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Gericht: OLG Düsseldorf 20. Zivilsenat
Entscheidungsname: Anhängeretikett mit Modellbezeichnung
Entscheidungsdatum: 21.01.2021
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: I-20 U 229/20, 20 U 229/20
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2021:0121.20U229.20.00
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 14 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 14 Abs 5 S 1 MarkenG, § 15 Abs 4 MarkenG,
§ 96 Abs 1 MarkenG, Art 39 Abs 1 EGV 44/2001 ... mehr
Zitiervorschlag: OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Januar 2021 – I-20 U 229/20 –, juris
 
Voraussetzung für Hinweis auf Marke; Eilbedürfnis bei Bestehen auf
mündlicher Verhandlung - Anhängeretikett mit Modellbezeichnung
Leitsatz
1. Wenn das Anhängeretikett einer Textilie die Aufschrift „Modell“, gefolgt von einem nicht
gebräuchlichen Vornamen enthält, so wird der angesprochene Verkehr hieraus nicht ableiten,
dass damit ein Hinweis auf die in Deutschland nicht bekannte Marke eines dänischen Beklei-
dungsherstellers verbunden ist.(Rn.23)
2. Wenn der Lieferant des Empfängers einer unbegründeten Abnehmerverwarnung unter Ver-
weis auf die Schwierigkeit der Vollstreckung von Beschlussverfügungen in Dänemark eine Eil-
entscheidung nicht ohne mündliche Verhandlung erbittet und wenn sich durch die Überset-
zung und Zustellung der Antragsschrift in Dänemark eine Verzögerung von ca. einem Monat
ergibt, so führt dies nicht zu einem Entfallen des Eilbedürfnisses.(Rn.35)
Orientierungssatz
1. Unwägbarkeiten einer nach Art. 39 ff. EGV 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000
über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidun-
gen in Zivil- und Handelssachen vorgesehenen Vollstreckung von Beschlussverfügungen im
Ausland rechtfertigen die Beschränkung auf den Regelfall einer Urteilsverfügung und stellen
damit keine Selbstwiderlegung der Dringlichkeit dar. (Rn.38)
2. Ist ein Rechtsanwalt als Inlandsvertreter der betroffenen Marke im Register eingetragen,
obliegt bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen eine markenrechtli-
che Abnehmerverwarnung an den ausländischen Markeninhaber die Zustellung der Antrags-
schrift dem Grundsatz der Amtszustellung.(Rn.40)
Fundstellen
MarkenR 2021, 113-118 (red. Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
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vorgehend LG Düsseldorf, 10. Juni 2020, 2a O 236/19
Diese Entscheidung wird zitiert
Literaturnachweise
Martin Boden, jurisPR-IWR 5/2021 Anm. 3 (Anmerkung)
Praxisreporte
Martin Boden, jurisPR-IWR 5/2021 Anm. 3 (Anmerkung)
 
Tenor
Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil der 2a. Zivilkammer des Landge-
richts Düsseldorf vom 10. Juni 2020 - 2a O 236/19 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragsgegnerin.
Gründe
A.
1 Die Antragstellerin begehrt Rechtsschutz wegen unberechtigter Abnehmerverwarnung
durch die Antragsgegnerin.
2 Die Antragsgegnerin, ein Modeunternehmen mit Sitz in Dänemark, ist Inhaberin der
deutschen Marke „A...“ für diverse Bekleidungsstücke. In dem beim Deutschen Patent-
und Markenamt geführten Markenregister sind ihre Prozessbevollmächtigten als Inlands-
vertreter i.S.d. § 96 Abs. 1 MarkenG eingetragen. Mit Anwaltsschreiben vom 28. Oktober
2019 mahnte die Antragsgegnerin die Firma B..., eine Abnehmerin der Antragstellerin,
wegen des Vertriebs eines von der Antragstellerin hergestellten Damen-T-Shirts mit dem
nachfolgend dargestellten Anhängeretikett mit der Aufschrift "Modell: A..." und wegen
der Gestaltung ihres Internetangebots ab und erwirkte die Abgabe einer strafbewehrten
Unterlassungserklärung.
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3 Die Antragstellerin hält die Abmahnung für unberechtigt, soweit das Anhängeretikett be-
troffen ist, und forderte die Antragsgegnerin vorprozessual auf, derartige Abmahnungen
gegenüber Abnehmern der Antragstellerin zu unterlassen. Nachdem die Antragsgegne-
rin die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verweigerte, hat die Antrag-
stellerin beim Landgericht Düsseldorf den Erlass einer entsprechenden einstweiligen Ver-
fügung beantragt. Dabei hat sie in der Antragsschrift unter Verweis auf Vollstreckungs-
probleme in Dänemark beantragt, nicht ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden.
4 Nach mündlicher Verhandlung hat das Landgericht dem Verfügungsantrag mit dem an-
gegriffenen Urteil vom 10. Juni 2020 stattgegeben und der Antragsgegnerin im Wege der
einstweiligen Verfügung untersagt, Abnehmer der Antragstellerin wegen der Verwen-
dung des Zeichens „A...“ auf dem Anhängeretikett in Anspruch zu nehmen. Zur Begrün-
dung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:
5 Der Verfügungsanspruch folge aus §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB, da die an die Abnehmerin
der Antragstellerin gerichtete Schutzrechtsverwarnung unberechtigt gewesen sei. Es
fehle an einer markenmäßigen Nutzung des Zeichens „A...“, da es nicht als Herkunfts-
hinweis auf die Marke der Antragsgegnerin verstanden werde. Vielmehr werde für den
angesprochenen Verkehr aus dem vorangestellten Zusatz „Modell:“ deutlich, dass es
sich bei dem Zeichen lediglich um eine Modellbezeichnung zwecks Individualisierung
des einzelnen Bekleidungsstücks handele und nicht um einen Hinweis auf die Herkunft
des Shirts. Auch reihe sich die Angabe „Modell: A...“ optisch in die weiteren beschreiben-
den Angaben wie Farbe, Größe und Artikelnummer ein. Die Marke des Bekleidungsstücks
(„C...“) finde sich auf der Vorderseite des Anhängeretiketts. Schließlich komme der Mar-
ke „A...“ der Antragsgegnerin keine gesteigerte Bekanntheit zu, die dazu führen könnte,
dass der angesprochene Verkehr in dem Zeichen „A...“ stets einen Hinweis auf die An-
tragsgegnerin sehe. Die Wiederholungsgefahr sei indiziert. Dass sich die Antragsgegne-
rin gegen die Verwendung des Anhängeretiketts nur in Kombination mit der Gestaltung
des Internetangebots der Firma B... gewehrt habe, gehe aus der Abmahnung nicht her-
vor.
6 Der Verfügungsgrund liege in der Gefahr einer nachhaltigen Schädigung der Händlerbe-
ziehungen der Antragstellerin durch weitere Abnehmerverwarnungen. Die Dringlichkeit
sei auch nicht durch das prozessuale Verhalten der Antragstellerin widerlegt. Zwar ha-
be sie im Hinblick auf den Sitz der Antragsgegnerin in Dänemark und - tatsächlich wohl
nicht mehr bestehende - Schwierigkeiten bei der Vollstreckung einer Beschlussverfügung
im EU-Ausland bei Antragstellung angeregt, von einer Entscheidung ohne mündliche Ver-
handlung abzusehen, in der einschlägigen Literatur für die anwaltliche Praxis werde die-
ses Vorgehen aber noch immer empfohlen. Maßgeblich sei ohnehin, dass die mündliche
Verhandlung im einstweiligen Verfügungsverfahren der gesetzliche Regelfall sei.
7 Gegen das ihr am 11. Juni 2020 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Antragsgeg-
nerin mit am 23. Juni 2020 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Ihrem Tatbe-
standsberichtigungsantrag vom 24. Juni 2020 hat das Landgericht mit Beschluss vom 17.
Juli 2020 überwiegend stattgegeben. Nach Fristverlängerung hat die Antragsgegnerin ih-
re Berufung am 11. September 2020 begründet.
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8 Die Antragsgegnerin stützt ihre Berufung zunächst darauf, der Tenor des erstinstanzli-
chen Urteils sei zu weit gefasst, da die Formulierung, ihr werde „untersagt, Abnehmer
der Antragstellerin ... in Anspruch zu nehmen“, in unzulässiger Weise auch die gerichtli-
che Geltendmachung von Ansprüchen wegen der Gestaltung des Anhängeretiketts um-
fasse. Im Übrigen bestehe weder ein Verfügungsanspruch noch ein Verfügungsgrund.
Die Abmahnung der Firma B... sei berechtigt gewesen, weil „A...“ auf dem Anhängereti-
kett als Herkunftshinweis, jedenfalls als Zweitmarke neben C... verstanden werde und
darüber hinaus die Werbe- und die Investitionsfunktion der Marke verletzt seien. Des
Weiteren verbiete sich die vom Landgericht vorgenommene isolierte Betrachtung des
Anhängeretiketts, vielmehr sei das konkrete Internetangebot der Firma B... in die Beur-
teilung miteinzubeziehen, welches selbst nach Auffassung der Antragstellerin marken-
rechtswidrig gewesen sei. Für isolierte Abmahnungen allein wegen des Anhängeretiketts
bestehe daher keine Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr. Schließlich habe sich
das Landgericht nicht mit der ebenfalls in der Abmahnung gerügten Verletzung des Un-
ternehmenskennzeichens A... und der damit verbundenen wettbewerblichen Irreführung
befasst. Ein Verfügungsgrund sei zu verneinen, weil die Antragsgegnerin allein wegen
des Anhängeretiketts keine weiteren Abnehmer der Antragstellerin abgemahnt habe. Au-
ßerdem habe die Antragstellerin mit ihrer Anregung, mündlich über die Sache zu verhan-
deln, zu erkennen gegeben, dass ihr die Sache nicht eilig sei.
9 Die Antragsgegnerin beantragt,
10 das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 10. Juni 2020, 2a O 236/19, abzuän-
dern, die einstweilige Verfügung vom 10. Juni 2020 aufzuheben und den Antrag
auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
11 Die Antragstellerin beantragt,
12 die Berufung kostenpflichtig zurückweisen.
13 Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
B.
14 Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landge-
richt hat dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen unberechtigter Ab-
nehmerverwarnung zu Recht stattgegeben.
I.
15 Zunächst verhilft der Einwand, der Tenor des erstinstanzlichen Urteils sei zu weit ge-
fasst, weil die Formulierung, der Antragsgegnerin werde untersagt, „Abnehmer der An-
tragstellerin ... in Anspruch zu nehmen“, in unzulässiger Weise auch die gerichtliche Gel-
tendmachung von Ansprüchen wegen der Gestaltung des Anhängeretiketts umfasse, der
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Berufung nicht zum Erfolg. Zwar weist die Antragsgegnerin zu Recht darauf hin, dass es
gegen die gerichtliche Rechtsverfolgung grundsätzlich keinen Unterlassungsanspruch
gibt (BGH, GRUR 2005, 882, 884 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung I; Zöller/Voll-
kommer, ZPO, 33. Aufl., § 940 Rn. 8.278 m.w.N.; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen,
UWG, 39. Aufl., § 4 Rn. 4.175). Urteilsformeln sind aber der Auslegung zugänglich; da-
bei ist die Heranziehung der Urteilsgründe statthaft und geboten (Zöller/Seibel, a.a.O.,
§ 704 Rn. 5 m.w.N.). Aus den Urteilsgründen ergibt sich im vorliegenden Fall zweifelsfrei,
dass Streitgegenstand allein die Berechtigung der Antragsgegnerin zur außergerichtli-
chen Geltendmachung von Ansprüchen gegen Abnehmer der Antragstellerin ist. Diese
allein umfasst daher auch der Tenor des angegriffenen Urteils.
II.
16 Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin einen Unterlassungsanspruch aus
§§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 S. 2 BGB wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung
glaubhaft gemacht. Es ist allgemein anerkannt, dass die unberechtigte Schutzrechtsver-
warnung einen rechtswidrigen Eingriff in das nach § 823 Abs. 1 BGB geschützte Recht
am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sowohl des Verwarnten als auch
desjenigen Gewerbetreibenden darstellen kann, dessen Kundenbeziehungen durch die
unberechtigte Geltendmachung eines Ausschließlichkeitsrechts gegenüber dem ver-
warnten Abnehmer schwerwiegend beeinträchtigt werden (BGH, GRUR 2005, 882, 883 -
Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung I). Im Fall der Abnehmerverwarnung gilt dies al-
lerdings nur, wenn der Hersteller nach der der Verwarnung zugrunde gelegten Rechts-
auffassung selbst als Verletzer erscheint (OLG München, GRUR-RR 2020, 263, Rn. 21).
17 Ob darüber hinaus die unberechtigte Abnehmerverwarnung auch eine gezielte Behinde-
rung des Mitbewerbers i.S.d. § 4 Nr. 4 UWG darstellt, wofür viel spricht (vgl. die Ausfüh-
rungen bei Köhler, a.a.O., § 4 Rn. 4.176 und 4.178) kann vor dem Hintergrund der zitier-
ten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dahinstehen. Im Ergebnis dürfte von An-
spruchskonkurrenz auszugehen sein (vgl. Köhler, a.a.O., § 4 Rn. 4.176).
18 1. Die Abmahnung der Firma B... war, wie das Landgericht zu Recht und mit zutreffender
Begründung angenommen hat, zumindest insoweit - und das allein ist Gegenstand des
Verfahrens - unberechtigt, als das Anhängeretikett an dem von der Antragstellerin her-
gestellten Damen-T-Shirt betroffen ist.
19 a) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin stand ihr wegen des Anhängeretiketts
nämlich kein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG gegen die
Firma B... zu.
20 Es fehlt an einer Beeinträchtigung der Funktion der Marke „A...“ der Antragsgegnerin
durch das Zeichen „A...“ auf dem streitgegenständlichen Anhängeretikett. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs läge eine beeinträchtigende Benutzung des
Zeichens „A...“ dann vor, wenn dieses Zeichen markenmäßig, d.h. als Marke verwendet
würde und diese Verwendung eine der Funktionen der Marke (insbesondere Gewährleis-
tung der Herkunft, aber auch Gewährleistung der Qualität, Kommunikations-, Investiti-
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ons- und Werbefunktion) beeinträchtigte oder zumindest beeinträchtigen könnte (BGH,
GRUR 2019, 522 Rn. 25 - SAM).
21 Im vorliegenden Fall ist weder die Hauptfunktion noch eine der Sekundärfunktionen der
Marke der Antragsgegnerin beeinträchtigt.
22 Die Herkunftsfunktion einer Marke ist dann beeinträchtigt, wenn ein nicht unerheblicher
Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer
Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH, a.a.O., Rn.
26, 42 - SAM), was im Streitfall positiv festgestellt werden muss (BGH, a.a.O., Rn. 41 -
SAM). Abzustellen ist dabei auf die Kennzeichnungsgewohnheiten im maßgeblichen Wa-
rensektor (BGH, a.a.O., Rn. 42 - SAM).
23 Angesprochener Verkehr ist hier der Kreis der am Erwerb von Bekleidungsstücken in-
teressierten Personen und damit der Durchschnittsverbraucher, wozu auch die erken-
nenden Mitglieder des Senats zählen. Dass der Durchschnittsverbraucher in dem streiti-
gen Anhängeretikett einen Hinweis auf die Antragsgegnerin als Herstellerin des T-Shirts
erblickt, kann jedoch nicht positiv festgestellt werden. Die Marke „A...“ ist nicht so be-
kannt, dass die Verwendung dieses - durchaus gebräuchlichen - Vornamens ohne weite-
res einen Hinweis auf die Antragsgegnerin enthält (anders bei bekannten Dachmarken
oder bekannten Modellbezeichnungen, vgl. BGH, a.a.O., Rn. 49 - SAM; BGH, GRUR 2019,
1289 Rn. 31 - MO). Das Zeichen „A...“ ist auch nicht, etwa durch Einnähen, direkt auf
dem T-Shirt angebracht, was regelmäßig eine herkunftshinweisende Verwendung dar-
stellen würde (BGH, a.a.O., Rn. 51 - SAM; BGH, a.a.O., Rn. 25 - MO). Dem Zeichen „A...“
ist schließlich auf dem Anhängeretikett das Wort „Modell:“ vorangestellt, es folgen in der
nächsten Zeile Angaben zur Farbe und Größe des T-Shirts. Auf der Umseite des Anhän-
geretiketts ist - und dies entspricht dem eingenähten Etikett - die Geschäftsbezeichnung
der Antragstellerin als Herstellerin abgedruckt. „A...“ stellt sich dem Durchschnittsver-
braucher in der Gesamtschau daher als bloße Modellbezeichnung dar, mit der die ver-
schiedenen Bekleidungsstücke eines Herstellers namens „C...“ voneinander unterschie-
den werden sollen, nicht aber als Hinweis darauf, dass Hersteller des T-Shirts die An-
tragsgegnerin sei.
24 Eine Verletzung der Sekundärfunktionen der Marke der Antragsgegnerin kann ebenfalls
nicht festgestellt werden (zu den Voraussetzungen im Einzelnen OLG Frankfurt, GRUR-
RR 2020, 70 Rn. 30 ff. - SAM). Weder schwächt die Modellbezeichnung der T-Shirts die
Werbekraft der Marke „A...“ noch beeinträchtigt sie die Möglichkeit der Antragsgegne-
rin, ihre Marke zum Erwerb eines bestimmten Markenimages einzusetzen, da der Durch-
schnittsverbraucher aus den oben dargelegten Gründen schon keine gedankliche Verbin-
dung zwischen der Modellbezeichnung auf dem T-Shirt und der Marke der Antragsgegne-
rin herstellt. Ob und inwieweit dies - wie die Antragsgegnerin mit der Berufung geltend
macht - für das Internetangebot der Firma B... anders zu beurteilen ist, kann, da nicht
streitgegenständlich, dahinstehen.
25 b) Es bestand auch kein Unterlassungsanspruch der Antragsgegnerin gegen die Firma
B... aus § 15 Abs. 4 MarkenG wegen Verletzung ihres Unternehmenskennzeichens oder
aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 UWG wegen wettbewerblicher Irreführung. Die Gefahr ei-
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ner Verwechslung des Zeichens „A...“ auf dem Anhängeretikett mit dem Unternehmens-
kennzeichen der Antragsgegnerin besteht aus den oben dargelegten Gründen, die auch
insoweit Geltung beanspruchen, nicht.
26 2. Die unberechtigte Abnehmerverwarnung stellt einen Eingriff in das Recht am einge-
richteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Antragstellerin als Herstellerin dar, weil
sie als Urheberin des Anhängeretiketts aus Sicht der Antragsgegnerin selbst als Verletze-
rin erscheint (vgl. zu dieser Voraussetzung OLG München, GRUR-RR 2020, 263, Rn. 21).
Dieser Eingriff war auch rechtswidrig. Das Interesse der Antragstellerin an der ungestör-
ten Aufrechterhaltung ihrer Kundenbeziehungen überwiegt die Interessen der Antrags-
gegnerin an der Auslotung der Grenzen ihres Markenrechts.
27 3. Die erfolgte Abmahnung der Firma B... indiziert die für die Bejahung des Unterlas-
sungsanspruchs nach § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB erforderliche Wiederholungsgefahr. Diese
kann nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung widerlegt werden,
die die Antragsgegnerin außergerichtlich verweigert und auch im laufenden Verfahren
nicht abgegeben hat.
28 Der hiergegen geltend gemachte Einwand der Antragsgegnerin, es fehle an der Wieder-
holungs- bzw. Erstbegehungsgefahr, weil sie keine anderen Abnehmer der Antragstelle-
rin allein wegen des Anhängeretiketts, d.h. ohne Berücksichtigung eines etwaigen Inter-
netauftritts, abgemahnt habe und dies auch nicht beabsichtige, verfängt nicht. Die Wie-
derholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr wäre nur zu verneinen, wenn die Abmahnung die
Gestaltung des Internetangebots der Firma B... und das Anhängeretikett kumulativ ge-
rügt hätte, wenn also die Verletzungstatbestände 'Internetangebot' und 'Anhängereti-
kett' durch das Wort "und" verknüpft worden wären. Dies war vorliegend nicht der Fall.
Zwar hat die Antragsgegnerin die beiden Verletzungstatbestände auch nicht durch das
Wort "oder" verknüpft, was eine alternative Geltendmachung belegen würde, jedoch ist
die sprachliche Einleitung des Vorwurfs der markenrechtswidrigen Verwendung des An-
hängeretiketts („Damit nicht genug, verwenden Sie das Zeichen A... ... sogar auf Hang-
tags...“, vgl. Anlage rop 1 im Anlagenband ASt., Hervorhebungen diesseits) nach dem
objektiven Empfängerhorizont dahin zu verstehen, dass die Antragsgegnerin dem An-
hängeretikett ein besonderes Gewicht beimisst, was für eine alternative Abmahnung
spricht. Letztlich gehen insoweit verbleibende Zweifel aber ohnehin zu Lasten der An-
tragsgegnerin als der Abmahnenden.
III.
29 Zu Recht hat das Landgericht schließlich auch einen Verfügungsgrund für die erlassene
einstweilige Verfügung bejaht.
30 1. Sofern man die unberechtigte Abnehmerverwarnung als gezielte Behinderung i.S.d.
§ 4 Nr. 4 UWG begreift, wofür viel spricht (vgl. oben unter II. vor 1.), konnte die einstwei-
lige Verfügung nach § 12 Abs. 1 UWG n.F. ohne Darlegung und Glaubhaftmachung der
Dringlichkeit erlassen werden.
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31 Dasselbe gilt, würde man die dem § 12 Abs. 1 UWG n.F. (= § 12 Abs. 2 UWG a.F.) ent-
sprechende Vorschrift des § 140 Abs. 3 MarkenG auf den vorliegenden Fall anwenden.
Die Darlegung und Glaubhaftmachung der Dringlichkeit ist danach entbehrlich, wenn es
um einstweilige Verfügungen zur Sicherung der im MarkenG bezeichneten Ansprüche
auf Unterlassung geht. Allerdings findet der Anspruch auf Unterlassen einer unberechtig-
ten Abnehmerverwarnung seine Grundlage nicht im MarkenG, sondern in §§ 823 Abs. 1,
1004 Abs. 1 BGB, so dass nur eine analoge Anwendung des § 140 Abs. 3 MarkenG in Be-
tracht käme. Zwar wird die Zuständigkeitsnorm des § 140 Abs. 1 MarkenG weit ausge-
legt und erfasst auch den hier vorliegenden Fall einer unberechtigten Abnehmerverwar-
nung aus einer Marke (vgl. nur Thiering in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl.,
§ 140 Rn. 8). § 140 Abs. 1 MarkenG ist aber sprachlich anders gefasst als Abs. 3 (Abs. 1
betrifft Ansprüche "aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse",
Abs. 3 hingegen die "in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung"), so
dass sich die weite Auslegung des Abs. 1 nicht ohne weiteres auf Abs. 3 übertragen lässt
(nicht erörtert bei Thiering, a.a.O., § 140 Rn. 76). Vielmehr ist wegen der identischen
Formulierung von § 140 Abs. 3 MarkenG und § 12 Abs. 1 UWG n.F. auf die zu dieser Vor-
schrift entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Danach kommt eine analoge Anwen-
dung auf Unterlassungsansprüche aus dem bürgerlichen Recht nicht in Betracht (Köhler,
a.a.O., § 12 Rn. 2.14 m.w.N.).
32 Mit der Schaffung des § 140 Abs. 3 MarkenG durch das Markenrechtsmodernisierungsge-
setz vom 11.12.2018 (BGBl. I S. 2357) ist die von der Antragsgegnerin ins Feld geführ-
te Rechtsprechung der bayerischen Obergerichte, wonach die Dringlichkeit in Marken-
sachen entfiel, wenn der auf Unterlassung in Anspruch Genommene ernsthaft erklärte,
die fragliche Handlung künftig unterlassen zu wollen (z.B. OLG Nürnberg, GRUR-RR 2019,
64: keine Dringlichkeit, wenn Verletzungshandlung eingestellt und daher keine gegen-
wärtige Verletzung des Markenrechts mehr), obsolet geworden. Ausweislich der Geset-
zesbegründung sollte durch die Einführung des § 140 Abs. 3 MarkenG nämlich "eine ein-
heitliche Rechtspraxis im einstweiligen Rechtsschutzverfahren bei Markenverletzungen
hergestellt werden" (Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-
Drs. 19/4879, S. 2).
33 Letztlich kann dies alles aber dahinstehen. Denn dem Landgericht ist darin beizupflich-
ten, dass bei weiteren Abnehmerverwarnungen durch die Antragsgegnerin für die An-
tragstellerin die Gefahr besteht, dass ihre Abnehmer die Geschäftsbeziehung zu ihr
als zu risikoreich aufgeben. Beziehen die Abnehmer ihre Ware aber erst von anderen
Herstellern, wird es für die Antragstellerin schwierig werden, ihre Geschäftsbeziehun-
gen wieder aufzubauen. Dass, wie die Antragsgegnerin hiergegen vorbringt, nur ein T-
Shirt betroffen ist, ist irrelevant, da sich Abnehmer zwecks Minimierung des eigenen Ge-
schäftsrisikos bereits durch eine Abmahnung veranlasst sehen können, die Geschäftsbe-
ziehung zur Antragstellerin zu beenden, zumal diese nicht der einzige Hersteller ist, der
Kleidungsstücke im modernen Trachtenstil anbietet.
34 2. Die Dringlichkeit entfällt auch nicht deswegen, weil die Antragstellerin durch ihr pro-
zessuales Verhalten zu erkennen gegeben habe, dass ihr die Sache nicht eilig sei (sog.
Selbstwiderlegung der Dringlichkeit).
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35 a) Die mit der Schwierigkeit der Vollstreckung von Beschlussverfügungen in Dänemark
begründete Anregung der Antragstellerin in der Antragsschrift, nicht ohne mündliche
Verhandlung zu entscheiden, ist unschädlich.
36 Obwohl die EuGVVO seit ihrer Änderung durch die Brüssel-Ia-VO vom 12.12.2012 auch
die Vollstreckung von Beschlussverfügungen ohne Anhörung des Gegners im EU-Ausland
ermöglicht und Dänemark die Geltung der Neufassung der EuGVVO ausdrücklich aner-
kennt (ABl. EU 2013 L 79/4), bestehen weiterhin rechtliche Unwägbarkeiten, die für den
Prozessbevollmächtigten einer Partei, der als Rechtsanwalt berufsrechtlich verpflichtet
ist, den zur Rechtsdurchsetzung sichersten Weg zu wählen (st. Rspr., vgl. nur BGH, NJW
1995, 51 m.w.N.), ein zu großes Risiko bergen und daher nicht von ihm verlangt werden
können.
37 Nach Art. 39 EuGVVO sind vollstreckbare Entscheidungen eines Mitgliedsstaates im an-
deren Mitgliedsstaat ohne weiteres vollstreckbar. Nach der Legaldefinition des Art. 2
Buchst. a) S. 2 EuGVVO umfasst der Ausdruck „Entscheidung“ in Kapitel III, also auch
in Art. 39 ff. EuGVVO, keine einstweiligen Maßnahmen, die ohne Vorladung des Beklag-
ten, d.h. ohne mündliche Verhandlung ergehen, „es sei denn, die Entscheidung, welche
die Maßnahme enthält, wird vor der Vollstreckung zugestellt“. Ein Vorschlag der Kom-
mission, den jetzigen Wortlaut des Art. 45 Abs. 1 Buchst. B) EuGVVO in Art. 2 Buchst. a)
S. 2 EuGVVO zu übernehmen, ist von dem europäischen Gesetzgeber nicht aufgenom-
men worden. Um nach Art. 39 EuGVVO vollstreckbar zu sein, muss eine Beschlussver-
fügung demnach vor der Vollstreckung zugestellt werden. Damit scheidet eine Vollzie-
hung von Unterlassungsverfügungen zugleich mit der Zustellung aus. Vielmehr wird zu
fordern sein, dass zwischen Zustellung und Wirksamkeit der Unterlassungsverfügung ein
gewisser Zeitraum liegt, der letztlich der Gewährung und der Möglichkeit rechtlichen Ge-
hörs dienen soll. Wie lang dieser Zeitraum aber sein muss und wie er praktisch umge-
setzt werden soll („Aufbrauchfrist“ oder zweite Zustellung), ist unklar (zu dem Problem-
kreis Stadler in: Musielak/Voigt, ZPO, 17. Aufl., Art. 2 EuGVVO Rn. 8 ff.; Geimer in: Gei-
mer/Schütze, EuZVR, 4. Aufl., Art. 36 EuGVVO Rn. 46 ff., Art. 35 Rn. 97 ff.).
38 Im Übrigen ist - worauf das Landgericht zu Recht maßgeblich abgestellt hat - die Durch-
führung einer mündlichen Verhandlung vor Erlass einer einstweiligen Verfügung nach
§§ 935, 940, 128 Abs. 1 ZPO der gesetzliche Regelfall (BGH, NJW 2020, 2474). Nur in den
in § 937 Abs. 2 ZPO beschriebenen besonders dringlichen Fällen ist ausnahmsweise ei-
ne Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zulässig. Ein Ermessen ist dem Gericht
hierbei nicht eröffnet (BGH, a.a.O.). Die für § 937 Abs. 2 ZPO erforderliche gesteigerte
Dringlichkeit geht noch über die nach §§ 935, 940 ZPO ohnehin erforderliche Dringlich-
keit (= Verfügungsgrund) hinaus. Dass sich die Antragstellerin auf den gesetzlichen Re-
gelfall beschränkt und nicht eine weitergehende Dringlichkeit nach § 937 Abs. 2 ZPO gel-
tend macht, kann daher bereits gesetzessystematisch nicht zu einer Selbstwiderlegung
des Vorliegens eines Verfügungsgrundes führen. Dabei wird nicht verkannt, dass in der
Praxis durchaus eine Verkehrung des gesetzlichen Regel-/Ausnahmeverhältnisses zu be-
obachten ist. Dies ist aber - wie Zöller/Vollkommer (a.a.O., § 937 Rn. 4) zu Recht aus-
führt - im Hinblick auf die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens, die Verfahrensgrundrechte
und den auch im einstweiligen Verfügungsverfahren geltenden Mündlichkeitsgrundsatz
(§ 128 Abs. 1 ZPO) problematisch.
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39 b) Unschädlich ist auch die durch die Übersetzung und die Zustellung der Antragsschrift
in Dänemark eingetretene Verzögerung von gut einem Monat.
40 (1) Allerdings hat die Antragstellerin die Prozessbevollmächtigten der dänischen Antrags-
gegnerin in der Antragsschrift nicht angegeben, obwohl diese im Markenregister des
Deutschen Patent- und Markenamtes als Vertreter der Antragsgegnerin eingetragen sind
und § 96 Abs. 1 MarkenG zu entnehmen ist, dass der sog. Inlandsvertreter eines auslän-
dischen Markeninhabers nicht nur für Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Marken-
amt, sondern auch für sämtliche bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten, die die Marke be-
treffen, bevollmächtigt sein muss. Dies soll ausweislich der Gesetzesbegründung gerade
in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes Zustellungen erleichtern und beschleuni-
gen (BT-Drs. 14/6203, S.69; Knoll in: Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 96 Rn. 10). Hier-
mit entfalle bei der Zustellung von Klagen, Verfügungsanträgen und gerichtlichen Ent-
scheidungen die oft mühevolle und langwierige Auslandszustellung (Ingerl/Rohnke, Mar-
kenG, 3. Aufl. 2010, § 96 Rn. 30).
41 (2) Ob die Antragsgegnerin ihren Prozessbevollmächtigten tatsächlich eine den Vorga-
ben des § 96 Abs. 1 MarkenG entsprechende Vollmacht erteilt hat, ist weder vorgetra-
gen noch sonst ersichtlich. Ausreichend für eine Zustellung an die Prozessbevollmäch-
tigten hätte daher ihre bloße Eintragung im Markenregister als Vertreter sein müssen.
Es ist zweifelhaft, welche Wirkung der Eintragung als Inlandsvertreter im Markenregister
beizumessen ist. Die Eintragung hat jedenfalls keine konstitutive Wirkung (Ingerl/Rohn-
ke, a.a.O., § 96 Rn. 27; so auch BPatG, GRUR 2009, 188, 191 - Inlandsvertreter III: „kei-
ne rechtsverbindliche Bedeutung“), d.h. es kommt auf den Umfang der vom Marken-
inhaber tatsächlich erteilten Vollmacht an (vgl. BPatG, a.a.O.). Denken ließe sich dar-
an, die Benennung eines Inlandsvertreters gegenüber dem Deutschen Patent- und Mar-
kenamt als Kundgebung einer Bevollmächtigung i.S.d. § 171 BGB anzusehen. So argu-
mentiert wohl das Bundespatentgericht, wenn es formuliert, es sei „zu berücksichti-
gen, dass Eintragungen in einem öffentlichen, von einer Verwaltungsbehörde geführten
Register eine Vermutung ihrer Richtigkeit und damit einen beachtlichen Rechtsschein
vermitteln“ (BPatG, a.a.O.). Dem steht allerdings entgegen, dass die Rechtsscheingrund-
sätze der §§ 171 ff. BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Pro-
zessvollmacht nicht anwendbar sind (vgl. nur BGH, NJW 2004, 839, 840). Ob dies dem
Gesetzgeber, der Zustellungen an ausländische Markeninhaber gerade auch für das
einstweilige Verfügungsverfahren vereinfachen wollte, bei der Schaffung des § 96 Abs. 1
MarkenG bewusst war, ist fraglich. Denn ohne Geltung der Rechtsscheingrundsätze kann
es nicht anwaltlicher oder gerichtlicher Sorgfalt entsprechen, Zustellungen an den einge-
tragenen Inlandsvertreter vorzunehmen.
42 Hinzu kommt, dass nach der Rechtsprechung des Bundespatentgerichtes (GRUR 2009,
188 - Inlandsvertreter III) und des Bundesgerichtshofs (GRUR 2009, 701 - Niederlegung
der Inlandsvertretung, zum gleichlautenden § 25 PatG) eine Niederlegung der Vertre-
tung ohne Neubestellung eines anderen Rechtsanwalts ungeachtet des § 96 Abs. 4 Mar-
kenG möglich ist, wenn kein Verfahren anhängig ist. Es wird damit ausdrücklich in Kauf
genommen, dass in zukünftigen Verfahren gegen den Inhaber an diesen selbst zugestellt
werden muss (BGH, a.a.O., Rn. 19).
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43 (3) Fraglich ist außerdem, ob § 96 Abs. 1 MarkenG in einer weitergehenden Auslegung
überhaupt europarechtskonform ist oder ob die Vorschrift nicht - zumindest soweit sie
bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten betrifft - gegen die Art. 1 Abs. 1 EuZustVO verstößt.
Zwar gilt die EuZustVO ausweislich ihres achten Erwägungsgrundes nicht in Fällen, in
denen eine ausländische Partei durch einen inländischen Prozessbevollmächtigten ver-
treten wird. Mit der Benennung eines im Umfang des § 96 Abs. 1 MarkenG bevollmäch-
tigten Inlandsvertreters fallen Zustellungen an ausländische Markeninhaber also gerade
aus dem Anwendungsbereich der EuZustVO heraus. Allerdings darf nach der Rechtspre-
chung des Europäischen Gerichtshofs die Vereinfachung und Beschleunigung der Zustel-
lung zwischen den Mitgliedstaaten nicht dazu führen, dass in irgendeiner Weise die Ver-
teidigungsrechte beeinträchtigt werden, die den Zustellungsempfängern aus dem Recht
auf ein faires Verfahren erwachsen (EuGH, NJW 2013, 443, Rn. 35). Aus diesem Grunde
wurde eine Zustellungsfiktion im polnischen Zivilprozessrecht für europarechtswidrig ge-
halten (EuGH, a.a.O.).
44 § 96 Abs. 1 MarkenG führt nun prima facie dazu, dass der ausländische Markeninhaber
in die Marke betreffenden bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten einen inländischen Pro-
zessbevollmächtigten hat. Allerdings ist die Vollmacht nicht aus Anlass des konkreten
Rechtsstreits erteilt worden, sondern im Vorhinein gleichsam auf Vorrat. Ob eine solche
Vorratsbevollmächtigung der Zielsetzung der EuZustVO entspricht oder ob dem auslän-
dischen Markeninhaber hierdurch nicht die Wahrnehmung seiner Rechte erschwert wird,
weil er sich nicht sicher darauf verlassen kann, dass der Rechtsanwalt, den er gegebe-
nenfalls Jahre zuvor mandatiert hat, überhaupt noch zu seiner Vertretung bereit und in
der Lage ist, erscheint jedenfalls diskussionswürdig.
45 (4) Letztlich kann die Problematik des § 96 Abs. 1 MarkenG aber dahinstehen. Denn ent-
scheidend für die Frage einer etwaigen Selbstwiderlegung der Dringlichkeit ist, ob die
Antragstellerin alles ihr zur Beschleunigung des Verfahrens Mögliche getan hat. Die An-
tragstellerin hatte mit der Antragsschrift einen Auszug aus dem Markenregister vorge-
legt, aus dem die Eintragung der Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin als In-
landsvertreter ersichtlich war (Anlage rop 1 im Anlagenband ASt.). Die Zustellung des
Antragsschrift oblag sodann nach dem Grundsatz der Amtszustellung (§ 166 Abs. 2 ZPO)
dem Landgericht.
46 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Einer Entscheidung zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, da das Urteil gemäß § 542 Abs. 2 ZPO nicht revisibel
ist.
47 Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 100.000,- EUR festgesetzt.