62001CC0405_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I ─ Inleiding
1.
In deze zaak wil het Spaanse Tribunal Supremo (Derde kamer voor administratiefrechtelijke geschillen) in wezen weten, of de betrekkingen van kapitein en eerste stuurman op koopvaardijschepen onder de in artikel 39, lid 4, EG voorziene afwijking voor
"betrekkingen in overheidsdienst"
vallen en of een lidstaat deze betrekkingen dus mag voorbehouden aan eigen onderdanen.
2.
In zoverre vallen de in deze zaak aan de orde gestelde rechtsvragen samen met die in zaak C-47/02 (Anker e.a., Jurispr. 2003, blz. I-10447), betreffende de rechtmatigheid van een nationaliteitsvoorwaarde voor de toegang tot de betrekking van kapitein op schepen die worden ingezet voor de kleine zeevaart, waarin ik vandaag eveneens conclusie neem.
3.
Daarnaast wil het Tribunal Supremo echter ook van het Hof weten, of een lidstaat, althans in bepaalde gevallen, een voorwaarde van wederkerigheid mag verbinden aan de toegang van onderdanen van andere lidstaten tot de betrokken betrekking op koopvaardijschepen.
II ─ Rechtskader
A ─
Gemeenschapsrecht
4.
Artikel 39 EG, dat het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap waarborgt, is overeenkomstig zijn vierde lid
"niet van toepassing op de betrekkingen in overheidsdienst"
.
5.
Artikel 1 van verordening (EEG) nr. 1612/68(2) bepaalt met betrekking tot de toegang tot arbeid in loondienst:
"1. Iedere onderdaan van een lidstaat, ongeacht zijn woonplaats, heeft het recht, op het grondgebied van een andere lidstaat arbeid in loondienst te aanvaarden en te verrichten, overeenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die de tewerkstelling van de nationale werknemers van deze staat regelen.
2. Op het gebied van een andere lidstaat geniet hij met name dezelfde voorrang ten aanzien van het aanvaarden van arbeid in loondienst als de onderdanen van deze staat.
"
6.
Volgens artikel 4 van dezelfde verordening zijn de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die in een lidstaat de tewerkstelling van buitenlanders per onderneming, per bedrijfstak, per streek of op nationaal niveau, in aantal of in percentage beperken, niet van toepassing op onderdanen van een andere lidstaat.
B ─
Internationaal recht
7.
Het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee van 10 december 1982 (hierna:
"Zeerechtverdrag"
) bevat onder meer de volgende algemene bepalingen betreffende de scheepvaart op volle zee:
"Artikel 91
Nationaliteit van schepen
1. Iedere staat stelt de voorwaarden vast voor het verlenen van zijn nationaliteit aan schepen, voor de registratie van schepen op zijn grondgebied en voor het recht zijn vlag te voeren. Een schip heeft de nationaliteit van de staat wiens vlag het gerechtigd is te voeren. Er moet een wezenlijke band bestaan tussen de staat en het schip.
[...]
Artikel 92
Status van schepen
1. Een schip mag slechts onder de vlag van één staat varen en is, behalve in bijzondere gevallen waarin uitdrukkelijk is voorzien in internationale verdragen of in dit verdrag, op volle zee onderworpen aan de uitsluitende rechtsmacht van die staat. [...]
Artikel 94
Plichten van de vlagstaat
1. Iedere staat oefent doeltreffend zijn rechtsmacht en toezicht in administratieve, technische en sociale aangelegenheden uit over schepen die zijn vlag voeren.
2. Inzonderheid dient iedere staat:
[...]
b) ingevolge zijn binnenlandse wetgeving rechtsmacht op zich te nemen over elk schip dat zijn vlag voert en over de kapitein, officieren en bemanning daarvan met betrekking tot administratieve, technische en sociale aangelegenheden betreffende het schip.
3. Iedere staat neemt ten aanzien van de schepen die zijn vlag voeren alle maatregelen die nodig zijn om de veiligheid op zee te verzekeren, [...]
[...]
"
Volgens artikel 94, lid 5, dient een staat bij het nemen van dergelijke maatregelen de inachtneming van de algemeen erkende internationale voorschriften, procedures en gebruiken te waarborgen.
Artikel 97 van het Zeerechtverdrag bepaalt onder meer dat in geval van een aanvaring of een ander voorval verband houdend met de navigatie van een schip in volle zee, tegen de kapitein of enige andere persoon in dienst van het schip een strafvervolging of tuchtrechtelijke vervolging slechts kan worden ingesteld
"voor de rechterlijke of bestuurlijke autoriteiten van de vlagstaat of van de staat waarvan een dergelijke persoon onderdaan is"
. In tuchtrechtelijke gevallen is de staat die een gezagvoerdersdiploma of ander diploma heeft uitgereikt, bij uitsluiting bevoegd om zulke diploma's in te trekken, ook indien de houder geen onderdaan van die staat is.
C ─
Nationaal recht
1. Bepalingen betreffende de eisen waaraan scheepsbemanningen moeten voldoen
a) Wet nr. 27/1992 van 24 november 1992 betreffende de havens van de staat en de koopvaardij (hierna:
"wet nr. 27/1992"
)
8.
Met betrekking tot scheepsbemanningen bepaalt artikel 77 van wet nr. 27/1992:
"1. Het aantal bemanningsleden op schepen en hun beroepsbekwaamheid moeten passend zijn om op elk ogenblik de veiligheid van de scheepvaart en van het schip te waarborgen, rekening houdend met de technische en exploitatiekenmerken ervan en onder de bij uitvoeringsbesluit te bepalen voorwaarden.
2. De voorwaarden inzake nationaliteit van de scheepsbemanning worden eveneens bij uitvoeringsbesluit bepaald, met dien verstande dat de onderdanen van de lidstaten van de Europese Economische Gemeenschap vanaf de inwerkingtreding van deze wet toegang hebben tot betrekkingen als bemanningslid voorzover deze betrekkingen niet de ─ zelfs incidentele ─ uitoefening van openbare functies inhouden, die uitsluitend voorbehouden blijven aan Spaanse onderdanen.
"
9.
De vijftiende aanvullende bepaling bij deze wet bepaalt onder meer:
"De bemanning van de in het speciale register ingeschreven schepen moet de volgende kenmerken bezitten:
a) nationaliteit: de kapitein en de eerste stuurman moeten in elk geval de Spaanse nationaliteit hebben.
Minimaal 50 % van de overige bemanning moet de Spaanse nationaliteit dan wel de nationaliteit van een andere lidstaat van de Europese Gemeenschap bezitten
[...]
"
b) Real Decreto 2062/1999 van 30 december 1999 inzake het minimumopleidingsniveau van zeevarenden (hierna:
"koninklijk besluit nr. 2062/1999"
)
10.
Artikel 8 van het koninklijk besluit bepaalt:
"1. Het directoraat-generaal van de koopvaardij kan ten aanzien van burgers van de Europese Unie onmiddellijk hun beroepstitels of vakgetuigschriften erkennen die door een lidstaat volgens de toepasselijke nationale bepalingen zijn uitgereikt.
2. De erkenning van een beroepstitel, die door de uitreiking van een beroepskaart van de koopvaardij is geformaliseerd, is noodzakelijk teneinde onmiddellijk toegang te hebben tot betrekkingen op Spaanse koopvaardijschepen, met uitzondering van betrekkingen die de uitoefening van ─ bij wet aan Spanjaarden voorbehouden ─ openbare functies inhouden of kunnen inhouden, zoals de betrekking van kapitein, schipper of eerste stuurman, die aan Spaanse onderdanen voorbehouden blijven.
3. Niettegenstaande het bepaalde in het vorige lid kunnen burgers van de Europese Unie die een door een lidstaat uitgereikte beroepstitel bezitten, het bevel voeren over koopvaardijschepen met een brutotonnage van minder dan 100 ton, op voorwaarde dat deze schepen vracht of minder dan 100 passagiers vervoeren en uitsluitend varen tussen havens of plaatsen gelegen in gebieden die aan de Spaanse soevereiniteit, soevereine rechten of jurisdictie zijn onderworpen, en de belanghebbende aantoont dat er in de staat waarvan hij onderdaan is, wederkerigheid bestaat ten opzichte van de Spaanse onderdanen.
"
2. Bepalingen die kapiteins van koopvaardijschepen bepaalde taken en bevoegdheden toekennen
a) Bepalingen betreffende taken op het gebied van veiligheid en politie
11.
De bepalingen betreffende taken op het gebied van veiligheid en politie laten zich als volgt samenvatten:
De artikelen 110, 116, lid 3, sub f, en 127 van wet nr. 27/1992 geven de kapitein de bevoegdheid om wanneer er aan boord gevaar bestaat, bij wijze van uitzondering alle politiemaatregelen te treffen die hij voor de goede vaart van het schip nodig acht. Niet-inachtneming van deze (en van diverse andere) maatregelen en aanwijzingen vormt een zeer ernstige overtreding. De kapitein dient inbreuken op deze wet in het logboek te vermelden.
Op grond van artikel 610 van de Código de Comercio (wetboek van koophandel) kan de kapitein uit hoofde van zijn functie aan boord diegenen straffen die zijn bevelen niet uitvoeren of zich niet aan de discipline onderwerpen. De strafbare feiten en de getroffen maatregelen moeten worden aangetekend en het dossier moet in de eerste haven die het schip aandoet, aan de bevoegde autoriteiten worden overhandigd.
Volgens artikel 700 van het wetboek van koophandel dienen de passagiers zonder uitzondering de aanwijzingen van de kapitein op te volgen die met de ordehandhaving aan boord verband houden.
b) Bepalingen betreffende de opstelling van openbare akten en de registratie van gegevens met betrekking tot de burgerlijke stand, en betreffende de maatregelen die moeten worden genomen in geval van een sterfgeval aan boord
Volgens de artikelen 52, 722 en 729 van de Código Civil (burgerlijk wetboek) kan de kapitein of scheepscommandant onder bepaalde voorwaarden huwelijken sluiten of testamenten legaliseren. Hij dient bovendien testamenten in bewaring te nemen en ze aan de bevoegde autoriteiten ter hand te stellen.
Op grond van artikel 19 van de Ley de Registro Civil (wet op de burgerlijke stand) kunnen de op reglementaire wijze aangewezen autoriteiten of functionarissen overgaan tot de registratie van een geboorte, huwelijk of overlijden, onder meer wanneer deze tijdens een zeereis plaatsvinden. De in dergelijke akten vermelde gegevens hebben dezelfde bewijskracht als die welke in het register van de burgerlijke stand zijn ingeschreven.
Op grond van artikel 71 van het Reglamento del Registro Civil (reglement inzake het register van de burgerlijke stand) kunnen akten van geboorte, huwelijk of overlijden door de kapitein of scheepscommandant worden verleden wanneer deze feiten zich voordoen tijdens een zeereis. Ingevolge artikel 72 van hetzelfde reglement hebben de betrokken personen dezelfde rechten en verplichtingen als een ambtenaar van de burgerlijke stand ter zake van de vaststelling van een geboorte, overlijden of miskraam, de vaststelling van verwantschap en de afgifte van een vergunning voor teraardebestelling.
Overeenkomstig artikel 705 van het wetboek van koophandel dient de kapitein in geval van overlijden van een persoon aan boord de overlijdensakte op te stellen en is hij bevoegd om na 24 uur de noodzakelijke maatregelen met betrekking tot het lijk te nemen.
Op grond van artikel 627 van het wetboek van koophandel neemt de eerste stuurman de rechten, plichten en verantwoordelijkheden van de kapitein over wanneer deze laatste verhinderd is.
III ─ Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
12.
Naar Spaans recht is de Derde kamer van het verwijzende gerecht, het Tribunal Supremo, bevoegd uitspraak te doen op de beroepen tot nietigverklaring die natuurlijke of rechtspersonen onder bepaalde voorwaarden kunnen instellen tegen door de ministerraad vastgestelde handelingen van algemene strekking, waaronder koninklijke besluiten. In een dergelijke procedure wordt onderzocht, of de betrokken handeling wegens vorm- of materiële gebreken onrechtmatig is. Indien dit het geval is, kan de handeling nietig worden verklaard.
13.
In het hoofdgeding heeft het Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española (Vereniging van officieren van de Spaanse koopvaardij; hierna:
"Colegio de Oficiales"
) beroep ingesteld tot nietigverklaring van een aantal bepalingen van koninklijk besluit nr. 2062/1999, met name artikel 8, lid 3, ervan.
14.
Deze bepaling, die onderdanen van andere lidstaten de mogelijkheid toekent het gezag over bepaalde Spaanse koopvaardijschepen uit te oefenen, schaadt volgens het Colegio de Oficiales de gemeenschappelijke belangen van de officieren van de Spaanse koopvaardij en is bovendien in strijd met bepalingen van hogere rang, met name artikel 77 van wet nr. 27/1992.
15.
Zoals de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeschikking opmerkt, is de toegang tot de betrekkingen van kapitein en eerste stuurman op Spaanse koopvaardijschepen aldus geregeld, dat artikel 77, lid 2, van wet nr. 27/1992 ─ dat betrekking heeft op de, zelfs incidentele, uitoefening van openbare functies ─ alsook artikel 8, lid 2, van koninklijk besluit nr. 2062/1999 deze betrekkingen volledig voorbehouden aan Spaanse onderdanen. De verwijzende rechter gaat ervan uit ─ zonder dat dit in het hoofdgeding wordt weersproken ─ dat kapiteins en eerste stuurmannen van koopvaardijschepen in het algemeen incidenteel openbare functies uitoefenen waaraan politiebevoegdheden zijn verbonden of die in Spanje gewoonlijk aan ambtenaren zijn toevertrouwd.
16.
De verwijzende rechter zet voorts uiteen dat artikel 8, lid 3, van koninklijk besluit nr. 2062/1999, dat in zekere zin een uitzondering op de algemene nationaliteitsvoorwaarde vormt, onderdanen van andere lidstaten onder bepaalde voorwaarden voor bepaalde koopvaardijschepen toegang tot die betrekkingen verschaft.
17.
Volgens de verwijzende rechter is deze regeling kennelijk ingegeven door een
"relativerende opvatting"
over de uitoefening van overheidsfuncties door de kapiteins van dergelijke koopvaardijschepen. De versoepeling van de voorwaarde is in dit geval gerechtvaardigd, aangezien kan worden aangenomen dat de bevoegdheden van een kapitein van een dergelijk schip relatief zijn en het zeer zelden of misschien wel nooit zal voorkomen dat hij de hem in het algemeen toegewezen overheidsfuncties zal moeten uitoefenen. De verwijzende rechter wijst er ook op dat volgens de ontwerptekst van artikel 8, lid 3, van koninklijk besluit nr. 2062/1999 het bevel over dergelijke koopvaardijschepen
"niet als de uitoefening van openbare functies [werd] beschouwd"
. Wegens bezwaren van het Colegio de Oficiales werd deze passage echter in de definitieve tekst weggelaten.
18.
Tegen deze achtergrond vraagt de verwijzende rechter zich af of, gelet op artikel 39 EG en de desbetreffende rechtspraak van het Hof, het feit dat een lidstaat de betrekkingen van kapitein en eerste stuurman op zijn koopvaardijschepen aan eigen onderdanen voorbehoudt, als verenigbaar met het gemeenschapsrecht kan worden beschouwd, en zo ja, of dit voorbehoud voor alle dan wel slechts voor bepaalde typen koopvaardijschepen rechtmatig is, ervan uitgaande dat degenen die deze betrekkingen vervullen, aan boord incidenteel functies kunnen uitoefenen waaraan politiebevoegdheden zijn verbonden of die in Spanje gewoonlijk aan ambtenaren zijn toevertrouwd.
19.
Over de relevantie van deze vraag voor de beslissing in het hoofdgeding merkt de verwijzende rechter op dat, wanneer een absolute nationaliteitsvoorwaarde geoorloofd is, artikel 8, lid 2, van koninklijk besluit nr. 2062/1999 en artikel 77, lid 2, van wet nr. 27/1992 (en de vijftiende aanvullende bepaling bij deze wet), die beide bepalen dat de functies zijn voorbehouden aan Spaanse onderdanen, als verenigbaar met het gemeenschapsrecht zouden moeten worden beschouwd. Dit zou a fortiori gelden voor artikel 8, lid 3, van genoemd besluit, dat slechts in een beperkte nationaliteitsvoorwaarde voorziet.
20.
De verwijzende rechter geeft voorts aan dat de eventuele strijdigheid met artikel 77, lid 2, van wet nr. 27/1992 op zich onvoldoende reden zou zijn om artikel 8, lid 3, van koninklijk besluit nr. 2062/1999 ongeldig te achten, indien deze laatste bepaling in werkelijkheid gerechtvaardigd was door een vereiste van gemeenschapsrecht.
21.
In verband met de in artikel 8, lid 3, van koninklijk besluit nr. 2062/1999 opgenomen wederkerigheidsvoorwaarde merkt de verwijzende rechter op, dat het hem niet mogelijk lijkt de toegang tot de betrekkingen van kapitein en eerste stuurman op bepaalde koopvaardijschepen door een dergelijke voorwaarde te beperken, indien de lidstaten de onderdanen van andere lidstaten die toegang dienen te verschaffen.
22.
In deze omstandigheden heeft het Tribunal Supremo (Derde kamer) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof bij beschikking van 4 oktober 2001 overeenkomstig artikel 234 EG de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:
"1)
Staan artikel 39 EG [...] en de artikelen 1 en 4 van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap, een lidstaat toe de betrekkingen van kapitein en eerste stuurman op zijn koopvaardijschepen voor te behouden aan eigen onderdanen? Zo ja, mag dit voorbehoud onbeperkt geformuleerd zijn (voor alle types koopvaardijschepen), of is het alleen rechtmatig in de gevallen waarin redelijkerwijs te verwachten is dat de kapitein of de eerste stuurman daadwerkelijk bepaalde openbare functies zal moeten uitoefenen?
2)
Wanneer de nationale bepalingen van een lidstaat voor bepaalde gevallen van koopvaardij (rekening houdend met factoren als brutotonnage van het schip, vracht of aantal passagiers en kenmerken van de trajecten) een uitzondering maken op de regel dat die betrekkingen zijn voorbehouden aan eigen onderdanen en in die gevallen onderdanen van andere lidstaten van de Europese Unie toelaten tot die betrekkingen, kan die toegang dan aan de wederkerigheidsvoorwaarde worden onderworpen?
"
IV ─ De eerste vraag
23.
Zoals uit de verwijzingsbeschikking blijkt, wenst de verwijzende rechter met zijn eerste vraag in wezen te vernemen, of de in artikel 8, lid 3, van koninklijk besluit nr. 2062/1999 voorziene versoepeling van de nationaliteitsvoorwaarde beantwoordt aan een vereiste van gemeenschapsrecht.
24.
Het Hof kan zich in het kader van artikel 234 EG niet uitspreken over de uitlegging van nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of over de verenigbaarheid daarvan met het gemeenschapsrecht. Wel kan het Hof de nationale rechter alle gegevens betreffende de uitlegging van het gemeenschapsrecht verschaffen, welke hem in staat kunnen stellen de voor hem gerezen rechtsvraag op te lossen.(3) Daartoe kan het Hof de hem voorgelegde vragen eventueel herformuleren.(4)
25.
Op basis van de in de verwijzingsbeschikking vervatte informatie zou ik de eerste vraag als volgt willen samenvatten en herformuleren:
Moeten artikel 39 EG en de artikelen 1 en 4 van verordening (EEG) nr. 1612/68 aldus worden uitgelegd, dat zij een lidstaat toestaan de betrekkingen van kapitein en eerste stuurman als bedoeld in artikel 8, lid 3, van koninklijk besluit nr. 2062/1999 voor te behouden aan eigen onderdanen?
A ─
Belangrijkste argumenten van de deelnemers aan de procedure
26.
In deze zaak zijn opmerkingen ingediend door de
Spaanse, de Duitse, de Franse, de Griekse, de Deense, de Italiaanse en de Noorse
regering en door de
Commissie
.
27.
Met uitzondering van de Noorse regering zijn alle partijen in wezen van mening, dat het verenigbaar is met artikel 39 EG om de betrekkingen van kapitein en eerste stuurman op koopvaardijschepen voor te behouden aan eigen onderdanen.
28.
Zij baseren zich in eerste instantie op de in artikel 39, lid 4, EG opgenomen uitzondering voor
"betrekkingen in overheidsdienst"
en wijzen erop dat dit volgens vaste rechtspraak ─ alsook volgens de mededeling van de Commissie(5) ─ betrekkingen zijn die de rechtstreekse of indirecte deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden en die werkzaamheden omvatten strekkende tot bescherming van de algemene belangen van de staat of van andere openbare lichamen, en die dus een bijzondere band van solidariteit van de functionaris ten opzichte van de staat en een wederkerigheid van rechten en verplichtingen veronderstellen, die de grondslag vormen van de nationaliteitsband. Zij merken op dat kapiteins op koopvaardijschepen (en de in hun plaats optredende eerste stuurmannen) dan ook wegens de aan hun functie verbonden specifieke bevoegdheden en taken van openbaar gezag als werknemers in overheidsdienst onder de uitzondering van artikel 39, lid 4, vallen.
29.
Wat deze bevoegdheden en taken betreft, wijst de
Spaanse
regering erop dat de rechtspositie van de kapitein op een koopvaardijschip tweeledig is. Enerzijds heeft zo'n kapitein in zijn hoedanigheid van leidinggevende een bijzondere privaatrechtelijke arbeidsverhouding met de reder. Als zodanig beschikt hij over ruime leidinggevende en vertegenwoordigende bevoegdheden aan boord van het betrokken schip, dat als een autonome werkplek moet worden beschouwd. Anderzijds is er een hele reeks wettelijke bepalingen volgens welke de kapitein bepaalde politie- en veiligheidstaken dient uit te oefenen, alsmede taken op notarieel gebied en ter zake van de burgerlijke stand. In zoverre verricht de kapitein overheidstaken die hem op één lijn stellen met de ambtenaren die normaal met deze taken zijn belast (politie, justitie, burgerlijke stand, enz.).
30.
De
overige deelnemers aan de procedure
laten zich in vergelijkbare zin uit en merken op dat in het merendeel der lidstaten kapiteins bevoegdheden van openbaar gezag, met name politiebevoegdheden, bezitten en, anders dan de rest van de bemanning, met specifieke overheidstaken zijn belast. Ter rechtvaardiging van hun standpunt wijzen zij eensgezind met name op de bijzondere eisen van de zeevaart, die voortvloeien uit de hogere risico's op volle zee en vooral uit het feit dat het schip zich daar buiten het bereik van de nationale autoriteiten kan bevinden en dus, zoals de Griekse regering opmerkt, als
"drijvende stad"
een vertegenwoordiger van het openbaar gezag en het openbaar belang ─ of, om met de Commissie te spreken, een
"overheidsdienst aan boord"
─ in de persoon van de kapitein nodig heeft.
31.
Volgens de
Noorse regering
daarentegen zijn de openbare functies die kapiteins van oudsher krijgen toebedeeld, te beperkt en te onbeduidend om de uitzondering van artikel 39, lid 4, EG van toepassing te laten zijn. Zij merkt op dat gezien de huidige technische mogelijkheden de noodzaak om van dergelijke bevoegdheden gebruik te maken, minder groot is dan vroeger, toen schepen in het algemeen veel langer op zee bleven en het veel moeilijker was om instructies van de nationale autoriteiten te ontvangen. Bovendien vaart vandaag de dag meer dan de helft van de wereldvloot onder goedkope vlag en vormt het feit dat noch de bemanning noch de kapitein van deze schepen de nationaliteit van de vlagstaat heeft, in het algemeen geen bijzonder probleem.
32.
Volgens de
Spaanse en de Duitse regering
kunnen de moderne communicatiemiddelen echter geen substituut vormen voor de fysieke aanwezigheid van een over beslissingsbevoegdheden beschikkende vertegenwoordiger van het openbaar gezag.
33.
De
Commissie
beroept zich ter rechtvaardiging van de nationaliteitsvoorwaarde voor de betrekkingen van kapitein en eerste stuurman nog op de bevoegdheden van openbaar gezag die ingevolge het Zeerechtverdrag aan deze betrekkingen verbonden zijn. Volgens dit verdrag is elke staat namelijk gehouden zijn rechtsmacht ─ die op volle zee exclusief is ─ uit te oefenen over elk schip dat zijn vlag voert en over de kapitein, officieren en bemanning daarvan. Aangezien schepen de nationaliteit bezitten van de staat wiens vlag zij voeren, moet er tussen die staat en het schip een echte band ( "genuine link"
) tot stand worden gebracht. Daarom hebben de staten aan kapiteins en hun vertegenwoordigers ruime bevoegdheden toegekend, die dezen in naam van de staten uitoefenen.
34.
Ook de
Spaanse en de Duitse regering
wijzen op de specifieke volkenrechtelijke verantwoordelijkheden die met name het Zeerechtverdrag aan de vlagstaat toekent en die een bijzondere loyaliteit van de kapitein verlangen, waarvoor een nationaliteitsband onontbeerlijk is.
35.
Verscheidene deelnemers aan de procedure
gaan ook in op de vraag of de betrekking van kapitein, voorzover het een persoon in dienst van een particuliere reder betreft, ook onder de uitzondering van artikel 39, lid 4, EG valt in het licht van
's Hofs arresten in de zaken C-283/99(6) en C-114/97(7), volgens welke het begrip betrekkingen in overheidsdienst geen betrekkingen in dienst van een particulier of van een particuliere rechtspersoon omvat.
36.
De
Commissie
meent dat deze arresten, zelfs indien het Hof daarin een algemene uitspraak heeft willen doen, niet zonder meer kunnen worden toegepast op de bijzondere situatie van kapiteins. Deze situatie verschilt namelijk op één wezenlijk punt van de gevallen waarover het Hof zich tot dusver heeft uitgesproken, aangezien het schip zich buiten het bereik van de overheidsorganen in enge zin kan bevinden. In deze omstandigheden kan het gerechtvaardigd zijn om een particulier ook zonder organieke band met een bestuurslichaam als werknemer in overheidsdienst te beschouwen, wanneer hem ter bescherming van de algemene belangen van de staat bevoegdheden van openbaar gezag zijn toegekend.
37.
De
Franse, de Deense, de Griekse en de Duitse regering
zijn het in grote lijnen met dit standpunt eens.
38.
De Franse regering merkt in dit verband op dat de werknemers van beveiligingsbedrijven waarom het in de genoemde zaken ging, niet over bevoegdheden van openbaar gezag beschikten en hun werkzaamheden uitsluitend voor rekening van hun particuliere werkgever verrichtten, ter aanvulling van de activiteiten van de openbare ordehandhavers, terwijl kapiteins op koopvaardijschepen belast zijn met overheidstaken die zij voor rekening van de staat en niet voor rekening van de reder uitoefenen.
39.
De Griekse regering voegt hieraan toe dat de overeenkomst op basis waarvan een kapitein in de koopvaardij wordt tewerkgesteld, zowel privaat- als publiekrechtelijke elementen bevat. De overeenkomst wordt immers weliswaar gesloten tussen de kapitein en de reder, maar ook de overheid is betrokken bij de totstandkoming ervan. De overheid onderzoekt namelijk de beroepsbekwaamheid van de kapitein en schrijft de overeenkomst in het openbare register in. Was er sprake van een zuiver privaatrechtelijke verhouding en was de kapitein niet met overheidsgezag belast, dan zou ter bescherming van de algemene belangen van de staat een ambtenaar op het schip aanwezig moeten zijn.
40.
Ook de Duitse regering meent dat kapiteins, ofschoon zij in de regel niet in dienst van de overheid zijn, als particulieren belast met overheidstaken ( "beliehene Organe"
) ─ indirect ─ deel uitmaken van het overheidsapparaat. Dit komt ook overeen met het functionele begrip overheidsdienst waar de rechtspraak van het Hof van uitgaat.
41.
De Spaanse regering meent echter dat de nationaliteitsvoorwaarde slechts rechtmatig is in de gevallen waarin redelijkerwijs te verwachten is dat de kapitein of de eerste stuurman aan boord daadwerkelijk bepaalde openbare functies zal moeten uitoefenen. Dit is de reden waarom de in beginsel voor Spaanse kapiteins geldende nationaliteitsvoorwaarde niet geldt in de in artikel 8, lid 3, van koninklijk besluit nr. 2062/1999 beschreven gevallen, waarin het zeer onwaarschijnlijk is dat dergelijke functies zullen moeten worden uitgeoefend. Ter terechtzitting heeft de Spaanse regering beklemtoond dat deze bepaling ziet op kleine en middelgrote schepen, die een kleine actieradius hebben en binnen de Spaanse territoriale wateren blijven, zodat het verrichten van handelingen van openbaar gezag gemakkelijk kan worden uitgesteld. Het gaat daarbij om schepen die voor vrijetijdsbesteding en toerisme worden ingezet, zoals voor excursies tussen de Canarische Eilanden of de Balearen.
42.
De meeste
andere deelnemers aan de procedure
merken daarentegen op dat wanneer een lidstaat de kapitein bevoegdheden van openbaar gezag en vertegenwoordigingsbevoegdheden toekent, factoren als de grootte van het schip of de waarschijnlijkheid dat die bevoegdheden zullen worden uitgeoefend, er niet toe doen. De vertegenwoordigingsfunctie heeft juist een permanent karakter en het enige wat telt is dat de kapitein dergelijke bevoegdheden en taken heeft. De marginale betekenis van die taken en bevoegdheden of het openbaar
"stempel"
van de betrekking speelt geen rol.
43.
De Spaanse, de Franse, de Griekse en de Italiaanse regering
beroepen zich tot slot ─ de eerste drie subsidiair, de laatste primair ─ op de in artikel 39, lid 3, EG bedoelde uitzondering
"uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid"
.
44.
De Spaanse en de Franse regering wijzen in dit verband op het antwoord van de Commissie op schriftelijke vraag nr. 2710/96 van Klaus Rehder betreffende het Spaanse scheepsregister.(8)
45.
Volgens de
Commissie
kan de Spaanse nationaliteitsvoorwaarde echter niet met een beroep op genoemde bepaling worden gerechtvaardigd. Zoals uit
's Hofs rechtspraak(9) en uit richtlijn 64/221/EEG(10) blijkt, kunnen uitsluitend overheidsmaatregelen met betrekking tot het persoonlijk gedrag van individuele personen met een beroep op die bepaling worden gerechtvaardigd en kan zij dus niet worden aangehaald om een hele sector of beroepsgroep van het beginsel van het vrije personenverkeer uit te sluiten op grond dat kapiteins belast zijn met de handhaving van de openbare orde of de veiligheid aan boord.
B ─
Beoordeling
46.
Volgens de uiteenzetting van de verwijzende rechter zijn de kapiteins en eerste stuurmannen op Spaanse koopvaardijschepen in loondienst bij de rederijen. De toegang tot dergelijke betrekkingen valt dus in beginsel onder de gemeenschapsbepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers.
47.
Overeenkomstig artikel 39, lid 2, EG houdt het vrije werknemersverkeer met name ook een verbod op discriminatie met betrekking tot de toegang tot arbeid in loondienst in. Een nationaliteitsvoorwaarde voor de betrekking van kapitein of eerste stuurman op een koopvaardijschip kan dus, aangezien hiermee de toegang tot een dergelijke betrekking op openlijk discriminerende wijze wordt beperkt, enkel ingevolge de uitzonderingsregeling van artikel 39, lid 3 of 4, EG verenigbaar zijn met het beginsel van het vrije verkeer en non-discriminatie van werknemers.
48.
Hetzelfde kan worden gezegd van de in de prejudiciële vraag genoemde artikelen 1 en 4 van verordening nr. 1612/68, aangezien met deze bepalingen slechts bepaalde aspecten van het reeds uit artikel 39 EG voortvloeiende recht op toegang tot arbeid in loondienst worden verduidelijkt en ten uitvoer worden gelegd.(11)
49.
Hierna moet dus worden onderzocht of een nationaliteitsvoorwaarde voor de betrekkingen van kapitein en eerste stuurman op Spaanse koopvaardijschepen op grond van artikel 39, lid 3 of 4, EG gerechtvaardigd zou kunnen zijn. Aangezien lid 3 van artikel 39 EG slechts kan worden toegepast voorzover de in lid 4 van deze bepaling voorziene afwijking voor betrekkingen in overheidsdienst niet speelt(12), zal ik eerst op deze laatste bepaling ingaan.
1. De in artikel 39, lid 4, EG voorziene afwijking voor betrekkingen in overheidsdienst
50.
Artikel 39, lid 4, EG zondert de
"betrekkingen in overheidsdienst"
uit van de toepassing van de bepalingen inzake het vrije verkeer van werknemers en biedt de lidstaten daarmee de mogelijkheid, onderdanen van andere lidstaten de toegang tot dergelijke betrekkingen te weigeren.(13)
51.
Zoals ook de verwijzende rechter heeft opgemerkt, heeft het Hof zich al eerder moeten uitspreken over de toelaatbaarheid van een nationaliteitsvereiste voor betrekkingen in de zeevaart, met name in de koopvaardij, in het licht van het beginsel van het vrije verkeer van werknemers.
52.
In het arrest Commissie/België stelde het Hof vast dat er sprake was van niet-nakoming, voorzover bepaalde betrekkingen van zeeman werden voorbehouden aan Belgische onderdanen. Overeenkomstig de conclusies van de Commissie maakten in die zaak echter uitgerekend de betrekkingen van kapitein en eerste stuurman geen deel uit van het voorwerp van het geding, zodat deze betrekkingen in het dictum van het arrest met zoveel woorden werden uitgezonderd.(14)
53.
In de zaak Commissie/Griekenland oordeelde het Hof dat een algemeen nationaliteitsvereiste voor alle betrekkingen in (onder meer) de sector zeevervoer niet door de uitzondering van artikel 39, lid 4, EG werd gedekt.
54.
Daartoe overwoog het dat de overgrote meerderheid van de betrekkingen in (onder meer) de sector zeevervoer
"geen verband [vertoont] met de specifieke activiteiten van de overheidsdienst [...]"
.(15)
55.
Daarmee heeft het Hof in het arrest Commissie/Griekenland echter niet uitgesloten, dat sommige betrekkingen in die sector wél onder de uitzonderingsbepaling van artikel 39, lid 4, EG kunnen vallen.
56.
Alvorens nader op de in de onderhavige zaak opgeworpen rechtsvragen in te gaan, zal ik de belangrijkste elementen van de door het Hof aan artikel 39, lid 4, EG gegeven uitlegging kort in herinnering brengen.
a) De uitlegging van het begrip betrekkingen in overheidsdienst volgens de algemeen geldende rechtspraak
57.
Geïnspireerd door de recente rechtspraak en het feit dat, zoals de verwijzende rechter en de Spaanse regering hebben opgemerkt, kapiteins en eerste stuurmannen op Spaanse koopvaardijschepen in dienst zijn van particuliere rederijen, hebben de deelnemers aan de procedure de zeer oude discussie weer of aan het in artikel 39, lid 4, EG gehanteerde begrip
"betrekkingen in overheidsdienst"
een
"functionele"
of een
"institutionele"
uitlegging moet worden gegeven, nieuw leven ingeblazen.
58.
Vooropgesteld zij dat het begrip overheidsdienst strikt moet worden uitgelegd, aangezien artikel 39, lid 4, EG een afwijking van het fundamentele beginsel van het vrije verkeer en non-discriminatie van werknemers vormt.(16)
59.
Bovendien moet het begrip overheidsdienst in de zin van artikel 39, lid 4, EG in de gehele Gemeenschap eenvormig worden uitgelegd en toegepast, teneinde te voorkomen dat
"het nuttige effect en de draagwijdte van de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers en de gelijke behandeling van onderdanen van alle lidstaten, worden beperkt door enkel aan het nationale recht ontleende interpretaties van het begrip overheidsdienst, die de toepassing van de gemeenschapsbepalingen zouden verhinderen"
.(17)
60.
Zoals het Hof heeft vastgesteld, kan de afbakening van dit begrip namelijk
"niet volledig"
aan het eigen inzicht van de lidstaten worden overgelaten.(18)
61.
Om deze reden is bijvoorbeeld de aard van de rechtsbetrekking tussen de werknemer en de administratie waarbij hij werkzaam is, niet doorslaggevend, aangezien de desbetreffende juridische kwalificaties kunnen
"variëren naar gelang van de nationale wetgeving en derhalve geen interpretatiecriterium kunnen bieden dat aansluit op de eisen van het gemeenschapsrecht"
.(19)
62.
De uitlegging van artikel 39, lid 4, EG moet in elk geval
"functioneel"
zijn in die zin, dat rekening moet worden gehouden met
"de aard van de aan de betrekking verbonden taken en verantwoordelijkheden"
.(20)
63.
Binnen het toepassingsgebied van artikel 39, lid 4, EG kunnen enkel betrekkingen vallen
"die typerend zijn voor de specifieke taak van de overheid"
.(21)
64.
Volgens vaste rechtspraak zijn dat betrekkingen die de
"rechtstreekse of indirecte deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden en die werkzaamheden omvatten strekkende tot bescherming van de algemene belangen van de staat of van andere openbare lichamen"
.(22) Dergelijke werkzaamheden veronderstellen volgens het Hof
"een bijzondere band van solidariteit van de functionaris ten opzichte van de staat en een wederkerigheid van rechten en verplichtingen [...], die de grondslag vormen van de nationaliteitsband"
.(23)
65.
In weerwil van deze functionele uitlegging door het Hof vallen betrekkingen die reeds uit institutioneel oogpunt geen betrekkingen in overheidsdienst kunnen zijn, ongeacht de daaraan verbonden taken in beginsel duidelijk buiten het toepassingsgebied van de uitzondering van artikel 39, lid 4, EG.
66.
Dit valt althans af te leiden uit de meest recente rechtspraak betreffende deze bepaling, waarnaar met name de Commissie heeft verwezen. Zo heeft het Hof in zijn arrest in zaak C-114/97 de toepasselijkheid van artikel 39, lid 4, EG ─ anders dan die van de uitzonderingsbepaling van artikel 45 EG ─ uitgesloten door eenvoudigweg te verklaren dat
"particuliere beveiligingsbedrijven geen deel uitmaken van de overheid"
, zonder de betrokken taken en werkzaamheden te beoordelen.(24)
67.
In zijn arrest in zaak C-283/99 ten slotte heeft het Hof een expliciet onderscheid gemaakt tussen de uitzonderingsbepaling van artikel 39, lid 4, EG en de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten, die afwijkingen bevatten voor werkzaamheden die verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag, en vastgesteld dat
"het begrip
"betrekkingen in overheidsdienst"
geen betrekkingen in dienst van een particulier of van een privaatrechtelijke rechtspersoon [omvat], ongeacht welke taken de werknemer moet verrichten
"
.(25)
68.
Deze uitspraak van het Hof is duidelijk en ondubbelzinnig. Vaststaat dat het Hof de betrokken bewakers enkel van het toepassingsgebied van artikel 39, lid 4, EG heeft uitgezonderd omdat zij in dienst waren van een particuliere rechtspersoon.
69.
Deze benadering, waarbij in wezen bepalend is hoe de betrekking uit organisatorisch of institutioneel oogpunt moet worden geclassificeerd, staat bovendien niet noodzakelijkerwijs op gespannen voet met
's Hofs eerdere rechtspraak.
70.
Uit die eerdere rechtspraak volgt namelijk dat met het functionele criterium moet worden voorkomen dat de uitzonderingsbepaling van artikel 39, lid 4, EG wordt toegepast op betrekkingen
"die, hoewel afhangend van de staat of van andere publiekrechtelijke lichamen, generlei medewerking aan overheidswerkzaamheden in eigenlijke zin inhouden"
.(26) Feit is immers dat
"de overheid in de verschillende lidstaten economische en sociale taken aan zich getrokken heeft of deelneemt in activiteiten die niet als typische overheidstaken zijn te beschouwen"
.(27)
71.
Vóór zijn arrest in zaak C-283/99 wees het Hof een zuiver institutionele benadering dus slechts van de hand voorzover deze zou inhouden, dat de uitzondering van artikel 39, lid 4, EG ziet op alle betrekkingen die een (louter) organisatorische band met overheidslichamen hebben.
72.
De twee criteria ─ het institutionele en het functionele ─ sluiten elkaar in zoverre niet uit, maar vullen elkaar juist aan en komen zo tegemoet aan het vereiste dat artikel 39, lid 4, EG, als uitzondering op het beginsel van het vrije verkeer en van non-discriminatie van werknemers, strikt wordt uitgelegd. De vraag of die uitzondering van toepassing is, moet dus zowel uit institutioneel als uit functioneel oogpunt worden onderzocht.
b) De in de onderhavige zaak opgeworpen rechtsvragen
73.
Ofschoon er volgens de rechtspraak dus van moet worden uitgegaan dat een betrekking in dienst van een particuliere rechtspersoon in beginsel niet onder de uitzondering van artikel 39, lid 4, valt, hebben verscheidene deelnemers aan de procedure ─ mijns inziens terecht ─ aangevoerd, dat betrekkingen aan boord van schepen zodanig verschillen van de
"gebruikelijke"
betrekkingen op het vasteland, dat men zich kan afvragen of ten aanzien van kapiteins wel een zuiver institutionele benadering kan worden gevolgd.
74.
Het bijzondere van dergelijke betrekkingen zit hem niet zozeer in de hogere risico's van de zeevaart, maar veeleer in het feit dat schepen het grondgebied van de vlagstaat kunnen verlaten en zich dus buiten het bereik van de nationale autoriteiten ─ via welke de vlagstaat zijn rechtsmacht uitoefent ─ kunnen bevinden.
75.
Zoals uit onder meer artikel 94 van het Zeerechtverdrag blijkt, zijn schepen echter te allen tijde onderworpen aan de rechtsmacht en het toezicht van de vlagstaat, ook wanneer zij zich buiten het grondgebied van die staat bevinden.
76.
In zoverre zouden schepen als drijvende onderdelen van het grondgebied van de vlagstaat kunnen worden beschouwd.
77.
De uitoefening van openbaar gezag ten aanzien van die onderdelen kan praktisch gezien uitsluitend via de op het schip aanwezige bemanning plaatsvinden. Wanneer de vlagstaat dus gebruik wenst te maken van de hem toekomende organisatiebevoegdheid en een vertegenwoordiger van het openbaar gezag aan boord wil hebben, is hij daarvoor a priori aangewezen op personen die op het schip aanwezig zijn, zoals de kapitein of de eerste stuurman.
78.
Het lijkt mij dan ook niet juist om in het algemeen te stellen, dat de enkele omstandigheid dat een kapitein formeel in dienst is van een particuliere onderneming en niet van de staat, eraan in de weg staat dat de betrekking van kapitein op een schip als een betrekking in overheidsdienst wordt beschouwd.
79.
Mijn voorlopige conclusie luidt dan ook dat het feit dat scheepskapiteins of de in hun plaats optredende bemanningsleden in dienst zijn van een natuurlijke persoon of een privaatrechtelijke persoon, de toepasselijkheid van artikel 39, lid 4, EG op zich niet uitsluit.
80.
Wat de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde betrekkingen betreft, blijkt echter uit de uiteenzetting van de verwijzende rechter en van de Spaanse regering dat de Spaanse koopvaardijschepen als bedoeld in artikel 8, lid 3, van koninklijk besluit nr. 2062/1999 ─ de bepaling die in het hoofdgeding wordt aangevochten ─ uitsluitend in de tot de vlagstaat behorende territoriale wateren varen dan wel tussen havens of plaatsen gelegen in gebieden die aan de rechtsmacht van deze staat zijn onderworpen.
81.
De premisse die ten grondslag ligt aan mijn eerdere overwegingen betreffende de toepasselijkheid van artikel 39, lid 4, EG ─ namelijk dat het schip zich buiten het nationale grondgebied en buiten het bereik van de algemene overheidsorganen bevindt ─, lijkt dus niet op te gaan voor betrekkingen als die waarom het in deze zaak draait.
82.
Vervolgens moet echter ook worden nagegaan, of betrekkingen met de in de eerste prejudiciële vraag bedoelde kenmerken uit functioneel oogpunt, dat wil zeggen gelet op de aard van de aan deze betrekkingen verbonden werkzaamheden, onder het begrip overheidsdienst in de zin van artikel 39, lid 4, EG vallen.
83.
Het staat buiten kijf dat de werkzaamheid van kapitein of eerste stuurman op een koopvaardijschip, voorzover het de (zakelijke en technische) leiding over het schip als zodanig betreft, naar haar aard geen uitoefening van overheidsgezag inhoudt. Aangevoerd is echter dat een kapitein of eerste stuurman soms ook als vertegenwoordiger van de staat optreedt.
84.
Zoals ik al zei, moet volgens de rechtspraak aan de hand van de criteria
"uitoefening van openbaar gezag"
en
"bescherming van de algemene belangen van de staat"
worden beoordeeld, of de werkzaamheid van kapitein ook de uitoefening van overheidstaken inhoudt. Deze criteria zijn echter tot dusver door het Hof niet nader uitgewerkt.
85.
Dit is problematisch, aangezien de betrokken begrippen wegens de noodzaak van een eenvormige interpretatie van artikel 39, lid 4, EG ook niet uitsluitend aan de hand van het nationale recht mogen worden uitgelegd.
86.
Wij mogen er echter hoe dan ook van uitgaan dat met bevoegdheden van
"openbaar gezag"
bevoegdheden worden bedoeld die verder gaan dan die waarover eenieder beschikt, en dan vooral ─ als uitdrukking van de kern van het soevereine staatsgezag ─ bevoegdheden tot uitoefening van dwang.(28)
87.
Daarnaast verwijst het Hof ook steeds naar de
"bescherming van de algemene belangen van de staat"
. Aangezien het Hof de criteria deelneming aan de uitoefening van openbaar gezag en bescherming van de algemene belangen van de staat in de regel door het voegwoord
"en"
met elkaar verbindt, en aangezien het begrip overheidsdienst restrictief moet worden uitgelegd, is ook al herhaaldelijk opgemerkt dat deze twee voorwaarden in beginsel cumulatief zijn.(29)
88.
Wat nu de aan de betrekkingen van kapitein en eerste stuurman op Spaanse koopvaardijschepen verbonden bevoegdheden betreft, merk ik allereerst op dat de op kapiteins rustende verplichting om voorschriften van publiekrecht, volkenrecht of gemeenschapsrecht, zoals de met name door de Duitse regering genoemde voorschriften op het gebied van zeevaartveiligheid en milieu, in acht te nemen en uit te voeren, niet op één lijn kan worden gesteld met de uitoefening van bevoegdheden openbaar gezag.
89.
Verder wijs ik erop dat volgens de uiteenzetting van de verwijzende rechter en de deelnemers aan de procedure kapiteins en eerste stuurmannen op Spaanse koopvaardijschepen in beginsel bevoegd zijn dwangmaatregelen te treffen ten aanzien van alle zich aan boord bevindende personen, waarbij zij zelfs sancties kunnen opleggen. Daarmee leveren zij meer dan enkel een bijdrage tot de handhaving van de openbare veiligheid, waartoe eenieder gehouden of gerechtigd kan zijn.(30)
90.
Bovendien beschikken kapiteins en eerste stuurmannen op Spaanse koopvaardijschepen naar Spaans recht over bevoegdheden op notarieel gebied en ter zake van de burgerlijke stand, waarvan de uitoefening in het algemeen belang van de staat is en die zich niet uitsluitend door vereisten in verband met het gezag over het schip laten verklaren.
91.
Al met al lijkt het mij daarom onbetwistbaar dat met deze in het Spaanse recht voorziene taken en bevoegdheden wordt deelgenomen aan de uitoefening van het openbaar gezag ter bescherming van de algemene belangen van de staat, in de zin van de rechtspraak van het Hof.
92.
Toch ben ik het niet eens met het door onder meer de Commissie verdedigde standpunt dat de enkele omstandigheid dat het interne recht van de betrokken lidstaat in dergelijke taken en bevoegdheden
voorziet
, volstaat om een werkzaamheid als een
"overheids"
-werkzaamheid aan te merken.
93.
Er dient juist een totaalbeoordeling te worden verricht en te worden gekeken naar de taken die
daadwerkelijk
in het kader van de betrekking worden uitgeoefend.
94.
Gezien de onbetwistbare bevoegdheid van de lidstaten om hun overheidsapparaat naar eigen inzicht te organiseren en om bevoegdheden van openbaar gezag toe te kennen aan personen die bepaalde betrekkingen bekleden, zou anders namelijk het gevaar bestaan dat het bestaan van dergelijke bevoegdheden, die in de praktijk geen rol spelen dan wel geen praktische betekenis (meer) hebben, wordt gebruikt om uitzonderingen op het beginsel van het vrije verkeer van werknemers te rechtvaardigen. Dit zou ertoe kunnen leiden dat werknemers de toegang tot bepaalde sectoren ─ die van lidstaat tot lidstaat kunnen verschillen ─ wordt geweigerd, wat op gespannen voet lijkt te staan met de regel dat de uitzondering voor de betrekkingen in overheidsdienst restrictief en op eenvormige wijze moet worden toegepast.
95.
Wanneer wij dus voor ogen houden dat artikel 39, lid 4, EG een afwijking van het beginsel van het vrije verkeer vormt waarvan de draagwijdte beperkt moet blijven tot wat strikt noodzakelijk is(31), lijkt het mij niet dat deze afwijking correct wordt toegepast wanneer een betrekking als
"betrekking in overheidsdienst"
van het beginsel van het vrije verkeer van werknemers wordt uitgezonderd, enkel omdat gewoonlijk bevoegdheden en taken van openbaar gezag worden toegekend aan personen die deze betrekking bekleden.
96.
Uit de uiteenzetting van de verwijzende rechter en de Spaanse regering blijkt dat de kapiteins en eerste stuurmannen op Spaanse koopvaardijschepen, die het voorwerp zijn van de bepaling die in het hoofdgeding wordt aangevochten, in de praktijk zelden of nooit de staat vertegenwoordigen.
97.
Een totaalbeoordeling van de bevoegdheden en taken die daadwerkelijk verbonden zijn aan de in artikel 8, lid 3, van koninklijk besluit nr. 2062/1999 bedoelde betrekkingen van kapitein en eerste stuurman op Spaanse koopvaardijschepen, brengt mij dan ook tot de conclusie dat dergelijke betrekkingen niet voldoen aan de
"zeer strikte"
voorwaarden voor de toepassing van de in artikel 39, lid 4, EG voorziene afwijking van het vrije verkeer van werknemers.
2. De rechtvaardiging van de nationaliteitsvoorwaarde op grond van artikel 39, lid 3, EG
98.
Wat de uitzonderingsbepaling van artikel 39, lid 3, EG betreft, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat een zo algemene uitsluiting van de toegang tot bepaalde beroepsactiviteiten als een nationaliteitsvoorwaarde ─ in casu voor kapiteins en eerste stuurmannen op koopvaardijschepen ─ niet gerechtvaardigd kan zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid in de zin van deze bepaling, zelfs wanneer deze voorwaarde slechts voor bepaalde categorieën van die betrekkingen geldt.(32)
99.
Het recht van de lidstaten om het vrije verkeer van personen om genoemde redenen te beperken, is namelijk niet gegeven met het doel, bepaalde economische sectoren of beroepen aan de toepassing van dit beginsel te onttrekken.(33)
100.
Bijgevolg kan een ─ al dan niet algemene ─ nationaliteitsvoorwaarde voor betrekkingen als die van kapitein of eerste stuurman op Spaanse koopvaardijschepen niet worden gerechtvaardigd met een beroep op artikel 39, lid 3, EG.
101.
Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat artikel 39 EG en de artikelen 1 en 4 van verordening nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap aldus moeten worden uitgelegd, dat zij een lidstaat niet toestaan betrekkingen van kapitein en eerste stuurman op koopvaardijschepen, zoals bedoeld in artikel 8, lid 3, van koninklijk besluit nr. 2062/1999, aan eigen onderdanen voor te behouden.
V ─ De tweede vraag
A ─
Belangrijkste argumenten van de deelnemers aan de procedure
102.
De deelnemers aan de procedure zijn het er in grote lijnen over eens dat ofschoon de lidstaten aan artikel 39, lid 4, EG het recht ontlenen de betrekkingen in kwestie aan eigen onderdanen voor te behouden, zij ook volledig of ten dele van dit recht kunnen afzien. Zij verschillen echter van mening over de vraag of, indien van dit recht wordt afgezien en de betrekkingen geheel of gedeeltelijk worden opengesteld voor onderdanen van andere lidstaten, het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet dat aan die openstelling een voorwaarde van wederkerigheid wordt verbonden.
103.
Volgens de Spaanse regering kunnen de lidstaten een nationaliteitsvoorwaarde opleggen, maar deze ook naar believen versoepelen. Ook de Griekse en de Deense regering stellen zich op het standpunt dat met de aanvaarding van een absolute nationaliteitsvoorwaarde, het antwoord op de tweede vraag reeds is gegeven.
104.
Onder verwijzing naar het arrest in de zaak C-149/79(34) voert de Franse regering aan, dat de lidstaten exclusief bevoegd zijn ten aanzien van de onder artikel 39, lid 4, EG vallende betrekkingen en dat het hun dus vrijstaat die betrekkingen voor onderdanen van andere lidstaten open te stellen onder de voorwaarden die hun goeddunken, zoals de voorwaarde van wederkerigheid.
105.
De Commissie meent daarentegen dat in geval van een gedeeltelijke openstelling de vereisten van het gemeenschapsrecht in acht moeten worden genomen. Onder verwijzing naar
's Hofs rechtspraak(35) voert zij aan dat het vereiste van wederkerigheid in het kader van de toegang tot de betrekkingen in kwestie onverenigbaar is met het beginsel van gelijke behandeling.
106.
De Noorse regering merkt onder verwijzing naar het arrest in zaak 152/73(36) op, dat de openstelling van de betrekkingen voor onderdanen van andere lidstaten reeds aantoont dat de belangen die de afwijking van het beginsel van gelijke behandeling rechtvaardigen, niet zijn geraakt. De Franse regering brengt hiertegen in dat het in de onderhavige zaak, anders dan in zaak 152/73, niet om de arbeidsvoorwaarden, maar om de eigenlijke toegang tot de betrekking gaat.
B ─
Beoordeling
107.
Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of het met het in artikel 39 EG geformuleerde beginsel van het vrije verkeer van werknemers verenigbaar is om een voorwaarde van wederkerigheid te verbinden aan de toegang van onderdanen van andere lidstaten tot betrekkingen als die van kapitein en eerste stuurman, zoals bedoeld in artikel 8, lid 3, van koninklijk besluit nr. 2062/1999.
108.
Zoals ik in het kader van de eerste vraag al heb vastgesteld, vallen betrekkingen als die waarop artikel 8, lid 3, van koninklijk besluit nr. 2062/1999 ziet, niet onder de in artikel 39, lid 4, voorziene afwijking voor
"betrekkingen in overheidsdienst"
, zodat een lidstaat overeenkomstig artikel 39 EG verplicht is onderdanen van andere lidstaten zonder discriminatie op grond van nationaliteit toegang te verlenen tot die betrekkingen.
109.
Uit
's Hofs vaste rechtspraak blijkt duidelijk dat aan die toegang geen voorwaarde van wederkerigheid mag worden verbonden. Het Hof stelt zich namelijk op het standpunt dat
"de nakoming van krachtens het Verdrag of krachtens afgeleid recht op de lidstaten rustende verplichting niet afhankelijk mag worden gesteld van een wederkerigheidsvoorwaarde"
.(37)
110.
Op de tweede vraag moet dan ook worden geantwoord dat aan de toegang tot betrekkingen als die waarom in het deze zaak gaat, geen wederkerigheidsvoorwaarde mag worden verbonden.
VI ─ Conclusie
111.
Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:
"1)
Artikel 39 EG en de artikelen 1 en 4 van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap, moeten aldus worden uitgelegd, dat zij een lidstaat niet toestaan betrekkingen van kapitein en eerste stuurman op koopvaardijschepen, zoals bedoeld in artikel 8, lid 3, van koninklijk besluit nr. 2062/1999 van 30 december 1999 inzake het minimumopleidingsniveau van zeevarenden, aan eigen onderdanen voor te behouden.
2)
Aan de toegang van onderdanen van andere lidstaten tot dergelijke betrekkingen kan geen wederkerigheidsvoorwaarde worden verbonden.
"
(1) .
(2)
Verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (PB L 257, blz. 2).
(3)
Zie arresten van 18 november 1999, Teckal (C-107/98, Jurispr. blz. I-8121, punt 33), en 4 mei 1993, Distribuidores Cinematográficos (C-17/92, Jurispr. blz. I-2239, punt 8).
(4)
Zie arrest van 17 juli 1997, Krüger (C-334/95, Jurispr. blz. I-4517, punt 23).
(5)
Mededeling 88/C 72/02, Vrij verkeer van werknemers en de toegang tot de overheidsbetrekkingen in de lidstaten ─ Optreden van de Commissie ter zake van de toepassing van artikel 48, lid 4, van het EEG-Verdrag (PB C 72, blz. 2).
(6)
Arrest van 31 mei 2001, Commissie/Italië (Jurispr. blz. I-4363, punt 25).
(7)
Arrest van 29 oktober 1998, Commissie/Spanje (Jurispr. blz. I-6717).
(8)
PB C 83 van 14 maart 1997, blz. 53.
(9)
Arrest Commissie/Spanje, aangehaald in voetnoot 7, punt 42.
(10)
Richtlijn 64/221/EEG van de Raad van 25 februari 1964 voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid (PB 1964, 56, blz. 850).
(11)
Zie in die zin arresten van 7 mei 1998, Clean Car Autoservice (C-350/96, Jurispr. blz. I-2521, punt 17), en 23 februari 1994, Scholz (C-419/92, Jurispr. blz. I-505, punt 6).
(12)
Zie arrest van 17 december 1980, Commissie/België (149/79, Jurispr. blz. 3881, punt 10).
(13)
Zie onder meer arresten van 12 maart 1998, Commissie/Griekenland (C-187/96, Jurispr. blz. I-1095, punt 17); 13 november 1997, Grahame en Hollanders (C-248/96, Jurispr. blz. I-6407, punt 32); Commissie/België, aangehaald in voetnoot 12, punt 10, en 12 februari 1974, Sotgiu (152/73, Jurispr. blz. 153, punt 3).
(14)
Arrest van 1 december 1993, Commissie/België (C-37/93, Jurispr. blz. I-6295, punt 1 en dictum).
(15)
Arrest Commissie/Griekenland, reeds aangehaald, punt 34.
(16)
Zie onder meer arresten van 16 juni 1987, Commissie/Italië (225/85, Jurispr. blz. 2625, punt 7), en 3 juli 1986, Lawrie-Blum (66/85, Jurispr. blz. 2121, punt 28).
(17)
Zie inzonderheid arrest Commissie/België, aangehaald in voetnoot 12, punten 12 en 19.
(18)
Arrest van 2 juli 1996, Commissie/Luxemburg (C-473/93, Jurispr. blz. I-3207, punt 26), en arrest Commissie/België, aangehaald in voetnoot 12, punt 18.
(19)
Zie arrest Sotgiu, aangehaald in voetnoot 13, punt 5, en arrest van 3 juni 1986, Commissie/Frankrijk (307/84, Jurispr. blz. 1725, punt 11).
(20)
Zie arresten Commissie/Luxemburg, aangehaald in voetnoot 18, punt 28, en Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 19, punt 12.
(21)
Zie arresten Commissie/Luxemburg, aangehaald in voetnoot 18, punt 27, en Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 19, punt 12.
(22)
Zie onder meer arresten Commissie/Griekenland, aangehaald in voetnoot 15, punt 34; Lawrie-Blum, aangehaald in voetnoot 16, punt 27, en Commissie/België, aangehaald in voetnoot 12, punt 10.
(23)
Zie onder meer arresten Commissie/Griekenland, aangehaald in voetnoot 15, punt 2; Lawrie-Blum, aangehaald in voetnoot 16, punt 28, en Commissie/België, aangehaald in voetnoot 12, punt 10.
(24)
Arrest Commissie/Spanje, aangehaald in voetnoot 7, punten 33 en 35 e.v.
(25)
Arrest Commissie/Italië, aangehaald in voetnoot 6, punt 25; cursivering van mij. Zie ook de opmerkingen van advocaat-generaal Jacobs in punt 26 van zijn conclusie van 15 februari 2001 in die zaak, waarnaar het Hof in de betrokken passage verwijst.
(26)
Zie arresten Commissie/Luxemburg, aangehaald in voetnoot 18, punt 2, en Commissie/België, aangehaald in voetnoot 12, punten 10 en 11.
(27)
Zie arrest Commissie/België, aangehaald in voetnoot 12, punt 11.
(28)
Vgl. de door advocaat-generaal Mayras in zijn conclusie van 28 mei 1974 in zaak 2/74 gegeven definitie van het begrip openbaar gezag (arrest van 21 juni 1974, Reyners, Jurispr. blz. 631); zie ook de conclusie van advocaat-generaal Mancini van 15 april 1986 in de zaak Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 19, blz. 1729 e.v.
(29)
Zie bijvoorbeeld de conclusie van advocaat-generaal Léger van 5 maart 1996 in de zaak Commissie/Griekenland, aangehaald in voetnoot 15, punt 23, en die van advocaat-generaal Lenz van 29 april 1986 in de zaak Lawrie-Blum, aangehaald in voetnoot 16, blz. 2135.
(30)
Vgl.
's Hofs overwegingen betreffende het begrip
"uitoefening van openbaar gezag"
in de zin van artikel 45 EG in de zaak Commissie/Spanje, aangehaald in voetnoot 7, punten 36 en 37, die zonder meer op de onderhavige zaak kunnen worden toegepast.
(31)
Zie arresten Commissie/Italië, aangehaald in voetnoot 16, punt 7, en Lawrie-Blum, aangehaald in voetnoot 16, punt 28. Zie ook advocaat-generaal Lenz in zijn conclusie van 29 april 1986 in de zaak Lawrie-Blum, blz. 2136, die zich in dit verband op het evenredigheidsbeginsel beroept.
(32)
Zie onder meer arrest Commissie/Spanje, aangehaald in voetnoot 7, punten 40-42, en arrest van 7 mei 1986, Gül (131/85, Jurispr. blz. 1573, punt 17).
(33)
Ibidem.
(34)
Arrest Commissie/België, aangehaald in voetnoot 12, punt 10.
(35)
Arresten van 22 juni 1972, Frilli (1/72, Jurispr. blz. 457, punt 19), en 2 februari 1989, Cowan (186/87, Jurispr. blz. 195, punt 20).
(36)
Arrest Sotgiu, aangehaald in voetnoot 13, punt 4.
(37)
Arrest van 16 mei 2002, Commissie/Italië (C-142/01, Jurispr. blz. I-4541, punt 7); zie ook arresten van 29 maart 2001, Portugal/Commissie (C-163/99, Jurispr. blz. I-2613, punt 22); 6 juni 1996, Commissie/Italië (C-101/94, Jurispr. blz. I-2691, punt 27); 14 februari 1984, Commissie/Duitsland (325/82, Jurispr. blz. 777, punt 11), en 25 september 1979, Commissie/Frankrijk (232/78, Jurispr. blz. 2729, punt 9).