62015CC0656
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. WATHELET
fremsat den 30. maj 2017 (
1
)
Sag C-656/15 P
Europa-Kommissionen
mod
TV2/Danmark A/S
»Appel – statsstøtte – artikel 107, stk. 1, TEUF – public service-radio- og TV-virksomhed – foranstaltninger, som de danske myndigheder har truffet i forhold til den danske tv-station TV2/Danmark – begrebet »statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler««
1.
Europa-Kommissionen har med sin appel nedlagt påstand om delvis ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom i sagen TV2/Danmark mod Kommissionen (
2
), hvorved Retten dels annullerede Kommissionens afgørelse 2011/839/EU (
3
), for så vidt som Kommissionen heri havde fastslået, at reklameindtægterne fra 1995 og 1996 overført til TV2/Danmark via TV2-Fonden udgjorde statsstøtte, dels i øvrigt frifandt Kommissionen for TV2/Danmark A/S’ (herefter »TV2 A/S«) søgsmål, hvori der var nedlagt påstand om delvis annullation af denne afgørelse. Denne sag er knyttet til sagerne C-649/15 P og C-657/15 P, der ligeledes vedrører appeller til prøvelse af den appellerede dom, og hvori jeg ligeledes fremsætter mine forslag til afgørelse i dag. Den har tillige en nær sammenhæng med den sag, der for nylig gav anledning til dom af 8. marts 2017, Viasat Broadcasting UK mod Kommissionen (C-660/15 P, EU:C:2017:178).
I. De faktiske omstændigheder, der ligger til grund for tvisten
2.
TV2 A/S er et dansk tv-aktieselskab, som blev oprettet for med regnskabs- og skattemæssig virkning fra den 1. januar 2003 at erstatte den uafhængige statslige virksomhed TV2/Danmark (herefter »TV2«), som blev oprettet i 1986. TV2 A/S er – ligesom det foregående selskab, TV2 – det næststørste offentlige tv-selskab i Danmark, idet det største er Danmarks Radio (herefter »DR«).
3.
TV2 A/S’ opgave ligesom tidligere TV2’s består i at producere og sprede landsdækkende og regionale tv-programmer. Spredningen kan bl.a. ske ved hjælp af radioanlæg, satellit- eller kabelsystemer. Den danske kulturminister har udstedt regler for TV2 A/S’ og tidligere TV2’s public service-forpligtelser.
4.
Ud over de offentlige tv-selskaber findes der på det landsdækkende danske tv-marked kommercielle tv-selskaber. Det drejer sig bl.a. for det første om selskabet Viasat Broadcasting UK Ltd (herefter »Viasat«) og for det andet en enhed bestående af selskaberne SBS TV A/S og SBS Danish Television Ltd.
5.
TV2 blev etableret ved hjælp af rentebærende statslån, og dens virksomhed skulle ligesom DR’s virksomhed finansieres gennem de af alle danske tv-seere betalte licensafgifter. Den danske lovgiver valgte dog, at TV2 til forskel fra DR tillige også skulle have mulighed for at oppebære indtægter fra bl.a. reklamevirksomhed.
6.
Som følge af en klage fra selskabet SBS Broadcasting SA/TV Danmark indgivet den 5. april 2000 blev ordningen for finansiering af TV2 gjort til genstand for en undersøgelse ved Kommissionen i beslutning 2006/217/EF af 19. maj 2004 om Danmarks foranstaltninger til fordel for [TV2] (EUT 2006, L 85, s. 1, berigtiget i EUT 2006, L 368, s. 112, herefter »den første TV2-beslutning«). Denne beslutning omfattede perioden fra 1995 til 2002 og vedrørte bl.a. tv-licensafgifter og overførsler fra fonde til finansiering af TV2 (TV2-Fonden og Radiofonden).
7.
Efter sin undersøgelse af de omhandlede foranstaltninger konkluderede Kommissionen, at de udgjorde statsstøtte i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 107, stk. 1, TEUF. Kommissionen fastslog i øvrigt, at den nævnte støtte, der i årene fra 1995 til 2002 var ydet af Kongeriget Danmark til TV2, var forenelig med det indre marked i henhold til artikel 106, stk. 2, TEUF med undtagelse af et beløb på 628,2 mio. danske kroner (DKK) (ca. 84,45 mio. EUR), som den kvalificerede som overkompensation. Kommissionen fastslog således, at Kongeriget Danmark skulle tilbagesøge dette beløb med renter fra TV2 A/S, som i mellemtiden havde erstattet TV2.
8.
Den første TV2-beslutning blev gjort til genstand for fire annullationssøgsmål anlagt dels af TV2 A/S (sag T-309/04) og af Kongeriget Danmark (sag T-317/04), dels af TV2 A/S’ konkurrenter, nemlig Viasat (sag T-329/04) og SBS TV og SBS Danish Television (sag T-336/04).
9.
Ved dom af 22. oktober 2008, TV2/Danmark m.fl. mod Kommissionen (T-309/04, T-317/04, T-329/04 og T-336/04, herefter »dom TV2 I, EU:T:2008:457), annullerede Retten den nævnte beslutning. Retten fastslog i dommen, at det var med rette, at Kommissionen fandt, at den public service-tv-opgave, som var blevet tildelt TV2, svarede til definitionen af tjenesteydelser af almen økonomisk interesse med hensyn til radio- og tv-virksomhed. Retten bemærkede imidlertid ligeledes, at der forelå flere uregelmæssigheder ved den første TV2-beslutning, som i sidste ende medførte dennes annullation.
10.
Retten fastslog ved en undersøgelse af spørgsmålet om, hvorvidt de foranstaltninger, der var omfattet af den første TV2-beslutning, anvendte statslige midler, bl.a. at Kommissionen ikke havde begrundet afgørelsen for så vidt angår den omstændighed, at den reelt havde medregnet reklameindtægterne fra 1995 til 1996 som statslige midler.
11.
Som følge af annullationen af den første TV2-beslutning foretog Kommissionen en fornyet undersøgelse af de omhandlede foranstaltninger. Ved denne lejlighed henvendte den sig til Kongeriget Danmark og TV2 A/S og modtog i øvrigt bemærkninger fra tredjeparter.
12.
Kommissionen fremlagde resultatet af sin nye undersøgelse af de omhandlede foranstaltninger i den omtvistede afgørelse.
13.
Denne afgørelse vedrører de foranstaltninger, der er truffet i forhold til TV2 i perioden fra 1995 til 2002. Kommissionen har imidlertid i sin undersøgelse ligeledes taget hensyn til rekapitaliseringsforanstaltningerne truffet i 2004 som følge af den første TV2-beslutning.
14.
I den omtvistede afgørelse har Kommissionen opretholdt sin holdning for så vidt angår kvalificeringen af de omhandlede foranstaltninger som statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF til fordel for TV2. Kommissionen har for det første bekræftet, at reklameindtægterne fra 1995 og 1996 udgjorde statsmidler, og for det andet – idet den undersøgte, om der forelå en selektiv fordel – konkluderet, at de omhandlede foranstaltninger ikke opfyldte den anden og den fjerde af de betingelser, som Domstolen opstillede i sin dom af 24. juli 2003, Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, EU:C:2003:415). Skønt den i den første TV2-beslutning havde fastslået, at beløbet på 628,2 mio. DKK (ca. 84,45 mio. EUR) udgjorde en overkompensation, der var uforenelig med artikel 106, stk. 2, TEUF, fandt den i den omtvistede afgørelse, at dette beløb udgør en passende kapitalbuffer for TV2 A/S.
15.
Artikel 1 i denne afgørelses dispositive del er affattet således: »De foranstaltninger, Danmark i årene mellem 1995 og 2002 iværksatte til fordel for [TV2] i form af de i denne afgørelse omhandlede licensmidler og andre foranstaltninger, er forenelige med det indre marked efter artikel 106, stk. 2, [TEUF].«
II. Sagen for Retten og den appellerede dom
16.
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 30. december 2011 anlagde TV2 A/S søgsmål med påstand om delvis annullation af den omtvistede afgørelse.
17.
TV2 A/S nedlagde principalt påstand om annullation af den omtvistede afgørelse, for så vidt som Kommissionen deri fastslog, at de undersøgte foranstaltninger udgjorde statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF.
18.
TV2 A/S nedlagde subsidiært påstand om annullation af den omtvistede afgørelse bl.a. på grund af, at Kommissionen havde fastslået, at reklameindtægterne fra 1995 og 1996, der var blevet overført til TV2 via TV2-Fonden, udgjorde statsstøtte.
19.
Ved den appellerede dom, og navnlig præmis 175, 176 og 210-220, annullerede Retten af den nævnte grund den omtvistede afgørelse og frifandt i øvrigt Kommissionen.
III. Appellen
20.
Kommissionen har til støtte for appellen fremsat et enkelt anbringende, hvorved den i det væsentlige har gjort gældende, at Retten i forbindelse med behandlingen af spørgsmålet om, hvorvidt de reklameindtægter fra 1995 og 1996, der blev overført fra TV2 Reklame til TV2 via TV2-Fonden, udgør statsstøtte, begik en retlig fejl ved at give en urigtig fortolkning af begrebet »statsmidler«, der er omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF.
21.
Kommissionen støttes af Viasat og af EFTA-Tilsynsmyndigheden.
22.
TV2 A/S og Kongeriget Danmark har anfægtet Kommissionens argumentation og i det væsentlige gjort gældende, at Retten ikke begik nogen retlig fejl, da den annullerede den omtvistede afgørelse i kraft af, at den kvalificerede de omhandlede indtægter som »statsstøtte«. TV2 A/S og Kongeriget Danmark har anført, at den danske stats kontrol med disse midler på daværende tidspunkt var teoretisk, idet Kommissionens ræsonnement hviler på en fejlagtig fortolkning af dansk ret. Ifølge TV2 A/S og Kongeriget Danmark begik Retten ikke nogen retlig fejl ved at sammenligne den foreliggende sag med dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160). Endelig finder Kongeriget Danmark, at den af Retten foretagne sondring mellem de omhandlede reklameindtægter og de midler fra tv-licensafgifterne, der er blevet overført fra TV2-Fonden til TV2, er berettiget.
23.
Domstolen har i henhold til procesreglementets artikel 76, stk. 2, skønnet, at den var tilstrækkeligt oplyst efter den skriftlige forhandling, og at en mundtlig forhandling derfor ikke var nødvendig.
A. Indledning
24.
Ifølge Domstolens faste praksis skal alle betingelserne i artikel 107, stk. 1, TEUF være opfyldt, for at der kan være tale om »støtte« (
4
).
25.
Den nævnte bestemmelse opstiller fire betingelser. For det første skal der være tale om en statslig foranstaltning eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler. For det andet skal denne foranstaltning kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater. For det tredje skal den give modtageren en fordel. For det fjerde skal den fordreje eller true med at fordreje konkurrencen (
5
).
26.
Appellen vedrører alene den første af disse betingelser, dvs. at fordele i medfør af Domstolens faste praksis alene kan kvalificeres som »støtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, såfremt de dels ydes direkte eller indirekte ved hjælp af statsmidler, dels kan tilregnes staten (
6
).
27.
Hvad for det første angår tilregnelsen af foranstaltningen er det i den konkrete sag ubestridt, at de offentlige myndigheder skal anses for at have været involveret i vedtagelsen af denne foranstaltning (
7
).
28.
Hvad for det andet angår kravet om, at fordelen skal ydes direkte eller indirekte ved hjælp af statsmidler, indebærer det, som det fremgår af Domstolens faste praksis, ikke, at det er nødvendigt i alle tilfælde at godtgøre, at der har fundet en overførsel af statsmidler sted, for at en fordel, som er ydet en eller flere virksomheder, kan anses for en »statsstøtte« ifølge artikel 107, stk. 1, TEUF (
8
).
29.
Ifølge Domstolens praksis inkluderer dette »statsstøttebegreb« således – foruden de fordele, der ydes direkte af en stat – de fordele, der ydes af et offentligt eller privat organ, som er udpeget eller oprettet af denne stat med henblik på at forvalte støtten (
9
). Det bør derfor ikke være muligt efter EU-retten at omgå statsstøttereglerne blot ved at oprette selvstændige institutioner, som foretager støttetildelingen (
10
).
30.
Det er under hensyntagen til disse betragtninger, at jeg vil undersøge, hvorvidt Retten foretog en korrekt fortolkning af begrebet »statsmidler« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, ved at fastslå, at
Kommissionen begik en retlig fejl ved i den omtvistede afgørelse at kvalificere de reklameindtægter fra 1995 og 1996, der blev overført fra TV2 Reklame til TV2 via TV2-Fonden, som statsmidler.
31.
Når dette er sagt, er det vigtigt allerede nu at påpege, at hverken TV2 A/S eller den danske regering med nogen form for underbygget argumentation har anfægtet den første (
11
) og den anden (
12
) begrundelse, som Kommissionen har givet. De har snarere koncentreret deres svar om den tredje begrundelse (
13
), som Kommissionen har givet, ved at anføre, at TV2 Reklame og TV2-Fonden udelukkende fungerede som overførselskanaler, der havde til opgave at overføre midlerne fra reklamekunderne til TV2, uden at der var den mindste deltagelse fra de danske myndigheders side i afgørelsen om at anvende disse midler således.
32.
Det følger imidlertid for det første af Domstolens praksis, at administrationens manglende skøn med hensyn til anvendelsen af midler, der kanaliseres gennem statskontrollerede organer, er irrelevant, så længe den lovgivning, på grundlag af hvilken overførslen finder sted, fastsætter i detaljer, hvordan midlerne skal kanaliseres (dom Italien mod Kommissionen, 173/73, EU:C:1974:71, præmis 35, og kendelse Elcogás, C-275/13, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:2314, præmis 33).
33.
For det andet og mere generelt skal TV2 A/S’ og Kongeriget Danmarks argumentation efter min mening under alle omstændigheder afvises fra realitetsbehandling i forbindelse med en appel, eftersom den hovedsageligt angår sagens faktiske omstændigheder og fortolkningen af dansk ret (
14
) eller i kraft af, at den rummer nye anbringender – såsom det anbringende, at »den økonomiske realitet er afgørende« – for så vidt som de ikke på noget tidspunkt er blevet fremsat for Retten.
B. Burde det forhold, at TV2 Reklame var et statsejet offentligt selskab, have fået Retten til at fastslå, at de omhandlede midler udgjorde »statsmidler«?
34.
Kommissionen har gjort gældende, at Retten ved i den appellerede doms præmis 210 og 211 ikke at anerkende, at midlerne fra TV2 Reklame udgjorde statsmidler – til trods for, at dette er et offentligt selskab, hvis eneaktionær er den danske stat, som derfor havde fuld kontrol og rådighed over dette selskab – begik en retlig fejl og således gav en for restriktiv fortolkning af retspraksis vedrørende begrebet »statsmidler« fra offentlige virksomheder.
35.
Som det fremgår af den retspraksis, jeg netop har citeret, er niveauet for de offentlige myndigheders indgreb og kontrol centralt for spørgsmålet om, hvorvidt de pågældende midler er statsmidler som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF.
36.
Jeg minder om, at Domstolen i dom af 16. maj 2002, Kommissionen mod Frankrig, kaldet Stardust Marine (C-482/99, EU:C:2002:294, præmis 37), udtalte, at »det [allerede] fremgår af Domstolens praksis, at [artikel 107, stk. 1, TEUF] omfatter alle økonomiske midler, som den offentlige sektor faktisk kan anvende til at støtte virksomheder, uden at det har nogen betydning, om disse midler til stadighed udgør en del af statens formue. Det er ikke nødvendigt, at de beløb, som er anvendt til den pågældende foranstaltning, tilhører statskassen, men det er tilstrækkeligt til at anse dem for statsmidler, at de til stadighed er under de offentlige myndigheders kontrol og dermed står til rådighed for de kompetente nationale myndigheder« (
15
).
37.
Og Domstolen udtalte i denne samme doms præmis 38, at »Kommissionen [har] ikke anlagt en fejlagtig fortolkning af begrebet »statsmidler« i [artikel 107, stk. 1, TEUF] ved at antage i den anfægtede beslutning, at midler fra offentlige virksomheder såsom Crédit Lyonnais og dens datterselskaber var kontrolleret af staten og dermed undergivet dennes bestemmelsesret. Når staten udøver en dominerende indflydelse på sådanne virksomheder, er den nemlig fuldt ud i stand til at træffe bestemmelse om anvendelsen af disses midler, herunder om de i givet fald skal anvendes til at finansiere særlige fordele for andre virksomheder« (jf. ligeledes dom af 17.7.2008, Essent Netwerk Noord m.fl., C-206/06, EU:C:2008:413, præmis 66).
38.
Jeg henviser tillige til præmis 25 i dom af 19. december 2013, Association Vent De Colère! m.fl. (C-262/12, EU:C:2013:851), ifølge hvilken »midler, der hidrører fra de obligatoriske bidrag, som lovgivningen i medlemsstaten foreskriver, som bestyres og fordeles i henhold til denne lovgivning, må betragtes som støtte, der ydes ved hjælp af statsmidler i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF, også selv om de bliver administreret af institutioner, der ikke henhører under den offentlige myndighed« (
16
).
39.
I den konkrete sag er det imidlertid ubestridt, at staten (Kongeriget Danmark) var eneaktionær i aktieselskabet TV2 Reklame, eftersom selskabets kapital var tegnet af staten, og kulturministeren skulle godkende selskabets vedtægter og ændringer heraf. TV2 Reklame var følgelig underlagt statens fulde kontrol (
17
).
40.
Det forhold, at midler fra et fuldt statsejet og ‑kontrolleret offentligt selskab – som angivet i den retspraksis fra Domstolen, jeg netop har citeret – er statsmidler som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, forekommer mig at være en tilstrækkelig grund til at foreslå ophævelse af den appellerede dom. For fuldstændighedens skyld vil jeg analysere andre grunde, som vil lede mig til den samme konklusion.
C. Midlernes oprindelse er ikke afgørende
41.
Retten har i den appellerede dom (præmis 202 og 203) henvist til sin dom af 12. december 1996, Air France mod Kommissionen (T-358/94, EU:T:1996:194). I denne sag havde et datterselskab til et ved lov oprettet særligt fransk offentligt organ (Caisse des dépôts et consignations-participations, herefter »CDC-P«) erhvervet næsten hele kapitalen i Air France, og spørgsmålet var, hvorvidt de til denne erhvervelse benyttede midler kunne anses for statsmidler, for så vidt som der var tale om private midler, som det offentlige organ alene forvaltede, idet indskyderne af midlerne når som helst kunne anmode om deres udbetaling.
42.
Mens CDC-P ifølge de franske myndigheder var en af regeringen uafhængig institution, bemærkede Retten i den appellerede dom, at den i dom af 12. december 1996, Air France mod Kommissionen (T-358/94, EU:T:1996:194) havde fastslået, at artikel 107, stk. 1, TEUF omfattede alle økonomiske midler, som den offentlige sektor, fordi disse midler var under dens kontrol, faktisk kunne anvende til at støtte virksomheder, uden at det havde nogen betydning, om disse midler permanent var en del af den pågældende sektors formue.
43.
Retten konstaterede derefter i den appellerede doms præmis 205-207, at denne regel efterfølgende var blevet bekræftet i Domstolens dom af 16. maj 2000, Ladbroke Racing mod Kommissionen (C-83/98 P, EU:C:2000:248).
44.
I den appellerede doms præmis 208 udledte Retten herefter, overraskende, af den i samme doms præmis 201 citerede retspraksis (
18
), sammenholdt med dom af 12. december 1996, Air France mod Kommissionen (T-358/94, EU:T:1996:194) og dom Ladbroke Racing mod Kommissionen (C-83/98 P, EU:C:2000:248), at midler, som stammer fra tredjemænd, kunne udgøre statsmidler, på betingelse af, at de enten frivilligt er blevet stillet til rådighed for staten af indehaverne (som indskyderne i CDC-P gjorde det i sagen Air France mod Kommissionen), eller at de er blevet forladt af deres indehavere (som de af spillerne uafhentede gevinster i sagen Ladbroke Racing mod Kommissionen), inden den i den appellerede doms præmis 211 og 212 herudfra konkluderede, at de i den konkrete sag omhandlede reklameindtægter stammede fra annoncører, der havde købt reklameplads på TV2, og at disse midler følgelig ikke kunne anses for at være undergivet den danske stats kontrol, eftersom de hverken var blevet stillet frivilligt til rådighed for staten af indehaverne, eller var blevet forladt af deres indehavere og de facto forvaltet af staten.
45.
Jeg er af to grunde ikke enig i dette ræsonnement.
1.
Midlernes oprindelse generelt
46.
I modsætning til, hvad der siges i den appellerede dom, er oprindelsen til særlige midler og deres oprindeligt private karakter (i den konkrete sag penge betalt af virksomheder, som ønsker at reklamere på TV2) uden betydning, når det drejer sig om at behandle det retlige spørgsmål, om pengemidler, der har skiftet hænder og er ejet og kontrolleret af en fuldt statsejet enhed, er eller ikke er »statsmidler«.
47.
Retten begik derfor en retlig fejl (navnlig i den appellerede doms præmis 208, 211 og 212) ved at fremhæve andre forhold end selve midlerne (og, i særlig grad, deres oprindelse).
48.
Artikel 107, stk. 1, TEUF »omfatter [således] alle økonomiske midler, som offentlige myndigheder faktisk kan anvende til at støtte virksomheder, uden at det har nogen betydning, om disse midler til stadighed udgør en del af statens formue. Det er ikke nødvendigt, at de beløb, som er anvendt til den pågældende foranstaltning, tilhører statskassen, men det er tilstrækkeligt til at anse dem for statsmidler, at de til stadighed er under de offentlige myndigheders kontrol og dermed står til rådighed for de kompetente nationale myndigheder« (
19
).
49.
At det er uden betydning, hvorvidt det drejer sig om midler, der frigøres gennem virksomhedens aktivitet, eller om midler, der overføres fra staten – forudsat at de er omfattet af statens kontrol og står til dennes rådighed (dom af 16.5.2002, Kommissionen mod Frankrig, kaldet Stardust Marine, C-482/99, EU:C:2002:294, præmis 38) – illustreres glimrende af præmis 33 i dom af 8. maj 2003_Italien og SIM 2 Multimedia mod Kommissionen (C-328/99 og C-399/00, EU:C:2003:252), der er affattet således: »[D]e økonomiske midler i et privatretligt selskab som Friulia, der for 87%’s vedkommende indehaves af en offentlig institution som regionen Friuli-Venezia-Giulia og handler under dennes kontrol, kan anses for at være statsmidler som omhandlet i [artikel 107, stk. 1, TEUF]. Den omstændighed, at Friulia har grebet ind med egne midler, er herved uden betydning. For at disse kan anses for statsmidler, er det, som det er fremgået i det foreliggende tilfælde, tilstrækkeligt, at de til stadighed er under de offentlige myndigheders kontrol og dermed står til rådighed for de kompetente offentlige myndigheder« (jf. tillige dom af 21.3.1991, Italien mod Kommissionen, C-303/88, EU:C:1991:136, præmis 11-14).
50.
Jeg vil yderligere citere dom af 17. juli 2008, Essent Netwerk Noord m.fl. (C-206/06, EU:C:2008:413). I denne doms præmis 70 bemærkede Domstolen, at »[d]et er uvæsentligt, om dette udpegede selskab på en gang er centralorganet for den opkrævede afgift, administrator af de indsamlede midler og begunstiget af en del af disse midler. De mekanismer, der er fastsat i denne lov, og navnlig de af en revisor attesterede opgørelser, gør det muligt at sondre mellem de forskellige roller og at kontrollere anvendelsen af midlerne. Heraf følger, at så længe dette udpegede selskab ikke har fået tildelt beløbet på 400 mio. NLG [nederlandske gylden (181512086,40 EUR)], fra hvilket tidspunkt det ville få fri rådighed herover, er midlerne til stadighed under offentlig kontrol og står dermed til rådighed for de nationale myndigheder, hvilket er tilstrækkeligt til at anse dem for statsmidler« (min fremhævelse).
51.
Allerede i 1993 forestillede generaladvokat Darmon (
20
) sig »en statslig foranstaltning, ifølge hvilken enkeltpersoner – forbrugere, arbejdstagere, handelsselskaber eller enhver anden kategori privatpersoner – skal betale et beløb til en bestemt virksomhed eller industrisektor«. Efter denne generaladvokats opfattelse »kræver det praktiske formål med artikel [107], nemlig at opretholde lige konkurrencevilkår for konkurrerende erhvervsdrivende, at man betegner en sådan foranstaltning som støtte. Ved »statslig« karakter i artikel [107], stk. 1’s forstand, tænkes der mere på den myndighed, der står bag foranstaltningen – staten og de instanser, der er oprettet af staten – og som således forstyrrer de normale markedsvilkår, end det organ eller den person, der finansierer støtten. Staten får bl.a. sine indtægter fra privatpersoner gennem direkte eller indirekte skatter og afgifter, og når alt kommer til alt, er det borgerne og de erhvervsdrivende, der uanset arten og antallet af mellemled på en mere eller mindre diffus måde finansierer støtten. Jeg er af samme opfattelse som Domstolen, der i dom [af 22. marts 1977, Steinike og Weinlig (78/76, EU:C:1977:52),] har udtalt følgende: »[D]er skal især tages hensyn til virkningerne af støtten for de virksomheder eller producenter, som begunstiges.« […] Der skal således ikke tages særligt hensyn til midlernes oprindelse. […] Når en virksomhed begunstiges af en dispensation, der er en følge af en bestemt statslig adfærd, uanset hvorfra finansieringen hidrører, påvirkes konkurrencevilkårene, og [artikel 107 TEUF og 108 TEUF] skal således anvendes«.
52.
Jeg er ligeledes enig i, hvad Kommissionen har anført i sin meddelelse om begrebet »statsstøtte« (
21
), nemlig at »[m]idlernes oprindelse er ikke relevant, såfremt de, inden de overføres direkte eller indirekte til støttemodtageren, kommer under offentlig kontrol og derfor er til rådighed for de offentlige myndigheder[ (
22
)], selv om midlerne ikke bliver den offentlige myndigheds ejendom[ (
23
)].[…] Der er […] tale om overførsel af statsmidler, hvis afgifter betalt af private passerer gennem en offentlig eller privat enhed, som er udpeget til at kanalisere dem videre til modtageren. Det er […] også tilfældet, hvis en privat enhed ved lov pålægges at opkræve disse afgifter på statens vegne og kanalisere dem videre til støttemodtagerne, men ikke har lov til at bruge af provenuet fra afgifterne til andre formål end dem, der er fastsat i loven. I dette tilfælde forbliver de pågældende beløb under det offentliges kontrol, og de er derfor til de nationale myndigheders disposition, hvilket er tilstrækkeligt til at betragte dem som statsmidler [(dom af 17.7.2008, Essent Netwerk Noord, C-206/06, EU:C:2008:413, præmis 69-75)]. Eftersom dette princip både finder anvendelse på offentlige organer og private enheder, der er udpeget til at opkræve afgifter og administrere indbetalingerne, er det irrelevant for kriteriet om statsmidler, at formidleren ændres fra en offentlig til en privat enhed, hvis staten fortsat fører nøje tilsyn med enheden[ (
24
)]«.
53.
En helt anderledes situation gjorde sig gældende i den sag, der lå til grund for dom af 15. juli 2004, Pearle m.fl. (C-345/02, EU:C:2004:448, præmis 37), hvor Domstolen udtalte, at »[d]et fremgår […] af sagens akter, at initiativet til at iværksætte og gennemføre den omhandlede reklamekampagne kom fra Nederlandse Unie van Opticiens, en privat optikerorganisation, ikke fra HBA ((Hoofdbedrijfschap Ambachten), en offentlig erhvervsorganisation). […] HBA [virkede] alene som instrument for opkrævning og allokering af de midler, der var indsamlet til et af den pågældende branche forud fastsat rent kommercielt formål, som på ingen måde indgik i en af de nederlandske myndigheder fastsat politik« (min fremhævelse).
54.
For at give et andet eksempel af samme type henviser jeg til Kommissionens afgørelse Universal Banking Services (
25
). Kommissionen bemærkede i denne afgørelses punkt 23 følgende: »The
contributions which will be paid by the banks [i.e. by private undertakings] to the POCA bank as evidence of their social responsibility are voluntary. In practice, not all banks are contributing. The funds collected pass simply through the hands of the State who has no discretion for their allocation [i.e. those contributions are not controlled by the State]. They are transferred integrally to the POCA bank. They therefore do not constitute State resources [even if they pass through the hands of the State en route to the ultimate beneficiary] and are not an aid under [Article 107(1) TFEU]« (min fremhævelse).
2.
Kravet om en særlig oprindelse af midlerne
55.
Det er med urette, at Retten i den appellerede doms præmis 208 forsøger at udlede af de to domme fra Domstolen, at den ene eller den anden af de to »nye« og supplerende betingelser (jf. dette forslag til afgørelses punkt 44) skal være opfyldt, for at midler hidrørende fra tredjemænd anses for statsmidler.
56.
Jeg er (ligesom Kommissionen) af den opfattelse, at den ovennævnte retspraksis ikke indeholder noget bevis, der giver grundlag for at konkludere, at midler fra offentlige virksomheder alene skal anses for statsmidler som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, såfremt de enten er blevet stillet frivilligt til rådighed for staten af indehaverne eller er blevet forladt af deres indehavere og de facto forvaltet af staten.
57.
Dette fremgår under alle omstændigheder på ingen måde af den under den foreliggende sags omstændigheder relevante retspraksis, dvs. dom af 16. maj 2002, Frankrig mod Kommissionen, kaldet Stardust Marine (C-482/99, EU:C:2002:294, præmis 37 og 38), der i øvrigt er afsagt efter de to domme, som den appellerede dom forsøger at støtte sig på.
58.
Mens den anden af de af Retten foreslåede betingelser (om de forladte midler) helt åbenbart ikke har nogen forbindelse med den konkrete sags omstændigheder, er den første (den frivillige tilrådighedsstillelse) desuden – som anført af EFTA-Tilsynsmyndigheden – endog i modstrid med Rettens nyere praksis.
59.
I sin dom af 27. september 2012, Frankrig mod Kommissionen (T-139/09, EU:T:2012:496), der ikke er blevet appelleret, udtalte Retten (Sjette Afdeling) således (i præmis 63 og 64), at den blotte omstændighed, at en støtteordning delvist finansieres af frivillige private bidrag, ikke er tilstrækkelig til at afvise, at der er tale om statsmidler, eftersom det relevante kriterium ikke er midlernes oprindelse, men omfanget af den offentlige myndigheds indflydelse på fastlæggelsen af de omhandlede foranstaltninger og deres finansieringsordning, og dét selv om bidragene ikke er obligatoriske.
D. De offentlige myndigheders kontrol er afgørende
60.
Det fremgår af ovenstående betragtninger, at det for at kvalificere de pågældende midler som »statsmidler« er tilstrækkeligt, at de »til stadighed er under de offentlige myndigheders kontrol og dermed står til rådighed for de kompetente nationale myndigheder« (jf. dette forslag til afgørelses punkt 48).
61.
Jeg finder i denne henseende, at Retten i den appellerede doms præmis 212, 214 og 215 begik en retlig fejl ved at anlægge en for restriktiv fortolkning af begrebet »kontrol« under bedømmelsen af spørgsmålet om, hvorvidt den danske stat via TV2-Fonden udøvede en kontrol over de midler, der blev overført fra TV2 Reklame til TV2.
62.
Retten fremhævede således alene statens muligheder for indgreb med hensyn til reklameindtægterne i forbindelse med overførslen af midler fra TV2-Fonden til TV2 og tog ikke hensyn til den indflydelse, som staten udøvede i forbindelse med overførslen af overskuddet fra TV2 Reklame til TV2-Fonden (jf. tillige 80. og 81. betragtning til den omtvistede afgørelse).
63.
De argumenter, som Retten fremførte i den appellerede doms præmis 214-217, synes således at forudsætte, at kulturministeren i den konkrete sag skal have beføjelse til at allokere de midler fra TV2 Reklame, som vedkommende bestemmer skal tilbageholdes, til et andet formål end en overførsel til TV2-Fonden, for at disse midler kan anses for statsmidler, idet deres indbetaling til TV2-Fonden uden en forpligtelse for denne fond til at overføre dem til TV2 ikke indebærer, at de kan kvalificeres som »statsmidler«.
64.
Som Kommissionen med rette har anført, angav Retten imidlertid selv i den appellerede dom (præmis 182), at det følger af 1994-lovens § 29, stk. 2, at der i TV2-Fonden indgik overskud ved reklamering i TV2. Det fremgår tillige af den samme paragraf, at det var kulturministeren, der fastsatte den andel af TV2 Reklames overskud, som skulle indbetales til TV2-fonden (
26
). Som Retten har redegjort for i den appellerede doms præmis 181, og som det er angivet i 81. betragtning til den omtvistede afgørelse, kunne kulturministeren – med tilslutning fra Folketingets finansudvalg – anvende den del af TV2 Reklames akkumulerede overskud, der ikke blev overført til TV2-Fonden, til tilbagebetaling af tidligere udløst statsgaranti eller til kulturelle formål (jf. 1994-lovens § 33 (
27
)).
65.
Følgelig havde staten alle rettigheder og fuld kontrol over TV2 Reklames overskud, og det fremgik direkte af lovgivningen, at disse midler kunne benyttes til andre formål end deres overførsel til TV2-Fonden.
66.
For så vidt som kulturministeren havde mulighed for at beslutte, at midlerne skulle benyttes til et andet formål end en overførsel til TV2-Fonden, må det konkluderes, at staten kontrollerede disse midler, uanset den måde, hvorpå kulturministeren faktisk besluttede at anvende disse midler i løbet af et givent år.
67.
Ydermere kunne alene kulturministeren fastsætte det beløb, der for et givent år skulle overføres fra TV2-Fonden til TV2, idet overførslen af midler fra TV2-Fonden til TV2 kun kunne ske i overensstemmelse med TV2’s rammebudget, som blev fastsat af kulturministeren (
28
).
68.
Jeg er derfor enig med Kommissionen i, at Retten begik en retlig fejl for det første ved ikke i sin vurdering af, om der var eller ikke var tale om statsmidler (
29
), at tage hensyn til det forhold, at staten havde alle rettigheder og fuld kontrol over TV2 Reklames midler og kunne beslutte, om disse midler skulle overføres til TV2-Fonden eller anvendes til andre formål, for eksempel kulturelle, og for det andet ved ikke at tage højde for det forhold, at staten havde fuld kontrol over TV2-Fondens midler og således ensidigt kunne fastsætte det tidspunkt, hvor disse midler skulle overføres til TV2, såvel som størrelsen af denne overførsel.
E. Retten foretog en urigtig fortolkning af dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160)
69.
Retten sammenholdt den foreliggende sag med den, der lå til grund for dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160), for at begrunde sin argumentation om, at de danske myndigheder ikke udøvede en tilstrækkelig offentlig kontrol til, at de omhandlede midler kunne kvalificeres som »statsmidler«.
70.
Jeg erindrer om, at der er tale om »statsmidler« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, når private midler passerer gennem en fond under offentlig kontrol.
71.
Domstolen har således fastslået, at en finansiering af en forpligtelse til køb af elektricitet over en afgift, der blev pålagt elektricitetskøberne og passerede gennem en statskontrolleret fond, udgjorde et indgreb ved hjælp af statsmidler (
30
).
72.
På tilsvarende vis har Domstolen kvalificeret en forpligtelse til køb af elektricitet, der var fremstillet ved vindenergi – hvilken forpligtelse blev finansieret over bidraget til omkostningerne ved den offentlige elektricitetstjeneste – som »statsstøtte«. Kriteriet om statsmidler var opfyldt på grund af den offentlige kontrol over den fond, der fik tilført midler fra Contribution au service public de l’électricité (CSPE) (bidraget til den offentlige franske elektricitetstjeneste) og blev forvaltet af Caisse des dépôts et consignations (
31
).
73.
Som bemærket af Fromont og Cartier-Bresson »[ser] Domstolen [dog] ikke kun på statussen for det organ, hvorigennem midlerne passerer. Den efterprøver fra sag til sag, om der føres en offentlig kontrol med anvendelsen af midlerne. I dom [af 15. juli 2004, Pearle m.fl., C-345/02, EU:C:2004:448, præmis 41], der vedrørte finansieringen af en reklamekampagne for optikere, var de midler, der finansierede denne reklame, indsamlet hos private virksomheder af en offentligretlig erhvervsorganisation. Domstolen afviste kriteriet om statsmidler, fordi denne organisation »ikke på noget tidspunkt [havde haft] fri rådighed« over de bidrag, der havde »det bestemte formål at finansiere […] [reklame]kampagne[n]«. På tilsvarende vis afviste Conseil d’État (den øverste franske forvaltningsdomstol) kvalificeringen som statsstøtte for en bekendtgørelse, der i henhold til Code rural et de la pêche maritime (den franske lov om landbrug og havfiskeri) udvidede en aftale om indførelse af bidragsindbetalinger i en landbrugsbrancheorganisation. Conseil d’État lagde vægt på det forhold, at de aktiviteter, der blev finansieret ved disse bidragsindbetalinger, blev gennemført selvstændigt af brancheorganisationen, som opkrævede dem, uden at indtægterne fra bidragsindbetalingerne nogensinde blev stillet til rådighed for de offentlige myndigheder (CE, 7.5.2008, Coopérative Cooperl Hunaudaye: Sml. CE 2008, oversigter, s. 605-640. – E. Glaser, Les cotisations volontaires obligatoires perçues par les organisations interprofessionnelles: Dr. adm. 2008, comm. 160). Domstolen har af de samme grunde fastslået, at en udvidelsesbekendtgørelse, der blev vedtaget i forhold til en aftale, som var blevet indgået i en brancheorganisation for kalkunopdræt, ikke opfyldte kriteriet om statsmidler (dom af 30.5.2013, Doux Élevage og Coopérative agricole UKL-ARREE, C-677/11, EU:C:2013:348)« (min fremhævelse) (
32
).
74.
I dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160), afviste Domstolen ligeledes kvalificeringen som »statsstøtte«, idet de fordele, der var blevet indrømmet producenterne af grøn elektricitet, »udelukkende [var] finansieret« af private elforsyningsvirksomheder ved hjælp af pengemidler, som staten »på intet tidspunkt havde kontrol over«, og som følgelig »reelt aldrig [forlod] den private sfære« (jf. generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse i sag PreussenElektra, C-379/98, EU:C:2000:585, præmis 166). I tråd hermed vedrørte dom af 5. marts 2009, UTECA (C-222/07, EU:C:2009:124, som Retten ligeledes har citeret i den appellerede dom), ligesom den sag, der lå til grund for dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160), en situation, hvor de pågældende midler på intet tidspunkt havde forladt den private sfære.
75.
Som K. Bacon (
33
) med rette har skrevet »(t)he PreussenElektra principle will (...) only apply where the cost of the subsidy is borne entirely by the private operators subject to the purchase obligation, without any contribution via a regulated levy«.
76.
Som det ligeledes fremgår af dom af 15. juli 2004, Pearle m.fl. (C-345/02, EU:C:2004:448), og af 30. maj 2013, Doux Élevage og Coopérative agricole UKL-ARREE (C-677/11, EU:C:2013:348, præmis 32 og 36), var ratio decidendi, at »the proceeds from the levy were not available to the State, but were ringfenced for the direct benefit of those who paid it« (
34
).
77.
Ifølge den appellerede dom skal den foreliggende sag sammenholdes med dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160).
78.
Efter at Retten i den appellerede doms præmis 209 havde udtalt, at det ikke kunne fastslås, at midler befinder sig under offentlig kontrol og således udgør statsmidler af den simple årsag, at staten ved en lovgivningsforanstaltning har fastsat, at en tredjepart skal anvende sine egne midler på en bestemt måde, sammenlignede Retten i præmis 213 de faktiske omstændigheder i den konkrete sag med dem i den sag, der lå til grund for dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160), og anførte, at parallellen mellem de to sager beroede på, at »staten i sidstnævnte sag havde fastsat minimumspriser for køb af elektricitet fremstillet fra vedvarende energikilder, mens de danske myndigheder i det foreliggende tilfælde havde mulighed for i det væsentlige at fastsætte et maksimumsbeløb, som TV2 Reklame skulle overføre til TV2 for TV2’s tilrådighedsstillelse af tv-reklametid til fordel for førstnævntes kunder«.
79.
Jeg finder derimod (
35
), at de to sager er meget forskellige såvel faktisk som retligt.
80.
For det første angår den foreliggende sag overførsler af midler fra en offentlig virksomhed på grundlag af en afgørelse, som kulturministeren har truffet hvert år, hvorimod der i den sag, der lå til grund for dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160), var tale om en generel lovbestemmelse om overførsler, der var pålagt visse virksomheder til fordel for en anden kategori af erhvervsdrivende (hovedsageligt private).
81.
I den sag, der lå til grund for dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160), havde det omhandlede selskab (PreussenElektra) som anført af Kommissionen for det andet ikke fået til opgave at forvalte en støtteforanstaltning, da der ikke var tale om et kompensationssystem, hvorigennem de selskaber, der afholdt ekstraudgiften, i denne forbindelse modtog en kompensation.
82.
Den i den nævnte dom valgte løsning kan derfor ikke finde anvendelse i en situation, hvor staten har oprettet en selvstændig juridisk enhed såsom TV2 Reklame og har givet den fuldmagt til at forvalte en støtteforanstaltning (
36
).
83.
De faktiske omstændigheder i den konkrete sag ligner derimod meget dem i den sag, der lå til grund for dom af 17. juli 2008, Essent Netwerk Noord m.fl. (C-206/06, EU:C:2008:413).
84.
Et offentligt selskab (SEP) havde fået fuldmagt til at opkræve beløb, der stammede fra et pristillæg, som den nederlandske stat ved en lov havde pålagt elektricitetskøberne med henblik på at modvirke de ikke-markedskonforme omkostninger. I praksis blev dette tillæg betalt til systemoperatøren, som hvert år skulle overdrage indtægten herfra til SEP. SEP beholdt derefter 400 mio. NLG (181512086,40 EUR) til dækning af de ikke-markedskonforme omkostninger, der var opstået i løbet af år 2000, og tilbagebetalte det overskydende beløb til ministeren.
85.
Domstolen udtalte i denne sag for det første, at det var uvæsentligt, om dette udpegede selskab (SEP) på en gang var centralorganet for den opkrævede afgift, administrator af de indsamlede midler og begunstiget af en del af disse midler, eftersom det var muligt at sondre mellem SEP’s forskellige roller og at kontrollere anvendelsen af midlerne, hvilket ifølge Domstolen (præmis 70 i dom af 17.7.2008, Essent Netwerk Noord m.fl., C-206/06, EU:C:2008:413) havde til følge, at »så længe dette udpegede selskab ikke har fået tildelt beløbet på 400 mio. NLG [181512086,40 EUR], fra hvilket tidspunkt det ville få fri rådighed herover, er midlerne til stadighed under offentlig kontrol og står dermed til rådighed for de nationale myndigheder, hvilket er tilstrækkeligt til at anse dem for at være statsmidler (jf. i denne retning dom af 16.5.2002, sag C-482/99, Frankrig mod Kommissionen, [kaldet Stardust Marine,] [EU:C:2002:294,] s. 4397, præmis 37)«.
86.
Domstolen præciserede dernæst, at den i denne sag omhandlede foranstaltning var forskellig fra den, der var tale om i dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160), »hvor Domstolen i præmis 59 fastslog, at den forpligtelse, der påhviler de private elforsyningsvirksomheder til at købe elektricitet fremstillet fra vedvarende energikilder til fastsatte mindstepriser, ikke udgør nogen direkte eller indirekte overførsel af statsmidler til producenterne af denne type elektricitet. I det sidstnævnte tilfælde var virksomhederne ikke udpeget af staten til at administrere statsmidler, men var bundet af en forpligtelse til køb for deres egne finansielle midler« (dom af 17.7.2008, Essent Netwerk Noord m.fl., C-206/06, EU:C:2008:413, præmis74).
87.
På samme måde som i den sag, der lå til grund for dom af 17. juli 2008, Essent Netwerk Noord m.fl. (C-206/06, EU:C:2008:413), er TV2 Reklame et selvstændigt offentligt foretagende, der er oprettet med det formål at indsamle midler gennem salg af reklameplads på TV2 og at forvalte disse midler.
88.
Det fremgår tillige af præmis 32 i kendelse af 22. oktober 2014, Elcogás (C-275/13, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:2314), at »i modsætning til sagen i hovedsagen var de private virksomheder i den sag, der lå til grund for dom [af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160)], for det første udelukkende bundet af en forpligtelse til køb for deres egne finansielle midler (jf. i denne retning dom af 17.7.2008, Essent Netwerk Noord m.fl., C-206/06, EU:C:2008:413, præmis 74). For det andet kunne de omhandlede midler ikke anses for statsmidler, da de ikke på noget tidspunkt var under offentlig kontrol, og da der ikke forelå nogen mekanisme, der var indført og reguleret af medlemsstaten, for kompensation af de meromkostninger, som påhvilede private virksomheder, hvorigennem denne stat sikrede disse virksomheder dækning af disse meromkostninger (jf. i denne retning dom af 19.12.2013, Association Vent De Colère! m.fl., C-262/12, EU:C:2013:851, præmis 36)«.
89.
Det samme ræsonnement gælder forresten for TV2-Fonden, da denne er et offentligt foretagende, og da ministeren i øvrigt kunne råde over fondens midler.
90.
På samme måde som i de i fodnote 36 ovenfor citerede domme har lovgiver indført en ordning, i medfør af hvilken det offentlige selskab (i det foreliggende tilfælde TV2 Reklame) modtager en kompensation for den støtte, som det forvalter, i den konkrete sag i form af retten til at markedsføre TV2’s reklameplads.
91.
Hertil kommer, at TV2 Reklame ikke var underlagt en forpligtelse til køb hos TV2 for sine egne finansielle midler i modsætning til, hvad der var tilfældet i dom af 13. marts 2001, PreussenElektra, C-379/98, EU:C:2001:160. Det fremgår til gengæld af dansk lovgivning, at TV2 skulle stille reklameplads til rådighed for TV2 Reklame, og at TV2 Reklame derfor ikke var forpligtet til at købe denne reklameplads af TV2 til en på forhånd fastsat pris, som det var tilfældet i den nævnte dom.
92.
Det følger heraf, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at den foreliggende sag var sammenlignelig med den, der lå til grund for dom du 13. marts 2001, PreussenElektra, C-379/98, EU:C:2001:160, hvilken urigtige fortolkning spillede en væsentlig rolle i den begrundelse, som retten gav for at annullere den omtvistede afgørelse.
F. Ingen forskel med hensyn til oprindelsen af midlerne fra licensafgifterne og oprindelsen af reklameindtægterne
93.
Jeg er enig med Kommissionen i, at den af Retten foretagne sondring mellem oprindelsen af de reklameindtægter, der blev overført fra TV2 Reklame til TV2 via TV2-Fonden, og oprindelsen af de midler fra tv-licensafgifterne, der blev overført fra TV2-Fonden til TV2, hverken er logisk eller begrundet i den konkrete sag.
94.
Det er således svært at se, hvorledes midler fra den betaling, som loven pålægger de private brugere for at få adgang til public service-fjernsynskanalerne, adskiller sig fra den betaling, som private annoncører foretager for at opnå reklameplads i disse medier. Der er i de to tilfælde tale om midler hidrørende fra tredjemænd, som overføres til en offentlig virksomhed – det være sig DR eller TV2 Reklame – til gengæld for en modydelse.
95.
De retlige fejl, som jeg har påvist, viser grundene til, at Retten nåede frem til den konklusion, at disse to typer af midler skulle behandles forskelligt, selv om de befandt sig i den samme situation med hensyn til deres oprindelse.
G. Sammenblanding af begreberne »statsmidler« og »fordele«
96.
Endelig er jeg enig med Kommissionen i, at det fremgår af bl.a. den appellerede doms præmis 211, at Retten synes at sammenblande begreberne »statsmidler« og »fordel« (jf. i denne henseende den appellerede doms præmis 175-220).
97.
Spørgsmålet om, hvorvidt overførslen af de omhandlede midler udgør en fordel, er imidlertid irrelevant i henseende til, hvorvidt disse midler skal anses for at være statsmidler som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. Dette spørgsmål kan alene vedrøre en anden af de fire betingelser, der kræves for at fastslå, at der foreligger statsstøtte i den nævnte artikels forstand, nemlig at den pågældende foranstaltning skal være selektiv, dvs. at den skal begunstige »visse virksomheder eller visse produktioner«.
IV. Sagsomkostningerne
98.
Ifølge procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen og Viasat har nedlagt påstand om, at TV2 A/S tilpligtes at betale sagsomkostningerne, og da sidstnævnte har tabt sagen, bør det pålægges TV2 A/S at betale sagsomkostningerne. I henhold til procesreglementets artikel 140, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse i appelsager, bærer medlemsstater og institutioner, der er indtrådt i en sag, deres egne omkostninger. Som intervenient under sagen ved Retten bærer Kongeriget Danmark sine egne omkostninger. I henhold til procesreglementets artikel 140, stk. 2, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, ligeledes finder anvendelse i appelsager, bærer EFTA-Tilsynsmyndigheden sine egne omkostninger, når den er indtrådt i en sag. Som følge deraf bærer EFTA-Tilsynsmyndigheden sine egne omkostninger.
V. Forslag til afgørelse
99.
Af disse grunde foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:
–
Rettens dom af 24. september 2015, T-674/11, TV2/Danmark mod Kommissionen, ophæves, for så vidt som Retten annullerede Kommissionens afgørelse 2011/839/EU af 20. april 2011 om Danmarks foranstaltninger (C 2/03) for TV2/Danmark alene med den begrundelse, at Kommissionen heri havde fastslået, at reklameindtægterne fra 1995 og 1996 overført til TV2/Danmark via TV2-Fonden udgjorde statsstøtte.
–
Sagsøgeren i første instans’ tredje og subsidiært fremsatte påstand forkastes som ugrundet.
–
Sagsøgeren i første instans tilpligtes at betale Europa-Kommissionens og Viasat Broadcasting UK Ltd’s omkostninger.
–
Kongeriget Danmark og EFTA-Tilsynsmyndigheden bærer deres egne omkostninger.«
(
1
) – Originalsprog: fransk.
(
2
) – Dom af 24.9.2015, T-674/11, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2015:684.
(
3
) – Afgørelse af 20.4.2011 om Danmarks foranstaltninger (C 2/03) for TV2/Danmark (EUT 2011, L 340, s. 1, herefter »den omtvistede afgørelse«).
(
4
) – Jf. dom af 17.7.2008, Essent Netwerk Noord m.fl., C-206/06, EU:C:2008:413, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis.
(
5
) – Jf. dom af 19.12.2013, Association Vent De Colère! m.fl. (C-262/12, EU:C:2013:851, præmis 15 og den deri nævnte retspraksis).
(
6
) – Jf. dom af 16.5.2002, Frankrig mod Kommissionen, kaldet Stardust Marine (C-482/99, EU:C:2002:294, præmis 24), og af 19.12.2013, Association Vent De Colère! m.fl. (C-262/12, EU:C:2013:851, præmis 16), samt kendelse af 22.10.2014, Elcogás, ikke trykt i Sml. (C-275/13, EU:C:2014:2314, præmis 21).
(
7
) – Jf. dom af 16.5.2002, Frankrig mod Kommissionen, kaldet Stardust Marine (C-482/99, EU:C:2002:294, præmis 52), og af 19.12.2013, Association Vent De Colère! m.fl. (C-262/12, EU:C:2013:851, præmis 17), samt kendelse af 22.10.2014, Elcogás, ikke trykt i Sml. (C-275/13, EU:C:2014:2314, præmis 22).
(
8
) – Jf. bl.a. dom af 16.5.2002, Frankrig mod Kommissionen, kaldet Stardust Marine (C-482/99, EU:C:2002:294, præmis 36), af 30.5.2013, Doux Élevage og Coopérative agricole UKL-ARREE (C-677/11, EU:C:2013:348, præmis 34), og af 19.12.2013, Association Vent De Colère! m.fl. (C-262/12, EU:C:2013:851, præmis 19).
(
9
) – Jf. dom af 13.3.2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160, præmis 58), af 30.5.2013, Doux Élevage og Coopérative agricole UKL-ARREE (C-677/11, EU:C:2013:348, præmis 26), og af 19.12.2013, Association Vent De Colère! m.fl. (C-262/12, EU:C:2013:851, præmis 20).
(
10
) – Dom af 16.5.2002, Frankrig mod Kommissionen, kaldet Stardust Marine (C-482/99, EU:C:2002:294, præmis 23). Jf. tillige den retspraksis, der er særligt relevant i den konkrete sag, og som jeg vil behandle i detaljer i punkt 36 og 37 i nærværende forslag til afgørelse.
(
11
) – Dvs. at det forhold, at TV2 Reklame var et statsejet offentligt selskab, burde have fået Retten til at fastslå, at de omhandlede midler udgjorde »statsmidler«.
(
12
) – Dvs. at TV2 Reklame og TV2-Fonden har fået fuldmagt af de danske myndigheder til at forvalte strømmen af reklameindtægter fra køberen af reklameplads til TV2 og, følgelig, til at forvalte en støtteordning.
(
13
) – Dvs. at de danske myndigheder rådede over en skønsmargen til at afgøre, hvorvidt og i hvilken udstrækning reklameindtægterne skulle overføres til TV2.
(
14
) – Dom af 3.4.2014, Frankrig mod Kommissionen (C-559/12 P, EU:C:2014:217, præmis 78 og 79 og den deri nævnte retspraksis). I den appellerede doms præmis 181-186 henviste Retten nemlig til dansk lovgivning, således som den var blevet gennemgået i den omtvistede afgørelse, uden at anfægte denne konstatering af de faktiske omstændigheder, idet den begrænsede sig til at drage (efter min opfattelse urigtige) retlige konsekvenser, der fulgte af de omstændigheder, som Kommissionen havde fastlagt i den nævnte afgørelse.
(
15
) – Domstolen henviste til dom af 16.5.2000, Frankrig mod Ladbroke Racing og Kommissionen (C-83/98 P, EU:C:2000:248, præmis 50). Det gælder således, at »lottery proceeds (even if the operation is run by a private company), part of which are allocated by law to a fund, amount to »State resources««. Jf. N. Pesaresi, K. Van de Casteele, L. Flynn og Ch. Siaterli (red.), EU Competition Law, Volume IV, State Aid, Book One, Claeys & Casteels, 2016, s. 213. Jf. Kommissionens beslutning af 9.4.2002, Godkendt statsstøtte inden for rammerne af bestemmelserne i artikel 87 og 88 [EF] – Tilfælde, mod hvilke Kommissionen ikke gør indsigelse (sag N 560/01 og sag NN 17/02, Brighton West Pier) (EFT 2002, C 239, s. 2), og af 27.5.2003, Godkendt statsstøtte inden for rammerne af bestemmelserne i artikel 87 og 88 [EF] – Tilfælde, mod hvilke Kommissionen ikke gør indsigelse (sag NN 11/02, UK National Heritage Memorial Fund) (EUT 2003, C 187, s. 9).
(
16
) – Jf. ligeledes dom af 2.7.1974, Italien mod Kommissionen (173/73, EU:C:1974:71, præmis 35). Jf. F. Latullaie, L’obligation d’achat d’électricité éolienne, une aide d’Etat?, Dr. env., juli-august 2012, nr. 23, s. 242, E. Durand, L’affaire Vent de Colère: une légère brise avant la tempête, JCP A, 2013, nr. 48, s. 2345, og A. Ronzano, Notion d’intervention ou de ressources d’État, RDLC, 3-2013, nr. 53647.
(
17
) – Jf. 80., 89. og 90. betragtning til den omtvistede afgørelse. § 31, stk. 1, i bekendtgørelse af lov om radio- og fjernsynsvirksomhed (lovbekendtgørelse nr. 578) af 24.6.1994 (herefter »1994-loven«) (bilag A.4 til appelskriftet, s. 99) er affattet således: »Kulturministeren opretter et aktieselskab, som på forretningsmæssigt grundlag skal formidle reklameindslag i TV2 (TV2 Reklame A/S). Selskabets kapital tegnes af staten. Ministeren skal godkende selskabets vedtægter og ændringer heraf.«
(
18
) – Dom af 30.5.2013, Doux Élevage og Coopérative agricole UKL-ARREE (C-677/11, EU:C:2013:348, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis), og af 15.1.2013, Aiscat mod Kommissionen (T-182/10, EU:T:2013:9, præmis 104).
(
19
) – Dom af 10.11.2011, Elliniki Nafpigokataskevastiki m.fl. mod Kommissionen (T-384/08, EU:T:2011:650, ikke trykt i Sml., præmis 87 og den deri nævnte retspraksis).
(
20
) – Jf. dennes forslag til afgørelse i Sloman Neptun-sagen (C-72/91 og 73/91, EU:C:1992:130, punkt 40 og 41) (jf. tillige punkt 12-46). Jf. tillige dennes forslag til afgørelse i Kirsammer-Hack-sagen (C-189/91, EU:C:1992:458, punkt 18-27), selv om Domstolen på daværende tidspunkt forkastede denne fortolkning og anlagde en mere snæver fremgangsmåde.
(
21
) – Kommissionens meddelelse om begrebet statsstøtte i artikel 107, stk. 1, i Traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (EUT 2016, C 262, s. 13 ff.).
(
22
) – Dom af 16.5.2000, Frankrig mod Ladbroke Racing og Kommissionen (C-83/98 P, EU:C:2000:248, præmis 50), og af 17.7.2008, Essent Netwerk Noord (C-206/06, EU:C:2008:413, præmis 70).
(
23
) – Kommissionen, der citerer dom af 12.12.1996, Air France mod Kommissionen (T-358/94, EU:T:1996:194, præmis 65, 66 og 67), siger, at »om støtte ydet af Caisse des Dépôts et Consignations, som blev finansieret af frivillige bidrag fra almindelige borgere, og som kunne ophæves når som helst. Til trods herfor fastslog Retten, at disse midler var statsmidler, idet Caisse kunne disponere over det overskud, som forskellen mellem indskud og hævninger efterlod, som var de permanent til rådighed for Caisse«. Se også dom af 16.5.2000, Frankrig mod Ladbroke Racing Ltd og Kommissionen (C-83/98 P, EU:C:2000:248, præmis 50).
(
24
) – Jf. Kommissionens afgørelse 2011/528/EU om statsstøtte i sag C 24/09 (ex N 446/08) – Statsstøtte til energiintensive virksomheder, lov om grøn elektricitet, Østrig (EUT 2011, L 235, s. 42), 76. betragtning, der blev tiltrådt ved dom af 11.12.2014, T-251/11, Østrig mod Kommissionen, EU:T:2014:1060 (denne dom blev ikke appelleret).
(
25
) – Afgørelse nr. 514/01 af 13.2.2002, Godkendt statsstøtte inden for rammerne af bestemmelserne i artikel 87 og 88 [EF] – Tilfælde, mod hvilke Kommissionen ikke gør indsigelse (Modernisering af Det Forenede Kongeriges bistandsudbetalingssystem og adgang for alle til banktjenester via postkontorerne) (EFT 2003, C 186, s. 17, punkt 23).
(
26
) – 1994-lovens § 29, stk. 1, bestemmer, at TV2’s andel af afgifterne for benyttelse af radio- og fjernsynsmodtagere indgår i en særlig fond, der benævnes »TV2-fonden« og administreres af den centrale bestyrelse.
(
27
) – Jf. ligeledes 81. og 84. betragtning til den omtvistede afgørelse. § 33 i 1994-loven (bilag A.4 til appelskriftet, s. 99) havde følgende ordlyd: »Den del af TV2 Reklame A/S’ akkumulerede overskud, der ikke overføres til TV2-fonden, kan af kulturministeren med tilslutning fra Folketingets finansudvalg anvendes til tilbagebetaling af tidligere udløst statsgaranti eller til kulturelle formål.«
(
28
) – 1994-lovens § 30 (bilag A.4 til appelskriftet, s. 98 og 99) bestemmer følgende: Stk. 1 »TV2’s samlede virksomhed finansieres ved beløb, der overføres fra TV2-fonden i overensstemmelse med de af kulturministeren fastsatte rammebudgetter, og gennem indtægter ved salg af programmer og andre ydelser, tilskud m.v. Stk. 2 Til sikring af de nødvendige midler til driften af TV2-virksomheden stilles en statsgaranti, hvis størrelse fastsættes af ministeren med tilslutning fra Folketingets finansudvalg. Stk. 3 I det omfang den samlede programvirksomhed ikke kan gennemføres for de indtægter, der er nævnt i stk. 1, kan den centrale bestyrelse med godkendelse af ministeren trække på statsgarantien. Statsgarantien stilles som sikkerhed for lån, som optages af TV2-fonden og forrentes og afdrages af fonden.«
(
29
) – Kommissionen har henvist til sit første argument om, at de i den konkrete sag omhandlede midler er statsmidler, allerede fordi de hidrører fra et statskontrolleret offentligt selskab, og har bemærket, at dens argumenter og dens konklusion ikke kan påberåbes til at fastslå, at det ifølge denne institution er nødvendigt at foretage en sådan analyse. Jeg deler dette synspunkt (jf. dette forslag til afgørelses punkt 40).
(
30
) – Dom af 17.7.2008, Essent Netwerk Noord m.fl. (C-206/06, EU:C:2008:413). Jf. M. Fromont og A. Cartier-Bresson, Fasc. 256: Aides économiques. – Notion. Typologie, JurisClasseur Administratif, 20.1.2015, s. 19.
(
31
) – Dom af 19.12.2013, Association Vent De Colère! m.fl. (C-262/12, EU:C:2013:851). Jf. M. Fromont og A. Cartier-Bresson, op.cit., s. 19.
(
32
) – Jf. M. Fromont og A. Cartier-Bresson, op.cit., s. 18 og 19.
(
33
) – K. Bacon, European Union Law of State Aid, Oxford University Press, 2017, s. 66, afsnit 2.106 og fodnote 454 (min fremhævelse).
(
34
) – K. Bacon, op.cit., s. 63, afsnit 2.100. Sammenlign med dom af 17.7.2008, Essent Netwerk Noord m.fl., C-206/06, EU:C:2008:413, præmis 72, og af 20.9.2007, Salvat père & fils m.fl. mod Kommissionen, T-136/05, EU:T:2007:295, præmis 162, hvori konklusionen var anderledes.
(
35
) – Som K. Bacon, op.cit., der efter sin kommentar til dom af 13.3.2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160) fortsætter ved at anføre, at et »rather different example of the analysis of payments from private parties was the advertising revenues paid to the Danish broadcaster TV2, which the [General] Court held were not State resources despite the fact that the Danish authorities could restrict the percentage of those revenues that was transferred to TV2« (min fremhævelse).
(
36
) – Dom af 17.7.2008, Essent Netwerk Noord m.fl. (C-206/06, EU:C:2008:413, præmis 74), og af 19.12.2013, Association Vent de Colère (C-262/12, EU:C:2013:851, præmis 35) samt kendelse Elcogás (C-275/13, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:2314, præmis 32).