62018CC0129
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 26. februar 2019 (
1
)
Sag C-129/18
SM
mod
Entry Clearance Officer, UK Visa Section
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Supreme Court of the United Kingdom (Det Forenede Kongeriges øverste domstol))
»Præjudiciel forelæggelse – unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område – direktiv 2004/38/EF – begrebet direkte efterkommer af en unionsborger – familiesammenføring – barn under værgemål på grundlag af den algeriske kafala-ordning – retten til et familieliv – beskyttelse af barnets tarv«
1.
To ægtefæller af fransk nationalitet, som er bosiddende i Det Forenede Kongerige, ansøgte myndighederne i dette land om indrejsegodkendelse som adoptivbarn for et algerisk barn, hvis anbringelse i pleje (recueil légal) var blevet tildelt ægtefællerne i Algeriet på grundlag af kafala-ordningen (
2
).
2.
Myndighederne i Det Forenede Kongerige gav afslag på ansøgningen, hvorefter barnet iværksatte de relevante retsmidler til prøvelse heraf, og i denne forbindelse har Supreme Court of the United Kingdom (Det Forenede Kongeriges øverste domstol) i korte træk ønsket oplyst, om barnet i medfør af direktiv 2004/38/EF (
3
) kan kvalificeres som »direkte efterkommer« af dem, der har taget hende i pleje på grundlag af kafala-ordningen. I bekræftende fald vil det lette hendes familiesammenføring i den medlemsstat, hvor disse er bosiddende.
I. Retsforskrifter
A.
Folkeretten
1. Konventionen om barnets rettigheder (
4
)
3.
Artikel 20 bestemmer:
»1.   Et barn, der midlertidigt eller konstant er afskåret fra sine familiemæssige omgivelser eller som af hensyn til sit eget bedste ikke kan tillades at forblive i disse omgivelser, har ret til særlig beskyttelse og bistand fra statens side.
2.   Deltagerstaterne skal i overensstemmelse med deres nationale ret sikre alternativ omsorg for et sådant barn.
3.   Sådan omsorg kan blandt andet omfatte anbringelse i pleje, [k]afalah efter islamisk ret, adoption eller om nødvendigt anbringelse i passende børneinstitutioner […]«
2. Haagerkonventionen af 29. marts 1993 (
5
)
4.
Der er i teksten ingen henvisning til kafala.
3. Haagerkonventionen af 19. oktober 1996 (
6
)
5.
Artikel 3 er affattet som følger:
»De i artikel 1 omhandlede foranstaltninger kan navnlig vedrøre:
[…]
e)
anbringelse af barnet hos en plejefamilie eller på en institution eller i et kafala-plejeforhold eller lignende plejeforhold
[…]«
6.
Artikel 33 bestemmer:
»1.   Hvis en myndighed, der har kompetence efter artikel 5 til 10, påtænker at anbringe barnet hos en plejefamilie eller på en institution eller i et kafala-plejeforhold eller lignende plejeforhold, og denne anbringelse eller dette plejeforhold skal iværksættes i en anden kontraherende stat, skal myndigheden forinden forelægge sagen for centralmyndigheden eller en anden kompetent myndighed i sidstnævnte stat. Den fremsender i dette øjemed en rapport om barnet med en begrundelse for den påtænkte anbringelse eller det påtænkte plejeforhold.
2.   Der kan i den stat, som fremsætter anmodningen, kun træffes afgørelse om anbringelse eller plejeforhold, hvis centralmyndigheden eller en anden kompetent myndighed i den stat, som anmodningen rettes til, har godkendt anbringelsen eller plejeforholdet under hensyntagen til barnets bedste.«
B.
EU-retten
1. Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (
7
)
7.
Det hedder i artikel 7:
»Enhver har ret til respekt for sit […] familieliv […]«
8.
Det fastsættes i artikel 24, stk. 2:
»I alle handlinger vedrørende børn, uanset om de udføres af offentlige myndigheder eller private institutioner, skal barnets tarv komme i første række.«
2. Direktiv 2004/38
9.
Artikel 2, nr. 2), litra c), har følgende ordlyd:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
2)
»familiemedlem«:
[…]
c)
direkte efterkommere samt direkte efterkommere af ægtefællen eller partneren som defineret i litra b), som ikke er fyldt 21 år, eller som forsørges af unionsborgeren.«
10.
Artikel 3 bestemmer:
»1.   Dette direktiv finder anvendelse på enhver unionsborger, der rejser til eller tager ophold i en anden medlemsstat end den, hvor vedkommende er statsborger, samt familiemedlemmer som defineret i artikel 2, nr. 2), der ledsager unionsborgeren eller slutter sig til denne.
2.   Uden at det berører de pågældendes personlige ret til fri bevægelighed og ophold og i overensstemmelse med den nationale lovgivning skal værtsmedlemsstaten lette indrejse og ophold for følgende personer:
a)
alle andre familiemedlemmer uanset nationalitet, der ikke er omfattet af bestemmelserne i artikel 2, nr. 2), hvis disse i det land, de ankommer fra, forsørges af eller hører til den unionsborgers husstand, der er hovedindehaveren af retten til ophold […]
[…]
Værtsmedlemsstaten foretager en grundig undersøgelse af de personlige omstændigheder og begrunder afslag på ansøgning om indrejse eller ophold over for de pågældende.«
11.
Artikel 7, stk. 2, er affattet som følger:
»Retten til ophold, jf. stk. 1, omfatter også familiemedlemmer til en unionsborger, der ikke er statsborgere i en medlemsstat, når disse ledsager eller slutter sig til unionsborgeren i værtsmedlemsstaten, og unionsborgeren opfylder betingelserne i stk. 1, litra a), b) eller c).«
12.
Det fastsættes i artikel 27:
»1.   Med forbehold af bestemmelserne i dette kapitel kan medlemsstaterne begrænse den frie bevægelighed og ophold for en unionsborger eller et familiemedlem uanset nationalitet af hensyn til den offentlige orden, sikkerhed eller sundhed. Der må ikke lægges økonomiske betragtninger til grund.
[…]«
13.
Artikel 35 foreskriver:
»Medlemsstaterne kan træffe de nødvendige foranstaltninger til at nægte, ophæve eller tilbagekalde rettigheder i henhold til dette direktiv, når der er tale om misbrug af rettigheder eller om svig, som f.eks. proformaægteskab. […]«
C.
Det Forenede Kongeriges ret
1. The Immigration Regulations 2006 (bekendtgørelse af 2006 om immigration) (
8
)
14.
Regulation 7 har følgende ordlyd:
»(1)   Med henblik på anvendelsen af disse Regulations og med forbehold af paragraph (2) betragtes følgende personer som familiemedlemmer til en anden person:
[…]
(b)
direkte efterkommere samt direkte efterkommere af ægtefællen eller den registrerede partner, som
(i)
ikke er fyldt 21 år, eller
(ii)
forsørges af den anden person eller af dennes ægtefælle eller registrerede partner
[…]«
15.
Regulation 8 foreskriver:
»(1)   I disse Regulations forstås ved »medlem af den udvidede familie« en person, der ikke er familiemedlem til en EØS-statsborger i henhold til regulation 7(1)(a), (b) eller (c), og som opfylder betingelserne i paragraph (2), (3), (4) eller (5).
[…]«
2. Adoption and Children Act 2002 (lov om adoption og børn af 2002) (
9
)
16.
I henhold til section 83 er det strafbart at føre et barn ind i Det Forenede Kongerige med henblik på adoption her eller efter at være blevet adopteret i et andet land, medmindre et britisk adoptionsbureau har foretaget en vurdering af adoptanternes egnethed til at adoptere.
17.
I section 66(1), opregnes de former for adoption, der anerkendes som sådan i henhold til lovgivningen i England og Wales. Kafala er ikke opført på denne liste.
D.
Algerisk ret
18.
Den algeriske familielovbog (herefter »familielovbogen«) indeholder følgende bestemmelser dels i bog I, kapitel V, under overskriften »Slægtskab«, i bog II, kapitel VII, under overskriften »Anbringelse i plejeforhold (kafala)«:
Artikel 46: »Adoption (tabanni) er forbudt i henhold til sharia og loven.«
Artikel 116: »Anbringelse i plejeforhold (kafala) er den frivillige indsats, hvor en person påtager sig at forsørge, opdrage og beskytte en mindreårig, på samme måde som en forælder ville have gjort over for sit eget barn. Det vedtages ved en retsakt.«
Artikel 117: »Aftalen om anbringelse i plejeforhold træffes for en dommer eller en notar med den mindreåriges samtykke, når denne har en far og en mor.«
Artikel 118: »Indehaveren af værgemålet (kafeel) skal være muslim, fornuftig, retskaffen samt være i stand til at forsørge plejebarnet (makful) og til at beskytte det.«
Artikel 119: »Plejebarnet kan have et kendt eller ukendt slægtskabsforhold.«
Artikel 120: »Plejebarnet skal opretholde sit oprindelige slægtskabsforhold, såfremt dets forældre kendes. I modsat fald finder familielovbogens artikel 64 anvendelse.«
Artikel 121: »Ved anbringelse i plejeforhold får rettighedshaveren tildelt værgemålet og får ret til de samme familie- og undervisningsydelser som ved et legitimt barn.«
Artikel 122: »Tildelingen af værgemålet sikrer, at plejebarnets formuegoder hidrørende fra arv, legat eller gave forvaltes ud fra barnets interesse.«
Artikel 123: »Indehaveren af værgemålet kan testamentere eller skænke op til en tredjedel af sine formuegoder til plejebarnet. Testamentariske dispositioner, som overstiger en tredjedel, er ugyldige og uden virkning, medmindre arvingerne giver deres samtykke hertil.«
Artikel 124: »Såfremt moren og faren eller én af disse ansøger om genindsættelse af plejebarnet under deres værgemål, tilkommer det barnet at beslutte, om det ønsker at vende hjem til sine forældre, såfremt det har en alder, hvor det er i stand til at træffe en velovervejet beslutning. Barnet kan ikke sendes tilbage uden tilladelse fra en dommer og under hensyntagen til barnets tarv, såfremt det ikke har en alder, hvor det er i stand til at træffe en velovervejet beslutning.«
Artikel 125: »Søgsmål vedrørende plejeforholdets ophør skal anlægges ved den retsinstans, der har godkendt det, efter forudgående underretning af det offentliges repræsentant […]«
II. De faktiske omstændigheder
19.
Der er i forelæggelsesafgørelsen (
10
) fremlagt følgende faktiske omstændigheder:
»–
Appellanten, SM, blev født i Algeriet den 27. juni 2010 […]. Hun er algerisk statsborger. Hendes mandlige værge, hr. M., er fransk statsborger af algerisk oprindelse, som har ret til tidsubegrænset ophold i Det Forenede Kongerige. Hendes kvindelige værge, fru M., er fransk statsborger af fødsel. De blev gift i Det Forenede Kongerige i 2001. Da de ikke selv kunne få børn ad naturlig vej, rejste de i 2009 til Algeriet for at blive undergivet en vurdering af deres egnethed til at blive værger i henhold til kafala-systemet. Dommeren ved First-tier Tribunal (ret i første instans, Det Forenede Kongerige) fastslog [i dom af 7. oktober 2013], at dette var »et valg, de havde truffet efter at have fået kendskab til, at det var lettere at opnå forældremyndigheden over et barn i Algeriet, end det ville være i Det Forenede Kongerige«.
–
Efter at være blevet vurderet som egnede i en procedure, som dommeren [ved First-tier Tribunal (ret i første instans)] beskrev som »begrænset«, blev de i juni 2010 underrettet om, at [SM] var blevet afstået efter fødslen, og de søgte om at blive værger for hende. Der var derefter en tremåneders venteperiode, hvor de biologiske forældre i henhold til algerisk ret havde mulighed for at få barnet tilbage.
–
Den 28. september 2010 traf det algeriske ministerium for national solidaritet og familie i provinsen Tizi Ouzou en afgørelse, hvorefter [SM], der på daværende tidspunkt var tre måneder, blev sat under værgemål hos dem.
–
Den 22. marts 2011 blev der under hensyntagen til en udtalelse fra det offentliges repræsentant udstedt en forældremyndighedserklæring, hvorved de fik tillagt forældremyndigheden over [SM] og overdraget forældreansvaret i henhold til algerisk ret. I henhold til erklæringen skulle de: »give det barn, de har fået i deres varetægt, en islamisk uddannelse, sikre hendes fysiske og moralske sundhed, opfylde hendes behov, sørge for, at hun bliver undervist, behandle hende som biologiske forældre, beskytte hende, forsvare hende for retsinstanser og påtage sig det civilretlige ansvar for skadelige handlinger«.
–
Erklæringen bemyndigede dem endvidere til at få familieydelser, tilskud og godtgørelser, som de kunne gøre behørigt krav på, underskrive alle administrative dokumenter og rejsedokumenter og rejse sammen med [SM] uden for Algeriet.
–
Den 3. maj 2011 traf retten i Tizi Ouzou en afgørelse, hvorefter [SM’s] efternavn, som det fremgik af hendes fødselsattest, blev ændret til ægteparret M.’s efternavn.
–
I oktober 2011 forlod hr. M. Algeriet og vendte tilbage til Det Forenede Kongerige for at genoptage sin beskæftigelse som kok. Fru M. forblev i Algeriet med [SM].
–
I januar 2012 ansøgte [SM] om et visum for at besøge Det Forenede Kongerige, hvilket hun blev meddelt afslag på. I maj 2012 søgte hun om indrejsegodkendelse som adoptivbarn til en EØS-statsborger i henhold til regulation 12(1), eller subsidiært regulation 12(2), i The Immigration Regulations 2006.
–
Entry Clearance Officer afslog dette på grundlag af, i) at da Algeriet ikke var part i Haagerkonventionen fra 1993 og ikke var anført i Adoption (Designation of Overseas Adoptions) Order 1973, der var gældende på daværende tidspunkt, var det algeriske værgemål ikke anerkendt som adoption i Det Forenede Kongeriges lovgivning, og ii) at der ikke var indgivet nogen ansøgning om international adoption i henhold til section 83 i Adoption and Children Act 2002.«
III. Procedurer i Det Forenede Kongerige (
11
)
20.
First-tier Tribunal (ret i første instans) forkastede det af SM anlagte søgsmål mod afgørelsen fra Entry Clearance Officer. Retten fandt, at SM ikke kunne anses for hverken et retligt eller et de facto-adoptivbarn. Hun var heller ikke omfattet af definitionerne af »familiemedlem«, »medlem af den udvidede familie« eller adoptivbarn til en EØS-statsborger i henhold til The Immigration Regulations 2006.
21.
I forbindelse med behandlingen af SM’s appel stadfæstede Upper Tribunal (appeldomstol, Det Forenede Kongerige) afgørelsen om, at barnet ikke var et »familiemedlem« i henhold til regulation 7 The Immigration Regulations 2006. Den gav imidlertid SM medhold i, at hun var omfattet af definitionen af »medlem af den udvidede familie« i henhold til regulation 8. Sagen blev derfor sendt tilbage til Secretary of State (minister), således at denne kunne udøve det skøn, der er tillagt ved regulation 12(2)(c).
22.
Court of Appeal (appeldomstol, Det Forenede Kongerige) gav Entry Clearance Officer medhold i dennes appel af afgørelsen fra Upper Tribunal (appeldomstol). Efter dens opfattelse var det egentlige spørgsmål ikke, om SM var et »familiemedlem« som omhandlet i regulation 7 eller et »medlem af den udvidede familie« i henhold til regulation 8 i The Immigration Regulations 2006, men derimod om hun kunne kvalificeres som »direkte efterkommer« som omhandlet i definitionen af »familiemedlem« i artikel 2, nr. 2), litra c), i direktiv 2004/38, eller subsidiært, om hun var omfattet af kategorien »alle andre familiemedlemmer […], hvis disse i det land, de ankommer fra, forsørges af eller hører til den unionsborgers husstand, der er hovedindehaveren af retten til ophold […]« i det nævnte direktivs artikel 3, stk. 2, litra a).
23.
Ifølge Court of Appeal (appeldomstol) tillader direktiv 2004/38 medlemsstaterne at begrænse de former for adoption, som de vil anerkende med henblik på anvendelsen af artikel 2, nr. 2), litra c). Da SM ikke var adopteret på en måde, der var anerkendt i Det Forenede Kongeriges lovgivning, kunne hun ikke være omfattet af denne artikel, mens hun derimod godt kunne være omfattet af artikel 3, stk. 2, litra a).
24.
Det blev iværksat appel af afgørelsen fra Court of Appeal (appeldomstol) Supreme Court (øverste domstol), som har forelagt Domstolen det præjudicielle spørgsmål.
IV. Det præjudicielle spørgsmål
25.
Supreme Court (øverste domstol) »er ikke i tvivl om«, at [SM] kan være omfattet af artikel 3, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/38, og har fremført en række betragtninger vedrørende bestemmelsens anvendelse på tvisten, som jeg vil gennemgå nedenfor.
26.
Den forelæggende ret har imidlertid bemærket, at den »ikke blot [kan] tage appellen til følge og genoprette afgørelsen fra Upper Tribunal (appeldomstol) på baggrund af, at SM’s tilfælde bør undersøges inden for rammerne af artikel 3, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/38, hvis hun i realiteten er omfattet af definitionen af »familiemedlem« i artikel 2, nr. 2), litra c), hvilket indebærer, at hun har den automatiske ret til indrejse og ophold, der er sikret ved direktiv 2004/38. Hvad forstås der så ved begrebet »direkte efterkommer« (
12
)?«
27.
Den har fastslået, at udtrykket omfatter blodsbeslægtede børn og børnebørn og andre blodsbeslægtede efterkommere i lige linje, men er usikker på, om det ligeledes kan omfatte ikke-blodsbeslægtede efterkommere. Den er under alle omstændigheder af den opfattelse, at udtrykket omfatter »de efterkommere, som er blevet lovligt adopteret i overensstemmelse med kravene i værtslandet«.
28.
Efter den forelæggende rets opfattelse er der imidlertid »grundlag for at formode, at det går videre end det«, hvilket den har baseret på følgende argumenter:
–
Ifølge punkt 2.1.2 i meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet og Rådet om retningslinjer for en bedre gennemførelse og anvendelse af direktiv 2004/38/EF (
13
)»[omfatter] begrebet slægtninge i op- og nedstigende linje adoptivforhold eller mindreårige i en permanent værges varetægt«. Eftersom SM er i ægteparret M.’s permanente varetægt som værger, vil hun være omfattet af det i nævnte meddelelse omhandlede begreb.
–
Begrebet »direkte efterkommer« kan ikke fortolkes i overensstemmelse med værtsmedlemsstatens nationale lovgivning, men er derimod et selvstændigt begreb, som skal fortolkes ensartet i hele Unionen (
14
).
–
»Hvis nogle medlemsstater anerkender [kafala]-børn som direkte efterkommere, mens andre ikke gør det, udgør dette klart hindringer for den frie bevægelighed for de unionsborgere, der har sådanne børn. Det medfører ligeledes forskelsbehandling af dem, som af religiøse eller kulturelle årsager ikke er i stand til at acceptere begrebet adoption, sådan som det forstås i Det Forenede Kongerige og en række andre europæiske lande, dvs. som en fuldstændig overdragelse af et barn fra én familie og slægtslinje til en anden« (
15
).
–
»Den omstændighed, at begrebet »direkte efterkommer« kan have en selvstændig betydning, indebærer ikke nødvendigvis, at det har en vid betydning.« Det kan derfor ikke anses for »acte clair«, at SM henføres under denne kategori (
16
).
29.
I denne forbindelse, og efter at have udtrykt bekymring for, at disse fortolkningsmæssige forskelle kan skabe muligheder for udnyttelse, misbrug og handel med børn eller føre til anbringelse i uegnede hjem, har Supreme Court (øverste domstol) besluttet at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Er et barn, som er sat under permanent juridisk værgemål hos en unionsborger eller unionsborgere på grundlag af [kafala] eller en tilsvarende ordning, der er fastsat i lovgivningen i den pågældendes oprindelsesland, en »direkte efterkommer« som omhandlet i artikel 2, nr. 2), litra c), i direktiv 2004/38?
2)
Kan andre bestemmelser i direktivet, særligt artikel 27 og 35, fortolkes således, at de er til hinder for, at børn, der er ofre for eller risikerer udnyttelse, misbrug eller menneskehandel, får tilladelse til indrejse?
3)
Har en medlemsstat ret til, inden den anerkender et barn, som ikke er efterkommer i lige linje til EØS-statsborgeren, som direkte efterkommer i henhold til artikel 2, nr. 2), litra c), at undersøge, om procedurerne for at sætte barnet under den pågældende EØS-statsborgers værgemål eller tillægge denne forældremyndighed over barnet gjorde det muligt at tage tilstrækkeligt hensyn til det pågældende barns tarv?«
V. Retsforhandlingerne ved Domstolen
30.
Forelæggelsesafgørelserne indgik til Domstolens Justitskontor den 19. februar 2018.
31.
Der er indgivet skriftlige indlæg af SM, Choram Children Legal Centre, Aire Centre, den tyske, den belgiske, den nederlandske, og Det Forenede Kongeriges regering samt Kommissionen. De deltog alle, med undtagelse af den tjekkiske og den polske regering, i retsmødet, som blev afholdt den 4. december 2018.
VI. Bedømmelse
A.
Indledende betragtning
32.
Tvistens omdrejningspunkt er, om begrebet »direkte efterkommer« (som er omfattet af det videre begreb »familiemedlemmer«) i artikel 2, nr. 2), litra c), i direktiv 2004/38 omfatter et barn, som er under en unionsborgers permanente værgemål på grundlag af kafala-ordningen (
17
).
33.
Når tvivlen er formuleret på denne måde, er det ikke muligt at foretage en generel og abstrakt besvarelse. Kafala er en familieretlig institution i visse muslimske lande, og dens udformning er ikke ensartet i alle disse lande. For at afgøre, om en makful (den mindreårige) kan anses for en »direkte efterkommer« af en mandlig eller kvindelig kafeel (de voksne, der har taget barnet i pleje), er det nødvendigt:
–
i første omgang at henholde sig til den civile lovgivning i barnets oprindelsesland (dvs. det land, der har tilladt anbringelsen)
–
at undersøge, om kafala inden for rammerne af denne lovgivning kan antage forskellige juridiske former, og i bekræftende fald at undersøge, hvilke retsvirkninger der er forbundet med den form, som den mandlige eller kvindelige kafeel har valgt med henblik på at tage sig af barnet, og
–
at efterprøve, om disse retsvirkninger omfatter skabelsen af et ægte slægtskab (forældre-barn-forhold) mellem den mandlige eller kvindelige kafeel og makful, som rækker videre end de bånd, der almindeligvis opstår i forbindelse med værgemålsforholdet. Såfremt dette ikke er tilfældet, er det nødvendigt at undersøge, om forholdet mellem den mandlige eller kvindelige kafeel og makful rent funktionelt kan sidestilles med en adoption.
34.
Med udgangspunkt i denne opstilling vil jeg begynde med at undersøge kafala i den form, hvori den er fastsat i algerisk ret og i de internationale tekster, og hvori den er blevet behandlet i Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols (Menneskerettighedsdomstolens) praksis, navnlig i forhold til adoption. Dernæst vil jeg undersøge, om det barn, der er anbragt i kafala, i lyset af de retsforskrifter, som regulerer hendes retlige stilling, kan kvalificeres som en direkte efterkommer af dem, der har taget hende i pleje, i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 2, nr. 2), litra c), i direktiv 2004/38. I denne forbindelse er det nødvendigt at foretage en fortolkning af sidstnævnte bestemmelse.
B.
Den retlige ordning kafala
1. Kafala i algerisk ret
35.
Som jeg tidligere har bemærket, findes der forskellige varianter af kafala, alt afhængig af hvilken retsorden der tages udgangspunkt i. Der lader imidlertid til at være enighed om, at kafala – som en fælles rettesnor – har rødder i koranen, hvorefter en kafeel alene kan være en muslim (
18
), der forpligter sig til at give makful en islamisk opdragelse (
19
).
36.
I Algeriet indebærer denne form for plejeforhold, at den mandlige eller kvindelige kafeel påtager sig at passe, opdrage og beskytte makful på samme måde, som en forælder ville have gjort over for sit eget barn (
20
). Den mandlige eller kvindelige kafeel påtager sig værgemålet over det pågældende mindreårige barn, uden at denne form for plejeforhold skaber slægtskabsbånd eller kan sidestilles med adoption (
21
), som udtrykkeligt er forbudt i det pågældende land (
22
).
37.
I Algeriet får makful ikke status af arving til dem, hos hvem vedkommende anbringes, om end disse ved gave eller legat kan overdrage formuegoder til denne, så længe det ikke overstiger en tredjedel af deres formue (
23
).
38.
Kafala er endvidere tidsbegrænset (det er alene mindreårige, der kan være makful) og kan tilbagekaldes, enten efter ansøgning fra de biologiske forældre, hvis sådanne findes, eller efter anmodning fra den mandlige eller kvindelige kafeel (
24
).
39.
For så vidt angår de proceduremæssige garantier for iværksættelsen heraf findes der ud over et privat kafala-plejeforhold, som oprettes for en islamisk notar (adul), og som ikke er behæftet med strikse regler, ligeledes et retligt kafala-plejeforhold, som iværksættes eller godkendes ved den kompetente domstol med deltagelse af det offentliges repræsentant efter forudgående erklæring om afståelse af den mindreårige. Det er den sidstnævnte procedure, der er fulgt i hovedsagen.
2. Kafala i de internationale tekster
40.
Konventionen om barnets rettigheder nævner udtrykkeligt »kafalah« i artikel 20 sammen med andre foranstaltninger til beskyttelse af mindreårige børn, der midlertidigt eller konstant er afskåret fra deres familiemæssige omgivelser eller som af hensyn til deres eget bedste ikke kan tillades at forblive i disse omgivelser.
41.
For nogle af de parter, der deltager i sagen (
25
), indebærer denne henvisning en anerkendelse af kafala som sidestillet med adoption, eftersom de begge er nævnt i samme bestemmelse. Jeg mener imidlertid, at artikel 20 i konventionen om barnets rettigheder nævner en vifte af foranstaltninger til beskyttelse af mindreårige børn, som ikke nødvendigvis er sammenlignelige. Følges ovennævnte ræsonnement, ville foranstaltningen ligeledes kunne sidestilles med anbringelse i pleje eller på børneinstitutioner. Endvidere understreger den særlige opmærksomhed, der rettes mod adoption i artikel 21, de særlige træk, der kendetegner denne foranstaltning til forskel fra de øvrige.
42.
SM har i sit skriftlige indlæg påberåbt sig »Retningslinjer for alternativ omsorg for børn« (herefter »retningslinjerne«) (
26
) som supplerende tekst til konventionen til støtte for sit argument om ligheden mellem adoption og kafala, som skulle kunne udledes af retningslinjernes punkt 2 (
27
).
43.
Efter min opfattelse er det imidlertid efter en fuldstændig gennemlæsning af retningslinjerne heller ikke muligt at konkludere, at kafala sidestilles med adoption heri. Der opstår den samme situation som ovenfor nævnt i forbindelse med artikel 20 i konventionen om barnets rettigheder: Konventionen og retningslinjerne begrænser sig til at opregne forskellige former for beskyttelsesforanstaltninger, der ikke nødvendigvis har identiske retsvirkninger, som passende instrumenter til at sikre anbringelsen af et barn i stabile familiemæssige omgivelser (
28
). Dette er kun naturligt, eftersom de to dokumenter er indbyrdes forbundne.
44.
Som tidligere nævnt omtales kafala ikke i Haagerkonventionen af 1993. Årsagen til den manglende omtale i et internationalt instrument, der regulerer adoption, skal netop findes i forskellene mellem dette retsinstitut og kafala.
45.
En af parterne har i retsmødet anført, at kafalas virkninger kan sidestilles med virkningerne af en simpel adoption (
29
), eftersom barnets oprindelige slægtskabsbånd i begge tilfælde forbliver uændrede. Det er korrekt, at Haagerkonventionen af 1993 åbner op for den mulighed, at det tidligere eksisterende retlige forældre-barn-forhold ikke brydes [artikel 26, stk. 1, litra c)], men det er ikke mindre korrekt – og dette er af væsentlig betydning – at det i samme artikel og stykke udtrykkeligt fastsættes, at »anerkendelse af en adoption indebærer anerkendelse af a) det retlige forældre-barn-forhold mellem barnet og dets adoptivforældre«.
46.
Haagerkonventionen af 1996 omhandler derimod andre foranstaltninger end adoption til beskyttelse af et barns person eller formue, herunder anbringelse af barnet hos en plejefamilie eller på en institution eller i et kafala-plejeforhold eller lignende plejeforhold. I henhold til artikel 4 er bl.a. fastlæggelse af forældre-barn-forhold og afgørelser om adoption ikke omfattet af konventionens anvendelsesområde.
47.
En gennemlæsning af disse to konventioner bekræfter dels, at adoption er den eneste beskyttelsesforanstaltning, som er blevet fundet værdig til specifikt at være genstand for et internationalt instrument, og dels, at ordningen herfor – når der er tale om internationale adoptioner – adskiller sig fra den ordning, der er gældende for de øvrige beskyttelsesforanstaltninger, såsom kafala, forældremyndighed, værgemål, samværgemål og anbringelse i pleje samt forvaltning eller bevarelse af barnets formue eller disponering herover.
48.
I den forklarende rapport til Haagerkonventionen af 1996 (Lagarde-rapporten) (
30
) findes angivelser, som kan lette forståelsen heraf:
–
Det angives, hvordan »konventionen fra 1961 [ (
31
)] [anvendte] udtrykket »beskyttesesforanstaltning« [measure of protection] uden at definere det. Delegationerne fra de stater, som ikke var parter i konventionen, havde ønsket, hvis ikke en definition, så i det mindste en opregning af de forhold, som disse foranstaltninger kunne vedrøre. Eftersom foranstaltningerne varierer mellem de forskellig lovgivninger, kan opregningen i denne artikel kun være eksempler«.
–
Navnlig i forbindelse med artikel 3, litra e), bemærkes det, at »[f]oranstaltninger med henblik på anbringelse af et barn i en plejefamilie eller i en institution er […] prototyper på beskyttelsesforanstaltninger og er tydeligvis omfattet af konventionen«.
–
»Kafala er ikke en adoption, som ville være forbudt i henhold til islamisk ret, og skaber ikke retsvirkninger i forælder-barn-forholdet. Et barn, som bliver genstand for foranstaltninger, bliver ikke medlem af kafilens familie og det er derfor, at kafala ikke er omfattet af konventionen af 29. maj 1993 om internationale adoptioner. Det er dog utvivlsomt en beskyttelsesforanstaltning, der som sådan er omfattet af anvendelsesområdet for en konvention om beskyttelse af børn.«
3. Kafala (i forhold til adoption) i Menneskerettighedsdomstolens praksis
49.
Menneskerettighedsdomstolen har i to domme taget stilling til de problemer, der er forbundet med kafala i forhold til adoption, set ud fra Den Europæiske Menneskerettighedskonventions (herefter »EMRK«) perspektiv.
50.
I den første dom fastslog den på grundlag af en retssammenlignende analyse, at »ingen stat sidestiller kafala med adoption, men kafala skaber, i fransk ret og i andre retsordener, retsvirkninger, der svarer til værgemål, samværgemål eller anbringelse med henblik på adoption« (
32
).
51.
Den erindrede i samme dom om, at EMRK’s artikel 8 hverken sikrer retten til at stifte familie eller retten til at adoptere, hvilket imidlertid ikke er ensbetydende med, at EMRK’s kontraherende stater ikke i bestemte tilfælde kan have en positiv forpligtelse til at tillade dannelsen og udviklingen af familiemæssige bånd i situationer, hvor der eksisterer en familierelation med et barn (
33
).
52.
Den fandt imidlertid ikke, at afvisningen af at sidestille kafala med en fuldstændig adoption udgør en krænkelse af retten til et familieliv, eftersom lovgivningen (i Frankrig) lemper det gældende forbud mod adoption i algerisk ret ved gradvist at fjerne dette forbud på grundlag af de objektive tegn på barnets integration i det franske samfund (
34
).
53.
I den anden dom (
35
) tog Menneskerettighedsdomstolen atter stilling til retten til et familieliv i EMRK’s artikel 8, idet den gjorde opmærksom på, at tilstedeværelsen af »de facto-familiebånd« kendetegner denne bestemmelses anvendelighed. I den konkrete situation, som den skulle tage stilling til, fandt Menneskerettighedsdomstolen, at tilstedeværelsen af et bånd baseret på kafala ikke adskiller sig fra familielivet i sin sædvanlige betydning, og at opretholdelsen af de oprindelige familiebånd ikke udelukker forekomsten af et familieliv sammen med andre personer (
36
).
54.
Menneskerettighedsdomstolen fandt imidlertid, at de belgiske myndigheders afvisning af at sidestille adoption med kafala ikke frarøvede sagsøgerne deres ret til anerkendelse af de bånd, der knyttede dem sammen ad andre veje (i det pågældende tilfælde gennem det belgiske retsinstitut »uofficielt værgemål«) (
37
).
4. Kafala og anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i henhold til EU-retten
55.
Til trods for dens parallelitet med Haagerkonventionen af 1996 er der i forordning, om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på området for familier og forældre-barn-forhold inden for Den Europæiske Union (
38
) ingen omtale af kafala (
39
).
56.
På trods af denne manglende omtale er jeg enig med generaladvokat Kokott i, at bestemmelserne i forordning nr. 2201/2003 kan fortolkes i lyset af bestemmelserne i Haagerkonventionen af 1996, til hvilket formål de ovennævnte forklaringer i Lagarde-rapporten kan fungere som nyttige retningslinjer (
40
).
57.
Ud fra denne forudsætning vil der være mulighed for, at et kafala-plejeforhold, som er blevet anerkendt af den retslige myndighed i en medlemsstat, ligeledes har virkning i en anden medlemsstat i henhold til forordning nr. 2201/2003, hvis artikel 1, stk. 2, henviser »til forældremyndighed og samværsret […], værgemål, samværgemål og lignende retsinstitutter […], udpegelse af en person eller myndighed, der skal tage sig af barnet eller barnets formue, og som skal repræsentere eller bistå barnet, samt fastlæggelse af en sådan person eller myndigheds opgaver«. Det samme vil derimod ikke være muligt i forbindelse med adoption, eftersom »afgørelser om adoption [og] adoptionsforberedende foranstaltninger« ikke er omfattet af den pågældende forordnings anvendelsesområde [artikel 1, stk. 3, litra b)].
C.
Begrebet direkte efterkommer i direktiv 2004/38 (det første præjudicielle spørgsmål)
1. Selvstændig fortolkning af begrebet
58.
Har udtrykket »direkte efterkommer«, som anvendes i artikel 2, nr. 2), litra c), i direktiv 2004/38, en selvstændig betydning i EU-retten? Dette er et af punkter, der er omtvistet mellem parterne i sagen (
41
).
59.
I henhold til fast retspraksis »følger det såvel af kravene om en ensartet anvendelse af EU-retten som af lighedsprincippet, at en bestemmelse i EU-retten, der ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes lovgivning med henblik på at fastlægge dens betydning og rækkevidde, normalt skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning i hele Den Europæiske Union« (
42
).
60.
Domstolen har bemærket, at denne fortolkning »skal søges under hensyntagen ikke alene til bestemmelsens ordlyd, men ligeledes til den sammenhæng, hvori bestemmelsen indgår, og det formål, som forfølges med den pågældende lovgivning« (
43
).
61.
Den sammenhæng, hvori direktiv 2004/38 anvender udtrykket »direkte efterkommer«, nemlig som en særlig underkategori af »familiemedlem«, foranlediger mig til at støtte en selvstændig fortolkning af dette begreb i EU-retten. Jeg vil faktisk mene, at dette bør være reglen, når det i en specifik bestemmelse, således som det er tilfældet her, bestemmes, at der »[i] dette direktiv forstås ved […]«.
62.
De definitioner, der følger efter denne overskrift, har således til formål at fastsætte, hvad der inden for en specifik EU-retlig ramme (i dette tilfælde direktiv 2004/38) »forstås« ved de pågældende udtryk. Medmindre der i definitionen henvises til medlemsstaternes lovgivning, er det en forudsætning for at kunne afgrænse det retsinstitut, der beskrives med det pågældende udtryk, at det bedømmes på baggrund af dets egentlige betydning i EU-retten.
63.
I artikel 2 i direktiv 2004/38 findes et eksempel på en udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes lovgivning: Sammen med ægtefælle [nr. 2), litra a)] nævnes »partner, med hvem en unionsborger har indgået et registreret partnerskab i medfør af en medlemsstats lovgivning« [nr. 2), litra b)]. Ud over sidstnævnte tilfælde kan de begreber, der er omhandlet i denne bestemmelse, som nævnt ikke gøres til genstand for en behandling efter national ret.
64.
Domstolens dom af 5. juni 2018 vedrørende begrebet »ægtefælle« (
44
) i artikel 2 i direktiv 2004/38 kan kaste lidt lys over den selvstændige fortolkning af begrebet, som kan overføres metodologisk på begrebet »direkte efterkommer«.
65.
Om end nævnte dom (til forskel fra forslaget til afgørelse, hvori generaladvokaten slog til lyd herfor) (
45
) ikke omtaler en selvstændig fortolkning, forholder det sig reelt således, at Domstolen når frem til samme resultat: Begrebet »ægtefælle« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 2004/38, har sine egne kendetegn (
46
), som en »medlemsstat ikke kan modsætte sig under påberåbelse af sin nationale lovgivning« (
47
) med henblik på ikke at anerkende en opholdsret, som er omfattet af direktivet.
66.
Anvendelsen af en retlig kategori, som er omhandlet i EU-lovgivningen, er imidlertid ikke ensbetydende med, at den ikke nødvendigvis kan have nogen tilknytning til de tilsvarende kategorier i medlemsstaternes lovgivning. Det er derfor nødvendigt at henholde sig til de love eller lovbøger, der regulerer familieretten i de enkelte medlemsstater (hvilket disse har kompetence til), med henblik på at afgøre, om deres retsinstitutter i et givent direktivs forstand stemmer overens med de retsinstitutter, der defineres i det pågældende direktiv.
2. Direkte efterkommer i henhold til direktiv 2004/38
67.
Vigtigheden af at fastlægge rækkevidden af dette begreb i direktiv 2004/38 bliver tydeliggjort, når der foretages en undersøgelse af konsekvenserne heraf for så vidt angår indrejse og ophold af børn, som på trods af, at de udgør en del af unionsborgernes familie (i bred forstand), ikke medregnes i denne kategori:
–
»Direkte efterkommere, som ikke er fyldt 21 år, eller som forsørges af unionsborgeren« får automatisk (
48
) ret til indrejse og ophold i den medlemsstat, hvor deres slægtninge i opstigende linje er bosiddende, når disse er unionsborgere.
–
De øvrige medlemmer af den udvidede familie, som er omfattet af artikel 3, stk. 2, i direktiv 2004/38, herunder børn, skal – forudsat at de opfylder bestemte krav (
49
) – underkastes en vurdering foretaget af værtsmedlemsstatens myndigheder. Alt afhængig af vurderingens resultat skal disse myndigheder: i) i overensstemmelse med den nationale lovgivning lette deres indrejse og ophold (
50
), ii) foretage en grundig undersøgelse af de personlige omstændigheder og iii) begrunde afslag på ansøgning om indrejse eller ophold (
51
).
68.
Som jeg allerede har nævnt, er den forelæggende ret ikke i tvivl om, at SM henhører under sidstnævnte kategori. Den har endvidere gjort Det Forenede Kongeriges myndigheder, der skal foretage vurderingen, opmærksomme på, at EU-retten (
52
) pålægger dem at lette barnets indrejse i Det Forenede Kongerige. Ikke mindst har den over for disse bemærket, at »i forbindelse med denne evaluering skal beslutningstagerne, hvad enten det er i Home Office (Indenrigsministeriet) eller i klagesystemet, også tage i betragtning, at formålet med direktivet er at forenkle og styrke retten til fri bevægelighed og ophold for alle unionsborgere, idet den frie bevægelighed er en af de grundlæggende friheder i det indre marked. At være nødt til at leve adskilt fra familiemedlemmer eller medlemmer af familien i videre forstand kan være en vigtig hindring for udøvelsen af denne frihed« (
53
).
69.
Den forelæggende ret stiller sig imidlertid ikke tilfreds med denne mulighed og ønsker derfor at få oplyst, om et forhold, som er skabt på grundlag af kafala, i SM’s tilfælde kan sidestilles med et adoptivforhold. I bekræftende fald vil SM have den i artikel 2, nr. 2), litra c), i direktiv 2004/38 omhandlede status, som sikrer en øget beskyttelse af familielivet og en øget sikring af hensynet til barnets tarv.
70.
Jeg tager udgangspunkt i den forudsætning (hvilken der efter min opfattelse ikke kan herske tvivl om), at begrebet direkte efterkommere i direktiv 2004/38 omfatter såvel biologiske børn som adoptivbørn. Ud fra et retligt perspektiv indebærer adoption et forældre-barn-forhold i enhver henseende.
71.
En gennemgang af de mest relevante EU-retlige forskrifter på dette område bekræfter denne påstand. Således udvider direktiv 2003/86/EF (
54
) i forbindelse med fastsættelsen af »betingelserne for udøvelsen af retten til familiesammenføring for tredjelandsstatsborgere, der har lovligt ophold på medlemsstaternes område«, denne ret til – på nærmere bestemte betingelser – at omfatte:
»–
mindreårige børn af referencepersonen og dennes ægtefælle, herunder børn, der er adopteret i overensstemmelse med en afgørelse truffet af den kompetente myndighed i den pågældende medlemsstat […]
–
mindreårige børn, herunder adoptivbørn, af referencepersonen, hvis referencepersonen har forældremyndigheden og har forsørgerpligt over for børnene […]
–
mindreårige børn, herunder adoptivbørn, af ægtefællen, hvis ægtefællen har forældremyndigheden og har forsørgerpligt over for børnene. […]« (
55
).
72.
På tilsvarende vis kvalificerer direktiv 2011/95/EU (
56
) i artikel 2, litra j), »mindreårige børn af par som omhandlet i første led eller af personen med international beskyttelse, såfremt børnene er ugifte, uanset om de efter national ret er født i eller uden for ægteskab eller er adopteret«, som familiemedlemmer til ansøgeren om international beskyttelse. Denne definition er gentaget i artikel 2, litra g), i forordning (EU) nr. 604/2013 (
57
).
73.
Omtalen af direkte efterkommere i andre EU-retlige forskrifter sker ved at henvise til enten direktiv 2004/38 (
58
) eller den enkelte medlemsstats lovgivning (
59
).
74.
På denne baggrund står det klart, at såfremt kafala kan kvalificeres som en form for adoption, kan makful i kraft af sin status som adoptivbarn blive »direkte efterkommer« af dem, hos hvem vedkommende anbringes.
75.
Til støtte for denne sidestilling har den forelæggende ret, med tilslutning fra nogle af parterne i den præjudicielle sag (
60
), henvist til ovennævnte meddelelse fra Kommissionen (
61
).
76.
I denne meddelelses punkt 2.1.2, som omhandler »familiemedlemmer i direkte linje« (
62
), sidestilles adoptivforhold i virkeligheden med de forhold, hvor mindreårige er i en permanent værges varetægt. Såfremt dette kriterium anvendes, vil SM, for så vidt som hun er en mindreårig i varetægt hos det ægtepar, hos hvem hun er blevet anbragt, kunne anses for disses adoptivbarn.
77.
Efter min opfattelse er denne sidestilling imidlertid ikke i overensstemmelse med en korrekt fortolkning af artikel 2, nr. 2), litra c), i direktiv 2004/38. Endvidere er det næsten unødigt at erindre om, at meddelelsen ikke har normativ karakter.
78.
Efter min opfattelse indebærer en »permanent værges varetægt« ikke, at den mindreårige bliver en direkte efterkommer af sin værge (ved adoption). Der er flere grunde, der taler imod denne sammenligning, såvel i abstrakt forstand som i det konkrete tilfælde med SM, som er underlagt kafala efter algerisk ret.
79.
Ud fra et abstrakt perspektiv kan værgeforholdet ikke sidestilles med et forældre-barn-forhold. Endvidere kan et forældre-barn-forhold (biologisk eller adoptivt) eksistere side om side med et værgemål, som er tildelt en anden person end forældrene (biologiske eller adoptiv). Som den tyske regering har anført, forudsætter en sådan sidestilling nødvendigvis en fuldkommen retlig lighed.
80.
Anskues spørgsmålet ud fra tilknytningens beståen, selv hvis der ses bort fra indholdet heraf, er værgemålet (og dermed også kafala) et retsinstitut af tidsbegrænset karakter, og dermed ikke permanent, eftersom det alene er gældende, så længe barnet er mindreårigt. Derimod er forældre-barn-forholdet uudsletteligt, selv i forbindelse med en simpel adoption.
81.
Endvidere fremgår det af sidste punktum i punkt 2.1.2 i Kommissionens meddelelse, at de nationale myndigheder kan anmode om dokumentation for det påståede slægtskabsforhold, hvilket alene kan finde sted i forbindelse med den forudgående vurdering, der er omhandlet i artikel 3, stk. 2, i direktiv 2004/38. Denne vurdering kan imidlertid ikke udvides til at omfatte »direkte efterkommere«.
82.
Hvis der således ses bort fra Kommissionens meddelelse, er det min opfattelse, at det væsentlige træk, der adskiller adoption fra kafala, netop er slægtskabsbåndet. Mens kafala ikke skaber slægtskabsbånd, er dette altid tilfældet ved adoption, selv i dens mest forenklede form, nemlig simpel adoption.
83.
Der drages den samme konklusion, når der foretages en undersøgelse af de forskellige internationale instrumenter, der er nævnt ovenfor (
63
), og som regulerer dels adoption og dels beskyttelsesordninger for mindreårige som kafala, uden at dette på noget tidspunkt har givet anledning til en sidestilling heraf.
84.
Det er endvidere nødvendigt at have for øje, at de strenge kontrolmekanismer i forbindelse med internationale adoptioner, som er fastsat i Haagerkonventionen af 1993 med henblik på at sikre hensynet til barnets tarv, let ville kunne omgås (
64
), hvis det blev antaget, at adoption omfattede en form for værgemål, som, netop fordi det ikke har de samme virkninger som adoption, indledes af en national procedure uden samme garantier (eller sågar uden overhovedet at kræve de offentlige myndigheders mellemkomst, således som det er tilfældet med de kafala-plejeforhold, der iværksættes for en islamisk notar [adul]).
85.
Ovenstående har særlig betydning, når det tages i betragtning, at Algeriet ikke har tiltrådt nogen af Haag-konventionerne, hvorfor landet ikke er underlagt internationale regler om indførelse af mekanismer til kontrol og sikring af foranstaltningerne til beskyttelse af børn, uanset om det drejer sig om anbringelse i pleje på grundlag af kafala-ordningen eller om en hvilken som helst anden tilsvarende ordning.
86.
Det skal bemærkes, at algerisk ret, i henhold til hvilken SM blev anbragt i kafala, tillader denne form for anbringelse, samtidig med at den forbyder adoption af makful, hvorfor den således er til hinder for den påståede sidestilling. Dette forbud gælder ikke alene, når den mindreårige har et kendt slægtskabsforhold og dermed opretholder sit forældre-barn-forhold til sine slægtninge i opstigende linje, men også i de øvrige tilfælde. Den mandlige eller kvindelige kafeel tildeles alene værgemålet over makful, og kafala indebærer ikke, at sidstnævnte bliver en direkte efterkommer af disse. Jeg kan derfor – hvor gerne jeg end ville – ikke se, hvordan det skulle være muligt at argumentere for, at SM er en direkte efterkommer af dem, hos hvem hun er anbragt i pleje, i kraft af at hun skulle være adopteret (
65
).
87.
Dette udelukker ikke, at den mandlige eller kvindelige kafeel efter iværksættelsen af kafala kan beslutte at adoptere makful, såfremt de finder det formålstjenligt, og det pågældende lands retsorden tillader dette. Denne løsning er blevet indført i visse medlemsstater (
66
) og muliggør efter min opfattelse, at den makful, som sidenhen adopteres (dvs. ved en international adoption i henhold til Haagerkonventionen af 1993), kan opnå status som direkte efterkommer af sine adoptivforældre og i denne egenskab kan indrejse og tage ophold i den medlemsstat, hvor disse har deres bopæl.
88.
Gennemgangen af de forskellige EU-retlige forskrifter, der er nævnt ovenfor, hvori udtrykket »familiemedlemmer« anvendes, og som omhandler børn, bekræfter, at begrebet »direkte efterkommer« ikke kan udvides mere end til adoptivbørn, og dermed ikke kan omfatte børn, som er under juridisk værgemål hos dem, der er udpeget som værger.
3. Betydningen af retten til et familieliv og af barnets tarv for fortolkningen af begrebet direkte efterkommer i direktiv 2004/38
89.
Den (foreløbige) konklusion, som jeg er nået frem til i de foregående punkter, er nødt til at være i overensstemmelse med de rettigheder og principper, der er beskyttet i chartret. Det kan således tænkes, at den fortolkning, som jeg foreslår, er for formalistisk, og at kravet om, at respekten for retten til et familieliv og hensynet til barnets tarv »skal komme i første række« (jf. chartrets artikel 7 og artikel 24, stk. 2,), indebærer, at kafala og adoption skal sidestilles.
90.
I forbindelse med den igangværende analyse vil det være formålstjenligt atter at henvise til de to domme fra Menneskerettighedsdomstolen (
67
), hvori EMRK’s artikel 8 (vedrørende retten til et familieliv) er blevet fortolket i forbindelse med, at myndighederne i to kontraherende medlemsstater i den nævnte konvention havde afvist at sidestille det forhold, der opstår på grundlag af kafala, med et adoptionsforhold.
a) Kafala og beskyttelsen af familielivet
91.
Direktiv 2004/38 fastsætter to metoder, hvorved et barn, som ikke er unionsborger, kan indrejse og tage ophold i en medlemsstat sammen med de personer, med hvem vedkommende har et »familieliv«. Forskellen ligger i, at opretholdelsen af familielivet i henhold til artikel 2, nr. 2), litra c) (direkte efterkommere), sker automatisk (
68
), mens artikel 3, stk. 2, kræver, at der foretages en forudgående undersøgelse af omstændighederne.
92.
I den foreliggende sag ansøgte SM myndighederne i Det Forenede Kongerige om »indrejsegodkendelse som adoptivbarn til en EØS-statsborger« (
69
). Ses der bort fra benævnelsen som adoptivbarn, vil ansøgningen om indrejse og ophold imidlertid kunne godkendes under henvisning til det retsmiddel, der er fastsat i artikel 3, stk. 2, i direktiv 2004/38 for andre »familiemedlemmer«, således som den forelæggende ret har medgivet. Endvidere levner den forelæggende rets betragtninger, som er gengivet ovenfor, ikke myndighederne i Det Forenede Kongerige mange muligheder for at nægte SM retten til indrejse og ophold i Det Forenede Kongerige med henblik på at nyde familielivet med de unionsborgere, i hvis pleje hun er anbragt.
93.
Jeg kan derfor ikke se, hvorfor afvisningen af én løsning (vedrørende direkte efterkommere) skulle udgøre en hindring for udviklingen af familielivet, når alternativet (meddelelse af opholdstilladelse underlagt en kontrol af, at SM forsørges af eller hører til den unionsborgers husstand, der er hovedindehaveren af retten til ophold) ikke hindrer barnet i at opnå en faktisk retlig beskyttelse af samme familieliv.
94.
Det er ganske vist sandt, at der er færre vanskeligheder forbundet med den automatiske anerkendelse i artikel 2, nr. 2), i direktiv 2004/38. Såfremt denne anerkendelse – ud fra det i denne sag relevante perspektiv – i dette tilfælde fjerner de (efter min opfattelse uovervindelige) fortolkningsmæssige vanskeligheder, som jeg har gjort rede for, og barnet samtidig tilbydes en mekanisme som den i nævnte direktivs artikel 3, stk. 2, fastsatte, er der imidlertid ingen tvivl om, at retten til et familieliv respekteres.
95.
Menneskerettighedsdomstolen nåede frem til et tilsvarende resultat i de ovennævnte sager. I dommen i sagen Chbihi m.fl. mod Belgien (
70
), hvori der henvises til dommen i sagen Harroudj mod Frankrig (
71
), fastslog den, at »bestemmelsen i artikel 8 sikrer hverken retten til at stifte familie eller til at adoptere […] Dette udelukker imidlertid ikke, at stater, der er parter i konventionen, under visse betingelser alligevel kan have en positiv forpligtelse til sikre mulighed for skabelse og udvikling af familiemæssige bånd«. Den tilføjede, at »i henhold til de principper, som kan udledes af Menneskerettighedsdomstolens parksis, skal staten, når det er godtgjort, at der foreligger familiemæssige bånd med et barn, handle på en sådan made, at dette barn kan udvikle sig, og yde en retsbeskyttelse, der gør det muligt for barnet at integrere sig i sin familie«.
96.
I den pågældende sag, hvis sammenfald med den foreliggende sag er ubestrideligt, blev det godtaget, at en kafala-ordning, som var behørigt iværksat (i Marokko), skabte et retligt bånd mellem kafeelerne og makful. Eftersom dette retsinstitut ikke findes i Belgien, udgjorde ansøgningen om adoption i dette land en ny retlig situation. Menneskerettighedsdomstolen bemærkede, at »der skal tages hensyn til en rimelig afvejning af de konkurrerede interesser hos individet og samfundet som sådan«, og at »staten råder over et vist skøn« (
72
). På denne baggrund tilkom det Menneskerettighedsdomstolen »i første omgang at efterprøve, om de belgiske domstoles beslutninger om at give afslag på adoption var til hinder for den korrekte udvikling af de familiemæssige bånd mellem barnet og de personer, hos hvem barnet er anbragt på grundlag af kafala« (
73
).
97.
Menneskerettighedsdomstolen konkluderede, at »afslaget på adoption ikke var til hinder for en anerkendelse af det bånd, der knyttede sagsøgerne sammen. Faktisk tilbød den belgiske lovgivning sagsøgerne en anden mulighed for at opnå retlig beskyttelse af deres familieliv. Det drejede sig om ordningen med uofficielt værgemål, hvis formål til en vis grad kunne sidestilles med kafala […] (
74
), og som giver voksne mennesker mulighed for at få anerkendt deres forpligtelse til at pleje og opdrage en mindreårig« (
75
).
b) Kafala og hensynet til barnets tarv
98.
Hensynet til barnets tarv skal i henhold til chartrets artikel 24, stk. 2, »komme i første række« i forbindelse med de beslutninger, som offentlige myndigheder eller private institutioner træffer, når de udsteder retsakter vedrørende børn.
99.
Når retsakter vedrørende beskyttelse af et barn, der er blevet forladt af sine biologiske forældre, oprindeligt er blevet udstedt i et tredjeland (Algeriet), således som det er tilfældet i den foreliggende sag, og deres virkning ønskes udvidet til en EU-medlemsstat (Det Forenede Kongerige), skal den af myndighederne i oprindelsesstaten og værtsmedlemsstaten udøvede kontrol tage hensyn til det pågældende barns tarv, om end uden at tilsidesætte de bestemmelser i EU-retten, som giver mulighed for at foretage denne vurdering.
100.
Vurderingen af barnets tarv har to facetter: den, der vedrører realiteten (som af logiske årsager afhænger af omstændighederne ved barnets situation), og den, der vedrører procedurerne for vurderingen heraf.
101.
For så vidt angår realiteten opfylder anbringelsen i familiepleje kravene om beskyttelse af barnets tarv, således som Domstolen har fastslået: »Den kontinuerlige og langvarige integration i en plejeforælders hjem og familie af børn, som på grund af deres vanskelige familiesituation er særligt sårbare, udgør en egnet foranstaltning med henblik på at understøtte barnets tarv, således som fastsat i artikel 24 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder« (
76
).
102.
For så vidt angår de proceduremæssige aspekter vil jeg her nøjes med at erindre om, hvordan disse vurderingsprocedurers væsentlige træk beskrives i konventionsinstrumenterne til anerkendelse af adoptions- og forældre-barn-forhold – når disse indeholder internationale tilknytningselementer – og i selve EU-retten.
103.
I forbindelse med disse konventionsinstrumenter er det, netop for at sikre, at der bliver taget hensyn til barnets tarv, formålstjenligt at fremhæve, at:
–
Haagerkonventionen af 1993 i forbindelse med reguleringen af international adoption indfører en dobbelt kontrolprocedure, hvor myndighederne i såvel oprindelseslandet som i modtagerlandet er involveret (
77
)
–
artikel 33 i Haagerkonventionen af 1996 ligeledes indfører en dobbelt mekanisme, idet det heri bestemmes, at »[h]vis en myndighed, der har kompetence efter artikel 5 til 10, påtænker at anbringe barnet hos en plejefamilie eller på en institution eller i et kafala-plejeforhold eller lignende plejeforhold, og denne anbringelse eller dette plejeforhold skal iværksættes i en anden kontraherende stat, skal myndigheden forinden forelægge sagen for centralmyndigheden eller en anden kompetent myndighed i sidstnævnte stat« (
78
).
104.
Ud fra et tilsvarende perspektiv, blot inden for rammerne af de EU-retlige forskrifter om, hvornår en anbringelse, der har fundet sted i en medlemsstat, bør have virkning i en anden medlemsstat, indfører artikel 56 i forordning nr. 2201/2003 en kontrolprocedure, hvor begge medlemsstaters myndigheder er involveret (
79
).
105.
Jeg nævner disse bestemmelser for at fremhæve et karakteristisk træk ved hensynet til barnets tarv i tilfælde som i den foreliggende sag, dvs. hvor vurderingen heraf tilkommer myndighederne i de to medlemsstater, som er involveret i proceduren, og som dermed pålægges at udøve en forudgående kontrol.
106.
Inden for rammerne af direktiv 2004/38 kan denne garanti imidlertid kun opretholdes ved at anvende det retsmiddel, der er fastsat i artikel 3, stk. 2, idet denne bestemmelse skaber passende retlige rammer, som sikrer, at beskyttelsen af barnet får reel virkning inden for Unionen, samtidig med at den forener de oprindelige formål med værgemålsordningen (kafala) med retten til et familieliv.
107.
Såfremt den automatiske anerkendelse i artikel 2, nr. 2), i direktiv 2004/38 blev godtaget, ville der derimod kun være tale om en efterfølgende kontrol, endda med et paradoksalt resultat: En anbringelse i pleje under kafala-ordningen vedtaget i en stat som Algeriet, der ikke har tiltrådt Haagerkonventionen af 1996, ville få direkte virkning (uden at myndighederne i værtsstaten ville have mulighed for at foretage en forudgående vurdering af hensynet til barnets tarv), mens afgørelser fra de kontraherende stater i den nævnte konvention ville skulle godkendes af myndighederne i bestemmelsesstaten.
108.
Kort sagt indebærer kravet om, at hensynet til barnets tarv »skal komme i første række«, under omstændigheder som dem, der er omhandlet i den foreliggende sag, at vurderingen heraf i hvert enkelt tilfælde skal foretages i overensstemmelse med en anden forudgående vurderingsprocedure end den, der finder anvendelse i forbindelse med direkte efterkommere (
80
).
D.
Det andet præjudicielle spørgsmål
109.
Den forelæggende ret skal tage stilling til, om direktiv 2004/38, navnlig artikel 27 og 35, gør det muligt at give afslag på indrejse for børn, som er i pleje på grundlag af kafala-ordningen, hvis de er ofre for eller risikerer udnyttelse, misbrug eller menneskehandel.
110.
I henhold til artikel 27 i direktiv 2004/38 er det tilladt at begrænse den frie bevægelighed og ophold for et familiemedlem til en unionsborger, eller for selve unionsborgeren, »af hensyn til den offentlige orden, sikkerhed eller sundhed«.
111.
For så vidt som SM i sin egenskab af makful i den foreliggende sag kan kvalificeres som medlem af den udvidede familie til de ægtefæller (unionsborgere), hos hvem hun er anbragt i pleje, er der i princippet intet til hinder for, at artikel 27 kan finde anvendelse. Det samme vil være tilfældet med de pågældende ægtefæller, som er unionsborgere, og hvis frie bevægelighed og ophold således kan begrænses af hensyn til den offentlige orden, sikkerhed eller sundhed (
81
).
112.
Der er imidlertid ingen oplysninger i forelæggelsesafgørelsen, som kan kaste lys over, hvilke hensyn til den offentlige orden, sikkerhed eller sundhed der vil kunne påberåbes i den foreliggende sag (
82
). Den forelæggende ret har henvist til »børn, der er eller kunne blive ofre for udnyttelse, misbrug eller menneskehandel« (
83
), men såfremt der måtte foreligge sådanne grunde, ville det snarere være gerningsmændene til denne alvorlige adfærd (og ikke deres ofre, når der er tale om mindreårige som SM), der ville kunne få frataget deres ret til fri bevægelighed og ophold i Det Forenede Kongerige (
84
).
113.
I henhold til artikel 35 i direktiv 2004/38 kan medlemsstaterne »nægte, ophæve eller tilbagekalde rettigheder i henhold til dette direktiv, når der er tale om misbrug af rettigheder eller om svig […]«. Omfanget af denne beføjelse er meget vid: Den omfatter såvel forudgående foranstaltninger (nægtelse af retten) som senere foranstaltninger (ophævelse eller tilbagekaldelse af tidligere anerkendte rettigheder). Det er i begge tilfælde tilstrækkeligt, at der foreligger misbrug af rettigheder eller svig, så længe dette er blevet konstateret efter en individuel vurdering i det enkelte tilfælde (
85
).
114.
Selv når bestemmelsen nævner »proformaægteskaber« som et konkret eksempel på misbrug eller svig, udelukker den ikke andre tilfælde. Således sidestilles disse fiktive ægteskaber i 28. betragtning til direktiv 2004/38 med »andre former for forhold, der indgås udelukkende for at kunne udøve retten til fri bevægelighed og til ophold«.
115.
Som anført af Aire Center (
86
), kan de former for udnyttelse af børn, som er omhandlet i direktiv 2011/36 (
87
), henføres under kategorien misbrug. Fænomenet menneskehandel omfatter forskellige former for udnyttelse, hvoraf nogle – såfremt de involverer børn – kan muliggøres ved illegal adoption (
88
).
116.
Barnets anbringelse i pleje vil være svigagtigt, hvis den reelle hensigt hermed er – forklædt som den retlige ordning kafala – at overføre barnet fra et land til et andet med det formål at udsætte det for »seksuel udnyttelse, tvangsarbejde eller tvangstjenester, herunder tiggeri, slaveri og slaverilignende forhold, trældom samt udnyttelse af strafbare handlinger og fjernelse af organer« (
89
).
117.
Under disse omstændigheder har myndighederne i modtagerlandet beføjelse til at gribe ind over for misbrug eller svig ved at træffe de »nødvendige foranstaltninger« som omhandlet i artikel 35 i direktiv 2004/38. Ligesom det er tilfældet med samme direktivs artikel 27, er der ingen elementer i forelæggelsesafgørelsen, som kan lægges til grund for en iværksættelse af sådanne foranstaltninger i SM’s tilfælde.
E.
Medlemsstatens kontrol af proceduren, hvorved barnet blev sat under værgemål, eller der blev tillagt forældremyndighed
118.
Den forelæggende ret ønsker i korte træk oplyst, om myndighederne i Det Forenede Kongerige, forud for deres anerkendelse af et barn, der befinder sig i samme situation som SM, »som direkte efterkommer i henhold til artikel 2, nr. 2), litra c)«, i direktiv 2004/38, kan undersøge (enquire), om »procedurerne for at sætte barnet under […] værgemål eller tillægge […] forældremyndighed over barnet gjorde det muligt at tage tilstrækkeligt hensyn til det pågældende barns tarv«.
119.
Da den forudsætning, hvorpå dette spørgsmål hviler, efter min opfattelse ikke er til stede i tilfældet med SM, der ikke kan kvalificeres som direkte efterkommer i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i den nævnte bestemmelse, er det ikke tvingende nødvendigt at besvare dette spørgsmål.
120.
Ikke nok med det vil det, såfremt det godtages, at SM har status som direkte efterkommer i kraft af de familiemæssige bånd, der er forbundet med kafala, og at hendes indrejse i en medlemsstat derfor bør være omfattet af den automatiske anerkendelse, der gælder for disse i henhold til artikel 2, nr. 2), litra c), i direktiv 2004/38, ikke være muligt at gennemføre den undersøgelse, hvorom den forelæggende ret er i tvivl.
121.
Derimod er denne forespørgsel mulig, såfremt ordningen i artikel 3, stk. 2, i direktiv 2004/38 godtages som middel til at lette barnets indrejse og ophold i Det Forenede Kongerige, og hun gives lov til at nyde familielivet i selskab med de unionsborgere, hos hvem hun er blevet anbragt i pleje.
122.
Når der foretages »en grundig undersøgelse af [familiemedlemmernes] personlige omstændigheder«, således som det er fastsat i den nævnte bestemmelses sidste afsnit, skal de kompetente myndigheder i Det Forenede Kongerige således lade barnets tarv »komme i første række«. Uden at det er nødvendigt at gentage, hvad jeg allerede har gjort rede for vedrørende barnets tarv under behandlingen af det første spørgsmål (
90
), omfatter denne hensyntagen bl.a. en undersøgelse af de materielle og proceduremæssige omstændigheder, hvorunder barnet er blevet anbragt i pleje.
VII. Forslag til afgørelse
123.
På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen svarer Supreme Court of the United Kingdom (Det Forenede Kongeriges øverste domstol) på følgende måde:
»1)
Artikel 2, nr. 2), litra c), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/38/EF af 29. april 2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, om ændring af forordning (EF) nr. 1612/68 og om ophævelse af direktiv 64/221/EØF, 68/360/EØF, 72/194/EØF, 73/148/EØF, 75/34/EØF, 75/35/EØF, 90/364/EØF, 90/365/EØF og 93/96/EØF skal fortolkes således, at et barn, som alene er sat under juridisk værgemål i overensstemmelse med det i Republikken Algeriet gældende retsinstitut recueil légal (kafala), ikke kan kvalificeres som en »direkte efterkommer« af en unionsborger.
Det pågældende barn kan imidlertid kvalificeres som et »andet familiemedlem«, såfremt de øvrige betingelser er opfyldt, og efter forudgående gennemførelse af den i artikel 3, stk. 2, i direktiv 2004/38 fastsatte procedure, idet værtsmedlemsstaten i overensstemmelse med den nationale lovgivning skal lette barnets indrejse og ophold i den pågældende medlemsstat efter at have foretaget en afvejning af beskyttelsen af familielivet og hensynet til barnets tarv.
2)
Artikel 27 og 35 i direktiv 2004/38 kan anvendes i et hvilket som helst af de tilfælde, der er nævnt i det pågældende direktiv, såfremt det kan begrundes i hensynet til henholdsvis den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed, samt i tilfælde af misbrug af rettigheder eller svig.
3)
Ved anvendelse af artikel 3, stk. 2, i direktiv 2004/38 kan myndighederne i værtsmedlemsstaten undersøge, hvorvidt procedurerne for at sætte barnet under værgemål eller tillægge forældremyndighed over barnet gjorde det muligt at tage tilstrækkeligt hensyn til det pågældende barns tarv.«
(
1
) – Originalsprog: spansk.
(
2
) – For så vidt angår beskrivelsen af denne ordning henvises til punkt 35-39.
(
3
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 29.4.2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, om ændring af forordning (EF) nr. 1612/68 og om ophævelse af direktiv 64/221/EØF, 68/360/EØF, 72/194/EØF, 73/148/EØF, 75/34/EØF, 75/35/EØF, 90/364/EØF, 90/365/EØF og 93/96/EØF (EUT 2004, L 158, s. 77).
(
4
) – FN-konventionen af 20.11.1989.
(
5
) – Konvention om beskyttelse af børn og om samarbejde med hensyn til internationale adoptioner (herefter »Haagerkonventionen af 1993«).
(
6
) – Konvention om retternes kompetence, lovvalg, anerkendelse, fuldbyrdelse og samarbejde vedrørende forældremyndighed og foranstaltninger til beskyttelse af mindreårige (herefter »Haagerkonventionen af 1996«).
(
7
) – EUT 2000, C 364, s. 1.
(
8
) – SI 2006/1003.
(
9
) – 2002 c. 38.
(
10
) – Præmis 11-15.
(
11
) – Jf. forelæggelsesafgørelsens præmis 14 og 15.
(
12
) – Forelæggelsesafgørelsens præmis 22.
(
13
) – KOM(2009) 313 endelig (herefter »meddelelsen«).
(
14
) – Til støtte for denne opfattelse har den forelæggende ret henvist til generaladvokat Wathelets forslag til afgørelse Coman (C-673/16, EU:C:2018:2, punkt 32) og generaladvokat Bots forslag til afgørelse Rahman m.fl. (C-83/11, EU:C:2012:174).
(
15
) – Forelæggelsesafgørelsens præmis 27, sidste afsnit.
(
16
) – Ibidem.
(
17
) – Den forelæggende ret henviser ganske vist til »[kafala] eller en tilsvarende ordning, der er fastsat i lovgivningen i den pågældendes oprindelsesland«, men eftersom den ikke giver nogen yderligere oplysninger om sidstnævnte ordning, vil jeg begrænse mig til en analyse af kafala, som er den eneste anbringelsesordning, der er anvendt i denne sag.
(
18
) – Familielovbogens artikel 118.
(
19
) – Således fremgår det af retsakten om SM’s anbringelse i pleje (forelæggelsesafgørelsens præmis 12).
(
20
) – Familielovbogens artikel 116.
(
21
) – De islamiske retssystemer udspringer af princippet om opretholdelse af slægtskabsbånd og forbud mod adoption, som således er forbudt i størstedelen (men ikke samtlige) af de muslimske lande. I de skriftlige indlæg fra Aire Centre og SM redegøres der for forskellene i de enkelte landes regler (i punkt 51 og 65).
(
22
) – Familielovbogens artikel 46.
(
23
) – Familielovbogens artikel 123.
(
24
) – Familielovbogens artikel 124 og 125.
(
25
) – Aire Centre, SM og Choram Children Legal Centre.
(
26
) – FN’s Generalforsamling, 64. samling, 24.2.2010 (A/RES/64/142). De har til formål at fremme anvendelsen af konventionen om barnets rettigheder (punkt 1).
(
27
) – Formålet er »[a]t støtte foranstaltninger til bevare børn i eller genindsætte dem i deres familie, eller hvis dette ikke er muligt, at finde en anden passende og permanent løsning, herunder adoption og kafala efter islamisk ret«.
(
28
) – Ifølge retningslinjernes punkt [123], under overskriften »Placering i institution«, drejer det sig om at sikre en stabil anbringelse af det mindreårige barn i alternative familiemæssige omgivelser. I punkt 151 vedrørende »anbringelse i pleje af et barn, der allerede befinder sig i udlandet«, sidestilles kafala med anbringelse i pleje med henblik på adoption. I punkt [161], som omhandler »pleje i nødsituationer« og i situationer, hvor genindsættelse i familien ikke er mulig, anbefales det at søge »stabile og vedvarende løsninger, såsom adoption eller kafala efter islamisk ret«, om end der tilføjes andre »løsninger på lang sigt […], såsom familiepleje eller passende placering i pleje, herunder børnehjem eller andre former for overvågede boliger«.
(
29
) – I de lande, der tillader disse, indebærer simple eller ufuldstændige adoptioner almindeligvis, at slægtskabsbåndet til den tidligere familie opretholdes, uanset om der findes et forhold af denne art mellem adoptivforældrene og det adopterede barn.
(
30
) – Tekst vedtaget af Haagerkonferencen om International Privatret på sin 18. samling, Paris, 15.1.1997.
(
31
) – https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=39
(
32
) – Menneskerettighedsdomstolens dom af 4.10.2012, Harroudj mod Frankrig (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109, § 48), hvori det i punkt 21 anførte gentages: »Af de 22 kontraherende stater, for hvilke der er foretaget en retssammenlignende analyse […], sidestiller ingen af dem en kafala, der er fastsat i udlandet, med adoption. I sager, hvor de nationale retter har anerkendt virkningerne af en kafala, der er fastsat i udlandet, har de altid sidestillet den med værgemål, samværgemål eller anbringelse med henblik på adoption.«
(
33
) – Ibidem, præmis 41.
(
34
) – Ibidem, præmis 46-52.
(
35
) – Dom af 16.12.2014, Chbihi Loudoudi mod Belgien (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510).
(
36
) – Ibidem, §§ 78 og 79.
(
37
) – Ibidem, §§ 101 og 102.
(
38
) – Rådets forordning (EF) nr. 2201/2003 af 27.11.2003 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1347/2000 (EUT 2003, L 338, s. 1).
(
39
) – Ved fastsættelsen af forordningens anvendelsesområde i artikel 1 nævnes forældreansvar med henvisning til forældremyndighed og samværsret, værgemål, samværgemål og lignende retsinstitutter, udpegelse af en person eller myndighed, der skal tage sig af barnet eller barnets formue, og som skal repræsentere eller bistå barnet, samt fastlæggelse af en sådan person eller myndigheds opgaver, anbringelse af barnet hos en plejefamilie eller på en institution samt foranstaltninger til beskyttelse af barnet i tilknytning til forvaltning eller bevarelse af barnets formue eller disponering herover. I umiddelbar forlængelse heraf udelukker den spørgsmål vedrørende forældre-barn-forhold og adoption fra sit anvendelsesområde, på samme måde som det er tilfældet i Haagerkonventionen af 1996.
(
40
) – Stillingtagen Health Service Executive (C-92/12 PPU, EU:C:2012:177, punkt 17): »[Lagarde-rapporten] kan i forbindelse med en fortolkning med udgangspunkt i forordning nr. 2201/2003’s tilblivelseshistorie og en systematisk fortolkning anses for vejledende ved fortolkningen af de relevante bestemmelser i forordningen. Forordningens bestemmelser om forældremyndighed beror nemlig på forarbejderne til Haagerkonventionen og svarer i vidt omfang til denne konvention, således også med hensyn til de bestemmelser vedrørende anvendelsesområdet, der her skal fortolkes. Disse bestemmelser i forordningen og de tilsvarende bestemmelser i konventionen bør desuden derfor i videst muligt omfang fortolkes på samme måde, således at der ikke opstår forskellige resultater, afhængig af om der er tale om en sag med tilknytning til en anden medlemsstat eller til et tredjeland.«
(
41
) – Mens den polske og Det Forenede Kongeriges regering er af den opfattelse, at medlemsstaterne har enekompetence til at definere dette begreb, er de øvrige deltagere i parterne af den opfattelse, at det skal fortolkes selvstændigt for hele Unionen.
(
42
) – Dom af 18.10.2016, Nikiforidis (C-135/15, EU:C:2016:774, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis). Den polske regering har fremhævet anvendelsen af adverbiet »normalt« i den nævnte retspraksis, men den har ikke forklaret, hvorfor anvendelsen af denne generelle regel skulle udelukkes i det foreliggende tilfælde til trods for, at den nævnte bestemmelse i direktiv 2004/38 ikke udtrykkeligt henviser til national ret.
(
43
) – Dom af 27.9.2017, Nintendo (C-24/16 og C-25/16, EU:C:2017:724, præmis 70 og den deri nævnte retspraksis). Generaladvokaterne Bot og Wathelet har i forbindelse med direktiv 2004/38 henvist til denne tilgang i deres forslag til afgørelse i henholdsvis Rahman m.fl. (C-83/11, EU:C:2012:174, punkt 39) og Coman m.fl. (C-673/16, EU:C:2018:2, punkt 34 og 35).
(
44
) – Coman m.fl. (C-673/16, EU:C:2018:385).
(
45
) – Generaladvokat Whatelets forslag til afgørelse Coman m.fl. (C-673/16, EU:C:2012:174, punkt 33-42).
(
46
) – Dom af 5.6.2018, Coman m.fl. (C-673/16, EU:C:2018:385, præmis 35): »[Det skal] indledningsvis fremhæves, at begrebet »ægtefælle« som omhandlet i direktiv 2004/38 er neutralt med hensyn til køn og derfor kan omfatte en ægtefælle af samme køn som den pågældende unionsborger.«
(
47
) – Ibidem, præmis 36.
(
48
) – Udtrykket automatisk bør præciseres, eftersom det af artikel 10 i direktiv 2004/38 fremgår, at »[r]etten til ophold for unionsborgeres familiemedlemmer, der ikke er statsborgere i en medlemsstat, fastslås ved udstedelse af et dokument »opholdskort for familiemedlem til en unionsborger««. Denne udstedelse er betinget af forevisning af dokumenter, der bl.a. »attesterer, at der består en familiemæssig tilknytning eller et registreret partnerskab«, og »i de tilfælde, der er omhandlet i artikel 2, nr. 2), litra c) [direkte efterkommere] og d), dokumentation for, at de dér omhandlede betingelser er opfyldt«.
(
49
) – Herunder kravet om, at vedkommende forsørges af eller hører til den unionsborgers husstand, der er hovedindehaveren af retten til ophold, hvilket er tilfældet i den foreliggende sag.
(
50
) – Artikel 3, stk. 2, første afsnit, i direktiv 2004/38. Tredjelandsstatsborgere, som tilhører den udvidede familie, opnår således en fordel som følge af deres familiemæssige tilknytning til unionsborgere, hvorfor medlemsstaterne (om end ikke ubetinget) skal lette deres indrejse og ophold.
(
51
) – Artikel 3, stk. 2, sidste afsnit, i direktiv 2004/38.
(
52
) – »Selv om artikel 3, stk. 2, i direktiv 2004/38 […] ikke forpligter medlemsstaterne til at anerkende en ret til indrejse og ophold for personer, der i bred forstand er familiemedlemmer, der forsørges af en unionsborger, forholder det sig – som det fremgår af brugen af formen præsens indikativ, »skal lette«, i nævnte artikel 3, stk. 2 – ikke desto mindre således, at denne bestemmelse forpligter medlemsstaterne til at give ansøgninger indgivet af personer, der står i et særligt afhængighedsforhold til en unionsborger, en vis fortrinsret i forhold til ansøgninger om indrejse og ophold fra andre tredjelandsstatsborgere.« Dom af 5.9.2012, Rahman m.fl. (C-83/11, EU:C:2012:519, præmis 21).
(
53
) – Forelæggelsesafgørelsens præmis 21.
(
54
) – Rådets direktiv af 22.9.2003 om ret til familiesammenføring (EUT 2003, L 251, s. 12).
(
55
) – Artikel 4, stk. 1, litra b), c) og d), i direktiv 2003/86 (min fremhævelse).
(
56
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 13.12.2011 om fastsættelse af standarder for anerkendelse af tredjelandsstatsborgere eller statsløse som personer med international beskyttelse, for en ensartet status for flygtninge eller for personer, der er berettiget til subsidiær beskyttelse, og for indholdet af en sådan beskyttelse (EUT 2011, L 337, s. 9).
(
57
) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 26.6.2013 om fastsættelse af kriterier og procedurer til afgørelse af, hvilken medlemsstat der er ansvarlig for behandlingen af en ansøgning om international beskyttelse, der er indgivet af en tredjelandsstatsborger eller en statsløs i en af medlemsstaterne (EUT 2013, L 180, s. 31).
(
58
) – Dette er tilfældet i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1931/2006 af 20.12.2006 om fastsættelse af regler for lokal grænsetrafik ved medlemsstaternes ydre landgrænser og om ændring af Schengen-konventionen (EUT 2006, L 405, s. 1), artikel 3, stk. 4, litra i), Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/399 af 9.3.2016 om en EU-kodeks for personers grænsepassage (Schengengrænsekodeks) (EUT 2016, L 77, s. 1), artikel 2, stk. 5, litra a), og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2016/801 af 11.5.2016 om betingelserne for tredjelandsstatsborgeres indrejse og ophold med henblik på forskning, studier, praktik, volontørtjeneste, elevudvekslingsprogrammer eller uddannelsesprojekter, og au pair-ansættelse (EUT 2016, L 132, s. 21), artikel 3, nr. 24).
(
59
) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 883/2004 af 29.4.2004 om koordinering af de sociale sikringsordninger (EUT 2004, L 166, s. 1), artikel 1, litra i).
(
60
) – Aire Centre, Choram Children Legal Centre, SM og Kommissionen.
(
61
) – Punkt 28.
(
62
) – »Med forbehold af spørgsmål vedrørende anerkendelse af nationale myndigheders afgørelser omfatter begrebet slægtninge i op- og nedstigende linje adoptivforhold eller mindreårige i en permanent værges varetægt. Plejebørn, samt plejeforældre, som har midlertidig forældremyndighed, kan have rettigheder i henhold til direktivet afhængig af graden af tilknytning i det pågældende tilfælde. Der er ingen begrænsninger med hensyn til graden af slægtskab. Nationale myndigheder kan anmode om dokumentation for det påståede slægtskabsforhold« (min fremhævelse).
(
63
) – Punkt 40-48 i dette forslag til afgørelse.
(
64
) – Det Forenede Kongeriges regering (punkt 52 ff. i dens skriftlige indlæg) og den tyske regering (punkt 32 ff. i dens skriftlige indlæg) har udtalt sig i denne retning.
(
65
) – I punkt 56 i sit skriftlige indlæg har SM (dvs. hendes retlige repræsentanter) anført, at »det ville være forkasteligt, hvis hr. og fru M. ikke overholdt (eller det forventedes, at de ikke ville overholde) det løfte, som de har afgivet over for den algeriske domstol, om at give SM en islamisk opdragelse, og i stedet adopterede hende i overensstemmelse med Haagerkonventionen [af 1993], hvilket er forbudt ved lov i Algeriet«.
(
66
) – I Frankrigs tilfælde fandt Menneskerettighedsdomstolen, at lovvalgsreglen i civillovbogens artikel 370-3 (»adoption af en udenlandsk mindreårig kan ikke godkendes, hvis barnets nationale lovgivning forbyder dette retsinstitut, medmindre den mindreårige er født og har sit sædvanlige opholdssted i Frankrig«), hvis anvendelse på de algeriske makfuler var til hinder for disses adoption i Frankrig som følge af det gældende forbud i Algeriet, kunne åbne op for muligheden for adoption, når den mindreårige havde opnået fransk statsborgerskab. Jf. dom af 4.10.2012, Harroudj mod Frankrig (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109, § 51).
(
67
) – Dom af 4.10.2012, Harroudj mod Frankrig (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109), og af 16.12.2014, Chbihi m.fl. mod Belgien (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510).
(
68
) – Med den i fodnote 48 nævnte nuancering.
(
69
) – Forelæggelsesafgørelsens præmis 13.
(
70
) – Dom af 16.12.2014 (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510, § 89).
(
71
) – Dom af 4.10.2012 (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109).
(
72
) – Dom af 16.12.2014 (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510), § 92.
(
73
) – Ibidem, § 93.
(
74
) – Menneskerettighedsdomstolen henviste til §§ 64 og 65 i samme dom, hvori den beskrev ordningen med uofficielt værgemål ved hjælp af en gengivelse af artikel 475a i den belgiske civillovbog: »Når en person over 25 år forpligter sig til at tage vare på et umyndigt barn, opdrage dette og gøre det i stand til at kunne tjene til livets ophold, kan vedkommende blive dets uofficielle værge ved en aftale med dem, hvis samtykke er påkrævet for at adoptere en mindreårig.«
(
75
) – Ibidem, § 102.
(
76
) – Dom af 20.11.2018, Sindicatul Familia Constanţa m.fl. (C-147/17, EU:C:2018:926, præmis 71). Sagen omhandlede et rumænsk retsinstitut, som »har til formål at integrere et barn, der er anbragt hos en plejeforælder, vedvarende og for en lang periode i dennes hjem og familie« (præmis 62). En anbringelse af denne art svarer indholdsmæssigt til kafala for så vidt angår omsorgen for barnet.
(
77
) – Artikel 4 og 5 samt artikel 14 ff.
(
78
) – Det tilføjes i stk. 2, at »[d]er kan i den stat, som fremsætter anmodningen, kun træffes afgørelse om anbringelse eller plejeforhold, hvis centralmyndigheden eller en anden kompetent myndighed i den stat, som anmodningen rettes til, har godkendt anbringelsen eller plejeforholdet under hensyntagen til barnets bedste«. Samarbejdet mellem myndighederne i de forskellige medlemsstater er af afgørende betydning, eftersom det i forbindelse med den generelle regel om, at foranstaltninger, der træffes af myndighederne i en kontraherende stat, skal anerkendes som en følge af loven, bl.a. er tilladt at give afslag, hvis proceduren i artikel 33 ikke er blevet fulgt (jf. artikel 23 i Haagerkonventionen af 1996).
(
79
) – »Forordningens artikel 56, stk. 2, har som sit formål for det første at sætte den kompetente myndighed i den anmodede stat i stand til at meddele eller nægte sin godkendelse til den eventuelle modtagelse af det omhandlede barn og for det andet at gøre det muligt for retterne i den anmodende medlemsstat at sikre, inden de træffer afgørelse om anbringelse af et barn i en institution, at der er truffet foranstaltninger i den anmodede stat med henblik på anbringelse i denne stat. […] [A]nbringelsen [skal] være godkendt af den kompetente myndighed i den anmodede medlemsstat, før retten i den anmodende medlemsstat træffer afgørelse om anbringelse. Den obligatoriske karakter af godkendelsen fremhæves af den omstændighed, at forordningens artikel 23, litra g), bestemmer, at en retsafgørelse om forældreansvar ikke kan anerkendes, såfremt den i artikel 56 angivne procedure ikke er blevet fulgt.« Dom af 26.4.2012, Health Service Executive (C-92/12 PPU, EU:C:2012:255, præmis 80 og 81).
(
80
) – Når direkte efterkommere adopteres, har kontrollen af hensynet til barnets tarv allerede fundet sted – under iagttagelse af de processuelle regler, således at adoptionen opnår gyldighed – inden for rammerne af det pågældende lands lovgivning (eller, såfremt der er tale om international adoption, inden for rammerne af Haagerkonventionen af 1993).
(
81
) – Denne begrænsning af den frie bevægelighed og ophold er naturligvis betinget af, at de strenge krav, der er blevet fastsat i Domstolens praksis, opfyldes.
(
82
) – Dette er ikke ensbetydende med, at det præjudicielle spørgsmål skal afvises, således som nogle af parterne har anført, eftersom det alene er den forelæggende ret, som er i stand til at bedømme, om tvistens faktiske omstændigheder har tilknytning til genstanden for det pågældende spørgsmål.
(
83
) – Forelæggelsesafgørelsens præmis 30.
(
84
) – 23. betragtning til direktiv 2004/38 henviser til proportionalitetsprincippet i forbindelse med anvendelsen af udsendelsesforanstaltningen, idet der skal tages hensyn til »graden af de pågældende personers integration, varigheden af deres ophold i værtsmedlemsstaten, deres alder, helbredstilstand, familiemæssige og økonomiske situation samt deres tilknytning til oprindelseslandet«.
(
85
) – Jf. dom af 18.12.2014, McCarthy (C-202/13, EU:C:2014:2450, præmis 43-58), angående garantier og begrænsninger i forbindelse med anvendelsen af artikel 35 i direktiv 2004/38.
(
86
) – Punkt 76 og 77 i dens skriftlige indlæg.
(
87
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 5.4.2011 om forebyggelse og bekæmpelse af menneskehandel og beskyttelse af ofrene herfor, og om erstatning af Rådets rammeafgørelse 2002/629/RIA (EUT 2011, L 101, s. 1).
(
88
) – »Ulovlig adoption« og »tvangsægteskab« nævnes i 11. betragtning til direktiv 2011/36.
(
89
) – Det er disse ikke-udtømmende former for udnyttelse, der nævnes i artikel 2, stk. 3, i direktiv 2011/36.
(
90
) – Punkt 58-108 i dette forslag til afgørelse.