62011CC0427_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. La High Court de Irlanda plantea una serie de cuestiones referidas al deber de justificación que pesa sobre el empleador «en circunstancias en las que existe una aparente discriminación salarial indirecta por razón de sexo». La High Court pregunta, además, si el interés en mantener unas buenas relaciones laborales puede constituir, entre otros, un criterio legítimo de justificación y con qué alcance.
2. En este contexto, la presente cuestión prejudicial brinda una nueva ocasión para volver sobre aspectos muy concretos de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de discriminación indirecta por razón de género. (2) Por un lado, sobre los problemas de delimitación de los términos de referencia a partir de los cuales debe verificarse el juicio de igualdad (tertium comparationis ); por otro, sobre la ponderación de derechos e intereses que concurren, muy particularmente, en los procesos de reorganización administrativa que implican una reasignación de funciones en ámbitos de la actividad laboral caracterizados todavía por la presencia dominante de uno de los dos sexos.
I. Marco normativo
A. Derecho de la Unión
3. El artículo 1 de la Directiva 75/117/CEE (3) establece lo siguiente:
«El principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos que figura en el artículo 119 del Tratado, y que, en lo sucesivo, se denominará “principio de igualdad de retribución”, implica para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución, de cualquier discriminación por razón de sexo.
En particular, cuando se utilice un sistema de clasificación profesional para la determinación de las retribuciones, este sistema deberá basarse sobre criterios comunes a los trabajadores masculinos y femeninos, y establecerse de forma que excluya las discriminaciones por razón de sexo.»
4. De acuerdo con el artículo 3 de la Directiva 75/117:
«Los Estados miembros suprimirán las discriminaciones entre hombres y mujeres que se deriven de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas y que sean contrarias al principio de igualdad de retribución.»
5. En virtud del artículo 4 de la misma Directiva:
«Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las disposiciones que figuren en los convenios colectivos, baremos o acuerdos salariales, o contratos individuales de trabajo, y que sean contrarias al principio de igualdad de retribución, sean nulas, puedan ser declaradas nulas o puedan ser modificadas.»
6. El artículo 6 de la repetida Directiva prescribe lo siguiente:
«Los Estados miembros, conforme a sus circunstancias nacionales y sus sistemas jurídicos, tomarán las medidas necesarias para garantizar la aplicación del principio de igualdad de retribución. Garantizarán la existencia de medios eficaces que permitan velar por el respeto a este principio.»
7. La Directiva 75/117 ha sido derogada, con efecto a partir de 15 de agosto de 2009, por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, (4) remitiéndose a esta nueva Directiva todas las referencias incluidas en otras disposiciones (artículo 34).
8. De acuerdo con el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 2006/54, se entenderá, a sus efectos, por discriminación indirecta «la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios». (5)
B. Derecho nacional
9. Las Employment Equality Acts («Leyes de igualdad laboral») de 1998 y 2004 prohíben la discriminación en el empleo por razones de sexo. (6) El capítulo III de la Ley de 1998 regula la igualdad entre hombres y mujeres. El artículo 18, apartado 1, letra a), en su redacción actual, establece lo siguiente:
«Sin perjuicio de lo establecido en la letra b), a efectos del presente capítulo, “A” y “B” designan dos personas de sexo opuesto, de forma que si A es una mujer, B es un hombre, y viceversa.»
10. El artículo 19, en su redacción actual, establece, en sus apartados 1, 4 y 5, lo que sigue:
«1. Será condición del contrato en virtud del cual A esté empleado que, con sujeción a la presente Ley, A tenga en todo momento derecho a la misma remuneración por el trabajo para el que haya sido contratado que B, quien, en ese momento u otro relevante, esté contratado para hacer el mismo trabajo por el mismo empleador u otro asociado.
[…]
4. a)	Se produce discriminación indirecta cuando una disposición aparentemente neutra sitúa a personas de un sexo determinado (sea A o B) en desventaja particular en lo relativo a la remuneración en comparación con otras personas que trabajen para el mismo empleador.
b) En los casos contemplados por la letra a) se considerará que, a los efectos del apartado 1, las personas citadas en dicha letra cumplen o no cumplen con la disposición de que se trate, según lo que derive en la mayor remuneración, salvo que dicha disposición pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y los medios para alcanzar esa finalidad sean adecuados y necesarios.
c) En todo proceso, las estadísticas son admisibles a los fines de determinar si el presente apartado se aplica en relación con A o B.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4, lo establecido en este capítulo no impedirá a un empleador pagar, por motivos distintos a la diferencia de sexo, una remuneración distinta a diferentes empleados.»
II. Hechos
11. Las recurrentes en el proceso a quo
son funcionarias de carrera del Department of Justice, Equality and Law Reform y están adscritas al An Garda Síochána («Cuerpo Nacional de Policía»; en lo sucesivo «la Garda») para el desempeño de funciones administrativas. Dichas funciones administrativas también son desempeñadas por funcionarios de la propia Garda («trabajadores de referencia»). Hay, de hecho, puestos administrativos específicos reservados para estos funcionarios de policía, que se denominan puestos «designados» o «reservados». Las remuneraciones de unos y otros dependen del grupo funcionarial al que pertenecen.
12. El sindicato al que están afiliadas las demandantes presentó varias demandas en virtud de las Leyes de igualdad laboral de 1998 y 2004 ante el Equality Tribunal, que, por resolución 22 de noviembre de 2005, falló en favor de siete de las catorce recurrentes.
13. La resolución del Equality Tribunal fue recurrida por ambas partes ante la Labour Court. En esencia, los recurridos alegaron (A) que las demandas apuntaban a una discriminación directa, (B) que las recurrentes recibían la remuneración correspondiente al grado de oficial administrativo ?mientras que sus homólogos percibían la aplicable a su rango como miembros de la Garda? y (C) que los diferentes niveles de remuneración estaban justificados por razones distintas de la diferencia de sexo, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, apartado 5, de la Ley de 1998. Además, y con carácter subsidiario, alegaron que, de apreciarse la concurrencia de una discriminación indirecta, la diferencia de remuneración estaba objetivamente justificada en virtud del artículo 19, apartado 4, de la Ley de 1998. Las recurrentes, por su parte, arguyeron en esencia que el asunto versaba sobre una discriminación indirecta para la que no existía ninguna justificación objetiva.
14. La Labour Court resolvió que las demandas de las catorce recurrentes se referían efectivamente a una discriminación indirecta y que la proporción de hombres y mujeres en los grupos correspondientes revelaba a primera vista una discriminación de este tipo en la remuneración. Con el acuerdo de las partes, la Labour Court decidió tratar la cuestión de la justificación objetiva con carácter preliminar. A tal efecto el tribunal presumió, sin afirmarlo, que las recurrentes y los trabajadores que éstas habían escogido como referencia desempeñaban el «mismo trabajo» en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Ley de 1998. Esta presunción quedaba restringida a los dos grupos de personas mencionados.
15. Sentado lo anterior, la Labour Court solicitó a los recurridos que presentaran pruebas para demostrar la concurrencia de una justificación objetiva. Éstos adujeron que la asignación a miembros de la Garda de los puestos administrativos reservados se justificaba objetivamente por las necesidades operativas de la Garda y precisaron que era adecuado y necesario para la satisfacción de esas necesidades pagar a los funcionarios de policía asignados a tales funciones la remuneración correspondiente a su rango.
16. Las pruebas presentadas por los recurridos mostraban además que el número de puestos designados había sido determinado mediante un acuerdo laboral suscrito entre los mandos y los órganos representativos de la Garda y que, por otra parte, el tercer recurrido estaba reduciendo el número de puestos administrativos designados ocupados por policías, en colaboración con los mencionados órganos representativos. Este proceso de reducción se conoce como «civilianisation» (asignación de los puestos a funcionarios civiles). Los recurridos reconocieron que había un reducido número de puestos ocupados por policías para los que no existía ninguna necesidad operativa que exigiese la asignación a oficiales de policía cualificados, pero también señalaron que esos puestos no eran representativos del conjunto de los puestos reservados a los miembros de la Garda, para los que se requería conocimiento y experiencia policiales.
17. En cuanto a los hechos concretos del asunto, la Labour Court apreció que cuando se presentaron las demandas iniciales, en julio de 2000, existían 353 puestos designados ocupados por policías, de los cuales 279 estaban ocupados por hombres y 74 por mujeres. Asimismo, había 761 oficiales administrativos, predominantemente mujeres, asignados a puestos administrativos en la Garda. La Labour Court también determinó que en mayo de 2007, fecha de celebración de la vista ante dicho tribunal, el número de puestos designados era de 298 y que la política de los recurridos era seguir reduciendo este número para dejarlo en 219 puestos básicos.
18. Por sentencia de 27 de julio de 2007 la Labour Court estimó el recurso de apelación del Minister for Justice, Equality and Law Reform. A juicio del tribunal, la asignación de funcionarios de policía a tareas burocráticas responde, bien a necesidades operativas de la Policía, bien a la necesidad de ejecutar el proceso de «civilianisation» de una manera, y a un ritmo, que garantizaran la adhesión de los órganos representativos de la Policía. A este propósito respondería, en particular, el hecho de que los policías afectos a esos puestos administrativos reciban la remuneración correspondiente a los funcionarios de policía. La sentencia constata, además, que, habida cuenta del número reducido de los puestos «designados», el mantenimiento del acuerdo suscrito con los órganos representativos hasta que se haya completado el proceso de «civilianisation» resulta una medida proporcionada a las necesidades operativas de la Policía.
19. La resolución de la Labour Court ha sido impugnada en casación ante la High Court por las recurrentes. Éstas han alegado que, a partir de la prueba practicada, no puede admitirse que la discriminación indirecta estuviera objetivamente justificada, pues las necesidades operativas invocadas a ese respecto no pueden aplicarse a todos los puestos designados ni, en concreto, a los puestos ocupados por los trabajadores de referencia escogidos como término de comparación. A su juicio, la justificación objetiva necesaria no estriba en demostrar que los trabajadores de referencia deben recibir un mayor salario, sino que lo que debe justificarse es que las recurrentes perciban un salario menor y que esa menor retribución sea el único modo de alcanzar los objetivos perseguidos por los recurridos. En todo caso, el interés en las buenas relaciones laborales no podría justificar la quiebra del principio de igualdad.
III. Cuestión planteada
20. En este contexto, la High Court plantea al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones:
«Primera cuestión:
En circunstancias en las que existe una aparente discriminación salarial indirecta por razón de sexo, que vulnera lo dispuesto en el artículo 141 CE (actualmente artículo 157 TFUE) y en la Directiva 75/117/CEE del Consejo, al objeto de demostrar la concurrencia de una justificación objetiva, ¿está obligado el empleador a aportar:
a) la justificación de la asignación de puestos a los trabajadores que se toman como referencia;
b) la justificación del pago de una mayor remuneración a dichos trabajadores, o
c) la justificación del pago de una menor remuneración a las recurrentes?
Segunda cuestión:
En circunstancias en las que existe una aparente discriminación salarial indirecta por razón de sexo, al objeto de demostrar una justificación objetiva, ¿está obligado el empleador a aportar una justificación sobre:
a) los trabajadores de referencia específicamente citados por las recurrentes, o
b) el conjunto de los puestos ocupados por los trabajadores de referencia?
Tercera cuestión:
En caso de que se dé una respuesta afirmativa a la segunda cuestión, letra b), ¿queda demostrada esa justificación objetiva aun en el caso de que no sea de aplicación a los trabajadores de referencia escogidos?
Cuarta cuestión:
¿Ha incurrido la Labour Court en un error de Derecho comunitario al aceptar que el “interés por mantener unas buenas relaciones laborales” puede tenerse en cuenta a la hora de determinar si el empleador puede justificar objetivamente la diferencia salarial?
Quinta cuestión:
En circunstancias en las que existe una aparente discriminación salarial indirecta por razón de sexo, ¿puede determinarse que existe justificación objetiva sobre la base del interés del recurrido por mantener unas buenas relaciones laborales? ¿Tiene tal interés alguna relevancia en el análisis de la justificación objetiva?»
21. La High Court afirma que en el proceso a quo
se plantean importantes cuestiones de Derecho comunitario sobre las que el Tribunal de Justicia no se ha pronunciado de manera específica, a pesar de la jurisprudencia establecida a partir de la sentencia de 13 de mayo de 1986, Bilka. (7)
IV. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia
22. La cuestión prejudicial se registró en el Tribunal de Justicia el 16 de agosto de 2011.
23. Han presentado observaciones escritas las recurrentes en el proceso principal, los Gobiernos de España e Irlanda y la Comisión.
24. En la vista, celebrada el 12 de julio de 2012, han comparecido, formulando oralmente sus observaciones, las recurrentes principales, el Gobierno de Irlanda y la Comisión.
V. Alegaciones
25. Las recurrentes en el proceso principal han alegado que, pese a realizar el mismo trabajo que los funcionarios de policía afectos a los puestos «designados» o «reservados», éstos reciben una retribución superior en cuanto policías. A su juicio, la parte demandada no ha probado algunas de las razones invocadas para justificar la existencia de esos puestos «designados», vgr. que sus titulares deban elaborar planes de mantenimiento del orden, o que sean necesarios para asegurar la continuidad del servicio o la comunicación con organizaciones internacionales que sólo tratan con policías. A lo que se suma que habría quedado acreditado que algunos policías están afectos a funciones que no implican el ejercicio de competencias policiales y que en ciertos casos sus tareas son intercambiables con las de los funcionarios civiles.
26. Por lo que hace a la primera de las cuestiones planteadas, las recurrentes alegan que el empleador debe justificar que éste les remunere con una retribución menor y que, en su caso, no existen otros medios que permitan asegurar la eficacia operativa de la Policía. En cuanto a las cuestiones segunda y tercera, las recurrentes sostienen que la justificación debe referirse a los trabajadores de referencia específicamente citados por ellas, los cuales, como ellas mismas, no están afectos a ninguno de los empleos burocráticos de la Policía que requieren competencias policiales. En relación, en fin, con las cuestiones cuarta y quinta, las recurrentes alegan que el interés en las buenas relaciones laborales no puede justificar la diferencia de retribución.
27. El Gobierno irlandés comienza señalando que el Ministerio no ha admitido que el trabajo desempeñado por las recurrentes y las personas de referencia sea el mismo, sosteniendo que hay razones ajenas al sexo que justifican la diferencia retributiva. La equivalencia del trabajo no es, en todo caso, sino una hipótesis asumida por la Labour Court por razones de economía procesal.
28. En relación con la primera pregunta, el Gobierno de Irlanda alega que lo que debe ser objeto de justificación es la disposición, el criterio o la práctica aparentemente neutros que discriminan a las mujeres, pero no una retribución concreta o el empleo de personas de referencia particulares. En el caso, la práctica litigiosa consiste en afectar, por razones del servicio, a funcionarios de policía a puestos administrativos, abonándoles la retribución correspondiente a su rango. En cuanto a la segunda de las cuestiones, el Gobierno irlandés entiende que la justificación debe referirse a la totalidad de los puestos de referencia y que, justificada la práctica observada, la circunstancia de que afecte a un número mayor de mujeres no sería suficiente para apreciar una infracción del artículo 157 TFUE. Por lo que hace a la tercera cuestión, el Gobierno irlandés sostiene que la Labour Court ha concluido que la justificación debía referirse a la generalidad de los puestos administrativos, constatando que las funciones de ciertos puestos implican conocimientos y experiencia policiales, que es preciso asegurar la continuidad del servicio o que por razones operativas el número de puestos «designados» no podía ser inferior a 219. En fin, a juicio del Gobierno de Irlanda nada impide que consideraciones de orden laboral sean tenidas en cuenta en este contexto, aunque la Labour Court sólo lo ha hecho por referencia al reducido número de puestos «designados» que no son estrictamente necesarios. Se trataría, por tanto, de un criterio que no ha sido relevante con carácter general.
29. A juicio del Gobierno de España, por lo que hace a las tres primeras cuestiones, la justificación debe referirse a la diferencia de retribuciones entre las recurrentes y las personas de referencia, dejando a un margen a otras personas afectas a puestos «designados». Para este Gobierno, por último, el interés de las buenas relaciones laborales no constituye una justificación suficiente para excepcionar el derecho a la igualdad retributiva.
30. Por su parte, la Comisión sostiene, en relación con las primeras tres cuestiones, que toda diferencia retributiva debe justificarse objetivamente, debiendo explicarse, en el caso, cómo han sido adscritas a sus puestos las personas de referencia. A su juicio, si se acreditara que las tareas desempeñadas son iguales –como sucede con los policías que han ocupado un puesto administrativo durante años sin haber realizado labores de mantenimiento del orden– la diferencia retributiva sería difícilmente justificable. En todo caso, la Comisión entiende que la justificación debe referirse a la diferencia de retribución por un trabajo similar y no a la asignación de una retribución mayor o menor a un grupo o a otro. En este sentido, debe circunscribirse al grupo de personas que desempeñan un trabajo similar al de las recurrentes. En cuanto a las cuestiones cuarta y quinta, la Comisión alega que la búsqueda del diálogo social no exime al empleador de la necesidad de justificar objetivamente las diferencias de retribución cuando existe, a primera vista, una discriminación por sexo.
VI. Apreciación
A. Consideración preliminar
31. Para delimitar el objeto de este proceso es necesario tener presente que el órgano judicial de reenvío no espera del Tribunal de Justicia una respuesta acerca de la existencia o no de la discriminación por razón de sexo planteada en el proceso a quo por las recurrentes principales. Si éstas han padecido, o no, esa discriminación es una cuestión que deben resolver, en todo caso, los tribunales irlandeses.
32. La High Court plantea sus cuestiones advirtiendo explícitamente de que lo hace «en circunstancias en las que existe una aparente discriminación salarial indirecta por razón de sexo». La discriminación es, por tanto, una mera hipótesis utilizada como punto de partida para delimitar el contexto en el que deben entenderse las cuestiones ahora planteadas. No se trata, por tanto, de hacer aquí un juicio de igualdad, sino de solventar cuestiones muy precisas que tienen que ver con la definición de los términos que hacen posible un juicio de esa naturaleza.
33. Las cinco cuestiones suscitadas por la High Court pueden agruparse, a mi juicio, en tres apartados.
34. En el primero de ellos se incluiría la primera de las cuestiones planteadas, a saber, si el empleador, en las circunstancias del caso, está obligado a justificar (A) que determinados puestos sean asignados a las personas tomadas como referencia por las actoras; (B) que dichas personas cobren más; o, (C) que las actoras cobren menos. Cada una de estas alternativas se refiere a la diferencia de trato eventualmente constitutiva de una discriminación. Se pregunta, en definitiva, qué debe justificarse : la asignación de determinados puestos a determinadas personas o las diferencias de retribución advertidas entre personas diferentes.
35. El segundo de los apartados comprendería las cuestiones segunda y tercera, con las que se inquiere si la justificación exigida debe referirse (A) a los trabajadores de referencia específicamente citados o (B) al conjunto de los puestos ocupados por esos trabajadores y con qué alcance. Con estos interrogantes la High Court está preguntando, en última instancia, cuál es el término subjetivo de comparación
relevante a los fines de realizar el juicio de igualdad necesario para pronunciarse sobre la realidad de la discriminación denunciada por las recurrentes.
36. Por último, las cuestiones cuarta y quinta integrarían un tercer apartado, referido al valor justificativo del interés en mantener unas buenas relaciones laborales. La High Court pregunta a este respecto si ese interés puede constituir una justificación objetiva aceptable de la diferencia en cuestión. Por tanto, la duda del tribunal de reenvío no se refiere, en este punto, sino a un aspecto muy concreto de uno de los elementos constitutivos del juicio de igualdad: la justificación de la diferencia de trato denunciada como discriminatoria. Y en ningún caso para obtener una respuesta sobre la justificabilidad de la diferencia concernida o sobre el concreto valor justificativo del interés singularmente invocado; sólo para saber si, entre los criterios que ha de utilizar para apreciar si la diferencia retributiva está objetivamente justificada, puede incluirse, y en qué medida, el interés en el mantenimiento de unas buenas relaciones laborales.
37. En este contexto, el objeto de este proceso se cifra, a mi juicio, en tres de los elementos que integran la estructura propia del juicio de igualdad: (A) la diferencia de trato necesitada de justificación, (B) el tertium comparationis de cuyo contraste resulta el trato diferente y, (C) el valor justificativo de los eventuales criterios sobre los que se ha fundamentado la diferencia de trato supuestamente discriminatoria. (8)
B. La diferencia de trato
38. Tal y como se desprende del auto de planteamiento, los policías adscritos a los llamados «puestos designados» o «reservados» reciben una retribución superior a la de las recurrentes principales en razón de su pertenencia a la Garda. La mayor retribución no está, pues, vinculada al puesto «designado o reservado», que es, en realidad, un puesto administrativo equivalente al ocupado por las demandantes, con independencia de que en determinados casos se trate de puestos administrativos que, por implicar el ejercicio de competencias propiamente policiales, sólo podrían ser ocupados por funcionarios de policía. Sin embargo, incluso esos «puestos administrativos con dimensión policial», por así decir, no implicarían per se
una mayor retribución, sino que también en estos caso esa mayor retribución traería causa de la condición policial del funcionario que lo desempeña.
39. En consecuencia, entiendo que no tendría mayor sentido justificar la asignación de unos puestos que en sí mismos no llevan aparejada una diferencia de retribución.
40. Lo que sí debe justificarse es que, fuera del caso de los que he llamado «puestos administrativos con dimensión policial», existan en la Garda una serie de puestos administrativos que, partiendo de la hipótesis de que implican un trabajo básicamente no diferenciable, dan lugar a una retribución distinta en razón de la adscripción funcionarial de la persona que los ocupa, siendo así, además, que esa razón se traduce, en la práctica, en una diferencia que perjudica de manera predominante a las mujeres, dando lugar por ello, de manera indirecta, a una discriminación por razón de sexo.
41. Por ello, en mi opinión, la justificación ha de versar exclusivamente sobre la diferencia de retribución. Que la perspectiva desde la que se examine esa diferencia sea la de la retribución superior o la de la retribución inferior es, a mi juicio, irrelevante. Lo que importa es la diferencia en sí. Constatada la diferencia y, en su caso, tras el oportuno juicio de igualdad, demostrado su carácter discriminatorio, será el momento de atender a su reparación y, con ese objeto, resolver si la diferencia ha de corregirse igualando las retribuciones en uno u otro sentido, es decir, incrementando la retribución de quienes estaban menos remunerados, disminuyendo la de los funcionarios que estaban mejor retribuidos o, en fin, nivelando la retribución de unos y otros en un término medio. Del mismo modo, ése será también el momento de abordar otros extremos de la reparación de la igualdad, como, señaladamente, el desarrollo temporal de su implementación. En cualquier caso, no es ésa la fase del juicio de igualdad en la que se encuentran los autos principales ni, mucho menos, la que constituye el objeto de este proceso en el Tribunal de Justicia.
42. En consecuencia, y como primera conclusión, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la primera cuestión en el sentido de que, en circunstancias en las que existe una aparente discriminación salarial indirecta por razón de sexo, el empleador está obligado a justificar la existencia de retribuciones diferentes para uno y otro grupo, con la diferente composición de género en cada uno de ellos, que ya consta, y sin necesidad de determinar si la anomalía radica en las retribuciones cuantitativamente superiores o en las inferiores. Lo determinante a los actuales efectos es la disparidad entre ambas.
C. La identificación del tertium comparationis
43. Las cuestiones segunda y tercera se refieren al término de comparación al que debe atender la jurisdicción de reenvío para determinar si las recurrentes principales son objeto de un trato discriminatorio.
44. Casi sobra decir por mi parte que la igualdad es, por definición, un principio relativo o relacional. El derecho a la igualdad no es sino el derecho a ser tratado en los mismos términos que quien se encuentra en una situación jurídica equivalente. Es un derecho, por tanto, cuyo presupuesto es siempre el contraste entre, cuando menos, dos sujetos, objetos, circunstancias o situaciones.
45. La alegación de un trato desigual implica siempre la comparación con un tercero que, estando en una situación equivalente a la de quien lo alega, recibe un trato diferente. La invocación de un tertium comparationis
capaz de acreditar la diferencia denunciada constituye así el elemento determinante de la prueba misma de esa diferencia. Si la diferencia es fruto del contraste, su realidad depende del acierto en la individualización de los términos contrastados.
46. Nos movemos así en un terreno que es muy próximo al de la carga de la prueba en materia de igualdad. La aportación de un término de comparación adecuado para constatar la existencia de una diferencia no es, propiamente, la prueba de que haya habido discriminación. Constituye, más bien, el presupuesto de dicha prueba, pues si la discriminación es todo trato diferente desprovisto de una justificación razonable, el tertium comparationis
es el término de contraste en cuya virtud se hace evidente la diferencia necesitada de justificación.
47. La carga de la prueba en relación con la existencia de una diferencia de trato debe pesar sobre quien alega el carácter injustificado o discriminatorio de la diferencia en cuestión. A este respecto son de aplicación, por tanto, las pautas observadas por el Tribunal de Justicia en relación con la carga de la prueba en materia de desigualdad. Baste recordar aquí cómo, en palabras de la sentencia de 26 de junio de 2001, Brunnhofer, (9) «incumbe normalmente a la persona que alega determinados hechos en apoyo de una demanda aportar la prueba de su realidad. En consecuencia, la carga de la prueba de la existencia de una discriminación de retribución por razón de sexo recae, en principio, sobre el trabajador que, considerándose víctima de tal discriminación, ejercita una acción judicial contra su empleador para que se ponga fin a la misma (véase la sentencia de 27 de octubre de 1993, Enderby, C-127/92, Rec. p. I-5535, apartado 13).»
48. Corresponde, pues, a las recurrentes principales acreditar, en primer lugar, la existencia de un trato diferente, aportando para ello un término de comparación válido que ponga de manifiesto la existencia de un grupo de personas que, en situación equivalente a la suya propia, es objeto de una trato retributivo diferente.
49. Una vez acreditada la diferencia será el momento de probar si la misma es, o no, discriminatoria, es decir, si está, o no, justificada. Pero por lo que hace a la determinación del tertium comparationis
el juicio de igualdad se desenvuelve todavía en el momento de la identificación de la diferencia.
50. En las circunstancias del caso debatido en el proceso principal, a mi juicio, la cuestión no es tanto si el término de comparación relevante han de ser los trabajadores de referencia específicamente citados por las recurrentes o el conjunto de los puestos ocupados por esos trabajadores –y, en este segundo caso, con qué consecuencias si la posible justificación de la diferencia respecto de dichos puestos no alcanza también a los trabajadores señalados por las actoras–. En mi opinión, lo determinante es, más bien, si las recurrentes han podido demostrar la existencia de un número representativo de trabajadores que, pese a realizar un trabajo equivalente al que ellas desempeñan, reciben, sin embargo, una retribución superior.
51. El Tribunal de Justicia lo ha entendido así en el asunto Brunnhofer, citado, al declarar que la carga de la prueba de que su política salarial no es discriminatoria recae sobre el empresario «una vez que la trabajadora haya demostrado, con respecto a un número relativamente importante de trabajadores […], que la retribución media de las trabajadoras es inferior a la de los trabajadores (sentencia de 17 de octubre de 1989, Danfoss, 109/88, Rec. p. 3199, apartado 16).» (10)
52. Importa pues, en definitiva, que las recurrentes hayan sido capaces de aportar un término de comparación adecuado a los fines de constatar la existencia de «un número relativamente importante de trabajadores» que, desempeñando sus mismos cometidos, reciben una retribución superior.
53. A partir de aquí se trata, por tanto, de un problema de valoración de la prueba aportada al proceso y, en consecuencia, de una cuestión que corresponde resolver a los tribunales nacionales. En este sentido es de aplicación al caso la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en relación con el valor probatorio de los datos estadísticos aportados a un proceso para demostrar la existencia de una discriminación indirecta. Tal y como resolvió el Tribunal de Justicia en la sentencia Enderby, (11) «[c]orresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar si puede tomar en consideración los mencionados datos estadísticos, es decir, si se refieren a un número suficiente de individuos, si no constituyen la expresión de fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y si, de manera general, resultan significativos.»
54. En un supuesto, como el presente, de discriminación indirecta por razón de sexo, incumbe a las actoras aportar indicios suficientes de la realidad de una diferencia que supuestamente redunda, de hecho, en perjuicio de las mujeres. Les corresponde, como he dicho, probar que existe un número «relativamente importante» o «suficiente» de trabajadores masculinos que, desempeñando un trabajo equivalente, perciben una retribución superior a la suya y, en general, a la de un colectivo de personas integrado mayoritariamente por trabajadoras. Y ello en términos que permitan concluir que no se trata de un fenómeno «fortuito» o «coyuntural», sino más bien estructural o definitorio de un régimen retributivo intrínsicamente discriminatorio.
55. Ciertamente, si ese juicio sobre la realidad de la diferencia denunciada se obtiene a partir del contraste entre la situación de las actoras y la de los trabajadores específicamente designados por ellas o entre la situación de aquéllas y la de quienes ocupan el conjunto de los llamados puestos «designados» o «reservados» es cuestión que debe resolver la jurisdicción nacional. Lo relevante, a mi juicio, es que, a partir de los datos aportados por las recurrentes, el tribunal nacional esté en situación de alcanzar (de acuerdo con el régimen de práctica y valoración de la prueba vigente en el Derecho procesal interno) la convicción de que la diferencia invocada efectivamente existe, toda vez que un número inequívocamente representativo de trabajadores que desempeñan el mismo trabajo que las actoras recibe, sin embargo, una retribución superior.
56. En consecuencia, y como segunda conclusión, he de proponer al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones segunda y tercera en el sentido de que, en circunstancias en las que existe una aparente discriminación salarial indirecta por razón de sexo, el empleador está obligado a aportar una justificación sobre un número significativo de trabajadores que desempeñan el mismo trabajo que las recurrentes.
D. Algunas consideraciones sobre la justificación de las diferencias creadas en los procesos de reorganización de las condiciones de trabajo
57. Por medio de las cuestiones cuarta y quinta la High Court plantea si el interés en mantener unas buenas relaciones laborales puede constituir una justificación objetiva aceptable de la diferencia retributiva examinada. Como ya he dicho, el tribunal de reenvío no pretende una respuesta sobre el concreto valor justificativo del interés singularmente invocado. Sólo pregunta si, entre los criterios relevantes para apreciar si la diferencia retributiva está objetivamente justificada, puede incluirse, y en qué medida, el interés en el mantenimiento de unas buenas relaciones laborales.
58. Con carácter previo al examen de esta cuestión es preciso señalar que, a mi juicio, el contraste entre el tenor literal de ambas preguntas suscita alguna perplejidad. Así, en la primera de ellas se cuestiona si la Labour Court «ha incurrido […] en un error de Derecho comunitario al aceptar que el “interés por mantener unas buenas relaciones laborales” puede tenerse en cuenta a la hora de determinar si el empleador puede justificar objetivamente la diferencia salarial». En la segunda, por su lado, se pregunta si, en las circunstancias del caso, «puede determinarse que existe justificación objetiva sobre la base del interés del recurrido por mantener unas buenas relaciones laborales», añadiendo la pregunta de si dicho interés tiene «alguna relevancia en el análisis de la justificación objetiva».
59. Confieso cierta dificultad a la hora de aprehender la diferencia de matiz en el sentido de ambos interrogantes. Se me ocurre que cabe entender que, en realidad, se plantea una única pregunta a propósito del valor justificativo del interés en mantener unas buenas relaciones laborales, refiriéndose cada una de ambas cuestiones al posible grado o cualidad de la fuerza justificativa de dicho interés. Así, al preguntar si tal interés «puede tenerse en cuenta» para determinar si la diferencia retributiva está objetivamente justificada, la High Court está planteando si aquel criterio puede, simplemente, ser valorado. En cambio, con la pregunta de si la justificación objetiva puede alcanzarse «sobre la base del interés del recurrido por mantener unas buenas relaciones laborales», más bien se plantea si el repetido interés puede, no ya ser tenido en cuenta, inter alia,
como elemento de justificación, sino, más aún, constituirse en el fundamento («la base») de la justificación misma.
60. Adelanto ya que esta segunda es, a mi juicio, una posibilidad inaceptable.
61. Al exponer las razones que me llevan a esa solución es preciso comenzar haciendo referencia al contexto en el que el mantenimiento de unas buenas relaciones laborales ha llegado a constituirse en un interés relevante.
62. En efecto, la diferencia retributiva denunciada por las recurrentes principales parece haber surgido como consecuencia de un proceso de reorganización de la Garda en cuya virtud ciertos puestos administrativos desempeñados tradicionalmente por funcionarios de policía han de ser ocupados por funcionarios civiles. La diferencia de retribución trae causa del hecho de que mientras estos últimos son retribuidos en razón de su condición civil, aquéllos han continuado siéndolo en cuanto policías, siendo así que la diferencia no viene asociada al puesto, sino a la adscripción funcionarial de quien lo ocupa.
63. La autoridad policial aduce como justificación objetiva de esa diferencia el hecho de que ha sido preciso mantener el régimen retributivo de los policías con el fin de que aquéllos que desempeñan funciones administrativas no se vieran perjudicados por contraste con el común de los funcionarios policiales. De hecho, el acuerdo alcanzado al efecto con las asociaciones representativas de estos últimos ha sido determinante, al parecer, para el éxito del proceso de reorganización de la Garda.
64. Como he tenido ocasión de defender en las conclusiones del asunto Prigge y otros, (12) «la autonomía de la negociación colectiva merece una adecuada tutela en el ámbito de la Unión». Como es evidente, la adecuación de esa tutela debe incorporar el respeto a las exigencias del principio de igualdad. Principio que, además de garantizarse en el Título III de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, en su variante como derecho a no padecer una discriminación retributiva por razón de sexo se proclama en el artículo 157 TFUE como uno de los principios que «forma parte de los fundamentos de la Comunidad». (13)
65. En el asunto Prigge y otros recordaba que «una jurisprudencia abundante viene manteniendo que los convenios colectivos no están excluidos del ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a libertades protegidas en el Tratado» y, en particular, «que el principio de prohibición de la discriminación retributiva entre trabajadores masculinos y femeninos, tal y como se recoge en los Tratados (sucesivamente, artículos 119 CE y 141 CE, actual artículo 157 TFUE) y en el Derecho secundario, se aplica a los convenios por ser una regla imperativa». (14)
66. Lo anterior excluye, a mi juicio, que lo acordado en el marco de la negociación con los representantes policiales pueda erigirse en causa suficiente para la justificación objetiva de una diferencia como la examinada en el proceso principal.
67. Ciertamente, no se pregunta de manera específica si el acuerdo alcanzado con los representantes policiales puede producir ese efecto. Pero es claro que, en el planteamiento de la cuestión, el respeto a lo acordado es condición necesaria para el mantenimiento de unas buenas relaciones, objeto del interés que podría eventualmente justificar la diferencia examinada.
68. Desde luego, en mi opinión, ese interés, en principio perfectamente legítimo, no puede constituir, por sí solo, un fundamento suficiente para la justificación de una diferencia retributiva por razón de sexo. (15)
69. Ello no excluye que, en unión de otros criterios, aquel interés pueda concurrir a la formación de una causa justificativa aceptable. Corresponde a la jurisdicción nacional determinar si en el caso examinado se da esa concurrencia de causas de justificación. Y también le compete ponderar el peso relativo que a ese respecto puede merecer el concreto interés que aquí nos ocupa.
70. Ahora bien, el Tribunal de Justicia no puede dejar de señalar que, en las circunstancias del caso, ese peso relativo ha de estar en función del tiempo consumido en el proceso de reorganización administrativa en cuyo curso se ha producido, y mantenido, la diferencia retributiva litigiosa.
71. Quiero con ello decir que no puede valorarse por igual el interés en el mantenimiento de unas buenas relaciones laborales cuando la reorganización que puede perjudicarlas resulta, por su inmediatez y contundencia, más agresiva para los derechos o las expectativas de los afectados, que cuando el proceso reorganizativo se dilata en el tiempo, mitigando sus consecuencias en virtud de una ejecución previsible, gradual y programada.
72. Corresponde, pues, a los tribunales irlandeses ponderar la relevancia de aquel interés en el contexto de un proceso de reorganización que, iniciado en la última década del pasado siglo, se ha traducido, a día de hoy, en los resultados que se desprenden de la información aportada al proceso por las partes.
73. En consecuencia, y como tercera y última conclusión, propondré al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones cuarta y quinta en el sentido de que, en circunstancias en las que existe una aparente discriminación salarial indirecta por razón de sexo, no puede determinarse que existe justificación objetiva sobre la sola base del interés por mantener unas buenas relaciones laborales. Tal interés puede, no obstante, tener alguna relevancia en el análisis de la justificación objetiva, siempre en función del contexto en el que dicho interés se invoque.
VII. Conclusión
74. En atención a las consideraciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión planteada por la High Court en el sentido siguiente:
«1. En circunstancias en las que existe una aparente discriminación salarial indirecta por razón de sexo, que vulnera lo dispuesto en el artículo 141 CE (actualmente artículo 157 TFUE) y en la Directiva 75/117/CEE del Consejo, al objeto de demostrar la concurrencia de una justificación objetiva, el empleador está obligado a aportar la justificación de la diferencia de retribución en cuanto tal.
2. En circunstancias en las que existe una aparente discriminación salarial indirecta por razón de sexo, el empleador está obligado a aportar una justificación sobre un número significativo de trabajadores que desempeñan el mismo trabajo que las actoras.
3. En circunstancias en las que existe una aparente discriminación salarial indirecta por razón de sexo, no puede determinarse que existe justificación objetiva sobre la sola base del interés por mantener unas buenas relaciones laborales. Tal interés puede tener alguna relevancia en el análisis de la justificación objetiva, siempre en función del contexto en el que dicho interés se invoque.»
(1) .
(2)  –	Una relación todavía actual de pronunciamientos relevantes en la materia puede verse en la sentencia de 3 de octubre de 2006, Cadman (C-17/05, Rec. p. I-9583).
(3)  –	Directiva del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos (DO L 45, p. 19; EE 05/02, p. 52).).
(4)  –	DO L 204, p. 23.
(5)  –	Definición que, en línea con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, coincide también con la contenida en el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo (DO L 14, p. 6) y en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DO L 269, p. 15).
(6)  –	La Employment Equality Act de 1998 derogó y sustituyó a la legislación anterior que transponía a la legislación irlandesa, entre otras, la Directiva 75/117. La Equality Act de 2004 modificó la Ley de 1998 para transponer a la legislación irlandesa determinadas Directivas en materia de igualdad.
(7)  –	Asunto 170/84, Rec. p. 1607.
(8)  –	Sobre la estructura típica del juicio de igualdad, entre muchos, Alexy, R., «Das allgemeine Gleichheitsrecht», en Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Fráncfort del Meno, 5ª ed., 2006, pp. 357 a 393, y Sachs, M., «Zur dogmatischen Struktur der Gleichheitsrechte als Abwehrrechte», en DÖV, 1984, pp. 411 a 419.
(9)  –	Asunto C-381/99, Rec. p. I-4961, apartado 52.
(10)  –	Brunnhofer, apartado 54.
(11)  –	Antes citada, apartado 17.
(12)  –	Presentadas el 19 de mayo de 2011 (sentencia de 13 de septiembre de 2011, C-447/09, Rec. p. I-8003), punto 46.
(13)  –	Sentencia Cadman, citada, apartado 28. El propio artículo 157 TFUE ha sido definido como la «disposición central sobre la igualdad de trato en el Derecho del Trabajo» (Krebber, S., «Art. 157, Rn. 1», en Callies/Ruffert, EUV.AEUV Kommentar, C.H. Beck, Múnich, 4ª ed., 2011.
(14)  –	Punto 45. Con cita de las sentencias de 8 de abril de 1976, Defrenne, 43/75 (Rec. p. 455), apartado 39; de 8 de noviembre de 1983, Comisión/Reino Unido, 165/82 (Rec. p. 3431), apartado 11; de 27 de junio de 1990, Kowalska, C-33/89 (Rec. p. I-2591), apartado 12; de 7 de febrero de 1991, Nimz, C-184/89 (Rec. p. I-297), apartado 11; de 21 de octubre de 1999, Lewen, C-333/97 (Rec. p. I-7243), apartado 26; de 18 de noviembre de 2004, Sass, C-284/02 (Rec. p. I-11143), apartado 25, y de 9 de diciembre de 2004, Hlozek, C-19/02 (Rec. p. I-11491), apartado 43.
(15)  –	Sobre la justificación de esa diferencia, con carácter general, Hervey, T.K., «EC law on justifications for sex discrimination in working life», en Collective bargaining, discrimination, social security and European integration, Bulletin of comparative labour relations, 48, 2003, pp. 103 a 152.