Väliaikainen versio
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
LAILA MEDINA
23 päivänä huhtikuuta 2026 (1)
Asia C-14/24 P
Euroopan komissio
vastaan
Bulgarian Energy Holding EAD,
Bulgartransgaz EAD ja
Bulgargaz EAD
Muutoksenhaku – Kilpailu – Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö – Maakaasun sisämarkkinat – Päätös, jossa todetaan SEUT 102 artiklan rikkominen – Pääsyn epääminen – Tuomioon Bronner perustuva oikeuskäytäntö – Potentiaalinen kilpailija – Yhtenä kokonaisuutena pidettävä jatkettu kilpailusääntöjen rikkominen – Puolustautumisoikeudet
I       Johdanto
1.        Euroopan komissio totesi Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 102 artiklan mukaisesta menettelystä 17.12.2018 antamassaan päätöksessä C(2018) 8806 final (AT.39849 – BEH Gas) (jäljempänä riidanalainen päätös), että Bulgarian Energy Holding EAD (jäljempänä BEH) yhdessä sen kokonaan omistamien tytäryhtiöiden Bulgartransgaz EAD:n ja Bulgargaz EAD:n (jäljempänä yhdessä BEH-konserni) kanssa oli syyllistynyt yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun kilpailusääntöjen rikkomiseen epäämällä kolmansilta pääsyn siirtoverkkoon, Romanian kaasuputkeen ja Chirenin varastointilaitokseen ja sulkemalla siten Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinat 30.7.2010 ja 1.1.2015 välisenä aikana. Näin ollen se määräsi niille 77 068 000 euron suuruisen sakon ja katsoi niiden olevan yhteisvastuussa sakon maksamisesta.
2.        Komissio teki nyt käsiteltävän valituksen unionin yleisen tuomioistuimen kumottua kyseisen päätöksen 25.10.2023 antamallaan tuomiolla Bulgarian Energy Holding ym. v. komissio.(2) Nyt käsiteltävässä valituksessa tuodaan esiin tärkeitä kysymyksiä, jotka koskevat erityisesti 26.11.1998 annettuun unionin tuomioistuimen tuomioon Bronner(3) perustuvan kriteerin soveltamista sen määrittämiseksi, onko olennaisen infrastruktuurin käyttöoikeuden epääminen SEUT 102 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä, potentiaalisen kilpailun käsitteen arviointia 30.1.2020 annettuun tuomioon Generics (UK) ym.(4) perustuvassa oikeuskäytännössä määritellyn kriteerin kannalta, yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen käsitteen tulkintaa ja SEUT 102 artiklan mukaisen komission tutkinnan kohteena olevien yritysten puolustautumisoikeuksien toteuttamista.
II     Asian tausta
3.        Unionin yleinen tuomioistuin on esittänyt asian taustan valituksenalaisen tuomion 2–55 kohdassa, jotka voidaan tämän valituksen tarkastelua varten esittää tiivistäen seuraavasti.
A       Tosiseikat
4.        BEH on Bulgarian valtion kokonaan omistama yhtiö. Bulgarian valtion oikeuksia BEH:ssa käyttää Bulgarian energiaministeri. BEH:lla on Bulgariassa useita energia-alalla toimivia tytäryhtiöitä. Kaasualalla se omistaa 100 prosenttia tytäryhtiöidensä Bulgargazin ja Bulgartransgazin pääomasta.
5.        Bulgargaz on Bulgarian valtion omistama kaasuntoimittaja. Kilpailusääntöjen rikkomisajanjakson aikana Bulgargaz osti kaasua Venäjältä ja oli ainoa tai pääasiallinen venäläisen kaasun maahantuoja Bulgariassa. Bulgargaz oli pääasiallinen kaasuntoimittaja tuotantoketjun alkupään tukkukaupassa ja myös loppuasiakkaisiin eli suoraan siirtoverkkoon liitettyihin yrityksiin nähden.
6.        Bulgartransgaz on
–        Bulgariassa luvan saanut kaasun siirtoverkonhaltija; tässä ominaisuudessa se hallinnoi Bulgarian kaasunsiirtoverkkoa (jäljempänä siirtoverkko) ja Bulgarian kauttakulkuputkea
–        kyseisen maan ainoan, Chirenissä (Bulgaria) maan alla sijaitsevan maakaasun varastointilaitoksen (jäljempänä Chirenin varastointilaitos) haltija.
7.        Kilpailusääntöjen rikkomisajanjakson aikana Bulgarian kaasutoimitukset olivat lähes kokonaan Venäjältä tuodun kaasun varassa. Venäläinen kaasu kuljetettiin Bulgariaan kolmea putkea pitkin, toisin sanoen Romanian kauttakulkuputkia 1, 2 ja 3, joita hallinnoi Romanian kaasun siirtoverkonhaltija Transgaz SA. Romanian kauttakulkuputki 1 kulki Romanian läpi syöttökohdasta eli Ukrainan ja Romanian rajalla sijaitsevalta Isaccea 1 -kaasunmittausasemalta Negru Vodă 1 -siirtoverkon syöttökohtaan, joka sijaitsee Romanian ja Bulgarian rajalla. Siirtoverkko, joka puolestaan oli liitetty Chirenin varastointilaitokseen, oli puhtaasti kansallinen verkko, johon oli liitetty suurin osa asiakkaista ja Bulgarian paikallisjakeluverkoista. Ainakin vuoden 2016 huhtikuuhun saakka Romanian kauttakulkuputki 1 oli ainoa toimiva tapa tuoda kaasua Bulgariaan, jotta kaasua voitiin toimittaa suurimpaan osaan maata.
8.        Romanian kauttakulkuputki 1 rakennettiin vuonna 1974 Bulgarian kansantasavallan ja Romanian sosialistisen tasavallan välillä 29.11.1970 tehdyn hallitustenvälisen sopimuksen (jäljempänä vuoden 1970 hallitustenvälinen sopimus) mukaisesti. Bulgarian tasavalta ja Romania tekivät 18.2.2003 uuden hallitustenvälisen sopimuksen (jäljempänä vuoden 2003 hallitustenvälinen sopimus). Kyseisen sopimuksen 3 artiklan nojalla sopimuspuolet sitoutuivat velvoittamaan kaasualan toimijansa eli Bulgargazin ja Transgazin tekemään uuden sopimuksen Romanian kauttakulkuputken 1 käytöstä. Transgaz ja Bulgargaz tekivät 19.10.2005 uuden sopimuksen (jäljempänä vuoden 2005 sopimus), jonka nojalla Bulgargazille myönnettiin yksinoikeus käyttää Romanian kauttakulkuputkea 1 31.12.2011 saakka. Vastineeksi Bulgargaz maksoi Transgazille kiinteän vuosimaksun, joka oli riippumaton tosiasiallisesti käytetystä kapasiteetista. Vuonna 2009 sopimuksen voimassaoloa jatkettiin 31.12.2016 saakka.
B       Menettely komissiossa ja unionin yleisessä tuomioistuimessa
9.        Overgas Inc., joka toimii Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoilla, teki 18.11.2010 komissiolle epävirallisen kantelun BEH-konsernia vastaan SEUT 102 artiklan rikkomisesta. Komissio piti Overgasin kanssa kolme kokousta vuonna 2011 ja yhden kokouksen 17.6.2013.
10.      Komissio aloitti 4.7.2013 menettelyn BEH-konsernia vastaan [SEUT 101 ja SEUT 102] artiklan mukaisten komission menettelyjen kulusta 7.4.2004 annetun komission asetuksen (EY) N:o 773/2004 (EUVL 2004, L 123, s. 18) 2 artiklan 1 kohdan ja [SEUT 101 ja SEUT 102] artiklassa vahvistettujen kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta 16.12.2002 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 1/2003 (EYVL 2003, L 1, s. 1) 11 artiklan 6 kohdan nojalla.
11.      Komissio antoi riidanalaisen päätöksen 17.12.2018.
12.      Komissio väitti riidanalaisessa päätöksessä, että BEH-konserni oli käyttänyt väärin määräävää markkina-asemaansa estämällä kolmansien pääsyn siirtoverkkoon, Chirenin varastointilaitokseen ja Romanian kauttakulkuputkeen 1 ja rajoittamalla ja viivästyttämällä sitä ja sulkemalla siten Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinat. Todetulle yhtenä kokonaisuutena pidettävälle jatketulle SEUT 102 artiklan rikkomiselle oli ominaista kutakin infrastruktuuria koskeva käyttäytymismalli osana BEH:n määrittämää ja BEH-konsernin toteuttamaa kilpailunvastaista strategiaa, jolla pyrittiin suojelemaan Bulgargazin määräävää asemaa Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoilla sulkemalla nämä markkinat.
13.      Komissio päätteli, että käyttäytyminen oli osa yhtenä kokonaisuutena pidettävää jatkettua kilpailusääntöjen rikkomista, joka alkoi ensimmäisen kilpailunvastaisen käyttäytymisen ajankohtana eli 30.7.2010 ja päättyi viimeisen väärinkäyttöä merkitsevän menettelytavan päättyessä eli 1.1.2015.
14.      Komissio määräsi BEH-konsernille 77 068 000 euron sakon sen osallistumisesta todettuun yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun kilpailusääntöjen rikkomiseen.
15.      BEH-konserni nosti riidanalaisesta päätöksestä SEUT 263 artiklan nojalla kanteen unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 1.3.2019 toimittamallaan kannekirjelmällä. Se vaati ensisijaisesti riidanalaisen päätöksen kumoamista ja toissijaisesti sille kyseisessä päätöksessä määrätyn sakon kumoamista tai sen määrän alentamista. Bulgarian tasavalta tuki unionin yleisessä tuomioistuimessa BEH-konsernin vaatimuksia. Overgas tuki komission vaatimuksia.
16.      Unionin yleinen tuomioistuin kumosi valituksenalaisella tuomiolla riidanalaisen päätöksen kokonaisuudessaan, velvoitti komission korvaamaan BEH-konsernin oikeudenkäyntikulut sen vaatimusten mukaisesti ja määräsi, että Bulgarian tasavalta ja Overgas vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan. Kyseinen tuomio perustuu lähinnä arviointiin, jonka mukaan komissio ei ollut osoittanut oikeudellisesti riittävällä tavalla, että kyse oli kolmen BEH-konsernin omistaman infrastruktuurin käyttöoikeuden epäämisestä, joka voi kuulua SEUT 102 artiklan soveltamisalaan.
17.      Unionin yleinen tuomioistuin totesi ensinnäkin, että Romanian kauttakulkuputkeen 1 liittyvä väärinkäyttöä merkitseväksi väitetty käyttäytyminen on se keskeinen tekijä, johon komission arviointi ja riidanalaisen päätöksen perustelut nojautuvat. Se totesi lisäksi, että komissio teki useita oikeudellisia virheitä katsoessaan, että Bulgargazin käyttäytyminen, joka koski pääsyä kyseiseen kauttakulkuputkeen, merkitsee sellaista pääsyn epäämistä, joka voi kuulua SEUT 102 artiklan soveltamisalaan. Toiseksi se totesi, ettei komissio ollut osoittanut, että Bulgartransgazin siirtoverkkoon pääsyä koskeva käyttäytyminen saattoi rajoittaa kilpailua muutoin kuin täysin hypoteettisesti ja aiheuttaa Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia. Se totesi, että komissio oli osoittanut, että Chirenin varastointilaitokseen pääsyä koskeva Bulgartransgazin käyttäytyminen saattoi rajoittaa kilpailua Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoilla 5.6.2012 ja 19.9.2014 välisenä aikana, mutta se ei ollut osoittanut, että näin olisi ollut ennen 5.6.2012. Näillä perusteilla ja ottaen huomioon, että komissio oli todennut, että BEH-konserni oli syyllistynyt yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun SEUT 102 artiklan rikkomiseen evätessään näiden kolmen infrastruktuurin käyttöoikeuden, unionin yleinen tuomioistuin totesi, että ainoa peruste, joka koskee Bulgartransgazin toimintaa Chirenin varastointilaitoksen osalta kesäkuun 2012 jälkeen, ei voi ilman, että riidanalainen päätös otetaan huomioon vääristyneellä tavalla korvaamalla komission suorittama tosiseikkojen arviointi uudella arvioinnilla, muodostaa olennaisia tai riittäviä perusteluja, jotta se voisi yksinään muodostaa mainitun päätöksen päätösosan. Lisäksi unionin yleinen tuomioistuin totesi, että useat hallinnolliseen menettelyyn liittyvät virheet olivat vaikuttaneet BEH-konsernin puolustautumisoikeuksiin. Kyseisen tuomion muita näkökohtia tarkastellaan tarkemmin nyt käsiteltävän valituksen tueksi esitettyjen eri valitusperusteiden tarkastelun yhteydessä.
III  Menettely unionin tuomioistuimessa ja asianosaisten vaatimukset
18.      Komissio valitti valituksenalaisesta tuomiosta 10.1.2024 jättämällään valituskirjelmällä.
19.      Komissio, jota Overgas tukee, vaatii, että unionin tuomioistuin
–        kumoaa valituksenalaisen tuomion
–        palauttaa asian unionin yleiseen tuomioistuimeen
–        velvoittaa BEH-konsernin korvaamaan valituksesta aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.
20.      BEH-konserni, jota Bulgarian tasavalta tukee, vaatii, että unionin tuomioistuin
–        hylkää valituksen
–        velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
21.      Asianosaisten lausumat ja vastaukset unionin tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin kuultiin 10.12.2025 pidetyssä istunnossa.
IV     Asian arviointi
22.      Komissio vetoaa valituksensa tueksi kymmeneen valitusperusteeseen. Ensimmäinen, toinen, kolmas, neljäs, viides ja kuudes valitusperuste koskevat pääsyä Romanian kauttakulkuputkeen 1. Seitsemäs valitusperuste koskee pääsyä siirtoverkkoon ja kahdeksas valitusperuste pääsyä Chirenin varastointilaitokseen. Yhdeksäs valitusperuste koskee yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen käsitettä. Kymmenes valitusperuste koskee BEH-konsernin ja komission puolustautumisoikeuksia tietohuonemenettelyssä.
A       Pääsy Romanian kauttakulkuputkeen 1
23.      Unionin yleinen tuomioistuin tarkasteli valituksenalaisessa tuomiossa BEH-konsernin esittämiä eri väitteitä, jotka koskivat pääsyä Romanian kauttakulkuputkeen 1. Muutoksenhakuvaiheessa komissio riitauttaa unionin yleisen tuomioistuimen arvioinnin, joka koskee seuraavia väitteitä: väitettä, ettei toimituksista C Energy Groupille ole kieltäydytty (ensimmäinen ja toinen valitusperuste), väitettä, ettei Transgaz ole välittänyt Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyä koskevia pyyntöjä BEH-konsernille ja ettei sillä, että Bulgargaz on varannut Romanian kauttakulkuputken 1 koko kapasiteetin, ole todistusarvoa (kolmas valitusperuste), näytön puuttumista siitä, että Overgasin pääsy Romanian kauttakulkuputkeen 1 evättiin tai sitä rajoitettiin vuonna 2013 (neljäs ja viides valitusperuste), ja väitettä, ettei vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvotteluihin liittyvillä keskusteluilla ole todistusarvoa (kuudes valitusperuste).
24.      Tässä ratkaisuehdotuksessa tarkastelen ensin kolmatta valitusperustetta, sen jälkeen ensimmäistä ja toista valitusperustetta ja lopuksi muita valitusperusteita komission esittämässä järjestyksessä.
1.     Kolmas valitusperuste
25.      Kolmas valitusperuste koskee tuomion Bronner 41 kohdasta ilmenevien edellytysten (jäljempänä Bronner-kriteeri) soveltamista arvioitaessa riidanalaisessa päätöksessä todettua väärinkäyttöä merkitsevää kieltäytymistä Romanian kauttakulkuputken 1 toimituksista. Unionin yleinen tuomioistuin totesi, että komissio oli soveltanut asianmukaisesti Bronner-kriteeriä arvioidessaan Bulgargazin käyttäytymistä Romanian kauttakulkuputken 1 kaasukapasiteettipalvelujen markkinoilla.
a)     Asianosaisten lausumat
26.      Tämä valitusperuste voidaan jakaa kahteen osaan. Komissio väittää ensinnäkin, että unionin yleinen tuomioistuin tulkitsi riidanalaista päätöstä virheellisesti, kun se tutki Bronner-kriteerin valossa, oliko komissio arvioinut laillisesti Bulgargazin käyttäytymistä Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyn osalta. Näin tehdessään unionin yleinen tuomioistuin jätti toteamatta, että komission toteamus väärinkäytöstä Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyn osalta ei perustunut tavanomaiseen toimituksista kieltäytymiseen vaan pikemminkin yksityiskohtaisempaan toteamukseen väärinkäyttöä merkitsevästä kapasiteetin varaamisesta (valituksenalaisen tuomion 279 kohta). Toiseksi komissio riitauttaa yleisen huomautuksen, jonka mukaan Bronner-kriteerillä on merkitystä nyt käsiteltävän kaltaisessa tilanteessa, jossa kilpailusääntöjen rikkomiseen osallistunut yritys ei omista kyseistä infrastruktuuria (valituksenalaisen tuomion 268, 270, 279, 284, 285 ja 289–296 kohta).
27.      BEH-konserni väittää, että kolmas valitusperuste on jätettävä tutkimatta, ja kiistää komission väitteet.
b)     Asian arviointi
1)     Bronner-kriteeriä koskevat alustavat toteamukset
28.      Bronner-kriteerin sovellettavuuteen ja soveltamiseen liittyviä ongelmia on käsitelty useissa unionin tuomioistuimen viimeaikaisissa tuomioissa,(5) joissa on ollut tilaisuus täsmentää sen ulottuvuutta.
29.      Ensinnäkin Bronner-kriteeri edellyttää seuraavia kahta osatekijää: i) määräävässä markkina-asemassa olevaa yritystä ja ii) ”olennaista” infrastruktuuria, jonka kyseinen yritys omistaa ja jonka se on kehittänyt omiin tarpeisiinsa.(6) Unionin tuomioistuin esitti tuomion Bronner 41 kohdassa seuraavat kolme edellytystä, joiden perusteella määräävän markkina-aseman väärinkäyttö voidaan todeta: i) infrastruktuurin välttämättömyys, ii) se, että kaikki kilpailu voidaan poistaa käyttömahdollisuutta pyytävän yrityksen taholta, ja iii) se, ettei tällaista menettelyä voida objektiivisesti perustella.(7)
30.      Toiseksi Bronner-kriteerillä pyritään sovittamaan yhteen eri intressit eli yhtäältä määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen sopimusvapauden ja omaisuudensuojan kunnioittaminen ja toisaalta vääristymättömän kilpailun vaatimusten täyttäminen. Edellä esitetystä seuraa, kuten unionin tuomioistuin toi äskettäin esiin tuomiossa Lukoil, että erityisesti tarve jatkaa määräävässä markkina-asemassa olevien yritysten kannustamista investoimaan oikeuttaa Bronner-kriteerin soveltamisen tilanteessa, jossa määräävässä markkina-asemassa oleva yritys on kehittänyt infrastruktuurin omaa toimintaansa varten ja lisäksi omistaa kyseisen infrastruktuurin. Koska nämä kaksi edellytystä ovat kumulatiivisia, Bronner-kriteeriä ei voida soveltaa, jos toinen edellytyksistä jää täyttymättä.(8)
31.      Kolmas valitusperuste perustuu nimenomaan näiden kahden edellytyksen tulkintaan.(9)
32.      Ensimmäinen edellytys, joka koskee infrastruktuurin kehittämistä kyseisen määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen omaa toimintaa varten sen omilla investoinneilla, perustuu loogisesti Bronner-kriteerin olennaiseen tavoitteeseen eli siihen, että tällaisia yrityksiä kannustetaan edelleen investoimaan tehokkaisiin välineistöihin.(10)
33.      Unionin tuomioistuin täsmensi äskettäin antamassaan tuomiossa Lukoil, että ensimmäisen edellytyksen arviointi perustuu infrastruktuurin tosiasialliseen omistukseen tai yksinomaiseen määräysvaltaan eikä siihen, mikä taho on alun perin perustanut tai kehittänyt sen. Unionin tuomioistuin täsmensi, että kun määräävässä markkina-asemassa oleva yritys on hankkinut infrastruktuuria koskevat yksinoikeudet kilpailullisin hinnoin ja edellytyksin, tällainen infrastruktuuri voidaan rinnastaa kyseisen yrityksen perustamaan tai kehittämään infrastruktuuriin.(11)
34.      Toisesta edellytyksestä unionin tuomioistuin totesi, että niin kauan kuin määräävässä markkina-asemassa olevalla yrityksellä ei ole täysin itsenäistä päätösvaltaa kyseisen infrastruktuurin käyttöoikeuden osalta, sen tilannetta ei voida pitää tuomion Bronner taustalla olevassa asiassa kyseessä olleen yrityksen tilannetta vastaavana. Näin ollen silloin, kun määräävässä markkina-asemassa olevalla yrityksellä, joka ei omista kyseistä infrastruktuuria, on yksinoikeuksia, jotka antavat sille itsenäisen päätösvallan, jonka perusteella se voi täysin määrätä kyseisen infrastruktuurin käyttöoikeudesta, tämä infrastruktuuri on rinnastettava kyseisen yrityksen hallussa olevaan infrastruktuuriin.(12)
35.      Unionin tuomioistuin totesi myös, että siitä, että määräävässä markkina-asemassa olevalle yritykselle asetetaan sääntelyyn perustuva velvollisuus antaa mahdollisuus käyttää kyseistä infrastruktuuria, seuraa, ettei määräävässä markkina-asemassa oleva yritys voi todellisuudessa evätä mahdollisuutta käyttää kyseistä infrastruktuuria, sanotun kuitenkaan rajoittamatta sitä, että kyseinen yritys on mahdollisesti vapaa päättämään tällaista käyttöoikeutta koskevista edellytyksistä. Tällaisessa tilanteessa ei voida soveltaa tuomiossa Bronner vahvistettuja edellytyksiä.(13)
36.      Kolmatta valitusperustetta on mielestäni arvioitava näiden seikkojen valossa.
2)     Kolmannen valitusperusteen ensimmäinen osa
37.      Komissio vetoaa lähinnä siihen, ettei unionin yleinen tuomioistuin ottanut huomioon riidanalaiseen päätökseen sisältyviä selityksiä, joiden mukaan väitetty kilpailusääntöjen rikkominen oli määräävän markkina-aseman väärinkäytön erityinen alamuoto eli Romanian kauttakulkuputken 1 kapasiteetin pitäminen turhaan varattuna, minkä osalta ei ole tarpeen tutkia, onko määräävässä markkina-asemassa olevalle yritykselle osoitettu kolmansien yksittäisiä pyyntöjä saada pääsy kauttakulkuputkeen. Tältä osin unionin yleinen tuomioistuin tulkitsi riidanalaista päätöstä virheellisesti eikä arvioinut sen laillisuutta oikean perusteen kannalta, kun se sovelsi Bronner-kriteeriä yksioikoisesti ja muodollisesti.
38.      BEH-konserni katsoo, että nämä väitteet on jätettävä tutkimatta, ja väittää, että riidanalaisen päätöksen päätösosassa ja perusteluissa todetaan nimenomaisesti, että toimituksista kieltäytymistä koskeva oikeuskäytäntö muodostaa merkityksellisen oikeudellisen kehyksen, jonka perusteella Romanian kauttakulkuputkea 1 koskevaa käyttäytymistä on arvioitava. Näin ollen valituksessa ei pitäisi muotoilla riidanalaista päätöstä uudelleen vetoamalla siihen, että siinä tosiasiallisesti sovellettiin eri oikeudellista perustetta.
39.      Huomautan, että kolmannen valitusperusteen ensimmäisessä osassa komissio pyrkii ainoastaan osoittamaan, että unionin yleinen tuomioistuin tulkitsi riidanalaista päätöstä virheellisesti ja erityisesti otti vääristyneellä tavalla huomioon oikeudellisen perusteen, jonka perusteella komissio arvioi kyseessä olevaa Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyä koskevaa käyttäytymistä. Tässä yhteydessä on pantava merkille, että unionin tuomioistuin on jo todennut, että tällainen tulkinta on oikeuskysymys, joka voidaan ottaa tutkittavaksi muutoksenhakuvaiheessa.(14) Tätä väitettä ei siis voida jättää unionin tuomioistuimen harjoittaman valvonnan ulkopuolelle, ja se pitäisi ottaa tutkittavaksi ja arvioida.
40.       Asiakysymyksestä totean ensinnäkin, että unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 254 kohdassa, että riidanalaisen päätöksen 532 ja 549–564 perustelukappaleesta ilmenee, että komissio on arvioinut Bulgargazin toiminnan pätevyyttä Romanian kauttakulkuputken 1 kapasiteettipalvelujen markkinoilla tuomion Bronner 41 kohtaan ja tuomion RTE v. komissio 73 kohtaan perustuvan oikeuskäytännön valossa.(15) Komissio ei riitauta tätä päätelmää nyt käsiteltävässä valituksessa.
41.      Toiseksi komission väitteestä, jonka mukaan riidanalaisessa päätöksessä on sovellettu Bronner-kriteerin mukaisten edellytysten monivivahteisempaa muotoa, on todettava, että riidanalaisen päätöksen 6.2.4.6 kohta koskee väitettyä määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä Romanian kauttakulkuputken 1 osalta.
42.      Kyseisen kohdan ensimmäisessä kappaleessa (532 perustelukappale) komissio toteaa täysin yksiselitteistä sanamuotoa käyttäen, että kapasiteetin turhaa varaamista koskevaa käytäntöä, josta Bulgargazia arvostellaan, arvioidaan asiaa koskevaa oikeuskäytäntöä soveltamalla, ja viittaa nimenomaisesti tuomion Bronner 41 kohtaan, jossa – kuten tämän ratkaisuehdotuksen 29 kohdassa on jo todettu – esitetään kolme edellytystä, jotka olennaisesti muodostavat Bronner-kriteerin.
43.      Komissio väittää, että näitä edellytyksiä on tarkennettu 550–552 perustelukappaleessa, varsinaisesti selittämättä, miten. Näitä perustelukappaleita on kuitenkin välttämättä luettava ja tulkittava edellisten perustelukappaleiden valossa. Riidanalaisen päätöksen 549 perustelukappaleessa täsmennetään hyvin selvästi, että 550–558 perustelukappaleessa pyritään osoittamaan ”sovellettavan oikeuskäytännön mukaisesti”,(16) että edellytykset, jotka vastaavat tuomion Bronner 41 kohdassa mainittuja kolmea edellytystä, joihin komissio nimenomaisesti viittaa, täyttyvät. Tätä viittausta ei ole kyseenalaistettu. Vastaavasti riidanalaisen päätöksen 6.2.4.6 kohdassa on kolme alakohtaa, joissa tarkastellaan BEH-konsernin käyttäytymistä Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyn osalta ja jotka vastaavat täysin näitä kolmea edellytystä.
44.      Lisäksi riidanalaisen päätöksen päätösosassa noudatetaan nimenomaisesti edellä mainittujen perustelujen logiikkaa, koska 1 artiklasta ilmenee, että BEH-konserni ”on syyllistynyt yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun [SEUT] 102 artiklan rikkomiseen, kun se on evännyt kolmansilta pääsyn – – Romanian kauttakulkuputkeen 1 – –”.
45.      Lisäksi komission väite on jonkin verran ristiriitainen siltä osin kuin se toteaa vastauksensa 36 kohdassa, että ”vaikka [riidanalaisessa päätöksessä] osoitetaan, että myös tuomiossa Bronner asetetut edellytykset täyttyivät (siltä osin kuin niitä ei perusteettomasti tiukenneta [tuomion] Generics [(UK) ym.] perusteella – –), se sisältää joka tapauksessa kaikki seikat, jotka osoittavat, että yleiset edellytykset markkinoilta syrjäyttävän väärinkäytön toteamiseksi – – täyttyvät”. Lisäksi komissio pitäytyi istunnossa kannassaan, jonka mukaan riidanalaisessa päätöksessä katsottiin alun perin, että tuomiossa Bronner asetetut edellytykset täyttyivät. Näin ollen ei voida kohtuudella väittää, ettei Bronner-kriteeri ollut oikeudellinen peruste, jota komissio sovelsi arvioidessaan riidanalaisessa päätöksessä BEH-konsernin käyttäytymistä Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyn osalta.
46.      Lopuksi on huomattava, että unionin tuomioistuin kumosi tuomiossa Intel v. komissio unionin yleisen tuomioistuimen tuomion sillä perusteella, että tämä oli virheellisesti jättänyt ottamatta huomioon valittajan perustelut, joilla pyrittiin osoittamaan, että komission soveltama kriteeri oli virheellinen.(17) Näin ollen siltä osin kuin BEH-konserni riitautti unionin yleisessä tuomioistuimessa sen, että riidanalaisessa päätöksessä käytettiin Bronner-kriteeriä, unionin yleistä tuomioistuinta ei voida kritisoida siitä, että se arvioi sen merkitystä valituksenalaisessa tuomiossa.
47.      Edellä esitetyn perusteella katson, että riidanalaisessa päätöksessä käytetyn sanamuodon ja kuvatun asiayhteyden osalta unionin yleinen tuomioistuin totesi perustellusti, että komissio oli tutkinut BEH-konsernin käyttäytymistä Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyn osalta tuomion Bronner 41 kohdassa esitettyjen edellytysten valossa ja että riidanalaisen päätöksen laillisuutta oli näin ollen asianmukaista arvioida ottamalla huomioon tämä kriteeri. Näin ollen tämä komission väite pitäisi hylätä.
3)     Kolmannen valitusperusteen toinen osa
48.      Kolmannen valitusperusteen toinen osa koskee Bronner-kriteerin sovellettavuutta nyt käsiteltävässä asiassa. Komissio väittää, että unionin yleinen tuomioistuin teki virheen katsoessaan, että Bulgargazin käyttäytymistä Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyn osalta oli tarkasteltava tuomion Bronner 41 kohdassa esitettyjen edellytysten valossa.
i)     Tutkittavaksi ottaminen
49.      Komission väite herättää useita menettelyllisiä kysymyksiä. Edellä esitetystä arvioinnista seuraa, että komissio itse asiassa katsoi riidanalaisessa päätöksessä, että BEH-konsernin käyttäytymistä Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyn osalta oli tutkittava Bronner-kriteerin kannalta. Vastaavasti unionin yleisessä tuomioistuimessa käydyssä menettelyssä, joka johti valituksenalaiseen tuomioon, kantajat kiistivät selvästi näiden edellytysten sovellettavuuden, kun taas komissio puolusti niiden merkitystä.
50.      Näin ollen herää kysymys, voidaanko komission sallia muuttavan kantaansa muutoksenhakuvaiheessa.
51.      Ensinnäkin unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 170 artiklan 1 kohdan mukaan muutoksenhaussa ei voida muuttaa oikeudenkäynnin kohdetta siitä, mikä se oli unionin yleisessä tuomioistuimessa. Unionin tuomioistuin on näin ollen muutoksenhakumenettelyssä toimivaltainen arvioimaan ainoastaan sitä oikeudellista ratkaisua, joka on tehty ensimmäisessä oikeusasteessa esitetyistä perusteista ja argumenteista. Asianosainen ei siis voi esittää ensimmäisen kerran unionin tuomioistuimessa perustetta, jota se ei ole esittänyt unionin yleisessä tuomioistuimessa, koska tämä merkitsisi sitä, että sillä olisi oikeus laajentaa unionin tuomioistuimessa, jonka toimivaltaa muutoksenhaun yhteydessä on rajoitettu, kannettaan unionin yleisessä tuomioistuimessa käsiteltyyn asiaan nähden.(18)
52.      Kuten tämän ratkaisuehdotuksen 49 kohdassa on tuotu esiin, pitää varmasti paikkansa, ettei komissio esittänyt unionin yleisessä tuomioistuimessa mitään perustetta tai argumenttia kyseenalaistaakseen Bronner-kriteerin sovellettavuuden riidanalaisessa päätöksessä. On kuitenkin selvää, että unionin yleisessä tuomioistuimessa käsiteltiin Bronner-kriteerin sovellettavuutta. Lisäksi on selvää, että komissio riitauttaa valituksenalaisessa tuomiossa annetun oikeudellisen ratkaisun, kun se kritisoi unionin yleisen tuomioistuimen tulkintaa ensimmäisessä oikeusasteessa esiin tuodusta kysymyksestä. Komission ei näin ollen voida katsoa laajentaneen unionin tuomioistuimessa kannettaan unionin yleisessä tuomioistuimessa käsiteltyyn asiaan nähden, ja kolmas valitusperuste on mielestäni tältä osin otettava tutkittavaksi.
53.      Toiseksi voi nousta esiin hankalampi kysymys Euroopan unionin perusoikeuskirjan (jäljempänä perusoikeuskirja) 47 artiklassa vahvistetusta oikeudesta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin,(19) joka on tehokkaan oikeussuojan periaatteen ytimessä. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan oikeus oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin sisältää puolustautumisoikeuksien kunnioittamisen,(20) mikä itsessään edellyttää, että noudatetaan erilaisia menettelyllisiä takeita, kuten menettelyn oikeudenmukaisuutta,(21) prosessuaalisen yhdenvertaisuuden periaatetta(22) ja kontradiktorista periaatetta.(23) Näistä vaatimuksista seuraa erityisesti, että unionin tuomioistuinten on annettava kullekin asianosaiselle kohtuullinen mahdollisuus esittää asiansa sellaisten edellytysten vallitessa, jotka eivät saata tätä vastapuoltaan selvästi epäedullisempaan asemaan.(24) Käsiteltävänä olevassa asiassa voidaan pohtia, onko Bronner-kriteerin sovellettavuutta koskevan komission kannan olennainen muuttuminen oikeudenkäyntimenettelyn kahden vaiheen välillä tosiasiallisesti heikentänyt BEH-konsernin mahdollisuuksia käyttää puolustautumisoikeuksiaan tyydyttävissä olosuhteissa.
54.      On totta, että BEH-konserni perusti väitteensä hallinnollisen menettelyn aikana ja unionin yleisessä tuomioistuimessa periaatteessa lähtökohtaan, jonka mukaan komissio piti Bronner-kriteeriä merkityksellisenä oikeudellisena perusteena arvioitaessa BEH-konsernin käyttäytymistä Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyn osalta. Huomautan kuitenkin, ettei se estänyt BEH-konsernia käsittelemästä aineellisesti Bronner-kriteerin sovellettavuutta hallinnollisen menettelyn ja tuomioistuinmenettelyn kussakin vaiheessa. Näin ollen on vaikea väittää, ettei BEH-konserni voinut käsitellä asian kannalta merkityksellisiä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotka vaikuttivat menettelyn lopputulokseen. Huomautan joka tapauksessa myös, ettei BEH-konserni esittänyt argumentteja, jotka osoittaisivat, että se olisi saatettu komissiota selvästi epäedullisempaan asemaan. Näissä olosuhteissa katson, että komission kannan muuttuminen oikeudenkäyntimenettelyn kahden vaiheen välillä ei loukannut BEH-konsernin puolustautumisoikeuksia.
55.      Kolmanneksi ja viimeiseksi voitaisiin väittää, että tällainen komission kannan muuttuminen loukkaa abstraktimmassa mielessä periaatteita, jotka on kuvattu eri tavoin mutta jotka kaikki liittyvät oikeudenkäynnin luotettavaan kulkuun, kuten vilpittömän mielen periaate tai nemo potest venire contra factum proprium -periaate, joka tunnetaan myös contra factum proprium non valet -periaatteena.
56.       Vilpittömän mielen periaatteen(25) osalta huomautan, etteivät unionin tuomioistuimet ole missään vaiheessa vahvistaneet tällaista periaatetta prosessuaalisella tasolla muutoksenhakumenettelyssä. Vilpittömän mielen periaatteen loukkaamista on joka tapauksessa vaikea osoittaa nyt käsiteltävässä asiassa, koska komissio on esittänyt perustelut kannalleen, jonka mukaan Bronner-kriteeriä ei lopulta voitu soveltaa riidanalaisessa päätöksessä tarkasteltuun tilanteeseen niiden täsmennysten vuoksi, jotka ilmenevät tuomiosta Lietuvos geležinkeliai v. komissio, joka annettiin riidanalaisen päätöksen antamisen ja unionin yleisessä tuomioistuimessa ensimmäisessä oikeusasteessa käydyn kirjallisen käsittelyn jälkeen.
57.      Nemo potest venire contra factum proprium -periaatteen mukaan asianosainen ei voi riitauttaa aiemmin myöntämäänsä seikkaa, ja jollei periaatetta noudateta, valitus tai kyseinen valitusperuste jätetään tutkimatta.(26) Tätä periaatetta ei kuitenkaan pidä ymmärtää siten, että se estäisi täysin asianosaista muuttamasta perustelujaan kunkin asian olosuhteiden mukaan. Kuten tämän ratkaisuehdotuksen 56 kohdasta ilmenee, komissio perustelee Bronner-kriteerin sovellettavuutta koskevan kantansa muuttamista unionin tuomioistuimen viimeaikaisesta oikeuskäytännöstä ilmenevillä täsmennyksillä. Lisäksi huomautan, että tämän ratkaisuehdotuksen 51–55 kohdasta ilmenee, ettei tällaisella muutoksella rikottu unionin tuomioistuimen työjärjestystä tai loukattu BEH-konsernin puolustautumisoikeuksia. Tämän vuoksi katson, ettei nemo potest venire contra factum proprium -periaate ole sovellettavissa tässä asiassa.
58.      Edellä esitetyn perusteella katson, että kolmannen valitusperusteen toinen osa voidaan ottaa tutkittavaksi.
ii)  Asiakysymys
59.      Valitusperusteen perusteltavuuden osalta komission väitteet perustuvat lähinnä kahteen pääasialliseen perusteeseen eli ensinnäkin siihen, että Romanian kauttakulkuputkea 1 ei rahoitettu Bulgargazin omilla investoinneilla vaan julkisilla varoilla ja että Bulgargaz ei omistanut kaasuputkea, ja toiseksi siihen, että direktiivin 2009/73/EY(27) voimaantulon jälkeen Bulgargazilla ei enää ollut kyseisen kaasuputken käyttöä koskevan sopimuksen mukaista toimintavapautta. Kuten tämän ratkaisuehdotuksen 25–36 kohdassa on todettu, unionin tuomioistuimen viimeaikaisessa oikeuskäytännössä täsmennetään, miten näitä kahta kysymystä on käsiteltävä.
60.      Komissio esittää ensimmäisessä väitteessään, ettei Bronner-kriteeriä voida soveltaa nyt käsiteltävän kaltaisessa tilanteessa, jossa kyseistä infrastruktuuria ei ole rahoitettu määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen omilla investoinneilla vaan julkisilla varoilla ja jossa kyseinen yritys ei ole kyseisen infrastruktuurin omistaja.
61.      Kuten edellä tämän ratkaisuehdotuksen 33 kohdassa on todettu, tuomiosta Lukoil käy selvästi ilmi, että ratkaiseva huomioon otettava seikka on se, millä edellytyksillä määräävässä markkina-asemassa oleva yritys on hankkinut kyseisen infrastruktuurin, erityisesti maksettu hinta ja se, perustuvatko tällaiset hankinnat kilpailuun, sekä se, onko yrityksellä yksinoikeuksia, joiden perusteella se voi täysin määrätä infrastruktuurin käyttöoikeudesta.(28)
62.      Käsiteltävässä asiassa komissio ei ole esittänyt mitään argumenttia, jolla voitaisiin osoittaa, että hinta, jonka Bulgargaz maksoi vastikkeena Romanian kauttakulkuputken 1 käytöstä, ja menettely, jossa se sai siihen yksinoikeuden, eivät perustuneet kilpailuun. Näin ollen komission väite, jonka mukaan Bronner-kriteeriä ei voitu soveltaa pelkästään sillä perusteella, että Romanian kauttakulkuputki 1 oli rahoitettu julkisilla varoilla, ei riitä osoittamaan, että unionin yleinen tuomioistuin olisi tehnyt oikeudellisen virheen soveltaessaan Bronner-kriteeriä, vaikka Bulgargaz ei kehittänyt Romanian kauttakulkuputkea 1.
63.      Kuten tämän ratkaisuehdotuksen 34 kohdassa on tuotu esiin, sen määrittämiseksi, voidaanko Bronner-kriteeriä soveltaa tällaisessa tilanteessa, on seuraavaksi selvitettävä, määrääkö määräävässä markkina-asemassa oleva yritys täysin infrastruktuurin käyttöoikeudesta.
64.      Komissio väittää, että tässä asiassa sovellettavissa säännöksissä säädettiin johdonmukaisesti käyttämättömän kapasiteetin vapauttamisesta ja uudelleenjakamisesta ja lähtökohtaisesti kolmansien syrjimättömästä pääsystä, mikä viittaa siihen, ettei Bulgargaz määrännyt täysin pääsystä Romanian kauttakulkuputkeen 1.
65.      Tuomiossa Lietuvos geležinkeliai v. komissio unionin tuomioistuin totesi, että Bronner-kriteeriä ei sovelleta, jos määräävässä markkina-asemassa oleva yritys on velvollinen antamaan mahdollisuuden käyttää infrastruktuuriaan.(29)
66.      Kuten komissio myöntää, käsiteltävässä asiassa on osoitettu, että asetuksen (EY) N:o 715/2009(30) 16 artiklan 3 kohdan a alakohdassa säädetty velvollisuus on osoitettu siirtoverkonhaltijalle eli Transgazille eikä Bulgargazille, joka on Romanian kauttakulkuputken 1 osalta määräysvaltaa käyttävä yritys. Lisäksi riidanalaisen päätöksen alaviitteessä 589 todetaan selvästi, että ”tällaista sääntelyyn perustuvaa velvollisuutta ei ole siltä osin kuin on kyse Bulgargazin kapasiteetin varaamisesta Romanian kauttakulkuputkeen 1”.
67.      Näin ollen katson, että toisin kuin komissio väittää, se, että Romanian kauttakulkuputkea 1 rahoitettiin julkisin varoin eikä Bulgargazin varoilla ja että siirtoverkonhaltijalle asetettiin sääntelyyn perustuva velvollisuus myöntää pääsy kolmansille osapuolille, ei osoita, että unionin yleinen tuomioistuin olisi tehnyt oikeudellisen virheen katsoessaan, että BEH-konsernin käyttäytymistä Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyn osalta oli tarkasteltava Bronner-kriteerin kannalta.
68.      Näillä perusteilla katson, että kolmas valitusperuste pitäisi hylätä.
2.     Ensimmäinen ja toinen valitusperuste
69.      Ensimmäinen ja toinen valitusperuste koskevat unionin yleisen tuomioistuimen arviointia siitä, että Bulgargazin väitettiin kieltäytyneen palauttamasta kapasiteettia Transgazin 24.1.2011 pidetyssä kokouksessa esittämän pyynnön mukaisesti ja kieltäytyneen toimituksista, mikä ilmeni siinä, ettei C Energyn 26.9.2013 lähettämään kirjeeseen (jäljempänä 26.9.2013 päivätty kirje) vastattu. Unionin yleinen tuomioistuin totesi, että osoittaakseen, että tällainen kieltäytyminen merkitsisi määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, komission oli osoitettava, että näillä kieltäytymisillä voi olla sellaisia markkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia, jotka eivät ole täysin hypoteettisia, ja myös esitettävä näyttöä siitä, että potentiaalisella kilpailijalla on vähintäänkin riittävän pitkälle edennyt suunnitelma tulla kyseisille markkinoille sellaisessa ajassa, että se voi aiheuttaa kilpailupainetta markkinoilla jo oleville toimijoille. Nämä toteamukset perustuvat tuomion Generics (UK) ym.(31) ja tuomion Lundbeck v. komissio(32) soveltamiseen.
a)     Asianosaisten lausumat
70.      Komissio väittää, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen, kun se Bronner-kriteerin noudattamista arvioidessaan tukeutui unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, joka koskee lääkealan pay-for-delay-sopimusten arviointia SEUT 101 artiklan kannalta, ja vaati komissiota osoittamaan, että potentiaalisella kilpailijalla on riittävän konkreettinen suunnitelma ja että se on toteuttanut riittäviä valmistelutoimenpiteitä voidakseen päästä merkityksellisille markkinoille sellaisessa ajassa, että se voi aiheuttaa kilpailupainetta määräävässä markkina-asemassa olevalle yritykselle (valituksenalaisen tuomion 281, 448 ja 449 kohta). Komission mukaan tällaista perustetta ei voida soveltaa kaikentyyppisiin markkinoihin. Overgas tukee komission väitteitä ja katsoo, että unionin yleinen tuomioistuin on itse asiassa lisännyt edellytyksen, joka on ristiriidassa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön kanssa. Erityisesti 26.9.2013 päivätystä kirjeestä komissio väittää, että unionin yleinen tuomioistuin otti todisteet huomioon vääristyneellä tavalla katsoessaan, ettei kyseinen kirje ollut riittävän täsmällinen ja vakavasti otettava Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyä koskeva pyyntö (valituksenalaisen tuomion 459 ja 463 kohta).
71.      BEH-konserni väittää, että unionin yleinen tuomioistuin sovelsi oikein unionin tuomioistuimen viimeaikaista oikeuskäytäntöä, kun se tukeutui siihen, ettei C Energy ollut toteuttanut valmistelutoimenpiteitä, selvittääkseen, oliko sillä riittävän tarkka suunnitelma Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoille tuloa varten. Tältä osin BEH-konserni viittaa ensinnäkin erityisesti 21.12.2023 annettuun tuomioon European Superleague Company,(33) jonka 130 kohdasta ilmenee, että määräävän markkina-aseman väärinkäytön osoittamisessa on näytettävä täsmällisten ja konkreettisten arviointiperusteiden ja todisteiden avulla toteen, että kyseinen toiminta on sellaista, jolla voidaan tuottaa markkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia. Toiseksi BEH-konserni väittää, että kun unionin yleinen tuomioistuin totesi, että C Energyn suunnitelma 26.9.2013 päivätyssä kirjeessä oli vain alustava, se ei ylittänyt kohtuullisen arvioinnin rajoja. Lisäksi BEH-konserni väittää 24.1.2011 pidetyn kokouksen osalta, että komissio riitauttaa ainoastaan valituksenalaisen tuomion osat, jotka ovat ylimääräisiä huomautuksia, mikä on tehotonta.
b)     Asian arviointi
72.      Ensimmäiseen ja toiseen valitusperusteeseen liittyy lähinnä kysymys siitä, mitkä seikat on otettava huomioon arvioitaessa ensinnäkin sitä, voidaanko olennaista infrastruktuuria koskevan käyttöoikeuden hakijaa pitää potentiaalisena kilpailijana, ja toiseksi, kuinka vakavasti otettava ja täsmällinen on tällainen pyyntö, jolla ulkoistetaan sen pyrkimys päästä merkityksellisille markkinoille.
1)     Potentiaalisen kilpailijan käsite
73.      Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yritys on potentiaalinen kilpailija tietyillä markkinoilla, jos sillä on tosiasialliset ja konkreettiset mahdollisuudet päästä näille markkinoille ja kilpailla yhden tai useamman näillä markkinoilla jo toimivan yrityksen kanssa.(34) Tämän tueksi on esitettävä useita yhtäpitäviä tosiseikkoja, joissa otetaan huomioon markkinoiden rakenne sekä markkinoiden toimintaa sääntelevä taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys.(35) Tätä kriteeriä on kuitenkin tässä vaiheessa sovellettu pääasiassa SEUT 101 artiklan soveltamista koskevissa asioissa.
i)     Potentiaalinen kilpailija SEUT 102 artiklan yhteydessä
74.      SEUT 102 artiklassa tarkoitettua määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä on arvioitava ennen kaikkea sen perusteella, voiko yrityksen määräävä markkina-asema ”estää toimivan kilpailun relevanteilla markkinoilla, koska se voi toimia huomattavan itsenäisesti suhteessa kilpailijoihinsa, asiakkaihinsa ja lopulta kuluttajiin”.(36) Tällaisen menettelytavan väärinkäyttöluonnetta on näin ollen arvioitava pääasiallisesti sen perusteella, millaisia vaikutuksia sillä on kilpaileviin yrityksiin.(37)
75.      SEUT 101 artiklan yhteydessä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on jo pitkään vakiintuneesti todettu, että menettelytavan kilpailunvastaiseksi väitettyä luonnetta voidaan arvioida myös sen potentiaalisiin kilpailijoihin kohdistuvien vaikutusten valossa.(38) Mielestäni tämä näkökohta on merkityksellinen myös SEUT 102 artiklan kannalta, koska yleisesti katsotaan, että SEUT 101 ja SEUT 102 artiklaa on tulkittava johdonmukaisesti.(39) Unionin tuomioistuin on myös todennut, että pelkän sellaisen toiminnan lisäksi, jonka tosiasiallisena tai mahdollisena seurauksena on ansioihin perustuvan kilpailun rajoittuminen siksi, että yhtä tehokkaat kilpailevat yritykset syrjäytetään merkityksellisiltä markkinoilta, ”määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä” voidaan pitää myös toimintaa, jonka joko tosiasiallisena tai mahdollisena seurauksena tai jopa tarkoituksena osoitetaan olevan se, että markkinoille pääsyn esteitä asettamalla tai muita suojaamistoimenpiteitä taikka muita kuin ansioihin perustuvaa kilpailua ohjaavia keinoja käyttämällä aikaisemmassa vaiheessa estetään potentiaalisesti kilpailevia yrityksiä edes pääsemästä kyseessä oleville markkinoille.(40)
76.      Edellä esitetystä seuraa, että yrityksen määräävän markkina-aseman väärinkäyttö voi johtua paitsi toisen yrityksen tällä hetkellä harjoittaman kilpailun rajoittamisesta, myös sellaisen kilpailun rajoittamisesta, jota yritys, joka ei vielä toimi merkityksellisillä markkinoilla, voisi mahdollisesti harjoittaa. Onkin huomattava, että määräävän markkina-aseman väärinkäytön käsitteellä pyritään määräämään seuraamuksia määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen väärinkäyttöä merkitsevistä menettelytavoista, joita se toteuttaa markkinoilla, joilla kilpailun rakenne on jo heikentynyt sen olemassaolon vuoksi.(41) Tällaisessa yhteydessä on olennaisen tärkeää varmistaa, etteivät merkityksellisille markkinoille pääsyn edellytykset ole ylitsepääsemättömiä potentiaalisille kilpailijoille ainakaan sen vuoksi, että määräävässä markkina-asemassa olevan toimijan asemaa merkityksellisillä markkinoilla mahdollisesti käytetään väärin, jotta voidaan säilyttää mahdollisuus tosiasialliseen tulevaan kilpailuun kyseisillä markkinoilla.
77.      Huomautan joka tapauksessa, että esimerkiksi tuomion Lietuvos geležinkeliai v. komissio(42) 85 kohdasta, jossa arvioitiin erityisesti SEUT 102 artiklan kannalta, onko määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen menettelytavassa kyse väärinkäytöstä, ilmenee, että kyseistä käyttäytymistä on tarkasteltu niiden vaikutusten valossa, joita sillä oli määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen potentiaaliseen kilpailijaan.(43)
ii)  Potentiaalisen kilpailijan aseman arviointi
78.      Kuten tämän ratkaisuehdotuksen 73 kohdassa on tuotu esiin, yritystä voidaan pitää markkinoilla jo toimivien yritysten potentiaalisena kilpailijana, jos sillä on tosiasialliset ja konkreettiset mahdollisuudet päästä näille markkinoille. Tämä toteamus on ymmärrettävä siten, että siinä suljetaan pois mahdollisuus, että potentiaalinen kilpailusuhde voisi perustua pelkkään täysin hypoteettiseen markkinoille tuloon.
79.      Tämän kriteerin soveltamiseksi on asteittain vahvistettu joukko objektiivisia tekijöitä, jotka on otettava huomioon ja joihin kuuluu erityisesti se, että merkityksellisille markkinoille tulon on oltava kyseisen yrityksen elinkelpoisen taloudellisen strategian mukaista.(44) Toisin sanoen väitetyn potentiaalisen kilpailijan on tosiasiallisesti kyettävä tarjoamaan palvelujaan konkreettisesti merkityksellisillä markkinoilla uskottavin taloudellisin edellytyksin. Tässä yhteydessä on erityisen tärkeää tutkia, onko markkinoille tulolle ylittämättömiä esteitä, jotka sulkisivat pois kaiken potentiaalisen kilpailun.(45) Nämä seikat herättävät implisiittisesti myös kysymyksen siitä, missä ajassa asianomainen yritys voi aiheuttaa kilpailupainetta muille yrityksille. Tämän osoittamisen ei pidä perustua pelkkään oletukseen, vaan sen tueksi on esitettävä tosiseikkoja tai merkityksellisten markkinoiden rakennetta koskeva analyysi.(46)
80.      Edellä mainittujen objektiivisten tekijöiden lisäksi on jo pitkään katsottu, että subjektiivisten tekijöiden, kuten asianomaisen yrityksen aikomusten, huomioon ottamisella voi olla merkitystä.(47)
81.      Huomautan tältä osin, että unionin tuomioistuin vahvisti äskettäin unionin yleisen tuomioistuimen lähestymistavan, jossa katsotaan, että vaikka yrityksen aikomuksella tulla markkinoille voi olla merkitystä sen määrittämiseksi, voidaanko sitä pitää potentiaalisena kilpailijana kyseisillä markkinoilla, ”olennainen tekijä, johon tällaisen kuvauksen on perustuttava, on kuitenkin sen kyky tulla kyseisille markkinoille” ja että markkinoilla toimivan toimijan käsitystä kolmannen yrityksen harjoittamasta potentiaalisesta kilpailusta voidaan pitää pelkkänä lisätekijänä verrattuna markkinoille pääsyyn liittyvää kykyä ja aikomusta koskeviin kriteereihin.(48)
82.      Nyt käsiteltävän valituksen yhteydessä asianosaiset ovat eri mieltä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä, nimittäin tuomiosta Generics (UK) ym. ja tuomiosta EDP – Energias de Portugal ym. v. komissio, ilmenevien tiettyjen sekä objektiivisten että subjektiivisten tekijöiden merkityksestä arvioitaessa tämän ratkaisuehdotuksen 78–81 kohdassa kuvattua potentiaalisen kilpailijan asemaa.
iii)  Oikeuskäytännön viimeaikainen kehitys
83.      Tuomiossa Generics (UK) ym. unionin tuomioistuin täsmensi edellytyksiä, joiden täyttyessä rinnakkaislääkkeiden valmistajaa on pidettävä lääkemarkkinoilla alkuperäislääkkeiden valmistajan, joka on kyseisen lääkkeen lääkepatenttien haltija, potentiaalisena kilpailijana. Tuomiota tarkasteltiin perusteellisesti ratkaisuehdotuksessa EDP – Energias de Portugal ym.(49) Tästä syystä esitän vain lyhyesti nyt käsiteltävän valituksen asianmukaisen arvioinnin kannalta olennaiset seikat.
84.      Tuomiosta Generics (UK) ym. voidaan päätellä, että lähtökohtana sovelletaan yleisiä edellytyksiä, sellaisina kuin ne on esitetty tiivistetysti tämän ratkaisuehdotuksen 78–81 kohdassa.(50) Tämän jälkeen unionin tuomioistuin pyrki täsmentämään tätä menetelmää vapaasti käytettäväksi tullutta vaikuttavaa ainetta sisältävien lääkkeiden markkinoiden erityisessä asiayhteydessä. Se totesi tässä yhteydessä, että on selvitettävä ensinnäkin, oliko asianomainen yritys toteuttanut riittäviä valmistelutoimenpiteitä, jotka mahdollistivat sen tulemisen kyseisille markkinoille sellaisessa ajassa, että se voi aiheuttaa kilpailupainetta määräävässä markkina-asemassa olevalle yritykselle. Tässä yhteydessä on aiheellista tutkia erityisesti väitetyn potentiaalisen kilpailijan toteuttamat valmistelutoimenpiteet ja tuomioistuinmenettelyyn liittyvät toimenpiteet. Tarkoituksena on selvittää, oliko kyseinen yritys vakaasti päättänyt päästä näille markkinoille ja oliko se kykenevä itse tekemään niin (43 ja 44 kohta). Toiseksi on myös selvitettävä, oliko merkityksellisillä markkinoilla ylitsepääsemättömiä markkinoille pääsyn esteitä (45 kohta). Kolmanneksi unionin tuomioistuin toi esiin erilaisia ”muita seikkoja”, jotka voidaan ottaa huomioon (54–57 kohta).
85.      Kysymys siitä, voidaanko unionin tuomioistuimen kyseisessä tuomiossa esiin tuomia eri tekijöitä soveltaa muussa asiayhteydessä kuin kyseisessä asiassa merkityksellisten markkinoiden yhteydessä, jäi kuitenkin avoimeksi.
86.      Sovellettavaa menetelmää selvennettiin tuomiossa EDP – Energias de Portugal ym. Ensinnäkin unionin tuomioistuin toisti tuomion Generics (UK) ym. 36–39 kohdassa esitetyt yleiset näkökohdat, sellaisina kuin ne on mainittu tämän ratkaisuehdotuksen 84 kohdassa. Toiseksi ja mikä tärkeintä, unionin tuomioistuin täsmensi, että tuomiossa Generics (UK) ym. edellytettyä näyttökynnystä ei voida pitää yleisesti sovellettavana, koska se perustuu arviointiin, joka koskee nimenomaan lääkemarkkinoita (65 kohta). Tarkemmin sanottuna se totesi nimenomaisesti, että näiden markkinoiden yhteydessä tarkoitetut valmistelutoimenpiteet eivät voi olla potentiaalisen kilpailun tilanteen toteen näyttämistä koskeva erillinen edellytys ja että niillä on merkitystä vain siltä osin kuin ne voivat olla hyödyllisiä sen osoittamiseksi, että asianomaisella yrityksellä on tosiasialliset ja konkreettiset mahdollisuudet päästä kyseisille markkinoille (75 kohta). Tästä seuraa, että yleisten edellytysten käyttöä arvioitaessa yrityksen kykyä ja valmiutta sen määrittämiseksi, voidaanko sitä pitää potentiaalisena kilpailijana, on aina mukautettava kyseessä olevien nimenomaisten markkinoiden perusteella.
2)     Olennaisen infrastruktuurin käyttöoikeutta koskeva pyyntö
87.      Se, kuinka vakavasti otettava olennaisen infrastruktuurin käyttöoikeutta koskeva pyyntö on, kuvastaa nimenomaan yrityksen aikomusta tulla tietyille markkinoille. Tämä on tärkeä kysymys, koska se määrittää, onko määräävässä markkina-asemassa olevalla yrityksellä velvollisuus vastata tällaiseen pyyntöön. Oikeuskäytännössä ei ole vielä määritetty järjestelmällisesti tekijöitä, jotka on otettava huomioon tätä näkökohtaa arvioitaessa. Katson kuitenkin, että se, kuin vakavasti otettava tällainen pyyntö on, voidaan osoittaa tutkimalla erityisesti sitä asiayhteyttä, jossa se on esitetty, sen sanamuotoa, sen täsmällisyyttä, eri osapuolten välisten yhteyksien lukumäärää ja intensiivisyyttä(51) ja pyynnön esittäneen yrityksen käyttäytymistä, luonnetta ja ominaispiirteitä.
88.      Erityisesti tilanteessa, jossa määräävässä markkina-asemassa oleva yritys käyttää määräysvaltaa olennaisen infrastruktuurin käyttöoikeuteen, kun otetaan huomioon tämän ratkaisuehdotuksen edellisessä kohdassa esitetyt merkitykselliset tekijät, pyyntö, jonka on esittänyt yritys, joka täyttää edellytykset sille, että sitä voidaan pitää potentiaalisena kilpailijana, on itsessään riittävän painava osoitus velvollisuudesta vastata, kunhan pyyntö on riittävän täsmällinen ja selkeä. Tältä osin on muistettava, että kullakin määräävässä markkina-asemassa olevalla yrityksellä on erityinen velvollisuus olla toiminnallaan rajoittamatta toimivaa ja vääristymätöntä kilpailua sisämarkkinoilla.(52)
89.      Käsiteltävän asian erityisessä asiayhteydessä on huomattava, että unionin yleinen tuomioistuin arvioi väitettä, jonka mukaan Bulgargaz oli kieltäytynyt palauttamasta kapasiteettia 24.1.2011 pidetyssä kokouksessa ja 26.9.2013 päivätyssä kirjeessä esitettyjen pyyntöjen perusteella. Edellä esitetystä seuraa, että tässä arvioinnissa oli otettava huomioon ensinnäkin se, olivatko nämä pyynnöt sellaisten yritysten esittämiä, joita voidaan pitää potentiaalisina kilpailijoina, jotka kykenevät ja ovat halukkaita tulemaan Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoille, ja toiseksi se, voidaanko näitä pyyntöjä pitää riittävän vakavasti otettavana ilmauksena niiden aikomuksesta tulla näille markkinoille.
3)     Soveltaminen valituksen yhteydessä
90.      Tämän ratkaisuehdotuksen 89 kohdassa esitettyjen seikkojen valossa on arvioitava, katsoiko unionin yleinen tuomioistuin perustellusti, että komissio luokitteli virheellisesti toimituksista kieltäytymiseksi ensinnäkin sen, että Bulgargaz ei palauttanut kapasiteettia Transgazin kanssa 24.1.2011 pidetyn kokouksen jälkeen, ja toiseksi sen, ettei Bulgargaz vastannut 26.9.2013 päivättyyn kirjeeseen.
91.      Ensinnäkin unionin yleinen tuomioistuin tarkastelee 24.1.2011 pidettyä kokousta valituksenalaisen tuomion 273–288 kohdassa. Se selittää, että tässä kokouksessa Romanian kaasuntoimittaja Romgaz ilmoitti BEH:lle aikomuksestaan perustaa yhteisyritys kahden muun kolmannen yrityksen kanssa rakentaakseen terminaalin Constanțaan (Romania) ja että Transgaz otti esille kysymyksen Romanian kauttakulkuputken 1 käyttämättömän kapasiteetin osan mahdollisesta toimittamisesta (valituksenalaisen tuomion 277 kohta). Komissio riitauttaa erityisesti valituksenalaisen tuomion 286 kohdan, jossa unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että vaikka Transgazin kysymys oli kapasiteetin palauttamista koskeva pyyntö, mikään asiakirja-aineistossa oleva seikka ei osoittanut, että Constanțan terminaalin tarkoituksena oli pääsy Bulgarian kaasumarkkinoille.
92.      Unionin yleinen tuomioistuin totesi, että SEUT 102 artiklassa tarkoitetun väitetyn väärinkäytön markkinoilta syrjäyttävät vaikutukset eivät saa olla täysin hypoteettisia (valituksenalaisen tuomion 280 kohta). Se lisäsi, että osoittaakseen, että käyttöoikeuden epääminen täyttää tämän edellytyksen, komission on siis näytettävä toteen ensinnäkin, että potentiaalisella kilpailijalla on vähintäänkin riittävän pitkälle edennyt suunnitelma tulla kyseisille markkinoille sellaisessa ajassa, että se voi aiheuttaa kilpailupainetta markkinoilla jo oleville toimijoille(53) (valituksenalaisen tuomion 281 kohta), ja toiseksi, että käyttöoikeutta koskeva pyyntö vastaa tätä hanketta niin täsmällisesti, että määräävässä markkina-asemassa oleva yritys voi arvioida, onko sen vastattava siihen (valituksenalaisen tuomion 282 kohta).(54)
93.      Tämän ratkaisuehdotuksen edellisestä kohdasta ilmenee, että unionin yleisen tuomioistuimen päättely perustui osittain tuomioihin, jotka koskivat valmistelutoimenpiteitä, jotka oli toteutettava merkityksellisille lääkemarkkinoille tulon mahdollistamiseksi. Kuten tämän ratkaisuehdotuksen 86 kohdassa todetaan, tämä päättely on virheellinen, koska tätä oikeuskäytäntöä ei voida soveltaa muiden markkinoiden, kuten kaasumarkkinoiden, yhteydessä. Komissio ei myöskään kiistä sitä, että unionin yleisen tuomioistuimen mukaan se ei osoittanut riidanalaisessa päätöksessä, että Constanțan terminaalin tavoitteena oli pääsy Bulgarian kaasumarkkinoille. Kuten kolmannen perusteen tarkastelusta ilmenee, komissio päätti arvioida riidanalaisessa päätöksessä Bulgargazin käyttäytymistä Romanian kauttakulkuputken 1 kapasiteettipalvelujen markkinoilla soveltamalla Bronner-kriteeriä. Kun otetaan huomioon tämän kriteerin ensimmäinen edellytys, jonka mukaan sen, että kolmansilta evätään mahdollisuus käyttää olennaista infrastruktuuria, on oltava omiaan poistamaan kilpailu käyttöoikeutta pyytävältä yritykseltä kyseessä olevilla markkinoilla, sovellettavan kriteerin osalta todettua virhettä on välttämättä pidettävä vaikutuksettomana.
94.      Toiseksi unionin yleinen tuomioistuin tarkasteli tätä BEH-konsernin käyttäytymiseen liittyvää seikkaa 26.9.2013 päivätyn kirjeen osalta valituksenalaisen tuomion 445–469 kohdassa.
95.      Tältä osin unionin yleinen tuomioistuin totesi tuomion Generics (UK) ym. 43 kohtaan ja tuomion Lundbeck v. komissio 57 kohtaan tukeutuen, että valituksenalaisen tuomion olosuhteissa ”komission oli osoitettava, että C Energy Group oli vakaasti päättänyt tulla ja kykeni tulemaan [merkityksellisille] markkinoille ja että se oli muun muassa toteuttanut riittäviä valmistelutoimenpiteitä, jotta se saattoi päästä näille markkinoille sellaisessa ajassa, että se voi aiheuttaa kilpailupainetta Bulgargazille” (valituksenalaisen tuomion 448 kohta). Tässä yhteydessä unionin yleinen tuomioistuin totesi, ettei 26.9.2013 päivätyn kirjeen perusteella voitu katsoa, että C Energy Groupilla olisi ollut vakaa aikomus ja tosiasiallinen kyky toimittaa kaasua Bulgariaan. Unionin yleisen tuomioistuimen mukaan kyseinen kirje päinvastoin osoitti, että ”kyseinen yritys ei ollut kyseisenä ajankohtana toteuttanut riittäviä valmistelutoimenpiteitä, jotta se olisi voinut päästä Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoille sellaisessa ajassa, että se voi aiheuttaa kilpailupainetta Bulgargazille” (valituksenalaisen tuomion 460 kohta). Näiden seikkojen valossa se katsoi valituksenalaisen tuomion 463 kohdassa, ettei Bulgargazin edellytetty vastaavan tähän kirjeeseen.
96.      Edellä esitetyn perusteella on selvää, että unionin yleinen tuomioistuin perusti riitautetun päätelmänsä pääasiallisesti tai jopa yksinomaan siihen, ettei C Energy Groupin merkityksellisille markkinoille tuloa varten ollut toteutettu riittäviä valmistelutoimenpiteitä siinä merkityksessä, joka tuomiossa Generics (UK) ym. ja tuomiossa Lundbeck v. komissio on annettu tällaisille ”valmistelutoimenpiteille”.
97.      Kuten tämän ratkaisuehdotuksen 86 kohdassa on todettu, tuomiossa Generics (UK) ym. edellytettyä näyttökynnystä ei kuitenkaan voida pitää yleisesti sovellettavana.
98.      Kun lisäksi otetaan huomioon tämän ratkaisuehdotuksen 74–82 kohdassa tiivistetysti esitetyt seikat, huomautan, että valituksenalaisen tuomion merkityksellisten kohtien osalta on epäselvää, onko unionin yleinen tuomioistuin arvioinut erikseen yhtäältä potentiaalista kilpailijaa koskevaa edellytystä ja toisaalta sitä, kuinka vakavasti otettavia 24.1.2011 pidetyssä kokouksessa ja 26.9.2013 päivätyssä kirjeessä esitetyt pyynnöt ovat, sen määrittämiseksi, oliko näissä yhteyksissä esitettyihin pyyntöihin vastattava.
99.      Edellä esitetyistä syistä katson joka tapauksessa, että unionin yleinen tuomioistuin vaati virheellisesti komissiota osoittamaan, että C Energy oli toteuttanut riittävät valmistelutoimenpiteet päästäkseen merkityksellisille markkinoille. Näin tehdessään unionin yleinen tuomioistuin sekoitti keskenään tuomion Generics (UK) ym. 36–39 kohdassa esitetyt edellytykset, joita on sovellettava arvioitaessa potentiaalisen kilpailun olemassaoloa, ja sen, millaista näyttöä on esitettävä sen määrittämiseksi, täyttyvätkö tällaiset edellytykset, jotka voivat vaihdella kyseessä olevien markkinoiden tyypin mukaan.
100. Unionin yleisen tuomioistuimen olisi sen sijaan pitänyt ensinnäkin määrittää, voitiinko asianomaista yritystä pitää potentiaalisena kilpailijana, arvioimalla sen todellisia mahdollisuuksia päästä Bulgarian kaasumarkkinoille näiden markkinoiden erityisessä asiayhteydessä merkityksellisten objektiivisten ja subjektiivisten seikkojen perusteella. Toiseksi sen olisi pitänyt arvioida sitä, kuinka vakavasti otettava Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyä koskeva pyyntö oli, ja tukeutua tämän ratkaisuehdotuksen 87 ja 88 kohdassa kuvattuihin seikkoihin. Edellä esitetyn perusteella katson, että ensimmäinen ja toinen valitusperuste pitäisi hyväksyä, koska unionin yleinen tuomioistuin sovelsi virheellistä oikeudellista kriteeriä edellyttäessään komission osoittavan, että kolmas osapuoli, joka pyysi pääsyä Romanian kauttakulkuputkeen 1, oli täyttänyt tuomioon Generics (UK) ym. perustuvat edellytykset.
3.     Neljäs ja viides valitusperuste
101. Neljäs valitusperuste koskee unionin yleisen tuomioistuimen arviointia BEH-konsernin väitteestä, jonka mukaan Overgasin vuosina 2010 ja 2011 esittämät Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyä koskevat pyynnöt oli osoitettu Transgazille eikä sen näin ollen voitu katsoa olevan vastuussa näiden pyyntöjen käsittelystä. Viides valitusperuste koskee Bulgargazin ja Overgasin välillä 31.1.2013 tehdyn Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyä koskevan sopimuksen (jäljempänä käyttöoikeussopimus) keston arviointia.
a)     Asianosaisten lausumat
102. Neljännessä valitusperusteessaan komissio riitauttaa valituksenalaisen tuomion 334 kohdan. Se katsoo, että unionin yleinen tuomioistuin tulkitsi riidanalaista päätöstä virheellisesti todetessaan, että siinä katsottiin Bulgargazin olevan vastuussa Overgasin Transgazille esittämän Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyä koskevan pyynnön hylkäämisestä. Viidennessä valitusperusteessaan komissio riitauttaa valituksenalaisen tuomion 419 ja 443 kohdassa esitetyn päätelmän. Unionin yleinen tuomioistuin totesi ensinnäkin, ettei komissio ollut osoittanut, että käyttöoikeussopimuksen alkuperäinen kolmen kuukauden kesto saattoi aiheuttaa Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia vaikeuttamalla Overgasin pääsyä näille markkinoille, ja toiseksi, että kyseisen sopimuksen jatkamisen ehdot asettivat Overgasin epävarmaan tilanteeseen. Komissio lisää erityisesti, ettei unionin yleinen tuomioistuin voinut vaatia sitä esittämään neuvottelujen ajalta olevia todisteita, jotka olisivat osoittaneet, että Overgas oli tuolloin katsonut, että tämä kesto haittasi sen mahdollisuuksia tehdä sopimuksia potentiaalisten asiakkaiden kanssa.
103. BEH-konserni kiistää komission väitteet.
b)     Asian arviointi
1)     Tutkittavaksi ottaminen
104. Viidennen valitusperusteen ensimmäisessä osassa komissio vetoaa oikeudelliseen virheeseen käyttöoikeussopimuksen alkuperäisen kolmen kuukauden keston ja sen uusimisehtojen arvioinnin osalta.
105. Tässä yhteydessä huomautan, että SEUT 256 artiklan 1 kohdan toisesta alakohdasta, Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 58 artiklan ensimmäisestä kohdasta ja unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 168 artiklan 1 kohdan d alakohdasta seuraa, että valituksessa on ilmoitettava täsmällisesti sekä se, miltä kaikilta osin valituksenalaisen tuomion kumoamista vaaditaan, että ne oikeudelliset perustelut, joihin erityisesti halutaan vedota tämän vaatimuksen tueksi, tai muuten kyseessä oleva valitus tai peruste jätetään tutkimatta.(55)
106. Viidennen valitusperusteen ensimmäisessä osassa komissio vain toistaa tiettyjä otteita riidanalaisesta päätöksestä abstraktisti selittämättä, miksi se katsoo, että unionin yleinen tuomioistuin teki niitä tarkastellessaan arviointivirheen. Katson näin ollen, että viidennen valitusperusteen perustelujen tämä osa ei ole tämän ratkaisuehdotuksen 105 kohdassa esitettyjen vaatimusten mukainen ja että se pitäisi jättää tutkimatta.
2)     Aineelliset perusteet
107. Neljännessä valitusperusteessaan komissio väittää, että unionin yleinen tuomioistuin katsoi virheellisesti, että riidanalaisen päätöksen mukaan vastuu Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyä koskevien, Overgasin Transgazille vuosina 2010 ja 2011 osoittamien pyyntöjen hylkäämisestä oli BEH-konsernilla. Viidennen valitusperusteen toisessa osassa komissio väittää, että unionin yleinen tuomioistuin perusti virheellisesti päätelmänsä, jonka mukaan komissio ei ollut osoittanut, että käyttöoikeussopimuksen alkuperäisellä kestolla saattoi olla markkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia, siihen, ettei komissio ollut esittänyt asiakirjatodisteita kyseisen sopimuksen neuvottelujen ajalta.
108. Katson, että molemmat väitteet perustuvat valituksenalaisen tuomion virheelliseen tulkintaan.
109. Ensinnäkin unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 334 kohdassa hyväksymä väite koski tapaa, jolla Overgasin vuosina 2010 ja 2011 esittämät Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyä koskevat pyynnöt käsiteltiin yleisesti, eikä sitä, voitiinko niiden hylkäämisen katsoa johtuvan suoraan Bulgargazista. Toiseksi unionin yleisen tuomioistuimen toteamus käyttöoikeussopimuksen alkuperäisestä kestosta ei perustunut ainoastaan siihen, ettei tosiseikkojen tapahtuma-ajalta ollut todisteita, vaan myös useisiin tosiseikkoja koskeviin toteamuksiin, joita komissio ei riitauta. Kun lisäksi otetaan huomioon riidaton väite, jonka mukaan nämä toteamukset liittyvät läheisesti tätä kestoa koskevaan Overgasin väitteeseen, unionin yleisen tuomioistuimen ei ollut kohtuutonta edellyttää todisteita, mukaan lukien – mutta ei yksinomaan – todisteita, jotka olivat kyseisen sopimuksen neuvottelujen ajalta ja joilla nämä toteamukset voidaan näyttää toteen.
110. Edellä esitetyn perusteella katson, että neljäs ja viides valitusperuste on hylättävä.
4.     Kuudes valitusperuste
111. Kuudes valitusperuste koskee Romanian kauttakulkuputken 1 käyttöehtojen vahvistamisesta tehdyn vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvotteluja, ja siinä esitetään kolmenlaisia väitteitä, jotka koskevat i) sopimuksen hallitustenvälistä luonnetta, ii) Bulgargazin käyttäytymisen todistusarvoa Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyn epäämisen toteennäyttämiseksi ja iii) uudelleenneuvottelujen kestoa.
a)     Asianosaisten lausumat
112. Komissio väittää ensinnäkin, että valituksenalaisen tuomion perustelut ovat puutteelliset. Toiseksi komissio väittää, että unionin yleinen tuomioistuin otti riidanalaisen päätöksen huomioon vääristyneellä tavalla, kun se totesi, että siinä katsottiin virheellisesti, että vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvottelujen yhteydessä käydyt hallitustenväliset keskustelut merkitsivät Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyn epäämistä, ja katsoi Bulgargazin olevan vastuussa näistä keskusteluista (valituksenalaisen tuomion 483 ja 687 kohta). Kolmanneksi komissio väittää, etteivät näiden uudelleenneuvottelujen hallitustenvälinen luonne ja tarkoitus voi kyseenalaistaa BEH-konsernin vastuuta siitä, ettei käyttämätöntä kapasiteettia vapauteta (valituksenalaisen tuomion 511, 542 ja 529–539 kohta). Neljänneksi komissio väittää, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen katsoessaan, että Bulgargazin käyttäytyminen vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvottelujen yhteydessä ei ollut SEUT 102 artiklan vastaista (valituksenalaisen tuomion 547, 549, 572, 688 ja 689 kohta). Viidenneksi komissio väittää, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen katsoessaan, ettei BEH-konserni ollut vastuussa uudelleenneuvottelujen kestosta (valituksenalaisen tuomion 650–687 kohta).
113. BEH-konserni kiistää komission väitteet.
b)     Asian arviointi
1)     Alustavat toteamukset kuudennen valitusperusteen tehokkuudesta
114. Valituksenalaisen tuomion 489 kohdassa todetaan, ettei asiakirja-aineistosta ilmennyt, että vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvotteluista käytyjen keskustelujen aikana kolmannet olisivat esittäneet BEH-konsernille nimenomaisia pyyntöjä Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsystä tai että Transgaz olisi ilmoittanut tällaisista pyynnöistä tai välittänyt ne BEH-konsernille. Lisäksi siinä todetaan, ettei ollut mitään näyttöä siitä, että Transgaz itse suunnitteli tulevansa Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoille.
115. Tässä yhteydessä on ensinnäkin huomattava, että ainoastaan unionin yleinen tuomioistuin on toimivaltainen määrittämään merkityksellisen tosiseikaston ja arvioimaan sitä sekä esitettyä näyttöä. Lukuun ottamatta sitä tapausta, että tosiseikasto ja näyttö on otettu huomion vääristyneellä tavalla, niiden arviointi ei näin ollen ole sellainen oikeuskysymys, että se sinänsä kuuluisi unionin tuomioistuimen muutoksenhaun yhteydessä harjoittaman valvonnan piiriin.(56)
116. Toiseksi komissio päätti riidanalaisessa päätöksessä tutkia Bulgargazin käyttäytymistä, joka liittyi Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyyn, soveltamalla tuomion Bronner 41 kohdassa esitettyjä edellytyksiä määrittääkseen, oliko tämä käyttäytyminen SEUT 102 artiklan mukaista.(57) Yksi näistä edellytyksistä on se, että käyttöoikeuden epäämisen on oltava omiaan poistamaan käyttöoikeutta pyytävältä yritykseltä kaikki kilpailu merkityksellisillä markkinoilla.(58) Unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisessa tuomiossa, että vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvotteluista käydyissä keskusteluissa ei esitetty mitään kolmannen nimenomaista pyyntöä saada pääsy Romanian kauttakulkuputkeen 1. Tällaista tosiseikkoja koskevaa toteamusta on pidettävä toteen näytettynä muutoksenhakuvaiheessa. Tästä seuraa, että nämä keskustelut eivät ole omiaan osoittamaan, että riidanalaisessa päätöksessä olisi kyse SEUT 102 artiklassa tarkoitetusta väärinkäytöstä. Koska riidanalaisesta päätöksestä ilmenee, että Bulgargazin käyttäytymistä on tarkasteltu ainoastaan Bronner-kriteerin kannalta, mitään tämän kriteerin soveltamisesta johtuvaa väärinkäyttöä ei siis voida osoittaa, ellei yksilöity yritys ole esittänyt nimenomaista pyyntöä Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsystä.
117. Edellä esitetyn perusteella katson, että kuudes valitusperuste on tehoton, sillä vaikka se olisi perusteltu, sillä ei voisi olla mitään todellista vaikutusta BEH-konsernin käyttäytymisen arviointiin Bronner-kriteerin kannalta. Täydellisyyden vuoksi tarkastelen kuitenkin tämän valitusperusteen perusteltavuutta.
2)     Valituksenalaisen tuomion perustelut
118. Komissio väittää, että unionin yleinen tuomioistuin ei selittänyt, miten sen valituksenalaisessa tuomiossa esittämä päättely, joka koskee neljännen perusteen ensimmäisen ”alaperusteen” kahdeksaa osaa, erityisesti vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvotteluja koskevien keskustelujen tarkastelua, tuki toteamusta, jonka mukaan komissio ei osoittanut BEH-konsernin olevan SEUT 102 artiklan nojalla vastuussa siitä, ettei se ollut myöntänyt Transgazille pääsyä Romanian kauttakulkuputkeen 1.
119. Aluksi on pidettävä mielessä, että valituksenalaisen tuomion perusteluista on selkeästi ja yksiselitteisesti ilmettävä unionin yleisen tuomioistuimen päättely siten, että niille, joille ratkaisu on osoitettu, selviävät sen syyt ja että unionin tuomioistuin voi tutkia ratkaisun päätöksen laillisuuden.(59)
120. Tämä valitusperuste koskee vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvotteluihin liittyviä keskusteluja. Valituksenalaisen tuomion merkityksellisissä kohdissa unionin yleinen tuomioistuin tarkasteli BEH-konsernin esittämiä eri väitteitä. Näillä väitteillä pyrittiin riitauttamaan riidanalaisen päätöksen perustelukappaleet, joissa komissio oli todennut, että Bulgargaz ei ollut palauttanut Romanian kauttakulkuputken 1 käyttämätöntä kapasiteettia, kun Transgaz oli sitä pyytänyt, tai oli asettanut tämän kapasiteetin palauttamiselle ehtoja (valituksenalaisen tuomion 487 kohta). Komissio totesi näiden uudelleenneuvottelujen yhteydessä erityisesti, että ehdot, jotka Bulgargaz asetti Transgazille ennen kuin se suostui palauttamaan Romanian kauttakulkuputken 1 kapasiteetin, olivat SEUT 102 artiklan vastaisia.
121. Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin hyväksyi BEH-konsernin väitteet ja päätteli, ettei riidanalaisessa päätöksessä osoitettu, että Bulgargazin käyttäytyminen Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyn osalta merkitsi pääsyn epäämistä, joka voi kuulua SEUT 102 artiklan soveltamisalaan. Unionin yleinen tuomioistuin ei näin ollen jättänyt perustelematta ratkaisuaan tällä perusteella, ja tämä väite pitäisi hylätä.
3)     Väite, jonka mukaan riidanalainen päätös on otettu huomioon vääristyneellä tavalla
122. Komissio näyttää väittävän, että riidanalainen päätös on otettu huomioon vääristyneellä tavalla, ja vetoaa siihen, että kun unionin yleinen tuomioistuin hyväksyi neljännen valitusperusteen ensimmäisen ”alaperusteen” kahdeksannen osan (valituksenalaisen tuomion 687 kohta), se katsoi, että vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvottelujen yhteydessä käydyt keskustelut merkitsivät itsessään Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyn epäämistä.
123. BEH-konsernin väitteillä, jotka unionin yleinen tuomioistuin esitti tiivistetysti valituksenalaisen tuomion 483 kohdan toisessa virkkeessä ja jotka vahvistettiin valituksenalaisen tuomion 687 kohdassa, pyrittiin osoittamaan, että komissio oli tehnyt virheen riidanalaisessa päätöksessä katsoessaan, että vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvotteluja koskevissa hallitustenvälisissä keskusteluissa evättiin pääsy Romanian kauttakulkuputkeen 1 ja että Bulgargaz ei ollut toiminut rakentavasti vuoden 2005 sopimusta koskevissa neuvotteluissa. Näin ollen voi vaikuttaa siltä, että unionin yleinen tuomioistuin hyväksyi väitteen, jonka mukaan nämä hallitustenväliset keskustelut itsessään merkitsivät Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyn epäämistä.
124. Tätä valituksenalaisen tuomion kohtaa on luettava ja tulkittava asiayhteydessään. Tältä osin huomautan erityisesti, että kyseisen tuomion 483 kohdan ensimmäisessä virkkeessä todetaan selvästi, että BEH-konsernin väitteillä, joita Bulgarian tasavalta tukee, pyritään ennen kaikkea kiistämään vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvotteluihin liittyvien keskustelujen todistusarvo. Tämän vahvistaa unionin yleisen tuomioistuimen myöhemmin esittämä arviointi, jossa tarkastellaan lähinnä kolmea erillistä väitettä,(60) joilla pyritään osoittamaan, ettei mikään viittaa siihen, että näistä keskusteluista olisi voitu päätellä BEH-konsernin epäävän pääsyn Romanian kauttakulkuputkeen 1 väärinkäyttöä merkitsevällä tavalla.
125. Edellä esitetyn perusteella tästä seuraa valituksenalaisen tuomion 483 kohdan epäselvyydestä huolimatta, että unionin yleinen tuomioistuin on väistämättä ymmärtänyt ja arvioinut neljännen valitusperusteen ensimmäisen ”alaperusteen” kahdeksannen osan siten, että BEH-konserni riitautti komission riidanalaisessa päätöksessä huomioon ottaman näkemyksen, jonka mukaan sen osallistuminen vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvotteluihin voi olla osoitus Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyn epäämisestä tai perusteettomasta viivästyttämisestä.
126. Huomautan tältä osin, että komissio katsoi riidanalaisessa päätöksessä kiistatta, että Bulgargazin käyttäytyminen vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvottelujen yhteydessä käydyissä keskusteluissa oli seikka, joka oli otettava huomioon luonnehdittaessa Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyn epäämistä Bronner-kriteerin kannalta.
127. Näin ollen komission valitusperuste, jonka mukaan riidanalainen päätös on otettu huomioon vääristyneellä tavalla, pitäisi hylätä.
4)     Aineelliset perusteet
128. Komissio esittää kolme väitettä, joilla se pyrkii osoittamaan, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen katsoessaan, ettei BEH-konsernin kilpailunvastaista käyttäytymistä SEUT 102 artiklan nojalla voitu osoittaa vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvottelujen perusteella. Tarkastelen kutakin näistä kolmesta väitteestä erikseen: i) vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvottelujen väitettyä hallitustenvälistä luonnetta, ii) Bulgargazin käyttäytymistä neuvottelujen aikana ja iii) neuvottelujen kestoa.
i)     Väite vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvottelujen hallitustenvälisestä luonteesta
129. Komissio riitauttaa valituksenalaisen tuomion 542 kohdassa olevan päätelmän, jonka mukaan keskustelut vuoden 2005 sopimusta koskevista uudelleenneuvotteluista aloitettiin ja käytiin hallitustenvälisellä tasolla eikä Bulgargazin näin ollen voitu katsoa olevan niistä vastuussa. Komissio esittää kantansa tueksi kolme perustelua: vuoden 2005 sopimuksen oikeudellinen luonnehdinta, uudelleenneuvottelujen tavoite ja Bulgarian kaasuntoimitusvarmuuden keskeinen asema.
–       Vuoden 2005 sopimuksen luonnehdinta hallitustenväliseksi sopimukseksi
130. Unionin yleinen tuomioistuin tarkasteli valituksenalaisen tuomion 494–510 kohdassa vuoden 2005 sopimusta. Se totesi 511 kohdassa, että kyseinen sopimus oli luonteeltaan hallitustenvälinen. Komissio riitauttaa tämän päätelmän ja väittää, että vuoden 2005 sopimus on yksityisten osapuolten välinen kaupallinen sopimus ja että vaikka vuoden 2003 hallitustenvälisessä sopimuksessa edellytettiin sitä, siinä ei määritelty sen sisältöä yksityiskohtaisesti.
131. Kysymys koskee vuoden 2005 sopimuksen oikeudellista luonnetta ja sitä, voidaanko sitä pitää hallitustenvälisenä sopimuksena. Tässä yhteydessä on huomattava, että hallitustenväliset sopimukset määritellään yleensä valtioiden välisiksi sopimuksiksi erotuksena yksityisten, yhteisöjen, kansallisen oikeuden mukaan perustettujen julkisten tai yksityisten laitosten taikka kansainvälisten järjestöjen välillä tai niiden kanssa tehdyistä sopimuksista.(61)
132. Käsiteltävässä asiassa päättely, jonka perusteella unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että vuoden 2005 sopimus on luonteeltaan hallitustenvälinen, perustuu muun muassa seuraaviin seikkoihin. Ensinnäkin vuoden 2005 sopimus tehtiin vuoden 2003 hallitustenvälisen sopimuksen perusteella, ja se oli keskeinen osa Bulgarian tasavallan ja Romanian välistä yhteistyötä kaasualalla (valituksenalaisen tuomion 502 kohta). Toiseksi vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvotteluihin liittyi hallitustenvälistä yhteistyötä koskevia osatekijöitä, koska nämä uudelleenneuvottelut aloitettiin vuoden 2003 hallitustenvälisessä sopimuksessa määrätyn hallitustenvälisen yhteistyön puitteissa (valituksenalaisen tuomion 505 ja 506 kohta). Kolmanneksi uudelleenneuvotteluihin osallistui säännöllisesti valtion viranomaisia (valituksenalaisen tuomion 506–510 kohta).
133. Edellä esitetyn perusteella totean, että ne eri tekijät, jotka unionin yleinen tuomioistuin otti huomioon todetessaan, että vuoden 2005 sopimus oli luonteeltaan hallitustenvälinen, eivät vastaa tämän ratkaisuehdotuksen 131 kohdassa mainittua määritelmää. Kuten lisäksi valituksenalaisen tuomion 14 kohdasta ilmenee, vuoden 2005 sopimus oli todellisuudessa kahden yhtiön eli Transgazin ja Bulgargazin välinen kaupallinen sopimus.
134. Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen katsoessaan, että vuoden 2005 sopimus oli luonteeltaan hallitustenvälinen, ja komission tältä osin esittämä väite pitäisi hyväksyä.
–       Uudelleenneuvottelujen tarkoitus ja Bulgargazin rooli julkisena toimittajana
135. Unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisessa tuomiossa, että vuoden 2005 sopimuksen uudelleen neuvottelemisen tarkoituksena oli muun muassa poistaa komission Romaniaa vastaan aloittamassa rikkomista koskevassa menettelyssä esiin tuomat huolenaiheet (528 kohta). Se totesi lisäksi, että Bulgarian kaasuntoimitusvarmuus ja Romanian kauttakulkuputken 1 merkitys olivat olleet keskeisiä aiheita kyseisen sopimuksen uudelleenneuvotteluissa, mikä selitti Bulgarian viranomaisten vahvan roolin näissä keskusteluissa (529–539 kohta). Komissio väittää, että näillä seikoilla ei voida perustella sitä, ettei BEH-konserni noudattanut SEUT 102 artiklan mukaisia velvoitteitaan vapauttaa Romanian kauttakulkuputken 1 käyttämätöntä kapasiteettia.
136. Mikään valituksenalaisessa tuomiossa ei kuitenkaan viittaa siihen, että unionin yleinen tuomioistuin olisi katsonut, että vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvottelujen tarkoituksella eli komission Romaniaa vastaan aloittamassa rikkomista koskevassa menettelyssä esiin tuomien huolenaiheiden poistamisella ja Bulgarian kaasuntoimitusvarmuuden turvaamisella voitaisiin perustella se, ettei BEH-konserni noudattanut SEUT 102 artiklan mukaisia velvoitteitaan.
137. Sitä vastoin BEH-konsernin väitteillä, jotka koskevat vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvottelujen tarkoitusta ja Bulgargazin roolia julkisena toimittajana, pyrittiin riitauttamaan näitä uudelleenneuvotteluja koskevien keskustelujen todistusarvo SEUT 102 artiklan rikkomisen osoittamiseksi. Niillä pyrittiin lähinnä osoittamaan Bulgarian ja Romanian viranomaisten vahva rooli ja vaikutusvalta sekä Bulgargazin vähäisempi vaikutusvalta.
138. Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin hyväksyi nämä väitteet vain tässä yhteydessä, joten komission tältä osin esittämät väitteet pitäisi hylätä.
139. Edellä esitetystä seuraa, että niistä kolmesta väitteestä, jotka komissio on esittänyt riitauttaakseen unionin yleisen tuomioistuimen arvioinnin vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvotteluja koskevien keskustelujen todistusarvosta näiden uudelleenneuvottelujen luonteen ja tavoitteiden kannalta, ainoastaan väite, jolla kyseenalaistetaan kyseisen sopimuksen virheellinen luonnehdinta ”luonteeltaan hallitustenväliseksi” sopimukseksi, pitäisi hyväksyä. Jotta tämä väite olisi tehokas, on kuitenkin vielä osoitettava, että Bulgargazin käyttäytyminen uudelleenneuvottelujen aikana oli SEUT 102 artiklan vastaista.
ii)  Bulgargazin käyttäytyminen uudelleenneuvottelujen aikana
140. Unionin yleisen tuomioistuimen mukaan komissio tukeutui virheellisesti Bulgargazin ennen vuoden 2005 sopimuksen muutoksen hyväksymistä asettamiin ehtoihin, kun se totesi Bulgargazin olevan vastuussa toimituksista kieltäytymisestä (valituksenalaisen tuomion 543–648 kohta). Valituksenalaisessa tuomiossa viitataan seuraaviin kolmeen Bulgargazin asettamaan ehtoon: i) tietyt Romanian kauttakulkuputken 1 käyttöehtoihin liittyvät asiakirjat toimitetaan, ii) Transgaz takaa Bulgargazille vuoden 2016 loppuun asti tietyn määrän kapasiteettia kyseisessä putkessa ja iii) käyttämättömän kapasiteetin vapauttamisen edellytykseksi asetetaan vuoden 2005 sopimuksessa määrätyn kiinteän vuosimaksun alennus (valituksenalaisen tuomion 545 kohta). Komissio väittää, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen, kun se sovelsi virheellisesti eri poikkeuksia – kaupallisten intressien suojaamista, valtion toimintaa ja toimitusvarmuutta koskevia poikkeuksia –, joilla perusteltiin sitä, että Bulgargaz oli asettanut nämä ehdot.
–       Tutkittavaksi ottaminen
141. Arvioinnissa Bulgargazin käyttäytymisestä vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvotteluja koskevien keskustelujen aikana on pohjimmaltaan kyse unionin yleisen tuomioistuimen suorittamasta tosiseikaston arvioinnista, joka ei kuulu unionin tuomioistuimen harjoittaman valvonnan piiriin.(62) Siltä osin kuin komissio vetoaa oikeudellisiin virheisiin, jotka liittyvät siihen, miten unionin yleinen tuomioistuin on soveltanut eri oikeudellisia kriteerejä, sen väitteet täyttävät kuitenkin tältä osin tutkittavaksi ottamisen edellytykset ja ne on näin ollen tutkittava.(63)
–       Asian arviointi
–        Kaupallisten intressien suojaaminen
142. Unionin yleinen tuomioistuin tukeutui valituksenalaisen tuomion 547 ja 594 kohdassa tuomioon Generics (UK) ym., jossa todetaan, että määräävässä markkina-asemassa olevalla yrityksellä on oikeus suojella omia kaupallisia intressejään silloin, kun niitä uhataan, ja se voi toteuttaa toimia, joita se pitää aiheellisina kaupallisten intressiensä suojaamiseksi.
143. Komissio kyseenalaistaa vain abstraktisti viittauksen tähän poikkeukseen selittämättä, miksi sitä olisi pidettävä virheellisenä. Näin ollen sen väite perustuu yksinomaan lähtökohtaan, jonka mukaan tuomiolla Generics (UK) ym. ei voida perustella kilpailunvastaista käyttäytymistä. Valituksenalainen tuomio ei kuitenkaan perustu tällaiseen toteamukseen. Unionin yleinen tuomioistuin nimittäin tukeutuu kaupallisten intressien suojaamista koskevaan poikkeukseen vain selittääkseen, miksi se piti tämän ratkaisuehdotuksen 140 kohdassa mainittuja Bulgargazin pyyntöjä käsiteltävässä asiassa asianmukaisina. Komissio viittaa C Energyn tilanteeseen ennen kaikkea havainnollistaakseen väitettään. On kuitenkin riidatonta, että kyseisen yrityksen tilanteella ei ollut merkitystä Bulgargazin ja Transgazin välisissä keskusteluissa, jotka koskivat vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvotteluja.(64)
144. Edellä esitetyn perusteella komission väitteet eivät ole riittävän selkeitä ja täsmällisiä, jotta unionin tuomioistuin voisi harjoittaa laillisuusvalvontaansa,(65) joten ne pitäisi hylätä.
–        Valtion toiminta
145. Unionin yleinen tuomioistuin totesi, että Bulgargazin toimintaa merkityksellisillä markkinoilla rajoittivat voimakkaasti joukko Bulgarian viranomaisten asettamia velvollisuuksia, jotka johtuivat Bulgargazin asemasta ainoana julkisena toimittajana Bulgariassa (valituksenalaisen tuomion 571 kohta), mikä oli omiaan vapauttamaan Bulgargazin vastuusta valtion toimia koskevan poikkeuksen yhteydessä. Komissio riitauttaa nämä toteamukset ja väittää, ettei unionin yleinen tuomioistuin soveltanut tälle poikkeukselle asetettuja tiukkoja rajoja. Erityisesti se väittää ensinnäkin, ettei unionin yleinen tuomioistuin osoittanut, että sääntelykehyksessä Bulgargazille asetettiin velvollisuus olla vapauttamatta tiettyä kapasiteettia Romanian kauttakulkuputkessa 1, ja toiseksi, etteivät Bulgargazin lakisääteiset velvoitteet taata toimitusvarmuus myöskään edellyttäneet sen vapauttavan tätä kapasiteettia.
146. Huomautan, ettei komissio esitä mitään konkreettista perustelua, joka osoittaisi, etteivät valtion toimintaa koskevaan poikkeukseen liittyvät edellytykset täyttyneet käsiteltävässä asiassa. Sen tältä osin esittämät väitteet pitäisi näin ollen hylätä.
–        Toimitusvarmuus
147. Unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että rikkomisajanjakson aikana Bulgargaz toimi Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoilla sellaisen julkisia toimituksia koskevan toimiluvan nojalla, jossa sille asetettiin useita velvoitteita ainoana kaasun toimitusvarmuuden Bulgariassa takaavana toimijana (valituksenalaisen tuomion 549 kohta). Komissio väittää, ettei unionin yleinen tuomioistuin osoittanut, että mahdollinen kieltäytyminen Romanian kauttakulkuputken 1 käyttämättömän kapasiteetin vapauttamisesta olisi voinut vaikuttaa kaasun toimituksiin Bulgariaan.
148. Huomautan, että komissio viittaa hyvin suppean väitteensä tueksi C Energyn ja Overgasin esittämiin putkeen pääsyä koskeviin pyyntöihin. On kuitenkin selvää, ettei unionin yleinen tuomioistuin ottanut näitä yksittäisiä pyyntöjä huomioon arvioidessaan vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvotteluja.
149. Näin ollen tämä väite pitäisi hylätä, samoin kuin kaikki väitteet, jotka koskevat Bulgargazin käyttäytymistä vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvottelujen aikana.
iii)  Neuvottelujen kesto
150. Neuvottelujen kestoa koskevan kolmannen väitteen osalta unionin yleinen tuomioistuin määritteli valituksenalaisen tuomion 652 kohdassa arviointinsa ulottuvuuden toteamalla, että ”vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvottelujen kesto on todiste, johon komissio vetoaa osoittaakseen kilpailunvastaisen strategian, jota se katsoo kantajien toteuttaneen”. Unionin yleinen tuomioistuin katsoi kuitenkin, ettei komissio ollut osoittanut, että näiden uudelleenneuvottelujen kesto johtui Bulgargazista, minkä komissio kiistää.
151. Tässä yhteydessä riittää, kun todetaan, että Bulgargazin käyttäytymisen vaikutus neuvottelujen kestoon on yksinomaan tosiseikaston arviointia koskeva kysymys, eikä se näin ollen kuulu unionin tuomioistuimen toimivaltaan muutoksenhakumenettelyssä.(66)
152. Kaiken edellä esitetyn perusteella kuudes valitusperuste pitäisi hylätä kokonaisuudessaan.
B       Siirtoverkkoon ja Chirenin varastointilaitokseen pääsy
1.     Seitsemäs valitusperuste
153. Seitsemäs valitusperuste koskee Bulgarian siirtoverkkoon pääsyä koskevaa oikeutta. Unionin yleinen tuomioistuin totesi, että Bulgartransgaz esti, rajoitti ja viivästytti kolmansien pääsyä kyseiseen siirtoverkkoon 29.9.2010–31.12.2012. Se katsoi kuitenkin, ettei komissio ollut osoittanut, että tällainen käyttäytyminen saattoi rajoittaa kilpailua Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoilla ja että tämä käyttäytyminen olisi jatkunut 31.12.2012 jälkeen.
a)     Asianosaisten lausumat
154. Komissio väittää ensinnäkin, että unionin yleinen tuomioistuin teki virheen katsoessaan, että vaikka komissio oli voinut osoittaa, että Bulgartransgaz oli 29.9.2010–31.12.2012 laiminlyönyt sääntelyyn perustuvat velvollisuutensa estämällä, rajoittamalla ja viivästyttämällä kolmansien pääsyä siirtoverkkoon, se ei ollut osoittanut, että tällainen käyttäytyminen saattoi tosiasiallisesti eikä pelkästään hypoteettisesti rajoittaa kilpailua, koska asianomaisilla yrityksillä ei tuolloin ollut pääsyä Romanian kauttakulkuputkeen 1 (valituksenalaisen tuomion 951–954 kohta). Komissio väittää Overgasin tukemana, että toteamus väärinkäytöstä tuotantoketjun loppupäässä ei välttämättä merkitse sitä, että kieltäytyminen antamasta käyttöoikeutta tuotantoketjun alkupään kapasiteettiin olisi myös lainvastaista ja johtuisi samasta yksiköstä. Komissio väittää toiseksi, että unionin yleinen tuomioistuin katsoi virheellisesti, että riidanalaisen päätöksen päätelmä, jonka mukaan Bulgartransgaz ei myöntänyt Overgasille tyydyttävää pääsyä siirtoverkkoon vuonna 2013, perustui yksinomaan siihen, että tämä pääsy riippui Overgasille samana ajanjaksona myönnetystä väitetysti rajoitetusta pääsystä Romanian kauttakulkuputkeen 1. Koska unionin yleinen tuomioistuin katsoi, ettei tällaista pääsyä Romanian kauttakulkuputkeen 1 ollut rajoitettu, sen päätelmä, jonka mukaan myöskään pääsyä siirtoverkkoon ei ollut rajoitettu, oli niin ikään virheellinen (valituksenalaisen tuomion 874–878 ja 880 kohta). Lisäksi komissio väittää, että jos unionin yleisen tuomioistuimen toteamus, joka koskee Overgasille vuonna 2013 myönnettyä pääsyä Romanian kauttakulkuputkeen 1, kumotaan ensimmäisen valitusperusteen yhteydessä esitetyistä syistä, loogisesti myös sen samalta ajanjaksolta esittämä siirtoverkkoa koskeva päätelmä pitäisi kumota.
155. BEH-konserni väittää ensinnäkin, että komission väitteet, jotka koskevat pääsyä siirtoverkkoon 29.9.2010–31.12.2012, ovat perusteettomia, koska pääsyn epääminen Romanian kauttakulkuputkeen 1 ei johtunut BEH-konsernista vaan Transgazista. Näin ollen kyseiset kaksi yritystä eli Overgas ja Toplofikacia Razgrad(67) eivät missään tapauksessa voineet päästä Bulgarian kaasumarkkinoille syistä, jotka olivat riippumattomia Bulgartransgazista, vaikka siirtoverkkoon olisi ollut säännöllinen pääsy. BEH-konserni väittää näin ollen, että Bulgartransgazin käyttäytymisellä, joka koski pääsyä siirtoverkkoon, ei lopulta voinut olla tosiasiallisia – eikä vain täysin hypoteettisia – markkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia. Toiseksi BEH-konserni väittää, että komission väitteet, jotka koskevat pääsyä siirtoverkkoon vuodesta 2013 alkaen, on jätettävä tutkimatta ja että ne ovat tehottomia, koska komissio viittaa Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyä koskevaan ensimmäiseen valitusperusteeseen esittämättä mitään siirtoverkkoon pääsyn kannalta merkityksellistä argumenttia.
b)     Asian arviointi
1)     Pääsy siirtoverkkoon 29.9.2010–31.12.2012
156. Unionin yleinen tuomioistuin totesi, että komissio oli osoittanut, että Bulgartransgaz esti, rajoitti ja viivästytti Overgasin ja Toplofikacia Razgradin pääsyä siirtoverkkoon 29.9.2010–31.12.2012 (valituksenalaisen tuomion 949 ja 950 kohta). Unionin yleinen tuomioistuin katsoi kuitenkin, että vaikka Bulgartransgaz olisi myöntänyt näille kahdelle yritykselle tyydyttävän pääsyn kyseiseen siirtoverkkoon, ne eivät olisi voineet tulla Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoille, koska niillä ei ollut sitä ennen pääsyä Romanian kauttakulkuputkeen 1 BEH-konsernista riippumattomista syistä. Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että Bulgartransgazin käyttäytymisellä, joka koski pääsyä siirtoverkkoon, ei voinut olla tosiasiallisia – eikä vain täysin hypoteettisia – markkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia (valituksenalaisen tuomion 949 ja 950 kohta). Komissio riitauttaa tämän päätelmän ja väittää, ettei unionin yleinen tuomioistuin soveltanut asianmukaista oikeudellista kriteeriä. Komission mukaan sen olisi pitänyt arvioida, saattoiko kyseinen toiminta objektiivisesti rajoittaa kilpailua, eikä sitä, voitiinko osoittaa, että tällaisia vaikutuksia tosiasiallisesti ilmeni.
157. Aluksi on huomattava, että unionin yleinen tuomioistuin perusti arviointinsa unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, jossa todetaan, että jotta markkinoilta syrjäyttävään menettelytapaan kuuluvaa käyttäytymistä voidaan pitää väärinkäyttönä, kyseisellä käyttäytymisellä on täytynyt olla kyky rajoittaa kilpailua ja erityisesti saada aikaan väitetyt markkinoilta syrjäyttävät vaikutukset. Tällaisessa arvioinnissa on otettava huomioon kaikki merkitykselliset tosiseikat.(68) Unionin yleinen tuomioistuin totesi lisäksi, että nämä markkinoilta syrjäyttävät vaikutukset eivät saa olla täysin hypoteettisia. Näin ollen komissio ei voi tukeutua vaikutuksiin, joita tämä menettelytapa voisi tai olisi voinut saada aikaan, jos tietyt erityiset olosuhteet, jotka poikkeavat markkinoilla menettelytavan soveltamisajankohtana vallinneista olosuhteista ja joiden toteutuminen vaikutti tuolloin epätodennäköiseltä, olisivat toteutuneet tai toteutuisivat.(69)
158. Käsiteltävässä asiassa Bulgarian kaasumarkkinoiden organisoinnin osalta on selvää, että siirtoverkko sijaitsee Romanian kauttakulkuputkeen 1 nähden tuotantoketjun loppupäässä, koska Bulgarian kaasuntoimitus oli lähes kokonaan Venäjältä tuodun kaasun varassa (valituksenalaisen tuomion 6 kohta), ja että Romanian kauttakulkuputki 1 oli ainoa toimiva tapa tuoda kaasua Venäjältä (valituksenalaisen tuomion 10 kohta).
159. Näin ollen on pohdittava, oliko komission sen osoittamiseksi, että Bulgartransgazin siirtoverkkoon pääsyä koskevaa käyttäytymistä voitiin pitää väärinkäyttönä siltä osin kuin sillä saattoi olla tosiasiallisia eikä täysin hypoteettisia markkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia, myös osoitettava, että tällaista pääsyä pyytäneet yritykset olivat saaneet sitä ennen pääsyn Romanian kauttakulkuputkeen 1 tai että ne eivät voineet saada tällaista pääsyä BEH-konsernista johtuvista syistä.
160. Tältä osin tuon esiin seuraavat seikat.
161.  Ensinnäkin, kuten tämän ratkaisuehdotuksen 156 kohdassa tuodaan esiin, unionin yleinen tuomioistuin totesi, että Bulgartransgazin Overgasille ja Toplofikacia Razgradille myöntämä pääsy siirtoverkkoon ei ollut tyydyttävä 29.9.2010–31.12.2012. Tätä toteamusta ei ole riitautettu muutoksenhakuvaiheessa.
162.  Toiseksi unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että kolmansien osapuolten pääsy Romanian kauttakulkuputkeen 1 oli Bulgargazin määräysvallassa, koska kolmas osapuoli, joka halusi saada pääsyn tähän putkeen rikkomisajanjakson aikana, tarvitsi Bulgargazin suostumuksen siihen, että Transgaz tarjoaa kapasiteettia vuoden 2005 sopimuksen 17.1 artiklan mukaisesti, tai että se vuokraa osan käyttämättömästä kapasiteetistaan (valituksenalaisen tuomion 149 kohta). Kolmanneksi unionin yleinen tuomioistuin muistutti myös, että komissio oli ilmoittanut riidanalaisessa päätöksessä kyseisten kolmen infrastruktuurin eli Romanian kauttakulkuputken 1, siirtoverkon ja Chirenin varastointilaitoksen keskinäisestä riippuvuudesta (valituksenalaisen tuomion 1116 kohta). Kyseisenä ajanjaksona pääsy Romanian kauttakulkuputkeen 1 oli tarpeen kaasun toimittamiseksi siirtoverkkoon, ja pääsy siirtoverkkoon oli tarpeen myös kaasun siirtämiseksi Chirenin varastointilaitokseen. Erityisesti Romanian kauttakulkuputken 1 ja siirtoverkon välisestä vuorovaikutuksesta unionin yleinen tuomioistuin totesi, että siirtoverkkoon pääsy tapahtuu kaksivaiheisessa menettelyssä. Bulgartransgazin oli ensin arvioitava hakemus ja laadittava kirjallinen lausunto pääsyn edellytyksistä tai hylättävä se perustellusti. Jos lausunto oli myönteinen, sen oli tämän jälkeen ehdotettava siirtosopimusta käyttöoikeuden hakijalle tai hylättävä se perustellusti. Tässä toisessa vaiheessa saatettiin edellyttää näyttöä käyttöoikeuden hakijan tekemästä kaasuntoimitussopimuksesta tuotantoketjun alkupäässä (valituksenalaisen tuomion 738, 742, 746 ja 749 kohta). Komission mukaan Bulgartransgaz ja Bulgargaz kykenivät näin ollen yhdessä vaikuttamaan siihen, että kolmansien osapuolten pääsy näihin infrastruktuureihin estyi, rajoittui tai viivästyi (valituksenalaisen tuomion 1117 kohta).
163. Neljänneksi unionin yleinen tuomioistuin totesi, ettei minkään asiakirja-aineistoon sisältyvän seikan perusteella voitu osoittaa, että Transgaz olisi rikkomisajanjakson aikana ilmoittanut Bulgargazille, että kolmannet olivat pyytäneet erikseen Romanian kauttakulkuputken 1 kapasiteetin käyttöoikeutta. On myös selvää, että Overgas oli välittänyt tällaisia pyyntöjä suoraan Transgazille (valituksenalaisen tuomion 291 ja 292 kohta).
164. Edellä esitetystä seuraa yhtäältä, ettei ole mitään näyttöä siitä, että Bulgargazille olisi välitetty Overgasin ja Toplofikacia Razgradin suoria yksittäisiä pyyntöjä pääsystä Romanian kauttakulkuputkeen 1. Toisaalta Bulgartransgaz esti, rajoitti ja viivästytti Overgasin ja Toplofikacia Razgradin pääsyä siirtoverkkoon merkityksellisenä ajanjaksona. On myös selvää, että Bulgargaz oli läheisessä yhteydessä Bulgartransgaziin BEH-konsernin jäsenenä ja että Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyn osoittaminen oli vain jatkotoimenpide sen jälkeen, kun siirtoverkkoihin pääsyä koskeva alkuperäinen menettely oli saatettu päätökseen.
165. Näissä olosuhteissa tämän ratkaisuehdotuksen 157 kohdassa mainittu oikeuskäytäntö ei tue päätelmää, jonka mukaan Bulgartransgazin käyttäytyminen siirtoverkkoon pääsyn osalta voi merkitä SEUT 102 artiklan rikkomista vasta sen jälkeen, kun on osoitettu, että se, että Overgasin ja Toplofikacia Razgradin oli mahdotonta saada pääsyä Romanian kauttakulkuputkeen 1, johtui Bulgargazista.
166.  Tältä osin on totta, että jotta menettelytapaa voitaisiin pitää väärinkäyttönä, sen syrjäyttävät vaikutukset eivät saa olla täysin hypoteettisia. Nyt käsiteltävässä asiassa sitä, ettei Transgaz välittänyt Overgasin pyyntöjä pääsystä Romanian kauttakulkuputkeen 1, ei kuitenkaan voida pitää tuomion Servizio Elettrico Nazionale ym. 70 kohdassa tarkoitettuina ”tiettyinä erityisinä olosuhteina, jotka poikkeavat markkinoilla menettelytavan soveltamisajankohtana vallinneista olosuhteista ja joiden toteutuminen vaikutti tuolloin epätodennäköiseltä”, koska Transgazin käyttäytymistä tältä osin ei voida pitää markkinaolosuhteena. Näin ollen tapaa, jolla Transgaz käsitteli tällaisia pyyntöjä, ei voida pitää Bulgarian kaasumarkkinoilla siirtoverkkoon pääsyä koskevien pyyntöjen esittämisajankohtana vallinneena olosuhteena.
167. Tässä yhteydessä on myös muistettava, että siirtoverkkoon pääsyä pyytävä saattoi edelleen saada pääsyn Romanian kauttakulkuputkeen 1 siirtoverkkoon pääsyä koskevan menettelyn ensimmäisen vaiheen päätyttyä tai jopa toisen vaiheen jälkeen ja ennen siirtosopimuksen täytäntöönpanoa (valituksenalaisen tuomion 777 kohta). Käsiteltävässä asiassa pääsy Romanian kauttakulkuputkeen 1 voitiin nimittäin saada pitkään sen Bulgartransgazin menettelytavan jälkeen, jonka unionin yleinen tuomioistuin totesi estävän, rajoittavan ja viivästyttävän Overgasin ja Toplofikacia Razgradin pääsyä siirtoverkkoon 29.9.2010–31.12.2012. Lisäksi Bulgargazilla ja Bulgartransgazilla oli määräävässä markkina-asemassa olevina yrityksinä erityinen velvollisuus olla toiminnallaan rajoittamatta toimivaa ja vääristymätöntä kilpailua sisämarkkinoilla.(70) Tällaisessa yhteydessä päätelmän siitä, että komission Bronner-kriteerin valossa tekemän arvioinnin perusteella Overgasin pääsyä Romanian kauttakulkuputkeen 1 ennen vuotta 2013 koskeva Bulgargazin käyttäytyminen ei ollut SEUT 102 artiklan vastaista, ei voida tulkita tarkoittavan sitä, ettei Bulgartransgazin käyttäytyminen ollut kyseisen artiklan vastaista siirtoverkkoon pääsyn osalta. Riittää, kun todetaan, että tällainen näiden kahden yrityksen käyttäytymisen arvioiminen yhdessä on ristiriidassa sen unionin yleisen tuomioistuimen toteamuksen kanssa, että 14.5.2007 annetulla Bulgarian sääntelyviranomaisen päätöksellä nro Л-2 (päätös P-2) (DV nro 45, 8.6.2007, s. 51) vahvistettujen kaasuntoimitus- ja/tai jakeluverkkoon pääsyn myöntämistä koskevien sääntöjen mukaan Bulgartransgazilla ei ollut oikeutta estää pyydettyä pääsyä siirtoverkkoon pelkästään sillä perusteella, että pyyntöä esitettäessä ei ollut esitetty näyttöä pääsystä Romanian kauttakulkuputkeen 1 (valituksenalaisen tuomion 771 kohta). Näyttö pääsystä Romanian kauttakulkuputkeen 1 esitettiin lähtökohtaisesti vasta menettelyn toisessa vaiheessa (valituksenalaisen tuomion 770 kohta). Koska Bulgartransgazin käyttäytymisellä rajoitettiin pääsyä siirtoverkkoon menettelyn ensimmäisessä vaiheessa, sen erityisenä vaikutuksena oli se, että Overgas ja Toplofikacia Razgrad eivät voineet siirtyä kyseisen menettelyn toiseen vaiheeseen.
168. Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen katsoessaan, että Bulgartransgazin käyttäytymisellä, joka koski pääsyä siirtoverkkoon 29.9.2010–31.12.2012, ei voinut olla tosiasiallisia – eikä vain täysin hypoteettisia – Bulgarian kaasumarkkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia, ja komission väitteet pitäisi hyväksyä tällä perusteella.
2)     Pääsy siirtoverkkoon 1.1.2013 jälkeen
169. Unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että riidanalaisesta päätöksestä ilmenee, että komissio perusti päätelmänsä, jonka mukaan Overgasille vuodeksi 2013 myönnetty pääsy siirtoverkkoon oli rajoittava, yksinomaan siihen tapaan, jolla Overgas oli saanut pääsyn Romanian kauttakulkuputkeen 1 kyseisenä vuonna ja jota se myös piti rajoittavana. Koska unionin yleinen tuomioistuin kuitenkin totesi, ettei komissio ollut osoittanut, ettei Bulgargaz ollut antanut Overgasille tyydyttävää pääsyä Romanian kauttakulkuputkeen 1 vuonna 2013, se teki saman päätelmän siirtoverkon osalta (valituksenalaisen tuomion 874–878 ja 880 kohta). Komissio riitauttaa unionin yleisen tuomioistuimen toteamukset sillä perusteella, että siltä osin kuin unionin yleinen tuomioistuin totesi virheellisesti, että Overgasin pääsy Romanian kauttakulkuputkeen 1 oli tyydyttävä, siitä seuraava päätelmä, jonka mukaan sen pääsy siirtoverkkoon oli tyydyttävä, on väistämättä virheellinen.
170. On todettava, että komission perustelut ovat erityisen sekavia, koska niissä mainitaan oikeudellinen virhe, joka koskee Bulgargazin käyttäytymisen arviointia siirtoverkkoon pääsyn osalta 1.1.2013 alkaen.
171. Unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisessa tuomiossa, että riidanalaisessa päätöksessä toteamus, jonka mukaan Bulgartransgaz ei myöntänyt Overgasille tyydyttävää pääsyä siirtoverkkoon vuonna 2013, perustuu yksinomaan siihen, että tämä pääsy edellytti Overgasille myönnettyä pääsyä Romanian kauttakulkuputkeen 1 vuonna 2013. Komission mukaan tällainen pääsy Romanian kauttakulkuputkeen vuonna 2013 oli kuitenkin itsessään väärinkäyttöä, ja sama päätelmä olisi näin ollen tehtävä siirtoverkkoon pääsyn osalta. Komissio perustelee tätä väitettä kuitenkin ensimmäisessä valitusperusteessa selostetuilla väitetyillä oikeudellisilla virheillä.
172. Tältä osin on todettava, että ensimmäinen valitusperuste ei koskenut Overgasin Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyn edellytyksiä vuonna 2013. Näin ollen komissio ei voi vedota ensimmäisen valitusperusteen yhteydessä esittämiinsä perusteluihin niiden väitteidensä tueksi, jotka koskevat Overgasin pääsyä siirtoverkkoon 1.1.2013 alkaen.
173. Vastauskirjelmässään komissio kuitenkin lisää, että unionin yleinen tuomioistuin sovelsi tuomiossa Generics (UK) ym. vahvistettua kriteeriä, jonka soveltaminen on riitautettu ensimmäisen valitusperusteen yhteydessä, valituksenalaisen tuomion 418 ja 419 kohdassa, jotka koskevat arviointia sopimuksessa määrätystä kolmen kuukauden kestosta Overgasin pääsylle Romanian kauttakulkuputkeen 1 vuonna 2013. Huomautan, että tuomioon Generics (UK) ym. viitataan vain yleisesti siteeraamalla tuomion 154 kohtaa, joka ei koske ensimmäisen valitusperusteen yhteydessä kyseenalaistettua edellytystä eli potentiaalisen kilpailun käsitteen arviointia.
174. Edellä esitetyn perusteella väite, joka koskee Overgasin pääsyä siirtoverkkoon 1.1.2013 alkaen, pitäisi hylätä.
175. Edellä esitetyn perusteella seitsemäs valitusperuste pitäisi näin ollen hyväksyä osittain siltä osin kuin unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että Bulgartransgazin käyttäytymisellä, joka koski pääsyä siirtoverkkoon 29.9.2010–31.12.2012, ei voinut olla tosiasiallisia – eikä vain täysin hypoteettisia – Bulgarian kaasumarkkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia.
2.     Kahdeksas valitusperuste
176. Kahdeksas valitusperuste koskee pääsyä Chirenin varastointilaitokseen. Unionin yleinen tuomioistuin totesi komission osoittaneen, että Bulgartransgaz esti, rajoitti ja viivästytti kolmansien pääsyä Chirenin varastointilaitokseen 30.7.2010–19.9.2014 (valituksenalaisen tuomion 1089 kohta). Se katsoi lisäksi komission osoittaneen, että tällainen toiminta oli omiaan rajoittamaan kilpailua Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoilla 5.6.2012–19.9.2014, koska kummallakin yhtiöllä, jotka olivat pyytäneet pääsyä Chirenin varastointilaitokseen, oli myös pääsy siirtoverkkoon tai/tai Romanian kauttakulkuputkeen 1 (valituksenalaisen tuomion 1104 kohta). Se totesi kuitenkin myös, ettei komissio ollut osoittanut, että kyseinen käyttäytyminen saattoi rajoittaa kilpailua ja erityisesti estää yhtiötä F ja Overgasia tulemasta Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoille 30.7.2010–5.6.2012, koska näillä yrityksillä ei tuolloin ollut ennalta pääsyä Romanian kauttakulkuputkeen 1 (valituksenalaisen tuomion 1099 kohta).
a)     Asianosaisten lausumat
177. Komissio väittää, että unionin yleinen tuomioistuin teki valituksenalaisen tuomion 1092–1103 kohdassa oikeudellisia arviointivirheitä, kun se totesi, että Chirenin varastointilaitokseen pääsyä koskeva Bulgartransgazin käyttäytyminen ei voinut rajoittaa kilpailua 30.7.2010–5.6.2012. Kyseinen väite perustuu olennaisesti samankaltaiseen logiikkaan kuin seitsemäs valitusperuste siinä mielessä, että siltä osin kuin kolmannet pyysivät pääsyä Romanian kauttakulkuputkeen 1 ja Chirenin varastointilaitokseen, se, ettei BEH-konsernin ole näytetty syyllistyneen väärinkäyttöön Romanian kauttakulkuputkella 1 tuotantoketjun alkupäässä, ei tee Chirenin varastointilaitokseen pääsyä tuotantoketjun loppupäässä koskevan Bulgartransgazin käyttäytymisen kilpailunvastaisista vaikutuksista täysin hypoteettisia. Komissio väittää lisäksi, että unionin yleinen tuomioistuin teki ensimmäisen valitusperusteen yhteydessä esitetyistä syistä oikeudellisen virheen todetessaan valituksenalaisen tuomion 1094 kohdassa, ettei komissio ollut osoittanut, että Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyä koskeva Bulgargazin käyttäytyminen merkitsi pääsyn epäämistä, joka voi kuulua SEUT 102 artiklan soveltamisalaan. Komissio väittää vielä, että unionin yleinen tuomioistuin teki virheen valituksenalaisen tuomion 1103 kohdassa, kun se totesi, että kyvyn saada aikaan kilpailunvastaisia vaikutuksia on itsessään oltava ongelmallista, koska oikeuskäytännössä edellytetään ainoastaan käyttäytymiseen erottamattomasti kuuluvaa kykyä saada aikaan vaikutuksia.
178. BEH-konserni viittaa ainoastaan väitteisiin, jotka se esitti vastauksena ensimmäiseen ja seitsemänteen valitusperusteeseen ottaakseen kantaa komission väitteisiin, jotka perustuvat samoihin syihin kuin nämä kaksi valitusperustetta. Lisäksi BEH-konserni väittää valituksenalaisen tuomion 1103 kohdasta, että valituksessa ei yksilöidä mitään kohtaa, jonka osalta riidanalaisiin perusteluihin vedottiin riidanalaisen päätöksen jonkin osan kumoamiseksi, minkä vuoksi se on tehoton ja jätettävä tutkimatta.
b)     Asian arviointi
179. Unionin yleinen tuomioistuin totesi komission osoittaneen, että Bulgartransgaz oli estänyt, rajoittanut ja viivästyttänyt yhtiön F ja Overgasin pääsyä Chirenin varastointilaitokseen 30.7.2010–5.6.2012. Se sovelsi kuitenkin samaa päättelyä kuin arvioidessaan siirtoverkkoa koskevan vastaavan käyttäytymisen Bulgarian kaasumarkkinoilta syrjäyttäviä vaikutuksia ja totesi, ettei komissio ollut osoittanut, että Chirenin varastointilaitokseen pääsyä koskeva Bulgartransgazin käyttäytyminen saattoi rajoittaa kilpailua näillä markkinoilla, koska yhtiöllä F ja Overgasilla ei ollut ennalta pääsyä Romanian kauttakulkuputkeen 1 eivätkä ne näin ollen voineet tulla näille markkinoille kyseisenä ajanjaksona. Komissio kiistää tämän päätelmän ja esittää olennaisilta osin samat väitteet kuin seitsemännen valitusperusteen osalta.
180. Edellä esitetyn perusteella on todettava, että sekä unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisessa tuomiossa esittämillä perusteluilla että komission valituksessa esittämillä väitteillä on täsmälleen samat perusteet kuin seitsemännellä valitusperusteella.
181. Tämän ratkaisuehdotuksen 156–168 kohdassa esitetyistä syistä kahdeksas valitusperuste pitäisi näin ollen hyväksyä, eikä komission esittämiä muita perusteluja ole tarpeen arvioida.
C       Yhtenä kokonaisuutena pidettävä jatkettu kilpailusääntöjen rikkominen (yhdeksäs valitusperuste)
182. Yhdeksännessä valitusperusteessa on kyse siitä, että unionin yleinen tuomioistuin sovelsi tuomiota Frucona(71) sen osoittamiseksi, että ainoa peruste, joka koskee Bulgartransgazin toimintaa Chirenin varastointilaitoksen osalta kesäkuun 2012 jälkeen, ei voi ilman, että riidanalainen päätös otetaan huomioon vääristyneellä tavalla korvaamalla komission suorittama tosiseikkojen arviointi uudella arvioinnilla, muodostaa olennaisia tai riittäviä perusteluja, jotta se voisi yksinään muodostaa mainitun päätöksen päätösosan.
1.     Asianosaisten lausumat
183. Komissio väittää ensinnäkin, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen, koska sen olisi pitänyt soveltaa tuomiossa komissio v. Verhuizingen Coppens(72) vahvistettua kriteeriä tuomiossa Frucona esitetyn kriteerin sijasta. Komissio väittää, että tuomion komissio v. Verhuizingen Coppens 46 kohdassa mainittu kriteeri mahdollistaa päätöksen osittaisen kumoamisen, kun kyseessä oleva yhtenä kokonaisuutena pidettävä jatkettu kilpailusääntöjen rikkominen voidaan jakaa tämän rikkomisen osatekijöinä oleviin erillisiin toimintatapoihin. Tämän oikeuskäytännön mukaan asianomaiselle yritykselle on hallinnollisen menettelyn aikana annettava mahdollisuus ymmärtää, että sitä moititaan rikkomisen osatekijöinä olevista erillisistä toimintatavoista, ja näin ollen puolustautua, ja päätöksen on oltava tältä osin riittävän selvä. Komissio väittää toiseksi, että unionin yleinen tuomioistuin totesi virheellisesti, että ainoa peruste, joka koskee Bulgartransgazin toimintaa Chirenin varastointilaitoksen osalta kesäkuun 2012 jälkeen, ei voi muodostaa olennaisia tai riittäviä perusteluja, jotta se voisi yksinään muodostaa riidanalaisen päätöksen päätösosan. Komissio korostaa, että sekä väitetiedoksiannossa että riidanalaisessa päätöksessä täsmennettiin riittävän selvästi, että se, että Bulgartransgaz epäsi pääsyn Chirenin varastointilaitokseen kesäkuun 2012 jälkeen, osoittautui sekä yhtenä kokonaisuutena pidettäväksi jatketuksi kilpailusääntöjen rikkomiseksi että erilliseksi rikkomiseksi. Näin ollen osittaisen kumoamisen edellytykset täyttyivät nyt käsiteltävässä asiassa.
184. BEH-konserni kiistää komission väitteet.
2.     Asian arviointi
a)     Yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen käsitettä koskeva alustava toteamus
185. Yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen käsite esiintyi yhteisöjen tuomioistuimen 1990-luvun lopulla antamassa oikeuskäytännössä EY 85 artiklaa sovellettaessa.(73) Myöhemmin sitä on sovellettu myös määräävän markkina-aseman väärinkäytön yhteydessä.(74) Yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen tärkeimmät ominaispiirteet on näin ollen jo suhteellisen hyvin määritelty,(75) ja ne voidaan esittää tiivistäen seuraavasti.
186. Yhtenä kokonaisuutena pidettävässä jatketussa kilpailusääntöjen rikkomisessa keskeistä on useiden yritysten tavoittelema yhteinen päämäärä, johon viitataan nykyisessä oikeuskäytännössä kokonaissuunnitelmana. Kun näiden yritysten eri toimintatavat kuuluvat tällaiseen ”kokonaissuunnitelmaan”, koska niiden yhtenäisenä tavoitteena kilpailun vääristäminen sisämarkkinoilla, komissiolla on oikeus kohdistaa vastuu näistä toimintatavoista sen mukaan, miten yritykset ovat osallistuneet kilpailusääntöjen rikkomiseen kokonaisuutena arvioiden.(76)
187. Kun kyse on toimintatavoista, jotka ovat osana kokonaissuunnitelmaa johtaneet SEUT 102 artiklan väitettyyn rikkomiseen, tutkinnasta vastaava viranomainen voi päättää pitää kutakin näistä toimintatavoista vain osana yhtenä kokonaisuutena pidettävää jatkettua kilpailusääntöjen rikkomista luonnehtimatta sitä välttämättä kyseisen määräyksen erilliseksi rikkomiseksi(77) tai pitää kutakin näistä toimintatavoista itsenäisinä rikkomisina ja sitten yhdistää ne yhtenä kokonaisuutena pidettäväksi jatketuksi kilpailusääntöjen rikkomiseksi.(78)
188. Näin ollen toimen, jolla todetaan yhtenä kokonaisuutena pidettävä jatkettu SEUT 102 artiklan rikkominen, antamista koskevassa päätöksessä omaksuttu lähestymistapa on ratkaiseva, koska asianomaisen yrityksen kannalta pelkästään siitä, että sille on määrätty seuraamus osallistumisesta tähän yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun kilpailusääntöjen rikkomiseen, ei seuraa, että kukin kyseiseen rikkomiseen kuuluva toimintatapa oli sellaisenaan väistämättä lainvastainen kyseisen määräyksen perusteella. Kaksi erilaista toimintatapaa voisivat olla laillisia, jos niitä tarkasteltaisiin erikseen, mutta niitä pidettäisiin SEUT 102 artiklassa tarkoitettuna väärinkäyttönä sillä perusteella, että ne yhdessä kuuluvat kokonaissuunnitelmaan, jolla poiketaan ansioihin perustuvasta kilpailusta ja jolla on kilpailunvastaisia vaikutuksia. Vastaavasti siitä, että yhtenä kokonaisuutena pidettävää jatkettua kilpailusääntöjen rikkomista ei ole näytetty toteen, ei välttämättä seuraa, että yhtä (tai useampaa) tämän väitetyn rikkomisen muodostavista toimintatavoista ei itsessään voitaisi pitää SEUT 102 artiklan rikkomisena.
189. Kun päätöksen, jossa todetaan yhtenä kokonaisuutena pidettävä jatkettu kilpailusääntöjen rikkominen, tuomioistuinvalvonnassa tämä toteamus todetaan lopulta virheelliseksi, on ajateltavissa kaksi mahdollista tilannetta. Yhtäältä kyseinen päätös voitaisiin kumota kokonaisuudessaan, jos tämän väitetyn rikkomisen eri toimintatapoja ei katsottaisi erillisiksi SEUT 102 artiklan rikkomisiksi. Toisaalta se voitaisiin kumota osittain, jos yksi tai useampi näistä toimintatavoista katsottaisiin erilliseksi SEUT 102 artiklan rikkomiseksi. Tässä yhteydessä on syytä muistaa, että unionin oikeuden toimen osittainen kumoaminen on mahdollista vain silloin, kun osat, joiden kumoamista on vaadittu, ovat sellaisia, että ne voidaan erottaa muusta toimesta. Tämä edellytys ei täyty, jos toimen osittainen kumoaminen johtaisi sen pääsisällön muuttumiseen.(79)
190. Unionin tuomioistuin on vahvistanut SEUT 101 artiklan yhteydessä oikeudellisen kriteerin, jota on sovellettava sen määrittämiseksi, voidaanko ja missä määrin komission päätöksen, jossa todetaan yhtenä kokonaisuutena pidettävä jatkettu kilpailusääntöjen rikkominen, osat erottaa toisistaan. Asiaa koskevia perusteluja voidaan soveltaa myös SEUT 102 artiklan yhteydessä, koska tämä kriteeri perustuu minkä tahansa kilpailunvastaisen käyttäytymisen tutkimiselle yhteisiin seikkoihin.
191. Ensinnäkin kyseiselle yritykselle on pitänyt antaa hallinnollisen menettelyn aikana mahdollisuus ymmärtää, että sitä moititaan myös kustakin rikkomisen osatekijänä olevasta käyttäytymisestä. Toiseksi päätöksen on oltava tältä osin riittävän selvä.(80) Kun komissio aikoo moittia väitetiedoksiannon adressaattia paitsi yhtenä kokonaisuutena pidettävästä jatketusta kilpailusääntöjen rikkomisesta myös erikseen kustakin tämän rikkomisen muodostavasta toimintatavasta erillisinä rikkomisina, tämän adressaatin puolustautumisoikeuksien kunnioittaminen edellyttää, että komissio esittää väitetiedoksiannossa tarvittavat seikat, jotta se voi ymmärtää, että komissio syyttää sitä sekä tämän yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen että kunkin erillisen rikkomisen perusteella.(81)
192. Komission yhdeksännen valitusperusteen yhteydessä esittämiä väitteitä on arvioitava kaikkien näiden seikkojen valossa.
b)     Yhdeksännen valitusperusteen ensimmäinen osa
193. Komissio väittää, ettei unionin yleinen tuomioistuin soveltanut asianmukaista oikeudellista kriteeriä määrittääkseen, voitiinko riidanalainen päätös kumota vain osittain eikä kokonaisuudessaan.
194. Unionin yleinen tuomioistuin muistutti valituksenalaisessa tuomiossa, että SEUT 263 artiklassa tarkoitetussa laillisuusvalvonnassa unionin tuomioistuimet eivät voi korvata kyseessä olevan toimenpiteen toteuttajan perusteluja omillaan. Tämä toteamus perustuu tuomion Frucona(82) soveltamiseen (valituksenalaisen tuomion 1109 kohta). Tämän jälkeen unionin yleinen tuomioistuin totesi, että riidanalaisen päätöksen perustelut nojautuvat kahteen peruspilariin (valituksenalaisen tuomion 1111 kohta), joita se tarkasteli peräkkäin, eli kilpailunvastaiseen strategiaan, jolla pyrittiin suojelemaan Bulgargazin määräävää asemaa Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoilla (valituksenalaisen tuomion 1112–1117 kohta), ja yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen käsitteeseen (valituksenalaisen tuomion 1118–1134 kohta).
195. Tässä yhteydessä unionin yleinen tuomioistuin totesi ensinnäkin, ettei komissio ole riidanalaisen päätöksen perusteluissa eikä etenkään sen päätösosassa katsonut, että BEH-konserni olisi vastuussa useista erillisistä rikkomisista. Toiseksi se katsoi, että yhtenä kokonaisuutena pidettävä jatkettu kilpailusääntöjen rikkominen, josta BEH-konsernin katsottiin olevan vastuussa, perustui keskeiseen tekijään eli kilpailunvastaiseen strategiaan, joka perustui kyseessä olevien kaasuinfrastruktuurien kutakin osaa koskevien menettelytapojen keskinäiseen riippuvuuteen ja jonka ainoana tavoitteena oli Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoiden sulkeminen. Kolmanneksi se katsoi, että Romanian kauttakulkuputkeen 1 liittyvä väärinkäyttöä merkitseväksi väitetty menettelytapa oli se keskeinen tekijä, johon komission arviointi ja riidanalaisen päätöksen perustelut nojautuivat (valituksenalaisen tuomion 1127 ja 1128 kohta). Näissä olosuhteissa unionin yleinen tuomioistuin totesi, että kun otetaan huomioon BEH-konsernin toiminta kokonaisuudessaan ja se, miten riidanalaisessa päätöksessä korostetaan sitä, että menettelytavat ovat toisistaan riippuvaisia, toisiaan täydentäviä ja toisiaan vahvistavia, sen päätösosasta ei voida päätellä, että se perustuisi useisiin erillisiä väärinkäyttöä merkitseviä menettelytapoja koskeviin perusteisiin, joista kukin sellaisenaan riittäisi perusteluksi (1131 kohta). Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että ainoa peruste, joka koskee Bulgartransgazin toimintaa Chirenin varastointilaitoksen osalta kesäkuun 2012 jälkeen, ei voi ilman, että riidanalainen päätös otetaan huomioon vääristyneellä tavalla korvaamalla komission suorittama tosiseikkojen arviointi uudella arvioinnilla, muodostaa olennaisia tai riittäviä perusteluja, jotta se voisi yksinään muodostaa mainitun päätöksen päätösosan (1133 kohta).
196. Edellä esitetyn perusteella on todettava, ettei valituksenalaisen tuomion perusteluista ilmene selvästi, että unionin yleinen tuomioistuin olisi tarkastellut mahdollisuutta kumota riidanalainen päätös osittain.
197. Kuten olen todennut tämän ratkaisuehdotuksen 190 ja 191 kohdassa, jos on harkittava sellaisen komission päätöksen osittaista kumoamista, jolla määrätään seuraamus yhtenä kokonaisuutena pidettävästä jatketusta SEUT 102 artiklan rikkomisesta, on kuitenkin vielä osoitettava, että kutakin tämän yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen muodostavaa yksittäistä toimintatapaa on myös itsessään ja erikseen tarkasteltuna pidettävä kyseisen määräyksen erillisenä rikkomisena. Tätä varten komission on yksilöitävä ja luonnehdittava oikeudellisesti sellaiseksi kukin näistä toimintatavoista erikseen.
198.  Tämän ratkaisuehdotuksen 195 kohdasta ilmenee, että unionin yleinen tuomioistuin totesi, ettei komissio ole riidanalaisen päätöksen perusteluissa eikä etenkään sen päätösosassa katsonut, että BEH-konserni olisi vastuussa useista erillisistä rikkomisista. Näin ollen on välttämättä katsottava, että kun unionin yleinen tuomioistuin totesi, ettei yhtenä kokonaisuutena pidettävä jatkettu kilpailusääntöjen rikkominen sisältänyt erillisiä rikkomisia, se katsoi, ettei riidanalaisen päätöksen eri osia voitu erottaa toisistaan eikä päätöstä siten voitu kumota vain osittain.
199. Vasta tämän toteamuksen jälkeen unionin yleinen tuomioistuin arvioi, voitiinko riidanalaisen päätöksen päätösosa pysyttää pelkästään sen perusteen nojalla, joka koskee Bulgartransgazin käyttäytymistä Chirenin varastointilaitoksen osalta kesäkuun 2012 jälkeen.
200.  Edellä esitetyn perusteella ei voida väittää, ettei unionin yleinen tuomioistuin soveltanut asianmukaista oikeudellista kriteeriä sen määrittämiseksi, voitiinko riidanalainen päätös kumota vain osittain eikä kokonaisuudessaan, ja näin ollen tämä väite pitäisi hylätä.
c)      Yhdeksännen valitusperusteen toinen osa
201. Komissio väittää, että unionin yleinen tuomioistuin teki virheen todetessaan, ettei väitetiedoksiannosta ja riidanalaisesta päätöksestä ilmennyt selvästi, että BEH-konsernin käyttäytyminen, joka koski Chirenin varastointilaitokseen pääsyn epäämistä kesäkuun 2012 jälkeen, merkitsi erillistä SEUT 102 artiklan rikkomista, joka vastasi yhtä yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen muodostavista toimintatavoista.
202. Kuten olen tuonut esiin tämän ratkaisuehdotuksen 191 kohdassa, on mahdollista todeta, että komission päätös SEUT 102 artiklan väitetystä rikkomisesta muodostuu sekä yhtenä kokonaisuutena pidettävästä jatketusta kilpailusääntöjen rikkomisesta että erillisistä rikkomisista vain, jos tällainen toteamus voidaan selvästi päätellä perusteluista ja kyseisestä päätöksestä. Toisin sanoen, jos tällaista toteamusta ei voida päätellä kummastakin, päätöstä ei ole mahdollista kumota osittain. Tarkemmin sanottuna unionin tuomioistuin on todennut, että kun komissio aikoo moittia yritystä siitä, että se on osallistunut paitsi ”yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun kilpailusääntöjen rikkomiseen” myös useisiin erillisiin kilpailusääntöjen rikkomisiin, jotka vastaavat tämän rikkomisen muodostavia toimintatapoja, sen on täsmennettävä ja perusteltava sitä, että se luonnehtii oikeudellisesti kutakin näistä toimintatavoista erillisiksi kilpailusääntöjen rikkomisiksi.(83)
203. Unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 55 kohdassa ja toisti sen 1130 kohdassa, että riidanalaisen päätöksen päätösosan 1 artikla kuuluu seuraavasti: ”Bulgarian Energy Holding EAD ja sen tytäryhtiöt Bulgargaz EAD ja Bulgartransgaz EAD syyllistyivät yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun [SEUT] 102 artiklan rikkomiseen, koska ne epäsivät kolmansilta osapuolilta pääsyn siirtoverkkoon – –, Romanian kauttakulkuputkeen 1 – – ja UGS Chirenin [varastointilaitokseen], mikä johti Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoiden sulkemiseen”.
204. Riidanalaisen päätöksen päätösosan sanamuodosta ilmenee, että komissio luonnehti kolmea merkityksellistä toimintatapaa, jotka liittyvät siirtoverkkoon, Romanian kauttakulkuputkeen 1 ja Chirenin varastointilaitokseen, ainoastaan yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun SEUT 102 artiklan rikkomiseen kuuluviksi toimintatavoiksi luonnehtimatta kutakin niistä myös erillisiksi SEUT 102 artiklan rikkomisiksi.
205. Riidanalaisen päätöksen perustelujen osalta komissio väittää – abstraktisti ja selittämättä selvästi, miten –, että riidanalaisessa päätöksessä todetaan, että toimintatavat estivät pääsyn siirtoverkkoon, Romanian kauttakulkuputkeen 1 ja Chirenin varastointilaitokseen ja että kukin näistä toimintatavoista täyttää edellytykset sille, että niitä voidaan pitää SEUT 102 artiklan rikkomisina. Komissio ei kuitenkaan täsmennä, mitkä kyseisen päätöksen nimenomaiset perustelukappaleet tukevat toteamusta, jonka mukaan Chirenin varastointilaitokseen pääsyn epääminen kesäkuun 2012 jälkeen merkitsi SEUT 102 artiklan erillistä rikkomista.
206. Komissio väittää erityisesti, että riidanalaisen päätöksen 6.2.4.5 jaksossa arvioidaan erillisenä toimintatapana Bulgartransgazin selvää toimintamallia, jossa se estää Chirenin varastointilaitokseen pääsyn, rajoittaa sitä ja viivästyttää sitä. Tässä yhteydessä on kuitenkin muistettava, että toimintatavan ja rikkomisen käsitteitä ei pidä sekoittaa toisiinsa.(84) Komission väitteistä ilmenee sen myöntävän, että riidanalaisessa päätöksessä on arvioitu eri toimintatapoja yhtenä kokonaisuutena pidettävän jatketun kilpailusääntöjen rikkomisen osoittamiseksi. Nämä toteamukset eivät kuitenkaan osoita, että kyseisessä päätöksessä olisi näytetty toteen, että väitetty yhtenä kokonaisuutena pidettävä jatkettu kilpailusääntöjen rikkominen muodostui useista toimintatavoista, jotka itsessään muodostivat kilpailusääntöjen rikkomisia.
207. Edellä esitetyn perusteella tämä väite ja näin ollen yhdeksäs valitusperuste kokonaisuudessaan pitäisi hylätä.
D       Puolustautumisoikeudet (kymmenes valitusperuste)
208. Kymmenes valitusperuste koskee unionin yleisen tuomioistuimen arviointia BEH-konsernin puolustautumisoikeuksien ja hyvän hallinnon periaatteen väitetystä loukkaamisesta. Unionin yleinen tuomioistuin toteaa virheitä hallinnollisessa menettelyssä, jonka aikana komissio järjesti yhteensä kahdeksan kokousta Overgasin kanssa ja laati kunkin kokouksen jälkeen ei-luottamuksellisia yhteenvetoja ja luottamuksellisia yksityiskohtaisia pöytäkirjoja. Overgas toimitti kirjallisia huomautuksia (jäljempänä jatkohuomautukset), jotka koskivat kuutta näistä kokouksista. BEH-konsernilla oli ensin oikeus tutustua ainoastaan yhteenvetoihin ja jatkohuomautusten ei-luottamukselliseen versioon joidenkin kokousten osalta. BEH-konserni sai myöhemmin oikeuden tutustua yksityiskohtaisiin pöytäkirjoihin tietohuonemenettelyssä ulkopuolisten edustajien välityksellä, kun nämä laativat raportin, joka toimitettiin kantajille ei-luottamuksellisena versiona. Unionin yleinen tuomioistuin totesi, että komissio teki menettelyvirheen, joka saattoi loukata BEH-konsernin puolustautumisoikeuksia, koska se myönsi BEH-konsernille tietohuonemenettelyssä liian rajallisen oikeuden tutustua asiakirja-aineistoon ja epäsi siltä oikeuden tutustua jatkohuomautusten vähemmän peitettyihin versioihin.
1.     Asianosaisten lausumat
209. Komissio väittää ensinnäkin, että unionin yleinen tuomioistuin sovelsi virheellistä oikeudellista kriteeriä arvioidessaan väitettyjen menettelyvirheiden vaikutuksia kantajan puolustautumisoikeuksiin. Unionin yleisen tuomioistuimen olisi pitänyt tarkistaa, olisiko BEH-konserni voinut puolustautua paremmin, jos se olisi voinut tutustua suoraan asiakirja-aineistoon sen lisäksi, että se oli jo saanut oikeuden tutustua siihen ulkopuolisten edustajiensa välityksellä tietohuonemenettelyn aikana. Toiseksi komissio väittää, että unionin yleinen tuomioistuin totesi virheellisesti, että tietohuonemenettely oli sellaisenaan omiaan vaikuttamaan BEH-konsernin puolustautumisoikeuksiin, koska kyseistä oikeutta käytettiin välillisesti ulkopuolisten oikeudellisten neuvonantajien välityksellä. Kolmanneksi komissio väittää, että unionin yleinen tuomioistuin otti yksityiskohtaisia pöytäkirjoja ja jatkohuomautuksia koskevat todisteet huomioon vääristyneellä tavalla, kun se totesi, että näillä asiakirjoilla oli merkitystä, jota ei olisi pitänyt jättää huomiotta, jotta BEH-konserni olisi voinut puolustautua paremmin. Neljänneksi komissio väittää, että unionin yleinen tuomioistuin loukkasi kontradiktorista periaatetta. Vaikka unionin yleinen tuomioistuin määräsi komission esittämään tiettyjä asiakirjoja ja antoi tämän jälkeen BEH-konsernille mahdollisuuden esittää huomautuksensa, se ei missään vaiheessa antanut komissiolle mahdollisuutta esittää näkemyksiään kirjallisesti.
210. BEH-konserni kiistää komission väitteet.
2.     Asian arviointi
a)     Tietohuonemenettelyn käyttö
1)     Tietohuonemenettelyä koskevat alustavat toteamukset
211. Kymmenennen valitusperusteen keskeinen kysymys koskee sitä, miten kilpailuasioissa sovitetaan yhteen puolustautumisoikeuksien periaate, joka on vakiintunut jo kauan sitten hallinnollisissa menettelyissä,(85) erityisesti kun on kyse oikeudesta tutustua asiakirja-aineistoon, ja tarve suojella asianomaisten yritysten liikesalaisuuksia tai muita luottamuksellisia tietoja koskevia oikeutettuja etuja. Nyt käsiteltävässä asiassa tämä melko klassinen kysymys nousee esiin siinä konkreettisessa muodossa, että komissio on käyttänyt niin sanottua tietohuonemenettelyä.
212. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sekä oikeus tulla kuulluksi (perusoikeuskirjan 41 artiklan 2 kohdan a alakohta) että oikeus tutustua asiakirjoihin (perusoikeuskirjan 41 artiklan 2 kohdan b alakohta) ovat välitöntä seurausta puolustautumisoikeudesta hallinnollisissa menettelyissä, mikä on unionin oikeusjärjestykseen erottamattomasti kuuluva perusoikeus.(86) Kilpailuoikeuden erityisessä asiayhteydessä oikeus tutustua asiakirja-aineistoon merkitsee sitä, että komission on annettava tutkinnan kohteena olevalle yritykselle mahdollisuus tutkia kaikki tutkinta-aineistoon sisältyvät asiakirjat, joilla saattaa olla merkitystä sen puolustuksen kannalta. Näihin kuuluvat sekä asianomaista vastaan että sen puolesta puhuvat asiakirjat muiden yritysten liikesalaisuuksia, komission sisäisiä asiakirjoja ja muita luottamuksellisia tietoja lukuun ottamatta.(87)
213. Oikeus tutustua asiakirjoihin ei ole ehdoton oikeus, ja sitä voidaan rajoittaa erityisesti siksi, että sitä on punnittava suhteessa siihen yleiseen periaatteeseen, jonka mukaan yrityksillä on oikeus liikesalaisuuksien suojeluun.(88) Nämä toteamukset on pantu suoraan täytäntöön kilpailuoikeudessa erityisesti asetuksen N:o 1/2003 27 artiklan 2 kohdalla ja asetuksen N:o 773/2004 15 artiklan 2 kohdalla ja 16 artiklalla, joissa vahvistetaan SEUT 101 tai SEUT 102 artiklan mukaiseen menettelyyn liittyvään asiakirja-aineistoon sisältyvien asiakirjojen käyttöä koskevat yksityiskohtaiset säännöt.
214. Edellä esitetyt vaatimukset ovat erityisen hankalia komission SEUT 101 ja SEUT 102 artiklan nojalla suorittaman tutkinnan osalta, koska tässä erityisessä asiayhteydessä on hankittava todisteita yrityksiltä, joiden intressit ja taloudelliset tai kaupalliset strategiat voivat väkisinkin olla erilaisia tai jopa edellyttää salassapitoa. Komission työn tehokkuuden säilyttämiseksi ja sen varmistamiseksi, että sillä on käytettävissään mahdollisimman kattavat, merkitykselliset ja hyödylliset tiedot, on ollut tarpeen antaa komissiolle erilaisia välineitä tällaisten tietojen keräämiseksi ja käyttämiseksi tämän ratkaisuehdotuksen 212 ja 213 kohdassa tiivistetysti esitettyjä periaatteita noudattaen.
215. Nyt käsiteltävässä asiassa komissio päätti yhdistää eri asiakirjojen peitettyjen versioiden käytön ja näiden asiakirjojen luottamukselliseen versioon tutustumista koskevan oikeuden antamisen tietohuonemenettelyä käyttäen. Menettelyn tarkoituksena on antaa tutkinnan kohteena olevalle yritykselle rajoitettu oikeus tutustua tietoihin, jotka komissio on saanut SEUT 101 ja SEUT 102 artiklan mukaisten menettelyjen yhteydessä, ja suojata samalla liikesalaisuuksia ja muita luottamuksellisia tietoja. Tämän tavoitteen saavuttamiseksi pääsy tietohuoneeseen on rajattu rajoitetulle määrälle henkilöitä eli ulkopuolisille neuvonantajille. Siihen sovelletaan myös tiukkoja pääsyä koskevia edellytyksiä: esimerkiksi käyttöaikaa on rajoitettu, ulkoinen yhteydenpito ei ole sallittua ja ulkopuoliset neuvonantajat voivat kuljettaa mukanaan vain rajoitetusti laitteita.
2)     Soveltaminen käsiteltävänä olevaan asiaan
216. Komission ensimmäinen esiin tuoma kysymys koskee valituksenalaisen tuomion 1215 kohtaa. Se perustuu käsitykseen, jonka mukaan unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että tietohuonemenettelyn käyttäminen ulkopuolisten edustajien välityksellä loukkaa itsessään BEH-konsernin puolustautumisoikeuksia.
217. Mielestäni unionin yleisen tuomioistuimen perustelut ovat tässä suhteessa epäselvät, koska on vaikea ymmärtää, onko se, että BEH-konserni voi käyttää puolustautumisoikeuksiaan ainoastaan ulkopuolisten edustajien välityksellä tietohuonemenettelyssä, syy siihen, miksi unionin yleinen tuomioistuin katsoi kyseisen menettelyn, sellaisena kuin se toteutettiin tässä asiassa, voineen vaikuttaa näihin oikeuksiin. Siltä osin kuin valituksenalaisen tuomion 1215 kohta voitaisiin ymmärtää tällä tavoin, tässä tilanteessa on tärkeää selventää seuraavia kysymyksiä.
218. Kuten tämän ratkaisuehdotuksen 214 kohdassa on todettu, on kiistatonta, ettei oikeus tutustua asiakirja-aineistoon tietohuonemenettelyssä ole luonteeltaan asetuksen N:o 1/2003 27 artiklan 2 kohdassa ja asetuksen N:o 773/2004 15 artiklan 1 ja 2 kohdassa säädetyn menettelyn mukaisesti perinteisellä tavalla myönnetty oikeus tutustua asiakirjoihin. Juuri tästä syystä komissio itse toteaa SEUT-sopimuksen 101 ja 102 artiklan mukaisissa menettelyissä sovellettavista käytännesäännöistä antamansa tiedonannon (EUVL 2011, C 308, s. 6) 97 kohdassa, että tietohuonemenettelyn käyttö voi ”rajoittaa osapuolen oikeutta tutustua tutkinta-aineistoon täysimääräisesti”.(89)
219. On myös huomattava, että vaikka tietohuonemenettelyssä tietojen luovuttaminen on vain rajoitetusti mahdollista, sen perusteella voidaan kuitenkin antaa välillinen oikeus tutustua luottamuksellisiin asiakirjoihin ja näin ollen mahdollisesti helpottaa asianosaisen mahdollisuuksia esittää puolestaan puhuvia seikkoja. Toisin sanoen tämä väline voi poikkeuksellisesti auttaa saavuttamaan tasapainon asiakirja-aineistoon tutustumista koskevan asianosaisen oikeuden hyväksyttävän käytön ja liikesalaisuuksien välttämättömän suojan välillä.
220. Edellä esitetyn perusteella katson, että vaikka välillinen oikeus tutustua asiakirja-aineistoon tietohuonemenettelyssä rajoittaa selvästi oikeutta tutustua asiakirjoihin, sillä ei välttämättä evätä asianomaiselta yritykseltä puolustautumisoikeuksia. Tällainen menettely voi näin ollen olla asianmukainen, jos seuraavat edellytykset täyttyvät. Ensinnäkin komission on osoitettava, että liikesalaisuuksien tai muiden luottamuksellisten tietojen suojaaminen on todella tarpeen.(90) Toiseksi on myös vastaavasti osoitettava, miksi tietohuoneen käyttö on tässä tapauksessa tarkoituksenmukaisempaa kuin esimerkiksi sellaisten ei-luottamuksellisten asiakirjojen laatiminen, jotka täyttävät asianmukaisesti puolustautumisoikeuksien vaatimukset. Komission olisi myös kiinnitettävä erityistä huomiota siihen, että asianomaiselle yritykselle tietohuonemenettelyn päätteeksi toimitetut asiakirjat antavat sille mahdollisuuden käyttää tehokkaasti puolustautumisoikeuksiaan, erityisesti ottamalla huomioon komission asiakirja-aineistoon sisältyvät sen puolesta puhuvat seikat.
221. Katson kuitenkin, että käsiteltävässä asiassa valituksenalaisen tuomion 1215 kohtaa ei pidä ymmärtää siten, että unionin yleinen tuomioistuin olisi todennut, että tietohuonemenettelyn käyttö itsessään loukkasi BEH-konsernin puolustautumisoikeuksia.
222. Unionin yleinen tuomioistuin toteaa valituksenalaisen tuomion 1213 kohdassa, että tietohuonemenettelyn ajankohtana näiden kokousten yksityiskohtaisiin pöytäkirjoihin sisältyvät tiedot olivat luonteeltaan historiallisia. Komissio ei esitä valituksessaan mitään erityistä perustetta tämän toteamuksen riitauttamiseksi. On huomattava, että valituksenalaisen tuomion 1238 kohdassa todettu menettelyvirhe koskee vain 13.10.2010 (1228 kohta), 13.1.2011 (1231 kohta), 15.12.2011 (1233 kohta) ja 17.6.2013 (1235 kohta) pidettyjä kokouksia eli kokouksia, jotka unionin yleisen tuomioistuimen mukaan eivät enää olleet luottamuksellisia tietohuonemenettelyn aikana.
223. Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin totesi perustellusti, että komissio oli tehnyt menettelyvirheen, kun se antoi oikeuden tutustua ei-luottamuksellisiin asiakirjoihin ainoastaan tietohuonemenettelyssä, joka olisi luonteensa vuoksi varattava asiakirjoille, joiden luottamuksellisuus ja siten suojan tarve on asianmukaisesti osoitettu. Vaikka valituksenalaisen tuomion 1215 kohtaa olisi tulkittava tämän ratkaisuehdotuksen 217 kohdassa esitetyllä tavalla, tällainen virhe olisi joka tapauksessa tehoton, koska käsiteltävässä asiassa tietohuonemenettelyä on käytetty ei-luottamuksellisiin asiakirjoihin.
b)     Asianomaisten puolesta puhuvien seikkojen arviointi
224. Komission esiin tuoma toinen kysymys koskee valituksenalaisen tuomion 1225 kohtaa, jonka mukaan on arvioitava, olisivatko 14.3.2022 annetun määräyksen Bulgarian Energy Holding ym. v. komissio(91) jälkeen toimitetut asiakirjat antaneet kantajille mahdollisuuden merkittävällä tavalla perustella tai vahvistaa tiettyjä väitteitä puolustuksessaan. Komissio väittää, että tällä toteamuksella yksinkertaistettiin perusteettomasti sovellettavia oikeudellisia vaatimuksia ja että unionin yleinen tuomioistuin otti todisteet huomioon vääristyneellä tavalla katsoessaan, että merkityksellisten asiakirjojen aiemmin julkistamattomilla tiedoilla oli merkitystä, jota ei pitänyt jättää huomiotta.
225. Ensinnäkin sovellettavasta oikeudellisesta kriteeristä muistutan, että kysymys siitä, onko unionin yleinen tuomioistuin soveltanut oikeaa oikeudellista perustetta tosiseikkojen ja todisteiden arvioinnin perustana, on oikeuskysymys, joka kuuluu unionin tuomioistuimen harjoittaman valvonnan piiriin. Väitetystä todisteiden huomioon ottamisesta vääristyneellä tavalla on kuitenkin todettava, että tämän vääristyneellä tavalla huomioon ottamisen on ilmettävä unionin tuomioistuimen asiakirja-aineistosta selvästi ilman, että tosiseikastoa ja todisteita on tarpeen ryhtyä arvioimaan uudelleen.(92)
1)     Oikeudellinen kriteeri
226. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tehdään ero asianomaista vastaan ja sen puolesta puhuvien seikkojen tiedoksi antamatta jättämisen välillä. Näyttökynnys sen osoittamiseksi, että puolustautumisoikeuksia on loukattu sen vuoksi, ettei asianomaista vastaan puhuvia seikkoja ole annettu tiedoksi, on korkeampi kuin asianomaisen puolesta puhuvien seikkojen osalta.(93)
227. Kun kyse on siitä, että asianomaisen puolesta väitetysti puhuvaa asiakirjaa ei ole annettu tiedoksi, kyseisen yrityksen on ainoastaan osoitettava, että sen tiedoksi antamatta jättäminen on saattanut vaikuttaa yrityksen vahingoksi menettelyn kulkuun ja komission päätöksen sisältöön, osoittamalla, että se olisi kyennyt käyttämään kyseisiä sen puolesta puhuvia asiakirjoja puolustuksessaan sillä tavalla, että mikäli se olisi kyennyt vetoamaan niihin hallinnollisessa menettelyssä, se olisi voinut tuoda esiin seikkoja, jotka eivät olisi olleet sopusoinnussa komission siinä vaiheessa tekemien päätelmien kanssa, ja olisi siten kyennyt jollain tavoin vaikuttamaan arviointeihin, jotka komissio on tehnyt päätöksessä.(94)
228. Unionin yleinen tuomioistuin esitti valituksenalaisen tuomion 1152 kohdassa tiivistäen menetelmän, jota se aikoi soveltaa arviointia varten, ja totesi, että se selvittäisi, onko BEH-konserni käsiteltävän asian erityisten tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen valossa osoittanut riittävällä tavalla, että se olisi voinut puolustautua paremmin, jos komissio ei olisi syyllistynyt menettelyvirheeseen.
229. Todettuaan menettelyvirheiden olemassaolon se sovelsi tätä menetelmää arvioimalla näiden virheiden vaikutuksia BEH-konsernin puolustautumisoikeuksiin. Se arvioi väitteitä, jotka BEH-konserni esitti 27.4.2022 toimittamissaan huomautuksissa sen jälkeen, kun komissio oli toimittanut merkityksellisten asiakirjojen ei-luottamuksellisen version, osoittaakseen, että oikeus tutustua tiettyihin asiakirja-aineistoon sisältyviin tietoihin, joita ei ollut annettu tiedoksi hallinnollisen menettelyn aikana, olisi mahdollistanut sen, että se olisi voinut puolustautua paremmin.
230. Näin ollen katson, ettei komissio voi kritisoida unionin yleisen tuomioistuimen käyttämää oikeudellista kriteeriä.
2)     Väite, jonka mukaan todisteet on otettu huomioon vääristyneellä tavalla
231. Unionin yleinen tuomioistuin tarkasteli 13.10.2010, 13.1.2011, 15.12.2011 ja 17.6.2013 pidettyjen kokousten yksityiskohtaisia pöytäkirjoja sekä 18.11.2010 ja 10.6.2011 päivättyjä jatkohuomautuksia valituksenalaisen tuomion 1227–1245 kohdassa. Kuten tämän ratkaisuehdotuksen 225 kohdassa on palautettu mieleen, valituksen yhteydessä väitetyn vääristyneellä tavalla huomioon ottamisen on ilmettävä unionin tuomioistuimen asiakirja-aineistosta selvästi.
i)     Kokousten yksityiskohtaiset pöytäkirjat
232. Unionin yleinen tuomioistuin totesi 13.10.2010 pidetyn kokouksen yksityiskohtaista pöytäkirjaa tarkastellessaan, että se voi hyväksyä BEH-konsernin väitteen, jonka mukaan Overgasin vaikeudet päästä Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoille eivät johtuneet konsernista vaan Bulgarian viranomaisista, jotka olivat panneet asiaa koskevat unionin direktiivit virheellisesti ja puutteellisesti täytäntöön. Komissio väittää, että nämä samat yksityiskohtaiset pöytäkirjat osoittavat myös, että Overgas piti BEH-konsernin käyttäytymistä syynä näihin vaikeuksiin.
233. Katson, että komission väite on tältä osin perusteltu. Vaikka tämän ratkaisuehdotuksen edellisessä kohdassa mainitut seikat olisivat voineet tukea väitettä, jonka mukaan Bulgarian viranomaiset olivat jossain määrin vastuussa Overgasin vaikeuksista päästä Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoille, on kuitenkin todettava, että Overgas on myös väittänyt, että BEH-konsernillakin oli osa tästä vastuusta, kun taas unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 1230 kohdassa, että nämä seikat olisivat voineet vahvistaa ja tukea BEH-konsernin väitettä, jonka mukaan Overgasin vaikeudet päästä Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoille eivät johtuneet siitä. Tämä unionin yleisen tuomioistuimen toteamus on näin ollen ilmeisen virheellinen.
234. Unionin yleinen tuomioistuin totesi 13.1.2011 pidetyn kokouksen yksityiskohtaisen pöytäkirjan osoittavan, että Overgas katsoi tuolloin, että Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyä koskeva määräysvalta oli Transgazilla, ja että tämä seikka olisi voinut tukea BEH-konsernin väitettä, jonka mukaan se ei ollut yksikkö, joka vastasi kyseiseen infrastruktuuriin pääsyn myöntämisestä ja pääsyn hallinnoinnista. Komissio väittää, että näistä todisteista ilmenee ainoastaan, että Overgas otti yhteyttä Transgaziin pyytääkseen pääsyä kyseiseen kaasuputkeen, mutta ei sitä, että Overgas olisi vahvistanut, että tosiasiassa Transgaz käytti kyseistä infrastruktuuria koskevaa määräysvaltaa.
235. Huomautan, että unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 1232 kohdassa esittämä toteamus perustuu siihen, että riidanalaisen päätöksen 296 perustelukappaleessa ei nimenomaisesti viitata Overgasin lausumaan siitä, mikä yksikkö käyttää Romanian kauttakulkuputkea 1 koskevaa määräysvaltaa, vaikka BEH-konserni olisi voinut vedota tällaiseen lausumaan puolestaan puhuvana todisteena. Huomautan kuitenkin, että 13.1.2011 pidetyn kokouksen yksityiskohtaisesta pöytäkirjasta ei todellisuudessa ilmene selvästi, että Overgas olisi nimenomaisesti vahvistanut, että Romanian kauttakulkuputki 1 oli Transgazin määräysvallassa. Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin otti nämä todisteet huomioon ilmeisen vääristyneellä tavalla.
236. Unionin yleinen tuomioistuin totesi vielä 17.6.2013 pidetyn kokouksen yksityiskohtaisesta pöytäkirjasta ilmenevän, että Overgas oli vahvistanut komissiolle, että sillä oli pääsy Romanian kauttakulkuputkeen 1 ja siirtoverkkoon 1.1.2013 lähtien. Näiden kahden infrastruktuurin osalta merkityksellisten sopimusten voimassaoloaikaa oli jatkettu 31.12.2013 saakka. Overgas ei myöskään ilmaissut olevansa tyytymätön näihin infrastruktuureihin myönnettyyn käyttöoikeuteen, mikä olisi voinut tukea BEH-konsernin väitettä, jonka mukaan näihin infrastruktuureihin liittyvää väärinkäyttöä ei ollut tapahtunut. Komissio väittää, että pelkästään siitä, ettei Overgas ole ottanut kantaa kysymykseen, josta ei keskusteltu, ei voida päätellä, että asiakirja voisi olla hyödyllinen BEH-konsernin puolustuksen kannalta.
237. Katson kuitenkin, ettei unionin yleinen tuomioistuin ole ottanut kyseisen kokouksen yksityiskohtaista pöytäkirjaa huomioon ilmeisen vääristyneellä tavalla, koska pitää paikkansa, ettei Overgas ilmaissut olevansa mitenkään tyytymätön kyseessä oleviin infrastruktuureihin myönnettyyn käyttöoikeuteen.
ii)  Jatkohuomautukset
238. Unionin yleinen tuomioistuin totesi 18.11.2010 päivätyistä jatkohuomautuksista, että BEH-konsernin mukaan Overgas oli myöntänyt, että yhdeksän teollisuusasiakkaan kysyntä vuonna 2011 oli huomattavasti pienempi kuin määrä, jonka osalta se oli pyrkinyt pääsemään siirtoverkkoon. Tämä toteamus olisi voinut tukea sen väitettä, jonka mukaan Overgas lisäsi huomattavasti määriä, joiden osalta se haki pääsyä siirtoverkkoon vuonna 2011, ja tämän epäselvyyden vuoksi sen oli pakko pyytää selvennystä 1.12.2010 pidetyssä kokouksessa. Komissio väittää, että tällainen johtopäätös on ristiriidassa niiden unionin yleisen tuomioistuimen omien toteamusten kanssa, joiden mukaan selvennys siitä, mihin syöttökohtaan pääsyä oli haettu, sekä määrästä, jonka Overgas halusi toimittaa siirtoverkon kautta, oli todennäköisesti tarpeen, koska 29.9. ja 11.11.2010 päivätyt kirjeet eivät olleet tältä osin selviä.
239.  Mielestäni unionin yleinen tuomioistuin ei ottanut näitä jatkohuomautuksia huomioon ilmeisen vääristyneellä tavalla. Sen tältä osin esittämä perustelu perustuu toteamukseen, jonka mukaan epäselvyys siitä, mille määrälle siirtoverkkoon pääsyä pyydettiin, oli ainakin osittain syynä siihen, miksi 1.12.2010 pidetyssä kokouksessa pyydettiin joitakin selvennyksiä.
240. Unionin yleinen tuomioistuin totesi 10.6.2011 päivätyistä jatkohuomautuksista, että BEH-konserni väitti, että Overgas perusti kantelunsa harhaanjohtavaan olettamaan, jonka mukaan sen tulo Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoille olisi pakottanut toimittajat vahvistamaan hintansa markkinatalouden periaatteiden mukaisesti. BEH-konserni väitti lisäksi, että Overgas oli Bulgarian ainoan tuotantoketjun alkupään kaasuntoimituslähteen eli Gazpromin välittäjä Bulgariassa, minkä vuoksi Overgasin tulo Bulgarian markkinoille ei olisi lisännyt kilpailua, koska Bulgargazilla ei ollut enää mahdollisuutta ostaa kaasua kohtuullisin ehdoin. Unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että tällaisten tietojen avulla BEH-konserni olisi voinut tukea väitettään, jonka mukaan terveen kilpailun edellytykset tuotantoketjun loppupään markkinoilla eivät täyttyneet, lähinnä Overgasin vuoksi.
241. Unionin yleinen tuomioistuin ei kuitenkaan selitä mitenkään, miten perustelu, jonka mukaan Overgas perusti kantelunsa olettamaan, jonka mukaan sen tulo Bulgarian kaasuntoimitusmarkkinoille olisi pakottanut toimittajat vahvistamaan hintansa markkinatalouden periaatteiden mukaisesti, voisi tukea valituksenalaisen tuomion 1243 kohdassa tehtyä päätelmää, jonka mukaan terveen kilpailun edellytykset tuotantoketjun loppupään markkinoilla eivät täyttyneet, lähinnä Overgasin vuoksi. Näin ollen tämän toteamuksen perustelut ovat puutteelliset, minkä vuoksi on mahdotonta arvioida, onko 10.6.2011 esitetyt jatkohuomautukset otettu huomioon vääristyneellä tavalla.
242. Edellä esitetystä seuraa näin ollen, että unionin yleisen tuomioistuimen päätelmät pitäisi hylätä 13.10.2010 ja 13.1.2011 pidettyjen kokousten yksityiskohtaisten pöytäkirjojen sekä 10.6.2011 päivättyjen jatkohuomautusten osalta. Huomautan kuitenkin samalla, että unionin yleisen tuomioistuimen päätelmät pitäisi hyväksyä 17.6.2013 pidetyn kokouksen yksityiskohtaisen pöytäkirjan ja 18.11.2010 päivättyjen jatkohuomautusten osalta. Lisäksi on huomattava, ettei komissio riitauta unionin yleisen tuomioistuimen päätelmää 15.12.2011 pidetyn kokouksen yksityiskohtaisesta pöytäkirjasta vaan myöntää implisiittisesti, että se vaikutti suoraan väitetyn väärinkäytön alkamisajankohdan arviointiin.
243. Näin ollen valituksenalaisen tuomion 1246 kohdassa esitetty päätelmä pitäisi välttämättä hyväksyä, koska se osoittaa, että BEH-konsernin puolustautumisoikeuksia on loukattu sekä kokouksen yksityiskohtaisen pöytäkirjan että jatkohuomautusten osalta. Vaikka kaikki tämän päätelmän perustana olevat toteamukset eivät ole perusteltuja, tämän ratkaisuehdotuksen 242 kohdassa esitetyistä syistä toteamus, jonka mukaan puolustautumisoikeuksia voidaan kuitenkin todeta loukatun molempien mainittujen asiakirjaryhmien osalta, on riittävä peruste päätelmän hyväksymiselle.
c)     Kontradiktorinen periaate
244. Komissio väittää, ettei unionin yleinen tuomioistuin antanut sille mahdollisuutta ottaa kantaa BEH-konsernin huomautuksiin yksityiskohtaisista pöytäkirjoista ja jatkohuomautuksista.
245. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että kontradiktorista periaatetta sovelletaan unionin tuomioistuimissa käytäviin menettelyihin.(95) Tämä periaate tarkoittaa muun muassa sitä, että oikeudenkäynnin kullakin asianosaisella on oikeudellisesta asemastaan riippumatta oikeus tutustua asiakirjoihin ja huomautuksiin, jotka vastapuoli on toimittanut tuomioistuimelle, ja keskustella niistä.(96) Lisäksi asianosaisten prosessuaalisen yhdenvertaisuuden periaate merkitsee velvollisuutta tarjota kullekin asianosaiselle kohtuullinen mahdollisuus esittää asiansa, myös todisteensa, sellaisten edellytysten vallitessa, jotka eivät aseta tätä vastapuoltaan selvästi epäedullisempaan asemaan.(97)
246. Unionin tuomioistuin on päätellyt näistä vaatimuksista muun muassa, että vaikka unionin yleinen tuomioistuin voi vapaasti päättää esittää asianosaiselle kysymyksen työjärjestyksensä asettamissa rajoissa, sen on annettava muille asianosaisille mahdollisuus ottaa kantaa tällaiseen kysymykseen annettuun vastaukseen ainakin silloin, kun kysymys sisältää kyseessä olevan asian ratkaisemisen kannalta ratkaisevia seikkoja.(98) Tämän vuoksi puolustautumisoikeuksia loukattaisiin, jos tuomioistuimen ratkaisua perusteltaisiin tosiseikoilla ja asiakirjoilla, joihin asianosaiset tai yksi niistä ei ole voinut tutustua ja joihin ne eivät näin ollen ole voineet ottaa kantaa.
247. Käsiteltävässä asiassa on riidatonta, että komissiolle annettiin mahdollisuus ottaa kantaa BEH-konsernin huomautuksiin komission huhtikuussa 2022 esittämistä eri asiakirjoista vasta määräyksen Bulgarian Energy Holding ym. v. komissio jälkeen 29.9.2022 pidetyssä istunnossa. Toisin kuin komission valituksessaan mainitsemassa määräyksessä komissio v. Amazon Services Europe(99) kyseessä olleessa tilanteessa, komissiolta ei kuitenkaan ole täysin evätty mahdollisuutta ottaa kantaa BEH-konsernin huomautuksissaan esittämiin väitteisiin, koska asiakirja-aineistosta ilmenee, että tätä kysymystä on todella käsitelty istunnossa.
248. Erityisesti on pohdittava, riittääkö nyt käsiteltävän asian kaltaisissa olosuhteissa se, että asianosaiselle annetaan mahdollisuus ottaa kantaa vastapuolen esittämiin kirjallisiin huomautuksiin ainoastaan suullisesti istunnossa.
249. Unionin tuomioistuin on aiemmin todennut esimerkiksi, että se, että asianosainen esittää kirjallisia huomautuksia unionin yleiselle tuomioistuimelle kirjeen muodossa ja että vastapuolella on vain kolme päivää aikaa tutustua kirjeen sisältöön ja ottaa siihen kantaa ennen istuntoa, ei loukannut tämän asianosaisen puolustautumisoikeuksia. Unionin tuomioistuin korosti lisäksi, että kolmen päivän määräaika tämän kirjeen tutkimiseen oli riittävä, koska tämä kyseinen asianosainen ei ollut pyytänyt unionin yleiseltä tuomioistuimelta lupaa saada esittää huomautuksia tästä kirjeestä.(100)
250. Kaiken edellä esitetyn perusteella vaikuttaa siltä, että nyt käsiteltävän kaltaisessa asiassa huomioon otettavia perusteita ovat ennen kaikkea se, onko kyseinen asiakirja tai kyseiset asiakirjat toimitettu riittävän ajoissa, jotta vastapuoli voi tutkia ne, onko vastapuoli voinut siten valmistella puolustuksensa ja viime kädessä voinut esittää tehokkaasti väitteensä tältä osin.
251. Nyt käsiteltävässä asiassa voidaan todeta ensinnäkin, että kyseiset huomautukset liitettiin asiakirja-aineistoon useita kuukausia ennen istuntoa ja että tätä aikaa on siksi välttämättä pidettävä riittävänä, jotta komissio voi tutkia ne ja valmistella puolustuksensa. Komissio ei myöskään esitä mitään väitettä, jonka perusteella voitaisiin todeta, ettei näin ollut. Toiseksi on myös selvää, että komissio esitti istunnossa näitä huomautuksia koskevia väitteitä. Komissio toteaa ainoastaan, ettei se voinut istunnon rajoitetun keston vuoksi käsitellä kaikkia kyseessä olevia seikkoja, ilmoittamatta, minkä tyyppisiä seikkoja se olisi voinut lisätä tässä yhteydessä. Kolmanneksi – aivan kuten tämän ratkaisuehdotuksen 249 kohdassa mainitussa tuomiossa Guardian Industries ja Guardian Europe v. komissio –, asiakirja-aineistosta ei ilmene, että komissio olisi pyytänyt unionin yleiseltä tuomioistuimelta lupaa saada esittää tältä osin huomautuksia. Vaikka tässä tilanteessa olisi varmasti ollut parempi pyytää komissiota esittämään kirjallisia huomautuksia BEH-konsernin tietojen toimittamisen jälkeen esittämien huomautusten jälkeen, katson, ettei komission puolustautumisoikeuksia voida katsoa loukatun.
252. Edellä esitetyn perusteella katson, että kymmenes valitusperuste pitäisi hylätä kokonaisuudessaan.
V       Ratkaisuehdotus
253. Tässä ratkaisuehdotuksessa esitetyn arvioinnin perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin hyväksyy valituksen osittain ja hyväksyy ensimmäisen, toisen, seitsemännen ja kahdeksannen valitusperusteen, jotka koskevat oikeudellisia virheitä, jotka liittyvät Bulgargazin käyttäytymiseen Romanian kauttakulkuputkeen 1 pääsyn osalta, Bulgartransgazin käyttäytymiseen siirtoverkkoon pääsyn osalta ja Bulgartransgazin käyttäytymiseen Chirenin varastointilaitokseen pääsyn osalta, ja näin ollen
–        kumoaa unionin yleisen tuomioistuimen 25.10.2023 antaman tuomion Bulgarian Energy Holding ym. v. komissio (T-136/19, EU:T:2023:669)
–        hylkää valituksen muilta osin
–        palauttaa asian unionin yleiseen tuomioistuimeen ensimmäisen, toisen, seitsemännen ja kahdeksannen valitusperusteen perustelujen uudelleenkäsittelyä varten
–         päättää oikeudenkäyntikuluista myöhemmin.
1      Alkuperäinen kieli: englanti.
2      T-136/19, EU:T:2023:669; jäljempänä valituksenalainen tuomio.
3      C-7/97, EU:C:1998:569; jäljempänä tuomio Bronner.
4      Tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym. (C-307/18, EU:C:2020:52; jäljempänä tuomio Generics (UK) ym.). Ks. myös tuomio 25.3.2021, Lundbeck v. komissio (C-591/16 P, EU:C:2021:243; jäljempänä tuomio Lundbeck v. komissio).
5      Ks. erityisesti tuomio 25.3.2021, Deutsche Telekom v. komissio (C-152/19 P, EU:C:2021:238; jäljempänä tuomio Deutsche Telekom v. komissio); tuomio 25.3.2021, Slovak Telekom v. komissio (C-42/21 P, EU:C:2023:239; jäljempänä tuomio Slovak Telekom v. komissio); tuomio 12.1.2023, Lietuvos geležinkeliai v. komissio (C-42/21 P, EU:C:2023:12; jäljempänä tuomio Lietuvos geležinkeliai v. komissio); tuomio 10.9.2024, Google ja Alphabet v. komissio (Google Shopping) (C-48/22 P, EU:C:2024:726; jäljempänä tuomio Google ja Alphabet v. komissio (Google Shopping)) ja tuomio 18.12.2025, Lukoil Bulgaria ja Lukoil Neftohim Burgas (C-245/24, EU:C:2025:987; jäljempänä tuomio Lukoil).
6      Ks. vastaavasti tuomio Slovak Telekom v. komissio, 46 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
7      Tuomio Lukoil, 44 kohta.
8      Tuomio Lukoil, 46–49 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
9      Tarkemmin sanottuna se perustuu erityisesti tuomion Lietuvos geležinkeliai v. komissio 87 kohtaan, jonka mukaan Bronner-kriteeriä ei ole tarkoitus soveltaa silloin, kun kyseistä infrastruktuuria ei ole rahoitettu määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen omilla investoinneilla vaan julkisilla varoilla ja kun kyseinen yritys ei ole kyseisen infrastruktuurin omistaja.
10      Ks. vastaavasti tuomio Deutsche Telekom v. komissio (47 kohta) ja tuomio 25.2.2025, Alphabet ym. (C-233/23, EU:C:2025:110, 43 kohta; jäljempänä tuomio Alphabet ym.).
11      Tuomio Lukoil, 55 ja 56 kohta.
12      Tuomio Lukoil, 54–56 kohta.
13      Tuomio Lietuvos geležinkeliai v. komissio, 88 ja 89 kohta.
14      Ks. analogisesti tuomio 10.3.2022, komissio v. Freistaat Bayern ym. (C-167/19 P ja C-171/19 P, EU:C:2022:176) ja julkisasiamies Pitruzzellan ratkaisuehdotus komissio v. Irlanti ja Apple Sales International (C-465/20 P, EU:C:2023:840, 21 kohta).
15      Tuomio 10.7.1991, RTE v. komissio (T-69/89, EU:T:1991:39).
16      Komissio viittaa myös tässä tuomion Bronner 41 kohtaan.
17      Tuomio 6.9.2017, Intel v. komissio (C-413/14 P, EU:C:2017:632, 146 ja 147 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; jäljempänä tuomio Intel v. komissio).
18      Tuomio 18.12.2025, WS ym. v. Frontex (Yhteinen palautusoperaatio) (C-679/23 P, EU:C:2025:976, 83 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
19      Tuomio 15.7.2021, komissio v. Landesbank Baden-Württemberg ja SRB (C-584/20 P ja C-621/20 P, EU:C:2021:601, 56 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; jäljempänä tuomio komissio v. Landesbank Baden-Württemberg ja SRB).
20      Tuomio 29.1.2026, Multan (C-431/24, EU:C:2026:53, 44 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
21      Julkisasiamies Sharpstonin ratkaisuehdotus komissio v. RQ (C-831/18 P, EU:C:2019:1143, 146 kohta) ja julkisasiamies Trstenjakin ratkaisuehdotus VB Pénzügyi Lízing (C-137/08, EU:C:2010:401, 78 ja 79 kohta).
22      Tuomio 17.11.2022, Harman International Industries (C-175/21, EU:C:2022:895, 62 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
23      Tuomio komissio v. Landesbank Baden-Württemberg ja SRB (57 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
24      Ks. vastaavasti tuomio 16.10.2019, Glencore Agriculture Hungary (C-189/18, EU:C:2019:861, 61 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
25      Ks. tästä esim. julkisasiamies Mazákin ratkaisuehdotus Kreikka v. komissio (C-203/07 P, EU:C:2008:270, 77–83 kohta).
26      Ks. tästä tuomio 6.11.2014, Italia v. komissio (C-385/13 P, EU:C:2014:2350, 67 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
27      Maakaasun sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä ja direktiivin 2003/55/EY kumoamisesta 13.7.2009 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2009, L 211, s. 94).
28      Tuomio Lukoil, 56 kohta.
29      Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 35 kohta ja tuomio Lietuvos geležinkeliai v. komissio (88 ja 89 kohta).
30      Maakaasunsiirtoverkkoihin pääsyä koskevista edellytyksistä ja asetuksen (EY) N:o 1775/2005 kumoamisesta 13.7.2009 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EUVL L 2009, L 211, s. 36). Asetusta sovellettiin rikkomisajanjakson ajan. Se on kumottu uusiutuvan kaasun, maakaasun ja vedyn sisämarkkinoista, asetusten (EU) N:o 1227/2011, (EU) 2017/1938, (EU) 2019/942 ja (EU) 2022/869 ja päätöksen (EU) 2017/684 muuttamisesta sekä asetuksen (EY) N:o 715/2009 kumoamisesta 13.6.2024 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksella (EU) 2024/1789 (EUVL L 2024/1789), jota on sovellettu 5.2.2025 alkaen.
31      Tuomio Generics (UK) ym., 43 ja 46 kohta.
32      Tuomio Lundbeck v. komissio, 57 kohta.
33      Tuomio 21.12.2023, European Superleague Company (C-333/21, EU:C:2023:1011; jäljempänä tuomio European Superleague Company).
34      Energias de Portugal ym. (C-331/21, EU:C:2023:812, 60 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; jäljempänä tuomio EDP – Energias de Portugal ym.).
35      Tuomio EDP – Energias de Portugal ym., 63 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
36      Tuomio 13.2.1979, Hoffmann-La Roche v. komissio (85/76, EU:C:1979:36, 38 kohta; jäljempänä tuomio Hoffmann-La Roche v. komissio).
37      Unionin tuomioistuin on viime aikoina useaan otteeseen toistanut SEUT 102 artiklan mukaisen tällaisten väärinkäyttöä merkitsevien menettelytapojen valvonnan pääperiaatteet (ks. mm. tuomio European Superleague Company ja tuomio Alphabet ym. Unionin tuomioistuin on erityisesti korostanut, että tällainen käyttäytyminen on sellaista, joka estää markkinoilla, joilla kilpailu on juuri määräävässä asemassa olevan yhden tai useamman yrityksen olemassaolon vuoksi jo vähentynyt, vielä olemassa olevan kilpailun säilymisen tai kehittymisen muiden kuin sellaisten keinojen käyttämisen vuoksi, joita yritysten ansioihin perustuvassa kilpailussa käytetään (tuomio Alphabet ym., 37 ja 38 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
38      Julkisasiamies Rantosin ratkaisuehdotus EDP – Energias de Portugal ym. (C-331/21, EU:C:2023:153, 47 ja 48 kohta; jäljempänä julkisasiamies Rantosin ratkaisuehdotus EDP – Energias de Portugal ym.).
39      Ks. tästä tuomio European Superleague Company, 186 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
40      Tuomio European Superleague Company, 131 ja 186 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
41      Ks. mm. tuomio 19.1.2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C-680/20, EU:C:2023:33, 36 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; jäljempänä tuomio Unilever Italia Mkt. Operations) ja tuomio 6.10.2015, Post Danmark (C-23/14, EU:C:2015:651, 70 ja 72 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
42      Ks. vastaavasti myös tuomio 27.3.2012, Post Danmark (C-209/10, EU:C:2012:172, 42 kohta).
43      Yhteisöjen tuomioistuin totesi tuomion Hoffmann-La Roche v. komissio 48 kohdassa, että potentiaalisen kilpailun puute on merkityksellinen tekijä määräävän markkina-aseman osoittamisessa.
44      Ks. tästä tuomio 29.6.2012, E.ON Ruhrgas ja E.ON v. komissio (T-360/09, EU:T:2012:332, 86 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; jäljempänä tuomio E.ON Ruhrgas ja E.ON v. komissio).
45      Tuomio 28.6.2016, Telefónica v. komissio (T-216/13, EU:T:2016:369, 221 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
46      Ks. vastaavasti tuomio Servizio Elettrico Nazionale ym., 63 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
47      Tässä yhteydessä julkisasiamies Rantos on viitannut useisiin unionin yleisen tuomioistuimen tuomioihin, mm. 14.4.2011 annettuun tuomioon Visa Europe ja Visa International Service v. komissio (T-461/07, EU:T:2011:181, 168 kohta) ja tuomioon E.ON Ruhrgas ja E.ON v. komissio, 87 kohta (ks. julkisasiamies Rantosin ratkaisuehdotus EDP – Energias de Portugal ym., 63 kohta). Unionin tuomioistuin on nimenomaisesti hyväksynyt kyseisen ratkaisuehdotuksen tältä osin (ks. tuomio EDP – Energias de Portugal ym., 70 kohta).
48      Ks. vastaavasti tuomio 27.6.2024, Mylan Laboratories ja Mylan v. komissio (C-197/19 P, EU:C:2024:550, 67 kohta).
49      Julkisasiamies Rantosin ratkaisuehdotus EDP – Energias de Portugal ym.
50      Tuomio Generics (UK) ym., 36–39 kohta.
51      Huomautan, että unionin yleinen tuomioistuin on jo todennut eri asiayhteydessä, että ”pelkästään sitä, että tietyille asianomaisille osapuolille lähetetään vakiomuotoinen kirje ilman minkäänlaista seurantaa useiden kuukausien ajan, ei voida kohtuudella pitää vakavana pyrkimyksenä aloittaa kaupalliset neuvottelut kyseisten oikeuksien saamiseksi. Näin ollen asianomaisten osapuolten vastauksen puuttumista ei voida pitää väärinkäyttöä merkitsevänä lisenssin epäämisenä” (tuomio 11.1.2017, Topps Europe v. komissio (T-699/14, EU:T:2017:2, 143 kohta).
52      Tuomio Unilever Italia Mkt. Operations, 28 kohta.
53      Tämä toteamus perustuu tuomion Generics (UK) ym. 43 ja 46 kohtaan ja tuomion Lundbeck v. komissio 57 kohtaan.
54      BEH-konsernin väitettä, jonka mukaan komissio riitauttaa valituksenalaisen tuomion 286 kohdan tehottomasti sillä perusteella, ettei siinä sovelleta kumpaakaan näistä tuomioista, ei voida hyväksyä. Toisin kuin se väittää, 286 kohta perustuu valituksenalaisen tuomion 279 ja 280 kohtaan. Unionin yleisen tuomioistuimen mukaan 280 kohdassa esitetty väite, jonka mukaan määräävän markkina-aseman väärinkäytön markkinoilta syrjäyttävät vaikutukset eivät saa olla täysin hypoteettisia, on näytettävä toteen siten, että komissio esittää todisteet 281 ja 282 kohdassa esitetyistä seikoista. Tältä osin 281 kohdassa viitataan nimenomaisesti tuomioon Generics (UK) ym. ja tuomioon Lundbeck v. komissio, ja näin ollen on todettava, että 286 kohta perustuu osittain molempiin tuomioihin.
55      Tuomio 25.1.2022, komissio v. European Food ym. (C-638/19 P, EU:C:2022:50, 75 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
56      Tuomio Google ja Alphabet v. komissio (Google Shopping), 61 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
57      Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 37–47 kohta.
58      Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 29 kohta.
59      Tuomio 26.5.2016, Rose Vision v. komissio (C-224/15 P, EU:C:2016:358, 24 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
60      Nämä kolme erillistä väitettä koskivat vuoden 2005 sopimuksen uudelleenneuvottelujen väitettyä hallitustenvälistä luonnetta, Bulgargazin käyttäytymistä neuvottelujen aikana ja neuvottelujen kestoa.
61      Tämä määritelmä esitetään teoksessa
Salmon J.,
Dictionnaire de droit international public, Bruylant, Bryssel, 2001; ks. tästä myös Crawford, J., Brownlie’s Principles of Public International Law, 9. painos, Oxford University Press, 2019, s. 355.
62      Tuomio Google ja Alphabet v. komissio (Google Shopping), 61 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
63      Tuomio 15.1.2026, Uno v. komissio (C-126/24 P, EU:C:2026:8, 51 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; jäljempänä tuomio Uno v. komissio).
64      C Energyn tilannetta tarkastellaan kolmen ensimmäisen valitusperusteen arvioinnin yhteydessä.
65      Ks. vastaavasti tuomio 14.11.2024, LE v. komissio (C-781/22 P, EU:C:2024:960, 60 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
66      Tuomio Google ja Alphabet v. komissio (Google Shopping), 61 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
67      Toplofikacia Razgrad on Overgasin tytäryhtiö ja asiakas.
68      Ks. tuomio Generics (UK) ym., 154 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale ym. (C-377/20, EU:C:2022:379, 50, 64 ja 72 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; jäljempänä tuomio Servizio Elettrico Nazionale ym.).
69      Ks. vastaavasti tuomio Servizio Elettrico Nazionale ym., 70 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
70      Tuomio Lietuvos geležinkeliai v. komissio, 46 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
71      Tuomio 24.1.2013, Frucona Košice v. komissio (C-73/11 P, EU:C:2013:32; jäljempänä tuomio Frucona).
72      Tuomio 6.12.2012, komissio v. Verhuizingen Coppens (C-441/11 P, EU:C:2012:778, 46 kohta; jäljempänä tuomio komissio v. Verhuizingen Coppens).
73      Ks. esim. tuomio 20.3.2002, Lögstör Rör v. komissio (T-16/99, EU:T:2002:72, 102–112 kohta) ja tuomio 8.7.1999, Montecatini v. komissio (C-235/92 P, EU:C:1999:362, 195 kohta).
74      Kuten julkisasiamies Kokott äskettäin totesi ratkaisuehdotuksessaan Google ja Alphabet v. komissio (C-738/22 P, EU:C:2025:463, 206 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
75      Ks. vastaavasti julkisasiamies Pitruzzellan ratkaisuehdotus Sony Corporation ja Sony Electronics v. komissio, Sony Optiarc ja Sony Optiarc America v. komissio, Quanta Storage v. komissio ja Toshiba Samsung Storage Technology ja Toshiba Samsung Storage Technology Korea v. komissio (C-697/19 P–C‑700/19 P, EU:C:2021:452, 55–80 kohta); ks. myös Romic, M., ”Particularities of Proving a Single and Continuous Infringement of EU Competition Rules”, Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies, osa 13, nro 22, 2020, s. 169.
76      Ks. vastaavasti tuomio 27.6.2024, Servier ym. v. komissio (C-201/19 P, EU:C:2024:552, 240 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
77      Ks. analogisesti ja SEUT 101 artiklan yhteydessä tuomio 1.2.2024, Scania ym. v. komissio (C-251/22 P, EU:C:2024:103, 133–135 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
78      Tuomio 14.9.2022, Google ja Alphabet v. komissio (Google Android) (T-604/18, EU:T:2022:541).
79      Tuomio komissio v. Verhuizingen Coppens, 38 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
80      Tuomio komissio v. Verhuizingen Coppens, 46 kohta.
81      Tuomio 16.6.2022, Sony Corporation ja Sony Electronics v. komissio (C-697/19 P, EU:C:2022:478, 73 kohta; jäljempänä tuomio Sony Corporation ja Sony Electronics v. komissio).
82      Tuomio Frucona, 89 kohta.
83      Ks. vastaavasti tuomio 16.6.2022, Sony Optiarc ja Sony Optiarc America v. komissio (C-698/19 P, EU:C:2022:480, 81 kohta).
84      Tuomio Sony Corporation ja Sony Electronics v. komissio, 78 kohta.
85      Tuomio Hoffmann-La Roche v. komissio (9 ja 11 kohta).
86      Ks. vastaavasti tuomio 20.12.2017, Prequ' Italia (C-276/16, EU:C:2017:1010, 45 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja tuomio 30.11.2023, Sistem ecologica v. komissio (C-787/22 P, EU:C:2023:940, 150 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
87      Ks. vastaavasti tuomio 25.10.2011, Solvay v. komissio (C-110/10 P, EU:C:2011:687, 49 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
88      Ks. vastaavasti tuomio 19.5.1994, SEP v. komissio (C-36/92 P, EU:C:1994:205, 36 ja 37 kohta).
89      Kilpailun pääosaston laatiman asiakirjan, jonka otsikkona on ”Parhaat käytännöt tietojen luovuttamiseksi tietohuoneissa SEUT 101 ja SEUT 102 artiklan ja EU:n sulautuma-asetuksen mukaisissa menettelyissä”, yhdeksännessä perustelukappaleessa komissio korostaa sekä tietohuonemenettelyn poikkeuksellisuutta että sen tarjoamia etuja todetessaan, että ”tietohuoneet ovat poikkeuksellinen väline, jolla voidaan tapauksen olosuhteista riippuen taata puolustautumisoikeudet ja samalla turvata niiden yritysten tai henkilöiden oikeutetut luottamuksellisuutta koskevat edut, joilta komissio on saanut tiedot”.
90      Ks. analogisesti tuomio 20.4.1999, Limburgse Vinyl Maatschappij ym. v. komissio (T-305/94–T-307/94, T-313/94–T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 ja T-335/94, EU:T:1999:80, 1017 kohta).
91      Määräys 14.3.2022, Bulgarian Energy Holding ym. v. komissio (T-136/19, EU:T:2022:149; jäljempänä määräys Bulgarian Energy Holding ym. v. komissio).
92      Tuomio Uno v. komissio, 51 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
93      Ks. tästä tuomio 7.1.2004, Aalborg Portland ym. v. komissio (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P ja C-219/00 P, EU:C:2004:6, 73 ja 130 kohta).
94      Tuomio Intel v. komissio, 96 ja 97 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
95      Määräys 27.3.2024, komissio v. Amazon Services Europe (C-639/23 P(R), EU:C:2024:277, 40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; jäljempänä määräys komissio v. Amazon Services Europe).
96      Määräys komissio v. Amazon Services Europe, 42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
97      Tuomio 12.11.2014, Guardian Industries ja Guardian Europe v. komissio (C-580/12 P, EU:C:2014:2363, 31 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; jäljempänä tuomio Guardian Industries ja Guardian Europe v. komissio).
98      Määräys komissio v. Amazon Services Europe, 43 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
99      Ks. vastaavasti määräys komissio v. Amazon Services Europe, 42 kohta.
100      Tuomio Guardian Industries ja Guardian Europe v. komissio, 32–35 kohta.