RETTENS DOM (Sjette Afdeling)
28. juni 2023 (*)(i)
»EU-varemærke – indsigelsessag – ansøgning om et tredimensionalt EU-varemærke – form som et græsstrå i en flaske – ældre nationale varemærker – relativ registreringshindring – artikel 8, stk. 3, i forordning (EF) nr. 40/94 (nu artikel 8, stk. 3, i forordning (EU) 2017/1001) – begrebet »agent« eller »repræsentant« – krav om en direkte kontraktlig aftale«
I sag T-145/22,
CEDC International sp. z o.o., Oborniki Wielkopolskie (Polen), ved advokat M. Fijałkowski,
sagsøger
mod
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) ved D. Stoyanova-Valchanova og V. Ruzek, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved EUIPO og intervenient ved Retten:
Underberg AG, Dietlikon (Schweiz), ved advokaterne A. Renck og C. Stöber,
har RETTEN (Sjette Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, M.J. Costeira, og dommerne M. Kancheva (refererende dommer) og U. Öberg,
justitssekretær: fuldmægtig R. Ūkelytė,
på grundlag af den skriftlige forhandling
efter retsmødet den 19. januar 2023,
afsagt følgende
Dom
1        Med sit søgsmål i henhold til artikel 263 TEUF har sagsøgeren, CEDC International sp. z o.o., nedlagt påstand om delvis annullation af afgørelse truffet den 22. december 2021 af femte Appelkammer ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) (sag R 1954/2020-5) (herefter »den anfægtede afgørelse«).
Baggrunden for tvisten
2        Den 1. april 1996 indgav intervenienten, Underberg AG, en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994, L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), med senere ændringer, der igen er blevet erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14. juni 2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1)).
3        Det varemærke, der blev søgt registreret, er det nedenfor gengivne tredimensionale tegn:
4        Denne gengivelse af det varemærke, der blev søgt registreret, var ledsaget af følgende beskrivelse: »Genstanden for varemærket er et grønbrunt græsstrå i en flaske; længden på græsstrået svarer til ca. trefjerdedele af flasken.«
5        Det varemærke, der blev ansøgt om, omfattede varer, der henhører under klasse 33 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »spiritus og likør«.
6        Den 15. september 2003 rejste Przedsiębiorstwo Polmos Białystok (Spółka Akcyjna) (herefter »Polmos«), den retlige forgænger for sagsøgeren, som denne er trådt i stedet for efter en fusion gennem overtagelse, der fandt sted den 27. juli 2011, indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94 (senere artikel 41 i forordning nr. 207/2009 og nu artikel 46 i forordning 2017/1001) mod registreringen af det varemærke, der blev søgt registreret, for de i præmis 5 nævnte varer.
7        Indsigelsen var bl.a. støttet på følgende ældre nationale varemærker:
–        det franske tredimensionale varemærke registreret under nr. 95588457, indgivet den 18. september 1995, registreret den 18. april 1997 under navnet Przedsiębiorstwo Przemyslu Spirytusowego Polmos (herefter »PPS Polmos«), der blev overdraget til Polmos den 28. august 2001, overført til sagsøgeren den 28. oktober 2011 og forlænget frem til den 20. november 2025 for »alkoholholdige drikke«, der er omfattet af klasse 33 og gengivet som følger:
–        det tyske tredimensionale varemærke, der er registreret under nr. 39848553, indgivet den 25. august 1998, registeret den 28. april 1999 for »alkoholholdige drikkevarer, særlig vodka«, der er omfattet af klasse 33 og gengivet som følger:
–        det polske varemærke registreret under nr. 62018, understøttet af en række dokumenter fra Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (Republikken Polens patentkontor), der ikke indeholdt nogen gengivelse
–        det polske tredimensionale varemærke, der er registreret under nr. 62081, og som blev indgivet den 30. august 1985, registreret den 20. november 1987 og forlænget frem til den 30. august 2025 for »vodka (alkoholholdige drikkevarer)«, der henhører under klasse 33 – dette varemærke blev i 1987 overdraget til PPS Polmos, der i 1999 overdrog det til Polmos, der er sagsøgerens forgænger – og er gengivet som følger:
–        det polske tredimensionale varemærke, der er registreret under nr. 85811, indgivet den 2. august 1993, registeret den 3. juli 1995 i Polmos’ navn, forlænget frem til den 2. august 2023 for »alkoholholdige drikkevarer«, der er omfattet af klasse 33 og gengivet som følger:
–        det japanske tredimensionale varemærke, der er registreret under nr. 2092826, indgivet den 17. december 1985, registeret den 30. november 1988 på vegne af Przedsiębiorstwo Handlu Zagranicznego Agros (herefter »PHZ Agros«), for »vodka«, der er omfattet af klasse 33 og gengivet som følger:
–        det franske tredimensionale varemærke registreret under nr. 98746752, indgivet den 19. august 1998 på vegne af Agros Holding S.A. (herefter »Agros«) for »vodka«, der er omfattet af klasse 33 og gengivet som følger:
–        det ikke-registrerede tyske tredimensionale varemærke, som angiveligt anvendes erhvervsmæssigt i Tyskland til »alkoholholdige drikkevarer, særlig vodka« og er omfattet af klasse 33 og gengivet som følger:
8        Indsigelsen var også baseret på andre ikke-registrerede tegn, som der gøres krav på i flere af EU’s medlemsstater.
9        De registreringshindringer, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var for det første dem, der er omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra a) og b), i forordning nr. 40/94 [senere artikel 8, stk. 1, litra a) og b), i forordning nr. 207/2009, nu artikel 8, stk. 1, litra a) og b), i forordning 2017/1001], for så vidt angik det ældre franske tredimensionale varemærke nr. 95588457, der er gengivet i præmis 7, for det andet dem, der er omhandlet i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 (senere artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, nu artikel 8, stk. 3, i forordning 2017/1001), for de varemærker, der er angivet i præmis 7 ovenfor, og for det tredje dem, der er omhandlet i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 40/94 (senere artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009, nu artikel 8, stk. 4, i forordning 2017/1001), for de ikke-registrerede tegn, der er nævnt i præmis 7 in fine og præmis 8 ovenfor.
10      Den 18. oktober 2010 forkastede indsigelsesafdelingen indsigelsen i sin helhed.
11      Den 17. december 2010 indgav sagsøgeren en klage til EUIPO i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 66-71 i forordning 2017/1001) over indsigelsesafdelingens afgørelse.
12      Ved afgørelse af 26. marts 2012 (sag R 2506/2010-4, herefter »den første afgørelse«) forkastede fjerde Appelkammer ved EUIPO klagen.
13      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 29. maj 2012 og registreret under sagsnummer T-235/12 anlagde sagsøgeren sag med påstand om annullation af den første afgørelse.
14      Ved dom af 11. december 2014, CEDC International mod KHIM – Underberg (Form som et græsstrå i en flaske) (T-235/12, herefter »den første annullationsdom«, EU:T:2014:1058), annullerede Retten den første afgørelse i det hele. Retten bemærkede indledningsvis, at sagsøgeren havde bestridt alle EUIPO’s konstateringer og vurderinger vedrørende indsigelsesgrundene, dvs. dem, der er anført i artikel 8, stk. 1, litra a), og artikel 8, stk. 3 og 4, i forordning nr. 207/2009, men at sagsøgeren imidlertid havde anført, at selskabet havde begrænset sin argumentation alene til appelkammerets konklusioner vedrørende vurderingen af de fremlagte beviser for brug, eftersom disse konklusioner på samme vis omfattede alle indsigelsesgrundene. Hvad angår den i samme forordnings artikel 8, stk. 1, litra b), nævnte indsigelsesgrund konstaterede Retten, at appelkammeret ved at undlade at udøve sin skønsbeføjelse objektivt og begrundet for så vidt angår hensyntagen til beviser for brugen af det ældre franske tredimensionale varemærke nr. 95588457, der blev fremlagt for første gang for dette, havde tilsidesat artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 95, stk. 2, i forordning 2017/1001), og, henset til den således konstaterede manglende begrundelse, også artikel 75 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 94 i forordning 2017/1001). Retten gav således sagsøgeren medhold (den første annullationsdoms præmis 29, 69 og 103).
15      Ved afgørelse af 29. august 2016 (sag R 1248/2015-4, herefter »den anden afgørelse«) forkastede Fjerde Appelkammer ved EUIPO klagen. Det var af den opfattelse, at selv under hensyntagen til de beviser, der var blevet fremlagt for første gang for appelkammeret, havde sagsøgeren ikke godtgjort arten af brugen af det ældre franske tredimensionale varemærke nr. 95588457, og udledte heraf, at indsigelsen baseret på dette varemærke og på de i artikel 8, stk. 1, litra a) og b), i forordning nr. 207/2009 anførte registreringshindringer skulle forkastes. Hvad angår de øvrige indsigelsesgrunde og de øvrige påberåbte ældre rettigheder henviste appelkammeret »udtrykkeligt til begrundelsen i dets afgørelse af 26. marts 2012 i sag R 2506/2010-4«. Appelkammeret konkluderede, at indsigelsen, henset til alle de registreringshindringer og alle de ældre rettigheder, som den var støttet på, skulle forkastes (den anden afgørelses punkt 46-49).
16      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 11. november 2016 og registreret under sagsnummer T-796/16 anlagde sagsøgeren sag med påstand om annullation af den anden afgørelse. Denne procedure blev på EUIPO’s anmodning udsat fra den 29. maj 2017 til den 12. august 2019.
17      Ved dom af 23. september 2020, CEDC International mod EUIPO – Underberg (Form som et græsstrå i en flaske) (T-796/16, herefter »den anden annullationsdom«, EU:T:2020:439), annullerede Retten delvist den anden afgørelse. Dels bekræftede den appelkammerets vurdering af, at brugen af det ældre franske tredimensionale varemærke nr. 95588457, således som det er gengivet og registreret, ikke var blevet godtgjort, således at indsigelsesgrunden baseret på artikel 8, stk. 1, litra a) og b), i forordning nr. 40/94 skulle forkastes. Dels konstaterede den, at appelkammeret ved med hensyn til de indsigelsesgrunde, der er anført i artikel 8, stk. 3 og 4, i nævnte forordning, at nøjes med at »henvise udtrykkeligt« til argumentationen i den første afgørelse, som Retten har annulleret i sin helhed, og ved herefter delvist at støtte afslaget på den klage, der var indgivet for det, på en sådan henvisning, ikke havde givet en retligt tilstrækkelig begrundelse for den anfægtede afgørelse, i strid med artikel 75 i forordning nr. 207/2009. Retten annullerede derfor den anden afgørelse alene med hensyn til de indsigelsesgrunde, der er anført i artikel 8, stk. 3 og 4, i forordning nr. 40/94, og frifandt i øvrigt EUIPO, dvs. med hensyn til den indsigelsesgrund, der er anført i samme forordnings artikel 8, stk. 1, litra a) og b) (den anden annullationsdoms præmis 179, 204 og 209).
18      Ved appel indleveret til Domstolens Justitskontor den 26. november 2020 og registreret under sagsnummer C-639/20 P iværksatte sagsøgeren appel med påstand om delvis annullation af den anden annullationsdom.
19      Ved kendelse af 23. marts 2021, CEDC International mod EUIPO (C-639/20 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2021:227), besluttede Domstolen, at appellen ikke kunne admitteres.
20      Ved afgørelse truffet af præsidiet for appelkamrene den 8. oktober 2020 blev sagen henvist til det femte appelkammer under referencenummer R 1954/2020-5 med henblik på en ny afgørelse.
21      Ved den anfægtede afgørelse gav femte appelkammer afslag på klagen. For det første konstaterede det hvad angår den indsigelsesgrund, der er anført i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94, indledningsvis, at visse påberåbte ældre rettigheder ikke kunne tages i betragtning som grundlag for indsigelsen. Dernæst skønnede appelkammeret, at sagsøgeren, sandsynligvis på grund af situationen under det kommunistiske regime i Republikken Polen på det pågældende tidspunkt, ikke var i stand til at godtgøre, at der fandtes et kontraktforhold mellem denne og intervenienten eller mellem denne og PHZ Agros eller Agros Tracing Co. Ltd, hverken på tidspunktet for indgivelse af det varemærke, der blev søgt registreret, eller tidligere. Det konkluderede hvad angik det ældre franske tredimensionale varemærke nr. 95588457 og de tidligere polske varemærker 62081 og 85811, at intervenienten ikke kunne anses for at handle i sin egenskab af agent eller repræsentant for sagsøgeren, således at indsigelsen ikke kunne tages til følge med hensyn til den anden betingelse, der er anført i nævnte artikel. Endelig konstaterede appelkammeret »for fuldstændighedens skyld«, at ingen af de fremlagte kontraktlige aftaler udtrykkeligt henviste til ovennævnte ældre varemærker. For det andet fandt appelkammeret hvad angår den indsigelsesgrund, der er anført i samme forordnings artikel 8, stk. 4, at sagsøgeren ikke havde godtgjort, at det ikke-registrerede tyske varemærke, der er blevet gjort krav på, havde været genstand for reel brug, og endnu mindre, at det var blevet anvendt erhvervsmæssigt ikke blot lokalt i Tyskland forud for indgivelsen af det ansøgte varemærke, og at det samme gjaldt de angivelige ikke-registrerede varemærkerettigheder i de andre EU-lande, således at indsigelsen ligeledes skulle forkastes af denne grund.
Parternes påstande
22      Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–        Den anfægtede afgørelse annulleres delvist for så vidt angår den indsigelsesgrund, der er anført i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94.
–        EUIPO og intervenienten tilpligtes at betale sagsomkostningerne i sagerne for Retten og appelkammeret.
23      EUIPO og intervenienten har nedlagt følgende påstande:
–        Frifindelse.
–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
24      Henset til datoen for indgivelsen af registreringsansøgningen, dvs. den 1. april 1996, som er afgørende for bestemmelsen af den materielle ret, der finder anvendelse, er de faktiske omstændigheder i sagen reguleret af de materielle bestemmelser i forordning nr. 40/94 (jf. i denne retning dom af 8.5.2014, Bimbo mod KHIM, C-591/12 P, EU:C:2014:305, præmis 12, og af 18.6.2020, Primart mod EUIPO, C-702/18 P, EU:C:2020:489, præmis 2 og den deri nævnte retspraksis). Det bemærkes derfor med hensyn til de materielle regler i den foreliggende sag, at de henvisninger, som parterne har foretaget i deres skriftlige bemærkninger til artikel 8, stk. 3, i forordning 207/2009 eller artikel 8, stk. 3, i forordning 2017/1001, skal forstås som henvisninger til artikel 8, stk. 3, litra b), i forordning nr. 40/94 med samme indhold.
25      For så vidt som de processuelle regler i henhold til fast retspraksis almindeligvis antages at finde anvendelse fra deres ikrafttrædelsestidspunkt (jf. dom af 11.12.2012, Kommissionen mod Spanien, C-610/10, EU:C:2012:781, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis), er tvisten omfattet af de processuelle regler i forordning 2017/1001.
26      Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet gjort to anbringender gældende, det første om tilsidesættelse af væsentlige formkrav, særlig artikel 95, stk. 1, og artikel 94, stk. 1, i forordning 2017/1001, sammenholdt med artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94, det andet om tilsidesættelse af sidstnævnte bestemmelse som sådan.
27      Det skal indledningsvis anføres, at sagsøgeren selv i stævningens punkt 35 har præciseret, at det foreliggende søgsmål alene vedrører den anfægtede afgørelse delvist og vedrører den indsigelsesgrund, der er anført i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94. Følgelig må det konstateres, at sagsøgeren ikke har anfægtet EUIPO’s instansers forkastelse af indsigelsen baseret på den indsigelsesgrund, der er anført i samme forordnings artikel 8, stk. 4, og at denne forkastelse således er endelig.
Det første anbringende om tilsidesættelse af væsentlige formkrav, særlig artikel 95, stk. 1, og artikel 94, stk. 1, i forordning 2017/1001, sammenholdt med artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94
28      Med det første anbringende har sagsøgeren gjort en tilsidesættelse af væsentlige formkrav gældende, særlig af artikel 95, stk. 1, i forordning 2017/1001 om en manglende korrekt prøvelse af de faktiske omstændigheder og samme forordnings artikel 94, stk. 1, om en begrundelsesmangel, sammenholdt med artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94. Dette anbringende består af tre klagepunkter. Det første klagepunkt handler om appelkammerets manglende prøvelse af de indsigelsesgrunde, der er baseret på artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 i lyset af den ældre ret, der er anført i indsigelsen som et »varemærke indgivet af en agent«, nemlig det ikke-registrerede tyske tredimensionale varemærke, der havde form af en flaske med et græsstrå. Det andet klagepunkt vedrører appelkammerets manglende prøvelse af, om der fandtes et implicit repræsentationsforhold mellem parterne på grundlag af de fremlagte beviser, hvoraf det fremgik, at intervenienten og dennes forgænger var underlagt en fortroligheds- og loyalitetsforpligtelse. Det tredje klagepunkt vedrører appelkammerets fejlagtige prøvelse af de faktiske omstændigheder i forbindelse med rækkevidden af de industrielle ejendomsrettigheder, der er omfattet af repræsentationsforholdet mellem parterne, navnlig ved ikke at anerkende, at den industrielle ejendomsret til det ikke-registrerede tyske tredimensionale varemærke, som har form af en flaske med et græsstrå, var omfattet af den fortroligheds- og loyalitetsforpligtelse, der påhviler intervenienten og dennes forgænger.
29      Retten har fundet det hensigtsmæssigt at undersøge det andet klagepunkt først.
30      Med henblik herpå anvendes følgende forkortelser:
–        Ved »PPS Polmos« forstås Przedsiębiorstwo Przemyslu Spirytusowego Polmos, en offentlig polsk virksomhed, der fremstiller vodka, og som er forgængeren for Przedsiębiorstwo Polmos Białystok (Spółka Akcyjna), der selv er forgængeren for CEDC International sp. z o.o., sagsøgeren.
–        Ved »Polmos« forstås Przedsiębiorstwo Polmos Białystok (Spółka Akcyjna), der er efterfølgeren til PPS Polmos og forgængeren til sagsøgeren.
–        Ved »PHZ Agros« forstås Przedsiębiorstwo Handlu Zagranicznego Agros, der er en offentlig polsk virksomhed, der har bemyndigelse til at eksportere polsk vodka til udlandet.
–        Ved »Agros« forstås Agros Holding S.A. og/eller dets datterselskab, der ejes 100% af Agros Trading Sp. z o.o. (på engelsk Agros Trading Co. Ltd), der er efterfølgere til PHZ Agros.
–        Ved »Diversa« forstås Diversa Spezialitäten GmbH, der er forgænger til Underberg AG, intervenienten.
31      Sagsøgeren har til støtte for sine påstande redegjort for forskellige handelsaftaler, hvoraf de vigtigste er:
–        importaftalen af 10. maj 1983 indgået mellem Agros og Diversa [K7-K7a]
–        importaftalen af 8. maj 1987 indgået mellem Agros og Diversa [K8-K8a]
–        aftalen af 29. oktober 1993 indgået mellem Agros og intervenienten, der betegnes som »importør« [K9]
–        aftalen af 24. maj 1999 [K11] indgået mellem Agros og intervenienten, der betegnes som »importør«.
Det andet klagepunkt om den manglende undersøgelse af, om der findes et implicit repræsentationsforhold mellem sagsøgeren og intervenienten
32      Med det andet klagepunkt har sagsøgeren kritiseret appelkammeret for ikke at have undersøgt de beviser, der efter sagsøgerens opfattelse godtgør, at der findes et implicit forvaltningsforhold mellem parterne via PHZ Agros eller Agros, der de facto fungerer som agent eller repræsentant for PPS Polmos eller Polmos (indehavere af intellektuelle ejendomsrettigheder, herunder til det tredimensionale varemærke, der gengiver en flaske med et græsstrå). Sagsøgeren har i denne henseende baseret sig på forskellige beviser [bilag K1-K11], herunder de aftaler, der er nævnt i præmis 31, og mener, at alle disse omstændigheder tilsammen beviser, at der påhvilede Diversa eller intervenienten en implicit fortroligheds- og loyalitetsforpligtelse over for PPS Polmos eller Polmos, der er repræsenteret ved de facto-agenten PHZ Agros eller Agros. Appelkammeret har navnlig ikke anerkendt, at arten af forvaltningsforholdet mellem parterne (eller deres forgængere) fremgik klart af importaftalerne af 10. maj 1983 og af 8. maj 1987 samt af aftalen af 29. oktober 1993, men har »reelt begrænset sin undersøgelse til en kontrol af, om der forelå kontrakter«. Det fremgår desuden af retspraksis, at beskyttelsen af varemærkeindehaveren består, selv efter kontraktforholdets ophør, og at der derfor findes en kontraktforpligtelse. Til slut skal der tages hensyn til det kommunistiske regime i Polen i 1970’erne og de »turbulente omstændigheder« i tilknytning til privatiseringen af offentlige virksomheder i 1990’erne. Sagsøgeren har konkluderet, at appelkammeret har tilsidesat sine proceduremæssige forpligtelser til at prøve de faktiske omstændigheder og begrunde sin afgørelse på grundlag af alle beviserne.
33      EUIPO og intervenienten har anfægtet sagsøgerens argumenter.
34      I henhold til artikel 95, stk. 1, første punktum, i forordning 2017/1001 prøver EUIPO ex officio de faktiske omstændigheder, idet kontoret i sager vedrørende relative registreringshindringer imidlertid begrænser sig til at prøve de af parterne fremførte kendsgerninger, beviser og argumenter og de af parterne fremsatte anmodninger.
35      EUIPO’s afgørelser skal i henhold til artikel 94, stk. 1, første punktum, i forordning 2017/1001 begrundes.
36      Det fremgår af fast retspraksis, at begrundelsespligten udgør et væsentligt formkrav, som skal adskilles fra spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen er materielt rigtig, der henhører under realiteten for så vidt angår den omtvistede retsakts lovlighed. En afgørelses begrundelse består nemlig i formelt at udtrykke de grunde, som denne afgørelse er baseret på. Hvis disse grunde er behæftet med fejl, vil afgørelsens materielle lovlighed være påvirket af disse, men ikke dens begrundelse, der kan være tilstrækkelig, selv om den angiver urigtige grunde. Heraf følger, at de klagepunkter og argumenter, som har til formål at bestride rigtigheden af en retsakt, er uden betydning i forbindelse med et anbringende om manglende eller utilstrækkelig begrundelse (jf. den anden annullationsdom, præmis 187 (ikke trykt i Sml.) og den deri nævnte retspraksis).
37      Artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 (ikke ændret ved forordning nr. 207/2009 og 2017/1001) bestemmer, at hvis varemærkeindehaveren rejser indsigelse, er et varemærke udelukket fra registrering, såfremt varemærkeindehaverens agent eller repræsentant uden indehaverens samtykke ansøger om registrering af varemærket i eget navn, medmindre agenten eller repræsentanten kan retfærdiggøre sin handling.
38      Formålet med artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 er at forhindre, at det ældre varemærke misbruges af dets indehavers agent eller repræsentant, idet disse sidstnævnte kan udnytte det kendskab og den erfaring, der er opnået i løbet af det forretningsmæssige forhold med denne indehaver, og følgelig utilbørligt drage fordel af de bestræbelser og investeringer, som denne har foretaget (dom af 11.11.2020, EUIPO mod John Mills, C-809/18 P, EU:C:2020:902, præmis 72 og 83, af 6.9.2006, DEF-TEC Defense Technology mod KHIM – Defense Technology (FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR), T-6/05, EU:T:2006:241, præmis 38, og af 14.2.2019, Mouldpro mod EUIPO – Wenz Kunststoff (MOULDPRO), T-796/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:88, præmis 24). Denne bestemmelse har således til formål at beskytte varemærkeindehavernes legitime interesser og forhindre enhver form for uretmæssig brug af deres varemærker ved at indrømme dem ret til at forbyde den registrering, som deres agenter eller repræsentanter ansøger om uden deres samtykke (dom af 8.9.2021, Qx World mod EUIPO – Mandelay (EDUCTOR), T-84/20, ikke trykt i Sml., EU:T:2021:555, præmis 61).
39      Det fremgår af ordlyden af artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94, at for at en indsigelse kan tages til følge på dette grundlag, er det for det første nødvendigt, at den indsigende part er indehaver af det ældre varemærke, for det andet, at ansøgeren om varemærket er eller har været agent eller repræsentant for indehaveren af varemærket, for det tredje, at ansøgningen er indgivet i agentens eller repræsentantens eget navn uden indehaverens samtykke, og uden at der foreligger rimelige hensyn, der kan begrunde agentens eller repræsentantens handlinger, og for det fjerde, at ansøgningen i det væsentlige omfatter tegn og varer, der er identiske eller ligner hinanden. Betingelserne er kumulative (dom af 13.4.2011, Safariland mod KHIM – DEF-TEC Defense Technology (FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR), T-262/09, EU:T:2011:171, præmis 61).
40      Det skal derfor undersøges, om betingelserne i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 er opfyldt i den foreliggende sag.
–       Den første betingelse om ejendomsretten til de ældre varemærker
41      Som appelkammeret har anført i den anfægtede afgørelses præmis 45-48, henvises der i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 til »mærkeindehaveren«, uden at det præciseres, hvilket ældre varemærke, der er tale om, dvs. om der kun er tale om registrerede varemærker, eller om der også er tale om ikke-registrerede varemærker, og heller ikke, om der alene henvises til EU-varemærker eller ligeledes til et tredjelands varemærker.
42      Dels hvad angår i denne henseende typen af det ældre varemærke, der er tale om, må begrebet »mærke« som omhandlet i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 anses for ud over registrerede varemærker også at omfatte ikke-registrerede varemærker, således som appelkammeret har gjort gældende, men kun for så vidt som lovgivningen i oprindelseslandet anerkender rettigheder af denne art.
43      Dels hvad angår det ældre varemærkes oprindelse må det anses for at være uden betydning, om rettighederne til det ældre varemærke gælder i EU eller ej, eftersom ordlyden af artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 ikke indeholder nogen henvisning til et berørt »område« i modsætning til samme forordnings artikel 8, stk. 1, litra b).
44      Retten har anvendt et tilsvarende princip i en dom om to begæringer om, at to EU-varemærker blev erklæret ugyldige i henhold til artikel 53, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 60, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001], sammenholdt med artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, på grundlag af et ældre polsk varemærke fra en tid, hvor Republikken Polen ikke var medlem af EU. Retten præciserede navnlig, at nævnte forordnings artikel 8, stk. 3, ikke begrænsede sit anvendelsesområde til varemærker, der er registreret i en medlemsstat, eller som har virkninger i denne medlemsstat, og at denne bestemmelse ellers ville overlappe med forordningens artikel 8, stk. 1 og 5 (jf. i denne retning dom af 29.11.2012, Adamowski mod KHIM – Fagumit (FAGUMIT), T-537/10 og T-538/10, EU:T:2012:634, præmis 19).
45      Desuden skal der for så vidt angår fortolkningen af artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 tages hensyn til artikel 6 g i Pariserkonventionen af 20. marts 1883 om beskyttelse af industriel ejendomsret, som revideret og ændret (dom af 11.11.2020, EUIPO mod John Mills, C-809/18 P, EU:C:2020:902, præmis 65), eftersom den første vedrører gennemførelsen af den anden. Ordet indehaver skal fortolkes i overensstemmelse hermed, hvilket også gør det muligt for en indehaver af et varemærke, der er blevet registreret uden for EU, men i en af de stater, der er parter i nævnte konvention, at påberåbe sig beskyttelse.
46      Det følger med andre ord heraf, at indehaveren af et ældre varemærke i en hvilken som helst kontraherende stat i Pariserkonventionen kan påberåbe sig artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94, hvis dennes agent eller repræsentant anmoder om registrering af varemærket i EU uden indehaverens samtykke.
47      I den foreliggende sag har appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 49-53 først og fremmest anført, at nogle af de ældre varemærker, der er blevet gjort gældende, nemlig det tyske varemærke nr. 39848553 og det franske varemærke nr. 98746752, ikke kunne tages i betragtning, eftersom de var blevet indgivet efter datoen for ansøgningen om registrering af det pågældende varemærke og derfor ikke kunne danne grundlag for en indsigelse i henhold til artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94. Desuden anførte appelkammeret, at sagsøgeren ikke var indehaver af det japanske varemærke nr. 2092826 på tidspunktet for indgivelse af indsigelsen, eftersom dette var registreret i PHZ Agros’ navn på dette tidspunkt, og at det japanske varemærke derfor ikke længere opfyldte kravet om ejerskab på det tidspunkt, hvor indsigelsen blev indgivet i henhold til denne artikel [K15 og K15d]. Sluttelig konstaterede appelkammeret, at det polske varemærke nr. 62018 ikke var blevet fornyet inden for den lovbestemte frist og dermed var udløbet. Eftersom en ældre ret skulle være omfattet af en beskyttelse på datoen for vedtagelse af afgørelsen, kunne dette polske varemærke ikke længere udgøre et gyldigt grundlag i den foreliggende sag i henhold til nævnte artikel.
48      Appelkammeret har følgelig konstateret, at de tre ældre varemærker (jf. præmis 7), som sagsøgeren havde kunnet godtgøre at være indehaver af i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94, og som således ville kunne tages i betragtning, var det ældre franske varemærke nr. 95588457, det ældre polske varemærke nr. 85811 og det ældre polske varemærke nr. 62081. Hvad angår dette sidstnævnte varemærke tog appelkammeret hensyn til dette for fuldstændighedens skyld, eftersom der var tale om det mest gunstige scenario for sagsøgeren, selv om dette varemærke var blevet understøttet af en engelsk oversættelse af et uddrag af Republikken Polens patentkontors register, og registreringsbeviset og det originale fornyelsesbevis var blevet udstedt til sagsøgeren den 3. juli 2008 [K31 og K32], dvs. tre år efter udløbet af fristen for at underbygge en indsigelse i henhold til artikel 19, stk. 1, og artikel 19, stk. 2, litra e), i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker (EFT 1995, L 303, s. 1) [nu artikel 7, stk. 1, og artikel 7, stk. 2, litra c), i Kommissionens delegerede forordning (EU) 2018/625 af 5. marts 2018 om supplerende regler til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 om EU-varemærker og om ophævelse af delegeret forordning (EU) 2017/1430 (EUT 2018, L 104, s. 1)], hvilken frist udløb den 7. juli 2005.
49      Sagsøgeren har ikke anfægtet disse vurderinger med undtagelse af vurderingen af det tyske varemærke nr. 39848553. Det må i denne henseende blot konstateres, at ansøgningen om registrering af dette varemærke blev indgivet den 25. august 1998, dvs. mere end to år efter indgivelsen af det varemærke, der blev søgt registreret, og således på ingen måde kan være yngre end dette.
50      I lyset af de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag har Retten ud fra et ønske om en god retspleje ligesom appelkammeret fundet det hensigtsmæssigt at realitetsbehandle den anden betingelse om, at der skal foreligge en repræsentationsaftale i forbindelse med det ældre franske varemærke nr. 95588457 og de ældre polske varemærker nr. 62081 og nr. 85811, uden at tage stilling til den omstændighed, at disse varemærker var blevet gjort gældende og understøttet i indsigelsen.
–       Den anden betingelse om, at der skal foreligge en kontraktlig repræsentationsaftale
51      Det skal påpeges, at realisering af målet om at forhindre, at det ældre varemærke misbruges af dets indehavers agent eller repræsentant (jf. præmis 38), kræver en bred fortolkning af begreberne »agent« og »repræsentant«, jf. artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94. Disse begreber skal fortolkes bredt, således at de dækker alle former for forhold, der bygger på en kontraktlig aftale, i henhold til hvilken en af parterne repræsenterer den andens interesser, uanset vurderingen af det kontraktforhold, der er etableret mellem indehaveren eller fuldmagtsgiveren og ansøgeren om EU-varemærket. Med henblik på anvendelse af denne bestemmelse er det således tilstrækkeligt, at der foreligger en aftale om handelssamarbejde mellem parterne, som skaber et tillidsforhold, idet den udtrykkeligt eller implicit pålægger ansøgeren en generel tillids- og loyalitetsforpligtelse for så vidt angår indehaveren af det ældre varemærkes interesser (dom af 13.4.2011, FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR, T-262/09, EU:T:2011:171, præmis 64, og af 9.7.2014, Moonich Produktkonzepte & Realisierung mod KHIM – Thermofilm Australia (HEATSTRIP), T-184/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:621, præmis 58 og 59; jf. også i denne retning dom af 11.11.2020, EUIPO mod John Mills, C-809/18 P, EU:C:2020:902, præmis 84 og 85).
52      Det er imidlertid nødvendigt, at der foreligger en kontraktlig aftale mellem parterne, uanset om den er skriftlig eller ej. Såfremt ansøgeren handler uafhængigt, uden at der er etableret nogen form for forbindelse til indehaveren, kan ansøgeren ikke anses for en agent i henhold til artikel 8, stk. 3 i forordning nr. 40/94. En af indehaverens almindelige købere eller en klient kan således ikke anses for en »agent« eller en »repræsentant« i henhold til denne artikel, eftersom disse personer ikke er pålagt en særlig tillidsforpligtelse i forhold til varemærkeindehaveren (jf. i denne retning dom af 13.4.2011, FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR, T-262/09, EU:T:2011:171, præmis 64, af 9.7.2014, HEATSTRIP, T-184/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:621, præmis 59, og af 14.2.2019, MOULDPRO, T-796/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:88, præmis 23). Det fremgår af denne retspraksis, at repræsentationsaftalen skal indgås direkte mellem parterne og ikke ved tredjeparters mellemkomst.
53      Som EUIPO med rette har anført, betyder den omstændighed, at et »implicit« forhold kan være tilstrækkeligt til, at artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 kan finde anvendelse, blot, at det afgørende kriterium er, at der reelt er indgået en kontraktlig aftale om handelssamarbejde, og arten af denne, og ikke dens formelle kvalificering. Et bindende kontraktforhold kan således indgås via en simpel handelskorrespondance mellem parterne, herunder via e-mail (jf. i denne retning dom af 9.7.2014, HEATSTRIP, T-184/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:621, præmis 66 og 67). I denne henseende skal det påpeges, at den indsigende part principielt frit kan vælge den form for beviser, som denne finder det hensigtsmæssigt at forelægge for EUIPO i forbindelse med en indsigelse, der er baseret på en ældre varemærkerettighed (jf. analogt dom af 28.6.2018, EUIPO mod Puma, C-564/16 P, EU:C:2018:509, præmis 58). Et sådant kontraktforhold kan imidlertid ikke bevises ved hjælp af sandsynlighedsbetragtninger eller formodninger, men skal hvile på konkrete og objektive omstændigheder (jf. analogt dom af 12.12.2002, Kabushiki Kaisha Fernandes mod KHIM – Harrison (HIWATT), T-39/01, EU:T:2002:316, præmis 47).
54      Hvad angår ophøret af kontraktforholdet på tidspunktet for indgivelsen af varemærkeansøgningen skal det bemærkes, at det ikke er nødvendigt, at den indgåede aftale mellem parterne stadig er gældende på tidspunktet for indgivelsen af varemærkeansøgningen. Artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 finder ligeledes anvendelse på aftaler, der er udløbet inden tidspunktet for den pågældende indgivelse, forudsat at den forløbne periode er af en sådan karakter, at det med rimelighed kan antages, at tillids- og fortrolighedsforpligtelsen stadig forelå på tidspunktet for indgivelsen. Denne udvidede fortolkning af denne bestemmelse har til formål at beskytte varemærkeindehaveren selv efter ophøret af det kontraktforhold, der medførte en tillidsforpligtelse (dom af 13.4.2011, FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR, T-262/09, EU:T:2011:171, præmis 65). I henhold til nævnte bestemmelse består den beskyttelse, der indrømmes med nævnte bestemmelse, med andre ord fortsat efter ophøret af det kontraktforhold, hvoraf følger en tillidsforpligtelse, såfremt ovennævnte betingelse er opfyldt.
55      I processuel henseende påhviler bevisbyrden vedrørende tilstedeværelsen af et repræsentationsforhold den indsigende part (jf. i denne retning dom af 13.4.2011, FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR, T-262/09, EU:T:2011:171, præmis 67, og af 14.2.2019, MOULDPRO, T-796/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:88, præmis 30), dvs. indehaveren af det ældre varemærke.
56      Det fremgår af denne retspraksis, at selv om begreberne agent og repræsentant, som omhandlet i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94, skal fortolkes bredt, skal der ikke desto mindre foreligge en kontraktlig aftale om handelssamarbejde mellem parterne, som skaber et tillidsforhold, idet den udtrykkeligt eller implicit pålægger ansøgeren en generel tillids- og loyalitetsforpligtelse for så vidt angår indehaveren af det ældre varemærkes interesser (dom af 14.2.2019, MOULDPRO, T-796/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:88, præmis 33).
57      I den foreliggende sag påhvilede det således sagsøgeren at bevise over for EUIPO, at der var indgået en sådan kontraktlig aftale om handelssamarbejde direkte mellem parterne, dvs. intervenienten og sagsøgeren, på datoen for indgivelse af det varemærke, der blev søgt registreret.
58      Indledningsvis fremgår det af præmis 51-56 ovenfor, at det var med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 56 fandt, at et sådant tillidsforhold også kunne opstå implicit på grundlag af et de facto forhold, uden at parterne havde underskrevet en formel distributionsaftale eller handelsagentaftale.
59      I den anfægtede afgørelses punkt 63-68 anførte appelkammeret, at det, inden det vurderede arten af forholdet mellem parterne, var forpligtet til at redegøre for det tidligere forhold mellem parterne og deres forhold i kronologisk rækkefølge. Sagsøgeren havde sin oprindelse i en første offentlig produktionsenhed grundlagt i 1973 med henblik på fremstilling af vodka, nemlig PPS Polmos. Dette selskab og dets efterfølgere var ansvarlige for fremstillingen af det produkt, der blev solgt i udlandet af et andet offentligt selskab, PHZ Agros, samt salg og distribution af produktet i Polen. Appelkammeret anførte, at PHZ Agros på det tidspunkt var det eneste selskab, der havde tilladelse til at eksportere vodka fra fabrikanten PPS Polmos. Siden 1975 har der foreligget distributionsaftaler, først mellem PHZ Agros og Diversa, der var forgængeren for intervenienten, i perioden 1975-1992, og derefter mellem Agros og intervenienten. I henhold til disse aftaler, der endnu forelå på tidspunktet for indgivelse af det varemærke, der blev søgt registreret, havde PHZ Agros og Agros eneretten til distribution af polsk vodka i Tyskland, oprindeligt for flere varemærker og således også vodka med etiketten »Grasovka«.
60      I den anfægtede afgørelses punkt 69-75 vedrørende bilag K1-K11, som sagsøgeren har fremlagt, anførte sagsøgeren ganske vist, at der forud for datoen for indgivelse af det varemærke, der blev søgt registreret (dvs. den 1.4.1996), fandtes en aftale af 29. oktober 1993 [K9] mellem Agros og intervenienten, i hvilken sidstnævnte var anført som eneimportør i Tyskland af vodka med betegnelserne »Wyborowa« og »Grasovka«. Sagsøgeren påpegede imidlertid, at indsigelsen var blevet fremsat af et andet selskab, Polmos, der var indehaver af det ældre franske varemærke nr. 95588457 og de ældre polske varemærker nr. 62081 og nr. 85811, og at sagsøgeren eller PPS Polmos ifølge de fremlagte beviser aldrig havde været i direkte kontakt med intervenienten. Det konstaterede desuden, at sagsøgeren på ingen måde havde godtgjort, at Agros var enelicenshaver eller enedistributør af vodka fra Polmos i Tyskland, idet Agros ingen steder i ovennævnte aftale var anført som sådan. Det konkluderede, at de beviser og argumenter, som sagsøgeren havde fremført, hverken godtgjorde eller forklarede, at der eksisterede et kontraktforhold mellem parterne, dvs. intervenienten, der handlede i sin egenskab af agent eller repræsentant for Polmos, der er efterfølger til PPS Polmos, og forgænger for sagsøgeren.
61      I den anfægtede afgørelses punkt 76-81 anførte appelkammeret ligeledes, at det i den foreliggende sag ikke fremgik af nogen af beviselementerne, at Polmos havde indgået et forretningsforhold med PHZ Agros eller Agros. Det fandt, at sagsøgerens udsagn om en eksportordning i »det tidligere kommunistiske Polen« var irrelevante, eftersom disse regler ikke længere fandt anvendelse i 1996, hvor det varemærke, der blev søgt registreret, blev indgivet, og der var ikke på noget tidspunkt i proceduren blevet fremlagt nogen beviser for dette udsagn. Appelkammeret konstaterede, at selv om intervenienten havde indgået et forretningsforhold med Agros, havde denne aldrig haft et forretningsforhold med den angivelige varemærkeindehaver, Polmos, eller dennes forgænger. Det anførte, at de to enheder (dvs. PHZ Agros og PPS Polmos) dengang ganske vist måske var offentlige enheder, og at det ikke var muligt at indføre nogen form for licensordning mellem dem, eftersom en offentlig enhed (i dette tilfælde Agros) i henhold til loven var blevet udpeget til at repræsentere den anden offentlige enheds (i dette tilfælde Polmos) interesser i udlandet, og at den endelige interessent var Folkerepublikken Polen, der efter systemskiftet i 1989 blev til Republikken Polen. Ifølge sagsøgeren, der med henblik herpå henviste til bilag K71 og K31-K36, havde dennes forgænger, Polmos, efter privatiseringen af de offentlige virksomheder erhvervet alle rettighederne til varemærket Żubrówka (der blev solgt i Tyskland under navnet Grasovka), herunder de ældre rettigheder, der er blevet gjort gældende i den foreliggende indsigelsessag. Appelkammeret fremhævede imidlertid, at registreringen af det ældre tyske varemærke nr. 39848553 ikke kunne tages i betragtning, eftersom datoen for indgivelse af dette varemærke lå efter datoen for indgivelse af det varemærke, der blev søgt registreret. Desuden bekræftede appelkammeret indsigelsesafdelingens beslutning i henhold til hvilken den eneste aftale, der var indgået mellem Agros og Polmos, som sagsøgeren havde fremlagt, nemlig aftalen om overdragelsen af varemærket af 28. august 2001 [K17] var indgået på en senere dato end indgivelsen af det varemærke, der blev søgt registreret (dvs. den 1.4.1996) og havde en anden juridisk karakter end distributionsaftalen. Appelkammeret anførte, at bilag K31-K36 også var dateret efter indgivelsen af det varemærke, der blev søgt registreret.
62      I den anfægtede afgørelses punkt 82-86 fastslog appelkammeret, at selv om sagsøgeren havde anmodet det om at tage hensyn til den meget komplekse situation i det »tidligere kommunistiske Polen« og baggrunden for virksomhedernes struktur og varemærkerne vedrørende græsstrået, skulle det blot undersøge de beviser, som sagsøgeren havde fremlagt med henblik på at godtgøre, at intervenienten var eller havde været agent eller repræsentant for indehaveren af rettighederne til det ældre varemærke, jf. artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94. Det skønnede, at sagsøgeren i den foreliggende sag, sandsynligvis på grund af situationen i det kommunistiske Polen på det pågældende tidspunkt, ikke var i stand til at godtgøre, at der fandtes et kontraktforhold mellem denne og intervenienten og heller ikke mellem denne og PHZ Agros eller Agros, hverken på tidspunktet for indgivelse af det anmodede varemærke eller tidligere. I lyset af de objektive omstændigheder såsom det politiske system og ejerskabsstrukturen i Polen før 1989, oplyste appelkammeret, at det havde undersøgt samtlige beviser, og at det måtte konkludere, at intervenienten for så vidt angik det ældre franske varemærke nr. 95588457 og de ældre polske varemærker nr. 85811 og nr. 62081 ikke kunne anses for at handle som sagsøgerens agent eller repræsentant. Det konkluderede ligeledes, at indsigelsen i forbindelse med disse ældre varemærker ikke kunne tages til følge, henset til den anden betingelse i nævnte artikel.
63      I denne henseende må det indledningsvis konstateres, at det, i modsætning til, hvad sagsøgeren har hævdet, fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 63-86 (jf. præmis 59-62), at appelkammeret havde undersøgt de af sagsøgeren fremlagte beviser samlet under hele den administrative procedure ved EUIPO og ikke har »begrænset sin undersøgelse til en kontrol af, om der forelå kontrakter«. Desuden begrundede appelkammeret sin vurdering nøje i de nævnte punkter i afgørelsen. Det skal i denne henseende fremhæves, at begrundelsespligten udgør et væsentligt formkrav, der skal adskilles fra spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen er materielt rigtig, idet dette henhører den omtvistede retsakts materielle lovlighed (jf. præmis 36).
64      Efter disse konstateringer skal det undersøges, om appelkammerets vurdering er korrekt i forhold til artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94.
65      Det er ubestridt, at der ikke var indgået nogen kontraktlig aftale mellem sagsøgeren (eller dennes forgænger) og intervenienten (eller dennes forgænger).
66      Desuden skal en repræsentationsaftale indgås direkte mellem parterne og ikke ved tredjeparters mellemkomst (jf. præmis 52). Eksistensen af et forretningsforhold mellem intervenienten og et tredjepartsselskab vil således ikke kunne godtgøre, at intervenienten har handlet som agent eller repræsentant for sagsøgeren (jf. i denne retning dom af 14.2.2019, MOULDPRO, T-796/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:88, præmis 32), når dette tredjepartsselskab, i dette tilfælde PHZ Agros eller Agros, og sagsøgeren var særskilte juridiske personer.
67      Sagsøgeren har snarere gjort et »implicit« forretningsforhold med intervenienten (eller dennes forgænger) gældende, inden for rammerne af hvilket sagsøgeren selv (eller dennes forgænger) angiveligt »de facto« havde været repræsenteret ved agenten eller repræsentanten for PHZ Agros eller Agros.
68      Det må imidlertid konstateres, at eksistensen af et sådant »implicit« eller »de facto«-forretningsforhold mellem sagsøgeren (eller dennes forgænger) og intervenienten (eller dennes forgænger) ved PHZ Agros’ eller Agros’ mellemkomst ikke understøttes af de beviser, som sagsøgeren, der bærer bevisbyrden, har tilført sagsakterne (jf. præmis 55).
69      For det første skal det angående aftalen af 29. oktober 1993 [K9], der fastlagde forholdet mellem Agros og intervenienten på tidspunktet for indgivelse af det varemærke, der blev søgt registreret (og i næsten tre år forud for denne dato), anføres, at der ingen steder i denne aftale henvises, hverken udtrykkeligt eller implicit, til, at Agros handlede som agent (eller licenshaver, distributør eller forhandler) eller repræsentant på nogen som helst måde, særlig for sagsøgeren eller dennes forgænger.
70      Selv om det ganske vist er korrekt, at aftalen af 8. maj 1987 [K8] indgået mellem Agros og Diversa er nævnt i præamblen til aftalen af 29. oktober 1993, præciseres det heri også, at samarbejdet foregår på de betingelser, der er opstillet i den nye aftale, og at denne aftale i henhold til dens artikel 22, litra a), repræsenterer alle parternes aftaler. Følgelig kan en generel henvisning til aftalen af 1987, der udløb og blev erstattet af aftalen af 1993, i modsætning til, hvad sagsøgeren har hævdet, ikke medføre, at der implicit indarbejdes en tillids- og loyalitetsforpligtelse over for en ikke nærmere angivet tredjepart, sådan som sagsøgeren eller dennes forgænger var i forhold til parterne i aftalen af 1993.
71      Hvad for det andet angår sagsøgerens henvisninger til visse bestemmelser i importaftalerne af 10. maj 1983 [K7] og af 8. maj 1987, der er indgået mellem Agros og Diversa, kan sagsøgerens henvisninger til visse bestemmelser i disse aftaler, særligt den håndskrevne tilføjelse »Polmos’« til artikel 7, første, tredje og syvende afsnit, i aftalen af 8. maj 1987 om ejerskab til de industrielle ejendomsrettigheder, ikke så tvivl om konklusionen om, at det ikke er blevet godtgjort, at der var indgået en direkte kontraktlig aftale mellem sagsøgeren og intervenienten.
72      Det må først og fremmest konstateres, at importaftalerne af 10. maj 1983 og 8. maj 1987 ikke længere var gældende på tidspunktet for indgivelse af det varemærke, der blev søgt registreret. Sagsøgeren har i denne henseende gjort en retspraksis gældende, hvorefter beskyttelsen af varemærkeindehaveren består selv efter ophøret af det kontraktforhold, hvoraf følger en tillidsforpligtelse, forudsat at den forløbne periode er af en sådan karakter, at det med rimelighed kan antages, at tillids- og fortrolighedsforpligtelsen stadig forelå på tidspunktet for indgivelsen af det varemærke, der blev søgt registreret (jf. præmis 54).
73      Selv hvis det antages, at importaftalerne af 10. maj 1983 og 8. maj 1987 havde etableret et tillidsforhold mellem sagsøgeren og intervenienten (quod non, jf. præmis 74-78 nedenfor), må tillids- og loyalitetsforpligtelserne efter kontrakternes udløb imidlertid anses for ikke at finde anvendelse på ubestemt tid, men kun i en rimelig overgangsperiode efter ophævelsen af aftalen, i løbet af hvilken parterne kan omlægge deres forretningsstrategier. I den foreliggende sag var disse aftaler, der var udløbet, blevet indgået henholdsvis ca. 13 år og 9 år inden datoen for indgivelse af det varemærke, der blev søgt registreret. Ethvert forhold mellem parterne, der fulgte af disse aftaler, skulle således gradvist være bortfaldet efter aftalernes udløb og forsvundet helt inden indgivelsen af det varemærke, der blev søgt registreret. Den i præmis 72 nævnte betingelse er således ikke opfyldt.
74      Under alle omstændigheder skal det anføres, at importaftalerne af 10. maj 1983 og 8. maj 1987 ikke indeholder nogen oplysninger til støtte for sagsøgerens udsagn om, at der findes en »implicit« tillids- og loyalitetsforpligtelse mellem intervenienten og sagsøgeren. Tværtimod fremgår det af disse aftaler, at de alene er indgået mellem intervenienten (eller dennes forgænger Diversa) og Agros.
75      Dels hvad angår importaftalen af 10. maj 1983, må det, selv om der rent faktisk findes en bestemmelse, hvori der henvises til Diversa som »importør/agent« af vodka og »repræsentant for producenten«, der er indehaver af varemærket (artikel 6, sjette afsnit), konstateres, at intet i denne aftale kan føre til den konklusion, at indehaveren af varemærkerne skulle være en tredjepart, som ikke var part i aftalen og en ikke nærmere angivet part (dvs. sagsøgeren eller dennes forgængere) i stedet for den kontraherende part Agros. Tværtimod præciseres det i bestemmelsen umiddelbart efter denne henvisning (artikel 6, syvende afsnit), at »Agros beskytter sine varemærker og/eller sine repræsentationsrettigheder«.
76      Dels hvad angår importaftalen af 8. maj 1987, og særlig den håndskrevne tilføjelse »Polmos’« til betegnelsen »Agros/Polmos« i forbindelse med ejerskabet til industrielle ejendomsrettigheder i aftalens artikel 7, første, tredje og syvende afsnit, kan sagsøgerens fortolkning ikke så tvivl om appelkammerets analyse.
77      Det skal i denne henseende bemærkes, at der, til trods for sagsøgerens udsagn om, at Agros i januar 1987 overdrog det »polske varemærke«, der bestod i en flaske med et græsstrå, til Polmos (jf. sagsøgerens kronologiske redegørelse i bilag K20), i de senere aftaler, der blev indgået mellem Agros og intervenienten henholdsvis den 29. oktober 1993 og den 24. maj 1999, ikke på nogen måde henvises til Polmos. Det må således konstateres, at den omstændighed, at Polmos er nævnt i importaftalen af 8. maj 1987, som det ikke var part i, med en håndskreven tilføjelse – hvis datering desuden er usikker, og som hverken er signeret eller kontrasigneret af nogen part – ikke er tilstrækkelig til at godtgøre eller blot bidrage til at godtgøre, at der var indgået en repræsentationsaftale mellem sagsøgeren (eller nærmere bestemt dennes forgænger Polmos) og intervenienten (eller dennes forgænger Diversa).
78      Det skal også påpeges, som EUIPO har gjort det, at hele sagsøgerens argumentation hviler på en hypotetisk forudsætning, i henhold til hvilken denne er indehaver af det tredimensionale varemærke i form som en flaske med et græsstrå, der anvendes både med ordmærket Żubrówka i hele verden og med ordmærket Grasovka i Tyskland. I artikel 7, andet afsnit, i importaftalen af 8. maj 1987 præciseres det imidlertid udtrykkeligt, at »rettighederne til ordmærket og figurmærket GRASOVKA er omfattet af en særskilt aftale mellem AGROS og DIVERSA«, og at »[n]ævnte aftale udgør en integrerende del af denne aftale«. Selv om det kan vise sig vanskeligt at afgøre præcist, hvilke rettigheder eller varemærker den håndskrevne tilføjelse »Agros/Polmos« skal finde anvendelse på, eller hvilken vodka fra Polmos der er tale om, står det dog under alle omstændigheder klart, at denne betegnelse ikke kan vedrøre vodka solgt under varemærket Grasovka. Dette bekræftes af aftalen af 24. maj 1999 [K11] indgået mellem Agros og intervenienten, i hvilken det udtrykkeligt fastslås i artikel 12, at betegnelsen »Grasovka« er importørens, dvs. intervenientens, registrerede varemærke.
79      Hvad for det tredje angår de beviser, der er dateret efter datoen for indgivelse af det varemærke, der blev søgt registreret (den 1.4.1996), indeholder disse heller ingen oplysninger om, at der skulle foreligge en kontraktlig aftale mellem parterne på datoen for denne indgivelse i modsætning til, hvad sagsøgeren har hævdet, idet denne aftale snarere går i den modsatte retning.
80      Det skal i denne forbindelse fremhæves, at sagsøgeren selv under den administrative procedure og i retsmødet har oplyst, at denne havde erhvervet rettighederne til de nævnte ældre varemærker i 1999, og at en tvist mellem Agros og en enhed under Polmos (Warszawa) om registrering og anvendelse af varemærker i form af en flaske med et græsstrå inden 1999 var blevet indbragt for domstolene i Warszawa (Polen) (jf. sagsøgerens kronologiske redegørelse i bilag K20). Uden at Retten skal tage stilling til realiteten vedrørende denne tvist, der er omfattet af national ret, er det tilstrækkeligt i forbindelse med denne sag at anføre, at den omstændighed, at sagsøgeren har erkendt, at der forelå en tvist mellem Agros og en enhed under Polmos vedrørende disse varemærker, viser, at Agros og Polmos var to særskilte selskaber, hvis forretningsmæssige interesser kunne være meget forskellige eller endog fuldstændig modsatte. Det er derfor ikke plausibelt, at Agros har kunnet handle som en implicit eller de facto-agent eller repræsentant for sagsøgeren (eller dennes forgænger) i forhold til intervenienten (eller dennes forgænger).
81      Som appelkammeret med rette havde konstateret, var den eneste aftale indgået mellem Agros og Polmos, som sagsøgeren har fremlagt, nemlig aftalen af 28. august 2001 [K17] om overdragelse af varemærket, desuden indgået på en senere dato end indgivelsen af det varemærke, der blev søgt registreret, og havde en anden juridisk karakter end en distributionsaftale, eftersom den hverken indebærer fortsatte forbindelser eller en generel tillids- og loyalitetsforpligtelse.
82      Hvad for det fjerde angår de øvrige beviser såsom opfordringsskrivelsen af 30. januar 2002 og de dokumenter, der godtgør, at den såkaldte »Żubrówka« var blevet markedsført i Tyskland under varemærket Grasovka, herunder en udtalelse fra en ansat og et uddrag af onlineencyklopædien Wikipedia, må det konstateres, at sagsøgeren ikke har præciseret, hvori appelkammerets urigtige vurdering i denne henseende består.
83      Med hensyn til opfordringsskrivelsen af 30. januar 2002, som Polmos sendte til intervenienten [K19-19a], som ganske vist henviste til eksistensen af markedsføringsaftaler, i henhold til hvilke Agros var Polmos’ eneformidler i forbindelse med eksport af alkoholholdige drikke baseret på »Żubrówka« og »Grasovka«, må det konstateres, at denne skrivelse var dateret næsten seks år efter indgivelsen af det varemærke, der blev søgt registreret, og desuden at en simpel ensidig skrivelse ikke har samme bevisværdi som en kontraktlig aftale mellem parterne, som ikke findes i den foreliggende sag.
84      Hvad desuden angår erklæringen af 16. februar 2011, der er udarbejdet på polsk og oversat til engelsk, fremsat af en teknologisk specialist med ansvar for etikettering hos Polmos og sagsøgeren siden 1992, hvori vedkommende bekræftede, bl.a. at Polmos siden 1970’erne havde fremstillet »Żubrówka« vodka, og hver flaske, uanset ændringerne af etiketterne, systematisk indeholdt et græsstrå (den første annullationsdoms præmis 50 og 51), skal det fremhæves, at der, når en af lederne hos den interesserede part udarbejder en erklæring i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 78, stk. 1, litra f), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 97, stk. 1, litra f), i forordning 2017/1001], kan denne erklæring kun tillægges en bevisværdi, hvis den understøttes af andre beviser. En erklæring, der er udfærdiget i ophavsmandens interesse, har kun begrænset bevisværdi og kræver yderligere dokumentation, selv om dette dog ikke giver EUIPO’s instanser mulighed for principielt at fastslå, at en sådan erklæring i sig selv er uden troværdighed. Den bevisværdi, der skal tillægges sådanne erklæringer isoleret set eller sammen med andre beviser, afhænger navnlig af omstændighederne i den pågældende sag (jf. dom af 22.6.2022, Puma mod EUIPO – V. Fraas (FRAAS), T-329/21, ikke trykt i Sml., EU:T:2022:379, præmis 41 og 47 og den deri nævnte retspraksis). I den foreliggende sag indeholder denne erklæring, der er dateret mere end 15 år efter datoen for indgivelse af det varemærke, der blev søgt registret, ikke nogen oplysninger om, at der fandtes en kontraktlig aftale mellem sagsøgeren (eller dennes forgænger Polmos) og intervenienten (eller dennes forgænger Diversa) på denne dato. Det samme gælder uddraget af onlineencyklopædien Wikipedia, der er dateret den 9. april 2009 og mere end 13 år efter indgivelsen af det varemærke, der blev søgt registreret.
85      Hvad for det femte angår den grundlæggende omlægning af det politiske og økonomiske system i Polen i perioden mellem 1970 og 1990 må det konstateres, således som appelkammeret har gjort det i den anfægtede afgørelses punkt 76 og 83, at denne situation ikke længere gjorde sig gældende i 1996 på tidspunktet for indgivelse af det varemærke, der blev søgt registreret, idet eksistensen af et sådant kontraktligt repræsentationsforhold ikke kan godtgøres ved hjælp af sandsynlighedsbetragtninger eller formodninger (jf. præmis 53).
86      I lyset af det ovenstående må det konkluderes, at det ikke er blevet godtgjort, at der fandtes nogen direkte implicit eller de facto-kontraktlig aftale om handelssamarbejde mellem sagsøgeren (eller dennes forgænger) og intervenienten (eller dennes forgænger), således at der ikke påhviler intervenienten nogen tillids- og loyalitetsforpligtelse over for sagsøgeren (eller dennes forgænger).
87      Appelkammeret anlagde således ikke noget fejlskøn, da det i det væsentlige konkluderede, at sagsøgeren ikke havde godtgjort, at der fandtes et kontraktligt forvaltningsforhold mellem denne og intervenienten, hverken på tidspunktet for indgivelse af det varemærke, der blev søgt registreret, eller tidligere, at sagsøgeren ikke havde løftet den bevisbyrde, der påhvilede denne med hensyn til at godtgøre eksistensen af en direkte kontraktlig repræsentationsaftale, og at sagsøgeren således ikke havde godtgjort, at en af de kumulative betingelser i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 var opfyldt i forbindelse med det ældre franske varemærke nr. 95588457 og de ældre polske varemærker nr. 62081 og nr. 85811.
88      Det skal i denne henseende fremhæves, at den omstændighed, at den anden betingelse om eksistensen af en kontraktlig repræsentationsaftale ikke er opfyldt, var tilstrækkeligt til at forkaste indsigelsen i henhold til artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 for så vidt angik de ældre varemærker, som appelkammeret havde behandlet inden for rammerne af denne registreringshindring.
89      Det følger heraf, at appelkammeret ikke tilsidesatte artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94, og navnlig, at det ikke foretog et urigtigt skøn ved vurderingen af denne bestemmelse.
90      Det følger også af det ovenstående, navnlig af præmis 63, at appelkammeret havde undersøgt de faktiske omstændigheder korrekt og begrundet sin vurdering grundigt, således at det ikke tilsidesatte nogen væsentlige formkrav, særlig i artikel 95, stk. 1, i forordning 2017/1001 og samme forordnings artikel 94, stk. 1.
91      Det andet klagepunkt skal således forkastes som ugrundet.
92      Det er dermed ikke fornødent at tage stilling til intervenientens argumenter om, at ingen af de ældre rettigheder, som sagsøgeren angiveligt har gjort gældende i henhold til artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 i indsigelsen, i det væsentlige og af forskellige grunde ikke er blevet gjort gældende og understøttet på passende vis, således at indsigelsen burde være blevet forkastet, og klagen for EUIPO umiddelbart burde være blevet forkastet som ugrundet.
Det første klagepunkt om undladelsen af at undersøge det ikke-registrerede tyske varemærke
93      Med det første klagepunkt har sagsøgeren kritiseret appelkammeret for at have undladt at undersøge det ikke-registrerede tyske varemærke, som har form af en flaske med et græsstrå, i forbindelse med den indsigelsesgrund, der er fastsat i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94, og for ikke at have begrundet sin beslutning herom.
94      EUIPO og intervenienten har anfægtet sagsøgerens argumenter.
95      I den anfægtede afgørelses præmis 46 påpegede appelkammeret i forbindelse med sin vurdering af indsigelsesgrunden i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94, at selv ikke-registrerede varemærker var omfattet af begrebet varemærke som omhandlet i denne bestemmelse. Det henviste imidlertid ikke udtrykkeligt til et ikke-registreret tysk varemærke.
96      I den anfægtede afgørelses punkt 101 og 105 anførte appelkammeret i forbindelse med sin vurdering af indsigelsesgrunden i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 40/94, at sagsøgeren i indsigelsen havde identificeret det tyske varemærke i form af en flaske med et græsstrå (jf. præmis 7 in fine) som et ikke-registreret varemærke som omhandlet i denne artikel, og at sagsøgeren i indsigelsesgrundene havde gjort gældende, at denne var indehaver af ikke-registrerede varemærkerettigheder til det samme varemærke i flere andre europæiske lande. Det anførte imidlertid, at selv om det var blevet fastslået, at det fremgik af de fremlagte dokumenter, at der fandt en omfattende handel med vodka sted mellem Tyskland og Polen, blev der ingen steder specifikt henvist til en ældre ikke-registreret rettighed, men blot til vodka betegnet med ordmærker.
97      I den anfægtede afgørelses punkt 112-115 anførte appelkammeret ligesom indsigelsesafdelingen, stadig inden for rammerne af den samme indsigelsesgrund, at det ikke på nogen måde fremgik af de fremlagte beviser, at det ikke-registrerede tyske varemærke rent faktisk var blevet brugt som sådan, og heller ikke, at det var blevet anerkendt af den tyske offentlighed som en klar indikation af varernes kommercielle oprindelse. Appelkammeret konkluderede således, at den indsigende part ikke havde godtgjort, at det ikke-registrerede varemærke reelt var blevet brugt, og endnu mindre en anvendelse af dette varemærke, hvis rækkevidde ikke blot var lokal i Tyskland, inden indgivelsen af det varemærke, der blev søgt registreret. Det skønnede, at det samme gjaldt for de angivelige ikke-registrerede varemærkerettigheder i de øvrige europæiske lande, over for hvem den faktiske anvendelse af det pågældende ikke-registrerede varemærke ikke var blevet godtgjort, og den gældende nationale ret var ikke blevet anført. Eftersom de nødvendige betingelser i henhold til artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 40/94 ikke var opfyldt for nogen af de ikke-registrerede varemærker, der var blevet gjort gældende, forkastede appelkammeret også indsigelsen af denne grund.
98      I denne henseende skal det indledningsvis anføres, at sagsøgeren ikke har forklaret, hvordan appelkammerets angivelige undladelse havde indvirkning på undersøgelsen af, om der fandtes en kontraktlig repræsentationsaftale. Sagsøgeren har navnlig hverken bekræftet eller godtgjort, at de retlige og faktiske omstændigheder, der fandt anvendelse på denne angivelige ældre ret, var forskellige fra de øvrige ældre rettigheder, der blev undersøgt i dette anbringendes andet klagepunkt, således at udfaldet af tvisten for så vidt angår denne ret ikke kunne være et andet. Dette klagepunkt er således uvirksomt.
99      Dette klagepunkt er under alle omstændigheder ligeledes ugrundet.
100    Det skal anføres, som appelkammeret og sagsøgeren har gjort det, at ikke-registrerede varemærker ganske vist også er omfattet af begrebet »mærke« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94, for så vidt som loven i oprindelseslandet anerkender rettigheder af denne art (jf. præmis 42). Desuden følger varemærkebeskyttelsen af ikke-registrerede varemærker i Tyskland af brugen af et tegn i forretningslivet, for så vidt som tegnet er blevet anerkendt som et varemærke i de berørte forretningskredse (§ 4, stk. 2, i Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz) (lov om beskyttelse af varemærker og andre kendetegn) af 25. oktober 1994 (BGB1. 1994 I, s. 3082), der er vedlagt stævningen som bilag K21).
101    Det må imidlertid konstateres, at sagsøgeren ikke har bestridt appelkammerets vurdering i den anfægtede afgørelses punkt 112-115 (jf. præmis 97), der er foretaget i henhold til artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 40/94, og som er endelig (jf. præmis 27).
102    Der er i øvrigt intet i sagsakterne, der sætter spørgsmålstegn ved denne vurdering, for så vidt som det ikke er blevet godtgjort, at betingelserne i tysk ret om beskyttelse af det ikke-registrerede varemærke, som sagsøgeren har hævdet eksisterer, var opfyldt, således at det ikke er blevet godtgjort, at det pågældende varemærke eksisterer.
103    Disse vurderinger, der ikke er blevet anfægtet, og hvorom der ikke er blevet sået tvivl, indebærer nødvendigvis, at indsigelsen forkastes både i henhold til artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 og i henhold til samme forordnings artikel 8, stk. 4, for så vidt angår det ikke-registrerede tyske varemærke, der er blevet gjort gældende.
104    Det følger heraf, at appelkammeret ikke tilsidesatte artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 i denne henseende.
105    Selv om det ganske vist er korrekt, at det ville have været ønskeligt, om appelkammeret i forbindelse med sin behandling af den i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 omhandlede indsigelsesgrund desuden udtrykkeligt havde henvist til sin vurdering vedrørende eksistensen af det ikke-registrerede tyske varemærke, som sagsøgeren har hævdet eksisterer, således som den fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 112-115, i lyset af samme forordnings artikel 8, stk. 4, står det ikke desto mindre klart, at denne undladelse i affattelsen ikke har nogen indflydelse på den pågældende afgørelses lovlighed og heller ikke på resultatet af den foreliggende tvist, eftersom det er blevet fastslået og er ubestridt af sagsøgeren, at eksistensen af det ikke-registrerede tyske varemærke, som sagsøgeren har hævdet eksisterer, ikke er understøttet, og et sådant uunderbygget udsagn om en rettighed kan ikke ligge til grund for en indsigelse i henhold til nævnte forordnings artikel 8, stk. 3.
106    Følgelig kan appelkammeret ikke kritiseres for at have undladt at undersøge indsigelsesgrunden i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94, for så vidt angik det ikke-registrerede tyske varemærke med form som en flaske med et græsstrå.
107    Desuden har appelkammerets udtrykkeligt formulerede begrundelse i den anfægtede afgørelses punkt 112-115 for, at der ikke eksisterer et ikke-registreret tysk varemærke, således som sagsøgeren har hævdet, gjort sagsøgeren bekendt med begrundelsen for den anfægtede afgørelse, således at denne har kunnet forsvare sine rettigheder. Desuden havde appelkammeret behørigt undersøgt de faktiske omstændigheder, som sagsøgeren havde fremlagt i denne henseende.
108    Det følger heraf, at appelkammeret havde undersøgt de faktiske omstændigheder korrekt og begrundet sin vurdering tilstrækkeligt, således at det ikke tilsidesatte nogen væsentlige formkrav, særlig i artikel 95, stk. 1, i forordning 2017/1001 og samme forordnings artikel 94, stk. 1.
109    Det første klagepunkt skal således forkastes.
Det tredje klagepunkt om et urigtigt skøn i forbindelse med omfanget af de industrielle ejendomsrettigheder, der er omfattet af importaftalerne
110    Med det tredje klagepunkt har sagsøgeren kritiseret appelkammeret for at have behandlet de faktiske omstændigheder fejlagtigt for så vidt angik omfanget af de industrielle ejendomsrettigheder, der var omfattet af repræsentationsforholdet mellem parterne, særlig rettighederne til det tredimensionale varemærke, der har form som en flaske med et græsstrå, for ikke at have begrundet sin konklusion om, at affattelsen af importaftalerne (jf. præmis 31) udelukkede det pågældende varemærke. Appelkammeret havde navnlig ikke taget hensyn til ordlyden af artikel 7, første afsnit, i importaftalen af 8. maj 1987 [K8-K8a], i hvilken anvendelsen af ordet »herunder« skulle opfattes som et udtryk for, at listen ikke var udtømmende.
111    EUIPO og intervenienten har anfægtet sagsøgerens argumenter.
112    I den anfægtede afgørelses punkt 87-91 anførte appelkammeret, at det »for fuldstændighedens skyld« havde foretaget en indgående undersøgelse af beviserne og havde konkluderet, at ingen af de fremlagte kontraktlige aftaler udtrykkeligt henviste til de pågældende ældre varemærker, nemlig de ældre polske varemærker nr. 62081 og nr. 85811 og det ældre franske varemærke nr. 95588457. Det påpegede, at den første aftale [K4], der blev indgået for perioden 1975-1979, bestod i en »importaftale« (Diversa var importør) om vodkamærkerne Wyborowa, Krakus og Żubrówka, og anførte, at »Agros beskytte[de] sine varemærker og/eller sine præsentationsrettigheder«, uden at disse varemærker og rettigheder dog var nærmere angivet. I de senere importaftaler af 10. maj 1983, af 8. maj 1987 og af 29. oktober 1993 [K5-K11], der blev indgået af Diversa eller intervenienten, fandtes der ikke længere nogen henvisning til varemærket Żubrówka, men til andre vodkamærker såsom Wyborowa og Grasovka, og fra 1987 til »andre dele af den industrielle ejendomsret såsom etiketter, symboler og emballagedele i forbindelse med disse vodkamærker« også uden at præcisere disse »andre dele af den industrielle ejendomsret«. Appelkammeret skønnede, at det var vanskeligt at afgøre, om denne formulering skulle anses for at være knyttet til sagsøgerens varemærker, men at ordene »design, symboler, etiketter og emballage« i deres bogstavelige betydning alle henviste til en vares ydre og ikke til placeringen af et græsstrå i en flaske, således at alene denne formulering allerede udelukkede det pågældende varemærke. Det understregede, at det ville have været ønskeligt, om de aftaler, som sagsøgeren havde fremlagt, udtrykkeligt havde henvist til registreringerne af ovennævnte polske og franske varemærker, eller i det mindste til disse varemærkers udseende (jf. præmis 7), men det var ikke tilfældet i den foreliggende sag.
113    I denne henseende skal det indledningsvis anføres, at dette klagepunkt er rettet mod en overflødig vurdering, som appelkammeret blot havde foretaget »for fuldstændighedens skyld«. Følgelig kan et klagepunkt, der bestrider en sådan vurdering, ikke berøre den anfægtede afgørelses dispositive del og skal forkastes som uvirksomt (jf. i denne retning dom af 30.4.2013, Boehringer Ingelheim International mod KHIM (RELY-ABLE), T-640/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:225, præmis 27 og 28, og af 7.9.2022, Peace United mod EUIPO – 1906 Collins (MY BOYFRIEND IS OUT OF TOWN), T-699/21, ikke trykt i Sml., EU:T:2022:528, præmis 46 og 47).
114    Desuden bør dette klagepunkt også forkastes som uvirksomt, for så vidt som den omstændighed, at det første anbringendes andet klagepunkt blev forkastet, er tilstrækkelig til, at indsigelsen forkastes i henhold til artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 for så vidt angår de ældre varemærker, som appelkammeret havde undersøgt i forbindelse med denne indsigelsesgrund (jf. præmis 88).
115    Dette klagepunkt er under alle omstændigheder ligeledes ugrundet, eftersom det er baseret på en fejlagtig fortolkning af den anfægtede afgørelse.
116    Selv om det ganske vist er korrekt, at appelkammeret anførte, at en henvisning til registreringerne af varemærkerne ville have været ønskelig, begrænsede det sig dog ikke til blot at fastslå, at der ikke var nogen udtrykkelig og specifik henvisning til varemærkerne i de fremlagte aftaler. Det skal anføres, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 87-91 (jf. præmis 112) også baserede sine konklusioner på en indgående evaluering af alle de fremlagte aftaler, og redegjorde for grunden til, at de respektive varemærker, rettigheder eller dele af de industrielle ejendomsrettigheder ikke var blevet præciseret, og til, at de respektive affattelser af nævnte aftaler ikke gjorde det muligt klart at påvise, hvad de henviste til.
117    Sagsøgeren har i øvrigt selv anført, at varemærkeindehavernes »interesser« for at kunne være beskyttet skal kunne identificeres i tilstrækkeligt omfang af de berørte parter, i det mindste via en generel henvisning. Dette er imidlertid ikke tilfældet i den foreliggende sag.
118    Desuden er det uden betydning at bestemme, om ordet »indem« i den originale tyske version af artikel 7, første afsnit, i importaftalen af 8. maj 1987 betyder »herunder«, således som sagsøgeren har hævdet, eller snarere »svarende til« eller »i form« af, således som intervenienten har hævdet, og dermed om listen over de »andre dele af de industrielle ejendomsrettigheder[,] herunder[/i form af] etiketter, symboler og emballagedele i forbindelse med disse typer vodka«, er vejledende og dermed ikke-udtømmende eller udtømmende.
119    Under alle omstændigheder må det konstateres, at intet varemærke i form af en flaske med et græsstrå er klart identificerbar i affattelsen af denne bestemmelse. Som appelkammeret med rette har gjort gældende i den anfægtede afgørelses punkt 90, henviser ordene »etiketter, symboler eller emballagedele« i deres rent bogstavelige betydning alle til en vares ydre og ikke til placeringen af et græsstrå i en flaske, således at en sådan ordlyd ikke kan omfatte et sådant varemærke.
120    Det var således med rette, at appelkammeret konkluderede, at ingen af de fremlagte kontraktlige aftaler udtrykkeligt henviste til ældre varemærker i form af en flaske med et græsstrå, navnlig til de ældre polske varemærker nr. 62081 og nr. 85811 og det ældre franske varemærke nr. 95588457.
121    Det følger heraf, at appelkammeret ikke har tilsidesat artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94, og navnlig, at det ikke har foretaget et urigtigt skøn ved vurderingen af denne bestemmelse.
122    Det følger også af det ovenstående, særlig den anfægtede afgørelses punkt 87-91 (jf. præmis 112-116), at appelkammeret havde behandlet de faktiske omstændigheder korrekt og havde begrundet sin vurdering i overensstemmelse med artikel 95, stk. 1, i forordning 2017/1001 og samme forordnings artikel 94, stk. 1.
123    Det tredje klagepunkt skal derfor forkastes.
124    Det følger af det ovenstående, at appelkammeret ikke tilsidesatte væsentlige formkrav, særlig artikel 95, stk. 1, og artikel 94, stk. 1, i forordning 2017/1001, sammenholdt med artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94.
125    Det følger heraf, at det første anbringende må forkastes i sin helhed.
Det andet anbringende om tilsidesættelse af artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94
126    Med det andet anbringende har sagsøgeren i det væsentlige kritiseret appelkammeret for at have begået en retlig fejl i sin fortolkning af de betingelser for et repræsentationsforhold, der er opstillet i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94, ved at begrænse anvendelsen af denne artikel alene til de tilfælde, hvor de ældre rettigheder udtrykkeligt og specifikt er blevet identificeret i en skriftlig kontrakt, hvormed dette forhold blev indgået. Ifølge sagsøgeren anvendte appelkammeret således et uhensigtsmæssigt bevisniveau, selv om denne bestemmelse skal fortolkes bredt, således at det omfatter alle former for forhold, uanset om der udtrykkeligt eller implicit er blevet pålagt en generel tillids- og loyalitetsforpligtelse over for varemærkeindehaverens interesser, og således at det omfatter alle denne indehavers »interesser«, der berører forholdet mellem parterne. Den generelle tillids- og loyalitetsforpligtelse skulle således ikke begrænses af kravet om en udtrykkelig udspecificering af alle de elementer, der er omfattet.
127    EUIPO og intervenienten har anfægtet sagsøgerens argumenter.
128    Indledningsvis skal det påpeges, at det ikke fremgår af nogen af alle de beviser, der er tilført sagsakterne, at sagsøgeren (eller dennes forgængere) nogensinde har indgået en direkte kontraktlig aftale med intervenienten (eller dennes forgænger) (jf. præmis 63-92). Eftersom der ikke findes nogen som helst beviser for, at der er indgået en direkte kontraktlig aftale (udtrykkelig eller implicit, skriftlig eller mundtlig) mellem sagsøgeren og intervenienten, i modsætning til hvad sagsøgeren har hævdet, findes der ikke noget grundlag i henhold til artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 for at pålægge dem en generel tillids- og loyalitetsforpligtelse i deres egenskaber af »producent« og »importør«, inden for rammerne af hvilken spørgsmålet om den udtrykkelige eller implicitte karakter af bestemmelsen af de omfattede elementer kunne opstå. Dette anbringende er derfor uvirksomt.
129    Under alle omstændigheder skal det anføres, som intervenienten har gjort, at dette anbringende er baseret på en fejlagtig fortolkning af den anfægtede afgørelse og savner grundlag i de faktiske omstændigheder.
130    Appelkammeret har således på ingen måde hævdet, at anvendelsen af artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 krævede, at den kontraktlige aftale mellem indehaveren og agenten udtrykkeligt og specifikt nævner alle de varemærker, der er omfattet af deres forretningsforbindelse, hvilket der i øvrigt ville have været en risiko for, at Retten ville have straffet.
131    Selv om det ganske vist er korrekt, at ethvert kontraktligt forhold mellem to parter angående distribution af varer principielt kan være tilstrækkeligt til, at artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 finder anvendelse, er det dog desuden nødvendigt, at parterne klart og præcist er klar over, hvilke varemærker indehaveren gør krav på beskyttelse af. Selv om dette punkt sædvanligvis er klart, når der er tale om ord- og figurmærker, der anvendes i forbindelse med den distribuerede vare, er det mindre klart i forbindelse med andre varemærker, der ikke er traditionelle, såsom tredimensionale varemærker eller placering som dem, sagsøgeren har gjort gældende. For at sådanne varemærker, der ikke er traditionelle, kan være omfattet af kontraktforholdet, er det ønskeligt, at indehaveren klart og præcist oplyser agenten om, at denne gør krav på og er indehaver af rettighederne til disse varemærker, således at agenten har kendskab hertil. En specifik angivelse i en skriftlig aftale er den mest hensigtsmæssige måde, hvorpå dette kan sikres.
132    I den foreliggende sag må det imidlertid konstateres, at intet bevis i sagsakterne godtgør, at sagsøgeren (eller en af dennes forgængere) havde informeret intervenienten om den særlige beskyttelse, som denne gjorde krav på, af det tredimensionale varemærke, der gengiver en flaske med et græsstrå, eller af et positioneringsmærke i form af et græsstrå i en flaske som det, der er omfattet af det varemærke, der blev søgt registreret.
133    Selv om appelkammeret havde haft til hensigt at bekræfte, at de aftaler, hvormed der skabes et kontraktforhold, ikke indeholdt en klar angivelse eller en henvisning til de varemærker, hvortil sagsøgeren gjorde rettighederne gældende, ville en sådan bekræftelse have været korrekt i den foreliggende sag, eftersom det ikke fremgår af sagsakterne, at sagsøgeren (eller dennes forgængere) klart og præcist havde gjort krav på rettigheder til et varemærke, der gengiver en flaske med et græsstrå inden for rammerne af et kontraktforhold med intervenienten (eller dennes forgænger), selv om dette ville have været ønskeligt i forbindelse med et sådant varemærke, der ikke er traditionelt.
134    Det følger heraf, at appelkammeret ikke tilsidesatte artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 i denne henseende.
135    Det andet anbringende skal derfor forkastes som uvirksomt og under alle omstændigheder ugrundet.
136    Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal EUIPO frifindes i det hele.
Sagsomkostninger
137    Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
138    Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med EUIPO’s og intervenientens påstand herom.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer
RETTEN (Sjette Afdeling):
1)      Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) frifindes.
2)      CEDC International sp. z o.o. betaler sagsomkostningerne.
Costeira
Kancheva
Öberg
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 28. juni 2023.
Underskrifter
Indhold
Sagsomkostninger
*      Processprog: engelsk.
i      Sammensætningen af dommerkollegiet er berigtiget under domskonklusionen efter dommens offentliggørelse.