62009CJ0048_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål C‑48/09 P,
angående ett överklagande enligt artikel 56 i domstolens stadga, som ingavs den 29 januari 2009,
Lego Juris A/S,
Billund (Danmark), företrätt av V. von Bomhard och T. Dolde, Rechtsanwälte,
klagande,
i vilket de andra parterna är:
Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån),
företrädd av D. Botis, i egenskap av ombud,
svarande i första instans,
Mega Brands Inc., Montréal (Kanada), företrätt av P. Cappuyns och C. De Meyer, advocaten,
intervenient i första instans,
meddelar
DOMSTOLEN (stora avdelningen)
sammansatt av ordföranden V. Skouris, avdelningsordförandena A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot och P. Lindh samt domarna G. Arestis, A. Borg Barthet, M. Ilešič (referent), J. Malenovský, L. Bay Larsen, T. von Danwitz och A. Arabadjiev,
generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer, därefter P. Mengozzi,
justitiesekreterare: handläggaren C. Strömholm,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 10 november 2009,
och efter att den 26 januari 2010 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
Domskäl
1. Lego Juris A/S har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt den 12 november 2008 i mål T‑270/06, Lego Juris mot harmoniseringsbyrån – Mega Brands (Brique de Lego rouge) (REG 2008, s. II‑3117) (nedan kallad den överklagade domen). Genom denna dom ogillade förstainstansrätten Lego Juris A/S talan om ogiltigförklaring av det beslut som fattats av stornämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) den 10 juli 2006 (ärende R 856/2004-G) (nedan kallat det omtvistade beslutet) angående en ansökan om ogiltighetsförklaring.
Tillämpliga bestämmelser
2. I artikel 4 i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), som har rubriken ”Kännetecken som kan utgöra ett gemenskapsvarumärke”, föreskrivs följande:
”Ett gemenskapsvarumärke kan utgöras av alla kännetecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, figurer, bokstäver, siffror, formen på en vara eller dess utstyrsel, förutsatt att kännetecknet i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags.”
3. I artikel 7 i samma förordning, som har rubriken ”Absoluta registreringshinder”, föreskrivs följande:
”1. Följande får inte registreras:
a) Kännetecken som inte uppfyller kraven i artikel 4.
b) Varumärken som saknar särskiljningsförmåga.
c) Varumärken som endast består av kännetecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna eller tjänsterna.
d) Varumärken som består av endast kännetecken eller upplysningar vilka i det dagliga språkbruket eller enligt branschens vedertagna handelsbruk kommit att bli en sedvanlig beteckning för varan eller tjänsten.
e) Kännetecken som endast består av
i) en form som följer av varans art, eller
ii) en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat, eller
iii) en form som ger varan ett betydande värde.
f) Varumärken som strider mot allmän ordning eller mot allmän moral.
…
3. Punkterna 1 b), c) och d) skall inte tillämpas om varumärket till följd av dess användning har uppnått en särskiljningsförmåga i fråga om de varor eller tjänster för vilka det ansöks om registrering.”
4. I artikel 9.1 i förordning nr 40/94, som har rubriken ”Rättigheter som är knutna till ett gemenskapsvarumärke”, föreskrivs följande:
”Ett gemenskapsvarumärke ger innehavaren ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man som inte har hans medgivande att i näringsverksamhet använda
a) ett kännetecken som är identiskt med gemenskapsvarumärket för varor och tjänster som är identiska med dem för vilka gemenskapsvarumärket är registrerat,
b) ett kännetecken som är identiskt med eller liknar gemenskapsvarumärket om de varor eller tjänster som omfattas av varumärket är identiska med eller av liknande slag som dem som omfattas av kännetecknet, och detta kan leda till förväxling hos allmänheten, inbegripet risken för association mellan kännetecknet och varumärket,
c) ett kännetecken som är identiskt med eller liknar gemenskapsvarumärket med avseende även på varor och tjänster av annat slag än dem för vilka gemenskapsvarumärket är registrerat, om detta är känt i gemenskapen och om användningen av kännetecknet utan skälig anledning drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för gemenskapsvarumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.”
5. I artikel 51 i förordning nr 40/94, som har rubriken ”Absoluta ogiltighetsgrunder”, föreskrivs följande:
”1. Efter ansökan till [harmoniseringsbyrån] eller på grundval av ett genkäromål i mål om varumärkesintrång skall ett gemenskapsvarumärke förklaras ogiltigt:
a) om gemenskapsvarumärket har registrerats i strid med bestämmelserna i … artikel 7, eller
b) om sökanden var i ond tro när ansökan om varumärkesregistrering gavs in.
2. Om gemenskapsvarumärket har registrerats i strid med bestämmelserna i artikel 7.1 b), c) eller d), får det ändå inte förklaras ogiltigt om det, som ett resultat av dess användning, har uppnått särskiljningsförmåga för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat.
3. Om det finns grund för ogiltighet endast när det gäller en del av de varor eller tjänster för vilka gemenskapsvarumärket är registrerat, skall varumärket förklaras ogiltigt endast för berörda varor eller tjänster.”
6. Förordning nr 40/94 upphävdes genom rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1), som trädde i kraft den 13 april 2009. Med tanke på tidpunkten för de faktiska omständigheterna ska målet emellertid prövas i enlighet med förordning nr 40/94.
Bakgrund till tvisten och det omtvistade beslutet
7. Kirkbi A/S (nedan kallat Kirkbi), vars rättigheter har övertagits av klaganden, ingav den 1 april 1996 en ansökan till harmoniseringsbyrån om registrering som gemenskapsvarumärke bland annat av varor som beskrivs som ”spel och leksaker”, i klass 28 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg (nedan kallad Niceöverenskommelsen). Det sökta varumärket är ett rött tredimensionellt kännetecken som återges nedan:
>image>7
8. Harmoniseringsbyrån underrättade Kirkbi om att den avsåg att avslå ansökan om registrering, eftersom det aktuella kännetecknet, för det första, endast utgörs av formen på en enkel leksakskloss och således saknar särskiljningsförmåga (artikel 7.1 b i förordning nr 40/94), och, för det andra, eftersom kännetecknet endast består av en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat (artikel 7.1 e ii i samma förordning). Harmoniseringsbyrån gick emellertid med på att höra Kirkbi och beaktade dess synpunkter samt den ytterligare bevisning som Kirkbi ingett. Harmoniseringsbyrån slog på grundval av denna bevisning fast att det sökta kännetecknet hade förvärvat särskiljningsförmåga i Europeiska unionen, och att det inte endast bestod av en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat.
9. Det aktuella varumärket registrerades den 19 oktober 1999 efter denna prövning.
10. Ritvik Holdings Inc. (nedan kallat Ritvik), vars rättigheter och skyldigheter har övertagits av Mega Brands, Inc. (nedan kallat Mega Brands), ansökte om att denna registrering skulle ogiltigförklaras enligt artikel 51.1 a i förordning nr 40/94 för ”byggleksaker” i klass 28 i Niceöverenskommelsen, eftersom Ritvik ansåg att registreringen stod i strid med de absoluta registreringshinder som föreskrivs i artikel 7.1 a, 7.1 e ii och iii samt 7.1 f i samma förordning.
11. Den 8 december 2000 förklarade annulleringsenheten ärendet vilande i avvaktan på att domstolen skulle meddela dom i mål C‑299/99, Philips (dom av den 18 juni 2002, REG 2002, s. I‑5475), som avsåg tolkningen av artikel 3.1 e andra strecksatsen i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178). Lydelsen i den sistnämnda bestämmelsen motsvarar den i artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94. Förfarandet vid annulleringsenheten återupptogs den 31 juli 2002.
12. Annulleringsenheten ogiltigförklarade, genom beslut av den 30 juli 2004, registreringen av det aktuella varumärket för ”byggleksaker” i klass 28 i Niceöverenskommelsen med stöd av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94, eftersom annulleringsenheten ansåg att varumärket endast bestod av en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat.
13. Klaganden överklagade den 20 september 2004 annulleringsenhetens beslut.
14. Stornämnden vid harmoniseringsbyrån avslog genom det omtvistade beslutet överklagandet med motiveringen att rekvisiten i artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 var uppfyllda i förevarande fall.
15. Stornämnden fann, i punkt 33 i det omtvistade beslutet, att en invändning som görs enligt artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 inte kan avslås med stöd av opinionsundersökningar eller marknadsstudier, med hänsyn till att, såsom framgår av punkten 3 i samma artikel, bevis på att särskiljningsförmåga förvärvats till följd av användning inte medför att det undersökta kännetecknet förlorar sin funktionalitet. Stornämnden slog i punkt 36 i beslutet fast att en form vars väsentliga särdrag fyller en teknisk funktion inte faller utanför detta förbud enbart på grund av att den innehåller ett mindre inslag av godtycklighet, såsom en färg.
16. Stornämnden konstaterade i punkt 37 i det omtvistade beslutet att LEGO-klossen ”kännetecknas av att den på sin ovansida har två symmetriska rader med fyra platta cylinderformade knoppar”.
17. I punkterna 39 och 40 i samma beslut fann stornämnden att den omständigheten att ett kännetecken har varit eller fortfarande är föremål för ett patent visserligen inte i sig utgör hinder för att det registreras som varumärke, särskilt när det är fråga om uppfinningar vars form inte är helt och hållet funktionell på grund av att den innehåller dekorativa inslag eller inslag av godtycklighet. Ett tidigare patent är emellertid praktiskt taget ett obestridligt bevis på att kännetecknet är eller gör anspråk på att vara funktionellt.
18. Stornämnden bekräftade därefter, i punkterna 41–55 i det omtvistade beslutet, annulleringsenhetens bedömning att var och en av beståndsdelarna i LEGO-klossens form, och följaktligen hela klossen, krävs för att uppnå det tekniska resultatet. Stornämnden grundade denna slutsats på annulleringsenhetens bedömning av klagandens tidigare patent. De avgörande punkterna i denna bedömning är enligt stornämnden de följande:
”42 … De ursprungliga hopfogbara leksaksklossarna, föregångaren till LEGO-klossen, uppfanns av Harry Fisher Page. För dessa klossar beviljades flera brittiska patent: patent nr 529 580 som beviljades den 25 november 1940, patent nr 587 206 som beviljades den 17 april 1947, patent nr 633 055 som beviljades den 12 december 1949, patent nr 673 857 som beviljades den 19 juli 1950 och patent nr 866 557 som beviljades den 26 april 1961. [Dessa] patent … omfattade klossar som har samma dimensioner och samma cirkulära knoppar … som LEGO-klossen …
43 När det gäller knopparna på LEGO-klossens ovansida, konstaterade [annulleringsenheten] följande:
’… i patent … nr 866 557 … tillkännages [att klossarna] har … knoppar på ovansidan …, placerade i två parallella rader och i tvärgående par [och] likformigt fördelade på bredden och på längden. Knopparna på [LEGO-klossens] ovansida är placerade på precis samma sätt: åtta knoppar i två rader och i tvärgående par, likformigt fördelade … . Syftet med dessa knoppar är att de ska passa ihop med leksaksklossarnas undersida så att de kan sättas ihop och tas isär.’
44 [Annulleringsenheten] konstaterade även att samma uppfinning försedd med knoppar på LEGO-klossens ovansida tillkännagavs i patent … nr 587 206. …
…
Stornämnden påpekar att figur 1 i patentet återger två symmetriska rader bestående av fyra cylinderformade knoppar placerade på den patenterade klossens ovansida, vilket synes vara identiskt med den aktuella LEGO-klossen, bortsett från den röda färgen …
45 Innehavaren har själv inför stornämnden medgett att de ovannämnda patenten beskriver de funktionella beståndsdelarna hos en LEGO-kloss, och att förefintligheten av knoppar krävs för att de hopfogbara leksaksklossarna … ska fylla sin funktion.
…
47 De två symmetriska raderna bestående av fyra cylinderformade knoppar placerade på den patenterade klossens ovansida var den ’bästa formen’ för den uppfinning som illustreras i figur 1 i patent … nr 587 206 … . [Annulleringsenheten] konstaterade även att … patent … nr 866 557 … ’bekräftar att … knopparnas cylinderform [är] ′det bästa sättet att utforma′ knopparna …’. …
…
51 [Annulleringsenheten] konstaterade dessutom att knopparnas höjd i förhållande till klossens sidor påverkar dess ’fästkraft’. Om förhållandet är för lågt, är det lättare att ta isär klossarna … Om förhållandet tvärtom är för högt …, krävs det en ganska stor kraft … för att ta isär klossarna … [och] det är inte säkert att ett barn som leker ensamt med lätthet skulle kunna ta isär klossarna.
…
53 Stornämnden påpekar att den tekniska funktionen av knopparnas dimensioner och placering … beskrivs i patent … nr 866 557 enligt följande:
’Knopparnas dimensioner och placering … ska motsvara ett specifikt förhållande, och [knopparna på klossens ovansida] är i enlighet med uppfinningens huvudsakliga egenskap placerade likformigt på längden och på bredden … ’
54 [Annulleringsenheten konstaterade] att vart och ett av LEGO-klossens olika särdrag uppfyller särskilda tekniska funktioner, nämligen:
– [knopparna på klossens ovansida]:
höjden och diametern påverkar fästkraften; antalet gör det möjligt att sätta ihop klossarna på många olika sätt; placeringen gör det möjligt att sätta ihop dem i olika arrangemang,
– tubulära strukturen [inuti klossen]:
fästkraft; antalet har betydelse för bästa fästkraft i olika placeringar; …,
– sidorna:
kan förbindas med sidorna på andra klossar för att skapa en vägg,
– den ihåliga undersidan:
fogas ihop med [knopparna på klossens ovansida] och gör det möjligt att sätta ihop klossarna …,
– helhetsformen:
formen av en byggkloss; en storlek som gör det möjligt för ett barn att hålla den i handen.
55 Stornämnden bekräftar slutsatserna i [annulleringsenhetens] beslut, med motiveringen att de har starkt stöd i den bevisning som bedömts ovan. Stornämnden konstaterar dessutom att annulleringsenheten på intet sätt har förvrängt eller missuppfattat bevisningen.
…
62 … [D]et råder inget tvivel om att [LEGO-klossens] dominerande särdrag –de två raderna av knoppar på ovansidan – syftar till att förse en enkel leksakskloss, vars bredd, längd och höjd är proportionerliga i förhållande till en verklig byggkloss, med en anordning som gör det möjligt att sätta ihop dem på flera olika sätt och som är robust … och som är nödvändig för att ett barn ska kunna hantera dessa klossar. Det är uppenbart att LEGO-klossens särdrag valdes för att uppfylla LEGO-klossens ovannämnda användningsfunktion och inte i identifikationssyften …
63 Följaktligen …, [fastställer] stornämnden [annulleringsenhetens] beslut med avseende på att LEGO-klossen är helt och hållet av funktionell karaktär, med hänsyn till att den inte innehåller dekorativa inslag eller inslag av godtycklighet. … Stornämnden anser följaktligen att … formuleringen i domen i [det ovannämnda] målet Philips är tillämplig på LEGO-klossen …, det vill säga att ’formens väsentliga funktionella särdrag … endast är hänförliga till ett tekniskt resultat’.”
Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen
19. Sökanden väckte talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 25 september 2006.
20. Klaganden åberopade en enda grund till stöd för sin talan, nämligen åsidosättande av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94. Denna grund bestod av två delgrunder, varav den första avsåg en felaktig tolkning av nämnda bestämmelse och den andra en felaktig bedömning av föremålet för det aktuella varumärket.
21. Inom ramen för den första delgrunden hävdade sökanden att artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 inte avser att utesluta funktionella former i sig från att registreras som varumärken. Den avgörande frågan var enligt sökanden huruvida ett varumärkesskydd skulle medföra att det skapades ett monopol på tekniska lösningar eller funktionella egenskaper hos den aktuella formen.
22. Förstainstansrätten fann att detta argument inte föranledde en ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet. Förstainstansrätten angav i huvudsak följande skäl till stöd för sitt avgörande:
”37 … sökanden [har] i huvudsak klandrat stornämnden för att ha felbedömt räckvidden av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94, särskilt vad avser uttrycken ’endast’ och ’som krävs’, då den ansåg att förefintligheten av alternativa funktionellt likvärdiga former som utnyttjar samma tekniska lösning saknar betydelse för tillämpningen av denna bestämmelse.
38 Det kan inledningsvis konstateras att ordet ’endast’ i såväl artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 som i artikel 3.1 e andra strecksatsen i direktiv [89/104] ska läsas mot bakgrund av uttrycket ’väsentliga särdrag som fyller en teknisk funktion’, vilket används i punkterna 79, 80 och 83 i domen i [det ovannämnda] målet Philips. Det framgår nämligen av detta uttryck att tillägg av icke väsentliga särdrag utan teknisk funktion inte innebär att formen faller utanför tillämpningsområdet för detta absoluta registreringshinder, om formens alla väsentliga särdrag fyller en sådan funktion. Det var således berättigat av stornämnden att pröva den aktuella formens funktionalitet utifrån de särdrag som den ansåg vara väsentliga. Stornämnden tolkade därmed ordet ’endast’ på ett riktigt sätt.
39 Det framgår vidare av punkterna 81 och 83 i domen i [det ovannämnda] målet Philips att formuleringen ’som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat’, vilken förekommer i såväl artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 som i artikel 3.1 e andra strecksatsen i direktiv [89/104], inte innebär att detta absoluta registreringshinder endast ska kunna tillämpas när den aktuella formen är den enda form som gör det möjligt att uppnå det avsedda resultatet. Domstolen fann, i punkt 81 i domen, att ’förefintligheten av andra former med hjälp av vilka samma tekniska resultat kan uppnås [inte] kan medföra att … registreringshind[ret] … inte skall tillämpas’. I punkt 83 i domen slog domstolen vidare fast att ’registreringsförbudet … [ska] tillämpas på ett tecken som består … [uteslutande av en varas] form …, även om det skulle finnas andra former med hjälp av vilka detta tekniska resultat kunde uppnås’. För att detta absoluta registreringshinder ska vara tillämpligt räcker det således att formens väsentliga särdrag förenar de särdrag som tekniskt sett utgör en tillräcklig betingelse för att det avsedda tekniska resultatet ska uppnås, så att de tillskrivs det tekniska resultatet. Härav framgår att stornämnden inte gjorde en felaktig bedömning genom att slå fast att uttrycket ’som krävs’ innebär att formen är en förutsättning för att ett tekniskt resultat ska kunna uppnås, även om ett sådant resultat kan uppnås genom andra former.
40 I motsats till vad sökanden har gjort gällande fann domstolen, i punkterna 81 och 83 i domen i [det ovannämnda] målet Philips, att förefintligheten av ’andra former med hjälp av vilka samma tekniska resultat kan uppnås’ saknar betydelse. Domstolen gjorde härvid inte någon skillnad mellan de former som utnyttjar en annan ’teknisk lösning’ och de former som utnyttjar samma ’tekniska lösning’.
…
43 Av vad ovan anförts följer att artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 utgör hinder för registrering av varje form som uteslutande, såvitt avser formens väsentliga särdrag, består av varans form, som tekniskt sett utgör en tillräcklig betingelse för att det avsedda tekniska resultatet ska uppnås, även om detta resultat kan uppnås genom andra former som utnyttjar samma tekniska lösning eller en annan teknisk lösning.
44 Det ska följaktligen konstateras att stornämnden inte tolkade artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 på ett felaktigt sätt.”
23. Inom ramen för den andra delgrund som klaganden anförde till stöd för sin talan vid förstainstansrätten, kritiserade klaganden stornämnden för att inte på lämpligt sätt ha identifierat den aktuella formens väsentliga särdrag och för att ha gjort en felaktig bedömning med avseende på formens funktionalitet.
24. Klaganden hävdade för det första att stornämnden hade tagit med beståndsdelar som saknar relevans i sin bedömning, såsom den sida av LEGO-klossen som inte ingår i det aktuella tredimensionella kännetecknet, det vill säga klossens ihåliga undersida. För det andra godtog stornämnden, utan att ha gjort en egen bedömning, de expertutlåtanden som Mega Brands hade lagt fram och finansierat, och på samma gång underlät den att när den identifierade den berörda formens väsentliga särdrag, ta hänsyn till relevanta uppgifter som klaganden lagt fram såsom dem som avser hur konsumenterna uppfattar formen.
25. Förstainstansrätten fann att talan inte heller kunde bifallas såvitt avsåg den andra delgrunden. Förstainstansrätten angav bland annat följande:
”70 Vad beträffar sökandens argument att den aktuella formens väsentliga särdrag ska fastställas ur konsumentens synvinkel och att marknadsundersökningar härvid ska beaktas, ska det framhållas att dessa särdrag fastställs, inom ramen för artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94, med det specifika syftet att den aktuella formens funktionalitet ska kunna prövas. Den uppfattning som en konsument ur omsättningskretsen ger uttryck för saknar emellertid betydelse för prövningen av funktionaliteten hos en forms väsentliga särdrag. Det är nämligen möjligt att denna konsument inte har de tekniska kunskaper som krävs för att bedöma en forms väsentliga särdrag. Vissa särdrag skulle därmed kunna anses väsentliga ur konsumentens synvinkel men inte inom ramen för en funktionalitetsprövning, och vice versa. En forms väsentliga särdrag ska därför, vid tillämpningen av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94, fastställas objektivt, utifrån den grafiska återgivningen och utifrån eventuella beskrivningar som ingetts i samband med registreringsansökan.
…
72 Sökanden har även klandrat stornämnden för att inte ha identifierat den aktuella formens väsentliga särdrag och för att ha undersökt inte den aktuella formen, utan LEGO-klossen som helhet, varvid även beståndsdelar som inte är synliga, såsom den ihåliga undersidan …, beaktades.
…
75 Det ska dock konstateras att [den] prövning [som stornämnden gjort] … omfattar alla de beståndsdelar som är synliga i [det aktuella kännetecknet] och att var och en av dessa [enligt punkt 54 i det angripna beslutet] fyller en bestämd teknisk funktion. … Det ska tilläggas att ingen av handlingarna i målet ger anledning att ifrågasätta riktigheten av att dessa särdrag identifierades som väsentliga särdrag för den aktuella formen.
76 Eftersom stornämnden följaktligen på ett korrekt sätt identifierade den aktuella formens alla väsentliga särdrag, påverkas inte det [omtvistade] beslutets lagenlighet av det faktum att stornämnden även beaktade andra särdrag.
…
78 Vad [därefter] avser den andra invändningen ska det framhållas att det inte finns något som hindrar stornämnden från att, inom ramen för prövningen av de sålunda fastställda väsentliga särdragens funktionalitet, beakta såväl beståndsdelar hos LEGO-klossen som inte är synliga, såsom den ihåliga undersidan och den inre tubulära strukturen, som alla andra bevis som kan anses vara relevanta. I detta hänseende hänvisade stornämnden i förevarande fall till sökandens tidigare patent, till det faktum att sökanden vitsordade att de funktionella beståndsdelarna hos LEGO-klossen beskrivs i dessa patent och [i] expertutlåtandena …
79 … När det gäller expertutlåtandet [som] framlagts och finansierats av [Mega Brands], … [vinner] de uppgifter som [lämnats av den som författat expertutlåtandet] vad avser funktionaliteten hos LEGO-klossens egenskaper … stöd av de tidigare patenten …”
Parternas yrkanden
26. Klaganden har yrkat att domstolen ska
– upphäva den överklagade domen,
– återförvisa målet till förstainstansrätten, och
– förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
27. Harmoniseringsbyrån och Mega Brands har yrkat att domstolen ska
– ogilla överklagandet, och
– förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
Prövning av överklagandet
28. Klaganden har anfört en enda grund till stöd för sitt överklagande, nämligen åsidosättande av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94. Denna grund består av tre delgrunder.
Den första delgrunden: Den felaktiga tolkningen av föremålet för och omfattningen av registreringshindret i artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94
Parternas argument
29. Klaganden har anfört att det enligt artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 är förbjudet att registrera former vars varumärkesskydd ger upphov till en otillbörlig inskränkning för konkurrenterna. Bestämmelsen syftar däremot inte till att förbjuda registrering av samtliga former som har en teknisk funktion. Registrering av en form bör endast vara utesluten då registreringen leder till att det skapas ett monopol på tekniska lösningar eller funktionella egenskaper.
30. Uttrycket ”teknisk lösning” ska i detta sammanhang skiljas från uttrycket ”tekniskt resultat”, eftersom ett tekniskt resultat kan uppnås genom olika lösningar. Klaganden har hävdat att när det finns flera former som i funktionellt hänseende är likvärdiga, utgör det varumärkesskydd som ett företag åtnjuter för en viss form inte hinder för att konkurrenterna tillämpar samma tekniska lösning.
31. Förstainstansrätten gjorde således en felaktig rättstillämpning när den, i punkt 43 i den överklagade domen, av de skäl som anges i punkterna 37–42 i densamma, fann att artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 utgör hinder för registrering av en form även om det tekniska resultatet kan uppnås genom andra former som utnyttjar samma tekniska lösning. Förstainstansrätten tog inte hänsyn till att förekomsten av alternativa former är högst relevant, med hänsyn till att det visar att det inte föreligger någon risk för att det skapas ett monopol. Förstainstansrätten bortsåg samtidigt från att en och samma patenterade uppfinning ofta kan åstadkommas med användning av flera former med olika utseende. Detta är för övrigt fallet i förevarande mål, eftersom klagandens konkurrenter mycket väl kan utnyttja samma tekniska lösning utan att plagiera LEGO-klossens form.
32. Klaganden har dessutom anfört att förstainstansrättens dom på denna punkt är oförenlig med domen i det ovannämnda målet Philips. Klaganden har i detta hänseende gjort gällande att domstolen i nämnda dom inte fann att förekomsten av alternativa former saknar relevans. Domstolen fann endast, i punkterna 83 och 84 i domen, att det saknar betydelse huruvida det finns andra alternativa former eller inte, om rekvisiten i artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 är uppfyllda.
33. Mega Brands har i sin tur hävdat att registreringen av det aktuella kännetecknet som varumärke gör det möjligt för klaganden att hindra konkurrenterna från att på marknaden för leksaksklossar använda den bästa och mest funktionella formen. Klaganden skulle därigenom på nytt erhålla det monopol som den tidigare hade till följd av sina patent.
34. Mega Brands har medgett att endast den omständigheten att en form anges i ett patent, inte i sig utgör hinder för att formen registreras som varumärke. Bolaget anser emellertid att den omständigheten att en form anges utgör ett starkt indicium på att formen valts enbart på grund av den funktion som den fyller.
35. Enligt harmoniseringsbyrån står klagandens argumentation i strid med ordalydelsen och andemeningen i artikel 7.1e ii i förordning nr 40/94. Den omständigheten att orden ”endast” och ”som krävs” används i bestämmelsen, innebär enligt harmoniseringsbyrån inte att det endast är förbjudet att registrera former som i sig krävs för att fylla den önskade funktionen. Det aktuella registreringshindret omfattar alla väsentliga funktionella former som är att tillskriva det tekniska resultatet.
36. Harmoniseringsbyrån har även påpekat att om klagandens argument skulle godtas, är det inte säkert att konkurrenterna fritt kan välja alternativa former. Varumärkesregistrering av en specifik form gör det nämligen möjligt för klaganden att därefter inte endast förbjuda samtliga identiska former utan även liknande former. Detta gäller till exempel för leksaksklossar som har knoppar som är något högre eller något bredare än dem LEGO-klossarna har.
37. Vad beträffar skillnaden mellan olika typer av immateriella rättigheter har harmoniseringsbyrån påpekat följande. Rätten att utestänga konkurrensen med avseende på en form föreskrivs, förutom när det gäller patenträtt, särskilt för innehavarna av en rättighet som är knuten till en gemenskapsformgivning, enligt rådets förordning (EG) nr 6/2002 av den 12 december 2001 om gemenskapsformgivning (EGT L 3, 2002, s. 1). I artikel 8.1 i denna förordning föreskrivs emellertid att ”[e]tt gemenskapsformskydd … inte [kan] erhållas för sådana detaljer i en produkts utseende som uteslutande är betingade av en teknisk funktion”.
Domstolens bedömning
38. Enligt fast rättspraxis utgör varumärkesrätten ett väsentligt inslag i unionens konkurrenssystem. I detta system måste företagen, för att kunna locka till sig kunder genom kvaliteten på sina varor eller tjänster, ha möjlighet att såsom varumärken registrera kännetecken som gör det möjligt för konsumenten att utan risk för förväxling särskilja dessa varor eller tjänster från varor eller tjänster med ett annat ursprung (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 oktober 2001 i mål C‑517/99, Merz & Krell, REG 2001, s. I‑6959, punkterna 21 och 22, av den 12 november 2002 i mål C‑206/01, Arsenal Football Club, REG 2002, s. I‑10273, punkterna 47 och 48, och av den 26 april 2007 i mål C‑412/05 P, Alcon mot harmoniseringsbyrån, REG 2007, s. I‑3569, punkterna 53 och 54).
39. Formen på en vara är ett av de kännetecken som kan utgöra ett varumärke. När det gäller gemenskapsvarumärken stadgas detta i artikel 4 i förordning nr 40/94. I artikel 4 föreskrivs att ett gemenskapsvarumärke kan utgöras av alla kännetecken som kan återges grafiskt, såsom ord, figurer, formen på en vara och dess utstyrsel förutsatt att dessa kännetecken kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags (dom av den 29 april 2004 i de förenade målen C‑456/01 P och C‑457/01 P, Henkel mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I‑5089, punkterna 30 och 31).
40. I förevarande fall har det inte bestritts att LEGO-klossens form har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, och att den således är ett kännetecken som kan särskilja klagandens varor från andra företags.
41. Ritviks påstående, som har upprepats av dess efterträdare Mega Brands och bekräftats av annulleringsenheten, stornämnden och förstainstansrätten, att LEGO-klossens form likväl inte kan registreras som varumärke, har sin grund i artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94, vari föreskrivs att kännetecken som endast består av en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat inte får registreras.
42. Enligt klaganden gjorde först stornämnden och sedan förstainstansrätten en alltför vid och därmed felaktig tolkning av bestämmelsen.
43. Det ska inom ramen för prövningen av denna anmärkning erinras om att vart och ett av de registreringshinder som räknas upp i artikel 7.1 i förordning nr 40/94 ska tolkas mot bakgrund av det allmänintresse som ligger till grund för detta registreringshinder (domen i det ovannämnda målet Henkel mot harmoniseringsbyrån, punkt 45, dom av den 12 januari 2006 i mål C‑173/04 P, Deutsche SiSi-Werke mot harmoniseringsbyrån, REG 2006, s. I‑551, punkt 59). Det intresse som ligger till grund för artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 är att förhindra att varumärkesrätten leder till att ett företag ges ensamrätt på tekniska lösningar eller funktionella egenskaper hos en vara (se, analogt, med avseende på artikel 3.1 e andra strecksatsen i direktiv 89/104, domen i det ovannämnda målet Philips, punkt 78, och dom av den 8 april 2003 i de förenade målen C‑53/01–C‑55/01, Linde m.fl., REG 2003, s. I‑3161, punkt 72).
44. De bestämmelser som lagstiftaren har fastställt återspeglar i detta hänseende avvägningen mellan två hänsyn som vart och ett är av betydelse för upprättandet av ett fungerande system med sund och lojal konkurrens.
45. Den omständigheten, att det i artikel 7.1 i förordning nr 40/94 föreskrivs ett förbud mot att varumärkesregistrera kännetecken som endast består av en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat, säkerställer att företag inte kan använda varumärkesrätten för att, i förevarande fall utan tidsbegränsning, behålla exklusiva rättigheter avseende tekniska lösningar.
46. När formen på en vara endast inkorporerar den tekniska lösning som utvecklats av tillverkaren för den vara som patenterats på dennes begäran, medför nämligen ett varumärkesskydd för formen efter det att patentet upphör att gälla att andra företags möjlighet att utnyttja den tekniska lösningen kraftigt och med bestående verkan begränsas. I ett sådant system för skydd av immateriella rättigheter som det som utvecklats i unionen kan tekniska lösningar emellertid endast skyddas under en begränsad tid, vilket innebär att de därefter fritt kan utnyttjas av samtliga ekonomiska aktörer. Såsom harmoniseringsbyrån har påpekat inom ramen för sin argumentation som sammanfattas i punkt 37 ovan, är detta ett övervägande som ligger till grund för såväl direktiv 89/104 och förordning nr 40/94 när det gäller varumärkesrätt, som förordning nr 6/2002 om gemenskapsformgivning.
47. Lagstiftaren har för övrigt föreskrivit ett särskilt strikt förbud mot att som varumärken registrera former som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat. De registreringshinder som räknas upp i artikel 7.1 e i förordning nr 40/94 omfattas nämligen inte av tillämpningsområdet för det undantag som föreskrivs i punkt 3 i samma artikel. Det framgår av artikel 7.3 i förordningen att en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat inte kan registreras som varumärke, även om den har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning (se analogt, med avseende på artikel 3.3 i direktiv 89/104, en bestämmelse som i huvudsak är identisk med artikel 7.3 i förordning nr 40/94, domen i det ovannämnda målet Philips, punkt 57, och dom av den 20 september 2007 i mål C‑371/06, Benetton Group, REG 2007, s. I‑7709, punkterna 25–27).
48. Genom att begränsa det registreringshinder som anges i artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 till kännetecken som ”endast” består av en form på en vara ”som krävs” för att uppnå ett tekniskt resultat, har lagstiftaren på vederbörligt sätt beaktat att samtliga former på en vara till viss grad är funktionella, och att det följaktligen skulle vara olämpligt att inte tillåta att en form på en vara registreras som varumärke endast på grund av att den har funktionella egenskaper. Genom att uttrycken ”endast” och ”som krävs” används i bestämmelsen säkerställs att varumärkesregistrering endast är förbjuden avseende sådana former på en vara som endast inkorporerar en teknisk lösning och för vilka registreringen som varumärke faktiskt skulle försvåra andra företags användning av denna tekniska lösning.
49. Domstolen har ovan erinrat om och preciserat syftet med och tillämpningsområdet för artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94. Nedan kommer att prövas huruvida förstainstansrätten, såsom klaganden har hävdat, gjorde en felaktig tolkning av denna bestämmelse.
50. I punkt 43 i den överklagade domen sammanfattade förstainstansrätten sin tolkning av bestämmelsen. Förstainstansrätten fann att bestämmelsen ”utgör hinder för registrering av varje form som uteslutande, såvitt avser formens väsentliga särdrag, består av varans form, som tekniskt sett utgör en tillräcklig betingelse för att det avsedda tekniska resultatet ska uppnås, även om detta resultat kan uppnås genom andra former som utnyttjar samma tekniska lösning eller en annan teknisk lösning”.
51. Vad beträffar rekvisitet att alla kännetecken som ”endast” består av en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat omfattas av registreringshindret, slog förstainstansrätten, i punkt 38 i den överklagade domen, fast följande. Detta rekvisit är uppfyllt när formens alla väsentliga särdrag svarar mot den tekniska funktionen, varvid förekomsten av särdrag som inte är väsentliga och som inte fyller någon teknisk funktion saknar relevans i detta sammanhang.
52. Denna tolkning överensstämmer med punkt 79 i domen i det ovannämnda målet och återspeglar för övrigt den uppfattning på vilken domen grundas, såsom denna formulerats av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer i punkt 28 i förslaget till avgörande i det målet och även i punkt 72 i hans förslag till avgörande i målet Koninklijke KPN Nederland (dom av den 12 februari 2004 i mål C‑363/99, REG 2004, s. I‑1619). Enligt denna uppfattning saknar det betydelse, för frågan huruvida ett tredimensionellt kännetecken endast består av en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat, att ett kännetecken, vars väsentliga beståndsdelar följer av den tekniska lösning som kännetecknet ger uttryck för, innehåller ett eller flera mindre inslag av godtycklighet. Eftersom det registreringshinder som föreskrivs i artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 enligt denna tolkning endast är tillämpligt när ett känneteckens samtliga väsentliga särdrag är funktionella, säkerställs det att registrering av ett kännetecken som varumärke inte kan förbjudas med stöd av denna bestämmelse, om formen på varan inkorporerar en betydande icke-funktionell beståndsdel, såsom en dekorativ eller fantasifull beståndsdel som är av stor betydelse för formen.
53. Vad beträffar rekvisitet att ansökan om registrering som varumärke av formen på en vara endast kan avslås enligt artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 om det är fråga om en form ”som krävs” för att uppnå det tekniska resultat som åsyftas, gjorde förstainstansrätten en riktig bedömning när den i punkt 39 i den överklagade domen fann att detta rekvisit inte innebär att den aktuella formen måste vara den enda form med hjälp av vilken det tekniska resultatet kan uppnås.
54. Såsom klaganden har påpekat är det visserligen i vissa fall så, att samma tekniska resultat kan uppnås genom olika lösningar. Det kan således finnas alternativa former, som har andra dimensioner eller en annan utformning, med hjälp av vilka samma tekniska resultat kan uppnås.
55. I motsats till vad klaganden har påstått får emellertid inte denna omständighet i sig till följd att det efter att den aktuella formen registrerats som varumärke fortfarande är möjligt för de andra ekonomiska aktörerna att utnyttja den tekniska lösningen.
56. Såsom harmoniseringsbyrån har påpekat kan enligt artikel 9.1 i förordning nr 40/94 registrering som varumärke av formen på en vara vilken uteslutande har funktionella egenskaper göra det möjligt för innehavaren av varumärkesregistreringen att förbjuda andra företag att inte endast använda samma form, utan även att använda liknande former. Det föreligger således en risk för att rättighetsinnehavarens konkurrenter inte heller kan använda ett stort antal alternativa former.
57. Detta gäller särskilt när det finns flera registreringar av olika former av en vara vilka uteslutande har funktionella egenskaper, vilket riskerar att helt och hållet hindra andra företag från att tillverka och saluföra vissa varor med en bestämd teknisk funktion.
58. Dessa överväganden återfinns för övrigt i punkterna 81 och 83 i domen i det ovannämnda målet Philips, vari stadgas att förekomsten av andra former med hjälp av vilka samma tekniska resultat kan uppnås inte i sig utesluter att de registreringshinder som räknas upp i artikel 3.1 e andra strecksatsen i direktiv 89/104 är tillämpliga. Ordalydelsen i nämnda bestämmelse motsvarar den i artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94.
59. I den mån som klaganden fortfarande åberopar omständigheten, som inte har bestritts av harmoniseringsbyrån, att dess konkurrenter inte behöver saluföra leksaksklossar vars form och dimensioner i alla avseenden är identiska med LEGO-klossens för att utnyttja samma tekniska lösning, gäller följande. Det räcker att konstatera att denna omständighet inte kan utgöra hinder för tillämpningen av de bestämmelser som unionslagstiftaren fastställt, vilka har tolkats här ovan. Ett kännetecken som består av formen på en vara, en form som inte har några betydande icke-funktionella beståndsdelar och som endast ger uttryck för en teknisk funktion, kan enligt bestämmelserna inte registreras som varumärke. En sådan registrering skulle nämligen i alltför hög grad minska möjligheterna för konkurrenterna att saluföra former på en vara som inkorporerar samma tekniska lösning.
60. Detta gäller a fortiori
i ett fall som det som nu är för handen där den behöriga myndigheten har fastställt att den lösning som inkorporeras i formen på den vara som undersöks är den form som i tekniskt hänseende är att föredra för den varukategori som de berörda varorna ingår i. Om ett tredimensionellt kännetecken som utgörs av en sådan form registrerades som varumärke, skulle det vara svårt för konkurrenterna till innehavaren av registreringen att på marknaden släppa ut former på en vara som utgör verkliga alternativ, det vill säga former som inte är liknande men som likväl är intressanta för konsumenterna i funktionellt hänseende.
61. Den situation som ett företag som har utvecklat en teknisk lösning befinner sig i, i förhållande till konkurrenter som på marknaden saluför plagiat av formen på varan som inkorporerar exakt samma lösning, kan under dessa omständigheter inte skyddas genom att företaget tillåts att genom registrering få monopol på det tredimensionella kännetecken som formen utgör. Situationen kan däremot i förekommande fall prövas mot bakgrund av bestämmelserna om illojal konkurrens. En sådan prövning är emellertid inte aktuell i detta mål.
62. De argument som klaganden har framfört inom ramen för grundens första del kan av de skäl som ovan anförts inte godtas. Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser den första delgrunden.
Den andra delgrunden: Tillämpning av felaktiga parametrar vid fastställandet av de väsentliga särdragen i en varas form
Parternas argument
63. Klaganden har hävdat att begreppet ”väsentliga särdrag” är synonymt med de ”dominerande och särskiljande beståndsdelarna”, och att särdragen ska identifieras utifrån omsättningskretsen, det vill säga en genomsnittskonsument som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten.
64. Klaganden har med avseende på domen i det ovannämnda målet Philips hävdat att prövningen av om det föreligger registreringshinder enligt artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 ska göras i två etapper. För det första ska kännetecknets väsentliga särdrag identifieras utifrån genomsnittskonsumentens synvinkel, och för det andra ska det med hjälp av expertutlåtanden prövas huruvida det är fråga om särdrag som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat.
65. Förstainstansrätten gjorde följaktligen en felaktig rättstillämpning när den i punkt 70 i den överklagade domen fann att stornämndens ståndpunkt att konsumentens uppfattning och de undersökningar som utförts i syfte att utvärdera denna uppfattning inte ska beaktas, när de väsentliga särdragen hos ett tredimensionellt kännetecken identifieras.
66. Mega Brands har påpekat att begreppet ”väsentliga särdrag” ska tolkas mot bakgrund av formuleringen ”endast” och ”som krävs” i artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94. De parametrar som klaganden har åberopat, såsom särskiljningsförmåga och allmänhetens uppfattning, saknar i detta sammanhang relevans.
67. Även om det antogs att formens väsentliga beståndsdelar ska prövas innan det görs en bedömning av deras funktionalitet, avser dessa två etapper samma prövning enligt harmoniseringsbyrån, nämligen en prövning av huruvida beståndsdelarna är väsentliga för formens funktion.
Domstolens bedömning
68. En korrekt tillämpning av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 förutsätter att de väsentliga särdragen för det aktuella tredimensionella kännetecknet på vederbörligt sätt identifieras av den myndighet som har till ansvar att pröva ansökan om registrering av formen som varumärke.
69. Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 63 i sitt förslag till avgörande, ska begreppet ”väsentliga särdrag” förstås så, att det avser kännetecknets viktigaste beståndsdelar.
70. Identifieringen av de väsentliga särdragen ska göras från fall till fall. Det finns nämligen inte någon systematisk hierarki mellan de olika typerna av beståndsdelar i ett kännetecken (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 juli 2008 i mål C‑488/06 P, L & D mot harmoniseringsbyrån, REG 2008, s. I‑5725, punkt 55). Den behöriga myndigheten kan för övrigt, när den undersöker ett känneteckens väsentliga särdrag, antingen direkt grunda sig på helhetsintrycket av kännetecknet, eller först göra en successiv genomgång av de olika beståndsdelar som kännetecknet utgörs av (se, analogt, dom av den 29 april 2004, i de förenade målen C‑468/01 P – C‑472/01 P, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I‑5141, punkt 45, och av den 30 juni 2005 i mål C‑286/04 P, Eurocermex mot harmoniseringsbyrån, REG 2005, s. I‑5797, punkt 23).
71. Identifieringen av ett tredimensionellt känneteckens väsentliga särdrag kan, med avseende på en eventuell tillämpning av det registreringshinder som föreskrivs i artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94, beroende på omständigheterna och särskilt mot bakgrund av hur svårt det är att identifiera dem, följaktligen göras genom en enkel visuell bedömning av kännetecknet eller, tvärtom, genom en fördjupad prövning inom ramen för vilken hänsyn tas till omständigheter som kan vara till hjälp vid bedömningen, såsom undersökningar och expertutlåtanden, eller uppgifter om immateriella rättigheter som tidigare beviljats med avseende på samma vara.
72. När ett känneteckens väsentliga särdrag väl identifierats, ankommer det på den behöriga myndigheten att pröva huruvida dessa särdrag svarar mot den aktuella varans tekniska funktion. Såsom det angetts ovan i punkt 52 är artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 nämligen inte tillämplig när ett företags ansökan om registrering som varumärke av formen på en vara avser en form som innehåller en icke-funktionell beståndsdel, såsom en dekorativ eller fantasifull beståndsdel, av stor betydelse. De konkurrerande företagen kan i sådant fall lätt få tillgång till alternativa former med motsvarande funktion, vilket innebär att det inte föreligger någon risk för att den tekniska lösningen inte är tillgänglig. Den tekniska lösningen skulle i ett sådant fall utan svårighet kunna inkorporeras av varumärkesinnehavarens konkurrenter i former av en vara som inte innehåller samma icke-funktionella beståndsdel som den form som nämnda innehavares vara har, vilka former således varken är identiska eller liknar den sistnämnda formen.
73. I förevarande fall konstaterade stornämnden i punkt 62 i det omtvistade beslutet att den viktigaste beståndsdelen i det kännetecken som utgörs av LEGO-klossen består av två rader av knoppar på ovansidan av denna kloss. När stornämnden prövade annulleringsenhetens bedömning uppmärksammade den särskilt det förhållandet att denna beståndsdel förekom i Kirkbis tidigare gällande patent. Denna prövning ledde till slutsatsen att beståndsdelen är nödvändig för att det tekniska resultatet för den aktuella varan ska uppnås, det vill säga för att leksaksklossar ska kunna sättas ihop. Såsom bland annat framgår av punkterna 54 och 55 i det omtvistade beslutet fann stornämnden att även de andra beståndsdelarna i det kännetecken som utgörs av klossen, med undantag endast för dess röda färg, är funktionella.
74. I den mån som förstainstansrätten grundar sig på samma faktiska omständigheter för att fastställa att samtliga beståndsdelar i den form som LEGO-klossen utgör, bortsett från färgen, är funktionella, kan dess bedömning i avsaknad av en av klaganden åberopad missuppfattning av bevisningen, inte prövas av domstolen inom ramen för överklagandet.
75. Vad beträffar klagandens argument att förstainstansrätten gjorde en felaktig rättstillämpning när den fann att undersökningarna avseende omsättningskretsens uppfattning om formen av den aktuella varan saknar relevans, gäller följande. I det fall som avses i artiklarna 3.1 b i direktiv 89/104 och 7.1 b i förordning nr 40/94 ska omsättningskretsens uppfattning oundgängligen beaktas, eftersom den är viktig vid fastställandet av huruvida det kännetecken som omfattas av registreringsansökan och bakgrund av varumärkesregistreringen kan särskilja de berörda varorna eller tjänsterna genom att visa att de härrör från ett bestämt företag (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 maj 2003 i mål C‑104/01, Libertel, REG 2003, s. I‑3793, punkt 62, och domen i det ovannämnda målet Koninklijke KPN Nederland, punkt 34). En sådan skyldighet föreligger inte med avseende på punkt 1 e i nämnda artiklar.
76. Den uppfattning som genomsnittskonsumenten antas ha av kännetecknet är nämligen inte avgörande vid tillämpningen av det registreringshinder som föreskrivs i artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94, utan kan på sin höjd vara en relevant omständighet som kan beaktas vid den behöriga myndighetens identifiering av ett känneteckens väsentliga särdrag.
77. Klagandens ståndpunkt, att identifieringen av ett känneteckens väsentliga särdrag inom ramen för artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 ska göras utifrån omsättningskretsen, kan följaktligen inte godtas.
78. Av detta följer att överklagandet inte heller kan vinna bifall såvitt avser den andra delgrunden.
Den tredje delgrunden: Tillämpningen av felaktiga kriterier avseende funktionaliteten
Parternas argument
79. Klaganden har gjort gällande att bedömningen av funktionaliteten förutsätter att tekniska kunskaper innehas och görs således i allmänhet av vetenskapliga experter. Expertutlåtanden i frågan huruvida en forms särdrag är funktionella grundar sig emellertid nödvändigtvis på jämförelser mellan dessa särdrag och olika alternativ.
80. Förstainstansrätten gjorde således en felaktig rättstillämpning när den fann att förekomsten av alternativa former saknar relevans, samt när den underlät att bedöma de expertutlåtanden som klaganden ingett.
81. Enligt Mega Brands utgår klaganden i sin argumentering från den felaktiga förutsättningen att alternativa former är relevanta vid bedömningen av funktionaliteten. Mega Brands har även påpekat att det kan vara så att alternativa former i mindre grad fyller den eftersträvade funktionen eller att de kostar mer att tillverka.
82. Harmoniseringsbyrån har hävdat att förstainstansrätten gjorde en riktig bedömning när den fann att överklagandenämnden kunde grunda sin bedömning av funktionaliteten på tidigare patent och inte på huruvida det finns andra alternativa former.
Domstolens bedömning
83. Förekomsten av andra former med hjälp av vilka samma tekniska resultat kan uppnås utgör, av de skäl som det redogjorts för i punkterna 55–60 ovan, med avseende på tillämpningen av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94, inte en omständighet som medför att registreringshindret inte ska tillämpas, vilket domstolen för övrigt redan har slagit fast i punkterna 81 och 83 i domen i det ovannämnda målet Philips med avseende på artikel 3.1 e andra strecksatsen i direktiv 89/104.
84. Vid bedömningen av funktionaliteten hos ett kännetecken som utgörs av formen på en vara ska endast bedömas, efter det att kännetecknets väsentliga särdrag identifierats, huruvida dessa särdrag svarar mot den aktuella varans tekniska funktion. Denna bedömning ska göras genom att det kännetecken som omfattas av registreringsansökan undersöks, och inte genom att de kännetecken som utgörs av andra former av varan undersöks.
85. Den tekniska funktionen av en forms särdrag kan bland annat bedömas mot bakgrund av handlingar avseende tidigare patent vari den berörda formens funktionella beståndsdelar beskrivs. I förevarande fall har stornämnden vid harmoniseringsbyrån och förstainstansrätten beaktat sådana handlingar avseende LEGO-klossen.
86. Mot bakgrund av det ovan anförda kan överklagandet inte heller vinna bifall såvitt avser den tredje delgrunden.
87. Eftersom överklagandet inte kan bifallas såvitt avser någon av den enda åberopade grundens delar, ska överklagandet ogillas i dess helhet.
Rättegångskostnader
88. Enligt artikel 69.2 i domstolens rättegångsregler, som är tillämplig på mål om överklagande enligt artikel 118 i desamma, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån och Mega Brands har yrkat att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom klaganden har tappat målet, ska detta yrkande bifallas.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (stora avdelningen) följande:
1) Överklagandet ogillas.
2) Lego Juris A/S ska ersätta rättegångskostnaderna.