62006CC0501
CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL
VERICA TRSTENJAK
apresentadas em 30 de Junho de 2009 (
1
)
Processos apensos C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P
GlaxoSmithKline Services Unlimited, anteriormente Glaxo Wellcome plc
contra
Comissão das Comunidades Europeias
Índice
I — Quadro jurídico
II — Antecedentes do litígio, decisão impugnada e acórdão recorrido
III — Processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes
A — Pedidos das partes em cada um dos processos
1. Processo C-501/06 P (recurso interposto pela GSK)
2. Processo C-513/06 P (recurso interposto pela Comissão)
3. Processo C-515/06 P (recurso interposto pela EAEPC)
4. Processo C-519/06 P (recurso interposto pela Aseprofar)
B — Apensação dos processos e audiência
IV — Quanto à admissibilidade
A — Quanto à admissibilidade da argumentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência apresentada pela Comissão e pela Aseprofar nos recursos que interpuseram (processos C-513/06 P e C-519/06 P)
B — Quanto à admissibilidade da argumentação, denominada «recurso subordinado», apresentada pela Comissão no processo C-501/06 P em resposta ao recurso interposto pela GSK
1. Quanto à argumentação apresentada pela Comissão sobre o objectivo da restrição da concorrência
a) Quanto à inadmissibilidade no âmbito de um recurso subordinado
b) Quanto à admissibilidade no âmbito de um pedido de rejeição do recurso
c) Quanto à possibilidade de ter em conta a argumentação apresentada
d) Quanto à igualdade substancial da argumentação apresentada pela Comissão nos processos C-513/06 P e C-501/06 P
2. Quanto à argumentação apresentada pela Comissão a respeito do efeito de restrição da concorrência
3. Quanto à admissibilidade do recurso subordinado interposto pela Comissão, com o qual é impugnado o n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido
C — Conclusão
V — Quanto ao recurso interposto pela GSK no processo C-501/06 P
A — Quanto aos erros de direito alegadamente cometidos pelo Tribunal de Primeira Instância na parte da sua fundamentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência das CONDIÇÕES DE VENDA
1. Quanto à parte da fundamentação do acórdão recorrido relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda
2. Quanto ao conceito de objectivo de restrição da concorrência
3. Quanto aos alegados erros de direito
a) Quanto aos erros de direito na interpretação do conceito de objectivo de restrição da concorrência
i) Quanto à conclusão de que, face ao objectivo de restrição do comércio paralelo, só em princípio se pode presumir o objectivo de restrição da concorrência
ii) Quanto à presunção de um efeito anticoncorrencial
iii) Quanto à tomada em consideração de um inconveniente para os consumidores finais
iv) Quanto à tomada em consideração de forma limitada das vantagens do comércio paralelo para os consumidores finais
v) Conclusão
b) Quanto à tomada em consideração do contexto jurídico e económico
i) Quanto à consideração de que o intermediário pode conservar para si a vantagem que o comércio paralelo pode implicar em termos de preço, caso em que esta não será repercutida para os consumidores finais
ii) Quanto às restantes conclusões e afirmações
4. Conclusão
B — Quanto à substituição da fundamentação
1. Quanto à matéria de facto apurada pelo Tribunal de Primeira Instância
2. Quanto à confirmação da fundamentação apresentada pela Comissão de que as condições de venda têm por objectivo a restrição da concorrência
a) Perspectiva generalista
b) Presunção de uma restrição grave da concorrência
c) Conclusão intermédia
3. Conclusão
C — Quanto à conclusão do Tribunal de Primeira Instância de que a Comissão podia considerar que as condições de venda tinham por efeito a restrição da concorrência
D — Conclusão
VI — Quanto aos recursos interpostos pela Comissão, pela Aseprofar e pela EAEPC
A — Quanto à parte da fundamentação do acórdão recorrido
B — Recurso interposto pela Comissão no processo C-513/06 P e recurso subordinado interposto pela Comissão no processo C-501/06 P
1. Quanto à primeira condição do artigo 81.o, n.o 3, CE
a) Quanto à desvirtuação do contexto jurídico e económico
b) Quanto ao conceito de promoção do progresso técnico, à repartição do ónus da prova e à medida da prova
i) Quanto à aplicação de um critério de apreciação transposto do controlo das concentrações
ii) Quanto ao limiar a partir do qual se pode considerar que existem vantagens de eficiência
iii) Quanto ao significado do carácter estrutural das diferenças de preços
iv) Quanto às flutuações monetárias
v) Quanto à relação entre os recursos financeiros suplementares da GSK e a promoção do progresso técnico
vi) Conclusão
c) Quanto à desvirtuação da decisão impugnada e quanto à não tomada em consideração de acontecimentos ocorridos no passado numa análise prospectiva
i) Quanto à desvirtuação da decisão impugnada
— Quanto à desvirtuação do conteúdo da decisão impugnada
— Quanto à substituição da fundamentação
— Conclusão
ii) Quanto à tomada em consideração de acontecimentos ocorridos no passado
iii) Quanto à tomada em consideração de dados que não existiam à data da adopção da decisão impugnada
iv) Conclusão
d) Quanto à aplicação errada do critério de apreciação
i) Quanto à criação de um novo fundamento de anulação
ii) Quanto à alegação de que o Tribunal de Primeira Instância exorbitou das suas competências
e) Quanto ao erro de fundamentação resultante de apreciação lapidar das provas e das conclusões inexplicadas do Tribunal de Primeira Instância
i) Quanto à apreciação das provas apresentadas pela GSK
ii) Quanto à falta de esclarecimento das razões pelas quais a investigação e o desenvolvimento não seriam alegadamente possíveis sem as condições de venda
2. Quanto às restantes condições do artigo 81.o, n.o 3, CE
3. Conclusão
C — Recurso interposto pela EAEPC no processo C-515/06 P
1. Quanto ao papel e à função do artigo 81.o, n.o 3, CE
2. Quanto ao ónus da prova
3. Quanto à apreciação errada ou à não tomada em consideração de meios de prova
a) Quanto à inversão do ónus da prova
b) Quanto à apreciação errada ou à não tomada em consideração de factos resultantes dos autos
c) Quanto à tomada em consideração de factos erróneos
4. Conclusão
D — Recurso interposto pela Aseprofar no processo C-519/06 P
1. Quanto à primeira condição do artigo 81.o, n.o 3, CE
2. Quanto às restantes condições do artigo 81.o, n.o 3, CE
a) Quanto à parte equitativa reservada aos consumidores
b) Quanto ao carácter indispensável
c) Quanto à possibilidade de eliminação da concorrência
3. Conclusão
E — Conclusão
VII — Síntese
VIII — Conclusão
«Recursos de decisão do Tribunal de Primeira Instância — Acordos, decisões e práticas concertadas — Limitação do comércio paralelo de medicamentos — Artigo 81.o, n.o 1, CE — Objectivo de restrição da concorrência — Regulamentações nacionais de preços — Substituição de fundamentos — Artigo 81.o, n.o 3, CE — Contribuição para a promoção do progresso técnico — Controlo — Ónus da prova — Fundamentação — Interesse em agir»
1.
Na linha do seu acórdão Sot. Lélos kai Sia (
2
), que tinha por objecto a apreciação de medidas unilaterais relativas à restrição do comércio paralelo de medicamentos nos termos do artigo 82.o CE, nos presentes recursos pede-se ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre a compatibilidade com o artigo 81.o CE de certos acordos que têm um objectivo desse tipo.
2.
Os presentes recursos têm por objecto a apreciação das condições gerais de venda (a seguir «condições de venda») fixadas pelo produtor de medicamentos GlaxoSmithKline Services Unlimited (a seguir «GSK»), à luz do artigo 81.o CE. Segundo as condições de venda, a GSK exigia aos intermediários estabelecidos em Espanha e aos quais a GSK vendia medicamentos (a seguir «intermediários espanhóis»), preços diferenciados relativamente a determinados medicamentos, consoante os intermediários espanhóis comercializassem esses medicamentos em Espanha ou em outros Estados-Membros.
3.
O objectivo das condições de venda consistia em restringir o comércio paralelo dos medicamentos produzidos pela GSK entre a Espanha e outros Estados-Membros praticado pelos intermediários espanhóis com base nas diferenças de preços entre os Estados-Membros. Segundo a GSK, o comércio paralelo beneficia, em primeira linha, os intermediários. Pelo contrário, a restrição do comércio paralelo é vantajosa para os consumidores finais. Os recursos suplementares obtidos pela GSK, ou pelo grupo GlaxoSmithKline a que pertence (
3
), através da restrição do comércio paralelo, podem ser investidos na investigação e no desenvolvimento de novos medicamentos.
4.
A GSK notificou as condições de venda à Comissão. Na sua decisão de 8 de Maio de 2001 (
4
) (a seguir «decisão impugnada»), a Comissão declarou que as condições de venda violavam o artigo 81.o, n.o 1, CE e que não poderiam ser objecto de derrogação ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, CE. Ao decidir do recurso interposto pela GSK, o Tribunal de Primeira Instância confirmou, por acórdão de 27 de Setembro de 2006 proferido no processo T-168/01 (
5
) (a seguir «acórdão recorrido»), a decisão impugnada, na parte em que a Comissão declara que as condições de venda violavam o artigo 81.o, n.o 1, CE, mas anulou a parte da decisão em que a Comissão indeferira o pedido de isenção das condições de venda ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, CE.
5.
Por um lado, no recurso que interpôs no processo C-501/06 P, a GSK contesta o acórdão recorrido na parte em que este confirma a conclusão da Comissão de que as condições de venda violavam o artigo 81.o, n.o 1, CE. Por outro lado, a Comissão (apoiada pela interveniente República da Polónia), a Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (a seguir «Aseprofar») e a European Association of Euro Pharmaceutical Companies (a seguir «EAEPC») com os recursos que interpuseram nos processos C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P, bem como a Comissão e a Aseprofar com os seus recursos subordinados interpostos no processo C-501/06 P, contestam o acórdão recorrido, na parte em que este anulou a decisão da Comissão sobre o indeferimento do pedido da GSK relativo à isenção das condições de venda ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, CE.
I — Quadro jurídico
6.
O artigo 3.o, n.o 1, alínea g), CE prevê que a acção da Comunidade implica um regime que garanta que a concorrência não seja falseada no mercado interno.
7.
O artigo 81.o CE dispõe o seguinte:
«1   São incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum, designadamente as que consistam em:
a)
Fixar, de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transacção;
b)
Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos;
c)
Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento;
d)
Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;
e)
Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos.
(2)   São nulos os acordos ou decisões proibidos pelo presente artigo.
(3)   As disposições do n.o 1 podem, todavia, ser declaradas inaplicáveis:
—
a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas,
—
a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas, e
—
a qualquer prática concertada, ou categoria de práticas concertadas,
que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante, e que:
a)
Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objectivos;
b)
Nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.»
8.
A Directiva 89/105/CEE, de 21 de Dezembro de 1988, relativa à transparência das medidas que regulamentam a formação do preço das especialidades farmacêuticas para uso humano e a sua inclusão nos sistemas nacionais de seguro de saúde (
6
) fixa uma série de exigências destinadas a permitir verificar se estas medidas não constituem restrições quantitativas às importações ou às exportações, ou medidas de efeito equivalente.
9.
Aquando da notificação das condições de venda, os Estados-Membros dispunham de diferentes regulamentações nacionais sobre os preços dos medicamentos (a seguir «regulamentações nacionais em matéria de preços»). Entre estas incluíam-se, designadamente, as regulamentações sobre a fixação dos preços de venda das especialidades farmacêuticas, as taxas de reembolso dos medicamentos ou a rentabilidade dos produtores de especialidades farmacêuticas.
II — Antecedentes do litígio, decisão impugnada e acórdão recorrido
10.
O grupo a que a GSK pertence é um dos principais produtores mundiais de especialidades farmacêuticas. A GSK acordou (
7
) com 89 intermediários espanhóis, com os quais estabeleceu relações comerciais fora de qualquer rede de distribuição, a validade das condições de venda, que entraram em vigor em 9 de Março de 1998. De acordo com as condições de venda, foram fixados dois preços diferentes, denominados respectivamente por preço 4 A e por preço 4 B, para 82 medicamentos.
11.
O preço 4 A não ultrapassava, em caso algum, os preços máximos a pagar aos produtores, estabelecidos pelas autoridades sanitárias espanholas. Este era exigido quando, em primeiro lugar, o medicamento fosse financiado pelos fundos da Segurança Social espanhola ou por fundos públicos espanhóis e, em segundo lugar, quando o medicamento adquirido fosse posteriormente comercializado através de farmácias ou de hospitais espanhóis.
12.
Caso contrário, era exigido o preço 4 B. As condições de venda previam que o preço 4 B seria fixado segundo critérios económicos reais, objectivos e não discriminatórios e de uma forma completamente independente do destino a dar aos produtos pelo comprador. Neste contexto, dever-se-ia aplicar concretamente o preço — eventualmente ajustado — proposto pela GSK às autoridades sanitárias espanholas no início das negociações, no quadro do procedimento de fixação do preço.
13.
Entre os medicamentos em causa encontravam--se, designadamente, os medicamentos Beconase, Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent, Ventolín, Lamictal e Imigran, que, devido às diferenças de preços, são particularmente susceptíveis de ser objecto de um comércio paralelo entre a Espanha e o Reino Unido.
14.
Por carta de 6 de Março de 1998, a GSK apresentou um pedido, nos termos do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 17/62 do Conselho: primeiro regulamento de execução dos artigos [81.o] e [82.o] do Tratado (
8
) (a seguir «Regulamento n.o 17»), para que fosse declarado que as condições de venda não violavam o artigo 81.o, n.o 1, CE (certificado negativo), e subsidiariamente, nos termos do artigo 4.o do Regulamento n.o 17, um pedido de isenção das condições de venda ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, CE. A Comissão indeferiu estes pedidos. No artigo 1.o da decisão impugnada, a Comissão declarou que as condições de venda violavam o artigo 81.o, n.o 1, CE. A Comissão fundamentou esta conclusão com o fundamento de que as condições de venda têm simultaneamente por objectivo e por efeito restringir a concorrência. No artigo 2.o da decisão impugnada, a Comissão indeferiu o pedido de isenção das condições de venda ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, CE.
15.
A GSK interpôs recurso de anulação da decisão impugnada para o Tribunal de Primeira Instância. No acórdão recorrido, proferido em 27 de Setembro de 2006, o referido tribunal apenas concedeu provimento parcial ao recurso. No n.o 2 da parte decisória do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao recurso, na parte em que se dirigia contra a declaração contida no artigo 1.o da decisão impugnada, de que as condições de venda violavam o artigo 81.o, n.o 1, CE. Embora o referido tribunal tenha observado que a Comissão não podia ter presumido que as condições de venda tinham por objectivo a restrição da concorrência, o Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao recurso interposto do artigo 1.o da decisão impugnada, visto que, em última análise, confirmou a fundamentação da Comissão a respeito dos efeitos anticoncorrenciais das condições de venda. No n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância deu provimento à parte do recurso dirigida contra o indeferimento do pedido de isenção no artigo 2.o da decisão impugnada (
9
). Nos n.os 3 a 5 da parte decisória, o Tribunal de Primeira Instância decidiu sobre as despesas.
III — Processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes
A — Pedidos das partes em cada um dos processos
1. Processo C-501/06 P (recurso interposto pela GSK)
16.
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 11 de Dezembro de 2006, a GSK interpôs recurso do acórdão recorrido. Este processo foi registado sob o número C-501/06 P.
17.
No recurso que interpôs, a GSK pede que o Tribunal de Justiça se digne,
—
anular o acórdão recorrido na parte em que nega provimento ao recurso de anulação interposto pela GSK do artigo 1.o da decisão impugnada;
—
adoptar quaisquer outras medidas consideradas necessárias;
—
condenar a Comissão nas despesas.
18.
Em resposta ao recurso interposto pela GSK, a Comissão pede, no presente processo, que o Tribunal de Justiça se digne,
—
negar provimento, na totalidade, ao recurso interposto pela GSK;
—
anular o n.o 1 e os n.os 3 a 5 da parte decisória do acórdão recorrido;
—
decidir definitivamente a causa quanto ao mérito, negando provimento ao recurso interposto em primeira instância;
—
condenar a GSK nas despesas da Comissão decorrentes do processo T-168/01 e do presente recurso.
19.
Em resposta aos pedidos formulados pela Comissão, a GSK pede que o Tribunal de Justiça se digne,
—
julgar o recurso subordinado interposto pela Comissão inadmissível e improcedente;
—
condenar a Comissão nas despesas.
20.
Em resposta ao recurso interposto pela GSK, a EAEPC pede, no presente processo, que o Tribunal de Justiça se digne,
—
negar provimento, na totalidade, ao recurso interposto pela GSK.
21.
Em resposta ao recurso interposto pela GSK, a Aseprofar pede, no presente processo, que o Tribunal de Justiça se digne,
—
negar provimento, na totalidade, ao recurso interposto pela GSK,
—
anular o n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido;
—
decidir definitivamente o recurso interposto em primeira instância e substituir a fundamentação do acórdão recorrido contida nos n.os 91 a 195, relativamente à existência de uma restrição da concorrência, na acepção do artigo 81.o, n.o 1, CE;
—
anular os n.os 3, 4, e 5 da parte decisória do acórdão recorrido no que diz respeito à despesas e condenar a GSK na totalidade das despesas na primeira instância e no presente processo.
22.
A República da Polónia foi autorizada a intervir em apoio da Comissão e pede que o Tribunal de Justiça se digne,
—
negar provimento ao recurso, na totalidade;
—
anular o n.o 1 e os n.os 3 a 5 da parte decisória do acórdão recorrido;
—
decidir definitivamente o litígio em primeira instância e negar provimento ao recurso de anulação interposto pela GSK.
23.
Em resposta aos pedidos formulados pela República da Polónia, a GSK mantém os seus pedidos e solicita, além disso, que o Tribunal de Justiça se digne,
—
rejeitar parcialmente o pedido formulado pela República da Polónia por ser inadmissível;
—
condenar a República da Polónia nas despesas.
2. Processo C-513/06 P (recurso interposto pela Comissão)
24.
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 11 de Dezembro de 2006, a Comissão interpôs recurso do acórdão recorrido. Este processo foi registado sob o número C-513/06 P.
25.
No recurso que interpôs, a Comissão pede que o Tribunal de Justiça se digne,
—
anular o n.o 1 e os n.os 3 a 5 da parte decisória do acórdão recorrido;
—
decidir definitivamente quanto ao mérito, negando provimento ao recurso interposto em primeira instância;
—
condenar a GSK nas despesas da Comissão na primeira instância e no recurso.
26.
A EAEPC apoia os pedidos da Comissão.
27.
Em resposta ao recurso interposto pela Comissão, a GSK pede, no presente processo, que o Tribunal de Justiça se digne,
—
julgar o recurso interposto pela Comissão inadmissível ou improcedente;
—
condenar a Comissão nas despesas.
28.
A República da Polónia foi autorizada a intervir em apoio da Comissão e pede que o Tribunal de Justiça se digne,
—
anular o n.o 1 e os n.os 3 a 5 da parte decisória do acórdão recorrido;
—
decidir definitivamente o litígio em primeira instância e negar provimento ao recurso de anulação interposto pela GSK.
29.
Em resposta ao pedido formulado pela República da Polónia, a GSK mantém os seus pedidos e solicita, para além disso, que o Tribunal de Justiça se digne,
—
rejeitar parcialmente o pedido formulado pela República da Polónia por ser inadmissível;
—
condenar a República da Polónia nas despesas.
3. Processo C-515/06 P (recurso interposto pela EAEPC)
30.
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 18 de Dezembro de 2006, a EAEPC interpôs recurso do acórdão recorrido. Este processo foi registado sob o número C-515/06 P.
31.
No recurso que interpôs, a EAEPC pede que o Tribunal de Justiça se digne,
—
anular o acórdão recorrido na parte em que este anulou a decisão impugnada;
—
condenar a GSK nas despesas.
32.
A Comissão apoia os pedidos da EAEPC.
33.
Em resposta ao recurso interposto pela EAEPC, a GSK pede que o Tribunal de Justiça se digne,
—
julgar o recurso inadmissível ou improcedente;
—
condenar a EAEPC nas despesas.
4. Processo C-519/06 P (recurso interposto pela Aseprofar)
34.
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 13 de Dezembro de 2006, a Aseprofar interpôs recurso do acórdão recorrido. Este processo foi registado sob o número C-519/06 P.
35.
No recurso que interpôs, a Aseprofar pede que o Tribunal de Justiça se digne,
—
anular o n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido;
—
decidir definitivamente o processo em primeira instância, negando provimento ao recurso interposto pela GSK e mantendo a decisão impugnada;
—
anular os n.os 3, 4 e 5 da parte decisória do acórdão recorrido no que diz respeito às despesas e ordenar que a GSK suporte a totalidade das despesas do processo no Tribunal de Primeira Instância e no recurso.
36.
A Comissão e a EAEPC apoiam os pedidos da Aseprofar.
37.
Em resposta ao recurso interposto pela Aseprofar, a GSK pede que o Tribunal de Justiça se digne,
—
julgar o recurso inadmissível e improcedente;
—
condenar a Aseprofar nas despesas.
B — Apensação dos processos e audiência
38.
Por despacho de 17 de Dezembro de 2008, os processos C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P foram apensados para efeitos da fase oral e do acórdão.
39.
Em 18 de Março de 2009, realizou-se uma audiência, na qual participaram os representantes da GSK, da Comissão, da EAEPC, da Aseprofar e do Governo da República da Polónia, que completaram as suas observações e responderam a questões.
IV — Quanto à admissibilidade
40.
A GSK contesta a admissibilidade de uma parte dos pedidos e da argumentação apresentados pela Comissão e pela Aseprofar. Uma vez que a GSK baseia as suas críticas, em parte, na relação global existente entre os pedidos formulados pelas partes em cada um dos processos, importa, antes de mais, analisar estas críticas.
41.
As críticas em matéria de admissibilidade dirigem-se, em primeiro lugar, contra a argumentação da Comissão e da Aseprofar apresentada nos seus recursos interpostos nos processos C-513/06 P e C-519/06 P, através da qual a Comissão e a Aseprofar alegam a existência de erros de direito na fundamentação do Tribunal de Primeira Instância a respeito do objectivo de restrição da concorrência (A). Em segundo lugar, no processo C-501/06 P, a GSK pede que o Tribunal de Justiça se digne julgar inadmissível uma parte dos pedidos e da argumentação apresentados pela Comissão em resposta ao recurso interposto pela GSK (B).
A — Quanto à admissibilidade da argumentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência apresentada pela Comissão e pela Aseprofar nos recursos que interpuseram (processos C-513/06 P e C-519/06 P)
42.
Na medida em que, nos recursos interpostos nos processos C-513/06 P e C-519/06 P, a Comissão e a Aseprofar pedem a anulação do n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido, estes pedidos são admissíveis. A Comissão e a Aseprofar são prejudicadas pelo n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido, e apresentam as razões pelas quais, em seu entender, este ponto deve ser anulado.
43.
A GSK suscita dúvidas quanto à admissibilidade da argumentação com a qual a Comissão e a Aseprofar alegam a existência de erros de direito na parte da fundamentação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância subjacente ao n.o 2 da parte decisória.
44.
A GSK tem razão ao alegar que estes argumentos não podem ser considerados fundamentos de recurso autónomos. A Comissão e a Aseprofar não contestam o n.o 2 da parte decisória do acórdão impugnado, no qual o Tribunal negou provimento ao recurso da GSK. Não pedem assim a anulação, mas antes a confirmação deste ponto, embora com substituição da fundamentação do referido acórdão. Um pedido desta natureza é inadmissível numa petição de recurso (
10
). Segundo jurisprudência assente, um recorrente, em princípio, apenas pode exigir a verificação de uma parte da fundamentação de um acórdão quando um erro de direito nessa parte da fundamentação possa pôr em causa a parte decisória do acórdão recorrido (
11
). Em relação aos fundamentos de recurso que não se dirigem contra a parte decisória, mas sim, simplesmente, contra a fundamentação do acórdão recorrido, não se verifica, em princípio (
12
), qualquer interesse em agir.
45.
A favor da admissibilidade da sua argumentação, a Comissão e a Aseprofar alegam que a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância a respeito do objectivo de concorrência das condições de venda, segundo o artigo 81.o, n.o 1, CE, teve influência sobre a fundamentação apresentada pelo mesmo tribunal a respeito da possibilidade de isenção das condições de venda ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, CE.
46.
Mesmo que esta argumentação deva ser considerada correcta, esta circunstância não pode, pelas razões referidas, conduzir a que, com base num pedido amplo de substituição da fundamentação de um acórdão, seja reconhecido ao recorrente um interesse em agir. Nesse caso, a argumentação apenas pode ser tida em consideração se for susceptível de pôr em causa a parte decisória do acórdão recorrido desfavorável ao recorrente.
47.
Por conseguinte, nos recursos interpostos pela Comissão e a Aseprofar nos processos C-513/06 P e C-519/06 P, os argumentos dirigidos contra a parte da fundamentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda não podem ser considerados fundamentos de recurso autónomos contra essa parte do acórdão. Podem ser simplesmente considerados no âmbito do seu pedido de anulação do n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido, portanto, na medida em que se dirijam contra a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância, nos termos do artigo 81.o, n.o 3, CE.
B — Quanto à admissibilidade da argumentação, denominada «recurso subordinado», apresentada pela Comissão no processo C-501/06 P em resposta ao recurso interposto pela GSK
48.
No processo C-501/06 P, a Comissão reagiu ao recurso interposto pela GSK do seguinte modo:
—
Em primeiro lugar, sob a denominação de «resposta», a Comissão reagiu aos fundamentos de recurso invocados pela GSK contra a fundamentação do acórdão recorrido relativa ao efeito anticoncorrencial das condições de venda com o objectivo de anular o n.o 2 da parte decisória do referido acórdão.
—
Em segundo lugar, sob a denominação de «recurso subordinado», a Comissão apresentou argumentos no sentido de que o Tribunal de Primeira Instância deveria ter baseado o n.o 2 da parte decisória do acórdão recorrido na simples conclusão de que a Comissão concluíra acertadamente que as condições de venda tinham por objectivo a restrição da concorrência.
—
Em terceiro lugar, também sob a denominação de «recurso subordinado», a Comissão invocou a existência de erros de direito do Tribunal de Primeira Instância na sua fundamentação relativa ao efeito anticoncorrencial das condições de venda. Deste modo, a Comissão alegou a existência de erros de direito na fundamentação do acórdão recorrido, com base nos quais o Tribunal de Primeira Instância confirmou, em última análise, a conclusão da Comissão contida na decisão impugnada, de que as condições de venda violavam o artigo 81.o, n.o 1, CE.
—
Em quarto lugar, a Comissão apresentou como «recurso subordinado» um pedido de anulação do n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido. A Comissão fundamentou este pedido com base na alegação de que o Tribunal de Primeira Instância anulara erradamente o artigo 2.o da decisão impugnada, em que a Comissão tinha indeferido o pedido de isenção ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, CE.
49.
Importa começar por sublinhar que a resposta da Comissão aos fundamentos de recurso da GSK, apresentada no primeiro travessão do número precedente como pedido de não provimento do recurso, na acepção do artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, primeira alternativa, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça [a seguir «Regulamento de Processo»] é admissível, sem quaisquer problemas. Por conseguinte, abordar-se-ão em seguida apenas os pedidos e a argumentação da Comissão que esta denominou «recurso subordinado».
1. Quanto à argumentação apresentada pela Comissão sobre o objectivo da restrição da concorrência
50.
Em resposta ao recurso interposto pela GSK, a Comissão alega a existência de erros de direito na fundamentação do Tribunal de Primeira Instância, com base nos quais o referido tribunal declarou que a Comissão não podia ter considerado que as condições de venda têm por objectivo a restrição da concorrência. A GSK considera esta argumentação inadmissível.
a) Quanto à inadmissibilidade no âmbito de um recurso subordinado
51.
Em primeiro lugar, há que concordar com a GSK em que, no âmbito de um recurso subordinado, esta argumentação seria inadmissível, por força do artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, segunda alternativa, do Regulamento de Processo. Como sucede no âmbito de um recurso principal, também no âmbito de um recurso subordinado não é possível, em princípio, impugnar simplesmente a fundamentação do acórdão recorrido (
13
).
b) Quanto à admissibilidade no âmbito de um pedido de rejeição do recurso
52.
Importa, porém, ter em consideração que, no decurso do processo, a Comissão referiu que, com a argumentação apresentada, pretendia, em primeira linha, responder ao recurso interposto pela GSK. Por conseguinte, a Comissão não pretende que a sua argumentação seja entendida como um recurso subordinado, nos termos do artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, segunda alternativa, do Regulamento de Processo, mas sim como pedido de rejeição do recurso interposto pela GSK, nos termos do artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, primeira alternativa, do mesmo regulamento.
53.
Neste contexto, há que salientar, em primeiro lugar, que uma argumentação desta natureza pode ser efectivamente tida em conta num pedido de rejeição do recurso, nos termos do disposto no artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, primeira alternativa, do referido regulamento — não podendo sê-lo no âmbito de um recurso nos termos do artigo 113.o, n.o 1, primeiro travessão, do Regulamento de Processo, ou de um recurso subordinado, nos termos do artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, segunda alternativa, do mesmo regulamento.
54.
Com efeito, é possível que um pedido de rejeição do recurso se baseie num pedido de substituição da fundamentação do acórdão recorrido. O Tribunal de Justiça não nega provimento a um recurso unicamente no caso de confirmar que a fundamentação do acórdão recorrido não contém erros de direito. Também nega provimento a um recurso nos casos em que pode substituir uma fundamentação ferida de erros de direito do Tribunal de Primeira Instância por uma fundamentação isenta desses erros e esta pode justificar a parte decisória impugnada no recurso (
14
).
55.
Em segundo lugar, há que referir que no caso vertente se verifica esta hipótese. O artigo 81.o, n.o 1, CE pressupõe, em alternativa, a existência de um objectivo ou de um efeito de restrição da concorrência (
15
). No artigo 1.o da decisão impugnada, ao concluir pela existência de uma violação do artigo 81.o, n.o 1, CE, a Comissão baseou-se no facto de as condições de venda terem tanto por objectivo, como por efeito a restrição da concorrência.
56.
Embora o Tribunal de Primeira Instância não tenha considerado suficiente a fundamentação apresentada pela Comissão a respeito do objectivo de restrição da concorrência, o referido tribunal não deu provimento ao recurso interposto pela GSK com base nesse fundamento, visto que, em última análise, confirmou a fundamentação apresentada pela Comissão a respeito do efeito anticoncorrencial. Por conseguinte, com o n.o 2 da parte decisória do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância confirmou o artigo 1.o da decisão impugnada.
57.
Portanto, a Comissão poderia, numa resposta ao recurso interposto pela GSK do n.o 2 da parte decisória do acórdão recorrido, sustentar um pedido de rejeição do referido recurso com base no argumento de que o Tribunal de Primeira Instância deveria ter, desde logo, confirmado a fundamentação da Comissão a respeito do objectivo de restrição da concorrência das condições de venda.
c) Quanto à possibilidade de ter em conta a argumentação apresentada
58.
Assim, coloca-se, antes de mais, a questão de saber se a argumentação da Comissão denominada «recurso subordinado» pode ser considerada um pedido de rejeição do recurso.
59.
Contrariamente ao que sustenta a GSK, não se trata aqui apenas do termo escolhido; pelo contrário, está em causa a intenção da Comissão que possa ser reconhecível. Com efeito, o limite de uma interpretação ou qualificação em função da intenção das partes é atingido, quando os direitos de defesa das outras partes são prejudicados. Isto é provavelmente o que acontece, em particular, quando a vontade de uma parte não foi manifestada de forma suficientemente precisa às outras partes. Todavia, uma vez que a parte denominada «recurso subordinado» pretendia claramente a rejeição do recurso interposto pela GSK mediante a substituição dos fundamentos do acórdão recorrido, parece-me aceitável uma interpretação ou uma qualificação neste sentido. Também não vislumbro que a GSK fosse prejudicada por este motivo nos seus direitos de defesa. Esta pronunciou-se de forma detalhada sobre a fundamentação apresentada pelo Tribunal de Primeira Instância a respeito do objectivo de restrição da concorrência das condições de venda.
60.
Independentemente de ser considerada admissível uma interpretação ou uma qualificação do «recurso subordinado» no sentido de um pedido de rejeição do recurso, parece-me possível ter em conta o conteúdo da argumentação apresentada pela Comissão a respeito do objectivo de restrição da concorrência das condições de venda. Com efeito, a competência do Tribunal de Justiça para proceder à substituição da fundamentação não poderá estar dependente de um pedido do recorrido com esse fim.
61.
De facto, a substituição da fundamentação de um acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância não se pode verificar de forma independente, isto é, fora do âmbito de um recurso. No entanto, se a parte decisória que o Tribunal de Primeira Instância sustentou através da parte contestada da fundamentação for impugnada por meio de um recurso, a substituição da fundamentação em questão não pode depender do facto de o recorrido ter formulado um pedido com esse fim ou de ter proposto uma determinada fundamentação alternativa. Esta abordagem parece-me incompatível com a competência do Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 220.o CE. De acordo com esta disposição, no âmbito da sua competência (atribuída através da interposição de um recurso), o Tribunal de Justiça garante o respeito do direito na interpretação e aplicação do Tratado. Assim, só me parece compatível uma abordagem segundo a qual, no âmbito de um recurso, o Tribunal de Justiça possa igualmente substituir uma fundamentação ferida de erros de direito do Tribunal de Primeira Instância independentemente de um pedido do recorrido com esse fim. A minha posição jurídica é confirmada pelo facto de, nos casos referidos na nota 14, o Tribunal de Justiça parecer ter procedido oficiosamente à substituição da fundamentação.
62.
Uma vez que a competência do Tribunal de Justiça para proceder à substituição da fundamentação não está, por conseguinte, dependente de um pedido das partes, a argumentação apresentada pela Comissão a respeito do objectivo contrário à concorrência das condições de venda pode ser considerada na apreciação do recurso interposto pela GSK, ainda que a referida argumentação denominada «recurso subordinado» não possa ser interpretada ou qualificada como pedido de indeferimento do recurso.
d) Quanto à igualdade substancial da argumentação apresentada pela Comissão nos processos C-513/06 P e C-501/06 P
63.
Por último, há igualmente que julgar improcedente a alegação feita pela GSK de que a igualdade substancial da argumentação apresentada pela Comissão no recurso que interpôs no processo C-513/06 P e na sua resposta ao recurso interposto pela GSK no processo C-501/06 P constitui uma utilização abusiva do processo.
64.
Em primeiro lugar, há que salientar que ambos os processos, ainda que apensos, devem continuar a ser considerados processos autónomos. Em segundo lugar, as alegações da GSK não podem prevalecer, visto que a argumentação em causa apresentada pela Comissão, no âmbito do processo C-513/06 P, deve ser julgada inadmissível (
16
). Portanto, a situação de «argumentação dupla» denunciada pela GSK como utilização abusiva do processo não se verifica. Em terceiro lugar, no processo C-501/06 P, não se pode negar, pelas razões referidas (
17
), o interesse da Comissão na tomada em consideração da sua argumentação.
2. Quanto à argumentação apresentada pela Comissão a respeito do efeito de restrição da concorrência
65.
Como se expôs anteriormente (
18
), no processo C-501/06 P, a Comissão apresentou outros argumentos, na resposta ao recurso interposto pela GSK, denominando-os do mesmo modo «recurso subordinado», que explicam por que razão, na sua fundamentação a respeito do efeito anticoncorrencial, o Tribunal de Primeira Instância cometeu erros de direito, nos termos do artigo 81.o, n.o 1, CE.
66.
Na medida em que a GSK contesta igualmente a admissibilidade desta argumentação, pode fazer-se referência às considerações precedentes (
19
). Se se tratasse de recurso subordinado, esta argumentação deveria ser julgada inadmissível. No que diz respeito à possibilidade de esta argumentação apresentada pela Comissão ser tomada em consideração, a sua interpretação ou qualificação como pedido de indeferimento do recurso é menos óbvia do que no caso da argumentação abordada anteriormente a respeito do objectivo de restrição da concorrência. Com efeito, neste contexto, a Comissão limitou-se a alegar erros de direito cometidos pelo Tribunal de Primeira Instância, sem indicar através de que fundamentação alternativa a fundamentação considerada ferida de erros de direito deveria ser substituída. Porém, a finalidade desta argumentação, dirigida em primeiro lugar apenas contra a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância e não visando o indeferimento do recurso, pode ser ultrapassada através da presunção de que a Comissão pretende a substituição da fundamentação que considera ferida de erros de direito por uma fundamentação que confirme os seus argumentos a respeito do efeito anticoncorrencial das condições de venda apresentados na decisão impugnada. Em todo o caso, a argumentação da Comissão a respeito do efeito anticoncorrencial pode igualmente ser tomada em consideração com base na competência acima enunciada do Tribunal de Justiça para proceder oficiosamente (
20
) a uma substituição, sem que seja necessário julgar a questão de saber se a argumentação denominada «recurso subordinado» pode ser interpretada ou qualificada como pedido de indeferimento do recurso.
3. Quanto à admissibilidade do recurso subordinado interposto pela Comissão, com o qual é impugnado o n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido
67.
Como já ficou exposto (
21
), a Comissão apresentou também sob a denominação de «recurso subordinado», um pedido de anulação do n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido. Neste caso, trata-se efectivamente de um recurso subordinado, na acepção do artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, segunda alternativa, do Regulamento de Processo.
68.
A GSK sustenta que este recurso subordinado é inadmissível, dado que a Comissão já tinha apresentado, no recurso que interpôs no processo C-513/06 P, um pedido de anulação do n.o 1 da parte decisória do acórdão recorrido. Segundo a GSK, não é possível interpor cumulativamente um recurso principal e um recurso subordinado. A Comissão invoca, em sentido contrário, a independência dos processos e alega que uma parte que interpôs ela própria um recurso, pode agir, para além disso, ainda na qualidade de interveniente noutro recurso interposto contra o acórdão recorrido.
69.
O recurso subordinado interposto pela Comissão no processo C-501/06 P é admissível.
70.
Em primeiro lugar, há que salientar que o processo C-501/06 P e o processo C-513/06 P, ainda que apensos, não perderam a sua natureza de processos autónomos. Pelo contrário, as alegações apresentadas devem ser examinadas no âmbito de cada um dos processos.
71.
Em segundo lugar, contrariamente ao alegado pela GSK, a tomada em consideração de aspectos de economia processual não pode, em princípio, conduzir a que o exercício das vias processuais previstas no Regulamento de Processo seja considerado uma utilização abusiva do processo.
72.
Em terceiro lugar, da redacção do artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, segunda alternativa, do Regulamento de Processo, não me é possível concluir que haja qualquer restrição, de forma que um recurso subordinado apenas possa ser interposto quando a parte em causa ainda não tenha interposto qualquer recurso. De facto, a possibilidade de interpor um recurso subordinado poderá assumir uma relevância prática, em particular, nos casos em que uma parte, antes da interposição de um recurso, pretende primeiramente aguardar se uma outra parte impugna o acórdão. Porém, esta circunstância não constitui qualquer condição prevista pelo artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, segunda alternativa, do Regulamento de Processo. Além disso, importa assinalar que uma parte pode decidir interpor, em primeiro lugar, apenas um recurso limitado a determinados fundamentos, e aproveitar o recurso de uma outra parte para interpor um recurso subordinado mais amplo. Este procedimento pode ser compatível com a redacção e a finalidade do artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, segunda alternativa, do Regulamento de Processo.
73.
Em quarto lugar, contrariamente ao que sustenta a GSK, nem o princípio da concentração dos processos, nem o princípio da preclusão de novos fundamentos de recurso após o decurso do prazo de recurso se opõem à interposição cumulativa de um recurso principal e de um recurso subordinado. De acordo com o artigo 116.o, n.o 1, primeiro travessão, segunda alternativa, do Regulamento de Processo, no caso do termo do prazo para a interposição de um recurso, a parte interessada pode igualmente ainda, por via do recurso subordinado, pedir a anulação da totalidade do acórdão (
22
). Quando o Regulamento de Processo concede a uma parte o direito de impugnar na totalidade um acórdão por via de um recurso subordinado, apesar do decurso do prazo de recurso, pode concluir-se, em minha opinião, por maioria de razão, que a tomada em consideração dos princípios da concentração dos processos e da preclusão de novos fundamentos de recurso não pode impedir uma parte que já tenha interposto um recurso, de interpor um recurso subordinado.
74.
Na medida em que a GSK considera existir igualmente uma utilização abusiva do processo no facto de o recurso interposto pela Comissão no processo C-513/06 P e de o recurso subordinado também interposto pela Comissão no processo C-501/06 P serem, em larga medida, idênticos em termos de conteúdo, esta alegação em matéria de admissibilidade deve, em última análise, ser rejeitada. Com efeito, também neste contexto, há que salientar a independência dos diferentes processos (
23
).
C — Conclusão
75.
Em resultado do exame da admissibilidade, entendo que a argumentação apresentada pela Comissão e pela Aseprofar a respeito do objectivo de restrição da concorrência das condições de venda nos processos C-513/06 P e C-519/06 P deve ser rejeitada, na medida em que, mediante esta argumentação, é pedida simplesmente uma substituição da fundamentação do acórdão recorrido.
76.
Em contrapartida, a argumentação apresentada pela Comissão a respeito da fundamentação do Tribunal de Primeira Instância relativamente ao objectivo de restrição da concorrência e ao efeito anticoncorrencial das condições de venda deve ser tida em consideração na totalidade no âmbito do exame do recurso interposto pela GSK no processo C-501/06 P. Isto aplica-se igualmente à argumentação com o mesmo fim apresentada pela Aseprofar (
24
), pela EAEPC e pela Polónia neste processo.
77.
Por último, a interposição do recurso pela Comissão no processo C-513/06 P não conduz à inadmissibilidade do recurso subordinado interposto pela mesma no processo C-501/06 P.
V — Quanto ao recurso interposto pela GSK no processo C-501/06 P
78.
O recurso interposto pela GSK no processo C-501/06 P dirige-se, no essencial, contra o n.o 2 da parte decisória do acórdão recorrido. No referido acórdão, o Tribunal de Primeira Instância negou provimento ao recurso interposto pela GSK, na parte em que se pedia a anulação do artigo 1.o da decisão impugnada. No artigo 1.o da decisão impugnada, a Comissão concluíra que as condições de venda da GSK violavam o artigo 81.o, n.o 1, CE.
79.
Antes de examinar o recurso, gostaria, em primeiro lugar, de fazer referência à particularidade de a Comissão, a Aseprofar, a EAEPC e a República da Polónia pedirem a substituição da fundamentação do acórdão relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda. Portanto, no processo C-501/06 P, estas pedem o indeferimento do recurso interposto pela GSK na sequência da substituição da fundamentação do acórdão relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda (
25
). Em segundo lugar, gostaria de salientar a estrutura do artigo 81.o, n.o 1, CE, segundo a qual, num primeiro momento, se deve examinar se um acordo tem o objectivo de restrição da concorrência, e somente quando tal objectivo não existir é que se devem examinar os efeitos anticoncorrenciais do acordo (
26
).
80.
Entendo que estas particularidades justificam a análise, antes de mais, da questão de saber se o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito na sua fundamentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda e se esta circunstância pode conduzir à substituição da fundamentação. Com efeito, se a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância, segundo a qual a Comissão não devia ter presumido que as condições de venda têm por objectivo a restrição da concorrência, for substituída por uma fundamentação segundo a qual a Comissão teve razão ao concluir que as condições de venda têm por objectivo a restrição da concorrência, deve-se, desde logo por esta razão, negar provimento ao recurso interposto pela GSK (
27
). Assim, a GSK deixaria de poder fazer valer os seus fundamentos de recurso dirigidos contra a fundamentação do acórdão recorrido relativa ao efeito anticoncorrencial das condições de venda.
81.
Por estas razões, examinarei, em primeiro lugar, a questão de saber se a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda está ferida de erros de direito (A). Se for esse o caso, examinarei, em seguida, a questão de saber se, em sede de recurso, o Tribunal de Justiça pode, no âmbito das suas competências, substituir esta fundamentação do Tribunal de Primeira Instância ferida de erros de direito por uma fundamentação segundo a qual a Comissão teve razão ao concluir que as condições de venda têm por objectivo a restrição da concorrência (B). Caso se verifiquem as condições para essa substituição da fundamentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda, então, os fundamentos de recurso da GSK dirigidos contra a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância relativa ao efeito anticoncorrencial das condições de venda deixariam de ser relevantes, uma vez que deixaria de estar em causa o n.o 2 da parte decisória do acórdão recorrido (C).
A — Quanto aos erros de direito alegadamente cometidos pelo Tribunal de Primeira Instância na parte da sua fundamentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência das CONDIÇÕES DE VENDA
82.
A Comissão, a Aseprofar, a EAEPC e a República da Polónia alegam que o Tribunal de Primeira Instância cometeu erros de direito na parte da sua fundamentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda. Por conseguinte, abordarei brevemente, em primeiro lugar, essa parte da fundamentação do acórdão recorrido (1) e o conceito de objectivo de restrição da concorrência (2). Com base nisto, examinarei os erros de direito de que enferma a parte em causa do acórdão recorrido (3).
1. Quanto à parte da fundamentação do acórdão recorrido relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda
83.
Nos n.os 114 a 147 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância examinou a questão se saber se a Comissão podia concluir, com razão, que as condições de venda tinham por objectivo a restrição da concorrência. Em primeiro lugar, o Tribunal de Primeira Instância concluiu que, através das condições de venda, a GSK teve a intenção de restringir o comércio paralelo e que, em relação a acordos destinados a restringir o comércio paralelo, deve, em princípio, considerar-se a existência do objectivo de restrição da concorrência (
28
).
84.
No entanto, no caso vertente, o Tribunal de Primeira Instância não considerou suficiente o objectivo de restrição do comércio paralelo para admitir a existência de um objectivo de restrição da concorrência. Pelo contrário, o referido tribunal observou que a aplicação do artigo 81.o, n.o 1, CE não pode depender unicamente do facto de se restringir o comércio paralelo e, deste modo, de se prejudicarem as trocas comerciais. Para além disso, no caso vertente, é necessária uma análise destinada a determinar se as condições de venda tinham por objectivo ou por efeito restringir a concorrência no mercado em causa em detrimento do consumidor final (
29
). Assim, apenas se pode considerar a existência de um objectivo de restrição da concorrência a partir da restrição do comércio paralelo, se se puder presumir que os consumidores finais ficariam privados das vantagens decorrentes de uma concorrência eficaz (
30
).
85.
Atendendo ao contexto jurídico e económico do caso vertente, não se pode presumir que as condições de venda privavam os consumidores finais das vantagens decorrentes da concorrência (
31
).
86.
Neste contexto, o Tribunal de Primeira Instância declarou, em primeiro lugar, que se pode admitir que os intermediários espanhóis podem conservar para si a vantagem que o comércio paralelo pode comportar em termos de preço, caso em que esta não será repercutida para os consumidores finais (
32
).
87.
Além disso, o Tribunal de Primeira Instância censurou à Comissão o facto de, em momento algum, ter analisado a característica específica e essencial do sector dos medicamentos que consiste no facto de os preços dos produtos em causa, submetidos ao controlo dos Estados-Membros, que os fixam directa ou indirectamente ao nível que consideram adequado, se estabelecerem a níveis estruturalmente diferentes na Comunidade e, contrariamente aos preços de outros bens de consumo […] permanecem em qualquer caso subtraídos, em grande medida, ao livre jogo da oferta e da procura (
33
). Esta circunstância obsta a que se possa presumir que o comércio paralelo tem efeito sobre os preços praticados ao consumidor final de medicamentos comparticipados pelos sistemas nacionais de saúde e que lhe traga, a este título, uma vantagem sensível análoga à que teria se estes preços fossem fixados pelo jogo da oferta e da procura (
34
).
88.
Com base nestas conclusões, o Tribunal de Primeira Instância decidiu que a principal conclusão da Comissão, de que as condições de venda têm por objectivo a restrição da concorrência, não pode ser acolhida. Estando os preços dos medicamentos em causa, em larga medida, subtraídos ao livre jogo da oferta e da procura devido à regulamentação aplicável, e sendo fixados ou controlados pelos poderes públicos, não se pode sem mais dar por adquirido que o comércio paralelo visa baixar os preços e, assim, aumentar o bem-estar dos consumidores finais. A análise do teor [das condições de venda], efectuada neste contexto, não permite portanto presumir que a [restrição do] comércio paralelo visa reduzir o bem-estar dos consumidores finais. Nesta situação, em grande medida inédita, o carácter restritivo da concorrência deste acordo não pode ser deduzido da mera leitura dos seus termos, efectuada no seu contexto, tendo de ser necessariamente considerados os seus efeitos, quanto mais não seja para verificar o que essa leitura permitiu à autoridade reguladora detectar (
35
).
2. Quanto ao conceito de objectivo de restrição da concorrência
89.
Segundo a jurisprudência, as alternativas do artigo 81.o, n.o 1, CE, de haver um objectivo ou o efeito de restrição da concorrência, devem ser entendidas como um exame em duas fases. Caso seja provado o objectivo de restrição da concorrência de um acordo, deixa de ser necessário produzir prova relativamente aos seus efeitos anticoncorrenciais (
36
). Portanto, não é necessário ter em conta os efeitos concretos de um acordo, quando este tenha por objectivo a restrição da concorrência (
37
). Com efeito, um acordo desta natureza é abrangido pelo artigo 81.o, n.o 1, CE, mesmo que não se verifiquem quaisquer efeitos anticoncorrenciais no mercado (
38
). Portanto, é evidente que, em relação ao artigo 81.o, n.o 1, CE, no tipo alternativo de objectivo da restrição da concorrência está em causa um delito de perigo (
39
).
90.
Assim, deve admitir-se a existência de um objectivo de restrição da concorrência sempre que os acordos, pela sua natureza, sejam eles próprios susceptíveis de restringir a concorrência (
40
). Pode partir-se deste princípio se, tendo em conta o seu contexto jurídico e económico, um acordo tiver a aptidão concreta e a tendência para produzir efeitos negativos sobre a concorrência.
91.
Neste contexto, devem ter-se em conta, em particular, as experiências anteriores, segundo as quais determinados tipos de acordos têm, muito provavelmente, efeitos negativos sobre o mercado e põem em perigo os objectivos prosseguidos pelas regras de concorrência comunitárias. Nesta abordagem, salienta-se de forma particularmente clara a natureza do objectivo da restrição da concorrência como delito de perigo, uma vez que determinados tipos de acordos (por exemplo, acordos sobre preços, partilha de clientela, vinculações verticais de preços) são qualificados, com base em experiências anteriores, como acordos que têm por objectivo restrições da concorrência, sem que sejam analisados os seus efeitos concretos. Embora esta abordagem generalista crie segurança jurídica, ela está sempre sujeita à condição de que o contexto jurídico e económico do acordo a analisar não se oponha à transposição desta apreciação generalista (
41
).
92.
No entanto, o conceito de objectivo de restrição da concorrência não se limita apenas a determinados tipos de acordos. Pelo contrário, são abrangidos igualmente os acordos em relação aos quais se pode presumir, com base em conhecimentos de ordem económica, um grau suficiente de nocividade no que respeita à concorrência (
42
). Uma apreciação de um acordo neste sentido pressupõe que este seja avaliado no âmbito do seu contexto jurídico e económico. Portanto, nesta situação, verifica-se uma evidente proximidade na análise substantiva com a análise dos efeitos anticoncorrenciais do acordo (
43
). A diferença relativamente a esta análise consiste, todavia, no facto de, no objectivo da restrição da concorrência, a intervenção negativa nas condições de mercado parecer de tal modo evidente que se pode presumir o efeito anticoncorrencial do acordo sem proceder a uma análise aprofundada do mercado.
93.
Para determinar se um acordo tem como objectivo restringir a concorrência, deve ter-se em conta, especialmente, o seu conteúdo, os objectivos concretos por ele prosseguidos, o seu contexto jurídico e económico, bem como a conduta das partes. A vontade das partes pode ser igualmente considerada um indício (
44
).
94.
Caso o acordo não tenha como objectivo restringir a concorrência, este apenas será proibido nos termos do artigo 81.o, n.o 1, CE, se, analisando os seus efeitos reais e/ou potenciais sobre o ou os mercados em causa, ficar demonstrado que o acordo tem por efeito a restrição da concorrência (
45
).
3. Quanto aos alegados erros de direito
95.
A Comissão, a Aseprofar, a EAEPC e a República da Polónia alegam vários erros de direito relativos, em particular, à interpretação do conceito de objectivo de restrição da concorrência (a) e à tomada em consideração do contexto jurídico e económico (b).
a) Quanto aos erros de direito na interpretação do conceito de objectivo de restrição da concorrência
i) Quanto à conclusão de que, face ao objectivo de restrição do comércio paralelo, só em princípio se pode presumir o objectivo de restrição da concorrência
96.
A Comissão, a Aseprofar e a EAEPC contestam a conclusão do Tribunal de Primeira Instância, em especial, nos n.os 115, 116 e 121 do acórdão recorrido, segundo a qual no caso de um acordo que tenha como objectivo restringir o comércio paralelo só em princípio se deve considerar a existência de um objectivo de restrição da concorrência.
97.
Esta crítica não pode ser acolhida.
98.
De facto, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, os acordos que restringem o comércio paralelo constituem, por regra, acordos destinados à restrição da concorrência (
46
). Porém, como foi exposto acima (
47
), deve sempre ter-se em conta o contexto jurídico e económico de um acordo. Na medida em que com a expressão «em princípio» se expressa esta reserva, não se pode, por conseguinte, censurar ao Tribunal de Primeira Instância qualquer erro de direito.
ii) Quanto à presunção de um efeito anticoncorrencial
99.
A Comissão, a Aseprofar e a EAEPC alegam que o Tribunal de Primeira Instância condicionou a existência de um objectivo de restrição da concorrência, em especial, nos n.os 121, 122 e 134 do acórdão recorrido, à condição de se poderem presumir os efeitos anticoncorrenciais do acordo.
100.
Esta conclusão do Tribunal de Primeira Instância também não contém qualquer erro de direito.
101.
Tendo em conta as consequências eventualmente resultantes da violação do artigo 81.o, n.o 1, CE para uma empresa, o conceito de objectivo de restrição da concorrência não pode ser interpretado de forma exageradamente extensiva (
48
). Esta exigência traduz-se expressamente na condição de que se possa presumir uma restrição da concorrência. Além disso, não me é possível vislumbrar qualquer diferença essencial entre o critério de apreciação acima explicado relativo à questão de saber se um acordo, segundo as experiências anteriores, tem a potencialidade de desenvolver efeitos negativos na concorrência (
49
), e o critério de apreciação utilizado pelo Tribunal de Primeira Instância, segundo o qual há que determinar se podem ser presumidos efeitos anticoncorrenciais do acordo. Enquanto, no âmbito desta presunção, não for exigida qualquer prova relativamente aos efeitos potenciais, não se verifica, por conseguinte, qualquer erro de direito na utilização deste critério de apreciação.
iii) Quanto à tomada em consideração de um inconveniente para os consumidores finais
102.
Em seguida, a Aseprofar e a Comissão contestam as conclusões do Tribunal de Primeira Instância nos n.os 118, 119, 133 e 147 do acórdão recorrido. No essencial, nestes números, o Tribunal de Primeira Instância declarou que, para se considerar que há o objectivo da restrição da concorrência no caso vertente, se exige uma análise destinada a determinar se as condições de venda [tinham] por [objectivo] ou por efeito restringir a concorrência no mercado em causa em detrimento do consumidor final. Por conseguinte, a Comissão não podia ter considerado que as condições de venda tinham por objectivo a restrição da concorrência, visto que não podia ter presumido, sem uma análise dos efeitos das condições de venda, que estas restringiam a concorrência em detrimento do consumidor final. O Tribunal de Primeira Instância alegou que, atendendo à circunstância de os preços dos medicamentos estarem subtraídos, em larga medida, ao livre jogo da oferta e da procura, devido às regulamentações nacionais em matéria de preços, e de serem fixados ou controlados pelos poderes políticos, não se pode, sem mais, dar como adquirido que o comércio paralelo visa baixar os preços praticados aos consumidores finais.
103.
A Aseprofar e a Comissão contestam, com razão, as afirmações e as conclusões do Tribunal de Primeira Instância nos referidos pontos do acórdão recorrido. Na medida em que, nestes pontos, se exige uma análise dos inconvenientes para os consumidores finais, aquelas afirmações e conclusões têm por base uma interpretação do conceito de objectivo de restrição da concorrência que enferma de erros de direito.
104.
Em primeiro lugar, importa observar que o artigo 81.o, n.o 1, CE, atendendo à sua redacção, exige simplesmente que o acordo tenha por objectivo ou por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência, portanto, que tenha por objectivo ou por efeito a restrição da concorrência. Por conseguinte, na redacção do artigo, não se encontra qualquer apoio para a tese segundo a qual, para além da existência de uma restrição da concorrência, se deve analisar se o acordo tem por objectivo ou por efeito uma desvantagem para os consumidores finais (
50
).
105.
Seguidamente, como alega com razão a Aseprofar, importa ter em conta, do ponto de vista sistemático, a estrutura do artigo 81.o CE. De acordo com o artigo 81.o, n.o 1, CE, os acordos que restringem a concorrência são, em princípio, proibidos. Segundo o n.o 3 do mesmo artigo, estes acordos apenas podem beneficiar da isenção da proibição enunciada no n.o 1, quando estejam cumulativamente preenchidas quatro condições. Essas condições incluem, em primeiro lugar, o facto de, mediante o acordo, se contribuir para melhorar a distribuição do produto ou promover o progresso técnico ou económico; em segundo lugar, o facto de uma parte equitativa do lucro que dele resulte estar reservada aos consumidores; em terceiro lugar, o facto de não se impor às empresas participantes qualquer restrição não indispensável à consecução destes objectivos, e, em quarto lugar, o facto de não haver qualquer possibilidade de ser eliminada a concorrência numa parte substancial dos produtos em causa.
106.
De acordo com a abordagem global feita ao artigo 81.o CE, o facto de se reservar aos consumidores uma parte do lucro resultante do acordo constitui, portanto, uma condição que deve ser tida em conta ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, CE. Além disso, deste artigo resulta que mesmo os acordos que reservam uma parte equitativa do lucro aos consumidores apenas estão isentos quando as restantes condições previstas nesse artigo estejam igualmente preenchidas. Neste contexto, não me parece que seja compatível com a estrutura normativa do artigo 81.o CE que a existência do objectivo de restrição da concorrência esteja condicionada à demonstração do prejuízo decorrente para os consumidores (
51
).
107.
Isto não significa que os efeitos resultantes de um acordo para os consumidores finais não possam ser, de modo algum, tidos em consideração no âmbito do artigo 81.o, n.o 1, CE. Porém, deve tratar-se de aspectos que ponham em causa a própria existência de uma restrição da concorrência (
52
). Neste contexto, há que salientar que as vantagens de que os consumidores finais podem beneficiar pelo facto de, através da restrição do comércio paralelo, a GSK dispôr de recursos financeiros mais elevados e de, eventualmente, os utilizar para a investigação e o desenvolvimento de novos medicamentos, não são susceptíveis de pôr em causa uma restrição da concorrência, na acepção do artigo 81.o, n.o 1, CE. Pelo contrário, essas vantagens, ainda que possam aumentar a concorrência entre produtores de medicamentos, não devem ser tidas em conta no âmbito do n.o 1 do artigo 81.o, CE, mas sim no âmbito do seu n.o 3 (
53
).
108.
Por esta razão, deve igualmente julgar-se inadmissível a argumentação apresentada pela GSK, segundo a qual não se deve considerar que haja o objectivo de restrição da concorrência se das condições de venda não se puder deduzir o prejuízo decorrente de um acordo para os consumidores. O conceito de objectivo de restrição da concorrência pressupõe que o acordo tem a potencialidade e a tendência para produzir efeitos consideráveis sobre a concorrência mas não, em contrapartida, que, numa apreciação global, este acordo deva ser qualificado como lesivo dos interesses dos consumidores. Na análise da questão de saber se um acordo tem por objectivo a restrição da concorrência, é irrelevante, portanto, uma apreciação comparativa do prejuízo decorrente para os consumidores de acordos que restringem o comércio paralelo de medicamentos, e de acordos que têm por objectivo restrições graves e, em regra, injustificáveis, nos termos do artigo 81.o, n.o 3, CE. Com efeito, uma tal interpretação opõe-se à estrutura do artigo 81.o CE. O conceito de objectivo de restrição da concorrência não se pode limitar a restrições particularmente graves à concorrência ou a violações essenciais (
54
).
109.
Contrariamente ao que sustenta a GSK, à luz da economia do artigo 81.o CE, deve igualmente recusar-se uma equiparação total do objectivo de restrição da concorrência, nos termos do artigo 81.o, n.o 1, CE, com as proibições per se, na acepção do direito da concorrência dos E.U.A. (
55
).
110.
Em minha opinião, é imperioso manter igualmente prudência na transposição de apreciações de acórdãos proferidos com base no artigo 82.o CE. É certo que, destes acórdãos, podem resultar, em particular, elementos sobre se e em que medida a restrição do comércio paralelo é susceptível de restringir a concorrência (
56
). No entanto, da apreciação de que um comportamento unilateral restritivo do comércio paralelo de medicamentos por parte de uma empresa com posição dominante no mercado, em determinadas condições, não deve ser qualificado como abusivo, não se pode concluir sem mais que um acordo entre empresas, que restringe o comércio paralelo de medicamentos, não tem por objectivo qualquer restrição da concorrência, na acepção do artigo 81.o, n.o 1, CE. Com efeito, em primeiro lugar, a apreciação do carácter abusivo de um comportamento unilateral está sujeita, nos termos do artigo 82.o CE, a critérios diferentes daqueles em que se baseia a análise da questão de saber se um acordo é compatível com o artigo 81.o CE. Em segundo lugar, há que salientar que a apreciação do carácter abusivo, de acordo com o artigo 82.o CE, é o resultado de uma análise exaustiva, ao passo que a apreciação da questão de saber se um acordo tem por objectivo a restrição da concorrência representa apenas um primeiro passo na análise efectuada nos termos do artigo 81.o CE.
111.
Além disso, se é verdade que o sistema de concorrência leal, como o Tratado CE o pretende instaurar nos termos do seu artigo 3.o, n.o 1, alínea g), visa garantir o melhor cuidado possível ao consumidor, pondo termo a restrições privadas que prejudicam a concorrência, isto não significa, porém, que, desde logo no âmbito da análise da questão de saber se um acordo tem por objectivo a restrição da concorrência, se deva necessariamente ter em conta se o acordo tem por efeito prejuízos concretos para os consumidores finais.
112.
Pelo contrário, deve desde logo presumir-se a existência de um objectivo de restrição da concorrência, quando, atendendo ao seu contexto jurídico e económico, o acordo tem a potencialidade e a tendência para produzir, de forma considerável, efeitos negativos sobre a concorrência (
57
). O artigo 81.o, n.o 1, CE protege a concorrência em todos os níveis de mercado (
58
). Por conseguinte, no caso vertente, a concorrência intramarcas, que resulta do facto de os clientes directos dos medicamentos, portanto, os hospitais e as farmácias, terem a possibilidade de adquirir os medicamentos produzidos pela GSK não apenas aos intermediários nos países de destino, mas também, através do comércio paralelo, aos intermediários espanhóis, está protegida. Com efeito, não só a restrição da concorrência num mercado em que os consumidores finais operam na qualidade de clientes, mas também a restrição da concorrência num nível de mercado a montante são, em princípio, susceptíveis de ter efeitos negativos sobre os consumidores finais.
113.
Com efeito, as vantagens resultantes da concorrência num nível de mercado a montante podem ser transmitidas aos consumidores finais. Isto aplica-se, em especial, quando nos níveis de mercado a jusante se verifica a existência de uma concorrência efectiva. Além disso, em minha opinião, o simples facto de, nos níveis de mercado a jusante não se verificar a existência de concorrência, ou de concorrência suficiente, não implica que uma restrição da concorrência no nível de mercado a montante não seja abrangida pelo artigo 81.o, n.o 1, CE. O problema de as vantagens resultantes da concorrência num nível de mercado a montante não serem transmitidas ao consumidor final devido à ausência de concorrência num nível de mercado a jusante deve ser solucionado, nomeadamente, no nível de mercado em que o problema se verifica. No entanto, a circunstância de as vantagens resultantes da concorrência no nível de mercado a montante não serem transmitidas ao consumidor final devido à ausência de concorrência no nível de mercado a jusante pode ser tida em conta no âmbito da apreciação do acordo em causa, nos termos do artigo 81.o, n.o 3, CE.
114.
Além disso, contra a abordagem adoptada pelo Tribunal de Primeira Instância milita o facto de que a mesma esvaziaria de uma parte dos seus efeitos práticos o critério do objectivo de restrição da concorrência que constitui uma das alternativas do artigo 81.o, n.o 1, CE. De facto, o conceito de objectivo de restrição da concorrência poderia continuar a abranger os casos em que a concorrência é afectada num mercado em que o consumidor procura directamente o produto em causa. Porém, se a restrição da concorrência se verificasse num nível de mercado a montante, então, a afirmação da existência de um objectivo de restrição da concorrência, nos termos da abordagem feita pelo Tribunal de Primeira Instância, poderia ser seriamente dificultada.
115.
Com efeito, à medida que a distância do nível de mercado em que o consumidor final procurasse o produto final aumentasse, poderia igualmente ser dificultada a análise da questão de saber se a restrição da concorrência no nível de mercado a montante tem, de forma considerável, efeitos negativos para o consumidor final. A partir de uma certa distância, essa análise poderia ser difícil de realizar sem levar a cabo uma análise de mercado. No entanto, mediante uma análise de mercado, a linha divisória entre o objectivo e o efeito de restrição da concorrência seria ultrapassada.
116.
Portanto, a abordagem adoptada pelo Tribunal de Primeira Instância implicaria que, em caso de acordos celebrados num nível de mercado a uma certa distância do nível de mercado em que o consumidor final procura o produto final, dificilmente se teria em consideração o objectivo da restrição da concorrência, mas apenas o respectivo efeito.
117.
Ademais, esta interpretação ferida de erros de direito feita pelo Tribunal de Primeira Instância não se pode igualmente apoiar na jurisprudência para a qual o referido tribunal remeteu no n.o 118 do acórdão recorrido. Assim, no n.o 115 do acórdão de 7 de Junho de 2006, Österreichische Postsparkasse/Comissão (
59
), o Tribunal de Primeira Instância limitou-se a concluir que o artigo 81.o CE se destina, em última análise, a aumentar o bem-estar do consumidor, e a mencionar, neste contexto, em conjugação com o artigo 81.o, n.o 3 CE, que uma parte do lucro resultante do acordo em causa está reservada aos utilizadores. Do acórdão Consten e Grundig/Comissão (
60
) não é igualmente possível inferir qualquer interpretação do conceito de objectivo de restrição da concorrência como a que serviu de base ao acórdão recorrido do Tribunal de Primeira Instância.
118.
Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito na interpretação do conceito de objectivo de restrição da concorrência, ao declarar que, no caso vertente, a declaração da existência de uma restrição deste tipo exige uma análise destinada a determinar se o acordo tem por objectivo ou por efeito restringir a concorrência no mercado em causa em detrimento do consumidor final.
iv) Quanto à tomada em consideração de forma limitada das vantagens do comércio paralelo para os consumidores finais
119.
Apenas para esgotar o assunto, gostaria de observar que, mesmo que, com base na abordagem, em minha opinião ferida de erros de direito, do Tribunal de Primeira Instância, se exigisse uma análise do prejuízo para o consumidor final, continuar-se-ia a verificar um erro de direito, pelo facto de esta abordagem se basear num entendimento demasiado restritivo das vantagens decorrentes para os consumidores finais, protegidas nos termos do artigo 81.o, n.o 1, CE.
120.
A Aseprofar e a Comissão alegam que o Tribunal de Primeira Instância não se devia ter limitado a considerar somente os efeitos do comércio paralelo relativamente aos preços praticados aos consumidores finais. A Aseprofar e a Comissão invocam o facto de se deverem considerar igualmente protegidas pelo artigo 81.o CE outras vantagens decorrentes para os consumidores finais. Neste contexto, a Aseprofar e a Comissão referem, designadamente, que os sistemas de seguro de saúde poderiam, em virtude do comércio paralelo, reduzir os custos dos medicamentos.
121.
Contrariamente ao entendimento da GSK, esta afirmação não deve ser rejeitada como elemento de facto inadmissível no recurso. Com efeito, a Aseprofar e a Comissão invocam, em primeira linha, que o Tribunal de Primeira Instância tem um entendimento demasiado restritivo das vantagens decorrentes para os consumidores finais protegidas pelo artigo 81.o CE, e que, por conseguinte, cometeu um erro de direito na interpretação do artigo 81.o CE. Esta crítica tem igualmente fundamento. Com efeito, nos termos do artigo 81.o CE, são abrangidas todas as vantagens que possam resultar de um sistema de concorrência leal para os consumidores finais, e, portanto, todas as vantagens directas e indirectas a nível dos preços, bem como todas as outras vantagens directas ou indirectas não relacionadas com os preços.
122.
Ao ter simplesmente atendido, nos n.os 133, 134 e 147 do acórdão recorrido, aos efeitos das condições de venda sobre os preços praticados aos consumidores finais e ao ter considerado a fundamentação apresentada pela Comissão desde logo como ferida de erros de direito, por esta não ter tido em conta este aspecto, o Tribunal de Primeira de Instância ignorou, por conseguinte, o alcance das vantagens resultantes para os consumidores finais protegidas pelo artigo 81.o CE.
v) Conclusão
123.
Deve, pois, concluir-se que o Tribunal de Primeira Instância cometeu erros de direito na interpretação do conceito de objectivo de restrição da concorrência.
124.
Dado que me parece que os erros de direito mencionados são já susceptíveis de conduzir à substituição da fundamentação do Tribunal de Primeira Instância relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda, não procederei em princípio à análise de outras alegações. No entanto, importa observar que, em caso de substituição da fundamentação, o Tribunal de Justiça deve basear-se nos factos estabelecidos pelo Tribunal de Primeira Instância (
61
). Por conseguinte, abordarei ainda, em seguida, as críticas invocadas pelo Tribunal de Primeira Instância a respeito da tomada em consideração do contexto jurídico e económico das condições de venda.
b) Quanto à tomada em consideração do contexto jurídico e económico
125.
A Comissão, a Aseprofar, a EAEPC e a República da Polónia alegam que o Tribunal de Primeira Instância cometeu erros na tomada em consideração do contexto jurídico e económico das condições de venda. Um ponto essencial destas críticas consiste no facto de, no âmbito da sua fundamentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda, o Tribunal de Primeira Instância ter tido em consideração um contexto jurídico e económico diferente daquele que teve em conta na sua fundamentação relativa ao efeito anticoncorrencial das condições de venda. Neste contexto, são objecto de contestação, em especial, o entendimento errado do contexto jurídico e económico, a desvirtuação dos factos, e as contradições na fundamentação. Em resposta, a GSK afirma que estas alegações são, em grande parte, inadmissíveis no âmbito de um recurso, uma vez que se dirigem à apreciação das conclusões de facto efectuadas pelo Tribunal de Primeira Instância. Além disso, a GSK faz as mesmas críticas através de uma formulação invertida, invocando, assim, que o Tribunal de Primeira Instância não cometeu os erros na parte do acórdão relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda, mas sim na parte relativa ao efeito anticoncorrencial das condições de venda.
126.
Em primeiro lugar, há que julgar inadmissível a crítica segundo a qual o Tribunal de Primeira Instância teve um entendimento errado do conceito de contexto jurídico e económico, ao considerar que contexto jurídico e económico na análise do objectivo de restrição da concorrência poderia ser diferente do contexto a ter em conta na análise do efeito anticoncorrencial. Como resulta do n.o 110 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância partiu acertadamente do princípio de que se deve ter em consideração o mesmo contexto jurídico e económico, tanto na análise do objectivo de restrição da concorrência de um acordo, como na análise do seu efeito anticoncorrencial (
62
).
127.
Relativamente às restantes alegações, há que distinguir entre a consideração do Tribunal de Primeira Instância, no segundo período do n.o 122 do acórdão recorrido, de que os intermediários podem conservar para si a vantagem que o comércio paralelo pode comportar em termos de preço, caso em que esta não será repercutida para os consumidores finais (i), e as restantes conclusões do Tribunal de Primeira Instância (ii).
i) Quanto à consideração de que o intermediário pode conservar para si a vantagem que o comércio paralelo pode implicar em termos de preço, caso em que esta não será repercutida para os consumidores finais
128.
A Comissão, a Aseprofar, a EAEPC e a República da Polónia opõem-se, com razão, à consideração feita no segundo período do n.o 122 do acórdão recorrido, segundo a qual os intermediários podem conservar para si a vantagem que o comércio paralelo pode implicar em termos de preço, caso em que esta não será repercutida para os consumidores finais. Esta conclusão está ferida de erros de direito.
129.
Em primeiro lugar, esta conclusão constitui uma desvirtuação dos meios de prova. Na verdade, as conclusões de facto a que o Tribunal de Primeira Instância chegou não podem, em princípio, ser postas em causa, num recurso, dado que os recursos para o Tribunal de Justiça são limitados às questões de direito (
63
). No entanto, verifica-se uma excepção sempre que resulte dos documentos dos autos que a conclusão de facto a que o Tribunal de Primeira Instância chegou é efectivamente falsa (
64
).
130.
Na verdade, é o que se verifica no presente caso. Como resulta dos documentos dos autos, a conclusão do Tribunal de Primeira Instância no segundo período do n.o 122 do acórdão recorrido, de que os intermediários de medicamentos podem conservar para si a vantagem que o comércio paralelo pode implicar em termos de preço, caso em que esta não será repercutida para os consumidores finais, não encontra qualquer fundamento nos documentos dos autos, sendo, pelo contrário, desmentida por estes.
131.
Em primeiro lugar, importa assinalar que está em causa uma conclusão própria do Tribunal de Primeira Instância. Isto resulta, sobretudo, da comparação entre o primeiro e o segundo períodos do n.o 122 do acórdão recorrido. No primeiro período, o Tribunal de Primeira Instância pronunciou-se acerca do que a Comissão podia presumir atendendo ao contexto jurídico e económico. Esta circunstância não constitui qualquer conclusão própria do Tribunal de Primeira Instância. No segundo período, pelo contrário, o referido tribunal formulou uma conclusão própria, segundo a qual os intermediários podem conservar a vantagem que o comércio paralelo pode implicar em termos de preço, caso em que esta não seria repercutida para os consumidores finais. Este período não pode deixar de ser entendido como uma conclusão própria do Tribunal de Primeira Instância.
132.
Além disso, esta conclusão não encontra qualquer fundamento nos documentos dos autos. Neste contexto, há que salientar, em especial, que, no processo perante o Tribunal, a GSK não alegou que os intermediários espanhóis não subcotavam os preços praticados nos países de destino e que as vantagens não eram transmitidas aos pacientes (
65
). A GSK considerou simplesmente que a medida da subcotação do preço e o montante da vantagem daí resultante para os consumidores finais eram muito reduzidos. Embora as partes do processo estejam em desacordo relativamente à medida da subcotação do preço e ao montante da vantagem, estas não discordam quanto à questão fundamental de saber se se verifica, de facto, uma diferença.
133.
Por conseguinte, a conclusão do Tribunal de Primeira Instância no segundo período do n.o 122 do acórdão recorrido de que os intermediários conservam (na totalidade) a vantagem que o comércio paralelo pode implicar em termos de preço, caso em que esta não será repercutida para os consumidores finais, constitui uma distorção dos factos que deve ser tida em conta no âmbito de um recurso.
134.
Em segundo lugar, a conclusão contida no segundo período do n.o 122 do acórdão recorrido está ferida de um erro de direito em virtude de fundamentação contraditória (
66
). É contraditório que o Tribunal de Primeira Instância, por um lado, no segundo período do n.o 122 do acórdão recorrido, tenha formulado uma conclusão própria, segundo a qual os intermediários conservam a vantagem que o comércio paralelo pode implicar em termos de preço, e, por outro, no âmbito da apreciação do efeito anticoncorrencial, sobretudo nos n.os 185, 187 e 189 do acórdão recorrido, se tenha apoiado no facto de os intermediários espanhóis, que exportam medicamentos para um país de destino, subcotarem o preço praticado pelos intermediários nesse país de destino (ainda que de forma insignificante).
ii) Quanto às restantes conclusões e afirmações
135.
Na parte em que a Comissão, a Aseprofar, a EAEPC e a República da Polónia contestam outras desvirtuações dos factos ou contradições na fundamentação do Tribunal de Primeira Instância, em particular, a respeito dos efeitos das regulamentações nacionais em matéria de preços no domínio dos medicamentos sobre a concorrência intramarcas, estas críticas devem ser julgadas improcedentes.
136.
Estas críticas parecem-me, desde logo, improcedentes, sem que seja necessário analisar a sua admissibilidade, visto que, na parte da sua fundamentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda, o Tribunal de Primeira Instância não tirou quaisquer outras conclusões próprias contrárias às conclusões a que chegou na parte da sua fundamentação relativa ao efeito anticoncorrencial. Na medida em que o Tribunal de Primeira Instância, com base no contexto jurídico e económico determinado nos n.os 124 a 131 do acórdão recorrido, examinou o que a Comissão, no âmbito da análise do objectivo de restrição da concorrência das condições de venda, poderia presumir, e na medida em que, nesta matéria, o tribunal chegou a resultados distintos dos obtidos na análise do efeito anticoncorrencial, o resultado desta análise parece dever-se, em primeira linha, aos erros de direito acima examinados cometidos na interpretação do conceito de objectivo de restrição da concorrência e não a um entendimento errado do contexto jurídico e económico.
4. Conclusão
137.
Em suma, concluo que o Tribunal de Primeira Instância cometeu erros de direito na interpretação do conceito de objectivo de restrição da concorrência. Além disso, a conclusão do Tribunal de Primeira Instância no segundo período do n.o 122 do acórdão recorrido de que os intermediários podem conservar a vantagem que o comércio paralelo pode implicar em termos de preço, caso em que esta não será repercutida para os consumidores finais, está ferida de erros de direito.
B — Quanto à substituição da fundamentação
138.
Deve negar-se provimento ao recurso interposto pela GSK, caso a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância ferida de erros de direito deva ser substituída pela fundamentação, segundo a qual a Comissão considerou acertadamente que as condições de venda têm por objectivo a restrição da concorrência.
139.
Uma vez que, em caso de substituição da fundamentação do Tribunal de Primeira Instância, o Tribunal de Justiça apenas se pode apoiar nos factos apurados pelo primeiro, gostaria de começar por abordar a matéria de facto apurada pelo Tribunal de Primeira Instância (1). Seguidamente, abordarei a fundamentação que deverá substituir a fundamentação ferida de erros de direito do Tribunal de Primeira Instância (2).
1. Quanto à matéria de facto apurada pelo Tribunal de Primeira Instância
140.
No âmbito de um recurso, o Tribunal de Justiça não pode, em princípio, tirar conclusões de facto. Por conseguinte, a substituição da fundamentação do Tribunal de Primeira Instância só é admissível quando o Tribunal de Justiça puder apoiar [a sua] fundamentação em factos determinados pelo Tribunal de Primeira Instância (
67
).
141.
Neste contexto, colocam dificuldades as conclusões contraditórias do Tribunal de Primeira Instância, por um lado, no segundo período do n.o 122 do acórdão recorrido e, por outro, nos n.os 185, 187 e 189 do mesmo acórdão. Por um lado, no segundo período do n.o 122 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância concluiu que os intermediários de medicamentos podiam conservar para si a vantagem que o comércio paralelo pode implicar em termos de preço, caso em que esta não seria repercutida para os consumidores finais. Por outro, nos n.os 185, 187 e 189 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância concluiu que os intermediários espanhóis, que exportam medicamentos para um determinado país de destino, subcotavam o preço praticado pelos intermediários nesse país de destino (ainda que de forma insignificante).
142.
Apesar desta contradição, em meu entender, pode admitir-se que o Tribunal de Primeira Instância parte de uma matéria de facto, segundo a qual os intermediários espanhóis, que exportam medicamentos para um país de destino, subcotam o preço praticado pelos intermediários nesse país de destino (ainda que de forma insignificante).
143.
A favor desta tese pode alegar-se, em primeiro lugar, que, no segundo período do n.o 122, o Tribunal de Primeira Instância tirou simplesmente uma conclusão que reconsiderou, num exame mais aprofundado, nos n.os 185, 187 e 189 do acórdão recorrido.
144.
Em segundo lugar, a conclusão contida no segundo período do n.o 122 deve ser provavelmente tida em consideração em conjugação com o entendimento (errado) de que, ao apreciar o objectivo da restrição da concorrência, devem ser tidas em conta as vantagens resultantes para o consumidor final, sendo que estas apenas podem ser entendidas sob a forma de um efeito negativo sobre os preços praticados aos consumidores finais.
145.
Em terceiro lugar, importa ter em consideração que, no caso vertente, estamos perante uma situação especial. Não se trata de o Tribunal de Primeira Instância não ter chegado a uma conclusão de facto. Pelo contrário, trata-se de o Tribunal de Primeira Instância ter tirado duas conclusões de facto contraditórias relativamente a um elemento da matéria de facto, sendo que resulta dos documentos dos autos que uma destas conclusões é incorrecta e a outra, em contrapartida, é correcta. Considero que, num caso desta natureza, o Tribunal de Justiça, no âmbito de um recurso, não exorbita das suas competências, se tiver em conta a conclusão do Tribunal de Primeira Instância que esteja de acordo com o conteúdo dos documentos dos autos.
146.
Em conclusão, entendo que, numa apreciação criteriosa do acórdão recorrido, o Tribunal de Justiça pode basear-se na conclusão do Tribunal de Primeira Instância contida no n.o 185 do acórdão recorrido, segundo a qual os intermediários espanhóis, que exportam medicamentos para um país de destino, subcotam o preço praticado pelos intermediários nesse país de destino.
2. Quanto à confirmação da fundamentação apresentada pela Comissão de que as condições de venda têm por objectivo a restrição da concorrência
147.
Em seguida, importa verificar se, com base nesta matéria de facto e partindo da interpretação correcta do conceito de objectivo de restrição da concorrência (
68
), a fundamentação do acórdão recorrido deve ser substituída no sentido de que, na decisão impugnada, a Comissão concluiu, com razão, que as condições de venda tinham como objectivo a restrição da concorrência.
148.
Neste contexto, há que salientar que, no âmbito de um recurso de anulação, nos termos do artigo 230.o CE, o Tribunal de Primeira Instância examina, no que respeita à existência de erros de direito, a fundamentação da decisão da Comissão, sem, contudo, poder substituí-la pela sua própria fundamentação (
69
). Esta jurisprudência aplica-se por analogia ao Tribunal de Justiça, sempre que, no âmbito de um recurso, este proceda à substituição da fundamentação do Tribunal de Primeira Instância. Por conseguinte, no caso vertente, há que analisar se a conclusão da Comissão, de que as condições de venda têm por objectivo a restrição da concorrência, encontra bases suficientes na fundamentação da decisão impugnada.
149.
Como foi acima exposto, pode considerar-se que existe o objectivo de restrição da concorrência num acordo, quando esse acordo, atendendo ao seu contexto jurídico e económico, tem a potencialidade e a tendência para produzir efeitos consideráveis sobre a concorrência (
70
). Neste contexto, numa perspectiva generalista, podem ser consideradas tanto as experiências anteriores como os conhecimentos de ordem económica com base nos quais se possa presumir a ocorrência desses efeitos.
a) Perspectiva generalista
150.
Em primeiro lugar, a Comissão baseou a sua conclusão, segundo a qual as condições de venda têm por objectivo a restrição da concorrência, no facto de as condições de venda se destinarem à restrição do comércio paralelo e, por esta razão, terem por objectivo a restrição da concorrência (
71
). Portanto, a Comissão baseou a sua conclusão, em primeira linha, na perspectiva generalista que pode resumir-se nas seguintes palavras: «restrição do comércio paralelo, logo, objectivo de restrição da concorrência».
151.
Não vislumbro qualquer erro de direito nesta fundamentação.
152.
Em primeiro lugar, há que salientar que uma abordagem generalista deste tipo é compatível com a natureza do objectivo da restrição da concorrência como delito de perigo (
72
).
153.
Seguidamente, na tomada em consideração das experiências anteriores no âmbito de uma perspectiva generalista, há que ter especialmente em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça. Desta resulta que um acordo destinado a restringir o comércio paralelo constitui um dos casos típicos do objectivo de restrição da concorrência (
73
).
154.
Além disso, é certo que a perspectiva generalista está sempre sujeita à condição de que o contexto jurídico e económico do acordo a analisar não se oponha à transposição desta apreciação generalista (
74
). No caso vertente, não pode considerar-se que haja essa oposição.
155.
Em primeiro lugar, dos n.os 65 e seguintes do acórdão Sot. Lélos kai Sia (
75
) proferido pela Grande Secção do Tribunal de Justiça resulta, em minha opinião, que, apesar das especificidades jurídicas e económicas do sector dos medicamentos, também a estas é aplicável o princípio segundo o qual um acordo destinado a restringir o comércio paralelo deve ser entendido como tendo como objectivo a restrição da concorrência. Ainda que este acórdão tenha tido por base uma questão prejudicial que tinha por objecto a interpretação do artigo 82.o CE, o Tribunal de Justiça fez nele referência explícita ao conceito de objectivo de restrição da concorrência, de acordo com o artigo 81.o CE.
156.
Em segundo lugar, nenhuma das especificidades do sector dos medicamentos a que se refere a GSK é susceptível de pôr em causa a apreciação baseada na experiência de que os acordos destinados a restringir o comércio paralelo têm por objectivo a restrição da concorrência.
157.
Antes de mais, deve observar-se que, de acordo com o contexto jurídico e económico determinado pela Comissão, não era possível considerar que as regulamentações nacionais em matéria de preços existentes nos diferentes Estados-Membros excluíssem toda a possibilidade de concorrência (
76
).
158.
Por outro lado, a existência de diferentes regulamentações nacionais em matéria de preços não se opõe per se à conclusão da existência de um objectivo de restrição da concorrência. Com efeito, como a Comissão e a EAEPC demonstraram acertadamente, a concorrência dentro do mercado intracomunitário realiza-se, em geral, em condições distintas a nível nacional. Assim, apesar de uma harmonização de certa importância, o mercado intracomunitário continua a ser caracterizado por diferentes modos de configuração das ordens jurídicas e económicas dos Estados-Membros. Por conseguinte, não se verifica, desde logo, a existência de uma concorrência em condições absolutamente idênticas. Porém, esta circunstância não implica que o artigo 81.o, n.o 1, CE não seja aplicável (
77
).
159.
Além disso, contrariamente ao sustenta a GSK, é indiferente, neste contexto, que os Estados-Membros pretendam limitar a validade das disposições nacionais ao seu território. Pelo contrário, a utilização de condições favoráveis num Estado-Membro constitui antes uma das vantagens fundamentais do mercado interno.
160.
Por último, importa ter em consideração que o artigo 81.o CE tem igualmente por objectivo reforçar a integração dos mercados nacionais (
78
). Na verdade, em certa medida, partilho do cepticismo do Tribunal de Primeira Instância relativamente à questão de saber se, mediante a aplicação de regras de concorrência no domínio dos medicamentos, se alcança efectivamente uma integração dos mercados no sentido de se uniformizarem os preços praticados aos consumidores finais. No entanto, não é, pelo menos, possível excluir que a compartimentação dos mercados nacionais prejudique a integração noutros níveis do mercado.
161.
Por último, não considero que, no caso vertente, o objectivo de integração dos mercados seja um aspecto essencial. Com efeito, a concorrência, na acepção do artigo 81.o, n.o 1, CE, é, na verdade, designada como meio para realizar os objectivos do Tratado, e, portanto, é igualmente estabelecida como meio para atingir uma integração progressiva dos mercado ao serviço da Comunidade (
79
). No entanto, este conceito não deve ser tido apenas em conta no âmbito deste objectivo. O artigo 81.o, n.o 1, CE protege a concorrência, mesmo quando esta apenas conduz de forma limitada a uma integração dos mercados.
162.
Portanto, em conclusão, há que constatar que do contexto jurídico e económico não resultava qualquer razão para que a Comissão afastasse a seguinte apreciação generalista: «restrição do mercado paralelo, logo objectivo de restrição da concorrência».
b) Presunção de uma restrição grave da concorrência
163.
Por preocupações de exaustão, gostaria de salientar que, ainda que a Comissão tivesse apoiado a sua fundamentação, em primeira linha, na apreciação generalista, a fundamentação da decisão impugnada contém, pelo menos, elementos que justificam a presunção de uma restrição da concorrência.
164.
Assim, em primeiro lugar, do centésimo décimo sexto considerando da decisão impugnada depreende-se que as condições de venda deveriam limitar uma fonte de abastecimento de medicamentos e que, devido à diferença de preços entre a Espanha e os outros Estados-Membros, os intermediários espanhóis tinham a possibilidade e o incentivo para subcotar os preços dos intermediários estabelecidos no país de destino.
165.
Em segundo lugar, é verdade que, na sua fundamentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda, a Comissão não abordou, de modo explícito, qual a importância das patentes para a concorrência no domínio do sector dos medicamentos. Na sua fundamentação relativa ao objectivo de restrição da concorrência, a Comissão não se referiu, de forma expressa, à relevância do comércio paralelo, que consiste no facto de a concorrência pelos preços através do comércio paralelo constituir, até à caducidade da patente, a forma de concorrência mais relevante neste domínio (
80
). No entanto, no centésimo vigésimo segundo considerando da decisão impugnada, a Comissão fez referência a este fenómeno, assinalando a pressão crescente da concorrência sobre um medicamento produzido pela GSK em resultado do fim da protecção da patente. Portanto, a Comissão fez pelo menos alusão também a este aspecto na sua fundamentação.
166.
Em terceiro lugar, neste contexto, não se pode alegar que a Comissão não teve em conta a possibilidade de os Estados-Membros fixarem os preços e, por conseguinte, de diminuírem os custos dos medicamentos. Com efeito, na medida em que a ordem jurídica nacional deixe espaço para a concorrência, esta será protegida, nos limites desse espaço, pelo artigo 81.o CE.
167.
Em quarto lugar, a Comissão defendeu com razão que, através da restrição do comércio paralelo, se reforça necessariamente, de igual modo, a posição negocial de um produtor de medicamentos, no âmbito das negociações efectuadas em Estados-Membros em que os preços de venda e as comparticipações são fixadas por autoridades estatais (
81
). Com efeito, ainda que os procedimentos entre as autoridades e os produtores de medicamentos não possam ser equiparados às negociações contratuais entre duas empresas privadas, são relevantes múltiplos factores, entre os quais se inclui, nomeadamente, a possibilidade de adquirir medicamentos a uma fonte de abastecimento a preços vantajosos (
82
). Este aspecto não deve ser ignorado no âmbito do artigo 81.o, n.o 1, CE.
168.
Por conseguinte, a conclusão da Comissão de que as condições de venda tinham por objectivo a restrição da concorrência não se apoiava apenas na fundamentação, segundo a qual, com base numa apreciação generalista, se podia presumir a existência de objectivo de restrição da concorrência, desde logo porque as condições de venda tinham por objectivo uma restrição do comércio paralelo. Pelo contrário, a fundamentação da Comissão continha, pelo menos, também elementos com base nos quais, sem uma análise detalhada do mercado, era possível presumir que as condições de venda prejudicariam a concorrência.
c) Conclusão intermédia
169.
Em conclusão, deve considerar-se que, na decisão impugnada, a Comissão concluiu acertadamente que as condições de venda tinham por objectivo a restrição da concorrência.
3. Conclusão
170.
Por conseguinte, a fundamentação do acórdão recorrido deve ser substituída no sentido de que a Comissão podia, com razão, considerar que as condições de venda tinham por objectivo a restrição da concorrência. O Tribunal de Primeira Instância devia ter confirmado o artigo 1.o da decisão impugnada, desde logo porque a Comissão podia justificadamente partir do princípio de que as condições de venda tinham um objectivo de restrição da concorrência.
C — Quanto à conclusão do Tribunal de Primeira Instância de que a Comissão podia considerar que as condições de venda tinham por efeito a restrição da concorrência
171.
Dado que o Tribunal de Primeira Instância afirmou erradamente que a Comissão não podia ter considerado que as condições de venda tinham por objectivo a restrição da concorrência, e que a fundamentação do acórdão recorrido deve ser substituída adequadamente (
83
), deve negar-se provimento aos fundamentos de recurso apresentados pela GSK dirigidos contra a fundamentação do acórdão recorrido relativa ao efeito anticoncorrencial das condições de venda, por serem desprovidos de pertinência. Estes fundamentos de recurso não são susceptíveis de pôr em causa o n.o 2 da parte decisória do acórdão recorrido. Com efeito, este n.o 2 da parte decisória encontra apoio suficiente na fundamentação, que deve ser objecto de substituição, relativa ao efeito de restrição da concorrência.
D — Conclusão
172.
Pelos fundamentos acima expostos, proponho que seja negado provimento ao recurso interposto pela GSK no processo C-501/06 P, na sequência da substituição da fundamentação do acórdão recorrido relativa ao objectivo de restrição da concorrência das condições de venda.
VI — Quanto aos recursos interpostos pela Comissão, pela Aseprofar e pela EAEPC
173.
Antes de abordar os recursos interpostos pela Comissão (B), pela Aseprofar (C) e pela EAEPC (D), gostaria de me debruçar, brevemente, sobre a parte do acórdão recorrido impugnada por estas partes (A).
A — Quanto à parte da fundamentação do acórdão recorrido
174.
Nos n.os 233 a 320 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância examinou a fundamentação da Comissão com base na qual esta indeferiu o pedido de isenção das condições de venda formulado pela GSK ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, CE. Em primeiro lugar, o Tribunal de Primeira Instância observou que a pessoa que invoca o artigo 81.o, n.o 3, CE deve demonstrar que as respectivas condições estão preenchidas, através de argumentos e meios de prova convincentes (
84
). Compete à Comissão analisar e apreciar adequadamente os argumentos e os meios de prova (
85
).
175.
A avaliação de um acordo, nos termos do artigo 81.o, n.o 3, CE, engloba a apreciação de realidades económicas complexas. Por conseguinte, no âmbito do recurso de anulação, o controlo do Tribunal de Primeira Instância limita-se à verificação da exactidão material dos factos apurados pela Comissão, da inexistência de erro manifesto na apreciação e da correcção das qualificações jurídicas feitas desses factos (
86
). Isto implica igualmente verificar se os meios de prova apresentados pela GSK constituem a totalidade dos dados pertinentes e se são susceptíveis de fundamentar as conclusões que deles se extraem (
87
). Porém, o Tribunal de Primeira Instância não pode substituir a fundamentação da Comissão pela sua fundamentação (
88
).
176.
Nos n.os 247 a 308 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância começou por examinar a fundamentação da Comissão a respeito da primeira condição do artigo 81.o, n.o 3, CE. Nestes pontos, o Tribunal de Primeira Instância concluiu que para poder considerar que um acordo contribui para a promoção do progresso técnico, na acepção do artigo 81.o, n.o 3, CE, é necessário que este apresente uma vantagem objectiva sensível, que não pode ser identificada com todos os benefícios que as empresas participantes retiram do acordo (
89
). Investigar se se verifica a existência de uma vantagem desta natureza pode implicar uma análise prospectiva. Nesta matéria, convém investigar se, perante os argumentos e os meios de prova apresentados pela empresa, é mais provável que o acordo permita obter vantagens objectivas, ou se não é esse o caso (
90
). Em segundo lugar, cabe eventualmente à Comissão apreciar se estas vantagens objectivas sensíveis são de molde a compensar os inconvenientes identificados para a concorrência (
91
).
177.
No controlo da fundamentação da Comissão, o Tribunal de Primeira Instância procedeu do seguinte modo. Em primeiro lugar, o referido tribunal expôs os argumentos de facto e os meios de prova em que a GSK apoiou o seu pedido de isenção e analisou e confirmou a sua pertinência (
92
). Em seguida, o Tribunal de Primeira Instância controlou se a Comissão teve suficientemente em consideração estes elementos ao averiguar da existência de uma vantagem objectiva sensível (
93
). Por último, o referido tribunal concluiu que a fundamentação da Comissão está viciada por omissões de apreciação, uma vez que a Comissão não teve suficientemente em conta nem refutou todos os argumentos e meios de prova relevantes apresentados pela GSK (
94
). Por conseguinte, a Comissão não podia legalmente concluir que a GSK não demonstrou o preenchimento da primeira condição do artigo 81.o, n.o 3, CE (
95
).
178.
Por último, o Tribunal de Primeira Instância referiu que, no essencial, a Comissão baseara as suas conclusões a respeito das restantes três condições do artigo 81.o, n.o 3, CE na conclusão a que chegara a respeito da primeira condição. Uma vez que a conclusão a respeito da primeira condição está viciada por omissão de apreciação e a restante fundamentação relativa às outras condições não é igualmente suficiente, a Comissão não podia legalmente concluir que as três restantes condições não se verificavam (
96
).
B — Recurso interposto pela Comissão no processo C-513/06 P e recurso subordinado interposto pela Comissão no processo C-501/06 P
179.
No recurso que interpôs no processo C-513/06 P e no recurso subordinado que também interpôs no processo C-501/06 P, a Comissão contesta, por um lado, mediante cinco fundamentos de recurso, a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância a respeito da primeira condição do artigo 81.o, n.o 3, CE (1), e, por outro, mediante um fundamento de recurso, a fundamentação do referido tribunal a respeito das restantes condições do artigo 81.o, n.o 3, CE (2). Uma vez que o recurso e o recurso subordinado interpostos pela Comissão têm, em larga medida, um teor coincidente, serão analisados conjuntamente.
1. Quanto à primeira condição do artigo 81.o, n.o 3, CE
180.
Relativamente à primeira condição, a Comissão apresentou um grande número de críticas distintas agrupadas em cinco fundamentos de recurso.
a) Quanto à desvirtuação do contexto jurídico e económico
181.
No seu primeiro fundamento de recurso, a Comissão alega, em primeiro lugar, que o Tribunal de Primeira Instância desvirtuou o contexto jurídico e económico das condições de venda. Uma vez que a Comissão não identifica a parte impugnada do acórdão, esta crítica deve ser julgada inadmissível, nos termos do artigo 225.o CE, do artigo 58.o, n.o 1, do Estatuto do Tribunal de Justiça e do artigo 112.o, n.o 1, alínea c) do seu Regulamento de Processo (
97
).
182.
Seguidamente, a Comissão alega a existência de um erro de fundamentação. Este resultou alegadamente do facto de o Tribunal de Primeira Instância não ter esclarecido por que razão, no n.o 104 do acórdão recorrido, considerou simplesmente que as regulamentações nacionais em matéria de preços eram susceptíveis de falsear a concorrência, e, em contrapartida, no n.o 276 do mesmo acórdão, partiu do princípio de que estas regulamentações falseavam a concorrência.
183.
Esta alegação é infundada. A conclusão do Tribunal de Primeira Instância no n.o 104 do acórdão recorrido foi tirada da análise da questão de saber se a existência de regulamentações nacionais em matéria de preços conduz à inaplicabilidade do artigo 81.o, n.o 1, CE. No n.o 105 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância declarou que as regulamentações dos Estados-Membros que conduzem à distorção da concorrência não excluem a aplicabilidade do artigo 81.o, n.o 1, CE. Por conseguinte, neste contexto, não era necessário comprovar se estas regulamentações falseavam a concorrência. Portanto, não se verifica qualquer falta de fundamentação no facto de, no n.o 104 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância ter tido simplesmente em conta que as regulamentações nacionais em matéria de preços são susceptíveis de falsear a concorrência, e, em contrapartida, no n.o 276 de acórdão recorrido, ter partido do princípio de que estas regulamentações falseiam a concorrência (
98
).
b) Quanto ao conceito de promoção do progresso técnico, à repartição do ónus da prova e à medida da prova
184.
No seu segundo fundamento de recurso, a Comissão alega que o Tribunal de Primeira Instância cometeu erros de direito na interpretação do conceito de promoção do progresso técnico, bem como a respeito da repartição do ónus da prova e da medida da prova.
i) Quanto à aplicação de um critério de apreciação transposto do controlo das concentrações
185.
Em primeiro lugar, a Comissão alega que, em especial nos n.os 242 e 269 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância aplicou erradamente um critério de apreciação transposto do controlo das concentrações. No âmbito do controlo das concentrações, a Comissão está obrigada a apurar os factos a favor e contra a compatibilidade da concentração com o mercado comum, tendo o respectivo ónus da prova. Pelo contrário, no âmbito de um pedido de isenção de um acordo ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, CE, incumbe à empresa notificada demonstrar se as condições previstas no artigo 81.o, n.o 3, CE estão preenchidas. A empresa tem o ónus da prova nesta matéria.
186.
Esta alegação não tem fundamento. Embora, no n.o 242 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância tenha feito referência a acórdãos proferidos no domínio do controlo das concentrações (
99
), não é possível inferir desse facto que o Tribunal de Primeira Instância tenha aceite que a Comissão está obrigada a apurar os factos a favor e contra a compatibilidade da concentração com o mercado comum, tendo o respectivo ónus da prova. Em sentido contrário militam, em especial, as conclusões do Tribunal de Primeira Instância nos n.os 235 e seguintes, 248 e ainda 269 do acórdão recorrido, em que o referido tribunal afirmou claramente que incumbe, num primeiro momento, à empresa notificada demonstrar, através de argumentos e meios de prova convincentes, se as condições previstas no artigo 81.o, n.o 3, CE estão preenchidas. Em sentido contrário milita também a conclusão do Tribunal de Primeira Instância contida no n.o 303 do acórdão recorrido, segundo a qual a fundamentação da decisão impugnada está viciada por omissão de apreciação, uma vez que a Comissão não teve validamente em conta todos os argumentos e meios de prova pertinentes apresentados pela GSK.
187.
Em segundo lugar, a Comissão alega que o Tribunal de Primeira Instância considerou suficiente o facto de a GSK ter apresentado argumentos e meios de prova pertinentes, fiáveis e verosímeis. Segundo jurisprudência constante, exige-se, porém, que a empresa notificada apresente argumentos e meios de prova convincentes para demonstrar o preenchimento das condições previstas no artigo 81.o, n.o 3, CE. Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao imputar o ónus da prova à Comissão. Para além disso, nos n.os 269, 277, 281 e 313 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância exigiu à Comissão que esta apresentasse argumentos e meios de prova convincentes. Deste modo, o Tribunal de Primeira Instância aplicou, de forma desfavorável à Comissão, um critério de apreciação assimétrico.
188.
Esta alegação é igualmente infundada. Há que começar por salientar que o próprio Tribunal de Primeira Instância não chegou a qualquer conclusão sobre a questão de saber se existe uma vantagem objectiva sensível. No n.o 241 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância referiu-se com razão à sua competência limitada para examinar as decisões da Comissão, sempre que estas se baseiem na apreciação de realidades económicas complexas. Neste caso, o Tribunal de Primeira Instância deve limitar-se à verificação do respeito das normas processuais, da suficiência da fundamentação, da exactidão material dos factos, da inexistência de erro manifesto na apreciação desses factos ou da inexistência de desvio de poder (
100
). Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância limitou-se acertadamente a verificar se, na sua fundamentação, a Comissão avaliara de forma suficiente os argumentos e os meios de prova apresentados pela GSK.
189.
Nesta análise, importa determinar, numa primeira fase, as condições que devem estar reunidas. Numa segunda fase, o Tribunal de Primeira Instância deve analisar até que ponto as alegações feitas pela empresa eram pertinentes para demonstrar que se verificavam essas condições (
101
). Numa terceira fase, o Tribunal de Primeira Instância deve averiguar se a Comissão, na medida em que não segue a argumentação da empresa, considerou suficientemente e julgou inadmissíveis todos os argumentos e meios de prova pertinentes apresentados pela mesma. A fundamentação da Comissão deve ser mais ou menos circunstanciada, em função, especialmente, da argumentação pertinente apresentada pela empresa (
102
). Por conseguinte, trata-se de uma escala variável.
190.
Na medida em que, nos n.os 269, 277, 281, 286 e 313 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância qualificou a fundamentação da Comissão apresentada na decisão impugnada como não convincente, não está, portanto, em causa uma apreciação própria do Tribunal de Primeira Instância sobre se a conclusão da Comissão a respeito da inexistência da primeira condição do artigo 81.o, n.o 1, CE era ou não correcta em termos de conteúdo. Trata-se simplesmente de uma análise da fundamentação da Comissão a fim de determinar se reproduziu de forma convincente e refutou suficientemente os argumentos e os meios de prova pertinentes apresentados pela GSK.
191.
Neste contexto, não me é possível vislumbrar, nestes pontos do acórdão, a aplicação de um critério de apreciação assimétrico, nem a existência de um outro erro de direito na abordagem do Tribunal de Primeira Instância. Inteiramente diferente é a questão de saber se o Tribunal de Primeira Instância apreciou correctamente o conteúdo da decisão impugnada ou se, pelo contrário, o desvirtuou (
103
).
ii) Quanto ao limiar a partir do qual se pode considerar que existem vantagens de eficiência
192.
A Comissão prossegue contestando as conclusões do Tribunal de Primeira Instância nos n.os 249 e 252 do acórdão recorrido. Nestes números, a fim de determinar a existência de uma vantagem objectiva sensível, o Tribunal de Primeira Instância teve em conta se, perante os argumentos e os meios de prova fornecidos pela GSK, é mais provável que o acordo em causa permita obter vantagens objectivas sensíveis ou que não é esse o caso. A Comissão alega que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito por se ter afastado do critério de apreciação material, segundo o qual a existência de uma vantagem objectiva sensível constitui um requisito.
193.
Esta crítica é infundada. O Tribunal de Primeira Instância teve em consideração o critério de apreciação material no n.o 247 do acórdão recorrido, onde observou, com razão, que a existência de uma vantagem objectiva sensível constitui um requisito (
104
). Em minha opinião, o n.o 249 do acórdão recorrido deve ser entendido no sentido de que uma isenção, concedida no âmbito do Regulamento n.o 17 ex ante por um determinado período de tempo, pode pressupor uma análise prospectiva acerca da ocorrência de vantagens relacionadas com o acordo, contendo, portanto, um elemento previsional (
105
). Em última análise, a previsão não pode jamais ser feita com absoluta certeza (
106
). Por conseguinte, para se considerar que existe uma vantagem objectiva sensível é suficiente que a Comissão, com base nos argumentos e meios de prova apresentados, tenha adquirido a convicção de que a ocorrência da vantagem objectiva sensível é suficientemente provável atendendo a experiências concretas. O facto de, no n.o 249 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância ter tido em conta se a ocorrência da vantagem é provável, não é, por conseguinte, em si, errado. Neste contexto, coloca-se, em princípio, a questão de saber qual o grau de probabilidade necessário para se considerar que existe uma vantagem objectiva sensível. Em minha opinião, neste caso, deve fixar-se um elevado grau de probabilidade. Com efeito, com a violação do artigo 81.o, n.o 1, CE, deve partir-se do princípio, desde logo, da existência de perdas de eficiência resultantes de uma restrição da concorrência. Porém, o grau de probabilidade necessário não é relevante para o presente recurso. Com efeito, o Tribunal de Primeira Instância não apoiou o acórdão recorrido no facto de a Comissão ter fixado um grau de probabilidade demasiado elevado. Pelo contrário, o referido tribunal teve em conta o facto de Comissão não ter fundamentado suficientemente a sua conclusão relativa à inexistência de uma vantagem objectiva sensível, visto que, na sua fundamentação, a Comissão não teve suficientemente em consideração nem refutou os argumentos e os meios de prova apresentados pela GSK relevantes para a apreciação da existência de uma vantagem objectiva sensível.
194.
A Comissão alega que, no n.o 252 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considerou desde logo suficiente a possibilidade de uma vantagem objectiva sensível. Esta crítica é infundada, simplesmente porque o Tribunal de Primeira Instância não formulou neste ponto uma conclusão neste sentido. Pelo contrário, neste ponto, o Tribunal de Primeira Instância reproduziu o conteúdo da decisão impugnada. Por conseguinte, do n.o 252 do acórdão recorrido resulta apenas seguinte: o Tribunal de Primeira Instância considerou que, na decisão impugnada, a Comissão concluíra que, através dos argumentos e dos meios de prova apresentados pela GSK, não foi demonstrado que seria possível obter uma vantagem objectiva sensível.
iii) Quanto ao significado do carácter estrutural das diferenças de preços
195.
Em seguida, a Comissão contesta o facto de o Tribunal de Primeira Instância lhe ter exigido uma análise particularmente exaustiva em virtude do factor estrutural das regulamentações nacionais em matéria de preços nos diferentes Estados-Membros.
196.
Neste contexto, a Comissão opõe-se, em primeiro lugar, à conclusão do Tribunal de Primeira Instância nos n.os 276 e 301 do acórdão recorrido, segundo os quais, ao proceder à análise de uma perda de eficiência relacionada com o comércio paralelo e de um ganho de eficiência relacionado com as condições de venda, a Comissão deveria ter tido em conta o contexto jurídico e económico do sector dos medicamentos. A Comissão alega que, nestes números, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito por ter considerado que incumbia à Comissão um ónus da prova agravado em virtude do carácter estrutural da diferença de preços.
197.
Esta crítica, em última análise, não pode prosperar. Tendo em conta o n.o 301 do acórdão recorrido, há que salientar que este está relacionado com o n.o 300 do mesmo acórdão. Neste último ponto, o Tribunal de Primeira Instância referiu, em primeira linha, a importância significativa da concorrência pela inovação entre os produtores de medicamentos e, por conseguinte, a relevância da investigação e do desenvolvimento neste domínio. No n.o 300 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância mencionou apenas a título complementar («além disso») o efeito das regulamentações nacionais em matéria de preços nos diferentes Estados-Membros. Na medida em que o Tribunal de Primeira Instância, em seguida, no n.o 301 do acórdão recorrido, considerou que a Comissão tinha de analisar de forma exacta a probabilidade da ocorrência da vantagem invocada pela GSK, em minha opinião, esta circunstância visa, por conseguinte, em primeira linha, a consideração da concorrência pela inovação entre os produtores de medicamentos. Portanto, do n.o 301 do acórdão recorrido não é possível inferir a intensificação do seu dever de diligência, alegada pela Comissão, em virtude das regulamentações nacionais em matéria de preços.
198.
Contudo, a situação é diferente no n.o 276 do acórdão recorrido. Neste ponto, em virtude do contexto jurídico e económico no sector dos medicamentos em que a concorrência é falseada pela existência de regulamentações estatais, o Tribunal de Primeira Instância considerou ser particularmente grave o facto de a Comissão não ter analisado a probabilidade da ocorrência da referida vantagem. Aqui é evidente uma referência às regulamentações nacionais em matéria de preços.
199.
É certo que, nesta parte, se pode reconhecer razão à Comissão quando sustenta que a distorção da concorrência pelas regulamentações nacionais em matéria de preços não se refere directamente às vantagens susceptíveis de serem produzidas pelas condições de venda. As regulamentações nacionais referem-se directamente aos efeitos da restrição da concorrência provocados pelas condições de venda.
200.
Porém, não considero errado o raciocínio fundamental do Tribunal de Primeira Instância contido no n.o 276 do acórdão recorrido. Neste contexto, deve começar-se por ter em conta que, no caso vertente, as desvantagens para a eficiência resultantes da restrição do comércio paralelo constituem o «passivo» da avaliação global em matéria de concorrência a efectuar nos termos do artigo 81.o, n.o 3, CE, ao passo que o «activo» compreende, em particular, as vantagens para a eficiência que podem resultar da promoção do progresso técnico. Além disso, há que salientar, que, no âmbito da sua competência para, em conformidade com o artigo 81.o, n.o 3, CE, conceder isenções da proibição prevista no artigo 81.o, n.o 1, CE, compete à Comissão tomar em consideração a natureza específica de diversos sectores económicos e as dificuldades próprias desses sectores (
107
). Por conseguinte, na ponderação a efectuar nos termos do artigo 81.o, n.o 3, CE, a Comissão deve ter em conta as circunstâncias em virtude das quais os efeitos resultantes da restrição do comércio paralelo podem afigurar-se menos graves. Uma vez que um nível reduzido deste «passivo» pode influenciar o resultado da avaliação global da concorrência, exige-se nestes casos um cuidado especial na determinação das vantagens de eficiência que constituem o «activo» dessa avaliação. Com base, desde logo, neste raciocínio, considero, em princípio, correcta a conclusão do Tribunal de Primeira Instância contida no n.o 276 do acórdão recorrido.
201.
Em segundo lugar, a Comissão contesta o n.o 284 do acórdão recorrido. A Comissão alega que, neste ponto, o Tribunal de Primeira Instância desvirtuou o conteúdo da decisão impugnada, ao declarar que, segundo as conclusões da Comissão, o fenómeno do comércio paralelo se explica pela existência, em diversos Estados-Membros, de preços diferentes para um mesmo medicamento e as flutuações monetárias cíclicas deste fenómeno mais não fazem do que complicar este fenómeno. A Comissão alega que, na decisão impugnada, se limitou a concluir que o comércio paralelo depende de dois factores distintos.
202.
Esta crítica é admissível, dado que a desvirtuação do conteúdo da decisão impugnada é susceptível de ser contestada em sede de recurso no Tribunal de Justiça (
108
).
203.
Porém, esta crítica é infundada. Note-se, antes de mais, que o n.o 284 do acórdão recorrido constitui um elemento da fundamentação apresentada pelo Tribunal de Primeira Instância nos n.os 281 a 293 do mesmo acórdão. Aqui, o referido tribunal analisou se a conclusão subsidiária da Comissão, segundo a qual o comércio paralelo de medicamentos da GSK não influencia, pelo menos de forma significativa, as despesas realizadas em investigação e desenvolvimento por esta empresa, estava suficientemente fundamentada. Portanto, o Tribunal de Primeira Instância analisou se a GSK apresentara a este respeito argumentos e meios de prova relevantes e se a Comissão os examinara e refutara de forma suficiente (
109
). Neste contexto, no n.o 283 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância reproduziu, no essencial, a argumentação apresentada pela GSK, segundo a qual embora as flutuações monetárias determinem a importância financeira do comércio paralelo, a existência de um comércio paralelo entre a Espanha e o Reino Unido não resulta unicamente das flutuações monetárias, mas também do facto de os preços se situarem em níveis estruturalmente diferentes nos Estados-Membros. No n.o 284 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância observou que esta alegação da GSK é pertinente para efeitos da apreciação da existência de uma vantagem objectiva sensível, e é confirmada pelos trigésimo primeiro, trigésimo segundo e quinquagésimo terceiro considerandos da decisão impugnada.
204.
Em meu entender, o facto de se concluir que o conteúdo da decisão impugnada confirmou esta argumentação apresentada pela GSK não desvirtua o conteúdo da referida decisão. Nos trigésimo primeiro e trigésimo segundo considerandos da decisão impugnada, a Comissão demonstrou, nomeadamente, que o comércio paralelo resulta da combinação de dois factores. Como a Comissão referiu no trigésimo primeiro considerando da decisão impugnada, um factor de carácter estrutural consiste no facto de, na falta de uma harmonização a nível comunitário, os Estados-Membros elaborarem e aplicarem regras destinadas a controlar directa ou indirectamente os preços de venda cobrados pelos produtores de medicamentos e a determinar os custos de compra para os utilizadores finais e o orçamento estatal. No trigésimo segundo considerando da decisão impugnada, a Comissão fez referência ao outro factor, relativo às flutuações monetárias, que tem um carácter cíclico. A distinção entre um factor de carácter estrutural e um factor de carácter cíclico indica, em meu entender, que o factor de carácter estrutural se verifica de forma permanente. Não se me afigura que, no n.o 284 do acórdão recorrido, o Tribunal de Justiça tenha afirmado algo diferente. Por conseguinte, não me é possível vislumbrar qualquer diferença fundamental entre o conteúdo da decisão impugnada e a conclusão do Tribunal de Primeira Instância contida no n.o 284 do acórdão recorrido.
205.
De resto, esta crítica deve também ser julgada improcedente, dado que o Tribunal de Primeira Instância fundamentou igualmente a pertinência das alegações da GSK com base no facto de a Comissão ter confirmado este factor na comunicação relativa ao mercado único dos medicamentos (
110
).
206.
Contrariamente ao que sustenta a Comissão, na conclusão contida no n.o 284 do acórdão recorrido, não se verifica igualmente qualquer desvirtuação do centésimo sexagésimo quarto considerando da decisão impugnada, em que a Comissão declarara que a dimensão do comércio paralelo entre os anos 1996 e 1998 parece ter mais a ver com flutuações monetárias do com os níveis de preço em Espanha. Com efeito, nos n.os 285 e seguintes do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considerou que, embora a Comissão pudesse, em princípio, considerar que o comércio paralelo ocorrido entre a Espanha e o Reino Unido entre 1996 e 1998 era um caso particular causado pelas flutuações monetárias, o referido tribunal esclareceu que os dados citados pela Comissão não estavam suficientemente circunstanciados, de modo a fundamentar convincentemente esta conclusão e refutar os argumentos e os meios de prova apresentados pela GSK.
207.
Por conseguinte, a alegação de que, no n.o 284 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância desvirtuou a decisão impugnada deve ser julgada improcedente, por ser infundada.
208.
Por último, neste contexto, a Comissão alega que, no n.o 292 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de fundamentação ao remeter para a comunicação da Comissão relativa ao mercado único dos medicamentos (
111
) sem ter fornecido qualquer indicação concreta a respeito do número a que se referia. Isto não é correcto. Com efeito, o n.o 292 deve ser entendido em conjugação com o n.o 264 do acórdão recorrido. Nestes pontos, o Tribunal de Primeira Instância sintetizou os elementos essenciais desta comunicação, indicando as páginas relevantes. A referência a estes elementos resulta, portanto, dos sexto e sétimo travessões do n.o 264 do acórdão recorrido.
209.
Em terceiro lugar, a Comissão alega que, nos n.os 281 a 293 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância não considerou necessário, por entender que o comércio paralelo tem causas estruturais, examinar as perdas de eficiência provocadas pelo comércio paralelo. Esta circunstância constitui igualmente um erro de direito na interpretação do critério de apreciação aplicável, com base no qual deveria ser demonstrada a existência de vantagens sensíveis.
210.
Esta alegação é igualmente infundada. Nos n.os 281 a 293 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância não pôs em causa a necessidade de uma vantagem sensível. Limitou-se a declarar que a Comissão apoiou a conclusão de que não pode considerar-se que haja qualquer efeito significativo decorrente do comércio paralelo sobre a investigação e o desenvolvimento, numa fundamentação que não abordou suficientemente os argumentos e os meios de prova apresentados pela GSK ou não os refutou devidamente (
112
).
211.
A Comissão alega, em quarto lugar, que a existência ou inexistência de um nexo de causalidade entre o comércio paralelo e o desenvolvimento do progresso técnico não depende de as importações paralelas serem provocadas por um factor estrutural. Importa, antes de mais, assinalar que o Tribunal de Primeira Instância não teve, num primeiro momento, esta circunstância em conta. Pelo contrário, num primeiro momento, o Tribunal de Primeira Instância considerou que a Comissão apoiara a sua conclusão de que não se verifica qualquer vantagem objectiva sensível, numa recusa não suficientemente fundamentada de um nexo de causalidade ou de um nexo de causalidade significativo entre o comércio paralelo e a investigação e desenvolvimento, e que a Comissão não analisara, de modo suficiente, a probabilidade de as condições de venda estarem relacionadas com ganhos de eficiência resultantes da promoção do progresso económico. Além disso, remetendo para os n.os 199 e 200 destas conclusões, importa salientar que, quando determinadas circunstâncias são eventualmente susceptíveis de reduzir o «passivo» da avaliação global em matéria de concorrência a efectuar no âmbito do artigo 81.o, n.o 3, CE, deve proceder-se com especial cuidado à análise da probabilidade da existência de um «activo» constituído pela vantagem objectiva sensível.
212.
A Comissão alega que não é possível justificar que as empresas adoptem medidas restritivas da concorrência unilateralmente, para limitarem os inconvenientes dos efeitos decorrentes das regulamentações nacionais. Esta alegação deve ser julgada inadmissível, uma vez que a GSK alega igualmente que as condições de venda contribuiriam para uma vantagem objectiva sensível consubstanciada na promoção do progresso técnico, na acepção do artigo 81.o, n.o 3, CE. Por último, contrariamente ao sustentado pela Comissão, não constitui qualquer fundamentação contraditória o facto de o Tribunal de Primeira Instância ter efectivamente declarado, por um lado, no n.o 192 do acórdão recorrido e, portanto, no âmbito da análise do artigo 81.o, n.o 1, CE, que as especificidades do sector dos medicamentos, em particular a existência de regulamentações nacionais em matéria de preços, não excluem a existência de uma restrição da concorrência, e, por outro, no entanto, ter afirmado que a Comissão, no âmbito da sua competência para conceder, em conformidade com o artigo 81.o, n.o 3, CE, isenções da proibição prevista no artigo 81.o, n.o 1, CE, deve ter em consideração as especificidades do sector dos medicamentos.
iv) Quanto às flutuações monetárias
213.
Em seguida, a Comissão alega que, em particular nos n.os 292 e 293 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considerou que as flutuações monetárias por si só ou em conjugação com o factor estrutural das regulamentações nacionais em matérias de preços poderiam justificar uma restrição da concorrência. Entende que isto constitui um erro de direito.
214.
Esta crítica é igualmente infundada. Nos n.os 292 e 293 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância não declarou que um acordo restritivo da concorrência destinado unicamente a uma compensação das flutuações monetárias poderia ser justificado nos termos do artigo 81.o, n.o 3, CE. Em primeiro lugar, no n.o 286 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância afirmou que a Comissão não examinou o facto de uma parte das importações paralelas de medicamentos originários da Espanha e destinados ao Reino Unido ter permanecido estável, mesmo perante flutuações monetárias. Por esta razão, o Tribunal de Primeira Instância considerou que a conclusão da Comissão, contida nos considerandos centésimo sexagésimo quinto e seguintes da decisão impugnada, segundo a qual o comércio paralelo entre o Reino Unido e a Espanha foi causado, no essencial, pelas flutuações monetárias, não estava suficientemente fundamentada. Em segundo lugar, a argumentação apresentada pela GSK não se limita ao facto de esta empresa pretender, através das condições de venda, compensar as flutuações monetárias. Pelo contrário, a GSK alega que as condições de venda visam obter uma vantagem de eficiência consubstanciada na promoção do progresso técnico, em conformidade o artigo 81.o, n.o 3, CE.
v) Quanto à relação entre os recursos financeiros suplementares da GSK e a promoção do progresso técnico
215.
Em seguida, a Comissão alega que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito na aplicação do artigo 81.o, n.o 3, CE ao utilizar, contrariamente à jurisprudência, um critério de apreciação menos restritivo para a verificação da existência da promoção do progresso técnico, na acepção do artigo 81.o, n.o 3, CE.
216.
Neste contexto, em primeiro lugar, a Comissão alega que, nos n.os 255, 269, 281 e 300 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância utilizou como critério jurídico o facto de um lucro adicional aumentar a capacidade de inovação. Isto constitui um erro de direito. Com efeito, as empresas podem utilizar os recursos financeiros suplementares igualmente para outros objectivos, em especial, para a distribuição de lucros aos proprietários da empresa.
217.
Esta crítica deve ser julgada improcedente por ser infundada. Como resulta do n.o 247 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância não aplicou um critério desta natureza, pressupondo antes a existência de uma vantagem objectiva sensível consubstanciada na promoção do progresso técnico, que não pode ser identificada com todos os benefícios que as empresas participantes retiram do acordo no que diz respeito à respectiva actividade de produção ou distribuição, mas deve apresentar vantagens objectivas sensíveis, de modo a compensar os inconvenientes que o acordo implica no plano da concorrência. O Tribunal de Primeira Instância limitou-se a declarar que a conclusão da Comissão, de que não se verifica a existência de uma vantagem objectiva sensível, se baseia numa fundamentação insuficiente. Dos n.os 269, 281 e 300 do acórdão recorrido que são objecto de contestação resulta também claramente que o Tribunal de Primeira Instância considerou que a conclusão da Comissão a respeito da afectação da capacidade de inovação da GSK estava insuficientemente fundamentada.
218.
Em segundo lugar, a Comissão alega que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao considerar ser suficiente que apenas uma parte dos recursos financeiros suplementares seja investida em despesas em investigação e desenvolvimento.
219.
Esta alegação é igualmente infundada. Importa começar por salientar que a Comissão não fundamentou a decisão impugnada nesta questão. Porém, esta circunstância não é determinante por si só. Com efeito, se resultasse efectivamente do artigo 81.o, n.o 3, CE, que apenas se pode considerar que existe uma vantagem objectiva sensível, na acepção dessa disposição, se a totalidade dos recursos financeiros recebidos pela GSK como consequência da restrição do comércio paralelo tiver como destino a promoção da investigação e do desenvolvimento, a argumentação apresentada pela GSK deixaria de ser relevante. A GSK alegou, nomeadamente, que haveria igualmente um ganho de eficiência se os produtores de medicamentos investissem apenas uma parte dos recursos financeiros suplementares em investigação e desenvolvimento.
220.
No entanto, a existência de uma vantagem objectiva sensível, na acepção do artigo 81.o, n.o 3, CE, não pressupõe necessariamente que a totalidade dos recursos financeiros suplementares tenha de ser investida em despesas em investigação e desenvolvimento. Contrariamente à argumentação da Comissão, não é possível inferir esta circunstância do acórdão Verband der Sachversicherer/Comissão (
113
). De acordo com a primeira condição do artigo 81.o, n.o 3, CE, há simplesmente que analisar se há uma vantagem de eficiência que tenha um efeito favorável para além do círculo das partes directamente interessadas e que, pelo menos, compense os inconvenientes decorrentes da restrição da concorrência. Na apreciação da questão de saber se há uma vantagem de eficiência, o montante da parte investida assume uma importância fundamental. Com efeito, é desse montante que depende a conclusão sobre se as despesas realizadas em investigação e desenvolvimento, desde que a sua ocorrência possa ser presumida com um grau de probabilidade elevado, compensam os inconvenientes resultantes da restrição do comércio paralelo. Isto aplica-se igualmente à análise das segunda e terceira condições do artigo 81.o, n.o 3, CE, e, portanto, à questão de saber se uma parte equitativa do lucro é reservada para os consumidores e se uma restrição do comércio paralelo pode ser considerada indispensável. No âmbito da sua análise, a Comissão pode ter efectivamente em consideração o facto de apenas uma parte ser investida em investigação e desenvolvimento. Porém, esta circunstância não pode justificar uma renúncia a esta análise ou, no âmbito desta, a não tomada em consideração de forma suficiente de todos os argumentos e meios de prova.
221.
Em terceiro lugar, a Comissão contesta, nos n.os 274 e 300 do acórdão recorrido, que o Tribunal de Primeira Instância tenha tido finalmente em consideração se se pode esperar um aumento da investigação e do desenvolvimento por parte de um produtor de medicamentos, de comerciantes paralelos ou dos consumidores finais. Isto constitui um erro de direito, dado que conduziria a que a primeira condição do artigo 81.o, n.o 3, CE estivesse sempre preenchida, desde que, em virtude de um acordo, recursos financeiros dos intermediários ou dos consumidores fossem redistribuídos aos produtores de medicamentos.
222.
Esta crítica é igualmente infundada. Em primeiro lugar, importa referir novamente que o Tribunal de Primeira Instância se limitou a controlar a fundamentação da Comissão a respeito da inexistência de uma vantagem objectiva sensível sob a forma de progresso técnico ou económico, não adoptando, porém, nenhuma decisão própria. Por conseguinte, no n.o 274 do acórdão recorrido, como decorre do seu n.o 270, e no n.o 300 do mesmo acórdão, o Tribunal de Primeira Instância reproduziu a argumentação apresentada pela GSK.
223.
Além disso, nos n.os 274 e 300 do acórdão recorrido, não é estabelecida qualquer comparação entre a actividade de investigação e de desenvolvimento, por um lado, dos produtores de medicamentos e, por outro, dos intermediários espanhóis ou dos consumidores. A GSK limitou-se a alegar que, na apreciação global das condições de venda em matéria de concorrência e na redistribuição dos meios financeiros resultantes das condições de venda, deveriam ser comparados os seguintes elementos: por um lado, em relação ao «activo», os ganhos de eficiência obtidos através da promoção do desenvolvimento técnico que é possível esperar em virtude da importância da concorrência pela inovação entre os produtores de medicamentos; por outro, em relação ao «passivo», as desvantagens de eficiência que necessariamente se devem esperar em virtude da restrição do comércio paralelo. Neste contexto, a GSK referiu que, na apreciação da dimensão das desvantagens de eficiência que é possível esperar devido à restrição do comércio paralelo, a Comissão deveria ter em conta que, em virtude das estruturas de mercado no sector dos medicamentos, os comerciantes paralelos conservam uma grande parte das receitas decorrentes do comércio paralelo (
114
).
vi) Conclusão
224.
Por conseguinte, o segundo fundamento de recurso apresentado pela Comissão deve igualmente ser julgado improcedente na totalidade.
c) Quanto à desvirtuação da decisão impugnada e quanto à não tomada em consideração de acontecimentos ocorridos no passado numa análise prospectiva
225.
Neste fundamento de recurso, a Comissão alega que o Tribunal de Primeira Instância, primeiro, desvirtuou o conteúdo da decisão impugnada (i), segundo, não admitiu a tomada em consideração de acontecimentos ocorridos no passado (ii) e, terceiro, não admitiu a tomada em consideração de dados que não existiam na data da adopção da decisão (iii).
i) Quanto à desvirtuação da decisão impugnada
226.
Antes de mais, a Comissão contesta a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância apresentada no n.o 261 do acórdão recorrido. Neste ponto, o Tribunal de Primeira Instância concluiu que a apreciação pela Comissão das vantagens de eficiência relacionadas com as condições de venda se limitou ao centésimo quinquagésimo sexto considerando da decisão impugnada. A Comissão alega que esta conclusão do Tribunal de Primeira Instância desvirtua a decisão impugnada.
227.
Esta crítica é de uma importância considerável. Com efeito, o Tribunal de Primeira Instância baseou a sua fundamentação em deficiências da fundamentação apresentada pela Comissão. Caso o Tribunal de Primeira Instância tenha reproduzido o conteúdo da decisão impugnada de forma desvirtuada, então, esta circunstância poderia pôr em causa a conclusão do referido tribunal a respeito da deficiência da fundamentação apresentada pela Comissão.
228.
Esta alegação é admissível, uma vez que a desvirtuação do conteúdo de uma decisão é susceptível de ser invocada em sede de recurso (
115
). Em meu entender, a alegação de desvirtuação do conteúdo da decisão é igualmente fundada, dado que, no n.o 261 e em outros números do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância ignorou o conteúdo da decisão impugnada. No entanto, uma vez que a conclusão do Tribunal de Primeira Instância, de que a fundamentação da Comissão é deficiente, é correcta, deve confirmar-se a conclusão, substituindo a fundamentação do acórdão recorrido.
— Quanto à desvirtuação do conteúdo da decisão impugnada
229.
Antes de mais, há que observar que a Comissão e o Tribunal de Primeira Instância tiveram, evidentemente, entendimentos diferentes quanto à abordagem a fazer.
230.
Nos centésimo quinquagésimo quarto a centésimo sexagésimo nono considerandos da decisão impugnada, a Comissão analisou a questão de saber se se pode considerar que existe uma vantagem objectiva sensível. A Comissão começou por referir que as empresas tinham o direito de decidir quais as despesas a realizar em investigação e desenvolvimento. A Comissão negou que existisse uma vantagem objectiva sensível, visto que afirmou que não podia considerar que houvesse qualquer nexo de causalidade directo ou qualquer nexo de causalidade directo significativo entre os recursos financeiros suplementares que a GSK receberia como consequência da restrição do comércio paralelo e despesas acrescidas em investigação e desenvolvimento. A Comissão apoiou esta conclusão, em particular, numa análise do historial da GSK.
231.
Em contrapartida, como decorre, em especial, da sua conclusão contida no n.o 295 do acórdão recorrido e dos subtítulos que antecedem os n.os 269, 281, 294 e 304 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância partiu do seguinte método de análise. Num primeiro momento, a Comissão deveria ter examinado os inconvenientes decorrentes das perdas de eficiência relacionadas com o comércio paralelo para a indústria farmacêutica em geral e para a GSK em particular. Neste contexto, o Tribunal de Primeira Instância observou que a Comissão apoiou a sua conclusão, de que o comércio paralelo não conduz mediante uma afectação da capacidade de inovação da GSK a qualquer perda de eficiência, numa fundamentação insuficiente (
116
). Num segundo momento, a Comissão deveria ter examinado a dimensão da perda de eficiência relacionada com o comércio paralelo. A este respeito, o Tribunal de Primeira Instância declarou que a conclusão subsidiária, segundo a qual, de qualquer forma, não se demonstrou que o comércio paralelo dê origem a uma perda de eficiência sensível alterando a capacidade de inovação da GSK, está, de igual modo, ferida de erros de fundamentação (
117
). Num terceiro momento, a Comissão deveria ter examinado os ganhos de eficiência relacionados com as condições de venda. Contudo, a Comissão apenas procedeu a este exame no centésimo quinquagésimo sexto considerando da decisão impugnada, no qual, no essencial, concluiu que os meios financeiros suplementares não conduziriam automaticamente a investimentos mais elevados em investigação e desenvolvimento, uma vez que os produtores de medicamentos podem decidir por sua livre iniciativa quanto pretendem investir em investigação e desenvolvimento. Atendendo aos argumentos e aos meios de prova apresentados pela GSK, o Tribunal de Primeira Instância considerou insuficiente esta fundamentação (
118
). Num quarto momento, a Comissão deveria ter procedido a um exercício de ponderação entre a vantagem correspondente e o inconveniente para a concorrência resultante da violação do artigo 81.o, n.o 1, CE pelas condições de venda. A Comissão não fez a este exercício de ponderação (
119
).
232.
De acordo com a conclusão do Tribunal de Primeira Instância contida no n.o 295 do acórdão recorrido, o referido método de análise decorria inevitavelmente da estrutura dos argumentos da GSK e do debate ocorrido a esse respeito no decurso do processo administrativo.
233.
Esta abordagem adoptada pelo Tribunal de Primeira Instância é incorrecta. A questão de saber se a análise ou a fundamentação da Comissão são suficientes ou insuficientes, orienta-se, em primeira linha, pela previsão normativa em causa e, apenas em segunda linha, pela questão de saber se a Comissão analisou suficientemente todos os argumentos e os meios de prova relevantes apresentados para a previsão normativa em causa (
120
).
234.
Portanto, segundo a estrutura do artigo 81.o, n.o 3, CE, há que começar por analisar se é possível considerar, com um grau de probabilidade suficiente, que as condições de venda estavam relacionadas com a promoção do progresso. Nesta matéria, contrariamente à conclusão do Tribunal de Primeira Instância no n.o 295 do acórdão recorrido, o primeiro passo não consistia inevitavelmente numa análise da questão de saber se o comércio paralelo provocava uma perda de eficiência da indústria farmacêutica em geral e, em particular, da GSK.
235.
Embora as considerações precedentes não possam ser entendidas no sentido de que a abordagem proposta pelo Tribunal de Primeira Instância conduz a uma conclusão incorrecta (
121
), o referido tribunal não pode censurar à Comissão qualquer erro de fundamentação só porque esta segue o método de análise imposto pelo artigo 81.o, n.o 3, CE. Além disso, a imposição de um método de análise incorrectamente caracterizado como inevitável não pode conduzir a que o Tribunal de Primeira Instância desvirtue o conteúdo da decisão impugnada ao considerá-la apenas na «perspectiva» deste método de análise. No entanto, o Tribunal de Primeira Instância procedeu deste modo ao declarar, no n.o 261 do acórdão recorrido, que a Comissão apenas examinou os ganhos de eficiência relacionados com as condições de venda no centésimo quinquagésimo sexto considerando da decisão impugnada e apenas o fez de forma pontual. Deste modo, o Tribunal de Primeira Instância ignorou que a Comissão não examinou apenas no centésimo quinquagésimo sexto considerando, mas também no considerando centésimo quinquagésimo quarto e seguintes, bem como do centésimo quinquagésimo sétimo ao centésimo sexagésimo nono considerandos da decisão impugnada, a questão de saber se é possível considerar, com um grau de probabilidade suficiente, que as condições de venda conduzem a ganhos de eficiência.
236.
Por conseguinte, a Comissão alega, com razão, que, na sua conclusão no n.o 261 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância ignorou o conteúdo da decisão impugnada.
— Quanto à substituição da fundamentação
237.
Porém, em última análise, isto não põe em causa a conclusão do Tribunal de Primeira Instância de que a Comissão não fundamentou suficientemente a sua decisão. Com efeito, uma apreciação jurídica da matéria de facto baseada em conclusões do Tribunal de Primeira Instância, que não sofrem da mencionada desvirtuação do conteúdo da decisão impugnada nem de outros alegados erros de direito, leva a que se considere que a conclusão da Comissão relativa à inexistência de uma vantagem objectiva sensível não estava suficientemente fundamentada.
238.
Nos n.os 275 a 280 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância declarou que a Comissão não fundamentara suficientemente a sua conclusão de que não existiam quaisquer provas de uma relação entre os recursos financeiros suplementares resultantes do comércio paralelo para a GSK e as despesas acrescidas em investigação e desenvolvimento. Assim, em especial no n.o 277 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considerou que, no centésimo quinquagésimo sétimo considerando da decisão impugnada, a Comissão não contrariou de forma suficiente o nexo alegado pela GSK entre, por um lado, o nível geral dos lucros ou a rendibilidade prevista dos produtos em curso e, por outro, as despesas realizadas em investigação e desenvolvimento. Uma vez que a GSK alegou, juntando prova, que o comércio paralelo teria um efeito negativo sobre estes factores (o nível geral dos lucros ou a rendibilidade prevista dos produtos em curso), a Comissão não poderia ter deixado de analisar estas provas (
122
). Nos n.os 278 e seguintes do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância concluiu designadamente que a Comissão não analisou suficientemente a argumentação apresentada pela GSK, de que esta, devido à acesa concorrência entre marcas baseada na inovação, tem todo o interesse em investir em investigação e desenvolvimento, e por causa do comércio paralelo, se encontra na impossibilidade de recuperar os frutos desse investimento para reinvestir em investigação e desenvolvimento.
239.
Em seguida, nos n.os 281 a 293 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância demonstrou que, do mesmo modo, a Comissão não fundamentou suficientemente a conclusão de que os recursos financeiros suplementares não teriam, pelo menos, quaisquer efeitos sensíveis sobre a investigação e o desenvolvimento. Assim, no n.o 286 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância concluiu que a Comissão não contrariou o argumento apresentado pela GSK, segundo o qual embora, em virtude das flutuações monetárias, o valor se tenha alterado, a parte das importações paralelas de origem espanhola permanece estável. Seguidamente, no n.o 291 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância teve em conta que a Comissão, relativamente ao carácter sensível da vantagem, teve simplesmente em consideração o comércio paralelo entre a Espanha e o Reino Unido, ao passo que, relativamente ao carácter sensível da restrição da concorrência, a Comissão atribuiu uma grande importância ao facto de os efeitos noutros Estados-Membros deverem igualmente ser tomados em conta. Por último, no n.o 292 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância referiu que, no futuro, poderiam igualmente ocorrer flutuações monetárias susceptíveis de ter impacto sobre o valor das perdas sofridas pela GSK em virtude do comércio paralelo.
240.
De facto, a Comissão refere que, como resulta do centésimo sexagésimo considerando da decisão impugnada, não podia concluir com base nos dados fornecidos pela GSK que, no passado, existisse um nexo directo entre, por um lado, a perda de recursos financeiros sofrida pela GSK em virtude do comércio paralelo, e, por outro, o abandono de projectos de investigação e desenvolvimento. Além disso, neste ponto, a Comissão declarou que as despesas da GSK realizadas em investigação e desenvolvimento continuaram a aumentar de forma relativa, mesmo nos anos em que a GSK sofreu perdas de receitas.
241.
Porém, do artigo 81.o, n.o 3, CE, não se pode deduzir que a existência de uma vantagem objectiva sensível apenas pode ser provada pelo facto de a empresa demonstrar um nexo directo entre o comércio paralelo e as despesas realizadas em investigação e desenvolvimento. Pelo contrário, não se exclui que uma empresa faça igualmente prova de outra forma (
123
).
242.
Por conseguinte, a Comissão não pode deixar de ter em consideração as alegações formuladas por uma empresa, que se baseiem numa argumentação de ordem económica e que, nesta matéria, forneçam elementos pertinentes de natureza económica ou econométrica, simplesmente porque deste modo não é possível demonstrar a existência de qualquer nexo directo (
124
). Embora, a Comissão possa igualmente contrariar em termos gerais as alegações de carácter geral de uma empresa, caso esta formule a sua argumentação de modo substancial e detalhado, a Comissão deve analisar detalhadamente essa argumentação. A referência ao facto de os recursos suplementares poderem ser também meramente acrescentados aos lucros das empresas, dado que estas são totalmente livres de decidir quanto investem em investigação e desenvolvimento, não constitui, neste caso, argumento suficiente. Com efeito, uma referência de carácter geral neste sentido ignora que o comportamento das empresas no mercado é influenciado, em grande medida, pela concorrência com outras empresas e que o poder discricionário de uma empresa pode ser restringido por este motivo.
243.
No que respeita aos factos, há que começar por referir a conclusão do Tribunal de Primeira Instância contida no n.o 256 do acórdão recorrido, segundo a qual a GSK apresentara elementos de prova de natureza económica ou econométrica. Seguidamente, no n.o 264 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância observou que, na comunicação relativa ao mercado único dos medicamentos (
125
), a própria Comissão sublinhara a importância da concorrência pela inovação no sector dos medicamentos, o fluxo contínuo de novos produtos no mercado, as características do financiamento de investimentos em investigação e desenvolvimento, bem como a relação com a rendibilidade das empresas.
244.
Com base nesta matéria de facto, cuja determinação compete unicamente ao Tribunal de Primeira Instância, e cujas apreciações de facto já não podem, em princípio, ser postas em causa em sede de recurso, concluo, tendo em conta as considerações jurídicas precedentes, que, no n.o 301 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância concluiu acertadamente que a Comissão não poderia ter ignorado, sem justificação, os argumentos de facto e os meios de prova apresentados pela GSK. Neste ponto, gostaria de, uma vez mais, sublinhar expressamente que o Tribunal de Primeira Instância não declarou que a Comissão estava obrigada, em virtude dos argumentos e dos meios de prova apresentados pela GSK, a considerar que existia uma vantagem objectiva sensível. O Tribunal de Primeira Instância limitou-se a declarar que a Comissão deveria ter examinado os argumentos e os meios de prova apresentados pela GSK relevantes para averiguar da existência de uma vantagem objectiva sensível, e deveria tê-los refutado se os tivesse considerado insuficientes.
— Conclusão
245.
Por conseguinte, em conclusão, o Tribunal de Primeira Instancia observou acertadamente que a conclusão da Comissão a respeito da inexistência de uma vantagem objectiva sensível se apoiou numa fundamentação insuficiente. Portanto, a alegação da Comissão deve ser julgada improcedente, substituindo-se a fundamentação do acórdão recorrido.
ii) Quanto à tomada em consideração de acontecimentos ocorridos no passado
246.
Em seguida, a Comissão alega que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao não admitir que a Comissão se pudesse basear em acontecimentos ocorridos no passado para fazer uma análise prospectiva.
247.
Esta alegação é igualmente infundada. O Tribunal de Primeira Instância não excluiu que a Comissão pudesse evocar acontecimentos ocorridos no passado. Como foi acima referido, o Tribunal de Primeira Instância limitou-se a declarar que a fundamentação em causa da Comissão era insuficiente, visto que não tivera suficientemente em conta todos os argumentos e meios de prova relevantes apresentados pela GSK.
iii) Quanto à tomada em consideração de dados que não existiam à data da adopção da decisão impugnada
248.
Por último, a Comissão alega que, nos n.os 58 e 59 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância não admitiu que, no âmbito do processo perante o referido tribunal, a Comissão se baseasse em dados que não existiam à data da adopção da decisão impugnada. Não me é possível vislumbrar qualquer erro de direito. Com efeito, a fiscalização judicial da decisão impugnada é feita, como o Tribunal de Primeira Instância referiu correctamente nesses números, exclusivamente face aos elementos de facto e de direito existentes à data da adopção da decisão (
126
). Por conseguinte, não entendo como pretende a Comissão reparar as insuficiências de fundamentação existentes na análise prospectiva feita à data da adopção da decisão impugnada através do recurso a dados que apenas foram reunidos após a adopção da decisão e que, por conseguinte, não podiam necessariamente ser tidos em conta pela Comissão na sua fundamentação.
iv) Conclusão
249.
Por conseguinte, este fundamento de recurso deve igualmente ser julgado improcedente na totalidade.
d) Quanto à aplicação errada do critério de apreciação
250.
Seguidamente, a Comissão invoca a aplicação errada do critério de apreciação, designadamente, em primeiro lugar, pelo facto de o Tribunal de Primeira Instância ter criado um novo fundamento de anulação (i) e, em segundo lugar, por ter exorbitado das suas competências (ii).
i) Quanto à criação de um novo fundamento de anulação
251.
Num primeiro momento, a Comissão alega que, nos n.os 269, 277, 286 e 313 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância criou um novo fundamento para a anulação de decisões, a saber, a ausência de uma análise suficiente ou uma refutação não convincente dos argumentos da empresa. Não existe qualquer base jurídica para este fundamento de anulação.
252.
Esta crítica é infundada. Como foi acima exposto no n.o 188 destas conclusões, nos casos em que, em virtude de considerações económicas complexas a efectuar, se atribui à Comissão um poder discricionário, o Tribunal de Primeira Instância limita-se à verificação do respeito das regras processuais, da suficiência material da fundamentação, da exactidão material dos factos, bem como da inexistência de erro manifesto na apreciação e de desvio de poder. Nesta medida, a verificação da suficiência da fundamentação da Comissão é conforme com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça referida na nota 100 relativa ao n.o 188 destas conclusões.
ii) Quanto à alegação de que o Tribunal de Primeira Instância exorbitou das suas competências
253.
A Comissão alega que, nos n.os 274 e 278 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância substituiu a fundamentação da decisão pela sua própria fundamentação. Esta crítica deve ser julgada inadmissível. Importa começar por salientar que, como decorre, em particular, do n.o 270 do acórdão recorrido, o referido tribunal, no n.o 274 do mesmo acórdão, reproduziu sobretudo a argumentação da GSK, segundo a qual qualquer produtor de medicamentos, devido à concorrência acesa pela inovação no sector, tem todo o interesse em reinvestir pelo menos uma parte dos seus lucros suplementares em investigação e desenvolvimento. Em seguida, no n.o 278 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considerou que a Comissão não abordou suficientemente este aspecto e não deu qualquer resposta suficiente a este argumento da GSK. Daqui resulta também que o referido tribunal não substituiu a fundamentação da Comissão pela sua própria fundamentação.
e) Quanto ao erro de fundamentação resultante de apreciação lapidar das provas e das conclusões inexplicadas do Tribunal de Primeira Instância
254.
Por último, a Comissão alega que o Tribunal de Primeira Instância cometeu erros de fundamentação a respeito da apreciação das provas submetidas pela GSK (i) e a respeito da questão de saber por que razão a investigação e o desenvolvimento não teriam sido possíveis sem as condições de venda (ii).
i) Quanto à apreciação das provas apresentadas pela GSK
255.
Neste contexto, em primeiro lugar, a Comissão contesta a conclusão do Tribunal de Primeira Instância nos n.os 262 e 263 do acórdão recorrido. O facto de o Tribunal de Primeira Instância ter declarado, neste ponto, que a GSK respeitou a parte do ónus da prova que lhe incumbia ao apresentar as provas mencionadas pelo referido tribunal, nos n.os 256 a 259 do acórdão recorrido, constitui um erro de fundamentação. Na verdade, uma parte dos argumentos e meios de prova referidos no n.o 258 foram objecto de controvérsia.
256.
Esta alegação é infundada. Antes de mais, importa referir novamente que o Tribunal de Primeira Instância não analisou a existência de uma vantagem objectiva sensível, mas sim simplesmente a fundamentação da Comissão a respeito desta questão. Além disso, em especial do subtítulo anterior ao n.o 263 decorre que, nos n.os 263 e seguintes do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância se limitou a analisar se os meios de prova apresentados pela GSK eram relevantes e, por conseguinte, se deveriam ser analisados e, eventualmente, refutados pela Comissão. Por último, como já foi exposto, o referido tribunal analisou a fundamentação da Comissão e observou que esta não tinha analisado suficientemente todos os argumentos e meios de prova apresentados pela GSK. O Tribunal de Primeira Instância não baseou a sua fundamentação no facto de a GSK ter provado determinados aspectos. O referido tribunal baseou a sua fundamentação no facto de a Comissão não ter analisado, ou pelo menos analisado de forma suficiente, determinados argumentos e meios de prova apresentados pela GSK.
257.
Em segundo lugar, a Comissão alega que a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância é contraditória.
258.
Primeiramente, a Comissão alega que, no n.o 273 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância determinou que o comércio paralelo não implica quaisquer vantagens consideráveis para os consumidores finais, referindo, porém, no n.o 190 do acórdão recorrido, que a restrição do comércio paralelo acarreta inconvenientes para os consumidores. Esta alegação é infundada. Com efeito, como resulta em particular do n.o 270 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância, no n.o 273 do mesmo acórdão, reproduziu sobretudo os argumentos e os meios de prova apresentados pela GSK.
259.
Seguidamente, a Comissão alega que, nos n.os 133, 143 e 144 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância declarou que o sector dos medicamentos está protegido das forças da oferta e da procura, descrevendo correctamente, porém, nos n.os 271 e 272 do acórdão recorrido, a interacção entre a oferta e a procura. Uma vez que, deste modo, a Comissão não contesta a substância da fundamentação contida nos n.o os 271 e 272 do acórdão recorrido, mas sim a fundamentação contida nos n.os 133, 143 e 144, esta alegação deve ser julgada inadmissível pelos motivos acima mencionados, nos n.os 42 a 47 destas conclusões. Por outro lado, importa salientar que, como resulta do n.o 270 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância, nos n.os 271 e 272 do mesmo acórdão, reproduziu sobretudo a argumentação apresentada pela GSK.
260.
Em terceiro lugar, a Comissão alega que a conclusão contida no n.o 265 do acórdão recorrido sofre de uma insuficiência de fundamentação. Neste ponto, o Tribunal de Primeira Instância afirmou que alguns dos argumentos da GSK foram confirmados na comunicação da Comissão relativa mercado único dos medicamentos (
127
). A Comissão alega que esta conclusão não é compreensível, uma vez que não são perceptíveis os elementos da argumentação apresentada da GSK que foram alegadamente confirmados. Esta alegação é igualmente infundada. Com efeito, do confronto dos argumentos apresentados pela GSK nos n.os 258 e 259 do acórdão recorrido e da síntese das declarações essenciais contidas na comunicação da Comissão relativa ao mercado único dos medicamentos apresentada no n.o 264 do mesmo acórdão, resulta com suficiente clareza qual a parte dos argumentos confirmada pela comunicação, e, em particular, a importância da concorrência pela inovação, o fluxo contínuo de novos produtos no mercado, o financiamento de investimentos em investigação e desenvolvimento, a sua relação com a rendibilidade da empresa, bem como o factor estrutural das regulamentações nacionais em matéria de preços nos diferentes Estados-Membros. Além disso, no n.o 284 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância fez referência à comunicação para avaliar a relevância do argumento baseado no factor estrutural das regulamentações nacionais em matéria de preços. De resto, um erro de fundamentação não seria determinante. Caso uma empresa apresente argumentos e meios de prova que sustentem as suas alegações pertinentes, então, a Comissão deve ter suficientemente em conta estes elementos. No caso vertente, a pertinência das alegações da GSK foi simplesmente reforçada pelo conteúdo da comunicação da Comissão.
ii) Quanto à falta de esclarecimento das razões pelas quais a investigação e o desenvolvimento não seriam alegadamente possíveis sem as condições de venda
261.
Por último, a Comissão contesta os n.os 278 e 297 do acórdão recorrido. Entende que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito, dado que não esclareceu por que razão a GSK não poderia investir suficientemente em investigação e desenvolvimento sem os recursos suplementares.
262.
Esta alegação é igualmente infundada. Em primeiro lugar, importa referir novamente que, nos n.os 253 a 308 dos acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância limitou-se a analisar a fundamentação da Comissão relativa ao preenchimento da primeira condição do artigo 81.o, n.o 3, CE, portanto, relativa à existência de uma vantagem objectiva sensível. No n.o 278 do acórdão recorrido, o referido tribunal observou que a Comissão, ao considerar que a GSK poderia financiar as despesas realizadas em investigação e desenvolvimento através de outros recursos, não se debruçou suficientemente sobre a argumentação apresentada pela GSK, segundo a qual, devido à concorrência pela inovação entre os produtores de medicamentos, a GSK teria todo o interesse em investir em investigação e desenvolvimento. Contrariamente ao que sustenta a Comissão, não compete ao Tribunal de Primeira Instância substituir a fundamentação da Comissão pela sua. A questão de saber se um produtor de medicamentos pode reagir a perdas de receitas reduzindo igualmente qualquer outra rubrica do seu orçamento que não a investigação e o desenvolvimento não tem que ver com a questão de saber se há uma vantagem objectiva, mas com a questão de saber se a restrição da concorrência era indispensável para atingir essa vantagem e, por conseguinte, para preencher a terceira condição do artigo 81.o, n.o 3, CE.
2. Quanto às restantes condições do artigo 81.o, n.o 3, CE
263.
Por último, a Comissão alega que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito, no n.o 309 do acórdão recorrido, no qual apreciou a fundamentação da Comissão relativamente às restantes condições do artigo 81.o, n.o 3, CE.
264.
A Comissão alega, num primeiro momento, que o próprio Tribunal de Primeira Instância não apresentou qualquer fundamentação relativamente ao carácter indispensável das condições de venda. Importa referir que, como foi acima exposto no n.o 188 destas conclusões, o referido tribunal não pode substituir a fundamentação da Comissão pela sua. Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância limitou-se, com razão, a controlar a fundamentação da decisão da Comissão.
265.
Além disso, contrariamente ao sustentado pela Comissão, o Tribunal de Primeira Instância não desvirtuou o conteúdo do centésimo octogésimo sétimo considerando da decisão impugnada com a conclusão a que chegou no n.o 309 do acórdão recorrido, de que as conclusões da Comissão em relação ao carácter indispensável das condições de venda eram insuficientes, visto que se baseavam nas conclusões relativas à inexistência de uma vantagem objectiva sensível.
266.
Com efeito, do centésimo octogésimo sétimo considerando da decisão impugnada decorre que a Comissão fundamentou a sua conclusão de que as condições de venda não eram indispensáveis no facto de não ter sido demonstrada a existência de qualquer vantagem e, por conseguinte, de não haver qualquer contribuição cujo carácter indispensável devesse ser examinado. Esta circunstância não permite que se considere que a Comissão analisou efectivamente o carácter indispensável das condições de venda.
267.
Na medida em que, apesar desta fundamentação, a título complementar, se deva igualmente ter em conta a conclusão da Comissão contida no centésimo quinquagésimo sétimo considerando da decisão impugnada, segundo a qual, a GSK pode financiar as despesas realizadas em investigação e desenvolvimento igualmente através de qualquer outro recurso, há que referir o seguinte: o carácter indispensável significa mais do que a idoneidade para contribuir para alcançar os objectivos positivos do acordo (
128
). No entanto, um acordo é indispensável não só quando as vantagens pretendidas não possam ser criadas de outro modo, mas também quando estas não possam ser criadas na mesma medida, no mesmo prazo e com o mesmo grau de certeza. Nesta apreciação, há que considerar as relações de mercado e as realidades económicas com as quais se defrontam as partes no acordo.
268.
De facto, da fundamentação da Comissão no centésimo quinquagésimo sétimo considerando da decisão impugnada resulta que um aumento dos investimentos em investigação e desenvolvimento por outros meios não estava excluído. No entanto, desta fundamentação não resulta, de modo algum, que o aumento dos investimentos em investigação e desenvolvimento ocorreria na mesma medida e com o mesmo grau de segurança. Neste contexto, importa ter em conta que a argumentação da GSK consiste em afirmar que os produtores de medicamentos realizariam, em termos absolutos, mais despesas em investigação e desenvolvimento, se as suas receitas fossem mais elevadas, em termos absolutos. Por conseguinte, a tomada em consideração da fundamentação da Comissão contida no centésimo quinquagésimo sétimo considerando da decisão impugnada não colocaria em causa a conclusão do Tribunal de Primeira Instância no n.o 309 do acórdão recorrido, segundo a qual a Comissão não fundamentou suficientemente a conclusão de que a condição não estava preenchida.
269.
Por conseguinte, este fundamento de recurso deve ser julgado inadmissível.
3. Conclusão
270.
Em conclusão, deve negar-se provimento, na totalidade, ao recurso principal e ao recurso subordinado interpostos pela Comissão nos processos C-513/06 P e C-501/06 P.
C — Recurso interposto pela EAEPC no processo C-515/06 P
271.
A EAEPC apoia o seu recurso no processo C-515/06 P em três fundamentos.
1. Quanto ao papel e à função do artigo 81.o, n.o 3, CE
272.
No seu primeiro fundamento de recurso, a EAEPC opõe-se, no essencial, à conclusão do Tribunal de Primeira Instância contida no n.o 261 do acórdão recorrido, segundo a qual a Comissão examinou apenas pontualmente, no centésimo quinquagésimo sexto considerando da decisão impugnada, a questão de saber se as condições de venda conduziriam a um ganho de eficiência. A EAEPC alega que a conclusão do Tribunal de Primeira Instância está ferida de erros de direito, visto que se baseia numa reprodução desvirtuada da argumentação da GSK e da decisão impugnada.
273.
Em última análise, esta crítica é improcedente. Como foi referido nos n.os 226 a 236 destas conclusões, embora o n.o 261 do acórdão recorrido esteja ferido de erros de direito, esta crítica é, em última análise, improcedente, visto que o Tribunal de Primeira Instância concluiu, acertadamente, que a fundamentação da Comissão é insuficiente (v. n.os 237 a 245 destas conclusões).
2. Quanto ao ónus da prova
274.
No seu segundo fundamento de recurso, a EAEPC invoca, num primeiro momento, que, no n.o 258 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância considerou pertinentes os argumentos apresentados pela GSK, apesar de esta não ter demonstrado que os seus recursos financeiros suplementares resultantes da restrição do comércio paralelo conduziriam directamente a um aumento das despesas de investigação e desenvolvimento. Esta crítica deve ser julgada improcedente.
275.
Importa começar por referir que o Tribunal de Primeira Instância se limitou a examinar a fundamentação da Comissão. Como foi exposto no n.o 186 destas conclusões, o referido tribunal partiu correctamente do princípio de que competia à GSK comprovar, através de argumentos e de meios de prova, a ocorrência, com um grau de probabilidade suficiente, de uma vantagem objectiva sensível. O Tribunal de Primeira Instância não declarou que, com os argumentos e os meios de prova apresentados pela GSK, esta demonstrou a ocorrência de uma vantagem objectiva sensível. Limitou-se a constatar que a Comissão não refutou ou, pelo menos não refutou suficientemente, os argumentos e os meios de prova pertinentes apresentados pela GSK, entre os quais os estudos económicos mencionados no n.o 256 do acórdão recorrido, e que a fundamentação da Comissão era, por conseguinte, insuficiente.
276.
A segunda alegação da EAEPC dirige-se contra a conclusão do Tribunal de Primeira Instância no n.o 274 do acórdão recorrido, segundo a qual a detenção dos recursos financeiros suplementares pelo produtor de medicamentos dará provavelmente origem a um ganho de eficiência relativamente à situação em que o lucro é partilhado com o intermediário. Esta alegação deve, desde logo, ser julgada inadmissível, visto que, como resulta do n.o 270 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância reproduziu sobretudo nos n.os 271 a 274 do mesmo acórdão, a argumentação apresentada pela GSK.
3. Quanto à apreciação errada ou à não tomada em consideração de meios de prova
277.
No seu terceiro fundamento de recurso, a EAEPC alega erros de direito por inversão do ónus da prova e por apreciação errada e desvirtuação de factos.
a) Quanto à inversão do ónus da prova
278.
Em primeiro lugar, a EAEPC alega que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao considerar que o ónus da prova foi transferido para a Comissão. Esta alegação, pelas considerações feitas nos n.os 187 a 191 destas conclusões, deve ser julgada inadmissível. O Tribunal de Primeira Instância limitou-se a observar que a Comissão não tivera suficientemente em conta na sua fundamentação todos os argumentos e meios de prova relevantes apresentados pela GSK. Neste contexto, deve igualmente julgar-se inadmissível o argumento apresentado pela EAEPC de que, no caso vertente, apenas se pode admitir uma transferência do ónus da alegação e da prova para a Comissão, se se puder presumir, em virtude das alegações da GSK, que há uma vantagem de eficiência. Uma vez que o controlo exercido pelo Tribunal de Primeira Instância na apreciação de realidades económicas complexas é limitado, a utilização de um critério de presunção seria errada. Com efeito, isto pressuporia que, contrariamente às suas competências limitadas, o referido tribunal efectuasse uma apreciação própria.
279.
Em segundo lugar, a EAEPC invoca desvirtuação dos meios de prova no n.o 277 do acórdão recorrido. Neste ponto, o Tribunal de Primeira Instância referiu que, nos estudos Frontier Economics II, se observou que, embora o comércio paralelo não seja o principal impulsionador das decisões em matéria de investigação e desenvolvimento, existe um nexo entre o nível geral dos lucros ou da rendibilidade prevista dos produtos em curso e as decisão em matéria de investigação e desenvolvimento. Uma vez que a GSK invoca que estes factores são afectados pelo comércio paralelo, a Comissão deveria ter procedido a uma análise mais aprofundada das provas apresentadas a este respeito pela GSK.
280.
A EAEPC alega que o Tribunal de Primeira Instância interpretou o estudo no sentido de que dele resulta um nexo directo entre o comércio paralelo e as despesas realizadas em investigação e desenvolvimento. Esta alegação é infundada. Pelo contrário, do n.o 277 do acórdão recorrido resulta que este nexo foi dividido em duas partes, das quais apenas a primeira serviu de base à GSK nestes estudos. Num primeiro momento, a GSK invocou este estudo para comprovar o nexo entre, por um lado, o nível geral dos lucros ou a rendibilidade esperada dos produtos em curso, e, por outro, as despesas realizadas em investigação e desenvolvimento. Num segundo momento, a GSK alegou, atendendo à existência de outros meios de prova, que o comércio paralelo tem um impacto negativo sobre estes factores (o nível dos lucros correntes, a rendibilidade dos produtos em curso). Portanto, contrariamente ao que sustenta a EAEPC, do n.o 277 do acórdão recorrido não é possível inferir que o Tribunal de Primeira Instância deduziu deste estudo um nexo directo entre o comércio paralelo e as despesas realizadas em investigação e desenvolvimento.
b) Quanto à apreciação errada ou à não tomada em consideração de factos resultantes dos autos
281.
Em seguida, a EAEPC contesta o n.o 275 do acórdão recorrido. Ao afirmar que a Comissão não procedeu a uma análise precisa dos argumentos de facto e das provas, limitando-se antes a uma reprodução fragmentária, pouco relevante ou pouco convincente, o Tribunal de Primeira Instância desvirtuou a decisão impugnada. Embora o erro de direito mencionado nos n.os 226 a 236 destas conclusões tenha igualmente impacto sobre a conclusão contida no n.o 275 do acórdão recorrido, em última análise, esta crítica deve ser julgada inadmissível pelos motivos referidos nos n.os 237 a 244 destas conclusões, visto que o Tribunal de Primeira Instância concluiu acertadamente que a fundamentação da Comissão era insuficiente.
282.
Além disso, a EAEPC alega que o Tribunal de Primeira Instância não teve em conta a conclusão da Comissão no centésimo quinquagésimo sétimo considerando da decisão impugnada, segundo a qual a GSK poderia ter financiado a investigação e desenvolvimento adicional igualmente através de outros recursos, não se verificando, por conseguinte, o carácter indispensável, na acepção do artigo 81.o, n.o 3, CE. Na medida em que esta crítica se dirige contra o n.o 275 do acórdão impugnado, esta deve ser julgada inadmissível, dado que esta circunstância não é relevante no âmbito da análise da existência de uma vantagem objectiva sensível. A alegação da EAEPC não pode igualmente ter provimento quando se dirige à conclusão do Tribunal de Primeira Instância, contida nos n.os 309 e seguintes do acórdão, nos quais este afirmou que a Comissão não fundamentou suficientemente a sua conclusão de que as condições de venda não são indispensáveis. Em primeiro lugar, esta alegação é inadmissível pelo facto de a EAEPC não ter identificado claramente a parte impugnada do acórdão (
129
). Em segundo lugar, esta alegação deve ser refutada pelas razões acima referidas nos n.os 265 a 268 destas conclusões.
c) Quanto à tomada em consideração de factos erróneos
283.
Por último, deve julgar-se inadmissível por ser infundada a alegação formulada pela EAEPC contra o n.o 273 do acórdão recorrido, mediante a qual esta alega a existência de um erro de direito na interpretação do conceito de consumidor final pelo Tribunal de Primeira Instância. Do n.o 270 do acórdão recorrido resulta que, nos n.os 271 a 274 do mesmo acórdão, a referido tribunal reproduziu sobretudo a argumentação da GSK.
284.
Finalmente, a EAEPC alega que a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância a respeito do objectivo contrário à concorrência das condições de venda está ferida de erros de direito. Esta alegação feita no recurso interposto pela EAEPC deve julgar-se inadmissível pelos motivos acima referidos nos n.o os 42 a 47 destas conclusões.
4. Conclusão
285.
Por conseguinte, em conclusão, deve negar-se provimento, na totalidade, ao recurso interposto pela EAEPC no processo C-515/06 P.
D — Recurso interposto pela Aseprofar no processo C-519/06 P
286.
A Aseprofar apoia o seu recurso no processo C-519/06 P em dois fundamentos, dos quais o primeiro é dirigido contra a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância a respeito da primeira condição do artigo 81.o, n.o 3, CE (1), e o segundo contra a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância a respeito das restantes condições do artigo 81.o, n.o 3, CE (2).
1. Quanto à primeira condição do artigo 81.o, n.o 3, CE
287.
O primeiro fundamento de recurso da Aseprofar dirige-se contra a conclusão do Tribunal de Primeira Instância no n.o 301 do acórdão recorrido. Neste ponto, o referido tribunal observou que, no centésimo quinquagésimo sexto considerando da decisão impugnada, a Comissão não se poderia ter limitado a julgar inadmissíveis, sem mais, os argumentos da GSK, com o fundamento de que a vantagem descrita por esta empresa não se verifica necessariamente.
288.
Neste contexto, num primeiro momento, a Aseprofar alega que os centésimo quinquagésimo sexto e centésimo sexagésimo primeiro considerandos da decisão impugnada não contêm qualquer erro manifesto de apreciação. No caso vertente, a Comissão poderia ter concluído que não foi demonstrado um nexo de causalidade entre o comércio paralelo e a investigação e desenvolvimento. Por conseguinte, a conclusão do Tribunal de Primeira Instância no n.o 301 do acórdão recorrido está ferida de erro de direito.
289.
À luz das considerações precedentes feitas nos n.os 251 e seguintes, bem como 237 a 241 destas conclusões, esta crítica deve ser julgada improcedente. Embora o Tribunal de Primeira Instância tenha desvirtuado o conteúdo da decisão impugnada, em última análise, concluiu correctamente que a Comissão fundamentou insuficientemente a sua decisão, uma vez que não abordou de forma suficiente todos os argumentos e meios de prova pertinentes apresentados pela GSK.
290.
Neste contexto, a Aseprofar invoca ainda que o Tribunal de Primeira Instância não teve em conta que a GSK poderia ter financiado as despesas realizadas em investigação e desenvolvimento, se fosse necessário, através do recurso ao crédito. Esta crítica, à luz das considerações precedentes feitas nos n.os 265 a 269 destas conclusões, deve ser julgada improcedente. A título complementar, importa referir que a GSK apresentara as razões pelas quais estas despesas eram normalmente e, no seu caso exclusivamente, financiadas com fundos próprios, e que a Comissão não as apreciara.
291.
Além disso, esta alegação deve ser julgada improcedente, pelo facto de o Tribunal de Primeira Instância ter cometido um erro de apreciação, nos termos do artigo 253.o CE. Como resulta claramente dos n.os 210 bis 213 do acórdão recorrido, as conclusões do Tribunal de Justiça no n.o 301 do acórdão recorrido não dizem respeito à inobservância das formalidades previstas nos termos do artigo 253.o CE, mas sim à inexactidão material da fundamentação, decorrente de insuficiente consideração dos argumentos e dos meios de prova apresentados.
292.
Por último, deve julgar-se improcedente a alegação de que o Tribunal de Primeira Instância introduziu um novo fundamento de anulação, remetendo-se para os n.os 251 e seguintes destas conclusões, e a alegação de que o referido tribunal substituiu indevidamente a fundamentação da Comissão pela sua, remetendo-se para o n.o 188 destas conclusões.
2. Quanto às restantes condições do artigo 81.o, n.o 3, CE
293.
O segundo fundamento de recurso invocado pela Aseprofar dirige-se contra os n.os 309 a 315 do acórdão recorrido. Nestes pontos, o Tribunal de Primeira Instância observou que a fundamentação da Comissão a respeito das restantes condições não foi suficiente. A Aseprofar alega que o referido tribunal ignorou que incumbe às empresas provar que as condições do artigo 81.o, n.o 3, CE estão preenchidas. Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância não poderia ter qualificado a fundamentação da Comissão como demasiado sumária sem analisar, primeiramente, se a GSK apresentara argumentos e meios de provas pertinentes relativamente às restantes condições.
a) Quanto à parte equitativa reservada aos consumidores
294.
Em primeiro lugar, a Aseprofar alega que o Tribunal de Primeira Instância considerou erradamente que a fundamentação da Comissão era insuficiente a respeito da parte equitativa reservada aos consumidores. A GSK começou por alegar simplesmente que o comércio paralelo não comporta qualquer vantagem para os consumidores. Além disso, a GSK não demonstrou que os consumidores beneficiariam de uma parte substancial dos ganhos de eficiência. Por último, a Comissão indicou, na decisão impugnada, os inconvenientes decorrentes de uma restrição do comércio paralelo.
295.
Esta alegação é infundada. O Tribunal de Primeira Instância observou com razão que a fundamentação da Comissão a respeito da parte equitativa reservada aos consumidores era insuficiente. A GSK invocara que o comércio paralelo conduz a perdas de eficiência. Esta alegação traduz-se no facto de os ganhos de eficiência resultantes da promoção do progresso técnico serem superiores às perdas de eficiência resultantes da restrição do comércio paralelo (
130
). A Comissão não analisou suficientemente esta questão. No centésimo septuagésimo nono considerando da decisão impugnada, como o Tribunal de Primeira Instância observou correctamente, a Comissão baseou-se, em primeira linha, no facto de a GSK não ter demonstrado a ocorrência de uma vantagem objectiva sensível. A Comissão poderia ter igualmente baseado a decisão impugnada no facto de a GSK não ter demonstrado a existência de uma parte equitativa reservada aos consumidores finais. No entanto, uma fundamentação autónoma, independente de estar ou não preenchida a primeira condição, pressuporia que a Comissão analisasse subsidiariamente a segunda condição, supondo que estava preenchida a primeira condição. A Comissão poderia, por exemplo, ter procedido a uma análise neste sentido, partindo da hipótese da existência das vantagens invocadas pela GSK, e constatando que, mesmo neste caso, os inconvenientes resultantes da restrição do comércio paralelo são superiores. No entanto, a Comissão não procedeu a uma análise neste sentido. Mediante a exposição das perdas de eficiência resultantes da restrição do comércio paralelo, do centésimo octogésimo terceiro ao centésimo octogésimo sexto considerandos da decisão impugnada, a Comissão refutou, em primeira linha, os argumentos apresentados pela GSK de que o comércio paralelo não comporta quaisquer vantagens para os consumidores finais. No entanto, a Comissão não procedeu a uma ponderação dos (supostos) ganhos e perdas de eficiência.
b) Quanto ao carácter indispensável
296.
A Aseprofar alega ainda que o Tribunal de Primeira Instância considerou erradamente que a Comissão cometeu um erro de fundamentação a respeito da condição relativa ao carácter indispensável. Nesta matéria, a GSK limitou-se a alegar que as condições de venda são necessárias para compensar a distorção da concorrência provocada pela Espanha. A GSK não alegou que não existe qualquer outra possibilidade de promoção do progresso técnico.
297.
Esta alegação é igualmente infundada. Embora incumba às empresas provar o preenchimento das condições do artigo 81.o, n.o 3, CE, importa ter em conta que no caso do processo previsto nos termos do artigo 4.o do Regulamento n.o 17 está em causa um processo administrativo regido pela princípio segundo o qual o tribunal determina o andamento do processo (
131
). Por conseguinte, as empresas podem exigir que a Comissão analise, de modo apropriado, os seus pedidos de isenção de um acordo ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, CE. Nesta matéria, a Comissão não pode limitar-se a exigir às empresas a prova do preenchimento dos pressupostos da isenção, devendo antes, segundo os princípios da boa gestão e da sã administração, contribuir, com os meios à sua disposição, para o esclarecimento da matéria de facto relevante em termos jurídicos (
132
). Embora isto não signifique que a Comissão tenha de provar que estão preenchidas as condições do artigo 81.o, n.o 3, CE, resulta do princípio da boa administração e dos princípios gerais de direito processual que a fundamentação da Comissão quanto ao facto de estarem preenchidas as diferentes condições do artigo 81.o, n.o 3, CE deve ter o mínimo de substância, caso a Comissão pretenda apoiar uma decisão de indeferimento nesta fundamentação. Em primeiro lugar, neste mínimo de substância inclui-se a conclusão de que não se verifica o preenchimento da condição em causa. Deve ainda resultar desta fundamentação, pelo menos, que a Comissão analisou a condição em causa.
298.
Porém, a fundamentação da Comissão, no n.o 187, consiste, em última análise, apenas na conclusão de que o carácter indispensável não deve ser objecto de exame, uma vez que a primeira condição não está preenchida. Portanto, a Comissão salientou que não analisou esta condição. Por conseguinte, nos n.os 309 e seguintes do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância concluiu acertadamente que essa fundamentação da Comissão não era suficiente.
c) Quanto à possibilidade de eliminação da concorrência
299.
Por último, a Aseprofar alega que o Tribunal de Primeira Instância considerou erradamente que a fundamentação da Comissão a respeito da quarta condição do artigo 81.o, n.o 3, CE, ou seja, a respeito da possibilidade de eliminação da concorrência, era insuficiente. Em primeiro lugar, no centésimo octogésimo oitavo considerando da decisão impugnada, a Comissão declarou que a GSK não apresentou, a este respeito, qualquer meio de prova. Em seguida, neste ponto, a Comissão observou que a GSK detinha quotas de mercado substanciais em relação a determinados produtos em alguns Estados-Membros. Além disso, no n.o 315 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao considerar que a Comissão deveria ter procedido a uma ponderação entre a restrição da concorrência a nível de preços e a concorrência pela inovação. A Comissão não está obrigada a refutar argumentos que a GSK não invocou durante o processo administrativo. De resto, uma ponderação teria tido como resultado que se devia dar prioridade à concorrência a nível de preços. Por último, a referência feita pelo Tribunal de Primeira Instância, no n.o 314 do acórdão recorrido, a que a definição de mercado não está suficientemente esclarecida, não é convincente, dado que, independentemente da definição de mercado, deve considerar-se que o poder de mercado de que a GSK desfruta é considerável.
300.
Esta alegação deve ser, desde logo, julgada improcedente, visto que é inoperante. O Tribunal de Primeira Instância baseou a sua conclusão, em primeira linha, na fundamentação contida no n.o 312 do acórdão recorrido, no qual declarou que, em última análise, a Comissão não decidiu a questão do poder de mercado da GSK. Uma vez que a Aseprofar não contestou esta parte da fundamentação, as críticas dirigidas contra os n.os 314 e 315 do acórdão recorrido são, desde logo, inadmissíveis.
301.
De resto, esta alegação seria igualmente infundada. Importa começar por salientar que, contrariamente ao que sustenta a Aseprofar, no centésimo octogésimo oitavo considerando da decisão impugnada, a Comissão não concluiu que a GSK não tinha apresentado qualquer elemento a respeito da quarta condição, mas sim, simplesmente, que a GSK não tinha apresentado quaisquer argumentos neste contexto que já não tivesse apresentado noutro contexto. Para além disso, há que referir que, segundo os princípios da boa gestão e da sã administração (
133
), a Comissão não pode simplesmente deixar de analisar determinados elementos, que são manifestos ou que resultam das alegações das partes, apenas porque as partes não os invocaram expressamente a respeito de uma das condições do artigo 81.o, n.o 3, CE. Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância determinou acertadamente que, neste contexto, a Comissão deveria pelo menos ter tido em conta que, em caso de medicamentos com patente, a GSK estava exposta a uma potencial concorrência por parte de fabricantes de medicamentos genéricos, logo que a patente caducasse.
3. Conclusão
302.
Pelo exposto, deve igualmente negar-se provimento, na totalidade, ao recurso interposto pela Aseprofar.
E — Conclusão
303.
Proponho que se negue provimento, na totalidade, ao recurso interposto pela Comissão no processo C-513/06 P, ao recurso interposto pela EAEPC no processo C-515/06 P, ao recurso interposto pela Aseprofar no processo C-519/06 P, bem como ao recurso subordinado interposto pela Comissão e pela Aseprofar no processo C-501/06 P.
304.
Quero, porém, anotar expressamente que o artigo 2.o da decisão impugnada deve ser anulado, visto que a fundamentação da Comissão foi insuficiente. Deste modo, não foi proferida qualquer decisão sobre a questão de saber se as condições de venda podem beneficiar de isenção ao abrigo do artigo 81.o, n.o 3, CE.
VII — Síntese
305.
Pelas considerações expostas, deve negar-se provimento aos recursos interpostos do acórdão recorrido, devendo, quanto ao recurso interposto pela GSK no processo C-501/06 P, substituir-se a fundamentação relativa ao objectivo contrário à concorrência das condições de venda, e, quanto aos recursos interpostos pela Comissão, pela EAEPC e pela Aseprofar nos processos C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P, bem como ao recurso subordinado interposto pela Comissão e pela Aseprofar no processo C-501/06 P, substituir-se a parte da fundamentação em que o Tribunal de Primeira Instância desvirtuou o conteúdo da decisão impugnada.
VIII — Conclusão
Pelos motivos expostos, proponho o seguinte,
1)
no processo C-501/06 P, que seja negado provimento ao recurso interposto pela GSK e ao recurso subordinado interposto pela Comissão e pela Aseprofar;
2)
no processo C-513/06 P, que seja negado provimento ao recurso interposto pela Comissão;
3)
no processo C-515/06 P, que seja negado provimento ao recurso interposto pela EAEPC;
4)
no processo C-519/06 P, que seja negado provimento ao recurso interposto pela Aseprofar.
(
1
)	Língua original: alemão.
(
2
)	Acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Setembro de 2008, Sot. Lélos kai Sia (C-468/06, Colect., Colect., p. I-7139). Quanto à apreciação de medidas unilaterais destinadas a restringir o comércio paralelo de medicamentos, v., igualmente, as conclusões do advogado-geral Ruiz-Jarabo Colomer, apresentadas em 1 de Abril de 2008 nesse processo, bem como as conclusões do advogado-geral Jacobs, apresentadas em 28 de Outubro de 2004 no processo Syfait e o. (C-53/03, Colect., p. I-4609).
(
3
)	Em seguida, deixar-se-á de distinguir entre a GSK e o grupo GlaxoSmithKline, ao qual a primeira pertence.
(
4
)	Decisão n.o 2001/791/CE da Comissão, de 8 de Maio de 2001, nos processos IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (Notificação), IV/36.997/F3 Aseprofar and Fedifar (Denúncia), IV/37.121/F3 Spain Pharma (Denúncia), IV/37.138/F3 BAI (Denúncia) e IV/37.380/F3 EAEPC (Denúncia), JO L 302, p. 1.
(
5
)	Acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Setembro de 2006, GlaxoSmithKline Services/Comissão (T-168/01, Colect., p. II-2969).
(
6
)	JO 1989 L 40, p. 8.
(
7
)	Segundo as declarações do Tribunal de Primeira Instância feitas nos n.os 65 a 90 do acórdão recorrido, a Comissão considerou acertadamente, na decisão impugnada, que as condições de venda constituem num acordo. Isto não é colocado em questão por nenhuma das partes do recurso.
(
8
)	JO L 13, p. 204; EE 8 F01 p. 22.
(
9
)	Para além disso, no n.o 1 da parte decisória, o Tribunal de Primeira Instância anulou os artigos 3.o e 4.o da decisão impugnada, nos quais a Comissão ordenara o termo imediato e a ausência de qualquer reincidência da infracção que considerou existir e que fosse informada das medidas que viessem a ser tomadas para o efeito.
(
10
)	Quanto à tomada em consideração no âmbito de uma contestação, v. n.os 52 a 54 destas conclusões.
(
11
)	Despacho do Tribunal de Justiça de 28 de Outubro de 2004, Comissão/CMA CGM e o. (C-236/03 P, n.os 25 e segs.). Neste contexto, importa igualmente recordar a jurisprudência, segundo a qual os fundamentos de recurso são julgados inadmissíveis, não devendo, por conseguinte, ser tidos em consideração, sempre que sejam insusceptíveis de pôr em causa a parte decisória de um acórdão, v., a este respeito, acórdão do Tribunal de Justiça de 12 Julho de 2001, Comissão e França/TF1 (C-302/99 P e C-308/99 P, Colect., p. I-5603, n.os 26 a 29). O raciocínio em que esta jurisprudência assenta pode igualmente ser invocado em apoio do princípio de direito processual, segundo o qual não existe qualquer direito a verificar a fundamentação de um acórdão, sempre que esta circunstância não afecte a parte decisória.
(
12
)	Sempre que, em determinadas condições, seja aceite a admissibilidade de um fundamento de recurso com o qual o recorrente invoca que o Tribunal de Primeira Instância deveria ter negado provimento a um recurso, desde logo, por ser inadmissível e não simplesmente por ser infundado [v., a este respeito, n.os 25 a 29 das conclusões da advogada-geral J. Kokott apresentadas em 15 de Fevereiro de 2007 no processo Wunenburger/Comissão (C-362/05 P, Colect., p. I-4333)], esta circunstância não tem qualquer relevância para o caso vertente. Com efeito, o pedido da Comissão e da Aseprofar dirige-se contra a fundamentação apresentada pelo Tribunal de Primeira Instância a respeito da existência de um objectivo de restrição da concorrência e, por conseguinte, contra o mérito do acórdão recorrido. De qualquer forma, um recurso mediante o qual o recorrente invoca que o Tribunal de Primeira Instância deveria ter, desde logo, julgado inadmissível uma acção, visa a anulação do acórdão e, por conseguinte, não pode ser entendido como um pedido para a substituição da fundamentação [v. acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de Fevereiro de 2005, Comissão/max.mobil (C-141/02 P, Colect., p. I-1283, n.os 74 e 75)].
(
13
)	V. n.o 44 destas conclusões.
(
14
)	Acórdãos do Tribunal de Justiça de 9 de Junho de 1992, Lestelle/Comissão (C-30/91 P, Colect., p. I-3755, n.o 28), de 19 de Maio de 1994, SEP/Comissão (C-36/92 P, Colect., p. I-1911, n.o 33), de 15 de Dezembro de 1994, Finsider/Comissão (C-320/92 P, Colect., p. I-5697, n.o 37), de 13 de Julho de 2000, Salzgitter/Comissão (C-210/98 P, Colect., p. I-5843, n.o 58) e de 26 de Março de 2009, Selex Sistemi Integrati/Comissão e Eurocontrol (C-113/07 P, Colect., Colect., p. I-2207, n.os 66 a 68).
(
15
)	Acórdãos do Tribunal de Justiça de 30 de Junho de 1966, Société technique minière (56/65, Colect. 1965-1968, pp. 381, 387 e 388) e de 17 de Julho de 1997, Ferriere Nord/Comissão (C-219/95 P, Colect., p. I-4411, n.os 13 a 15).
(
16
)	V. n.o 44 destas conclusões.
(
17
)	V. n.os 52 a 57 destas conclusões.
(
18
)	V. n.o 48 destas conclusões.
(
19
)	V. n.os 50 a 62 destas conclusões.
(
20
)	V. n.os 60 a 62 destas conclusões.
(
21
)	V. n.o 48 destas conclusões.
(
22
)	Acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de Junho de 1994, Comissão/Brazzelli Lualdi e o. (C-136/92 P, Colect., p. I-1981, n.o 72).
(
23
)	V. n.o 70 destas conclusões.
(
24
)	Neste contexto, importa salientar que, na resposta ao recurso interposto pela GSK no processo C-501/06 P, a Aseprofar remeteu para as suas considerações apresentadas na petição de recurso no processo C-519/06 P.
(
25
)	Para mais pormenores, remeto para as considerações feitas nos n.os 52 a 57 destas conclusões.
(
26
)	Acórdãos Société technique minière (já referido na nota 15, n.o 387) e de 13 de Julho de 1966, Consten e Grundig/Comissão (56/64 e 58/64, Colect., pp. 423 e 427).
(
27
)	V. n.o 54 destas conclusões.
(
28
)	N.os114 a 116 do acórdão recorrido.
(
29
)	N.os 117 a 119 do acórdão recorrido.
(
30
)	N.o 121 do acórdão recorrido.
(
31
)	N.o 122 do acórdão recorrido.
(
32
)	N.o 122 do acórdão recorrido.
(
33
)	N.o 133 do acórdão recorrido.
(
34
)	N.o 134 do acórdão recorrido.
(
35
)	N.o 147 do acórdão recorrido.
(
36
)	Acórdãos Société technique minière (já referido na nota 15, n.o 387) e Consten e Grundig/Comissão (já referido na nota 26, p. 427).
(
37
)	Jurisprudência constante desde o acórdão Consten e Grundig/Comissão (já referido na nota 26, p. 427 e segs.); v. acórdãos de 7 de Janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Colect., p. I-123, n.o 261), de 20 de Novembro de 2008, Beef Industry Development Society e Barry Brothers (C-209/07, Colect., p. I-8637, n.o 16) e de 18 de Dezembro de 2008, Coop de France Bétail et Viande/Comissão (C-101/07 P e C-110/07 P, Colect., p. I-10193, n.o 87).
(
38
)	Acórdãos de 8 de Julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni (C-49/92 P, Colect., p. I-4125, n.o 122), Hüls/Comissão (C-199/92 P, Colect., p. I-4287, n.o 163) e Montecatini/Comissão (C-235/92 P, Colect., p. I-4539, n.o 123).
(
39
)	V., a este respeito, n.o 46 das minhas conclusões apresentadas no processo Beef Industry Development Society e Barry Brothers (já referido na nota 37).
(
40
)	Acórdão de 1 de Fevereiro de 1978, Miller International Schallplatten/Comissão (19/77, Colect., p. 45, n.o 7) e de 4 de Junho de 2009, T-Mobile Netherlands BV (C-8/08, Colect., p. I-4529, n.o 31).
(
41
)	Acórdão Société technique minière (já referido na nota 15, n.o 387); acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Setembro de 1998, European Night Services e o./Comissão (T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94, Colect., p. II-3141, n.o 136).
(
42
)	Acórdão Société technique minière (já referido na nota 15, n.o 387).
(
43
)	Isto deve-se ao facto de, no âmbito da análise dos efeitos anticoncorrenciais de um acordo, poderem ser considerados igualmente os efeitos potenciais do mesmo, v., n.o 94 destas conclusões.
(
44
)	Acórdãos do Tribunal de Justiça Société technique minière (já referido na nota 15, n.o 387), de 8 de Novembro de 1983, IAZ International Belgium e o./Comissão (96/82 bis 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, Recueil, p. 3369, n.o 25) e Beef Industry Development Society e Barry Brothers (já referido na nota 37, n.os 16 e 21); Miller/Comissão (já referido na nota 40, n.o 7), de 28 de Março de 1984, CRAM e Rheinzink/Comissão (29/83 e 30/83, Recueil, p. 1679, n.o 26) e de 6 de Abril de 2006, General Motors/Comissão (C-551/03 P, Colect., p. I-3173, n.os 66, 77 e 78).
(
45
)	Acórdão Société technique minière (já referido na nota 15, n.o 387).
(
46
)	V., em especial, acórdãos do Tribunal de Justiça IAZ International Belgium e o./Comissão (já referido na nota 44, n.os 23 a 27), de 28 de Abril de 1998, Javico (C-306/96, Colect., p. I-1983, n.os 13 e 14), bem como General Motors/Comissão (já referido na nota 44, n.os 67 a 69). Quanto ao acórdão Sot. Lélos kai Sia (já referido na nota 2), v. n.o 155 destas conclusões.
(
47
)	V. n.o 91 destas conclusões.
(
48
)	Acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Fevereiro de 1968, Parke, Davis and Co. (24/67, Colect., p. 759, p. 762).
(
49
)	V. n.o 90 destas conclusões.
(
50
)	Acórdão T-Mobile Netherlands (já referido na nota 40, n.o 36); Säcker, F. J., Molle, A., in: Hirsch, G., Montag, F., Säcker, F. J., Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Beck, 2007, artigo 81.o, n.o 490.
(
51
)	V., neste sentido, igualmente acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Setembro de 2001, M6 e o./Comissão (T-112/99, Colect., p. II-2459, n.os 72 a 77).
(
52
)	V., a título de exemplo, acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Junho de 1982, Nungesser e Eisele/Comissão (258/78, Recueil, p. 2015, n.os 57 a 58).
(
53
)	V., neste sentido, igualmente n.o 57 das minhas conclusões apresentadas no processo Beef Industry Development Society e Barry Brothers (já referidas na nota 37).
(
54
)	Relativamente a este aspecto, v. n.o 49 das minhas conclusões apresentadas no processo Beef Industry Development Society e Barry Brothers (já referido na nota 37).
(
55
)	Ob. cit., v., neste sentido, igualmente Bellamy & Child, «European Community Law of Competition», Oxford, 6.a edição 2008, nota 291 relativa ao n.o 2.069.
(
56
)	V., neste sentido, n.os 52 a 57, bem como 65 do acórdão Sot. Lélos kai Sia (já referido na nota 2), que abordarei, em particular, no n.o 155 destas conclusões.
(
57
)	V. n.o 90 destas conclusões.
(
58
)	Acórdãos do Tribunal de Justiça Consten e Grundig/Comissão (já referido na nota 26, n.os 423 e segs.), de 24 de Outubro de 1995, Volkswagen e VAG Leasing (C-266/93, Colect., p. I-3477, n.o 17) e de 28 de Abril de 1998, Javico (já referido na nota 46, n.o 11).
(
59
)	T-213/01 e T-214/01, Colect., p. II-1601.
(
60
)	Já referido na nota 26.
(
61
)	V., neste sentido, n.o 140 destas conclusões.
(
62
)	V., neste sentido, acórdão Société technique minière (já referido 15, n.o 387).
(
63
)	V. artigo 225.o, n.o 1, segundo parágrafo, CE, e artigo 58.o do Estatuto do Tribunal de Justiça.
(
64
)	Acórdãos do Tribunal de Justiça de 1 de Junho de 1994, Comissão/Brazzelli Lualdi e o. (já referido na nota 22, n.o 49), de 4 de Março de 1999, Ufex e o./Comissão (C-119/97 P, Colect., p. I-1341, n.o 66); Despacho do Tribunal de Justiça de 14 de Outubro de 1999, Infrisa/Comissão (C-437/98 P, Colect., p. I-7145, n.o 34), acórdão 10 de Julho de 2001, Ismeri Europa/Tribunal de Contas (C-315/99 P, Colect., p. I-5281, n.os 19 a 20).
(
65
)	V., em especial, pp. 14 e segs. da resposta da GSK, apresentada em 21 de Abril de 2006, às questões do Tribunal de Primeira Instância, de 7 de Março de 2006, no processo de primeira instância.
(
66
)	Acórdãos do Tribunal de Justiça de 7 de Maio de 1998, Somaco/Comissão (C-401/96 P, Colect., p. I-2587, n.o 53) e de 13 de Dezembro de 2001, Cubero Vermurie/Comissão (C-446/00 P, Colect., p. I-10315, n.o 20).
(
67
)	V. n.os 178 e segs. das conclusões do advogado-geral Léger apresentadas em 4 de Julho de 1996, no processo Ojha/Comissão (C-294/95 P, Colect., p. I-5863).
(
68
)	V. n.os 89 a 94, bem como n.os 95 a 123 destas conclusões.
(
69
)	Acórdão do Tribunal de Justiça de 27 de Janeiro de 2000, DIR International Film e o./Comissão (C-164/98 P, Colect., p. I-447, n.os 43 a 49).
(
70
)	V. n.os 89 a 94 destas conclusões.
(
71
)	V. considerandos n.os 115 a 125 da decisão impugnada.
(
72
)	V. n.o 91 destas conclusões.
(
73
)	V., em particular, acórdãos IAZ International Belgium e o./Comissão (já referido na nota 44, n.os 23 a 27), Javico (já referido na nota 46, n.os 13 e 14) e General Motors/Comissão (já referido na nota 44, n.os 67 a 69).
(
74
)	V. n.o 91 destas conclusões.
(
75
)	Já referido na nota 2.
(
76
)	Isto foi confirmado pelo Tribunal de Primeira Instância, v. n.os 103 a 108 do acórdão recorrido.
(
77
)	Acórdãos do Tribunal de Justiça de 12 de Julho de 1979, BMW Belgium e o./Comissão (32/78 e 36/78 a 82/78, Recueil, p. 2435, n.o 5) e de 6 de Abril de 2006, General Motors/Comissão (já referido na nota 44, n.o 75); acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Maio de 1999, BASF/Comissão (T-175/95, Colect., p. II-1581, n.os 133 a 136, em resposta aos argumentos apresentados nos n.os 121 a 123 deste acórdão).
(
78
)	Acórdão Sot. Lélos kai Sia (já referido na nota 2, n.os 65 e 66).
(
79
)	Schröter, H., in: Schröter, H., Jakob, T., Mederer, W., Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Nomos, 2003, introdução ao artigo 81.o; n.o 20.
(
80
)	A Aseprofar fez referência a este aspecto, v. centésimo sexto considerando da decisão impugnada.
(
81
)	V. centésimo vigésimo considerando da decisão impugnada.
(
82
)	Neste sentido, v. igualmente acórdão Sot. Lélos kai Sia (já referido na nota 2, n.o 63).
(
83
)	V. n.os 147 a 169 destas conclusões.
(
84
)	N.o 235 do acórdão recorrido.
(
85
)	N.o 236 do acórdão recorrido.
(
86
)	N.o 241 do acórdão recorrido.
(
87
)	N.o 242 do acórdão recorrido.
(
88
)	N.o 243 do acórdão recorrido.
(
89
)	N.o 247 do acórdão recorrido.
(
90
)	N.o 249 do acórdão recorrido.
(
91
)	N.o 250 do acórdão recorrido.
(
92
)	N.os 263 a 268 do acórdão recorrido.
(
93
)	N.os 269 a 302 do acórdão recorrido.
(
94
)	N.o 303 do acórdão recorrido.
(
95
)	N.o 308 do acórdão recorrido.
(
96
)	N.os 309 a 315 do acórdão recorrido.
(
97
)	Despacho do Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 1995, Hogan/Tribunal de Justiça (C-173/95 P, Colect., p. I-4905, n.o 20).
(
98
)	Na medida em que, neste contexto, a Comissão alega que o Tribunal de Primeira Instância teve em consideração os efeitos das regulamentações nacionais em matéria de preços, no âmbito do artigo 81.o, n.o 3, CE, remete-se para os n.os 195 a 212 destas conclusões para evitar repetições, dado que a Comissão formula esta crítica, de forma mais circunstanciada, noutro ponto.
(
99
)	Acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de Fevereiro de 2005, Comissão/Tetra Laval (C-12/03 P, Colect., p. I-987, n.o 39) e do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Dezembro de 2005, General Electric/Comissão (T-210/01, Colect., p. II-5575, n.os 62 e 63).
(
100
)	Acórdãos de 2 de Outubro de 2003, Krupp Hoesch/Comissão (C-195/99 P, Colect., p. I-10937, n.o 55), de 28 de Maio de 1998, Deere/Comissão (C-7/95 P, Colect., p. I-3111, n.o 34), de 11 de Julho de 1985, Remia e o./Comissão (42/84, Recueil, p. 2545, n.o 34) e de 17 de Novembro de 1987, BAT e Reynolds/Comissão (142/84 e 156/84, Colect., p. 4487, n.o 62).
(
101
)	Com efeito, a Comissão não necessita de abordar argumentos e meios de provas impertinentes.
(
102
)	Faull, J., Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2.a ed. 2007, n.o 3.339A.
(
103
)	V., a este respeito, n.os 226 a 236 destas conclusões.
(
104
)	Acórdão Consten e Grundig/Comissão (já referido na nota 26, pp. 432 e segs.); acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Julho de 1994, Matra Hachette/Comissão (T-17/93, Colect., p. II-595, n.os 108 a 111).
(
105
)	Acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 23 de Outubro de 2003, Van den Bergh Foods/Comissão (T-65/98, Colect., p. II-4653, n.o 143).
(
106
)	Schröter, H., já referido na nota 79, artigo 81.o, n.o 3, n.o 343, exige uma probabilidade elevada.
(
107
)	Acórdão do Tribunal de Justiça de 27 de Janeiro de 1987, Verband der Sachversicherer/Comissão (45/85, Colect., p. 405, n.o 15); acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Fevereiro de 1995, SPO e o./Comissão (T-29/92, Colect., p. II-289, n.o 253).
(
108
)	Acórdão DIR International Film e o./Comissão (já referido na nota 69, n.os 44 a 48).
(
109
)	V n.os 188 e segs. destas conclusões.
(
110
)	COM(1998) 588 final.
(
111
)	COM(1998) 588 final.
(
112
)	Quanto às omissões de apreciação em particular, v. n.o 239 destas conclusões.
(
113
)	Acórdão Verband der Sachversicherer/Comissão (já referido na nota 107).
(
114
)	Relativamente a este aspecto, v., desde logo, n.o 200 destas conclusões.
(
115
)	Acórdão DIR International Film e o./Comissão (já referido na nota 69, n.os 44 a 48).
(
116
)	N.os 269 a 280 do acórdão recorrido.
(
117
)	N.os 281 a 293 do acórdão recorrido.
(
118
)	N.os 294 a 303 do acórdão recorrido.
(
119
)	N.os 304 a 307 do acórdão recorrido.
(
120
)	V. n.o 189 destas conclusões.
(
121
)	Os n.os 295 e 296 do acórdão recorrido sugerem que, por perdas de eficiência relacionadas com o comércio paralelo, o Tribunal de Primeira Instância parece ter entendido uma avaliação global do comércio paralelo no sector dos medicamentos enquanto fenómeno do mercado, como constava da comunicação relativa ao mercado único dos medicamentos [COM(1998) 588 final].
(
122
)	Uma vez que a EAEPC invoca, a respeito do n.o 277 do acórdão recorrido, a existência de um erro de direito sob a forma de uma desvirtuação dos meios de prova, importa, desde logo, referir neste ponto que esta crítica é infundada, v. n.os 279 e segs. destas conclusões.
(
123
)	Neste contexto, deve referir-se o n.o 54 das Orientações da Comissão relativas à aplicação do artigo 81.o, n.o 3, CE (JO 2004 C 101, p. 97). Segundo este ponto, a demonstração de ganhos de eficiência, com base em efeitos indirectos, não está excluída per se, sendo apenas, regra geral, demasiado incerta e demasiado difícil de verificar.
(
124
)	V., acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 23 de Outubro de 2003, Van den Bergh Foods/Comissão (T-65/98, Colect., p. II-4653, n.o 143), em que a Comissão se baseou num análise de mercado. Esta possibilidade deve igualmente ser concedida às empresas.
(
125
)	COM(1998) 588 final.
(
126
)	Acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Fevereiro de 1979, França/Comissão (15/76 e 16/76, Recueil, p. 321, n.o 7), acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Março de 2007, France Télécom/Comissão (T-340/04, Colect., p. II-573, n.o 126).
(
127
)	COM(1998) 588 final.
(
128
)	Acórdão Consten e Grundig (já referido na nota 26, p. 433).
(
129
)	V. a jurisprudência referida na nota 97.
(
130
)	V. nota 121 destas conclusões.
(
131
)	Schröter, H. (já referido na nota 106), artigo 81.o, n.o 3, CE; n.o 307.
(
132
)	Acórdão Consten e Grundig/Comissão (já referido na nota 26, n.os 437 e segs.)
(
133
)	Acórdão Consten e Grundig/Comissão (já referido na nota 26, n.os 437 e segs.)