62001CC0042_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Förevarande mål avser den talan som Republiken Portugal med stöd av artikel 230 EG har väckt om ogiltigförklaring av beslut K(2000) 3543 slutlig av den 22 november 2000, som kommissionen antagit i enlighet med artikel 21 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer(2) (nedan kallad koncentrationsförordningen). Genom det omtvistade beslutet fastställde kommissionen bland annat att de intressen som skyddas genom det portugisiska finansministeriets två beslut om avslag på ansökan om tillstånd till förvärv av aktier i ett företag på väg att privatiseras strider mot gemenskapsrätten, och fastställde att de portugisiska myndigheterna var skyldiga att upphäva dessa beslut.
Tillämpliga bestämmelser
Gemenskapslagstiftningen
2. I förordning nr 4064/89 har det, för att bidra till upprättandet av ”en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids” (artikel 3 g EG), införts en förhandskontroll av koncentrationer med gemenskapsdimension.(3) I förordningen har det i detta syfte särskilt fastställts att sådana transaktioner skall anmälas till kommissionen i god tid och att de inte får genomföras utan ett uttryckligt eller underförstått godkännande av kommissionen.(4) Kommissionen har följaktligen erhållit korta och slutgiltiga frister för att fastställa huruvida transaktionerna i fråga är ”oförenlig[a] med den gemensamma marknaden”, och med andra ord huruvida de ”inte skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas”.(5)
3. I artikel 21 i förordningen föreskrivs, såvitt är av intresse här, följande:
”1. Med förbehåll för domstolens prövningsrätt är kommissionen ensam behörig att fatta beslut enligt denna förordning.
2. Medlemsstaterna skall inte tillämpa sin nationella konkurrenslagstiftning på koncentrationer med gemenskapsdimension.
…
3. Utan hinder av punkterna 1 och 2 kan medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder för att skydda andra legitima intressen än de som omfattas av denna förordning och som är förenliga med gemenskapsrättens allmänna principer och övriga bestämmelser.
Med legitima intressen enligt första stycket avses allmän säkerhet, mediernas mångfald och tillsynsregler.
Alla andra allmänna intressen skall meddelas kommissionen av den berörda medlemsstaten och skall erkännas av kommissionen efter en bedömning av deras förenlighet med gemenskapsrättens allmänna principer och övriga bestämmelser innan ovannämnda åtgärder kan vidtas. Kommissionen skall underrätta den berörda medlemsstaten om sitt beslut inom en månad efter meddelandet.”
Den nationella lagstiftningen
4. Vad avser den tillämpliga nationella lagstiftningen skall det hänvisas till lagdekret nr 380/93 av den 15 november 1993 (nedan kallat lagdekret nr 380/93)(6), som antagits med tillämpning av lag nr 11/90, ramlag om privatiseringar av den 5 april 1990 (nedan kallad ramlag om privatiseringar eller lag nr 11/90)(7) . Här skall särskilt hänvisas till artikel 1 i detta dekret. I denna artikel föreskrivs följande:
”1. För en enskild fysisk eller juridisk persons onerösa eller benefika förvärv från en levande person av aktier som representerar mer än tio procent av det röstberättigade kapitalet, liksom förvärv av aktier som, tillsammans med tidigare innehav, överskrider denna gräns, i bolag som skall bli föremål för återprivatisering krävs förhandstillstånd från finansministeriet.
2. Med förbehåll för föreskrifterna avseende de enskilda privatiseringsförfarandena skall föreskrifterna i föregående punkt endast tillämpas på förvärv som sker efter privatiseringen.”
Bakgrund och förfarande
Förvärvet av Cimpor
5. Förevarande tvist har uppkommit genom det portugisiska bolagets Secil-Companhia Geral de Cal e Cimento SA (nedan kallat Secil) och det schweiziska bolagets Holderbank Financière Glaris SA (nedan kallat Holderbank) planerade förvärv av det portugisiska bolaget Cimpor-Cimentos de Portugal SGPS (nedan kallat Cimpor). Detta förvärv skulle ske genom det av Secil helägda spanska bolaget Secilpar SL (nedan kallat Secilpar), och leda till att Cimpors verksamheter fördelades mellan Secil och Holderbank på följande sätt. Verksamheterna i Spanien och Egypten och dessutom en del av verksamheterna i Brasilien skulle gå till Secil medan verksamheterna i Portugal, Marocko, Tunisien och Mozambique samt den övriga delen av verksamheterna i Brasilien däremot skulle gå till Holderbank.
6. Cimpor, som under lång tid var helägt av staten, var vid tidpunkten för det planerade förvärvet föremål för en privatiseringsprocess som från och med år 1994 hade lett till att de portugisiska myndigheterna gradvis minskat sin andel (som vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet sjunkit till 12,7 procent av aktiekapitalet) och att de noterat bolaget på Lissabonbörsen. Enligt artikel 22 i bolagsordningen ställdes, trots privatiseringsprocessen, speciella rättigheter åter i relation till de aktier som staten innehade (så kallad golden share), varigenom den portugisiska regeringen tillerkändes vetorätt i fråga om strategiska beslut och ändringar i bolagsordningen. Dessutom kunde enligt artikel 7 i bolagsordningen ingen aktieägare utom staten eller andra statliga myndigheter avge en röst överstigande tio procent av samtliga röster.
7. Den15 juni 2000 lade Secilpar ett offentligt anbud på förvärv av aktierna i Cimpor (nedan kallat det offentliga budet), vilket bland annat gjordes beroende av följande villkor: a) att budet skulle godkännas av de aktieägare som innehade minst 67 procent av aktiekapitalet, b) att den portugisiska regeringens särskilda rättigheter skulle upphöra, eventuellt även genom anslutning till det offentliga budet, c) att bolagsstämman skulle avskaffa de begränsningar i utövandet av rösträtten som föreskrevs i artikel 7 i bolagsordningen.
De av de portugisiska myndigheterna antagna besluten
8. Den 16 juni 2000, innan den (såsom framgår nedan) anmäldes till kommissionen i enlighet med koncentrationsförordningen, meddelades denna transaktion till det portugisiska finansministeriet, i syfte att erhålla tillstånd enligt artikel 1 i lagdekret nr 380/93.(8)
9. Genom beslut av den 5 juli 2000 avslogs emellertid ansökan om tillstånd. I beslutet angavs att den portugisiska regeringen inte hade för avsikt avstå från sina särskilda rättigheter enligt bolagsordningen och att den invände mot avskaffandet av de begränsningar i rösträtten som föreskrevs i denna.
10. Den 7 juli 2000 ansökte Secilpar e Holderbank på nytt om tillstånd hos finansministeriet. Secilpar angav att det offentliga budet inte skulle göras beroende av a) att den portugisiska statens särskilda rättigheter i Cimpor upphörde, b) att den statliga andelen såldes utanför förfarandet enligt ramlagen om privatiseringar.
11. Den 11 augusti 2000 fattade ministeriet ett beslut angående denna nya ansökan.
12. I beslutet påpekades inledningsvis att Cimpors bolagsstämma hade avvisat förslaget att avskaffa begränsningarna i utövandet av rösträtten, så att det offentliga budet föreföll bli utan verkan. Ministeriet avslog därefter ansökan, med motiveringen att sökandenas syften stod i strid med privatiseringens mål. Skälen till denna motsättning bestod särskilt i a) att förvärvet skulle innebära att Cimpor lämnade den portugisiska kapitalmarknaden, b) att sökandenas industriella plan var oförenlig med den portugisiska regeringens strategier rörande sektorns omstrukturering, c) att förvärvet skulle hindra att överlåtelsen av statens andel i Cimpor skedde på de mest fördelaktiga ekonomiska och finansiella villkoren, och d) att förvärvet skulle innebära ett åsidosättande av likhetsprincipen i samband med det sista skedet av privatiseringsprocessen.
13. Efter ministeriets avslagsbeslut underrättade Comissão do Mercato de Valores Mobiliáros (kommissionen för värdepappersmarknaden) samma dag, den 11 augusti 2000, Secilpar om sitt beslut att förordna om återkallelse av det offentliga budet.
Anmälan av transaktionen till kommissionen och de anmärkningar som denna framställt i fråga om de portugisiska besluten
14. Efter att ha meddelats finansministeriet anmäldes det planerade förvärvet av Cimpor till kommissionen enligt koncentrationsförordningen. Kommissionen ansåg att anmälan, som skedde den 4 juli 2000, var ofullständig. Parterna anmodades följaktligen att senast den 28 augusti 2000, en frist som därefter förlängdes till den 15 september samma år, komplettera anmälan. Eftersom de begärda upplysningarna inte inkommit till den dagen beslöt kommissionen att uppskjuta bedömningen av transaktionen. Den 11 januari återkallades slutligen anmälan om koncentrationen.
15. Under tiden hade chefen för finansministerns kabinett den 16 augusti 2000 ”privat” meddelat chefen för kabinettet hos den för konkurrensfrågor ansvarige kommissionsledamoten det ovannämnda beslutet av den 11 augusti, varigenom Secilpar och Holderbank för andra gången nekats tillstånd att förvärva en andel i Cimpor överstigande tio procent av aktiekapitalet.
16. Genom skrivelse av den 21 september 2000 underrättade härefter den för konkurrensfrågor ansvariga kommissionsledamoten det portugisiska finansministeriet om anmälan av transaktionen och anförde att kommissionen ifrågasatte huruvida ministeriets beslut av den 5 juli och av den 11 augusti 2000 var förenliga med artikel 21 i koncentrationsförordningen.
17. I skrivelsen påpekades särskilt att dessa beslut inte föreföll vara avsedda att skydda något av de intressen som enligt artikel 21.3 i förordningen anses vara ”legitima” (allmän säkerhet, mediernas mångfald och tillsynsregler, nedan kallade de i sig legitima intressena). Kommissionen ifrågasatte följaktligen huruvida den portugisiska regeringen hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 21.3 tredje stycket. Enligt denna artikel borde den portugisiska regeringen ha meddelat kommissionen vilka olika allmänna intressen som var skyddade, för att ge den möjlighet att bedöma huruvida dessa intressen var förenliga med gemenskapsrätten, och avvakta kommissionens godkännande.
18. Kommissionen angav dessutom att den skulle vidta lämpliga åtgärder om den kom till slutsatsen att det faktiskt var andra än de i sig legitima intressena som skyddats genom besluten av den 5 juli och den 11 augusti 2000. Kommissionen tillade att den skulle vidta lämpliga åtgärder även i det fall i vilket de (andra än de i sig legitima) faktiskt skyddade intressena skall anses vara oförenliga med gemenskapsrätten. Slutligen anmodade kommissionen den portugisiska regeringen att senast den 5 oktober 2000 inkomma med kommentarer beträffande dessa frågor.
19. Genom skrivelse av den 3 oktober 2000 besvarade det portugisiska finansministeriet kommissionens anmärkningar. I denna skrivelse påpekade ministeriet först och främst att man i förevarande fall inte hade tillämpat den nationella konkurrenslagstiftningen, utan endast bestämmelserna om privatisering i lagdekret nr 380/93. Ministeriet tillade dessutom att det sista skedet av privatiseringen av Cimpor skulle äga rum inom kort och att sedan denna väl slutförts, skulle de särskilda rättigheterna för den portugisiska staten upphöra och lagdekret nr 380/93 inte längre tillämpas.
Det omtvistade beslutet
20. Kommissionen övertygades inte av detta svar och antog den 22 november 2000 det omtvistade beslutet, i vilket den förklarade att ”de intressen som ligger bakom det portugisiska finansministeriets beslut av den 6 juli 2000 (egentligen av den 5 juli 2000), i dess lydelse enligt beslut av den 11 augusti 2000, som båda i strid med artikel 21.3 i förordning nr 4064/89 inte anmälts till kommissionen, är oförenliga med gemenskapsrätten” (artikel 1).(9)
21. Vid denna prövning har kommissionen först och främst konstaterat att den anmälda transaktionen har givit upphov till två koncentrationer, genom vilka Secil och Holderbank har förvärvat de verksamheter i Cimpor som var avsedda för vart och ett av dessa bolag (se ovan punkt 5).(10) Kommissionen angav vidare att denna transaktion hade en gemenskapsdimension, eftersom Holderbanks förvärv av de för bolaget avsedda verksamheterna i Cimpor uppfyllde de i artikel 1.2 i förordning nr 4064/89 föreskrivna kriterierna för detta.(11)
22. Efter att ha konstaterat att den anmälda transaktionen omfattades av tillämpningsområdet för förordning nr 4064/89 övergick kommissionen till att bedöma huruvida de portugisiska besluten av den 5 juli och av den 11 augusti, genom vilka den anmälda transaktionen hade stoppats, var förenliga med bestämmelserna i artikel 21 i förordningen.
23. Kommissionen började härvidlag med att klargöra att besluten, enligt vad som framgick av deras ordalydelse, avsåg att skydda intresset angående ”utvecklingen av aktieinnehav i bolag på väg att privatiseras, i syfte att stärka entreprenörskapet och effektiviteten i den nationella produktionsapparaten, på ett sätt som är förenligt med Portugals politiska och ekonomiska mål”.(12)
24. Kommissionen angav därefter, sedan den på så sätt fastställt det allmänna intresse som skyddas genom de två besluten, att detta intresse inte kunde återföras till något av de i sig legitima intressena (allmän säkerhet, mediernas mångfald och tillsynsregler).(13) Härav följde enligt kommissionen således att de portugisiska myndigheterna inte kunde stoppa transaktionen utan att meddela den vilket annat allmänt intresse som de avsåg att skydda, och avvakta kommissionens beslut i frågan. Mot denna bakgrund ansåg kommissionen att ”den portugisiska regeringen, på grund av att den inte hade framfört detta meddelande, inte hade uppfyllt sina skyldigheter enligt artikel 21 i förordning nr 4064/89”.(14)
25. Kommissionen ansåg att den, även i avsaknad av detta meddelande och trots att de portugisiska myndigheterna inte heller som svar på dess skrivelse av den 21 september hade klargjort vilket allmänintresse de avsåg att skydda, kunde härleda detta intresse ur ordalydelsen av besluten (vilket den redan gjort för att fastställa om detta intresse kunde återföras till något av de i sig legitima intressena) och bedöma huruvida detta var förenligt med gemenskapsrätten.(15)
26. Sedan kommissionen således erinrat om att det intresse som låg till grund för de två besluten var intresset att skydda ”utvecklingen av aktieinnehav i bolag på väg att privatiseras, i syfte att stärka entreprenörskapet och effektiviteten i den nationella produktionsapparaten, på ett sätt som är förenligt med Portugals politiska och ekonomiska mål”, bedömde den huruvida detta intresse (eller snarare besluten som avsåg att skydda det) var förenliga med gemenskapsrätten. Kommissionen fastställde därvid följande:
”De två besluten utgör hinder för etableringsfriheten och för den fria rörligheten för kapital och motiveras inte av något sådant tvingande skäl av allmänintresse som erkänns i domstolens rättspraxis. Den portugisiska regeringen har i vart fall inte angivit något sådant skäl. Likhetsprincipen, som den portugisiska regeringen har åberopat i det första beslutet, medför heller inte någon annan bedömning.”
Även om det bortses från den omständigheten att den portugisiska regeringen inte har meddelat kommissionen skälen till besluten i enlighet med artikel 21.3 i förordningen kan kommissionen följaktligen inte anse att de är legitima.”(16)
27. I de avslutande punkterna i beslutet, som ägnas slutsatserna, har kommissionen därefter fastställt följande:
”Slutsatsen blir att de åtgärder som de portugisiska myndigheterna har vidtagit i samband med det portugisiska finansministeriets beslut av den 6 juli 2000 (egentligen av den 5 juli 2000), i dess lydelse enligt beslut av den 11 augusti 2000, inte skall anses vara åtgärder avsedda att skydda legitima intressen som är förenliga med allmänna principer och övriga bestämmelser i gemenskapsrätten. Dessa åtgärder står följaktligen i strid med gemenskapsrätten, särskilt med artikel 21 i förordning nr 4064/89.
Republiken Portugal är således skyldig att vidta nödvändiga åtgärder för att anpassa sig till gemenskapsrätten och för att upphäva de ovannämnda besluten.”(17)
Förfarandet vid domstolen
28. Den portugisiska regeringen har, genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 1 februari 2001, med stöd av artikel 230 EG väckt talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut. Kommissionen har bestridit detta yrkande och inkommit med ett svaromål, som följts av en replik och en duplik. Sedan det skriftliga förfarandet avslutats har parterna hörts vid förhandlingen den 9 september 2003.
Bedömning
Inledning
29. Med sin talan har den portugisiska regeringen, efter att inledningsvis ha påpekat att det omtvistade beslutet skulle upphöra att gälla till följd av Secils och Holderbanks återkallelse av anmälan, anfört sex grunder för sin talan mot beslutet. Dessa är att
a) artikel 253 EG har åsidosatts, genom att det inte finns någon specifik anvisning om rättslig grund för beslutet,
b) artikel 253 EG har åsidosatts, genom den bristande motiveringen i fråga om de nationella bestämmelsernas oförenlighet med gemenskapsrätten,
c) artikel 7 EG samt artikel 21.1 och 21.3 i koncentrationsförordningen har åsidosatts, genom att kommissionen i avsaknad av meddelande från Portugal om vilka intressen som skyddas av dess åtgärder inte haft behörighet att anta det omtvistade beslutet,
d) artikel 220 EG och artikel 21.1 i koncentrationsförordningen har åsidosatts, genom att kommissionen, genom att anta det omtvistade beslutet i avsaknad av det ovannämnda meddelandet, trätt i domstolens ställe i kontrollen av lagenligheten av de portugisiska bestämmelserna,
e) proportionalitetsprincipen har åsidosatts genom att kommissionen dels inte har begränsat sin prövning till att enbart avse koncentrationen utifrån dess gemenskapsdimension (Holderbank/Cimpor), dels inte har uppskjutit förfarandet, trots parternas bristande aktivitet,
f) förfarandebestämmelser och artikel 226 EG har åsidosatts genom att kommissionen, trots att det ovannämnda meddelandet från de portugisiska myndigheterna saknades, antog det omtvistade beslutet i stället för att inleda ett fördragsbrottsförfarande.
30. Såsom lätt kan konstateras avser tre grunder för talan (den tredje, den fjärde och den sjätte grunden) i huvudsak kommissionens behörighet att anta det omtvistade beslutet i avsaknad av meddelande från Portugal om vilka intressen som skyddas, medan övriga grunder avser formella eller materiella fel i beslutet. För tydlighetens skull och för redogörelsens uppläggning skall jag, efter en kort hänvisning till påståendet att det omtvistade beslutet har upphört att gälla, inleda med att pröva grunderna avseende kommissionens bristande behörighet och därefter behandla grunderna avseende de formella och materiella bristerna i beslutet.
Påståendet att det omtvistade beslutet har ”upphört att gälla”
31. Den portugisiska regeringen har inledningsvis påpekat att det omtvistade beslutet har antagits i samband med det förfarande som inleddes med att den planerade koncentrationen Secil/Holderbank/Cimpor anmäldes till kommissionen. Med hänsyn till att denna anmälan, till följd av antagandet av det omtvistade beslutet, återkallades (se ovan punkt 14), anser den portugisiska regeringen att beslutet på ett eller annat sätt har ”upphört att gälla”. Det är dock inte klart i vilket syfte denna inledande anmärkning har uttalats, eftersom den inte har nämnts i yrkandena. Det har nämligen endast yrkats att domstolen skall ogiltigförklara beslutet och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
32. Jag anser inte att jag behöver uppehålla mig länge vid denna punkt. Jag skall endast påpeka att om den portugisiska regeringens anmärkning var avsedd att utgöra stöd för yrkandet om ogiltigförklaring av beslutet, saknar den klart relevans. Såsom kommissionen med rätta har påmint om skall enligt fast rättspraxis ”[i]nom ramen för en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 173 i fördraget [nu artikel 230 EG], en ifrågasatt rättsakts lagenlighet ... bedömas med hänsyn till de faktiska och rättsliga omständigheter som förelåg vid den tidpunkt då rättsakten antogs”.(18) En återkallelse av anmälan efter antagandet av det omtvistade beslutet kan således inte påverka beslutets lagenlighet.
33. Jag tillägger för övrigt att den aktuella anmärkningen inte heller vore relevant för det fall att den portugisiska regeringen med denna anmärkning avser att domstolen skall fastställa att förevarande talan saknar föremål på grund av att det omtvistade beslutet upphört att gälla innan talan väcktes. Det är nämligen uppenbart att Secils och Holderbanks återkallelse av anmälan inte kan medföra att det omtvistade beslutet skulle återkallas eller upphävas. Beslutet fortsätter således att gälla och utgör föremål för den talan som den portugisiska regeringen har väckt.
Kommissionens behörighet att i avsaknad av meddelande från Portugal anta det omtvistade beslutet
Parternas yttranden
34. Den portugisiska regeringen har med den tredje, den fjärde och den sjätte grunden för talan, som kommer att prövas samtidigt, i huvudsak hävdat att kommissionen, i avsaknad av meddelande från de portugisiska myndigheterna om vilka intressen som skyddades genom besluten av den 5 juli och av den 11 augusti 2000, inte var behörig att anta det omtvistade beslutet.
35. I detta avseende har den portugisiska regeringen erkänt att sagda beslut inte avsåg att skydda något av de i sig legitima intressena och att den således – i enlighet med artikel 21.3 tredje stycket i koncentrationsförordningen – skulle ha meddelat kommissionen vilka olika intressen som skyddades och avvakta gemenskapsinstitutionens godkännande. Den portugisiska regeringen har emellertid hävdat att den ovannämnda bestämmelsen i förordningen i avsaknad av ett sådant meddelande inte ger kommissionen behörighet att genom beslut fastställa huruvida de skyddade intressena är förenliga med gemenskapsrätten.
36. Enligt den portugisiska regeringen framgår detta av bestämmelsens lydelse. Det följer även av att kommissionen i en sådan situation inte kan vara förvissad om vilka intressen som faktiskt skyddas av den berörda medlemsstaten, och således kan fastställa vilka intressen som i själva verket inte ligger till grund för de nationella bestämmelserna i fråga.
37. Inte heller kan man, såsom kommissionen har hävdat, häremot ställa intresset att säkerställa en ändamålsenlig verkan enligt artikel 21.3 tredje stycket i förordningen. Enligt den portugisiska regeringen är det för att säkerställa en gemenskapskontroll av nationella besluts lagenlighet nämligen inte nödvändigt att frångå lydelsen av den ifrågavarande bestämmelsen, eftersom samma resultat kan uppnås med hjälp av det vanliga fördragsbrottsförfarandet enligt artikel 226 EG.
38. Det är just med användning av fördragsbrottsförfarandet som kommissionen skulle ha väckt talan vid domstolen, i stället för att utan att vara behörig anta ett beslut. Enligt den portugisiska regeringen har kommissionen, genom att inte välja detta förfarande, dels inkränktat på det behörighetsområde som tillerkänns domstolen enligt artikel 220 EG och enligt artikel 21.1 i koncentrationsförordningen(19), dels åsidosatt artikel 226 och förfarandebestämmelser.
39. Den portugisiska regeringen har med hänvisning till den första anmärkningen även tillagt att det omtvistade beslutet, genom uttalandet om huruvida målsättningen med lagdekret nr 380/93 är förenlig med gemenskapsrätten, i huvudsak har föregått domstolens prövning enligt artikel 226 EG angående lagenligheten av den portugisiska lagstiftningen i fråga om privatiseringar (mål C-367/98)(20) . Vad beträffar åsidosättandet av förfarandebestämmelser har den portugisiska regeringen därefter ifrågasatt huruvida kommissionen i själva verket har antagit det omtvistade beslutet enbart i syfte att själv ange omfattningen av sina befogenheter enligt artikel 21 i förordning nr 4064/89.
40. Kommissionen har först och främst framhållit a) att besluten av den 5 juli och av den 11 augusti 2000, såsom den portugisiska regeringen uttryckligen medgivit, inte avsåg att skydda något i sig legitimt intresse, och b) att den portugisiska regeringen inte har meddelat kommissionen vilka andra allmänna intressen den avsåg att skydda, och inte heller har gjort detta efter det att kommissionen anmodat den att inkomma med sådana upplysningar.
41. Kommissionen har vidare hävdat att när nationella beslut skyddar andra intressen än de i sig legitima intressena, ges kommissionen enligt artikel 21.3 tredje stycket i förordningen behörighet att genom beslut fastställa huruvida dessa intressen är förenliga med gemenskapsrätten, oberoende av om den berörda medlemsstaten har meddelat kommissionen dessa eller inte.
42. Enligt kommissionen skulle denna bestämmelse förlora sin ändamålsenliga verkan och gynna försumliga medlemsstater, om kommissionen enbart på grund av bristande meddelande från de berörda medlemsstaterna skulle sakna behörighet. Detta skulle dessutom klart strida mot målsättningen med förordning nr 4064/89, att på gemenskapsnivå införa ett system för kontroll av koncentrationer som grundas på principen om ensam behörighet för kommissionen (one stop shop).
43. Kommissionen har, vad beträffar frågan huruvida den föregått domstolens prövning i mål C-367/98, angivit att det i det omtvistade beslutet inte ifrågasätts huruvida den portugisiska lagstiftningen om privatiseringar, och särskilt lag nr 11/90 och lagdekret nr 380/93, är förenlig med gemenskapsrätten, utan huruvida de intressen som ligger bakom besluten genom vilka den portugisiska finansministern har avslagit ansökan om tillstånd till förvärvet av andelar i Cimpor är förenliga med denna.
Bedömning
44. Det skall först och främst, såsom domstolen nyligen har påpekat, erinras om att ”[f]örordningen om företagskoncentrationer vilar på principen om kompetensfördelning mellan kontrollmyndigheter på nationell nivå och inom gemenskaperna”. Med stöd av denna princip omfattas ”[d]e koncentrationer som inte omfattas av ... förordning[en] i princip [av] medlemsstaternas behörigheter” under det att ”[k]ommissionen ... ensam [är] behörig att fatta alla beslut avseende koncentrationer med en gemenskapsdimension”.(21)
45. Denna princip för kompetensfördelningen uttalas tydligt i artikel 21.1 och 21.2 i förordning nr 4064/89, i vilken det fastställs att kommissionen ensam är behörig att fatta beslut enligt denna förordning (artikel 21.1) och anges att medlemsstaterna inte skall tillämpa sin nationella konkurrenslagstiftning på koncentrationer med gemenskapsdimension (artikel 21.2).
46. Trots dessa bestämmelser föreskrivs det i artikel 21.3 att medlemsstaterna kan vidta lämpliga åtgärder för att skydda andra legitima intressen än dem som omfattas av förordningen, och som är förenliga med gemenskapsrätten (första stycket). I den artikeln anges också vilka intressen som i sig är legitima (andra stycket). Medlemsstaterna åläggs vidare att meddela kommissionen alla andra allmänna intressen, och kommissionen skall underrätta den berörda medlemsstaten om sitt beslut inom en månad efter meddelandet (tredje stycket).
47. Den aktuella anmärkningen rör det sistnämnda stycket. Enligt den portugisiska regeringen framgår det nämligen att kommissionen, i avsaknad av meddelande om vilka intressen som skyddades genom besluten av den 5 juli och av den 11 augusti 2000, inte var behörig att besluta huruvida dessa intressen var förenliga med gemenskapsrätten.
48. Denna anmärkning grundas enligt min mening dock på ett synsätt som ger mindre akt på innehållet, på syftena och på att bestämmelsen i fråga systematiskt inordnas i sitt sammanhang än på en formalistisk tolkning av denna.
49. Jag måste nämligen erinra om att denna bestämmelse syftar till att ”av rättssäkerhetsskäl och i de berörda företagens intresse”(22) säkerställa att kommissionen snabbt och effektivt kontrollerar huruvida de (andra än de i sig legitima(23) ) intressen som skyddas av nationella bestämmelser avseende koncentrationer med gemenskapsdimension är förenliga med gemenskapsrätten.
50. Det är från denna utgångspunkt som det i denna bestämmelse dels åläggs medlemsstaterna att i förebyggande syfte meddela kommissionen de (andra än de i sig legitima) intressen som de avser att skydda, dels ges kommissionen en kort tidsfrist (en månad) för att fatta ett beslut om huruvida de är förenliga med gemenskapsrätten. Detta ligger i linje med målsättningen för förordning nr 4064/89 att säkerställa ”att företagskoncentrationer kontrolleras inom tidsfrister som är förenliga med både fordringarna på god förvaltningssed och affärslivets krav”.(24)
51. Lagstiftarens klara vilja att säkerställa att kommissionen gör en snabb och effektiv kontroll kan svårligen förenas med den portugisiska regeringens påstående. Enligt denna är kommissionen i avsaknad av meddelande från den berörda medlemsstaten inte behörig att besluta om huruvida de intressen som denna skyddar är förenliga med gemenskapsrätten, utan kan endast inleda ett fördragsbrottsförfarande enligt artikel 226 EG. I detta fall skulle det med hänsyn till tidsutdräkten för ett sådant förfarande nämligen vara omöjligt med ett gemenskapsbeslut inom de korta tidsfrister som ”av rättssäkerhetsskäl och i de berörda företagens intresse” föreskrivs i förordning nr 4064/89, och detta med risk för att domstolens beslut anländer när de nationella besluten redan definitivt har påverkat den ifrågavarande koncentrationen.
52. Vidare skulle den portugisiska regeringens påstående, såsom kommissionen har påpekat, i praktiken innebära att bestämmelsen i fråga förlorade all verkan, eftersom medlemsstaterna med lätthet skulle kunna undandra sig den kontroll som föreskrivs i denna genom att helt enkelt underlåta att meddela vilka intressen som skyddas genom deras bestämmelser. Detta har den ytterligare och paradoxala konsekvensen att kommissionen kan ingripa snabbt och effektivt gentemot medlemsstater som iakttar meddelandeskyldigheten och stoppa antagandet av bestämmelserna i fråga, medan den skulle vara fråntagen möjligheten att utöva en motsvarande, klar befogenhet gentemot försumliga medlemsstater. Med andra ord skulle försumliga medlemsstater ha fördel av sitt eget rättsstridiga handlande, i uppenbar strid med principen om att ingen skall vinna fördel av sin egen rättsstridiga handling ( nemo auditur propriam turpitudinem allegans ).(25)
53. Enligt min mening är således kommissionen tolkning, att den är behörig att fastställa huruvida de (andra än de i sig legitima) intressen som skyddas av medlemsstaterna är förenliga med gemenskapsrätten även om dessa inte har meddelats kommissionen, mer överensstämmande med det särskilda system för kontroll av koncentrationer som införts genom förordning nr 4064/89 och med den ifrågavarande bestämmelsens syfte.
54. Anledningen till att det i bestämmelsen i fråga hänvisas till beslut som antas till fö ljd av medlemsstaternas ”meddelande” är snarare att det antas att staterna uppfyller sin meddelandeskyldighet enligt denna bestämmelse. Det har knappast varit lagstiftarens avsikt att kommissionens behörighet enligt förordningen skall vara beroende
av medlemsstaternas goda vilja, och än mindre att de som undandrar sig meddelandeskyldigheten skall belönas.
55. Det är riktigt att, såsom den portugisiska regeringen har påpekat, det förhållandet att det inte finns något meddelande från medlemsstaterna kan göra kommissionens uppgift mer osäker och komplicerad, när den skall fastställa vilka intressen som skyddas genom de nationella bestämmelserna. Kommissionen har, för att övervinna sådana eventuella problem, likväl alltid möjlighet att begära upplysningar från de berörda medlemsstaterna, såsom den har gjort i förevarande fall. Om medlemsstaterna sedan framhärdar i sin vägran att tillhandahålla de begärda upplysningarna måste kommissionen utan tvekan anses vara berättigad, i likhet med vad som exempelvis gäller i fråga om statliga stödåtgärder,(26) att anta ett beslut enbart på grundval av de uppgifter som finns tillgängliga.
56. Eftersom kommissionen genom beslut har rätt att avgöra huruvida de (andra än i sig legitima) intressen som skyddas av medlemsstaterna, även om dessa inte har meddelats, är förenliga med gemenskapsrätten, innebär antagandet av ett sådant beslut varken ett åsidosättande av den behörighet som tillerkänns domstolen enligt artikel 226 EG eller ett åsidosättande av förfarandebestämmelser.
57. Mot denna bakgrund skall talan således inte bifallas på dessa grunder.
Åsidosättande av artikel 253 EG genom att inte ange en specifik rättslig grund för beslutet
58. Med den första grunden för talan har den portugisiska regeringen invänt mot att det i det omtvistade beslutet inte angivits någon specifik rättslig grund för detta. Den portugisiska regeringen har närmare bestämt påpekat att kommissionen i beslutets rubrik och skäl endast allmänt har åberopat artikel 21 i koncentrationsförordningen, utan att ange att den grundade sin behörighet på bestämmelsen i artikel 21.3 tredje stycket.
59. Jag delar dock kommissionens uppfattning att det av beslutet klart framgår att det har fattats med stöd av artikel 21.3 tredje stycket i koncentrationsförordningen. Jag anser således att motiveringen av beslutet uppfyller vad som krävs enligt rättspraxis, nämligen ”att göra det möjligt för domstolen att pröva beslutets lagenlighet och att ge den berörde de upplysningar som är nödvändiga för att denne skall kunna bedöma om beslutet är välgrundat eller om det eventuellt är behäftat med ett sådant fel att det är möjligt att ifrågasätta dess giltighet”(27) .
60. Motiveringen av det omtvistade beslutet har vidare utan tvivel givit den portugisiska regeringen möjlighet att förstå på vilken bestämmelse som kommissionen har grundat sin behörighet och, såsom har framgått, bestrida denna behörighet vid domstolen.
61. Talan skall således heller inte bifallas på denna grund.
Åsidosättande av artikel 253 EG genom bristande motivering i fråga om de nationella beslutens oförenlighet med gemenskapsrätten
62. Den portugisiska regeringen har gjort gällande att det omtvistade beslutet är otillräckligt motiverat beträffande de nationella beslutens oförenlighet med gemenskapsrätten.
63. Den portugisiska regeringen har närmare bestämt påpekat att kommissionen i det omtvistade beslutet har begränsat sig till att fastställa vilket intresse som skyddas genom besluten av den 5 juli och av den 11 augusti 2000, att konstatera att detta inte omfattades av något av de i sig legitima intressena och att kortfattat fastställa att de två besluten utgjorde omotiverade hinder för etableringsfriheten och för den fria rörligheten för kapital. Enligt den portugisiska regeringen är denna motivering helt otillräcklig, eftersom den, mot bakgrund av gällande gemenskapsbestämmelser, inte innehåller någon specifik saklig bedömning av omständigheter och rättsregler förknippade med det intresse som skyddas genom de nationella bestämmelserna.
64. Den portugisiska regeringen har därefter, för att visa bristen i denna motivering, uppehållit sig vid en analys av den nationella lagstiftningen om privatiseringar, särskilt av systemet med förhandstillstånd enligt artikel 1 i lagdekret nr 380/93, och därvid förklarat skälen till varför den anser att detta system inte är oförenligt med gemenskapsbestämmelserna om etableringsrätt och fri rörlighet för kapital.
65. Som svar på dessa invändningar har kommissionen sammanfattningsvis påpekat att det i beslutet har analyserats vilka intressen som ligger bakom de omtvistade nationella bestämmelserna har angivits skälen till varför dessa inte ingår bland de i sig legitima intressena och inte kan anses vara förenliga med gemenskapsrätten.
66. Kommissionen har, efter att ha fastställt vilket intresse som skyddas genom de nationella bestämmelserna och uteslutit att detta kan återföras till något av de i sig legitima intressena, lämnat en extremt kortfattad motivering i fråga om detta intresses oförenlighet med gemenskapsrätten. Mot bakgrund av att frågan är känslig skulle det enligt min mening utan tvekan ha varit lämpligt med en utförligare och noggrannare motivering i frågan.
67. Även om denna motivering är extremt kortfattad ger den dock möjlighet att förstå de avsnitt som kommissionens rättsliga resonemang grundas på. Av punkt 58 i det omtvistade beslutet framgår nämligen att kommissionen har ansett att de ”två besluten [från den portugisiske finansministern] [utgjorde] hinder för etableringsfriheten och för den fria rörligheten för kapital”, att dessa ”inte [motiverades] av något sådant tvingande skäl av allmänintresse som erkänts i domstolens rättspraxis”, att ”den portugisiska regeringen i vart fall inte [hade] angivit något sådant skäl”, och att ”likhetsprincipen, till viken den portugisiska regeringen hänvisade i det första beslutet, [inte heller] medför[de] något tillägg i sak i de ovan angivna frågorna”.(28)
68. Jag anser således att denna motivering uppfyller minimikravet enligt rättspraxis (se ovan punkt 59), framför allt om man beaktar dels att de portugisiska myndigheterna, trots skrivelsen av den 21 september 2000, inte har givit kommissionen någon förklaring avseende huruvida det intresse som skyddas genom de nationella bestämmelserna är förenligt med gemenskapsrätten, dels att det omtvistade beslutet har fattats i ett för den portugisiska regeringen välkänt sammanhang, eftersom kommissionen i samband med det fördragsbrottsförfarande som ledde till mål C-367/98 redan med utförlig motivering hade angivit att systemet för förhandstillstånd enligt artikel 1 i lagdekret nr 380/93 var oförenligt med gemenskapslagstiftningen om etableringsfrihet och om fri rörlighet för kapital.(29)
69. Talan skall således heller inte bifallas på denna grund.
Åsidosättande av proportionalitetsprincipen
70. Den portugisiska regeringen har slutligen framfört att proportionalitetsprincipen inte har iakttagits och att kommissionen a) inte har begränsat sin undersökning till koncentrationen med gemenskapsdimension, och b) inte har uppskjutit förfarandet trots parternas bristande aktivitet.
71. Den portugisiska regeringen har beträffande den första invändningen påpekat att det av det omtvistade beslutet framgår att den anmälda transaktionen har givit upphov till två koncentrationer (Secil/Cimpor och Holderbank/Cimpor) och att endast den andra koncentrationen har haft gemenskapsdimension och således omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 4064/89 (se ovan punkt 21). Av detta skäl har kommissionen genom att förordna om upphävande i sin helhet av de två omtvistade portugisiska besluten, och inte endast i den del som avser koncentrationen Holderbank/Cimpor, gått utöver vad som är nödvändigt för att gemenskapsrätten skall iakttas och följaktligen åsidosatt proportionalitetsprincipen.
72. Jag delar dock kommissionens uppfattning att den inte kunde begränsa sitt ingripande till enbart Holderbanks förvärv av vissa verksamheter i Cimpor (koncentrationen med gemenskapsdimension), eftersom de omtvistade nationella besluten gemensamt och oskiljaktigt avsåg båda koncentrationerna. Såsom har framgått har dessa beslut inte berört de två koncentrationerna var för sig, utan har stoppat det offentliga bud som Secilpar lade på aktierna i Cimpor, vilket hindrade förvärvet av detta bolag och den följande uppdelningen av dess verksamheter mellan Secil och Holderbank. Förordnandet om att upphäva besluten helt var därför det enda lämpliga medlet för att undanröja verkningarna av den portugisiska regeringens rättsstridiga avslagsbeslut angående koncentrationen med gemenskapsdimension.
73. Den portugisiska regeringen har vidare påpekat att kommissionen kort före antagandet av det omtvistade beslutet uppsköt förfarandet avseende den anmälda transaktionen, eftersom de berörda företagen inte hade tillhandahållit de upplysningar som kommissionen begärt för att komplettera den ofullständiga anmälan (se ovan punkt 14). Eftersom de anmälande parternas passivitet indikerade att förfarandet avbrutits borde kommissionen ha visat större försiktighet och ha avhållit sig från att förordna om en sådan definitiv och oåterkallelig åtgärd som att förordna om upphävande av de omtvistade nationella besluten.
74. Kommissionen har invänt att den portugisiska regeringen inte har förklarat varför parternas passivitet under de särskilda omständigheterna i förevarande fall skulle visa att förfarandet avbrutits. Jag delar kommissionens uppfattning. Parternas passivitet kunde tolkas som att den på ett eller annat sätt hade samband med antagandet av de omtvistade besluten och således bedöma att dess ingripande var särskilt viktigt och brådskande.
75. Talan skall således heller inte bifallas på denna grund.
Rättegångskostnaderna
76. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om så har yrkats. Eftersom kommissionen har yrkat detta, och med hänsyn till min ståndpunkt i fråga om målets avgörande, anser jag att sökandens yrkande skall bifallas.
Förslag till avgörande
77. Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen skall meddela följande dom:
1. Talan ogillas.
2. Republiken Portugal skall ersätta rättegångskostnaderna.
(1) .
(2)
–	EGT L 395, s. 1 (en korrigerad version har därefter offentliggjorts i EGT L 257 av den 21 september 1990, s. 13). Förordning nr 4064/89 har senare ändrats genom rådets förordning (EG) nr 1310/97 av den 30 juni 1997 (EGT L 180, s. 1).
(3)
–	Vad som avses med “koncentration” anges i artikel 3 i förordningen, medan det i artikel 1.2 och 1.3 anges när en koncentration har en “gemenskapsdimension”.
(4)
–	Artikel 7.
(5)  –	Artikel 2.2. I artikel 2.3 fastställs på liknande sätt när koncentrationerna skall förklaras vara “oförenliga med den gemensamma marknaden”.
(6)  –	Diário da República
I, serie A, n. 267 av den 15 november 1993, s. 6362.
(7)  –	Diário da República
I, serie A, n. 80 av den 5 april 1990, s. 1664.
(8)  –	I denna bestämmelse föreskrivs, såsom framgått i punkt 4 ovan, ett särskilt tillstånd från finansministern för förvärv av aktier som överstiger tio procent av det röstberättigade kapitalet i ett bolag som är på väg att privatiseras.
(9)  –	Översättningarna av det omtvistade beslutet är inofficiella, eftersom den version som äger giltighet endast finns på portugisiska.
(10)
–	Punkt 11.
(11)
–	Punkt 12.
(12)  –	Punkt 50.
(13)  –	Punkterna 52–54.
(14)  –	Punkt 56.
(15)  –	Punkterna 57 och 62.
(16)  – Punkterna 58 och 59.
(17)
– Punkterna 64 och 65.
(18)
–	Dom av den 17 maj 2001 i mål C-449/98 P, IECC mot kommissionen (REG 2001, s. I-3875), punkt 87.
(19)
–	Den portugisiska regeringen har i detta avseende påpekat att kommissionen enligt den åberopade bestämmelsen i förordningen “[m]ed förbehåll för domstolens prövningsrätt” ensam är behörig att fatta beslut enligt denna förordning” (min kursivering).
(20)
–	Mål C-367/98, som ännu inte var avgjort när det omtvistade beslutet antogs, avsåg “talan om fastställelse av att Republiken Portugal har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt EG-fördraget, i synnerhet dem som följer av artikel 52 (nu artikel 43 EG i ändrad lydelse), artikel 56 (nu artikel 46 EG i ändrad lydelse), artikel 58 (nu artikel 48 EG), artikel 73b (nu artikel 56 EG) och följande artiklar samt artikel 221 (nu artikel 294 EG i ändrad lydelse) och artiklarna 221– 231 i akten om anslutningsvillkoren för Konungariket Spanien och Republiken Portugal samt om anpassningarna av fördragen”. Domstolen avkunnade den 4 juni 2002 sin dom i detta mål (REG 2002, s. I-4731), och biföll den del av kommissionens talan som hänförde sig till det ifrågasatta åsidosättandet av artikel 73b i fördraget (nu artikel 56 EG).
(21)
–	Domstolens dom av den 25 september 2003 i mål C-170/02 P, Schlüsselverlag (REG 2003, s. I‑0000), punkt 32, i vilken det för övrigt anges att kommissionen även ensam är behörig att på grundval av artikel 9 i förordningen fatta beslut om “att hänskjuta ärenden avseende vissa koncentrationer som särskilt berör ‘en marknad inom medlemsstaten som uppvisar alla kännetecken på en avgränsad marknad’ ”.
(22)
–	Citatet är hämtat ur domen i det ovannämnda målet Schlüsselverlag, i vilken det påpekas att “[f]örordningen om företagskoncentrationer innehåller ... bestämmelser som av rättssäkerhetsskäl och i de berörda företagens intresse syftar till att begränsa varaktigheten av de kontrollförfaranden som åligger kommissionen” (punkt 33).
(23)
–	Att kommissionen skall kontrollera dessa intressen är uteslutet, eftersom gemenskapslagstiftaren redan har uttalat sig positivt om dem.
(24)
–	Domen i det ovannämnda målet Schlüsselverlag, punkt 34.
(25)
–	Se i detta avseende generaladvokaten Mischos förslag till avgörande i mål C-453/99, Courage (REG 2001, s. I-6297), punkterna 39 och 68.
(26)
–	Det kan i detta avseende analogt erinras om domstolens rättspraxis i fråga om statliga stöd, enligt vilken “[o]m medlemsstaten trots föreläggandet från kommissionen underlåter att överlämna de upplysningar som begärts ... kommissionen [äger] rätt att avbryta förfarandet och fatta beslut om stödet är förenligt eller oförenligt med den gemensamma marknaden på grundval av de uppgifter som den har” (dom av den 14 februari 1990 i mål 301/87, Republiken Frankrike mot kommissionen, REG 1990, s. I-307; svensk specialutgåva, volym 10, s. 303), punkt 22.
(27)
–	Domstolens dom av den 2 oktober 2003 i mål C-182/99 P, Salzgitter, REG 2003, s. I-0000, punkt 71.
(28)
–	Punkt 58 i det omtvistade beslutet.
(29)
–	Med hänvisning till denna sistnämnda synpunkt noterar jag att domstolen redan har fastställt att “frågan huruvida motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 190 i fördraget inte enbart skall bedömas mot bakgrund av motiveringens lydelse, utan även mot bakgrund av det sammanhang i vilket motiveringen ingår” (dom av den 30 september 2003 i mål C-301/96, Tyskland mot kommissionen (REG 2003, s. I-0000, punkt 87). I det fallet ansåg domstolen bland annat att eftersom “[b]eslutet [hade] antagits mot en för den [berörda] regeringen välkänd bakgrund”, “[var] det tillräckligt att det omtvistade beslutet inne[höll] en summarisk motivering” (punkterna 89 och 92).