučné připomenout větev judikatury Höfner and Elser (
16
) týkající se pojmu „podnik“ v rámci soutěžního práva, který „zahrnuje jakoukoliv entitu vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení této entity a způsobu jejího financování“. Soudní dvůr navíc rozhodl, že „jakákoli činnost spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na daném trhu představuje hospodářskou činnost“ (
17
). Zde je zvláště přiléhavá poznámka generálního advokáta Jacobse, že „určitá činnost nepřestává být hospodářskou jen proto, že jejím cílem není dosahování zisku“ (
18
).
31.
Můj výklad pojmu „hospodářský subjekt“ potvrzuje rovněž judikatura Soudního dvora týkající se veřejných zakázek.
32.
Zaprvé, existuje judikatura (
19
), ve které Soudní dvůr uvedl, že normy Společenství o zadávání veřejných zakázek se vztahují na „hospodářský subjekt [který] je činný na trhu“. Mám však za to, že z tohoto výroku nelze vyvozovat, že hospodářský subjekt musí být na trhu stabilně nebo pravidelně přítomen.
33.
Podle mého názoru musí být pojem „hospodářský subjekt“ naopak vykládán široce tak, aby zahrnoval jakoukoli osobu, která nabízí služby na trhu, ať tak činí poprvé nebo toliko ojediněle či příležitostně.
34.
Vskutku, jak podotkla Komise, není výše uvedené na újmu kvalitě poskytované služby, neboť článek 44 směrnice stanoví, že zakázky se mají udělovat teprve poté, co veřejní zadavatelé ověří hospodářské a finanční předpoklady „hospodářských subjektů“, jakož i jejich odborné nebo technické znalosti či způsobilost.
35.
Široký výklad pojmu „hospodářský subjekt“ je rovněž v souladu s judikaturou Soudního dvora týkající se toho, že je zájmem práva Společenství zajistit co nejširší možnou účast účastníků na základě výzev k podávání nabídek (
20
).
36.
Přihlédnout je v tomto kontextu třeba i k rozsudkům ve věcech Teckal (
21
), ARGE (
22
), Stadt Halle a RPL Lochau (
23
), jakož i Auroux a další (
24
), v nichž Soudní dvůr mimo jiné rozhodl, že právní předpisy Společenství o veřejných zakázkách se použijí i v případech, kdy je zhotovitel sám veřejným zadavatelem (
25
). Proto lze i veřejného zadavatele považovat za „hospodářský subjekt“ ve smyslu směrnice. To rovněž podporuje mou širokou interpretaci tohoto pojmu v projednávaném případě.
37.
Předkládající soud vyjádřil pochybnosti zejména pokud jde o to, že předmět činnosti CoNISMa nezahrnuje dosahování zisku. V této souvislosti rozhodl v rozsudku Komise v. Itálie (
26
) Soudní dvůr zaprvé, že na základě skutečnosti, že sdružení je neziskové, není vyloučeno, aby vykonávalo činnost hospodářské povahy a bylo podnikem podle ustanovení Smlouvy týkajících se hospodářské soutěže.
38.
Tento výrok Soudní dvůr dále připomněl v rozsudku ARGE (
27
) a rozhodl, že skutečnost, že takové organizace vykazují vzhledem k tomu, že jejich zaměstnanci pracují na dobrovolné bázi, schopnost předkládat nabídky za znatelně nižší ceny, než jsou ceny dalších uchazečů, jim nebrání v účasti v řízení o udělení zakázky na veřejné služby, na něž se vztahuje směrnice 92/50. Soudní dvůr proto dospěl k závěru, že zakázka, o kterou šlo v dotčeném případě, nebyla vyloučena z pojmu „zakázka na veřejné služby ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice 92/50“ z důvodu skutečnosti, že dotčená sdružení neměla lukrativní účel (
28
).
39.
Navíc, abychom reagovali na pochybnosti předkládajícího soudu, že by konsorcium nebylo domněle schopno nabídnout profesionalitu a schopnost typického podnikatelského subjektu ani sofistikované vybavení a vysoce kvalifikovaný personál nezbytný pro dotčené služby, stačí připomenout judikaturu, ve které Soudní dvůr rozhodl, že je nerozhodné, že účastník sám nemůže nebo sám nechce provádět zakázku, jestliže je schopen prokázat, že má skutečně přístup k prostředkům, provozovnám nebo třetím osobám, které jsou nutné k provedení zakázky, ať je povaha jeho právních svazků s těmito společnostmi jakákoli (
29
).
40.
V této souvislosti směrnice neumožňuje veřejnému zadavateli, aby vyloučil veřejnoprávní organizaci, jako je CoNISMa, z účasti v zadávacím řízení z toho důvodu, že otázka, zda je hospodářský subjekt oprávněn účastnit se takového řízení, musí být zkoumána v rámci článků 44 až 52 směrnice. Jinak řečeno, jak argumentovala česká vláda, možnost účastnit se zadávacího řízení prostřednictvím předložení nabídky by měla být odlišována od posuzování této nabídky v rámci následné kvalifikační fáze tohoto řízení.
41.
Předkládající soud má dále za to, že účast konsorcií veřejnoprávních organizací, jako je CoNISMa, v zadávacím řízení může porušovat zásadu volné soutěže ve dvou ohledech. Zaprvé, taková účast by potenciálně mohla z otevřeného trhu vytlačit řadu veřejných zakázek, u nichž by byl přinejmenším narušen snadný přístup ve vztahu k nezanedbatelnému podílu běžných podniků s ohledem na širokou síť obchodních bodů konsorcia. Zadruhé, zhotovitele by stavěla do postavení s nespravedlivou výhodou kvůli hospodářské jistotě vyplývající z trvalého a předvídatelného toku veřejných financí, které se netěší jiné hospodářské subjekty, které musejí spoléhat pouze na vlastní schopnost opatřit si příjem tím, co nabízejí na trhu.
42.
Zaprvé, pokud jde o údajnou širokou síť obchodních bodů, nepovažuji tento argument za zvláště rozhodný, přinejmenším proto, že CoNISMa ve svém vyjádření vysvětlilo, že jeho jediné sídlo se nachází v Římě a úřadovny jeho různých členů nehrají v řízeních o zadávání veřejných zakázek žádnou roli.
43.
Zadruhé, s ohledem na argument, že CoNISMa by se dostalo do postavení spojeného s nespravedlivou výhodou kvůli jemu dostupným veřejným prostředkům – což se dost liší od vysvětlení CoNISMa, že svou obchodní činnost si financuje samo – souhlasím s českou vládou a Komisí, že stačí odkázat na judikaturu Soudního dvora týkající se toho, že tato skutečnost není na překážku účasti v zadávacích řízeních (
30
). Soudní dvůr zejména rozhodl, že veřejnoprávní organizace, a to zvláště organizace, které získávají dotace od státu, jež by jim mohly umožňovat překládat nabídky za ceny znatelně nižší, než jsou ceny ostatních, nedotovaných uchazečů, jsou výslovně oprávněny (
31
) účastnit se řízení o zadávání veřejných zakázek. Směrnice, která je relevantní ve věci v původním řízení, také vskutku výslovně opravňuje veřejnoprávní organizace financované v některých případech z veřejných peněz, aby se účastnily řízení o udělení veřejných zakázek.
44.
Zde lze poznamenat, že čl. 55 odst. 3 směrnice týkající se „mimořádně [neobvykle] nízkých nabídek“ stanoví, že „jestliže veřejný zadavatel zjistí, že nabídka je mimořádně [neobvykle] nízká proto, že uchazeč získal státní podporu, může být nabídka odmítnuta jen z tohoto důvodu pouze po konzultaci s uchazečem, a není-li uchazeč schopen v dostatečné lhůtě stanovené veřejným zadavatelem prokázat, že daná podpora byla poskytnuta podle zákona [legálně]. Jestliže veřejný zadavatel odmítne nabídku za těchto okolností, uvědomí o tom Komisi“ (
32
).
45.
V tomto ohledu směrnice ve čtvrtém bodě odůvodnění uvádí, že „členské státy by měly zajistit, aby účast uchazeče, který je veřejnoprávním subjektem [veřejnoprávní organizací], v zadávacím řízení veřejné zakázky nezpůsobila narušení hospodářské soutěže ve vztahu k soukromoprávním uchazečům“.
46.
Závěrem, čl. 1 odst. 8 směrnice a zvláště pojem „hospodářský subjekt“ by měl být vykládán tak, že nebrání takovému konsorciu, jako je to, o které jde v původním řízení, v účasti v řízení o zadávání veřejných zakázek na služby (
33
). Z toho plyne, že směrnice brání vnitrostátním právním předpisům, které tyto entity vylučují z účasti, za předpokladu, že tyto entity jsou podle příslušných vnitrostátních právních předpisů jinak oprávněny nabízet výrobky, služby či stavební práce na trhu.
47.
V tomto ohledu je na vnitrostátním soudu, aby s přihlédnutím ke všem relevantním okolnostem věci, o které rozhoduje, stanovil, zda jsou příslušné vnitrostátní předpisy slučitelné se směrnicí a, bylo-li by to třeba, nepoužil jakékoli odporující ustanovení vnitrostátního práva (
34
).
IV – Závěry
48.
Navrhuji proto Soudnímu dvoru, aby na předběžné otázky Consiglio di Stato odpověděl takto:
„1)
Článek 1 odst. 8 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, a zejména pojem ‚hospodářský subjekt‘ musí být vykládán tak, že nebrání takovému konsorciu, jako je to, o které jde v původním řízení, v účasti v řízení o zadávání veřejných zakázek na služby týkajícím se služeb, které je konsorcium oprávněno provádět podle příslušných vnitrostátních právních předpisů.
2)
Směrnice 2004/18 brání vnitrostátním právním předpisům, které vylučují entity, jejichž hlavní předmět činnosti není lukrativní, jako je výzkum, z účasti v zadávacích řízeních, za předpokladu, že tyto entity jsou podle příslušných vnitrostátních právních předpisů oprávněny nabízet výrobky, služby či stavební práce na trhu.“
(
1
) – Původní jazyk: angličtina.
(
2
) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. 2004, L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132) (dále jen „směrnice“).
(
3
) – Kurziva provedena autorem tohoto stanoviska.
(
4
) – Taktéž.
(
5
) – Taktéž.
(
6
) – Taktéž.
(
7
) – GURI č. 100 ze dne 2. května 2006, řádná příloha, („legislativní dekret č. 163/2006“). Zadávání zakázek na veřejné práce, veřejné dodávky a veřejné služby se nyní cele řídí tímto dekretem.
(
8
) – Kurziva provedena autorem tohoto stanoviska.
(
9
) – GURI č. 231 ze dne 2. října 2008.
(
10
) – CoNISMa tvrdí, že Komise kritizovala seznam v článku 34 legislativního dekretu č. 163/2006, protože uváděla, že „se nezdá, že by umožňoval, aby se zadávacích řízení účastnily subjekty, které mají jinou právní formu, než je ta, která je uvedena v tomto seznamu. Zvláště se zdá, že tento článek neumožňuje účast dalších veřejných entit nebo organizací řídících se veřejným právem ve smyslu směrnic o zadávání veřejných zakázek“.
(
11
) – Consiglio di Stato odkazuje v tomto ohledu na to, že CoNISMa není přítomno na trhu na „pravidelně“ či „stabilně“. Stanovy CoNISMa však výslovně stanoví, že se může účastnit řízení o zadávání veřejných zakázek, a já proto k tomuto prohlášení dodávám výraz „nutně“. CoNISMa totiž argumentuje, že se pravidelně účastní řízení o zadávání veřejných zakázek.
(
12
) – Poznamenávám zde, že CoNISMa zpochybňuje skutečnost, že je rovněž složeno z orgánů státní správy. Stačí však uvést, že předložené předběžné otázky se posuzují v rámci skutkového a právního kontextu, jak jej vymezí překládající soud. Soudní dvůr nebere v úvahu vyjádření zúčastněných ve smyslu článku 23 statutu Soudního dvora, která tento kontext zpochybňují. Viz rozsudek ze dne 13. listopadu 2003, Neri, C-153/02, Recueil, s. I-13555, body 33 až 36; viz rovněž rozsudek ze dne 12. dubna 2005, Keller, C-145/03, Sb. rozh. s. I-2529, body 32 až 34. Můj závěr v tomto stanovisku každopádně platí, ať konsorcium rovněž zahrnuje orgány státní správy, či nikoli.
(
13
) – Pokud jde o znění druhé otázky, není úkolem Soudního dvora v rámci řízení o předběžné otázce rozhodovat o slučitelnosti vnitrostátního práva s právem Společenství ani vykládat vnitrostátní právo. Soudní dvůr má ovšem pravomoc poskytnout předkládajícímu soudu veškeré prvky výkladu vztahující se k právu Společenství, které mu umožní posoudit takovou slučitelnost pro účely rozhodnutí ve věci, jež mu byla předložena (viz rozsudek ze dne 16. prosince 2008, Michaniki, C-213/07, Sb. rozh. s. I-9999, body 51 a 52 a citovaná judikatura).
(
14
) – Kurziva provedena autorem tohoto stanoviska.
(
15
) – Návrh směrnice vysvětloval v „odůvodnění“ znění textu, který se nakonec stal čl. 1 odst. 8, že „nový pojem [hospodářského subjektu] je nezbytný kvůli zahrnutí tří směrnic o veřejném sektoru do jediného textu“. Travaux préparatoires směrnice rovněž uvádějí, že „jediným účelem [tohoto] pojmu je stručnost“ a že odpovídá „opérateur économique“ ve francouzštině a „ondernemer“ v holandštině a že v angličtině ve skutečnosti znamená „podnik“. Travaux préparatoires pokračují tím, že uvádějí, že „v případě závažných obtíží s přepisem lze přes těžkopádnost soustavně používat ‚dodavatel, poskytovatel služby a zhotovitel‘ “.
(
16
) – Rozsudek ze dne 23. dubna 1991, C-41/90, Recueil, s. I-1979, bod 21. Viz mj. také rozsudek ze dne 11. července 2006, FENIN v. Komise, C-205/03 P, Sb. rozh. s. I-6295, bod 25, a nověji rozsudek ze dne 11. prosince 2007, ETI a další, C-280/06, Sb. rozh. s. I-10893, bod 38 a citovaná judikatura.
(
17
) – Viz rozsudek ze dne 26. března 2009, Selex Sistemi Integrati v. Komise a Eurocontrol, C-113/07 P, Sb. rozh. s. I-2207, bod 69. Viz rovněž rozsudek ze dne 16. června 1987, Komise v. Itálie, 118/85, Recueil, s. 2599, bod 7; rozsudek ze dne 18. června 1998, Komise v. Itálie, C-35/96, Recueil, s. I-3851, bod 36; ze dne 19. února 2002, Wouters a další, C-309/99, Recueil, s. I-1577, bod 47; rozsudek ze dne 10. ledna 2006, Cassa di Risparmio di Firenze a další, C-222/04, Sb. rozh. s. I-289, bod 108; rozsudek ze dne 23. března 2006, Enirisorse, C-237/04, Sb. rozh. s. I-2843, bod 29, a FENIN v. Komise, citovaný v poznámce pod čarou 16, bod 25.
(
18
) – Rozsudek ze dne 23. listopadu 2005, Joustra, C-5/05, Sb. rozh. s. I-11075, bod 84. Viz rovněž stanovisko generálního advokáta Poiares Madura ve věci FENIN v. Komise, citované v poznámce pod čarou 16, že „i když není jako cíl sledován zisk, může existovat účast na trhu, která by mohla zpochybnit cíle práva hospodářské soutěže“ (bod 14). Pokud jde o relevanci skutečnosti, že určitý subjekt je neziskový, při posuzování hospodářské povahy činnosti, viz spojené věci ze dne 17. února 1993, Poucet a Pistre, C-159/91 a C-160/91, Recueil, s. I-637, bod 10; výše uvedený rozsudek Komise v. Itálie, citovaný v poznámce pod čarou 17, bod 37; a spojené věci ze dne 12. září 2000, Pavlov a další, C-180/98 až C-184/98, Recueil, s. I-6451, bod 76 a 77.
(
19
) – Viz rozsudek ze dne 18. ledna 2007, Auroux a další, C-220/05, Sb. rozh. s. I-385, bod 44.
(
20
) – Viz v tomto smyslu rozsudek Michaniki, citovaný v poznámce pod čarou 13, bod 39, a rozsudek ze dne 19. května 2009, Assitur, C-538/07, Sb. rozh. s. I-4219, bod 26. Viz rovněž rozsudek ze dne 11. ledna 2005, Stadt Halle a RPL Lochau, C-26/03, Sb. rozh. s. I-1, bod 47.
(
21
) – Rozsudek ze dne 18. listopadu 1999, C-107/98, Recueil, s. I-8121, bod 50 a násl.
(
22
) – Rozsudek ze dne 7. prosince 2000, C-94/99, Recueil, s. I-11037, bod 40.
(
23
) – Citovaný v poznámce pod čarou 20, bod 47.
(
24
) – Citovaný v poznámce pod čarou 19.
(
25
) – Pokud jde o věc, kde je univerzita potenciálně veřejným zadavatelem, viz rozsudek ze dne 3. října 2000, The University of Cambridge, C-380/98, Recueil, s. I-8035. Co se týče pojmu „veřejný zadavatel“, viz Tizzano, A., „La notion de ‚pouvoir adjudicateur‘ dans la jurisprudence communautaire“, v: Monti, M., Prinz Nikolaus von und zu Liechtenstein, Vesterdorf, B., Westbrook, J., Wildhaber, L. (editoři), Economic Law and Justice in Times of Globalisation, Nomos, Baden-Baden, 2007, s. 659–669.
(
26
) – Rozsudek ze dne 29. listopadu 2007 ve věci C-119/06, body 37 až 41 a citovaná judikatura. Tento rozsudek se týkal směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (Úř. věst. 1992 L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322).
(
27
) – Citován v poznámce pod čarou 22, body 32 a 38.
(
28
) – Pokud jde o argument o neziskovosti, viz rovněž rozsudek ze dne 18. listopadu 2004, Komise v. Německo, C-126/03, Sb. rozh. s. I-11197, body 18 a 19, a rozsudek ze dne 13. ledna 2005, Komise v. Španělsko, C-84/03, Sb. rozh. s. I-139, body 38 až 40; jakož i stanovisko generální advokátky J. Kokott ve věci Auroux a další, citované v poznámce pod čarou 19, bod 54.
(
29
) – Viz rozsudky ze dne 14. dubna 1994, Ballast Nedam Groep, C-389/92, Recueil, s. I-1289 („Ballast Nedam Groep I“), bod 11 a násl.; ze dne 2. prosince 1999, Holst Italia, C-176/98, Recueil, s. I-8607, bod 25 a násl., a ze dne 12. července 2001, Ordine degli Architetti a další, C-399/98, Recueil, s. I-5409 („La Scala“), body 88 až 96.
(
30
) – Viz ARGE, citován v poznámce pod čarou 22, bod 24 a násl.
(
31
) – Tehdy na základě směrnice 92/50.
(
32
) – V tomto ohledu viz rovněž ARGE, citovaný v poznámce pod čarou 22.
(
33
) – V této souvislosti, jak podotkla Komise, může členský stát samozřejmě řídit činnosti neziskových osob, jejichž hlavním účelem je výzkum, a, je-li to nutné, může omezit možnost, aby tyto osoby nabízely služby na trhu. Dotčený členský stát musí nicméně uznávat osoby usazené v dalších členských státech, které jsou oprávněny podle práva dotčených členských států provádět příslušné činnosti související se službami za „hospodářské subjekty“, ať jsou univerzitami, výzkumnými ústavy nebo uskupeními z nich složenými a ať jednají za účelem dosahování zisku, či nikoli. Předkládající soud neodkazuje na žádné italské právní předpisy, které by zaváděly výše uvedená omezení pro takové entity, jako je ta, o kterou jde v původním řízení.
(
34
) – Viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 18. prosince 2007, Frigerio Luigi & C., C-357/06, Sb. rozh. s. I-12311, bod 28, který odkazuje na rozsudek ze dne 2. října 1988, Murphy a další, 157/86 Recueil, s. 673, bod 11, a rozsudek ze dne 11. ledna 2007, ITC, C-208/05, Sb. rozh. s. I-181, body 68 a 69.