62004CC0412
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
DÁMASA RUIZA-JARABA COLOMERA
przedstawiona w dniu 8 listopada 2006 r. (
1
)
Sprawa C-412/04
Komisja Wspólnot Europejskich
przeciwko
Republice Włoskiej
„Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego — Zamówienia publiczne na roboty budowlane, dostawy i usługi — Dyrektywy 92/50/EWG, 93/36/EWG, 93/37/EWG i 93/38/EWG — Przejrzystość — Równość traktowania — Zamówienia wyłączone ze względu na swoją wartość spod zakresu przedmiotowego tych dyrektyw”
I — Wprowadzenie
1.
Komisja wniosła skargę na podstawie art. 226 WE, wnosząc do Trybunału Sprawiedliwości o stwierdzenie, że Republika Włoska uchybiła zobowiązaniom, ciążącym na niej na mocy art. 43 WE i 49 WE oraz dyrektyw Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r.) (
2
), na dostawy (93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r.) (
3
), na roboty budowlane (93/37/EWG, również z dnia 14 czerwca 1993 r.) (
4
) i w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (93/38/EWG, także z 14 czerwca 1993 r.) (
5
).
2.
Zdaniem Komisji uchybienie wynika z art. 2 ust. 1 i 5, art. 17 ust. 12, art. 27 ust. 2, art. 28 ust. 4, art. 30 ust. 6a, art. 37b i 37c ust. 1 ustawy nr 109/94 z dnia 11 lutego 1994 r. Legge quadro in materia di lavori pubblici (ustawa ramowa o zamówieniach publicznych na roboty budowlane) (
6
). Zarzuty są następujące: 1) wyłączenie zamówień mieszanych spod zakresu ustawy nr 109/94, w przypadku gdy dodatkowe roboty budowlane stanowią ponad 50% wartości; 2) udzielanie z wolnej ręki zamówienia posiadaczowi pozwolenia na budowę lub planu zagospodarowania osiedla, jeżeli roboty te nie przekraczają progów określonych w dyrektywie 93/37; 3) sposób powierzania zadań polegających na projektowaniu, kierowaniu i kontrolowaniu w przypadku zamówień nieprzekraczających progów wspólnotowych; 4) powierzenie kierownictwa robót projektantowi, w przypadku gdy ani instytucja zamawiająca, ani inne podmioty publiczne nie mogą się tego podjąć; 5) sposób powierzania zadań kontroli osobom trzecim oraz 6) system koncesji na roboty finansowane ze środków prywatnych.
3.
W zarzutach tych podnoszone są dwa zagadnienia leżące w sferze zainteresowania ogólnego: zagadnienie dotyczące kryteriów przestrzegania wspólnotowych zasad dotyczących udzielania zamówień publicznych w przypadku zamówień mieszanych oraz poszanowania zasad przejrzystości i równego traktowania przy udzielaniu zamówień o wartości niższej, niż określona w dyrektywach.
II — Ramy prawne
A — Uregulowania wspólnotowe
1. Traktat WE
4.
Zgodnie z brzmieniem art. 43 WE akapit pierwszy „ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego państwa członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego państwa członkowskiego”.
5.
Zgodnie z brzmieniem art. 49 WE akapit pierwszy „w ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Wspólnoty są zakazane w odniesieniu do obywateli państw członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w państwie Wspólnoty innym niż państwo odbiorcy świadczenia”.
2. Dyrektywy w sprawie zamówień publicznych
6.
Aby urzeczywistnić w sferze zamówień publicznych jednocześnie swobodę przedsiębiorczości i świadczenia usług, zapisane w art. 43 WE i 49 WE, przyjęto dyrektywy 92/50, 93/36, 93/37 i 93/38. Spośród przepisów, które się na nie składają wyróżniają się przepisy określające ich poszczególne zakresy przedmiotowe, w których ustalono różne progi w celu wyłączenia zamówień, których budżet jest niższy niż wskazane wartości (art. 7 dyrektywy 92/50, art. 5 dyrektywy 93/36, art. 6 dyrektywy 93/37 i art. 14 dyrektywy 93/38).
7.
Odniesienia do innych konkretnych przepisów zawarłem w analizie uzasadnienia w przedmiocie uchybienia.
B — Prawo włoskie
8.
Wspomniane dyrektywy zostały inkorporowane do włoskiego porządku prawnego za pomocą ustawy nr 109/94, zmienionej art. 7 ustawy nr 166 z dnia 1 sierpnia 2002 r. (
7
).
1. Zamówienia mieszane
9.
Artykuł 2 ust. 1 ustawy nr 109/94 określa pojęcie robót budowlanych, obejmując jego zakresem budowę, rozbiórkę, odzyskiwanie, przebudowę, remont i konserwację, a zakresem ustawy, obejmując zamówienia mieszane na roboty budowlane, dostawy i usługi, jak również zamówienia na dostawy lub usługi zawierające dodatkowe roboty budowlane wyceniane na ponad 50% wartości.
10.
Artykuł 3 ust. 3 dekretu z mocą ustawy nr 157 z dnia 17 marca 1995 r. (
8
) powtarza ten zapis w odniesieniu zarówno do zamówień mieszanych na roboty budowlane i usługi, jak i do zamówień na usługi wiążące się z dodatkowymi robotami budowlanymi.
2. Roboty budowlane z zakresu rozwoju infrastruktury
11.
Artykuł 2 ust. 5 ustawy nr 109/94 wyłącza ze swego zakresu roboty: a) prowadzone bezpośrednio przez podmioty prywatne w ramach odliczeń od opłat należnych z tytułu pozwoleń na budowę; b) wynikające z obowiązków przewidzianych w art. 28 ust. 5 ustawy nr 1150 z dnia 17 sierpnia 1942 r. (
9
) i c) analogiczne do wyżej wymienionych. Jeżeli kwota, uwzględniana oddzielnie w przypadku większej liczby robót, przekracza progi wspólnotowe, zamówienia należy udzielać zgodnie z dyrektywą 93/37.
12.
W zawiązku z tym z art. 1 i 31 ustawy nr 1150/42 oraz art. 3 i 11 ustawy nr 10 z dnia28 stycznia 1977 r. (
10
) wynika, że posiadacz pozwolenia na budowę może sam prowadzić roboty budowlane z zakresu rozwoju infrastruktury, odliczając ich koszt od należnych opłat.
3. Projektowanie, kierowanie i kontrola robót budowlanych w przypadku zamówień o wartości poniżej progów wspólnotowych
13.
Artykuł 17 ust. 12 ustawy nr 109/94 zezwala właściwym organom na powierzanie realizacji usług projektowania i kierowania robotami budowlanymi o szacunkowej wartości poniżej 100.000 EUR podmiotom określonym w ust. 1 lit. d), e), f) i g), po skontrolowaniu posiadania przez nich doświadczenia i kwalifikacji zawodowych, i po uzasadnieniu tego wyboru.
14.
Ponadto art. 30 ust. 6a tejże ustawy powierza zadania kontroli realizacji robót biurom technicznym instytucji zamawiających lub instytucjom kontrolnym określonym w lit. a) tego ustępu, a poniżej progów wspólnotowych — podmiotom cieszącym się zaufaniem instytucji zamawiającej.
4. Kierowanie robotami budowlanymi
15.
W myśl art. 27 ust. 2 ustawy nr 109/94, w razie gdy instytucja zamawiająca nie sprawuje, w przypadkach określonych w art. 17 ust. 4, kierownictwa robót, musi powierzyć je, w następującej kolejności: 1) innemu organowi administracji publicznej; 2) projektantowi odpowiedzialnemu za dany projekt zgodnie z art. 17 ust. 4; lub 3) innym wcześniej wyznaczonym zgodnie z krajowymi przepisami podmiotom.
5. Zadania kontroli
16.
W myśl art. 28 ust. 4 ustawy nr 109/94 kontrolę powierza się jednemu, dwóm lub trzem technikom, posiadającym wysokie kwalifikacje w danej konkretnej dziedzinie, w zależności od rodzaju, stopnia złożoności i wartości robót, wybranych spomiędzy osób należących do instytucji zamawiającej, chyba że zostanie stwierdzone i poświadczone, że brak jest tego rodzaju specjalistów.
17.
Przepisy te należy uzupełnić o art. 188 dekretu prezydenta republiki nr 554 z dnia 21 grudnia 1999 r. (
11
) wydanego jako akt wykonawczy do ustawy nr 109/94. Z ust. 1, 3, 8, 9, 11, 12 i 13 tego aktu wynika, że w ciągu trzydziestu dni od zakończenia robót instytucja zamawiająca powierza kontrolę realizacji wykonanych robót swym współpracownikom, w zależności od rodzaju, stopnia złożoności i wartości robót, a także z wcześniej ustalonych kryteriów; jeżeli nikt nie posiada wymaganych cech, zwraca się ona do zewnętrznych specjalistów znajdujących się na listach Ministero dei Lavori Pubblici (ministerstwa ds. robót budowlanych na zamówienie publiczne), regionów lub prowincji autonomicznych i wybiera osobę spełniającą określone warunki, pod warunkiem posiadania przez nią dyplomu od co najmniej dziesięciu lat — w przypadku robót konstrukcyjnych lub o wartości powyżej 5 mln EUR — lub pięciu lat — w przypadku robót o wartości poniżej 1 mln EUR — przy czym musi ona nałożyć na tę osobę szereg warunków. Brak listy powoduje, że instytucji zmawiającej przysługuje swoboda zlecenia tych zadań komukolwiek, kto spełnia określone warunki.
6. Roboty budowlane finansowane ze środków prywatnych
18.
Artykuł 37a, 37b i 37c ustawy nr 109/94 dotyczą udzielania zamówień na publiczne roboty budowane w całości lub w części finansowane przez podmioty prywatne.
19.
Artykuł 37a zezwala na przedstawianie propozycji realizacji robót budowlanych na zamówienie publiczne lub obiektów użyteczności publicznej i na zawieranie na nie umów, w których bierze się na siebie finansowanie i zarządzanie. W tym celu organ administracji publikuje z odpowiednim wyprzedzeniem ogłoszenie informacyjne.
20.
Artykuł 37b określa procedurę wyboru dewelopera. Po pierwsze, dokonuje się oceny propozycji pod kątem budownictwa, urbanistyki, środowiska, jakości projektu, funkcjonalności, użyteczności, dostępności dla użytkowników, opłacalności, kosztów zarządzania i utrzymania, czasu trwania koncesji, terminów realizacji robót, cen, metod ich rewizji i wartości ekonomicznej planów. Po upewnieniu się, że nie istnieją przeszkody dla realizacji i wysłuchaniu deweloperów, którzy tego zażądają, stwierdza się, czy któraś z propozycji leży w interesie publicznym; w takim przypadku zgodnie z art. 37c ust. 1 stosuje się procedurę przetargu ograniczonego, aby uzyskać kolejne dwie oferty. Koncesji udziela się poprzez procedurę negocjacji, w której rozważa się propozycję dewelopera i dwie pozostałe, której cechą szczególną jest to, iż, zgodnie z art. 37b in fine, zamówienia udziela się temu deweloperowi, który dostosuje swoją propozycję do zmian sugerowanych przez instytucję zamawiającą.
III — Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
21.
Otrzymawszy szereg skarg w przedmiocie skutków ustawy nr 109/94 i po zapoznaniu się z projektem jej zmiany, Komisja, w dniu 12 kwietnia 2002 r., zwróciła się do władz włoskich, wskazując, że niektóre przepisy są niezgodne z prawem wspólnotowym.
22.
Państwo to w piśmie z dnia 17 czerwca 2002 r. i na spotkaniu w Rzymie w dniu 23 lipca wyraziło chęć zmiany ustawy nr 109/94 w sugerowany sposób.
23.
Po przyjęciu zmiany do ustawy nr 166/2002 Komisja uznała, że niektóre z jej przepisów są niezgodne z prawem Unii Europejskiej i w dniu 19 grudnia 2002 r. skierowała wezwanie do usunięcia uchybienia, na które nie uzyskała przekonującej odpowiedzi, w związku z czym w dniu 15 października 2003 r. skierowała uzasadnioną opinię, a następnie wniosła do Trybunału Sprawiedliwości skargę o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego zgodnie z art. 226 WE.
IV — Postępowanie przed Trybunałem
24.
W skardze, która wpłynęła do sekretariatu w dniu 24 września 2004 r. Komisja wnosi o stwierdzenie, że przyjmując art. 2 ust. 1, art. 17 ust. 12, art. 27 ust. 2, art. 30 ust. 6a, art. 37b i 37c ust. 1 ustawy nr 109 z dnia 11 lutego 1994 r. zmienionej ostatnio art. 7 ustawy nr 166/2002 z dnia 1 sierpnia 2002 r., art. 2 ust. 5 ustawy nr 109/94 zmienionej ostatnio ustawą nr 166/2002, w związku z ustawą nr 1150 z 1942 r. i ustawą nr 10 z 1977 r., zmienionymi art. 28 ust. 4 ustawy nr 109/94, w związku z art. 188 dekretu prezydenta republiki nr 554 z dnia 21 grudnia 1999 r., art. 7 ww. ustawy nr 166/2002 oraz art. 3 ust. 3 dekretu z mocą ustawy nr 157 z dnia 17 marca 1995 r. Republika Włoska uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy dyrektyw 93/37/EWG, 93/36/EWG, 92/50/EWG i 93/38/EWG, art. 43 WE i 49 WE oraz zasad przejrzystości i równego traktowania, których są one wyrazem. Wnosi także o obciążenie kosztami pozwanej.
25.
W odpowiedzi na skargę złożoną w dniu 16 grudnia 2004 r. pozwana wnosi o oddalenie skargi Komisji, a ewentualnie o zatwierdzenie zmian dokonanych w aktach prawa włoskiego będących przedmiotem krytyki w uzasadnionej opinii, oraz o oddalenie zarzutu dotyczącego „art. 2 ust. 5 ustawy nr 109/94”.
26.
W dniu 26 stycznia 2005 r. złożona została replika, a w dniu 16 marca duplika.
27.
Postanowieniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. Prezes Trybunału Sprawiedliwości dopuścił interwencję Niderlandów, które przedstawiły uwagi w dniu 14 lipca 2005 r. oraz Finlandii, która uczyniła to w dniu 18 lipca 2005 r., po stronie Włoch (
12
), które z kolei w dniu 14 września 2005 r. przedstawiły odpowiedź na te uwagi.
28.
Po zamknięciu procedury pisemnej, z uwagi na to, że żadna ze stron nie wniosła o przeprowadzenie rozprawy ustnej, w dniu 11 lipca 2006 r. sprawa osiągnęła etap przygotowania niniejszej opinii.
V — Zamówienia mieszane
29.
Swobodna wola pozwala na powstawanie nowych form umownych, łączących w sobie elementy różnych rodzajów umów (
13
) w celu skuteczniejszego osiągnięcia założonych przez zawierających te umowy celów.
30.
Istnieje nieograniczona liczba kombinacji, w zależności od treści zobowiązań (
14
), jako że może się tak zdarzyć, że jedna czynność prawna zawierać będzie w sobie szereg czynności, że istnieć będzie większa liczba przedmiotów i że w takim przypadku każdy z przedmiotów będzie się wiązał z innym świadczeniem.
31.
Podstawowa trudność polega na dokonaniu wyboru mających zastosowanie przepisów, od których zależą niektóre skutki, jak na przykład poddanie się surowszym procedurom lub wykluczenie niektórych oferentów.
32.
Wyznaczyć te przepisy można w oparciu o kryterium zestawienia, stosując przepisy pochodzące z różnych źródeł w odniesieniu do poszczególnych elementów danego zamówienia lub w oparciu o kryterium absorpcji, przestrzegając regulacji dotyczących takiego rodzaju zamówienia, do jakiego należy przeważający element (
15
).
33.
Pierwsze kryterium podkreśla szczególny charakter każdego rodzaju świadczenia, lecz ze względu na znaczne niedogodności praktyczne, które się z nim wiążą, zwykle się go nie stosuje, z wyjątkiem na przykład zamówień, które z pozoru formalnie jednolite, łączą w sobie wielość zamówień.
34.
Do drugiego kryterium ucieka się zazwyczaj w bardziej złożonych przypadkach, jak te wymienione wyraźnie w dyrektywach, w których wychodzi się od przedmiotu zamówienia:
—
Jeśli składają się nań dostawy i usługi, o ile wartość usług przewyższa wartość dostaw, zastosowanie ma dyrektywa 92/50 (
16
).
—
Jeśli polega na dostawach, mimo iż przekazanie towarów wiąże się z dodatkowymi robotami montażowymi i instalacyjnymi, stosuje się dyrektywę 93/36 (
17
).
—
Jeśli polega na usługach, a jego przedmiotem są także dodatkowe roboty, należy przestrzegać dyrektywy 92/50 (
18
).
—
Jeśli polega na udzieleniu koncesji na roboty budowlane za zamówienie publiczne należy przestrzegać szczególnych przepisów dotyczących ogłaszania z dyrektywy 93/37 (
19
).
35.
Ponadto dyrektywa 92/50 stanowi, że jeśli przedmiotem danego zamówienia są usługi wymienione w załączniku IA i w załączniku IB, wartość tych usług warunkuje to, jaką podstawę prawną dotyczącą zamówień należy przyjąć (
20
) (art. 10) (
21
). Dyrektywa 93/38 zawiera podobny przepis (art. 17).
36.
Jednakże opisane rozwiązania nie wyczerpują możliwości, tak iż wobec luk w dyrektywach, które również nie określają wspólnych ram dla wszystkich zamówień (
22
), krajowy ustawodawca musi określić procedury obowiązujące w stosunku do pozostałych przypadków zamówień mieszanych, w związku z czym przysługuje mu szeroki zakres uznania, którego granice wyznaczają dyrektywy i traktat.
37.
Należy odnotować, że dyrektywy opierają się na głównym przedmiocie zamówienia, a gdy jest ich więcej lub gdy zbiegają się różne świadczenia, na przedmiocie mającym ekonomicznie największą wagę. Zastosowanie obu czynników pozwala na określenie materialnego zakresu stosowania dyrektyw.
38.
Jeśli chodzi bowiem o przedmiot główny, stanowi on podstawowy element, wokół którego skupia się zamówienie (
23
). W ten sposób w wyroku Trybunału z dnia 19 kwietnia 1994 r. w sprawie Gestión Hotelera Internacional (
24
), badając zamówienie na przekazanie nieruchomości i jednoczesne wykonanie robót (
25
), stwierdził on, że nie należy traktować tych robót w sposób uprzywilejowany, skoro mają one charakter dodatkowy, choć okoliczność tę ocenić musi sąd krajowy (pkt 26–29). Jednak należy uzupełnić ten wyrok o pewne zastrzeżenia, ponieważ fakt zakwalifikowania jako „dodatkowe” prac lub robót [szesnasty motyw dyrektywy 92/50 i art. 1 lit. a) in fine dyrektywy 93/36] nie stanowi, że cecha ta jest cechą, od której zależy określenie procedury. Zatem wyrok ten należy rozumieć w ten sposób, że drugorzędne zobowiązania nie mogą wyznaczać mających zastosowanie przepisów, które należy oceniać za pomocą kryterium przeważającej wagi (
26
).
39.
Jeśli chodzi o wartość, stanowi ona obiektywną informację, całkiem istotną przy dokonywaniu wyboru najważniejszego przedmiotu lub świadczenia, mając na uwadze jej zasadniczą rolę dla włączenia zamówień do zakresu dyrektyw lub ich wyłączenia spod tego zakresu. W tym względzie w wyroku z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie Teckal (
27
), dokonując wykładni a contrario art. 2 dyrektywy 92/50 stwierdzono, iż zamówienie na towary i usługi podlega przepisom dotyczącym dostaw, jeżeli „wartość” towarów przewyższa wartość usług (pkt 38), co podtrzymano w wyroku z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie Carbotermo i Consorzio Alisei (
28
) (pkt 31 i 47).
VI — Zasady wspólnotowe w odniesieniu do wyłączonych zamówień
A — Skarga na uchybienie zobowiązaniom ze względu na naruszenie zasad wspólnotowych
40.
Z art. 10 WE wynika, że przynależność do Wspólnoty wiąże się dla należących do niej państw z dwoma obowiązkami: pozytywnym, polegającym na podejmowaniu „wszelkich właściwych środków ogólnych lub szczególnych w celu zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających” z traktatu lub „z działań instytucji Wspólnoty” i negatywnym, polegającym na powstrzymywaniu się od podejmowania środków, „które mogłyby zagrozić urzeczywistnieniu celów” traktatu. Artykuły 226 WE i 227 WE upoważniają Komisję i państwa członkowskie do zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości, jeśli uznają, że jedno z nich narusza te zobowiązania.
41.
Zatem skarga na naruszenie wspólnotowego porządku prawnego ma szeroki zakres przedmiotowy, obejmując nie tylko prawo pochodne, w ramach którego dyrektywy dają prawdziwe pole do popisu w zakresie tego rodzaju postępowań.
42.
Względy te tłumaczą, dlaczego skarżąca zaniechała podnoszenia naruszenia przez włoskie uregulowania poszczególnych przepisów dyrektywy w sprawie udzielania zamówień publicznych i skupiła się na zasadach wspólnotowych leżących u podstaw art. 43 WE i 49 WE.
43.
Oznacza to, że stwierdziwszy, iż system prawny w zakresie zamówień publicznych różni się w zależności od tego, czy szczegółowe krajowe przepisy wykonawcze poddają je dyrektywom, Komisja opiera swą skargę na braku wyraźnego przepisu wymagającego stosowania zasad przejrzystości i równego traktowania przy udzielaniu zamówień wyłączonych z powodu ich wartości.
B — Zasady przejrzystości i równego traktowania w wyłączonych zamówieniach
44.
W poprzednich opiniach pisałem, że wolną konkurencję w dziedzinie zamówień publicznych uzyskuje się, gdy ubiegający się o zamówienie uczestniczą w postępowaniu na równych zasadach, bez jakichkolwiek nieuzasadnionych preferencji, przy czym nie wystarczy, by postępowanie było oparte na obiektywnych kryteriach, lecz wymaga się także ogłaszania (
29
).
45.
Trybunał Sprawiedliwości zajmował się już przy innych okazjach wpływem zasad przejrzystości i równego traktowania na udzielanie zamówień publicznych, pozostających ze względu na swą wartość poza zakresem dyrektyw, a w konsekwencji, także przepisów ją transponujących.
46.
W wyroku z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie Telaustria i Telefonadress (
30
) orzeczono w odniesieniu do zamówień wyłączonych spod dyrektywy 93/38, że „udzielające ich instytucje zamawiające mają obowiązek przestrzegania podstawowych zasad traktatu, a w szczególności zasady niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową” (pkt 60). W myśl wyroku z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie Unitron Scandinavia i 3-S (
31
) zasada ta „nakłada obowiązek przejrzystości”, zapewniającej jej poszanowanie (pkt 31) i gwarantującej, zgodnie z pierwszym z powyższych wyroków, „dla każdego z potencjalnych oferentów odpowiedni sposób ogłaszania pozwalający na otwarcie rynku usług na konkurencję i na kontrolę bezstronności postępowań przetargowych” (pkt 62). Z tego względu, jak stwierdzono w wyroku z dnia 13 października 2005 r. w sprawie Parking Brixen (
32
), całkowity brak przetargu „nie spełnia wymagań art. 43 WE i 49 WE, ani zasad równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości” (pkt 50), choć w rozumieniu wyroku z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie Coname (
33
) przejrzystość nie wymaga „ogłoszenia przetargu” (pkt 21).
47.
Te ustalenia, następnie jeszcze powtarzane (
34
), opierają się zatem na rozróżnieniu między zamówieniami objętymi zakresami poszczególnych dyrektyw, do których należy stosować procedury w nich określone, a zamówieniami pozostającymi poza zakresem tych norm, na które wpływ mają jedynie podstawowe zasady (
35
).
C — Zakres obowiązku przestrzegania przejrzystości i równości
48.
Skro obowiązek przejrzystości i równości w zakresie udzielania zamówień publicznych niepodlegających szczególnym przepisom został uznany, należy wyznaczyć jego zakres i ustalić, czy musi być on zawarty w prawie pisanym.
49.
Trybunał Sprawiedliwości nie wyjaśnił tej niewiadomej we wspomnianym wyroku w sprawie Coname, mimo szczegółowej analizy przeprowadzonej w opinii przez rzecznik generalną Stix-Hackl. Jednak na rozstrzygnięcie czeka szereg zawiłych spraw, w których mógłby podjąć tę kwestię (
36
).
50.
W odróżnieniu od tamtych spraw, dotyczących konkretnych zamówień, niniejsze postępowanie ma szerszy charakter, wymagający analizy dyrektyw i traktatu.
1. Odwołanie do dyrektyw
51.
Jak podkreślono w wyroku z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau (
37
), głównym celem wspólnotowych przepisów w sprawie zamówień publicznych jest nie tylko swobodny przepływ towarów i usług, lecz również otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich (pkt 44) (
38
).
52.
Jednak analiza dyrektyw uwidacznia brak kompletnej kodyfikacji w ramach Unii (
39
), gdyż po pierwsze, dotyczą one głównie udzielania, choć mają też wpływ na pozostałe etapy, jak na przykład na wykonanie; po drugie, wykluczają niektóre zamówienia; i wreszcie brak jest w nich przepisów ogólnych, które obowiązywałyby w stosunku do wyłączonych zamówień.
53.
Ograniczenie regulacji do przygotowania, prowadzenia postępowania i sposobów udzielania, zapowiedziane w samym tytule dyrektyw, jest uzasadnione, gdyż są to etapy mające wpływ na swobodny przepływ towarów, swobodę przedsiębiorczości, swobodę świadczenia usług i na zasady wypływające z tych swobód.
54.
Istnieje też uzasadnienie wyłączenia niektórych zamówień ze względu na ich przedmiot dotyczący delikatnych kwestii, jak zamówienia tajne lub objęte ścisłymi środkami bezpieczeństwa, na to, że objęte są zakresem innych dyrektyw, jak zamówienia dotyczące telekomunikacji lub na ich wartość, z uwagi na ich niewielkie znaczenie.
55.
Trudniejszym do zrozumienia wydaje się brak uregulowania dotyczącego wszelkich zamówień publicznych, zawierającego przepisy dotyczące równości szans, zakazu dyskryminacji, przejrzystości i ogłaszania, z koniecznymi wyjątkami (
40
), gdyż takie przepisy byłyby z korzyścią dla celów Wspólnoty, nie stwarzając przy tym przeszkód nie do pokonania.
56.
Ustawodawca w każdym kraju może zapełnić tę pustkę, lecz nie żąda się od niego wprowadzenia przepisów, których nawet nie przyjęto we wspólnotowym prawie pochodnym. I tak należy pamiętać, że art. 249 WE stanowi, iż „dyrektywa wiąże każde państwo członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków”, co prowadzi do tego, że transpozycją musi być objęta cała dyrektywa, lecz nic poza nią.
57.
Dlatego też w obecnym stanie prawa wspólnotowego ani cel, ani treść dyrektyw, ani też ich skuteczność nie wymagają, by stojące za nimi zasady były wyraźnie wspomniane w aktach prawnych państw członkowskich w odniesieniu do zamówień nieobjętych zakresem przedmiotowym tych dyrektyw.
2. Odniesienie do traktatu
58.
W wyroku z dnia 5 grudnia 1989 r. w sprawie Komisja przeciwko Włochom (
41
) wywiedziono, że art. 43 WE i 49 WE stanowią szczególny wyraz zasady równego traktowania (pkt 8), która, jak stwierdzono w wyroku z dnia 25 kwietnia 1996 r. w sprawie Komisja przeciwko Belgii (
42
), oznacza, że wszystkim zainteresowanym powinny przysługiwać identyczne szanse przy sporządzaniu ofert, bez względu na przynależność państwową (pkt 33 i 54).
59.
Rozpowszechnienie możliwości uzyskania zamówienia stanowi kluczowy element z punktu widzenia traktatowych zasad, któremu towarzyszy niestety brak wskazówek w przedmiocie sposobu sporządzenia ogłoszenia. W tym względzie orzecznictwo pozostawia wolną rękę, nakładając pewne minimalne wymagania. Tak więc w ramach już wskazanego orzecznictwa w wyroku w sprawie Parking Brixen stwierdzono, że „zadaniem organu władzy publicznej udzielającego koncesji jest przeprowadzenie, pod kontrolą właściwego organu sądowniczego, oceny dotyczącej odpowiedniego sposobu ogłoszenia pod kątem szczególnych cech koncesji”, przy czym nie do przyjęcia jest brak jakiegokolwiek przetargu (pkt 50, w którym przywołuje się ust. 61 i 62 wyroku w sprawie Telaustria i Telefonadress) (
43
), które to stwierdzenie można zastosować do jakiegokolwiek rodzaju zamówień.
60.
W wyroku w sprawie Coname prowadzono dalsze rozważania na temat opisanych zagadnień, analizując udzielenie zamówienia z wolnej ręki przez włoską lokalną jednostkę służby odpowiedzialnej za prowadzenie konserwacji, zarządzania i nadzoru sieci metanu. Ponieważ zamówienie nie było objęte zakresem dyrektyw, posłużono się prawem pierwotnym (pkt 16), stwierdzając, że naruszenie przejrzystości powodowało pośrednią dyskryminację zakazaną przez art. 43 WE i 49 WE (pkt 17–19), uzasadnioną z racji „szczególnych okoliczności, na przykład niewielkiego znaczenia gospodarczego, [przez co] można było racjonalnie utrzymywać, że” przedsiębiorstwa z innych państw „nie byłyby zainteresowane przedmiotową koncesją, a zatem, że skutki dla swobód podstawowych należałoby uznać za zbyt nieokreślone i pośrednie, żeby pozwalały na stwierdzenie ewentualnego ograniczenia tych swobód” (pkt 20).
61.
Spoglądając szerzej na problem, rzecznik generalna Stix-Hackl w opinii w sprawie Coname wyraża wątpliwości co do tego, by podstawowe wolności wymagały jednolitych wymagań we wszystkich zamówieniach (pkt 70), proponując uproszczony system uwzględniający ocenę poszczególnych kategorii pod kątem ich znaczenia dla rynku wewnętrznego (pkt 75 i nast.).
62.
Z powyższego wynika z jednej strony, że równe traktowanie i przejrzystość wywodzące się z traktatu muszą być obecne zawsze, a przepisy prawa pochodnego lub krajowego nie muszą tego stwierdzać (
44
); a z drugiej strony, że w chwili obecnej stopień rozpowszechnienia ofert zależy pod pewnymi zastrzeżeniami od poszczególnych państw członkowskich.
D — Wniosek
63.
W świetle powyższej analizy uważam, że ani dyrektywy, ani traktat nie wymagają od członków Wspólnoty by posiadali wyraźne przepisy ogólne w zakresie wyłączonych zamówień, dotyczące obowiązywania zasad równego traktowania i przejrzystości czy też ogłaszania, niezbędnych z punktu widzenia wolnej konkurencji. Gdyby podjęli się tego zadania, ich działanie byłoby przejawem ich swobodnej woli, a nie obowiązku wynikającego z przynależności do Unii.
64.
Rozwiązanie przeciwne spowodowałoby poważne problemy praktyczne, opisane w przytoczonej opinii w sprawie Coname, jak wybór sposobu ogłaszania lub minimalna zawartość ogłoszenia (pkt 96 i 97), gdyż same dyrektywy dokonują rozróżnienia w zależności od wagi ekonomicznej świadczeń. Stanowiłoby to również odstępstwo od orzecznictwa, które w wyroku w sprawie Coname dopuszcza niektóre przypadki udzielenia zamówienia z wolnej ręki bez urządzania przetargu (pkt 21).
65.
W każdym razie pozostaje możliwość kontrolowania przestrzegania tych zasad za pomocą aktów indywidualnych, jak uczyniono na przykład we wskazanych wyrokach w sprawach Parking Brixen i Coname (
45
).
VII — Analiza uzasadnienia popełnienia uchybienia
A — Uwaga wstępna
66.
Na początku niniejszej opinii wskazałem, że Komisja zarzuca Włochom uchybienie zobowiązaniom, które na nich ciążą w dziedzinie zamówień publicznych, z tego powodu, że wyjęły niektóre zamówienia spod zasad i przepisów prawa wspólnotowego, zasadniczo na dwa sposoby: po pierwsze, przyjmując wartość robót dodatkowych jako jedyne kryterium ustalenia, czemu podlegają zamówienia mieszane; po drugie, nie zamieszczając przepisu mówiącego o tym, że poniżej określonych w dyrektywach progów należy przestrzegać zasad przejrzystości i równego traktowania wypływających z art. 43 WE i 49 WE.
67.
Chociaż pozwany rząd zaprzecza temu, że przepisy zawarte w jego porządku prawnym dotyczące prowadzenia robót budowlanych przez podmioty prywatne w celu dokonania odliczenia opłat z tytułu pozwoleń na budowę są niezgodne z prawem wspólnotowym, podnosi, iż pozostała część niezgodności wytkniętych przez skarżącą znikła dzięki zmianom wprowadzonym ustawą nr 62/2005 z dnia 18 kwietnia 2005 r., Legge comunitaria 2004 (
46
).
68.
Wystarczy przypomnieć orzecznictwo, które wymaga, by uchybienie było stwierdzone w stosunku do stanu panującego w państwie członkowskim z chwilą upływu terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii i by nie były przez Trybunał Sprawiedliwości uwzględniane późniejsze zmiany (
47
).
69.
Zatem w niniejszej sprawie należy rozpatrywać ustawodawstwo obowiązujące w chwili upływu dwóch miesięcy, wyznaczonych w uzasadnionej opinii z dnia 15 października 2003 r., a nie przepisy, które przyjęto w późniejszym czasie.
B — Określenie zakresu zamówień mieszanych
70.
Zamówienia mieszane na roboty budowlane, dostawy i usługi, jak również zamówienia na dostawy i usługi zawierające roboty dodatkowe podlegają włoskiej ustawie transponującej, jeśli roboty takie stanowią ponad 50% ceny (art. 2 ust. 1 ustawy nr 109/94 i podobnie art. 3 ust. 3 dekretu z mocą ustawy nr 157/95). Ekonomiczny szacunek poszczególnych części kontraktów tego rodzaju jest zatem wyłącznym kryterium obowiązywania ustawy.
71.
Komisja, powołując się na ww. wyrok w sprawie Gestión Hotelera Internacional utrzymuje, że poddanie zakresowi ustawy powinno zależeć od głównego przedmiotu zamówienia, ustalonego między innymi, a nie wyłącznie, za pomocą kryterium wartości świadczeń, gdyż w przeciwnym razie zostałyby wyłączone zamówienia mieszane o szacunkowej wartości powyżej progów określonych w dyrektywach 92/50 i 93/36, lecz z racji samego faktu, że roboty budowlane, choć dodatkowe, stanowią większość ceny, poniżej progów dyrektywy 93/37.
72.
Pozwane państwo powołuje się na okólnik Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (ministerstwa infrastruktury i transportu) (
48
) i na zmianę ustawy nr 109/94, zmierzające do tego, by w zamówieniach mieszanych nie brać pod uwagę wartości robót dodatkowych, tak, że przy dokonywaniu wyboru właściwych przepisów aspekt ekonomiczny ma nadal wprawdzie przeważający, lecz już nie wyłączny charakter.
73.
Uważam, że z przytoczonych względów należy pominąć zgłaszane zmiany, a ponadto, jak stwierdzono w replice, okólnik nie ma pierwszeństwa przed przepisem prawa i jest niewystarczający do tego, by uniknąć uchybienia, gdyż dla Trybunału Sprawiedliwości „samych tylko praktyk administracyjnych, ze swej natury podlegających zmianom wedle woli administracji i nieogłaszanych w odpowiedni sposób, nie można uznać za ważne spełnienie obowiązków wynikających z prawa wspólnotowego” (
49
).
74.
Zgodnie z powyższymi uwagami wydaje się oczywiste, że dyrektywy stoją na przeszkodzie temu, by wartość robót budowlanych stanowiła zawsze decydujące kryterium, jakiemu reżimowi prawnemu podlegają zamówienia mieszane, ponieważ w ten sposób spod zakresu wspólnotowego wypadałyby zamówienia, których trzon stanowią usługi lub dostawy, wyłącznie dlatego, że te główne zobowiązania mają mniejszą wartość.
75.
Same dyrektywy odnoszą się do przedmiotu zamówienia, nie mylą go jednak z celem ani z wiążącymi się z nim świadczeniami (
50
), choć określają go, a jeśli jest ich większa liczba, stopniują je, w zależności od wartości świadczeń, gdyż same dyrektywy określają swój zakres przedmiotowy za pomocą dających się łatwo stwierdzić wartości pieniężnych.
76.
Nie należy odwracać tych pojęć lub, jak czynią to przepisy włoskie, skupiać się na ekonomicznym aspekcie świadczeń dodatkowych, w związku z czym uważam, że zarzut uchybienia w niniejszym zakresie jest zasadny.
C — Roboty budowlane w zakresie rozwoju infrastruktury
77.
Podejmowane przez podmioty prywatne roboty budowlane: a) w celu obniżenia opłat z tytułu pozwoleń na budowę, b) w celu przyjęcia na siebie pewnych zobowiązań prawnych oraz c) analogiczne do wymienionych w dwóch poprzednich grupach nie podlegają ustawie nr 109/94, lecz jeśli wartość świadczeń, liczonych oddzielnie, przekracza progi wspólnotowe, zamówień na nie udziela się zgodnie z dyrektywą 93/37 (art. 2 ust. 5 ustawy nr 109/94).
78.
Komisja podnosi z jednej strony, że przepisy te, w związku z ustawą nr 1150/42 i ustawą nr 10/77, dopuszczają udzielanie z wolnej ręki zamówienia posiadaczowi pozwolenia na budowę lub planu zagospodarowania osiedla, nie gwarantując przy tym poszanowania zasad przejrzystości i równości wynikających z traktatu WE, których przestrzegać należy nawet, gdy szacunkowa wartość jest niższa niż unijne progi. Z drugiej strony twierdzi, że w celu ustalenia, czy próg został osiągnięty należy wziąć pod uwagę wszystkie przewidziane w zamówieniu działania, a nie tylko niektóre.
79.
Rząd włoski stanowczo zaprzecza, by włoskie przepisy były obarczone zarzucanym uchybieniem. Po pierwsze, przedstawia okólniki Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (
51
) i Dipartimento per le Politiche Comunitarie (departamentu polityki wspólnotowej tego ministerstwa) (
52
), wyszczególniające przepisy przyjęte w celu dostosowania się do reguł wspólnotowych. Po drugie, uznaje za przesadną konieczność czynienia przy transpozycji odniesień do każdego przepisu traktatu i do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. Po trzecie, zwraca uwagę na szczególny charakter działalności dewelopera, zastępującego władze lokalne w zakresie rozwoju infrastruktury. Wreszcie nie zgadza się z wykładnią wyroku z dnia 12 lipca 2001 r. w sprawie Ordine degli Architetti i in. (
53
) Komisji, ponieważ jego zdaniem analiza nie obejmowała różnorodnych obiektów budowlanych wykonanych przez podmiot prywatny na zlecenie administracji.
1. W przedmiocie zasad przejrzystości i równości
80.
Wobec powyższego nie można czynić wobec krajowych norm pisanych zarzutu, że nie zawierają one ogólnego odniesienia do obowiązku przestrzegania zasad przejrzystości i równości. Ich elastyczny charakter powoduje, że ustalenie ich naruszenia zależy od okoliczności każdego z przypadków udzielenia zamówienia.
81.
Zatem Włochy nie dopuściły się zarzucanego im uchybienia.
2. W przedmiocie zakresu przedmiotowego włoskich przepisów.
82.
Kolejny zarzut zawarty w skardze, dotyczący udzielania zamówień na roboty budowlane posiadaczowi pozwolenia na budowę lub planu zagospodarowania osiedla dotyczy tego, że procedury przetargowe należy stosować zawsze, gdy w skład porozumienia między instytucją zamawiającą a podmiotem prywatnym wchodzą roboty budowlane, których szacunkowe wartości, liczone oddzielnie, przekraczają progi wspólnotowe.
83.
Zasada ta zdaniem Komisji narusza dyrektywę 93/37, gdyż powoduje, że zamówienie, którego ogólna wartość przekracza progi będzie wyłączone ze względu na brak wystarczającej wartości poszczególnych wchodzących w jego skład robót.
84.
Jak już podniosłem, rząd włoski zwraca uwagę na cechy szczególne prac związanych z rozwojem infrastruktury i na cechy omawianego systemu udzielania zamówień, lecz zapomina, iż analiza tego systemu w ramach niniejszej skargi musi być oparta na dyrektywach w sprawie zamówień publicznych. Jeśli skupić się na jednej z płaszczyzn prawnych — krajowej — pomijając drugą — wspólnotową — wypacza się tę sytuację. Ponadto już zwróciłem uwagę na to, że w wyroku Ordine degli Architetti i in. uznano, że szczególne cechy tematyki związanej z urbanistyką nie wystarczą by wyłączyć stosowanie dyrektyw (pkt 66).
85.
Dyrektywa 93/37 wskazuje w art. 1, co należy rozumieć pod pojęciem „zamówienia publiczne na roboty budowlane” [lit. a)] (
54
) i „obiekt budowlany” [lit. c)] (
55
). Artykuł 6 ust. 3 zna przypadek, gdy obiekt budowlany jest podzielony na kilka części, z których każda stanowi przedmiot odrębnego zamówienia, a art. 6 ust. 4 zabrania dzielenia z zamiarem uniknięcia stosowania dyrektywy (
56
).
86.
W ten sposób dane są pojęcia i zasady, które należy interpretować zgodnie z prawem wspólnotowym (
57
), i w świetle których należy rozpatrywać ww. wyrok w sprawie Ordine degli Architetti i in., zgodnie z którym „wykonanie bezpośrednio przez posiadacza pozwolenia na budowę lub zatwierdzonego planu zagospodarowania osiedla robót budowlanych z zakresu rozwoju infrastruktury, przy zaliczeniu całości lub części tych robót na poczet właściwej opłaty z tytułu pozwolenia na budowę” powinno podlegać dyrektywie 93/37 „wówczas, gdy wartość tego obiektu budowlanego jest równa progowi określonemu w dyrektywie lub wyższa”.
87.
Jednakże należy opatrzyć to orzeczenie pewnymi zastrzeżeniami, ponieważ roboty budowlane na zamówienie publiczne wiążące się z pracami w zakresie rozwoju infrastruktury realizowane są bezpośrednio przez administrację lub też przez osobę trzecią zgodnie z ustawą lub porozumieniem, w którym to przypadku istnieje zamówienie podlegające wspólnotowym wymogom (
58
), a na właścicielu, działającym jako alter ego administracji (
59
) spoczywają takie same wymagania w zakresie ogłaszania i konkurencji (
60
).
88.
Ponadto dyrektywa 93/37 definiuje pojęcie „obiekt budowlany”, którego istnienie, zgodnie z wyrokiem z dnia 5 października 2000 r. w sprawie Komisja przeciwko Francji (
61
), stwierdza się w zależności od gospodarczej i technicznej roli wyniku danych robót (pkt 36). Całkowita wartość, uzyskana w razie potrzeby w wyniku dodawania poszczególnych części, warunkuje wybór obowiązujących przepisów, przy czym cechy szczególne tematyki związanej z urbanistyką nie stanowią obiektywnego uzasadnienia podziału.
89.
Powyższe rozważania dowodzą, że działania w zakresie rozwoju infrastruktury podlegające dyrektywie również muszą być zgodne z jej zasadami dotyczącymi obliczania wartości zamówień i że należy odrzucić przepisy, które tak jak art. 2 ust. 5 ustawy nr 109/94 zmieniają je, wyznaczając pojedyncze ogólne kryterium powodujące szkodliwy skutek polegający na odejściu od przepisów wspólnotowych i niedopuszczeniu, z obiektywnych względów dotyczących wartości, by przedsiębiorstwa z innych państw członkowskich startowały w interesujących je przetargach (
62
).
90.
Wspomniany przepis włoskiej ustawy narusza zatem dyrektywę 93/37.
D — Zlecanie projektowania, kierowania i kontrolowania w przypadku zamówień nieprzekraczających progów wspólnotowych
91.
Ustawa nr 109/94 dopuszcza, by w przypadku zamówień o szacunkowej wartości poniżej progów określonych w dyrektywach projekt i kierowanie robotami, jak również kontrolę ich realizacji powierzano osobom, do których instytucja zamawiająca ma zaufanie (art. 17 ust. 12 i art. 30 ust. 6a).
92.
Komisja twierdzi, że nawet poza zakresem przedmiotowym dyrektyw europejskich należy przestrzegać zasad niedyskryminacji, równego traktowania, proporcjonalności i przejrzystości, które zostają naruszone gdy udzieleniu zamówienia towarzyszy całkowity brak ogłoszenia, którego nie rekompensują wymogi stwierdzenia doświadczenia i kwalifikacji zawodowych wybranego kandydata lub podania uzasadnienia wyboru.
93.
Pozwany rząd powołuje się na zmianę ustawy nr 109/94, w której dodano wyraźne odniesienie do zasad i ponawia poprzednią argumentację na temat nieracjonalnego charakteru zapisów, których wprowadzenia żąda skarżąca.
94.
Skoro debata przebiega w podobny sposób jak w przypadku art. 2 ust. 5 ustawy nr 109/94, doświadczenie podpowiada, by rozwiązać te sprawę w taki sam sposób, czyli uznać, że we wspólnotowym porządku prawnym nie ma na razie nakazu, by obowiązek stosowania wspomnianych zasad przy wyłączonych zamówieniach został konkretnie zapisany w odniesieniu do udzielania omawianych zamówień, z zastrzeżeniem, że każde postępowanie może być poddane analizie, a przed sądy krajowe lub sąd wspólnotowy może zostać wniesiona skarga na brak ich przestrzegania.
95.
Uznaję więc, że art. 17 ust. 12 i art. 30 ust. 6a ustawy nr 109/94 nie naruszają prawa wspólnotowego w zarzucany w niniejszej sprawie sposób.
E — Zlecanie z wolnej ręki kierowania robotami budowlanymi
96.
Zadanie kierowania robotami należy do instytucji zamawiającej, lecz gdy nie może go wykonać ani ona, ani inne organy administracji publicznej, należy powierzyć je autorowi projektu (art. 27 ust. 2 ustawy nr 109/94).
97.
Komisja ma zastrzeżenia do ogólnego charakteru tego przepisu, ponieważ jest on niezgodny z dyrektywami 92/50 i 93/38, stanowiącymi, że kierowanie robotami należy zlecać z zachowaniem zasad ogłaszania i konkurencji, zarówno jeśli przekroczy się wspólnotowe progi, ponieważ dyrektywy tak stanowią, jak również jeśli się ich nie osiągnie, ze względu na zasady traktatowe.
98.
Włoski rząd zwraca uwagę na niedogodności, których jego system pozwala uniknąć, lecz dodaje, że aby uwzględnić zastrzeżenia zmienił ustawę nr 109/94, wprowadzając szereg zabezpieczeń, by instytucja zamawiająca udzieliła zlecenia autorowi projektu, o ile zostało to przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu, a koszty uwzględniono w szacunkowej wartości.
99.
Stosowanie zasad przejrzystości i równości do zamówień nieprzekraczających progów wymaga analizy identycznej jak ta, którą już przeprowadziłem, wynika bowiem z takich samych czynników. W związku z tym nie można stwierdzić naruszenia podnoszonego przez Komisję.
100.
Inne rozwiązanie należy przyjąć w przypadku zamówień podlegających ze względu na swą wartość procedurom przetargowym, biorąc pod uwagę jasny charakter wspólnotowych przepisów. W tych przypadkach należy starannie stosować wszystkie przepisy, bez względu na to, jak wygodne wydawałoby się ominięcie procedur, ponieważ art. 11 ust. 1 dyrektywy 92/50 i art. 4 dyrektywy 93/38 z całą stanowczością poddają udzielanie zamówień określonym procedurom — otwartej, ograniczonej i negocjacyjnej (
63
) — tak, że jak stwierdzono w orzecznictwie, dopuszczalne są jedynie przewidziane w nich wyjątki (
64
).
101.
Zadania kierowania robotami budowlanymi znajdują się w kategorii 12 załącznika IA do dyrektywy 92/50 oraz załącznika XVIA dyrektywy 93/38, w związku z czym udzielenia zamówienia na nie dokonuje się zgodnie z procedurami wymaganymi przez te dyrektywy.
102.
W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że art. 27 ust. 2 ustawy nr 109/94 narusza dyrektywy 92/50 i 93/38.
F — Zlecanie zadań związanych z kontrolą
103.
Zadania kontroli realizacji robót powierzane są biurom samych instytucji zamawiających, lecz gdy zostanie stwierdzony i poświadczony brak pracowników posiadających odpowiednie kwalifikacje (art. 28 ust. 4 ustawy nr 109/94) powierza się je osobom trzecim znajdującym się na listach organów administracji publicznej (art. 188 dekretu prezydenta republiki nr 554/99).
104.
Zarzut Komisji stanowi powtórzenie tego, co podniosła ona w pkt VIIE niniejszej opinii, a mianowicie, iż w przypadku postępowań, gdzie przekroczono progi określone w dyrektywach 92/50 i 93/38 należy stosować te dyrektywy, a w pozostałych przypadkach zasady wynikające z traktatu.
105.
Rząd włoski powołuje się na przyszłe uchylenie przepisów (konkretnie art. 188 ust. 8–11 dekretu prezydenta republiki nr 554/99) (
65
).
106.
Pomijając kwestię dobrych intencji w perspektywie czasowej, zarzut ten należy potraktować podobnie jak poprzedni, czyli że nie można nic zarzucić odnośnie do art. 43 WE i 49 WE, a zadania kontroli odpowiadające kategorii 12 załącznika IA do dyrektywy 92/50 i załącznika XVIA do dyrektywy 93/38 powierza się zgodnie z przepisami dyrektyw.
107.
Z uwagi na powyższe art. 28 ust. 4 ustawy nr 109/94 w związku z art. 188 dekretu prezydenta republiki nr 554/99 jest niezgodny z dyrektywami 92/50 i 93/38.
G — Roboty budowlane finansowane ze środków prywatnych
108.
Instytucje zamawiające dopuszczają realizację robót budowlanych na zamówienie publiczne, mogących być przedmiotem eksploatacji handlowej przez osoby trzecie. Na pierwszym etapie publikują one zaproszenie dla jednostek prywatnych, aby nabywając status deweloperów, składały oferty w celu uzyskania koncesji, w ramach których będą one ponosić w całości lub w części koszty, a w zamian podejmą się zarządzania. Po dokonaniu oceny złożonych ofert wybiera się te, które leżą w interesie publicznym, do których w drugim etapie stosuje się procedurę przetargu ograniczonego, aby uzyskać kolejne dwie oferty. Te dwie oferty stanowią punkt odniesienia w procedurze negocjacji, kończącej się udzieleniem zamówienia temu deweloperowi, który jest w stanie dostosować swoją propozycję do zmian sugerowanych przez instytucję zamawiającą (art. 37a, 37b i 37c ustawy nr 109/94).
109.
Komisja zarzuca Włochom po pierwsze naruszenie zasady równego traktowania w związku z opisanym systemem, jako że deweloper uzyskuje podwójną przewagę nad pozostałymi uczestnikami przetargu, nawet jeśli jego początkowa propozycja jest mniej odpowiednia, ponieważ automatycznie bierze udział w postępowaniu i ma pierwszeństwo przy wyborze. Można by darować to naruszenie, gdyby podobne przywileje dotyczyły wszystkich uczestników i znaliby oni kryteria wyboru, lecz przepisy nie wymagają, by było to zawarte w początkowym ogłoszeniu; po drugie, jako że ogłoszenie jest obowiązkowe dopiero od dnia 18 sierpnia 2002 r., kiedy to weszła w życie ustawa nr 166/2002, postępowania, które już zostały wszczęte prowadzą do decyzji niezgodnych z ogólnymi zasadami wspólnotowymi.
110.
Zdaniem pozwanego rządu na obydwa zarzuty odpowiedź znajduje się w zmianie ustawy nr 109/94, wprowadzającej do ogłoszenia informację o przewadze, którą ma deweloper oraz zawierającej odesłanie do przepisów wykonawczych w przypadku spraw znajdujących się w toku w dniu 31 stycznia 2004 r., w których ogłoszenia nie zawierały tych informacji.
111.
Choć rząd włoski nie kwestionuje zarzutów podniesionych w skardze, na Komisji spoczywa zadanie wykazania uchybienia, przy czym nie może posługiwać się domniemaniami (
66
), choć z chwilą przedstawienia wystarczających danych to do państwa członkowskiego należy zbicie zarzutów w sposób merytoryczny i szczegółowy (
67
).
112.
Co do zasady oba zarzuty wydają się zasadne. Pierwszy, ponieważ jak twierdzi Komisja, krajowe uregulowania przyznają deweloperowi tych robót budowlanych przewagę, o której pozostali zainteresowani nie wiedzą i której nie mogą zakwestionować; już stwierdzono w ww. wyroku z dnia 25 kwietnia 1996 r. w sprawie Komisja przeciwko Belgii, że gdy instytucja zamawiająca uwzględnia zmianę początkowej oferty jednego tylko oferenta, zdobywa on przewagę nad swoimi przeciwnikami, co narusza zasadę równego traktowania i zakłóca przejrzystość postępowania (pkt 56). Ponadto skarżąca podaje niektóre przypadki, w których w ogłoszeniu nie uprzedza się o przywilejach i nie określa się ustalonych obiektywnych kryteriów wyboru (
68
).
113.
Drugi zarzut wydaje się zasadny ze względu na to, że naprawienie po fakcie wad, z których wynikało uchybienie nie nastąpiło wystarczająco szybko.
114.
W związku z tym, co stwierdzono powyżej należy uznać, że zarzut, iż art. 37b i 37c ust. 1 ustawy nr 109/94 naruszają zasadę równego traktowania wynikającą z art. 43 WE i 49 WE jest zasadny.
H — Wynik
115.
Z powyższego wynika, że:
—
art. 2 ust. 1 ustawy nr 109/94 jest niezgodny z dyrektywami 92/50, 93/36, 93/37 i 93/38;
—
art. 2 ust. 5 ustawy nr 109/94 w związku z ustawami nr 1150/1942 i nr 10/1977 narusza dyrektywę 93/37;
—
art. 27 ust. 2 ustawy nr 109/94 narusza dyrektywy 92/50 i 93/38;
—
art. 28 ust. 4 ustawy nr 109/94 w związku z art. 188 dekretu prezydenta republiki nr 554/99 narusza dyrektywy 92/50 i 93/38;
—
oraz art. 37b i 37c ust. 1 ustawy nr 109/94 są niezgodne z art. 43 WE i 49 WE.
116.
Natomiast art. 2 ust. 5, art. 17 ust. 12, art. 27 ust. 2 i art. 30 ust. 6a ustawy nr 109/94 nie naruszają art. 43 WE i 49 WE.
VIII — Koszty
117.
Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Jednakże na podstawie art. 69 § 3 regulaminu, w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań, Trybunał może postanowić, że koszty zostaną podzielone albo że każda ze stron poniesie swoje własne koszty.
118.
W niniejszym przypadku, ponieważ zarówno Komisja, jak i Republika Włoska wnosiły o obciążenie kosztami strony przeciwnej, a proponuję częściowo uwzględnić skargę, państwo to powinno ponieść połowę kosztów Komisji, która z kolei powinna ponieść połowę kosztów strony przeciwnej.
119.
W myśl art. 69 § 4 akapit pierwszy regulaminu Trybunału, państwa członkowskie, które przystąpiły do sprawy w charakterze interwenientów, pokrywają własne koszty.
IX — Wnioski
120.
W związku z powyższym proponuję, by Trybunał Sprawiedliwości:
1)
stwierdził, że Republika Włoska uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy art. 43 WE i 49 WE, przyjmując art. 37b i 37c ust. 1 ustawy nr 109 z dnia11 lutego 1994 r.; zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy dyrektyw rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r., 93/36/EWG, 93/37/EWG i 93/38/EWG, z dnia 14 czerwca 1993 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych odpowiednio na usługi, na dostawy, na roboty budowlane i w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, przyjmując art. 2 ust. 1 wspomnianej ustawy nr 109/94; zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy wspomnianej dyrektywy 93/37, utrzymując w mocy art. 2 ust. 5 ustawy nr 109/94; oraz zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy wspomnianych dyrektyw 92/50 i 93/38, przyjmując art. 27 ust. 2 i 28 ust. 4 wspomnianej ustawy nr 109/94;
2)
oddalił skargę w pozostałym zakresie;
3)
obciążył Republikę Włoską połową kosztów Komisji;
4)
obciążył Komisję połową kosztów Republiki Włoskiej;
5)
nakazał, by Republika Finlandii i Królestwo Niderlandów poniosły własne koszty.
(
1
)	Język oryginału: hiszpański.
(
2
)	Dz.U. L 209, s. 1, zmieniona dyrektywami 97/52/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 października 1997 r. (Dz.U. L 328, s. 1) i 2001/78/WE Komisji z dnia 13 września 2001 r. (Dz.U. L 285, s. 1); została uchylona z wyjątkiem art. 41 z dniem 31 stycznia 2006 r. przez dyrektywę 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114).
(
3
)	Dz.U. L 199, s. 1, również zmieniona, a następnie uchylona dyrektywami wspomnianymi w poprzednim przypisie.
(
4
)	Dz.U. L 199, s. 54, również zmieniona, a następnie uchylona dyrektywami wspomnianymi w przypisie 2.
(
5
)	Dz.U. L 199, s. 84, zmieniona dyrektywami 98/4/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 lutego 1998 r. (Dz.U. L 101, s. 1) i 2001/78, uchylona dyrektywą 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującą procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. L 134, s. 1).
(
6
)	GURI nr 41 z dnia 19 lutego 1994 r.; wielokrotnie zmieniana.
(
7
)	„Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti”, GURI nr 181 z dnia 3 sierpnia 2002 r.
(
8
)	„Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”, GURI nr 104 z dnia 6 maja 1995 r.
(
9
)	„Legge urbanistica”, GURI nr 244 z dnia 16 października 1942 r.
(
10
)	„Norme per la edificabilità dei suoli”, GURI nr 27 z dnia 29 stycznia 1977 r.
(
11
)	„Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni”, GURI nr 98 z dnia 28 kwietnia 2000 r.
(
12
)	Francja również została dopuszczona do udziału w charakterze interwenienta, lecz nie zgłosiła uwag.
(
13
)	Zdaniem K. Larenza, „Metodología de la ciencia del derecho”, Ariel, Barcelona, 1994, s. 456, typowe umowy, jako sposób myślenia, stosuje się „w celu bardziej szczegółowego opisu niektórych rodzajów stosunków prawnych, w szczególności praw osobistych i obowiązkowych stosunków umownych”.
(
14
)	J.A. Moreno Molina i F. Pleite Guadamillas, „El nuevo reglamento de contratación de las administraciones públicas (Repercusión práctica, novedades, concordancias y formularios adaptados)”, La Ley, Madryt, 2002, s. 36, wskazują, że umowy te oferują bogatą i złożoną gamę w zależności od poszczególnych przypadków.
(
15
)	R. García Macho, „Comentarios a la Ley de contratos de las administraciones públicas y a la Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores especiales”, Tirant lo Blanch, Walencja, 2003, s. 91.
(
16
)	Artykuł 1 ust. 2 lit. d) ustęp drugi dyrektywy 2004/18.
(
17
)	Artykuł 1 ust. 2 lit. c) ustęp drugi dyrektywy 2004/18.
(
18
)	Artykuł 1 ust. 2 lit. d) ustęp trzeci dyrektywy 2004/18.
(
19
)	Artykuł 1 ust. 3 i tytuł 3 (art. 56–65) dyrektywy 2004/18.
(
20
)	Rzecznik generalny Mischo w pkt 31–36 opinii w sprawie C-411/00 Felix Swoboda, w której zapadł wyrok w dniu 14 listopada 2002 r. (Rec. s. I-10567) wskazuje różnice między tym przypadkiem, w którym dokonuje się wyboru przepisów w ramach samej dyrektywy i przypadkami wcześniejszymi, w których wskazuje się, która dyrektywa wchodzi w grę. W wyroku podkreślono, że dyrektywa 92/50 „oferuje nieomylne kryterium określenia regulacji mających zastosowanie do zamówienia, na które składają się różne usługi”, oparte na ich wartości (pkt 52) i odrzucono możliwość kierowania się „głównym przedmiotem zamówienia” (pkt 49).
(
21
)	Artykuł 22 dyrektywy 2004/18.
(
22
)	Bez względu na krajowe prawo cywilne poszczególnych państw. F. Messineo, „Doctrina general del contrato”, tom I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1985, s. 382, podchodząc do problematyki tej gałęzi prawa odwołuje się do art. 1323 włoskiego kodeksu cywilnego, zgodnie z którym „wszystkie umowy, nawet jeżeli nie należą do rodzajów umów określonych w przepisach szczególnych, podlegają ogólnym normom zawartym w niniejszym tytule” [tytuł drugi księgi zobowiązań].
(
23
)	Artykuł 1 lit. a) dyrektyw 93/36 i 93/37; art. 1 pkt 4 dyrektywy 93/38; motyw dziesiąty i art. 1 ust. 2 dyrektywy 2004/18.
(
24
)	Sprawa C-331/92, Rec. s. I-1329.
(
25
)	Jak stwierdził rzecznik generalny Lenz w pkt 19 opinii w tej sprawie, pytanie prejudycjalne dotyczyło udzielenia pozwoleń na otwarcie i prowadzenie kasyna, jak również prowadzenie hotelu, przy podjęciu się zadania przeprowadzenia remontu.
(
26
)	G. Greco, „Contratti »misti« e appalti comunitari”, Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1994, s. 1265, dowodzi, że kryterium przewagi jest bardziej odpowiednie w celu dobrania przepisów w większości przypadków zamówień mieszanych, ponieważ kryterium zobowiązań dodatkowych jest często niewystarczające.
(
27
)	C-107/98, Rec. s. I-8121.
(
28
)	C-340/04, Zb.Orz. s. I-4137.
(
29
)	Punkty 24–29 i 21–26 mojej opinii odpowiednio w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, w których wyrok zapadł w dniu 27 listopada 2001 r., Rec. s. I-9233 i w sprawie C-331/04 ATI EAC i in., w której wyrok zapadł w dniu 24 listopada 2005 r., Zb.Orz. s. I-10109.
(
30
)	Sprawa C-324/98, Rec. s. I-10745. Wyrok ten dotyczył przede wszystkim kwestii włączenia spornego zamówienia, z uwagi na jego szczególny przedmiot — „opracowanie i publikacja spisów abonentów usług telefonicznych, w postaci drukowanej i elektronicznej (książek telefonicznych)” (pkt 19) — do zakresu przedmiotowego dyrektywy 93/38, a nie dyrektywy 92/50 (pkt 31–40).
(
31
)	Sprawa C-275/98, Rec. s. I-8291.
(
32
)	Sprawa C-458/03, Zb.Orz. s. I-8585.
(
33
)	Sprawa C-231/03, Zb.Orz. s. I-7287.
(
34
)	Między innymi wyrok z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C-410/04 ANAV, Zb.Orz. s. I-3303, pkt 18.
(
35
)	Podobnie postanowienie z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie C-59/00 Vestergaard, Rec. s. I-9505, pkt 19–21.
(
36
)	Sprawy C-507/03 Komisja przeciwko Irlandii i C-532/03 Komisja przeciwko Irlandii, w których zarzuty dotyczyły udzielenia zamówień na usługi bez wcześniejszej publikacji jakiegokolwiek ogłoszenia; rzecznik generalna Stix-Hackl przedstawiła opinię w obu sprawach w dniu 14 września 2006 r. Również sprawa C-195/04 Komisja przeciwko Finlandii, w której rozprawa odbyła się w dniu 8 czerwca br., dotycząca udzielenia zamówienia na wyposażenie kuchni dla instytucji.
(
37
)	Sprawa C-26/03, Zb.Orz. s. I-1.
(
38
)	Choć spełniają też inne cele, jak ochrona interesów ekonomicznych instytucji zamawiającej, ujawniając ceny; J.A. García-Trevijano Garnica, „Disposiciones comunes a los contratos administrativos. En especial, el precio y su revisión”, Derecho de los contratos públicos. Estudio sistemático de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas, kier. B. Pendás, Praxis, Barcelona, 1995, s. 258.
(
39
)	T. Millett, „Les marchés publics en droit communautaire”, Revue du Marché commun et de l'Union européenne, nr 452, październik–listopad 2001, s. 630. J.L. Piñar Mañas, w wydawnictwie zbiorowym Comentario a la Ley de contratos de las administraciones públicas, wyd. 2., Civitas, Madryt, 2004, s. 79, stwierdza, że mimo to poprzez dyrektywy „otwiera się drogę dla wspólnego systemu zamówień”.
(
40
)	Dyrektywa 2004/18 nakazuje w art. 2 zapewnić „równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców” oraz działanie „w sposób przejrzysty”; w art. 4–6 określa zasady rządzące wszystkimi zamówieniami publicznymi, dotyczące „wykonawców”, „warunków dotyczących porozumień zawartych w ramach Światowej Organizacji Handlu” i „poufności”; jednakże zgodnie z art. 7 artykuły te, jak i pozostałe przepisy dyrektywy, dotyczą jedynie zamówień, „które nie podlegają wyłączeniu”.
(
41
)	Sprawa C-3/88, Rec. s. 4035.
(
42
)	Sprawa C-87/94, Rec. s. I-2043.
(
43
)	Rzecznik generalny Fennelly w pkt 43 opinii w tej sprawie stwierdza, że „przestrzeganie zasady niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową w sensie materialnym wymaga, by udzielanie koncesji odbywało się z poszanowaniem minimum wymogu ogłaszania i przejrzystości”, chociaż nie wymaga, „by instytucja zamawiająca stosowała analogicznie [właściwe] przepisy dyrektyw”.
(
44
)	Jednak ustawodawca włoski zamieścił takie zasady w zmianie ustawy z 2005 r., o której będzie mowa poniżej.
(
45
)	Sprawy w toku C-507/03, 532/03 i C-195/04, opisane w przypisie 36.
(
46
)	„Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee”, supplemento ordinario a la GURI nr 96 z dnia 27 kwietnia 2005 r.
(
47
)	Wyroki z dnia 27 listopada 1990 r. w sprawie C-200/88 Komisja przeciwko Grecji, Rec. s. I-4299, pkt 13; z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-133/94 Komisja przeciwko Belgii, Rec. s. I-2323, pkt 17; z dnia 30 stycznia 2002 r. w sprawie C-103/00 Komisja przeciwko Grecji, Rec. s. I-1147, pkt 23, i z dnia 13 marca 2003 r. w sprawie C-333/01 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. s. I-2623, pkt 8.
(
48
)	Circulaire nr B1/2316 z dnia 18 grudnia 2003 r., GURI nr 79 z dnia 3 kwietnia 2004 r.
(
49
)	Wyroki z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie C-80/92 Komisja przeciwko Belgii, Rec. s. I-1019, pkt 20; z dnia 26 października 1995 r. w sprawie C-151/94 Komisja przeciwko Luksemburgowi, Rec. s. I-3685, pkt 18; z dnia 17 maja 2001 r. w sprawie C-159/99 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I-4007, pkt 32; z dnia 17 stycznia 2002 r. w sprawie C-394/00 Komisja przeciwko Irlandii, Rec. s. I-581, pkt 11; z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-415/01 Komisja przeciwko Belgii, Rec. s. I-2081, pkt 21, i z dnia 20 listopada 2003 r. w sprawie C-296/01 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I-13909, pkt 54.
(
50
)	W pkt 37 opinii w sprawie Gestión Hotelera Internacional rzecznik generalny Lenz uprzedza, że fakt, iż zobowiązanie jest główne i niepodlegające przeniesieniu nie czyni z niego głównego przedmiotu zamówienia.
(
51
)	Circolare nr 462 z dnia 18 grudnia 2001 r.„Sentenza della Corte di giustizia europea (Sesta Sezione) 12 luglio 2001 (c-n. 399/98) sulla realizzazione diretta da parte di un privato di opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di concessione dovuto. Appalto di lavori pubblici, ai sensi della direttiva 93/37. Indirizzi e chiarimenti operativi”, GURI nr 300 z dnia 28 grudnia 2001 r.
(
52
)	Circolare nr 8756 z dnia 6 czerwca 2002 r.„Normativa applicabile agli appalti pubblici »sottosoglia«”, GURI nr 178 z dnia 31 lipca 2002 r.
(
53
)	Sprawa C-399/98, Rec. s. I-5409.
(
54
)	„Umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie między wykonawcą a instytucją zamawiającą, określoną w lit. b), których przedmiotem jest albo wykonanie, albo zarówno wykonanie, jak i zaprojektowanie robót budowlanych, związanych z jedną z działalności określonych w załączniku II lub obiektu budowlanego, określonego poniżej w lit. c), albo wykonanie, za pomocą jakichkolwiek środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą”.
(
55
)	„Wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną”.
(
56
)	Podobne przepisy znajdują się w art. 7 dyrektywy, art. 5 dyrektywy 93/36, art. 14 dyrektywy 93/38 i art. 9 dyrektywy 2004/18, dotyczącym „metod obliczania szacunkowych wartości zamówień publicznych, umów ramowych oraz dynamicznego systemu zakupów”.
(
57
)	J. Huelin Martínez de Velasco, „Las obras de urbanización y los contratos públicos de obras. A propósito de la sentencia Scala 2001”, Cuadernos de Derecho local, nr 4, 2004, s. 19 i nast.
(
58
)	Rzecznik generalny Léger w opinii w sprawie Ordine degli Architetti i in. słusznie stwierdza, że „jeżeli podmiot gospodarczy mający realizować roboty budowlane z zakresu rozwoju infrastruktury jest wskazany tylko i wyłącznie przepisami prawa”, brak jest zasadniczego elementu stosunku umownego (pkt 68).
(
59
)	T.R. Fernández Rodríguez „La sentencia del TJCE de 12 de julio 2001 (asunto »proyecto Scala 2001«) y su impacto en el ordenamiento urbanístico español”, Documentación Administrativa, nr 261–262, wrzesień 2001–kwiecień 2002, s. 23.
(
60
)	J. Huelin Martínez de Velasco, op. cit., s. 28.
(
61
)	Sprawa C-16/98, Rec. s. I-8315. Choć w wyroku analizowano dyrektywę 93/38, rozstrzygnięcia dotyczące analogicznych przepisów należy zastosować do dyrektywy 93/37.
(
62
)	Wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, wskazany w przypisie 61, w szczególności pkt 38–47. Rzecznik generalny Jacobs w opinii w tej sprawie twierdzi, że przeznaczeniem zbioru działań, które mają być przeprowadzone w danym okresie w odniesieniu do zbioru sieci pełniących tę samą funkcję ekonomiczną i techniczną jest ta sama funkcja ekonomiczna i techniczna (pkt 72); opinię tę można rozciągnąć na działalność z zakresu rozwoju infrastruktury, podobnie jak rozstrzygnięcie z wyroku z dnia 14 września 2004 r. w sprawie C-385/02 Komisja przeciwko Włochom (Zb.Orz. s. I-8121), stanowiące iż „samo twierdzenie o złożonym i delikatnym charakterze całości robót nie jest wystarczające dla wykazania, iż ich wykonanie może zostać powierzone tylko jednemu i temu samemu przedsiębiorcy” (pkt 21).
(
63
)	Również art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/36 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/37.
(
64
)	Wyrok z dnia 17 listopada 1993 r. w sprawie C-71/92 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. s. I-5923, pkt 10 i ww. wyroki w sprawie Teckal, pkt 43 i w sprawie Carbotermo i Consorzio Alisei, pkt 45.
(
65
)	W duplice pozwana oświadcza, że Corte Costituzionale w wyroku nr 302/03 (pkt 5.1) stwierdził, że art. 8–10 tego dekretu są niezgodne z konstytucją.
(
66
)	Wyroki z dnia 25 maja 1982 r. w sprawie 96/81 Komisja przeciwko Niderlandom, Rec. s. 1791, pkt 6; z dnia 12 września 2000 r. w sprawie C-408/97 Komisja przeciwko Niderlandom, Rec. s. I-6417, pkt 15, i z dnia 26 kwietnia 2005 r. w sprawie C-494/01 Komisja przeciwko Irlandii, Zb.Orz. s. I-3331, pkt 41.
(
67
)	Wyrok z dnia 9 listopada 1999 r. w sprawie C-365/97 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I-7773, pkt 84 i 86.
(
68
)	Punkt 87 skargi i ilustrujący to przypis na dole s. 12.