62008CC0145_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Εισαγωγή
1. Οι δύο αυτές σύνθετες –τόσο από πλευράς πραγματικών περιστατικών όσο και από δικονομική άποψη– υποθέσεις, που συνεκδικάζονται από το Δικαστήριο, θέτουν ζητήματα κοινοτικού δικαίου στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, ιδίως όσον αφορά την οδηγία περί των διαδικασιών προσφυγής (2) και την οδηγία περί υπηρεσιών (3) .
2. Σε αμφότερες τις υποθέσεις, το κύριο ζήτημα αφορά το παραδεκτό αίτησης ακύρωσης, ασκηθείσας από ιδιώτη μέλος κοινοπραξίας στερούμενης νομικής προσωπικότητας η οποία μετέσχε ανεπιτυχώς σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, με την οποία προσβάλλεται απόφαση ληφθείσα στο πλαίσιο αυτής της διαδικασίας.
3. Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η οδηγία περί των διαδικασιών προσφυγής δεν αποκλείει εθνική κανονιστική ρύθμιση που να προβλέπει ότι, όταν τα μέλη μιας τέτοιας κοινοπραξίας επιθυμούν να προσφύγουν κατά της απόφασης περί ανάθεσης της σύμβασης, οφείλουν να ενεργήσουν από κοινού και ότι η προσφυγή πρέπει να είναι παραδεκτή ως προς κάθε ένα από τα μέλη αυτά ατομικώς λαμβανόμενα (4) .
4. Ωστόσο, στις υπό κρίση υποθέσεις, η κατάσταση εμφανίζει πρόσθετα χαρακτηριστικά: το ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν αποτελεί την τελική απόφαση ανάθεσης της σύμβασης, αλλά προκαταρκτική απόφαση περί επιλεξιμότητας για την ανάθεση της σύμβασης, ληφθείσα όχι από την αναθέτουσα αρχή, αλλά από ανεξάρτητο ρυθμιστικό φορέα, και το ότι η απόφαση αυτή αφορά ειδικά ένα από τα μέλη της κοινοπραξίας και/ή η ακύρωσή της δεν επιδιώκεται με σκοπό την τελική ανάθεση της σύμβασης στον προσβάλλοντα την απόφαση, αλλά με σκοπό να ζητηθεί αποζημίωση λόγω των υποτιθεμένων πλημμελειών από τις οποίες πάσχει η απόφαση. Το ζήτημα περιπλέκεται περαιτέρω από το γεγονός ότι υπήρξε μεταστροφή της νομολογίας των εθνικών δικαστηρίων κατά τη διάρκεια της δίκης, οπότε προσφυγή η οποία θα μπορούσε αρχικά να κριθεί παραδεκτή δεν μπορεί πλέον να κριθεί παραδεκτή.
5. Τα ζητήματα αυτά ανακύπτουν σε σχέση προς την οδηγία περί των διαδικασιών προσφυγής. Η δυνατότητα εφαρμογής της οδηγίας αυτής εξαρτάται από το αν η σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής, μεταξύ άλλων, της οδηγίας περί υπηρεσιών ή της οδηγίας περί συμβάσεων δημοσίων έργων (5) . Δεν υπάρχει αμφιβολία ως προς την εφαρμογή της στη δεύτερη υπόθεση, στην οποία δεν αμφισβητείται ότι η σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας περί συμβάσεων δημοσίων έργων. Αυτό, ωστόσο, δεν είναι τόσο προφανές στην πρώτη υπόθεση, καθόσον η οδηγία περί υπηρεσιών ενδέχεται να έχει ή να μην έχει εφαρμογή, αναλόγως του αν η επίδικη σύμβαση χαρακτηριστεί ως σύμβαση παροχής υπηρεσιών ή ως σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών (που δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας).
6. Συνεπώς, στην πρώτη υπόθεση τίθεται το προκαταρκτικό ζήτημα του χαρακτηρισμού της επίδικης σύμβασης, που συνίσταται σε μικτή σύμβαση στο πλαίσιο της οποίας: μια δημόσια αρχή μεταβιβάζει το 49 % των μετοχών δημόσιας επιχείρησης καζίνο στην τιμή που προτείνει ο πλειοδότης, ο οποίος αναλαμβάνει τη διαχείριση του καζίνο και αποκτά το δικαίωμα να διορίζει την πλειοψηφία των μελών του διοικητικού συμβουλίου του· η εν λόγω διαχείριση αμείβεται με ποσοστό επί των λειτουργικών κερδών· ο ανάδοχος αναλαμβάνει την υποχρέωση να υλοποιήσει ένα πρόγραμμα αναβάθμισης και εκσυγχρονισμού· και η δημόσια αρχή δεσμεύεται να αποζημιώσει τον ανάδοχο σε περίπτωση που, στο μέλλον, επιτρέψει τη λειτουργία οποιουδήποτε άλλου καζίνο στη συγκεκριμένη περιοχή.
7. Τίθεται επίσης το ζήτημα κατά πόσον η δυνατότητα άσκησης της εν λόγω προσφυγής μπορεί να επιβάλλεται από τους θεμελιώδεις κανόνες και τις θεμελιώδεις αρχές του κοινοτικού δικαίου, έστω και αν δεν έχει εφαρμογή η οδηγία περί των διαδικασιών προσφυγής.
Το νομικό πλαίσιο
Η κοινοτική νομοθεσία
Η οδηγία περί υπηρεσιών (92/50)
8. Το άρθρο 1, στοιχείο α΄, ορίζει τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών ως
«συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας συναπτόμενες εγγράφως μεταξύ ενός παρέχοντος υπηρεσίες και μιας αναθέτουσας αρχής»,
εξαιρουμένων, μεταξύ άλλων, των συμβάσεων κρατικών προμηθειών και των συμβάσεων δημοσίων έργων, καθώς και των συμβάσεων που συνάπτονται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών και οι οποίες διέπονται από άλλες οδηγίες. Εξαιρούνται επίσης ορισμένα άλλα είδη συμβάσεων, που καθορίζονται βάσει του αντικειμένου τους, οι συμβάσεις όμως αυτές δεν φαίνεται να έχουν σχέση με τις υπό κρίση υποθέσεις. Το άρθρο 1, στοιχείο β΄, ορίζει ότι ως αναθέτουσες αρχές νοούνται
«το κράτος, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου, οι ενώσεις που αποτελούνται από έναν ή περισσότερους από τους παραπάνω οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή δημοσίου δικαίου»,
σύμφωνα δε με το άρθρο 1, στοιχείο γ΄, ως παρέχων υπηρεσίες νοείται
«κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, περιλαμβανομένου και του δημόσιου οργανισμού που προσφέρει υπηρεσίες».
9. Το άρθρο 2 ορίζει ότι, αν η δημόσια σύμβαση έχει ως αντικείμενο ταυτοχρόνως προϊόντα και υπηρεσίες, εμπίπτει στην οδηγία εφόσον η αξία των υπηρεσιών που προβλέπει η σύμβαση υπερβαίνει την αξία των προϊόντων.
10. Το άρθρο 3, παράγραφος 1, επιβάλλει στις αναθέτουσες αρχές να εφαρμόζουν διαδικασίες προσαρμοσμένες στις διατάξεις της οδηγίας, το δε άρθρο 3, παράγραφος 2, τους επιβάλλει να μεριμνούν ώστε να μην υπάρχουν διακρίσεις μεταξύ των διαφόρων παρεχόντων υπηρεσίες.
11. Το άρθρο 8 ορίζει ότι οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες που απαριθμούνται στο παράρτημα I Α (6) συνάπτονται σύμφωνα με τις διατάξεις των τίτλων III έως VΙ (7), ενώ σύμφωνα με το άρθρο 9, οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες που απαριθμούνται στο παράρτημα I Β συνάπτονται σύμφωνα με τα άρθρα 14 και 16, που περιλαμβάνονται, αντιστοίχως, στους τίτλους IV και V. Κατά το άρθρο 10, οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο τόσο υπηρεσίες που απαριθμούνται στο παράρτημα I Α όσο και υπηρεσίες που απαριθμούνται στο παράρτημα I Β συνάπτονται σύμφωνα με τις διατάξεις των τίτλων III έως VΙ όταν η αξία των υπηρεσιών που απαριθμούνται στο παράρτημα I Α είναι υψηλότερη από εκείνη των υπηρεσιών που απαριθμούνται στο παράρτημα I Β. Στις λοιπές περιπτώσεις, συνάπτονται σύμφωνα με τα άρθρα 14 και 16.
12. Το άρθρο 14 αφορά ουσιαστικά τις τεχνικές προδιαγραφές που πρέπει να περιλαμβάνονται στα κείμενα γενικού περιεχομένου ή στη συγγραφή υποχρεώσεων κάθε σύμβασης, το δε άρθρο 16 αφορά τη δημοσίευση της ανακοίνωσης των αποτελεσμάτων της διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης.
13. Καμία από τις υπηρεσίες που απαριθμούνται στο παράρτημα I A δεν φαίνεται να έχει σχέση με το ζήτημα χαρακτηρισμού που ανέκυψε στο πλαίσιο της πρώτης υπόθεσης. Ωστόσο, το παράρτημα I B (στο οποίο έχουν εφαρμογή μόνον τα άρθρα 14 και 16) περιλαμβάνει τις εξής υπηρεσίες: (17) «Υπηρεσίες ξενοδοχειακές και εστίασης», (26) «Υπηρεσίες αναψυχής, πολιτιστικές και αθλητικές» και (27) «Λοιπές υπηρεσίες». Δεν αμφισβητείται ότι οι επίδικες εν προκειμένω υπηρεσίες εμπίπτουν σε μία ή πλείονες από τις κατηγορίες αυτές.
14. Το άρθρο 26, παράγραφος 1, ορίζει ότι οι «κοινοπραξίες παρεχόντων υπηρεσίες δύνανται να υποβάλ[λ]ουν προσφορές. Οι εν λόγω κοινοπραξίες δεν δύναται να υποχρεωθούν να περιβληθούν ιδιαίτερη νομική μορφή προκειμένου να υποβάλουν την προσφορά. Η επιλεγείσα κοινοπραξία δύναται να υποχρεωθεί να πράξει τούτο όταν της ανατεθεί η σύμβαση» (8) .
Η οδηγία περί των διαδικασιών προσφυγής (89/665)
15. Καίτοι ο τίτλος της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής εξακολουθεί να αναφέρεται αποκλειστικά στις συμβάσεις κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, η εν λόγω οδηγία τροποποιήθηκε από την οδηγία περί υπηρεσιών ώστε να καλύπτει και τις συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της τελευταίας αυτής οδηγίας.
16. Μετά την τροποποίηση αυτή (9), το άρθρο 1 ορίζει τα εξής:
«1. Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα, έτσι ώστε, όσον αφορά τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής [μεταξύ άλλων, των οδηγιών περί δημοσίων έργων και περί υπηρεσιών], οι αποφάσεις των αναθετουσών αρχών να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, σύμφωνα με τους όρους που τίθενται στα ακόλουθα άρθρα καθώς και, ιδίως, στο άρθρο 2 παράγραφος 7, στην περίπτωση όπου οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν την κοινοτική νομοθεσία στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων ή τους εθνικούς κανόνες που θέτουν σε εφαρμογή την κοινοτική νομοθεσία.
2. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε να μην υφίσταται καμία διάκριση μεταξύ των επιχειρήσεων που μπορούν να επικαλεσθούν ζημία στα πλαίσια διαδικασίας ανάθεσης συμβάσεως του Δημοσίου, λόγω της διάκρισης που γίνεται με την παρούσα οδηγία μεταξύ των εθνικών κανόνων που μεταγράφουν το κοινοτικό δίκαιο και των άλλων εθνικών κανόνων.
3. Τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι οι διαδικασίες προσφυγής μπορούν να κινηθούν, σύμφωνα με προϋποθέσεις που μπορούν να καθορίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον από οποιοδήποτε πρόσωπο που έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση κρατικών προμηθειών ή δημοσίων έργων και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από μια εικαζόμενη παράβαση. Ειδικότερα, τα κράτη μέλη μπορούν να απαιτούν από το πρόσωπο που επιθυμεί να χρησιμοποιήσει τη διαδικασία αυτή να ενημερώνει προηγουμένως την αναθέτουσα αρχή για την εικαζόμενη παράβαση και για την πρόθεσή του να ασκήσει προσφυγή».
17. Το άρθρο 2 προβλέπει, ειδικότερα, τα ακόλουθα:
«1. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζονται στο άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου:
α) να λαμβάνονται, το συντομότερο δυνατόν και με την επείγουσα διαδικασία, προσωρινά μέτρα για να επανορθωθεί η εικαζόμενη παράβαση ή να αποτραπεί η περαιτέρω ζημία των θιγομένων συμφερόντων, συμπεριλαμβανομένων μέτρων που αναστέλλουν ή επιτρέπουν την αναστολή της διαδικασίας σύναψης της εν λόγω σύμβασης του Δημοσίου ή της εκτέλεσης οποιασδήποτε απόφασης λαμβάνεται από τις αναθέτουσες αρχές·
β) να ακυρώνουν ή να επιτρέπουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στον διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης·
γ) να επιδικάζουν αποζημίωση στα ζημιωθέντα από την παράβαση πρόσωπα.
[…]
5. Τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι, οσάκις ζητείται αποζημίωση για το λόγο ότι απόφαση ελήφθη παρανόμως, πρέπει πρώτα να ακυρώνεται η προσβαλλόμενη απόφαση από μια αρμόδια προς τούτο αρχή.
6. Τα αποτελέσματα της άσκησης των εξουσιών που προβλέπονται στην παράγραφο 1 επί της συμβάσεως που ακολουθεί την ανάθεση μιας σύμβασης δημοσίου θα καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο.
Εκτός από την περίπτωση κατά την οποία μια απόφαση πρέπει να ακυρωθεί προτού χορηγηθεί αποζημίωση, ένα κράτος μέλος μπορεί επίσης να προβλέπει ότι, μετά τη σύναψη της σύμβασης που ακολουθεί την ανάθεση της σύμβασης του δημοσίου, οι εξουσίες της υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής περιορίζονται στη χορήγηση αποζημίωσης σε κάθε πρόσωπο που υπέστη ζημία από παράβαση.
7. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε να καθίσταται δυνατή η αποτελεσματική εκτέλεση των αποφάσεων που λαμβάνουν οι αρμόδιες για τις διαδικασίες προσφυγής αρχές.
[…]»
Το εθνικό δίκαιο
Άδειες λειτουργίας καζίνων
18. Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 7, του νόμου 2206/1994 περί καζίνων (10), οι άδειες λειτουργίας των επιχειρήσεων καζίνων παραχωρούνται μετά από διεθνή πλειοδοτικό διαγωνισμό που διενεργείται από επταμελή επιτροπή. Σύμφωνα με το άρθρο 3 του νόμου αυτού, η λειτουργία των καζίνων υπόκειται στον έλεγχο του κράτους.
Μη επιλεξιμότητα για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων
19. Ο νόμος 3021/2002, εκτελεστικός του άρθρου 14, παράγραφος 9, του Ελληνικού Συντάγματος, προβλέπει περιορισμούς στη σύναψη δημοσίων συμβάσεων με πρόσωπα έχοντα ενεργά συμφέροντα στον τομέα των μέσων ενημέρωσης. Καθιερώνει αμάχητο τεκμήριο ασυμβιβάστου μεταξύ της ιδιότητας του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που δραστηριοποιείται στον τομέα αυτόν και της ιδιότητας του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που αναλαμβάνει έναντι του Δημοσίου ή νομικού προσώπου του ευρύτερου δημόσιου τομέα την εκτέλεση έργων ή προμηθειών ή την παροχή υπηρεσιών (το τεκμήριο αυτό καταλαμβάνει και ορισμένα μέλη της οικογένειας) (11) .
20. Πριν κατακυρώσει ή υπογράψει τη σύμβαση, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να ζητήσει από το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης (στο εξής: ΕΣΡ) την έκδοση πιστοποιητικού που να βεβαιώνει ότι δεν συντρέχουν ασυμβίβαστες ιδιότητες. Ελλείψει αυτού του πιστοποιητικού, η δημόσια σύμβαση θεωρείται άκυρη. Η απόφαση του ΕΣΡ είναι δεσμευτική, μπορεί όμως να προσβληθεί ενώπιον των δικαστηρίων από τους έχοντες έννομο συμφέρον.
21. Στην πρόσφατη απόφασή του στην υπόθεση C-213/07, Μηχανική (12), το Δικαστήριο έκρινε ότι το κοινοτικό δίκαιο απαγορεύει τη θέσπιση τέτοιου αμάχητου τεκμηρίου, έστω και αν επιδιώκει τους θεμιτούς σκοπούς της ίσης μεταχείρισης των υποβαλλόντων προσφορά και της διαφάνειας στο πλαίσιο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων. Το Δικαστήριο δεν έκρινε, ωστόσο, ότι το κοινοτικό δίκαιο δεν θα επέτρεπε τυχόν μαχητό ανάλογο τεκμήριο.
Προσβολή των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων
22. Η οδηγία περί των διαδικασιών προσφυγής μεταφέρθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με τον νόμο 2522/1997, το άρθρο 2, παράγραφος 1, του οποίου προβλέπει ότι κάθε ενδιαφερόμενος που έχει συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση δημόσιων έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από παράβαση της κοινοτικής ή της εσωτερικής νομοθεσίας δικαιούται να ζητήσει, υπό ορισμένους όρους, προσωρινή δικαστική προστασία, ακύρωση ή αναγνώριση ως άκυρης της παράνομης πράξης της αναθέτουσας αρχής και επιδίκαση αποζημίωσης.
23. Το άρθρο 4, παράγραφος 1, του ίδιου νόμου διευκρινίζει ότι ο ενδιαφερόμενος δικαιούται να ζητήσει την ακύρωση ή την αναγνώριση της ακυρότητας όταν η εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής παραβίαση του κοινοτικού ή του εσωτερικού δικαίου αφορά οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας που προηγείται της σύναψης της σύμβασης. Το άρθρο 4, παράγραφος 2, ορίζει ότι, σε περίπτωση ακύρωσης ή αναγνώρισης της ακυρότητας πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής μετά τη σύναψη της σχετικής σύμβασης, η τελευταία δεν θίγεται, εκτός αν η διαδικασία κατακύρωσης του διαγωνισμού είχε ανασταλεί με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων ή προσωρινή διαταγή. Στην περίπτωση αυτή, ο ενδιαφερόμενος δικαιούται να αξιώσει αποζημίωση σύμφωνα με το άρθρο 5.
24. Το άρθρο 5, παράγραφος 1, διευκρινίζει ότι το δικαίωμα για επιδίκαση αποζημίωσης διέπεται από τα άρθρα 197 και 198 του Αστικού Κώδικα (που προβλέπουν ευθύνη εκ των διαπραγματεύσεων) καθώς και ότι κάθε διάταξη που αποκλείει ή περιορίζει το δικαίωμα αυτό δεν εφαρμόζεται. Το άρθρο 5, παράγραφος 2, προβλέπει (σύμφωνα με το άρθρο 2, παράγραφος 5, της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής) ότι για την επιδίκαση της αποζημίωσης απαιτείται η προηγούμενη ακύρωση ή αναγνώριση της ακυρότητας της παράνομης πράξης ή παράλειψης από το αρμόδιο δικαστήριο, αλλά ότι επιτρέπεται σώρευση της αγωγής αποζημίωσης με την αγωγή αναγνώρισης της ακυρότητας κατά τις κοινές διατάξεις.
25. Το άρθρο 47, παράγραφος 1, του προεδρικού διατάγματος 18/1989, περί κωδικοποίησης των νόμων για το Συμβούλιο της Επικρατείας, επιτρέπει σε κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο του οποίου τα έννομα συμφέροντα θίγονται από διοικητική πράξη να ζητήσει την ακύρωσή της.
26. Σύμφωνα με τις αποφάσεις που έχουν εκδοθεί από τα τμήματά του από το 1992 και μετά, το δικαστήριο αυτό (το οποίο είναι αποκλειστικώς αρμόδιο να κρίνει επί του κύρους των διαδικασιών ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων) ερμηνεύει παγίως τη διάταξη αυτή ως επιτρέπουσα σε ιδιώτες μέλη κοινοπραξίας που συμμετέσχε στη διαδικασία να ασκήσουν αίτηση ακύρωσης κατά της πράξης ανάθεσης της δημόσιας σύμβασης. Ωστόσο, κατά τη διάρκεια των κύριων δικών στις δύο υπό κρίση υποθέσεις, η ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας έκρινε ότι μια τέτοια αίτηση είναι απαράδεκτη αν δεν ασκείται από κοινού από όλα τα μέλη της κοινοπραξίας (με την αιτιολογία, κυρίως, ότι μόνο στην ειδικώς για τη διαδικασία αυτή συσταθείσα κοινοπραξία θα μπορούσε να ανατεθεί η σύμβαση σε περίπτωση ακύρωσης της πρώτης ανάθεσης). Η ερμηνεία αυτή, σε συνδυασμό προς το άρθρο 5, παράγραφος 2, του νόμου 2522/1997, έχει συνέπειες ως προς τη δυνατότητα μεμονωμένου μέλους της κοινοπραξίας να ασκήσει αγωγή αποζημίωσης λόγω παρατυπίας της διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης.
Τα πραγματικά περιστατικά, η διαδικασία και τα υποβληθέντα ερωτήματα
Υπόθεση C‑145/08
27. Το Οκτώβριο του 2001, η αρμόδια διυπουργική επιτροπή αποφάσισε την ιδιωτικοποίηση της εταιρίας Ελληνικό Καζίνο Πάρνηθας ΑΕ (ΕΚΠ, θυγατρικής της εταιρίας Ελληνικά Τουριστικά Ακίνητα ΑΕ, ΕΤΑ), επιχείρησης καζίνο το σύνολο των μετοχών της οποίας κατέχει το Ελληνικό Δημόσιο. Η προκήρυξη δημόσιου διαγωνισμού προέβλεπε ένα πρώτο στάδιο προεπιλογής προς καθορισμό εκείνων που πληρούσαν τις προϋποθέσεις της εν λόγω προκήρυξης. Ο πλειοδότης θα καθοριζόταν σε μεταγενέστερο στάδιο. Προεπελέγησαν δύο κοινοπραξίες.
28. Οι λεπτομερείς όροι της σύμβασης οριστικοποιήθηκαν με σχέδιο σύμβασης που προσαρτήθηκε σε συμπληρωματική προκήρυξη τον Απρίλιο του 2002 (13) .
29. Κατά το άρθρο 3 των όρων αυτών, πρόκειται για «μικτή σύμβαση» περιλαμβάνουσα, κατ’ ουσίαν, τέσσερις συμβάσεις σύμφωνα με τις οποίες, αντιστοίχως:
– η ETA θα μεταβίβαζε το 49 % των μετοχών της ΕΚΠ στην ΑΕΑΣ (ανώνυμη εταιρία αποκλειστικού σκοπού την οποία όφειλε να συστήσει ο πλειοδότης (14) )·
– η ΑΕΑΣ θα αποκτούσε το δικαίωμα να διορίζει την πλειοψηφία των μελών του διοικητικού συμβουλίου της ΕΚΠ και να ασκεί με τον τρόπο αυτό τη διοίκηση της εταιρίας σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης·
– η ΑΕΑΣ θα αναλάμβανε τη διαχείριση της επιχείρησης καζίνο έναντι αμοιβής·
– η ΑΕΑΣ, ως έχουσα τη διαχείριση της ΕΚΠ και της επιχείρησης καζίνο, θα αναλάμβανε έναντι της ΕΤΑ να υλοποιήσει ένα σχέδιο ανάπτυξης που έπρεπε να εγκριθεί από το διοικητικό συμβούλιο της ΕΚΠ.
30. Το σχέδιο ανάπτυξης περιελάμβανε την ανακαίνιση του καζίνο και τη βελτίωση των προσφερομένων υπηρεσιών, την ανακαίνιση και την αξιοποίηση δύο ξενοδοχειακών μονάδων του συγκροτήματος και τη διαμόρφωση του περιβάλλοντος υπαίθριου χώρου· όλα τα έργα έπρεπε να ολοκληρωθούν εντός 750 ημερών από τη λήψη των απαραίτητων αδειών.
31. Το άρθρο 14 του σχεδίου σύμβασης αναφερόταν στη δι αχείριση του καζίνο εκ μέρους της ΑΕΑΣ και στη σχετική αμοιβή της. Ουσιαστικά, η διαχείριση έπρεπε να γίνεται με σύνεση και να είναι απολύτως σύννομη και οικονομικώς επωφελής για την ΕΚΠ (το άρθρο 13, παράγραφος 7, διευκρίνιζε εξάλλου ότι η διαχείριση της ΕΚΠ έπρεπε να αποφέρει ετήσια κέρδη τουλάχιστον 105 000 000 ευρώ προ φόρων κατά τα πέντε πρώτα έτη). Σε αντάλλαγμα, η ΑΕΑΣ θα ελάμβανε ποσό μη δυνάμενο να υπερβεί ένα μέγιστο κλιμακούμενο ποσοστό επί των ετησίων λειτουργικών κερδών (μειούμενο από 20 % για κέρδη έως 30 000 000 ευρώ σε 5 % για κέρδη άνω των 90 000 000 ευρώ) και το 2 % του κύκλου εργασιών.
32. Κατά το άρθρο 21, παράγραφος 1, του σχεδίου σύμβασης, σε περίπτωση που η ΕΤΑ λειτουργούσε νομίμως άλλο καζίνο εντός της ίδιας περιοχής (της Αττικής) εντός δεκαετίας από την έναρξη της ισχύος της σύμβασης, θα όφειλε να αποζημιώσει την ΑΕΑΣ καταβάλλοντας ως αποζημίωση ποσό ίσο προς το 70 % της τιμής των μετοχών της ΕΚΠ που απέκτησε η ΑΕΑΣ, του ποσού αυτού απομειουμένου κατά 1/10 κατ’ έτος.
33. Σύμφωνα με το άρθρο 23, παράγραφος 1, η σύμβαση θα έληγε δέκα έτη μετά τη θέση της σε ισχύ (15) .
34. Η σύμβαση ανατέθηκε σε κοινοπραξία της οποίας ηγείτο η Hyatt Regency Ξενοδοχειακή και Τουριστική (Θεσσαλονίκη) ΑΕ (νυν Regency Entertainment Ψυχαγωγική Τουριστική ΑΕ) (στο εξής: Regency). Η ΕΤΑ ζήτησε, συνεπώς, και έλαβε από το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης (στο εξής: ΕΣΡ) πιστοποιητικό ότι στο πρόσωπο κανενός από τους ιδιοκτήτες, τους εταίρους, τους βασικούς μετόχους και τα διευθυντικά στελέχη των εταιριών της κοινοπραξίας δεν συνέτρεχαν οι ασυμβίβαστες ιδιότητες που προβλέπει ο νόμος 3021/2002.
35. Κατά της απόφασης του ΕΣΡ ασκήθηκε αίτηση ακύρωσης, για τον λόγο ότι διευθυντικό στέλεχος μιας από τις επιχειρήσεις του ομίλου Regency είχε ασυμβίβαστη ιδιότητα σε σχέση προς τον τομέα των μέσων ενημέρωσης (ως γιος βασικού μετόχου ελληνικού ομίλου μέσων ενημέρωσης), η οποία εκκρεμεί ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας.
36. Η αίτηση ακύρωσης ασκήθηκε στο όνομα της κοινοπραξίας στην οποία δεν ανατέθηκε η σύμβαση και των επτά μελών της. Το επιληφθέν τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας την απέρριψε έναντι της κοινοπραξίας και τεσσάρων από τα μέλη της, με το σκεπτικό ότι δεν εμφανίστηκαν ενώπιόν του και δεν είχαν νομιμοποιήσει νομοτύπως τον δικηγόρο τους για να τους εκπροσωπήσει. Η αίτηση ακύρωσης, ως ασκηθείσα από τα υπόλοιπα τρία μέλη, συμπεριλαμβανομένης της Κλαμπ Οτέλ Λουτράκι, παραπέμφθηκε, λόγω της σπουδαιότητάς της, στην ολομέλεια. Το ως άνω τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας εφάρμοσε κατά τον τρόπο αυτόν τη μέχρι τότε πάγια νομολογία σύμφωνα με την οποία προσφυγή ασκηθείσα από ορισμένα από τα μέλη κοινοπραξίας ήταν παραδεκτή. Η περί απαραδέκτου απόφαση όσον αφορά τους λοιπούς αιτούντες έχει καταστεί οριστική και δεν μπορεί πλέον να ανατραπεί στο πλαίσιο της διαδικασίας που εκκρεμεί ενώπιον της ολομέλειας, η οποία –εν τω μεταξύ– μετέστρεψε τη νομολογία (16) .
37. Όσον αφορά την ουσία της υπόθεσης, το Συμβούλιο της Επικρατείας υπογραμμίζει ότι πρόκειται για μικτή σύμβαση καθόσον περιλαμβάνει i) πώληση μετοχών στον ανάδοχο, η οποία, ως τοιαύτη, δεν εμπίπτει στους κοινοτικούς κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων, ii) σύμβαση παροχής υπηρεσιών συναπτόμενη με τον εν λόγω πλειοδότη, ο οποίος αναλαμβάνει τη διαχείριση της επιχείρησης καζίνο, και iii) σύμβαση εκτέλεσης ορισμένων έργων. Κατά το αιτούν δικαστήριο, από τα τρία σκέλη της σύμβασης, το μεν πρώτο αποτελεί το κύριο αντικείμενό της, το δεύτερο είναι παρεπόμενο, ενώ το τρίτο είναι το λιγότερο σημαντικό.
38. Το αιτούν δικαστήριο διερωτάται μήπως το σχετικό με την παροχή υπηρεσιών σκέλος μπορεί να χαρακτηριστεί ως σύμβαση παραχώρησης δημοσίων υπηρεσιών, οπότε δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των κοινοτικών οδηγιών. Αυτό εξαρτάται από τον βαθμό στον οποίο ο ανάδοχος αναλαμβάνει τους κινδύνους που συνδέονται με την εκμετάλλευση των εν λόγω υπηρεσιών, λαμβανομένου συγχρόνως υπόψη ότι οι υπηρεσίες αυτές έχουν σχέση με δραστηριότητες οι οποίες, κατά το εθνικό δίκαιο, μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο αποκλειστικών ή ειδικών δικαιωμάτων. Θα μπορούσε επίσης να ληφθεί υπόψη ότι η διαχείριση καζίνο ουδέποτε αποτέλεσε, καθ’ οιονδήποτε τρόπο, δημόσια υπηρεσία κατά το ελληνικό δίκαιο, έστω και αν η έννοια του όρου «δημόσια υπηρεσία» πρέπει να προσδιορίζεται βάσει του κοινοτικού δικαίου.
39. Για την περίπτωση που το Δικαστήριο θα έκρινε ότι το δεύτερο σκέλος της σύμβασης αποτελεί δημόσια σύμβαση υπηρεσιών, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται αν η αίτηση ακύρωσης της απόφασης του ΕΣΡ εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής. Οι συγκεκριμένες υπηρεσίες εμπίπτουν στο παράρτημα I B της οδηγίας περί υπηρεσιών, οι δε συμβάσεις που συνάπτονται για τέτοιες υπηρεσίες υπάγονται αποκλειστικά στις ρυθμίσεις των άρθρων 14 και 16 της οδηγίας, που επιβάλλουν υποχρεώσεις διαδικαστικού χαρακτήρα. Το αιτούν δικαστήριο διερωτάται, πάντως, μήπως η αρχή της ίσης μεταχείρισης μεταξύ των διαγωνιζομένων, στην προάσπιση της οποίας αποσκοπεί η οδηγία περί των διαδικασιών προσφυγής, ισχύει και στις περιπτώσεις αυτές.
40. Για την περίπτωση που έχει εφαρμογή η οδηγία περί των διαδικασιών προσφυγής, το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι, σύμφωνα με την απόφαση Espace Trianon και Sofibail (17), εθνικός κανόνας κατά τον οποίο προσφυγή ακυρώσεως κατά αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής περί συνάψεως δημοσίας συμβάσεως πρέπει να ασκείται από το σύνολο των μελών μιας κοινοπραξίας υποβαλούσας προσφορά δεν αντίκειται στην οδηγία αυτή. Ωστόσο, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται αν αυτό ισχύει για κάθε μορφή δικαστικής προστασίας που παρέχει η οδηγία αυτή και, ιδίως, για τη δυνατότητα άσκησης αγωγής αποζημίωσης. Ο συνδυασμός των διαφόρων εθνικών κανόνων συνεπάγεται ότι τα μεμονωμένα μέλη μιας κοινοπραξίας που μετέσχε ανεπιτυχώς σε διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης δεν μπορούν όχι μόνο να ζητήσουν την ακύρωση της πράξης που θίγει τα ομαδικά συμφέροντά τους, αλλά και να επιτύχουν την αποκατάσταση της ζημίας που υπέστησαν ατομικώς. Συνεπώς, η δυνατότητα να ζητήσουν αποζημίωση εξαρτάται από τη βούληση των λοιπών μελών της κοινοπραξίας, το συμφέρον των οποίων να ζητήσουν αποζημίωση μπορεί να είναι διαφορετικό.
41. Το ζήτημα περιπλέκεται από το ότι, σύμφωνα με το άρθρο 2, παράγραφος 5, της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής, το ελληνικό δίκαιο εξαρτά την άσκηση αγωγής αποζημίωσης στον τομέα της ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων από την προηγούμενη ακύρωση της παράνομης πράξης· τα δύο αυτά ζητήματα υπάγονται στην αρμοδιότητα διαφορετικών δικαστηρίων –το Συμβούλιο της Επικρατείας είναι αρμόδιο να κρίνει το κύρος της πράξης, ενώ η αγωγή αποζημίωσης υπάγεται στην αρμοδιότητα των κοινών δικαστηρίων. Αυτή η ρύθμιση αποκλίνει από το γενικό δίκαιο της αποζημίωσης από παράνομες πράξεις του Δημοσίου ή των νομικών προσώπων δημοσίων δικαίου, όπου ο δικαστής της αποζημίωσης είναι αρμόδιος να ελέγχει και τη νομιμότητα της διοικητικής πράξης.
42. Θα μπορούσε, συνεπώς, να θεωρηθεί ότι οι διαδικασίες που αποσκοπούν στη διασφάλιση δικαιωμάτων που απορρέουν από το κοινοτικό δίκαιο είναι λιγότερο ευνοϊκές από εκείνες που αφορούν την προστασία ομοειδών δικαιωμάτων που απορρέουν από το εθνικό δίκαιο.
43. Τέλος το Συμβούλιο της Επικρατείας διερωτάται αν η δικονομική κατάσταση κατά την οποία η νυν ισχύουσα νομολογία απαιτεί να ασκηθεί μια τέτοιου είδους προσφυγή από κοινού από όλα τα μέλη της κοινοπραξίας, ενώ η αίτηση ακύρωσης, ως ασκηθείσα από τρία μόνον μέλη, είχε κριθεί παραδεκτή σύμφωνα με την προηγούμενη νομολογία, συμβιβάζεται με το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη, που αποτελεί θεμελιώδη αρχή του κοινοτικού δικαίου όπως αυτή προβλέπεται από το άρθρο 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, καθώς και με την αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης.
44. Το Συμβούλιο της Επικρατείας ζητεί, ως εκ τούτου, την έκδοση προδικαστικής απόφασης επί των εξής προδικαστικών ερωτημάτων:
«1) Σύμβαση με την οποία η αναθέτουσα αρχή αναθέτει στον ανάδοχο την διαχείριση επιχειρήσεως καζίνο, την εκπλήρωση αναπτυξιακού σχεδίου, συνισταμένου στην αναβάθμιση των χώρων του καζίνο και την επιχειρηματική αξιοποίηση των δυνατοτήτων της άδειας του καζίνο αυτού και στην οποία συμπεριλαμβάνεται όρος, σύμφωνα με τον οποίο, αν στην ευρύτερη περιοχή, στην οποία λειτουργεί το επίμαχο καζίνο, λειτουργήσει νομίμως άλλο καζίνο, η αναθέτουσα αρχή αναλαμβάνει την υποχρέωση να καταβάλει στον ανάδοχο αποζημίωση, αποτελεί σύμβαση παραχωρήσεως, μη διεπομένη από τις διατάξεις της οδηγίας [περί υπηρεσιών];
2) Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα: ένδικο βοήθημα, το οποίο ασκούν συμμετασχόντες σε διαδικασία αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως μικτής μορφής, η οποία προβλέπει και παροχή υπηρεσιών, υπαγομένων στο Παράρτημα IB της οδηγίας 92/50 [περί υπηρεσιών] με το οποίο προβάλλεται παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων (αρχής επιβεβαιωνόμενης με το άρθρο 3, παράγραφος 2, της εν λόγω οδηγίας), εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας [περί των διαδικασιών προσφυγής], ή τέτοια εφαρμογή αποκλείεται, εφ’ όσον στην διαδικασία σύναψης της ανωτέρω συμβάσεως παροχής υπηρεσιών εφαρμόζονται, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 9 της οδηγίας [περί υπηρεσιών] μόνο τα άρθρα 14 και 16 αυτής;
3) Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα [(18) ]: εφόσον γίνεται δεκτό ότι δεν αντίκειται, κατ’ αρχήν, στο κοινοτικό δίκαιο, ειδικότερα δε στις διατάξεις της οδηγίας [περί των διαδικασιών προσφυγής], εθνική διάταξη, κατά την οποία μόνον το σύνολο μελών κοινοπραξίας, χωρίς νομική προσωπικότητα, η οποία μετέσχε ανεπιτυχώς σε διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, μπορεί να ασκήσει ένδικα βοηθήματα κατά της κατακυρωτικής πράξεως και όχι μεμονωμένα μέλη της, τούτο δε ισχύει ακόμη και όταν το ένδικο βοήθημα έχει μεν αρχικώς ασκηθεί από όλα τα μέλη της κοινοπραξίας από κοινού, αλλά, τελικώς, ως προς ορισμένα από αυτά, προέκυψε ότι ασκείται απαραδέκτως, είναι, περαιτέρω, από πλευράς εφαρμογής της ως άνω οδηγίας, αναγκαίο να εξετασθεί, προκειμένου να απαγγελθεί το ως άνω απαράδεκτο, αν τα μεμονωμένα αυτά μέλη διατηρούν μετά ταύτα το δικαίωμα να διεκδικήσουν σε άλλο εθνικό δικαστήριο την αποζημίωση που τυχόν προβλέπεται από διάταξη του εθνικού δικαίου;
4) Όταν με πάγια νομολογία εθνικού δικαστηρίου γινόταν δεκτό ότι μπορεί και μεμονωμένο μέλος κοινοπραξίας να ασκεί παραδεκτώς ένδικο βοήθημα κατά πράξεως, εντεταγμένης σε διαδικασία αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως, είναι συμβατή με τις διατάξεις της οδηγίας [περί των διαδικασιών προσφυγής], ερμηνευομένης υπό το φως του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ ως γενικής αρχής του κοινοτικού δικαίου, η απόρριψη ενδίκου βοηθήματος ως απαραδέκτου, λόγω μεταβολής της ως άνω πάγιας νομολογίας, χωρίς προηγουμένως να δοθεί στον ασκήσαντα το ένδικο αυτό βοήθημα είτε η δυνατότητα να θεραπεύσει το σχετικό απαράδεκτο, είτε, σε κάθε περίπτωση, η δυνατότητα να διατυπώσει, με βάση την αρχή της αντιμωλίας, τις απόψεις του σχετικά με το ζήτημα αυτό;»
Υπόθεση C‑149/08
45. Το 2004, στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης σύμβασης δημοσίων έργων για την κατασκευή δημαρχιακού μεγάρου και υπόγειου σταθμού αυτοκινήτων (19), ο Δήμος Θεσσαλονίκης ανέθεσε τη σύμβαση σε κοινοπραξία αποτελούμενη από τις εταιρίες Άκτωρ ΑΤΕ (στο εξής: Άκτωρ), Θεμελιοδομή ΑΕ και Δομοτεχνική ΑΕ. Το ΕΣΡ, του οποίου ζητήθηκε η γνώμη σχετικά με τυχόν ασυμβίβαστο του νόμου 3021/2002, διαπίστωσε ότι βασικός μέτοχος εταιρίας η οποία αποτελούσε η ίδια βασικό μέτοχο της Άκτωρ είχε ασυμβίβαστη σχέση με τον τομέα των μέσων ενημέρωσης (καθόσον ήταν γιος βασικού μετόχου ενός ελληνικού ομίλου μέσων ενημέρωσης (20) ) και αρνήθηκε τη χορήγηση του πιστοποιητικού στην κοινοπραξία. Η Άκτωρ, μόνη μεταξύ των μελών της κοινοπραξίας, ζήτησε από το ΕΣΡ να αναθεωρήσει την απόφασή του και, στη συνέχεια, προσέφυγε ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας κατά της απόρριψης της αίτησης αυτής από το ΕΣΡ. Η Άκτωρ ενήργησε κατά τον τρόπο αυτόν στηριζόμενη στην τότε ισχύουσα νομολογία, που επέτρεπε στα μέλη μιας κοινοπραξίας να ασκούν ατομικώς τέτοιες προσφυγές. Ωστόσο, η ολομέλεια του δικαστηρίου αυτού, στο πλαίσιο της εξέτασης της υπόθεσης αυτής και της υπόθεσης Κλαμπ Οτέλ Λουτράκι, μετέστρεψε τη νομολογία, οπότε η Άκτωρ δεν έχει πλέον τη δυνατότητα να επιδιώξει την επίλυση του ζητήματος αυτού.
46. Συναφώς, η υπόθεση θέτει, συνεπώς, ανάλογα ζητήματα με εκείνα της υπόθεσης C‑145/08. Ως εκ τούτου, το Συμβούλιο της Επικρατείας ζήτησε την έκδοση προδικαστικής απόφασης επί δύο ερωτημάτων, πανομοιότυπων με το ερώτημα 3 (πλην της εισαγωγικής φράσης) και το ερώτημα 4 στην υπόθεση C‑145/08.
Η ενώπιον του Δικαστηρίου διαδικασία
47. Με διάταξη της 22ας Μαΐου 2008, οι δύο υποθέσεις ενώθηκαν προς διευκόλυνση της γραπτής και προφορικής διαδικασίας και προς έκδοση κοινής απόφασης.
48. Γραπτές παρατηρήσεις ενώπιον του Δικαστηρίου υπέβαλαν η Κλαμπ Οτέλ Λουτράκι, τρία μέλη της αναδόχου κοινοπραξίας στην υπόθεση C‑145/08 –ήτοι η Athens Resort Casino AE (στο εξής: Athens Resort) μαζί με τη Regency, και η Ελλάκτωρ ΑΕ (στο εξής: Ελλάκτωρ)–, η Άκτωρ (αιτούσα της κύριας δίκης στην υπόθεση C‑149/08), η Ελληνική Κυβέρνη ση και η Επιτροπή.
49. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 11ης Ιουνίου 2009, αγόρευσαν η Κλαμπ Οτέλ Λουτράκι, η Athens Resort, η Άκτωρ, η Ελληνική Κυβέρνηση και η Επιτροπή.
Νομική εκτίμηση
50. Τα δύο ερωτήματα στην υπόθεση C‑149/08 είναι πανομοιότυπα με τα δύο τελευταία ερωτήματα στην υπόθεση C‑145/08. Για λόγους απλότητας, θα αναφέρομαι σε όλα τα ερωτήματα χρησιμοποιώντας την αρίθμησή τους στη δεύτερη αυτή υπόθεση, δηλαδή όπως τα παρέθεσα ανωτέρω.
Ερώτημα 1
51. Το κύριο ζήτημα που καλείται να λύσει το εθνικό δικαστήριο είναι το αν η επίδικη σύμβαση εμπίπτει ειδικά στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής, ή αν απλώς υπόκειται, γενικώς, στους θεμελιώδεις κανόνες του κοινοτικού δικαίου και στις αρχές της Συνθήκης, που ισχύουν, εν πάση περιπτώσει, για τις διαδικασίες σύναψης των δημοσίων συμβάσεων των κρατών μελών εφόσον αυτές παρουσιάζουν διασυνοριακό ενδιαφέρον (21) .
52. Το ζήτημα, ωστόσο, περιπλέκεται από το γεγονός ότι η σύμβαση περιλαμβάνει ορισμένα ανομοιογενή στοιχεία, άνισης σημασίας. Η σύμβαση προβλέπει, κατ’ ουσίαν, πώληση μετοχών, την παροχή υπηρεσιών έναντι αμοιβής και την υλοποίηση ενός προγράμματος έργων. Επιπλέον, το σχετικό με τις υπηρεσίες στοιχείο μπορεί να θεωρηθεί ως σύμβαση παροχής υπηρεσιών (οπότε θα μπορούσε, μεμονωμένως λαμβανόμενο υπόψη, να υπαχθεί σε δύο τουλάχιστον διατάξεις της οδηγίας περί υπηρεσιών) ή ως παραχώρηση υπηρεσιών (οπότε εξαιρείται από πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας, αλλά εξακολουθεί να διέπεται από τους θεμελιώδεις κανόνες και τις θεμελιώδεις αρχές της Συνθήκης ΕΚ (22) ). Θα εξετάσω διαδοχικά τα δύο αυτά ζητήματα.
Μικτές συμβάσεις
53. Καταρχάς, χρήσιμο θα ήταν να υπενθυμίσω συνοπτικά (23) την προσέγγιση του κοινοτικού δικαίου όσον αφορά τις μικτές συμβάσεις, έχοντας πάντοτε υπόψη ότι ο χαρακτηρισμός μιας σύμβασης ως μικτής εμπίπτει στην αποκλειστική αρμοδιότητα του εθνικού δικαστηρίου, το οποίο κρίνει βάσει των πραγματικών στοιχείων που του έχουν υποβληθεί.
54. Προκειμένου για διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης περιλαμβάνουσας ανομοιογενή στοιχεία, τα οποία, αν αντιμετωπιστούν μεμονωμένως, υπάγονται σε διαφορετικά συστήματα κανόνων, το πρώτο που θα πρέπει να εξετάζεται είναι κατά πόσον μια τέτοια χωριστή αντιμετώπιση είναι όντως δυνατή. Σε περίπτωση καταφατικής απάντησης στο ερώτημα αυτό, κάθε στοιχείο το οποίο, λαμβανόμενο χωριστά υπόψη, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής μιας ειδικής οδηγίας περί δημοσίων συμβάσεων πρέπει να αποτελεί αντικείμενο ανάθεσης σύμφωνα με τις διατάξεις της εν λόγω οδηγίας (24) . Σε περίπτωση αρνητικής απάντησης, πρέπει να αποφασίζεται ποιοι κανόνες έχουν εφαρμογή στο σύνολο της σύμβασης.
55. Στην υπόθεση Gestión Hotelera Internacional (25), το Δικαστήριο έκρινε ότι, οσάκις μια μικτή σύμβαση αφορά συγχρόνως πράξη εμπίπτουσα στο πεδίο εφαρμογής οδηγίας στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων (στην περίπτωση αυτή, σύμβαση δημοσίων έργων) και άλλη πράξη μη εμπίπτουσα στο κοινοτικό δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων (στην περίπτωση αυτή, παραχώρηση χρήσης πραγμάτων υπό μορφή μίσθωσης), η σύμβαση αυτή, στο σύνολό της, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αν το πρώτο στοιχείο έχει παρεπόμενο απλώς χαρακτήρα σε σχέση προς το δεύτερο.
56. Ομοίως, όταν η σύμβαση περιλαμβάνει στοιχεία προσιδιάζοντα σε διαφόρους τύπους δημόσιας σύμβασης, εκείνο που καθορίζει ποια κοινοτική οδηγία πρέπει να εφαρμοστεί είναι το κύριο στοιχείο της σύμβασης (26) .
57. Η νομολογία συμπίπτει με την προσέγγιση που υιοθετεί ο νομοθέτης στη δέκατη έκτη αιτιολογική σκέψη του προοιμίου της οδηγίας περί υπηρεσιών: «[…] οι δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, κυρίως στον τομέα των υπηρεσιών διαχείρισης ιδιοκτησιών, μπορούν σε ορισμένες περιπτώσεις να περιλαμβάνουν έργα· […] μια σύμβαση θεωρείται ως σύμβαση δημοσίων έργων μόνον εφόσον ο σκοπός της συνίσταται στην εκτέλεση ενός έργου· […] εφόσον τα έργα αυτά γίνονται επικουρικώς και δεν αποτελούν το αντικείμενο της σύμβασης, δεν μπορούν να δικαιολογήσουν το χαρακτηρισμό της σύμβασης ως σύμβασης δημοσίων έργων».
58. Κατά το άρθρο 2 της οδηγίας αυτής, ο χαρακτηρισμός μιας μικτής σύμβασης προμηθειών και υπηρεσιών γίνεται βάσει του μέρους της σύμβασης που αντιπροσωπεύει την υψηλότερη αξία· σύμφωνα με το άρθρο 10, η ίδια αρχή ισχύει και όταν οι συμβάσεις αφορούν υπηρεσίες περιλαμβανόμενες τόσο στο παράρτημα I A όσο και στο παράρτημα I B.
59. Προδήλως, η σχετική αξία αποτελεί απλό και αντικειμενικό κριτήριο προκειμένου να καθοριστεί αν μια ιδιαίτερη πτυχή της σύμβασης συνιστά το κύριο στοιχείο της ή αν έχει απλώς παρεπόμενο χαρακτήρα. Ωστόσο, εφόσον οι κοινοτικές οδηγίες αρχίζουν να εφαρμόζονται από διαφορετικά κατώτατα ποσοτικά όρια για τους διαφορετικούς τύπους συμβάσεων, το κριτήριο αυτό δεν μπορεί να είναι αποκλειστικό, καθόσον θα υπήρχε κίνδυνος χειρισμών με στόχο να εξαιρεθούν ορισμένες συμβάσεις από το πεδίο εφαρμογής των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων (27) .
60. Από την απόφαση περί παραπομπής και από τη διατύπωση του πρώτου ερωτήματος προκύπτει ότι το αιτούν δικαστήριο προέβη στην ανάλυση που μόλις εξέθεσα και κατάληξε στο ότι: i) η μεταβίβαση μετοχών αποτελεί τον κύριο σκοπό της διαδικασίας και δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των κοινοτικών κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων· ii) τα σκέλη της σύμβασης που αφορούν την παροχή υπηρεσιών και την εκτέλεση έργων μπορούν να εξεταστούν μαζί, αλλά χωριστά από την πώληση μετοχών, και εμπίπτουν στους κανόνες των συναφών οδηγιών· iii) το σκέλος της εκτέλεσης έργων είναι απλώς παρακολουθηματικό του σκέλους της παροχής υπηρεσιών, οπότε καθοριστικής σημασίας είναι το αν το σκέλος που αφορά τις υπηρεσίες αποτελεί σύμβαση παροχής υπηρεσιών ή σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών.
61. Η ανάλυση αυτή εμπίπτει, βεβαίως, στην αποκλειστική αρμοδιότητα του εθνικού δικαστηρίου και όχι του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. Θα προχωρήσω, ως εκ τούτου, στηριζόμενη στο συμπέρασμα αυτό, μολονότι διάφοροι διάδικοι εξέφρασαν, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, την άποψη ότι η όλη σύμβαση είναι αδιαίρετη και το κύριο αντικείμενό της συνίσταται στην πώληση μετοχών της ΕΚΠ (μερική ιδιωτικοποίηση).
62. Όσον αφορά την εν λόγω πώληση, δηλώνω απλώς ότι συμμερίζομαι την άποψη που διατυπώνεται στο Πράσινο Βιβλίο της Επιτροπής σχετικά με τις συμπράξεις δημοσίου και ιδιωτικού τομέα και το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων και των συμβάσεων παραχώρησης (28), κατά την οποία:
«οι διατάξεις που αφορούν την ελευθερία εγκατάστασης, κατά την έννοια του άρθρου 43 της Συνθήκης, πρέπει να εφαρμόζονται όταν μια δημόσια αρχή αποφασίζει, μέσω πράξεως κεφαλαιακής συναλλαγής, να εκχωρήσει σε τρίτον συμμετοχή που του επιτρέπει να ασκεί μια ορισμένη επιρροή επί δημοσίου φορέα, ο οποίος εκτελεί καθήκοντα που υπάγονται κανονικά στην ευθύνη του κράτους.
Ειδικότερα, όταν οι δημόσιες αρχές παρέχουν σε οικονομικό φορέα μια κάποια επιρροή σε μια επιχείρηση, στο πλαίσιο μιας πράξης εκχώρησης κεφαλαίου, και όταν η πράξη αυτή έχει ως αποτέλεσμα να ανατίθενται στον εν λόγω οικονομικό φορέα καθήκοντα που εμπίπτουν στο καθ’ ύλην πεδίο εφαρμογής του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων, καθήκοντα τα οποία ασκούνταν προηγουμένως, άμεσα ή έμμεσα, από τις δημόσιες αρχές, οι διατάξεις σχετικά με την ελευθερία εγκατάστασης επιβάλλουν την τήρηση των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης, προκειμένου να εξασφαλιστεί ότι κάθε υποψήφιος έχει ισότιμη πρόσβαση στην άσκηση τέτοιων δραστηριοτήτων, οι οποίες ασκούνταν προηγουμένως κατ’ αποκλειστικότητα από τις δημόσιες αρχές.»
63. Κατά συνέπεια, οι θεμελιώδεις κανόνες και αρχές της Συνθήκης εφαρμόζονται, εν πάση περιπτώσει, στο σύνολο της σύμβασης, έστω και αν προκύπτει ότι οι λεπτομερέστεροι κανόνες της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής έχουν εφαρμογή μόνο στο σκέλος που αφορά τις υπηρεσίες και στο παρακολουθηματικό σκέλος της εκτέλεσης έργων.
64. Συναφώς, τίθεται το ερώτημα αν το σκέλος των υπηρεσιών βάσει του οποίου πρέπει να χαρακτηριστεί η σύμβαση αποτελεί σύμβαση παροχής υπηρεσιών ή σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών.
65. Προτού εξετάσω το ζήτημα αυτό, ωστόσο, θα αποκλείσω την περίπτωση να εξαιρείται, ανεξάρτητα από οποιονδήποτε άλλο λόγο, η σύμβαση από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας περί υπηρεσιών για τον λόγο ότι η επίδικη υπηρεσία –διαχείριση επιχείρησης καζίνο– δεν αποτελεί δημόσια
υπηρεσία κατά το εθνικό δίκαιο. Ο ορισμός της υπηρεσίας κατά την οδηγία αποτελεί ζήτημα κοινοτικού δικαίου (29) . Οι ορισμοί του άρθρου 1 είναι ευρείς (30) και καλύπτουν προδήλως όλες τις συμβάσεις υπηρεσιών που ανατίθενται από τις δημόσιες αρχές. Είναι μεν αληθές ότι το κράτος δεν έχει ευθύνη στη θέση των εγκαταστάσεων τυχερών παιγνίων στη διάθεση του κοινού, σε πολλές, ωστόσο, χώρες το κράτος έχει μεγάλη ανάμειξη στα τυχερά παίγνια (συχνά προς τον σκοπό, ιδίως, της προστασίας του κοινού από μη ευσυνείδητους επιχειρηματίες).
Οι συμβάσεις παραχώρησης υπηρεσιών
66. Καταρχάς, είναι πρόδηλον ότι, εφόσον οι παραχωρήσεις δημοσίων υπηρεσιών όντως εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας περί υπηρεσιών (31), η οδηγία αυτή δεν περιέχει κανέναν ορισμό της παραχώρησης υπηρεσιών.
67. Ωστόσο, κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών στην υπόθεση C‑145/08, υπήρχε στο κοινοτικό δίκαιο, στην οδηγία περί συμβάσεων δημοσίων έργων (32), ορισμός της έννοιας της παραχώρησης δημοσίων υπηρεσιών, ο ορισμός δε αυτός χρησίμευσε ως βάση για τους ανάλογους ορισμούς των συμβάσεων παραχώρησης υπηρεσιών στις οδηγίες 2004/17 (33) και 2004/18 (34) . Επίσης κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών, η Επιτροπή προσπάθησε να ορίσει την έννοια της παραχώρησης υπηρεσιών με μη δεσμευτική ανακοίνωση (35), στηριζόμενη στην τότε νομολογία του Δικαστηρίου (36) . Στην απόφαση Parking Brixen (37), το Δικαστήριο έκρινε ότι μπορούσε να στηριχθεί στον ορισμό της οδηγίας 2004/18 προκειμένου να καθορίσει την επίδικη σύμβαση, έστω και αν –όπως στην υπό κρίση υπόθεση– η οδηγία δεν είχε εφαρμογή κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών. Ομοίως, πολύ πιο πρόσφατα, στην απόφαση Eurawasser (38), το Δικαστήριο παρέπεμψε στην προ του 2004 νομολογία του για να διευκρινίσει και να συμπληρώσει τον ορισμό της παραχώρησης υπηρεσιών που περιέχεται στην οδηγία 2004/17. Συνεπώς, ο ορισμός της παραχώρησης υπηρεσιών στο κοινοτικό δίκαιο προκύπτει από τον συνδυασμό νομοθεσίας, νομολογίας και κατευθυντηρίων γραμμών και παραμένει σταθερός στη διάρκεια του χρόνου.
68. Στην οδηγία 2004, η παραχώρηση υπηρεσιών ορίζεται, κατ’ ουσίαν, ως σύμβαση η οποία παρουσιάζει τα ίδια χαρακτηριστικά με σύμβαση υπηρεσιών «εκτός από το γεγονός ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης της υπηρεσίας είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής» (39) . Ο ορισμός αυτός αντιστοιχεί στο κριτήριο που υιοθέτησε το Δικαστήριο και το οποίο συνίσταται στο ότι «την αμοιβή του παρέχοντος τις υπηρεσίες δεν καταβάλλει η οικεία δημόσια αρχή, αλλά οι τρίτοι» (40) .
69. Η επίδικη σύμβαση πληροί προφανώς το κριτήριο αυτό. Κατά τους όρους της σύμβασης, όπως αυτοί εκτίθενται στην απόφαση περί παραπομπής, ο ανάδοχος (ΑΕΑΣ) αμείβεται ουσιαστικά με ποσοστό επί των κερδών ή του κύκλου εργασιών από την εκ μέρους του διαχείριση της επιχείρησης καζίνο. Συνεπώς, η αμοιβή αυτή προέρχεται από ποσά που καταβάλλουν «τρίτοι», έστω και αν δεν αντιπροσωπεύει το σύνολο των ποσών αυτών.
70. Εξάλλου, το Δικαστήριο έχει τονίσει ότι το ουσιώδες χαρακτηριστικό της παραχώρησης δημόσιας υπηρεσίας έγκειται στο ότι ο παραχωρησιούχος φέρει τον κίνδυνο που συνδέεται με την εκμετάλλευση των σχετικών υπηρεσιών (41) .
71. Η πτυχή αυτή αποτέλεσε αντικείμενο συζήτησης στην υπό κρίση υπόθεση, ιδίως ως προς την έκταση του τοπικού ανταγωνισμού και την αποζημίωση την οποία δικαιούται η ΑΕΑΣ σε περίπτωση που λειτουργήσει άλλο καζίνο στην ίδια διοικητική περιφέρεια. Η Athens Resort, η Ελλάκτωρ και η Ελληνική Κυβέρνηση υποστηρίζουν ότι ο κίνδυνος τον οποίο αναλαμβάνει ο ανάδοχος είναι πραγματικός και δικαιολογεί τον χαρακτηρισμό της σύμβασης ως παραχώρησης υπηρεσιών, ενώ η Κλαμπ Οτέλ Λουτράκι υποστηρίζει την αντίθετη άποψη. Η Επιτροπή επίσης κλίνει υπέρ της άποψης ότι δεν πρόκειται για παραχώρηση, αλλά –ορθώς– επισημαίνει ότι μόνο το εθνικό δικαστήριο μπορεί να εκτιμήσει τον πραγματικό βαθμό στον οποίο ο κίνδυνος μετατίθεται από την αναθέτουσα αρχή και αναλαμβάνεται από τον ανάδοχο.
72. Μετά τη διεξαγωγή της επ’ ακροατηρίου συζήτησης στην υπό κρίση υπόθεση, το Δικαστήριο παρέσχε περισσότερες ενδείξεις ως προς το είδος και τον βαθμό του κινδύνου που πρέπει να μετατίθεται ώστε μια σύμβαση να χαρακτηρίζεται ως παραχώρηση υπηρεσιών. Στην απόφαση Eurawasser (42), αποφάνθηκε ότι «το γεγονός ότι, στην περίπτωση μιας σύμβασης που αφορά υπηρεσίες, ο προμηθευτής δεν εισπράττει αμοιβή απευθείας από την αναθέτουσα αρχή αλλά δικαιούται να αξιώσει την καταβολή αμοιβής από τρίτους αρκεί για να θεωρηθεί η σύμβαση αυτή ως “σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών”, […] οσάκις ο προμηθευτής αναλαμβάνει πλήρως ή τουλάχιστον ως επί το πλείστον τον επιχειρηματικό κίνδυνο που φέρει η αναθέτουσα αρχή, έστω και αν ο κίνδυνος αυτός είναι σημαντικά περιορισμένος εκ των προτέρων λόγω της διαμορφώσεως της επίμαχης παροχής υπηρεσιών κατά το δημόσιο δίκαιο».
73. Το Δικαστήριο φρονεί, συνεπώς, ότι δεν έχει σημασία αν ο επιχειρηματικός κίνδυνος είναι, αυτός καθαυτόν, σημαντικός· αντιθέτως, εκείνο που έχει σημασία είναι το ότι ο οποιοσδήποτε κίνδυνος, τον οποίο έφερε προηγουμένως η αναθέτουσα αρχή, μετατίθεται, πλήρως ή ως επί το πλείστον, στον ανάδοχο.
74. Είναι αληθές ότι, στην υπόθεση αυτή, το Δικαστήριο έλαβε ρητώς υπόψη του το ότι ο περιορισμός του εν λόγω κινδύνου απέρρεε από το γεγονός ότι ο σχετικός τομέας ρυθμιζόταν από το δημόσιο δίκαιο (πράγμα που ισχύει για όλους τους τομείς που άπτονται κοινωφελών δραστηριοτήτων), η δε ρύθμιση αυτή, αφενός, εκφεύγει του ελέγχου της αναθέτουσας αρχής και, αφετέρου, περιορίζει τους παράγοντες που είναι ικανοί να διακυβεύσουν τη διαφάνεια και να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό (43) .
75. Κατά την άποψή μου, πάντως, το κριτήριο αυτό δεν είναι καθοριστικό. Το Δικαστήριο υπογράμμισε επίσης ότι «πρέπει να επιτρέπεται στις αναθέτουσες αρχές, εφόσον ενεργούν καλόπιστα, να εξασφαλίζουν την παροχή υπηρεσιών μέσω σύμβασης παραχώρησης υπηρεσιών, σε περίπτωση που εκτιμούν ότι η σύμβαση αυτή συνιστά τον καλύτερο τρόπο εξασφάλισης της οικείας δημόσιας υπηρεσίας, τούτο δε ακόμα και αν ο συνδεόμενος με την εκμετάλλευση κίνδυνος είναι σημαντικά περιορισμένος» (44) . Φρονώ ότι η έννοια της παραχώρησης υπηρεσιών δεν μπορεί να εξαρτάται από την ύπαρξη ουσιαστικού κινδύνου αποτυχίας, αλλά πρέπει να καλύπτει όλες τις περιπτώσεις στις οποίες η εκμετάλλευση της υπηρεσίας θα υπόκειται στις φυσιολογικές διακυμάνσεις της οικονομικής δραστηριότητας, τις οποίες ο ανάδοχος οφείλει να υποστεί.
76. Βεβαίως, η εκτίμηση αυτή εμπίπτει, σε κάθε περίπτωση, στην αρμοδιότητα των εθνικών δικαστηρίων. Ωστόσο, βάσει των λεπτομερών στοιχείων που εκτίθενται στην απόφαση περί παραπομπής, θα ήταν εύλογο να θεωρηθεί ότι ο όρος αυτός πληρούται στην περίπτωση της επίδικης δημόσιας σύμβασης.
77. Όπως πολλές άλλες επιχειρήσεις, οι επιχειρήσεις καζίνο (έστω και υπό δημόσια διαχείριση) συνεπάγονται ένα κάποιο επίπεδο κινδύνου (45) . Η εκμετάλλευση των παιγνίων και των συναφών εγκαταστάσεων συνεπάγεται ορισμένο κόστος, μετά την πραγματοποίηση ορισμένων επενδύσεων, χωρίς να είναι εξασφαλισμένα ούτε τα έσοδα ούτε η πελατεία. Η ζήτηση υπηρεσιών παιγνίων μπορεί να παρουσιάσει διακυμάνσεις, και μάλιστα σημαντικές, αναλόγως διαφόρων παραγόντων όπως –όχι όμως αποκλειστικά– ο ανταγωνισμός. Και το γεγονός απλώς και μόνον ότι μπορεί να προβλεφθεί με κάποια βεβαιότητα ότι μια υπηρεσία θα είναι κερδοφόρα δεν επηρεάζει τη δυνατότητα παροχής της υπό μορφή παραχώρησης υπηρεσιών.
78. Στην υπό κρίση περίπτωση, ο κίνδυνος τον οποίο προηγουμένως έφερε το Δημόσιο με τη διαχείριση του καζίνο φαίνεται, σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης, να μετατέθηκε επαρκώς στην ΑΕΑΣ. Η εταιρία αυτή υποχρεώθηκε να επενδύσει σημαντικό χρηματικό ποσό για την αγορά των μετοχών, υποχρεώθηκε να αναλάβει διάφορες υποχρεώσεις σχετικά με την αναβάθμιση των χώρων (προφανώς με δικές τις δαπάνες) και εισπράττει αμοιβή της οποίας το ύψος προφανώς εξαρτάται ακριβώς από τον τρόπο με τον οποίο διαχειρίζεται το καζίνο (για τη διαχείριση του οποίου ευθύνεται όχι μόνον έναντι του εαυτού της, αλλά και έναντι της αναθέτουσας αρχής). Είναι αληθές ότι ένα μέρος του κινδύνου (η απόδοση της επένδυσης) εξακολουθεί να βαρύνει τον δημόσιο οργανισμό ΕΤΑ, που διατηρεί στην κατοχή του το 51 % των μετοχών του καζίνο. Ωστόσο, η ΑΕΑΣ αναλαμβάνει προδήλως ένα μέρος του κινδύνου ανάλογο προς τη δική της ανάμειξη.
79. Το στοιχείο το οποίο το Συμβούλιο της Επικρατείας προβάλλει ως δυνάμενο ενδεχομένως να επηρεάσει την ανάληψη του κινδύνου από τον ανάδοχο έγκειται στο ότι, σε περίπτωση που η ΕΤΑ λειτουργήσει άλλο καζίνο στην ίδια περιοχή εντός δεκαετίας από τη θέση της σύμβασης σε ισχύ, θα ήταν υποχρεωμένη να καταβάλει στην ΑΕΑΣ αποζημίωση με βάση το τίμημα των μεταβιβασθεισών μετοχών. Αυτό σαφώς προστατεύει την ΑΕΑΣ μάλλον αποτελεσματικά από τις χειρότερες συνέπειες ενδεχόμενου ανταγωνισμού.
80. Ωστόσο, δεν θεωρώ ότι αυτό μεταβάλλει κατά τι τον χαρακτηρισμό της δημόσιας σύμβασης ως παραχώρησης υπηρεσιών. Οι συμβάσεις παροχής υπηρεσιών και οι παραχωρήσεις υπηρεσιών αποτελούν δύο διαφορετικές έννοιες, τα δε ουσιώδη χαρακτηριστικά των μεν μπορούν ευχερώς να διακριθούν από τα ουσιώδη χαρακτηριστικά των δε. Σε μια σύμβαση παροχής υπηρεσιών, ο παρέχων τις υπηρεσίες λαμβάνει συμφωνηθείσα αμοιβή (το ποσό της προσφοράς του) εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής, η οποία, αν οι υπηρεσίες προορίζονται για τρίτους οι οποίοι πληρώνουν για την παροχή τους, αντλεί όλα τα οφέλη και καλύπτει όλες τις ζημίες. Το ποσό της προσφοράς βασίζεται τότε στο εκτιμώμενο κόστος της παροχής υπηρεσιών. Στο πλαίσιο της παραχώρησης υπηρεσιών, εκείνος που αντλεί τα οφέλη και καλύπτει τις ζημίες είναι ο παρέχων τις υπηρεσίες, ο οποίος καταβάλλει ένα συμφωνημένο ποσό (το ποσό της προσφοράς του) στην αναθέτουσα αρχή (46) . Το ύψος της προσφοράς στηρίζεται τότε στα προβλεπόμενα κέρδη. Βεβαίως, η έκταση του πιθανού ανταγωνισμού θα επηρεάσει την πρόβλεψη αυτή και, συνεπώς, το ύψος της υποβαλλόμενης προσφοράς (και, ως εκ τούτου, τη βούληση κάθε ενδιαφερομένου να συμμετάσχει ή όχι στη διαδικασία)· ωστόσο, δεν θεωρώ ότι αυτό μπορεί να επηρεάσει τη φύση της πράξης και να μεταβάλει μια παραχώρηση υπηρεσιών σε σύμβαση παροχής υπηρεσιών.
81. Αν έχω σωστά αντιληφθεί τις περιστάσεις στην υπόθεση της κύριας δίκης, το ποσό κάθε προσφοράς αντιπροσώπευε το ποσό το οποίο ο προσφέρων ήταν διατεθειμένος να καταβάλει σε αντάλλαγμα των μετοχών της ΕΚΠ, υπολογιζόμενο λαμβανομένης, μεταξύ άλλων, υπόψη της υποχρέωσης εκτέλεσης ορισμένων εργασιών και του ποσού που θα μπορούσε να αναμένει από το μέρος εκείνο των λειτουργικών κερδών του καζίνο που αναλογούσε στον ανάδοχο. Αν έτσι έχουν τα πράγματα, η ρήτρα αποζημίωσης που προστάτευε από τον ανταγωνισμό επί μία δεκαετία θα επηρέαζε μεν οπωσδήποτε τους υπολογισμούς κάθε υποβάλλοντος προσφορά, δεν θα μετέβαλλε, όμως, τη φύση της σύμβασης, η οποία αποτελεί προφανώς παραχώρηση υπηρεσιών (καίτοι, σε ορισμένο βαθμό, σε συνεργασία με την αναθέτουσα αρχή) και όχι σύμβαση παροχής υπηρεσιών.
82. Στηρίζω την άποψή μου στους όρους της σύμβασης, όπως τους αντιλαμβάνομαι από την απόφαση περί παραπομπής και, ιδίως, από τη διατύπωση του ερωτήματος με το οποίο το Συμβούλιο της Επικρατείας ζητεί να διαφωτιστεί επί του ζητήματος αυτού, αλλά είναι, βεβαίως, δυνατόν άλλοι παράγοντες, τους οποίους θα εκτιμήσει το εν λόγω δικαστήριο, να αποκαλύψουν μια κατάσταση όλως διαφορετική ως προς την πραγματική έκταση της μετάθεσης του κινδύνου.
83. Εν πάση περιπτώσει, προτείνω στο Δικαστήριο να αποφανθεί ότι μια σύμβαση υπηρεσιών στο πλαίσιο της οποίας η αμοιβή του συμβαλλομένου προέρχεται από τρίτους πρέπει να χαρακτηρίζεται ως παραχώρηση υπηρεσιών (47) και, ως εκ τούτου, εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας περί υπηρεσιών, οσάκις ο συμβαλλόμενος αναλαμβάνει πλήρως ή, τουλάχιστον, κατά σημαντικό μέρος τον κίνδυνο εκμετάλλευσης που εβάρυνε την αναθέτουσα αρχή, έστω και αν ο κίνδυνος αυτός περιορίζεται εξ αρχής, και ότι ο εν λόγω χαρακτηρισμός ουδόλως επηρεάζεται από το γεγονός ότι η αναθέτουσα αρχή εγγυάται αποζημίωση σε περίπτωση μελλοντικού ανταγωνισμού, υπό τον όρο ότι αυτή η εγγύηση δεν επηρεάζει σημαντικά την έκταση της μετάθεσης του κινδύνου (σε αντιδιαστολή προς το επίπεδο του κινδύνου βάσει του οποίου κάθε δυνητικός προσφέρων εκτιμά το συμφέρον του να συμμετάσχει στη διαδικασία και το ποσό που είναι διατεθειμένος να προσφέρει).
84. Ωστόσο, δεν πρέπει να λησμονείται ότι, καίτοι οι συμβάσεις παραχώρησης υπηρεσιών εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας περί υπηρεσιών, οι αρχές που τις συνάπτουν υποχρεούνται να συμμορφώνονται προς τους θεμελιώδεις κανόνες και τις θεμελιώδεις αρχές της Συνθήκης ΕΚ (48) .
Ερώτημα 2
85. Σε περίπτωση που, βάσει της απάντησης στο πρώτο ερώτημα, το εθνικό δικαστήριο αποφασίσει ότι η σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας περί υπηρεσιών, τίθεται το ζήτημα αν το γεγονός ότι οι συγκεκριμένες υπηρεσίες υπάγονται αποκλειστικά στον κατάλογο του παραρτήματος Ι Β της οδηγίας αυτής επηρεάζει τη δυνατότητα της εφαρμογής της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής στα πραγματικά περιστατικά της υπό κρίση υπόθεσης.
86. Κατά τη γνώμη μου, δεν την επηρεάζει.
87. Είναι μεν αληθές ότι, όπως υπογράμμισε το Δικαστήριο με την απόφαση στην υπόθεση C-507/03, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας (49), η οδηγία στηρίζεται στη σκέψη ότι οι συμβάσεις υπηρεσιών που απαριθμούνται στο παράρτημα Ι Β δεν παρουσιάζουν συνήθως διασυνοριακό ενδιαφέρον ικανό να δικαιολογήσει την υπαγωγή τους σε κανόνες διασφαλίζοντες ότι οι επιχειρήσεις άλλων κρατών μελών θα έχουν τη δυνατότητα να λάβουν γνώση της προκήρυξης του διαγωνισμού και να υποβάλουν προσφορά, για τον λόγο δε αυτόν ισχύουν μόνον οι ελάχιστες απαιτήσεις όσον αφορά τις συμβάσεις αυτές.
88. Ωστόσο (πέραν του ότι η επίδικη εν προκειμένω σύμβαση είναι αναμφισβήτητα τέτοιας αξίας ώστε να παρουσιάζει διασυνοριακό ενδιαφέρον), συμφωνώ με την Επιτροπή ως προς το ότι η οδηγία περί των διαδικασιών προσφυγής ρητώς προβλέπει ότι έχει εφαρμογή σε όλες οι διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων «που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής» (50) της οδηγίας περί υπηρεσιών και ως προς το ότι οι υπηρεσίες που απαριθμούνται στο παράρτημα Ι Β εμπίπτουν στο εν λόγω πεδίο εφαρμογής όπως και οι απαριθμούμενες στο παράρτημα Ι Α, ανεξαρτήτως του περιορισμένου χαρακτήρα των υποχρεώσεων που τους επιβάλλει η οδηγία.
89. Δεν συμμερίζομαι, συνεπώς, την άποψη της Ελληνικής Κυβέρνησης ότι η οδηγία περί των διαδικασιών προσφυγής εφαρμόζεται μόνο στις αποφάσεις που αντιβαίνουν στα άρθρα 14 και 16 της οδηγίας περί υπηρεσιών, τα οποία αποτελούν τις μόνες διατάξεις που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις για υπηρεσίες που απαριθμούνται στο παράρτημα Ι Β.
90. Κανένα στοιχείο του γράμματος της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής δεν υποδηλώνει βούληση περιορισμού της εφαρμογής της στις διαδικασίες αναλόγως των ειδικών διατάξεων της επί της ουσίας οδηγίας που έχει εφαρμογή σε μια συγκεκριμένη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης. Αντιθέτως, σκοπός της οδηγίας είναι να τεθεί τέρμα στην «απουσία ή [την] ανεπάρκεια αποτελεσματικών μέσων προσφυγής […] [που] αποτρέπει τις κοινοτικές επιχειρήσεις να δοκιμάσουν την τύχη τους στο εκάστοτε κράτος της αναθέτουσας αρχής» (51) . Αν ακολουθούνταν η προσέγγιση της Ελληνικής Κυβέρνησης, ο σκοπός αυτός δεν θα μπορούσε να επιτευχθεί πραγματικά.
91. Επιπλέον, όπως τονίζει το αιτούν δικαστήριο στο ερώτημά του, στην κύρια δίκη στην υπόθεση C-145/08, οι διάδικοι επικαλούνται την αρχή της ίσης μεταχείρισης, την οποία εγκαθιδρύει ειδικά το άρθρο 3, παράγραφος 2, της οδηγίας περί υπηρεσιών. Το άρθρο 3, παράγραφος 2, είναι μία από τις γενικές διατάξεις του τίτλου Ι της οδηγίας η οποία, κατά τη συνήθη σημασία των όρων της, εφαρμόζεται σε όλες τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο α΄. Διάκριση μεταξύ των υπηρεσιών που απαριθμούνται στο παράρτημα Ι Α και των υπηρεσιών που απαριθμούνται στο παράρτημα Ι Β καθιερώνεται μόνον όσον αφορά τους τίτλους ΙΙΙ έως VI.
92. Αν, ωστόσο, βάσει της απάντησης στο πρώτο ερώτημα, το εθνικό δικαστήριο κρίνει ότι η σύμβαση έχει ως αντικείμενο παραχώρηση δημόσιας υπηρεσίας, τότε αυτή σαφώς δεν θα υπόκειται στις ειδικές διατάξεις της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής. Πάντως, θα εξακολουθούν να έχουν εφαρμογή οι θεμελιώδεις κανόνες και αρχές της Συνθήκης, συμπεριλαμβανομένης, βεβαίως, της αρχής της ίσης μεταχείρισης.
93. Με την απόφαση Telaustria (52), το Δικαστήριο υπογράμμισε ότι οι αρχές αυτές συνεπάγονται ότι θα πρέπει να είναι δυνατός ο έλεγχος του αμερόληπτου χαρακτήρα των διαδικασιών ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων· εξάλλου, κατά πάγια νομολογία, οι ιδιώτες πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να τύχουν αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας των δικαιωμάτων που αντλούν από την κοινοτική έννομη τάξη (53) .
94. Το τι συνεπάγονται πραγματικά οι επιταγές αυτές στην υπό κρίση περίπτωση θα εξεταστεί στο πλαίσιο του τρίτου και του τέταρτου ερωτήματος.
Ερώτημα 3
95. Με το τρίτο ερώτημά του, όπως το αντιλαμβάνομαι, το εθνικό δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν η νομολογία Espace Trianon και Sofibail (54) (σύμφωνα με την οποία η οδηγία περί των διαδικασιών προσφυγής δεν απαγορεύει εθνική διάταξη κατά την οποία μόνον το σύνολο μελών κοινοπραξίας που μετέσχε σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, μπορεί να ασκήσει ένδικο βοήθημα κατά της κατακυρωτικής πράξης, έστω και αν όλα τα μέλη ενήργησαν μεν από κοινού, το ένδικο, όμως, βοήθημα κρίθηκε απαράδεκτο ως προς ένα από αυτά) πρέπει να μην εφαρμόζεται κατά τρόπο απόλυτο αν η εφαρμογή της συνεπάγεται ότι τα μεμονωμένα μέλη στερούνται της δυνατότητας όχι μόνο να επιτύχουν την ακύρωση της απόφασης της αναθέτουσας αρχής, αλλά και να ζητήσουν αποκατάσταση της ζημίας που υπέστησαν ατομικώς εξ αιτίας παρατυπιών της διαδικασίας.
96. Προκειμένου να δοθεί απάντηση στο ερώτημα αυτό θα πρέπει, συνεπώς, να εξεταστεί το σκεπτικό του Δικαστηρίου στην απόφαση Espace Trianon και Sofibail.
97. Σημειώνω ότι το νομικό πλαίσιο στις δύο υποθέσεις είναι εντυπωσιακά παρόμοιο. Στην υπόθεση Espace Trianon και Sofibail, η επίδικη νομοθετική διάταξη επίσης περιλαμβανόταν σε νόμο που ρύθμιζε τα του ανωτάτου διοικητικού δικαστηρίου, προέβλεπε δε ότι οι προσφυγές ακύρωσης μπορούσαν να ασκηθούν από κάθε διάδικο που αποδείκνυε ζημία ή έννομο συμφέρον· η διάταξη αυτή ερμηνεύθηκε υπό την έννοια ότι υποχρέωνε τα μέλη μιας κοινοπραξίας χωρίς νομική προσωπικότητα που μετέσχε ανεπιτυχώς σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης να ενεργούν από κοινού προς άσκηση προσφυγής κατά της απόφασης για τη σύναψη της σύμβασης (55) . Η υπόθεση αφορούσε προσφυγή ασκηθείσα από τα δύο μέλη κοινοπραξίας που είχε μετάσχει ανεπιτυχώς στη διαδικασία, η οποία κρίθηκε απαράδεκτη ως προς ένα από τα μέλη αυτά για τον λόγο ότι η απόφαση άσκησης προσφυγής δεν είχε ληφθεί από το αρμόδιο όργανο της εταιρίας (56) .
98. Ετίθετο το ερώτημα κατά πόσον το άρθρο 1 της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής απαγορεύει διατάξεις όπως η επίδικη, γενικώς ή υπό τις περιστάσεις της συγκεκριμένης υπόθεσης (57) .
99. Το Δικαστήριο έκρινε ότι η περιεχόμενη στο άρθρο 1, παράγραφος 3, αναφορά «σε κάθε πρόσωπο που έχει συμφέρον να συνάψει δημόσια σύμβαση» εννοεί το πρόσωπο εκείνο το οποίο, υποβάλλοντας προσφορά για την οικεία δημόσια σύμβαση, αποδεικνύει το συμφέρον του να συνάψει την εν λόγω σύμβαση. Όλα τα μέλη της κοινοπραξίας αυτής, αν τους είχε ανατεθεί η εκτέλεση του αντικειμένου της σύμβασης, θα είχαν την υποχρέωση να συνάψουν τη σύμβαση και να εκτελέσουν τις εργασίες. Στην υπόθεση της κύριας δίκης τίποτα δεν εμπόδιζε τα μέλη κοινοπραξίας να ασκήσουν από κοινού αίτηση ακύρωσης κατά της απόφασης περί ανάθεσης της σύμβασης (58) .
100. Κατά συνέπεια, εθνικός δικονομικός κανόνας κατά τον οποίο προσφυγή ακύρωσης κατά απόφασης της αναθέτουσας αρχής σχετικά με τη σύναψη δημόσιας σύμβασης πρέπει να ασκείται από το σύνολο των μελών μιας κοινοπραξίας που υπέβαλε προσφορά δεν περιόριζε τη δυνατότητα άσκησης τέτοιας προσφυγής κατά τρόπο αντίθετο προς το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής, ιδίως καθόσον, κατά το βελγικό δίκαιο, τα μέλη μιας τέτοιας κοινοπραξίας μπορούν να διευθετήσουν το ζήτημα της ενεργητικής νομιμοποίησης της κοινοπραξίας με εσωτερική συμφωνία (59) .
101. Ο κανόνας αυτός δεν υποχρέωνε επίσης τις κοινοπραξίες εργοληπτών να περιβληθούν ιδιαίτερη νομική μορφή προκειμένου να υποβάλουν προσφορά, αλλά περιοριζόταν απλώς να ορίσει ότι η κοινοπραξία, ως προς την ενεργητική νομιμοποίησή της, πρέπει να εκπροσωπείται σύμφωνα με τους κανόνες που εφαρμόζονται στη νομική μορφή που επέλεξαν τα ίδια τα μέλη της προκειμένου να υποβάλουν προσφορά. Εξάλλου, ο κανόνας εφαρμοζόταν κατά τον ίδιο τρόπο σε όλες τις προσφυγές που ασκούνται από μέλη κοινοπραξιών, ανεξαρτήτως του αν οι προσφυγές στηρίζονται σε παραβίαση του κοινοτικού ή του εθνικού δικαίου, αν αφορούν δημόσιες συμβάσεις ή άλλες πράξεις (60) .
102. Κατά συνέπεια, ένας τέτοιος κανόνας δεν μπορούσε να αντιβαίνει στην απαίτηση παροχής της δυνατότητας άσκησης αποτελεσματικών προσφυγών, την οποία επιβάλλει το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής. Η αρχή αυτή δεν απαιτεί να κρίνεται παραδεκτή η προσφυγή όταν δεν τηρούνται οι διατάξεις σχετικά με την εκπροσώπηση ενώπιον δικαστηρίου, οι οποίες απορρέουν από τη νομική μορφή που έχει περιβληθεί το πρόσωπο που ασκεί την προσφυγή (61) .
103. Τέλος, από κανένα στοιχείο δεν προέκυπτε ότι έπρεπε να αντιμετωπιστεί διαφορετικά η περίπτωση κατά την οποία η προσφυγή έχει εξαρχής ασκηθεί μόνον από ορισμένα μέλη της κοινοπραξίας σε σχέση με την περίπτωση κατά την οποία η προσφυγή έχει ασκηθεί μεν, αρχικώς, από το σύνολο των εν λόγω μελών, αλλά η προσφυγή ενός εξ αυτών κρίθηκε, κατόπιν, απαράδεκτη. Σε αμφότερες τις περιπτώσεις, η προσφυγή κρίνεται απαράδεκτη δυνάμει της εθνικής νομοθεσίας που απαιτεί απλώς από τους προσφεύγοντες να πληρούν τις σχετικές με την ενεργητική νομιμοποίηση προϋποθέσεις αναλόγως της νομικής μορφής που έχουν επιλέξει τα ίδια τα μέλη. Τέτοιου είδους προϋποθέσεις δεν περιορίζουν κατά τρόπο αντίθετο προς την οδηγία περί των διαδικασιών προσφυγής την αποτελεσματικότητα των προσφυγών και τη δυνατότητα των υποβαλόντων προσφορά να τις ασκήσουν. Επιπλέον, το απαράδεκτο της προσφυγής ενός από τα μέλη της κοινοπραξίας μπορεί να δικαιολογείται από περιστάσεις που αποδεικνύουν ότι δεν δηλώθηκε νομοτύπως η βούληση του εν λόγω μέλους να ασκήσει προσφυγή (62) .
104. Ωστόσο, στην υπόθεση C‑492/06, Consorzio Elisoccorso San Raffaele (63), το Δικαστήριο διευκρίνισε επίσης ότι εθνικός κανόνας που επιτρέπει στα μέλη κοινοπραξίας να ασκήσουν προσφυγή ατομικώς ουδόλως αντιβαίνει στην οδηγία περί των διαδικασιών προσφυγής. Το άρθρο 1, παράγραφος 3, της εν λόγω οδηγίας προβλέπει την ελάχιστη προϋπόθεση σύμφωνα με την οποία οι προβλεπόμενες διαδικασίες προσφυγής πρέπει να μπορούν να κινηθούν «τουλάχιστον» από κάθε πρόσωπο που έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση και θίγεται ή ενδέχεται να θιγεί από φερόμενη παραβίαση του εφαρμοστέου δικαίου. Επομένως, κανόνας που επιτρέπει τις ατομικές προσφυγές δεν θέτει σε κίνδυνο τον σκοπό της οδηγίας, αλλά, απεναντίας, δύναται να συμβάλει στην επίτευξή του.
105. Κατά συνέπεια, η οδηγία περί των διαδικασιών προσφυγής ουδόλως εμποδίζει το Συμβούλιο της Επικρατείας να κρίνει παραδεκτές τις αιτήσεις ακύρωσης στην κύρια δίκη.
106. Το ζήτημα είναι μάλλον αν, υπό τις περιστάσεις της υπό κρίση υπόθεσης, η νυν κρατούσα ερμηνεία της εθνικής νομοθεσίας, που συνεπάγεται το απαράδεκτο των αιτήσεων ακύρωσης (64), καλύπτεται από τη νομολογία Espace Trianon και Sofibail (οπότε το Συμβούλιο της Επικρατείας δύναται να την εφαρμόσει), ή αν οι περιστάσεις διαφέρουν σε τέτοιο σημείο ώστε να καθιστούν την ερμηνεία αυτή ασύμβατη με την οδηγία.
107. Συναφώς, δύο ιδίως διαφορές θα μπορούσαν να έχουν σημασία. Πρώτον, στην υπόθεση Espace Trianon και Sofibail, το Δικαστήριο έλαβε υπόψη του το γεγονός ότι, κατά το βελγικό δίκαιο, θα ήταν δυνατόν για τα μέλη της κοινοπραξίας να συμφωνήσουν ότι η κοινοπραξία θα εκπροσωπούνταν στις ένδικες διαδικασίες από ένα από τα μέλη της. Η δυνατότητα αυτή δεν υφίσταται, ως φαίνεται, στο ελληνικό δίκαιο, καίτοι, βεβαίως, το ζήτημα αυτό ανήκει στην αρμοδιότητα του εθνικού δικαστηρίου. Δεύτερον, το Δικαστήριο έλαβε υπόψη του το γεγονός ότι ο κανόνας εφαρμοζόταν σε όλες τις προσφυγές που ασκούνταν από κοινοπραξίες, ανεξαρτήτως του αν στηρίζονταν σε παραβίαση του κοινοτικού ή του εθνικού δικαίου ή αν αφορούσαν δημόσιες συμβάσεις ή άλλες πράξεις. Στις υπό κρίση, ωστόσο, υποθέσεις δεν θα είχε προφανώς ανακύψει η δυσκολία αν η αίτηση ακύρωσης είχε ασκηθεί βάσει του εθνικού δικαίου (65) .
108. Σημειώνω, εξάλλου, ότι, στις προτάσεις της στην υπόθεση Espace Trianon and Sofibail, η γενική εισαγγελέας C. Stix-Hackl πρότεινε να περιοριστούν οι απαντήσεις του Δικαστηρίου στις περιστάσεις υπό τις οποίες ασκήθηκε προσφυγή κατά της απόφασης περί ανάθεσης της σύμβασης και ότι, «ως προς τη διαπίστωση και μόνον της ελλείψεως νομιμότητας και ως προς την επιδίκαση αποζημιώσεως, θα ήταν κάλλιστα δυνατό να προκύπτουν και άλλες υποχρεώσεις από το κοινοτικό δίκαιο» (66) .
109. Τέλος, οι επίδικες πράξεις στις υπό κρίση υποθέσεις δεν είναι αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής σχετικά με την ανάθεση ή τη μη ανάθεση της σύμβασης σε ορισμένη κοινοπραξία. Πρόκειται, αντιθέτως, για αποφάσεις άλλου διοικητικού οργάνου που αφορούν την επιλεξιμότητα των επιμέρους μελών μιας κοινοπραξίας προς ανάθεση της σύμβασης και οι οποίες, ωστόσο, δεσμεύουν την αναθέτουσα αρχή.
110. Βάσει του συνόλου των σκέψεων αυτών, φρονώ ότι το Δικαστήριο έχει λόγους να εξετάσει τις απαιτήσεις της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής εκ νέου στο πλαίσιο των υπό κρίση υποθέσεων.
111. Είναι σαφές ότι, γενικώς, το εθνικό δίκαιο μπορεί να προβλέπει ότι, οσάκις το πρόσωπο που έχει ή είχε συμφέρον στην ανάθεση μιας σύμβασης είναι κοινοπραξία, η προσφυγή κατά της απόφασης με την οποία ανατέθηκε η σύμβαση πρέπει να ασκείται από κοινού από όλα τα μέλη της κοινοπραξίας (Espace Trianon και Sofibail). Ομοίως, μπορεί να προβλέπει ότι, οσάκις ζητείται αποζημίωση λόγω του ότι η απόφαση ελήφθη παρανόμως, απαιτείται προηγουμένως ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης από μια αρμόδια προς τούτο αρχή (άρθρο 2, παράγραφος 5, της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής).
112. Από τα ανωτέρω θα μπορούσε, συνεπώς, να συναχθεί ότι, οσάκις στην εθνική νομοθεσία περιλαμβάνονται οι δύο αυτοί κανόνες, δεν αντιβαίνει στο κοινοτικό δίκαιο να κρίνεται πάντοτε απαράδεκτη η αγωγή αποζημίωσης που ασκείται από ένα μόνο μέλος της κοινοπραξίας που υπέβαλε προσφορά.
113. Ωστόσο, δεν είμαι αυτής της γνώμης.
114. Η συλλογιστική του Δικαστηρίου στην υπόθεση Espace Trianon και Sofibail (και, μάλλον, η συλλογιστική που υιοθετεί το Συμβούλιο της Επικρατείας αναθεωρώντας την ερμηνεία του εθνικού δικαίου) στηρίζεται στη σκέψη ότι το συμφέρον ενός μη επιλεγέντος υποψηφίου να επιτύχει την ακύρωση της απόφασης για τη σύναψη της σύμβασης έγκειται στη δυνατότητά του να συμμετάσχει εκ νέου στη διαδικασία, όπως αυτή θα επαναληφθεί μετά την ακύρωση της παράνομης απόφασης, και ότι, όταν ο υποψήφιος είναι κοινοπραξία, μόνον η κοινοπραξία αυτή καθαυτήν μπορεί να έχει τέτοιο νόμιμο συμφέρον. Τα επιμέρους μέλη της, τα οποία δεν υπέβαλαν προσφορά ιδίω ονόματι (και τα οποία, συχνά, δεν είναι σε θέση να το πράξουν, άλλως δεν θα είχαν συστήσει κοινοπραξία με άλλους) στερούνται τέτοιου συμφέροντος.
115. Η σκέψη αυτή και οι εξ αυτής συνέπειες φαίνονται απολύτως δικαιολογημένες. Προκειμένου για την ανάθεση μιας σύμβασης, τα μέλη μιας κοινοπραξίας πρέπει να ενεργούν από κοινού. Η ισχύς εν τη ενώσει. Τα συμφέροντά τους είναι αδιαίρετα, όπως αδιαίρετη είναι και η ανάθεση της σύμβασης.
116. Ωστόσο, αυτό δεν είναι αναγκαστικά αληθές όταν πρόκειται για αγωγή αποζημίωσης. Μια απόφαση η οποία λαμβάνεται στο πλαίσιο διαδικασίας ανάθεσης μπορεί να θίγει ειδικά ένα μέλος της κοινοπραξίας και όχι τα λοιπά μέλη. Έστω και αν η απόφαση περί παραπομπής δεν αναφέρει μέχρι ποιου σημείου αυτό συμβαίνει στην υπόθεση C‑145/08, η υπόθεση C‑149/08 αποτελεί παράδειγμα μιας τέτοιας κατάστασης. Η αναγνώριση της συνδρομής ασυμβιβάστου αφορούσε αποκλειστικά την Άκτωρ και όχι τα λοιπά μέλη της κοινοπραξίας. Ενώ όλα αυτά τα άλλα μέλη ενδέχεται να εθίγησαν λόγω του ότι η σύμβαση δεν τους ανατέθηκε, η Άκτωρ στιγματίστηκε ατομικώς ως εταιρία μη επιλέξιμη για την ανάθεση της σύμβασης. Ακόμα και αν, όπως δήλωσε η Ελληνική Κυβέρνηση κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, οι αποφάσεις περί επιλεξιμότητας λαμβάνονται κατά περίπτωση, αναλόγως του όλου πλαισίου κάθε νέας διαδικασίας (67), η προσβαλλόμενη απόφαση είναι ικανή να βλάψει την Άκτωρ, η οποία, στα μάτια των άλλων επιχειρήσεων, δεν μπορεί πλέον να γίνει δεκτή ως μέλος κάποιας κοινοπραξίας στο μέλλον.
117. Όμως, ακόμα και όταν (όπως ενδέχεται να συμβαίνει στην περίπτωση της Κλαμπ Οτέλ Λουτράκι και των λοιπών μελών της κοινοπραξίας) η ζημία κατανέμεται στο σύνολο των μελών της κοινοπραξίας, κατ’ αναλογίαν, π.χ., του διαφυγόντος κέρδους καθενός από αυτά, οι ατομικές αγωγές αποζημίωσης μπορούν να εξεταστούν χωριστά. Εφόσον η αγωγή αφορά αποκλειστικά το αντίστοιχο τμήμα της ζημίας, και δεν τίθεται θέμα ακύρωσης της ανάθεσης ούτως ώστε η κοινοπραξία στο σύνολό της να μπορέσει να επανενταχθεί στη διαδικασία, το ότι η αγωγή ασκείται από ένα ή πλείονα ή όλα τα μέλη της κοινοπραξίας δεν έχει καθοριστική σημασία.
118. Όπως έκρινε το Δικαστήριο στην υπόθεση Consorzio Elisoccorso San Raffaele (68), η δυνατότητα ατομικής άσκησης αγωγής υπό τις περιστάσεις αυτές δεν θέτει σε κίνδυνο, αλλά απεναντίας συμβάλλει στην επίτευξη του σκοπού της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής, που συνίσταται στην εξασφάλιση του ότι τα κράτη μέλη προβλέπουν αποτελεσματικές ένδικες προσφυγές και κατάλληλες διαδικασίες για την αποζημίωση των θιγέντων λόγω παράβασης του κοινοτικού δικαίου (69) . Αντιστρόφως, ένας κανόνας που θα περιόριζε αυτή τη δυνατότητα μάλλον θα έθετε σε κίνδυνο παρά θα εξυπηρετούσε αυτόν τον σκοπό.
119. Υπενθυμίζω επίσης ότι, κατά πάγια νομολογία, ελλείψει σχετικής κοινοτικής νομοθεσίας, στην εσωτερική έννομη τάξη εκάστου κράτους μέλους εναπόκειται η θέσπιση των δικονομικών κανόνων οι οποίοι διέπουν τις ένδικες προσφυγές που σκοπούν στη διασφάλιση των δικαιωμάτων που οι πολίτες αντλούν από το κοινοτικό δίκαιο. Τα κράτη μέλη υποχρεούνται να εξασφαλίζουν την αποτελεσματική προστασία αυτών των δικαιωμάτων, οι δε δικονομικοί κανόνες δεν πρέπει να είναι λιγότερο ευνοϊκοί από αυτούς που αφορούν παρόμοιες προσφυγές εσωτερικής φύσης (σύμφωνα με την αρχή της ισοδυναμίας) ούτε πρέπει να καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή εξαιρετικώς δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων που απορρέουν από την κοινοτική έννομη τάξη (σύμφωνα με την αρχή της αποτελεσματικότητας) (70) .
120. Όπως επισήμανε η Επιτροπή, στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται να καθορίσει κατά πόσον κάποια από τις αρχές αυτές θίγεται από τους εσωτερικούς κανόνες που έχουν εφαρμογή στις υπό κρίση υποθέσεις. Κατά το μέτρο του αναγκαίου και του δυνατού, το εν λόγω δικαστήριο οφείλει να ερμηνεύσει τους κανόνες αυτούς σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο, δηλαδή κατά τρόπον ώστε να εξασφαλίζεται η τήρηση των δύο αυτών αρχών.
121. Συναφώς, φαίνεται ότι η ερμηνεία και η εφαρμογή των κανόνων, όπως τις αντιλαμβάνεται σήμερα το Συμβούλιο της Επικρατείας, θα καθιστούσαν αδύνατο για τα μέλη μιας κοινοπραξίας να ασκήσουν ατομικώς αγωγή αποζημίωσης. Το δικαίωμα αυτό απορρέει από το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής και δεν επηρεάζεται, κατά τη γνώμη μου, από το ότι άλλα μέλη της ίδιας κοινοπραξίας δεν έχουν ίδιο ατομικό συμφέρον να ασκήσουν τέτοια αγωγή.
122. Επιπλέον, το ίδιο το εθνικό δικαστήριο τονίζει στην απόφαση περί παραπομπής ότι, κατά το εσωτερικό δίκαιο, όσον αφορά το γενικό δικαίωμα αποζημίωσης για ζημίες προκληθείσες από παράνομες πράξεις του Δημοσίου ή δημόσιου οργανισμού, ο δικαστής της αποζημίωσης εξετάζει συγχρόνως και τη νομιμότητα της πράξης που φέρεται να προξένησε τη ζημία, ενώ, εν προκειμένω, πρέπει προηγουμένως να ζητηθεί η ακύρωση της πράξης ενώπιον διαφορετικού δικαστηρίου. Φαίνεται, συνεπώς, ότι οι αρχές της αποτελεσματικότητας και της ισοδυναμίας δεν τηρούνται αν οι αιτούντες της κύριας δίκης δεν έχουν τη δυνατότητα άσκησης αγωγής αποζημίωσης λόγω του ότι διαφορετικά δικαστήρια είναι αρμόδια να εκδικάσουν τα δύο αυτά είδη ενδίκων προσφυγών.
123. Υποστηρίχθηκε ότι οι αιτούντες απολαμβάνουν επαρκούς δικαστικής προστασίας καθόσον θα μπορούσαν να ασκήσουν αγωγή αποζημίωσης κατά των λοιπών μελών της κοινοπραξίας, η αδράνεια των οποίων προκάλεσε την απόρριψη της αίτησής τους. Κατά την άποψή μου, αυτό δεν αποτελεί ικανοποιητική λύση. Είναι προφανώς άδικο να βαρύνει τους εταίρους της κοινοπραξίας η αποκατάσταση της ζημίας που προξενήθηκε από απόφαση του ΕΣΡ και, συγχρόνως, απίθανο το ενδεχόμενο επιδίκασης ανάλογου ποσού αποζημίωσης, καθόσον η ζημία είναι διαφορετικής φύσης και οφείλεται σε διαφορετικές συμπεριφορές διαφορετικών διαδίκων.
124. Κατά συνέπεια, θα απαντήσω στο τρίτο ερώτημα ότι, ακόμα και αν, κατά το εθνικό δίκαιο, τα μέλη κοινοπραξίας υποβαλούσας προσφορά στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης δεν έχουν δικαίωμα να ασκήσουν ατομικώς προσφυγή προς ακύρωση απόφασης ληφθείσας στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής, είναι απαραίτητο, πριν κηρυχθεί η προσφυγή αυτή απαράδεκτη, να εξετάζεται κατά πόσον τα εν λόγω μεμονωμένα μέλη διατηρούν στη συνέχεια το δικαίωμα να ζητήσουν αποζημίωση ενώπιον άλλου δικαστηρίου επικαλούμενα παραβίαση του κοινοτικού δικαίου. Το δικαίωμα αυτό πρέπει να παρέχεται στα πρόσωπα αυτά υπό προϋποθέσεις οι οποίες δεν πρέπει να είναι λιγότερο ευνοϊκές από αυτές που αφορούν παρόμοιες προσφυγές εσωτερικής φύσης (σύμφωνα με την αρχή της ισοδυναμίας) ούτε να καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή εξαιρετικώς δυσχερή την άσκησή του (σύμφωνα με την αρχή της αποτελεσματικότητας).
125. Θα προσθέσω ότι, όσον αφορά την υπόθεση C‑145/08, στο μέτρο που η αγωγή αποζημίωσης στηρίζεται σε παράβαση θεμελιώδους κανόνα ή αρχής της Συνθήκης που εφαρμόζεται στην επίδικη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας και οι επιταγές των αρχών της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας εξακολουθούν να έχουν εφαρμογή, έστω και αν κριθεί ότι η διαδικασία εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας περί υπηρεσιών και, ως εκ τούτου, από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής.
Ερώτημα 4
126. Το ερώτημα αυτό αφορά την περίπτωση κατά την οποία i) ένας ή πλείονες προσφεύγοντες έχουν προσβάλει πράξη ενταγμένη σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, ii) η προσφυγή ήταν παραδεκτή σύμφωνα με την ισχύουσα κατά τον χρόνο άσκησής της νομολογία και iii) το επιληφθέν της υπόθεσης δικαστήριο κρίνει, μεταβάλλοντας τη νομολογία, ότι η προσφυγή είναι απαράδεκτη.
127. Το Συμβούλιο της Επικρατείας ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν, υπό τις περιστάσεις αυτές, η οδηγία περί των διαδικασιών προσφυγής και το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη επιβάλλουν να παρέχεται στον προσφεύγοντα/στους προσφεύγοντες η δυνατότητα είτε να θεραπεύσουν το απαράδεκτο (πράγμα το οποίο δεν είναι μάλλον δυνατό σ’ αυτό το στάδιο της διαδικασίας σύμφωνα με το ισχύον δίκαιο) είτε, τουλάχιστον, να διατυπώσουν την άποψή τους επί του ζητήματος (πράγμα που κατά τα φαινόμενα δεν συνέβη πριν από τη μεταστροφή της νομολογίας).
128. Κατόπιν των απαντήσεων που προτείνω για τα προηγούμενα ερωτήματα, ιδίως για το τρίτο ερώτημα, το ζήτημα αυτό τίθεται μόνον αν προκύπτει, σε τελευταία ανάλυση, ότι το απαράδεκτο προσφυγής ασκηθείσας ατομικώς από μέλη μιας υποβαλούσας προσφορά κοινοπραξίας κατά απόφασης που ελήφθη στο πλαίσιο της διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης δεν στερεί τα μεμονωμένα αυτά μέλη από το δικαίωμα να ζητήσουν αποζημίωση ενώπιον άλλου δικαστηρίου επικαλούμενα παράβαση του κοινοτικού δικαίου και αν η άσκηση του δικαιώματος αυτού παραμένει δυνατή για τα εν λόγω πρόσωπα υπό προϋποθέσεις που δεν είναι λιγότερο ευνοϊκές από αυτές που αφορούν παρόμοιες προσφυγές εσωτερικής φύσης ούτε καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή εξαιρετικώς δυσχερή την άσκησή του. Το ερώτημα, δηλαδή, αυτό τίθεται μόνον αν η νέα ερμηνεία των εθνικών δικονομικών κανόνων αποδειχθεί πλήρως σύμφωνη με το κοινοτικό δίκαιο. Έστω και αν αυτό είναι μάλλον απίθανο με βάση τα διαθέσιμα πληροφοριακά στοιχεία, θα απαντήσω στο τέταρτο ερώτημα στηριζόμενη στην υπόθεση ότι όντως είναι πιθανό.
129. Πρώτον, συμμερίζομαι την άποψη της Κλαμπ Οτέλ Λουτράκι ότι, κατά κανόνα, οσάκις ένα δικαστήριο μεταστρέφει την προηγούμενη νομολογία του, η εν λόγω μεταστροφή πρέπει να εφαρμόζεται στην υπόθεση στο πλαίσιο της οποίας αποφασίστηκε (έστω και αν υπάρχουν, βεβαίως, περιπτώσεις στις οποίες τα διαχρονικά αποτελέσματα μιας απόφασης αρχής θα μπορούσαν να περιοριστούν στις καταστάσεις που γεννώνται μετά από μια ορισμένη ημερομηνία (71) ).
130. Ωστόσο, το ειδικό ζήτημα που τίθεται στην υπό κρίση υπόθεση είναι ότι η μεταστροφή φαίνεται να αποφασίστηκε χωρίς να δοθεί στους ενδιαφερομένους διαδίκους η δυνατότητα να διατυπώσουν την άποψή τους, ακόμα δε λιγότερο να θεραπεύσουν τα ανακύψαντα δικονομικά ελαττώματα.
131. Συναφώς, το ίδιο το Συμβούλιο της Επικρατείας και η Άκτωρ αναφέρουν ότι, σε προηγούμενες υποθέσεις στις οποίες ανέκυψε ανάλογο ζήτημα κατά το εθνικό δίκαιο, το Συμβούλιο της Επικρατείας επικαλέστηκε πάντοτε τις αρχές της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας προκειμένου να παράσχει στους διαδίκους τη δυνατότητα να θεραπεύσουν κάθε απαράδεκτο που οφειλόταν σε μεταστροφή της νομολογίας. Αν αυτό ισχύει, είναι, κατά τη γνώμη μου, σ αφές ότι, όπως υποστηρίζει η Άκτωρ, η αρχή της ισοδυναμίας επιβάλλει να υιοθετείται η ίδια προσέγγιση οσάκις η διαδικασία αποσκοπεί στη διασφάλιση του σεβασμού δικαιώματος απορρέοντος από το κοινοτικό δίκαιο.
132. Ως προς το ζήτημα αυτό, δεν φαίνεται να είναι αναγκαίο να ληφθεί υπόψη, όπως υποστηρίζουν η Ελληνική Κυβέρνηση και μια μειοψηφία του Συμβουλίου της Επικρατείας, το γεγονός ότι οι αιτήσεις ακύρωσης ασκήθηκαν αρχικά συνειδητά βάσει της προγενέστερης νομολογίας, εκτός εάν αυτό αποτελεί παράγοντα ο οποίος λαμβάνεται επίσης υπόψη στις καταστάσεις που διέπονται από το εθνικό δίκαιο.
133. Γενικότερα, συμφωνώ με την άποψη της Επιτροπής ότι, και ως προς το θέμα αυτό, το εθνικό δικαστήριο οφείλει να εξακριβώσει κατά πόσον, στο μέτρο που η διαδικασία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου, τηρούνται οι θεμελιώδεις αρχές του δικαίου αυτού. Στις αρχές αυτές περιλαμβάνονται η ασφάλεια δικαίου, η προστασία της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη, κατά την έννοια του άρθρου 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου.
134. Όσον αφορά τη δυνατότητα διατύπωσης παρατηρήσεων σχετικά με μεταστροφή της νομολογίας, η Επιτροπή υπενθυμίζει ότι το Δικαστήριο έχει επισημάνει, σε διαδικασίες σχετικές με τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, ότι, σύμφωνα με την πάγια νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, ο κατ’ αντιμωλία χαρακτήρας μιας διαδικασίας αποτελεί ένα από τα στοιχεία βάσει των οποίων μπορεί να εκτιμηθεί ο δίκαιος χαρακτήρας της διαδικασίας αυτής, έστω και αν ενδέχεται να πρέπει να σταθμιστεί με άλλα δικαιώματα και συμφέροντα. Η αρχή της εκατέρωθεν ακροάσεως συνεπάγεται, κατά κανόνα, το δικαίωμα των διαδίκων να λαμβάνουν γνώση των αποδεικτικών στοιχείων και των παρατηρήσεων που υποβάλλονται στο δικαστήριο και να εκφέρουν συναφώς τη γνώμη τους (72) .
135. Στις υπό κρίση υποθέσεις, εξ όσων προκύπτουν από τα δικόγραφα, η μεταστροφή της νομολογίας φαίνεται να έγινε με πρωτοβουλία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Υπό τις περιστάσεις αυτές, θεωρώ ιδιαίτερα σημαντικό να μπορούν οι διάδικοι να διατυπώσουν την άποψή τους προτού η προσφυγή τους απορριφθεί για δικονομικούς λόγους που δεν ίσχυαν προηγουμένως.
136. Ορισμένοι διάδικοι υποστήριξαν ότι, σ’ αυτό το στάδιο των διαδικασιών, που έχουν κινηθεί από πολλών ετών, και για λόγους οικονομίας της δίκης, θα μπορούσε να μη θεωρηθεί απαραίτητο να παρασχεθεί από το Συμβούλιο της Επικρατείας και άλλη ευκαιρία στους διαδίκους να διατυπώσουν την άποψή τους, καθόσον τους παρέχεται τώρα τέτοια δυνατότητα ενώπιον του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. Κατά τη γνώμη μου, αυτό ευσταθεί μόνον αν οι δικονομικοί κανόνες του Συμβουλίου της Επικρατείας προβλέπουν ότι τα επιχειρήματα που προβάλλονται ενώπιον του Δικαστηρίου στο πλαίσιο προδικαστικής διαδικασίας λαμβάνονται πλήρως υπόψη όταν η υπόθεση επιστρέφει ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου αφού το Δικαστήριο εκδώσει την απόφασή του.
Πρόταση
137. Βάσει όλων των ανωτέρω σκέψεων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα ερωτήματα του Συμβουλίου της Επικρατείας ως εξής:
Απάντηση στο πρώτο ερώτημα της υπόθεσης C‑145/08:
Δημόσια σύμβαση με την οποία η αναθέτουσα αρχή αναθέτει στον ανάδοχο τη διαχείριση και την εμπορική εκμετάλλευση επιχείρησης καζίνο (σκέλος «υπηρεσίες») και με την οποία ο ανάδοχος αναλαμβάνει την υλοποίηση αναπτυξιακού σχεδίου, συνιστάμενου στον εκσυγχρονισμό των εγκαταστάσεων του καζίνο (σκέλος «έργα»), μπορεί να χαρακτηριστεί ως δημόσια σύμβαση υπηρεσιών κατά την έννοια των κοινοτικών οδηγιών περί σύναψης δημοσίων συμβάσεων εφόσον το σκέλος «έργα» είναι καθαρά παρακολουθηματικό του σκέλους «υπηρεσίες». Μια τέτοια σύμβαση πρέπει, ωστόσο, να χαρακτηρίζεται ως παραχώρηση υπηρεσιών, μη εμπίπτουσα, ως εκ τούτου, στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας περί υπηρεσιών, οσάκις ο ανάδοχος αναλαμβάνει πλήρως ή, τουλάχιστον, κατά σημαντικό μέρος τον κίνδυνο εκμετάλλευσης που εβάρυνε την αναθέτουσα αρχή, έστω και αν ο κίνδυνος αυτός περιορίζεται εξ αρχής. Ο χαρακτηρισμός αυτός ουδόλως επηρεάζεται από το γεγονός ότι η αναθέτουσα αρχή εγγυάται αποζημίωση σε περίπτωση μελλοντικού ανταγωνισμού, υπό τον όρο ότι αυτή η εγγύηση δεν επηρεάζει σημαντικά την έκταση της μετάθεσης του κινδύνου, ο οποίος πρέπει να διακρίνεται από το επίπεδο του κινδύνου βάσει του οποίου κάθε δυνητικός προσφέρων εκτιμά το συμφέρον του να συμμετάσχει στη διαδικασία και το ποσό που είναι διατεθειμένος να προσφέρει.
Ωστόσο, η σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών πρέπει να είναι σύμφωνη προς τους θεμελιώδεις κανόνες και τις θεμελιώδεις αρχές της Συνθήκης ΕΚ.
Απάντηση στο δεύτερο ερώτημα της υπόθεσης C‑145/08:
Προσφυγή που ασκείται από τους συμμετασχόντες σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης μικτού τύπου προβλέπουσας, μεταξύ άλλων, την παροχή υπηρεσιών του παραρτήματος Ι Β της οδηγίας περί υπηρεσιών, και στο πλαίσιο της οποίας οι ανωτέρω επικαλούνται παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης μεταξύ των συμμετεχόντων σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, την οποία καθιερώνει το άρθρο 3, παράγραφος 2, της εν λόγω οδηγίας, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής.
Απάντηση στο τρίτο ερώτημα της υπόθεσης C‑145/08 και στο πρώτο ερώτημα της υπόθεσης C‑149/08:
Ακόμα και αν, κατά το εθνικό δίκαιο, τα μέλη κοινοπραξίας υποβαλούσας προσφορά στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης δεν έχουν δικαίωμα να ασκήσουν ατομικώς προσφυγή προς ακύρωση απόφασης ληφθείσας στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής, είναι απαραίτητο, πριν κηρυχθεί η προσφυγή αυτή απαράδεκτη, να εξετάζεται κατά πόσον τα εν λόγω μεμονωμένα μέλη διατηρούν στη συνέχεια το δικαίωμα να ζητήσουν αποζημίωση ενώπιον άλλου δικαστηρίου επικαλούμενα παραβίαση του κοινοτικού δικαίου. Το δικαίωμα αυτό πρέπει να παρέχεται στα πρόσωπα αυτά υπό προϋποθέσεις οι οποίες δεν πρέπει να είναι λιγότερο ευνοϊκές από αυτές που αφορούν παρόμοιες προσφυγές εσωτερικής φύσης (σύμφωνα με την αρχή της ισοδυναμίας) ούτε να καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή εξαιρετικώς δυσχερή την άσκησή του (σύμφωνα με την αρχή της αποτελεσματικότητας).
Στο μέτρο που η αγωγή αποζημίωσης στηρίζεται σε παράβαση θεμελιώδους κανόνα ή αρχής της Συνθήκης που εφαρμόζεται στην επίδικη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας και οι επιταγές των αρχών της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας εξακολουθούν να έχουν εφαρμογή, έστω και αν κριθεί ότι η διαδικασία εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής των κοινοτικών οδηγιών περί της σύναψης δημοσίων συμβάσεων.
Απάντηση στο τέταρτο ερώτημα της υπόθεσης C‑145/08 και στο δεύτερο ερώτημα της υπόθεσης C‑149/08:
Όταν, κατά πάγια νομολογία, ένα εθνικό δικαστήριο έκρινε παραδεκτή την προσφυγή μεμονωμένου μέλους μιας κοινοπραξίας κατά πράξης εντασσόμενης σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, δεν συμβιβάζεται με τις γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου η απόρριψη της προσφυγής αυτής ως απαράδεκτης, λόγω μεταστροφής αυτής της πάγιας νομολογίας, εκτός αν παρασχεθεί προηγουμένως στον προσφεύγοντα η δυνατότητα είτε να θεραπεύσει το απαράδεκτο είτε, τουλάχιστον, να διατυπώσει τη θέση του επί του ζητήματος αυτού.
(1) .
(2)  –	Οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ L 395, σ. 33).
(3)  –	Οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για το συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ 1992, L 209, σ. 1). Σε χρόνο μεταγενέστερο των πραγματικών περιστατικών των υπό κρίση υποθέσεων, η οδηγία αυτή καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε από την οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ L 134, σ. 114).
(4)
–	Απόφαση της 8ης Σεπτεμβρίου 2005, C‑129/04, Espace Trianon και Sofibail (Συλλογή 2005, σ. I‑7805).
(5)  –	Οδηγία 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ L 199, σ. 54).
(6)
–	Βλ. κατωτέρω σημείο 13.
(7)  –	Ο τίτλος ΙΙΙ επιγράφεται «Επιλογή διαδικασιών σύναψης και κανόνες των διαγωνισμών μελετών», ο τίτλος IV επιγράφεται «Κοινοί κανόνες στον τεχνικό τομέα», ο δε τίτλος V «Κοινοί κανόνες δημοσιότητας», ενώ ο τίτλος VΙ καλύπτει τους «[κ]οινο[ύς] κανόνες συμμετοχής», τα «[κ]ριτήρια ποιοτικής επιλογής» και τα «[κ]ριτήρια σύναψης των συμβάσεων».
(8)
–	Σημειώνω ότι η διάταξη αυτή περιλαμβάνεται στον τίτλο VI και ως εκ τούτου, τυπικά τουλάχιστον, δεν έχει προφανώς εφαρμογή οσάκις η σύμβαση αφορά υπηρεσίες του παραρτήματος I B. Ωστόσο, το ζήτημα αυτό μάλλον δεν είναι κρίσιμο στην υπό κρίση περίπτωση, καθόσον ουδόλως συνάγεται ότι απαιτήθηκε από την εν λόγω κοινοπραξία να περιβληθεί κάποια ιδιαίτερη νομική μορφή, είτε μια τέτοια απαίτηση θα απαγορευόταν βάσει της οδηγίας είτε όχι.
(9)  –	Σε χρόνο μεταγενέστερο των πραγματικών περιστατικών των υπό κρίση υποθέσεων, τα άρθρα ιδίως 1 και 2 τροποποιήθηκαν εκ νέου και θεσπίστηκαν πρόσθετοι λεπτομερείς κανόνες με την οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου κ αι του Συμβουλίου, της 11ης Δεκεμβρίου 2007, για την τροποποίηση των οδηγιών 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου όσον αφορά τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης δημόσιων συμβάσεων (ΕΕ L 335, σ. 31).
(10)
–	Η διάταξη αυτή δεν παρατίθεται στην απόφαση περί παραπομπής, η Ελληνική Κυβέρνηση όμως την παραθέτει στο κείμενο των γραπτών παρατηρήσεών της.
(11)
–	Ο νόμος 3021/2003 έχει πλέον αντικατασταθεί από τον νόμο 3310/2005, που τροποποιήθηκε με τον νόμο 3414/2005. Κατά τις νέες διατάξεις, το ασυμβίβαστο απορρέει από την καταδίκη για ορισμένα ποινικά αδικήματα και όχι από τη συμμετοχή στο κεφάλαιο επιχειρήσεων.
(12)  –	Απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 2008, η οποία δεν έχει ακόμα δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψη 50 επ. Η απόφαση αυτή εκδόθηκε μετά την υποβολή των υπό κρίση αιτήσεων για την έκδοση προδικαστικής απόφασης και μετά την κατάθεση των γραπτών παρατηρήσεων.
(13)
–	Τα σχετικά σημεία της σύμβασης παρατίθενται ή συνοψίζονται στην απόφαση περί παραπομπής. Προτείνω να μη ληφθεί υπόψη η μερικώς αποκλίνουσα διατύπωση των όρων, όπως τους περιέγραψε η Ελληνική Κυβέρνηση σε κάποιο στάδιο της διαδικασίας. Εν πάση περιπτώσει, στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται να κρίνει επί των ζητημάτων αυτών.
(14)  –	Από την απάντηση της Ελληνικής Κυβέρνησης σε γραπτή ερώτηση του Δικαστηρίου προκύπτει ότι ο πλειοδότης κατέβαλε 110 000 000 ευρώ για τις μετοχές.
(15)
–	Υποθέτω, καίτοι αυτό δεν διευκρινίζεται στην απόφαση περί παραπομπής, ότι η ρήτρα αυτή αναφέρεται στις διάφορες δεσμεύσεις που άπτονται της διαχείρισης του καζίνο και ότι δεν θα θιγόταν η μεταβίβαση των μετοχών.
(16)  –	Βλ. ανωτέρω σημείο 25.
(17)  –	Προμνησθείσα στην υποσημείωση 4, σκέψη 22.
(18)
– Εφόσον το δεύτερο ερώτημα υποβάλλεται στην ουσία εναλλακτικώς, το αντιλαμβάνομαι υπό την ακόλουθη διατύπωση: «αν το ένδικο αυτό βοήθημα εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής […]».
(19)
–	Δεν αμφισβητείται ότι η σύμβαση αυτή, με εκτιμώμενη αξία 46 700 000 ευρώ, εμπίπτει σαφώς στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας περί δημοσίων έργων και, ως εκ τούτου, στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής.
(20)
–	Είναι αξιοσημείωτο ότι πρόκειται για το ίδιο πρόσωπο ως προς το οποίο η μεν εταιρία Κλαμπ Οτέλ Λουτράκι επικαλείται ασυμβίβαστη ιδιότητα στην υπόθεση αυτή, το δε ΕΣΡ έκρινε με την απόφασή του ότι δεν συνέτρεχε περίπτωση ασυμβιβάστου στην υπόθεση αυτή.
(21)  –	Βλ., π.χ., αποφάσεις της 18ης Ιουνίου 2002, C-92/00, HI (Συλλογή 2002, σ. Ι-5553, σκέψη 42), και της 13ης Νοεμβρίου 2007, C-507/03, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας (Συλλογή 2007, σ. Ι-9777, σκέψη 26). Βλ. επίσης την ερμηνευτική ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με το κοινοτικό δίκαιο που εφαρμόζεται στην ανάθεση συμβάσεων οι οποίες δεν καλύπτονται ή καλύπτονται εν μέρει από τις οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις (ΕΕ 2006, C 179, σ. 2), συγκεκριμένα τα σημεία 1.1 και 2.3.
(22)
–	Αποφάσεις της 7ης Δεκεμβρίου 2000, C‑324/98, Telaustria και Telefonadress (Συλλογή 2000, σ. I‑10745, σκέψεις 60 έως 62)· της 21ης Ιουλίου 2005, C‑231/03, Coname (Συλλογή 2005, σ. I‑7287, σκέψεις 9 και 16 επ.)· της 13ης Οκτωβρίου 2005, C‑458/03, Parking Brixen (Συλλογή 2005, σ. I‑8585, σκέψεις 42 και 61)· και της 13ης Νοεμβρίου 2008, C‑324/07, Coditel Brabant (Συλλογή 2008, σ. Ι-8457, σκέψη 25).
(23)
–	Για μια κάπως πληρέστερη ανάλυση, βλ. τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα D. Ruiz-Jarabo Colomer στην υπόθεση C‑412/04, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 2008, σ. I‑619, σημεία 29 έως 39 και 70 έως 76).
(24)
–	Απόφαση της 5ης Δεκεμβρίου 1989, C‑3/88, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 1989, σ. 4035, σκέψεις 17 έως 19)· βλ., επίσης, τον Commission’s Guide to the Community rules on public supply contracts other than in the water, energy, transport and telecommunications sectors (http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/guidelines/supply_en.pdf), σημείο 1.5, Identification of contracts.
(25)
–	Απόφαση της 19ης Απριλίου 1994, C-331/92 (Συλλογή 1994, σ. I‑1329, συγκεκριμένα σκέψη 29). Η απόφαση αυτή φαίνεται ιδιαίτερα σχετική με την υπό κρίση υπόθεση, καθόσον αφορά μικτή σύμβαση συνδυάζουσα την εκτέλεση μιας σειράς έργων με τη διαχείριση ξενοδοχειακής επιχείρησης και την άδεια εγκατάστασης και λειτουργίας επιχείρησης τυχερών παιγνίων.
(26)
–	Αποφάσεις της 18ης Ιανουαρίου 2007, C‑220/05, Auroux κ.λπ. (Συλλογή 2007, σ. I‑385, σκέψη 37), και της 21ης Φεβρουαρίου 2008, C‑412/04, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 2008, σ. I‑619, σκέψη 47).
(27)
–	Βλ. προμνησθείσα στην υποσημείωση 26 απόφαση Επιτροπή κατά Ιταλίας (C‑412/04), ιδίως σκέψεις 50 και 51.
(28)
–	COM(2004) 327 τελικό, σημεία 67 και 68, στο οποίο παραπέμπει η Ελλάκτωρ με τις παρατηρήσεις της.
(29)
–	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 20ής Οκτωβρίου 2005, C‑264/03, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 2005, σ. I‑8831, σκέψη 36), και της 18ης Ιουλίου 2007, C‑382/05, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 2007, σ. I‑6657, σκέψη 30).
(30)
–	Βλ. ανωτέρω σημείο 8.
(31)
–	Βλ. προμνησθείσα στην υποσημείωση 22 απόφαση Telaustria, σκέψεις 43 επ., ιδίως σκέψη 58· διάταξη της 30ής Μαΐου 2002, C‑358/00, Buchhändler-Vereinigung (Συλλογή 2002, σ. I‑4685, σκέψη 28)· προμνησθείσα στην υποσημείωση 22 απόφαση Parking Brixen, σκέψη 42.
(32)
–	Βλ. ανωτέρω υποσημείωση 5.
(33)  –	Οδηγία 2004/17/EK του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών (ΕΕ 2004, L 134, σ. 1).
(34)
–	Βλ. ανωτέρω υποσημείωση 3.
(35)  –	Ερμηνευτική ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με τις συμβάσεις παραχωρήσεως στο κοινοτικό δίκαιο (ΕΕ 2000, C 121, σ. 2, ιδίως σημείο 2.2).
(36)
–	Ειδικότερα, αποφάσεις της 26ης Απριλίου 1994, C‑272/91, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 1994, σ. I‑1409)· της 10ης Νοεμβρίου 1998, C‑360/96, BFI Holding (Συλλογή 1998, σ. I‑6821)· και της 9ης Σεπτεμβρίου 1999, C‑108/98, RI.SAN (Συ λλογή 1999, σ. I‑5219).
(37)
–	Προμνησθείσα στην υποσημείωση 22, σκέψη 41.
(38)
–	Απόφαση της 10ης Σεπτεμβρίου 2009, C‑206/08, Eurawasser (η οποία δεν έχει ακόμα δημοσιευθεί στη Συλλογή) (απόφαση που εκδόθηκε μετά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση στις υπό κρίση υποθέσεις).
(39)
–	Οδηγία 2004/17, άρθρο 1, παράγραφος 3, στοιχείο β΄· οδηγία 2004/18, άρθρο 1, παράγραφος 4.
(40)
–	Απόφαση Parking Brixen, σκέψη 40.
(41)
–	Βλ., π.χ., αποφάσεις της 18ης Ιουλίου 2007, C‑382/05, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 2007, σ. I‑6657, σκέψη 34), και της 13ης Νοεμβρίου 2008, C‑437/07, Επιτροπή κατά Ιταλίας (σκέψη 29), καθώς και την προμνησθείσα στην υποσημείωση 35 ερμηνευτική ανακοίνωση της Επιτροπής.
(42)
–	Προμνησθείσα στην υποσημείωση 38, σκέψη 80 και διατακτικό.
(43)
–	Σκέψεις 72 και 73.
(44)
–	Σκέψη 74.
(45)
–	Πράγματι, η ίδια η ιδέα του καζίνο στηρίζεται στον κίνδυνο, έστω και αν αυτός είναι συνήθως μεγαλύτερος για τους πελάτες απ’ ό,τι για τον έχοντα την εκμετάλλευσή του.
(46)
–	Αν η υπηρεσία προβλέπεται ελλειμματική, τότε η προσφορά μπορεί να λάβει τη μορφή επιδότησης καταβαλλόμενης από την αναθέτουσα αρχή προς τον παρέχοντα τις υπηρεσίες. (Μια τέτοια επιδότηση μπορεί να προστατεύσει τον παρέχοντα υπηρεσίες από μια αναπόφευκτη λειτουργική ζημία, ουδόλως όμως θα τον προστατεύσει από τις φυσιολογικές διακυμάνσεις της επιχειρηματικής δραστηριότητας).
(47)
–	Βλ., ειδικότερα, ανωτέρω σημεία 68 και 71.
(48)
–	Βλ. ανωτέρω σημείο 52 και τις παραπομπές της υποσημείωσης 22.
(49)
–	Προμνησθείσα στην υποσημείωση 21 απόφαση της 13ης Νοεμβρίου 2007 (Συλλογή 2007, σ. Ι-9777, σκέψη 25)· βλ. επίσης την εικοστή πρώτη αιτιολογική σκέψη του προοιμίου της οδηγίας.
(50)
–	Άρθρο 1, παράγραφος 1, της προμνησθείσας στο σημείο 16 οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής.
(51)
–	Τέταρτη αιτιολογική σκέψη του προοιμίου της οδηγίας περί των διαδικασιών προσφυγής.
(52)
–	Ανωτέρω υποσημείωση 22, σκέψη 62.
(53)
–	Βλ., π.χ., απόφαση της 25ης Ιουλίου 2002, C‑50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores κατά Συμβουλίου (Συλλογή 2002, σ. I‑6677, σκέψη 39), και, πιο πρόσφατα, απόφαση της 16ης Ιουλίου 2009, C‑12/08, Mono Car Styling (Συλλογή 2009, σ. Ι-6653, σκέψεις 47 έως 49).
(54)
–	Βλ. ανωτέρω σημείο 3 και υποσημείωση 4.
(55)
–	Βλ., ειδικότερα, σκέψεις 5 και 15.
(56)
–	Σκέψεις 13 και 14.
(57)
–	Σκέψη 16.
(58)
–	Σκέψεις 19 έως 21. Το Δικαστήριο καθιέρωσε διάκριση με τις αποφάσεις της 12ης Φεβρουαρίου 2004, C‑230/02, Grossmann Air Service (Συλλογή 2004, σ. I‑1829, σκέψη 28), και της 11ης Ιανουαρίου 2005, C‑26/03, Stadt Halle και RPL Lochau (Συλλογή 2005, σ. I‑1, σκέψη 41). Οι υποθέσεις, ωστόσο, αυτές δεν αφορούσαν κοινοπραξίες.
(59)
–	Σκέψεις 22 και 23.
(60)
–	Σκέψεις 24 και 25.
(61)
–	Σκέψη 26.
(62)
–	Σκέψεις 27 και 28.
(63)
–	Διάταξη της 4ης Οκτωβρίου 2007 (Συλλογή 2007, σ. I‑8189, ιδίως σκέψεις 20, 21 και 30).
(64) – 	Βλ. ανωτέρω σημείο 40.
(65)
–	Βλ. ανωτέρω σημείο 41.
(66)
–	Σημεία 23 και 24 των προτάσεων.
(67)
–	Ο ισχυρισμός αυτός αντλείται προφανώς από το ότι οι προσβαλλόμενες στο πλαίσιο των δύο δικών ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου αποφάσεις δεν φαίνεται να συμφωνούν μεταξύ τους (βλ. ανωτέρω υποσημείωση 20).
(68)
–	Σκέψη 30 της διάταξης (βλ. ανωτέρω σκέψη 104).
(69)
–	Όσον αφορά τον σκοπό αυτόν καθαυτόν, βλ., μεταξύ άλλων, πέραν των ουσιαστικών διατάξεων της οδηγίας, και την τέταρτη, πέμπτη και έκτη αιτιολογική σκέψη του προοιμίου. Όσον αφορά την πιθανή ζημία εξ αιτίας παραβίασης του κοινοτικού δικαίου, πρέπει επίσης να ληφθεί υπόψη ότι το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι το αμάχητο τεκμήριο που εφαρμόζεται στις κύριες υποθέσεις είναι ασυμβίβαστο με το κοινοτικό δίκαιο (βλ. ανωτέρω σημείο 21), πράγμα που αποτελεί παράγοντα ο οποίος θα μπορούσε να έχει διαφορετικές συνέπειες στις δύο παράλληλες δίκες, καθόσον στη μεν μία υπόθεση αμφισβητείται απόφαση περί μη επιλεξιμότητας, ληφθείσα βάσει του εν λόγω τεκμηρίου, ενώ στην άλλη πρόκειται για παράλειψη, καθόσον δεν διαπιστώθηκε η μη επιλεξιμότητα.
(70)
–	Βλ., ως πρόσφατο παράδειγμα, την απόφαση της 15ης Απριλίου 2008, C‑268/06, Impact (Συλλογή 2008, σ. I‑2483, σκέψεις 44 έως 46 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(71)
–	Για μια γενική επισκόπηση του ζητήματος, βλ. τις προτάσεις της γενικής εισαγγελέα C. Stix-Hackl στην υπόθεση C‑475/03, Banca Popolare di Cremona (απόφαση της 3ης Οκτωβρίου 2006, Συλλογή 2006, σ. I‑9373, σημείο 130 επ.).
(72)
–	Βλ. την απόφαση της 14ης Φεβρουαρίου 2008, C‑450/06, Varec (Συλλογή 2008, σ. I‑581, σκέψεις 46 και 47 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).