62010CJ0348_BG
Страни по делото
Основания за решението
Диспозитив
Страни по делото
По дело C‑348/10
с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Augstākās tiesas Senāts (Латвия) с акт от 2 юли 2010 г., постъпил в Съда на 9 юли 2010 г., в рамките на производство по дело
Norma-A SIA,
Dekom SIA
срещу
Latgales plānošanas reģions, правоприемник на Ludzas novada dome,
СЪДЪТ (втори състав),
състоящ се от: г‑н J. N. Cunha Rodrigues (докладчик), председател на състав, г‑н U. Lõhmus, г‑н A. Rosas, г‑н A. Ó Caoimh и г‑н Ал. Арабаджиев, съдии,
генерален адвокат: г‑н P. Cruz Villalón,
секретар: г‑жа C. Strömholm, администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 18 май 2011 г.,
като има предвид становищата, представени:
– за Norma-A SIA, от г‑жа L. Krastiņa и адв. I. Azanda, advokāte,
– за Latgales plānošanas reģions, правоприемник на Ludzas novada dome, от г‑жа J. Pļuta,
– за латвийското правителство, от г‑жа M. Borkoveca и г‑жа K. Krasovska, в качеството на представители,
– за австрийското правителство, от г‑н M. Fruhmann, в качеството на представител,
– за Европейската комисия, от г‑н C. Zadra и г‑н A. Sauka, в качеството на представители,
след като изслуша заключението на генералния адвокат, представено в съдебното заседание от 7 юли 2011 г.,
постанови настоящото
Решение
Основания за решението
1. Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 1, параграф 3, буква б) от Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (ОВ L 134, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 3, поправка в ОВ L 182, 10 юли 2008 г., стр. 169) и на член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13/ЕИО на Съвета от 25 февруари 1992 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно прилагането на правилата на Общността по възлагане на обществени поръчки на субекти, извършващи дейност във водния, енергийния, транспортния и телекомуникационния сектор (ОВ L 76, стр. 14; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 43), изменена с Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 г. (ОВ L 335, стр. 31; наричана по-нататък „Директива 92/13“).
2. Запитването е отправено в рамките на спор между Norma-A SIA и Dekom SIA, от една страна, и Latgales plānošanas reģions, правоприемник на Ludzas novada dome [(регионален съвет на Ludza (Латвия)] по повод на предоставянето на Ludzas autotransporta uzņēmums SIA на „концесия“ за обществени автобусни транспортни услуги, обслужващи града и областта Ludza.
Правна уредба
Правна уредба на Съюза
3. Съгласно член 1, параграф 2, букви а) и г) и параграф 3, буква б) от Директива 2004/17:
„2. а)	„поръчки за доставки, строителство и услуги“ са писмени договори с определен паричен интерес, сключени между един или повече възложители, посочени в член 2, параграф 2 и един или повече изпълнители на строителство, доставки или услуги.
[…]
г) „поръчки за услуги“ са поръчки, различни от поръчките за строителство или поръчките за доставки, които имат за обект предоставянето на услуги, посочени в приложение XVII.
[…]
3. […]
б) „Концесия за услуги“ е договор от същия вид като поръчка за услуги с изключение на факта, че насрещната престация за предоставянето на услугите се състои или единствено в правото да се експлоатира услугата, или в това право заедно с плащане“.
4. Член 2 от посочената директива гласи:
„1. За целите на настоящата директива:
а) „Възлагащи органи“ са държавата, регионалните или местните органи, публичноправните организации или асоциации от един или няколко такива органа или една или няколко публичноправни организации.
[…]
2. Настоящата директива се прилага към възложителите, които:
а) са възлагащи органи или публични предприятия и които извършват една от дейностите, посочени в членове 3—7;
[…]“.
5. Член 5 от Директива 2004/17 предвижда:
„1. Настоящата директива се прилага към дейности, свързани с предоставянето или експлоатирането на мрежи, които обслужват обществеността в областта на железопътния транспорт, автоматизирани транспортни системи, трамвайния, тролейбусния, автобусния транспорт или въжени линии.
[…]
2. Настоящата директива не се прилага за образувания, които предоставят обществени автобусни транспортни услуги, които са изключени от приложното поле на Директива 93/38/ЕИО съгласно член 2, параграф 4 от нея“.
6. Член 1, параграф 2, буква а) и параграф 4 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116, поправка в ОВ L 182, 10 юли 2008 г., стр. 282) предвижда:
„2. а)	„Обществени поръчки“ са писмени договори с определен паричен интерес, сключени между един или повече икономически оператори и един или повече възлагащи органи, с [предмет] изпълнение на строителство, доставяне на стоки или предоставяне на услуги по смисъла на настоящата директива.
[…]
4. „Концесия за услуги“ е договор от същия вид като обществена поръчка за услуги с изключение на факта, че насрещната престация за предоставянето на услугите се състои или единствено в правото да се експлоатира услугата, или в това право заедно с плащане“.
7. Съгласно член 1, параграф 1 от Директива 92/13:
„Настоящата директива се прилага за поръчките, посочени в Директива 2004/17 […], освен ако такива поръчки не са изключени от приложното поле на директивата съгласно член 5, параграф 2, членове 18—26, членове 29 и 30 или член 62 от същата директива.
[…]“.
8. Член 2г, параграф 1 от Директива 92/13 гласи:
„1. Държавите членки гарантират, че [дадена поръчка се обявява] за недействителна от преразглеждащ орган, независим от възложителя, или че [недействителността на посочената поръчка] е резултат от решението на такъв преразглеждащ орган в следните случаи:
[…]
б) в случай на нарушение на член 1, параграф 5, член 2, параграф 3 или член 2а, параграф 2 от настоящата директива, ако това нарушение е лишило търсещия преразглеждане оферент от възможността да търси преддоговорна правна защита, когато това нарушение е съчетано с нарушение на Директива 2004/17[…], ако това нарушение е засегнало възможността поръчката да бъде спечелена от търсещия преразглеждане оферент;
[…]“.
9. Съгласно член 2е, параграф 1, буква б) от Директива 92/13:
„1. Държавите членки могат да предвидят, че молбата за преразглеждане в съответствие с член 2г, параграф 1 трябва да бъде подадена:
[…]
б) и във всички случаи преди изтичането на най-малко шест месеца, считано от деня, следващ датата на сключване на договора“.
10. Член 3, параграф 1 от Директива 2007/66, която добавя в Директива 92/13 разпоредбите, посочени в точки 7—9 от настоящото решение, гласи:
„Държавите членки въвеждат в сила законовите, подзаконовите и административните разпоредби, необходими за изпълнение на настоящата директива, не по-късно от 20 декември 2009 г. […]“.
Национална правна уредба
11. Съгласно член 1, параграф 7 от Закона за публично-частните партньорства (Publiskās un privātās partnerības likums, Latvijas Vēstnesis, 2009 г., № 107, стр. 4093), влязъл в сила на 1 октомври 2009 г., договорът за концесия на услуги е договор, с който по искане на публичен партньор частният партньор предоставя услугите, изброени в приложение 2 към Закона за обществените поръчки (Publisko iepirkumu likums), и като насрещна престация или като основен компонент на насрещната престация получава правото да експлоатира тези услуги, но същевременно поема и риска, свързан с експлоатацията на въпросните услуги, или значителна част от споменатия риск.
12. Съгласно член 1, параграф 8 от Закона за публично-частните партньорства правото на експлоатация на обект или услуга включва правото да се събира такса от ползвателите на обекта или на услугата или правото да се получава от публичния партньор насрещна престация, чийто размер зависи от търсенето от страна на ползвателите, или пък правото да получава едновременно и такса от ползвателите, и насрещна престация от публичния партньор.
13. Според посочения член 1, параграф 9 съществуват рискове, свързани с експлоатацията на обект или услуги (икономическ и рискове), когато приходите на частния партньор зависят от използването на обекта или от търсенето на услуги от страна на ползвателите (риск, свързан с търсенето) и/или от съответствието на услугата, която се предоставя на ползвателите, на изискванията, предвидени в договора за концесия (риск, свързан с възможността за предоставяне), или пък когато приходите зависят както от риска, свързан с търсенето, така и от риска, свързан с възможността за предоставяне.
14. Член 6, параграф 3 от Закона за обществените транспортни услуги (sabiedriskā transporta pakalpojumu likums, Latvijas Vēstnesis, 2007 г., № 106, стр. 3682) предвижда по-специално че обществените транспортни услуги се организират в зависимост от търсенето на такива услуги, като се вземат предвид необходимите честота и редовност на транспорта в контекста на мрежите, обхватът и качеството на услугите и икономическата жизнеспособност на транспорта и като се определи начинът на организация на превоза на пътници.
15. Член 10, параграф 1 от този закон предвижда компенсиране на понесените от доставчика на услугите загуби, както и на разходите му, свързани с предоставянето на тези услуги, по реда, установен в членове 11 и 12 от същия закон.
16. По силата на член 11, параграф 1 от посочения закон:
„[…] доставчикът на услугите се обезщетява за загубите, свързани с предоставянето на обществените транспортни услуги:
1) за пълния им размер, от средствата, предвидени за тази цел в държавния бюджет, по отношение на междуселищни линиите от регионална транспортна мрежа;
1 1 ) от средствата, предвидени за тази цел в държавния бюджет, за автобусните линии от местен интерес от регионална транспортна мрежа;
1 2 ) от средствата от бюджетите на населените места — за частта от поръчките на услуги от местен интерес на регионална транспортна мрежа, която част надвишава предвидените в държавния бюджет средства за осигуряване на тези услуги;
[…].“
17. Съгласно член 12 от Закона за обществените транспортни услуги:
„1) Ако държавата определи за доставчика на транспортни услуги минимални изисквания за качество, които самият той, действащ със стопанска цел, не би приложил и чието изпълнение води до допълнителни разходи, доставчикът има право да получи от държавата компенсация за всички тези допълнителни разходи.
2) На доставчиците, които предоставят обществени транспортни услуги в рамките на обществена поръчка, се компенсират посочените в параграф 1 разходи, ако минималните изисквания за качество са наложени след започване на предоставянето на обществен транспорт.
3) Министерският съвет установява правилата за определяне, изчисляване и компенсиране на разходите по параграф 1, за предоставяне на местните власти на дотацията от държавния бюджет, предназначена за покриване на посочените разходи, както и за контрол за законосъобразност и за надлежно използване на тези средства“.
18. Постановление № 627 на Министерския съвет от 2 октомври 2007 г. относно системата за компенсиране на загубите и разходите, свързани с предоставянето на обществени транспортни услуги, и относно системата за определяне на тарифите (sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība, Latvijas Vēstnesis, 2007 г., № 175, стр. 3751), в сила до 20 ноември 2009 г., и заменилото го, считано от 21 ноември 2009 г., Постановление № 1226 на Министерския съвет от 26 октомври 2009 г. ( Latvijas Vēstnesis, 2009 г., № 183, стр. 4169, наричано по-нататък „Постановление № 2009/1226“), са приети на основание на Закона за обществените транспортни услуги.
19. Член 2 от Постановление № 2009/1226 предвижда:
„[…] на доставчика на услугите се предоставя обезщетение за следните загуби, свързани с изпълнението на обществена поръчка за транспортни услуги:
2.1) частта от необходимите разходи, свързани с изпълнението на обществената поръчка за обществени транспортни услуги, която надвишава приходите;
2.2) разходите за прилагане на тарифите, определени от възложителя;
2.3) загубата на приходи, която се дължи на факта, че възложителят е наложил тарифни намаления по отношение на различни категории пътници“.
20. Член 3 от горепосоченото постановление предвижда, че доставчикът на услугите има право да поиска да бъде обезщетен за разходите, предизвикани от спазването на изискванията за качество, определени от възложителя или от нормативни актове след започване на предоставянето на обществени транспортни услуги, щом спазването на тези изисквания води до допълнителни разходи.
21. Член 38 от Постановление № 2009/1226 предвижда, че възложителят определя обхвата на загубите, за които превозвачът трябва да получи обезщетение, като се основава на доклада по точка 32.2 от това постановление и на информацията, посочена в точки 32.3 и 32.4 от същото, вземайки предвид и обстоятелството дали е определил тарифи (билети за превоз).
22. По силата на член 39 от това постановление възложителят определя реалните загуби въз основа на всички приходи, произтичащи от изпълнението на обществената поръчка за обществен транспорт, като изключва оправданите разходи, произтичащи от предоставянето на обществената транспортна услуга. По смисъла на същото постановление за приходи се считат тези от продажбата на билети и абонаменти, както и другите приходи, получавани от изпълнението на обществената поръчка за предоставяне на обществени транспортни услуги.
23. Член 40 от Постановление № 2009/1226 предвижда, че възложителят определя сумата, която трябва да плати като компенсация за загубите, определени в член 39 от това постановление, като добавя към последните печалба. Размерът на тази печалба се определя, като приходите се умножат с процент печалба, изчислен чрез добавяне на 2,5 % към средния европейски междубанков лихвен процент (Euribor) за дванадесетте месеца на референтната година.
24. Запитващата юрисдикция отбелязва, че съгласно член 49 от посоченото постановление размерът на обезщетението за загубите не следва да надвишава размера на изчислените реални загуби, ако доставчикът на услугите се е съобразил с определените от възложителя тарифи (такса за транспорт).
25. Съгласно член 50 от същото постановление, ако правото за предоставяне на обществени транспортни услуги е дадено по силата на Закона за обществените поръчки, размерът на обезщетението се определя от разликата между договорната цена на обществената поръчка за обществен транспорт и реалните приходи.
26. Съгласно член 57 от Постановление № 2009/1226:
„[…] след приключване на изпълнението на обществена поръчка за обществени транспортни услуги:
1) доставчикът на услугата възстановява на възложителя надвзетите средства, ако размерът на обезщетението за загубите през периода на предоставяне на транспортни услуги надвишава размера на действително дължимото обезщетение, а възложителят използва тези средства за обезщетяването на загубите, понесени от други доставчици на услуги;
2) възложителят изплаща обезщетение, ако размерът на обезщетението за загубите през периода на предоставяне на транспортни услуги е по-малък от размера на действително дължимото обезщетение“.
Спорът по главното производство и преюдициалните въпроси
27. На 17 юни 2009 г. Ludzas rajona padome (Областен съвет на Ludza) публикува покана за участие в открит търг във връзка с правото за предоставяне на обществените автобусни транспортни услуги, обслужващи града и областта Ludza. Жалбоподателите по главното производство представят офертата си на 6 август 2009 г.
28. С решение от 31 август 2009 г. въпросната поръчка е възложена на Ludzas autotransporta uzņēmums SIA и вследствие на това на 2 септември 2009 г. Ludzas novada dome решава да сключи договор за концесия на обществени транспортни услуги с това дружество.
29. На 16 септември 2009 г. жалбоподателите по главното производство сезират Administratīvā rajona tiesa (Областен административен съд) с жалба за отмяна на посоченото по-горе решение на Ludzas novada dome от 2 септември 2009 г. и представят молба за спиране на изпълнението му. Тази молба е уважена с решение на тази юрисдикция от 16 октомври 2009 г., което е потвърдено от Administratīvā apgabaltiesa (Апелативен административен съд) на 14 декември 2009 г.
30. Запитващата юрисдикция отбелязва, че действащото национално законодателство е предоставяло право на жалбоподателите по главното производство да оспорят решението на Ludzas novada dome от 2 септември 2009 г. пред Службата за надзор в областта на обществените поръчки и че това оспорване е щяло да попречи на възложителя да сключи договора преди произнасянето на посочената служба.
31. На 9 октомври 2009 г. Ludzas rajona padome и Ludzas autotransporta uzņēmums SIA сключват договор за „концесия“ във връзка с предоставянето на разглежданите транспортни услуги.
32. Тогава жалбоподателите по главното производство подават пред Administratīvā rajona tiesa жалба, с която искат този договор да се обяви за нищожен. На 3 декември 2009 г. тази жалба е отхвърлена, с мотива че въпросният договор е частноправен и поради това административните юрисдикции нямат компетентност да разгледат посочената жалба.
33. На 11 май 2010 г. Administratīva apgabaltiesa отменя съдебното решение, постановено в първоинстанционното производство, като същевременно отхвърля като недопустима жалбата за обявяване на нищожност, с мотива че жалбоподателите по главното производство не са имали субективно право да сезират съдилищата с такава жалба, тъй като договорът е сключен преди изтичането на срока за транспониране на Директива 2007/66.
34. На 21 май 2010 г. посочените жалбоподатели обжалват решението на Administratīvā apgabaltiesa пред запитващата юрисдикция. Те твърдят по-специално че Директива 2007/66 им предоставя субективно право да искат отмяната на спорния договор, което произтича от целта на тази директива, а именно да предостави на трети лица правото да искат обявяване на недействителността на поръчки, възложени от органи на държавата или от местни органи.
35. При тези условия Augstākās tiesas Senāts решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Трябва ли член 1, параграф 3, буква б) от Директива 2004/17[…] да се тълкува в смисъл, че следва да се счита за концесия за обществена услуга договор, чрез който на съдоговорител се възлага предоставянето на обществени автобусни транспортни услуги, при положение че част от насрещната престация се състои в правото да се експлоатират въпросните услуги, че възложителят обезщетява доставчика на услугите за свързаните с експлоатирането им загуби и че освен това публичноправните норми и договорните клаузи, уреждащи предоставянето на тези услуги, ограничават свързания с експлоатирането им риск?
2) При отрицателен отговор на първия въпрос, прилага ли се пряко в Република Латвия, считано от 21 декември 2009 г., член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13[…]?
3) При утвърдителен отговор на втория въпрос, трябва ли член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13 […] да се тълкува в смисъл, че е приложим по отношение на поръчки, които са възложени преди изтичането на срока за транспониране на Директива 2007/66[…]?“.
По преюдициалните въпроси
По първия въпрос
36. В самото начало трябва да се отбележи, че съгласно член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2004/17 тя се прилага към възложителите, които са „възлагащи органи“ по смисъла на член 2, параграф 1, буква а) от тази директива, включително „регионалните или местните органи“, и които „извършват една от дейностите, посочени в членове 3—7“ от същата директива.
37. Запитващата юрисдикция счита, че главното производство попада в обхвата на Директива 2004/17, доколкото съответният възложител извършва дейност в областта на автобусния транспорт по смисъла на член 5, параграф 1 от тази директива.
38. За сметка на това латвийското правителство счита, че тъй като самият посочен възложител не предоставя обществени транспортни услуги на населението, приложима към главното производство е Директива 2004/18.
39. В това отношение е достатъчно да се отбележи, че член 1, параграф 2, буква а) и параграф 4 от Директива 2004/18 съдържат определения на „обществена поръчка“ и на „концесия за услуги“, които по същество са аналогични на съответните определения, фигуриращи в член 1, параграф 2, буква а) и параграф 3, буква б) от Директива 2004/17. Тази прилика налага да се прилагат едни и същи съображения с оглед на тълкуването на понятията за поръчка за услуги и концесия за услуги в съответното приложно поле на двете гореспоменати директиви (Решение от 10 септември 2009 г. по дело Eurawasser, C‑206/08, Сборник, стр. I‑8377, точки 42 и 43). Ето защо тълкуването на член 1, пар аграф 2, буква а) и параграф 3, буква б) от Директива 2004/17 е пряко приложимо към съответните разпоредби на Директива 2004/18, което латвийското правителство освен това признава.
40. Въпросът дали дадена сделка трябва да бъде квалифицирана като „концесия за услуги“ или като „обществена поръчка за услуги“ трябва да се преценява изключително в светлината на правото на Съюза (вж. по-специално Решение от 10 март 2011 г. по дело Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C‑274/09, все още непубликувано в Сборника, точка 23 и цитираната съдебна практика).
41. От понятията за обществена поръчка за услуги и за концесия за услуги, дефинирани съответно в член 1, параграф 2, букви а) и г) и параграф 3 от Директива 2004/17, следва, че разликата между поръчка за услуги и концесия за услуги се състои в насрещната престация за предоставянето на услуги. Поръчката за услуги съдържа насрещна престация, която се изплаща пряко от възлагащия орган на доставчика на услуги, докато в случая на концесия за услуги насрещната престация за предоставянето на услуги се състои в правото да се експлоатира услугата — или само по себе си, или придружено с плащане (в този смисъл вж. по-специално Решение по дело Eurawasser, посочено по-горе, точка 51).
42. При договор относно услуги обстоятелството, че съдоговорителят не получава възнаграждение пряко от възлагащия орган, а има право да получава възнаграждение от трети лица, отговаря на изискването за насрещна престация, предвидено в член 1, параграф 3, буква б) от Директива 2004/17 (вж. по-специално Решение по дело Eurawasser, посочено по-горе, точка 57).
43. Такъв е случаят, когато — както в главното производство — на доставчика на обществени автобусни транспортни услуги е предоставено правото да експлоатира услуги, за които получава възнаграждение от ползвателите на посочените услуги в съответствие с установената тарифа.
44. Макар начинът на възнаграждение да е един от определящите елементи за квалификацията на концесия за услуги, от съдебната практика произтича също, че концесията за услуги предполага концесионерът да поеме риска, свързан с експлоатацията на съответните услуги. Липсата на прехвърляне към доставчика на риска, свързан с предоставянето на услугите, показва, че съответната операция представлява обществена поръчка за услуги, а не концесия за услуги (вж. по-специално Решение по дело Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, посочено по-горе, точка 26).
45. Ето защо трябва да се провери дали доставчикът поема риска, свързан с експлоатацията на услугата. Макар че несъмнено този риск може от самото начало да е много ограничен, квалификацията като концесия за услуги при все това изисква възлагащият орган да прехвърли на концесионера изцяло или поне значителна част от риска, който понася (в този смисъл вж. по-специално Решение по дело Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, посочено по-горе, точка 29).
46. Всъщност обикновено някои сектори на дейност — по-конкретно тези, които са свързани с общественополезни дейности като разглежданата в главното производство — са предмет на правна уредба, която може да доведе до ограничаване на понасяните икономически рискове. От една страна, публичноправните правила, на които се подчинява икономическата и финансова експлоатация на услугата, улесняват контрола върху експлоатацията на последната и ограничават факторите, които могат да накърнят прозрачността и да нарушат конкуренцията. От друга страна, трябва да се запази възможността за възлагащите органи, действащи съвсем добросъвестно, да осигурят предоставянето на услуги посредством концесия, ако считат, че това е най-добрият начин за осигуряване на съответната обществена услуга, при това дори когато рискът, свързан с експлоатацията, е съществено ограничен (Решение по дело Eurawasser, посочено по-горе, точки 72—74).
47. В подобни случаи, тъй като възлагащият орган не оказва никакво влияние върху публичноправните правила, приложими към организацията на услугата, за него е невъзможно да въвежда и следователно да прехвърля рискови фактори, които са изключени от тези правила. Освен това не би било разумно да се изисква от възлагащия орган концедент да завишава изискванията във връзка с условията на конкуренция и на икономически риск в сравнение с тези, които съществуват в съответния сектор в резултат от приложимата към последния правна уредба (вж. Решение по дело Eurawasser, посочено по-горе, точки 75 и 76).
48. Рискът, свързан с експлоатацията, трябва да се разбира като риск от излагане на превратностите на пазара (вж. в този смисъл Решение по дело Eurawasser, посочено по-горе, точка 67), който може да се изрази по-специално в риск от конкуренция от страна на други оператори, риск от дисбаланс между предлагането и търсенето на услугата, риск от неплатежоспособност на длъжниците за цената на предоставените услуги, риск приходите да не покриват напълно разходите за експлоатацията или пък риск от отговорност за вреди, свързани с неправилно изпълнение на услугата (вж. в този смисъл Решение по дело Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, посочено по-горе, точка 37).
49. За сметка на това рискове като свързаните с лошо управление или грешки при преценката на икономическия оператор не са определящи за квалификацията на един договор като обществена поръчка за услуги или като концесия за услуги, тъй като подобни рискове всъщност са вътрешноприсъщи на всеки договор, независимо дали той съответства на обществена поръчка за услуги или на концесия за услуги (Решение по дело Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, посочено по-горе, точка 38).
50. Макар че свързаният с експлоатацията икономически риск може от самото начало да е много ограничен — както бе отбелязано в точка 45 от настоящото решение — поради публичноправните правила за организирането на услугата квалификацията като концесия за услуги при все това изисква възлагащият орган да прехвърли на концесионера изцяло или най-малкото значителна част от свързания с експлоатацията риск, който понася.
51. Съгласно предоставените от запитващата юрисдикция данни обаче приложимата в главното производство правна уредба предвижда, че възложителят обезщетява доставчика на услуги за загубите, свързани с експлоатацията, като освен това поради публичноправните норми и договорните клаузи, които уреждат предоставянето на тези услуги, доставчикът не поема значителна част от свързания с експлоатацията риск.
52. В това отношение запитващата юрисдикция отбелязва по-конкретно че в приложение на договорните клаузи възложителят компенсира до размера на предвидените за това средства в държавния бюджет свързаните с предоставянето на транспортните услуги загуби, породени от това предоставяне, както и свързаните с него разходи, след приспадане на печалбите от експлоатацията на транспортните услуги.
53. Освен това съгласно членове 2 и 3 от Постановление № 2009/1226 на доставчика на услугите се предоставя обезщетение за загубите, свързани изпълнението на поръчката, що се отнася до частта от необходимите разходи, свързани с изпълнението на обществената поръчка за транспортни услуги, която надвишава приходите, до разходите, произтичащи от прилагането на определените от възложителя тарифи, до загубата на приходи, която се дължи на факта, че възложителят е наложил тарифни намаления по отношение на различни категории пътници, и до разходите, предизвикани от спазването на изискванията за качество, наложени след започване на предоставянето на услугите, щом спазването на тези изисквания води до допълнителни разходи в сравнение с изискваните преди това условия за качество.
54. Към това следва да се добави, че член 40 от Постановление № 2009/1226 предвижда на спечелилия оферент да се изплаща сума като печалба, която се определя чрез умножаване на приходите с процент печалба, изчислен посредством добавяне на 2,5 % към средния европейски междубанков лихвен процент (Euribor) за дванадесетте месеца на референтната година.
55. С оглед на посочените клаузи и разпоредби на националното право не би могло да се приеме, че спечелилият оферент понася значителна част от риска от излагане на превратностите на пазара. Ето защо такава операция следва да се квалифицира като „поръчка за услуги“ по смисъла на член 1, параграф 2, буква г) от Директива 2004/17, а не като „концесия за услуги“ по смисъла на член 1, параграф 3, буква б) от тази директива.
56. Наистина в хода на заседанието пред Съда страните спорят по повод обхвата на риска, поет от спечелилия оферент в конкретния случай. Така латвийското правителство и ответникът в главното производство поддържат — обратно на твърденията на жалбоподателите в главното производство и на Европейската комисия, — че различни фактори като намаляването на публичните средства, предназначени за покриване на евентуалните загуби, липсата на покритие на определени видове разходи и загуби, свързани по-специално с изменението на разписания и маршрути, или пък несигурността по отношение на търсенето от страна на ползвателите на услугата увеличават риска по такъв начин, че значителна част от него в действителност се понасяла от спечелилия оферент, още повече че продължителността на договора е осем години. Следователно ставало въпрос именно за концесия за услуги.
57. Не е задача на Съда да квалифицира конкретно разглежданата в главното производство операция, тъй като такава квалификация е от компетентността само на националния съд. Ролята на Съда се ограничава до това да предостави на последния тълкуване на правото на Съюза, което да е от полза за националния съд с оглед на решението, което трябва да постанови по спора, с който е сезиран (вж. по-специално Решение от 13 октомври 2005 г. по дело Parking Brixen, C‑458/03, Recueil, стр. I‑8585, точка 32).
58. Единствено националният съд е в състояние, от една страна, да тълкува разпоредбите на националното си право, и от друга страна, да прецени конкретно понесената от съдоговорителя част от риска в съответствие с националното право и разглежданите договорни разпоредби. Все пак изследването на спорната операция в светлината на нормативните разпоредби и на договорните клаузи, така както са представени в акта за преюдициално запитване, води на пръв поглед до заключението, че посочената операция разкрива характеристиките на поръчка за услуги.
59. С оглед на гореизложените съображения на първия въпрос следва да се отговори, че Директива 2004/17 трябва да се тълкува в смисъл, че „поръчка за услуги“ по смисъла на член 1, параграф 2, буква г) от тази директива представлява договор, чрез който по силата на публичноправните норми и договорните клаузи, уреждащи предоставянето на тези услуги, съдоговорителят не поема значителна част от риска, който възлагащият орган понася. От компетентност на националната юрисдикция е да прецени дали разглежданата в главното производство операция трябва да се квалифицира като концесия за услуги или като обществена поръчка за услуги, при отчитане на всички характеристики на посочената операция.
По втория и третия въпрос
60. С тези въпроси, които следва да бъдат разгледани заедно, запитващата юрисдикция иска да се установи дали в случай че разглежданият в главното производство договор следва да се квалифицира като „обществена поръчка за услуги“ по смисъла на Директива 2004/17, член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13, който съгласно член 1 от последната се прилага за поръчките, посочени в Директива 2004/17, е приложим за тази поръчка, дори и договорът за нея да е сключен преди изтичането на срока за транспониране на Директива 2007/66, която включва посочения член 2г, параграф 1, буква б) в Директива 92/13, и ако отговорът е положителен, дали последната разпоредба е пряко приложима.
61. В случай че, както твърди латвийското правителство, Директива 2004/18 е приложима — което националната юрисдикция трябва да провери, — следва да се отбележи, че член 1 от Директива 2007/66 включва в Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (OВ L 395, стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237), изменена с Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 г. (OВ L 209, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50), разпоредби, идентични с тези на член 2г и член 2е от Директива 92/13, така че тълкуването на последните е пряко приложимо към съответните разпоредби на Директива 89/665, изменена.
62. Съгласно член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13 държавите членки гарантират, че дадена поръчка се обявява за недействителна от преразглеждащ орган, независим от възлагащия орган, или че недействителността на посочената поръчка е резултат от решението на такъв преразглеждащ орган по-специално ако поръчката е възложена, въпреки че в съответствие с член 2, параграф 3 от тази директива първоинстанционен орган, независим от възложителя, е бил сезиран с жалба срещу решението за възлагане на поръчката, или ако е възложена, без да бъде спазен периодът на изчакване, предвиден в член 2а, параграф 2 от посочената директива.
63. Без да е необходимо да се разглежда въпросът дали след изтичането на срока за транспониране на Директива 2007/66 частноправен субект може да се позове пред националните юрисдикции на член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13 срещу възлагащ орган като ответника в главното производство, достатъчно е да се отбележи, че при всяко положение посочената разпоредба не е приложима за поръчки, които, както в случая по главното производство, са сключени преди изтичането, на 20 декември 2009 г., на срока за транспониране на Директива 2007/66, щом транспонирането на последната не е станало преди изтичането на този срок.
64. Безспорно е, че решението за възлагане на спорната поръчка е взето на 2 септември 2009 г. и че спорният договор е сключен на 9 октомври 2009 г.
65. Обстоятелството, че съгласно член 2е, параграф 1, буква б) от Директива 92/13 държавите членки могат да предвидят, че молбата за преразгле ждане в съответствие с член 2г, параграф 1 от тази директива трябва да бъде подадена във всички случаи преди изтичането на „най-малко шест месеца, считано от деня, следващ датата на сключване на договора“, не позволява да се направи извод, че поръчки, които, както в случая по главното производство, са сключени през шестте месеца, предхождащи изтичането на срока за транспониране на Директива 2007/66, биха могли да попаднат в приложното поле на посочения член 2г, параграф 1, буква б).
66. При липсата на каквото и да било указание в Директива 2007/66 относно прилагането с обратна сила на разглежданата разпоредба, би противоречало на принципа на правна сигурност да се счита, че посочената разпоредба е приложима за поръчки, които са възложени преди датата на изтичане на срока за транспониране на посочената директива.
67. С оглед на гореизложените съображения на втория и третия въпрос следва да се отговори, че член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13 не е приложим за обществени поръчки, възложени преди изтичането на срока за транспониране на Директива 2007/66.
По съдебните разноски
68. С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
Диспозитив
По изложените съображения Съдът (втори състав) реши:
1) Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги, трябва да се тълкува в смисъл, че „поръчка за услуги“ по смисъла на член 1, параграф 2, буква г) от тази директива представлява договор, чрез който по силата на публичноправните норми и договорните клаузи, уреждащи предоставянето на тези услуги, съдоговорителят не поема значителна част от риска, който възлагащият орган понася. От компетентност на националната юрисдикция е да прецени дали разглежданата в главното производство операция трябва да се квалифицира като концесия за услуги или като обществена поръчка за услуги, при отчитане на всички характеристики на посочената операция.
2) Член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13/ЕИО на Съвета от 25 февруари 1992 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно прилагането на правилата на Общността по възлагане на обществени поръчки на субекти, извършващи дейност във водния, енергийния, транспортния и телекомуникационния сектор, изменена с Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 г., не е приложим за обществени поръчки, възложени преди изтичането на срока за транспониране на Директива 2007/66.