62017CC0375
GENERALINĖS ADVOKATĖS
ELEANOR SHARPSTON IŠVADA,
pateikta 2018 m. rugsėjo 27 d. (
1
)
Byla C‑375/17
Stanley International Betting Ltd
Stanleybet Malta Ltd
prieš
Ministero dell’Economia e delle Finanze
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli
Tretieji asmenys:
Lottomatica SpA,
Lottoitalia Srl
(Consiglio di Stato (Valstybės Taryba) (Italija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Prašymas priimti prejudicinį sprendimą – Įsisteigimo laisvė, laisvė teikti paslaugas ir bendrieji Sąjungos teisės principai – Koncesija Loto žaidimo valdymui – Nacionalinės teisės leidėjo pasirinkimas skirti koncesiją vienam ūkio subjektui – Sutarties vertės apskaičiavimas – Panaikinimo nuostata“
1.
„Pasaulyje nei bet kada anksčiau buvo, nei kada nors bus visiškai sąžiningų loterijų“ (
2
).
2.
Consiglio di Stato (Valstybės Taryba, Italija) prašymas priimti prejudicinį sprendimą susijęs su viešojo pirkimo procedūra dėl išimtinės sutarties sudarymo su ūkio subjektu, kuris turėtų teisę valdyti Italijos automatizuotą loterijos Loto žaidimą ir kitus nustatyto laimėjimo skaičių žaidimus. Italijos teismuose nagrinėjamoje byloje Stanley International Betting Ltd ir Stanleybet Malta Ltd (toliau – Stanley bendrovės) ginčijo vidaus taisykles, kurios leidžia atitinkamoms Italijos valdžios institucijoms skelbti kvietimą teikti pasiūlymus šiuo klausimu. Bendrovės tvirtina, kad, atsižvelgiant į siūlomos sutarties aspektus, nacionalinės valdžios institucijos veiksmingai sukūrė kliūtis, ribojančias galimybes patekti į rinką ekonominės veiklos vykdytojams, pavyzdžiui, šioms bendrovėms, pažeidžiant Direktyvą 2014/23/ES dėl koncesijos sutarčių suteikimo (
3
), Sutarties nuostatas dėl įsisteigimo teisės ir laisvės teikti paslaugas ir bendruosius Sąjungos teisės principus.
Teisinis pagrindas
Sąjungos teisė
3.
SESV 49 straipsnyje nustatyta, kad uždraudžiami vienos valstybės narės nacionalinių subjektų įsisteigimo laisvės kitos valstybės narės teritorijoje apribojimai.
4.
SESV 56 straipsnyje nustatyta, kad Sąjungoje uždraudžiami laisvės teikti paslaugas apribojimai, taikomi valstybių narių nacionaliniams subjektams, įsisteigusiems kitoje valstybėje narėje negu valstybė, kurios subjektas yra asmuo, kuriam tos paslaugos teikiamos.
5.
SESV 49 ir 56 straipsniai neturi įtakos įstatymų ir kitų teisės aktų, kurie numato kitokį užsienio subjektų traktavimą ir yra pateisinami viešosios tvarkos, visuomenės saugumo ir jos sveikatos sumetimais, nuostatų taikymui (SESV 52 ir 62 straipsniai).
6.
Direktyvoje 2014/23 nustatomos taisyklės, reglamentuojančios perkančiųjų organizacijų ir perkančiųjų subjektų pirkimų sudarant koncesiją, kurios vertė, kaip numatoma, yra ne mažesnė nei 5186000 EUR (1 straipsnio 1 dalis ir 8 straipsnio 1 dalis), procedūras. Pagal 5 straipsnio 10 dalį „išimtinė teisė – teisė, kurią valstybės narės kompetentinga valdžios institucija suteikė įstatymais ar kitais paskelbtais teisės aktais, kurie atitinka Sutartis, kuria siekiama tam tikrą veiklą leisti vykdyti vieninteliam ekonominės veiklos vykdytojui, ir kuria daromas esminis poveikis kitų ekonominės veiklos vykdytojų galimybėms vykdyti tokią veiklą“.
7.
10 straipsnis pavadintas „Išimtys“. Šiame straipsnyje nurodomos tos koncesijos, kurias taiko perkančiosios organizacijos ir perkantieji subjektai ir kurios nepatenka į šios direktyvos taikymo sritį. 10 straipsnio 9 dalyje numatyta, kad ši direktyva netaikoma paslaugų koncesijoms dėl loterijos paslaugų, turinčių BVPŽ kodą 92351100-7, kurias valstybė narė teikia ekonominės veiklos vykdytojui, remdamasi išimtine teise (
4
). Direktyvos 35 konstatuojamoje dalyje šiuo klausimu nustatyta, kad „šia direktyva neturėtų būti daromas poveikis valstybių narių laisvei pagal Sąjungos teisę pasirinkti azartinių lošimų ir lažybų veiklos organizavimo ir kontrolės būdus, įskaitant leidimų išdavimą. Tikslinga šios direktyvos netaikyti su loterijų veikla susijusioms koncesijoms, kurias valstybė narė suteikia ekonominės veiklos vykdytojui remdamasi išimtine teise, suteikta pagal neviešą procedūrą vadovaujantis taikytinais nacionaliniais įstatymais arba kitais paskelbtais teisės aktais pagal SESV. Tas direktyvos netaikymas grindžiamas tuo, kad ekonominės veiklos vykdytojui suteikiama išimtinė teisė, konkurso procedūra tampa netaikytina ir reikia, kad valstybės narės tebeturėtų galimybę reguliuoti azartinių lošimų sektorių nacionaliniu lygiu siekdamos vykdyti savo pareigas saugoti viešąją ir socialinę tvarką“.
8.
Pagal 51 straipsnio 1 dalį „[v]alstybės narės užtikrina, kad įsigaliotų įstatymai ir kiti teisės aktai, būtini, kad šios direktyvos būtų laikomasi ne vėliau kaip 2016 m. balandžio 18 d. <…>“. 54 straipsnyje numatyta, kad ši direktyva „netaikoma koncesijų, dėl kurių konkursai vyko arba kurios buvo suteiktos anksčiau nei 2014 m. balandžio 17 d., suteikimui“.
Italijos teisė
9.
2014 m. Įstatymo Nr. 190 (prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo įvardytą kaip 2015 m. Stabilumo įstatymas) 1 straipsnio 653 dalyje Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (Muitų ir monopolijų agentūra, toliau – ADM) įgaliota paskelbti konkursą dėl išimtinės koncesijos Loto žaidimo ir kitų nustatyto laimėjimo skaičių žaidimų paslaugų valdymo Italijoje.
Faktinės aplinkybės, procesas ir pateikti prejudiciniai klausimai
10.
Italijoje Loto žaidimui valdyti numatytos dviejų rūšių koncesijos (
5
): koncesija Loto žaidimų statymams priimti, skirta tik mažmenininkams, ir koncesija Loto žaidimams valdyti, įskaitant, kaip nurodyta prašyme priimti prejudicinį sprendimą, „laimingų skaičių ištraukimo, susiejimo ir automatizavimo paslaugas“. Italijos vyriausybė apibendrina paslaugas, kurios turi būti teikiamos valdymo koncesijos pagrindu: i) laimingų skaičių ištraukimas; ii) visų prekybos taškų kompiuterių susiejimas; iii) statymų kontrolė; iv) nustatymas, kas laimėjo; v) laimėjimų išmokėjimas; vi) pajamų mokesčio atskaitymas; ir vii) pelno ir atskaityto mokesčio pervedimas Italijos valstybei. Lottomatica Spa buvo atsakinga už šių paslaugų teikimą, kol 2016 m. birželio 8 d. baigėsi sutartis.
11.
2015 m. gruodžio mėn. ADM paskelbė skelbimą apie konkursą, jame buvo numatytos esminės sąlygos: i) koncesija suteikiama devyneriems metams ir negali būti atnaujinta; ii) atranka grindžiama ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo kriterijumi, numatant 700 mln. EUR pradinę kainą; iii) pirmoje sąrašo vietoje esantis konkurso dalyvis perveda pasiūlyme nurodytą sumą dalimis (350 mln. EUR sudarant sutartį; 250 mln. EUR – 2016 m., kai konkurso laimėtojas faktiškai perima žaidimo paslaugų teikimą; o likusią dalį – iki 2017 m. balandžio 30 d.); iv) koncesijos gavėjui suteikiama galimybė naudotis telekomunikaciniais tinklais tiesiogiai ar netiesiogiai teikiant kitas su Loto žaidimo ar kitais nustatyto laimėjimo skaičių žaidimais nesusijusias paslaugas, jeigu šios ADM sprendimu laikomos suderinamomis su statymų priėmimu; ir v) koncesininkas gauna 6 % komisinį mokestį nuo apyvartos (
6
).
12.
Dalyviai taip pat privalo įrodyti patirtį valdant žaidimo paslaugas arba priimant statymus, pagrįstą galiojančiu leidimu, suteikiančiu teisę užsiimti tokia veikla kurioje nors Europos ekonominės erdvės valstybėje.
13.
Konkurso specifikacijų, pridedamų prie kvietimo teikti pasiūlymus, 5.3 punkte nustatyti reikalavimai dėl finansinio pajėgumo. Dalyviai turi įrodyti, kad trejų metų laikotarpio (2012–2014 m. arba 2013–2015 m.) bendra žaidimo paslaugų valdymo ar su statymų priėmimu susijusios veiklos apyvarta būtų 100000000 EUR. Dėl techninio pajėgumo reikalavimų specifikacijos 5.4 punkte nustatyta:
„a)
paskutinių trejų metų laikotarpiu 2012–2014 m. arba 2013–2015 m. kiekvienais atskirais finansiniais metais bendrai priimta 350 mln. EUR statymų iš įvairių žaidimų per terminalą. Tuo atveju, kai konkurso dalyvis vykdo veiklą šiame sektoriuje mažiau nei trejus metus, tačiau ne mažiau kaip 18 mėn., priimtų statymų vertė proporcingai apskaičiuojama atsižvelgiant į faktinį statymų priėmimo laikotarpį;
b)
įmonė privalo turėti vykdytos veiklos, susijusios su žaidimo paslaugų valdymu ar statymų priėmimu, kokybės vadybos sistemos sertifikatą, atitinkantį UNI EN ISO 9001:2008 standartą;
c)
įmonė privalo turėti informacijos saugumo valdymo sistemos sertifikatą, atitinkantį ISO / IEC 27001 standartą.“
14.
12.4 dalyje buvo reikalaujama, kad konkurso dalyvio finansinis pasiūlymas viršytų nustatytą minimalią 700 mln. EUR pradinę kainą; tokie pasiūlymai turi būti pateikti nurodant ne mažesnę kaip 3000000 (trys milijonai) EUR sumą.
15.
Sutarties projekto, pridedamo prie kvietimo teikti pasiūlymus, 22.1 straipsnyje nustatyta, kad, pasibaigus koncesijos laikotarpiui, koncesininkas „perduoda [ADM] be jokio mokesčio visą materialųjį ir nematerialųjį turtą, kurį sudaro statymų priėmimo faktinių punktų tinklas ir visa nuosava automatizuota sistema, įskaitant patalpas, įrangą ir terminalus visuose statymų priėmimo punktuose“.
16.
Sutarties projekto 30 straipsnio 2 dalyje nurodomos šios galimos koncesijos nutraukimo priežastys:
„h)
<…> bet kokia prielaida, kad padarytas nusikaltimas, dėl kurio buvo pateiktas kaltinamasis aktas ir dėl kurio ADM, atsižvelgdama į jo pobūdį, sunkumą, įvykdymo būdą ir sąsajas su pagal koncesiją patikėta veikla, įvertintų koncesininką kaip nepatikimą, neprofesionalų ir netinkamos moralės;
<…>
k)
koncesininkas pažeidė teisės aktus, susijusius su nesąžiningų, neteisėtų ir pogrindinių žaidimų draudimu, ir visų pirma pats arba per bet kur įsikūrusias kontroliuojamas ar susijusias bendroves organizuoja Italijos teritorijoje žaidimus, panašius į automatizuotą Loto žaidimą ar kitus nustatyto laimėjimo skaičių žaidimus arba į kitus pagal Italijos teisinę sistemą draudžiamus žaidimus, neturėdamas tam leidimo.“
17.
2016 m. gegužės 16 d. sprendimu koncesija suteikta konsorciumui (Lottoitalia Srl), kuriam priklausė paslaugų teikėjas (Lottomatica SpA). Pranešimas apie sutarties sudarymą paskelbtas 2016 m. gegužės 20 d. GURI. Tuo metu Stanley bendrovės pateikė ieškinį Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Lacijaus regiono administracinis teismas; toliau – TAR Lazio) ginčydamos 2015 m. Stabilumo įstatymo 1 straipsnio 653 dalį ir prašydamos panaikinti priimtus aktus, susijusius su ADM vykdyta procedūra pasirenkant vieną Loto žaidimo valdymo koncesininką. 2016 m. balandžio 21 d.TAR Lazio ieškinį atmetė.
18.
Atmesdamas ieškinį TAR Lazio, be kita ko, nusprendė, kad Loto žaidimas skiriasi nuo kitų žaidimų tiek, kiek Italijos valstybė prisiima verslo riziką, ir kad yra du atskiri aspektai: statymų priėmimas, kuris vykdomas 33000 mažmeninės prekybos vietų, ir Loto žaidimo valdymas – užduotis, patikėta vieninteliam koncesininkui. Atsižvelgiant į ADM sprendimą pasirinkti išimtinės koncesijos modelį, o ne suteikti kelias koncesijas, TAR Lazio nusprendė, kad toks sprendimas buvo naudingas dėl dviejų priežasčių. Pirma, taip buvo išvengta poreikio turėti „viršiausią koncesininką“, kuris prižiūrėtų ir koordinuotų įvairių koncesininkų, valdančių Loto žaidimą, veiklą. Antra, toks sprendimas leido ADM išvengti bet kokios atsakomybės, atsiradusios dėl konkretaus koncesininko įsipareigojimų nevykdymo, o tai turėjo dar vieną pranašumą – pašalinti tokią Italijos valstybės naštą. Taip pat dėl to būtų mažiau konkurencijos atitinkamoje rinkoje, o tai atitiko atsakingą valstybės šios lošimų veiklos kontrolę.
19.
Be to, TAR Lazio nusprendė, kad sprendimas nustatyti pagrindinę sutarties vertę 700 mln. EUR ir daugiausia finansinės naštos skirti koncesininkui pirmaisiais metais nebuvo netinkamas. Didelė sutarties vertė buvo pagrįsta ir proporcinga. Iš anksto buvo nustatyta, kad bent 15 sektoriaus veiklos vykdytojų atitinka specialius reikalavimus, nustatytus konkurso specifikacijų 5.3 ir 5.4 punktuose. Per pastaruosius penkerius metus buvo fiksuojama, kad metiniai pardavimai viršija 6 mlrd. EUR, o koncesininko apyvarta sudaro maždaug 400 mln. EUR. Naujos koncesijos atveju gali būti pagrįstai tikimasi, kad skaičiai bus dar didesni. Todėl, atsižvelgiant į paslaugos pobūdį ir tikslą, šios sąlygos, kurių reikalaujama pagal konkurso procedūrą, buvo tinkamos ir proporcingos. Tai, kad Lottomatica dalyvavo konkurse kaip ad hoc įmonių grupės įgaliotinė, įrodė, kad kvietimas teikti pasiūlymus nebuvo sąmoningai parengtas minėtos bendrovės naudai. Be to, panaikinimo nuostatos parengtos pakankamai aiškiai, kad jų nebūtų galima vertinti kaip atgrasančių nuo dalyvavimo dėl netikrumo. Be to, TAR Lazio nusprendė, kad Stanley bendrovės negalėjo remtis Teisingumo Teismo sprendimu Laezza, nes tas sprendimas susijęs su kitu klausimu (
7
).
20.
Dėl apeliacinio skundo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui Stanley bendrovės teigė, kad sprendimas surengti konkursą remiantis išimtinės koncesijos modeliu neleidžia joms (ir kitiems sektoriaus veiklos vykdytojams) dalyvauti atrankos procedūroje, kuri iš esmės yra pritaikyta Lottomatica, arba bent jau labai ribotam skaičiui itin didelio masto operatorių, kurie jau reikšmingai dalyvauja tokioje veikloje Italijoje. Stanley bendrovės nurodo, kad buvo atgrasomos nuo dalyvavimo konkurso procese, ir teigia, kad 2015 m. Stabilumo įstatymas ir dokumentai, susiję su kvietimu teikti pasiūlymus, yra draudžiami pagal SESV 49 ir 56 straipsnius ir bendruosius Sąjungos teisės principus, taip pat Direktyvos 2014/23 nuostatas. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, kad jo sprendimui pagrindinėje byloje padėtų Teisingumo Teismo atsakymai į šiuos klausimus:
„1.
Ar Sąjungos teisė, būtent įsisteigimo teisė ir laisvė teikti paslaugas bei nediskriminavimo, skaidrumo, konkurencijos laisvės, proporcingumo ir nuoseklumo principai, turi būti aiškinama taip, kad ji draudžia tokią nuostatą, kaip įtvirtinta 2015 m. Stabilumo įstatymo 1 straipsnio 653 dalyje ir atitinkamuose įgyvendinimo aktuose, kurioje tik į vieną paslaugų koncesininką orientuotas konkurso modelis taikomas Loto žaidimo paslaugoms, tačiau netaikomas kitiems žaidimams, lošimams ar lažyboms?
2.
Ar Sąjungos teisė, būtent įsisteigimo teisė ir laisvė teikti paslaugas bei [Direktyva 2014/23/ES] ir nediskriminavimo, skaidrumo, konkurencijos laisvės, proporcingumo ir nuoseklumo principai, turi būti aiškinama taip, kad ji draudžia skelbimą apie konkursą, kuriame numatyta gerokai didesnė ir nepagrįsta pradinė kaina, atsižvelgiant į Loto žaidimo koncesijos suteikimo konkurso specifikacijos 5.3, 5.4, 11, 12.4 ir 15.3 punktuose numatytus ekonominio ir finansinio pajėgumo, taip pat organizacinius ir techninius reikalavimus?
3.
Ar Sąjungos teisė, būtent įsisteigimo teisė ir laisvė teikti paslaugas bei [Direktyva 2014/23/ES] ir nediskriminavimo, skaidrumo, konkurencijos laisvės, proporcingumo ir nuoseklumo principai, turi būti aiškinama taip, kad ji draudžia tokią nuostatą, kaip nustatyta sutarties projekto 30 straipsnyje, pagal kurią faktiškai nurodoma pasirinkti arba naują koncesiją, arba tolesnį naudojimąsi laisve teikti įvairias lažybų paslaugas tarpvalstybiniu lygmeniu, todėl nusprendus dalyvauti konkurse dėl naujos koncesijos suteikimo reikėtų atsisakyti tarpvalstybinės veiklos, nors šios teisėtumą Teisingumo Teismas ne kartą pripažino?“
21.
Stanley bendrovės, Lottoitalia, Belgijos, Italijos ir Portugalijos vyriausybės ir Europos Komisija pateikė rašytines pastabas. 2018 m. birželio 6 d. posėdyje tos pačios šalys išdėstė žodines pastabas ir atsakė į klausimus.
Vertinimas
Priimtinumas
22.
Lottoitalia ir Italijos vyriausybė teigia, kad prašymas priimti prejudicinį sprendimą akivaizdžiai nepriimtinas. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas tiesiog pateikė klausimus, kurie buvo parengti Stanley bendrovių nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą, nepatikrinusi, ar būtinas Teisingumo Teismo sprendimas, kad nagrinėjama byla būtų išspręsta. Nutartyje dėl prašymo priimti sprendimą nepaaiškinta, kodėl taikomos šiuose klausimuose minimos Sąjungos teisės nuostatos. Be to, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nepaaiškina, koks yra ryšys tarp nurodytų ES teisės aktų ir atitinkamų nacionalinės teisės aktų.
23.
Remiantis suformuota jurisprudencija, pagal SESV 267 straipsnyje nustatytą procedūrą tik nagrinėjantis bylą nacionalinis teismas, atsakingas už sprendimo priėmimą, atsižvelgdamas į konkrečios bylos aplinkybes turi įvertinti reikalingumą pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą, kad galėtų priimti savo sprendimą ir nustatyti Teisingumo Teismui pateikiamų klausimų svarbą. Kadangi pateikti klausimai susiję su Sąjungos teisės išaiškinimu, Teisingumo Teismas iš principo privalo priimti sprendimą (
8
).
24.
Man atrodo, kad nors nutartis dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą nėra užbaigtas arba išsamus tokio dokumento pavyzdys, jame yra pakankamai informacijos, kad būtų galima įrodyti, kad prašomas Sąjungos teisės aiškinimas tam tikra prasme susijęs su pagrindinės bylos faktinėmis aplinkybėmis. Norėčiau atkreipti dėmesį į tai, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo pateikta medžiaga buvo pakankamai išsami, kad Belgijos ir Portugalijos vyriausybės raštu pateiktų savo pastabas (
9
). Taigi, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo faktinių ir teisinių aplinkybių aprašymas sudaro Teisingumo Teismui pagrindą naudingai atsakyti į pateiktus klausimus (
10
).
25.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas aiškiai nurodė, kad prejudicinius klausimus pasiūlė Stanley bendrovės. Vis dėlto jis taip pat nurodo manantis, kad šie klausimai yra labai svarbūs siekiant priimti sprendimą pagrindinėje byloje. Kadangi Teisingumo Teismui reikia pateikti atsakymą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui, kuris būtų naudingas ir sudarytų sąlygas prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui išspręsti nagrinėjamą bylą, būtina apsvarstyti, kaip galima būtų geriausiai performuluoti klausimus (
11
).
26.
Dėl išdėstytų priežasčių manau, kad nutartis dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą yra priimtina.
Preliminarios pastabos
27.
Pirma, būtina nustatyti nagrinėjamos sutarties rūšį. Nors prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas aiškiai nenurodo šio aspekto, darant nuorodą į Direktyvą 2014/23 pateikiama numanoma prielaida, kad jis laikosi nuomonės, kad siūloma sutartis turi būti paslaugų koncesijos sutartis. Pagrindiniai paslaugų koncesijos sutarčių nustatymo kriterijai yra šie: i) atlygis už suteiktas paslaugas yra teisė naudotis paslauga – atskirai arba kartu su mokėjimu; ii) koncesininkui perduodama rizika, susijusi su paslaugos teikimu (
12
). Atsižvelgiant į nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą pateiktą apibūdinimą, kaip koncesininkui būtų atlyginama, ir į TAR Lazio išvadą, kad koncesininko pajamos priklauso nuo metinės apyvartos, man atrodo, jog kvietime teikti pasiūlymus nurodyta sutartis iš tikrųjų yra paslaugų koncesija.
28.
Antra, tiek, kiek nagrinėjama sutartis kelia tarptautinį susidomėjimą, valdžios institucijos, siūlančios sudaryti ir sudarančios sutartį, „privalo apskritai laikytis pagrindinių EB sutarties normų, visų pirma [SESV 56 straipsnio] ir ypač vienodo požiūrio ir nediskriminavimo dėl pilietybės principų bei iš jų kylančios skaidrumo pareigos“ (
13
). Paprastai Teisingumo Teismas palieka prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui išsiaiškinti, ar yra tarptautinis susidomėjimas. Vis dėlto šioje byloje yra pakankamai informacijos, kuri leistų Teisingumo Teismui padaryti išvadą, kad nagrinėjama viešojo pirkimo sutartis tikrai kelia tokį susidomėjimą. To, kad pačios Stanley bendrovės įsikūrusios Jungtinėje Karalystėje ir Maltoje, taip pat objektyvių kriterijų, pavyzdžiui, sutarties vertės, nors ji gali būti ginčijama, visiškai pakanka, kad būtų tarptautinis susidomėjimas (
14
).
29.
Galiausiai neginčijama, kad ADM yra viešosios valdžios institucija ir kad konkursas patenka į viešųjų pirkimų sritį, nes yra dalis proceso, per kurį ši viešosios valdžios institucija siekė pirkti paslaugas valdyti Loto žaidimą. Šiomis aplinkybėmis pagal suformuotą Teisingumo Teismo jurisprudenciją „skaidrumo principas“ išplaukia iš lygybės principo (
15
). Pagal teisės aktus, kurie reglamentuoja šias procedūras, siekiama užtikrinti, kad viešųjų pirkimų rinka būtų konkurencinga, atvira ir gerai reguliuojama. Atsižvelgdama į tai, suprantu nuorodas į bendruosius Sąjungos teisės principus („nediskriminavimo, skaidrumo, konkurencijos laisvės, proporcingumo ir nuoseklumo“) prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimuose.
Direktyva 2014/23
30.
Direktyva įsigaliojo 2014 m. balandžio 17 d. ir taikoma siekiant suteikti koncesijas, dėl kurių vyko konkursai arba kurios buvo suteiktos anksčiau, po šios datos (
16
). Valstybėms narėms nustatytas įgyvendinimo laikotarpis baigėsi 2016 m. balandžio 18 d. Šiuo atveju ADM paskelbė viešojo pirkimo konkursą 2015 m. gruodžio 17 d.Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje ir 2015 m. gruodžio 21 d. GURI. Pasiūlymų pateikimo terminas buvo 2016 m. kovo 16 d. Visa tai įvyko po to, kai Direktyva 2014/23 pradėta taikyti sudarant koncesijos sutartis (2014 m. balandžio 17 d.). Koncesijos sutartis pasirašyta 2016 m. gegužės 16 d. – įgyvendinimo laikotarpiui jau pasibaigus ir prieš direktyvą visiškai perkeliant į Italijos teisę (
17
).
31.
Pagal suformuotą Teisingumo Teismo jurisprudenciją paprastai taikytina direktyva, galiojanti tuo momentu, kai perkančioji organizacija pasirenka procedūrą, kurią vykdys, ir galutinai nusprendžia, ar reikia iš anksto skelbti kvietimą teikti pasiūlymus viešojo pirkimo sutarčiai sudaryti. Direktyvos, kurios perkėlimo į nacionalinę teisę terminas pasibaigė po šio momento, nuostatos – priešingai – netaikytinos (
18
). Vis dėlto ši jurisprudencija susijusi su aplinkybėmis, kai dvi ankstesnės viešųjų pirkimų direktyvos buvo panaikintos ir pakeistos Direktyva 2004/18/EB (
19
). Nors pastaroji įsigaliojo 2004 m. balandžio 30 d., Direktyva 92/50 (viešųjų paslaugų sutartys) ir Direktyva 93/37 (viešųjų darbų sutartys) liko taikytinos iki Direktyvos 2004/18 perkėlimo termino 2006 m. sausio 31 d. pabaigos (
20
). Ši tvarka buvo priimta, kad būtų taikoma nuosekliai pereinant nuo teisės aktų, reglamentuojančių seną ir naują viešųjų pirkimų tvarką (
21
).
32.
Vis dėlto šios bylos atveju taip nėra. Šioje byloje nebuvo taikoma nustatyta Sąjungos tvarka koncesijos sutartims prieš priimant Direktyvą 2014/23 (
22
). Taigi man atrodo, kad, remiantis 54 straipsnio antrojo papunkčio formuluote, Direktyvą 2014/23 galima taikyti ratione temporis. Taip yra todėl (priešingai tam, ką teigia Italijos vyriausybė ir Komisija), kad perkančioji organizacija pasirinko, kokią atrankos procedūrą taikyti, ir aiškiai nusprendė paskelbti viešojo pirkimo konkursą tuo metu, kai Direktyva 2014/23 aiškiai galiojo.
33.
Taip pat kyla klausimas, ar ši sutartis patenka į direktyvos taikymo sritį ratione temporis. Šiuo klausimu pažymėtina, kad Direktyvos 2014/23 10 straipsnio 9 dalies formuluotė yra aiški ir nedviprasmiška. Kadangi pagal Loto žaidimo paslaugų koncesijos sutartį buvo siūloma „išimtinė teisė“ (kaip apibrėžta direktyvos 5 straipsnio 10 dalyje (
23
)), susijusi su paslaugomis, aiškiai nurodytomis „Bendro viešųjų pirkimų žodyno“ kode 92351100-7, iš to matyti, kad konkursui nebuvo taikomos šios direktyvos nuostatos (
24
).
34.
35 konstatuojamoji dalis gali būti suprantama kaip leidžianti daryti prielaidą, kad išimtis taikoma tik tuo atveju, jei atitinkama valstybė narė nusprendžia nereklamuoti sutarties sudarymo ir nesudaryti konkurencijos, įgyvendindama savo „laisvę <…> pasirinkti azartinių lošimų ir lažybų veiklos organizavimo ir kontrolės būdus“, tačiau, jeigu ji viešai skelbia apie sutarties sudarymą, išimtis netaikoma (
25
). Manau, kad tai būtų per siauras netobulai parengtos konstatuojamosios dalies, kuri bet kuriuo atveju neturi privalomosios galios, supratimas (
26
). Svarbūs žodžiai konstatuojamojoje dalyje, mano manymu, yra „pagal SESV“. Šie žodžiai pabrėžia, kad viešieji pirkimai, turintys tarpvalstybinį interesą, bet kuriuo atveju yra nagrinėjami pagal Sutarčių ir Sąjungos teisės bendruosius principus.
35.
Taigi direktyva netaikoma.
Dėl pirmojo klausimo
36.
Pirmuoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės siekia sužinoti, ar Sąjungos teisė turi būti aiškinama taip, kad ja draudžiama nacionalinės teisės nuostatos, kaip antai nagrinėjamos šioje byloje, pagal kurias reikalaujama, kad valstybės narės kompetentingos institucijos skelbtų konkursą dėl koncesijos valdyti automatizuotą Loto žaidimą suteikimo vieninteliam koncesininkui. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas kelia šį klausimą, atsižvelgdamas į tai, kad sutartys dėl kitų žaidimų, lošimų ar lažybų nėra grindžiamos išimtimi, priešingai, jos leidžia dalyvauti keliems teikėjams.
37.
Man atrodo, kad atsakant į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimą svarbūs trys aspektai. Pirma, ar siūlymas suteikti Loto žaidimo valdymo koncesiją draudžiamas pagal Sąjungos teisę? Antra, ar pasiūlymas dėl išimtinės koncesijos draudžiamas pagal Sąjungos teisę? Ir, trečia, ar į vieną paslaugų teikėją orientuotas modelis yra draudžiamas pagal Sąjungos teisę, atsižvelgiant į tai, kad į kelis paslaugų tiekėjus orientuoti modeliai buvo taikomi Italijos valstybės kitų rūšių žaidimų ir lažybų organizavimo veiklai?
38.
Stanley bendrovės teigia, kad į vieną paslaugų teikėją orientuotas modelis reiškia apribojimą, kaip jis suprantamas pagal SESV 49 ir 56 straipsnius, kuris negali būti pateisinamas viršesnio viešojo intereso tikslais ir bet kuriuo atveju yra neproporcingas. Jos taip pat teigia, kad yra priežasčių, susijusių, be kita ko, su konkurencijos teise, kodėl visų rūšių lošimų veikla turėtų būti vertinama vienodai. Italijos vyriausybė ir Lottoitalia nesutinka su šia nuomone, teigdamos, kad įvairių rūšių lošimų veikla pateisina skirtingą požiūrį ir kad apribojimas yra proporcingas ir pateisinamas viršesniu viešuoju interesu. Italijos vyriausybė taip pat tvirtina, kad jos sprendimas pasirinkti į vieną paslaugų teikėją orientuotą modelį reiškia administravimo laisvę ir leidžia išvengti kontrolės kaip priemonės, susijusios su lošimų veikla. Belgijos ir Portugalijos vyriausybės, taip pat Komisija teigia, kad apribojimas yra proporcingas ir pateisinamas atsižvelgiant į viršesnį viešąjį interesą, kalbant apie SESV 49 ir 56 straipsnius.
39.
Dėl pirmojo aspekto – ar koncesijos sutartis yra draudžiama pagal Sąjungos teisę, mano nuomone, reikia pažymėti, jog reikalavimas, kad būsimas loterijos operatorius turėtų koncesijos sutartį, yra laisvių, užtikrinamų pagal SESV 49 ir 56 straipsnius, apribojimas, tačiau iš esmės šis apribojimas pateisinamas.
40.
Konkrečiai kalbant, jei faktiškai ir teisiškai neįmanoma, kad ūkio subjektas vykdytų Loto žaidimo valdymo paslaugas Italijoje, išskyrus taikant koncesiją, laimėjus viešųjų pirkimų konkursą, tai yra kliūtis nevaržomai naudotis laisvėmis, kurias užtikrina SESV 49 ir 56 straipsniai. Paprastai tariant, ūkio subjektai privalo pateikti pasiūlymą dėl koncesijos sutarties, jei ir toliau teiks lygiavertes paslaugas ir (arba) ketina jas teikti (
27
). Be to, koncesijos sutartyje numatant koncesijos panaikinimo sąlygas, kurios kelia grėsmę veiklos tęstinumui (neatsižvelgiant į tai, ar šios sąlygos susijusios su netinkamu elgesiu, ar koncesijos sutarčiai pasibaigus), paslaugos, kurios būtų teikiamos ūkio subjekto, būtų mažiau patrauklios nei tuo atveju, jei koncesijos sutartis nebūtų sąlyga teikti tą paslaugą (
28
).
41.
Dėl antrojo aspekto nemanau, kad galima automatiškai daryti prielaidą, kad sprendimas taikyti į vieną paslaugų teikėją orientuotą koncesijos modelį yra per se
neteisėtas apribojimas, atsižvelgiant į SESV 49 ir 56 straipsnius. Priešingai, man atrodo, kad, atsižvelgiant į konkrečias paslaugų koncesijos sutarties sąlygas, išimtinės teisės gali padidinti ribojamąjį remiantis 2015 m. Stabilumo įstatymu priimto sprendimo poveikį vykdyti viešuosius pirkimus arba, priešingai, išimtinės teisės gali sušvelninti šiuos padarinius. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turės įvertinti išskirtinius susitarimus dėl pasiūlymo – dėl jų galimo atgrasomojo poveikio arba įtikinamojo ar neutralaus poveikio, kuris bus bendras atitinkamoms proporcingoms priemonėms. Manau, kad jis privalo tai padaryti remdamasis objektyviais kriterijais, o ne atskirų ūkio subjektų subjektyviu vertinimu (
29
).
42.
Pirma pareikšta nuomonė dėl modelio pasirinkimo būtinai reiškia, kad reikia atmesti Italijos vyriausybės argumentą, jog šiam pasirinkimui netaikoma kontrolė pagal SESV 49 ir 56 straipsnius. Ne mažiau kaip dėl dviejų kitų priežasčių prieita prie tokios pačios išvados. Pirma, Teisingumo Teismas jau yra nusprendęs, kad sutartys, susijusios tik su vienu iš lošimų veiklos aspektų, turi būti įvertintos atsižvelgiant į jurisprudenciją, kurioje nagrinėjama azartinių lošimų veikla, pagal SESV 49 ir 56 straipsnius, nes jos negali būti vertinamos atskirai nuo bendros veiklos (
30
). Antra, man atrodo dirbtina atskirti lošimų veiklos valdymą nuo pačios lošimų veiklos (
31
).
43.
Taigi, mano nuomone, sprendimas vadovautis viešųjų pirkimų tvarka taikant į vieną paslaugų teikėją orientuotas modelį iš tiesų turi būti vertinamas pagal SESV 49 ir 56 straipsnius. Atsižvelgiant į tai, tokio modelio pasirinkimas – kuris nėra tiesiogiai diskriminuojantis – negalimas, išskyrus atvejus, kai tai pateisinama remiantis SESV aiškiai numatytomis nukrypti leidžiančiomis nuostatomis arba privalomaisiais bendrojo intereso pagrindais (
32
). Tokio pateisinimo našta tenka atitinkamoms valdžios institucijoms (
33
).
44.
Savo rašytinėse pastabose Italijos vyriausybė cituoja kelis viešojo intereso tikslus, be kita ko, užkirsti kelią nusikalstamam kišimuisi į loterijų valdymą ir nukreipti lošimų veiklą į kontroliuojamą aplinką, kurioje būtų sumažinta konkurencija. Lottoitalia pastabose taip pat daroma nuoroda į viešosios ir socialinės tvarkos priežastis, vartotojų apsaugą ir sukčiavimo prevenciją. Stanley bendrovės ginčija, kad šie tikslai yra tikri, teigdamos, kad pagrindinė priežastis, dėl kurios pasirinktas šis modelis, yra siekis padidinti Italijos valstybės iždo pajamas.
45.
Visi Italijos vyriausybės ir Lottoitalia paminėti tikslai Teisingumo Teismo buvo pripažinti kaip sudarantys – kartu ir atskirai – viršesnį viešąjį interesą, kalbant apie lošimo veiklą (
34
). Priešingai, tikslas padidinti valstybės narės iždo pajamas negali pateisinti laisvės teikti paslaugas apribojimo, nors tai gali būti papildoma nauda atitinkamai vyriausybei (
35
). Administracinis efektyvumas (ar siekis išvengti administracinių nepatogumų) taip pat negali būti viršesnis viešasis interesas (
36
). Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi nuspręsti, kokių tikslų faktiškai siekiama pasirenkant nagrinėjamą modelį (
37
).
46.
Jei teismas nustatytų, kad realusis Italijos siektas tikslas visų pirma yra padidinti pajamas arba kitos ekonominės priežastys, tokio modelio pasirinkimas turėtų būti laikomas nesuderinamu su SESV 49 ir 56 straipsniais. Taip pat, jei teismas nustatytų, kad toks pasirinkimas daromas visų pirma administracinio veiksmingumo sumetimais, pavyzdžiui, vengiant koncesijų valdymo dvigubos grandies (t. y. jei, kaip teigia Stanley bendrovės, ADM turėtų paskirti kelis, o ne vieną paslaugų teikėją valdyti loteriją, gali tekti paskirti „viršiausią koncesininką“, kuris viskam vadovautų (
38
)), tokio modelio pasirinkimas taip pat tikriausiai būtų laikomas nesuderinamu su SESV 49 ir 56 straipsniais.
47.
Kita vertus, jei prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nustatytų, kad į vieną paslaugų teikėją orientuoto modelio pasirinkimu iš tiesų siekiama vieno iš leidžiamų tikslų, jis turėtų apsvarstyti, ar šis apribojimas proporcingas. Teismas turi įsitikinti, kad apribojimas yra tinkamas siekiant atitinkamo modelio tikslų atsižvelgiant į apsaugos lygį ir kad neviršijama to, kas būtina nurodytiems tikslams pasiekti.
48.
Šiuo klausimu pažymėtina, kad nors valstybės narės turi didelę diskreciją „remdamosi savo vertybėmis“ ir „moralės, religijos ar kultūros ypatumais“ nustatyti, kas yra būtina siekiant užtikrinti viršesnio viešojo intereso tikslus (
39
), Italijos valdžios institucijos turi pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui įrodymų, kurių reikia prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui įrodyti, kad šiuo modeliu iš tiesų nuosekliai ir sistemingai siekiama deklaruoto tikslo (
40
). Pavyzdžiui, ankstesniuose prašymuose priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismas minėjo įrodymus, liudijančius, kad koncesininkui bus taikomos atitinkamos valdžios institucijos „griežta kontrolė“ arba kad išimtinės koncesijos suteikimas yra „priimamas kartu su teisės aktais, užtikrinančiais, kad minėto monopolio turėtojas iš tikrųjų galės nuosekliai ir sistemiškai siekti tokių nustatytų tikslų“ (
41
).
49.
Nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pažymi, kad TAR Lazio nusprendė, jog išimtinis modelis sukuria mažiau konkurencijos atitinkamoje rinkoje, taip skatindamas atsakingą žaidimo valdymą. Šiuo klausimu Teisingumo Teismas jau yra nusprendęs, kad „laisvos ir neiškreiptos konkurencijos tradicinėje rinkoje sukūrimas, tokios konkurencijos taikymas itin specifinėje azartinių lošimų rinkoje, t. y. tarp kelių ūkio subjektų, kuriems leidžiama organizuoti tą patį azartinį lošimą, gali turėti žalingą poveikį dėl to, kad šie subjektai bus linkę varžytis išradingumu, siekdami, kad jų pasiūlymas būtų patrauklesnis nei konkurentų, ir taip padidins su lošimu susijusias vartotojų išlaidas ir jų priklausomybės riziką“ (
42
). Todėl išimtinės koncesijos modelio pasirinkimas, jeigu juo siekiama kurti mažiau konkurencijos ir taip skatinti atsakingą Loto žaidimų valdymą, nėra draudžiamas pagal Sąjungos teisę.
50.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi nustatyti, kokie yra faktiniai išimtinės koncesijos modelio pasirinkimo tikslai (kuriuos įvardijo Italijos vyriausybė), ir, jeigu tai leidžiami tikslai, ar pasirinkimas yra proporcingas ir atitinka šiuos tikslus. Vertindamas proporcingumą – pabrėžiu, kad šis klausimas skiriasi nuo klausimo, koks yra išimtinio modelio pasirinkimo tikslas – prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, mano nuomone, gali atsižvelgti į bet kurį administracinį veiksmingumą, gaunamą taikant šį modelį. Jis taip pat gali atsižvelgti į TAR Lazio konstatuotą faktą, kad šis modelis suteikia Italijos valstybei apsaugą nuo finansinės atsakomybės.
51.
Galiausiai dėl trečiojo aspekto pažymėtina, kad nematau priežasties, kodėl sutartis dėl Loto žaidimo valdymo, kaip Sąjungos teisės dalykas, turi būti pasirašyta su keliais ūkio subjektais vien dėl to, kad kelios neišimtinės koncesijos suteikiamos Italijoje dėl kitų žaidimų, lošimų ir kitų formų lažybų, kaip antai fiksuotų laimėjimų lažybų.
52.
Šis argumentas sumažėja iki teiginio: kadangi žaidimai apima įvairias lošimų formas, jie turi būti vertinami taikant visiems tinkamą požiūrį (
43
). Man atrodo akivaizdu, kad vis dėlto yra skirtumų tarp sutarties, kurią ADM pasirašė su konkurso laimėtoju šioje byloje ir, pavyzdžiui, licencijos naudoti koncesiją žirgų lenktynių lažyboms.
53.
Kaip savo nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą pažymi TAR Lazio, pagrindiniai skirtumai yra: i) tai, kad siūloma sutartis susijusi su techniniais, administraciniais ir organizaciniais veiksmais, skirtais nacionalinei loterijai valdyti, o ne tiesiogiai su klientais, kaip yra statymų priėmimo atveju; ir ii) ekonominė rizika, kurią patiria Italijos valstybė ir kuri, nors ginčytina, atrodo, yra priešinga situacijai, kai rizikos valstybei nėra, kai asmuo pateikia statymą licencijuotam komerciniam operatoriui per futbolo rungtynes ar žirgų lenktynes. Be to, tai, kad iš konkurencijos teisės analizės matyti, jog visų rūšių lošimų veiklos rinkoms turėtų būti taikomos vienodos sąlygos (t. y. naudojantis neišimtinėmis koncesijomis, suteikiamomis keliems ūkio subjektams), nėra taikytina šioje byloje. Teisingumo Teismo pateiktame azartinių lošimų vertinime pagal SESV 49 ir 56 straipsnius aiškiai pripažįstama, kad konkurencija gali būti teisėtai ribojama ir kad atitinkamai „tradicinis“ SESV 102 arba 101 straipsnių taikymo metodas yra netinkamas (
44
).
54.
Galiausiai manau, kad nėra pagrindo abejoti dėl modelio skaidrumo. Vertinimas, kurį, kaip jau nurodžiau, turėtų atlikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, taip pat būtinai turėtų apimti ir „nuoseklumo principą“ (kad pasirinktas modelis atitiktų viešojo intereso tikslą), ir pripažinimą, kad bendra konkurencijos laisvė ne visada pageidautina.
55.
Taigi į pirmąjį klausimą siūlau atsakyti taip, kad atitinkamų nacionalinių valdžios institucijų sprendimas taikyti koncesijos modelį lošimų veiklos, kaip Loto žaidimas, valdymui yra apribojimas naudotis laisvėmis, kurias užtikrina SESV 49 ir 56 straipsniai. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, atsižvelgdamas į objektyvius išimtinės koncesijos modelio, dėl kurio vykdomas konkursas, požymius, turi įvertinti tokio apribojimo apimtį. Tada nacionalinės valdžios institucijos turi pateikti pakankamai įrodymų dėl: i) viršesnio viešojo intereso tikslo, kurio siekiama taikant pasirinktą modelį; ir ii) to modelio proporcingumo šiam tikslui.
Dėl antrojo klausimo
56.
Antrasis klausimas grindžiamas prielaida, kad sutarties vertė yra neproporcingai didelė („nepagrįsta“), palyginti su kitomis sąlygomis, nurodytomis kvietime teikti pasiūlymus, ir juo siekiama sužinoti, ar todėl ši vertė draudžiama pagal Sąjungos teisę. TAR Lazio, kurio išvados nebuvo paneigtos, nors joms prieštaravo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, padarė priešingą išvadą. Todėl siūlau taip performuluoti antrąjį klausimą: jei valdžios institucija paskelbia kvietimą teikti pasiūlymus, ar pagal Sąjungos teisę draudžiama numatyti pagrindinę sutarties vertę, jeigu ta vertė yra didelė, ypač atsižvelgiant į kitas sąlygas, nurodytas kvietime teikti pasiūlymus?
57.
Stanley bendrovės daugiausia dėmesio skiria didelės sutarties vertės ir kitų sutarties sąlygų bendram poveikiui, tvirtindamos, kad rezultatas yra siekis jas pašalinti iš konkurso ir sudaryti sąlygas pasirašyti sutartį esamam paslaugų teikėjui. Savo ruožtu Belgijos ir Italijos vyriausybės, Lottoitalia ir Komisija pabrėžia objektyvius veiksnius, kuriais grindžiamas sutarties vertės apskaičiavimas. Jos daro išvadą, kad gautas skaičius atrodo proporcingas ir tinkamas, nepaisant kitų sutarties sąlygų. Portugalijos vyriausybė nepateikė jokių konkrečių pastabų dėl antrojo prejudicinio klausimo.
58.
Mano nuomone, pirmiausia svarbu pažymėti, kad sutarties vertės numatymas kvietime teikti pasiūlymus per se yra nepriekaištingas. Iš tiesų apytikrė vertė yra vienas iš informacijos, kuri turi būti pateikta viešai paskelbtame konkurse (panašiai kaip, pavyzdžiui, informacija dėl siūlomos sutarties pobūdžio), esminių aspektų. Be jos yra rizika, kad dėl kvietimo teikti pasiūlymus jų nebus pateikta.
59.
Vis dėlto, jeigu sutarties vertė – apsvarstyta atskirai – nebūtų objektyviai pagrįsta, skaidrumo principas, inter alia, būtų pažeistas.
60.
Mano nuomone, nacionalinis teismas prašyme priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismui nurodo pakankamai faktinių išvadų, kad dėl 700 mln. EUR sumos negali kilti prieštaravimo. Ji nėra tokia didelė, kad trūktų objektyvaus pagrindo.
61.
Nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą TAR Lazio nusprendė, kad: i) loterijos bilietų pardavimo apyvarta viršijo 6 mlrd. EUR per metus penkerių metų laikotarpiu (pažymiu, kad šis skaičius atsispindi skelbimo apie pirkimą II.2.1 punkte); ir ii) metinių pajamų iš šio pardavimo suma turėtų siekti apie 400 mln. EUR (atitinkanti 6 % siūlomą komisinį mokestį, kaip taip pat nurodyta skelbimo apie pirkimą II.2.1 punkte). Taigi atrodo, kad Italijos valstybė siūlė parduoti galimybę gauti 400 mln. EUR per metus iš viso devynerius metus (apsaugant nuo bet kokios konkurencijos) už (mažiausiai) 700 mln. EUR, išmokėtinų per trejus metus.
62.
Nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą nurodyti kiti veiksniai, į kuriuos atsižvelgė TAR Lazio. Nors, suma, už kurią loterijų koncesija buvo parduodama kitose valstybėse narėse, gali ne visada būti tiksliai palyginama, man atrodo, visiškai priimtina atsižvelgti į papildomus veiksnius, kaip antai į tai, kad mokėjimas turėjo būti paskirstytas trejiems metams, kad bendrovėms buvo leista formuoti laikinus susivienijimus konkurso tikslais ir kad Italijos valstybė gali arba negali prisiimti tam tikrą dalį didžiausios rizikos, į bendros teiktinos paslaugos pobūdį ir reikalavimą baigus galioti koncesijos sutarčiai perduoti ADM nemokamai „visą materialųjį ir nematerialųjį turtą, sudarantį tinklą <…>“ (sutarties projekto 22.1 straipsnis) (
45
). Tai, kad ADM įvertino 15 bendrovių, kaip atitinkančių kvietime teikti pasiūlymus nurodytus reikalavimus, reiškia, kad 700 mln. EUR suma buvo apskaičiuota remiantis platesniu, tinkamu bendru kontekstu.
63.
Jei prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nustatytų, kad sutarties vertė buvo apskaičiuota objektyviai ir vertinant atskirai bei lyginant su kitomis sutarties sąlygomis, to pakaktų, kad būtų atmestas Stanley bendrovių teiginys, kad šis skaičius yra diskriminuojantis jų atžvilgiu ir (arba) jos vertinamos nevienodai, palyginti su esamu paslaugų teikėju. Tai, kad galimas operatorius neskatinamas dalyvauti konkurse vien dėl to, kad sutarties vertė yra didelė arba vienai bendrovei, veikiant atskirai, jos neįmanoma pasiekti, neturi įtakos sutarties vertės objektyvumui.
64.
Vis dėlto, jei prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas padarytų išvadą, kad subjektyvūs motyvai, o ne objektyvūs veiksniai, buvo pagrindas nustatant sutarties vertę, labai sunku būtų įvertinti, kaip iš to kylanti kliūtis laisvėms, užtikrinamoms pagal SESV 49 ir 56 straipsnius, gali būti pateisinama kaip proporcinga ir skaidri priemonė, siekiant užtikrinti viršesnį viešąjį interesą (
46
). Be to, jei sutarties vertė kartu su kitomis sutarties sąlygomis buvo tokia, kad dalyvavimas konkurse būtų labai nepatrauklus (arba net neįmanomas) visiems, išskyrus esamą paslaugų teikėją, dėl to atsiradęs apribojimas dėl tarpvalstybinio įsisteigimo ir paslaugų teikimo iš tiesų neišlaikytų bandymo.
65.
Taigi į antrąjį klausimą siūlau atsakyti taip, kad Sąjungos teisė nedraudžia įtraukti didelės sutarties vertės kvietimo teikti pasiūlymus dėl viešųjų pirkimų konkurso, jei ta vertė nustatyta objektyviai ir atsižvelgiant į kitas teises ir prievoles, įtvirtintas kvietime teikti pasiūlymus. Tačiau tai privalo įvertinti nacionalinis teismas.
Dėl trečiojo klausimo
66.
Trečiasis prejudicinis klausimas grindžiamas dviem prielaidomis (kiekviena palanki Stanley bendrovėms): kad pagal 2015 m. Stabilumo įstatymą ir kvietimą teikti pasiūlymus reikalaujama, kad Stanley bendrovės atsisakytų komercinės veiklos, jei siekia laimėti konkursą dėl sutarties; ir kad ši komercinė veikla Teisingumo Teismo buvo pripažinta teisėta.
67.
Abi prielaidos turi būti įvertintos. Pirma, aiškinant 2015 m. Stabilumo įstatymą arba kvietimą teikti pasiūlymus negalima daryti išvados, kad jos aiškiai skirtos Stanley bendrovėms. TAR Lazio taip pat nenurodė jokių Consiglio di Stato (Valstybės Taryba) nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą nustatytų faktinių aplinkybių, kuriomis būtų galima paremti tokią prielaidą. Antra, Teisingumo Teismas nepadarė jokios išvados dėl komercinės veiklos, kurią Stanley bendrovės siekia iš anksto pristatyti kaip teisėtą, teisėtumo.
68.
Taigi performuluoju trečiąjį klausimą: ar pagal SESV 49 ir 56 straipsnius ir (arba) nediskriminavimo, proporcingumo ir skaidrumo principus draudžiama įtraukti į sutarties projektą dėl išimtinės koncesijos valdyti nacionalinę loteriją nuostatas, kuriose numatyta panaikinti koncesiją, jei: a) koncesininkas, jo darbuotojai arba atstovai yra kaltinami tam tikromis nusikalstamomis veikomis; arba b) koncesininkas pažeidė teisės aktus, susijusius su nesąžiningų, neteisėtų ir pogrindinių žaidimų draudimu, jei tų sąlygų tikslas yra užkristi kelią dalyvauti konkurse potencialiam pasiūlymą teikiančiam subjektui?
69.
Tuo pat metu Stanley bendrovės teigia, kad panaikinimo nuostatos buvo neaiškiai suformuluotos ir kėlė pakankamai aiškią grėsmę, kad jos negalėtų dalyvauti konkurse ar būtų atgrasytos, nes dėl jų nagrinėjamos įvairios bylos, todėl automatiškai pažeidžiamos panaikinimo sąlygos. Be to, jos tvirtina, kad, priešingai nei Sprendime Costa ir Cifone (
47
) Teisingumo Teismo nustatyti principai, šios sąlygos taip pat taikomos pažeidimams, kurie neturi res judicata galios. Belgijos ir Italijos vyriausybės, Lottoitalia ir Komisija apibendrindamos tvirtina, jog panaikinimo nuostatos yra aiškios, proporcingos atsižvelgiant į siekiamą tikslą ir netaikomos automatiškai, siekiant Stanley bendroves pašalinti iš viešojo pirkimo proceso. Portugalijos vyriausybė nepateikė jokių konkrečių pastabų dėl trečiojo klausimo.
70.
Prieš pradedant nagrinėti SESV 49 ir 56 straipsnių reikalavimus pirmiausia nagrinėtini sutarties projekto 30 straipsnio 2 dalies h ir k punktai, atsižvelgiant į skaidrumo principą (kuris taip pat reiškia, kad atsižvelgiama į nediskriminavimo principą). Galiausiai nagrinėtinas res judicata klausimas, ypač daug dėmesio skiriant sutarties projekto 30 straipsnio 2 dalies h punktui.
71.
Nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą pažymima, kad, TAR Lazio manymu, panaikinimo sąlygos yra pakankamai skaidrios. Šiuo klausimu pažymėtina, kad turi būti taikoma praktika vertinti sąlygas iš deramai informuoto ir įprastai rūpestingo konkurso dalyvio pozicijų (
48
). Sprendime Costa ir Cifone Teisingumo Teismas pateikė gaires, kaip šiuo klausimu turi būti laikomasi skaidrumo reikalavimų. Taigi formuluotė, leidžianti panaikinti koncesiją už „nusikalstamas veikas, nurodytas 1990 m. kovo 19 d. Įstatyme Nr. 55“ buvo laikoma priimtina, nes ji susijusi su specifiniais ir aiškiai įvardytais pažeidimais, nustatytais tame įstatyme (kuris taip pat atitinka bendrą tikslą kovoti su nusikalstamumu). Tačiau, atvirkščiai, formuluotė, kuria leidžiama nutraukti sutartį „dėl bet kokių kitų nusižengimų, galinčių turėti įtakos pasitikėjimo santykiams su [perkančiąja organizacija]“, buvo nepriimtina, nes neleido, kad „kiekvienas potencialus konkurso dalyvis galėtų įvertinti konkrečią riziką, kad jam būt[ų] pritaikytos tokios sankcijos“ (
49
).
72.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, jei reikia, iš naujo turi įvertinti panaikinimo sąlygų skaidrumą, atsižvelgdamas į jurisprudenciją, kurią ką tik nurodžiau.
73.
Savo ruožtu nemanau, kad kiekvienam deramai informuotam ir įprastai rūpestingam konkurso dalyviui būtų labai sunku suprasti sutarties projekto 30 straipsnio 2 dalies k punkto taikymą ir jo sritį. Kiek tai susiję su 30 straipsnio 2 dalies h punktu, sąlygos, kurioms esant ADM gali panaikinti koncesiją pagal tą sutarties projekto straipsnį, yra aprašytos glaustai, bet aiškiai. Kelios sąlygos turi būti įvykdytos prieš ADM sprendžiant, ar pradėti panaikinimo procesą. Panaikinimas nėra savaiminis, tačiau akivaizdu, kad koncesija gali būti panaikinta, kai įvykdomos šios sąlygos. Tai, kad pagal šią sutarties nuostatą ADM suteikiama diskrecija savo nuožiūra spręsti, ar panaikinti koncesiją, nereiškia, jog sąlygai trūksta aiškumo. Be to, akivaizdu, kad trečioji šalis, nesusijusi su ADM (t. y. prokuroras, kaip buvo paaiškinta per posėdį), vertina, ar yra pakankamai faktinių aplinkybių, kad būtų paskelbtas apkaltinamasis nuosprendis dėl įtariamos nusikalstamos veikos. Šių elementų derinys, man atrodo, pakankamas siekiant laikytis skaidrumo principo.
74.
Toliau vertindamas SESV 49 ir 56 straipsnius Teisingumo Teismas nusprendė, kad jei ūkinės veiklos vykdymas, pavyzdžiui, Loto žaidimo valdymo paslaugos, priklauso nuo dalyvavimo konkurse laimėti sutartį ir sutarties pasirašymo, taip pat nuo sutarties nuostatų, kuriose numatyti įvairūs šios koncesijos panaikinimo atvejai, tai yra SESV 49 ir 56 straipsniuose garantuojamų laisvių kliūtis (
50
). Todėl koncesijos panaikinimo sąlygos turi būti pagrįstos viršesnio viešojo intereso tikslu ir laikantis proporcingumo reikalavimo. Jau minėjau, ko reikalaujama iš Italijos valdžios institucijų siekiant viršesnio viešojo intereso tikslo (
51
). Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turės įsitikinti, ar ginčijamos nuostatos yra tinkamos ir būtinos šiam tikslui pasiekti ir neviršija to, kas būtina. Šiuo klausimu tik norėčiau pažymėti, kad sutarties projekto 30 straipsnio 2 dalies h punkte numatytas pagrindas yra aiškiai susijęs su nusikalstama veikla ir kad vienas iš nustatytų viešojo intereso tikslų yra nusikalstamos veiklos prevencija Loto žaidimo valdymo srityje.
75.
Galiausiai nagrinėsiu argumentą dėl res judicata galios. Ar tai, kad sutarties projekto 30 straipsnio 2 dalies h punktas (ir 30 straipsnio 2 dalies k punktas) neapsiriboja tik pažeidimais, kurie turi res judicata galią, automatiškai reiškia, kad jie turi būti laikomi neproporcingais (
52
)?
76.
Naudinga priminti, jog trečiasis klausimas paremtas prielaida, kad Stanley bendrovės turėtų atsisakyti esamo, komerciškai sėkmingo ir teisėto veiklos modelio, kad nebūtų pažeisti sutarties projekto 30 straipsnio 2 dalies h ir (arba) k punktai.
77.
Sprendime Costa ir Cifone nagrinėjamos sąlygos buvo suformuluotos atsižvelgiant į koncesijos panaikinimą, tačiau praktikoje reiškė tam tikrų ūkio subjektų pašalinimą iš dalyvavimo konkurso procese apsikritai (nes panaikinimas veiksmingai pradeda galioti tą dieną, kai suteikiama licencija). Teisingumo Teismas konstatavo, kad „<…> pašalinimas iš rinkos panaikinant koncesiją laikytinas proporcingu tikslui kovoti su nusikalstamumu iš principo, tik jei yra grindžiamas res judicata galią turinčiu teismo nuosprendžiu dėl pakankamai sunkaus nusikaltimo. Teisės aktas, pagal kurį subjektai pašalinami iš rinkos, net ir laikinai, gali būti laikomas proporcingu, tik jeigu numatyta veiksminga teisminės gynybos priemonė ir galimybė atlyginti patirtą žalą tuo atveju, jei šis pašalinimas vėliau būtų pripažintas kaip nepagrįstas“ (
53
).
78.
Iš Teisingumo Teismo turimos bylos medžiagos nėra akivaizdu, kad dėl šioje byloje ginčijamos nuostatos Stanley bendrovės buvo automatiškai pašalintos iš konkurso. Taigi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pirmiausia turi atidžiai išnagrinėti, kokie teismo procesai vyksta prieš Stanley bendroves, ir nustatyti, ar jie iš tikrųjų yra tokie, kad būtų nedelsiant taikoma panaikinimo nuostata, jei šios bendrovės būtų pateikusios pasiūlymą ir su jomis būtų sudaryta sutartis. Jei taip nėra, Teisingumo Teismo argumentai Sprendime Costa ir Cifone bet kuriuo atveju nėra tiesiogiai susiję.
79.
Vis dėlto, jeigu Stanley bendrovės buvo pašalintos, ar leidžiama į išimtinės loterijos koncesijos sutarties projektą įtraukti panaikinimo nuostatą, kuri gali būti taikoma perkančiosios organizacijos nuožiūra tais atvejais, kai koncesininkui, jo darbuotojams arba atstovams buvo pareikšti kaltinimai, bet jie dar nebuvo nuteisti už sunkią nusikalstamą veiką (a fortiori, kai apkaltinamasis nuosprendis dar nėra įgijęs res judicata galios)?
80.
Man atrodo, kad ši byla yra puikus pavyzdys, kai reikia rasti tinkamą pusiausvyrą tarp dviejų konkuruojančių interesų. Viena vertus, tai visuomenės interesai apsaugoti loterijos sistemą nuo nusikalstamos veiklos (kaip teigė Italijos vyriausybė). Kita vertus, tai privatūs vienintelio koncesininko komerciniai interesai kartu su prezumpcija, kad nusikaltimo padarymu kaltinama šalis yra nekalta, kol neįrodyta kaltė (
54
).
81.
Kiek tai susiję su visuomenės interesais, teismo sprendimas, turintis res judicata galią, reiškia (pirma) visą baudžiamosios bylos nagrinėjimo procesą (galbūt ištęstą), paskui (galimai) kitą apeliacinių skundų nagrinėjimą. Gali praeiti nemažai laiko, kol priimtas apkaltinamasis nuosprendis įgis res judicata galią. Atsižvelgiant į viešąjį interesą, akivaizdu, kad esama rimtų trūkumų laukiant, kol galės būti panaikinta vienintelė nacionalinės loterijos valdymo koncesija. Be to, vertingų ir pažeidžiamų paslaugų valdymas bus koncesininko rankose. Akivaizdu, kad tai nepageidaujamas rezultatas, jeigu galiausiai paaiškėtų, kad koncesininkas, jo darbuotojai ar atstovai iš tiesų kalti dėl baudžiamosios veikos, kuri yra tokia (kaip nurodyta sutarties projekto 30 straipsnio 2 dalies h punkte), kad „dėl jos pobūdžio, sunkumo, suteikimo būdo ir ryšio su veikla, kuriai suteikta koncesija, [perkančioji organizacija] mano, kad užkerta kelią koncesininkui būti patikimumu, profesionaliu ir pakankamos moralės“.
82.
Vis dėlto, jei panaikinimo nuostatą leidžiama taikyti tuo metu, kai (yra) tik įtarimai, kad buvo padarytas rimtas pažeidimas (nors įtarimą patvirtino trečiosios šalies valdžios institucija, pavyzdžiui, prokuroras), tai gali būti pernelyg platus užmojis siekiant pakreipti pusiausvyrą į viešojo intereso pusę, taip pakenkiant privatiems interesams. Remiantis prima facie, jei dar nebuvo iškelta baudžiamoji byla teisme pagal įprastas garantijas, yra pavojus, kad bus pažeista ūkio subjekto teisė vykdyti veiklą ir jo teisė į nekaltumo prezumpciją, kol bus pripažintas kaltu.
83.
Šiuo atveju norėčiau atkreipti dėmesį į tai, kad pagal Sąjungos teisinę sistemą kitose viešųjų pirkimų procedūrose numatyta galimybė, jog iš konkurso procedūros šalinama remiantis ne tik sunkiu nusikaltimu, bet ir tais atvejais, kai dėl ekonominės veiklos vykdytojo „šiurkščių profesinių nusižengimų gali būti suabejota jo sąžiningumu“ (išskirta mano) (
55
). Taigi, aiškinant panaikinimo nuostatą pagal Direktyvą 2004/18/EB (
56
)Teisingumo Teismas, pavyzdžiui, nusprendė, kad „teismo sprendimas, net jei negalutinis, gali, atsižvelgiant į jo dalyką, suteikti perkančiajai organizacijai tinkamą priemonę įrodyti rimto profesinio nusižengimo buvimą, o jos sprendimui bet kuriuo atveju gali būti taikoma teisminė kontrolė“ (
57
).
84.
Taigi siūlau tinkamu atskaitos tašku siekiant nustatyti pusiausvyrą tarp viešųjų ir privačių interesų pasirinkti „teismo sprendimą“, kuriuo grindžiamas įtariamas nusikaltimas ar sunkus profesinis nusižengimas. Šiuo atveju tai leistų taikyti panaikinimo nuostatą, kai yra pirmosios instancijos teismo apkaltinamasis nuosprendis, susijęs su nusikalstama veika, sukėlusia ADM abejonių, kad operatorius yra „patikimumas, profesionalus ir pakankamos moralės“, susijusią su Loto žaidimo paslaugų koncesijos sutartimi. Taip pat svarbu, kad būtų teisių gynimo priemonės, kuriomis pašalintas koncesininkas galėtų pasinaudoti, leidžiančios jam: i) siekti sustabdyti ADM sprendimą panaikinti koncesiją, kol nagrinėjamas skundas dėl teismo sprendimo; ir ii) siekti žalos atlyginimo iš perkančiosios organizacijos, jei vėliau priimtas teismo sprendimas būtų panaikintas per apeliacinį procesą (
58
). Abiejų rūšių teisės gynimo priemonėms būtina sukurti mechanizmus pagal teisę, o ne sutartį (
59
).
85.
Kiek svarbu nagrinėjamai bylai, tai, ar abi ginčijamos panaikinimo nuostatos buvo – arba nebuvo – atgrasančios Stanley bendrovėms nuo dalyvavimo konkurse ir kokios teisių gynimo priemonės ir garantijos pašalintam koncesininkui yra prieinamos pagal nacionalinę teisę, yra klausimai, kuriuos iš esmės turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, ir toliau jų šioje išvadoje nenagrinėsiu.
86.
Taigi siūlau į trečiąjį klausimą atsakyti taip: SESV 49 ir 56 straipsniai ir nediskriminavimo, proporcingumo ir skaidrumo principai nedraudžia į išimtinės koncesijos valdyti nacionalinę loteriją sutarties projektą įtraukti nuostatas, kuriose numatyta panaikinti koncesiją, jei: a) koncesininkas, jo darbuotojai arba atstovai yra atsakingi už tam tikras nusikalstamas veikas; arba b) koncesininkas pažeidžia nacionalinės administracinės teisės nuostatas dėl nelegalių, neteisėtų ar slaptų lošimų prevencijos, ir kai tos nuostatos skirtos potencialiam veiklos vykdytojui pašalinti, jeigu:
–
minėtos nuostatos yra pakankamai tikslios, nuspėjamos ir aiškios ir jų taikymas bei jo sritis bus suprantami pakankamai informuotam ir įprastai rūpestingam konkurso dalyviui; ir
–
atitinkami baudžiamosios arba administracinės teisės pažeidimai, nurodyti nuostatose, buvo patvirtinti teismo sprendimu; ir
–
atitinkamas veiklos vykdytojas turi teisę užginčyti tokį teismo sprendimą (įskaitant teisę prašyti taikyti laikinąsias apsaugos priemones) ir teisę siekti žalos atlyginimo, jei toks teismo sprendimas vėliau būtų pakeistas apeliacinėje instancijoje.
Išvada
87.
Taigi siūlau Teisingumo Teismui taip atsakyti į Consiglio di Stato (Valstybės Taryba, Italija) prašymą priimti prejudicinį sprendimą:
1.
Atitinkamų nacionalinių valdžios institucijų sprendimas taikyti koncesijos modelį tokios lošimo veiklos, kaip Loto žaidimas, valdymui yra apribojimas naudotis laisvėmis, kurias užtikrina SESV 49 ir 56 straipsniai. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, atsižvelgdamas į objektyvius išimtinės koncesijos modelio, dėl kurio vykdomas konkursas, požymius, turi įvertinti tokio apribojimo apimtį. Tada nacionalinės valdžios institucijos turi pateikti pakankamai įrodymų dėl: i) viršesnio viešojo intereso tikslo, kurio siekiama taikant pasirinktą modelį; ir ii) to modelio proporcingumo šiam tikslui.
2.
Sąjungos teisė nedraudžia įtraukti didelės sutarties vertės kvietimo teikti pasiūlymus dėl viešųjų pirkimų konkurso, jei ši vertė nustatyta objektyviai ir atsižvelgiant į kitas teises ir prievoles, įtvirtintas kvietime teikti pasiūlymus. Tačiau tai privalo įvertinti nacionalinis teismas.
3.
SESV 49 ir 56 straipsniai ir nediskriminavimo, proporcingumo ir skaidrumo principai nedraudžia į išimtinės koncesijos valdyti nacionalinę loteriją sutarties projektą įtraukti nuostatas, kuriomis numatyta panaikinti koncesiją, jei: a) koncesininkas, jo darbuotojai arba atstovai yra atsakingi už tam tikras nusikalstamas veikas; arba b) koncesininkas pažeidžia nacionalinės administracinės teisės nuostatas dėl nelegalių, neteisėtų ar slaptų lošimų prevencijos, ir kai tos nuostatos skirtos potencialiam veiklos vykdytojui pašalinti, jeigu:
–
minėtos nuostatos yra pakankamai tikslios, nuspėjamos ir aiškios ir jų taikymas ir jo sritis bus suprantami pakankamai informuotam ir įprastai rūpestingam konkurso dalyviui; ir
–
atitinkami baudžiamosios arba administracinės teisės pažeidimai, nurodyti nuostatose, buvo patvirtinti teismo sprendimu; ir
–
atitinkamas veiklos vykdytojas turi teisę užginčyti tokį teismo sprendimą (įskaitant teisę prašyti taikyti laikinąsias apsaugos priemones) ir teisę siekti žalos atlyginimo, jei toks teismo sprendimas vėliau būtų pakeistas apeliacinėje instancijoje.
(
1
)	Originalo kalba: anglų.
(
2
)	A. Smith „Wealth of Nations“, 1776, 1 knyga, X skyrius, 1 dalis.
(
3
)	2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva (OL L 94, 2014, p. 1; toliau – direktyva).
(
4
)	„BVPŽ“ yra „Bendras viešųjų pirkimų žodynas“, kuriame įtvirtinta „bendra klasifikavimo sistema, taikoma viešiesiems pirkimams siekiant standartizuoti nuorodas, kurias perkančiosios organizacijos ir subjektai naudoja sutarties objektui aprašyti“ (2007 m. lapkričio 28 d. Komisijos reglamento (EB) Nr. 213/2008, iš dalies keičiančio Europos Parlamento ir Tarybos reglamentą (EB) Nr. 2195/2002 dėl bendro viešųjų pirkimų žodyno (CPV) ir Europos Parlamento ir Tarybos direktyvas 2004/17/EB ir 2004/18/EB dėl viešųjų pirkimų tvarkos, kad CPV būtų atnaujintas, 1 konstatuojamoji dalis (OL L 74, 2008, p. 1). Kodas 92351100-7 yra konkrečiai susijęs su loterijų organizavimo paslaugomis.
(
5
)	Kaip suprantu, Loto žaidimo esmė tokia: žaidėjas turi teisingai atspėti penkis skaitmenis iš vieno ar daugiau iš 11 „ratų“. Loto yra fiksuotų laimėjimų žaidimas, o tai reiškia, kad suma, kurią gali laimėti žaidėjas, iš anksto yra žinoma. Traukimai atliekami tris kartus per savaitę. Loterijos bilietai gali būti perkami internetu ir asmeniškai.
(
6
)	Skelbimas apie koncesijos konkursą buvo paskelbtas Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje2015 m. gruodžio 17 d. (2015/S 244-443689). Jis vėliau buvo paskelbtas specialios serijos GURI, Nr. 150, 2015 m. gruodžio 21 d. Šį skelbimą apie koncesijos konkursą vadinsiu „kvietimu teikti pasiūlymus“.
(
7
)	2016 m. sausio 28 d. sprendimas (C‑375/14, EU:C:2016:60). Ši byla buvo susijusi su Italijos valdžios institucijų suteiktomis iki 2000 statymų priėmimo veiklos licencijų – „išimtinai tik fizinio tinklo“ – dėl sporto renginių, įskaitant žirgų lenktynes, ir ne sporto renginių. Reikalavimas, kad tinklas turi būti nemokamai grąžintas valdžios institucijoms panaikinus koncesijas, buvo vienas iš klausimų, kuriuos nagrinėjo Teisingumo Teismas. Žr. šios išvados 62 punktą ir atitinkamą išnašą.
(
8
)	2010 m. rugsėjo 8 d. Sprendimo Winner Wetten, C‑409/06, EU:C:2010:503, 36 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija.
(
9
)	Žr. 2014 m. liepos 3 d. Nutarties Talasca, C‑19/14, EU:C:2014:2049, 23 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją.
(
10
)	Palyginti ir sugretinti scenarijų, nurodytą 2016 m. liepos 20 d. Nutartyje Stanleybet Malta ir Stoppani, C‑141/16, nepaskelbta Rink., EU:C:2016:596, kuria remiasi Lottoitalia.
(
11
)	2014 m. vasario 13 d. Sprendimo TSN ir YTN, C‑512/11 ir C‑513/11, EU:C:2014:73, 32 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija. Žr. šios išvados 56 ir 68 punktus.
(
12
)	Žr., be kita ko ir pagal analogiją, 2011 m. kovo 10 d. Sprendimo Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C‑274/09, EU:C:2011:130, 24–26 punktus ir juose nurodytą jurisprudenciją. Šiuo klausimu žr. TAR Lazio išvadas, nurodytas šios išvados 18, 50 ir 53 punktuose.
(
13
)	Žr., be kita ko, 2010 m. birželio 3 d. Sprendimo Sporting Exchange, C‑203/08, EU:C:2010:307, 39 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją. Originalioje versijoje nurodyta „EB sutarties 49 straipsnis“, SESV 56 straipsnio pirmtakas.
(
14
)	Pagal analogiją žr. 2015 m. balandžio 16 d. Sprendimo Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, 20 punktą.
(
15
)	Žr., be kita ko, 2012 m. vasario 16 d. Sprendimo Costa ir Cifone, C‑72/10 ir C‑77/10, EU:C:2012:80, 73 ir 74 punktus ir juose nurodytą jurisprudenciją.
(
16
)	Direktyvos 54 straipsnis. 2014 m. balandžio 17 d. data turi būti suprantama atsižvelgiant į bendras direktyvos nuostatos, kurios apima nuolatinius įsipareigojimus dėl, be kita ko, paslaugų koncesijos sutarties pakeitimų ir nutraukimo. Taigi, jei tokia sutartis buvo sudaryta po 2014 m. balandžio 17 d., bet tam tikru metu keičiama ir (arba) nutraukta po šios direktyvos taikymo datos, atitinkama valdžios institucija turi laikytis 43 straipsnyje (pakeitimas) ir 44 straipsnyje (nutraukimas) numatytų nuostatų.
(
17
)	Informacija apie dalyvavimo konkurse datas yra iš nacionalinės bylos. Mano atliktas tyrimas patvirtina, kad Direktyva 2014/23 į Italijos nacionalinę teisę buvo perkelta dviem priemonėmis, paskelbtomis atitinkamai 2016 m. balandžio 19 d. ir 2017 m. gegužės 5 d.
(
18
)	2014 m. liepos 10 d. Sprendimo Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, 31 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija.
(
19
)	2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 134, 2004, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132). Ankstesni teisės aktai buvo numatyti atitinkamai 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyvoje 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 209, 1992, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 322) ir 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvoje 93/37/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 199, 1993, p. 54; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 322).
(
20
)	Direktyvos 2004/18 82 ir 83 straipsniai.
(
21
)	Žr. 2014 m. liepos 10 d. Sprendimo Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, 32 ir 33 punktus.
(
22
)	Žr. Komisijos pasiūlymą dėl direktyvos dėl koncesijos sutarčių sudarymo COM(2011) 897 final, p. 2.
(
23
)	10 straipsnio 9 dalyje numatyta, kad „[š]ioje dalyje sąvoka „išimtinė teisė“ neapima išimtinių teisių, kaip nurodyta 7 straipsnio 2 dalyje“. 7 straipsnio 2 dalyje nurodyti „perkantieji subjektai“, kuriems suteikiamos specialios ar išimtinės teisės. Nemanau, kad dėl tų teisių yra ginčijamasi šioje byloje.
(
24
)	Ši išvada pagrindžiama 2006 m. gruodžio 12 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2006/123/EB dėl paslaugų vidaus rinkoje (OL L 376, 2006, p. 36) materialine taikymo sritimi. Šios direktyvos 2 straipsnio 2 dalies h punkte numatyta, kad „ši direktyva netaikoma <…> azartinių lošimų veiklai, susijusiai su piniginę vertę turinčiais statymais tikimybių principu pagrįstų žaidimų metu, įskaitant loterijas <…>“. Tokios išimties priežastis nurodyta 25 konstatuojamojoje dalyje: „Ši direktyva neturėtų būti taikoma azartiniams lošimams, įskaitant loterijas ir lažybas, atsižvelgiant į šios veiklos specifinį pobūdį, dėl kurio būtina, kad valstybės narės įgyvendintų su viešąja tvarka ir vartotojų apsauga susijusią politiką“.
(
25
)	Žr. šios išvados 7 punktą.
(
26
)	2006 m. sausio 10 d. Sprendimo IATA ir ELFAA, C‑344/04, EU:C:2006:10, 76 punktas.
(
27
)	Žr., be kita ko, 2011 m. rugsėjo 15 d. Sprendimo Dickinger ir Ömer, C‑347/09, EU:C:2011:582, 41 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją.
(
28
)	Žr., be kita ko ir pagal analogiją, 2015 m. sausio 22 d. Sprendimo Stanley International Betting ir Stanleybet Malta, C‑463/13, EU:C:2015:25, 46 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją. Taip pat žr. šios išvados 74 punktą.
(
29
)	Pavyzdžiui, jei ekonominės veiklos vykdytojas priėmė sprendimą niekada netęsti išimtinės sutarties su valdžios institucijomis (dėl bet kurios priežasties), į tai neturėtų būti atsižvelgiama vertinant valdžios institucijos pasirinkto modelio bendrą atgrasymo arba pritraukimo galimybę.
(
30
)	2010 m. rugsėjo 8 d. Sprendimo Stoß ir kt., C‑316/07, C‑358/07–C‑410/07, C‑360/07 ir C‑409/07, EU:C:2010:504, 56 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija.
(
31
)	ADM, atrodo, susieja šiuos du aspektus, reikalaudama iš konkurso dalyvių turėti „veiklos, susijusios su žaidimų valdymu ar žaidimų pardavimu“ ir „žaidimų, žaidžiamų per žaidimų terminalus“ patirties (žr. konkurso sąlygų 5.3 ir 5.4 punktus), kitaip tariant, ne tik ankstesnės patirties, susijusios su „valdymo veikla“.
(
32
)	Žr., be kita ko, 2013 m. sausio 24 d. Sprendimo Stanleybet ir kt., C‑186/11 ir C‑209/11, EU:C:2013:33, 22 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją ir 2012 m. liepos 19 d. Sprendimo Garkalns, C‑470/11, EU:C:2012:505, 35 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją.
(
33
)	2011 m. rugsėjo 15 d. Sprendimo Dickinger ir Ömer, C‑347/09, EU:C:2011:582, 54 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija.
(
34
)	Žr., be kita ko, 2011 m. rugsėjo 15 d. Sprendimo Dickinger ir Ömer, C‑347/09, EU:C:2011:582, 63 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją; 2007 m. kovo 6 d. Sprendimo Placanica ir kt., C‑338/04, C‑359/04 ir C‑360/04, EU:C:2007:133, 46 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją ir 2011 m. birželio 30 d. Sprendimo Zeturf, C‑212/08, EU:C:2011:437, 45 ir 46 punktus.
(
35
)	Žr., be kita ko, 2011 m. birželio 30 d. Sprendimo Zeturf, C‑212/08, EU:C:2011:437, 52 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją ir 2011 m. rugsėjo 15 d. Sprendimo Dickinger ir Ömer, C‑347/09, EU:C:2011:582, 55 punktą.
(
36
)	2011 m. birželio 30 d. Sprendimo Zeturf, C‑212/08, EU:C:2011:437, 48 punktas.
(
37
)	2013 m. sausio 24 d. Sprendimo Stanleybet ir kt., C‑186/11 ir C‑209/11, EU:C:2013:33, 26 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija. Mano nuoroda į „prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusį teismą“, be kita ko, apima TAR Lazio faktų nustatymo tikslais, jei ši pareiga galiausiai tenka šiam teismui.
(
38
)	Šiuo klausimu žr. šios išvados 18 punktą.
(
39
)	2009 m. rugsėjo 8 d. Sprendimo Liga Portuguesa de Futebol Profissional ir Bwin International, C‑42/07, EU:C:2009:519, 57 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija.
(
40
)	2014 m. balandžio 30 d. Sprendimo Pfleger ir kt., C‑390/12, EU:C:2014:281, 49 ir 50 punktai ir juose nurodyta jurisprudencija.
(
41
)	Žr., be kita ko, 2010 m. rugsėjo 8 d. Sprendimo Stoß ir kt., C‑316/07, C‑358/07–C‑410/07, C‑360/07 ir C‑409/07, EU:C:2010:504, 81 ir 83 punktus ir 2009 m. rugsėjo 8 d. Sprendimo Liga Portuguesa de Futebol Profissional ir Bwin International, C‑42/07, EU:C:2009:519, 65 punktą.
(
42
)	2013 m. sausio 24 d. Sprendimo Stanleybet ir kt., C‑186/11 ir C‑209/11, EU:C:2013:33, 45 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija.
(
43
)	Žr., be kita ko ir pagal analogiją, 2006 m. sausio 10 d. Sprendimo IATA ir ELFAA, C‑344/04, EU:C:2006:10, 95 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją.
(
44
)	2013 m. sausio 24 d. Sprendimo Stanleybet ir kt., C‑186/11 ir C‑209/11, EU:C:2013:33, 45 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija.
(
45
)	2016 m. sausio 28 d. Sprendime Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60) Teisingumo Teismas nusprendė, kad panašiai suformuluota nuostata yra neteisėta, nes ja siekiamas tikslas gali būti pasiektas mažiau ribojančiomis priemonėmis, be kita ko, perkančiajai organizacijai mokant rinkos kainą už turtą. Gali būti, kad dėl sutarties projekto 22.1 straipsnio (žr. šios išvados 15 punktą) neturi kilti tokių pačių abejonių atsižvelgiant į faktinius skirtumus, pvz., skirtinga sutarties trukmė (40 mėnesių ten ir 9 metai čia) ir į tai, kad tam tikras Loto žaidimo valdymo turtas bus perimtas konkurso laimėtojo (kaip tai patvirtino Italijos vyriausybė per posėdį). Atsižvelgiant į tai, nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą nekalbama, kaip TAR Lazio padarė išvadą, kad Stanley bendrovės negalėjo remtis Sprendimu Laezza, ir Teisingumo Teismo nėra aiškiai prašoma nagrinėti klausimą dėl jo taikymo – tai turi nustatyti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.
(
46
)	Žr. šios išvados 43 ir paskesnius punktus.
(
47
)	2012 m. vasario 16 d. sprendimo (C‑72/10 ir C‑77/10, EU:C:2012:80) 81 punktas.
(
48
)	2015 m. kovo 12 d. Sprendimo eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, 54 ir 55 punktai ir juose nurodyta jurisprudencija.
(
49
)	2012 m. vasario 16 d. sprendimas (C‑72/10 ir C‑77/10, EU:C:2012:80) 78 ir 79 punktai.
(
50
)	Žr. 2012 m. vasario 16 d. Sprendimo Costa ir Cifone, C‑72/10 ir C‑77/10, EU:C:2012:80, 70 punktą. Taip pat šios išvados 40 punktą.
(
51
)	Žr. šios išvados 43 ir paskesnius punktus.
(
52
)	Žr. 2012 m. vasario 16 d. Sprendimo Costa ir Cifone, C‑72/10 ir C‑77/10, EU:C:2012:80, 81 punktas. Res judicata suprantami kaip teismo sprendimai, kurie išnaudojus visas galimas teisių gynimo priemones arba pasibaigus numatytiems pasinaudojimo jomis terminams tampa galutiniai ir nebegali būti ginčijami: žr. 2014 m. liepos 10 d. Sprendimo Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, 58 punktą.
(
53
)	Per teismo posėdį Komisija pabrėžė šį skirtumą. Žr. 2012 m. vasario 16 d. Sprendimo Costa ir Cifone, C‑72/10 ir C‑77/10, EU:C:2012:80, 68 ir 81 punktus.
(
54
)	Ši prezumpcija patvirtinama, be kita ko, Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijos 48 straipsnyje (OL C 83, 2010, p. 391) ir taikoma ne tik baudžiamosios teisės bylose, bet ir Komisijos nagrinėjamose konkurencijos teisės bylose (žr. 1999 m. liepos 8 d. Sprendimo Hüls / Komisija, C‑199/92, EU:C:1999:358, 150 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją) ir taikant sankcijas ES institucijoms, pvz., įšaldant turtą dėl įtariamos teroristinės veiklos (žr. 2010 m. gruodžio 7 d. Sprendimo Fahas / Taryba, T‑49/07, EU:T:2010:499, 63 ir 64 punktus). Generalinis advokatas C. Sánchez-Bordona taip pat mano, kad ji taikoma viešųjų pirkimų procedūrose, analogiškose šioje byloje nagrinėjamoms procedūroms: žr. šios išvados 38 punktą ir 8 išnašą dėl Sprendimo Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:506.
(
55
)	Žr., be kita ko, Direktyvos 2014/23 38 straipsnio 7 dalies c punktą.
(
56
)	Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies d punkte numatyta, kad „[ū]kio subjektas gali būti pašalintas iš dalyvavimo pirkime, jei <…> jis pripažintas kaltu dėl rimto profesinio nusižengimo, kuris yra įrodytas bet kokiomis priemonėmis, kurias perkančioji organizacija gali pateikti“.
(
57
)	2017 m. gruodžio 20 d. Sprendimas Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani ir Guerrato, C‑178/16, EU:C:2017:1000, 47 punktas. Kad būtų aišku, Teisingumo Teismas nagrinėjo bylą, kurioje buvo priimtas apkaltinamasis nuosprendis, tačiau kuris dar nebuvo tapęs galutinis.
(
58
)	Taigi, pavyzdžiui, pagal nacionalinę teisę turėtų būti užtikrinta, kad prašymas atlyginti žalą negali būti panaikintas, jeigu perkančioji organizacija tik nurodo, kad yra ir nuostata, panaši į 30 straipsnio 2 dalies h punktą pagal koncesijos sutartį. Jei, kaip paaiškėjo, kaltinamasis aktas, dėl kurio taikyta ši nuostata, buvo panaikintas, pagal nacionalinę teisę turėtų būti nuspręsta, kad šia nuostata buvo remtasi neteisėtai, kad būtų pripažintas prašymas atlyginti žalą (su sąlyga, kad būtų įrodytos kitos prašymo atlyginti žalą sąlygos, pvz., žalos priežastis ir dydis). Jei pradinis teismo sprendimas buvo panaikintas procedūriniu, o ne materialiniu pagrindu, pašalintas veiklos vykdytojas ne visada automatiškai turi teisę gauti kompensaciją, tačiau gali (atsižvelgiant į aplinkybes) papildomai užginčyti tokį sprendimą.
(
59
)	Šie reikalavimai atitinka Teisingumo Teismo išvadą, pateiktą Sprendimo Costa ir Cifone 81 punkte (2012 m. vasario 16 d. sprendimas (C‑72/10 ir C‑77/10, EU:C:2012:80)), kad „[t]eisės aktas, pagal kurį subjektai pašalinami iš rinkos, net ir laikinai, gali būti laikomas proporcingu, tik jeigu numatyta veiksminga teisminės gynybos priemonė ir galimybė atlyginti patirtą žalą tuo atveju, jei šis pašalinimas vėliau būtų pripažintas kaip nepagrįstas“.