62003CC0386_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Met het onderhavige beroep wordt het Hof opnieuw verzocht een nationale maatregel ter omzetting van richtlijn 96/67/EG van de Raad van 15 oktober 1996 betreffende de toegang tot de grondafhandelingsmarkt op de luchthavens van de Gemeenschap(2), te onderzoeken.
2. De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof ditmaal vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens richtlijn 96/67 op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door maatregelen vast te stellen die in strijd zijn met de artikelen 16 en 18 van deze richtlijn.
3. Het Hof heeft zich onlangs in een arrest van 9 december 2004(3) uitgesproken over de verenigbaarheid van de Italiaanse wettelijke regeling met richtlijn 96/67. Het heeft daarin met name geoordeeld dat de in deze nationale regeling opgenomen verplichting tot overname van het personeel door de nieuwe dienstverleners op de grondafhandelingsmarkt in strijd is met richtlijn 96/67.
4. Overigens heeft het Hof al eerder artikel 16, lid 3, van deze richtlijn uitgelegd, in een arrest van 16 oktober 2003(4), waaruit met name volgt dat het betrokken artikel „eraan in de weg staat dat een luchthavenbeheerder van verleners van grondafhandelingsdiensten of van gebruikers die voor zelfafhandeling zorgen, een vergoeding voor de toegang tot de grondafhandelingsmarkt verlangt als tegenprestatie voor het verlenen van een kans op winst, naast een vergoeding die deze dienstverlener of gebruiker moet betalen voor de terbeschikkingstelling van de luchthavenvoorzieningen”.
5. In het kader van de onderhavige zaak moet het Hof in aanvulling op deze twee arresten preciseren of een lidstaat een luchthavenbeheerder kan toestaan, van nieuwe dienstverleners op de grondafhandelingsmarkt niet alleen te verlangen dat zij werknemers overnemen die waren tewerkgesteld door de vorige onderneming op de betrokken markt, maar ook dat zij deelnemen in de financiering van de kosten die worden veroorzaakt door de niet-overname van deze werknemers, hoofdzakelijk de ontslagkosten.
I – Rechtskader
A – Het gemeenschapsrecht
6. Richtlijn 96/67 voorziet in een stelsel van geleidelijke openstelling van de markt voor grondafhandelingsdiensten op de communautaire luchthavens.
7. Volgens de vijfde overweging van de considerans van deze richtlijn „[zal] het toegankelijk maken van de grondafhandelingsmarkt [...] bijdragen tot een verlaging van de exploitatiekosten van de luchtvaartmaatschappijen en de kwaliteit voor de gebruikers [...] verbeteren”.
8. Volgens de negende overweging van de considerans van richtlijn 96/67 is voorts „de vrije toegang tot de grondafhandelingsmarkt verenigbaar [...] met de goede werking van de luchthavens in de Gemeenschap”.
9. In het kader van deze openstelling van de markt heeft de gemeenschapswetgever enerzijds bepaald dat de toegang tot de luchthavenvoorzieningen die moet worden gewaarborgd aan dienstverleners die gemachtigd zijn grondafhandelingsdiensten te verlenen, alsmede aan gebruikers die aan zelfafhandeling mogen doen, „aanleiding mag geven tot het innen van een vergoeding”.(5)
10. Anderzijds heeft hij overwogen dat „de lidstaten de bevoegdheid moeten behouden om voor het personeel van de bedrijven die grondafhandelingsdiensten verlenen, een adequate sociale bescherming te garanderen”.(6)
11. Deze twee aspecten van de communautaire regeling zijn uitgewerkt in de artikelen 16 en 18 van de richtlijn.
12. Artikel 16 van de richtlijn, met het opschrift „Toegang tot voorzieningen”, luidt als volgt:
„1. 	De lidstaten nemen de noodzakelijke maatregelen om de dienstverleners en de gebruikers die voor zelfafhandeling wensen te zorgen, de toegang tot de luchthavenvoorzieningen te garanderen, voorzover deze toegang voor hen noodzakelijk is om hun activiteiten uit te oefenen. Indien de luchthavenbeheerder of, in voorkomend geval, de overheidsinstantie of een andere autoriteit waaronder hij ressorteert, ten aanzien van deze toegang voorwaarden stelt, dienen deze relevant, objectief, transparant en niet-discriminerend te zijn.
[...]
3. 	Wanneer voor de toegang tot de luchthavenvoorzieningen een vergoeding moet worden betaald, wordt deze vastgesteld op basis van relevante, objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria.”
13. Artikel 18 van richtlijn 96/67, met het opschrift „Sociale bescherming en milieubescherming”, luidt als volgt:
„Onverminderd de toepassing van de bepalingen van deze richtlijn en met inachtneming van de overige bepalingen van het gemeenschapsrecht, kunnen de lidstaten de maatregelen nemen die noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten van de werknemers en de bescherming van het milieu.”
14. Omdat beide partijen over deze communautaire bepaling opmerkingen hebben gemaakt, vermeld ik ten slotte dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen(7), bepaalt:
„a) Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.
b) Onder voorbehoud van het bepaalde onder a) en van de hiernavolgende bepalingen van dit artikel wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.”
15. Artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2001/23/EG bepaalt dat „[d]e rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, [...] door deze overgang op de verkrijger over[gaan]”.
B – Het nationale recht
16. In Duitsland is richtlijn 96/67 hoofdzakelijk omgezet bij het Gesetz über Bodenabfertigungsdienste auf Flughäfen(8) (wet betreffende grondafhandelingsdiensten op luchthavens) van 11 november 1997, en bij de Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen van 10 december 1997, hierna: „BADV”.(9)
17. § 8, lid 2, van de BADV, met het opschrift „Voorwaarden”, luidt als volgt:
„(2)	De luchthavenbeheerder kan van een dienstverlener of een gebruiker die voor zelfafhandeling zorgt, eisen dat hij werknemers overneemt afhankelijk van de grondafhandelingsdiensten die deze werden overgedragen. Deze werknemers worden op basis van relevante criteria geselecteerd, in het bijzonder volgens de activiteit die zij uitoefenen. § 9, lid 3, derde zin, is onverminderd § 613a van het Bürgerliche Gesetzbuch van toepassing.”(10)
18. § 9 van de BADV, met het opschrift „Toegang”, luidt als volgt:
„(1)	De luchthavenbeheerder en de verlener van grondafhandelingsdiensten of de gebruiker die voor zelfafhandeling zorgt, moeten een overeenkomst sluiten inzake het gebruik van het noodzakelijke en beschikbare gedeelte van de luchthaven en de luchthavenvoorzieningen alsmede inzake de vergoedingen die aan de luchthavenbeheerder dienen te worden betaald krachtens onderhavige verordening en inzake de voorwaarden die de verleners van grondafhandelingsdiensten en de gebruikers die voor zelfafhandeling zorgen, krachtens § 8 moeten vervullen.
(2)	De luchthavenbeheerder ziet erop toe dat de toegang van de in de onderhavige verordening bedoelde dienstverleners en gebruikers tot de luchthavenvoorzieningen niet op ongeoorloofde wijze wordt belemmerd, voorzover deze toegang voor hen noodzakelijk is om hun activiteiten uit te oefenen. Indien de luchthavenbeheerder deze toegang aan voorwaarden onderwerpt, dienen deze relevant, objectief, transparant en niet-discriminerend te zijn.
(3)	De luchthavenbeheerder heeft het recht om van de dienstverleners en de gebruikers die voor zelfafhandeling zorgen, een vergoeding te vragen voor de toegang tot en de terbeschikkingstelling en het gebruik van zijn voorzieningen. Deze vergoeding wordt op advies van het gebruikerscomité vastgesteld aan de hand van relevante, objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria; zij kan in de zin van een commerciële retributie met name bijdragen aan de zelffinanciering van de luchthaven. Voor de vaststelling van het bedrag van deze vergoeding kan de luchthavenbeheerder ten belope van een gepast gedeelte rekening houden met de noodzakelijke kosten die worden veroorzaakt door de overname van grondafhandelingsdiensten door dienstverleners of gebruikers die voor zelfafhandeling zorgen, in het bijzonder de kosten die worden veroorzaakt door de niet-overname van werknemers.”
II – De precontentieuze procedure
19. Na onderzoek van de Duitse regeling was de Commissie van mening dat de §§ 8, lid 2, en 9, lid 3, BADV geen correcte omzetting in nationaal recht van de artikelen 16 en 18 van richtlijn 96/67 vormden. Derhalve heeft zij de Duitse regering op 28 februari 2000 een aanmaningsbrief gezonden.
20. In haar antwoord van 16 mei 2000 heeft de Bondsrepubliek Duitsland de verweten niet-nakoming betwist.
21. Omdat de Commissie door dit antwoord niet overtuigd was, heeft zij de Duitse regering op 21 maart 2002 een met redenen omkleed advies gezonden, waarin zij haar bezwaren herhaalde.
22. Aangezien de Commissie het antwoord op dit met redenen omkleed advies onbevredigend vond, heeft zij het onderhavige beroep krachtens artikel 226 EG ingesteld bij verzoekschrift dat op 12 september 2003 is ingeschreven bij het Hof.
III – Het beroep
23. In het kader van dit beroep verzoekt de Commissie van de Europese Gemeenschappen het Hof vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland, door in de §§ 8, lid 2, en 9, lid 3, van de BADV maatregelen vast te stellen die in strijd zijn met de artikelen 16 en 18 van richtlijn 96/67/EG, de krachtens deze richtlijn op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen. Voorts verzoekt zij, deze lidstaat in de kosten te verwijzen.
24. De Commissie verwijt de Bondsrepubliek Duitsland dus dat zij twee artikelen van richtlijn 96/67 heeft geschonden, namelijk de artikelen 16 en 18. Ik zal eerst de grief ontleend aan schending van artikel 18 van richtlijn 96/67 onderzoeken, en daarna die welke is ontleend aan schending van artikel 16 daarvan.
A – De grief ontleend aan schending van artikel 18 van richtlijn 96/67
1. Argumenten van partijen
25. Om te beginnen onderstreept de Commissie dat de door de lidstaten ter omzetting van richtlijn 2001/23 genomen algemene beschermingsmaatregelen ook van toepassing zijn op de sector grondafhandeling. Zij preciseert in dit verband dat wanneer de door richtlijn 96/67 beoogde openstelling van de markt leidt tot de overgang van een onderneming of vestiging in de zin van artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23, de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit een op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, dientengevolge op de verkrijger overgaan.
26. In dit kader stelt de Commissie dat haar beroep ertoe strekt te doen vaststellen dat in de gevallen die niet worden bestreken door richtlijn 2001/23, de in de §§ 8, lid 2, en 9, lid 3, BADV bedoelde maatregelen een discriminerend effect hebben tussen de luchthavenbeheerder enerzijds en de andere dienstverleners en gebruikers die voor zelfafhandeling zorgen anderzijds, en dat zij aldus de toegang tot de markt van laatstgenoemden belemmeren doordat zij de mededinging tussen deze twee categorieën vervalsen.
27. Op grond van de betrokken nationale bepalingen mag de luchthavenbeheerder namelijk de kosten van de werknemers die hij niet langer kan tewerkstellen wegens het verlies van marktaandelen dat inherent is aan de openstelling van de markt, volledig of althans gedeeltelijk afwentelen op de nieuwkomers op de markt, waardoor de toegang voor deze laatsten duurder wordt. Uit de tekst van deze nationale bepalingen blijkt duidelijk dat deze mogelijkheid slechts aan de luchthavenbeheerder wordt geboden, terwijl de andere dienstverleners en gebruikers die voor zelfafhandeling zorgen, die marktaandelen verliezen wegens de openstelling van de markt, geen soortgelijke rechten hebben en zelf alle „sociale lasten” moeten dragen die voortvloeien uit een mogelijk verlies van hun activiteiten.
28. Voorts is de Commissie van mening dat § 8, lid 2, BADV ertoe leidt dat de nieuwkomers op de markt van grondafhandelingsdiensten een verkapte verplichting tot overname van het personeel wordt opgelegd, hetgeen artikel 18 van richtlijn 96/67 niet toestaat.
29. Ten slotte onderstreept zij dat het door de Duitse regeling ingevoerde stelsel meer oog heeft voor de financiële belangen van de luchthavenbeheerder dan voor de bescherming van de werknemers.
30. In antwoord op deze argumenten merkt de Duitse regering op, dat haar nationale regeling de doelstelling van de richtlijn eerbi edigt omdat zij de geleidelijke liberalisering van de toegang tot de markt voor grondafhandelingsdiensten mogelijk maakt, onder gelijke mededingingsvoorwaarden op de markt voor grondafhandelingsdiensten, met inachtneming van de speciale positie van luchthavenbeheerders als voormalige staatsbedrijven.
31. De Duitse regering merkt voorts op, dat § 8, lid 2, BADV door de invoering van een systeem van onderhandelingen tussen de oude luchthavenbeheerder en de nieuwe ondernemer, een mechanisme creëert dat erop gericht is om voorzover mogelijk de arbeidsovereenkomsten bij de overgang van de activiteit te beschermen.
32. Volgens de Duitse regering beogen de bepalingen van de §§ 8, lid 2, juncto 9, lid 3, BADV een juist evenwicht te creëren tussen de bescherming van de werknemers en de doelstelling van liberalisering, dus tussen de belangen van de luchthavenbeheerder, die van de werknemers en die van de nieuwe marktdeelnemers. In de concurrentie met de nieuwe dienstverleners zou de luchthavenbeheerder worden benadeeld, indien hij alleen de kosten van de niet-overname van werknemers door deze dienstverleners zou moeten dragen.
33. Voorts bevat § 8, lid 2, BADV voor de nieuwe concurrent en de luchthavenbeheerder slechts een verplichting om overleg te voeren over de overname van werknemers, en niet een verplichting tot overname van werknemers, zoals het geval was in het voormelde arrest Commissie/Italië. Dit arrest, waarop de Commissie zich beroept, is daarom in het kader van deze zaak irrelevant.
34. De Duitse regering merkt tevens op dat de nationale regeling slechts subsidiair voor de luchthavenbeheerder de mogelijkheid schept om de „sociale lasten” van de liberalisering en van de weigering tot overname van werknemers volgens relevante, objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria billijk en evenredig over de marktdeelnemers te verdelen.
35. Verder vormen de bestreden bepalingen van de BADV geen discriminerende belemmeringen voor de toegang tot de markt, want de kosten van de niet-overname van werknemers worden naar evenredigheid over alle dienstverleners verdeeld.
36. Ten slotte erkent de Duitse regering dat de betrokken regeling zich uitstrekt tot situaties die buiten de werkingssfeer van richtlijn 2001/23 vallen. De omstandigheid dat een luchthavenbeheerder slechts een procentueel deel van de grondafhandelingsactiviteit overdraagt, kan namelijk uitsluiten dat er sprake is van overdracht van een economische eenheid in de zin van deze richtlijn, bij gebreke van een georganiseerd geheel van personen en vermogensbestanddelen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend.
2. Beoordeling
37. Om te beginnen constateer ik dat de partijen het erover eens zijn dat het Duitse stelsel van de §§ 8, lid 2, en 9, lid 3, BADV een ruimere werkingssfeer heeft dan richtlijn 2001/23 en dus in zoverre alleen aan de hand van de relevante bepalingen van richtlijn 96/67 kan worden onderzocht.(11)
38. Dit vooropgesteld, acht ik de eerste grief van de Commissie, inzake de schending door de Bondsrepubliek Duitsland van artikel 18 van richtlijn 96/67, gegrond. Ter bevestiging daarvan dienen mijns inziens eerst de grote lijnen van het voormelde arrest Commissie/Italië te worden onderzocht.
39. In het kader van dat beroep wegens niet-nakoming heeft de Commissie de Italiaanse Republiek met name verweten dat zij bij elke overgang van activiteiten betreffende categorieën van grondafhandelingsdiensten de verplichting oplegt dat het personeel van de vorige dienstverrichter overgaat op zijn opvolger, in verhouding tot het door deze laatste overgenomen deel van het handelsverkeer of de activiteiten.
40. Om de gegrondheid van die grief te beoordelen, heeft het Hof onderstreept(12) dat de bevoegdheid van de lidstaten om voor het personeel van de bedrijven die grondafhandelingsdiensten verlenen, een adequate sociale bescherming te garanderen, „geen onbeperkte verordenende bevoegdheid omvat en aldus moet worden uitgeoefend dat daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan het nuttig effect van richtlijn 96/67 en de daardoor nagestreefde doelstellingen”. Het Hof heeft erop gewezen dat „de genoemde richtlijn tot doel [heeft], de grondafhandelingsmarkt toegankelijk te maken, hetgeen volgens de vijfde overweging van de considerans van dezelfde richtlijn met name moet bijdragen tot een verlaging van de exploitatiekosten van de luchtvaartmaatschappijen”.(13)
41. In deze context heeft het Hof geoordeeld dat de uitlegging volgens welke een verplichting van de nieuwe dienstverrichters op de grondafhandelingsmarkt tot overname van het door de vorige dienstverrichter tewerkgestelde personeel in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 18 van richtlijn 96/67, „de intrede van nieuwe dienstverrichters [op deze markt] uiterst moeilijk [zou] maken”. Dit zou tot gevolg hebben dat het rationeel gebruik van de luchthaveninfrastructuur en de verlaging van de kosten van de betrokken diensten voor de gebruikers daardoor in het gedrang zouden komen.(14)
42. Ook heeft het Hof geoordeeld dat „[d]e [...] aan de betrokken ondernemingen opgelegde verplichting om het personeel van de vorige dienstverrichter over te nemen, [...] mogelijke nieuwe concurrenten [benadeelt] ten opzichte van de reeds gevestigde ondernemingen en [...] de opening van de markten voor grondafhandeling in gevaar [brengt], hetgeen afbreuk zou doen aan het nuttig effect van richtlijn 96/67”.(15) Zijns inziens volgt daaruit dat „de litigieuze regeling in strijd is met de door deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de opening van de betrokken markten en het scheppen van passende voorwaarden voor intracommunautaire mededinging in deze sector”.(16) Een dergelijke regeling moest dus door het Hof als onverenigbaar met richtlijn 96/67 worden aangemerkt.
43. Kan deze door het Hof gevolgde redenering met betrekking tot een nationale regeling die nieuwkomers op de grondafhandelingsmarkt tot overname van werknemers verplicht, worden gebruikt voor de beoordeling van de verenigbaarheid van het in de BADV neergelegde Duitse stelsel met richtlijn 96/67? Ik denk het wel, wat in de eerste plaats § 8, lid 2, van deze nationale regeling betreft.
44. Een nauwgezet onderzoek van de Duitse bepalingen leidt namelijk tot de conclusie dat de verplichting tot overname van werknemers daarin is opgenomen, zij het minder duidelijk dan in het Italiaanse stelsel het geval was.
45. Bij lezing van deze bepalingen heeft het verweer van de Duitse regering, dat de nieuwkomers op de grondafhandelingsmarkt enkel verplicht zijn met de luchthavenbeheerder overleg te voeren over de kwestie van de overname van werknemers, mij niet overtuigd. Ik wijs er in dit verband op dat § 8, lid 2, BADV uitdrukkelijk bepaalt dat „[d]e luchthavenbeheerder [...] van een dienstverlener of een gebruiker die voor zelfafhandeling zorgt, [kan] eisen
dat hij werknemers overneemt afhankelijk van de grondafhandelingsdiensten die deze werden overgedragen”.(17)
46. Mijns inziens geeft deze bepaling van het Duitse recht de luchthavenbeheerder derhalve zonder twijfel uitdrukkelijk en op algemene wijze, dus niet alleen in het speciale geval van een overgang van een onderneming in de zin van artikel 1 van richtlijn 2001/23, het recht een dienstverlener of een gebruiker die voor zelfafhandeling zorgt, de verplichting op te leggen dat hij werknemers overneemt afhankelijk van de grondafhandelingsdiensten die deze werden overgedragen.
47. Dientengevolge zou een dergelijke nationale bepaling, conform hetgeen het Hof in zijn voormelde arrest Commissie/Italië heeft geoordeeld, als onverenigbaar met artikel 18 van richtlijn 96/67 moeten worden aangemerkt. Wanneer deze nationale bepaling door een luchthavenbeheerder wordt toegepast, lijkt zij mij namelijk de intrede van nieuwe dienstverrichters op de betrokken grondafhandelingsmarkt uiterst moeilijk te maken, mogelijke nieuwe concurrenten te benadelen ten opzichte van reeds gevestigde ondernemingen en, ten slotte, de openstelling van de markten voor grondafhandeling in gevaar te brengen, hetgeen afbreuk zou doen aan het nuttig effect van richtlijn 96/67.
48. Beziet men het door de Duitse regeling ingevoerde stelsel nu in zijn totaliteit in het licht van artikel 18 van deze richtlijn, zoals de Commissie doet, dan valt op dat dit stelsel twee aspecten heeft: enerzijds, zoals wij zojuist hebben gezien, de bevoegdheid van de luchthavenbeheerder om van een dienstverlener of een gebruiker die voor zelfafhandeling zorgt te eisen dat hij werknemers overneemt afhankelijk van de grondafhandelingsdiensten die deze zijn overgedragen, en anderzijds de in § 9, lid 3, BADV, neergelegde bevoegdheid van de luchthavenbeheerder „ten belope van een gepast gedeelte rekening [te] houden met de noodzakelijke kosten die worden veroorzaakt door de overname van grondafhandelingsdiensten door dienstverleners of gebruikers die voor zelfafhandeling zorgen, in het bijzonder de kosten die worden veroorzaakt door de niet-overname van werknemers”.
49. De twee onderdelen van het Duitse stelsel hangen samen: Uit § 8, lid 2, en § 9, lid 3, laatste zin, BADV, in onderling verband gelezen, is namelijk af te leiden dat in geval van weigering door een of meer dienstverleners of gebruikers die voor zelfafhandeling zorgen om werknemers over te nemen afhankelijk van de grondafhandelingsdiensten die deze zijn overgedragen, de luchthavenbeheerder nog altijd de mogelijkheid heeft de kosten die worden veroorzaakt door deze niet-overname van werknemers te verdelen over de betrokken marktdeelnemers. Aldus hoeft de luchthavenbeheerder de door de openstelling van de grondafhandelingsmarkt ontstane sociale lasten niet alleen te dragen.
50. Daarom denk ik dat deze door § 9, lid 3, BADV aan de luchthavenbeheerder geboden mogelijkheid eerder de financiële belangen van de luchthavenbeheerder dan de bescherming van de werknemers dient. Mijns inziens volgt daaruit dat deze Duitse bepaling in strijd is met artikel 18 van richtlijn 96/67.
51. Volgens de Duitse regering zou § 9, lid 3, BADV evenwel aldus moeten worden opgevat, dat de nieuwe marktdeelnemers daarin worden gestimuleerd om met de luchthavenbeheerder te onderhandelen over de voorwaarden voor overname van de activiteit in het belang van de werknemers.(18) Daarmee kan naar mijn mening echter niet de stelling worden ontzenuwd, dat deze bepaling in de eerste plaats de bescherming van de financiële belangen van de luchthavenbeheerder op het oog heeft. Bovendien lijken de gevolge van deze bepaling voor de bescherming van de werknemers te onzeker en indirect om te kunnen spreken van een correcte omzetting van artikel 18 van richtlijn 96/67 dat, zoals gezegd, betrekking heeft op „de maatregelen [...] die noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten van de werknemers”.
52. Met andere woorden: mijns inziens houdt § 9, lid 3, BADV geen rekening met het noodzakelijkheidscriterium dat in deze bepaling van richtlijn 96/67 is vervat. De mogelijkheid die de Duitse regeling aan de luchthavenbeheerder biedt om de financiële last als gevolg van de niet-overname van werknemers over de deelnemers op de betrokken markt te verdelen, kan namelijk niet worden beschouwd als een maatregel die de rechten van de werknemers kan beschermen. De bestreden Duitse bepaling is mijns inziens dus hoe dan ook niet noodzakelijk om de bescherming van de rechten van de werknemers te waarborgen.
53. Derhalve is dit tweede onderdeel van de Duitse regeling naar mijn mening eveneens in strijd met artikel 18 van richtlijn 96/67.
54. Mitsdien is de eerste grief van de Commissie mijns inziens gegrond.
B – De grief ontleend aan schending van artikel 16 van richtlijn 96/67
1. Argumenten van partijen
55. Volgens de Commissie is § 9, lid 3, laatste zin, BADV ook in strijd met artikel 16, lid 3, van richtlijn 96/67. De vergoeding die kan worden verlangd van de verleners van grondafhandelingsdiensten en de gebruikers die voor zelfafhandeling zorgen, moet namelijk volgens de bewoordingen van laatstgenoemd artikel van de richtlijn worden vastgesteld op basis van relevante, objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria.
56. De Commissie is op dit punt van mening dat het voormelde arrest Flughafen Hannover-Langenhagen haar stelling bevestigt dat het bedrag van een vergoeding die wordt verlangd op grond van artikel 16, lid 3, van richtlijn 96/67, slechts relevant en objectief kan zijn wanneer het gebaseerd is op de kosten die door de luchthavenbeheerder worden gemaakt om de andere dienstverleners en gebruikers die voor zelfafhandeling zorgen de toegang tot zijn infrastructuur te waarborgen (naast een redelijke winst). De kosten die de luchthavenbeheerder wegens de niet-overname van werknemers moet dragen, behoren dus niet tot de kosten waarmee rekening kan worden gehouden bij de vaststelling van de in artikel 16, lid 3, van richtlijn 96/67 bedoelde vergoeding.
57. Volgens de Duitse regering verzet dit artikel van richtlijn 96/67 zich echter niet tegen de door de Commissie bekritiseerde nationale regeling, want het regelt het recht van de luchthavenbeheerder om een vergoeding te vragen als tegenprestatie voor de toegang tot de luchthavenvoorzieningen. § 9, lid 3, BADV heeft evenwel niet tot doel de toegang tot de luchthavenvoorzieningen te regelen, maar de nieuwe marktdeelnemers te stimuleren om in het belang van de werknemers met de luchthavenbeheerder te onderhandelen over de voorwaarden voor de overname van de activiteit.
58. Voorts is de Duitse regering van mening dat de in artikel 16, lid 3, van richtlijn 96/67 bedoelde vergoeding niet tot de kosten van de luchthavenvoorzieningen hoeft te worden beperkt. Als in deze vergoeding namelijk rekening mag worden gehouden met een bedrag voor winst, dan zou daarin a fortiori de verdeling van de kosten veroorzaakt door de niet-overname van werknemers begrepen moeten kunnen zijn.
2. Beoordeling
59. Mijns inziens is de grief van de Commissie inzake schending door de Bondsrepubliek Duitsland van artikel 16, lid 3, van richtlijn 96/67 gegrond.
60. In de eerste plaats heeft het Hof in zijn voormelde arrest Flughafen Hannover-Langenhagen geoordeeld dat richtlijn 96/67, en met name artikel 16, lid 3, ervan, „eraan in de weg staat dat een luchthavenbeheerder van verleners van grondafhandelingsdiensten of van gebruikers die voor zelfafhandeling zorgen, een vergoeding voor de toegang tot de grondafhandelingsmarkt verlangt als tegenprestatie voor het verlenen van een kans op winst, naast een vergoeding die deze dienstverlener of gebruiker moet betalen voor de terbeschikkingstelling van de luchthavenvoorzieningen”. Het Hof heeft ook verklaard dat „[d]e luchthavenbeheerder daarentegen wel een vergoeding voor het gebruik van de luchthavenvoorzieningen [mag] verlangen, waarvan het bedrag, dat overeenkomstig de criteria van artikel 16, lid 3, van de richtlijn moet worden vastgesteld, rekening houdt met het winstoogmerk van deze beheerder”.
61. Om tot deze conclusie te komen heeft het Hof zich gebaseerd op de volgende overwegingen. In de eerste plaats heeft het uit de tekst van artikel 16, leden 1 en 3, van richtlijn 96/67 afgeleid dat de luchthavenbeheerder een vergoeding mag verlangen als tegenprestatie voor de luchthaven-„voorzieningen”. Volgens het Hof „[heeft] [d]eze verwijzing naar voorzieningen duidelijk betrekking op door de luchthaven ter beschikking gestelde infrastructuur en uitrusting”.(19)
62. In de tweede plaats heeft het Hof overwogen dat „[d]e mogelijkheid voor de luchthavenbeheerder om bovenop de vergoeding voor het gebruik van de luchthavenvoorzieningen een toegangsvergoeding te verlangen, [...] niet alleen de toegang tot de betrokken markt niet [bevordert], doch [...] tevens rechtstreeks in[gaat] tegen de doelstelling van het verlagen van de exploitatiekosten van de luchtvaartmaatschappijen en [...] in bepaalde gevallen zelfs [zal] leiden tot een stijging van deze kosten”.(20)
63. In de derde plaats heeft het Hof aangegeven dat „[b]ij onderzoek van de opzet van de richtlijn blijkt [...] dat Flughafen ten onrechte stelt dat het de bedoeling van de communautaire wetgever was, het verlangen van een toegangsvergoeding toe te staan als tegenprestatie voor de extra kosten die het toegankelijk maken van de grondafhandelingsmarkt meebrengt voor de luchthavenbeheerders, en dit teneinde hun zelffinanciering te verzekeren”.(21)
64. Wat de mogelijkheid voor de luchthavenbeheerder tot het maken van winst betreft, heeft het Hof ten slotte geoordeeld dat artikel 16, lid 3, van richtlijn 96/67 „niet eraan in de weg [staat] dat deze vergoeding aldus wordt vastgesteld dat de luchthavenbeheerder niet alleen de kosten verbonden aan de terbeschikkingstelling en het onderhoud van de luchthavenvoorzieningen kan dekken, doch tevens winst kan maken”. (22)
65. Mijns inziens zijn deze overwegingen van het Hof voor de uitlegging van artikel 16, lid 3, van richtlijn 96/67 grotendeels op de onderhavige zaak transponeerbaar.
66. In dit verband merk ik om te beginnen op, dat de door de Commissie bekritiseerde Duitse bepaling, te weten § 9, lid 3, BADV, tot doel heeft de regels vast te leggen voor de vergoeding die de luchthavenbeheerder van de dienstverleners en gebruikers die voor zelfafhandeling zorgen, mag vragen „voor de toegang tot en de terbeschikkingstelling en het gebruik van zijn voorzieningen”.
67. Zo wordt in de tweede zin van dit lid bepaald dat deze vergoeding wordt vastgesteld „aan de hand van relevante, objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria”. Dit komt praktisch overeen met het bepaalde in artikel 16, lid 3, van richtlijn 96/67, namelijk, zoals gezegd, dat „[w]anneer voor de toegang tot de luchthavenvoorzieningen een vergoeding moet worden betaald, [...] deze [wordt] vastgesteld op basis van relevante, objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria”.
68. Vanuit het oogpunt van hetgeen volgens artikel 16, lid 3, van richtlijn 96/67, zoals uitgelegd door het Hof, is toegestaan, valt er mijns inziens echter wel wat aan te merken op de bepaling dat het bedrag van een vergoeding die volgens § 9, lid 3, BADV een tegenprestatie vormt voor de toegang tot en de terbeschikkingstelling en het gebruik van de luchthavenvoorzieningen, deels bestemd kan zijn voor de vergoeding van de kosten die worden veroorzaakt door de niet-overname van werknemers.
69. Dit element toont namelijk aan dat de aldus in de Duitse regeling voorziene vergoeding het kader te buiten gaat dat de gemeenschapswetgever daarvoor heeft ontworpen. Hij zag ze namelijk uitsluitend
als een tegenprestatie voor de toegang tot de luchthavenvoorzieningen van dienstverleners of gebruikers die voor zelfafhandeling zorgen.
70. De Duitse regering tracht zich evenwel te baseren op de redenering van het Hof, dat de luchthavenbeheerder bij de vaststelling van de vergoeding voor de toegang tot de voorzieningen winst mag maken, en daaruit de conclusie te trekken dat hij a fortiori in dit bedrag de kosten mag opnemen die worden veroorzaakt door de niet-overname van werknemers.
71. Mijns inziens is het onjuist, aan het oordeel van het Hof een dergelijke draagwijdte toe te kennen. Het Hof lijkt namelijk slechts te hebben willen aangeven dat het feit dat de luchthavens geen vergoeding voor de toegang tot de markt mogen verlangen, geenszins tot gevolg heeft dat zij zouden moeten afzien van het maken van winst op de economische diensten die zij verrichten. Het Hof heeft dan ook geoordeeld, dat het feit dat het bedrag van de vergoeding voor toegang tot de voorzieningen een redelijke winstmarge omvat, beantwoordde aan de eis dat, volgens de bewoordingen van artikel 16, lid 3, van richtlijn 96/67, de vergoeding wordt „vastgesteld op basis van relevante, objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria”.
72. In zoverre deel ik de opvatting van advocaat-generaal Mischo in zijn conclusie in de voormelde zaak Flughafen Hannover-Langenhagen, wanneer hij stelt dat hij overtuigd wordt door het argument dat het bedrag van de vergoeding, wil het aan „relevante criteria” beantwoorden, „verband [moet] houden met de kosten van terbeschikkingstelling door de luchthaven van zijn voorzieningen aan verleners van grondafhandelingsdiensten en zelfafhandelende gebruikers”.(23)
73. De kosten die worden veroorzaakt door de niet-overname van werknemers houden evenwel geenszins verband met de kosten van terbeschikkingstelling door de luchthaven van zijn voorzieningen. De opneming van dergelijke kosten in het bedrag van de vergoeding voor de toegang tot de luchthavenvoorzieningen voldoet dus mijns inziens niet aan het in artikel 16, lid 3, van richtlijn 96/67 bedoelde relevantiecriterium.
74. De eerbiediging van dit relevantiecriterium bij de vaststelling van het bedrag van de vergoeding is strikt noodzakelijk om te waarborgen dat de vergoeding inderdaad de tegenprestatie voor de toegang tot de luchthavenvoorzieningen vormt, zoals artikel 16, lid 3, van die richtlijn eist. Toestaan dat in dit bedrag kosten worden opgenomen die geen verband houden met de kosten die voor de luchthavenbeheerder voortvloeien uit het verlenen van toegang tot zijn infrastructuur(24), zou daarentegen tot gevolg kunnen hebben dat deze vergoeding een verkapte vergoeding voor toegang tot de markt wordt, wat in strijd zou zijn met artikel 16 van de richtlijn zoals uitgelegd door het Hof in het voormelde arrest Hannover-Langenhagen.
75. Meer in het algemeen toont de formulering van richtlijn 96/67 aan, zoals advocaat-generaal Mischo in zijn reeds aangehaalde conclusie opmerkt, dat de gemeenschapswetgever „het toegankelijk maken van de markt [niet heeft beschouwd] als een last voor de luchthavens in ruil waarvoor zij dus aanspraak op compensatie door de verleners van grondafhandelingsdiensten hebben”.(25) Tot staving van deze stelling kan ik bijvoorbeeld in herinnering brengen dat volgens de negende overweging van de considerans van deze richtlijn de gemeenschapswetgever is uitgegaan van de stelling dat „de vrije toegang tot de grondafhandelingsmarkt verenigbaar is met de goede werking van de luchthavens in de Gemeenschap”.
76. Ten slotte ben ik van mening dat de mogelijkheid voor de luchthavenbeheerder om bij de berekening van het bedrag van de in artikel 16, lid 3, van richtlijn 96/67 bedoelde vergoeding niet enkel rekening te houden met de kosten die verband houden met het gebruik van de luchthavenvoorzieningen, maar ook met andere kosten die verband houden met de overname van de grondafhandelingsdiensten door dienstverleners of gebruikers die voor zelfafhandeling zorgen, zoals kosten die worden veroorzaakt door de niet-overname van werknemers, ingaat tegen de doelstelling van verlaging van de exploitatiekosten van de luchtvaartmaatschappijen, zoals die door de gemeenschapswetgever is vermeld in de vijfde overweging van de considerans van die richtlijn.
IV – Conclusie
77. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging:
1) vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland de verplichtingen die op haar rusten krachtens richtlijn 96/67/EG van de Raad van 15 oktober 1996 betreffende de toegang tot de grondafhandelingsmarkt op de luchthavens van de Gemeenschap, en met name de artikelen 18 en 16, lid 3, daarvan, niet is nagekomen:
– door in § 8, lid 2, van de Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen (verordening betreffende grondafhandelingsdiensten op luchthavens) van 10 december 1997 de luchthavenbeheerder toe te staan, van een dienstverlener of gebruiker die voor zelfafhandeling zorgt, te verlangen dat hij werknemers overneemt afhankelijk van de grondafhandelingsdiensten die deze werden overgedragen,
– door in § 9, lid 3, van deze nationale verordening te bepalen dat de luchthavenbeheerder, voor de vaststelling van het bedrag van de vergoeding voor de toegang tot en de terbeschikkingstelling en het gebruik van zijn voorzieningen, rekening kan houden met de noodzakelijke kosten die worden veroorzaakt door de overname van grondafhandelingsdiensten door dienstverleners of gebruikers die voor zelfafhandeling zorgen, in het bijzonder de kosten die worden veroorzaakt door de niet-overname van werknemers;
2) de Bondsrepubliek Duitsland in de kosten van het geding te verwijzen.
(1) .
(2)
–	PB L 272, blz. 36.
(3)
–	Arrest Commissie/Italië (C‑460/02, Jurispr. blz. I‑11547). Zie ook mijn conclusie in deze zaak.
(4)
–	Arrest Flughafen Hannover-Langenhagen (C‑363/01, Jurispr. blz. I‑11893).
(5)
–	Vijfentwintigste overweging van de considerans.
(6)
–	Vierentwintigste overweging van de considerans.
(7)
–	PB L 82, blz. 16.
(8)
–	BGBl. 1997 I, blz. 2694.
(9)
–	BGBl. 1997 I, blz. 2885.
(10)
–	Ter informatie wijs ik erop dat § 613a van het Bürgerliche Gesetzbuch (Duits Burgerlijk Wetboek) met name de omzetting van richtlijn 2001/23 beoogt.
(11)
–	Het is evenwel van belang voor ogen te houden dat, zoals de Commissie opmerkt, wanneer de openstelling van de in richtlijn 96/67 bedoelde markt leidt tot de overgang van een onderneming of een vestiging in de zin van artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23, de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit een op de datum van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, dientengevolge overgaan op de verkrijger krachtens artikel 3, lid 1, eerste alinea, van laatstgenoemde richtlijn. In de sector grondafhandeling wordt aldus de bescherming van de rechten van de werknemers in eerste instantie gewaarborgd door de betrokken bepalingen van richtlijn 2001/23, wanneer een overgangsoperatie onder de werkingssfeer daarvan valt.
(12)
–	Conform mijn voorstel in punt 33 van de conclusie in deze zaak.
(13)
–	Arrest Commissie/Italië, punt 32.
(14)
–	Ibidem, punt 33.
(15)
–	Ibidem, punt 34.
(16)
–	Ibidem, punt 35.
(17)
–	Cursivering van mij.
(18)
–	Dupliek, punt 15.
(19)
–	Zie punten 39 en 40.
(20)
–	Punt 44.
(21)
–	Punt 47.
(22)
–	Punt 56.
(23)
–	Punt 24.
(24)
–	Dit kunnen met name kosten voor het onderhoud van deze infrastructuur zijn.
(25)
–	Punt 49.