62016TJ0298
RETTENS DOM (Første Afdeling)
14. december 2018 (
*1
)
»Ansvar uden for kontraktforhold – instrument til førtiltrædelsesbistand – tredjeland – nationalt offentligt udbud – decentral forvaltning – afgørelse 2008/969/EF, Euratom – system for tidlig varsling – aktivering af en varsling i systemet for tidlig varsling – beskyttelse af Den Europæiske Unions finansielle interesser – Kommissionens afslag på forhåndsgodkendelse – manglende tildeling af kontrakten – Rettens kompetence – antagelse til realitetsbehandling af beviserne – manglende retsgrundlag for varslingen – ret til forsvar – uskyldsformodning – tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af en bestemmelse, som tillægger borgerne rettigheder – årsagsforbindelse – økonomisk og ikke-økonomisk tab – tab af kontrakten – fortabt mulighed for at få tildelt andre kontrakter«
I sag T-298/16,
East West Consulting SPRL, Nandrin (Belgien), først ved advokaterne L. Levi og A. Tymen, dernæst ved L. Levi,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen ved F. Dintilhac og J. Estrada de Solà, som befuldmægtigede,
sagsøgte,
vedrørende et søgsmål i henhold til artikel 268 TEUF med påstand om erstatning for det økonomiske og ikke-økonomiske tab, som sagsøgeren angiveligt har lidt som følge af varslingen om sagsøgeren i systemet for tidlig varsling og det efterfølgende afslag, støttet på denne varsling, på at godkende den kontrakt, der var blevet tildelt det af sagsøgeren ledede konsortium, og som skulle finansieres af Den Europæiske Union inden for rammerne af instrumentet til førtiltrædelsesbistand (Ipa),
har
RETTEN (Første Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, I. Pelikánová (refererende dommer), og dommerne V. Valančius og U. Öberg,
justitssekretær: fuldmægtig S. Bukšek Tomac,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 2. maj 2018,
afsagt følgende
Dom
Sagens faktiske omstændigheder
De faktiske omstændigheder forud for sagsanlægget
1
Sagsøgeren, East West Consulting SPRL, er et belgisk selskab, der leverer tjenesteydelser i Belgien eller i udlandet for egen eller tredjemands regning eller med deltagelse af tredjemand, og hvis direktør og eneste selskabsdeltager er L. Sagsøgeren ejer endvidere 40% af andelene i European Consultants Organisation SPRL (herefter »ECO3«), der er et belgisk selskab, som L. også er direktør for.
2
Den 17. juli 2006 vedtog Rådet for Den Europæiske Union forordning (EF) nr. 1085/2006 om oprettelse af et instrument til førtiltrædelsesbistand (Ipa) (EUT 2006, L 210, s. 82, herefter »Ipa-forordningen«). I henhold til Ipa-forordningens artikel 1 skal Den Europæiske Union bistå de lande, der er anført i bilag I og II, heriblandt den tidligere jugoslaviske republik Makedonien, med deres gradvise tilpasning til standarder og politikker i Den Europæiske Union, herunder eventuelt også til fællesskabsretten, med henblik på medlemskab. I henhold til Ipa-forordningens artikel 3 skulle bistanden programmeres og gennemføres efter fem komponenter, hvoraf den ene var »udvikling af menneskelige ressourcer«.
3
Efter at have foretaget undersøgelser af omstændigheder, der kan kvalificeres som strafbare i forbindelse med en procedure for tildeling af kontrakter, der finansieres af Unionen, fremsendte Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig (OLAF) den 26. februar 2007 oplysninger til anklagemyndigheden ved tribunal de grande instance de Paris (retten i første instans i Paris, Frankrig) vedrørende omstændigheder, som strafferetligt set kan kvalificeres som korruption i forbindelse med tildelingen i Tyrkiet af en kontrakt, der finansieres af Unionen (herefter »det tyrkiske dossier«). Oplysningerne vedrørte bl.a. Kameleons International Consulting, nu KIC Systems (herefter »KIC«), og L. Den 5. marts 2007 blev der i Frankrig indledt en efterforskning i det tyrkiske dossier, der blev gennemført af division nationale d’investigations financières (den nationale enhed for finansiel efterforskning) (DNIF).
4
Den 12. juni 2007 vedtog Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber forordning (EF) nr. 718/2007 om gennemførelse af Ipa-forordningen (EUT 2007, L 170, s. 1).
5
Den 4. marts 2008 blev der undertegnet en rammeaftale mellem regeringen i den tidligere jugoslaviske republik Makedonien og Kommissionen om reglerne for samarbejde om EU’s finansielle bistand til denne stat inden for rammerne af gennemførelsen af bistanden inden for instrumentet til førtiltrædelsesbistand (Ipa).
6
Den 27. juni 2008 sendte OLAF oplysninger til anklagemyndigheden i Belgien om eventuel korruption i forbindelse med tildelingen i Ukraine af en kontrakt, der finansieres af Unionen (herefter »det ukrainske dossier«). Oplysningerne vedrørte bl.a. KIC, L. og ECO3. Der blev i Belgien foretaget en indledende undersøgelse og iværksat efterforskning i det ukrainske dossier.
7
Den 17. september 2008 blev der i Belgien indledt en forundersøgelse i det ukrainske dossier.
8
Den 14. og den 15. oktober 2008 blev der efter anmodning fra DNIF foretaget ransagninger bl.a. på KIC’s hovedkontor med tilstedeværelse af flere af OLAF’s ansatte, der ifølge en retskendelse af 18. september 2008 forinden var anordnet til at agere. Den 17. oktober 2008 rettede DNIF flere pålæg til OLAF’s ansatte med henblik på at udnytte de indsamlede elektroniske data. Disse efterforskningsforanstaltninger førte til, at der blev indledt sager vedrørende det tyrkiske dossier i Frankrig og vedrørende det ukrainske dossier i Belgien.
9
Ifølge Kommissionen anmodede OLAF den 17. november 2008 i henhold til artikel 5, stk. 2, i Kommissionens afgørelse C(2004)193/3 om systemet for tidlig varsling (herefter »varslingssystemet«) om aktivering af en W3b-varsling om ECO3 i dette system, der er indført for at bekæmpe svig og alle andre retsstridige handlinger, som skader Unionens finansielle interesser. Varslingen var baseret på den omstændighed, at ECO3 var genstand for retsforfølgning på grund af alvorlige åbenlyse administrative fejl og svig. Kommissionen har hævdet, at OLAF anmodede om en tilsvarende varsling med hensyn til L.
10
Den 16. december 2008 vedtog Kommissionen med virkning fra den 1. januar 2009 afgørelse 2008/969/EF, Euratom om det system for tidlig varsling, der skal anvendes af Kommissionens anvisningsberettigede og af forvaltningsorganerne (EUT 2008, L 344, s. 125, herefter »varslingsafgørelsen«). Varslingsafgørelsen ophævede afgørelse C(2004)193/3 og indførte nye regler vedrørende varslingssystemet.
11
I henhold til fjerde betragtning til varslingsafgørelsen er »[f]ormålet med systemet for tidlig varsling […] at sikre formidlingen inden for Kommissionen og i dens forvaltningsorganer af oplysninger til tjenestebrug om tredjeparter, der kunne udgøre en trussel mod [Unionens] finansielle interesser og omdømme eller mod andre former for midler, der forvaltes af [Unionen]«.
12
I henhold til femte til syvende betragtning til varslingsafgørelsen er OLAF for at kunne udføre sine lovgivningsbestemte undersøgelsesopgaver og indsamle oplysninger med henblik på at forebygge svig sammen med de ansvarlige anvisningsberettigede og den interne revisionstjeneste ansvarlig for at anmode om registrering, ændring og sletning af varslinger i varslingssystemet, som Kommissionens regnskabsfører eller dennes ansatte er ansvarlig for forvaltningen af.
13
I denne henseende bestemte artikel 4, stk. 1, andet afsnit, i varslingsafgørelsen, at »[Kommissionens regnskabsfører eller dennes ansatte] registrerer, ændrer eller sletter varslinger [i varslingssystemet] efter anmodning fra den ansvarlige ved delegation bemyndigede anvisningsberettigede, OLAF og den interne revisionstjeneste (IAS)«.
14
Varslingsafgørelsens artikel 6, stk. 2, tredje afsnit, fastsatte, at »[v]ed indkøbs- og tilskudsprocedurer kontrollerer den ansvarlige ved delegation bemyndigede anvisningsberettigede eller hans/hendes ansatte, om der foreligger en varsling, senest inden beslutningen om ordre- eller tilskudstildeling træffes«.
15
Varslingsafgørelsens artikel 9 bestemte, at afhængigt af, hvilken art eller hvor alvorlige de forhold, som den tjenestegren, der anmoder om registreringen, har fået kendskab til, er, bliver varslingerne opdelt i følgende fem kategorier, der er nummereret W1 til W5. Ifølge denne afgørelses artikel 9, nr. 3), vedrørte kategorien W3 »en tredjepart[, der] er genstand for enten en verserende retssag, der har foranlediget meddelelse om udlæg, eller for retsforfølgning på grund af alvorlige administrative fejl eller svig«.
16
Varslingsafgørelsens artikel 12 med overskriften »W3-varslinger« fastsatte bl.a. følgende:
»2.   Den ansvarlige ved delegation bemyndigede anvisningsberettigede anmoder om aktivering af en W3b-varsling, når det konstateres, at tredjeparter, især sådanne, som modtager eller har modtaget fællesskabsmidler under hans/hendes ansvar, er genstand for retslige procedurer på grund af alvorlige administrative fejl eller svig.
Hvis undersøgelser foretaget af OLAF medfører sådanne retslige procedurer, eller OLAF tilbyder bistand eller følger sådanne procedurer op, anmoder OLAF om aktivering af den tilsvarende W3b-varsling.
3.   En W3-varsling forbliver aktiv, indtil der er afsagt en retskraftig dom, eller sagen er afgjort på anden måde.«
17
Varslingsafgørelsens artikel 17, stk. 2, der bl.a. vedrørte følgerne af en W3b-varsling for procedurerne for kontrakt- eller tilskudstildeling bestemte følgende:
»Hvis den tredjepart, for hvilken der er registreret en W2-, W3b- eller W4-varsling, figurerer øverst på evalueringsudvalgets liste, træffer den ansvarlige ved delegation bemyndigede anvisningsberettigede, der tager behørigt hensyn til forpligtelsen til at beskytte Fællesskabets finansielle interesser og omdømme, til arten og alvoren af begrundelsen for varslingen, til kontraktens eller tilskuddets beløb og varighed og, i givet fald, til behovet for en hurtig gennemførelse, en af følgende beslutninger:
a)
at tildele kontrakten eller tilskuddet til den pågældende tredjepart på trods af registreringen i varslingssystemet, idet han/hun sikrer, at der træffes øgede overvågningsforanstaltninger
b)
hvis forekomsten af en sådan varsling objektivt sætter spørgsmålstegn ved den oprindelige vurdering af overholdelsen af udvælgelses- og tildelingskriterierne, at tildele kontrakten eller tilskuddet til en anden tilbudsgiver eller ansøger på grundlag af en vurdering af overholdelsen af udvælgelses- og tildelingskriterierne, som afviger fra evalueringsudvalgets vurdering, idet han/hun behørigt begrunder sin beslutning
c)
at afslutte proceduren uden at tildele nogen kontrakt, idet han/hun behørigt begrunder afslutningen i de oplysninger, som tilbudsgiveren modtager […]«
18
Efter at Kommissionen ved en skrivelse af 16. december 2008 fra ECO3 var blevet afkrævet et svar, oplyste den ved skrivelse af 12. januar 2009, at ECO3 siden den 17. november 2008 havde været genstand for en W3b-varsling i varslingssystemet.
19
Den 15. januar 2009 sendte OLAF’s direktør sine analyserapporter vedrørende de indhentede elektroniske data til DNIF.
20
Den 10. marts 2009 indgav ECO3 en klage til Den Europæiske Ombudsmand over varslingen om selskabet i varslingssystemet. Klagen blev registreret under sagsnr. 637/2009/(ELB)FOR.
21
Den 17. marts 2009 blev der i Frankrig indledt efterforskning i det tyrkiske dossier.
22
Den 14. september 2009 fremsendte OLAF oplysninger til anklagemyndigheden i Belgien om eventuel korruption i forbindelse med tildelingen i Serbien af en kontrakt, der finansieres af Unionen (herefter »det serbiske dossier«). Oplysningerne vedrørte bl.a. KIC, L. og ECO3. Der blev i Belgien foretaget en indledende undersøgelse og iværksat efterforskning i det serbiske dossier.
23
Den 1. oktober 2009 blev der i Belgien indledt en forundersøgelse i det serbiske dossier.
24
Den 16. oktober 2009 vedtog Kommissionen afgørelse K(2009) 7692 endelig, hvorved kompetencen vedrørende forvaltningen af den i Ipa-forordningen omhandlede komponent »udvikling af menneskelige ressourcer« blev tillagt den tidligere jugoslaviske republik Makedonien. Eftersom der var påvist visse risici, blev det i afgørelsens artikel 1 bestemt, at kompetencen vedrørende forvaltningen af den i Ipa-forordningen omhandlede komponent »udvikling af menneskelige ressourcer« skulle delegeres til den tidligere jugoslaviske republik Makedonien samtidig med, at det blev anført, at Kommissionen skulle udføre de kontrolopgaver, som var opregnet i bilag II. Ifølge dette bilag skulle Kommissionen, efter at kontrakten var tildelt, bl.a. godkende de sagsakter, der vedrørte kontrakten.
25
I maj 2010 blev L. bragt for en fransk undersøgelsesdommer for aktiv korruption inden for rammerne af det tyrkiske dossier.
26
Ifølge Kommissionen og OLAF anmodede OLAF i medfør af varslingsafgørelsens artikel 12 i juli 2010 om aktivering af en W3b-varsling om sagsøgeren i varslingssystemet. Kommissionen har hævdet, at OLAF anmodede om en tilsvarende varsling om L.
27
Den 6. juli 2010 blev der offentliggjort et begrænset udbud vedrørende en tjenesteydelseskontrakt benævnt »Intensivering af bekæmpelsen af sort arbejde« (herefter »den omhandlede kontrakt«) i tillægget til Den Europæiske Unions Tidende (EUT 2010, S 128-194817) med referencen EuropAid/130133/D/SER/MK. Den omhandlede kontrakt var omfattet af komponenten »Udvikling af menneskelige ressourcer« i Ipa-forordningen. Genstanden for udbuddet var indgåelse af en kontrakt med et vejledende budget på 1 mio. EUR, der havde til formål at øge omfanget og effektiviteten af bekæmpelsen af sort arbejde i den tidligere jugoslaviske republik Makedonien. Der var tale om et på forhånd decentraliseret udbud, og den ordregivende myndighed var den centrale enhed for finansiering og indgåelse af kontrakter i finansministeriet i den tidligere jugoslaviske republik Makedonien (herefter »den nationale ordregivende myndighed«).
28
Proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt var omfattet af bestemmelserne i »Praktisk vejledning vedrørende procedurer for kontrakter i forbindelse med ekstern bistand« (herefter »PRAG«) i medfør af de angivelser, der fremgår af overskriften til instrukserne til tilbudsgiverne til denne kontrakt.
29
Af PRAG’s punkt 2.2, der vedrørte forvaltningsmetoder, fremgik det bl.a., at den ordregivende myndighed inden for rammerne af et decentraliseret program, som foreskrev en forudgående kontrol, skulle træffe afgørelser vedrørende procedurer og tildeling af kontrakter og forelægge dem for Kommissionen til forhåndsgodkendelse. Ifølge samme punkt var formålet med Kommissionens indblanding, som bestod i, at den godkendte finansieringen af decentrale kontrakter og dens repræsentanters indgriben i forbindelse med decentraliserede procedurer for indgåelse eller opfyldelse af disse kontrakter, alene at fastslå, om kravene med hensyn til EU-finansiering var opfyldt eller ej. Dens indblanding havde således ikke til formål og kunne heller ikke bevirke, at princippet om, at decentraliserede kontrakter forbliver nationale kontrakter, som alene de decentraliserede ordregivende myndigheder har ansvaret for at udarbejde, forhandle og indgå, tilsidesættes. Af dette punkt fremgik det endvidere, at den decentraliserede kontrakt var undertegnet, og at kontrakten blev indgået af den ordregivende myndighed, som var udpeget i finansieringsaftalen, dvs. den regering eller enhed i modtagerlandet, der har status som juridisk person, og som Kommissionen har indgået denne aftale med, men at denne regering eller enhed på forhånd skal fremsende vurderingsresultatet til Kommissionen til godkendelse og derefter, efter at have underrettet kontrahenten om dette resultat og efter at have modtaget og analyseret beviserne vedrørende udelukkelses- og udvælgelseskriterierne, fremlægge aftalen for Kommissionen med henblik på en godkendelse af kontrakten (godkendelse).
30
I PRAG’s punkt 2.4.13 om annullation af udbudsproceduren var det foreskrevet, at så længe kontrakten ikke var underskrevet, kunne den ordregivende myndighed undlade at indgå kontrakten eller annullere den pågældende procedure for tildeling af kontrakten, uden at ansøgere eller tilbudsgivere kunne gøre krav på nogen form for godtgørelse ved påberåbelse af tilfælde, hvor proceduren ville have været resultatløs på grund af, at der ikke var indkommet nogen tilbud, som med hensyn til kvalitet eller pris havde været antagelige. Ifølge dette punkt tilkom det den ordregivende myndighed at træffe den endelige afgørelse i denne henseende (efter Kommissionens forudgående godkendelse af kontrakter, som den ordregivende myndighed har indgået inden for rammerne af forhåndsgodkendelsesordningen).
31
PRAG’s punkt 2.4.15 om retsmidler bestemte bl.a., at når Kommissionen ikke var den ordregivende myndighed, og den var blevet informeret om en klage fra en tilbudsgiver, der mente at have lidt et tab som følge af en fejl eller en anden uregelmæssighed i forbindelse med udbudsproceduren, skulle Kommissionen gøre sit synspunkt til kende over for den ordregivende myndighed og så vidt muligt forsøge at finde en mindelig løsning mellem den tilbudsgiver, som havde indgivet en klage, og den ordregivende myndighed.
32
PRAG’s punkt 2.9.2 om udarbejdelse og undertegnelse af kontrakten bestemte, at inden for rammerne af den decentraliserede ordning med forhåndsgodkendelse skal den ordregivende myndighed sende alle aftaledokumenter til EU-delegationen til godkendelse, og at delegationen skal undertegne alle originale dokumenter for at bekræfte Unionens finansiering.
33
I punkt 14.1 i instrukserne til tilbudsgiverne vedrørende den omhandlede kontrakt var det endvidere foreskrevet, at den valgte tilbudsgiver skriftligt skulle informeres om, at buddet var godkendt, og i punkt 15 var det foreskrevet, at udbudsproceduren bl.a. kunne annulleres, hvis den havde været resultatløs på grund af, at der ikke var indkommet noget tilbud, som havde været antageligt med hensyn til kvalitet eller pris, og det blev påpeget, at den ordregivende myndighed i tilfælde heraf ikke var forpligtet til at betale erstatning.
34
Et konsortium, som ledes af sagsøgeren, afgav bud på kontrakten.
35
Den 13. september 2011 fremsendte den nationale ordregivende myndighed en skrivelse til sagsøgeren og oplyste denne om, at den omhandlede kontrakt var blevet tildelt det konsortium, som ledes af sagsøgeren, forudsat at sagsøgeren inden 15 dage sendte gyldige beviser hvad angår de situationer, som havde ført til udelukkelse eller udvalgskriterierne med hensyn til det omhandlede udbud. Det blev i skrivelsen fremhævet, at den nationale ordregivende myndighed på visse betingelser stadig kunne beslutte at annullere udbuddet uden at skulle betale erstatning.
36
Ved e-mail af 4. oktober 2011 oplyste den ordregivende myndighed over for sagsøgeren, at den havde modtaget al nødvendig dokumentation. For at kunne udføre den sidste kontrol anmodede den ordregivende myndighed sagsøgeren om at fremsende sin egen resultatopgørelse for 2006 eller i mangel heraf at fremsende visse oplysninger til myndigheden. Sagsøgeren vedlagde sin resultatopgørelse for 2006 i den e-mail, som sagsøgeren sendte som svar den 5. oktober 2010. Den nationale ordregivende myndighed bekræftede modtagelsen heraf ved en e-mail af samme dag.
37
Ved e-mail af 2. november 2011 anmodede sagsøgeren den ordregivende myndighed om oplysninger vedrørende udviklingen i sagen.
38
Ved e-mail af 3. november 2011 svarede den nationale ordregivende myndighed, at den afventede forhåndsgodkendelsen fra Unionens delegation i den tidligere jugoslaviske republik Makedonien (herefter »delegationen«) af sagsakterne vedrørende kontrakten for at kunne afslutte proceduren for undertegnelse af kontrakten. Ifølge den ordregivende myndighed skulle proceduren afsluttes meget snart, og derfor var det vigtigt, at sagsøgeren sikrede sig, at de førende eksperter, som skulle deltage i gennemførelsen af kontrakten, var ledige frem til udgangen af 2011.
39
Ved skrivelse af 9. november 2011 bekræftede delegationen, at den havde modtaget udkastet til aftalen vedrørende den omhandlede kontrakt, som den nationale ordregivende myndighed havde sendt til delegationen til godkendelse. I det notat, som der henvises til i denne skrivelse, oplyste delegationen, at den i henhold til varslingsafgørelsens artikel 17, stk. 2, litra c), havde besluttet sig for ikke at godkende kontrakten.
40
I det i præmis 39 ovenfor nævnte notat påberåbte delegationen sig, at der var et lovlighedsproblem eller uregelmæssigheder, for så vidt som det selskab, som var udset til tildeling af kontrakten, dvs. sagsøgeren, havde været genstand for en W3b-varsling i varslingssystemet, som hang sammen med en verserende retssag på grund af svig eller alvorlige administrative fejl. I samme notat anbefalede delegationen endelig den nationale ordregivende myndighed at afslutte den omhandlede procedure for tildeling af den omhandlede kontrakt uden indgåelse af kontrakten og behørigt begrunde dette med de oplysninger, som var sendt til tilbudsgiveren.
41
I skrivelse af 9. november 2011 tilføjede delegationen, at den havde besluttet ikke at godkende kontrakten med henvisning til dens forpligtelse til at beskytte Unionens finansielle interesser og image samt arten og alvoren af begrundelsen for varslingen. Delegationen foreslog i skrivelsen den ordregivende myndighed at indlede en ny udbudsprocedure.
42
Ved skrivelse af 17. november 2011 oplyste den nationale ordregivende myndighed delegationen om, at den – som følge af de oplysninger, den havde modtaget fra delegationen, om, at det eneste teknisk set acceptable bud for tildeling af den omhandlede kontrakt omfattede et selskab, som var genstand for en W3b-varsling i varslingssystemet – med henblik på godkendelse tilstillede delegationen en redegørelse for, hvorfor den omhandlede udbudsprocedure skulle annulleres, og hvorfor underretningsskrivelserne til tilbudsgiverne var blevet tilbageholdt.
43
I november 2010 blev bekendtgørelsen om annullation af den omhandlede udbudsprocedure offentliggjort.
44
Ved »skrivelse til den afviste tilbudsgiver« af 6. december 2011 oplyste den ordregivende myndighed sagsøgeren om, at den »for at beskytte Unionens finansielle interesser og omdømme samt tage behørigt hensyn til arten og alvoren af begrundelsen for varslingen« havde besluttet at afslutte proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt uden at tildele kontrakten i overensstemmelse med, hvad der var foreskrevet i varslingsafgørelsens artikel 17, stk. 2, litra c).
45
Ved skrivelser af 12. december 2011 til delegationen og den nationale myndighed bestred sagsøgeren lovligheden af den nationale ordregivende myndigheds beslutning om at afslutte proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt uden tildeling af kontrakten på grund af varslingen om sagsøgeren i varslingssystemet og anmodede om, at afgørelsen blev trukket tilbage. Sagsøgeren gjorde bl.a. gældende, at Kommissionen havde gennemført varslingen om sagsøgeren i varslingssystemet uden at informere sagsøgeren herom og endog uden forinden at have hørt sagsøgeren, hvilket er i strid med sagsøgerens ret til forsvar, henset til, at denne varsling, som det fremgik af kendelse af 13. april 2011, Planet mod Kommissionen (T-320/09, EU:T:2011:172), var en akt, der gik sagsøgeren imod. Den nationale ordregivende myndighed havde under alle omstændigheder ikke begrundet sit valg om at afslutte proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt uden tildeling af denne kontrakt i stedet for at vælge et andet mindre indgribende alternativ som foreskrevet i varslingsafgørelsens artikel 17, stk. 2, litra c).
46
Den 16. december 2011 fremsatte Ombudsmanden et forslag til henstilling vedrørende dens initiativundersøgelse i sag OI/3/2008/FOR mod Kommissionen. Ombudsmanden rekommanderede i udkastet, at der skulle foretages en revision af varslingsafgørelsen for at sikre, at dens rækkevidde ikke gik videre, end hvad der var nødvendigt for at beskytte Unionens finansielle interesser, og at den ikke tilsidesatte de grundlæggende rettigheder for de personer, som er registreret i varslingssystemet, navnlig sidstnævntes ret til at blive hørt, inden de registreres. I udkastets punkt 141 anbefalede Ombudsmanden, at det må antages, at W3b-varslingerne inden for rammerne af et inkvisitorisk system kun gælder, hvis de retslige myndigheder efter undersøgelsesfasen har besluttet at anlægge en retssag. Ifølge Ombudsmanden er det alene W1- eller W2-varslinger, der eventuelt kan gennemføres under undersøgelsesfasen.
47
Ved skrivelser af 12. januar 2012 til delegationen og den nationale ordregivende myndighed erindrede sagsøgeren om sin holdning med henvisning til Ombudsmandens udkast til henstilling af 16. december 2011.
48
Ved skrivelser af 1. marts 2012 til delegationen og den nationale ordregivende myndighed gav sagsøgeren udtryk for, at denne var af den opfattelse, at Unionen i det foreliggende tilfælde var ifaldet ansvar, og begærede i henhold til artikel 41 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder at få udleveret al korrespondance og alle dokumenter, som var udvekslet mellem Kommissionen og myndighederne i den tidligere jugoslaviske republik Makedonien vedrørende proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt, for så vidt som de vedrørte sagsøgeren.
49
Ved skrivelse af 14. marts 2012 undskyldte delegationen, at det havde taget lang tid at besvare sagsøgerens to skrivelser, og oplyste sidstnævnte om, at den i henhold til PRAG’s artikel 2.4.15 sammen med den nationale ordregivende myndighed – der alene var ansvarlig for proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt – undersøgte, hvordan sagsøgerens begæring om indsigt i visse dokumenter skulle besvares.
50
Ved skrivelser af 11. maj 2012 til delegationen og Kommissionen oplyste sagsøgeren, at denne var af den opfattelse, at den nationale ordregivende myndigheds beslutning om at annullere proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt blot var en konsekvens af Kommissionens afgørelse om at registrere sagsøgeren i varslingssystemet og delegationens efterfølgende beslutning om ikke at godkende kontrakten på grund af denne registrering. Sagsøgeren erindrede desuden om dennes begæring om aktindsigt i dokumenter.
51
Ved dom af 24. maj 2012 annullerede cour d’appel de Paris (appeldomstolen i Paris, Frankrig) retskendelserne af 18. september og 17. oktober 2008 og OLAF’s rapporter som følge heraf samt alle efterfølgende retsakter.
52
Ved skrivelser af 25. juni 2012 påmindede sagsøgeren på ny delegationen og Kommissionen om sin anmodning om udlevering af dokumenter.
53
Ved skrivelse af 25. juni 2012 anmodede sagsøgeren ligeledes Kommissionen om over for sagsøgeren at bekræfte, at denne var genstand for en varsling i varslingssystemet, og oplyse sagsøgeren om varslingens art og begrundelsen herfor samt om, hvem der havde anmodet herom, og datoen for varslingen.
54
Den 6. juli 2012 vedtog Ombudsmanden en afgørelse, hvormed denne afsluttede sin undersøgelse på eget initiativ i sag OI/3/2008/FOR mod Kommissionen.
55
Ved skrivelse af 11. juli 2012 bekræftede Kommissionen over for sagsøgeren, at denne siden juli 2010 var genstand for en W3b-varsling i varslingssystemet i henhold til varslingsafgørelsens artikel 12, som bestemte, at »[n]år en undersøgelse, som [er blevet udført] af OLAF før[te] til anlæggelse af en retssag eller til, at OLAF til[bød] sin assistance eller opfølgning på denne retssag, sk[ulle] OLAF anmode om aktivering af en tilsvarende W3b-varsling«. Kommissionen oplyste endvidere, at det tilkom enhver ved delegation bemyndiget anvisningsberettiget at undersøge konsekvenserne af denne varsling for procedurer for tildeling af kontrakter og for kontrakter under udarbejdelse.
56
Ved skrivelse af 11. juli 2012 oplyste delegationen sagsøgeren om, at afgørelsen om at annullere proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt var blevet vedtaget af den nationale ordregivende myndighed, at delegationen ikke havde adgang til et dossier, som den kunne give sagsøgeren indsigt i, og at den derfor ville overføre sagsøgerens begæring til de kompetente nationale myndigheder.
57
Ved skrivelse af 23. august 2012 indgav sagsøgeren en klage til Ombudsmanden med anmodning om, at denne skulle fastslå, at Kommissionen havde tilsidesat princippet om god forvaltningsskik ved at foretage en varsling om sagsøgeren i varslingssystemet uden forinden at oplyse sagsøgeren herom ved at afslå at give sagsøgeren de nødvendige oplysninger med henblik på at forstå denne varsling og ved på baggrund heraf at have afvist at godkende aftalen vedrørende den omhandlede kontrakt, som var blevet tildelt sagsøgeren, uden at tage hensyn til sagsøgerens efterfølgende protester. Sagsøgeren anmodede ligeledes ombudsmanden om at gribe ind, således at varslingen om sagsøgeren i varslingssystemet kunne ophæves. Denne klage blev registreret under sagsnr. 604/2013/FOR.
58
Ved dom af 19. december 2012, Kommissionen mod Planet (C-314/11 P, EU:C:2012:823), forkastede Domstolen appellen til prøvelse af kendelse af 13. april 2011, Planet mod Kommissionen (T-320/09, EU:T:2011:172), idet den bekræftede, at en varsling om en enhed i varslingssystemet, herunder en W1-varsling, kan være bebyrdende for den pågældende enhed.
59
Kommissionen efterlevede dommen af 19. december 2012, Kommissionen mod Planet (C-314/11 P, EU:C:2012:823), og vedtog foreløbige foranstaltninger vedrørende anvendelsen af varslingsafgørelsen med det formål at give de enheder, som var genstand for en anmodning om W1- til W4-varslinger mulighed for at tilkendegive deres synspunkter skriftligt inden varslingen.
60
Ved afgørelse af 8. maj 2013 afsluttede Ombudsmanden sag 637/2009/(ELB)FOR med følgende kritiske bemærkning: »OLAF har med urette undladt at anmode om fjernelse af den W3b-varsling, som er aktiveret mod [ECO3].«
61
Ved skrivelse af 16. december 2013 fremsendte Ombudsmanden de bemærkninger, som denne havde modtaget fra OLAF ved skrivelse af 2. december 2013 til sagsøgeren.
62
Ved skrivelse af 8. januar 2014 fremsendte sagsøgeren sine bemærkninger til OLAF’s skrivelse af 2. december 2013 til Ombudsmanden.
63
Ved skrivelse af 1. september 2014 fremsendte Ombudsmanden sit udkast til henstilling i sag 604/2013/FOR til sagsøgeren, hvoraf det fremgik, at Kommissionen skulle fjerne sin varsling i varslingssystemet eller begrunde, hvorfor varslingen skulle opretholdes, og til sagsøgeren fremsende en kopi af korrespondancen mellem den og den nationale ordregivende myndighed vedrørende den pågældende varsling.
64
I februar 2015 fjernede Kommissionen varslingen om sagsøgeren og om L. i varslingssystemet.
65
Ved kendelse af 16. april 2015 fastslog den franske undersøgelsesdommer, som var ansvarlig for det tyrkiske dossier, at der hvad angår dette dossier ikke var grund til at anlægge sag mod L. for aktiv korruption, idet der ikke var tilstrækkelige beviser mod vedkommende.
66
Ved skrivelse af 29. april 2015 fremsendte Ombudsmanden OLAF’s bemærkninger til udkastet til henstilling vedrørende sagsøgerens klage til sagsøgeren. I disse bemærkninger oplyste OLAF, at det den 10. februar 2015 i henhold til varslingsafgørelsens artikel 5, stk. 3, litra b), havde sendt en anmodning om fjernelse af varslingen vedrørende sagsøgeren i varslingssystemet til Kommissionens regnskabsfører, og at regnskabsføreren den 16. februar 2015 havde vedtaget en afgørelse om fjernelse af varslingen. Hvad angår anmodningen om fremsendelse af korrespondancen oplyste OLAF, at det havde fremsendt denne anmodning til den ansvarlige tjenestegren i Kommissionen.
67
Ved skrivelse af 21. maj 2015 til Ombudsmanden noterede sagsøgeren sig, at varslingen om vedkommende var slettet i varslingssystemet, samtidig med, at sagsøgeren gav udtryk for forbehold med hensyn til OLAF’s bemærkninger.
68
Ved kendelse af 21. maj 2015 anordnede chambre du conseil du tribunal de première instance francophone de Bruxelles (forundersøgelseskammeret ved den fransksprogede ret i første instans i Bruxelles, Belgien) bl.a., at sagen mod L. og ECO3 for korruption i det ukrainske dossier skulle afgøres ved tribunal correctionnel (domstolen i straffesager i Bruxelles).
69
Ved skrivelse af 26. juni 2015, som blev modtaget af sagsøgeren den 1. juli 2015, fremsendte Kommissionen korrespondancen mellem den nationale ordregivende myndighed og delegationen – dvs. skrivelserne af 9. og 17. november 2011, som sagsøgeren indtil da ikke havde fået indsigt i – til sagsøgeren.
Faktiske omstændigheder, der er indtrådt efter sagsanlægget
70
Ved kendelse af 14. juni 2016 anordnede chambre du conseil du tribunal de première instance francophone de Bruxelles (forundersøgelseskammeret ved den fransksprogede ret i første instans i Bruxelles) bl.a., at sagen mod L. og ECO3 for korruption i det serbiske dossier skulle afgøres af tribunal correctionnel (domstolen i straffesager i Bruxelles).
71
Ved to domme af 5. oktober 2017 fastslog tribunal de première instance francophone de Bruxelles (den fransksprogede ret i første instans i Bruxelles), at straffeforfølgningen i det ukrainske dossier og det serbiske dossier skulle afvises, eftersom selve begrundelsen herfor uigenkaldeligt var opnået gennem de franske domstoles afvisning af afgørende beviser, og at den følgelig ikke havde kompetence til at træffe afgørelse om de civilretlige krav. Da ingen af disse domme er blevet appelleret, har de fået retskraft.
Retsforhandlinger og parternes påstande
72
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 13. juni 2016 har sagsøgeren anlagt nærværende søgsmål. Sagen blev fordelt til Rettens Femte Afdeling.
73
Som følge af den ændrede sammensætning af Rettens afdelinger blev sagen den 6. oktober 2016 henvist til Rettens Syvende Afdeling.
74
Den 14. februar 2017 blev sagen af hensyn til en ordnet retspleje henvist til en anden refererende dommer, som er blevet tilknyttet Rettens Første Afdeling.
75
Som led i en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse som omhandlet i Rettens procesreglements artikel 89, der blev meddelt parterne den 15. juni 2017, blev de anmodet om at gøre deres synspunkter gældende vedrørende de konsekvenser, der eventuelt skulle drages af kendelsen af 13. september 2012, Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon mod Kommissionen m.fl. (T-369/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:425), der blev stadfæstet efter appel ved kendelse af 4. juli 2013, Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon mod Kommissionen m.fl. (C-520/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:457). Parterne har efterkommet denne anmodning inden for de fastsatte frister.
76
Efter forslag fra den refererende dommer har Retten besluttet at indlede retsforhandlingernes mundtlige del og har som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, der blev meddelt parterne den 23. marts 2018, anmodet disse om at besvare visse skriftlige spørgsmål. Parterne har efterkommet denne anmodning inden for de fastsatte frister.
77
Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet den 2. maj 2018. Ved afslutningen af retsmødet blev den mundtlige forhandling afsluttet.
78
Efter anmodning fra den refererende dommer besluttede Retten at genåbne retsforhandlingernes mundtlige del, eftersom den er af den opfattelse, at sagen skal afgøres på grundlag af et argument, som ikke har været drøftet af parterne, og opfordrede som en foranstaltning til sagens tilrettelæggelse sidstnævnte til skriftligt at besvare et spørgsmål. Parterne efterkom denne anmodning inden for de fastsatte frister, og ved afgørelse truffet af formanden for Rettens Første Afdeling blev retsforhandlingernes mundtlige del afsluttet på ny.
79
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Kommissionen tilpligtes at betale erstatning for det økonomiske og ikke-økonomiske tab, som sagsøgeren har lidt som følge af varslingen om sagsøgeren i varslingssystemet og den efterfølgende afgørelse, der blev truffet på grundlag af denne varsling, om ikke at godkende aftalen vedrørende den omhandlede kontrakt, hvilket tab er opgjort til 496000 EUR, hvoraf et beløb på 166000 EUR svarer til det lidte økonomiske tab som følge af fortabelsen af den pågældende kontrakt, og et beløb på 330000 EUR svarer til det økonomiske og ikke-økonomiske tab, der er lidt som følge af den fortabte mulighed for at blive tildelt andre kontrakter på beskæftigelsesområdet og i den tidligere jugoslaviske republik Makedonien.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
80
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
Rettens kompetence til at træffe afgørelse i sagen
81
Samtidig med, at Kommissionen i sin duplik ikke har bestridt, at søgsmålet kan antages til realitetsbehandling, har den i sit svar på en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse, der blev meddelt den 15. juni 2017, bemærket, at Retten af egen drift bør afvise det foreliggende søgsmål. Det fremgår af præmis 62 i kendelse af 13. september 2012, Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon mod Kommissionen m.fl. (T-369/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:425), at når den retsakt, der er årsag til skaden, hidrører fra en ordregivende myndighed i et tredjeland, er det alene de retslige myndigheder i dette land, som har kompetence til at træffe afgørelse om en eventuel erstatning. Ifølge Kommissionen er den retsakt, der er årsag til det af sagsøgeren påberåbte tab, en retsakt, der er udstedt af den nationale ordregivende myndighed, dvs. afgørelsen om at annullere proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt, som blev truffet af den nationale ordregivende myndighed, og som sagsøgeren blev informeret om ved skrivelse fra nævnte myndighed af 6. december 2011.
82
I sit svar på de foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, der blev meddelt den 15. juni 2017 og den 23. marts 2018, har sagsøgeren gjort gældende, at søgsmålet skal antages til realitetsbehandling, idet sagsøgeren har anført, at selv under hensyntagen til den nationale ordregivende myndigheds afgørelse om at afslutte proceduren for tildelingen af den omhandlede kontrakt uden at indgå en aftale, skal den ulovlige retsakt, der er påberåbt som årsag til tabet, dvs. sagsøgerens registrering i varslingssystemet og det efterfølgende afslag på at godkende aftalen vedrørende den omhandlede kontrakt, tilskrives Kommissionen eller delegationen. Situationen er derfor en anden end den, der gav anledning til den ovenfor i præmis 81 nævnte kendelse, hvor sagsøgeren havde nedlagt påstand om erstatning for et tab, der skyldes en afgørelse vedtaget af en ordregivende myndighed i et tredjeland, og som sagsøgerens bestred lovligheden af.
83
I forbindelse med spørgsmålet om, hvorvidt søgsmålet kan antages til realitetsbehandling, har parterne i det foreliggende tilfælde diskuteret, om Retten har kompetence til at træffe afgørelse i den foreliggende sag, eller om sagen henhører under den kompetence, som tilkommer domstolene i den tidligere jugoslaviske republik Makedonien.
84
Selv om det af parterne drøftede spørgsmål ikke er kommet til udtryk i en formel påstand, kan det af Unionens retsinstanser behandles ex officio, idet det vedrører selve kompetencen for Unionens retsinstanser til at påkende sagen, hvilket udgør en ufravigelig procesforudsætning (jf. i denne retning dom af 18.3.1980, Ferriera Valsabbia m.fl. mod Kommissionen, 154/78, 205/78, 206/78, 226/78-228/78, 263/78, 264/78, 31/79, 39/79, 83/79 og 85/79, EU:C:1980:81, præmis 7, og af 15.3.2005, GEF mod Kommissionen, T-29/02, EU:T:2005:99, præmis 72 og den deri nævnte retspraksis).
85
Det skal i denne forbindelse fremhæves, at den retsakt, som sagsøgeren har gjort gældende er ulovlig til støtte for sit krav om erstatning, ikke er den af den nationale ordregivende myndighed trufne afgørelse om at annullere proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt, men derimod Kommissionens afgørelse om at registrere sagsøgeren i varslingssystemet og delegationens efterfølgende afslag på at godkende aftalen vedrørende den omhandlede kontrakt. Som sagsøgeren har anført i sit svar på de foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, der blev meddelt den 15. juni 2017 og den 23. marts 2018, »har [sagsøgeren] ikke støttet sit erstatningssøgsmål på den afgørelse, der blev truffet af den nationale ordregivende myndighed, som har kompetence inden for rammerne af […] et såkaldt forudgående decentraliseret udbud«, men som »ikke kan indgå en aftale uden en forudgående godkendelse fra Kommissionen«, der således er eneste »ansvarlige til at tilkende eller afvise denne kontrakt«.
86
Heraf følger, at selv om afgørelsen om at annullere proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt blev truffet af den nationale ordregivende myndighed, hidrører den retsstridige handling, som er påberåbt til støtte for det foreliggende søgsmål, fra et EU-organ, ‑kontor eller ‑agentur og kan ikke tilskrives en national offentlig myndighed.
87
Det fremgår af artikel 1 i afgørelse K(2009) 7692 endelig, sammenholdt med bilag II til denne afgørelse og PRAG’s punkt 2.2, at delegationen ikke blot afgiver en udtalelse vedrørende indgåelse af kontrakten med den antagne tilbudsgiver, men at den også har kompetence til at godkende eller afvise indgåelsen af kontrakten, når den mener, at vilkårene herfor ikke er opfyldt.
88
Det fremgår endvidere af sagens akter og den mundtlige forhandling for Retten, at delegationen med sin skrivelse af 9. november 2011 faktisk anvendte den kompetence, som den var tildelt til at modsætte sig, at aftalen vedrørende kontrakten kunne indgås med det konsortium, som ledes af sagsøgeren, hvilket indebar, at den nationale ordregivende myndighed ikke havde noget andet valg end at annullere proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt, eftersom det eneste teknisk set acceptable bud var afgivet af dette konsortium.
89
Heraf følger, at den retsstridige handling, som sagsøgeren har påberåbt sig til støtte for sin ret til erstatning, ikke kan tilskrives den nationale ordregivende myndighed, som skulle drage konsekvenserne af delegationens afslag, der var begrundet i en forudgående Kommissionsafgørelse, men derimod delegationen og Kommissionen selv.
90
Den foreliggende situation adskiller sig fra den, der gav anledning til kendelse af 13. september 2012, Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon mod Kommissionen m.fl. (T-369/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:425), hvor de eneste retsakter, der var påberåbt til støtte for erstatningspåstanden, var dem, som var vedtaget af den nationale offentlige myndighed.
91
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at Retten har kompetence til at træffe afgørelse i den foreliggende sag, og at Kommissionens argument mod dette skal forkastes.
Formaliteten vedrørende de beviser, der er fremlagt i bilag C.1 – C.12 til replikken
92
Det følger af procesreglementets artikel 113, at eftersom betingelserne for at realitetsbehandle et søgsmål udgør ufravigelige procesforudsætninger, kan Retten efterprøve dem ex officio (jf. dom af 2.4.1998, Apostolidis mod Domstolen, T-86/97, EU:T:1998:71, præmis 18 og den deri nævnte retspraksis). Unionens retsinstanser kan imidlertid i princippet ikke støtte deres afgørelse på et retligt anbringende, som rejses af egen drift, selv om det er et anbringende, der angår grundlæggende retsprincipper, uden forinden at have opfordret parterne til at fremsætte deres bemærkninger om det pågældende anbringende (jf. dom af 17.12.2009, fornyet prøvelse i sagen M mod EMEA, C-197/09 RX-II, EU:C:2009:804, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis).
93
I den foreliggende sag kan Retten af egen drift undersøge formaliteten vedrørende de beviser, der er fremlagt i bilag C.1 – C.12 til replikken.
94
Sagsøgeren har som svar på en af Retten anordnet foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse (jf. præmis 78 ovenfor) gjort gældende, at alle de beviser, som er fremlagt i bilag C.1 – C.12 til replikken falder uden for præklusionsreglen i procesreglementets artikel 85, stk. 1, i egenskab af modbevis eller nye beviser. Kommissionen har for sit vedkommende påpeget, at sagsøgeren indtil da ikke havde begrundet den sene fremlæggelse af de omhandlede beviser, og at sagsøgeren, samtidig med, at denne overlod det til Rettens skøn, var af den opfattelse, at disse beviser enten i form af supplerende oplysninger, modbevis eller nye beviser kunne antages til realitetsbehandling.
95
Det fremgår i denne forbindelse af stævningen, at det foreliggende søgsmål vedrører en påstand om erstatning for det ikke-økonomiske og økonomiske tab, som sagsøgeren angiveligt har lidt som følge af Kommissionens afgørelse om at registrere sagsøgeren i varslingssystemet og delegationens efterfølgende afslag på at godkende aftalen vedrørende den omhandlede kontrakt. Der er dermed tale om et søgsmål, hvorved sagsøgeren gør Unionens ansvar uden for kontraktforhold gældende.
96
Ifølge fast retspraksis påhviler det i forbindelse med et søgsmål vedrørende ansvar uden for kontraktforhold sagsøgeren at føre bevis ved Unionens retsinstanser for, at det tab, denne hævder at have lidt, faktisk er indtrådt, og for tabets omfang (jf. dom af 28.1.2016, Zafeiropoulos mod Cedefop, T-537/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:36, præmis 91 og den deri nævnte retspraksis, og af 26.4.2016, Strack mod Kommissionen, T-221/08, EU:T:2016:242, præmis 308 (ikke trykt i Sml.)).
97
Unionens retsinstanser har ganske vist anerkendt, at det i visse særlige tilfælde, bl.a. når det er vanskeligt at fastsætte det angivelige tabs størrelse, ikke er nødvendigt i stævningen at angive tabets nøjagtige størrelse eller størrelsen af den krævede erstatning (jf. dom af 28.2.2013, Inalca og Cremonini mod Kommissionen, C-460/09 P, EU:C:2013:111, præmis 104 og den deri nævnte retspraksis).
98
I den foreliggende sag blev stævningen indgivet den 13. juni 2016. Sagsøgeren har heri opgjort det økonomiske og ikke-økonomiske tab, som denne mener at have lidt, idet sagsøgeren herved har støttet sig på de beviser, der er vedlagt stævningen som bilag.
99
Det skal indledningsvis bemærkes, at i medfør af procesreglementets artikel 76, litra f), skal enhver stævning i givet fald indeholde de beviser eller en angivelse af de beviser, der påberåbes.
100
Det foreskrives endvidere i procesreglementets artikel 85, stk. 1, at beviserne fremlægges eller anføres i forbindelse med den første udveksling af processkrifter. Endvidere bestemmer procesreglementets artikel 85, stk. 2, at parterne i forbindelse med replikken og duplikken kan fremlægge eller anføre yderligere beviser til støtte for deres anbringender, forudsat at den forsinkede påberåbelse af beviserne begrundes. I sidstnævnte tilfælde afgør Retten i henhold til procesreglementets artikel 85, stk. 4, spørgsmålet, om de fremsatte beviser kan antages til realitetsbehandling, efter at de øvrige parter har fået lejlighed til at tage stilling hertil.
101
Præklusionsreglen i procesreglementets artikel 85, stk. 1, vedrører ikke modbevis og adgangen til at fremkomme med nye beviser som følge af et modbevis fra modpartens side (jf. dom af 22.6.2017, Biogena Naturprodukte mod EUIPO (ZUM wohl), T-236/16, EU:T:2017:416, præmis 17 og den deri nævnte retspraksis).
102
Det fremgår af retspraksis vedrørende anvendelsen af præklusionsreglen i procesreglementets artikel 85, stk. 1, at parterne skal begrunde, hvorfor de nye beviser først påberåbes på dette tidspunkt (dom af 18.9.2008, Angé Serrano m.fl. mod Parlamentet, T-47/05, EU:T:2008:384, præmis 54), og at Unionens retsinstanser har beføjelse til at prøve rigtigheden af begrundelsen for, at beviserne først fremlægges på dette tidspunkt, og efter omstændighederne indholdet af de pågældende beviser samt, såfremt den sene fremlæggelse ikke er tilstrækkeligt begrundet, beføjelse til at afvise dem (dom af 14.4.2005, Gaki-Kakouri mod Domstolen, C-243/04 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2005:238, præmis 33, og af 18.9.2008, Angé Serrano m.fl. mod Parlamentet, T-47/05, EU:T:2008:384, præmis 56).
103
Det er allerede blevet fastslået, at en parts for sene fremlæggelse eller anførelse af beviser kunne begrundes, hvis denne part ikke tidligere havde kunnet råde over de omhandlede beviser, eller hvis modpartens for sene bevisfremlæggelse begrundede, at sagens akter blev suppleret for at overholde kontradiktionsprincippet (dom af 14.4.2005, Gaki-Kakouri mod Domstolen, C-243/04 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2005:238, præmis 32, og af 18.9.2008, Angé Serrano m.fl. mod Parlamentet, T-47/05, EU:T:2008:384, præmis 55).
104
I den foreliggende sag har sagsøgeren fremlagt en række beviser i bilag C.1 – C.15 til replikken uden dog at give en begrundelse for den sene fremlæggelse.
105
Det skal indledningsvis bemærkes, at den tabel med detaljerede oplysninger om sagsøgerens driftsudgifter, som er vedlagt bilag C.7 til replikken, som anført af sagsøgeren, ikke udgør et bevis. Der er nemlig tale om en oplysning fra sagsøgeren som svar på et spørgsmål, der blev stillet af Kommissionen i punkt 52 i svarskriftet, og som sidstnævnte tog til »efterretning« i duplikkens punkt 34. Der er således ikke tale om et bevis, med hensyn til hvilket spørgsmålet om, hvorvidt det kan antages til realitetsbehandling, skal undersøges i lyset af procesreglementets artikel 85, stk. 1.
106
For så vidt som sagsøgeren i sine svar på Rettens spørgsmål (jf. præmis 78 ovenfor) har påberåbt sig, at bilag C.1 – C.12 til replikken indeholder de nødvendige beviser til at tilbagevise de argumenter, som Kommissionen har anført i svarskriftet, skal det – som sagsøgeren med rette har anført og som erkendt af Kommissionen – bemærkes, at den sene fremlæggelse af beviserne i bilag C.1 – C.4 til replikken faktisk kan begrundes med hensynet til at sikre overholdelsen af kontradiktionsprincippet i forhold til visse argumenter i svarskriftet. For det første blev uddraget af kendelsen af 16. april 2015 – om, at sagen skulle afgøres ved tribunal correctionnel (domstolen i straffesager i Bruxelles), og om, at det var delvist ufornødent at træffe afgørelse, afsagt i en straffesag, der var indledt i Frankrig – vedlagt bilag C.1 til replikken for at godtgøre, at der af materielle grunde ikke var iværksat nogen sag mod L., fordi der ikke forelå tilstrækkelige beviser, og ikke på grund af manglende kompetence, således som Kommissionen havde gjort gældende i svarskriftets punkt 12. For det andet blev processkrifterne i sagen ved Ombudsmanden fremlagt i bilag C.2 og C.3 til replikken med henblik på at godtgøre, at det alene var L. og ECO3, som havde været genstand for en varsling i varslingssystemet, og ikke sagsøgeren, således som hævdet af Kommissionen i svarskriftets punkt 16. For det tredje blev der fremlagt uddrag af de endelige revisionsrapporter vedrørende tre projekter, som sagsøgeren havde deltaget i, i bilag C.4 til replikken, med henblik på at påvise, at antallet af dage, som reelt blev brugt som led i et projekt, generelt svarede til det i budgettet skønnede antal dage, hvilket Kommissionen rejste tvivl om i svarskriftets punkt 50.
107
Hvad derimod angår de beviser, som er indeholdt i bilag C.5, C.6 og C.8 – C.12 til replikken – nemlig de erklæringer fra to førende eksperter, som fremgår af evalueringsskemaet over tabet i bilaget til stævningen (herefter »evalueringsskemaet over tabet, som følger af tabet af den omhandlede kontrakt«), og som bekræfter eksperternes daglige satser, en lønseddel for en projektleder, som sagsøgeren havde ansat i 2012, erklæringer fra medlemmer af konsortiet, der bekræfter den fordelingsnøgle, som findes i evalueringsskemaet over tabet af den omhandlede kontrakt, og en udtalelse vedrørende et offentligt udbud, der blev offentliggjort den 13. februar 2013, og som skulle indgås med myndighederne i den tidligere jugoslaviske republik Makedonien, og hvormed disse myndigheder skulle tilbydes støtte i bekæmpelsen af sort arbejde, samt en liste over prækvalificerede tilbudsgivere for denne kontrakt – er de alene blevet fremlagt af sagsøgeren for i overensstemmelse med den i præmis 96 ovenfor nævnte retspraksis at godtgøre eksistensen og omfanget af det angivelige økonomiske og ikke-økonomiske tab, således som det er opgjort i stævningen. Den omstændighed, at Kommissionen i svarskriftet har hævdet, at sagsøgeren ikke har ført tilstrækkeligt bevis for, at det angiveligt lidte tab faktisk er lidt, bevirker ikke, at det kan fastslås, at den forsinkede fremlæggelse af de beviser, som fremgår af bilag C.5, C.6 og C.8 – C.12 til replikken, derfor er begrundet i behovet for at besvare de argumenter, som Kommissionen har fremført, og i at sikre overholdelsen af kontradiktionsprincippet.
108
Det fremgår af samtlige ovenfor anførte betragtninger, at blandt de beviser, der er fremlagt som bilag til replikken, skal beviserne i bilag C.5, C.6 og C.8 – C.12 til replikken afvises og dermed ikke tages i betragtning ved realitetsbehandlingen af søgsmålet.
Realiteten
109
I henhold til artikel 340, stk. 2, TEUF »[skal Unionen,] [f]or så vidt angår ansvar uden for kontraktforhold, […] i overensstemmelse med de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer, erstatte skader forvoldt af [dens] institutioner eller af [dens] ansatte under udøvelsen af deres hverv«. Ifølge fast retspraksis forudsætter Unionens erstatningsansvar uden for kontraktforhold for retsstridig adfærd udvist af dens organer som omhandlet i artikel 340, stk. 2, TEUF, at en række betingelser er opfyldt, nemlig at den adfærd, der lægges institutionerne til last, har været retsstridig, at der foreligger et reelt tab, og at der er en årsagsforbindelse mellem denne adfærd og det angivelige tab (jf. dom af 9.9.2008, FIAMM m.fl. mod Rådet og Kommissionen, C-120/06 P og C-121/06 P, EU:C:2008:476, præmis 106 og den deri nævnte retspraksis, af 11.7.2007, Schneider Electric mod Kommissionen, T-351/03, EU:T:2007:212, præmis 113, og af 25.11.2014, Safa Nicu Sepahan mod Rådet, T-384/11, EU:T:2014:986, præmis 47).
110
Til støtte for dette søgsmål har sagsøgeren gjort gældende, at de tre betingelser, som er nævnt i præmis 109 ovenfor, er opfyldt i den foreliggende sag.
111
Kommissionen har nedlagt påstand om frifindelse med henvisning til, at sagsøgeren ikke, således som denne har pligt til, har ført bevis for, at alle betingelserne for, at Unionen ifalder ansvar uden for kontraktforhold, er opfyldt i denne sag. Kommissionen har principalt gjort gældende, at sagsøgeren ikke har fremlagt afgørende beviser for det påberåbte tabs eksistens og omfang. Subsidiært har Kommissionen også bestridt den retsstridige karakter af den adfærd, som denne institution er blevet foreholdt af sagsøgeren.
112
Det følger af fast retspraksis, at de betingelser, der kræves, for, at Unionen ifalder ansvar uden for kontraktforhold i henhold til artikel 340, stk. 2, TEUF, som allerede er nævnt i præmis 109 ovenfor, er kumulative (dom af 7.12.2010, Fahas mod Rådet, T-49/07, EU:T:2010:499, præmis 92 og 93, og kendelse af 17.2.2012, Dagher mod Rådet, T-218/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:82, præmis 34). Heraf følger, at hvis en af disse betingelser ikke er opfyldt, må sagsøgte i det hele frifindes, uden at det er nødvendigt at undersøge de øvrige betingelser (dom af 26.10.2011, Dufour mod ECB, T-436/09, EU:T:2011:634, præmis 193).
113
Det skal derfor i den foreliggende sag efterprøves, om sagsøgeren har løftet sin bevisbyrde for, at den adfærd, som denne foreholder Kommissionen, er retsstridig, at der faktisk er lidt et tab, og at der er årsagsforbindelse mellem den retsstridige adfærd, som foreholdes Kommissionen, og det påberåbte tab.
Den retsstridige handling, som foreholdes Kommissionen
114
Sagsøgeren har nærmere bestemt gjort gældende, at Kommissionen og delegationen har begået en fejl ved først at foretage en varsling om sagsøgeren i varslingssystemet og dernæst ved på grund af denne varsling at nægte at godkende aftalen om den omhandlede kontrakt, efter at kontrakten var blevet tildelt det konsortium, som sagsøgeren er leder af. Ifølge sagsøgeren skyldes denne fejl flere retsstridige forhold, som kan lægges Kommissionen og delegationen til last.
115
Dels er varslingen om sagsøgeren i varslingssystemet retsstridig.
116
For det første savner varslingen retsgrundlag, eftersom den afgørelse, som ligger til grund for varslingen, dvs. varslingsafgørelsen, i sig selv savner retsgrundlag og derfor er blevet vedtaget i strid med det princip om kompetencefordeling, der er fastsat i artikel 5 TEUF, og princippet om uskyldsformodning, der er fastsat i artikel 48, stk. 1, i chartret om grundlæggende rettigheder, således som Retten allerede har fastslået i dom af 22. april 2015, Planet mod Kommissionen (T-320/09, EU:T:2015:223, præmis 57, 58 og 66-68).
117
Varslingsafgørelsen er endvidere vedtaget i strid med retssikkerhedsprincippet, for så vidt som betingelsen for at kunne foretage en W3b-varsling, nemlig at den berørte person er genstand for en »retssag«, ikke er tilstrækkeligt klar og præcis til, at borgerne ikke skal være i tvivl om deres rettigheder og pligter, således som fastslået af Ombudsmanden i dennes udkast til henstilling af 16. december 2011 i sag OI/3/2008/FOR.
118
For det andet er der med W3b-varslingen i varslingssystemet sket en tilsidesættelse af artikel 41 i chartret om grundlæggende rettigheder, af princippet om god forvaltningsskik, af princippet om overholdelse af retten til forsvar, af den grundlæggende ret til at blive hørt og af begrundelsespligten, eftersom varslingen blev aktiveret, uden at sagsøgeren blev informeret herom, og endog uden at sagsøgeren forinden blev hørt, og uden at sagsøgeren fik en fyldestgørende begrundelse herfor.
119
For det tredje og subsidiært er varslingsafgørelsen om varslingen med hensyn til sagsøgeren i varslingssystemet blevet tilsidesat, ligesom proportionalitetsprincippet også er blevet tilsidesat, for så vidt som betingelsen for at foretage en W3b-varsling, nemlig at der er anlagt en »retssag«, ikke er opfyldt i sagsøgernes tilfælde og heller ikke for så vidt angår L. og ECO3, for så vidt som undersøgelses- og efterforskningsfasen inden for rammerne af et inkvisitorisk system ikke er omfattet af dette begreb.
120
Dels er afslaget på at godkende aftalen om kontrakten og dermed afgørelsen om at afslutte proceduren uden at tildele den omhandlede kontrakt i henhold til varslingsafgørelsens artikel 17, stk. 2, ulovlig. Kommissionen har tilsidesat begrundelsespligten, som er fastsat i artikel 41 i chartret om grundlæggende rettigheder, pligten til at udvise omhu og proportionalitetsprincippet, for så vidt som den ikke har anvendt varslingsafgørelsens artikel 17, stk. 2, og undladt at forklare, hvorfor den ikke har anvendt disse bestemmelser, som gør det muligt for Kommissionen, når den person, der er genstand for en W3b-varsling, figurerer øverst på evalueringsudvalgets liste, at tildele den pågældende person kontrakten med øgede kontrolforanstaltninger. Kommissionen har endvidere tilsidesat punkt 15 i instrukserne til tilbudsgiverne vedrørende den omhandlede kontrakt, som på udtømmende vis fastsætter de tilfælde, hvor proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt kan annulleres, uden at foreskrive, at der skal forekomme en W3b-varsling i varslingssystemet.
121
Kommissionen har bestridt, at den har handlet retsstridigt, således at Unionen ifalder ansvar uden for kontraktforhold.
122
Ifølge fast retspraksis forudsætter Unionens erstatningsansvar uden for kontraktforhold for retsstridig adfærd udvist af dens organer som omhandlet i artikel 340, stk. 2, TEUF, at en række betingelser er opfyldt, nemlig at den adfærd, der lægges institutionerne til last, har været retsstridig, at der foreligger et reelt tab, og at der er en årsagsforbindelse mellem denne adfærd og det angivelige tab (dom af 25.11.2014, Safa Nicu Sepahan mod Rådet, T-384/11, EU:T:2014:986, præmis 50; jf. ligeledes i denne retning dom af 6.3.2003, Dole Fresh Fruit International mod Rådet og Kommissionen, T-56/00, EU:T:2003:58, præmis 72-75, og af 23.11.2011, Sison mod Rådet, T-341/07, EU:T:2011:687, præmis 31).
123
Det bemærkes, at en af de betingelser, der kræves, for, at Unionen ifalder ansvar uden for kontraktforhold, er, at der er sket en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af en retsregel, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder (jf. dom af 30.5.2017, Safa Nicu Sepahan mod Rådet, C-45/15 P, EU:C:2017:402, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).
124
Dette krav har – uanset hvilken slags retsstridig handling der er tale om – til formål at forhindre, at risikoen for at skulle bære de tab, de berørte personer påberåber sig, hæmmer den omhandlede institutions evne til at udøve sine kompetencer fuldt ud i den almene interesse, både inden for rammerne af sin retsanordnende virksomhed eller sin virksomhed, der indebærer økonomiske afgørelser, og i forbindelse med institutionens administrative kompetence, uden at lade andre bære konsekvenserne af åbenbare og uundskyldelige tilsidesættelser (dom af 23.11.2011, Sison mod Rådet, T-341/07, EU:T:2011:687, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis, og af 25.11.2014, Safa Nicu Sepahan mod Rådet, T-384/11, EU:T:2014:986, præmis 51).
125
I den foreliggende sag har sagsøgeren med rette gjort gældende, at W3b-varslingen om vedkommende i varslingssystemet, var ulovlig.
126
For det første savnede varslingen retsgrundlag.
127
Princippet om kompetencetildeling i artikel 5 TEUF stiller nemlig krav om, at hver institution handler inden for rammerne af de beføjelser, som er tillagt den ved traktaten (jf. i denne retning dom af 22.4.2015, Planet mod Kommissionen, T-320/09, EU:T:2015:223, præmis 57 og 58). Derudover indebærer retssikkerhedskravet, at enhver retsakt, der er bestemt til at afføde retsvirkninger, erholder sin retskraft fra en EU-retlig bestemmelse, som udtrykkeligt skal angives som retsgrundlag, og hvori det er fastsat, hvilken retlig form retsakten skal have (dom af 16.6.1993, Frankrig mod Kommissionen, C-325/91, EU:C:1993:245, præmis 26).
128
I den foreliggende sag blev W3b-varslingen om sagsøgeren foretaget ved anvendelse af de bestemmelser i varslingsafgørelsen, som regulerer denne type varsling og konsekvenserne heraf. Der fandtes således ikke noget retsgrundlag, som bemyndigede Kommissionen til at vedtage sådanne bestemmelser, der kunne have negativ indvirkning på den retlige situation for de personer, der berøres af denne varslingstype (jf. i denne retning dom af 22.4.2015, Planet mod Kommissionen, T-320/09, EU:T:2015:223, præmis 64, 68, 70 og 71).
129
Eftersom W3b-varslingen om sagsøgeren i varslingssystemet unægteligt har haft indvirkning på sagsøgerens retlige situation, kan Kommissionen ikke gøre gældende, at de bestemmelser i varslingsafgørelsen, som regulerer denne varslingstype og følgerne heraf, blot er interne regler for gennemførelsen af Unionens almindelige budget.
130
Kommissionen kan heller ikke gøre gældende, at det manglende retsgrundlag for varslingsafgørelsen formelt set ikke var fastslået på tidspunktet, hvor den registrerede sagsøgeren i varslingssystemet. Den omstændighed, at der ikke foreligger en sådan konstatering, er nemlig ikke til hinder for, at sagsøgeren i den foreliggende sag gør gældende, at denne afgørelse er ulovlig, med henblik på at opnå erstatning for det tab, som sagsøgeren mener at have lidt som følge af registreringen af sagsøgeren i varslingssystemet.
131
For det andet blev W3b-varslingen om sagsøgeren i varslingssystemet foretaget ved tilsidesættelse af sagsøgerens ret til forsvar.
132
Overholdelsen af retten til forsvar udgør et almindeligt princip i EU-retten, som finder anvendelse, så snart myndighederne over for en person påtænker at træffe en for vedkommende bebyrdende retsakt (dom af 18.12.2008, Sopropé, C-349/07, EU:C:2008:746, præmis 36).
133
I medfør af dette princip skal adressater for beslutninger, som i væsentlig grad påvirker deres interesser, have mulighed for at gøre deres synspunkter gældende med hensyn til de forhold, myndighederne påtænker at støtte sig på. Denne pligt påhviler myndigheden, når den træffer foranstaltninger, der er omfattet af EU-rettens anvendelsesområde, selv om den relevante EU-ret ikke udtrykkeligt foreskriver en sådan formalitet (jf. dom af 18.12.2008, Sopropé, C-349/07, EU:C:2008:746, præmis 37 og 38 og den deri nævnte retspraksis). Ifølge artikel 41, stk. 2, litra a), i chartret om grundlæggende rettigheder har enhver ret til at blive hørt, inden der træffes en individuel foranstaltning over for ham eller hende, som måtte berøre vedkommende negativt.
134
Ifølge fast retspraksis har forpligtelsen til at begrunde en bebyrdende retsakt, der er en nødvendig følge af princippet om retten til forsvar, for det første til formål at give den berørte part oplysninger, der er tilstrækkelige til, at det kan afgøres, om der er grundlag for retsakten, eller om den muligvis er behæftet med en sådan mangel, at dens gyldighed kan anfægtes for Unionens retsinstanser, og for det andet at gøre det muligt for disse retsinstanser at efterprøve retsaktens lovlighed (dom af 2.10.2003, Corus UK mod Kommissionen, C-199/99 P, EU:C:2003:531, præmis 145, af 28.6.2005, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, EU:C:2005:408, præmis 462, og af 29.9.2011, Elf Aquitaine mod Kommissionen, C-521/09 P, EU:C:2011:620, præmis 148). Det følger heraf, at begrundelsen principielt skal meddeles den pågældende samtidig med den afgørelse, der indeholder et klagepunkt, og at en manglende begrundelse ikke kan afhjælpes ved, at den pågældende erfarer grundene til afgørelsen under en sag for Unionens retsinstanser (dom af 26.11.1981, Michel mod Parlamentet, 195/80, EU:C:1981:284, præmis 22).
135
Ifølge fast retspraksis skal den begrundelse, der kræves i henhold til artikel 296 TEUF og chartrets artikel 41, stk. 2, litra c), tilpasses den anfægtede retsakts art og den sammenhæng, hvori denne er blevet vedtaget. For det første er en retsakt, der er bebyrdende, således tilstrækkeligt begrundet, når den er vedtaget under omstændigheder, som er den berørte part bekendt og således gør det muligt for den pågældende at forstå, hvilke konsekvenser den trufne foranstaltning har for denne. For det andet må graden af præcisering af en retsakts begrundelse afpasses efter de faktiske muligheder og de tekniske eller tidsmæssige betingelser, hvorunder retsakten bliver til (jf. dom af 14.4.2016, Ben Ali mod Rådet, T-200/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:216, præmis 94 og 95 og den deri nævnte retspraksis).
136
I den foreliggende sag var det først med skrivelsen af 11. juli 2012, at Kommissionen formelt oplyste sagsøgeren om, at vedkommende siden juli 2010 var genstand for en W3b-varsling i varslingssystemet. Kommissionen har således undladt at høre sagsøgeren, inden sagsøgeren blev registreret i varslingssystemet, eller inden Kommissionen på grund af denne registrering afslog at godkende aftalen vedrørende den omhandlede kontrakt, som var blevet tildelt det konsortium, som ledes af sagsøgeren.
137
Hvad angår begrundelsen for varslingen begrænsede Kommissionen sig til i skrivelsen af 11. juli 2012 at erindre om de generelle og abstrakte omstændigheder, som er angivet i varslingsafgørelsens artikel 12, stk. 2, og med hensyn til hvilke OLAF anmodede om aktivering af en W3b-varsling i varslingssystemet, dvs. når den af OLAF gennemførte undersøgelse har ført til retlige skridt, eller OLAF har tilbudt sin hjælp eller at følge op på disse skridt. Herved undlod Kommissionen at give sagsøgeren en begrundelse for W3b-varslingen om sagsøgeren i varslingssystemet samtidig med varslingen, og den gav heller ikke i skrivelsen af 11. juli 2012 eller i korrespondancen mellem delegationen og den nationale ordregivende myndighed, som blev meddelt sagsøgeren ved skrivelse af 26. juni 2015, tydeligt udtryk for de særlige og konkrete årsager til, at den mente, at varslingsafgørelsens artikel 12, stk. 2, fandt anvendelse på sagsøgeren. En sådan begrundelse var så meget mere nødvendig i den foreliggende sammenhæng, henset til, at – som det fremgår af sagsakterne – sagsøgeren ikke personligt var involveret i nogen retssager, og de sager, som i Frankrig og Belgien vedrørte personer med tilknytning til sagsøgeren, dvs. L. og ECO3, alene var i den indledende undersøgelsesfase og ikke i domsforhandlingsfasen, dvs. den eneste fase af proceduren, som i de franske og de belgiske inkvisitoriske systemer kan afsluttes med en retskraftig dom. Som det fremgår af parternes skriftlige indlæg og Ombudsmandens udkast til henstilling af 16. december 2012 i sag OI/3/2008/FOR (jf. præmis 46 ovenfor), er den præcise rækkevidde af varslingsafgørelsens artikel 12 uklar. I lyset af denne afgørelses artikel 12, stk. 3, er det navnlig uklart, om disse W3b-varslinger inden for rammerne af en inkvisitorisk ordning allerede kan anvendes under undersøgelsesfasen.
138
I henhold til den retspraksis, der er henvist til i præmis 134 ovenfor, kan den manglende begrundelse ikke opvejes af Kommissionens forklaringer i dens skriftlige indlæg i den foreliggende sag. Det skal under alle omstændigheder bemærkes, at det er uklart, hvad de præcise grunde til W3b-varslingen om sagsøgeren i varslingssystemet var, eftersom Kommissionen aldrig har fremlagt nogen dokumentation for de anmodninger om aktiveringen af en varsling i varslingssystemet, som OLAF efter sigende sendte til Kommissionen vedrørende sagsøgeren eller til personer med tilknytning til sagsøgeren, dvs. L. og ECO3.
139
For så vidt som Kommissionen for første gang i svarskriftet har gjort gældende, at den i den foreliggende sag kunne fravige princippet om overholdelse af retten til forsvar i forhold til sagsøgeren for at beskytte fortroligheden af undersøgelsesprocedurer og retslige procedurer indledt af OLAF og af de franske og de belgiske myndigheder i forhold til L. og ECO3, er det tilstrækkeligt at anføre, at for så vidt som W3b-varslingen om sagsøgeren i varslingssystemet kunne påvirke sagsøgerens retsstilling negativt, skal sagsøgerens ret til forsvar respekteres, med forbehold af visse justeringer, som vil kunne være nødvendige for at forene denne ret med tredjemands ret til forsvar. Kommissionen har imidlertid hverken gjort gældende eller så meget desto mindre påvist, at den i den foreliggende sag har forsøgt at forene disse rettigheder. Kommissionen har navnlig ikke givet nogen forklaring på, hvorfor denne fortrolighed fortsat skulle opretholdes i november 2011, hvor den afslog at godkende aftalen vedrørende den omhandlede kontrakt med den begrundelse, at sagsøgeren var genstand for en W3b-varsling i varslingssystemet.
140
For det tredje er W3b-varslingen om sagsøgeren i varslingssystemet i strid med princippet om uskyldsformodning, der er fastsat i artikel 48, stk. 1, i chartret om grundlæggende rettigheder, og som har til formål at sikre, at en person ikke bliver betegnet eller behandlet som skyldig i en lovovertrædelse, før den pågældendes skyld er blevet fastslået af en domstol. Dette princip indebærer ligeledes, at hvis Kommissionen havde fundet det nødvendigt at træffe præventive foranstaltninger på et tidligt stadium, skulle den have et retsgrundlag, der gjorde det muligt at oprette et sådant varslingssystem og træffe de dermed forbundne foranstaltninger, og at systemet herved skulle overholde retten til forsvar, proportionalitetsprincippet og retssikkerhedsprincippet, hvilket indebærer, at retsreglerne skulle være klare, præcise og forudsigelige i deres virkninger, især hvis de kunne have ugunstige virkninger for personer og virksomheder (jf. i denne retning dom af 22.4.2015, Planet mod Kommissionen, T-320/09, EU:T:2015:223, præmis 66 og 67). Som det fremgår af præmis 128 ovenfor, forelå der ikke et sådant retsgrundlag i den foreliggende sag.
141
Med henblik på at kunne foretage en W3b-varsling om sagsøgeren i varslingssystemet lagde Kommissionen i overensstemmelse med ordlyden af varslingsafgørelsens artikel 9, nr. 3), og artikel 12, stk. 2, og som det fremgår af den følgeskrivelse, der var vedlagt delegationens skrivelse af 9. november 2011, den omstændighed, at sagsøgeren var genstand for en retssag eller retsforfølgning på grund af alvorlige administrative fejl eller svig, til grund. Som det allerede er fastslået i præmis 128 og 137 ovenfor, fandtes der ikke noget retsgrundlag, der bemyndigede Kommissionen til at vedtage bestemmelser, der regulerer arten af W3b-varslingen og dens virkninger. På tidspunktet for W3b-varslingen vedrørende sagsøgeren i varslingssystemet pågik der ingen undersøgelser, og der var ikke anlagt nogen retssager, som direkte berørte sagsøgeren, og de retssager, som vedrørte personer med tilknytning til sagsøgeren, var alene i undersøgelsesfasen. For så vidt som denne varsling har haft negative konsekvenser for sagsøgeren, skal det bemærkes, at sagsøgeren er blevet anset for skyldig i svig og administrative fejl, uden at sagsøgerens direkte eller indirekte skyld i disse hændelser er blevet fastslået ved en domstol.
142
Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt de retsforskrifter, som således er blevet tilsidesat af Kommissionen, tillægger borgerne rettigheder, skal det bemærkes, at det med henblik på at sikre den effektive virkning af denne betingelse er nødvendigt, at den beskyttelse, som den påberåbte regel giver, er effektiv i forhold til den person, der påberåber sig den, og følgelig, at denne person er blandt de personer, som den pågældende regel tillægger rettigheder. Der kan nemlig ikke tilkendes erstatning i henhold til en regel, der ikke beskytter borgeren selv mod den ulovlighed, som den pågældende har påberåbt sig, men en anden borger (dom af 12.9.2007, Nikolaou mod Kommissionen, T-259/03, ikke trykt i Sml., EU:T:2007:254, præmis 44).
143
Det er allerede blevet fastslået, at princippet om beskyttelse af retten til forsvar er en retsregel, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder (dom af 11.7.2007, Sison mod Rådet, T-47/03, ikke trykt i Sml., EU:T:2007:207, præmis 239), på samme måde som princippet om uskyldsformodning (dom af 8.7.2008, Franchet og Byk mod Kommissionen, T-48/05, EU:T:2008:257, præmis 218). Sagsøgeren, hvis retsstilling blev påvirket af W3b-varslingen i varslingssystemet, skal selv være omfattet af den beskyttelse, som følger af princippet om overholdelse af retten til forsvar og princippet om uskyldsformodning i forhold til denne varsling.
144
Hvad angår det manglende retsgrundlag for varslingen er det allerede blevet fastslået, at selv om en tilsidesættelse af kompetencefordelingen mellem de forskellige EU-institutioner, der skal sikre, at den i traktaterne fastsatte institutionelle balance opretholdes, hvorimod den ikke har til formål at beskytte borgerne, ikke i sig selv er tilstrækkelig til at medføre et ansvar for Unionen over for de berørte borgere, vil det forholde sig anderledes, såfremt en EU-foranstaltning ikke blot er truffet i strid med kompetencefordelingen mellem institutionerne, men også – for så vidt angår de materielle bestemmelser – er i strid med en retsregel, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder (jf. i denne retning dom af 19.4.2012, Artegodan mod Kommissionen, C-221/10 P, EU:C:2012:216, præmis 81 og den deri nævnte retspraksis). I den foreliggende sag er det allerede i præmis 131 og 140 ovenfor fastslået, at W3b-varslingen om sagsøgeren i varslingssystemet er i strid med princippet om retten til et forsvar og princippet om uskyldsformodning, som tillagde sagsøgeren rettigheder.
145
Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt den konstaterede tilsidesættelse af EU-retten kan betragtes som tilstrækkeligt kvalificeret, har Domstolen allerede haft lejlighed til at præcisere, at denne betingelse kan anses for opfyldt, når den pågældende institution åbenbart og groft har overskredet grænserne for sin skønsbeføjelse, idet de forhold, som i denne forbindelse kan tages i betragtning, bl.a. er kompleksiteten af de forhold, der skal reguleres, hvor klar og præcis den tilsidesatte bestemmelse er, samt hvor vidt et skøn den tilsidesatte bestemmelse overlader EU-institutionen (dom af 30.5.2017, Safa Nicu Sepahan mod Rådet, C-45/15 P, EU:C:2017:402, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).
146
Det følger af retspraksis, at såfremt den omhandlede EU-myndighed alene råder over et stærkt begrænset eller intet skøn, kan selve den omstændighed, at der er begået en overtrædelse af EU-retten, være tilstrækkelig til at bevise, at der foreligger en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse (jf. dom af 14.12.2005, FIAMM og FIAMM Technologies mod Rådet og Kommissionen, T-69/00, EU:T:2005:449, præmis 88 og 89 og den deri nævnte retspraksis, og af 11.7.2007, Sison mod Rådet, T-47/03, ikke trykt i Sml., EU:T:2007:207, præmis 235 og den deri nævnte retspraksis).
147
Endelig fremgår det af retspraksis, at en overtrædelse af EU-retten under alle omstændigheder er åbenbart kvalificeret, når den har varet ved til trods for, at der er afsagt en dom, der fastslår traktatbruddet, eller en dom i en præjudiciel sag, eller der foreligger en fast retspraksis fra Domstolen på det pågældende område, hvoraf det fremgår, at den omtvistede adfærd har karakter af en overtrædelse (jf. dom af 30.5.2017, Safa Nicu Sepahan mod Rådet, C-45/15 P, EU:C:2017:402, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).
148
Eftersom delegationen selv besluttede ikke at godkende aftalen vedrørende den kontrakt, der blev tildelt det af sagsøgeren ledede konsortium, alene af den grund, at Kommissionen havde registreret en W3b-varsling om sagsøgeren i varslingssystemet, kan Kommissionen i den foreliggende sag hverken hævde, at varslingen ikke ville have nogen virkning uden for den berørte institutions interne sfære eller ikke ville have negativ indvirkning på sagsøgerens retsstilling.
149
Fast retspraksis og chartret om grundlæggende rettigheder, der trådte i kraft den 1. december 2009, gjorde det imidlertid i juli 2010 muligt for Kommissionen at forstå, at såfremt sagsøgerens retsstilling ville blive påvirket negativt af W3b-varslingen om sagsøgeren i varslingssystemet, skulle sagsøgerens ret til, at varslingen baseres på et retlig grundlag, og dennes ret til forsvar samt princippet om uskyldsformodning overholdes.
150
Anvendelsen af disse rettigheder i den foreliggende sag gav ikke anledning til særlige vanskeligheder, og Kommissionen rådede ikke over nogen skønsbeføjelser i denne sammenhæng. Den omstændighed, at Kommissionen skulle sikre beskyttelsen af Unionens finansielle interesser og omdømme, kan ikke begrunde, at den tilsidesatte sagsøgerens rettigheder.
151
Til trods for alle skrivelserne og initiativerne fra sagsøgerens side for at sikre, at dennes rettigheder blev respekteret, reagerede Kommissionen ikke – hverken for at ændre varslingsafgørelsen eller tilbagekalde varslingen vedrørende sagsøgeren eller vedrørende personer med tilknytning til sagsøgeren i varslingssystemet – før Ombudsmanden direkte satte spørgsmålstegn ved dens retsakter og handlinger.
152
Endelig var Kommissionens adfærd hverken gennemsigtig eller sammenhængende. For det første har den aldrig over for sagsøgeren eller inden for rammerne af denne sag frembragt dokumentation, som viser, at anmodningerne om aktivering af en varsling i varslingssystemet OLAF vedrørte sagsøgeren, L. og ECO3 (jf. præmis 138 ovenfor). For det andet har delegationen ved skrivelse af 9. november 2011 over for den nationale ordregivende myndighed oplyst, at den besluttede at afslutte proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt uden nogen tildeling i henhold til varslingsafgørelsens artikel 17, stk. 2, c), der fandt anvendelse på de anvisningsberettigede og de anvisningsberettigede, der var bemyndiget ved delegation fra Kommissionen, samtidig med, at den i sit svar på foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse, der blev meddelt den 15. juni 2017 og den 23. marts 2018, oplyste, at den retsakt, der var årsag til det tab, som sagsøgeren har lidt, stammede fra den nationale ordregivende myndighed, der alene havde kompetence til at beslutte at annullere proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt i overensstemmelse med PRAG’s punkt 2.4.13 og punkt 15 i instrukserne til tilbudsgiverne til denne kontrakt. Efter Ombudsmandens indgriben trak Kommissionen for det tredje i februar 2015 varslingen vedrørende sagsøgeren og L. i varslingssystemet tilbage (jf. præmis 64 ovenfor), samtidig med, at den i sine skriftlige indlæg for Retten har påpeget, at de retssager, som havde givet anledning til disse registreringer, fortsat verserede i Belgien, eller at L. fortsat ville blive retsforfulgt. Selv om sagsøgeren for det fjerde fortsat var genstand for en W3b-varsling i varslingssystemet, og idet Kommissionen af denne grund havde nægtet at godkende aftalen om den omhandlede kontrakt, undertegnede sidstnævnte med sagsøgeren den 15. december 2010 en aftale af en værdi af 1338225 EUR vedrørende en kontrakt i Albanien, der under Ipa-programmet skulle finansieres med EU-midler, og den undlod i sine svar til foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse, der blev meddelt den 23. marts 2018 og i retsmødet at redegøre for, at den i denne sammenhæng havde bestræbt sig på at have sikret, at der var blevet truffet øgede overvågningsforanstaltninger som omhandlet i varslingsafgørelsens artikel 17, stk. 2, litra a).
153
Henset til de foregående betragtninger, og uden at det er nødvendigt at efterprøve de andre ulovligheder, som er påberåbt af sagsøgeren, skal det fastslås, at Kommissionen ved at registrere en W3b-varsling om sagsøgeren i varslingssystemet og ved på baggrund af denne varsling at afslå at godkende aftalen vedrørende den omhandlede kontrakt, selv eller gennem delegation, har gjort sig skyldig i en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af en EU-retlig regel, således at Unionen kan ifalde ansvar uden for kontraktforhold.
Hvorvidt der foreligger et tab, og om der er en årsagsforbindelse mellem dette tab og den af Kommissionen begåede ulovlighed
154
Sagsøgeren har hævdet, at vedkommende i to henseender har lidt et tab som følge af den ulovlighed, som Kommissionen har begået, hvilket tab er beregnet til 496000 EUR, hvoraf et beløb på 166000 EUR svarer til det økonomiske tab, som skyldes tabet af den omhandlede kontrakt, og et beløb på 330000 EUR svarer til det økonomiske og ikke-økonomiske tab, der er lidt som følge af en fortabt mulighed for at få tildelt andre offentlige aftaler.
– Det tab, som skyldes tabet af den omhandlede kontrakt, og årsagsforbindelsen mellem dette tab og den ulovlighed, som Kommissionen har begået
155
Sagsøgeren har gjort gældende, at denne har lidt et økonomisk tab svarende til den tabte fortjeneste, som vedkommende ville have indtjent i forbindelse med gennemførelsen af den omhandlede kontrakt. Sagsøgeren har opgjort den manglende fortjeneste til 166000 EUR med henvisning til evalueringsskemaet over det tab, som skyldes tabet af den omhandlede kontrakt. Dette beløb svarer ifølge sagsøgeren til den maksimale fortjeneste, som denne ville have oppebåret i tilfælde af en fuldstændig og komplet gennemførelse af kontrakten, svarende til et beløb af ca. 78000 EUR for det forvaltningsgebyr, som sagsøgeren ville have modtaget som leder af konsortiet, dvs. 10% af de samlede udgifter til eksperthonorarer, som var angivet i konsortiets finansielle bud, og et beløb på ca. 88000 EUR svarende til den andel på 45% af nettoavancen, som sagsøgeren ville have opnået, i og med at bruttofortjenesten udgør forskellen mellem på den ene side den forventede bruttofortjeneste, dvs. 315455 EUR, og på den anden side driftsomkostningerne samt forvaltningsgebyret, dvs. henholdsvis 41500 EUR og 78305 EUR. Bruttofortjenesten svarer til en procentsats mellem 22 og 37% af de eksperthonorarer, som fremgår af konsortiets finansielle bud. Indgåelsen af den omhandlede kontrakt ville endvidere have ført til indgåelse af tillægsaftaler, som sagsøgeren nu har mistest, hvilket ligeledes udgør tabt fortjeneste for sagsøgeren.
156
Sagsøgeren har i replikken gjort gældende, at det maksimale anslåede beløb, som ligger til grund for vurderingen af sagsøgerens manglende fortjeneste inden for rammerne af den omhandlede kontrakt er pålideligt, eftersom en korrekt gennemførelse af offentlige kontrakter altid indebærer, at samtlige eller næsten alle midler, som angives i den valgte tilbudsgivers finansielle bud, anvendes, således som det fremgår af uddragene af de endelige revisionsrapporter i tre projekter, som sagsøgeren havde ansvaret for i Albanien, Montenegro og Tchad. Hvad angår evalueringsskemaet over tabet i forbindelse med tabet af den omhandlede kontrakt har sagsøgeren indrømmet, at der er en skrivefejl i beregningen af størrelsen på sagsøgerens tabte fortjeneste, der reelt er på 130348 EUR. Sagsøgeren har gjort gældende, at det forvaltningsgebyr, som er lagt til grund i evalueringsskemaet over det tab, som er knyttet til tabet af den omhandlede kontrakt, svarer til erstatningen for omkostninger i forbindelse med projektstyringen i egenskab af leder af konsortiet og svarer til, hvad en projektleder gennemsnitligt ville have kostet sagsøgeren i den periode på 18 måneder, som ville have været nødvendig for at afslutte projektet. Af forkortelsen »TBC«, som på engelsk svarer til formuleringen »to be confirmed« (bekræftes senere), og som fremgår i den omhandlede tabel over forvaltningsprovisionen og nettoavancen, følger, at undertegnelsen af aftalen mellem medlemmerne af konsortiet først kunne finde sted, efter at aftalen var indgået med den nationale ordregivende myndighed i overensstemmelse med markedspraksis.
157
Sagsøgeren er af den opfattelse, at den af sagsøgeren påberåbte tabte fortjeneste vedrørende den omhandlede kontrakt er en direkte følge af den ulovlighed, som Kommissionen har begået, eftersom den omhandlede kontrakt var blevet tildelt det konsortium, som sagsøgeren er leder af, således som det fremgår af skrivelsen af 13. september 2011 fra den nationale ordregivende myndighed, og at den, som det fremgår af skrivelsen af 6. december 2011 fra den nationale ordregivende myndighed, kun var blevet ophævet på grund af delegationens afslag på at godkende aftalen vedrørende den omhandlede kontrakt, fordi sagsøgeren var genstand for en W3b-varsling i varslingssystemet.
158
Kommissionen har nærmere bestemt gjort gældende, at sagsøgeren ikke har fremlagt afgørende beviser for det påberåbte tab og for årsagsforbindelsen mellem dette tab og den begåede ulovlighed, således som sagsøgeren har pligt til.
159
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at hvad angår betingelsen om, at der skal være årsagsforbindelse mellem den påklagede adfærd og det påberåbte tab, skal dette tab fremgå tilstrækkeligt klart af den påklagede adfærd, idet sidstnævnte skal være den afgørende årsag til tabet, eftersom der ikke er nogen forpligtelse til at erstatte ethvert, eventuelt fjernt, tab i forbindelse med en ulovlig situation (jf. dom af 10.5.2006, Galileo International Technology m.fl. mod Kommissionen, T-279/03, EU:T:2006:121, præmis 130 og den deri nævnte retspraksis; jf. ligeledes i denne retning dom af 4.10.1979, Dumortier m.fl. mod Rådet, 64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 og 45/79, EU:C:1979:223, præmis 21). Det tilkommer sagsøgeren at føre bevis for årsagsforbindelsen mellem den påklagede adfærd og det påberåbte tab (jf. dom af 30.9.1998, Coldiretti m.fl. mod Rådet og Kommissionen, T-149/96, EU:T:1998:228, præmis 101 og den deri nævnte retspraksis).
160
Selv om aftalen vedrørende den omhandlede kontrakt i det foreliggende tilfælde aldrig blev undertegnet af den nationale ordregivende myndighed, og selv om sidstnævnte frem til undertegnelsen kunne beslutte at annullere proceduren for tildeling af denne kontrakt i henhold til PRAG’s punkt 2.4.13 og punkt 15 i instrukserne til tilbudsgiverne til denne kontrakt, forholder det sig ikke desto mindre således, at den nationale ordregivende myndighed i sin skrivelse af 3. november 2011 klart og tydeligt gav udtryk for, at den snarest muligt ville indgå aftalen vedrørende den omhandlede kontrakt med det konsortium, som ledes af sagsøgeren, og som havde fået tildelt kontrakten, og at den eneste betingelse, som manglede at blive opfyldt for at afslutte proceduren for undertegnelse af denne kontrakt, var, at Kommissionen skulle godkende aftaledokumenterne.
161
Som det allerede er bemærket i præmis 88 ovenfor, fremgår det af sagens akter og af den mundtlige forhandling for Retten, at delegationen ved sin skrivelse af 9. november 2011 anvendte den beføjelse, som artikel 1 i afgørelse K(2009) 7692 endelig, sammenholdt med bilag II hertil, og PRAG’s punkt 2.2 tillægger den, til at afvise, at den pågældende aftale vedrørende den omhandlede kontrakt kunne indgås med det af sagsøgeren ledede konsortium, med den begrundelse, at sidstnævnte var genstand for en W3b-varsling i varslingssystemet, hvilket bevirkede, at den nationale ordregivende myndighed ikke havde andet valg end at annullere den pågældende udbudsprocedure, eftersom det eneste teknisk acceptable bud, som var blevet indgivet, var indgivet af dette konsortium.
162
Under disse omstændigheder må det fastslås, at W3b-varslingen vedrørende sagsøgeren i varslingssystemet var afgørende for delegationens afslag på at godkende aftalen om den omhandlede kontrakt, som var blevet tildelt det af sagsøgeren ledede konsortium, og at dette afslag i sig selv var en afgørende årsag til, at den nationale ordregivende myndighed afbrød proceduren for tildeling af denne kontrakt. Under de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag er tabet af den fortjeneste, som sagsøgeren ville have opnået ved gennemførelsen af den omhandlede kontrakt, en tilstrækkelig direkte følge af den påklagede adfærd, for at det kan fastslås, at der er en årsagsforbindelse mellem den påklagede adfærd og det påberåbte tab.
163
Det skal endvidere bemærkes, at for så vidt angår betingelsen om, at skaden skal være reel, kan Unionen ifølge retspraksis (jf. i denne retning dom af 27.1.1982, De Franceschi mod Rådet og Kommissionen, 51/81, EU:C:1982:20, præmis 9, af 13.11.1984, Birra Wührer mod Rådet og Kommissionen, 256/80, 257/80, 265/80, 267/80, 5/81, 51/81 og 282/82, EU:C:1984:341, præmis 9, og af 16.1.1996, Candiotte mod Rådet, T-108/94, EU:T:1996:5, præmis 54), kun ifalde ansvar uden for kontraktforhold, hvis sagsøgeren har lidt et reelt og sikkert tab. Det påhviler sagsøgeren at godtgøre, at denne betingelse er opfyldt (jf. dom af 9.11.2006, Agraz m.fl. mod Kommissionen, C-243/05 P, EU:C:2006:708, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis), og nærmere bestemt at fremlægge afgørende beviser for tabets eksistens og omfang (jf. dom af 16.9.1997, Blackspur DIY m.fl. mod Rådet og Kommissionen, C-362/95 P, EU:C:1997:401, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).
164
Nærmere bestemt skal ethvert krav om erstatning for et tab, hvad enten der er tale om et ikke-økonomisk eller et økonomisk tab, og uanset om der er tale om en symbolsk eller en egentlig erstatning, præcisere karakteren af den hævdede skade i relation til den kritiserede adfærd og i det mindste tilnærmelsesvist angive tabets samlede omfang (jf. dom af 26.2.2015, Sabbagh mod Rådet, T-652/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:112, præmis 65 og den deri nævnte retspraksis).
165
Det bemærkes i den foreliggende sag, at sagsøgeren end ikke i det mindste tilnærmelsesvis har angivet omfanget af det tab, som reelt er knyttet til den fortabte mulighed for at indgå de tillægsaftaler til aftalen om den omhandlede kontrakt. Sagsøgerens påstand om erstatning for dette tab kan derfor ikke efterprøves af Retten i overensstemmelse med den retspraksis, der er henvist til i præmis 163 ovenfor.
166
Hvad angår den fortjeneste, som sagsøgeren ville kunne have opnået inden for rammerne af den omhandlede kontrakt, skal det bemærkes, at det af sagsøgeren ledede konsortium ikke har en fuld og ubetinget ret til de beløb, som i aftalen var budgetteret til 893050 EUR under hensyntagen til konsortiets finansielle bud. Retten til disse beløb afhang nemlig af en fuldstændig og komplet gennemførelse af den omhandlede kontrakt fra konsortiets side og af, at alle de i konsortiets bud opførte midler blev anvendt til dette formål. Overholdelsen af disse betingelser er forbundet med en vis usikkerhed, og sagsøgeren kan derfor kun i det foreliggende tilfælde påberåbe sig en mistet mulighed for at opnå en fortjeneste, hvis konsortiet fuldstændigt og komplet havde gennemført den omhandlede kontrakt med hjælp af samtlige de midler, som er angivet i dets bud.
167
Selv om sagsøgeren i det foreliggende tilfælde i egenskab af projektleder har oplyst, at vedkommende ikke har tidligere erfaring inden for beskæftigelsesområdet, er det ikke desto mindre lykkedes sagsøgeren at godtgøre over for den nationale ordregivende myndighed, at det konsortium, som sagsøgeren er leder af, har den nødvendige finansielle, økonomiske, tekniske og professionelle kapacitet til at gennemføre den omhandlede kontrakt, bl.a. fordi de førende eksperter, som sagsøgeren havde udvalgt, havde den fornødne erfaring og de nødvendige faglige kvalifikationer på det område, som kontrakten omfattede. Det skal således lægges til grund, at konsortiet med disse eksperters hjælp havde gode muligheder for at opfylde den omhandlede kontrakt.
168
Hvad angår det forvaltningsgebyr, som sagsøgeren ville have oppebåret som projektleder, svarer det – således som Kommissionen har gjort gældende, og som sagsøgeren selv har medgivet – til godtgørelsen af de omkostninger, som sagsøgeren selv skulle have dækket som projektleder, og det er således knyttet til »projektets varighed og [den dermed] forbundne arbejdsbyrde [dvs.] støtte til eksperter, besøg på stedet, redigering af rapporter, kontrol af timesedler, udarbejdelse af fakturaer, ledelse af team, problemløsning, nyorientering af ekspert osv.«. Det følger heraf, at dette gebyr ikke svarer til tabt fortjeneste, men derimod til udgifter, i det væsentlige til personale, som sagsøgeren ville have haft som projektleder, hvis den omhandlede kontrakt var blevet opfyldt af det konsortium, som sagsøgeren leder. Eftersom aftalen ikke er blevet opfyldt, kan sagsøgeren ikke gøre krav på erstatning for udgifter, som denne ikke har påvist at have haft. Heraf følger, at sagsøgeren ikke har ret til at kræve tilbagebetaling af et beløb, som afrundet svarer til et forvaltningsgebyr på 78000 EUR, som selskabet ville have oppebåret som projektleder.
169
Hvad angår den andel af nettofortjenstmargen, som sagsøgeren ville have opnået, skal det bemærkes, at hvad angår pålideligheden af det beløb, der kan henføres til eksperthonorarer, svarer satsen pr. dag for disse honorarer og antallet af udnyttede arbejdsdage i evalueringsskemaet over det tab, som er forbundet med tabet af den omhandlede kontrakt, til dem, der er angivet i konsortiets finansielle bud, således som anerkendt af Kommissionen.
170
Hvad angår Kommissionens indvending om, at sagsøgeren ikke har påvist, at alle de arbejdsdage, der var budgetteret i konsortiets bud, faktisk var blevet udnyttet i forbindelse med opfyldelsen af den omhandlede kontrakt, skal det bemærkes, at det var umuligt at føre et sådant bevis, eftersom konsortiet aldrig fik mulighed for faktisk at opfylde den omhandlede kontrakt. Der bør imidlertid tages højde for, at det maksimale budget for gennemførelse af kontrakten var 1000000 EUR, således som det fremgår af udbudsbekendtgørelsen og af punkt 4.2 i instrukserne til tilbudsgiverne, hvorimod konsortiets finansielle bud lød på 893050 EUR, hvoraf 783050 EUR var afsat til eksperthonorarer. Det følger heraf, at konsortiet havde tilpasset og afgrænset sit finansielle tilbud med henblik på at være mere konkurrencedygtig i forbindelse med den pågældende procedure for tildeling af den omhandlede kontrakt nemlig ved for hver kategori af eksperter at tilpasse sig de minimumskrav til arbejdsdage, som var fastsat i punkt 6 i instrukserne til tilbudsgiverne, dvs. mindst 275 arbejdsdage for chefekspert nr. 1, mindst 193 arbejdsdage for chefekspert nr. 2, mindst 80 arbejdsdage for chefekspert nr. 3 og mindst 539 arbejdsdage for andre eksperter, herunder 184 for senioreksperter og 355 for junioreksperter. Under disse omstændigheder er der ingen grund til at antage, at konsortiet, hvis finansielle bud var valgt af den nationale ordregivende myndighed ved opfyldelsen af den omhandlede kontrakt ville have givet afkald på at bruge alle de budgetterede midler, hovedsageligt i form af eksperthonorarer, og derved have tilsidesat de minimumskrav for udnyttelse af personale, som følger af instrukserne til tilbudsgiverne.
171
Hvad angår Kommissionens indvending om, at sagsøgeren ikke har påvist den reelle forekomst af eksperthonorarer, skal det bemærkes, at konsortiet i overensstemmelse med punkt 4.1 og 4.2 i instrukserne til tilbudsgiverne i sit tekniske bud skulle medtage en forpligtelse for så vidt angår eksklusivitet og tilgængelighed fra tre eksperters side og i sit finansielle bud daglige takster for hver kategori af eksperter. I konsortiets finansielle bud var de daglige takster angivet til 900 EUR for de tre hovedeksperter, og 350 EUR for junioreksperterne, hvilket omfatter honorarer til eksperter, almindelige omkostninger og den fortjeneste, som konsortiet hæver, således som den er specificeret for hver kategori af eksperter i evalueringstabellen over tabet af den omhandlede kontrakt. Disse daglige takster skulle anvendes af konsortiet i sammenhæng med opfyldelsen af den omhandlede kontrakt, og de var blevet godkendt af den nationale ordregivende myndighed, da denne valgte konsortiets finansielle bud. Under disse omstændigheder kan Kommissionen ikke gøre gældende, at konsortiet fortsat manglede at godtgøre de daglige takster, som skulle anvendes i forbindelse med gennemførelsen af den omhandlede kontrakt.
172
Den fortjeneste, som konsortiet har beregnet til hver kategori af eksperter, såvel som størrelsen af de omkostninger, som skal henføres til enhver af disse kategorier, er ikke blevet bestridt af Kommissionen i den foreliggende sag, og der er ingen oplysninger i sagens akter, som giver anledning til tvivl i denne henseende. Som Kommissionen med rette har hævdet, og som sagsøgeren selv har anerkendt, forekom der fejl i sammenregningen af udgifterne og fortjenesten for det tab, som skyldes tabet af den omhandlede kontrakt. Heraf følger, at den forventede bruttofortjeneste, som konsortiet havde forventet ved opfyldelsen af den omhandlede kontrakt, ikke udgør 315455 EUR, således som hævdet af sagsøgeren til støtte for dennes erstatningspåstand, men derimod 235455 EUR.
173
Hvad angår de driftsudgifter og forvaltningsudgifter, som i vurderingstabellen over det tab, som skyldes tabet af den omhandlede kontrakt, er fratrukket den forventede bruttofortjeneste ved konsortiets opfyldelse af den omhandlede kontrakt, og som anslås til 41500 EUR henholdsvis 78305 EUR, har Kommissionen i duplikken oplyst, at den tog hensyn til tabellen, hvori sagsøgeren gav en detaljeret oversigt af sine driftsomkostninger. I denne sammenhæng og i mangel af oplysninger i sagsakterne, som giver anledning til tvivl med hensyn til deres pålidelighed, er der ingen grund til at sætte spørgsmålstegn ved de beløb, som er blevet fratrukket i evalueringsskemaet over det tab, som skyldes tabet af den omhandlede kontrakt, med henblik på at beregne den forventede nettofortjeneste ved konsortiets gennemførelse af den omhandlede kontrakt, der efter rettelsen i præmis 172 ovenfor beløber sig til 115650 EUR.
174
Hvad angår andelen på 45% af den nettofortjeneste, som skulle være tilkommet sagsøgeren, har Kommissionen hævdet, at sagsøgeren ikke har fremlagt nogen aftale, som skulle være indgået herom med medlemmerne af konsortiet, at denne andel i evalueringsskemaet over det tab, som skyldes tabet af den omhandlede kontrakt, er benævnt med forkortelsen »TBC«, og at andelen forekommer at være urimelig, eftersom den sammen med forvaltningsgebyret ville føre til, at sagsøgeren ville opnå 67% af den forventede nettofortjeneste ved opfyldelsen af den omhandlede kontrakt, hvilket alene efterlader 33% til deling til de andre medlemmer af konsortiet. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at de eneste af sagsøgeren fremlagte beviser, som kan antages til realitetsbehandling, ikke viser nogen fordelingsnøgle for den nettofortjeneste, som medlemmerne af konsortiet er blevet enige om i tilfælde af, at de ville få tildelt den omhandlede kontrakt. Sagsøgeren har desuden ikke bestridt, at forkortelsen »TBC« i evalueringsskemaet over det tab, som skyldes tabet af den omhandlede kontrakt, er en angivelse af, at den heri omhandlede fordelingsnøgle »ville blive bekræftet«, når aftalen vedrørende kontrakten formelt var blevet undertegnet. Eftersom sagsøgeren i lighed med de andre medlemmer af konsortiet nødvendigvis ville være berettiget til en andel af den forventede nettofortjeneste i forbindelse med opfyldelsen af den omhandlede kontrakt, og eftersom sagsøgeren i den foreliggende sag ikke har kunnet godtgøre, at denne andel ville være højre end de øvrige konsortiemedlemmers andel, og navnlig, at den ville svare til 45% af denne fortjeneste, skal det bemærkes, at det ud fra sagsøgerens ret til erstatning er rimeligt at fastsætte denne andel til 20%, hvilket svarer til en ligelig fordeling af den forventede nettofortjeneste mellem de fem konsortiemedlemmer.
175
Den andel af den forventede nettofortjeneste ved konsortiets opfyldelse af den omhandlede kontrakt, som ville være tilkommet sagsøgeren, skal dermed fastsættes til 23130 EUR, hvilket svarer til 20% af fortjenesten, hvilket i sig selv udgør 115650 EUR (jf. præmis 173 ovenfor). Idet der skal tages hensyn til usikkerheden med hensyn til en komplet og fuldstændig gennemførelse af den omhandlede kontrakt fra konsortiets side, således som anført i præmis 167 ovenfor, er det hensigtsmæssigt at sænke dette beløb til 20000 EUR.
176
I overensstemmelse med de foregående betragtninger gives sagsøgeren medhold i sin påstand om erstatning for det økonomiske tab, som skyldes tabet af muligheden for at opnå den fortjeneste, som sagsøgeren forventede i forbindelse med opfyldelsen af den omhandlede kontrakt, dvs. 20000 EUR, og i øvrigt forkastes påstanden om erstatning for tabet af den omhandlede kontrakt.
– Det tab, som skyldes den fortabte mulighed for at blive tildelt andre offentlige kontrakter, og årsagsforbindelsen mellem dette tab og den af Kommissionen begåede ulovlighed
177
Sagsøgeren har gjort gældende, at denne har lidt et økonomisk og ikke-økonomisk tab som følge af den fortabte mulighed for at blive tildelt andre offentlige kontrakter. Sagsøgeren har i denne forbindelse gjort gældende, at den omstændighed, at de pågældende udbudsprocedurer blev annulleret som følge af den W3b-varsling om sagsøgeren i varslingssystemet, der blev offentliggjort ved en meddelelse, som blev offentliggjort i november 2010, har skadet sagsøgerens renommé og dermed dennes kommercielle omdømme, navnlig i forholdet til konsortiets tidligere medlemmer, og at det berøvede sagsøgeren de vigtige referencer, som den omhandlede kontrakt udgjorde, og som sagsøgeren ville kunne have påberåbt sig med henblik på at deltage i andre udbudsprocedurer inden for samme sektor eller i den tidligere jugoslaviske republik Makedonien. Sagsøgeren er derfor af den opfattelse, at vedkommende har fortabt muligheden for at deltage i 15 udbudsprocedurer. Henset til, at sagsøgeren på dette tidspunkt i gennemsnit blev tildelt en kontrakt ud af hver femte deltagelse i en udbudsprocedure, er sagsøgeren af den opfattelse, at denne har fortabt muligheden for at indgå tre aftaler svarende til aftalen om den omhandlede kontrakt. Sagsøgeren har således opgjort et beløb, som svarer til dette tab, svarende til tre gange den fortabte fortjeneste inden for rammerne af den omhandlede kontrakt, dvs. 480000 EUR, samtidig med at sagsøgerens tab midlertidigt blev fastsat til et lavere beløb, nemlig 330000 EUR.
178
Sagsøgeren er af den opfattelse, at den påberåbte fortabte mulighed af de samme grunde som dem, der er anført i præmis 157 ovenfor, er en direkte følge af den af Kommissionen begåede ulovlighed.
179
Kommissionen har i det væsentlige hævdet, at sagsøgeren ikke, således som denne har pligt til, har fremlagt afgørende beviser for det påberåbte tab og for, at der er en årsagsforbindelse mellem dette tab og den begåede ulovlighed.
180
Det bemærkes i den foreliggende sag, at sagsøgeren end ikke i det mindste tilnærmelsesvis har angivet omfanget af det tab, der reelt er knyttet til den fortabte mulighed for at indgå tillægsaftalerne til aftalen om den omhandlede kontrakt. Sagsøgerens påstand om erstatning for dette tab kan derfor ikke efterprøves af Retten i overensstemmelse med den retspraksis, der er henvist til i præmis 163 ovenfor.
181
Hvad angår det økonomiske tab, som svarer til den fortabte mulighed for at blive tildelt andre offentlige kontrakter, og som af sagsøgeren er opgjort til 330000 EUR, skal det bemærkes, at annullationen af proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt som følge af W3b-varslingen mod sagsøgeren i varslingssystemet uden tvivl har skadet sagsøgerens omdømme og dermed dennes kommercielle omdømme, såvel hos myndighederne i den tidligere jugoslaviske republik Makedonien som hos de tidligere medlemmer af konsortiet, der fik kendskab hertil. Denne annullation har endvidere medført, at sagsøgeren med sikkerhed fortabte muligheden for at påberåbe sig den omhandlede kontrakt som reference med henblik på at påvise sin tekniske og faglige kapacitet på det område, som er omfattet af den omhandlede kontrakt, inden for rammerne af andre udbudsprocedurer, som sagsøgeren ville have deltaget i eller ville have haft ønske om at deltage i.
182
Det fremgår imidlertid ikke – af en direkte årsagsforbindelse – af de konklusioner, der er blevet draget i nærværende doms præmis 181, at sagsøgeren har fortabt muligheden for at indgå tre andre aftaler, som kunne sidestilles med den omhandlede kontrakt, og følgelig ville have opnået fortjenester svarende til tre gange dem, som sagsøgeren forventede at opnå ved opfyldelse af sidstnævnte kontrakt, dvs. et beløb på 480000 EUR, som sagsøgeren har gjort gældende er opgjort til 330000 EUR.
183
Indledningsvis bemærkes, således som Kommissionen har anført, og således som sagsøgeren har anerkendt, at den omstændighed, at sidstnævnte var genstand for en W3b-varsling i varslingssystemet i perioden mellem juni 2010 og februar 2015, ikke var til hinder for, at sagsøgeren alene eller inden for rammerne af konsortiet indgik fem aftaler med Kommissionen i perioden mellem den 15. december 2010 og den 3. august 2015 vedrørende offentlige kontrakter finansieret af EU-midler – navnlig under Ipa-programmet – på andre områder end beskæftigelsesområdet, i nabolandene til den tidligere jugoslaviske republik Makedonien (Bosnien-Hercegovina, Montenegro, Albanien) og i Afrika til en samlet værdi af 3503955 EUR.
184
For så vidt som sagsøgeren har gjort gældende, at henvisning til den omhandlede kontrakt var afgørende for vedkommendes mulighed for at afgive bud i forbindelse med andre aftaler, skal det bemærkes, at sagsøgerens erklæringer om, at denne ikke havde erfaring på beskæftigelsesområdet, modsiges af de oplysninger, som fremgår af sagsøgerens hjemmeside, og som af Kommissionen er vedlagt sagsakterne, og hvoraf det fremgår, at sagsøgeren blandt sine arbejdsområder har angivet »beskæftigelse og arbejdsmarkedet«. Selv hvis det antages, at sagsøgeren – således som sagsøgeren har hævdet – ikke har nogen erfaring på dette område, var dette ikke til hinder for, at sagsøgeren ved oprettelse af et konsortium med andre virksomheder, som har denne erfaring, fik tildelt offentlige kontrakter i stil med den omhandlede kontrakt, således som det allerede er bemærket i præmis 167 ovenfor.
185
Hvad angår det af sagsøgeren hævdede om, at det efter annullationen af den omhandlede kontrakt var umuligt for sagsøgeren at samarbejde med andre virksomheder, særligt med de tidligere medlemmer af konsortiet, har sagsøgeren som påpeget af Kommissionen ikke fremlagt nogen oplysninger, som viser, at sagsøgeren for at kunne deltage i udbudsprocedurer på beskæftigelsesområdet eller i den tidligere jugoslaviske republik Makedonien havde kontaktet andre virksomheder med henblik på at danne et konsortium, hvilket disse så skulle have takket nej til. Sagsøgeren har desuden selv indrømmet, at vedkommende i egenskab af leder af et konsortium er blevet tildelt kontrakter på andre områder end beskæftigelsesområdet eller uden for den tidligere jugoslaviske republik Makedonien. Sagsøgerens anbringender herom er således ikke tilstrækkeligt underbyggede.
186
I den udstrækning sagsøgeren hævder at have fortabt muligheden for at blive tildelt andre offentlige kontrakter i den tidligere jugoslaviske republik Makedonien på grund af, at sagsøgerens renommé er blevet plettet hos myndigheder i landet, skal det, som Kommissionen med rette har fremhævet, ligeledes bemærkes, at sagsøgeren hverken har anført eller endog påvist, at denne havde afgivet bud med henblik på tildeling af en offentlig kontrakt, med hensyn til hvilken myndighederne i den tidligere jugoslaviske republik Makedonien var ordregivende myndighed. Under disse omstændigheder kan sagsøgeren ikke gøre gældende, at denne har fortabt en reel mulighed for at få tildelt disse kontrakter på grund af, at dennes renommé var blevet plettet hos myndighederne.
187
Endelig skal det bemærkes, at det evalueringsskema over det tab, som skyldes tabet af den omhandlede kontrakt, som fremgår af stævningen, indeholder rent hypotetiske oplysninger. Sagsøgeren har nemlig ikke nævnt nogen konkrete udbudsprocedurer, som denne skulle have deltaget i eller kunne have deltaget i, idet sagsøgeren af oplysningerne vedrørende dennes tidligere erfaring har nøjedes med at udlede antallet af de udbudsprocedurer, som sagsøgeren ville have kunnet deltage i, uden at fremlægge nogen beviser, der giver mulighed for at kontrollere oplysningernes nøjagtighed og relevans.
188
Det fremgår af de foregående betragtninger, at sagsøgeren hverken har påvist, at det økonomiske tab, som følger af den fortabte mulighed for at få tildelt andre offentlige kontrakter, har en reel og sikker karakter, eller at dette tab på en tilstrækkelig direkte måde skyldes den ulovlighed, der er konstateret i præmis 153 ovenfor, således forstået, at denne ulovlighed ville have været den afgørende årsag til dette tab.
189
Påstanden om erstatning, der er baseret på sagsøgerens fortabte mulighed for at få tildelt andre offentlige kontrakter, skal følgelig forkastes i det hele.
190
På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger tilpligtes Kommissionen at betale sagsøgeren et beløb på 20000 EUR i erstatning for det tab, som sagsøgeren har lidt, og øvrigt frifindes Kommissionen.
Sagsomkostninger
191
Det følger af procesreglementets artikel 134, stk. 2, at hvis der er flere tabende parter, træffer Retten afgørelse om sagsomkostningernes fordeling. Da alle parterne i den foreliggende sag har tabt på flere punkter, bør de pålægges at bære deres egne omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Første Afdeling):
1)
Europa-Kommissionen betaler et beløb på 20000 EUR til East West Consulting SPRL.
2)
I øvrigt frifindes Kommissionen.
3)
Hver part bærer sine egne omkostninger.
Pelikánová
Valančius
Öberg
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 14. december 2018.
Underskrifter
Indhold
Sagens faktiske omstændigheder
De faktiske omstændigheder forud for sagsanlægget
Faktiske omstændigheder, der er indtrådt efter sagsanlægget
Retsforhandlinger og parternes påstande
Retlige bemærkninger
Rettens kompetence til at træffe afgørelse i sagen
Formaliteten vedrørende de beviser, der er fremlagt i bilag C.1 – C.12 til replikken
Realiteten
Den retsstridige handling, som foreholdes Kommissionen
Hvorvidt der foreligger et tab, og om der er en årsagsforbindelse mellem dette tab og den af Kommissionen begåede ulovlighed
– Det tab, som skyldes tabet af den omhandlede kontrakt, og årsagsforbindelsen mellem dette tab og den ulovlighed, som Kommissionen har begået
– Det tab, som skyldes den fortabte mulighed for at blive tildelt andre offentlige kontrakter, og årsagsforbindelsen mellem dette tab og den af Kommissionen begåede ulovlighed
Sagsomkostninger
(
*1
) – Processprog: fransk.