62005CC0077_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. El Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (en lo sucesivo, «Reino Unido») ha interpuesto, al amparo del artículo 230 CE, un recurso por el que se solicita la anulación del Reglamento (CE) nº 2007/2004 del Consejo, de 26 de octubre de 2004, por el que se crea una Agencia Europea para la Gestión de la Cooperación Operativa en las Fronteras Exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea. (2)
2. El presente procedimiento se desarrolla en paralelo al asunto C‑137/05, en el que el Reino Unido ha interpuesto un recurso análogo por el que se solicita la anulación del Reglamento (CE) nº 2252/2004 del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, sobre normas para las medidas de seguridad y datos biométricos en los pasaportes y documentos de viaje expedidos por los Estados miembros. (3) El Tribunal de Justicia no ha acumulado estos dos procedimientos, sino que se ha limitado a tratarlos como asuntos conexos relativos a la misma problemática. Los dos asuntos fueron debatidos en la vista común celebrada el 13 de marzo de 2007.
3. En ambos asuntos se plantea al Tribunal de Justicia, en primer lugar, la interpretación del Protocolo por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la Unión Europea, que forma parte de los protocolos anejos al Tratado de la Unión Europea y al Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Además de dicha cuestión, se suscita el problema, aún más amplio, del alcance del régimen de cooperación reforzada en el seno de la Unión Europea.
II. Marco normativo
A. Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
4. Los artículos 61 CE a 69 CE, que están comprendidos en la tercera parte, título IV, del Tratado CE, figuran bajo el epígrafe «Visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas».
5. El artículo 62 CE establece: «El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 67, adoptará, en el plazo de cinco años a partir de la fecha de entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam:
[…]
2) medidas sobre el cruce de las fronteras exteriores de los Estados miembros en las que se establezcan:
a) las normas y los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para la realización de controles sobre las personas en dichas fronteras; […].»
6. El artículo 69 CE dispone: «La aplicación del presente título quedará sometida a lo dispuesto en el Protocolo sobre la posición del Reino Unido y de Irlanda así como al Protocolo sobre la posición de Dinamarca, y se entenderá sin perjuicio del Protocolo sobre la aplicación de determinados aspectos del artículo 14 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea al Reino Unido y a Irlanda».
7. El artículo 311 CE establece: «Los protocolos que, de común acuerdo entre los Estados miembros, sean incorporados como anexos al presente Tratado serán parte integrante del mismo».
B. Protocolo por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la Unión Europea
8. El Protocolo (nº 2) por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Protocolo de Schengen») se halla entre los protocolos anejos a los Tratados UE y CE y fue introducido en el Derecho primario por el Tratado de Ámsterdam.
9. En virtud del artículo 1 del Protocolo de Schengen, el Reino de Bélgica, el Reino de Dinamarca, la República Federal de Alemania, la República Helénica, el Reino de España, la República Francesa, la República Italiana, el Gran Ducado de Luxemburgo, el Reino de los Países Bajos, la República de Austria, la República Portuguesa, la República de Finlandia y el Reino de Suecia, signatarios de los acuerdos de Schengen, quedan autorizados a establecer entre sí una cooperación reforzada en el ámbito de aplicación de dichos acuerdos y disposiciones relacionadas, recogidos en el anexo de dicho Protocolo (en lo sucesivo, denominados conjuntamente, «acervo de Schengen»). Esta cooperación se llevará a cabo en el marco institucional y jurídico de la Unión Europea y respetando las disposiciones pertinentes del Tratado de la Unión Europea y del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
10. El artículo 2, apartado 1, del Protocolo de Schengen dispone: «A partir de la fecha de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el acervo de Schengen, incluidas las decisiones que haya adoptado hasta la fecha el Comité Ejecutivo creado por los acuerdos de Schengen, será inmediatamente aplicable a los trece Estados miembros a que se refiere el artículo 1, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del presente artículo. A partir de la misma fecha, el Consejo sustituirá a dicho Comité Ejecutivo.»
11. El artículo 3 del Protocolo de Schengen establece: «Después de la determinación mencionada en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 2, Dinamarca mantendrá los mismos derechos y obligaciones en relación con los demás signatarios de los acuerdos de Schengen que antes de la mencionada determinación con respecto a aquellas partes del acervo de Schengen cuya base jurídica quede determinada en el título IV del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.»
12. A tenor del artículo 4 del Protocolo de Schengen:
«Irlanda y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, que no están vinculados por el acervo de Schengen, podrán solicitar en cualquier momento participar en algunas o en todas las disposiciones de dicho acervo.
El Consejo decidirá sobre tal solicitud por unanimidad de los miembros a que se refiere el artículo 1 y del representante del Gobierno del Estado de que se trate.»
13. El artículo 5 del Protocolo de Schengen dispone:
«1. Las propuestas e iniciativas para desarrollar el acervo de Schengen estarán sometidas a las correspondientes disposiciones de los Tratados.
En este contexto, en el caso de que Irlanda, el Reino Unido o ambos no hayan notificado al Presidente del Consejo por escrito y en un plazo razonable que desean participar, se considerará que la autorización a la que se refieren el artículo 11 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y el artículo 40 del Tratado de la Unión Europea se ha concedido a los Estados miembros a que se refiere el artículo 1 y a Irlanda o al Reino Unido cuando cualquiera de ellos desee participar en los ámbitos de cooperación de que se trate.
2. Las disposiciones pertinentes de los Tratados a que se refiere el párrafo primero del apartado 1 se aplicarán aun cuando el Consejo no haya adoptado las medidas contempladas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 2.»
14. El artículo 6 del Protocolo de Schengen dispone que «la República de Islandia y el Reino de Noruega serán asociados a la ejecución del acervo de Schengen y en su desarrollo futuro con arreglo al Acuerdo firmado en Luxemburgo el 19 de diciembre de 1996 […]».
15. El artículo 8 del mismo Protocolo dispone que a efectos de las negociaciones para la admisión de nuevos Estados miembros en la Unión Europea, se considerará que el acervo de Schengen y otras medidas adoptadas por las instituciones en su ámbito han de aceptarse en su totalidad como acervo por todo Estado que sea candidato a la adhesión.
16. El acervo de Schengen se define en el anexo al Protocolo de Schengen. Según el anexo, dicho acervo comprende: el Acuerdo, firmado en Schengen el 14 de junio de 1985, entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica del Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes; el Convenio, firmado en Schengen el 19 de junio de 1990, entre el Reino de Bélgica, la República Federal de Alemania, la República Francesa, el Gran Ducado de Luxemburgo y el Reino de los Países Bajos, de aplicación del Acuerdo de Schengen relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 14 de junio de 1985, junto con su Acta final y declaraciones comunes; los Protocolos y acuerdos de adhesión al Acuerdo de 1985 y al Convenio de aplicación de 1990 con Italia, España y Portugal, Grecia, Austria y Dinamarca, Finlandia y Suecia, junto con sus actas finales y declaraciones, y, por último, las decisiones y declaraciones adoptadas por el Comité ejecutivo creado por el Convenio de aplicación de 1990, así como actos adoptados para la aplicación del Convenio por instancias a las que el Comité ejecutivo haya atribuido competencias decisorias.
C. Protocolo sobre la posición del Reino Unido y de Irlanda
17. El Protocolo sobre la posición del Reino Unido y de Irlanda (en lo sucesivo, «Protocolo sobre el título IV»), igualmente anejo al Tratado CE y al Tratado UE, regula la cooperación de dichos Estados miembros en el caso de propuestas presentadas en el marco del título IV del Tratado CE.
18. A tenor del artículo 1 de dicho Protocolo, «con sujeción a lo dispuesto en el artículo 3, el Reino Unido e Irlanda no participarán en la adopción por el Consejo de medidas propuestas en virtud del título IV del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea […]».
19. El artículo 2 del Protocolo sobre el título IV establece:
«Como consecuencia del artículo 1 y sin perjuicio de los artículos 3, 4 y 6, ninguna de las disposiciones del título IV del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, ninguna medida adoptada en virtud de dicho título, ninguna disposición de acuerdo internacional alguno celebrado por la Comunidad en virtud de dicho título y ninguna resolución del Tribunal de Justicia interpretativa de cualquiera de dichas disposiciones o medidas será vinculante ni aplicable al Reino Unido ni a Irlanda; ninguna de tales disposiciones, medidas o decisiones afectará en modo alguno a las competencias, derechos y obligaciones de dichos Estados y ninguna de tales disposiciones, medidas o decisiones afectará al acervo comunitario ni formará parte del Derecho Comunitario, tal y como éstos se aplican al Reino Unido y a Irlanda.»
20. El artículo 3 del Protocolo sobre el título IV establece:
«1. El Reino Unido o Irlanda podrán notificar por escrito al Presidente del Consejo, en un plazo de tres meses a partir de la presentación al Consejo de una propuesta o iniciativa en virtud del título IV del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, su deseo de participar en la adopción y aplicación de la medida propuesta de que se trate, tras lo cual dicho Estado tendrá derecho a hacerlo. […]
2. Si, transcurrido un período razonable, una medida de las mencionadas en el apartado 1 no pudiere adoptarse con la participación del Reino Unido o de Irlanda, el Consejo podrá adoptar dicha medida de conformidad con el artículo 1 sin la participación del Reino Unido o de Irlanda. En tal caso será de aplicación el artículo 2.»
21. A tenor del artículo 4 del Protocolo sobre el título IV:
«El Reino Unido o Irlanda podrán en cualquier momento, tras la adopción de una medida por parte del Consejo en virtud del título IV del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, notificar al Consejo y a la Comisión su propósito y deseo de aceptar dicha medida. En tal caso, se aplicará mutatis mutandis el procedimiento previsto en el apartado 3 del artículo 11 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.»
22. El artículo 7 del Protocolo sobre el título IV dispone que los artículos 3 y 4 se entenderán sin perjuicio del Protocolo por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la Unión Europea.
D. Protocolo sobre la posición de Dinamarca
23. El artículo 5 del Protocolo sobre la posición de Dinamarca, igualmente anejo al Tratado CE y al Tratado UE, dispone:
«1. Dentro de un período de seis meses a partir de que el Consejo haya decidido sobre una propuesta o iniciativa de desarrollar el acervo de Schengen según lo dispuesto en el título IV del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, Dinamarca decidirá si incorpora esta decisión a su legislación nacional. Si así lo hiciere, esta decisión creará una obligación, de Derecho Internacional, entre Dinamarca y los restantes Estados miembros mencionados en el artículo 1 del Protocolo por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la Unión Europea, así como con Irlanda y el Reino Unido si estos Estados miembros participan en los ámbitos de cooperación en cuestión.
2. Si Dinamarca decide no aplicar una decisión del Consejo, en el sentido del apartado 1, los Estados miembros mencionados en el artículo 1 del Protocolo por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la Unión Europea considerarán las medidas apropiadas que deban tomar.»
E. Declaraciones anejas al Tratado de Ámsterdam
24. La Declaración sobre el artículo 4 del Protocolo sobre el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la Unión Europea (declaración nº 45) establece:
«Las Altas Partes Contratantes invitan al Consejo a recabar el dictamen de la Comisión antes de tomar una decisión sobre una solicitud de Irlanda o del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, con arreglo al artículo 4 del Protocolo por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la Unión Europea, para participar en algunas o en todas las disposiciones del acervo de Schengen. También se comprometen a hacer sus mejores esfuerzos con el fin de permitir que Irlanda o el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, si así lo desean, hagan uso de las disposiciones del artículo 4 de dicho Protocolo, de tal forma que el Consejo esté en condiciones de tomar las decisiones a que se refiere dicho artículo a partir de la fecha de entrada en vigor de ese Protocolo o en cualquier fecha posterior.»
25. La Declaración sobre el artículo 5 del Protocolo por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la Unión Europea (declaración nº 46) dispone:
«Las Altas Partes Contratantes se comprometen a hacer todo lo que esté en su mano para posibilitar la actuación de todos los Estados miembros en el ámbito del acervo de Schengen, en particular cuando Irlanda y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte hayan aceptado alguna o todas las disposiciones de dicho acervo de conformidad con el artículo 4 del Protocolo por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la Unión Europea.»
F. Reglamento nº 2007/2004
26. El considerando tercero del Reglamento nº 2007/2004 señala que, teniendo en cuenta la experiencia del Órgano Común de expertos sobre fronteras exteriores que funciona en el marco del Consejo, debería crearse un organismo de expertos encargado de mejorar la coordinación de la cooperación operativa entre Estados miembros en materia de gestión de las fronteras exteriores, constituido como Agencia Europea para la Gestión de la Cooperación Operativa en las Fronteras Exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea.
27. Según los considerandos vigésimo tercero a vigésimo sexto del Reglamento nº 2007/2004, dicho Reglamento desarrolla disposiciones del acervo de Schengen.
28. A tenor de su considerando vigésimo quinto, el Reglamento desarrolla disposiciones del acervo de Schengen en las que el Reino Unido no participa en virtud de la Decisión 2000/365/CE del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre la solicitud del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de participar en algunas de las disposiciones del acervo de Schengen. (4) El Reino Unido no participa pues en la adopción de dicho Reglamento, y no queda vinculado por él ni sujeto a su aplicación.
29. El considerando vigésimo sexto del Reglamento nº 2007/2004 contiene afirmaciones análogas acerca de Irlanda.
30. El artículo 1 del Reglamento nº 2007/2004 dispone:
«1. Se crea una Agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa en las fronteras exteriores (en lo sucesivo, denominada “la Agencia”), con el fin de mejorar la gestión integrada de las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea.
2. Teniendo en cuenta que el control y la vigilancia de las fronteras exteriores competen a los Estados miembros, la Agencia facilitará y hará más eficaz la aplicación de las disposiciones comunitarias existentes y futuras en materia de gestión de las fronteras exteriores. Para ello, asegurará la coordinación de las actuaciones de los Estados miembros para aplicar dichas disposiciones, contribuyendo así a la eficacia, calidad y uniformidad del control de las personas y de la vigilancia de las fronteras exteriores de los Estados miembros.
3. Asimismo, la Agencia pondrá a disposición de la Comisión y de los Estados miembros la asistencia técnica y los conocimientos especializados necesarios en materia de gestión de las fronteras exteriores y favorecerá la solidaridad entre los Estados miembros.
[…]»
31. El artículo 2 versa sobre las principales funciones de la Agencia y dispone:
«1. La Agencia ejercerá las siguientes funciones:
a) coordinar la cooperación operativa entre los Estados miembros en materia de gestión de las fronteras exteriores;
b) asistir a los Estados miembros en la formación de los agentes de la guardia nacional de fronteras y establecer normas comunes de formación;
c) realizar análisis de riesgos;
d) seguir de cerca la evolución de la investigación en materia de control y vigilancia de las fronteras exteriores;
e) ayudar a los Estados miembros enfrentados a una situación que exija una asistencia operativa y técnica reforzada en sus fronteras exteriores;
f) facilitar a los Estados miembros el apoyo necesario para la organización de operaciones de retorno conjuntas.
2. Sin perjuicio de las competencias de la Agencia, los Estados miembros podrán mantener, entre sí y con terceros países, una cooperación operativa en las fronteras exteriores, siempre que tal cooperación sea complementaria de la actuación de la Agencia.
Los Estados miembros se abstendrán de realizar cualquier actividad que pueda comprometer el funcionamiento de la Agencia o la consecución de sus objetivos.
Los Estados miembros informarán a la Agencia de los asuntos en los que estén llevando a cabo una cooperación operativa en las fronteras exteriores fuera del contexto de la propia Agencia.»
32. El artículo 3 regula las operaciones conjuntas y proyectos piloto en las fronteras exteriores y dispone:
«1. La Agencia examinará, aprobará y coordinará las propuestas de operaciones conjuntas y proyectos piloto presentadas por los Estados miembros.
La propia Agencia, de acuerdo con el Estado o Estados miembros afectados, podrá tomar iniciativas relativas a operaciones conjuntas y proyectos piloto para su realización en colaboración con los Estados miembros.
Podrá decidir asimismo poner su equipo técnico a disposición de los Estados miembros que participen en las operaciones conjuntas o en los proyectos piloto.
2. Para la organización práctica de las operaciones conjuntas y de los proyectos piloto, la Agencia podrá intervenir a través de las oficinas especializadas contempladas en el artículo 16.
3. La Agencia evaluará los resultados de las operaciones conjuntas y de los proyectos piloto, y hará un análisis comparativo global de dichos resultados, a fin de mejorar la calidad, la coherencia y la eficiencia de las operaciones y proyectos futuros, análisis que se incluirá en el informe general contemplado en la letra b) del apartado 2 del artículo 20.
4. La Agencia podrá decidir cofinanciar las operaciones y proyectos contemplados en el apartado 1 mediante subvenciones procedentes de su presupuesto, de acuerdo con la normativa financiera que le es aplicable.»
33. El artículo 4 versa sobre el análisis de riesgos y dispone que la Agencia elaborará y aplicará un modelo común de análisis integrado de riesgos. Preparará análisis de riesgos tanto generales como específicos, que presentará al Consejo y a la Comisión.
34. A tenor del artículo 5, relativo a la formación, la Agencia establecerá e irá desarrollando un tronco común de formación de los agentes de la guardia de fronteras y ofrecerá una formación en el nivel europeo para los formadores de los agentes de las guardias de fronteras de los Estados miembros. Ofrecerá asimismo a los agentes de los servicios nacionales competentes de los Estados miembros cursos de formación y seminarios complementarios sobre temas vinculados al control y la vigilancia de las fronteras exteriores y al retorno de los nacionales de terceros países.
35. El artículo 7 dispone:
«La Agencia establecerá y gestionará, de modo centralizado, un inventario del equipo técnico de control y vigilancia de las fronteras exteriores perteneciente a los Estados miembros, que éstos estén dispuestos a poner voluntaria y temporalmente a disposición de otros Estados miembros que lo soliciten, previo análisis de las necesidades y riesgos por parte de la Agencia.»
36. El artículo 12 regula la cooperación con Irlanda y el Reino Unido y dispone:
«1. En los asuntos que entren en el ámbito de actuación de la Agencia, y en la medida necesaria para el cumplimiento de las funciones que se le atribuyen en el apartado 1 del artículo 2, la Agencia facilitará la cooperación operativa de los Estados miembros con Irlanda y el Reino Unido.
2. La asistencia que debe prestar la Agencia de conformidad con la letra f) del apartado 1 del artículo 2 incluirá la organización de las operaciones de retorno conjuntas de los Estados miembros en las que también participen Irlanda, el Reino Unido o ambos países.
3. La aplicación del presente Reglamento a las fronteras de Gibraltar se suspenderá hasta la fecha en que se llegue a un acuerdo sobre el ámbito de las medidas relativas al cruce de personas por las fronteras exteriores de los Estados miembros.»
37. A tenor del artículo 15 del Reglamento nº 2007/2004, la Agencia será un organismo de la Comunidad y estará dotada de personalidad jurídica. En cada Estado miembro, la Agencia gozará de la mayor capacidad jurídica reconocida a las personas jurídicas por la legislación nacional. Podrá, en particular, adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles y promover acciones ante la justicia.
38. El artículo 21 del Reglamento nº 2007/2004 regula la composición del consejo de administración. El apartado 3 del citado artículo dispone:
«Los países asociados a la ejecución, aplicación y desarrollo del acervo de Schengen participarán en la Agencia. Cada uno de ellos tendrá un representante titular y un suplente en el consejo de administración. Atendiendo a las disposiciones pertinentes de sus acuerdos de asociación, se elaborarán acuerdos en los que, entre otras cosas, se precise la naturaleza, el alcance y los procedimientos de la participación de estos países en los trabajos de la Agencia, inclusive en materia de contribución financiera y de personal.»
39. El artículo 29 del mismo Reglamento contiene normas sobre el presupuesto y dispone que los ingresos de la Agencia incluirán, sin perjuicio de otro tipo de recursos, una subvención de la Comunidad consignada en el presupuesto general de la Unión Europea (sección «Comisión»), una contribución financiera de los países asociados a la ejecución, aplicación y desarrollo del acervo de Schengen, las tasas percibidas como retribución de sus servicios, y cualquier contribución voluntaria de los Estados miembros.
III. Hechos y procedimiento
40. El 11 de noviembre de 2003, la Comisión presentó al Consejo la propuesta de Reglamento nº 2007/2004.
41. El 14 de febrero de 2004, el Reino Unido notificó por escrito al Consejo que pretendía participar en la adopción de la propuesta de Reglamento sobre la base del artículo 5, apartado 1, del Protocolo de Schengen.
42. No obstante la notificación del Reino Unido, el 26 de octubre de 2004 el Consejo adoptó el Reglamento nº 2007/2004, al considerar que la propuesta de Reglamento nº 2007/2004 estaba comprendida en las propuestas e iniciativas basadas en la parte del acervo de Schengen en la que el Reino Unido no participa en virtud de la Decisión 2000/365. (5)
43. El Reino Unido, por considerar que el hecho de no haber podido participar en la adopción del Reglamento nº 2007/2004 constituye una vulneración del artículo 5 del Protocolo de Schengen, interpuso el 17 de febrero de 2005 el recurso de anulación examinado.
44. Han intervenido en el procedimiento en apoyo del Reino Unido, Irlanda, la República de Polonia y la República Eslovaca.
45. En apoyo del Consejo han intervenido la Comisión y el Reino de España.
46. El Reino Unido solicita al Tribunal de Justicia que:
– Anule el Reglamento nº 2007/2004.
– Declare, con arreglo al artículo 231 CE, que una vez anulado el Reglamento nº 2007/2004, y en tanto no se adopte una nueva normativa al respecto, seguirán en vigor las disposiciones del citado Reglamento, salvo en la medida en que impidan al Reino Unido participar en la aplicación de dicho Reglamento.
– Condene en costas al Consejo.
47. El Consejo solicita al Tribunal de Justicia que:
– Desestime el recurso.
– Condene en costas al Reino Unido.
48. Irlanda, la República de Polonia y la República Eslovaca han formulado las mismas pretensiones que el Reino Unido.
49. La Comisión y el Reino de España han formulado las mismas pretensiones que el Consejo.
50. En la vista celebrada el 13 de marzo de 2007, conjuntamente con la vista del asunto C‑137/05, se oyeron las alegaciones formuladas por el Reino Unido, el Consejo, Irlanda, la República Eslovaca, la Comisión, el Reino de los Países Bajos y el Reino de España, así como sus respuestas a las cuestiones formuladas por el Tribunal de Justicia.
IV. Alegaciones de las partes
A. Reino Unido
51. El Reino Unido apoya su posición en el caso de autos en la diferencia entre los dos tipos de medidas basadas en el acervo de Schengen. Las primeras son las medidas comprendidas en su integridad en el acervo de Schengen (Schengen‑integral measures;
en lo sucesivo, «medidas integrales»), y las segundas son las medidas vinculadas al acervo de Schengen (Schengen linked measures;
en lo sucesivo, «medidas vinculadas»). En la exposición de dicho Estado miembro, las medidas integrales están indisolublemente unidas al acervo de Schengen, como por ejemplo, las medidas que modifican las disposiciones de dicho acervo en las que el Reino Unido no coopera. Las medidas del segundo tipo, en cambio, no están indisolublemente unidas al acervo de Schengen, pero pueden ser adoptadas para la consecución de los objetivos del acervo. La integridad del acervo de Schengen no queda amenazada si el Reino Unido participa en la adopción del segundo tipo de medidas. En su opinión, los Reglamentos n os 2007/2004 y 2252/2004 forman parte del segundo tipo de medidas. En cuanto respecta al Reglamento nº 2007/2004, el Reino Unido sostiene que se trata de una medida vinculada, que no sustituye ni modifica disposición alguna.
52. La alegación principal del Reino Unido consiste en afirmar que la conducta del Consejo es ilegal, ya que le ha impedido participar en la adopción del Reglamento nº 2007/2004. El Reino Unido notificó al Consejo, de conformidad con el artículo 5, apartado 1, del Protocolo de Schengen y el artículo 3, apartado 1, del Protocolo sobre el título IV, que deseaba participar en la adopción del Reglamento nº 2007/2004. La conducta del Consejo constituye, en opinión del Reino Unido, un vicio sustancial de forma en el sentido del artículo 230 CE, párrafo segundo.
53. El Reino Unido sostiene que el artículo 10 CE, en el ámbito del primer pilar, y el principio de cooperación, en el marco del título VI del Tratado UE, (6) constituyen una tutela suficiente del principio de la integridad del acervo de Schengen frente a cualquier eventual abuso, y aduce que ya ha cooperado en el pasado en medidas informales previas a la adopción del Reglamento nº 2004/2007, como por ejemplo en el caso de la cooperación en el órgano común de expertos en materia de fronteras exteriores «External Border Practitioners Common Unit». A su juicio, el Consejo procedió de un modo particularmente formalista, si se considera que las anteriores medidas fueron adoptadas por la vía de la cooperación intergubernamental y no a nivel comunitario. Además, en los ámbitos relativos a la formación, el análisis de riesgos, la realización de análisis científicos y la ayuda técnico-operativa en acciones comunes de repatriación de extranjeros, la cooperación del Reino Unido no fue necesaria para suprimir las fronteras interiores. El Reino Unido está interesado en el control común de las fronteras exteriores de la zona Schengen.
54. El Reino Unido se opone a la interpretación del Consejo según la cual la aplicación del artículo 5 del Protocolo de Schengen está supeditada a la previa aplicación del artículo 4 del mismo Protocolo. En su opinión, el Consejo interpretó erróneamente el artículo 5 del Protocolo de Schengen en el sentido de que tal artículo puede ser aplicado únicamente respecto a la parte del acervo de Schengen que se aplica al Reino Unido en virtud de la decisión adoptada sobre la base del artículo 4 del mismo protocolo. El Reino Unido designa tal interpretación como «teoría de la subordinación». A su juicio, es contraria al tenor literal del Protocolo de Schengen, a la naturaleza del artículo 5 y a la declaración nº 46 aneja al Tratado de Ámsterdam. En lugar de la teoría de la subordinación, el Reino Unido propone la aplicación de la «teoría de la independencia», según la cual la aplicación del artículo 5 es independiente de la del artículo 4 del Protocolo de Schengen, puesto que estos dos artículos no se hallan en una relación recíproca de superioridad o subordinación.
55. En su opinión, en contra de la teoría de la subordinación milita el tenor literal del artículo 5, apartado 1, del Protocolo de Schengen, según el cual los actos adoptados sobre tal base jurídica son aplicables en todos los Estados miembros. Por tanto, el desarrollo del acervo de Schengen está regulado por las disposiciones pertinentes de los Tratados. El artículo 5, apartado 1, párrafo segundo, del Protocolo de Schengen no regula un mecanismo de «opting out», sino un sistema de cooperación reforzada. De tal norma se desprende que la participación del Reino Unido no depende del consentimiento de los demás Estados miembros que cooperan en el acervo de Schengen (en lo sucesivo, «Estados Schengen»). No son convincentes los argumentos mediante los que se pretende demostrar que el artículo 5, apartado 1, del Protocolo de Schengen, es oscuro e incompleto en lo que respecta al derecho de participación de Irlanda y del Reino Unido. El Reino Unido no necesita el consentimiento de los demás Estados Schengen, puesto que la notificación escrita efectuada por dicho Estado miembro conforme al artículo 5 del Protocolo de Schengen excluye (desactiva) el mecanismo de la cooperación reforzada.
56. El Reino Unido sostiene que la teoría de la independencia se ajusta al artículo 7 del Protocolo sobre el título IV. En su opinión, dicho artículo está dirigido esencialmente a aclarar que, sobre la base del Protocolo sobre el título IV, el Reino Unido e Irlanda no tienen derecho a asociarse a las partes del acervo de Schengen que tienen su base jurídica, en virtud de la Decisión 1999/436/CE del Consejo, (7) en el título IV. Pero si el Reino Unido informa por escrito al Consejo conforme al artículo 5, apartado 1, párrafo segundo, del Protocolo de Schengen, y la base jurídica de la propuesta en la que pretenda participar viene constituida por el título IV CE, se aplicará al Protocolo sobre el título IV. Además, la teoría de la independencia se ajusta igualmente a la exigencia de proteger la integridad del acervo de Schengen. La cooperación del Reino Unido en dicho acervo sin una previa autorización no menoscaba la integridad del acervo de Schengen, puesto que esta última viene suficientemente garantizada por el artículo 10 CE y por el artículo 3, apartado 2, del Protocolo sobre el título IV, que permite, en determinadas condiciones, la adopción de algunas medidas sin la participación del Reino Unido.
57. Según el Reino Unido, el Protocolo de Schengen prevé dos mecanismos de cooperación reforzada. El primero está regulado por el artículo 4 de dicho Protocolo y se aplica a efectos de la integridad del acervo de Schengen en el Derecho de la Unión y de la Comunidad. El segundo, regulado por el artículo 5 del mismo protocolo, versa en cambio sobre el desarrollo de dicho acervo. Los artículos 4 y 5 del Protocolo de Schengen prevén procedimientos distintos en función de si se trata de la adhesión al acervo de Schengen o bien de la mera participación en las medidas adoptadas para desarrollar este último.
58. En opinión del Reino Unido, el artículo 5 del Protocolo de Schengen sólo puede ser interpretado razonablemente en el sentido de que se aplica únicamente a las medidas que desarrollan el acervo de Schengen en las que no participa dicho Estado miembro. Si, en efecto, tal artículo hiciera referencia a las medidas en las que participa el Reino Unido, debería contener –como, por ejemplo, el artículo 5, apartado 2, del Protocolo sobre la posición de Dinamarca– disposiciones para el caso en que el Reino Unido decidiera no participar en la adopción de la propia medida.
59. El Reino Unido sostiene asimismo que la interpretación del artículo 5 propuesta por el Consejo, conforme a la teoría de la subordinación, constituye una vulneración del principio de proporcionalidad. En su opinión, el Reino Unido e Irlanda participaron en muchos casos en el desarrollo del acervo de Schengen, si bien no utilizando el procedimiento previsto en el artículo 4 del Protocolo de Schengen. Muchos casos excepcionales, en los que fue autorizada la participación sin aplicación del procedimiento previsto en el artículo 4 del Protocolo, demuestran que la integridad del acervo de Schengen no ha estado amenazada.
60. La interpretación amplia y flexible del concepto de medida basada en el acervo de Schengen, resultante de la práctica del Consejo, resulta asimismo contraria al principio de seguridad jurídica. El examen en dos fases que emplea el Consejo para comprobar si se está en presencia de medidas que se basan en el acervo de Schengen es incompatible con el artículo 5 del Protocolo de Schengen. La segunda fase del examen, dirigida a comprobar si se está en presencia de un problema esencial para la libre circulación de las personas en un ámbito en el que se haya suprimido el control de las personas en las fronteras comunes, es demasiado elástica para ser compatible con los requisitos de seguridad jurídica.
61. Ciertamente, el Reino Unido no pretende perseguir una supresión de las fronteras interiores como la efectuada por los Estados Schengen. Pero tal intención no implica teóricamente un riesgo, para los Estados Schengen, de que resulte amenazada la integridad del acervo de Schengen.
62. Con carácter meramente subsidiario, el Reino Unido alega que si el Tribunal de Justicia comprobase la pertinencia de la teoría de la independencia, habría de deducirse de ello que a las medidas vinculadas no se les aplica el artículo 5 del Protocolo de Schengen. Dicho artículo se aplica únicamente a las medidas integrales. No obstante, dado que el Reglamento impugnado no está comprendido entre estas últimas, el Reino Unido debió participar en su adopción.
B. Partes coadyuvantes en apoyo del Reino Unido
63. Invocando las normas sobre la interpretación de los tratados contenidas en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los tratados, Irlanda sostiene que no existe ningún motivo para apartarse del claro tenor literal de los artículos 4 y 5 del Protocolo de Schengen. Irlanda comparte la tesis del Reino Unido relativa a la relación de independencia entre los artículos 4 y 5 de dicho Protocolo, haciendo referencia al artículo 8 de este último y al artículo 6, apartado 2, de la Decisión 2002/192/CE del Consejo. (8) El hecho de que tal Decisión mencione también las medidas que forman parte del acervo de Schengen y que han sido adoptadas después de la entrada en vigor del Protocolo de Schengen no significa que se permita una interpretación dinámica de tal Protocolo. En efecto, mediante su decisión, el Consejo no puede modificar el Derecho primario. Además, la práctica del Consejo impide en una medida desproporcionada la cooperación de Irlanda y del Reino Unido.
64. La República Eslovaca apoya la tesis del Reino Unido. El hecho de que un Estado miembro no participe en el acervo de Schengen no puede constituir un criterio para excluir su participación sobre la base del artículo 5 del Protocolo de Schengen o del artículo 3, apartado 1, del Protocolo sobre el título IV. En su opinión, el examen exige elementos suplementarios; propone pues un análisis de un tipo distinto que habrá de aplicarse a los artículos 4 y 5 del Protocolo de Schengen. De resultas de tal análisis, la cooperación sobre la base del artículo 5 del Protocolo de Schengen puede denegarse únicamente en presencia de una duda razonable sobre la existencia de una amenaza a la integridad y a la coherencia del acervo de Schengen. Según la República Eslovaca, la cooperación de un Estado miembro que no forma parte del sistema de Schengen debe resultar clara y directamente contraria a los objetivos del acervo de Schengen, lo cual significa, en la práctica, que deben verse efectivamente perjudicados el funcionamiento y la eficacia de las medidas que forman parte del acervo de Schengen.
65. La República Eslovaca sostiene asimismo que la posición del Consejo, según la cual el artículo 4 del Protocolo de Schengen es vinculante para la cooperación en las medidas de desarrollo, implica que el artículo 5 de dicho Protocolo es superfluo.
66. Según la República de Polonia, que ha presentado observaciones escritas únicamente en el asunto C‑77/05, este asunto suscita el problema de la imprecisión del concepto de acervo de Schengen y de la participación del Reino Unido en la cooperación en el sistema de Schengen. Sostiene que el concepto de acervo de Schengen no está claramente determinado y que, por tanto, en principio no puede afirmarse con certeza si el Reglamento nº 2007/2004 forma parte de dicho acervo o bien simplemente constituye un desarrollo del mismo o una medida basada en él. A su juicio, el acervo de Schengen no es un ámbito del ordenamiento jurídico, sino un conjunto de disposiciones concretas. En consecuencia, el Reglamento nº 2007/2004 no está comprendido en ningún ámbito, sino que constituye una medida autónoma no vinculada a otros ámbitos de protección de las fronteras exteriores. A juicio del Gobierno polaco, el Reglamento nº 2004/2007 puede ser interpretado como una medida basada en el acervo de Schengen. El derecho del Reino Unido a participar en las medidas que se basan en el acervo de Schengen se deriva directamente del artículo 5 del Protocolo de Schengen, por lo cual no es necesario proceder en el sentido del artículo 4 de dicho Protocolo. La multiplicidad y la heterogeneidad de las diversas formas de cooperación de algunos Estados miembros en el acervo de Schengen demuestran que tal acervo es extremadamente flexible. Tal multiplicidad, además, caracteriza a dicho acervo en su conjunto. En consecuencia, el Gobierno polaco no comparte el argumento según el cual la participación del Reino Unido en el Reglamento nº 2004/2007 implica un riesgo para la integridad del acervo de Schengen.
C. Consejo
67. Según el Consejo, la teoría de la independencia sostenida por el Reino Unido no se ajusta al principio de integridad del acervo de Schengen y es contraria a la estructura y a la lógica del Protocolo de Schengen y del Protocolo sobre el título IV. En su opinión, la teoría de la independencia socava el principio de integridad del acervo de Schengen, sobre todo si se aplica conjuntamente con la limitación a las medidas integrales. El Consejo niega que la finalidad del artículo 5 del Protocolo de Schengen sea garantizar derechos al Reino Unido y a Irlanda. Más bien, está dirigido a proteger la actividad de los Estados Schengen frente a los obstáculos al desarrollo de la cooperación reforzada por parte de uno o varios Estados. Tal finalidad del artículo 5 del Protocolo de Schengen se desprende de las diferencias que revela de la comparación con el artículo 4. En consecuencia, no cabe compartir el argumento según el cual, una vez efectuada la notificación al Consejo, el Reino Unido e Irlanda cooperan automáticamente.
68. El Consejo sostiene que la tutela de la integridad del acervo de Schengen constituye la ratio legis del artículo 4 del Protocolo de Schengen. En su opinión, existe un claro nexo causal entre la supresión de los controles en las fronteras interiores y las medidas de acompañamiento.
69. Además, las medidas adoptadas en el sector de la cooperación reforzada en el ámbito de Schengen son dependientes entre sí y están interconectadas. Por tanto, podría llegarse a menoscabar la integridad aun cuando no se tratase de una medida definida como integral por el Reino Unido, sino que se comprobase, a raíz de un examen en dos fases, que se trata de una cuestión vinculada a la libre circulación de personas en un territorio en el que se hayan suprimido las fronteras interiores.
70. Invocando la tutela del principio de integridad y de coherencia del acervo de Schengen, el Consejo sostiene asimismo que, tras la eventual declaración y la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 4 del Protocolo de Schengen, el Reino Unido ya no puede renunciar unilateralmente (opt-out)
a participar en el desarrollo de tal acervo. Como ejemplo de la posible incoherencia en el desarrollo del acervo de Schengen, el Consejo menciona la participación del Reino Unido en las medidas de repatriación de extranjeros y su falta de participación en las medidas en materia de denegación de nueva entrada en la UE.
71. La relación de subordinación o de superioridad entre el artículo 5 y el artículo 4 del Protocolo de Schengen es igualmente necesaria para evitar la aplicación del mecanismo previsto en el artículo 4 en el ámbito de un procedimiento con arreglo al artículo 5. A tal fin, el artículo 10 CE y el principio de cooperación no constituyen una protección suficiente contra una amenaza a la integridad del acervo de Schengen. La invocación del artículo 3, apartado 2, del Protocolo sobre el título IV es errónea en la medida en que el artículo 7 de dicho Protocolo limita el ámbito de aplicabilidad de este último en el sentido de que, en caso de divergencia, el Protocolo de Schengen asume el carácter de lex specialis frente al Protocolo sobre el título IV. El mecanismo de opt-in
previsto en el artículo 3, apartado 1, del Protocolo sobre el título IV versa únicamente sobre las medidas basadas en el título IV CE, y no sobre las medidas de desarrollo del acervo de Schengen. Si se acogiera la teoría de la independencia sostenida por el Reino Unido, el artículo 7 de dicho Protocolo sobre el título IV CE carecería de sentido. El Reino Unido puede simplemente aplicar el artículo 3, apartado 1, y comunicar que pretende participar en las medidas previstas en el título IV que son al mismo tiempo medidas de desarrollo del acervo de Schengen. Ahora bien, de este modo se eludiría el mecanismo de tutela previsto en el artículo 4 del Protocolo de Schengen.
72. El Consejo rebate los argumentos del Reino Unido relativos a la interpretación amplia y flexible del concepto de medida basada en el acervo de Schengen y sostiene que un simple examen en dos fases permite comprobar si se trata o no de tal medida. En dicho examen se determina cuán estrecho debe ser el vínculo entre la medida propuesta y la supresión de los controles en las fronteras interiores al objeto de que la medida de que se trata pueda ser considerada una medida de desarrollo. En la primera fase de dicho examen se comprueba si el acervo de Schengen se aplica efectivamente a tal medida. El alcance de tal acervo puede deducirse de la Decisión 1999/437/CE del Consejo, de 17 de mayo de 1999, relativa a determinadas normas de desarrollo del Acuerdo celebrado por el Consejo de la Unión Europea con la República de Islandia y el Reino de Noruega sobre la asociación de estos dos Estados a la ejecución, aplicación y desarrollo del acervo de Schengen. (9) La segunda fase del examen consiste en plantearse la cuestión, contenida en la nota de la Presidencia de 22 de octubre de 1999, examinada y aprobada por el COREPER, de si se trata de una cuestión esencial (essential)
para la libre circulación de personas en un espacio en el que se han suprimido los controles de las personas en las fronteras interiores y en el que se ha establecido un régimen común de control en las fronteras exteriores, que debe pues vincular igualmente a Islandia y a Noruega. El objetivo de tal examen consiste, para el Consejo, en garantizar una mayor coherencia en el tratamiento de los actos jurídicos en el sector de la cooperación de Schengen. Dicho examen constituye una ayuda importante para la elección del procedimiento correcto. La objeción según la cual dicho examen ha sido desarrollado por el Comité Mixto para Noruega e Islandia carece de fundamento. No existe diferencia de contenido entre las medidas adoptadas por tal Comité Mixto y las adoptadas sobre la base del artículo 5 del Protocolo de Schengen.
73. Por cuanto respecta a la diferencia entre las medidas vinculadas y las medidas integrales aducida por el Reino Unido, tal diferencia no aparece recogida en el Derecho comunitario. El Protocolo de Schengen trata el acervo de Schengen como un conjunto unitario. En el marco de la adopción de la Decisión 1999/435/CE, (10) el Consejo pudo tomar en consideración la posición del Reino Unido, pero no lo hizo.
74. En cuanto atañe a la alegación del Reino Unido relativa a la cooperación en las medidas del acervo de Schengen, el Consejo sostiene que la posición del Reino Unido puede determinarse sobre la base de un examen particular. Si se trata de una propuesta cuya base jurídica se halla en el título IV CE y que no implica un desarrollo ulterior de dicho acervo, el Reino Unido puede participar (opt-in)
a efectos del artículo 3, apartado 1, del Protocolo sobre el título IV. Si, en cambio, se trata de una propuesta que implica un desarrollo ulterior del acervo de Schengen, el Consejo determina la posición del Reino Unido sobre la base del artículo 4 del Protocolo de Schengen. Si de la Decisión 2000/365 se desprende que el Reino Unido coopera en el sector del acervo de Shengen de que se trata, puede cooperar en la adopción de actos sin una previa notificación especial. En cambio, si de la citada Decisión se desprende que el Reino Unido no coopera en ese sector del acervo, deberá actuar, para cooperar, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del Protocolo de Schengen.
75. La cooperación del Reino Unido en la adopción de medidas comprendidas en el acervo de Schengen se explica, en opinión del Consejo, por la especificidad de la cooperación en el caso concreto. En efecto, por ejemplo, el Reglamento (CE) nº 334/2002 (11) fue adoptado sobre la base jurídica del antiguo artículo 100 C CEE, antes de la integración del acervo de Schengen en el ámbito del Derecho de la Unión. En cuanto respecta a los demás actos jurídicos, se trata más de medidas ejecutivas que de actos normativos, o bien de actos caracterizados por determinadas particularidades desde el punto de vista ejecutivo, como por ejemplo la Decisión 2004/573/CE. (12) En cuanto a la Directiva 2001/40/CE (13) y a la Decisión 2004/191/CE, (14) el Consejo sostiene que se trata de medidas que se basan en el acervo de Schengen, en las que no participa el Reino Unido. La cooperación en la adopción de estos dos actos se basa en el hecho de que la citada Directiva regula únicamente el posible reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de extranjeros. Está pues relacionada con la expulsión de nacionales de terceros Estados, los cuales pueden sustraerse fácilmente a la expulsión entrando en el Reino Unido.
76. Igualmente, en opinión del Consejo, las medidas vinculadas al control de personas en las fronteras exteriores están comprendidas en el acervo de Schengen. Entre éstas se halla también el Reglamento nº 2007/2004, conforme a lo dispuesto en su artículo 2. El Reino Unido no ha solicitado participar en esta parte del acervo de Schengen, por lo que la Decisión 2000/365 no menciona tales medidas. Las funciones y las competencias de la Agencia versan sobre sectores claramente vinculados a la libre circulación de personas. Mientras no se permita al Reino Unido cooperar, conforme al artículo 4 del Protocolo de Schengen, en el sector del acervo de Schengen relativo a las fronteras exteriores, la Comunidad no podrá adoptar una normativa dirigida a regular el control de las fronteras exteriores del Reino Unido o bien la participación del Reino Unido en las políticas de la Comunidad en materia de control de las fronteras exteriores.
D. Partes coadyuvantes en apoyo del Consejo
77. La Comisión considera correcta la posición del Consejo relativa a las relaciones entre el artículo 4 y el artículo 5 del Protocolo de Schengen. Si bien no comparte la posición del Reino Unido relativa a la diferencia entre las medidas integrales y las medidas vinculadas, sostiene que el Reglamento nº 2007/2004 es una medida integral, ya que está indisolublemente unida a la parte del acervo de Schengen en la que no participa el Reino Unido.
78. Según la Comisión, la característica esencial de la cooperación reforzada y del acervo de Schengen viene representada por el principio de integridad. En consecuencia, el objetivo fundamental consiste en la tutela de tal integridad y de la coherencia del acervo de Schengen. A su juicio, es cierto que el Protocolo de Schengen prevé una cooperación parcial para Estados miembros concretos que no forman parte del sistema de Schengen; no obstante, ello no deja a la voluntad de tales Estados la facultad de elegir en qué partes del acervo cooperar, lo cual daría lugar a una mezcolanza (patchwork)
de cooperaciones y obligaciones.
79. El artículo 5 del Protocolo de Schengen no puede ser considerado de forma separada, es decir, fuera del contexto del Protocolo en su integridad. En consecuencia, la teoría de la independencia en la relación entre el artículo 4 y el artículo 5 de dicho Protocolo es errónea.
80. Por último, la Comisión alega que el concepto de medidas «para desarrollar el acervo de Schengen» recogido en el artículo 5 del Protocolo de Schengen no es ni oscuro ni impreciso. El procedimiento de adopción de los actos sobre la base de tal artículo, si se está en presencia de un desarrollo del acervo de Schengen, no difiere de la constatación de la base jurídica para la adopción de los actos normativos de la Comunidad. El examen en dos fases del Consejo para establecer si se está en presencia del desarrollo del acervo es exacto y suficiente.
81. El Reino de España sostiene que la interpretación del Protocolo de Schengen propuesta por el Reino Unido constituye un peligro para las medidas ya adoptadas en el sector de la cooperación reforzada y menoscabaría, pues, el principio de integridad del acervo de Schengen. A su juicio, de una interpretación sistemática, teleológica e histórica del artículo 5, apartado 1, del Protocolo de Schengen no se desprende un derecho del Reino Unido a la cooperación. En cuanto respecta a las alegaciones formuladas con carácter subsidiario por el Reino Unido, el Gobierno español sostiene que corresponde al Consejo decidir qué medidas constituyen un desarrollo del acervo de Schengen.
V. Apreciación del Abogado General
82. El Tratado de Ámsterdam ha abierto una nueva dimensión de la integración europea. (15) Mediante este Tratado se crea un área de libertad, seguridad y justicia. (16) La doctrina subraya que el concepto de cooperación reforzada se aplica también al desarrollo y a la perfección de tal espacio, (17) el cual comprende también, a la luz del artículo 1 del Protocolo de Schengen, el acervo de Schengen. (18) Este acervo fue concebido en un primer momento como parte del Derecho internacional público y fue introducido en el Derecho de la Unión y de la Comunidad de conformidad con el artículo 2, apartado 1, del Protocolo de Schengen. (19)
83. En los asuntos C‑77/05 y C‑137/05, el Tribunal de Justicia afronta la interpretación de protocolos, que versan en particular sobre la cooperación reforzada. (20) La concepción tradicional de la integración europea se desprende del concepto de unidad de la integración, es decir, de la creación de reglas unitarias uniformemente aplicables y válidas en todos los Estados miembros. (21) A raíz de las modificaciones de los Tratados constitutivos, mediante las cuales se profundizó en la competencia de la Comunidad Europea y de la Unión Europea, y de resultas de las últimas ampliaciones de la Unión, que entrañan una mayor heterogeneidad de las estructuras y de los intereses, el concepto de integración unitaria no puede ser aplicado como en el período en el que la Comunidad Económica Europea estaba formada por seis o nueve miembros. (22) La cooperación reforzada constituye la expresión en términos jurídicos de la mediación entre la ampliación y la profundización de la Unión. (23) El acervo de Schengen constituye, según la doctrina, una forma particular, modificada, de cooperación reforzada, instituida por algunos Estados miembros mediante tratados internacionales, (24) mediante el Acuerdo entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica del Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 14 de junio de 1985 (en lo sucesivo, «Acuerdo de Schengen»), y mediante el Convenio, firmado en Schengen el 19 de junio de 1990, entre el Reino de Bélgica, la República Federal de Alemania, la República Francesa, el Gran Ducado de Luxemburgo y el Reino de los Países Bajos, de aplicación del Acuerdo de Schengen relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 14 de junio de 1985 (en lo sucesivo, «CAA»), fuera del marco institucional de la entonces Comunidad, hoy Unión. (25) En cuanto actos autónomos de Derecho internacional, ambos acuerdos han dejado de existir con la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam. (26)
84. Ha de señalarse antes de nada que el Derecho primario no conoce la distinción entre medidas integrales (Schengen-integral measures)
y medidas vinculadas (Schengen linked measures).
Así lo reconoce también el Reino Unido, mientras que en su réplica sostiene que tal distinción es un instrumento analítico para elucidar los pocos casos en los que está legitimada la exclusión de Irlanda y del Reino Unido de la cooperación en la adopción de medidas que se basan en el acervo de Schengen. (27)
85. El artículo 5 del Protocolo de Schengen menciona las propuestas y las iniciativas basadas en el acervo de Schengen. (28) Ahora bien, todas las partes han hablado en la vista de «desarrollo» del acervo de Schengen. Procede por tanto comprobar si el concepto de medidas «basadas en el acervo de Schengen» y el de medidas «para desarrollar el acervo de Schengen» son sinónimos.
86. En el Derecho derivado, por ejemplo el sexto considerando de la Directiva 2001/51/CE del Consejo, de 28 de junio de 2001, por la que se completan las disposiciones del artículo 26 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, (29) utiliza en las versiones inglesa y española los mismos términos utilizados en el artículo 5 del Protocolo de Schengen, pero no ocurre lo mismo en las versiones eslovena, francesa, alemana e italiana. (30) El considerando decimotercero Reglamento (CE) nº 377/2004 del Consejo, de 19 de febrero de 2004, sobre la creación de una red de funcionarios de enlace de inmigración, (31) emplea las mismas palabras que el Protocolo de Schengen en las versiones inglesa, francesa, italiana y española, pero no en las versiones eslovena y alemana. (32) El considerando decimosegundo de la Decisión 2005/267/CE del Consejo, de 16 de marzo de 2005, por la que se crea en Internet una red segura de información y coordinación para los servicios de gestión de la migración de los Estados miembros, (33) menciona las medidas de tal Decisión que desarrollan las disposiciones del acervo de Schengen en materia de lucha contra la organización de la inmigración ilegal. (34) En las versiones inglesa, francesa, italiana y española se emplean las mismas palabras del artículo 5 del Protocolo, pero no en las versiones eslovena y alemana.
87. Por otro lado, querría llamar la atención sobre el hecho de que el contenido de las versiones lingüísticas en las que el Derecho derivado adoptado sobre la base del acervo de Schengen no emplea las mismas palabras –como por ejemplo en las versiones italiana y alemana del Protocolo de Schengen y de los actos de Derecho derivados mencionados en el punto 86 supra – es exactamente idéntico al contenido de las versiones lingüísticas en las que se utilizan las mismas palabras, como por ejemplo en el caso de la versión inglesa de tales actos. Si, como consecuencia del empleo de palabras distintas en dichos actos, el contenido debiera ser distinto en las diversas lenguas, para interpretar la disposición de Derecho comunitario procedería comparar las diversas versiones lingüísticas. (35) Si el contenido de las diversas versiones lingüísticas es distinto, procede interpretar la norma de que se trata teniendo en cuenta la sistemática general y la finalidad de la normativa de la que forma parte. (36) La finalidad del artículo 5 del Protocolo de Schengen consiste en prever un procedimiento especial para la cooperación del Reino Unido y de Irlanda en los nuevos actos que se basan en el acervo de Schengen y que por tanto constituyen un desarrollo del mismo.
88. He de señalar antes de nada que el presente asunto concierne a la interpretación de los protocolos y de las declaraciones anejas a los Tratados UE y CE. En dichos protocolos y declaraciones la doctrina identifica dos categorías tradicionales de anexos a los Tratados constitutivos. (37) A efectos del artículo 311 CE, los protocolos (38) que, de común acuerdo entre los Estados miembros, sean incorporados al Tratado CE serán parte integrante de éste y tendrán el mismo valor jurídico que los Tratados constitutivos. (39) En tal sentido, en el asunto Miraglia, (40) el Tribunal de Justicia aplicó el artículo 2 del Protocolo de Schengen como parte del Derecho primario. Las declaraciones incorporadas a los Tratados CE y UE, en cambio, no pueden ser consideradas en el mismo plano que los protocolos, (41) al estar privadas de valor vinculante. (42) Las declaraciones adoptadas por la Conferencia intergubernamental no constituyen parte integrante de los Tratados constitutivos, pero pueden ser pertinentes en el marco de la interpretación de dichos Tratados a efectos del artículo 31, apartado 2, letra b) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. (43) La diferencia entre los protocolos y las declaraciones es particularmente importante, ya que las instituciones deben respetar los protocolos en el ejercicio de su actividad normativa. (44)
A. Admisibilidad del recurso
89. El recurso de anulación ha sido interpuesto dentro del plazo previsto, a efectos del artículo 230 CE, por el Reino Unido en su condición de Estado miembro contra el Reglamento nº 2007/2004, acto adoptado por el Consejo. A la luz de lo dispuesto en el artículo 230 CE, procede declarar la admisibilidad del recurso. (45)
B. Posición jurídica de otros Estados en el marco del acervo de Schengen
90. Antes de proceder al análisis de la posición del Reino Unido y de Irlanda en el marco del anexo de Schengen, procede considerar brevemente la de otros Estados. En efecto, el acervo de Schengen conoce diversas formas de cooperación, vigentes únicamente respecto a algunos Estados.
1. Dinamarca
91. Dinamarca acepta el principio de supresión de los controles en las fronteras interiores, pero no el principio según el cual al acervo de Schengen se aplica el denominado método comunitario en el ámbito de justicia e interior. (46) A tenor del artículo 1 del Protocolo de Schengen, el Reino de Dinamar ca forma parte del sistema de Schengen, pero el artículo 3 del mismo Protocolo regula, en cuanto lex specialis,
la posición particular de dicho Estado miembro.
92. El Tratado de Ámsterdam lleva anejo asimismo un Protocolo especial sobre la posición de Dinamarca. A tenor del artículo 5 de dicho Protocolo, el acervo de Schengen constituye, para Dinamarca, una parte del Derecho internacional público. (47) No obstante, sobre la base del principio de integridad, el artículo 5, apartado 2, del citado Protocolo permite en particular a los demás Estados Schengen utilizar la excepción de reciprocidad (tu quoque),
cuando Dinamarca decida no aplicar una decisión del Consejo adoptada a raíz de una propuesta de una iniciativa dirigida a desarrollar el acervo de Schengen.
2. Nuevos Estados miembros
93. Dado que el recurso ha sido presentado antes de la entrada en vigor del Tratado relativo a la adhesión de la República de Bulgaria y de Rumanía a la Unión Europea, de conformidad con el principio tempus regit actum, el análisis se limitará a la adhesión de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la República de Malta, la República de Polonia, la República de Eslovenia y la República Eslovaca a la Unión Europea. Por lo demás, la posición de Bulgaria y de Rumanía se corresponde, en esencia, con la posición de los demás Estados miembros que se adhirieron en 2004. (48)
94. La posición de los nuevos Estados miembros está regulada con carácter general en el artículo 8 del Protocolo de Schengen, según el cual «a efectos de las negociaciones para la admisión de nuevos Estados miembros en la Unión Europea, se considerará que el acervo de Schengen y otras medidas adoptadas por las instituciones en su ámbito han de aceptarse en su totalidad como acervo por todo Estado que sea candidato a la adhesión». (49)
95. Las disposiciones del acervo de Schengen no contempladas en el artículo 3, apartado 1, del Acta relativa a las condiciones de adhesión son vinculantes para los nuevos Estados miembros desde la fecha de adhesión, pero sólo se aplicarán en virtud de una decisión del Consejo a tal efecto, previa comprobación, de conformidad con los procedimientos de evaluación de Schengen aplicables, del cumplimiento en dichos nuevos Estados miembros de las condiciones necesarias para la aplicación de todas las partes del acervo en cuestión y tras consultar al Parlamento Europeo. (50) El Derecho primario establece de tal modo que los nuevos Estados miembros se convertirán en Estados Schengen cuando se cumplan los requisitos a efectos de los procedimientos de evaluación de Schengen. (51) Por tanto, la posición de los nuevos Estados miembros puede, más propiamente, definirse como una suerte de período transitorio. Desde este punto de vista, no puede pues acogerse la opinión manifestada por Polonia, que aprecia en ello la diversidad y la heterogeneidad de la cooperación.
3. Islandia y Noruega
96. Islandia y Noruega, conjuntamente con Suecia, Finlandia y Dinamarca, constituyen la Unión Nórdica de Pasaportes, en cuyo marco ya se suprimieron a partir de 1957 los controles en las fronteras interiores. (52) Suecia, Finlandia y Dinamarca se convirtieron posteriormente en Estados Schengen a raíz de la firma y de la entrada en vigor del Acuerdo de Schengen.
97. Desde la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, la posición de estos dos Estados viene regulada en el artículo 6 del Protocolo de Schengen, que permite a Islandia y a Noruega, aun no siendo Estados miembros de la Unión Europea, cooperar en el acervo de Schengen. Por este motivo, la disposición del artículo 6 del citado Protocolo debe considerarse, antes que como una norma jurídica de la Comunidad o de la Unión Europea, como una disposición de Derecho internacional que regula las relaciones entre la Unión y dos países terceros.
C. Posición del Reino Unido y de Irlanda en el acervo de Schengen
98. El Reino Unido e Irlanda no cooperan en la política de supresión de los controles a las personas en las fronteras interiores, y no quieren quedar vinculados por el régimen jurídico comunitario relativo a los nacionales de terceros países. (53) En consecuencia, el Protocolo de Schengen establece que el Reino Unido e Irlanda no están vinculados por el acervo de Schengen. (54) No obstante, sobre la base del artículo 4 del Protocolo de Schengen, el Reino Unido e Irlanda pueden, en cualquier momento, solicitar participar, en todo o en parte, en las disposiciones de dicho acervo.
99. El Protocolo sobre el título IV permite al Reino Unido e Irlanda no participar (opt‑out)
en los actos jurídicos adoptados sobre la base del título IV CE. (55) Las medidas adoptadas sobre la base del título IV CE no son vinculantes para dichos Estados. (56)
100. El Reino Unido e Irlanda cooperan en el ámbito de las denominadas medidas compensatorias del acervo de Schengen y en el marco del futuro desarrollo de los mismos. (57) La doctrina describe la posición del Reino Unido como si este Estado rechazase íntegramente la libre circulación de personas sin controles sobre éstas en las fronteras interiores, pero desease cooperar en la parte represiva del régimen jurídico relativo a la libre circulación. (58)
101. El Consejo tuvo en cuenta la voluntad del Reino Unido y estableció, mediante la Decisión 2000/365, las partes del acervo de Schengen en que participa tal Estado. El artículo 8, apartado 2, de dicha Decisión establece claramente que se considera que el Reino Unido ha notificado al Presidente del Consejo, de conformidad con el artículo 5 del Protocolo de Schengen, su deseo de participar en todas las propuestas e iniciativas basadas en el acervo de Schengen mencionado en el artículo 1 de la Decisión 2000/365. (59)
D. Relación entre los artículos 4 y 5 del Protocolo de Schengen
102. En el presente asunto se plantea la cuestión de la relación entre los artículos 4 y 5 del Protocolo de Schengen, que hacen referencia a la posición del Reino Unido y de Irlanda. El artículo 5, apartado 1, contiene una especie de ius variandi,
es decir, un derecho de elección del Reino Unido y de Irlanda respecto a los nuevos actos jurídicos del acervo de Schengen. (60) A diferencia de cuanto ocurre con la aceptación de los actos ya existentes en tal ámbito, a los fines de la cooperación del Reino Unido y de Irlanda sobre la base del artículo 5 del Protocolo de Schengen no es necesario el consentimiento de los demás Estados miembros participantes, ni el de la Comisión. El artículo 5, apartado 1, del Protocolo exige simplemente una notificación por escrito por parte del Reino Unido o de Irlanda de que desean participar en las propuestas e iniciativas para desarrollar el acervo de Schengen. En virtud de la notificación oficial, el Reino Unido e Irlanda tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones que los restantes Estados Schengen, y pueden participar en la adopción de los actos de que se trate. Ello significa, en última instancia, que con su comportamiento estos dos Estados pueden ralentizar o incluso bloquear completamente la adopción de cualquier medida Schengen. (61)
103. En la doctrina y en la jurisprudencia no se ha formado todavía una opinión sobre la cuestión de si el artículo 5 del Protocolo de Schengen, con el mecanismo de la declaración unilateral de voluntad, se aplica además a los actos jurídicos que desarrollan el acervo de Schengen ya existente, pero a los que el Reino Unido e Irlanda no se han adherido a efectos del artículo 4 del citado Protocolo. La doctrina parte de la tesis según la cual, sobre la base de una interpretación lógico-sistemática, debe negarse la posibilidad de una cooperación del Reino Unido y de Irlanda en las medidas que desarrollan el acervo de Schengen conforme al artículo 5 del Protocolo homónimo, cuando tal desarrollo no pueda darse de forma autónoma. Esta situación se verifica en el caso de que la medida que desarrolla el acervo no pueda ser ejecutada sin la aplicación simultánea de medidas y de actos que no valen para Irlanda y el Reino Unido. (62)
104. Por un lado, en la doctrina se sostiene la tesis según la cual el Reino Unido e Irlanda pueden cooperar en dichos actos jurídicos sólo si observan previamente el procedimiento previsto en el artículo 4 del Protocolo de Schengen. (63) Por otro lado, en cambio, se pone de manifiesto que no está claro si, a efectos de la adopción de actos que desarrollan el acervo de Schengen, puede aplicarse el artículo 4 en la medida en que, desde un punto de vista sistemático, éste precede al artículo 5, el cual regula la posibilidad de desarrollo. (64) En particular, la doctrina inglesa subraya que la cooperación del Reino Unido en las medidas que desarrollan el acervo de Schengen no exige el consentimiento de los Estados Schengen, (65) consentimiento éste que caracteriza en cambio al artículo 4 del Protocolo de Schengen.
105. No obstante, en un análisis detallado, el ámbito de aplicación del ius variandi
de que dispone el Reino Unido a efectos del artículo 5 del Protocolo de Schengen resulta más restringido de lo que parece a primera vista.
106. Está claro que el Reino Unido e Irlanda pueden participar en el desarrollo de una medida del acervo de Schengen, en la cual cooperan en virtud del artículo 4 del Protocolo de Schengen.
107. Si no obstante el Reino Unido o Irlanda no cooperan en virtud del artículo 4 en el ámbito que es objeto de desarrollo, la situación es distinta. En la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 5 del Protocolo de Schengen sin la aplicación del artículo 4 del mismo Protocolo es posible únicamente si se trata de un acto de desarrollo de dicho acervo que puede ser aplicado de forma autónoma. El ius variandi está limitado únicamente a las propuestas e iniciativas que se basan en el acervo de Schengen susceptibles de ser aplicadas de forma autónoma. (66) Si el Reino Unido o Irlanda pudieran, únicamente sobre la base del mecanismo previsto en el artículo 5 del Protocolo de Schengen, acceder a la cooperación Schengen en un sector para el cual, a los fines de la cooperación, se exige la aplicación previa del artículo 4 de dicho Protocolo, desaparecería el efecto útil de esta última norma. (67) El problema ha sido abordado por la Comisión en sus observaciones escritas. A su juicio, ello entraña la aplicación al Reino Unido de una parte del acervo de Schengen, sin que, no obstante, tal Estado se haya adherido a dicho acervo. Por ello, la cooperación del Reino Unido y de Irlanda en el desarrollo de una parte del acervo de Schengen está en principio supeditada a la previa tramitación del procedimiento previsto en el artículo 4 del Protocolo de Schengen. (68) En una concepción idéntica de la relación entre los artículos 4 y 5 del Protocolo en cuestión se basa también la Decisión 2000/365. Dicha Decisión fue adoptada sobre la base jurídica del artículo 4 del Protocolo de Schengen. (69) Sólo el artículo 8, apartado 2, de la Decisión 2000/365 menciona las normas que regulan la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 5 del Protocolo de Schengen. Ello significa, pues, que la base jurídica de la disposición relativa a la aplicación del mecanismo previsto en el artículo 5 del Protocolo de Schengen es exclusivamente el artículo 4 del citado Protocolo. Por otro lado, ello confirma claramente la existencia de una práctica consistente en recurrir al procedimiento previsto en el artículo 4 antes que al procedimiento establecido en el artículo 5 del Protocolo de Schengen.
108. Así pues, es necesario comprobar si el Reglamento nº 2007/2004 constituye una medida que se basa en el acervo de Schengen susceptible de ser aplicada de forma autónoma. Como he señalado, la supresión de los controles a las personas en las fronteras interiores representa una parte esencial del acervo de Schengen. La supresión de las fronteras interiores está, no obstante, necesariamente vinculada a la unificación de los controles en las fronteras exteriores. (70) Por tanto, los controles en las fronteras exteriores están comprendidos en el ámbito del acervo de Schengen. (71) Por ello, el artículo 1, apartado 2, del Reglamento nº 2007/2004 subraya, antes de nada, que en materia de control y vigilancia de las fronteras exteriores son competentes, sobre la base del principio de gestión indirecta, exclusivamente los Estados miembros. No obstante, inmediatamente después la citada disposición dispone que la Agencia «facilitará y hará más eficaz la aplicación de las disposiciones comunitarias existentes y futuras en materia de gestión de las fronteras exteriores. Para ello, asegurará la coordinación de las actuaciones de los Estados miembros para aplicar dichas disposiciones». (72) De esta disposición se desprende claramente que el Reglamento nº 2007/2004 no puede ser aplicado de forma autónoma, en la medida en que está conectado a una ejecución más simple y eficaz de las disposiciones vigentes y futuras. Como se ha aclarado en el punto 103 supra, ello significa que el Reglamento nº 2007/2004 no puede aplicarse sin una ejecución simultánea de los demás actos jurídicos del acervo de Schengen. Con ello se demuestra, en el caso concreto, que la teoría de la subordinación del artículo 5 respecto al artículo 4 del Protocolo de Schengen, sostenida en particular por el Consejo y la Comisión, constituye la interpretación correcta de dicho Protocolo.
109. Esta conclusión tampoco resulta rebatida por la remisión a las Declaraciones n os
45 y 46 anejas al Tratado de Ámsterdam. La Declaración nº 45 aneja al Tratado de Ámsterdam se refiere expresamente al procedimiento previsto en el artículo 4 y no al recogido en el artículo 5 del Protocolo de Schengen.
110. A mi juicio, de la Declaración nº 46 aneja al Tratado de Ámsterdam se desprende que la acción de los Estados miembros vinculada al desarrollo del acervo de Schengen está supeditada al respeto del procedimiento previsto en el artículo 4 del Protocolo de Schengen. No es posible interpretar dicha Declaración en el sentido de que menoscaba el principio de integridad del acervo de Schengen.
E. Principio de integridad
111. El considerando segundo de la Decisión 2000/365, relativo a la posición del Reino Unido, subraya el significado del principio de integridad del acervo de Schengen, al poner de manifiesto que «el acervo de Schengen fue concebido y funciona como un conjunto coherente que debe ser plenamente aceptado y aplicado por todos los Estados que apoyan el principio de la supresión de los controles de las personas en sus fronteras comunes». (73)
112. Dicho principio se consagra además en el artículo 8 del Protocolo de Schengen, el cual establece que los Estados candidatos a la adhesión deberán aceptar el acervo de Schengen en su totalidad.
113. El principio de integridad del acervo de Schengen constituye una concreción del principio jurídico general qui habet commoda ferre debet onera et contra, igualmente reconocido por el Derecho internacional público. En el ámbito del primer pilar, en cuanto atañe al citado principio jurídico, la doctrina (74) remite en particular a la sentencia del Tribunal de Justicia dictada en el asunto 39/72, (75) en la que se afirma que «no se puede admitir [...] que un Estado miembro aplique de manera incompleta o selectiva las disposiciones de un Reglamento de la Comunidad, de modo que convierta en letra muerta ciertos elementos de la legislación comunitaria en relación con los cuales haya manifestado su oposición o que estime contrarios a determinados intereses nacionales; [...] el hecho de que un Estado, según el concepto que tenga de su interés nacional, rompa unilateralmente el equilibrio entre las ventajas y las cargas que se derivan de su pertenencia a la Comunidad, pone en entredicho la igualdad de los Estados miembros ante el Derecho comunitario y origina discriminaciones en perjuicio de los nacionales de dichos Estados miembros [...]». Esta argumentación puede aplicarse fácilmente al acervo de Schengen.
114. El principio de integridad del acervo de Schengen tutela no sólo el equilibrio entre los Estados Schengen respecto al desarrollo y a la aplicación del acervo de Schengen, sino también al acervo de Schengen en su conjunto. (76) En razón de la defensa del acervo de Schengen en su totalidad, dicho principio constituye la expresión del interés general de los países Schengen.
115. La cooperación relativa a una parte del acervo de Schengen exige, en virtud del principio de integridad, que el Estado miembro participante en cualquier disposición del acervo de Schengen asuma las ventajas y las cargas que se deriven de la cooperación en dicha parte del acervo. Por esta razón, el principio de integridad no permite efectuar una libre elección de cooperación, sobre la base del artículo 5 del Protocolo de Schengen, en un acto de desarrollo del acervo de Schengen, cuando no es posible aplicar autónomamente dicho acto. Ahora bien, la argumentación desarrollada en los puntos 103 a 108 demuestra que el Reglamento nº 2007/2004 no puede ser aplicado de forma autónoma. Es posible beneficiarse de la ventaja vinculada, en el caso específico, a la cooperación del Reino Unido en el Reglamento nº 2007/2004 únicamente asumiendo las cargas correspondientes. En efecto, en virtud del artículo 1, apartado 2, del citado Reglamento, la carga consiste en cooperar en la aplicación de las disposiciones comunitarias vigentes y futuras relativas a la gestión de las fronteras exteriores.
F. Presunto comportamiento contradictorio del Consejo al apreciar si se trata de una medida basada en el acervo de Schengen
116. En su escrito de contestación y en la vista, el Reino Unido subrayó expresamente el hecho de haber sido autorizado por el Consejo, en algunos casos, a cooperar en determinadas medidas basadas en el acervo de Schengen. A este respecto el Reino Unido invoca entre otras la Directiva 2001/51, la Decisión 2002/463/CE del Consejo, de 13 de junio de 2002, por la que se adopta un programa de acción relativo a la cooperación administrativa en los ámbitos de las fronteras exteriores, visados, asilo e inmigración (programa ARGO), (77) el Reglamento nº 377/2004 y la Decisión 2005/267, y subraya que el concepto de «medida basada en el acervo de Schengen» resulta impreciso y oscuro.
117. Para determinar si se trata de una medida basada en el acervo de Schengen, el Consejo efectúa un análisis que se desarrolla en dos fases. En la primera fase comprueba si se trata de una medida ordinaria en el ámbito del título IV CE o bien de una medida comprendida en los ámbitos de aplicación del acervo de Schengen. (78) En cambio, en la segunda fase comprueba si se trata de una cuestión esencial (essential)
para la libre circulación de personas en un espacio en el que se han suprimido los controles sobre las personas en las fronteras interiores. El examen de dos fases descrito es comparable al examen que se realiza en el marco del primer pilar a los fines de la elección de la base jurídica correcta de los actos de las instituciones. De las declaraciones del Tribunal de Justicia se desprende que «según jurisprudencia reiterada, en el marco del sistema de competencias de la Comunidad, la elección de la base jurídica de un acto debe fundarse en elementos objetivos susceptibles de control jurisdiccional. Entre dichos elementos figuran, en especial, la finalidad y el contenido del acto». (79)
118. El análisis en dos fases descrito efectuado por el Consejo permite al Tribunal de Justicia comprobar, sobre la base de elementos objetivos, si se trata de una medida que se basa en el acervo de Schengen. Entre los elementos objetivos en que se basa el análisis se encuentran, entre otros, la apreciación de si se trata, ratione materiae, de una medida efectivamente reconducible al acervo de Schengen, así como la apreciación de si se trata de una cuestión esencial para la libre circulación de personas en un espacio en el que se han suprimido las fronteras interiores.
119. Es jurisprudencia reiterada que «el principio de proporcionalidad, que forma parte de los principios generales del Derecho comunitario, exige que los medios que aplica una disposición comunitaria sean aptos para alcanzar el objetivo propuesto y no vayan más allá de lo que es necesario para alcanzarlo». (80) «En cuanto al control jurisdiccional de los requisitos mencionados [...], procede recordar que debe reconocerse al legislador comunitario una amplia facultad discrecional en una materia como la del presente caso, en la que ha de tomar decisiones de naturaleza política, económica y social, y realizar apreciaciones complejas. Por consiguiente, sólo el carácter manifiestamente desproporcionado de una medida adoptada en este ámbito, en relación con el objetivo que tiene previsto conseguir la institución competente, puede afectar a la legalidad de tal medida». (81)
120. El análisis en dos fases efectuado por el Consejo no tiene ese carácter manifiestamente desproporcionado, en la medida en que es adecuado para conseguir el objetivo perseguido, es decir, comprobar si un determinado acto propuesto constituye una medida basada en el acervo de Schengen. Por tanto, carecen de fundamento las alegaciones según las cuales el concepto de acervo de Schengen es excesivamente vago.
121. El Reglamento nº 377/2004 tiene por objeto la creación de una red de funcionarios de enlace de inmigración. El décimo considerando de dicho Reglamento establece que el Reino Unido participa en el citado Reglamento con arreglo al artículo 5 del Protocolo de Schengen y al artículo 8, apartado 2, de la Decisión 2000/365. El artículo 8, apartado 2, de la Decisión 2000/365 confirma que el Reino Unido coopera en tal ámbito del acervo de Schengen, e introduce la presunción (82) según la cual se considera efectuada la notificación prevista en el artículo 5, apartado 1, del Protocolo de Schengen. Asimismo, el considerando duodécimo de la Decisión 2005/267, por la que se crea en Internet una red segura de información y coordinación para el intercambio de información sobre migración irregular, la entrada y la inmigración ilegales y la repatriación de residentes ilegales, subraya que se ha observado el procedimiento previsto en el artículo 5, apartado 1, del Protocolo de Schengen. En dicho considerando señala que se ha aplicado el artículo 8, apartado 2, de la Decisión 2000/365, en la medida en que la Decisión 2005/267 desarrolla las disposiciones del acervo de Schengen en materia de lucha contra la organización de la inmigración ilegal en las que participa el Reino Unido. (83) En consecuencia, el artículo 5 del Protocolo de Schengen se aplicó correctamente a ambos actos jurídicos en virtud de las facultades cuya base jurídica se encuentra en el artículo 4 del mismo Protocolo.
122. La Directiva 2001/51 integra las disposiciones del artículo 26 CAA en relación con las obligaciones de los transportistas que trasladan a nacionales extranjeros al territorio de los Estados miembros. La Directiva de que se trata es un ejemplo de medida adoptada sobre la base del título IV, en la cual coopera el Reino Unido en virtud del artículo 1 de la Decisión 2000/365. El considerando séptimo de dicha Directiva establece que «de conformidad con el artículo 3 del Protocolo sobre la posición del Reino Unido e Irlanda anejo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, el Reino Unido ha notificado [...] su deseo de participar en la adopción y aplicación de la presente Directiva». No obstante, el considerando décimo de la misma Directiva dispone, en cuanto respecta a Islandia y Noruega, que «la presente Directiva constituye un desarrollo del acervo de Schengen […]». (84) La Directiva examinada constituye pues un desarrollo del acervo de Schengen, y no una medida ordinaria a efectos del título IV. En consecuencia, habría sido errónea la eventual aplicación del Protocolo sobre el título IV.
123. La Directiva 2001/40 regula la cuestión del reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, y por tanto el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro frente a un nacional de un tercer país que se encuentra en el territorio de otro Estado miembro. El sexto considerando de la citada Directiva precisa que, de conformidad con el artículo 3 del Protocolo sobre el título IV, el Reino Unido notificó su deseo de participar en la adopción y aplicación de la citada Directiva. La doctrina señala que en lo que respecta a la Directiva examinada, la aplicación del artículo 3 del Protocolo sobre el título IV es errónea, en la medida en que se trata indudablemente de una medida que se basa en el acervo de Schengen. No obstante, al mismo tiempo, advierte que la Directiva de que se trata constituye una medida basada en el acervo de Schengen susceptible de aplicación autónoma, y que representa pues un típico ejemplo de aplicación del artículo 5 del Protocolo de Schengen. (85)
124. La Decisión 2004/573 coordina las expulsiones conjuntas por avión, por dos o más Estados miembros, de nacionales de terceros países sobre los que hayan recaído resoluciones de expulsión individuales. Los considerandos undécimo y duodécimo de la citada Decisión aclaran que se trata de una medida dirigida a desarrollar el acervo de Schengen. No obstante, el cuarto considerando de la Decisión examinada establece claramente que la Comunidad debe evitar un vacío en el ámbito de la organización de vuelos conjuntos. El concepto de vacío pone de manifiesto que la Decisión de que se trata puede ser aplicada de forma autónoma. Por tanto, la Decisión 2004/573 también constituye una medida basada en el acervo de Schengen que puede ser aplicada autónomamente. Ello significa que el Reino Unido puede adherirse a la misma en virtud del artículo 5 del Protocolo de Schengen.
125. La Decisión 2002/463 (programa ARGO) está dirigida a promover la cooperación entre las autoridades nacionales administrativas y judiciales de los Estados miembros; promover la aplicación uniforme del Derecho comunitario en un espacio de libertad, seguridad y justicia; mejorar la eficiencia global de las autoridades nacionales administrativas y judiciales de los Estados miembros y aplicar las normas comunitarias en cumplimiento de sus funciones, así como fomentar la transparencia de las medidas adoptadas por las autoridades nacionales administrativas y judiciales de los Estados miembros mediante la consolidación de las relaciones entre éstas y las organizaciones competentes gubernamentales y no gubernamentales, nacionales e internacionales. En el considerando duodécimo de la Decisión 2002/463 se afirma igualmente que, de conformidad con el artículo 3 del Protocolo sobre el título IV, el Reino Unido ha notificado su deseo de participar en la adopción y aplicación de la Decisión examinada. El Consejo, al determinar las relaciones entre la Decisión 2002/463 y la supresión de los controles en las fronteras interiores, ha considerado que tal Decisión no constituye un acto basado en el acervo de Schengen. Si se analizan los objetivos establecidos en el artículo 3 y las acciones recogidas en el capítulo II, así como en particular los tipos de acciones descritos en el artículo 8 de la Decisión 2002/463, (86) es posible poner de manifiesto que no son esenciales a los fines de la libre circulación de personas. Se trata, en realidad, de una medida ordinaria a efectos del título IV CE. Por tanto, es correcta la conclusión del Consejo según la cual no se trata de una medida basada en el acervo de Schengen.
126. El Reglamento nº 334/2002 (87) establece un modelo uniforme de visado. Se trata de una medida a efectos del título IV CE y, sobre la base de la Decisión 2000/365, de una parte del acervo de Schengen en el que no participa el Reino Unido. El Consejo ha aclarado que el Reglamento de que se trata constituye una modificación del Reglamento (CE) nº 1683/95, (88) que fue adoptado como acto del primer pilar aún antes de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam sobre la base del entonces vigente artículo 100 C CEE, apartado 3. Éstas constituyen, en opinión del Consejo, circunstancias particulares que han permitido al Reino Unido cooperar en la adopción del Reglamento nº 334/2002. En realidad es difícil comprender prima facie por qué el Consejo, al adoptar tal Reglamento, consideró que existían circunstancias particulares en virtud del hecho de que el Reino Unido había cooperado en la adopción del Reglamento nº 1683/95, y, en cambio, no reconoció la existencia de circunstancias análogas en el momento de la adopción del Reglamento nº 2007/2004, aun cuando el Reino Unido había cooperado en el organismo predecesor de la Agencia. El modelo uniforme de visado constituye una cuestión esencial vinculada al control en las fronteras exteriores y en parte en las fronteras interiores. No obstante, es necesario subrayar que el modelo uniforme de visado representa sólo un aspecto del acervo de Schengen, mientras que la Agencia mencionada en el Reglamento nº 2007/2004 se ocupa de mejorar la gestión integrada de las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión (artículo 1, apartado 1), lo cual entraña un número bas tante mayor de ámbitos reconducibles al acervo de Schengen. Precisamente esta diferencia relativa al ámbito de aplicación ratione materiae de las normas podría autorizar la conclusión de que el Consejo, al analizar las complejas cuestiones vinculadas a la cooperación británica en el marco de la adopción del Reglamento nº 2007/2004, no ha actuado de forma manifiestamente desproporcionada.
127. Es necesario subrayar que aun cuando la práctica del Consejo que ha permitido al Reino Unido cooperar en la adopción de determinados actos a efectos del título IV CE, o bien a efectos del acervo de Schengen, fuese correcta, no tiene valor jurídico de precedente y no crea a favor del Reino Unido un derecho a la aplicación del artículo 5 del Protocolo de Schengen. Una reiterada jurisprudencia establece que «una mera práctica del Consejo no puede establecer excepciones a normas del Tratado CE ni puede, por tanto, sentar un precedente que vincule a las instituciones de la Comunidad respecto a la base jurídica correcta». (89)
128. De las consideraciones que preceden se desprende que el recurso del Reino Unido es infundado.
G. Costas
129. A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber solicitado el Consejo que se condene en costas al Reino Unido y al haber sido desestimados los motivos formulados por este último, procede condenarlo en costas.
130. Según el artículo 69, apartado 4, párrafo primero, de dicho Reglamento de Procedimiento, los Estados miembros y las instituciones que intervengan como coadyuvantes en el litigio soportarán sus propias costas.
VI. Conclusiones
131. A la luz de las consideraciones expuestas propongo al Tribunal de Justicia:
1. Desestimar el recurso.
2. Condenar en costas al Reino Unido.
3. Los coadyuvantes soportarán sus propias costas.
(1) .
(2)  –	DO L 349, p. 1.
(3)  –	DO L 385, p. 1.
(4)
–	DO L 131, p. 43.
(5)
–	Citada en el punto 28.
(6)  –	Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de junio de 2005, Pupino (C‑105/03, Rec. p. I‑5285), apartado 42.
(7)  –	Decisión de 20 de mayo de 1999, por la que se determina, de conformidad con las disposiciones pertinentes del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado de la Unión Europea, la base jurídica de cada una de las disposiciones o decisiones que constituyen el acervo de Schengen (DO L 176, p. 17).
(8)  –	Decisión de 28 de febrero de 2002, sobre la solicitud de Irlanda de participar en algunas de las disposiciones del acervo de Schengen (DO L 64, p. 20).
(9)  –	DO L 176, p. 31.
(10)  –	Decisión del Consejo, de 20 de mayo de 1999, sobre la definición del acervo de Schengen a efectos de determinar, de conformidad con las disposiciones pertinentes del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado de la Unión Europea, la base jurídica de cada una de las disposiciones o decisiones que constituyen dicho acervo (DO L 176, p. 1).
(11)  –	Reglamento del Consejo, de 18 de febrero de 2002, que modifica el Reglamento (CE) nº 1683/95 por el que se establece un modelo uniforme de visado (DO L 53, p. 7).
(12)  –	Decisión del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa a la organización de vuelos conjuntos para la expulsión, desde el territorio de dos o más Estados miembros, de nacionales de terceros países sobre los que hayan recaído resoluciones de expulsión (DO L 261, p. 28).
(13)  –	Directiva del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (DO L 149, p. 34).
(14)  –	Decisión del Consejo, de 23 de febrero de 2004, por la que se establecen los criterios y modalidades prácticas para la compensación de los desequilibrios financieros resultantes de la aplicación de la Directiva 2001/40/CE relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de los nacionales de terceros países (DO L 60, p. 55).
(15)  –	Thym, D.: Ungleichzeitigkeit u nd europäisches Verfassungsrecht,
Baden-Baden, 2004, p. 79. Según el autor, se trata de una nueva fase de la integración tras la realización del mercado interior y de la Unión Monetaria.
(16)  –	Ha de señalarse que, a la vista de la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia, el Tratado de Ámsterdam ha modificado el título VI UE y ha introducido el nuevo título IV en el Tratado CE.
(17)  –	Bribosia, H.: «Différenciation et avant-gardes au sein de l’Union européenne, Bilan et perspectives du Traité d’Amsterdam», en Cahiers de droit européen, 1‑2/2000, pp 57 y ss., especialmente p. 88. Por cuanto respecta al significado de la cooperación reforzada, deseo mencionar igualmente el discurso pronunciado por el ex-Presidente de la Comisión Europea Jacques Delors ante el Senado del Reino de Bélgica en marzo de 2007, del cual se ha publicado un resumen en Agence Europe nº 9407 de 17 de abril de 2007.
(18)  –	Thym: Ungleichzeitigkeit und europäisches Verfassungsrecht, p. 83. El autor remite además al artículo 43 UE, letra i), el cual prevé que la cooperación reforzada no afectará a las disposiciones del Protocolo por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la Unión Europea.
(19)  –	den Boer, M.: «Not Merely a Matter of Moving House: Police Co‑operation from Schengen to the TEU», en Maastricht Journal of European and Comparative Law,
7(2000), pp. 336 y ss., en particular p. 337; Bender, T.: Die verstärkte Zusammenarbeit nach Nizza, ZaöRV 2001, pp. 730 y ss., en particular p. 743; Gautier, M.: Accords de Schengen, voz 2630 de la enciclopedia JurisClasseur Europe Traité,
punto 38; Thym: Ungleichzeitigkeit und europäisches Verfassungsrecht,
p. 82. Este último autor sostiene que el Protocolo de Schengen se aplica a los pilares primero y tercero, y que por este motivo fue adoptado como anexo al Tratado UE y al Tratado CE.
(20)  –	En la sentencia de 31 de enero de 2006, Comisión/España (C‑503/03, Rec. p. I‑1097), apartado 34, el Tribunal de Justicia declaró que «lo dispuesto en el acervo de Schengen sólo puede aplicarse en la medida en que sea compatible con el Derecho de la Unión y de la Comunidad». El artículo 1 del Protocolo de Schengen dispone que la cooperación reforzada en el ámbito del acervo de Schengen deberá llevarse a cabo en el marco institucional y jurídico de la Unión Europea y respetando las disposiciones pertinentes de los Tratados. Tal disposición constituye una expresión particular del principio, consagrado en el artículo 43 UE, apartado 1, según el cual la cooperación reforzada deber respetar los Tratados y el marco institucional de la Unión, así como el Derecho de la Comunidad.
(21)  –	Bender: Die verstärkte Zusammenarbeit nach Nizza, pp. 730 y ss., especialmente pp. 731 y 767.
(22)  –	Jacqué, J.‑P.: Droit institutionnel de l’Union européenne,
3ª edición, París, 2004, p. 161, sostiene que la cooperación reforzada se deriva de la consideración según la cual es imposible que todos los Estados miembros actúen con la misma velocidad en la vía de la integración.
(23)  –	Blanke: «Titel VII, Bestimmungen über eine Verstärkte Zusammenarbeit», en Grabitz/Hilf, punto 1.
(24)  –	Invocando el artículo 134 CAA, la doctrina recuerda que ya en el inicio del acervo de Schengen, este último no era en realidad contrario al Derecho comunitario (Van Simaeys, B., Carlier, J.‑Y.: «Le nouvel espace de liberté, de sécurité et de justice», en Le traité d’Amsterdam, Espoirs et déceptions,
Y, Lejeune ed., Bruselas, 1999, p. 250).
(25)  –	Blanke: «Titel VII, Bestimmungen über eine Verstärkte Zusammenarbeit», en Grabitz/Hilf, punto 9; Gautier: Accords de Schengen, puntos 1 y 2. Se ha llegado a un desarrollo fuera del Tratado constitutivo en la medida en que la Comunidad, aun siendo competente en materia de libre circulación de personas, no era todavía competente para regular la posición jurídica de los nacionales de Estados terceros.
(26)  –	Gautier: Accords de Schengen, punto 3. Según la autora, el Tratado de Ámsterdam integró en el marco institucional de la Unión Europea el acervo surgido sobre la base de los Acuerdos de Schengen.
(27)  –	Réplica en el asunto C‑77/05, punto 72.
(28)  –	En la versión inglesa de dicho Protocolo se emplea la expresión «proposals and initiatives to build upon the Schengen acquis»,
en la francesa «les propositions et initiatives fondés sur l’acquis de Schengen», en la alemana «Vorschläge und Initiativen auf der Grundlage des Schengen-Besitzstands», en la italiana «le proposte e le iniziative che si baseranno sull’acervo de Schengen», y en la española «las propuestas e iniciativas para desarrollar el acervo de Schengen».
(29)  –	DO L 187, p. 45.
(30)  –	En la versión eslovena «ta direktiva pomeni nadaljnji razvoj schengenskega pravnega reda […]»,
en la inglesa «this Directive builds on the Schengen acquis […]», en la francesa «la présente directive constitue un développement de l’acquis de Schengen […]»,
en la alemana «diese Richtlinie stellt eine Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands […] », en la italiana «il presente strumento rappresenta uno sviluppo dell’acervo de Schengen […]»
y en la española «la presente Directiva constituye un desarrollo del acervo de Schengen […]» .
(31)  –	DO L 64, p. 1.
(32)  –	En la versión eslovena «ta uredba je akt, ki temelji na schengenskem pravnem redu […]»,
en la inglesa «this Regulation constitutes an act building on the Schengen acquis […]»,
en la francesa «le présent règlement constitue un acte fondé sur l'acquis de Schengen […]»,
en la alemana «diese Verordnung stellt einen auf dem Schengen-Besitzstand aufbauenden […] Rechtsakt […]»,
en la italiana «il presente Reglamento costituisce un atto basato sull'acervo de Schengen […]»
y en la española « e l presente Reglamento constituye un acto que desarrolla el acervo de Schengen […]».
(33)  –	DO L 83, p. 48.
(34)  –	En la versión inglesa «[…] to the extent that its measures develop provisions of the Schengen acquis against the organisation of illegal immigration […]», en la francesa «[…] pour autant que ses mesures développent les dispositions de l’acquis de Schengen afin de lutter contre l'organisation de l’immigration illégale […]», en la alemana «[…] deren Maßnahmen eine Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands zur Bekämpfung der illegalen Einwanderung darstellen […]», en la italiana «[…] nella misura in cui le sue misure sviluppano le disposizioni dell’acervo de Schengen volte a combattere l’organizzazione di immigrazione illegale […]», y en la española «[…] en la medida en que desarrolla las disposiciones del acervo de Schengen en materia de lucha contra la organización de la inmigración ilegal […]» .
(35)  –	Ha de recordarse aquí la sentencia de 2 de abril de 1998, EMU Tabac y otros (C‑296/95, Rec. p. I‑1605), apartado 36, en las que, en relación con la diferencia entre las versiones danesa y la griega de la Directiva 92/12/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa al régimen general, tenencia, circulación y controles de los productos objeto de impuestos especiales (DO L 76, p. 1), en su versión modificada por la Directiva 92/108/CEE del Consejo, de 14 de diciembre de 1992 (DO L 390, p. 124), el Tribunal de Justicia declaró que «desdeñar dos versiones lingüísticas, como proponen los demandantes en el procedimiento principal, estaría en contradicción con la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual la necesidad de una interpretación uniforme de los actos comunitarios excluye la posibilidad de que, en caso de duda, el texto de una disposición sea considerado aisladamente y, en cambio, exige que sea interpretado y aplicado a la luz de las versiones redactadas en las demás lenguas oficiales [...]. Por último, en principio, debe reconocerse el mismo valor a todas las versiones lingüísticas, sin que pueda variar en función de la importancia de la población de los Estados miembros que utilice la lengua de que se trate».
(36)  –	Sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau (30/77, Rec. p. 1999), apartado 14, y de 7 de diciembre de 1995, Rockfon (C‑449/93, Rec. p. I‑4291), apartado 28. El asunto Rockfon versaba sobre la interpretación del artículo 1 de la Directiva 75/129/CEE del Consejo, de 17 de febrero de 1975, referente a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos (DO L 48, p. 29; EE 05/02, p. 54). Había de interpretarse el concepto de «establecimiento» contenido en dicho artículo, «establishment» en la versión inglesa, «établissement» en la francesa y «obrat» en la eslovena. Tras un examen de las diversas versiones lingüísticas de la Directiva, el Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que «de la comparación de los términos utilizados se desprende que tienen una connotación distinta: a saber, según los casos, establecimiento, empresa, centro de trabajo, unidad local o lugar de trabajo» (apartado 27).
(37)  –	Michel, V.: «Actes annexés au traité», voz 150 de la enciclopedia JurisClasseur Europe Traité,
punto 3.
(38)  –	Según la doctrina alemana, el Derecho comunitario no contiene una definición del concepto de protocolo mencionado en el artículo 311 CE (Weber: en von den Groeben/Schwarze,
artículo 311, punto 1).
(39)  –	Michel, V.: op.cit.,
punto 36. Según la autora, los protocolos tienen exactamente el mismo valor jurídico que los Tratados constitutivos.
(40)  –	Sentencia de 10 marzo de 2005 (C‑469/03, Rec. p. I‑2009).
(41)  –	Weber: en von den Groeben/Schwarze, artículo 311, punto 2.
(42)  –	Lenaerts, K., Van Nuffel, P., Bray, R.: Constitutional Law of the European Union, 2ª edición, Londres, 2005, p. 710; Blumann, C., Dubois, L.: Droit institutionnel de l’Union européenne,
2ª edición, París, 2005, p. 394.
(43)  –	Weber: en von den Groeben/Schwarze, artículo 311, punto 3; Michel: Actes annexés au traité, punto 42. En la sentencia de 30 de abril de 1996, Países Bajos/Consejo (C‑58/94, Rec. p. 2169), en la que el Reino de los Países Bajos solicitaba, entre otras cosas, la anulación de la Decisión 93/731/CE del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, relativa al acceso del público a los documentos del Consejo (DO L 340, p. 43), el Tribunal de Justicia hizo referencia a la Declaración nº 17 relativa al derecho de acceso a la información, que figura en anexo al acta final de la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros que adoptó el Tratado UE.
(44)  –	Michel, V. : op.cit.,
punto 37.
(45)  –	Thym: Ungleichzeitigkeit und europäisches Verfassungsrecht, p. 222, recuerda también otra opinión doctrinal, según la cual si un acto normativo en el marco de la cooperación reforzada no es válido frente a un Estado miembro, este último puede impugnarlo únicamente en el caso en que se haya rebasado el marco normativo de la cooperación reforzada, en la medida en que el acto de Derecho derivado haya sido adoptado ultra vires, o bien cuando se hayan vulnerado los derechos, las obligaciones o las competencias de los Estados miembros que no participen en la cooperación reforzada. No cabe compartir esta tesis, puesto que es contraria al claro tenor literal del artículo 230 CE.
(46)  –	Thym: Ungleichzeitigkeit und europäisches Verfassungsrecht, p. 103; Gautier: Accords de Schengen,
punto 39. Estos autores subrayan que el Reino de Dinamarca no acepta el hecho de que el contenido del acervo de Schengen se convierta en parte del Derecho comunitario, a la vista de las características de este último. En consecuencia, no comparte el método supranacional del primer pilar y prefiere el método intergubernamental del tercer pilar.
(47)  –	Jacqué: Droit institutionnel de l’Union européenne, p. 163.
(48)  –	Gautier: Accords de Schengen, punto 36.
(49)  –	Gautier: Accords de Schengen,
punto 36. En otras palabras, los diez nuevos Estados que se han adherido en 2004 cooperan en el acervo de Schengen desde la fecha de su adhesión, en la medida en que ello representa una parte del acquis communautaire
que han debido asumir. Véase igualmente el artículo 3, apartado 1, del Acta relativa a las condiciones de adhesión de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la República de Malta, la República de Polonia, la República de Eslovenia y la República Eslovaca y a las adaptaciones de los Tratados en los que se fundamenta la Unión.
(50)  –	Así lo establece el artículo 3, apartado 2, párrafo primero, del Acta relativa a las condiciones de adhesión de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la República de Malta, la República de Polonia, la República de Eslovenia y la República Eslovaca y a las adaptaciones de los Tratados en los que se fundamenta la Unión.
(51)  –	Mariani, T.: Rapport d’information déposé par la Délégation de l’Assemblée nationale pour l’Union européenne, sur la politique européenne des visas (documentos E 2811, E 3023, E 3159 y E 3208), París, 2007, p. 20.
(52)  –	Van Simaeys, B., Carlier, J.‑Y.: Le nouvel espace de liberté, de sécurité et de justice,
p. 258. La Unión Nórdica de Pasaportes es una federación de los países nórdicos para el cruce de las fronteras comunes sin pasaporte.
(53)  –	Gautier: Accords de Schengen,
punto 31, que remite además al Protocolo sobre la aplicación de determinados aspectos del artículo 14 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, el cual establece que el Reino Unido e Irlanda podrán mantener el control sobre las personas que crucen las fronteras.
(54)  –	Gautier: Accords de Schengen, puntos 30 y 32.
(55)  –	Artículo 1 del Protocolo sobre el título IV.
(56)  –	Artículo 2 del Protocolo sobre el título IV. Sobre la base de las disposiciones del Tratado de Amsterdam, el Reino Unido se halla en una posición en virtud de la cual no sólo coopera en el acervo de Schengen, sino que tiene además el derecho de opt-out respecto a la totalidad del ámbito de la libertad, la seguridad y la justicia (Thym: Ungleichzeitigkeit und europäisches Verfassungsrecht, p. 90).
(57)  –	Thym: Ungleichzeitigkeit und europäisches Verfassungsrecht,
p. 82, aclara que el contenido del acervo de Schengen no se limita a la mera eliminación de las fronteras interiores y al régimen común de las fronteras exteriores, sino que también comprende medidas compensatorias en los ámbitos de la cooperación policial, de la política de visados, del intercambio de información en el ámbito del SIS y de la red Sirene, que contienen datos relativos a ciudadanos de terceros países. Otra parte de la doctrina subraya en cambio que en determinados sectores las medidas compensatorias constituyen un fenómeno más amplio, que afectan a la Unión en su conjunto y que, por tanto, no se refieren únicamente al acervo de Schengen (Gautier: Accords de Schengen,
punto 84, que en tal sentido menciona a título de ejemplo la lucha contra la inmigración ilegal de ciudadanos de terceros países en los territorios de los Estados miembros).
(58)  –	Gautier: Accords de Schengen, punto 32.
(59)  –	El artículo 1 de la Decisión 2000/365 enumera las disposiciones del acervo de Schengen que se aplican al Reino Unido. Véase también la Decisión 2004/926/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 2004, sobre la ejecución de partes del acervo de Schengen por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (DO L 395, p. 70).
(60)  –	Thym: Ungleichzeitigkeit und europäisches Verfassungsrecht, p. 96.
(61)  –	Thym: Ungleichzeitigkeit und europäisches Verfassungsrecht,
p. 96. El autor advierte que en razón de la especialidad del Protocolo de Schengen, consagrada en el artículo 7 del Protocolo sobre el título IV, la prohibición de obstruccionismo, que vale ciertamente en los demás ámbitos de la cooperación jurídica en materia de libertad, seguridad y justicia, no rige respecto al acervo de Schengen.
(62)  –	Thym: Ungleichzeitigkeit und europäisches Verfassungsrecht,
p. 97. El autor invoca además la tesis que pretende extender el requisito de consentimiento de los Estados Schengen, prevista en el artículo 4 del Protocolo de Schengen al artículo 5 del mismo. Ello significaría, en última instancia, que los artículos 4 y 5 tienen ámbitos de aplicación separados, de conformidad con la teoría de la independencia.
(63)  –	Thym: Ungleichzeitigkeit und europäisches Verfassungsrecht,
p. 98.
(64)  –	Schauer, M.: Schengen – Maastricht – Amsterdam, Auf dem Weg zu einer flexiblen Union, Viena, 2000, p. 215. El autor del estudio citado se basa en la tesis según la cual el artículo 5 constituye una lex specialis respecto al artículo 4 del Protocolo de Schengen.
(65)  –	Dougan, M.: «Union Competences», en Arnull, A., Dashwood, A., Dougan, M., Ross, M., Spaventa, E., Wyatt, D.: Wyatt and Dashwood’s European Union Law, 5ª edición, Londres, 2006, p. 115. El autor aborda la cuestión de la posición del Reino Unido en el marco del acervo de Schengen como parte del nuevo principio organizativo de flexibilidad (flexibility) de la Unión. En el Protocolo de Schengen se observa un fenómeno de flexibilidad primaria, en la medida en que se trata de una flexibilidad regulada por los Tratados constitutivos.
(66)  –	Thym: Ungleichzeitigkeit und europäisches Verfassungsrecht, p. 98.
(67)  –	En cuanto al principio del efecto útil en la interpretación de los tratados internacionales, en la doctrina se sostiene en la tesis según la cual tal principio está estrechamente vinculado a la interpretación teleológica del tratado internacional de que se trate (Stein T., Von Buttlar, C.: Völkerrecht, 11ª edición completamente reelaborada, Colonia, 2005, p. 28).
(68)  –	Thym: Ungleichzeitigkeit und europäisches Verfassungsrecht, p. 98. El autor subraya que de tal modo la declaración unilateral de voluntad sobre la base de una apreciación discrecional de la oportunidad de la cooperación, a efectos del artículo 5 del Protocolo de Schengen, no tendrá una gran relevancia para el desarrollo de medidas o de ámbitos que no son susceptibles de ser aplicados de forma autónoma.
(69)  –	La parte que determina la base jurídica de la Decisión 2000/365 esta formulada en los términos siguientes: «Visto el artículo 4 del Protocolo por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la Unión Europea anejo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (en lo sucesivo denominado “Protocolo de Schengen”) [...]».
(70)  –	Opermann, T.: Europarecht, Múnich, 2005, p. 504.
(71)  –	En 2006 se adoptó el Reglamento (CE) nº 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen) (DO L 105, p. 1). El considerando vigésimo séptimo de dicho Reglamento establece claramente que «el presente Reglamento desarrolla disposiciones del acervo de Schengen en las que el Reino Unido no participa de conformidad con la Decisión 2000/365/C E del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre la solicitud del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de participar en algunas de las disposiciones del acervo de Schengen. Por consiguiente, el Reino Unido no participa en la adopción del presente Reglamento y no está vinculado ni sujeto a su aplicación». A tenor de su artículo 1, dicho Reglamento tiene por objeto dos aspectos equivalentes, a saber, en primer lugar, el principio de ausencia de controles fronterizos de las personas que crucen las fronteras interiores de los Estados miembros de la Unión Europea y, en segundo lugar, las normas aplicables al control fronterizo de las personas que crucen las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea.
(72)  –	Opermann: Europarecht, p. 505, el cual sostiene que la Agencia forma parte de los organismos técnicos y administrativos comunes de los Estados Schengen.
(73)  –	De forma análoga, también el segundo considerando de la Decisión 2002/192/CE del Consejo, de 28 de febrero de 2002, sobre la solicitud de Irlanda de participar en algunas de las disposiciones del acervo de Schengen (DO L 64, p. 20), afirma que «el acervo de Schengen fue concebido y funciona como un conjunto coherente que debe ser plenamente aceptado y aplicado por todos los Estados que apoyan el principio de la supresión de los controles de las personas en sus fronteras comunes».
(74)  –	Kolb, R.: «La maxime “ qui habet commoda, ferre debet onera et contra ”, (celui qui jouit des avantages doit supporter aussi les charges et vice versa) en droit international public», en Revue Belge de Droit International, 2004, pp. 12 y ss. en particular p. 23 y ss.
(75)  –	Sentencia de 7 de febrero de 1973, Comisión/Italia (Rec. p. 101), apartados 21 y 24.
(76)  –	De Kerchove d’Ousselghem, G.: «Un espace de liberté, de sécurité et de justice aux dimensions incertaines. Quelques réflexions sur le recours aux coopérations renforcées en matière de justice et d’affaires intérieures», en Y. Lejeune ed., Le traité d’Amsterdam, Espoirs et déceptions,
Bruselas, 1999, p. 290. El autor subraya que la búsqueda de una mayor homogeneidad ( cohérence ) en la cooperación Schengen ha sido la primera razón de la integración del acervo de Schengen en el ámbito de la Unión Europea.
(77)  –	DO L 161, p. 11.
(78)  –	En la doctrina se sostiene la tesis según la cual los actos que modifican el acervo de Schengen existente constituyen indudablemente una parte del desarrollo del propio acervo. Cuando se trata, en cambio, de medidas que no modifican el acervo de Schengen existente, la situación puede ser distinta (Bracke, N.: «Flexibility, Justice Cooperation and the Treaty of Amsterdam», en Marinho, C.: Asylum, Immigration and Schengen Post-Amsterdam, Maastricht, 2001, p. 65).
(79)  –	Sentencias de 4 de abril de 2000, Comisión/Consejo (C‑269/97, Rec. p. I‑2257), apartado 43; de 30 de enero de 2001, España/Consejo (C‑36/98, Rec. p. I‑779), apartado 58, y de 6 de diciembre de 2005, ABNA y otros (C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 y C‑194/04, Rec. p. I‑10423), apartado 54.
(80)  –	Sentencia ABNA y otros, citada en la nota 79, apartado 68.
(81)  –	Sentencia ABNA y otros, citada en la nota 79, apartado 69.
(82)  –	Tal presunción viene establecida mediante la frase siguiente: «se considerará de manera irrevocable que el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte ha notificado al Presidente del Consejo, de conformidad con el artículo 5 del Protocolo de Schengen, su deseo de participar en todas las propuestas e iniciativas basadas en el acervo de Schengen mencionado en el artículo 1».
(83)  –	Ha de señalarse que el citado considerando menciona también el hecho de que se ha aplicado el artículo 3 del Protocolo sobre el título IV, al tratarse de una medida comprendida en el ámbito del título IV CE.
(84)  –	Thym: Ungleichzeitigkeit und europäisches Verfassungsrecht, p. 98, advierte que de tales actos, a la vista de la formulación de las declaraciones relativas a Noruega e Islandia, se desprende claramente que se trata de un desarrollo del acervo de Schengen. Por ello, no es clara la razón por la que hacen referencia al Protocolo sobre el título IV.
(85)  –	Thym: Ungleichzeitigkeit und europäisches Verfassungsrecht, p. 98.
(86)  –	El artículo 8 de la Decisión 2002/463 enumera los siguientes tipos de acciones: acciones de formación, intercambios de personal; acciones que promuevan el uso del tratamiento informatizado de ficheros y trámites, incluidas las técnicas más actualizadas de intercambio electrónico de datos; la evaluación del impacto de las normas y procedimientos comunes basados en los artículos 62 CE y 63 CE; acciones tendentes a promover el desarrollo de mejores prácticas para optimizar los métodos de trabajo y el equipo, simplificar procedimientos y acortar plazos; acciones operativas que podrán incluir la creación de centros operativos y de equipos comunes; estudios, investigación, conferencias, seminarios; mecanismos de consulta y asociación de organizaciones gubernamentales y no gubernamentales nacionales e internacionales pertinentes; actividades de los Estados miembros en terceros países, comisiones exploratorias en los países de origen y tránsito, y lucha contra la falsificación de documentos.
(87)  –	Citado en la nota 11.
(88)  –	Reglamento del Consejo, de 29 de mayo de 1995, por el que se establece un modelo uniforme de visado (DO L 164, p. 1).
(89)  –	Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de noviembre de 2006, Parlamento/Consejo (C‑414/04, Rec. p. I‑11279), apartado 37. En tal sentencia se declaró la nulidad del Reglamento (CE) nº 1228/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad (DO L 176, p. 1).