61999CC0214_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Denne præjudicielle forelæggelse vedrører spørgsmålet, om eksklusive købsaftaler om tankstationer, som er indgået i Finland af en brændstofleverandør, er forenelige med EF-traktatens artikel 85 (nu artikel 81 EF). Den centrale problemstilling er, om følgerne af visse aftaler, som på tidspunktet for tvisten i hovedsagen kunne opsiges med et kort opsigelsesvarsel, kan bedømmes separat i forhold til de andre aftaler af tidsbegrænset varighed, som den pågældende leverandør har indgået. Den nationale ret spørger imidlertid ikke, om sådanne aftaler, hvis de rammes af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF, falder ind under den på det relevante tidspunkt gældende gruppefritagelse .
I Sagens retlige og faktiske baggrund
2. Den 7. og 15. oktober 1986 indgik Yötuuli Ky, tidligere M. Jukkola Ky, en samarbejds- og forhandlingsaftale om en tankstation med Kesoil Oy, som senere blev til Neste Markkinointi Oy. Ved aftalen tilsluttede Yötuuli Ky sig Kesoil Oy's forhandlernet og forpligtede sig til på sine tankstationer kun at sælge olie- og specialprodukter, som Kesoil Oy forhandlede. Aftalen blev indgået for ti år, hvorefter den fortsat skulle løbe i perioder af fem år, medmindre den blev opsagt af en af parterne. Opsigelse skulle ske seks måneder inden udløbet af den således fastsatte løbetid. Når aftalen havde været i kraft i mindst ti år, havde forhandleren imidlertid ret til når som helst at opsige den med et års varsel.
3. Yötuuli Ky meddelte ved skrivelse af 23. juni 1998 Neste Markkinointi Oy, at det med virkning fra den 1. juli 1998 ville ophøre med at købe brændstoffer af Neste Markkinointi Oy i henhold til aftalen . Neste Markkinointi Oy (herefter »sagsøgeren« eller »Neste«) anlagde herefter sag mod Yötuuli Ky og dets ansvarlige kommanditister (herefter samlet benævnt »de sagsøgte«) ved Tampereen käräjäoikeus (herefter »den nationale ret«) med påstand om tilkendelse af en erstatning på 530 000 FIM for den skade, selskabet havde lidt ved, at aftalen var blevet opsagt uden overholdelse af opsigelsesvarslet på et år.
4. De sagsøgte har heroverfor anført, at aftalen om eksklusiv købspligt er i strid med artikel 81, stk. 1, EF. De har anført, at i Finland er under 5% af de selvejende forhandlere ikke bundet af en sådan købspligt, og at adgangen til det finske marked desuden vanskeliggøres af den omstændighed, at der ikke findes frie videreforhandlere, og at der er en stor tæthed af tankstationer i landet. Det er desuden de sagsøgtes opfattelse, at artikel 10 i forordning nr. 1984/83 ikke finder anvendelse på aftalen, for når den én gang automatisk er blevet forlænget efter den første tiårsperiode, må den anses for en aftale indgået for et »ubestemt tidsrum« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i denne forordnings artikel 12, stk. 1, litra c). Aftalen har derfor i henhold til artikel 81, stk. 2, EF ikke retsvirkninger.
5. Sagsøgeren har anfægtet disse argumenter. Sagsøgeren har anført, at en eksklusiv købspligt kun er forbudt, hvis de pågældende aftalers samlede virkning klart fører til, at indenlandske eller udenlandske konkurrenter ikke kan trænge ind på det relevante marked, og hvis disse aftaler og andre aftaler af lignende art i væsentlig grad bidrager til opdelingen af markedet. Selv om 573 af i alt 1 799 tankstationer i Finland den 31. december 1997 var tilsluttet Neste's distributionsnet, og til trods for at Neste's andel af det finske detailmarked for benzin og diesel udgjorde henholdsvis 33,5% og 44,2%, indeholdt kun 27 af forhandleraftalerne i juli 1998 den omhandlede klausul om gyldighedsperioden. De pågældende 27 tankstationer var generelt små og tegnede sig kun for henholdsvis 2,48% og 1,07% af salget af benzin og diesel i Finland. Ifølge sagsøgeren kan aftalen med Yötuuli Ky derfor ikke i væsentlig grad have bidraget til opdelingen af markedet, og eventuelle begrænsninger i adgangen til det finske marked skyldes ikke den eksklusive købspligt i aftaler om tankstationer. Konkurrencen på markedet for levering af oliebrændstoffer til detailsalg hviler først og fremmest på produktets pris.
6. Tampereen käräjäoikeus »«har i forelæggelseskendelsen af 1. juni 1999 anført, at »den bindingsgrad, som aftalenettet [nettet af eksklusive købsaftaler på det finske tankstationsmarked] giver anledning til, er betragtelig«. Den nationale ret har imidlertid anført, at parterne dog er uenige om, hvorvidt der i virkeligheden foreligger en hindring for adgangen til markedet. Retten har under henvisning til den praksis, Domstolen har fastlagt i Brasserie de Haecht-dommen og Delimitis-dommen, anført, at en eksklusiv købsaftale kun vil være i strid med artikel 81, stk. 1, EF, hvis aftalen i kraft af den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår, gør det vanskeligt at få adgang til markedet eller at forøge eksisterende markedsandele . Der skal herved tages hensyn til, om aftalen er en del af et net af ensartede aftaler, hvis kumulative virkning er, at konkurrencen begrænses. For det andet er det en forudsætning, at »aftalen i væsentlig grad bidrager til den afskærmende virkning, som aftalenettet har«. Det er den nationale rets opfattelse, at »[o]mfanget af de enkelte aftalers virkning afhænger af aftaleparternes stilling på de relevante markeder og af aftalens varighed«.
7. Den nationale ret mener, at den ikke kan træffe afgørelse om tvisten uden at udtale sig om, hvorvidt »det forbud, som er begrundet i aftalenettets kumulative virkninger, også omfatter den aftale, som er genstand for søgsmålet«. Herved opstår spørgsmålet, om virkningerne for konkurrencen af en leverandørs aftaler skal vurderes samlet, eller om aftalerne kan bedømmes separat. Det er rettens opfattelse, at den aftale, som er genstand for søgsmålet, sammen med andre aftaler, der kan opsiges med et års varsel, ikke synes at have en mærkbar indvirkning på opdelingen af markedet. Ifølge retten er Retten i Første Instans' domme i sagen Langnese-Iglo mod Kommissionen og i sagen Schöller mod Kommissionen, hvori Delimitis-dommen fortolkes, ikke tilstrækkeligt klare med hensyn til spørgsmålet, om det er muligt at foretage en selvstændig analyse af bestemte aftaler. Det er rettens opfattelse, at aftaler, der er indgået for flere år, begrænser adgangen til markedet betydeligt mere end aftaler, der kan opsiges med kort varsel. Det vil således ikke være vilkårligt at behandle sådanne aftaler forskelligt med henblik på anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF på en bestemt leverandørs aftalenet. Dette kan imidlertid være i strid med retssikkerhedsprincippet, som måske kræver, at et forbud, som er baseret på den samlede virkning af net af eksklusive købsaftaler, kun kan anvendes efter en samlet bedømmelse af alle de aftaler, den enkelte leverandør har indgået.
8. Den nationale ret har forelagt Domstolen følgende spørgsmål:
»Finder forbuddet i EF-traktatens artikel 85, stk. 1, anvendelse på en eksklusiv købsaftale, som en leverandør har indgået, og som videreforhandleren når som helst kan opsige med et års varsel, når samtlige eksklusive købsaftaler, som denne leverandør har indgået, enten i sig selv eller sammen med det net af ensartede aftaler, som samtlige leverandører har indgået, har en mærkbar indvirkning på afskærmningen af markedet, men hvor de aftaler, der på grund af deres gyldighedsperiode er af samme art som den omhandlede, kun udgør en meget lille andel af samtlige de eksklusive købsaftaler, der er indgået af samme leverandør, hvoraf hovedparten er tidsbegrænsede kontrakter indgået for mere end et år?«
II Indlæg
9. Der er indgivet skriftlige og mundtlige indlæg af Neste, Den Franske Republik og Kommissionen.
10. Neste har i sit mundtlige indlæg anført, at den foreliggende sag ikke giver anledning til spørgsmål vedrørende en eventuel anvendelse af gruppefritagelsen. Neste har anført, at konkurrencen på det finske marked for levering af oliebrændstoffer til videresalg er begrænset til interbrand-konkurrence på prisen. Aftaler af den omhandlede type har ifølge Neste som herved navnlig henviser til Delimitis-dommen ingen eller højst en minimal indvirkning på konkurrencen på dette marked. En ubetinget ret til at opsige en kontrakt med et års varsel er fuldstændig rimelig, idet et sådant opsigelsesvarsel giver både videreforhandleren og leverandøren en rimelig frist til at forberede en gnidningsløs overgang til en ny leverandør. Videreforhandleren får herved reel frihed til at skifte leverandør, mens den eksisterende leverandør får mulighed for at hente sin ofte betydelige investering i videreforhandlerens tankstation eller sine omkostninger ved at have stillet udstyr eller lavtforrentede lån til rådighed for videreforhandleren hjem igen.
11. Den Franske Republik har foreslået at omformulere det forelagte spørgsmål og undersøge, om en kontrakt, som indeholder en bestemmelse om stiltiende forlængelse, nødvendigvis er en kontrakt, som er indgået for et »ubestemt tidsrum«, og hvilke konsekvenser for adgangen til markedet sådanne bestemmelser i givet fald har. Stiltiende forlængelse bør efter Den Franske Republiks opfattelse ikke altid ligestilles med et ubestemt tidsrum med henblik på anvendelsen af forordning nr. 1984/83. Den franske regerings repræsentant påpegede under retsmødet, at de nationale retter skal have mulighed for at vurdere de faktiske virkninger for konkurrencen af kontrakter, som indeholder bestemmelser om stiltiende forlængelse. Er opsigelsesvarslet rimeligt, kan sådanne bestemmelser snarere fremme konkurrencen end begrænse den. Hvis der i alle tilfælde skal foretages en samlet vurdering af en leverandørs aftalenet, vil det begrænse de nationale retters uafhængighed, samtidig med at der ikke tages hensyn til de potentielt gavnlige virkninger for konkurrencen af kontrakter, som forlænges stiltiende, således at der altid er en reel mulighed for at skifte leverandør. Den Franske Republik har anført, at de nationale retter bør kunne tage hensyn til forskellene i de situationer, som kan foreligge. En kontrakt, som forlænges stiltiende, og som er indgået for et kortere tidsrum af et eller to år, kan bedre fremme udskiftningen af leverandører end tidsbegrænsede kontrakter, som er indgået for fire eller fem år. Hvis en kontrakt imidlertid skal anses for at være indgået for et ubestemt tidsrum, er det Den Franske Republiks opfattelse, at den blotte omstændighed, at den kategori af kontrakter, som den tilhører, måske kun udgør en lille del af de eksklusive købsaftaler, som en bestemt leverandør har indgået, ikke berettiger, at denne kontrakts påvirkning af konkurrencen bedømmes separat.
12. Kommissionen har gjort gældende, at den omstændighed, at en bestemt kontrakts eller en række kontrakters påvirkning af konkurrencen er relativt ubetydelig, ikke indebærer, at en sådan kontrakt eller række af kontrakter ikke rammes af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF. Efter Kommissionens opfattelse er det afgørende spørgsmål, om sådanne kontrakter påvirker konkurrencen på samme måde som de andre aftaler, leverandøren har indgået. En opdeling af de kontrakter, en bestemt leverandør har indgået, vil ifølge Kommissionen være vilkårlig og i strid med den metode, Domstolen valgte i Delimitis-sagen . Desuden har Retten i Første Instans udtrykkeligt udelukket en sådan fremgangsmåde i dommene i sagen Langnese-Iglo mod Kommissionen og i sagen Schöller mod Kommissionen . Det tilkommer alene den nationale ret at vurdere de omhandlede kontrakters indvirkning på det finske marked, men Kommissionens repræsentant anførte under retsmødet, at kontrakter, som forlænges stiltiende, sandsynligvis vil have en længere løbetid og derved udgøre en større trussel for konkurrencen end kontrakter, som indgås for et bestemt tidsrum, fordi den i de sidstnævnte kontrakter fastsatte udløbsdato minder videreforhandleren om, at han har mulighed for at skifte leverandør.
III Gennemgang
A Gruppefritagelsen
13. Som det klart fremgår af forelæggelseskendelsen, spørger den nationale ret alene, om den omhandlede aftale strider mod artikel 81, stk. 1, EF. Det fremgår imidlertid også, at de sagsøgte har gjort gældende, at såfremt forbuddet finder anvendelse, vil aftalen ikke være omfattet af gruppefritagelsen for visse aftaler om tankstationer i henhold til afsnit III i forordning nr. 1984/83, som var i kraft, da de sagsøgte i juni 1998 opsagde aftalen . Der er ikke forelagt spørgsmål vedrørende gruppefritagelsen, idet den nationale ret tilsyneladende har antaget, at den ikke finder anvendelse. Kommissionen og Den Franske Republik har imidlertid behandlet spørgsmålet i deres skriftlige indlæg. Neste har ikke behandlet spørgsmålet.
14. Artikel 10 i forordning nr. 1984/83 hjemler fritagelse for forbuddet i artikel 81 EF for »aftaler, hvori kun deltager to virksomheder, og hvorved den ene aftalepart, videreforhandleren, over for den anden aftalepart, leverandøren, mod særlige økonomiske eller finansielle fordele forpligter sig til udelukkende fra leverandøren ... at aftage bestemte af olie fremstillede brændstoffer til motorkøretøjer eller bestemte af olie fremstillede brændstoffer til motorkøretøjer og bestemte andre brændstoffer, som er anført i aftalen, med henblik på videresalg fra en i aftalen angiven tankstation«. Artikel 12, stk. 1, litra c), bestemmer imidlertid, at denne fritagelse ikke finder anvendelse, når »aftalen er indgået for et ubestemt tidsrum eller for mere end ti år« (fremhævet her). Det spørgsmål, som kunne siges at opstå i den foreliggende sag, er, om en aftale, som er indgået for ti år, og som herefter automatisk forlænges for yderligere perioder på fem år, medmindre den opsiges, er en aftale, som er indgået for et »ubestemt tidsrum«, og som derfor ikke opfylder betingelserne for fritagelse i henhold til artikel 10 i forordning nr. 1984/83.
15. Det var oprindeligt min opfattelse, at det for at give den nationale ret et så fuldstændigt og nyttigt svar som muligt ville være en hjælp at undersøge spørgsmålet om anvendeligheden af forordning nr. 1984/83, men efter at have hørt Neste's klare argumenter under retsmødet er jeg blevet overbevist om, at spørgsmålet om gruppefritagelse ikke skal behandles i denne sag . Efter min opfattelse skal Domstolen ikke under disse omstændigheder og slet ikke, når den nationale ret ikke har forelagt et spørgsmål herom undersøge, om en kontrakt som den omhandlede skal anses for at være indgået for et »ubestemt tidsrum« som omhandlet i forordning nr. 1984/83 og følgelig ikke er omfattet af gruppefritagelsen .
B Artikel 81, stk. 1, EF og eksklusive købsaftaler
16. Den nationale rets spørgsmål tager udgangspunkt i, at det net af eksklusive købsaftaler, som Neste har indgået, enten i sig selv eller sammen med det parallelle net af ensartede aftaler, som andre leverandører af oliebrændstoffer i Finland har indgået, har en mærkbar indvirkning på afskærmningen af markedet. Den nationale ret har ved bedømmelsen af, om en sådan indvirkning foreligger, henholdt sig til Domstolens praksis fra Brasserie de Haecht-dommen og Delimitis-dommen . Retten har imidlertid endnu ikke taget endelig stilling til, om adgangen til markedet rent faktisk hindres, eller om de omhandlede kontrakter væsentligt bidrager til den samlede virkning, som Neste's net af aftaler har for bindingsgraden. Retten ønsker først oplyst, om det ved anvendelsen af artikel 81 EF er muligt at foretage en opdeling af leverandørens aftaler. Ved besvarelsen af dette spørgsmål vil det være nyttigt at gennemgå de vigtigste punkter i retspraksis.
i) Retspraksis
17. I Brasserie de Haecht-sagen var den faktiske baggrund den samtidige forekomst af et stort antal eksklusive købsaftaler, som et lille antal belgiske bryggerier havde påtvunget et antal beværtere. Domstolen blev spurgt, om der i relation til artikel 81 EF skulle tages hensyn til den økonomiske sammenhæng og markedet i sin helhed eller til virkningerne af de omhandlede aftaler isoleret betragtet. Domstolen fastslog, at en eksklusiv købsaftales følger for konkurrencen skulle undersøges ud fra »de omstændigheder, hvorunder de opstår, dvs. i den juridiske og økonomiske sammenhæng, hvori en sådan aftale ... optræder« . Dette skyldes, at »det ville ... være meningsløst at ramme en aftale ... på grund af dens følger, såfremt disse skulle isoleres fra det marked, hvorpå de giver sig udslag, og kun kunne undersøges løsrevet fra den helhed af samvirkende eller modvirkende følger, som de er en del af« . Ved bedømmelsen af, om en aftale rammes af artikel 81, stk. 1, EF, »kan fremkomsten af andre lignende aftaler tages i betragtning, for så vidt helheden af aftaler af denne art kan begrænse den frie handel« (fremhævet her) .
18. Domstolen har altså ikke fastlagt en fuldstændig fast holdning vedrørende anvendelsen af artikel 81 EF på eksklusive købsaftaler. Domstolen har aldrig formelt udtalt, at disse aftaler har til »formål« at begrænse konkurrencen, men har i stedet fokuseret på, om de på baggrund af den samlede juridiske og økonomiske sammenhæng, hvori de indgår, bevirker, at konkurrencen begrænses. Den samme holdning findes i den principielle dom fra 1966 i sagen Société technique minière, hvori Domstolen, som var opmærksom på de potentielle konkurrencefremmende virkninger af vertikale begrænsninger i leveringsaftaler, som kunne gøre det lettere at trænge ind på markedet, fastslog, at der ved afgørelsen af, om »en kontrakt, hvorved der indrømmes en ret til eneforhandling« i et bestemt område (i dette tilfælde hele medlemsstaten), »på grund af sit formål eller sine virkninger må anses for forbudt, især [må] tages hensyn til arten og mængden af de produkter, der er omhandlet i kontrakten, ligesom det må undersøges, hvilken stilling og betydning leverandøren og den forhandlingsberettigede indtager på markedet for disse produkter, om aftalen står alene eller er led i et net af aftaler, om de klausuler, der skal tjene til at beskytte eneforhandlingsretten, er særlig strenge eller om de tværtimod tillader reeksport og parallelimport af de pågældende produkter og derved holder andre afsætningskanaler åbne« . Domstolen har altså allerede fra EF-konkurrencerettens tidligste dage understreget betydningen af en dynamisk og kontekstbaseret analyse. Denne holdning har Domstolen senere kategorisk bekræftet og udviklet i Delimitis-dommen, som vedrørte det tyske ølmarked.
19. Domstolen anlagde indledningsvis i Delimitis-dommen en langt fra ugunstig helhedsbedømmelse af karakteren af eksklusive købsaftaler for så vidt angår deres formål :
»Aftaler om levering af øl indeholder som regel bestemmelse om, at leverandøren indrømmer videreforhandleren visse økonomiske og finansielle fordele, idet leverandøren bl.a. yder restauratøren lån på gunstige betingelser, bortforpagter lokaler til restaurationsdriften og stiller tekniske installationer, møbler og andet inventar, der er nødvendigt for restaurationens drift, til rådighed. Som modydelse for disse fordele forpligter videreforhandleren sig sædvanligvis til i et bestemt tidsrum kun at købe de af aftalen omfattede varer hos leverandøren. Denne eksklusive købsforpligtelse er sædvanligvis forbundet med et forbud mod at sælge konkurrerende produkter i den restauration, leverandøren har bortforpagtet.
Sådanne aftaler giver leverandøren fordelen af en vis afsætningsgaranti, idet videreforhandleren som følge af den eksklusive købsforpligtelse og konkurrenceforbuddet koncentrerer sine salgsbestræbelser om de varer, aftalen omfatter. Aftalerne medfører endvidere et samarbejde med videreforhandleren, som gør det muligt for leverandøren at planlægge sit varesalg i den aftalte periode og at organisere produktion og afsætning effektivt.
Aftaler om levering af øl giver ligeledes videreforhandleren fordele, for så vidt som de giver denne adgang til markedet for salg af øl på gunstige vilkår og med sikkerhed for levering. Som følge af videreforhandlerens og leverandørens fælles interesse i at fremme afsætningen af varerne kan videreforhandleren desuden regne med leverandørens støtte til at sikre varernes kvalitet og den fornødne kundeservice.
Selv om sådanne aftaler ikke har til formål at begrænse konkurrencen i artikel 85, stk. 1's forstand, bør det undersøges, om de ikke medfører, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes.«
Den samme logik gælder efter min opfattelse for eksklusive købs- og leveringsforpligtelser i aftaler om tankstationer. Sådanne aftaler bør ikke anses for at være omfattet af artikel 81, stk. 1, EF, medmindre de indeholder bestemmelser, som i den økonomiske sammenhæng, hvori de indgår medfører en »tilstrækkelig skadelig« begrænsning af konkurrencen.
20. Eftersom en enkeltaftale, som f.eks. en aftale om en tankstation indgået mellem en leverandør af brændstoffer og en lokal tankstation, næppe nogensinde vil kunne have de begrænsende virkninger, som er nødvendige for, at den kan anses for omfattet af artikel 81, stk. 1, EF, har Domstolen konsekvent fulgt generaladvokat Roemer's forslag til afgørelse i Brasserie de Haecht-sagen på dette punkt og undersøgt virkningerne af sådanne aftaler i den markedssammenhæng, hvori de indgår . Vedrørende spørgsmålet, om de nationale retter kan opdele en bestemt leverandørs net af eksklusive købsaftaler med henblik på at afgøre, om de bestemte aftaler isoleret set har så ubetydelige virkninger for konkurrencen, at artikel 81 EF ikke finder anvendelse, er det nødvendigt nøje at undersøge den dynamiske, kontekstbaserede metode vedrørende sådanne aftalers virkninger, som Domstolen opstillede i Delimitis-dommen.
21. I Delimitis-dommen skulle Domstolen tage stilling til, om forekomsten af en række eksklusive købsaftaler »påvirker adgangen til ... marked[et]« . Domstolen udtalte, at ved afgørelsen af, om adgangen til markedet var påvirket, måtte »de pågældende aftalers ... omfang undersøges som helhed, dvs. alle lignende kontrakter, der binder et betydeligt antal salgssteder ...«; det var med andre ord nødvendigt at undersøge den samlede virkning af de forskellige parallelle aftalekomplekser. Selv om en »række lignende aftaler« påvirker »mulighederne for at få adgang til markedet ... væsentligt«, er det imidlertid ikke sikkert, at markedet er utilgængeligt . Det er nemlig også nødvendigt at undersøge »mulighederne for at få adgang til markedet« og »konkurrencebetingelserne« på det relevante marked, før denne del af testen kan siges at være udført .
22. Kun hvis en undersøgelse af disse faktorer afslører, at »det relevante marked er vanskeligt tilgængeligt«, kan der være tale om, at de forskellige omhandlede enkeltaftaler begrænser konkurrencen . Det må imidlertid vurderes, om den pågældende leverandørs aftaler væsentligt bidrager til »den samlede virkning, der ... fremkommer som følge af alle lignende aftaler på markedet« . Ved vurderingen heraf skal der ikke alene tages hensyn til, hvor stor en markedsandel, leverandøren har, men også til aftalernes varighed. Da spørgsmålet om varighed er centralt i denne sag, vil det være nyttigt at citere hele den relevante passage om varighed i dommen :
»Såfremt denne åbenbart er uforholdsmæssig lang, set i forhold til den gennemsnitlige varighed af de aftaler om levering af øl, der sædvanligvis indgås på det relevante marked, er den enkelte aftale omfattet af forbuddet i artikel 85, stk. 1. Et bryggeri, der har en forholdsvis lille markedsandel, men som binder sine salgssteder i mange år, kan nemlig bidrage til en lige så betydelig afskærmning af markedet, som et bryggeri, hvis stilling på markedet er forholdsvis stærk, men som normalt stiller salgsstederne frit med kortere mellemrum.«
ii) Den foreliggende sag
23. Den nationale ret har endnu ikke taget stilling til, om adgangen til det finske marked for levering af oliebrændstoffer er vanskeliggjort i den forstand, som forudsættes i første del af Delimitis-testen. Selv om Neste har en meget stærk stilling på markedet (577 tankstationer af i alt 1 799 pr. 31.12.1997), kan forekomsten af de eksisterende parallelle net af eksklusive købsaftaler ikke anses for at skade konkurrencen, hvis markedet stadig ikke er vanskeligt tilgængeligt for nye og lige så effektive konkurrenter, eller hvis de eksisterende konkurrenter let kan øge deres markedsandel. Neste har både i sine skriftlige og mundtlige indlæg understreget, at der ikke er begrænsninger for indførslen af oliebrændstoffer til Finland, men at prisen, som er den vigtigste konkurrencefaktor på detailsalgsmarkedet, først og fremmest fastsættes på verdensmarkedet og for de nordiske lande nærmere bestemt på grundlag af priserne i havnene i Antwerpen, Rotterdam og Amsterdam. Neste har også gjort opmærksom på, at det i de senere år er lykkedes for nye leverandører at komme ind på det finske marked for levering af oliebrændstoffer til detailsalg. Et eksempel herpå er JET-kæden, som nu har en markedsandel på 10% med kun 25 tankstationer, hvilket kun svarer til 2% af det samlede antal. Desuden fremgår det, at den gennemsnitlige varighed af de aftaler om tankstationer, som indgås i Finland, og herunder også sagsøgerens, nu er tre til fem år.
24. Det bør imidlertid erindres, at de sagsøgte for den nationale ret har gjort gældende, at det finske marked for levering af oliebrændstoffer til detailsalg allerede er mættet. Den omstændighed, at nogle nye konkurrenter for nylig har haft held til at vinde fodfæste på markedet, og at Neste på det seneste ikke har kunnet fastholde sin markedsandel, udelukker ikke, at det fastslås, at markedet er »vanskeligt tilgængeligt«, hvilket det alene tilkommer den nationale ret at gøre ved at anvende de kriterier, der er opstillet i Delimitis-dommen. Efter min opfattelse skal der være mere end »sikkerhed for« for at få adgang til et marked, som ikke, eller i hvert fald ikke alene, skal være baseret på opkøb eller overtagelse af eksisterende leverandører . Hvis den nationale ret i sidste instans når frem til det resultat, at konkurrencen ikke er begrænset som følge af de forskellige net af eksklusive købsaftaler, kan de argumenter, som de sagsøgte har anført i sagen mod Neste, ikke tages til følge, idet den omhandlede aftale ikke i sig selv kan begrænse konkurrencen i den i artikel 81, stk. 1, EF forudsatte betydning.
25. Hvis den nationale ret imidlertid lægger til grund, at adgangen til det finske marked for levering af oliebrændstoffer til detailsalg er vanskeliggjort på grund af de forskellige net af eneforhandlingsaftaler, er det værd at bemærke, at det udtrykkeligt fremgår af forelæggelseskendelsen, at sagsøgerens aftalenet i væsentligt omfang bidrager til den samlede afskærmning af markedet en konstatering, som synes rimelig på baggrund af Neste's stærke stilling på markedet og dets meget store andel af det samlede antal bundne tankstationer. Det nye aspekt, som denne sag repræsenterer, er, at den nationale ret tilsyneladende finder det godtgjort, at med undtagelse af de 27 omhandlede aftaler var alle sagsøgerens aftaler, som var i kraft den 1. juli 1998, hvor de sagsøgte angiveligt brød deres kontrakter, omfattet af gruppefritagelsen i artikel 10 i forordning nr. 1984/83. Følgelig opstår spørgsmålet, om disse 27 aftalers indvirkning på konkurrencen på dette tidspunkt kan bedømmes separat, for så vidt som de kunne opsiges med et års varsel.
26. Der kan med henvisning til retssikkerhedsprincippet fremføres et overbevisende og stærkt argument for at kræve en samlet bedømmelse med henblik på at afgøre, om en leverandørs aftalenet rammes af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF. Den omfattende økonomiske analyse, som Delimitis-metoden kræver, at de nationale retter, som skal anvende artikel 81 EF, foretager, er på grund af selve sin karakter kompleks og vil for alle retter, medmindre de er specialiserede i konkurrenceret, uvægerligt give anledning til vanskeligheder. Dette har Domstolen anerkendt i Delimitis-dommen, hvori den henledte opmærksomheden på Kommissionens pligt til at samarbejde med de nationale retter, som »inden for grænserne af de nationale processuelle regler« kan søge rådgivning hos Kommissionen eller rette forespørgsel til denne, »såfremt den konkrete anvendelse af artikel 85, stk. 1, eller af artikel 86, medfører særlige vanskeligheder, for at få oplysninger om de økonomiske og retlige omstændigheder, som denne institution kan meddele [dem]« . Desuden er det eftersom et af de vigtige og særlige mål med Fællesskabets konkurrencepolitik til forskel fra national konkurrencepolitik er at fremme integrationen af medlemsstaternes markeder, og eftersom de fleste eksklusive købsaftaler isoleret set aldrig vil påvirke handelen mellem medlemsstaterne helt klart både hensigtsmæssigt og afgørende, at der foretages en samlet vurdering af hvert net af sådanne aftaler i den sammenhæng, hvori de indgår.
27. Efter min opfattelse støtter Retten i Første Instans' domme i sagen Langnese-Iglo mod Kommissionen og i sagen Schöller mod Kommissionen dette synspunkt . Et af sagsøgernes argumenter i begge sager var, at deres eksklusive købsaftaler med deres almindelige (små) salgssteder kunne holdes adskilt fra salget af konsumis på tankstationer. Dette havde Rettens præsident tidligere accepteret i forbindelse med en begæring om foreløbige forholdsregler fremsat i 1992 med henblik på at opnå udsættelse med gennemførelsen af en kommissionsbeslutning, som var blevet vedtaget i sagen . Gennem fastsættelse af en »overgangsløsning« med henblik på afgørelsen af sagen om foreløbige forholdsregler udsatte Rettens præsident gennemførelsen af den anfægtede beslutning, undtagen for så vidt angik salgssteder på servicestationer . Retten forsøgte således at afveje sagsøgernes økonomiske interesser i forhold til Kommissionens interesse i at regulere markedet ved at give konkurrenten, Mars, mulighed for at forhandle med salgsstederne på servicestationer om »betingelserne for salg af selskabets fire konsumisprodukter« . I forbindelse med hovedsagen, hvorunder den endelige beslutning truffet af Kommissionen i 1993 blev anfægtet, afviste Retten i Første Instans imidlertid at foretage en opdeling af de enkelte aftaler . Retten fastslog under henvisning til Delimitis-dommen, at »[n]år der er tale om et kompleks af ensartede aftaler indgået af en enkelt producent, skal vurderingen af aftalekompleksets virkninger for konkurrencen ... omfatte alle de enkelte aftaler, komplekset består af«. Retten var også enig med Kommissionen i, at »en opdeling af de omtvistede aftaler i forskellige hypotetiske kategorier i det foreliggende tilfælde ... vil kunne være vilkårlig« .
28. Ved undersøgelsen af sagsøgernes anbringende om, at artikel 3 i Rådets forordning nr. 17 ikke gav Kommissionen hjemmel til at forbyde dem fremover at indgå eksklusive købsaftaler svarende til dem, som var erklæret i strid med artikel 81, stk. 1, EF, fastslog Retten i Første Instans, at »når vurderingen af alle ensartede aftaler på det relevante marked og de øvrige økonomiske og retlige omstændigheder fører til, at det pågældende marked er vanskeligt tilgængeligt, falder eksklusive købsaftaler, der er indgået af en leverandør, som ikke i væsentligt omfang bidrager til den kumulative virkning, ikke ind under forbuddet i artikel 85, stk. 1« (fremhævet her) . Herefter bemærkede Retten, at »artikel 85, stk. 1, som udgangspunkt ikke er til hinder for, at der indgås eksklusive købsaftaler, såfremt dette ikke i væsentligt omfang bidrager til en afskærmning af markedet« . Det var således Rettens opfattelse, at sådanne aftalers forenelighed med konkurrenceretten som udgangspunkt skal vurderes i den sammenhæng, hvori de indgår.
29. I henhold til retspraksis skal de nationale retter altså undersøge alle »ensartede« aftaler, som en bestemt leverandør har indgået. Normalt vil de forskellige aftaler, som indgår i et net af eksklusive købsaftaler, som en bestemt leverandør har indgået, være »ensartede«, hvis ikke næsten identiske. Jeg mener imidlertid ikke, at dette medfører, at bestemte aftaler, som indeholder specifikke bestemmelser, som klart har forskellige økonomiske virkninger, med henblik på gennemførelsen af Delimitis-testen nødvendigvis skal anses for »ensartede«. Jeg er enig med Neste i, at denne opfattelse ikke er uforenelig med dommene i sagen Langnese-Iglo mod Kommissionen og i sagen Schöller mod Kommissionen, for i de pågældende sager var det alene typen af visse salgssteder (faktisk netop tankstationer), som udgjorde begrundelsen for, at aftalerne med disse skulle behandles separat i forhold til aftaler, som var indgået med andre konsumisforhandlere. For at det er relevant at foretage en sondring, skal den være betydelig og baseret på de materielle vilkår i den omhandlede aftale og deres materielt set forskellige økonomiske virkninger.
30. Den mest åbenbare støtte for denne opfattelse findes i Delimitis-dommen selv. Ved at anerkende, at en klausul om, at en restauratør, der var bundet til en producent, kunne købe øl fra andre medlemsstater, kunne have betydning for vurderingen af en eksklusiv købsaftale efter artikel 81, stk. 1, EF, hvis klausulen gav den pågældende restauratør sikkerhed for at kunne få leveringer fra andre leverandører, medgav Domstolen tydeligvis, at virkningerne for konkurrencen af de enkelte aftaler indgået af en leverandør ikke nødvendigvis var de samme. Domstolen udtalte følgende (fremhævet her) :
»Såfremt fortolkningen af åbningsklausulens ordlyd eller undersøgelsen af den konkrete virkning af aftalen i sin helhed i kraft af dens økonomiske og retlige sammenhæng fører til, at begrænsningen af konkurrenceforbuddets anvendelsesområde er rent hypotetisk eller uden økonomisk betydning, må den pågældende aftale sidestilles med en traditionel aftale om levering af øl. I henseende til EØF-traktatens artikel 85, stk. 1, skal den således behandles som aftaler om levering af øl i almindelighed.
Anderledes forholder det sig i det tilfælde, at åbningsklausulen giver inden- eller udenlandske ølleverandører fra andre medlemsstater sikkerhed for, at de rent faktisk kan levere øl til det pågældende salgssted. En aftale, der indeholder en sådan klausul, kan principielt ikke påvirke handelen mellem medlemsstater i artikel 85, stk. 1's forstand, og den er således ikke omfattet af det heri indeholdte forbud.«
31. Neste har derfor med rette fremhævet betydningen af »varighedsklausuler« i eksklusive købsaftaler vedrørende tankstationer. Klausuler om varigheden af aftaler, som indgår i et net af eksklusive købsaftaler, er helt klart afgørende for markedsvirkningerne, og kortere perioder er pr. definition mindre begrænsende. Det er et gradsspørgsmål. I Delimitis-dommen bemærkede Domstolen, at betydningen af et bryggeris enkeltaftaler for så vidt angår afskærmningen af markedet afhænger af aftalernes varighed: »Såfremt denne åbenbart er uforholdsmæssig lang, set i forhold til den gennemsnitlige varighed af de aftaler om levering af øl, der sædvanligvis indgås på det relevante marked, er den enkelte aftale omfattet af forbuddet i artikel 85, stk. 1« . Det omvendte må efter min opfattelse også gælde, nemlig at hvis varigheden af visse enkeltaftaler, som kan opsiges med kort varsel, er så meget kortere end varigheden af et aftalenet, bidrager de måske i så ubetydeligt omfang til afskærmningen af det relevante marked, at de falder uden for anvendelsesområdet for artikel 81, stk. 1, EF. De nationale retter skal derfor kunne vurdere virkningerne af aftaler, der adskiller sig fra hinanden på denne måde, individuelt. Jeg ser ingen grund til, at et begrænset antal aftaler, som er indgået af en leverandør af oliebrændstoffer, som samlet set har mange salgssteder, og hvorved de pågældende salgssteder ikke bindes for en længere periode, end hvad der kan anses for fuldstændig rimeligt på det pågældende marked, både i forhold til, at salgsstederne skal have mulighed for at skifte leverandør, og i forhold til, at det skal være realistisk for den eksisterende leverandør at forberede et skift, ikke skulle kunne bedømmes separat.
32. Jeg kan ikke tiltræde Kommissionens argument om, at det altid vil være vilkårligt at opdele et net af eksklusive købsaftaler. Jeg mener tværtimod, at den nationale ret med rette har vurderet, at der skal foretages en sondring, når den udtaler, at »det i princippet [er] muligt at antage, at tidsbegrænsede aftaler, der er indgået for flere år, begrænser adgangen til markederne betydeligt mere end aftaler, der kan opsiges når som helst med kort varsel«, og at »det ikke ville være vilkårligt at anvende det forbud, som er begrundet i aftalenettets kumulative virkning, på de aftaler, som hører til den førstnævnte og ikke til den sidstnævnte gruppe, såfremt de førstnævnte aftaler udgør flertallet og de sidstnævnte aftaler alene en lille del af de aftaler, som er indgået af en leverandør, og som i væsentlig grad bidrager til den kumulative virkning«. Kommissionen har selv anerkendt, at det vigtigste problem i forbindelse med eksklusive købsaftaler i sektoren for videresalg af brændstoffer, hvor intrabrand-konkurrence på salgsstederne ikke er mulig, er afskærmningsproblemet, som Kommissionen anerkender »bedst afhjælpes ved at begrænse aftalernes faktiske løbetid« . Som svar på Domstolens spørgsmål under retsmødet anerkendte Kommissionen, som dog igen udtrykte sin bekymring med hensyn til virkningerne af aftaler, som forlænges stiltiende, at en klausul, hvorved der indføres et kort opsigelsesvarsel i en aftale om en tankstation, kan have betydning for en national rets vurdering af, om den aftale, hvori klausulen indgår, bidrager til de samlede virkninger for markedsadgangen af den pågældende leverandørs aftalenet .
33. Jeg medgiver, at når det i en tvist om kontraktbrud for en national ret under påberåbelse af fællesskabsretten gøres gældende, at en eksklusiv købsaftale er uforenelig med artikel 81, stk. 1, EF, kan den nationale ret i de fleste tilfælde nøjes med at undersøge, i hvilket omfang en bestemt leverandørs aftalenet samlet set bidrager til at vanskeliggøre adgangen til markedet. Hvis det imidlertid klart forholder sig således, at et lille antal af leverandørens aftaler let kan adskilles fra den helhed af aftaler, som udgør leverandørens aftalenet, bør den pågældende nationale ret ikke være forhindret i at undersøge virkningerne af dette begrænsede antal aftaler separat . Spørgsmål vedrørende retssikkerheden bør ikke holde de nationale retter i en analytisk spændetrøje, når de undersøger virkningerne af et net af eksklusive købsaftaler.
34. Den omstændighed, at visse aftaler på grund af deres særpræg nogle gange fortjener at blive vurderet separat, fritager ikke den nationale ret for dens forpligtelse til at undersøge, om disse aftaler på grund af deres virkninger kan begrænse konkurrencen og således være omfattet af anvendelsesområdet for artikel 81, stk. 1, EF. Et forholdsvis kort opsigelsesvarsel kan på visse markeder for videresalg som f.eks. markederne for videresalg af konsumis og øl, hvor produktdifferentieringen er langt større end på markedet for levering af oliebrændstoffer til videresalg alligevel i ikke ubetydeligt omfang bidrage til den med hensyn til bindingsgraden samlede virkning af en større leverandørs aftalenet. Hvis de pågældende aftaler på det tidspunkt, hvor tvisten opstår, imidlertid giver videreforhandlerne en praktisk talt ubegrænset mulighed for at skifte leverandør, uden at de straffes for det gennem eksisterende lån eller andre skjulte forhold, som skal afholde dem fra at opsige aftalerne, er det svært at se, hvordan disse aftaler på nogen måde skulle kunne skade konkurrencen på det relevante marked. Dette gælder så meget desto mere, hvis den nationale ret i den foreliggende sag giver Neste medhold i, at der ikke findes væsentlige barrierer for adgangen til det finske marked for levering af oliebrændstoffer til videresalg.
35. Sammenfattende finder jeg det for så vidt angår i hvert fald eksklusive købsaftaler på området for tankstationer, hvor der er enighed om, at konkurrencen i det væsentlige er begrænset til interbrand-konkurrence på prisen, og hvor det også står klart, at i modsætning til for eksempel markederne for øl og konsumis er forbrugernes loyalitet over for de forskellige mærker her lille eller ubetydelig godtgjort, at en aftale, som er indgået af en leverandør, og som videreforhandleren når som helst kan opsige med et års varsel, ikke svarer til andre tidsbegrænsede aftaler, som binder videreforhandleren til leverandøren i betydeligt længere tid. Sådanne aftaler bør de nationale retter bedømme separat, såfremt de udgør et lille mindretal af den pågældende leverandørs net af aftaler, og såfremt de reelt giver videreforhandleren mulighed for let at skifte leverandør.
IV Forslag til afgørelse
36. Sammenfattende foreslår jeg Domstolen at besvare det spørgsmål, der er forelagt af Tampereen käräjäoikeus, således:
»EF-traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF), finder ikke anvendelse på en eksklusiv købsaftale, som en bestemt leverandør har indgået, og som, fordi den kan opsiges med et kort varsel, med hensyn til dens virkninger for konkurrencen økonomisk set kan adskilles fra hovedparten af de andre eksklusive købsaftaler, der er indgået af samme leverandør, såfremt den pågældende aftale ikke væsentligt påvirker adgangen til markedet. Dette gælder selv i den situation, hvor alle de eksklusive købsaftaler, som den pågældende leverandør har indgået, som helhed eller sammen med de parallelle net af ensartede aftaler, som andre leverandører på markedet har indgået, har en væsentlig indvirkning på afskærmningen af markedet.«