62006CC0533
GENERALINIO ADVOKATO
PAOLO MENGOZZI IŠVADA,
pateikta 2008 m. sausio 31 d. (
1
)
Byla C-533/06
O2 Holdings Limited ir O2 (UK) Limited
prieš
Hutchison 3G UK Limited
„Prekių ženklai — Direktyva 89/104/EEB — 5 straipsnio 1 dalis — Prekių ženklo savininko išimtinė teisė — Tapataus ar panašaus prekių ženklui žymens naudojimas lyginamojoje reklamoje — Prekių ženklo suteikiamų teisių apribojimas — Lyginamoji reklama — Direktyvos 84/450/EEB ir 97/55/EB — 3a straipsnio 1 dalis — Lyginamosios reklamos teisėtumo sąlygos — Konkurento prekių ženklo arba į šį prekių ženklą panašaus žymens naudojimas“
1.
Šiame prašyme priimti prejudicinį sprendimą Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) pateikia Teisingumo Teismui klausimus, susijusius su 1988 m. gruodžio 21 d. Pirmosios Tarybos direktyvos 89/104/EEB valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti (
2
) bei 1984 m. rugsėjo 10 d. Tarybos direktyvos 84/450/EEB dėl klaidinančios ir lyginamosios reklamos (
3
), iš dalies pakeistos 1997 m. spalio 6 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 97/55/EB (
4
), išaiškinimu.
2.
Šie klausimai pateikti nagrinėjant bylą tarp judriojo telefono ryšio srityje veikiančių įmonių O2 Holdings Limited ir O2 (UK) Limited (toliau kartu – O2) bei Hutchison 3G UK Limited (toliau – H3G) dėl pastarosios Jungtinėje Karalystėje per televiziją vykdomos reklaminės kampanijos, skatinančios pirkti jos judriųjų telefonų paslaugas.
Teisinis pagrindas
3.
Direktyvos 89/104 5 straipsnyje „Prekių ženklo suteikiamos teisės“ nustatyta:
„1.   Įregistruotas prekių ženklas suteikia savininkui išimtines teises į jį. Savininkas turi teisę uždrausti trečiosioms šalims be jo sutikimo naudoti prekybos veikloje:
a)
bet kokį žymenį, tapatų prekių ženklui, kuriuo žymimos prekės arba paslaugos yra tapačios toms prekėms arba paslaugoms, kurioms prekių ženklas yra įregistruotas;
b)
bet kokį žymenį, kai dėl savo tapatumo ar panašumo į jo prekių ženklą ir dėl šiuo ženklu ir žymeniu žymimų prekių arba paslaugų tapatumo ar panašumo yra tikimybė, kad visuomenė gali juos supainioti dėl žymens asocijavimosi su prekių ženklu.
2.   Bet kuri valstybė narė taip pat gali numatyti, jog savininkas turi teisę neleisti trečiosioms šalims be jo sutikimo naudoti prekybos veikloje bet kokį žymenį, tapatų arba panašų į prekių ženklą, kuriuo žymimos prekės arba paslaugos nėra panašios į tas, kurioms jis buvo įregistruotas, jeigu pastarasis turi gerą vardą valstybėje narėje ir jeigu dėl žymens naudojimo be tinkamos priežasties nesąžiningai pasinaudojama prekių ženklo skiriamuoju požymiu ar geru vardu arba jiems pakenkiama.
3.   Vadovaujantis 1 ir 2 dalių nuostatomis, galima, inter alia, uždrausti:
a)
tokiu žymeniu ženklinti prekes arba jų pakuotes;
b)
siūlyti prekes, išleisti jas į rinką arba tuo tikslu sandėliuoti tokiu žymeniu paženklintas prekes arba siūlyti ar teikti juo paženklintas paslaugas;
c)
importuoti ar eksportuoti tokiu žymeniu paženklintas prekes;
d)
naudoti tokį žymenį komercinės veiklos dokumentacijoje arba reklamoje.
<…>
5.   1–4 dalių nuostatos neturės įtakos jokios valstybės narės nuostatoms dėl apsaugos prieš žymens naudojimą kitais nei prekių ar paslaugų atskyrimo tikslais, jeigu dėl tokio žymens naudojimo be tinkamos priežasties nesąžiningai pasinaudojama prekių ženklo skiriamuoju požymiu ar geru vardu arba jiems pakenkiama.“ (Pataisytas vertimas).
4.
Direktyvos 89/104 6 straipsnio „Prekių ženklo suteikiamų teisių apribojimas“ 1 dalyje numatyta:
„Prekių ženklas nesuteikia jo savininkui teisės uždrausti trečiajai šaliai prekybos veikloje naudoti:
a)
savo vardą arba adresą;
b)
požymius, susijusius su prekių ir teikiamų paslaugų rūšimi, kokybe, kiekiu, paskirtimi, verte, geografine kilme, prekių pagaminimo ar paslaugų suteikimo laiku arba kitomis prekių ir paslaugų charakteristikomis;
c)
prekių ženklą, kai būtina nurodyti prekių ar paslaugų, pavyzdžiui, priedų ar atsarginių dalių, paskirtį;
su sąlyga, kad toks naudojimas neprieštarauja sąžiningai praktikai pramoninėje ir komercinėje veikloje.“ (Pataisytas vertimas)
5.
Direktyva 97/55 į Direktyvą 84/450, kurios pirmojoje redakcijoje buvo reglamentuojama tik klaidinanti reklama, buvo įtrauktos nuostatos dėl lyginamosios reklamos.
6.
Direktyvos 84/450, iš dalies pakeistos Direktyva 97/55 (toliau — Direktyva 84/450) (
5
), 2 straipsnio 2a punkte „lyginamoji reklama“ apibrėžiama kaip „bet kokia reklama, kuri aiškiai ar netiesiogiai nurodo konkurentą arba konkurento siūlomas prekes ar paslaugas“.
7.
Direktyvos 84/450 3a straipsnio 1 dalyje nustatyta:
„Lyginamoji reklama, susijusi su palyginimu, leidžiama, jeigu įvykdytos šios sąlygos:
a)
ji nėra klaidinanti pagal 2 straipsnio 2 dalį, 3 straipsnį ir 7 straipsnio 1 dalį;
b)
ji lygina prekes ir paslaugas, kurios skirtos tam pačiam poreikiui tenkinti ar tai pačiai paskirčiai;
c)
ji objektyviai palygina vieną ar kelias šių prekių ir paslaugų esmines, svarbias, patikrinamas ir tipines savybes, tarp kurių gali būti ir kaina;
d)
nesukuria painiavos rinkoje tarp reklamuotojo ir konkurento arba tarp reklamuotojo ir konkurento prekės ženklo, firmos vardo, kitų skiriamųjų ženklų, prekių ar paslaugų;
e)
ji nediskredituoja arba nešmeižia konkurento prekės ženklų, firmos vardų, kitų skiriamųjų ženklų, prekių, paslaugų, veiklos ar aplinkybių;
f)
gaminiams su kilmės vietos nurodymu ji, kiekvienu atveju, susijusi su to paties pavadinimo gaminiais;
g)
ji nesąžiningai nepasinaudoja konkurento prekės ženklo, firmos vardo, kitų skiriamųjų ženklų reputacija ar konkuruojančių gaminių kilmės vietos nurodymu;
h)
ji nepateikia prekių ar paslaugų kaip prekių ar paslaugų, kurios turi apsaugotą prekės ženklą ar firmos vardą, imitacijų ar reprodukcijų.“
Pagrindinė byla ir prejudiciniai klausimai
8.
Reklamuodama savo paslaugas, būtent judriųjų telefonų paslaugas, O2 naudoja įvairių rūšių burbulų paveikslėlius. Be to, kad ji yra prekių ženklų, kuriuos sudaro raidės „O“ ir skaičiaus „2“ junginys (toliau – O2 prekių ženklai), savininkė, jai taip pat priklauso du vaizdiniai prekių ženklų, iš kurių kiekvienas sudarytas iš nejudančių burbulų paveikslėlio ir kurie Jungtinėje Karalystėje įregistruoti telekomunikacijų įrangai ir paslaugoms (toliau – prekių ženklai-burbulai). Iš sprendimo dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą matyti, jog įrodyta, kad judriųjų telefonų srityje vandenyje pavaizduotus burbulus, ypač laipsniškai šviesėjančios mėlynos spalvos fone, vartotojai sieja tik su O2.
9.
H3G judriųjų telefonų paslaugas su skiriamuoju žymeniu „3“ Jungtinėje Karalystėje teikia tik nuo 2003 m. kovo mėn., kai keturi kiti operatoriai, įskaitant O2, turėjo tvirtą padėtį rinkoje. 2004 m. kovo mėn. H3G pradėjo teikti išankstinio apmokėjimo paslaugą, vadinamąją „Threepay“, ir tais pačiais metais pradėjo lyginamąją reklaminę kampaniją, kurią vykdant per televizijos ekranus buvo transliuojami reklaminiai skelbimai, kuriuose buvo lyginamos jos ir operatorių konkurentų paslaugų kainos.
10.
O2 pareiškė H3G ieškinį High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division dėl prekių ženklų O2 ir prekių ženklų – burbulų – padirbinėjimo, remdamasi tuo, kad per transliuojamą televizijoje H3G reklamą, kurioje, be savito ir pagražinto „3“ paveikslėlio, buvo naudojami „O2“ žymuo ir judančių burbulų paveikslėliai ir iš kurios iš esmės buvo galima suprasti, kad „Threepay“ paslauga buvo pigesnė nei analogiška O2 teikiama paslauga (toliau – ginčijama reklama).
11.
Nagrinėjant ieškinį O2 atsiėmė savo kaltinimus dėl O2 (
6
) prekių ženklų padirbinėjimo ir pripažino, kad kainų palyginimas buvo teisingas ir kad visa ginčijama reklama nebuvo klaidinanti nė vienu požiūriu ir būtent kad joje nebuvo jokios užuominos apie komercinį ryšį tarp O2 ir H3G. Paprastas vartotojas suprastų žymens O2 ir burbulų naudojimą kaip nuorodą į O2 ir jo paveikslėlį ir kad tai yra jo konkurento 3 reklama, kurioje teigiama, kad jo paslauga yra pigesnė (
7
).
12.
Ieškinys dėl padirbinėjimo, pareikštas tik dėl burbulo paveikslėlių naudojimo ginčijamoje reklamoje, buvo atmestas 2006 m. kovo 23 d. Sprendimu. Iš esmės nagrinėjantis bylą teismas nusprendė, kad, nors toks naudojimas pateko į Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies b punkto taikymo sritį, reklama atitiko Direktyvos 84/450 3a straipsnio 1 dalį, taigi buvo įvykdytos Direktyvos 89/104 6 straipsnio 1 dalies b punkte numatytos išimties taikymo sąlygos.
13.
O2 dėl šio sprendimo pateikė apeliacinį skundą Court of Appeal, ginčydama minėtos išimties taikymą. H3G savo ruožtu ginčijo tą sprendimo dalį, kurioje buvo konstatuota, jog ginčijama reklama pateko į Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies b punkto taikymo sritį, ir prašė bet kuriuo atveju atmesti O2 apeliacinį skundą.
14.
Siekdamas išspręsti bylą Court of Appeal2006 m. gruodžio 14 d. Sprendimu nusprendė, kad būtina pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:
„1.
Ar tokiu atveju, kai prekybininkas, reklamuodamas savo prekes ar paslaugas, naudoja konkurentui priklausantį įregistruotą prekių ženklą, siekdamas palyginti jo paties prekiaujamų prekių ar paslaugų savybes (ypač kainą) su šiuo prekių ženklu pažymėtų minėto konkurento prekiaujamų prekių ar paslaugų savybėmis (ypač kaina), taip, kad tai nesukelia painiavos ar kaip nors kitaip nekenkia prekių ženklo kaip kilmės nuorodos esminei funkcijai, toks ženklo naudojimas patenka į Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a ar b punkto taikymo sritį?
2.
Jei prekybininkas lyginamojoje reklamoje panaudoja konkurento įregistruotą prekių ženklą, ar tam, kad atitiktų Direktyvos 84/450 su pakeitimais 3a straipsnį, šis naudojimas turi būti „būtinas“ ir, jei taip, pagal kokius kriterijus spręsti apie šią būtinybę?
3.
Konkrečiai kalbant, jei yra numatytas būtinybės reikalavimas, ar šis reikalavimas neleidžia jokiu būdu naudoti žymens, kuris nėra tapatus įregistruotam prekių ženklui, tačiau labai į jį panašus?“
Procesas Teisingumo Teisme
15.
Pagal Teisingumo Teismo statuto 23 straipsnį O2, H3G ir Europos Bendrijų Komisija Teisingumo Teismui pateikė rašytines pastabas. Jų atstovai buvo išklausyti 2007 m. lapkričio 29 d. posėdyje.
Teisinė analizė
Dėl pirmojo prejudicinio klausimo
16.
Pateikdamas pirmąjį prejudicinį klausimą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės nori sužinoti, ar konkurento registruoto prekių ženklo (toliau, paprastumo tikslais – prekių ženklas) naudojimas lyginamojoje reklamoje siekiant palyginti reklamuotojo prekių ar paslaugų savybes su konkurento prekių ir paslaugų savybėmis patenka į Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a ar b punktų taikymo sritį, jei šis naudojimas neklaidina ar kaip nors kitaip nepakenkia prekių ženklo esminei funkcijai – užtikrinti prekės ar paslaugos kilmę.
17.
Klausimas pateiktas dėl to, kad bylą pirmojoje instancijoje nagrinėjęs nacionalinis teismas nusprendė, jog ginčijama reklama patenka į šios direktyvos 5 straipsnio 1 dalies b punkto taikymo sritį ir yra teisėta tik dėl to, kad atitikdama Direktyvos 84/450 3a straipsnį pateko į Direktyvos 89/104 6 straipsnio 1 dalies b punkte numatytos išimties taikymo sritį. Atvirkščiai, H3G teigia, kad minėtai reklamai šios direktyvos 5 straipsnio 1 dalies b punktas netaikomas.
18.
Pirmiausia reikia priminti, kad pagal nusistovėjusią teismų praktiką pati savaime direktyva negali nustatyti įsipareigojimų privačiam asmeniui, taigi ja negalima remtis prieš tokį asmenį, tačiau taikydamas nacionalinę teisę, nesvarbu, ar ji buvo priimta iki ar po direktyvos priėmimo, nacionalinis teismas, kurio aiškinimo prašoma, turi kiek įmanoma aiškinti šią teisę atsižvelgdamas į direktyvos tekstą ir tikslą, kad būtų pasiektas jos rezultatas ir taip būtų laikomasi EB 249 straipsnio trečiosios pastraipos (
8
). Būtent dėl šios priežasties šioje prejudicinio sprendimo priėmimo procedūroje reikia išnagrinėti nuorodas į Direktyvų 89/104 ir 84/450 nuostatas.
19.
Tikėtina, jog pateikdamas nurodytą prejudicinį klausimą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas tikisi, kad Teisingumo Teismas patikslins Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a ir b punktų taikymo sąlygas ir būtent ar šiose nuostatose numatyti draudimai taip pat taikomi, kai tapatus ar panašus į kito asmens prekių ženklą žymuo reklamoje naudojamas tam, kad atskirtų šio prekių ženklo savininko, o ne reklamuotojo, prekes ir paslaugas (
9
).
20.
Atsižvelgiant į tai, atsakymas į taip suformuluotą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimą reikalautų teismo praktikos dėl Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a ir b punktų, kuri bent jau iš pirmo žvilgsnio neatrodo esanti vienoda, kiek ji susijusi su šių nuostatų taikymu, nagrinėjimo. Šiuo atžvilgiu būtų sunku būtent suderinti Teisingumo Teismo sprendime BMW (
10
) taikytą požiūrį, pagal kurį, panašu, jog trečiojo asmens kito asmens prekių ženklo naudojimas tam, kad atskirtų šio prekių ženklo savininko, o ne savo prekes ir paslaugas, pats savaime nėra pašalinamas iš Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punkto taikymo srities, su naujesniuose sprendimuose taikytu požiūriu, kuris labiau atitiktų priešingą išvadą.
21.
Sprendime BMW Teisingumo Teismas nusprendė, jog į Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punkto taikymo sritį, nepažeidžiant jos 6 ar 7 straipsnių, patenka kito asmens prekių ženklo naudojimas reklamoje siekiant atskirti prekių ženklo savininko prekes kaip reklamuotojo teikiamų paslaugų objektą (
11
).
22.
Sprendime Hölterhoff (
12
) Teisingumo Teismas nepripažino, jog prekių ženklo savininkas gali remtis savo išimtine teise, numatyta Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalyje, kai trečiasis asmuo komercinėse derybose nurodo, kad prekė yra jo pagaminta, ir naudoja atitinkamą prekių ženklą, tik kad aprašytų tiekiamos prekės specifines savybes (
13
). Taigi atmetama galimybė, jog prekių ženklas, kuriuo naudojamasi, būtų aiškinamas kaip nurodantis įmonę, kurioje ši prekė pagaminta.
23.
Sprendime Arsenal Football Club (
14
) Teisingumo Teismas patikslino, jog Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punkte numatyta išimtinė teisė buvo įtvirtinta „siekiant suteikti prekių ženklo savininkui galimybę apsaugoti jo kaip prekių ženklo savininko specifinius interesus, t. y. užtikrinti, kad prekių ženklas galėtų atlikti savo funkcijas“ ir kad „ši teisė gali būti įgyvendinama tik tais atvejais, kai žymens naudojimas trečiojo asmens kenkia ar gali pakenkti prekių ženklo funkcijoms ir ypač jo pagrindinei funkcijai užtikrinti vartotojams prekių ar paslaugų kilmę“ (
15
).
24.
Tame pačiame sprendime Teisingumo Teismas nurodė, kad šioje byloje nagrinėjamas žymuo nebuvo akivaizdžiai naudojamas tik aprašomiesiems tikslams – tokiu atveju jam nebūtų taikoma pirmiau nurodyta nuostata, – o tam, kad būtų manoma, jog prekyboje tarp trečiojo asmens ir prekių ženklo savininko prekių egzistuoja realus ryšys, ir kartu sudarant grėsmę kilmės garantijai, t. y. pagrindinei prekių ženklo funkcijai. Teisingumo Teismas padarė išvadą, kad nagrinėjamas naudojimas yra naudojimas, kurį prekių ženklo savininkas galėjo uždrausti, remdamasis Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalimi (
16
).
25.
Sprendime Adam Opel (
17
) Teisingumo Teismas konstatavo, kad „nepaisant specifinės prielaidos, kad trečiasis asmuo naudoja prekių ženklą teikdamas paslaugas, kurių objektas yra šiuo prekių ženklu pažymėtos prekės“, išnagrinėtą minėtame sprendime BMW, „Direktyvos (89/104) 5 straipsnio 1 dalies a punktas turi būti aiškinamas kaip taikytinas tada, kai tapatus prekių ženklui žymuo naudojamas trečiojo asmens parduodamų prekių ar teikiamų paslaugų, tapačių prekėms ar paslaugoms, kurioms prekių ženklas buvo įregistruotas, atžvilgiu“. Tame pačiame sprendime Adam Opel nurodyta, jog, nors sprendime BMW Teisingumo Teismas konstatavo, kad atitinkamomis bylos, kurioje buvo priimtas pastarasis sprendimas, aplinkybėmis „trečiojo asmens naudojimas tapataus prekių ženklui žymens ne savo paties, o prekių ženklo savininko parduodamų prekių atžvilgiu patenka į direktyvos 5 straipsnio 1 dalies a punkto taikymo sritį“, tokią išvadą jis priėjo „atsižvelgęs į specifinį ir neatskiriamą ryšį tarp prekių ženklu pažymėtų prekių ir trečiojo asmens teikiamų paslaugų“.
26.
Taigi, kito asmens prekių ženklo naudojimas trečiojo asmens tam, kad atskirtų prekių ženklo savininko parduodamas prekes ar teikiamas paslaugas, dėl kurio negalima supainioti šių prekių ir paslaugų ir trečiojo asmens prekių ir paslaugų kilmės, pagal sprendimą BMW, atrodo, gali patekti į Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies taikymo sritį, o pagal sprendimus Hölterhoff ir Adam Opel – į ją gali nepatekti, todėl tam, kad būtų įvertinta, ar toks naudojimas patenka į šią taikymo sritį ar nepatenka, remiantis šios išvados 23 punkte nurodyta teismo praktika dar reikia patikrinti, ar jis gali sudaryti grėsmę pagrindinei prekių ženklo funkcijai – kilmės garantijai.
27.
Nagrinėjant bylą pateiktose rašytinėse pastabose O2 atkakliai gina būtent pastarąjį argumentą, nurodydama prekių ženklo „reklaminę funkciją“ ir žalą, kurią ginčijama reklama padarytų jos prekių ženklams-burbulams.
28.
Tačiau manau, kad atsižvelgiant į Direktyvos 84/450 nuostatas dėl lyginamosios reklamos į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimą galima drąsiai pateikti neigiamą atsakymą, nesant reikalo atlikti sudėtingos Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a ir b punktų taikymo sąlygų analizės.
29.
Pirmiausia reikia priminti, jog Direktyva 97/55 siekiama suvienodinti „pagrindines nuostatas, reglamentuojančias lyginamosios reklamos formą ir turinį“ ir suderinti „lyginamosios reklamos naudojimo valstybėse narėse sąlygas“ (2 konstatuojamoji dalis), konkrečiai nustatant „sąlygas, kuriomis lyginamoji reklama yra leistina“ (18 konstatuojamoji dalis).
30.
Atsižvelgiant į pastarąjį aspektą šia direktyva, įtraukiant į Direktyvą 84/450 3a straipsnį, nustatomos sąlygos, kuriomis lyginamoji reklama yra leistina (
18
), į kurias atsižvelgiant, kaip išplaukia iš Direktyvos 97/55 7 konstatuojamosios dalies, galima „nustatyti, kuri lyginamosios reklamos praktika gali iškraipyti konkurenciją, būti žalinga konkurentams ir daryti neigiamą poveikį vartotojų pasirinkimui“. Kaip buvo pažymėjęs Teisingumo Teismas, buvo siekiama „nustatyti sąlygas, kuriomis vidaus rinkoje lyginamoji reklama yra leistina“ (
19
). Teisingumo Teismo nuomone, iš to galima padaryti išvadą, kad „Direktyva 84/450 buvo visiškai suderintos lyginamosios reklamos leistinumo sąlygos valstybėse narėse“ ir kad „šis suderinimas pagal savo pobūdį reiškia, jog lyginamosios reklamos leistinumas visoje Bendrijoje turi būti vertinamas tik pagal Bendrijos teisės aktų leidėjo nustatytus kriterijus“ (
20
).
31.
Šiuo tikslu Direktyvos 84/450 3a straipsnyje išvardytos leistinumo sąlygos, kurias visas reikia įvykdyti atliekant palyginimą reklamoje (
21
).
32.
Reikia pastebėti, kad bent keturiomis iš aštuonių šio straipsnio 1 dalies nuostatų siekiama apsaugoti konkurento prekių ženklą, firmos vardą ar kitus skiriamuosius ženklus, kai reklamoje atliekamas palyginimas. Kaip nurodė Teisingumo Teismas, „Direktyva 84/450 tam tikromis sąlygomis leidžia reklamuotojui lyginamojoje reklamoje nurodyti konkurento produktų prekių ženklą“ (
22
). Konkrečiai numatyta, jog lyginamoji reklama neturi: sukurti painiavos rinkoje tarp reklamuotojo ir konkurento prekių ženklo, firmos vardo, kitų skiriamųjų ženklų (d punktas); diskredituoti arba šmeižti konkurento prekių ženklų, firmos vardo, kitų skiriamųjų ženklų (e punktas); nesąžiningai pasinaudoti konkurento prekių ženklo, firmos vardo, kitų skiriamųjų ženklų reputacija (g punktas); pateikti prekių ar paslaugų kaip prekių ar paslaugų, kurios turi apsaugotą prekių ženklą ar firmos vardą, imitacijų ar reprodukcijų (h punktas). Teisingumo Teismo manymu, iš to išplaukia, kad „tuo atveju, kai palyginimo tikslas ar pasekmės nėra tokių nesąžiningos konkurencijos situacijų sukūrimas, konkurento prekių ženklo naudojimas pagal Bendrijos teisę yra leistinas“ (
23
).
33.
Be to, Direktyvos 97/55 14 konstatuojamojoje dalyje pažymėta, jog „stengiantis, kad lyginamoji reklama taptų veiksminga, gali prireikti nustatyti konkurento prekes ar paslaugas, nurodant prekės ženklą ar firmos vardą, kurio savininkas jis yra“. Kitoje konstatuojamojoje dalyje papildomai nurodyta, jog „toks kito asmens prekės ženklo, firmos vardo ar kitų skiriamųjų ženklų naudojimas nepažeidžia šios išimtinės teisės tais atvejais, kai jis atitinka šioje direktyvoje nustatytas sąlygas, siekiant tik atskirti juos ir taip objektyviai pabrėžti jų skirtumus“.
34.
Taigi konkurento prekių ženklo naudojimas reklamoje, kurioje jo su šiuo prekių ženklu parduodamų prekių ar teikiamų paslaugų savybės palyginamos su reklamuotojo parduodamų prekių ar teikiamų paslaugų savybėmis, atskirai ir išsamiai reglamentuojamas Direktyvos 84/450 3a straipsnyje. Toks naudojimas draudžiamas, tik jei jis prieštarauja šiame straipsnyje numatytoms sąlygoms. Pastaruoju atveju šis draudimas taikomas remiantis šiuo 3a straipsniu, o ne Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a ar b punktu. Atvirkščiai, jei šis naudojimas atitinka nurodytas sąlygas, jis negali būti laikomas uždraustu pagal Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a ar b punktą.
35.
Taigi į pastarąsias nuostatas, kaip ir į Direktyvos 89/104 6 straipsnio 1 dalies nuostatas, neturi būti atsižvelgta vertinant šio naudojimo leistinumą. Yra nesvarbu, ar ši išvada būtų padaryta nesant Direktyvos 97/55 – nes, kaip teigia H3G ir Komisija, bet kuriuo atveju šis naudojimas nepatektų į Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a ir b punktų taikymo sritį (
24
), – ar ją lemia Direktyva 97/55 į Direktyvą 84/450 įtrauktu 3a straipsniu įtvirtinta tvarka, kuri, būdama lex specialis kito asmens prekių ženklo naudojimo atliekant palyginimą reklamoje atvejais, yra išimtis, palyginti su Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a ar b punkte įtvirtinta tvarka.
36.
Šis klausimas yra hipotetinis ginčo, kurį nagrinėja prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, sprendimui, todėl šioje prejudicinio sprendimo priėmimo procedūroje į jį atsakyti nereikia.
37.
Be to, atkreipiu dėmesį, kad, kaip pabrėžė O2 (
25
), pirmasis prejudicinis klausimas, suformuluotas sprendime dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą, susijęs su reklamuotojo kito asmens prekių ženklo (tiksliau – kito asmens prekių ženklui identiško žymens) naudojimu, o prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nagrinėjama byla po O2 pradinio ieškinio dėl padirbinėjimo dalies atsisakymo (
26
) yra susijusi su reklamuotojo (H3G) žymenų (paveikslėlių su burbulais), kurie yra labai panašūs į kito asmens prekių ženklus (prekių ženklai-burbulai), o ne kito asmens prekių ženklų (O2 ar prekių ženklų-burbulų) naudojimu.
38.
Bet kuriuo atveju manau, kad ši pastaba iš esmės nepakeičia pirmiau išnagrinėtos problemos apimties.
39.
Į konkurento prekių ženklą panašaus žymens naudojimas reklamoje gali būti vienas iš būdų nustatyti, bent jau netiesiogiai, šį konkurentą arba jo prekes ar paslaugas Direktyvos 84/450 2 straipsnio 2a punkto prasme. Reklama, kurioje toks žymuo buvo naudojamas ir kuria buvo siekiama palyginti reklamuotoją ir jo konkurentą ar atitinkamas prekes ar paslaugas, patenka į Direktyvos 84/450 3a straipsnio taikymo sritį. Šiame straipsnyje, kaip buvo nurodyta, tarp nuostatų, kurios bendrai nustato išsamias lyginamosios reklamos leistinumo sąlygas, yra įtvirtintos specifinės normos, skirtos užtikrinti prekių ženklo apsaugą atsižvelgiant į šią reklamos rūšį. Todėl, jei prekių ženklo savininkas nori uždrausti į jo prekių ženklą panašaus žymens naudojimą lyginamojoje reklamoje, jo prieštaravimas turi būti pagrįstas vienos iš Direktyvos 84/450 3a straipsnyje išvardytų sąlygų pažeidimu (
27
), atvirkščiai, šiam naudojimui, kaip ir kito asmens prekių ženklo naudojimui tokioje reklamoje, netaikoma Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalis.
40.
Taigi manau, kad į pirmąjį prejudicinį klausimą galima atsakyti taip:
„Tapataus konkurento įregistruotam prekių ženklui ar panašaus į šį prekių ženklą žymens naudojimą reklamoje, kurioje lyginamos šio konkurento atitinkamai parduodamų ar teikiamų minėtu prekių ženklu pažymėtų prekių ar paslaugų savybės su reklamuotojo tiekiamų prekių ar teikiamų paslaugų savybėmis, išsamiai reglamentuoja Direktyvos 84/450 3a straipsnis ir šiam naudojimui netaikomas Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a ar b punktas.“
Dėl antrojo ir trečiojo prejudicinių klausimų
41.
Pateikdamas antrąjį ir trečiąjį prejudicinius klausimus prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pirmiausia nori sužinoti, ar tam, kad būtų pripažintas leistinu Direktyvos 84/450 3a straipsnio prasme, konkurento prekių ženklo naudojimas lyginamojoje reklamoje turi būti „būtinas“. Jeigu į šį klausimą būtų atsakyta teigiamai, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas norėtų sužinoti kriterijus, kuriais remiantis turi būti vertinama ši būtinybė, ir ar šis reikalavimas neleidžia jokiu būdu naudoti žymens, kuris nėra tapatus konkurento prekių ženklui, tačiau labai į jį panašus.
42.
Remdamasi Direktyvos 97/55 14 ir 15 konstatuojamosiomis dalimis, jos parengiamaisiais dokumentais ir Teisingumo Teismo praktika, pirmiausia sprendimais Toshiba (
28
) ir Siemens (
29
), O2 tvirtina, kad, nors reklamuotojo konkurento prekių ženklo naudojimas lyginamojoje reklamoje nėra būtinas siekiant nustatyti šį konkurentą ar atitinkamas prekes ar paslaugas, per jį nesąžiningai pasinaudojama paties prekių ženklo reputacija pažeidžiant Direktyvos 84/450 3a straipsnio 1 dalies g punktą. O2 teigia, kad, kadangi H3G lyginamojoje reklamoje pasinaudojo O2 prekių ženklu, leidžiančiu puikiausiai nustatyti reklamuotojo konkurentą, šiam reklamuotojui visiškai nebuvo būtina naudoti burbulų paveikslėlius, juolab kad šie iškreiptai atgamina O2 prekių ženklus – burbulus.
43.
Vis dėlto pritarčiau H3G ir Komisijos nuomonei, kad Direktyvos 84/450 3a straipsnis nereikalauja laikytis kito asmens prekių ženklo būtino naudojimo sąlygos siekiant lyginamojoje reklamoje nustatyti konkurentą ar jo prekes ar paslaugas.
44.
Tačiau prie tokios išvados negalima prieiti remiantis vien Teisingumo Teismo sprendimo Pippig Augenoptik 83 ir 84 punktuose, į kuriuos nukreipia H3G, padarytu konstatavimu, susijusiu su atgaminimo lyginamojoje reklamoje ne tik konkurento vardo, o taip pat jo logotipo ir parduotuvės fasado vaizdo, problema. Šiuose punktuose Teisingumo Teismas, remdamasis Direktyvos 97/55 14 ir 15 konstatuojamųjų dalių analize, nusprendė, kad „Direktyvos 84/450 3a straipsnio 1 dalies e punktui neprieštarauja tai, kad lyginamojoje reklamoje, be konkurento vardo, taip pat būtų atgaminti jo logotipas ir parduotuvės fasado vaizdas, jei ši reklama atitinka Bendrijos teisėje nustatytas leistinumo sąlygas“.
45.
Kadangi nurodyta nuostata siekiama tik uždrausti lyginamąją reklamą, kuri „diskredituoja ar šmeižia“ konkurento prekių ženklus ar kitus su juo susijusius elementus, minėta išvada, kurią padarė Teisingumo Teismas, objektyviai gali būti aiškinama tik taip, kad tik atgaminant lyginamojoje reklamoje, be konkurento vardo, taip pat jo logotipą ir parduotuvės fasado vaizdą, t. y. elementus, kurie tikriausiai nėra būtini nustatyti konkurentą, kurio vardas jau buvo nurodytas, negalima diskredituoti ar apšmeižti tokio konkurento. Tačiau, kaip pažymėjo O2, tai nereiškia, kad kito asmens prekių ženklo ar kitų skiriamųjų ženklų būtino naudojimo lyginamojoje reklamoje sąlygos šaltiniu negalėtų būti kitos 3a straipsnio nuostatos. Be to, reikia nurodyti, kad Teisingumo Teismo konstatavimas, cituotas šios išvados 44 punkte, kelia abejonių ir nėra tikslus tiek, kiek juo, atrodo, siekiama susieti Direktyvos 84/450 3a straipsnio 1 dalies e punkto laikymąsi su visų kitų Bendrijos teisėje nustatytų lyginamosios reklamos leistinumo sąlygų, nesusijusių su šioje nuostatoje nurodytu šios reklamos diskredituojamuoju ar šmeižiamuoju pobūdžiu, laikymusi.
46.
Tam, kad būtų konstatuota, ar Direktyvos 84/450 3a straipsnyje įtvirtinta kito asmens prekių ženklo būtino naudojimo lyginamojoje reklamoje sąlyga, pirmiausia reikia priminti, kad šiuo straipsniu išsamiai suderinamos tokio palyginimo leistinumo sąlygos (žr. šios išvados 30 punktą), ir nurodyti, jog nė viena iš jo nuostatų tiesiogiai neįtvirtina kito asmens prekių ženklo ar skiriamojo ženklo būtino naudojimo sąlygos.
47.
Man taip pat neatrodo, kad, kaip teigia O2, šią sąlygą galima netiesiogiai kildinti iš direktyvos 3a straipsnio 1 dalies g punkto, kuriuo draudžiama nesąžiningai pasinaudoti konkurento prekių ženklo, kito skiriamojo ženklo ar konkuruojančių gaminių kilmės vietos nuorodų reputacija.
48.
Nuoroda, kurią O2 daro į Direktyvos 97/55 14 konstatuojamąją dalį, nėra tinkama siūlomam šios nuostatos aiškinimui pagrįsti. Kaip teisingai pažymi Komisija, šioje konstatuojamojoje dalyje Bendrijos teisės aktų leidėjas, panašu, norėjo tik pabrėžti, jog iš esmės tam, kad lyginamoji reklama būtų veiksminga, konkurento prekių ženklo ar firmos vardo nurodymas yra neišvengiamas, nenustatant joje tokios nuorodos leistinumo sąlygos. Be to, tokios nuorodos leistinumo sąlygos iš dalies yra nurodytos paskesnėje 15 konstatuojamojoje dalyje („tais atvejais, kai atitinka šioje direktyvoje nustatytas sąlygas“), kurioje nurodant „tokį prekių ženklo naudojimą“ siekiama padaryti nuorodą į prekių ženklo, leidžiančio nustatyti konkurento prekes ar paslaugas, naudojimą, o ne į prekių ženklo naudojimą, kuris būtų būtinas šiam tikslui pasiekti.
49.
Teisingumo Teismas jau turėjo progą išaiškinti Direktyvos 84/450 3a straipsnio 1 dalies g punktą.
50.
Byloje Toshiba nacionalinis teismas, be kita ko, jo paprašė patikslinti kriterijus, kuriais remiantis turėtų būti daroma išvada, kad lyginamoji reklama nesąžiningai pasinaudoja su konkurento skiriamuoju ženklu susijusia reputacija šios nuostatos prasme.
51.
Generalinis advokatas P. Léger pasiūlė Teisingumo Teismui motyvavimą, kuriuo remiantis, atsižvelgiant į Direktyvos 84/450 3a straipsnio 1 dalies g punktą, būtų galima nustatyti „ribą, kurią viršijus reklamuotojas turėtų būti laikomas veikiančiu nesąžiningai“. Pirmiausia jis nurodė, kad šią ribą viršija praktika, kurią taikydamas reklamuotojas siekia tik pasinaudoti savo konkurento reputacija tam, kad pagerintų savo veiklą, tačiau negalima pripažinti, kad reputacija piktnaudžiaujama, kai lyginamosios reklamos turinį galima pagrįsti konkrečiais reikalavimais (
30
).
52.
Pastaruoju klausimu generalinis advokatas iš Direktyvos 97/55 14 ir 15 konstatuojamųjų dalių padarė išvadą, kad „konkurentas gali pasinaudoti išimtine ūkio subjekto teise į prekių ženklą ar kitus skiriamuosius ženklus, jeigu toks naudojimas pagrįstas lyginamosios reklamos reikalavimais“, ir kad „reklamuotojas turi teisę naudoti šias nuorodas, jei nenustatant konkurento būtų neįmanoma palyginti konkuruojančių prekių atitinkamų savybių ar trūkumų, ar toks palyginimas paprasčiausiai būtų apsunkintas.“ Dėl „būdų, kuriais galima naudoti konkurento skiriamuosius ženklus“, šis advokatas nurodė, jog, „kadangi išimtys aiškintinos griežtai, nukrypti nuo saugomų savininkų teisių turėtų būti leidžiama tik tiek, kiek tai yra būtina direktyvos tikslui pasiekti – padaryti įmanomą objektyvių prekių savybių palyginimą“. „Todėl, (tęsia generalinis advokatas) reputacija, susijusia su konkurentu, nesąžiningai pasinaudojama, kai jo nurodymas ar būdas, kurį naudojant jis nurodomas, nėra būtini vartotojams apie atitinkamas lyginamų prekių savybes informuoti“. Atvirkščiai, tokiam kaltinimui negali būti pritarta, jei lyginamieji elementai negali būti apibrėžti, jei reklamuotojas nenurodo konkurento, nors iš to jis galėtų gauti tam tikros naudos. „Taigi (kaip manė generalinis advokatas) remiantis būtent būtinybės kriterijumi reikia vertinti lyginamosios reklamos atitiktį direktyvos 3a straipsnio 1 dalies g punktui“ (
31
).
53.
Vis dėlto, mano nuomone, į pastaruosius argumentus, kurie buvo išdėstyti siekiant palaikyti O2 aiškinimą, Teisingumo Teismas sprendime Toshiba neatsižvelgė. O2 nurodytu šio sprendimo 54 punktu iš esmės negali būti remiamasi grindžiant šį požiūrį, nes jame Teisingumo Teismas konstatavo, jog „reklamuotojas negali būti laikomas nesąžiningai naudojęsis savo konkurento skiriamųjų ženklų reputacija, jeigu jų nurodymas yra veiksmingos konkurencijos nagrinėjamoje rinkoje sąlyga“ ir niekas neparodo, kad tuo jis taip pat norėjo pasakyti, kad jei, atvirkščiai, tokių ženklų nurodymas nebuvo veiksmingos konkurencijos šioje rinkoje sąlyga, jis būtinai reikštų, kad reklamuotojas nesąžiningai pasinaudojo šių skiriamųjų ženklų reputacija. Sprendime Toshiba Teisingumo Teismas veikiau manė, kad konkurento skiriamųjų ženklų naudojimas leidžia reklamuotojui „nesąžiningai pasinaudoti jų reputacija, tik jei juos nurodant visuomenė, kuriai skirta reklama, susieja nurodytų produktų gamintoją ir tiekėją konkurentą, priskirdama tiekėjo konkurento produktams gamintojo produktų reputaciją“ (
32
).
54.
Darydamas nuorodą į šį sprendime Toshiba padarytą konstatavimą, generalinis advokatas A. Tizzano byloje Pippig Augenoptik pateiktoje išvadoje (
33
) nurodė, kad „konkurento produkto prekių ženklo nurodymas neprieštarauja 3a straipsnio 1 dalies g punktui, jei jį pateisina objektyvus reikalavimas nurodyti konkurento produktus ir atskirti reklamuojamų produktų savybes (be kita ko, tiesiogiai lyginant produktus), taigi juo nesiekiama tik pasinaudoti konkurento prekių ženklo, firmos vardo ar kitų skiriamųjų ženklų reputacija“, „nebent iš nagrinėjamos bylos aplinkybių išplauktų, kad ši nuoroda buvo padaryta tokiu būdu, kad visuomenė susiejo reklamuotoją ir konkurentą, priskirdama pirmojo produktams antrojo produktų reputaciją“.
55.
Sprendime Pippig Augenoptik Teisingumo Teismas neaiškino 3a straipsnio 1 dalies g punkto, tačiau tą jis padarė vėliau, minėtame sprendime Siemens, iš kurio išplaukia, kad siekiant patikrinti, ar dėl konkurento prekių ženklo ar kito skiriamojo ženklo naudojimo lyginamojoje reklamoje reklamuotojas nesąžiningai pasinaudoja nagrinėjamo prekių ženklo ar žymens reputacija, reikia, pirma, patikrinti, ar taip jį naudojant visuomenė, kuriai skirta reklama, gali susieti konkurentą ir šį reklamuotoją dėl to, kad minėta visuomenė pirmojo produktų reputaciją priskiria antrojo produktams (
34
), ir, antra, atsižvelgti į naudą, kurią nagrinėjama lyginamoji reklama duoda vartotojams (
35
).
56.
Nors, kaip paprastai nurodoma doktrinoje, lyginamosios reklamos objektas dažniausiai yra palyginimas su svarbiausiu konkurentu ir todėl jai būdingas tam tikras „ryšys“ su šio konkurento ar atitinkamų skiriamųjų ženklų reputacija, remiantis sprendimais Toshiba ir Siemens, pasinaudojimas šiuo „ryšiu“ yra nesąžiningas, tik jei visuomenė, kuriai skirta reklama, susieja reklamuotoją ir jo konkurentą, priskirdama pirmojo produktams pastarojo produktų reputaciją. Vadovaujantis šiais sprendimais kalbama apie poveikį, kuris turi būti vertinamas konkrečiu atveju. Vertinant turi būti akivaizdžiai atsiribojama nuo konkurento skiriamųjų ženklų nurodymo būtinumo nagrinėjimo.
57.
Teisingumo Teismo šiuose sprendimuose pasirinktas taikytinas kriterijus, pagrįstas įspūdžių, kilusių visuomenei dėl reklamoje nurodytų įmonių santykių, vertinimais, yra gana palankus reklamuotojui, nes leidžia jam nurodyti kito asmens skiriamuosius ženklus, net jeigu paaiškėja, kad tokia nuoroda nepagrįsta jokiu teisėtu reklamai keliamu reikalavimu, jei realiai visuomenei nesukelia šios asociacijos, lydimos šiuose sprendimuose nurodytos reputacijos perkėlimu. Aš manau, kad požiūris, pagrįstas šiuo reikalavimo buvimu, į kurį, atrodo, taip pat daro nuorodą generalinis advokatas P. Léger savo motyvų pirminėse pastabose, išdėstytose šios išvados 51 punkte, gali užtikrinti didesnę reklamuotojo ir jo konkurento interesų pusiausvyrą, nes nuorodą į kito asmens skiriamuosius ženklus leidžia pripažinti draudžiama, jei paaiškėja, kad palyginimas reklamoje iš tikrųjų yra tik pretekstas savanaudiškai pasinaudoti šių skiriamųjų ženklų reputacija, nesvarbu, ar buvo sukurta minėta asociacija.
58.
Bet kuriuo atveju, nesant reikalo šioje prejudicinio sprendimo priėmimo procedūroje bendrai nustatyti Direktyvos 84/450 3a straipsnio 1 dalies g punkto taikymo kriterijus, pakanka nurodyti, jog sprendimuose Toshiba ir Siemens ne tik nepripažįstamas, bet net netiesiogiai atmetamas būtinybės kriterijus, kiek tai susiję su konkurento prekių ženklo ar kito skiriamojo ženklo naudojimu lyginamojoje reklamoje. Taigi negalima teigti, kaip tai daro O2, kad, jei šis naudojimas nėra būtinas norint nustatyti konkurentą ar jo prekes ar paslaugas, lyginamoji reklama ipso facto suteikia reklamuotojui nepagrįstos naudos iš naudojimosi atitinkamo prekių ženklo ar žymens reputacija. Kaip nurodo Komisija, atvirkščiai, tokia nepagrįsta nauda turi būti vertinama konkrečiai, iš anksto negrindžiant jos tuo, kad šio prekių ženklo ar žymens nurodymas lyginamojoje reklamoje nėra būtinas.
59.
Be to, kaip teisingai pažymėjo tiek H3G, tiek Court of Appeal sprendime dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą, Teisingumo Teismo praktikoje šioje srityje nuolat nurodomas reikalavimas aiškinti lyginamajai reklamai keliamas leistinumo sąlygas jai naudingiausiu būdu (
36
) prieštarauja tokios būtinybės sąlygos buvimo pripažinimui.
60.
Pirmiau išdėstyti teiginiai, susiję su konkurento prekių ženklo naudojimu lyginamojoje reklamoje, be abejo, taikytini ir ne tapataus šiam prekių ženklui, tačiau panašaus į jį žymens naudojimui šioje reklamoje. Mano nuomone, Teisingumo Teismui pateiktas teisinis klausimas dėl leistinumo sąlygos, susijusios su žymens, skirto nustatyti konkurentą, būtinu naudojimu remiantis Direktyvos 84/450 3a straipsniu, nesikeičia nuo to, ar kalbama apie konkurento prekių ženklui tapatų, ar į jį tik panašų žymenį.
61.
Be to, nurodydamas daugiau nei būtina norint atsakyti į pirmą antrojo prejudicinio klausimo dalį (
37
), noriu pažymėti, kad sunku įsivaizduoti, jog H3G galėjo gauti nepagrįstos naudos panaudodama ginčijamoje reklamoje burbulų paveikslėlius, panašius į O2 prekių ženklus-burbulus, jei pripažinta, kad šioje reklamoje konkurentas nurodomas tiesiogiai darant nuorodą į O2 prekių ženklą, kurio naudojimo leistinumo O2 nebeginčija, ir jei iš prašymo priimti prejudicinį sprendimą išplaukia, kad vartotojai judriosios telefonijos srityje sieja burbulų paveikslėlius su O2. Taigi, jei „ryšys“ su konkurentu kildinamas jau iš nuorodos į O2 prekių ženklą, ir O2 to neginčija, nesuprantu, kokios nepagrįstos naudos H3G galėtų gauti panaudodama ginčijamoje reklamoje taip pat į prekių ženklus-burbulus, kurių savininkė yra pati O2, panašius žymenis.
62.
Kadangi manau, kad į konkurento prekių ženklo panašaus prekių ženklo ar žymens naudojimas lyginamojoje reklamoje negali būti pripažintas draudžiamu pagal Direktyvos 84/450 3a straipsnį tik dėl to, kad nėra būtinas norint nustatyti konkurentą ar atitinkamas prekes ar paslaugas, antros antrojo prejudicinio klausimo dalies ir trečiojo klausimo, kuriuose daroma priešingo, nei mano pateiktas, atsakymo prielaida, nagrinėti nereikia.
63.
Be to, atsižvelgdamas į tai, kad O2 ypač pabrėžė, be kita ko, per posėdį, kad ginčijamojoje reklamoje buvo atgaminami iškreipti jos prekių ženklų-burbulų paveikslėliai, sudarant grėsmę tokių prekių ženklų skiriamajam požymiui ir reputacijai, noriu pabrėžti, kad tariamas iškraipymas galėtų lemti šios reklamos neleistinumą tik tuo atveju, jei prieštarautų Direktyvos 84/450 3a straipsnyje įtvirtintoms sąlygoms.
64.
Tarp šių sąlygų yra sąlygos, skirtos prekių ženklo reputacijai apsaugoti, pavyzdžiui, 1 dalies e punkte įtvirtinta sąlyga, kuri draudžia diskredituoti arba šmeižti prekių ženklą, arba ką tik išnagrinėta sąlyga, nustatyta 1 dalies g punkte, pagal kurią draudžiama nesąžiningai naudotis konkurento prekių ženklo reputacija. Konkrečiu atveju, jeigu dėl prekių ženklų-burbulų iškraipymo ginčijamoje reklamoje šie prekių ženklai ar jų savininkas būtų pristatyti neigiamai, O2 galėtų užginčyti ją remdamasi nacionaline Direktyvos 84/450 3a straipsnio 1 dalies e punkto perkėlimo norma.
65.
Atvirkščiai, tarp šiame 3a straipsnyje išvardytų sąlygų nėra visiškai kitokio reikalavimo apsaugoti prekių ženklo skiriamąjį požymį. Šis reikalavimas, kurio abu aspektai: draudimas pažeisti šį požymį ir draudimas nesąžiningai juo naudotis, įtvirtinti Direktyvos 89/104 5 straipsnio 2 dalyje ir iš dalies pakeistame 1993 m. gruodžio 20 d. Tarybos reglamente (EB) Nr. 40 dėl Bendrijos prekių ženklo (
38
), 8 straipsnio 5 dalyje, kiek tai susiję su gerą vardą turinčiais prekių ženklais, nebuvo pakartotas Direktyvos 84/450 3a straipsnyje, kuris, kaip buvo nurodyta (žr. šios išvados 59 punktą), turi būti aiškinamas griežtai, nepaisant reikalavimo saugoti gerą vardą turinčių prekių ženklų reputaciją, įtvirtinto nurodytose nuostatose. Taigi šiuo atveju galima kalbėti apie Bendrijos teisės akto leidėjo apgalvotą pasirinkimą, kuris akivaizdžiai nusprendė suteikti pirmenybę interesui užtikrinti veiksmingą lyginamąją reklamą, kuri yra vartotojų informavimo ir paslaugų bei prekių tiekėjų konkurenciją skatinanti priemone (žr. būtent Direktyvos 97/55 2 konstatuojamąją dalį), palyginti su interesu apsaugoti prekių ženklų skiriamuosius požymius.
66.
Atsižvelgdamas į pirmiau nurodytus argumentus, siūlau Teisingumo Teismui į antrąjį prejudicinį klausimą atsakyti taip:
„Direktyvos 84/450 3a straipsnio negalima aiškinti taip, kad pagal jį tapatų konkurento įregistruotam prekių ženklui ar panašų į jį žymenį leidžiama naudoti lyginamojoje reklamoje, tik jei šis naudojimas yra būtinas norint nustatyti konkurentą ar atitinkamas prekes ar paslaugas.“
Išvada
67.
Darydamas išvadą, siūlau Teisingumo Teismui į Court of Appeal (England & Wales) pateiktus prejudicinius klausimus atsakyti taip:
„1)
Tapataus konkurento įregistruotam prekių ženklui ar panašaus į šį prekių ženklą žymens naudojimą reklamoje, kurioje lyginamos šio konkurento atitinkamai parduodamų ar teikiamų minėtu prekių ženklu pažymėtų prekių ar paslaugų savybės su reklamuotojo tiekiamų prekių ar teikiamų paslaugų savybėmis, išsamiai reglamentuoja 1984 m. rugsėjo 10 d. Tarybos direktyvos 84/450/EEB dėl klaidinančios ir lyginamosios reklamos, iš dalies pakeistos 1997 m. spalio 6 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 97/55/EB, 3a straipsnis ir šiam naudojimui netaikomas 1988 m. gruodžio 21 d. Pirmosios Tarybos direktyvos 89/104/EEB valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti 5 straipsnio 1 dalies a ar b punktas.
2)
Direktyvos 84/450 3a straipsnio negalima aiškinti taip, kad pagal jį tapatų konkurento įregistruotam prekių ženklui ar panašų į jį žymenį leidžiama naudoti lyginamojoje reklamoje, tik jei šis naudojimas yra būtinas norint nustatyti konkurentą ar atitinkamas prekes ar paslaugas.“
(
1
)	Originalo kalba: italų
(
2
)	OL L 40, 1989, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k.., 17 sk., 1 t., p. 92.
(
3
)	OL L 250, p. 17; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 15 sk., 1 t., p. 227.
(
4
)	OL L 290, p. 18; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 15 sk., 3 t., p. 365.
(
5
)	Tarybos direktyva 84/450, paskutinį kartą pakeista 2005 m. gegužės 11 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2005/29/EB dėl nesąžiningos įmonių komercinės veiklos vartotojų atžvilgiu vidaus rinkoje („Nesąžiningos komercinės veiklos direktyva“; OL 149, 2005, p. 22). Kai kurie Direktyva 2005/29 padaryti pakeitimai susiję su Direktyvos 84/450 nuostatomis, reglamentuojančiomis lyginamąją reklamą, tarp kurių yra 3a straipsnis. Tačiau Direktyva 2005/29 priimta vėliau, nei susiklostė nagrinėjamos bylos faktinės aplinkybės, todėl šioje išvadoje atsižvelgiama į Direktyvos 84/450 tekstą su pakeitimais, padarytais Direktyva 97/55, o ne į tekstą, pakeistą Direktyva 2005/29. Be to, Direktyvą 84/450 neseniai (nuo 2007 m. gruodžio 12 d.) panaikino ir pakeitė 2006 m. gruodžio 12 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2006/114/EB dėl klaidinančios ir lyginamosios reklamos (OL L 376, 2006, p. 21), kuri tikslumo ir racionalumo tikslais tik kodifikuoja prieš tai galiojusios Direktyvos 84/450 nuostatas.
(
6
)	Žr. sprendimo dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą 3 punktą, O2 rašytinių pastabų p. 14, 4 išnašą ir H3G rašytinių pastabų 5, 6 punktus.
(
7
)	Žr. sprendimo dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą 11 punktą.
(
8
)	Tiek, kiek tai susiję būtent su Direktyva 89/104, žr. 1998 m. liepos 16 d. Sprendimą Silhouette International Schmied (C-355/96, Rink. p. I-4799, 36 punktas) ir 2003m. spalio 23 d. Sprendimą Adidas-Salomon ir Adidas Benelux (C-408/01, Rink. p. I-12537, 21 punktas).
(
9
)	Nagrinėjant pirmąjį prejudicinį klausimą neatsižvelgiama į tai, kad panašu, jog nuoroda į Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punktą bet kuriuo atveju nėra svarbi nagrinėjamoje byloje, nes klausimas susijęs su panašių į O2 žymenų (burbulų paveikslėlių), o ne su jam tapačių žymenų naudojimu.
(
10
)	1999 m. vasario 23 d. Sprendimas ( C-63/97, Rink. p. I-905).
(
11
)	Minėto sprendimo BMW, kuriame buvo kalbama apie naudotų BMW automobilių pardavimo, remonto ir priežiūros paslaugas, 38 punktas.
(
12
)	2002 m. gegužės 14 d. Sprendimas ( C-2/00, Rink. p. I-4187, 17 punktas).
(
13
)	Byloje buvo nustatyta, kad trečiasis asmuo panaudojo kito asmens prekių ženklo saugomus pavadinimus tik norėdamas aprašyti jo parduodamų brangakmenių savybes, o būtent dydžio rūšį (žr. minėto sprendimo Hölterhoff 10 punktą).
(
14
)	2002 m. lapkričio 12 d. Sprendimas (C-206/01, Rink. p. I-10273).
(
15
)	Ten pat,  51 punktas. Tuo pačiu klausimu taip pat žr. 2004 m. lapkričio 16 d. Sprendimą Anheuser-Busch (C-245/02, Rink. p. I-10989, 59 punktas), 2007 m. sausio 25 d. Sprendimą Adam Opel (C-48/05, Rink. p. I-1017, 21 punktas) ir 2007 m. rugsėjo 11 d. Sprendimą Céline (C-17/06, Rink. p. I-7041, 16 ir 26 punktai).
(
16
)	Minėto sprendimo Arsenal Football Club 54–56 ir 60 punktai.
(
17
)	27, 28 punktai (pasviruoju šriftu pažymėta mano).
(
18
)	Žr. Direktyvos 84/450 1 straipsnį, pagal kurį „šia direktyva siekiama apsaugoti vartotojus, prekybos, verslo, amatų ar kita profesine veikla užsiimančius asmenis ir plačiosios visuomenės interesus nuo klaidinančios reklamos ir jos nesąžiningų pasekmių bei nustatyti sąlygas, kuriomis lyginamoji reklama yra leistina“ (pasviruoju šriftu pažymėta mano).
(
19
)	2003 m. balandžio 8 d. Sprendimas Pippig Augenoptik (C-44/01, Rink. p. I-3095, 38 punktas; taip pat žr. 43 punktą).
(
20
)	Ten pat 44 punktas.
(
21
)	Šių sąlygų kumuliatyvusis pobūdis pabrėžtas Direktyvos 97/55 11 konstatuojamojoje dalyje („lyginamosios reklamos sąlygos turėtų būti kumuliacinės ir jų visapusiškai laikomasi“) ir primintas minėto Teisingumo Teismo sprendimo Augenoptik Pippig 54 punkte.
(
22
)	Ten pat, 47 punktas.
(
23
)	Ten pat, 49 punktas. Taip pat žr. 2002 m. rugsėjo 12 d. generalinio advokato A. Tizzano išvadą byloje, kurioje buvo priimtas minėtas sprendimas Augenoptik Pippig (27 punktas).
(
24
)	Šiuo klausimu iš esmės pareiškė nuomonę generalinis advokatas M. Jacobs savo 2001 m. rugsėjo 20 d. Išvadoje, pateiktoje byloje, kurioje buvo priimtas minėtas sprendimas Hölterhoff (74–77 punktai).
(
25
)	Žr. jos rašytinių pastabų 52 punktą.
(
26
)	Žr. šios išvados 11 punktą.
(
27
)	Suprantamai remdamasis nacionalinėmis šio 3a straipsnio perkėlimo į vidaus teisę nuostatomis.
(
28
)	2001 m. spalio 25 d. Sprendimas (C-112/99, Rink. p. I-7945).
(
29
)	2006 m. vasario 23 d. Sprendimas ( C-59/05, Rink. p. I-2147).
(
30
)	2001 m. vasario 8 d. išvada, pateikta byloje, kurioje buvo priimtas minėtas sprendimas Toshiba (79, 80 punktai).
(
31
)	Ten pat, 82, 84, 85 ir 87 punktai. Be to, 86 punkte generalinis advokatas P. Léger nurodė, kaip padarė O2 šioje byloje, kad būtinybės kriterijus taip pat pripažįstamas Direktyvos 89/104 6 straipsnio 1 dalies c punkte.
(
32
)	Minėto sprendimo Toshiba 60 punktas (taip pat žr. 57 punktą). (Pasviruoju šriftu pažymėta mano)
(
33
)	Minėtos išvados 32 punktas.
(
34
)	Minėto sprendimo Siemens 18–20 punktai.
(
35
)	Ten pat, 22–24 punktai.
(
36
)	Minėto sprendimo Toshiba 37 punktas, minėto sprendimo Pippig Augenoptik 42 punktas, 2006 m. rugsėjo 19 d. Sprendimas Lidl Belgium (C-356/04, Rink. p. I-8501, 22 punktas) ir 2007m. balandžio 19 d. Sprendimas De Landtsheer (C-381/05, Rink. p. I-3115, 35 ir 63 punktai).
(
37
)	Žinoma, prireikus prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi nustatyti, ar, naudodamasi ginčijamoje reklamoje burbulų paveikslėliais, H3G galėjo nesąžiningai pasinaudoti O2 prekių ženklų-burbulų reputacija (pagal analogiją žr. minėto sprendimo Adam Opel 36 punktą).
(
38
)	OL L 11, p. 1.