62002CC0058_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I – Inledning
1. I detta mål har Europeiska gemenskapernas kommission yrkat att domstolen skall fastställa att Konungariket Spanien inte inom den föreskrivna fristen har antagit samt anmält de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att fullt ut genomföra Europaparlamentets och rådets direktiv 98/84/EG av den 20 november 1998 om det rättsliga skyddet för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång,(2) nedan kallat direktivet.
2. Den spanska regeringens svaromål innehåller en punkt som är juridiskt relevant. Den spanska regeringen har nämligen hänvisat till den befintliga spanska lagstiftningen, såsom den tolkas av nationella brottmålsdomstolar, och har hävdat att den redan ger det skydd som krävs enligt direktivet.
3. I detta mål skall undersökas under vilka omständigheter en medlemsstat, genom ett sådant åberopande, kan underlåta att anta en formell rättsakt om införlivande av en bestämmelse i ett direktiv som kräver sanktionsåtgärder mot vissa noggrant beskrivna beteenden.
4. För övrigt har den spanska regeringen hänvisat till ett lagförslag om ändring av den spanska brottsbalken som syftar till att genomföra direktivet. Detta lagförslag kan inte tillmätas någon betydelse i detta förfarande. Enligt fast rättspraxis skall förekomsten av ett fördragsbrott nämligen bedömas mot bakgrund av den situation som rådde i medlemsstaten vid utgången av den frist som har angivits i det motiverade yttrandet. Lagstiftning som tillkommit efter denna tidpunkt eller som skall antas kan sålunda inte göra att ett fördragsbrott upphör. Det följer likaså av fast rättspraxis att en medlemsstat inte heller kan rättfärdiga ett försenat genomförande av ett EG-direktiv genom att hänvisa till förfaranden som föreskrivs i nationell rätt.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Gemenskapsrätt
5. Enligt artikel 1 i direktiv 98/84 är syftet med direktivet att tillnärma bestämmelserna i medlemsstaterna om åtgärder mot olaglig utrustning som ger obehörig tillgång till skyddade tjänster.
6. I artikel 2 i direktivet ges en definition av skyddade tjänster. Härmed avses ”alla de tjänster som nämns nedan om de tillhandahålls mot ersättning och är föremål för villkorad tillgång, nämligen
─- TV-sändning enligt definitionen i artikel 1 a i direktiv 89/552/EEG,
─ radiosändning i betydelsen all överföring av radioprogram riktade till allmänheten, via tråd eller via etern, vilket även omfattar satellitsändningar,
─ informationssamhällets tjänster i den betydelse som avses i artikel 1.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 98/34/EG av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter och beträffande föreskrifter för informationssamhällets tjänster, eller tillhandahållandet av villkorad tillgång för ovannämnda tjänster betraktat som en tjänst i sig.”
I artikel 2 definieras villkorad tillgång som ”alla tekniska åtgärder och/eller arrangemang som gör att man kan få tillgång till en skyddad tjänst i tolkningsbar form först sedan man har blivit personligt godkänd som behörig”.
7. I artikel 4 föreskrivs följande: Medlemsstaterna skall inom sitt territorium förbjuda följande verksamheter:
a) Tillverkning, import, distribution, försäljning, uthyrning eller innehav av olaglig utrustning i kommersiellt syfte.
b) Installation, underhåll eller utbyte av olaglig utrustning i kommersiellt syfte.
c) Marknadsföring av olaglig utrustning genom kommersiella meddelanden.
8. I artikel 5 i direktivet uppställs följande krav på sanktioner och möjligheter till rättelse för att kunna upprätthålla de förbud som föreskrivs i artikel 4:1.
”1. Sanktionerna skall vara verkningsfulla, avskräckande och proportionerliga i förhållande till de följder den otillåtna verksamheten eventuellt kan få.
2. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att leverantörer av skyddade tjänster, vars intressen påverkas av sådan otillåten verksamhet som anges i artikel 4 och som bedrivs på medlemsstaternas territorium, har tillgång till lämpliga möjligheter till rättelse, däribland möjlighet att väcka skadeståndstalan och att utverka ett föreläggande eller annan förebyggande åtgärd och där det anses lämpligt få anhålla om att olaglig utrustning avlägsnas från kommersiella kanaler.”
B – Nationell rätt
9. Den spanska regeringen har i sitt svaromål angett ett antal bestämmelser i den spanska strafflagen som är av relevans för genomförandet av direktivet.
10. Det rör sig för det första om artikel 270 i strafflagen. I denna artikel anges att ”den som i ett lukrativt syfte och till nackdel för tredje man mångfaldigar, imiterar, till allmänheten sprider eller sänder, helt eller delvis, ett litterärt, konstnärligt eller vetenskapligt verk, eller en artistisk bearbetning, tolkning eller ett artistiskt utförande av ett verk, utan tillstånd från innehavarna av upphovsrätten eller de som övertagit dessa rättigheter, döms oavsett spridningssättet till fängelse, lägst sex månader och högst två år eller till ett till böter omvandlingsbart häktesstraff (multa), lägst sex och högst 24 månader.”
11. För det andra hänvisas till artikel 248.2 i strafflagen:
”Den som i ett lukrativt syfte och genom manipulation av databehandling eller på liknande sätt lyckas överföra en tillgång till en annan person utan tillstånd och till nackdel för tredje man, skall anses vara skyldig till bedrägeri.”
12. För det tredje är artikel 255 i strafflagen av relevans. Enligt denna artikel skall straffet vara ”ett till böter omvandlingsbart häktesstraff (multa), lägst tre och högst tolv månader, för den som gör sig skyldig till oredlighet motsvarande ett värde av mer än 50 000 ESP ... på ett av följande sätt:
─- med hjälp av mekanismer som har inrättats för att kunna genomföra ett oredligt förfarande,
─ genom att på ett bedrägligt sätt manipulera utdrag och mätare,
─ genom användning av något annat olovligt medel.”
Om värdet understiger 50 000 ESP skall handlingen enligt artikel 623.4 i strafflagen bestraffas som förseelse.
13. För det fjärde är artiklarna 28 och 29 i strafflagen allmänt tillämpliga på personer som gör det allmänt känt var man kan anskaffa ett program och hjälpmedel för att på bedrägligt sätt avkoda en signal.
14. När det gäller de lämpliga möjligheterna till rättelse som avses i artikel 5.2 i direktivet har den spanska regeringen hänvisat till följande nationella lagstiftning.
15. Skyddsåtgärder kan vidtas med tillämpning av artiklarna 721─747 i civilprocesslagen (särskilt artikel 727) samt artikel 334 och följande i strafflagen för det fall det föreligger en koppling till en straffbar handling.
16. Om inga specifika bestämmelser om civilrättslig ansvarsskyldighet föreligger inom detta område gäller artikel 1902 i civillagen. Denna allmänna bestämmelse kan tillämpas på en användare som på ett bedrägligt sätt utnyttjar tjänster med villkorad tillgång eller på en person som framställer mjukvara, eller lägger ut sådan på Internet, som gör det möjligt att kringgå teknisk utrustning som skyddar mot obehörig användning.
III – Tvisten
17. Såsom jag nämnde redan i inledningen hann den föreslagna ändringen av strafflagen inte färdigställas i tid. Dessutom drar jag av dupliken slutsatsen att den spanska regeringen inte längre tycks ha för avsikt att låta den ifrågavarande ändringen träda i kraft. Det lagförslag om ändring av strafflagen som den spanska regeringen tidigare har hänvisat till saknar därför betydelse för förfarandet vid domstolen.
18. Vidare har den spanska regeringen medgett att den inte i tid har underrättat kommissionen om den befintliga spanska lagstiftningen, vilken tjänar som införlivande av direktivet. Kommissionen har med eftertryck framhållit att den befintliga lagstiftningen inte har anmälts som införlivande av direktivet och att domstolen därför måste fastställa att fördragsbrott föreligger.
19. Eftersom det är otvistigt att den befintliga nationella lagstiftningen som påstås tjäna som införlivande av direktivet inte har anmälts till kommissionen i tid står det klart att Konungariket Spanien inte har uppfyllt alla sina fördragsskyldigheter. Därmed är det dock inte säkert att talan skall bifallas i sin helhet. Kommissionens ansökan rörde nämligen även enligt min mening huvudsakligen dröjsmål med antagandet av den nödvändiga lagstiftningen.
20. Tvisten kan begränsas på ytterligare ett tredje sätt. Beträffande den skyldighet som anges i artikel 5.2 har kommissionen i sin replik påpekat att de bestämmelser i den nationella lagstiftningen som den spanska regeringen har omnämnt inte innehåller någon möjlighet att se till att olaglig utrustning avlägsnas från kommersiella kanaler. I dupliken har den spanska regeringen inte gått in på denna fråga. Tydligen bestrider den spanska regeringen inte kommissionens uppfattning i frågan. Därmed står det också klart att Konungariket Spanien har gjort sig skyldigt till fördragsbrott beträffande genomförandet av artikel 5.2 i direktivet.
21. Den tvist som domstolen har att avgöra rör sålunda endast införlivandet av direktivets artikel 4 och den med denna artikel direkt sammanhängande artikel 5.1 med den nationella lagstiftningen. Mer exakt rör tvisten enbart frågan huruvida den befintliga spanska lagstiftningen, såsom den tolkas av nationella domstolar, innebär att direktivet redan är fullständigt införlivat.
22. Den spanska regeringen har hävdat att den befintliga lagstiftningen redan innehåller det skydd som krävs enligt direktivet.
23. Till stöd för detta påstående har den spanska regeringen hänvisat till en dom från Juzgado de lo Penal te Cordoba av den 11 februari 2002 som exempel. I denna dom betecknas spridningen av förfalskade kort till skada för Canal Satelite Digital som bedrägeri och upphovsrättsintrång. Den tilltalade dömdes till fängelsestraff och till ett till böter omvandlingsbart häktesstraff samt ålades att erlägga skadestånd till Canal Satelite Digital. Denna dom visar enligt den spanska regeringen att den befintliga lagstiftningen innehåller effektiva sanktionsåtgärder mot de handlingar som enligt direktivet skall leda till straff.
24. I repliken har kommissionen hävdat att det är uppenbart att de befintliga bestämmelserna är otillräckliga för att det skall föreligga ett korrekt och fullständigt införlivande av direktivet, i synnerhet av artiklarna 4 och 5. Kommissionen har härvid pekat på den princip som uttrycks i artikel 4.1 i den spanska strafflagen, enligt vilken straff inte får dömas ut för andra handlingar än dem som uttryckligen beskrivs i lagen.
25. Hänvisningen till artikel 270 i strafflagen är inte relevant enligt kommissionen, eftersom direktivet inte syftar till att skydda upphovsrätten till verk som sprids med hjälp av tjänster för vilka rättighetsinnehavaren har beviljat villkorad tillgång. Syftet med direktivet är däremot att i tjänsteleverantörernas intresse se till att dessa kan erhålla ersättning för de tjänster som de tillhandahåller.
26. Vad beträffar bedrägeribrottet förutsätts det enligt artikel 248.2 i strafflagen att det har skett en orättfärdig överföring av en tillgång till nackdel för tredje man, medan de förfaranden som anges i artikel 4 i direktivet enligt kommissionen är mycket vidare definierade. Enligt artikel 4 krävs inte att en tillgång skall överföras. Artikel 255 i strafflagen är tillämplig på oredligt avhändande för privata ändamål, medan de straffbara förfaranden som avses i artikel 4 i direktivet har ett kommersiellt syfte.
27. Eftersom artiklarna 248 och 255 i strafflagen inte utgör något införlivande av artiklarna 4 och 5 i direktivet anser kommissionen att inte heller artiklarna 28 och 29 medför ett sådant införlivande. Artiklarna 28 och 29 i strafflagen innehåller enligt kommissionen endast en definition av gärningsmannaskap och medhjälp, men de innebär ingen utvidgning av brottsbeskrivningen.
28. I dupliken har den spanska regeringen gjort gällande att den spanska straffrätten till och med erbjuder ett effektivare skydd för tjänsteleverantörerna än vad som föreskrivs i direktivet, eftersom olagliga handlingar är straffbara också om de utförs i ett icke-kommersiellt syfte. Vidare är artikel 255 inte begränsad till att endast avse oredliga handlingar för privata ändamål. Den spanska regeringen har härvid hänvisat till en dom som avkunnats av en brottsmålsdomstol i Barcelona. Slutligen har den spanska regeringen medgett att artikel 270 i strafflagen, till skillnad från direktivet, skyddar upphovsrätten, men regeringen har tillagt att skyddet av upphovsrätten inte desto mindre tjänar samma syfte som direktivet, eftersom många av de förfaranden som förbjuds i direktivet utgör upphovsrättsintrång. Vad beträffar artikel 248.2 har den spanska regeringen hävdat att de handlingar som förbjuds i artikel 4 i direktivet alltid innebär att en tillgång överförs.
29. Jag skall nu övergå till att behandla kommissionens åsikt om domen från brottmålsdomstolen i Cordoba. Enligt kommissionen innehåller denna dom inget stöd för den spanska regeringens argument. Härtill nämner kommissionen tre anledningar:
– Det rör sig om ett isolerat avgörande.
– Avgörandet handlar endast om tillämpningen av artikel 248.2 på försäljningen av avkodningskort och kan således inte innebära ett genomförande vad beträffar de övriga beteenden som nämns i artikel 4 i direktivet.
– Avgörandet härrör från en lägre instans.
30. Kommissionen har härvid hänvisat till artikel 1 i den spanska civillagen, som handlar om rättskällor. Rättskällorna enligt den spanska rättsordningen är lag, sedvänja och allmänna rättsprinciper. Enligt artikel 1.6 kompletterar rättspraxis rättsordningen genom de principer som Tribunal Supremo oavbrutet tillkännager. Ett isolerat avgörande från en brottmålsdomstol (Juzgado de lo Penal) kan således enligt spansk rätt inte betraktas som rättspraxis och därmed inte användas som argument för att göra en viss tolkning av en lag.
31. I dupliken har den spanska regeringen hänvisat till ytterligare en dom från en brottmålsdomstol, nämligen Juzgado de lo Penal i Barcelona. I denna dom anses försäljningen till tredje man av kopierade kort som gör det möjligt att utan godkännande dekryptera en kabeltelevisionsleverantörs signaler utgöra bedrägeri.
32. Det föreligger ingen rättspraxis från Tribunal Supremo, då denna domstol ännu inte har prövat några mål som är relevanta för tillämpningen av direktivet. Enligt den spanska regeringen tenderar de spanska brottmålsdomstolarna dock att utdöma straff för de handlingar som är förbjudna enligt direktivet. Brottmålsdomstolarna utgår från att dessa handlingar omfattas av brottsbeskrivningarna i strafflagen. Ny lagstiftning skulle endast leda till förvirring, anser den spanska regeringen.
IV – Bedömning
33. I detta mål är den centrala frågan under vilka omständigheter en medlemsstat genom att hänvisa till befintlig lagstiftning, såsom den tolkas av nationella domstolar, har rätt att underlåta att anta en formell rättsakt för att införliva ett direktiv.
34. I EG-domstolens rättspraxis ställs höga krav på införlivandet av bestämmelser i direktiv som ger rättigheter till enskilda eller som, vilket är fallet med artikel 4 i direktivet, medför skyldigheter för enskilda. Domstolen sätter härvid rättssäkerhetsintresset först.
35. Trots att medlemsstaterna enligt artikel 249 EG fritt kan välja form och medel krävs det enligt domstolens rättspraxis i allmänhet en formell rättsakt för införlivande, vilket i många fall består i en anpassning av den nationella lagstiftningen. I undantagsfall kan det räcka med ett (redan befintligt) allmänt rättsligt sammanhang, förutsatt att tillämpningen av direktivet verkligen garanteras på ett tillräckligt klart och precist sätt. Eftersom det rör sig om ett undantag från huvudregeln skall detta tolkas strikt, vilket generaladvokaten Tizzano med rätta anför i sitt förslag till avgörande i målet kommissionen mot Nederländerna.(3)
36. Det räcker således inte att den nationella rättsordningen är allmänt förenlig med direktivet utan det måste finnas en klar och precis överensstämmelse mellan den nationella rätten och direktivet. Detta gäller särskilt när ett direktiv innehåller rättigheter för enskilda. Om en bestämmelse i ett direktiv innehåller förbud mot vissa förfaranden, såsom artikel 4 i förevarande direktiv, måste det stå klart att medlemsstaten har föreskrivit en lämplig sanktionsåtgärd mot samtliga de förfaranden som avses i direktivet.
37. Detta leder mig in på ämnet nationella domstolar. Såsom jag nyligen förklarade i mitt förslag till avgörande i målet kommissionen mot Italien (4) har de nationella domstolarna en central roll när det gäller att se till att gemenskapsrätten införs i den nationella rättsordningen. De nationella domstolarna har bland annat i uppgift att i största möjliga utsträckning tolka den nationella rätten i ljuset av de gemenskapsrättsliga relevanta bestämmelserna (gemenskapsrättskonform tolkning). I grund och botten är det en sådan tolkningsmetod hos de nationella domstolarna som den spanska regeringen åberopar.
38. Frågan är under vilka omständigheter en direktivkonform tolkning kan avhjälpa brister i den nationella lagstiftningen. Enligt min uppfattning skall tre olika aspekter beaktas vid besvarandet av den frågan. För det första handlar det om den nationella lagstiftningen. Lämnas det i den nationella lagstiftningen utrymme för en direktivkonform tolkning? För det andra skall innehållet i direktivbestämmelsen beaktas. Lämpar sig bestämmelsen i direktivet för en direktivkonform tolkning eller medför en sådan tolkning att rättssäkerheten blir otillräcklig för dem som berörs av bestämmelsen? Den tredje aspekten rör sättet på vilket de nationella domstolarna tillämpar det som föreskrivs i direktivet. Föreligger en beständig tillämpning av direktivet i de nationella rättsliga instanserna?
39. Jag börjar med den första aspekten. Den spanska regeringen har angett ett antal bestämmelser i strafflagen som enligt regeringen utgör ett fullständigt genomförande av artikel 4 i direktivet. Kommissionen har härvid pekat på legalitetsprincipen i den spanska strafflagen. Enligt min bedömning har kommissionen gjort rätt i att framhålla denna princip, som för övrigt har slagits fast i artikel 7 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och i artikel 49 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Ingen får dömas för handlingar som inte uttryckligen har straffbelagts.
40. Det kan råda ett spänt förhållande mellan domstolarnas skyldighet att göra en direktivkonform tolkning av en nationell bestämmelse och legalitetsprincipen. Med tanke på betydelsen av legalitetsprincipen, vilken har karaktären av en grundläggande rättighet, lämnar straffrättsliga bestämmelser ofta mindre utrymme för en direktivkonform tolkning. Jag går dock inte så långt som att påstå att legalitetsprincipen alltid utgör ett hinder mot direktivkonform tolkning. Samhälleliga eller tekniska utvecklingar kan leda till att förfaranden som tidigare inte förekom omfattas av en befintlig straffbestämmelses tillämpningsområde. Det åligger de nationella domstolarna att vid tolkningen av en befintlig straffbestämmelse ta hänsyn till en sådan utveckling. Denna uppgift är densamma om utvecklingen i fråga beror på senare tillkommen internationell eller europeisk lagstiftning. Oavsett vilken utveckling som föreligger är brottmålsdomstolarna dock alltjämt bundna av den grammatiska tolkningen av en straffrättslig norm. Legalitetsprincipen tillåter inte en vidare tolkning.
41. Kort sagt tolkar nationella domstolar en straffbestämmelse med beaktande av legalitetsprincipen. Denna princip hindrar dock inte domstolarna från att ta hänsyn till innehållet i ett EG-direktiv. De måste emellertid hålla sig inom de gränser som följer av legalitetsprincipen.
42. Den andra aspekten rör som sagt innehållet i direktivbestämmelsen. Domstolen har i sin rättspraxis framför allt lyft fram rättssäkerhetsprincipen när det gäller direktivbestämmelser som innehåller rättigheter för enskilda. Enligt fast rättspraxis är det nödvändigt att den rättsliga situation som följer av nationella åtgärder för införlivande är tillräckligt klar och precis samt att de personer som berörs ges möjlighet att få full kännedom om sina rättigheter och, i förekommande fall, ges möjlighet att göra dem gällande vid de nationella domstolarna. (5) Enligt min mening gäller samma sak om en direktivbestämmelse, i stället för att innehålla rättigheter för enskilda, innehåller förbud för enskilda att utföra vissa handlingar. Det följer av straffrättens natur. När det har fastställts sanktionsåtgärder avseende överträdelser av ett förbud mot att utföra vissa handlingar måste enskilda exakt kunna utläsa av den nationella lagstiftningen vilka handlingar de är skyldiga att avhålla sig från. Detta följer naturligtvis också redan av den tidigare nämnda legalitetsprincipen.
43. Min slutsats att en allmän rättslig situation inte i första taget får betraktas som ett tillräckligt genomförande av ett direktiv baserar jag också på domen i målet kommissionen mot Nederländerna,(6) där domstolen slår fast att ”en nationell rättspraxis, om det antas att den styrkts, som innebär att bestämmelser i nationell rätt tolkas på ett sätt som bedöms överensstämma med krav i ett direktiv inte kan vara så klar och precis att den uppfyller kraven på rättssäkerhet”. Domstolen gör detta påstående mot bakgrund av det privaträttsliga konsumentskyddet. Då domstolen anser att det inom det privaträttsliga området krävs klara och precisa nationella bestämmelser, gäller detta naturligtvis i än högre grad inom straffrätten. Jag hänvisar än en gång till legalitetsprincipen.
44. Jag går nu över till att behandla den tredje aspekten. Den spanska regeringen har hänvisat till två avgöranden från spanska domstolar som påstås visa att direktivet tillämpas i Spanien. I mitt förslag till avgörande i målet kommissionen mot Italien(7) har jag angett tre utgångspunkter för fastställandet av om en nationell rättspraxis som inte är konform med gemenskapsrätten kan utgöra grundval för att konstatera att en medlemsstat har begått ett fördragsbrott. Utgångspunkterna är följande:
– De berörda rättsliga avgörandenas status.
– Den ifrågavarande rättspraxisens struktur.
– Avgörandenas inverkan på uppnåendet av den berörda gemenskapsbestämmelsens syfte.
45. I det här fallet rör det sig om en omvänd frågeställning, nämligen huruvida en gemenskapskonform nationell rättspraxis kan innebära att ett fördragsbrott upphör. Jag anser dock att de ovannämnda utgångspunkterna också är tillämpliga i förevarande fall.
46. Vad för det första beträffar de rättsliga avgörandenas status skall avgöranden från den högsta rättsliga instansen i allmänhet betraktas som vägledande de lägre instanserna. Det gäller i mycket mindre utsträckning avgöranden från lägre instanser. För det andra handlar det om strukturen hos den nationella rättspraxisen: rör det sig om ett isolerat fall eller om en trend i praxis? Jag uppfattar inte denna utgångspunkt som att det krävs att det föreligger en hel rad rättsliga avgöranden i ett fall som det förevarande, där det rör sig om en tämligen ny direktivbestämmelse som ännu inte har kunnat ge upphov till mycket praxisbildning. Det måste dock röra sig om fler än ett enda rättsligt avgörande, särskilt om detta inte härrör från den högsta rättsliga instansen. För det tredje är det fråga om avgörandenas inverkan på uppnåendet av gemenskapsbestämmelsens syfte, och denna utgångspunkt har jag angett som den viktigaste i mitt förslag till avgörande i målet kommissionen mot Italien. När det gäller straffbara handlingar kan denna inverkan bestå i att avgörandena gör det troligt att överträdelser av direktivbestämmelsen kan följas av åtal och att åtal också äger rum. På så sätt kan det intresse som direktivet syftar till att skydda gynnas.
47. Mot bakgrund av ovanstående beaktanden skall jag nu göra en bedömning av den faktiska tvisten.
48. För mig står det klart att artiklarna 4 och 5.1 i direktivet inte i tillräcklig grad genomförs genom den befintliga spanska lagstiftningen. De två straffrättsliga avgöranden som åberopats av den spanska regeringen saknar härvid betydelse.
49. Av den nationella lagstiftning som har lagts fram framgår inte att samtliga de förfaranden som avses i direktivet är straffbelagda i Konungariket Spanien. Härvid hänvisar jag till artikel 4 i direktivet. I vilket fall som helst behandlar den spanska lagstiftningen inte själva innehavet av olaglig utrustning (som avses i artikel 4 a) och marknadsföringen av olaglig utrustning (artikel 4 c). Vidare är, såsom kommissionen med rätta har anfört, förbuden i den spanska lagstiftningen underkastade ett antal begränsningar som inte finns i direktivet. Jag kan nämna följande:
– Artikel 270 i strafflagen avser endast åsidosättande av en upphovsrättsinnehavares rättigheter.
– Artikel 248 i strafflagen innehåller ett krav på överföring av en tillgång.
50. Också artikel 255 i strafflagen utgör i sig ett otillräckligt medel för att genomföra skyldigheter enligt ett direktiv. Hur det än må vara ställt med kommissionens påstående att denna artikel endast rör oredlighet för privata ändamål, kan det konstateras att artikeln rör oredlighet, medan direktivet innehåller förbud mot objektiva handlingar såsom innehav eller användning av olaglig utrustning.
51. Detta leder mig in på ämnet direktivkonform tolkning. För mig står det klart att detta tolkningssätt inte gör att de ovan konstaterade bristerna avhjälps. Jag har nämligen konstaterat att den spanska lagstiftningen inte innehåller förbud mot alla de förfaranden som anges i direktivet. I vissa fall kan dock ett förfarande som anges i direktivet anses omfattas av en bestämmelse i den spanska strafflagen. De båda avgöranden som den spanska regeringen har åberopat rör just sådana fall.
52. Dessutom skall följande beaktas:
– Legalitetsprincipen hindrar de spanska domstolarna från att utdöma straff för förfaranden som inte är uttryckligen straffbelagda i den spanska strafflagen.
– Det går inte att av den nationella spanska lagstiftningen exakt utläsa vilka handlingar som enskilda måste avhålla sig från.
– Den spanska regeringen åberopar endast två avgöranden från lägre instanser. Härav går inte att sluta sig till att det rör sig om avgöranden som påverkar uppnåendet av direktivets syfte i tillräcklig grad, bland annat med tanke på deras begränsade räckvidd som nämnts ovan. De rör nämligen uteslutande handlingar som redan är förbjudna enligt den spanska strafflagen.
V – Förslag till avgörande
53. Mot bakgrund av de ovan anförda omständigheterna föreslår jag att domstolen skall
a) förklara att Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 98/84/EG av den 20 november 1998 om det rättsliga skyddet för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång, genom att inte anta de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att införliva artiklarna 4 och 5 i detta direktiv och genom att inte underrätta kommissionen om dessa åtgärder,
b) förplikta Konungariket Spanien med stöd av artikel 69.2 i rättegångsreglerna att ersätta rättegångskostnaderna.
(1) .
(2)  –	EGT L 320, s. 54.
(3)  –	Förslag till avgörande inför dom av den 10 maj 2001 i mål C-144/99 Kommissionen mot Nederländerna (REG 2001, s. I-3541), punkt 16.
(4)  –	Förslag till avgörande av den 3 juni 2003 i mål C-129/00 Kommissionen mot Italien (REG 0000, s. II-0000, punkt 57 och följande punkter).
(5)  –	Se exempelvis domstolens dom av den 7 maj 2002 i mål C-478/99, kommissionen mot Sverige (REG 2002, s. I-4147), punkt 18.
(6)  –	Dom av den 10 maj 2001 i mål C-144/99, kommissionen mot Nederländerna (REG 2001, s. I‑3541), punkt 21.
(7)  –	Se ovan fotnot 4, punkt 62 och följande punkter.