62003TJ0215
ESIMESE ASTME KOHTU OTSUS (viies koda)
22. märts 2007 (
*1
)
„Ühenduse kaubamärk — Vastulausemenetlus — Ühenduse sõnamärgi VIPS taotlus — Varasem siseriiklik sõnamärk VIPS — Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 8 lõige 5 — Määruse (EÜ) nr 40/94 artikkel 74 — Dispositiivsuse põhimõte — Kaitseõigus”
Kohtuasjas T-215/03,
Sigla SA, asukoht Madrid (Hispaania), esindaja: advokaat E. Armijo Chávarri,
hageja,
versus
Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindajad: I. de Medrano Caballero ja G. Schneider,
kostja,
teine menetluspool Siseturu Ühtlustamise Ameti apellatsioonikojas
Elleni Holding BV, asukoht Alphen aan de Rijn (Madalmaad),
mille esemeks on hagi Siseturu Ühtlustamise Ameti kolmanda apellatsioonikoja 1. aprilli 2003. aasta otsuse (asi R 1127/2000-3) peale, mis on tehtud vastulausemenetluses Sigla SA ja Elleni Holding BV vahel,
EUROOPA ÜHENDUSTE ESIMESE ASTME KOHUS (viees koda)
koosseisus: koja esimees M. Vilaras, kohtunikud F. Dehousse ja D. Šváby,
kohtusekretär: asekohtusekretär B. Pastor,
arvestades 13. juunil 2003 Esimese Astme Kohtu kantseleisse saabunud hagiavaldust,
arvestades 3. oktoobril 2003 Esimese Astme Kohtu kantseleisse saabunud kostja vastust,
arvestades 14. novembril 2006 toimunud kohtuistungil esitatut,
on teinud järgmise
otsuse
Õiguslik raamistik
1
Elleni Holding BV esitas 7. veebruaril 1997 Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994 L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) alusel ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse.
2
Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on sõnamärk VIPS (edaspidi „taotletav kaubamärk”).
3
Kaubad ja teenused, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassidesse 9, 35 ja 42 ning vastavad neis klassides alljärgnevale kirjeldusele:
—
klass 9: „arvutid ja lintidele ning ketastele salvestatud arvutitarkvara”;
—
klass 35: „ärialased konsultatsioonid; arvutis salvestatud andmete töötlemise teenused”;
—
klass 42: „arvutiprogrammide koostamine; hotelli-, restorani- (toitlustus) ja kohvikuteenused”.
4
Elleni Holding vähendas 23. aprillil 1999 ühtlustamisametile saadetud kirjas oma kaubamärgitaotluses märgitud klassi 42 kuuluvaid teenuseid järgnevalt: „arvutiprogrammide koostamine hotelli-, restorani- (toitlustus) ja kohvikuteenuste jaoks”. Ühtlustamisamet nõutus 26. aprilli 1999. aasta kirjas sellise vähendamisega.
5
Ühenduse kaubamärgi taotlus avaldati 14. juuni 1999. aasta Ühenduse Kaubamärgibülletäänis nr 46/99.
6
Sigla SA esitas 14. septembril 1999 määruse nr 40/94 artikli 42 lõike 1 alusel vastulause taotletava kaubamärgi registreerimisele.
7
Vastulause põhines hageja Hispaanias registreeritud sõnamärgil VIPS Nizza kokkuleppe klassi 42 kuuluvate teenuste jaoks, mis vastavad järgmisele kirjeldusele: „tarbimiseks valmis toitude ja jookide tarnimisega seotud teenused; restoranid; iseteenindusrestoranid; sööklad; baarid; kohvikud; hotelliteenused” (edaspidi „varasem kaubamärk”). Sigla väitis ka, et kaubamärk VIPS on Hispaanias üldtuntud määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 2 punkti c tähenduses, seoses „tarbimiseks valmis toitude ja jookide tarnimisega seotud teenustega; restoranidega; baari- ja kohvikuteenustega; tarbekaupade ja kingituste, toiduainete, ajakirjanduse, raamatute, audio-videotoodete, fotograafiakaupade, kosmeetikatoodete, puhastusvahendite, rõivaste, mänguasjade ja tarkvara ning filmide laenutamise ja fotode ilmutamise teenuseid pakkuvate kaupluste haldamisega”20. märtsi 1883. aasta tööstusomandi kaitse Pariisi konventsiooni (viimati uuesti läbi vaadatud Stockholmis 14. juulil 1967 ja parandatud 28. septembril 1979; Recueil des traités des Nations unies, köide 828, nr 11847, lk 108) artikli 6a tähenduses. Vastulause oli suunatud kõigi ühenduse kaubamärgitaotlusega hõlmatud kaupade ja teenuste vastu.
8
Vastulause toetuseks esitati määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktis b ja lõikes 5 toodud põhjused.
9
Vastavalt määruse nr 40/94 artikli 44 lõikele 1 vähendas Elleni Holding 18. veebruaril 2000 kaubamärgitaotluses märgitud klassi 42 kuuluvate teenuste nimekirja järgmiselt: „hotelli-, restorani- ja kohvikuteenuste jaoks arvutiprogrammide koostamine”.
10
Ühtlustamisameti vastulausete osakond rahuldas 28. septembri 2000. aasta otsusega nr 2221/2000 vastulause klassi 42 kuuluvate teenuste osas ja lükkas selle tagasi klassidesse 9 ja 35 kuuluvate kaupade ja teenuste osas. Sisuliselt leidis vastulausete osakond, et kuna varasema kaubamärgiga hõlmatud teenused ja taotletava kaubamärgiga hõlmatud kaubad ja teenused on erinevad, ei esine hoolimata vastandatud tähiste identsusest mitte mingisugust segiajamise tõenäosust määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses. Siiski asus vastulausete osakond seisukohale, et nimetatud määruse artikli 8 lõige 5 on kohaldatav klassi 42 kuuluvate teenuste osas, kuna ühelt poolt on hageja tõendanud, et talle kuuluv varasem kaubamärk VIPS on Hispaania turul omandanud maine, ja teiselt poolt võib taotletav kaubamärk õigustamatult ära kasutada või kahjustada varasema kaubamärgi mainet, arvestades käsitletavate kahte tüüpi teenuste seost.
11
Elleni Holding esitas 22. novembril 2000 määruse nr 40/94 artiklite 57–62 alusel vastulausete osakonna otsuse peale kaebuse.
12
Kolmas apellatsioonikoda rahuldas Elleni Holdingu kaebuse ja tühistas vastulausete osakonna otsuse 1. aprilli 2003. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”), mis tehti hagejale teatavaks 3. aprillil 2003.
13
Sisuliselt leidis apellatsioonikoda, et hageja on tõendanud varasema kaubamärgi maine Hispaanias, kuid ei ole esitanud põhjendusi selle kohta, et taotletav kaubamärk võiks õigustamatult saada kasu varasema kaubamärgi eristusvõimest või mainest või võiks neid kahjustada. Kuna ei olnud tõendatud vähemalt üks määruse nr 40/94 artikli 8 lõikes 5 esitatud vajalikest tingimustest, siis ei olnud võimalik seda artiklit käesoleval juhul kohaldada. Lisaks sellele märkis apellatsioonikoda, et ei ole vaja hinnata hageja poolt Elleni Holdingu kaebuse kohta esitatud märkuses toodud argumente, mis puudutavad määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaldamist käesoleval juhul, kuna asjaomane kaebus põhineb ainult selle määruse artikli 8 lõikel 5 ja seega ei saa kaebuse esitaja apellatsioonikojas toimuvas menetluses kaebuse eset kaebuse kohta esitatud märkustes laiendada. See oleks võimalik ainult juhul, kui hageja esitaks määruse nr 40/94 artiklis 59 ettenähtud korras ja tähtajal vastulasete osakonna otsuse osaliseks tühistamiseks eraldi kaebuse.
Poolte nõuded
14
Hageja palub Esimese Astme Kohtul:
—
tühistada vaidlustatud otsus;
—
mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
15
Ühtlustamisamet palub Esimese Astme Kohtul:
—
jätta hagi määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 rikkumisel põhineva argumendi osas rahuldamata;
—
mõista kohtukulud välja hagejalt.
16
Selles osas, milles hagi põhineb kaitseõiguse rikkumisest tuleneval argumendil ja määruse nr 40/94 artiklist 74 tuleneval dispositiivsuse põhimõttel, palub ühtlustamisamet asi otsustada Esimese Astme Kohtu äranägemisel, ilma seda taotlust lähemalt täpsustamata.
Õiguslik käsitlus
17
Hageja esitab oma hagi põhjenduseks kaks väidet. Peamisena esitatud esimene väide käsitleb määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 rikkumist. Teise võimalusena esitatud teine väide põhineb kaitseõiguse rikkumisel ja viidatud määruse artiklist 74 tuleneval dispositiivsuse põhimõttel.
Esimene väide, määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 rikkumine
Poolte argumendid
18
Esiteks vaidlustab hageja apellatsioonikoja seisukoha, et hageja ei ole esitanud ei väiteid ega ka tõendeid väidetavate asjaolude kohta, st varasema kaubamärgi kahjustamise ohu kohta, mis tuleneb taotletava kaubamärgi kasutamisest, või õigustamatu kasu kohta, mida ta võib varasemast kaubamärgist saada. Selles osas viitab hageja vastulausete osakonnale 11. veebruaril ja 17. mail 2000 esitatud kirjalike märkuste väljavõtetele ning apellatsioonikojale Elleni Holdingu kaebuse kohta esitatud märkustele.
19
Hageja toob esile, et neist väljavõtetest selgub, et tema vastulause, mis põhineb määruse nr 40/94 artikli  8 lõikel 5, tugineb järgmistele seisukohtadele: esiteks on hageja tõendanud, et talle kuuluv varasem kaubamärk on Hispaania avalikkuse poolt tuntud kui prestiižne ja kvaliteetne kaubamärk ning on olemas risk, et tarbijad kannavad selle kaubamärgiga seonduvad positiivsed „ettekujutused” üle Elleni Holdingu kaupadele. Teiseks on hageja teinud olulisi investeeringuid oma teenuste ajakirjanduses kajastamiseks ja reklaamimiseks, et oma kaubamärki tutvustada ja kinnistada selle mainet, millest taotletav kaubamärk võib õigustamatult kasu saada. Kolmandaks ei ole Elleni Holding suutnud esitada mitte ühtegi taotletava kaubamärgi kasutamise õiguspärasust näitavat tõendit. Neljandaks tugevdab ohtu, et taotletav kaubamärk saab endale osa varasema kaubamärgi prestiižist, mainest ja tuntusest, asjaolu, et taotletava kaubamärgiga tähistatavad teenused on kaubanduslikult lähedastest valdkondadest. Sellest tulenevalt ei ole käesoleval juhul täidetud määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 kohaldamise tingimused.
20
Teiseks märgib hageja, et nagu ka apellatsioonikoda tõdes vaidlustatud otsuse punktis 44, näitab määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 sõnastuses tingiva kõneviisi kasutamine („tähendaks […] ärakasutamist või kahjustamist”), et juba pelgast loogilisel ja deduktiivsel hinnangul põhinevast võimalusest piisab varasema kaubamärgi eristusvõime või maine õigustamatu ärakasutamise olemasolu kinnitamiseks. Tegelikult ei saa ärakasutamise kohta nõuda materiaalseid tõendeid, kuna vaidlustatud tähis ei ole veel registreeritud. Kolmanda apellatsioonikoja 25. aprilli 2001. aasta otsuses (asjas HOLLYWOOD, nr R-283/1999-3) on selline seisukoht juba heaks kiidetud ja esitatud.
21
Kolmandaks toob hageja esile, et apellatsioonikoda tegi vea, leides, et vastulausete osakond põhistas oma hinnangu määruse nr 40/94 artikli 8 lõikes 5 nimetatud riski olemasolu kohta ainult seosega vastandatud kaubamärkidega hõlmatud teenuste vahel. Vastulausete osakond oleks pidanud asjaomast seost kaaluma ainult selleks, et kontrollida sellise riski olemasolu. Hageja väitel tunnistavad ühtlustamisameti osakonnad, et võimalik seos vastandatud tähistega hõlmatud kaupade vahel võib olla tegur, mis tugevdab varasema kaubamärgi ärakasutamise võimalust, nagu näitavad vastulausete osakonna 15. novembri 1999. aasta otsus nr 1219/1999 ja eelmises punktis viidatud ühtlustamisameti kolmanda apellatsioonikoja otsus asjas HOLLYWOOD.
22
Neljandaks leiab hageja, et apellatsioonikoja poolt käesoleval juhul kohaldatud määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 tõlgendus on vastuolus selle määruse artikliga 61 ja järgneva artikliga ning Esimese Astme Kohtu 8. juuli 1999. aasta otsusega kohtuasjas T-163/98: Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (BABY-DRY) (EKL 1999, lk II-2383, punkt 43). Selles osas väljendab hageja arvamust, et kui apellatsioonikojal oli kahtlus hageja seisukoha osas, siis oleks apellatsioonikoda määruse nr 40/94 artikli 61 lõike 2 alusel pidanud kutsuma hageja seda selgitama.
23
Viiendaks ja viimaseks esitab hageja Esimese Astme Kohtule ühtlustamisameti vastulausete osakonna otsused nr 531/2000 ja 621/2001, mis on tehtud samalaadsete asjade kohta ja kinnitavad hageja seisukohta käesoleval juhul käsitletava määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 tõlgenduse osas.
24
Ühtlustamisamet väidab, et nii vastulausete osakond kui ka apellatsioonikoda leidsid õigesti, et ühelt poolt on vastandatud tähised identsed ja teiselt poolt, et hageja on tõendanud, et tema kaubamärk, millel vastulause põhineb, on omandanud Hispaanias maine klassi 42 kuuluvate teenuste „tarbimiseks valmis toitude ja jookide tarnimisega seotud teenused; iseteenindusrestoranid; sööklad; baarid; kohvikud” osas.
25
Lisaks oli apellatsioonikojal õigus järeldada, et tõend selle kohta, et taotletav kaubamärk kasutaks ära varasema kaubamärgi eristusvõimet ja mainet või kahjustaks seda määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 tähenduses, võib tugineda tõenäosusele. Siiski, nagu apellatsioonikoda on kinnitanud, ei ole hageja esitanud ei oma 11. veebruaril ja 17. mail 2000 vastulausete osakonnale esitatud märkustes ega ka Elleni Holdingu kaebuse kohta esitatud märkustes veenvaid argumente, mis tõendaksid sellise riski olemasolu. Apellatsioonikoda ei ole seega teinud mitte ühtegi viga määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 tõlgenduse kohta antud hinnangus.
26
Ühtlustamisamet möönab, et hageja viidet 11. veebruaril 2000 vastulausete osakonnale esitatud märkustes hageja investeeringutele ja reklaamtegevusele, mis on loonud tema vastulause aluseks oleva kaubamärgi laialdase tuntuse, saab pidada tõendiks, mida saab kasutada selle kaubamärgi maine tõendamiseks. Hageja ei ole siiski selgitanud, kuidas see asjaolu seondub Elleni Holdingu esitatud registreerimistaotlusega. Hageja argumendi kohta, mis tugineb asjaolule, et Elleni Holding ei ole põhjendanud taotletava kaubamärgi kasutamist, märgib ühtlustamisamet, et hageja peab taotletava kaubamärgi registreerimist vastustava poolena ise esitama objektiivsed tõendid, mis võimaldavad käesoleval juhul kohaldada määruse nr 40/94 artikli 8 lõiget 5.
27
Ühtlustamisamet toob esile, et ta jagab apellatsioonikoja seisukohta, et hageja viidatud seos varasema ja taotletava kaubamärgiga hõlmatud teenuste vahel ei ole käesoleval juhul üksi piisav tõendamaks varasema kaubamärgi õigustamatu ärakasutamise riski või kahjustamist. Selles osas märgib ühtlustamisamet, et hageja enda väitel on seos vastandatud tähistega hõlmatud teenuste vahel ainult üks riski tõenäosust suurendada võivatest asjaoludest. Kuna aga sellise riski olemasolu ei ole mitte kuidagi tõendatud, ei saa rääkida ka selle suurendamisest.
28
Pealegi tõendab Elleni Holdingu poolt taotletava kaubamärgiga hõlmatud klassi 42 kuuluvate teenuste loetelu vähendamine (vt eespool punkt 9) nii temapoolse varasema kaubamärgi õigustamatu ärakasutamise kavatsuse puudumist kui ka taotletava kaubamärgi kasutamisega varasema kaubamärgi kahjustamise riski ebatõenäolisust.
29
Lõpetuseks, hageja argumendile, et apellatsioonikoda oleks pidanud kutsuma teda selgitama käsitletava riski olemaolu, vastab ühtlustamisamet, et apellatsioonikoda ei saa pidada vastutavaks hageja vastulause puuduste eest. Ühtlustamisameti arvates piirdub apellatsioonikoda vastavalt määruse nr 40/94 artiklile 74 kontrollimisel vastulausemenetluse osaliste esitatud väidetega ning iga temapoolne puuduvaid faktilisi või õiguslikke asjaolusid käsitlev märkus ühele osapoolele mõjutaks teise menetlusosalise huve ja kujutaks endast seega võistlevuse põhimõtte rikkumist, mida tuleb kohaldada ühtlustamisametis toimuvas pooltevahelises menetluses.
30
Igal juhul rõhutab ühtlustamisamet, et Elleni Holding viitas juba oma 3. jaanuari 2001. aasta repliigis, mis sisaldas apellatsioonikojale esitatud kaebuse põhjendusi, hageja argumentide puudumisele, millega saaks tõendada, et taotletava kaubamärga kasutatakse õigustamatult ära varasema kaubamärgi eristusvõimet ja mainet või kahjustatakse seda. Hageja ei saa seega väita, et ta ei olnud teadlik sellest argumendist, millele ta on pealegi vastanud Elleni Holdingu kaebuse kohta esitatud märkustes.
Esimese Astme Kohtu hinnang
31
Esiteks tuleb märkida, et määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 kohaselt „[l]õike 2 tähenduses varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral ei registreerita taotletavat kaubamärki, kui see on identne või sarnane varasema kaubamärgiga ning kui seda tahetakse registreerida kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nendega, mille jaoks on registreeritud varasem kaubamärk, kui varasema ühenduse kaubamärgi olemasolul on see omandanud ühenduses maine ja varasema siseriikliku kaubamärgi olemasolul on see omandanud maine asjaomases liikmesriigis ning kui taotletava kaubamärgi kasutamine tähendaks õigustamatut varasema kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamist või kahjustamist”.
32
Eelpool viidatud sättes peetakse silmas kaubamärki, mida taotletakse kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole identsed või sarnased varasema kaubamärgiga hõlmatutega. Seoses eelotsuse küsimusega, mis puudutas nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92) artikli 5 lõike 2, mille normatiivne sisu on sisuliselt identne määruse nr 40/94 artikli 8 lõikega 5, tõlgendamist, on Euroopa Kohus siiski otsustanud, et arvestades selle süsteemi ülesehitust ja eesmärke, kuhu direktiivi artikli 5 lõige 2 kuulub, ei saa seda sätet tõlgendada viisil, mis tooks kaasa maineka kaubamärgi nõrgema kaitse, juhul kui tähist kasutatakse identsete või sarnaste kaupade või teenuste jaoks, võrreldes juhuga, kui tähist kasutatakse kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased. Teiste sõnadega peab Euroopa Kohtu tõlgenduse kohaselt juhul, kui tähist kasutatakse identsete või sarnaste kaupade või teenuste jaoks, olema mainekal kaubamärgil vähemalt sama ulatuslik kaitse nagu siis, kui tähist kasutatakse kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased (Euroopa Kohtu 9. jaanuari 2003. aasta otsus kohtuasjas C-292/00: Davidoff, EKL 2003, lk I-389, punktid 24-26 ja 23. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-408/01: Adidas-Salomon ja Adidas Benelux, EKL 2003, lk I-12537, punktid 19-22).
33
Seega tuleb määruse nr 40/94 artikli 8 lõiget 5 tõlgendada analoogia alusel nii, et sellele võib tugineda nii vastulauses ühenduse kaubamärgitaotlusele seoses kaupade või teenustega, mis ei ole identsed ega sarnased varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupade või teenustega, kui ka vastulauses ühenduse kaubamärgitaotlusele seoses kaupadega, mis on identsed või sarnased varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupadega.
34
Samuti tuleneb määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 sõnastusest, et selle kohaldamine sõltub järgmistest tingimustest: esiteks vastandatud kaubamärkide identsus või sarnasus; teiseks, kui vastulauses viidatud varasem ühenduse kaubamärk on omandanud ühenduses maine, ja kolmandaks, kui taotletava kaubamärgi kasutamine tähendaks õigustamatut varasema kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamist või kahjustamist. Kuna need tingimused on kumulatiivsed, siis ka neist ainult ühe puudumisel ei ole see säte kohaldatav (Esimese Astme Kohtu 25. mai 2005. aasta otsus kohtuasjas T-67/04: Spa Monopole vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Spa-Finders Travel Arrangements (SPA-FINDERS), EKL 2005, lk II-1825, punkt 30).
35
Määruse nr 40/94 artikli 8 lõikes 5 silmas peetud riski paremaks mõistmiseks tuleb meenutada, et kaubamärgi esmane eesmärk on vaieldamatult „päritolutähiseks” olemine (vt määruse nr 40/94 seitsmes põhjendus). Lisaks sellele on kaubamärgi puhul tegemist ka muude sõnumite edastamisega, eelkõige kaupade või teenuste, mida ta tähistab, kvaliteedi või omaduste kohta ja ettekujutuste või tundmuste kohta, mida ta esile kutsub, nagu näiteks luksuslikkus, elustiil, eksklusiivsus, seikluslikkus, nooruslikkus. Selles mõttes on kaubamärgil endal autonoomne majanduslik väärtus, mis seisab eraldi nende kaupade ja teenuste majanduslikust väärtusest, mille jaoks ta on registreeritud. Eelkõige tagavad käsitletavad maineka kaubamärgi poolt edastatavad või sellega seostatavad sõnumid sellele olulise väärtuse, mida on tarvis kaitsta seda enam, et enamusel juhtudel on kaubamärgi maine selle omaniku jõupingutuste ja investeeringute tulemus. Seepärast tagab määruse nr 40/94 artikli 8 lõige 5 maineka kaubamärgi kaitse kõigi identsete või sarnaste kaubamärkide taotluste vastu, mis võivad mõjutada ettekujutust sellest kaubamärgist isegi siis, kui taotletava kaubamärgiga tähistatud kaubad või tooted ei ole analoogsed nendega, mille jaoks varasem mainekas kaubamärk on registreeritud.
36
Mis täpsemalt puudutab eespool punktis 34 loetelud tingimustest kolmandat, siis tuleb uurida kolme eri tüüpi riske, st kas taotletava kaubamärgi kasutamine ilma tungiva põhjuseta kahjustab esiteks varasema kaubamärgi eristusvõimet, teiseks, kas see kahjustab varasema kaubamärgi mainet, või kolmandaks, kas see kasutab õigustamatult ära varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet (eespool punktis 34 viidatud kohtuotsus SPA-FINDERS, punktid 43–53; vt ka analoogiline kohtujurist Jacobsi ettepanek eespool punktis 32 viidatud Adidas-Salomoni ja Adidas Beneluxi kohtuotsuse ettevalmistamisel, EKL 2003, lk I-12540, ettepaneku punktid 36–39). Arvestades määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 sõnastust, piisab selle sätte kohaldamiseks sellest, et esineb ainult üks eespool viidatud riskidest. Seega sisaldab kolmas punktis 34 nimetatud kumulatiivsetest tingimustest kolme tüüpi riske, mis on alternatiivsed.
37
Esmalt on vaja märkida kahju osas, mis võib tekkida varasema kaubamärgi eristusvõimele taotletava kaubamärgi ilma tungiva põhjuseta kasutamisest, et kaubamärki on kahjustatud juhul, kui varasem kaubamärk ei loo enam otsekohe seost nende kaupade ja teenustega, mille suhtes see on registreeritud ja kasutatakse (eespool punktis 34 viidatud kohtuotsus SPA-FINDERS, punkt 43). See risk tähendab niisiis varasema kaubamärgi „lahjendamist” või „järkjärgulist õõnestamist”, hajutades selle kaubamärgi identiteeti ja mõju avalikkuse ettekujutusele (eespool punktis 36 viidatud kohtujurist Jacobsi ettepanek Adidas-Salomoni ja Adidas Beneluxi kohtuotsuse ettevalmistamisel, ettepaneku punkt 37).
38
Siiski tundub lahjendamise tõenäosus väiksem, kui varasem kaubamärk koosneb ühest sõnast, mis oma tähenduse tõttu on laialt levinud ja sageli kasutatav, sõltumata sellest sõnast koosnevast varasemast kaubamärgist. Sellisel juhul toob asjaomase sõna kasutamine taotletavas kaubamärgis väiksema tõenäosusega kaasa varasema kaubamärgi lahjendamise. Nii on Esimese Astme Kohus ka eespool punktis 34 viidatud kohtuotsuses SPA-FINDERS (punkt 44) sedastanud, et sõna spa kasutatakse sageli selleks, et tähistada näiteks kas Spa linna Belgias ja Belgia autosõiduringrada Spa-Francorchamps või üldiselt vesiravi pakkuvaid kohti, nagu hammamid või saunad, seepärast tundub vähetõenäone, et teine kaubamärk, mis sisaldab samuti sõnalist osa „spa”, võiks kahjustada SPA kaubamärgi eristusvõimet.
39
Mis järgmiseks puudutab varasema kaubamärgi maine ilma tungiva põhjuseta ärakasutamist taotletava kaubamärgi poolt, siis tuleb meenutada, et varasema kaubamärgi maine on kahjustatud, kui kaupadel või teenustel, mis on hõlmatud taotletava kaubamärgiga, võib olla avalikkusele varasema kaubamärgi külgetõmbejõudu vähendav mõju (eespool punktis 34 viidatud kohtuotsus SPA-FINDERS, punkt 46). Sellise kahju risk võib eelkõige tekkida juhul, kui neil kaupadel või teenustel on selline omadus või kvaliteet, millel võib olla negatiivne mõju varasema maineka kaubamärgi kuvandile, kuna see kaubamärk on identne või sarnane taotletava kaubamärgiga.
40
Lõpuks tuleb varasema kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamise all mõista kõiki juhtumeid, kui teised kasutavad tuntud kaubamärki ilmselt ära või püütakse selle mainet ära kasutada (eespool punktis 34 viidatud kohtuotsus SPA-FINDERS, punkt 51). Teiste sõnadega on tegemist riskiga, et ettekujutus mainekast kaubamärgist või sellele omistatud omadustest kantakse üle taotletava kaubamärgiga tähistavatele kaupadele, mistõttu nende turustamine on kergem tänu sellisele varasema maineka kaubamärgiga seostumisele.
41
Nimetatud viimast tüüpi riski tuleb eristada määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktis b silmas peetud segiajamise tõenäosusest. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on segiajamise tõenäosus määratletud kui tõenäosus, et avalikkus võib arvata, et taotletava kaubamärgiga tähistatavad kaubad või teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt kui varasema kaubamärgiga tähistatavad kaubad või teenused (Esimese Astme Kohtu 23. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas T-104/01: Oberhauser vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Petit Liberto (Fifties), EKL 2002, lk II-4359, punkt 25; vt analoogilised Euroopa Kohtu 29. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C-39/97: Canon, EKL 1998, lk I-5507, punkt 29 ja 22. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C-342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer, EKL 1999, lk I-3819, punkt 17). Seevastu määruse nr 40/94 artikli 8 lõikes 5 ettenähtud juhtudel näeb asjaomane avalikkus vastandatud kaubamärkide seost, st seostab neid omavahel, neid siiski segi ajamata (vt analoogiline eespool punktis 32 viidatud kohtuotsus Adidas-Salomon ja Adidas Benelux, punkt 29). Segiajamise tõenäosuse olemasolu ei ole üks selle sätte kohaldamise tingimustest (vt analoogiline Euroopa Kohtu 11. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C-251/95: SABEL, EKL 1997, lk I-6191, punkt 20).
42
Eespool toodud kaalutluste alusel võib õigustamatu ärakasutamise riski määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 tähenduses ja segiajamise tõenäosuse erinevuse kokku võtta järgmiselt: segiajamise tõenäosus esineb siis, kui tarbija võib pöörata taotletava kaubamärgiga tähistatud kaubale või teenusele tähelepanu, arvates, et tegemist on kauba või teenusega, millel on sama kaubanduslik päritolu nagu nendel, mida tähistab varasem kaubamärk, mis on identne või sarnane taotletava kaubamärgiga. Seevastu risk, et ilma tungiva põhjuseta taotletava kaubamärgi kasutamine kasutab ära varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet, tekib juhul, kui tarbija, kes ei pruugi ajada segi kauba või teenuse päritolu, pöörab tähelepanu taotletavale kaubamärgile ja ostab sellega tähistatud kauba või teenuse, kuna see kannab varasema kaubamärgiga identset või sarnast kaubamärki.
43
Teiseks tuleb hinnata, millised on asjaolud, millele varasema maineka kaubamärgi omanik võib viidata määruse nr 40/94 artikli 8 lõikes 5 sätestatud vastuseisu puhul.
44
Selles osas tuleb meenutada, et vastavalt määruse nr 40/94 artikli 74 lõike 1 teisele lausele piirdub ühtlustamisamet registreerimisest keeldumise suhteliste põhjustega seotud menetluses kontrollimisel poolte esitatud faktide, tõendite ja väidetega ning nõudmistega. Nimetatud sätet on tõlgendatud nii, et ühtlustamisameti osakonnad, sh apellatsioonikoda saavad vastulausemenetluses otsust tehes tugineda vaid nendele keeldumispõhjustele, mida asjaomane pool on tõstatanud, ja vaid nendele seonduvatele faktidele ja tõenditele, mida see pool on esitanud (Esimese Astme Kohtu 23. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas T-308/01: Henkel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – LHS (UK) (KLEENCARE), EKL 2003, lk II-3253, punkt 32 ja 22. juuni 2004. aasta otsus kohtuasjas T-185/02: Ruiz-Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – DaimlerChrysler (PICARO), EKL 2004, lk II-1739, punkt 28).
45
Kuid samuti on sedastatud, et ühtlustamisameti poolt teostatava vastulause kontrollimise faktilise aluse piiramine ei välista seda, et apellatsioonikoda võiks lisaks vastulausemenetluse käigus menetlusosaliste poolt otseselt märgitud faktidele arvesse võtta ka üldtuntud fakte, s.o fakte, mida tõenäoliselt teab igaüks või mida saab teada üldkättesaadavatest allikatest (eespool punktis 44 viidatud PICARO kohtuotsus, punkt 29).
46
Lisaks tuleb rõhutada, et määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 eesmärk ei ole takistada kõigi maineka kaubamärgiga identsete või sarnaste kaubamärkide registreerimist. Selle sätte eesmärk on pigem võimaldada varasema maineka kaubamärgi omanikul esitada vastulause selliste kaubamärkide registreerimisele, mille registreerimine võiks kaasa tuua varasema kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamise või kahjustamise. Selles osas tuleb täpsustada, et varasema kaubamärgi omanik ei pea tõendama oma kaubamärgi tegelikku ning sel hetkel aset leidvat kahjustamist. Siiski peab ta välja tooma asjaolud, mille alusel saaks prima facie järeldada, et varasema kaubamärgi ärakasutamise või kahjustamise võimalus on rohkem kui hüpoteetiline (eespool punktis 34 viidatud kohtuotsus SPA FINDERS, punkt 40).
47
Taotletava ja varasema kaubamärgi vahelise seose olemasolu on oluline tingimus määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 kohaldamisel. Kui selles sättes nimetatud kahjustamine leiab aset, siis on see taotletava ja varasema kaubamärgi vahelise teatud sarnasuse tagajärg, mille alusel näeb asjaomane avalikkus mõlemate kaubamärkide seost, st seostab neid omavahel (eespool punktis 34 viidatud kohtuotsus SPA-FINDERS, punkt 41). Selle seose olemasolu tuleb hinnata kõikehõlmavalt, arvestades kõiki konkreetses asjas olulisi asjaolusid (vt analoogiline eespool punktis 32 viidatud Adidas-Salomoni ja Adidas Beneluxi kohtuotsus, punktid 29 ja  30). Mida tugevam on varasema kaubamärgi eristusvõime ja maine, seda tõenäolisem on nende kahjustamine (vt analoogiline Euroopa Kohtu 14. septembri 1999. aasta otsus C-375/97: General Motors, EKL 1999, lk I-5421, punkt 30).
48
Eelpool esitatud kaalutlustest selgub, et vastulause esitaja, kes soovib toetuda määruse nr 40/94 artikli 8 lõikes 5 sätestatud suhtelisele keeldumispõhjusele, peab viitama varasemale kaubamärgile, millele ta vastulauses tugineb, ja tõendama kaubamärgi väidetava maine olemasolu. Arvestades eespool punktis 47 viidatud General Motorsi kohtuotsuses (punkt 30) esitatud kaalutlusi, mida saab käesoleval juhul analoogia alusel kohaldada, on võimalik, eelkõige kui vastulause põhineb erakordselt mainekal kaubamärgil, et viidatud kaubamärgi tulevikus kahjustamise või ärakasutamise tõenäosus taotletava kaubamärgi poolt on niivõrd ilmne, et vastulause esitaja ei pea esitama ega tõendama selleks mitte ühtegi muud faktiväidet. Siiski ei saa eeldada, et asi oleks alati nii. On võimalik, et esmapilgul ei tundu taotletav kaubamärk põhjustavat mitte ühtegi määruse nr 40/94 artikli 8 lõikes 5 nimetatud kolme tüüpi riskist varasemale mainekale kaubamärgile, hoolimata sellest, et ta on viimati nimetatuga identne või sarnane. Sellisel juhul tuleb vastulause põhjendamatuse tõttu tagasi lükata, kui võimalikku kahjustamise või ärakasutamise riski ei suudeta tõendada teiste asjaolude abil, mida peab esitama ja tõendama vastulause esitaja.
49
Käesoleval juhul tuleb esmalt tõdeda, et apellatsioonikoda ei ole seadnud kahtluse alla vastulausete osakonna järeldust, et vastandatud tähised on identsed. Lisaks on apellatsioonikoda lükanud tagasi Elleni Holdingu esitatud argumendid selle kohta, et hageja ei ole esitanud piisavaid tõendeid varasema kaubamärgi maine kohta Hispaanias, ja on nagu ka vastulausete osakond tunnustanud selle mainet klassi 42 kuuluvate järgmiste teenuste osas: „tarbimiseks valmis toitude ja jookide tarnimisega seotud teenused; restoranid; iseteenindusrestoranid, sööklad, baarid, kohvikud” (vaidlustatud otsuse punkt 31).
50
Apellatsioonikoda on seega tõdenud, et hageja on täitnud kaks kolmest määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 kohaldamise tingimusest. Siiski leidis ta, et hageja ei ole esitanud ühtki tõendit või argumenti, mis võiksid kinnitada, et taotletava kaubamärgi kasutamine tähendaks varasema kaubamärgi maine ärakasutamist või kahjustamist (vaidlustatud otsuse punkt 47). Selles osas märkis apellatsioonikoda vastupidiselt sellele, mida kinnitas vastulausete osakonna otsus, et ainus asjakohane asjaolu, millele hageja on viidanud, st vastandatud kaubamärkidega hõlmatud teenuste vaheline lihtne seos, ei ole piisav (vaidlustatud otsuse punkt 46). Seetõttu asus apellatsioonikoda seisukohale, et hageja esitatud vastulause tuleb tagasi lükata, kuna üks määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 kohaldamise tingimustest ei ole täidetud.
51
Vaidlustatud otsust tuleb järelikult mõista nii, et hoolimata vastandatud tähiste identsusest ja varasema kaubamärgi mainest ei suutnud apellatsioonikoda käesoleval juhul tuvastada riski, et taotletava kaubamärgi kasutamine tähendaks varasema kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamist või kahjustamist.
52
Seetõttu tuleb vaidlustatud otsuse õiguspärasuse hindamiseks hinnata, kas käesoleval juhul esineb vähemalt üks määruse nr 40/94 artikli 8 lõikes 5 nimetatud kolmest riskist. Sellise hinnangu andmiseks tuleb esmalt kontrollida seda, kas hageja on lisaks ühtlustamisameti osakondadele esitanud väitele, et vastandatud kaubamärkidega hõlmatud teenuste vahel on vaieldamatult seos, esitanud ka muid väiteid, mida apellatsioonikoda saaks arvesse võtta käsitletavate riskide hindamisel.
53
Oma hagis viitab hageja selles osas märkimisväärsele reklaamikampaaniale, mille ta korraldas oma teenuste reklaamimiseks, et oma varasemat kaubamärki tutvustada ja selle mainet kinnistada. Siiski tuleb tõdeda, et see asjaolu on asjakohane ainult varasema kaubamärgi maine olemasolu tõendamiseks, mida on kinnitatud vaidlustatud otsuses. Seevastu ei tõenda see reklaamikampaania iseenesest riski, et taotletava kaubamärgi kasutamisega kasutatakse ära varasema kaubamärgi eristusvõimet ja mainet või kahjustatakse seda määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 tähenduses, ega ole seega käesoleval juhul asjassepuutuv.
54
Hageja viitab samuti asjaolule, et Hispaania avalikkus peab varasemat kaubamärki „prestiižikaks ja kvaliteetseks”. Hageja tsiteerib oma hagis väljavõtet tema poolt sama asja kohta vastulausete osakonnale 11. veebruaril 2000 esitatud märkustest, milles ta viitab varasemat kaubamärki puudutavale pidevale reklaamitegevusele, mis „seondub asjaomaste kvaliteetkaupade ja -teenustega”. Samades märkustes viitab hageja ka varasemat kaubamärki puudutatavatele „tõenditele prestiižikuse ja maine kohta” (evidence of the prestige and reputation).
55
Esimese Astme Kohus tõdeb, et hageja on oma märkustes VIPS restorane kirjeldanud kui väga pikkade lahtiolekuaegadega (hommikul kella 3-ni) toitlustusasutusi, mis on avatud kõigil nädalapäevadel, sh pühapäeviti ja pühade ajal, ning millel on kõikidele restoranidele ühisel menüül põhinev peaaegu katkematu toitlustusteenus. Hageja on lisaks esitanud mitmeid ajakirjanduse ja raamatute väljavõtteid, millest selgub, et Hispaania avalikkus peab VIPS-e mitteformaalseteks ja lõõgastavateks paikadeks, mis meeldivad eriti noortele ja kus saab ükskõik millal süüa ja ostusid teha.
56
Lisaks sellele on VIPS restoranidele viidatud teiste hästituntud kiirtoidukettide hulgas või kvaliteetrestoranide vastandina, eelkõige järgmistes väljavõtetes:
—
„Võib-olla jalutate Moncloa’st Plaza de España’le ja märkate möödudes McDonald’sit, VIPS-i ja Pan’s & Company’d”;
—
„Auväärsetele külaliste jaoks oli hoolega valitud kvaliteetrestoran, aga Willy Banks ja Al Oerter soovisid ainult hamburgereid. Sellest on küll möödas omajagu aega, aga need asjad ei ole muutunud. Eelmisel aastal tähistas Maurice Greene oma maailmarekordit, süües ühel varahommikul VIPS-is hamburgereid […]”;
—
„Restoranidest on seal VIPS ja Burger King”.
57
Selles osas tuleb märkida, et kuigi teatud kiirtoidukettide kaubamärgid on vastuvaidlematult mainekad, ei tekita nad põhimõtteliselt ja vastupidiste tõendite puudumise korral ettekujutust erilisest prestiižikusest või kõrgest kvaliteedist, kuna kiirtoitlustamise valdkonnaga seonduvad pigem teistsugused omadused, nagu kiirus ja kättesaadavus ning teatud määral ka nooruslikkus, kuna paljud noored käivad sageli seda tüüpi söögikohtades.
58
Võttes arvesse neid kaalutlusi, ei kujuta hageja poolt vastulausete osakonnale esitatud märkustes toodud ebaselged ja põhjendamata viited VIPS restoranis pakutavate kaupade ja teenuste „prestiižile ja mainele” või „tunnustatud kvaliteedile” endast viidet varasema kaubamärgiga VIPS seonduvale ettekujutusele prestiižist või eriti kõrgest kvaliteedist. Tegelikult tundub, et hageja ajab nii oma ühtlustamisametile esitatud märkustes kui ka oma hagis kaubamärgi maine mõiste segamini selle võimaliku prestiiži või eriliste omadustega. Niisiis ei saa eeldada, et iga mainekas kaubamärk tekitaks ainult oma mainega ettekujutuse millestki eriti prestiižikast ja kvaliteetsest. Seetõttu on vaidlustatud otsuses õigustatult jäetud arvesse võtmata varasema kaubamärgiga väidetavalt seonduv prestiiž.
59
Kui pidada hageja viidet tema hagis varasema kaubamärgi erilisele prestiižile esimest korda alles Esimese Astme Kohtus esitatud faktiväiteks, siis tuleb meenutada, et Esimese Astme Kohtule esitatud hagi eesmärk on ühtlustamisameti apellatsioonikodade otsuste õiguspärasuse kontrollimine määruse nr 40/94 artikli 63 tähenduses (Esimese Astme Kohtu 5. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas T-237/01: Alcon vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Dr. Robert Winzer Pharma (BSS), EKL 2003, lk II-411, punkt 61; 6. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas T-128/01: DaimlerChrysler vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Calandre), EKL 2003, lk II-701, punkt 18 ja 3. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T-129/01: Alejandro vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Anheuser-Busch (BUDMEN), EKL 2003, lk II-2251, punkt 67). See kontroll ei tohi väljuda apellatsioonikojas käsitletud vaidluse faktilisest ja õiguslikust raamistikust (Esimese Astme Kohtu 5. märtsi 2003. aasta otsus T-194/01: Unilever vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Munakujuline tablett), EKL 2003, lk II-383, punkt 16 ja 22. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas T-311/01: Éditions Albert René vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Trucco (Starix), EKL 2003, lk II-4625, punkt 70). Sellest tuleneb, et uus faktiväide tuleb vastuvõetamatuse tõttu tagasi lükata, kuna Esimese Astme Kohtu poolt selle kontrollimine väljub vaidlustatud otsuse faktilisest raamistikust (vt selle kohta eespool viidatud Starixi kohtuotsus, punkt 73 ja 22. juuni 2004. aasta otsus kohtuasjas T-66/03: „Drie Mollen sinds 1818”vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Nabeiro Silveria (Galáxia), EKL 2004, lk II-1765, punktid 46 ja 47).
60
Lõpuks toob hageja esile, et Elleni Holding ei ole esitanud tõendeid, et taotletava kaubamärgi kasutamine on õigustatud. Siiski tuleb märkida, et loogiliselt võttes peab võimaliku „õigustatuse” hindamisele eelnema kontrollimine, kas esineb vähemalt üks määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 kolmandas ja viimases kohaldamise tingimuses nimetatud kolmest riskist. Kui selgub, et ei esine mitte ükski neist kolmest riskist, ei saa taotletava kaubamärgi registreerimist ja kasutamist takistada, kuna taotletava kaubamärgi kasutamise õigustatuse olemasolu või puudumine ei ole sellisel juhul asjakohane.
61
Eeltoodud kaalutlustest lähtuvalt tuleb sedastada, et apellatsioonikoda on vaidlustatud otsuses õigesti leidnud, et ainus asjakohane hageja esitatud määruse nr 40/94 artikli 8 lõikes 5 esitatud suhtelist keeldumispõhjust puudutav tõend käsitleb vastandatud kaubamärkidega hõlmatud teenuste vahelist seost. Seetõttu tuleb kontrollida, kas apellatsioonikoda on õigesti järeldanud, et see tõend ei ole piisav, et tõendada kolmest eelpool kirjeldatud riskist vähemalt ühte tüüpi riski esinemist.
62
Mis esiteks puudutab riski, et taotletava kaubamärgi kasutamine kahjustab varasema kaubamärgi eristusvõimet, teiste sõnadega tähendab selle kaubamärgi „lahjendamist” või „järkjärgulist õõnestamist”, nagu on selgitatud eespool punktides 37 ja 38, siis tuleb märkida, et sõna „VIPS” on inglise keeles mitmus lühendist VIP (inglise keeles Very Important Person, ehk eriti tähtis isik), mida kasutatakse palju ja laialdaselt nii rahvusvahelisel kui ka siseriiklikul tasandil tähistamaks kuulsaid isikuid. Seetõttu tundub taotletava kaubamärgi kasutamisest tulenev varasema kaubamärgi eristusvõime kahjustamise risk olevat piiratud.
63
Sama risk tundub käesoleval juhul seda ebatõenäolisem, et taotletav kaubamärk hõlmab teenuseid: „arvutiprogrammide koostamine hotelli-, restorani- (toitlustus) ja kohvikuteenuste jaoks”, mis on mõeldud erilisele ja tingimata piiritletud avalikkusele, st nende toitlustusasutuste omanikele. Selle tagajärjeks on, et kui taotletava kaubamärgi registreerimist võimaldatakse, siis ilmselt tuntakse seda kaubamärki kasutamise tõttu ainult suhteliselt piiritletud avalikkuse hulgas, mis kindlasti vähendab varasema kaubamärgi lahjendamise või järkjärgulise õõnestamise tõenäosust, mis hajutab selle identiteeti ja mõju avalikkuse ettekujutusele.
64
Neid kaalutlusi ei saa seada kahtluse alla väidetava kahe vastandatud kaubamärgiga hõlmatud teenuste seosega. Nagu apellatsioonikoda on vaidlustatud otsuse punktis 46 õigesti väitnud, ei ole kõnealune seos selles kontekstis asjakohane, kuna maineka kaubamärgi identiteedi lahjendamine ei sõltu sellest, et selle kaubamärgiga hõlmatud kaubad ja teenused on sarnased nendega, mida hõlmab taotletav kaubamärk.
65
Seega on vaidlustatud otsuses õigesti sedastatud, et taotletava kaubamärgi kasutamisest ei tulene varasema kaubamärgi eristusvõime lahjendamise riski.
66
Teiseks tuleb hinnata taotletava kaubamärgi kasutamisest tulenevat varasema kaubamärgi maine kahjustamise riski. Nagu eespool punktis 39 on märgitud, on tegemist riskiga, et maineka varasema kaubamärgi seostamine taotletava identse või sarnase kaubamärgiga hõlmatud kaupade või teenustega põhjustab varasema kaubamärgi väärtuse vähenemist või selle kahjustamist, kuna taotletava kaubamärgiga hõlmatud kaupadel või teenustel on selline eriline omadus või kvaliteet, millel võib olla negatiivne mõju ettekujutusele varasemast mainekast kaubamärgist.
67
Selle kohta tuleb sedastada, et taotletava kaubamärgiga tähistatavatel teenustel ei ole mitte ühtegi sellist omadust ega sellist kvaliteeti, mis võiks tekitada varasemale kaubamärgile seda tüüpi kahju. Hageja ei ole viidanud ega seda enam ka tõendanud mitte ühegi seda tüüpi omaduse olemasolu. Ainuüksi vastandatud kaubamärkidega tähistatud teenuste vahelise seose olemasolu ei ole piisav ega ka määrav. Sellise seose esinemine tugevdab kindlasti võimalust, et taotletavat kaubamärki märkav avalikkus mõtleb ka varasemale kaubamärgile. Siiski ei piisa varasema kaubamärgi külgetõmbejõu vähendamiseks ainuüksi sellisest asjaolust. Selline tagajärg saab tekkida ainult siis, kui suudetakse tõendada, et taotletava kaubamärgiga hõlmatud teenustel on omadused või selline kvaliteet, mis võib kahjustada varasema kaubamärgi mainet. Selliseid tõendeid ei ole aga käesoleval juhul esitatud.
68
Seetõttu on apellatsioonikoda õigesti järeldanud, et puudub varasema kaubamärgi kahjustamise risk.
69
Lõpuks tuleb hinnata riski, et taotletava kaubamärgi kasutamine kasutaks ära varasema kaubamärgi mainet või eristusvõimet. Nagu eespool punktides 40-42 on märgitud, tuleb seda riski eristada määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktis b silmas peetud segiajamise tõenäosusest, kuna määruse nr 40/94 sama artikli lõikes 5 silmas peetud riski puhul ei aja avalikkus tingimata vastandatud kaubamärke omavahel segi.
70
Selles osas tuleb meenutada, et argument, mille kohaselt taotletava kaubamärgi puhul silmas peetav asjaomane avalikkus kalduks arvama, et selle kaubamärgiga tähistatud arvutitarkvara pärineb VIPS-nimelistelt restoranidelt või, et nad kasutavad seda, kuulub võimaliku suhtelise keeldumispõhjuse, st määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktis b sätestatud segiajamise tõenäosuse hindamise, mitte aga sama artikli lõike 5 raamesse. Hageja on tegelikult viidanud oma vastulause põhjenduseks segiajamise tõenäosusele, aga vastulausete osakond ei võtnud seda arvesse ja seda asjaolu ei ole vaidlustatud otsuses uuesti kontrollitud, mida hageja heidabki ette oma teises väites, mida tuleb edaspidi uurida.
71
Seevastu varasema kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamise risk võib tekkida ainult siis, kui asjaomane avalikkus, ilma et ta ajaks vastandatud kaubamärkide päritolu segi, peaks Elleni Holdingu tarkvara eriti külgetõmbavaks ainuüksi asjaolu tõttu, et see on tähistatud kaubamärgiga, mis on identne varasema kaubamärgiga VIPS.
72
Siiski ei esine käesolevas asjas mitte ühtegi asjaolu, mis võiks tõendada eelmises punktis kirjeldatud riski. Nagu apellatsioonikoda on õigesti märkinud, ei piisa selleks ainuüksi vastandatud kaubamärkide vaheliselt seosest. Kinnitus, et taotletava kaubamärgi kasutamine kasutaks ära varasema kaubamärgi mainet või eristusvõimet, kuigi asjaomaste teenuste kaubandusliku päritolu osas puudub segiajamise risk, eeldab tõendamist, et taotletav kaubamärk on seostatav varasema identse kaubamärgi heade omadustega, mis võib anda alust taotletava kaubamärgi poolt ilmseteks ärakasutamise ja parasiitluse juhtumiteks.
73
Hageja ei ole toonud esile oma varasema kaubamärgi erilisi omadusi ega viisi, kuidas need omadused võiksid hõlbustada taotletava kaubamärgiga tähistatud teenuste turustamist, ning maineka kiirtoiduketi kaubamärgiga tavaliselt seostatavaid omadusi, millele on viidatud eespool punktis 57, ei saa pidada iseenesest kasulikeks arvutitarkvara koostamise teenustele isegi siis, kui need on mõeldud hotellidele ja restoranidele.
74
See on veelgi selgem seetõttu, et taotletava kaubamärgiga hõlmatud teenused kujutavad endast olulist investeeringut hotellide, restoranide ja teiste asutuste, millele nad on suunatud, omanike jaoks. Tegelikult ei tundu tõenäoline, et neid teenuseid tähistava kaubamärgi identsus varasema maineka kaubamärgiga oluliselt mõjutaks piiritletud ja suhteliselt spetsialiseerunud avalikkuse valikut ühe või teise turul oleva tarkvara vahel. Pigem on palju tõenäolisem, et see valik tehakse teisi palju olulisemaid ja määravamaid tegureid arvesse võttes, nagu näiteks iga tarkvara hind, selle jõudlus ja infotehnoloogilised omadused.
75
Eelpool toodud kaalutlustest järeldub, et vaidlustatud otsuses on õigesti tuvastatud, et taotletava kaubamärgi kasutamine ei kasutaks ära varasema kaubamärgi mainet või eristusvõimet.
76
Eespool analüüsitud kolme tüüpi riskiga seoses tuleb veel meenutada, et hageja ise möönab oma kirjalikes märkustes (vt eespool punkt 21), et vastandatud kaubamärkide seos võib ainult „kinnitada” määruse nr 40/94 artikli 8 lõikes 5 silmas peetud riski olemasolu. Hageja tunnistab seega, et see risk tuleb tuvastada teiste tõendite alusel ja käsitletavate teenuste seos ainult toetab või suurendab seda. Siiski, nagu eespool on märgitud, käesoleval juhul puuduvad täielikult teised tõendid.
77
Samuti ei ole õigustatud hageja argument, mis tugineb määruse nr 40/94 artiklile 61 ja sellele järgnevatele artiklitele ning eespool punktis 22 viidatud kohtuotsusele BABY-DRY (punkt 43). Ühelt poolt märkis Esimese Astme Kohus selles kohtuotsuses, et määruse nr 40/94 artiklite 61 ja 62 sätetest ning määruse üldisest ülesehitusest tuleneb, et apellatsioonikoda saa jätta arvesse võtmata menetlusosalise poolt esimest korda alles kaebuses esitatud uut argumenti ainult seetõttu, et seda argumenti ei olnud esitatud eelnevas menetluses, vaid peab tegema selle kohta otsuse või saatma asja tagasi edasikaevatud otsuse teinud osakonnale. Käesoleval juhul ei väida hageja, kes pealegi ei olnud apellatsioonikojale kaebuse esitanud menetlusosaline, et ta oleks selles kojas esitanud uusi argumente, mille arvessevõtmisest oleks keeldutud.
78
Määruse nr 40/94 artikli 61 lõige 2 sätestab: „Kaebuse menetlemise käigus kutsub apellatsioonikoda pooli nii sageli kui vajalik ning nõukogu määratud tähtaja jooksul esitama märkusi teate kohta, mille on esitanud teine osapool või apellatsioonikoda.” Vastupidiselt sellele, mida väidab hageja, ei kohusta see säte apellatsioonikoda kutsuma pooli täiendama nende endi poolt apellatsioonikojale esitatud kirjutisi ja dokumente.
79
Lõpuks, mis puudutab hageja viidatud ühtlustamisameti osakondade otsuseid teistes asjades, siis tuleb täpsustada, et kuigi ei ole välistatud, et menetlusosalised viitavad sellistele otsustele selleks, et Esimese Astme Kohtul oleks asjaomaste sätete tõlgendamisel eeskujusid (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 27. septembri 2005. aasta otsus kohtuasjas T-123/04: Cargo Partner vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (CARGO PARTNER), EKL 2005, lk II-3979, punkt 68 ja 24. novembri 2005. aasta otsus kohtuasjas T-346/04: Sadas vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FÉLICIE), EKL 2005, lk II-4891, punkt 20), tuleb apellatsioonikodade otsuste seaduslikkust siiski hinnata üksnes määruse nr 40/94 alusel, nagu ühenduse kohtud seda on tõlgendanud, mistõttu pelgalt ühtlustamisameti osakondade varasema otsustuspraktika rikkumine apellatsioonikoja otsusega ei saa olla väiteks, mis õigustab selle otsuse tühistamist (Euroopa Kohtu 15. septembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-37/03 P: BioID vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2005, lk  I-7975, punkt 47; Esimese Astme Kohtu 5. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas T-130/01: Sykes Enterprises vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS), EKL 2002, lk II-5179, punkt 31; eespool punktis 59 viidatud kohtuotsus BUDMEN, punkt 61 ja 22. juuni 2005. aasta otsus kohtuasjas T-19/04: Metso Paper Automation vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (PAPERLAB), EKL 2005, lk II-2383, punkt 39).
80
Eespool esitatut arvestades tuleb hageja esimene väide põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
Teine väide, kaitseõiguse rikkumine ja määruse nr 40/94 artiklist 74 tulenev dispositiivsuse põhimõte
Poolte argumendid
81
Hageja väidab, et apellatsioonikoda on rikkunud tema kaitseõigust ja määruse nr 40/94 artiklist 74 tulenevat dispositiivsuse põhimõtet, keeldudes hindamast tema poolt Elleni Holdingu kaebuse kohta esitatud märkustes esitatud argumente, mis puudutavad nimetatud määruse artikli 8 lõike 1 punkti b kohaldamist käesoleval juhul.
82
Hageja arvates on ühtlustamisameti võistlevates menetlustes apellatsioonikojale esitatud kaebusega kaasnev devolutiivefekt määruse nr 40/94 artiklist 74 tulenevalt piiratud kaebusele lisatud dokumentide ja poolte nõuetega. Käesoleval juhul nähtub Elleni Holdingu esitatud kaebusest, et kaebus esitati vastulausete osakonna otsuse peale tervikuna. Lisaks vaidlustas hageja apellatsioonikojale esitatud märkustes vastulausete osakonna keeldumise kohaldada määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b klassi 42 kuuluvate teenuste suhtes, kuid ei ole mitte midagi väitnud oma vastulause tagasilükkamise kohta klasside 9 ja 35 osas.
83
Seega puudutas kaebuse ese määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b ja lõike 5 hageja vastulause suhtes kohaldamise hindamist klassi 42 kuuluvate teenuste osas. Võimalikku Elleni Holdingu eksimust – mis ei piiranud tema apellatsioonikojale esitatud kaebust ainult selle osaga vastulausete osakonna otsusest, mis tema huve riivas – ei saa apellatsioonikoda omal algatusel parandada. Juhul kui viimati nimetatul oleks olnud kahtlusi selles küsimuses, oleks ta pidanud pöörduma selgituste saamiseks kaebuse esitanud menetlusosalise poole vastavalt komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määruse (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189), eeskirjale 49.
84
Hageja leiab, et tema seisukohta kinnitab vaidlustatud otsuse punktis 23 viidatud ühtlustamisameti kolmanda apellatsioonikoja 23. jaanuari 2001. aasta otsus (asi R 158/2000-3) ning sama koja 3. juuli 2000. aasta otsus (asi R 198/1999-3), milles sedastati, et kostja märkuste tagajärjel võib vaidluse eset laiendada, juhul kui kaebuse esitanud pool sellega nõustub.
85
Ühtlustamisamet märgib esmalt, et hageja on apellatsioonikojale Elleni Holdingu kaebuse kohta esitatud märkustes taotlenud kaebuse rahuldamata jätmist ja taotletava kaubamärgi registreerimisest keeldumise kinnitamist. Selle nõude toetuseks esitas hageja argumendid, millega ta esiteks soovib kummutada määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 rikkumist puudutavad Elleni Holdingu argumendid ja teiseks kinnitada, et viidatud määruse artikli 8 lõike 1 punkti b oleks samuti pidanud käesolevas asjas kohaldama.
86
Ühtlustamisamet rõhutab, et ei ole olemas mitte ühtegi sätet, mis võimaldaks apellatsioonikojas teisel poolel esitada kaebuse kohta esitatud märkustes nõudeid või iseseisvaid väiteid. Selliste sätete puudumise tõttu leidis apellatsioonikoda käesoleval juhul, et menetlusosaline, kelle nõudeid ei ole tervikuna rahuldatud edasikaevatud otsuse teinud ühtlustamisameti osakonna poolt, peab apellatsioonikojale esitama iseseisva kaebuse, selleks et vaidlustada seda osa vaidlustatud otsusest, mis riivab tema huve.
87
Ühtlustamisameti väidete kohaselt on selline olukord erinev Esimese Astme Kohtus valitsevast olukorrast, kuna Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 134 lõike 3 kohaselt võivad apellatsioonikoja menetluse osalised, välja arvatud hageja, nõuda apellatsioonikoja otsuse muutmist või tühistamist punktides, mida hagiavalduses ei ole esitatud, ning esitada väiteid, mida hagiavalduses ei ole esitatud. Näitena viitab ühtlustamisamet ka teatud Hispaania õiguse sätetele, millele on samasugune mõju kui kodukorra artikli 134 lõikel 3. Ta märgib, et igal juhul on Euroopa Patendiameti apellatsioonikojad, mida puudutavad määruse nr 40/94 sarnased õigusnormid, võtnud omaks analoogse seisukoha kui vaidlustatud otsuses.
88
Ühtlustamisamet esitas apellatsioonikoja seisukoha osas järgmise analüüsi: esiteks viitab ta määruse nr 40/94 artiklile 58, mille kohaselt võib kaebuse esitada menetluspool, kelle kahjuks otsus tehti. Ühtlustamisamet leiab, et arvestades seda sätet, võib käesoleval juhul seada kahtluse alla hageja poolt vastulausete osakonna otsuse peale esitatud kaebuse vastuvõetavuse selle otsuse osa suhtes, milles viimatinimetatu rahuldas hageja nõuded. Juhul kui hagejal ei oleks õigust esitada eraldi kaebust vastulausete osakonna otsuse peale, siis võiks apellatsioonikoja seisukoht kahjustada hageja kaitseõigust, kuna vastulausete osakonna otsus, millega rahuldati hageja nõuded, tühistati ilma, et apellatsioonikoda oleks võtnud seisukoha teise väite kohta, mille vastulausete osakond lükkas lõplikult tagasi.
89
Igatahes tundub olevat liialdatud nõuda menetlusosaliselt, kelle nõuded rahuldati, et ta esitaks kaebuse ühe oma argumendi tagasilükkamise kohta ainult selleks, et end kaitsta oletatava võimaluse vastu, et teine menetlusosaline, kelle nõuded jäeti rahuldamata, esitab hagi.
90
Teiseks leiab ühtlustamisamet, et apellatsioonikojale esitatud hageja märkuste eesmärk ei olnud esitada teistsugust vaidluse eset puudutavat kaebust, vaid ainult vaidlustada Elleni Holdingu nõuded selles menetlusetapis, selleks et vähendada vastulausete osakonna otsuse tühistamise tõenäosust. Seega ei saanud määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumist puudutava hageja väite hindamine tuua kaasa vastulausete osakonna otsuse muutmist reformatio in pejus (edasikaevatud otsuse muutmine kaebaja kahjuks).
91
Kolmandaks asub ühtlustamisamet seisukohale, et on vaja uurida apellatsioonikoja seisukohta määruse nr 40/94 artikli 62 lõikest 1 tuleneva devolutiivefekti ning nimetatud määruse artikli 74 lõikest 1 tuleneva dispositiivsuse põhimõtte osas.
92
Neljandaks märgib ühtlustamisamet, et kõigis õigussüsteemides on kõrgeima vaidlusi läbivaatava instantsi pädevus piiratum kui madalama astme instantsil, mille otsuste õiguspärasus allub kontrollile. Niisiis näitab apellatsioonikoja poolt käesoleval juhul võetud seisukoht, kui seda hinnata kodukorra artikli 134 lõike 3 sätetest lähtuvalt, et Esimese Astme Kohtul on laiem pädevus menetluseseme määramisel kui apellatsioonikojal, mida ühtlustamisamet peab vähemalt veidraks.
93
Seetõttu palub ühtlustamisamet asi otsustada Esimese Astme Kohtu äranägemisel osas, mis puudutab hageja esitatud teist väidet, ja leiab, et kui Esimese Astme Kohus asub seisukohale, et seda väidet tuleb uurida, siis tuleb asi saata tagasi apellatsioonikojale määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktis b sätestatud suhtelise keeldumispõhjuse kohaldamise suhtes otsuse tegemiseks.
Esimese Astme Kohtu hinnang
94
Esmalt märgib Esimese Astme Kohus, et kuigi ühtlustamisametil ei ole apellatsioonikoja otsuse peale hagi esitamiseks vajalikku pädevust, siis samas ei pea ta ka süstemaatiliselt kaitsma kõiki apellatsioonikodade vaidlustatud otsuseid või taotlema alati nende otsuste peale esitatud hagide rahuldamata jätmist ja võib eelkõige jätta asja otsustada Esimese Astme Kohtu äranägemisel, kui ta esitab kõik asjakohased argumendid, et anda Esimese Astme Kohtule vajalikku teavet (Esimese Astme Kohtu30. juuni 2004. aasta otsus kohtuasjas T-107/02: GE Betz vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Atofina Chemicals (BIOMATE), EKL 2004, lk II-1845, punktid 34 ja 36; 25. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas T-379/03: Peek & Cloppenburg vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Cloppenburg), EKL 2005, lk II-4633, punkt 22 ja 1. veebruari 2006. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-466/04 ja T-467/04: Dami vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Stilton Cheese Makers (GERONIMO STILTON), EKL 2006, lk II-183, punktid 30 ja 31).
95
Järgmiseks tuleb rõhutada, et viidates käesoleva väite raames kaitseõiguse ja dispositiivsuse põhimõtte rikkumisele, vaidlustab hageja tegelikult vaidlustatud otsuse õiguspärasuse selles osas, milles apellatsioonikoda ei hinnanud vastulauses esitatud segiajamise tõenäosust puudutavaid põhjendusi, mida ta oleks pidanud apellatsioonikoja menetluse devolutiivefekti huvides tegema. Seetõttu tuleb kontrollida, kas apellatsioonikoja seisukoht on kooskõlas tema kohustustega talle edasikaevatud vastulausete osakonna otsuse hindamise raames.
96
Tuleb meenutada, et määruse nr 40/94 artikli 62 lõike 1 kohaselt teeb apellatsioonikoda pärast kaebuse põhjendatuse kontrollimist kaebuse kohta otsuse ja ta võib selle raames „tegutseda edasikaevatud otsuse teinud talituse pädevuse piires,” st tehes ise käesoleval juhul vastulause kohta otsuse, lükates vastulause tagasi või tunnistades selle põhjendatuks, millega ta seega kinnitab või tühistab vaidlustatud otsuse. Nii tuleneb määruse nr 40/94 artikli 62 lõikest 1, et apellatsioonikoda teostab talle esitatud kaebuse kaudu vastulause põhjendatuse osas täielikult uut kontrolli nii õiguslike kui ka faktiliste asjaolude osas.
97
Juhul, kui apellatsioonikoda leiab, et üks vastulause esitaja poolt vastulauses viidatud suhtelistest keeldumispõhjustest, mis on vastulausete osakonna otsuses heaks kiidetud, on põhjendamatu, on vastulause põhjendatuse uueks terviklikuks kontrollimiseks, mida on käsitletud eelmises punktis, tingimata vajalik, et enne vastulausete osakonna otsuse tühistamist kontrolliks apellatsioonikoda ka seda, kas vastulauset oleks võimalik tunnistada põhjendatuks muu suhtelise keeldumispõhjuse alusel, millele vastulause esitaja on vastulausete osakonna menetluses tuginenud, kuid mis on viimase poolt tagasi lükatud või jäetud arvesse võtmata.
98
Sellest tuleneb, et kui apellatsioonikoda tuli käesoleval juhul järeldusele, et vastulausete osakonnal ei olnud õigus, kui ta kiitis heaks määruse nr 40/94 artikli 8 lõikes 5 sätestatud suhtelise keeldumispõhjuse klassi 42 kuuluvate teenuste osas, oli ta enne edasikaevatud otsuse teinud osakonna otsuse tühistamist kohustatud uuesti hindama teist hageja poolt vastulause põhjenduseks esitatud keeldumispõhjust, st seda, mis puudutab taotletava kaubamärgi ja varasema kaubamärgi segiajamise tõenäosust.
99
Vastupidiselt vaidlustatud otsuses esitatud kinnitusele ei oleks segiajamise tõenäosust puudutava suhtelise keeldumispõhjuse hindamine apellatsioonikoja poolt kaebuse eset laiendanud, kuna apellatsioonikojale esitatud kaebusega taotletakse vastulause põhjendatuse osas täielikult uut kontrollimist nii õiguslike kui ka faktiliste asjaolude osas (vt eespool punkt 96).
100
Käesoleval juhul tuli samamoodi otsustada veel järgmiste kaalutluste tõttu. Määruse nr 40/94 artiklist 8 selgub, et selles artiklis sätestatud suhtelised keeldumispõhjused toovad kõik kaasa täpselt sama tulemuse, st taotletava kaubamärgi registreerimisest keeldumise. Seega piisab, kui vastulause raames viidatud erinevatest keeldumispõhjustest ainult üks on põhjendatud, selleks et rahuldada vastulause esitaja nõue jätta taotletav kaubamärk registreerimata. Seetõttu juhul, kui vastulausete osakond jõuab järeldusele, et üks vastulause esitaja keeldumispõhjustest on põhjendatud, võib ta vastulause hindamisel piirduda ainult selle põhjusega, millest piisab vastulause rahuldamise otsuse põhjendamiseks.
101
Siiski ei saa välistada seda, et vastulausete osakond otsustab samuti kontrollida teisi vastulause esitaja viidatud suhtelisi keeldumispõhjusi ja vajaduse korral lükata need tagasi, nagu ka käesoleval juhul toimus. See osa tema otsuse põhjendustest ei ole siiski piisav alus otsuse resolutiivosale, millega vastulause rahuldatakse – resolutiivosa õiguslikult piisavaks aluseks on see suhteline keeldumispõhjus, mis on heaks kiidetud. Samuti ei ole tegemist vastulause osalise tagasilükkamisega, kuna vastulause esitaja nõue on täielikult rahuldatud.
102
Sellises olukorras ei saa olla tegemist ka vastulause esitaja poolt esitatud erinevate vastulausete kumuleerumisega, millest mõned on vastulausete osakond tagasi lükanud pärast seda, kui üks neist on heaks kiidetud. Seisukoht, mille kohaselt iga suhtelist keeldumispõhjust, millele vastulause esitaja on viidanud, tuleb vaadelda eraldi vastulausena, on vastuolus määruse nr 40/94 artikli 42 lõike 1 sõnastusega, mille kohaselt „[…] vastulause [võib esitada] kaubamärgi registreerimisele põhjendusega, et kaubamärki ei tohiks registreerida artikli 8 kohaselt […]”. Lisaks nõuab ühtlustamisameti menetluse ökonoomia, et vastulaused ei mitmekordistu põhjuseta, ning järelikult on ka sellega vastuolus seisukoht, et mitmele suhtelisele keeldumispõhjusele põhinev vastulause oleks tegelikult mitme erineva vastulause kogum.
103
Eelpool toodud kaalutlusi kinnitab käesoleval juhul vastulausete osakonna otsuse põhjendav osa, mille punktis 1 sedastatakse lihtsalt, et klassi 42 kuuluvate teenuste osas vastulause rahuldatakse, ilma mingil moel viitamata vastulause osalisele tagasilükkamisele või mõne muu sama klassi käsitleva vastulause tagasilükkamise kohta.
104
Esitatud põhjustel ei oleks saanud hageja vastulause kontrollimist klassi 42 osas lõpetada vaidlustatud otsusega, milles apellatsioonikoda piirdub vastulausete osakonna otsuse tühistamisega. Selle tühistamise tagajärjeks on, et vastulausemenetlus on eelnimetatud klassi osas uuesti käivitunud ja see tuleks lõpetada teise otsusega, millega vastulause kas lükatakse tagasi või rahuldatakse.
105
Määruse nr 40/94 artikli 62 lõike 1 kohaselt peab selle teise otsuse tegema apellatsioonikoda ise, v.a juhul, kui ta on tagastanud asja vastulausete osakonnale. Nagu juba eespool on märgitud, on selline tagastamine käesoleval juhul kahtlemata tarbetu, kuna vastulausete osakond on juba teinud otsuse segiajamise tõenäosust käsitleva suhtelise keeldumispõhjuse kohta. Sellist vastulausete osakonna seisukohta selgitab ilmselgelt menetlusökonoomial tuginev kaalutlus vältida apellatsioonikoja otsuse tühistamise korral apellatsioonikoja poolt asja tagastamist edasikaevatud otsuse teinud osakonnale.
106
Apellatsioonikoja järeldus, mille kohaselt määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 kohaldamise tingimused ei ole käesoleval juhul täidetud, ei ole seega iseenesest piisav selleks, et tuua kaasa vastulause tagasilükkamine klassi 42 kuuluvate teenuste osas. Sellise tulemuseni jõudmiseks oleks olnud veel vaja seda, et apellatsioonikoda oleks nõustunud vastulausete osakonna hinnanguga vastandatud kaubamärkide segiajamise tõenäosusele, mis oleks tingimata eeldanud selle tõenäosuse uuesti hindamist.
107
Ühelt poolt on apellatsioonikoda vaidlustatud otsuses otsesõnu keeldunud läbi viimast määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktis b käsitletava suhtelise keeldumispõhjuse hindamist ega ole seetõttu selle põhjuse osas heaks kiitnud või kinnitanud vastulausete osakonna põhjendusi. Teiselt poolt piirdub vaidlustatud otsuse resolutiivosa vaid vastulausete osakonna otsuse tühistamisega ega maini midagi ei vastulause suhtes otsuse tegemise kohta ega ka seda, et asi tagastatakse vastulausete osakonnale.
108
Eelpool toodust tuleneb, et apellatsioonikoda ei ole täitnud oma kohustusi kaebuse hindamisel, kuna ta on jätnud hindamata eespool viidatud suhtelised keeldumispõhjused, millele hageja on tähtaegselt viidanud ja mida ta on korranud Elleni Holdingu kaebuse kohta esitatud märkustes.
109
Apellatsioonikoda tugines vaidlustatud otsuses valele eeldusele, leides, et selliseks hindamiseks on vajalik hageja poolt eraldi esitatud kaebus vastulausete osakonna otsuse peale. Kuna määruse nr 40/94 artikli 58 kohaselt võib kaebuse esitada menetluspool, kelle kahjuks otsus tehti, ei saanud hageja käesoleval juhul esitada kaebust vastulausete osakonna otsuse peale osas, milles see puudutas taotletava kaubamärgi registreerimist klassi 42 kuuluvate teenuste jaoks. Nagu juba eespool punktides 103-105 on märgitud, rahuldati selle otsusega hageja nõuded täielikult, kuna rahuldati vastulause ja keelduti registreerimast taotletavat kaubamärki sellesse klassi kuuluvate teenuste jaoks.
110
Neil põhjustel ei ole asjassepuutuv ühtlustamisameti viidatud asjaolu, et nende määruse nr 40/94 sätete hulgas, mis käsitlevad kaebusi apellatsioonikoja menetluses, puudub kodukorra artikli 134 lõike 3 sarnane säte, kuna apellatsioonikoda oli käesolevas asjas kohustatud – isegi siis, kui vastulause esitaja seda otsesõnu ei taotlenud – hindama teist suhtelist keeldumispõhjust, millele viidati vastulausete osakonnas toimuvas menetluses, kuid mille see tagasi lükkas.
111
Eelpool toodust tulenevalt tuleb teise väitega nõustuda. Seetõttu tuleb vaidlustatud otsus tühistada, ilma et Esimese Astme Kohus hindaks ühtlustamisameti asemel segiajamise tõenäosust käitlevat suhtelist keeldumispõhjust, millele hinnangu andmine on ühtlustamisameti pädevuses.
Kohtukulud
112
Kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud.
113
Selles osas tuleb tõdeda, et kuigi ühtlustamisamet on jätnud teise väite osas asja otsustada Esimese Astme Kohtu äranägemisel, millega on nõustutud, tuleb hageja kohtukulud mõista välja ühtlustamisametilt, kuna vaidlustatud otsused on teinud tema apellatsioonikoda (eespool punktis 94 viidatud kohtuotsus BIOMATE, punkt 97).
Esitatud põhjendustest lähtudes
ESIMESE ASTME KOHUS (viies koda)
otsustab:
1.
Tühistada Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) kolmanda apellatsioonikoja 1. aprilli 2003. aasta otsus (asi R 1127/2000-3).
2.
Mõista hageja kohtukulud välja Siseturu Ühtlustamise Ametilt (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused).
Vilaras
Dehousse
Šváby
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 22. märtsil 2007 Luxembourgis.
Kohtusekretär
E. Coulon
Koja esimees
M. Vilaras
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: hispaania.