62008CC0145_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
„
Javna naročila
–
Naročilo, ki zajema prenos delnic in element storitev
–
Uvrstitev
–
Revizijski postopki oddaje javnih naročil
–
Nacionalno pravilo, na podlagi katerega so izključena posamezna pravna sredstva članov priložnostne družbe, ki nima pravne osebnosti
–
Sprememba sodne prakse
“
Uvod
1. V obeh zadevah, z zapletenim dejanskim stanjem in postopkom, ki ju je Sodišče združilo, se postavljajo vprašanja prava Skupnosti o javnih naročilih, zlasti glede Direktive o revizijskih postopkih(2) in Direktive o storitvah.(3)
2. V obeh zadevah gre v bistvu za vprašanje dopustnosti tožbe, ki jo vloži posamezen član priložnostne družbe, ki nima pravne osebnosti, katere ponudba ni bila uspešna, in predlaga razglasitev ničnosti odločbe, sprejete v postopku oddaje naročila.
3. Sodišče je že odločilo, da Direktiva o revizijskih postopkih ni v nasprotju z nacionalnim pravilom, na podlagi katerega morajo člani take družbe, ki želijo vložiti tožbo zoper odločbo o dodelitvi naročila, to storiti skupaj in mora biti tožba dopustna glede vsakega posameznega člana.(4)
4. Vendar ima ta zadeva dodatne značilnosti, saj izpodbijana odločba ni odločba o dokončni dodelitvi naročila, ampak predhodna odločba o upravičenosti do dodelitve naročila, ki je ni sprejel naročnik, ampak samostojni regulatorni organ, in je odločba upoštevna le za enega člana družbe in/ali se njena ničnost ne predlaga z namenom doseči dokončno dodelitev naročila, ampak z namenom zahtevati odškodnino zaradi zatrjevanih nepravilnosti v odločbi. Stvar je dalje zapletena zaradi dejstva, da se je med postopkom spremenila nacionalna sodna praksa, tako da tožba, ki bi bila sprva dopustna, sedaj ni več.
5. Ta vprašanja se postavljajo v povezavi z Direktivo o revizijskih postopkih. Pogoj za uporabo te direktive je, da naročilo spada med drugim na področje Direktive o storitvah ali Direktive o gradnjah.(5) O njeni uporabnosti ni dvoma v drugi zadevi, v kateri ni sporno, da je naročilo predmet Direktive o gradnjah. Vendar pa ni tako gotovo v prvi zadevi, v kateri je uporaba Direktive o storitvah odvisna od tega, ali se zadevno naročilo šteje za naročilo storitev ali za koncesijo za opravljanje storitev (kar ne spada na njeno področje).
6. Prvo vprašanje v prvi zadevi je zato, kako opredeliti zadevno naročilo, in sicer mešano naročilo, pri katerem javni organ 49 % delnic javne igralnice proda po ceni, ki jo ponudi najboljši ponudnik, ki mu preda upravljanje igralniške družbe in pravico do imenovanja večine njenih direktorjev; ta uprava je plačana z odstotkom od dobička iz poslovanja; uspešni ponudnik se zaveže izvesti načrt prenove in posodobitve; in javni organ mora, če v prihodnosti upravlja katero koli drugo igralnico na zadevnem področju, uspešnemu ponudniku plačati odškodnino.
7. Naslednje vprašanje se nanaša na obseg, v katerem je na podlagi temeljnih pravil in načel prava Skupnosti dostopno zadevno pravno sredstvo, tudi če se Direktiva o revizijskih postopkih ne uporablja.
Pravni okvir
Pravo Skupnosti
Direktiva o storitvah (92/50)
8. Člen 1(a) javna naročila storitev opredeljuje tako, da
„[j]avna naročila storitev pomenijo pogodbe z denarnim interesom, sklenjene pisno med ponudnikom storitve in naročnikom“,
z izjemo zlasti javnih naročil blaga in javnih naročil gradenj, pa tudi naročil na področju oskrbe z vodo in energijo, prevozov in telekomunikacij, ki jih pokrivajo druge direktive. Nekatere druge vrste naročila, opredeljene s svojim predmetom, so tudi izključene, ampak se na tem mestu ne zdijo upoštevne. V skladu s členom 1(b)
„naročnik pomeni državo, regionalne ali lokalne oblasti, telesa, za katera velja javno pravo, združenja, ki jih ustanovi ena ali več takšnih oblasti ali teles, za katere velja javno pravo“
in v skladu s členom 1(c) ponudnik storitve pomeni
„vsako fizično ali pravno osebo, vključno z javnim telesom, ki nudi storitve“.
9. Člen 2 določa, da če je javno naročilo namenjeno hkrati pridobivanju blaga in storitev, spada v področje te direktive, če vrednost zadevnih storitev presega vrednost blaga.
10. Na podlagi člena 3(1) mora naročnik uporabljati postopke, ki so usklajeni z določbami te direktive, člen 3(2) pa zahteva, naj naročniki zagotovijo, da ni diskriminacije med ponudniki storitev.
11. Člen 8 določa, da se naročila, katerih predmet so storitve, naštete v Prilogi I A(6), oddajajo v skladu z določbami iz naslovov od III do VI(7), medtem ko se na podlagi člena 9 naročila, katerih predmet so storitve, naštete v Prilogi I B, oddajajo v skladu s členoma 14 in 16, ki sta v prilogah IV oziroma V. V skladu s členom 10 se naročila, katerih predmet so storitve, naštete v obeh prilogah, oddajajo v skladu z določili iz naslovov od III do VI, če je vrednost storitev, naštetih v Prilogi A, večja od vrednosti storitev, naštetih v Prilogi I B, ter v drugih primerih v skladu s členoma 14 in 16.
12. Člen 14 se nanaša v bistvu na tehnične specifikacije, ki morajo biti navedene v razpisni dokumentaciji v zvezi z vsakim naročilom posebej, člen 16 pa se nanaša na objavo obvestila o oddaji naročila.
13. Nobena od storitev iz Priloge I A se ne zdi upoštevna za vprašanje uvrstitve, ki se je postavilo v prvi od teh zadev. Priloga I B (na katero se nanašata le člena 14 in 16) pa vključuje (17) „hotelske in gostinske storitve“, (26) „rekreativne, kulturne in športne storitve“ ter (27) „druge storitve“. Ni sporno, da zadevne storitve spadajo v eno ali več od teh kategorij.
14. Člen 26(1) določa: „Ponudbe lahko oddajo skupine ponudnikov storitev. Od teh skupin se ne sme zahtevati pridobitev določenega pravnega statusa, da bi lahko oddale ponudbo, vendar je od njih to mogoče zahtevati, ko jim je naročilo že oddano.“(8)
Direktiva o revizijskih postopkih (89/665)
15. Čeprav se naslov Direktive o revizijskih postopkih še vedno nanaša le na javna naročila za preskrbo in za gradnje, je bila spremenjena z Direktivo o storitvah, tako da pokriva tudi naročila, ki spadajo na področje zadnje.
16. Po tej spremembi(9) člen 1 določa:
„1. Države članice sprejmejo potrebne ukrepe za zagotovitev, da se glede na postopke oddaje javnih naročil, ki sodijo na področje uporabe [med drugim direktiv o gradnjah in storitvah], lahko odločitve, ki jih sprejmejo naročniki, učinkovito pregledajo, predvsem pa čim hitreje v skladu s pogoji, določenimi v naslednjih členih in zlasti v členu 2(7) na podlagi tega, da se je s takimi odločitvami kršila zakonodaja Skupnosti na področju javnih naročil ali nacionalni predpisi, s katerimi se to pravo izvaja.
2. Države članice zagotovijo, da ni diskriminacije med fizičnimi oziroma pravnimi osebami, ki trdijo, da so bile pri izvedbi postopka oddaje javnih naročil oškodovane, zato ker ta direktiva razlikuje med nacionalnimi predpisi, s katerimi se izvaja zakonodaja Skupnosti[,] in drugimi nacionalnimi predpisi.
3. Države članice zagotovijo, da so na voljo revizijski postopki v skladu s podrobnimi predpisi, ki jih države članice lahko sprejmejo, vsaj za vsako osebo, ki ima ali je imela interes, da bi dobila določeno javno naročilo v zvezi s preskrbo ali javno naročilo za gradnje, in ki je bila oškodovana ali pa ji grozi oškodovanje zaradi domnevne kršitve. Države članice lahko zlasti zahtevajo, da mora oseba, ki zahteva revizijo, naročnika predhodno obvestiti o domnevni kršitvi in svoji nameri, da bo zahtevala revizijo.“
17. Člen 2 določa zlasti:
„1. Države članice zagotovijo, da sprejeti ukrepi v zvezi z revizijskimi postopki, določeni v členu 1, vključujejo določbo, ki omogoča, da:
(a) se ob prvi priložnosti in z začasnimi postopki sprejmejo začasni ukrepi, katerih cilj je, da se popravijo domnevne kršitve ali prepreči nadaljnja škoda zainteresiranim ponudnikom, vključno z ukrepi, s katerimi se začasno prekine ali zagotovi začasna prekinitev postopka oddaje javnih naročil ali izvajanje katere koli odločitve, ki jo sprejme naročnik;
(b) se razveljavi ali zagotovi, da se razveljavijo nezakonito sprejete odločitve, vključno z odpravo diskriminacijskih tehničnih, ekonomskih ali finančnih specifikacij v razpisu, razpisni dokumentaciji ali v katerih koli drugih dokumentih, ki se nanašajo na postopek oddaje javnega naročila;
(c) se povrne škoda osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve.
[…]
5. Države članice lahko predvidijo, da mora organ s potrebnimi pooblastili, kadar se odškodnina zahteva na podlagi nezakonito sprejete odločitve, najprej razveljaviti izpodbijano odločitev.
6. Učinke izvajanja pooblastil, navedenih v odstavku 1, na pogodbo, ki se sklene po oddaji, določi nacionalna zakonodaja.
Poleg tega lahko država članica določi, razen ko je treba odločitev pred določitvijo odškodnine razveljaviti, da se pooblastila organa, ki je odgovoren za revizijske postopke, po sklenitvi pogodbe o oddaji javnega naročila omejijo na določanje odškodnine osebi, oškodovani zaradi kršitve.
7. Države članice zagotovijo, da se odločitve, ki jih sprejmejo organi, pristojni za revizijske postopke, lahko učinkovito izvajajo.
[…]“
Nacionalno pravo
Licence za igralnice
18. Na podlagi člena 1(7) zakona št. 2206/1994 o igralnicah(10) se licenca za igralnico dodeli na podlagi mednarodnega postopka oddaje javnega naročila, ki ga vodi sedemčlanska komisija. V skladu s členom 3 so igralnice predmet državnega nadzora.
Neupravičenost do dodelitve javnih naročil
19. Zakon št. 3021/2002 o izvajanju člena 14(9) grške ustave določa omejitve pri oddaji javnih naročil osebam, ki imajo aktivne interese v sektorju sredstev obveščanja. Določa neovrgljivo domnevo o nezdružljivosti statusa lastnika, družbenika, večinskega delničarja ali direktorja podjetja, dejavnega v tem sektorju, ter statusa lastnika, družbenika, večinskega delničarja ali direktorja podjetja, ki mu država ali pravna oseba v javnem sektorju odda javno naročilo gradenj, preskrbe ali storitev (domneva se razteza tudi na nekatere družinske člane).(11)
20. Pred oddajo naročila ali podpisom pogodbe mora naročnik od Ethniko Simvoulio Radiotileorasis (nacionalnega sveta za radio in televizijo, v nadaljevanju: ESR) dobiti potrdilo, da taka nezdružljivost ne obstaja. Če tega ne stori, je pogodba nična. Odločba ESR je zavezujoča, vendar jo lahko pred sodišči izpodbija katera koli oseba, ki ima za to interes.
21. Sodišče je v nedavni sodbi, izrečeni v zadevi Michaniki,(12) odločilo, da pravo Skupnosti taki neovrgljivi domnevi nasprotuje, tudi če se s tem zasledujejo legitimni cilji enakega obravnavanja ponudnikov in preglednosti v postopkih oddaje javnih naročil. Vendar Sodišče ni potrdilo, da pravo Skupnosti nasprotuje tako opisani ovrgljivi domnevi.
Pravna sredstva v postopkih oddaje javnih naročil
22. Direktiva o revizijskih postopkih je bila v grško pravo prenesena z zakonom št. 2522/1997, katerega člen 2(1) določa, da lahko vsaka oseba, ki ima interes za oddajo naročila gradenj, preskrbe ali storitev in bi ji lahko s kršitvijo prava Skupnosti ali nacionalnega prava nastala škoda, v skladu z določenimi podrobnimi pravili pred sodišči zahteva začasno pravno varstvo, razglasitev ali ugotovitev ničnosti nezakonitega akta ter odškodnino.
23. Člen 4(1) istega zakona določa, da je razglasitev ali ugotovitev ničnosti mogoče predlagati, kadar se zatrjevana kršitev prava Skupnosti ali nacionalnega prava nanaša na katero koli stopnjo v postopku oddaje naročila. Člen 4(2) določa, da če se dejanje ali opustitev naročnika po oddaji naročila razglasi za nično, razen če je bil postopek oddaje naročila prekinjen zaradi začasnega zaščitnega ukrepa, to ne vpliva na samo pogodbo; v tem primeru lahko tožeča stranka zahteva odškodnino v skladu s členom 5.
24. Člen 5(1) določa, da zahtevo za odškodnino urejata člena 197 in 198 civilnega zakonika (ki določata odgovornost za škodo, ki izhaja iz pogajanj) in da je vsaka določba, ki izključuje ali omejuje to pravico, neveljavna. Člen 5(2) določa (v skladu s členom 2(5) Direktive o revizijskih postopkih), da ni mogoče priznati odškodnine, razen če je pristojno sodišče nezakonito ravnanje ali opustitev razglasilo za nično ali ugotovilo njuno ničnost, dopušča pa, da se tožba za ugotovitev ničnosti in odškodninska tožba v skladu s splošnimi pravnimi pravili uveljavljata kumulativno.
25. Člen 47(1) predsedniškega odloka št. 18/1989 o kodifikaciji pravil, ki se nanašajo na Simvoulio tis Epikratias (državni svet), dopušča, da katera koli fizična ali pravna oseba, katere legitimni interesi so prizadeti z upravnim aktom, predlaga njegovo ničnost.
26. To sodišče (ki je edino pristojno za odločanje o veljavnosti postopkov oddaje javnih naročil) je v vrsti odločb enega od svojih senatov, ki segajo nazaj do leta 1992, to določbo dosledno razlagalo tako, da dopušča, da tožbo za razglasitev ničnosti akta, s katerim je bilo oddano javno naročilo, vloži posamezen član priložnostne družbe, ki je sodelovala v postopku. V postopkih v glavni stvari v obeh obravnavnih zadevah pa je sodišče na plenarnem zasedanju odločilo, da je taka tožba dopustna le, če jo vsi člani priložnostne družbe vložijo skupaj (v bistvu zato, ker bi bilo le priložnostni družbi, oblikovani za namene postopka, mogoče oddati naročilo, če bi bila izvorna dodelitev naročila razglašena za nično). Ta razlaga, skupaj s členom 5(2) zakona št. 2522/1997, vpliva na aktivno legitimacijo posameznega člana priložnostne družbe za uveljavljanje odškodnine zaradi nepravilnosti v postopku.
Dejansko stanje, postopek in predložena vprašanja
Zadeva C-145/08
27. Pristojni medministrski odbor je oktobra 2001 odločil o privatizaciji igralniške družbe Elliniko Kazino Parnithas AE (v nadaljevanju: EKP, hčerinska družba družbe Ellinika Touristika Akinita AE, v nadaljevanju: ETA), ki je bila v 100-odstotni lasti grške države. V obvestilu o javnem razpisu je bila najprej predvidena predizbora faza za ugotovitev, kateri ponudniki izpolnjujejo določene pogoje. Uspešen ponudnik naj bi bil izbran v naslednji fazi. Na predizboru sta bili izbrani dve priložnostni družbi.
28. Pogoji so bili podrobno določeni v osnutku pogodbe, priložene dodatni objavi aprila 2002.(13)
29. V skladu s členom 3 teh pogojev je šlo za „mešano“ pogodbo, ki v bistvu vključuje štiri dogovore:
– družba ETA proda delnice (49 %) družbe EKP družbi „AEAS“ (delniški družbi z izključno enim ciljem, ki jo ustanovi uspešen ponudnik);(14)
– družba AEAS dobi pravico do imenovanja večine v odboru direktorjev družbe EKP in tako do upravljanja družbe v skladu s pogoji naročila;
– družba AEAS proti plačilu prevzame vodenje igralnice;
– družba AEAS, kot uprava družbe EKP in poslovodja igralnice, se nasproti družbi ETA zaveže izvršiti načrt prenove, ki ga odobri upravni odbor družbe EKP.
30. Načrt prenove je zajemal posodobitev igralnice in izboljšanje naprav, modernizacijo in izboljšanje dveh pripadajočih hotelskih kompleksov ter ureditev delov zemljišča, ki jo obdaja, vse to pa naj bi bilo končano v 750 dneh od pridobitve gradbenega dovoljenja.
31. Člen 14 osnutka pogodbe se nanaša upravo igralnice prek družbe AEAS ter na plačilo za to storitev. Uprava naj bi prvenstveno ravnala skrbno, v celoti v skladu z zakonom ter finančno donosno za družbo EKP (člen 13(7) je določal, da bi se morala družba EKP upravljati tako, da bi bil njen letni bruto dobiček v prvih petih letih najmanj 105.000.000 EUR). V zameno naj bi družba AEAS prejela znesek, ki ne bi bil večji od stopnjevanega odstotka letnega dobička iz poslovanja (ki se zmanjšuje z 20 % od dobička do 30.000.000 EUR na 5 % dobička, ki presega 90.000.000 EUR), ter 2 % od prometa.
32. V primeru, da bi družba ETA v 10 letih od dneva začetka veljave te pogodbe zakonito upravljala katero koli drugo igralnico na istem področju (Attica), bi morala v skladu s členom 21(1) osnutka pogodbe družbi AEAS plačati odškodnino v višini 70 % cene delnic družbe EKP, ki jih je kupila družba AEAS, zmanjšano za eno desetino vsako leto.
33. V skladu s členom 23(1) se pogodba izteče konec desetega leta od začetka veljave.(15)
34. Naročilo je bilo oddano skupini, ki jo vodi družba Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Thessaloniki) AE (sedaj preimenovana v družbo Regency Entertainment Psychagogiki Touristiki AE, v nadaljevanju: Regency). Družba ETA je tako od ESR zahtevala in dobila potrdilo, da pri nobenem od lastnikov, družbenikov, večinskih delničarjev ali direktorjev podjetij v priložnostni družbi ne bo podana kakršna koli nezdružljivost, kot je določeno v zakonu št. 3021/2002.
35. Tožba za razglasitev ničnosti odločbe ESR, v kateri se očita, da je imel direktor (kot sin večinskega delničarja v grški medijski skupini) enega izmed podjetij, člana priložnostne družbe Regency, nezdružljivo zvezo s sektorjem sredstev obveščanja, je sedaj pred Simvoulio tis Epikratias.
36. Tožba je bila vložena v imenu neuspešne priložnostne družbe, ki je oddala ponudbo, in vseh sedem njenih članov. Senat Simvoulio tis Epikratias jo je zavrgel, saj jo je vložila priložnostna družba kot celota in štirje njeni člani, ki jih ni bilo na sodišče, odvetnik pa ni bil pravilno pooblaščen za njihovo zastopanje. Ker so tožbo tako vložili trije preostali člani, skupaj z družbo Club Hotel Loutraki (v nadaljevanju: Loutraki), je senat zadevo zaradi njene pomembnosti odstopil plenarnemu zasedanju. Pri tem se je senat skliceval na ustaljeno sodno prakso, na podlagi katere bi bila tožba nekaterih članov priložnostne družbe lahko dopustna. Njegova razsodba o nedopustnosti glede drugih tožečih strank je sedaj pravnomočna in je ni mogoče izpodbijati v postopku na plenarnem zasedanju, v katerem je vmes prišlo do spremembe nekdanje ustaljene sodne prakse.(16)
37. Simvoulio tis Epikratias v okviru materialnopravnega preizkusa tožbe opozarja, da gre za mešano pogodbo, saj vključuje (i) prodajo delnic uspešnemu ponudniku, ki kot taka ni predmet predpisov Skupnosti o javnih naročilih, (ii) oddajo naročila storitev temu ponudniku, ki prevzame upravljanje prostorov igralnice in (iii) zavezo za izvajanje nekaterih gradenj. Po mnenju predložitvenega sodišča je od teh treh točk točka (i) glavni namen pogodbe, točka (ii) podrejena in točka (iii) najmanj pomembna.
38. Predložitveno sodišče se sprašuje, ali je mogoče točko (ii) pogodbe šteti za koncesijo za storitve javnih služb, ki ni predmet direktiv Skupnosti. To je lahko odvisno od obsega, v katerem uspešen ponudnik nosi tveganje pri opravljanju zadevnih storitev, ker se te nanašajo na dejavnosti, ki so v skladu z nacionalno zakonodajo lahko predmet izključnih ali posebnih pravic. Prav tako bi bilo lahko upoštevno, da upravljanje igralnice v grški zakonodaji nikakor ni nikoli pomenilo storitve javne službe – čeprav bi bilo treba izraz „storitev javne službe“ najverjetneje opredeliti kot izraz prava Skupnosti.
39. Če bi Sodišče menilo, da je treba točko (ii) pogodbe šteti za javno naročilo storitev, se nacionalno sodišče sprašuje, ali tožba za razglasitev ničnosti odločbe ESR spada na področje Direktive o revizijskih postopkih. Zadevne storitve spadajo v Prilogo I B k Direktivi o storitvah, in pogodbe za take storitve so predmet zgolj členov 14 in 16 Direktive, ki nalagata postopkovnopravne obveznosti. Predložitveno sodišče se vseeno sprašuje, ali se načelo enakega obravnavanja ponudnikov, ki jih varuje Direktiva o revizijskih postopkih, uporablja tudi v takih primerih.
40. Če se Direktiva o revizijskih postopkih ne uporablja, nacionalno sodišče opozarja, da v skladu s sodbo Espace Trianon in Sofibail(17) nacionalni predpis, ki zahteva, da ničnostno tožbo zoper odločbo o oddaji javnega naročila vložijo vsi člani, ki oblikujejo priložnostno družbo, ki odda ponudbo, ne nasprotuje tej direktivi. Vendar se sprašuje, ali se to nanaša na vse oblike pravne varnosti, ki jih zagotavlja Direktiva, zlasti na odškodninske zahtevke. Različna nacionalna pravila naj bi vodila do tega, da posameznim članom neuspešne priložnostne družbe, ki odda ponudbo, ne preprečujejo le vložiti tožbe za razglasitev ničnosti akta, zaradi katerega je vsem skupaj nastala škoda, ampak tudi dobiti odškodnino za kakršno koli škodo, ki je nastala vsakemu posebej. Njihova možnost zahtevati pravno varstvo je tako odvisna od volje drugih članov priložnostne družbe, katerih interes po pridobitvi odškodnine je lahko različen.
41. Vprašanje je zapleteno zato, ker je Grčija v skladu s členom 2(5) Direktive o revizijskih postopkih zahtevala odškodnino na področju javnih naročil pod pogojem predhodne razglasitve ničnosti nezakonitega akta, pri čemer sta za obe zadevi pristojni različni sodišči – Simvoulio tis Epikratias je pristojno odločati o veljavnosti, redna sodišča pa so pristojna odločati o odškodninah. To je v nasprotju s splošnim položajem, ki se nanaša na povrnitev škode, povzročene z nezakonitimi akti države ali javnih organov, v katerem sodišče, ki obravnava odškodninski zahtevek, tudi preizkusi zakonitost upravnega akta.
42. Tako je mogoče ugotoviti, da je postopek, ki je namenjen varstvu pravic, ki izhajajo iz prava Skupnosti, manj ugoden kot postopek za varstvo primerljivih pravic, ki izhajajo iz nacionalnega prava.
43. Nazadnje, Simvoulio tis Epikratias se sprašuje, ali je s postopkovnega vidika pravni položaj, v katerem sedanja sodna praksa zahteva, da tovrstno tožbo vložijo skupaj vsi člani priložnostne družbe, pri čemer pa je bila na podlagi prejšnje sodne prakse dopustna tožba, ki so jo vložili le trije člani, v skladu s pravico do poštenega sojenja, kot temeljnim načelom prava Skupnosti in kot je določeno v členu 6 Evropske konvencije o človekovih pravicah ter z načelom zaupanja v pravo.
44. Simvoulio tis Epikratias zato predlaga sprejetje predhodne odločbe o teh vprašanjih:
„1. Ali je pogodba, s katero naročnik izbranemu ponudniku prepusti upravljanje igralnice in izvedbo načrta prenove, ki vključuje prenovo prostorov igralnice in poslovno izkoriščanje zmogljivosti, ki jo zagotavlja licenca v zvezi s to igralnico, ter v katero je vključena klavzula, v skladu s katero se naročnik v primeru, da bi na širšem območju, na katerem se nahaja sporna igralnica, začela zakonito delovati druga igralnica, zaveže plačati izbranemu ponudniku odškodnino, koncesija, ki je Direktiva [o storitvah] ne ureja?
2. Če je odgovor [na prvo vprašanje] nikalen: ali pravno sredstvo, ki so ga vložili udeleženci v postopku javnega razpisa mešanega tipa, ki predvideva tudi opravljanje storitev, vključenih v Prilogo I B k Direktivi [o storitvah], in v katerem so zatrjevali kršitev načela enakega obravnavanja udeležencev javnega razpisa (načelo, določeno v členu 3(2) te direktive), sodi na področje uporabe Direktive [o revizijskih postopkih] ali je njena uporaba izključena, ker za postopek oddaje navedenega javnega naročila storitve veljata v skladu s členom 9 Direktive [o storitvah] le člena 14 in 16 te direktive?
3. Če je odgovor [na drugo vprašanje za predhodno odločanje] pritrdilen:[(18) ] če načeloma predpostavimo, da ni v nasprotju s pravom Skupnosti in zlasti z določbami Direktive [o revizijskih postopkih] nacionalna določba, po kateri lahko tožbo zoper odločitev o oddaji javnega naročila vložijo le vsi člani priložnostne družbe, ki ni pravna oseba in je neuspešno sodelovala v postopku za oddajo javnih naročil, in ne le njegovi posamezni člani, pri čemer to velja tudi, kadar so tožbo najprej vložili vsi člani priložnostne družbe skupaj, potem pa je bila ta v zvezi z nekaterimi od njih razglašena za nedopustno, ali je treba na podlagi navedene direktive pred odločitvijo o navedeni nedopustnosti ugotoviti, ali imajo ti posamezni člani priložnostne družbe pravico, da pred drugim nacionalnim sodiščem zahtevajo odškodnino, ki jo morda predvideva določba nacionalnega prava?
4. Ali je v primeru, ko je na podlagi ustaljene sodne prakse nacionalnega sodišča lahko tudi posamezen član priložnostne družbe sam veljavno vložil pravno sredstvo zoper akt, sprejet v postopku oddaje javnih naročil, zavrženje pravnega sredstva kot nedopustnega zaradi spremembe te ustaljene sodne prakse, ne da bi vlagatelju pravnega sredstva predhodno dali možnost odpraviti to nedopustnost ali da bi mu bilo v skladu z načelom kontradiktornosti omogočeno predstaviti svoja stališča o vprašanju, v skladu z določbami Direktive [o revizijskih postopkih], ki se glede na člen 6 Evropske konvencije o človekovih pravicah razlaga kot splošno načelo prava Skupnosti?“
Zadeva C-149/08
45.
Mesto Thessaloniki je leta 2004 v okviru postopka oddaje javnega naročila gradnje za izgradnjo mestne hiše in podzemnega parkirišča(19) naročilo oddalo priložnostni družbi, ki je vključevala družbe Aktor ATE (v nadaljevanju: Aktor), Themeliodomi AE in Domotechniki AE. ESR je po posvetovanju o obstoju morebitne nezdružljivosti v smislu zakona št. 3021/2002 ugotovilo, da je imel večinski delničar družbe, ki je bila ena od večinskih delničarjev družbe Aktor, nezdružljivo zvezo s sektorjem sredstev obveščanja (bil je namreč sin večinskega delničarja v grški medijski skupini(20) ), in tej priložnostni družbi ni izdal potrdila. Družba Aktor je edina od članov te priložnostne družbe pri ESR zoper to odločitev vložila pritožbo in je sedaj Simvoulio tis Epikratias predlagala, naj odločbo o zavrnitvi te pritožbe razglasi za nično. To je storila na podlagi obstoječe sodne prakse, ki posameznim članom priložnostne družbe dopušča vložitev takih pravnih sredstev. Vendar je sodišče na plenarnem zasedanju v postopku odločanja o tej zadevi in o zadevi Loutraki odstopilo od te sodne prakse, tako da družba Aktor ne more več zahtevati rešitve tega vprašanja.
46. V zvezi s tem se v zadevi postavljajo podobna vprašanja kot v zadevi C‑145/08. Simvoulio tis Epikratias zato predlaga sprejetje predhodne odločbe o dveh vprašanjih, ki sta enaki tretjemu (z izjemo uvodnega dela) in četrtemu vprašanju v zadevi C-145/08.
Postopek pred Sodiščem
47. S sklepom z dne 22. maja 2008 sta bili ti zadevi združeni za pisni in ustni postopek ter sodbo.
48. Pisna stališča so Sodišču predložili družba Loutraki, trije člani uspešne priložnostne družbe, ki je oddala ponudbo, v zadevi C‑145/08 – in sicer družba Athens Resort Casino AE (v nadaljevanju: Athens Resort) skupaj z družbo Regency in družba Ellaktor AE (v nadaljevanju: Ellaktor) – družba Aktor (tožeča stranka v postopku v glavni stvari v zadevi C‑149/08), grška vlada ter Komisija.
49. Na obravnavi z dne 11. junija 2009 so družbe Loutraki, Athens Resort, Aktor, grška vlada in Komisija podale ustna stališča.
Presoja
50. Dve vprašanji v zadevi C-149/08 sta enaki kot zadnji vprašanji v zadevi C‑145/08. Da bo bolj enostavno, bom vsa vprašanja navajala na podlagi njihove številke v zadnji zadevi – in sicer kot sem jih navedla zgoraj.
Prvo vprašanje
51. Bistveno vprašanje, o katerem mora odločiti nacionalno sodišče, je, ali se za zadevno pogodbo posebej uporablja Direktiva o revizijskih postopkih ali je splošneje zgolj predmet temeljnih pravil prava Skupnosti in načel Pogodbe – ki se v vsakem primeru uporabljajo za postopke držav članic glede javnih naročil, če pomenijo čezmejen interes.(21)
52. Ta naloga pa je zapletena zaradi dejstva, ker naročilo sestavlja več različnih elementov, ki nimajo vsi enakega pomena. V bistvu gre za prenos delnic, zavezo za opravljanje storitev proti plačilu ter zavezo za izvedbo gradbenega programa. Poleg tega je mogoče storitveni element šteti za naročilo storitev (v tem primeru bi bilo, če ga upoštevamo samega po sebi, predmet vsaj dveh določb Direktive o storitvah) ali za koncesijo za opravljanje storitev (v tem primeru ne bi spadala na področje te direktive, ampak bi ostala predmet temeljnih pravil in načel Pogodbe ES(22) ). Vprašanji bom obravnavala zaporedoma.
Mešane pogodbe
53. Morda bi bilo v pomoč, če na kratko opozorim(23) na pristop prava Skupnosti do mešanih pogodb – pri čemer je treba vedno upoštevati, da je dejanska uvrstitev naročila stvar izključno nacionalnega sodišča, o čemer odloči na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja.
54. Pri postopku oddaje javnega naročila, ki vključuje različne elemente, ki bi bili, če bi se obravnavali ločeno, predmet različnih pravil, se najprej postavlja vprašanje, ali bi bila taka ločena obravnava sploh možna. Če je odgovor pritrdilen, je treba vsak element naročila, ki sam po sebi spada na področje določene direktive o javnih naročilih, oddati v skladu z določbami te direktive.(24) V nasprotnem primeru je treba odločiti, katera pravila se uporabljajo za naročilo kot celoto.
55. V sodbi Gestión Hotelera Internacional(25) je Sodišče odločilo, da mešana pogodba, ki se nanaša tako na postopek, ki spada na področje Direktive o javnih naročilih (v tej zadevi javno naročilo gradnje), kot tudi na postopek, ki ne spada na področje prava Skupnosti o javnih naročilih (v tej zadevi prenos lastnine v obliki zakupa), kot celota ne bo spadala na področje Direktive, če je prvi navedeni postopek le podrejen drugemu.
56. Prav tako velja, da če pogodba vsebuje elemente, ki se nanašajo na različne vrste javnega naročila, je glavni namen ali cilj tisti, ki določa, katero direktivo je treba uporabiti.(26)
57. Ta sodna praksa ustreza stališču, izraženemu z zakonodajo v uvodni izjavi 16 preambule k Direktivi o storitvah: „[…] javna naročila storitev, zlasti na področju upravljanja z lastnino, občasno vključujejo tudi nekatere gradnje; […] mora biti cilj javnega naročila, če naj bo le-ta opredeljen kot javno naročilo gradenj, dosežena izpolnitev neke gradnje; […] ker v primeru, da so te gradnje naključne in niso predmet javnega naročila, ne omogočajo upravičene obravnave tega naročila kot javnega naročila gradenj“.
58. V skladu s členom 2 te direktive je treba mešano naročilo oskrbe in storitev uvrstiti glede na to, kateri del ima večjo vrednost, v skladu s členom 10 pa se isto načelo uporablja, če se naročila nanašajo na storitve, navedene v prilogah I A in I B.
59. Relativna vrednost je seveda enostavno in objektivno merilo za določitev, ali je določen vidik glavni predmet naročila ali zgolj podredni. Vendar ker do uporabe direktiv Skupnosti pri posameznih vrstah naročil pride pri različnih vrednostnih mejah, vrednost ne more biti edino merilo, ker bi sicer obstajala nevarnost, da bi se nekatera naročila z manipulacijo odstranila iz področja pravil o oddaji javnih naročil.(27)
60. Iz predložitvene odločbe in besedila prvega vprašanja se zdi, da je predložitveno sodišče opravilo presojo, ki sem jo navedla, in prišlo do ugotovitve, da je: (i) prenos delnic glavni namen postopka in ne spada na področje pravil Skupnosti o javnih naročilih; (ii) mogoče storitveni in gradbeni element obravnavati skupaj, vendar ločeno od prodaje delnic, in sta lahko predmet določb direktiv, ki naj bi se uporabljale glede njiju; (iii) gradbeni element glede na storitveni element le podreden, tako da je odločilen dejavnik, ali gre pri storitvenem elementu za naročilo storitev ali koncesijo za opravljanje storitev.
61. Ta presoja je seveda popolnoma v pristojnosti nacionalnega sodišča, in ne v pristojnosti tega Sodišča, zato se bom oprla na isto podlago, čeprav je nekaj strank na obravnavi izrazilo stališče, da je bila celotna pogodba nedeljiva in da je bil njen glavni namen prodaja delnic družbe EKP (delna privatizacija).
62. Moja edina opomba v zvezi s to prodajo je, da se strinjam s stališčem Komisije iz zelene knjige o javno-zasebnih partnerstvih in zakonodaji Skupnosti na področju javnih naročil in koncesij,(28) da:
„je treba določbe o svobodi ustanavljanja v smislu člena 43 Pogodbe uporabiti, če javni organ odloči, da s kapitalsko transakcijo na tretjo osebo prenese holding, ki bi ji omogočal izvajati določen vpliv na javni subjekt, ki opravlja gospodarske storitve, ki običajno spadajo pod odgovornost države.
Zlasti velja, da če ukrep, s katerim javni organi gospodarskemu subjektu zagotovijo določen vpliv nad podjetjem, v obliki prenosa kapitala, in če ima ta prenos za posledico, da se temu gospodarskemu subjektu zaupajo naloge, ki spadajo na področje materialnega prava o javnih naročilih, ki so ga prej, neposredno ali posredno izvajali javni organi, določbe o svobodi ustanavljanja zahtevajo uskladitev z načeloma preglednosti in enakega obravnavanja, da bi se zagotovilo, da ima vsak morebitni gospodarski subjekt enak dostop do izvajanja teh dejavnosti, ki so bile do sedaj pridržane javnim organom.“
63. Zato se temeljna pravila in načela Pogodbe vsekakor uporabijo za pogodbo kot celoto, tudi če se izkaže, da se podrobnejša pravila Direktive o revizijskih postopkih uporabijo le za storitveni element in njemu podrejeno naročilo gradenj.
64. V zvezi s tem se postavlja vprašanje, ali storitveni element, na podlagi katerega je treba uvrstiti naročilo, pomeni naročilo storitev ali koncesijo za opravljanje storitev.
65. Pred obravnavo tega vprašanja pa bi oporekala mnenju, da bi bilo mogoče naročilo, neodvisno od katerega koli drugega razloga, izvzeti iz področja Direktive o storitvah, ker zadevna storitev – upravljanje igralnice – v nacionalni zakonodaji ni storitev javne službe . Opredelitev storitve v smislu Direktive spada na področje prava Skupnosti.(29) Opredelitve v členu 1 so široke,(30) in očitno je njihov namen zajeti vsa naročila storitev, ki jih oddajo javni organi. Tudi če država noče biti odgovorna za to, da javnosti zagotavlja igralniške storitve, ostaja dejstvo, da je država v številnih deželah v znatnem obsegu vključena na področje igralništva (pogosto z namenom, med drugim, zaščititi javnost pred manj skrbnimi gospodarskimi subjekti).
Koncesije za opravljanje storitev
66. Prvič, jasno je, da medtem ko so koncesije za opravljanje storitev javnih služb res izvzete iz področja Direktive o storitvah,(31) ta ne vsebuje nobene opredelitve koncesije za opravljanje storitev.
67. Vendar je v času nastanka dejstev v zadevi C‑145/08 opredelitev koncesije za opravljanje javnih gradenj v okviru zakonodaje Skupnosti obstajala v Direktivi gradenj,(32) in od tedaj dalje se je ta opredelitev uporabljala kot podlaga za ustrezne opredelitve koncesij za opravljanje storitev v direktivah 2004/17(33) in 2004/18.(34) V tem času si je tudi Komisija prizadevala opredeliti koncesije za opravljanje storitev v nezavezujočem obvestilu,(35) pri čemer je izhajala iz tedaj obstoječe sodne prakse Sodišča.(36) Sodišče se je v sodbi Parking Brixen(37) sklicevalo na opredelitev iz Direktive 2004/18, ki naj bi bila upoštevna za njegovo odločitev o opredelitvi spornega naročila, čeprav se – kot tudi v tej zadevi – ta direktiva uradno ni uporabljala ob nastanku dejanskega stanja. In še bolj nedavno se je Sodišče v sodbi Eurawasser(38) sklicevalo na svojo sodno prakso pred letom 2004, da bi pojasnilo in izpopolnilo opredelitev koncesije za opravljanje storitev v Direktivi 2004/17. Opredelitev koncesije za opravljanje storitev v pravu Skupnosti tako izhaja iz součinkovanja zakonodaje, sodne prakse in smernic, ki je skozi čas očitno postalo ustaljeno.
68. Bistvo opredelitve v direktivah iz leta 2004 je, da je koncesija za opravljanje storitev pogodba, ki naj bi ustrezala opredelitvi naročila storitev, „razen da je plačilo za opravljanje storitev bodisi samo pravica do izkoriščanja storitev ali ta pravica skupaj s plačilom“.(39) To ustreza merilu Sodišča glede „plačila […] ne zagotavlja zadevni javni organ, ampak se […] financira iz zneskov, ki jih tretji plačujejo“(40) .
69. Tako merilo je v primeru zadevnega naročila izpolnjeno. V skladu s pogodbenimi pogoji, kot so navedeni v predložitveni odločbi, je uspešni ponudnik (ali družba AEAS) plačan v glavnem sorazmerno z dobičkom in/ali s prometom, ki izhaja iz upravljanja igralnice, ki jo vodi on sam. Plačilo torej izhaja iz „zneskov, ki jih plačujejo tretji“, tudi če ne pomenijo celote tega zneska.
70. Poleg tega pa je Sodišče menilo, da je bistvena značilnost koncesije za opravljanje storitev javnih služb to, da imetnik koncesije prevzame poslovno tveganje, povezano z zadevnimi storitvami.(41)
71. Ta vidik je bil predmet razprave v tem okviru, zlasti glede obsega lokalne konkurence in odškodnine, do katere je upravičena družba AEAS, če se na istem upravnem področju odpre druga igralnica. Družbi Athens Resort, Ellaktor in grška vlada trdijo, da tveganje, ki ga nosi uspešni ponudnik, dejansko obstaja in upravičuje opredelitev pogodbe kot koncesije za opravljanje storitev, medtem ko družba Loutraki meni drugače. Komisija se prav tako nagiba k stališču, da ne gre za koncesijo, ampak – pravilno – opozarja, da dejansko stopnjo tveganja, ki ga naročnik prenese na uspešnega ponudnika, lahko oceni le nacionalno sodišče.
72. Od konca ustne obravnave v obravnavani zadevi je Sodišče dalo dodatne usmeritve o tem, kakšen prenos tveganja in njegov obseg morata biti podana, da je pogodbo mogoče šteti za koncesijo za opravljanje storitev. V sodbi Eurawasser(42) je odločilo, da „v primeru pogodbe o opravljanju storitev okoliščina, da naročnik ne plača neposredno sopogodbeniku, temveč ta pridobi pravico, da od tretjih oseb zahteva plačilo, zadostuje za to, da se ta pogodba šteje za ‚koncesijo za storitve‘ […], če je sicer poslovno tveganje, ki je nastalo na strani naročnika, zaradi javnopravne ureditve službe vnaprej zelo omejeno, vendar pa to tveganje v celoti ali vsaj v znatnem delu nosi ponudnik“.
73. Sodišče je tako menilo, da ni pomembno, da je poslovno tveganje samo po sebi veliko, ampak da je treba kakršno koli tveganje, ki je nastalo na strani naročnika, prenesti, bodisi v celoti bodisi v znatnem obsegu, na uspešnega ponudnika.
74. Res je, da se je Sodišče v tej zadevi izrecno sklicevalo na dejstvo, da omejitev zadevnega tveganja, ki je izhajalo iz javnopravne ureditve (navadno v sektorju javnih gospodarskih služb), ki je bilo na eni strani onkraj nadzora naročnika in na drugi strani tako, da bi lahko zmanjšalo verjetnost kakršnega koli negativnega vpliva na preglednost ali konkurenco.(43)
75. Vendar menim, da tako merilo ne more biti odločilno. Sodišče je prav tako navedlo, da „ko naročniki ravnajo v dobri veri, jim mora biti omogočeno, da na podlagi koncesije zagotavljajo storitve, če menijo, da je to najboljši način zagotavljanja zadevne javne službe, čeprav je tveganje, povezano z opravljanjem, zelo omejeno“.(44) Zdi se mi, da pojem koncesija za opravljanje storitev ne more biti odvisen od tega, ali obstaja tveganje dejanskega poslovnega neuspeha, ampak mora zajemati vse primere, v katerih bo opravljanje storitev predmet običajnih nihanj gospodarske dejavnosti, ki jih mora gospodarski subjekt sprejeti.
76. Presoja je seveda v vsakem primeru stvar nacionalnega sodišča. Vendar se zdi na podlagi navedb iz predložitvene odločbe verjetno, da je tak pogoj pri pogodbi v tej zadevi izpolnjen.
77. Kot upravljanje številnih drugih podjetij je tudi upravljanje igralnice (tudi državne igralnice) povezano s stopnjo tveganja.(45) Igralne naprave in pripadajočo opremo je mogoče upravljati le z določenimi naložbami iz njih izhajajočimi stroški, pri čemer ni zagotovljenih prihodkov ali strank. Povpraševanje po igralniških storitvah se lahko – celo močno – spreminja, odvisno od številnih dejavnikov, ki vključujejo zlasti konkurenčno ravnanje. In zgolj dejstvo, da bi bila lahko storitev po vsej verjetnosti dobičkonosna, ne spreminja dejstva, da jo je mogoče opraviti v obliki koncesije.
78. V tej zadevi se je tveganje, ki je že nastalo na strani države pri upravljanju igralnice, na podlagi pogodbe zadostno preneslo na družbo AEAS. Ta je morala porabiti znatno vsoto denarja za nakup delnic, prevzeti različne obveznosti za prenovo prostorov (očitno na lastne stroške) in za plačilo prejeti vsoto, katere višina je odvisna od tega, kako vodi igralnico (za katero ni odgovorna le sebi, ampak tudi naročniku). Res je, da nekaj tveganja (donosnost naložbe) ostaja na strani državne družbe ETA, ki ima v lasti 51 % delnic igralnice. Vendar naj bi družba AEAS kljub temu prevzela del tveganja, ki ustreza njeni udeležbi.
79. Dejavnik, ki ga je izpostavilo Simvoulio tis Epikratias, ki naj bi morebiti vplival na prevzem tveganja s strani uspešnega ponudnika, je pogodbeni pogoj, da bi morala družba ETA, če bi v desetih letih od začetka veljave pogodbe upravljala katero koli igralnico na istem področju, družbi AEAS plačati odškodnino, ki bi temeljila na ceni prenesenih delnic. To seveda družbo AEAS prav učinkovito ščiti pred najslabšimi učinki morebitne konkurence.
80. Vendar se mi zdi, da nikakor ne vpliva na opredelitev naročila kot koncesije za opravljanje storitev. Naročila storitev in koncesije za opravljanje storitev sta različna pojma, pri čemer je enostavno ločiti bistvo enega od drugega. Pri naročilu storitev ponudnik storitev prejme dogovorjeno plačilo (znesek iz njegove ponudbe) od naročnika, ki, če je storitev namenjena tretjim osebam, ki plačajo zanjo, dobi ves dobiček ali krije izgubo. Znesek ponudbe temelji na predvidenih stroških za izvedbo storitve. Pri koncesiji za opravljanje storitev pa ponudnik storitve dobi dobiček ali pokrije izgubo ter naročniku plača dogovorjen znesek (znesek iz njegove ponudbe).(46) Znesek ponudbe temelji na predvidenih dobičkih. Seveda bo morebitni obseg konkurence vplival na to predvidevanje in tako na znesek predložene ponudbe (ter seveda na voljo katere koli stranke, da bi sploh sodelovala v postopku), vendar menim, da ne more vplivati na naravo transakcije in spremeniti koncesije za opravljanje storitev v naročilo storitev.
81. Če sem prav razumela okoliščine zadeve v glavni stvari, je bil znesek posamezne ponudbe znesek, ki ga je bil ponudnik pripravljen plačati za delnice družbe EKP, izračunan ob upoštevanju, med drugim, obveznosti za izvedbo nekaterih gradenj in zneskov, ki jih bo najverjetneje prinesla udeležba uspešnega ponudnika pri dobičku iz poslovanja igralnice. Če je tako, bi določba o odškodnini, ki daje zaščito pred konkurenco za deset let, gotovo vplivala na vsak ponudnikov izračun, vendar ne bi spremenila narave naročila, ki naj bi bilo pravzaprav koncesija za opravljanje storitev (četudi v določeni meri v partnerstvu z javnim naročnikom), in ne naročilo storitev .
82. Do te ugotovitve sem prišla na podlagi pogodbenih pogojev, kot sem jih razbrala iz predložitvene odločbe, in zlasti iz oblikovanja vprašanja, ki ga želi razjasniti Simvoulio tis Epikratias, pri čemer pa je seveda možno, da je mogoče na podlagi drugih dejavnikov, ki jih mora presoditi to sodišče, drugače zaznati dejanski obseg prenosa tveganja.
83. V vsakem primeru predlagam, naj Sodišče navede, da je treba naročilo storitev, na podlagi katerega za storitve ponudnika plačajo tretji, opredeliti kot koncesijo za opravljanje storitev,(47) in da tako ne spada na področje Direktive o storitvah, če ponudnik, tudi če je poslovno tveganje, ki je nastalo na strani naročnika, od vsega začetka omejeno, prevzame to omejeno tveganje v celoti ali vsaj v znatnem delu, ter da na tako opredelitev nikakor ne vpliva dejstvo, da naročnik zagotovi odškodnino v primeru poznejše konkurence, pod pogojem, da tako zagotovilo ne vpliva znatno na obseg prenosa tveganja (v nasprotju s stopnjo tveganja, na podlagi katerega bo vsak morebitni ponudnik presodil svoj interes do udeležbe in znesek, ki ga je pripravljen ponuditi).
84. Vendar ne smemo pozabiti, da morajo organi, ki dodeljujejo koncesije za opravljanje storitev, ne glede na dejstvo, da te koncesije ne spadajo na področje Direktive o storitvah, spoštovati temeljna pravila in načela Pogodbe ES.(48)
Drugo vprašanje
85. Če nacionalno sodišče na podlagi odgovora na drugo vprašanje odloči, da pogodba spada na področje Direktive o storitvah, se postavlja vprašanje, ali dejstvo, da zadevne storitve spadajo izključno na seznam iz Priloge I B k tej direktivi, v okoliščinah te zadeve vpliva na uporabnost Direktive o revizijskih postopkih.
86. Menim, da ne.
87. Res je, kot je Sodišče poudarilo v sodbi Komisija proti Irski(49), da Direktiva temelji na predpostavki, da naročila storitev iz Priloge I B običajno nimajo čezmejnega pomena, ki bi lahko upravičil pravila, s katerimi bi se zagotovilo, da se lahko podjetja iz drugih držav članic seznanijo z razpisom in oddajo ponudbo, zato za taka naročila veljajo le minimalne zahteve.
88. Vendar (ne glede na dejstvo, da ima naročilo v tej zadevi nedvomno dovolj visoko vrednost, da mu je mogoče pripisati čezmejni pomen) se na tem mestu strinjam s Komisijo, da Direktiva o revizijskih postopkih izrecno velja za vse postopke oddaje javnih naročil, „ki sodijo na področje“(50) uporabe Direktive o storitvah, in da storitve iz Priloge I B spadajo na to področje uporabe, prav tako kot storitve iz Priloge I A, ne glede na omejitev zahtev, ki jih nalaga Direktiva.
89. Tako ne sprejemam mnenja grške vlade, da se Direktiva o revizijskih postopkih uporablja le za odločbe, s katerimi naj bi bila kršena člena 14 in 16 Direktive o storitvah, ki sta edini določbi, ki urejata naročila storitev, navedenih v Prilogi I B.
90. V besedilu Direktive o revizijskih postopkih sploh ni nobene navedbe o kakršni koli nameri omejiti njeno uporabo na postopke glede posebnih določb materialnopravne direktive, ki veljajo za poseben postopek oddaje naročila. Nasprotno, cilj je odpraviti „pomanjkanje učinkovitih pravnih sredstev ali neustreznost obstoječih, [ki] odvrača podjetja iz Skupnosti od oddajanja ponudb v državi članici, v kateri je naročnik registriran“(51) . Tega cilja ne bi bilo mogoče ustrezno doseči, če bi podprli stališče grške vlade.
91. Poleg tega se, kot je nacionalno sodišče poudarilo v vprašanju, tožeče stranke v postopku v glavni stvari v zadevi C-145/08 sklicujejo na načelo enakega obravnavanja, ki je posebej določeno v členu 3(2) Direktive o storitvah. Člen 3(2) je ena od splošnih določb naslova I Direktive in se ob običajni razlagi uporablja za vsa naročila storitev javnih služb v smislu člena 1(a). Razlika med storitvami iz Priloge I A in tistimi iz Priloge I B izhaja le iz okvira naslovov od III do VI.
92. Vendar, če bi nacionalno sodišče naročilo na podlagi odgovora na prvo vprašanje štelo za koncesijo za opravljanje storitev javnih služb, potem to gotovo ne bi bilo predmet posebnih določb Direktive o revizijskih postopkih. Vendar tudi v tem primeru veljajo temeljna pravila in načela Pogodbe – skupaj seveda z načelom enakega obravnavanja.
93. V sodbi Telaustria(52) je Sodišče menilo, da ta načela pomenijo, da bi morala, za namene nepristranskosti, obstajati možnost revizije postopkov oddaje naročil, in da so posamezniki na podlagi ustaljene sodne prakse upravičeni do učinkovitega pravnega varstva pravic, ki izhajajo iz pravnega reda Skupnosti.(53)
94. Kakšne posledice v obravnavanih zadevah dejansko izhajajo iz teh zahtev, je vprašanje, ki ga bom obravnavala v okviru vprašanj 3 in 4.
Tretje vprašanje
95. Kot razumem, želi nacionalno sodišče s tretjim vprašanjem v bistvu vedeti, ali je mogoče sodno prakso, ki izhaja iz sodbe Espace Trianon in Sofibail(54) (glede tega, da Direktiva o revizijskih postopkih ni v nasprotju z nacionalnim pravilom, na podlagi katerega lahko le vsi člani priložnostne družbe, ki odda ponudbo, skupaj vložijo pravno sredstvo zoper odločbo o oddaji naročila, tudi če vsi člani skupaj vložijo tožbo, pa se tožba enega člana razglasi za nedopustno), nekoliko spremeniti, če vodi do tega, da posameznemu članu ni le odvzeta možnost predlagati razglasitev ničnosti odločbe naročnika, ampak tudi možnost zahtevati odškodnino za posamezno škodo, nastalo kot posledica nepravilnosti med postopkom.
96. Za odgovor na to vprašanje je potrebna preučitev razlogovanja Sodišča v sodbi Espace Trianon in Sofibail.
97. Ugotavljam, da je pravni okvir obeh zadev izjemno podoben. V sodbi Espace Trianon in Sofibail je bilo sporno zakonsko pravilo prav tako vključeno v zakon, ki ureja vrhovno upravno sodišče, na podlagi katerega lahko katera koli stranka, ki dokaže škodo ali interes, vloži ničnostno tožbo, in to pravilo se je razlagalo tako, da lahko tožbo zoper odločitev o oddaji naročila vložijo le vsi člani priložnostne družbe brez pravne osebnosti, ki je neuspešno sodelovala v postopku oddaje javnega naročila.(55) Zadeva se je nanašala na tožbo, ki sta jo vložila oba člana neuspešne priložnostne družbe, ki je oddala ponudbo, pri čemer je bila tožba glede enega člana razglašena za nedopustno, ker odločitve o vložitvi tožbe ni sprejel pristojen organ družbe.(56)
98. Vprašanje je bilo, ali člen 1 Direktive o revizijskih postopkih na splošno ali v okoliščinah posamezne zadeve nasprotuje pravilu, kot je to sporno.(57)
99. Sodišče je menilo, da se sklicevanje v členu 1(3) „na vsako osebo, ki ima interes, da bi pridobila javno naročilo“ nanaša na osebo, ki je s predložitvijo svoje ponudbe za zadevno javno naročilo izkazala interes za njegovo pridobitev. Vsi člani priložnostne družbe, ki je oddala ponudbo, bi morali podpisati pogodbo in opraviti dela, če bi jim bilo oddano naročilo. V postopku v glavni stvari ni nič nasprotovalo temu, da vsi člani priložnostne družbe skupaj vložijo tožbo za razglasitev ničnosti odločbe o oddaji naročila.(58)
100. Zato nacionalno procesno pravilo, ki zahteva, da ničnostno tožbo zoper odločbo naročnika o oddaji javnega naročila vložijo skupaj člani, ki oblikujejo priložnostno družbo, ki odda ponudbo, ni omejevalo dostopnosti do take tožbe na način, ki nasprotuje členu 1(3) Direktive o revizijskih postopkih, zlasti ker lahko po belgijskem pravu člani take družbe kadar koli pred vložitvijo tožbe uredijo vprašanje sposobnosti družbe, da uvede sodni postopek, z notranjim dogovorom.(59)
101. Pravilo tudi ni vsebovalo zahteve, da mora skupnost ponudnikov izbrati posebno pravno obliko, da bi lahko predložila ponudbo – le to, da mora skupnost ponudnikov zagotoviti zastopanje v skladu s pravili, ki se uporabljajo za pravno obliko, ki so jo prevzeli njeni člani. Poleg tega se pravilo uporablja enako za vse tožbe, ki jih vložijo člani priložnostne družbe, pri čemer ni pomembno, ali zahtevki temeljijo na kršitvi prava Skupnosti ali nacionalnega prava oziroma ali se nanašajo na javna naročila ali druge posle.(60)
102. Zato tako pravilo ne bi moglo kršiti zahteve po učinkoviti reviziji, določene v členu 1(1) Direktive o revizijskih postopkih. To načelo ne zahteva, da se tožba razglasi za dopustno, kadar so kršene določbe o zastopanju v postopku, ki izhaja iz prevzete pravne oblike, kolikor zadeva osebo, ki vloži tožbo.(61)
103. Nazadnje, ni bilo razloga za različno obravnavanje primera, ko so tožbo na začetku vložili le nekateri člani priložnostne družbe, in primera, ko so tožbo že na začetku vložili vsi ti člani, vendar se je tožba enega izmed njih nato štela za nedopustno. V obeh primerih je tožba nedopustna na podlagi nacionalnih predpisov, ki le zahtevajo, da tožeče stranke izpolnijo pogoje v zvezi z zastopanjem v skladu s pravno obliko, ki so jo izbrali sami člani. Take splošne zahteve ne omejujejo učinkovitosti in dostopnosti do revizijskih postopkov ponudnikov na način, ki bi nasprotoval Direktivi o revizijskih postopkih. Še več, nedopustnost tožbe enega od članov priložnostne družbe bi lahko temeljila na okoliščinah, ki dokazujejo, da ni bila veljavno ugotovljena volja, da bi ta član vložil tožbo.(62)
104. Sodišče pa je v sodbi Consorzio Elisoccorso San Raffaele(63) jasno navedlo, da nacionalno pravilo, ki posameznim članom priložnostne družbe dopušča vložiti tožbo, nikakor ni v nasprotju z Direktivo o revizijskih postopkih. Člen 1(3) določa minimalno zahtevo, da so revizijski postopki, ki jih ta določa, na voljo „vsaj“ vsaki osebi, ki ima ali je imela interes, da bi dobila določeno javno naročilo, in ki je bila oškodovana ali pa ji grozi oškodovanje zaradi domnevne kršitve zadevnega prava. Zato se zdi, da pravilo, ki dopušča posamezne tožbe, ne ovira uresničitve cilja Direktive, ampak ga pomaga doseči.
105. Zato Direktiva o revizijskih postopkih Simvoulio tis Epikratias nikakor ne preprečuje, da bi ugotovilo, da so tožbe v zadevah v glavni stvari dopustne.
106. Bolj se postavlja vprašanje, ali v okoliščinah navedenih zadev sedanja razlaga nacionalne zakonodaje, ki je pripeljala do ugotovitve nedopustnosti,(64) spada na področje sodne prakse, ki izhaja iz sodbe Espace Trianon in Sofibail (v tem primeru se Simvoulio tis Epikratias ni oviralo pri njeni uporabi), oziroma ali so okoliščine tako drugačne, da ta razlaga ne bi bila v skladu z Direktivo.
107. V zvezi s tem bi bili pomembni zlasti dve razliki. Prvič, Sodišče je v sodbi Espace Trianon in Sofibail upoštevalo dejstvo, da bi se člani priložnostne družbe na podlagi belgijskega prava lahko dogovorili, da jo bo v postopku zastopal en od njenih članov. Zdi se, da te možnosti grško pravo ne pozna, čeprav je razjasnitev tega vprašanja seveda stvar nacionalnega sodišča. Drugič, upoštevalo je dejstvo, da je pravilo veljalo za vse tožbe, ki jih je vložila priložnostna družba, naj so zahtevki temeljili bodisi na kršitvi prava Skupnosti ali nacionalnega prava bodisi so se nanašali na javna naročila ali druge posle. V teh zadevah pa se zdi, da do težav ne bi prišlo, če bi zahtevek temeljil na kršitvi nacionalnega prava.(65)
108. Poleg tega ugotavljam, da je generalna pravobranilka C. Stix-Hackl v sklepnih predlogih v zadevi Espace Trianon in Sofibail menila, da je treba sodbo Sodišča omejiti na okoliščine, v katerih se zahteva razglasitev ničnosti odločbe o oddaji naročila, in da bi „iz prava Skupnosti glede same ugotovitve nezakonitosti in glede odobritve odškodnine lahko vsekakor izšle druge obveznosti“.(66)
109. Končno, sporni akti v obravnavanih zadevah niso odločbe naročnika o oddaji ali zavrnitvi oddaje javnega naročila priložnostni družbi. Gre prej za odločbe drugega upravnega organa o tem, ali posamezen član priložnostne družbe izpolnjuje pogoje za dodelitev naročila, ki pa so za naročnika vseeno zavezujoče.
110. Ob upoštevanju vsega navedenega menim, da bi bilo upravičeno, če bi Sodišče zahteve Direktive o revizijskih postopkih ponovno preizkusilo v okviru obravnavanih zadev.
111. Jasno je, da lahko nacionalna zakonodaja načeloma določa, da smejo tožbo zoper odločbo o oddaji naročila, če je oseba, ki ima ali je imela interes, da dobi naročilo, priložnostna družba, vložiti le vsi člani priložnostne družbe skupaj (Espace Trianon in Sofibail). Prav tako lahko določa, da je treba pri zahtevkih za odškodnino, ki temeljijo na nezakonitosti odločitve, le-to najprej razveljaviti (člen 2(5) Direktive o revizijskih postopkih).
112. Na podlagi tega je mogoče sklepati, da če nacionalno pravo vsebuje obe vrsti določb, pravo Skupnosti ni v nasprotju s posledico, da bo odškodninski zah tevek posameznega člana priložnostne družbe, ki odda ponudbo, vedno nedopusten.
113. Vendar sama ne menim tako.
114. Razlogovanje Sodišča v sodbi Espace Trianon in Sofibail (in očitno razlogovanje Simvoulio tis Epikratias v njegovi spremenjeni razlagi nacionalnega prava) temelji na predpostavki, da je interes neuspešnega ponudnika, da bi dosegel razglasitev ničnosti odločbe o oddaji naročila, v možnosti, da bi lahko ponovno sodeloval v postopku, ki se ponovno začne po razglasitvi ničnosti nezakonite odločbe, in da če je ponudnik priložnostna družba, je ta interes pravno priznan le družbi kot taki. Posamezni člani, ki niso predložili ponudbe v svojem imenu (in pogosto tega ne morejo storiti, saj sicer tudi ne bi oblikovali priložnostne družbe z drugimi), nimajo tega interesa.
115. Ta predpostavka in ugotovitve, ki izhajajo iz nje, se zdijo popolnoma upravičene. Pri oddaji naročila morajo člani priložnostne družbe delovati skupaj. Združeni ostanejo v dobrem in slabem. Njihovi interesi so prav tako neločljivi kot oddaja naročila.
116. Vendar to ne velja nujno tudi za odškodninski zahtevek. Odločba, sprejeta v postopku oddaje javnega naročila, lahko povzroči dejansko škodo enemu članu priložnostne družbe, ne pa tudi drugim. Čeprav iz predložitvene odločbe ni jasno, v kakšni meri bi bilo to mogoče v zadevi C‑145/08, je v zadevi C‑149/08 ponazorjen tak položaj. Ugotovitev nezdružljivosti se je od članov priložnostne družbe nanašala le na družbo Aktor. Medtem ko bi vsi ti člani lahko bili oškodovani, ker jim ni bilo dodeljeno javno naročilo, pa je bila posamično le družba Aktor označena kot družba, ki ne izpolnjuje pogojev za dodelitev javnega naročila. Tudi če bi se, kot je na obravnavi zatrjevala grška vlada, odločbe o izpolnjevanju pogojev v okviru vsakega novega postopka sprejemale ponovno,(67) bi izpodbijana odločba najverjetneje škodila družbi Aktor, saj ta v očeh drugih podjetij ne bi več štela za sprejemljivega člana priložnostne družbe.
117. Ampak tudi če je (kot je možno v primeru družbe Loutraki in njenih sotožnikov) škoda porazdeljena med člani priložnostne družbe – sorazmerno, na primer, da bi bila vsakemu od njih odvzeta možnost – bi bilo mogoče posamezne odškodninske zahtevke obravnavati ločeno. Če bi se zahtevek nanašal le na tak ustrezni del škode in ne bi šlo za vprašanje razglasitve ničnosti odločbe o oddaji javnega naročila in s tem za ponovno sodelovanje priložnostne družbe kot take v postopku, ne bi bilo odločilnega pomena, ali tožbo vloži en, nekaj ali vsi člani priložnostne družbe.
118. V skladu z navedbo Sodišča v sodbi Consorzio Elisoccorso San Raffaele(68) bi bilo priznanje upravičenosti do vložitve posamezne tožbe v takih okoliščinah namenjeno bolj uresničevanju kot preprečevanju cilja Direktive o revizijskih postopkih, ki zagotavlja, da države članice določijo učinkovita pravna sredstva in ustrezne postopke za povrnitev škode tistim, ki so bili oškodovani s kršitvijo prava Skupnosti.(69) Nasprotno, pravilo, ki bi omejevalo tako priznanje, bi ta cilj preprečevalo in ne uresničevalo.
119. Prav tako je treba opozoriti, da mora vsaka država članica v skladu z ustaljeno sodno prakso, če zadevna pravila Skupnosti ne obstajajo, določiti podrobna postopkovna pravila za tožbe, ki so namenjene varstvu pravic, ki izhajajo iz prava Skupnosti. Države članice morajo zagotoviti učinkovito varstvo teh pravic in postopkovna pravila ne smejo biti manj ugodna od tistih, ki veljajo za podobne nacionalne tožbe, (v skladu z načelom enakovrednosti) in ne smejo praktično onemogočiti oziroma čezmerno otežiti uveljavljanja pravic, ki jih daje pravo Skupnosti (v skladu z načelom učinkovitosti).(70)
120. Kot je opozorila Komisija, mora nacionalno sodišče odločiti, ali na katero od obeh načel vplivajo pravila notranjega prava, ki se uporabljajo v obravnavanih zadevah. Kolikor je potrebno in mogoče, mora ta pravila razlagati v skladu s pravom Skupnosti in to tako, da zagotovi spoštovanje obeh načel.
121. V zvezi s tem se zdi, da bi razlaga in uporaba pravil na način, ki ga sedaj določa Simvoulio tis Epikratias, članu priložnostne družbe preprečila vložiti posamezen zahtevek za odškodnino. Ta pravica izhaja iz člena 2(1)(c) Direktive o revizijskih postopkih in po mojem mnenju nanjo ne vpliva okoliščina, da drugi člani iste priložnostne družbe nimajo posameznega lastnega interesa za vložitev takega zahtevka.
122. Poleg tega samo nacionalno sodišče v svoji predložitveni odločbi opozarja, da v zvezi s splošno pravico iz nacionalnega prava do odškodnine za škodo, ki jo povzroči država ali javni organ, sodišče, ki odloča o odškodninski tožbi, sočasno preizkusi zakonitost dejanja, ki naj bi povzročilo škodo, medtem ko je treba v predloženem okviru razglasitev ničnosti akta predhodno doseči pri drugem sodišču. Tako se zdi, da se načeli učinkovitosti in enakovrednosti ne bi upoštevali, če odškodninska tožba ne bi bila na voljo tožečim strankam v postopku v glavni stvari, ker sta za odločitev o obeh pravnih sredstvih pristojni različni sodišči.
123. Trdilo se je, da imajo tožeče stranke zadostno pravno varstvo, ker bi lahko zahtevale odškodnino od drugih članov priložnostne družbe, katerih nedelovanje je povzročilo zavrnitev tožbe. Zdi se mi, da to ni primerna alternativa. Zdi se mi nepravično, da bi morali kakršno koli škodo, povzročeno z odločbo ESR, povrniti družbeniki priložnostne družbe, ter nemogoče, da bi bila višina odškodnine primerljiva, ker bi bila vrsta škode drugačna in bi izhajala iz različnega ravnanja različnih strank.
124. Zato bi na tretje vprašanje odgovorila, da čeprav na podlagi nacionalnega prava tožbe za razglasitev ničnosti odločbe, sprejete v postopku oddaje javnega naročila, ne morejo vložiti posamezni člani priložnostne družbe, ki je oddala ponudbo, je treba, preden se taka tožba zavrže, preizkusiti, ali ta posamezni član nato obdrži pravico zahtevati odškodnino pred drugim sodiščem zaradi domnevne kršitve prava Skupnosti. Tako pravico morajo obdržati pod pogoji, ki niso manj ugodni od tistih, ki veljajo za podobne nacionalne tožbe (v skladu z načelom enakovrednosti) in ki ne smejo praktično onemogočiti oziroma čezmerno otežiti njenega izvajanja (v skladu z načelom učinkovitosti).
125. V zvezi z zadevo C‑145/08 bi dodala, da če odškodninski zahtevek temelji na kršitvi enega od temeljnih pravil in načel Pogodbe, ki se uporabljajo v zadevnem postopku oddaje javnega naročila, potem bodo pravica do učinkovitega pravnega varstva in zahteve po načelih enakovrednosti in učinkovitosti še veljale, tudi če bi se izkazalo, da sam postopek ne spada na področje Direktive o storitvah in tako tudi ne na področje Direktive o revizijskih postopkih.
Četrto vprašanje
126. To vprašanje se nanaša na položaj, v katerem je (i) ena ali več tožečih strank vložilo pravno sredstvo zoper odločbo, sprejeto v postopku oddaje javnega naročila, (ii) bilo to pravno sredstvo dopustno na podlagi ustaljene sodne prakse v času, ko je bilo vloženo, (iii) sodišče, ki je obravnavalo zadevo, v nasprotju s svojo prejšnjo sodno prakso sklenilo, da pravno sredstvo dejansko ni dopustno.
127. Simvoulio tis Epikratias želi v bistvu vedeti, ali mora biti v takih okoliščinah na podlagi Direktive o revizijskih postopkih in pravice do poštenega sojenja tožeči stranki oziroma tožečim strankam dana možnost, da bodisi odpravijo pomanjkanje dopustnosti (kar naj na podlagi običajnih pravil na trenutni stopnji postopka ne bi bilo mogoče) bodisi vsaj izrazijo mnenje o problemu (kar naj ne bi bilo tako pred spremembo sodne prakse).
128. Glede na predlagane odgovore na prejšnja vprašanja, zlasti na tretje vprašanje, se četrto vprašanje postavlja le, če se nazadnje izkaže, da nedopustnost tožbe, ki jo vložijo posamezni člani priložnostne družbe, ki odda ponudbo, zoper odločbo, sprejeto v postopku oddaje javnega naročila, tem posameznim članom ne odvzame pravice zahtevati odškodnino pred drugim sodiščem zaradi domnevne kršitve prava Skupnosti, in če jim ta pravica ostane na voljo pod pogoji, ki niso manj ugodni od tistih, ki veljajo za podobne nacionalne tožbe in ki ne smejo praktično onemogočiti oziroma čezmerno otežiti njenega izvajanja. Z drugimi besedami, vprašanje se postavi le, če se izkaže, da je nova razlaga nacionalnih postopkovnih pravil popolnoma v skladu s pravom Skupnosti. Čeprav se zdi glede na razpoložljive informacije dvomljivo, bom pri četrtem vprašanju izhajala iz take skladnosti.
129. Prvič, strinjam se z družbo Loutraki, da mora načeloma, kadar sodišče spremeni svojo prejšnjo sodno prakso, ta sprememba učinkovati v zadevi, v kateri je bilo odločeno o tej spremembi (čeprav so seveda primeri, v katerih je lahko časovni učinek sodbe omejen na dejansko stanje, ki nastane po določenem datumu(71) ).
130. Poseben problem v obravnavani zadevi pa je, da je do spremembe prišlo, ne da bi zadevne stranke imele možnost predložiti stališča ali popraviti nastale postopkovne pomanjkljivosti.
131. V zvezi s tem Simvoulio tis Epikratias in družba Aktor trdita, da je to sodišče v predhodnih zadevah, kjer je na podlagi nacionalnega prava nastala primerljiva situacija, dosledno navajalo načeli zaupanja v pravo in učinkovitega pravnega varstva, da bi dalo strankam možnost odpraviti kakršno koli pomanjkljivost glede dopustnosti, ki nastane kot posledica spremembe sodne prakse. Če je tako, se mi zdi jasno, da načelo enakovrednosti, kot navaja družba Aktor, zahteva, da se sledi istemu pristopu tudi v primerih, v katerih se s postopkom uveljavlja pravica, ki izhaja iz prava Skupnosti.
132. V zvezi s tem se mi ne zdi potrebno upoštevati, kot menita grška vlada in manjšina v Simvoulio tis Epikratias, ali je bila tožba prvotno zavestno vložena na podlagi prejšnje sodne prakse ali ne – razen če je to dejavnik, ki se upošteva tudi v drugih primerih, ki jih ureja nacionalno pravo.
133. Splošneje, strinjam se s trditvijo Komisije, da mora na tem mestu zopet nacionalno sodišče preveriti, ali – če postopek spada na področje prava Skupnosti – se spoštujejo temeljna načela tega prava. Ta načela vključujejo pravno varnost, zaupanje v pravo in pravico do poštenega sojenja v smislu člena 6 Evropske konvencije o človekovih pravicah.
134. Glede možnosti predložitve stališč v zvezi s spremembo sodne prakse Komisija opozarja, da je Sodišče v postopkih za oddajo javnih naročil ugotovilo, da je na podlagi ustaljene sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice kontradiktornost postopkov dejavnik, na podlagi katerega je mogoče presojati njihovo pravičnost, tudi če jo je mogoče uravnotežiti z drugimi pravicami in interesi. Načelo kontradiktornosti načeloma pomeni pravico strank v postopku, da se seznanijo s sodišču predloženimi dokazi in stališči in o njih razpravljajo.(72)
135. V obravnavanih zadevah, kolikor lahko razberem iz dokumentov, naj bi se sodna praksa spremenila na pobudo Simvoulio tis Epikratias. V takih okoliščinah se mi zdi še zlasti pomembno, da stranke podajo svoja stališča, preden se tožba zavrne zaradi do sedaj nepoznanih postopkovnih razlogov.
136. Več strank je zatrjevalo, da Simvoulio tis Epikratias na tej stopnji postopka, ki se je začel pred nekaj leti, in v interesu postopkovne učinkovitosti ne bi bilo treba dati strankam dodatne možnosti, da podajo svoja stališča, saj so te sedaj imele tako možnost pred tem Sodiščem. Menim, da bi bilo tako le, če postopkovna pravila Simvoulio tis Epikratias določajo, da se morajo trditve, ki so se navajale pred tem Sodiščem v postopku predhodnega odločanja, v celoti upoštevati, ko se zadeva po sodbi Sodišča zopet predloži nacionalnemu sodišču.
Predlog
137. Glede na vse zgoraj navedene ugotovitve Sodišču predlagam te odgovore na vprašanja Simvoulio tis Epikratias.
Odgovor na prvo vprašanje v zadevi C‑145/08
Naročilo, s katerim naročnik ponudniku zaupa upravo in poslovno izkoriščanje zmogljivosti igralniške družbe (storitveni element) in se ponudnik zaveže, da bo izvedel načrt prenove, ki vključuje prenovo prostorov igralnice (gradbeni element), je mogoče šteti za naročilo storitev za namene direktiv Skupnosti o javnih naročilih, če je gradbeni element zgolj podreden storitvenemu elementu. Vendar pa je takšno naročilo treba šteti za koncesijo za opravljanje storitev in kot takšno za tako, ki ne spada na področje uporabe Direktive o storitvah, če ponudnik prevzame vse ali vsaj velik del poslovnega tveganja naročnika, tudi če je to tveganje že od vsega začetka omejeno. Na takšno uvrstitev ne vpliva dejstvo, da naročnik zagotovi odškodnino v primeru poznejše konkurence, če takšno zagotovilo ne vpliva znatno na obseg prenosa tveganja, ki ga je treba razlikovati od višine tveganja, na podlagi katerega bo vsak morebitni ponudnik ocenil svoj interes pri udeležbi in znesek, ki ga je pripravljen ponuditi.
Vendar se morajo pri dodelitvi koncesije za opravljanje storitev upoštevati temeljna pravila in načela Pogodbe ES.
Odgovor na drugo vprašanje v zadevi C‑145/08
Pravno sredstvo, ki so ga vložile osebe, ki so sodelovale v postopku oddaje javnega naročila mešanega tipa, v katerem je med drugim predvideno opravljanje storitev, ki je predmet Priloge I B k Direktivi o storitvah, ter s katerim zatrjujejo kršitev načela enakega obravnavanja udeležencev v postopkih javnega naročanja, določenega v členu 3(2) te direktive, spada na področje uporabe Direktive o revizijskih postopkih.
Odgovor na tretje vprašanje v zadevi C‑145/08 in prvo vprašanje v zadevi C‑149/08
Četudi na podlagi nacionalnega prava tožba za razglasitev ničnosti odločbe, sprejete v postopku oddaje javnega naročila, ni na voljo posameznim članom priložnostne družbe, ki odda ponudbo, je treba pred ugotovitvijo, da taka tožba ni dopustna, preizkusiti, ali ti posamezni člani nato ohranijo pravico do odškodninskega zahtevka pred drugim sodiščem zaradi zatrjevane kršitve prava Skupnosti. Tako pravico morajo ohraniti pod pogoji, ki niso manj ugodni od tistih, ki urejajo podobne tožbe, ki spadajo na področje notranjega prava, (v skladu z načelom enakovrednosti) in ki praktično ne onemogočijo oziroma čezmerno otežijo njenega uveljavljanja (v skladu z načelom učinkovitosti).
Če odškodninski zahtevek temelji na kršitvi enega od temeljnih pravil in načel Pogodbe, ki se nanaša na zadevni postopek oddaje javnega naročila, potem bodo pravica do pravnega varstva in zahteve po načelih enakovrednosti in učinkovitosti še naprej veljale, tudi če se ugotovi, da sam postopek ne spada na področje direktiv Skupnosti o javnih naročilih.
Odgovor na četrto vprašanje v zadevi C‑145/08 in na drugo vprašanje v zadevi C‑149/08
Če je v skladu z ustaljeno sodno prakso nacionalnega sodišča določeno, da posamezni član priložnostne družbe, ki odda ponudbo, lahko vloži tožbo zoper akt, sprejet v postopku oddaje javnega naročila, ni v skladu s temeljnimi načeli prava Skupnosti, da se taka tožba zavrže kot nedopustna zaradi spremembe ustaljene sodne prakse, razen če je bila osebi, ki je vložila tožbo, predhodno dana možnost, da odpravi to nedopustnost ali da v vsakem primeru o zadevi poda svoja stališča.
(1) .
(2)  –	Direktiva Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (UL L 395, str. 33).
(3)  –	Direktiva Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1). Po ugotovitvi dejstev v obravnavnih zadevah je bila ta direktiva razveljavljena in nadomeščena z Direktivo 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114).
(4)
–	Sodba z dne 8. septembra 2005 v zadevi Espace Trianon in Sofibail (C‑129/04, ZOdl., str. I‑7805).
(5)  –	Direktiva Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL L 199, str. 54).
(6)
–	Glej točko 13 spodaj.
(7)  –	Naslov III, „Izbira postopkov oddaje in določbe o natečajih“, naslov IV, „Skupne tehnične določbe“ in naslov V, „Skupne določbe o oglaševanju“, medtem ko se naslov VI nanaša na „Skupne določbe o udeležbi“, „Merila za ugotavljanje usposobljenosti“ ter „Merila za oddajo naročil“.
(8)
–	Ugotavljam, da je ta določba v naslovu VI in se tako vsaj formalno zdi, da se ne uporablja, če gre za naročilo storitev, navedenih v Prilogi I B. Vendar naj v tem okviru to ne bi bilo upoštevno, ker ni nobenega stališča o tem, da naj bi se zahtevala kakršna koli posebna pravna oblika zadevne priložnostne družbe, če bi bila taka zahteva prepovedana z Direktivo ali ne.
(9)  –	Po ugotovitvi dejanskega stanja v obravnavanih zadevah sta bila zlasti člena 1 in 2 ponovno spremenjena in so bila z Direktivo 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007 o spremembi direktiv Sveta 89/665/EGS in 92/13/EGS glede izboljšanja učinkovitosti revizijskih postopkov oddaje javnih naročil (UL L 335, str. 31) uvedena nova pravila.
(10)
–	Ta določba v predložitveni odločbi ni navedena, vendar jo je grška vlada navedla v pisnih stališčih.
(11)
–	Očitno je bil zakon št. 3021/2003 vmes nadomeščen z zakonom št. 3310/2005, ki je bil spremenjen z zakonom št. 3414/2005. Na podlagi novih pravil se zdi, da nezdružljivost ne izhaja iz posedovanja delnic, pač pa iz določenih kazenskih sodb.
(12)  –	Sodba z dne 16. decembra 2008 (C‑213/07, ZOdl., str. I-10061, še posebej točka 50 in naslednje). Ta sodba je bila izrečena po tem, ko je bila sprejeta odločba o predhodnem vprašanju, in po predložitvi pisnih stališč.
(13)
–	Upoštevni deli pogodbenega dokumenta so navedeni oziroma povzeti v predložitveni odločbi. Predlagam, naj se ne upošteva deloma sporna različica, ki jo je grška vlada očitno predložila na določeni stopnji postopka. O takih zadevah vsekakor odloča nacionalno sodišče.
(14)  –	Iz odgovora grške vlade na pisno vprašanje Sodišča je razvidno, da je uspešni ponudnik za delnice plačal 110.000.000 EUR.
(15)
–	Predvidevam, da se to, čeprav v predložitveni odločbi ni izrecno navedeno, nanaša na različne zaveze, povezane z upravljanjem igralnice, in da to ne bo vplivalo na prenos delnic.
(16)  –	Glej točko 25 zgoraj.
(17)  –	Navedena v opombi 4, točka 22.
(18)
– Ker je drugo vprašanje dejansko postavljeno podredno, menim, da to pomeni: „če taka tožba spada na področje uporabe Direktive ‚o revizijskih postopkih‘ […]“.
(19)
–	Ni sporno, da ta pogodba z vrednostjo, ocenjeno na 46.700.000 EUR, v celoti spada na področje Direktive gradenj in tako na področje Direktive o revizijskih postopkih.
(20)
–	Zanimivo je, da naj bi bila zadevna oseba ista kot oseba, v zvezi s katero družba Loutraki zatrjuje nezdružljivost v okviru njene zadeve, vendar v zvezi s katero je ESR potrdil svojo ugotovitev, da v tej zadevi ni bilo nezdružljivosti.
(21)  –	Glej na primer sodbi z dne 18. junija 2002 v zadevi HI (C‑92/00, Recueil, str. I‑5553, točka 42) in z dne 13. novembra 2007 v zadevi Komisija proti Irski (C‑507/03, ZOdl., str. I-9777, točka 26). Glej tudi Razlagalno sporočilo Komisije o zakonodaji Skupnosti, ki velja za oddajo javnih naročil, ki niso zajeta ali so samo delno zajeta v direktivah o javnih naročilih (UL 2006, C 179, str. 2), zlasti točki 1.1 in 2.3.
(22)
–	Sodbe z dne 7. decembra 2000 v zadevi Telaustria in Telefonadress (C‑324/98, Recueil, str. I‑10745, točke od 60 do 62); z dne 21. julija 2005 v zadevi Coname (C‑231/03, ZOdl., str. I‑7287, točki 9 in 16 ter naslednje); z dne 13. oktobra 2005 v zadevi Parking Brixen (C‑458/03, ZOdl., str. I‑8585, točki 42 in 61) in z dne 13. novembra 2008 v zadevi Coditel Brabant (C‑324/07, ZOdl., str. I-8423, točka 25).
(23)
–	Za nekoliko popolnejšo predstavo glej sklepne predloge generalnega pravobranilca D. Ruiz-Jaraboja k sodbi z dne 21. februarja 2008 v zadevi Komisija proti Italiji (C‑412/04, ZOdl., str. I‑619, točke od 29 do 39 in od 70 do 76).
(24)
–	Sodba z dne 5. decembra 1989 v zadevi Komisija proti Italiji (C‑3/88, Recueil, str. 4035, točke od 17 do 19); po analogiji glej tudi Priročnik pravil Skupnosti, ki ga je izdala Komisija o oddaji javnih naročil oskrbe, z izjemo naročil na področju oskrbe z vodo in energijo ter na področju prevoza in telekomunikacij (http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/guidelines/supply_en.pdf), točka 1.5, Opredelitev javnih naročil.
(25)
–	Sodba z dne 19. aprila 1994 (C‑331/92, Recueil, str. I‑1329, še posebej točka 29). Ta sodba je za obravnavano zadevo še zlasti upoštevna, saj se nanaša na mešano pogodbo, ki med seboj povezuje zavezo za izvedbo številnih gradenj, zavezo za upravljanje hotelov ter koncesijo za izgradnjo in odprtje zabavišča.
(26)
–	Sodbi z dne 18. januarja 2007 v zadevi Auroux in drugi (C‑220/05, ZOdl., str. I‑385, točka 37) in z dne 21. februarja 2008 v zadevi Komisija proti Italiji (C‑412/04, ZOdl., str. I‑619, točka 47).
(27)
–	Glej sodbo Komisija proti Italiji z dne 21. februarja 2008 (navedena v opombi 26, zlasti točki 50 in 51).
(28)
–	COM(2004) 327 konč., točki 67 in 68, na katero se sklicuje družba Ellaktor v svojih opombah.
(29)
–	Glej na primer sodbi z dne 20. oktobra 2005 v zadevi Komisija proti Franciji (C‑264/03, ZOdl., str. I‑8831, točka 36) in z dne 18. julija 2007 v zadevi Komisija proti Italiji (C‑382/05, ZOdl., str. I‑6657, točka 30).
(30)
–	Glej točko 8 zgoraj.
(31)
–	Glej sodbo Telaustria in Telefonadress (navedena v opombi 22, točka 43 in naslednje, zlasti točka 58); sklep z dne 30. maja 2002 v zadevi Buchhändler‑Vereinigung (C‑358/00, Recueil, str. I‑4685, točka 28) in sodbo Parking Brixen (navedena v opombi 22, točka 42).
(32)
–	Navedena v opombi 5.
(33)  –	Direktiva 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (UL L 134, str. 1).
(34)
–	Navedena v opombi 3.
(35)  –	Razlagalno sporočilo Komisije o koncesijah v pravu Skupnosti (UL 2000, C 121, str. 2), zlasti točka 2.2.
(36)
–	Še zlasti sodbe z dne 26. aprila 1994 v zadevi Komisija proti Italiji (C‑272/91, Recueil, str. I‑1409); z dne 10. novembra 1998 v zadevi Arnhem (C‑360/96, Recueil, str. I‑6821) in z dne 9. septembra 1999 v zadevi RI.SAN (C‑108/98, Recueil, str. I‑5219).
(37)
–	Navedena v opombi 22, točka 41.
(38)
–	Sodba z dne 10. septembra 2009 (C‑206/08, ZOdl., str. I-8377) (sodba je bila izrečena po ustni obravnavi v teh zadevah).
(39)
–	Direktiva 2004/17, člen 1(3)(b); Direktiva 2004/18, člen 1(4).
(40)
–	Sodba Parking Brixen (točka 40).
(41)
–	Glej na primer zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Italiji z dne 18. julija 2007 (točka 34) in sodbo z dne 13. novembra 2008 v zadevi Komisija proti Italiji (C‑437/07, neobjavljena v ZOdl., točka 29); glej tudi Razlagalno sporočilo Komisije (navedeno v opombi 35).
(42)
–	Navedena v opombi 38, točka 80 in izrek.
(43)
–	Točki 72 in 73.
(44)
–	Točka 74.
(45)
–	Res je, da sam pojem igralnice temelji na tveganju, čeprav je običajno veliko večje za potrošnike kot pa za gospodarski subjekt.
(46)
–	Če je opravljanje storitve predvidoma povezano z izgubo, ima lahko naročilo tudi obliko subvencije, ki jo naročnik plača ponudniku storitve. (Taka subvencija lahko ščiti ponudnika storitev pred neizogibno popolno izgubo, vendar bo še naprej izpostavljen običajnim poslovnim nihanjem.)
(47)
–	Glej zlasti točki 68 in 71 zgoraj.
(48)
–	Glej točko 52 in v opombi 22 navedeno sodno prakso.
(49)
–	Sodba Komisija proti Irski (navedena v opombi 21, točka 25); glej tudi uvodno izjavo 21 Direktive.
(50)
–	Člen 1(1) Direktive o revizijskih postopkih, naveden v točki 16 zgoraj.
(51)
–	Četrta uvodna izjava Direktive o revizijskih postopkih.
(52)
–	Navedena v opombi 22, točka 62.
(53)
–	Glej na primer sodbo z dne 25. julija 2002 v zadevi Unión de Pequeños Agricultores proti Svetu (C‑50/00 P, Recueil, str. I‑6677, točka 39) in novejšo sodbo z dne 16. julija 2009 v zadevi Mono Car Styling (C‑12/08, ZOdl., str. I-6653, točke od 47 do 49).
(54)
–	Glej točko 3 zgoraj in opombo 4.
(55)
–	Glej zlasti točki 7 in 15 sodbe.
(56)
–	Točki 13 in 14.
(57)
–	Točka 16.
(58)
–	Točke od 19 do 21. Sodišče je odločilo drugače kot v sodbah z dne 12. februarja 2004 v zadevi Grossmann Air Service (C‑230/02, Recueil, str. I‑1829, točka 28) in z dne 11. januarja 2005 v zadevi Stadt Halle in RPL Lochau (C‑26/03, ZOdl., str. I‑1, točka 41). Vendar v teh zadevah ni šlo za priložnostno družbo.
(59)
–	Točki 22 in 23.
(60)
–	Točki 24 in 25.
(61)
–	Točka 26.
(62)
–	Točki 27 in 28.
(63)
–	Sklep z dne 4. oktobra 2007 (C‑492/06, ZOdl., str. I‑8189, zlasti točke 20, 21 in 30).
(64)
–	Glej točko 40 zgoraj.
(65)
–	Glej točko 41 zgoraj.
(66)
–	Točki 23 in 24 sklepnih predlogov.
(67)
–	Zdi se, da je do trditve prišlo zaradi okoliščine, da izpodbijani odločbi v obeh nacionalnih postopkih očitno nista v skladu druga z drugo (glej opombo 20).
(68)
–	Točka 30 sklepa (glej točko 104 zgoraj).
(69)
–	Glede samega cilja glej zlasti, poleg materialnih določb Direktive, njeno četrto do šesto uvodno izjavo. Glede morebitne škode, povzročene s kršitvijo prava Skupnosti, je treba prav tako upoštevati, da je Sodišče odločilo, da neovrgljiva domneva, uporabljena v zadevah v glavni stvari, ni v skladu s pravom Skupnosti (glej točko 21 zgoraj) – gre za dejavnik, ki lahko na obe predloženi zadevi vpliva drugače, saj se v eni zadevi izpodbija ugotovitev o neizpolnitvi pogojev za dodelitev, ki temelji na tej domnevi, v drugi pa se očita neugotovitev neizpolnitve pogojev za dodelitev.
(70)
–	Glej na primer novejšo sodbo z dne 15. aprila 2008 v zadevi Impact (C‑268/06, ZOdl., str. I‑2483, točke od 44 do 46 in navedena sodna praksa).
(71)
–	Za splošni pregled glej sklepne predloge generalne pravobranilke C. Stix-Hackl k sodbi z dne 3. oktobra 2006 v zadevi Banca Popolare di Cremona (C‑475/03, ZOdl., str. I‑9373, točka 130 in naslednje).
(72)
–	Glej sodbo z dne 14. februarja 2008 v zadevi Varec (C‑450/06, ZOdl., str. I‑581, točki 46 in 47 in navedena sodna praksa).