61990C0046
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
CARL OTTO LENZ
fremsat den 11. juli 1991 (
*1
)
Hr. prœsident,
De herrer dommere,
A — Sagens baggrund
1.
Jeg fremsætter i dag forslag til afgørelse i en sag, der er blevet forelagt Domstolen som led i en straffesag, der verserer ved Tribunal de première instance de Bruxelles. I sagen skal der foretages en fællesskabsretlig vurdering af statslige monopoler inden for levering af tjenesteydelser på telekommunikationsområdet, som både er tillagt beføjelse til at typegodkende telekommunikationsapparater og til at føre kontrol med, at typegodkcndelsevilkårene overholdes, og som selv deltager i konkurrencen på markedet for telekommunikationsapparatcr.
2.
De tiltalte i hovedsagen strafforfølges for at have udbudt trådløse telefoner til salg eller leje uden at have opnået den nødvendige tilladelse fra det belgiske telegraf- og telefonvæsen (Régie des télégraphes et des téléphones, herefter benævnt »RTT«). De anklages desuden for at have været i besiddelse af eller have anvendt trådløse telefoner og et walkie-talkie-sæt uden at have opnået den kompetente ministers skriftlige, personlige og genkaldelige tilladelse.
3.
Den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt de bestemmelser, der ligger til grund for straffesagen, er forenelige med fællesskabsretten. Den har derfor forelagt Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:
»Skal artikel 37 og 86 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab fortolkes således, at de indeholder et forbud mod bestemmelser vedrørende radiokommunikation, herunder også privat radiokommunikation, som dem, der er fastsat ved lov af 30. juli 1979 og kongelig anordning af 15. oktober 1979, hvorefter personer, der
1)
til salg eller leje udbyder en radiokommunikationssender eller -modtager, i dette tilfælde trådløse telefoner, der ikke er typegodkendt af telegraf- og telefonvæsnet,
eller
2)
er i besiddelse af, opretter eller anvender en radiosender, i dette tilfælde trådløse telefoner og et walkie-talkie-sæt, uden forinden at have opnået den kompetente ministers skriftlige, personlige og genkaldelige tilladelse straffes med fængsel og/eller bøde?«
4.
Hvad nærmere angår de faktiske omstændigheder i hovedsagen, de relevante retsforskrifter samt parternes anbringender og argumenter, henvises til retsmøderapporten. Disse elementer omtales derfor i det følgende kun i det omfang, det er nødvendigt for at begrunde dette forslag til afgørelse.
B — Stillingtagen
5.
Det præjudicielle spørgsmåls ordlyd giver indtryk af, at den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt pligten til at indhente typegodkendelse eller tilladelse, hvis overtrædelse straffes med bøde, er forenelig med fællesskabsretten. Anmodningen om en præjudiciel afgørelse indgår imidlertid i en sammenhæng, der stiller spørgsmålet i et andet lys. Reelt er det således ikke kravet om, at der skal indhentes typegodkendelse og tilladelse, og det forhold, at kravets overholdelse er sikret med straffebestemmelser, som den forelæggende ret finder problematisk, men derimod sammenhængen mellem dette krav og RTT's stilling inden for radiokommunikationssektoren, herunder også inden for privat radiokommunikation; denne sektor omfatter drift af telefonnettet og salg af apparater, der er bestemt til at blive tilsluttet nettet. Den forelæggende ret konstaterer i sin dom, at RTT »indtager en slags monopolstilling«. Den rejser tvivl om, hvorvidt RTT's stilling er forenelig med de grundlæggende traktatbestemmelser om frie varebevægelser og med konkurrencereglerne. For at besvare det præjudicielle spørgsmål er det derfor nødvendigt at fortolke de relevante traktatbestemmelser i forhold til den stilling, som RTT er blevet tildelt.
6.
Der verserer i øjeblikket ved Domstolen en præjudiciel sag, der frembyder en lignende problematik (
1
). I denne sag har den forelæggende ret navnlig begrundet sin tvivl i henseende til fællesskabsretten med, at RTT selv kan fastsætte de tekniske kriterier for typegodkendelsen af apparater, der er bestemt til at blive tilsluttet det offentlige telenet. Bortset fra spørgsmål vedrørende retsmidler og godtgørelse af udgifter som følge af overtrædelsen af de relevante bestemmelser finder den forelæggende ret i sag C-18/88 det problematisk, at der skal indhentes typegodkendelse for apparater, der kan tilsluttes det offentlige net. Der er endnu ikke afsagt dom i denne sag, skønt generaladvokat Darmon allerede fremsatte forslag til afgørelse den 15. marts 1989.
1. Bestemmelserne vedrørende frie varebevægelser
7.
At RTT har eneret på driften af det offentlige telenet og samtidig hermed foretager den obligatoriske typegodkendelse af apparater, der skal forbindes med det offentlige net, og endelig har kompetencen til at sikre, at reglerne for typegodkendelse overholdes, kan stride mod EØF-traktatens regler om frie varebevægelser. Problematikken tilspidses af, at RTT også deltager i konkurrencen på markedet for salg af sendere og modtagere.
8.
Den forelæggende ret har som begrundelse for sin tvivl om, hvorvidt RTT's monopolstilling er forenelig med princippet om frie varebevægelser, udtrykkelig alene henvist til EØF-traktatens artikel 37. Når Domstolen behandler spørgsmål vedrørende fællesskabsretten, behøver den ikke at begrænse sig til at fortolke de artikler i traktaten, som den forelæggende ret har nævnt. En fortolkning af bestemmelser, der har forbindelse med det forelagte problem, kan dermed også bidrage til at besvare de stillede spørgsmål.
9.
a)
Derfor tager jeg indledningsvis udgangspunkt i EØF-traktatens artikel 30, der forbyder kvantitative indførselsrcstriktioner og alle foranstaltninger med tilsvarende virkning. Ved anvendelsen af EØF-traktatens artikel 30 på den foreliggende sag melder der sig først og fremmest det spørgsmål, om pligten til at indhente typegodkendelse og kontrollen med, om denne pligt overholdes, overhovedet udgør en hindring for varernes frie bevægelighed. Ifølge den brede fortolkning af artikel 30, som Domstolen har anlagt i sin praksis, er der tale om en foranstaltning med en sådan virkning, når en medlemsstats bestemmelse for handelen direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt, kan hindre samhandelen i Fællesskabet (
2
).
10.
Man kunne nu gøre gældende, at apparater, der ikke opfylder typegodkendelscskriterierne, ville kunne indføres i Belgien og sælges på det belgiske marked, hvis der ikke var pligt til at indhente typegodkendelse, og at pligten til at indhente typegodkendelse derfor var en handelshindring.
11.
For at falde ind under anvendelsesområdet for EØF-traktatens artikel 30 skal den potentielle hindring imidlertid være følgen af en statslig handelsbestemmelse. Det er derfor velbegrundet, når den belgiske regering i sit indlæg foretager en sondring mellem den belgiske stat på den ene side og den offentlige virksomhed RTT på den anden. Den belgiske regering kan følgelig ikke gøres ansvarlig for den måde, hvorpå RTT udøver sine typegodkendelses- og kontrolbeføjelser, men denne må anses for en selvstændig adfærd hos virksomheden, som har fået en uafhængig status. Den eneste adfærd, som den belgiske regering kan gøres ansvarlig for i denne sammenhæng, er at have indført pligt til typegodkendelse og overdraget det til en offentlig virksomhed at gennemføre proceduren vedrørende typegodkendelse.
12.
Om pligten til at indhente typegodkendelse som sådan skal det bemærkes, at den både gælder indenlandske og importerede produkter og ikke specielt vedrører importerede produkter. Handelsbestemmelser, der både gælder for indenlandske og importerede produkter, kan ganske vist også stride mod EØF-traktatens artikel 30 (
3
), men kun hvis de ikke er dikteret af tvingende hensyn.
13.
Som sådanne hensyn må man i det foreliggende tilfælde betragte hensynet til at beskytte brugerne, til redelighed i handelsforhold og til at beskytte telenettet, der drives i almenhedens interesse. Såvel driften af nettet som forvaltningen af frekvensspektret har til formål at opretholde et effektivt radio-og telekommunikationssystem. Sikkerhedskontrollen af de apparater, der er besternt til at blive tilsluttet, har ligeledes til formål at opretholde et effektivt fungerende radio- og telekommunikationssystem. Trådløse telefoner må i denne forbindelse klassificeres som apparater, der er bestemt til at blive tilsluttet nettet, da de, selv om de ikke fysisk er forbundet med telenettet, skal benytte det for at kunne virke. Det samme gælder walkie-talkier. En pålidelig frekvensforvaltning er kun mulig, såfremt forstyrrelser forårsaget af anvendelse af ikke-godkendte apparater kan undgås.
14.
Med hensyn til pligten til at indhente typegodkendelse for telefonapparater tager generaladvokat Darmon i sit forslag til afgørelse i sag C-18/88 udgangspunkt i, at der består et tvingende hensyn til dels at beskytte brugerne, dels at opretholde telenettets funktionsdygtighed (
4
). Der kan ikke være tale om andre hensyn, når det gælder trådløse telefoner. Typegodkendelsesproceduren er følgelig ikke en overtrædelse af artikel 30.
15.
Det er derfor heller ikke nødvendigt at efterprøve i forhold til EØF-traktatens artikel 36, om der foreligger omstændigheder, der kan begrunde import- eller eksportrestriktioner, som omhandlet i EØF-traktatens artikel 30 og 34, om end det er tænkeligt, at hensynet til den offentlige orden og den offentlige sikkerhed kan berettige sådanne restriktioner.
16.
Såfremt det kunne fastslås, at måden, hvorpå proceduren vedrørende typegodkendelse gennemføres, udgør en hindring, ville denne ikke falde ind under EØF-traktatens artikel 30, da den pågældende adfærd kan tilskrives den offentlige virksomhed og ikke staten direkte.
17.
Bortset fra spørgsmålet om, hvem handlingerne kan tilskrives, kan en administrativ praksis, der hæmmer importen, kun udgøre en ulovlig foranstaltning i henhold til EØF-traktatens artikel 30, hvis den »frembyder en vis grad af fasthed og almenhed« (
5
), og allerede en adfærd over for kun en enkelt virksomhed kan, alt efter omstændighederne, være tilstrækkelig til at opfylde denne betingelse (
6
).
18.
Efter min opfattelse er det ikke pligten til at indhente typegodkendelse og det forhold, at overholdelsen af denne pligt sikres ved hjælp af straffebestemmelser, der er det egentlige problem i denne sag, men derimod den interessekonflikt, der består i, at RTT på den ene side er betroet funktioner, som på det nærmeste udgør offentlige beføjelser, for så vidt som RTT både er beføjet til at typegodkende apparater og forfølge eventuelle overtrædelser af bestemmelserne herom, og på den anden side imidlertid også selv deltager i konkurrencen på markedet for telekommunikationsapparater. I sig selv udgør denne interessekonflikt dog ikke et forhold, der falder ind under EØF-traktatens artikel 30.
19.
Såfremt denne interessekonflikt skulle give sig udtryk i en diskriminerende praksis ved gennemførelsen af typegodkendelsesreglerne og ved forfølgelsen af overtrædelser af typegodkendelseskriterierne, kunne dette højst være af betydning i forbindelse med artikel 37 som forskelsbehandling fra en offentlig virksomheds side eller i forbindelse med de fællesskabsretlige konkurrenceregler.
20.
b)
I relation til bestemmelserne om frie varebevægelser bør det undersøges, om EØF-traktatens artikel 37 er en særlig bestemmelse, der eventuelt kan finde anvendelse i dette tilfælde. EØF-traktatens artikel 37 pålægger medlemsstaterne gradvis at tilpasse de statslige handelsmonopoler, »således at enhver forskelsbehandling af medlemsstaternes statsborgere med hensyn til forsynings- og afsætningsvilkår er udelukket fra overgangsperiodens udløb«.
21.
Med henblik på denne undersøgelse skal jeg med det samme bemærke, at RTT ikke besidder et handelsmonopol. RTT har hverken monopol på import eller på salg af tclekommunikationsapparater. Derimod har RTT, for så vidt som det har eneret på at drive telenettet, et tjenesteydelsesmonopol. Man kan spørge, hvordan det påvirker denne monopolstilling, at gennemførelsen af og kontrollen med typegodkcndelscsproceduren er blevet overdraget RTT. Der er i realiteten tale om offentlige beføjelser, både når det gælder typegodkendelsen af apparater og kontrollen med, at bestemmelserne herom overholdes. Udøvelsen af disse beføjelser er dog ikke nok til også at gøre tjenesteydelsesmonopolet til et handelsmonopol.
22.
Selv bortset fra det anførte strider den blotte eksistens af et handelsmonopol ikke i sig selv mod artikel 37, der kun pålægger medlemsstaterne at tilpasse handelsmonopolerne for at udelukke forskelsbehandling i relation til de frie varebevægelser. At der er tale om et tjenesteydelsesmonopol, betyder ganske vist ikke nødvendigvis, at det på forhånd er udelukket at anvende artikel 37. Artikel 37 finder nemlig ifølge stk. 2 anvendelse på »ethvert organ, gennem hvilket en medlemsstat, de jure eller de facto, direkte eller indirekte, kontrollerer, leder eller øver mærkbar indflydelse på indførsel eller udførsel mellem medlemsstaterne«.
23.
Domstolen har imidlertid gentagne gange udtalt, at artikel 37 omhandler handel med varer og ikke et monopol på levering af tjenesteydelser. Det kan imidlertid ikke udelukkes, al et monopol på levering af tjenesteydelser kan have en indirekte indflydelse på udvekslingen af varer mellem medlemsstaterne (
7
). Det er uoplyst, om RTT's virksomhed rent faktisk har skadet handelen med telekommunikationsapparater mellem medlemsstaterne. At denne virksomhed kan udgøre en hindring, er blot noget, der formodes i den fremførte argumentation. Sådanne formodninger udgør imidlertid ikke et tilstrækkeligt grundlag for at kunne fastslå, at der foreligger en overtrædelse af bestemmelserne i EØF-traktatens artikel 37. Efter denne bestemmelses ordlyd skal det nemlig undersøges, om der foreligger en forskelsbehandling, og en sådan foreligger ifølge Domstolens praksis ikke, når der for indførte produkter gælder samme betingelser som for indenlandske produkter, der er omfattet af monopolet (
8
).
24.
Imod at betegne de økonomiske aktiviteter, som det drejer sig om, som en monopoladfærd, der er uforenelig med EØF-traktatens artikel 37, taler en anden betragtning, der også findes i den belgiske stats indlæg. For så vidt som udøvelsen af tjenesteydelsesmonopolet består i at drive telenettet og forvalte frekvensspektret, har den ikke nogen skadevirkning på samhandelen mellem medlemsstaterne. Desuden er typegodkendelsen af telekommunikationsapparaterne og den dermed forbundne kontrol ikke en økonomisk aktivitet, men frembyder træk, der er karakteristiske for offentlige funktioner. Det er imidlertid en betingelse, at den påståede handelshindring er resultatet af »aktiviteter, der især er forbundet med det pågældende monopols særlige funktion« (
9
).
25.
Der kan ikke påvises nogen forskelsbehandling, der beror på de gældende retsforskrifters struktur, eftersom bestemmelserne om typegodkendelse finder anvendelse uden forskel på indenlandske og udenlandske produkter. Hvis monopolvirksomheden anvendte disse retsforskrifter på en diskriminerende måde, kunne der højst være tale om, at der forelå en overtrædelse af fællesskabsrettens konkurrencebestemmelser.
2. Traktatens bestemmelser om konkurrence
26.
EØF-traktatens artikel 85 og 86 retter sig til virksomhederne, hvorfor det er udelukket, at de kan finde direkte anvendelse på en situation, hvor det gælder om at vurdere en offentlig virksomheds stilling og adfærd. Artikel 90, stk. 1, forbyder dog medlemsstaterne at træffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med EØF-traktatens bestemmelser, navnlig de i artikel 7 og artikel 85-94 nævnte, for så vidt angår offentlige virksomheder og virksomheder, som medlemsstaterne indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder. Domstolen har under henvisning til denne bestemmelse og til de forpligtelser, der pålægges medlemsstaterne i EØF-traktatens artikel 5, flere gange udtalt, at medlemsstaterne ikke må træffe foranstaltninger, der kan ophæve den tilsigtede virkning af EØF-traktatens artikel 85 og 86 (
10
).
27.
Derfor må det undersøges, om den stilling, som RTT er blevet tildelt, og som kendetegnes af, at RTT på den ene side besidder et tjenesteydelsesmonopol og på den anden side samtidig har beføjelse til at foretage typegodkendelse og til at sikre, at typegodkendelsesbestemmelserne overholdes, udgør en overtrædelse af forbuddene i EØF-traktatens artikel 86, når henses til, at RTT tillige deltager i konkurrencen på markedet for telekommunikationsapparater. Det drejer sig således, for nu at understrege det endnu en gang, ikke om, at RTT har udvist en bestemt markedsadfærd, men om en af staten ønsket forening af flere forskellige funktioner, der har karakter af eksklusive rettigheder.
28.
Domstolen har allerede i en anden sammenhæng afsagt en dom vedrørende denne problematik, der i sig selv rummer en interessekonflikt. Kommissionen havde nemlig, på grundlag af EØF-traktatens artikel 90, stk. 3, vedtaget et direktiv om konkurrence på teleterminalmarkederne for at forhindre en fremtidig forening af funktioner som den, der er tale om i den foreliggende sag (
11
). Ifølge direktivets artikel 6 skal »formaliseringen af de... omhandlede specifikationer og kontrollen med deres anvendelse samt godkendelse... foretages af et organ, der er uafhængigt af offentlige eller private virksomheder, der udbyder varer og/eller tjenesteydelser på telekommunikationsområdet«.
29.
En række medlemsstater indbragte dette direktiv for Domstolen (
12
). Under sagen gjorde de bl.a. gældende, at Kommissionen ikke havde beføjelse til at indføre den omtalte bestemmelse på grundlag af EØF-traktatens artikel 90, stk. 3. I dommen i denne sag tog Domstolen således stilling til den problematik, der er aktuel i den foreliggende sag, nemlig at flere funktioner er forenet hos en offentlig virksomhed (
13
).
30.
Domstolen udtaler i dommen, at et marked med frie konkurrencevilkår forudsætter, at de forskellige erhvervsdrivende er sikret lige muligheder. At give en virksomhed, der sælger terminaler, den opgave at formalisere de specifikationer, som terminalerne skal opfylde, at kontrollere deres anvendelse samt at godkende disse apparater, er ifølge Domstolen det samme som at give virksomheden adgang til efter forgodtbefindende at afgøre, hvilke terminaler der kan tilsluttes det offentlige net, og således give virksomheden en fordel over for konkurrenterne. Dette var Domstolens begrundelse for at godkende den af Kommissionen foreskrevne adskillelse af på den ene side de virksomheder, der udbyder varer eller tjenesteydelser, og på den anden de organer, der meddeler typegodkendelse.
31.
Da Domstolen ikke annullerede artikel 6 i Kommissionens direktiv 88/301, må det lægges til grund, at den har affødt retsvirkninger siden den 1. juli 1989 (
14
). At en virksomhed, der udbyder varer og/eller tjenesteydelser på telekommunikationsområdet, på samme tid har den opgave at formalisere de tekniske specifikationer, kontrollere deres anvendelse samt at typegodkende teleterminalerne, har fra denne dato at regne været i strid med fællesskabsretten. Det påhviler i givet fald medlemsstaternes retsinstanser at drage konsekvenserne heraf.
32.
De beføjelser, som Kommissionen er tillagt i henhold til EØF-traktatens artikel 90, stk. 3, er forskellige fra de beføjelser til at fastslå traktatbrud, der er tillagt den i henhold til EØF-traktatens artikel 169. Der behøver derfor ikke nødvendigvis at foreligge et traktatstridigt forhold (
15
), for at Kommissionen kan vedtage direktiver eller beslutninger på dette retsgrundlag. I øvrigt har Kommissionen et vist skøn ved den nærmere bestemmelse af de forpligtelser, der påhviler medlemsstaterne i henhold til EØF-traktatens artikel 90, stk. 3. At Kommissionen træffer foranstaltninger i henhold til EØF-traktatens artikel 90, stk. 3, indebærer således ikke nødvendigvis, at der foreligger et brud på EØF-traktaten.
33.
Selv om der allerede i den førnævnte dom i sag C-202/88 er taget stilling til den interessekonflikt, der også ligger bag den aktuelle anmodning om en præjudiciel afgørelse, rummer den dog ikke noget direkte svar på de spørgsmål, som Domstolen nu er blevet forelagt. I den foreliggende sag drejer det sig nemlig om, hvorvidt en situation fremkaldt af statslige foranstaltninger, der øger faren for interessekonflikter — dog uden at sådanne konflikter endnu har vist sig konkret — i sig selv udgør en overtrædelse af bestemmelserne i EØF-traktatens artikel 86 sammenholdt med artikel 90, stk. 1. Den nævnte dom må dog utvivlsomt betragtes som vejledende for, hvordan den nationale rets spørgsmål skal besvares, og dette så meget mere, som Kommissionens beføjelse til at vedtage direktiver og beslutninger i henhold til EØF-traktatens artikel 90, stk. 3, også omfatter udøvelse af kontrol med anvendelsen af EØF-traktatens artikel 90. Dette betyder, at der, for at disse beføjelser kan udøves lovligt, skal foreligge en fare for eller en formodning om en overtrædelse af traktaten.
34.
For at det kan fastslås, at der foreligger en overtrædelse af bestemmelserne i EØF-traktatens artikel 86 sammenholdt med artikel 90, stk. 1, skal den offentlige virksomhed både indtage en dominerende stilling som omhandlet i EØF-traktatens artikel 86 og gøre sig skyldig i et misbrug af denne stilling. I sidste instans tilkommer det den nationale ret at tage stilling til de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag. Det påhviler imidlertid Domstolen at angive kriterierne for den materielle bedømmelse.
35.
a)
Der skal først og fremmest være tale om, at en virksomhed indtager en dominerende stilling i EØF-traktatens artikel 86's forstand. Er virksomheden ved lov blevet tildelt et monopol, giver det ikke i sig selv anledning til problemer at svare bekræftende på spørgsmålet om, hvorvidt virksomheden har en dominerende stilling (
16
). Men når virksomheden er tillagt flere forskellige funktioner på samme tid, kan det være af betydning, hvilke funktioner det drejer sig om. I den foreliggende sag bør der foretages en sådan sondring, da der mindst er tale om et dobbelt monopol.
36.
Først og fremmest må man undersøge tjenesteydelsesmonopolet, der har til formål at drive et telenet og forvalte frekvenserne. Markedsføringen — i form af salg og udlejning — af telekommunikationsapparater, der skal gøre det muligt at benytte de udbudte tjenesteydelser, er tæt forbundet med dette monopol.
37.
Såfremt man med hensyn til bestemmelsen af det relevante marked tager det marked i betragtning, der vedrører levering af tjenesteydelser, er der ingen tvivl om, at den virksomhed, som der er tale om, indtager en dominerende stilling, eftersom den indtager en monopolstilling. Når det gælder markedsføringen af apparater, forholder det sig anderledes. På dette marked er konkurrencen principielt mulig, og den findes. I sidste instans drejer det sig om, hvorvidt der for en samlet betragtning foreligger hindringer for konkurrencen på dette område.
38.
Definerer man det relevante marked som markedet for tclekommunikationsapparater i almindelighed og markedet for trådløse telefoner og walkie-talkier i særdeleshed, er der intet til hinder for, at en offentlig virksomhed som RTT kan indtage en dominerende stilling på det pågældende marked. Ifølge Domstolens praksis foreligger der en dominerende stilling som omhandlet i EØF-traktatens artikel 86 i den situation, hvor en virksomhed indtager en så stærk økonomisk stilling, at den har mulighed for at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det pågældende marked, idet dens stilling giver den vide muligheder for uafhængig adfærd i forhold til konkurrenter, kunder og i sidste instans forbrugerne (
17
). Den dominerende stilling kunne bestå i, at virksomheden på grund af de tætte forbindelser med sine kunder, som skyldes, at den samtidig med at besidde et tjenestcydclscsmonopol også udbyder apparater, nyder en fortrinsstilling i forhold til andre virksomheder, der også udbyder apparater, og at denne fortrinsstilling gør det muligt for den at udvise førnævnte uafhængige adfærd.
39.
En dominerende stilling, der beror på sådanne eller tilsvarende forhold, vil være betydeligt stærkere, hvis virksomheden ved lov er tillagt beføjelser til både at meddele typegodkendelse og anvendelsestilladelse for tclekommunikationsapparater og til at føre kontrol med, at typegodkendelsesbestemmelserne overholdes.
40.
I øvrigt repræsenterer typegodkendelsen af apparaterne i sig selv et velafgrænset marked, inden for hvilket den virksomhed, der er blevet tillagt beføjelser til at typegodkende og føre kontrol, hvilket reelt er offentlige beføjelser, ligeledes indtager en monopolstilling og dermed en dominerende stilling (
18
). Disse betragtninger understreger, hvor meget stærkere en stilling den her omhandlede virksomhed indtager på markedet for tclekommunikationsapparater. Efter EØF-traktatens artikel 86 skal virksomheden indtage en dominerende stilling på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf. Den medlemsstats område, som monopolet dækker, udgør ifølge Domstolens praksis en væsentlig del af fællesmarkedet (
19
).
41.
Ifølge Domstolens praksis er dette at give en virksomhed en dominerende stilling i den ene eller den anden forstand (drift af nettet og forvaltning af frekvensspektret på den ene side, typegodkendelse og kontrolbeføjelser på den anden side) ikke i sig selv nok til at udgøre en overtrædelse af EØF-traktatens artikel 90 og 86 (
20
).
42.
b)
Ud over tilstedeværelsen af en dominerende stilling skal der, for at der foreligger en overtrædelse, også være tale om et misbrug af den dominerende stilling. I den forbindelse skal det bemærkes, at tildeling af offentlige beføjelser til en virksomhed ikke i sig selv kan udgøre et sådant misbrug (
21
). Derudover skal det erindres, at det ikke på forhånd skal anses for at skabe en dominerende stilling og et misbrug af denne dominerende stilling, at en virksomhed er blevet tildelt eksklusive beføjelser (
22
).
43.
I henhold til definitionen af begrebet »misbrug« i Domstolens praksis er dette et objektivt begreb, der betegner en af en dominerende virksomhed udvist adfærd, som efter sin art kan påvirke strukturen på et marked, hvor konkurrencen netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse allerede er afsvækket, og som bevirker, at der lægges hindringer i vejen for at opretholde den endnu bestående konkurrence på markedet eller udviklingen af denne konkurrence som følge af, at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser, der udspiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser (
23
).
44.
Det er særligt for den foreliggende sag, at der ikke skal tages stilling til foreneligheden med Fællesskabets konkurrenceregler af eksempelvis en bestemt adfærd, som en offentlig virksomhed har udvist, men til en struktur, der er indført ved lov.
45.
Ifølge Domstolens hidtidige praksis har den adfærd, som den virksomhed, der indtager en dominerende stilling, har udvist, skullet opfylde misbrugskriteriet, som omhandlet i EØF-traktatens artikel 86. I forbindelse hermed skal det imidlertid tages i betragtning, at Domstolen allerede i Continental Can-dommen (
24
) udtalte, at kriteriet om misbrug af en dominerende stilling var opfyldt, når »en virksomhed med en dominerende stilling styrker sin stilling således, at den dominerende indflydelse, der herved opnås, i væsentlig grad hindrer konkurrencen, dvs. kun lader virksomheder, der er afhængige af den dominerende, bestå« (
25
). Den skade, der var blevet tilføjet en »effektiv konkurrencestruktur« (
26
), var i den nævnte sag tilstrækkelig til, at forholdet var omfattet af forbuddet i EØF-traktatens artikel 86 »uden hensyn til, hvilke midler eller metoder der benyttes« (
27
) for at opnå den dominerende stilling.
46.
Når der i tidligere domme (
28
) har skullet tages stilling til situationer, hvor konkurrencen var truet af statslige foranstaltninger, har der altid foreligget en adfærd på det relevante marked, som udgjorde et misbrug, eller som ansås for nødvendig for, at misbruget kunne erklæres for en overtrædelse af fællesskabs retten, jf. EØF-traktatens artikel 86.
47.
De nyere domme i sag C-41/90 (
29
) om eneret til arbejdsformidling og sag C-260/89 (
30
) om et dobbelt monopol på henholdsvis transmission og salg af fjernsynsudsendelser er i det mindste uklart begrundede på dette punkt. I dommen i sag C-41/90 fastslog Domstolen, at en medlemsstat kun overtræder forbuddene i EØF-traktatens artikel 90, stk. 1, og artikel 86, såfremt den pågældende virksomhed ved den blotte udøvelse af den eneret, som er indrømmet den, udnytter sin dominerende stilling på en måde, der er udtryk for misbrug (
31
).
48.
Et sådant misbrug i form af en begrænsning af tjenesteydelsen til skade for forbrugerne, således som omhandlet i traktatens artikel 86, stk. 2, litra b), kan bestå i, at en medlemsstat skaber en situation, hvor en virksomhed åbenbart ikke er i stand til at dække efterspørgslen på markedet for denne form for tjenesteydelser, og hvor private selskabers faktiske udøvelse af de pågældende aktiviteter umuliggøres af, at der opretholdes lovbestemmelser (
32
).
49.
Domstolen afsagde dom i sag C-260/89 den 18. juni 1991. I den tysksprogede udgave lyder konklusionens punkt 4 således:
»Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag steht der Einräumung eines ausschließlichen Rechts zur Ausstrahlung von Sendungen und eines ausschließlichen Rechts zur Übertragung von Fernsehsendungen an ein einziges Unternehmen entgegen, wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könnte, in der dieses Unternehmen durch eine seine eigenen Programme bevorzugende diskriminierende Sendepolitik gegen Artikel 86 EWG-Vertrag verstößt;...« (
33
).
50.
Selv om denne formulering fremhæver den situation, som lovbestemmelserne har skabt, kan den opfattes således, at det, for at en virksomheds programpolitik skal kunne være omfattet af fællesskabsretten, kræves, at der konstateres en konkret forskelsbehandling. I den fransksprogede udgave af dommen er vægten en smule anderledes. I denne hedder det:
»L'article 90 paragraphe 1 du traité s'oppose à l'octroi d'un droit exclusif de diffusion et d'un droit exclusif de retransmission d'émissions de télévision à une seule entreprise, lorsque ces droits sont susceptibles de créer une situation dans laquelle cette entreprise est amenée à enfreindre l'article 86 par une politique d'émission discriminatoire en faveur de ses propres programmes...« (
34
).
51.
Jeg forstår denne formulering således, at en stat ikke må udstede en bestemmelse, der kan skabe en situation for en virksomhed, hvor den overtræder henholdsvis kan foranledige virksomheden til at overtræde EØF-traktatens artikel 86 på grund af en diskriminerende programpolitik, hvorved det imidlertid ikke er nødvendigt for at anse den statslige foranstaltning for ulovlig, at den pågældende virksomhed rent faktisk har gjort sig skyldig i en overtrædelse.
52.
I mit forslag til afgørelse i sag C-260/89 gav jeg i punkt 40 og 41 ligeledes udtryk for, at ERT's dobbeltmonopol i sig selv stred mod fællesskabsretten. Allerede den omstændighed, at strukturen i sig selv åbner mulighed for misbrug, er efter min opfattelse kritisabel og bør vurderes i forhold til bestemmelserne i EØF-traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 86.
53.
I fortsættelse af dette ræsonnement mener jeg ligeledes med hensyn til den situation, som der skal tages stilling til i den foreliggende sag, at det forhold, at en offentlig virksomhed er tillagt flere forskellige eksklusive rettigheder og funktioner på én gang, og at den samtidig deltager i konkurrencen på markedet for telekommunikationsapparater, i sig selv udgør en overtrædelse af EØF-traktatens artikel 86.
54.
Konkurrencen, der allerede er afsvækket ved, at en offentlig virksomhed, som besidder et tjenesteydelsesmonopol på driften af telenettet og samtidig sælger apparater, der er bestemt til at blive tilsluttet, kan afsvækkes yderligere ved, at det er den samme virksomhed, som afgør, om konkurrerende apparater kan typegodkendes, og som ved at benytte sine offentlige beføjelser kontrollerer, at de pågældende bestemmelser overholdes. Sidstnævnte beføjelse adskiller sig meget fra et middel, der gør det muligt at sikre en »normal konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser« (
35
).
55.
c)
Ud over at der skal være tale om en dominerende stilling og et misbrug af denne stilling, skal den omtvistede struktur — som det tredje element, der kræves, for at der kan foreligge en overtrædelse — kunne udgøre en hindring for handelen mellem medlemsstaterne. Det er tilstrækkeligt at påvise, at adfærden efter sin art kan have en sådan virkning (
36
).
Da det fremgår af sagen, at Belgien importerer trådløse telefoner og walkie-talkier fra Danmark og Tyskland (
37
), finder typegodkendelsespligten anvendelse på varer fra andre medlemsstater.
56.
d)
Som afslutning på de foregående betragtninger vedrørende fortolkningen af EØF-traktatens artikel 90 og 86 skal jeg endnu en gang henlede opmærksomheden på, at virksomheder, som det er blevet pålagt at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, ifølge EØF-traktatens artikel 90, stk. 2, kun er underkastet konkurrencereglerne »i det omfang, anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet dem«.
57.
Jeg mener at kunne fatte mig i korthed, hvad dette punkt angår. Problemet i den foreliggende sag er ikke, at en række funktioner hver for sig er blevet overdraget en offentlig virksomhed, men at virksomheden, som også deltager i konkurrencen på markedet, har fået til opgave at varetage funktionerne på én gang. Disse funktioner ville kunne varetages lige så godt, hvis de var betroet flere forskellige instanser.
Omkostninger
58.
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. De udgifter, der er afholdt af den belgiske regering og af Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, kan ikke erstattes.
C — Forslag til afgørelse
59.
Jeg foreslår på baggrund af ovenstående argumentation, at det præjudicielle spørgsmål besvares som følger:
»Bestemmelser i en national lovgivning, hvorved en offentlig virksomhed, som driver telefonnettet, meddeles tilladelse til at udbyde telekommunikationsapparater på markedet, samtidig med at den tildeles kompetence til at forestå proceduren for typegodkendelse af de apparater, som skal tilsluttes nettet, og til at iværksætte strafferetlige sanktioner, såfremt denne procedure ikke iagttages, udgør en foranstaltning efter EØF-traktatens artikel 90, stk. 1, som er i strid med artikel 86.«
(
*1
) – Originalsprog: tysk.
(
1
) – Sag C-18/88, GB-Inno-BM (dom afsagt den 13.12.1991, Sml. I, s. 5941).
(
2
) – Dom al 11.7.1974, sag 8/74, Dassonville, Sml. s. 837.
(
3
) – Jf. dom af 20.2.1979, sag 120/78. REWE Zentral AG mod Bundesmonopolverwaltung íur Branntwein, Sml. s. 649.
(
4
) – Forslag til afgørelse i førnævnte sag C-18/88, punkt 13.
(
5
) – Dom af 9.5.1985, sag 21/84, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 1355, præmis 13.
(
6
) – Jf forslaget til afgørelse i ovennævnte sag 21/84 samt dommen i samme sag, præmis 13.
(
7
) – Jf. dom af 30.4.1974, sag 155/73. Sacchi. Sml. s. 409, præmis 6 ff., af 28.6.1983, sag 271/81, Amélioration dc l'élevage mod Mialocq, Smi. s. 2057. præmis 8 ff., af 4.5.1988, sag 30/87, Bodson mod Pompes funèbres des régions libérées, Sml. s. 2479, primis 10, og senest af 18.6.1991. sag C-260/89, ERT, Sml. I, s. 2925, præmis 15 ff., samt punkt 24 ff. i forslaget til afgørelse.
(
8
) – Dom af 16.12.1970, sag 13/70, Cinzano mod Hauptzollamt Saarbrücken, Sml. 1970, s. 221, org. ref.: Rec. s. 1089, præmis 9.
(
9
) – Jf. dom af 13.3.1979, sag 86/78, Peureux mod Services fiscaux de la Haute-Saône et du Territoire de Belfort, Sml. s. 897, præmis 35.
(
10
) – Jf. dom af 16.11.1977, sag 13/77, GB-Inno-BM mod ATAB, Sml. s. 2115, præmis 28 fi, af 30.4.1986, forenede sager 209/84-213/84, Anklagemyndigheden mod Asjes, »Nouvelles Frontières«, Sml. s. 1425, præmis 71 ff., af 11.4.1989, sag 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen mod Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, Sml. s. 803, præmis 47 ff., og af 29.1.1985, sag 281/83, Cullet mod Leclerc, Sml. s. 305.
(
11
) – Kommissionens direktiv 88/301/EØF af 16.5.1988 (El-T 1988 L 131. s. 73, berigtiget i EFT 1988 L 317, s. 59.
(
12
) – Jf. dom af 19.3.1991, sag C-202/88, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 1223.
(
13
) – Dommen i fornævnte sag C-202/88, præmis 51 og 52.
(
14
) – Artikel 6 i Kommissionens direktiv 88/301 lyder således:
»Medlemsstaterne sorger for, at formaliseringen af de i artikel 5 omhandlede specifikationer og kontrollen med deres anvendelse samt godkendelse fra den 1. juli 1989 foretages af et organ, der er uafhængigt af offentlige eller private virk somheder, der udbyder varer og/eller tjenesteydelser på telekommunikationsområdet.«
(
15
) – Jf. førnævnte sag C-202/88, præmis 18.
(
16
) – Jf. dom af 13.11.1975, sag 26/75, General Motors mod Kommissionen, Sml. s. 1367, af 11.11.1986, sag 226/84, British Leyland mod Kommissionen, Sml. s. 3263, af 3.10.1985, sag 311/84, CBEM mod CLT og IPB, Sml. s. 3261, af 23.4.1991, sag C-41/90, Höfner og Eiser mod Macroton, Sml. I, s. 2010, præmis 28, og af 18.6.1991, sag C-260/89, ERT, a.st., præmis 31.
(
17
) – Jf. eksempelvis dom af 14.2.1978. sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, Sml. s. 207, præmis 65.
(
18
) – Jf. dom af 13.11.1975, sag 26/75. General Motors mod Kommissionen, Sml. s. 1367, præmis 7, 8 og 9, og for nævnte sag 226/84, præmis 3 ff
(
19
) – Jf. dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin mod Kommissi onen. Sml. s. 3461, præmis 28, og fornævnte sag C 41/90, præmis 28.
(
20
) – Jf. førnævnte sag 155/73, præmis 14.
(
21
) – Jf. førnævnte sager 26/75, 226/84 og C-202/88, præmis 55.
(
22
) – Jf. forslag til afgørelse i sag C-18/88, punkt 34 ff.
(
23
) – Jf. dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, præmis 91.
(
24
) – Dom af 21.2.1973, sag 6/72, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, Sml. s. 215.
(
25
) – Jf. førnævnte sag 6/72, præmis 26.
(
26
) – Førnævnte sag 6/72.
(
27
) – Førnævnte sag 6/72, præmis 27.
(
28
) – Førnævnte sag 26/75 og 226/84 samt dom af 9.5.1985, sag 21/84, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 1355.
(
29
) – Fornævnte sag C-41/90 (note 16).
(
30
) – Fornævnte sag C 260/89 (note 16).
(
31
) – Jf. fornævnte sag C 41/90, præmis 29 (min fremhævelse).
(
32
) – Fornævnte sag C-41/90, præmis 30 og 31.
(
33
) – Fornævnte sag C-260/89 (mine fremhævelser).
(
34
) – Fornævnte sag C-260/89 (min fremhævelse). O.a.: Passagen lyder således i den dansksprogede udgave af dommen: »Traktatens artikel 90, stk. 1, er til hinder for, at en enkelt virksomhed får eneret til al udsende egne programmer og eneret til at retransmittere fjernsynsprogram mer, nâr disse rettigheder kan bringe virksomheden i en situation, hvor den overtræder artikel 86 på grund af en dis krimincrende programpolitik, som favoriserer dens egne programmer...«
(
35
) – Jf. førnævnte sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, pramis 91.
(
36
) – Jf. førnævnte sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, præmis 104, og førnævnte sag C-41/90, præmis 32.
(
37
) – Jf. den belgiske regerings svar på Domstolens spørgsmål.