62010TJ0415_IT
Parti
Motivazione della sentenza
Dispositivo
Parti
Nella causa T-415/10,
Nexans France, con sede in Parigi (Francia), rappresentata da J.-P. Tran Thiet, J.-F. Le Corre e M. Pigeat, avvocati,
ricorrente,
contro
Impresa comune per il progetto ITER e lo sviluppo dell’energia da fusione, con sede in Barcellona (Spagna), rappresentata da A. Verpont, in qualità di agente, assistita da C. Kennedy-Loest e C. Thomas, solicitors, J. Derenne e N. Pourbaix, avvocati, e M. Farley, solicitor,
convenuta,
avente ad oggetto, da un lato, una domanda di annullamento della decisione di rigetto dell’offerta presentata dalla ricorrente e della decisione di attribuire l’appalto a un altro offerente e, dall’altro, una domanda di risarcimento dei danni,
IL TRIBUNALE (Prima Sezione),
composto da J. Azizi, presidente, S. Frimodt Nielsen (relatore) e M. Kancheva, giudici,
cancelliere: J. Plingers, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 27 novembre 2012,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
Motivazione della sentenza
Fatti
1. Presentazione dell’impresa comune
1. Il 21 novembre 2006 la Comunità europea dell’energia atomica (Euratom), la Repubblica popolare cinese, la Repubblica d’India, il Giappone, la Repubblica di Corea, la Federazione russa e gli Stati Uniti d’America hanno concluso l’accordo sull’istituzione dell’Organizzazione internazionale dell’energia da fusione ITER per la realizzazione congiunta del Progetto ITER (GU 2006, L 358, pag. 62).
2. Con decisione 2007/198/Euratom, del 27 marzo 2007, che istituisce l’Impresa comune europea per ITER e lo sviluppo dell’energia da fusione e le conferisce dei vantaggi (GU L 90, pag. 58), il Consiglio dell’Unione europea ha costituito un’impresa comune ai sensi dell’art. 45 EA, denominata «Impresa comune europea per il progetto ITER e lo sviluppo dell’energia da fusione (Fusion for Energy)» (in prosieguo: l’«impresa comune»).
3. Ai sensi dell’articolo 1 della decisione 2007/198, l’impresa comune ha il compito di apportare il contributo dell’Euratom all’Organizzazione internazionale ITER [articolo 1, paragrafo 2, lettera a)], di apportare il contributo dell’Euratom alle attività che rientrano nell’«approccio allargato» con il Giappone per la realizzazione in tempi rapidi dell’energia da fusione [articolo 1, paragrafo 2, lettera b)], nonché di preparare e coordinare un programma di attività volte alla costruzione di un reattore dimostrativo a fusione e degli impianti associati [articolo 1, paragrafo 2, lettera c)]. Tra i compiti dell’impresa comune rientrano quindi, in particolare, l’organizzazione, su richiesta dell’Organizzazione internazionale ITER, di gare d’appalto per la fornitura di attrezzature e servizi necessari ai fini del contributo europeo al progetto ITER nonché, nell’ambito di un accordo specifico concluso tra l’Euratom ed il Giappone, la fornitura di taluni componenti del reattore sperimentale di fusione nucleare giapponese JT-60SA (in prosieguo: il «progetto JT-60SA»).
4. L’articolo 5 della decisione 2007/198 prevede che l’impresa comune è dotata di un proprio regolamento finanziario, basato sui principi del regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio, del 25 giugno 2002, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee (GU L 248, pag. 1), ma da cui può discostarsi laddove ciò sia necessario per tener conto delle specifiche esigenze operative dell’impresa comune e previa consultazione con la Commissione delle Comunità europee.
5. Con due decisioni del 22 ottobre 2007, modificate il 18 dicembre 2007, il consiglio di direzione dell’impresa comune ha adottato, da una parte, il regolamento finanziario della medesima (in prosieguo: il «regolamento finanziario dell’impresa comune») e, dall’altra, le norme di attuazione del suddetto regolamento (in prosieguo: il «regolamento di attuazione»).
2. Aggiudicazione dell’appalto
6. Nel 2007, 2008 e 2009 l’impresa comune ha stipulato accordi di approvvigionamento con l’Organizzazione internazione ITER. A norma di tali accordi l’impresa comune si è impegnata in particolare a fornire taluni superconduttori necessari per lo sviluppo dei progetti ITER e JT-60SA.
7. Parallelamente agli accordi in parola, l’impresa comune ha concluso con l’agenzia nazionale russa che partecipa al progetto ITER un accordo di esecuzione degli acquisti, in base al quale l’agenzia russa doveva fornire i cavi necessari alla fabbricazione dei superconduttori per bobine poloidali (in prosieguo: i «conduttori PF»), che dovevano costituire l’oggetto del contributo dell’impresa comune al progetto ITER, mentre l’impresa comune si sarebbe occupata del rivestimento protettivo dei conduttori PF che dovevano costituire l’oggetto del contributo russo al progetto ITER.
8. Il 6 agosto 2009 l’impresa comune ha pubblicato sul Supplemento della Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (GU 2009/S 149-218279) il bando di gara F4E-2009-OPE-018 per l’aggiudicazione, nell’ambito di una procedura aperta, di un appalto di forniture (in prosieguo: l’«appalto») per l’acquisto di conduttori PF, da una parte, e di superconduttori per bobine toroidali (in prosieguo: i «conduttori TF»), dall’altra.
9. L’appalto riguardava, in primo luogo, il cablaggio ed il rivestimento protettivo dei conduttori TF che dovevano essere forniti dall’Euratom al progetto ITER, in secondo luogo, il rivestimento protettivo dei conduttori PF che dovevano essere forniti dall’Euratom e dalla Federazione russa al progetto ITER e, in terzo luogo, il cablaggio ed il rivestimento protettivo dei conduttori TF che dovevano essere forniti, per conto dell’Euratom, dalla Repubblica francese e dalla Repubblica italiana al progetto JT-60SA.
10. Il bando di gara precisava che si trattava di una procedura aperta soggetta alle disposizioni del regolamento finanziario dell’impresa comune e del regolamento di attuazione.
11. I documenti di gara comprendevano un capitolato d’oneri e 18 allegati, tra cui le «Specifiche di gestione» (allegato A; in prosieguo: le «Specifiche di gestione»), le «Specifiche tecniche per la fornitura di conduttori TF e PF» (allegato B; in prosieguo: le «Specifiche tecniche») ed un modello di contratto (allegato 1; in prosieguo: il «contratto tipo»). Le Specifiche tecniche contenevano segnatamente un calendario di consegna.
12. Il punto 3.1 del capitolato d’oneri indicava che i vari conduttori oggetto dell’appalto dovevano essere consegnati conformemente al calendario di cui alla sezione 3 delle Specifiche tecniche. A tenore del punto 3.2 del capitolato d’oneri, le forniture dovevano essere conformi alle clausole del contratto tipo, delle Specifiche di gestione e delle Specifiche tecniche.
13. Il punto 4.1 del capitolato d’oneri, intitolato «Condizioni generali», enunciava quanto segue:
«La presentazione di un’offerta implica l’accettazione di tutte le clausole del contratto tipo e dei suoi allegati, ivi comprese le [Specifiche tecniche] e le [Specifiche di gestione], nonché la rinuncia dell’offerente alle proprie condizioni generali o particolari.
[L’impresa comune] può ignorare qualsiasi riserva o clausola di non responsabilità a tale riguardo contenuta nell’offerta e si riserva di respingere simili offerte senza dover procedere ad un esame dettagliato dei motivi che le rendono non conformi al capitolato d’oneri.
La presente sezione definisce le condizioni applicabili alla presentazione delle offerte, vale a dire le condizioni che gli offerenti devono soddisfare nella preparazione e nella presentazione delle loro offerte per renderne possibile l’accettazione ed agevolare l’esatta comprensione e la corretta valutazione da parte dei selezionatori delle informazioni comunicate.
Le offerte devono essere chiare e concise. Esse devono risultare perfettamente leggibili ed escludere qualsiasi dubbio sul senso dei termini e dei dati numerici. Poiché gli offerenti saranno valutati esclusivamente in base al contenuto delle loro offerte scritte, essi devono far apparire chiaramente nella loro offerta che sono in grado di conformarsi ai requisiti previsti dalle [Specifiche tecniche] e dalle [Specifiche di gestione] e di effettuare gli adempimenti richiesti.
(...)
Le offerte devono essere redatte conformemente al presente capitolato d’oneri ed utilizzare i formulari allegati.
Le offerte devono essere firmate dal o dai rappresentanti autorizzati dell’offerente. Le spese sostenute per la preparazione e la presentazione delle offerte non saranno rimborsate dall’[impresa comune].
Non verrà fornito alcun tipo di informazione sullo stato di avanzamento della valutazione delle offerte.
Il fatto che le condizioni del bando di gara siano soddisfatte e/o l’avvio di una procedura di gara non comportano l’obbligo dell’[impresa comune] di aggiudicare l’appalto. L’[impresa comune] non è tenuta ad indennizzare gli offerenti la cui offerta non sia stata accettata, neanche qualora essa decida di non aggiudicare l’appalto».
14. Il capitolato d’oneri, il cui punto 6 era intitolato «Clausole contrattuali», precisava inoltre che il contratto tipo di cui all’allegato 1 era applicabile alla procedura e che le clausole di tale contratto formavano parte integrante del capitolato d’oneri.
15. Il punto 13.1.1 del capitolato d’oneri prevedeva che le informazioni tecniche fornite nelle offerte dovevano essere conformi alle Specifiche di gestione e alle Specifiche tecniche. Tale punto indicava inoltre quanto segue:
«Con riguardo alla summenzionata documentazione, l’omissione parziale o totale di un’informazione sostanziale necessaria o il difetto di conformità dell’offerta ai requisiti minimi delle [Specifiche di gestione] e delle [Specifiche tecniche] comporteranno il rigetto dell’offerta. Pertanto, l’offerente è invitato ad esaminare con cura le specifiche in questione e a fornire nella sua offerta tutte le informazioni richieste nonché ogni altro elemento che possa agevolare la valutazione dell’offerta da parte [dell’impresa comune]».
16. A norma del punto 3 delle Specifiche tecniche, un calendario delle consegne stabiliva, in numero di mesi a decorrere dall’entrata in vigore del contratto tipo, la data in cui i vari tipi di conduttori dovevano essere consegnati dalla controparte all’impresa comune.
17. La Nexans France, ricorrente, ha presentato un’offerta (in prosieguo: l’«Offerta») il 23 ottobre 2009. Quest’ultima conteneva un allegato C 1, intitolato «Elenco delle principali modifiche del contratto tipo che comporteranno la riformulazione di alcune clausole», che proponeva varie modifiche del contratto tipo (in prosieguo: le «riserve»). Le riserve vertevano segnatamente sulle seguenti condizioni: anzitutto, la ricorrente intendeva subordinare l’entrata in vigore del contratto al pagamento di un anticipo da parte dell’impresa comune nonché al rilascio di un permesso di costruire al suo stabilimento di Cortaillod (Svizzera); in secondo luogo, la ricorrente intendeva declinare qualsiasi responsabilità in caso di problemi connessi al design dei cavi stabilito dall’impresa comune o causati da prodotti intermedi forniti dall’impresa comune, o ancora causati da prodotti fabbricati da essa stessa, ma rilavorati dall’impresa comune; in terzo luogo, la ricorrente intendeva rimettere in discussione il calendario delle consegne; essa presentava un calendario diverso che prevedeva un rinvio della prima consegna di dodici mesi e dell’ultima di un mese, ossia l’esecuzione dell’ultima consegna prevista dal contratto entro 55 mesi anziché 54; in quarto luogo, la ricorrente chiedeva che le penalità per inadempimento fossero calcolate in base al valore dei prodotti non consegnati entro i termini anziché in base al valore totale dell’appalto e che l’aliquota di penalità applicabile fosse dell’1% a settimana, entro il limite del 15% dei prodotti non consegnati nei termini e del 10% del valore totale dell’appalto; in quinto luogo, la ricorrente intendeva rimettere in discussione le clausole relative al rinvio delle consegne, il regime dei pagamenti parziali, la durata della garanzia sui suoi prodotti, il limite massimo della sua responsabilità e il principio del prezzo fisso; in sesto luogo, la ricorrente rivendicava il diritto, in caso di difficoltà tecniche, di accedere gratuitamente ad una nuova tecnologia che avrebbe dovuto esserle fornita dall’impresa comune o, in mancanza, il diritto di procedere alla risoluzione unilaterale del contratto; in settimo luogo, la ricorrente intendeva che le fossero riconosciuti diritti di proprietà intellettuale più ampi rispetto a quelli previsti dal contratto tipo; in ottavo luogo, la ricorrente auspicava che le venisse riconosciuto un potere di risoluzione unilaterale senza indennizzo nel caso in cui l’impresa comune non avesse effettuato i pagamenti entro i termini previsti, avesse contestato le sue richieste di pagamento o qualora essa non fosse stata in grado di fabbricare i conduttori richiesti conformemente alle specifiche tecniche definite dall’impresa comune; in nono luogo, infine, la ricorrente formulava una riserva concernente la clausola II.26 del contratto tipo, il cui testo è incompleto.
18. Con lettera del 19 novembre 2009 la sig.ra R., membro del servizio per i contratti e gli appalti pubblici dell’impresa comune, chiedeva chiarimenti alla ricorrente in merito all’Offerta. La sig.ra R. ricordava alla ricorrente il tenore del punto 4.1 del capitolato d’oneri (v. punto 13 supra) e la invitava inoltre a presentare un esemplare firmato del contratto tipo ed a confermare che ne accettava tutte le clausole. Il punto A di tale lettera si concludeva con i due commi seguenti:
«Potete confermare la vostra adesione alle clausole del contratto tipo e dei suoi allegati? In caso affermativo, potete confermare che le [riserve] sono semplicemente indicazioni e non stipulazioni contrattuali? Potete fornire un esemplare del contratto tipo siglato in ogni pagina e firmato da una persona della vostra società a ciò abilitata?
Qualora non confermiate la vostra accettazione delle clausole del contratto, [l’Offerta] sarà respinta senza ulteriore valutazione».
19. Nell’originale della lettera inviata alla ricorrente, le parole «respinta senza ulteriore valutazione» erano sottolineate.
20. La lettera della sig.ra R. conteneva anche un punto B, intitolato «Criteri di esclusione», nonché un punto C, dal titolo «Capacità tecnica e professionale». Le domande contenute in questi due punti della suddetta lettera erano precedute dal seguente passaggio, evidenziato in grassetto:
«Subordinatamente alla conferma della vostra accettazione delle clausole del contratto come indicato supra, vogliate rispondere alle seguenti questioni (...)».
21. Il sig. B., vicepresidente della ricorrente, rispondeva a tale lettera con lettera del 26 novembre 2009. In tale risposta egli considerava che le riserve dovessero essere prese in considerazione e servire di base alle negoziazioni fra la ricorrente e l’impresa comune, poiché le condizioni finanziarie dell’Offerta erano state definite in funzione delle riserve. Egli aggiungeva di avere dedotto da una conversazione telefonica svoltasi il 23 novembre 2009 che l’impresa comune considerava l’accettazione del contratto tipo come una condizione preliminare alla valutazione dell’Offerta. Faceva valere tuttavia che il punto 4.1 del capitolato d’oneri (v. punto 13 supra) non fissava una regola imperativa, bensì conferiva un potere discrezionale all’impresa comune. Per tale motivo egli invitava quest’ultima a riconsiderare la sua interpretazione del punto 4.1 del capitolato d’oneri e ad accettare l’Offerta tenendo conto delle riserve. Egli indicava altresì le ragioni che giustificavano la formulazione delle riserve. A tale lettera erano allegate anche le risposte della ricorrente alle questioni figuranti ai punti B e C della lettera del 19 novembre 2009 (v. punto 20 supra).
22. Durante e in seguito a tale scambio di corrispondenza, avevano luogo contatti telefonici tra la ricorrente e l’impresa comune.
23. Con lettera del 26 febbraio 2010 il sig. V., presidente-direttore generale della ricorrente, ribadiva le r iserve e invitava l’impresa comune a prendere posizione sulle medesime. Inoltre, in tale lettera, il presidente-direttore generale della ricorrente attirava l’attenzione dell’impresa comune su una possibile situazione di confitto di interessi in cui si sarebbe trovato uno dei concorrenti.
24. La ricorrente illustrava nuovamente la sua posizione in occasione di una riunione organizzata con l’impresa comune il 25 marzo 2010.
25. Con lettera del 13 aprile 2010, il capo del servizio per i contratti e gli appalti pubblici dell’impresa comune rispondeva alle lettere del 26 novembre 2009 (v. punto 21 supra) e del 26 febbraio 2010 (v. punto 23 supra). In tale occasione il capo della divisione acquisti dell’impresa comune precisava che quest’ultima avrebbe tenuto conto delle affermazioni della ricorrente relative al conflitto di interessi. La suddetta lettera conteneva anche il seguente passaggio:
«Per quanto concerne la gara d’appalto da voi menzionata (…), vogliate notare che la valutazione è in corso e che, pertanto, l’[impresa comune] non può fornire ulteriori informazioni al riguardo. Tuttavia siamo convinti che gli scambi intercorsi tra il servizio per i contratti e gli appalti pubblici dell’[impresa comune] e la Nexans siano stati utili per chiarire le condizioni generali e i limiti che regolano le procedure di aggiudicazione degli appalti. A tal riguardo, in risposta alla vostra lettera del 26 novembre 2009, dobbiamo sottolineare che la lettera in questione è stata inviata dalla Nexans in risposta ad una richiesta di chiarimenti provenienti dall’[impresa comune]. Dal momento che in tale lettera la Nexans aveva fornito tutte le necessarie precisazioni, non occorreva che l’impresa comune fornisse una risposta in proposito nel contesto della valutazione».
26. In una lettera inviata il 16 aprile 2010 al capo del servizio per i contratti e gli appalti pubblici dell’impresa comune, il vicepresidente della ricorrente ha confermato che esisteva, a suo parere, un conflitto di interessi dovuto alla presenza nel consiglio di direzione dell’impresa comune di un dipendente dell’Agenzia nazionale per le nuove tecnologie, l’energia e lo sviluppo economico sostenibile (in prosieguo: l’«ENEA»). Nella medesima lettera egli menzionava del pari la possibilità di uno sviamento di informazioni riservate relative alla ricorrente nonché della violazione dei diritti di proprietà intellettuale facenti capo a quest’ultima.
27. In due relazioni inviate rispettivamente al direttore e al comitato esecutivo dell’impresa comune, redatte, ai sensi dell’articolo 122 del regolamento di attuazione, il 25 marzo ed il 6 aprile 2010, il comitato di valutazione delle offerte ha proposto di respingere l’Offerta e di aggiudicare l’appalto ad un consorzio denominato Italian Consortium for Applied Superconductivity (ICAS) (in prosieguo: il «consorzio ICAS»), unico altro offerente, composto dall’ENEA, dalla Tratos Cavi SpA e dalla Criotec Impianti Srl.
28. Per quanto riguarda l’Offerta, il comitato di valutazione delle offerte ha rilevato quanto segue. In primo luogo, la dichiarazione giurata relativa ai criteri di esclusione era incompleta. In secondo luogo, la ricorrente non aveva prodotto alcuna copia firmata del contratto tipo, ma, al contrario, aveva formulato una serie di riserve sulle clausole contrattuali relative al calendario di consegna, alle condizioni tecniche e finanziarie nonché alla portata della garanzia a carico della controparte. In terzo luogo, in risposta ad una richiesta di chiarimenti, la ricorrente aveva confermato le sue riserve e fornito informazioni complementari concernenti i criteri di esclusione, dalle quali risultava che nel 2007 essa era stata condannata per un’infrazione alle regole di concorrenza commessa nel 2001. In conclusione il comitato di valutazione delle offerte ha proposto il rigetto dell’Offerta in considerazione, segnatamente e senza che occorresse pronunciarsi sui criteri di esclusione, del fatto che la ricorrente manteneva riserve incompatibili con vari requisiti essenziali previsti dal capitolato d’oneri, dal contratto tipo e dalle Specifiche tecniche.
29. Di conseguenza, si è proceduto alla valutazione unicamente dell’offerta del consorzio ICAS. Poiché il consorzio restava l’unico soggetto in gara per l’aggiudicazione dell’appalto, si sono avviate trattative, sulla base dell’articolo 139, paragrafo 6, del regolamento di attuazione, su richiesta dell’impresa comune.
30. In occasione della sua ventunesima riunione, il 19 e 20 maggio 2010, il comitato esecutivo dell’impresa comune, adito in forza dell’articolo 124, paragrafo 2, del regolamento di attuazione, ha confermato la regolarità della procedura di aggiudicazione, dato che l’appalto era di valore superiore ad un milione di euro.
31. L’8 luglio 2010 il direttore dell’impresa comune ha respinto l’Offerta (in prosieguo: la «decisione di rigetto») ed ha aggiudicato l’appalto al consorzio ICAS (in prosieguo: la «decisione di aggiudicazione»).
32. Con lettera del 16 luglio 2010 la sig.ra R. ha informato la ricorrente in merito al rigetto dell’Offerta sulla base dell’articolo 120, paragrafo 4, del regolamento di attuazione, in quanto essa non soddisfaceva alcune «condizioni essenziali» previste dal capitolato d’oneri, a causa del suo rifiuto di firmare un esemplare del contratto tipo nonché delle riserve. In tale lettera si è anche portata a conoscenza della ricorrente la decisione di aggiudicazione. Quest’ultima è stata peraltro inviata in pari data al consorzio ICAS.
33. Il 23 luglio 2010 il vicepresidente della ricorrente ha chiesto per iscritto all’impresa comune di rinviare la decisione di aggiudicazione e la decisione di rigetto (in prosieguo, congiuntamente: le «decisioni impugnate») nonché di ricominciare la gara d’appalto. Inoltre l’impresa comune è stata avvertita che avrebbe potuto essere perseguita in sede giurisdizionale per divulgazione di informazioni riservate protette.
34. Tale lettera è stata oggetto di risposta, in data 3 agosto 2010, da parte del capo del servizio per i contratti e gli appalti pubblici dell’impresa comune.
Procedimento e conclusioni delle parti
35. Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 18 settembre 2010, la ricorrente ha proposto il presente ricorso.
36. Con atto separato, depositato nella cancelleria del Tribunale in pari data, la ricorrente ha proposto una domanda di sospensione dell’esecuzione delle decisioni impugnate.
37. Con lettera registrata presso la cancelleria del Tribunale il 5 ottobre 2010, l’impresa comune ha informato il Tribunale che aveva avviato un’indagine interna sul conflitto di interessi asserito nel ricorso ed ha chiesto che il presente procedimento fosse sospeso in attesa dell’esito di tale indagine.
38. La domanda di provvedimenti urgenti presentata dalla ricorrente è stata respinta con ordinanza del presidente del Tribunale del 15 ottobre 2010 e le spese sono state riservate.
39. Con lettera del 27 ottobre 2010 la ricorrente ha comunicato il suo assenso alla prevista sospensione del presente procedimento.
40. Con ordinanza del 19 novembre 2010, adottata ai sensi dell’articolo 77, lettera d), del regolamento di procedura del Tribunale, il presidente della Prima Sezione del Tribunale ha sospeso il presente procedimento fino al 15 dicembre 2010.
41. Nell’ambito dell’indagine interna menzionata al punto 37 supra, la ricorrente ed il consorzio ICAS sono stati invitati a presentare osservazioni. I servizi dell’impresa comune hanno successivamente elaborato una relazione che è stata sottoposta al direttore dell’impresa comune il 29 novembre 2010. Sulla base di tale relazione, il direttore dell’impresa comune ha deciso di confermare le decisioni impugnate. Pertanto il contratto è stato firmato con il consorzio ICAS il 9 dicembre 2010 e la ricorrente ne è stata informata lo stesso giorno. La relazione d’indagine è stata comunicata alla ricorrente il 18 gennaio 2011.
42. Con lettera registrata presso la cancelleria del Tribunale il 12 aprile 2011, la ricorrente ha chiesto al Tribunale di ordinare all’impresa comune, a titolo di misure di organizzazione del procedimento, di produrre, eventualmente in una versione non riservata, l’offerta tecnica e commerciale presentata dal consorzio ICAS nonché il contratto concluso con tale consorzio il 9 dicembre 2010.
43. Con lettera registrata presso la cancelleria del Tribunale il 17 maggio 2011, l’impresa comune ha chiesto al Tribunale di respingere la suddetta domanda. Tuttavia essa ha prodotto una versione non riservata del contratto concluso con il consorzio ICAS nonché l’allegato B del medesimo contratto, contenente il calendario di consegna.
44. Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Prima Sezione) ha deciso di aprire la fase orale e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste dall’articolo 64 del regolamento di procedura, ha posto quesiti scritti alle parti, ai quali esse hanno risposto entro i termini impartiti.
45. Le parti hanno esposto le loro difese ed hanno risposto ai quesiti posti dal Tribunale all’udienza del 27 novembre 2012.
46. La ricorrente conclude, sostanzialmente, che il Tribunale voglia:
– annullare le decisioni impugnate;
– annullare tutti gli atti adottati successivamente;
– condannare l’impresa comune a versarle l’importo di EUR 175 453, salvo integrazione, oltre agli interessi, a titolo di risarcimento dei danni che essa ritiene di avere subìto;
– in subordine, qualora non fosse possibile organizzare una nuova gara d’appalto, condannare l’impresa comune a versarle l’importo di EUR 50 175 453, salvo integrazione, oltre agli interessi, a titolo di risarcimento dei danni che essa ritiene di avere subìto;
– condannare l’impresa comune alle spese.
47. L’impresa comune conclude che il Tribunale voglia:
– respingere il ricorso;
– condannare la ricorrente alle spese.
In diritto
1. Sulle domande di annullamento
Sulla ricevibilità delle domande di annullamento
Sulla ricevibilità del secondo capo delle conclusioni presentate dalla ricorrente
48. Nel secondo capo delle sue conclusioni, la ricorrente chiede, oltre all’annullamento delle decisioni impugnate, quello di «tutti gli atti adottati successivamente».
49. Ai sensi dell’articolo 21, primo comma, dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea, applicabile al procedimento dinanzi al Tribunale in forza dell’articolo 53, primo comma, del medesimo Statuto, e dell’articolo 44, paragrafo 1, lettera c), del regolamento di procedura, il ricorso deve indicare l’oggetto della controversia. Tale indicazione deve essere sufficientemente precisa per consentire al convenuto di preparare la sua difesa e al Tribunale di esercitare il suo controllo giurisdizionale (v. sentenza del Tribunale del 17 ottobre 2012, Evropaïki Dynamiki/Corte di giustizia, T-447/10, punto 27 e la giurisprudenza citata).
50. Orbene, nella fattispecie la ricorrente non indica quali siano le decisioni diverse dalle decisioni impugnate che formano oggetto della domanda di annullamento. Pertanto tale capo delle conclusioni è sprovvisto delle precisazioni sufficienti per consentire di valutarne la portata e dev’essere quindi respinto in quanto irricevibile (v., in tal senso, sentenza Evropaïki Dynamiki/Corte di giustizia, cit. al punto 49 supra, punti da 25 a 28, e ordinanza del Tribunale del 24 ottobre 2012, Evropaïki Dynamiki/Commissione, T-442/11, punto 92 e la giurisprudenza citata).
Sulla legittimazione della ricorrente ad impugnare la decisione di aggiudicazione
51. L’impresa comune sostiene che, poiché l’Offerta non era conforme al capitolato d’oneri, essa era tenuta a respingerla. In tali circostanze, a suo parere, la ricorrente non ha alcun interesse a contestare la decisione di aggiudicazione. Pertanto, con riguardo a quest’ultima decisione, il ricorso andrebbe respinto in quanto irricevibile.
52. La ricorrente fa invece valere, richiamandosi all’ordinanza del presidente del Tribunale del 20 luglio 2006, Globe/Commissione (T-114/06 R, Racc. pag. II-2627, punti 30 e segg.), che un candidato escluso da una procedura di gara d’appalto è sempre direttamente e individualmente interessato dalla decisione che aggiudica un appalto ad un altro candidato. Essa si considera quindi legittimata a chiedere l’annullamento della decisione di aggiudicazione.
53. Ai sensi dell’articolo 263, quarto comma, TFUE, applicabile alla presente controversia in forza dell’articolo 106 bis EA, qualsiasi persona fisica o giuridica può proporre un ricorso contro gli atti adottati nei suoi confronti o che la riguardano direttamente e individualmente. Essendo pacifico che il destinatario della decisione di aggiudicazione è il consorzio ICAS e non la ricorrente, occorre accertare se quest’ultima sia direttamente e individualmente interessata da tale decisione.
54. In proposito, secondo una giurisprudenza consolidata, una persona fisica o giuridica può essere direttamente interessata da un atto, ai sensi dell’articolo 263, quarto comma, TFUE, solo se esso produce effetti direttamente sulla sua situazione giuridica (v., in tal senso, sentenza della Corte del 5 maggio 1998, Dreyfus/Commissione, C-386/96 P, Racc. pag. I-2309, punti 43 e 45, e sentenza del Tribunale del 26 settembre 2000, Starway/Consiglio, T-80/97, Racc. pag. II-3099, punto 61).
55. Orbene, è stato a più riprese dichiarato che, quando l’offerta di un partecipante alla gara d’appalto viene respinta prima della fase antecedente alla decisione di aggiudicazione dell’appalto e non è pertanto oggetto di raffronto con le altre offerte, la ricevibilità del ricorso proposto dal partecipante interessato avverso la decisione di aggiudicazione è subordinata all’annullamento della decisione di rigetto della sua offerta (sentenze del Tribunale del 13 settembre 2011, Dredging International e Ondernemingen Jan de Nul/EMSA, T-8/09, Racc. pag. II-6123, punti 134 e 135, e del 22 maggio 2012, Evropaïki Dynamiki/Commissione, T-17/09, punti 118 e 119).
56. Infatti, solo qualora quest’ultima decisione sia annullata la decisione di aggiudicazione dell’appalto è atta a produrre effetti diretti sulla situazione giuridica dell’offerente la cui offerta sia stata respinta prima della fase antecedente alla decisione di aggiudicazione dell’appalto. Viceversa, allorché la domanda di annullamento della decisione che rifiuta l’offerta è respinta, la decisione di aggiudicazione dell’appalto non è atta ad avere conseguenze giuridiche per l’offerente la cui offerta sia stata respinta prima della fase antecedente alla decisione di aggiudicazione. In tale ipotesi, la decisione che respinge l’offerta osta a che l’offerente di cui trattasi possa subire direttamente un pregiudizio per effetto della decisione che aggiudica l’appalto ad un altro offerente.
57. Pertanto, nel caso in cui, come nella fattispecie, l’offerta di un candidato sia stata respinta in quanto non conforme ai requisiti essenziali del capitolato d’oneri, solo se il suddetto candidato perviene a dimostrare che la sua offerta è stata respinta erroneamente per tale motivo può provare di conseguenza che aveva un interesse a che la sua offerta fosse confrontata con quella degli altri offerenti e, quindi, che la decisione di aggiudicazione dell’appalto ad un altro candidato produce direttamente effetti sulla sua situazione giuridica.
58. Conseguentemente, nel caso di specie, la ricevibilità della domanda di annullamento della decisione di aggiudicazione dipende dalla circostanza che la ricorrente riesca ad ottenere l’annullamento della decisione di rigetto. Ne deriva che occorre esaminare anzitutto gli argomenti relativi alla legittimità della decisione di rigetto.
Sulla fondatezza della domanda di annullamento della decisione di rigetto
Considerazioni preliminari
59. A sostegno delle sue domande di annullamento, dirette indistintamente contro la decisione di rigetto e contro la decisione di aggiudicazione, la ricorrente deduce quattro motivi. Il primo motivo, il quale è suddiviso in tre parti, è desunto dalla violazione, rispettivamente, dei principi di certezza del diritto, di tutela del legittimo affidamento e di trasparenza. Il secondo motivo si articola in quattro parti e riguarda la violazione dei principi di parità di trattamento e di pari opportunità tra i candidati durante la procedura. Il terzo motivo verte sulla violazione del principio di buona amministrazione e degli articoli 84 e 94 del regolamento finanziario dell’impresa comune. Con il quarto motivo, infine, la ricorrente fa valere un errore di diritto nell’applicazione dell’articolo 120, paragrafo 4, del regolamento di attuazione.
60. Occorre rammentare che l’Offerta è stata respinta dall’impresa comune prima della fase dell’esame comparativo, in quanto non era conforme alle condizioni prescritte agli offerenti nella documentazione di gara. Pertanto la terza parte del secondo motivo, essendo basata sul fatto che il consorzio ICAS avrebbe beneficiato, per la preparazione della sua offerta, di informazioni che l’hanno avvantaggiata, non ha alcuna incidenza sulla legittimità della decisione di rigetto.
61. Con il suo argomento la ricorrente mira sostanzialmente, da un lato, a rimettere in discussione la legittimità delle condizioni imposte agli offerenti dalla documentazione di gara e sulla base delle quali l’impresa comune ha valutato l’Offerta.
62. In primo luogo, il Tribunale considera quindi opportuno esaminare congiuntamente gli argomenti presentati a tale riguardo nell’ambito della prima e della terza parte del primo motivo, della prima e della seconda parte del secondo motivo nonché del terzo e del quarto motivo, relativi all’irregolarità della documentazione di gara.
63. Inoltre, anche supponendo che le condizioni di gara siano legittime, la ricorrente considera, dall’altro, che l’impresa comune ha ritenuto a torto di avere il diritto di respingere l’Offerta prima della fase dell’esame comparativo dei meriti.
64. Il Tribunale ritiene poi opportuno, in secondo luogo, esaminare gli argomenti relativi all’applicazione nel caso di specie delle condizioni previste dalla documentazione di gara, presentati dalla ricorrente nell’ambito del primo motivo, della seconda e della quarta parte del secondo motivo nonché del terzo e del quarto motivo.
65. In terzo luogo, il Tribunale esaminerà le deduzioni relative alla violazione del principio di tutela del legittimo affidamento presentate dalla ricorrente nell’ambito della seconda parte del primo motivo.
Sulla legittimità della documentazione di gara
66. Le critiche mosse dalla ricorrente alla documentazione di gara possono essere raggruppate in tre serie di argomenti. In primo luogo, nell’ambito della prima e della terza parte del primo motivo nonché del quarto motivo, la ricorrente addebita all’impresa comune l’imprecisione dei termini della documentazione di gara, che, a suo parere, le avrebbe impedito di conoscere esattamente la portata degli obblighi che le incombevano, in violazione dei principi di certezza del diritto e di trasparenza. In secondo luogo, nell’ambito della prima parte del secondo motivo, la ricorrente eccepisce l’illegittimità del capitolato d’oneri e delle Specifiche tecniche, in quanto i termini di consegna sono stati previsti in modo da escludere qualsiasi candidatura diversa da quella del consorzio ICAS. Nell’ambito del terzo motivo, la ricorrente sostiene, inoltre, che l’imposizione di un calendario di consegna siffatto costituisce una violazione del principio di buona amministrazione. In terzo luogo, nell’ambito della seconda parte del secondo motivo, la ricorrente addebita all’impresa comune di avere consentito all’ENEA di influenzare a proprio vantaggio le condizioni del bando di gara, il che costituirebbe una situazione di conflitto di interessi.
– Sulla chiarezza delle regole applicabili alla procedura della gara d’appalto
67. Nell’ambito della prima e della terza parte del primo motivo, la ricorrente addebita all’impresa comune l’imprecisione dei termini della documentazione di gara, che, a suo parere, le avrebbe impedito di conoscere esattamente la portata degli obblighi che le incombevano, in violazione dei principi di certezza del diritto e di trasparenza. Tali critiche sono riprese dalla ricorrente nella sua argomentazione relativa al quarto motivo.
68. A tal riguardo la ricorrente sostiene che la documentazione di gara non precisava chiaramente che gli offerenti erano tenuti ad accettare il contratto tipo e non avevano facoltà di proporvi modifiche. La lettera inviatale dall’impresa comune il 19 novembre 2009 (v. punto 18 supra) non avrebbe nemmeno indicato che il rigetto dell’Offerta era inevitabile a causa della formulazione delle riserve, mentre l’impresa comune si sarebbe limitata ad indicare che tale rigetto era possibile. L’impresa comune non avrebbe menzionato in alcun momento, prima dell’adozione della decisione di rigetto, l’articolo 120, paragrafo 4, del regolamento di attuazione. La ricorrente sostiene che non poteva quindi ragionevolmente presumere che l’impresa comune avrebbe applicato tale disposizione nel caso di specie né che le «condizioni generali» menzionate nel capitolato d’oneri costituissero «condizioni essenziali» ai sensi della suddetta disposizione. Parimenti, nulla indicherebbe che il rispetto del calendario di consegna costituisse una «condizione essenziale» ai sensi dell’articolo 120, paragrafo 4, del regolamento di attuazione. Pertanto la ricorrente ritiene che l’impresa comune abbia violato il principio di certezza del diritto.
69. Inoltre, a suo parere, il punto 4.1 del capitolato d’oneri consentiva all’impresa comune di valutare la questione se le modifiche del contratto tipo proposte da un offerente potessero essere accettate. L’impresa comune non si sarebbe quindi trovata in una situazione di competenza vincolata, ma avrebbe disposto di un potere discrezionale. Orbene, essa non avrebbe permesso in alcun momento alla ricorrente di comprendere che la sua interpretazione della portata del punto 4.1 del capitolato d’oneri era diversa. Al contrario, l’impresa comune avrebbe occultato il fondamento normativo sul quale ha adottato la decisione di rigetto. Essa avrebbe così violato il principio di trasparenza.
70. L’impresa comune contesta tali deduzioni.
71. Il principio di certezza del diritto esige che gli interessati siano messi in condizione di conoscere esattamente la portata degli obblighi a loro carico (sentenze della Corte del 10 marzo 2009, Heinrich, C-345/06, Racc. pag. I-1659, punto 44, e dell’8 luglio 2010, Afton Chemical, C-343/09, Racc. pag. I-7027, punto 79). Quanto al principio di trasparenza, che costituisce un principio generale, applicabile all’impresa comune, in occasione dell’aggiudicazione di appalti pubblici, in forza dell’articolo 79 del suo regolamento finanziario, esso implica che tutte le condizioni e modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, di modo che si permetta, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e di interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (sentenze della Corte del 18 giugno 2002, HI, C-92/00, Racc. pag. I-5553, punto 45, e del 29 aprile 2004, Commissione/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Racc. pag. I-3801, punti da 109 a 111; sentenza del Tribunale del 12 marzo 2008, European Service Network/Commissione, T-332/03, punti 126 e 127).
72. Occorre pertanto, anzitutto, accertare se la documentazione di gara soddisfi i requisiti summenzionati. Le critiche formulate in proposito dalla ricorrente possono essere riassunte in due censure. Da una parte, a suo parere, non era chiaro che l’accettazione da parte degli offerenti del contratto tipo e del calendario di consegna fosse obbligatoria. Dall’altra, non sarebbe stato chiaro nemmeno che l’offerta di un candidato che rifiutasse di conformarsi a tale obbligo doveva essere necessariamente respinta.
73. Riguardo alla prima censura, è sufficiente rinviare al primo paragrafo del punto 4.1 del capitolato d’oneri (v. punto 13 supra), che enuncia quanto segue:
«La presentazione di un’offerta implica l’accettazione di tutte le stipulazioni del contratto tipo e dei suoi allegati, ivi comprese le [Specifiche tecniche] e le [Specifiche di gestione], nonché la rinuncia da parte dell’offerente alle proprie condizioni generali o particolari».
74. Da tale clausola del capitolato d’oneri risulta chiaramente e senza il minimo equivoco che l’accettazione del contratto tipo e del calendario di consegna (che fa parte delle Specifiche tecniche) era obbligatoria per gli offerenti e che i medesimi erano tenuti, senza eccezioni, a rinunciare a tutte le proprie clausole.
75. L’obbligo di conformarsi al calendario di consegna risulta peraltro dai punti 3.1 e 13.1.1 del capitolato d’oneri (v. punti 12 e 15 supra). Per quanto riguarda l’accettazione del contratto tipo, il punto 6 del capitolato d’oneri precisa che tale contratto, costituente l’allegato 1 del capitolato d’oneri, è applicabile alla procedura e che le sue clausole formano parte integrante del capitolato d’oneri (v. punto 14 supra).
76. Inoltre il punto 4.1, terzo paragrafo, del capitolato d’oneri precisa che tutte le condizioni indicate nel punto complessivamente considerato – vale a dire, in particolare, l’accettazione del contratto tipo e del calendario di consegna – sono «applicabili alla presentazione delle offerte» e che si tratta, in altre parole, di «condizioni che gli offerenti devono soddisfare nella preparazione e nella presentazione delle loro offerte, per permettere l’accettazione delle medesime». Analogamente, il quarto paragrafo del suddetto punto precisa che «gli offerenti saranno valutati esclusivamente in base al contenuto delle loro offerte scritte» e che, di conseguenza, «essi devono far apparire chiaramente nella loro offerta che sono in grado di conformarsi ai requisiti previsti dalle [Specifiche tecniche] e dalle [Specifiche di gestione]».
77. La ricorrente ha dichiarato in udienza che, sebbene il significato di tali clausole considerate isolatamente potesse apparire chiaro, il carattere equivoco della portata degli obblighi incombenti agli offerenti risultava tuttavia dall’economia generale della documentazione di gara nel suo complesso. Nondimeno, la ricorrente non ha indicato precisamente le clausole del capitolato d’oneri o degli altri documenti di gara che avrebbero potuto dar luogo ad un simile equivoco e non ha presentato alcun argomento idoneo a dimostrare che, ad una lettura delle clausole dei documenti di gara, in particolare di quelle menzionate ai punti da 73 a 76 supra, non appariva chiaramente, agli occhi di un operatore normalmente diligente, che l’accettazione da parte degli offerenti del contratto tipo e del calendario di consegna era obbligatoria e costituiva una condizione di conformità della loro offerta ai requisiti previsti dal capitolato d’oneri.
78. Ne consegue che la prima censura dedotta dalla ricorrente deve essere disattesa in quanto infondata.
79. Occorre dunque esaminare la seconda censura, relativa alla violazione dei principi di certezza del diritto e di trasparenza. A tal riguardo la ricorrente sostiene che il rigetto delle offerte non conformi ai requisiti ricordati al punto 77 supra non risultava chiaramente dal capitolato d’oneri.
80. Si deve anzitutto rammentare che, quando l’autorità aggiudicatrice definisce, nell’ambito di una procedura di gara d’appalto, le condizioni che intende imporre agli offerenti, essa si autolimita nell’esercizio del suo potere discrezionale ed inoltre non può discostarsi dalle condizioni così definite con riguardo ad uno degli offerenti senza violare il principio di parità di trattamento dei candidati. È quindi alla luce dei principi di autolimitazione e di rispetto della parità di trattamento dei candidati che occorre interpretare il capitolato d’oneri, per accertare se, come sostiene la ricorrente, fosse tale da permettere all’impresa comune di accettare le riserve.
81. A tale proposito è sufficiente riportare nuovamente il punto 4.1 del capitolato d’oneri, il cui secondo paragrafo è così formulato:
«[L’impresa comune] può ignorare qualsiasi riserva o clausola di non responsabilità a tale riguardo contenuta nell’offerta e si riserva di respingere simili offerte senza dover procedere ad un esame dettagliato dei motivi che le rendono non conformi al capitolato d’oneri».
82. È giocoforza constatare che il tenore letterale di tale clausola osta chiaramente all’interpretazione datane dalla ricorrente secondo cui l’impresa comune poteva disporre di un potere discrezionale e della facoltà di accettare deroghe ai requisiti menzionati al punto 4.1, primo paragrafo, del capitolato d’oneri (v. punti 13 e 73 supra). Infatti il secondo paragrafo del punto 4.1, lungi dal conferire all’impresa comune la facoltà di prendere in considerazione eventuali modifiche del contratto tipo e del calendario di consegna, l’autorizzava solo ad ignorare eventuali proposte di deroga e le permetteva di respingere legittimamente qualsiasi offerta non conforme.
83. Ne consegue che, contrariamente a quanto ritiene la ricorrente, l’impresa comune non disponeva di alcun potere discrezionale che le permettesse di non respingere un’offerta contenente deroghe rispetto al contratto tipo o al calendario di consegna e che il suo margine di discrezionalità riguardava soltanto il punto se le deroghe delle quali risultava la non conformità dell’offerta ai requisiti in parola potessero essere ignorate, restando inteso che, in caso contrario, essa era tenuta a respingere tale offerta.
84. Per di più, il punto 13.1.1 del capitolato d’oneri (v. punto 15 supra), il quale enuncia che «il difetto di conformità dell’offerta ai requisiti minimi delle [Specifiche di gestione] e delle [Specifiche tecniche] comporterà il rigetto dell’offerta», costituisce un ulteriore avvertimento riguardo alle conseguenze derivanti dall’inosservanza, da parte degli offerenti, dei termini indicati nel calendario di consegna.
85. Peraltro i punti 1 e 14 del capitolato d’oneri, prodotto come allegato A 2 del ricorso, indicano, a due riprese, che il regolamento finanziario dell’impresa comune ed il regolamento di attuazione disciplinano la procedura di gara. Inoltre il punto 4.2 del capitolato d’oneri precisa che la procedura in questione è una procedura aperta ai sensi dell’articolo 81, paragrafo 4, del regolamento finanziario dell’impresa comune e dell’articolo 84 del regolamento di attuazione. Orbene, tali procedure sono caratterizzate dal fatto che l’autorità aggiudicatrice non può negoziare con i vari offerenti, che devono essere valutati esclusivamente sulla base della loro offerta scritta, come precisato dal punto 4.1, quarto paragrafo, del capitolato d’oneri.
86. Oltre a ciò, la lettera inviata dalla ricorrente all’impresa comune il 19 novembre 2009 (v. punto 18 supra) faceva espressamente riferimento alla portata delle regole che disciplinano la procedura di cui trattasi. Infatti, con riguardo alle riserve formulate nell’Offerta, l’impresa comune indicava quanto segue:
«Potete confermare la vostra adesione alle clausole del contratto tipo e dei suoi allegati? In caso affermativo, potete confermare che le [riserve] sono semplicemente indicazioni e non stipulazioni contrattuali? Potete fornire un esemplare del contratto tipo siglato in ogni pagina e firmato da una persona della vostra società a ciò abilitata?
Qualora non confermiate la vostra accettazione delle clausole contrattuali, la vostra offerta sarà respinta senza ulteriori valutazioni».
87. Le conseguenze cui si sarebbe esposta la ricorrente qualora avesse indicato che le sue riserve avevano valore contrattuale e che essa intendeva opporle all’impresa comune erano del pari evidenziate dalla natura subordinata delle domande che seguivano, nella medesima lettera, al passaggio riprodotto supra. Infatti tali domande, che riguardavano i criteri di esclusione e di selezione, erano precedute dal seguente avviso:
«Subordinatamente alla conferma della vostra accettazione delle clausole del contratto come indicato supra, vogliate rispondere alle seguenti questioni (...)».
88. Pertanto la ricorrente non può fondatamente sostenere che l’impresa comune, nella preparazione dei documenti di gara o con il comportamento tenuto durante la procedura di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi, abbia «occultato» il fondamento normativo, vale a dire l’articolo 120, paragrafo 4, del regolamento di attuazione, sul quale ha basato la decisione di rigetto.
89. Infatti, come si è ricordato, al punto 85 supra, dalla lettura dei documenti di gara risulta che la ricorrente non poteva ignorare che la procedura alla quale si è sottoposta era disciplinata dal regolamento di attuazione il cui articolo 120, paragrafo 4, dispone quanto segue:
«Le offerte non conformi a tutti i requisiti essenziali descritti nei documenti di gara o ai requisiti specifici ivi precisati sono respinte.
Il comitato di valutazione o [l’impresa comune] possono chiedere agli offerenti di fornire informazioni complementari o di chiarire i documenti presentati con la loro offerta, entro i termini fissati dal medesimo comitato o dalla medesima [impresa comune]».
90. Pertanto la seconda censura della ricorrente, desunta dal fatto che il rigetto delle offerte non conformi all’obbligo di rispettare le clausole del contratto tipo e i termini previsti dal calendario di consegna non sarebbe stato sufficientemente prevedibile dagli offerenti, deve essere anch’essa disattesa in quanto infondata.
91. Risulta quindi da quanto precede che la ricorrente non può fondatamente sostenere né che l’obbligo degli offerenti di accettare il contratto tipo ed il calendario di consegna contenuto nelle Specifiche tecniche nonché il rigetto delle offerte non conformi a tali requisiti non risultassero chiaramente dai documenti di gara, né che i suddetti requisiti non siano stati resi accessibili con sufficiente chiarezza. Ne consegue che le deduzioni relative alla violazione dei principi di certezza del diritto e di trasparenza devono essere respinte.
– Sulla giustificazione dei termini imposti dal calendario di consegna
92. Nell’ambito della prima parte del secondo motivo ed a sostegno del terzo motivo, la ricorrente eccepisce l’illegittimità del capitolato d’oneri e delle Specifiche tecniche, in quanto i termini di consegna sono stati previsti in modo da escludere qualsiasi candidatura diversa da quella del consorzio ICAS. La ricorrente reputa quindi che l’imposizione di un calendario di consegna siffatto costituisce una violazione del principio di parità di trattamento tra gli offerenti, che trae origine da una situazione di conflitto di interessi, nonché una violazione del principio di buona amministrazione.
93. Nell’ambito della prima parte del secondo motivo, la ricorrente sostiene che i termini risultanti dal calendario di consegna imposto nelle Specifiche tecniche costituiscono un obbligo sproporzionato, in quanto solo le imprese che disponevano, alla data prevista per l’aggiudicazione dell’appalto, di una linea di produzione adatta avevano l’opportunità di ottenere l’appalto stesso. Tali termini eccessivamente brevi avrebbero quindi avuto solo lo scopo di favorire la candidatura del consorzio ICAS, di cui era membro l’ENEA, il che sarebbe dimostrato dal fatto che non è stata presentata nessun’altra offerta. Il ritardo di nove mesi con cui l’impresa comune avrebbe firmato il contratto con il consorzio ICAS dimostrerebbe che i termini imposti non erano obiettivamente giustificati.
94. Nell’ambito del terzo motivo la ricorrente fa valere inoltre che l’impresa comune, fissando i termini di consegna in modo che solo il consorzio ICAS potesse aggiudicarsi l’appalto, si è privata della possibilità di ottenere offerte più vantaggiose rispetto a quella del suddetto consorzio. Pertanto la determinazione dei termini di consegna non violerebbe solo il principio di parità di trattamento tra gli offerenti, ma anche quello di buona amministrazione.
95. L’impresa comune contesta tali deduzioni.
96. Occorre anzitutto rilevare che, come giustamente fatto valere dall’impresa comune, gli argomenti con cui la ricorrente intende mettere in discussione la legittimità delle condizioni di gara relative ai termini di consegna sono inconferenti, dal momento che la decisione di rigetto è basata sull’impossibilità di ammettere un’offerta con riserve e le riserve formulate nell’Offerta non riguardavano esclusivamente i termini di consegna.
97. Infatti, come si è esposto, al punto 17 supra, la richiesta di deroga ai termini previsti nel calendario di consegna costituiva solo una delle numerose riserve formulate nell’Offerta. In particolare, la ricorrente chiedeva all’impresa comune di accettare anche che l’entrata in vigore del contratto fosse subordinata al rilascio di un permesso di costruire e rinviata fino all’ottenimento di tale permesso, rifiutava di accettare la clausola relativa ai prezzi fissi e pretendeva un alleggerimento delle penali contrattuali nonché un’attenuazione della sua responsabilità. In altre parole, per ragioni estranee alla questione del rispetto dei termini previsti dal calendario di consegna, ciascuna delle quali costituiva una deroga rispetto alle clausole del contratto tipo, la ricorrente rifiutava di accettare, allo stato, le condizioni dell’appalto definite dall’impresa comune.
98. In tali circostanze, anche ammesso che le critiche mosse dalla ricorrente al calendario di consegna siano fondate, resta il fatto che essa ha rifiutato di accettare il contratto tipo e che siffatto rifiuto era sufficiente di per sé per obbligare l’impresa comune a respingere l’Offerta, come risulta dai punti da 71 a 91 supra. Pertanto l’eccezione di illegittimità della ricorrente basata sul carattere discriminatorio e sproporzionato del calendario di consegna non può comportare l’accoglimento della sua domanda di annullamento della decisione di rigetto. Ne consegue che tale censura deve essere disattesa in quanto inconferente.
99. In ogni caso la suddetta censura è per di più infondata.
100. Infatti, secondo la giurisprudenza, le autorità aggiudicatrici dispongono di un ampio potere discrezionale quanto agli elementi da prendere in considerazione in vista dell’adozione di una decisione di aggiudicazione di un appalto a seguito di gara. In tale contesto, esse godono anche di un ampio potere discrezionale nella determinazione sia del contenuto sia dell’attuazione delle regole applicabili all’aggiudicazione di un appalto pubblico in esito ad una gara (v. sentenza del Tribunale del 25 ottobre 2012, Astrim e Elyo Italia/Commissione, T-216/09, punto 17 e la giurisprudenza citata).
101. Si deve inoltre rammentare che, tenuto conto dell’ampio potere discrezionale di cui dispone l’autorità aggiudicatrice, il controllo del Tribunale deve limitarsi all’accertamento del rispetto delle regole di procedura e di motivazione, nonché dell’esattezza materiale dei fatti e dell’assenza di un errore manifesto di valutazione e di sviamento di potere (v., in tal senso, sentenza Astrim e Elyo Italia/Commissione, cit. al punto 100 supra, punto 20 e la giurisprudenza citata).
102. Tuttavia, come giustamente fatto valere dalla ricorrente, l’impresa comune deve rispettare i principi di parità di trattamento e di non discriminazione. Ai sensi dell’articolo 79 del suo regolamento finanziario, essa è tenuta, in quanto autorità aggiudicatrice, a vigilare su ciascuna fase di una gara d’appalto affinché sia rispettato il principio della parità di trattamento e, di conseguenza, della parità di opportunità tra tutti gli offerenti. Inoltre il principio di parità di trattamento tra gli offerenti, che ha l’obiettivo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica dunque che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti (sentenze della Corte del 18 ottobre 2001, SIAC Construction, C-19/00, Racc. pag. I-7725, punto 34, e Commissione/CAS Succhi di Frutta, cit. al punto 71 supra, punto 108; sentenza del Tribunale del 19 marzo 2010, Evropaïki Dynamiki/Commissione, T-50/05, Racc. pag. II-1071, punti 55 e 56).
103. Nella fattispecie la ricorrente non afferma che i candidati non sono stati tutti assoggettati a condizioni identiche, ma sostiene che le condizioni imposte a tutti i candidati sono state concepite in modo tale da favorire il consorzio ICAS. A sostegno di questa tesi, essa fa valere che solo un’impresa dotata di una linea di produzione adatta era in grado di aggiudicarsi l’appalto e che, a parte il consorzio ICAS, nessun candidato ha presentato un’offerta conforme ai termini imposti dalle Specifiche tecniche del bando di gara.
104. A tal riguardo, in primo luogo, se pure è vero che non è stata presentata alcun’altra offerta ricevibile oltre a quella del consorzio ICAS, tuttavia non è stata dimostrata la deduzione secondo la quale, dati i termini imposti, solo un’impresa dotata di una linea di produzione adatta avrebbe potuto presentare la propria candidatura.
105. In secondo luogo, l’impresa comune sostiene che i termini di consegna sono stati definiti per consentirle di conformarsi agli obblighi da essa assunti nei confronti dell’organizzazione internazionale ITER, della Russia e del Giappone e che costituiscono l’oggetto dell’appalto di cui è controversia nel caso di specie (v. punti 6 e 7 supra). Tali asserzioni sono corroborate dalla produzione dei tre contratti in questione nonché dal calendario imposto dall’Organizzazione internazionale ITER, allegati al controricorso (allegati B 7, B 8, B 10 e da B 31 a B 35). Pertanto si deve concludere che l’impresa comune ha dimostrato che i termini imposti nelle Specifiche tecniche erano obiettivamente giustificati e non erano intesi a favorire una particolare candidatura, qualunque essa fosse.
106. Viceversa, l’argomento contrario che la ricorrente trae dal fatto che, rinviando di nove mesi la firma del contratto con il consorzio ICAS, l’impresa comune avrebbe dimostrato con il suo comportamento di non essere vincolata dai suddetti termini come da essa sostenuto, è fortemente contestato dall’impresa comune. Infatti quest’ultima ha sostenuto in udienza che il contratto non aveva potuto essere stipulato nell’estate del 2010 a causa dell’impossibilità per i membri del consorzio ICAS di trasmettere i documenti amministrativi e finanziari necessari alla conclusione del medesimo. Inoltre è pacifico che, in seguito alle allegazioni di conflitto di interesse che le sono state presentate direttamente dalla ricorrente prima del presente ricorso e che costituiscono un elemento del ricorso stesso, l’impresa comune ha deciso di sospendere la decisione di aggiudicazione e di avviare un’indagine su tali allegazioni. Orbene, il contratto è stato effettivamente concluso dopo la chiusura dell’indagine in parola (v. punti 37 e da 39 a 41 supra).
107. In terzo luogo, infine, l’asserita violazione del principio di buona amministrazione consiste, secondo la ricorrente, nel fatto che l’impresa comune, decidendo di definire il calendario di consegna in modo da escludere qualsiasi candidatura diversa da quella del consorzio ICAS, si sarebbe volontariamente privata della possibilità di ricevere offerte più vantaggiose. Orbene, da quanto precede risulta che i termini prescritti nel calendario di consegna erano obiettivamente giustificati dagli impegni internazionali sottoscritti dall’impresa comune. Quest’ultima non ha commesso alcun errore manifesto di valutazione ritenendo, nell’esercizio dell’ampio potere discrezionale riconosciutole in materia dalla giurisprudenza (v. punto 100 supra), che l’obbligo ad essa incombente di adempiere tali impegni internazionali dovesse prevalere sull’eventuale prospettiva di trarre vantaggio da un numero maggiore di candidature nel caso in cui avesse fissato termini di consegna meno stringenti.
108. Da quanto precede discende quindi che la ricorrente non è pervenuta a dimostrare né che i termini previsti dal calendario di consegna sono stati concepiti in modo tale da favorire la candidatura del consorzio ICAS, né che essi erano sproporzionati. Pertanto le censure della ricorrente relative all’irregolarità del calendario di consegna, oltre ad essere inconferenti, sono comunque anche infondate e devono essere disattese.
– Sull’esistenza di un conflitto di interessi che inficerebbe la determinazione delle condizioni imposte agli offerenti
109. Nell’ambito della seconda parte del secondo motivo, la ricorrente addebita all’impresa comune di avere permesso all’ENEA, rappresentato in seno a vari organismi dell’impresa comune ed inoltre membro del consorzio ICAS, di influenzare a proprio vantaggio le condizioni di gara, il che costituirebbe una situazione di conflitto di interessi.
110. Infatti i sigg. M. e P., entrambi rappresentanti dell’ENEA e membri rispettivamente del comitato esecutivo e del consiglio di direzione dell’impresa comune, avrebbero partecipato alla preparazione della gara d’appalto. Essi avrebbero avuto quindi la possibilità di influenzare la determinazione delle condizioni imposte ai candidati in senso favorevole alla candidatura dell’ENEA.
111. Per di più, l’ENEA sarebbe stato associato alla progettazione dei conduttori TF destinati al progetto JT-60SA e le Specifiche tecniche sarebbero state inviate all’ENEA per conferma prima dell’indizione della gara d’appalto.
112. Infine un agente dell’ENEA avrebbe fruito di un accesso ad informazioni riservate concernenti la ricorrente durante una visita agli impianti della Nexans Corea.
113. L’impresa comune contesta tali deduzioni.
114. Secondo la giurisprudenza, il fatto che un offerente possa influenzare, anche senza averne l’intenzione, le condizioni di una gara d’appalto in senso ad esso favorevole costituisce una situazione di conflitto di interessi. A tal riguardo il conflitto di interessi comporta una disparità di trattamento tra i candidati e una disparità di opportunità tra gli offerenti (sentenza della Corte del 3 marzo 2005, Fabricom, C-21/03 e C-34/03, Racc. pag. I-1559, punti 29 e 30, e sentenza del Tribunale del 17 marzo 2005, AFCon Management Consultants e a./Commissione, T-160/03, Racc. pag. II-981, punto 74).
115. In primo luogo, dalla giurisprudenza risulta che la nozione di conflitto di interessi ha carattere oggettivo e che per definirla occorre prescindere dalle intenzioni degli interessati, e in particolare dalla loro buona fede (sentenza della Corte del 10 luglio 2001, Ismeri Europa/Corte dei conti, C-315/99 P, Racc. pag. I-5281, punti da 44 a 48).
116. In secondo luogo, si deve rilevare che alle autorità aggiudicatrici non incombe un obbligo assoluto di escludere sistematicamente gli offerenti in situazione di conflitto di interessi, dato che siffatta esclusione non sarebbe giustificata nei casi in cui si potesse dimostrare che tale situazione non ha avuto alcuna incidenza sul loro comportamento nella procedura di gara e non determina alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti (v., in tal senso, sentenze della Corte Fabricom, cit. al punto 114 supra, punti da 33 a 36; del 19 maggio 2009, Assitur, C-538/07, Racc. pag. I-4219, punti da 26 a 30, e del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C-376/08, Racc. pag. I-12169, punti 39 e 40).
117. In terzo luogo, viceversa, l’esclusione di un offerente in situazione di conflitto di interessi è indispensabile qualora non esista un rimedio più adeguato per evitare una violazione dei principi di parità di trattamento tra gli offerenti e di trasparenza (sentenza del Tribunale del 12 marzo 2008, Evropaïki Dynamiki/Commissione, T-345/03, Racc. pag. II-341, punti 71 e segg.; v. anche, nel medesimo senso, sentenze Assitur, cit. al punto 116 supra, punto 21, e Serrantoni e Consorzio stabile edili, cit. al punto 116 supra, punti 39 e 40).
118. Occorre quindi esaminare, alla luce delle precedenti considerazioni, le deduzioni secondo le quali la partecipazione dell’ENEA, uno degli offerenti attraverso il consorzio ICAS, alla stesura dei documenti di gara e, in particolare, secondo la ricorrente, alla determinazione delle Specifiche tecniche costituisce una situazione di conflitto di interessi tale da comportare l’illegittimità delle condizioni previste dalla documentazione di gara, in quanto tali condizioni sarebbero state concepite in modo tale da favorire la candidatura del suddetto consorzio.
119. A tale riguardo, in primo luogo, le asserzioni dell’impresa comune, secondo le quali i rappresentanti dell’ENEA che siedono nel consiglio di direzione e nel comitato direttivo non sono membri di tali organi in qualità di rappresentanti dell’ENEA, non permettono di escludere l’esistenza di un conflitto di interessi tale da ledere il principio di parità tra gli offerenti. L’impresa comune fa valere, infatti, che il sig. P., membro del consiglio di direzione, rappresenta la Repubblica italiana e non l’ENEA e che il sig. M. fa parte del comitato esecutivo non in quanto rappresentante dell’ENEA, ma in qualità di esperto riconosciuto in materia di fusione nucleare. Tuttavia il fatto che tali personalità qualificate non facciano parte degli organi direttivi dell’impresa in qualità di agenti dell’ENEA non è tale, di per sé, da impedire loro di sfruttare la loro posizione in seno all’impresa comune per tutelare gli interessi dell’agenzia nazionale italiana, il che costituirebbe per l’appunto una situazione di conflitto di interessi.
120. Pertanto siffatta giustificazione presentata dall’impresa comune non è ammissibile, ma occorre piuttosto esaminare il ruolo effettivo che tali agenti dell’ENEA nonché l’ENEA stesso possano avere svolto nella relazione dei documenti di gara e, in particolare, nella definizione delle Specifiche tecniche.
121. Così, in secondo luogo, l’impresa comune precisa che né il consiglio di direzione né il comitato esecutivo sono stati coinvolti nella redazione della documentazione di gara. In risposta ai quesiti scritti che le erano stati posti prima dell’udienza, l’impresa comune ha fornito una relazione particolarmente minuziosa sulle varie fasi successive dell’elaborazione dei documenti in questione. La ricorrente si è astenuta da qualsiasi critica, prima dell’udienza e nel corso della stessa, per quanto concerne tali dichiarazioni dell’impresa comune. Orbene, queste ultime corroborano le asserzioni dell’impresa comune secondo cui né il consiglio di direzione né il comitato esecutivo hanno svolto alcun ruolo nella redazione della documentazione di gara. Pertanto occorre disattendere come infondata la censura della ricorrente desunta alla presenza di agenti dell’ENEA in seno ai suddetti organi dell’impresa comune.
122. In terzo luogo, per quanto concerne l’asserzione della ricorrente, non contestata dall’impresa comune, secondo cui le Specifiche tecniche relative ai conduttori TF destinati al progetto TJ-60SA sono state sottoposte all’ENEA per conferma prima dell’indizione della gara d’appalto, si deve rammentare che il contributo dell’Euratom al progetto JT-60SA doveva essere fornito, per conto dell’Euratom, dalla Repubblica italiana e dalla Repubblica francese e che per tale motivo sono stati consultati gli enti nazionali di tali Stati membri, vale a dire, rispettivamente, l’ENEA e il CEA, dato che l’impresa comune si era surrogata ai medesimi enti ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi.
123. Risulta tuttavia dalle spiegazioni fornite dall’impresa comune in udienza e non contestate dalla ricorrente che non è emerso né che l’ENEA abbia potuto trarre vantaggio dalla trasmissione delle Specifiche tecniche prima dell’indizione della gara d’appalto, né che essa abbia potuto influire sulla determinazione delle Specifiche tecniche in un senso che, successivamente, si sarebbe rivelato favorevole ai suoi interessi. Infatti l’impresa comune ha invocato, senza essere contraddetta, che in definitiva le Specifiche tecniche proposte dall’ENEA non erano state accolte. Essa ha inoltre fatto valere, ancora una volta senza essere contraddetta dalla ricorrente, che la previa conoscenza che l’ENEA aveva potuto acquisire tramite la sua associazione, da un lato, alla fase di sviluppo dei prototipi inerenti al progetto JT-60SA e, dall’altro, alla determinazione delle Specifiche tecniche finalmente adottate per tale progetto non può avere avuto l’effetto di attribuirle un vantaggio comparativo, dato che le specifiche in questione comportano conseguenze solo in termini di taratura e parametrizzazione degli impianti utilizzati nel processo di cablaggio e di rivestimento, e non sulla natura di tali impianti, mentre la valutazione delle offerte riguardava solo la capacità dei candidati di disporre degli impianti in parola e di utilizzarli.
124. In quarto luogo, poiché la ricorrente non ha precisato in qual modo le informazioni riservate ottenute da un esperto dell’ENEA durante una visita agli impianti della Nexans Corea potrebbero avere influito sulla redazione della documentazione di gara, tali deduzioni non possono essere sufficienti per dimostrare l’illegittimità dei suddetti documenti.
125. Risulta da quanto precede che la ricorrente non è pervenuta a dimostrare che i requisiti derivanti dalla documentazione di gara sono stati concepiti sotto l’influenza ed a vantaggio dell’ENEA e che non potevano essere legittimamente imposti a tutti gli offerenti.
126. Ne consegue che le deduzioni tratte dal fatto che le condizioni previste dalla documentazione di gara sarebbero inficiate da illegittimità a causa di un conflitto di interessi devono essere disattese in quanto infondate.
127. Pertanto la ricorrente non può fondatamente lamentare che la conformità dell’Offerta ai requisiti in parola costituiva un presupposto necessario affinché la medesima potesse essere presa in considerazione dall’impresa comune. Occorre di conseguenza esaminare, a questo punto, se l’impresa comune abbia fondatamente ritenuto che l’Offerta non soddisfacesse i suddetti requisiti.
Sulla legittimità della decisione di rigetto in rapporto alle condizioni previste dalla documentazione di gara
128. Per contestare la decisione di rigetto in rapporto alle condizioni previste dalla documentazione di gara, la ricorrente deduce cinque censure supplementari. In primo luogo, nell’ambito del quarto motivo, la ricorrente sostiene che l’obbligo di accettare il contratto tipo e quello di rispettare il calendario di consegna non costituiscono «condizioni essenziali» ai sensi dell’articolo 120, paragrafo 4, del regolamento di attuazione. In secondo luogo, nell’ambito del primo motivo, la ricorrente addebita all’impresa comune di non averla avvertita, prima dell’adozione della decisione di rigetto, della propria interpretazione in base alla quale si considerava obbligata a respingere la sua offerta in quanto non conforme. In terzo luogo, nell’ambito della quarta parte del secondo motivo, essa sostiene che i requisiti eccessivi imposti agli offerenti hanno avuto un’incidenza negativa sul prezzo della sua offerta. In quarto luogo, nell’ambito della seconda parte del secondo motivo, la ricorrente lamenta la partecipazione di un agente dell’ENEA alla procedura di valutazione delle offerte. In quinto luogo, infine, la ricorrente sostiene che l’ENEA era in possesso di informazioni privilegiate che la riguardavano.
– Sull’applicazione dell’articolo 120, paragrafo 4, del regolamento di attuazione
129. Nell’ambito del quarto motivo la ricorrente sostiene che le riserve da essa formulate vertevano su «condizioni generali» del capitolato d’oneri e non su «condizioni essenziali» ai sensi dell’articolo 120, paragrafo 4, del regolamento di attuazione. Pertanto la ricorrente ritiene che l’impresa comune abbia commesso un errore di diritto basandosi su tale disposizione per respingere la sua offerta. A parere della ricorrente, solo le condizioni definite «essenziali» nei documenti di gara avrebbero potuto dar luogo all’applicazione dell’articolo 120, paragrafo 4, del regolamento di attuazione. Inoltre, secondo la ricorrente, l’impresa comune avrebbe potuto ignorare le riserve, in applicazione del punto 4.1 del capitolato d’oneri, anziché respingere la sua offerta.
130. L’impresa comune contesta tali deduzioni.
131. Come si è ricordato al punto 89 supra, l’articolo 120, paragrafo 4, del regolamento di attuazione dispone quanto segue:
«Le offerte non conformi a tutti i requisiti essenziali descritti nei documenti di gara o ai requisiti specifici ivi indicati sono respinte.
Il comitato di valutazione o [l’impresa comune] possono chiedere agli offerenti di fornire informazioni complementari o di chiarire i documenti presentati con la loro offerta, entro i termini fissati dal medesimo comitato o dalla medesima [impresa comune]».
132. Peraltro, come si è ricordato supra, ai punti 73 e 81, il punto 4.1, primo e secondo paragrafo, del capitolato d’oneri è così formulato:
«La presentazione di un’offerta implica l’accettazione di tutte le stipulazioni del contratto tipo e dei suoi allegati, ivi comprese le [Specifiche tecniche] e le [Specifiche di gestione], nonché la rinuncia da parte dell’offerente alle proprie condizioni generali o particolari.
[L’impresa comune] può ignorare qualsiasi riserva o clausola di non responsabilità a tale riguardo contenuta nell’offerta e si riserva di respingere simili offerte senza dover procedere ad un esame dettagliato dei motivi che le rendono non conformi al capitolato d’oneri».
133. L’interpretazione eccessivamente formalistica proposta dalla ricorrente, secondo cui solo le condizioni espressamente definite «essenziali» nei documenti di gara potrebbero dare luogo all’applicazione dell’articolo 120, paragrafo 4, del regolamento di attuazione, non può essere accolta. Al contrario, si devono considerare «essenziali», ai sensi di tale disposizione, le condizioni dalle quali risulti chiaramente, alla lettura dei documenti di gara, nella mente di un operatore mediamente accorto e diligente, che esse presentano un carattere imperativo e non hanno un’importanza trascurabile, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in questione o degli scopi della regolamentazione relativa agli appalti pubblici.
134. Come si è rilevato ai punti da 72 a 91 supra, risulta chiaramente dai documenti di gara che l’accettazione del contratto tipo e del calendario di consegna costituivano condizioni inderogabili, il cui rispetto era necessario affinché le offerte potessero formare oggetto di esame.
135. Per di più, è pacifico che le riserve formulate dalla ricorrente erano dirette a rimettere in questione tali condizioni, in quanto riguardavano sia numerose clausole del contratto tipo, sia il calendario di consegna (v. punto 17 supra) e incidevano in modo sostanziale sui termini stessi dell’appalto, quali la data di entrata in vigore, il calendario di consegna, i principi di determinazione dei prezzi e la responsabilità della controparte.
136. Considerata la loro importanza e la portata delle conseguenze che erano chiaramente collegate all’eventuale violazione delle suddette condizioni, si deve ritenere che i requisiti sui quali vertevano le riserve formulate dalla ricorrente costituissero evidentemente «condizioni essenziali» ai sensi dell’articolo 120, paragrafo 4, del regolamento di attuazione. A tale proposito, per i motivi esposti al punto 133 supra, la circostanza che i requisiti in questione siano stati denominati «condizioni generali» nel capitolato d’oneri non osta a siffatta qualificazione giuridica.
137. Pertanto la ricorrente non può fondatamente sostenere che l’impresa comune non poteva legittimamente respingere l’Offerta per il motivo che l’articolo 120, paragrafo 4, del regolamento di attuazione, dal momento che prevedeva solo il rigetto delle offerte che non soddisfacessero tutti i requisiti essenziali descritti nella documentazione di gara, non era applicabile nel caso di specie.
138. Tuttavia la ricorrente sostiene altresì che, anche supponendo che le riserve vertano su condizioni essenziali ai sensi dell’articolo 120, paragrafo 4, del regolamento di attuazione, l’impresa comune non era tenuta a respingere la sua offerta, dato che, a suo parere, essa avrebbe potuto decidere di ignorare tali riserve, conformemente al punto 4.1 del capitolato d’oneri.
139. Tale argomento è anzitutto inconferente, in quanto, come si è dichiarato, ai punti da 131 a 137 supra, l’Offerta poteva essere legittimamente respinta. Così, un offerente che abbia presentato un’offerta non conforme ai requisiti del capitolato d’oneri non potrebbe trarre dal punto 4.1 del medesimo un diritto a che la sua offerta sia esaminata, nemmeno qualora l’impresa comune avesse potuto legittimamente ignorare le deroghe proposte. Infatti, a termini del punto 4.1, secondo comma, del capitolato d’oneri, l’impresa comune «può ignorare qualsiasi riserva o clausola di non responsabilità a tale riguardo contenuta nell’[O]fferta» e, inoltre, essa «si riserva di respingere simili offerte senza dover procedere ad un esame dettagliato dei motivi che le rendono non conformi al capitolato d’oneri». Da tali clausole risulta, come si è rilevato, al punto 82 supra, che il punto 4.1, secondo paragrafo, lungi dal conferire all’impresa comune la facoltà di prendere in considerazione eventuali modifiche del contratto tipo e del calendario di consegna, l’autorizzava soltanto ad ignorare eventuali proposte di deroga e le permetteva di respingere legittimamente qualsiasi offerta non conforme.
140. In ogni caso, per quanto riguarda la fondatezza di tale argomento, si deve osservare che la portata derogatoria delle riserve rispetto sia alle clausole del contratto tipo sia al calendario di consegna risultava dall’offerta presentata dalla ricorrente e che quest’ultima ha confermato essa stessa per iscritto in almeno due occasioni (v. punti 21 e 23 supra), in risposta ad una richiesta di chiarimenti dell’impresa comune (v. punto 18 supra), che intendeva attribuire valore contrattuale a siffatte riserve. Tenuto conto di tali precisazioni, l’impresa comune non poteva più scegliere di ignorare le riserve senza con ciò snaturare l’Offerta e, peraltro, senza violare il principio di parità tra i candidati, il quale presuppone, in una procedura aperta, che le offerte presentate vengano valutate in base al loro tenore letterale e non reinterpretate a propria discrezione dall’autorità aggiudicatrice.
141. Pertanto, l’impresa comune non poteva prescindere dalle riserve formulate dalla ricorrente ed era tenuta a respingere l’Offerta senza esaminarne il merito, sulla base del punto 4.1 del capitolato d’oneri, in combinato disposto con l’articolo 120, paragrafo 4, del regolamento di attuazione.
142. Ne consegue che la censura della ricorrente secondo cui l’impresa comune non poteva adottare la decisione di rigetto senza violare l’articolo 120, paragrafo 4, del regolamento di attuazione deve essere disattesa, in parte, come inconferente e, per il resto ed in ogni caso, come infondata.
– Sulla censura desunta dal fatto che l’impresa comune non ha avvisato la ricorrente né della sua interpretazione della portata dell’articolo 4.1 del capitolato d’oneri, né della sua intenzione di respingere l’offerta sul fondamento dell’articolo 120, paragrafo 4, del regolamento di attuazione
143. Nell’ambito del primo motivo, la ricorrente addebita all’impresa comune di non averla avvertita, prima di adottare la decisione di rigetto, della propria interpretazione secondo cui si considerava obbligata a respingere la sua offerta in quanto non conforme. A parere della ricorrente, il silenzio osservato al riguardo dall’impresa comune le avrebbe impedito di adeguare la sua offerta, di contestare il contenuto del capitolato d’oneri o di proporre un ricorso amministrativo o giurisdizionale prima della notifica della decisione di aggiudicazione.
144. L’impresa comune contesta siffatto argomento.
145. Da una parte, si deve osservare che tale argomento è infondato in fatto, in quanto l’impresa comune ha indicato alla ricorrente, nella richiesta di chiarimenti che le ha inviato (v. punto 18 supra), che, «[q]ualora [essa] non [avesse confermato] la [sua] accettazione delle clausole del contratto, [l’Offerta sarebbe stata] respinta senza ulteriori valutazioni».
146. Dall’altra parte, e ad abundantiam, il medesimo argomento è inconferente, dato che nessuna regola né alcun principio generale impongono all’autorità aggiudicatrice, in una procedura aperta, di avvisare un offerente della non conformità della sua offerta ai requisiti del capitolato d’oneri. Così, quand’anche l’impresa comune non avesse avvertito la ricorrente che a suo giudizio le riserve rendevano l’Offerta non conforme, il silenzio osservato al riguardo non avrebbe influito in alcun modo sulla legittimità della decisione di rigetto.
147. Occorre quindi disattendere come infondata in fatto e, per di più, come inconferente la censura della ricorrente basata sulla circostanza che l’impresa comune ha omesso di avvisarla che l’Offerta avrebbe potuto essere respinta in ragione delle riserve.
– Sulla censura desunta dal fatto che i requisiti sproporzionati del bando di gara avrebbero diminuito la qualità dell’Offerta
148. Nell’ambito della quarta parte del secondo motivo, la ricorrente reputa che gli eccessivi requisiti imposti agli offerenti hanno inciso negativamente sul prezzo della sua offerta, in quanto ne sarebbe conseguito un aumento ingiustificato dei costi di produzione.
149. L’impresa comune contesta l’argomento in parola.
150. Poiché l’Offerta è stata respinta senza esame, il presente argomento risulta inconferente e può solo essere disatteso. Infatti il prezzo e le altre caratteristiche dell’Offerta non hanno influito in alcun modo sul suo rigetto.
151. In ogni caso, per quanto riguarda la fondatezza di tale argomento, il carattere sproporzionato dei requisiti imposti dall’impresa comune agli offerenti non è stato dimostrato.
152. Da un lato, per i motivi esposti ai punti da 96 a 108 supra, la ricorrente non ha dimostrato che il calendario di consegna fosse privo di giustificazioni oggettive.
153. Dall’altro, la ricorrente non ha nemmeno esposto le ragioni per le quali considera sproporzionati i requisiti diversi dal calendario di consegna sul quale vertono le riserve da essa formulate.
154. In tali circostanze, l’asserita violazione del principio di proporzionalità non può essere accertata. Pertanto la ricorrente non può fondatamente sostenere che i menzionati requisiti abbiano influito sulla qualità dell’Offerta.
155. Ne consegue che la censura della ricorrente desunta dal fatto che i requisiti sproporzionati del bando di gara avrebbero diminuito la qualità dell’Offerta deve essere disattesa come inconferente e, in ogni caso, come infondata.
– Sulle conseguenze della partecipazione di agenti dell’ENEA alla procedura di valutazione delle offerte
156. Nell’ambito della seconda parte del secondo motivo, la ricorrente lamenta la partecipazione di un agente dell’ENEA alla procedura di valutazione delle offerte. Infatti il sig. M., che fa parte del comitato esecutivo, potrebbe avere svolto un ruolo decisivo nell’esclusione dell’Offerta.
157. L’impresa comune contesta tale argomento.
158. Per gli stessi motivi esposti ai punti 120 e 121 supra, la fondatezza dell’argomento della ricorrente secondo cui agenti dell’ENEA potrebbero essersi avvalsi della loro posizione nel consiglio di direzione e nel comitato esecutivo dell’impresa comune per influire sull’adozione della decisione di rigetto dipende dal ruolo effettivamente svolto dai suddetti organi nell’adozione della menzionata decisione.
159. Orbene, dalle dichiarazioni dell’impresa comune, non contestate dalla ricorrente, risulta che le offerte presentate dalla ricorrente e dal consorzio ICAS sono state esaminate da un comitato di valutazione il quale ha proposto il rigetto dell’Offerta a motivo della sua non conformità ai requisiti essenziali prescritti dalla documentazione di gara. È peraltro pacifico che nessun agente dell’ENEA ha fatto parte di tale comitato.
160. Si deve anzitutto rilevare che la presenza di un agente dell’ENEA nel consiglio di direzione non può avere influito in alcun modo sull’adozione della decisione di rigetto, dato che la ricorrente non contesta che tale organo non sia intervenuto in nessuna fase della procedura di selezione delle offerte.
161. Lo stesso può dirsi per la presenza del sig. M. nel comitato esecutivo, ancorché tale organo sia stato consultato prima dell’adozione delle decisioni impugnate.
162. Infatti, dall’articolo 124, paragrafo 2, del regolamento di attuazione risulta che la competenza del comitato esecutivo è limitata alla ratifica dei risultati della valutazione effettuata dal comitato di selezione e, più precisamente, all’attestazione della regolarità della procedura. È peraltro pacifico che, per quanto riguarda l’Offerta, il comitato esecutivo si è limitato a ratificare le osservazioni del comitato di valutazione secondo cui la medesima non era conforme ai requisiti risultanti dalla documentazione di gara. Orbene, come si è dichiarato ai punti da 131 a 141 supra, l’impresa comune era tenuta a respingere l’Offerta in ragione della sua non conformità. L’intervento del comitato esecutivo non ha pertanto avuto, nelle circostanze particolari del caso di specie, alcuna incidenza sul contenuto della decisione che l’impresa comune era tenuta ad adottare riguardo all’Offerta. Non ricorre dunque la situazione di conflitto di interessi asserita dalla ricorrente in relazione alla presenza di un membro dall’ENEA in occasione della riunione del comitato esecutivo che ha attestato la regolarità della procedura di valutazione, e non occorre pronunciarsi sulla fondatezza delle giustificazioni addotte dall’impresa comune e relative alla passività di tale membro durante la riunione di cui trattasi.
163. Ne consegue che la censura della ricorrente tratta dall’esistenza di un conflitto di interessi, in ragione della partecipazione di un agente dell’ENEA alla riunione durante la quale il comitato esecutivo si è pronunciato sulla regolarità della procedura di valutazione delle offerte, deve essere disattesa in quanto infondata.
– Sull’argomento secondo cui l’ENEA disponeva di informazioni privilegiate concernenti la ricorrente
164. Quanto all’argomento della ricorrente desunto dalla circostanza che un agente dell’ENEA potrebbe avere avuto accesso ad informazioni concernenti una società del gruppo Nexans con sede in Corea nell’ambito di una missione compiuta per conto dell’organizzazione internazionale ITER, è sufficiente rilevare che tale circostanza, anche supponendola esatta, non avrebbe potuto influire in alcun modo sulla legittimità dei motivi della decisione di rigetto e che, pertanto, tale censura deve essere disattesa in quanto inconferente.
165. Da quanto precede risulta, fatto salvo l’esame degli argomenti relativi alla violazione del principio di tutela del legittimo affidamento cui occorre ora procedere, che la ricorrente non può fondatamente lamentare il rigetto della sua offerta da parte dell’impresa comune.
Sulla violazione del principio di tutela del legittimo affidamento
166. Nell’ambito della seconda parte del primo motivo, la ricorrente fa valere l’inosservanza del principio di tutela del legittimo affidamento. A suo parere, l’impresa comune avrebbe violato tale principio per averle assicurato, a più riprese, che non avrebbe respinto la sua offerta.
167. A tale riguardo la ricorrente invoca il punto 4.1 del capitolato d’oneri, la lettera del 19 novembre 2009 (v. punto 18 supra), rassicurazioni che le sarebbero state fornite durante la riunione del 25 marzo 2010 (v. punto 24 supra), la lettera del 13 aprile 2010 (v. punto 25 supra) e, infine, il fatto che l’impresa comune avrebbe, a suo parere, «creato una situazione ambigua tra novembre 2009 e maggio 2010, che lasciava dubbi quanto alla ricevibilità della sua offerta».
168. L’impresa comune contesta tali affermazioni.
169. Il principio di tutela del legittimo affidamento può essere invocato quando rassicurazioni precise, incondizionate e concordanti, provenienti da fonti autorizzate ed affidabili, sono state fornite all’interessato dall’amministrazione dell’Unione europea; tali rassicurazioni devono essere idonee a generare fondate aspettative nel soggetto cui si rivolgono e conformi alle norme applicabili (v. sentenze del Tribunale dell’8 maggio 2007, Citymo/Commissione, T-271/04, Racc. pag. II-1375, punti 108 e 138, e del 4 febbraio 2009, Omya/Commissione, T-145/06, Racc. pag. II-145, punto 117 e la giurisprudenza citata).
170. È giocoforza constatare che nessuna delle prese di posizione attribuite dalla ricorrente all’impresa comune soddisfa tali requisiti.
171. In primo luogo, come si è già dichiarato, il punto 4.1 del capitolato d’oneri non può essere invocato a sostegno della tesi della ricorrente, in quanto esso indica chiaramente che il rispetto senza deroghe del contratto tipo e del calendario delle consegne costituisce un presupposto della conformità delle offerte all’oggetto dell’appalto. Il medesimo punto menz iona inoltre chiaramente la facoltà dell’impresa comune di ignorare qualsiasi riserva e di respingere le offerte non conformi. Pertanto la ricorrente non può fondatamente sostenere che il punto 4.1 del capitolato d’oneri costituiva una precisa assicurazione che l’Offerta sarebbe stata esaminata nonostante le riserve.
172. In secondo luogo, nella lettera del 19 novembre 2009 (v. punto 18 supra) è stato chiaramente indicato alla ricorrente che, a meno che le riserve formulate fossero prive di qualsiasi valore contrattuale, l’Offerta poteva essere respinta. È evidente che siffatta indicazione non costituisce un’assicurazione precisa che, nonostante le riserve, l’Offerta sarebbe stata valutata.
173. In terzo luogo, la ricorrente non fornisce alcun elemento di prova atto a dimostrare che tali rassicurazioni le siano state fornite durante la riunione del 25 marzo 2010. L’impresa comune, dal canto suo, contesta fermamente le asserzioni della ricorrente e produce testimonianze circostanziate da parte dei suoi agenti. Dati tali elementi, la ricorrente non ha soddisfatto l’onere della prova che le incombeva nel caso di specie.
174. In quarto luogo, nemmeno la lettera del 13 aprile 2010 conteneva alcuna rassicurazione che autorizzasse la ricorrente ad attendersi che la sua offerta sarebbe stata valutata. In tale lettera (v. punto 25 supra), infatti, è stato semplicemente indicato alla ricorrente che la procedura di valutazione era in corso, che non spettava all’impresa comune fornire informazioni su tale procedura prima della sua conclusione e che la ricorrente aveva fornito le precisazioni che le erano state chieste. Infatti le precisazioni alle quali fa riferimento la lettera in questione sono quelle fornite dalla ricorrente in risposta alla richiesta di chiarimenti che le era stata inviata e relative al punto se le riserve formulate nell’Offerta potessero o meno essere ignorate (v. punti da 18 a 21 supra).
175. In quinto luogo, infine, anche ammesso che, come sostiene la ricorrente, l’impresa comune abbia «creato una situazione ambigua tra novembre 2009 e maggio 2010, che lasciava dubbi quanto alla ricevibilità della sua offerta», il che è peraltro smentito da tutto quanto precede, una simile circostanza non soddisfarebbe in ogni caso i requisiti della giurisprudenza citata al punto 169 supra, la quale richiede che vengano fornite rassicurazioni precise, incondizionate e concordanti.
176. Pertanto la ricorrente non può fondatamente sostenere che la decisione di rigetto è stata adottata in violazione del principio di tutela del legittimo affidamento.
177. Di conseguenza, risulta da tutto quanto precede che la ricorrente non può fondatamente chiedere l’annullamento della decisione di rigetto e che le conclusioni dirette all’annullamento di tale decisione devono essere respinte.
Sulla domanda di annullamento della decisione di aggiudicazione
178. Dalle considerazioni esposte ai punti da 54 a 58 supra risulta che il rigetto delle conclusioni dirette all’annullamento della decisione di rigetto comporta che la ricorrente non ha dimostrato di essere direttamente interessata dalla decisione di aggiudicazione. Ne consegue che la ricorrente non è legittimata ad agire contro la suddetta decisione e che le conclusioni dirette all’annullamento della medesima devono essere respinte in quanto irricevibili.
2. Sulla domanda di risarcimento dei danni
179. Ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 2, della decisione 2007/198 in materia di responsabilità extracontrattuale, l’impresa comune deve risarcire, secondo i principi generali comuni agli ordinamenti degli Stati membri, i danni causati dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni. A tal riguardo il sorgere della responsabilità extracontrattuale dell’impresa comune è subordinato alla ricorrenza di un complesso di presupposti, ossia l’illiceità del comportamento contestato alle istituzioni, l’effettiva sussistenza del danno e l’esistenza del nesso di causalità tra il comportamento dedotto e il danno asserito (v., per analogia, con riguardo alla responsabilità dell’Unione e dell’Euratom, sentenze della Corte del 29 settembre 1982, Oleifici Mediterranei/CEE, 26/81, Racc. pag. 3057, punto 16, e del 27 marzo 1990, Grifoni/Commissione, C-308/87, Racc. pag. I-1203, punto 6; sentenza del Tribunale dell’11 luglio 1996, International Procurement Services/Commissione, T-175/94, Racc. pag. II-729, punto 44).
180. Quando uno di questi presupposti non è soddisfatto, la domanda di risarcimento deve essere interamente respinta senza che sia necessario esaminare gli altri presupposti (sentenza della Corte del 15 settembre 1994, KYDEP/Consiglio e Commissione, C-146/91, Racc. pag. I-4199, punti 19 e 81, e sentenza del Tribunale del 20 febbraio 2002, Förde-Reederei/Consiglio e Commissione, T-170/00, Racc. pag. II-515, punto 37).
181. A sostegno della sua domanda di risarcimento dei danni, la ricorrente fa valere, per quanto riguarda la condizione relativa all’illecito, l’illegittimità delle decisioni impugnate.
182. Orbene, dall’esame delle domande di annullamento presentate dalla ricorrente risulta che essa non può fondatamente sostenere che la decisione di rigetto era illegittima. La presente domanda di risarcimento dev’essere respinta nella parte basata sull’esistenza di un’asserita illegittimità della decisione di rigetto.
183. Per quanto riguarda l’ambito della responsabilità dell’impresa comune che potrebbe derivare dalla decisione di aggiudicazione la cui legittimità non è stata valutata nel contesto dell’esame delle domande di annullamento presentate dalla ricorrente, occorre accertare anzitutto se si possa individuare un nesso di causalità tra le voci di danno allegate dalla ricorrente e la suddetta decisione, nonché se tali voci di danno siano dimostrate e possano essere indennizzate.
184. La prima voce di danno fatta valere dalla ricorrente è costituita dalle spese sostenute per partecipare alla gara d’appalto. Orbene, dall’esame di legittimità della decisione di rigetto risulta che la ricorrente non poteva rivendicare per alcun motivo l’aggiudicazione dell’appalto, in quanto l’Offerta doveva essere respinta senza esame. Le spese sostenute dalla ricorrente per partecipare alla gara d’appalto devono quindi rimanere a suo carico indipendentemente dalla legittimità della decisione di aggiudicazione, dato che la stessa ricorrente si è posta in una situazione tale da escludere qualsiasi possibilità di ottenere l’appalto. Pertanto il nesso di
causalità tra la prima voce di danno allegata e la decisione di aggiudicazione non è stato dimostrato. Inoltre si deve rilevare che tale voce di danno non è indennizzabile, in quanto dal punto 4.1 del capitolato d’oneri risulta che «[l]e spese sostenute per la preparazione e la presentazione delle offerte non saranno rimborsate dall’[impresa comune]».
185. La seconda voce di danno allegata è costituita dalle spese sostenute dalla ricorrente per contestare la legittimità delle decisioni impugnate. A tal riguardo e atteso che la ricorrente chiede la condanna dell’impresa comune alle spese, non può essere accolta la domanda diretta all’indennizzo della seconda voce di danno, salvo permettere alla ricorrente di essere risarcita due volte per lo stesso motivo. In ogni caso si deve osservare che, anche supponendo che la decisione di aggiudicazione sia illegittima, si è già dichiarato che la ricorrente non può chiederne l’annullamento e che, pertanto, le spese che essa afferma di avere sostenuto a tal fine non possono costituire un danno risarcibile.
186. La terza e la quarta voce di danno allegate riguardano, rispettivamente, la perdita di opportunità di aggiudicarsi l’appalto nonché la perdita del vantaggio concorrenziale derivante dall’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente. Risulta in proposito dall’esame di legittimità della decisione di rigetto che la ricorrente non aveva alcuna possibilità di ottenere l’appalto. Pertanto non sussiste alcun nesso di causalità tra la decisione di aggiudicazione e la perdita di opportunità e di vantaggio concorrenziale allegata dalla ricorrente.
187. Ne consegue che tutte le voci di danno allegate dalla ricorrente difettano di almeno uno dei requisiti richiesti dalla giurisprudenza, che la domanda di risarcimento dei danni dev’essere quindi respinta e che occorre, pertanto, respingere il ricorso nel suo complesso.
3. Sulla domanda di misure di organizzazione del procedimento
188. La ricorrente ha chiesto al Tribunale di ordinare all’impresa comune, a titolo di misure di organizzazione del procedimento, di produrre, eventualmente in una versione non riservata, l’offerta tecnica e commerciale presentata dal consorzio ICAS nonché il contratto concluso con tale consorzio il 9 dicembre 2010.
189. L’impresa comune ha prodotto una versione non riservata del contratto nonché il calendario di consegna riprodotto nell’allegato B del medesimo, ma si è opposta alla suddetta domanda per il resto.
190. Poiché il contratto concluso con il consorzio ICAS è stato prodotto e la ricorrente non ha contestato la portata della riservatezza imposta dall’impresa comune, non occorre statuire sulla domanda di misure di organizzazione del procedimento nella parte riguardante tale documento.
191. Poiché l’offerta presentata dal consorzio ICAS non appare utile ai fini della soluzione della presente controversia, in quanto non ha alcuna incidenza sulla legittimità della decisione di rigetto, la domanda di misure di organizzazione del procedimento diretta ad ottenerne la produzione deve essere disattesa.
Sulle spese
192. Ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. La ricorrente, essendo rimasta soccombente, deve essere condannata alle spese, comprese quelle relative al procedimento sommario, conformemente alla domanda dell’impresa comune.
Dispositivo
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Prima Sezione)
dichiara e statuisce:
1) Il ricorso è respinto.
2) La Nexans France è condannata alle spese, comprese quelle relative al procedimento sommario.