61994C0333
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
presentadas el 27 de junio de 1996 (
*1
)
1.
El presente asunto tiene su origen en el recurso de casación interpuesto por Tetra Pak International SA (en lo sucesivo, «Tetra Pak») contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (en lo sucesivo, «TPI») de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión (
1
) (en lo sucesivo, «sentencia recurrida»). Esta sentencia desestimó el recurso de anulación interpuesto por Tetra Pak contra la Decisión 92/163/CEE (
2
) (en lo sucesivo, «decisión impugnada»), mediante la cual la Comisión declaró que Tetra Pak ocupaba una posición dominante en los mercados de la maquinaria y de los envases de cartón asépticos destinados al acondicionamiento de líquidos alimenticios en la Comunidad Económica Europea (en lo sucesivo, «Comunidad»), y que había abusado de esta posición, en el sentido del artículo 86 del Tratado CEE, al menos desde 1976 hasta 1991, tanto en estos mercados asépticos como en los mercados de maquinaria y de envases de cartón no asépticos. (
3
) La Comisión impuso a esta empresa una multa de 75 millones de ECU y le ordenó poner fin sin demora a las infracciones observadas.
1. Hechos y procedimiento
2.
Los hechos causantes del presente litigio han sido determinados por el TPI en los apartados 1 a 15 de la sentencia recurrida, a partir de las comprobaciones que la Comisión recogió en la decisión impugnada, sin que fueran sustancialmente discutidas por Tetra Pak. A continuación, expondré estos hechos, aunque siguiendo una sistemática diferente a la utilizada en la sentencia recurrida.
3.
El presente litigio se ha suscitado en el sector del acondicionamiento y del envasado de los productos alimenticios líquidos y semilíquidos (leche y productos lácteos líquidos, zumos de fruta, vino, aguas minerales, salsas, productos elaborados a base de tomate, alimentos para bebés, etc.). Se emplean diversos materiales para el envasado y acondicionamiento de este tipo de productos (botellas de plástico, botellas de vidrio, etc.), pero en los últimos años se han utilizado cada vez más los envases de cartón para la comercialización de algunos de estos productos. Los hechos litigiosos se han desarrollado, precisamente, en el mercado de los envases de cartón para el acondicionamiento de los productos alimenticios líquidos y semilíquidos.
4.
Los envases de cartón se utilizan preferentemente para el envasado de productos lácteos y, en menor medida, para el acondicionamiento de otros productos alimenticios. En 1983, un 90 % de los envases de cartón se destinó al envasado de leche y de productos lácteos líquidos. Esta cuota alcanzó en 1987 un 79 % aproximadamente, del que un 72 % se utilizó para el envasado de leche. Alrededor del 16 % de este tipo de envases se destinó al envasado de zumos de fruta. Los otros productos (vino, aguas minerales, productos elaborados a base de tomate, sopas, salsas y alimentos para bebés) sólo representaban el 5 % de la utilización de los envases de cartón.
5.
Por lo que se refiere a la leche, que constituye el segmento principal del mercado de los envases de cartón, cabe destacar que se vende, sobre todo, en forma pasteurizada (leche fresca) o tras tratamiento a temperatura ultraelevada en condiciones asépticas (leche UHT), tratamiento que permite un período de conservación de varios meses en un medio no refrigerado. La leche «esterilizada» sólo representa un porcentaje relativamente marginal del mercado comunitario.
6.
La existencia de estos procedimientos permite diferenciar en el seno del mercado de los envases de cartón dos sectores con características distintas. Por una parte, el sector aséptico, que comprende los envases y la maquinaria de envasado utilizados para el acondicionamiento de alimentos que se pueden conservar varios meses en un medio no refrigerado. Por otra parte, el sector no aséptico, que engloba los envases y maquinaria empleados en el acondicionamiento de productos de consumo rápido.
7.
Un operador económico de primer orden en el sector de los envases de cartón es Tetra Pak, sociedad con domicilio social en Suiza que coordina la política de un grupo de empresas originalmente suecas que ha adquirido dimensiones mundiales. (
4
) El grupo Tetra Pak está especializado en los equipos utilizados para el acondicionamiento en envases de cartón de productos alimenticios líquidos y semilíquidos, principalmente leche, y opera tanto en el sector del envasado aséptico como en el del envasado no aséptico. Sus actividades consisten, esencialmente, en producir envases de cartón y en fabricar máquinas de llenado con arreglo a una tecnología propia del grupo. Además de Tetra Pak, existen otros productores en este mercado, que varían entre el sector aséptico y el no aséptico.
8.
Por lo que respecta al sector de los sistemas de acondicionamiento aséptico, la estructura de la oferta es cuasimonopolística, ya que Tetra Pak controlaba entre un 90 y un 95 % de este sector en la fecha de adopción de la decisión impugnada. En 1985, Tetra Pak ocupaba alrededor del 89 % del mercado de los envases de cartón y el 92 % del mercado de las máquinas asépticas en el territorio comunitario. Su único competidor real en el sector del envasado aséptico era la empresa PKL, que poseía la práctica totalidad de las cuotas restantes del mercado, es decir, del 5 al 10 %.
9.
En el sector aséptico, Tetra Pak produce el sistema denominado «Tetra Brik», destinado, esencialmente, al envasado de la leche UHT. Según datos facilitados por la demandante, este equipo fue lanzado al mercado en Alemania en 1968 y, a partir de 1970, en los demás países europeos. Según esta técnica, los envases de cartón se entregan al usuario en forma de rollo, que se hace aséptico en la propia máquina mediante un baño de peróxido de hidrógeno, y a continuación envasan el líquido mientras que éste fluye en un medio aséptico. En este mismo sector, el único competidor de Tetra Pak, la empresa PKL, controlada por la empresa suiza SIG (Société industrielle générale), produce igualmente envases de cartón asépticos en formato «Brik», los «Combibloc». A diferencia del sistema de envasado en continuo de Tetra Pak, éstos ya están preformados en el momento del envasado. Por razones técnicas y dado que, en la práctica, los fabricantes de máquinas asépticas proporcionan, también, los envases de cartón que deben utilizarse en sus propias máquinas, la posesión de una técnica de envasado aséptico constituye la puerta de acceso tanto al mercado de las máquinas como al de los envases de cartón asépticos.
10.
La estructura de la oferta en el sector no aséptico es más abierta, aunque tiene carácter oligopolistico. Cuando la Comisión adoptó la decisión impugnada, Tetra Pak ocupaba entre el 50 y el 55 % del sector en la Comunidad. En 1985, poseía el 48 % del mercado de los envases de cartón y el 52 % del mercado de las máquinas no asépticas en el territorio de los doce Estados miembros. Por su parte, el grupo noruego Elopak poseía, en 1985, alrededor del 27 % del mercado de las máquinas y de los envases no asépticos, seguida de PKL, que ocupaba un 11 % de dicho mercado. Elopak sólo actuaba como distribuidor en el mercado de las máquinas asépticas, antes de adquirir la división «máquinas de envasado» de Ex-Cell-O, en 1987. El 12 % restante del mercado de los envases de cartón no asépticos, se repartía entre tres empresas, Schouw Packing (Dinamarca, aproximadamente el 7 %, actualmente propiedad de Elopak en un 50 %), Mono-Emballage/Scalpack (Francia/Países Bajos, alrededor del 2,5 %) y Van Mierlo (Bélgica, alrededor del 0,5 %). Estas empresas, cuyo mercado sigue concentrado en uno o varios países, fabricaban sus propios envases de cartón, generalmente al amparo de una licencia (Ex-Cell-O adquirida por Elopak en 1987, Nimco, Sealright, etc.). En lo que respecta a las máquinas, sólo actuaban como distribuidores. En el mercado comunitario de las máquinas no asépticas, el 13 % no ocupado por Tetra Pak, Elopak y PKL se repartía entre una decena de pequeños productores, de los que los principales son Nimco (Estados Unidos, aproximadamente el 4 %), Cherry Burrel (Estados Unidos, alrededor del 2,5 %) y Shikoku (Japón, aproximadamente el 1 %).
Por tanto, en el sector no aséptico Elopak es el principal competidor de Tetra Pak, pero sus actividades no se extienden, por ahora, al sector aséptico. En la decisión impugnada se estimó que la relación entre los volúmenes de negocios de Tetra Pak y Elopak era del orden de 7,5 a 1 en 1987. Elopak opera en Italia por medio de una filial, Elopak Italia (Milán), que importa los envases de cartón de otras filiales del grupo.
11.
El envasado no aséptico, en especial, el de la leche fresca pasteurizada, no precisa un grado de esterilización elevado y exige, por consiguiente, un equipo menos sofisticado que el envasado aséptico. En el mercado de los envases de cartón no asépticos, Tetra Pak utilizaba en un primer momento, y lo hace todavía, envases de cartón de formato Brik, pero actualmente su principal producto en este mercado es un envase de cartón de formato «Gable Top», en forma de aguilón, el «Tetra Rex». Este envase de cartón compite de forma directa con el envase de cartón «Pure-Pak», producido por Elopak.
12.
Tetra Pak fabrica sus propias máquinas de envasado no aséptico. Además, al igual que Elopak y PKL, vende ocasionalmente máquinas producidas por unos diez pequeños productores, como Nimco, Cherry Burrel y Shikoku.
13.
Tetra Pak ha desarrollado en la Comunidad una singular estrategia comercial en cuanto a las patentes, las condiciones contractuales de venta y de arrendamiento y la distribución de sus productos. En primer lugar, este grupo empresarial ha seguido una política de patentes particularmente amplia. En efecto, Tetra Pak ha patentado la tecnología de base desarrollada en materia de máquinas, envases de cartón y procedimientos, así como las modificaciones aportadas a sus productos y determinadas particularidades técnicas, como la forma de plegado del cartón. Las últimas patentes relativas a los envases de cartón Tetra Brik asépticos, desarrollados en los años sesenta, caducan a principios del siglo XXI (punto 22 de la decisión impugnada). Según las indicaciones concordantes de las partes, Tetra Pak no ha concedido ninguna licencia de fabricación de sus envases de cartón en la Comunidad.
14.
En segundo lugar, la distribución de las máquinas y de los envases de cartón Tetra Pak es realizada en su totalidad por empresas del grupo Tetra Pak, no existiendo ningún distribuidor independiente.
15.
Durante el período de referencia, estaban en vigor diversos contratos-tipo de venta y de arrendamiento de máquinas, así como de suministro de envases de cartón, concertados por Tetra Pak con sus clientes en los distintos Estados miembros. El contenido de las cláusulas de dichos contratos, que ejercieron una influencia sobre la competencia, ha sido resumido en el apartado 12 de la sentencia recurrida, retomando los términos de la decisión impuganada, de la siguiente forma:
«2.1. Condiciones de venta del material de Tetra Pak (Anexo 2.1)
Existen contratos tipo de venta en los cinco países siguientes: Grecia, Irlanda, Italia, España y Reino Unido. Respecto de cada cláusula contractual examinada, se indica entre paréntesis el país o los países afectados.
2.1.1. Configuración del material
En Italia, Tetra Pak se reserva un derecho de control absoluto sobre la configuración del material vendido, prohibiendo al comprador:
i)
añadir accesorios a la máquina;
ii)
modificar la máquina, añadiéndole o suprimiéndole elementos;
iii)
desplazar la máquina.
2.1.2. Funcionamiento y mantenimiento del material
Cinco cláusulas contractuales relativas al funcionamiento y al mantenimiento del material tienen por objeto garantizar a Tetra Pak la exclusividad y el derecho de control en la materia:
iv)
exclusividad respecto del mantenimiento y las reparaciones (en todos los países, salvo en España);
v)
exclusividad en el suministro de piezas de recambio (en todos los países, salvo en España);
vi)
derecho de efectuar gratuitamente prestaciones de asistencia, de formación, de mantenimiento y de puesta al día técnica no solicitadas por el cliente (Italia);
vii)
tarificación regresiva de una parte de los gastos de asistencia, mantenimiento y puesta al día técnica (hasta una reducción del 40 % de una cuota mensual de base) en función del número de envases de cartón utilizados en todas las máquinas Tetra Pak del mismo tipo (Italia);
viii)
obligación de informar a Tetra Pak de toda mejora o modificación de carácter técnico aportadas al material y de reservarle su propiedad (Italia).
2.1.3. Envases
Cuatro cláusulas contractuales relativas a los envases de cartón tienden, igualmente, a garantizar a Tetra Pak su exclusividad y su derecho de control sobre este producto:
ix)
obligación de utilizar únicamente envases de cartón Tetra Pak en las máquinas (en todos los países);
x)
obligación de adquirir exclusivamente los envases de cartón a través de Tetra Pak o de un proveedor designado por dicha empresa (todos los países);
xi)
obligación de informar a Tetra Pak de toda mejora o modificación de carácter técnico aportadas a los envases y de reservarle su propiedad (Italia);
xii)
derecho de control sobre el texto que se imprime en los envases (Italia).
2.1.4. Controles
Dos cláusulas tienen por objeto el control del cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del comprador:
xiii)
obligación del comprador de presentar un informe mensual (Italia);
xiv)
derecho de inspección, sin notificación previa, reservado a Tetra Pak (Italia).
2.1.5. Transferencia de la propiedad del material o cesión de su uso
Dos cláusulas contractuales limitan el derecho de reventa o de cesión:
xv)
obligación de obtener el acuerdo de Tetra Pak para la reventa del material o la cesión de su uso (Italia), la reventa condicional (España) y el derecho de preferencia de compra a un precio global fijado de antemano reservado a Tetra Pak (todos los países). La inobservancia de esta cláusula puede dar lugar a una sanción específica (Grecia, Irlanda, Reino Unido);
xvi)
obligación de obtener del tercer comprador la asunción de las obligaciones del primer comprador (Italia, España).
2.1.6. Garantía
xvii)
La garantía respecto del material vendido está subordinada a la observancia de todas las cláusulas contractuales (Italia) o, cuando menos, a la utilización exclusiva de los envases de Tetra Pak (otros países).
2.2. Condiciones de arrendamiento del material de Tetra Pak (Anexo 2.2)
Existen contratos-tipo de arrendamiento en todos los Estados miembros, excepto en Grecia y en España.
En los contratos de arrendamiento figuran, mutatis mutandis, la mayoría de las cláusulas que aparecen en los contratos de venta. Otras condiciones son específicas del arrendamiento, si bien también apuntan hacia la misma dirección, esto es, hacia un refuerzo máximo de los vínculos entre Tetra Pak y su cliente.
2.2.1. La configuración del material
Son de aplicación las cláusulas i), ii) y iii) [la cláusula i) en Italia; la cláusula ii) en todos los países y la cláusula iii) en Francia, Irlanda, Italia, Portugal y Reino Unido].
xviii)
Por otra parte, una cláusula suplementaria obliga al arrendatario a utilizar exclusivamente cajas, embalajes y/o contenedores de transporte para envases de cartón de Tetra Pak (Alemania, Bélgica, Italia, Luxemburgo, Países Bajos) o a abastecerse preferentemente, en igualdad de condiciones, de Tetra Pak (Dinamarca, Francia).
2.2.2. Funcionamiento y mantenimiento del material
Son aplicables las cláusulas iv) y v) (todos los países) relativas a la exclusividad.
Asimismo, también es aplicable la cláusula viii) que reserva a Tetra Pak la propiedad de las mejoras que realice el usuario (Bélgica, Alemania, Italia, Luxemburgo, Países Bajos), o que, cuando menos, obliga al arrendatario a conceder una licencia de explotación a Tetra Pak (Dinamarca, Francia, Irlanda, Portugal, Reino Unido).
2.2.3. Envases
Son aplicables las mismas cláusulas, ix) (todos los países) y x) (Italia), relativas a la exclusividad de suministro, la cláusula xi) que confiere a Tetra Pak la propiedad sobre las mejoras (Dinamarca, Italia) o, cuando menos, una licencia de explotación en su favor (Francia, Irlanda, Portugal, Reino Unido), y la cláusula xii), que le reserva un derecho de control sobre el texto o la marca que el cliente desee imprimir en los envases (Alemania, España, Grecia, Italia, Países Bajos, Portugal, Reino Unido).
2.2.4. Controles
Como en los casos de venta, el arrendatario debe presentar un informe mensual [cláusula xiii), todos los países], bajo pena de facturación a tanto alzado (Bélgica, Luxemburgo, Países Bajos), y permitir la inspección de los lugares donde esté instalado el material [cláusula xiv), todos los países], y ello sin previo aviso (todos los países salvo Dinamarca, Alemania, Irlanda, Portugal y Reino Unido).
xix)
Otra cláusula permite — en todo momento (Dinamarca, Francia)— el examen de las cuentas de la empresa arrendataria (todos los países) y de sus facturas, su correspondencia o cualquier otro documento necesario para la verificación del número de envases utilizados (según el país).
2.2.5. Cesión del arrendamiento, subarrendamiento, cesión del uso o uso por cuenta de terceros
En el caso de la venta, cualquier transferencia posterior de propiedad sólo puede realizarse bajo condiciones muy restrictivas.
xx)
Las disposiciones de los contratos de arrendamiento excluyen igualmente la cesión del arrendamiento, el subarrendamiento (todos los países) o incluso la mera ejecución de obra por cuenta de terceros (Italia).
2.2.6. Garantía
En este punto, los textos son menos precisos que en los contratos de venta, vinculando la garantía al cumplimiento de las “instrucciones” dadas por Tetra Pak acerca del “mantenimiento” y del “manejo adecuado” de la maquinaria (todos los países). No obstante, los términos “instrucciones”, “mantenimiento” y “manejo adecuado” son lo suficientemente amplios para que deba interpretarse que abarcan, como mínimo, la utilización exclusiva de piezas de recambio, de los servicios de reparación y mantenimiento y de materiales de envasado de Tetra Pak. Esta interpretación se ha visto confirmada por las respuestas escrita y oral de Tetra Pak al pliego de cargos.
2.2.7. Fijación del precio del arrendamiento y condiciones de pago
El precio del arrendamiento comprende los elementos siguientes (todos los países):
xxi)
un derecho “inicial” de arrendamiento, que debe pagarse en el momento de la puesta a disposición de la máquina. El importe de este derecho no es necesariamente inferior al precio de venta de las mismas máquinas, de hecho, asciende a la casi totalidad de todas las rentas presentes y futuras (más del 98 % en algunos casos);
una renta anual, pagadera anticipadamente por trimestre;
xxii)
una cuota mensual de producción, cuyo importe es regresivo en función del número de envases utilizados en todas las máquinas Tetra Pak del mismo tipo. Esta cuota sustituye la tarificación regresiva de una parte de los gastos de mantenimiento, de valor análogo, aplicable en caso de venta [véase cláusula vii)]. En algunos países (Alemania, Francia, Portugal) se aplica una sanción específica en caso de que esta cuota no se pague en los plazos establecidos.
2.2.8. Duración del arrendamiento
La duración y las modalidades de expiración del arrendamiento varían entre los distintos Estados miembros:
xxiii)
la duración mínima del arrendamiento varía de tres años (Dinamarca, Irlanda, Portugal, Reino Unido) a nueve (Italia).
2.2.9. Cláusula de sanción
xxiv)
Con independencia de la indemnización por daños y perjuicios habitual, Tetra Pak se reserva el derecho de imponer una sanción al arrendatario que incumpla cualquiera de las obligaciones contractuales, cuyo importe es fijado libremente por Tetra Pak, por debajo de un límite máximo, en función de la gravedad del caso (Italia).
2.3. Condiciones de suministro de los envases (Anexo 2.3)
Existen contratos-tipo de suministro en Grecia, Irlanda, Italia, España y Reino Unido, que son obligatorios siempre que el cliente proceda, no ya al arrendamiento, sino a la compra de una máquina.
2.3.1. Exclusividad del suministro
xxv)
El comprador se compromete a adquirir exclusivamente de Tetra Pak todos los materiales de envasado que vayan a utilizarse en una o varias máquinas Tetra Pak determinadas (todos los países) y en cualquier otra máquina Tetra Pak que se adquiera posteriormente (Italia).
2.3.2. Duración del contrato
xxvi)
El contrato se firma por un período inicial de nueve años, renovable por un nuevo período de cinco (Italia) o por el período durante el cual el comprador vaya a quedar en posesión de la máquina (Grecia, Irlanda, España, Reino Unido).
2.3.3. Fijación de precios
xxvii)
Los envases de cartón se entregarán a los precios en vigor en el momento del pedido. No está previsto ningún sistema de ajuste o de revisión de precios (todos los países).
2.3.4. Texto
Aquí también rige el derecho de control [cláusula xii)] de Tetra Pak sobre el texto o las marcas que el cliente quiera imprimir en los envases.»
16.
La estrategia comercial de Tetra Pak se cuestionó ante la Comisión a raíz de la denuncia presentada el 27 de septiembre de 1983 por Elopak Italia contra Tetra Pak Italiana y sus empresas asociadas en Italia. El 16 de diciembre de 1988, la Comisión decidió iniciar el procedimiento contra Tetra Pak, que se comprometió a renunciar a su sistema de ventas asociadas en exclusiva y a modificar sus contratos-tipo, en un escrito dirigido a la Comisión el 1 de febrero de 1991, al que acompañaban nuevos contratos-tipo. Estos compromisos fueron aceptados por la Comisión.
17.
El procedimiento concluyó con la adopción por parte de la Comisión de la decisión impugnada, cuyo artículo 1 disponía lo siguiente: «Aprovechándose de su posición dominante en los mercados denominados “asépticos” de la maquinaria y de los envases de cartón destinados al acondicionamiento de líquidos alimenticios, Tetra Pak ha infringido, al menos desde 1976, las disposiciones del artículo 86 del Tratado CEE tanto en estos mercados “asépticos” como en los mercados próximos y conexos de maquinaria y de envases “no asépticos”, con una serie diversificada de prácticas destinadas a eliminar a la competencia y/o a maximizar los beneficios que podían obtenerse de las posiciones adquiridas en detrimento de los usuarios.»
La decisión impugnada detalla los elementos esenciales de estas infracciones, impone a Tetra Pak una multa de 75 millones de ECU y conmina a este grupo empresarial a poner fin sin demora a las infracciones, especificando las medidas que debe adoptar para ello.
18.
Contra la decisión impugnada, Tetra Pak interpuso ante el TPI un recurso de anulación el 18 de noviembre de 1991, que fue desestimado en su totalidad por la sentencia Tetra Pak/Comisión. Esta sentencia ha sido recurrida ante el Tribunal de Justicia por Tetra Pak mediante el presente recurso de casación interpuesto el 20 de diciembre de 1994.
II. Los motivos invocados por Tetra Pak en apoyo de su recurso de casación
19.
El recurso planteado por Tetra Pak solicita la casación de la sentencia del TPI por los siguientes motivos:
—
Definición del mercado relevante de los productos de carácter contradictorio y basada en un fundamento jurídico equivocado.
—
Error del TPI al considerar que la conducta en un mercado donde Tetra Pak no es dominante constituye un abuso prohibido por el artículo 86 del Tratado CE, aunque dicha conducta no repercuta en el mercado dominado por Tetra Pak.
—
Desestimación ilógica y contraria a la letra d) del artículo 86 del argumento de Tetra Pak sobre la venta asociada de los envases de cartón y de la maquinaria de envasado.
—
Error del TPI al considerar que Tetra Pak ha vendido a precios eliminatorios los envases Tetra Rex en Italia y las máquinas de envasado no aséptico en el Reino Unido, sin haber demostrado la posibilidad razonable de recuperación de las pérdidas.
—
Incorrecta desestimación por parte del TPI de las circunstancias atenuantes invocadas por Tetra Pak en relación con la multa, especialmente, el carácter novedoso de la decisión impugnada en algunos puntos importantes.
A. El primer motivo relativo a la delimitación del mercado relevante de los productos
20.
Con este motivo, Tetra Pak ataca la delimitación del mercado relevante de los productos realizada por el TPI en la sentencia recurrida, que ratifica básicamente los razonamientos de la Comisión en la decisión impugnada. En concreto, Tetra Pak funda su motivo en dos argumentos distintos. Por una parte, considera que el razonamiento del TPI sobre esta cuestión es contradictorio y, por otra parte, entiende que se fundamenta en una base jurídica errónea.
1. Razonamiento contradictorio del TPI
21.
Tetra Pak estima que el TPI ha incurrido en un error de derecho al desarrollar un razonamiento contradictorio en los apartados 64 y 73 de su sentencia respecto a la delimitación del mercado relevante de los productos. A su juicio, o bien existe un mercado general de envasado de los productos alimenticios líquidos, en cuyo caso el TPI debió rechazar la distinción realizada por la Comisión entre mercados asépticos y mercados no asépticos, o bien estos dos mercados se consideran mercados separados y el TPI no debió haber aceptado la inclusión de los productos distintos de la leche en el mercado relevante sin examinar la situación del mercado en dicho sector.
22.
En mi opinión, este motivo debe desestimarse, ya que no existe contradicción alguna en el razonamiento seguido en los apartados 64 a 73 de la sentencia recurrida.
23.
La Comisión había identificado en la decisión impugnada cuatro mercados diferenciados, a saber: envases de cartón asépticos, máquinas de envasado aséptico, envases de cartón no asépticos y maquinaria de envasado no aséptico.
24.
Para verificar esta delimitación de los cuatro mercados relevantes, el TPI utiliza el criterio de la posibilidad de sustitución suficiente de los productos en función de sus características objetivas, así como de las condiciones de competencia, de la estructura de la demanda y de la oferta en el mercado, establecido por el Tribunal de Justicia en la sentencia Michelin/Comisión. (
5
)
El punto de partida del análisis del TPI es el mercado general de los sistemas de envasado para los productos alimenticios líquidos. El TPI concluye que este mercado general se divide en varios submercados en función de los sistemas de acondicionamiento y no del tipo de producto envasado. A continuación; considera que las máquinas y los envases de cartón asépticos y no asépticos se caracterizan por una estructura de la oferta y de la demanda semejante y porque presentan similares características de producción y responden a necesidades económicas idénticas. Seguidamente, el TPI aplica a estos mercados el criterio de la posibilidad de sustitución suficiente y considera que la Comisión acertó al determinar, tras el análisis del envasado de la leche, destino primordial de los envases de cartón tanto asépticos como no asépticos, que se trataba de cuatro mercados relevantes independientes, aunque conectados.
2. Utilización de una base jurídica errónea
25.
Tetra Pak aduce que el TPI ha empleado una base jurídica incorrecta para la determinación del mercado relevante de los productos, por las tres razones siguientes:
—
Porque ha realizado una interpretación equivocada del criterio de la posibilidad de sustitución suficiente, establecido en la sentencia Michelin/Comisión, en relación con los productos distintos de la leche.
—
Porque ha considerado que la proporción de los diferentes productos en la demanda de los consumidores era un elemento para determinar si dichos productos formaban parte del mercado relevante.
—
Porque ha considerado exclusivamente la posibilidad de sustitución a corto plazo.
26.
Con respecto a la aplicación del criterio de la posibilidad de sustitución suficiente, Tetra Pak arguye que el TPI se ha apartado de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al considerar que la maquinaria y los envases de cartón destinados al envasado de los productos distintos de la leche formaban parte de los mercados relevantes. En su opinión, no existe posibilidad de sustitución suficiente entre los sistemas asépticos y no asépticos de envasado de los productos distintos de la leche y, además, la escasa importancia de éstos en comparación con el envasado de la leche es un elemento carente de trascendencia para la determinación del mercado relevante.
27.
La posibilidad de sustitución suficiente, como criterio para determinar el mercado relevante de los productos, fue perfilada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Michelin/Comisión, señalando que «[...] a efectos de examinar la posición, en su caso dominante, de una empresa en un mercado determinado, las posibilidades de competencia deben considerarse en el contexto del mercado comprendiendo la totalidad de los productos que, en función de sus características, son particularmente aptos para satisfacer necesidades constantes y son poco intercambiables con otros productos. No obstante, hay que observar que la determinación del mercado relevante sirve para evaluar si la empresa de que se trata está en situación de impedir el mantenimiento de la competencia efectiva y de comportarse, en una medida apreciable, de manera independiente de sus competidores, clientes y consumidores. Por consiguiente, el examen al respecto no puede limitarse únicamente a las características objetivas de los productos relevantes. Las condiciones de la competencia y la estructura de la oferta y de la demanda en el mercado también deben tomarse en consideración.» (
6
)
28.
En el apartado 65 de la sentencia recurrida, el TPI considera suficiente la demostración de la posición dominante de Tetra Pak en el envasado de productos lácteos, porque estos productos absorben la mayor parte de los sistemas de acondicionamiento en envases de cartón, y estima que carece de pertinencia la existencia de equipos de sustitución en el sector del acondicionamiento de los productos distintos de la leche. Tetra Pak ataca este razonamiento del TPI, señalando que la importancia cuantitativa del sector del envasado de productos distintos de la leche en comparación con la del envasado de productos lácteos es totalmente intrascendente para la determinación del mercado relevante de los productos, que debe realizarse mediante la aplicación del criterio de la posibilidad de sustitución suficiente. En su opinión, el TPI ha considerado erróneamente, en los apartados 74 a 77 de la sentencia recurrida, que no existe esta posibilidad de sustitución entre los sistemas de envasado aséptico y no aséptico en el sector de los zumos de fruta, parte principal de los líquidos distintos de la leche, al tener en cuenta sólo el porcentaje de ambos productos demandado por los consumidores y no su aptitud para satisfacer idénticas necesidades. Por consiguiente, Tetra Pak entiende que el TPI se equivocó al incluir en los mercados relevantes el envasado de productos distintos de la leche.
29.
Este argumento de Tetra Pak no puede ser estimado y considero que el TPI aplica correctamente el criterio de la posibilidad de sustitución suficiente en la sentencia recurrida. Este criterio, utilizado para la determinación del mercado relevante de los productos, se traduce en un análisis destinado a verificar si los productos de que se trata son sustituiblcs o suficientemente intercambiables en función de sus características objetivas y de las condiciones del mercado (competencia, estructura de la oferta y estructura de la demanda). Cuando esta posibilidad de intercambio no existe o es muy limitada, los productos pertenecen a mercados separados.
30.
En todo caso, la determinación del mercado relevante de los productos no es un ejercicio abstracto, sino un instrumento que ayuda a determinar si una empresa ocupa una posición dominante. Por tanto, la aplicación del criterio de la posibilidad de sustitución suficiente requiere una apreciación sobre las condiciones de competencia, la demanda y la oferta en el mercado en cuestión. (
7
) Por ello, es perfectamente válido el razonamiento seguido por el TPI en la sentencia recurrida, en virtud del cual considera relevante, a efectos de la determinación del mercado, el porcentaje de envases de cartón destinado al envasado de leche y el destinado al acondicionamiento de otros productos. Este dato forma parte de la estructura de la demanda de las máquinas y envases de cartón asépticos y no asépticos y, por consiguiente, puede ser tenido en cuenta para la aplicación del criterio de la posibilidad de sustitución de la misma manera que las características intrínsecas de los productos en cuestión.
Cuando un producto, como es el caso de las máquinas y de los envases de cartón asépticos y no asépticos, es susceptible de varias utilizaciones (envasado de leche y envasado de otros productos distintos de la leche), la jurisprudencia comunitaria no contiene regla alguna que imponga la determinación de mercados diferentes en función del uso del producto. En el apartado 29 de la sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión, (
8
) el Tribunal de Justicia se planteó la posibilidad de la existencia de dos mercados diferenciados de las vitaminas en función de su utilización con fines bionutritivos o tecnológicos, pero consideró finalmente que dichas vitaminas formaban un único mercado con independencia de su uso, pese a que existían productos competidores de las vitaminas utilizadas con finalidad tecnológica. Por otra parte, la sentencia AKZO/Comisión (
9
) (en lo sucesivo, «AKZO») ratificó que los peróxidos orgánicos formaban un único mercado relevante, pese a que podían utilizarse en la fabricación de plásticos y como aditivos para la elaboración de harina. En definitiva, un producto susceptible de varias utilizaciones constituirá un único mercado relevante o varios en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y el TPI ha demostrado sobradamente, en el apartado 64 de la sentencia recurrida, que las máquinas y los envases de cartón asépticos y no asépticos forman mercados relevantes, con independencia de que se destinen al envasado de productos lácteos o de otros productos alimenticios líquidos.
31.
Tetra Pak estima, también, que el TPI comete un error de derecho al entender, en el apartado 71 de la sentencia recurrida, que la parte marginal del mercado ocupada por los envases asépticos que emplean materiales distintos del cartón permite considerar que no existe posibilidad de sustitución suficiente con los envases asépticos de cartón. Esta crítica debe rechazarse, porque, como se acaba de indicar, el porcentaje de mercado ocupado por un producto en relación con otro constituye un elemento que puede ser tenido en cuenta para la aplicación del criterio de la posibilidad de sustitución suficiente. En efecto, si en un período de tiempo racionalmente amplio se aprecia un paralelismo entre el aumento o la disminución de la demanda de un producto y de la de otro, esta circunstancia puede constituir un indicio de que ambos son suficientemente intercambiables. La sentencia Istituto Chemioterapico y Comercial Solvents/Comisión (en lo sucesivo_«Commercial Solvents») (
10
) justifica esta conclusión, al afirmar que la existencia de procedimientos alternativos de carácter potencial o de prácticas a pequeña escala es intrascendente para determinar si la materia prima (nitropropano o aminobutanol) necesaria para la producción de etambutol y fármacos especiales basados en dicho producto constituye el mercado relevante.
32.
Por último, Tetra Pak ataca la sentencia recurrida porque ha tenido en cuenta sólo la posibilidad de intercambio a corto plazo para determinar si existía posibilidad de sustitución suficiente entre los mercados de envasado aséptico y no aséptico. Este argumento de Tetra Pak debe ser rechazado, porque el TPI ha justificado sobradamente, en los apartados 66 a 70 de la resolución impugnada, la imposibilidad de sustitución entre los sistemas de envasado asépticos y no asépticos, mientras que Tetra Pak ha admitido que la inversión de esta situación a largo plazo requiere un proceso de publicidad y promoción de los tipos de envases largo y costoso para influir en los consumidores, dada la escasa repercusión del precio del envase en el precio final del producto alimenticio.
33.
A tenor de las consideraciones anteriores, considero que el TPI ha aplicado correctamente el criterio de la posibilidad de sustitución suficiente en la sentencia recurrida y el motivo de casación de Tetra Pak debe ser desestimado.
B. El segundo motivo referente a la relación entre el mercado dominado y el abuso
34.
La recurrente entiende que el TPI ha considerado erróneamente que Tetra Pak había infringido el artículo 86 del Tratado CE con sus prácticas comerciales en los mercados no asépticos, porque en ellos dicha empresa no disfrutaba de una posición dominante. A su juicio, el artículo 86 exige que el abuso se produzca o despliegue sus efectos en el mercado dominado, es decir, la posición dominante y el abuso deben darse en el mismo mercado relevante de los productos.
35.
Este motivo de casación reviste una importancia considerable, porque exige que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la relación que debe existir entre la posición dominante y el abuso, a los efectos de la aplicación de la prohibición contenida en el artículo 86. Se trata de una cuestión que se suscita, por primera vez, con tanta claridad y amplitud ante el Tribunal de Justicia, cuya resolución tiene una importancia crucial para la delimitación del ámbito de aplicación del artículo 86.
36.
Antes de analizar, desde un punto de vista jurídico, la exactitud de la solución adoptada por el TPI en la sentencia impugnada, considero conveniente realizar una reflexión general sobre el nexo entre la posición dominante y el abuso, o lo que es igual, entre el mercado dominado y el mercado afectado por el abuso de cara a la aplicación del artículo 86.
37.
El artículo 86 prohíbe, «en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo». Este precepto exige, por tanto, que se demuestre, además de la afectación del comercio intracomunitario, la posición dominante de la empresa en cuestión y el abuso de dicha posición. En cuanto a la posición dominante, el artículo 86 sólo establece los requisitos de su extensión geográfica (incidencia en el mercado común o en una parte sustancial del mismo), y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha desarrollado la noción de mercado relevante de los productos, con objeto de delimitar el espacio comercial en el que deben analizarse las condiciones de competencia y el poder económico de dicha empresa. (
11
)
38.
El artículo 86 tampoco contiene indicación alguna sobre la relación entre la posición dominante y su explotación abusiva, por lo que, en principio, deja abiertas todas las opciones posibles en cuanto a la localización o no del abuso en el mercado relevante. Teniendo en cuenta la jurisprudencia comunitaria, se pueden individualizar los siguientes supuestos de relación entre posición dominante y abuso:
a)
La posición dominante y el abuso se producen en el mismo mercado.
b)
El abuso se produce en el mercado dominado, pero sus efectos se dejan sentir en otro mercado en el que la empresa no dispone de posición dominante.
c)
Abuso cometido en un mercado donde la empresa no ocupa una posición dominante para reforzar su posición en el mercado dominado.
d)
Abuso realizado en un mercado distinto, pero conexo y vinculado con el mercado dominado por la empresa.
e)
La posición dominante y el abuso se producen en mercados diferentes y desvinculados.
La aplicación del artículo 86 es posible en los tres primeros supuestos, que cuentan ya con jurisprudencia del Tribunal de Justicia, pero no sería factible en el último caso. El cuarto supuesto se plantea con el presente litigio por primera vez ante la jurisdicción comunitaria y la sentencia del TPI recurrida lo ha resuelto aplicando el artículo 86, al igual que había hecho la Comisión en la decisión impugnada.
39.
El supuesto a), localización del abuso en el mercado dominado, constituye el caso paradigmático de aplicación del artículo 86. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia es inequívoca y admite siempre, como reconocen la Comisión y Tetra Pak, la aplicación de la prohibición del artículo 86 en estos casos. (
12
)
40.
La situación opuesta se produce cuando una empresa ocupa una posición dominante en un mercado relevante y realiza prácticas comerciales abusivas en un mercado diferente, que no está conectado ni vinculado con el mercado dominado [supuesto e)]. En el párrafo decimoctavo de su escrito de duplica, la Comisión sugiere al Tribunal de Justicia que no se pronuncie sobre la posible aplicación del artículo 86 a este tipo de casos en los que no existe ningún nexo entre posición dominante y mercado dominado, por un lado, y mercado no dominado y comportamientos comerciales en el mismo, por otro lado. A su juicio, el presente asunto no encaja en este supuesto y, por ello, no se ha producido una argumentación suficiente de las partes al respecto.
41.
En mi opinión, esta pretensión de la Comisión no es aceptable y considero útil determinar si resulta factible la aplicación del artículo 86 a los supuestos de inexistencia de vínculo entre posición dominante y abuso, por producirse ambos en mercados diferentes y desconectados. Con relación a este supuesto, únicamente hay dos opiniones explícitas y, además, opuestas de abogados generales en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
El abogado general VerLoren van Themaat en sus conclusiones presentadas en el asunto Michelin/Comisión afirmó que la explotación abusiva de una posición dominante prohibida puede producirse, según el texto del artículo 86, en un mercado relevante en el que la empresa en cuestión no ocupa una posición dominante. (
13
)
El Tribunal de Justicia ha adoptado una concepción objetiva de la explotación abusiva, en virtud de la cual, la Comisión no está obligada a demostrar la existencia de una relación de causalidad entre la posición dominante y las prácticas comerciales que configuran el abuso. (
14
) El abogado general Lenz en el asunto AKZO consideró que «ello no significa, sin embargo, que la existencia de una posición dominante y su abuso puedan estar tan alejados entre sí que puedan ser comprobados en mercados controvertidos distintos. Si se abandonara totalmente la exigencia de la unicidad del mercado dominado y afectado, la relación ya débil que existe también aquí entre poder en el mercado y abuso se quebrantaría.» (
15
)
42.
Personalmente, entiendo que no es admisible una desvinculación absoluta entre la posición dominante y el abuso hasta tal punto que se puedan producir en mercados totalmente diferentes y separados. En efecto, esta solución provocaría que una empresa con posición dominante en un mercado no pudiera competir en igualdad de condiciones con las demás empresas en otros mercados, porque las prácticas comerciales para penetrar en estos otros mercados constituirían en la mayor parte de los casos un abuso de su posición dominante. Además, la posición dominante en un mercado no coloca necesariamente a la empresa que la posee en mejores condiciones para actuar en mercados distintos de las que pueden disponer otras empresas. Así, una empresa de grandes dimensiones, que tenga cuotas significativas en varios mercados, sin ser dominante en ninguno de ellos, dispondrá de más capacidad para penetrar en un nuevo mercado, realizando una política comercial agresiva, que una empresa de inferior potencial económico con posición dominante en un mercado. Por ello, no es lógico que esta última se vea obligada a soportar la especial responsabilidad que impone el artículo 86 a la hora de participar en mercados totalmente desvinculados del mercado dominado. La solución contraria no contribuiría al mantenimiento de una competencia no falseada en el seno del mercado interior, objetivo establecido por la letra g) del artículo 3 del Tratado CE, que debe inspirar la interpretación del artículo 86.
43.
Entre estas dos hipótesis extremas se situarían los otros tres supuestos. Los supuestos b) y c) cuentan ya con algunas sentencias que confirman la aplicación del artículo 86.
44.
En el supuesto b) el abuso se produce en el mercado dominado, pero sus efectos se dejan sentir en otro mercado en el que la empresa no dispone de posición dominante. En la sentencia Commercial Solvents, se consideró contrario a la prohibición del artículo 86 el comportamiento de la empresa Commercial Solvents, que se negó a suministrar a Zoja la materia prima (aminobutanol) necesaria para la fabricación de un medicamento, el etambutol, utilizado contra la tuberculosis. Commercial Solvents disponía de posición dominante en el mercado de las materias primas requeridas para la fabricación del fármaco en cuestión y su negativa de suministro constituía un abuso de su posición dominante en el marco del mercado dominado, pero cuyos efectos se extendían al mercado de los medicamentos antituberculosos, en el que se quería introducir Commercial Solvents.
En el asunto CBEM/CLT e IPB (
16
) (en lo sucesivo, «CBEM»), se consideró que constituía un abuso de posición dominante la negativa de la empresa CLT, propietaria de la cadena de televisión RTL, cuya publicidad televisiva era explotada en exclusiva por su empresa filial IPB, a suministrar los servicios necesarios a empresas de telemarketing, para que desarrollasen su actividad a través de la cadena de televisión RTL. CTL e IPB dominaban el mercado de la publicidad televisiva en francés dirigida al público belga y su deseo de penetrar en el mercado conexo del telemarketing le llevó a realizar un comportamiento anticompetitivo en el mercado dominado, a saber, la negativa a la difusión de los anuncios de venta por televisión que no utilizasen el número de teléfono de IPB, cuyos efectos se dejaron sentir en la actividad auxiliar del telemarketing, donde CTL e IPB no disponían de posición dominante.
En estos dos asuntos, empresas que ocupan una posición dominante en un mercado determinado realizan prácticas comerciales abusivas en el mercado dominado para reservarse, sin necesidad objetiva, una actividad auxiliar o derivada en un mercado próximo, pero distinto, en el que no ocupan posición dominante. Los efectos del abuso en este mercado no dominado se tienen en cuenta para determinar la posible aplicación del artículo 86. (
17
)
45.
En el supuesto c), que es el inverso del b), el abuso es cometido en un mercado donde la empresa no ocupa una posición dominante, para reforzar su posición en el mercado dominado.
La sentencia AKZO ofrece un caso cncuadrable, con algunos matices, en este supuesto. En efecto, en este asunto se cuestionaban básicamente los precios predatorios aplicados por AKZO en la venta de peróxidos orgánicos utilizados como aditivos para la harina, con objeto de debilitar la posición de la empresa ECS en este sector e impedirle así la entrada en el mercado de los peróxidos orgánicos destinados a la fabricación de plásticos, dominado por AKZO. El Tribunal de Justicia entendió que el mercado de referencia era el de los peróxidos orgánicos en su conjunto, aunque, de forma un tanto confusa, (
18
) distinguió dos sectores, el de los peróxidos destinados a la fabricación de plásticos y el de los peróxidos usados como aditivos para la harina. El abuso de AKZO —precios anormalmente bajos— se produjo en este último segmento del mercado relevante, pero con la finalidad de que surtiera sus efectos en el sector de los peróxidos empleados en la elaboración de plásticos, que constituía el ámbito comercial preferente de AKZO. (
19
)
En la sentencia BPB Industries y British Gypsum/Comisión, (
20
) confirmada en casación (en lo sucesivo, «British Gypsum»), (
21
) el TPI admitió que el artículo 86 era aplicable a una ventaja que la empresa en cuestión, que ocupaba una posición dominante en el mercado de las placas de yeso, concedía en un mercado distinto, el mercado del yeso, únicamente a los clientes «leales» que se abastecían en exclusiva en esta empresa de placas de yeso. La empresa daba preferencia en el suministro de yeso a los clientes que le compraban sus placas de yeso, con objeto de impedir o dificultar la importación de placas de yeso de otros Estados miembros. Por tanto, la práctica comercial realizada en el mercado del yeso está destinada a reforzar la posición dominante de la empresa en el mercado de las placas de yeso.
Con esta jurisprudencia se extiende el ámbito de aplicación del artículo 86, que afectará a cualquier comportamiento comercial abusivo que incida en el mercado dominado, con independencia de que se produzca en mercados distintos. (
22
) En estos supuestos el nexo entre posición dominante y abuso se debilita, aunque continúa existiendo, ya que, al menos, los efectos del abuso se producen en el mercado dominado.
46.
El supuesto d) —abuso cometido en un mercado distinto, pero conexo y vinculado con el mercado dominado— constituye un avance con relación a los supuestos b) y c) en la línea de la flexibilización de la relación entre abuso y posición dominante. En la jurisprudencia comunitaria no existía ningún caso encuadrable en este supuesto y, por tanto, la sentencia recurrida constituye una novedad jurisprudencial importante para la aplicación del artículo 86. Por ello, expondré el razonamiento seguido por el TPI en la sentencia recurrida, para analizar, después, su exactitud a la luz de los argumentos invocados por la parte recurrente como motivo de casación.
47.
En el apartado 122 de la sentencia recurrida, el TPI concluye lo siguiente:
«[...] las prácticas llevadas a cabo por Tetra Pak en los mercados no asépticos pueden estar comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 86 del Tratado, sin que sea necesario demostrar la existencia de una posición dominante en dichos mercados considerados de forma aislada, en la medida en que la preeminencia de esta empresa en los mercados no asépticos, combinada con la estrecha conexión existente entre dichos mercados y los mercados asépticos, confiere a Tetra Pak una independencia de comportamiento frente a los demás operadores económicos presentes en los mercados no asépticos, que puede justificar su responsabilidad particular, con arreglo al artículo 86, en el mantenimiento de una competencia efectiva y no falseada en estos mercados».
48.
El TPI llega a esta conclusión a través de un razonamiento que se inicia con la afirmación de la posición dominante de Tetra Pak en los mercados de las máquinas y envases de cartón asépticos, dado que dispone de una cuota de mercado de alrededor del 90 %, sólo tiene como competidor a PKL con el 10 % restante de los mercados y la entrada de nuevos competidores está limitada por la existencia de numerosas patentes e importantes barreras tecnológicas.
49.
A continuación, el TPI analiza si se cumplen los requisitos de aplicación del artículo 86 respecto a la actuación de Tetra Pak en los mercados no asépticos. En esta cuestión, el TPI acepta el razonamiento seguido por la Comisión en la decisión impugnada y no considera necesario determinar si Tetra Pak ocupaba o no una posición dominante en los mercados no asépticos de cara a la aplicación del artículo 86. A la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (
23
) resultaba relativamente fácil demostrar la existencia de esta posición dominante, como reconocieron el TPI (
24
) y la Comisión. (
25
) En efecto, Tetra Pak ocupaba en 1985 alrededor del 48 % del mercado de los envases de cartón y el 52 % del mercado de las máquinas no asépticas, cuota que en 1987 alcanzó alrededor del 55 % y que superaba de un 10 a un 15 % las cuotas de sus dos principales competidores reunidas.
50.
El TPI considera, en el apartado 113 de la sentencia recurrida, que el artículo 86 no incluye ninguna indicación explícita que imponga la localización del abuso en el mercado relevante de los productos. Mediante una interpretación de la jurisprudencia anterior del Tribunal de Justicia, cl TPI concluye que
«El ámbito de aplicación material de la responsabilidad particular que pesa sobre una empresa que ocupa una posición dominante debe apreciarse, por consiguiente, a la luz de las circunstancias específicas de cada caso, que trasluzcan una situación de competencia debilitada [...]» (apartado 115).
«En consecuencia, no pueden acogerse las alegaciones de la demandante, según las cuales el Juez comunitario excluyó la posibilidad de aplicar el artículo 86 a un acto cometido por una empresa en posición dominante en un mercado distinto del mercado dominado» (apartado 116).
51.
En el asunto de autos, el TPI estimó que las prácticas comerciales de Tetra Pak en los mercados no asépticos constituían una violación de la responsabilidad particular que pesaba sobre esta empresa en virtud de la prohibición del artículo 86, por su situación de preeminencia en los mercados no asépticos y por la estrecha conexión existente entre éstos y los mercados asépticos, en los que Tetra Pak ocupaba una posición dominante.
52.
En el apartado 115 de la sentencia recurrida, el TPI recurre a la jurisprudencia establecida por el Tribunal de Justicia en los asuntos Commercial Solvents, CBEM, AKZO y British Gypsum como fundamento para afirmar que el artículo 86 se puede aplicar a un acto cometido por una empresa en posición dominante en un mercado distinto del mercado dominado. Estas sentencias se encuadran en los supuestos b) y c), que he identificado con anterioridad, y sólo pueden ser invocadas de forma limitada como precedentes para la resolución de un litigio como el presente. (
26
) En efecto, en todas estas sentencias existía un nexo entre posición dominante y abuso en cuanto al mercado relevante, ya que el abuso se producía en el mercado dominado, desplegando efectos en otro mercado, o bien, se daba en un mercado distinto, pero con objeto de reforzar la posición de la empresa en el mercado dominado. En el presente litigio, Tetra Pak domina los mercados del envasado aséptico y comete abusos en los mercados del acondicionamiento no aséptico, con lo que posición dominante y abuso se producen en mercados relevantes distintos. Se trata, por tanto, de un litigio diferente de los analizados hasta ahora en la jurisprudencia comunitaria, que se encuadraría en el supuesto d), por las conexiones entre los mercados asépticos y los mercados no asépticos y no en el supuesto e) —posición dominante y abuso existentes en mercados diferentes y desvinculados—, con lo que no se puede descartar la aplicación del artículo 86.
Las sentencias mencionadas por el TPI sólo sirven de apoyo a la solución adoptada en la sentencia recurrida en la medida en que reflejan una tendencia jurisprudencial en virtud de la cual el Tribunal de Justicia va flexibilizando progresivamente la relación entre posición dominante y abuso, aunque sin eliminarla por completo, ya que se mantiene un relativo nexo entre el mercado dominado y el mercado donde se produce la explotación abusiva, debido a que el abuso y sus efectos inciden en ambos mercados.
53.
Llegados a este punto, cabe preguntarse si la aplicación de la prohibición del artículo 86 a los abusos cometidos por Tetra Pak en los mercados no asépticos, aceptada por la sentencia recurrida, resulta admisible a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el artículo 86.
54.
Personalmente, me parece que la solución establecida por el TPI en la sentencia recurrida constituye un desarrollo jurisprudencial coherente y aceptable, que resulta lógico a tenor de la concepción objetiva del abuso establecida por el Tribunal de Justicia. (
27
) Considero que la estrecha conexión entre dos mercados relevantes constituye un nexo suficiente para mantener la vinculación exigida, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por el artículo 86 entre la posición dominante y el abuso.
Dicha vinculación no existe si los dos mercados relevantes están desconectados. En estos casos, como ya he señalado, no sería aplicable el artículo 86, porque ello provocaría efectos contrarios al mantenimiento de la libre competencia en el seno del mercado interior. Sin embargo, cuando se trata de dos mercados estrechamente conectados o vinculados, la prohibición del artículo 86 puede resultar aplicable a los abusos cometidos en el mercado no dominado por la empresa con posición dominante en el otro mercado. Esta posibilidad entroncaría con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que ha flexibilizado la regla de la unicidad del mercado dominado y del mercado afectado por el abuso, para permitir la aplicación del artículo 86 a supuestos en los que el abuso cometido en el mercado dominado transciende a otro mercado y a casos en los que el abuso se realiza en un mercado no dominado, con objeto de reforzar la posición dominante de la empresa en otro mercado.
55.
Sin duda, la aceptación del criterio de la conexión estrecha entre dos mercados constituye el supuesto límite de flexibilización de la regla de la unicidad del mercado dominado y del mercado afectado por el abuso. Este criterio no está demasiado alejado del criterio de los efectos del abuso que el Tribunal de Justicia ha tenido en cuenta en las sentencias encuadrables en los supuestos b) y c), antes examinados, ya que cuanto mayor sea la vinculación entre dos mercados con más intensidad se dejarán sentir en uno de ellos los efectos de un abuso cometido en el otro mercado.
56.
La aplicación del artículo 86 a estos supuestos de abusos cometidos en un mercado conexo por una empresa dominante en otro mercado debe delimitarse con precisión para evitar que la Comisión utilice esta posibilidad con objeto de ampliar indebidamente el ámbito de aplicación de la prohibición del abuso de posición dominante. En efecto, este resultado podría conseguirse con una delimitación muy restrictiva del mercado relevante, que permitiese determinar con facilidad la posición dominante de la empresa, y, a continuación, considerar estrechamente vinculados con el mercado relevante a otros mercados adyacentes, para que la empresa en cuestión tuviese que soportar la especial responsabilidad que le impone el artículo 86 en su actuación en estos otros mercados.
57.
En principio, no es posible definir, con total precisión, el concepto de mercados estrechamente vinculados o conectados. Se trata de una cuestión que debe determinarse caso por caso por parte de las autoridades competentes para la aplicación del derecho comunitario de la competencia. Ahora bien, en esta apreciación deben tenerse en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: la estructura de la demanda y de la oferta de los mercados, las características de los productos, el recurso de la empresa dominante a su poder en el mercado dominado para penetrar en el mercado conexo, la cuota de mercado de la empresa dominante en el mercado no dominado y la amplitud del control del mercado dominado por la empresa en cuestión. Una apreciación de este tipo no es contraria, como sugiere Tetra Pak en su escrito de interposición del recurso, al principio de seguridad jurídica. Por lo demás, la vinculación entre mercado dominado y mercado afectado por el abuso debe ser estrecha, porlo que se impone una interpretación estricta de este nuevo supuesto de aplicación del artículo 86, de forma que no parece previsible la existencia de muchos casos encuadrables en el mismo. (
28
)
58.
A continuación, voy a analizar si el TPI en la sentencia recurrida se ha atenido a las premisas que acabo de definir para la aplicación del artículo 86 a supuestos de posición dominante y de abuso en mercados distintos, pero estrechamente vinculados.
59.
En los apartados 120 y 121 de la sentencia recurrida, el TPI demuestra la existencia de una estrecha conexión entre los mercados asépticos y los mercados no asépticos, basándose en una serie de elementos fácticos, que no pueden ser cuestionados en el marco de un recurso de casación, y que son los siguientes:
—
Las máquinas y los envases de cartón, tanto asépticos como no asépticos, se utilizan para el acondicionamiento de los mismos productos líquidos destinados a la alimentación humana, principalmente los productos lácteos y los zumos de fruta.
—
Gran parte de los clientes de Tetra Pak operaban, a la vez, en el sector aséptico y en el sector no aséptico. Tetra Pak precisó que en 1987 alrededor del 35 % de sus clientes eran compradores de sistemas asépticos y de sistemas no asépticos a un tiempo.
—
En cuanto a los productores, dos de ellos, Tetra Pak y PKL, se encontraban ya presentes en los cuatro mercados y el tercero, Elopak, que estaba bien implantado en el sector no aséptico, intentaba desde hace tiempo acceder a los mercados asépticos.
—
Tetra Pak dominaba casi totalmente el mercado aséptico, ya que poseía una cuota de mercado cercana al 90 %. Esta sólida posición de Tetra Pak en el sector aséptico le convertía, para las empresas productoras de líquidos alimenticios frescos y de larga conservación, en un proveedor casi obligado de sistemas asépticos y en un proveedor privilegiado de sistemas no asépticos.
—
El avance tecnológico de Tetra Pak y su cuasimonopolio en el sector aséptico le permitía concentrar sus esfuerzos, en materia de competencia en los mercados próximos no asépticos, donde ya estaba bien implantada, sin temer reacciones en el sector aséptico.
60.
A tenor de este elenco de elementos fácticos, considero que el TPI ha demostrado sobradamente la estrecha conexión entre los mercados asépticos y los mercados no asépticos. En efecto, se han valorado las características de la oferta y de la demanda, la posición de Tetra Pak en el mercado dominado y en el mercado conexo, así como la estrategia de penetración de la empresa dominante en el mercado no dominado. Todos los resultados extraídos de esta valoración demostraban la conexión entre los mercados asépticos y los mercados no asépticos, y permitían concluir que, en estos últimos, Tetra Pak gozaba, también, de una independencia de comportamiento frente a los demás operadores económicos.
61.
La recurrente considera que esta solución no es defendible, porque el Tribunal de Justicia la ha rechazado en los supuestos similares a los que se ha visto confrontado, en concreto, los suscitados por los asuntos Hoffmann-La Roche/Comisión y Michelin/Comisión. El análisis realizado por la recurrente de las sentencias recaídas en estos dos asuntos debe ser desestimado.
En el asunto Hoffmann-La Roche/Comisión, el Tribunal de Justicia aceptó la existencia de ocho mercados relevantes, formados por ocho grupos diferentes de vitaminas. Hoffmann-La Roche se encontraba en posición dominante en todos ellos, con excepción del mercado de la vitamina B3, donde su cuota de mercado era más reducida. La empresa fue condenada por sus prácticas comerciales abusivas en los siete mercados dominados y no por las cometidas en el mercado de la vitamina B3. En este caso, la Comisión no invocó la estrecha conexión entre este mercado y los otros siete mercados de vitaminas y, además, el Tribunal de Justicia estableció que Hoffmann-La Roche no disponía de una ventaja en el mercado de la vitamina B3 por el hecho de suministrar las otras siete vitaminas, ya que sus competidores podían suministrar a los compradores de este producto una amplia gama de otros productos. (
29
) En el presente litigio, como ha indicado la Comisión en su escrito de contestación, la ventaja de Tetra Pak en los mercados no asépticos, proveniente de su cuasimonopolio en los mercados asépticos, no se neutraliza con la posibilidad de que sus competidores en los mercados no asépticos ofrezcan a los clientes otro tipo de productos.
En lo que respecta a la sentencia Michelin/Comisión, el TPI descartó acertadamente, en el apartado 116 de la sentencia recurrida, su pertinencia para la resolución del presente litigio. En la sentencia Michelin/Comisión, no se consideró contraria al artículo 86 una bonificación adicional basada en objetivos de venta en el mercado de los neumáticos para coches de turismo, que ofrecía Michelin en los Países Bajos, porque no constituía una prestación asociada al sistema de bonificación aplicado por esta empresa en el mercado de los neumáticos para camiones de carga, dominado por Michelin, y que fue considerado incompatible con la prohibición del artículo 86. Entre el mercado de neumáticos para coches de turismo y el mercado de neumáticos para camiones de carga no existía una conexión estrecha, debido a las significativas diferencias en cuanto a la estructura de la oferta y de la demanda en ambos mercados, que el Tribunal de Justicia puso de relieve para la determinación del mercado relevante. (
30
) Por tanto, este asunto no se refiere a un supuesto similar al planteado por la sentencia recurrida.
62.
Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, entiendo que este motivo de casación debe ser desestimado.
C. Tercer motivo relativo a la venta asociada de los envases de cartón y de la maquinaria de envasado
63.
Este motivo de casación cuestiona la aplicación por parte del TPI de la letra d) del artículo 86 en la sentencia recurrida, por no tener en cuenta que el sistema de venta asociada de Tetra Pak obedecía al vínculo natural entre los envases y la maquinaria de llenado y se ajustaba a los usos comerciales del sector.
64.
El TPI consideró en los apartados 131 a 141 de la sentencia recurrida que Tetra Pak incluyó en sus contratos cláusulas-tipo que obligan a utilizar únicamente envases de cartón Tetra Pak en las máquinas vendidas por esta empresa [cláusula ix)] y a comprar envases de cartón exclusivamente a Tetra Pak o a un proveedor designado por ésta [cláusulas x) y xxv)], con objeto de convertir los envases y las máquinas de llenado en mercados totalmente indisociables.
Las otras veinticuatro cláusulas contractuales [cláusulas i) a viii), xi) a xxiv), xxvi) y xxvii)] formaban parte de una estrategia global que pretendía que, una vez realizada la operación de venta o de arrendamiento asociados de las máquinas, el cliente fuera totalmente dependiente de Tetra Pak durante todo el período de vida de las máquinas, excluyendo con ello cualquier posibilidad de competencia tanto en lo referente a los envases de cartón como a los productos conexos.
65.
El TPI entendió que estas cláusulas de venta asociada tenían carácter abusivo, porque reforzaban la posición dominante de Tetra Pak, al acentuar la dependencia económica de sus clientes.
66.
En el presente recurso, Tetra Pak alega que las cláusulas contractuales que vinculan la venta de los envases con la de las máquinas de llenado son lícitas a la luz del tenor literal de la letra d) del artículo 86, porque existe un vínculo natural entre ambos productos y porque esta venta asociada es conforme con los usos mercantiles del sector.
67.
Estos argumentos de la parte recurrente deben ser rechazados.
68.
La letra d) del artículo 86 establece que las prácticas abusivas prohibidas por este precepto pueden consistir en «subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos».
69.
Por tanto, constituyen prácticas abusivas contrarias al artículo 86 los sistemas de venta asociada de productos que por su propia naturaleza son disociables y pueden comercializarse separadamente, así como las ventas asociadas utilizadas en un sector donde su utilización no es habitual. La sentencia recurrida entendió acertadamente que los envases de cartón y las máquinas de llenado no constituyen, por su propia naturaleza, productos indisociables y que los usos mercantiles del sector no imponían el recurso al sistema de venta asociada. En efecto, en los mercados no asépticos existían empresas, como Elopak, que durante mucho tiempo habían fabricado únicamente envases de cartón, que se utilizaban en máquinas de acondicionamiento producidas por otras empresas. Además, otros pequeños productores de envases no asépticos se servían de maquinaria de llenado proveniente de empresas norteamericanas o japonesas. En todo caso, la ausencia del alegado vínculo natural entre envases y maquinaria de llenado queda demostrada irrefutablemente por el hecho de que Tetra Pak se comprometió, a raíz de la decisión impugnada, a abandonar su sistema de venta asociada y a facilitar los requisitos técnicos a los que deben ajustarse los envases para poder utilizarse en sus máquinas de llenado.
70.
Finalmente, considero inaceptable la interpretación de la letra d) del artículo 86 defendida por Tetra Pak en su escrito de interposición del recurso, en virtud de la cual se deduce a contrario de esta disposición que una empresa dominante en un mercado no comete un abuso si establece un sistema de venta asociada de productos indisociables por naturaleza o si este tipo de práctica comercial es habitual en el sector. En este sentido, es acertada, como señala la Comisión en su escrito de contestación, la siguiente afirmación del TPI en el apartado 137 de la sentencia recurrida
«[...] Además y en todo caso, aun suponiendo que tal uso se demostrara, no bastaría para justificar la utilización del sistema de venta asociada por una empresa en posición dominante. Un uso incluso aceptable en situación normal en un mercado en el que existe competencia no puede admitirse en el caso de un mercado en el que la competencia ya está restringida [...]»
Así, un sistema de venta asociada de productos indisociables por naturaleza o habitual en los usos mercantiles del sector constituirá, en principio, un abuso, salvo justificación objetiva. El Tribunal de Justicia ha declarado que, para una empresa que ocupa una posición dominante, el hecho de vincular directa o indirectamente a sus clientes mediante una obligación de suministro exclusivo constituye un abuso en la medida en que priva al cliente de la posibilidad de elegir sus fuentes de abastecimiento y limita el acceso al mercado a los otros productores. (
31
) En definitiva, la naturaleza de los productos o los usos mercantiles únicamente permiten justificar las ventas asociadas realizadas por una empresa en posición dominante en supuestos excepcionales.
71.
Las consideraciones precedentes abogan por la desestimación de este motivo de casación.
D. El cuarto motivo relativo a los precios eliminatorios de los envases de cartón Tetra Rex en Italia y de las máquinas de envasado no aséptico en el Reino Unido
72.
Con este motivo de casación, Tetra Pak solicita la anulación de la parte de la sentencia recurrida en la que se establece que constituye un abuso de posición dominante la venta a precios eliminatorios de los envases de cartón Tetra Rex en Italia y de las máquinas de envasado no aséptico en el Reino Unido. La recurrente considera que estos precios no pueden ser considerados como eliminatorios a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, porque Tetra Pak no tenía ninguna posibilidad razonable de recuperación de las pérdidas ocasionadas por su aplicación, dado que se habían practicado en el sector no aséptico, donde la empresa no ocupa una posición dominante.
73.
La aplicación del artículo 86 a las prácticas de precios eliminatorios o predatorios ha sido delimitada por el Tribunal de Justicia en el asunto AKZO. Partiendo del concepto objetivo de explotación abusiva, el Tribunal afirma en la sentencia AKZO que el artículo 86 «prohibe que una empresa que ocupa una posición dominante elimine a un competidor y refuerce de ese modo su posición, recurriendo a medios distintos de los que rigen una competencia basada en los méritos». (
32
) En esta perspectiva, el Tribunal considera que la competencia basada en los precios no es siempre legítima e identifica, a continuación, dos supuestos de precios eliminatorios, que son contrarios al artículo 86.
74.
En primer lugar, considera abusivos por su propia naturaleza «[...] los precios inferiores a la media de los costes variables (es decir, de aquellos que varían en función de las cantidades producidas), mediante los cuales una empresa dominante pretende eliminar un competidor [...]». (
33
) Cuando una empresa dominante vende sus productos a precios inferiores a la media de los costes variables existe una presunción de intención eliminatoria, porque esta empresa «[...] no tiene ningún interés en aplicar tales precios, de no ser el de eliminar a sus competidores para poder después subir sus precios aprovechándose de su situación monopolistica, dado que cada venta le ocasiona una pérdida, a saber, la totalidad de los costes fijos (es decir, de aquellos que permanecen constantes con independencia de las cantidades producidas) y una parte al menos de los costes variables por unidad producida». (
34
)
75.
En segundo lugar, el Tribunal entiende que son abusivos, también, «Los precios inferiores a la media de los costes totales, que comprenden los costes fijos y los costes variables, pero superiores a la media de los costes variables [...] cuando se fijan de acuerdo con un plan que tiene por objeto eliminar a un competidor». (
35
) Esta práctica abusiva exige, por tanto, la existencia de ventas a precios inferiores a la media de los costes totales, así como de un plan de aniquilación de la empresa competidora.
76.
En ninguno de estos dos supuestos de precios eliminatorios o predatorios, identificados en la sentencia AKZO, exige el Tribunal de Justicia la prueba de que la empresa dominante tenga la posibilidad razonable de recuperar con posterioridad.las pérdidas sufridas de modo deliberado. El argumento de la parte recurrente, según el cual el apartado 71 de la sentencia AKZO establece la posibilidad de recuperación de las pérdidas como condición para la existencia de precios eliminatorios, debe ser rechazado. El Tribunal se limita en este apartado a explicar el motivo por el que se presume la intención eliminatoria de la venta a precios inferiores a la media de su coste variable.
77.
En apoyo de sus argumentos, la recurrente hace referencia a la jurisprudencia del Supreme Court de Estados Unidos y, en especial, a la sentencia Brooke Group v. Brown & Williamson Tobacco, (
36
) en la que se afirma que las ventas a precios inferiores a los costes sólo pueden tener carácter elimina-torio cuando la empresa dominante puede esperar razonablemente recuperar con posterioridad las pérdidas sufridas de modo deliberado. Por tanto, el Supreme Court considera que existen precios predatorios si las ventas se realizan a precios inferiores a los costes y si la empresa en cuestión tiene expectativas de recuperación de las pérdidas sufridas. Este segundo requisito necesita una prueba específica, porque la posibilidad de recuperación de las pérdidas es el objetivo final de la estrategia de los precios predatorios y, de no ser factible, se trataría de una práctica beneficiosa para los consumidores.
78.
No me parece conveniente que el Tribunal de Justicia establezca la expectativa de recuperación de las pérdidas como un nuevo requisito para la determinación de los precios eliminatorios, incompatibles con el artículo 86. Entre las razones que me llevan a proponer esta solución, se encuentran las siguientes:
—
La venta a pérdidas para eliminar a un competidor sería una práctica suicida si fuese utilizada por una empresa dominante sin posibilidad de recuperación de las pérdidas sufridas.
—
El potencial económico de la empresa dominante y el debilitamiento de la competencia existente en el mercado dominado o conexo aseguran, en principio, la recuperación de las pérdidas.
—
La prueba de la expectativa de recuperación de las pérdidas resulta difícil de delimitar y requiere complejos análisis del mercado, como pone de manifiesto la propia jurisprudencia del Supreme Court.
—
La recuperación de las pérdidas es el resultado buscado por la empresa dominante, pero los precios predatorios constituyen en sí mismos una práctica anticompetitiva con independencia de que alcancen o no su objetivo.
79.
En la sentencia recurrida, el TPI aplicó correctamente los criterios establecidos por la sentencia AKZO, entendiendo que la venta de los envases Tetra Rex a precios inferiores a su coste variable entre 1976 y 1981 era contraria al artículo 86, porque pretendía, por su propia naturaleza, eliminar a Elopak y reforzar la posición preponderante de Tetra Pak en los mercados no asépticos. Por otra parte, la venta de envases Tetra Rex en 1982 se realizó a precios inferiores a su coste total y la existencia de múltiples indicios, expuestos en el apartado 151 de la sentencia recurrida, confirmaron la existencia de un plan de Tetra Pak para eliminar a Elopak del mercado italiano, por lo que, acertadamente, dicha práctica se consideró abusiva y contraria al artículo 86. Este mismo análisis debe aplicarse al razonamiento, básicamente coincidente, seguido por el TPI para demostrar el carácter eliminatorio de los precios de las máquinas de envasado no aséptico en el Reino Unido desde 1981 a 1984.
80.
La recurrente entiende que estas prácticas de precios eliminatórios no violan el artículo 86, porque se desarrollaron en los mercados no asépticos, donde Tetra Pak no disponía de posición dominante. Este argumento debe rechazarse, dado que he considerado con anterioridad que el cuasimonopolio de los mercados asépticos y la estrecha conexión entre éstos y los mercados no asépticos convertían en prácticas contrarias al artículo 86 los abusos cometidos por Tetra Pak en los mercados no asépticos.
81.
Por todo ello entiendo que este motivo de casación debe ser desestimado.
E. El quinto motivo referente al importe de la multa
82.
Mediante este motivo de casación la recurrente solicita la anulación de la multa o, al menos, una reducción sustancial de su importe, porque, a su juicio, el TPI ha desestimado erróneamente las circunstancias atenuantes invocadas por Tetra Pak y, especialmente, el carácter novedoso de la decisión impugnada en algunos puntos importantes. En concreto, la recurrente estima que el TPI, al igual que hizo la Comisión, no ha tenido en cuenta para la determinación del alcance de la multa la ausencia de precedentes en relación con las ventas asociadas, los precios eliminatorios y la posibilidad de que una empresa dominante en un mercado pueda cometer abusos en un mercado conexo, pero no dominado.
83.
Este argumento no puede ser acogido. En efecto, el TPI tomó en consideración, en la sentencia recurrida, el carácter novedoso, según Tetra Pak, de la decisión impugnada, ya que recogió este argumento como una alegación de Tetra Pak en el apartado 228 de dicha sentencia con los términos siguientes:
«En quinto lugar, la Comisión no tuvo en cuenta lo inédito tanto de su método de delimitación del mercado de los productos como de la teoría del “mercado próximo” en que se basa para justificar la aplicación del artículo 86 del Tratado al sector no aséptico.»
84.
Este argumento fue rechazado en el apartado 239 de la sentencia recurrida, en el que el TPI afirmó que «[...] aunque en determinados aspectos, la determinación de los mercados de los productos considerados y del ámbito de aplicación del artículo 86 podía tener cierta complejidad, esta circunstancia no puede llevar en el presente caso a reducir el importe de la multa, dado el carácter manifiesto y la especial gravedad de las restricciones a la competencia causadas por los abusos de que se trata. Las alegaciones de la demandante expuestas en el apartado 228 de la presente sentencia, relativas al carácter supuestamente inédito de determinadas apreciaciones jurídicas recogidas en la decisión, no pueden acogerse.»
85.
A mi juicio, estas consideraciones del TPI respecto a la determinación de la cuantía de la multa, rechazando como circunstancia atenuante el carácter inédito de la decisión impugnada, son acertadas. En relación con las ventas asociadas y con las practicas de precios eliminatorios, existían ya decisiones de la Comisión y jurisprudencia del Tribunal de Justicia. La aplicación del artículo 86 a los abusos cometidos por una empresa dominante en un mercado conexo, donde tiene una posición preponderante pero no dominante, constituye, sin duda, una novedad significativa. Sin embargo, esta evolución en la aplicación del artículo 86 se enmarca en la línea de la jurisprudencia precedente del Tribunal de Justicia que flexibilizaba la regla de la unicidad del mercado dominado y del mercado afectado por el abuso. Además, y en todo caso, la Comisión podría haber sancionado los abusos de Tetra Pak en los mercados no asépticos demostrando la posición dominante que disfrutaba en ellos.
86.
Por lo demás, la sentencia recurrida aplica debidamente los criterios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para la determinación del alcance de las multas, concluyendo que la multa de 75 millones de ECU impuesta por la Comisión a Tetra Pak, que es la mayor jamás aplicada a una única empresa, se ajustaba a la gravedad, duración y efectos de las prácticas anticompetitivas de Tetra Pak.
87.
Las razones anteriores me llevan a proponer la desestimación de este motivo de casación.
Costas
88.
En virtud del apartado 2 del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento, aplicable al recurso de casación con arreglo al artículo 118, la parte que pierda el proceso será condenada en costas. Por consiguiente, si se desestiman, como propongo, los motivos formulados por la recurrente, procede condenarla al pago de las costas del procedimiento.
Conclusión
89.
A tenor de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia:
«1)
La desestimación del recurso de casación.
2)
La condena en costas de la parte recurrente.»
(
*1
)	Lengua original: español.
(
1
)	Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión (T-83/91, Rec. p. II-755).
(
2
)	Decisión 92/163/CEE de la Comisión, de 24 de julio de 1991, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 86 del Tratado CEE (IV/31.043 — Tetra Pak II); DO 1992, L 72, p. 1).
(
3
)	Esta decisión forma parte de una serie de tres decisiones relativas a Tetra Pak. La primera es la Decisión 88/501/CEE, de 26 de julio de 1988, relativa a un procedimiento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CEE [IV/31.043 —Tetra Pak (licencia BTG); DO L 272, p.27], en la que la Comisión declaró que al adquirir, mediante la compra del grupo Liquipak, la exclusividad de la licencia de patente de un nuevo procedimiento, denominado «tratamiento a temperatura ultraelevada» (en lo sucesivo, «UHT»), de envasado aséptico de la leche, Tetra Pak había infringido el artículo 86 del Tratado a partir de la fecha de adquisición hasta la fecha en que se puso fin efectivamente a esa exclusividad. Esta Decisión fue objeto de un recurso jurisdiccional que fue desestimado por el Tribunal de Primera Instancia mediante sentencia de 10 de julio de 1990, Tetra Pak Rausing/Comisión (T-51/89, Ree. p. II-309). La segunda es la Decisión 91/535/CEE, de 19 de julio de 1991, por la que se declara la compatibilidad con el mercado común de una operación de concentración (Asunto n° IV/M068 —Tetra Pak/Alfa-Laval; DO L 290, p. 35), por la que la Comisión, basándose en el apartado 2 del artículo 8 del Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre cl control de las operaciones de concentración entre empresas (versión revisada publicada en el DO 1990, L 257, p. 13), declaró compatible con el mercado común la adquisición de Alpha-Laval AB por Tetra Pak.
(
4
)	El volumen de negocios consolidado del grupo Tetra Pak ascendía en 1987 a 2.400 millones de ECU y a 3.600 millones de ECU en 1990. Alrededor del 90 % de este volumen de negocios se obtuvo en los mercados de los envases de cartón y el 10 % restante en los mercados de las máquinas de envasado y actividades conexas. La cuota de la Comunidad en este volumen de negocios era del 50 %. En la Comunidad, Italia es uno de ios países, si no el país, en el que la implantación de Tetra Pak es mayor. El volumen de negocios consolidado de las siete empresas italianas del grupo ascendía en 1987 a 204 millones de ECU.
(
5
)	Sentencia de 9 de noviembre de 1983 (322/81, Rcc. P. 3461), apartado 37.
(
6
)	Sentencia Michelin/Comisión, citada en la nota 5, apartado 37.
(
7
)	Véanse Bellamy, C, y Child, G.: Derecho de la competencia en el mercado común, Civitas, Madrid, 1992, pp. 508 y ss.; Korah, V: An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Sweet & Maxwell, Londres, 1994, pp. 69 y ss.
(
8
)	Semencia de 13 de febrero de 1979 (85/76, Rec. p. 461).
(
9
)	Sentencia de 3 de julio de 1991 (C-62/86, Rec. I-3359), apartado 45.
(
10
)	Sentencia de 6 de marzo de 1974 (asuntos acumulados 6/73 y 7/73, Rec. p. 223), apartado 15.
(
11
)	Para un análisis del concepto de mercado relevante y sus problemas, véase Bolzé, C.: «Abus de position dominante», Répertoire Dalloz de droit communautaire, 1992.
(
12
)	Sentencias de 21 de febrero de 1973, Europemballagc y Conlincnta! Can Company/Comisión (6/72, Rec. p. 215; en lo sucesivo, «Continental Can»); de 14 de febrero de 1978, United Brands/Comisión (27/76, Rec. p. 207), y de 2 de marzo de 1994, Hilti/Comisión (C-53/92P, Rec. p. I-667).
(
13
)	Conclusiones del abogado general Sr. VerLoren van Themaat en el asunto en que recayó la sentencia Michelin/Comisión, citada en la nota 5, p. 3529 y ss.
(
14
)	Sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión, citada en la nota 8, apartado 91.
(
15
)	Conclusiones del abogado general Sr. Lenz en el asunto en el que recayó !a sentencia AKZO, citada en la nota 9, punto 42.
(
16
)	Sentencia de 3 de octubre de 1985 (311/84, Rec. p. 3261).
(
17
)	Véase la sentencia Commercial Solvents, citada en la nota 10, apartado 22.
(
18
)	Sentencia AΚΖΟ, citada en la nota 9, apartados 40 a 45.
(
19
)	Véanse los comentarios de Subiolto, R.: «The Special Responsibility of Dominant Undertakings Not to Impair Genuine Undistorted Competition», World Competition 1995, pp. 11 y 12.
(
20
)	Sentencia de 1 de abril de 1993 (T-65/89, Rec. p. II-389).
(
21
)	Sentencia de 6 de abril de 1995 (C-310/93 P, Rec. p. I-865).
(
22
)	Véase, en este sentido, Sanfilippo, L.: «Abuse of Freedom of Conduct: Neighbouring Markets and Application of Article 86», European Business Law Review, marzo de 1995, p. 73.
(
23
)	Una cuota de mercado del 50 % constituye por sí misma, salvo circunstancias excepcionales, la prueba de la existencia de una posición dominante, según afirmó el Tribunal de Justicia en la sentencia AKZO, citada en la nota 9, apartado 60.
(
24
)	Apartado 119 de la sentencia recurrida
(
25
)	Punto 99 de la decisión impugnada.
(
26
)	El abogado general Sr. Léger en sus conclusiones presentadas en el asunto British Gypsum se pregunta si se puede tener en cuenta un abuso cometido en un mercado distinto de aquel donde la posición dominante ha sido identificada. A partir de las sentencias Commercial Solvents, AKZO y CBEM estima que cl Tribunal de Justicia responde afirmativamente a esta cuestión cuando hay un nexo de conexión entre ambos mercados. El abogado general Sr. Léger considera la sentencia Tetra Pak, recurrida, como otra hipótesis en este sentido. Véanse, en especial, las conclusiones del abogado general Sr. Léger en el asunto en el que recayó la sentencia British Gypsum, citada en la nota 21, puntos 82 a 85.
(
27
)	Véanse, entre otras, las sentencias Continental Can, citada en la nota 12, apartado 27, y Hoffmann-La Roche/Comisión, citada en la nota 8, apartado 91.
(
28
)	Véase, en esle sentido, Levy, N.: «Tetra Pak II: Stretching the Limits of Article 86?», European Competition Law Review, 1995, n°2, p. 109.
(
29
)	Sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión, citada en la nota 8, apartado 46.
(
30
)	Sentencia Michelin/Comisión, citada en la nota 5, apartados 39 a 44.
(
31
)	Sentencias Hoffmann-La Roche/Comisión, citada en la nota 8, apartados 89 y 90, y AKZO, citada en la nota 9, apartado 149.
(
32
)	Sentencia AKZO, citada en la nota 9, apartado 70.
(
33
)	Sentencia AKZO, citada en la nota 9, apartado 71.
(
34
)	Sentencia AKZO, citada en la nota 9, apartado 71.
(
35
)	Sentencia AKZO, citada en la nota 9, apartado 72.
(
36
)	Sentencia de 21 de junio de 1993, Brooke Group v. Brown & Williamson Tobacco (n° 92-466).