Edição provisória
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
DEAN SPIELMANN
apresentadas em 23 de outubro de 2025 (1)
Processo C‑242/24 P
Comissão Europeia
contra
República Federal da Alemanha
« Recurso de decisão do Tribunal Geral — Auxílios de Estado — Auxílios concedidos por certas disposições da lei alemã relativa à produção combinada de calor e eletricidade — Regulamentação nacional que prevê a obrigação de abastecimento pelos operadores da rede de distribuição junto dos produtores de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis a um preço acrescido de um prémio que pode ser acompanhado de uma bonificação — Conceito de “auxílio de Estado” — Medidas concedidas através de recursos estatais »
Introdução
1.        Por meio do presente recurso, a Comissão Europeia pede a anulação do Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 24 de janeiro de 2024, Alemanha/Comissão (T‑409/21, a seguir «acórdão recorrido», EU:T:2024:34), através do qual o Tribunal Geral anulou a Decisão C(2021) 3918 final da Comissão, de 3 de junho de 2021, relativa ao auxílio de Estado SA.56826 (2020/N) —
Alemanha — Reforma 2020 do regime de apoio à produção combinada e ao auxílio de Estado SA.53308 (2019/N)
—
Alemanha —
Alteração do regime de apoio às centrais de produção combinada de calor e eletricidade existentes [§ 13 da Gesetz zur Neuregelung des Kraft‑Wärme‑Kopplungsgesetzes (Lei relativa à Nova Regulamentação da Lei sobre a Produção Combinada de Calor e Eletricidade), de 21 de dezembro de 2015 (BGBl. 2015 I, p. 2498, a seguir «KWKG de 2016»)] (a seguir «decisão controvertida»), que declarou que diversas medidas (a seguir «medidas controvertidas») destinadas ao apoio à produção de eletricidade pelas centrais de produção combinada de calor e eletricidade (combined heat and power; a seguir «CHP») constituem auxílios de Estado.
2.        No presente processo, o Tribunal de Justiça é chamado a esclarecer a interpretação do requisito relativo aos «recursos estatais», conforme previsto no artigo 107.°,
n.° 1, TFUE.
Em especial, terá oportunidade de se pronunciar sobre a questão de saber se o alcance do Acórdão de 13 de março de 2001, PreussenElektra (C‑379/98, a seguir «Acórdão PreussenElektra», EU:C:2001:160), que estabelece o critério jurídico para excluir a afetação dos recursos estatais, deve ser entendido de uma forma mais estrita do que a que resulta do acórdão recorrido.
Antecedentes do litígio, decisão controvertida e acórdão recorrido
3.        Os antecedentes do litígio constam dos n.os 2 a 26 do acórdão recorrido. Podem ser resumidos da seguinte forma.
Medidas controvertidas e o seu financiamento
4.        Em 28 de janeiro de 2019 e 23 de setembro de 2020, as autoridades alemãs notificaram à Comissão uma série de medidas de alteração da KWKG de 2016, algumas das quais foram ainda alteradas durante o mês de
dezembro de 2020. Todas estas medidas correspondem à legislação relativa ao apoio à CHP em vigor desde 1 de janeiro de 2021 (a seguir «KWKG de 2020»), às quais acresce uma última alteração relativa à limitação da sobretaxa a favor dos produtores de hidrogénio, conforme prevista no § 27 da KWKG de 2020.
5.        A KWKG de 2020 tem, nomeadamente, por objetivo melhorar a eficiência energética e a proteção do clima e do ambiente, aumentando a produção líquida de eletricidade CHP até 2025.
6.        Para o efeito, prevê uma série de medidas de apoio i) à produção de eletricidade por centrais CHP de elevada eficiência recentemente construídas, modernizadas e reconvertidas
ii) às redes de aquecimento e arrefecimento urbanos eficientes em termos energéticos
iii) às instalações de armazenamento de calor e de frio, iv) à produção de eletricidade pelas centrais CHP existentes, de elevada eficiência e alimentadas a gás, no setor do aquecimento urbano (a seguir, conjuntamente, «medidas de apoio à CHP»), bem como v) uma medida de limitação da sobretaxa a favor dos produtores de hidrogénio.
7.        Estas medidas assumem a forma de um prémio, que pode ser acompanhado de uma bonificação, que acresce às receitas geradas pela venda da eletricidade produzida ao preço de mercado, ou, apenas no caso do fabrico de gases industriais, no qual a produção de hidrogénio constitui a maior parte do valor acrescentado total, de uma limitação do montante da sobretaxa que pode ser recuperada junto dos produtores de hidrogénio pelos operadores de rede.
8.        O apoio é concedido quer através da realização de concursos organizados pela autoridade reguladora nacional, a saber, a Bundesnetzagentur (Agência Federal de Redes, Alemanha, a seguir «BNetzA»), quer diretamente nos termos da KWKG de 2020. Neste último caso, os beneficiários têm automaticamente o direito de receber este apoio quando preencham os critérios de elegibilidade, o que se verifica no caso da
Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (Agência Federal de Economia e Controlo das Exportações, Alemanha, a seguir «BAFA») a pedido desses beneficiários. Se estes últimos preencherem todos os critérios, a BAFA concede-lhes uma autorização a confirmar a respetiva
elegibilidade.
9.        No presente processo, reveste especial importância o mecanismo de financiamento das medidas controvertidas, que o Tribunal Geral descreve como tendo dois níveis.
10.      No primeiro nível, o operador de rede de distribuição ou de transporte em causa tem legalmente a obrigação de pagar aos operadores das centrais CHP, das instalações de armazenamento e das redes de aquecimento e arrefecimento urbanos (a seguir «operadores das centrais CHP e das outras instalações ligadas à CHP» ou «beneficiários CHP») com ligação à sua rede os montantes previstos na KWKG de 2020 e esses beneficiários têm direito de os receber (a seguir «suplemento de preço
KWKG»).
11.      Para que cada operador de rede seja compensado pelo encargo financeiro adicional resultante das suas obrigações ao abrigo da KWKG de 2020, esta lei instituiu um mecanismo através do qual esse encargo é repartido equitativamente entre os operadores de rede (distribuição ou transporte) proporcionalmente ao consumo dos clientes ligados à sua rede e, em seguida, compensado com a sobretaxa KWKG de 2020.
12.      Assim, num primeiro momento, os operadores de rede de transporte reembolsam aos operadores de rede de distribuição o montante total que estes últimos pagaram aos beneficiários CHP. Num segundo momento, os operadores de rede de transporte calculam o montante total dos pagamentos que efetuaram aos operadores de rede de distribuição e aos beneficiários CHP. Esse montante total é então dividido pelo consumo total de eletricidade. O resultado representa o encargo médio por quilowatt‑hora (KWh) de eletricidade para as medidas controvertidas (a seguir «sobretaxa KWKG»). Os operadores de rede de distribuição são obrigados a pagar aos operadores de rede de transporte a sobretaxa KWKG por cada KWh de eletricidade que distribuíram aos clientes finais.
13.      O montante da sobretaxa KWKG é calculado anualmente pelos operadores de rede de transporte, segundo a metodologia prevista pela KWKG de 2020 e sob fiscalização da BAFA e da BNetzA.
É expresso num preço uniforme por KWh de eletricidade consumida, sem prejuízo da taxa reduzida de que beneficiam certas categorias de utilizadores.
14.      No segundo nível, os operadores de rede têm o direito, sem a tal serem legalmente obrigados, a repercutir a sobretaxa KWKG no cálculo dos encargos com a rede que cobram aos seus clientes, utilizadores finais de eletricidade, por cada KWh de eletricidade fornecida na Alemanha pela rede elétrica. A título de derrogação, os operadores de rede de transporte têm o direito de cobrar uma sobretaxa KWKG reduzida aos grandes consumidores de energia, como os produtores de hidrogénio.
15.      A KWKG de 2020 prevê um limite orçamental anual de 1,8 mil milhões de euros para as medidas controvertidas e, por conseguinte, para a totalidade da sobretaxa KWKG.
Decisão controvertida
16.      Em 3 de junho de 2021, a Comissão adotou a decisão controvertida.
17.      Nesta decisão, a Comissão qualificou as medidas controvertidas de auxílios de Estado na aceção do artigo 107.°,
n.° 1, TFUE, declarando, nomeadamente, que eram financiadas através de recursos estatais. Em especial, nos n.os 220 e 221 da decisão controvertida, por um lado, a Comissão concluiu que as medidas de apoio à CHP eram financiadas pelas receitas de uma contribuição obrigatória de jure imposta pelo Estado, geridas e afetadas em conformidade com as disposições da legislação. Por outro lado, considerou que a medida relativa à limitação da sobretaxa KWKG a favor dos produtores de hidrogénio constituía uma renúncia a recursos estatais.
18.      No entanto, a Comissão concluiu que as medidas controvertidas eram compatíveis com o mercado interno nos termos do artigo 107.°,
n.° 3, alínea c), TFUE, pelo que decidiu não formular objeções.
Acórdão recorrido
19.      A República Federal da Alemanha interpôs no Tribunal Geral um recurso de anulação da decisão controvertida, no qual invocou um fundamento único, relativo à interpretação e à aplicação erradas do
artigo 107.°,
n.° 1, TFUE, uma vez que a Comissão tinha declarado que as empresas abrangidas pelas medidas controvertidas beneficiavam de auxílios concedidos através de recursos estatais.
20.      No
n.° 36 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral recordou a jurisprudência, resultante do Acórdão de 12 de janeiro de 2023, DOBELES HES (2), segundo a qual podem ser qualificados de recursos estatais na aceção do artigo 107.°,
n.° 1, TFUE, por um lado, os fundos alimentados por um imposto ou outras sobretaxas obrigatórias nos termos da legislação nacional, geridos e repartidos de acordo com essa legislação (primeiro critério) e, por outro, as quantias que permaneçam constantemente sob controlo público e, portanto, à disposição das autoridades nacionais competentes (segundo critério). Estes dois critérios constituem critérios alternativos do conceito de «recursos estatais» na aceção do artigo 107.°,
n.° 1, TFUE (3).
21.      Num primeiro momento, o Tribunal Geral analisou, nos n.os 41 a 118 do acórdão recorrido, se as medidas de apoio à CHP eram financiadas através de recursos estatais e, num segundo momento, examinou, nos n.os 119 a 126 desse acórdão, se era esse o caso da medida relativa à limitação da sobretaxa KWKG a favor dos produtores de hidrogénio.
22.      No que respeita às medidas de apoio à CHP, em primeiro lugar, o Tribunal Geral examinou, nos n.os 56 a 90 do acórdão recorrido, se a sobretaxa KWKG ou o suplemento de preço
KWKG constituíam um imposto ou outra sobretaxa obrigatória na aceção do primeiro critério. Em segundo lugar, nos n.os 91 a 100 desse acórdão, verificou se os montantes dessa sobretaxa ou desse suplemento de preço permaneciam sob um controlo público constante, na aceção do segundo critério. Em terceiro lugar, nos n.os 101 a 117 do referido acórdão, rejeitou os argumentos da Comissão relativos à aplicação no presente caso da jurisprudência resultante do Acórdão PreussenElektra.
23.      No respeita ao primeiro critério, no
n.° 67 do acórdão recorrido,
o Tribunal Geral considerou, em primeiro lugar, nomeadamente, que os pagamentos obrigatórios pelos operadores de rede aos beneficiários CHP, que ocorriam no «primeiro nível» da cadeia de abastecimento, diziam unicamente respeito à afetação dos fundos em conformidade com a lei, uma vez que esses operadores estavam legalmente obrigados a conceder um apoio financeiro aos beneficiários CHP.
Em contrapartida, não forneciam nenhuma indicação sobre a origem dos fundos utilizados pelos operadores de rede. Segundo o Tribunal Geral, declarar que estes pagamentos constituem um imposto ou outra sobretaxa obrigatória na aceção da jurisprudência pertinente equivaleria a considerar que o financiamento das medidas de apoio à CHP se confunde com a concessão dos fundos aos beneficiários.
24.      Em seguida, nos n.os 68 a 71 desse acórdão, o Tribunal Geral distinguiu a situação do caso em apreço, em que os operadores de rede não têm a obrigação legal de repercutir a sobretaxa KWKG nos seus clientes do segundo nível da cadeia de abastecimento, das situações examinadas na jurisprudência invocada pela Comissão em apoio da sua decisão (4).
25.      Além disso, nos n.os 71 e 72 do referido acórdão, o Tribunal Geral considerou que a Comissão não tinha explicado em que momento e por quem era efetuada a gestão dos fundos.
26.      Por último, nos n.os 73 a 77 do mesmo acórdão, o Tribunal Geral especificou que não se podia sustentar que o Estado se tinha apropriado dos recursos dos operadores de rede, uma vez que estes últimos não eram necessariamente os devedores finais do encargo financeiro induzido pelas medidas de apoio à CHP. Com efeito, a possibilidade de os operadores de rede fazerem recair sobre os seus clientes o encargo dessas medidas bastava para excluir que esses operadores fossem os devedores finais desse encargo.
27.      À luz do segundo critério, a saber, o controlo do Estado sobre os recursos em questão, o Tribunal Geral, no
n.° 93 do acórdão recorrido, declarou que a Comissão não o tinha examinado clara e expressamente na decisão controvertida, sendo os dois critérios em causa alternativos.
28.      De qualquer modo, o Tribunal Geral declarou, nos n.os 98 a 100 desse acórdão, que este segundo critério não estava preenchido no caso em apreço. Com efeito, o facto de os fundos utilizados terem sido exclusivamente afetados por lei ao cumprimento de certas funções tendia antes a demonstrar, na falta de qualquer outro elemento em sentido contrário, precisamente que o Estado não podia dispor dos referidos fundos, ou seja, que o Estado não podia decidir uma afetação diferente da prevista por lei.
29.      Quanto à jurisprudência resultante do Acórdão PreussenElektra, o Tribunal Geral decidiu, nos n.os 101 a 117 do acórdão recorrido, que foi erradamente que a Comissão tinha considerado que não era aplicável ao caso em apreço, dado que as medidas de apoio à CHP não constituíam uma «simples regulamentação dos preços» na aceção desse acórdão. Com efeito, para tal, a Comissão deveria ter demonstrado, independentemente do facto de saber se as medidas de apoio à CHP constituíam ou não uma medida de «simples regulamentação dos preços», que a vantagem a favor dos beneficiários CHP não era concedida pelos operadores de rede, que são entidades privadas, através dos seus recursos financeiros próprios, mas que estes estavam mandatados pelo Estado para gerir um recurso estatal.
30.      Após concluir que as medidas de apoio à CHP não eram financiadas por recursos estatais, o Tribunal Geral deduziu daí, nos n.os 119 a 126 do acórdão recorrido, que a limitação da sobretaxa KWKG a favor dos produtores de hidrogénio não podia equivaler a uma renúncia de recursos estatais.
31.      Com base nessa fundamentação, o Tribunal Geral julgou procedente o fundamento único da República Federal da Alemanha e anulou a decisão controvertida.
Tramitação processual e pedidos das partes no Tribunal de Justiça
32.      Em 3 de abril de 2024, a Comissão interpôs recurso do acórdão recorrido. A Comissão conclui pedindo
ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão recorrido e negue provimento ao recurso em primeira instância.
33.      A título subsidiário, pede, no que diz respeito às medidas referidas no considerando 198, alíneas a) a d), da decisão controvertida, ou seja, as medidas de apoio à CHP, que o Tribunal de Justiça anule o acórdão recorrido e negue provimento ao recurso em primeira instância.
34.      Em todo o caso, a Comissão pede a condenação da República Federal da Alemanha nas despesas do processo em primeira instância e do recurso.
35.      A República Federal da Alemanha conclui pedindo ao Tribunal de Justiça que negue provimento ao recurso, confirme o acórdão recorrido e condene a Comissão nas despesas.
36.       As partes foram ouvidas em alegações na audiência de 11 de junho de 2025.
Quanto ao presente recurso
37.      Em apoio do seu recurso, que incide unicamente sobre as medidas de apoio à CHP, a Comissão invoca um fundamento único relativo a um erro de direito na interpretação do critério dos «recursos estatais» do artigo 107.°,
n.° 1, TFUE e na qualificação jurídica dos factos. Este fundamento é composto por duas partes. Antes de as examinar, parece‑me, no entanto, necessário formular algumas observações preliminares sobre o quadro jurídico pertinente.
Observações preliminares
38.      Importa recordar que a qualificação de auxílio de Estado pressupõe a reunião de quatro requisitos, entre os quais a existência de uma intervenção do Estado ou proveniente de recursos estatais. É há muito assente que esse requisito está preenchido se, por um lado, a medida for concedida direta ou indiretamente através desses recursos e, por outro, for imputável ao Estado‑Membro em causa (5).
39.      No que se refere ao requisito relativo à imputabilidade, este exige
examinar se as autoridades públicas estiveram envolvidas na adoção da medida em questão. É pacífico que qualquer medida estabelecida por via legislativa é, por esse mesmo facto, imputável ao Estado‑Membro em causa (6).
40.      Quanto ao requisito relativo à vantagem concedida através de recursos estatais, objeto do fundamento único invocado pela Comissão no presente processo, o Tribunal de Justiça declarou reiteradamente que o preenchimento deste requisito exige um encargo financeiro específico que onere o orçamento estatal (7). Em seguida, especificou que esse encargo financeiro existe não apenas no caso de uma transferência positiva de fundos públicos, mas também de uma renúncia a receitas que normalmente teriam sido pagas ao Estado (8), e que não é necessário que o encargo seja comprovado, sendo suficiente a criação de um risco concreto da sua realização no futuro (9).
41.      Por último, o Tribunal de Justiça completou a «desmaterialização» da transferência dos recursos estatais resultante dessa jurisprudência ao considerar que o conceito de «recursos estatais» abrange todos os meios pecuniários que as autoridades públicas podem efetivamente utilizar para apoiar empresas, não sendo relevante que esses meios pertençam ou não de modo permanente ao património do Estado. Segundo o Tribunal de Justiça, mesmo que não se encontrem de modo permanente na posse do Tesouro Público, as quantias concedidas através de uma medida de apoio financeiro podem também constituir recursos estatais quando estão constantemente sob controlo público e, portanto, à disposição das autoridades nacionais competentes (10).
42.      O limite do critério do controlo público foi, em seguida, traçado no Acórdão PreussenElektra. As questões submetidas ao Tribunal de Justiça no processo que deu origem a este acórdão diziam respeito ao § 4, n.os 2 e 3, da Lei alemã relativa ao abastecimento da rede pública de eletricidade através de fontes de energia renováveis. Por força desta disposição, as empresas de fornecimento de eletricidade eram obrigadas a comprar a eletricidade produzida na sua zona de fornecimento a partir de fontes de energia renováveis a preços mínimos baseados na receita média por KWh proveniente do fornecimento de corrente a todos os consumidores finais pelas empresas de fornecimento de eletricidade.
43.      Quanto à questão de saber se eram assim mobilizados recursos estatais, o Tribunal de Justiça respondeu pela negativa. Antes de mais, esclareceu que a distinção estabelecida no artigo 107.°,
n.° 1, TFUE entre os «auxílios concedidos pelos Estados» e os auxílios «provenientes de recursos estatais» destina‑se apenas a incluir no conceito de «auxílio de Estado» as vantagens atribuídas diretamente pelo Estado e as atribuídas por organismos públicos ou privados, designados ou instituídos pelo Estado (11). Com base nesta constatação, conclui que a obrigação, imposta às empresas privadas de fornecimento de eletricidade, de comprar a preços mínimos fixos a eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis não engendrava nenhuma
transferência direta ou indireta de recursos estatais para as empresas produtoras deste tipo de eletricidade (12).
44.      O critério jurídico que decorre desse acórdão constitui a linha divisória entre as medidas nacionais de caráter puramente regulamentar e as medidas de auxílio, sendo que apenas estas últimas implicam a utilização de recursos estatais.
45.      Mais recentemente, o Tribunal de Justiça foi chamado a examinar o requisito relativo aos «recursos estatais» numa série de processos referentes a regimes nacionais de apoio à produção de eletricidade, nomeadamente a partir de fontes de energia renováveis, financiados através de suplementos de preços impostos pelo Estado aos compradores de eletricidade. Quanto ao requisito relativo à vantagem concedida através de recursos estatais, o Tribunal de Justiça aplicou um critério segundo o qual os fundos de origem privada devem ser qualificados de recursos estatais se forem provenientes de contribuições obrigatórias impostas pela legislação do Estado‑Membro em causa e se forem geridos e repartidos em conformidade com essa legislação (13).
46.      No Acórdão DOBELES HES, o Tribunal de Justiça indicou que este último critério e o do controlo público são os dois critérios alternativos do conceito de «recursos estatais» (14).
Quanto à primeira parte do fundamento único
Resumo dos argumentos das partes
47.      Na primeira parte, a Comissão sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar que o encargo financeiro das medidas de apoio à CHP assumido pelos operadores de rede de distribuição não constitui um imposto ou outra sobretaxa obrigatória na aceção da jurisprudência do Tribunal de Justiça e que, portanto, não foram mobilizados recursos estatais no caso em apreço.
48.      Considera que a conclusão do Tribunal Geral se baseia em três constatações, todas elas viciadas por um erro de direito.
49.      Antes de mais, segundo a Comissão, nos n.os 65 a 70 e 89 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que, para determinar a existência de recursos estatais, é necessário evitar qualquer confusão entre a utilização e a origem dos fundos. Assim, há que distinguir a pessoa devedora da sobretaxa da pessoa que a cobrou e a pagou a título de auxílio a uma terceira pessoa. Uma vez que, como no caso em apreço, estas duas pessoas coincidem, sendo cada operador de rede de distribuição o devedor da sobretaxa KWKG e o responsável pelo pagamento do suplemento de preço KWKG aos beneficiários CHP, não existem recursos estatais. Em contrapartida, a Comissão entende que nada no artigo 107.°,
n.° 1, TFUE, nem na jurisprudência evocada pelo Tribunal Geral, permite exigir que exista uma relação triangular entre o devedor da sobretaxa, o responsável pela concessão do auxílio e o beneficiário do mesmo.
50.      Em seguida, segundo a Comissão, o Tribunal Geral acusou, nos n.os 71, 72 e 88 do acórdão recorrido, esta instituição de não ter demonstrado que os fundos gerados pelo suplemento de preço KWKG eram cobrados e geridos de acordo com a legislação nacional. O Tribunal Geral considerou esta cobrança e esta gestão como
um requisito que acresce ao relativo à existência de uma sobretaxa obrigatória. Em contrapartida, a Comissão considera que, segundo a jurisprudência, não é necessário que estejam preenchidos outros requisitos, como a gestão e a repartição dos fundos em conformidade com a legislação nacional, bastando a simples qualidade de imposto para determinar a existência de recursos estatais.
51.      A título subsidiário, a Comissão acrescenta que, de qualquer modo, estas duas primeiras constatações do Tribunal Geral se baseiam noutro erro, uma vez que o Tribunal Geral declarou erradamente que o mecanismo de repartição do encargo financeiro entre os operadores de rede não podia ser considerado uma «gestão dos fundos» pelo facto de esse mecanismo apenas prever uma compensação dos encargos entre operadores de rede.
52.      Por último, a Comissão entende que, nos n.os 73 a 76 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que a Comissão não tinha demonstrado que os operadores da rede de distribuição estavam efetivamente sujeitos a uma sobretaxa obrigatória, dado que estes últimos teriam tido a possibilidade de repercutir a sobretaxa nos seus clientes. A este respeito, a Comissão alega que, em conformidade com a jurisprudência, a mera possibilidade de repercutir os custos adicionais em terceiros é inoperante para efeitos da declaração da existência de recursos estatais.
53.      A República Federal da Alemanha refuta todos estes argumentos.
Apreciação
54.      Por razões de clareza do exposto, a minha apreciação articular‑se‑á em torno das críticas da Comissão às diferentes constatações efetuadas pelo Tribunal Geral para concluir pela anulação da decisão controvertida no acórdão recorrido.
–       Sobre a crítica à primeira constatação do Tribunal Geral
55.      No que respeita à primeira destas constatações, importa recordar uma vez mais a premissa do raciocínio desenvolvido pelo Tribunal Geral nessa parte do acórdão recorrido.
56.      Após ter observado que a existência de um imposto ou de outra sobretaxa obrigatória por força da lei permite concluir que foram utilizados fundos estatais para financiar a vantagem assim concedida, o Tribunal Geral afirmou que os pagamentos obrigatórios pelos operadores de rede aos operadores das centrais e das outras instalações CHP, que tinham lugar no «primeiro nível» da cadeia de abastecimento, não fornecem «nenhuma indicação» sobre a origem dos fundos utilizados pelos operadores de rede para efeitos da concessão do apoio financeiro aos beneficiários. Segundo este, concluir que os pagamentos em causa constituem um imposto ou outra sobretaxa obrigatória equivale a considerar que o financiamento das medidas de apoio à CHP se confunde com a concessão dos fundos aos beneficiários (15).
57.      No entendimento do Tribunal Geral, a jurisprudência relativa às medidas de auxílios de Estado destinadas a apoiar a produção de eletricidade, nomeadamente a proveniente de fontes de energia renováveis, conforta esta conclusão. Com efeito, nos acórdãos pertinentes, os fundos tinham origem nas sobretaxas obrigatórias sobre a eletricidade impostas aos consumidores de eletricidade, o que demonstrava o financiamento estatal das medidas. Em contrapartida, a obrigação que incumbia aos operadores de rede de pagar as quantias aos beneficiários é uma circunstância que apenas permite constatar a afetação dos fundos em conformidade com a lei (16).
58.      Esta análise do Tribunal Geral não se presta, a meu ver, a nenhuma objeção.
59.      Com efeito, importa salientar que esta jurisprudência se baseia numa leitura do Acórdão PreussenElektra segundo a qual nenhuns recursos estatais na aceção do artigo 107.°,
n.° 1, TFUE, são afetados quando o apoio financeiro concedido pelos poderes públicos a determinadas empresas é exclusivamente financiado pela imposição de encargos que recaem sobre os operadores privados e é pago aos beneficiários diretamente por esses operadores. Daqui resulta que o «primeiro nível» da cadeia de abastecimento, que consiste na obrigação legal, para os operadores de rede, de compra a um preço acrescido de um prémio que pode ser acompanhado de uma bonificação, não pode, por si só, implicar a afetação de recursos estatais.
60.      A necessidade de existir uma relação triangular entre o devedor da sobretaxa, a entidade responsável pela concessão do apoio financeiro e o beneficiário desse apoio explica‑se pelo facto de a jurisprudência fazer depender a origem estatal dos fundos utilizados da existência de uma sobretaxa obrigatória no «segundo nível» da cadeia de abastecimento.
61.      Os Acórdãos Essent, FVE Holýšov e DOBELES HES, referidos pela Comissão em apoio da sua tese, permitem na realidade confirmar que as apreciações feitas pelo Tribunal Geral sobre este ponto são fundadas.
62.      No processo que deu origem ao Acórdão Essent, o suplemento tarifário em causa era pago pelos consumidores aos operadores de rede de transporte, cobrado por uma sociedade designada por lei para o efeito e transferido para as quatro empresas nacionais produtoras de eletricidade a título de compensação pelos custos suportados por essas mesmas empresas antes da liberalização do mercado.
63.      No seu acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que o suplemento em causa constituía um encargo unilateralmente imposto por lei aos consumidores que estavam obrigados a pagar. Assim, esse suplemento era uma imposição na aceção dos artigos 30.° e 110.° TFUE e tinha, portanto, origem num recurso estatal na aceção do artigo 107.°,
n.° 1, TFUE (17).
64.      No processo que deu origem ao Acórdão FVE Holýšov, tratava‑se de medidas em benefício dos produtores de eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis que assumiam a forma de um preço mínimo de aquisição ou de um prémio que aumentava o preço de mercado pago pelos operadores da rede de eletricidade. Estas medidas eram financiadas por uma sobretaxa especial, sob a forma de um suplemento pago pelos consumidores finais a esses operadores.
65.      No seu acórdão proferido em sede de recurso, em resposta a um argumento apresentado pelas recorrentes, o Tribunal de Justiça declarou que o facto de os fundos provirem de uma sobretaxa obrigatória é suficiente para caracterizar recursos estatais (18). Ora, resulta de uma simples leitura dos números do acórdão do Tribunal Geral objeto do argumento destas recorrentes (19) que o Tribunal de Justiça entendeu ainda recusar a sua crítica à qualificação da referida sobretaxa especial como taxa parafiscal.
66.      Deduzo desses acórdãos que qualquer sobretaxa obrigatória no «segundo nível» da cadeia de abastecimento, que sirva para compensar os custos adicionais resultantes da obrigação legal que incumbe aos operadores das redes e de transporte de eletricidade de comprarem eletricidade a um determinado preço, no «primeiro nível» da cadeia de abastecimento, é necessária para determinar a existência de um imposto ou de uma contribuição obrigatória que satisfaça o requisito dos «recursos estatais». Em contrapartida, tal obrigação legal só implica a afetação de recursos estatais se for conjugada com a referida sobretaxa obrigatória. O acórdão recapitulativo proferido no processo DOBELES HES, que é referente a um regime de financiamento a dois níveis análogos ao que está em causa no presente processo, confirma esta leitura (20).
67.      Por outras palavras, contrariamente ao que a Comissão sustenta no seu recurso, nos processos que fazem parte desta linha jurisprudencial, o «segundo nível» não releva meramente do quadro factual, mas constitui um elemento decisivo na apreciação jurídica do Tribunal de Justiça.
68.      Tendo em conta o que precede, não se pode, a meu ver, sustentar que a primeira constatação resultante dos n.os 65 a 70 do acórdão recorrido está viciada por um erro de direito.
–       Sobre a crítica à segunda constatação do Tribunal Geral
69.      Quanto à segunda constatação do Tribunal Geral, importa recordar que a Comissão o acusa de ter presumido que o suplemento de preço KWKG deve não só constituir uma sobretaxa obrigatória, como deve também ser gerido de acordo com a legislação nacional (21).
70.      Com efeito, a Comissão discorda da interpretação do Tribunal Geral no
n.° 35 do Acórdão DOBELES HES, segundo o qual «os fundos provenientes de contribuições obrigatórias impostas pela legislação do Estado‑Membro em causa, geridos e repartidos de acordo com essa legislação, devem considerar‑se “recursos estatais”». Na opinião da Comissão, este ponto e a jurisprudência nele referida devem ser entendidos no sentido de que a mera qualidade de imposto ou sobretaxa obrigatória é suficiente para determinar a existência de recursos estatais na aceção do artigo 107.°,
n.° 1, TFUE.
Este argumento da Comissão baseia‑se em duas razões principais.
71.      Em primeiro lugar, a interpretação que preconiza é conforme à jurisprudência posterior ao Acórdão
Essent, nomeadamente o n.° 46 do Acórdão FVE Holýšov.
72.      Não concordo.
73.      Com efeito, o
n.° 46 do Acórdão FVE Holýšov, já considerado anteriormente no n.º 65 das presentes conclusões, visa claramente especificar o sentido dos n.os 65 a 72 do Acórdão EEG 2012, nos quais o Tribunal de Justiça tinha examinado a questão de saber se os montantes gerados pelo pagamento que os operadores da rede de transporte de eletricidade tinham o direito de exigir aos fornecedores de eletricidade envolviam recursos estatais equiparáveis a um imposto. A resposta do Tribunal de Justiça foi negativa, uma vez que a legislação em causa não obrigava os fornecedores a repercutir nos clientes finais os montantes assim pagos (22).
74.      No
n.° 46 do Acórdão FVE Holýšov, o Tribunal de Justiça declarou que o facto de provir de uma sobretaxa que integra a repercussão obrigatória é suficiente para caracterizar recursos estatais. O que já foi acima mencionado. Importa acrescentar que rejeitou assim a interpretação, invocada pelas recorrentes nesse processo, segundo a qual uma obrigação de pagamento unilateralmente imposta pelo Estado, conjugada com uma diminuição correlativa do orçamento estatal, implica a afetação dos recursos estatais (23), na falta de uma repercussão obrigatória a jusante na cadeia de abastecimento.
75.      A rejeição desta interpretação foi confirmada no Acórdão WEPA Hygieneprodukte e o./Comissão (24). No processo que deu origem a este acórdão, as recorrentes alegavam que o Tribunal Geral devia ter aplicado um conceito de «tributo» entendido como a imposição unilateral e por um ato de autoridade pública de uma obrigação de pagamento de uma sobretaxa, bem como um critério relativo à existência de uma relação suficientemente direta entre o orçamento de Estado e a sobretaxa em causa. A este respeito, o Tribunal de Justiça considerou que, nomeadamente, a jurisprudência relativa aos impostos ou contribuições obrigatórias que recaem sobre os consumidores ou clientes finais não «menciona esse conceito nem esse critério» (25).
76.      Em resumo, não se pode sustentar que os pagamentos obrigatórios pelos operadores de rede às empresas produtoras de eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis, que ocorrem no «primeiro nível», são suscetíveis de mobilizar recursos estatais pelo simples facto de terem sido unilateralmente impostos por lei. Bem pelo contrário, o caráter estatal dos recursos só pode ser determinado devido à existência de uma repercussão obrigatória sobre os clientes finais, no «segundo nível», do montante correspondente a esses pagamentos.
77.      Uma vez identificada essa sobretaxa obrigatória, a lógica do controlo público subjacente a esta jurisprudência implica que seja necessário verificar se os montantes assim cobrados são utilizados para efeitos da concessão de uma vantagem aos beneficiários de acordo com a legislação.
78.      Daqui decorre que, quando a regulamentação nacional em causa inclui um «primeiro nível» como no caso em apreço, o requisito relativo à gestão e à repartição dos fundos alimentados por uma contribuição obrigatória em conformidade com a legislação nacional é indispensável para que esses fundos possam ser qualificados de «recursos estatais» na aceção do artigo 107.°,
n.° 1, TFUE.
79.      Em segundo lugar, a Comissão considera que, no Acórdão Essent, para o qual remete o
n.° 34 do Acórdão DOBELES HES, o Tribunal de Justiça retomou integralmente e sem outras qualificações o conceito de «encargo» ou «imposição» na aceção dos atuais artigos 30.° (encargos de efeito equivalente a um direito aduaneiro) e 110.° (imposições internas discriminatórias) TFUE, para concluir que o suplemento tarifário em causa era semelhante a uma imposição e era, portanto, proveniente de recursos estatais. A Comissão observa que este conceito exige apenas que «o encargo pecuniário afete o operador por força de um ato unilateral da autoridade» (26).
80.      Este argumento não é suscetível de infirmar a conclusão a que cheguei no n.º 80
das presentes conclusões.
81.      Com efeito, há que salientar que, no Acórdão Essent, que é anterior à evocação do critério relativo à existência de um imposto ou de uma contribuição obrigatória neste domínio (27), os números que seguem o raciocínio recordado pela Comissão revelam a necessidade de uma gestão e de uma repartição dos fundos de acordo com a legislação estatal. Com efeito, resulta desses números que, em conformidade com a legislação nacional, a imposição em causa era paga ao operador de rede e depois cedida à sociedade designada por lei, a qual não tinha nenhuma
possibilidade de utilizar os referidos fundos para fins diversos dos previstos nessa lei (28).
82.      Por conseguinte, não se pode deduzir do Acórdão Essent que o caráter estatal dos recursos depende exclusivamente do exercício do poder público inerente à imposição de uma obrigação de pagamento, independentemente de uma gestão e de uma repartição dos fundos resultantes dessa obrigação de acordo com a legislação do Estado‑Membro em causa.
83.      De qualquer modo, não creio que o facto de os artigos 30.° e 110.° TFUE, por um lado, e o artigo 107.° TFUE, por outro, incidirem, no caso em apreço, sobre uma ação fiscal do Estado que entrava o mercado interno, possa justificar uma interpretação convergente do conceito de «imposto». Importa recordar, a este respeito, que as duas primeiras disposições têm um objetivo diferente em relação a esta última. Com efeito, enquanto os artigos 30.° e 110.° TFUE visam preservar a livre circulação de mercadorias e a concorrência entre produtos nacionais e produtos importados, o artigo 107.° TFUE tem por objetivo, de um modo mais geral, preservar a concorrência entre empresas através da proibição dos auxílios concedidos pelos Estados‑Membros que preencham os requisitos nele estabelecidos.
84.      Por outro lado, a Comissão alega que o requisito relativo à gestão e à repartição dos fundos em causa de acordo com a legislação estatal não pode ser analisado como um requisito autónomo, uma vez que significa que a iniciativa de instituir uma sobretaxa obrigatória deve pertencer ao Estado e não a duas associações de direito privado. A este respeito, faz referência aos Acórdãos Pearle e o. e Doux Élevage e Coopérative agricole UKL‑ARREE (29).
85.      É verdade que, nos acórdãos proferidos nesses dois processos, o Tribunal de Justiça considerou que uma obrigação de pagamento tornada vinculativa para o devedor através de uma intervenção estatal não implicava a utilização de recursos estatais, dado que essa obrigação não tinha sido instituída pelo Estado.
86.      A interpretação preconizada pela Comissão equivale, no entanto, a confundir o requisito segundo o qual uma vantagem deve ser concedida «através de recursos estatais» com o da imputabilidade ao Estado. Com efeito, parece‑me que o requisito relativo à gestão e à repartição dos fundos de acordo com a legislação estatal exige que se verifique não só se as modalidades de afetação do apoio financeiro estão previstas, a montante, por essa legislação, mas também se essas mesmas modalidades são suscetíveis de excluir qualquer possibilidade de os fundos em causa serem utilizados para afetações diferentes da prevista na referida legislação.
87.      Daqui resulta que foi erradamente que a Comissão sustentou que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar, em primeiro lugar, que o requisito relativo à gestão e à repartição dos fundos de acordo com a legislação nacional constitui um requisito necessário para a afetação de recursos estatais e, em segundo lugar, que a iniciativa da instituição do suplemento de preço KWKG que emanava do Estado alemão não bastava para provar a afetação dos seus recursos.
88.      Tendo em conta o que precede, não partilho da posição da Comissão segundo a qual os n.os 71, 72, 80 a 85, 88 e 97 a 99 do acórdão recorrido estão viciados por estes dois erros de direito.
–       Sobre a crítica, a título subsidiário, à primeira e segunda constatações do Tribunal Geral
89.      Importa recordar que a Comissão alega, a título subsidiário, que os dois primeiros argumentos do Tribunal Geral assentam numa qualificação jurídica errada dos factos, uma vez que o Tribunal Geral considerou erradamente que o mecanismo de repartição do encargo financeiro entre os operadores de rede previsto pela KWKG não podia ser considerado uma «gestão dos fundos» pelo facto de esse mecanismo prever unicamente uma compensação do encargo entre operadores de rede (30).
90.      Segundo a Comissão, por um lado, o encargo financeiro que recai sobre os operadores de rede de distribuição não resulta do pagamento do suplemento de preço KWKG, a título do qual esses operadores foram reembolsados pelos operadores de rede de transporte, mas do pagamento da sobretaxa KWKG que os operadores de rede de distribuição pagam aos operadores de rede de transporte. Estes últimos utilizam as receitas dessa sobretaxa para compensar os custos adicionais suportados para o
pagamento do referido suplemento de preço aos beneficiários CHP. Por outro lado, o Tribunal Geral ignorou o papel da BAFA e da BNetzA na escolha dos beneficiários e na fixação do montante do suplemento de preço KWKG em aplicação da lei. Assim, esse mecanismo permite aos operadores de rede «gerir e repartir» o encargo financeiro das medidas de apoio à CHP.
91.      Este erro do Tribunal Geral é suscetível de implicar a anulação do acórdão recorrido, uma vez que, se, como afirmou o Tribunal Geral na sua primeira constatação, é exigida uma relação triangular entre o devedor do imposto ou da contribuição obrigatória, a entidade responsável pela concessão do apoio financeiro e o beneficiário desse apoio, esta exigência está preenchida no caso em apreço. Com efeito, o papel dos operadores de rede de transporte no mecanismo de compensação estabelece esta relação triangular.
92.      No que diz respeito à exceção de inadmissibilidade invocada pela República Federal da Alemanha contra esta crítica, limito-me a recordar que, contrariamente ao que este Estado-Membro sustenta, ela se refere à conclusão do Tribunal de Justiça segundo a qual o fluxo de pagamentos entre os operadores de redes de transporte e os operadores de redes de distribuição não constitui uma gestão de fundos na aceção da jurisprudência relativa ao conceito de taxa ou de contribuição obrigatória. Ora, segundo jurisprudência constante, a análise da qualificação jurídica à luz de uma disposição do direito da União que foi dada ao direito nacional pelo Tribunal Geral constitui uma questão de direito da competência do Tribunal de Justiça na fase de recurso. (31).
93.      Quanto ao mérito da presente crítica, considero que a referência à «gestão dos fundos» pressupõe que a entidade que cobra a imposto ou a contribuição obrigatória tenha, em conformidade com a lei, de desenvolver qualquer atividade de gestão dos fundos alimentados por esse imposto. É precisamente este elemento que falta aqui.
94.      Essa atividade de gestão não é exercida pelos operadores de rede no âmbito do mecanismo de repartição do encargo financeiro, uma vez que os fundos em causa não podem ser considerados provenientes de um imposto ou de uma contribuição obrigatória. A referida atividade também não pode ser desenvolvida pelas entidades destinatárias do pagamento do suplemento de preço KWKG, ou seja, os operadores das centrais elétricas e das outras instalações CHP, uma vez que estas entidades são os beneficiários do apoio financeiro em causa.
95.      Daqui resulta que, nos n.os 71 e 72 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral não cometeu nenhum
erro de direito na qualificação jurídica dos factos.
–       Sobre a crítica à terceira constatação do Tribunal Geral
96.      A crítica da Comissão dirigida à terceira constatação do Tribunal Geral também não pode ser acolhida.
97.      Com efeito, foi com razão que o Tribunal Geral considerou que, para provar a existência de uma contribuição obrigatória, não bastava que a Comissão demonstrasse que os devedores tinham a possibilidade de repercutir o encargo económico decorrente dessa contribuição em terceiros. A este respeito, limito‑me a remeter para a análise que desenvolvi para as duas primeiras constatações do Tribunal Geral.
98.      Por conseguinte, não resulta, a meu ver, nenhum erro de direito das constatações efetuadas pelo Tribunal Geral nos n.os 73 a 76 do acórdão recorrido.
Quanto à segunda parte do fundamento único
Resumo dos argumentos das partes
99.      No seu recurso, a Comissão sustenta, em substância, que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito na sua interpretação do Acórdão PreussenElektra.
100. Mais precisamente, a Comissão acusa‑o de ter considerado que o alcance desse acórdão não se limita aos casos em que o Estado intervém através da regulamentação do preço de mercado de uma transação, mas abrange igualmente situações em que o Estado impõe uma obrigação de pagamento direto entre as partes privadas, sem que essas obrigações se baseiem em qualquer relação transacional.
101. A Comissão entende que a jurisprudência decorrente do Acórdão PreussenElektra se limita a excluir a possibilidade de se considerar que a regulamentação de preços por um Estado‑Membro afeta recursos estatais. Assim, só se aplica à fixação de preços mínimos para o comprador, ou máximos para o vendedor, e, portanto, à relação de contrapartida entre particulares. Ora, no caso em apreço, a legislação alemã não se limita a prever essa regulamentação dos preços. Com efeito, os operadores de rede são obrigados a pagar o suplemento de preço KWKG aos beneficiários CHP, independentemente de qualquer compra de eletricidade.
102. Por último, a Comissão recorda a jurisprudência relativa ao conceito de «imposto» na aceção dos artigos 30.° e 110.° TFUE, da qual se pode deduzir que o elemento determinante é saber se o pagamento constitui a contrapartida de um determinado serviço, efetiva e individualmente prestado ao operador económico, caso em que o pagamento não é abrangido pelo conceito de «imposto», ou se serve para financiar o cumprimento de uma missão de serviço público, caso em que é abrangido pelo mesmo.
103. A República Federal da Alemanha opõe‑se a todos os argumentos da Comissão.
Apreciação
104. Antes de mais, há que observar que esta parte do fundamento único invocado pela Comissão constitui uma crítica a todo o raciocínio seguido pelo Tribunal Geral nos n.os 101 a 118 do acórdão recorrido.
105. Mais especificamente, critica o Tribunal Geral por ter considerado que o alcance do Acórdão PreussenElektra inclui exclusivamente as medidas de apoio financeiro financiadas pela imposição de encargos que recaem sobre empresas privadas e que são pagos aos beneficiários diretamente por estas. Assim, descurou que tal medida deve consistir numa regulamentação dos preços de mercado. Esta última é, portanto, concebida pela Comissão como um elemento ulterior
que pertence ao critério jurídico estabelecido no Acórdão PreussenElektra.
106. Em apoio desta interpretação. a Comissão faz referência aos Acórdãos EEG 2012 e ENEA (32). Considera que, nesses acórdãos, as medidas nacionais em causa, que comportavam, respetivamente, a obrigação de comprar produtos a um determinado preço ou em determinadas quantidades, constituíam uma regulamentação dos preços de mercado. Este elemento justificou uma declaração de não afetação de recursos estatais.
107. Ora, parece‑me que esses acórdãos não são suscetíveis de sustentar a interpretação da Comissão, pelas razões expostas nos números seguintes.
108. No processo que deu origem ao Acórdão EEG 2012, a regulamentação em causa impunha aos operadores de rede de distribuição a obrigação de pagar aos produtores de eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis uma remuneração prevista por lei ou um prémio de mercado e de transferir essa eletricidade para os operadores da rede de transporte. Em contrapartida, os operadores de rede de transporte inter‑regional de alta e de muito alta tensão situados a montante tinham de pagar aos operadores de rede de distribuição local de baixa ou média tensão) o equivalente das remunerações e dos prémios de mercado pagos por estes últimos aos referidos produtores e de comercializar a eletricidade injetada na sua rede no mercado. Se o preço assim obtido não lhes permitisse cobrir o encargo financeiro resultante da obrigação legal de remunerar essa eletricidade às tarifas fixadas por lei, os ORT tinham o direito de exigir que os fornecedores que abasteciam os clientes finais lhes pagassem a diferença (a «redução da sobretaxa EEG»). Esses fornecedores tinham o direito de repercutir nos clientes finais os montantes pagos a título dessa sobretaxa (33).
109. Como já foi acima referido, o Tribunal de Justiça considerou que um simples direito de repercutir os montantes pagos a título da sobretaxa EEG não era suficiente para efeitos da qualificação dessa sobretaxa como «imposto». Assim, apenas se pronunciou sobre o «segundo nível» da cadeia de abastecimento de eletricidade, sem declarar que o seu «primeiro nível» era caracterizado por uma regulamentação dos preços de mercado (34).
110. No processo que deu origem ao Acórdão ENEA, a legislação em causa no processo principal estabelecia um regime de apoio à produção de energia elétrica de cogeração através de uma obrigação de compra. Esta obrigação consistia em impor às empresas que vendiam energia elétrica aos consumidores finais que uma parte, neste caso 15 %, da totalidade das suas vendas anuais de energia elétrica fosse proveniente da produção da referida categoria de energia elétrica. O presidente da autoridade reguladora nacional da energia aprovava as tarifas máximas de venda de energia elétrica, de modo que, em determinadas circunstâncias, os fornecedores de eletricidade adquiriam a energia elétrica de cogeração a um preço superior ao praticado no âmbito da venda aos consumidores finais, o que induzia um custo adicional para eles (35).
111. No seu acórdão, o Tribunal de Justiça não considerou que a medida em causa constituía uma regulamentação dos preços. Além disso, mesmo admitindo que esta medida se enquadrasse nessa categoria, a resposta negativa quanto à afetação de recursos estatais era exclusivamente fundamentada pela «ausência de repercussão integral desse custo adicional para o consumidor final, do seu financiamento por uma contribuição obrigatória imposta pelo Estado‑Membro ou ainda de um mecanismo de compensação integral» (36). Por outras palavras, na falta de um mecanismo de repercussão obrigatória do referido custo adicional, era aplicável o critério jurídico do Acórdão PreussenElektra, que exclui a utilização de recursos estatais.
112. A Comissão alega igualmente que o Tribunal Geral, nomeadamente nos n.os 108, 109 e 114 do acórdão recorrido, adotou uma interpretação excessivamente ampla da jurisprudência relativa aos regimes de apoio à produção de eletricidade. Mais precisamente, essa crítica visa a constatação de que o elemento decisivo para concluir pela afetação de recursos estatais é o facto de as empresas privadas em causa «estarem mandatadas pelo Estado para gerir recursos estatais e não simplesmente vinculadas por uma obrigação de compra através de recursos próprios» (37). Segundo a Comissão, o conceito de «obrigação de compra» descreve, na realidade, uma regulamentação dos preços de mercado. Em contrapartida, este conceito não abrange uma obrigação de pagamento que incumbe a uma entidade privada para com outra, independentemente de qualquer relação contratual entre estas duas entidades. Se o Tribunal de Justiça tivesse pretendido abranger essas obrigações de pagamento, poderia legitimamente esperar‑se que indicasse que essas entidades privadas não estão «simplesmente vinculadas por uma obrigação de pagamento através dos seus recursos próprios» (38).
113. Ora, a distinção semântica entre «obrigação de compra» e «obrigação de pagamento» não me convence. Com efeito, parece‑me claro que a utilização da primeira expressão pelo Tribunal de Justiça é puramente circunstancial, uma vez que os regimes nacionais que visam apoiar a produção de eletricidade, examinados nessa jurisprudência, comportam tipicamente obrigações de compra a cargo dos operadores da cadeia de abastecimento de eletricidade.
114. Há que acrescentar que, contrariamente ao que sustenta a Comissão, esta distinção não é corroborada pelo Acórdão Fallimento Esperia e GSE (39).
115. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça examinou um regime nacional de apoio à produção de energia verde que visava garantir a injeção anual de uma quota de eletricidade verde na rede elétrica nacional.
116. Segundo o Tribunal de Justiça, a disponibilização gratuita de certificados verdes aos produtores nacionais de eletricidade verde não era suscetível de mobilizar recursos estatais, uma vez que o valor económico desses certificados parecia resultar apenas da obrigação legal de compra que impendia sobre certos produtores e importadores. Assim, a vantagem representada por esta disponibilização gratuita de certificados verdes parecia ser financiada por recursos provenientes desses produtores ou importadores (40). No entanto, o Tribunal de Justiça também salientou que este mesmo regime impunha a uma entidade controlada pelo Ministério da Economia e das Finanças a compra dos certificados verdes excedentários relativamente aos que certos operadores eram obrigados a adquirir. Esta compra parecia assim, no entendimento do Tribunal de Justiça, ser efetuada por uma entidade equiparável ao Estado, com base no mandato que lhe era conferido pela legislação nacional, através da receita proveniente de uma componente tarifária paga para esse efeito pelos consumidores (41). Por conseguinte, o regime nacional em causa implicava uma transferência de recursos estatais na aceção do artigo 107.°,
n.° 1, TFUE (42).
117. A Comissão entende que o primeiro mecanismo instituído por este regime descrevia uma obrigação de compra de uma quota anual de eletricidade verde e, portanto, uma regulamentação dos preços de mercado. No entanto, o segundo mecanismo ia além de uma simples regulamentação dos preços de mercado, uma vez que impunha a um organismo público controlado pelo Ministério da Economia e das Finanças a compra dos certificados verdes excedentários na posse dos produtores nacionais através de fundos financiados por um imposto a cargo dos consumidores.
118. Na mesma ordem de ideias, segundo a Comissão, o suplemento de preço KWKG no caso em apreço não pode ser considerado uma regulamentação dos preços de mercado pelo facto de o Estado alemão obrigar os operadores de rede a pagar aos operadores das centrais CHP um montante independente de qualquer transação comercial entre estas duas entidades.
119. Ora, parece‑me difícil aceitar a tese segundo a qual, no Acórdão Fallimento Esperia, a declaração da existência de uma transferência de recursos estatais dependia do facto de o regime em causa prever uma obrigação de pagamento direto como a descrita nos dois números
anteriores.
120. Com efeito, resulta claramente desse acórdão que o critério jurídico aplicado, em linha com a jurisprudência pertinente, é o do controlo público. Segundo o Tribunal de Justiça, os montantes recebidos pelos produtores nacionais pela venda dos certificados verdes não eram simplesmente o resultado de uma redistribuição financeira efetuada «de uma entidade privada a outra» (43). Com efeito, a vantagem que consistia na disponibilização dos certificados verdes aos produtores nacionais de eletricidade verde era financiada, pelo menos parcialmente, por uma diminuição dos recursos sob controlo estatal devido à obrigação de compra dos certificados verdes excedentários por uma entidade controlada pelo Estado.
121. A Comissão também não pode invocar utilmente a jurisprudência relativa aos conceitos de «imposto» ou «imposição interna» na aceção dos atuais artigos 30.° e 110.° TFUE, nomeadamente o Acórdão Dubois e Général cargo services (44), em apoio da distinção entre obrigações de compra e obrigações de pagamento diretas. Nesta matéria, remeto para as considerações formuladas anteriormente nas presentes conclusões.
122. Em conclusão, considero que o raciocínio seguido pelo Tribunal Geral nos n.os 101 a 118 do acórdão recorrido está isento de qualquer erro de direito. Com efeito, foi com razão que o Tribunal Geral decidiu que o alcance do Acórdão PreussenElektra não se limita aos casos em que o Estado intervém através da regulamentação do preço de mercado de uma transação, mas abrange igualmente as situações em que o Estado impõe uma obrigação de pagamento direto, independente de qualquer relação contratual, entre partes privadas.
123. Gostaria, no entanto, de precisar que estou plenamente consciente do debate doutrinal em torno do alcance do Acórdão PreussenElektra (45). Não me escapa que uma apreensão ampla deste alcance conduz, por vezes, a um desfasamento entre a realidade jurídica e a realidade económica que pode parecer insatisfatório. A este respeito, é legítimo interrogar‑se sobre se, quando o preenchimento do requisito relativo aos «recursos estatais» está sujeito a uma dupla exigência de imputabilidade e de afetação de recursos estatais, um número excessivo de medidas nacionais acaba por ficar fora da proibição de conceder auxílios estatais (46).
124. No seu recurso, a Comissão sustenta, em substância, que o Tribunal de Justiça deve ter em conta o grau de influência do Estado na liberdade comercial das empresas. Mesmo que se possa partilhar desta abordagem, não parece poder ser seguida no caso em apreço. Com efeito, tal equivaleria a invocar uma mudança de paradigma na apreciação do caráter estatal ou não das transferências de recursos impostas pela legislação nacional. Como procurei demonstrar nas presentes conclusões, o critério jurídico aplicado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça diz respeito à influência do Estado na gestão dos fundos privados, bem como no destino desses fundos, e não, mais genericamente, na liberdade comercial dessas empresas.
Considero, portanto, que nenhum erro de direito pode, assim, ser verificado no raciocínio do Tribunal Geral nos n.os 101 a 118 do acórdão recorrido.
125. Tendo em conta o que precede, a segunda parte do fundamento único deve, a meu ver, ser igualmente julgada improcedente.
126. Por conseguinte, proponho que seja negado provimento ao recurso na íntegra.
Quanto às despesas
127. Nos termos do disposto no
artigo 184.°,
n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, se negar provimento ao recurso, o Tribunal de Justiça decide sobre as despesas.
128. Nos termos do artigo 138.°, n.os 1 e 2, do Regulamento de Processo, aplicável aos processos de recursos de decisões do Tribunal Geral por força do artigo 184.°,
n.° 1, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo sido requerido pela República Federal da Alemanha e tendo a Comissão sido vencida, esta deve ser condenada a suportar as suas próprias despesas e as despesas da República Federal da Alemanha.
Conclusão
129. Com base nas considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que decida nos seguintes termos:
1)      É negado provimento ao recurso.
2)      A Comissão Europeia é condenada a suportar as suas próprias despesas e as despesas da República Federal da Alemanha.
1      Língua original: francês.
2      C‑702/20 e C‑17/21, a seguir «Acórdão DOBELES HES», EU:C:2023:1.
3      Acórdão DOBELES HES (n.os 38, 39 e 42).
4      V. Acórdãos de 17 de julho de 2008, Essent Netwerk Noord e o. (C‑206/06, a seguir «Acórdão Essent», EU:C:2008:413); de 15 de maio de 2019, Achema e o. (C‑706/17, EU:C:2019:407), e de 16 de setembro de 2021, FVE Holýšov I e o./Comissão (C‑850/19 P, a seguir «Acórdão FVE Holýšov», EU:C:2021:740).
5      V. Acórdão de 26 de setembro de 2024, Covestro Deutschland e Alemanha/Comissão (C‑790/21 P e C‑791/21 P, EU:C:2024:792,
n.° 147 e jurisprudência referida).
6      V., por exemplo, Acórdão de 28 de março de 2019, Alemanha/Comissão (C‑405/16 P, a seguir «Acórdão EEG 2012», EU:C:2019:268,
n.° 50).
7      V. Acórdãos de 24 de janeiro de 1978, van Tiggele (82/77, EU:C:1978:10); de 30 de novembro de 1993, Kirsammer‑Hack (C‑189/91, EU:C:1993:907), e de 7 de maio de 1998, Viscido e o. (C‑52/97 a C‑54/97, EU:C:1998:209).
8      V. Acórdão de 15 de março de 1994, Banco Exterior de España (C‑387/92, EU:C:1994:100,
n.° 14).
9      V. Acórdão de 1 de dezembro de 1998, Ecotrade (C‑200/97, EU:C:1998:579,
n.° 41).
10      V. Acórdão de 16 de maio de 2002, França/Comissão (C‑482/99, EU:C:2002:294,
n.° 37).
11      Acórdão PreussenElektra (n.° 58).
12      Acórdão PreussenElektra (n.° 59).
13      Estabelecido pela primeira vez no Acórdão de 2 de julho de 1974, Itália/Comissão (173/73, EU:C:1974:71), este critério tem sido utilizado de forma constante a partir do Acórdão de 19 de dezembro de 2013, Association Vent De Colère! e o. (C‑262/12, EU:C:2013:851).
14      N.° 42 deste acórdão.
15      N.os 65 a 67 do acórdão recorrido.
16      N.os 68 a 70 do acórdão recorrido.
17      Acórdão Essent (n.° 66).
18      Acórdão FVE Holýšov (n.° 46).
19      Acórdão de 20 de setembro de 2019, FVE Holýšov I e o./Comissão (T‑217/17, EU:T:2019:633). V., nomeadamente, último período do
n.° 119 desse acórdão, segundo o qual: «[...] no presente processo, a sobretaxa [especial] é obrigatoriamente imposta aos consumidores finais e constitui, assim, em substância, uma taxa parafiscal».
20      Acórdão DOBELES HESS (nomeadamente n.os 36 e 37).
21      N.° 64 do acórdão recorrido.
22      Acórdão EEG 2012 (n.os 70 e 71).
23      Acórdão FVE Holýšov (n.° 43).
24      Acórdão de 26 de setembro de 2024 (C‑795/21 P e C‑796/21 P, EU:C:2024:807).
25      Acórdão WEPA Hygieneprodukte e o./Comissão (C‑795/21 P e C‑796/21 P, EU:C:2024:807,
n.° 129).
26      V. Acórdão de 11 de agosto de 1995, Dubois e Général cargo services (C‑16/94, EU:C:1995:268,
n.° 20).
27      Como explicado na nota de rodapé 13 das presentes conclusões. V. Acórdão de 19 de dezembro de 2013,
Association Vent De Colère! e o. (C‑262/12, EU:C:2013:851, n.° 25).
28      Acórdão Essent (n.os 67 a 70).
29      Acórdãos de 15 de julho de 2004, Pearle e o. (C‑345/02, EU:C:2004:448), e de 30 de maio de 2013, Doux Élevage e Coopérative agricole UKL‑ARREE (C‑677/11, EU:C:2013:348).
30      N.° 72 do acórdão recorrido.
31      Acórdão de 6 de outubro de 2021, Prosegur Compañía de Seguridad/Comissão (C‑55/19 P, EU:C:2021:797, n.os 94 e 95 e jurisprudência referida).
32      Acórdão de 13 de setembro de 2017 (C‑329/15, a seguir «Acórdão ENEA», EU:C:2017:671).
33      Acórdão EEG 2012 (n.° 3).
34      Conforme salientado pelo Tribunal Geral no
n.° 110 do acórdão recorrido.
35      Acórdão ENEA (n.os 8, 28 e 29).
36      Acórdão ENEA (n.° 30).
37      V. n.° 107 do acórdão recorrido e jurisprudência referida.
38      O sublinhado é meu.
39      Acórdão de 7 de março de 2024 (C‑558/22, a seguir «Acórdão Fallimento Esperia», EU:C:2024:209).
40      Acórdão Fallimento Esperia (n.os 37 e 74).
41      Acórdão Fallimento Esperia (n.os 75 e 77).
42      Acórdão Fallimento Esperia (n.° 78).
43      Acórdão Fallimento Esperia (n.° 74).
44      Acórdão de 11 de agosto de 1995 (C‑16/94, EU:C:1995:268).
45      V., nomeadamente, Rubini, L., The Definition of Subsidy and State Aid: WTO and EC Law in Comparative Perspective, Oxford University Press, New York, 2009, p. 165; de Cecco, F., State Aid and the European Economic Constitution, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2013, em especial pp. 114 e 115; e Werner., P. e Caramazza, M., «“State” Aid or Not — This Is The Question», European State Aid Law Quarterly, vol. 18, n.° 4, 2019, p. 525.
46      No entanto, não creio que uma interpretação do Acórdão PreussenElektra como a resultante do acórdão recorrido possa prejudicar o efeito útil do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, conforme alega a Comissão no seu recurso.