62023TJ0126_RES
Causa T‑126/23
VC
contro
Agenzia europea per la sicurezza e la salute sul lavoro
Sentenza del Tribunale (Quarta Sezione ampliata) del 2 ottobre 2024
«Appalti pubblici – Regolamento finanziario – Esclusione per due anni dalle procedure di appalto e di concessione di sovvenzioni finanziate dal bilancio generale dell’Unione e dal FES – Pubblicazione dell’esclusione – Inserimento nella banca dati del sistema di individuazione precoce e di esclusione – Grave illecito professionale – Decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza – Sospensione da parte del giudice nazionale – Obbligo di motivazione – Diritto a una tutela giurisdizionale effettiva – Misure correttive – Competenza giurisdizionale estesa al merito – Errore manifesto di valutazione – Errore di valutazione – Proporzionalità»
Appalti pubblici dell’Unione europea – Procedura di gara – Decisione di esclusione di un operatore dalle procedure di gara d’appalto e di concessione di sovvenzioni per «grave illecito professionale» – Mancanza di una sentenza definitiva o di una decisione amministrativa definitiva – Esclusione sulla base della qualificazione giuridica preliminare della condotta dell’offerente – Qualificazione preliminare sulla base di una decisione amministrativa – Sospensione di tale decisione da parte del giudice nazionale – Effetti della decisione di sospensione sull’autorità competente dell’Unione – Assenza – Rispetto del diritto a una tutela giurisdizionale effettiva
(Art. 4, § 3, e 19, § 1, comma 2, TUE; art. 325 TFUE; Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, art. 47; regolamenti del Parlamento europeo e del Consiglio n. 966/2012, come modificato dal regolamento 2015/1929, art. 106, §§ 1, 2 e 7, e 2018/1046, art. 136, §§ 1, 2 e 6)
(v. punti 24‑28, 37, 38, 42‑44)
Appalti pubblici dell’Unione europea – Procedura di gara – Decisione di esclusione di un operatore dalle procedure di gara d’appalto e di concessione di sovvenzioni per «grave illecito professionale» – Sindacato giurisdizionale – Competenza estesa al merito – Portata – Limitazione rigorosa alla determinazione della sanzione – Misure correttive adottate dall’operatore – Esclusione
[Artt. 261 e 263 TFUE; regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio n. 966/2012, come modificato dal regolamento 2015/1929, art. 106, § 7, c), e 2018/1046, art. 136, § 6, a), e 143, § 9]
(v. punti 54‑56)
Ricorso di annullamento – Controllo di legittimità – Criteri – Decisione di esclusione di un operatore dalle procedure di gara d’appalto e di concessione di sovvenzioni per «grave illecito professionale» – Elementi da prendere in considerazione – Elementi anteriori alla decisione impugnata – Elementi di prova non presentati durante il procedimento amministrativo dinanzi alle autorità dell’Unione – Esclusione
[Artt. 261 e 263 TFUE; regolamenti del Parlamento europeo e del Consiglio n. 966/2012, come modificato dal regolamento 2015/1929, art. 106, § 7, c), e 2018/1046, art. 136, § 6, a), e 143, § 9]
(v. punti 58‑60, 62, 64, 65)
Bilancio dell’Unione europea – Regolamento finanziario – Sanzioni amministrative che possono essere irrogate dalla Commissione – Decisione di esclusione di un operatore dalle procedure di gara d’appalto e di concessione di sovvenzioni per «grave illecito professionale» – Sindacato giurisdizionale – Competenza estesa al merito – Rispetto del principio di proporzionalità nella determinazione della sanzione irrogata all’operatore
(Regolamenti del Parlamento europeo e del Consiglio n. 966/2012, come modificato dal regolamento 2015/1929, artt. 106, § 3, e 108, § 11, e 2018/1046, art. 143, § 9)
(v. punti 122, 125‑128, 149, 150, 160)
Sintesi
Statuendo in composizione ampliata, il Tribunale respinge il ricorso di annullamento proposto dalla ricorrente, VC, avverso la decisione che la esclude, per un periodo di due anni, dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici dell’Unione europea per grave illecito professionale (
1
). Con la sua sentenza, il Tribunale si pronuncia, da un lato, per la prima volta, sugli effetti di una decisione giurisdizionale nazionale che sospende la decisione amministrativa che ha costituito il fondamento dell’esclusione. Esso precisa, dall’altro lato, in modo inedito, i limiti della propria competenza giurisdizionale estesa al merito al fine di valutare la sufficienza delle misure correttive adottate da un offerente, nonché la necessità di sostituire una sanzione di esclusione con una sanzione pecuniaria.
La ricorrente aveva presentato un’offerta per un lotto del bando di gara d’appalto pubblicato dall’Agenzia europea per la sicurezza e la salute sul lavoro (EU-OSHA) relativo alla fornitura di servizi di tecnologie dell’informazione e della comunicazione. L’EU-OSHA, dopo essere venuta a conoscenza dell’esistenza di una decisione della Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Commissione nazionale dei mercati e della concorrenza, Spagna) (in prosieguo: la «CNMC») che constatava la partecipazione della ricorrente ad un’infrazione al diritto della concorrenza (in prosieguo: la «decisione della CNMC»), ha chiesto a un comitato, riunito in conformità al regolamento finanziario (
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), di formulare una raccomandazione relativa all’esclusione o alla sanzione pecuniaria della ricorrente.
In seguito, l’Audiencia Nacional (Corte centrale, Spagna) ha disposto la sospensione dell’esecuzione della decisione della CNMC (in prosieguo: la «decisione nazionale di sospensione»). Pertanto, dopo aver effettuato una qualificazione giuridica preliminare della condotta della ricorrente (
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), il comitato suddetto ha raccomandato all’EU-OSHA la sua esclusione, ritenendo che la sua condotta dovesse essere considerata un «grave illecito professionale». L’EU-OSHA ha seguito tale raccomandazione e ha adottato la decisione impugnata.
Giudizio del Tribunale
In primo luogo, il Tribunale chiarisce la portata degli effetti della decisione nazionale di sospensione.
Sotto un primo profilo, il Tribunale ricorda che dal regolamento finanziario (
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) emerge che un’entità può essere esclusa dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, in assenza di una sentenza definitiva o di una decisione amministrativa definitiva, in base ad una qualificazione giuridica preliminare della sua condotta da parte dell’autorità competente dell’Unione con riguardo ai fatti accertati o alle risultanze emergenti in particolare dalle decisioni di un’autorità nazionale garante della concorrenza. Ne risulta che la mancanza di una sentenza o di una decisione di carattere definitivo che accerti il comportamento illecito di cui trattasi non osta all’adozione di una misura di esclusione da parte dell’autorità competente dell’Unione.
Il Tribunale ne deduce la volontà del legislatore dell’Unione di consentire all’autorità competente dell’Unione di effettuare la propria valutazione sugli atti commessi dall’operatore economico interessato, senza attendere che un giudice abbia pronunciato la sua sentenza.
Così, nel caso di specie, spettava all’EU-OSHA, in mancanza di una decisione definitiva, procedere a una sua propria valutazione della condotta della ricorrente sulla base della decisione della CNMC, ma anche di altri elementi rilevanti del contesto, tra cui, in particolare, la sospensione di tale decisione.
Nel caso di specie, il Tribunale constata che l’EU-OSHA ha effettivamente preso in considerazione la sospensione della decisione della CNMC ed ha correttamente ritenuto che la sospensione della decisione della CNMC non ostasse a che le risultanze di tale decisione fossero prese in considerazione per dimostrare l’esistenza di un grave illecito professionale della ricorrente e per adottare una misura di esclusione.
Infatti, innanzitutto, i fatti contestati alla ricorrente non si basano su semplici supposizioni o presunzioni, ma sono stati accertati sulla base degli elementi risultanti da un’indagine condotta dalla CNMC.
Poi, dalla decisione nazionale di sospensione non emerge alcuna presa di posizione sulla fondatezza della decisione della CNMC. Il Tribunale precisa che le risultanze e le considerazioni della decisione della CNMC relative alla violazione del diritto della concorrenza da parte della ricorrente non sono quindi in nessun modo rimesse in discussione e neppure messe in dubbio dal giudice nazionale, che fonda la sua decisione di sospensione su considerazioni relative unicamente alle conseguenze dell’ammenda inflitta e del divieto di contrarre sulla prosecuzione delle attività della ricorrente. In ogni caso, come sostiene la ricorrente, il fatto che il giudice nazionale, concedendo una misura provvisoria, avrebbe implicitamente ma necessariamente riconosciuto la plausibilità delle sue allegazioni non può essere sufficiente a rimettere in discussione le risultanze e le considerazioni esplicite della decisione della CNMC.
Infine, è irrilevante che la decisione nazionale di sospensione sospenda, oltre al pagamento dell’ammenda inflitta dalla decisione della CNMC, anche il divieto per la ricorrente di partecipare a procedure di aggiudicazione degli appalti in Spagna imposto da tale decisione. Infatti, i motivi della sospensione della decisione della CNMC non rimettono in discussione la realtà dei fatti sui quali la decisione impugnata si è basata per pronunciare l’esclusione della ricorrente. Inoltre, dalla decisione nazionale di sospensione non emerge alcuna informazione in merito all’adozione di misure correttive da parte della ricorrente ed alla giustificazione della sospensione con l’adozione di tali misure.
Sotto un secondo profilo, in ordine alla dedotta violazione del principio di tutela giurisdizionale effettiva mediante l’adozione della decisione di esclusione, il Tribunale ricorda la propria giurisprudenza secondo cui una normativa che ignori totalmente gli effetti della presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale sulla possibilità di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di appalto rischierebbe di violare i diritti fondamentali degli interessati. Orbene, come esposto precedentemente, non si può ritenere che, nel caso di specie, la decisione nazionale di sospensione sia stata ignorata e che sia stata pregiudicata la tutela giurisdizionale del ricorrente.
Inoltre, l’esercizio della facoltà di escludere dalle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici dell’Unione una persona o un’entità, nel caso di specie la ricorrente, sulla base di una qualificazione giuridica preliminare della sua condotta, non viola l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Infatti, l’esistenza di un mezzo di ricorso per contestare la decisione impugnata dinanzi al giudice dell’Unione consente proprio di garantire una tutela giurisdizionale della ricorrente.
Il Tribunale ritiene che non si debba quindi riconoscere alla decisione nazionale di sospensione lo stesso effetto riconosciuto alle decisioni o alle sentenze definitive. Se il potere di esclusione delle autorità dell’Unione fosse paralizzato per il solo fatto della proposizione di un ricorso sospensivo avverso la decisione nazionale idonea a fungere da fondamento per l’esclusione o la sospensione di tale decisione, ciò priverebbe di effetto utile un siffatto potere.
Infine, il Tribunale aggiunge che, nell’ipotesi in cui la decisione nazionale di sospensione dovesse essere seguita da una sentenza definitiva che annulli la decisione della CNMC, il regolamento finanziario prevede (
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) che l’ordinatore ponga fine senza indugio all’esclusione, dando così piena efficacia alla decisione giurisdizionale nazionale e garantendo allo stesso tempo la tutela giurisdizionale del ricorrente, connessa nel caso di specie alla decisione giurisdizionale nazionale che vincola in tal caso l’autorità dell’Unione.
In secondo luogo, il Tribunale precisa la natura della sua competenza e l’intensità del suo controllo sulle misure correttive adottate dalla ricorrente.
In un primo tempo, dopo aver ricordato di disporre di una competenza giurisdizionale estesa al merito per rivedere una decisione di esclusione (
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), il Tribunale sostiene che la portata di tale competenza debba essere strettamente limitata alla determinazione della sanzione, con esclusione di qualsiasi modifica degli elementi costitutivi del comportamento che giustifica tale sanzione.
Orbene, nel caso di specie, il Tribunale sostiene che l’esame delle misure correttive rientra nella valutazione del comportamento che giustifica una sanzione. Infatti, la valutazione che deve essere effettuata sulle misure correttive equivale a verificare la persistenza del grave illecito professionale, nel caso di specie dedotto dall’infrazione accertata da un’autorità nazionale, e la possibilità che esso si reiteri. È irrilevante, a tal riguardo, che le misure correttive intervengano in generale dopo la sopravvenienza dell’infrazione accertata dall’autorità nazionale. Il Tribunale ne conclude che esso non può esercitare la propria competenza giurisdizionale estesa al merito per l’esame del motivo di ricorso relativo alle misure correttive adottate dalla ricorrente. Esso non può quindi sostituire la propria valutazione delle misure correttive di cui trattasi a quella dell’EU-OSHA e deve limitarsi a controllare la legittimità di detta valutazione.
In un secondo tempo, per quanto riguarda l’esame da parte del giudice dell’Unione dell’esistenza di un errore manifesto di valutazione, da un lato, il Tribunale precisa che, al fine di dimostrare che un’istituzione ha commesso un manifesto errore nella valutazione di fatti complessi, gli elementi di prova addotti dal ricorrente devono essere sufficienti a privare di plausibilità le valutazioni dei fatti sui quali si è fondato tale atto. Con riserva di tale esame di plausibilità, non compete al Tribunale sostituire la sua valutazione di fatti complessi a quella dell’autore di tale decisione. Infatti, dato che le istituzioni dispongono di un margine di discrezionalità per valutare se un comportamento possa essere qualificato come grave illecito professionale e che la valutazione delle misure correttive è parte integrante di quella di un comportamento siffatto, dev’essere riconosciuto loro un margine di discrezionalità anche per valutare le misure correttive.
D’altro lato, il Tribunale precisa gli elementi che possono essere presi in considerazione per esercitare il proprio controllo della legittimità della valutazione da parte dell’EU-OSHA delle misure correttive adottate dalla ricorrente. Prevedendo che una persona o un’entità non sia esclusa ove essa abbia adottato misure correttive sufficienti per dimostrare la sua affidabilità (
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), il regolamento finanziario impone alla persona o all’entità in questione l’onere di dimostrare che le misure correttive adottate sono tali da impedire la propria esclusione. Il Tribunale ne deduce che, salvo privare di effetto l’onere della prova imposto da tali disposizioni, non si può ammettere che l’operatore interessato produca dinanzi al Tribunale elementi di prova non trasmessi nel corso del procedimento di esclusione. A fortiori, il Tribunale non può pronunciarsi nell’ambito della presente causa su misure correttive non presentate dinanzi all’EU-OSHA.
Inoltre, sarebbe lesivo della buona amministrazione della giustizia e dell’equilibrio istituzionale il fatto che il Tribunale si pronunci su nuove misure correttive o nuovi elementi di prova presentati, se del caso, contemporaneamente all’ordinatore e che potrebbero indurre quest’ultimo a rivedere la decisione impugnata in corso di causa. Pertanto, il Tribunale statuisce che potranno essere presi in considerazione solo gli elementi di prova trasmessi all’EU-OSHA prima dell’adozione della decisione impugnata.
In terzo luogo, il Tribunale nota che, nell’ambito dell’esame della proporzionalità della sanzione di esclusione, le misure correttive adottate dalla ricorrente sono state prese in considerazione dall’EU-OSHA come circostanze attenuanti per limitare la durata dell’esclusione. Si tratta quindi, nel caso di specie, di analizzare le misure correttive adottate dalla ricorrente in quanto contribuiscono non alla determinazione del comportamento illecito, ma a quella della sua sanzione, giustificando pertanto l’esercizio da parte del Tribunale della sua competenza giurisdizionale estesa al merito.
Al fine di esercitare tale competenza, il Tribunale è dunque legittimato a tenere conto degli elementi di prova trasmessi per la prima volta nell’ambito della presente causa senza essere stati previamente comunicati all’EU-OSHA, fatto salvo tuttavia il rispetto delle regole di ricevibilità fissate dal regolamento di procedura del Tribunale.
In ultimo luogo, il Tribunale si pronuncia sulla dedotta mancanza di valutazione dell’applicazione di una sanzione pecuniaria come alternativa all’esclusione.
Da un lato, il Tribunale dalle disposizioni del regolamento finanziario (
8
) deduce che l’EU-OSHA non era tenuta, nel caso di specie, ad esaminare l’ipotesi di una sostituzione della sanzione di esclusione con una sanzione pecuniaria.
Dall’altro, quanto alla domanda rivolta al Tribunale di procedere esso stesso a tale sostituzione nell’ambito della sua competenza giurisdizionale estesa al merito, il Tribunale respinge tale domanda in quanto infondata. Infatti, la ricorrente non precisa le ragioni per le quali la sanzione di esclusione dovrebbe, nel caso di specie, essere sostituita da una sanzione pecuniaria. Inoltre, e in ogni caso, esso sostiene che dall’esame degli argomenti della ricorrente risulta che tale sanzione di esclusione inflitta nel caso di specie è adeguata e non deve, pertanto, essere sostituita da una sanzione pecuniaria.
(
1
)	Decisione dell’Agenzia europea per la sicurezza e la salute sul lavoro del 13 gennaio 2023 (in prosieguo: la «decisione impugnata»).
(
2
)	Articolo 143 del regolamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 luglio 2018, che stabilisce le regole finanziarie applicabili al bilancio generale dell’Unione, che modifica i regolamenti (UE) n. 1296/2013, (UE) n. 1301/2013, (UE) n. 1303/2013, (UE) n. 1304/2013, (UE) n. 1309/2013, (UE) n. 1316/2013, (UE) n. 223/2014, (UE) n. 283/2014 e la decisione n. 541/2014/UE e abroga il regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012 (GU 2018, L 193, pag. 1; in prosieguo: il «regolamento finanziario»).
(
3
)	V. articolo 136, paragrafo 2, del regolamento finanziario.
(
4
)	Articolo 106 del regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che stabilisce le regole finanziarie applicabili al bilancio generale dell’Unione e che abroga il regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 del Consiglio (GU 2012, L 298, pag. 1), come modificato dal regolamento (UE, Euratom) 2015/1929 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 ottobre 2015 (GU 2015, L 286, pag. 1) (in prosieguo: il «precedente regolamento finanziario»), e articolo 136 del regolamento finanziario.
(
5
)	Articolo 136, paragrafo 2, terzo comma, del regolamento finanziario.
(
6
)	Articolo 143, paragrafo 9, del regolamento finanziario.
(
7
)	Articolo 106, paragrafo 7, lettera c), del precedente regolamento finanziario e articolo 136, paragrafo 6, lettera a), del regolamento finanziario.
(
8
)	Articolo 106, paragrafo 13, lettera a), del precedente regolamento finanziario.