61989TC0001_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
++++
Hr. praesident,
De herrer dommere,
Indledning
Efter forslag fra Rettens Foerste Afdeling besluttede Rettens plenarforsamling den 16. november 1989 at udpege en generaladvokat i sagerne T-1/89-T-4/89 og T-6/89-T-15/89 (polypropylen). Senere har Rettens praesident udpeget mig til at udoeve dette hverv. Gennemgangen af sagernes akter og indtrykket af den mundtlige forhandling viser, at sagerne i fuldt omfang opfylder de kriterier for at udpege en generaladvokat, som nu er fastlagt i Rettens eget procesreglement, nemlig at sagens juridiske og faktiske problemer tilsiger dette.
Sagerne angaar Kommissionens beslutning af 23. april 1986 vedroerende en procedure i henhold til EOEF-Traktatens artikel 85 (IV-31.149 - polypropylen) (EFT L 230, s. 1). Ved beslutningen paalagdes der femten virksomheder inden for den kemiske industri betragtelige boeder for, i perioder af varierende laengde i tidsrummet fra midten af 1977 og til i hvert fald november 1983, at have deltaget i en aftale og samordnet praksis, hvorved de dannede et priskartel samt indfoerte kvoteordninger og andre foranstaltninger som stoette for priskartellet. Ved beslutningen paaboed Kommissionen endvidere virksomhederne at bringe overtraedelserne til ophoer.
Fjorten af de femten virksomheder anlagde herefter sag med paastande, der med smaa variationer i den individuelle udformning alle gaar ud paa ophaevelse af beslutningen, subsidiaert bortfald eller nedsaettelse af de paalagte boeder. De fjorten sager blev ved Rettens kendelse af 25. september 1990 kumuleret med henblik paa den mundtlige forhandling.
De rejste sager indeholder ud over en raekke indsigelser af formel karakter vedroerende Kommissionens administrative behandling af sagerne en raekke vigtige spoergsmaal om fortolkningen af EOEF-Traktatens artikel 85. De sidstnaevnte spoergsmaal behandles indgaaende i samtlige processkrifter, og afgoerelsen heraf vil vaere af vaesentlig betydning for den fremtidige anvendelse af artikel 85. Som Retten vil erindre, gik Kommissionen endog saa vidt under den mundtlige forhandling, at man gav udtryk for, at artikel 85 maatte aendres, saafremt Kommissionen ikke fik medhold i sine centrale synspunkter vedroerende fortolkningen og anvendelsen af artikel 85. Et foerste vaesentligt punkt i sagen er spoergsmaalet om fortolkningen af begrebet "samordnet praksis" i artikel 85, medmindre, naturligvis, der i det hele er grundlag for at fastslaa, at alle dele af det, Kommissionen goer gaeldende, udgoer "aftaler" i artikel 85' s forstand. Spoergsmaalet er i denne forbindelse, om Kommissionen har ret i, at en samordnet praksis efter artikel 85 allerede foreligger paa det tidspunkt, hvor "samordningen" sker, eller om der tillige skal foreligge "praksis" i den forstand, sagsoegerne haevder, nemlig saaledes at det, der er "samordnet", bevisligt skal vaere soegt gennemfoert paa markedet ved ivaerksaettelseshandlinger direkte over for virksomhedernes kunder. Et andet hovedproblem er, hvorvidt den af parterne meget debatterede "rammeaftale" kan udgoere én aftale i artikel 85' s forstand, naar der paa den ene side ikke foreligger holdepunkter for at antage, at de dispositioner, som senere blev truffet, i hovedtraekkene hvilede paa en aftale om fremtidigt samarbejde mellem sagsoegerne, mens det paa den anden side maa laegges til grund, at der blev ivaerksat et betydeligt antal foranstaltninger, som hver isaer kan haevdes at hvile paa aftaler eller udgoere samordnet praksis, der i det hele danner et moenster, og som i betydeligt omfang var systematiseret. Et tredje hovedproblem er spoergsmaalet om den enkelte sagsoegers deltagelse. Dette spoergsmaal bestaar af to dele, nemlig paa den ene side de bevismaessige problemer og paa den anden side spoergsmaalet om ansvar for samvirken eller medvirken eller, som det har vaeret benaevnt under sagen, spoergsmaalet om kollektivt ansvar eller kollektiv lovovertraedelse.
En raekke af de rejste indsigelser af formel karakter gaar igen i de fleste af sagerne, og de netop beskrevne hovedproblemer er med faa undtagelser faelles for alle sagerne. Tilsvarende gaelder spoergsmaalet om sanktionen. Jeg har derfor valgt at udforme mit forslag til afgoerelse saaledes, at jeg indleder med en generel del, hvori behandles spoergsmaalene om formelle mangler ved Kommissionens beslutning, spoergsmaalet om fortolkningen og anvendelsen af artikel 85 samt de generelle principper, der kan opstilles med hensyn til spoergsmaalet om bevis for overtraedelse i sager af den foreliggende karakter. Dernaest gennemgaas i anden del de enkelte sager med henblik paa at fastslaa den bevismaessige situation for den enkelte sagsoegers vedkommende. Endelig behandles sanktionsspoergsmaalene i tredje del.
Polypropylenmarkedets strukturelle problemer i aarene fra 1977-1983
Som det fremgaar af en lang raekke udtalelser i processkrifterne og under den mundtlige forhandling samt af Kommissionens beslutning, er de foreliggende sager praeget af de meget betydelige strukturelle problemer, som gjorde sig gaeldende paa polypropylenmarkedet mellem midten af 1970' erne og begyndelsen af 1980' erne. Problemet var en betydelig overkapacitet, der hos producenterne foerte til en lav rentabilitet og i mange tilfaelde store tab ved produktionen af polypropylen. Som Kommissionen anfoerer i beslutningen (12. betragtning), medfoerer de meget kostbare produktionsanlaeg saa hoeje faste omkostninger, at en rimelig rentabilitet i vid udstraekning er betinget af en hoej kapacitetsudnyttelse. Efter udloebet af en raekke patenter omkring 1977 og inspireret af meget optimistiske forventninger til udviklingen i efterspoergslen, paabegyndte syv nye producenter i Vesteuropa i 1977 produktionen af polypropylen, hvorved produktionskapaciteten oegedes meget betydeligt, uden at efterspoergslen i de foelgende aar tilnaermelsesvis fulgte med. Det er efter min opfattelse ikke noedvendigt for sagens afgoerelse naermere at efterforske baggrunden for, at der pludselig opstod en saadan overkapacitet, idet jeg, som det vil fremgaa senere, er enig med Kommissionen i, at spoergsmaalet om, hvorvidt eller i hvilket omfang, der er ydet statsstoette til nogle virksomheder inden for den paagaeldende industrisektor, maa vaere uden betydning.
Naar der i en markedsorienteret oekonomi opstaar en overkapacitet inden for en bestemt sektor, maa kapaciteten paa laengere sigt, alt andet lige, skaeres ned. Kommissionen har da ogsaa oplyst (beslutningens 13. betragtning), at der i 1982 foregik droeftelser herom, og at der fremkom et forslag om kapacitetsnedskaeringer. Kommissionen ville imidlertid ikke godkende et af virksomhederne foreslaaet "krisekartel", naar dette indebar "uacceptable begraensninger af konkurrencen, saasom prisbinding eller kvotefastsaettelse".
Hvis der foreligger overkapacitet paa et marked, vil eksisterende virksomheder, som ser nye konkurrenter komme til paa dette marked, normalt enten forsoege at udkonkurrere de nye, selv stoppe eller nedtrappe produktionen eller soege at opnaa en "ordning" med de nye virksomheder (1). Det kan ikke undre, at virksomheder, der oplever en situation, som den der forelaa paa polypropylenmarkedet i 1977, overvejer at undgaa en oedelaeggende priskonkurrence, der kan bringe de foretagne, meget store anlaegsinvesteringer i fare, ved at arrangere sig indbyrdes med henblik paa en foreloebig overlevelse og afventning af bedre tider. I de foreliggende sager skete der en vis reduktion, mere eller mindre frivillig, af produktionskapaciteten, men denne blev ikke afgoerende formindsket, og krisen i industrien varede i hvert fald seks aar. Krisen kom saaledes til at vare laenge, og maaske ogsaa meget laengere end de deltagende virksomheder havde troet, hvilket isaer vel skyldes de direkte og indirekte virkninger af den anden store olieprisstigning i 1979 og den deraf foelgende kraftige stigning i prisen paa raastoffet propylen samt den generelle oekonomiske afmatning med afsvaekkelse af efterspoergslen til foelge.
Disse betragtninger giver anledning til overvejelser over et af de fundamentale problemer inden for konkurrenceretten, nemlig spoergsmaalet om i hvilket omfang og inden for hvilke rammer virksomheder, der normalt konkurrerer, lovligt kan samarbejde om at forsvare deres faelles interesser, enten systematiseret inden for brancheforeninger eller lignende eller konkret, naar saerlige problemer opstaar. Det er paa den ene side ubestridt, at virksomheder ligesom arbejdstagere har foreningsfrihed og har ret til at forsvare deres erhvervsmaessige interesser over for myndigheder og andre, og paa den anden side er det lige saa ubestridt, at der bestaar en afgoerende samfundsmaessig interesse i, at konkurrencen ikke derved fordrejes paa faellesmarkedet [jf. EOEF-Traktatens artikel 3, litra f)]. Der maa saaledes sikres en balance mellem paa den ene side de involverede virksomheders interesser og paa den anden side hensynet til, at forbrugere og oevrige parter paa markedet ikke bliver udsat for urimelige priser eller handelsvilkaar.
Der er derfor tale om en vanskelig sejlads mellem Skylla og Karypdis, naar det skal vurderes, hvilke muligheder virksomheder har for at samarbejde, og hvornaar demarkationslinjen mellem lovlige droeftelser og ulovlige aftaler og praksis er overskredet. Med generaladvokat Slynn' s ord (2), kan det forhold, at en virksomhed deltager i et moede, hvor andre virksomheder indgaar konkurrencefordrejende aftaler, ikke i sig selv indebaere, at foerstnaevnte virksomhed kan anses at have deltaget i aftalen eller i en samordnet praksis. Virksomhedens repraesentant kunne jo vaere ankommet til moedet i den tro, at der ikke var tvivlsomme emner paa dagsordenen, og der maa som naevnt indroemmes virksomhederne en vis frihed til at diskutere faelles problemer. Derimod maa der gribes haardt ind over for forsoeg paa at underminere én af markedets vaesentligste funktioner, nemlig den frie prisdannelse, og den virksomhed, som over en laengere periode sender medarbejdere til mange moeder, hvor der diskuteres foranstaltninger, der maaske er forstaaelige set med virksomhedernes oejne i lyset af branchens vanskeligheder, men som er vanskeligt forenelige med artikel 85, stk. 1, staar efter min mening svagt.
Som Domstolen udtrykker det i Zuechner-dommen (3), udelukker kravet i Faellesskabets konkurrenceret om uafhaengighed "kategorisk enhver direkte eller indirekte kontakt mellem ... erhvervsdrivende, som har til formaal eller foelge, at der opstaar konkurrencevilkaar, som ikke svarer til det paagaeldende markeds normale vilkaar i betragtning af produkternes eller de praesterede tjenesteydelsers art, stoerrelsen og antallet af virksomheder paa markedet samt dettes omfang". Men konkurrenceretten udelukker derimod naturligvis ikke kontakter som saadan mellem virksomhederne.
I - Generel del
A - Forvaltningsprocessuelle spoergsmaal
Alle sagsoegerne har med forskellig styrke og i forskellige kombinationer gjort gaeldende, at den anfaegtede beslutning er behaeftet med en raekke formelle mangler. Ved bedoemmelsen heraf kan det vaere nyttigt foerst at se paa, hvordan Kommissionen gennemfoerte den administrative procedure i de foreliggende sager.
1. Forvaltningssagens forloeb
Det fremgaar af beslutningen, at repraesentanter for Kommissionen den 13. og 14. oktober 1983 foretog uanmeldte kontrolbesoeg i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17 (4) hos ti polypropylenproducenter, der forsyner faellesmarkedet (Atochem, BASF AG, DSM NV, Hercules Chemicals NV, Hoechst AG, Huels AG, ICI plc, Montedipe (5), Shell International Chemical Co. Ltd og Solvay & Cie.). Disse virksomheder har senere faaet paalagt boeder og har anlagt sag mod Kommissionen. Der blev endvidere foretaget kontrolbesoeg hos BP Chimie i Paris. BP er imidlertid ikke omfattet af den anfaegtede beslutning, idet Kommissionen ikke har ment at vaere i besiddelse af tilstraekkeligt bevismateriale mod denne virksomhed (beslutningens betragtning 78, sidste afsnit). Efter kontrolbesoegene udbad Kommissionen sig oplysninger hos de ovennaevnte virksomheder i medfoer af artikel 11 i forordning nr. 17, ligesom fem oevrige virksomheder (Amoco, Chemie Linz AG, Petrokjemi AS, Petrofina SA og Anic SpA) blev anmodet om at fremkomme med oplysninger. Af disse fem har tre anlagt sag mod Kommissionen; én virksomhed, Saga Petrokjemi AS & Co., har betalt den paalagte boede; og endelig er der virksomheden Amoco, mod hvem Kommissionen ikke har ment at have tilstraekkeligt bevismateriale.
Senere foretog repraesentanter for Kommissionen i medfoer af artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 17 kontrolbesoeg hos Anic samt hos Chemie Linz' salgsagenturer i Det Forenede Kongerige og i Tyskland. Der blev derimod ikke gennemfoert kontrolbesoeg hos Rhône-Poulenc, som imidlertid er omfattet af beslutningen.
Den 30. april 1984 besluttede Kommissionen paa eget initiativ at indlede en procedure i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17, og i maj 1984 tilsendte den de femten virksomheder meddelelse om klagepunkterne i henhold til forordningen. Der var tale om bl.a. samtlige de virksomheder, som nu har anlagt sag, bortset fra Anic og Rhône-Poulenc. Meddelelsen om klagepunkterne var inddelt i en generel del og en speciel del rettet til hver enkelt virksomhed.
Det fremgaar af sagen, at samtlige paa dette tidspunkt involverede virksomheder derpaa anmodede om en mundtlig forhandling i medfoer af artikel 7 i Kommissionens forordning nr. 99/63/EOEF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Raadets forordning nr. 17 (herefter benaevnt "forordning nr. 99/63").
I juni 1984 gav Kommissionen sagsoegerne adgang til aktindsigt. Dette skete paa en maade, som har vaeret noget omdiskuteret under sagen, og som en del af sagsoegerne ikke er tilfredse med.
Den 24. oktober 1984 afholdtes et forberedende moede med henblik paa den mundtlige forhandling, som skulle paabegyndes den 12. november 1984, mellem paa den ene side den tjenestemand i Kommissionen, Roland Mussard, der havde til opgave at lede den mundtlige forhandling, og paa den anden side virksomhedernes juridiske raadgivere. Det fremgaar af et notat, fremlagt af Shell, at den paagaeldende tjenestemand ved denne lejlighed fremkom med to udtalelser, hvoraf en raekke virksomheder paaberaaber sig den ene til stoette for sine synspunkter, og Kommissionen henholder sig til den anden. For det foerste skal han have udtalt, at en repraesentant for hver enkelt virksomhed skulle vaere til stede under den mundtlige forhandling, dvs. at det ikke var tilstraekkeligt, at der alene kom eksterne raadgivere, og at det efter hans opfattelse var "det sikreste", at firmaets repraesentant var en ansat i virksomhedens "salgsafdeling". Den anden udtalelse vedroerte hans egen rolle. Han meddelte, at han alene gav udtryk for et personligt synspunkt, og at dette ikke i oevrigt var "saerlig vigtigt". Han redegjorde herefter for en uoverensstemmelse mellem den ansvarlige kommissaer og ham selv om hans rolle i forbindelse med gennemfoerelsen af konkurrencesager, eller med andre ord om en uenighed om fortolkningen af de regler, der er fastsat for hans opgaver (6). Dette gav angiveligt anledning til, som anfoert i et brev af 30. oktober 1984 til Kommissionen fra Shell' s advokat, at Shell gav afkald paa at deltage i den mundtlige forhandling for Kommissionen.
Under hensyn til det, virksomhederne havde anfoert i deres svar paa meddelelse af klagepunkterne, sendte Kommissionen den 31. oktober 1984 et antal dokumenter til virksomhedernes advokater. Heriblandt fandtes kopier af prisinstruktioner fra virksomhederne til deres salgsafdelinger samt oversigter over disse dokumenter. Advokaterne for adskillige virksomheder naegtede at acceptere de betingelser, hvorunder dette skete og tilbagesendte dokumentationen foer den mundtlige forhandling for Kommissionen. Advokaterne var navnlig utilfredse med Kommissionens krav om, at dokumenterne ikke maatte vises til de paagaeldende virksomheders salgsafdelinger.
De foerste mundtlige forhandlinger for Kommissionen fandt sted mellem den 12. og 20. november 1984. Under disse moeder naegtede adskillige af virksomhederne at gaa ind paa det materiale, der var blevet tilsendt den 31. oktober 1984, under henvisning til at Kommissionen havde aendret sin argumentation, at de i hvert fald skulle have mulighed for at svare skriftligt, og at de i oevrigt ikke havde haft tilstraekkelig tid til at saette sig ind i de paagaeldende dokumenter foer den mundtlige forhandling for Kommissionen.
Ved en faelles skrivelse af 28. november 1984 (hvortil Huels sluttede sig ved skrivelse af 4.12.1984) fra BASF, DSM, Hercules, Hoechst, ICI, Chemie Linz, Montedipe, Petrofina og Solvay rejste de paagaeldende virksomheders advokater i skarpe vendinger kritik af to forhold. For det foerste gjorde de gaeldende, at det materiale, som var tilsendt dem den 31. oktober 1984, rejste nye baade retlige og bevismaessige spoergsmaal. Virksomhederne anfoerte dernaest, at de maatte have tilstraekkelig tid til at analysere materialet og til at fremkomme med skriftlige bemaerkninger, og herefter have mulighed for at behandle disse spoergsmaal under en ny mundtlig forhandling. Endvidere kritiserede virksomhederne betingelsen om, at deres salgsafdelinger ikke maatte faa kendskab til materialet. For det andet gjorde virksomhederne gaeldende, at der efter den foerste runde af de mundtlige forhandlinger forelaa en stigende og vaesentlig mangel paa klarhed med hensyn til den juridiske opfattelse, som Kommissionen gjorde gaeldende, og som virksomhederne maatte forsvare sig imod. Efter virksomhedernes opfattelse havde denne usikkerhed sin oprindelige baggrund i en betydelig grad af uklarhed i meddelelsen af klagepunkter. De var endelig af den opfattelse, at usikkerheden var yderligere tiltaget under den mundtlige forhandling. Det haevdedes, at forskellige repraesentanter for Kommissionen havde forsoegt at give mundtlige forklaringer paa meddelelsen af klagepunkter, og at disse forklaringer var vanskelige at forstaa og syntes at vaere selvmodsigende og i indbyrdes modstrid.
Med hensyn til det foerste punkt gjorde virksomhederne naermere gaeldende, at det efter indholdet af meddelelsen om klagepunkterne og det nu tilsendte materiale paa ingen maade var muligt at fastslaa, hvilke dele af bevismaterialet der gjordes gaeldende til stoette for Kommissionens forskellige bevismaessige konstateringer. Det haevdes saaledes, at det ikke var muligt paa grundlag af det samlede materiale at konstatere noejagtig hvad, Kommissionen gjorde gaeldende mod hver enkelt virksomhed. Som det vil ses, er dette et spoergsmaal, der gaar igen ogsaa senere i sagen.
Yderligere rejste virksomhederne spoergsmaal om meningen med udtrykket i foelgebrevet af 31. oktober 1984, hvori det hedder, at der var tale om et "repraesentativt udvalg" af prisinstruktioner mv. Virksomhederne gav i denne forbindelse udtryk for frygt for, hvad Kommissionen kunne finde paa at bruge det oevrige bevismateriale, som ikke var tilsendt, til. Virksomhederne fandt dette forhold i strid med Domstolens dom af 25. oktober 1983 i AEG-sagen (7). Vedroerende dette foerste punkt kraevede virksomhederne herefter, at Kommissionen enten skulle identificere alle yderligere paastaaede sammenlignelige prisinstruktioner, som Kommissionen havde til hensigt at laegge til grund, og den dokumentation paa hvilken en saadan sammenligning var baseret, eller bekraefte, at den ville undlade at stoette sig paa saadanne ikke identificerede sammenligninger i forbindelse med en afgoerelse. De kraevede endvidere, at Kommissionen skulle ophaeve forbuddet mod at vise det tilsendte materiale til virksomhedernes salgsafdelinger. Endelig kraevede de, at der blev givet dem lejlighed til at kommentere det nye materiale baade skriftligt og i en genoptaget mundtlig forhandling.
Med hensyn til det andet punkt rejste virksomhederne det spoergsmaal, som senere er blevet til et af hovedspoergsmaalene i sagen, nemlig spoergsmaalet om, hvorvidt det er noedvendigt for Kommissionen i de enkelte tilfaelde at praecisere, hvad den anser for aftale i artikel 85' s forstand, og hvad der er samordnet praksis. Allerede paa dette tidspunkt gjorde virksomhederne det synspunkt gaeldende, som ogsaa senere har vaeret hovedsynspunktet, nemlig at der til begrebet samordnet praksis hoerer et objektivt element, en praksis, medens dette ikke er tilfaeldet, for saa vidt angaar begrebet aftale.
Som det ligeledes senere er blevet haevdet, var virksomhederne af den opfattelse, at meddelelsen af klagepunkter var staerkt uklar paa dette punkt, og at manglen paa klarhed var blevet endnu stoerre under den mundtlige forhandling, hvorfor virksomhederne kraevede, at Kommissionen klargjorde sine hensigter.
Saaledes foranlediget sendte Kommissionen den 29. marts 1985 en ny serie prisinstruktioner og tabeller til virksomhederne sammen med et resumé af de beviser, der fandtes vedroerende hvert prisinitiativ, som der var dokumentation for. Der var imidlertid i det vaesentlige tale om samme materiale, som var udsendt den 31. oktober 1984. I samme forbindelse ophaevede Kommissionen forbuddet mod at vise materialet til salgsafdelingerne, ligesom man gav virksomhederne lejlighed til at svare skriftligt og meddelte, at man var rede til at gennemfoere endnu en mundtlig forhandling. Endvidere sendte Kommissionen samme dag et brev til virksomhederne, hvori man svarede paa virksomhedernes argumenter om, at der ikke var blevet givet nogen praecis definition af det kartel, som Kommissionen mente eksisterede.
Kommissionens opfattelse med hensyn til forholdet mellem aftale og samordnet praksis, saaledes som den blev tilkendegivet over for virksomhederne i skrivelsen af 29. marts 1985, kan sammenfattes saaledes: Hovedparten af polypropylenproducenterne er i en lang periode enedes om under regelmaessige og institutionaliserede moeder at fastsaette maalpriser, maengdemaal og maalkvoter og at traeffe diverse foranstaltninger for at effektivisere disse planer. Efter moederne blev de fastsatte planer ivaerksat gennem instruktioner givet til salgsafdelingerne. Den grad af enighed, som blev opnaaet vedroerende priser og maengder, saaledes som dette fremgaar af detaljerede referater, optaget samtidig med moederne, giver grundlag for at fastslaa, at det ulovlige samarbejde mellem moededeltagerne kan ligestilles med en eller flere aftaler efter artikel 85, stk. 1, der har til formaal eller til foelge at begraense konkurrencen. Dette gaelder ogsaa, selv om det efter aftalernes karakter ikke var muligt at nedfaelde dem skriftligt eller at gennemtvinge dem med lovlige midler. I nogle tilfaelde kan de arrangementer, der var resultatet af samarbejdet, have karakter baade af aftale og af samordnet praksis, navnlig naar de er komplekse, omfattende og genstand for stadige aendringer. Der findes eksempler herpaa i Fedetab-sagen, hvor Domstolen ikke fandt anledning til at fastslaa en sondring mellem de forskellige former for forbudt adfaerd. Selv om visse af de arrangementer, som blev truffet af de producenter, der deltog i moederne, ikke i det foreliggende tilfaelde opviser alle en detaljeret "aftales" karakteristika, har disse producenter imidlertid truffet foranstaltninger med det faelles formaal at samordne deres forretningspolitik. Den noejagtige form for det ulovlige samarbejde har saaledes alene underordnet betydning, og producenterne har deltaget i et ulovligt kartel, hvis forskellige elementer paa en gang kan henfoeres under begrebet "aftale" og "samordnet praksis". Ogsaa selv om det maatte antages, at producenternes konkurrencebegraensende arrangementer i deres helhed snarere maatte anses for en samordnet praksis end en aftale, hvortil eventuelt slutter sig en samordnet praksis, finder forbuddet i artikel 85 anvendelse ikke alene paa deres ensartede adfaerd vedroerende priser og salg, men ogsaa og saa meget desto mere allerede paa forberedelsesstadiet og med hensyn til de moeder, som gik forud. Naar henses hertil kan argumenter, som har til formaal at bevise, at de forhold, som Kommissionen har paatalt, udgoer en "samordnet praksis" og ikke en "aftale" eller omvendt, vise sig ikke at tjene noget formaal.
Med hensyn til Anic og Rhône-Poulenc, der ikke havde vaeret inddraget i foerste omgang, mente Kommissionen at have faaet tilstraekkelige oplysninger vedroerende disse virksomheder, hvorfor man den 29. oktober 1984 sendte en meddelelse om klagepunkter til Anic og Rhône-Poulenc, svarende til dem, der var sendt til de andre virksomheder. Den mundtlige forhandling vedroerende disse virksomheder og ICI fandt sted under den anden moederaekke i juli 1985. Under denne anden moederaekke, som fandt sted fra den 8.-11. juli 1985 og den 25. juli 1985, deltog samtlige virksomheder bortset fra Shell, der som naevnt heller ikke havde deltaget i den foerste moederaekke.
Udkastet til referat fra moederne sendtes til Det Raadgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspoergsmaal den 19. november 1985 og til virksomhederne den 25. november 1985. Den endelige udgave af referatet med virksomhedernes modifikationer og tilfoejelser sendtes til disse den 8. juli 1986.
Som det er fremgaaet af forhandlingerne for Retten, behandlede Det Raadgivende Udvalg sagen uden at vaere i besiddelse af den endelige version af referatet, medens Kommissionen ved sin behandling af sagen var i besiddelse af udkastet samt virksomhedernes svar og krav om aendringer.
I tilknytning til offentliggoerelsen af den anfaegtede beslutning afholdt Kommissionen en pressekonference og udsendte en pressemeddelelse. I pressebureauernes referater fra pressekonferencen siges det bl.a., at en af kommissaer Sutherland' s medarbejdere havde naevnt, at Kommissionen var af den opfattelse, at polypropylenprisen gennem kartellets virksomhed kunstigt var blevet haevet mellem 15 og 30% i tiden mellem 1977 og 1982 og med 40% i 1982.
Dette sagsforloeb har givet anledning til en lang raekke indsigelser af formel karakter over for den anfaegtede beslutning. De vigtigste af disse indsigelser vil blive behandlet her i foerste del, medens synspunkter, som alene goeres gaeldende af enkelte virksomheder, vil blive behandlet i anden del under afsnittene om de enkelte virksomheder.
Blandt de talrige indsigelser, som virksomhederne, nu sagsoegerne, har karakteriseret som formelle indsigelser, findes der en del, som har klar forvaltningsprocessuel karakter, saasom spoergsmaalet om aktindsigt, medens andre ligger paa graensen mellem det, der naturligt kan karakteriseres som spoergsmaal af formel karakter, og materielretlige problemer, f.eks. DSM' s paastand om, at Kommissionen ikke i tilstraekkelig grad har taget hensyn til reglen "in dubio pro reo". I atter andre tilfaelde ser det ud som om, at nogle sagsoegere ser deres fordel i at redefinere klart materielretlige problemer som formelle spoergsmaal. Dette kan give anledning til nogen usikkerhed i sagsoegernes kvalifikation af de problemer, der behandles, og det er da ogsaa klart, at der hverken logisk eller juridisk kan drages nogen skarp linje mellem spoergsmaal, der maa karakteriseres som vaerende af formel karakter, og materielretlige spoergsmaal. Det er paa den anden side lige saa klart, at afgoerelsen af et spoergsmaal maa ske uafhaengigt af, hvordan dette kvalificeres.
2. Sagsoegernes hovedsynspunkter
Som Domstolen har haft lejlighed til at fastslaa i en raekke sager, er kontradiktionsprincippet en helt fundamental grundsaetning i Faellesskabets forvaltningsret, herunder inden for konkurrenceretten. Den involverede virksomhed skal saaledes have adgang til at se de dokumenter og andre beviser, som forvaltningen vil goere gaeldende imod virksomheden, samt gives lejlighed til at kommentere saavel det materiale, der laegges til grund for afgoerelsen, som den juridiske argumentation, hvorpaa afgoerelsen bygger.
I de foreliggende sager har sagsoegerne gjort en raekke anbringender gaeldende, der alle har som faelles traek, at de ikke mener, at sagsforloebet og beslutningen har givet dem fuldt betryggende muligheder for at varetage deres forsvar. Endvidere har en enkelt sagsoeger angrebet den maade, hvorpaa Kommissionen behandler konkurrencesager.
Sagsoegerne goer foelgende hovedsynspunkter gaeldende:
- Kommissionens interne organisation lever ikke op til de krav, som maa stilles til den, da
a) de samme personer dels undersoeger, dels afgoer sagen
og
b) hoeringskonsulenten har faaet paalagt begraensninger i sit kompetenceomraade i forhold til Kommissionens generelle beslutning om hoeringskonsulentens kompetence.
- Der er ikke givet virksomhederne tilstraekkelig adgang til aktindsigt.
- Virksomhederne har ikke faaet tilstillet samtlige relevante dokumenter.
- De organer, der har beslutningskompetencen, har ikke haft det fulde og korrekte beslutningsgrundlag.
- Kommissionen har under sagens forloeb aendret sin juridiske vurdering af sagen.
- Beslutningen er utilstraekkeligt begrundet, bl.a. fordi
a) der hverken i tilstraekkelig grad er svaret paa virksomhedernes argumenter eller taget stilling til det bevismateriale, som virksomhederne er fremkommet med
b) begrundelsen er selvmodsigende
c) begrundelsen ikke i tilstraekkelig grad er individualiseret i forhold til den enkelte virksomhed.
Det foerstnaevnte hovedsynspunkt rejser spoergsmaal om fundamentale problemer i forbindelse med Kommissionens virksomhed i konkurrencesager, hvilket giver mig anledning til foerst naermere at undersoege saadanne sagers karakter generelt set.
To andre emner indtager i en vis grad en saerstilling derved, at de tidligere har vaeret behandlet under en artikel 91-procedure for Domstolen. Det drejer sig om spoergsmaalet om aktindsigt i hoeringskonsulentens rapport og det materiale, som dannede grundlaget for den pressekonference, der blev afholdt i forbindelse med offentliggoerelsen af beslutningen. I oevrigt har en stor del af de spoergsmaal om formelle mangler, der er rejst i de foreliggende sager, tidligere vaeret fremme under sager for Domstolen.
3. Konkurrencesagernes karakter
I flere sammenhaenge har sagsoegerne rejst mere generel kritik af Kommissionens behandling af konkurrencesager. Spoergsmaalet beroerer en af de vaesentlige vanskeligheder, som behandlingen af konkurrencesagerne rejser, og som i et vist omfang viser sig paa dette sted i forbindelse med behandlingen af de formelle indsigelser og i endnu stoerre omfang i forbindelse med behandlingen af de materielretlige spoergsmaal. Jeg taenker her paa det spaendingsfelt, der klart kan iagttages - og maaske i endnu hoejere grad i de foreliggende sager end i nogen tidligere konkurrencesager for Domstolen - mellem paa den ene side sagernes formelle ramme, som er en forvaltningsprocedure med efterfoelgende judiciel legalitetskontrol, og sagernes indhold, som udviser stort set alle en straffesags karakteristika. Det er i adskillige tilfaelde alene den strafferetlige og straffeprocessuelle terminologi og begrebsverden, der goer det muligt at forstaa det, som anfoeres af parterne.
I sin retspraksis har Domstolen fastslaaet, at den sagsbehandling, der finder sted i Kommissionen, er en forvaltningsprocedure. Jeg henviser her til dom af 15. juli 1970 i sag 45/69, Boehringer Mannheim mod Kommissionen, Sml. s. 769, praemis 23, s. 802 (jf. Sml. 1970, s. 153), hvor det fastslaas, at proceduren for Kommissionen vedroerende anvendelsen af EOEF-Traktatens artikel 85 er en forvaltningsprocedure, ogsaa naar den kan foere til paalaeggelse af boeder. Konsekvensen heraf i den paagaeldende sag var, at Kommissionens beslutning ikke var ulovlig, selv om Kommissionens medlemmer ikke selv havde deltaget i hoeringerne i sagen, men havde overladt dette til embedsmaend i medfoer af artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 99/63.
Kommissionen er endvidere ikke en domstol i den forstand, hvori dette begreb anvendes i artikel 6 i den europaeiske menneskerettighedskonvention. Dette har Domstolen givet udtryk for flere gange (8), og er da heller ikke blevet modsagt af menneskerettighedsorganerne, jf. Den Europaeiske Menneskerettighedskommissions afgoerelse af 9. februar 1990 (9), i hvilken Menneskerettighedskommissionen tog stilling til en udloeber af en af Pioneer-sagerne 8. Som Domstolen imidlertid udtrykkeligt understreger i de naevnte domme, skal Kommissionen under den administrative procedure overholde de processuelle garantier, der er fastlagt i faellesskabsretten. Heraf foelger, at der paa den ene side ikke uden videre kan opstilles institutionelle krav vedroerende Kommissionens behandling af konkurrencesager, men at Kommissionen - hvilket er en selvfoelge - under alle omstaendigheder skal overholde dels de skrevne regler, men ogsaa de uskrevne principper, der er opstillet i Domstolens praksis. I Pioneer-sagerne tog Domstolen stilling til artikel 6, stk. 1, i den europaeiske menneskerettighedskonvention i forhold til en paastand om, at beslutningen i den sag var ulovlig, fordi Kommissionen baade udoevede paatale- og beslutningsfunktion, medens den i Fedetab-sagerne udtalte sig om spoergsmaalet i forhold til paastaaede overtraedelser af en raekke sagsbehandlingsregler. I ingen af sagerne fik virksomhederne medhold i deres synspunkter.
I betragtning af at de boeder, der i henhold til forordning nr. 17, artikel 15, kan paalaegges virksomheder, med en vis stoette i Menneskerettighedsdomstolens dom i OEztuerk-sagen (10), efter min opfattelse - uanset stk. 4 i den naevnte artikel - reelt har poenal karakter (11), er det af vaesentlig betydning, at Retten soeger at medvirke til at sikre en retstilstand, imod hvilken der ikke kan rejses berettiget kritik set i forhold til den europaeiske menneskerettighedskonvention. I hvert fald inden for de rammer, som saettes af det eksisterende regelgrundlag og den foreliggende retspraksis, maa det saaledes soeges sikret, at retsbeskyttelsen i Faellesskabet lever op til den standard, som i oevrigt anses for rimelig i Europa.
Det er i denne sammenhaeng ogsaa vigtigt at understrege, at de skrevne og uskrevne regler i en given retsorden maa anskues i deres helhed med henblik paa at afgoere, om den eller de involverede private parter har haft tilstraekkelige muligheder for at varetage deres forsvar. Hvis der saaledes f.eks. ikke er fuld adgang til aktindsigt som udgangspunkt i alt materiale, der ikke har karakter af internt arbejdsmateriale i snaever forstand - hvilket der ikke er i Faellesskabets forvaltningsret - maa kravene til de oevrige retssikkerhedsgarantier skaerpes betydeligt, idet disse da skal baere det grundlaeggende princip om, at den private part har faaet kendskab til alt materiale af betydning for sagens afgoerelse, og at der ikke findes mere materiale i sagen, som kan vaere relevant. Det er dette problem, der under sagen har vaeret saerligt omtalt i forbindelse med sagsoegernes frygt for, at der skulle foreligge ukendt materiale, som skulle vise de virkninger af kartellet, der blev haevdet paa pressekonferencen, og at dette materiale skulle vaere lagt til grund for sagens afgoerelse, navnlig med hensyn til boedefastsaettelsen. Det er derfor noedvendigt at foretage en noeje efterproevelse af, om beslutningen hviler paa et saa sikkert grundlag, at det maa anses for praktisk talt utaenkeligt, at der skulle foreligge relevant materiale, som ikke er kommet til virksomhedernes kundskab (12).
4. Kommissionens interne arbejdsgange
a) Den interne tilrettelaeggelse af Kommissionens arbejde
Shell har baade under sagsbehandlingen for Kommissionen og under sagen for Retten gjort gaeldende, at Kommissionen har tilsidesat vaesentlige retssikkerhedsgarantier under sagens behandling. Under anbringende af, at Kommissionen har undladt at opfylde sin "pligt til at handle retfaerdigt", anfoerer Shell naermere, at Kommissionens arbejdsform skal tilrettelaegges saaledes, at det for det foerste i videst mulig udstraekning kan sikres, at den anfoerte pligt kan opfyldes, og for det andet, at de virksomheder, der bliver inddraget i sager for Kommissionen, samt offentligheden kan have en rimelig grad af tillid til Kommissionen som upartisk beslutningstager. Shell haevder i denne forbindelse et krav om, at Kommissionen ved behandlingen af sager efter forordningerne nr. 17 og nr. 99/63 har pligt til at tage objektiv og neutral stilling til alt bevismateriale og til at vaere lydhoer over for argumentation fra sagsoegernes side, som kan rejse alvorlig tvivl om rigtigheden af de foreloebige synspunkter, der har fundet udtryk i meddelelsen af klagepunkter. Shell giver endvidere udtryk for den opfattelse, at de naevnte hensyn alene kan varetages ved, at der sker en funktionel opdeling af "efterforskningsstadiet" og "paatalestadiet" internt i Kommissionen. Efter det af Shell anfoerte fandtes der ikke en saadan opdeling paa tidspunktet for gennemfoerelsen af undersoegelserne og vurderingen af de foreliggende sager, i hvert fald ikke i tiden indtil meddelelserne af klagepunkter udsendtes. Shell anfoerer en raekke konkrete eksempler fra sagen, eksempler som efter denne sagsoegers opfattelse viser en saa partisk og uafbalanceret vurdering af visse af sagens elementer, at der skulle vaere grundlag for at fastslaa, at arbejdsgangen i Generaldirektorat IV i sig selv har vaeret egnet til at paavirke afgoerelserne til skade for sagsoegeren.
Efter en beskrivelse af den reorganisering af Generaldirektoratet, som fandt sted i 1984/1985, og som efter sagsoegtes opfattelse er egnet til at imoedegaa den fremsatte kritik, anfoerer Kommissionen, at der ikke nogetsteds findes regler, der i denne henseende regulerer, hvordan Kommissionen skal organisere sine interne arbejdsgange. Endvidere afviser Kommissionen, at det skulle vaere muligt at henfoere forekomsten af eventuelle fejl eller fejlskoen til en bestemt maade at organisere arbejdet paa. De af sagsoegeren fremdragne eksempler maa derfor efter Kommissionens opfattelse i det hele henskydes til behandling under sagens materielle spoergsmaal. Endelig bemaerker Kommissionen, at mere end tyve ansatte har medvirket ved sagens behandling.
Til det anfoerte maa det efter min opfattelse for det foerste siges, at det som udgangspunkt ikke er muligt i det enkelte tilfaelde at slutte ud fra mulige fejl eller fra arbejde af eventuel ringe kvalitet, at der generelt skulle vaere noget galt med den maade, hvorpaa arbejdet er organiseret internt i Kommissionen. Selv forvaltningsmyndigheder, der internt er organiseret saa godt, som man kan forestille sig, og med alle taenkelige indbyggede retssikkerhedsgarantier, kan begaa fejl. Modsat kan organisationer, hvis interne tilrettelaeggelse af arbejdsgangen maaske generelt lader noget tilbage at oenske, praestere udmaerket arbejde. Jeg er derfor enig med Kommissionen i, at eventuelle fejl begaaet under behandlingen af det foreliggende sagskompleks ikke giver noget grundlag for at fastslaa, at Kommissionens interne organisation skulle vaere indrettet paa en saadan maade, at den paa forhaand kan antages at foere til fejl af den art, som sagsoegeren mener at have paavist.
Der maa paa den anden side - som antydet i foregaaende afsnit - gives Shell medhold i, at det generelt kan vaere problematisk, at én og samme forvaltningsmyndighed besidder en saa vidtraekkende kompetence, at den udover at efterforske og paatale har adgang til at paalaegge boeder af saa betragtelig stoerrelse som de foreliggende. Efter Domstolens ovennaevnte praksis (13) ligger det imidlertid fast, at der ikke i menneskerettighedskonventionens artikel 6 kan hentes konkret, juridisk stoette for at kraeve, at Kommissionens arbejde skal organiseres paa en bestemt maade. Shell vil saa vidt ses gennem henvisning til de gaengse krav til god forvaltningsskik, objektivitet og neutralitet, som ingen kan vaere uenige i, og som Shell med rette mener skal vaere ledetraaden for behandlingen af konkurrencesager, opstille et princip om en bestemt administrativ tilrettelaeggelse af arbejdsgangen, der imidlertid hverken kan udledes af Traktaten, de med hjemmel heri fastsatte regler om konkurrencesagernes behandling eller af noget andet eksisterende retsgrundlag. Shell' s anbringende om Kommissionens interne arbejdsgang boer derfor afvises.
b) Hoeringskonsulenten
I begyndelsen af 1980' erne fandt Kommissionen det formaalstjenligt, at en person, der noed en relativ tjenstlig uafhaengighed, i fremtiden varetog opgaverne som hoeringsleder, naar mundtlige forhandlinger skulle finde sted efter artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 99/63. Kommissionen oprettede derfor en stilling som hoeringskonsulent fra den 1. september 1982, i hvilken stilling Kommissionen udnaevnte Roland Mussard, der ogsaa ledede hoeringerne i de foreliggende sager. Oprettelsen af stillingen blev bebudet i Den Ellevte Beretning om Konkurrencepolitikken. I Den Trettende Beretning om Konkurrencepolitikken offentliggjorde Kommissionen det mandat, som blev givet til hoeringskonsulenten, og det er om fortolkningen af hoeringskonsulentens befoejelser i henhold til dette mandat, der angiveligt har vaeret uenighed mellem hoeringskonsulenten og den ansvarlige kommissaer, saaledes som refereret ovenfor i afsnit l.
De relevante bestemmelser har foelgende ordlyd:
"Artikel 5
Hoeringskonsulenten underretter generaldirektoeren for konkurrence om hoeringens forloeb og om de konklusioner, han drager af hoeringen. Han fremsaetter sine bemaerkninger om procedurens videre forloeb. Disse bemaerkninger kan vedroere noedvendigheden af at indhente yderligere oplysninger, frafaldelse af visse klagepunkter eller meddelelse af yderligere klagepunkter.
Artikel 6
Hoeringskonsulenten kan, hvis han anser det for hensigtsmaessigt, under udoevelsen af de i artikel 2 ovenfor fastlagte funktioner fremsaette sine bemaerkninger direkte til det medlem af Kommissionen, der har konkurrencespoergsmaal som ansvarsomraade, naar det paagaeldende kommissionsmedlem faar forelagt det foreloebige udkast til beslutning, som er bestemt til forelaeggelse for Det Raadgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspoergsmaal.
Artikel 7
Efter omstaendighederne kan det medlem af Kommissionen, der har konkurrencespoergsmaal som ansvarsomraade, paa hoeringskonsulentens anmodning beslutte at vedlaegge dennes endelige udtalelse som bilag til det udkast til beslutning, som forelaegges Kommissionen, saaledes at det sikres, at denne er fuldt ud orienteret om samtlige en individuel sags elementer, naar den som besluttende myndighed tager stilling til denne sag."
Der ingen tvivl om, at de befoejelser, som er tillagt hoeringskonsulenten i medfoer af de citerede artikler i mandatet, er velegnede til at bidrage til, at den kommissaer, der har ansvaret for konkurrenceomraadet, faar det bedst mulige beslutningsgrundlag, idet han ikke alene faar indstilling gennem det saedvanlige forvaltningshieraki, men tillige kan faa en skriftlig eller mundtlig rapport fra en person, der som uafhaengig af den i oevrigt ansvarlige tjenestegren har fungeret som hoeringsleder. Kommissionen har saaledes selv fastsat retsgarantier, der maa anses for videregaaende end de forvaltningsprocessuelle garantier, Domstolen har kraevet opfyldt gennem sin praksis, eller som i oevrigt fremgaar af det skrevne regelgrundlag.
Naar Kommissionen har valgt at opstille saadanne regler, som har karakter af retsgarantier, kan det i hvert fald haevdes, at den maa vaere forpligtet til at foelge disse, ogsaa selv om den ikke har vaeret retligt forpligtet til at opstille reglerne. Dette maa navnlig gaelde i tilfaelde, hvor reglerne er offentliggjort for interesserede kredse under udtrykkelig angivelse af, at reglerne har til formaal at styrke retssikkerhedsgarantierne for de virksomheder, som kommer i Kommissionens soegelys. For saa vidt angaar Domstolens retspraksis med hensyn til forvaltningens bundethed til egne forskrifter, vil jeg navnlig henvise til dommen af 30. januar 1974 (sag 148/73, Louwage mod Kommissionen, Sml. s. 81), hvori det (s. 89, praemis 12) hedder, at selv om en intern tjenesteforskrift "ikke kan betragtes som en retsregel, som administrationen i alle tilfaelde skal overholde, indeholder den dog retningslinjer for administrationens praksis, som denne ikke kan tilsidesaette uden begrundelse, idet principperne om den ligelige behandling ellers ville blive kraenket". I sag 81/72, Kommissionen mod Raadet, Sml. 1973, s. 575, anlagde Domstolen de samme synspunkter, og i dette tilfaelde endda i forhold til Raadet som lovgiver.
Den vaesentlige bestemmelse i denne forbindelse er artikel 6, hvorefter hoeringskonsulenten kan rette direkte henvendelse til den ansvarlige kommissaer og meddele denne sine bemaerkninger, naar udkastet til forslag til afgoerelse sendes til Det Raadgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspoergsmaal. Der er imidlertid ikke paavist noget i de foreliggende sager, som tyder paa, at hoeringskonsulenten skulle have vaeret forhindret i at forelaegge sine bemaerkninger for den ansvarlige kommissaer, foer sagen gik til Det Raadgivende Udvalg. Med hensyn til artikel 5 er der endvidere intet, som viser, at hoeringskonsulenten skulle have vaeret afskaaret fra at forelaegge sin opfattelse for generaldirektoeren. Endelig kan der ikke af mandatets artikel 7 udledes nogen forpligtelse for den ansvarlige kommissaer til at lade hoeringskonsulentens opfattelse tilgaa Kommissionen. Selv om det naturligvis er uheldigt, at der ikke mellem hoeringskonsulenten og den ansvarlige kommissaer var helt enighed om, hvad reglerne gaar ud paa, er der efter min opfattelse saaledes intet i de foreliggende sager, der underbygger paastanden om, at Kommissionen skulle have tilsidesat de forskrifter, den selv har vedtaget.
Som foelge heraf boer de anbringender, som en raekke sagsoegere har fremfoert om, at Kommissionen paa utilboerlig maade har indskraenket hoeringskonsulentens befoejelser, afvises.
5. Aktindsigt
a) Hoeringskonsulentens rapport
Som det fremgaar af sagen, begaerede ICI, da denne virksomhed anlagde sag, rapporten udleveret under en saerskilt procedure for Domstolen i henhold til procesreglementets artikel 91. Andre af sagsoegerne har ligeledes over for Kommissionen rejst krav om at faa den udleveret, men har faaet afslag, og har derpaa gjort den manglende udlevering af rapporten gaeldende som en sagsbehandlingsfejl. Under artikel 91-proceduren gjorde ICI gaeldende, at der bestod en vaesentlig forskel mellem den anfaegtede afgoerelse og visse af de udtalelser vedroerende sagen, som hoeringskonsulenten var fremkommet med under den mundtlige hoering. Heroverfor har Kommissionen gjort gaeldende, at der ikke i instruksen for hoeringskonsulenten findes nogen regel, hvorefter det kraeves, at hoeringskonsulentens rapport tilstilles virksomhederne. Kommissionen er af den opfattelse, at der er tale om et internt dokument, hvis offentliggoerelse kan vaere uhensigtsmaessig for Kommissionen, fordi en regel eller praksis om offentliggoerelse ville indebaere risiko for, at hoeringskonsulenten og de involverede sagsbehandlere ville afholde sig fra at udtrykke sig frit under forvaltningssagen.
Domstolen afviste ICI' s begaering ved kendelse af 11. december 1986 under henvisning til, at hoeringskonsulentens opgaver alene er af raadgivende karakter, og at Kommissionen ikke paa nogen maade har pligt til at tage hensyn til den. Som foelge heraf har hoeringskonsulentens rapport efter Domstolens opfattelse ikke en saadan betydning, at Domstolen maa tage hensyn til den ved udoevelsen af sin kontrolfunktion.
Under sagen som den nu foreligger, drejer spoergsmaalet sig om, hvorvidt den manglende udlevering af hoeringskonsulentens rapport kan anses for at vaere en mangel ved beslutningen. Baggrunden for kravet om aktindsigt er, at sagsoegerne er af den opfattelse, at hoeringskonsulentens rapport indeholder opfattelser, som er afvigende fra dem, der er kommet til udtryk i beslutningen.
Som anfoert af Kommissionen er det imidlertid ikke hoeringskonsulentens rapport, der er genstand for den judicielle kontrol i de foreliggende sager. Den anfaegtede beslutning skal ikke kontrolleres set i lyset af rapporten. Det er hverken overraskende eller unaturligt, hvis der i en stor forvaltningsorganisation som Generaldirektorat IV skulle vaere forskellige opfattelser af et saa stort sagskompleks som det foreliggende, saavel for saa vidt angaar faktum som med hensyn til de juridiske spoergsmaal, hvoraf i hvert fald nogle notorisk er tvivlsomme. Naar den interne debat i Kommissionen, herunder som kollegium om, hvorledes sagen skal afgoeres, er sluttet, traeffes beslutningen, og det er denne beslutnings faktiske og retlige grundlag, der skal kontrolleres af Retten. Efter min opfattelse ville det ogsaa savne rimelig mening, at Kommissionen skulle vaere forpligtet til at udlevere et dokument, der har karakter af internt arbejdsmateriale, hvis udleveringen blot har til formaal at dokumentere, at én af de ansatte i Kommissionen har eller har haft en anden opfattelse af sagens faktiske og juridiske sammenhaeng end den, der blev den endelige. Det er da ogsaa kendetegnende, at i de 11 ud af 12 medlemslande (undtagen Det Forenede Kongerige), hvor der efter lovgivningen som udgangspunkt er adgang til aktindsigt ogsaa for virksomheder, der er involverede i nationale konkurrencesager, goeres der generelt undtagelse for, hvad der betegnes som internt arbejdsmateriale, saasom udkast, notater og referater. Saadanne dokumenter vil typisk gengive foreloebige overvejelser, herunder eventuelle tidligere, nu fravegne, vurderinger af sagen, som det efter min mening med rette ikke findes noedvendigt eller i oevrigt hensigtsmaessigt, at sagens parter eller part goeres bekendt med. Den eneste rimelige begrundelse, der kunne vaere for at udlevere et saadant dokument, er den, Domstolen har omtalt i den netop naevnte kendelse, hvori den henviser til sin egen kendelse af 18. juni 1986, British American Tobacco og Reynolds Industries (14), nemlig at et saadant dokument kan vaere egnet til at belyse, om der foreligger magtfordrejning. Som Domstolen siger, er en undersoegelse af Kommissionens interne arbejdsdokumenter med henblik paa at afgoere, om Kommissionens afgoerelse hviler paa andre grunde end dem, der er anfoert i begrundelsen, et ekstraordinaert oplysningsmiddel. At gribe til dette maa forudsaette, at omstaendighederne ved den paagaeldende afgoerelse giver grundlag for alvorlig tvivl om afgoerelsens reelle motiver og navnlig om, at der har vaeret forfulgt andre formaal end dem, der lovligt kan forfoelges i henhold til faellesskabsretten.
Der er i den foreliggende sag ikke fremkommet noget, der indicerer, at magtfordrejning skulle foreligge. Kommissionen har saaledes vaeret berettiget til at naegte at udlevere rapporten. De anbringender, der er gjort gaeldende i saa henseende, boer derfor efter min opfattelse forkastes.
b) Internt arbejdsmateriale vedroerende pressekonferencen FORSLAG TIL AFGOERELSE FORTSAETTES UNDER DOKNUM : 689F0001.1
Ved kendelsen af 11. december 1986 tog Domstolen endvidere stilling til en anmodning fra ICI om aktindsigt i internt arbejdsmateriale udarbejdet til brug for den ovennaevnte pressekonference. Det fremgaar af kendelsen, at ICI var af den opfattelse - hvilket stoettedes paa forskellige udtalelser i pressen - at Kommissionen havde taget hensyn til forhold, der ikke var naevnt i meddelelsen af klagepunkter, og som virksomhederne, herunder ICI, derfor ikke havde haft lejlighed til at kommentere. Endvidere skulle disse omstaendigheder heller ikke fremgaa af den nu anfaegtede beslutning. Heroverfor mente Kommissionen, at god administration maatte tilsige, at dens medarbejdere frit skulle kunne nedskrive deres interne overvejelser, uden at disse automatisk skulle komme tredjemand i haende. Som omtalt ovenfor vedroerende udlevering af hoeringskonsulentens rapport, udtalte Domstolen i den naevnte kendelse foerst, at aktindsigt i Kommissionens interne arbejdspapirer er et ekstraordinaert oplysningsmiddel, som kun skal anvendes, naar der kan rejses alvorlig tvivl om de virkelige grunde til en afgoerelse. Domstolen henviste herefter til, at ICI' s paastande, fremsat paa grundlag af udtalelser i pressen om, at afgoerelsen skulle hvile paa et andet grundlag end det, der stod i afgoerelsen, ikke fremgik af de artikler, hvortil ICI henviste. Domstolen udtalte endvidere, at journalisters udtalelser og interview med ansatte i Kommissionen ikke kan sidestilles med institutionens opfattelse, der er fastlagt i den anfaegtede beslutning. Domstolen var herefter af den opfattelse, at der ikke - paa dette stadium af sagen - fandtes nogen rimelig grund til at tro, at afgoerelsen skulle hvile paa et andet grundlag end det, der stod i afgoerelsen.
Som det blev fremhaevet under den mundtlige forhandling, tog Domstolen ved kendelsen alene stilling til spoergsmaalet, saaledes som dette forelaa paa tidspunktet for kendelsen. Domstolen holdt saaledes udtrykkelig muligheden aaben for, at der senere kunne komme nye momenter frem, som kunne stille sagen i et andet lys, og ICI' s repraesentant anmodede under domsforhandlingen ogsaa direkte Retten om at genoverveje spoergsmaalet.
Efter min opfattelse kan det ikke undre, at sagsoegerne har foelt en betydelig grad af utryghed ved at se tal paa op til 40% naevnt som virkning af det paastaaede kartel, medens virkningen heraf ikke er kvantificeret i beslutningen. Et kartels virkninger paa markedet har efter den retsopfattelse, som jeg senere i forslaget til afgoerelse vil goere mig til talsmand for, alene betydning for udmaaling af boederne. Men selv i dette begraensede perspektiv er virksomhedernes frygt for, at de under pressekonferencen naevnte tal for virkningen skal vaere lagt til grund for udmaalingen af boederne, forstaaelig.
Hverken under den skriftlige eller under den mundtlige forhandling er der fremkommet noget, der kan give en endegyldig forklaring paa, hvad det er, der er sket. Det naermeste vi er kommet det, er Kommissionens forklaring under retsmoedet om, at den embedsmand, som afholdt pressekonferencen, muligvis kan have misfortolket de kurver, der figurerer i bilagene til beslutningen. Det bidrager ikke til at hoejne Kommissionens anseelse, at dens talsmand paa en pressekonference fremkommer med udtalelser som de refererede, hvis der ikke i beslutningen er grundlag herfor.
Det er vel imidlertid et karakteristisk traek ved pressekonferencer, at det, der siges, let kan faa et mere absolut praeg end egentligt tilsigtet, ligesom faren for uoverlagte udtalelser ofte er naerliggende. Der maa saaledes efter min opfattelse i almindelighed skulle mere til end saadanne udtalelser for at underbygge en mistanke om, at der er noget galt. Det maa i denne forbindelse fremhaeves, at den udsendte pressemeddelelse ikke indeholder de naevnte tal. Det boer endvidere naevnes, saaledes som Kommissionen gjorde i sit indlaeg under artikel 91-proceduren, at beslutningens bilag 9, der er offentligt tilgaengeligt materiale, faktisk viser stigninger i den naevnte stoerrelsesorden. At den paagaeldende kommissionsansatte paa denne baggrund maaske har givet udtryk for, at de naevnte prisstigninger var udtryk for kartellets virkninger, er maaske ikke helt uforstaaeligt. Heller ikke de fremlagte presseklip viser efter min opfattelse noget af betydning for sagen. At der blandt kommissionsmedlemmer kan have vaeret en divergerende opfattelse af, hvilken boedepolitik der skulle anlaegges, er af ligesaa ringe betydning for sagens afgoerelse som eventuelle overvejelser over resultaterne af den lobbyvirksomhed, som aviserne haevder har fundet sted fra virksomhedernes side.
Sagsoegerne har ikke paa deres side kunnet pege paa nogen - endsige nye - momenter, som underbygger deres mistanke om, at Kommissionen skulle have lagt de naevnte tal til grund i forbindelse med boedefastsaettelsen eller i oevrigt brugt dem i forbindelse med sagens afgoerelse. Der er efter min opfattelse saaledes fortsat ikke grundlag for at haevde, at det materiale, som blev udarbejdet til brug for pressekonferencen, burde have vaeret fremlagt i sagen. Jeg foreslaar derfor, at sagsoegernes anbringender vedroerende dette spoergsmaal forkastes.
c) OEvrige spoergsmaal om aktindsigt og forelaeggelse af bevismateriale for virksomhederne
Som ovenfor anfoert kraever hensynet til en forsvarlig administration og retspleje, at personer og virksomheder, der risikerer at blive paalagt et boedeansvar, har fuld adgang til at forsvare sig. Dette indebaerer, at de paagaeldende skal have kendskab til alt relevant materiale.
I faellesskabsretten bestaar der imidlertid som almindelig regel ikke en saadan ubetinget adgang til aktindsigt (jf. navnlig Domstolens dom i sagen VBVB og VBBB mod Kommissionen (15)).
Den af Domstolen opstillede metode til at sikre retten til at varetage sit forsvar er en anden, nemlig at forvaltningen skal soerge for, "at den beroerte virksomhed bliver i stand til paa hensigtsmaessig maade at ytre sig om dokumenter, Kommissionen har paaberaabt sig til stoette for, at der er begaaet en overtraedelse" (16). I sagen VBVB og VBBB mod Kommissionen forudsaetter Domstolen dog, at aktindsigt vil blive anordnet, hvis der er konkrete holdepunkter for at antage, at der har vaeret benyttet dokumenter, som virksomheden ikke har kendskab til, hvilket er i overensstemmelse med de ovenfor under a) og b) naevnte kendelser. Domstolen har endvidere praeciseret sin opfattelse saaledes, at det ikke er et bestemt dokument i sig selv, "men de slutninger, som Kommissionen har draget paa grundlag af dem", der er afgoerende. Herefter siger Domstolen, at en virksomhed med foeje kan gaa ud fra, at dersom et dokument ikke er omtalt i meddelelsen af klagepunkter, vil det heller ikke blive anvendt i beslutningen. Det foelger heraf, at dokumenterne ikke kan benyttes som bevis under en eventuel retssag (17).
I sin Ellevte Beretning om Konkurrencepolitikken meddelte Kommissionen, at den ville give virksomhederne adgang til sagsakterne i konkurrencesager. Det hedder herom naermere (s. 30-31):
"Ifoelge Domstolens faste praksis kan meddelelsen om klagepunkter begraense sig til en summarisk, men klar angivelse af de vaesentlige faktiske omstaendigheder, som Kommissionen stoetter sig paa, dog saaledes, at denne altid i loebet af den administrative procedure skal stille det for varetagelsen af forsvaret fornoedne materiale til raadighed. Hvad dette angaar, har Kommissionen ikke pligt til at overgive de implicerede virksomheder samtlige de dokumenter, paa hvilke den stoetter sin argumentation; det er tilstraekkeligt, at den stiller de dokumenter til raadighed for dem, som vedroerer vaesentlige faktiske omstaendigheder.
I overensstemmelse med denne praksis giver Kommissionen allerede virksomhederne mulighed for at fremkomme med bemaerkninger til ethvert dokument og ethvert forhold, som Kommissionen fremfoerer mod dem i meddelelsen af klagepunkter. Endvidere giver Kommissionen de virksomheder, der fremsaetter anmodning herom, adgang til at goere sig bekendt med selve dokumenterne, naar dette er noedvendigt af hensyn til en bedre forstaaelse af sagen. Det er desuden Kommissionens praksis i videst muligt omfang at give de implicerede virksomheder meddelelse om de relevante punkter i formelle klager.
Kommissionen paataenker endog at gaa ud over de krav, der er opstillet af Domstolen, idet den i princippet vil give de virksomheder, der er impliceret i en sag, adgang til at goere sig bekendt med sagens akter. Men en saadan adgang kan dog kun finde sted inden for visse graenser paa grund af Kommissionens pligt til ikke at videregive forretningshemmeligheder til andre virksomheder og noedvendigheden af, at Kommissionens interne dokumenter og arbejdsdokumenter bevarer en fortrolig karakter."
I Den Tolvte Beretning om Konkurrencepolitikken blev der opstillet foelgende regler herfor (s. 42-43):
"Kommissionen har konkretiseret sine planer, som blev omtalt i Den Ellevte Beretning om Konkurrencepolitikken, om at gaa ud over de krav, der er opstillet af Domstolen, ved at goere det lettere for virksomhederne at udoeve deres forsvarsrettigheder i forbindelse med den administrative procedure. Kommissionen giver derfor i fremtiden de virksomheder, der er impliceret i en sag, adgang til at goere sig bekendt med sagens akter.
Virksomhederne oplyses om, hvilke dokumenter Kommissionen har i sagen, idet der til meddelelsen af klagepunkter eller til skrivelsen, hvori en klage afvises, er vedfoejet en fortegnelse over alle disse, med angivelse af, hvilke af dokumenterne eller dele af disse virksomhederne har adgang til at faa indsigt i.
Virksomhederne har mulighed for at gennemgaa disse dokumenter i Kommissionen. Hvis en virksomhed kun oensker at gennemgaa enkelte af dem, kan Kommissionen fremsende kopier heraf.
Kommissionen betragter dog en raekke dokumenter som fortrolige, hvorfor der ikke er adgang til at faa indsigt i disse. Det drejer sig om foelgende dokumenter:
- dokumenter eller dele heraf, der indeholder andre virksomheders forretningshemmeligheder
- Kommissionens interne dokumenter, saasom notater, udkast eller andre arbejdsdokumenter
- alle andre fortrolige oplysninger, som f.eks. oplysninger om de klagende parters identitet, hvis disse ikke oensker denne afsloeret, samt oplysninger, der fremsendes til Kommissionen med et forbehold om, at disse er at betragte som fortrolige.
Naar en virksomhed fremsaetter en velbegrundet anmodning om at faa indsigt i et dokument, der normalt ikke er adgang til at faa indsigt i, kan Kommissionen give den paagaeldende virksomhed et ikke-fortroligt resumé af dette.
For lettere at kunne afgoere, om der skal vaere adgang til indsigt i et givet dokument eller ej, anmodes virksomhederne om, naar de fremsender oplysninger, at angive, om og i bekraeftende fald i hvilket omfang disse oplysninger boer betragtes som fortrolige.
De saaledes fastsatte retningslinjer skulle kunne anvendes uden vanskeligheder, undtagen for saa vidt angaar akter i sager, der er paabegyndt foer disse retningslinjers ikrafttraeden, og hvor det ikke har vaeret muligt at tage hensyn til de nye bestemmelser. I tilfaelde af en anmodning om aktindsigt i saadanne sager maa der tages stilling fra gang til gang."
I Den Trettende Beretning om Konkurrencepolitikken redegoer Kommissionen naermere for en raekke forhold i forbindelse med aktindsigt. Det siges bl.a. (s. 65-66):
"Kommissionen giver ikke aktindsigt, foer sagen formelt er indledt. Heraf foelger, at virksomheder ikke har mulighed for at faa indsigt i sagsakterne, foer de har modtaget en formel meddelelse om klagepunkter fra Kommissionen. Til denne meddelelse af klagepunkter er foejet en fortegnelse over alle dokumenter i Kommissionens akter med en angivelse af, hvilke af dokumenterne eller dele af disse virksomhederne har adgang til at faa indsigt i."
I sin Attende Beretning om Konkurrencepolitikken (1988) skriver Kommissionen om de indhoestede erfaringer (s. 50):
"Domstolens domme i sagerne 'AKZO/forretningshemmeligheder' og BAT mod Kommissionen, tvinger Kommissionen til at udvise saerlig forsigtighed ved behandlingen af fortrolige oplysninger. Efter en omhyggelig undersoegelse af dette problem er Kommissionen kommet til den konklusion, at principperne i de eksisterende ordninger boer fastholdes. Dog er det noedvendigt at behandle ethvert dokument fra en virksomhed fortroligt, saafremt offentliggoerelse heraf kunne paafoere den, der har givet oplysningen, en betragtelig skade. Dette gaelder for dokumenter, der indeholder forretningshemmeligheder, men kan ogsaa gaelde andre private dokumenter, der tilhoerer en virksomhed, og som den ikke oensker, at tredjemand eller sagens andre parter skal have adgang til. Specielt boer sagens parter principielt ikke kunne faa adgang til fortrolige (foelsomme) oplysninger fra tredjemand under sagsbehandlingen.
I tilfaelde, hvor der er indledt sag mod flere konkurrerende firmaer, maa Kommissionen i almenvellets interesse sikre, at aktindsigten ikke medfoerer udveksling af kommercielt foelsomme oplysninger mellem de implicerede virksomheder. Denne regel finder ogsaa anvendelse, selv om virksomhederne indbyrdes enes om at give afkald paa fortrolig behandling af saadanne oplysninger.
...
Alt efter omstaendighederne kan sagens parter faa indsigt i dokumenter eller oplysninger enten ved at faa direkte adgang til Kommissionens akter eller ved at faa tilsendt kopier heraf ..."
Som det vil ses, bestaar der herefter for saa vidt to konkurrerende systemer, der begge har til formaal at saette virksomhederne i stand til at varetage deres forsvar. Dette forhold har utvivlsomt medvirket til at skabe nogle af de problemer, der fremfoeres af sagsoegerne i forbindelse med deres anbringender om, at de ikke har faaet forelagt alle dokumenter i sagen.
De fleste af sagsoegerne har gjort gaeldende, at de ikke har faaet forelagt et antal af de dokumenter, hvorpaa Kommissionens beslutning hviler.
Der er i hovedsagen tale om 3 kategorier af dokumenter:
1) dokumenter, som ikke er tilsendt virksomheden, men som virksomheden havde adgang til at goere sig bekendt med, da sagsoegerne i juni 1984 fik adgang til Kommissionens arkiver
2) de dokumenter, som var vedlagt den generelle meddelelse af klagepunkter, men som ikke er udtrykkeligt og identificerbart naevnt i klagepunkterne
3) dokumenter, som Kommissionen erkender ved en fejltagelse at have undladt at tilsende virksomhederne.
Der findes endvidere en fjerde kategori, nemlig de dokumenter, som efter Kommissionens opfattelse ikke "vedroerer" den konkrete sagsoeger, og med hensyn til hvilke Kommissionen udtrykkeligt i svarskrifterne anfoerer, at disse dokumenter for saa vidt ikke goeres gaeldende mod den sagsoeger, som dokumentet ikke "vedroerer".
Med hensyn til den foerstnaevnte kategori goer en raekke sagsoegere for det foerste nogle praktiske forhold gaeldende, nemlig at plads- og kopieringsforholdene i forbindelse med den adgang til arkiverne, som blev givet, var utilstraekkelige til at give ordentlige muligheder for at undersoege den meget omfattende sagsakt, der blev praesenteret. Kommissionen bestrider, at der skulle have vaeret problemer i saa henseende. Sagsoegerne er imidlertid af den opfattelse, at Kommissionen allerede paa grund af de anfoerte praktiske problemer burde have udpeget de dokumenter, som den agtede at goere brug af.
Naar det imidlertid paataenkes, at sagsoegerne er virksomheder, der kan skaffe sig enhver taenkelig ekspertbistand, og har gjort det, er det ikke holdbart uden en naermere redegoerelse fra sagsoegernes side at haevde, at praktiske problemer har vaeret til hinder for, at de kunne udnytte deres muligheder for at goere sig bekendt med det materiale, som de fik adgang til.
Imidlertid har sagsoegerne endvidere gjort gaeldende, at den adgang til aktindsigt, som de har faaet, ikke er tilstraekkelig til, at Kommissionen herefter kan goere de dokumenter, som de har haft adgang til at saette sig ind i, gaeldende imod dem. Til stoette herfor henviser de til Domstolens ovenfor citerede praksis, hvorefter dokumenter, der tjener som bevismaessigt grundlag for beslutningen, skal naevnes udtrykkeligt i meddelelsen af klagepunkter eller eventuelt i de supplerende meddelelser, der er givet sagsoegerne. Heroverfor mener Kommissionen, at dokumenter, som virksomhederne fik adgang til at goere sig bekendt med, maa kunne goeres gaeldende mod virksomhederne.
Det anfoerte viser tydeligt det skisma, der er opstaaet, og som Domstolen endnu ikke har haft lejlighed til at tage stilling til.
Det kan dog udledes af Domstolens praksis, at det ikke ubetinget kan kraeves, at Kommissionen uopfordret sender kopier af dokumenterne, hvis disse i oevrigt er saaledes identificeret i meddelelsen af klagepunkter, at virksomhederne har mulighed for at anmode om en kopi (18). Paa den anden side er der intet i den foreliggende praksis, der tyder paa, at Domstolen skulle vaere indstillet paa at aendre sin opfattelse af, hvorledes et dokument skal foreholdes en virksomhed, for at det kan tjene som bevis mod denne. I saa henseende er AEG-sagen illustrerende, idet virksomheden maatte forudsaettes at vaere bekendt med dokumenterne, der var fundet hos virksomheden selv.
I de foreliggende sager havde den adgang til aktindsigt, som Kommissionen havde indfoert, ganske vist foreligget i mindst et aar efter meddelelse herom i en publikation, som maa antages at vaere kommet til interesserede miljoeers kundskab. Paa den anden side har de, der fik adgang til sagsakten, naeppe kunnet vaere klar over, at Kommissionen ville goere den indroemmede aktindsigt gaeldende som stoette for et anbringende om, at det ikke skulle vaere noedvendigt at henvise til et dokument, i hvert fald ved at medsende det. Efter en samlet vurdering vil det paa denne baggrund efter min opfattelse vaere rigtigst i de foreliggende sager at lade de dokumenter udgaa af den enkelte sag, som hverken er medsendt til virksomheden eller er naevnt i meddelelsen af klagepunkter eller det senere fremsendte materiale (19).
Med hensyn til den anden gruppe af dokumenter, som virksomhederne har faaet tilsendt, men som angiveligt ikke er identificeret i beslutningen, stiller sagen sig noget anderledes. Det ligger fast, at virksomhederne har modtaget kopier af dem, og meddelelsen var i sig selv egnet til at advare om, at Kommissionen agtede at goere brug af dem i forbindelse med en eventuel beslutning. Sagsoegerne har saaledes haft adgang til at udtale sig om disse dokumenters bevisvaerdi, hvilket efter Domstolens dom i AEG-sagen er baggrunden for, at dokumentet skal vaere "omtalt" i meddelelsen af klagepunkter. Dette forudsaetter naturligvis, at sagsoegerne i meddelelsen af klagepunkter med rimelig sikkerhed har kunnet fastslaa, hvad det var, Kommissionen ville forsoege at bevise. Som det vil fremgaa af det foelgende afsnit, er det min opfattelse, at Kommissionen i meddelelsen af klagepunkter sammenholdt med skrivelserne af 29. marts 1985 har skabt saa megen klarhed om, hvad det var, den soegte at paavise, at sagsoegerne allerede paa dette tidspunkt maatte vaere klar over, i hvilket lys de skulle se de enkelte dokumenter og udtale sig om dem. Det er derfor min opfattelse, at der ikke er grundlag for at lade disse dokumenter udgaa af sagen.
De dokumenter, som ved en fejltagelse ikke var medsendt, det vil sige den tredje af de ovennaevnte kategorier, maa efter det anfoerte udgaa af sagen, medmindre de i meddelelsen af klagepunkter eller i skrivelserne af 29. marts 1985 er omtalt saa klart, at virksomhederne har haft mulighed for at kunne anmode om en kopi. De paagaeldende dokumenter maa dog undersoeges i relation til spoergsmaalet om, hvorvidt de kan antages at kunne have vaeret af betydning for virksomhedernes forsvar (jf. nedenfor om den fjerde gruppe af dokumenter).
Den fjerde kategori er mindre problematisk i én henseende, idet Kommissionen selv direkte anfoerer, at dokumenterne ikke goeres gaeldende imod den enkelte sagsoeger. Opgaven bestaar i denne forbindelse for saa vidt blot i at konstatere, at dokumentet faktisk ikke er benyttet i sagen mod den paagaeldende virksomhed. Det forhold, at Kommissionen haevder, at et antal af sagens dokumenter ikke "vedroerer" eller "angaar" en bestemt virksomhed, volder imidlertid problemer i to andre henseender.
For det foerste med hensyn til beviset for selve kartellets eksistens og herunder navnlig for én aftale eller rammeaftale. Efter den bevismodel, som Kommissionen har opstillet, har den foerst villet foere bevis for selve kartellet og dernaest for den enkelte sagsoegers deltagelse. Det foerste skal vaere bevist ved bilagene til den generelle meddelelse af klagepunkter, det vil sige ved de "101 bevisdokumenter"; det sidstnaevnte ved de bilag, der er medsendt til den enkelte sagsoeger. Naar Kommissionen saaledes ikke har sendt samtlige bilag til alle, og dermed har delt bevisfoerelsen op i to faser - med den tvivlsomme logik, der ligger i, at det skulle vaere muligt saerskilt at bevise eksistensen af et kartel, som jo daarligt kan bestaa i andet end de enkelte virksomheders deltagelse - maa dette ogsaa af Retten laegges til grund for bevisvurderingen. Det maa undersoeges, om selve kartellets eksistens kan anses for bevist paa grundlag af de "101 dokumenter" uden inddragelse af de bilag, der er sendt alene til enkelte sagsoegere i forbindelse med de individuelle meddelelser af klagepunkter. I modsat fald ville det jo netop kunne haevdes, at dokumenterne var benyttet mod samtlige sagsoegere.
For det andet volder den af Kommissionen fulgte fremgangsmaade vanskeligheder i relation til det spoergsmaal om adgang til aflastende materiale, som sagsoegerne har fremhaevet staerkt under sagen. Efter det ovenfor anfoerte kan de naevnte dokumenter ikke benyttes mod sagsoegerne, men disse goer den manglende adgang til dokumenterne gaeldende som en sagsbehandlingsfejl under henvisning til, at dokumenterne muligvis kunne tale til deres fordel.
Kommissionen beskriver f.eks. baggrunden for den manglende aktindsigt saaledes (BASF, svarskrift s. 61, punkt 3.2):
"Af de oevrige ti dokumenter, som naevnes i staevningens s. 9-11, fik sagsoegeren ikke adgang til ni, fordi de enten var uden betydning for sagen mod sagsoegeren (de angaar alene de i de enkelte dokumenter udtrykkeligt naevnte virksomheder), eller fordi de kun indeholder en bekraeftelse af andre dokumenter, som var sagsoegeren bekendt (dette gaelder den i beslutningens 29. betragtning naevnte notits vedroerende et internt moede hos Shell den 5.7.1979) ..."
Dette citat viser - udover at Kommissionen herved har spillet sig en mulighed for at bestyrke andre beviser, som maaske ikke er for staerke, af haende - at Kommissionen faktisk mener, at det er dens opgave i et sagskompleks som dette at afgoere, hvilke dokumenter der kan vaere af interesse for hvilke virksomheder i deres forsvar. Det er forstaaeligt, at Kommissionen i forbindelse med sagens gennemfoerelse maaske har fokuseret noget kraftigt paa, hvilket materiale der kan danne grundlag for beslutningen, men det er mindre forstaaeligt, at Kommissionen ikke har kunnet indse, at den ville loebe ind i alvorlige problemer ved ikke uden videre at ville indroemme aktindsigt i som udgangspunkt alt materiale, bortset fra materiale omfattet af artikel 20 i forordning nr. 17.
Som det blev fremhaevet under domsforhandlingen, er ogsaa Kommissionen af den opfattelse, at sagen maa bedoemmes paa grundlag af en samlet vurdering af bevisernes vaegt. Sagsoegernes synspunkt om, at de burde have haft adgang ogsaa til de dokumenter, som alene goeres gaeldende mod andre virksomheder, forekommer saaledes berettiget. Jeg mener paa den baggrund, at det boer fastslaas, at alle beroerte virksomheder skal have adgang til som udgangspunkt alle bevisdokumenter i et sagskompleks som dette, hvor der i saerlig grad er behov for at kunne naa til et bevismaessigt resultat paa grundlag af en samlet vurdering af alle sagens omstaendigheder.
Det er vanskeligt af Domstolens praksis at udlede noget entydigt fingerpeg om Domstolens holdning til spoergsmaalet. En antydning findes dog i sagen AEG mod Kommissionen (Sml. 1983, s. 3192, praemis 24), hvori det hedder, at AEG med rette havde anfoert, at Kommissionen ikke kunne paaberaabe sig et dokument, naar en del af det ikke var blevet forelagt for selskabet, "samt at det ikke tilkom sagsoegte at tage stilling til, om den paagaeldende virksomhed kunne bruge et dokument eller en del af et dokument som led i sit forsvar". Domstolen lod herefter dokumentet i sin helhed udgaa af sagen. Det fastslaas dermed, at det ikke er Kommissionens opgave at vurdere, hvad virksomheden kan bruge til sit forsvar. Denne praemisudtalelse er ved foerste oejekast ikke i saerlig god overensstemmelse med Domstolens oevrige praksis, hvorefter der som ovenfor gennemgaaet ikke bestaar nogen generel adgang til aktindsigt, og hvorefter sagens ramme udgoeres af de dokumenter, som Kommissionen har benyttet som grundlag for beslutningen. Paa den anden side har denne praksis i hvert fald ikke udtrykkeligt taget stilling til aktindsigt i relation til bevisdokumenter som findes i sagen, men som efter Kommissionens opfattelse ikke "vedroerer" en bestemt anden sagsoeger.
Det maa paa denne baggrund vaere tilladt at fastslaa, at Domstolens retspraksis i hvert fald ikke er i strid med synspunktet om, at sagsoegerne burde have haft adgang ogsaa til de dokumenter, som bruges mod andre virksomheder.
Det er uden videre klart, at det ikke er nogen adaekvat reaktion at lade saadanne dokumenter udgaa af sagen, idet sagsoegernes tilkendegivne formaal jo netop er eventuelt at benytte dokumenterne til at paavise deres manglende deltagelse i en eller flere relationer (20). Endvidere ville det heller ikke vaere rimeligt af denne grund at lade dokumenter udgaa, som eventuelt er velegnede som bevis imod andre virksomheder.
Det boer i parentes naevnes, at sagsoegerne naturligvis skal have adgang til at paaberaabe sig dokumenter, som det faktisk lykkedes dem at finde, selv om Kommissionen ikke mener, at de vedroerer den paagaeldende virksomhed [jf. f.eks. Shell' s brug af Solvay-dokumentet af 6.9.1977, som Shell tog en kopi af, da der blev givet adgang til arkiverne (svarskrift i Shell-sagen, s. 69)]. Dokumenterne kan paa ingen maade anses for "ulovligt tilvejebragt".
Hvis der i en sag forekommer dokumenter, som sagsoegerne ikke har faaet forelagt, som de burde have haft forelagt, og som kan have betydning for deres forsvar, findes der, saa vidt jeg kan se, herefter alene to reaktionsmuligheder. Enten maa beslutningen annulleres ud fra princippet om, at Rettens opgave alene er en legalitetskontrol, hvis det efter en vurdering af dokumenternes indhold maa konstateres, at de kan have haft reel betydning for andre sagsoegere end dem, dokumenterne efter Kommissionens opfattelse "vedroerer". Eller ogsaa maa Retten paatage sig opgaven konkret at vurdere, hvilken betydning beviser, der alene findes i sag X, har for sag Y.
Det maa imidlertid under alle omstaendigheder kraeves, at dokumenterne kan have haft reel og konkret betydning. I de foreliggende sager har ingen af de dokumenter, som vi har set, og som ikke er udsendt til alle, f.eks. det netop naevnte Solvay-dokument, vaeret egnet til at aendre billedet paa noget vaesentligt punkt. Paa baggrund af det temmelig klare og overbevisende bevismateriale, der foreligger vedroerende de fleste af Kommissionens klagepunkter, forekommer det mig endvidere ikke sandsynligt, at de - faa - af de naevnte dokumenter, som ikke er fremlagt i sagen, skulle kunne medfoere en saa aendret, samlet vurdering af bevismaterialet, at det ville foere til et andet resultat.
6. AEndret juridisk bedoemmelse under sagen
Efter artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 (jf. artikel 1 og 2 i forordning nr. 99/63), skal Kommissionen give de virksomheder, over for hvilke den paataenker at traeffe beslutning i henhold til Traktatens artikel 85 og 86, skriftlig meddelelse om de klagepunkter, der tages i betragtning. Hermed skal tvistens genstand fastlaegges, og paa dette grundlag skal de beroerte virksomheder have lejlighed til at udtale sig foer beslutning traeffes (jf. artikel 4 i forordning nr. 99/63).
I de foreliggende sager har flere af sagsoegerne gjort gaeldende, at den retlige vurdering af sagen skulle vaere aendret under den administrative behandling. Dette anbringende, som med saerlig styrke er gjort gaeldende af sagsoegerne Hoechst, Huels og Chemie Linz, behandles i det foelgende.
Anbringendet om, at Kommissionen har aendret sin retlige vurdering af sagen under denne, kan sammenfattes saaledes: Efter sagsoegernes opfattelse har Kommissionen under hele den administrative procedure givet udtryk for, at der forelaa en lang raekke overtraedelser af artikel 85, stk. 1, medens den foerst i sin beslutning har kvalificeret forholdet som en enkelt aftale eller, som det hedder i beslutningens betragtning 81, stk. 3, en "rammeaftale". De sagsoegere, der goer dette gaeldende, stoetter sig paa ordlyden dels af meddelelsen af klagepunkter, dels Kommissionens skrivelse af 29. marts 1985. Heroverfor goer Kommissionen gaeldende, at den allerede i meddelelsen af klagepunkter og tillige i skrivelsen af 29. marts 1985 har redegjort for sagen paa en maade, der er i overensstemmelse med den opfattelse, som har fundet udtryk i beslutningen. Kommissionen henviser yderligere til, at der efter Domstolens praksis ikke noedvendigvis skal vaere fuldstaendig identitet mellem paa den ene side meddelelsen af klagepunkter og paa den anden side beslutningen.
Sagsoegernes naermere argumentation for, at denne paastaaede aendring af den retlige kvalifikation har forringet deres muligheder for at forsvare sig, kan resumeres saaledes: En rammeaftale er noedvendigvis og pr. definition forudgaaende i forhold til enkeltaftaler. En rammeaftale er en retlig handling, hvorigennem aftaleparterne forud opstiller regler, som efterfoelgende skal udfyldes og konkretiseres i det enkelte tilfaelde. En rammeaftale stoetter sig i hvert fald delvis paa andre retlige og faktiske forudsaetninger end en fortsat handling. Medens beviset for en rammeaftale fritager Kommissionen for noedvendigvis at producere et urokkeligt bevis for enkeltaftaler eller andre konkurrencebegraensende foranstaltninger, er en fortsat lovovertraedelse i juridisk forstand en efterfoelgende sammenfatning af enkelthandlinger til en eneste handling. I modsaetning til rammeaftalen forudsaetter den fortsatte lovovertraedelse imidlertid bevis for en uafbrudt raekke af enkeltaftaler. "Rammeaftalen" paa den ene side og den "fortsatte lovovertraedelse" paa den anden side er saaledes indbyrdes forskellige begreber, saavel med hensyn til disses faktiske forudsaetninger som retlige foelger. Efter sagsoegernes opfattelse er det, der betegnes som Kommissionens aendrede holdning, udtryk for, at Kommissionen paa grund af virksomhedernes indvendinger har erkendt, at beviserne for en fortsat lovovertraedelse er mangelfulde, hvorfor den nu goer gaeldende, at der foreligger en rammeaftale, for stadig at kunne fastholde, at der har foreligget et kartel i hele tidsrummet fra 1977-1983.
Sagsoegernes opfattelse er saaledes, at der i beslutningen er sket en vaesentlig aendring af grundlaget, idet man nu skal forsvare sig imod det, der betegnes som "en enkelt, uafbrudt aftale efter artikel 85, stk. 1", og imod "en overordnet rammeaftale, der blev udmoentet i en raekke mere detaljerede delaftaler, som blev udarbejdet fra tid til anden", hvilket i beslutningens artikel 1 er udtrykt som "at have deltaget i en aftale og samordnet praksis, der havde sin oprindelse i 1977". Som modstykke hertil henviser de tysksprogede sagsoegere til det foerste stk. i meddelelsen af klagepunkter, hvori det paa tysk siges, at beslutningen vedroerer "eine Vielzahl" af aftaler og/eller samordnet praksis og til, at der hele vejen igennem meddelelsen tales om aftaler, samordnet praksis, overtraedelser osv. i flertal.
Heroverfor har Kommissionen for det foerste henvist til Domstolens retspraksis (21), hvorefter beslutningen ikke noedvendigvis skal vaere en kopi af fremstillingen af klagepunkter. Kommissionen skal ifoelge dommene nemlig tage hensyn til resultatet af den administrative procedure, det vaere sig med henblik paa at frafalde klagepunkter, som har vist sig ikke at holde, eller med henblik paa at restrukturere og supplere den faktiske og retlige argumentation, hvorpaa de klagepunkter, som opretholdes, stoettes. Som Domstolen anfoerer, er denne mulighed ikke i strid med artikel 4 i forordning nr. 99.
Herudover har Kommissionen henvist til, at den allerede i de klagepunkter, som tilstilledes sagsoegerne den 25. maj 1984, flere steder gjorde gaeldende, at der forelaa et fortsat og institutionaliseret samarbejde (jf. punkt 128 og 132). I sit brev af 29. marts 1985 vedroerende aftaler og samordnet praksis anfoerte Kommissionen i oevrigt, at den ikke udelukkede muligheden for, at der forelaa en "kerneaftale" mellem de fire stoerste producenter, og at aftalerne med hensyn til de oevrige deltagere hvilede paa en plan, der var tilstraekkeligt detaljeret til at kunne sidestilles med en "aftale" eller "aftaler" efter artikel 85. Efter Kommissionens opfattelse var de praeciseringer, som saaledes skete, tilstraekkeligt klare til at give mulighed for at opstille et passende forsvar. Under den administrative procedure var der mulighed for en saerdeles tilbundsgaaende droeftelse vedroerende kartellets virkelige karakter, og Kommissionen har i sin beslutning draget konsekvenserne af denne debat, ligesom sagsoegerne i hoej grad har udnyttet deres muligheder for at forsvare sig.
Det kan naeppe undre, at det netop er tre af de tysksprogede sagsoegere, der saerligt har gjort det her behandlede anbringende gaeldende, idet det foerste punkt i den generelle meddelelse af klagepunkter paa tysk har faaet en lidt anderledes udformning end paa de oevrige sprog, der benyttes i sagen. Medens der paa engelsk tales om, at meddelelsen vedroerer "a complex of agreements and/or concerted practices", paa fransk om "un ensemble d' accords et/ou de pratiques concertées", paa italiensk om "un complesso di accordi e/o di pratiche concordate" og paa nederlandsk om "een geheel van overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen", tales der i den tyske udgave som naevnt om "eine Vielzahl von Vereinbarungen und/oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen" (min understregning). Medens Kommissionen i sine skriftlige indlaeg ikke udtrykkeligt naevnte dette, haevdede den under domsforhandlingen under saerlig henvisning til ordet "ensemble", at den fra foerst af havde gjort gaeldende, at det var den samlede maengde af aftaler mv., der udgjorde overtraedelsen af artikel 85, stk. 1, ikke de enkelte aftaler.
Medens det paa de oevrige sprog giver fornuftig mening at tale om, at der i meddelelsens punkt 1 sigtes til en sum eller et kompleks af aftaler i den forstand, som Kommissionen haevder, synes dette ikke at kunne vaere tilfaeldet paa tysk, idet "Vielzahl" kun kan henvise til et (stoerre) antal aftaler mv., ikke til summen af disse. Det foerste trin af undersoegelsen af dette anbringende maa herefter vaere at soege at fastslaa, hvorvidt de oevrige dele af meddelelsen af klagepunkter samt Kommissionens brev af 29. marts 1985 har givet sagsoegerne saa gode holdepunkter for at fastslaa, hvad der var tale om, at man kan bortse fra ordet "Vielzahl". Altsaa at sagsoegerne paa det i oevrigt foreliggende grundlag burde indse, at det ikke var et "Vielzahl", men "a complex", der var tale om. Hvis dette besvares bekraeftende, maa det herefter undersoeges, om sammenholdelsen af paa den ene side meddelelsen af klagepunkter og Kommissionens brev af 29. marts 1985, og beslutningen paa den anden side, i oevrigt giver et saa rimeligt ensartet billede, at man kan sige, at der alene har vaeret tale om restrukturering og supplering af den juridiske vurdering af klagepunkterne, eller om der, som sagsoegerne haevder, er tale om et fuldstaendigt nyt grundlag.
I den udsendte meddelelse af klagepunkter har Kommissionen i ganske detaljeret form kronologisk beskrevet, hvad der efter dens opfattelse er foregaaet, og denne den faktiske del af den generelle meddelelse af klagepunkter har da ogsaa kun givet anledning til spredt kritik i den her behandlede sammenhaeng.
I punkt 127 i den tyske version hedder det bl.a. "... ob saemtliche Regelungen und Massnahmen ...", medens der i de oevrige versioner tales om "a complex", "l' ensemble" eller lignende udtryk. I punkt 128 siger Kommissionen - overensstemmende i de sproglige versioner (22) - "... at det vedvarende samarbejde mellem parterne inden for rammerne af moederne ...". I punkt 132, sidste punktum, er ordlyden foelgende: "Producenterne ville nemlig kontrollere markedet og erstattede normal konkurrence med et vedvarende, institutionaliseret samarbejde paa hoejt niveau." Det relevante indhold af skrivelsen af 29. marts 1985 er resumeret ovenfor.
Med det indhold, der er citeret her, af de skrivelser, som er afgoerende, er det, med forbehold, for saa vidt angaar de tysksprogede versioner, min overbevisning, at det maa have staaet virksomhederne klart, at det var det vedvarende og institutionaliserede samarbejde, der efter Kommissionens opfattelse er genstanden for subsumptionen under artikel 85, ikke de enkelte elementer som saadan og hver for sig. I beslutningen hedder det overensstemmende, at der er tale om en "aftale" etc. samt "et kompleks af planer ...", en "overordnet plan", "hele det kompleks af planer og ordninger", "bred enighed om en plan" og "rammeaftale".
Beslutningen er paa sin side ikke fuldstaendig klar med hensyn til spoergsmaalet om, hvorvidt der sigtes til en forudgaaende aftale eller til det, som af nogle sagsoegere kaldes en "fortsat lovovertraedelse", eller med andre ord, om Kommissionen mener, at samarbejdet var saaledes beskaffent, at det som en samlebetegnelse kunne benaevnes rammeaftale, eller om man mener, der har foreligget en aftale fra foerst af. Dette er blevet staerkt kritiseret. Men beslutningen giver - om end maaske ikke paa nogen mesterligt klar maade - noejagtig samme generelle indtryk af, at det er det vedvarende, institutionaliserede samarbejde som saadan, der rammes af artikel 85, stk. 1.
Med hensyn til de tysksprogede versioner af meddelelsen af klagepunkter er situationen maaske lidt mere flydende, men uanset de noget upraecise formuleringer, maa det i lyset af, hvem der var adressater for meddelelsen af klagepunkter, dog have staaet de paagaeldende klart, at Kommissionen ikke gjorde de enkelte elementer gaeldende hver for sig.
I Domstolens dom i sagen ACF Chemiefarma mod Kommissionen (23) er den ovennaevnte udtalelse om fortolkningen af artikel 4 i forordning nr. 99 i nogen grad praeciseret, uden at det i oevrigt ud af dommen kan ses, hvilke forskelle mellem meddelelsen af klagepunkter og afgoerelsen, der var tale om. I dommens praemis 94 hedder det, at den naevnte bestemmelse er overholdt, hvis beslutningen ikke beskylder de paagaeldende for andre overtraedelser end dem, der omtales i meddelelsen af klagepunkter, og kun tager faktiske forhold i betragtning, som de paagaeldende har haft lejlighed til at udtale sig om.
I van Landewyck-dommen (24) var forholdet det, at Kommissionen alene havde naevnt den foerste af betingelserne for fritagelse efter artikel 85, stk. 3, i den anden af to meddelelser af klagepunkter, medens den i beslutningen havde taget stilling til to af de andre betingelser i artikel 85, stk. 3, hvilket forhold af Domstolen karakteriseres som to nye klagepunkter (praemis 70). Under hensyn til, at sagsoegerne rent faktisk havde udtalt sig udfoerligt om samtlige betingelser i forbindelse med anmeldelsen, at en af betingelserne var naevnt udtrykkeligt i den foerste af meddelelserne af klagepunkterne, og at Kommissionen havde refereret sagsoegernes udtalelser om den naevnte betingelse i sin beslutning, forkastedes anbringendet, for saa vidt angaar denne betingelse, idet, som det bl.a. siges, de to meddelelser maatte laeses i sammenhaeng. Med hensyn til den anden betingelse forkastede Domstolen sagsoegerens anbringende under henvisning til, at indholdet af denne betingelse i oevrigt udgjorde hovedindholdet i den anden meddelelse af klagepunkter - som sagsoegeren havde svaret paa - om end i en anden sammenhaeng end anfoert i beslutningen.
Som anfoert er det ikke i den foreliggende sammenhaeng gjort gaeldende, at afgoerelsen skulle hvile paa et andet faktisk grundlag end meddelelsen af klagepunkter. Herefter er spoergsmaalet, i hvilket omfang Kommissionen ved restrukturering af sin argumentation er berettiget til at aendre det retlige grundlag. ACF Chemiefarma-dommen synes i realiteten ikke at tage stilling til dette. Af van Landewyck-dommen kan formentlig alene udledes, at en tilfoejelse af et eller flere retlige elementer af samme karakter, som det hvorpaa Kommissionen har bygget sin afgoerelse, udgoer et eller flere klagepunkter i artikel 4' s forstand, uden at der i oevrigt tages stilling til spoergsmaalet om aendring af den retlige kvalifikation. Interessant er imidlertid i sidstnaevnte dom, at Domstolen i realiteten i en konkret vurdering af sagens omstaendighed undersoeger, hvorvidt sagsoegerne faktisk har haft og har gjort brug af muligheden for at ytre sig om det, der senere blev en del af grundlaget for beslutningen.
Det synes derfor at vaere noedvendigt konkret at undersoege, om de paagaeldende sagsoegere faktisk har forstaaet meddelelsen af klagepunkter i overensstemmelse med beslutningens indhold. I sit svar paa meddelelsen af klagepunkter siger Hoechst, at Kommissionen goer "en aftale og/eller samordnet praksis" gaeldende mod virksomheden, uden at den retlige kvalifikation droeftes i relation til "rammeaftale" eller "fortsat forbrydelse". Hverken Huels eller BASF anfoerer noget, der kan tydes i hverken den ene eller den anden retning. Chemie Linz henviser derimod til pkt. 1 i meddelelsen med citat af ordene "eine Vielzahl von Vereinbarungen und/oder abgestimmten Verhaltensweisen", uden at den naermere mening med dette udtryk diskuteres. Der kan saaledes ikke udledes noget entydigt af denne gennemgang af virksomhedernes svar.
Svarene paa meddelelserne af klagepunkter viser imidlertid, at sagsoegerne, bortset fra helt sporadiske juridiske droeftelser, der ikke angaar naervaerende spoergsmaal, alene omtaler de faktiske omstaendigheder, som Kommissionen foreholder dem, uden at svarene paa nogen maade baerer praeg af, at de skulle have vaeret opmaerksom paa, hvorledes deres senere forsvar skulle indrettes. Der er saaledes ikke tilstraekkeligt grundlag for at antage, at virksomhederne paa grundlag af formuleringerne i meddelelsen af klagepunkter ved deres besvarelse heraf har vaeret ledt ind paa et bestemt retligt spor, som slet ikke vedroerer det, Kommissionen senere har fulgt i beslutningen.
Trods den manglende fuldstaendige overensstemmelse mellem meddelelsen af klagepunkter og beslutningen er jeg derfor af den opfattelse, ogsaa for de tysksprogede versioners vedkommende, at der ikke foreligger nogen tilsidesaettelse af artikel 4 i forordning nr. 99/63, men derimod en tilladelig praecisering af den retlige vurdering af sagen set i lyset af svarene paa meddelelserne af klagepunkter.
7. Referatet af de mundtlige forhandlinger for Kommissionen
En raekke af sagsoegerne har gjort gaeldende, at det er en vaesentlig sagsbehandlingsfejl, at Det Raadgivende Udvalg alene havde det af Kommissionen udarbejdede udkast til referat til sin raadighed, da det afgav udtalelse i henhold til artikel 10 i forordning nr. 17, men derimod ikke de af sagsoegerne indsendte forslag til aendringer af referatet. Tilsvarende kritik er rejst, for saa vidt angaar Kommissionens medlemmer, da disse traf beslutning.
Kommissionen har oplyst, at sagsoegernes bemaerkninger til udkastet ikke forelaa, da Det Raadgivende Udvalg afgav udtalelse. Derimod var sagsoegernes kommentarer vedlagt referatudkastet, da sagen blev forelagt Kommissionen med henblik paa afgoerelse. Paa deres side bestrider sagsoegerne ikke det af Kommissionen oplyste.
Kommissionen bestrider ikke udtrykkeligt, at der her foreligger en sagsbehandlingsfejl, men goer under saerlig henvisning til Domstolens dom af 10. juli 1980 i sagen Distillers Company mod Kommissionen (25) gaeldende, at det skete ikke kan antages at have paavirket indholdet af beslutningen. Dog henviser Kommissionen til, at der ikke gaelder nogen frister for udsendelsen af referatudkastet, ligesom der efter Kommissionens opfattelse ikke findes regler for, til hvem udkastet henholdsvis det godkendte referat skal sendes.
Kommissionen henviser naermere til den omstaendighed, at saavel kommissaererne som Det Raadgivende Udvalg i det foreliggende tilfaelde traf afgoerelse med fuldt kendskab til sagsoegernes synspunkter. Med hensyn til Det Raadgivende Udvalg stoettes denne opfattelse paa det forhold, at repraesentanter for samtlige medlemsstater deltog i de mundtlige forhandlinger for Kommissionen, idet dog Graekenland og Luxembourg kun deltog i moederne i 1984. Ifoelge Kommissionen er det i denne forbindelse uden betydning, om det var de samme embedsmaend, der baade overvaerede de mundtlige forhandlinger og deltog i Det Raadgivende Udvalgs moede. Endelig henviser Kommissionen generelt til, at sagsoegerne ikke har gjort gaeldende, at udkastet til referat ikke skulle indeholde en korrekt gengivelse af sagsoegernes vaesentligste udtalelser.
Som anfoert af generaladvokat Warner (26) maa det efter indholdet af navnlig bestemmelserne i artikel 10 i forordning nr. 17 og artikel 9, stk. 4, i forordning nr. 99/63 antages, at saavel Det Raadgivende Udvalg som Kommissionens medlemmer skal have et endeligt og godkendt referat af den mundtlige forhandling for Kommissionen til raadighed paa det tidspunkt, da disse afgiver udtalelse, henholdsvis traeffer beslutning.
Dette synspunkt synes at finde stoette i Domstolens domme i sagerne Buchler & Co. mod Kommissionen (27) og ICI mod Kommissionen (28).
Domstolen tager ganske vist ikke direkte og udtrykkelig stilling til problemet, men afgoer indsigelsen i de refererede sager under henvisning til, at der ikke paa vaesentlige punkter er konstateret saadanne afvigelser i det endelige, godkendte referat i forhold til udkastet, at dette kan antages at have kunnet virke vildledende paa Det Raadgivende Udvalgs eller Kommissionens medlemmer med hensyn til sagsoegernes udtalelser under den mundtlige forhandling for Kommissionen.
I de foreliggende sager maa det efter det oplyste efter min opfattelse for det foerste laegges til grund, at Kommissionens medlemmer har haft det fornoedne beslutningsgrundlag.
Med hensyn til Det Raadgivende Udvalg maa det paa baggrund af Domstolens praksis for det andet undersoeges, hvorvidt der kan konstateres afvigelser, som kan antages at have kunnet give udvalgets medlemmer et urigtigt indtryk af den enkelte sagsoegers udtalelser. Flere sagsoegere har gjort anbringendet gaeldende ex tuto uden naermere at praecisere, hvori afvigelserne skulle bestaa. Efter min opfattelse er dette ikke tilstraekkeligt. Det maa kraeves, at den paagaeldende sagsoeger udtrykkeligt har gjort gaeldende, paa hvilke vaesentlige punkter referatet afviger fra udkastet. Uden en saadan naermere og detaljeret redegoerelse fra sagsoegernes side for, paa hvilke punkter de foreloebige referater efter deres opfattelse reelt er misvisende, er det ikke muligt for Retten at udoeve sin kontrolfunktion. Det kan i sager som de foreliggende ikke vaere Rettens opgave selv at skulle gennemgaa, side for side, henholdsvis de foreloebige og de endelige referater med henblik paa at fastslaa, hvilke afvigelser der forekommer, for herefter at vurdere, hvad sagsoegerne eventuelt kunne have grund til at vaere utilfredse med. Da ingen af sagsoegerne naermere har praeciseret indsigelsen, vil det efter min opfattelse vaere rigtigst at forkaste disse indsigelser allerede af de anfoerte, processuelle grunde.
B - Afgoerelsens begrundelse
1. Begrundelseskravet generelt
Hovedparten af sagsoegerne har gjort gaeldende, at Kommissionens afgoerelse er utilstraekkeligt begrundet. I dette afsnit vil der blive taget stilling til en raekke synspunkter, som i det vaesentlige er faelles for flere eller alle sagsoegere. Spoergsmaal om begrundelsen vedroerende boedens stoerrelse behandles nedenfor i tredje del.
Efter Traktatens artikel 190 skal bl.a. Kommissionens retsakter begrundes. Begrundelseskravet har som formaal at give retsaktens adressat mulighed for at bedoemme, om afgoerelsen er materielt rigtig, men skal ogsaa tjene som grundlag for den judicielle kontrol af forvaltningens afgoerelse. Endvidere kan et krav om udfoerlig begrundelse af forvaltningsakter vaere egnet til at tvinge forvaltningen til for sig selv at klargoere grundene til en afgoerelse (29).
Domstolen har om begrundelsespligten generelt udtalt, at denne maa anses for opfyldt, naar begrundelsen klart og sammenhaengende angiver de faktiske og retlige overvejelser, der ligger til grund for beslutningen (30). Dette gaelder ifoelge den netop naevnte dom ogsaa, hvor der er tale om en beslutning, hvorved der paalaegges boeder. Begrundelsespligtens omfang afhaenger i hoej grad af, hvad der skal begrundes, og maa ses i lyset af den materielretlige sammenhaeng. Saaledes bevirker f.eks. en vid skoensbefoejelse for forvaltningen, at der i begrundelsen skal redegoeres indgaaende for de overvejelser, der har ligget til grund for udoevelsen af skoennet (31). Begrundelsespligtens relative karakter er saerlig tydeligt fremhaevet f.eks. i sagen Usinor mod Kommissionen (32), hvori det bl.a. hedder, at spoergsmaalet om, hvorvidt begrundelseskravet er opfyldt, maa bedoemmes ud fra den konkrete sags omstaendigheder, navnlig indholdet af den paagaeldende retsakt, arten af de grunde, som angives, samt den interesse, adressaten kan have i begrundelsen.
Det kan ud over det anfoerte vaere vanskeligt naermere generelt at angive positive krav til begrundelsens indhold og omfang. I en sag fra et andet retsomraade (33), nemlig arbejdskraftens frie bevaegelighed, har Domstolen udtalt, at naar det drejer sig om at sikre beskyttelsen af et effektivt vaern for en grundrettighed, som Traktaten giver arbejdstagerne i Faellesskabet, maa det kraeves, at disse kan haevde denne ret under de bedst mulige betingelser, og at afgoerelsen af, om sagen boer proeves judicielt, traeffes paa grundlag af et fuldt kendskab til sagen. Efter min opfattelse kan kravene til begrundelsen i sager som de foreliggende, navnlig i betragtning af disse sagers indgribende karakter, daarligt vaere mindre.
Begrundelsen er som ovenfor naevnt grundlaget for den judicielle kontrol efter Traktatens artikel 173 (jf. 168 A). Der er i henhold til denne bestemmelse tale om en legalitetskontrol, som dog af Domstolen har vaeret udoevet forholdsvis intensivt i tidligere konkurrencesager (34). Det forhold, at der alene er tale om en legalitetskontrol, er ikke aendret ved de retsakter, der ligger til grund for Rettens virksomhed. Imidlertid ligger det klart efter praeamblen til Raadets afgoerelse af 24. oktober 1988 (35), at der i selve oprettelsen af Retten, som baade foerste og sidste instans med hensyn til proevelsen af faktum i de forelagte sager, ligger en tilskyndelse til at foretage en intensiv efterproevelse af, om Kommissionens bevismaessige grundlag for at traeffe den anfaegtede beslutning var holdbart.
Denne konstatering har ogsaa en afledet effekt med hensyn til begrundelsen. Uanset de vanskeligheder, der altid vil vaere forbundet med at give en bevismaessig konstatering sprogligt udtryk, naar denne hviler paa en samlet vurdering af en overvaeldende maengde bevisfakta, maa dette ske i begrundelsen. Det foelger af den gaeldende ordning, og herefter maa Kommissionen indrette sig. FORSLAG TIL AFGOERELSE FORTSAETTES UNDER DOKNUM : 689F0001.2
Paa det her omhandlede omraade bestaar der en saerlig fare for, at argumentationen glider, saaledes at spoergsmaal, som naturligt maa anses for materielretlige, i et vist omfang soeges inddraget under begrundelseskravet. Det er derfor vigtigt at holde fast ved, at begrundelseskravet, selv om dets omfang er bestemt af sagens karakter, er rent formelt. At en begrundelse saaledes eventuelt hviler paa en urigtig retsopfattelse eller en fejlagtig bevismaessig vurdering, er derfor ikke en mangel ved begrundelsen, men derimod ved selve den retlige eller faktiske vurdering, der ligger til grund for sagens afgoerelse.
Spoergsmaalet om begrundelsespligtens omfang har i saerlig grad givet anledning til tvist paa de punkter, der er behandlet i de nedenfor anfoerte afsnit.
2. Kommissionens pligt til i beslutningen at kommentere beviser og argumentation fremkommet foer beslutningen
Det her omhandlede problem har vaeret rejst i adskillige tidligere sager. Sagsoegernes synspunkt har vaeret og er ogsaa i de foreliggende sager, kort udtrykt, at Kommissionen tilsidesaetter sin pligt til at begrunde afgoerelsen fyldestgoerende, naar den ikke i beslutningen tager stilling til samtlige eller i hvert fald de vaesentligste argumenter og beviser, som virksomhederne har fremfoert under den administrative procedure. Synspunktet goeres gaeldende under forskellige betegnelser og i forskellige sammenhaenge, men substansen er den samme.
Dette synspunkt indebaerer en stillingtagen til to forskellige spoergsmaal. Foerst maa det undersoeges, hvad der efter gaeldende ret ikke noedvendigvis skal medtages i begrundelsen. Dernaest maa det klarlaegges, hvilke positive krav der i denne henseende eventuelt kan stilles til begrundelsen med henblik paa at opfylde de generelle krav hertil, der er opstillet i Domstolens praksis.
I Consten og Grundig-sagen (36) udtalte Domstolen helt generelt, at forvaltningen under en saadan procedure (dvs. konkurrencesag for Kommissionen), der ikke er judiciel, ikke havde pligt til at begrunde, hvorfor man forkastede anbringender fremsat af de private parter. I sagen ACF Chemiefarma mod Kommissionen (37) udbyggede Domstolen udtalelsen, idet den anfoerte (Rec. s. 692, da. udg. s. 117, praemis 76 ff.), at det ikke er noedvendigt for at opfylde begrundelsespligten efter artikel 190, at Kommissionen kommenterer alle de faktiske og retlige omstaendigheder, som parterne har fremfoert under den administrative procedure. Domstolen fastslog herefter, at begrundelsen er tilstraekkelig, naar den klart og sammenhaengende angiver de faktiske og retlige overvejelser, som Kommissionen har gjort sig, saaledes at baade afgoerelsens adressat og Domstolen kan saette sig ind i Kommissionens tankegang. Endelige fremhaever Domstolen, at Kommissionen ikke har tilsidesat vaesentlige formforskrifter, naar den udelader synspunkter, som den med rette eller urette anser for sagen uvedkommende.
I sagen van Landewyck mod Kommissionen (38) (Sml. s. 3244, praemis 64-66) siges det om en given begrundelse, at den delvis giver svar paa sagsoegerens argumenter uden dog at indeholde en detaljeret tilbagevisning af dem. Derimod indeholder begrundelsen en selvstaendig redegoerelse i generelle vendinger for, hvorfor Kommissionen var naaet til en naermere bestemt opfattelse. Herefter udtalte Domstolen, at det netop ikke kan kraeves, at Kommissionen kommenterer alle faktiske og retlige spoergsmaal, som hver enkelt virksomhed har rejst.
I dom af 2. marts 1983, GVL mod Kommissionen (39), siges det (Sml. s. 500, praemis 12), at Kommissionen ikke er forpligtet til i sin beslutning at kommentere samtlige de bemaerkninger, som virksomhederne er fremkommet med som svar paa meddelelsen af klagepunkter, naar blot den i beslutningen givne begrundelse i sig selv kan baere det resultat, som Kommissionen naar frem til under den administrative procedure.
Af Domstolens praksis kan for det foerste udledes, at det er Kommissionen, der suveraent fastsaetter temaet for, hvad der skal droeftes under sagen. Hvis Kommissionen mener, at retstilstanden er X, og bevistemaet er Y, har den ikke pligt til i beslutningen at diskutere retstilstanden A og bevistemaet B. Kommissionen er altsaa herre over sagens ramme og er paa ingen maade forpligtet til at gaa naermere ind paa beviser eller argumentation, som den, med rette eller urette som Domstolen siger, maatte anse for irrelevant i forhold til den saaledes definerede ramme om sagen. Kommissionen behoever heller ikke at kommentere argumenter, der for saa vidt er relevante, men kan give en selvstaendig redegoerelse for, hvorfor den er naaet til et naermere bestemt resultat, naar blot redegoerelsen i sig selv kan baere resultatet.
Det kan naturligvis vaere i Kommissionens interesse i et vist omfang at kommentere de argumenter og beviser, der er fremkommet under den administrative procedure for at undgaa paastande, som ogsaa er fremkommet under denne sag om, at Kommissionen fra sagens start har lagt sig fast paa et bestemt synspunkt, den ikke senere har villet fravige. At saadanne paastande i oevrigt harmonerer daarligt med anbringender, der samtidig er fremsat i naervaerende sagskompleks om, at Kommissionen har aendret opfattelse undervejs, er en anden sag.
Som fremhaevet af generaladvokat Sir Gordon Slynn i dommen af 21. februar 1984, Hasselblad (40), kan der imidlertid paa den anden side taenkes tilfaelde, hvor to opfattelser maa holdes op mod hinanden og analyseres i forhold til hinanden. Dette kan vaere noedvendigt for at vise, at alt relevant materiale er inddraget, og at det, der er indbragt i sagen af parterne, ikke kan foere til noget andet resultat. Det ville saaledes efter min opfattelse vaere en mangel ved begrundelsen, hvis Kommissionen ignorerede bevismateriale, der var forelagt af virksomhederne, og som rettede sig mod et bevistema, som ogsaa Kommissionen ifoelge beslutningens indhold ansaa for relevant. Tilsvarende goer sig derimod naeppe gaeldende med hensyn til den juridiske argumentation. Der er normalt ikke nogen rimelig grund til i en konkret forvaltningsakt at diskutere loesningen af et teoretisk juridisk problem. Det maa vaere tilstraekkeligt, at Kommissionen tager stilling til sagen, som den foreligger, og begrunder denne stillingtagen faktisk og retligt. At Kommissionen endvidere alene i summarisk form tilbageviser virksomhedernes kritik af Kommissionens bevisvurdering, saaledes som denne fremgaar af meddelelsen af klagepunkter, er ligeledes uden betydning, blot beslutningen i oevrigt efter sit indhold kan baere resultatet.
Den vaesentlige del af Kommissionens kommentarer til de synspunkter og beviser, som virksomhederne fremkom med under den administrative procedure, findes i beslutningens afsnit E: "Kommissionens vurdering af producenternes anbringender", det vil sige betragtning 70-77. Punkt a), b) og c) giver, laest i sammenhaeng med beslutningen i oevrigt, en udmaerket redegoerelse for, hvorfor Kommissionen ikke mener, at virksomhedernes argumenter er holdbare. Selv hvis det efter gaeldende ret kunne kraeves, at Kommissionen skulle tilbagevise virksomhedernes argumentation, er dette efter min opfattelse sket i fuldt tilstraekkeligt omfang. Punkt c) indeholder en omtale af professor Albach' s analyse af det tyske marked. Bortset fra, som det fremgik under domsforhandlingen, at professor Albach' s resultater hverken er ubestridte eller ubestridelige, giver dette afsnit i Kommissionens beslutning en udmaerket forklaring paa, hvorfor Kommissionen mener at kunne opretholde sit synspunkt, uanset resultatet af undersoegelsen af markedet. Med deres anbringender synes de sagsoegere, der har gjort dette gaeldende, naermest at sige, at Kommissionen bliver noedt til at boeje sig for uafbeviselige kendsgerninger og i oevrigt foelge virksomhedernes synspunkter. Det er muligt, at der kan rokkes ved Kommissionens synspunkter paa dette felt; men det er ikke en mangel ved begrundelsen, at Kommissionen ikke har ladet sig overbevise. Helt tilsvarende synspunkter goer sig gaeldende med hensyn til afsnit d) om den revision, som af et revisionsfirma blev foretaget af virksomhedernes nettosalgspriser. Kommissionen har saaledes efter min opfattelse i tilstraekkelig grad kommenteret relevant bevismateriale, som sagsoegerne har forelagt Kommissionen.
3. Individualiseringen af beslutningen
Det er gjort gaeldende, at beslutningen er udformet paa en saadan maade, at det ikke har vaeret muligt for hver enkelt sagsoeger at se, hvad det er, der er gjort gaeldende imod denne sagsoeger. Navnlig har Rhône-Poulenc haevdet at vaere blevet "offer" paa grund af den maade, hvorpaa beslutningen er udformet, idet denne virksomhed, der traadte ud af markedet i 1980, haevder ikke at have vaeret i stand til at se, hvorpaa Kommissionen stoetter afgoerelsen i forhold til denne virksomhed. Rhône-Poulenc er derfor af den opfattelse, at den holdes ansvarlig for noget, som andre har gjort senere. Dette spoergsmaals formelle side kan efter min opfattelse naturligt anskues som en del af problemet om, hvorvidt begrundelseskravet maa antages at vaere opfyldt i forhold til den enkelte sagsoeger.
I dommen af 16. december 1975, Suiker Unie mod Kommissionen (41), udtaler Domstolen, at intet forbyder Kommissionen at traeffe afgoerelse vedroerende flere overtraedelser ved én enkelt beslutning, endog selv om nogle adressater ikke er beroert af alle overtraedelserne, naar blot det for hver enkelt adressat er muligt med sikkerhed af beslutningen at uddrage de klagepunkter, der vedroerer den paagaeldende. Videre siger Domstolen - uden naermere begrundelse - at Kommissionens beslutning opfylder dette krav vedroerende de to virksomheder, som havde rejst problemet. I van Landewyck-sagen (42) bekraefter Domstolen, at forskellige administrative procedurer kan slaas sammen til én beslutning, uden at der i oevrigt tilfoejes noget af interesse for naervaerende spoergsmaal.
Det foelger saaledes - efter min opfattelse med rette - af praksis, at hver enkelt adressat blot "med sikkerhed" skal kunne uddrage de "klagepunkter", der vedroerer den paagaeldende. Der findes imidlertid - jeg havde naer sagt naturligvis - ikke i domspraksis nogen indikation af den praeciseringsgrad, som kraeves af beslutningen, for at der ud af denne kan udledes noget "med sikkerhed".
I det foreliggende tilfaelde beskriver Kommissionen i beslutningens kapitel A indgaaende de markedsforhold, der efter dens opfattelse er relevante. Dette afsnit giver ikke anledning til problemer. I kapitel C beskriver Kommissionen i betragtning 15-68 de dokumentbeviser, den er i besiddelse af; foerst disse bevisers karakter (betragtning 15), og derefter, synes jeg med stor omhu, den oprindelige mindsteprisaftale, de regelmaessige moeder, moedernes formaal, maalprissystemet, prisinitiativerne og disses gennemfoerelse, de enkelte prisinitiativer, de haevdede kvoteordninger og de fire stoerste producenters saerstilling. I kapitel F naevnes udtrykkeligt samtlige virksomheder, og der tages stilling til, i hvilket omfang disse efter Kommissionens opfattelse har deltaget. Fra betragtning 79-94 gives der detaljeret udtryk for Kommissionens juridiske vurdering paa en maade, som, hvis Retten i oevrigt giver Kommissionen medhold i vurderingen, fuldt ud kan baere resultatet som juridisk begrundelse betragtet. Kommissionen tager stilling til sin internationale kompetence i betragtning 95, og i betragtning 96-102 tager den stilling til de tvivlsspoergsmaal, som der maatte kunne vaere med hensyn til de enkelte virksomheder som strafferetlige ansvarssubjekter, og i betragtning 103 tages der stilling til foraeldelsesproblemet. I betragtning 104 og 105 naevnes for den enkelte virksomheds vedkommende den periode, hvori denne virksomhed efter Kommissionens opfattelse har deltaget.
Der foreligger saaledes for det foerste en entydig tidsmaessig afgraensning generelt set. Kommissionen har endvidere taget stilling til i hvert fald de vaesentligste af de omstaendigheder, der kan begrunde ansvar, og Kommissionen har givet en detaljeret beskrivelse af det, der efter dens opfattelse er det realiserede gerningsindhold, ligesom Kommissionen har givet en beskrivelse af sin opfattelse af intensiteten af de enkelte virksomheders medvirken. Jeg finder paa den baggrund ikke, at sagsoegerne har ret i deres opfattelse vedroerende beslutningens begrundelse.
4. Fortolkningen af artikel 85 som formelt problem
Det sidste problem, der kan vaere anledning til at tage op under den generelle gennemgang af sagen, er nogle sagsoegeres anbringende om, at Kommissionens manglende sondring i beslutningen mellem paa den ene side en aftale i artikel 85' s forstand og paa den anden side samordnet praksis, udgoer en tilsidesaettelse af vaesentlige retssikkerhedsgarantier, hvilket skulle forringe sagsoegernes muligheder for at opstille et effektivt forsvar imod Kommissionens beslutning.
Synspunktet har sin baggrund i den fortolkning af artikel 85, som sagsoegerne mener er den rigtige, nemlig at der skal kunne paavises faktiske handlinger i markedet for, at gerningsindholdet i begrebet samordnet praksis er realiseret. Synspunktet er herefter det, at beviset for de to forskellige typer overtraedelse er af forskellig karakter, og at bevistemaet dermed er forskelligt. Naar dette forholder sig saaledes, maa Kommissionen efter sagsoegernes opfattelse vaere forpligtet til noejagtigt at redegoere for, hvad den anser for aftale, og hvad den mener er samordnet praksis. Naar Kommissionen ikke har gjort dette, er der efter sagsoegernes opfattelse tale om en saadan sloering af billedet, at deres muligheder for at gennemfoere et effektivt forsvar er forringet.
Sagsoegerne bestrider imidlertid ikke, at Kommissionen med foeje har kunnet affatte sin beslutning som sket, hvis den har ret i, at samordnet praksis ikke noedvendigvis begrebsmaessigt forudsaetter en manifestation i markedet. Paa sin side vil Kommissionen antagelig vaere enig i, at hvis sagsoegerne har ret, burde beslutningen have vaeret udformet saaledes, at det klart kunne ses, hvad Kommissionen ansaa som samordnet praksis, og hvad der bliver anskuet som aftale.
Det ligger imidlertid som naevnt ovenfor fast, at begrundelseskravet skal ses i forhold til den retsopfattelse, som Kommissionen faktisk giver udtryk for.
Som det vil ses, afhaenger besvarelsen af dette spoergsmaal saaledes af fortolkningen af begrebet samordnet praksis i artikel 85, stk. 1, og begrundelsen, der i sig selv paa udmaerket maade redegoer for Kommissionens synspunkt, jf. navnlig beslutningens betragtning 87, stk. 3 og 4, opfylder derfor efter min opfattelse kravene i Traktatens artikel 190. Hvis Kommissionens retsopfattelse underkendes, vil begrundelsen derved ogsaa blive mangelfuld, men det vil da vaere uden saerskilt interesse.
C - Begrebet "virksomhed" som "handlingssubjekt"
I beslutningens betragtning 96-102 redegoer Kommissionen for sine overvejelser med hensyn til spoergsmaalet om, hvilken betydning en raekke reorganiseringer inden for den europaeiske petrokemiske industri har for placeringen af ansvaret for de overtraedelser, der er omfattet af beslutningen. Disse overvejelser vedroerer bl.a. Anic' s, Rhône-Poulenc' s og Saga Petrokjemi' s forhold.
I beslutningens betragtning 96, stk. 2, hedder det bl.a., at:
"Anic' s interesser inden for polypropylen ... blev overtaget af Montepolimeri ..., men Anic er ikke ophoert med at eksistere som selvstaendig virksomhed. Kommissionen finder ikke, at Anic ved at have overdraget sine aktiviteter paa dette omraade ... fritages for ansvaret for overtraedelser, selskabet deltog i indtil sidste halvdel af 1982. Det samme gaelder Rhône-Poulenc, der afhaendede sine polypropyleninteresser i begyndelsen af 1981."
I beslutningens betragtning 97-100 beskriver Kommissionen herefter indgaaende de strukturelle forandringer, der fandt sted med hensyn til Saga Petrokjemi. Det fremgaar heraf bl.a., at Saga Petroleum indtil 1982 besad 56% og efter dette tidspunkt 100% af aktierne i Saga Petrokjemi, men at Kommissionen ikke fandt grundlag for at identificere de to virksomheder i relation til boedeansvaret og dermed tilskrive Saga Petroleum overtraedelser begaaet af Saga Petrokjemi. I 1983 solgtes Saga Petroleum til Statoil, og den 1. januar 1984 ophoerte Saga Petrokjemi med at eksistere som en selvstaendig juridisk person, da, som det hedder "virksomheden blev optaget i Statoil", det vil sige fusionerede med Statoil. Det hedder videre, at virksomheden nu udgoer "et saerskilt profitcenter inden for Statoil". Herefter siges det, at Statoil nu under eget navn driver de aktiviteter inden for termoplast, som tidligere blev udoevet af Saga Petrokjemi, hvis salgssteder i Danmark og Det Forenede Kongerige nu formelt er datterselskaber af Statoil, men udoever noejagtig "samme funktioner som hidtil i relation til salg og markedsfoering af termoplast".
Kommissionen siger videre, at det "ikke med nogen rimelighed" kan naegtes, at den kunne have paalagt Saga Petrokjemi en boede, hvis virksomheden var fortsat i sin oprindelige form. Efter Kommissionens opfattelse er det centrale punkt i sagen spoergsmaalet om, hvorvidt den "virksomhed, der begik overtraedelsen, efter fusionen og uanset aendringerne i dens struktur og retlige status, stadig eksisterer eller er blevet oploest", hvilket alene kan afgoeres ud fra faellesskabsretlige regler. Kommissionen definerer herefter begrebet "virksomhed" som enhver enhed, der udoever kommerciel virksomhed, og som for selskabers vedkommende kan vaere et moderselskab eller et datterselskab eller den enhed, der dannes af moderselskabet og datterselskabet tilsammen.
Kommissionen er af den opfattelse, at den virksomhed, der begik overtraedelsen, altsaa Saga Petrokjemi, "fortsatte med at eksistere", selv om den blev optaget i en stoerre koncern. Ifoelge Kommissionen er det herefter afgoerende, om der findes en oekonomisk og funktionel kontinuitet mellem den oprindelige virksomhed og dens efterfoelger, ogsaa selv om efterfoelgeren ikke har fortsat de ulovlige aktiviteter. Med hensyn til denne funktionelle og oekonomiske kontinuitet henviser Kommissionen derpaa til, at efterfoelgeren, Statoil, ikke har oploest Saga Petrokjemi eller har likvideret dens aktiver, men derimod har viderefoert erhvervsaktiviteterne og overtaget Saga Petrokjemi' s funktioner i forbindelse med driften og markedsfoeringen af produktionen. Videre henvises til annoncer i fagpressen, hvori kontinuiteten i drift, ledelse og medarbejderstab understreges, og til at den ledende medarbejder i Saga Petrokjemi, der deltog i "chefmoederne", fortsatte i sin hidtidige stilling og senere blev forfremmet til direktoer for Statoil' s petrokemi- og plastafsnit. Kommissionen konkluderer herefter, at den virksomhed, der begik overtraedelsen, fortsat kan identificeres i oekonomisk henseende, hvorfor ansvaret for lovovertraedelsen ikke bortfaldt ved fusionen. Ansvaret for overtraedelsen paahviler herefter den virksomhed, der gennem fusion overtog den virksomhed, som begik lovovertraedelsen.
I beslutningen sondrer Kommissionen mellem paa den ene side de norske forhold og Anic' s og Rhône-Poulenc' s situation paa den anden side, idet det siges, at i de to sidstnaevnte tilfaelde eksisterer de virksomheder, der begik lovovertraedelsen, fortsat som selvstaendige enheder, selv om de havde afhaendet deres interesser inden for polypropylen til andre producenter, jf. beslutningens betragtning 101, stk. 1.
Rhône-Poulenc har ikke rejst indsigelse mod at blive holdt ansvarlig for eventuelle overtraedelser begaaet i tiden, indtil denne virksomhed solgte sine polypropylenaktiviteter. Anic derimod har gjort gaeldende, at det er med urette, at Kommissionen har paalagt Anic boede for handlinger begaaet foer overdragelsen af Anic' s polypropylenaktiviteter til Montedipe. Anic finder, at der herved er sket en forskelsbehandling til skade for Anic set i forhold til de norske virksomheder og i oevrigt til Kommissionens tidligere praksis, hvorefter boedeansvaret skulle "foelge" den overdragne aktivitet. Ved sagens start gjorde Anic endvidere gaeldende, at der forelaa en modstrid mellem Kommissionens syn paa relationen Anic-Montedipe og dens opfattelse af forholdet mellem Anic og SIR, idet Anic var af den opfattelse, at Kommissionen havde tilregnet Anic eventuelle overtraedelser begaaet af SIR forud for Anic' s overtagelse af dette firmas polypropylenaktiviteter.
For saa vidt angaar forholdet mellem SIR og Anic, forelaa der, saaledes som det har vist sig under sagen, til dels en misforstaaelse, idet Kommissionen under retsmoedet har oplyst ikke at have haft til hensigt at lade Anic baere foelgerne af handlinger begaaet af SIR. Misforstaaelsen synes opstaaet derved, at Kommissionen i hoej grad har stoettet sig paa bevismateriale, hvori SIR/Anic naevnes sammen, og da Anic faktisk i 1982 overtog SIR' s polypropylenaktiviteter gennem datterselskabet SIL SpA, der senere blev overtaget af Enoxy Chimica SpA, har Anic troet, at Kommissionen havde tilregnet Anic eventuelle overtraedelser begaaet af SIR. Kommissionen benaegter imidlertid, at dette skulle vaere tilfaeldet, og bestrider hverken Anic' s oplysninger om, at der ikke indtil overtagelsen var nogen forbindelse mellem SIR og Anic, eller at der ikke paa SIR' s produktionsanlaeg er foregaaet nogen produktion af betydning for Anic' s regning.
Det kan saaledes fastslaas, at Kommissionen ikke har villet lade noget boedeansvar "foelge" overdragelsen af SIR' s aktiviteter paa polypropylenomraadet til Anic. Imidlertid er Anic fortsat af den opfattelse, at Kommissionen har fastsat boeden for Anic uden at tage skyldigt hensyn til SIR' s markedsandele i den relevante periode. Endvidere mener Anic, at Kommissionen med urette har undladt at tillaegge det forhold, at Anic og SIR i en raekke bevisdokumenter er naevnt sammen, bevismaessig betydning til fordel for Anic, idet, som det siges, den faelles betegnelse SIR/Anic jo ligesaa vel kan betyde, at overtraedelsen helt eller delvis er begaaet af SIR og ikke af Anic. Kommissionen bestrider begge Anic' s synspunkter. Spoergsmaalet er af bevismaessig karakter og vil blive behandlet nedenfor i afsnittet om Anic.
Med hensyn til SIR har Anic herefter rejst spoergsmaalet, hvorfor denne virksomhed ikke er blevet retsforfulgt af Kommissionen, naar Kommissionen netop haevder ikke at have villet placere ansvar for SIR' s tidligere aktiviteter hos Anic. Kommissionen forklarer, at forfoelgning ikke skete, fordi SIR var traadt i likvidation. Heroverfor har Anic oplyst, at SIR fortsat eksisterer, idet virksomheden blev overtaget af et konsortium af bl.a. banker, og at SIR nu indgaar som et led i Montedison-koncernen. Det henstaar imidlertid fortsat noget uklart efter sagens oplysninger, hvad der i grunden er blevet af SIR.
Efter det vi har hoert fra Kommissionen, synes det imidlertid at ligge klart, at Kommissionen er af den opfattelse, at hvis nogen skulle have vaeret retsforfulgt i anledning af SIR' s overtraedelser, var det ikke Anic paa grund af dette selskabs overtagelse af SIR' s polypropylenaktiviteter, men derimod den resterende del af SIR. At Kommissionen, tilsyneladende af opportunitetsgrunde, har valgt ikke at soege at gennemfoere et ansvar over for den likviderende virksomhed, finder jeg ikke kan tages til indtaegt for en paastand om, at Kommissionen skulle have manglet konsekvens i sin holdning til de forskellige situationer, heller ikke selv om den manglende retsforfoelgning skulle skyldes en fejlvurdering med hensyn til udsigterne til at placere et ansvar. Kommissionens holdning til ansvarsplaceringen er saaledes rimeligt klar inden for naervaerende sags rammer og gaar igen i relationen Anic-Montedipe, i hvilken relation det rejste problem er reelt.
Der maa som foelge heraf tages stilling til, hvorledes der maa forholdes med et ansvar, som er paadraget, men endnu ikke sanktioneret paa det tidspunkt, da der sker en overdragelse eller anden overfoerelse af den enhed, med hensyn til hvilken en lovovertraedelse er begaaet. Der er med andre ord tale om at afgoere, hvad der skal ske med hensyn til "virksomheden" i betydningen "handlingssubjekt" i forbindelse med omstruktureringer, der medfoerer aendrede ejerforhold. Det springende punkt er naturligvis set fra overdragelsessiden, om det skal vaere muligt at overdrage en virksomhed med tilhoerende latent strafansvar efter konkurrencereglerne, og set fra erhverversiden, om en erhverver, der ikke selv har handlet lovstridigt, skal kunne moedes med et boedekrav, der udspringer af en oekonomisk aktivitet, han har overtaget, efter at den lovstridige adfaerd har fundet sted. Til dette er der for det foerste at bemaerke, at medens selve de lovstridige handlinger kan tilregnes virksomheden paa objektivt grundlag med den foelge, at der uden hensyn til subjektive forhold hos dem, der har handlet paa virksomhedens vegne, kan gives paalaeg om at bringe overtraedelserne til ophoer, forudsaetter boedepaalaeg efter artikel 15 i forordning nr. 17 altid forsaet eller uagtsomhed (jf. artiklens stk. 2).
For det andet er dette spoergsmaal for saa vidt forskelligt fra, hvem der som boedekravets adressat kommer til at haefte for boederne. Det vil savne mening at paalaegge en afdeling af en virksomhed en boede, hvis boeden ikke kan tvangsfuldbyrdes over for denne enhed. Det vil saaledes altid vaere noedvendigt at soege den juridiske, eller efter omstaendighederne fysiske, person, for hvem boedekravet kan goeres gaeldende (jf. herved beslutningens betragtning 101, stk. 2, hvilket i sig selv kan give anledning til problemer).
Med hensyn til ansvarsplaceringen har Anic naermere anfoert, at Kommissionen ved bedoemmelsen af Anic' s forhold har benyttet en anden definition af begrebet "virksomhed", end den har gjort med hensyn til de norske foretagender. I det "norske tilfaelde" har Kommissionen opfattet virksomheden som en oekonomisk-funktionel enhed og ikke som juridisk person. Anic eksisterer imidlertid ikke fortsat som "virksomhed" inden for polypropylensektoren, men derimod som juridisk enhed, der ejer en raekke andre oekonomisk-funktionelle enheder, som ikke beskaeftiger sig med polypropylen. Den sondring, som Kommissionen bygger paa, nemlig overdragerens fortsatte eksistens efter overtagelsen, faar ifoelge Anic absurde og tilfaeldige konsekvenser, idet den alene lader overdragerens ansvar afhaenge af, om han i oevrigt driver erhvervsmaessig virksomhed, og hvordan denne er organiseret. At Kommissionens synspunkt er selvmodsigende viser sig - haevdes det af Anic - ved en sammenligning mellem Anic' s situation og forholdet i peroxygensagen mellem PCUK og Atochem, som Kommissionen naevner i beslutningens betragtning 101. Hvis Kommissionens synspunkt skal foelges, ville det have vaeret tilstraekkeligt for Anic for at undgaa ansvar, at man havde overdraget aktiviteterne i selskabets oevrige sektorer til andre selskaber i ENI-gruppen. Kommissionens sondring savner saaledes grundlag. Det er nemlig ifoelge Anic vanskeligt at se, hvorledes eksistensen eller ikke-eksistensen af den "juridiske indpakning" kan begrunde, at Kommissionen skulle kunne forfoelge snart "virksomheden" og snart den "juridiske indpakning". Uanset om Kommissionen vil anse virksomheden eller den juridiske emballage for afgoerende for ansvarets placering, maa den konsekvent forfoelge synspunktet uafhaengigt af en efterfoelgende konstatering af, om den enhed, Kommissionen anser for afgoerende, fortsat eksisterer. Anic goer gaeldende, at der med overdragelsen af dens polypropylensektor er sket en egentlig virksomhedsoverdragelse, idet nemlig alle materielle og immaterielle aktiver, herunder maskiner og knowhow paa polypropylenomraadet, blev overdraget til Montedipe. Polypropylensektoren udgjorde en oekonomisk enhed for sig inden for Anic, og denne oekonomiske enhed blev overdraget. Anic kan som selskab anskues som en samling af forskellige virksomheder. Det forhold, at én af dem er blevet overdraget, medens de oevrige er forblevet hos Anic, synes ikke at adskille Anic' s situation i tilstraekkelig grad fra de norske virksomheder.
Kommissionen har heroverfor henvist til, at der ikke bestaar nogen modstrid mellem dens behandling af de norske virksomheder og Anic. Medens den norske virksomhed fortsat eksisterede som en del af Statoil med i det vaesentlige uforandrede oekonomiske og funktionelle karakteristika, er Anic forblevet den samme virksomhed foer og efter overdragelsen af sine produktionsfaciliteter inden for polypropylensektoren. For saa vidt angaar de norske virksomheder, er Kommissionen ikke gaaet ud fra, at begrebet virksomhed er sammenfaldende med et produktions- eller et aktivitetsomraade. Ifoelge Kommissionen er begrebet virksomhed derimod et komplekst begreb, der omfatter personelle og materielle elementer, som indgaar i udoevelsen af en naermere bestemt oekonomisk aktivitet. Konkurrenters og kunders opfattelse kan bidrage til identifikationen af virksomheden. Anic er ogsaa efter overdragelsen af polypropylenaktiviteterne forblevet Anic i kunders og konkurrenters oejne. Disse har kunnet konstatere, at Anic ikke laengere var aktiv i polypropylensektoren, men har ogsaa kunnet konstatere, at Anic har fortsat sine aktiviteter som virksomhed. Anic udgjordes nemlig ikke af flere virksomheder, det vil sige én pr. produktion. Som virksomhed har Anic ét formaal, som ikke er blevet aendret af overdragelsen af polypropylenaktiviteterne, hvorfor Anic maa anses for at vaere fortsat som virksomhed.
Problemet med at finde frem til den skyldige, eller som Kommissionen senere har udtrykt det i PVC- og LdPE-sagerne (43), "identificering af virksomhederne", kan opstaa dels i forholdet mellem moder- og datterselskaber, og dels i forbindelse med overdragelse, ejerskifte i oevrigt eller andre former for omstruktureringer. I moderselskab/datterselskab-relationen kan en virksomhed i den her omhandlede forbindelse vaere moderselskabet, datterselskabet eller den oekonomiske enhed, der dannes af moderselskab og datterselskab tilsammen. Denne problemstilling har vaeret fremme flere gange i domspraksis og er behandlet indgaaende i litteraturen (44). Det tilsvarende spoergsmaal i overdragelsestilfaeldet har kun givet anledning til faa afgoerelser.
I Suiker Unie-dommen (45) var der rejst spoergsmaal om placeringen af ansvaret hos "Cooeperatieve Vereniging Suiker Unie VA", der paabegyndte sin virksomhed den 2. januar 1971, og som bestred, at der kunne paalaegges den ansvar for overtraedelser begaaet foer dette tidspunkt. Forholdet var naermere det, at fire kooperativer i 1966 som en overgangsordning havde dannet et samarbejdsorgan med kooperativerne som deltagere, men i 1970 dannede man et andelsselskab, hvori medlemmerne af de oprindelige fire kooperativer deltog direkte. Herefter blev samarbejdsorganet, som havde deltaget i overtraedelserne, nedlagt. Suiker Unie haevdede nu, at man ikke kunne vaere ansvarlig for samarbejdsorganets handlinger, idet man ikke havde overtaget aktiver herfra, men alene kunne antages at have vaeret efterfoelger for de fire oprindelige kooperativer i retlig og oekonomisk henseende. Hertil siger Domstolen (s. 1926, praemis 84-88), at da Suiker Unie havde overtaget alle rettigheder og forpligtelser fra de fire kooperativer i den tidligere sammenslutning, maatte Suiker Unie anses som oekonomisk successor saavel i forhold til den tidligere sammenslutning som i forhold til dennes medlemmer, der havde haft til hensigt at tillaegge Suiker Unie denne rolle. Endvidere henviser Domstolen til, at det var ubestridt, at navnet "Suiker Unie" altid daekkede samme virksomheder, som i vidt omfang var ledet af de samme personer og havde hjemsted paa samme adresse og til, at det end ikke var gjort gaeldende, at Suiker Unie' s adfaerd paa markedet var forskellig fra den tidligere sammenslutnings adfaerd. Domstolen konkluderer herefter, at Suiker Unie og dens forgaengers adfaerd paa markedet udgjorde "saa aabenbart en enhed, at den samlede adfaerd maa tilregnes" Suiker Unie. I sit forslag til afgoerelse beskaeftigede generaladvokat Mayras sig indgaaende med spoergsmaalet (s. 2070 og 2071). Han fremhaevede bl.a., at boeder efter konkurrencereglerne paalaegges virksomheder i deres egenskab af oekonomiske enheder, og at det maa vaere den oekonomiske virkelighed, der er afgoerende. Han antydede endvidere omgaaelsesfaren og mente, at Kommissionen kan paatale den tidligere adfaerd over for den ny juridiske person paa betingelse af, "at den daekker den samme oekonomiske enhed".
I tilknytning til dommen af 28. marts 1984, Rheinzink GmbH mod Kommissionen (46) goer generaladvokat Rozès ligeledes opmaerksom paa omgaaelsesmuligheden. Hun fremhaever endvidere, at det ikke er den fortsatte handling, hvilket vel ofte ville vaere fortsat ulovlig adfaerd, der er afgoerende, men derimod en afvejning af de indicier, som Domstolen i sukker-sagerne havde lagt til grund for at konstatere handlingsfaellesskabet, nemlig at Suiker Unie havde overtaget samtlige kooperativernes rettigheder og forpligtelser, at det var ubestridt, at der var tale om de samme virksomheder, og at det end ikke var gjort gaeldende, at Suiker Unie' s adfaerd paa markedet var forskellig fra den tidligere sammenslutnings handlemaade. Hun afviste, at det alene var en fortsat ulovlig adfaerd, som kunne vaere afgoerende. Afgoerende var derimod overtagelsen af rettigheder og forpligtelser fra det tidligere foretagende samt det forhold, at hovedsaedet og ledelsen af virksomheden var uaendrede. Paa denne baggrund konkluderede hun i den paagaeldende sag, at selv om der ikke var identitet mellem Rheinzink GmbH og en tidligere virksomhed "Rheinisches Zinkwalzwerk GmbH & Co.", var de forbindelser, der baade oekonomisk og juridisk forelaa mellem de to selskaber, af en saadan art, "at deres adfaerd maa antages at vaere udtryk for en saa ubrudt udoevelse af den samme virksomhed", at de anfoerte overtraedelser maatte kunne tilregnes Rheinzink GmbH. Domstolen konstaterer (s. 1699, praemis 9), at Rheinzink GmbH i det hele havde overtaget det tidligere selskab og havde viderefoert dettes erhvervsmaessige aktiviteter, og siger derpaa, at en aendring af en virksomheds juridiske form og navn ikke fritager den nye virksomhed for den tidligere virksomheds konkurrencestridige adfaerd, naar virksomheden oekonomisk set forbliver den samme.
Med hensyn til Kommissionens praksis kan der for det foerste vaere anledning til at se naermere paa peroxygenbeslutningen, som Kommissionen henviser til i polypropylenbeslutningens betragtning 101, sidste stk., og som ogsaa droeftes i den foreliggende sag. I peroxygenbeslutningen hedder det (betragtning 49, stk. 4):
"Foruden Air Liquide var der paa de for beslutningen relevante tidspunkter kun én fransk leverandoer, nemlig PCUK, der hoerte ind under Pechiney-Ugine-Kuhlmann-konglomeratet. I 1983 blev den franske kemiske industri reorganiseret, og PCUK' s peroxygenforretninger blev overfoert til Atochem, der er en del af Elf-Aquitaine-koncernen. Kommissionen mener, at da Atochem er den nuvaerende ejer af det forretningsforetagende, som begik overtraedelserne, og da Atochem har overtaget PCUK' s aktiver og forretninger inden for denne sektor, maa en beslutning rettes til Atochem, der saaledes bliver ansvarlig for betalingen af de boeder, der paalaegges i anledning af de af PCUK begaaede overtraedelser."
Kommissionen har i polypropylenbeslutningen nu anfoert, at PCUK, som var den virksomhed, der begik overtraedelsen, blev oploest, efter at overtraedelsen var ophoert, og virksomhedens interesser inden for peroxygen blev overtaget af Atochem. Kommissionen siger videre, at den dengang fastslog, at eftersom PCUK var ophoert med at eksistere som en selvstaendig juridisk person, maatte enhver beslutning rettes til Atochem, der havde overtaget virksomhedens peroxygeninteresser og oekonomiske maal. At PCUK senere blev likvideret er nok rigtigt og stoettes i oevrigt af oplysningerne i PVC-beslutningen (betragtning 43), men dette fremgaar ikke af peroxygenbeslutningen. Det fremgaar saaledes navnlig ikke, at Kommissionen skulle have lagt vaegt paa spoergsmaalet om, hvorvidt der eksisterede en resterende del af virksomheden. Kommissionen synes efter ordlyden snarere at have lagt vaegt paa overtagelse af aktiver og oekonomisk maal, det vil sige overtagelse af peroxygeninteresserne, uden at spoergsmaalet om den overdragende virksomheds fortsatte eksistens skulle have vaeret af betydning. At Kommissionen formentlig tidligere har haft den opfattelse, som Anic tillaegger Kommissionen, nemlig at ansvaret foelger produktionen og indtjeningen, synes endvidere at fremgaa af PVC-beslutningen (betragtning 44), hvoraf det bl.a. fremgaar, at Norsk Hydro, der havde erhvervet PVC-aktiviteter fra en virksomhed, som fortsat eksisterer, ifoelge Kommissionens oprindelige opfattelse maatte vaere ansvarlig for tidligere overtraedelser, men at Kommissionen nu, det vil sige i PVC-beslutningen, erkender, at overdrageren burde havde vaeret holdt ansvarlig.
I PVC- og LdPE-beslutningerne siger Kommissionen generelt om spoergsmaalet:
"Hvor en producent har undergaaet en reorganisering eller afhaendet sine LdPE-interesser, er hovedopgaven:
i) at identificere den 'virksomhed', som begik overtraedelsen
ii) at fastslaa om denne virksomhed i det vaesentlige stadig eksisterer, eller om den er blevet oploest.
Spoergsmaalet om en virksomheds identitet skal afgoeres paa grundlag af faellesskabsretten, og aendringer i organisation i forhold til national selskabsret er ikke afgoerende.
Det er saaledes irrelevant, at en virksomhed har solgt sine LdPE-aktiviteter til andre; koeberen overtager ikke af den grund saelgerens ansvar for dennes deltagelse i kartellet. Hvis den virksomhed, som begik overtraedelsen, fortsat eksisterer, er den trods overdragelsen fortsat ansvarlig herfor.
Hvis selve den virksomhed, som begik overtraedelsen, derimod er blevet overtaget af en anden producent, foelger ansvaret med og paahviler den fusionerede enhed."
I begge beslutninger gennemgaar Kommissionen derpaa forskellige konkrete tilfaelde. Uden en naermere gennemgang af disse tilfaelde maa det efter ovenstaaende, og det Kommissionen har gjort gaeldende i de foreliggende sager, formentlig vaere berettiget at fastslaa, at Kommissionens opfattelse nu gaar ud paa, at ansvaret foelger med, hvis der sker en fusion, saaledes at hele den tidligere virksomhed indgaar i den nye som "virksomhed" betragtet. Derimod forbliver ansvaret, hvor det er, hvis der bestaar en resterende virksomhed, i hvert fald hvis denne "i det vaesentlige stadig eksisterer".
Det synes, som om Kommissionen i sine beslutninger har vaklet noget mellem den individualiserende metode, med hvilken den behandlede Saga Petrokjemi/Statoil, og en mere enkel variant, hvorefter det afgoerende skulle vaere, om det tidligere foretagende i det vaesentlige fortsat eksisterer. Kommissionen har saaledes vaeret et let offer for Anic' s angreb.
Som det klart fremgaar af Domstolens citerede praksis og for saa vidt ogsaa af Kommissionens praksis, maa det i ethvert tilfaelde afgoeres konkret, hvad der er blevet af den skyldige "virksomhed". I polypropylenbeslutningen og i sine processkrifter i Anic-sagen har Kommissionen redegjort udmaerket for de fleste af de faktorer, der kommer i betragtning. I beslutningens afsnit vedroerende Saga Petrokjemi har Kommissionen endvidere paa forbilledlig vis beskrevet, hvorfor Statoil efter Kommissionens opfattelse maatte baere ansvaret.
Der maa saaledes under alle omstaendigheder gennemfoeres en noejagtig analyse af, hvorledes den kombination af materielle og personelle elementer, der maa antages at udgoere "virksomheden", indgaar i den forandrede struktur. Det maa i denne forbindelse paa ny erindres, at boedeansvaret er et forsaets- henholdsvis et uagtsomhedsansvar, og at de personelle faktorer, som Domstolen har lagt vaegt paa i den refererede praksis, derfor maa tillaegges vaesentlig betydning.
Den opfattelse, som man muligvis kan have Kommissionen mistaenkt for at naere, nemlig at en eventuel resterende virksomhedsstruktur under alle omstaendigheder kan paalaegges et boedeansvar, er derfor naeppe uden videre korrekt, selv om den maaske gennemsnitligt rammer det rigtige. Paa den anden side kan der vaere grund til at understrege, at der ud fra almindelige overvejelser om boedeansvarets forudsaetninger og funktion maa kraeves tungtvejende grunde for i mangel af saerlig hjemmel at statuere, at et ansvar kan paadrages gennem erhvervelse af en produktionsenhed med hensyn til hvilken, der af overdrageren er begaaet en lovovertraedelse. Dette synes Kommissionen da ogsaa at vaere opmaerksom paa. Uden at der herved skal tages stilling til beslutningen, for saa vidt angaar de norske virksomheder, vil det vaere et element af vaesentlig betydning for ansvarsplaceringen, om de ledelsesorganer og/eller den persongruppe, der har staaet bag overtraedelserne, er medfulgt ved overdragelsen.
Med hensyn til tilfaeldet Anic er oplysningerne sparsomme. Over for Kommissionens paastand om, at Anic fortsat er en fungerende "virksomhed" i den forstand, hvori begrebet er soegt fastlagt ovenfor, indeholder sagen faktisk kun Anic' s oplysning om, at man har solgt samtlige materielle og immaterielle rettigheder, herunder produktionsanlaeg og knowhow. Over for Kommissionens paastand om, at Anic ogsaa efter overdragelsen af polypropylenaktiviteterne er forblevet Anic i kunders og konkurrenters oejne og over for Kommissionens paastand i beslutningens betragtning 101 om, at tilfaeldene Anic og Rhône-Poulenc er anderledes end Saga, hvor bl.a. ledelse og personale fulgte med ved overdragelsen til Statoil, har Anic navnlig ikke oplyst noget om, at de ledelsesorganer og/eller persongrupper, der havde ansvaret for polypropylenaktiviteterne, skulle have forladt Anic og vaere fulgt med over til Montedipe.
Det forhold, at Anic har overdraget selv samtlige materielle og immaterielle rettigheder, herunder produktionsanlaeg og knowhow til Montedipe, er paa baggrund af Domstolens ovenfor gengivne praksis og ud fra de betragtninger, jeg har anfoert om boedeansvarets forudsaetninger og funktioner, efter min opfattelse ikke tilstraekkeligt til, at Anic ikke laengere skulle baere ansvaret, naar det maa laegges til grund, at Anic i sin davaerende form og med sine davaerende ledelsesorganer og ledere i det vaesentlige fortsat bestaar, blot uden polypropylenproduktion.
D - Fortolkningen af artikel 85
1. Indledning
Artikel 85, stk. 1, forbyder alle aftaler mellem virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan paavirke samhandelen mellem medlemsstater, og som har til formaal eller til foelge at hindre, begraense eller fordreje konkurrencen inden for faellesmarkedet. I bestemmelsens - ikke udtoemmende - opregning under litra a) til e) naevnes de former for adfaerd, som sagsoegerne i de foreliggende sager har gjort sig skyldige i efter Kommissionens opfattelse. Ifoelge stk. 2 er alle aftaler eller vedtagelser, der er forbudt i medfoer af stk. 1, uden retsvirkning.
I de sager, der nu foreligger for Retten, har fortolkningen af artikel 85 navnlig givet anledning til tvist med hensyn til fortolkningen af begrebet "samordnet praksis" og med hensyn til spoergsmaalet om, hvorvidt en flerhed af handlinger eller efter omstaendighederne undladelser, der er af til dels ganske heterogen karakter, med rette kan anskues som én eneste aftale, henholdsvis samordnet praksis efter artikel 85, stk. 1.
Et spoergsmaal, der vel begrebsmaessigt kan anskues selvstaendigt i forhold til ovennaevnte problemer, men som har naer tilknytning hertil, er, om forbudsnormen i artikel 85 daekker deltagelse som saadan i et kartel med den foelge, at deltagerne i og med deltagelsen kan holdes ansvarlige for samtlige overtraedelser begaaet i kartellet. Spoergsmaalet har under disse sager vaeret droeftet under etiketten "kollektivt ansvar".
Inden jeg gaar naermere ind paa spoergsmaalet om fortolkningen af "samordnet praksis", kan det dog vaere nyttigt foerst at knytte nogle faa bemaerkninger til fortolkningen af begrebet "aftale" efter artikel 85.
2. Begrebet aftale
Paa baggrund af Domstolens praksis er det muligt forholdsvis praecist at definere begrebet "aftale" i artikel 85, stk. 1' s, forstand. En aftale omfattet af artikel 85 kan selvfoelgelig vaere indgaaet paa en saadan maade, at den ville vaere retligt bindende for parterne, hvis det ikke netop var fordi, den var ugyldig efter artikel 85, stk. 2. Det foelger imidlertid af Domstolens praksis, at en aftale efter artikel 85 ogsaa kan vaere en "gentlemen' s agreement" (47), hvis forpligtende og normerende karakter foelger ikke af juridiske, men af socialpsykologiske faktorer. En aftale kan vaere et vedvarende kontraktforhold (48), og den kan formentlig ogsaa vaere stiltiende, ligesom den ikke behoever at vaere skriftligt fikseret.
Konkurrencebegraensende aftaler er forbudt, naar blot de har til "formaal" at begraense konkurrencen. Domstolen fastslog dette meget klart allerede i Grundig-dommen (49). Spoergsmaalet om, hvad der naermere maa kraeves for, at en aftale kan have konkurrencebegraensning som formaal, vil blive behandlet nedenfor under afsnittet vedroerende indsigelsen om, at de i sagen omhandlede aftaler ikke havde konkurrencebegraensning som "objektivt" formaal.
Det er vigtigt at fastslaa, saaledes som Domstolen senest har gjort det i Sandoz-dommen, at der er tale om et rent korrelatdelikt, saaledes at det ikke er noedvendigt at soege at klarlaegge aftalens faktiske virkninger. Denne form for overtraedelse af artikel 85, stk. 1, er med rette blevet beskrevet som et abstrakt faredelikt (50).
En aftale efter artikel 85 ("aftaler ... til foelge ...") kan imidlertid ogsaa have karakter af rent foraarsagelsesdelikt; i disse tilfaelde er det ikke noedvendigt at paavise et konkurrencebegraensende formaal (51). Det er paa den anden side klart, at et konkret sagsforhold samtidig kan realisere begge gerningsindhold.
I de foreliggende sager er det imidlertid ikke begrebet "aftale", der paa det fortolkningsmaessige plan giver anledning til vanskeligheder. Det er derimod som naevnt begrebet "samordnet praksis", der rejser betydelige fortolkningsproblemer.
3. Begrebet samordnet praksis
a) Problemstillingen
Spoergsmaalet om fortolkningen af begrebet "samordnet praksis" som omfattet af forbuddet i artikel 85 har hidtil kun foreligget til bedoemmelse for Domstolen i ganske faa sager. Der kan - som det vil ses af det foelgende - bl.a. paa grund af de paagaeldende sagers forskellige faktiske omstaendigheder kun i begraenset omfang soeges fortolkningsbidrag i denne praksis til afgoerelsen af den saerlige problemstilling i det nu foreliggende sagskompleks.
Som det fremgaar af proceduren i de verserende sager, er der betydelige vanskeligheder ved at naa til en blot nogenlunde klar fastlaeggelse af det begrebsmaessige indhold af paa den ene side deliktet samordnet praksis, der har til formaal, og paa den anden side samordnet praksis, der har til foelge.
Meget af debatten i teorien og i de foreliggende sager har efterladt indtrykket af, at mange i virkeligheden er naaet til den konklusion, at kombinationen samordnet praksis/formaal naermest maa beskrives som en begrebsmaessig anomali, hvilket i realiteten har foert til en bortfortolkning af denne deliktstype. Det maa da ogsaa erkendes, at en deliktstype, der ser ud til paa en gang at indeholde elementer af et korrelatdelikt (formaal) og et foraarsagelsesdelikt (praksis der er samordnet), kan vaere vanskelig at arbejde med.
Kommissionen haevder, at der er bevis for, at den paastaaede samordnede praksis er blevet foert ud i livet ved ivaerksaettelse af parallelle foranstaltninger. Den mener ogsaa, at markedet er blevet paavirket. Men efter Kommissionens opfattelse er det for at statuere overtraedelse af artikel 85 ikke noedvendigt at paavise andet, end at samordning har fundet sted. Den samordnede praksis udgoeres saaledes efter Kommissionens opfattelse - som denne har fundet udtryk under sagen - af samordningen som saadan.
Det kan taenkes, at Retten vil finde, at der foreligger bevis for, at de elementer af sagen, som med rette maatte kunne betegnes som samordnet praksis, har haft en maerkbar indflydelse paa markedet eller i hvert fald, at der foreligger bevis for ivaerksaettelse af parallelle foranstaltninger. Det er imidlertid ogsaa muligt, at Retten maa komme til det resultat, at det ikke med den fornoedne sikkerhed er muligt at fastslaa hverken konstaterbare virkninger paa markedet eller i det mindste adfaerd, der maa antages at kunne foeres tilbage til en bestemt samordning.
Det vil da vaere af selvstaendig interesse at vide, hvorledes man skal bedoemme den situation, at man ved, at der er sket en samordning, men ikke noejagtigt kan konstatere, hvad der er sket senere.
Der foreligger nu for Retten et sagskompleks, hvori de faktiske omstaendigheder er af en saadan karakter, at det bliver Retten, der for foerste gang skal tage stilling til, om samordnet praksis efter artikel 85 ogsaa kan omfatte tilfaelde, hvor der ikke foreligger bevis for bestemte, faktiske handlinger paa markedet, men alene for moeder mellem markedsaktoererne, hvorunder der er udvekslet oplysninger om priser og produktionsmaengder mv., der normalt betragtes som forretningshemmeligheder, og hvor formaalet hermed efter indholdet af de droeftelser, der har fundet sted mellem parterne, maa antages at have vaeret at samordne den senere markedsadfaerd. Med andre ord er spoergsmaalet, om samordnet praksis i artikel 85 forudsaetter en manifestation i markedet som element i gerningsindholdet, eller om den praktiske adfaerd, som udgoeres af selve samordningen under moederne, kan anses for ulovlig efter bestemmelsen, ogsaa selv om der ikke efter samordningen kan paavises nogen konkret, kausalt betinget faktisk adfaerd fra de virksomheder, der har deltaget i samordningen.
Parternes indlaeg under sagen maa endvidere give anledning til overvejelser over, om der inden for rammerne af artikel 85 kan konstateres et omraade for strafbart forsoeg; med andre ord om "samordnet praksis ... som har til formaal ..." efter artikel 85 i sig selv udgoer et fuldbyrdet og ikke blot et forsoeg paa at fuldbyrde gerningsindholdet samordnet praksis, "der har til foelge".
b) Spoergsmaalets betydning i de foreliggende sager
Det er for saa vidt bemaerkelsesvaerdigt, at problemet bliver stillet saa entydigt op netop i disse sager, hvor - som det fremgaar af beslutningens betragtning 87, stk. 3 - Kommissionens opfattelse er, at hovedparten af det, der er foregaaet, maa anses for aftale efter artikel 85, stk. 1. Kommissionen opregner faktisk kun to forhold som eksempler paa, hvad der efter dens opfattelse muligvis bedre kan opfattes som samordnet praksis end som aftale. Der er tale om den ordning, som efter Kommissionens opfattelse fandtes med hensyn til gensidig information vedroerende leverede maengder i 1981 og 1982, samt om tilfaelde, hvor en virksomheds tilslutning til og samarbejde om enkelte delelementer alene foreligger stiltiende, f.eks. Shell' s paastaaede, mere passive samarbejde om kvoteordningerne.
Kommissionen har imidlertid ment, at dette burde medtages, og har samtidig anfoert eller i hvert fald antydet, at en lang raekke andre delelementer eller delaspekter af virksomhedernes handlemaade i oevrigt naermest kan siges at have karakter af samordnet praksis.
Kommissionen har undladt at sondre, hvorved der laegges op til at faa proevet spoergsmaalet om, hvorvidt de to former for forbudt adfaerd, aftaler og samordnet praksis, har en saadan ensartet struktur og saa ensartede karakteristika, at det med henblik paa anvendelsen ikke er noedvendigt entydigt at kvalificere de paatalte handlinger som det ene eller det andet.
I de foreliggende sager, hvor det, der kan karakteriseres som samordnet praksis, som det vil fremgaa nedenfor af min stillingtagen til beviserne i sagen og som haevdet af Kommissionen, er af begraenset omfang, ville det formentlig uden det store ekstraarbejde have vaeret muligt for Kommissionen at udforme beslutningen alternativt, saaledes at den for det tilfaelde, at Retten maatte forkaste Kommissionens principale synspunkt, havde foretaget en sondring mellem de elementer, som den anser for aftale, og dem, der anses for samordnet praksis. FORSLAG TIL AFGOERELSE FORTSAETTES UNDER DOKNUM : 689F0001.3
Det har Kommissionen imidlertid ikke gjort, og spoergsmaalet er herefter, hvad der skal ske, hvis Retten ikke er enig i Kommissionens opfattelse paa dette punkt. Skal Retten selv foretage opdelingen eller skal beslutningen annulleres? Med den foreliggende retspraksis fra Domstolen som baggrund, efter hvilken Domstolen har foretaget en temmelig indgaaende, selvstaendig vurdering af sagerne, ville det naeppe vaere udelukket, at Retten foretog en selvstaendig efterproevelse. En saadan efterproevelse stoeder imidlertid paa i hvert fald to vanskeligheder. For det foerste vil beslutningen, hvis Kommissionens opfattelse ikke foelges, saa vidt jeg kan se, falde paa begrundelsen. Under denne forudsaetning indeholder begrundelsen nemlig slet ikke tilstraekkeligt i betragtning 86-88 til at opfylde kravene i artikel 190 til en fyldestgoerende begrundelse. Den anden vanskelighed er, at Kommissionen i beslutningens betragtning 87 antyder, at alle dele i sagsoegernes handlinger efter dens opfattelse kan indeholde elementer af baade aftale og samordnet praksis. Rettens kontrolfunktion efter Traktatens artikel 173 kan efter min opfattelse imidlertid ikke medfoere, at Retten i virkeligheden skal bearbejde sagen fra grunden, hvilket den ville komme til, hvis den selv for hvert enkelt element i handlingsforloebet skulle foretage en vurdering af, hvorvidt der var tale om aftale eller samordnet praksis. Hvis Kommissionen ikke faar medhold paa dette punkt, maa beslutningen foelgelig annulleres i sin helhed.
c) Parternes anbringender og argumenter
I sin skrivelse af 29. marts 1985 praeciserede Kommissionen i vidt omfang sine tanker om forholdet mellem aftaler og samordnet praksis inden for rammerne af artikel 85, stk. 1. I beslutningen er dette udbygget, saaledes som i et vist omfang refereret ovenfor i naervaerende forslag under del I, afsnit A, stk. 1. I beslutningens betragtning 86-88 redegoer Kommissionen under henvisning til Domstolens udtalelser i ICI- og Suiker Unie-dommene for, hvorfor den mener, at det ikke er noedvendigt at sondre, men derimod naturligvis at fastlaegge den "nedre" graense for, hvornaar et samarbejde kan anses for en overtraedelse af artikel 85.
I svarskriftets generelle del giver Kommissionen den mest indgaaende beskrivelse; en beskrivelse der senere blev uddybet under de mundtlige forhandlinger for Retten.
Kommissionen anfoerer saaledes, at "aftaler" og "samordnet praksis" i Traktatens forstand omfatter alle slags arrangementer, hvorved producenter gensidigt paatager sig begraensninger i deres handlemuligheder i stedet for selv og uafhaengigt at fastlaegge deres fremtidige konkurrencepolitik. Saadanne arrangementer forudsaetter altid direkte eller indirekte kontakter mellem konkurrenter, hvad enten disse tager form af egentlige aftaler, uformelle aftaler af typen "gentlemen' s agreement" eller blot i et praktisk samarbejde. Formaalet med at opstille de to begreber aftale og samordnet praksis i artikel 85, er efter Kommissionens opfattelse at undgaa ethvert "hul" i bestemmelsens anvendelsesomraade. Artikel 85 kan saaledes anvendes paa alle aftaler, udtrykkelige som stiltiende, formelle som uformelle. Den kan endvidere finde anvendelse paa det blotte faktiske eller praktiske samarbejde. Dette samarbejde er ikke noedvendigvis ensbetydende med et faelles handlingsmoenster i markedet, idet forbuddet i artikel 85 ogsaa omfatter det blotte formaal at fordreje konkurrencen.
Kommissionen beskriver herefter de forskellige grader af samarbejde. Foerst aftaler, der ikke behoever at vaere juridisk bindende - hvilket de jo ifoelge artikel 85, stk. 2, i oevrigt aldrig er, hvis de er omfattet af stk. 1. Uanset om man vaelger at anse uforbindende overenskomster for aftaler efter artikel 85, eller man vaelger at forbeholde begrebet samordnet praksis for praktisk samarbejde, der ikke har fundet et formaliseret udtryk, er det hele spektret af konkurrencebegraensende arrangementer, der efter Kommissionens opfattelse er omfattet af artikel 85. Udtrykket samordnet praksis beskriver i virkeligheden et praktisk samarbejde paa det rent faktiske plan, et samarbejde der ikke behoever at vaere resultatet af en plan eller en egentlig samordning. Domstolens domme i sagerne Suiker Unie (52) og Zuechner (53) haevdes af Kommissionen at vise, at samordnet praksis allerede kan foreligge, naar der tages kontakt mellem konkurrenter forud for deres optraeden paa markedet. Denne kontakt kan efter omstaendighederne bestaa i en udveksling af oplysninger, uden at det kan kraeves, at der foreligger en aftale herom. Eventuelt kan der taenkes at foreligge en aftale om at udveksle oplysninger, hvilket i sig selv kan vaere omfattet af artikel 85, hvis dette kan siges at have til formaal eller til foelge at begraense konkurrence. For at en saadan udveksling af oplysninger skal kunne anses for en samordnet praksis, der i hvert fald har til formaal at begraense konkurrencen, skal de udvekslede oplysninger angaa parternes hensigter med hensyn til deres fremtidige adfaerd paa markedet, og konkurrenterne maa ikke kunne aflaese oplysningerne ved en direkte iagttagelse af markedet. Det underliggende formaal med en saadan udveksling af oplysninger er at give den enkelte virksomhed mulighed for at fastlaegge sin markedsadfaerd ud fra den forudsaetning, at konkurrenterne opfoerer sig tilsvarende. En saadan udveksling af oplysninger kan kun forklares ved, at der bestaar en berettiget forventning mellem dem, der udveksler oplysningerne, om at de andre handler, saaledes som de forudgaaende gav udtryk for, at de ville.
Naar sagsoegerne paa deres side haevder, at en samordnet praksis skal have manifesteret sig i markedet, er dette efter Kommissionens opfattelse udtryk for, at sagsoegerne sammenblander spoergsmaalet om beviset for eksistensen af en samordnet praksis og selve denne.
Der er nu efter mit skoen ikke meget, der tyder paa, at sagsoegerne generelt sammenblander begreberne eller i oevrigt har misforstaaet problemstillingen. De er blot uenige i Kommissionens synspunkt.
Den mest koncentrerede fremstilling af sagsoegernes synspunkt findes i advokat Hermann' s procedure under domsforhandlingen, hvor han bl.a. anfoerte, at minimumskravet for at artikel 85, stk. 1, kan anses for overtraadt med hensyn til begrebet samordnet praksis er, at det bevises, at mindst to virksomheder har foretaget en samordning, uanset maaden hvorpaa dette er sket, at samordningen er blevet fulgt op af en hertil svarende praksis paa markedet, at denne praksis har haft en konkurrencebegraensende virkning, samt at en eventuel konkurrencebegraensende virkning kunne forudses.
Sagsoegerne anerkender dog ogsaa, at en samordnet praksis efter artikel 85, stk. 1, kan bestaa i en samordnet praksis, der blot har "til formaal", uden at der skal kunne dokumenteres en saadan virkning, nemlig - som sagsoegerne ser det - naar virksomhederne forfoelger et konkurrencebegraensende maal gennem bestemte handlinger i markedet, men ikke er i stand til at gennemfoere deres forehavende.
Begge parter gennemgaar i deres indlaeg noeje Domstolens praksis, men naar til helt forskellige resultater. Det vil derfor vaere praktisk foerst at se paa bestemmelsens baggrund, og hvad der kan udledes af Domstolens, som naevnt sparsomme, praksis. Generaladvokaternes forslag til afgoerelse i disse sager indeholder endvidere udtalelser, som parterne har henvist til, og som skal undersoeges naermere. Endelig indeholder teorien visse fortolkningsbidrag.
d) Den historiske baggrund
Som bekendt har traktatforfatterne ved udformningen af artikel 85, stk. 1, hentet en vis inspiration i begreberne "concerted actions", "concerts of action" og "concerted practices" (54), begreber der er dannet i amerikansk retspraksis paa grundlag af Sherman Acts Section 1, navnlig dennes begreb "conspiracy".
Det fremgaar af amerikansk retspraksis, at konkurrencebegraensende foelger ikke er noedvendige som element i gerningsindholdet i "conspiracy", ligesom der ikke behoever at vaere foretaget andre handlinger end selve konspirationen (55).
Som anfoert af Joliet (56) har begrebet "concerted action" haft betydning ved fastlaeggelsen af den retlige betydning af bevidst, parallel adfaerd, naar der ikke forelaa direkte beviser for "conspiracy". Begrebet har saaledes haft betydning i tilfaelde, hvor man har set problemstillingen fra markedssiden og paa grundlag af en vurdering af markedet sammenholdt med andre indicier har skullet fastslaa, om den konstaterede praksis kunne antages at have vaeret "samordnet paa ulovlig maade".
Et direkte bevis for "sammensvaergelsen" er, som naevnt, derimod tilstraekkeligt til at udgoere en overtraedelse af Sherman Act.
I de foreliggende sager gaar sagsoegernes anbringende vedroerende artikel 85' s tilblivelseshistorie naermere ud paa, at traktatforfatterne, bl.a. under indtryk af de allieredes noget vagt formulerede dekarteliseringslovgivning i Tyskland efter krigen, ikke oenskede at overtage det - efter sagsoegernes opfattelse ligeledes noget udflydende - amerikanske begreb "conspiracy". I stedet valgtes af retssikkerhedsmaessige grunde dels begrebet aftale, et begreb med nogenlunde faste konturer, og dels begrebet samordnet praksis, og sidstnaevnte begreb, forstaar jeg, netop inspireret af amerikansk retspraksis, som det delelement af "conspiracy", der vedroerer handlinger i markedet.
Nu er fortolkning af Traktaterne paa grundlag af forarbejderne som bekendt et vanskeligt omraade inden for faellesskabsretten, bl.a. fordi en stor del af forarbejderne ikke er offentliggjorte. Paa konkurrencerettens omraade illustreres vanskelighederne f.eks. af Ellis' (57) gennemgang af de kendte mere eller mindre officielle forarbejder til artikel 85. Det er da formentlig ogsaa karakteristisk, at sagsoegerne ikke har paavist bestemte, skriftlige elementer i artikel 85' s tilblivelseshistorie til stoette for deres opfattelse.
Det er vel ikke usandsynligt, at sagsoegerne kan have ret i deres betragtninger om den retshistoriske baggrund, men den betydning, der kan tillaegges denne, er naeppe overvaeldende. Det kan, naar henses til bestemmelsens formulering, der tydeligvis tager sigte paa udtoemmende at ramme al konkurrenceskadelig virksomhed, der er uforenelig med faellesmarkedet, ikke uden meget sikre holdepunkter herfor antages, at traktatforfatterne har villet undtage et stort omraade for tvivlsom forretningsmaessig foretagsomhed fra bestemmelsens anvendelsesomraade. Domstolen har ikke antaget noget saadant i de sammenhaenge, hvori den har haft lejlighed til at udtale sig, saaledes som det fremgaar af de nedenfor refererede afgoerelser. Jeg ser heller ingen afgoerende fortolkningsdata, som paatvinger Retten en saadan begraensning af artikel 85' s anvendelsesomraade. Paa den anden side giver historiske overvejelser heller ingen stoette for Kommissionens opfattelse.
e) Domstolens udtalelser vedroerende begrebet samordnet praksis
Domstolens foerste domme om dette emne blev afsagt i 1972 (58). De har senere vaeret genstand for en omfattende og til dels kritisk debat, som vil blive omtalt nedenfor under litra g).
I disse sager var sagsforholdene i vaesentlig grad forskellige fra de omstaendigheder, der nu foreligger til paadoemmelse. Det var prisforhoejelser, som blev gennemfoert paa markedet, der i sig selv gav Kommissionen anledning til mistanke om, at der forelaa en samordning af en praksis, som ubestridt var gennemfoert paa markedet. Tvisten drejede sig om, hvorvidt prisforhoejelsernes ensartethed kunne forklares med markedets oligopolitiske struktur, og der er i dommen kun refereret et enkelt moede (praemis 96), hvor virksomhederne kan have haft lejlighed til at foretage den samordning, som er kernepunktet i diskussionerne i de foreliggende sager.
Med hensyn til definitionen af begrebet afgjorde Domstolen foerst et spoergsmaal, som indtil da havde vaeret omdiskuteret, nemlig om samordnet praksis i artikel 85, stk. 1' s forstand har et selvstaendigt anvendelsesomraade, eller om der alene er tale om en slags lovbestemt regel om bevislettelse for tilfaelde, hvor man i det vaesentlige alene har iagttagelser af markedet at holde sig til, og hvor beviset for en aftale regelmaessigt vil vaere umuligt at foere, medmindre man vil udvande begrebet aftale fuldstaendigt (59).
Domstolen siger herom i dommens praemis 64 og 65:
"Naar artikel 85 sondrer mellem begrebet 'samordnet praksis' og begreberne 'aftaler mellem virksomheder' og 'vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder', er det for med forbuddene i denne artikel at ramme en form for koordinering mellem virksomheder, som, uden at vaere udmoentet i en egentlig aftale, bevidst erstatter konkurrencerisikoen med et praktisk samarbejde.
Den samordnede praksis indeholder saaledes ikke som saadan alle de elementer, der hoerer til en aftale, men kan navnlig foelge af en koordinering, som giver sig udslag i deltagernes adfaerd".
Begrebet "samordnet praksis" har saaledes ifoelge Domstolen et selvstaendigt anvendelsesomraade, der kan karakteriseres som et samarbejde, der ikke er en aftale. Noegleordet er her koordinering, og spoergsmaalet i de nu foreliggende sager er, om det er koordineringen som saadan, eller om det er "koordinering, som giver sig udslag i deltagernes adfaerd", som er afgoerende.
Det boer endvidere naevnes, at Domstolen i dommens praemis 118 og 119 sagde:
"Den enkelte producent kan frit aendre sine priser og herved tage hensyn til konkurrenternes aktuelle og potentielle adfaerd, men det strider mod Traktatens konkurrenceregler, at en producent samarbejder med sine konkurrenter - uanset paa hvilken maade - om at fastlaegge en koordineret aktion med hensyn til en prisforhoejelse og sikre det heldige udfald heraf ved forudgaaende fjernelse af enhver usikkerhed om de andres adfaerd vedroerende de vaesentlige led i denne aktion, saasom forhoejelsernes stoerrelse, genstand, tid og sted.
Under disse omstaendigheder og i betragtning af de saerlige kendetegn ved markedet for de paagaeldende produkter tilsigtede sagsoegeren med sin adfaerd i faellesskab med andre retsforfulgte virksomheder at erstatte de konkurrencemaessige risici og usikkerheden ved deres spontane reaktioner med et samarbejde, der indebaerer en samordnet praksis, som er forbudt ved Traktatens artikel 85, stk. 1".
Disse sidste udtalelser relaterer sig til gennemgangen af markedet og Domstolens egen opfattelse af de offentligt annoncerede prisforhoejelsers karakter. Spoergsmaalet er imidlertid igen, om det alene er samarbejdet om at fastlaegge en koordineret aktion, eller det tillige er sikringen af det heldige udfald, der har vaeret afgoerende for Domstolens opfattelse.
Naar henses til, at Domstolen naturligvis udtalte sig inden for rammerne af de da foreliggende sager, hvor spoergsmaalet jo netop var, om en bestemt, konstateret faktisk ensartet markedsadfaerd skyldtes en samordning, og der ikke i oevrigt i dommen findes noget, der tyder paa, at Domstolen ved de gengivne praemisser ogsaa havde haft situationer som den, der foreligger her i polypropylensagerne, i tankerne, kan dommen naeppe tages til indtaegt for hverken sagsoegernes eller Kommissionens synspunkter i de nu foreliggende sager.
Domstolens dom i "sukker"-sagerne (60) kommer maaske noget naermere det af Kommissionen nu haevdede synspunkt. Det hedder nemlig i praemis 172-176:
"SU og CSM goer gaeldende, at da begrebet 'samordnet praksis' forudsaetter en plan og det formaal paa forhaand at udelukke usikkerheden vedroerende konkurrenternes fremtidige adfaerd, maa der kraeves mere end, at de paagaeldende hver isaer gensidigt har vaeret sig bevidst, at deres respektive beslutninger var indbyrdes parallelle eller supplerende, idet man ellers ville straffe ethvert forsoeg fra en virksomheds side paa at reagere saa hensigtsmaessigt som muligt over for konkurrentens udspil.
De kriterier om koordination og samarbejde, som er fastlagt ved Domstolens retspraksis, og som langt fra stiller krav om udarbejdelse af en egentlig 'plan', skal forstaas ud fra den grundtanke, der ligger bag Traktatens konkurrencebestemmelser, og hvorefter enhver erhvervsdrivende uafhaengigt skal tage stilling til den politik, han vil foere paa det faelles marked, herunder valget af de virksomheder, han vil give tilbud og saelge til.
Selv om dette krav om uafhaengighed ganske vist ikke udelukker de erhvervsdrivendes ret til at foretage de noedvendige tilpasninger til deres konkurrenters konstaterede eller antagelige adfaerd, forhindrer det imidlertid kategorisk enhver direkte eller indirekte kontakt mellem saadanne erhvervsdrivende, som har til formaal eller til foelge enten at paavirke en aktuel eller mulig konkurrents markedsadfaerd, eller at informere en saadan konkurrent om den markedsadfaerd, som man har besluttet sig til - eller overvejer - selv at foelge.
Det fremgaar af de citerede dokumenter, at der har fundet kontakter sted mellem sagsoegerne, og at disse netop har haft til formaal paa forhaand at udelukke usikkerheden vedroerende deres konkurrenters fremtidige adfaerd.
Som foelge heraf kan sagsoegernes argument ikke laegges til grund."
I denne sag drejede diskussionen sig altsaa om, hvorvidt det for anvendelsen af artikel 85, stk. 1, er noedvendigt at konstatere en "plan", hvilket Domstolen besvarede benaegtende. Der tages imidlertid kun stilling til karakteren af det samarbejde, som kan rammes af bestemmelsen, ikke til, paa hvilket tidspunkt der kan siges at foreligge en fuldbyrdet overtraedelse.
I Zuechner-dommen (61) spurgte en tysk retsinstans Domstolen, om der foreligger en samordnet praksis, naar banker ved indbyrdes betalinger og kapitaloverfoersler inden for Faellesskabet opkraever et fast gebyr paa 0,15% af det overfoerte beloeb.
I dommen opstillede Domstolen foerst en syntese af sine udtalelser i ICI- og "sukker"-sagerne, idet den i praemis 12-14 sagde:
"Som Domstolen bl.a. har fastslaaet ved dom af 14. juli 1972 (ICI mod Kommissionen, sag 48/69, Sml. 1972, s. 151), bestaar begrebet samordnet praksis, jf. Traktatens artikel 85, stk. 1, i en form for koordinering mellem virksomheder, som, uden at vaere udmoentet i en egentlig aftale, bevidst erstatter konkurrencerisikoen med et praktisk samarbejde.
Domstolen har endvidere ved dom af 16. december 1975 (Suiker Unie mod Kommissionen, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Sml. 1975, s. 1663) fastslaaet, at de for begrebet samordnet praksis forudsatte kriterier koordination og samarbejde, som langt fra stiller krav om udarbejdelse af en egentlig plan, skal forstaas ud fra den grundtanke, der ligger bag Traktatens konkurrencebestemmelser, hvorefter enhver erhvervsdrivende uafhaengigt skal tage stilling til den politik, han vil foere paa det faelles marked, og de vilkaar han vil tilbyde sin kundekreds.
Selv om dette krav om uafhaengighed ganske vist ikke udelukker de erhvervsdrivendes ret til rationelt at tilpasse sig deres konkurrenters konstaterede eller forventede adfaerd, udelukker det imidlertid kategorisk enhver direkte eller indirekte kontakt mellem saadanne erhvervsdrivende, som har til formaal eller til foelge, at der opstaar konkurrencevilkaar, som ikke svarer til det paagaeldende markeds normale vilkaar i betragtning af produkternes eller de praesterede tjenesteydelsers art, stoerrelsen og antallet af virksomheder paa markedet samt dettes omfang."
Domstolen kom senere i dommen ind paa samordningen. I dommens praemis 21 hedder det saaledes:
"Dette er et spoergsmaal vedroerende faktum, som det alene tilkommer den forelaeggende ret at afgoere. Det maa saaledes undersoeges, om der mellem de banker, som udviser parallel adfaerd, har vaeret kontakt eller i det mindste vaeret udvekslet oplysninger om eksempelvis stoerrelsen af de faktisk opkraevede gebyrer for overfoersler af samme art, som er eller vil blive foretaget senere, og om satsen for det faste gebyr set ud fra markedets vilkaar afviger fra den, som ville vaere gaeldende ved fri konkurrence. Endvidere maa der laegges vaegt paa antallet og stoerrelsen af de banker, der paa markedet for pengeoverfoersler mellem medlemsstaterne deltager i en saadan praksis ..."
Domstolen besvarede det stillede spoergsmaal saaledes:
"En parallel adfaerd bestaaende i, at bankerne opkraever et fast gebyr af de beloeb, de overfoerer for deres kunder fra én medlemsstat til en anden, udgoer en samordnet praksis, der er forbudt i medfoer af Traktatens artikel 85, stk. 1, hvis den nationale ret finder, at den paagaeldende adfaerd opfylder de betingelser for koordinering og samarbejde, der kendetegner en saadan praksis, og hvis denne maerkbart kan paavirke konkurrencevilkaarene paa markedet for tjenesteydelser vedroerende disse overfoersler."
Som det vil ses af de refererede udtalelser, kan der ikke i denne dom hentes nye momenter med henblik paa afklaring af spoergsmaalet, set i forhold til sagen Suiker Unie mod Kommissionen. Ogsaa i denne sag foreligger der klart en praksis i den forstand, hvori sagsoegerne opfatter dette begreb i naervaerende sager, og Domstolens udtalelser refererer sig saaledes i realiteten til denne praksis.
Det er paa den baggrund min opfattelse, at der vel ikke af Domstolens praksis kan udledes noget, der direkte taler imod Kommissionens synspunkt, men faktum i de sager, der hidtil har foreligget til paadoemmelse for Domstolen, har vaeret vaesentligt forskelligt fra faktum i de nu foreliggende sager. Domstolens beskrivelse af samordnet praksis maa noedvendigvis ses paa denne baggrund og kan saaledes ikke antages at give noget svar paa spoergsmaalet, om gerningsindholdet i samordnet praksis efter artikel 85, stk. 1, er fuldbyrdet allerede ved samordningen, eller om der maa kraeves efterfoelgende faktisk og kausalt betinget adfaerd fra de involverede virksomheders side.
f) Udtalelser fra Domstolens generaladvokater om spoergsmaalet
I sagen ACF Chemiefarma mod Kommissionen (62) gjorde generaladvokat Gand sig til talsmand for det samme synspunkt som sagsoegerne i naervaerende sager. I forbindelse med sin undersoegelse af, hvorvidt en "gentlemen' s agreement" maatte anses for en aftale eller en samordnet praksis efter artikel 85, stk. 1, udtalte han saaledes (63):
"For det foerste: Skal den paagaeldende gentlemen' s agreement anses for en aftale - som den omtvistede beslutning goer det - eller for en samordnet praksis? Selv om begge falder ind under Traktatens artikel 85, er sondringen ikke uden interesse, i det mindste for spoergsmaalet om beviset for kraenkelsen. Saafremt det viser sig, at en aftale har til formaal at hindre, begraense eller fordreje konkurrencen, behoever man ifoelge dommen i Grundig-sagen ... ikke ved anvendelse af artikel 85 at tage hensyn til aftalens faktiske foelger. Det forholder sig uden tvivl anderledes ved en samordnet praksis, der ifoelge den fremherskende opfattelse forudsaetter, at samordningen ytrer sig konkret, saaledes at der saavel skal paavises en faktisk adfaerd hos de paagaeldende parter som en sammenhaeng mellem denne adfaerd og en forudfattet plan" (64).
I "farvestof"-sagerne (65) tilsluttede generaladvokat Mayras sig i det vaesentlige den opfattelse, som generaladvokat Gand gav udtryk for i Chemiefarma-sagen. Hans opfattelse gaar dog nok paa et enkelt punkt videre end Gand' s. Han afviste foerst, at samordnet praksis som juridisk kategori alene skulle vaere udtryk for en saerlig variant af begrebet aftale, hvorfor han haevdede, at man maatte tillaegge Traktatens sondring selvstaendig betydning og anskue samordnet praksis som en saerlig kategori for at undgaa, at virksomhederne omgaar bestemmelsen ved ikke at efterlade sig skriftlige spor af deres aftaler. Dette synspunkt fulgte Domstolen som naevnt. Han udtalte herefter (s. 178):
"En saadan fortolkning, som reelt tager hensyn til den af artikel 85 foretagne sondring, har en helt aabenbar interesse med hensyn til beviset for en samordnet praksis, der ikke, selv om det indebaerer et vist udtryk for de deltagende virksomheders vilje, kan soeges i de samme omstaendigheder som beviset for en udtrykkelig aftale.
Det er imidlertid ogsaa noedvendigt at finde en objektiv faktor, som er afgoerende for begrebet samordnet praksis; en saadan er de deltagende virksomheders faktiske faelles adfaerd. Her er den foerste grundlaeggende forskel til begrebet aftale, dvs., ifoelge Domstolens praksis, at aftalen, forudsat dens eksistens bevises, og at den har til formaal at paavirke konkurrencen inden for faellesmarkedet, rammes af artikel 85, uden at det er noedvendigt at udfinde aftalens reelle virkning paa konkurrencen. Modsat forekommer det mig, at den samordnede praksis rent begrebsmaessigt ikke helt kan frigoeres fra sin reelle virkning paa konkurrencebetingelserne inden for faellesmarkedet."
I sit senere afsnit (s. 191) om paavirkning af konkurrencen udtalte han videre:
"Imidlertid mener en del af teorien, som med henblik paa begrebet samordnet praksis tillaegger de objektive faktorer saerlig vaegt, at en saadan praksis, for at kunne rammes af artikel 85, faktisk, konkret, skal have haft til foelge at hindre konkurrencen".
I sit forslag til afgoerelse i Chemiepharma-sagen synes generaladvokat Gand at vaere af samme opfattelse. Han udtalte: ...
"Jeg har allerede ladet skinne igennem, at min opfattelse ikke ligger fjernt fra den, som blev udtalt dengang.
Er det muligt at gaa videre, at tage ikke blot resultatet, den faktiske foelge af samordningen, men ogsaa dens mulige foelge i betragtning? Det kan sikkert forekomme maerkeligt, hvis det antages, at en samordnet praksis, der materielt ikke har haft nogen foelge for den frie konkurrence paa trods af deltagernes hensigt og paa grund af omstaendigheder, som de ikke har vaeret herrer over, undgaar at blive ramt af artikel 85; jeg foeler mig fristet til i et saadant tilfaelde at antage, at forsoeget eller den blotte begyndelse paa udfoerelsen er tilstraekkelig til at begrunde en anvendelse af artikel 85, stk. 1."
Det interessante ved denne udtalelse med henblik paa de foreliggende sager er efter min opfattelse, at Mayras giver ansatsen til at opstille en forsoegslaere inden for rammerne af artikel 85, stk. 1' s begreb samordnet praksis. En ansats, der dog hverken af Domstolen eller dens generaladvokater er fulgt op eller kommenteret i senere domme.
Kommissionen tager generaladvokat Reischl' s forslag i Fedetab-sagerne (66) til indtaegt i sin opbygning af den argumentationskaede, som sagsoegerne angriber. Kommissionen mener, at Reischl' s udtalelse om "et ubetydeligt kvalifikationsproblem" maa betyde, at han er enig med Kommissionen. Reischl sagde dog faktisk foelgende (s. 3310, 1. spalte):
"Mit indtryk er imidlertid, at netop denne dom [ICI] goer det tydeligt, at dette punkt i grunden angaar et ubetydeligt kvalifikationsproblem. Sagen har nemlig vist, at der i hvert fald kan antages at foreligge samordnet praksis, som omhandlet i artikel 85, stk. 1, netop en 'koordinering, der giver sig udslag i deltagernes adfaerd' . Det er ganske ubestridt, at distributionsreglerne ikke alene blev udarbejdet i faellesskab, men at de ogsaa blev og bliver anvendt ..."
En naturlig - og sammenhaengende - laesning af Reischl' s udtalelser viser efter min opfattelse snarere, at han mener, at alle elementer i gerningsindholdet samordnet praksis, saaledes som sagsoegerne opfatter dette, forelaa i Fedetab-sagen, hvorfor det i givet fald alene ville udgoere et "ubetydeligt kvalifikationsproblem" at henfoere det, som Kommissionen i sin beslutning havde kvalificeret som aftale, under begrebet "samordnet praksis". Om man kan det, kan naturligvis diskuteres, men hvis man endelig skal indlaegge mere i bemaerkningerne, taler de vel snarest til stoette for sagsoegernes synspunkter.
Kommissionen naevner endelig generaladvokat Slynn' s udtalelser i Pioneer-sagerne (67). Sir Gordon Slynn tager imidlertid ikke stilling til spoergsmaalet om, hvori en samordnet praksis kan bestaa, men behandler alene spoergsmaalet om, hvorledes beviset for en samordning kan foeres, nemlig bl.a. ved at se paa praksis.
Den seneste udtalelse er fremsat af generaladvokat Van Gerven i dommen af 11. januar 1990, Sandoz (68), hvor det uden nogen uddybning udtales, at den relevante omstaendighed bevisligt maa have haft til foelge at begraense konkurrencen, uden at der i oevrigt tages stilling til det her foreliggende problem, hvad der da heller ikke efter sagens faktum var anledning til.
Sammenfattende om de ovenfor citerede udtalelser fra Domstolens generaladvokater kan det efter min opfattelse konkluderes, at der ikke her er stoette for Kommissionens opfattelse, snarere tvaertimod, idet saavel generaladvokaterne Gand og Mayras som Reischl i deres udtalelser ud over samordningen forudsaetter en efterfoelgende faktisk adfaerd. Hos Mayras, som citeret ovenfor, krydses dette synspunkt dog af hans bemaerkninger om muligheden for at reagere over for forsoeg. Imidlertid synes Mayras at blande det, han kalder den "noedvendige" "objektive adfaerd", nemlig de deltagende virksomheders "faktiske faelles adfaerd", sammen med den "reelle virkning paa konkurrencebetingelserne", og han omtaler den "faktiske foelge", der er omfattet, men eventuelt ogsaa "den mulige foelge", som forsoeg. Mayras synes saaledes at mene, at alene samordnet praksis, der har "til foelge", klart er omfattet, og at man maa betragte samordnet praksis, der har "til formaal", som forsoeg.
g) Teorien
I dette afsnit, der ikke tilsigter at vaere udtoemmende, refereres nogle forfattere, hvis udtalelser om spoergsmaalet efter min opfattelse i saerlig grad er illustrerende for problemstillingen.
Den formentlig mest dybtgaaende kommentar til "farvestof"-dommene er givet af Joliet (69), der i sin artikel navnlig fremhaevede, at sammenblanding af begrebet samordnet praksis og beviset herfor boer undgaas. Joliet opstillede som sin egen definition (s. 271 og 285), at konkurrenter foer enhver handling paa markedet gensidigt giver hinanden oplysning om deres hensigter, hvorved hver enkelt af de deltagende virksomheder giver de andre grund til at regne med, at virksomheden vil handle paa en bestemt maade og dermed formindsker den usikkerhed, der hersker paa markedet. Efter Joliet' s opfattelse foreligger der saaledes samordnet praksis, allerede naar samordningen er sket, dvs. uanset om der efterfoelgende er foretaget ivaerksaettelseshandlinger fra de enkelte deltagere i samordningen eller ej, og uanset om samordningen har haft konkurrenceskadelige virkninger eller ej, naar blot den var egnet til at medfoere saadanne virkninger.
Til Joliet' s opfattelse slutter sig J. A. Van Damme (70), der understreger, at samordnet praksis kan adskilles fra de faktiske virkninger paa markedsvilkaarene. Han begrunder dette med, at artikel 85, stk. 1, ogsaa omfatter samordnet praksis, der har til formaal at fordreje konkurrencen. Det er dog interessant at bemaerke sig, at Van Damme kun synes at sondre mellem tilfaelde, hvor der paa den ene side kun er paavist selve samordningen og paa den anden side tilfaelde, hvor der er paavist samordning, der har paavirket markedsbetingelserne. Den af Van Damme sidstnaevnte gruppe er reelt samordning, der har "til foelge" og ikke blot "til formaal". Han udsondrer saaledes ikke mellemgruppen samordning, der har "til formaal", og som er fulgt op af efterfoelgende ivaerksaettelseshandlinger, der dog ikke lykkes og saaledes ikke har faktiske foelger for konkurrencen.
Heroverfor siges i Schapira, Le Tallec og Blaise (71), at man, hvis man vil holde sig inden for rammerne af en ordfortolkning, maa laegge vaegt paa udtrykket "praksis", der synes at udelukke, at der kan vaere tale om den blotte hensigt. Ud over samordningen skal der efter disse forfatteres opfattelse saaledes ogsaa paavises faktiske ivaerksaettelseshandlinger som foelge af samordningen.
Goldman (72) siger i sin kommentar til "farvestof"-sagerne under omtalen af definitionen af en samordnet praksis, at dette begreb enten kan opfattes som en udveksling af viljeserklaeringer, som deltagerne dog ikke har haft til hensigt at goere juridisk bindende (eller som forpligtelser, hvorfra man kan frigoere sig ensidigt) eller som en ordning, hvorefter den samordnede deltagelse foelger af udveksling af oplysninger og gensidige konsultationer mellem virksomheder, men i den sidste ende bestemmes frit af hver enkelt virksomhed. Goldman siger herefter, at man ud over at lade gentlemen' s agreements og aftaler, hvorfra man kan frigoere sig ensidigt, vaere omfattet af begrebet samordnet praksis, kan anse praksis, hvorom der er truffet bestemmelse individuelt, men i forlaengelse af informationsudveksling og konsultationer, for "samordnet". Det fremgaar saaledes af den beskrivelse af begrebet samordnet praksis, der gives af Goldman, at han vil lade gerningsindholdet i samordnet praksis, der har "til formaal", vaere fuldbyrdet, naar der er paavist samordning, f.eks. i form af konsultationer og udveksling af informationer, og naar der efterfoelgende foreligger handlinger, ogsaa selv om disse efterfoelgende handlinger frit er bestemt af hver af de deltagende virksomheder. Det kraeves saaledes ikke, at handlingerne noedvendigvis er fastlagt i faellesskab, blot de foelger efter samordningen. "Samordnede handlinger" kan saaledes efter Goldman' s opfattelse meget vel vaere helt forskellige saavel som parallelle. Samordningen, der har "til formaal", er saaledes ikke i sig selv tilstraekkelig; den skal foelges op af handlinger.
Piriou (73) (a.st. s. 53) goer sig i sin fortolkning af "farvestof"-dommene til talsmand for den opfattelse, at Domstolen har lagt afgoerende vaegt paa den virkning, som samordningen har paa konkurrencen. Hun udleder heraf, at samordningen skal vaere konkret udmoentet i en fjernelse af de konkurrencemaessige risici. Hun stiller sig derfor tvivlende over for generaladvokat Mayras' antydning af, at den mulige virkning af en samordnet praksis, dvs. forsoeg herpaa i sig selv vil kunne vaere omfattet af artikel 85, stk. 1. Piriou konkluderer (s. 58), at det af dommene kan udledes, at naar der ikke af Domstolen stilles minimumskrav til karakteren af det samarbejde, der kan rammes af artikel 85, maa f.eks. udveksling af oplysninger om priser vaere omfattet, idet det dog tillige maa kraeves, at samordningen viser sig gennem en aendring af den faktiske konkurrencesituation. Piriou synes saaledes ikke at vaere opmaerksom paa den mellemgruppe, hvor der ud over samordningen er forekommet ivaerksaettelseshandlinger, der dog ikke er lykkedes og saaledes ikke har udloest de tilsigtede virkninger. Hendes beskrivelse synes naermest at indebaere, at hun bortfortolker gruppen samordning, der har "til formaal", fordi hun kraever, at samordningen skal vise sig gennem en aendring af den faktiske konkurrencesituation, dvs. at samordningen skal have haft foelger.
Eric Colmant (74) giver udtryk for en opfattelse, der ligger naer sagsoegernes i de foreliggende sager, nemlig at en samordnet praksis kan have et ulovligt formaal uden at have en saadan virkning. Dette er ifoelge Colmant tilfaeldet, naar virkningerne af virksomhedernes adfaerd er utilstraekkelige til at skade konkurrencen, men er tilstraekkeligt tydeligt til, at man kan slutte sig til, at der maa have foreligget et forsaet om at udoeve konkurrenceskadelig virksomhed. Colmant haevder, at samordnet praksis forudsaetter eksistensen af to elementer: for det foerste samordningen, det subjektive element, og for det andet en vis faktisk adfaerd, det objektive element, og mellem disse to elementer skal der vaere en forbindelse.
Van Gerven (75) laegger vaegt paa, at der er foert bevis for den konkurrenceskadelige virksomhed, der foelger af samordningen.
Schroeter i Groeben/Boech (76) ligger i det vaesentlige paa linje med Joliet og J. A. Van Damme. Det siges bl.a., at kartelforbuddet allerede faar virkning fra det tidspunkt, hvor der er sket en samordning af de deltagende virksomheders fremtidige adfaerd, altsaa ogsaa foer den tilsigtede adfaerd er oversat til handling.
Koch i Grabitz (77) anfoerer ligeledes, uden naermere begrundelse, at samordning som saadan kan udgoere en overtraedelse af artikel 85, stk. 1.
Bellamy og Child (78) mener ligeledes, at kontakt mellem virksomheder, oftest bestaaende af moeder, droeftelser, udveksling af oplysninger eller "udmeldinger", naar disse har til formaal at aendre markedsadfaerden, er omfattet af begrebet samordnet praksis.
Kovar (79) udleder af "farvestof"-dommene, at Domstolen heri har opstillet to elementer i en definition, nemlig et objektivt, den parallelle adfaerd, og et subjektivt, forsaet om en saadan adfaerd.
Druesne (80) mener, at en samordnet praksis indeholder to aspekter, nemlig selve adfaerden og viljen til at handle i faellesskab. Ifoelge Druesne kan den blotte udveksling af oplysninger imidlertid udgoere en samordnet praksis, i det omfang virksomhederne ved at bringe deres hensigter til konkurrenternes kundskab oever en indflydelse paa deres selvstaendige forretningspolitik.
Deringer (81) anser det for tvivlsomt, om artikel 85, stk. 1, alene rammer den samordnede adfaerd, eller om bestemmelsen tillige omfatter samordningen som forsoeg.
Som det vil ses af denne korte gennemgang af dele af teorien fra 1973 frem til nu, er der betydelig uenighed om fortolkningen af begrebet samordnet praksis. Dele af teorien opfatter begrebet saaledes, at selve samordningen er nok og ser saaledes enten bort fra ordet praksis eller opfatter samordningen som en praksis i sig selv. Andre dele af teorien, herunder nyere teori, holder fast i, at der skal foreligge saavel samordning som praksis, af nogle beskrevet som henholdsvis en subjektiv og en objektiv del. Det fremgaar imidlertid entydigt af teorien, at det er samordningen, der af alle anses for det centrale. Der er enighed om, at en praksis paa markedet, der ikke kan henfoeres til en samordning, klart falder uden for artikel 85.
Det fremgaar imidlertid ogsaa af gennemgangen af teorien, at de forfattere, der kraever, at der ogsaa skal foreligge en praksis, i nogen grad synes at forudsaette, at der skal vaere foert bevis for en virkning paa markedet og ikke blot en adfaerd, selv om den ikke har haft faktiske konsekvenser paa konkurrencen. Gennemgangen af teorien giver saaledes efter min opfattelse ikke nogen entydig eller mere overbevisende stoette for hverken Kommissionens eller sagsoegernes fortolkning af begrebet samordnet praksis.
h) Det fortolkningsmaessige udgangspunkt
Artikel 85 indeholder efter sin formulering som udgangspunkt noejagtig de samme elementer med hensyn til samordnet praksis som med hensyn til aftale, nemlig et forbud mod en samordnet praksis, der har til formaal at hindre, begraense eller fordreje konkurrencen, og et tilsvarende mod samordnet praksis, der har noget saadant til foelge. En ordfortolkning og en grammatisk fortolkning foerer saaledes entydigt til, at der kan opstilles en saerskilt kategori, der hedder en samordnet praksis med et - ulovligt - formaal.
Hvis man som en del af teorien og - synes det - generaladvokaterne i overensstemmelse med ordlyden af artikel 85 ud over samordningen kraever en paavist, dermed kausalt forbundet praksis, opstaar problemet med at afgoere, hvor meget eller lidt der skal til for, at "praksisen" foreligger, naar der er tale om samordnet praksis, som har "til formaal". Om en eventuelt paavist praksis har haft faktiske foelgevirkninger paa konkurrencen er i denne henseende uden betydning. Paa den anden side har Kommissionen i de foreliggende sager problemer med at forklare, hvordan den del af bestemmelsens gerningsindhold, der hedder praksis, ser ud, da en samordning, der har til formaal at begraense konkurrencen, efter Kommissionens opfattelse i sig selv udgoer en samordnet praksis.
Som jeg skal soege at vise nedenfor, kan problemet formentlig reduceres til et spoergsmaal om, hvornaar der foreligger en fuldbyrdet lovovertraedelse. Som det vil fremgaa, er der efter min opfattelse alene tale om, at det tidspunkt i et begivenhedsforloeb, hvor man kan tale om en fuldbyrdet overtraedelse, der hedder en samordnet praksis med et ulovligt formaal, ligger senere end det tilsvarende tidspunkt, for saa vidt angaar aftaler med et ulovligt formaal.
i) Kraever "samordnet praksis" handling paa markedet?
Som det fremgaar af litra d) og e), kan der efter min opfattelse ikke hentes stoette i Domstolens praksis eller i de forskellige citerede generaladvokaters forslag for Kommissionens standpunkt, ligesom Kommissionens stoette i teorien ikke er klar og entydig.
Ordlyden af og den historiske baggrund for artikel 85 (82) giver heller ingen stoette for den antagelse, at samordnet praksis kan siges at foreligge, allerede naar og i og med at der udveksles konkurrencerelevante oplysninger, eller der paa anden maade sikres en samordning.
Hvis man ser paa hidtidig praksis som citeret ovenfor under litra e), kan det konstateres, at sagerne har vaeret anskuet fra markedssiden. Opgaven har hidtil bestaaet i at afgoere, om det paa grundlag af en iagttagelse af en faktisk adfaerd paa markedet og ud fra det i oevrigt foreliggende - ofte spinkle - bevismateriale har kunnet anses for godtgjort, at der til grund for den observerede adfaerd paa markedet har foreligget en samordning mellem de paagaeldende virksomheder. Det er da ogsaa klart, at naar markedet opfoerer sig paa en vanskeligt forklarlig maade, naar der er afholdt et eller flere moeder mellem normalt konkurrerende virksomheder, naar der er udsendt mere eller mindre ensartede telexer med f.eks. prisinstruktioner mv., vil der typisk vaere staerke holdepunkter for at konkludere, at alt ikke er gaaet rigtigt til, selv om afgoerende, direkte beviser savnes.
Naar man ser en situation fra markedssiden, er det aabenbart, at det normalt er en paafaldende, ensartet opfoersel paa markedet, der vil vaekke Kommissionens mistanke. En samordnet praksis kan imidlertid udmaerket taenkes at bestaa i en indbyrdes forstaaelse mellem de deltagende virksomheder om, at A skal goere X (f.eks. kraeve en bestemt pris), medens B, C, D og E skal goere Y (f.eks. kraeve en bestemt pris minus 5 pfennig). Ogsaa i dette tilfaelde foreligger der en samordnet praksis. Hvis vi for raesonnementets skyld ser bort fra, at en saa sofistikeret ordning naeppe kan taenkes at kunne komme i stand uden noget, der bedst kan karakteriseres som en aftale, og vi forudsaetter, at A skal goere a, B skal goere b, C skal goere c etc., er det imidlertid ret oplagt, at en saadan samordning kan vaere overordentlig vanskelig at bevise, medmindre man tillige har kunnet skaffe sig andre beviser, der temmeligt direkte viser, hvad det er, der er sket. Ikke desto mindre foreligger der klart en samordnet praksis, der blot ikke i det ydre viser sig som ensartede, parallelle handlinger.
Naar man staar over for et marked, der opfoerer sig paafaldende og har visse andre indikationer for en ulovlig samordning, maa de relevante faktorer selvfoelgelig vaere overensstemmende. Hvis markedet paa i oevrigt uforklarlig maade viser en faktisk pris, der er den "rigtige" markedspris plus 15%, nytter det for den bevismaessige situation ikke meget, at man har et telex, der siger den "rigtige" pris minus 15% eller for den sags skyld den "rigtige" pris plus 150%. Der skal kunne konstateres en bevismaessig sammenhaeng; der skal kunne sluttes fra markedets opfoersel via hermed konvergerende bevisdata til en sikker antagelse om, at der har foreligget en samordning, og hvordan denne har set ud.
Men hvordan ser det ud fra den anden side? Hvorledes er situationen, hvis man kender "samordningen", men de oevrige faktorer henstaar noget mere uklart. Er det, som Kommissionen mener, tilstraekkeligt, at der foreligger bevis for samordningen, altsaa, at afstemningen eller udvekslingen af oplysninger er tilstraekkeligt? Eller med andre ord, at samordningen i sig selv udgoer samordnet praksis?
Som ovenfor beskrevet, er der ikke megen stoette at hente for, at en saadan fortolkning af begrebet "samordnet praksis" skulle vaere rigtig. Det kunne maaske vaere retspolitisk oenskeligt (83), men fortolkningen er vanskeligt forenelig med en naturlig laesning af bestemmelsens ordlyd og kan heller ikke stoettes paa bestemmelsens baggrund. Jeg finder derfor, at en saadan fortolkning boer forkastes.
Man maa imidlertid spoerge sig, hvad det er, der sker, naar virksomhederne har foretaget en samordning? Hvorfor er samordningen noget saa centralt, at det efter Domstolens opfattelse foelger af artikel 85, at "enhver direkte eller indirekte kontakt mellem saadanne erhvervsdrivende, som har til formaal eller til foelge enten at paavirke en aktuel eller mulig konkurrents markedsadfaerd ..." er kategorisk forbudt, jf. dens udtalelser senest i de tidligere citerede "sukker"-sager og Zuechner-sagen. Det skyldes efter min opfattelse, at saadanne virksomheder efterfoelgende, noedvendigvis og normalt uundgaaeligt vil agere paa markedet med den baggrund af viden og paa grundlag af den diskussion, der har fundet sted i forbindelse med samordningen. De har modtaget oplysninger om, hvilke overvejelser andre har gjort sig; de ved, at de andre virksomheder nu kender noget til deres egne forhold, og de vil have en stoerre eller mindre grad af forvisning om, hvad man kan forvente sig, eller i hvert fald burde kunne forvente sig fra de andres side paa baggrund af de droeftelser, man har haft. De handler med deres kunder og indretter deres produktion med en anden baggrund af viden og i en anden bevidsthedstilstand, end hvis de alene havde haft deres egen erfaring, generelle viden om og konkrete fornemmelse af markedet at stole paa.
Man kan saaledes efter min opfattelse haevde, at samordningen som udgangspunkt automatisk vil udloese efterfoelgende handlinger paa markedet, der vil vaere bestemt af samordningen, hvad enten virksomhederne goer det ene eller det andet med hensyn til deres politik paa markedet, dvs. uanset om de efterfoelgende handler mere eller mindre ensartet paa markedet. Noget saadant vil efter min opfattelse ogsaa vaere tilfaeldet, hvis der sker en samordning i form af udveksling af konkurrencerelevante oplysninger, saasom aktuelle og forventede priser, uden yderligere koordinering mellem virksomhederne, dvs. alene med den forstaaelse mellem virksomhederne, at alle forudsaettes at reagere rationelt i forhold til deres egen og de andre deltageres situation. Ogsaa i et saadant tilfaelde saettes virksomhederne nemlig i stand til vaesentligt sikrere at vurdere markedssituationen og at handle derefter. Udvekslingen af oplysningerne vil dermed alt andet lige medfoere i hvert fald en vaesentlig risiko for, at markedsforholdene bliver anderledes, end de ellers ville have vaeret. Det siger sig selv, at der i et saadant tilfaelde normalt ikke vil vaere mulighed for at paavise en konkret, bestemt kausalforbindelse mellem handlingerne (praksis) og samordningen (udvekslingen af oplysningerne med det ulovlige formaal).
Efter Traktatens artikel 85, stk. 1, er det alle former for samordnet praksis, der er forbudt. Denne del af bestemmelsen har saaledes karakter af en opsamlingsbestemmelse (84), der med en bred formulering skal ramme alle andre former for konkurrenceskadeligt samarbejde mellem virksomheder end blot, hvad der kan henfoeres under begrebet aftaler. Domstolens udtalelser, som refereret ovenfor i afsnit e):
"... en form for koordinering, som, uden at vaere udmoentet i en egentlig aftale, bevidst erstatter konkurrencerisikoen med praktisk samarbejde"
maa opfattes paa samme maade.
Der er paa den baggrund efter min opfattelse, hvis det ligger fast, at en samordning har haft et ulovligt formaal, og hvis man, som ovenfor anfoert af mig, kan laegge til grund, at der derpaa ageres af virksomhederne paa baggrund af samordningen, selv om der ikke af Kommissionen er foert bevis for de konkrete handlinger (en praksis), intet til hinder for herefter at sige, at der foreligger en samordnet praksis med et ulovligt formaal, som er omfattet af artikel 85. Naar virksomheder handler med en stoerre sum af viden og mere eller mindre berettigede forventninger til andre, end de burde have haft og normalt ville have, er der altid og aabenbart en risiko for, at konkurrencen bliver mindre intens, end den ellers ville have vaeret. En saadan risiko foreligger i saerlig grad, naar markedsforholdene er saaledes, at helt fri konkurrence vil foere til staerkt faldende priser. Naar en aftale med ulovligt formaal efter artikel 85, som anfoert ovenfor under punkt 2, har karakter af et abstrakt faredelikt, har jeg svaert ved at se, hvad der skulle vaere til hinder for at fortolke den for saa vidt helt parallelle overtraedelse, der hedder samordnet praksis med et ulovligt formaal, nogenlunde tilsvarende. Overtraedelserne har noejagtigt samme karakter. Ved samordnet praksis skal der og vil der ud over samordningen foreligge en faktisk efterfoelgende adfaerd, der har sammenhaeng med samordningen. Noget saadant kraeves ikke ved aftalen. Det essentielle i overtraedelsen er imidlertid i begge tilfaelde det forhold, at de erhvervsdrivende i disse tilfaelde ikke laengere uafhaengigt tager stilling til den politik, de vil foere, og at der derved opstaar en overvejende risiko for, at der kommer til at foreligge konkurrencevilkaar, som ikke svarer til det paagaeldende markeds normale vilkaar.
I modsaetning til hvad der ville foelge af Kommissionens synspunkt, maa det efter min opfattelse saaledes kraeves, at der er handlet med den viden og i den bevidsthed, der foelger af samordningen. Forskellen er for det foerste, at hvor der ikke handles overhovedet, foreligger overtraedelse ikke. Hvis man f.eks. saaledes umiddelbart efter samordningen bliver noedt til at traede ud af markedet paa grund af udefra kommende, uvedkommende faktorer, f.eks. produktionsanlaeggets tilintetgoerelse, kan artikel 85 ikke bringes i anvendelse. Det ville derimod vaere tilfaeldet, hvis der forelaa bevis for en aftale med ulovligt formaal. For det andet betyder den her haevdede opfattelse, at det bliver i hvert fald teoretisk muligt at paavise, at den praksis, der foelges, ikke er samordnet, saaledes forstaaet, at det efter omstaendighederne kan godtgoeres, at man har frigjort sig fra den binding og den viden, der foelger af samordningen. Dette kunne f.eks. taenkes at foreligge i forbindelse med en virksomhedsovertagelse, hvor en ny ledelse ville soege at rydde op eller simpelthen er uvidende om den samordning, der tidligere har fundet sted. I en kontinuerlig proces, som den der forelaa i forbindelse med den haevdede karteldannelse i polypropylensagerne, er det naturligvis klart, at det kan vise sig vanskeligt i praksis at sandsynliggoere, at man efter en samordning har skiftet heste, foer man har benyttet den viden, man har opnaaet gennem moederne.
Det er indlysende, at der med hensyn til de praktiske konsekvenser normalt ikke vil vaere de store forskelle mellem Kommissionens opfattelse og den hér forsvarede fortolkning af begrebet samordnet praksis. Hvis man laegger til grund, at en samordning vil og maa have en art automatisk virkning, vil det i almindelighed vaere tilstraekkeligt, at der foreligger bevis for samordningen og for, at der derefter er handlet paa markedet med den viden, der er en konsekvens af samordningen. Kommissionen behoever saaledes ikke konkret at bevise bestemte, kausalt betingede handlinger. I forhold til virksomhederne er konsekvensen af det af mig anfoerte, at der i realiteten laegges en vis bevisbyrde eller i hvert fald en meget vidtgaaende oplysningspligt paa virksomhederne, hvis det skal kunne anses for godtgjort, at den viden, der er erhvervet gennem samordningen, ikke er blevet benyttet i forbindelse med fastlaeggelsen af virksomhedens politik. Det er da i den forbindelse ogsaa vaerd at maerke sig, at det af sagsoegerne under domsforhandlingerne blev erkendt, at det var nyttig viden, man erhvervede sig under moederne. FORSLAG TIL AFGOERELSE FORTSAETTES UNDER DOKNUM : 689F0001.4
Den af mig her anlagte fortolkning af begrebet samordnet praksis, der som anfoert ikke har direkte og udtrykkelig stoette i Domstolens praksis, harmonerer eller ligger imidlertid efter min opfattelse paa linje med denne retspraksis. Min fortolkning af begrebet er reelt forenelig med opfattelsen hos en vaesentlig del af forfatterne i teorien, og den er navnlig forenelig med en naturlig laesning af bestemmelsens ordlyd. Det bemaerkes i denne forbindelse, at der ikke er tale om en udvidende fortolkning af bestemmelsen, hvilket, fordi bestemmelsen er af quasi-poenal karakter, ville vaere daarligt foreneligt med alment accepterede retssikkerhedsgarantier, jf. saaledes ogsaa Domstolens dom i sagen Parke, Davis og Co. (85). Det skal endelig bemaerkes, at med den her anlagte fortolkning sikres ogsaa, at hensynet til bestemmelsens "effet utile" ikke tilsidesaettes, hvilket ville vaere en foelge af den fortolkning, som sagsoegerne har soegt at overbevise Retten om er den rigtige.
j) De to overtraedelsesformers struktur
I sagsoegernes procedurer blev det gjort gaeldende, at Kommissionen burde have sondret mellem "aftale" og "samordnet praksis", fordi disse former for overtraedelse er af forskellig karakter, og herunder navnlig fordi bevistemaet er forskelligt.
Dette spoergsmaals betydning har jeg redegjort for ovenfor i afsnittet om fortolkningen af artikel 85 som formelt problem. Hvis det resultat, jeg er naaet til, laegges til grund, er der imidlertid efter min opfattelse i realiteten saa stor parallellitet mellem de to overtraedelsestypers struktur, at det ikke er noedvendigt at sondre i en situation som den, der foreligger til paadoemmelse.
For saa vidt angaar aftaler, drejer bevistvisten sig i hovedsagen om to forhold. Dels om der er indgaaet aftaler (der har haft "til formaal" etc.), og dels om disse har haft foelger, som haevdet af Kommissionen. Foelgerne er i sig selv et bevistema, dels for spoergsmaalet om, hvorvidt der foreligger en overtraedelse af artikel 85, fordi aftalen har haft disse foelger og dels, subsidiaert, med henblik paa eventuelt at vise, at forholdet paa grund af kartellets mindre eller manglende konkrete konkurrenceskadelige virkninger er af mindre grovhed. Spoergsmaalet om foelger har imidlertid ogsaa betydning som genstand for bevis eller maaske snarere modbevis, for saa vidt angaar selve aftalernes eksistens. Et af sagsoegernes synspunkter er, at det, der ligner en aftale, ikke er det, for det har ikke haft de tilsigtede virkninger. I oevrigt foeres der ogsaa paa andet grundlag bevis med hensyn til aftalernes eksistens, eller i hvert fald soeges Kommissionens paastand om deres eksistens undermineret verbalt.
Helt parallelt gaelder det efter min opfattelse, at der med noejagtigt samme tema kan foeres bevis for eller i hvert fald gennemfoeres argumentation om samordningens eksistens gennem diskussionen af de foreliggende dokumentbeviser, motiver osv. uden hensyn til markedet. Naar man, som jeg mener, i begge relationer maa laegge vaegt paa formaalet som selvstaendigt element i en overtraedelseskategori, hvor blot tidspunktet for fuldbyrdelsen er forskelligt, er der efter min opfattelse ikke grundlag for at sige, at overtraedelserne er saa forskellige af karakter, at det er noedvendigt at sondre.
Selv om jeg altsaa ikke kan vaere enig med Kommissionen i dennes opfattelse af begrebet samordnet praksis, er jeg enig i, at de to begreber paa baggrund af den fortolkning, jeg finder rigtig, er saa parallelt struktureret, at det i hvert fald ikke i den foreliggende sammenhaeng er noedvendigt at sondre. Der vil derfor ikke i min senere gennemgang af beviserne i sagen i alle tilfaelde blive taget udtrykkelig stilling til, om de enkelte dele af virksomhedernes adfaerd kan karakteriseres som aftale efter artikel 85, stk. 1, eller om der snarere er tale om samordnet praksis.
4. Kan der opstilles en forsoegslaere inden for rammerne af artikel 85?
Som anfoert i de foregaaende afsnit maa begrebet samordnet praksis forstaas saaledes, at gerningsindholdet, for saa vidt angaar denne del af artikel 85, foerst kan anses for realiseret, naar der er udvist en adfaerd paa markedet, og jeg har redegjort for, hvorledes denne opfattelse adskiller sig fra Kommissionens. Overtraedelse foreligger saaledes efter min opfattelse, naar det kan paavises, at en samordning, der har til formaal at hindre, begraense eller forvride konkurrencen, har fundet sted, og at virksomhederne derpaa har ageret paa markedet, hvilket de som anfoert ovenfor som udgangspunkt maa anses for at goere kausalt, naar de inden for det eller de paagaeldende produkter fortsat handler paa markedet efter samordningen. Alternativt foreligger der en overtraedelse, naar en samordning, som maaske ikke har konkurrencebegraensende formaal, har haft en konkurrencebegraensning til foelge, og naar virksomhederne indsaa eller burde indse, at en saadan foelge ville indtraede.
Hvis Retten er enig i dette synspunkt, er der for mig at se naeppe praktisk set behov for at soege at isolere et omraade for strafbart forsoeg inden for rammerne af artikel 85. Som Kommissionens beslutning er udformet, synes det imidlertid noedvendigt at undersoege, om der kan siges at foreligge et omraade for strafbart forsoeg, navnlig med hensyn til samordnet praksis.
Artikel 85 indeholder dels et abstrakt faredelikt, nemlig aftale der har ulovligt formaal, og to dels foraarsagelsesdelikter, dvs. aftaler og samordnet praksis, og de foelger som er resultatet heraf. I den ovenfor givne fortolkning befinder samordnet praksis/formaal sig i en mellemposition.
For saa vidt angaar deliktet aftale/formaal, er det klart, at en fuldbyrdet overtraedelse af artikel 85 foreligger, naar aftalen er indgaaet. For saa vidt angaar deliktet aftale/foelge, er gerningsindholdet realiseret, naar konkurrencebegraensende virkninger af aftalen (uanset dens formaal) har vist sig.
Formentlig under indtrykket af det naermere indhold af det, han kaldte den "objektive" side af den samordnede praksis, rejste generaladvokat Mayras som naevnt ovenfor i "farvestof"-sagerne (86) spoergsmaalet om, hvorvidt en samordnet praksis kunne rammes af artikel 85 allerede paa forsoegsstadiet, dvs. foer der er handlet paa markedet. Hans udtalelse er gengivet ovenfor s. 933.
Hvis vi ser paa deliktet aftale/formaal, synes det mig klart efter formuleringen af artikel 85, at det ikke har vaeret meningen at lade dette deliktsbegreb omfatte ogsaa den situation, hvor det f.eks. maatte lykkes Kommissionen at bryde ind i virksomhedernes forhandlinger, foer en aftale var indgaaet. Det samme gaelder efter formuleringen af artikel 85, for saa vidt angaar samordnet praksis. Dertil kommer, at elementaere retssikkerhedsmaessige betragtninger taler for, at der ikke uden udtrykkeligt lovmaessigt grundlag soeges skabt et forsoegsomraade uden om artikel 85, et omraade der i virkeligheden udvider denne bestemmelse. Der kan da heller ikke, hverken i senere praksis fra Domstolen eller i teorien, hentes stoette for, at forsoeg paa at fuldbyrde de gerningsindhold, der er beskrevet i artikel 85, skulle vaere ulovligt.
Det er derfor min opfattelse, at der ikke inden for rammerne af artikel 85 er plads til at fastlaegge et selvstaendigt omraade for forsoeg. Bestemmelsen har da i oevrigt ogsaa efter den fortolkning, Domstolen har anlagt af begrebet aftale og samordnet praksis, og efter den af mig anfoerte fortolkning af samordnet praksis et saa bredt anvendelsesomraade, at der formentlig ikke i praksis ville vaere reelt behov for at kunne paalaegge boede ogsaa for forsoeg.
5. Var virksomhedernes adfaerd objektivt uegnet som middel?
I et af sine indlaeg under domsforhandlingen udtrykte professor Albach konkluderende som sit personlige synspunkt, at samtlige de tiltag, som virksomhederne havde forsoegt sig med, maatte antages som vaesentligste effekt at have haft en placebovirkning paa nervoese forretningsfolk. Han forklarede bl.a., at en prisaftale kan vaere en effektiv strategi i et oligopol, naar salgsprisen ikke daekker omkostningerne. Men, forklarede han videre, teorien og erfaringen viser, at ivaerksaettelsen er vanskelig i et marked med 17 producenter og praktisk taget umulig i en periode med stor overkapacitet. Han beskrev herefter sine undersoegelser, ifoelge hvilke de saakaldte maalpriser ikke kan antages at have haft nogen virkning af betydning paa det staerkt konkurrencepraegede marked. Endvidere har sagsoegerne soegt at paavise, at de udsendte prisinstruktioner ikke havde nogen sammenhaeng med de i moederne droeftede maalpriser, og at i hvert fald de reelt opnaaede priser ikke svarede til maalpriserne. Endvidere er der forelagt beviser, f.eks. professor Budd' s rapport, ifoelge hvilke sagsoegernes adfaerd ikke alene ikke har haft nogen indflydelse paa markedet, men heller ikke kunne faa det, idet markedet maatte anses for upaavirkeligt af de forsoeg, som virksomhederne - hvilket jeg forudsaetter i denne sammenhaeng - ivaerksatte.
Dette har bl.a. givet anledning til anbringender vedroerende det naermere indhold af begrebet formaal i artikel 85, stk. 1.
Det goeres saaledes gaeldende (ICI), at det allerede af bestemmelsens ordlyd fremgaar, at det er aftalens eller den samordnede praksis' saakaldt objektive formaal, der skal tages i betragtning ved bedoemmelsen af sagen, ikke moededeltagernes subjektive hensigter. Sagsoegeren goer herved gaeldende, at formaalet med arrangementerne maa bedoemmes ud fra den faktiske oekonomiske sammenhaeng, hvori dette indgaar, ligesom der henvises til Domstolens domme af 30. juni 1966 (87) og 9. juli 1969 (88). Sagsoegeren vil heraf udlede, at vurderingen af et arrangement ikke kan adskilles fra de faktiske virkninger paa konkurrencen, heller ikke naar det er aftalens eller den samordnede praksis' formaal, der staar til bedoemmelse. Kommissionen maa saaledes efter sagsoegerens opfattelse med henblik paa at kunne fastslaa, at arrangementets formaal var at begraense konkurrencen, bevise, at det var tilstraekkeligt sandsynligt, at formaalet kunne opnaas. Ud fra en antagelse om at have bevist, at det paastaaede kartel hverken har haft eller har kunnet have virkninger paa markedet, blev det herefter gjort gaeldende, at Kommissionen ikke har godtgjort, at formaalet var at begraense konkurrencen. Kommissionen har heroverfor anfoert, at der ikke af de citerede domme kan udledes noget krav om, at en aftale eller et andet arrangement skal have haft faktisk virkning for, at der herudaf kan sluttes noget om formaalet med aftalen eller arrangementet. Kommissionen har endelig haevdet, at den har paavist saavel en stoerre potentiel som faktisk virkning af kartellet, end den naevnte retspraksis kraever.
Efter sagsoegerens anbringende kan den udviste adfaerd saaledes ikke vaere ansvarspaadragende, naar det, som sagen foreligger bevismaessigt efter sagsoegerens opfattelse, ikke var muligt at paavirke markedet, uanset hvad man gjorde. Naar adfaerden, som forholdene var, ikke kunne faa nogen virkninger, kunne den dermed heller ikke have som formaal at begraense konkurrencen i artikel 85' s forstand.
Hvis vi for hypotesens skyld gaar ud fra, at markedet faktisk ikke blev paavirket, er spoergsmaalet, hvorledes en utvivlsom hensigt til at overtraede konkurrencereglerne skal bedoemmes.
Det er vanskeligt i den citerede eller i oevrigt i Domstolens praksis at finde nogen stoette for den af sagsoegeren haevdede opfattelse.
I sagen Voelk mod Vervaecke var spoergsmaalet, om en aftale, der efter sin karakter kan vaere omfattet af forbuddet i artikel 85, stk. 1, alligevel ikke var det af saerlige grunde. Domstolen sagde foerst, at en aftale kun kan falde ind under bestemmelsen, naar det med tilstraekkelig sandsynlighed kunne forudses, at den kan udoeve skadelig indflydelse paa handelen mellem medlemsstaterne, og naar den har til formaal eller foelge at skade konkurrencen. Disse betingelser - siger Domstolen videre - skal ses i den sammenhaeng, hvori aftalen virker, og den konkluderer herefter, at en eneforhandlingsaftale kan falde uden for forbuddet i artikel 85, stk. 1, naar den under hensyn til de involverede parters svage stilling paa markedet kun paavirker dette i ringe omfang. I sagen var der tale om virksomheder med en beskeden markedsandel.
I de foreliggende sager er der ikke tale om mindre virksomheder med en beskeden markedsandel, hvor risikoen for en reel paavirkning af markedet er ringe. Der er derimod tale om de stoerste petrokemiske virksomheder i Europa, som tilsammen daekkede naesten hele markedet. Forholdene i Voelk-sagen var saaledes helt anderledes end i de foreliggende sager, og dommen er derfor ikke af praejudikatsvaerdi for afgoerelsen paa dette punkt.
Det er endvidere vanskeligt at se nogen sammenhaeng mellem sagsoegernes situation og dommen i sagen Société technique minière mod Maschinenbau Ulm. Domstolen siger, at man skal tage aftalens formaal i betragtning under hensyn til den oekonomiske sammenhaeng, hvori den skal gaelde, og at paavirkningen af konkurrencen skal foelge af selve aftalens bestemmelser eller en del af disse. Der var ogsaa her tale om en eneforhandlingsaftale.
Prisaftaler og produktionsaftaler er efter traditionel opfattelse, og navnlig efter den opfattelse, der har fundet udtryk i artikel 85, stk. 1, litra a) og b), skadelige for konkurrencen. Men hvad nu, hvis det maatte vise sig, at prisaftaler normalt ikke kan anvendes til at trodse markedskraefterne? Eller hvis det i netop denne sag ikke var muligt. At prisaftaler altsaa generelt eller i det konkrete tilfaelde er eller var uegnede som middel.
Hvis det skulle forholde sig saaledes, maatte der nok vaere anledning til nogle overvejelser vedroerende grundlaeggende kartelretlige spoergsmaal. En sagsoeger, der vil forsoege at komme igennem med saadanne synspunkter, der synes at have karakter af egentlige og vaesentlige nydannelser inden for konkurrenceretten, boer imidlertid fremkomme med saerdeles overbevisende materiale, der underbygger hans idéer.
Det maatte efter min opfattelse i hvert fald kraeves, at der kunne paavises generel enighed i den oekonomiske teori om, at det aldrig kunne lade sig goere at paavirke markedet med de midler, der er forsoegt bragt i anvendelse, og noget saadant har vi paa ingen maade belaeg for. I professor Albach' s udtalelse kan der efter min mening hoejst indlaegges, at de deltagende parter, under de markedsforhold der forelaa, naeppe var i stand til at paavirke markedet naevnevaerdigt. Det i oevrigt fremlagte materiale giver heller ikke vaesentligt belaeg for paastanden, og i hvert fald er der ikke fremlagt materiale, der - uden at vaere produceret til lejligheden - generelt viser noget om spoergsmaalet.
Paa denne baggrund er det min opfattelse, at sagsoegerens (ICI' s) anbringender om den saakaldte "objektive" fortolkning af begrebet formaal i forhold til samordnet praksis i de foreliggende sager maa forkastes, allerede fordi grundbetingelsen, at midlet var objektivt uegnet, ikke kan antages at have vaeret til stede.
6. Foreligger der én aftale og én samordnet praksis?
Der er endvidere af sagsoegerne rejst indsigelse imod, at det samlede begivenhedsforloeb fra 1977 til 1983 er kvalificeret som én aftale og én samordnet praksis, eller som en rammeaftale; det ord, som nogle af sagsoegerne har vendt sig meget staerkt imod.
Det er vanskeligt at se, hvorledes kvalifikationen som saadan i den foreliggende sammenhaeng kan have nogen afgoerende betydning. Det er saaledes efter min opfattelse ikke afgoerende, om man eventuelt ville betegne det, der er sket, for én fortsat overtraedelse, eller om det rigtige er at kalde det, der er sket, for én aftale og én samordnet praksis.
Ud fra en oprindelig og naturlig forstaaelse af ordet aftale kan det imidlertid nok virke noget anstrengt at bruge dette udtryk om en moederaekke mv., hvorunder der over en aarraekke haevdes at vaere blevet talt og aftalt, lagt planer, modificeret planer, opgivet planer, udsat planer osv.
Det ville maaske vaere ligesaa naturligt at haefte betegnelsen fortsat lovovertraedelse paa det, der haevdes at vaere foregaaet. Hvis forholdet, som haevdet af Kommissionen, er, at repraesentanter for en raekke virksomheder, der alle var klar over de faelles problemer, er blevet enige om at droefte naermere, hvad der kunne goeres for at forhindre en oedelaeggende priskrig, og hvis det i den forbindelse blev aftalt at moedes med mellemrum, og idéerne efterhaanden har udkrystaliseret sig, saaledes at dette har udviklet sig til et ganske avanceret system, som skulle tjene til at kompensere for de indlysende vanskeligheder, der var forbundet med at faa et priskartel med 17 virksomheder til at fungere i et marked med betydelig overkapacitet, ser jeg i grunden ingen hindring for at karakterisere dette som aftale og som samordnet praksis.
Sagsoegerne mener imidlertid, at begrebet rammeaftale er et kunstgreb, der skal tjene til at skjule huller i Kommissionens bevisfoerelse. Jeg mener ikke, dette er tilfaeldet. Det maa imidlertid erkendes, at det kraever stor paapasselighed, naar man foerst paa grundlag af en stoerre maengde bevisdata har uddraget begrebet "én aftale", da ikke af dette begreb at deducere til noget, der ikke var der i forvejen.
Som sagen er blevet forelagt fra nogle af virksomhedernes side, kan der vaere grund til at understrege, at man maa opfatte rammeaftalen som samlebegreb, hvilket Kommissionen saa vidt ses ogsaa goer, jf. navnlig afgoerelsens punkt 81. Det maa dog erkendes, at Kommissionens bemaerkninger herom i beslutningen i nogen grad savner klarhed. Det ligger imidlertid fast, at der ikke er paavist nogen forudgaaende aftale om at traeffe de foranstaltninger, som foerst blev foert ud i livet maaske aar senere. Jeg er saaledes for saa vidt enig i den "skraaplansteori", der blev droeftet under domsforhandlingen.
Kommissionen har paalagt boeder for en raekke pris- og andre initiativer og stoetteforanstaltninger, og det er dette, der skal bedoemmes uafhaengigt af, om det for beskrivelsens skyld betegnes som én aftale og én samordnet praksis. Som middel til at give en samlet beskrivelse af det, der er foregaaet, er begrebet én aftale og én samordnet praksis derfor tilfredsstillende, men begrebernes anvendelse maa ikke benyttes til at daekke over svagheder i bevisraekken.
Hvis der saaledes ud fra et synspunkt om fortsat lovovertraedelse kan konstateres et tomrum fra midten af 1978 til efteraaret 1979, maa dette helt tilsvarende gaelde for rammeaftalen, der dermed ikke laengere er én aftale, men to, med de eventuelle foraeldelsesproblemer det kan medfoere.
Sagsoegernes argumentation paa dette punkt kan saaledes efter min opfattelse ikke i sig selv foere til annullation af beslutningen, men det maa kontrolleres, at Kommissionen har beviser for sine paastande og ikke er blevet forledt af sin egen beskrivelse af det, der samlet er foregaaet, til at deducere herfra til forhold, for hvilke der ikke i oevrigt foreligger bevis.
7. Kollektivt ansvar efter artikel 85, stk. 1?
I de foreliggende sager har der fundet en til dels meget heftig debat sted med hensyn til spoergsmaalet om, hvorvidt Kommissionen ved sin beslutning har paalagt virksomhederne et kollektivt ansvar i den forstand, at en eller flere virksomheder skulle vaere blevet holdt ansvarlige for noget, som andre har gjort, men som de ikke selv har deltaget i. Problemet har en snaever sammenhaeng med beskrivelsen af overtraedelsen i beslutningens artikel 1. Sagsoegerne ser en risiko for, at de gennem Kommissionens beskrivelse af overtraedelsen som én aftale og én samordnet praksis kan blive holdt ansvarlige for alle elementer af overtraedelsen, saaledes som disse i beslutningens artikel 1 er beskrevet under litra a)-e), ogsaa selv om det maatte kunne laegges til grund, at de ikke har deltaget i et eller flere af elementerne.
Som det fremgaar af mine bemaerkninger i foregaaende afsnit, er der efter min opfattelse ikke grundlag for at haevde, at det skulle vaere muligt at konstruere sig frem til én forudgaaende, grundlaeggende aftale om i det vaesentlige samtlige elementer i det, der antages at vaere foregaaet senere. Dette er da ogsaa blevet erkendt af Kommissionen under domsforhandlingerne, som hér haevdede, at noget saadant heller ikke var anfoert i beslutningen. Naar dette er tilfaeldet, er det allerede af den grund ikke muligt at paalaegge den enkelte sagsoeger ansvar for alle handlinger foretaget af samtlige karteldeltagere, selv om det er paavist, at de har deltaget i en bestemt periode.
Det maa imidlertid medgives, at Kommissionen et par steder i beslutningen har formuleret sig saaledes, at man kunne faa indtrykket af, at Kommissionen uden videre har villet anse alle virksomhederne for ansvarlige for alt, hvad der er foregaaet i kartellet i den periode, hvori de har vaeret med. Saaledes hedder det i beslutningens betragtning 83, stk. 2:
"Det centrale punkt i den foreliggende sag er, at producenterne i en lang periode gik sammen om at naa et faelles maal, og hver enkelt deltager maa tage ansvaret ikke blot for den direkte rolle, den paagaeldende selv spillede heri, men ogsaa for aftalen som helhed. Omfanget af hver enkelt producents deltagelse kan derfor ikke fastslaas paa basis af den periode, for hvilken der er fundet prisinstruktioner fra den paagaeldende producent, men kun paa basis af hele det tidsrum, hvor han deltog i det faelles forehavende."
I f.eks. svarskriftet i BASF-sagen anfoerer Kommissionen om spoergsmaalet bl.a. at:
"Det tilfoejes, at overtraedelse af artikel 85, stk. 1, i EOEF-Traktaten hoerer til de ulovlige handlinger, der kun kan begaas af flere gerningsmaend i faellesskab. Enhver gerningsmands medvirken til de andre karteldeltageres overtraedelse maa saaledes noedvendigvis tilregnes ham som hans egen gerning, da overtraedelsen netop ligger i samvirket. Dette udelukker ikke, at enkelte gerningsmaend tilsluttede sig kartellet paa forskellige tidspunkter ..."
Medens den sidstnaevnte udtalelse fra Kommissionens side rammer det rigtige uden dog at sige ret meget, er beslutningens betragtning 83, stk. 2, egnet til at skabe uklarhed.
Beslutningens egentlige gerningsbeskrivelse fremgaar imidlertid selvsagt af beslutningens artikel 1, hvorefter overtraedelsen bestaar i at have "deltaget i en aftale og samordnet praksis", bestaaende af en raekke elementer. Gerningsbeskrivelsen "deltagelse" i en aftale, dvs. et kartel saaledes som dette i beslutningen er defineret som "aftale", synes der ikke i sig selv at kunne rejses indvendinger imod. At haevde, at en virksomhed har vaeret aftalepartner eller deltager i en samordnet praksis, er i sig selv en korrekt beskrivelse af overtraedelsen.
Naar Kommissionen derimod i betragtning 83, stk. 2, siger, at hver enkelt deltager maa baere ansvaret ikke alene for sin medvirken, men ogsaa for udfoerelsen af aftalen i sin helhed, antydes der et ansvar, der raekker ud over de handlinger, den enkelte virksomhed selv har deltaget i, og det er her problemet ligger. Det skal dog tilfoejes, at Kommissionen i samme betragtning i beslutningen praeciserer, at den enkelte deltagers ansvar for deltagelse i kartellet kun vedroerer den periode, hvori denne deltager var med i kartellet.
Det er selvsagt rigtigt, som Kommissionen siger i svarskriftet i BASF-sagen, at overtraedelser af artikel 85 er kollektive i den forstand, at der skal to eller flere virksomheders samvirke til at begaa overtraedelsen, og at den enes medvirken til den andens overtraedelser er en noedvendig og selvfoelgelig konsekvens af overtraedelsens kollektive karakter. Man boer derimod efter min mening ikke, naar grundkravet er, at man skal have indgaaet en aftale eller vaere impliceret i en samordnet praksis, kunne holdes ansvarlig for andres overtraedelser i videre omfang, end man selv har deltaget. Det er derfor ikke uden videre rigtigt, naar Kommissionen synes at antyde, at den enkelte virksomhed maa vaere ansvarlig for andet end det, der foelger af virksomhedens egen deltagelse.
Naar der i sagen diskuteres laenge frem og tilbage om kollektivt ansvar, er der imidlertid grund til foerst at fastslaa, hvad der ikke kan karakteriseres som kollektivt ansvar, selv om det maaske af nogle sagsoegere bliver opfattet saaledes.
Hvis man ser paa, hvorledes den paastaaede karteldannelse maa antages at have fungeret i praksis, er det let at indse, at det kan vaere endog overordentlig vanskeligt i detaljer at fastslaa den enkeltes medvirken. Hvem har faaet idéen til dette eller hint initiativ? Hvem har soerget for at overtale dem, der maaske var mindre entusiastiske? Hvem kom mest velforberedt til moederne osv.? Det siger sig selv, at det i tilfaelde, hvor der ikke foreligger erkendelse fra de deltagende virksomheder, ofte ikke kan lade sig goere at rede disse traade ud under en administrativ procedure, hvor det meste af bevisgrundlaget hviler paa dokumentbeviser. Der er naturligvis ogsaa graenser for, hvor langt det i sager af denne karakter er noedvendigt at dykke ned i de fineste detaljer. Det maa saaledes vaere forsvarligt af retstekniske grunde i et vist omfang og om noedvendigt at noejes med at give en lidt bredere beskrivelse af den enkeltes deltagelse. Det vil naeppe i noget medlemslands retsorden vaere en afgoerende hindring for domsfaeldelse for f.eks. falskmoentneri, at det ikke er muligt at paavise, hvem der har paafyldt trykfarven, og hvem der har betjent trykpressen, naar det maa antages, at alle har vaeret til stede og har deltaget.
Der er ved en rimelig og begraenset anvendelse af dette synspunkt ikke grundlag for at paastaa, at nogen skulle vaere paalagt et kollektivt ansvar, men derimod blot om, at retsordenen undlader at overspaende kravene til en detaljeret beskrivelse og bevisfoerelse paa punkter, hvor denne sjaeldent vil vaere mulig, og hvor de formodede gerningsmaend selv har bragt sig i en saadan situation, at en vis lempelse af beviskravene maa anses for ubetaenkelig. I modsat fald maatte Kommissionen formodentlig i et betydeligt antal tilfaelde paa forhaand opgive retsforfoelgningen i sager, hvor der utvivlsomt er tale om et ulovligt kartel, men hvor det ikke er muligt i detaljer at foere bevis for den enkeltes medvirken i kartellets aktiviteter. Et saadant resultat ville beroeve artikel 85 en ganske betydelig del af dens gennemslagskraft i praksis.
Et andet aspekt af ovennaevnte spoergsmaal er de generelle krav til styrken af Kommissionens beviser. Hvis det f.eks. bevismaessigt - ud fra en samlet vurdering af det foreliggende materiale - maa laegges til grund, at en virksomhed har vaeret impliceret i et prisinitiativ, uanset der ikke er fundet skriftlig dokumentation for prisinstruktioner og lignende, er der ikke paa nogen maade tale om at paalaegge et kollektivt ansvar, men derimod alene om en simpel bevisvurdering.
Spoergsmaalet om det, som virksomhederne betegner som kollektivt ansvar, opstaar foerst i det oejeblik, det ikke kan laegges til grund, at en virksomhed har deltaget i et eller flere elementer i overtraedelserne.
Det er muligvis disse bevismaessige problemer, der skinner igennem i det ikke saerlig vellykkede andet punktum i beslutningens betragtning 83, stk. 2.
Hvis man som jeg opfatter Kommissionens udtalelser som vaerende blot udtryk for disse synspunkter, er der ikke noget at bebrejde Kommissionen.
Hvis Retten ikke mener, at der er bevismaessigt grundlag for at fastslaa, at en virksomhed har deltaget i overtraedelsen i en bestemt henseende, maa dette element i beslutningens artikel 1 udgaa for denne virksomheds vedkommende. Saa vidt jeg kan se, har Kommissionen ikke, jf. mine bemaerkninger ovenfor om rammeaftalens karakter, lagt op til en "alt eller intet"-afgoerelse. Der er derfor efter min opfattelse intet til hinder for, at et eller flere elementer i beslutningens artikel 1 af bevismaessige grunde i givet fald udgaar, uden at dette i sig selv beroerer den principielle konstatering af, at den eller de paagaeldende virksomheder i oevrigt har overtraadt artikel 85, forudsat det er bevist, at den eller de paagaeldende virksomheder har deltaget i andre dele af overtraedelserne.
Naar man laeser Kommissionens beslutning, navnlig betragtning 78 og betragtning 107-109, er der ikke umiddelbart noget, der tyder paa, at Kommissionen faktisk har paalagt bestemte virksomheder ansvar for, hvad andre har gjort. Dette maa imidlertid undersoeges konkret i forhold til den enkelte virksomhed, hvilket vil ske nedenfor under gennemgangen af beviserne vedroerende de enkelte virksomheder.
Uanset Kommissionens konsekvente benaegtelse under domsforhandlingen af at have villet paalaegge et kollektivt ansvar, er der imidlertid under skriftvekslingen, f.eks. svarskriftet i Hercules-sagen, s. 65-66, fremkommet udtalelser, der naeppe kan forstaas paa anden maade end, at Kommissionen vil haevde i hvert fald et element af kollektivt ansvar. Det hedder saaledes paa anfoerte sted, at sagsoegerne ved beslutningen er blevet fundet skyldige i én ("fortsat") aftale og samordnet praksis, hvorved producenterne i det hele eller som gruppe (generally) - Kommissionens understregning - udfoerte de handlinger, der er beskrevet i beslutningens artikel 1, litra a)-e).
Der er for mig at se ikke noget at sige til, at sagsoegerne tager bestemt afstand fra en saadan opfattelse. Denne formulering genfindes imidlertid ikke i beslutningens artikel 1, som sammen med begrundelsen for beslutningen er afgoerende. Det tilkommer naturligvis Retten og Domstolen at foretage den endelige fortolkning af beslutningen, ikke Kommissionen selv. Kommissionens opfattelse som udtrykt i naevnte svarskrift kommer i betaenkelig naerhed af en ansvarsnorm, der i virkeligheden vil paalaegge boedeansvar for den blotte kontakt med lovovertraedere eller tilhoersforhold til en sammenslutning med ulovligt formaal, og dette er der, som ovenfor anfoert, ikke grundlag for i artikel 85. Hvis der maatte vaere et behov for en saadan regel, maa det vaere et lovgivningsanliggende at gennemfoere den.
E - Generelt om bevisvurderingen samt om bevistyper og beviser
1. Generelt
Naar bortses fra helt elementaere forhold, er bevislaeren vanskelig at haandtere paa teoretisk grundlag. Der er derimod ofte stor lighed i opfattelserne, naar to eller flere personer, det vaere sig professionelle dommere, laegdommere eller andre, der beskaeftiger sig med bevis, skal tage stilling til konkrete bevisspoergsmaal.
Det kunne paa denne baggrund vaere fristende at gaa direkte over til at behandle sagens beviser. Sagsoegerne har imidlertid fremsat en saa overvaeldende maengde betragtninger over den bevismaessige situation i sagerne, at det forekommer hensigtsmaessigt at komme med nogle generelle bemaerkninger om bevisspoergsmaalene.
2. Den frie bevisbedoemmelse
Det er vigtigt foerst at slaa fast, at der for Domstolens og dermed ogsaa Rettens virksomhed gaelder et princip om fri bevisbedoemmelse, ubundet af diverse regler, som nationale retsordener opstiller. Naar der ses bort fra de undtagelsestilfaelde, der er opstillet i Faellesskabernes egen retsorden, er det alene de forelagte bevisers trovaerdighed, der er afgoerende for bedoemmelsen heraf (89). I de foreliggende sager er det alene de beviser, som ikke kan benyttes af Kommissionen mod virksomhederne, fordi de ikke blev forelagt virksomhederne under den administrative procedure, der kommer i betragtning som undtagelse fra dette princip, saaledes som jeg har redegjort for ovenfor.
F.eks. Suiker Unie-sagen (90) viser klart, at Domstolen ikke lader andet end en samlet vurdering af et dokuments beviskraft og simple regler for bevismaessig logik vaere afgoerende for bevisvurderingen, jf. navnlig dommens praemis 156-166, s. 1939-1941.
Det samme maa goere sig gaeldende i de foreliggende sager. Dog maa bevismaessige foelgeslutninger naturligvis aldrig udvikle sig til svagt funderet spekulation. Der skal vaere tilstraekkeligt grundlag for afgoerelsen, og rimelig tvivl skal komme sagsoegerne til gode efter grundsaetningen in dubio pro reo.
En i disse sager meget vaesentlig faktor er at se beviserne i deres helhed. Det er klart, at selv hvor der er mulighed for at give en rimelig, alternativ forklaring paa et naermere bestemt dokument og muligvis isoleret set paa flere dokumenter, kan de paagaeldende forklaringer maaske ikke staa for en naermere proevelse i forhold til en samlet bedoemmelse af en hel bevisraekke. Tilsvarende maa det vaere tilladt, som Kommissionen goer, at slutte fra perioder, hvor beviserne er temmelig massive, til andre perioder, hvor der er noget stoerre afstand mellem de enkelte beviser. Der skal nu engang en virkelig god forklaring til for at overbevise en retsinstans om, at der under en bestemt fase af en moederaekke foregik noget helt andet end det, der skete under tidligere og senere moeder, naar moederne havde samme deltagerkreds, fandt sted under ensartede, ydre omstaendigheder, og ubestridt havde samme overordnede formaal, nemlig at droefte problemerne inden for den paagaeldende industrigren.
3. Vidnebevis
Kommissionen har under den administrative procedure ikke mulighed for at gennemtvinge afhoering af personer under vidneansvar. Bl.a. derfor hviler Kommissionens beslutninger i konkurrencesagerne i vidt omfang paa dokumentbeviser. Saaledes ogsaa i de foreliggende sager. Derimod har virksomhederne efter artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 99/63 mulighed for at begaere personer afhoert. I polypropylensagerne som i, saa vidt jeg ved, mange andre sager har der imidlertid ikke vaeret tale om, at personer med direkte tilknytning til de stedfundne begivenheder har afgivet forklaring om, hvad der skete paa moederne, og hvad de mente med de notater, de udarbejdede. Derimod har i alt vaesentligt virksomhedernes interne og eksterne juridiske og oekonomiske raadgivere og repraesentanter fremlagt virksomhedernes synspunkter.
Kommissionen har paaberaabt sig denne omstaendighed til stoette for et synspunkt om, at naar disse personer ikke er blevet afhoert, er der mindre grund til at faeste lid til de forklaringsmodeller, som nogle sagsoegere - i oevrigt med fremragende advokatorisk talent - opstiller for at godtgoere, at de fremlagte dokumenter ikke viser det, de ved en umiddelbar betragtning synes at vise. Jeg mener, at Kommissionen har ret i dette synspunkt. Det er paafaldende, at det skulle vaere noedvendigt at opstille varierende hypoteser om sagens rette sammenhaeng, naar personer med tilknytning til virksomhederne, hvoraf en stor del formentlig stadig er ansat, kunne fortaelle, hvad meningen med det hele reelt var.
Nu skal man selvfoelgelig ikke laegge afgoerende vaegt paa, at bestemte forklaringer ikke er afgivet, men den af Kommissionen fremhaevede omstaendighed er efter min vurdering under alle omstaendigheder et bevisdatum, der i en vis grad taler imod sagsoegernes forsoeg paa at afkraefte Kommissionens antagelser.
Man kunne som Shell haevde, at man naerede saa lidt tillid til den mundtlige del af den administrative procedure for Kommissionen, at man fandt det klogest ikke at deltage. Men hvad ville da have afholdt sagsoegerne fra efter reglerne i procesreglementet at begaere de paagaeldende afhoert for Retten? Saadanne begaeringer er imidlertid ikke fremsat. Det forhold, at sagsoegere, der har aabenbare forklaringsproblemer, ikke begaerer vidner, der kunne afgive forklaring, afhoert, taler ikke i deres favoer.
4. Dokumentbeviser
De fleste sagsoegere har rejst tvivl om paalideligheden af de moedereferater og notater, paa hvilke Kommissionen bygger sin afgoerelse.
Den vigtigste gruppe af Kommissionens beviser er netop de berettende bevisdokumenter, bl.a. de notater, som er fundet hos ICI. Kommissionen goer gaeldende (beslutningens betragtning 70, stk. 5), at moedereferaterne giver et noejagtigt, trovaerdigt og overensstemmende referat af, hvad der er passeret paa moederne. Kommissionen fremhaever endvidere, at sagsoegerne paa deres side ikke har fremlagt beviser, som kan rejse tvivl om paalideligheden af de dokumenter, som Kommissionen paaberaaber sig (beslutningens betragtning 70, stk. 1).
Heroverfor haevdes det af sagsoegerne, med ICI som eksempel, at notaterne som kilde til forstaaelse af, hvad der generelt skete i sagsoegernes virksomheder, maa anses for mangelfulde i alvorlig grad. Det haevdes fra virksomhedernes side endvidere, at notaterne alene havde det begraensede formaal at informere moededeltagernes kolleger i den enkelte virksomhed om, hvad der var blevet sagt paa moederne, og hvad der kunne udledes heraf, samt at der efter moederne til notaterne blev foretaget tilfoejelser af analyser og sammenligninger til den refererendes eget brug.
Endvidere goeres det gaeldende, at selv om notaterne trovaerdigt maatte gengive det sagte, er de langt fra paalidelige som referat af de faktiske forhold i industrien eller af den enkelte producents hensigter. Der henvises i denne forbindelse til de ikke sjaeldent forekommende bemaerkninger om mangel paa tillid mellem parterne og til, at virksomhedernes efterfoelgende optraeden viser den manglende vilje til at overholde de aftaler, som ifoelge notaternes indhold blev indgaaet paa moederne.
Paa sin side henviser Kommissionen navnlig til, at dokumenterne er udfaerdiget i umiddelbar tilknytning til de stedfundne begivenheder, og at forfatteren eller forfatterne af notaterne ikke havde nogen som helst grund til ikke at referere korrekt, ligesom dokumenternes indhold ifoelge Kommissionen paa ingen maade baerer praeg af overdrivelser. Som ovenfor naevnt fremhaever Kommissionen, at ingen af virksomhederne har begaeret de involverede personer afhoert i henhold til artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 99/63.
Ved vurderingen af bevisvaerdien af et berettende bevisdokument maa der foerst og fremmest tages hensyn til sandsynligheden af den beretning, som dokumentet indeholder. Der maa herved navnlig tages hensyn til, fra hvem dokumentet hidroerer, under hvilke omstaendigheder det er blevet til, hvem det er rettet til, og om dokumentet efter sit indhold virker fornuftigt og trovaerdigt.
Set paa det helt generelle plan er det paa ingen maade usandsynligt, at virksomheders repraesentanter moedes for at indgaa aftaler eller at samordne praksis, som haevdet af Kommissionen. At dette er sket i mange tilfaelde, har Kommissionen som bekendt med held forsvaret for Domstolen.
Dokumenterne i de foreliggende sager hidroerer fra ansatte, som over for deres kolleger og foresatte skal redegoere for indholdet af moeder, som de har deltaget i. Hvis vi ser bort fra Hercules-sagen, har vi ingen antydninger af, at disse personer ikke skulle have opfyldt deres opgaver fuldt loyalt og efter bedste evne. Ud fra almindelige bevisregler maa det anses for at vaere af vaesentlig betydning, at dokumenterne er udarbejdet i umiddelbar tilknytning til moederne og tydeligvis uden tanke for, at dokumenterne skulle komme til uvedkommendes kundskab. En samlet indholdsmaessig vurdering af moedereferaterne viser efter mit skoen, at de er udarbejdet med omhu og af personer, der har et godt kendskab til, hvad de beskriver, og som i et behersket sprog paa noegtern maade og i kortfattet form gengiver, hvad den eller de refererende har opfattet af moederne. De er klare og logiske og baerer paa ingen maade praeg af, at den eller de paagaeldende i nogen vaesentlig grad skulle have misforstaaet eller misfortolket, hvad der er sket. Det maa naturligvis ogsaa have formodningen imod sig, at store erhvervsvirksomheder sender medarbejdere til moeder, som virksomhederne med sikkerhed har anset for vigtige, hvis ikke disse medarbejdere var i stand til paa fornuftig og paalidelig maade at redegoere for, hvad der var sket paa moederne.
For saa vidt angaar ICI-sagen, goeres det som naevnt gaeldende, at der i en raekke tilfaelde er blevet indfoejet analyser og andre tilfoejelser til referaterne til brug for den refererende selv. Dette fremgaar ikke umiddelbart af referaterne, og trods Kommissionens opfordring hertil har ICI ikke praeciseret, hvilke tilfoejelser og analyser der skulle vaere tale om. Hertil kommer, hvilket der kan vaere grund til at fremhaeve endnu engang, at ICI ikke har begaeret den eller de paagaeldende afhoert for saaledes at underbygge sine paastande.
Paa denne baggrund er det min opfattelse, at der ikke kan vaere betaenkeligheder forbundet med som udgangspunkt at anse referaterne og notaterne for paalidelige kilder til forstaaelsen af, hvad der skete i moederne, og saaledes lade en naturlig sproglig forstaaelse af dokumenternes indhold danne grundlag for antagelserne om, hvad der har vaeret meningen med det, der blev droeftet.
5. De oekonomiske analyser
OEkonomiske analyser udgoer ofte en vigtig del af bevismaterialet i konkurrencesager og kan vaere af stor vaerdi for Rettens forstaaelse af oekonomiske sammenhaenge. Det er saaledes vaesentligt at faa information om, hvorledes et oligopolt marked kan antages at reagere paa forskellige faktorer. Men - og det er det vaesentlige - oekonomisk ekspertise kan ikke traede i stedet for den juridiske bedoemmelse og afgoerelse. Naar professor Albach saaledes anstiller overvejelser over, hvad maalpriser kan vaere i oekonomisk sammenhaeng, maa det understreges, at dette ikke er og ikke kan vaere en juridisk vurdering. Selv om det endvidere maatte konstateres, at der ikke er sket nogen stoerre paavirkning af markedet, er dette ikke bevis for, at der ikke er indgaaet aftale eller sket udveksling af oplysninger med det formaal at regulere priserne. Det er Retten, der skal tage stilling til, hvad der er forbudt efter artikel 85, stk. 1, og til beviserne herfor, ikke den oekonomiske videnskab.
Retten maa saaledes ud fra en samlet vurdering af beviserne se, om det der er foregaaet, udgoer en forbudt adfaerd, ogsaa selv om udtrykket maalpriser set fra den oekonomiske ekspertises side maaske kan taenkes at betyde noget andet end enighed om priser, der skal tilstraebes opnaaet af alle. Det er dokumentbevisernes indhold, der skal vise, om moededeltagerne havde til hensigt at paavirke priserne, eller om de blot ville informere hinanden om, hvad der efter deres opfattelse var rimelige priser paa grundlag af en vurdering af markedet, og det er i givet fald Retten, der skal tage stilling til, om det er ulovligt i en meget lang periode at informere hinanden om, hvad man mener, at markedet kan baere.
6. Maalpriser og maengdemaal som genstand for aftale eller samordning
De paastaaede prisinitiativer blev ifoelge Kommissionen soegt gennemfoert gennem anvendelsen af de saakaldte maalpriser. Ved bedoemmelsen af de foreliggende beviser maa det foerst fastlaegges, hvad begrebet maalpriser maa antages at have betydet for virksomhederne under deres diskussion under moederne. Derpaa maa det afgoeres, om det saaledes fastlagte kan anses for omfattet af forbuddet i artikel 85, stk. 1.
Om spoergsmaalet siger Kommissionen f.eks., at den "jargon", som benyttes i bevisdokumenterne vedroerende moederne, taler for sig selv. Kommissionen har ret til - siger den - at lade sig lede af almindelig sund fornuft og fortolke de udtryk, der benyttes i dokumenterne, i overensstemmelse med det de faktisk siger. Maalpriserne, siger Kommissionen videre, maa fornuftigvis forstaas som udtryk for et bestemt prisniveau, som producenterne havde aftalt at naa, i det omfang markedet gav mulighed herfor.
Heller ikke efter min opfattelse kan moedereferaterne fortolkes anderledes.
Selve begrebet maalpriser er maaske imidlertid i virkeligheden kernen i meget af den uklarhed, som har praeget proceduren i sagen. For som Kommissionen siger, maa begrebet maalpriser som omtalt i moedereferater mv. netop forstaas som aftaler om, at virksomhederne saa vidt muligt skulle naa et vist prisniveau. Som det viste sig, og som Kommissionen ogsaa er opmaerksom paa, var det ofte vanskeligt - ifoelge sagsoegerne umuligt - at opnaa de priser, som tilstraebtes. Sagsoegerne mener jo, at markedet ikke gav dem mulighed for at gennemfoere nogen maalpriser, men at maalpriserne faktisk blev bestemt af markedet.
Heraf den endeloese debat om, hvorvidt det var sagsoegerne, der styrede markedet, eller det var markedet, der styrede sagsoegerne.
Heraf endvidere nogle af sagsoegernes imponerende bevisfoerelse i form af revisionsrapporter og oekonomiske ekspertudtalelser mv., der alle gaar ud paa at vise, at de tilstraebte priser ikke blev naaet.
Naeste led i argumentationskaeden gaar hos de fleste sagsoegere ud paa at vise, at sagsoegerne ikke havde aftalt noget eller i hvert fald ikke foelte sig bundet af eventuelle aftaler, hvilket netop skulle vaere godtgjort i og med, at de i faellesskab tilstraebte priser ikke blev naaet.
Sagsoegerne har dermed i realiteten sat sig den meget vanskelige opgave, det er at eliminere det meget sikre og veldokumenterede indhold af forhandlingerne, som man faar indtryk af gennem moedereferaterne. Jeg mener ikke, at opgaven er lykkedes, og jeg finder, at det er ubetaenkeligt at laegge til grund, at der har vaeret aftalt, formentlig i form af "gentlemen' s agreements", maalpriser mv. som af Kommissionen haevdet i det omfang, dokumentbeviserne i oevrigt giver stoette herfor.
At diskussionen overhovedet har kunnet foeres, og at sagsoegerne har villet ofre saa store ressourcer herpaa, skyldes muligvis den begrebsmaessige elasticitet, der ligger i udtrykket maalpriser, set i forhold til konkurrencereglerne.
Nogle ville maaske haevde, at en aftale, der alene gaar ud paa at soege at opnaa en bestemt pris i det omfang, markedet tillader det, ikke i sig selv er udtryk for konkurrenceskadelig adfaerd.
Men det er jo ifoelge referaterne ikke det, der har vaeret tale om. Meningen har tvaertimod vaeret at opnaa en hoejere pris, end den deltagerne regnede med ellers at ville have kunnet opnaa. Hensigten var klart at soege at paavirke prisniveauet i opadgaaende retning. "Formaalet" i artikel 85, stk. 1' s, forstand fremtraeder helt entydigt.
Paa denne baggrund maa det efter min opfattelse vaere uden betydning, at selve begrebet maalpriser er saa tilpas vagt, at det i det indbyrdes forhold mellem karteldeltagerne ville vaere vanskeligt at fastslaa, hvornaar en deltager havde tilsidesat en saadan aftale. At aftalerne paa grund af deres noget ubestemte og vage indhold naermest har karakter af "gentlemen' s agreements" og saaledes ikke ville have vaeret egnede som grundlag for at fastslaa indbyrdes juridiske eller moralske forpligtelser, er efter Domstolens praksis ikke afgoerende.
Det maa saaledes i og for sig vaere af mindre betydning, om virksomhederne selv har ment at have haft en forpligtelse over for de andre, for forpligtelsen var efter sit indhold i forvejen noget udflydende.
Konklusionen af det anfoerte maa vaere, at ogsaa en aftaletype, der efter sit indhold tager et, utvivlsomt noedvendigt, hensyn til de faktiske markedsforhold, er omfattet af artikel 85, stk. 1. Det kan endvidere paa det bevismaessige plan konkluderes, at eventuelt manglende gennemfoerelse eller manglende fuldstaendig gennemfoerelse i praksis af de tilstraebte priser, netop ikke er egnet som modbevis over for aftaler af denne type.
Flere sagsoegere bestrider da i realiteten heller ikke de faktiske omstaendigheder, kun de retlige konsekvenser heraf. Saaledes siger f.eks. ICI, at de maal, der blev omtalt paa producentmoederne, var enige anbefalinger af, hvad producenterne havde til hensigt eller haabede at opnaa, med forskellige grader af entusiasme.
Efter min opfattelse er denne redegoerelse fuldt daekkende som beskrivelse af en aftale eller samordning, der er forbudt efter artikel 85, hvilket viser, at der i et vist omfang alene er tale om et definitions- eller kvalifikationsproblem.
Hele sagen viser jo, at virksomhederne ikke har foelt sig bundet af de aftaler, der er indgaaet, eller den samordning, der fandt sted, paa samme maade som de ville have foelt sig bundet af en aftale om at levere et parti polypropylen til en bestemt kunde paa et bestemt tidspunkt. Naar kunderne gik andre steder hen for at soege at opnaa en lavere pris, efter at en prisforhoejelse havde fundet sted, har de ansvarlige for salget selvfoelgelig ikke kunnet holde til en standsning af eller stor nedgang i afsaetningen. Referaterne fra nogle moeder viser imidlertid ganske klart, at man i hoej grad har foelt noedvendigheden af at soege at udrette noget i faellesskab, selv om der aabenbart ofte har vaeret nogle, hvis solidaritet var tvivlsom.
Det er generelt ikke muligt at fastslaa, hvilke virksomheder, der var mere eller mindre solidariske, selv om nogle enkelte var i de oevriges soegelys, og det behoever jo langtfra altid at have vaeret de samme. Det er muligt, at der kan paavises en eller to virksomheder, der har haft stoerre tilboejelighed til at "snyde" end de andre, men billedet er langtfra entydigt, og det forhold, at den eller de paagaeldende maaske har skaffet sig nogle fordele paa de andres bekostning, kan efter min opfattelse ikke tages som udtryk for, at de ikke har deltaget.
Helt tilsvarende betragtninger goer sig gaeldende med hensyn til maengdemaal og kvoter.
F - Foreligger der bevis for et kartel?
1. Indledning
Som ovenfor anfoert (91), maa spoergsmaalet om eksistensen af det paastaaede kartel af processuelle grunde afgoeres paa grundlag af de dokumenter, som Kommissionen har forelagt samtlige virksomheder paa den maade, som maa kraeves ifoelge Domstolens praksis. De beviser, der herefter kan benyttes til godtgoerelse af kartellets eksistens, er i det vaesentlige de 101 bevisdokumenter, som var medsendt den generelle del af meddelelsen af klagepunkter, samt de dokumenter, som medfulgte Kommissionens skrivelse af 29. marts 1985.
2. Den paastaaede mindsteprisaftale
I slutningen af 1977 paabegyndtes efter de foreliggende oplysninger en moederaekke, hvori deltog et antal polypropylenproducenter, der forsynede det europaeiske marked. Moederne fandt sted frem til slutningen af september 1983. De blev afholdt med tiltagende hyppighed. Saaledes blev der, hvilket i det vaesentlige er ubestridt af sagsoegerne, i 1978 afholdt formentlig seks moeder, i 1979 et ukendt, men formentlig mindre antal, i 1980 antagelig seks moeder, i 1981 ti moeder, i 1982 treogtyve moeder og i 1983 - frem til slutningen af september 1983 - femten moeder. Moederne skal efter Kommissionens opfattelse have haft som grundlaeggende formaal at soege at paavirke polypropylenprisen i opadgaaende retning gennem fastsaettelse af de saakaldte "maalpriser", og gennem diverse stoetteforanstaltninger, der skulle tjene til at naa dette maal.
Forud for denne moederaekke var der efter Kommissionens opfattelse gaaet en periode, hvori en raekke virksomheder havde soegt at haeve prisen paa polypropylen gennem en ordning, hvorefter nogle virksomheder skulle have aftalt at anvende en saakaldt mindstepris, ligesom andre virksomheder skal have tilsluttet sig ordningen paa en maade, som udgjorde en ulovlig, samordnet praksis.
Kommissionens grundlaeggende bevis, for saa vidt angaar mindsteprisordningen, er et notat, der antages at vaere udarbejdet paa et tidspunkt i foerste halvdel af 1977 - muligvis i juni - af Hercules' marketingdirektoer. Der er tale om notater, som marketingdirektoeren har gjort under en telefonsamtale med en uidentificeret person. I dokumentet, der er noget fragmentarisk, som telefonnotater ofte er, og ikke uden videre forstaaeligt i alle detaljer, omtales foerst, at de stoerste producenter har indgaaet en aftale. Ud for denne angivelse er naevnt virksomhederne Monte, Hoechst, Shell og ICI. Derefter anfoeres i stikordsform: "mindsteprissystem - mindstepriser fra den 1. juli - i hvert fald fra den 1. august, naar naervaerende kontrakter udloeber - mindstepriser kun i en 4-maaneders periode". Herefter foelger en bemaerkning om et alternativ, der muligvis hentyder til noget da eksisterende. Imellem disse stikord goeres nogle bemaerkninger om importoerer, bemaerkninger der ikke umiddelbart synes at kunne saettes ind i nogen sammenhaeng, som vi i oevrigt kender. Derpaa foelger en saetning, som formentlig betyder, at der skal afholdes et moede i oktober med henblik paa at vurdere de gjorte fremskridt. Endelig er der en bemaerkning om, at der skulle indfoeres maengdebegraensninger det foelgende aar, muligvis - det mener i hvert fald Kommissionen - under forudsaetning af, at mindsteprissystemet virkede. Endelig findes der i notatet kolonner med prisangivelse i fransk, britisk, belgisk og tysk moent for forskellige kvaliteter. Det ser ikke ud til, at det, der findes paa den angiveligt "naeste" side, er skrevet med samme haand, og det mere eller mindre ulaeselige, der staar, synes ikke at vaere paaberaabt nogen steder af parterne. FORSLAG TIL AFGOERELSE FORTSAETTES UNDER DOKNUM : 689F0001.5
Vi ved altsaa, at Hercules' marketingdirektoer har modtaget oplysning fra en ukendt kilde om, at der mellem de "fire store" skulle vaere indgaaet en aftale, hvis indhold aftegner sig i telefonnotaterne - om end ikke i den konsistente form, som Kommissionens beslutning giver indtryk af.
Det fremgaar saaledes, at der skal have foreligget det, som Kommissionen senere (jf. skrivelsen af 29.3.1985, s. 3), kalder en "kerneaftale" mellem de fire stoerste producenter, og at Hercules havde kendskab til denne. Mere ved vi ikke paa grundlag af dette dokument, og navnlig ved vi ikke noget om andre producenter. Det er imidlertid efter dokumentets ordlyd ikke urimeligt at antage, at det var netop mellem de fire store producenter og ikke mellem andre virksomheder, der var indgaaet en aftale. Denne fortolkningsmulighed opstiller Kommissionen da ogsaa baade i skrivelsen af 29. marts 1985 og senere som et alternativ.
Om dokumentet og om den paastaaede aftale siger de fire store producenter foelgende:
Montedipe benaegter, at der har foreligget en aftale efter artikel 85, stk. 1, i den forstand, hvori denne sagsoeger opfatter begrebet, nemlig at en aftale alene foreligger, naar parterne utvetydigt har givet udtryk for vilje til at forpligte sig, og naar deres eventuelle, efterfoelgende adfaerd klart er udtryk for denne vilje. Sagsoegeren henviser herved dommen i sagen Chemiefarma mod Kommissionen, antagelig dennes praemis 112. Hvad man nu end maatte mene om Monte' s fortolkning af denne dom, ligger det interessante imidlertid i Monte' s egen beskrivelse af begivenhederne i 1977. Monte siger bl.a., at dette, eneste dokument, ikke viser hverken en aftale eller en plan. Realiteten var en anden, siger Monte. Det hedder herefter (staevningens s. 100):
"I den ovenfor beskrevne markedssituation havde seks eller syv producenter, herunder ... (Monte), kontakt med hinanden, efter al sandsynlighed telefonisk, med henblik paa at undersoege, hvilke foranstaltninger der i givet fald kunne taenkes ivaerksat for at mildne de meget alvorlige vanskeligheder, de stod over for paa davaerende tidspunkt ..."
Under disse kontakter har man, siger Monte videre, angivet de priser, som ville have gjort det muligt at mildne disse vanskeligheder.
Heroverfor anfoerer Kommissionen, at der for det foerste ikke skulle vaere grund til for virksomhederne i faellesskab at regne sig frem til en pris, som ville have daekket omkostningerne. Det kunne hver enkelt have gjort. Endvidere anfoerer Kommissionen, at ICI og Shell har indroemmet, at den paagaeldende aktion havde til formaal at blokere prisfaldet.
Efter min opfattelse maa Monte' s udtalelser i realiteten opfattes som en erkendelse af de faktiske omstaendigheder paa dette punkt. Som Kommissionen anfoerer, savner det sund fornuft, at meget store virksomheder skulle yde hinanden bistand alene med henblik paa at foretage simple priskalkulationer. Man kan altid kalde tingene noget andet, end det de normalt hedder, og sammen at "angive" nogle priser er normalt i hvert fald reelt udtryk for en samordning af virksomhedernes prispolitik. Der maatte efter min opfattelse kraeves overordentlig staerke holdepunkter for at fastslaa, at en saadan faelles "angivelse" ikke skulle have betydning for virksomhedernes prispolitik, og saadanne holdepunkter foreligger ikke.
ICI erkender ogsaa i vidt omfang de faktiske omstaendigheder. ICI benaegter saaledes ikke, at producenterne stod i telefonisk kontakt i kriseaaret (1977), og at diskussionerne kan have drejet sig om det voldsomme fald i priserne i Vesteuropa. Det er ogsaa muligt, at nogle producenter har givet udtryk for det oenskelige i at fastsaette et minimumsprisniveau for at standse prisfaldet. ICI henviser herefter til det ovenfor refererede notat, som ICI imidlertid ikke finder overbevisende, idet prisen faktisk faldt til 1,0 DM/kg.
Heroverfor anfoerer Kommissionen, at notatet i sig selv forekommer trovaerdigt, og at baade ICI og Shell har erkendt, at der fandt telefoniske kontakter sted mellem producenterne med henblik paa at finde ud af, hvorledes prisfaldet kunne standses. Med hensyn til de faktiske priser anfoerer Kommissionen, at Monte i november 1977 annoncerede en prisforhoejelse, der laa taet paa den, der var anfoert i notatet, og inden for faa dage gav de tre oevrige virksomheder, der var naevnt i notatet, meddelelse om lignende prisforhoejelser. Endelig tilkendegav ICI og en raekke andre producenter offentligt deres stoette til initiativet. Endelig viser den faktiske prisudvikling ifoelge Kommissionen, at prisinitiativet blev kronet med held.
Shell erkender, at der kan have fundet droeftelser sted mellem denne sagsoeger og Monte i eller omkring november 1977, og at Monte kan have omtalt muligheden for at gennemfoere prisforhoejelser og kan have soegt oplysning om Shell' s reaktioner paa en prisforhoejelse. Efter Shell' s opfattelse er dette ikke tilstraekkeligt til at fastslaa en overtraedelse af artikel 85 paa dette punkt. Heller ikke notatet om mindsteprisaftalen giver efter Shell' s opfattelse tilstraekkelige holdepunkter for at fastslaa en aftale som af Kommissionen haevdet. Til stoette for sin opfattelse henviser Shell til det dokument af 6. september 1977, der er naevnt i beslutningens betragtning 16, stk. 5, og hvorefter der skal have fundet et moede sted den 30. august 1977 i Belgien mellem Shell og Solvay med henblik paa at diskutere polypropylenprisen. Dokumentet bidrager ifoelge Shell til at vise, at virksomheden ikke er skyldig i nogen overtraedelse. Shell henviser navnlig til, at virksomhedens politik ifoelge moedereferatet var, "koste hvad det vil", at fastholde salget til et antal kunder i Benelux, og at Shell ikke saa anden vej ud af overkapacitetsproblemerne end at udvikle polypropylenmarkedet gennem fornyelse af fremstillingsprocessen og udvidelse af anvendelsesmulighederne. Endvidere fremhaever Shell, at moededeltagerne hverken direkte eller indirekte henviste til nogen prisaftale. Naar prisfaldet var et vaesentligt problem for begge virksomheder, ville det vaere besynderligt, at prisaftaler ikke var omtalt, hvis Kommissionens antagelse vedroerende mindsteprisaftalen var korrekt.
Det omtalte dokument, der foerst blev fremlagt i forbindelse med domsforhandlingen, findes ikke blandt de "101 bevisdokumenter" og blev i oevrigt ikke forelagt Shell. Det kan derfor - som erkendt af Kommissionen under domsforhandlingen - alene benyttes til fordel for Shell.
Kommissionen fastholder paa sin side, at notatet vedroerende en mindstepris virker trovaerdigt, navnlig set i lyset af de i oevrigt foreliggende oplysninger. Endvidere er det Kommissionens opfattelse, at Solvay-dokumentet fra september 1977 ikke viser noget om, at der ikke skulle have foreligget en aftale om priser og heller ikke noget om, at der ikke blev talt om priser.
Hoechst udtaler sig ikke direkte om, hvorvidt der i 1977 har vaeret kontakter mellem virksomhederne, herunder om prisdroeftelser kan have fundet sted. Om selve notitsen siger Hoechst, at det ikke entydigt fremgaar af denne, at det anvendte udtryk, "agreement", skal betyde en aftale efter artikel 85. Man kan ligesaa vel taenke sig, at udtrykket alene betyder, at der har vaeret enighed om noedvendigheden af en prisstigning. Endelig kan det ifoelge Hoechst ikke udelukkes, at den, der har talt med Hercules' medarbejder, har ladet forstaa, at der skulle foreligge enighed mellem de fire store, for paa denne maade at opnaa Hercules' stoette til sine egne bestraebelser. Hoechst tilfoejer, at Kommissionens paastand om, at prisforhoejelsen blev udskudt, ikke stoettes af dokumentbeviser.
Heroverfor henviser Kommissionen til, at Hercules-noten er et autentisk dokument, der er udarbejdet paa tidspunktet for de paastaaede begivenheder, og om hvis noejagtighed der ikke er grund til tvivle. Endvidere er notatet i god overensstemmelse med de ensartede prisforhoejelser, som en raekke producenter bebudede paa EATP-moedet i Paris den 22. november 1977 og i fagpressen.
Som indicium for notatets materielle rigtighed henviser Kommissionen endvidere til, at Hercules, der altsaa var blevet bekendt med den paastaaede aftale, allerede paa et moede i maj 1977 havde givet udtryk for, at det maatte paahvile de traditionelle ledere inden for denne industrigren at bringe orden i det da herskende kaos. Det er imidlertid de ovenfor naevnte begivenheder i november 1977, der efter Kommissionens opfattelse bekraefter indholdet af notatet om de fire stores aftale. Fredag den 18. november 1977 havde Monte annonceret en prisforhoejelse i tidsskriftet European Chemical News, angivet som en minimumspris paa 1,30 DM for raffia og henholdsvis 1,40 DM og 1,50 DM for to andre kvaliteter. Tirsdag den 22. november afholdtes i Paris et moede i organisationen EATP, i hvilket deltog saavel producenter som aftagere af polypropylen.
Paa moedet meddelte Hoechst, at denne virksomhed dagen i forvejen havde annonceret en prisforhoejelse. ICI gav udtryk for, at man stoettede Monte' s initiativer, idet dog ICI' s repraesentant ikke kunne give naermere detaljer, men sagde, at ICI' s kunder ville modtage meddelelse inden for kort tid. Ogsaa Shell udtalte sig paa en maade, som maa opfattes som en stoette til initiativet. Endvidere udtalte Rhône-Poulenc, Hercules, Chemie Linz, Saga og Solvay deres stoette til initiativet. Chemie Linz meddelte, at det var noedvendigt for virksomheden at foelge disse nye priser. Hercules' repraesentant sagde, at selv om han endnu ikke kendte detaljerne i Monte' s initiativ og heller ikke vidste, om initiativet ville blive stoettet af de andre anerkendte industriledere, ville det vaere Hercules' politik at give sin fulde stoette til enhver indsats for at haeve polypropylenprisen til et rimeligt niveau, der var i overensstemmelse med fremstillingsomkostningerne. Rhône-Poulenc henviste til, at denne virksomhed den foregaaende fredag gennem pressen havde faaet kendskab til Monte' s planlagte prisforhoejelser. Ifoelge Rhône-Poulenc var det ikke muligt paa én gang at vende tilbage til et oekonomisk, acceptabelt niveau, der laa omkring 3,50 FF, men Rhône-Poulenc havde besluttet at foelge Monte, saaledes at Rhône-Poulenc' s basispris fra den 28. november 1977 ville vaere 3,00 FF. Solvay meddelte, at man ville indrette sig efter de priser, der allerede var naevnt af de stoerste producenter.
Det saaledes passerede refereredes derpaa i samme uges udgave af European Chemical News under overskriften "Montedison PP' s prisforhoejelse stoettes af europaeiske producenter".
3. Fortsaettelsen af mindsteprisaftalen
Prisen paa polypropylen steg derpaa efter det foreliggende i den kommende tid til 1,20 DM/kg for basiskvaliteten raffia og i april 1978 refererede European Chemical News Montedison for at planlaegge en prisforhoejelse paa "ikke under 10%" foer sommerferien, formentlig i juni.
Paa et moede i EATP den 26. maj 1978 meddelte Monte, at den prisforhoejelse, som havde fundet sted i november 1977, ikke havde bragt industrien tilbage til et tilfredsstillende prisniveau, og at novemberinitiativet derfor alene kunne betragtes som et foerste skridt, der maatte foelges op af endnu et, formentlig i anden halvdel af 1978. Paa samme moede sagde DSM, at man ville stoette bevaegelsen hen imod at bringe priserne op paa et rimeligt niveau. Hercules sagde blandt andet, at behovet for at bringe priserne op paa et minimumsniveau paa 1,30 DM/kg ikke var blevet og ikke ville blive formindsket. ICI' s repraesentant sagde blandt andet, at man ville give sin fulde stoette til at opnaa det prisniveau, der blev bebudet i Paris. Rhône-Poulenc udtalte, at den tidligere prisforhoejelse kun udgjorde et skridt, og at en yderligere prisforhoejelse paa 10% ville vaere noedvendig. Shell udtalte sig ikke klart om priser. Solvay fremhaevede, at de aktuelle priser ikke var tilstraekkelige til at sikre producenterne et tilstraekkeligt overskud, og at priserne fortsat maatte forhoejes.
4. Moederne mellem producenterne
Foer ovennaevnte moede i maj 1978 var en gruppe producenter ifoelge ICI' s oplysninger begyndt at moedes med henblik paa at diskutere problemerne i industrisektoren. Moederne paabegyndtes ifoelge ICI "omkring december 1977". ICI oplyser, at der i 1978 afholdtes ca. seks saakaldte chefmoeder, og at idéen om maalpriser blev udviklet "under de tidlige moeder, der blev afholdt i 1978" (altsaa ikke noedvendigvis, som Kommissionen siger, i begyndelsen af 1978). Under henvisning til at der blev afholdt seks moeder i 1978 og til, at idéen om maalpriser blev udviklet i 1978, er Kommissionen herefter af den opfattelse, at den under EATP-moedet i maj 1978 udtrykte solidaritet maa hvile paa en forudgaaende aftale mellem producenterne.
5. Vurdering af situationen i 1977
I tiden foer 1978 forelaa der en slags indledende fase i kartellets historie, der - som Kommissionen goer det - i et vist omfang kan bedoemmes saerskilt. Denne fase er bevismaessigt karakteriseret ved, at Kommissionen laegger afgoerende vaegt paa det ovenfor naevnte notat om de fire store producenters mindsteprisaftale. Som det vil ses, sker der derefter et skifte i det bevisgrundlag, hvorpaa Kommissionen stoetter sin afgoerelse, idet der, for saa vidt angaar tiden fra slutningen af 1977 eller begyndelsen af 1978 og videre frem, laegges afgoerende vaegt paa, at der har fundet moeder sted, hvorunder producenter - ubestridt - har diskuteret de problemer, som industrisektoren stod over for.
For mig at se har den medarbejder hos Hercules, der har modtaget den telefoniske meddelelse, utvivlsomt faaet fat i nogle vaesentlige oplysninger, og der synes paa baggrund af notatet ikke at vaere rimelig grund til at tvivle paa, at der har foreligget en aftale eller i hvert fald en "forstaaelse" mellem de fire store producenter. Notatet er meget specifikt med hensyn til, hvilke priser der skulle opnaas, og selve prisangivelsernes niveau svarer nogenlunde til det, der i foraaret 1978 blev den faktiske gennemsnitspris, og det, der baade i efteraaret 1977 og foraaret 1978 blev anset for at vaere en acceptabel minimumspris, nemlig 1,30 DM/kg. Det er vanskeligt at forestille sig, at oplysningerne i notatet skulle vaere mere eller mindre frit opfundne, ligesom det maatte kraeve i hvert fald en vis bestyrkelse bevismaessigt, hvis det skulle laegges til grund, at nogen skulle have "plantet" oplysningerne hos Hercules med henblik paa at formaa denne virksomhed til at tilslutte sig noget, som endnu ikke var kommet i stand. Hertil kommer, at i hvert fald to af de fire store producenter i vidt omfang har indroemmet de faktiske omstaendigheder. Det dokument, som Shell paaberaaber sig som indicium for, at denne sagsoeger ikke har vaeret impliceret i noget ulovligt, giver efter min opfattelse ikke fornoeden stoette for Shell' s paastand. Ganske vist naevnes der ikke i dokumentet nogen prisaftale, men hvis aftalen netop har haft de fire store producenter som deltagere, saaledes som Hercules-notatet siger, kan det ikke undre, at man ikke udtrykkeligt har diskuteret prisaftaler med Solvay. Endvidere skal man naturligvis i almindelighed vaere forsigtig med at laegge for megen vaegt paa, hvad der ikke staar i et dokument.
Det boer herefter efter min opfattelse laegges til grund, at der i midten af 1977 har vaeret en aftale eller samordning som anfoert i notatet. Hvad der derefter er sket frem til november, ved vi ikke. Men vi ved, at der da kom en prisforhoejelse fra Monte, der temmelig omgaaende opnaaede de andre store producenters opbakning, en prisforhoejelse, der som naevnt i vidt omfang svarede til notatets indhold. Vi ved ogsaa, at prisen rent faktisk steg til ca. 1,20 DM/kg. Det er paa denne baggrund ikke urimeligt yderligere at laegge til grund, at den oprindelige prisaftale blev udsat til senere ivaerksaettelse, som haevdet af Kommissionen.
Kommissionen mener, at dette udgoer den "kerneaftale", der tidligere har vaeret omtalt, og Kommissionen anfoerer, at det forhold, at Rhône-Poulenc, Hercules, Chemie Linz og Solvay gav deres stoette til prisinitiativet paa Paris-moedet, taler staerkt i retning af, at disse producenter har vaeret impliceret i aftalen/den samordnede praksis. Dette stoettes ifoelge Kommissionen yderligere af, at ICI og Shell erkender at have vaeret i kontakt med andre producenter, uden at det dog har kunnet fastslaas hvilke. En anden mulighed, siger Kommissionen, er, at de fire store producenter alene har indgaaet kerneaftalen, og at de andre ikke deltog i udarbejdelsen heraf, og end ikke forud for EATP-moedet havde tilkendegivet deres tilslutning over for de fire store. De deltog imidlertid ifoelge Kommissionen under alle omstaendigheder i en samordnet praksis ved bevidst at samarbejde med de fire store om gennemfoerelsen af disses aftale.
For saa vidt angaar de fire store producenter, er der, som naevnt, efter min opfattelse fornoedne holdepunkter for at anse dem for skyldige, som haevdet af Kommissionen. Der ses ikke at vaere grund til at tvivle om Hercules-notatets rigtighed og en naturlig laesning af dets indhold giver god stoette for Kommissionens opfattelse. Hertil kommer, at to af de virksomheder, der udtrykkeligt naevnes i notatet, i realiteten har erkendt forholdet. De efterfoelgende begivenheder passer endvidere udmaerket med indholdet af notatet, og det er ikke vanskeligt at forestille sig, at ivaerksaettelsen af prisforhoejelsen har skullet afvente et gunstigt tidspunkt, hvilket der jo ogsaa et par gange senere blev tale om.
For saa vidt angaar de oevrige virksomheder, som Kommissionen anser for impliceret, stiller sagen sig efter min opfattelse anderledes. Hercules-notatet naevner udtrykkeligt de fire store, og det er da naturligt som udgangspunkt at gaa ud fra, at de andre ikke var med. Hercules har modtaget oplysning om aftalen, og visse andre har antagelig ogsaa, men vi ved ikke hvem. Vi ved i det hele taget ikke noget vaesentligt om, hvad der skete frem til november, da Monte annoncerede sin prisforhoejelse. Spoergsmaalet er nu, om de virksomheder, som paa moedet i Paris gav deres stoette til prisinitiativet, kan antages fra fredag den 18. til tirsdag den 22. november paa egen haand at have truffet beslutning om at foelge initiativet, eventuelt med den viden, at de fire store var enige. Alternativet er naturligvis, at det hele var iscenesat til aere for virksomhedernes kunder og for offentligheden.
Jeg mener ikke, at det er utaenkeligt eller usandsynligt, at der i en situation, som den der forelaa, blev truffet hurtige beslutninger om at foelge den ledende producent, saa meget desto mere som man netop den 22. november havde et egnet forum til at bekendtgoere sine hensigter. Vi har som naevnt oplysning om, at nogle virksomheder har haft droeftelser med de fire store, men vi ved ikke hvem, og en identifikation ville vaere noedvendig for at fastslaa en egentlig medvirken for den enkelte virksomheds vedkommende. Det er klart, at der kan have vaeret foert droeftelser i korridorerne i forbindelse med moedet i Paris, og der kan vaere truffet beslutninger efter telefoniske konsultationer, men vi har nu engang ikke raadighed over bevismidler om noget saadant. Det maa derfor efter min opfattelse laegges til grund, at de oevrige virksomheder, dvs. Rhône-Poulenc, Chemie Linz, Hercules og Solvay, hver isaer og uafhaengigt har truffet beslutningen om at foelge Montedipe.
Dette gaelder efter min opfattelse ogsaa, selv om det maatte laegges til grund, at de naevnte virksomheder har haft kendskab til de fire stores - ulovlige - aftale, hvilket jo Hercules maa antages at have haft. At foelge et prisniveau, som man ikke selv har vaeret med til at fastlaegge, kan efter min mening ikke i sig selv vaere ulovligt, ligesaa lidt som det er ulovligt i oevrigt at foelge en "price-leader", og her er der jo tale om, at de fire store samlet har gennemfoert en form for "price-leadership" (92). Et modsat resultat ville indebaere et forbud for virksomhederne mod at forholde sig intelligent til et eksisterende marked, hvilket ikke kan vaere meningen med konkurrencereglerne (jf. saaledes ogsaa Domstolens dom i ICI-sagen, praemis 118).
Jeg kan paa denne baggrund heller ikke vaere enig med Kommissionen i dens alternative eller subsidiaere opfattelse af det passerede. Det er rigtigt, at virksomhederne paa EATP-moedet udtalte deres stoette til prisforhoejelserne og til at naa frem til et prisniveau paa 1,30 DM/kg. Men hvis det maa laegges til grund, at beslutningerne er truffet individuelt, er det da ulovligt at give udtryk herfor i et forum, der maa betegnes som offentligt? Som udgangspunkt boer dette ikke vaere tilfaeldet. Det kan naturligvis ikke udelukkes, at offentlige kanaler, paa grundlag af en underliggende forstaaelse, benyttes til at udveksle signaler, som samlet maa betragtes som en samordning af praksis (93), men i de foreliggende sager synes der ikke at vaere tilstraekkelige holdepunkter for, at dette skulle vaere tilfaeldet.
For saa vidt angaar aaret 1977, maa det herefter efter min opfattelse fastslaas, at de fire store, Monte, ICI, Hoechst og Shell, har deltaget i en mindsteprisaftale som paastaaet af Kommissionen, medens der ikke bevismaessigt er grundlag for at fastslaa, at det har vaeret tilfaeldet for de oevriges vedkommende.
6. Vurdering af situationen i 1978
Som naevnt er Kommissionen af den opfattelse, at den solidaritet, der blev givet udtryk for paa EATP-moedet i maj 1978, kan foeres tilbage til underhaandsdroeftelser, som efter Kommissionens opfattelse kan have fundet sted paa de chefmoeder, der blev afholdt i 1978, og hvori en vaesentlig del af producenterne deltog. Som yderligere stoette for sin antagelse henviser Kommissionen til ICI' s oplysning om, at idéen om maalpriser blev udviklet i loebet af 1978.
Endelig goer Kommissionen generelt gaeldende, at indholdet af de moeder, hvorfra der findes referater, i almindelighed kan antages at vaere maalestok for indholdet af de moeder med hensyn til hvilke, der ikke foreligger naermere oplysninger. Dette synspunkt bestrides generelt af sagsoegerne, og mere specifikt er det gjort gaeldende (Rhône-Poulenc), at Kommissionen har undladt at tage hensyn til, at kartellet har udviklet sig med tiden fra en maaske mere beskeden begyndelse til et senere, mere raffineret system.
Mere direkte beviser, som dem der i sagerne findes for senere perioder, savnes for 1978, og det eneste prisinitiativ, som Kommissionen mener at have fundet, er "anden del" af mindsteprisaftalen fra 1977. Det er naturligvis mistaenkeligt, at konkurrerende virksomheder afholder mere eller mindre regelmaessige moeder for at diskutere markedet, efterspoergslen, efterspoergsels-/udbudsbalancen og prisniveauet paa de enkelte delmarkeder, saaledes som ICI oplyser. Yderligere betaenkeligt bliver det, naar der droeftes maalpriser, maalkvoter, markedsandele, kompenserende foranstaltninger og kundeledelsessystemer, som ICI ogsaa naevner. Det er klart, at naar der er sket noget ulovligt i 1977 og, som jeg senere skal komme til, der foreligger beviser for ulovligheder i 1979 og videre frem, maa der ogsaa hvile et dubioest skaer over de foerste moeder, vi har kendskab til. Paa den anden side ved vi efter en samlet vurdering af kartellet, at det har udviklet sig til et stadig mere finmasket net af ordninger, der skulle virkeliggoere virksomhedernes prisoensker.
Spoergsmaalet er herefter, fra hvilket tidspunkt det er retligt forsvarligt at fastslaa, at de droeftelser, der har fundet sted, har fortaettet sig til faelles idéer i en saadan grad, at der er grundlag for at henfoere forholdet under artikel 85, stk. 1, som aftale eller samordnet praksis. Vi ved fra ICI, at idéen om maalpriser er opstaaet i loebet af 1978, men det har ikke naermere kunnet praeciseres hvornaar. Vi ved ogsaa fra ICI, at der indtil slutningen af 1978 eller begyndelsen af 1979 alene blev afholdt de saakaldte chefmoeder, medens ekspertmoederne mellem lavere rangerende medarbejdere med mere kendskab til salg foerst begyndte i 1979.
Der er efter det forloeb, vi kender, efter min opfattelse ikke megen tvivl om, at der i 1978 har vaeret foert droeftelser, der har haft en slags ulovligt formaal og senere har foert frem til noget ulovligt, men der skal nu engang foreligge bevis for, at droeftelserne har foert til en eller anden form for konkrete resultater i form af aftaler eller samordnet praksis. Og saadant bevis har vi ikke for denne periode.
Paa denne baggrund finder jeg, at det for det foerste maa fastslaas, at der ikke er tilstraekkeligt sikre holdepunkter for at konstatere, at idéerne vedroerende maalpriserne skulle have konkretiseret sig allerede i begyndelsen af 1978. Det er saaledes efter min mening tvivlsomt, om det kan anses for godtgjort, at de udtalelser, der fremkom paa EATP-moedet i maj 1978, var udtryk for aftalt spil. I hvert fald for saa vidt angaar andre end de fire store, er der efter min opfattelse ingen sikre holdepunkter. Deres stoette til prisforhoejelser kan ligesom i 1977 udmaerket forklares som en reaktion paa Monte' s annoncerede prisforhoejelse; eventuelt konkretiseret med et passivt kendskab til en aftale indgaaet af de fire store.
For disse sidstes vedkommende ville det maaske vaere mindre betaenkeligt at fastslaa, at de har fortsat den ulovlige aktivitet, som vi maa antage, at de har udoevet i 1977. Med hensyn til de fire store producenter gaelder det imidlertid ogsaa, at der i hvert fald i en ikke-uvaesentlig del af 1978 i udpraeget grad savnes bevis for, hvad der eventuelt er foregaaet.
Sammenfattende vil jeg herefter konstatere, at Kommissionen, i hvert fald for saa vidt angaar en vaesentlig del af 1978, ikke for nogen af virksomhedernes vedkommende har foert bevis for aftaler eller samordnet praksis i strid med artikel 85, stk. 1.
For saa vidt angaar de fire store producenter, maa, som jeg senere skal vende tilbage til, boedeansvaret for det, Kommissionen efter min opfattelse har foert bevis for vedroerende 1977 og begyndelsen af 1978, anses for foraeldet.
7. Vurdering af situationen i 1979
De bevisdokumenter, der vedroerer aaret 1979, er tabeller fundet hos ICI, omtalt i beslutningens betragtning 54, samt et notat vedroerende et moede afholdt den 26. september 1979. Hertil kommer de prisinstruktioner, som angaar det foerste af de i beslutningen naevnte prisinitiativer.
I den foerste tabel (bilag 55 til den generelle del af meddelelsen af klagepunkter), der baerer overskriften "producenternes salg til Vesteuropa (bortset fra Tyrkiet)", opregnes i de tre foerste kolonner producenternes salg i aarene 1976-1978. Der er tale om tal for samtlige sagsoegere i de foreliggende sager samt for de oevrige vesteuropaeiske producenter. I en fjerde kolonne findes tal for aaret 1979 med tilfoejelsen "faktisk". I en femte kolonne findes det tilsvarende tal under overskriften "revideret maal" for 1979. Den naeste tabel (bilag 56), der er opdelt i en hovedkolonne under overskriften "salg" og kolonner betegnet "+ % gg 1979", "kvote 1980" samt "forslag I", "forslag II" og "forslag III", hidroerer ifoelge ICI - hos hvem tabellen er fundet - antagelig fra en af de tyske eller oestriske producenter. I sidstnaevnte tabel opregnes ifoelge ICI foerst producenternes faktiske salg til Vesteuropa i aarene 1976-1979. Stadig ifoelge ICI indeholder kolonnen " +% gg 1979" en beregning af den enkelte virksomheds tal for 1979 med tillaeg af enten 5 eller 10%. Kolonnen "kvote 1980" er forfatterens forslag til "maengdemaal" for 1980. Kolonnerne "forslag I, II, III" var beregnet til at blive udfyldt af ICI' s repraesentant. Kolonnen "forslag III" indeholder de endelige maengdemaal, som blev foreslaaet som "kvote" for aaret 1980.
Tallene i den foerste tabels kolonne, "1979, faktisk", svarer noeje til kolonnen for 1979 i den anden tabel. Tallene i den foerste tabels kolonne, "revideret maal 1979", afviger fra kolonnen "1979, faktisk" med forholdsvis faa procentpoints (op til 5-7). De samme tal for "1979, faktisk" genfindes i andre skemaer.
Om produktionsmaengder siges det i notatet fra moedet af 26. september 1979 dels, at det var anerkendt, at et fast kvoteringssystem var vaesentligt, og dels hedder det "go for 80% scheme as per recent Zurich note". Om sidstnaevnte kryptiske bemaerkning forklarer ICI (artikel 11-besvarelsen, s. 23): Paa et moede i Zuerich opdelte de tilstedevaerende producenter de totale salgstal for Vesteuropa i de foerste otte maaneder af 1979 i et gennemsnitstal for det maanedlige salg. Det antoges, at den maanedlige efterspoergsel i aarets sidste tre maaneder ikke ville overstige 80% af den gennemsnitlige maanedlige efterspoergsel i aarets foerste otte maaneder. Derfor blev det paa moedet foreslaaet, at producenterne skulle begraense deres ambitioner, saaledes at de tog hensyn til det anfoerte forhold.
Et yderligere dokument, som Kommissionen naevner i sin beslutning, betragtning 54, stk. 3, vedroerende de franske producenter, maa [jf. ovenfor i afsnit A, stk. 5, litra c)] udelades af processuelle grunde, da det ikke er udsendt til alle.
Som jeg senere skal vende tilbage til, er en kvoteordning for 1980 forholdsvis veldokumenteret. Der er naeppe heller megen tvivl om, at udtrykket "revideret maal" for 1979 maa betyde, at der har foreligget en eller anden ordning, der vedroerer en stoerre eller mindre del af aaret 1979. Vi har ikke kendskab til, hvornaar den foerste af de ovenfor beskrevne tabeller er udarbejdet, men sammenstillingen af de faktiske tal for 1979 med nogle reviderede maaltal for 1979 peger vel naermest i retning af, at der for forfatteren har vaeret tale om en efterfoelgende konstatering af overensstemmelse eller manglende saadan. Logisk set er der naturligvis intet til hinder for, at der i loebet af aaret 1979 - eventuelt sent paa aaret - opstilles maaltal for salget og i givet fald ogsaa reviderede maaltal. Referatet af moedet den 26. september 1979 viser jo i hvert fald, at der paa dette tidspunkt er blevet arbejdet med problemet.
Som beskrevet i det foelgende afsnit er der efter de foreliggende beviser ingen grund til at tvivle om, at der har foreligget et prisinitiativ i sidste halvdel af 1979. En kvoteordning, der skulle vaere blevet indfoert allerede fra starten af 1979, er derimod efter min opfattelse ikke tilstraekkeligt dokumenteret. Det maa antages, at der har foreligget en eller anden ordning i de sidste maaneder af 1979, men - efter de foreliggende beviser - ikke den af Kommissionen paastaaede kvoteaftale.
Paa denne baggrund er det min opfattelse, at Retten - hvis den i oevrigt er enig i min bevisbedoemmelse vedroerende det senere passerede - bevismaessigt maa laegge til grund, at de foerste overtraedelser, bortset fra mindsteprisaftalen fra 1977, har fundet sted et tidspunkt efter midten af 1979 og ikke, som paastaaet af Kommissionen, i 1978 og begyndelsen af 1979.
8. Prisinitiativerne
a) Prisinitiativet fra juli til december 1979
Kommissionens centrale bevis vedroerende dette prisinitiativ er et notat fra et moede afholdt den 26. og 27. september 1979. I notatet, der er fundet hos ICI, refereres foerst et "generelt niveau" med "1,70 til 1,75 DM", "4,0 FF/4,1" samt "26-27 BFR". Herefter siges det, at 2,05 (hvilket ubestridt maa vaere DM) forbliver maalet. Dernaest hedder det, at denne pris, dvs. 2,05, klart ikke kan naas i oktober eller november, og at planen nu er den 1. december. Endelig siges det, for saa vidt angaar priser "1. nov. 1,90 eller 1,95 - skal besluttes nu ..." og dernaest "but decision will be swift", hvad dette saa maatte betyde i sammenhaengen.
Om Kommissionens yderligere bevismateriale bemaerkes foerst, at de i beslutningens betragtning 29, stk. 2, og betragtning 31, stk. 1, naevnte dokumenter hidroerende fra Shell maa lades ude af betragtning, da de ikke under den administrative procedure er udsendt til alle virksomhederne (jf. ovenfor s. 897 ff.).
I European Chemical News (herefter benaevnt "ECN") af 30. juli 1979 hedder det i en notits under overskriften "Montedison bebuder PP prisforhoejelser i Europa", at Monte havde til hensigt at forhoeje priserne over hele Europa med 8% fra den 27. august. Ifoelge ECN bragte denne prisforhoejelse priserne op paa henholdsvis 920 LIT/kg, 2,05 DM/kg, 4,70 FF/kg og 33 BFR/kg for salg til store kunder. Generaldirektoeren for Monte' s plasticdivision refereres herefter for, tillige med andre store producenter, at have antydet, at der ville komme en ny runde prisforhoejelser foer aarets udgang. Herefter refereredes ICI' s direktoer for polypropylenomraadet for at have udtalt: "ICI stoetter fuldt ud Montedison' s initiativ", hvorefter det anfoeres, at mange i industrien regner med, at ICI inden for kort tid vil annoncere tilsvarende forhoejelser. Endelig refereres Shell for at stoette Montedison, og at Shell' s virksomheder i Europa ville soege at opnaa de 2,05 DM/kg, som Monte havde sat sig som maal. Shell regnede med, at dets polypropylenpriser ville stige i slutningen af august eller i begyndelsen af september.
Ved en skrivelse dateret den 29. august 1979 anfoerer ATO-Chimie sine priser gaeldende fra den 1. september 1979 for partier paa 20 tons som foelger: 4,70 FF for "fibre", 4,70 FF for "moulage homopolymère", 5,00 FF for "moulage copolymère" og 4,90 FF for "film homopolymère". Priser for andre kvaliteter findes ogsaa paa listen. Endvidere er der anfoert pristillaeg for forskellige kvaliteter og for kvanta mindre end 20 tons.
Ved naesten enslydende rundskrivelser af 24. juli og 26. juli 1979 gav BASF sine kontorer i Tyskland, Det Forenede Kongerige, Belgien, Frankrig og Italien meddelelse om prisforhoejelser, der skal gaelde fra den 20. august 1979 i Tyskland og fra den 1. september 1979 i de oevrige lande. I skrivelserne begrundes forhoejelsen med stigninger i raastofpriser i tredje kvartal, og det siges, at tidspunktet for prisforhoejelserne er fastsat som sket paa grund af ferien, selv om de allerede var tvingende noedvendige. De pr. de naevnte datoer fastsatte priser er anfoert saaledes: "Grobtextil 2,05 DM/kg, Spritzguss 2,05 DM/kg, Folie 2,10 DM/kg" i en kvalitet, der kaldes "Novolen 11", og 0,10 DM hoejere i en kvalitet, der hedder "Novolen 13". De anfoerte priser betegnes som "minimumspriser", medens "maksimumspriser" fastsaettes til henholdsvis 2,45 DM/kg og 2,55 DM/kg for de to kvaliteter. I nogle af disse skrivelser med prisinstruktioner er det i oevrigt anfoert, at prisforhoejelserne er noedvendige, selv om en i slutningen af maj 1979 meddelt prisforhoejelse "i hvert fald ikke er slaaet fuldstaendig igennem". I brevene til kontorerne i de oevrige lande er priserne for "raffia" og "Spritzguss" anfoert med 33 BFR/kg, 4,70 FF/kg, 920 LIT/kg og 500 og 510 UKL/t.
Ved rundskrivelse dateret den 20. juli 1979 gav Hoechst under henvisning til stigende propylenpriser forvarsel om nye priser for polypropylen paa grundlag af foelgende basispriser for en kvalitet, der kaldes "Hostalen PP - Homopolymer natur/Granulat im Sack": Tyskland 2,06 DM/kg, Frankrig 4,70 FF/kg, Storbritannien 500 UKL/t, Italien 925 LIT/kg og Belgien 32,50 BFR/kg. Prisforhoejelsen skulle ifoelge skrivelsen gaelde for alle leverancer, som fandt sted i september. Den nye prisliste udsendtes med rundskrivelse af 1. august 1979 og skulle gaelde for alle leverancer, der fandt sted fra den 3. september. I prislisten, der angav kun at vaere til internt brug, er priserne angivet for leverancer paa 20 tons med "fra" og "til" beloeb. Seks forskellige kvaliteter er angivet med fra 202,00 til 207,00 DM/100 kg, medens alle andre kvaliteter er angivet med hoejere priser. Endvidere findes en kolonne med lidt forhoejede mindstepriser for kunder, der aftager mindre end 20 tons pr. leverance. Ifoelge rundskrivelsen er priserne angivet som sket for at give et vist forhandlingsspillerum. Endelig anfoertes det, at der skal optages kontakt med hovedkontoret i nogle sager, kaldet "saerlige tilfaelde/storkunder".
I telex af 30. juli 1979 fra "ICI Europa" til "ICI Germany" er anfoert "minimumsmaalpriser" for september: "raffia 2,05; ho moulding 2,05; co moulding 2,20; ho cast film; 2,10", sidstnaevnte overstreget med haandskrift og aendret til "2,05 DM/kg". I noter til listen over priser er naevnt, at praemier og rabatter er som foer, og at "oriented film" betales med 1,90 DM, der fra den 1. september vil blive 2,05 DM.
Ved rundskrivelse, dateret den 30. juli 1979, gav ICI meddelelse om en generel prisforhoejelse pr. 1. september med 25 UKL/t. Saaledes skulle "Homopolymer - Film Yarn" stige fra en mindstepris paa 475 UKL/t til 500 UKL/t. "Moulding" og "Film" skulle stige til henholdsvis 510 og 550 UKL/t og "Copolymer - General purpose" skulle stige til 550 UKL/t. Endvidere gives der udtryk for, at ICI forventer, at prisniveauet paa kontinentet vil stige til 2,05 DM/kg i september. I en senere rundskrivelse, dateret den 28. september 1979, goeres der rede for, at prisniveauet paa kontinentet stadig ligger noget under det niveau paa 2,05 DM, som Montedison havde bebudet med udgangen af august. Herefter oplyses om prisniveauerne i Tyskland, Frankrig og Belgien, der angives med henholdsvis 1,70 til 1,75 DM/kg, 4,00 til 4,10 FF og 26,00 til 27,00 BFR. Herefter siges det, at det nu ligger klart, at 2,05 DM ikke vil blive naaet paa kontinentet, men at ICI stadig mener, at det er opnaaeligt i november/december, og at man aktivt vil stoette forsoegene paa at naa dette prisniveau. Som foelge heraf gives der instruks om, at der ikke skal kraeves 500 UKL/t fra den 1. oktober, men at store kunder i endnu en maaned kan koebe til 475 UKL/t.
Ved telex af 20. juni 1979 gav Chemie Linz sin salgsorganisation i Tyskland meddelelse om, at der den 19. juni var truffet endelig afgoerelse om en prisforhoejelse til 1,90 DM for raffia. Herefter oplyses om, at konkurrenterne skulle tilstraebe en prisforhoejelse pr. 1. juli 1979, hvilket skulle give sig udslag i, at disse informerede deres lokalorganisationer. Det anfoertes endvidere, at man ved en noedvendig formindsket prisfleksibilitet hos konkurrenterne maa forvente flere kontakter fra forbrugerne. Endelig omtales, at det vil vaere noedvendigt og gennemfoerligt at sigte mod en yderligere prisforhoejelse pr. 1. september, der skal udgoere 0,15 DM. Herefter er der i parentes tilfoejet (DM 2,05) og med haandskrift paafoert "Raffia".
Ved skrivelse, dateret den 30. juli 1979, gav Shell meddelelse om, at virksomheden havde til hensigt at haeve prisen pr. 1. september med 25 UKL/t for alle kvaliteter. Ifoelge skrivelsen skulle der udsendes breve med meddelelse til alle kunder i perioden fra den 30. juli til den 1. august. I skrivelsen omtaltes endvidere priserne paa kontinentet, og det anfoeres, at Montedison havde udsendt en pressemeddelelse, hvorefter Monte ville haeve sine polypropylenpriser i Europa med virkning fra den 27. august til de priser, som ogsaa naevnes i notitsen i European Chemical News. Det siges herefter, at der i Europa nu handles til 425 UKL/t, hvorfor det vil vaere noedvendigt med en betydelig prisforhoejelse for at naa op paa de annoncerede priser. Shell vurderer herefter, at der maaske vil ske en gradvis stigning i september i stedet for en stigning paa én gang den 1. september. Endelig udtrykkes det haab, at en tilsvarende situation ikke vil opstaa i Det Forenede Kongerige. Under underskriften er med haandskrift tilfoejet:
"Floor PPF 500
HPM 510".
Endelig boer naevnes et udklip fra European Chemical News af 6. august 1979, der er fremlagt af Atochem. Under overskriften "ICI tilslutter sig det seneste PP-prisinitiativ" refereres det, at ICI, i tilslutning til den foregaaende uges prisinitiativer fra Montedison' s side, havde bekendtgjort at have til hensigt at forhoeje sine polypropylenpriser paa det europaeiske marked med 5-10% fra den 1. september. Homopolymer ville saaledes stige til 500 UKL/t, hvilket skulle ses i forhold til niveauet pr. 1. juni paa 480 UKL/t.
Naar referatet af de interne Shell-moeder den 5. juli 1979 og 12. september 1979 - som anfoert ovenfor, s. 972 - ikke kan benyttes som bevis mod virksomhederne, bliver grundlaget for visse af Kommissionens konklusioner i beslutningens punkt 29-31 i betydelig grad svaekket. Saaledes stoettes antagelsen om, at prisinitiativet skulle vaere ivaerksat allerede pr. 1. juli 1979 alene i et vist omfang af Chemie Linz' telex af 20. juli 1979. Der fremgaar nemlig intet direkte herom af moedereferatet fra moedet den 26. og 27. september.
Derimod er et initiativ pr. 1. september 1979 efter min opfattelse paa grundlag af de ovenfor kort refererede beviser veldokumenteret. For det foerste fremgaar det af referatet fra moedet den 26. og 27. september 1979, at der har vaeret fastsat en maalpris til ikrafttraeden paa et, uspecificeret, tidspunkt, der har ligget foer den 26. september. Monte annoncerede en prisforhoejelse, der blev gengivet i European Chemical News af 30. juli til ikrafttraeden den 27. august. BASF, Hoechst og Chemie Linz havde imidlertid kort tid foer offentliggoerelsen bebudet noejagtig samme prisforhoejelse til i det vaesentlige samme tidspunkt. Shell og ICI udsendte deres meddelelser den 30. juli, og det er naturligvis taenkeligt, at disse virksomheder, som Shell naevner, har handlet paa grundlag af en pressemeddelelse, som Monte kan have udsendt nogle dage foer offentliggoerelsen i European Chemical News. I hvert fald har disse virksomheder reageret endog meget hurtigt. Naar det er dokumenteret, at der har vaeret afholdt moeder, naar det ligger klart, at i hvert fald tre virksomheder paa vanskeligt forklarlig maade var naaet til noejagtig samme opfattelse som Monte af, hvilket prisniveau, der skulle gaelde fra en bestemt dato, og naar det fremgaar af det naevnte moedereferat, at netop dette prisniveau maa have vaeret forsoegt foer den 26. september, er det efter min opfattelse imidlertid ubetaenkeligt at laegge til grund, at niveauet og tidspunktet for ivaerksaettelsen maa have vaeret genstand for aftale eller samordning.
b) Fra januar til maj 1981
For de moeder, der, som anfoert af Kommissionen og erkendt af ICI og andre af sagsoegerne, fandt sted i 1980, har Kommissionen ikke kunnet finde moedereferater. Det prisinitiativ for 1981, der ser ud til at vaere foregaaet i etaper, er i bilagene til Kommissionens skrivelse af 29. marts 1985 opdelt i tre afsnit, daekkende henholdsvis januar 1981, februar/marts 1981 og maj 1981.
Det interne Solvay-dokument, der naevnes i beslutningens betragtning 32, og oplysningerne heri kan ikke tages i betragtning, da det hverken er udsendt til virksomhederne under den administrative procedure eller i oevrigt fremlagt i sagen.
Kommissionen har i beslutningen anfoert, at et prisinitiativ blev indledt i slutningen af 1980, hvorved der fastsattes en maalpris paa 1,50 DM/kg. Der findes som grundlag for denne paastand alene en raekke prisinstruktioner fra forskellige virksomheder, der havde til formaal at bringe prisen op paa dette niveau, som producenterne ifoelge European Chemical News af 10. november 1980 mente kunne opnaas foer aarsskiftet.
I et memorandum af 8. december 1980 gav DSM intern meddelelse om retningslinjer for salgspriser, som skulle anvendes fra den 1. januar 1981. For en kvalitet kaldet "HEX" er for henholdsvis Vesttyskland, Frankrig og Det Forenede Kongerige anfoert tallene 1_30/1,50, 3_50/3,50 og 320/325. Som bemaerkning til tabellen er anfoert "Rock Bottom/Verkoop Richtlijn", hvilket Kommissionen i sin beskrivelse af dokumentet fortolker som henholdsvis en mindstepris og en maalpris.
Den 22. oktober 1980 gav ICI sin filial i Tyskland meddelelse om "maalpriser for slutningen af 1980". For november var priserne angivet med 1,30, 1,50 og 1,85 og for december med 1,50, 1,70 og 2,00 for henholdsvis raffia og homopolymerisater og "copolymeri general purpose". Ved intern cirkulaereskrivelse af 1. december 1980 gav ICI meddelelse om mindstepriser gaeldende fra den 5. januar 1981 paa 320 UKL/t for raffia, 380 UKL/t for "Homopolymer - Moulding" og 430 UKL/t for "Copolymer - General purpose". I skrivelsen er det anfoert, at der var forlydende om, at Shell skulle have skrevet til sine kunder og annonceret en prisforhoejelse paa 30 UKL/t fra den 1. januar 1981. Endvidere er der i skrivelsen givet anvisning paa fremgangsmaaden i tilfaelde, hvor det maatte blive noedvendigt at gaa paa kompromis i forhold til maalprisen. I telexmeddelelser, hvis datoer er ulaeselige, til ICI i Frankrig og Italien anfoertes priserne som "oenskede minimumspriser fra begyndelsen af naeste aar" som 3,50, 4,10, 4,00 og 4,30 for januar og 4,00, 4,40, 4,30 og 4,60 (FF) for februar og 720, 760, 750 og 850 for januar og 830, 860, 850 og 950 (LIT) for februar.
I et internt dokument fra Hoechst, der oprindelig er dateret den 29. oktober 1980, var angivet "Mindestpreise" og "Zielpreise/Minimum", antagelig gaeldende for december 1980 og januar 1981. I dokumentet er basiskvaliteterne angivet med 1,50 DM/kg, 1,70 DM/kg og 1,95 DM/kg som maalpriser. Mindstepriserne er angivet med 0,25 til 0,30 DM lavere. Dokumentets angivelser er overstreget, og med haandskrift er anfoert datoen den 5. januar 1981, og som dato for ivaerksaettelse er angivet februar 1981. Prisen for basiskvaliteterne er som maalpriser angivet med 1,75, 1,85 og 2,00 DM/kg.
Ved telex af 31. december 1980 informerede Chemie Linz sit salgskontor i Tyskland om, at priserne fra januar ville vaere 1,50, 1,70 og 1,95 DM/kg for basiskvaliteterne og fra februar 1,75, 1,85 og 2,00 DM/kg. Det anfoertes i skrivelsen bl.a., at det sikkert ville vaere noedvendigt at finde overgangsloesninger i nogle tilfaelde.
Den 9. december 1980 informerede Monte sine italienske salgsafdelinger om, at prisen fra den 31. december 1980 ville vaere 720, 750 og 870 LIT. Det anfoertes, at man ville foelge situationens udvikling med henblik paa at sikre det bedst mulige resultat med hensyn til forholdet pris/maengde.
Shell udsendte den 17. december 1980 meddelelse om, at en raekke af Shell' s selskaber havde fastsat minimumspriser gaeldende fra den 1. januar 1981 med 1,50 DM/kg, 1,70 DM/kg og 2,00 DM/kg for basiskvaliteterne. Det anfoeres endvidere, at der er oplyst yderligere en prisforhoejelse paa 0,25 DM/kg fra den 1. februar.
Endelig viser instruktioner givet til Saga i Storbritannien tilsvarende tal.
ICI har, som naevnt ovenfor, s. 975, i sin cirkulaereskrivelse af 1. december 1980 anfoert: "It has become clear today via various messages from the marketplace that Shell ...". Der gives herved over for ICI' s filialer en begrundelse for, at man (ICI) selv oenskede tilsvarende prisforhoejelser: "we will be supporting Shell' s initiative ...". Heroverfor staar, at der ikke er fremlagt andet i sagerne, der dokumenterer, at en "price leader" skulle have annonceret et prisniveau, som andre blot har fulgt. De noget vage, anonyme udtalelser i European Chemical News synes saaledes klart ikke at kunne begrunde, at prisniveauet hos saa mange virksomheder blev indrettet saa ensartet som tilfaeldet var. Hertil kommer, at ensartetheden i prismeddelelserne virker saerdeles paafaldende.
Paa den baggrund er det min opfattelse, at beskrivelsen i beslutningens betragtning 32 er korrekt, med den modifikation, at det ikke kan ses, hvorpaa Kommissionen stoetter sin antagelse om, at der skulle have foreligget en oprindelig plan til ivaerksaettelse den 1. december 1980.
Beslutningens indhold bekraeftes i det meget detaljerede moedereferat af to moeder i januar 1981, hvori en lang raekke virksomheder deltog (men ikke Petrofina som erkendt af Kommissionen under domsforhandlingen). Her refereres prisniveauet i en raekke lande. Med hensyn til Tyskland siges det, at priserne var steget, men ikke til de aftalte niveauer, isaer med hensyn til raffia.
Referatet afsluttes med "enighed" om, at maalet paa 1,75 DM skulle holdes, og at det "uden undtagelse" skulle stige til 2,00 DM pr. 1. marts, saaledes som refereret i beslutningens betragtning 33.
De prisinstruktioner, der blev udsendt og som er omtalt i beslutningens betragtning 33, sidste stykke, er i alt vaesentligt i overensstemmelse hermed, bortset fra ATO' s instruktioner, der afviger noget.
Efter det anfoerte finder jeg saaledes ingen grund til at rejse tvivl om det vaesentlige i Kommissionens beviskonstateringer, for saa vidt angaar indholdet af beslutningens betragtning 32 og 33.
Den sidste del af "initiativet" fra januar til maj 1981 ser efter det foreliggende ud til at have vaeret noget af en fiasko. En gennemgang af prisinstruktionerne, som Kommissionen naevner i beslutningens betragtning 34, viser, at de dér naevnte virksomheder, tilsyneladende forgaeves, har forsoegt at saette priserne op som anfoert. Som jeg har redegjort for, er det efter min opfattelse imidlertid ikke afgoerende for vurderingen af, om der har foreligget en overtraedelse, at initiativet broed mere eller mindre sammen. Paa den baggrund og naar henses til, at der umiddelbart foer blev afholdt et moede mellem virksomhederne, og at der ikke er fremkommet oplysninger, som giver en alternativ, trovaerdig forklaringsmodel, er der ikke rimelig tvivl om, at priserne maa have vaeret samordnet eller aftalt.
c) Fra august til december 1981
Den ovenstaaende, detaljerede gennemgang af bevisdokumenterne vedroerende de foerste prisinitiativer har vist, at der i alt vaesentligt har vaeret solidt grundlag for Kommissionens bevisvurderinger. Det er saaledes hovedsageligt kun udeladelsen af de dokumenter, der af processuelle grunde - som naermere begrundet ovenfor under afsnit A, stk. 5, litra c) - ikke kan benyttes, der har aendret billedet en smule.
Jeg skal derfor - ogsaa af hensyn til laengden af naervaerende forslag - begraense mig til de steder i beslutningens omtale af de senere prisinitiativer, hvor jeg finder noget saerligt at bemaerke.
I den periode, der har forbindelse med det i overskriften naevnte prisinitiativ, blev der ifoelge tabel 3 til Kommissionens beslutning afholdt moeder den 28. juli, 4. august, 28. august, 17. november, 20. november samt den 16. og 18. december 1981.
Under det moede den 15. juni 1981, som er naevnt i beslutningens betragtning 35, droeftede C. R. Green, ICI, J. E. Lane, Shell, og E. Zacchi, Monte, forskellige mulige loesninger paa det problem, der bestod i, at den opadgaaende tendens for priserne var aftaget i aarets foerste 4-5 maaneder. Som en prisforhoejelse paa 0,20 DM/kg med virkning fra den 1. juli.
Som Kommissionen anfoerer i beslutningen i indledningen til dette punkt, havde Shell og ICI allerede tidligere, dvs. ved de ovenfor naevnte skrivelser, gjort opmaerksom paa, at der kunne komme prisforhoejelser i september/oktober.
Ifoelge beslutningen udsendte ICI og Shell "nogle dage" efter moedet den 15. juni meddelelse om, at disse virksomheders medarbejdere skulle forberede markedet paa en prisforhoejelse paa grundlag af en raffia-pris paa 2,30 DM/kg i september. Den saaledes antydede umiddelbare sammenhaeng mellem moedet den 15. juni og ICI' s og Shell' s meddelelser, der udsendtes henholdsvis den 17. juni og den 19. juni, holder ikke uden videre stik. Shell taler ganske vist om en minimumspris paa 2,00 DM/kg i juli, men den eneste hermed overensstemmende oplysning i sagen er oplysninger i et referat af et moede afholdt den 27. maj 1981 mellem C. R. Green, ICI, og J. E. Lane og G. Dewick, Shell, hvor en foretagen prissammenligning viser en gennemsnitspris paa 1,8 DM for raffia og 2,1 til 2,2 DM for copolymerisater (bilag 64/1 til den generelle meddelelse af klagepunkter). Dette dokument er imidlertid end ikke paaberaabt af Kommissionen i denne forbindelse. Af mere konkrete oplysninger i de to meddelelser fremgaar alene, at man oenskede en prisforhoejelse til 2,30 DM/kg i begyndelsen af september, og dette har jo ikke uden videre noget at goere med den i moedereferatet omtalte eventuelle prisforhoejelse pr. 1. juli 1981. Der kan saaledes ikke konstateres nogen direkte sammenhaeng mellem de to dokumenter.
Skrivelsen af 17. juli 1981 fra Solvay til denne virksomheds salgskontorer i Benelux, der saa vidt ses ikke er fremlagt i sagen, kan ikke bruges som bevis mod virksomhederne.
Efter det oplyste afholdtes der et ekspertmoede den 28. juli 1981, og vi har et dokument, der kunne se ud til at staa i en vis sammenhaeng med dette moede, nemlig et notat, som er skrevet af en af Hercules' ledere til Bastiaens. Heri hedder det, at de "officielle" priser for august og september er henholdsvis 2,00 og 2,20 DM for raffia, henholdsvis 2,25 og 2,40 DM for "moulding" samt henholdsvis 2,40 og 2,55 DM for copolymerisater. FORSLAG TIL AFGOERELSE FORTSAETTES UNDER DOKNUM : 689F0001.6
I beslutningens betragtning 35, stk. 2, taler Kommissionen om, at der skal have bestaaet en oprindelig plan om, at en pris paa 2,30 DM/kg skulle tilstraebes i september 1981, og at denne plan sandsynligvis er blevet aendret paa moedet den 28. juli. Som det vil vaere fremgaaet af ovenstaaende, er det eneste holdepunkt, der findes for en antagelse om en oprindelig, samordnet plan, Shell' s og ICI' s skrivelser herom af henholdsvis den 17. og den 19. juni 1981, og vi har ingen oplysninger om, at der skulle vaere afholdt moeder i perioden forud for den 28. juli, bortset fra moedet den 15. juni.
Det vi ved er altsaa, at ICI og Shell efter moedet den 15. juni begge har haft planer om at opnaa et prisniveau paa 2,30 DM pr. 1. september. Det foerste mere solide indicium, der findes, er imidlertid afholdelsen af moedet den 28. juli 1981 sammenholdt med notatet fra Hercules af 29. juli om de "officielle priser" for august og september.
Paa den baggrund finder jeg ikke, at der foreligger tilstraekkeligt bevis for en "oprindelig plan" som omtalt i begyndelsen af beslutningens betragtning 35, stk. 2.
De i beslutningens betragtning 35, stk. 3, naevnte prisinstruktioner vedroerende priser pr. 1. oktober 1981 udsendtes saaledes: BASF udsendte den 7. august meddelelse om priser pr. 1. september og den 7. september om priser pr. 1. oktober. DSM udsendte prisinstruktioner ved skrivelse af 6. august 1981. Hoechst udsendte 2 skrivelser, henholdsvis (formentlig) den 29. juli og den 13. august. ICI udsendte skrivelser den 4. august og den 7. september 1981 vedroerende priser pr. henholdsvis 1. september og 5. oktober. Monte udsendte skrivelse den 4. september 1981 for maanederne september og oktober. Shell udsendte den 28. august meddelelse om prisniveau pr. foerste september og foerste oktober. Den i beslutningens betragtning 36, stk. 1, naevnte paastaaede prisforhoejelse er i denne skrivelse blot naevnt som "nov. 2,5 DM/kg".
ICI udsendte den 23. december 1981 meddelelse om priser i januar 1982. Shell udsendte den 5. november 1981 meddelelse om maalpriser for november og december. Den 27. november udsendtes priser for januar 1982.
En gennemgang af disse prisinstruktioner viser, at Kommissionen med rette kan kalde dem for naesten identiske. Naar henses til, at der notorisk er afholdt moeder kort tid foer hovedparten af prisinstruktionerne udsendtes, finder jeg det, naar tillige henses til, at der i oevrigt foreligger veldokumenterede prisinitiativer, for ubetaenkeligt at laegge til grund, at der ogsaa har fundet et saadant sted, for saa vidt angaar september og antagelig resten af 1981.
d) Perioderne fra juni til juli 1982 og fra september til november 1982
For saa vidt angaar denne periode, har Kommissionen paatalt to prisinitiativer. Disse er saerdeles veldokumenterede gennem moedereferater og giver ikke anledning til saerlige bemaerkninger.
e) Priskartellets ophoer
Det sidste prisinitiativ, der er naevnt i beslutningen, tager ifoelge denne sin begyndelse i juli 1983. Med hensyn til perioden indtil det sidste moede, afholdt den 29. september 1983 (muligvis den 30.9.), foer Kommissionens kontrolbesoeg fandt sted, giver beslutningens indhold ikke anledning til bemaerkninger. Ligesom med hensyn til perioden juni 1982 til november 1982 er beviserne saa massive, at der ikke er grund til en detaljeret behandling i dette forslag til afgoerelse. Det bemaerkes, at to dokumenter hidroerende fra Shell, som er naevnt i beslutningens betragtning 49, ikke kan goeres gaeldende til stoette for kartellets eksistens. Der er tale om et dokument kaldet "PP W. Europe-Pricing" og en intern rapport af 14. juni 1983. Ifoelge Kommissionen har samtlige sagsoegere haft mulighed for at goere sig bekendt med disse dokumenter, da der blev givet adgang til aktindsigt. Dette er imidlertid som tidligere anfoert ikke tilstraekkeligt efter min opfattelse.
Det forhold, at disse to dokumenter ikke kan benyttes, svaekker dog efter min opfattelse ikke Kommissionens konklusion.
Der har endelig vaeret rejst spoergsmaal om, hvorledes den periode, der ligger efter det sidste moede, eventuelt efter Kommissionens kontrolbesoeg, skal bedoemmes.
En raekke sagsoegere har gjort gaeldende, at priskartellet maa anses for afsluttet, i hvert fald, da det sidste moede blev afholdt. Heroverfor er Kommissionen af den opfattelse, at virksomhederne ogsaa efter den 29. september 1983 har samordnet deres praksis paa grundlag af de tidligere indgaaede aftaler.
Spoergsmaalet om, hvorvidt kartellet har haft en vis virkning ogsaa efter Kommissionens kontrolbesoeg, forekommer ikke saerlig vigtigt i denne sag, idet der under alle omstaendigheder alene har vaeret tale om, at kartellet kan have haft virkning i yderligere et par maaneder. Naar dette sammenholdes med kartellets varighed, maa det vaere klart, at spoergsmaalet om, hvorvidt aftaler indgaaet foer den 13. og 14. oktober 1983 har vaeret fulgt i nogen tid efter de naevnte datoer, ikke har den store betydning for boedeudmaalingen.
Sagsoegernes opfattelse af retstilstanden med hensyn til kartellets sidste periode er imidlertid ikke rigtig. Den ulovlige aktivitet kan ikke anses for ophoert, da Kommissionen skred ind og dermed eventuelt satte en stopper for den organiserede moedeaktivitet. Det er kartellets virkninger, der er afgoerende.
Om problemet hedder det i Domstolens dom af 3. juli 1985 i Binon-sagen (94): "Artikel 85 ville imidlertid ogsaa finde anvendelse, saafremt udgiverne havde udvist samme parallelle adfaerd ogsaa efter ophoer af den tidligere aftale, selv om der ikke var nogen ny aftale ... afgoerende for, om der foreligger en konkurrencebegraensning efter Traktatens artikel 85 ff., er de oekonomiske virkninger af de paagaeldende aftaler eller af enhver anden tilsvarende form for samordning eller koordination, og ikke saa meget aftalernes juridiske form". I lighed hermed siges det i dommen af 25. juli 1976, EMI Records mod CBS United Kingdom (95), at aftaler ogsaa er omfattet af artikel 85, hvis de har virkninger ogsaa efter, at de formelt er ophoert med at gaelde. I de to naevnte tilfaelde var forholdene noget anderledes end i de foreliggende sager. Der var da tale om regulaere aftaler, der formelt var ophoert, ikke om dispositioner truffet inden for rammerne af et kartel, hvor aftalerne ifoelge sagens natur er praeget af, at aftaleparterne udmaerket var klar over ulovligheden af deres forehavender.
Principperne maa imidlertid vaere de samme. Hvis det saaledes kan konstateres, at der er fulgt et parallelt moenster i tiden efter moedernes ophoer, er det naerliggende at antage, at tidligere indgaaede aftaler eller samordning er blevet foert ud i livet i tiden efter Kommissionens kontrolbesoeg. Efter mit skoen er der ikke megen tvivl om, at prisinstruktionerne for den paagaeldende periode, dvs. oktober og november 1983, viser, at der maa have foreligget aftaler eller samordning. Jeg er derfor enig med Kommissionen i, at kartellet foerst kan anses for ophoert et par maaneder efter det sidste moede. Dette gaelder, selv om det i beslutningens betragtning 51, stk. 3, naevnte dokument, fundet hos ATO, ikke kan benyttes mod virksomhederne, da det ikke er udsendt til alle.
9. Kvoteordningerne
Som det fremgaar af mine bemaerkninger ovenfor under afsnit F, punkt 7 vedroerende situationen i 1979, finder jeg ikke, at der er tilstraekkeligt grundlag for at fastslaa, at der skal have foreligget en kvoteordning for hele 1979. Den foerste kvoteordning, der vil blive behandlet i dette afsnit, er derfor den af Kommissionen paastaaede kvoteaftale for aaret 1980.
Som anfoert i Kommissionens beslutning, punkt 7, og som det fremgaar af bevisdokumenterne, har virksomhederne opereret med "maengdemaal", "maalmaengder", "kvoter" eller "oensker". Disse begreber rejser noejagtig de samme fortolkningsmaessige vanskeligheder som dem, der goer sig gaeldende med hensyn til "maalpriser". Som anfoert ovenfor under afsnit E, punkt 6, maa det imidlertid antages, at aftaler eller samordning er omfattet af forbuddet i artikel 85, stk. 1, ogsaa selv om de efter deres indhold tager vaesentligt hensyn til de faktiske markedsforhold. Det samme gaelder med hensyn til maalkvoter.
a) Ordningen for 1980
I referatet fra moedet den 26. september 1979 hedder det som tidligere omtalt, at et fast kvoteringssystem er vaesentligt ("essential"). Dette viser, at der paa davaerende tidspunkt blev arbejdet med problemet, og som ovenfor naevnt i afsnit F, punkt 7, foreligger der visse indikationer af, at der har eksisteret en art kvoteringsordning i slutningen af 1979.
I den tidsmaessigt set anden ende af den paastaaede kvoteordning findes moedereferatet fra et ekspertmoede afholdt i januar 1981. Heri opregnes de foreloebige salgstal for december 1980, og der foretages en sammenligning mellem salget i fjerde kvartal af 1980 og de tilsvarende maaneder i 1979. Det konstateres, at salget i hver enkelt maaned i fjerde kvartal af 1980 har ligget over salget i de tilsvarende maaneder for 1979, og at det samlede salg i 1980 kun laa 3% under salget i 1979. Herefter opregnes i en kolonne salgstallene for hver enkelt virksomhed. Kolonnen er modstillet en anden kolonne, hvori for hver enkelt virksomhed er opregnet maaltal, baseret, som det hedder i moedereferatet, paa "et 1,2 millioner tons marked i Vesteuropa i 1980". I en kommentar til tallene siges det, at af de fire store producenter afveg alene ICI fra maalet. DSM, siges det videre, bestred ethvert loefte om at skaere ned i forhold til det oprindelige maal; tallene for Amoco var i det store og hele gaetterier, og tallet for Hercules syntes ikke at stemme overens med indtrykket af denne virksomheds aktivitet i 1980. Derpaa oplyses, at der ikke forelaa tal for Solvay og BP, men at man ved at sammenlaegge de oevrige tal naar frem til et skoen paa et samlet salg paa 90 kilotons mod et maal paa 71 kilotons.
ICI' s maaltal er angivet med 139,2 kilotons, og det faktiske salg med 128,1 kilotons. Om ICI' s situation hedder det, at en del af ICI' s problem klart stammede fra det alvorlige tilbageslag i Det Forenede Kongerige, men en vigtigere faktor havde vaeret den reelle "tilbagetraekning fra Dundee", der fulgte af, at ICI havde forsoegt at lede priserne opad tidligere paa aaret.
Fra selve aaret 1980 foreligger en tabel (bilag 60 til den generelle meddelelse af klagepunkter), hvortil henvises i beslutningens betragtning 55, stk. 1 og 2. Paa den maskinskrevne tabel, der baerer overskriften "polypropylen - salgsmaal 1980 (kilotons)", er med haandskrift paafoert datoen den 28. (muligvis den 26.) februar 1980. I tabellen findes 4 kolonner, der baerer overskrifterne "1980 maal/baseret paa 1979; Petrofina justeret", "aabningsforslag", "foreslaaede justeringer" samt "vedtagne maal". I den sidstnaevnte kolonne er opfoert tal for hver enkelt virksomhed, tal der sammenlagt giver, hvad der kaldes "max. 1 390" (kilotons). Nederst paa dokumentet er anfoert "1 390 kilotons vil udgoere +12,1% i forhold til 1979". Ud for virksomhederne Saga, Tagsa/Paular, BASF og Petrofina er anfoert en asterisk, der henviser til en bemaerkning i dokumentet om, at tallene "skal kontrolleres". Ud for Petrofina er der i kolonnen "foreslaaede justeringer" anfoert "max. 20", hvilket gentages i kolonnen "vedtagne maal". Dette stemmer med, at Petrofina efter det oplyste foerst traadte ind paa markedet i 1980.
De tal, der er anfoert i kolonnen "aabningsforslag", svarer naesten undtagelsesfrit til de tal, der er naevnt i kolonnen "forslag I" i det tidligere omtalte dokument (bilag 56), der blev fundet hos ICI, men som maa hidroere fra én af de tyske producenter. Endvidere indeholder samme kolonne i dette dokument en raekke tal i parentes, der, sammenholdt med tallene i dokumentets kolonne "forslag II", svarer til foerstnaevnte dokuments kolonne "agreed targets", for saa vidt angaar de virksomheder for hvilke, der var foreslaaet "justeringer". I bilag 56' s kolonne "forslag III" er anfoert tal, der i alt vaesentligt svarer til de "vedtagne maal" i foerstnaevnte dokument, og som er sammenregnet til 1 378 kilotons. Forskellene findes med hensyn til Petrofina (15 i stedet for 20), BASF (60 i stedet for 64) og Saga (35 i stedet for 38), dvs. i alt 12 kilotons, og vedroerer tre af de fire virksomheder, som ifoelge bilag 60 skulle kontrolleres.
De tal, der findes i bilag 60 i kolonnen "vedtagne maal", genfindes i bilag 57, et dokument hidroerende fra ICI, dateret den 8. oktober 1980, hvori foretages en sammenligning mellem 1980-kvoter og de forskellige virksomheders teoretiske kapacitet. De genfindes endvidere i bilag 58 i kolonnen "salg 1980, oensker". I dette dokument, der hidroerer fra ICI og er dateret den 9. oktober 1980, er endvidere anfoert et faktisk salg for de enkelte virksomheder, hvilket tilsammen udgoer 1 170 kilotons. Endelig findes i bilag 59, der ogsaa hidroerer fra ICI, kolonner, der viser "maal" for 1980, samlet udgoerende 1 382 kilotons, sammenholdt med "faktisk" salg opfoert i to kolonner, en maskinskreven med runde tal og en haandskreven med noejagtige, sidstnaevnte udgoerende i alt 1 207,9 kilotons. Disse tal svarer med ganske smaa afvigelser til de tal, der naevnes i referatet fra moedet i januar 1981.
Ved bedoemmelsen af det saaledes foreliggende maa det straks konstateres, at det er overordentligt paafaldende, at der fra tre forskellige kilder, nemlig ATO, ICI og en uidentificeret tysk virksomhed, foreligger detaljerede skemaer med opgoerelser over kvoter, med "aabningsforslag", aendringsforslag og endelige forslag eller vedtagelser, der naesten i mindste detalje svarer til hinanden.
Naar hertil kommer moedereferaterne vedroerende moedet den 26. og 27. september 1979 og i januar 1981, der bekraefter, at droeftelser fandt sted i sidste halvdel af 1979 og bekraefter indholdet af tabellerne, finder jeg ingen grund til at tvivle paa, at det sagsforloeb, der er gengivet i beslutningens betragtning 55, for saa vidt angaar 1980, i alt vaesentligt maa anses for korrekt fremstillet og velunderbygget. Saerligt afsloerende finder jeg bemaerkningen i moedereferatet for januar 1981 om, at DSM benaegtede enhver aftale om at skaere ned i forhold til det oprindelige maal. DSM er citeret for at have solgt 46,1 kilotons, hvilket skal sammenholdes med, at denne virksomhed i dokumentet af 28. februar 1980 var anfoert med en kvote paa 45 kilotons.
b) Perioden fra 1981-1982
Med hensyn til denne periode (beslutningens betragtning 56-59) forelaa der ifoelge Kommissionen ingen endelig kvoteaftale. I beslutningens artikel 1, litra e), er virksomhedernes paastaaede overtraedelse beskrevet som en opdeling af markedet, som skal vaere gennemfoert ved, at virksomhederne, i mangel af en endelig aftale for hele aaret, opstillede et krav om, at de enkelte producenter "begraensede deres salg i hver maaned paa basis af salget i en foregaaende periode ...".
Som forholdet saaledes er beskrevet, er der utvivlsomt tale om en overtraedelse af artikel 85, stk. 1, hvis Kommissionen er i stand til at foere bevis for sin paastand.
1981
Det foerste dokument, Kommissionen citerer i denne sammenhaeng, er det ovenfor omtalte referat af et ekspertmoede i januar 1981. Som det er refereret ovenfor under punkt 8, litra b), hedder det i referatet, at der var enighed om, at man skulle forblive ved maalprisen paa 1,75 DM i februar (1981), og at 2,00 DM skulle gennemfoeres uden undtagelse i marts. Herefter hedder det: "I mellemtiden skal den maanedlige maengde begraenses til 1/12 af 85% af 1980-maalet ..." og, som det hedder "with a freeze on customers".
Af et udateret, internt notat fundet hos ICI (omtalt i beslutningens betragtning 56, stk. 3, bilag 63) fremgaar det, at der paa et moede havde vaeret droeftet forskellige alternativer med hensyn til kvoteordninger. Det fremgaar ikke, om der er tale om et internt moede hos ICI eller et moede mellem producenter. ICI' s holdning var ifoelge notatet, at maengden skulle begraenses til det niveau, som markedet kunne forventes at aftage, nemlig 1,35 mio. tons. Det omtales derpaa, at selv om der "ikke har vaeret yderligere droeftelser med Shell", kunne de fire store producenter laegge linjen ved at acceptere en reduktion i den markedsandel, der var maalet for 1980, med 0,35%, under forudsaetning af, at de mere ambitioese, mindre producenter, saasom Solvay, Saga, DSM, Chemie Linz eller Anic/SIR, ogsaa modererede deres krav. Endelig siges det, at under forudsaetning af, at de fire store producenter er enige, kunne anomalierne formentlig bedst haandteres under individuelle droeftelser paa senior-chefniveau, om muligt "foer moederne i Zuerich". Derefter foelger en tabel, der omtaler en kompromismulighed med de forskellige virksomheders andel udtrykt i procent af disses maalmaengde for 1980.
Endvidere findes det under afsnittet for 1980 omtalte bilag 61 til den generelle del af meddelelsen af klagepunkter, i hvilken tabel der tillige findes en kolonne, der baerer overskriften "1981 - oensker". Hertil kommer som bilag 62 et skema, der refererer tre forskellige forslag, der er soegt samarbejdet og som er sammenholdt med virksomhedernes oensker.
Af det i beslutningen naevnte referat (bilag 64) af et moede den 27. maj 1981 mellem Shell og ICI fremgaar klart, at der ikke paa davaerende tidspunkt var indgaaet nogen kvoteaftale. Af det ligeledes omtalte moedereferat dateret den 17. juni 1981 fremgaar, at der heller ikke paa dette tidspunkt var skabt nogen kvoteordning.
I et skema fundet hos ICI, men angiveligt hidroerende fra Monte (bilag 65), er der foretaget en sammenligning for perioden januar - december 1981 mellem det, der kaldes "faktisk" salg og "teoretisk". Et sidste skema i denne forbindelse (bilag 67), som er dateret den 21. december 1981, viser samtlige producenters maanedlige salg i 1981. Til og med oktober er tallene maskinskrevne, for november og december er de haandskrevne. En yderligere kolonne indeholder en haandskreven sammenligning for hele aaret.
Det sidste dokumentbevis, som Kommissionen paaberaaber sig, er et notat udarbejdet af ICI' s medarbejder, M. E. Robinson, i midten af 1981, da han overtog stillingen som marketingdirektoer for termoplastic (bilag 66). Den relevante del af notatet refererer Kommissionen saaledes: "Har ikke 1981-aftale, men folk bruger 1980 som model".
Som naevnt mener Kommissionen, at der mellem virksomhederne har vaeret opstillet et indbyrdes krav om, at de begraensede produktionen. I beslutningens betragtning 57, stk. 2, omtaler Kommissionen en noedloesning, som skulle bestaa i, at salget blev reguleret paa basis af en teoretisk opdeling af det disponible marked, en opdeling der var baseret paa 1980-kvoterne.
Naar bortset fra aarets foerste maaneder fremgaar det temmelig klart af dokumentbeviserne, at producenterne ikke kunne enes om nogen kvoteordning. Som grundlag for Kommissionens antagelse om, at der skulle have foreligget en noedloesning af en saadan karakter, at den maa anses for omfattet af artikel 85, stk. 1, foreligger imidlertid alene en oplysning om, at "folk" brugte 1980-kvoten. At en medarbejder hos Monte eller ICI paa et tidspunkt, der maa have ligget sidst i 1981 eller foerst i 1982, har foretaget en sammenligning mellem et teoretisk grundlag og et faktisk grundlag, synes at vaere et noget spinkelt grundlag for de vidtraekkende slutninger, som Kommissionen drager. Det er naturligvis mistaenkeligt, at en medarbejder hos ICI aabenbart har vaeret i besiddelse af noejagtige salgstal for hver enkelt virksomhed, og der er saaledes gode holdepunkter for at antage, at oplysninger om salg har vaeret udvekslet under moederne. Men der er efter min opfattelse ikke den tilstraekkelige indbyrdes sammenhaeng mellem de refererede bevisdata til at konstatere, at virksomhederne skulle have paalagt hinanden at begraense salget.
Efter det anfoerte er der efter min opfattelse fornoedent bevis for, at der i aarets foerste maaneder var aftalt en kvoteringsordning til stoette for prisinitiativet i februar og marts i overensstemmelse med indholdet af moedereferatet fra januar. Naar bortses herfra er der derimod ikke i de foreliggende skemaer og i den lapidariske bemaerkning i det naevnte notat tilstraekkelige holdepunkter for Kommissionens bevisvurdering. Jeg finder det derfor betaenkeligt at tiltraede Kommissionens opfattelse paa dette punkt.
1982
For 1982 har virksomhederne efter Kommissionens opfattelse ligeledes paalagt hinanden at begraense salget, uden at der i oevrigt kunne opnaas enighed om en kvoteordning. Bilagene 69-71 til den generelle del af meddelelsen af klagepunkter viser de forslag, der blev fremlagt, men det i beslutningens betragtning 58 naevnte moedenotat fra et moede den 10. marts 1982 kan ikke benyttes mod virksomhederne, da det ifoelge det oplyste alene er meddelt ICI. Dokumentet skal ifoelge svarskrifterne i nogle af sagerne alene vaere meddelt ICI, som da heller ikke goer gaeldende, at dokumentet ikke er meddelt paa forskriftsmaessig maade. Imidlertid synes dokumentet slet ikke at vaere fremlagt i sagen. Kommissionen har erkendt, at der er tale om en fejl og har i stedet henvist til et referat fra samme moede, hidroerende fra Hercules; et referat der var vedlagt den generelle del af meddelelsen af klagepunkter som bilag 23. Med hensyn til forslagene om maengdekontrol indeholder dette referat imidlertid ikke andet vaesentligt end en liste over de forskellige virksomheders teoretiske produktionskapacitet. Der er saaledes efter min opfattelse ikke tilstraekkeligt grundlag for at antage, at virksomhederne i den foerste halvdel af 1982 har foretaget sig andet med hensyn til maengdekontrol end at udveksle oplysning om faktisk salg og mere generelle oplysninger om de enkelte virksomheders forhold.
Betragtning 59 i beslutningen indeholder en beretning om ICI' s tiltag i forbindelse med virksomhedens overtagelse af ledelsen i "gruppen". Med hensyn til kvoteringsordninger ligger det klart, at ICI oenskede og forudsatte et effektivt fungerende kvotesystem, der skulle traede i kraft i begyndelsen af 1983. I mellemtiden, understregedes det - ifoelge moedereferatet fra august 1982 ser det ud til, at det var ICI, der understregede over for de andre - at virksomhederne burde soege at begraense deres salg til den markedsandel, de havde haft i aarets foerste maaneder, og - stadig ifoelge referatet fra moedet i august - set i forhold til et marked paa 120 kilotons.
De i betragtning 59, stk. 2 og 3, naevnte oplysninger hidroerende fra ATO indeholder om aftaler eller lignende alene en bemaerkning om, at man i slutningen af 1982 er naaet til noget, der ligner enighed om oensker og markedsandele.
Disse beviser godtgoer efter min opfattelse ikke tilstraekkeligt sikkert, at der er opnaaet nogen enighed om at begraense salget i 1982. Det eneste, der synes at foreligge herom, er en henstilling fra ICI, om hvis modtagelse blandt de oevrige der ikke foreligger naermere. Det fremgaar saaledes, at indsatsen koncentreredes om at soege at naa frem til et brugbart system for 1983.
Paa denne baggrund kan jeg ikke vaere enig med Kommissionen i, at der skulle foreligge bevis for, at virksomhederne skulle vaere naaet til nogen form for enighed om at begraense salget i 1982.
c) Kvoteordningerne i 1983
For de to foerste kvartaler af 1983 mener Kommissionen at have konstateret en enighed mellem producenterne om et kvotesystem.
Af de fremlagte dokumenter fremgaar da ogsaa tydeligt, at ICI i forbindelse med overtagelsen i midten af 1982 af ledelsen af "gruppen" lagde stor vaegt paa indfoerelsen af en kvoteordning. Bevismaterialet viser i oevrigt, at ICI' s medarbejdere har udfoldet meget betydelige bestraebelser paa at bringe en ordning i stand.
Navnlig naar der maa ses bort fra dokumenter, som af processuelle grunde ikke kan benyttes mod virksomhederne (der er tale om ICI' s baggrundsnotat for et moede med Shell i maj 1983 - beslutningens betragtning 63, stk. 2, 2. pkt. - og Shell' s plan for foerste kvartal af 1983 - beslutningens betragtning 63, stk. 3), er det imidlertid vanskeligt at finde nogen dokumentation for, at der skulle vaere opnaaet enighed om en kvoteaftale som paastaaet. Det eneste sted i bevismaterialet, der viser noget, der ligner enighed, er det interne Shell-dokument, der er naevnt i beslutningens betragtning 64 (bilag 90), og hvori der tales om "det fastsatte maal for Shell". Imidlertid findes der ikke i sagen yderligere vedroerende andet kvartal af 1983. Efter min opfattelse er dette materiale for spinkelt til at anse det for godtgjort, at der har foreligget en aftale for andet kvartal.
Med hensyn til foerste kvartal anfoerer Kommissionen i beslutningens betragtning 63, stk. 1, at en raekke virksomheder fandt en kvotetildeling, som var blevet droeftet paa et moede den 2. december 1982, for acceptabel. Der siges imidlertid intet om, hvorledes de andre forholdt sig, og det ligger endvidere ikke klart, hvorledes de, der havde accepteret, ville reagere, hvis de oevrige forlangte stoerre andele. Heller ikke i det i oevrigt foreliggende materiale foreligger der efter mit skoen grundlag for at fastslaa, at der blev opnaaet enighed, for saa vidt angaar foerste kvartal.
Der er saaledes efter min opfattelse ikke fuldt tilstraekkeligt grundlag for at antage, at der har foreligget en aftale om en kvoteordning for nogen del af aaret 1983.
10. Kontostyring og kontoledelse
I beslutningens artikel 1, litra c), er "kundeledelsessystemet" udtrykkeligt naevnt som element i de foranstaltninger, virksomhederne traf med henblik paa at muliggoere de prisforhoejelser, som de oenskede.
Konto- eller kundeledelsessystemerne, der er naermere beskrevet i beslutningens betragtning 27, havde til formaal at daemme op for den kundevandring eller "kundeturisme", der er omtalt flere steder i bevismaterialet. Som anfoert af ICI har der antagelig vaeret tale om to systemer, som blev soegt gennemfoert. Om det foerstnaevnte foreligger der ikke mange oplysninger, men det fremgaar, at man i hvert fald har truffet forberedelser til at gennemfoere en ordning, og at der blev lagt detaljerede planer for en raekke lande. Dette skete paa et moede den 2. september 1982. Paa et moede den 2. december 1982 blev det foreslaaet at gennemfoere idéen paa mere generelt plan, og der blev udpeget en lang raekke kunder, der skulle indgaa i systemet. Fra et moede den 3. maj 1983 er refereret en meget indgaaende droeftelse af hver enkelt kundes forhold.
Der kan efter min opfattelse paa grundlag af disse beviser ikke vaere rimelig tvivl om, at Kommissionen har ret i, at der har vaeret benyttet et eller flere styringssystemer med henblik paa at soege at standse eller neutralisere kundevandringen. Det er ikke vanskeligt at forestille sig, at et system som det beskrevne broed sammen efter nogen tid. Det er utvivlsomt vanskeligt at bringe et saadant system til at fungere i et marked med tyve udbydere og et meget betydeligt antal aftagere. Moedereferaterne fra 1983 viser imidlertid, at det har fungeret i nogle maaneder.
11. Andre ledsageforanstaltninger
Hovedparten af de oevrige foranstaltninger, der er naevnt i beslutningens betragtning 27, og som skulle tjene til at lette gennemfoerelsen af prisforhoejelser, maa anses for integrerede dele af de vaesentlige overtraedelser, nemlig pris- og maengdeaftalerne. Der er saaledes naeppe grund til en saerskilt behandling af disse emner, der naermest har karakter af detaljer i en stoerre helhed. Der er imidlertid ud fra de foreliggende beviser ikke rimelig tvivl om, at Kommissionen har ret i sine antagelser om, hvad der er foregaaet i saa henseende.
En undtagelse danner efter min opfattelse Kommissionens paastand om, at virksomhederne skal have aftalt at omdirigere leverancer til oversoeiske markeder for derved at skabe en mangelsituation i Vesteuropa, der kunne bane vej for en prisforhoejelse. Efter de foreliggende beviser forekommer det mig tvivlsomt, om virksomhederne har foretaget sig andet end at oplyse hinanden om, hvilket salg de har haft til oversoeiske markeder, i bevisdokumenterne kaldet "resten af verden". Det er naturligt for virksomheder at soege at afsaette en overskudsproduktion paa andre markeder end dem, der ligger naermest. Der maa imidlertid kraeves staerke holdepunkter i bevismaterialet for at fastslaa, at virksomhederne ligefrem havde til hensigt at skabe en mangelsituation paa det vesteuropaeiske marked. Saadanne holdepunkter foreligger efter min opfattelse ikke, og det vil derfor efter min opfattelse vaere rigtigst ved afgoerelsen af sagerne at se bort fra Kommissionens paastand om, at der skulle have foreligget en aftale om at omdirigere leverancer fra Vesteuropa.
G - Foraeldelse
Efter artikel 1, stk. 1, litra b), i forordning (EOEF) nr. 2988/74 (96) foraeldes Kommissionens befoejelse til at paalaegge boeder eller sanktioner for overtraedelse af bestemmelser inden for Det Europaeiske OEkonomiske Faellesskabs transport- og konkurrenceret efter fem aar for overtraedelser som dem, der er omfattet af de foreliggende sager.
Ifoelge artikel 1, stk. 2, regnes foraeldelsesfristen fra den dag, overtraedelsen er begaaet. Ved vedvarende eller gentagne overtraedelser regnes fristen foerst fra den dag, overtraedelsen er ophoert.
Foraeldelsesfristen afbrydes ifoelge artikel 2, stk. 1, 1. led, ved ethvert skridt, der af Kommissionen eller af en medlemsstat paa begaering af Kommissionen foretages med henblik paa at undersoege eller forfoelge en overtraedelse. Afbrydelsen faar virkning fra den dag, det paagaeldende skridt meddeles mindst én af de virksomheder, der har deltaget i overtraedelsen, og har i henhold til samme artikels stk. 2, virkning over for alle virksomheder, der har deltaget i overtraedelsen.
I de foreliggende sager gjorde en raekke virksomheder allerede under den administrative procedure gaeldende, at mindsteprisaftalen fra 1977 fungerede uafhaengigt af de senere ordninger, og at der saaledes maatte vaere indtraadt foraeldelse af boedeansvaret, for saa vidt angaar denne del af sagen. I beslutningens betragtning 103 afviste Kommissionen dette synspunkt under henvisning til de "helt klare reelle og formelle forbindelser" mellem ordningerne.
Nogle af sagsoegerne har paaberaabt sig foraeldelsesreglerne under proceduren for Retten. Under hensyn til foraeldelsesreglernes karakter er det naeppe noedvendigt, at en sagsoeger udtrykkeligt har henvist til forordning nr. 2988/74. Det maa vaere tilstraekkeligt, at virksomheden har gjort gaeldende, at der ikke kan paalaegges boede for et bestemt sagsforhold.
Kommissionen ser i det passerede uden videre en tilstands- eller vedvarende overtraedelse og goer ligesom i beslutningen gaeldende, at der bestaar en saadan indbyrdes sammenhaeng mellem mindsteprisaftalen fra 1977 og det senere passerede, at den overtraedelse, der paabegyndtes i 1977, foerst kan anses for ophoert nogen tid efter Kommissionens kontrolbesoeg i virksomhederne den 13. og 14. oktober 1983.
Heroverfor fastholder sagsoegerne deres synspunkter om, at de arrangementer, der maatte have foreligget i 1977, var vaesensforskellige og helt adskilte fra det senere passerede.
Det er uomtvistet, at en eventuel, loebende foraeldelsesfrist blev afbrudt den 13. oktober 1983, da Kommissionen paabegyndte sine kontrolbesoeg, og spoergsmaalet er herefter, om nogen overtraedelse, henholdsvis del af en overtraedelse, kan antages at vaere begaaet, henholdsvis ophoert, foer den 13. oktober 1978.
Hvis Retten er enig i min bevisvurdering som ovenfor beskrevet, er jeg ikke i tvivl om, at Retten maa fastslaa, at de forhold, der vedroerer mindsteprisaftalen fra 1977, er foraeldede. Efter min vurdering var mindsteprisaftalen i det hoejeste en slags forloeber for det, der skete senere. Den havde vel samme formaal som de senere aftaler, men var efter det vi ved ikke resultatet af forhandlinger inden for samme rammer. Der bestaar endvidere efter de beviskonstateringer, jeg har foretaget, en klar tidsmaessig adskillelse mellem mindsteprisaftalen og det foerste resultat af sagsoegernes moederaekke, som vi med tilstraekkelig sikkerhed kan fastslaa, nemlig prisinitiativet i sidste halvdel af 1979. Ganske vist paabegyndtes den moederaekke, som dannede rammen om de senere overtraedelser, i en vis tidsmaessig sammenhaeng med mindsteprisaftalen, men der er ikke paavist konkrete, ulovlige resultater af moederaekken foerend i 1979.
Efter min opfattelse boer det derfor laegges til grund, at overtraedelserne med hensyn til mindsteprisaftalen ophoerte senest i foraaret 1978, og at boedeansvaret herfor derfor er foraeldet. Konsekvensen heraf boer, som det vil fremgaa af del III om boedespoergsmaalet, vaere en vis nedsaettelse af boederne.
II - De enkelte sager individuelt
I denne del gennemgaas dels den bevismaessige situation for hver enkelt sagsoegers vedkommende, og dels enkelte anbringender, som kun goeres gaeldende af en eller nogle faa sagsoegere. Der vil ikke blive gjort bemaerkninger om enhver detalje i samtlige sagsoegeres argumentation, hvilket naeppe ville vaere muligt, hvis forslaget skal holdes inden for - trods alt - nogenlunde rimelige rammer. Dette gaelder navnlig de oekonomisk praegede argumenter og anbringender, der, som det vil vaere fremgaaet af det foregaaende, kun kan tillaegges begraenset vaegt ved vurderingen af, om artikel 85, stk. 1, er overtraadt. Tilsvarende gaelder med hensyn til den bevismaessige situation, idet detaljerede droeftelser af ethvert element i bevisraekken maa anses for noget overfloedig i de tilfaelde, hvor de faeldende beviser er klare og utvetydige. Der erindres om, at der ovenfor under del I, afsnit F, punkt 5 er taget stilling til spoergsmaalet om de mindre virksomheders deltagelse i mindsteprisaftalen fra 1977, hvorfor der som udgangspunkt ikke vil blive gjort bemaerkning herom i det foelgende.
A - Rhône-Poulenc (sag T-1/89)
Det ligger fast, at Rhône-Poulenc afhaendede sine polypropylenaktiviteter ved udgangen af 1980. Sagsoegeren hoerer saaledes til blandt de virksomheder, for hvilke der kun foreligger et forholdsvis sparsomt direkte bevismateriale. Den periode, der foreligger til bedoemmelse, er tidsrummet fra efteraaret 1979, hvor kartellet - som anfoert ovenfor i del I, afsnit F, punkt 7 - bevismaessigt kan antages at have begyndt sin virksomhed, og til slutningen af 1980. At det direkte bevismateriale ikke er omfattende, har givet parternes argumentation i sagen en saerlig karakter og giver i sig selv anledning til, at der maa tages klar stilling til et af de vaesentlige bevisproblemer i sagen, nemlig den bevismaessige betydning af selve moededeltagelsen.
Efter min opfattelse er beviserne i Rhône-Poulenc-sagen svagere end i nogen af de oevrige sager. Af dokumentbeviser foreligger der alene moedereferatet vedroerende moedet den 26. og 27. september 1979 samt de tabeller, hvori kvoteringsordningerne omtales, herunder noten fundet hos ATO vedroerende de producenter, der drev produktionsvirksomhed i Frankrig. Herudover findes som bevis ICI' s oplysninger om, at Rhône-Poulenc deltog i kartellets moeder i hvert fald fra 1979. Endelig hviler sagen paa en raekke foelgeslutninger fra sagens oevrige elementer. Sagen giver saaledes anledning til overvejelse over kravene til styrken af de beviser, som Kommissionen skal vaere i besiddelse af som grundlag for en beslutning. I denne forbindelse maa der i hoej grad laegges vaegt paa, at konkurrencesager af denne art reelt har poenal karakter, hvilket naturligvis taler for at saette beviskravene hoejt. Paa den anden side boer man ikke undervurdere betydningen af og styrken i indirekte beviser.
Rhône-Poulenc goer gaeldende, at Kommissionen ikke er i besiddelse af vaesentlige beviser mod denne sagsoeger. Der henvises navnlig til, at langt hovedparten af de foreliggende dokumentbeviser vedroerer en periode, der ligger efter Rhône-Poulenc' s udtraeden af markedet, hvilket efter sagsoegerens opfattelse maa betyde, at beviserne ikke kan goeres gaeldende mod denne virksomhed. Kommissionens bevismaessige overvejelser, der af Rhône-Poulenc kaldes en slags formodning med tilbagevirkende kraft, er saaledes ikke korrekte efter denne sagsoegers opfattelse. Ved afgoerelsen har Kommissionen ifoelge Rhône-Poulenc bl.a. ikke taget hensyn til markedets udvikling, idet situationen frem til 1982 var praeget af ubalance og lav rentabilitet, hvorfor vurderingen af virksomhedernes adfaerd ikke boer vaere den samme foer og efter udgangen af 1980. Endvidere har Kommissionen undladt at tage hensyn til kartellets udvikling.
Med hensyn til dokumentbeviserne vedroerende den periode, i hvilken Rhône-Poulenc var paa markedet, anfoerer sagsoegeren foerst, at referatet vedroerende moedet den 26. og 27. september 1979, der blot er et anonymt, haandskrevet notat, ikke naevner navnet paa nogen deltager. Om tabellerne vedroerende kvoter goeres det gaeldende, at der ikke af disse kan udledes vaesentlige indicier for nogen aftale, som Rhône-Poulenc skulle have deltaget i. I denne forbindelse henviser Rhône-Poulenc for det foerste til, at skoent ogsaa virksomhederne Amoco, Taqsa, Paular og BP er naevnt i disse tabeller, har Kommissionen udtrykkeligt eller stiltiende anerkendt, at disse virksomheder ikke har deltaget i noget kartel. For det andet bestrider Rhône-Poulenc, at man, som Kommissionen har gjort, kan kvalificere som "kvoter" noget, der i realiteten blot er salgsmaal, hvilket sidste i oevrigt forklarer, at disse tal tid efter anden aendredes under hensyn til det faktiske salg i aarets loeb. Med hensyn til Kommissionens antagelse af, at Rhône-Poulenc har deltaget i chefmoederne og ekspertmoederne fra 1979, henviser Rhône-Poulenc til, at beviset herfor alene bestaar i ICI' s oplysninger herom. Ifoelge sagsoegeren er disse oplysninger holdt i vage og generelle vendinger og kan ikke i sig selv vaere tilstraekkelige til at bevise Rhône-Poulenc' s deltagelse i moederne eller i det paastaaede kartel. Endelig henviser sagsoegeren til, at der ikke er fundet nogen som helst andre beviser, der vidner om dennes adfaerd paa markedet, saasom prisinstruktioner og lignende.
Kommissionen henviser heroverfor for det foerste til sin hovedtese om, at indholdet af de moeder, hvorfra der ikke foreligger referat, maa have vaeret det samme som indholdet af de moeder, hvis indhold vi kender. Kommissionen stoetter altsaa sit synspunkt paa netop den formodning med tilbagevirkende kraft, som Rhône-Poulenc angriber. Til stoette herfor henviser Kommissionen navnlig til ICI' s oplysninger om, at idéerne om maalpriser blev udviklet i 1978, og at kartellet i hvert fald maa antages at have fungeret fuldt ud fra 1979. Med hensyn til de fundne tabeller henviser Kommissionen til, at de ikke ser ud til at indeholde praecise tal for Amoco og Hercules, og at det af referatet af et senere moede fremgaar, at tallene for Amoco blev betegnet som gaetterier. Med hensyn til tabellerne vedroerende aaret 1980 henviser Kommissionen herudover til, at den kvote, som Rhône-Poulenc ifoelge dokumenterne fik tildelt, noeje svarer til det faktiske salgstal (2,97% mod 2,98% af et marked, der oprindelig var anslaaet til 1 382 kilotons, men blev 1 207,9 kilotons). Kommissionen ser heri en adfaerd, der viser, at Rhône-Poulenc tog de indgaaede aftaler alvorligt. Kommissionen anser Rhône-Poulenc' s deltagelse i moederne bevist ved de af ICI givne oplysninger og ved, at Rhône-Poulenc aldrig har bestridt at have deltaget i moederne.
Rhône-Poulenc' s tilfaelde giver som naevnt bevismaessigt navnlig anledning til at overveje spoergsmaalet om, hvorvidt selve deltagelsen i moederne sammenholdt med enkelte yderligere indicier kan antages at vaere tilstraekkeligt som bevis for deltagelse i kartellet.
For saa vidt angaar selve deltagelsen, har Rhône-Poulenc ifoelge ICI' s oplysninger deltaget regelmaessigt i hvert fald siden 1979. Hverken Rhône-Poulenc eller andre har kunnet give nogen forklaring paa, hvorfor ICI skulle fremkomme med saadanne oplysninger, hvis ikke ICI mente at kunne staa inde for dem. Der synes ikke at vaere nogen fornuftig grund til, at ICI skulle soege at svaerte sine konkurrenter i denne forbindelse, og man maa vel snarere antage, at ICI har vaeret forsigtig i sin besvarelse af Kommissionens spoergsmaal. Om paalideligheden af ICI' s oplysninger er det endvidere vaerd at bemaerke sig, at de fleste af de oevrige sagsoegere, som ifoelge ICI deltog i moederne, faktisk har erkendt moededeltagelsen som anfoert af ICI. Heroverfor staar alene Rhône-Poulenc' s paastand om, at det ikke ved ICI' s oplysninger er bevist, at denne sagsoeger har deltaget. Rhône-Poulenc har derimod ikke benaegtet deltagelse. Selv om Rhône-Poulenc, som det fremgaar af besvarelsen af meddelelsen af klagepunkter, ikke laengere har nogen ansatte, der i sin tid beskaeftigede sig med polypropylenproduktionen, var det mindste man kunne forvente sig, at Rhône-Poulenc selv havde undersoegt spoergsmaalet saa grundigt, at man havde turdet fremkomme med en benaegtelse af at have deltaget i moederne. I saa fald havde Kommissionen haft mulighed for at ivaerksaette yderligere efterforskning med henblik paa at opnaa en bekraeftelse eller afkraeftelse af benaegtelsen. Det er efter min opfattelse ikke tilstraekkeligt blot at forholde sig passiv, naar der foreligger oplysninger, der paa trovaerdig maade indicerer deltagelse. Jeg finder det paa denne baggrund forsvarligt at laegge til grund, at Rhône-Poulenc har deltaget i moeder fra 1979 til slutningen af 1980.
For Rhône-Poulenc' s vedkommende foreligger der ud over angivelserne i kvotetabellerne alene moededeltagelsen som holdepunkt for deltagelse i kartellet. Som refereret i indledningsafsnittet til mit forslag og som antaget i amerikansk praksis (97) er deltagelse i ét moede, hvori andre aftaler noget ulovligt, i almindelighed ikke tilstraekkeligt til at anse deltagelse i ulovlighederne for godtgjort. Der kan som regel gives en rimelig forklaring paa, at man er kommet til stede uden hensigt om at deltage i en overtraedelse af konkurrencereglerne. Men efter min opfattelse er det vanskeligt at forklare deltagelse paa denne maade i mere end ét eller eventuelt nogle ganske faa moeder uden, at mistanken om delagtighed i de andre moededeltageres ulovligheder bliver overhaengende. Naar hertil kommer, at der ikke er fremkommet oplysninger, der giver en fornuftig, alternativ forklaring paa meningen med moededeltagelsen, og at Rhône-Poulenc - til forskel fra Amoco og BP - figurerer med noejagtige tal, er det efter min vurdering forsvarligt at laegge til grund, at Rhône-Poulenc har deltaget i kartellet fra dettes begyndelse i efteraaret 1979 og indtil virksomhedens udtraeden af markedet med udgangen af 1980.
Saerligt med hensyn til de af Kommissionen naevnte prisinitiativer, hvoraf kun initiativet fra juli til december 1979 fandt sted, medens Rhône-Poulenc var paa markedet, goer sagsoegeren gaeldende, at der ikke findes nogen form for dokumentation af Rhône-Poulenc' s deltagelse, end ikke indicier herfor. Virksomhedens adfaerd er i realiteten fuldstaendig ukendt.
Heroverfor henviser Kommissionen til, at Rhône-Poulenc ved at deltage i hemmelige moeder, hvorunder maalpriser blev aftalt, ikke kan unddrage sig ansvaret for deltagelse i kartellet, blot fordi der ikke er fundet skriftlige prisinstruktioner for denne virksomheds vedkommende. Kommissionen anfoerer endvidere, at de foreliggende oplysninger om Rhône-Poulenc' s overholdelse af kvotesystemet tyder i retning af, at Rhône-Poulenc ikke deltog i moederne fuldstaendig gratis, og at virksomhedens adfaerd var i overensstemmelse med det aftalte. I oevrigt, mener Kommissionen, kan man ikke anskue kvoteordningerne og prisordningerne hver for sig.
Til det af Rhône-Poulenc anfoerte maa for det foerste siges, at det forhold, at en adfaerd ikke er kendt, naturligvis ikke er ensbetydende med, at der ikke kan have vaeret en adfaerd, der var i overensstemmelse med de indgaaede aftaler. Som anfoert af Kommissionen findes der endvidere vaesentlige holdepunkter for at antage, at Rhône-Poulenc faktisk overholdt de kvoter, som var fastsat for denne virksomhed for aaret 1980. Paa denne baggrund, og naar det laegges til grund, at Rhône-Poulenc har deltaget i moederne, er der efter mit skoen ikke vaesentlig grund til at tvivle om, at Rhône-Poulenc har gjort brug af den viden, som sagsoegeren opnaaede gennem moederne.
Med hensyn til intensiteten af Rhône-Poulenc' s deltagelse foreligger der ikke oplysninger, der peger i retning af, at denne sagsoeger har vaeret saerlig aktiv eller saerlig tilbageholdende.
Et anbringende, der har en vis sammenhaeng med den bevismaessige situation, er Rhône-Poulenc' s paastand om, at Kommissionen har tilsidesat en lighedsgrundsaetning i og med, at Kommissionen har anset Rhône-Poulenc for deltager i kartellet, medens den har ladet BP og Amoco gaa fri, selv om Kommissionen efter Rhône-Poulenc' s opfattelse havde bedre beviser mod disse to virksomheder end mod sagsoegeren.
Heroverfor oplyser Kommissionen, at det har vaeret afgoerende for dens bevisvurdering, at de naevnte virksomheders deltagelse i kartellets moedevirksomhed ikke har kunnet bevises, og at den derfor har ment at maatte opgive forfoelgningen mod disse virksomheder paa trods af en vis mistanke.
Jeg mener ikke, at Rhône-Poulenc har ret i sit synspunkt. Uanset, om Kommissionen via en klage fra en dertil berettiget kunne vaere blevet forpligtet til at soege at gennemfoere en sag mod BP og Amoco - hvilket i sig selv er staerkt tvivlsomt - kan undladelsen af at forfoelge disse virksomheder under normale omstaendigheder ikke affoede nogen refleksvirkninger over for andre. I de foreliggende sager er Amoco og BP paa den ene side og paa den anden side Rhône-Poulenc paa grund af det bevismateriale, der foreligger for de respektive parter, ikke sammenlignelige tilfaelde. Dertil kommer, at det end ikke er gjort gaeldende, at Kommissionens forfoelgning af nogen virksomheder og undladelse af at forfoelge andre skulle hvile paa andet end saglige grunde. Naar usaglige grunde kan udelukkes, maa der efter min opfattelse indroemmes Kommissionen en vid skoensmargin med hensyn til, hvilke sager den mener at kunne gennemfoere og hvilke ikke. I polypropylensagerne har Kommissionen sat graensen ved beviset for moededeltagelsen og har saaledes ikke ment, at sager mod BP og Amoco ville kunne holde. Et saadant bevisskoen maa klart ligge inden for Kommissionens skoensmargin, ogsaa selv om andre maaske ville mene, at sagerne havde kunnet gennemfoeres. I oevrigt forekommer skoennet mig fornuftigt. Som foelge af det anfoerte mener jeg, at Rhône-Poulenc' s anbringende i saa henseende maa forkastes.
Rhône-Poulenc har endelig gjort gaeldende, at afgoerelsens begrundelse er utilstraekkelig i forhold til denne virksomhed, idet Kommissionen ikke har taget hensyn til, at kartellet har udviklet sig i loebet af den tid, det eksisterede, og saaledes uberettiget har ladet Rhône-Poulenc undgaelde for handlinger, som foerst er foretaget efter denne sagsoegers udtraeden af markedet.
Det er vanskeligt at se berettigelsen af dette synspunkt. Afgoerelsen maa naturligt laeses saaledes, at virksomhederne bebrejdes at have deltaget i det, der foregik, medens de deltog i kartellet, og der er da heller ikke ifoelge sagens oplysninger grund til at tro, at Kommissionen har ment noget andet.
B - Petrofina (sag T-2/89)
Det fremgaar af fremstillingen ovenfor, at jeg er enig med Kommissionen i, at et tungtvejende bevisdatum mod en virksomhed er selve deltagelsen i moeder, hvorunder der er foregaaet droeftelser, der med sikkerhed har haft konkurrencebegraensende foranstaltninger som genstand. I det omfang mere regelmaessig deltagelse ikke kan fastslaas, maa der andre, staerke holdepunkter til for at konstatere deltagelse i kartellet. Ligesom med hensyn til Rhône-Poulenc volder spoergsmaalet om moededeltagelsen visse problemer, for saa vidt angaar Petrofina.
Som det bl.a. omtales i beslutningens betragtning 78, stk. 8, samarbejdede Petrofina fra begyndelsen i 1980 og indtil marts 1982 med Montedipe om driften af produktionsanlaegget i Feluy i Belgien. Samarbejdet fandt sted gennem det faellesejede selskab Montefina. I marts 1982 overtog Petrofina selv salget af sin del af produktionen gennem sin egen salgsafdeling for kemiske produkter.
Petrofina har i sine processkrifter erkendt at have deltaget i moeder fra maj 1982 og indtil slutningen af moederaekken i september 1983. Med hensyn til perioden fra marts til maj 1982 henstaar det noget usikkert, hvad Petrofina' s standpunkt gaar ud paa. I sit svar af 12. januar 1984 paa Kommissionens anmodning om oplysninger siges det, at virksomhedens medarbejdere har deltaget i moeder "fra marts 1982". I et bilag til svaret opregner Petrofina herefter moeder mellem maj 1982 og september 1983, hvori virksomheden har deltaget, begyndende med et moede den 18. maj 1982, ligesom man angiver, hvilke medarbejdere der har repraesenteret virksomheden. Paa grundlag heraf kunne det antages, at Petrofina har deltaget i moeder fra marts 1982, uden at virksomheden har vaeret i stand til at praecisere naermere, hvem der har deltaget. Paa den anden side benaegter Petrofina udtrykkeligt, at virksomheden var repraesenteret paa det moede, der ifoelge beslutningens betragtning 58, stk. 2, fandt sted den 10. marts 1982. Der foreligger ingen dokumentation i sagen, som modbeviser dette.
For saa vidt angaar tiden foer marts 1982, er situationen temmelig uklar. I svaret af 12. januar 1984 anfoerer Petrofina, at virksomheden paa grund af samarbejdet med Montedipe ikke havde befoejelse til alene at forpligte Montefina, og at man som foelge heraf ikke kunne svare paa dette selskabs vegne. Med hensyn til et eller to bestemte moeder, nemlig moederne i januar 1981, hvorfra der foreligger referat (jf. beslutningens betragtning 33, stk. 3), har Petrofina paa Rettens spoergsmaal svaret, at Petrofina ifoelge fornyede undersoegelser ikke ses at have deltaget i disse moeder.
Kommissionen har svaret paa et tilsvarende spoergsmaal fra Retten, at det beror paa en fejl, naar det i naevnte betragtning 33, stk. 3, er anfoert, at Petrofina deltog i disse moeder. Om Petrofina' s eventuelle deltagelse i denne periode siger Kommissionen i oevrigt i beslutningens betragtning 78, stk. 8, at det ikke med sikkerhed kan fastslaas, at virksomheden var saerskilt repraesenteret foer marts 1982.
Naar henses til, at Kommissionen ikke direkte vil goere gaeldende, at Petrofina var repraesenteret i moederne i januar 1981 eller i de oevrige moeder frem til marts 1982 og til, at Petrofina' s udtalelser vel naermest maa opfattes som en benaegtelse, boer Retten efter min opfattelse laegge til grund, at medarbejdere fra Petrofina ikke har deltaget i disse moeder. Man kunne i det mindste have forventet, at Kommissionen, naar Petrofina svarer, at virksomheden ikke kan svare paa Montefina' s vegne, havde undersoegt, hvad der naermere laa bag svaret.
For saa vidt angaar moeder i perioden fra marts til maj 1982, maa det formentlig efter Petrofina' s egen erkendelse i svaret paa meddelelsen af klagepunkterne kunne laegges til grund, at Petrofina har deltaget i moederne fra marts 1982 (bortset fra moedet den 10.3.1982).
Kommissionen mener imidlertid, at Petrofina ogsaa i perioden fra begyndelsen af 1980 til marts 1982 har vaeret impliceret i kartellets forskellige ordninger, og beslutningens betragtning 78, stk. 8, lader forstaa, at Petrofina kan have vaeret indirekte repraesenteret ved moederne via sit samarbejde med Montedipe om fabrikken i Feluy.
Kommissionens grundlag for at anse Petrofina for deltager i kartellet eller medansvarlig for det, der er sket i perioden fra 1980 til marts 1982, stoetter sig paa to forskellige synspunkter. Som det fremgaar af beslutningens betragtning 102, stk. 3, goer Kommissionen principalt gaeldende, at Petrofina paa selvstaendigt grundlag deltog i kartellet fra 1980. Subsidiaert er Kommissionen imidlertid af den opfattelse, at virksomheden maa vaere medansvarlig for Montefina' s deltagelse i kartellet indtil marts 1982.
I den individuelle meddelelse af klagepunkter mod Petrofina hedder det herom, at de to moderselskaber, dvs. Petrofina og Montedipe, maa vaere ansvarlige i det omfang, overtraedelserne af Faellesskabets konkurrenceregler er begaaet (foer marts 1982) af Montefina. En tilsvarende passus findes i oevrigt i meddelelsen af klagepunkter mod Montedipe. FORSLAG TIL AFGOERELSE FORTSAETTES UNDER DOKNUM : 689F0001.7
Sagen savner imidlertid fuldstaendig oplysning om, at Montefina skulle have vaeret selvstaendigt repraesenteret i moederne og ad denne vej eller paa anden maade skulle have paadraget moderselskaberne et ansvar. Der er heller ingen oplysning om, at Montefina direkte skulle have repraesenteret moderselskaberne, uanset, som naevnt, at Petrofina' s foerste svar naermest lagde op til, at Kommissionen skulle spoerge igen. Det maa paa denne baggrund vaere tilladt helt at se bort fra Kommissionens subsidiaere synspunkt. En tredje mulighed rejstes af Retten under domsforhandlingen som et spoergsmaal til Kommissionen, nemlig om Kommissionen mente, at Montedipe havde repraesenteret ogsaa Petrofina via samarbejdet i Montefina. Retten fik ikke noget egentligt svar paa spoergsmaalet.
Det maa paa denne baggrund konstateres, at det henstaar som i hoej grad usikkert, hvorledes - om overhovedet - Petrofina var repraesenteret i moederne, eller hvilken forbindelse i oevrigt Petrofina havde med disse.
Det oevrige bevismateriale, hvorpaa Kommissionen stoetter sin antagelse om, at Petrofina var involveret i kartellet allerede fra 1980, er sammenfattet i Kommissionens svar paa Rettens skriftlige spoergsmaal nr. 33. Det fremgaar heraf, at Kommissionen i det vaesentlige stoetter sig paa bilag 60 til den generelle meddelelse af klagepunkter, hvori bl.a. er anfoert "1980 maal (baseret paa 1979 + Petrofina justeret)". Efter Kommissionens opfattelse viser dette, at Petrofina har deltaget fra 1980, og at Petrofina derfor ogsaa maa have deltaget i de prisinitiativer, der laa efter begyndelsen af 1980. I oevrigt baserer Kommissionens opfattelse sig paa den omstaendighed, at Petrofina i den her omhandlede periode fik tildelt saerskilte kvoter, der altsaa ikke var bundet sammen med Montedipe' s kvoter.
Naar det som ovenfor beskrevet henstaar som fuldstaendig uklart, hvilken forbindelse Petrofina havde med moedeaktiviteten, er det af Kommissionen paaberaabte bevisgrundlag efter min opfattelse saa spinkelt, at Retten efter min opfattelse boer naa til det resultat, at der ikke kan konstateres nogen deltagelse i kartellet fra Petrofina' s side i tiden foer marts 1982. Eftersom Petrofina har samarbejdet med Montedipe i perioden frem til det naevnte tidspunkt, er det vel ikke utaenkeligt, at Petrofina har vaeret impliceret paa den ene eller den anden facon; men sagen indeholder i virkeligheden ikke det mindste bevis herfor.
Med hensyn til den resterende del af perioden, dvs. fra marts 1982 til november 1983, goer Petrofina gaeldende, at virksomheden nok har deltaget i moederne, men at deltagelsen var rent passiv og alene havde til formaal at indsamle oplysninger af betydning for Petrofina' s konkurrencemaessige muligheder.
Der foreligger alene to skriftlige prisinstruktioner fra Petrofina, der oplyser, at prisinstruktioner i oevrigt blev givet mundtligt til virksomhedens saelgere.
At prisinstruktioner ikke blev givet skriftligt, er jo imidlertid paa ingen maade ensbetydende med, at de ikke blev givet. Oplysninger om indholdet af mundtlige prisinstruktioner indgaar blot ikke som et bevismaessigt element i sagen. De kan have vaeret noeje overensstemmende med de skriftlige instruktioner, der blev udsendt af andre virksomheder, og de kan have vaeret helt anderledes. Med de oplysningsmidler, som Kommissionen efter lovgivningen har til sin raadighed, har den naeppe de store muligheder for at tilvejebringe sikre oplysninger om, hvad de mundtlige instruktioner gik ud paa. Paa sin side har Petrofina imidlertid ikke gjort noget for at underbygge sin paastand om, at virksomheden handlede helt uafhaengigt af aftaler eller samordning, som de oevrige virksomheder indgik. Det forhold, at en virksomhed, som haevdet af Petrofina, solgte til priser, der laa under maalpriserne, er som ovenfor beskrevet ikke egnet som modbevis over for en paastand om, at deltagelse i en aftale eller samordnet praksis har foreligget. Hertil maatte kraeves, at virksomheden fremkom med oplysninger, som viste, at den end ikke havde forsoegt at benytte en aftalt eller samordnet maalpris som eget maal eller i oevrigt havde ladet sin markedsadfaerd influere af aftalerne eller samordningen.
Fravaeret af skriftlige prisinstruktioner kan saaledes ikke i sig selv tages til indtaegt for, at en virksomhed ikke har deltaget i kartellet.
I den foreliggende sag foreligger som naevnt to prisinstruktioner. Den foerste er dateret den 11. marts 1982, altsaa dagen efter et moede, det som anfoert maa laegges til grund, at virksomheden ikke har deltaget i. Petrofina er af den opfattelse, at virksomheden maatte vaere berettiget til at naere forventning om, at Kommissionen ikke ville benytte dokumentet imod virksomheden, idet det hverken var at finde blandt de dokumenter, der udsendtes sammen med Kommissionens skrivelse af 29. marts 1985 eller er naevnt i beslutningen eller dennes bilag. Hertil bemaerkes blot, at bilaget var medsendt den individuelle del af meddelelsen af klagepunkter, hvori bilaget udtrykkeligt goeres gaeldende mod sagsoegeren, og at der ikke i oevrigt i sagen findes noget, der viser, at Kommissionen skulle have frafaldet at goere bilaget gaeldende. Forklaringen paa, at bilaget ikke blev medsendt skrivelsen af 29. marts 1985 er naturligvis, at Kommissionen ikke udtrykkeligt har paaberaabt sig et prisinitiativ pr. 1. april 1982 som bevis for kartellet. Det ligger imidlertid fast, at prisinstruktionen fra Petrofina svarer til det, der fremgaar af referatet af moedet den 10. marts 1982. Naar en virksomhed generelt har deltaget i moedeaktiviteten, er det, som Kommissionen naevner i beslutningens betragtning 83, ikke afgoerende, om den, maaske af tilfaeldige, praktiske aarsager, er udeblevet fra et enkelt moede. Det var jo i alles interesse at soerge for at give den udeblevne meddelelse om, hvad der var sket. Om et dokument, der vedroerer et forhold, som ikke udtrykkeligt er naevnt i beslutningen, overhovedet boer kunne benyttes mod virksomheden, er vel tvivlsomt, men at det foreligger, taler jo i hvert fald ikke imod Kommissionens synspunkt. Med hensyn til dokumentets indhold er der ikke meget at tilfoeje i forhold til mine generelle bemaerkninger om prisinitiativerne. Det angiver en listepris samt et vist spillerum for salgsstedets forhandlinger med kunderne. At der ikke saelges til listepriser er helt almindeligt, men dette betyder jo paa ingen maade, at det ikke var den pris, man straebte efter.
Den anden skriftlige prisinstruktion er givet den 20. juli 1983. I denne gives instruktion om, at der med oejeblikkelig virkning skal kraeves priser, der ses at svare til dem, som var aftalt paa et moede den 1. juni 1983. I telexmeddelelsen henvises til tekniske problemer, der havde medfoert en standsning af produktionen. Petrofina goer gaeldende, at telexmeddelelsen ingen sammenhaeng havde med eventuelle aftaler truffet paa et moede afholdt den 1. juni. Den havde ifoelge Petrofina alene til formaal at bremse salget, hvilket altsaa skete ved at saette prisen hoejere end den oejeblikkelige markedspris. Kommissionen bestrider for saa vidt ikke denne forklaring, men fremhaever, at prisinstruktionen under alle omstaendigheder stemmer beloebsmaessigt med det, der paa moedet den 1. juni 1983, hvori Petrofina deltog, var aftalt til ivaerksaettelse den 1. juli 1983.
Efter sagens oplysninger maa det laegges til grund, at Petrofina' s skriftlige prisinstruktion blev udsendt af de grunde, som virksomheden har anfoert. Imidlertid ligger det fast, at prisinstruktionen gav anvisning om at anvende den pris, som var aftalt paa moedet den 1. juni. Selv om dokumentet altsaa naeppe kan tages til indtaegt for, at Petrofina alene har givet meddelelse om den anfoerte pris, fordi den var aftalt i moedet, taler den paagaeldende prisinstruktion heller ikke imod Kommissionens opfattelse. Dokumentet kan saaledes i det hele naeppe tillaegges betydning.
Ogsaa selv om man maaske ikke kan laegge alt for megen vaegt paa de to skriftlige prisinstruktioner i sig selv, er Petrofina' s deltagelse efter det oevrige bevismateriale utvivlsom efter min opfattelse. Petrofina hoerer til blandt de virksomheder, der forklarer sin tilstedevaerelse ved moederne med, at man var noedt til at deltage for at faa de noedvendige oplysninger for som ny virksomhed at klare sig i konkurrencen. Rent bortset fra, at der kan rejses spoergsmaal om ansvar for rent passiv modtagelse af oplysninger i en saadan situation, virker den givne forklaring simpelthen ikke trovaerdig. Det er saa lidet sandsynligt, at en helt passiv rolle ikke skulle have sat sig blot nogen spor i det skriftlige bevismateriale, at man maa kunne afvise forklaringen.
Med det billede, der blev brugt under domsforhandlingen i forbindelse med omtalen af, at adskillige virksomheder paastaar at have haft en helt passiv rolle, maa det siges, at det nu engang ikke er sandsynligt, at en gruppe erhvervsledere fra forskellige lande i EF gang paa gang alle sidder omkring et bord og blot lytter som en gruppe ornitologer efter lyde, der ikke kommer.
Bevismaterialet modsiger da ogsaa en saadan antagelse for Petrofina' s vedkommende. I dokumenterne er der angivelser for Petrofina' s deltagelse baade i prisinitiativer, maengdemaal og kundeledelse.
Efter min opfattelse boer det herefter fastslaas, at Petrofina har deltaget i kartellet, men alene fra marts 1982 og til dettes ophoer omkring november 1983.
C - Atochem (sag T-3/89)
Ifoelge beslutningens artikel 1 skal Atochem have deltaget i kartellet senest fra 1978 og indtil dettes ophoer. Denne del af beslutningen stemmer daarligt overens med den begrundelse, som Kommissionen har givet i beslutningens betragtning 105, stk. 2, hvor Atochem ligestilles med Anic, BASF, DSM og Huels. Der foreligger for saa vidt en mangel ved begrundelsen. Da kartellets overtraedelser af artikel 85, stk. 1, imidlertid, efter den bevisvurdering som jeg har foretaget, ikke kan anses for bevist fra foer efteraaret 1979, faar fejlen ingen betydning.
Atochem erkender at have deltaget i et vist antal moeder med andre polypropylenproducenter i aarene fra 1978 til 1983, men benaegter at have deltaget i nogen overtraedelse af artikel 85, stk. 1. Atochem goer gaeldende, at virksomheden som nytilkommen paa markedet havde behov for at indhente enhver oplysning, herunder saadanne som blev givet under producentmoederne, uden at binde sig til nogen som helst aftale om hverken priser eller maengder. Atochem naevnes af ICI som regelmaessig deltager i hele perioden.
Atochem har udsendt skriftlige prisinstruktioner, som stemmer overens med det, der blev naevnt paa producentmoederne, og der foreligger de samme beviselementer med hensyn til deltagelse i kvoteordninger og kundeledelsessystemer, som der findes med hensyn til de oevrige virksomheder.
Atochem har saerligt gjort gaeldende, at de skriftlige prisinstruktioner, som blev givet, var udfaerdiget paa grundlag af oplysninger, som virksomheden var kommet i besiddelse af gennem laesning af European Chemical News. Heroverfor henviser Kommissionen til, at det ikke er afgoerende, hvem der foerst har bebudet en prisforhoejelse, men hvordan denne er blevet vedtaget.
Heri maa man efter min opfattelse give Kommissionen ret. Med hensyn til de prisinitiativer, som blev taget i 1979 og senere, var der ikke som i 1977 tale om, at en mindre gruppe producenter paa egen haand kan have truffet nogle beslutninger, som de oevrige tilsluttede sig efter at laest herom i fagpressen. Det fremgaar tvaertimod klart af bevismaterialet, at situationen var den, at der i moederne blev truffet beslutninger eller sikret forstaaelse om maalpriser, som derpaa bl.a. via fagpressen blev meddelt offentligheden.
Efter det anfoerte er det min opfattelse, at der foreligger tilstraekkeligt bevismaessigt grundlag for at fastslaa Atochem' s deltagelse i kartellet fra efteraaret 1979 til kartellets ophoer i efteraaret 1983.
D - BASF (sag T-4/89)
Sammen med DSM og Huels er BASF naevnt i beslutningens artikel 1 som deltager i kartellet fra et tidspunkt mellem 1977 og 1979 og indtil efteraaret 1983. Hvis Retten, som jeg, vil laegge til grund, at kartellets virksomhed foerst kan antages at have udgjort en overtraedelse af artikel 85, stk. 1, fra efteraaret 1979, falder en vaesentlig del af diskussionen i sagen om begyndelsestidspunktet for BASF' s deltagelse bort.
I sin besvarelse af Kommissionens anmodning om oplysning anfoerer BASF, at medarbejdere fra virksomheden har deltaget sporadisk i moeder i tiden foer den 1. januar 1980. Med hensyn til perioden efter dette tidspunkt oplyser BASF om fire moeder i 1981, hvori virksomheden har deltaget, og om et stoerre antal moeder i juni 1982 og senere. I staevningen kalder BASF sin deltagelse foer juni 1982 for lejlighedsvis.
Efter min opfattelse boer man ikke laegge alt for megen vaegt paa den karakteristik, som BASF i processkrifterne giver af sin deltagelse i moeder foer juni 1982. I oevrigt er sagsoegerens deltagelse i kartellet fra efteraaret 1979 dokumenteret paa anden maade, navnlig ved de prisinstruktioner, som Kommissionen har benyttet til at godtgoere det samarbejde, som fulgte af de aftaler eller samordning af praksis, som blev indgaaet henholdsvis fandt sted i moederne. For det tredje er sagsoegeren af ICI anfoert som deltager i moederne uden tidsbegraensning. Det maa i hvert fald vaere tilladt at konkludere, at deltagelsen i moederne var tilstraekkelige til at have givet BASF lejlighed til at foelge med i, hvad der foregik under moederne, og indrette sig derefter.
Med hensyn til maengdemaal ligger det ifoelge de fremlagte tabeller klart, at BASF har deltaget paa lige fod med de oevrige. BASF' s benaegtelse af at have deltaget i noget kundeledelsessystem forekommer ikke holdbar. Det ser oven i koebet ud til, at Arenz fra BASF var den foerste, der gjorde opmaerksom paa den risiko, der laa i, at alle virksomhederne samtidig kraevede noejagtig samme pris, naar en kunde henvendte sig. Ifoelge moedereferatet fra det moede afholdt i september 1982, hvor dette blev sagt, enedes man om, at andre end den enkelte kundes hovedleverandoer skulle tilbyde at saelge til en pris, der laa nogle faa pfennig hoejere end den paa dette tidspunkt aftalte pris, der var 2,00 DM. Referaterne fra de senere moeder viser, at BASF ligesom de oevrige deltog i forsoegene paa at daemme op for foelgerne af, at kunderne soegte derhen, hvor de kunne opnaa de mest fordelagtige priser.
Jeg finder paa dette grundlag, at det kan fastslaas, at BASF har deltaget i kartellet i perioden fra efteraaret 1979 til efteraaret 1983 og har deltaget paa lige fod med de oevrige virksomheder, som paastaaet af Kommissionen.
E - Anic (Enichem; sag T-6/89)
Anic har erkendt at have deltaget i producenternes moeder i hvert fald fra efteraaret 1979. Derimod henstaar det noget usikkert, hvornaar Anic' s deltagelse i moedevirksomheden ophoerte. I sit svar paa Kommissionens anmodning om oplysninger skriver Anic, at virksomheden begyndte sin deltagelse i producentmoederne paa et tidspunkt, der antagelig ikke laa langt fra moederaekkens paabegyndelse. I beslutningens betragtning 19, stk. 1, er det anfoert, at Anic ikke deltog i moederne efter omkring midten eller udgangen af 1982, da Anic' s interesser i polypropylensektoren blev overtaget af Montedipe. Kommissionen mener imidlertid, at Anic' s deltagelse i kartellet varede frem til slutningen af 1982 eller begyndelsen af 1983 (jf. beslutningens artikel 1).
I Anic' s besvarelse af Kommissionens anmodning om oplysninger anfoerer virksomheden, at den sidste deltagelse i et moede var i oktober 1982 i Zuerich. Anic har senere anfoert, at denne oplysning beror paa en fejl, og at virksomhedens moededeltagelse sandsynligvis er ophoert i begyndelsen af 1982.
I et referat fra et moede i maj 1982 hedder det, at Anic/SIR ikke laengere kommer. I et moedereferat fra september 1982 hedder det, at Anic maatte anses for et problem. Det anfoeres, at det var noedvendigt at udoeve pres, og at Zacchi (Monte) blev anmodet om at faa Morioni til at tale med Corradini (Anic). I et moedereferat vedroerende et moede afholdt den 2. november 1982 anfoeres det i relation til situationen i Italien, at Anic ifoelge Monte sammen med Saga, Amoco og BP maatte give anledning til bekymring.
Som Kommissionen erkendte under domsforhandlingen, findes der naeppe i sagen bevis for, at Anic har deltaget i moeder efter midten af 1982, og i hvert fald synes bemaerkningen i moedereferatet fra maj 1982 om, at Anic ikke laengere deltog, ikke at vaere modsagt af andre beviser. Det er muligt, at Anic kan have afgivet oplysninger til brug for forsoegene paa at bringe en kvoteaftale i stand for aaret 1983, men der er efter min mening ikke tilstraekkelige holdepunkter i materialet for at antage, at Anic har deltaget i kartellets virksomhed efter midten af 1982. Dermed boer det laegges til grund, at Anic har deltaget fra efteraaret 1979 indtil midten af 1982 og ikke som antaget af Kommissionen til slutningen af 1982 eller begyndelsen af 1983.
I perioden indtil midten af 1982 er Anic' s deltagelse i kartellets prisinitiativer i det vaesentlige dokumenteret gennem deltagelsen i moederne. Som omtalt under afsnittet om Rhône-Poulenc maa dette anses for tilstraekkeligt bevis i den foreliggende situation, hvor deltagelse i mange moeder over en laengere periode er vanskeligt taenkelig uden deltagelsen i de foranstaltninger, hvorom der blev truffet beslutning i moederne. Der er i oevrigt ikke holdepunkter for at antage, som Anic mener, at handlinger, som tilskrives Anic, ligesaa godt kan vaere foretaget af repraesentanter for SIR. Anic benaegter jo i realiteten ikke sin egen deltagelse og i de fleste af de tabeller, der er fundet, naevnes disse to virksomheder da ogsaa hver for sig. At Anic og SIR naevnes sammen i moedereferatet fra maj 1982 betyder antagelig, at ingen af virksomhederne laengere deltager i moederne.
Med hensyn til kvoteordningerne for den periode, hvori Anic har deltaget, foreligger samme beviser som mod de oevrige virksomheder. Kundeledelsessystemerne blev foerst indfoert fra det tidspunkt, da Anic' s deltagelse maa antages at vaere ophoert.
F - Hercules (sag T-7/89)
Hercules har saerligt rejst spoergsmaal om, hvorvidt virksomheden kan rammes af et boedeansvar i tilfaelde, hvor en ansat maatte have handlet paa egen haand og i strid med sine foresattes instruktioner.
Det goeres gaeldende, at hr. Bastiaens' deltagelse var uofficiel, at han ikke havde sine overordnedes godkendelse, og at hans deltagelse var i strid med virksomhedens politik. Heroverfor har Kommissionen gjort gaeldende, at Bastiaens' deltagelse var eller burde have vaeret kendt af hans overordnede, der efter Kommissionens opfattelse i hvert fald maa have givet deres stiltiende godkendelse.
Bastiaens' deltagelse i moederne er eller i hvert fald forsoeges omgaerdet med nogen mystik. Det foerste spoergsmaal, der melder sig, er naturligvis: Hvad skulle han overhovedet i de moeder? Sagsoegeren forklarer sin deltagelse med, at virksomhedens ledelse ikke tilstraekkeligt klart fik tilkendegivet over for Bastiaens, at sagsoegeren ikke ville deltage i de arrangementer, som sagsoegeren havde faaet kendskab til i den foerste fase, dvs. i 1977. Det siges, at Bastiaens, ligesom moellet, flaksede omkring ilden, indtil han blev opslugt heraf, idet han begyndte at deltage i moederne. Han var ifoelge sagsoegeren ansvarlig for at forudsige prisbevaegelserne paa markedet og for at vejlede de tilknyttede salgsselskaber om priser, og hans muligheder for at varetage denne opgave ville naturligvis forbedres, hvis han kendte de andre virksomheders hensigter. Sagsoegeren erkender, at det efterfoelgende maa konstateres, at virksomhedens oeverste ledelse ikke foerte tilstraekkeligt tilsyn med, hvad der foregik, men mener ikke, at det manglende tilsyn kan ligestilles med bevidst deltagelse fra virksomhedens side.
Kommissionen, der som naevnt mener, at Bastiaens' overordnede maa have haft kendskab til, hvad der forgik, henviser til det oprindelige notat om mindsteprisaftalen og til et internt notat af 29. juli 1981, som begge ifoelge Kommissionen og ubestridt af Hercules var stilet til Bastiaens og udarbejdet af hans overordnede. I sidstnaevnte notat siges det: "Tro det eller ej, her er de 'officielle' priser for august og september", hvorpaa foelger en raekke prisangivelser. Notatet slutter: "Dette har jeg modtaget paa to tavler af en skaegget herre, der kom ned fra et bjerg."
Sagsoegeren forklarer endvidere indgaaende, at Bastiaens' stilling ikke indebar nogen fuldmagt til at forpligte virksomheden, idet han navnlig ikke havde raadighed over produktionen og dermed ikke kunne paatage sig at indgaa aftaler om kvoter. Det siges, at han som overordnet dels havde en salgsdirektoer, og dels virksomhedens administrerende direktoer, hvortil salgsdirektoeren refererede. Paa sin side haefter Kommissionen sig ved, at Bastiaens havde titel af salgschef. Sagsoegeren understreger, at Bastiaens gentagne gange gav udtryk for, at hans deltagelse var "uofficiel", og at han tilsyneladende ikke saa meget har afgivet som indhentet oplysninger. Heroverfor henviser Kommissionen navnlig til, at Bastiaens tilsyneladende har vaeret ret aktiv og haft gode idéer, og at han i hvert fald har vaeret til stede.
De saaledes foreliggende oplysninger giver et noget uklart billede. Er det, som Hercules haevder, den fremadstraebende medarbejder, der af karrieremaessige grunde tilsidesaetter ordrer, der maaske ikke er alt for klart formulerede? Eller er der, hvilket nok ligger implicit i Kommissionens opfattelse, tale om en virksomhed, der bevidst soeger at begraense opdagelses- og/eller boederisikoen?
Det fremgaar af oplysningerne i sagen, at Bastiaens var salgschef og havde ansvaret for vurderingen af markedet og som foelge deraf maa have haft faktisk indflydelse paa prisfastsaettelsen. Sagsoegeren har saaledes utvivlsomt draget fordel af de indhentede oplysninger. Det er ligeledes dokumenteret af Kommissionen, at Bastiaens' overordnede i nogle tilfaelde har haft kendskab til, hvad der foregik paa moederne, og notatet af 29. juli 1981 baerer i hvert fald ikke praeg af, at hverken Bastiaens eller hans overordnede skulle have vaeret uvidende om den generelle problemstilling. Der synes tvaertimod at vaere tale om en betydelig grad af indforstaaethed. Endelig er det oplyst, at Bastiaens indtog en stilling som tredje led fra oven i en stoerre virksomhed.
Hvordan det skulle kunne lade sig goere at skjule, at en medarbejder i en rimeligt hoejt rangerende stilling deltager i moeder, som den oeverste ledelse fra tid til anden faar kendskab til ad anden vej, forekommer gaadefuldt. Det er muligt, at Bastiaens i et stoerre eller mindre omfang har spillet dobbeltspil i forhold til sine overordnede. Det er ogsaa muligt, at Hercules gennem Bastiaens har spillet dobbeltspil i forhold til sine konkurrenter og gennem Bastiaens noget mysterioese deltagelse har soegt at begraense risikoen. Efter en samlet vurdering er jeg dog mest tilboejelig til at mene, at Bastiaens overordnede maa have haft kendskab til og i hvert fald stiltiende har godkendt, hvad der foregik, og at Hercules' indsigelse kan forkastes allerede paa dette grundlag.
I sagen Melchers og Co. mod Kommissionen (98) lagde Domstolen vaegt paa den stillingsfuldmagt, som de, der handlede paa virksomhedens vegne, sad inde med. Domstolen paalagde endvidere virksomheden bevisbyrden med hensyn til at godtgoere, at stillingsfuldmagten var overskredet.
Naar der er tale om en stillingsfuldmagt, maa det ligge klart, at fuldmagtens graense som udgangspunkt maa fastlaegges paa grundlag af objektive faktorer. Handlinger, der kendeligt for tredjemand udgoer klare kompetenceoverskridelser, kan normalt ikke medfoere ansvar for virksomheden. Retsstillingen synes derimod at vaere en noget anden, naar en ansat handler inden for sin generelle stillingsfuldmagt, men i strid med ordrer, eller handler i yderkanten af sin stillingsfuldmagt.
Der findes ingen angivelse i de foreliggende dokumenter af, at Bastiaens klart og tydeligt gjorde opmaerksom paa, at han paa ingen maade havde befoejelse til at foretage sig noget paa sin virksomheds vegne, og at hans deltagelse ville vaere helt uden betydning for Hercules' adfaerd paa markedet. Noget saadant ville vel i oevrigt ogsaa vaere vanskeligt foreneligt med den stilling, han faktisk indtog i den sagsoegende virksomhed, hvortil kommer, at det formentlig ogsaa er tvivlsomt, om de andre moededeltagere i saa fald overhovedet havde givet ham lov til at deltage. Selve hans stilling i Hercules har ikke givet de andre deltagere anledning til at fastslaa, at hans ord ikke havde nogen vaegt. Bedoemt ud fra det foreliggende bevismateriale synes de tvaertimod at vaere gaaet ud fra, at han var i stand til at handle paa Hercules' vegne.
Kombinationen af den stilling, han faktisk - og erkendt af Hercules - indtog, og af det forhold, at han havde en saadan position, at det lykkedes ham over en lang periode at give de andre indtrykket af, at han havde visse befoejelser, maa efter min opfattelse medfoere, at Hercules ikke har godtgjort, at Bastiaens overskred sin stillingsfuldmagt. Det er efter min mening ikke tilstraekkeligt, at sagsoegeren nu bagefter haevder, at Bastiaens ikke havde bestemmende indflydelse med hensyn til produktionen mv., naar sagsoegeren rent faktisk har ladet en hoejt rangerende medarbejder, der notorisk havde vaesentlig indflydelse paa prispolitikken, have saa frie haender, at han var i stand til at deltage. Jeg mener derfor, at dette anbringende maa forkastes.
Ifoelge Kommissionen har Hercules deltaget i kartellet fra dettes start til ophoeret i november 1983. Heroverfor goer sagsoegeren gaeldende, at virksomheden i det hoejeste har spillet en vaesentlig mindre rolle og har deltaget i et vaesentligt kortere tidsrum end haevdet af Kommissionen.
Hercules erkender at have deltaget i moeder fra maj 1979, men haevder at deltagelsen indtil maj 1982 var sporadisk og efter dette tidspunkt i hvert fald ikke regelmaessig. Efter august 1983 har ingen repraesentant for Hercules deltaget i moeder eller haft kontakt med konkurrenter. Sagsoegeren henviser herved saerligt til, at ICI i sin besvarelse af Kommissionens anmodning om oplysninger angiver, at Hercules' deltagelse i moederne var uregelmaessig, og at Hercules ikke i moederne oplyste om sine egne tal. Endvidere henviser Hercules til, at Monte i sit svar til Kommissionen har anfoert, at de vigtigste europaeiske producenter i almindelighed deltog i moederne, bortset fra Amoco, Shell, BP og Hercules, idet Monte dog ikke helt vil udelukke, at sidstnaevnte virksomhed deltog i nogle moeder. Efter Hercules' opfattelse har Kommissionen uden grund undladt at tage hensyn til Hercules' ringe grad af deltagelse saavel ved skyldsvurderingen som ved boedefastsaettelsen.
For perioden forud for maj 1982 har Bastiaens' deltagelse efter det foreliggende bevismateriale utvivlsomt ikke vaeret saa regelmaessig som mange af de oevriges. Hercules har selv i forbindelse med en intern undersoegelse fundet frem til, at Bastiaens med sikkerhed eller sandsynligvis forud for maj 1982 har deltaget i moeder den 10. eller 11. maj 1979, den 1. eller 2. oktober 1980, den 27. eller 28. august 1981, den 16. december 1981, den 4. februar 1982 og den 9. eller 10. marts 1982. Hertil kommer et moede i Amsterdam, muligvis i 1979, og eventuelt et yderligere moede i London. Kommissionen har herudover henvist til, at Hercules i moedereferater fra 1983 anses for fast deltager.
Med hensyn til moedereferater og lignende foreligger det moedereferat fra et moede afholdt den 10. marts 1982, som naevnes i beslutningens betragtning 15, litra b) (bilag 23 til den generelle del af meddelelsen af klagepunkter), samt i oevrigt et referat fra et moede den 13. maj 1982. Skriftlige prisinstruktioner foreligger for perioden fra marts 1982. For perioden foer marts 1982 foreligger den ovenfor omtalte note, hvorefter de officielle priser er blevet meddelt "paa to tavler". Endvidere foreligger der en kopi af en oversigt over prisudviklingen, som Bastiaens angiveligt har brugt som grundlag for et foredrag for virksomhedens saelgere. Heri hedder det blandt andet, at generel beslutsomhed bragte priserne op paa 2,05 DM, det taetteste man endnu var kommet offentliggjorte maalpriser. Endelig bemaerkes, at notatet vedroerende den oprindelige mindsteprisaftale fra 1977 hidroerer fra Hercules.
Efter det anfoerte ligger det klart, at Hercules maa have deltaget i kartellet i hvert fald fra marts 1982. Jeg vil ikke tillaegge det afgoerende betydning, at Bastiaens efter det foreliggende ikke selv er fremkommet med tal vedroerende sin arbejdsgiver. Hans deltagelse i moeder og diskussioner og Hercules' udsendelse af prisinstruktioner, som stemmer overens med det aftalte, efterlader nemlig ikke rimelig tvivl om, at de oevrige har kunnet regne med, at Hercules' prispolitik fulgte de oevriges, hvilket maa vaere tilstraekkeligt til at anse artikel 85, stk. 1, for overtraadt. Med hensyn til den periode, der ligger mellem efteraaret 1979 og marts 1982, forekommer bevisgrundlaget noget svagere. Imidlertid ligger det fast, at Hercules har erkendt at have deltaget i et ikke ubetydeligt antal moeder i denne periode, ligesom oevrige beviser dokumenterer, at Hercules under alle omstaendigheder har vaeret saerdeles velinformeret om, hvad der foregik i kartellet. Jeg maa derfor vaere af den opfattelse, at der er fornoedent grundlag for at fastslaa, at Hercules' deltagelse har strakt sig fra efteraaret 1979 til kartellets ophoer i 1983. Herved bemaerkes, at Hercules' deltagelse i den kvoteordning for 1980, hvis eksistens maa anses for bevist, ikke kan anses for mindre veldokumenteret end tilfaeldet er for de oevrige virksomheders vedkommende.
Hercules har i sin procedure lagt saerlig vaegt paa, at de dokumentbeviser, som Kommissionen paaberaaber sig, er anden- eller tredjehaandsberetninger om forhold, som Hercules, bl.a. paa grund af manglende kendskab til dokumenternes oprindelse, har vaeret afskaaret fra at undersoege naermere. Som anfoert ovenfor i del I, afsnit E, punkt 2, maa det imidlertid vaere en samlet bedoemmelse af et dokuments beviskraft, der er afgoerende, og hovedparten af de dokumenter, der paaberaabes af Kommissionen, er efter en fornuftig maalestok af meget stor bevisvaerdi. Det er i oevrigt vanskeligt at se, hvad der skulle have hindret Hercules i at soege yderligere afklaret, hvem der var ophavsmand til hvilke dokumenter, i det omfang det er kendt, f.eks. ved at rette henvendelse til Kommissionen.
G - DSM (sag T-8/89)
DSM anerkender at have deltaget med en vis regelmaessighed i kartellets moeder fra den 1. januar 1981. For saa vidt angaar den forudgaaende periode, benaegter sagsoegeren at have deltaget i moederne regelmaessigt eller i oevrigt paa nogen struktureret vis.
Kommissionen, der ifoelge beslutningens artikel 1 anser DSM for at have deltaget fra et tidspunkt mellem 1977 og 1979, goer heroverfor gaeldende, at DSM ifoelge de foreliggende skemaer vedroerende maengdemaal for 1979 og 1980 maa have deltaget i hvert fald fra 1979.
Hvis Retten laegger min bevisvurdering vedroerende perioden fra 1977 til efteraaret 1979 til grund, er det herefter DSM' s moededeltagelse fra efteraaret 1979 og til udgangen af 1980, der maa anses for omtvistet. Naar henses til, at ICI i sin besvarelse af Kommissionens anmodning om oplysninger har anfoert, at DSM hoerte til de regelmaessige deltagere, boer der efter min opfattelse ikke laegges alt for megen vaegt paa virksomhedens egen karakteristik af moededeltagelsen foer den 1. januar 1981 som usystematisk eller ustruktureret, navnlig naar der er tale om en periode, hvor der holdtes langt faerre moeder, end det senere blev tilfaeldet. Naar hertil kommer, at DSM er naevnt paa lige fod med de oevrige deltagere i de skemaer, som omtaler kvoter og maengder vedroerende 1979 og 1980, finder jeg det ubetaenkeligt at laegge til grund, at DSM har deltaget i kartellet fra efteraaret 1979.
I oevrigt har DSM udsendt adskillige prisinstruktioner, ligesom virksomheden i det foreliggende materiale er anfoert som "kundeleder". Med hensyn til kvoteringsordninger foreligger der beviser af samme styrke som mod de oevrige sagsoegere.
DSM henviser i oevrigt til maximen "in dubio pro reo" og goer naermere gaeldende, at Kommissionen ikke boer kunne kraeve, at virksomhederne skal moenstre en overbevisende alternativ forklaring paa det, som Kommissionen anser for faeldende beviser. Det er for mig vanskeligt at se, at saadanne mere generelle overvejelser kaster noget nyt lys over bevisproblemerne i sagen. Den praktiske virkelighed er jo den, at der skal foreligge bevis for en overtraedelse, og at den, der skal bedoemme beviserne, skal foele sig overbevist om det af Kommissionen anfoerte ud fra en samlet vurdering af bevisernes vaegt. Som det er fremgaaet, boer man efter min opfattelse saette bevisstyrkekravene hoejere, end Kommissionen har gjort, men der kan ikke i beslutningens tekst findes noget belaeg for, at Kommissionen generelt skulle have misforstaaet almindelige principper for bevisbedoemmelse, herunder princippet "in dubio pro reo". Jeg mener derfor, at anbringendet boer forkastes.
H - Huels (sag T-9/89)
Ifoelge beslutningens artikel 1 skal Huels have deltaget i kartellet fra et tidspunkt mellem 1977 og 1979 og mindst til november 1983. Efter den opfattelse, som jeg har givet udtryk for ovenfor under forslagets generelle del, opstaar der imidlertid ikke spoergsmaal om ansvar for nogen periode, der ligger forud for efteraaret 1979.
Med hensyn til prisinitiativerne har Huels i oevrigt i det vaesentlige baseret sit forsvar paa, at der ikke har foreligget eller kan have foreligget nogen aftale eller samordnet praksis omfattet af artikel 85, stk. 1. Den foerste del af argumentationen har sammenhaeng med de fortolkningsspoergsmaal, der er kernepunktet i naervaerende sager, nemlig fortolkningen af begreberne aftale og samordnet praksis set i forhold til det i disse sager passerede. Den anden del af argumentationen stoetter sig paa overvejelser om adfaerdens eventuelle virkninger paa markedet og de konklusioner, som nogle vil drage af disse. Navnlig fremhaever Huels professor Albach' s opfattelse om, at den faktiske prisdannelse er vanskeligt foreneligt med en antagelse om, at priserne skulle have vaeret fastsat gennem kartelaftaler.
Til det af Huels saaledes anfoerte kan jeg i det hele henholde mig til mine bemaerkninger ovenfor om fortolkningen af artikel 85 og om den generelle bevismaessige situation i sagen. Dog kan der vaere grund til paa ny at understrege, at den oekonomiske videnskab ikke ud fra teoretiske overvejelser kan eller skal afgoere, hvornaar der foreligger en aftale eller samordnet praksis efter artikel 85. Det er en retlig afgoerelse, der maa traeffes ud fra en samlet vurdering af alle de forelagte beviser, herunder naturligvis ogsaa de eksperterklaeringer, der i denne sag er forelagt Retten.
Tilbage bliver herefter spoergsmaalet om Huels' moededeltagelse, og hvad der i oevrigt fremgaar af bevisdokumenterne om Huels' rolle i sagen. Huels anfoerer i denne forbindelse foerst, at virksomheden ifoelge de af Kommissionen forelagte bilag har deltaget i moederne én gang i 1981 og fra 1982 hyppigere. I lokale moeder vedroerende omraader i EF har virksomheden ikke deltaget; heller ikke i et moede i Det Forenede Kongerige, afholdt den 18. oktober 1982.
I sit svar paa Kommissionens meddelelser af klagepunkter vil Huels ikke bestride at have deltaget i plenarmoedet i januar 1981, ligesom det ikke skal have vaeret udelukket, at Huels' medarbejdere har deltaget i enkelte andre moeder i 1981. I hvert fald, hedder det, maa man gaa ud fra, at Huels tidligst har deltaget i moeder fra januar 1981 og tidligst har deltaget regelmaessigt fra omkring maj 1982. Om lokale moeder siges det, at en repraesentant for virksomheden alene har deltaget i en og anden droeftelse vedroerende det skandinaviske marked.
Heroverfor henviser Kommissionen foerst og fremmest til ICI' s oplysninger om de oevrige virksomheders deltagelse i moederne, hvori ICI oplyser, at Huels hoerte til blandt de regelmaessige deltagere i moederne. Endvidere peger Kommissionen paa, at Huels er naevnt i listen over "reviderede" maalmaengder for 1979.
Efter det saaledes anfoerte maa det kunne laegges til grund, at Huels i alt vaesentligt har erkendt deltagelse fra begyndelsen af 1981, og at man bestrider deltagelse tidligere. Heroverfor staar ICI' s oplysninger, hvis paalidelighed i det vaesentlige i oevrigt underbygges af de oevrige sagsoegeres erkendelser af varierende grad, og det forhold, at der ikke i oevrigt foreligger oplysninger, saaledes som tilfaeldet var for Petrofina, der paa nogen maade peger i retning af, at Huels skulle have deltaget fra noget senere tidspunkt end det, der maa antages at have vaeret kartellets reelle begyndelse, nemlig efteraaret 1979.
De skriftlige prisinstruktioner peger endvidere entydigt i retning af, at Huels har deltaget paa lige fod med de oevrige, mindre producenter, og Huels er naevnt paa noejagtig samme maade som de oevrige.
I oevrigt gaar Huels' forsvarsstrategi i det vaesentlige ud paa at haevde, at sagsoegeren i moederne har forfulgt en politik, der baserede sig paa en kombination af mentalreservation og fejlinformation, hvilket navnlig skulle fremgaa af forskellen mellem de fastsatte maalpriser og de faktisk opnaaede priser.
Som det vil vaere fremgaaet af mine generelle bemaerkninger, viser forskellen mellem maalpriser og faktiske salgspriser efter min opfattelse ikke, at virksomheden ikke deltog i udfoerelsen af de faelles planer. Vel kan det naeppe undgaas, at virksomheder, der ogsaa konkurrerer, i betydeligt omfang soeger at fremme egne interesser paa andres bekostning, naar de skal forsoege at samarbejde, men en gennemfoert illoyal holdning til de oevrige som den, Huels haevder at have haft, ville det naeppe have vaeret muligt at gennemfoere over laengere tid, uden at dette ville have sat sig spor i det foreliggende materiale. Det kraftigste udtryk herfor, der er fundet, er, at der i visse af moedenotaterne blev givet udtryk for, at nogle mindre producenter (i oevrigt ikke Huels) var ambitioese, samt at nogle var "ballademagere". I mangel af konkrete holdepunkter for det modsatte maa det vaere tilladt at beskrive Huels' forklaring som utrovaerdig. Ogsaa kvoteordninger og kundeledelse har Huels efter de foreliggende dokumenter deltaget i.
Det er paa den baggrund min opfattelse, at der bevismaessigt er tilstraekkeligt grundlag for at fastslaa, at Huels i det hele har deltaget i kartellet fra efteraaret 1979 til omkring november 1983.
I - Hoechst (sag T-10/89)
Kommissionen har i sin beslutning anset Hoechst for at vaere én af de fire store producenter, som maa baere et saerligt ansvar for kartellets virksomhed (jf. navnlig beslutningens betragtning 67, 68 og 78).
Hoechst bestrider ikke deltagelse i de afholdte moeder, men goer dog opmaerksom paa, at disse ikke var saerligt talrige i tiden indtil 1981.
Hoechst' s forsvar gaar i det vaesentlige ud paa at vise, at der ikke er solgt til de aftalte maalpriser, og at virksomhedens omsaetning heller ikke svarede til de aftalte kvoter. Endvidere peger Hoechst i sine processkrifter paa de svagheder, som notorisk findes i Kommissionens bevismateriale. Endelig fremhaever Hoechst, at de i moederne udvekslede oplysninger med stor sandsynlighed ikke kunne bortvejre deltagernes usikkerhed med hensyn til de andres fremtidige adfaerd paa markedet og saaledes eliminere konkurrencen. De rejste spoergsmaal er alle behandlet i den generelle del af mit forslag til afgoerelse.
Med hensyn til Hoechst' s deltagelse i den saerlige gruppe af store producenter fremgaar det af bilaget vedroerende mindsteprisaftalen fra 1977, at Hoechst regnes blandt disse. Som det fremgaar af min bevisvurdering med hensyn til situationen i 1977, er jeg enig med Kommissionen i, at det maa anses for bevist, at Hoechst paa davaerende tidspunkt har deltaget i den af Kommissionen haevdede kerneaftale. Ifoelge ICI' s svar paa Kommissionens anmodning om oplysninger skal der, som naevnt i beslutningens betragtning 68, stk. 1, have eksisteret en saerlig "forstaaelse" mellem de fire stoerste producenter om, at hvis priserne skulle forhoejes, var det noedvendigt for disse fire virksomheder at gaa i spidsen, ogsaa selv om det gik ud over deres eget salg. I et Shell-notat (bilag 94 til den generelle meddelelse af klagepunkter) hedder det, at: "... prisinitiativer taget af de store (Hoechst, M-P, ICI, Shell) har naeppe nogen virkning". I slutningen af 1982 paabegyndte de fire store at holde separate moeder. Ifoelge tabel 5 til beslutningen skal samtlige disse virksomheder have deltaget i i alt syv moeder af denne art i tiden mellem den 13. oktober 1982 og den 22. august 1983. Hoechst bestrider at have deltaget i moedet den 13. oktober 1982 i Heathrow, og ICI har da heller ikke oplyst, at Hoechst skulle have deltaget. Som det fremgaar af beslutningens betragtning 67, stk. 2, deltog Hoechst heller ikke i et moede med de oevrige store producenter den 17. juni 1981, hvorunder de forskellige muligheder blev droeftet.
Det naevnte skriftlige bevismateriale, sammenholdt med den kendsgerning, at Hoechst ikke - paa naer nogle enkelte - bestrider deltagelse i hverken de generelle moeder eller i de fire stores saerlige formoeder, og at Hoechst ikke bestrider de oplysninger, ICI har givet om moedernes indhold og formaal, giver efter min opfattelse fuldt tilstraekkeligt grundlag for at fastslaa, at Hoechst har deltaget i kartellets aktiviteter som haevdet af Kommissionen, bortset fra de dele heraf, som ifoelge dette forslags generelle del ikke kan anses for tilstraekkeligt bevist.
J - Shell (sag T-11/89)
Shell' s rolle i forbindelse med kartellets virksomhed ser umiddelbart ud til at vaere den mindst veldokumenterede, idet Shell ikke deltog i de oevrige virksomheders "chef- og ekspertmoeder".
Imidlertid deltog Shell som naevnt i de foregaaende afsnit i moeder mellem de fire stoerste producenter, ligesom Shell deltog i en raekke saakaldt lokale moeder. Moederne mellem de fire stoerste producenter, der i beslutningens betragtning 68, stk. 2, beskrives som "forberedende" moeder afholdt forud for de saakaldte "chefmoeder", fandt notorisk sted dagen foer chefmoederne, som ICI siger "af praktiske grunde", fordi deltagernes hierakiske niveau var det samme som i chefmoederne.
Under retssagen har Shell ligesom under den administrative procedure bestridt, at disse moeder paa nogen maade kunne betragtes som formoeder til chefmoederne eller, at der paa moederne skete en samordning af deltagernes synspunkter med hensyn til emner, som skulle droeftes den foelgende dag. Fra domsforhandlingen har vi indtryk af, at der var tale om socialt samvaer uden specifikt formaal. Den af Shell saaledes afgivne forklaring forekommer paa forhaand at vaere af begraenset trovaerdighed, og, som Kommissionen naevner i beslutningen, modbevises Shell' s paastand af de foreliggende oplysninger, herunder oplysningerne om indholdet af moeder mellem de fire store producenter i oktober 1982 og maj 1983.
Med hensyn til Shell' s deltagelse i det oprindelige mindsteprisinitiativ fremgaar min vurdering af dette spoergsmaal af bemaerkningerne herom i den generelle del af forslaget (jf. del I, afsnit F, punkt 5).
For saa vidt angaar tiden mellem efteraaret 1979 og slutningen af 1982, ved vi, at Shell har erkendt, at virksomheden ofte modtog oplysninger fra ICI om maalpriser mv. Vi ved ogsaa fra diverse moedereferater, at der foregik en betydelig kommunikation den modsatte vej, nemlig af oplysninger til deltagerne i plenarmoederne om Shell' s stilling til forskellige spoergsmaal. At der har vaeret hyppige kontakter mellem ICI og Shell, fremgaar af moedereferater fra moeder den 27. maj 1981, den 17. juni 1981 og den 9. og 10. september 1982. Endvidere boer det i beslutningens betragtning 67, stk. 2, naevnte moede den 1. juli 1981, hvori tillige Montedipe deltog, naevnes.
Fra Shell International Chemical Company og fra Shell i Det Forenede Kongerige foreligger henholdsvis "prisanbefalinger" og prisinstruktioner, der foelger de aftaler eller den samordning, der blev indgaaet eller fandt sted i plenarmoederne. Der er endvidere tilstraekkelige holdepunkter for at antage, at Shell har deltaget i kvoteordningen for 1980. De nationale Shell-organisationer har endelig efter bevismaterialet i et vist omfang deltaget som koordinatorer i kundeledelsessystemer.
Dette bevismateriale giver samlet efter min opfattelse tilstraekkeligt grundlag for at fastslaa, at Shell har deltaget saavel i kartellet som saadant som i den saerlige gruppe af de fire store, som paastaaet af Kommissionen. At Shell ikke fysisk har deltaget i plenarmoederne, hverken paa ekspert- eller chefplan, har ikke efter min mening vaeret afgoerende, i det omfang det som i det foreliggende tilfaelde er dokumenteret, at Shell har givet og modtaget de relevante oplysninger, henholdsvis til og fra moederne, og ses at have samordnet sig med resultaterne af moederne.
Endelig bemaerkes, at jeg ikke kan laegge saerlig vaegt paa de indsigelser fra Shell' s side, der vedroerer Shell-gruppens struktur eller interne organisation, som er forholdsvis decentraliseret (jf. herved beslutningens betragtning 102, stk. 1 og 2). Shell' s hovedsynspunkt gaar ud paa, at det foretagende, hvortil beslutningen er rettet, nemlig Shell International Chemical Company, ikke havde nogen form for instruktionsbefoejelse over for de selskaber, der varetog salget af polypropylen, og at Shell International Chemical Company, der af Shell beskrives som et rent serviceselskab, maatte indhente godkendelse fra de nationale Shell-virksomheder for at indgaa nogen som helst aftale. Efter den foreliggende dokumentation ligger det imidlertid fast, at det var Shell International Chemical Company, der deltog i formoederne og koordinerede kommunikationen af priser. Der er saaledes naeppe megen tvivl om, at det var dette selskab, der stod i centrum af begivenhederne paa Shell' s side, og Shell' s paaberaabelse af den interne struktur maa saaledes efter min opfattelse snarest ses som et forsoeg paa at "strukturere" sig ud af et boedeansvar, hvilket naturligvis ikke er acceptabelt.
K - Solvay (sag T-12/89)
I sagsoegerens svar paa Kommissionens anmodning om oplysninger erkendes deltagelse i producentmoeder fra begyndelsen af 1978, hvilket stemmer overens med det af ICI oplyste. Solvay har saaledes deltaget i kartellet i den periode, for hvilken der foreligger bevis for overtraedelse af artikel 85, stk. 1, dvs. fra efteraaret 1979 til udgangen af 1983. Herved bemaerkes saerligt, at deltagelse i den oprindelige mindsteprisaftale ikke kan anses for bevist, bl.a. fordi det under sagen meget omdiskuterede notat af 6. september 1977, som naevnes i beslutningens betragtning 16, stk. 5, end ikke blev meddelt Solvay paa den ifoelge Domstolens praksis korrekte maade.
Solvay hoerer til blandt de virksomheder, der beskriver deres egen rolle som fuldstaendig passiv. Dette argument modbevises af de foreliggende moedereferater, og de faktiske omstaendigheder, hvorpaa Kommissionen bygger sin afgoerelse, bestrides i realiteten naeppe. I staevningen omtales, at Solvay deltog i moederne alene med det formaal at indhente tekniske og kommercielle oplysninger, som kunne bruges til at overvinde de handicaps, som fulgte af, at virksomheden var ny paa markedet. Det hedder imidlertid videre, at "sagsoegeren i oevrigt ikke vil bestride, at denne informationsudveksling i sagsoegerens bevidsthed kunne vaere egnet til at begraense virkningerne af den krise, som var opstaaet paa grund af den for store produktionskapacitet paa markedet". Sagsoegeren henviser endvidere til, at sagsoegeren selv og flere andre virksomheder spillede dobbeltspil. Det refereres saaledes, at sagsoegeren under de mundtlige forhandlinger for Kommissionen har sagt, at kunsten at "bluffe" naaede saerdeles store hoejder paa de paagaeldende moeder.
Naar man laeser moedereferaterne, faar man et udmaerket indtryk af, at der har vaeret et klima af konstruktiv, gensidig mistillid mellem moededeltagerne, men ogsaa af, at moededeltagerne har arbejdet serioest med de problemer, de stod over for. Jeg mener ikke, at det er muligt af Solvay' s teori om dobbeltspil at udlede noget, der kan vaere af vaesentlig betydning for vurderingen af, om der forelaa en overtraedelse af artikel 85, stk. 1.
Tilsvarende gaelder argumentet om, at deltagernes interesser var saa forskellige og indbyrdes uforenelige, at dette i sig selv skulle udelukke, at aftaler eller samordning kunne indgaas eller opnaas. Denne argumentation drejer sig i realiteten i hoej grad om deltagernes motiv. Synspunktet gaar ud paa, at medens de virksomheder, som var indarbejdet paa markedet i 1977, maatte forsoege at holde fast paa deres markedsandele og i oevrigt soege at opnaa hoejere priser, bestod de nye producenters interesse i at tilkaempe sig andele, om fornoedent ved at underbyde de eksisterende virksomheder.
Som det kan ses af sagen, er synspunktet faktisk urigtigt. Flere steder i bevismaterialet er der nemlig tale om, at andre, dvs. navnlig de store producenter, begraenser deres salg og frivilligt afgiver markedsandele. Som teoretisk synspunkt holder det heller ikke. Som anfoert ovenfor ved note 1, kan der for en eksisterende virksomheds synspunkt efter omstaendighederne vaere lige saa god mening i at soege paa fredelig vis at integrere en ny markedsdeltager som at indlede f.eks. en priskrig.
Solvay' s oevrige argumentation vedroerer emner, som er behandlet ovenfor under forslagets generelle del. Heller ikke for Solvay' s vedkommende er der nogen grund til at tvivle om, at pris- og kvoteaftaler eller samordning blev indgaaet eller opnaaet, selv om der solgtes til lavere priser, og selv om de solgte maengder ikke altid passede til den tildelte kvote.
Jeg mener derfor, at det maa fastslaas, at Solvay har deltaget i kartellet fra efteraaret 1979 til dettes ophoer i efteraaret 1983.
L - ICI (sag T-13/89)
Den bevismaessige situation er for saa vidt enklest for de helt centralt placerede sagsoegere, ICI og Montedipe. I disse sager er der i virkeligheden i hoej grad tale om en argumentation, der vedroerer spoergsmaalet om graenserne for lovlig adfaerd, ikke saa meget om en vurdering af beviserne mod disse virksomheder, beviser der uden overdrivelse kan karakteriseres som temmelig massive. I begge tilfaelde foreligger der i realiteten erkendelse af de faktiske omstaendigheder, der efter Kommissionens opfattelse realiserer gerningsindholdet i artikel 85, stk. 1, og i begge tilfaelde soeges lovligheden af den udviste adfaerd godtgjort paa forskellig maade.
I oevrigt gaar ICI' s strategi i sagen ud paa at angribe paa ethvert punkt, hvor dette paa nogen maade er muligt. I dette forslags generelle del har jeg i alt vaesentligt taget stilling til ICI' s anbringender.
ICI goer herudover bl.a. gaeldende, at det ikke kan antages, at den adfaerd, som sagsoegerne udviste, faktisk paavirkede samhandelen mellem medlemsstater. Efter ICI' s opfattelse hverken foroegede eller formindskede kartellets virksomhed samhandelen, ligesom den ikke havde nogen indflydelse paa konkurrencestrukturen. Handelen mellem medlemsstaterne var allerede betydelig og foroegedes i den periode, hvori kartellet var i funktion.
Denne argumentation skal holdes op imod Kommissionens understregning (i beslutningens betragtning 93 og 94) af, at fastsaettelse af maalpriser mv. maa have paavirket og maa have fordrejet samhandelsmoenstret.
Det er indlysende, at man, hvis man gaar ud fra, at kartellet ikke har haft nogen som helst virkning paa konkurrencen, samtidig maa naa til den konklusion, at det heller ikke har paavirket samhandelen mellem medlemsstaterne. Det er imidlertid lige saa klart, at aftaler og samordnet praksis af den art, som kartellet benyttede som middel til at soege at opnaa hoejere priser, kan paavirke samhandelen mellem medlemsstater, hvilket nu engang er kriteriet efter artikel 85, stk. 1, og Domstolens faste praksis. En eller flere virksomheder kunne f.eks. vaere blevet foranlediget til at traekke sig tilbage fra markedet, fordi konkurrencen blev for voldsom uden kartellet. Det er klart, at markedet i saa fald ville have vaeret et andet, end det faktisk blev. ICI' s indsigelse boer derfor forkastes. FORSLAG TIL AFGOERELSE FORTSAETTES UNDER DOKNUM : 689F0001.8
I oevrigt kan ICI' s ledende rolle i kartellet give anledning til nogle faa bemaerkninger. ICI goer gaeldende, at der ikke i ledelsen af gruppen laa nogen kvalificeret funktion. Gruppelederen havde ifoelge ICI alene praktisk koordinerende opgaver. Heroverfor er Kommissionen af den opfattelse, at ICI har spillet en helt central rolle i kartellet. Ud over deltagelse i plenarmoeder, deltagelse i moeder mellem de fire store producenter og deltagelse i en lang raekke saakaldt lokale moeder i flere lande, fremgaar det af de foreliggende beviser, at ICI naermest har fungeret som en slags "indpisker". Der henvises her saerligt til de i beslutningens betragtning 40 og 59 naevnte dokumenter, hvoraf direkte fremgaar, at det maa have vaeret ICI, der fra midten af 1982 var den virksomhed, som med stoerst iver virkede for at faa kartellet til at fungere efter hensigten. Jeg finder derfor, at der maa gives Kommissionen medhold i vurderingen af ICI' s rolle i kartellet.
ICI goer gaeldende, at Kommissionens vurdering af produktmarkedet har vaeret fejlagtig paa forskellige punkter (som ikke er naevnt andetsteds i naervaerende forslag). ICI anfoerer saaledes, at "de forholdsvis ubetydelige maengder" polypropylen, der ifoelge beslutningens betragtning 7 indfoeres i Faellesskabet, kan have en saerdeles betydelig, negativ indflydelse paa markedspriserne. Efter ICI' s opfattelse var forholdet endvidere det, at det foerst var i anden halvdel af 1983 (altsaa ikke i 1982), at der paa ny opstod en rimelig grad af balance mellem udbud og efterspoergsel paa det vesteuropaeiske marked. Endelig goer ICI gaeldende, at Kommissionen har undervurderet industrisektorens problemer ved at undlade at tage hensyn til det betydelige fald efter 1977 i prisen paa produkter, som kunne substituere polypropylen, herunder andre plasticprodukter. Truslen om, at efterspoergslen ville rette sig mod andre materialer, gjorde det saaledes vanskeligt at holde polypropylenprisen i vejret, hvilket yderligere understregede virksomhedernes problemer.
Som Kommissionen med rette fremhaever, er det vanskeligt at se, hvorledes eventuelle fejlvurderinger paa de naevnte punkter kan paavirke beslutningens lovlighed eller rigtighed. Om en beskeden importmaengde paavirker priserne lidt eller meget er helt irrelevant for vurderingen af ansvaret og overtraedelsens grovhed. At det var vanskeligt at holde polypropylenprisen i vejret var jo tydeligt, og ICI' s tanke foerer vel naermest til, at virksomhederne skulle praemieres, fordi de gav sig i kast med en lovovertraedelse, som det var vanskeligt at gennemfoere med held, fordi der i sig selv var tale om en svaer opgave. At markedet muligvis foerst kom i balance senere, end deltagerne antog, aendrer efter mit skoen intet ved det forhold, at det - om noget - maa anses for en skaerpende omstaendighed, at deltagerne var indstillet paa at fortsaette ulovlighederne paa et tidspunkt, da de med rette eller urette troede, at markedet var i balance (jf. beslutningens betragtning 37, stk. 3, og nedenfor under del III, afsnit B).
M - Montedipe (sag T-14/89)
Ligesom ICI erkender Montedipe i alt vaesentligt de faktiske omstaendigheder, hvorpaa Kommissionens beslutning bygger. Som Kommissionen fremhaever, baseres Monte' s forsvar mod beslutningen i alt vaesentligt paa en opfattelse, der gaar ud paa, at den udviste adfaerd maa anses for lovlig under de saerlige forhold, der var gaeldende i polypropylensektoren i den omhandlede periode. Monte' s synspunkter, der er praeget af betydelig originalitet, kan sammenfattes i nogle faa punkter.
For det foerste maa kartellets virksomhed efter Montedipe' s opfattelse anses for lovligt, fordi det havde til formaal at forhindre, at de deltagende virksomheder solgte til underpriser, hvilket ville have vaeret udtryk for illoyal konkurrence. Og da artikel 85, stk. 1, ikke beskytter illoyal konkurrence, var kartellet ikke i strid med denne bestemmelse. Som Kommissionen med rette fremhaever, kan sagsoegerens synspunkter ikke paa nogen maade stoette en antagelse om, at kartellet skulle have vaeret lovligt. Konkurrencereglerne har bl.a. til formaal at forhindre, at en eller flere virksomheder, der indtager en dominerende stilling paa markedet, hver for sig eller efter aftale holder kunstigt lave priser for at forhindre andre i at komme ind paa markedet.
I de foreliggende tilfaelde var situationen imidlertid den omvendte. Saavel de eksisterende som de nye virksomheder soegte jo at holde kunstigt hoeje priser, og det er under alle omstaendigheder vanskeligt at tale om illoyal konkurrence, naar man tager den - lave - pris, man kan opnaa. Det er vel i oevrigt karakteristisk, at Monte under domsforhandlingen paa forespoergsel gav udtryk for, at man naeppe paa egen haand ville have vaeret i stand til at udkonkurrere de nytilkomne producenter.
Som anfoert i indledningen til dette forslag til afgoerelse har ogsaa erhvervsvirksomheder ret til at moedes og i faellesskab varetage deres interesser. Dette har ingen bestridt. Ifoelge Monte' s opfattelse er Kommissionens beslutning imidlertid udtryk for en kraenkelse af meningsfriheden, informationsfriheden, forsamlingsfriheden og foreningsfriheden. Det er klart, at man til enhver tid maa vaere paa vagt over for nidkaere embedsmaend, der i ethvert moede mellem erhvervsdrivende vil se et arnested for ulovlige aftaler eller ulovlig samordning af praksis. Trods de indlysende vanskeligheder, Faellesskabets myndigheder kan have med at skaffe bevis i sager af denne art, maa bevisovervejelser aldrig udvikle sig til ren spekulation. Paa den anden side maa det som naevnt vaere tilladt i et vist omfang at slutte fra deltagelse i en lang raekke moeder, hvor der foregaar noget ulovligt, til deltagelse i ulovlighederne, uden at nogen frihedsrettigheder er tilsidesat. Der er i virkeligheden tale om at holde bevisvurderingen inden for alment acceptable rammer. I de foreliggende sager er der for mig ingen tvivl om, at beviserne i sig selv er tilstraekkeligt overbevisende til at modbevise enhver teori om, at der ved beslutningen skulle vaere sket en de facto kraenkelse af nogens frihedsrettigheder.
Den resterende del af Montedipe' s argumentation - som ikke er behandlet andetsteds - kan formentlig sammenfattes saaledes, at Monte mener, at noedretssynspunkter maa kunne foeres i felten som grundlag for en paastand om kartellets lovlighed. Med et smukt eksempel redegoer Monte for, at virksomhedens adfaerd maa sammenlignes med skibbrudnes, der alle foelger en opfordring fra den ene til at svoemme i land, hvilket skulle vaere den eneste rationelle handlemaade. Er opfordringen hertil et forslag om en aftale eller blot en simpel konstatering af den eneste vej til redning, spoerger Monte. I konkurrenceretlig sammenhaeng maa svaret ubetinget vaere, at der foreligger en opfordring til at indgaa en aftale. Konkurrenceretten, som denne fungerer under EOEF-Traktatens artikel 85, har nemlig ikke til formaal at forhindre, at nogen drukner. Der findes ikke i EOEF-Traktaten noget solidaritetsprincip inden for konkurrenceretten, saaledes som tilfaeldet er inden for EKSF-Traktatens rammer, og i hvert fald er det ikke virksomheder - som forudsaettes at konkurrere - der kan soege at indfoere det. Monte haevder i et yderligere anbringende, at kartellet har haft saerdeles gavnlige virkninger, idet der er sket en foroegelse af produktionen, salget og forbruget samt en formindskelse af importen. Som Kommissionen anfoerer, kan det i hoej grad diskuteres, om kartellet har haft eller kan have haft saadanne virkninger. I hvert fald er de ikke paavist, og forbuddet i artikel 85, stk. 1, gaelder, uanset om nogle virksomheder maatte have vaeret i stand til at oege deres salg gennem kartelaftaler.
Monte' s ledende rolle er mindre veldokumenteret end ICI' s. Paa den anden side er det ubestridt, at Monte ledede gruppen indtil midten af 1982, og der er ikke grund til at tro, at ledelsen skulle have indebaaret mindre vaesentlige opgaver foer ICI' s overtagelse.
N - Chemie Linz (sag T-15/89)
Chemie Linz skal ifoelge beslutningens artikel 1 have deltaget i kartellet fra november 1977 og til dettes ophoer.
Linz har gjort gaeldende, at virksomheden i hvert fald ikke har deltaget i kartellets moeder fra disses begyndelse. Linz har fremhaevet, at der foerst findes dokumentation for virksomhedens deltagelse fra begyndelsen af 1981. I oevrigt haevdes det, at sagsoegeren ikke laengere er i stand til at fastslaa, fra hvilket tidspunkt moededeltagelsen paabegyndtes. I besvarelsen af meddelelsen af klagepunkter har Linz i denne forbindelse henvist til, at virksomhedens deltagelse i moeder fra begyndelsen forekommer hoejst usandsynlig i betragtning af virksomhedens svage stilling i faellesmarkedet. Herudover henvises til, at ICI' s oplysninger om andre virksomheders moededeltagelse ikke indeholder nogen naermere beskrivelse med hensyn til, i hvilket tidsrum der kan vaere tale om moededeltagelse. I oevrigt goer Linz i det vaesentlige gaeldende, at deltagelsen alene har haft til formaal at indhente oplysninger.
Heroverfor har Kommissionen henvist til, at Linz maa have deltaget i kvoteordningen vedroerende 1979, og at Linz ifoelge ICI' s oplysninger har vaeret en regelmaessig deltager i moederne, uden tidsmaessig begraensning.
En gennemgang af de moedereferater og -noter, der er fremlagt som beviser i sagen, sammenholdt med ICI' s udtalelse om Linz' deltagelse i kartellet, viser efter min opfattelse, at Linz har deltaget paa lige fod med de fleste af de andre, mindre virksomheder, med hensyn til maalpriser, kvoter og kontoledelse. Det fremgaar endelig klart af moedereferaterne, at Linz gennem prisinstruktioner i taet tilknytning til de respektive moeder i kartellet har soegt at realisere maalpriserne. Der er ud over Linz' egen udtalelse intet i sagen, der kan svaekke trovaerdigheden af de indicier om moededeltagelse fra efteraaret 1979, som foelger af gennemgangen af beviserne.
Det maa efter min opfattelse herefter bevismaessigt laegges til grund, at Chemie Linz har deltaget i kartellet fra efteraaret 1979 til omkring november 1983.
III - Sanktionsspoergsmaalene
A - Kommissionens boedepolitik
I medfoer af artikel 15 i forordning nr. 17 kan Kommissionen som bekendt paalaegge virksomheder boeder for forsaetlig eller uagtsom overtraedelse af konkurrencereglerne. Boederne kan udgoere indtil 10% af de paagaeldende virksomheders omsaetning i det seneste regnskabsaar. Ifoelge bestemmelsen skal der tages hensyn til baade overtraedelsens grovhed og dens varighed.
I de foreliggende sager er der paalagt boeder, der umiddelbart forekommer ganske hoeje set i forhold til det niveau, paa hvilket boeder i konkurrencesager i oevrigt ligger. Det er saaledes naeppe forkert, naar det i sagen er blevet fremhaevet, at summen af boederne i polypropylensagerne overstiger summen af samtlige de boeder, der tidligere er blevet paalagt. En sammenligning med f.eks. den oversigt, som findes hos Bellamy og Child (99), giver ogsaa indtryk af, at der er tale om et hoejt boedeniveau. Det er imidlertid ubestridt, og ubestrideligt, at boederne i de foreliggende tilfaelde udgoer en beskeden del af de 10% af virksomhedernes samlede omsaetning, som er maksimum ifoelge artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17.
Samtlige virksomheder har uanset dette gjort gaeldende, at boederne er for hoeje. Sagsoegernes indsigelser deler sig naturligt i indsigelser, der vedroerer det generelle boedeniveau, og indsigelser, der mere specifikt drejer sig om den enkelte sagsoegers forhold.
Det siges ikke direkte i beslutningen, men baade boedernes stoerrelse sammenlignet med tidligere paalagte boeder og den generelle del af Kommissionens svarskrift lader ane, at selv om der maaske ikke er sket en egentlig skaerpelse af det generelle niveau, har Kommissionen i hvert fald paalagt boeder, der er udtryk for en opadgaaende tendens. Der kan derfor vaere grund til at overveje spoergsmaalet om holdningen fra de judicielle myndigheders side til Kommissionens boedepolitik som saadan.
I 1979 skaerpede Kommissionen med Pioneer-beslutningen (100) boedeniveauet betydeligt for overtraedelsestyper med hensyn til hvilke, der forelaa en fast praksis eller som i oevrigt efter Kommissionens opfattelse var saerligt grove. Efter Kommissionens opfattelse var boedeniveauet ikke tilstraekkeligt hoejt til at virke praeventivt i forhold til virksomhederne, der maaske kalkulerede med at opnaa saa betydelige fordele ved ulovlig adfaerd, at det kunne betale sig at loebe risikoen for en beskeden boede. I sin Trettende Beretning om Konkurrencepolitikken gav Kommissionen mere generelt udtryk for sin skaerpede holdning til boedepolitikken, (s. 57 ff.).
Kommissionen henviste heri til, at der i de omtrent tyve aar, konkurrencereglerne havde vaeret i kraft, kun var blevet ikendt relativt smaa boeder, og at den havde konstateret, at boederne ikke var store nok til at afholde virksomhederne fra fortsat at overtraede konkurrencereglerne, selv hvor der er tale om helt oplagte overtraedelser. Kommissionen henviste herefter til, at den i en beslutning fra udgangen af 1979 derfor havde bebudet, at den havde til hensigt at forstaerke boedernes praeventive virkning ved at forhoeje det generelle boedeniveau, naar der er tale om alvorlige overtraedelser, dvs. navnlig overtraedelser, som allerede tidligere er blevet straffet med boeder i henhold til kommissionsbeslutninger eller domstolsafgoerelser. Med hensyn til aftaler, indgaaet mellem virksomheder, henviste den, uden at dette skulle betragtes som udtoemmende, bl.a. til eksportforbud, markedsopsplitninger, horisontale eller vertikale prisfastsaettelser samt kvoteordninger. For saa vidt angaar misbrug af dominerende stilling, naevntes uberettiget leveringsnaegtelse, prisdiskrimination, langsigtede eksklusivaftaler eller praeferenceaftaler om levering og ydelse af loyalitetsrabatter.
Med hensyn til fastsaettelsen af boedens stoerrelse fremhaevede Kommissionen, at der skal tages hensyn til en lang raekke forskellige faktorer, og at dette er aarsagen til, at der ikke kan vaere tale om en matematisk udregning ud fra en fast formel, men derimod kun om en juridisk og oekonomisk vurdering, der foretages i den enkelte sag paa grundlag af ovennaevnte principper.
I Pioneer-dommen (101) godkendte Domstolen denne nye skaerpede holdning fra Kommissionens side. Domstolen udtalte bl.a. (s. 1905 ff.):
"Det bemaerkes, at Kommissionens kompetence til at paalaegge de virksomheder boeder, som forsaetligt eller uagtsomt overtraeder Traktatens artikel 85, stk. 1, eller artikel 86, er et af de midler, som Kommissionen har faaet tildelt, for at den kan udfoere sin tilsynsopgave ifoelge faellesskabsretten. Denne opgave indebaerer ikke blot, at individuelle overtraedelser skal efterforskes og forfoelges, men ogsaa en pligt til at foere en generel politik med det formaal, at der paa konkurrenceomraadet anvendes de i Traktaten fastlagte principper, og at virksomhedernes adfaerd paavirkes i denne retning.
Foelgelig boer Kommissionen, naar karakteren af en overtraedelse fastslaas med henblik paa at fastsaette boedens stoerrelse, ikke blot tage hensyn til saerlige omstaendigheder i det foreliggende tilfaelde, men ogsaa til den sammenhaeng, overtraedelsen indgaar i, og paase, at den trufne forholdsregel er af tilstraekkelig forebyggende karakter, isaer for saa vidt angaar den type overtraedelser, som i saerlig grad kan bringe gennemfoerelsen af Faellesskabets formaal i fare.
...
Kommissionen kunne derfor frit tage hensyn til det forhold, at denne form for adfaerd stadig - skoent dens ulovlighed allerede blev fastslaaet i begyndelsen af den faelles konkurrencepolitik - er forholdsvis hyppig paa grund af den fortjeneste, som visse virksomheder kan opnaa herved, og foelgelig skoenne, at det var noedvendigt at paalaegge stoerre boeder for saaledes at forstaerke disses forebyggende virkning.
Den omstaendighed, at Kommissionen tidligere har paalagt boeder af en bestemt stoerrelsesorden i tilfaelde af visse typer overtraedelser, kan af samme grund ikke beroeve den muligheden for at forhoeje dette niveau inden for de i forordning nr. 17 angivne rammer, hvis det er noedvendigt for at gennemfoere Faellesskabets konkurrencepolitik. For at Faellesskabets konkurrenceregler kan gennemfoeres effektivt, maa Kommissionen tvaertimod til enhver tid have mulighed for at tilpasse boedeniveauet efter konkurrencepolitikkens krav."
Med denne dom er en raekke punkter, som ogsaa har vaeret omdiskuteret i de foreliggende sager, reelt blevet afklaret. Efter min opfattelse giver dommen saaledes for det foerste sikker stoette for Kommissionens synspunkt om, at det som udgangspunkt er den, der formulerer sanktionspolitikken i relation til Faellesskabets konkurrenceregler. Dette er da ogsaa realt velbegrundet. Det er Kommissionen, der har den umiddelbare kontakt med det paagaeldende retsomraade, og det er Kommissionen, der behandler det store antal sager, medens det ifoelge sagens natur er forholdsvis tilfaeldigt, hvilke sager Retten og Domstolen faar forelagt.
Heraf foelger efter min opfattelse, at Faellesskabets domsmyndigheder under normale omstaendigheder ikke boer foere deres egen sanktionspolitik, men - inden for rammerne af forordning nr. 17 - overlade fastsaettelsen af det generelle boedeniveau til Kommissionen. Jeg er derfor i denne henseende enig med generaladvokat Warner, naar han i BMW-sagen (102) gav udtryk for, at Domstolens fulde proevelsesret i henhold til artikel 17 i forordning nr. 17 (jf. Traktatens artikel 172), ikke er ensbetydende med, at Domstolen i ethvert tilfaelde boer saette sit eget skoen med hensyn til udmaalingen af en passende boede i stedet for Kommissionens skoen.
Efter min opfattelse kan der alene vaere grund til at gribe ind, hvis Kommissionen umotiveret fraviger et forholdsvis fast niveau i en enkelt sag og dermed fraviger lighedsprincippet. At Kommissionen som haevdet af sagsoegerne skulle have gjort dette i de foreliggende sager, er der efter min opfattelse imidlertid ikke grundlag for at antage. I de parallelle afgoerelser i PVC- og LdPE-sagerne (103) synes boederne saaledes ogsaa at ligge hoejt, navnlig naar henses til, at der ved boedefastsaettelsen i disse sager er taget hensyn til, at flertallet af virksomhederne var blevet paalagt boeder for deres deltagelse i polypropylenkartellet. I de seneste, nogenlunde sammenlignelige afgoerelser (104) ligger boedeniveauet ogsaa hoejt: 7 mio. ECU til hver af virksomhederne Solvay og ICI i sag IV/33.133-A samt 3 mio. ECU til Solvay og 1 mio. ECU til Chemische Fabrik Kalk i sag IV/33.133-B, hvortil kommer boeder paa 20 mio. ECU til Solvay i sag IV/33.133-C og 10 mio. ECU til ICI i sag IV/33.133-D.
Da der saaledes ikke er grund til at antage, at Kommissionen i polypropylenafgoerelsen har fraveget det generelle boedeniveau, som den har anvendt siden Pioneer-dommen, boer Retten efter min vurdering tage udgangspunkt i det boedeniveau, som Kommissionen har benyttet i de foreliggende sager.
Selv om det ikke er afgoerende, gaelder dette efter min opfattelse saa meget mere, som polypropylenkartellet fortsatte uanfaegtet efter den 5. marts 1980, da Pioneer-beslutningen blev offentliggjort, og sagsoegerne saaledes blev gjort opmaerksom paa, at det kunne blive meget kostbart for dem at overtraede konkurrencereglerne.
B - Har Kommissionen taget alle relevante faktorer i betragtning?
Naar det generelle boedeniveau saaledes er fastlagt, maa det undersoeges, om Kommissionen har taget alle relevante faktorer i betragtning ved boedefastsaettelsen. Dette skal naturligvis fremgaa af beslutningen.
De grundlaeggende kriterier for boedeudmaalingen er ifoelge forordning nr. 17, artikel 15, stk. 2, ud over de beloebsmaessige graenser, overtraedelsens grovhed samt dens varighed.
I beslutningen anfoerer Kommissionen (betragtning 107, stk. 2) foerst, at overtraedelsen har vaeret forsaetlig. Der er efter det foreliggende bevismateriale for mig at se ingen tvivl om, at Kommissionen har ret i, at virksomhederne var fuldt vidende om saavel ulovligheden af deres handlinger som de alvorlige sanktioner, der kunne blive tale om. Der foreligger derfor utvivlsomt forsaetlige overtraedelser, som under alle omstaendigheder maa bedoemmes vaesentligt strengere end uagtsomme (105).
Med hensyn til det sidstnaevnte af de kriterier, som ifoelge forordning nr. 17, artikel 15, stk. 2, skal bringes i anvendelse, anfoerer Kommissionen, at overtraedelsen var af forholdsvis lang varighed.
Den varighed, som kartellet kan antages at have haft ifoelge den opfattelse, jeg har givet udtryk for ovenfor, straekker sig fra efteraaret 1979 til efteraaret 1983, dvs. omkring 4 aar, og ikke som Kommissionen har lagt til grund i beslutningen og dermed ogsaa ved boedeudmaalingen, ca. 6 aar. Det bemaerkes, at boedeansvaret for overtraedelserne, der blev begaaet af ICI, Montedipe, Shell og Hoechst i efteraaret 1977 frem til foraaret 1978, som naevnt ovenfor under del I, afsnit G, maa anses for foraeldet.
Da det af Kommissionen anvendte generelle boedeniveau som anfoert ovenfor boer laegges til grund, maa der ske en vis reduktion af boederne som foelge af, at overtraedelsen ikke kan antages at have varet saa laenge, som Kommissionen haevder. Nedsaettelsen boer imidlertid ikke ske proportionalt i forhold til laengden af den periode, som lades ude af betragtning, idet kartellets organisation i perioden efter efteraaret 1979 fik et stadig mere "professionelt" tilsnit, medens det, for saa vidt angaar de tidligere perioder, ifoelge Kommissionens opfattelse antog mindre grove former og er blevet vurderet herefter i beslutningen. En skoensmaessig nedsaettelse af boederne paa 10-15% vil jeg finde er passende i denne sammenhaeng.
I forbindelse med diskussionerne om varigheden af kartellet har nogle af sagsoegerne gjort gaeldende, at varigheden alene boer bedoemmes efter de perioder, for hvilke Kommissionen i beslutningen mener, at der er foregaaet ulovligheder, f.eks. saaledes, at det er den samlede laengde af de enkelte prisinitiativer og ikke laengden af den periode, i hvilken der var moedeaktivitet, der skal tages i betragtning. Selv om jeg som anfoert ovenfor ikke er ganske enig med Kommissionen i dens opfattelse af sagskomplekset som en "rammeaftale", er sagsoegernes strengt matematiske opfattelse af kartellets varighed ikke rigtig efter mit skoen. Varigheden maa bedoemmes efter hele den periode, hvori der var aktivitet, der kan saettes i umiddelbar forbindelse med ulovlighederne.
Det kraever ingen naermere redegoerelse at fastslaa, som Kommissionen har gjort (beslutningens betragtning 107, stk. 4), at der var tale om en saerdeles grov overtraedelse. Sagsoegerne har haft et meget klart forsaet til at soege at opnaa et prisniveau, der laa over markedets niveau, og i hvert fald med hensyn til den del af perioden, der ligger efter midten af 1982, er det vanskeligt at tage sagsoegernes staerkt fremhaevede paastande om rimelige og agtvaerdige motiver til overtraedelsen helt alvorligt. Uanset om moededeltagernes vurdering af markedet som vaerende nogenlunde i balance paa dette tidspunkt var materielt rigtig, viser den i beslutningens betragtning 37, stk. 3, naevnte bemaerkning i et moedereferat om, at det var deltagerne og ikke markedet, der skulle bestemme prisniveauet, ogsaa selv om der var balance mellem udbud og efterspoergsel, i hvert fald, at formaalet ikke kun har vaeret at redde en produktionskapacitet, der muligvis paa laengere sigt var overlevelsesdygtig under normale konkurrencevilkaar, gennem en krise. Formaalet var det ganske enkle at opnaa en hoejere betaling for varerne, end man ville have kunnet opnaa uden at overtraede artikel 85, stk. 1. Som Kommissionen fremhaever, har ogsaa Domstolen anset netop prisaftaler for saerlig grove overtraedelser af artikel 85 (106), idet, som det siges, at aftaler, "som forhindrer forbrugerne i at forsyne sig til de mest fordelagtige priser, er af en saerlig grovhed, som berettiger, at Kommissionen goer streng brug af sine befoejelser til at paalaegge boeder".
Overtraedelsens grovhed kan efter min opfattelse ikke umiddelbart vurderes alene paa grundlag af omfanget af de faktiske og konstaterede skadelige virkninger. For det foerste tager en del af gerningsindholdet i artikel 85 slet ikke hensyn til virkningerne. Aftaler eller samordnet praksis, som har til formaal at skade konkurrencen, kan udgoere lige saa grove overtraedelser som de hermed ligestillede overtraedelser, der har til foelge, at konkurrencen begraenses paa ulovlig maade. Hvor det maa konstateres, at en adfaerd ikke har haft til formaal, men har haft til foelge at skade konkurrencen, skal den ulovlige foelge mindst kunne tilregnes gerningsmanden som uagtsom for, at boede kan paalaegges. I de tilfaelde, hvor der alene er tale om overtraedelsen "aftale eller samordnet praksis, der har til foelge", bliver der kun tale om de laveste grader af forsaet, idet det mere kvalificerede forsaet - formaalet - udgoer en del af selve gerningsbeskrivelsen i den anden del af gerningsindholdet i artikel 85, stk. 1.
Den overtraedelse, som af den ene eller anden, maaske tilfaeldige grund, ikke faar de tilsigtede foelger, men hvor forsaettet naar de hoejeste grader, er efter min opfattelse i virkeligheden grovere end overtraedelser med videregaaende foelger, der imidlertid ikke paa samme maade er direkte tilstraebt som i de foreliggende sager.
Det er ikke blot de faktiske, men i hoej grad de potentielle skadevirkninger, der maa laegges vaegt paa. Hvis vi forestillede os, at artikel 85 var formuleret som et rent foraarsagelsesdelikt, men med en bestemmelse om forsoeg tilknyttet, ville vurderingen af et forsoegs grovhed formentlig ikke vaere voldsomt forskellig fra vurderingen af den fuldbyrdede overtraedelse, naar forsoeget vidnede om en fast vilje til at traeffe enhver taenkelig foranstaltning til at gennemfoere det ulovlige forehavende. Jeg mener derfor som Kommissionen, at overtraedelsens grovhed i det vaesentlige maa bedoemmes paa grundlag af de oplysninger, vi har faaet forelagt om kartellets vilje til at soege at paavirke markedet.
Med hensyn til kartellets vilje til at soege at udrette noget i faellesskab giver sagen efter mit skoen ikke megen anledning til tvivl. At der ofte manglede faktisk evne til at fuldfoere de planlagte prisinitiativer, aendrer efter min mening intet herved. I den periode vi beskaeftiger os med, forekom kartellet paa ingen maade dilettantisk eller ustruktureret. Tvaertimod synes ordningerne at have haft et ganske professionelt praeg, hvilket efter min opfattelse maa indgaa med betydelig vaegt i grovhedsvurderingen. Jeg mener derfor, at alle indsigelser, der gaar ud paa at anfaegte Kommissionens vurdering af overtraedelsens grovhed, boer forkastes.
Imidlertid har Kommissionen baseret sin afgoerelse paa, at kartellet har haft en vis virkning. Boedeudmaalingen maa derfor utvivlsomt aendres, hvis Kommissionen ikke har ret i sin antagelse. Som Kommissionen har beskrevet sin opfattelse af kartellets virkninger i betragtning 72-74, kan den faktiske paavirkning af priserne ogsaa efter Kommissionens opfattelse have vaeret forholdsvis beskeden. Det centrale er, siger Kommissionen, at de aftalte eller samordnede priser dannede udgangspunkt for forhandlinger med kunderne. Dette er efter min opfattelse rigtigt, og derved har aftalerne eller samordningen utvivlsomt oevet en vis indflydelse paa prisdannelsen. Som vi har faaet indtrykket af gennem sagen, foregik prisfastsaettelsen for det enkelte vareparti i vidt omfang paa individuel basis, og det har da helt klart vaeret en fordel for virksomhedernes salgsorganisationer at have haft en bestemt, faelles pris at orientere sig efter.
I hvilket omfang den ulovlige adfaerd faktisk har paavirket priserne, er paa den anden side noget tvivlsomt. Det er muligt, at Kommissionen i noget for hoej grad har set en direkte kausal sammenhaeng mellem de fastsatte maalpriser (beslutningens betragtning 90 og 91) og de faktiske priser i den forstand, at de foerste har paavirket de sidste, medens kausalsammenhaengen i princippet godt i hoejere grad kan have vaeret omvendt som haevdet af virksomhederne. Men selv hvis det er det sidstnaevnte, der er tilfaeldet, har indflydelsen fra de faktisk opnaaede lavere priser end den aftalte foert til nye, men justerede maalpriser, som saa skulle soeges opnaaet. Det fremgaar med usvigelig sikkerhed af bevismaterialet i form af moedereferaterne, hvad man mente med de aftalte eller samordnede maalpriser. De var, hvad selve navnet siger, udtryk for et prisniveau, der skulle soeges opnaaet paa markedet, og det var hele tiden hoejere priser end de faktisk hidtil opnaaede. I sagen er vi blevet praesenteret for studier udarbejdet af professor Albach, som for en del af det marked, der var tale om, har soegt at simulere de priser, der maatte antages at have vaeret gaeldende i mangel af aftaler eller samordnet praksis. Resultaterne heraf var, som tidligere naevnt, at markedet i alt vaesentligt ville have opfoert sig paa samme maade uden aftaler eller samordnet praksis, og at moededeltagernes egne vurderinger af resultaterne af deres mange bestraebelser ikke holdt stik.
Rent bortset fra de metodiske problemer, der er forbundet med saadanne prissimuleringer, og som Kommissionen gjorde opmaerksom paa under domsforhandlingen, erkendte professor Albach imidlertid udtrykkeligt, som Retten vil erindre, at markedet godt kan vaere blevet paavirket i et vist omfang.
Paa denne baggrund mener jeg ikke, at der er grundlag for at nedsaette boederne ud fra overvejelser om kartellets faktiske virkninger, selv om Kommissionens opfattelse vedroerende aarsagssammenhaengen maaske er kommet lidt markant til udtryk. Under alle omstaendigheder boer overvejelser om kartellets faktiske virkninger i lyset af det klare forsaet efter min opfattelse kun indgaa med forholdsvis beskeden vaegt i forbindelse med boedeudmaalingen.
I oevrigt er jeg enig med Kommissionen i, at de faktorer, som opregnes i beslutningens betragtning 108 (bortset fra sidste led), alle taler for at anse overtraedelsen for grov.
C - Formildende omstaendigheder
I betragtning 108, sidste led, har Kommissionen redegjort for, at den som formildende omstaendigheder har anerkendt:
- virksomhedernes tab paa polypropylenproduktionen i en laengere periode
- at prisinitiativerne kun delvis virkede efter hensigten
- mangelen paa egentlige tvangsmidler over for den enkelte producent.
Efter min vurdering kan denne opregning af formildende omstaendigheder ikke kritiseres.
Efter sagsoegernes opfattelse indgaar de anfoerte faktorer imidlertid langtfra med tilstraekkelig vaegt i boedeudmaalingen, og visse sagsoegere mener endog, at boederne burde bortfalde, idet navnlig de betydelige tab, der er lidt, efter disse sagsoegeres opfattelse maa anses for saerligt formildende omstaendigheder, der kan begrunde et bortfald.
Sagsoegernes synspunkt er ikke holdbart. Som Domstolen udtaler i sin dom i sagen IAZ m.fl. mod Kommissionen (107), ville en pligt for Kommissionen til at tage hensyn til en virksomheds oekonomiske vanskeligheder vaere ensbetydende med at skabe en ubegrundet konkurrencemaessig fordel for de virksomheder, som var daarligt tilpasset markedsvilkaarene.
Naar der er tale om en hel industrisektor, ville en alt for vidtgaaende hensyntagen til tab som foelge af strukturelle problemer i virkeligheden indebaere en de facto legalisering af ethvert forsoeg paa at undgaa, at markedskraefterne soergede for, at den noedvendige strukturelle tilpasning blev gennemfoert. At noget saadant ville vaere i strid med den markedsoekonomiske tankegang, der ligger bag artikel 85, er umiddelbart indlysende.
Det er muligt, at der under alle omstaendigheder kunne have vaeret god mening i at soege at opretholde en produktionskapacitet, arbejdspladser osv. i en vis periode i forventning om en stigende efterspoergsel inden for en sektor, som utvivlsomt havde fremtiden for sig. Men fravigelser fra den grundlaeggende ordning i artikel 85 er nu engang efter Traktatens system ikke overladt til privat initiativ, hvorfor sagsoegerens indsigelser i saa henseende boer forkastes.
Det er ogsaa muligt, at der, som navnlig fremhaevet af ICI, i den relevante periode er sket en vis permanent eller midlertidig strukturtilpasning inden for polypropylensektoren. Ulovlighederne boer imidlertid som udgangspunkt vurderes for sig. At de, der har begaaet overtraedelserne, ogsaa har truffet lovlige, og utvivlsomt fornuftige og rimelige foranstaltninger, er paa ingen maade uventet eller unormalt, men taler efter mit skoen ikke for at se mildere paa overtraedelserne.
Det er endeligt muligt, at statsstoette har forvredet konkurrenceforholdene paa polypropylenmarkedet i et vist omfang. Som Kommissionen har fremhaevet med rette, finder artikel 85, stk. 1, imidlertid under alle omstaendigheder anvendelse. Det er i oevrigt karakteristisk, at det var stort set alle virksomheder inden for den paagaeldende sektor, der var impliceret i overtraedelserne, baade dem der modtog statsstoette og dem, der ikke gjorde. Der var saaledes ikke tale om et kartel dannet af nogle virksomheder, der havde til formaal at forsvare sig mod urimelig konkurrence fra andre, statsstoettede foretagender. Sagsoegernes indsigelser vedroerende dette punkt boer saaledes forkastes.
I beslutningens betragtning 109, sidste stykke, anfoerer Kommissionen, at nogle faa af virksomhederne samarbejdede med Kommissionen om opklaringsarbejdet, i hvert fald fra det tidspunkt, da hovedparten af de belastende beviser var blevet fundet. Fra domsforhandlingen ved vi, at der her navnlig er tale om ICI og Hercules, som i et vist omfang har forsynet Kommissionen med materiale, der kunne vaere nyttigt i forbindelse med gennemfoerelsen af sagen. Som Kommissionen siger, var virksomhederne imidlertid under alle omstaendigheder forpligtet til at fremkomme med de naevnte dokumenter, og jeg er da ogsaa enig med Kommissionen i, at der alene er anledning til at foretage en beskeden reduktion af boederne paa dette grundlag. Efter Kommissionens oplysninger maa forskellen mellem boeden paa 10 mio. ECU, der er paalagt ICI, og Montedipe' s boede paa 11 mio. netop ses i lyset af ICI' s samarbejde med Kommissionen.
Mit syn paa kartellets virkninger som del af grovhedsvurderingen har jeg redegjort for ovenfor. Endelig er jeg enig med Kommissionen i, at boederne formentlig burde have vaeret endnu hoejere, hvis der i kartellet oven i koebet havde vaeret truffet foranstaltninger, hvorved der var indfoert egentlige tvangsmidler over for virksomheder, som ikke overholdt indgaaede aftaler mv.
Sammenfattende er det min opfattelse, at boederne ikke er uforholdsmaessige set i forhold til den meget grove overtraedelse, der var tale om, og at der i fornoedent omfang er taget hensyn til de formildende omstaendigheder, som med nogen rimelighed kan og boer tages i betragtning.
D - Nedsaettelse af boederne som foelge af annullation af visse dele af beslutningen
Som anfoert under afsnit B maa boederne efter min opfattelse nedsaettes, naar det konstateres, at kartellet har haft en kortere varighed end af Kommissionen paastaaet. I det omfang det, for saa vidt angaar den herefter fastlagte periode (efteraaret 1979 til efteraaret 1983), maa konstateres, at der ikke er tilstraekkeligt bevis for Kommissionens antagelser med hensyn til enkelte punkter i beslutningen, boer der yderligere ske en vis nedsaettelse.
Efter det jeg har givet udtryk for ovenfor, er der ikke tilstraekkeligt bevismaessigt grundlag for at konstatere den af Kommissionen haevdede ulovlige ordning for aarene 1981 og 1982 med hensyn til maengdekontrol, ligesom der ikke er fuldt tilstraekkeligt grundlag for at antage, at der har foreligget en kvoteordning for 1983. Der er endvidere efter min vurdering ikke grundlag for at konstatere, at virksomhederne paa ulovlig maade har omdirigeret varer fra Faellesskabets geografiske omraade med henblik paa kunstigt at skabe en mangelsituation paa det europaeiske marked.
Den annullation af beslutningen, der boer ske, for saa vidt angaar perioden fra 1977 til efteraaret 1979, og for saa vidt angaar det, jeg har naevnt i foranstaaende afsnit om 1981, 1982 og 1983, boer efter min opfattelse foere til en generel reduktion af boederne, som jeg finder boer ske med omkring 20%.
E - Skal Kommissionen opstille et boedekatalog?
Under sagen har det vaeret livligt droeftet, i hvilket omfang Kommissionen skal vaere forpligtet til at redegoere naermere for de beregningsmaessige kriterier, der er lagt til grund for udmaalingen af de enkelte boeder.
Spoergsmaalet har sammenhaeng med den raekke faktorer, Kommissionen opregner i beslutningens betragtning 109, stk. 1, og som har vaeret afgoerende for udmaalingen af den enkelte boede. Der er tale om 1) den enkelte virksomheds rolle, 2) varigheden af den enkelte virksomheds deltagelse, 3) den enkelte virksomheds salg i Faellesskabet og 4) den enkelte virksomheds samlede omsaetning. Det er ubestridt, at der baade kan og skal tages hensyn til disse faktorer.
Af de naevnte elementer er de to sidste fuldstaendigt kvantificerbare, forudsat det fortsat er muligt at tilvejebringe paalidelige tal for polypropylensalget og den samlede omsaetning. Varigheden er ogsaa kvantificerbar, men kan som naevnt ikke uden videre anskues proportionalt, idet kartellets virksomhed antog stadigt grovere former. Omfanget eller intensiteten af den enkelte virksomheds deltagelse kan derimod ikke kvantificeres paa en maade, der kan danne grundlag for talmaessige beregninger af boederne, men en bedoemmelse heraf boer indgaa ved fastsaettelsen af boeden.
Det siger sig selv, at det er overordentligt vanskeligt paa en blot nogenlunde rimelig maade at redegoere for den relative vaegtning mellem forskellige faktorer, hvoraf kun nogle er fuldt kvantificerbare. Afgoerelsen maa i betydeligt omfang blive skoensmaessig. Kommissionen har da ogsaa, senest i besvarelsen af Rettens skriftlige spoergsmaal samt under domsforhandlingen, bestridt, at den ved boedeudmaalingen skulle have foretaget noejagtige beregninger paa grundlag af de kvantificerbare faktorer.
Jeg finder ikke, at der er grund til at tro, at Kommissionen ikke har redegjort korrekt for, hvorledes den er naaet frem til den enkelte boedes stoerrelse. Kommissionen har fastholdt, at afgoerelsen er truffet efter et samlet skoen. Jeg mener som antydet ikke, at Kommissionen kan kritiseres for dette, og der er efter min opfattelse hverken i retspraksis eller i oevrigt holdepunkter for at antage, at Kommissionen skulle vaere forpligtet til at opstille bestemte beregningsmodeller (108).
Hertil kommer, som Kommissionen ogsaa har fremhaevet, at det af generalpraeventive grunde kan vaere betaenkeligt at opstille et egentligt boedekatalog paa et retsomraade som det her omhandlede, hvor overvejelser over en paataenkt lovovertraedelses oekonomiske fordele og mulige ulemper utvivlsomt spiller en betydelig rolle ved afgoerelsen af, om virksomheden skal give sig i kast med overtraedelsen eller hellere lade vaere.
De anfoerte synspunkter finder endvidere anvendelse med hensyn til den i beslutningens afsnit B, punkt 2, givne begrundelse for boedefastsaettelsen. De fleste sagsoegere har gjort gaeldende, at afgoerelsen er utilstraekkeligt begrundet, idet der ikke er givet en individuel begrundelse for den boede, der er paalagt den enkelte virksomhed. Efter min opfattelse har Kommissionen givet den begrundelse, som det ifoelge sagens natur var muligt at give. Naar det ikke er muligt at kvantificere samtlige de faktorer, som indgaar i grundlaget for boedeudmaalingen, er det vanskeligt at se, hvilke yderligere elementer, der kunne tilfoejes ud over dem, som Kommissionen har naevnt.
Det anfoerte har endelig en refleksvirkning i forhold til vurderingen af Rettens kontrolfunktion med hensyn til boedeudmaalingen. Som det navnlig kom frem under domsforhandlingen, kan det i mangel af noejagtigt kendskab til Kommissionens vaegtning af de forskellige faktorer i forhold til hinanden vaere vanskeligt at gennemfoere en kontrol med hensyn til boedeudmaalingen. Men hvis det - som jeg finder - maa anerkendes, at der paa omraadet boer bestaa en betydelig frihed for Kommissionen til at fastsaette boederne efter et skoen over samtlige sagens omstaendigheder, er dette problem ikke forskelligt fra alle andre retsomraader, paa hvilke der bestaar et mere eller mindre frit skoen for forvaltningen.
Forskellen bestaar derimod efter faellesskabsrettens system i, at Retten med hensyn til boedeudmaalingen har fuld proevelsesret og saaledes, hvis den vil, kan saette sit eget skoen over Kommissionens. Der er saaledes i realiteten tale om en selvstaendig skoensudoevelse fra Rettens side. Efter min opfattelse boer Retten imidlertid vaere tilbageholdende hermed og kun aendre, hvis den naar til den opfattelse, at Kommissionen har gjort sig skyldig i et klart fejlskoen. Det kan f.eks. taenkes at vaere tilfaeldet, hvis det viser sig, at Kommissionen har lagt klart forkerte omsaetnings- eller salgstal til grund for sin skoensmaessige afgoerelse.
Endelig kan der vaere grund til at tage afstand fra den opfattelse, som har vaeret gjort gaeldende, nemlig at en lighedsgrundsaetning skulle vaere kraenket derved, at Kommissionen ikke har paalagt BP og Amoco boeder, selv om de efter nogle sagsoegeres opfattelse har vaeret impliceret i kartellets virksomhed. Synspunktet beror efter min opfattelse paa en systematisk fejltaenkning og forveksler bevis med sanktion. Naar det én gang er fastslaaet, at BP og Amoco ikke har kunnet inddrages paa grund af bevismangel, er de definitivt ude af billedet, og disse virksomheders forhold spiller ingen rolle for vurderingen af de boeder, der er paalagt de oevrige virksomheder.
Et sidste element, der kan vaere grund til at naevne i dette afsnit, er det forhold, som Kommissionen har redegjort naermere for under domsforhandlingen, nemlig at henvisningen i beslutningens betragtning 107, stk. 2, til, at BASF, Hoechst og ICI tidligere har vaeret impliceret i overtraedelser af Faellesskabets konkurrenceregler, ikke er udtryk for, at der er tillagt den tidligere beslutning gentagelsesvirkning. Henvisningen har efter Kommissionens forklaring under domsforhandlingen alene til formaal yderligere at dokumentere, at der for disse virksomheders vedkommende maatte vaere tale om forsaetlige overtraedelser. Kommissionen forklarede, at der ikke var tillagt gentagelsesvirkning, da det tidligere forhold laa mere end 15 aar tilbage, og da det generelle boedeniveau var steget betydeligt i mellemtiden. Der er intet grundlag for at forkaste denne forklaring, og der kan efter min opfattelse heller ikke i den manglende gentagelsesvirkning i denne henseende antages at ligge en tilsidesaettelse af en ligheds- eller nogen anden grundsaetning.
F - Omfanget eller intensiteten af de enkelte virksomheders deltagelse
1. Omfanget som anfoert i Kommissionens beslutning
Efter min opfattelse kan der ikke herske rimelig tvivl om, at Kommissionen har ret i, at de fire stoerste producenter, Montedipe, Hoechst, ICI og Shell dannede kernen i de ordninger, som blev gennemfoert, og at de udgjorde en selvstaendig ledelsesgruppe. Dette viser indholdet af de separate moeder, der blev holdt mellem disse virksomheder (jf. beslutningens tabel 5), og de yderligere hentydninger til de fire store virksomheders rolle, som findes i bevismaterialet. Kommissionen har derfor ogsaa ret i, at de fire store producenter maa baere en betydelig del af ansvaret for det passerede. Selv om man vel ikke kan tale om, at der foreligger bevis for egentlig anstiftelse, har de fire store virksomheder - jeg havde naer sagt naturligt nok - spillet en central rolle. Dette gaelder i saerlig grad Montedipe og ICI, der hver isaer i et vist tidsrum varetog formandskabet for gruppen. Dette taler i betydelig grad for at paalaegge disse virksomheder foelelige boeder.
Det fremgaar ikke af sagen, hvorfor Shell ikke deltog i de regelmaessige plenarmoeder. Jeg er imidlertid enig med Kommissionen i, at den manglende deltagelse i moederne mellem samtlige producenter ikke i sig selv kan anses for en formildende omstaendighed. Shell' s deltagelse maa derfor vurderes paa lige fod med de oevrige virksomheders deltagelse i det omfang, der er bevismaessigt grundlag for at inddrage denne virksomhed. Dette er beskrevet naermere ovenfor under del II, afsnit J.
Som beskrevet ovenfor under del II, afsnit F, forekommer Hercules' rolle at have vaeret omgivet af en vis uklarhed. Imidlertid er jeg enig med Kommissionen i, at det ikke boer anses for en formildende omstaendighed, at Hercules ikke oplyste de andre virksomheder om egne salgstal, da virksomheden i oevrigt deltog i og noed fordel eller soegte at drage fordel af kartellet.
Ifoelge beslutningens betragtning 109, stk. 6, anerkender Kommissionen ikke, at der kan foretages nogen saerlig sondring mellem de oevrige virksomheder, dvs. andre end de fire store producenter. Jeg er enig i, at bevismaterialet ikke giver grundlag for at foretage nogen sikker vurdering af, hvilke virksomheder der var mest eller mindst ihaerdige i bestraebelserne paa at faa samarbejdet til at fungere. Det generelle indtryk er, at alle var klart interesserede, og at forskellene navnlig laa i, hvem der var mest optimistiske. Som tidligere naevnt fremkom Solvay paa et moede i maj 1982 med den fornuftige tanke at standse moedeaktiviteten, fordi der var blevet balance mellem udbud og efterspoergsel. Dette kunne anses for at vidne om et noget mindre ihaerdigt engagement, hvis det da ikke var fordi Solvay fortsatte med at deltage i gruppen ogsaa efter dette tidspunkt.
Nogle mindre producenter blev af de oevrige tid efter anden betegnet som ballademagere og aggressive. I denne sammenhaeng kunne dette tages som udtryk for, at de udviste et noget mindre engagement end de oevrige. Det er vel imidlertid karakteristisk, at de under alle omstaendigheder soegte at fremme deres interesser inden for rammerne af kartellet. Det forhold, at det lykkedes nogle at tilkaempe sig en markedsandel af ikke ubetydelig stoerrelse i loebet af den periode, i hvilket kartellet eksisterede, kan saaledes ikke tages til udtryk for, at deres engagement var mindre end de oevriges, snarere at de var dygtige til at benytte kartellet efter dettes hensigt, nemlig til paa "velordnet maade" at skaffe sig en bedre plads paa markedet.
Endelig henviser Kommissionen i beslutningens betragtning 109, stk. 7, til det forhold, at tre virksomheder har deltaget i kortere tidsrum end andre. Det bemaerkes, at Petrofina, efter det bevisresultat jeg er naaet frem til, alene deltog fra marts 1982, ikke fra 1980 som haevdet af Kommissionen.
Herefter kan virksomhederne foerst deles i to grupper, nemlig de fire store producenter og de oevrige.
2. De fire store producenter
Blandt de fire store fremgaar det af beslutningen, at Kommissionen har paalagt Montedipe og ICI en stoerre boede paa grund af disse virksomheders respektive lederrolle i en periode, medens boeden efter det oplyste er reduceret for ICI' s vedkommende paa grund af et vist samarbejde om opklaringen. Boeden ser for begge virksomheders vedkommende ud til at vaere nogenlunde ens bedoemt i forhold til virksomhedernes omsaetning inden for polypropylenomraadet. Det bemaerkes, at Kommissionen ikke har taget hensyn til indsigelser gaaende ud paa, at det alene er virksomhedernes eksterne salg af polypropylen, der skulle tages hensyn til. Kommissionen synes snarere at have lagt vaegt paa omsaetningstal svarende til det, der af virksomhederne selv indbyrdes blev anset for deres markedsandel. Efter min opfattelse er dette en korrekt maalestok for boedeudmaalingen. Uanset at virksomhedernes totale omsaetning ikke er blevet droeftet under sagen, er der ikke meget, der tyder paa, at Kommissionen har tillagt denne nogen saerlig vaesentlig vaegt ved boedeudmaalingen, hvilket naeppe kan undre, naar der under alle omstaendigheder er tale om meget store virksomheder, hvis styrke paa markedet og hvis evne til at betale en boede af en stoerrelsesorden som den omhandlede er utvivlsom. Der synes saaledes at vaere god balance mellem de boeder paa henholdsvis 11 og 10 mio. ECU, der er paalagt Montedipe og ICI. Dette gaelder tilsvarende i forhold til de boeder paa 9 mio. ECU, der er blevet paalagt Shell og Hoechst, som tydeligvis er blevet anset for at have udgjort en del af kernen i gruppen, uden dog at have haft Montedipe' s eller ICI' s ledende rolle.
3. De mindre producenter
De oevrige, mindre producenter kan igen deles i dem, der har deltaget i kartellet i hele perioden, og dem der er indtraadt i eller udtraadt af kartellet i loebet af perioden.
Med hensyn til den foerstnaevnte gruppe synes boedeniveauet ogsaa at ligge nogenlunde konstant i forhold til salget i Faellesskabet, hvilket det som udgangspunkt ogsaa boer goere, naar der ikke er foretaget nogen sondring mellem intensiteten eller omfanget af deres deltagelse og der, som det synes, ikke er lagt nogen afgoerende vaegt paa virksomhedernes samlede omsaetning. Boedernes procentvise andel af salget ligger generelt noget lavere end for de store producenters vedkommende. Med hensyn til BASF er der ikke enighed mellem parterne om, hvorvidt salgstal for produktionen fra Rheinische Olefinwerke GmbH, der er en joint venture (50/50) mellem BASF og Shell, skal inddrages i grundlaget for boedeudmaalingen. BASF goer gaeldende alene at have virket som salgsagent for den del af produktionen, der tilkom Shell. Spoergsmaalet er ganske uafklaret og burde have vaeret undersoegt naermere af Kommissionen paa et tidligt tidspunkt under sagens forloeb. Det maa efter min opfattelse medfoere, at man i hoejere grad maa laegge vaegt paa BASF' s egne tal og som foelge heraf foretage en vis, skoensmaessig reduktion af boeden for denne virksomheds vedkommende. Denne nedsaettelse boer antagelig vaere ca. 10%, saaledes at boeden for denne virksomheds vedkommende i alt reduceres med 30%.
Den sidstnaevnte gruppe virksomheder, dvs. Anic, Petrofina og Rhône-Poulenc, er blevet paalagt en forholdsvis mindre boede som anfoert i beslutningen. Naar bortses fra, at boeden yderligere maa reduceres for Petrofina' s vedkommende som foelge af den kortere periode, hvori deltagelse efter min opfattelse kan anses for bevist, synes der ogsaa hér at vaere god balance saavel indbyrdes mellem de boeder, der er paalagt disse virksomheder som i forhold til dem, der er paalagt de oevrige. Den boede, der er paalagt Rhône-Poulenc, boer reduceres under hensyn paa den ene side til, at det tidsrum, for hvilket der foreligger bevis for virksomhedens deltagelse, er vaesentlig kortere end antaget af Kommissionen, og paa den anden side til, at den periode, der saaledes lades ude af betragtning, var karakteristisk ved, at kartellet befandt sig i en indledende fase. Rhône-Poulenc' s boede boer herefter nedsaettes med 40% i alt. Petrofina' s deltagelse var af vaesentlig kortere varighed end af Kommissionen haevdet, og en del af den periode, der ikke tages hensyn til, laa efter, at kartellet havde antaget den definitive form. Paa denne baggrund foreslaar jeg, at Petrofina' s boede nedsaettes til halvdelen. Et saerligt problem rejser spoergsmaalet om, hvorvidt Kommissionen ved beregningen af boeden for Anic har inddraget virksomheden SIR' s omsaetningstal i beregningsgrundlaget. Beregningsgrundlaget er efter det oplyste omsaetningstallene (= markedsandel) for aaret 1982. Der er imidlertid ingen tvivl om, at den markedsandel, som SIR havde i 1982 i tiden foer denne virksomhed - i en kort periode - producerede for Anic' s regning, var meget beskeden. Selv om der ikke er grundlag for i stoerre omfang at foelge Anic' s synspunkt om, at der skal tages hensyn ogsaa til de tidligere aars omsaetningstal, finder jeg, at der boer tages hensyn til, at Anic netop kun deltog i kartellet i foerste halvaar af 1982, hvorfor boeden paa dette grundlag boer nedsaettes i et vist, mindre omfang. Anic' s boede boer under hensyn hertil nedsaettes med i alt 30%.
Med det forbehold, der foelger af det ovenfor anfoerte, er det saaledes ikke min opfattelse, at Kommissionen har gjort sig skyldig i noget fejlskoen.
Paa denne baggrund skal jeg herefter foreslaa, at boederne fastsaettes saaledes:
Anic SpA 525 000 ECU
Atochem SA 1 400 000 ECU
BASF AG 1 750 000 ECU
DSM NV 2 200 000 ECU
Hercules Chemicals NV 2 200 000 ECU
Hoechst AG 7 200 000 ECU
Huels AG 2 200 000 ECU
ICI plc 8 000 000 ECU
Chemische Werke Linz AG 800 000 ECU
Montedipe SpA 8 800 000 ECU
Petrofina SA 300 000 ECU
Rhône-Poulenc SA 300 000 ECU