62010CC0348_FI
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Sisällys
I  Asiaa koskevat oikeussäännöt
A  Unionin oikeus
B  Kansallinen lainsäädäntö
II  Tosiseikat
III  Ennakkoratkaisukysymykset
IV  Asian käsittely unionin tuomioistuimessa
V  Asianosaisten lausumat
VI  Arviointi
A  Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys: palveluja koskeva hankintasopimus vai palvelukonsessio?
B  Toinen ennakkoratkaisukysymys: direktiivin 92/13, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2007/66, välitön sovellettavuus
C  Kolmas ennakkoratkaisukysymys: direktiivin 92/13 mahdollinen taannehtivuus
VII  Ratkaisuehdotus
Tämä ennakkoratkaisupyyntö tarjoaa unionin tuomioistuimelle tilaisuuden täydentää oikeuskäytäntöään siitä, millä perusteella palveluja koskevat hankintasopimukset ja palvelukonsessiot erotetaan toisistaan unionin lainsäädännössä, sekä täsmentää, missä tilanteissa direktiiviä on pidettävä välittömästi sovellettavana, vaikkei sitä olisi saatettu osaksi kansallista lainsäädäntöä säädetyssä määräajassa. Lisäksi ennakkoratkaisupyynnössä tulee – jälleen kerran – esille unionin ja jäsenvaltioiden välisen oikeudellisen yhteistyön tarpeellisuus unionin oikeuden soveltamisessa.
I Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Unionin oikeus
1. Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2004/18/EY(2) ja vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2004/17/EY(3) laadittiin uudelleen tuolloin voimassa ollut julkisia hankintoja koskeva lainsäädäntö(4) ja järjestettiin johdonmukaisesti ja selkeästi yhteisön lainsäätäjän antamat yhteensovittamissäännökset. Niissä käytetyt luokitukset ja käsitteet määritellään direktiivin 2004/17 1 artiklan 2 kohdan a ja d alakohdassa(5) seuraavasti:
”Tässä direktiivissä sovelletaan [seuraavia] määritelmiä.
– –
2. a)	’Tavaroita, rakennusurakoita ja palveluja koskevilla hankintasopimuksilla’ tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman 2 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun hankintayksikön sekä yhden tai useamman urakoitsijan, tavarantoimittajan tai palvelujen suorittajan välillä.
– –
d) ’Palveluja koskevilla hankintasopimuksilla’ tarkoitetaan muita kuin rakennusurakoita ja tavaranhankintoja koskevia sopimuksia, joiden kohteena on liitteessä XVII tarkoitettujen palvelujen suorittaminen.”
2. Direktiivin 2004/17 1 artiklan 3 kohdan b alakohdan määritelmän mukaan palvelukonsessiolla tarkoitetaan samanlaista sopimusta kuin palveluja koskeva hankintasopimus, paitsi että palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko yksinomaan oikeus hyödyntää palvelua tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.
3. Direktiivin 2004/17 2 artiklan 2 kohdan a alakohdan nojalla direktiiviä ”sovelletaan hankintayksiköihin, jotka ovat hankintaviranomaisia tai julkisia yrityksiä ja harjoittavat jotain 3–7 artiklassa tarkoitettua toimintoa”.
4. Direktiivin 2004/17 5 artiklan 1 kohdan mukaisesti tätä direktiiviä sovelletaan ”sellaisten verkkojen saataville saattamiseen tai ylläpitoon, joiden tarkoituksena on tarjota yleisölle kuljetuspalveluja rautateitse, automatisoiduin järjestelmin, raitioteitse, johdinautoilla, linja-autoilla tai kaapeliradoilla”.
5. Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjä koskevien yhteisön sääntöjen soveltamiseen liittyvien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 25.2.1992 annetun neuvoston direktiivin 92/13/ETY(6), sellaisena kuin se on muutettuna 11.12.2007 annetulla direktiivillä 2007/66/EY(7) (jäljempänä direktiivi 92/13), tavoitteena on taata direktiivien 2004/17 ja 2004/18 tehokas soveltaminen. Sen 2 d artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädetään tästä seuraavaa:
”1. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintayksiköstä riippumaton muutoksenhakuelin toteaa sopimuksen pätemättömäksi tai että sen pätemättömyys on tällaisen muutoksenhakuelimen päätöksen tulosta kaikissa seuraavissa tapauksissa:
– –
b) jos kyseessä on tämän direktiivin 1 artiklan 5 kohdan, 2 artiklan 3 kohdan tai 2 a artiklan 2 kohdan vastainen virheellinen menettely, joka on estänyt muutosta hakevaa tarjoajaa käyttämästä sopimusta edeltäviä muutoksenhakukeinoja, jos tällaisen virheellisen menettelyn yhteydessä on tapahtunut myös direktiivin 2004/17/EY vastainen virheellinen menettely, joka on vaikuttanut muutoksenhakuun turvautuneen tarjoajan mahdollisuuksiin saada sopimus.”
6. Direktiivin 92/13, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2007/66/EY, 2 f artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädetään seuraavaa:
”1. Jäsenvaltiot voivat säätää, että 2 d artiklan 1 kohdan mukainen muutoksenhaku on tehtävä:
– –
b) ja joka tapauksessa ennen kuin vähintään kuusi kuukautta on kulunut sopimuksen tekopäivää seuraavasta päivästä.”
B Kansallinen lainsäädäntö
7. Merkityksellisistä kansallisista säännöksistä ensimmäinen on paikallisyhteisöjä koskeva laki (Par pašvaldībām likums),(8) jonka 15 §:n mukaan julkisen liikenteen järjestäminen kuuluu paikallisyhteisöjen autonomiseen toimivaltaan.
8. Toinen on julkisen sektorin ja yksityisen sektorin välisestä yhteistyöstä annettu laki (Publiskās un privātās partnerības likums),(9) jonka 1 §:n 7 momentissa säädetään, että palvelukonsessio on sopimus, jonka nojalla yksityinen sopimuspuoli tarjoaa julkisen sopimuspuolen toimeksiannosta julkisista hankinnoista annetun lain (Publisko iepirkumu likums) liitteessä 2 lueteltuja palveluja ja saa vastikkeeksi tai vastikkeen olennaisena osana näiden palvelujen tarjoamisesta oikeuden hyödyntää näitä palveluja taloudellisesti mutta kantaa samaan aikaan myös palvelujen suorittamiseen liittyvät riskit tai olennaisen osan niistä.
9. Tämän lain 1 §:n 8 momentin nojalla palvelujen hyödyntämisoikeus sisältää oikeuden periä palvelujen loppukäyttäjiltä maksu tai saada julkiselta sopimuspuolelta vastike, jonka määrä riippuu loppukäyttäjien taholta tulevasta kyseisten palvelujen kysynnästä, tai saada sekä maksu palvelujen loppukäyttäjiltä että vastike julkiselta sopimuspuolelta.
10. Sen 1 §:n 9 momentin mukaan palvelujen hyödyntämiseen liittyvillä riskeillä on puolestaan ymmärrettävä tarkoitettavan taloudellisia riskejä, jos yksityisen sopimuspuolen tulot riippuvat kyseisten palvelujen kysynnästä loppukäyttäjien keskuudessa (kysyntäriski) tai jos palvelua tarjotaan loppukäyttäjille konsessiossa vahvistettujen vaatimusten mukaisesti (saatavuusriski) tai jos tulot riippuvat sekä kysyntäriskistä että saatavuusriskistä.
11. Asian kannalta on merkityksellinen myös julkisen liikenteen palveluista annettu laki (Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums),(10) jonka 8 §:n 2 momentissa säädetään, että jollei kyseisessä laissa toisin säädetä, toimeksiantajana oleva sopimuspuoli järjestää julkisen liikenteen palvelut julkisista hankinnoista annetun lain tai konsessioiden tekemisestä annetun lain mukaisesti.
12. Julkisen liikenteen palveluista annetun lain 10 §:n 1 momentissa säädetään, että liikennöitsijälle korvataan kyseisen lain 11 ja 12 §:n mukaisesti tappiot ja kulut, jotka liittyvät julkisen liikenteen palvelujen suorittamiseen. Saman pykälän 3 momentissa säädetään, että kyseisessä laissa tarkoitettuihin tappioihin kuuluvat myös palveluista aiheutuneet kulut, jos toimeksiantaja on toteuttanut julkisen liikenteen palveluhankinnan julkisista hankinnoista annetun lain mukaisesti.
13. Julkisen liikenteen palveluista annetun lain 11 §:n 1 momentin mukaan liikennöitsijälle korvataan tappiot, jotka liittyvät julkisen liikenteen palvelujen tarjoamiseen
”1 1 . valtion budjettiin tätä tarkoitusta varten varatuista varoista, kun kyseessä ovat reitit, jotka kuuluvat paikallisesti tärkeään alueelliseen liikenneverkostoon
1 2 . paikallisten viranomaisten määrärahoista, jos kyseessä ovat reitit, jotka kuuluvat paikallisesti tärkeään alueelliseen liikenneverkostoon, siltä osin kuin julkisen liikenteen palveluhankinnan kulut ylittävät valtion budjetissa palvelujen takaamiseen varatut varat”.
14. Julkisen liikenteen palveluista annetun lain 12 §:n 1 momentissa säädetään, että jos valtio vahvistaa julkisen liikenteen palvelun laadun vähimmäisvaatimukset, joita voittoa tavoittelevan liikennöitsijän ei tarvitse täyttää ja joiden täyttämisestä aiheutuu lisäkuluja, liikennöitsijällä on oikeus saada valtiolta korvaus kaikista näistä kuluista. Toisaalta kyseisen pykälän 2 momentissa säädetään, että 1 momentissa mainittu korvaus suoritetaan liikennöitsijöille, jotka suorittavat julkisen liikenteen palveluja julkisen liikenteen palveluhankinnan perusteella, jos palvelun laatua koskevat vähimmäisvaatimukset vahvistetaan sen jälkeen, kun julkisen liikenteen palvelujen suorittaminen on aloitettu.
15. Julkisen liikenteen palvelujen tarjoamisesta aiheutuvien tappioiden ja kustannusten korvaamisesta ja julkisen liikenteen palvelujen maksuperusteiden vahvistamisesta annetun hallituksen asetuksen nro 1226 (Sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība, jäljempänä asetus nro 1226),(11) joka on annettu julkisen liikenteen palveluista annetun lain nojalla, 2 §:n mukaan liikennöitsijälle korvataan seuraavat tappiot, jotka liittyvät julkisen liikenteen palveluista tehdyn hankintasopimuksen täyttämiseen:
1) välttämättömät kulut, jotka liittyvät julkisen liikenteen palveluista tehdyn hankintasopimuksen täyttämiseen ja jotka ylittävät saadut tulot
2) kulut, joita aiheutuu toimeksiantajan vahvistamien maksuperusteiden soveltamisesta
3) tulojen menetys, joka aiheutuu siinä tapauksessa, että toimeksiantaja alentaa matkalipun hintaa tiettyjen matkustajaryhmien osalta.
16. Kyseisen asetuksen 3 §:ssä säädetään, että liikennöitsijällä on oikeus hakea korvausta tappioista, joita aiheutuu toimeksiantajan julkisen liikenteen palvelujen suorittamisen aloittamisen jälkeen asettamien tai lainsäädännössä asetettujen laatua koskevien vähimmäisvaatimusten täyttämisestä, jos näiden vaatimusten täyttämisen vuoksi aiemmin vahvistettuihin laatuvaatimuksiin liittyvien kulujen määrä ylittyy.
17. Toimeksiantaja määrittää asetuksen nro 1226 39 §:n nojalla todelliset tappiot, jolloin laskelman lähtökohtana ovat julkisen liikenteen palveluja koskevan sopimuksen täyttämisestä saadut kokonaistulot, joista vähennetään perustellut kulut, joita on aiheutunut julkisen liikenteen palvelujen tarjoamisesta. Tässä säännöksessä tarkoitettuja tuloja ovat lipunmyyntitulot, joukkoliikenteen kausikorttitulot mukaan luettuina, ja muut tulot, joita saadaan julkisen liikenteen palveluja koskevan sopimuksen täyttämisestä.
18. Toimeksiantaja vahvistaa maksettavan korvauksen määrän laskemalla yhteen asetuksen nro 1226 39 §:n mukaisesti vahvistettujen tappioiden ja hyvityksen määrän. Hyvitys lasketaan kertomalla tulot hyvityskertoimella, joka lasketa an lisäämällä 2,5 prosenttia Euroopan pankkienväliseen keskimääräiseen markkinakorkoon (euribor) viitevuoden 12 kuukaudelta (40 §).
19. Tappioista suoritettavan korvauksen määrä ei saa ylittää laskettujen todellisten tappioiden määrää, jos liikennöitsijä on soveltanut toimeksiantajan vahvistamia hintoja (kuljetushinta) (49 §).
20. Jos oikeudesta tarjota julkisen liikenteen palveluja tehdään päätös julkisista hankinnoista annetun lain perusteella, korvauksen määrä vahvistetaan sopimuksessa määrätyn julkisen liikenteen palvelun hinnan ja tosiasiallisesti saatujen tulojen välisen erotuksen perusteella (50 §).
21. Asetuksen nro 1226 57 §:n mukaan silloin, kun julkisen liikenteen palveluja koskeva sopimus päättyy,
1) liikennöitsijän on palautettava toimeksiantajalle liikaa maksetut määrät, jos tappioista julkisen liikenteen palvelun tarjoamisen aikana suoritetun korvauksen määrä ylittää sen määrän, joka todellisuudessa olisi ollut maksettava, ja toimeksiantajan on kohdennettava kyseiset varat muille liikennöitsijöille aiheutuneiden tappioiden korvaamiseen
2) toimeksiantajan on korvattava tappiot, jos tappioista julkisen liikenteen palvelun tarjoamisen aikana suoritetun korvauksen määrä on pienempi kuin se määrä, joka todellisuudessa olisi ollut maksettava.
II Tosiseikat
22. Kuten ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, Ludzas rajona padome (Ludzan maakuntavaltuusto) julkaisi 17.6.2009 hankintailmoituksen, joka koski julkisen liikenteen palvelujen tarjoamista linja-autolla Ludzan kaupungissa ja Ludzan maakunnan alueen reiteillä. Valittajat esittivät tarjouksensa 6.8.2009.
23. Tarjouskilpailun voittajaksi valittiin 31.8.2009 tehdyllä päätöksellä SIA Ludzas autotransporta uzņēmums -niminen yritys (jäljempänä SIA Ludzas ATU). Ludzas novada dome(12) päätti 2.9.2009 tehdä konsessiosopimuksen SIA Ludzasin kanssa.
24. Valittajat vaativat 16.9.2009 tuomioistuimessa Ludzas novada domen päätöksen kumoamista ja samalla sen täytäntöönpanon lykkäämistä. Administratīvā rajona tiesa (alimman asteen hallintotuomioistuin) hyväksyi 16.10.2009 tekemällään päätöksellä valittajien vaatimuksen päätöksen täytäntöönpanon lykkäämisestä siihen saakka, kunnes pääasia olisi ratkaistu. Tämä päätös pysytettiin Administratīvā apgabaltiesan (toisen asteen hallintotuomioistuin) 14.12.2009 tekemällä päätöksellä.
25. Siitä huolimatta maakuntavaltuusto ja SIA Ludzas ATU tekivät 9.10.2009 konsessiosopimuksen julkisen liikenteen palvelujen tarjoamisesta. Valittajat valittivat 26.11.2009 alimman asteen hallintotuomioistuimeen ja vaativat konsession toteamista pätemättömäksi.
26. Asian alimpana oikeusasteena tutkinut tuomioistuin hylkäsi vaatimuksen 3.12.2009 tekemällään päätöksellä, jossa se totesi, että sopimukseen sovelletaan siviilioikeutta, joten se ei kuulu hallintotuomioistuimen toimivaltaan.
27. Muutoksenhakutuomioistuin kumosi tämän päätöksen 11.5.2010 tekemällään päätöksellä ja hylkäsi valituksen ennakkoratkaisupyynnön mukaan sillä perusteella, että ”valittajilla ei ollut mitään subjektiivista oikeutta vaatia sopimuksen toteamista pätemättömäksi”.
28. Valittajat valittivat päätöksestä Latvian ylimpään tuomioistuimeen ja väittivät, että direktiivissä 2007/66 niille annetaan subjektiivinen oikeus vaatia sopimuksen toteamista pätemättömäksi. Ne katsovat, ettei niiltä voida evätä tämänkaltaista itse direktiivin tarkoituksesta johtuvaa oikeutta, vaikka sopimus tehtiinkin ennen kuin määräaika direktiivin saattamiselle osaksi kansallista lainsäädäntöä oli päättynyt.
III Ennakkoratkaisukysymykset
29. Edellä esitetyn perusteella Latvian ylimmän oikeusasteen tuomioistuin esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat kolme ennakkoratkaisukysymystä:
”1) Onko direktiivin 2004/17/EY 1 artiklan 3 kohdan b alakohtaa tulkittava siten, että julkisia palveluja koskevalla konsessiolla on katsottava tarkoitettavan sopimusta, jolla valitulle tarjoajalle annetaan oikeus suorittaa julkisen liikenteen palveluja linja-autolla, kun osan vastikkeesta muodostaa oikeus hyödyntää kyseisiä palveluja, mutta samaan aikaan hankintaviranomainen korvaa tarjoajalle palvelujen tarjoamisesta aiheutuneet tappiot, ja kun lisäksi näiden palvelun suorittamista sääntelevissä julkisoikeudellisissa säännöksissä ja sopimusmääräyksissä rajoitetaan palvelujen hyödyntämisestä aiheutuvaa riskiä?
2) Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan kieltävästi, onko direktiivin 92/13/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2007/66/EY, 2 d artiklan 1 kohdan b alakohta suoraan sovellettavissa Latviassa 21.12.2009 lähtien?
3) Jos toiseen kysymykseen vastataan myöntävästi, onko direktiivin 92/13 2 d artiklan 1 kohdan b alakohtaa tulkittava siten, että sitä sovelletaan julkisiin hankintasopimuksiin, jotka on tehty ennen direktiivin 2007/66/EY täytäntöönpanolle asetetun määräajan päättymistä?”
30. Lisättäköön jo tässä vaiheessa, että ennakkoratkaisupyynnön mukaan kansallinen tuomioistuin on epävarma siitä, onko julkisen liikenteen palvelujen suorittamista koskevaa sopimusta pidettävä direktiivin 2004/17 1 artiklan 3 kohdan b alakohdassa tarkoitettuna palvelukonsessiona, kun olosuhteet ovat seuraavat:
1) osa vastikkeesta koostuu oikeudesta hyödyntää julkisen liikenteen palveluja (palvelun suorittaja saa vastikkeen kolmansien henkilöiden eli kuljetuksen käyttäjien suorittamina maksuina)
2) hankintaviranomainen suorittaa jäsenvaltion lainsäädännön mukaisesti palvelujen suorittajalle korvauksen, jos palvelujen tarjoamisesta aiheutuu tappioita
3) julkisen liikenteen palvelujen hyödyntämisen riskiä rajoittavat lainsäädäntö, jossa säädetään kyseisten palvelujen suorittamista koskevasta hankinnasta, ja sopimusmääräykset.
31. Toisella ennakkoratkaisukysymyksellään Latvian ylin tuomioistuin tiedustelee, että jos Latvia ei ollut täyttänyt direktiivin 2007/66 2 d artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädettyjä velvoitteita 21.12.2009 ja 14.6.2010 välisenä aikana, onko direktiivin 92/13 2 d artiklan 1 kohdan b alakohtaa tulkittava siten, että sitä sovelletaan myös direktiivissä 2004/17 tarkoitettuihin sopimuksiin, jotka on tehty ennen kuin direktiivin 2007/66 täytäntöönpanon määräaika päättyi. Tältä osin on huomattava, että direktiivin 92/13 2 f artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan henkilöllä on oikeus riitauttaa tehty sopimus kuuden kuukauden kuluessa sopimuksen tekopäivästä. Kun otetaan huomioon nyt riitautetun sopimuksen tekopäivä (9.10.2009), valittajilla on siis täytynyt olla tämä oikeus myös 21.12.2009 (direktiivin saattamiselle osaksi kansallista oikeutta asetetun määräajan päätyttyä).
32. Edellä esitetyn perusteella Latvian ylin tuomioistuin katsoo, että direktiivin 2004/17 1 artiklan 3 kohdan b alakohdan ja direktiivin 92/13 2 d artiklan 1 kohdan b alakohdan tulkinnasta vallitsee epäilyksiä ja että kyseessä on ratkaiseva seikka määritettäessä sitä, onko valittajilla oikeus vaatia sopimuksen kumoamista tuomioistuimessa.
IV Asian käsittely unionin tuomioistuimessa
33. Ennakkoratkaisupyyntö kirjattiin saapuneeksi unionin tuomioistuimen kirjaamoon 9.7.2010.
34. Norma-A ja Dekom, Itävallan ja Latvian hallitukset sekä Euroopan komissio ovat esittäneet kirjallisia huomautuksia.
35. Norma-A:n, Dekomin ja Latgales plānošanas reģionsin (Latgalen suunnittelualue(13) ) edustajat sekä Latvian hallituksen ja Euroopan komission asiamiehet esittivät suullisia huomautuksia 18.5.2011 pidetyssä istunnossa.
V Asianosaisten lausumat
36. Norma-A ja Dekom sekä Itävallan hallitus ja komissio väittävät, että pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevaa sopimusta on pidettävä direktiivissä 2004/17 tarkoitettuna palveluja koskevana hankintasopimuksena, kun taas Latvian hallitus väittää sitä konsessioksi. Ensiksi mainittujen mukaan sopimuspuoleksi valitulle yritykselle aiheutuva riski on liian pieni konsessioksi luokittelun edellytysten täyttymiseksi. Latvian hallitus ja Latgales plānošanas reģions taas pitävät taloudellista riskiä merkittävänä ja joka tapauksessa riittävän suurena, jotta voidaan puhua palvelukonsessiosta.
37. Toisesta ja kolmannesta ennakkoratkaisukysymyksestä komissio, Itävallan ja Latvian hallitukset sekä Latgales plānošanas reģions katsovat, ettei direktiiviä 2007/66 sovelleta sopimuksiin, jotka on tehty ennen sen täytäntöönpanolle asetetun määräajan päättymistä. Itävallan hallitus väittää, ettei direktiiviä voida pitää välittömästi sovellettavana, koska sen säännökset eivät ole ehdottomia ja riittävän täsmällisiä. Se kuitenkin esittää tämän puhtaasti teoreettisena huomiona, koska nyt riitautetun hankintamenettelyn vaiheet käytiin jo ennen direktiivin täytäntöönpanolle asetetun määräajan päättymistä eikä mikään anna aihetta olettaa, että direktiiviä voitaisiin soveltaa taannehtivasti ja vaatia sen nojalla ennen tämän määräajan päättymistä tehtyjen sopimusten kumoamista. Itävallan hallituksen mukaan muu ratkaisu olisi vastoin oikeusvarmuuden periaatetta, ja Latvian hallitus on samalla kannalla. Komissio vastaa kahteen viimeiseen kysymykseen yhdessä ja toteaa, että direktiivin välittömälle soveltamiselle asetetut tavanomaiset edellytykset täyttyvät, vaikkakaan direktiiviä ei voida soveltaa ennen sen täytäntöönpanolle asetetun määräajan päättymistä tehtyihin sopimuksiin.
38. Norma-A ja Dekom toteavat, että direktiivin 2007/66 2 f artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan yksityisellä on oikeus riitauttaa tehty sopimus tuomioistuimessa ja vaatia sen toteamista pätemättömäksi kuuden kuukauden kuluessa sopimuksen tekopäivästä. Koska tämä kuuden kuukauden määräaika ei ollut kulunut umpeen sinä ajankohtana, johon mennessä direktiivi olisi pitänyt saattaa osaksi kansallista lainsäädäntöä, 2 d artiklaa on sovellettava, vaikka sopimus tehtiin ennen direktiivin täytäntöönpanolle asetetun määräajan päättymistä. Norma-A ja Dekom katsovat, että jos kerran jäsenvaltioiden on pidättäydyttävä antamasta säännöksiä, jotka ovat omiaan vaarantamaan direktiivissä säädetyn tavoitteen saavuttamisen, niillä on myös velvollisuus tulkita kansallista oikeutta direktiivin mukaisesti. Nyt tarkasteltavan kaltaisessa tilanteessa subjektiivinen oikeus tällaiseen muutoksenhakuun hankintaviranomaisesta riippumattomassa elimessä on johdettavissa suoraan direktiivin tarkoituksesta.
VI Arviointi
A Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys: palveluja koskeva hankintasopimus vai palvelukonsessio?
39. Unionin tuomioistuimen tehtävä ei ole luokitella pääasiassa kyseessä olevia liiketoimia, sillä tällainen luokittelu kuuluu yksin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toimivaltaan. Unionin tuomioistuimen asia on ainoastaan antaa kansalliselle tuomioistuimelle unionin oikeudesta tulkinta, joka on kansalliselle tuomioistuimelle hyödyllinen, kun se ratkaisee vireillä olevan asian (ks. asia C-458/03, Parking Brixen, tuomio 13.10.2005, Kok., s. I-8585, 32 kohta).
40. Sitä, onko riidanalainen sopimus luokiteltava palvelukonsessioksi vai palveluja koskevaksi hankintasopimukseksi, on siten arvioitava yksinomaan unionin oikeuden kannalta (asia C-382/05, komissio v. Italia, tuomio 18.7.2007, Kok., s. I-6657, 31 kohta ja asia C-196/08, Acoset, tuomio 15.10.2008, Kok., s. I-9913, 38 kohta).
41. Direktiivin 2004/17 1 artiklan 2 kohdan a ja d alakohdasta ilmenee, että palveluja koskevilla hankintasopimuksilla tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman 2 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun hankintayksikön sekä yhden tai useamman urakoitsijan, tavarantoimittajan tai palvelujen suorittajan välillä ja joiden kohteena on direktiivin liitteessä XVII tarkoitettujen palvelujen, tässä tapauksessa maakuljetuspalvelujen, suorittaminen.
42. Kyseisen direktiivin 1 artiklan 3 kohdan b alakohdan mukaan palvelukonsessiolla tarkoitetaan samanlaista sopimusta kuin palveluja koskeva hankintasopimus, paitsi että palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko yksinomaan oikeus hyödyntää palvelua tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.
43. Palveluhankintasopimusten ja palvelukonsession välinen ero on lähinnä palvelujen suorittamisesta saatavassa vastikkeessa (asia C-274/09, Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, tuomio 10.3.2011, 24 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
44. Direktiivissä ei määritellä tarkemmin, mistä palvelujen suorittamisesta sopimuksen perusteella saatavan vastikkeen on muodostuttava. Siinä ainoastaan säädetään, että jos vastikkeena on oikeus hyödyntää palvelua, kyseessä on palvelukonsessio. Tältä osin yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että kyseisten sopimusmuotojen ero on siinä, maksaako hankintaviranomainen vastikkeen suoraan palvelun suorittajalle vai tuleeko vastike kolmansilta (ks. edellä alaviitteessä 5 mainittu asia Eurawasser, tuomion 51 kohta). Viime kädessä tästä erosta voidaan kuitenkin johtaa luokitteluperusteeksi sen riskin siirtyminen, joka liittyy epävarmuuteen kummankin sopimuspuolen etujen mukaisesti tehdyn sopimuksen lopputuloksesta.
45. Vastikkeen tulemista kolmansilta on pidetty ratkaisevana perusteena sopimuksen luokittelemiseksi palvelukonsessioksi, koska tällainen epäsuora vastike merkitsee, että sopimuspuoleksi valittu tarjoaja ottaa samalla vastatakseen palvelujen suorittamiseen liittyvät liiketoiminnalliset riskit. Kuten julkisasiamies Mazák toteaa edellä 43 kohdassa mainitussa asiassa Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler antamassaan ratkaisuehdotuksessa,(14) yhteisöjen tuomioistuin on todennut sopimuksen olevan palvelukonsessio jo pelkästään sillä perusteella, että vastike on ollut epäsuora.(15)
46. Itse pitäisin ratkaisevana kriteerinä sitä, että riski otetaan vastattavaksi. Tätä tukee se, että vastikkeen saaminen suoraan hankintaviranomaiselta ei välttämättä eikä joka tapauksessa merkitse, että kyseessä on hankintasopimus. Kuten julkisasiamies Mazák toteaa edellä alaviitteessä 14 mainitussa ratkaisuehdotuksessaan (28 ja 29 kohta), tämä johtuu siitä, että unionin tuomioistuin on antanut vielä ”toissijaiset perusteet”, joiden pohjalta voidaan päätellä palvelujen suorittajan ottaneen kyseiseen palveluun liittyvän liiketoiminnallisen riskin vastattavakseen silloin, kun kyseessä on suora vastike. Tämän riskin vastattavaksi ottaminen on siis riittävä peruste sopimuksen luokittelemiseksi palvelukonsessioksi, vaikka vastike saataisiin suoraan.(16)
47. Koska riski on lähtökohtaisesti palvelun taloudellisen hyödyntämisen erottamaton osa (edellä alaviitteessä 5 mainittu asia Eurawasser, tuomion 66 kohta), yhteisöjen tuomioistuimen näkemyksen mukaan tämän riskin siirtäminen palvelujen suorittajalle merkitsee, että hankintaviranomaisen kanssa tehty sopimus on palvelukonsessio.
48. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan palveluun liittyvä liiketoiminnallinen riski on ymmärrettävä riskinä altistua markkinoiden epävarmuustekijöille (edellä alaviitteessä 5 mainittu asia Eurawasser, tuomion 66 ja 67 kohta ja edellä 43 kohdassa mainittu asia Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, tuomion 37 kohta), ja se voi ilmetä muiden toimijoiden kilpailusta aiheutuvana riskinä, riskinä, joka aiheutuu siitä, etteivät palvelujen kysyntä ja tarjonta vastaa toisiaan, riskinä, joka aiheutuu siitä, että ne, joiden on maksettava hinta suoritetuista palveluista, ovat maksukyvyttömiä, riskinä, joka aiheutuu siitä, ettei tuloilla saada kokonaan katetuiksi toimintakustannuksia, tai vielä palvelun puutteellisuudesta aiheutuvaan vahinkoon perustuvasta vastuusta aiheutuvana riskinä (edellä 43 kohdassa mainittu asia Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, tuomion 37 kohta, jossa viitataan edellä alaviitteessä 16 mainittuihin asioihin Contse ym., tuomion 22 kohta ja Hans & Christophorus Oymanns, tuomion 74 kohta).
49. Riskeillä, jotka aiheutuvat taloudellisen toimijan huonosta liikkeenhoidosta tai sen tekemistä arviointivirheistä, ei sitä vastoin ole merkitystä, kun sopimusta luokitellaan julkisia hankintoja koskevaksi sopimukseksi tai palvelukonsessioksi, koska nämä riskit liittyvät olennaisesti kaikkiin sopimuksiin (edellä 43 kohdassa mainittu asia Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, tuomion 38 kohta). Yksinomaan taloudellisesta toimijasta riippuvaisiin muuttujiin liittyvät riskit eivät siis ole tässä yhteydessä merkityksellisiä.
50. Palvelujen suorittajalle siirretyn riskin, joka oikeuttaa sopimuksen luokittelun konsessioksi, ei tarvitse olla ”absoluuttisesti arvioituna huomattava”, vaan riittää, kun se muodostaa ”pääosan” riskistä, joka hankintaviranomaisen olisi joka tapauksessa otettava vastattavakseen, jos se ryhtyisi itse tarjoamaan kyseistä palvelua.(17)
51. Yhteisöjen tuomioistuin on nimittäin katsonut, että vaikka taloudelliset riskit tehtäisiin mahdollisimman pieniksi julkiso ikeudellisilla yksityiskohtaisilla säännöillä, joita sovelletaan palvelun taloudelliseen hyödyntämiseen, hankintaviranomaisten on edelleen voitava päättää hankkia palvelut konsessiolla, jos ne katsovat, että kyseessä on paras tapa varmistaa kyseinen julkinen palvelu. Siksi ei olisi kohtuullista vaatia julkista viranomaista luomaan kilpailuedellytykset ja taloudellisen riskin edellytykset, jotka ylittäisivät ne, jotka vallitsevat kyseisellä alalla siihen sovellettavan lainsäädännön perusteella, pelkästään sen vuoksi, että siirrettävä riski muodostuisi riittävän suureksi oikeuttaakseen hankintasopimuksen määrittelyn palvelukonsessioksi (edellä alaviitteessä 5 mainittu asia Eurawasser, tuomion 72–76 kohta). Ratkaisevaa on se, että palvelujen suorittamiseen liittyvä liiketoiminnallinen riski siirretään pääosin toiselle sopimuspuolelle, ei itse riskin suuruus absoluuttisesti arvioituna.
52. Latvian ylimmän tuomioistuimen ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys koskee sopimuksia, ”joissa osan vastikkeesta muodostaa oikeus hyödyntää taloudellisesti julkisen liikenteen palveluja”, mutta samaan aikaan hankintaviranomainen ”korvaa palvelujen suorittajalle tappiot, joita on aiheutunut palvelujen suorittamisesta”, ja lisäksi ”palvelun suorittamista sääntelevissä julkisoikeudellisissa säännöksissä ja sopimusmääräyksissä rajoitetaan palvelujen hyödyntämisestä aiheutuvaa riskiä”.
53. Kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin täsmentää, palvelun suorittaja saa vastikkeen kolmansien henkilöiden eli kuljetuksen käyttäjien suorittamina maksuina. Tältä kannalta katsottuna riitautettu sopimus olisi siten tyyppiesimerkki direktiivin 2004/17 1 artiklan 2 kohdan a ja d alakohdassa tarkoitetusta palvelukonsessiosta.
54. Palveluun liittyvää liiketoiminnallista riskiä kuitenkin rajoitetaan kyseisten palvelujen suorittamista koskevilla kansallisilla säännöksillä, tässä tapauksessa julkisen liikenteen palveluista annetulla lailla. Kyseessä ei siis ole riski, joka tavanomaisesti aiheutuu palvelujen suorittamisesta täydellisen markkinavapauden ympäristössä. Vaikka riskiä jo rajoitetaan palvelujen taloudelliseen hyödyntämiseen sovellettavilla julkisoikeudellisilla säännöillä, hankintaviranomainen maksaa vielä palvelujen suorittajalle korvauksen tietyistä tappioista.
55. Kuten äsken totesin, tässä tapauksessa merkityksellinen riski on se, joka on johdettavissa palvelujen suorittamista sääntelevistä julkisoikeudellisista säännöistä (ks. edellä 51 ja 52 kohta). Tämän konkreettisen riskin on siirryttävä pääosin valitulle tarjoajalle, sillä – kuten mainitsin edellä alaviitteessä 17 – vastattavaksi otetun riskin osuus pikemminkin kuin vastikkeen tyyppi ratkaisee, luokitellaanko sopimus hankintasopimukseksi vai konsessioksi.
56. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin selittää, että tässä tapauksessa liiketoiminnallinen riski ei siirry tarjouskilpailun voittajalle. Todellisuudessa se ei kanna edes olennaista osuutta riskistä (ennakkoratkaisupyynnön 13 kohta).
57. Asiaa koskevista kansallisista säännöksistä ja sopimuksen sisällöstä nimittäin ilmenee, että sopimuspuoleksi valitulle liikennöitsijälle korvataan seuraavat palvelujen tarjoamisesta aiheutuneet tappiot: A) välttämättömät kulut, jotka liittyvät julkisen liikenteen palveluista tehdyn hankintasopimuksen täyttämiseen ja jotka ylittävät saadut tulot; B) kulut, joita aiheutuu toimeksiantajan vahvistamien maksuperusteiden soveltamisesta; C) tulojen menetys, joka aiheutuu siinä tapauksessa, että toimeksiantaja alentaa matkalipun hintaa tiettyjen matkustajaryhmien osalta; D) kulut, joita aiheutuu julkisen liikenteen palvelujen suorittamisen aloittamisen jälkeen asetettujen laatuvaatimusten täyttämisestä, jos näiden täyttämisen vuoksi niiden kulujen määrä ylittyy, jotka liittyvät aiemmin vahvistettuihin laatuvaatimuksiin.
58. Edellä mainituista tappioista maksettavaan korvaukseen lisätään hyvitys, joka saadaan kertomalla tulot hyvityskertoimella, joka lasketaan lisäämällä 2,5 prosenttia Euroopan pankkienväliseen keskimääräiseen markkinakorkoon (euribor) viitevuoden 12 kuukaudelta.
59. Korvausta siis maksetaan sekä palvelun suorittamiseen liittyvistä liiketoiminnan kuluiksi lasketuista tappioista että myyntivoiton menetyksestä.
60. Nämä Latvian ylimmän tuomioistuimen esittämät seikat ovat periaatteessa riittävän valaisevia, jotta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin voi jo niiden perusteella päätellä, että riidanalainen sopimus on luokiteltava hankintasopimukseksi. Mielestäni niistä säännöksistä ja sopimusmääräyksistä, joissa nyt riitautetun sopimuksen tausta ja sisältö on määritelty, voidaan selvästi johtaa riittävät perusteet sen toteamiseksi, että kyseessä on nimenomaan palveluja koskeva hankintasopimus.
61. Sekä Latvian hallitus että Latgales plānošanas reģions esittävät kuitenkin useita syitä, jotka niiden näkemyksen mukaan sulkevat pois sen, että riskit siirtyisivät sopimuspuoleksi valitulle tarjoajalle ja että kyseessä olisi hankintasopimus. Näitä ovat lähinnä suuri kysyntäriski, mahdollisten tappioiden korvaamiseen tarkoitettujen valtion talousarviomäärärahojen vähentäminen, investointikulut, joita ei saada takaisin, sekä reittien ja linjojen laajentaminen tai vähentäminen.
62. Toistettakoon vielä, että unionin tuomioistuimen asia ei ole arvioida asian olosuhteita, joihin Latvian hallitus ja Latgales plānošanas reģions vetosivat istunnossa, eikä osallistua keskusteluun hankintasopimuksen tekoajankohtana vallinneiden liiketoimintanäkymien ja epäsuotuisan taloussuhdanteen seurauksena tosiasiallisesti toteutuneiden liiketoimintanäkymien välisten, väitetysti merkittävien erojen laadusta ja laajuudesta.
63. Koska – kuten jo edellä 40 kohdassa muistutin – sopimuksen luokittelu kuuluu viime kädessä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toimivaltaan, on nimenomaisesti korostettava, että Latvian ylimmän tuomioistuimen tehtävä on ratkaista, voivatko seikat, joihin Latvian hallitus ja Latgales plānošanas reģions ovat vedonneet, kumota edellä esittämäni, säännösten ja sopimusmääräysten tarkastelusta luontevasti seuraavan päätelmän. Näin on oltava erityisesti siksi, että Latvian ylin tuomioistuin mainitsee ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessään, että hankintaviranomainen korvaa palvelujen suorittajalle aiheutuneet tappiot ja että palvelun suorittamista sääntelevissä säännöksissä ja sopimusmääräyksissä ”rajoitetaan” liiketoiminnallista riskiä. Ainoastaan ennakkoratkaisua pyytäneellä tuomioistuimella on toimivalta ratkaista, miten suuri osuus riidanalaisen sopimuksen luokittelun kannalta merkityksellisestä riskistä kuuluu kullekin sopimuspuolelle, koska vain se pystyy arvioimaan asian olosuhteita ja siihen vaikuttaneita eri muuttujia kokonaisuudessaan.
64. Vaikka riidanalaisen sopimuksen luokittelu kuuluukin kansallisen tuomioistuimen toimivaltaan ja vaikka unionin tuomioistuimen tehtävä on ainoastaan antaa sille unionin oikeudesta tulkinta, josta voi olla hyötyä tämän kysymyksen ratkaisemisessa, jo asiaa koskevista oikeussäännöksistä ja sopimusmääräyksistä voidaan päätellä nyt riitautetun sopimuksen täyttävän palveluja koskevan hankintasopimuksen tunnusmerkit. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia on kuitenkin toimivaltansa nojalla ja asian konkreettiset olosuhteet tutkittuaan ratkaista, onko tämä unionin oikeuden kannalta arvioituna asianmukaisin tai paras ratkaisu.
B Toinen ennakkoratkaisukysymys: direktiivin 92/13, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2007/66, välitön sovellettavuus
65. Jos nyt oletetaan, että kyseessä on lähtökohtaisesti palveluja koskeva hankintasopimus, siihen olisi aineellisesti sovellettava direktiiviä 92/13. Näin ollen seuraavaksi nousee esille kysymys siitä, onko direktiivin 92/13, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2007/66, 2 d artiklan 1 kohdan b alakohta ollut välittömästi sovellettavissa Latviassa 21.12.2009 lähtien eli siitä päivästä lähtien, jolloin jälkimmäisen direktiivin täytäntöönpanolle säädetty määräaika päättyi, ja jos tähän kysymykseen vastataan myöntävästi, onko direktiivin 92/13 2 d artiklan 1 kohdan b alakohtaa tulkittava siten, että sitä sovelletaan myös ennen tämän määräajan päättymistä tehtyihin hankintasopimuksiin.
66. Nämä kaksi ongelmaa vastaavat Latvian ylimmän tuomioistuimen toista ja kolmatta ennakkoratkaisukysymystä. Toisin kuin Itävallan hallitus esittää, kolmanteen kysymykseen voidaan mielestäni vastata ainoastaan sen jälkeen, kun toinen kysymys on ratkaistu. Sen selvittämiseksi, sallitaanko direktiivin 92/13 2 f artiklan 1 kohdan b alakohdassa sen 2 d artiklan 1 kohdan b alakohdan taannehtiva soveltaminen, on siis ensin tutkittava, onko jälkimmäinen säännös ollut välittömästi sovellettavissa 21.12.2009 lähtien. Vasta kun on selvitetty, voitiinko direktiiviä 92/13 soveltaa välittömästi tuosta ajankohdasta alkaen, voidaan tutkia, voidaanko soveltaa myös artiklaa, jossa mahdollisesti sallitaan mainitun direktiivin 2 d artiklan 1 kohdan b alakohdan taannehtiva soveltaminen.
67. Asianosaisten välillä on riidatonta, että Latvia jätti saattamatta ”direktiivin [2007/66/EY] noudattamisen edellyttämät lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset voimaan 20 päivään joulukuuta 2009 mennessä”, vaikka tätä edellytetään direktiivin 2007/66 3 artiklan 1 kohdassa. Laki, jolla mainittu direktiivi sisällytettiin osaksi kansallista lainsäädäntöä, tuli voimaan vasta 15.6.2010. Ensimmäiseksi on siis ratkaistava kysymys siitä, onko direktiivin 2 d artiklan 1 kohdan b alakohta ollut välittömästi sovellettavissa Latviassa 21.12.2009 ja 14.6.2010 välisenä aikana, vaikkei sitä ollut vielä saatettu osaksi kansallista lainsäädäntöä. Kyseisessä alakohdassa jäsenvaltiot velvoitetaan varmistamaan, että ”hankintayksiköstä riippumaton muutoksenhakuelin toteaa sopimuksen pätemättömäksi tai että sen pätemättömyys on tällaisen muutoksenhakuelimen päätöksen tulosta” tilanteissa, joissa julkisia hankintoja koskevaan päätökseen kohdistuvalle muutoksenhaulle ei ole annettu täytäntöönpanoa lykkäävää vaikutusta.
68. Direktiivin täytäntöönpanolle asetetun määräajan päättyminen tai sen virheellinen täytäntöönpano ovat vain yksi täytäntöön panematta jätetyn direktiivin välittömälle oikeusvaikutukselle oikeuskäytännössä asetetuista edellytyksistä (ks. asia 102/79, komissio v. Belgia, tuomio 6.5.1980, Kok., s. 1473, Kok. Ep. V, s. 187, 12 kohta). Sen lisäksi edellytetään, että kyseisissä direktiivin säännöksissä määritellään oikeuksia, joihin yksityiset voivat vedota kansallisissa tuomioistuimissa (asia 8/81, Ursula Becker, tuomio 19.1.1982, Kok., s. 3301, Kok. Ep. VI, s. 295, 25 kohta), ja että nämä säännökset ovat ehdottomia ja riittävän täsmällisiä (ks. viimeksi asia C-115/09, Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein‑Westfalen eV, tuomio 12.5.2011, 54 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).(18)
69. Ensimmäinen näistä edellytyksistä selvästikin täyttyy ennakkoratkaisukysymyksessä kyseessä olevassa tilanteessa, ja myös toisen edellytyksen on katsottava täyttyvän. Direktiivin 92/13 2 d artiklan 1 kohdan b alakohdassa jäsenvaltioille asetettu velvoite johtaa nimittäin väistämättä julkista hankintaa koskeviin päätöksiin kohdistuvan muutoksenhaun tehokkuuden takaamiseen yksityisille. On ilmeistä, että jäsenvaltioille direktiivin 2007/66 johdanto-osan 34 perustelukappaleen mukaan kuuluvalla velvoitteella parantaa ”julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuutta” tarkoitetaan juuri takeita kansalaisten oikeudesta tehokkaaseen oikeussuojaan julkisten hankintojen alalla.
70. Tämä direktiivin 92/13 2 d artiklan 1 kohdan b alakohdan kiinteä yhteys tehokkaaseen oikeussuojaan johtaa kysymykseen siitä, olisiko pääasian asianosaisille tosiasiallisesti pitänyt joka tapauksessa antaa muutoksenhakuoikeus, koska – kuten istunnossa tuotiin esille – kyse on sellaisen oikeuden tehokkuudesta, johon unionin primaarioikeuden nojalla voidaan vedota jäsenvaltioita vastaan, jopa riippumatta direktiivistä ja siten myös kaikista sen kansallisista täytäntöönpanosäännöksistä. Mielestäni asia on periaatteessa juuri näin, mutta se, että muutoksenhakuoikeus edellyttää valtion toimenpiteitä, edellyttää välttämättä tämän oikeuden tehokkaan käytön turvaavia sääntelytoimia. Tämä johdattelee tutkimaan, missä määrin tällaisia toimia on toteutettu nyt tarkasteltavassa tapauksessa.(19)
71. Määräajassa täytäntöön panematta jätetyn direktiivin välittömän sovellettavuuden kolmas edellytys on, että direktiivin 2007/66 2 d artiklan 1 kohdan b alakohdan normatiivinen sisältö on ehdoton ja riittävän täsmällinen. Sen osalta on komission tapaan todettava, että tarkasteltava säännös on olennaisin osin samansisältöinen kuin direktiivin 89/665/ETY(20) 2 artiklan 1 kohdan b alakohdan säännökset, joita asiassa C-15/04, Koppensteiner, 2.6.2005 annetussa tuomiossa (Kok., s. I-4855, 38 kohta) luonnehditaan ”ehdottomiksi ja riittävän täsmällisiksi, jotta ne perustavat yksityiselle oikeuksia”.
72. Direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa jäsenvaltiot nimittäin velvoitetaan varmistamaan, että toimenpiteisiin, joita ne toteuttavat julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden turvaamiseksi, sisältyvät valtuudet poistaa lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden poistaminen. Päätöksiin on direktiivin 1 artiklan 1 kohdan mukaan voitava hakea muutosta tehokkaasti ja niin nopeasti kuin mahdollista direktiivissä säädettyjen edellytysten mukaisesti.
73. Jos kerran näitä direktiivin 89/665 säännöksiä pidetään ”ehdottomina ja riittävän täsmällisinä”, samaa on – tiettyä jäljempänä mainittua kohtaa lukuun ottamatta – todettava direktiivin 92/13 2 d artiklan 1 kohdan b alakohdan sisällöstä, sillä jälkimmäisessä määritellään täysin selkeästi edellytykset, joiden täyttyessä riippumattoman muutoksenhakuelimen on todettava sopimus pätemättömäksi. Ne ovat seuraavat: A) kyseessä on direktiivin 1 artiklan 5 kohdan, 2 artiklan 3 kohdan tai 2 a artiklan 2 kohdan vastainen virheellinen menettely, jossa ei ole noudatettu hankintamenettelyissä sovellettavia täytäntöönpanon keskeyttämistä koskevia määräaikoja; B) tämä virheellinen menettely on estänyt muutosta hakevaa tarjoajaa käyttämästä sopimuksen tekoa edeltäviä muutoksenhakukeinoja; C) sen yhteydessä on rikottu myös direktiiviä 2004/18; ja D) kyseinen rikkominen on vaikuttanut muutoksenhakuun turvautuvan tarjoajan mahdollisuuksiin saada sopimus.
74. On kuitenkin yksi kohta, jossa direktiivi 92/13 on Itävallan hallituksen väittämällä tavalla epätäsmällinen. Siinä ei nimetä ”hankintaviranomaisesta riippumatonta muutoksenhakuelintä”, jonka on tehtävä päätös sopimuksen toteamisesta pätemättömäksi. Tässä kohtaa kansalliselta lainsäätäjältä tarvittaisiin siis sellaista vähimmäissääntelyä, johon viittasin edellä 70 kohdassa huomauttaessani, että muutoksenhakuoikeus edellyttää valtion toimenpiteitä eli kansallista lainsäädäntöä.
75. Edellä mainitun seikan perusteella ei kuitenkaan mielestäni voida päätellä, että direktiivin 92/13 2 d artiklan 1 kohdan b alakohta ei ollut välittömästi sovellettavissa Latviassa 21.12.2009 lähtien. Kuten Itävallan hallitus aivan oikein huomauttaa, näin on katsottava siksi, että jäsenvaltioiden velvollisuudesta tulkita kansallista oikeutta unionin oikeuden mukaisesti ja niiden velvollisuudesta suojella tehokkaasti kansalaisten oikeuksia seuraa, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä on selvittää asiassa C-54/96, Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft, 17.9.1997 annetussa tuomiossa (Kok., I-4961) esitetyn ratkaisun mukaisesti, onko tuomioistuinten toimivaltaa koskevien kansallisten säännösten perusteella mahdollista yksilöidä lainkäyttöelin, joka on toimivaltainen tutkimaan direktiivissä 92/13 tarkoitettuja muutoksenhakuja. Kyseessä voi joko olla elin, jolle on kansallisessa oikeudessa annettu nimenomainen toimivalta valvoa julkisia palveluja koskevien sopimusten tekomenettelyjä, tai mahdollisesti voidaan soveltaa toissijaisia toimivaltasäännöksiä.(21)
C Kolmas ennakkoratkaisukysymys: direktiivin 92/13 mahdollinen taannehtivuus
76. Kun nyt on tultu siihen lopputulokseen, että direktiivin 92/13, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2007/66, 2 d artiklan 1 kohdan b alakohta, on ollut välittömästi sovellettavissa Latviassa siitä päivästä lähtien, jolloin direktiivin täytäntöönpanolle säädetty määräaika päättyi, on vielä ratkaistava, onko nyt tarkasteltavan kaltaisessa tilanteessa sovellettava direktiivin 92/13 2 f artiklan 1 kohdan b alakohdassa muutoksenhaulle asetettua määräaikaa, joka on kuusi kuukautta sopimuksen tekopäivästä. Toisin sanoen olisi selvitettävä, koskeeko direktiivissä 92/13 säädetty muutoksenhakumahdollisuus myös sopimuksia, jotka on tehty direktiivin välittömän vaikutuksen alkamispäivää edeltävinä kuutena kuukautena. Jos näin on, sitä on voitava soveltaa myös tässä tapauksessa, sillä riidanalainen sopimus tehtiin 9.10.2009.
77. Mielestäni direktiivin paremman vaikutuksen varmistaminen voisi periaatteessa oikeuttaa sen soveltamisen myös kuutena kuukautena ennen sen täytäntöönpanolle asetetun määräajan päättymistä tehtyihin sopimuksiin. Sillä esimerkiksi estettäisiin sopimusten tekeminen liian pikaisesti direktiivin säännösten soveltamisen välttämiseksi ja ehkäistäisiin sellaisen oikeudellisen tilanteen vakiintuminen, joka on omiaan estämään kansalaisia käyttämästä asianmukaisesti oikeuttaan tehokkaaseen oikeussuojaan. Tähän suuntaan viittaisi myös yhteisöjen tuomioistuimen asiassa C-129/96, Inter-Environnement Wallonia, 18.12.1997 antamassa tuomiossa (Kok., s. I-7411) vahvistama periaate, johon Norma-A ja Dekom vetoavat ja jonka mukaan jäsenvaltioiden, joille direktiivi on osoitettu, on pidätyttävä direktiivin täytäntöönpanolle varatun määräajan kuluessa antamasta säännöksiä, jotka ovat omiaan vaarantamaan direktiivissä säädetyn tavoitteen toteuttamisen.
78. Direktiivin rakenne ja sisältö kuitenkin tekevät tällaisen taannehtivuuden käytännössä mahdottomaksi, ja lisäksi direktiivistä puuttuu nimenomainen viittaus taannehtivaan oikeusvaikutukseen; tietenkään ei voida jättää täysin huomiotta vahinkoa, joka oikeusvarmuudelle aiheutuu oikeuden taannehtivasta soveltamisesta.
79. Direktiivin 92/13 mukaan voidaan riitauttaa ainoastaan sopimukset, jotka on tehty itse direktiivissä määritellyissä oikeudellisissa puitteissa, sillä muutoksenhakuperusteiden on vastattava direktiivissä hankintamenettelylle asetettuja vaatimuksia. Näin ollen yksikään ennen direktiivin voimaantuloa tehty sopimus ei voi täyttää siinä asetettuja menettelyllisiä vaatimuksia eikä varsinkaan niitä täytäntöönpanon keskeyttämistä koskevia määräaikoja, joiden noudattamatta jättämisestä on määrättävä 2 d artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädetyt seuraamukset.
80. Näin ollen ei olisi järkevää hyväksyä taannehtivasti muutoksenhakua, jolle ei lopulta voitaisi esittää mitään muita perusteita kuin sellaisten velvoitteiden täyttämättä jättäminen, joita ei edellytetty muutoksenhaun kohteena olevan sopimuksen tekohetkellä.
VII Ratkaisuehdotus
81. Edellä esitetyt seikat huomioon ottaen ehdotan unionin tuomioistuimelle, että se ratkaisisi Latvian ylimmän tuomioistuimen esittämät kysymykset seuraavasti:
1) Direktiivin 2004/17/EY 1 artiklan 3 kohdan b alakohtaa on tulkittava siten, että sen mukaan on lähtökohtaisesti pidettävä julkisia palveluja koskevana hankintasopimuksena sellaista sopimusta, jolla tarjouskilpailun voittajalle annetaan oikeus hyödyntää julkisen liikenteen palveluja, kun hankintaviranomainen korvaa palvelujen tarjoamisesta aiheutuneet tappiot, ja lisäksi palvelun suorittamista sääntelevissä julkisoikeudellisissa säännöksissä ja sopimusmääräyksissä rajoitetaan palvelujen hyödyntämisestä aiheutuvaa riskiä. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä on joka tapauksessa määrittää, edellyttävätkö asian olosuhteet sitä, että tällainen sopimus luokitellaan unionin oikeuden perusteella eri tavalla.
2) Direktiivin 92/13/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2007/66/EY, 2 d artiklan 1 kohdan b alakohta on ollut välittömästi sovellettavissa Latviassa 21.12.2009 lähtien, sikäli kuin siellä on toiminut kyseisessä direktiivissä tarkoitettu toimivaltainen muutoksenhakuelin, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana on tarkistaa.
3) Direktiivin 92/13 2 d artiklan 1 kohdan b alakohtaa on tulkittava siten, että sitä ei sovelleta julkisiin hankintasopimuksiin, jotka on tehty ennen kuin direktiivin 2007/66/EY täytäntöönpanon määräaika päättyi.
(1) .
(2)  – EUVL L 134, s. 114.
(3)  – EUVL L 134, s. 1.
(4)  – Direktiivillä 2004/18 koottiin yhdeksi säännöstöksi alakohtaiset säännökset, jotka sisältyvät julkisia tavarahankintoja koskevien sopimustentekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annettuun neuvoston direktiiviin 93/36/ETY (EYVL L 199, s. 1), julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annettuun neuvoston direktiiviin 93/37/ETY (EYVL L 199, s. 54) ja julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18.6.1992 annettuun neuvoston direktiiviin 92/50/ETY (EYVL L 209, s. 1). Direktiivillä 2004/17 yhdistettiin vastaavasti vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/38/ETY (EYVL L 199, s. 84) säännökset.
(5)  – Kuten tiedetään, direktiivissä 2004/17 käytettyjen käsitteiden määritelmät ovat samanlaiset kuin direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 ja 4 kohdan määritelmät, joten niiden tulkinnassa voidaan käyttää samoja perusteita. Ks. vastaavasti asia C-206/08, Eurawasser, tuomio 10.9.2009 (Kok., s. I-8377, 43 kohta). Direktiivien valmistelutöiden osalta ks. Jan M. Hebly, European Public Procurement: Legislative History of the ”Utilities” Directive 2004/17/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2008 ja European Public Procurement: Legislative History of the ”Classic” Directive 2004/18/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2007.
(6)  – EYVL L 76, s. 14.
(7)  – EUVL L 335, s. 31.
(8)  – Latvijas Vēstnesis, 1994, nro 61, s. 192.
(9)  – Latvijas Vēstnesis, 2009, nro 107, s. 4093; laki tuli voimaan 1.10.2009. Syyskuun 30. päivään 2009 asti oli voimassa konsessiosta annettu laki (Koncesiju likums), jonka 1 §:n 2 momentin mukaan konsessiolla tarkoitetaan ”palvelujen tarjoamista koskevan oikeuden tai yksinoikeuden käyttää konsessioon kuuluvaa omaisuutta luovuttamista määräajaksi konsession luovuttajan ja sen saajan välisellä sopimuksella”.
(10)  – Latvijas Vēstnesis, 2007, nro 106, s. 3682.
(11)  – Latvijas Vēstnesis, 2009, nro 183, s. 4169. Tämä 21.11.2009 lähtien voimassa ollut laki korvasi 2.10.2007 annetun hallituksen asetuksen nro 672 (Latvijas Vēstnesis, 2007, nro 175, s. 3751).
(12)  – Elin, jolle maakunnanvaltuuston tehtävät tällä välin siirrettiin. Ilmeisesti nämä kaksi elintä toimivat kuitenkin jonkin aikaa rinnakkain.
(13)  – Elin, joka tuli pääasian oikeudenkäynnissä vastaajaksi Ludzas novada pašvaldīban (Ludzan maakunnan itsenäinen hallintoelin) tilalle.
(14)  – Ratkaisuehdotus 9.9.2010, 25 kohta, alaviite 14.
(15)  – Esim. asia C-410/04, ANAV, tuomio 6.4.2006 (Kok., s. I-3303), 16 kohta ja asia C-324/07, Coditel Brabant, tuomio 13.11.2008 (Kok., s. I-8457), 24 kohta.
(16)  – Asia C-234/03, Contse ym., tuomio 27.10.2005 (Kok., s. I-9315); asia C-382/05, komissio v. Italia, tuomio 18.7.2007 (Kok., s. I-6657) ja asia C-300/07, Hans & Christophorus Oymanns, tuomio 11.6.2009 (Kok., s. I-4779). Näihin kuuluvat peruste, jonka mukaan palvelun puutteellisuudesta aiheutuvista vahingoista johtuva vastuu siirretään kokonaan, sekä peruste, joka koskee tiettyä taloudellista vapautta määrittää tietyn palvelun hyödyntämisedellytykset.
(17)  – Totean vielä toissijaisesti, että mielestäni tässä yhteydessä on merkitystä myös sillä, että direktiivin 2004/17 1 artiklan 3 kohdan b alakohdan mukaan konsessiossa palvelujen suorittamisen vastikkeena voi olla joko yksinomaan oikeus hyödyntää palvelua tai tällainen oikeus ”ja maksu yhdessä”. Näiden kahden tekijän yhdistäminen vastikkeeksi palvelusta, joka oikeudellisesti voidaan luokitella joko julkiseksi hankinnaksi tai konsessioksi, edellyttää kunkin tekijän painoarvon punnitsemista erikseen. Se on toimenpide, jossa ei mielestäni voida soveltaa mitään muuta perustetta kuin palvelun suorittajan vastattavakseen ottamaa riskiä. Sitä määritettäessä on otettava huomioon, kuinka merkittävästi hyödyntämisoikeuteen yhdistetty maksu pienentää liiketoiminnallista riskiä.
(18)  – Oikeuskirjallisuuden osalta ks. Lenaerts, K. ja van Nuffel, P., European Union Law, Sweet & Maxwell, 3. painos, Lontoo, 2011 (s. 22-080 ja sitä seuraavat sivut).
(19)  – Vaikkei tässä yhteydessä ole tarpeen tutkia kysymystä sellaisen tehokasta oikeussuojaa koskevan oikeuden olemassaolosta, joka osana oikeusyhteisöksi luonnehditun unionin oikeusperintöä muodostaisi koko unionin oikeusjärjestyksen perustan, ei kuitenkaan voida jättää huomiotta sitä, että jo direktiivin 92/13 alkuperäisessä versiossa taataan oikeus riitauttaa hankintaviranomaisten päätökset, kun taas direktiivillä 2007/66 parannettiin jo olemassa olevien, julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuutta. Kokonaan eri kysymys on, että tällainen parannus on tuotu säätämällä seuraamukseksi sopimuksen toteaminen tietyissä tilanteissa pätemättömäksi ja että siten on menty pelkkää vahingonkorvausoikeuden myöntämistä pidemmälle. On nimittäin syytä huomioida, että säätäminen hyvityksestä jonkin tietyn oikeuden loukkauksesta on täysin legitiimi – joskin ainoastaan ”toissijainen” – oikeussuojan muoto. Ks. Wilfried Erbguth, ”Primär- und Sekundärrechtsschutz im öffentlichen Recht”, teoksessa Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, nide 61, Berliini, 2002, s. 221 ja sitä seuraavat sivut.
(20)  – Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annettu neuvoston direktiivi 1989/665/ETY (EYVL L 395, s. 33).
(21)  – Tässä yhteydessä on huomattava, että Norma-A:n ja Dekomin väitteiden mukaan (ranskankielisen version s. 6 ja 7) Latviassa on 1.2.2004 alkaen toiminut hallintotuomioistuin, jolle on hallintomenettelylain 184 §:ssä annettu toimivalta tutkia julkisoikeudellisten sopimusten pätevyyteen liittyviä muutoksenhakuja.