62001CC0475_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. En el presente asunto la Comisión europea imputa a Grecia haber incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 90 CE, párrafo primero, al haber aplicado al ouzo un tipo de gravamen reducido del impuesto especial en relación con los aplicados a las demás bebidas alcohólicas.
I. Marco jurídico
Normativa comunitaria
2. Como es bien sabido, el artículo 90 CE dispone lo siguiente:
«Ningún Estado miembro gravará directa o indirectamente los productos de los demás Estados miembros con tributos internos, cualquiera que sea su naturaleza, superiores a los que graven directa o indirectamente los productos nacionales similares.
Asimismo, ningún Estado miembro gravará los productos de los demás Estados miembros con tributos internos que puedan proteger indirectamente otras producciones.»
3. La Directiva 92/83/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la armonización de las estructuras de los impuestos especiales sobre el alcohol y las bebidas alcohólicas (2) (en lo sucesivo, «Directiva 92/83»), clasifica las bebidas alcohólicas en cinco secciones, cada una de ellas dedicada a una categoría: sección I «Cerveza» (artículos 1 a 6); sección II «Vinos» (artículos 7 a 10); sección III «Bebidas fermentadas» (artículos 11 a 15); sección IV «Productos intermedios» (artículos 16 a 18), y sección «Alcohol etílico» (artículos 19 a 26).
4. El artículo 19 de dicha Directiva dispone lo siguiente:
«1. Los Estados miembros aplicarán un impuesto especial al alcohol etílico con arreglo a lo dispuesto en la presente Directiva.
2. Los Estados miembros fijarán sus tipos impositivos con arreglo a lo dispuesto en la Directiva 92/84/CEE.»
5. El artículo 20 de la misma Directiva, por su parte, dispone lo siguiente:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por “alcohol etílico”:
– todos los productos con un grado alcohólico volumétrico adquirido superior al 1,2 % vol de los códigos NC 2207 y 2208, incluso cuando dichos productos formen parte de un producto incluido en otro capítulo de la NC;
– los productos de los códigos NC 2204, 2205 y 2206 con un grado alcohólico volumétrico adquirido superior al 22 % vol;
– los aguardientes que contengan productos en solución o no.»
6. En virtud del artículo 21 de la Directiva, los Estados miembros deberán aplicar «un mismo tipo a todos los productos sujetos al impuesto especial sobre alcohol etílico».
7. El artículo 22 de la misma Directiva autoriza, sin embargo, a los Estados miembros a «aplicar tipos impositivos reducidos al alcohol etílico producido por pequeñas destilerías […]», siempre que, entre otros requisitos, «el tipo impositivo reducido que en su caso fijen, se aplique de igual manera al alcohol etílico suministrado en su territorio por pequeños productores independientes situados en otros Estados miembros».
8. Por otro lado, con arreglo al artículo 23:
«Los siguientes Estados miembros podrán aplicar tipos impositivos reducidos inferiores al tipo mínimo, pero no inferiores al 50 % del tipo impositivo nacional normal del impuesto sobre alcohol etílico, a los siguientes productos:
1) La República Francesa, con respecto al ron definido en la letra a) del apartado 4 del artículo 1 del Reglamento (CEE) nº 1576/89 producido a partir de caña de azúcar cosechada en el lugar de elaboración, tal como se establece en el punto 1 del apartado 3 del artículo 1 del mencionado Reglamento, y que tenga un contenido de sustancias volátiles distintas del alcohol etílico y metílico igual o superior a 225 gramos por hl de alcohol puro y un grado alcohólico volumétrico adquirido igual o superior a 40 % vol.
2) La República Helénica, con respecto a las bebidas espirituosas aromatizadas anisadas definidas en el Reglamento (CEE) nº 1576/89 que sean incoloras y tengan un contenido en azúcar de 50 gramos o menos por litro, y en las cuales al menos el 20 % del grado alcohólico volumétrico adquirido del producto final se componga de alcohol aromatizado por destilación en alambiques tradicionales discontinuos de cobre con una capacidad de 1.000 litros o menos».
9. A este respecto, conviene recordar que el Reglamento (CEE) nº 1576/89 del Consejo, de 29 de mayo de 1989, por el que se establecen las normas generales relativas a la definición, designación y presentación de las bebidas espirituosas (3) (en lo sucesivo, «Reglamento nº 1576/89»), ya había previsto con anterioridad, en el artículo 1, apartado 4, letra o), número 3, lo siguiente:
«Para que la bebida espirituosa anisada tenga la denominación de ouzo deberá:
– ser producida exclusivamente en Grecia,
– obtenerse por ensamble de alcoholes aromatizados por destilación o maceración con semillas de anís y eventualmente de hinojo, del mástique procedente de un lentisco indígena de la isla de Chíos (pistacia lentiscus Chia o latifolia) y de otras semillas, plantas o frutas aromáticas; el alcohol aromatizado por destilación deberá representar por lo menos el 20 % del grado alcohólico del ouzo.
Dicho destilado deberá:
– ser obtenido por destilación en alambiques tradicionales discontinuos de cobre con una capacidad igual o inferior a 1.000 litros,
– tener un grado alcohólico que no sea inferior a 55 % vol ni superior a 80 % vol. El ouzo deberá ser incoloro, con un contenido en azúcar igual o inferior a 50 g por litro.»
10. Debe recordarse asimismo que la Directiva 92/84/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aproximación de los tipos del impuesto especial sobre el alcohol y las bebidas alcohólicas, (4) prohíbe a los Estados miembros aplicar tipos de gravamen inferiores a cierto umbral. En efecto, a tenor del artículo 3, apartado 1:
«A partir del 1 de enero de 1993, el tipo mínimo del impuesto especial sobre el alcohol y sobre el alcohol contenido en las bebidas alcohólicas distintas [de los productos intermedios, del vino y de la cerveza] será de 550 ecus por hectolitro de alcohol puro.»
11. Por último, con arreglo al artículo 7, apartado 1, de la misma Directiva:
«La República Helénica podrá aplicar un tipo reducido de impuesto especial al alcohol etílico consumido en los departamentos de Lesbos, Quíos, Samos, el Dodecaneso y las Cícladas, así como en las siguientes islas del Egeo: Tasos, Espóradas del Norte, Samotracia y Skiros.
El tipo impositivo reducido, que podrá ser inferior al tipo mínimo, no podrá ser inferior al 50 % del tipo nacional normal del impuesto sobre el alcohol etílico.»
Normativa nacional
12. Grecia adoptó su ordenamiento jurídico a la Directiva 92/83 mediante la Ley nº 2127/93.
13. En virtud de dicha Ley, el tipo de gravamen general del impuesto especial se fijó, por cada cien litros de alcohol puro, en 293.709 dracmas (que equivalen a 861.949 euros), pero la propia Ley establece, en su artículo 26, un tipo reducido del 50 % para el ouzo.
II. Hechos y procedimiento
14. A raíz de algunas denuncias de particulares, que reprochaban a las autoridades griegas que aplicaran al ouzo un tipo de gravamen del impuesto especial más favorable que el que aplicaban a las demás bebidas alcohólicas, tales como la ginebra, el vodka, el whisky, el ron, el tequila y el arak, la Comisión, después de haber pedido aclaraciones a dichas autoridades, envió el 16 de diciembre de 1998 un escrito de requerimiento para imputarles la infracción del artículo 90 CE. Al no considerar satisfactoria la respuesta recibida, la Comisión, mediante dictamen motivado de 10 de agosto de 1999, instó a Grecia a adoptar las medidas necesarias para poner término a la infracción imputada. A la vista de la negativa de dicho Estado a conformarse con el dictamen motivado, la Comisión interpuso ante el Tribunal de Justicia el presente recurso el 6 de diciembre de 2001.
15. Han presentado observaciones escritas ante el Tribunal de Justicia tanto la Comisión como la República Italiana.
16. Mediante escrito de 4 de abril de 2003, el Tribunal de Justicia instó a la Comisión a que aclarara si los argumentos que alegaba para fundamentar su recurso no equivalían a cuestionar la validez del artículo 23, número 2, de la Directiva 92/83. Se instó asimismo al Consejo a que presentara sus observaciones a este respecto. El Tribunal de Justicia pidió asimismo a la Comisión que aclarara de qué manera habría podido Grecia adaptarse al citado artículo de la Directiva sin infringir ni el artículo 90 CE ni la Directiva 92/84, que establece los tipos de gravamen mínimos aplicables al alcohol y a las demás bebidas alcohólicas. Por último, el Tribunal de Justicia pidió a la Comisión que indicara si la República Francesa había ejercitado la facultad que le confiere el artículo 23, número 1, de la Directiva 92/83 y, en caso afirmativo, de qué modo lo había hecho.
17. Para responder a tales extremos, la Comisión y el Consejo presentaron observaciones escritas los días 17 de abril y 5 de mayo de 2003, respectivamente.
18. La Comisión y la República Helénica participaron activamente en la vista celebrada el 16 de septiembre de 2003.
19. Mediante escrito presentado en el Tribunal de Justicia el 6 de mayo de 2002, el Reino Unido solicitó que se admitiera su intervención en apoyo de las pretensiones de la Comisión. Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 25 de julio de 2002 se admitió dicha intervención. El Reino Unido, sin embargo, no presentó ninguna observación escrita en el curso del procedimiento, ni participó tampoco en la vista de 16 de diciembre de 2003.
III. Análisis jurídico
A. Sobre la inadmisibilidad del recurso debido a la tardanza en iniciar el procedimiento administrativo previo
Síntesis de las alegaciones de las partes
20. Grecia afirma que adoptó en 1993 el régimen fiscal objeto de controversia, de conformidad plena con el artículo 23, número 2, de la Directiva 92/83, y que informó a la Comisión a su debido tiempo, con arreglo al artículo 29 de esa misma Directiva. La Comisión no formuló objeción alguna en aquel momento y hasta el 28 de abril de 1997 no comunicó sus propias dudas sobre la compatibilidad de dicho régimen con el artículo 90 CE.
21. Ahora bien, según el Gobierno helénico, el hecho de que la Comisión no haya iniciado un procedimiento por incumplimiento hasta varios años después, pese a tener desde 1993 conocimiento de las disposiciones nacionales controvertidas, constituye una violación de los principios de buena fe, de confianza legítima y de seguridad jurídica.
22. La Comisión mantiene la opinión contraria. En efecto, dicha institución afirma que dispone de un amplio margen de discrecionalidad no sólo en cuanto al momento de interponer el recurso contemplado en el artículo 226 CE, párrafo segundo, sino también en cuanto a la oportunidad de incoar el procedimiento administrativo correspondiente. En el caso de autos, consideró oportuno actuar a raíz de una denuncia presentada por terceros interesados. En cualquier caso, concluye la Comisión, los Estados miembros no pueden justificar el mantenimiento de una normativa nacional contraria a las normas del Tratado invocando para ello una eventual tardanza excesiva en interponer el recurso por incumplimiento.
Valoración
23. Creo que, en este punto, la tesis de la Comisión refleja con mayor fidelidad una línea jurisprudencial comunitaria reiterada y muy conocida.
24. En efecto, tal como ha recordado la propia Comisión, de la referida jurisprudencia resulta que incumbe a dicha institución decidir si es conveniente interponer un recurso al amparo del artículo 226 CE, párrafo segundo, (5) y en qué momento resulta oportuno hacerlo, así como que corresponde siempre a la Comisión decidir si resulta oportuno iniciar el procedimiento administrativo a que se refiere el párrafo primero del mismo artículo, que precede al procedimiento judicial y constituye un presupuesto del mismo. (6) Me parece evidente que debe incluirse necesariamente en esta última afirmación el reconocimiento de la discrecionalidad de la Comisión en cuanto al momento de iniciar el mencionado procedimiento administrativo previo.
25. Considero, por otra parte, que la tesis del Gobierno helénico equivaldría a establecer un plazo de caducidad para el ejercicio por la Comisión de su facultad de iniciar el procedimiento en cuestión y, por ende, una limitación de tal facultad para la que no existe base alguna en los textos legales y que no puede deducirse implícitamente de ellos, ni siquiera en aras de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica.
26. Corrobora lo anterior el hecho de que el Tribunal de Justicia no se ha mostrado indiferente a las exigencias que subyacen a tales principios, puesto que tuvo ocasión de declarar que, «en determinados supuestos, una duración excesiva del procedimiento administrativo previo previsto en el artículo 169 del Tratado [actualmente artículo 226 CE] (pero lo mismo cabe decir, en mi opinión, de la tardanza excesiva en iniciar el procedimiento) puede aumentar, respecto al Estado demandado, la dificultad de rebatir las alegaciones de la Comisión y puede violar, así, los derechos de defensa». (7)
27. No obstante, incumbe al Estado miembro demandado demostrar las dificultades en cuestión y su incidencia en el ejercicio del derecho de defensa. Ahora bien, en el caso de autos Grecia no sólo no ha demostrado dicha razón sino que ni siquiera la ha invocado.
28. Así pues, a la luz de cuanto antecede, considero infundado el presente motivo de inadmisibilidad.
B. Sobre la cuestión preliminar relativa a la existencia de una disposición comunitaria que autoriza la legislación nacional cuestionada
Síntesis de las alegaciones de las partes
29. En su respuesta a la petición de aclaraciones formulada por el Tribunal de Justicia el 4 de abril de 2003 (véase supra, punto 16), el Consejo, sin proponer formalmente una excepción de inadmisibilidad, objeta que mediante el presente recurso la Comisión no cuestiona en realidad la compatibilidad del comportamiento del Gobierno griego con el Derecho comunitario, sino que cuestiona directamente la validez del artículo 23, número 2, de la Directiva 92/83.
30. Ahora bien, en opinión del Consejo, lo anterior no resulta compatible con el sistema de recursos que establece el Tratado. Tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, dicho sistema «distingue entre los recursos a los que se refieren los artículos 226 CE y 227 CE, que tienen por objeto que se declare que un Estado miembro ha incumplido las obligaciones que le incumben, y los recursos contemplados en los artículos 230 CE y 232 CE, cuyo fin es que se controle la conformidad a Derecho de los actos o de las omisiones de las instituciones comunitarias». Ello es así porque los dos tipos de recursos persiguen objetivos distintos y están sujetos a procedimientos diferentes. (8) Según el Consejo, permitir que la Comisión impugne, en el marco de un recurso por incumplimiento y, por ende, con posterioridad a la expiración del plazo previsto en el artículo 230 CE, párrafo quinto, la validez de un acto adoptado por otra institución, resulta contrario al principio de seguridad jurídica, según el cual los actos comunitarios no pueden cuestionarse indefinidamente.
31. En su respuesta a la misma petición de aclaraciones formulada por el Tribunal de Justicia, la Comisión se opone a tales deducciones, afirmando que el presente recurso versa efectiva y únicamente sobre el comportamiento del Gobierno griego, y que, por consiguiente, en modo alguno tiene por objeto cuestionar la validez del artículo 23, número 2, de la Directiva 92/83.
32. A fin de justificar el momento y la forma de su iniciativa, la Comisión se remite a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto Socridis. Según la demandante, de aquella sentencia se deduce que una directiva no es inválida por el mero hecho de prever un procedimiento para su cumplimiento incompatible con el Tratado. Lo será únicamente si el margen de opción que reserva a los Estados no es lo suficientemente amplio para permitirles aplicar la Directiva en un sentido acorde con las exigencias del Tratado. (9) Ahora bien, no sucede así en el caso de autos, puesto que el artículo 23, número 2, de la Directiva 92/83 no obliga a Grecia a aplicar al ouzo un tipo de gravamen reducido del impuesto especial, sino que se limita a permitírselo. De lo anterior se deduce que la Comisión, al no saber a priori
ni cómo ni cuándo aplicaría dicha disposición el Estado miembro en cuestión, no podía ni solicitar la anulación de la misma al amparo del artículo 230 CE, ni actuar inmediatamente contra dicho Estado.
33. Para fundamentar tal posición, la Comisión recuerda que el decimoséptimo considerando de la Directiva 92/83 afirma que, en «los casos en que los Estados miembros estén autorizados a aplicar un tipo impositivo reducido, dichos tipos no deben dar lugar a distorsiones de la competencia en el marco del mercado interior». En virtud de tal considerando –observa la Comisión– el Consejo transfirió a los Estados miembros la responsabilidad de verificar si la aplicación de tipos de gravamen reducidos en favor de determinados productos resultaba compatible con el Tratado.
34.
En el caso de autos, pues, incumbía a Grecia la responsabilidad de aplicar el artículo 23, número 2, de la Directiva de tal modo que no se infringiera el Derecho comunitario, para lo cual –reconoce la Comisión– habría sido suficiente con que dicho Estado renunciara a aplicar la excepción que dicha disposición autoriza.
35. En lo que atañe a la objeción relativa al distinto trato reservado a Francia en relación con la análoga facultad de aplicar un tipo de gravamen reducido del impuesto especial a favor del ron, facultad que el artículo 23, número 1, de la Directiva 92/83 confiere a dicho Estado, la Comisión aduce que en este caso la excepción se basaba en el artículo 227 (actualmente artículo 299 CE), apartado 2, el cual prevé que el Consejo adoptará medidas específicas encaminadas a fomentar el desarrollo económico y social de los departamentos franceses de ultramar. (10)
36. Posteriormente, la Comisión adujo una vez más en la vista que ni era ni es su intención cuestionar, ni directa ni indirectamente (en particular, mediante una excepción de invalidez propuesta al amparo del artículo 241 CE), la legitimidad del artículo 23, número 2, de la Directiva 92/83. A juicio de la Comisión, sin embargo, aun cuando el presente recurso acabara teniendo incidencia sobre tal aspecto, ello no podría obstaculizar el pleno ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 226 CE. Eso es así tanto porque el recurso de anulación y el recurso por incumplimiento tienen finalidades distintas, como porque el Tratado no establece límite alguno a la facultad de la Comisión de interponer un recurso por incumplimiento, sino que, por el contrario, le atribuye un amplio margen de discrecionalidad. Pero sobre todo –y esto me parece el punto fundamental del razonamiento de la Comisión– porque, aunque haya finalizado el plazo para interponer un recurso de anulación contra un acto de Derecho derivado que concede una excepción, dicha institución afirma que siempre tendrá el derecho/deber de alegar la incompatibilidad con el Tratado de los comportamientos que se basen en tal excepción. A juicio de la Comisión, en efecto, la persistencia de semejantes comportamientos ni siquiera podría justificarse en aras del principio de seguridad jurídica.
37. Por lo demás, la Comisión recuerda que, en el ámbito de las cuestiones prejudiciales, el Tribunal de Justicia ya tuvo ocasión de interpretar una norma del Tratado de tal modo que se indujera al legislador a considerar inválidas disposiciones de Derecho derivado basadas en dicha norma y, por consiguiente, a modificarlas. Así lo hizo concretamente en la sentencia Barber, (11) en relación con la facultad que el artículo 9 de la Directiva 86/378/CEE (12) confiere a los Estados miembros de aplazar la aplicación del principio de igualdad de trato, consagrado en el artículo 119 del Tratado CEE (actualmente artículo 141 CE), en lo que se refiere a la fijación de la edad de jubilación para la concesión de pensiones de vejez y de jubilación. En relación con aquella sentencia, al haber declarado el Tribunal de Justicia que el artículo 119 del Tratado CE no admitía ese tipo de excepciones, el Consejo llegó a la conclusión de que algunas disposiciones de la Directiva 86/378 eran parcialmente inválidas y debían ser modificadas. (13)
38. En cuanto a Grecia, que tan sólo en la vista pudo pronunciarse sobre el punto controvertido, se adhirió a las objeciones del Consejo y añadió lo siguiente: que el régimen fiscal objeto de controversia constituye una adaptación literal al artículo 23, número 2, de la Directiva 92/83; que una disposición de este tipo no habría podido incluirse en la Directiva sin una previa valoración de su compatibilidad con el Tratado; y que, en cualquier caso, no podría evidentemente alcanzarse la finalidad de dicha disposición, es decir, la protección de un producto regional y tradicional como el ouzo, si –como pretende la Comisión– en modo alguno pudiera darse aplicación a tal disposición.
Valoración
39. Me he referido con cierta amplitud a las alegaciones de las partes no sólo porque la cuestión ahora examinada es, a mi juicio, la cuestión decisiva del presente asunto, sino también porque las posiciones de las partes han hecho más compleja su calificación en el plano jurídico. En efecto, cabría considerarla una cuestión de admisibilidad si se imputara a la Comisión (como al parecer hace el Consejo) haber intentado, mediante el presente recurso, conseguir la anulación del artículo 23, número 2, de la Directiva 92/83 eludiendo el hecho de que hubiera finalizado el plazo previsto en el artículo 230 CE, párrafo quinto. En el supuesto contrario, es decir, si se pretendiera discutir efectivamente (como declara querer hacer la Comisión) sobre la licitud del comportamiento del Gobierno griego y, por ende, sobre la posibilidad de impugnar tal comportamiento a pesar de su conformidad con aquella disposición, entonces la cuestión sería de fondo y, por lo tanto, afectaría a la procedencia del recurso. Debido precisamente a esta latente ambigüedad de la cuestión he optado por examinar por separado la admisibilidad y la procedencia del recurso.
40. Dicho esto, creo que es conveniente disipar de inmediato tal ambigüedad, descartando, por las razones que expongo a continuación, la objeción del Consejo.
41. Como antes dije, tal objeción tiene su origen en la sospecha de que, bajo la apariencia de un procedimiento por incumplimiento, el presente recurso pretende en realidad cuestionar la validez del artículo 23, número 2, de la Directiva 92/83.
42. Ahora bien, si tal fuera la finalidad del recurso, resultaría fácil pronosticar que no prosperará. En efecto, cabría objetar, como ha hecho el Consejo, que la Comisión se abstuvo de recurrir directamente y dentro de plazo contra la disposición de la Directiva que es objeto de controversia, pese a que podría haberlo hecho con gran facilidad, habida cuenta de que, al haber propuesto el acto, tuvo desde el momento de la adopción de éste pleno conocimiento de su contenido y de sus implicaciones. No es admisible que la Comisión no reaccione sino muchos años más tarde, cuestionando la validez del acto por vías distintas de las que prevé el sistema, y mucho menos admisible es que lo haga utilizando un procedimiento, como el recurso por incumplimiento, que acabaría indirectamente afectando no al autor del acto sino al destinatario del mismo, o, mejor dicho, afectando al primero a través del segundo.
43. Por consiguiente, en el supuesto de que se pretendiera cuestionar no tanto el comportamiento del Gobierno griego como el artículo 23, número 2, de la Directiva 92/83, en el que se basa tal comportamiento, procedería declarar la inadmisibilidad del presente recurso precisamente porque utilizaría de modo impropio el sistema de recursos que establece el Tratado. (14)
44. Sin embargo, como ya he recordado, la Comisión rechaza con vehemencia toda sospecha de utilización abusiva de un procedimiento inadecuado. La Comisión ha afirmado reiteradamente que su único objetivo es que se declare la incompatibilidad de la legislación griega en cuestión con el artículo 90 CE. En cambio, no es en modo alguno su intención cuestionar la legitimidad de la disposición de la Directiva que fue incorporada al ordenamiento interno en virtud de la referida legislación.
45. En tales circunstancias, no veo motivo alguno para no atenerse a estas precisiones al individualizar el objeto del presente recurso, máxime cuando la Comisión facilita una motivación específica al respecto.
46. En efecto, la Comisión sostiene que, si incoó el procedimiento por incumplimiento en lugar de interponer un recurso de anulación con arreglo al artículo 230 CE, ello fue debido a que, a su juicio, en el caso de autos no se cuestionaba la legitimidad de la mencionada disposición de la Directiva, sino precisamente tan sólo el comportamiento del Gobierno griego.
47. Según la Comisión, en efecto, la disposición en cuestión no obliga a la República Griega a adoptar la normativa fiscal controvertida, sino que le deja libertad para adoptarla o no adoptarla y, en caso afirmativo, para decidir cómo y cuándo hacerlo. Así pues, el objeto del presente recurso lo constituye tal elección y no la disposición de la Directiva; por este mismo motivo, por otra parte, el procedimiento de incumplimiento no podía iniciarse antes de que el Gobierno griego hubiese llevado a cabo su elección.
48. He de observar, sin embargo, que incluso desde el punto de vista indicado por la Comisión cuesta mucho seguir su razonamiento.
49. Es verdad que del artículo 23, número 2, de la Directiva 92/83 resulta manifiestamente que Grecia tenía libertad para decidir si ejercitaba o no la facultad concedida y, en caso afirmativo, en qué momento hacerlo; pero resulta asimismo manifiesto que dicho Estado no tenía libertad para decidir de qué modo ejercitaba dicha facultad.
50. En efecto, tal como ha reconocido la propia Comisión, Grecia tenía la siguiente opción: o valerse sin más de la excepción que le concedía el artículo 23, número 2, de la Directiva 92/83, pero infringiendo en este caso (según lo que ahora pretende la demandante) el artículo 90 CE; o bien ampliar su aplicación a todos los productos similares al ouzo o que compiten con él, pero incumpliendo en este caso la Directiva 92/84.
51. En otros términos, según la propia tesis de la Comisión, Grecia no tenía ninguna posibilidad de elegir un modo de aplicar la disposición que fuera compatible con las normas del Tratado (sentencia Socridis, antes citada en el punto 32); tan sólo disponía de la paradójica «libertad» de no utilizar la excepción concedida por tal disposición. Según la Comisión, sin embargo, esto es precisamente lo que dicho Estado debería haber hecho, por propia iniciativa, para evitar infringir el artículo 90 CE.
52. Ahora bien, además del hecho de que, de este manera, se acabaría imputando a los propios destinatarios de un acto la responsabilidad de valorar si es o no legítimo el comportamiento que dicho acto autoriza, es preciso preguntarse por qué motivo y sobre qué base habría debido el Gobierno griego considerar que tenía el derecho/deber de llevar a cabo autónomamente una valoración de este tipo. Máxime si se tienen en cuenta los siguientes extremos: que obviamente el legislador comunitario ya había efectuado por su cuenta tal valoración, al autorizar la excepción formalmente y con sujeción al correspondiente procedimiento; que la propia Comisión se abstuvo de impugnarla a su debido tiempo (y dejando transcurrir un largo período sin hacerlo); que el sentido de la norma era inequívoco; que, aunque no hubiera justificación para ello, también otros Estados miembros (como Francia) habían recibido al mismo tiempo y en términos análogos la autorización de valerse de idéntica excepción. Y en lo que atañe al fondo, ¿no podría suceder que el Gobierno griego llegara a resultados distintos de los de la Comisión en cuanto a la legitimidad de la excepción, considerando, por ejemplo (como efectivamente considera), que no existe similitud entre el ouzo y los demás productos de que se trata y que la diversidad de trato que la excepción autoriza se legitima en aras de la protección de un producto regional y tradicional? Y, de haber sido éste su juicio, ¿quién, cómo y cuándo habría podido o debido advertirle de lo contrario? ¿Acaso la propia Comisión cuando se hubiera dado cuenta de ello, si es que alguna vez lo hacía?
53. Por otro lado, y siempre desde la lógica de la Comisión, tampoco creo que pueda constituir una especie de caveat
(advertencia) para el Gobierno griego la afirmación contenida en el decimoséptimo considerando de la Directiva, según el cual en los casos en que los Estados miembros estén autorizados a aplicar un tipo impositivo reducido, dichos tipos «no deben dar lugar a distorsiones de la competencia en el marco del mercado interior» (véase supra, punto 33).
54.
No es evidente del todo que tal considerando se refiera a todos los casos en los que la Directiva prevé la aplicación de tipos impositivos reducidos. De lo contrario, no se explicaría por qué razón, en el articulado de la propia Directiva, la prohibición que contiene se afirma expresamente en algunas disposiciones que contemplan aquellos tipos impositivos (15) y se omite, en cambio, en el artículo 23. Precisamente la diversa regulación confirma, sin ningún género de dudas, que la facultad de establecer un tipo impositivo reducido para el ouzo, que el legislador comunitario confirió específicamente a Grecia, constituía una auténtica excepción a las normas generales de la Directiva (del mismo modo que la facultad conferida a Francia en relación con el ron).
55. Así pues, no creo que el juicio sobre la ilegitimidad de la aplicación de la excepción pudiera así justificar aquella especie de autoprotección al revés que la Comisión pretendió de Grecia.
56. No contradice lo anterior la sentencia Barber, que la Comisión menciona, erróneamente a mi juicio, para fundamentar su propia tesis (véase supra, punto 37). Recuérdese que en aquel asunto incumbía al Tribunal de Justicia (y no así, por tanto, a la valoración unilateral de una parte) pronunciarse con carácter prejudicial sobre el alcance de una norma general del Tratado (el artículo 119 del Tratado CEE). En virtud de tal pronunciamiento se limitó mucho el alcance de una Directiva basada en dicha norma y, por consiguiente, resultaron incompatibles con esta última los comportamientos de los Estados miembros autorizados por la propia Directiva.
57. Ahora bien, al margen de las ulteriores conclusiones que deduciré de tal precedente en breve (punto 61), a efectos de lo que ahora se discute me limitaré a subrayar que el Tribunal de Justicia reconoció, en la situación indicada, que los Estados miembros «pudieron estimar razonablemente» que la aplicación de la Directiva era correcta y que, por lo tanto, no se les podía penalizar por los comportamientos anteriores (apartado 43). Lo cual confirma que no incumbe a los Estados miembros efectuar juicios de legitimidad sobre las normas comunitarias que autorizan (en aquel asunto, además, no tan inequívocamente como en el presente) determinados comportamientos suyos.
58. No obstante, la Comisión podría objetar (y, si lo he entendido bien, es exactamente esto lo que objeta) que el presente recurso pretende precisamente que se ponga de relieve lo que tal vez podía no resultar claro para el Gobierno griego, pidiendo concretamente al Tribunal de Justicia que declare que tal Gobierno, al utilizar la excepción que confiere el artículo 23, número 2, de la Directiva, tuvo un comportamiento contrario al Tratado. De ahí la decisión de iniciar un procedimiento por incumplimiento, dado que, a diferencia del recurso de anulación, dicho procedimiento versa precisamente sobre el comportamiento del Estado.
59. Me parece, sin embargo, que los hechos contradicen la referida argumentación. En efecto, como he dicho hace un momento, la citada disposición de la Directiva autorizaba el comportamiento del Gobierno griego y no dejaba a tal Gobierno ningún margen de apreciación. Así pues, lo que con el presente recurso se cuestiona no es el modo en que se aplicó el artículo 23, número 2, de la Directiva (aplicación cuya plena conformidad con dicha disposición no ha sido en modo alguno cuestionada), (16) sino el mero hecho de haber aplicado tal disposición, es decir, precisamente y tan sólo el hecho de haber ejercitado el derecho que la misma confiere.
60. Ahora bien, me resulta difícil comprender cómo puede constituir una infracción del Tratado la mera aplicación de una disposición que confiere un derecho a un sujeto, sin que al mismo tiempo se cuestione la propia legitimidad de la disposición que constituye la base jurídica de aquel derecho. En efecto, una de dos: o la disposición es legítima, en cuyo caso no puede no serlo el correcto ejercicio del derecho que la misma confiere; o no lo es, en cuyo caso se extingue la propia base jurídica de tal derecho, pero no (o no sólo) la legitimidad de su ejercicio. En cambio, lo que me parece muy difícil de defender es que la disposición sea legítima, pero no lo sea un comportamiento del sujeto plenamente conforme con la misma.
61. Por lo demás, precisamente la mencionada sentencia Barber corrobora tal razonamiento. En efecto, de dicha sentencia se deduce que los comportamientos de los Estados miembros afectados en aquel asunto se encontraron con un problema en la medida en que, como consecuencia de la interpretación del Tribunal de Justicia, las disposiciones de Derecho derivado que autorizaban tales comportamientos habían quedado privadas de la cobertura del artículo 119 del Tratado CEE. Por consiguiente, tales disposiciones eran precisamente lo que se cuestionaba, incluso antes que aquellos comportamientos. Y efectivamente, como se ha visto (punto 37), en relación con ellas intervino el Consejo, a propuesta de la Comisión, para introducir las modificaciones necesarias.
62. Por lo tanto, creo que también este precedente confirma que no se puede prescindir de la relación existente entre el comportamiento de un Estado miembro y la disposición de una Directiva que lo autoriza, y que no se puede, pues, cuestionar la licitud del primero sin haber impugnado antes la legitimidad de la segunda.
63. Como ya se ha visto (punto 36), la Comisión considera, en cambio, que es preciso combatir el referido comportamiento en sí mismo, es decir, con independencia de la legitimidad de la disposición comunitaria en la que se base, porque su persistencia no puede justificarse en modo alguno, ni siquiera en aras del principio de seguridad jurídica. Por lo tanto, concluye la Comisión, es irrelevante el hecho de que la disposición en cuestión no haya sido impugnada ni pueda ya serlo, como sucede en este caso, al haber expirado el plazo para interponer un recurso de anulación.
64. A mi juicio, sin embargo, semejante tesis debe ser rechazada con firmeza, no sólo porque resulta contradictoria con el razonamiento lógico que acaba de exponerse (punto 60), sino, sobre todo, porque suscita las más serias y fundadas preocupaciones. En efecto, la referida tesis acabaría inevitablemente por introducir en el sistema graves elementos de inseguridad o incluso de desestabilización, puesto que, de este modo, los destinatarios de un acto comunitario no podrían confiar nunca en los efectos jurídicos del acto y, en particular, en los derechos que confiere.
65. La tesis de la Comisión, en definitiva, colisionaría con principios consolidados y fundamentales del ordenamiento comunitario, principios que semejante tesis pretende sacrificar, inexplicable e injustificadamente, en aras de la pasividad de quien hubiera podido o podría influir en la legitimidad del acto. Aludo, como es obvio, al principio de seguridad jurídica y a su corolario natural, a saber, el principio de la presunción de legitimidad de los actos de las instituciones comunitarias.
66. Como es notorio, en virtud de tal principio, los actos comunitarios deberán presumirse legítimos y producirán sus correspondientes efectos jurídicos mientras no sean invalidados, en los supuestos, con sujeción a los requisitos formales y dentro de los plazos que prevén los Tratados: (17) se trata de la revocación del acto por la propia institución que lo ha adoptado, del recurso de anulación interpuesto contra el mismo, de la excepción de invalidez propuesta con carácter incidental al amparo del artículo 241 CE o de la declaración de invalidez en el marco de una decisión prejudicial en virtud del artículo 234 CE. Y ello precisamente porque es necesario «garantizar la seguridad jurídica, evitando que puedan ponerse indefinidamente en cuestión actos comunitarios que surtan efectos jurídicos». (18)
67. Ahora bien, en el caso de autos no se ha producido ninguno de los supuestos mencionados, ya que, como he dicho en varias ocasiones, no se ha cuestionado de ningún modo la validez del artículo 23, número 2, de la Directiva 92/83.
68. Mas si ello es así, es decir, si debe presumirse la legitimidad de la disposición comunitaria que autoriza el comportamiento de Grecia y si dicha disposición, como tal, ha de surtir plenamente sus efectos jurídicos, de ello se deduce necesariamente, habida cuenta de lo anteriormente afirmado, que también debe considerarse legítimo el comportamiento que dicha disposición autoriza, es decir, la legislación nacional aquí cuestionada.
69. Así pues, de lo anterior debe deducirse que la impugnación de la Comisión no tiene ninguna razón de ser y que, por consiguiente, el presente recurso carece de fundamento.
70. Dicho esto, sin embargo, antes de concluir me gustaría precisar que cuanto antecede no pretende subestimar la cuestión de principio que subyace a la acción de la Comisión y, en particular, el intento de encontrar soluciones adecuadas en aquellos casos, como sucede con el presente, cuyo resultado sería la persistencia de situaciones que dicha institución considera contrarias a normas generales del Tratado. Ocurre, sin embargo, que si la Comisión, por los motivos que sean, no pudo vigilar a su debido tiempo tales situaciones, tiene la facultad y el deber, en aras de su propia misión, de intentar encontrar soluciones utilizando todos los instrumentos que prevé el sistema, incluso recurriendo, como sucedió después de la sentencia Barber, a presentar una propuesta de modificación o de supresión de las disposiciones relevantes. Pero lo que no puede hacer, en aras de dicha misión, es alterar reglas del sistema precisas y fundamentales, aunque ello implique el riesgo de que subsistan situaciones de dudosa legitimidad. Por otra parte, no se trataría de un supuesto nuevo, y ni siquiera infrecuente, ya que los ordenamientos jurídicos no son el reino de la perfección, sino de las reglas, y entre éstas se incluye precisamente también el mencionado principio de seguridad jurídica.
71. En virtud de todo lo expuesto, mi conclusión es proponer al Tribunal de Justicia que declare que el presente recurso debe desestimarse por infundado.
C. Sobre la fundamentación del recurso
72. La mencionada conclusión convierte en superfluo el examen de las cuestiones relativas a la fundamentación del recurso. Ahora bien, en aras de la exhaustividad, y con carácter totalmente subsidiario, expondré asimismo algunas consideraciones sobre tales cuestiones.
Síntesis de las alegaciones de las partes
73. La Comisión imputa a Grecia el hecho de aplicar en favor del ouzo, es decir, de la principal bebida alcohólica que produce aquel país, un tipo de gravamen del impuesto especial inferior al 50 % del que aplica a bebidas tales como la ginebra, el vodka, el whisky o el ron. Lo anterior constituye, según dicha institución, una discriminación prohibida por el artículo 90 CE, párrafo primero, por cuanto la tributación discriminatoria perjudica a bebidas que, a efectos de dicha norma, deben considerarse similares.
74. Tal similitud se deduce ante todo de la propia Directiva 92/83, que incluyó las mencionadas bebidas en la misma categoría fiscal (alcohol etílico), por tener todas en común una elevada graduación alcohólica. Ahora bien, según la Comisión, de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C‑302/00 (19) se desprende que la pertenencia de dos productos a la misma categoría fiscal constituye un indicio de su similitud a efectos del artículo 90 CE.
75. Remitiéndose a las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia en los asuntos C‑171/78 (20) y C‑230/89, (21) sobre las que me detendré más adelante, la Comisión añade que no sería suficiente, para excluir el carácter similar de las bebidas de que se trata, la circunstancia de que sean diversos los hábitos de consumo de tales productos, en el sentido de que el ouzo acompaña esencialmente el primer plato o el segundo, mientras que las otras bebidas alcohólicas se consumen como aperitivos o después de las comidas.
76. Por el contrario, continúa la Comisión, la similitud del ouzo con las demás bebidas espirituosas se deduce del hecho de que, al igual que la mayor parte de tales bebidas, también él procede de la destilación de determinadas materias primas, tiene aproximadamente la misma graduación alcohólica (37,5 %), responde a las mismas necesidades de los consumidores y puede ser consumido tanto en estado puro como diluido en otros líquidos.
77. La Comisión admite que es verdad que dicha bebida presenta ciertas diferencias respecto de las demás bebidas espirituosas, especialmente en cuanto a su sabor, ligado a la utilización de determinadas sustancia aromáticas y a la fabricación en alambiques de cobre tradicionales. Tales diferencias, sin embargo, no pueden ser consideradas determinantes a efectos del examen de la similitud entre las bebidas alcohólicas, porque, si así fuera, ninguna bebida podría considerarse similar a otra. Precisamente para evitar semejante consecuencia, añade la Comisión, el Tribunal de Justicia declaró que el examen de la similitud, a efectos del artículo 90 CE, no se basa en el criterio de la identidad entre los productos, sino en el de la analogía entre los mismos.
78. Por otro lado, en el asunto C‑230/89, (22) el propio Tribunal de Justicia rechazó la alegación de las autoridades griegas según la cual el ouzo y el whisky no son similares porque el primero es una bebida tradicional griega y, como tal, objeto de amplio consumo popular, mientras que el segundo es considerado un producto de lujo por los consumidores.
79. En cualquier caso, el hecho de que el ouzo sea un producto tradicional no resulta suficiente, según la Comisión, para distinguirlo de las restantes bebidas espirituosas enumeradas en el artículo 1, apartado 4, del Reglamento nº 1576/89, habida cuenta de que muchas de tales bebidas también se fabrican de manera tradicional y están más o menos ligadas a hábitos y modos de vida del país de origen.
80. En el supuesto de que se considere que existe similitud entre los productos en cuestión, la Comisión observa que la medida fiscal cuestionada no podría justificarse invocando el hecho de que en algunos supuestos la propia Directiva permite que se apliquen tipos de gravamen reducidos. En efecto, tales supuestos sólo se admiten en la medida en que no impliquen una discriminación en perjuicio de los productos procedentes de otros Estados miembros. En el caso de autos, en cambio, el tipo de gravamen reducido del impuesto especial lo aplica Grecia exclusivamente en favor de una bebida alcohólica nacional, en detrimento de los productos similares procedentes de otros Estados miembros.
81. Del mismo modo, prosigue la Comisión, tampoco cabe invocar, a efectos de justificar la normativa griega objeto de controversia, el artículo 7 de la Directiva 92/84, porque, si bien es verdad que tal disposición autoriza a Grecia a aplicar un tipo de gravamen reducido del impuesto especial en favor del alcohol etílico consumido en determinadas regiones, dicha disposición no se refiere a la producción de la bebida sino a su consumo y, de todos modos, no excluye del beneficio a los productos procedentes de otros Estados miembros.
82. Diametralmente opuesta es, obviamente, la opinión de Grecia, la cual cuestiona analíticamente la tesis de la Comisión basándose en argumentos que paso a exponer a continuación.
Valoración
83. Antes de pronunciarme sobre las alegaciones de las partes, debo señalar que, tanto en el escrito de interposición del presente recurso como en la réplica y en la vista, la Comisión ha afirmado explícitamente que el presente recurso versa exclusivamente sobre la presunta infracción del artículo 90 CE, párrafo primero.
84. De lo anterior se deduce que la única cuestión de fondo sobre la que ha de pronunciarse este Tribunal de Justicia en el presente asunto es la de si el ouzo constituye o no un producto similar a las restantes bebidas alcohólicas mencionadas por la Comisión, es decir, el whisky, la ginebra, el ron o el vodka. En efecto, si así fuera, no habría duda alguna de que aplicar un tipo de gravamen reducido del impuesto especial exclusivamente en favor del ouzo supondría infringir el artículo 90 CE, párrafo primero, puesto que dicho producto es por definición, con arreglo al artículo 1, apartado 4, letra o), número 3, del Reglamento nº 1576/89, un producto fabricado en Grecia (véase supra, punto 9), mientras que el whisky, la ginebra, el ron o el vodka son productos procedentes principalmente de otros Estados miembros. Por el contrario, en el supuesto de que haya que excluir que aquellos productos sean similares, o cuando no se haya probado que lo sean, procedería declarar infundado el recurso y, por consiguiente, desestimarlo, habida cuenta de que no se ha pedido al Tribunal de Justicia, ni siquiera con carácter subsidiario, que dilucide si el régimen fiscal controvertido puede tener carácter protector, con infracción del párrafo segundo de ese mismo artículo.
85. Siempre con carácter preliminar, he de observar aún que las partes en el presente proceso se basan predominantemente en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la cual es, efectivamente, bastante abundante en la materia de que se trata. No obstante, dicha jurisprudencia versa normalmente sobre productos determinados y, por lo tanto, es con frecuencia el reflejo de las situaciones específicas, lo que ha permitido que las partes invoquen los mismos precedentes en un sentido y en el contrario.
86. Sentado lo anterior, paso a examinar los argumentos en presencia, asumiendo un punto de partida que considero incontrovertible. En efecto, constituye jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el concepto de «similitud» del artículo 90 CE, párrafo primero, «debe apreciarse examinando si los productos de que se trata presentan propiedades análogas y satisfacen las mismas necesidades de los consumidores, teniendo en cuenta para ello no un criterio de identidad absoluta, sino de analogía y de utilización comparables». (23)
87. En particular, por lo que se refiere a la apreciación de la similitud entre dos categorías de bebidas alcohólicas, deben «tomarse en consideración, por un lado, un conjunto de características objetivas de las dos categorías de bebidas, tales como su origen, su proceso de producción, sus propiedades organolépticas, sobre todo su sabor y su grado alcohólico, y, por otro lado, el hecho de si las dos categorías de bebidas pueden satisfacer o no las mismas necesidades de los consumidores». (24)
88. Así pues, para que dos categorías de bebidas alcohólicas puedan considerarse similares, a efectos del artículo 90 CE, párrafo primero, deben concurrir dos requisitos: han de poseer «un conjunto de características objetivas» análogas y deben «satisfacer las mismas necesidades de los consumidores».
89. De dicha jurisprudencia se deduce también, siempre con el mismo fin, que no es suficiente con que concurra uno solo de tales requisitos, sino que es preciso que concurran ambos cumulativamente. En efecto, el Tribunal de Justicia excluyó que dos bebidas que presentan «características intrínsecas […] fundamentalmente diferentes», tales como los procesos de fabricación y las cualidades organolépticas, pudieran considerarse productos similares por el mero hecho de poder «satisfacer las mismas modalidades de consumo». (25)
90. Si aplicamos ahora los referidos principios al caso de autos, cabe observar, en primer lugar, que, en lo que atañe a las características objetivas de los productos en cuestión, puede comprobarse fácilmente que tanto el ouzo como las demás bebidas de que se trata presentan algunas analogías, tales como la elevada graduación alcohólica o el origen agrícola del alcohol que contienen. No obstante, también es verdad que se diferencian nítidamente en otros aspectos importantes, tales como el sabor, las materias primas utilizadas y los procesos de fabricación.
91.
Por lo demás, la propia Comisión no niega tales diferencias, pero objeta que si las mismas fueran determinantes a efectos de la aplicación del artículo 90 CE, párrafo primero, ninguna bebida alcohólica podría considerarse similar a otra, siendo así que, como antes se indicó, el Tribunal de Justicia ha declarado que el examen de la similitud no se basa en el criterio de la identidad, sino en el de la analogía.
92. Recuérdese también, como indica el Gobierno griego, que la denominación de «ouzo» queda reservada exclusivamente para la bebida alcohólica producida a partir de las materias primas y según el proceso de fabricación descritos en el artículo 1, apartado 4, letra o), número 3, del Reglamento nº 1576/89 (véase s upra, punto 9). En particular, dicha bebida se obtiene a partir de semillas de anís y eventualmente de hinojo, del mástique procedente de un lentisco indígena de la isla de Chíos y de otras semillas, plantas o frutas aromáticas, mediante un proceso de destilación en alambiques tradicionales discontinuos de cobre con una capacidad igual o inferior a 1.000 litros.
93. Así pues, el ouzo se fabrica a partir de materias primas y mediante un método de fabricación que le atribuyen propiedades organolépticas específicas y plenamente diferenciadas en relación con las restantes bebidas alcohólicas, cada una de las cuales posee, a su vez, cualidades organolépticas perfectamente definidas, según se desprende del artículo 1, apartado 4, del Reglamento nº 1576/89. (26) En consecuencia –y esto lo confirma también la experiencia común– el sabor del ouzo no sólo no es idéntico al sabor de las restantes bebidas mencionadas, sino que ni siquiera puede considerarse análogo.
94. Recuérdese, a este respecto, que en otras ocasiones el Tribunal de Justicia ha declarado que, si bien el vermut tiene un grado alcohólico equiparable al de los vinos de fruta tranquilos, «no obstante, hay que tener en cuenta que [dicho licor] no se fabrica a partir de las mismas materias primas que los vinos de fruta, puesto que al vino de uva se le añade no sólo alcohol etílico, sino también una pequeña cantidad de una mezcla de plantas que confiere al vermut su sabor particular.». De ello se deduce «que las propiedades organolépticas del vermut no corresponden a las de los vinos de fruta tranquilos y que estas dos categorías de bebidas satisfacen distintas necesidades de los consumidores». (27)
95. Además, precisamente en relación con tales exigencias, ulteriores elementos parecen confirmar la diferencia entre las bebidas de que se trata. En efecto, tal como ha puesto de manifiesto el Gobierno griego, sin haber sido contradicho por la Comisión, el ouzo se consume sobre todo para acompañar las comidas (en particular, el pescado y los platos tradicionales griegos), por personas de edad superior a los 45 años y en locales tradicionales (como las tabernas, cafeterías, restaurantes y «ouzerie»), mientras que el whisky, la ginebra, el ron y el vodka se consumen generalmente entre horas o, a lo sumo, poco antes o después de las comidas, como digestivos o aperitivos, y principalmente por personas de edades comprendidas entre los 18 y los 44 años y en locales que sirven únicamente bebidas (como bares, pubs y discotecas). A este respecto, recuérdese que, según el Tribunal de Justicia, los vinos de tipo licoroso, como el jerez o el vino de Madeira, que «se consumen habitualmente, por una parte, como aperitivos y, por otra, como vinos de postre», no son asimilables a los vinos de mesa, que «responden a distintas necesidades de los consumidores». (28)
96. Según la Comisión, en cambio, los hábitos de los consumidores no resultan determinantes a efectos del examen de la similitud a que se refiere el artículo 90 CE, párrafo primero. A este respecto, como ya indiqué antes ( supra, punto 75), dicha institución se remite a las sentencias Comisión/Dinamarca (171/78) y Comisión/Grecia (C‑230/89).
97. En lo que atañe a la primera de aquellas sentencias, la Comisión cita el pasaje en el cual el Tribunal de Justicia afirma que, si bien «en Dinamarca los consumidores prefieren el “akvavit” para acompañar determinados platos típicos, ello no excluye que dicha bebida pueda servir para otros usos, sustituyendo así, al menos en parte, a un número indeterminado de otros tipos de aguardientes ». (29)
98. Tal afirmación, sin embargo, ha de leerse en relación con la frase que viene inmediatamente a continuación, donde el Tribunal de Justicia añade que, «por lo tanto, si bien puede afirmarse que, en la medida en que no son bebidas similares al “akvavit”
a efectos del artículo 95 [actualmente artículo 90 CE], párrafo primero, las bebidas alcohólicas gravadas con tipos impositivos más elevados son, en cualquier caso, productos que compiten con aquél, a efectos del artículo 95 [actualmente artículo 90 CE], párrafo segundo». (30) De lo cual se deduce, en mi opinión, que, si bien los hábitos de los consumidores pueden ser irrelevantes a efectos del examen de la relación de competencia a que se refiere el párrafo segundo del artículo 90 CE, ello no supone necesariamente que también lo sean a efectos del examen de la relación de similitud a que se refiere el párrafo primero de ese mismo artículo.
99. A mi juicio, dichas consideraciones son asimismo válidas en lo que atañe a la otra sentencia citada por la Comisión –la sentencia Comisión/Grecia–, en la cual el Tribunal de Justicia también resolvió el caso del que estaba conociendo valorándolo al mismo tiempo desde el punto de vista del párrafo primero y del párrafo segundo del artículo 90 CE. De este modo, cuando en el apartado 9 de la sentencia el Tribunal de Justicia afirma que, «para medir el grado de sustitución posible entre las bebidas, no cabe limitarse a los hábitos de consumo existentes en un Estado miembro o en una región determinada», (31) no dice que se esté refiriendo (única o principalmente) a la irrelevancia de los hábitos de los consumidores a efectos del examen de la relación de similitud entre aquellas bebidas. Resulta más plausible, en cambio, a la vista asimismo de la fórmula utilizada, que su intención fuera referirse a dicha irrelevancia (única o principalmente) a efectos del examen de la relación de competencia sobre la que versa el párrafo segundo del artículo 90 CE.
100. Por el mismo motivo, no creo que sea determinante la remisión de la Comisión a esa misma sentencia para alegar que en ella el Tribunal de Justicia reconoció la existencia de una relación de similitud entre el ouzo y el whisky. En efecto, en lugar de examinar con detenimiento en aquella ocasión si el ouzo y el whisky eran bebidas similares, el Tribunal de Justicia prefirió limitarse a afirmar que «entre las bebidas espirituosas existe un número indeterminado de bebidas que deben ser calificadas de productos similares con arreglo al párrafo primero del artículo 95 [actualmente artículo 90 CE], y, aun cuando sea imposible percibir un grado suficiente de similitud entre los productos de que se trata, existen, no obstante, características comunes suficientemente marcadas para admitir la existencia de una relación de competencia cuando menos parcial o potencial». (32) Tan sólo sobre la base de esa premisa añadió el Tribunal de Justicia que «el hecho de que el ouzo sea considerado como una bebida tradicional griega, de amplio consumo, en tanto que el whisky es considerado por el consumidor como un producto de lujo, carece de incidencia a este respecto». (33)
101. Así pues, me parece, en definitiva, que las bebidas en cuestión se diferencian entre sí tanto desde el punto de vista de las características intrínsecas, tales como el sabor, las materias primas utilizadas y los procesos de fabricación, como desde el punto de vista de las necesidades de los consumidores.
102. En cuanto a la objeción de que el ouzo y las demás bebidas alcohólicas de que se trata pertenecen a la misma categoría fiscal («alcohol etílico») a que se refieren los artículos 19 y siguientes de la Directiva 92/83, considero que tal objeción no resulta concluyente.
103. Al igual que el Gobierno griego, también creo que la mencionada circunstancia no puede constituir por sí sola un elemento decisivo para deducir que aquellos productos son similares a efectos del artículo 90 CE, párrafo primero. En efecto, tal como resulta de los considerandos tercero y cuarto de la Directiva, aquella categoría fiscal se basa esencialmente en la clasificación del Arancel Aduanero Común, la cual, según jurisprudencia reiterada, tan sólo puede constituir un indicio de la similitud entre los productos, pero no ciertamente su prueba. (34)
104. A mi juicio, además, la referida conclusión no queda desvirtuada por la sentencia dictada en el asunto C‑302/00, (35) citada por la Comisión para fundamentar sus propias alegaciones (véase supra,
punto 74). En efecto, en aquella sentencia, para determinar si los cigarrillos de tabaco negro y los de tabaco rubio eran productos similares, el Tribunal de Justicia se basó principalmente en la consideración de que tales productos poseen propiedades análogas y responden a las mismas necesidades de los consumidores (véanse los apartados 24 a 26 de la sentencia), mientras que sólo con carácter accesorio se refirió al hecho de que aquellos productos tengan un tratamiento fiscal uniforme y estén comprendidos en la misma subpartida de la Nomenclatura Combinada (véanse los apartados 27 y 28 de la sentencia).
105. Por otro lado, que las bebidas alcohólicas comprendidas en la categoría fiscal «alcohol etílico» no son necesariamente similares entre sí me parece un extremo que se deduce, además, tal como ha subrayado el Gobierno griego, del hecho de que en tal categoría se incluyan asimismo bebidas con una grado alcohólico volumétrico notablemente inferior al del ouzo (cuyo grado alcohólico volumétrico es de cerca de 37,5 %). En efecto, a tenor del artículo 20 de la Directiva 92/83, están comprendidos en la referida categoría «todos los productos con un grado alcohólico volumétrico adquirido superior al 1,2 % vol de los códigos NC 2207 y 2208 […]», así como «los productos de los códigos NC 2204, 2205 y 2206 con un grado alcohólico volumétrico adquirido superior al 22 % vol». Lo anterior confirma que los productos comprendidos en esta categoría no son necesariamente similares, puesto que es imposible equiparar bebidas que tengan, respectivamente, por ejemplo, un grado alcohólico volumétrico del 2 %, del 24 % y del 37,5 %.
106. En conclusión, me parece que ninguno de los argumentos alegados por la Comisión resulta idóneo para demostrar de un modo irrefutable que las bebidas en cuestión son similares a efectos del artículo 90 CE, párrafo primero; antes al contrario, existen elementos objetivos que llevan a conclusiones opuestas. Por otro lado, como antes recordé, la Comisión no ha pedido que, con carácter subsidiario, se compruebe si entre tales bebidas existe una relación de competencia a efectos del párrafo segundo de dicho artículo.
107. Ahora bien, es notorio que, «según jurisprudencia reiterada, en el marco de un recurso por incumplimiento, corresponde a la Comisión demostrar la existencia del incumplimiento alegado». Más concretamente, dicha institución «debe aportar al Tribunal de Justicia los elementos necesarios para que éste verifique la existencia de tal incumplimiento, sin que pueda basarse en ninguna presunción». (36) En caso contrario, deberá desestimarse el recurso.
108. En mi opinión, esto es precisamente lo que ocurre en el caso de autos. De ello debe deducirse, en consecuencia, que el presente recurso es infundado y que, por lo tanto, debe ser desestimado.
IV. Sobre las costas
109. Conforme a lo dispuesto en el artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas si así lo hubiera solicitado la otra parte. Puesto que la República Helénica así lo ha solicitado y habida cuenta de lo dicho acerca del resultado del recurso, considero que debe estimarse dicha solicitud.
V. Conclusiones
110. En consecuencia, a la luz de las consideraciones precedentes, propongo a este Tribunal de justicia que:
1)
Desestime el recurso por infundado.
2) Condene en costas a la Comisión.
(1) .
(2)
–	DO L 316. p.  21.
(3)
–	DO L 160, p. 1.
(4)
–	DO L 316, p. 29.
(5)
–	Véanse, entre otras muchas, las sentencias de 10 de diciembre de 1968, Comisión/Italia (7/68, Rec. p. 561); de 14 de diciembre de 1971, Comisión/Francia (7/71, Rec. p. 1003), apartados 5 y 6; de 10 de abril de 1984, Comisión/Bélgica (324/82, Rec. p. 1861), apartado 12, y, como más reciente, de 10 de mayo de 1995, Comisión/Alemania (C‑422/92, Rec. p. I‑1097), apartado 18.
(6)
–	Véase, por ejemplo, la sentencia de 14 de febrero de 1989, Star Fruit/Comisión (247/87, Rec. p. 291), apartado 11.
(7)
–	Sentencia de 12 de septiembre de 2000, Comisión/Reino Unido (C‑359/97, Rec. p. I‑6355), apartado 28.
(8)
–	Sentencia de 13 de diciembre de 2001, Comisión/Francia (C‑1/00, Rec. p. I‑9989), apartado 101.
(9)
–	Sentencia de 17 de junio de 1999, Socridis (C‑166/98, Rec. p. 3791), apartado 19.
(10)
–	La Comisión observa también que, basándose en ese mismo artículo del Tratado, el Consejo ha adoptado una serie de decisiones (como la Decisión 2002/166/CE, de 18 de febrero de 2002, DO L 55, p. 33) que permiten que la República Francesa, como excepción al artículo 90 CE, aplique al ron procedente de los departamentos franceses de ultramar un régimen fiscal más favorable.
(11)
–	Sentencia de 17 de mayo de 1990 (C‑262/88, Rec. p. I‑1889).
(12)
–	Directiva del Consejo, de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social (DO L 225, p. 40).
(13)
–	Véase el decimocuarto considerando de la Directiva 96/97/CE del Consejo, de 20 de diciembre de 1996, por la que se modifica la Directiva 86/378/CEE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social (DO L 46, p. 20).
(14)
–	En este sentido, aunque con referencia a otros supuestos de recurso, véase la sentencia de 12 de noviembre de 1981, Bruckner/Comisión (799/79, Rec. p. 2697), apartado 19, en la que el Tribunal de Justicia declaró que «si bien una parte puede ejercitar una acción de indemnización sin que ninguna norma le obligue a solicitar la anulación del acto ilegal que le haya ocasionado el perjuicio, no puede eludir por esta vía la inadmisibilidad de un recurso que verse sobre la misma ilegalidad y pretenda obtener los mismos fines pecuniarios». En el mismo sentido, véanse las sentencias de 15 de diciembre de 1966, Schreckenberg (59/65, Rec. p. 733), y de 12 de noviembre de 1981, Birke/Comisión (543/79, Rec. p. 2669), apartado 28.
(15)
–	Véase, por ejemplo, el artículo 4 de la Directiva 92/83, el cual, tras haber autorizado en el apartado 1 a los Estados miembros a aplicar tipos impositivos reducidos a la cerveza elaborada por pequeñas fábricas de cerveza independientes, aclara no obstante, en el apartado 3, que los Estados miembros velarán por que el tipo impositivo reducido que, en su caso, fijen «se aplique de igual manera a la cerveza suministrada en su territorio por pequeñas fábricas de cerveza independientes situadas en otros Estados miembros» y por que «las entregas procedentes de otros Estados miembros no sean gravadas con un tipo impositivo superior al de su exacto equivalente nacional». Véanse asimismo las disposiciones de idéntico tenor contenidas en el artículo 22, apartados 1 y 3, relativas a los tipos impositivos reducidos aplicables al alcohol etílico producido por pequeñas destilerías (véase supra, punto 7).
(16)
–	Por lo demás, repito, el Gobierno helénico ha venido sosteniendo desde el principio, sin haber sido contradicho, que la normativa nacional controvertida no es sino el resultado de una mera adaptación literal del ordenamiento griego al artículo 23, número 2, de la Directiva 92/83.
(17)
–	A este respecto, véanse las sentencias de 12 de julio de 1957, Dineke y otros/Alta Autoridad (asuntos acumulados 7/56 y 3/57 a 7/57, Rec. p. 81); de 15 de junio de 1994, Comisión /BASF y otros (C‑137/92 P, Rec. p. I‑2555), apartado 48, y de 8 de julio de 1999, Chemie Linz/Comisión (C‑245/92 P, Rec. p. I‑4643), apartado 93.
(18)
–	Sentencia de 30 de enero de 1997, Wiljo (C‑178/95, Rec. p.  I‑585), apartado 19. Veánse también las sentencias de 9 de marzo de 1994, TWD (C‑188/92, Rec. p. I‑833), apartado 1, y de 15 de febrero de 2001, Nachi Europe (C‑239/99, Rec. p. I‑1197), apartado 29.
(19)
–	Sentencia de 27 de febrero de 2002, Comisión/Francia (C‑302/00, Rec. p. I‑2055), apartado 27.
(20)
–	Sentencia de 27 de febrero de 1980, Comisión/Dinamarca (171/78, Rec. p. 447).
(21)
–	Sentencia de 18 de abril de 1991, Comisión/Grecia, antes citada, apartado 9.
(22)
–	Sentencia de 18 de abril de 1991, Comisión/Grecia, antes citada.
(23)
–	Sentencia de 27 de febrero de 2002, Comisión/Francia, antes citada, apartado 23. Veánse, en el mismo sentido, las sentencias de 17 de febrero de 1976, Rewe (45/75, Rec. p. 181), apartado 12, y de 11 de agosto de 1995, Roders (asuntos acumulados C‑367/93 y C‑377/93, Rec. p. I‑2229), apartado 27.
(24)
–	Sentencia Roders, antes citada, ibídem. Veánse, en el mismo sentido, las sentencias de 4 de marzo de 1986, Comisión/Dinamarca (106/84, Rec. p. 823), apartado 12, y Walker (243/84, Rec. p.  875), apartado 11.
(25)
–	Sentencia Walker, antes citada, apartados 12 y 13.
(26)
–	Por ejemplo, a tenor del referido artículo, únicamente puede denominarse ron:
«La bebida espirituosa obtenida exclusivamente por fermentación alcohólica y destilación, bien de melazas o de jarabes procedentes de la fabricación de azúcar de caña, bien del propio jugo de la caña de azúcar, y destilada a menos de 96 % vol, de forma que el producto de la destilación presente, de manera perceptible, los caracteres organolépticos específicos del ron».
O también «el aguardiente obtenido exclusivamente de la fermentación alcohólica y de la destilación del jugo de la caña de azúcar, que presente los caracteres aromáticos específicos del ron
y tenga un contenido de sustancias volátiles superior o igual a 225 g/hl de alcohol de 100 % […]» (el subrayado es mío).
Y con arreglo a ese mismo artículo, se entenderá por whisky:
«La bebida espirituosa obtenida por destilación de un mosto de cereales
–	sacarificado por la diastasa de malta que contiene, con o sin otras enzimas naturales,
–	fermentado bajo la acción de la levadura,
–	destilado a menos de 94,8 % vol, de forma que el producto de la destilación tenga aroma y sabor procedentes de las materias primas utilizadas, y envejecido, al menos durante tres años, en toneles de madera de una capacidad inferior o igual a 700 l.»
(27)
–	Sentencia Roders, antes citada, apartado 33.
(28)
–	Ibídem, apartado 32.
(29)
–	Sentencia de 27 de febrero de 1980, Comisión/Dinamarca, antes citada, apartado 35.
(30)
–	Ibidem, el subrayado es mío.
(31)
–	Sentencia de 18 de abril de 1991, Comisión/Grecia, antes citada. El subrayado es mío.
(32)
–	Sentencia de 18 de abril de 1991, Comisión/Grecia, antes citada, apartado 8. El subrayado es mío.
(33)
–	Ibídem, apartado 9.
(34)
–	Véanse las sentencias de 27 de febrero de 1980, Comisión/Francia (169/78, Rec. p. 347), apartado 31; de 15 de julio de 1982, Cogis (216/81, Rec. p. 2701), apartado 8, y de 4 de marzo 1986, Comisión/Dinamarca (106/84, Rec. p. 833), apartado 17.
(35)
–	Sentencia de 27 de febrero de 2002, Comisión/Francia, antes citada.
(36)
–	Sentencia de 6 de noviembre de 2003 (C‑434/01, Rec. p. I‑0000), apartado 21, donde se recogen otras referencias. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 16 de diciembre de 1992, Comisión/Grecia (C‑210/91, Rec. p. I‑357), apartado 22; de 9 de septiembre de 1999, Comisión/Alemania (C‑217/97, Rec. p. I‑5087), apartado 22, y de 14 de diciembre de 2000, Comisión/Francia (C‑55/99, Rec. p. I‑11499), apartado 30.