62007CJ0324
ROZSUDEK SOUDNÍHO DVORA (třetího senátu)
13. listopadu 2008 (
*1
)
„Veřejné zakázky — Zadávací řízení — Koncese na veřejné služby — Koncese na provozování obecní distribuční sítě kabelové televize — Svěření koncese obcí obecní družstevní společnosti s účastí několika obcí — Povinnost transparentnosti — Podmínky — Výkon kontroly orgánu udělujícího koncesi nad držitelem koncese obdobné kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami“
Ve věci C-324/07,
jejímž předmětem je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce na základě článku 234 ES, podaná rozhodnutím Conseil d'État (Belgie) ze dne 3. července 2007, došlým Soudnímu dvoru dne, v řízení
Coditel Brabant SA
proti
Commune d’Uccle,
Région de Bruxelles-Capitale,
za přítomnosti:
Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (Brutélé),
SOUDNÍ DVŮR (třetí senát),
ve složení A. Rosas, předseda senátu, A. Ó Caoimh, J. N. Cunha Rodrigues (zpravodaj), J. Klučka a A. Arabadžev, soudci,
generální advokátka: V. Trstenjak,
vedoucí soudní kanceláře: C. Strömholm, rada,
s přihlédnutím k písemné části řízení po jednání konaném dne 9. dubna 2008,
s ohledem na vyjádření předložená:
—
za Coditel Brabant SA F. Tulkensem a V. Ostem, avocats,
—
za commune d’Uccle P. Coenraetsem, avocat,
—
za Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (Brutélé) N. Fortempsem a J. Bourtembourgem, avocats,
—
za belgickou vládu J. C. Halleuxem, jako zmocněncem, ve spolupráci s B. Staelensem, avocat,
—
za německou vládu M. Lummou a J. Möllerem, jako zmocněnci,
—
za nizozemskou vládu C. Wisselsem a Y. de Vriesem, jako zmocněnci,
—
za Komisi Evropských společenství B. Stromskym a D. Kukovcem, jako zmocněnci,
po vyslechnutí stanoviska generální advokátky na jednání konaném dne 4. června 2008,
vydává tento
Rozsudek
1
Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu článků 43 ES a 49 ES, zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti, jakož i povinnosti transparentnosti, která z nich vyplývá.
2
Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi společností Coditel Brabant SA (dále jen „Coditel“) na straně jedné a obcí Uccle, regionem Brusel-hlavní město a společností Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (Brutélé) (dále jen „Brutélé“) na straně druhé ohledně svěření správy distribuční sítě kabelové televize obce Uccle touto obcí obecní družstevní společnosti s účastí několika obcí.
Právní rámec
Vnitrostátní právo
3
Článek 1 zákona ze dne 22. prosince 1986 o svazcích obcí (Moniteur belge ze dne, s. 9909, dále jen „zákon o svazcích obcí“) stanoví:
„Několik obcí může za podmínek stanovených tímto zákonem zakládat sdružení, která mají přesně stanovené cíle v obecním zájmu. Tato sdružení jsou dále nazývána svazky obcí.“
4
Článek 3 tohoto zákona stanoví:
„Svazky obcí jsou veřejnoprávními právnickými osobami. Nemají obchodní povahu bez ohledu na svou formu a cíl.“
5
Článek 10 uvedeného zákona stanoví:
„Každý svazek obcí má valnou hromadu, správní radu a kolegium komisařů.“
6
Podle článku 11 téhož zákona:
„Bez ohledu na poměr vkladů jednotlivých zúčastněných na tvorbě základního kapitálu mají obce vždy většinu hlasovacích práv, jakož i předsednictví v jednotlivých řídících a kontrolních orgánech svazku obcí.“
7
Článek 12 zákona o svazcích obcí stanoví:
„Zástupci obcí na valné hromadě jsou určeni obecní radou každé obce mezi radními, starostou a zastupiteli.
Každá obec má ve valné hromadě hlasovací právo, které odpovídá počtu podílů, které drží.“
Spor v původním řízení a předběžné otázky
8
Od roku 1969 do roku 1999 povolila obec Uccle společnosti Coditel, aby na jejím území zřídila a provozovala distribuční síť kabelové televize. Dne 28. října 1999 uvedená obec rozhodla, že tuto síť s účinností od odkoupí.
9
Obec Uccle za tímto účelem zahájila rozhodnutím rovněž ze dne 28. října 1999 nabídkové řízení, aby budoucímu držiteli koncese svěřila provozování uvedené sítě. Jako uchazeči se v tomto nabídkovém řízení přihlásily čtyři společnosti včetně Coditel.
10
Dne 25. května 2000 rozhodla obec Uccle, že nebude udělovat koncesi na provozování své distribuční sítě kabelové televize a že se přeorientuje na její prodej.
11
Oznámení o výzvě uchazečům o koupi bylo zveřejněno v Bulletin des adjudications dne 15. září 2000. Nabídku koupě předložilo pět společností včetně Coditel. Krom toho Brutélé, obecní družstevní společnost s účastí několika obcí, předložila obci Uccle návrh, že ji přijme jako člena, nikoli návrh na koupi.
12
Jelikož obec Uccle měla za to, že čtyři z pěti nabídek jsou nepřípustné a že jediná přípustná nabídka, a sice nabídka společnosti Coditel, je příliš nízká, rozhodla dne 23. listopadu 2000, že se zřekne prodeje obecní disitribuční sítě kabelové televize.
13
Rozhodnutím rovněž ze dne 23. listopadu rozhodla obec Uccle, že vstoupí do Brutélé, přičemž Brutélé udělila koncesi na správu své distribuční sítě kabelové televize.
14
Odůvodnění tohoto rozhodnutí zahrnuje zejména následující body:
„Vzhledem k tomu, že Brutélé navrhuje obci Uccle, že v případě jejího vstupu do Brutélé bude sama představovat obhospodařovanou podoblast disponující volností rozhodování.
Vzhledem k tomu, že se tato volnost rozhodování týká zejména:
—
volby distribuovaných programů;
—
sazby předplatného a sazby za připojení;
—
investiční a stavební politiky;
—
bonusů nebo výhod poskytovaných určitým kategoriím osob;
—
povahy a podmínek dalších služeb poskytovaných po síti a možnosti svěřit svazku obcí realizaci projektů obecního zájmu, které jsou v souladu s předmětem vymezeným ve stanovách, jako například zavedení obecního Intranetu, webových stránek a odpovídající školení zaměstnanců.
Vzhledem k tomu, že tomto rámci by přitom:
—
Brutélé zajišťovala sledování výsledků hospodaření a hodnocení činností v souvislosti se sítí obce Uccle;
—
[obec] Uccle disponovala jedním členem ve správní radě Brutélé a třemi členy v radě obhospodařované oblasti Brusel, jednou funkcí dozorčího komisaře a jedním obecním znalcem.
Vzhledem k tomu, že se Brutélé zavazuje pokrýt veškerou síť obce Uccle a na přání obce ve lhůtě nejvýše jednoho roku umožnit rozvoj všech následujících služeb po síti:
—
rozšíření nabídky TV: dodatečné programy a „multiplex“;
—
programy „pay per view“;
—
přístup k internetu;
—
hlasová telefonie;
—
video ostraha;
—
vysokorychlostní přenos dat.
Vzhledem k tomu, že nabízený roční poplatek je následujícího složení:
a)
pevný poplatek odpovídající 10 % příjmů ze základního předplatného na kabelovou televizi (na základě 31000 předplatitelů a 3400 BEF ročního předplatného [bez DPH & autorských práv]: 10540000 BEF ročně);
b)
vyplacení 5 % z obratu Canal+ a multiplexu;
c)
vyplacení veškerých zisků dosažených za všechny poskytované služby.“
15
Z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že obec Uccle měla upsat 76 podílů Brutélé o jmenovité hodnotě za každého z nich ve výši 200000 BEF. Krom toho uvedená obec požadovala a od Brutélé získala možnost z tohoto svazku obcí kdykoli jednostranně vystoupit.
16
Z předkládacího rozhodnutí rovněž vyplývá, že Brutélé je obecní družstevní společnost s účastí několika obcí, jejímiž členy jsou obce, jakož i jedno sdružení obcí samo sdružující výlučně obce. Není otevřena soukromým členům. Správní rada je složená ze zástupců obcí (nejvýše tří za jednu obec) jmenovaných valnou hromadou, která je sama složená ze zástupců obcí. Správní rada má nejširší pravomoci.
17
Také podle předkládacího rozhodnutí jsou obce rozděleny do dvou oblastí, z nichž jedna sdružuje obce bruselského regionu, které mohou být dále rozděleny na podoblasti. V každé oblasti je ustavena oblastní rada složená z členů jmenovaných na návrh obcí valnou hromadou zasedající v samostatných skupinách zastupujících majitele obchodních podílů v každé oblasti. Správní rada může na oblastní rady přenést své pravomoci, pokud se jedná jednak o vnitřní problémy podoblastí, zejména podmínky použití sazeb, pracovní program a investiční plán, jejich financování, reklamní kampaně, a jednak o problémy společné různým podoblastem představujícím dotčenou obhospodařovanou oblast. Ostatními statutárními orgány společnosti Brutélé jsou valná hromada, jejíž rozhodnutí jsou závazná pro veškeré členy, generální ředitel, kolegium znalců, kteří jsou obecními úředníky, jejichž počet odpovídá počtu členů oblastní rady a kteří těmto členům pomáhají, a kolegium dozorčích komisařů. Generální ředitel, znalci a komisaři jsou podle okolností jmenováni správní radou nebo valnou hromadou.
18
Předkládací rozhodnutí krom toho upřesňuje, že Brutélé uskutečňuje většinu své činnosti se svými členy.
19
Návrhem předloženým Conseil d’Etat (Belgie) podala dne 22. ledna 2001 společnost Coditel žalobu směřující zejména ke zrušení rozhodnutí ze dne, kterým se obec Uccle stala členem společnosti Brutélé. Coditel v této souvislosti této obci vytýkala, že vstoupila do Brutélé a svěřila jí správu své distribuční sítě kabelové televize, aniž by porovnala výhody tohoto řešení s výhodami, které by přineslo udělení koncese na její distribuční síť kabelové televize jinému subjektu. Společnost Coditel tvrdila, že tím obec Uccle porušila zejména zásadu zákazu diskriminace a povinnost transparentnosti zakotvené v právu Společenství.
20
Brutélé toto tvrzení zpochybnila a poukazovala na to, že je „čistým“ svazkem obcí, jehož činnosti jsou určeny a vyhrazeny obcím, které jsou jejími členy, a že její stanovy umožňují obci Uccle, jakožto provozní podoblasti, vykonávat okamžitou a konkrétní kontrolu nad činnostmi Brutélé v této podoblasti, která je totožná s kontrolou, již by tato obec vykonávala nad vlastními vnitřními útvary.
21
Conseil d’Etat má za to, že vstup obce Uccle do Brutélé není veřejnou zakázkou na služby, ale koncesí na veřejné služby ve smyslu práva Společenství. Směrnice Společenství v oblasti veřejných zakázek se na takovou koncesi nepoužijí, ale v souladu s judikaturou Soudního dvora vycházející z rozsudku ze dne 7. prosince 2000, Telaustria a Telefonadress (C-324/98, Recueil, s. I-10745), s sebou zákaz diskriminace na základě státní příslušnosti nese povinnost transparentnosti při udělení koncese. Aby dostála požadavkům práva Společenství, měla obec Uccle v zásadě vyhlásit nabídkové řízení za účelem přezkumu, zda udělení koncese na její službu distribuce kabelové televize jiným hospodářským subjektům nepředstavuje výhodnější alternativu než řešení, které zvolila. Conseil d’Etat se táže, zda je třeba tyto požadavky Společenství vyloučit na základě judikatury Soudního dvora vyplývající z rozsudku ze dne, Teckal (C-107/98, Recueil, s. I-8121), podle které se nepoužijí, jestliže kontrolu nad držitelem koncese vykonává veřejný orgán udělující koncesi a držitel koncese vykonává většinu své činnosti s tímto veřejným orgánem.
22
Za těchto podmínek se Conseil d’Etat rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1)
Může obec bez vyhlášení soutěže vstoupit do družstevní společnosti seskupující výlučně jiné obce a sdružení obcí (takzvaný ‚čistý‘ svazek obcí) s cílem svěřit jí správu své distribuční sítě kabelové televize při vědomí toho, že společnost uskutečňuje většinu své činnosti pouze se svými členy a k jejich užitku a že rozhodnutí ve vztahu k nim jsou přijímána správní radou a v míře, ve které na ně správní rada přenese pravomoc, oblastními radami, tj. statutárními orgány složenými ze zástupců orgánů veřejné moci, které rozhodují většinou těchto zástupců?
2)
Je možno mít za to, že moc, která je takto vykonávána v rámci různých statutárních orgánů všemi členy nebo, v případě obhospodařovaných oblastí nebo podoblastí, jejich částí nad rozhodnutími družstevní společnosti, jim umožňuje nad nimi vykonávat kontrolu obdobnou té, která je vykonávána nad vlastními organizačními složkami?
3)
Musí být tato moc a tato kontrola vykonávány jednotlivě každým členem, aby mohly být kvalifikovány jako obdobné, nebo postačuje, že jsou vykonávány většinou členů?“
K předběžným otázkám
K první a druhé otázce
23
S ohledem na jejich spojitost je třeba první a druhou otázku přezkoumat společně.
24
Z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že obec Uccle vstupem do Brutélé svěřila této společnosti správu své sítě kabelové televize. Z předkládacího rozhodnutí rovněž vyplývá, že odměna společnosti Brutélé nepochází od obce, ale z plateb uživatelů této sítě. Tento způsob odměňování charakterizuje koncesi na veřejné služby (rozsudek ze dne 13. října 2005, Parking Brixen, C-458/03, Sb. rozh. s. I-8585, bod 40).
25
Smlouvy o koncesi na veřejné služby nespadají do působnosti směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322), která byla použitelná v době skutkového stavu v původním řízení. Nehledě na skutečnost, že takové smlouvy jsou vyňaty z oblasti působnosti této směrnice, jsou veřejné orgány, které udělují koncese, povinny dodržovat základní pravidla Smlouvy o ES, zásady zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti a rovnosti zacházení, jakož i povinnost transparentnosti, která z nich vyplývá (viz v tomto smyslu výše uvedené rozsudky, Telaustria a Telefonadress, body 60 až 62, a ze dne, Coname, C-231/03, Sb. rozh. s. I-7287, body 16 až 19). Aniž by s sebou tato povinnost transparentnosti nutně nesla povinnost vyhlásit veřejnou zakázku, ukládá orgánu udělujícímu koncesi, aby ve prospěch každého potenciálního uchazeče zajistil odpovídající stupeň zveřejnění umožňující otevření koncesí na veřejné služby hospodářské soutěži, jakož i kontrolu nestrannosti zadávacích řízení (viz v tomto smyslu výše uvedené rozsudky Telaustria a Telefonadress, bod 62, jakož i Coname, bod 21).
26
Použití pravidel uvedených v článcích 12 ES, 43 ES a 49 ES, jakož i obecných zásad, jichž jsou zvláštním vyjádřením, je nicméně vyloučeno, pokud je zároveň kontrola vykonávaná nad držitelem koncese veřejným orgánem udělujícím koncesi obdobná kontrole, kterou veřejný orgán udělující koncesi vykonává nad vlastními organizačními složkami, a pokud tento subjekt vykonává většinu své činnosti s orgánem nebo orgány, který nebo které jej vlastní (viz v tomto smyslu výše uvedené rozsudky Teckal, bod 50, a Parking Brixen, bod 62).
27
Co se týče druhé z těchto podmínek, vnitrostátní soud v předkládacím rozhodnutí upřesnil, že Brutélé uskutečňuje většinu své činnosti se svými členy. Zbývá tedy přezkoumat dosah první podmínky, a sice podmínky, podle které veřejný orgán nebo veřejné orgány udělující koncesi musí nebo musejí nad držitelem koncese vykonávat kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonávají nad vlastními organizačními složkami.
28
Pro posouzení, zda veřejný orgán udělující koncesi nad držitelem koncese vykonává kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, je třeba zohlednit všechna příslušná ustanovení právních předpisů a relevantní okolnosti. Z tohoto přezkumu musí vyplývat, že dotčená entita, která je držitelem koncese, podléhá kontrole umožňující veřejnému orgánu udělujícímu koncesi ovlivnit rozhodování uvedené entity. Musí se jednat o možnost rozhodujícího vlivu jak nad strategickými cíli, tak nad důležitými rozhodnutími této entity (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Parking Brixen, bod 65, a rozsudek ze dne 11. května 2006, Carbotermo a Consorzio Alisei, C-340/04, Sb. rozh. s. I-4137, bod 36).
29
Z relevantních okolností vyplývajících z předkládacího rozhodnutí je třeba přihlédnout zaprvé k držení kapitálu držitele koncese, zadruhé ke složení rozhodovacích orgánů tohoto držitele koncese a zatřetí k rozsahu pravomocí přiznaných jeho správní radě.
30
K první z těchto okolností je třeba připomenout, že je vyloučeno, aby veřejný orgán udělující koncesi mohl nad držitelem koncese vykonávat kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, pokud má na kapitálu této entity podíl soukromý podnik (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 11. ledna 2005, Stadt Halle a RPL Lochau, C-26/03, Sb. rozh. s. I-1, bod 49).
31
Naproti tomu okolnost, že veřejný orgán udělující koncesi vlastní společně s jinými veřejnými orgány veškerý kapitál společnosti, která je držitelem koncese, naznačuje, nikoliv však rozhodujícím způsobem, že tento veřejný orgán vykonává nad touto společností kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami (výše uvedený rozsudek Carbotermo a Consorzio Alisei, bod 37, a rozsudek ze dne 19. dubna 2007, Asemf, C-295/05, Sb. rozh. s. I-2999, bod 57).
32
Z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že ve věci v původním řízení je držitelem koncese obecní družstevní společnost s účastí několika obcí, jejímiž členy jsou obce, jakož i sdružení svazku obcí samo sdružující výlučně obce, a že tato společnost není otevřena soukromým členům.
33
Zadruhé ze spisu vyplývá, že správní rada Brutélé je složena ze zástupců obcí, které jsou jejími členy, jmenovaných valnou hromadou, která je sama složena ze zástupců obcí, které jsou členy Brutélé. Tito členové valné hromady jsou podle článku 12 zákona o svazcích obcí určeni obecní radou každé obce mezi radními, starostou a zastupiteli.
34
Skutečnost, že se rozhodovací orgány společnosti Brutélé skládají ze zástupců veřejných orgánů, které jsou jejími členy, nasvědčuje tomu, že tito zástupci veřejných orgánů kontrolují rozhodovací orgány společnosti Brutélé, a mohou tak mít rozhodující vliv jak na strategické cíle, tak na důležitá rozhodnutí Brutélé.
35
Zatřetí ze spisu vyplývá, že správní rada Brutélé má nejširší pravomoci. Zejména stanovuje sazby. Krom toho má možnost, nikoliv však povinnost, přenést na oblastní nebo podoblastní rady řešení určitých vnitřních problémů těchto oblastí či podoblastí.
36
Vzniká otázka, zda Brutélé z tohoto důvodu získala postavení tržního subjektu a dostatečný stupeň samostatnosti, což by vedlo k tomu, že by kontrola vykonávaná veřejnými orgány, které jsou jejími členy, byla nejistá.
37
V tomto ohledu je třeba uvést, že Brutélé nebyla založena ve formě akciové společnosti nebo anonymní akciové společnosti, která může prosazovat cíle nezávisle na svých akcionářích, ale ve formě obecní družstevní společnosti s účastí několika obcí upravené zákonem o svazcích obcí. Krom toho podle článku 3 tohoto zákona svazky obcí nemají obchodní povahu.
38
Zdá se, že z uvedeného zákona doplněného o stanovy Brutélé vyplývá, že statutárním cílem Brutélé je uskutečnění úkolu obecního zájmu, k jehož splnění byla založena, a že nesleduje žádný zájem odlišný od zájmu veřejných orgánů, které jsou jejími členy.
39
S výhradou ověření skutkového stavu předkládajícím soudem z toho vyplývá, že navzdory rozsahu pravomocí přiznaných své správní radě nemá Brutélé stupeň samostatnosti, který by vylučoval, aby obce, které jsou jejími členy, nad ní vykonávaly kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonávají nad vlastními organizačními složkami.
40
Tyto úvahy se uplatní a fortiori v případě, kdy jsou rozhodnutí týkající se činností obecní družstevní společnosti s účastí několika obcí přijímána oblastní nebo podoblastní radou v míře, v jaké na ně správní rada přenese pravomoc. Pokud je totiž jedné nebo několika obcím, které jsou členy uvedené společnosti, přiznáno postavení oblasti nebo podoblasti činnosti této společnosti, je kontrola, kterou tyto obce mohou vykonávat nad otázkami svěřenými oblastní nebo podoblastní radě, ještě přísnější než kontrola, kterou vykonávají se všemi členy v plenárních orgánech uvedené společnosti.
41
Z předcházejícího vyplývá, že s výhradou ověření skutkového stavu, pokud jde o stupeň samostatnosti dotčené obecní družstevní společnosti s účastí několika obcí předkládajícím soudem, za takových okolností, jako jsou okolnosti věci v původním řízení, lze mít za to, že kontrola vykonávaná prostřednictvím statutárních orgánů veřejnými orgány, které jsou členy takové obecní družstevní společnosti s účastí několika obcí, nad rozhodnutími přijatými touto obecní družstevní společností, umožňuje těmto orgánům vykonávat nad touto společností kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonávají nad vlastními organizačními složkami.
42
V důsledku toho je třeba na první a druhou otázku odpovědět následovně:
—
Články 43 ES a 49 ES, zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti, jakož i povinnost transparentnosti, která z nich vyplývá, nebrání tomu, aby veřejný orgán udělil bez vyhlášení soutěže koncesi na veřejné služby obecní družstevní společnosti s účastí několika obcí, jejímiž členy jsou pouze veřejné orgány, pokud tyto veřejné orgány vykonávají nad touto společností kontrolu, která je obdobná kontrole, kterou vykonávají nad svými vlastními organizačními složkami, a uvedená společnost vykonává většinu své činnosti s těmito veřejnými orgány.
—
S výhradou ověření skutkového stavu, pokud jde o stupeň samostatnosti dotčené obecní družstevní společnosti předkládajícím soudem, za takových okolností, jako jsou okolnosti věci v původním řízení, kdy jsou rozhodnutí týkající se činností obecní družstevní společnosti s účastí několika obcí držené výlučně veřejnými orgány přijímána statutárními orgány této společnosti složenými ze zástupců veřejných orgánů, které jsou jejími členy, lze mít za to, že kontrola vykonávaná nad těmito rozhodnutími uvedenými veřejnými orgány umožňuje těmto veřejným orgánům vykonávat nad touto společností kontrolu, která je obdobná kontrole, kterou vykonávají nad svými vlastními organizačními složkami.
Ke třetí otázce
43
Podstatou třetí předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda v případě, kdy veřejný orgán vstoupí do obecní družstevní společnosti s účastí několika obcí, jejímiž členy jsou pouze veřejné orgány, s cílem svěřit jí správu veřejné služby, musí být kontrola, kterou nad ní vykonávají orgány, které jsou členy této společnosti, k tomu, aby byla kvalifikována jako obdobná kontrole, kterou vykonávají nad svými vlastními organizačními složkami, vykonávána jednotlivě každým z těchto veřejných orgánů, nebo může být těmito veřejnými orgány vykonávána společně, případně na základě většinového rozhodnutí.
44
Jednak je třeba připomenout, že podle judikatury Soudního dvora, vlastní-li několik veřejných orgánů entitu, která je držitelem koncese, může být podmínka týkající se většiny činnosti této entity splněna s přihlédnutím k činnosti, kterou tato entita uskutečňuje se všemi těmito orgány (viz v tomto smyslu výše uvedené rozsudky Carbotermo a Consorzio Alisei, body 70 a 71, a Asemfo, bod 62,).
45
S úvahami, které jsou podkladem pro tuto judikaturu, bude v souladu domněnka, že podmínka týkající se kontroly, kterou vykonávají veřejné orgány, může být splněna, bude-li zohledněna kontrola vykonávaná nad držitelem koncese společně veřejnými orgány, které jej drží.
46
Judikatura vyžaduje, aby byla kontrola vykonávaná nad držitelem koncese veřejným orgánem udělujícím koncesi obdobná kontrole, kterou tento orgán vykonává nad vlastními organizačními složkami, ale nevyžaduje, aby s touto kontrolou byla ve všech bodech totožná (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Parking Brixen, bod 62). Je nutné, aby kontrola vykonávaná nad držitelem koncese byla účinná, ale není nezbytné, aby byla individuální.
47
A dále v případě, kdy se několik veřejných orgánů rozhodne vykonávat své úkoly veřejné služby prostřednictvím společné entity, která je držitelem koncese, je obvykle vyloučeno, aby jeden z těchto orgánů, nemá-li v této entitě většinovou účast, vykonával sám určující kontrolu nad rozhodnutími této entity. Požadavek, aby kontrola vykonávaná veřejným orgánem v takovém případě byla individuální, by znamenal povinnost vyhlásit soutěž ve většině případů, kdy veřejný orgán hodlá vstoupit do takového uskupení složeného z jiných veřejných orgánů, jako je obecní družstevní společnost s účastí několika obcí.
48
Takový výsledek by přitom nebyl v souladu se systémem pravidel Společenství v oblasti veřejných zakázek a koncesí. Je totiž připuštěno, aby měl veřejný orgán možnost vykonat úkoly veřejného zájmu, které mu přísluší, svými vlastními prostředky – správními, technickými a jinými – aniž by byl povinen obrátit se na vnější subjekty nenáležející k jeho organizačním složkám (výše uvedený rozsudek Stadt Halle a RPL Lochau, bod 48).
49
Této možnosti použít vlastní prostředky k plnění svých úkolů veřejné služby mohou veřejné orgány využít ve spolupráci s jinými veřejnými orgány (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Asemfo, bod 65).
50
Je tedy třeba připustit, že v případě, kdy několik veřejných orgánů vlastní entitu, která je držitelem koncese, které svěřují plnění jednoho ze svých úkolů veřejné služby, může být kontrola, kterou tyto veřejné orgány vykonávají nad touto entitou, vykonávána těmito veřejnými orgány společně.
51
Pokud jde o kolektivní orgán, postup používaný k přijetí rozhodnutí, zejména požadavek většinového rozhodování, je nepodstatný.
52
Tento závěr není vyvrácen výše uvedeným rozsudkem Coname. Soudní dvůr měl sice v tomto rozsudku za to, že podíl ve výši 0,97 % je natolik nízký, že nemůže obci umožnit vykonávat kontrolu nad držitelem koncese spravujícím veřejnou službu (viz výše uvedený rozsudek Coname, bod 24). V této části uvedeného rozsudku se Soudní dvůr nicméně nezabýval otázkou, zda taková kontrola může být vykonávána společně.
53
Soudní dvůr navíc v pozdějším rozsudku, a sice ve výše uvedeném rozsudku Asemfo (body 56 až 61), připustil, že za určitých okolností může být podmínka týkající se kontroly vykonávané veřejným orgánem splněna v případě, že takový orgán vlastní pouze 0,25 % kapitálu veřejného podniku.
54
V důsledku toho je na třetí otázku třeba odpovědět, že v případě, kdy veřejný orgán vstoupí do obecní družstevní společnosti s účastí několika obcí, jejímiž členy jsou pouze veřejné orgány, s cílem svěřit jí správu veřejné služby, může být kontrola, kterou orgány, které jsou členy této společnosti, nad ní vykonávají, k tomu, aby byla kvalifikována jako obdobná kontrole, kterou vykonávají nad svými vlastními organizačními složkami, těmito veřejnými orgány vykonávána společně, případně na základě většinového rozhodování.
K nákladům řízení
55
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.
Z těchto důvodů Soudní dvůr (třetí senát) rozhodl takto:
1)
Články 43 ES a 49 ES, zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti, jakož i povinnost transparentnosti, která z nich vyplývá, nebrání tomu, aby veřejný orgán udělil bez vyhlášení soutěže koncesi na veřejné služby obecní družstevní společnosti s účastí několika obcí, jejímiž členy jsou pouze veřejné orgány, pokud tyto veřejné orgány vykonávají nad touto společností kontrolu, která je obdobná kontrole, kterou vykonávají nad svými vlastními organizačními složkami, a uvedená společnost vykonává většinu své činnosti s těmito veřejnými orgány.
2)
S výhradou ověření skutkového stavu, pokud jde o stupeň samostatnosti dotčené obecní družstevní společnosti předkládajícím soudem, za takových okolností, jako jsou okolnosti věci v původním řízení, kdy jsou rozhodnutí týkající se činností obecní družstevní společnosti s účastí několika obcí držené výlučně veřejnými orgány přijímána statutárními orgány této společnosti složenými ze zástupců veřejných orgánů, které jsou jejími členy, lze mít za to, že kontrola vykonávaná nad těmito rozhodnutími uvedenými veřejnými orgány umožňuje těmto veřejným orgánům vykonávat nad touto společností kontrolu, která je obdobná kontrole, kterou vykonávají nad svými vlastními organizačními složkami.
3)
V případě, kdy veřejný orgán vstoupí do obecní družstevní společnosti s účastí několika obcí, jejímiž členy jsou pouze veřejné orgány, s cílem svěřit jí správu veřejné služby, může být kontrola, kterou orgány, které jsou členy této společnosti, nad ní vykonávají, k tomu, aby byla kvalifikována jako obdobná kontrole, kterou vykonávají nad svými vlastními organizačními složkami, těmito veřejnými orgány vykonávána společně, případně na základě většinového rozhodování.
Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: francouzština.