62002CC0136_FI
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Käsiteltävän asian taustatietoja
1. Mag Instrument Inc., jonka kotipaikka on Ontario (Amerikan yhdysvallat) jätti 29.3.1996 asetuksen N:o 40/94(2) nojalla kolmiulotteisia yhteisön tavaramerkkejä koskevat viisi hakemusta sisämarkkinoiden harmonisointivirastoon (tavaramerkit ja mallit) (jäljempänä virasto).
2. Rekisteröitäviksi haetut kolmiulotteiset tavaramerkit ovat kyseisen yrityksen myymien lieriömäisten taskulamppujen muotoja.
3. Valittajan 18.11.1997 tältä osin tekemien muutosten jälkeen tavarat, joita varten rekisteröintiä on haettu, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevan 15 päivänä kesäkuuta 1957 tehdyn Nizzan sopimuksen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, luokkiin 9 ja 11, ja ne vastaavat seuraavia kuvauksia:
– ”valaisinlaitteiden tarvikkeet, erityisesti taskulamppujen” ja
– ”valaisinlaitteet, erityisesti taskulamput, mukaan lukien edellä mainittujen tavaroiden osat ja tarvikkeet”.
4. Hakemusten tutkijana toiminut viraston virkamies hylkäsi kolmella 11.3.1999 tehdyllä ja kahdella 15.3.1999 tehdyllä päätöksellä hakemukset asetuksen N:o 40/94 38 artiklan perusteella siitä syystä, että rekisteröitäviksi haetuilta tavaramerkeiltä puuttui erottamiskyky.
5. Mag Instrument Inc. teki 11.5.1999 virastolle asetuksen N:o 40/94 59 artiklan mukaisen valituksen kustakin tutkijan tekemästä päätöksestä, ja kaikki viisi valitusta hylättiin 14.2.2000 tehdyllä valituslautakunnan päätöksellä sillä perusteella, että jotta tavaran pelkkä muoto voisi olla tavaran alkuperän osoittava erottamiskykyinen merkki, tämän muodon ominaispiirteiden on erottava riittävästi tavaran tavanomaisesta muodosta, jotta mahdollinen ostaja heti ymmärtäisi sillä osoitettavan tavaran alkuperää eikä esitettävän itse tavaraa. Jos tällaista eroa ei ole, tämä muoto on kuvaava ja kuuluu asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltamisalaan.
6. Valituslautakunnan mukaan keskeinen selvitettävä kysymys on se, osoittaako jonkin nyt rekisteröitäväksi haetun tavaramerkin ulkomuoto heti taskulamppujen keskiverto-ostajalle taskulampun alkuperän vai osoittaako se pelkästään, että kyse on taskulampusta.
Se lisää vielä seuraavaa:
– ensinnäkään se, että kantajan tavaroilla on houkutteleva muoto, ei välttämättä tarkoita sitä, että tämä muoto olisi jo itsessään erottamiskykyinen
– toiseksi se, että jokin merkki hylätään 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla erottamiskyvyn puuttumisen vuoksi, ei tarkoita sitä, että sellainen tavaramerkki, joka on aivan vähäisessä määrin erottamiskykyinen, olisi rekisteröitävä, sillä jo asetuksesta N:o 40/94 itsestään johtuu, että vaadittavan erottamiskyvyn on oltava sen asteista, että tavaramerkki voi toimia alkuperän osoittajana.
Valituslautakunta katsoo, että kunkin rekisteröitäväksi haetun muodon monista houkuttelevista ominaisuuksista huolimatta yksikään niistä ei täytä tätä ainutlaatuisuuden vaatimusta taskulampun keskiverto-ostajan kannalta katsoen (riidanalaisen päätöksen 11–18 kohta).
Valituksenalainen tuomio
7. Mag Instrument vetosi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa yhteen ainoaan kanneperusteeseen eli asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomiseen.
8. Valittaja esitti kyseisen kanneperusteen yhteydessä, että taskulampuilla ei ole mitään ”tavanomaista muotoa” ja että rekisteröitäviksi haettuja tavaramerkkejä vastaavat muodot eivät ole taskulamppujen ”yleisiä muotoja”. Se arvosteli valituslautakunnan ratkaisua sillä perusteella, että siinä ei mainittu edellytyksiä, jotka kolmiulotteisen merkin pitäisi täyttää, jotta sen katsottaisiin olevan erottamiskykyinen, eikä siinä ole perusteltu sitä, miksi taskulampun muoto ei ollut tällä tavoin erottamiskykyinen, eikä täsmennetty tapauksia, joissa keskivertokuluttaja kykenee päättelemään tuotteen alkuperän tämän muodon perusteella.
9. Valituslautakunta ei ollut sen mukaan käsitellyt joitakin rekisteröitäviksi haettujen merkkien erottamiskykyä osoittavia seikkoja: kyseisten muotojen omaperäisyyttä, luovuutta ja erottamiskykyä koskevaa asiantuntijalausuntoa ja ehdotusta siitä, että lausunnon laatijaa kuultaisiin todistajana; tiettyjä erikoiskirjallisuuteen sisältyviä viitteitä; pääsyä eri museoiden kokoelmiin; kansainvälisten palkintojen myöntämistä; joidenkin maiden tuomioistuinten ja rekisteröintiviranomaisten ratkaisuja.
Valittaja esitti samassa tarkoituksessa näyttöä siitä, että sen korjattavaksi oli toimitettu heikkolaatuisia jäljitelmiä ja että sen tuotteista myytiin jäljennöksiä, joita markkinoitiin sillä, että ne on ”muotoiltu Mag Lite ‑kulttilampun tavoin”.
10. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen neljäs jaosto hylkäsi kanteen asiassa Mag Instrument vastaan SMHV 7.2.2002 antamallaan tuomiolla,(3) jossa muistutettiin aluksi siitä, että tavaramerkin keskeinen tehtävä on taata kuluttajalle tai loppukäyttäjälle tietyllä tavaramerkillä varustettujen tavaroiden tai palvelujen alkuperä. Tässä yhteydessä N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa eri merkkiluokkia ei millään tavoin erotella toisistaan, joten sellaisiin kolmiulotteisiin tavaramerkkeihin, jotka muodostuvat itse tavaran muodosta, ei ole syytä soveltaa perusteita tai asettaa vaatimuksia, jotka ovat ankarampia kuin muihin tavaramerkkiluokkiin sovellettavat perusteet tai vaatimukset.(4) Lisäksi tavaramerkkien erottamiskykyä on arvioitava ottaen huomioon tavanomaisesti valistuneen ja kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan oletetut odotukset.(5)
11. Tutkiessaan käytännössä kyseisiä merkkejä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi, että niille on ominaista lieriömäisyys, ja lieriömuoto on yksi taskulamppujen tavanomaisista muodoista. Neljässä esitetyistä hakemuksista taskulampun lieriömuotoinen runko-osa laajenee lampun siinä päässä, jossa polttimo sijaitsee, kun taas viidennessä hakemuksessa lamppu on puhtaasti sylinterinmuotoinen. Kaikki nämä muodot vastaavat muotoja, joita muut taskulamppujen valmistajat käyttävät yleisesti, joten hakemusten kohteina olevat tavaramerkit osoittavat näin ollen kuluttajalle pikemminkin tavaran eivätkä mahdollista tämän tavaran yksilöintiä eikä sen yhdistämistä tiettyyn kaupalliseen alkuperään.(6)
12. Valituksenalaisessa tuomiossa on todettu taskulamppujen esteettisistä ominaisuuksista ja niiden harvinaislaatuisen omaperäisestä muotoilusta, että ne ovat pikemminkin muunnelmia taskulamppujen tavanomaisista muodoista kuin sellaisia muotoja, jotka kykenisivät yksilöimään kyseiset tavarat ja yksinään osoittamaan tietyn kaupallisen alkuperän.(7)
13. Lopuksi valituksenalaisessa tuomiossa on myönnetty, että saattaa olla mahdollista, että keskivertokuluttaja on voinut tottua tunnistamaan valittajan tavarat yksinomaan niiden muodon perusteella, mutta korostetaan, että tällaista mahdollisuutta voitaisiin tarkastella ainoastaan asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohtaa sovellettaessa, mutta menettelyn missään vaiheessa ei ole vedottu tähän lainkohtaan. Kaikki todisteet, joilla on pyritty osoittamaan haettujen tavaramerkkien erottamiskyky, liittyvät kuitenkin siihen mahdollisuuteen, että kyseiset taskulamput ovat tulleet erottamiskykyisiksi käytön perusteella, joten niitä ei voida pitää merkityksellisinä arvioitaessa, ovatko ne myötäsyntyisesti erottamiskykyisiä asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisesti.(8)
Oikeudenkäynti yhteisöjen tuomioistuimessa
14. Valituskirjelmä saapui yhteisöjen tuomioistuimeen 11.4.2002.
15. Mag Instrument ja virasto esittivät kirjallisia huomautuksia ja osallistuivat 5.2.2004 pidettyyn suulliseen käsittelyyn.
Valitusperusteiden tutkiminen
16. Mag Instrument esittää valituksensa tueksi seitsemän valitusperustetta, joista suurin osa perustuu asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan väitettyyn rikkomiseen. Ne voidaan tiivistää seuraavasti:
– ensimmäinen peruste: merkin erottamiskykyä kokonaisuutena on arvioitu virheellisesti
– toinen peruste: asian kannalta merkitykselliset todisteet on otettu vääristyneellä tavalla huomioon
– kolmas peruste: oikeutta tulla kuulluksi on loukattu
– neljäs peruste: erottamiskykyä on arvioitu virheellisesti mielivaltaisten olettamusten perusteella
– viides peruste: erottamiskykyä on arvioitu virheellisesti yleisten toteennäyttämättömien olettamusten perusteella
– kuudes peruste: erottamiskykyä on arvioitu virheellisesti soveltamalla liian ankaria perusteita
– seitsemäs peruste: erottamiskykyä on arvioitu virheellisesti, kun on katsottu, että kyseessä ovat tavanomaiset muodot.
17. Valitusperusteet on tutkimusta varten ryhmiteltävä niissä tarkoitetun virheen luonteen perusteella.
Alustava huomautus
18. Kuten asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdasta ilmenee, merkin yhteisön tavaramerkiksi rekisteröinnin hylkäämiseen riittää, että yksikin ehdottomista hylkäysperusteista on sovellettavissa.(9)
19. Valituslautakunta katsoi, että riidanalaisia merkkejä ei voitu rekisteröidä, koska asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdan ehdottomat hylkäysperusteet täyttyivät.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa nostettu kumoamiskanne perustui kuitenkin ainoastaan b alakohtaan, joten yhteisöjen tuomioistuimen on annettava ratkaisu yksinomaan siihen sisältyvän hylkäysperusteen sovellettavuudesta.
Jos yhteisöjen tuomioistuin vakuuttuu siitä, että valituksenalainen tuomio on kumottava sillä perusteella, että merkeillä on käytännössä tarvittava erottamiskyky, kaikkia esteitä niiden rekisteröimiselle ei ole poistettu. On vielä tutkittava, onko valituslautakunta erehtynyt soveltaessaan 7 artiklan 1 kohdan c alakohtaa.
20. Sen mukaisesti, mitä olen esittänyt asiassa Henkel vastaan SMHV 6.11.2003 antamassani ratkaisuehdotuksessa,(10) on suositeltavaa arvioida tuotteen muodosta koostuvia tavaramerkkejä ensin asetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaisesti, jolloin tutkija voisi todeta, ettei sen merkin ulkoasu, jota varten rekisteröintiä haetaan, vastaa olennaisilta osin keskivertokuluttajan käsitystä tavarasta, sillä muussa tapauksessa merkin rekisteröinti olisi evättävä c alakohdan perusteella, koska merkki olisi pelkästään uusi graafinen kuvaus tavarasta.
21. Mainittuun c alakohtaan perustuvasta arvioinnista olisi sekin etu, että voitaisiin kiistatta vedota vapaana pitämisen tarpeeseen, jolloin tutkija voisi tarkastella seikkoja tulevaan nähden arvioidessaan muodon soveltuvuutta tavaramerkiksi. Vaikuttaa kuitenkin epävarmalta, voidaanko näihin vapaana pitämistä koskeviin vaatimuksiin vedota kaikissa tapauksissa asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan yhteydessä.
Ensimmäinen, kuudes ja seitsemäs valitusperuste: konkreettista erottamiskykyä arvioitaessa tehty virhe
22. Valittaja kyseenalaistaa näillä valitusperusteilla tavan, jolla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on arvioinut rekisteröitäviksi haettujen muotojen kykyä erottaa käytännössä tiettyä kaupallista alkuperää olevat tavarat muista tavaroista.
23. Se arvostelee ensinnäkin sitä, että tuomiossa ei ole otettu huomioon kyseisten kolmiulotteisten merkkien antamaa kokonaisvaikutelmaa. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi pitänyt täsmentää optiset ja esteettiset perusteet, jotka liittyvät kuhunkin tavaramerkkiin kokonaisuutena arvioiden, joten kustakin taskulampusta esitetty kuvaus on ollut riittämätön. Mag Instrument on käsitellyt sitä yksityiskohtaisesti seuraavien otsikoiden alla: ”Muoto”, ”Pinnan rakenne”, ”Pinnan laatu” ja ”Kokonaisvaikutelma”.
24. Tämä valitusperuste on hylättävä. Valituksena laisessa tuomiossa ei ole ensinnäkään tutkittu kutakin riidanalaisten merkkien osaa siten, että kokonaisvaikutelmaa ei olisi otettu huomioon. Siinä on vain katsottu, että kyseiset muodot (täysin lieriömäinen tai päästään laajeneva runko-osa) ovat tavanomaisia taskulampuissa, joten kuluttaja ei niiden perusteella kykene yksilöimään tuotetta eikä yhdistämään sitä tiettyyn kaupalliseen alkuperään.
Toiseksi siinä ei todeta, että valittaja olisi vaatinut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta suorittamaan tutkimuksensa tiettyjen perusteiden mukaisesti tai tavaramerkkeihin liittyvien tiettyjen näkökohtien osalta, joten valitusperuste on tältä osin uusi ja se on jätettävä tutkimatta, koska sitä ei ole esitetty aikanaan ensimmäisessä oikeusasteessa.
25. Kuudennessa valitusperusteessa arvostellaan sitä, että valituksenalaisessa tuomiossa on tuotteen muodosta koostuvan tavaramerkin erottamiskykyä arvioitaessa sovellettu ankarampia perusteita kuin muiden tavaramerkkiluokkien osalta.
26. Valittaja katsoo, että sen jälkeen kun valituksenalaisen tuomion 32 ja 34 kohdassa on perustellusti korostettu, että eri tavaramerkkiluokkiin on sovellettava samoja perusteita tai asetettava samoja vaatimuksia ja että riittää, että osoitetaan, että tavaramerkillä on vähimmäiserottamiskyky, jotta on katsottava, että asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohtaa ei pidä soveltaa, siinä on tyydytty toteamaan, että kyseiset merkit ovat pikemminkin ”muunnelmia taskulamppujen tavanomaisista muodoista”. Sen mielestä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi pitänyt päätellä asiassa Procter & Gamble vastaan SMHV, ”Baby-dry”,(11) 20.9.2001 annetusta tuomiosta, että kun kyseessä ovat tavaramerkit, jotka koostuvat muodosta, on riittävää, että on jonkinlainen havaittavissa oleva ero olemassa oleviin tuotteisiin nähden, jotta ne ovat kyllin erottamiskykyisiä rekisteröitäviksi.
Valittaja jatkaa, että mikäli kyseessä ovat muodon ”muunnelmat”, ei ole epäilystäkään siitä, että niiden välillä on eroavaisuuksia tai muutoksia, mistä syystä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on käyttänyt ankarampaa perustetta kuin sanamerkkien osalta, kun se ei ole pitänyt niitä erottamiskykyisinä.
27. Tämän valitusperusteen taustalla on valituksenalaisen tuomion virheellinen tulkinta, eikä sille ainakaan löydy tukea oikeuskäytännöstä, johon vastaaja on vedonnut.
28. Kun ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut, että rekisteröitäviksi haetut kolmiulotteiset merkit ovat ”muunnelmia” taskulamppujen tavanomaisista muodoista, se on todellisuudessa halunnut sanoa, että tällaiset merkit ovat ainoastaan tämän tavanomaisen muodon ”ilmenemismuotoja”. Samasta syystä se katsoo seuraavaksi, että ne eivät ole tuotteiden yksilöimiseen sopivia muotoja.
Tämä on pääteltävissä valituksenalaisen tuomion 36 kohdasta, kun siinä todetaan, että kaikissa näissä hakemuksissa ”tavaramerkit vastaavat muotoja, joita muut markkinoilla olevat taskulamppujen valmistajat käyttävät yleisesti”.
29. Vaikka hyväksyttäisiinkin se, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa on todettu tällä ilmaisulla jonkinlainen ero rekisteröitäviksi haettujen muotojen ja tavanomaisesti myytävien tuotteiden välillä, tämäkään ei kuitenkaan merkitse sitä, että se olisi rikkonut asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohtaa jättäessään tämän seikan huomiotta.
30. On varmaa, että peruste, jonka mukaan vertailtavien tuotteiden välillä on oltava ” jonkinlainen havaittavissa oleva ero ”, saattaa sisältää ”minkä tahansa eron, olipa se miten pieni hyvänsä”.
Tämä yksinkertainen testi ei kuitenkaan vaikuta riittävältä takaamaan sitä, että tavaramerkit täyttävät yksilöimistehtävänsä.
31. Tästä syystä ehdotin asiassa Koninklijke KPN Nederland, ”Postkantoor”, antamassani ratkaisuehdotuksessa,(12) että ero katsottaisiin havaittavaksi silloin, kun se vaikuttaa joko merkin muodon tai sen merkityksen merkittäviin osiin. Muodon osalta tällainen ero on olemassa aina, kun yhdistelmän epätavallisuuden tai mielikuvituksellisuuden takia uudissana on enemmän kuin siihen sisältyvien sanojen yhteenlaskettu summa. Merkityksen osalta eron havaittavuus edellyttänee, että osista koostuvan merkin herättämä mielleyhtymä ei täysin vastaa kuvailevien osien merkintöjen summaa.(13)
32. Myös julkisasiamies Jacobs esitti asiassa SMHV vastaan Wrigley, ”Doublemint”, 10.4.2003 antamassaan ratkaisuehdotuksessa,(14) että on edellytettävä, että rekisteröintihakemuksen kohteena oleva merkki poikkeaa muista ”vähäistä enemmän”.(15)
33. Yhteisöjen tuomioistuin on todennut tavaramerkkidirektiivin(16) 5 artiklan 1 kohdan a alakohdan osalta äskettäin, että merkki on sama kuin tavaramerkki, jos erot ovat kokonaisuutena arvioiden niin vähäisiä, että keskivertokuluttaja ei huomaa niitä.(17)
34. Se on puolestaan todennut edellä mainitussa Postkantoor-tapauksessa, että se, että on olemassa havaittavissa oleva ero sanan ja niiden osien, joista kyseinen sana muodostuu, pelkän summan välillä, edellyttää seuraavaa: joko sitä, että koska yhdistelmä on tavanomaisesta poikkeava kyseisten tavaroiden tai palvelujen osalta, kyseinen sana luo vaikutelman, joka on riittävän kaukana siitä vaikutelmasta, joka syntyy kyseisen sanan muodostavien osien pelkästä yhdistelmästä, jolloin sana on enemmän kuin kyseisten osien summa, tai sitä, että kyseinen sana on otettu yleiseen kielenkäyttöön ja saanut siellä oman merkityksensä, jolloin se on vastedes itsenäinen suhteessa niihin osiin, joista se muodostuu. Viimeksi mainitussa tapauksessa on puolestaan tarkistettava, että sana, joka on saanut oman merkityksensä, ei itse ole tässä säännöksessä tarkoitetulla tavalla kuvaileva.(18)
35. Lisäksi asiassa DKV vastaan SMHV, ”Companyline”, annetussa tuomiossa(19) sekä asioissa Telefon & Buch vastaan SMHV, ”Universaltelefonbuch, Universalkommunikationsverzeichnis”,(20) ja Streamserve vastaan SMHV, ”Streamserve”,(21) 5.2.2004 annetuissa määräyksissä pysytettiin arviointi, jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin oli esittänyt sanamerkeistä, joihin sisältyi jonkinlainen havaittavissa oleva vähäinen ero siinä tavassa, jolla asianomaisia tuotteita kuvattiin.
36. Vaikka oletettaisiin, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi myöntänyt haettujen tavaramerkkien ja asianomaisten tuotteiden tavanomaisen muodon välillä olevan tiettyjä eroavaisuuksia, se ei ole soveltanut tuotteen muodosta koostuviin merkkeihin ankarampia edellytyksiä kuin muihin tavaramerkkiluokkiin.
37. Seitsemännessä valitusperusteessa pyritään arvostelemaan valituksenalaisen tuomion 37 kohtaan sisältyvää selvitystä, jonka mukaan ”keskivertokuluttaja on tottunut näkemään nyt kyseessä olevien muotojen kaltaisia, monin eri tavoin muotoiltuja muotoja”.
Valittajan mielestä tämä seikka osoittaa, että keskivertokuluttaja kiinnittää huomiota tuotteiden tuotekuvaan ja tästä syystä tuotteen eri muunnelmiin alkuperän osoittajana.
38. Tämä peruste on tehoton. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole antanut tälle toteamukselle sellaista yleistä soveltamisalaa, joka sille yritetään antaa: se on ainoastaan huomauttanut, että riidanalaiset taskulamput eivät poikkea riittävässä määrin muista taskulampuista.
39. Edellä esitetyistä syistä ensimmäinen, kuudes ja seitsemäs valitusperuste on näin ollen hylättävä.
Toinen, neljäs ja viides valitusperuste: erottamiskykyä koskevan selvityksen virheellisyys
40. Mag Instrument väittää toisessa valitusperusteessaan, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa tehtyyn tutkimukseen liittyy oikeudellinen virhe, koska siinä ei ole otettu huomioon sille esitettyjä merkityksellisiä tosiseikkoja ja todisteita.
Valittaja viittaa erityisesti asiantuntijalausuntoon, tietyissä kirjoissa esitettyihin viitteisiin, pääsyyn eri museoiden kokoelmiin, saatuihin kansainvälisiin palkintoihin ja siihen, että sille on kulkeutunut sen tuotteiden väärennöksiä, joissa ei kuitenkaan ole ollut tavaramerkkiä.(22)
41. Sen mielestä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt virheen hylätessään kyseiset seikat ja nojautuessaan siihen, että ne olisivat asianmukaisia ainoastaan siinä tapauksessa, että merkki on tullut erottamiskykyiseksi käytössä asetuksen 7 artiklan 3 kohdan mukaisesti, kun niissä todellisuudessa viitataan taskulamppuihin jo itsessään liittyviin erityispiirteisiin, kuten omaperäisyyteen, luovuuteen ja erottamiskykyyn, mistä syystä niitä ei saa yhdistää tähän 7 artiklan 3 kohdassa tarkoitettuun henkisen omaisuuden käyttötapaan, sillä se toimii ainoastaan vastakkaiseen suuntaan väärennyksissä, joiden käsitetään olevan sen tuotteita, mikäli yleisö yhdistää väärennysten muodon valittajaan sen vuoksi, että sitä käytetään kaupankäynnissä.
42. Mag Instrument väittää neljännessä valitusperusteessaan, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on arvioinut asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettua erottamiskykyä mielivaltaisten olettamusten perusteella eikä sen mukaan, miten kuluttajat todellisuudessa käsittävät tavaramerkit.
Se viittaa tässä yhteydessä asetuksen N:o 40/94 johdanto‑osan seitsemänteen perustelukappaleeseen, jossa todetaan, että tavaramerkin tarkoituksena on erityisesti taata tuotteen alkuperä, ja 7 artiklan 1 kohtaan, jossa viitataan merkkien tehtävään ”elinkeinotoiminnassa” (c alakohta) tai siihen vaaraan, että ne johtavat ”yleisöä” harhaan (g alakohta). Sen mielestä nämä ilmaisut edellyttävät sitä, että merkin erottamiskyky määritetään asianomaisen yleisön todellisen käsityksen perusteella.
Yhteisöjen tuomioistuin on sen mielestä vahvistanut tämän tulkinnan oikeellisuuden Baby‑dry‑tapauksessa,(23) kun se on katsonut, että ”erottamiskykyä tulee arvioida englanninkielisen kuluttajan näkökulmasta”, samoin kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin eri yhteyksissä.(24)
43. Viides valitusperuste perustuu tähän näkemykseen. Valittajan mukaan valituksenalaisessa tuomiossa on yleisiin olettamuksiin nojautuen ja ilman mitään tosiseikkoja koskevaan selvitykseen perustuvaa tukea katsottu, että kyseiset merkit eivät ole erottamiskykyisiä.
Mag Instrument pyrkii johtamaan asetuksen N:o 40/94 45 artiklasta (merkki rekisteröidään, ”jos hakemus vastaa tämän asetuksen säännöksiä”) samoin kuin asiassa Erpo Möbelwerk vastaan SMHV, ”Das Prinzip der Bequemlichkeit”, 11.12.2001 annetusta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomiosta(25) sen päätelmän, että rekisteröimisestä vastaavan elimen tai tarvittaessa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen on esitettävä näyttö siitä, että tavaramerkki ei ole erottamiskykyinen, mikä merkitsee tosiseikkoja koskevien selvitysten tekemistä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole nyt käsiteltävässä asiassa perustanut rekisteröitäviksi haettujen muotojen tavanomaisuutta koskevaa ratkaisuaan mihinkään tosiseikkoihin. Tämän lisäksi se on jättänyt tutkimatta oikeudenkäynnissä esitykset, jotka osoittavat ilmoitettujen muotojen omaperäisyyden, luovuuden ja erottamiskyvyn.
44. Näissä kolmessa perusteessa on tulkittu virheellisesti tapaa, jolla yhteisöjen tuomioistuimet punnitsevat merkin erottamiskykyä.
45. Yhteisöjen tuomioistuin on ottanut asiassa Gut Springenheide ja Tusky 16.7.1998 antamastaan tuomiosta(26) lähtien käyttöön yhdenmukaisen ja yleisesti sovellettavan perusteen sen määrittämiseksi, voiko nimitys, tavaramerkki tai mainos johtaa ostajaa harhaan, ja asiantuntijalausuntoja hankkimatta tai mielipidemittausta teettämättä ottanut huomioon valistuneen, kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan oletetut odotukset. (27)
46. Tämä peruste on vahvistettu samansisältöisesti useissa eri alojen osalta annetuissa tuomioissa.(28) Tämä pätee tietenkin myös tavaramerkkeihin.(29)
47. Yhteisöjen tuomioistuin on äskettäin lisäksi todennut, että muodosta koostuvan merkin käyttöön perustuvaa erottamiskykyä on tutkittava saman perusteen mukaan.(30)
48. Mikäli merkin erottamiskyky voidaan arvioida niiden oletettujen odotusten perusteella, joita valistuneella, kohtuullisen tarkkaavaisella ja huolellisella keskivertokuluttajalla on, lisätutkimusten, analyyttisten tai vertailevien selvitysten, asiantuntijalausuntojen tai tilastollisten kyselyjen käyttäminen vaikuttaa tarpeettomalta. Mikäli kaikki nämä todisteet ovat olemassa, ne eivät myöskään vapauta tutkijaa eivätkä tuomioistuinta käyttämästä keskivertokuluttajamalliin perustuvaa omaa harkintavaltaansa, siten kuin se on yhteisön oikeudessa määritelty.(31)
49. Tällainen testi on asianmukainen erityisesti silloin kun kyseessä ovat yleisölle yleisesti kohdistetut merkit. Siihen ei liity rekisteröitäviksi haettavien merkkien vertailemista markkinoilla oleviin merkkeihin, vaan ajatusmalli, joka koostuu osatekijöistä, jotka tulevat mieleen luonnollisella tavalla, kun ajatellaan tuotteen muotoa.
50. Tämän mallin, joka perustuu sinänsä objektiiviseen olettamukseen, on liityttävä sellaisen merkin erottamiskyvyn arvioimiseen, joka kuvaa keskivertokuluttajalle kohdistettuja tuotteita tai palveluja. Ainoastaan silloin kun asiasta on epäilyjä tai kyseessä ovat erikoisalat, rekisteröintiviranomaisen tai tarvittaessa tuomioistuimen on hankittava ulkopuolisia todisteita, kuten tutkimuksia tai asiantuntijalausuntoja.(32)
51. Näistä syistä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on kyennyt oikeussääntöjä rikkomatta katsomaan, että oikeudenkäynnissä esitetyt eri todisteet oli jätettävä huomiotta. Näin ollen neljäs ja viides peruste on hylättävä.
52. Lisäksi toinen peruste on tehoton, koska siinä riitautetaan perusteet, joiden vuoksi todisteita, joiden huomioon ottaminen ei missään tapauksessa ollut välttämätöntä, ei ole otettu huomioon.
Kolmas valitusperuste: kuulluksi tulemista koskevan oikeuden loukkaaminen
53. Valittaja arvostelee kolmannessa valitusperusteessaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että tämä ei ole tutkinut tosiseikkoja ja todisteita, jotka sille on esitetty riidanalaisiin merkkeihin jo itsessään kuuluvan erottamiskyvyn osoittamiseksi, jolloin sen oikeutta tulla kuulluksi on loukattu, sellaisena kuin kyseinen oikeus ilmenee EU 6 artiklan 2 kohdasta, ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi tehdyn yleissopimuksen 6 artiklasta ja Euroopan unionin perusoikeuskirjan 41 artiklan 2 kohdan ensimmäisestä luetelmakohdasta yhdessä luettuina.
54. Kuten edellisessä jaksossa on todettu, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on kyennyt pätevästi toteamaan, että kyseisillä seikoilla ei ole merkitystä. Näin ollen valittajan oikeutta tulla kuulluksi ei ole loukattu.
Oikeudenkäyntikulut
55. Työjärjestyksen 69 artiklan 2 kohdassa, jota sovelletaan 118 artiklan nojalla tehtyyn valitukseen, määrätään, että asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut. Jos kaikki valittajan molemmissa asioissa esittämät valitusperusteet hylätään tai jätetään tutkimatta, kuten ehdotan, valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Ratkaisuehdotus
56. Koska katson, että kaikki esitetyt valitusperusteet ovat edellä esitetyistä syistä asiaankuulumattomia, ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin hylkää tämän ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomiosta tehdyn valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
(1) .
(2)
–	Yhteisön tavaramerkistä 20 päivänä joulukuuta 1993 annettu neuvoston asetus (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1).
(3)
–	Asia T‑88/00, Mag Instrument v. SMHV, tuomio 7.2.2002 (Kok. 2002, s. II‑467).
(4)
–	Valituksenalaisen tuomion 31 ja 32 kohta.
(5)
–	Valituksenalaisen tuomion 35 kohta.
(6)
–	Valituksenalaisen tuomion 36 kohta.
(7)
–	Valituksenalaisen tuomion 37 kohta.
(8)  –	39 kohta.
(9)
–	Asia C‑104/00 P, DKV v. SMHV, ”Companyline”, tuomio 19.9.2002 (Kok. 2002, s. I‑7561, 29 kohta).
(10)
–	Yhdistetyt asiat C‑456/01 P ja C‑457/01 P, Henkel v. SMHV, tuomiota ei ole vielä annettu.
(11)
–	Asia C‑383/99, Procter & Gamble v. SMHV, tuomio 20.9.2001 (Kok. 2001, s. I‑6251; jäljempänä Baby‑dry‑tapaus).
(12)
–	Asia C‑363/99, Koninklijke KPN Nederland, tuomio 12.2.2004 (Kok. 2004, s. I‑1619; jäljempänä Postkantoor‑tapaus).
(13)
–	Ratkaisuehdotuksen 70 kohta.
(14)
–	Asia C‑191/01 P, SMHV v. Wrigley, tuomio 23.10.2003 (Kok. 2003, s. I‑12447).
(15)
–	Ratkaisuehdotuksen 76 kohta.
(16)
–	Jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21 päivänä joulukuuta 1988 annettu ensimmäinen neuvoston direktiivi 89/104/ETY (EYVL 1989, L 40, s. 1).
(17)
–	Asia C‑291/00, LTJ Diffusion, tuomio 20.3.2003 (Kok. 2003, s. I‑2799, 53 kohta).
(18)
–	Edellä alaviitteessä 12 mainittu Postkantoor-tapaus, tuomion 100 kohta.
(19)
–	Mainittu edellä alaviitteessä 9.
(20)
–	Asia C‑326/01 P, Telefon & Buch v. SMHV, määräys 5.2.2004 (Kok. 2004, s. I‑1371)
(21)
–	Asia C‑150/02 P, Streamserve v. SMHV, määräys 5.2.2004 (Kok. 2004, s. I‑1461).
(22)
– Ks. edellä 10 kohta.
(23)  – Mainittu edellä alaviitteessä 11.
(24)
– Asia T‑135/99, Taurus-Film v. SMHV, ”Cine Action”, tuomio 31.1.2001 (Kok. 2001, s. II‑379, 27 kohta) ja asia T‑331/99, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld v. SMHV, ”Giroform”, tuomio 31.1.2001 (Kok. 2001, s. II‑433, 24 kohta).
(25)
– Asia T‑138/00, Erpo Möbelwerk v. SMHV, tuomio 11.12.2001 (Kok. 2001, s. II‑3739, 46 kohta).
(26)
–	Asia C‑210/96, Gut Springenheide ja Tusky, tuomio 16.7.1998 (Kok. 1998, s. I‑4657).
(27)
–	Kyseisen tuomion 31 kohta.
(28)
–	Ks. asia C‑303/97, Sektkellerei Kessler, tuomio 28.1.1999 (Kok. 1999, s. I‑513, 36 kohta); asia C‑220/98, Estée Lauder, tuomio 13.1.2000 (Kok. 2000, s. I‑117, 27 kohta) ja asia C‑30/99, komissio v. Irlanti, tuomio 21.6.2001 (Kok. 2001, s. I‑4619, 32 kohta).
(29)
–	Ks. asia C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik, tuomio 22.6.1999 (Kok. 1999, s. I‑3819, 26 kohta).
(30)
–	Asia C‑299/99, Philips, tuomio 18.6.2002 (Kok. 2002, s. I‑5475, 63 kohta).
(31)
–	Ks. julkisasiamies Fennellyn edellä alaviitteessä 28 mainitussa asiassa Estée Lauder 16.9.1999 antama ratkaisuehdotus (Kok. 2000, s. I‑117, 29 kohta).
(32)
–	Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt edellä alaviitteessä 24 mainitussa asiassa Giroform annetussa tuomiossa.