62009CC0437_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I – Introdução
1. O presente pedido de decisão prejudicial, que, substancialmente, tem por objecto a interpretação dos artigos 81.° CE, 82.° CE e 86.° CE, foi suscitado no âmbito de um litígio que opõe a instituição de previdência AG2R prévoyance (a seguir «AG2R») a uma empresa artesanal de panificação, a SARL Beaudout Père et Fils SARL (a seguir «Beaudout»), relativo à recusa desta última em aderir ao regime de reembolso obrigatório complementar de cuidados de saúde proposto pela AG2R ao sector da panificação artesanal em França (2) .
2. Embora este processo se integre no contexto de uma jurisprudência relativamente abundante quanto à aplicabilidade das regras de concorrência do Tratado a organismos encarregados da gestão de regimes de protecção social, em minha opinião, o seu interesse principal reside nos esclarecimentos que ele pode dar para a interpretação do conceito de «empresa» na acepção dos artigos 81.° CE e 82.° CE.
II – Quadro jurídico
A – Legislação francesa
3. Em França, o reembolso das despesas efectuadas por doença ou acidente é parcialmente suportado pelo regime de base da segurança social. A parte das despesas que fica a cargo do segurado pode ser objecto de reembolso parcial por um seguro complementar de saúde. Cerca de 93% da população residente em França está abrangida por um seguro complementar de cuidados de saúde (3) .
4. A inscrição dos trabalhadores de um determinado sector profissional nesse regime complementar pode ser prevista por um acordo ou por uma convenção colectiva subscritos entre os representantes dos empregadores e os dos trabalhadores, nos termos do artigo L. 911‑1 do Código da Segurança Social francês [code de la securité sociale].
5. O artigo L‑912‑1 deste mesmo código estabelece o regime de inscrição obrigatória num regime complementar de cuidados de saúde. Este artigo refere que, quando os acordos profissionais ou interprofissionais referidos no artigo L.911‑1 prevêem uma mutualização dos riscos cuja cobertura estabelecem com um ou vários organismos referidos no artigo 1.° da Lei n.° 89‑1009, de 31 de Dezembro de 1989, que reforça as garantias prestadas às pessoas seguras contra certos riscos, ou com uma ou várias instituições referidas no artigo L. 370‑1 do código dos seguros, a que aderem obrigatoriamente as empresas a que são aplicáveis estes acordos, estes incluem uma cláusula que estabelece em que condições e com que periodicidade os regimes de organização da mutualização dos riscos podem ser reapreciados. A periodicidade em causa não pode exceder cinco anos.
6. O artigo L‑912‑1 do Código da Segurança Social especifica também que, quando os acordos referidos no primeiro parágrafo são aplicáveis a uma empresa que, antes da entrada em vigor do mesmo, aderiu ou subscreveu um contrato com um organismo distinto do previsto pelos acordos para assegurar os mesmos riscos a um nível equivalente, é aplicável o disposto no segundo parágrafo do artigo L. 132‑23 do Código do Trabalho.
7. O artigo L. 132‑23, segundo parágrafo, do Código do Trabalho especifica que, nos casos em que convenções sectoriais ou acordos profissionais ou interprofissionais forem aplicados na empresa posteriormente à conclusão de convenções ou acordos negociados em vigor, as disposições destas convenções ou acordos são adaptadas em conformidade.
8. Nos termos do artigo 1.° da Lei n.° 89‑1009, tal como alterada pela Lei n.° 94‑678, de 8 de Agosto de 1994, a que se refere o artigo L. 912‑1 do Código da Segurança Social, as actividades de previdência só podem ser exercidas pelas companhias de seguros, pelas instituições de previdência regidas pelo Código da Segurança Social ou pelo Código Rural e pelas mutualidades.
9. As instituições de previdência são regidas pelo Título 3 do livro IX do Código da Segurança Social. Segundo o artigo L.931‑1 deste código, estas instituições são pessoas colectivas de direito privado com fins não lucrativos, administradas paritariamente por membros aderentes (as empresas que subscreveram um contrato com esse deste organismo) e por membros participantes (trabalhadores inscritos e antigos trabalhadores dos membros aderentes). O seu objecto inclui a cobertura dos riscos por lesões corporais relativos a acidente e a doença. Os artigos L. 931‑4 a L.932‑5 do Código da Segurança Social regulam a constituição, o modo de funcionamento, a dissolução das instituições de previdência e as operações que elas estão habilitadas a efectuar. Em particular, estas instituições devem ser aprovadas pela autoridade nacional de controlo prudencial (4) e estão sujeitas a obrigações legais e regulamentares em matéria de aprovisionamento (5) e de margem de solvabilidade (6) .
B – Aditamento à convenção colectiva nacional
10. Em 24 de Abril de 2006, a associação dos empregadores de panificação e os diversos sindicatos de trabalhadores do sector celebraram um aditamento à convenção colectiva nacional alargada das empresas artesanais de panificação e panificação ‑pastelaria de 19 de Março de 1978 (a seguir, «convenção colectiva nacional»), pelo qual foi instaurado um regime de «reembolso complementar das despesas de doença» no sector da panificação artesanal (a seguir «aditamento»).
11. Este aditamento é aplicável a todas as empresas abrangidas pelo âmbito de aplicação da convenção colectiva nacional e é instituído em benefício de todos os seus trabalhadores com um mês de antiguidade numa mesma empresa. Segundo o preâmbulo, o aditamento responde designadamente ao objectivo da mutualização dos riscos ao nível profissional que, por um lado, permite compensar as dificuldades enfrentadas por certas empresas da profissão, geralmente de pequena dimensão, pelo estabelecimento de uma protecção social complementar, e, por outro, assegura o acesso às garantias colectivas, sem considerar, designadamente, a idade ou o estado de saúde.
12. Nos termos do artigo 4.° do aditamento, são abrangidos pelo regime complementar todos os actos e despesas correntes relativos ao período de garantia que foram objecto de reembolso e de pagamento individualizado do regime de base de segurança social ao abrigo da legislação relativa a «doença», «acidentes de trabalho/doenças profissionais» e «maternidade», bem como os actos e despesas não assumidos por este último, expressamente mencionados no quadro das garantias anexo ao aditamento (7) .
13. Segundo o artigo 5.° do aditamento, a contribuição relativa aos anos 2007 e 2008 era de 40 euros mensais por trabalhador no regime geral (8) . Metade desta contribuição, cujo montante devia ser reapreciado a partir do segundo ano de aplicação do regime, é suportada pelo empregador.
14. De acordo com o artigo 13.° do aditamento, a AG2R foi designada como organismo segurador do regime complementar, rege‑se pelo Código da Segurança Social enquanto instituição de previdência e está sujeita à fiscalização da autoridade de supervisão das seguradoras e das mutualidades. Este artigo também especifica que as regras da organização da mutualização do regime serão reapreciadas numa reunião da comissão nacional paritária para o sector, no prazo de cinco anos a contar da data da entrada em vigor do aditamento.
15. O artigo 14.° do aditamento, denominado «cláusula migração», estabelece o carácter obrigatório da adesão ao regime de reembolso complementar das despesas com cuidados de saúde a partir da data de entrada em vigor do aditamento. Este artigo estipula que o carácter obrigatório desta adesão é igualmente aplicável às empresas que já celebraram um contrato de seguro complementar de saúde com garantias idênticas ou superiores às definidas pelo aditamento, outro organismo segurador.
16. Nos termos do artigo 16.°, o aditamento entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2007.
17. Por portaria de 16 de Outubro de 2006 (9), e no seguimento dos pedidos de extensão apresentados pelas organizações signatárias do aditamento, o Ministro do Emprego, da Coesão Social e da Habitação alargou a todas as empresas artesanais de panificação e pastelaria estabelecidas no território nacional os efeitos e as sanções previstas pelo aditamento, impondo a obrigatoriedade das suas disposições.
III – Factos na origem do processo principal e questão prejudicial
18. Desde 10 de Outubro de 2006 que a Beaudout está inscrita para o seguro complementar de saúde, na companhia de seguros ABELA.
19. Tendo recusado aderir ao regime da AG2R, esta última propôs, no tribunal de grande instance de Périgueux, uma acção contra a Beaudout, na qual pedia que lhe fosse exigido que regularizasse a sua adesão e que pagasse as contribuições devidas relativamente a todos os trabalhadores desde a data de entrada em vigor do aditamento, ou seja, desde 1 de Janeiro de 2007.
20. A título incidental, a Beaudout contestou a legalidade do aditamento.
21. Após ter rejeitado alguns dos argumentos da Beaudout quanto à compatibilidade do aditamento com o direito interno, o órgão jurisdicional de reenvio esforçou‑se por comparar a situação do processo pendente com a que deu lugar ao acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Setembro de 1999, Albany (10) .
22. Tendo observado que, contrariamente ao fundo de pensões em causa no acórdão Albany, já referido, no qual a inscrição era obrigatória, salvo em alguns casos de dispensa de inscrição, a interpretação do artigo L.921‑1 do Código da Segurança Social e do artigo 14.° do aditamento não permitem qualquer dispensa, o órgão jurisdicional de reenvio considerou que o acórdão Albany, já referido, não podia prestar‑se a uma aplicação analógica aos factos que lhe foram submetidos. O órgão jurisdicional de reenvio sublinhou igualmente que a AG2R «parece ocupar uma posição dominante no sector em causa, da panificação e da panificação ‑ pastelaria, e parece […] manifestamente impossibilitada de satisfazer a procura que se verifica no mercado para este género de actividade».
23. Portanto, o tribunal de grande instance de Périgueux (France) suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«A organização de um dispositivo de inscrição obrigatória num regime complementar de cuidados de saúde, como o previsto [no] artigo L 912‑1 do Código da Segurança Social e um aditamento, tornado vinculativo pelas autoridades públicas a pedido das organizações representativas dos empregadores e dos trabalhadores de um determinado sector, que prevê que a inscrição num organismo único, designado para gerir um regime complementar de cuidados de saúde, sem dar qualquer possibilidade, às empresas do sector em causa, de serem dispensadas da inscrição, estão em conformidade com o disposto nos artigos 81.° CE e 82.° CE ou são susceptíveis de atribuir ao organismo designado uma posição dominante constitutiva de um abuso?»
IV – Tramitação processual no Tribunal de Justiça
24. Nos termos do artigo 23.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, foram apresentadas observações escritas pelas partes no processo principal, pelos Governos alemão e francês, e pela Comissão Europeia.
25. À excepção do Governo alemão, que não pretendeu fazer‑se representar, estas partes interessadas, bem como o Governo belga, também apresentaram observações na audiência, que teve lugar em 30 de Setembro de 2010.
V – Análise
A – Observações preliminares
26. Resulta da redacção da questão prejudicial, que constitui a premissa a partir da qual esta última é colocada, que a organização do dispositivo de inscrição obrigatória no regime complementar de cuidados de saúde em causa no processo principal, que resulta da legislação e da regulamentação francesas, não permite qualquer
dispensa de inscrição das empresas do sector da panificação – pastelaria artesanal em França.
27. Esta premissa leva‑me a formular duas séries de observações, relativas respectivamente ao direito interno e ao direito da União.
28. No que respeita às observações relativas ao direito interno, resulta do postulado recordado no n.° 26 das presentes conclusões, do qual partiu o órgão jurisdicional de reenvio, que este último parece considerar, à semelhança da argumentação aduzida perante ele pela AG2R, que a adaptação
das convenções ou acordos anteriores à celebração de um dispositivo de inscrição obrigatória como o que está em causa no processo principal, referido no artigo L. 132.23, segundo parágrafo, do Código do Trabalho, deve ser interpretado como obrigando as empresas do sector da panificação – pastelaria artesanal francesa a renunciar à sua cobertura anterior e, portanto, a utilizar a cláusula de migração, prevista no aditamento, inscrevendo‑se na AG2R (11) .
29. Além disso, o órgão jurisdicional de reenvio parece também admitir que a referida obrigação imposta às empresas do sector em causa é igualmente válida em direito interno, não só quando as convenções ou acordos anteriores garantiam os mesmos riscos a um nível equivalente, na acepção do artigo L 912‑1 do Código da Segurança Social, mas também, se for o caso, quando a cobertura oferecida era superior (12) . Evidentemente, não incumbe ao Tribunal de Justiça discutir a interpretação do direito interno adoptada, ainda que implicitamente, pelo órgão jurisdicional de reenvio.
30. Quanto às observações relativas ao direito da União, embora o órgão jurisdicional de reenvio tenha circunscrito a sua questão prejudicial à interpretação dos artigos 81.° CE e 82.° CE, a referência explícita à legislação e à regulamentação francesas, incluindo na própria redacção desta questão, deve, em minha opinião, levar o Tribunal de Justiça a incluir na análise da referida questão e na resposta a dar‑lhe, os artigos 10.° CE e 86.° CE.
31. Com efeito, não há qualquer dúvida de que o órgão jurisdicional de reenvio é não só chamado a apreciar o comportamento de uma empresa, na acepção dos artigos 81.° CE e 82.° CE, mas também e sobretudo a compatibilidade com estes artigos das medidas legislativas e regulamentares adoptadas por um Estado‑Membro, como o artigo L 912‑1 do Código da Segurança Social e a portaria ministerial que estendeu o aditamento a todas as empresas artesanais francesas do sector de panificação – pastelaria.
32. Ora, por um lado, a conjugação dos artigos 10.° CE e 81.° CE impõe aos Estados‑Membros que não tomem ou mantenham em vigor medidas, mesmo de natureza legislativa ou regulamentar, susceptíveis de eliminar o efeito útil das regras de concorrência aplicáveis às empresas (13) . Por outro lado, o artigo 86.°, n.° 1, CE obriga os Estados‑Membros, no que respeita às empresas públicas e às empresas a que concedam direitos especiais ou exclusivos, a não tomarem nem manterem qualquer medida contrária ao disposto no Tratado, e, consequentemente, proíbe‑os de conduzir essas empresas a abusar da sua posição dominante na acepção do artigo 82.° CE.
33. Nada, aliás, obsta a que o Tribunal de Justiça forneça todos os elementos de interpretação do direito da União que possam ser úteis ao órgão jurisdicional nacional, sem que este último os tenha expressamente mencionado no reenvio prejudicial, atenta designadamente a fundamentação da decisão de reenvio e tendo em conta o objecto do litígio (14) .
34. No presente caso, decorre da fundamentação da decisão de reenvio que, para esse órgão jurisdicional, se coloca o problema de determinar, em primeiro lugar, se a organização da inscrição obrigatória num regime complementar de cuidados de saúde, como o previsto no artigo L 912‑1 do Código da Segurança Social, conjugado com o artigo 14.° do aditamento, é contrário aos artigos 10.° CE e 81.° CE e, em segundo lugar, se um organismo como a AG2R, junto do qual as empresas pertencentes a um determinado sector de actividade ou a um território determinado têm a obrigação de se inscrever, em razão do direito exclusivo que lhe é conferido, sem possibilidade de dispensa, é levado a abusar da sua posição dominante.
35. Por conseguinte, reformulando assim a questão apresentada, tal como decorre da fundamentação da decisão de reenvio, a questão será analisada em seguida, em relação a cada um dos dois componentes que acabo de evidenciar.
B – Quanto à interpretação dos artigos 10.° CE e 81.° CE no quadro da organização da inscrição obrigatória num regime complementar de despesas de saúde
36. Tal como as partes interessadas que apresentaram observações perante o Tribunal de Justiça, excepto a Beaudout, considero que um acordo como o que é objecto do processo principal, bem como o acto pelo qual este acordo foi alargado a todas as panificações artesanais francesas, não é abrangido pelo âmbito de aplicação dos artigos 10.° CE e 81.° CE.
37. A este respeito, cabe recordar, em primeiro lugar, que o Tribunal de Justiça entendeu, nos acórdãos já referidos, Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken, que resulta de uma interpretação útil e coerente das disposições do Tratado, no seu conjunto, que acordos concluídos no âmbito de negociações colectivas entre parceiros sociais com vista a atingir objectivos de política social devem ser considerados, em razão da sua natureza e do seu objecto, como não abrangidos pelo artigo 85.°, n.° 1, do Tratado CE (actual artigo 81.°, n.° 1, CE) (15) .
38. Ora, no caso vertente, no que respeita ao acordo em causa no processo principal, cabe observar que este foi celebrado sob a forma de um aditamento a uma convenção colectiva e constitui o resultado de uma negociação colectiva entre os organismos representativos dos empregadores e os representativos dos trabalhadores.
39. Quanto ao objecto, tal como o acordo que estava em causa no processo que deu lugar ao acórdão van der Woude (16), o acordo no processo principal estabelece, no sector da panificação artesanal, um regime complementar de cuidados de saúde que contribui para a melhoria das condições de trabalho dos trabalhadores não apenas garantindo‑lhes os meios necessários para fazerem face a despesas de doença, mas igualmente reduzindo‑lhes as despesas que, na falta de uma convenção colectiva, deveriam ser suportadas pelos próprios trabalhadores. Quanto a este último aspecto, recordo que, por força do aditamento, as contribuições pagas pelos trabalhadores são estabelecidas forfetariamente, independentemente das prestações a que haja lugar, e metade do montante das mesmas é pago pelos empregadores.
40. Em segundo lugar, o facto de o acordo em causa no processo principal não prever qualquer dispensa de inscrição no regime complementar que estabelece não me parece ter consequências sobre a inaplicabilidade da proibição referida no artigo 81.°, n.° 1, CE, dado que nem a natureza nem o objecto do acordo em causa no processo principal são alterados pela inexistência da referida cláusula.
41. De resto, sublinho que, nos acórdãos já referidos, Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken, já referidos, relativos à inscrição obrigatória das empresas de um sector de actividade num regime complementar de pensões, incluindo uma possibilidade de dispensa, o Tribunal de Justiça não atribuiu qualquer peso particular à existência desta dispensa de inscrição no quadro da interpretação que adoptou do artigo 81.°, n.° 1, CE.
42. O Tribunal de Justiça também não entendeu dever modificar a sua análise da natureza e objecto do acordo celebrado entre parceiros sociais no acórdão van der Woude, já referido, quando estava em causa uma convenção colectiva de trabalho que exigia uma contribuição das entidades patronais para um seguro complementar de saúde a uma determinada seguradora, sem que existisse a possibilidade de dispensa de inscrição neste organismo ou na seguradora designada pelo mesmo (17) .
43. Tendo‑se colocado unicamente no terreno da análise da natureza e do objecto dos acordos em causa, o Tribunal de Justiça afastou‑se claramente, quanto a este ponto, das conclusões do advogado‑geral Jacobs nos processos que deram lugar aos acórdãos Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken, já referidos, o qual considerou, com algumas reservas, que só as convenções colectivas que versam aspectos essenciais da negociação colectiva, tais como os salários e as condições de trabalho, e que não afectem (directamente) terceiros ou mercados alheios ao acordo não estão abrangidas pela proibição prevista no artigo 81.°, n.° 1, CE (18) . Nesta perspectiva, o advogado‑geral Jacobs entendia que o facto de, nos processos que deram lugar aos referidos acórdãos, o acordo colectivo não conter um efeito
real de exclusão
das companhias de seguros distintas do fundo de pensões designado pelos parceiros sociais, designadamente em razão da existência da cláusula de dispensa de inscrição, permitia que a referida convenção não fosse abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE (19) . A inscrição obrigatória, devida à intervenção do ministro neerlandês, constituía uma questão que merecia uma apreciação distinta.
44. É, pois, correcto considerar, como adianta a Comissão nas observações escritas, que, para determinar se uma convenção colectiva que institui um regime complementar de cuidados de saúde de inscrição obrigatória é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 81.°, n.° 1, CE, a jurisprudência do Tribunal de Justiça não atribui qualquer pertinência às regras desta inscrição obrigatória, mesmo que ela decorra da própria convenção colectiva.
45. Por conseguinte, no presente processo, para apreciar se o acordo em causa é abrangido pelo âmbito da interdição do artigo 81.°, n.° 1, CE, não há qualquer necessidade de questionar se a inscrição obrigatória resulta unicamente do artigo 14.° do aditamento ou da aplicação conjugada desta cláusula com o artigo L. 912‑1 do Código da Segurança Social.
46. Finalmente, em terceiro lugar, no que respeita à decisão adoptada pelas autoridades públicas, em 16 de Outubro de 2006, de estenderem o acordo em questão no processo principal a todas as empresas do sector de actividades em causa, de modo a tornar este acordo obrigatório para as referidas empresas, a pedido dos parceiros sociais, resulta igualmente dos acórdãos Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken, já referidos, que essa decisão não pode ser considerada como impondo ou favorecendo a conclusão de acordos contrários ao artigo 81.° CE ou reforçando os efeitos de tais acordos, contrariando o disposto nos artigos 10.° CE e 81.° CE, dado que, designadamente e como já realcei, este tipo de acordos entre parceiros sociais não é abrangido pela proibição prevista neste último artigo (20) . Os Estados‑Membros são, pois, livres de tornar este acordo obrigatório a pessoas que não estão vinculadas pelo mesmo (21) .
47. Proponho, pois, que se responda à primeira parte da questão prejudicial no sentido de que, por um lado, a organização de um dispositivo de inscrição num regime complementar de cuidados de saúde, que prevê a inscrição num organismo único, sem dar qualquer possibilidade às empresas abrangidas de serem dispensadas da inscrição, não é abrangida pela interdição prevista no artigo 81.° CE e, por outro lado, os artigos 10.° CE e 81.° CE não se opõem à decisão das autoridades públicas de, a pedido das organizações representativas das entidades patronais e dos trabalhadores de um sector de actividades determinado, tornarem obrigatório um acordo resultante de negociações colectivas que prevê a inscrição num regime complementar de cuidados de saúde de todas as empresas do sector em causa.
C – Quanto à interpretação dos artigos 82.° CE e 86.° CE no quadro da atribuição de um direito exclusivo ao organismo que tem a cargo o regime complementar de cuidados de saúde, sem possibilidade de dispensa de inscrição, e do eventual abuso de posição dominante
48. A excepção à aplicação da interdição prevista no artigo 81.°, n.° 1, CE, que resulta da análise que acaba de ser efectuada com fundamento na jurisprudência do Tribunal de Justiça, não abrange o artigo 82.° CE.
49. Assim, ainda que, nos acórdãos Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken, já referidos, bem como no acórdão Pavlov e o. (22), tenha concluído pela inaplicabilidade da interdição prevista no artigo 81.°, n.° 1, CE aos acordos em causa nesses processos em razão da sua natureza e do seu objecto, o Tribunal de Justiça considerou, no entanto, que um fundo encarregado da gestão de um regime complementar de pensões, instituído pelas referidas convenções, na acepção das normas de concorrência do Tratado, constitui uma empresa que dispõe de um direito exclusivo que lhe confere uma posição dominante numa parte substancial do mercado comum, na acepção do artigo 82.° CE, mas que está investida da gestão de um serviço de interesse económico geral, na acepção do artigo 86.°, n.° 2, CE (23) .
50. Portanto, para responder utilmente à segunda parte da questão resultante do reenvio efectuado pelo tribunal de grande instance de Périgueux, cumpre verificar, face aos elementos dos autos, se o organismo encarregado do regime complementar de cuidados de saúde no processo principal constitui uma empresa, designadamente na acepção do artigo 82.° CE, susceptível de ser colocada numa posição dominante que explore abusivamente sem estarem reunidas as condições de aplicação do artigo 86.°, n.° 2, CE.
1. Quanto à qualidade de empresa, na acepção das normas de concorrência do Tratado, de um organismo gestor de um regime complementar de cuidados de saúde como a AG2R
51. No que respeita à qualidade de empresa da AG2R, o órgão jurisdicional de reenvio parece admitir que este organismo possui todas as características de uma empresa, referindo‑se, por analogia, às passagens pertinentes da fundamentação do acórdão Albany, já referido.
52. As partes interessadas que apresentaram observações no Tribunal de Justiça estão, contudo, divididas quanto a este aspecto. Enquanto as partes no processo principal não põem em causa a qualidade de empresa da AG2R, o Governo alemão considera que o órgão jurisdicional de reenvio não facultou elementos suficientes para responder a esta questão. O Governo francês, por sua vez, alega que o órgão jurisdicional de reenvio não verificou devidamente a qualidade de empresa da AG2R e, além disso, argumenta que, tendo em conta as diferenças existentes entre o regime complementar de cuidados de saúde de que este organismo está encarregado e o fundo de pensões em causa no processo que deu lugar ao acórdão Albany, já referido, a simples leitura desta última decisão não permite qualificar a AG2R como empresa, na acepção das normas de concorrência do Tratado. Finalmente, ainda que de forma matizada, a Comissão essencialmente considera que, além da análise concreta do regime complementar de cuidados de saúde atribuído à AG2R pelo aditamento em causa no processo principal – do qual parece delicado tirar uma conclusão peremptória face aos critérios estabelecidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça ‑ há que tomar em consideração o quadro jurídico geral em que se inscrevem as operações de previdência em França, do qual há que deduzir que um organismo, como a AG2R, oferece os seus serviços em concorrência com as companhias de seguros e, portanto, corresponde à qualificação de «empresa» na acepção do artigo 82.° CE.
53. Se, pelo meu lado e pelas razões apresentadas adiante, partilho globalmente a análise quanto ao mérito desta questão desenvolvida pela Comissão nas observações escritas e na audiência no Tribunal de Justiça, em minha opinião, as posições divergentes das partes interessadas suscitam um problema processual de ordem geral, no caso, sobre a possibilidade de pôr em discussão perante o Tribunal de Justiça uma operação de qualificação jurídica dos factos (e não a sua apreciação) (24) efectuada pelo órgão jurisdicional de reenvio.
54. A este propósito, recordo que o órgão jurisdicional de reenvio ‑ provavelmente, face à convergência dos argumentos das partes no processo principal quanto a este aspecto ‑ não manifesta qualquer dúvida quanto à qualificação da AG2R como uma «empresa» na acepção do artigo 82.° CE.
55. Ora, nestas condições, poder‑se‑ia alegar que o órgão jurisdicional de reenvi o dirimiu esta questão – o que explica a razão pela qual facultou muito poucos elementos de facto e de direito que tenham presidido a esta qualificação – e, portanto, que o Tribunal de Justiça não é questionado quanto a este aspecto, que deve ser considerado como definido para efeitos do presente processo (25) .
56. Inversamente, e como parecem entender o Governo francês e a Comissão, seria possível considerar que essa operação de qualificação jurídica não deve privar o Tribunal de Justiça da tarefa de indicar os elementos de interpretação do direito da União que permitem refutar ou confirmar essa qualificação jurídica, ainda mais quando, como no processo principal, essa operação (existência de uma empresa na acepção das regras da concorrência do Tratado) constitui uma condição de aplicação das normas do direito da União (artigos 82.° CE e 86.° CE) cuja interpretação é solicitada pelo órgão jurisdicional de reenvio.
57. É esta segunda solução que me parece que se deve privilegiar. Com efeito, tal como não pode ficar vinculado pela interpretação do direito da União adoptado por um órgão jurisdicional nacional no âmbito de um reenvio prejudicial (26), o Tribunal de Justiça não deve, em princípio, renunciar a apreciar a exactidão de uma qualificação jurídica realizada por um tribunal nacional relativa a uma noção de direito da União, no caso, a de empresa na acepção
das normas de concorrência do Tratado.
58. Feitas estas considerações processuais, importa recordar que, no contexto do direito da concorrência, o Tribunal de Justiça entendeu, de forma reiterada, que o conceito de empresa abrange qualquer entidade que exerça uma actividade económica, independentemente do estatuto jurídico dessa entidade e do seu modo de financiamento (27) . A este respeito, o Tribunal de Justiça definiu como actividade económica qualquer actividade consistente na oferta de bens ou serviços num determinado mercado (28) .
59. No domínio da segurança social, o Tribunal de Justiça estabeleceu dois critérios principais que permitem verificar o carácter económico ou não da actividade exercida pelo ou pelos organismos encarregados dos diferentes regimes em causa. Por um lado, o Tribunal de Justiça analisa se o regime de seguro em causa aplica o princípio da solidariedade e, por outro, em que medida este regime está sujeito ao controlo do Estado (29) . No caso de o regime aplicar o princípio da solidariedade e estar sujeito ao controlo do Estado, considera‑se que o organismo responsável pelo regime não exerce uma actividade económica e, portanto, não está abrangido pelo âmbito de aplicação dos artigos 81.° CE e 82.° CE.
60. Assim, o Tribunal de Justiça declarou que alguns organismos encarregados dos regimes legais de seguro de doença e de seguro de velhice que se limitam a aplicar a lei e não têm qualquer possibilidade de influenciar o montante das contribuições, a utilização dos fundos e a determinação do nível das prestações, desempenham uma função baseada no princípio da solidariedade e desprovida de qualquer fim lucrativo (30) .
61. Do mesmo modo, entendeu que a ausência de uma dependência directa entre as contribuições cobradas aos segurados e as prestações pagas por um organismo encarregado de um regime legal de seguro contra acidentes de trabalho, bem como a fixação pelo Estado do montante das prestações e das quotizações devem levar a considerar que este organismo cumpre uma função de carácter exclusivamente social e não económico (31) .
62. Em contrapartida, nas situações em que estavam em causa regimes complementares do regime de base, incluindo quando os referidos regimes apresentavam uma parte das características dos regimes que prosseguiam uma função exclusivamente social (32), os organismos que os geriam foram considerados empresas na acepção das regras de concorrência do Tratado.
63. Assim, no acórdão Fédération française des sociétés d’assurance e o., já referido, o Tribunal de Justiça considerou que um organismo sem fins lucrativos, que gere um regime complementar facultativo de seguro de velhice que completa um regime de base obrigatório que funcionava segundo o princípio da capitalização e cujas prestações dependiam unicamente do montante das contribuições possuía as características de uma empresa, na acepção dos artigos 81.° CE e 82.° CE. A este propósito, cabe salientar que nem a prossecução de objectivos de carácter social, nem as exigências de solidariedade, entre as quais a independência das contribuições relativamente ao risco, sem selecção prévia das pessoas seguras, nem as outras regras relativas designadamente às restrições impostas ao organismo gestor na realização dos investimentos foram consideradas como suficientemente importantes para retirar à actividade do organismo em causa a sua natureza económica (33) .
64. Igualmente, no acórdão Albany, já referido, que, recorde‑se, era relativo a um fundo sectorial de pensão complementar, sem fim lucrativo, assente num sistema de inscrição obrigatória e aplicando um mecanismo de solidariedade para a determinação do montante das contribuições e do nível das prestações, o Tribunal de Justiça realçou que o fundo determinava ele próprio o montante das contribuições e das prestações, funcionava segundo o princípio da capitalização e estava sujeito ao controlo da Câmara dos Seguros, tal como as companhias de seguros. Além disso, o Tribunal de Justiça referiu que esse fundo de pensões sectorial, em certas circunstâncias, tinha a obrigação ou a faculdade de conceder a empresas dispensa de inscrição, o que implicava que exercia uma actividade económica em concorrência com as companhias de seguros (34) .
65. Que ensinamentos poderemos retirar desta jurisprudência para o presente processo?
66. Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça parece estabelecer uma clara dicotomia entre, por um lado, os regimes legais ditos «de base» para os quais os organismos gestores sempre, até agora, foram considerados como não estando envolvidos numa actividade económica e, por outro, os regimes complementares, facultativos ou tornados obrigatórios pelas autoridades públicas, em que os diferentes organismos responsáveis pela gestão dos mesmos foram qualificados como empresas na acepção das normas de concorrência do Tratado.
67. Em segundo lugar, é indiscutível que não são pertinentes para efeitos de exclusão da natureza económica de uma determinada actividade o facto de um organismo gestor de um regime complementar de cuidados de saúde, tal como o que está em causa no processo principal, não prosseguir quaisquer fins lucrativos e ser gerido paritariamente pelos parceiros sociais e/ou o facto de o regime de que está encarregado ter uma finalidade de natureza social, o que é demonstrado, designadamente, pelo preâmbulo do aditamento.
68. Em contrapartida, e em terceiro lugar, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que é a liberdade de que dispõe o organismo em questão quanto à determinação do montante das contribuições e o valor das prestações atribuídas que parece ser crucial quanto à verificação do nível de execução do princípio da solidariedade, sendo o controlo do Estado exercido simultaneamente sobre a designação do organismo e sobre a gestão dos elementos essenciais do regime (35) .
69. Primeiro, o princípio de solidariedade implica que as prestações pagas ao segurado não sejam estritamente proporcionais às contribuições cobradas (36) .
70. No processo principal, resulta dos autos que as prestações garantidas pelo regime complementar de cuidados de saúde são fixadas por uma lista anexa ao aditamento, que enumera as prestações atribuídas em complemento às garantidas pelo regime obrigatório de segurança social de base. Além disso, o artigo 5.° do aditamento determina o montante das contribuições relativas aos dois primeiros anos de funcionamento do regime, fixo e uniforme para todos os inscritos, independentemente do seu estado de saúde ou idade, ou seja, 40 euros mensais por trabalhador, metade dos quais paga pela entidade patronal (37) . Segundo este mesmo artigo, após o segundo ano de aplicação do regime, o montante da contribuição é reapreciado pelos signatários do aditamento, em função dos resultados do regime e da evolução das despesas de saúde, bem como da legislação e regulamentações pertinentes.
71. Como adequadamente sublinhou a Comissão nas observações escritas, não existe pois um nexo directo entre as prestações efectuadas e o montante das contribuições cobradas.
72. Além disso, o facto de as entidades patronais participarem, com metade, na cobertura dos riscos de saúde dos seus trabalhadores parece ser a expressão do princípio da solidariedade entre os primeiros e os segundos, assim como entre os empregadores no interior do próprio sector de actividades pertinente, em conformidade com o objectivo de mutualização dos riscos ao nível profissional recordado pelo preâmbulo do aditamento. Acresce que, como evidenciou o Governo francês nas observações escritas, e sob reserva de verificação pelo órgão jurisdicional de reenvio, a concretização do princípio da solidariedade parece ter sido reforçada por diversas modificações do aditamento nos termos das quais, por um lado, os sucessores de um trabalhador falecido conservam durante um ano a garantia convencional de que beneficiava o referido trabalhador, sendo a contribuição correspondente assumida pelo próprio regime (38) e, por outro, o trabalhador despedido susceptível de ser abrangido pelo regime obrigatório de seguro de desemprego conserva as garantias convencionais durante um período máximo de nove meses, garantias essas que são financiadas pelas contribuições das empresas e dos trabalhadores em actividade inscritos no regime complementar de cuidados de saúde (39) . Esta solidariedade implica, em minha opinião, uma redistribuição de rendimentos em benefício de pessoas que, na ausência deste regime, seriam provavelmente privadas de cobertura complementar, dados os seus meios financeiros e/ou o seu estado de saúde. Além disso, sob reserva de verificação pelo órgão jurisdicional de reenvio, a AG2R não parece ter qualquer margem de apreciação, nem quanto à fixação e à revisão do montante das contribuições, a qual é apenas da competência dos parceiros sociais, nem quanto ao valor das prestações concedidas.
73. O organismo gestor do regime complementar de cuidados de saúde está pois colocado, em minha opinião, numa situação claramente diferente da do fundo de pensões em causa no acórdão Albany, já referido, que, recorde‑se, determinava ele mesmo o montante das contribuições e das prestações.
74. Além disso, contrariamente à situação na origem deste último acórdão, a AG2R não dispõe de qualquer possibilidade de atribuir uma dispensa de inscrição a uma empresa que tenha já os seus trabalhadores inscritos num organismo de previdência concorrente, elemento que foi analisado no acórdão Albany, já referido, como reforçando a natureza económica da actividade exercida pelo fundo de pensão em causa neste processo.
75. Portanto, no que respeita à execução do princípio da solidariedade, a situação do processo principal parece aproximar‑se mais dos processos que deram lugar aos acórdãos Poucet e Pistre, Cisal, AOK Bundesverband e o. e Kattner Stahlbau, já referidos, nos quais os organismos encarregados da gestão dos diferentes regimes legais de protecção social abrangidos, face aos elementos de facto e de direito levados ao conhecimento do Tribunal de Justiça, foram considerados como não sendo empresas na acepção das normas de concorrência do Tratado.
76. É certo que, contrariamente às situações na origem dos processos que deram lugar a esses quatro acórdãos, o montante da contribuição decidido no quadro do regime complementar de cuidados de saúde em causa no processo principal não é fixado em função dos rendimentos dos inscritos. No entanto, esta característica, tal como referiu a Comissão nas observações escritas, não demonstra um menor nível de solidariedade, parecendo antes explicar‑se pelo facto de o regime estabelecido consistir no reembolso de despesas efectivas e não na atribuição de um rendimento de substituição.
77. É também evidente – em segundo lugar – que, contrariamente aos processos na origem dos acórdãos Poucet e Pistre, Cisal, AOK Bundesverband e o. e Kattner Stahlbau, já referidos, o Estado não desempenha qualquer função quanto à designação do organismo encarregado da gestão do regime complementar de cuidados de saúde e que, atento o enquadramento jurídico francês, um organismo como a AG2R entra designadamente em concorrência com as companhias de seguros.
78. A este respeito, cabe sublinhar que, por um lado, quando, como no processo principal, os parceiros sociais escolheram a mutualização dos riscos ao nível de um sector de actividade, estes parceiros não são de modo algum obrigados a designar uma instituição de previdência, como a AG2R, como gestor desse regime (40) . Com efeito, nos termos do artigo 1.° da Lei n.° 89‑1009, tal como alterada pela Lei n.° 94‑678, a que se refere o artigo L. 912‑1 do Código da Segurança Social, as actividades de previdência podem igualmente ser efectuadas pelas companhias de seguros, regidas pelo Código dos Seguros, bem como pelas mutualidades. Assim, se estes parceiros optaram por confiar a gestão do regime complementar de cuidados de saúde a uma instituição de previdência, isso é o resultado da livre escolha entre diferentes prestadores eventuais (41) . Está, pois, longe de estar excluído que a selecção de um ou outro organismo assenta não só em considerações de gestão, como a gestão paritária no quadro de uma instituição de previdência, mas também em considerações financeiras e económicas, todas susceptíveis de deixar pensar que esse organismo se posiciona como um prestador de serviços em relação a parceiros sociais desejosos, através da negociação colectiva, de assegurar uma cobertura complementar de cuidados de saúde aos trabalhadores de um determinado sector de actividades (42) .
79. Por outro lado, resulta igualmente das disposições pertinentes do Código da Segurança Social, invocadas no n.° 9 das presentes conclusões, que as instituições de previdência, como a AG2R, devem ser aceites pela autoridade nacional de controlo prudencial e estão sujeitas a obrigações legais e regulamentares em matéria de aprovisionamento e de margem de solvabilidade, à semelhança das companhias de seguros, incluindo e sobretudo quando são designadas como gestoras de um regime complementar como o que está em causa no processo principal.
80. Portanto, ainda que um regime complementar de cuidados de saúde como o que está em causa no processo principal aplique incontestavelmente o princípio da solidariedade, as considerações antes evocadas, em minha opinião, militam no sentido do reconhecimento da qualidade de empresa, na acepção das normas do Tratado, ao organismo gestor do referido regime, como é uma instituição de previdência como a AG2R.
2. Quanto à posição dominante ocupada por um organismo gestor de um regime complementar de cuidados de saúde como a AG2R, e à sua eventual exploração abusiva
81. No que respeita a este aspecto, as interrogações do órgão jurisdicional de reenvio incidem essencialmente sobre a questão de saber se a AG2R é levada a explorar de maneira abusiva a sua posição dominante pelo facto de gerir um regime complementar de cuidados de saúde de inscrição obrigatória, sem possibilidade de dispensa, e que foi alargado pelas autoridades públicas a todas as panificações – pastelarias artesanais francesas.
82. A este propósito, resulta dos acórdãos Albany, Brentjens’, Drijvende Bokken e Pavlov e o., já referidos, que a decisão das autoridades públicas de tornar obrigatória a inscrição num fundo de pensões sectorial implica necessariamente a concessão a este fundo do direito exclusivo de receber e gerir as contribuições com vista à constituição dos direitos a pensão, o que significa que esse fundo deve, por isso, ser considerado como uma empresa investida pelas autoridades públicas de direitos exclusivos, na acepção do artigo 90.°, n.° 1, do Tratado CE (actual artigo 86.°, n.° 1, CE) (43) .
83. Esta apreciação pode certamente ser alargada à situação objecto do processo principal.
84. Com efeito, a inscrição obrigatória no regime complementar de cuidados de saúde referido no processo principal, que, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, resulta do disposto no artigo L. 912‑1 do Código da Segurança Social e no aditamento, bem como a decisão adoptada pelas autoridades públicas de estender esta inscrição a todas as empresas do sector da panificação – pastelaria artesanal em França, conferem ao organismo responsável pela gestão desse regime o direito exclusivo de cobrar as contribuições com vista à constituição de uma cobertura suplementar das despesas de saúde efectuadas pelos trabalhadores do referido sector. Este organismo pode, portanto, ser considerado como uma empresa titular de direitos exclusivos, na acepção do artigo 86.°, n.° 1, CE.
85. No que respeita à detenção, por esta empresa, de uma posição dominante na acepção do artigo 82.° CE, recordo também que, nos quatro acórdãos referidos no número 82 das presentes conclusões, o Tribunal de Justiça entendeu, conforme jurisprudência constante, que uma empresa que beneficie de um monopólio legal sobre uma parte substancial do mercado comum pode ser considerada como ocupando essa posição dominante (44) .
86. Se o órgão jurisdicional de reenvio não presta qualquer informação sobre a delimitação do mercado dos produtos pertinente, questão que, aliás, parece controvertida (45), cumpre, todavia, admitir que, à semelhança da situação dos fundos de pensão que está na origem desses quatro acórdãos, uma instituição de previdência, como a AG2R, que detém um monopólio legal de fornecimento de certos serviços em matéria de seguro num sector profissional de um Estado‑Membro e, por essa via, numa parte substancial do mercado comum, pode, por conseguinte, ser considerada como ocupando uma posição dominante na acepção do artigo 82.° CE (46) .
87. No entanto, o Tribunal de Justiça afirmou claramente que o simples facto de se criar uma posição dominante através da concessão de direitos exclusivos, na acepção do artigo 86.°, n.° 1, CE não é, por si só, incompatível com o artigo 82.° CE. Um Estado‑Membro só viola as proibições estabelecidas nestas duas disposições, por um lado, quando a empresa em causa é levada, pelo simples exercício dos direitos exclusivos que lhe foram atribuídos, a explorar a sua posição dominante de modo abusivo ou, por outro, quando esses direitos possam criar uma situação em que essa empresa seja levada a cometer esses abusos (47) .
88. Assim foi considerado que infringe o disposto nos artigos 82.°, segunda frase, alínea b), CE (48) e 86.°, n.° 1, CE favorecendo a limitação da produção ou do escoamento de maneira abusiva, o comportamento de um Estado‑Membro que cria uma situação em que a prestação de serviços fica limitada, quando a empresa, à qual atribuiu um direito exclusivo num determinado mercado, não está efectivamente em condições de satisfazer a procura existente no referido mercado, e quando o exercício efectivo das actividades deste mercado por empresas privadas se torna impossível pela manutenção em vigor de uma disposição legal que proíbe estas actividades sob pena de nulidade dos contratos correspondentes (49) .
89. A este respeito, cabe realçar que o órgão jurisdicional de reenvio parece inferir directamente a incapacidade manifesta da AG2R de satisfazer a procura existente no mercado de qualquer possibilidade de esta empresa conceder uma dispensa de inscrição no regime complementar de cuidados de saúde, tal como previsto pelo artigo L. 912‑1 do Código da Segurança Social (50) .
90. Tendo em conta a questão colocada ao Tribunal de Justiça, que incide precisamente sobre a possível exploração abusiva de uma posição dominante, parece duvidoso atribuir a esta apreciação de facto um carácter definitivo, tanto mais que não está apoiada em qualquer outra consideração.
91. É verdade que, plausivelmente, certas empresas do sector da panificação – pastelaria artesanal francesa podem querer continuar a segurar os seus trabalhadores noutras seguradoras, como é aliás o caso da Beaudout, ou mesmo oferecer‑lhes uma cobertura de cuidados de saúde distinta da atribuída pelo gestor do regime complementar designado pelo aditamento.
92. Todavia, a impossibilidade destas empresas de confiarem a gestão de tal regime complementar de cuidados de saúde a uma seguradora distinta da AG2R (51) ou a outro organismo, mesmo a título individual, e a restrição da concorrência que daí resulta decorrem directamente do direito exclusivo conferido à instituição de previdência encarregada da gestão deste regime (52) .
93. Em definitivo, a interdição imposta ao organismo gestor do regime de atribuir dispensas de inscrição parece coerente tanto com a atribuição de um direito exclusivo como com a execução de um elevado nível de solidariedade.
94. Sublinhe‑se, aliás, que, nos acórdãos, já referidos, Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken, o Tribunal de Justiça apenas analisou as regras relativas à dispensa de inscrição no regime de pensão em causa nos referidos processos para verificar se a amplitude atribuída a este propósito ao fundo de pensões em certos casos era susceptível de o levar a abusar da sua posição dominante (53) .
95. Acrescente‑se que a circunstância de, nos processos que deram lugar a esses três acórdãos, o Reino dos Países Baixos obrigar, em certos casos, o fundo de pensões a atribuir dispensas às empresas de um sector profissional que asseguravam uma cobertura no mínimo equivalente à que os seus trabalhadores teriam adquirido em caso de inscrição no referido fundo, não podia ter por consequência que essa obrigação deva igualmente ser imposta num outro Estado‑Membro. Com efeito, dada a margem de apreciação de que dispõem os Estados‑Membros para organizar os seus sistemas de segurança social (54), compete‑lhes, em minha opinião, apreciar, tendo em conta as particularidades do seu sistema nacional de cobertura dos cuidados de saúde, as condições que permitem assegurar o nível de protecção que visam garantir num sector determinado ao tornar obrigatória a inscrição num regime complementar de cuidados de saúde, tendo também em conta o nível de solidariedade que pretendem preservar no referido sector.
96. É certamente exacto que, como já sublinhei no n.° 29 das presentes conclusões, o órgão jurisdicional de reenvio parece admitir que a cláusula de migração, isto é, a proibição da dispensa de inscrição, é igualmente aplicável de maneira compatível com o direito interno às empresas que, antes do alargamento do aditamento pelas autoridades públicas, tinham contratado com outros seguradores garantias eventualmente superiores às previstas pelo regime complementar de cuidados de saúde.
97. A este propósito, não parece inteiramente decisivo o argumento apresentado pelo Governo francês nas observações escritas segundo o qual a inscrição obrigatória num regime gerido pela AG2R não constitui, de maneira alguma, obstáculo a que as empresas subscrevam um seguro complementar adicional no caso de pretenderem atribuir aos seus trabalhadores melhores condições de protecção. Com efeito, a subscrição dessa cobertura suplementar de cuidados de saúde ficava naturalmente mais onerosa para as empresas do sector em questão do que uma inscrição alternativa que fosse possibilitada no âmbito de uma eventual dispensa de inscrição para as empresas que já asseguram aos seus trabalhadores garantias superiores às oferecidas pelo regime gerido pela AG2R.
98. Também é evidente que não existe qualquer elemento nos autos que permita apoiar a afirmação da Beaudout, reiterada na audiência perante o Tribunal de Justiça, segundo a qual as garantias oferecidas pelo seguro subscrito em 10 de Outubro de 2006 eram de nível superior às atribuídas no quadro do regime gerido pela AG2R.
99. De resto, a função que incumbe, não ao Tribunal de Justiça mas ao órgão jurisdicional de reenvio de comparar as garantias proporcionadas pela companhia de seguros, por um lado, e as atribuídas no âmbito do regime gerido pela AG2R, por outro, é mais árdua dado que deve ter em conta a totalidade das garantias oferecidas e não apenas certas prestações isoladas.
100. Em quaisquer circunstâncias, para excluir a possibilidade de um abuso, os Governos alemão e francês, bem como a Comissão, invocam o artigo 86.°, n.° 2, CE. Em particular, estas partes interessadas consideram que a fundamentação apresentada nos n. os  102 a 111 do acórdão Albany, já referido, pode ser inteiramente transposta para a situação da AG2R no processo principal.
101. Inclino‑me por partilhar esta análise.
102. Em primeiro lugar, no que respeita à missão de interesse económico geral que é atribuída a um organismo como a AG2R, cabe recordar que, ao permitir, sob certas condições, derrogações às regras gerais do Tratado, o artigo 86.°, n.° 2, CE visa conciliar os interesses dos Estados‑Membros em utilizar certas empresas como instrumentos de política económica ou social com o interesse da União Europeia em que sejam respeitadas as regras da concorrência e preservada a unidade do mercado comum (55) .
103. Portanto, os Estados‑Membros estão habilitados a ter em consideração, quando definem os serviços de interesse económico geral que confiam a determinadas empresas, objectivos próprios da sua política nacional, e a tentar realizá‑los através de obrigações e imposições a cargo dessas mesmas empresas (56) .
104. Ora, à semelhança da solução adoptada pelo Tribunal de Justiça em relação ao regime de pensão complementar em causa no acórdão Albany, já referido, considero que existem índices suficientes para considerar que o regime complementar de cuidados de saúde gerido pela AG2R desempenha uma função social essencial que permite que seja abrangido na categoria dos serviços de interesse económico geral, na acepção do artigo 86.°, n.° 2, CE.
105. Com efeito, por um lado, o referido regime instaurou um nível elevado de solidariedade, que assume as características já evocadas nos n. os  70 a 72 das presentes conclusões e permite assim uma cobertura das despesas de saúde para uma categoria profissional específica cujos fracos rendimentos poderiam constituir um obstáculo ao acesso aos cuidados de saúde, especialmente em razão do fenómeno crescente, evidenciado pela Comissão, de honorários de tratamentos superiores às tarifas reembolsáveis pelo regime obrigatório de base. Por outro lado, imposições específicas impostas pela lei pesam sobre uma instituição de previdência como a AG2R. Assim, como referiu o Governo francês, e sob reserva de verificação pelo órgão jurisdicional de reenvio, tal instituição não pode nem suspender as garantias, nem denunciar a adesão de uma empresa na ausência de pagamento das contribuições nos termos do artigo L. 932‑9, quinto travessão, do Código da Segurança Social. Além disso, de acordo com o artigo L. 932‑10 do mesmo código, as garantias subsistem em caso de processo de rescisão, de recuperação ou de liquidação de uma empresa do sector em causa.
106. Assim, em segundo lugar, resulta da jurisprudência que, para que as condições de aplicação do artigo 86.° n.° 2, do Tratado se encontrem reunidas, não é necessário que o equilíbrio financeiro ou a viabilidade económica da empresa encarregada da gestão de um serviço de interesse económico geral sejam ameaçados. Basta que, sem os direitos contestados, se obste ao cumprimento das missões particulares confiadas à empresa, tal como estas são definidas pelas obrigações e imposições que sobre ela impendem, ou que a manutenção de tais direitos seja necessária para permitir ao seu titular cumprir as missões de interesse económico geral que lhe foram confiadas, em condições economicamente aceitáveis (57) .
107. Não pode, portanto, singrar o argumento apresentado pela Beaudout segundo o qual a introdução de um mecanismo autorizando dispensas de inscrição não punha, de modo algum, em risco o equilíbrio financeiro do organismo encarregado da gestão do regime complementar de cuidados de saúde estabelecido pelo aditamento e alargado pelas autoridades públicas.
108. É, pelo contrário, plausível que, em caso de supressão do direito exclusivo de que é titular o organismo encarregado de gerir o regime complementar de cuidados de saúde, designadamente pela introdução de um sistema de dispensa de inscrição em benefício de outros seguradores, como pretendia a Beaudout, este organismo se veja forçado a assumir uma parte crescente de «maus riscos», provocando assim uma subida do montante das contribuições que devem ser pagas no âmbito do referido regime (58), de modo a não poder continuar a assegurar a missão que lhe foi atribuída em condições economicamente aceitáveis.
109. Em razão do elevado nível de solidariedade do regime complementar instituído pelo aditamento e alargado pelas autoridades públicas, a cláusula de migração – ou, noutros termos, a inexistência de dispensa de inscrição – garante que o princípio da solidariedade não fica comprometido, assegurando uma cobertura de cuidados de saúde para todos os trabalhadores deste sector, o qual é caracterizado por pequenas e médias empresas que necessariamente não podiam oferecer um nível de protecção equiparável aos seus trabalhadores, a título individual (59) .
110. Além disso, como salientou o Governo francês nas observações escritas, na ausência dessa cláusula de migração, os organismos susceptíveis de gerir esse regime ver‑se‑iam dissuadidos de atribuir prestações complementares de cuidados de saúde se fossem obrigados a cobrir uma maioria de «maus riscos» enquanto os «bons riscos» seriam cobertos por empresas terceiras. A realização dos objectivos prosseguidos pelos parceiros sociais no quadro da execução desse regime, baseado na mutualização dos riscos ao nível profissional, é assim entendida.
111. Portanto, considero que o direito exclusivo atribuído a um organismo encarregado da gestão de um regime complementar de cuidados de saúde como o que está em causa no processo principal pode ser justificado com base no artigo 86.°, n.° 2, CE.
112. Nestas condições, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à segunda parte da questão prejudicial no sentido de que os artigos 82.° CE e 86.° CE não se opõem a que as autoridades públicas confiram a uma instituição de previdência, como a que é objecto do processo principal, o direito de gerir um regime complementar de cuidados de saúde num determinado sector de actividades, sem que as empresas do referido sector tenham a possibilidade de obter uma dispensa de inscrição no referido regime.
VI – Conclusão
113. Tendo em conta as considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo à questão prejudicial submetida pelo tribunal de grande instance de Périgueux:
«1) A organização de um dispositivo de inscrição num regime complementar de cuidados de saúde, que prevê a inscrição num organismo único, sem dar qualquer possibilidade às empresas em causa de serem dispensadas da inscrição, não é abrangida pela proibição prevista no artigo 81.° CE. Os artigos 10.° CE e 81.° CE não se opõem à decisão das autoridades públicas de, a pedido das organizações representativas das entidades patronais e dos trabalhadores de um sector de actividades determinado, tornarem obrigatório um acordo resultante de negociações colectivas que prevê a inscrição num regime complementar de cuidados de saúde de todas as empresas do sector em causa.
2) Os artigos 82.° CE e 86.° CE não se opõem a que as autoridades públicas confiram a uma instituição de previdência, como a que é objecto do processo principal, o direito de gerir um regime complementar de cuidados de saúde num determinado sector de actividades, sem que as empresas do referido sector tenham a possibilidade de obter uma dispensa de inscrição no referido regime.»
(1) .
(2)  –	De referir que três outros reenvios prejudiciais apresentados pelo Tribunal d’instance de Dax (França), relativos à interpretação das regras de concorrência do Tratado e que têm origem em litígios similares entre a AG2R e empresas do sector da panificação – pastelaria artesanal francês, estão actualmente pendentes no Tribunal de Justiça [processos apensos AG2R Prévoyance (C‑97/10 a C‑99/10)]. Além disso, como o pedido de decisão prejudicial é anterior à entrada em vigor do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, far‑se‑á referência às disposições do Tratado CE.
(3)
–	V. estudo do ministère du Travail, de la Solidarité et de la Fonction publique – direction de la recherche, des études, de l’évaluation et des statistiques (DREES), Les contrats les plus souscrits auprès des complémentaires santé en 2007, études et résultats, n.° 698, Agosto de 2009, p. 2, disponível em http://www.travail‑solidarite.gouv.fr/etudes‑recherche‑et‑statistiques_898/publications_904/etudes‑et‑resultats_920/no‑698‑les‑contrats‑les‑plus_10202.html
(4)
–	Artigos L. 931‑5 a L. 931‑8‑1 do Código da Segurança Social.
(5)
–	V., designadamente, artigos R. 931‑10‑12 a R. 931‑10‑16 do Código da Segurança Social, relativos simultaneamente aos compromissos e às provisões técnicas para as instituições de previdência ditas «não‑vida».
(6)
–	V. designadamente, artigos R. 931‑10‑3 a R. 931‑10‑5, do Código da Segurança Social, relativos à margem de solvabilidade das instituições de previdência não‑vida.
(7)
–	Este anexo enumera, de forma detalhada, uma série de serviços garantidos incluindo a hospitalização médica e cirúrgica, os actos médicos, os tratamentos dentários, as curas termais, a maternidade e os actos preventivos.
(8)
–	Este montante era de 32 euros para o regime Alsácia‑Mosela. Segundo as indicações das partes interessadas, este último montante, a partir de 1 de Janeiro de 2008, passou a 28 euros (v. artigo 2.° do aditamento n.° 2, de 12 de Novembro de 2007, ao aditamento, anexo às observações rescritas do Governo francês).
(9)
–	Portaria que torna o aditamento aplicável à convenção colectiva nacional do sector da panificação – pastelaria (empresas artesanais) (JORF de 25 de Outubro de 2006, p. 15787).
(10)
–	C‑67/96, Colect., p. I‑5751.
(11)
–	Esta interpretação parece resultar de um acórdão da secção social da Cour de cassation francesa, de 10 de Outubro de 2007, a que se referiu a AG2R perante o órgão jurisdicional de reenvio e que esta parte interessada anexou às observações escritas que apresentou perante o Tribunal de Justiça
(12)
–	No processo principal, a Beaudout parece defender que o aditamento é contrário ao artigo L‑ 912‑1 do Código da Segurança Social dado que a cláusula de migração, prevista no artigo 14.° do referido aditamento, pode ser executada quando o contrato celebrado com um segurador, anteriormente ao alargamento do regime de mutualização em causa pelas autoridades públicas, oferece garantias superiores às atribuídas por este último, o que seria supostamente o caso do seguro subscrito junto da ABELA em 10 de Outubro de 2006.
(13)
–	V., designadamente, acórdãos de 17 de Novembro de 1993, Meng (C‑2/91, Colect., p. I‑5751, n.° 14); Albany, já referido (n.° 65); de 21 de Setembro de 1999, Brentjens’ (C‑115/97 a C‑117/97, Colect., p. I‑6025, n.° 65); Drijvende Bokken (C‑219/97, Colect., p. I‑6121, n.° 55), e de 19 de Fevereiro de 2002, Arduino (C‑35/99, Colect., p. I‑1529, n.° 34).
(14)
–	V., neste sentido, designadamente, acórdãos de 5 de Março de 2009, Kattner Stahlbau (C‑350/07, Colect., p. I‑1513, n. os  25 e 26), e de 27 de Outubro de 2009, ČEZ (C‑115/08, Colect., p. I‑10265, n.° 81 e jurisprudência aí referida).
(15)
–	Acórdãos já referidos, Albany (n. os  59 e 60); Brentjens’ (n. os  56 e 57), e Drijvende Bokken (n. os  46 e 47).
(16)
–	Acórdão de 21 de Setembro de 2000 (C‑222/98, Colect., p. I‑7111, n.° 25).
(17)
–	V. acórdão van der Woude, já referido (n. os  26 e 27), e n. os  24 a 26 e 31 das conclusões do advogado‑geral Fennelly no processo que deu lugar a este acórdão.
(18)
–	V. n. os  193 e 194 das conclusões apresentadas nos processos que deram lugar aos acórdãos Albany, Brentjens’ e Drijvende Bokken, já referidos.
(19)
–	V. n.° 281.
(20)
–	V., neste sentido, acórdãos Albany (n. os  66 e 68); Brentjens’ (n. os  66 e 68), e Drijvende Bokken (n. os  56 et 58), já referidos.
(21)
–	Acórdãos Albany (n.° 66); Brentjens’ (n.° 66), e Drijvende Bokken (n.° 56), já referidos.
(22)
–	Acórdão de 12 de Setembro de 2000 (C‑180/98 a C‑184/98, Colect., p. I‑6451).
(23)
–	V., respectivamente, acórdãos Albany (n. os  87, 92, 111 e 123); Brentjens’ (n. os  87, 92, 111 e 123); Drijvende Bokken (n. os  77, 82, 101 e 113), e Pavlov e o. (n. os  119, 126 e 130), já referidos.
(24)
–	Com efeito, segundo a jurisprudência relativa à repartição das competências entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais no quadro do processo prejudicial, a apreciação dos factos no processo principal é da competência exclusiva do órgão jurisdicional nacional : v., designadamente, acórdãos de 15 de Maio de 2003, RAR (C‑282/00, Colect., p. I‑4741, n.° 47); de 10 de Junho de 2010, Fallimento Traghetti del Mediterraneo (C‑140/09, ainda não publicado na Colectânea, n.° 22), e de 8 de Setembro de 2010, Stoß e o. (C‑316/07, C‑358/07 a C‑360/07, C‑409/07 e C‑410/07, ainda não publicado na Colectânea, n.° 62).
(25)
–	V., por analogia, em matéria de auxílios de Estado, acórdão Fallimento Traghetti del Mediterraneo, já referido (n.° 26).
(26)
–	À semelhança da diligência efectuada no acórdão de 12 de Fevereiro de 2009, Vereniging Noordelijke Land‑ en Tuinbouw Organisatie (C‑515/07, Colect., p. I‑839, n. os  29 a 40), em que o Tribunal de Justiça refutou a premissa com base na qual as questões prejudiciais foram colocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio. Esta premissa consistia numa interpretação errada de uma disposição de direito derivado da União que o órgão jurisdicional nacional considerava como podendo ser aplicável aos factos do processo principal. V. igualmente as minhas conclusões neste mesmo processo, apresentadas em 22 de Dezembro de 2008 (n. os  18 e 19, bem como 35 a 37).
(27)
–	V., designadamente, acórdãos de 23 de Abril de 1991, Höfner e Elser, (C‑41/90, Colect., p. I‑1979, n.° 21), de 17 de Fevereiro de 1993, Poucet e Pistre (C‑159/91 e C‑160/91, Colect., p. I‑637, n.° 17); de 16 de Novembro de 1995, Fédération française des sociétés d’assurance e o. (C‑244/94, Colect., p. I‑4013, n.° 14); Albany, já referido (n.° 77); Pavlov e o., já referido (n. os  74 e 108); de 19 de Fevereiro de 2002, Wouters e o. (C‑309/99, Colect., p. I‑1577, n.° 46); de 16 de Março de 2004, AOK Bundesverband e o. (C‑264/01, C‑306/01, C‑354/01 e C‑355/01, Colect., p. I‑2493, n.° 46), e Kattner Stahlbau, já referido (n.° 34).
(28)
–	V., designadamente, acórdãos Pavlov e o., já referido (n.° 75), e de 1 de Julho de 2008, MOTOE (C‑49/07, Colect., p. I‑4863, n.° 22).
(29)
–	V., neste sentido, designadamente, acórdãos Poucet e Pistre, já referido (n. os  8 a 15); de 22 de Janeiro de 2002, Cisal (C‑218/00, Colect., p. I‑691, n. os  37 a 46); AOK Bundesverband e o., já referido (n. os  47 a 57), e Kattner Stahlbau, já referido (n. os  43 a 68).
(30)
–	V. acórdão Poucet e Pistre, já referido (n. os  15 e 18). V., igualmente, neste sentido, acórdão AOK Bundesverband e o., já referido (n. os  52 a 56).
(31)
–	V. acórdão Cisal, já referido (n. os  42, 43 e 45).
(32)
–	V. acórdão AOK Bundesverband e o., já referido (n.° 49).
(33)
–	Fédération française des sociétés d’assurance e o, já referido (n. os  9 e 17 a 20).
(34)
–	Acórdão Albany, já referido (n. os  81 a 85). V. igualmente acórdãos Brentjens’ (n. os  81 a 85); Drijvende Bokken (n. os  71 a 75), e Pavlov e o. (n. os  114 e 115), já referidos.
(35)
–	V., a este propósito, acórdãos já referidos, Cisal (n.° 43), e Kattner Stahlbau (n.° 65).
(36)
–	V., designadamente, acórdãos já referidos, Cisal (n.° 44), e Kattner Stahlbau (n.° 65).
(37)
–	Como já referido, este montante era de 32 euros no regime Alsácia‑Lorena em 2007, passando a 28 euros a partir de 2008.
(38)
–	V. artigo 1.° do aditamento n.° 2, de 12 de Novembro de 2007, ao aditamento.
(39)
–	V. artigo 2.° do aditamento n.° 5, de 21 de Julho de 2009, ao aditamento. No acórdão Poucet e Pistre, já referido, foi evidenciada uma característica análoga quanto ao regime legal obrigatório de seguro de doença e de maternidade, em França.
(40)
–	Como também este último não é obrigado pela lei a assegurar a gestão de um regime complementar de cuidados de saúde.
(41)
–	Note‑se que parece que, no caso concreto, a selecção do prestador não foi precedida de concurso. Isto poderia, se fosse o caso, suscitar a questão da sujeição dos parceiros sociais aos princípios de transparência e de não discriminação na opção de confiar a gestão de regimes complementares de protecção social, como o regime em causa no processo principal. Este aspecto não foi, todavia, objecto do reenvio prejudicial.
(42)
–	Assim, segundo o estudo do ministère du Travail, de la Solidarité et de la Fonction publique, op. cit., 42% dos contratos colectivos complementares de cuidados de saúde, de adesão obrigatória ou facultativa, foram propostos por mutualidades, 38% por instituições de previdência e 20% por companhias de seguros. Embora estes dados pareçam indicar que a gestão de um regime complementar de cuidados de saúde parece menos atractiva para as companhias de seguros do que a gestão de contratos individuais (27%), também é verdade que, em 2007, representavam um quinto do mercado.
(43)
–	Acórdãos Albany (n.° 90); Brentjens’ (n.° 90); Drijvende Bokken (n.° 80), e Pavlov e o. (n.° 122), já referidos.
(44)
–	V. acórdãos Albany (n.° 91); Brentjens’ (n.° 91); Drijvende Bokken (n.° 81), e, neste sentido, Pavlov e o. (n.° 126), já referidos.
(45)
–	Assim, segundo a Comissão, para efeitos de apreciar a existência de uma eventual posição dominante da AG2R, dever‑se‑ia analisar se o mercado de produtos em causa deve ser limitado aos contratos de reembolso de despesas de cuidados de saúde para o sector da panificação – pastelaria artesanal (o que defende a Beaudout) ou se, em contrapartida, deveria definir‑se de forma mais ampla, por exemplo, como o mercado francês dos contratos de regimes complementares de cuidados de saúde, ou mesmo o mercado francês da previdência.
(46)
–	V., por analogia, acórdãos Albany (n.° 92); Brentjens’ (n.° 92); Drijvende Bokken (n.° 82), e Pavlov e o. (n.° 126), já referidos. Recorde‑se que, segundo a jurisprudência, o território de um Estado‑Membro é susceptível de constituir uma parte substancial do mercado comum. V., neste sentido, designadamente, acórdãos de 9 de Novembro de 1983, Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin/Comissão (322/81, Recueil, p. 3461, n.° 28); Höfner e Elser, já referido (n.° 28), e de 11 de Dezembro de 1997, Job Centre (C‑55/96, Colect., p. I‑7119, n.° 30).
(47)
–	V., designadamente, acórdãos já referidos, Höfner e Elser (n.° 29); Albany (n.° 93); Brentjens’ (n.° 93); Drijvende Bokken (n.° 83); Pavlov e o. (n.° 127), e MOTOE (n.° 49).
(48)
–	Hipótese de práticas abusivas que consistem em limitar a produção, o escoamento ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores.
(49)
–	V. acórdãos Höfner e Elser, já referidos (n.° 31). V., igualmente, acórdão Job Centre, já referido (n.° 35); de 8 de Junho de 2000, Carra e o. (C‑258/98, Colect., p. I‑4217, n.° 13), e Pavlov e o., já referido (n.° 127).
(50)  –	V. n. os  19 e 20 da decisão de reenvio: «[…]as disposições do artigo L 912 1 do Código da Segurança Social não oferecem a possibilidade de prever essa dispensa de inscrição. Nestas condições, […] a AG2R parece ocupar uma posição dominante no sector em causa […] e parece, neste contexto, manifestamente impossibilitada de satisfazer a procura que se verifica no mercado […]».
(51)
–	Recorde‑se que, for força do aditamento, e em conformidade com o artigo L 912‑1 do Código da Segurança Social, a gestão do regime complementar de cuidados de saúde em causa no processo principal só é atribuída à AG2R por um período inicial de cinco anos.
(52)
–	V., por analogia, acórdãos, já referidos, Albany (n.° 97); Brentjens’ (n.° 97), e Drijvende Bokken (n.° 87).
(53)
–	V. acórdãos já referidos, Albany (n. os  112 a 121); Brentjens’ (n. os  112 a 121), e Drijvende Bokken (n. os  102 a 111).
(54)
–	V., designadamente, acórdãos já referidos, Poucet e Pistre (n.° 6); Albany (n.° 122); Brentjens’ (n.° 122), e Drijvende Bokken (n.° 112).
(55)
–	V., neste sentido, acórdãos de 19 de Março de 1991, França/Comissão (202/88, Colect., p. I‑1223, n.° 12); de 23 de Outubro de 1997, Comissão/França (C‑159/94, Colect., p. I‑5815, n.° 55), e Albany, já referido (n.° 103).
(56)
–	V., neste sentido, acórdãos Comissão/França (n.° 56), e Albany (n.° 104), já referidos.
(57)
–	V., designadamente, acórdãos Comissão/França (n. os  95 e 96), e Albany (n.° 107), já referidos.
(58)
–	V., por analogia, acórdão Albany, já referido (n.° 97).
(59)
–	Segundo as indicações dadas pelo Governo francês, mais de 90% das panificações francesas empregam menos de dez trabalhadores.