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Gericht: OLG Stuttgart 5. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 14.09.2018
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: 5 U 98/17
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2018:0914.5U98.17.00
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 13 BGB, § 14 BGB, § 280 Abs 1 BGB, Art 15 Abs 1 Buchst c Voll-
strZustÜbk 2007, Art 16 Abs 1 Alt 2 VollstrZustÜbk 2007
Zitiervorschlag: OLG Stuttgart, Urteil vom 14. September 2018 – 5 U 98/17 –, juris
  
Haftung einer schweizer Bank bei fehlerhafter Kapitalanla-
geberatung: Internationale Zuständigkeit deutscher Gerich-
te am Verbrauchergerichtsstand trotz Beratung eines Großun-
ternehmers; Aufklärungspflichtverletzungen im Zusammenhang
mit einem Fondsmodell basierend auf sog. Cum-Ex-Geschäften
Orientierungssatz
1. Der Begriff des Verbrauchers ist eng auszulegen und nach der Stellung dieser Person inner-
halb des konkreten Vertrages in Verbindung mit dessen Natur und Zielsetzung und nicht nach
der subjektiven Stellung dieser Person zu bestimmen, so dass ein und dieselbe Person im Rah-
men bestimmter Geschäfte als Verbraucher und im Rahmen anderer als Unternehmer ange-
sehen werden kann. Auch ein beruflich als Großunternehmer tätiger Kapitalanlageinteres-
sent kann Verbraucher sein, wenn er sich für seine private Vermögensanlage extern beraten
lässt. Deutsche Gerichte sind demnach international zuständig gemäß Art. 15 Abs. 1 Buchst.
c, Art. 16 Abs. 1 Alt. 2 LugÜ für die Schadenersatzklage des geschädigten Kapitalanlegers ge-
gen eine schweizer Bank.(Rn.101)
2. Legt die Bank gegenüber dem Anlageinteressenten nicht offen, dass sie den von ihr emp-
fohlenen Fonds (hier: Fondsmodell basierend auf Cum-Ex-Geschäften) unzureichend mit bank-
üblichem Sachverstand geprüft, vielmehr allenfalls Plausibilitätsüberlegungen angestellt hat,
obwohl zu erkennen war, dass die erwartete Rendite unplausibel, die für den Erfolg der Inves-
tition erforderliche Steuerrückerstattung erkennbar gefährdet war oder es zu einer Zahlungs-
verzögerung von mehreren Jahren kommen konnte, hat die Bank ihre Aufklärungspflichten
dem Kapitalanlageberatungsvertrag verletzt.(Rn.197)
Verfahrensgang
vorgehend LG Ulm 4. Zivilkammer, 22. Mai 2017, 4 O 66/13, Urteil
vorgehend LG Ulm, 11. September 2017, 4 O 66/13
Diese Entscheidung wird zitiert
 Literaturnachweise
Stefan Frisch, EWiR 2018, 707-708 (Anmerkung)
Jürgen Heilbock, Dennis Geissler, GWR 2019, 120-123 (Aufsatz)
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Tenor
1. Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts U. vom 22. Mai
2017, Az. 4 O 66/13, und gegen das Ergänzungsurteil vom 11. September 2017, Az.: 4 O
66/13, werden zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Verfahrens in erster Instanz tragen der Kläger 11 % und die Be-
klagte 89 %, von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 8 % und die Be-
klagte 92 %.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die unter 1. genannten Urteile des Landgerichts
U. sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des
auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere
Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 30.000.000,- € festgesetzt.
Gründe
I.
1 Die Parteien streiten über eine fehlerhafte Anlageberatung.
2 Der Kläger ist ein erfahrener, in U. wohnender Großunternehmer, der bis 2009 ein euro-
paweites Netz von ungefähr 600 Drogerien mit 23.000 Mitarbeitern aufbaute und dieses
bis 2013 auf 670 Drogerien mit 30.000 Mitarbeitern vergrößerte. "Kerngesellschaft" ist
die X. Holding Ltd. & Co. KG (im Folgenden: "X KG") mit Sitz in U., die die Finanzgeschäf-
te der mit ihr verbundenen Unternehmen (im Folgenden gemeinsam: "X-Gruppe") abwi-
ckelt.
3 Die Beklagte ist eine große traditionelle S. Privatbank mit Hauptsitz in B., die von ihrer
Zweigniederlassung in Z. Bankdienstleistungen für vermögende Kunden in Deutschland
anbietet. Leiter des Geschäftsbereichs "Private Banking" war Y, den Bereich "Privatkun-
den Deutschland" leitete Dr. H., Vorsitzender der Geschäftsleitung war S.
4 Die Parteien unterhielten seit November 2005 eine Geschäftsbeziehung. Der Kläger per-
sönlich eröffnete bei der Beklagten mehrere Konten mit Anträgen vom 9. November
2005, 29. November 2007 und 29. Oktober 2009 (B10, Bl. 131; K1, Bl. 40.2 ff.; B52, Bl.
1435 ff.). Seit November 2005 verfügte auch die X-Gruppe über diverse Konten bei der
Beklagten (Kontenübersicht: B12, Bl. 135 ff.).
5 Die genannten Anträge enthielten eine Formularbestätigung, die Allgemeinen Geschäfts-
bedingungen (im Folgenden: "AGB") der Beklagten in der Fassung vom 1. Januar 2005
(B37, Bl. 598 ff.; B38, Bl. 603 ff.) erhalten zu haben und anzuerkennen. Deren Nr. 18 sah
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als Gerichtsstand B. bzw. den Sitz der die Geschäftsbeziehung führenden Zweignieder-
lassung und die Wahl s. Rechts vor, und gemäß ihrer Nr. 20 wurden Änderungen der AGB
dem Kunden brieflich o. ä. bekannt gegeben und galten als genehmigt, wenn der Kun-
de nicht binnen einem Monat widersprach. Die AGB der Beklagten wurden zum 1. Janu-
ar 2011 neu gefasst (B13, Bl. 138 ff.; B39, Bl. 608 ff. B113, Bl. 2589 ff.). In deren Nr. 26
hieß es: "Alle Rechtsbeziehungen des Kunden mit der Bank unterstehen materiellem
s. Recht." Außerdem bestimmte diese Klausel zum Erfüllungsort und Gerichtsstand für
sämtliche Verfahren B. bzw. den Ort der die Geschäftsbeziehung führenden Zweignieder-
lassung der Beklagten; letzteres war hier Z.
6 Am 29. November 2007 unterzeichnete der Kläger eine Vollmacht zu Gunsten der Be-
klagten (K2, Bl. 40.8 f.). Unterhalb seiner Unterschrift wurde auf "Regelungen zu dieser
Vollmacht" auf der Rückseite verwiesen. Auf der Rückseite hieß es: "Sämtliche Rechts-
beziehungen aller unterzeichneten Personen mit der Bank unterstehen dem s. Recht. Er-
füllungsort [..] und Gerichtsstand für alle Verfahren ist B. oder der Ort jener Zweignieder-
lassung der Bank, mit welcher die Geschäftsbeziehung geführt wird."
7 Jedenfalls bis März 2010 wurde der Kläger von der Beklagten nicht zum Erwerb von Anla-
geprodukten bzw. Fondsbeteiligungen beraten und bat auch nicht darum. Einen schriftli-
chen Vertrag über eine Kapitalanlageberatung oder Vermögensverwaltung schlossen die
Parteien auch später nicht.
8 Nach einem Besuch der Rechtsanwälte Dr. S. und Dr. B. beim Kläger im März 2010, in
dem diese dem Kläger die Beteiligung an zwei Fonds empfahlen, besuchten Dr. H. und
Dr. S. den Kläger im selben Monat in dessen Privathaus in U. Dort entschied sich der Klä-
ger im Umfang von 100 Mio. € für eben diese Beteiligungen an zwei sogenannten "D.
A. Fonds" – solche Fonds erzielen Erträge durch "steueroptimierte" Dividendeneinkünf-
te und wurden vom Kläger im März 2010 erstmalig gezeichnet –, namentlich am "C. II
E. Fund" (Zeichnungsschein: B71, nach Bl. 2146; s. a. B17, Bl. 151 ff.) und am "BC G. H.
Fund" (Zeichnungsschein: B18, Bl. 155 ff.), die die Beklagte für ihn erwarb und einige
Monate später mit einer Rendite von 10 %, nämlich ungefähr 10 Mio. €, wieder veräußer-
te.
9 Am 14. Oktober 2010 kam es zu einem Besuch von J. S., Y. und Dr. H. beim Kläger in U.
Es handelte sich dabei um ein allgemeines Treffen zur Festigung der Kundenbeziehung
der Parteien ohne Besprechung konkreter Bankgeschäfte. Allerdings wurde auch über ei-
ne weitere Beteiligung des Klägers in Höhe von 150 Mio. € an einem D. A. Fonds gespro-
chen.
10 Am 15. November 2010 mailte Dr. H. an Y unter anderem, dass der Kläger in einem Ge-
spräch mit S. und Y die Zeichnung einer D. A. in Höhe von 150 Mio. € zugesagt habe. Die
E-Mail enthielt den Gesprächsleitfaden für ein Telefonat mit dem Kläger am selben Tag
mit dem Ziel, ihn als Kunden für die D. A. nicht zu verlieren trotz Nichterhöhung seiner
Kreditlinie bei der Beklagten; demnach sollte in diesem Telefonat mit Vorteilen für den
Kläger geworben werden, nämlich einer absoluten 10%igen Rendite in sechs Monaten
bei großer Sicherheit (vom Kläger zitiert, Bl. 361 ff.).
11 Am 1. Dezember 2010 kam es zu einem Gespräch im Haus des Klägers in U. mit Dr. B.
und Dr. H. Dabei wurde dem Kläger eine Beteiligung an der D. V. GmbH & Co. KGaA an-
geboten.
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12 Nachdem Dr. B. und Dr. S. vergeblich versucht hatten, einen Termin für die Vorstellung
eines Fonds beim Kläger zu vereinbaren, fand aufgrund eines Anrufs vom 9. Februar
2011 von Y beim Kläger am 14. Februar 2011 ein Gespräch zwischen diesem und Dr.
H. sowie Dr. B. in U. bezüglich des L. "S. S. S.F. – E. A. Fund" (im Folgenden: "S. Fonds")
statt.
13 Das Geschäftsmodell des S. Fonds war ein sogenanntes "Dividendenstripping" in der Va-
riante von "Cum-Ex-Geschäften". US-amerikanische Pensionsfonds kauften kurz vor dem
Dividendenstichtag (Tag der Hauptversammlung) Aktien mit Dividendenanspruch, die
nach dem Stichtag geliefert wurden, und verkauften die Aktien nach dem Stichtag ohne
Dividende, jeweils im Wege von Termingeschäften (sogenannten "Futures"). Die Pensi-
onsfonds erhielten in Höhe der Dividende eine Dividendenausgleichszahlung. Sie bean-
tragten entsprechend dem Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Deutschland und
den USA als "Steuerinländer" die Erstattung der deutschen Kapitalertragsteuer. Das ge-
plante Eigenkapital des S. F. betrug 250 Mio. € und war in eine "Tranche A" für Kunden
der Beklagten und eine "Tranche B" für Kunden der O. S. AG aufgeteilt (Private P. Pro-
spekt zum S. Fonds: K12, Bl. 40.49 ff.).
14 Dr. B. erstellte im Auftrag der Fondsgesellschaft ein steuerrechtliches Gutachten über
den S. F. (B27, Bl. 179 ff.). Die A. V.-AG versicherte "die anwaltliche und steuerliche Be-
ratung [..] auf der Basis des [..] Gutachtens" mit einer Versicherungssumme von 100
Mio. € für jeden Verstoß (Deckungszusage vom 3. März 2011 zur Vermögensschaden-
Haftpflichtversicherung für Rechtsanwälte und Steuerberater: K31, Bl. 434).
15 Der Kläger entschied sich zunächst für eine Investition von 150 Mio. €, sagte dies aber
wieder ab. Mit E-Mail vom 15. März 2011 (B23, Bl. 171 = K30, Bl. 433) dankte Dr. H. dem
Kläger für seine Entscheidung zur Investition von 75 Mio. € in den S. F. und bestätigte
die diesbezügliche Gewährung eines Darlehens der Beklagten für den Kläger über 25
Mio. € bei einem Eigenkapital des Klägers von 50 Mio. €. Mit dieser E-Mail übersandte
er zugleich einen entsprechend vorausgefüllten Zeichnungsschein mit der Bitte um Un-
terzeichnung und Rücksendung zwecks Weiterleitung durch die Beklagte an den Fonds.
Der Kläger überlegte es sich erneut anders und teilte der Beklagten Mitte März 2011 mit,
dass er von einer Investition in den Fonds absehe. Am 28. März 2011 telefonierten Dr. B.
und Y gemeinsam mit dem Kläger. In dem Telefonat gelang es, den Kläger von dem In-
vestment in den S. Fonds zu überzeugen.
16 Mit E-Mail vom 28. März 2011 (K3, Bl. 40.10) nahm Dr. H. gegenüber dem Kläger Bezug
auf das Telefonat und teilte ihm mit, dass die Beklagte "Ihr Angebot" annehme und dem
Kläger für sein Investment von 50 Mio. € einen Kredit von 25 Mio. € gewähre. Dr. H. bat
um Unterzeichnung und Rücksendung des entsprechend vorausgefüllten Zeichnungs-
scheins (K4, Bl. 40.11 ff.). Dieser Schein benannte den S. Fonds und enthielt die Aussa-
ge, dass dieser ausschließlich für qualifizierte Anleger bestimmt sei, die sich aufgrund
des Verkaufsprospekts über diese Anlage informiert hätten; er sah die Verpflichtung des
Klägers zur Zeichnung von 50.000 Aktien des Fonds für 50 Mio. € und zur entsprechen-
den Order "bei einer Bank seiner Wahl" mit Valuta 1. März 2011 vor; zudem enthielt er
eine Formularbestätigung des Erhalts des Verkaufsprospekts seitens des Klägers und
seiner Kenntnisnahme hiervon und ein gesondertes Unterschriftsfeld für die "Annahme
der Zeichnung durch die Gesellschaft".
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17 Am 29. März 2011 wurde der vom Kläger unterschriebene Zeichnungsschein per Fax an
die Beklagte zurückgesandt. Der S. Fonds erhielt diesen Zeichnungsschein jedoch nie,
weil die Beklagte ihn nicht an den Fonds weiterleitete. Am 30. März 2011 wurden 25 Mio.
€ von einem Konto der X KG auf ein Privatkonto des Klägers überwiesen (B25, Bl. 173
ff.), über das dieser uneingeschränkt verfügen konnte. Die Beklagte erwarb als Beauf-
tragte die 50.000 Anteile am Fonds im eigenen Namen für Rechnung des Klägers als Auf-
traggeber (sogenanntes "Nominee-Geschäft"). Mit an die X KG adressiertem Schreiben
vom 1. April 2011 (K5, Bl. 40.15) rechnete die Beklagte über den Kauf dieser Anteile ein-
schließlich Spesen, Kommission und s. Stempelsteuer insgesamt 50.078.580,73 € ab und
belastete diesen Betrag dem Privatkonto des Klägers zum 1. April 2011.
18 Am 16. Juni 2011 wurde ein Protokoll über eine von der Beklagten intern veranlasste
"Neubegutachtung E. Business – steueroptimierte Produkte und Transkationen" erstellt
(Auszüge: K40, Bl. 697 ff.). Am 8. Dezember 2011 mailte  B. als Geschäftsführer der P.
GmbH an Dr. H. (B7, Bl. 124), dass er über die B. GmbH zusammen mit L., dem Mitge-
schäftsführer der P. GmbH, dem Kläger in finanziellen Fragen beratend und unterstüt-
zend zur Seite stehe.
19 Am 6. Januar 2012 wurden 5.000 klägerische Anteile am Fonds gegen Rückzahlung von
5.606.984,36 € zurückgenommen.
20 Am 17. April 2012 kam es zu einer Besprechung bei der X KG infolge eines Besuchs von
Y und Dr. H. Ende 2012 beendeten die Parteien ihre Geschäftsbeziehung.
21 Am 14. Januar 2013 schlossen der Kläger und sein späterer Prozessbevollmächtigter eine
Vergütungsvereinbarung hinsichtlich der vorgerichtlichen Vertretung gegenüber der Be-
klagten (Bl. 2174). Mit Anwaltsschreiben vom 31. Januar 2013, das der Beklagten am 1.
Februar 2013 zuging, forderte der Kläger die Beklagte bis zum 20. Februar 2013 zur Zah-
lung von 47.129.254,72 € und zur Erteilung umfangreicher Auskünfte auf (K9, Bl. 40.27
ff.). Mit Anwaltsschreiben vom 20. Februar 2013 antwortete die Beklagte, dass sie die
Ansprüche des Klägers prüfe (K10, Bl. 40.39).
22 Im Zusammenhang mit dem Anlagemodell des Fonds führt die S. K. ein Ermittlungsver-
fahren. Dieses richtete sich unter anderem gegen Mitarbeiter der Beklagten, namentlich
Y, Dr. H. und G., sowie gegen Dr. B., der am Tag einer Durchsuchung in die S. floh. Hin-
sichtlich Y und G. sah die Staatsanwaltschaft gemäß § 153a StPO von der Erhebung der
öffentlichen Klage ab.
23 Mit Schreiben vom 23. April 2013 (K24, Bl. 409 f.) teilte der S. Fonds dem Klägervertreter
mit, dass der Kläger die Anteile nicht direkt vom Fonds erworben habe, sondern von der
Beklagten durch Weiterverkauf. Mit Anwaltsschreiben vom 17. Juni 2013 (K25, Bl. 411 f.)
erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten den "Widerruf eines Vertrages zum Erwerb
von 50.000 Anteilen des S. [Fonds …] aus allen in Betracht kommenden Widerrufsrech-
ten", forderte sie zur Erstattung von 50.078.580,73 € auf und bot die Rückübertragung
seiner restlichen 45.000 Anteile an.
24 Am 6. März 2013 ging beim Landgericht U. eine Teilklage über eine Zahlung von 1 Mio. €
nebst Zinsen seit 21. Februar 2013 (Zustellung 13. März 2013) und am 3. April 2013 eine
Klageerweiterung auf 47.129.245,72 € nebst Zinsen aus 44.970.511,23 € seit 21. Febru-
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ar 2013 ein (Zustellung 9. April 2013). Am 28. November 2013 ging eine Teilklagerück-
nahme auf eine verbleibende Zahlung von 1 Mio. € nebst Zinsen seit 1. April 2011 ein.
25 Mit Schreiben vom 20. Dezember 2013 erhob die Beklagte vor dem Bezirksgericht Z. ei-
ne Klage gegen den Kläger auf Feststellung, dass sie ihm im Zusammenhang mit seinem
Investment in den S. Fonds nichts schulde. Das Bezirksgericht Z. wies die Klage am 8.
Mai 2014 als unzulässig ab, weil kein Feststellungsinteresse gegeben sei (K64, Bl. 1072
ff.: "Auf die Klage wird nicht eingetreten.").
26 Am 31. Juli 2014 erging ein Zwischenurteil des Landgerichts U., in dem die Zulässigkeit
der Klage bejaht wurde (Bl. 1181 ff.).
27 Am 22. Oktober 2014 hob das Obergericht des Z. auf die Berufung der Beklagten den
Beschluss des Bezirksgerichts Z. vom 8. Mai 2014 auf und verwies die Sache zurück
(B51, Bl. 1271 ff. = B57, Bl. 1933 ff.). Mit Beschluss vom 5. Januar 2015 setzte das Be-
zirksgericht Z. das Verfahren gemäß Art. 27 Abs. 1 LugÜ bis zur rechtskräftigen Entschei-
dung über die Zuständigkeit des Landgerichts U. aus (B58, Bl. 1930 ff.).
28 Die gegen das Zwischenurteil des Landgerichts U. eingelegte Berufung der Beklagten
wies das Oberlandesgericht Stuttgart mit Urteil vom 27. April 2015 zurück (Bl. 1471 ff.).
Am 29. April 2015 ging beim Landgericht U. eine Klageerweiterung auf 44.807.167,07 €
nebst Zinsen und Anwaltskosten ein (Zustellung 13. Mai 2015).
29 Der Bundesgerichtshof wies die gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart einge-
legte Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 26. Juli 2016 zurück (XI ZR 223/15,
Bl. 98).
30 Mit Beschluss vom 22. Dezember 2016 wies das Bezirksgericht Z. die Klage als unzu-
lässig ab, weil die Zuständigkeit des Landgerichts U. für die Teilklage rechtskräftig fest-
stehe und es im Kern um dieselbe Frage gehe (K106, Bl. 1953 ff.). Mit Beschluss vom
22. August 2017 hob das Obergericht des K. Z. auf die Berufung der Beklagten den Be-
schluss des Bezirksgerichts Z. vom 22. Dezember 2016 auf und verwies die Sache zu-
rück (K127, Bl. 2712 ff.).
31 Der Kläger trug in erster Instanz vor, im März 2010 hätten Dr. S. und Dr. H. ihm ohne
Aushändigung schriftlicher Unterlagen bzw. eines Prospekts "etwas ganz besonders Gu-
tes" angeboten, nämlich ein jahrelang bewährtes Geschäftsmodell mit einer kurzfristigen
Rendite von 10 % unter Ausnutzung einer "steuerlichen Gestaltungsmöglichkeit"; der ho-
he Ertrag werde durch eine Hebelung aufgrund entsprechender Fremdkapitalaufnahme
erzielt; die Investition sei zu 100 % sicher und durch die A. Versicherung abgesichert.
32 Dr. H. habe dem Kläger erklärt, ihm nochmals eine Fondsbeteiligung anbieten zu kön-
nen, nämlich den S. Fonds, im Unterschied zu den beiden Fonds aus März 2010 müsse
die Transaktion diesmal aber über eine nicht näher benannte ausländische Bank abgewi-
ckelt werden; dabei hätten Dr. H. und Y ihm zugesichert und beteuert, dass das Invest-
ment nach wie vor zu 100 % sicher und ohne jedes Risiko sei; die Rendite belaufe sich
auf mindestens 12 % und werde bis Oktober 2011 zusammen mit der Einlage an ihn zu-
rückgezahlt; zudem seien das gesamte Fondsvermögen (mehr als 250 Mio. €) und damit
auch seine Investition vollständig über eine Versicherung bei der A. AG abgesichert, was
für ihn ein entscheidender Faktor für seine Zeichnung gewesen sei. Dr. H. und Y hätten
ihm den Erwerb von 50.000 Anteilen am Fonds empfohlen, ohne ihm schriftliches Infor-
mationsmaterial oder einen Prospekt zur Verfügung gestellt zu haben; den Prospekt, zu-
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mal jener erst aus März 2011 stamme, habe die Beklagte erst mit einem Schreiben an
B. vom 27. Februar 2012 zur Verfügung gestellt, von dem er dann den Prospekt erhalten
habe.
33 Er sei dieser Empfehlung im Vertrauen auf die Mitarbeiter der Beklagten gefolgt, zumal
er die wirtschaftlichen und rechtlichen Hintergründe dieser Anlage nicht habe nachvoll-
ziehen können. Er verfüge nicht über ein "F. O.", das sich um seine Kapitalanlagen küm-
mere; ein Mitarbeiter der X KG habe allein Korrespondenz entgegengenommen und ab-
geheftet. Er habe sich einzig auf die Beratung der von Dr. S. und Dr. B. unterstützen Be-
klagten verlassen und sei ausschließlich von Y, Dr. H. und Dr. B. beraten worden, wobei
letzterer als Berater der Beklagten aufgetreten sei. Die P. GmbH sei erst nach Zeichnung
des S. Fonds tätig geworden.
34 Eine Vertriebsvereinbarung zwischen der Beklagten und der Leitung des S. Fonds habe
vorgesehen, dass die Beklagte für den Vertrieb der Fondsanteile aus den vom Anleger zu
zahlenden Kosten eine Rückvergütung ("retrocession fee") von 1,2 % und eine Rücknah-
megebühr ("redemption fee") von 1,0 % habe erhalten sollen.
35 Der S. Fonds habe im Umfang von 230.590.946,27 € (90 % des Gesamtanlagekapitals)
der hemmungslosen Bereicherung seiner "Funktionsträger" gedient, zu denen neben der
Beklagten jedenfalls Dr. B., Dr. S. und die O. S. AG gehört hätten und an die dieser Be-
trag gleich zu Beginn zu Lasten des Fonds ausgezahlt worden sei. Die Beklagte sei Teil
eines internationalen kriminellen Netzwerks gewesen, das sich die hemmungslose Be-
reicherung zum Nachteil des Vermögens der Bundesrepublik Deutschland und der Kun-
den der Beklagten zum Ziel gemacht habe; die Aufgabe mehrerer leitender Mitarbeiter
der Beklagten, darunter Y und Dr. H., sei gewesen, ihre Kunden über den wahren Inhalt
des angebotenen S. Fonds arglistig zu täuschen. Das Geschäftsmodell des S. Fonds ha-
be im Kern darauf beruht, dass die Kapitalertragsteuer, deren Erstattung die US-Pensi-
onsfonds beantragten und hätten erhalten sollen, nie an die deutsche Finanzverwaltung
abgeführt und dies gegenüber der Finanzbehörde planmäßig verschleiert worden sei; es
werde von der Bundesregierung und dem zuständigen Bundeszentralamt für Steuern als
Steuerhinterziehung qualifiziert. Es habe sich um Cum-Ex-Geschäfte mit über eine aus-
ländische Depotbank abgewickelten Leerverkäufen von Aktien gehandelt, mit dem kon-
zeptionsgemäßen Ziel mehrfacher Erstattung nur einmal abgeführter Kapitalertragsteu-
er. Die Geschäftsleiter der Beklagten seien tief in die Fondskonzeption eingebunden ge-
wesen und hätten die unzulässigen Absprachen gekannt. Dr. H., Y und Dr. B. hätten be-
reits vor dem 14. Februar 2011 gewusst, dass die Finanzbehörde in einem Parallelfall die
Handelsstruktur aufgedeckt und steuerlich verworfen gehabt habe.
36 Dr. B. und Dr. S., langjährige Rechtsberater der Beklagten, hätten das Modell des S.
Fonds konzipiert. Seit Mitte 2010 habe es eine – bankintern als "P. G." bezeichnete –
strategische Zusammenarbeit der Beklagten mit ihnen gegeben, in deren Rahmen Dr.
B. und Dr. S. ihr Gestaltungsmodelle wie den S. Fonds zur Verfügung gestellt hätten, die
die Beklagte bei ihren vermögenden Kunden platziert und durch die sie verdeckte Pro-
visionen in Millionenhöhe vereinnahmt habe. Die Beklagte habe die Handelsstruktur ge-
meinsam mit unter anderem Dr. B. und Dr. S. entwickelt und sei mit ihnen Initiator des
S. Fonds.
37 Wäre er durch die Beklagte korrekt aufgeklärt worden, hätte er den S. Fonds nie gezeich-
net, da er zu einer Wette über den Ausgang eines Wettlaufs zwischen der Finanzverwal-
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tung und der Steuergestaltungsbranche nie bereit gewesen sei, unabhängig davon, ob
das Fondsmodell rechtswidrig sei.
38 Am 29. März 2011 seien ihm die Bedingungen wie folgt bestätigt worden: "Die Rückzah-
lung ist bis Ende Oktober 2011 geplant. Wie vereinbart, erhält X einen Kredit in Höhe
von 25 Millionen. Laufzeit 30. März 2011 bis 28. Oktober 2011, Zinssatz 2,05938 %."
39 Er habe vorgerichtlich nie AGB der Beklagten erhalten; die Formularbestätigungen sei-
en ihm nicht aufgefallen, da er täglich zig Dokumente unterschreibe. Das Gutachten des
Prof. K. vom 25. März 2010 (B70, nach Bl. 2146) habe er weder beauftragt noch erhalten
oder zur Kenntnis genommen, vielmehr sei es von Dr. B. und Dr. S. über Mittelspersonen
ohne sein Wissen beauftragt worden, um seine Kenntnis zu konstruieren.
40 Er habe seinen späteren Prozessbevollmächtigten zunächst nur mit der vorgerichtlichen
Vertretung beauftragt; erst nach fruchtlosem Ablauf der bis zum 20. Februar 2013 ge-
setzten Frist habe er Klagauftrag erteilt.
41 Der Kläger vertrat in erster Instanz die Ansicht, das OLG Stuttgart habe mit dem Urteil in
dieser Sache vom 27. April 2015 die internationale Zuständigkeit für alle seine Ansprü-
che aus dem Beratungsvertrag festgestellt. Die Anlage habe ein Verbrauchergeschäft
dargestellt. Die Parteien hätten zumindest konkludent einen Anlageberatungsvertrag ge-
schlossen. Die Empfehlung der Beklagten sei nicht objektgerecht gewesen mangels Auf-
klärung über die Illegalität der beabsichtigten Steuererstattungen im Rahmen des Fonds-
modells und über die Höhe der der Beklagten zugesagten Vergütungen sowie der damit
für sie verbundenen Interessenkonflikte. Die Missbräuchlichkeit des Geschäftsmodells
sei offensichtlich; es sei selbstverständlich, dass die Erstattung von Steuern bei dem Be-
trag enden müsse, der zuvor als Steuer entrichtet worden sei. Es lägen angesichts des
erheblichen Wissens- und Erfahrungsvorsprungs der Beklagten gegenüber den Anlegern
eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung und ein Betrug in einem besonders schweren
Fall vor. Die Beklagte habe sich die Kenntnisse und Handlungen des Dr. B. zurechnen zu
lassen. Die Beklagte habe sich ab dem 1. April 2011 in Verzug befunden ("fur semper in
mora"). Bei den vorgerichtlichen Anwaltskosten sei der gesetzliche Höchstsatz anzuset-
zen.
42 Der Kläger verlangte Zahlung der 50.078.580,73 € zuzüglich 335.570,70 € Kreditzinsen
abzüglich der ausbezahlten 5.606.984,36 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rücküber-
tragung der Anteile sowie vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen und die Feststel-
lung des Annahmeverzugs.
43 Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,
44 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 44.807.167,07 € nebst Zinsen in Höhe von jeweils 5
% aus 50.078.580,73 € vom 1. April 2011 bis 6. Januar 2012 und aus 44.807.167,07 €
seit dem 7. Januar 2012 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückübertragung von 45.000 An-
teilen des Klägers an dem S. S. S.-F. E. A. Fund an die Beklagte,
45 die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von
272.224,40 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen
Basiszinssatz seit dem 1. April 2013 zu zahlen, hilfsweise ihn von diesem Anspruch sei-
nes Prozessbevollmächtigten freizustellen,
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46 festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Anteile in Verzug befindet.
47 Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt,
48 die Klage abzuweisen.
49 Die Beklagte behauptete, der Kläger sei auf eine Beratung durch sie nicht angewiesen
gewesen, vielmehr sei er durch einen internen Beraterstab aus fachkundigen Mitarbei-
tern seines Unternehmens beraten worden, zudem hätten ihn offenbar Dr. B. und Dr. S. –
die Berater der Fondsgesellschaft – extern beraten; noch im Dezember 2011 sei er durch
die P.C. GmbH beraten worden. Sie habe stets nur eine ausführende Rolle im Sinne eines
"execution only" übernehmen sollen. Der Kläger habe sich im Frühjahr 2011 nach den
mit den vergleichbaren Fonds aus dem März 2010 erzielten Erfolgen von sich aus bei der
Beklagten nach weiteren derartigen Fondsprodukten erkundigt, da er wieder in Dividend
A. Fonds habe investieren wollen. Daraufhin hätten die Parteien zusammen mit Dr. B.
und Dr. S. ein mögliches Investment der X-Gruppe in den S. Fonds erörtert. Bei der Redu-
zierung der Investitionssumme von 150 Mio. € auf 75 Mio. € und schließlich 50 Mio. € sei
das jeweilige Beteiligungsangebot wieder vom Kläger nach intensiver Abstimmung mit
seinen Beratern gekommen. Ausschlaggebend für die Anlageentscheidung des Klägers
sei sein unmittelbar zuvor am 28. März 2011 mit Dr. B. geführtes Telefonat gewesen, al-
so gerade keine Beratung durch sie.
50 Im Prospekt seien die Chancen und Risiken des S. Fonds umfassend geschildert worden,
einschließlich des Totalverlustrisikos und des Steuererstattungsverfahrens; Indizien sprä-
chen dafür, dass dem Kläger der Prospekt vor seiner Entscheidung vorgelegen habe.
51 Der Kläger sei ein ebenso risikobewusster wie -freudiger Unternehmer/Anleger und der
Beklagten gegenüber als erfahrener und mit komplexen Finanzprodukten vertrauter In-
vestor aufgetreten. Dennoch habe auch sie ihm die Funktionsweise und die Risiken des
Fonds erklärt, obwohl bereits der Prospekt für eine etwaige Beratung ausreichend ge-
wesen sei. Zudem habe der Kläger vor Zeichnung der Fonds im März 2010 von Prof. K.
ein Privatgutachten erstellen lassen (B70, nach Bl. 2146) und daraus Wirkweise, Struk-
tur und Risiken von D. A. I. gekannt; entsprechende Risiken seien ihm zusätzlich aus den
betreffenden Prospekten bekannt gewesen. Der Kläger sei entsprechend ihrem Kennt-
nisstand über die Funktionsweise und die wesentlichen Risiken seines Investments infor-
miert gewesen; sie habe ihm insbesondere keine Informationen über vermeintliche Leer-
verkäufe, Absprachen oder doppelte Steuererstattungen bewusst vorenthalten. Die Ver-
sicherungsdeckung entspreche dem eingesetzten Anlagekapital. Eine Rückvergütung sei
nicht an sie gezahlt worden.
52 Die 25 Mio. € Eigenkapital stammten von der X KG, um deren Investment es sich han-
dele, weshalb der Kläger nicht aktivlegitimiert sei. Die X KG sei maßgeblich an der Vor-
bereitung, Finanzierung und Abwicklung der Anlage beteiligt gewesen. Die Parteien hät-
ten die bei ihr geführten Konten der X.-Gruppe als "Kontoverbund X" verstanden. Im
April 2011 habe die X-Gruppe den dringenden Wunsch nach einer klaren Trennung ihres
Vermögens vom Privatvermögen des Klägers geäußert, was bis zur Beendigung der Ge-
schäftsbeziehung der Parteien nicht mehr gelungen sei (B36, Bl. 596 f.).
- Seite 10 von 48 -
53 Sie habe dem Kläger die AGB vom 1. Januar 2011 mit Schreiben vom 10. Dezember 2010
(B43, Bl. 1001 f.) bekannt gegeben. Zudem habe der Kläger bei jeder Kontoeröffnung die
AGB vom 1. Januar 2005 erhalten.
54 Die Beklagte vertrat in erster Instanz die Ansicht, der Kläger habe die Anlage als Unter-
nehmer gezeichnet; allein schon das Volumen spreche gegen die Annahme eines Ver-
brauchergeschäfts. An der wirksamen Einbeziehung der AGB bestünden keine Zweifel.
Hinsichtlich der Klageerweiterung vom April/Mai 2015 sei das Verfahren gemäß Art. 27
Abs. 1 LugÜ auszusetzen, bis die S. Gerichte über ihre Zuständigkeit rechtskräftig ent-
schieden hätten. Es fehle an einem Anlageberatungsvertrag zwischen den Parteien. Sie
hätte auch keine Pflicht aus einem solchen Vertrag verletzt. Das Gutachten von Dr. B.
bestätigte die Zulässigkeit der vom S. Fonds umgesetzten Strategie, insbesondere, dass
darin kein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 AO
gelegen habe; die deutschen Steuerbehörden hätten das Rückerstattungsprozedere mo-
difiziert und damit die Konzeption gerade nicht als rechtswidrig eingestuft. Selbst wenn
die US-Pensionsfonds ohne ihr Wissen von einem Leerverkäufer gekauft haben sollten,
entfiele ihre Berechtigung zur Erstattung der Kapitalertragsteuer nicht; erst recht nicht
aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht. Die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass
keine Absprachen bestanden. Jedenfalls treffe den Kläger ein Mitverschulden. Dem Klä-
ger stehe kein Widerrufsrecht zu.
55 Das Landgericht hat die Akten der Staatsanwaltschaft K., Az.: 113 Js 952/13 (Bl. 1847 =
CD) und 113 Js 2191/15, beigezogen.
56 Das Landgericht hat am 22. Mai 2017 ein Urteil verkündet. Auf Antrag des Klägers hat es
am 11. September 2017 zum Annahmeverzug ein Ergänzungsurteil verkündet.
57 Im Übrigen wird auf den Tatbestand der landgerichtlichen Urteile Bezug genommen.
58 Das Landgericht hat der Klage weit überwiegend stattgegeben und dabei Zinsen auch
auf die Hauptforderung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugespro-
chen, hinsichtlich von Zinsen auf die Hauptforderung vor dem 21. Februar 2013 und Zin-
sen auf die Anwaltskosten aus mehr als 163.344,16 € vor dem 14. Mai 2015 hat es die
Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat dies im Wesentlichen wie folgt begründet:
59 Die Zulässigkeit der Klage sei durch das rechtskräftige Urteil des OLG Stuttgart auch für
die Gesamtklage bindend festgestellt und zudem aus den inhaltlichen Gründen jener
Entscheidung zu bejahen. Das Verfahren sei nicht gemäß Art. 27 Abs. 1 LugÜ im Hinblick
auf die negative Feststellungsklage der Beklagten vor dem Bezirksgericht Z. auszuset-
zen; bei einer Aussetzung kämen sämtliche Verfahren hinsichtlich der über die Teilklage
hinausgehenden Forderungen zum Stillstand, zudem sei das Bezirksgericht Z. das später
angerufene Gericht. Es sei deutsches Recht anzuwenden, da ein Verbrauchervertrag vor-
liege und die Parteien keine wirksame Rechtswahl vereinbart hätten, weil die Klauseln
gegen das Transparenzgebot verstießen und unzulässig eine Rechtswahl für außerver-
tragliche Schuldverhältnisse begründeten.
60 Der Kläger könne Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem jeden-
falls stillschweigend geschlossenen Anlageberatungsvertrag verlangen. Die Beklagte ha-
be ihre Beratungspflichten jedenfalls dadurch verletzt, dass sie dem Kläger fälschlich zu-
gesichert habe, seine gesamte Einlage sei durch die A.-V. gegen Verlust versichert, und
dass sie ferner nicht darüber aufgeklärt habe, dass sie selbst aus den vom Anleger zu
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zahlenden Kosten Rückvergütungen habe erhalten sollen. Die zu vermutende Kausalität
für die Anlageentscheidung sei durch die Beklagte nicht ansatzweise widerlegt worden.
Auch das vermutete Verschulden der Beklagten sei von der Beklagten nicht widerlegt.
Der Kläger könne als Schadensersatz die Rückzahlung seines Anlagekapitals und die Kre-
ditzinsen verlangen.
61 Verzug sei erst mit Ablauf der auf den 20. Februar 2013 gesetzten Frist eingetreten. Be-
sondere Gründe, die einen sofortigen Verzugseintritt rechtfertigten, lägen nicht vor; ei-
ne Mahnung sei dem Kläger zumutbar gewesen. Ein Widerrufsrecht habe dem Kläger
nicht zugestanden, da eine Überrumpelungssituation nicht fortgewirkt habe und bei ei-
nem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht hier nach § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB a. F. nicht
bestehe. Der Kläger habe den Zahlungsvorgang autorisiert, weshalb ihm kein Anspruch
aus § 675u BGB zustehe. Für die Order von Anteilen des S. Fonds habe mit dem Order-
vertrag ein Rechtsgrund bestanden. Ob ein deliktischer Anspruch bestehe, könne offen-
bleiben, da auch ein solcher nicht gemäß § 849 BGB ab Belastung des klägerischen Kon-
tos zu verzinsen sei.
62 Die Anwaltskosten könne der Kläger gemäß § 249 BGB als zweckentsprechende Rechts-
verfolgung verlangen. Der Ansatz der Höchstgebühr sei gerechtfertigt. Der Freistellungs-
anspruch habe sich spätestens durch die in der Klageerwiderung liegende ernsthafte
und endgültige Erfüllungsverweigerung in einen Zahlungsanspruch umgewandelt. Zinsen
hierauf könnten mit Ablauf der Zahlungsfrist, also jedenfalls wie beantragt, auf den da-
mals geltend gemachten Betrag gefordert werden, im Übrigen seit Rechtshängigkeit der
betreffenden Klageerweiterung.
63 Die Beklagte habe sich im Annahmeverzug befunden, da das wörtliche Angebot des Klä-
gers aus dem Anwaltsschreiben vom 31. Januar 2013 genügt habe.
64 Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe der landgerichtlichen Urteile Bezug ge-
nommen.
65 Die Beklagte verfolgt mit der Berufung ihren erstinstanzlichen Antrag auf volle Klagab-
weisung weiter.
66 Sie wiederholt ihre Auffassung, das Verfahren sei hinsichtlich der Klagerweiterung aus-
zusetzen, ein Verbrauchervertrag sei nicht gegeben, s. Recht sei anzuwenden und ein
Anlageberatungsvertrag liege nicht vor. Sie führt weiter aus, das Landgericht habe wi-
dersprüchlichen und damit prozessual unbeachtlichen Vortrag des Klägers zur Grundla-
ge seiner Entscheidung gemacht, sich auf von keiner Partei vorgetragene und unzutref-
fende Tatsachen gestützt sowie maßgeblichen Vortrag der Beklagten im nicht nachge-
lassenen Schriftsatz vom 15. Mai 2017 übergangen und damit ihren Anspruch auf recht-
liches Gehör verletzt. Selbst ein Anspruch auf Provisionszahlung begründe keine Pflicht-
verletzung, da die Grundsätze zur Aufklärung über Rückvergütungen keine Anwendung
fänden.
67 Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag, sie habe den Kläger nicht (kausal) beraten.
Jedenfalls habe der Kläger keiner ihr anzulastenden Fehlvorstellung über das Anlage-
produkt unterlegen. Sie habe keine Beratungspflichten verletzt; der Kläger sei zutref-
fend über die Versicherung informiert gewesen. Sie führt weiter aus, sie habe keinen An-
spruch auf Provisionen, Rückvergütungen oder Rücknahmegebühren gehabt, sondern
nur Verhandlungen mit der Fondsgesellschaft über eine Provisions- bzw. Vertriebsverein-
- Seite 12 von 48 -
barung geführt, zu deren Abschluss es aber nicht gekommen sei; über die Möglichkeit
der Vereinnahmung von Provisionen sei der Kläger informiert gewesen.
68 Die Beklagte beantragt,
69 unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts U. vom 22. Mai 2017 (Az. 4 O
66/13) die Klage abzuweisen,
70 unter Aufhebung des Ergänzungsurteils des Landgerichts U. vom 11. September 2017
(Az. 4 O 66/13) den Antrag, festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der
Anteile in Verzug befindet, zurückzuweisen.
71 Der Kläger, der zunächst mit dem Ziel weiterer Zinsen auf die Hauptforderung selbst Be-
rufung einlegte, diese aber zurücknahm (Bl. 3187), beantragt,
72 die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts U. vom 22. Mai 2017 und
gegen das Ergänzungsurteil vom 11. September 2017, Az.: 4 O 66/13, zurückzuweisen.
73 Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung. Er wiederholt und vertieft seinen
Vortrag zu Falschangaben und Verschweigen hinsichtlich der Versicherung, einer Rück-
vergütung, der Verwendung des angelegten Geldes und der Rechtswidrigkeit des Fonds-
konzepts und betont, dass die Fehlinformationen bewusst wahrheitswidrig gewesen sei-
en.
74 Zum weiteren Vorbringen der Parteien wird auf die vorgelegten Schriftsätze nebst Anla-
gen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
75 Das Gericht hat Beweis erhoben durch Parteivernehmung des Klägers und Vernehmung
des Zeugen Prof. S. Hierzu wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Ver-
handlung vom 22. Juni 2018 (Bl. 3190 ff. bzw. Bl. 3193 f.)
II.
76 Die Berufungen der Beklagten sind zulässig, aber unbegründet. Die Klage ist zulässig
und jedenfalls im vom Landgericht zugesprochenen Umfang begründet. Der Kläger hat
gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung gemäß § 280 Abs. 1 BGB. Ob darüber
hinaus deliktische Ansprüche bestehen, kann deshalb dahinstehen.
77 Das Verfahren ist nicht gemäß Art. 27 Abs. 1 des (revidierten) Luganer  Übereinkom-
mens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (im Folgenden:
LugÜ) auszusetzen (1.). Die Klage ist zulässig, insbesondere sind die deutschen Gerich-
te international zuständig (2.). Es ist deutsches Sachrecht anzuwenden (3.). Der Kläger
ist aktivlegitimiert (4.). Die Parteien haben einen konkludenten Anlageberatungsvertrag
geschlossen (5.). Die Beklagte hat Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt (6.) Die
Pflichtverletzungen der Beklagten waren für die Entscheidung des Klägers kausal (7.)
Dem Kläger ist der geltend gemachte Schaden entstanden (8.) Ein Mitverschulden des
Klägers lag nicht vor (9.) Dem Kläger stehen die verlangten Rechtsanwaltskosten (10.)
und Zinsen (11.) zu. Der Annahmeverzug ist gegeben (12.).
- Seite 13 von 48 -
78 1. Das Verfahren ist nicht gemäß Art. 27 Abs. 1 LugÜ auszusetzen. Dies folgt zwar nicht
aus Art. 33 Abs. 1 und 3 LugÜ (a) oder aus der bereits erfolgten Aussetzung in der S. (b),
indes liegen die Voraussetzungen für eine Aussetzung nicht vor (c).
79 a) Eine Aussetzung scheitert – entgegen der Ansicht des Klägers – nicht bereits daran,
dass die Entscheidungen des Bezirksgerichts Z., insbesondere die Aussetzung des dor-
tigen Verfahrens, und des Obergerichts des K. Z., insbesondere mit Blick auf deren Be-
gründung zur Priorität, gemäß Art. 33 Abs. 1 LugÜ anzuerkennen wären. "Entscheidun-
gen" im Sinne dieser Vorschrift liegen nicht vor.
80 aa) Gemäß Art. 32 LugÜ ist unter "Entscheidung" jede von einem Gericht erlassene Ent-
scheidung zu verstehen, ohne Rücksicht auf ihre Bezeichnung wie z. B. Urteil oder Be-
schluss. Dabei handelt es sich (nur) um – alle Arten von – Endentscheidungen (vgl. Mü-
Ko-ZPO/Gottwald, 5. Auflage 2017, Brüssel Ia-VO, Art. 36, Rdnr. 8, und Art. 2, Rdnr. 2).
Nicht darunter fallen hingegen verfahrensrechtliche Zwischenentscheidungen (vgl. Mu-
sielak/Voit/Stadler, ZPO, 15. Auflage 2018, Art. 2 EuGVVO n. F., Rdnr. 2), auch wenn sie
nach dem Recht des Erststaates in materielle Rechtskraft erwachsen (vgl. Zöller/Gei-
mer, ZPO, 32. Auflage 2018, Art. 36 EuGVVO, Rdnr. 18). Bei den Entscheidungen der S.
Gerichte zur Aussetzung handelt es sich um solche verfahrensrechtlichen Zwischenent-
scheidungen.
81 bb) Dies gilt jedenfalls hier insbesondere im Hinblick darauf, dass es sich um eine pro-
zessuale Zwischenentscheidung nach dem Abkommen handelte. Deren Anerkennung
hätte gegebenenfalls unmittelbar in Art. 27 LugÜ geregelt werden können.
82 b) Eine Aussetzung wird auch im Übrigen nicht dadurch gehindert, dass das Verfahren in
der S. ausgesetzt wurde.
83 aa) Ob die ausländische Rechtshängigkeit früher eingetreten ist als die deutsche, ent-
scheidet das deutsche Gericht selbständig und ohne Bindung an die Rechtsansicht und
die tatsächlichen Feststellungen des ausländischen Gerichts; keinem der beteiligten Ge-
richte ist die alleinige Kompetenz für die verbindliche Entscheidung der Frage übertra-
gen, welches Gericht zuerst angerufen wurde (vgl. Geimer, IZPR, 7. Auflage 2015, Rdnr.
2704b).
84 bb) Das später angerufene Gericht muss sein Verfahren von Amts wegen aussetzen,
auch wenn seine Zuständigkeit aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung geltend ge-
macht wird (vgl. EuGH, Plenum, Urteil vom 9. Dezember 2003, Az.: C-116/02, abgedruckt
in EuZW 2004, 188, zu dem mit Art. 27 LugÜ inhaltsgleichen Art. 21 EuGVÜ). Art. 29
LugÜ enthält keine Regelung wie – mittlerweile – Art. 31 Abs. 2 EuGVVO, demgemäß
auch ein früher angerufenes Gericht auszusetzen hat, wenn das andere Gericht das in ei-
ner Gerichtsstandsvereinbarung bestimmte ist, allerdings gemäß Art. 31 Abs. 4 EuGVVO
ohnehin nicht z. B. in Verbrauchersachen.
85 cc) Es ist zwar richtig, dass den Parteien eine Sachentscheidung verwehrt wird, wenn al-
le Gerichte ihr jeweiliges Verfahren nach Art. 27 Abs. 1 LugÜ aussetzen. Hier kommt hin-
zu, dass sich das Obergericht des K. Z. ausweislich seiner Entscheidung vom 22. August
2017 für in diesem Verfahren an die in seinem Beschluss vom 22. Oktober 2014 ver-
tretene Rechtsauffassung gebunden hält, solange sich nicht die Rechtsprechung des S.
- Seite 14 von 48 -
Bundesgerichts oder des Gerichtshofs der Europäischen Union zur maßgeblichen Frage
ändern.
86 (1) Für einen solchen – etwaigen – negativen Kompetenzkonflikt enthält das Übereinkom-
men keine Regelung (vgl. Musielak/Voit/Stadler, ZPO, 15. Auflage 2018, Art. 29 EuGVVO
n. F., Rdnr. 1, Fn. 1; s. a. Geimer, IZPR, 7. Auflage 2015, Rdnr. 2704f f.). Die Sonderrege-
lung in Art. 33 Abs. 2 lit. a EuGVVO, wonach ein Verfahren, das im Hinblick auf ein Ver-
fahren vor dem Gericht eines Drittstaats ausgesetzt wurde, wieder fortgesetzt werden
kann, wenn das Verfahren vor dem Gericht des Drittstaats ebenfalls ausgesetzt wurde,
zeigt im Übrigen, dass eine solche Möglichkeit bei Art. 29 EuGVVO grundsätzlich gerade
nicht vorgesehen ist, und damit auch nicht beim inhaltsgleichen Art. 27 LugÜ. Diese Lö-
sung für den Fall einer doppelten Aussetzung bietet das Abkommen daher nicht unmit-
telbar.
87 (2) Dies führt indes nicht dazu, dass das zuerst über diese Frage – rechtskräftig – ent-
scheidende Gericht eine Entscheidungsprärogative erhält (vgl. auch das S. Bundesge-
richt, Urteil vom 26. September 1997, abgedruckt in BGE 123 III 414, das die Berufung
gegen eine Aussetzung zurückwies, obwohl auch der High Court of Justice in L. sein Ver-
fahren ausgesetzt hatte; letztere Entscheidung war zwar angefochten, hierauf nahm das
Bundesgericht indes keinen weiteren Bezug). Daher ist auch eine Aussetzung beider Ver-
fahren grundsätzlich möglich. Es kann an dieser Stelle dahinstehen, wie zu verfahren ist,
wenn auch das zweite Gericht aussetzt und das erste Gericht hierauf ausdrücklich er-
klärt, es halte an seiner Aussetzung ebenfalls fest.
88 c) Die Voraussetzungen für eine Aussetzung nach Art. 27 Abs. 1 LugÜ liegen nämlich
nicht vor. Das Landgericht U. war das zuerst angerufene Gericht.
89 Der Kläger erhob die Teilklage vor dem Landgericht U., bevor die Beklagte ihre negative
Feststellungsklage vor dem Bezirksgericht Z. erhob. Hierauf kommt es auch hinsichtlich
der (aufgrund der zwischenzeitlichen teilweisen Rücknahme: späteren) Klageerweiterung
an.
90 aa) Zwei Rechtsstreitigkeiten, die auf derselben Grundlage (Sachverhalt und Rechtsvor-
schrift), nämlich demselben Vertragsverhältnis beruhen, betreffen denselben Anspruch,
wenn sie auch denselben Gegenstand (Zweck) haben, wofür – unabhängig von der for-
malen Identität – ihr Kernpunkt entscheidend ist (vgl. EuGH, Urteil vom 8. Dezember
1987, Az.: 144/86, abgedruckt in NJW 1989, 665; EuGH, Urteil vom 6. Dezember 1994,
Az.: C-406/92, abgedruckt in EuZW 1995, 309, jeweils zu Art. 21 EuGVÜ; ausdrücklich
zum LugÜ jetzt EuGH, Urteil vom 20. Dezember 2017, Az.: C-467/16, abgedruckt in Fam-
RZ 2018, 286; sogenannte "Kernpunkttheorie"). Dabei bewirkt der Umstand, dass An-
träge im einen Fall negativ, im anderen aber positiv formuliert sind, nicht, dass die bei-
den Rechtsstreitigkeiten unterschiedliche Gegenstände hätten; eine Klage, die auf Zah-
lung von Schadensersatz gerichtet ist, betrifft denselben Anspruch wie eine von diesem
Beklagten früher erhobene Klage auf Feststellung, dass er für diesen Schaden nicht haf-
tet (EuGH, Urteil vom 6. Dezember 1994, Az.: C-406/92, a. a. O.). Auf den Streitgegen-
standsbegriff der jeweiligen lex fori oder lex causae kommt es dabei nicht an (vgl. z. B.
Geimer, IZPR, 7. Auflage 2015, Rdnr. 2694a).
91 bb) Gemeinsamer Kernpunkt der von den Parteien erhobenen Klagen ist hier die Frage,
ob dem Kläger Ansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit der Kapitalanlage
des Klägers in den S. Fonds zustehen. Dies war bereits bei der Teilklage des Klägers der
- Seite 15 von 48 -
Fall, und zwar insbesondere auch hinsichtlich des die Teilklage übersteigenden Feststel-
lungsbegehrens. Es geht nämlich im Kern jeweils um die Frage, ob dem Kläger diesel-
be Gesamtforderung gegen die Beklagte zusteht. Es handelt sich jeweils um denselben
streitigen Beratungsvertrag und jeweils um dieselbe Schadensersatzposition.
92 Nicht zuletzt war hier die zunächst erhobene Teilklage nicht auf einen Teil des Anspruchs
(im Sinne des Art. 27 LugÜ) beschränkt, der sich unzweifelhaft vom restlichen Anspruch
abgrenzen ließe und einen anderen Kern hätte; dies könnte möglicherweise der Fall sein,
wenn nur bestimmte Positionen geltend gemacht werden, bei denen – trotz an sich glei-
chem Grundsachverhalt – im Kern kein Zusammenhang mit weiteren, nicht geltend ge-
machten Positionen besteht, weil der Schwerpunkt auf den zu den einzelnen Positionen
bestehenden Unterschieden liegt, was hier indes nicht der Fall ist. Auch gerade die von
der Beklagten in der S. erhobene Feststellungsklage erfasste – von einer Abgrenzbar-
keit ganz abgesehen – ausdrücklich den mit der Teilklage bereits erhobenen Anspruch,
wie der Antrag zeigt; erst neuerdings führte die Beklagte aus, die negative Feststellungs-
klage setze oberhalb des Betrages von 1 Mio. € aus der Teilklage an und jetzt werde sie
ihre Klage nur insoweit weiterverfolgen, als die Zuständigkeit nicht feststehe, und sie
"nunmehr" auf den Mehrbetrag begrenzen.
93 cc) Nicht ergiebig ist der von der Beklagten angeführte Vergleich mit einer (nur) teilwei-
sen Identität der Parteien, wo eine Aufspaltung des Rechtsstreits erfolgt (vgl. dazu EuGH,
Urteil vom 6. Dezember 1994, Az.: C-406/92, abgedruckt in EuZW 1995, 309). Jene be-
trifft die Frage, ob die Klage zwischen "denselben Parteien" anhängig ist, während hier
zu klären ist, ob dies wegen "desselben Anspruchs" erfolgte. Die Frage nach einer Identi-
tät der Parteien richtet sich nicht nach einem "Kernpunkt" des Rechtsstreits; eine Partei
ist entweder am Rechtsstreit beteiligt oder nicht.
94 dd) Daher führt auch eine teilweise Identität der Gegenstände dazu, dass das später an-
gerufene Gericht auszusetzen hat (vgl. Schlosser, EuZPR, 2. Auflage 2003, Art. 27 EuGV-
VO, Rdnr. 4; Schack, IZVR, 6. Auflage 2014, Rdnr. 849; möglicherweise auch Zöller/Gei-
mer, ZPO, 32. Auflage 2018, Art. 29 EuGVVO, Rdnr. 25c, der bei einer Klageerweiterung
die Prioritätsfrage bei nicht gegenstandsgleichen Klagen neu stellen will; s. a. Kropholler,
EuZPR, 8. Auflage 2005, Art. 27 EuGVVO, Rdnr. 9, der allerdings von "insoweit ausset-
zen" spricht; ebenso Rauscher/Leible, EuIPR, Art. 29 Brüssel Ia-VO, Rdnr. 21; a. A. MüKo-
ZPO/Gottwald, 5. Auflage 2017, Brüssel Ia-VO, Art. 29, Rdnr. 12) bzw. es sich auch hin-
sichtlich einer späteren Klageerweiterung im früheren Verfahren, die den Kernpunkt be-
trifft, noch um das früher angerufene Gericht handelt.
95 Dies entspricht der Ansicht des Obergerichts des K. Z. zum Rechtsstreit zwischen den
Parteien im Beschluss vom 22. Oktober 2014, Geschäfts-Nr.: LB140049-O/U (B51, Bl.
1271 ff., m. w. N.). Eine Bindung an diese Rechtsansicht besteht nicht (s. o.). Allerdings
ist zu berücksichtigen, dass zur Förderung einer einheitlichen Interpretation Art. 1 des
Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens vorschreibt, dass
die Gerichte jedes Vertragsstaates den Grundsätzen gebührend Rechnung tragen, die in
maßgeblichen Entscheidungen der Gerichte der anderen Vertragsstaaten zu den Bestim-
mungen des Luganer Übereinkommens entwickelt wurden; damit soll einer schleichen-
den Erosion der Rechtseinheit in der Rechtsanwendung der Gerichte der Abkommens-
staaten durch bewusste einheitsfördernde Interpretation begegnet werden (vgl. Schwei-
zerisches Bundesgericht, Urteil vom 26. September 1997, abgedruckt in BGE 123 III 414,
- Seite 16 von 48 -
zum ursprünglichen Luganer Übereinkommen vom 16. September 1988). Dies spricht er-
gänzend für ein entsprechendes Verständnis des Art. 27 LugÜ.
96 ee) Den von der Beklagten vorgebrachten Einwänden, die sich auf mögliche Fälle einer
missbräuchlichen Klageerhebung beziehen, kann dadurch begegnet werden, dass im
Einzelfall bei – autonom festzustellendem – offensichtlichem Rechtsmissbrauch das spä-
ter angerufene Gericht von einer Aussetzung nach Art. 27 LugÜ absieht (vgl. Zöller/Ge-
imer, ZPO, 32. Auflage 2018, Art. 32 EuGVVO, Rdnr. 13; Musielak/Voit/Stadler, ZPO, 15.
Auflage 2018, Art. 29 EuGVVO n. F., Rdnr. 8 und Fn. 49 f., ebenso Rauscher/Leible, Eu-
IPR, Art. 29 Brüssel Ia-VO, Rdnr. 36; Tribunal de Grande Instance de Paris, Entscheidung
vom 9. März 2001, Case. No. 00/04083, ins Englische übersetzt abgedruckt in IIC 2002,
225, zu Art. 21 EuGVÜ, mit kritischer Anmerkung Véron, der für eine EuGH-Vorlage plä-
diert; abstrakt zu Rechtsmissbrauch in Bezug auf das LugÜ Schweizerisches Bundesge-
richt, Urteil vom 14. März 2018, Az.: 4A 417/2017).
97 Hier kann von einem Rechtsmissbrauch nicht die Rede sein. Nicht zuletzt kam die teil-
weise Klagerücknahme und spätere Klagerweiterung angesichts der geringeren Kosten
des ersten Berufungsverfahrens gerade der Beklagten zugute, der diese Kosten aufer-
legt wurden.
98 ff) Selbst für den Fall, dass man die Ansicht verträte, dass Zweifel an dieser Rechts-
ansicht bestehen könnten, hielte es der Senat im hiesigen Rechtsstreit nicht für ange-
bracht, entsprechende Fragen gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV dem Gerichtshof der Europäi-
schen Union zur Vorabentscheidung vorzulegen. Dieser ist zwar – für die Mitgliedsstaa-
ten der Europäischen Union – für die Auslegung jedenfalls des revidierten Luganer Über-
einkommens zuständig, das die Europäische Union ratifiziert hat und das Teil des Uni-
onsrechts ist. Eine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht indes schon ange-
sichts der Zulassung der Revision nicht. Eine Vorlagepflicht hätte hier ohnehin nicht be-
standen; eine solche tritt in Fällen der zulassungsgebundenen Revision nur ein, wenn die
Nichtzulassung der Revision nicht mit dem Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwer-
de anfechtbar ist (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 3. März 2014, Az.:
1 BvR 2083/11, abgedruckt in VersR 2014, 1485).
99 2. Die Klage ist zulässig. Insbesondere sind die deutschen Gerichte international zustän-
dig. Einwände gegen die Zulässigkeit im Übrigen sind nicht ersichtlich; soweit die Be-
klagte darauf verwies, der Kläger müsse im Hinblick auf (vor)vertragliches Aufklärungs-
verschulden einerseits und den Widerruf andererseits eine Prüfungsreihenfolge vorge-
ben (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2016, Az.: XI ZR 254/15, abgedruckt in BGHZ 211, 189),
hat der Kläger den Aspekt des Widerrufs ausdrücklich fallenlassen (Bl. 3189).
100 a) Die internationale Zuständigkeit richtet sich nach dem Luganer Übereinkommen. Die-
ses ist gemäß Art. 63 Abs. 1 LugÜ auch intertemporal anzuwenden, da die Klage im Jahr
2013 erhoben wurde, nachdem das Übereinkommen im Ursprungsstaat, d. h. im Ver-
fahrensstaat, nach der auch für die Bundesrepublik Deutschland wirkenden Ratifikati-
on durch die Europäische Union und Norwegen gemäß Art. 69 Abs. 4 LugÜ am 1. Janu-
ar 2010 in Kraft getreten war; auch für die Schweiz war im Übrigen das Übereinkommen
gemäß Art. 69 Abs. 5 LugÜ am 1. Januar 2011 in Kraft getreten.
101 b) Die deutschen Gerichte sind international zuständig gemäß Art. 15 Abs. 1 lit. c, Art. 16
Abs. 1 Var. 2 LugÜ, da der Kläger hier als Verbraucher gehandelt hat.
- Seite 17 von 48 -
102 aa) Gegenstand des Verfahrens ist ein (streitiger) Kapitalanlageberatungsvertrag, den
der Kläger zu einem Zweck – der Anlage seines privaten Vermögens – schloss, der nicht
seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, mithin als Ver-
braucher.
103 Der Begriff des Verbrauchers ist eng auszulegen und nach der Stellung dieser Person in-
nerhalb des konkreten Vertrages in Verbindung mit dessen Natur und Zielsetzung und
nicht nach der subjektiven Stellung dieser Person zu bestimmen, so dass ein und die-
selbe Person im Rahmen bestimmter Geschäfte als Verbraucher und im Rahmen an-
derer als Unternehmer angesehen werden kann. Die Vorschriften sind nur anwendbar,
wenn der Zweck des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages nicht in einer be-
ruflichen oder gewerblichen Tätigkeit besteht, sondern der Vertrag ohne Bezug zu und
unabhängig von einer solchen geschlossen wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 3. Juli 1997,
Az.: C-269/95, abgedruckt in WM 1997, 1549; EuGH, Urteil vom 20. Januar 2005, Az.: C-
464/01, abgedruckt in NJW 2005, 653 jeweils zu Art. 13 und 14 EuGVÜ). Maßgeblich sind
Inhalt, Art und Zweck des Vertrages sowie die objektiven Umstände bei Vertragsschluss
(vgl. EuGH, Urteil vom 20. Januar 2005, Az.: C-464/01, abgedruckt in NJW 2005, 653, zu
Art. 13 und 14 EuGVÜ und zur Frage einer untergeordneten Bedeutung des beruflich-ge-
werblichen Zwecks bei einem doppelten Zweck dienenden Verträgen).
104 Der Senat hat zur Teilklage im hiesigen Verfahren in seinem Urteil vom 27. April 2015,
Az.: 5 U 120/14, abgedruckt in RIW 2015, 762, zu den maßgeblichen Umständen ausge-
führt, die wie folgt nochmals zusammengefasst werden:
105 (1) Sämtliche relevanten Vertragsunterlagen, sowohl für die Konto- und Depoteröffnung
als auch für die Zeichnung der Anlage, nannten den Kläger selbst unter seiner Privatan-
schrift als Vertragspartei. Die Bank kommunizierte mit ihm als Empfänger und nicht nur
als Ansprechpartner, auch wenn die X KG in den Unterlagen auch als Postanschrift ver-
merkt war. Abgewickelt wurde die Anlage über ein Konto, das für den Kläger als Privat-
person geführt wurde. Das Finanzierungsdarlehen wurde dem Kläger persönlich gewährt,
nicht einer Gesellschaft, an der er beteiligt ist.
106 (2) Mit dem Begriff "Unternehmer" beantwortete der Kläger bei der Kontoeröffnung
schlicht – und zutreffend – die Frage nach seinem Beruf, ohne dass dies Aufschluss über
den objektiven Zweck des konkreten Geschäfts zu geben geeignet wäre. Der Kläger ist
von Beruf Unternehmer und befasst sich somit auch von Berufs wegen mit Kapitalan-
lagen; allerdings ist letzteres auch nicht der Geschäftszweck seiner Unternehmen. Im
Übrigen bedeutet die berufliche Befassung mit Kapitalanlagen nicht, dass jedweder Ge-
schäftsabschluss im Rahmen der Verwaltung des eigenen Vermögens der beruflichen
Sphäre zuzuordnen sein muss. Deswegen kommt es auch nicht darauf an, ob bei frühe-
ren Anlagengeschäften der Kläger um Beratung nachgefragt bzw. diese erhalten hatte.
107 (3) Eine von der Beklagten behauptete "Verflechtung" beider Sphären bestand nicht. Die
Zuordnung zur einen oder zur anderen Sphäre war für die Beklagte nach den dargeleg-
ten objektiven und formalen Kriterien erkennbar. Im Übrigen ist die Darstellung des Klä-
gers, dass es bei der "Verflechtung" nur um eine einzige Besicherung persönlicher Schul-
den durch die KG gegangen sei, die bei der streitgegenständlichen Anlage ohnehin nicht
in Rede steht, nachvollziehbar und wird durch die Bezugnahme der Beklagten auf aus-
schließlich eigene Unterlagen nicht in Zweifel gezogen. Die Beklagte mag ein gemeinsa-
mes "Reporting" aller Konten des Klägers und der X-Gruppe gemacht haben, indes wa-
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ren die Konten auch dort sauber getrennt. Der Ausnahmefall, dass für den Vertragspart-
ner die Zuordnung zur privaten Sphäre nicht erkennbar wird, weil der Verbraucher sie
– fahrlässig oder vorsätzlich – verschleiert, etwa durch Verwendung des geschäftlichen
Briefkopfes für eine private Bestellung, lag aus den genannten Gründen nicht vor.
108 (4) Weder die Vermögensverhältnisse des Kunden noch der Umfang oder die Komplexi-
tät der konkreten Kapitalanlage, die gezeichnet wird bzw. hinsichtlich der die Beratung
erfolgt oder erfolgen soll, sprechen für sich gesehen oder zusammen gegen eine Einord-
nung als Verbrauchergeschäft. Diese Aspekte sind nicht geeignet, Aufschluss über den
objektiven Zweck des konkreten Geschäfts zu geben. Im Übrigen widerspräche es dem
Zweck des Art. 15 LugÜ, solche Geschäfte grundsätzlich aus seinem Anwendungsbereich
herauszunehmen, weil nämlich vermögende Anleger ebenfalls schutzbedürftig sein kön-
nen, erst recht, wenn eine komplexe Kapitalanlage in Rede steht. Entscheidend ist aber,
dass eine solche Handhabung dem Anliegen des Abkommens zuwiderliefe, klare und vor-
hersehbare Kriterien für die Abgrenzung zu schaffen, damit seine Vorschriften gleichmä-
ßig angewandt werden können. Die gebotene Abstraktion spricht dagegen, bestimmten
Personen gleichsam aus Statusgründen die Anwendung der Verbraucherschutzvorschrif-
ten zu versagen. Dass der Kläger die Absicht hatte, mit der streitgegenständlichen Anla-
ge (auch beträchtlichen) Gewinn zu erzielen, ist solchen Geschäften immanent.
109 (5) Aus den gleichen Gründen kommt es nicht in Betracht, ein Verbrauchergeschäft des-
wegen abzulehnen, weil der Kläger ein erfahrener und risikofreudiger Anleger sei. Wie
dargelegt, gebieten es Gründe der Rechtssicherheit, Vorhersehbarkeit und gleichmäßi-
gen Anwendbarkeit der Vorschriften des Abkommens, abstrakt auf die objektive Stellung
des Beteiligten im konkreten Geschäft abzustellen und nicht auf seine subjektive Befähi-
gung, die im Einzelfall schwer feststellbar sein kann und für die ein Maßstab fehlt. Gehört
die Person zu dem abstrakt als schutzbedürftig definierten Personenkreis, kommt der
Verbrauchergerichtsstand zur Anwendung, selbst wenn sich konkret begründen ließe,
dass wegen Sachkunde das typische Schutzbedürfnis nicht bestand (vgl. z. B. Schweize-
risches Bundesgericht, Urteil vom 4. August 1995, abgedruckt in BGE 121 III 336). Auch
die Angabe im Zeichnungsschein, der Kläger sei ein professioneller Anleger, bleibt daher
irrelevant, zumal es sich dabei ohnehin nicht um eine an die Beklagte gerichtete Erklä-
rung handelte.
110 (6) Die Inanspruchnahme (externer) Beratung spricht nicht gegen die Verbrauchereigen-
schaft. Auch ein Verbraucher kann bei dem Rechtsanwalt seines Vertrauens oder seinem
Steuerberater Rat einholen, ohne dass das Geschäft deswegen der beruflichen bzw. ge-
werblichen Sphäre zuzuordnen sein müsste. Gerade bei Kapitalanlagen beträchtlichen
Umfangs, hoher Komplexität und nicht vollständig fehlenden Risikos ist die Hinzuziehung
etwa des Steuerberaters, gegebenenfalls auch eines Rechtsanwalts, naheliegend und
ohne Relevanz für die Frage der Einordnung als Verbrauchergeschäft. Die Hinzuziehung
von Mitarbeitern des Unternehmens für nur administrative Tätigkeiten wie Erteilung ei-
ner Empfangsvollmacht für Post u. ä. ändert nichts am privaten Charakter.
111 (7) Das Geschäft wurde nicht dadurch zu einem solchen der X KG, dass der Kläger den
von ihm selbst bar zu erbringenden (also nicht darlehensfinanzierten) Teil der Anlage zu-
vor einem Gesellschafterkonto bei der X KG entnommen hatte, denn unstreitig wurde
der Anlagebetrag von dem für ihn privat geführten Konto bei der Beklagten abgebucht.
Für die Abgrenzung der privaten von der beruflich-gewerblichen Sphäre ist wie ausge-
führt der objektive Zweck des Geschäfts maßgeblich, nicht hingegen die Herkunft des
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eingesetzten Kapitals. Das Vermögen der X-Gruppe wurde durch die streitgegenständli-
che Anlage in keiner Weise tangiert.
112 Auf die neuen Einwände der Beklagten hin ist zudem ergänzend auszuführen:
113 Wenn die Beklagte nunmehr weniger auf das Verhältnis (die "Verflechtung", den "Kon-
toverbund") zwischen dem Kläger und der X-Gruppe abstellt, sondern darauf, dass auch
der Kläger als Privatperson nicht zwingend Verbraucher sei, so trifft dies durchaus zu
und wurde im Übrigen in der früheren Entscheidung des Senats nicht übersehen. Es ist
jedoch ebenso wenig ersichtlich, dass der Kläger persönlich Investitionen in Kapitalanla-
gen beruflich oder gewerblich betrieb und das streitgegenständliche Geschäft dem zuzu-
ordnen wäre.
114 Der Umfang der einzelnen Anlage ist dabei unerheblich; ersichtlich legt eine reiche Per-
son höhere Beträge an als eine arme, ohne dass sie dadurch zum Unternehmer wird. Auf
die – zweifellos unterschiedliche – Schutzbedürftigkeit im Einzelfall kommt es wie ausge-
führt nicht an.
115 Die Anzahl der vom Kläger getätigten Geschäfte, namentlich zwei Anlagen in D. A. F. ein
Jahr zuvor und die weitere Beteiligung im Dezember 2010 sowie die D.-Investition recht-
fertigen es noch nicht, von einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zu sprechen.
Insbesondere können ihm entgegen der Ansicht der Beklagten nicht die davon getrenn-
ten Anlagen der X-Gruppe zugerechnet werden.
116 Auch die feststellbare anderweitige Beratung des Klägers zu diesem Geschäft – zumal
vor Zeichnung – war nicht von einem Umfang, der als planmäßiger Geschäftsbetrieb ei-
ne berufliche oder gewerbliche Tätigkeit annehmen ließ, so dass die vom Kläger angetre-
tenen Beweise schon nicht erhoben werden müssen. Hinsichtlich einer solchen Beratung
fehlt es im Übrigen bereits über allgemeine Spekulation hinaus an konkretem Vortrag, in
welchem Umfang – wenn überhaupt – der Kläger in der Zeit vor Zeichnung des S. Fonds
durch Mitarbeiter der X-Gruppe zur Investition in den S. Fonds beraten worden sein soll.
117 Schließlich trifft es zwar zu, dass der Kläger in seiner Parteivernehmung ausgesagt hat,
für ihn sei es auch wichtig gewesen, noch im Oktober 2011 die notwendige Liquidität
wiederzuerlangen, die er dann für das Weihnachtsgeschäft im Unternehmen benötigt ha-
be. Dies macht die Anlage indes nicht zu einem Geschäft des Unternehmens. Ebenso we-
nig wie die Herkunft des eingesetzten Kapitals (s. o.) ist maßgeblich, wie es – einschließ-
lich des erwarteten Gewinns – anschließend verwendet werden sollte. Auch führt dies
nicht zu einer fehlenden Trennung zwischen Privatvermögen und Geschäftsvermögen;
die Zuordnung ist jeweils klar. Mithin ist unerheblich, ob der Kläger das Geld ganz oder
teilweise wieder in das Unternehmen investieren wollte.
118 bb) Der Kläger hat seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch das Übereinkommen
gebundenen Staates, nämlich in Deutschland. Die Beklagte als – gegebenenfalls – Ver-
tragspartner richtete unstreitig ihre gewerbliche Tätigkeit auf diesen Staat aus. Die Be-
klagte verfügte über eine eigene für Privatkunden in Deutschland zuständige Abteilung;
deren Leiter, Herr Dr. H., suchte den Kläger zudem im Zusammenhang mit der streitge-
genständlichen Anlage in U. auf. Der streitgegenständliche Vertrag fiel in den Bereich
dieser Tätigkeit; sie führte zum Vertragsschluss.
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119 cc) Der Kläger konnte daher als Verbraucher gegen die Beklagte als – gegebenenfalls –
Vertragspartner vor dem Gericht des Ortes Klage erheben, an dem er seinen Wohnsitz
hat. Dieser befindet sich in Ulm und damit im Bezirk des Landgerichts U.
120 dd) Hieran ändert die Gerichtsstandsvereinbarung nichts; sie hat gemäß Art. 23 Abs. 5
LugÜ keine rechtliche Wirkung, da sie Art. 17 LugÜ zuwiderläuft. Von den obigen Vor-
schriften kann gemäß Art. 17 LugÜ im Wege der Vereinbarung nur unter den dort ge-
nannten Voraussetzungen abgewichen werden. Diese liegen unstreitig nicht vor.
121 3. Es ist deutsches Sachrecht anzuwenden. Nach der einschlägigen Rom I-VO (a) findet
auf den Vertrag gemäß Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO deutsches Sachrecht Anwendung (b) und
haben die Parteien eine gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 Rom I-VO wirksame Rechtswahl nicht
getroffen (c).
122 a) Als Kollisionsrecht sind auf vertragliche Ansprüche gemäß Art. 1, 2, 28 Rom I-VO de-
ren Regelungen sachlich, räumlich und zeitlich anzuwenden.
123 b) Auf den Vertrag findet zunächst gemäß Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO deutsches Sachrecht
Anwendung.
124 aa) Gemäß Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO unterliegt ein Verbrauchervertrag dem Recht des
Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Dabei ist der Ver-
braucher im Sinne dieser Vorschrift grundsätzlich ebenso zu bestimmen wie in Art. 17
Abs. 1 EuGVVO bzw. – wie hier – in Art. 15 Abs. 1 LugÜ.
125 Nach Erwägungsgrund Nr. 7 der Rom I-VO sollen ihre Bestimmungen mit der EuGVVO
("Brüssel I") im Einklang stehen und nach Erwägungsgrund Nr. 24 der Rom I-VO soll bei
Verbraucherverträgen die Übereinstimmung mit der EuGVVO gewahrt werden. Mithin
sind bei der Auslegung zur Rom I-VO dieselben Kriterien maßgeblich (vgl. Staudinger/Ma-
gnus, Neubearbeitung 2016, Art. 6 Rom I-VO, Rdnr. 38; allgemein EuGH, Urteil vom 28.
Juli 2016, Az.: C-191/15, abgedruckt in NJW 2016, 2727). Dabei ist der kollisionsrechtli-
che Verbraucherbegriff – wenn überhaupt – eher weiter auszulegen (vgl. Staudinger/Ma-
gnus, Neubearbeitung 2016, Art. 6 Rom I-VO, Rdnr. 47; BeckOK-BGB/Spickhoff, 45. Ed.
1.11.2017, Art. 6 Rom I-VO, Rdnr. 20).
126 Deshalb kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden, denen zufolge der Kläger
hier als Verbraucher gehandelt hat.
127 bb) Die übrigen Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO liegen ebenfalls vor, insbe-
sondere hatte der Kläger bei Vertragsschluss (Art. 19 Abs. 3 Rom I-VO) seinen gewöhnli-
chen Aufenthalt in Deutschland, so dass nach dieser Vorschrift deutsches Recht anwend-
bar ist.
128 cc) Ein Ausschlussgrund nach Art. 6 Abs. 4 Rom I-VO liegt nicht vor, insbesondere han-
delte es sich bei Anlageberatung um eine Finanzdienstleistung (vgl. Staudinger/Magnus,
Neubearbeitung 2016, Art. 6 Rom I-VO, Rdnr. 100) und wurde die Dienstleistung nicht
ausschließlich außerhalb Deutschlands erbracht, sondern erfolgte dort vielmehr zumin-
dest die Beratung am 14. Februar 2011.
129 c) Ungeachtet dieser Regelung konnten die Parteien gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 Rom
I-VO das auf den Vertrag anzuwendende Recht nach Art. 3 Rom I-VO wählen. Gemäß
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Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO unterliegt der Vertrag in einem solchen Fall dem von den
Parteien gewählten Recht. Eine wirksame Rechtswahl wurde indes nicht getroffen.
130 Gemäß Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO muss die Rechtswahl ausdrücklich erfolgen oder
sich eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falles
ergeben.
131 aa) Eine stillschweigende Rechtswahl kann sich auch aus dem Verhalten der Parteien im
Prozess ergeben (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 Rom I-VO). Die Beklagte führte insoweit aus, der
Kläger erkenne an, dass die Parteien wirksam die Geltung S. Rechts für alle Rechtsbezie-
hungen vereinbart hätten. Dies ist allerdings nicht der Fall. Der Kläger argumentierte in
aller Regel mit Vorschriften beider Rechtsordnungen und hielt nicht zuletzt immer an sei-
nem Vortrag fest, er habe die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht
erhalten.
132 bb) Eine ausdrückliche Rechtswahl durch Individualvereinbarung haben die Parteien bei
Abschluss des Anlageberatungsvertrages nicht getroffen.
133 cc) Eine ausdrückliche Rechtswahl liegt auch vor, wenn die Parteien in Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen ein bestimmtes Recht festgelegt haben, das für ihren Vertrag gel-
ten soll (vgl. Staudinger/Magnus, Neubearbeitung 2016, Art. 3 Rom I-VO, Rdnr. 63; Mü-
Ko/Martiny, 7. Auflage 2018, Rom I-VO, Art. 3, Rdnr. 42). Hier sollen nach den Allgemei-
nen Geschäftsbedingungen der Beklagten bzw. nach den Regelungen auf der Rückseite
der Vollmacht alle Rechtsbeziehungen materiellem S. Recht unterstehen.
134 Zwar sind Inhalt und Umfang der Rechtswahl eindeutig (1), beurteilen sich Zustande-
kommen und Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung nach s. Recht (2) und schei-
tert die Rechtswahl deshalb nicht (unmittelbar) an Art. 3 Abs. 1 RL 93/13/EWG (3), aller-
dings sind die zwingenden Bestimmungen des deutschen Rechts auch im Hinblick auf
die Rechtswahlklausel selbst zu beachten (4) und ergibt sich bei der damit veranlassten
Prüfung nach deutschem Sachrecht deren Unwirksamkeit (5).
135 (1) Die Auslegung einer solchen ausdrücklichen Rechtswahlvereinbarung richtet sich,
wenn deren Inhalt oder Umfang streitig ist, nach autonomen Grundsätzen der Rom I-
VO (str; vgl. Staudinger/Magnus, Neubearbeitung 2016, Art. 3 Rom I-VO, Rdnr. 66; Mü-
Ko/Martiny, 7. Auflage 2018, Rom I-VO, Art. 3, Rdnr. 44). Inhalt und Umfang der Rechts-
wahl sind aber eindeutig: Es wird auf S. Recht verwiesen und dies soll alle Rechtsbezie-
hungen der Parteien betreffen, mithin auch einen viel später geschlossenen und inhalt-
lich völlig verschiedenen Anlageberatungsvertrag.
136 (2) Eine andere Frage ist hingegen, ob diese Rechtswahlklausel wirksam zustande kam.
Zustandekommen und Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung beurteilen sich gemäß
Art. 3 Abs. 5, 10 Abs. 1 Rom I-VO nach dem von den Parteien gewählten Recht, mithin
hier dem s. Recht. Dies gilt somit für die Frage, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingun-
gen in den Vertrag einbezogen wurden, insbesondere den streitigen Erhalt durch den
Kläger und die Wirkung gerade auch für den Anlageberatungsvertrag, sowie für die Fra-
ge, ob die Regelung nach einer Inhaltskontrolle wirksam (oder z. B. intransparent oder
unangemessen) ist (vgl. z. B. Staudinger/Hausmann, Neubearbeitung 2016, Art. 10 Rom
I-VO, Rdnr. 22). Dabei käme gemäß Art. 20 Rom I-VO das s. Recht zur Anwendung ohne
dessen Kollisionsrecht, das nach Art. 120 IPRG eine Rechtswahl gegenüber einem Ver-
braucher überhaupt nicht zuließe.
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137 (3) Die Rechtswahl scheitert hier nicht (unmittelbar) an Art. 3 Abs. 1 RL 93/13/EWG (so
bei EuGH, Urteil vom 28. Juli 2016, Az.: C-191/15, abgedruckt in NJW 2016, 2727, der un-
schwer von der Geltung der Richtlinie ausgehen konnte; s. a. Pfeiffer, NJW 2017, 913,
918 Roth, IPRax 2017, 449). Diese Vorschrift gilt jedenfalls für das hier gewählte s. Recht
nicht. Sie ist anwendbar, wenn über Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO das deutsche Recht
zur Anwendung kommt, und gibt daher nichts für die Frage her, ob Art. 6 Abs. 2 Satz 2
Rom I-VO auf die Rechtswahl überhaupt Anwendung findet (im Ergebnis wohl auch Ferdi-
nand, EWiR 2017, 75; vgl. Roth, IPRax 2017, 449, 456).
138 (4) Gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO darf bei einem Verbrauchervertrag die Rechts-
wahl nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen wird, den ihm die
zwingenden Bestimmungen des Rechts seines Aufenthaltsstaates gewähren. Insoweit
ist hier das deutsche Recht zu beachten. Hierzu zählen die Vorschriften der §§ 305 ff.
BGB, wenn sie strengere Anforderungen stellen als das gewählte Recht, und zwar auch
im Hinblick auf die Rechtswahlklausel selbst (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2012, Az.: I ZR
40/11, abgedruckt in IPRax 2013, 557, zu § 307 BGB; Roth, IPRax 2013, 515, 520 f.; LG
Hamburg, Urteil vom 2. September 2014, Az.: 327 O 187/14, abgedruckt in IPRax 2015,
348; unergiebig wohl EuGH, Urteil vom 28. Juli 2016, Az.: C-191/15, abgedruckt in NJW
2016, 2727, Rdnr. 59, 66 f, obiter dictum; a. A. Palandt/Thorn, 7. Auflage 2018, Art. 3
Rom I-VO, Rdnr. 9; MüKo/Martiny, 7. Auflage 2018, Rom I-VO, Art. 3, Rdnr. 100; Staudin-
ger/Hausmann, Neubearbeitung 2016, Art. 10 Rom I-VO, Rdnr. 93, 99a MüKo/Spellen-
berg, 7. Auflage 2018, Rom I-VO, Art. 10, Rdnr. 195; ausführlich: Pfeiffer, IPRax 2015,
320, 322 f.; Mankowski, NJW 2016, 2705; Staudinger/Staudinger, Neubearbeitung 2016,
Vorbem. zu §§ 651a-651m, Rdnr. 133a, 133b mit Fallbeispiel 133d; für eine Vorlage an
den EuGH zur Klärung des Verhältnisses zwischen Rechtswahlfreiheit und Günstigkeits-
vergleich sprechen sich Roth, IPRax 2013, 515, Pfeiffer, IPRax 2015, 320, und Staudin-
ger/Staudinger, Neubearbeitung 2016, Vorbem. zu §§ 651a-651m, Rdnr. 133d a. E. aus).
139 Der Senat folgt dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon aus Gründen eines
starken Verbraucherschutzes, der im Vordergrund der fraglichen Regelung steht. Dem
denkbaren Nachteil eines bereits auf kollisionsrechtlicher Ebene erfolgenden Günstig-
keitsvergleiches für den Vertragspartner, dass er auf diese Weise ein – zumal gewähl-
tes – Recht verlieren kann, das möglicherweise auf sachrechtlicher Ebene für ihn günsti-
ger ist, lässt sich damit begegnen, dass er die Wahl erhält, sich nicht auf die Unwirksam-
keit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu berufen. Dies ist ihm faktisch ohnehin re-
gelmäßig dadurch möglich, dass er diesen Punkt nicht rügt oder sich erneut auf das ur-
sprünglich gewählte Sachrecht einigt.
140 Der praktischen Kritik an einem bereits auf kollisionsrechtlicher Ebene erfolgenden
Günstigkeitsvergleich ließe sich entgegnen, diesen nicht anhand aller Rechtsfragen des
Falles durchzuführen, sondern auf die Frage der wirksamen Einbeziehung der Rechts-
wahlklausel zu beschränken (vgl. Roth, IPRax 2013, 515, 521). Dies kann hier indes da-
hinstehen. Vorliegend ergibt sich nämlich bei den noch in der Berufung gegenständli-
chen Anträgen ein volles Obsiegen des Klägers nach deutschem Recht, so dass dessen
Anwendung für ihn jedenfalls ebenso günstig ist wie die Anwendung s. Sachrechts.
141 Auch denkbare Zweifel an dieser Rechtsansicht lassen es für den Senat im hiesigen
Rechtsstreit nicht angebracht erscheinen, eine entsprechende Frage gemäß Art. 267
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Abs. 2 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung vorzule-
gen. Eine Vorlagepflicht besteht wie ausgeführt nicht.
142 (5) Bei einer Prüfung nach deutschem Sachrecht ergibt sich die Unwirksamkeit der
Rechtswahlklausel. Da dies für den Kläger – sowohl im Hinblick auf allein die Rechts-
wahl als auch auf die Rechtslage insgesamt – günstiger ist (und zudem – wobei es dar-
auf nicht ankommt – seinem Vorbringen entspricht), kommt es nicht darauf an, ob die
Rechtswahlklausel auch nach schweizerischem Recht unwirksam wäre.
143 α) Ein Anlageberatungsvertrag war – worauf der Senat bereits in seinem Urteil zur Teil-
klage hingewiesen hat – seinerzeit noch in keiner Weise absehbar und stellt ein grundle-
gend anderes Rechtsverhältnis als die Konto- und Depotführung bzw. eine Vollmachtser-
teilung dar. Bei einer Konto- bzw. Depotführung handelte sich auch nicht um einen Rah-
menvertrag oder einen allgemeinen Bankvertrag, dessen Regelungen per se für alle zu-
künftigen Geschäfte in diesem Zusammenhang gelten sollen. Mithin erscheint zum einen
die Erstreckung auf auch den Anlageberatungsvertrag gemäß § 307 BGB unangemessen.
144 β) Zum anderen ist die Rechtswahlklausel intransparent im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2
BGB, weil sie entgegen Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Rom II-VO auch außervertragliche Ansprü-
che einschloss (vgl. Staudinger/Staudinger, Neubearbeitung 2016, Vorbem. zu §§ 651a-
651m, Rdnr. 133c).
145 γ) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteil
vom 28. Juli 2016, Az.: C-191/15, abgedruckt in NJW 2016, 2727; kritisch z. B. Mankow-
ski, NJW 2016, 2705) ist die Klausel zudem missbräuchlich im Sinne des Art. 3 Abs. 1 RL
93/13/EWG, weil sie dem Verbraucher den Eindruck vermittelt, es sei nur s. Recht anzu-
wenden, ohne ihn darüber zu unterrichten, dass er nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom-I-VO auch
den Schutz der zwingenden Bestimmungen des ohne die Klausel anzuwendenden Rechts
genießt.
146 4. Der Kläger ist entgegen der Ansicht der Beklagten aktivlegitimiert. Er war Vertrags-
partner der Beklagten. Woher das Geld stammte, spielt dabei keine Rolle.
147 5. Die Parteien haben einen konkludenten Anlageberatungsvertrag geschlossen.
148 a) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen
Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu be-
raten, wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages still-
schweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (st. Rspr.; vgl.
zum Folgenden insgesamt BGH, Urteil vom 28. Mai 2013, Az.: XI ZR 420/10, zit. nach
juris; s. a. BGH, Urteil vom 19. März 2013, Az.: XI ZR 431/11, abgedruckt in BGHZ 196,
370; BGH, Urteil vom 6. Juli 1993, Az.: XI ZR 12/93, abgedruckt in BGHZ 123, 126).
149 Jedoch kann nach den Umständen des Einzelfalls das Zustandekommen eines Beratungs-
vertrages zu verneinen sein (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013, a. a. O.).
150 Das ist etwa dann der Fall, wenn die Bank keine Beratung anbietet. Ein stillschweigend
geschlossener Beratungsvertrag kommt nicht in Betracht, wenn die Bank bereits bei Auf-
nahme der Geschäftsbeziehung erklärt, sich nur an gut informierte und erfahrene Anle-
ger zu wenden und zur Aufklärung nur durch Übersendung von Informationsbroschüren,
nicht aber durch individuelle Hinweise bereit zu sein; ein Anleger, der der Bank in Kennt-
nis dessen ohne ein Aufklärungsbegehren eine gezielte Order erteilt, erklärt damit kon-
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kludent, dass er weitere Informationen durch die Bank nicht benötige, also nicht aufklä-
rungsbedürftig sei (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2013, Az.: XI ZR 431/11, abgedruckt in
BGHZ 196, 370, zu einer allein im sogenannten "Execution only"-Geschäft tätigen Direkt-
bank, die auch nicht entgegen ihrem Marktauftritt tatsächlich beraten hat).
151 Das ist auch dann der Fall, wenn der Kunde eine Beratung nicht wünscht. Ein Kunde, der
nach eigenen Angaben bereits umfangreiche Erfahrungen in entsprechenden Geschäften
gesammelt hat, dies gar noch schriftlich bestätigt und ausdrücklich auf dem Abschluss
solcher Geschäfte ohne Beratung besteht, ist nicht schutzwürdig und kann nach Treu
und Glauben, der Grundlage vorvertraglicher Aufklärungspflichten, berechtigterweise
nicht erwarten, gleichwohl über die Funktionsweise und die besonderen Gefahren sol-
cher ihm angeblich vertrauter Geschäfte eingehend aufgeklärt zu werden; ein Kunde,
der sich als erfahren geriert, tut vielmehr kund, dass er Aufklärung nicht braucht und
nicht wünscht, und diesen Wunsch darf sein Geschäftspartner grundsätzlich respektieren
(vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1996, Az.: XI ZR 188/95, abgedruckt in NJW-RR 1996, 947,
zu über zweijährigen Erfahrungen mit Börsentermingeschäften mit Devisen und Wertpa-
pieren). Tritt ein Kunde mit gezielten Aufträgen zum Erwerb eines bestimmten, von ihm
zuvor ausgesuchten Produkts an eine Bank heran, darf sie im Allgemeinen davon aus-
gehen, dass eine besondere Beratung weder gewünscht wird noch erforderlich ist (vgl.
BGH, Urteil vom 19. Mai 1998, Az.: XI ZR 216/97, abgedruckt in BGHZ 139, 36, zu be-
stimmten Optionsscheinen).
152 Gleiches gilt, wenn ein Anleger beraten durch einen Steuerberater zur Erzielung eines
bestimmten Steuerspareffekts gezielt ein bestimmtes Steuersparmodell zeichnet, erst
recht, wenn er zu diesem Zweck nicht seine Hausbank, sondern eine ihm bis dahin un-
bekannte Bank aufsucht. Ein Beratungsvertrag kommt nicht stillschweigend zustande,
wenn ein Kunde erklärtermaßen ein Darlehen zum Zweck der Spekulation begehrt und
dann gezielte Aufträge zum Kauf bestimmter Wertpapiere gibt, die ihm von dritter Sei-
te empfohlen wurden (vgl. BGH, Beschluss vom 12. März 1996, Az.: XI ZR 232/95, abge-
druckt in NJW 1996, 1744).
153 Auch sind zwar Inhalt und Umfang der Beratungspflicht unter anderem von dem Wis-
sensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art abhängig und ist da-
bei vor allem zu berücksichtigen, ob es sich um einen erfahrenen Anleger mit einschlägi-
gem Fachwissen handelt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993, Az.: XI ZR 12/93, abgedruckt
in BGHZ 123, 126). Die Tatsache, dass eine Beratungspflicht unter den zuvor genannten
Voraussetzungen besteht, wird davon hingegen nicht berührt.
154 Ob nach diesen Grundsätzen stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen
ist oder nicht, ist eine Frage der Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls ge-
mäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013, Az.: XI ZR 420/10, zit.
nach juris).
155 b) Nach diesen Grundsätzen kam zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag
zum S. Fonds zustande.
156 aa) Der Kläger hat dies entgegen der Ansicht der Beklagten schlüssig vorgetragen. Der
Kläger trägt eine Beratung mit Empfehlung des S. Fonds durch die Beklagte in Person
des Dr. H. am 14. Februar 2011 sowie in Person des Y in diversen datierten Telefonaten
vor, ergänzend ein Beratungsgespräch noch ohne konkreten Bezug zum S. Fonds am 14.
Oktober 2010. Seine zu Beginn erfolgten, teilweise unklaren oder abweichenden Anga-
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ben machen diesen Vortrag nicht unschlüssig wegen Widersprüchlichkeit. Der Verweis
auf ein Gespräch am 14. November 2010 war – wie bereits aus dem betreffenden Schrift-
satz im Übrigen ersichtlich – offenkundig ein Versehen. Zum 14. Oktober 2010 trug der
Kläger von Beginn an vor, das Gespräch sei eher allgemein gehalten gewesen. Dass er
zunächst dem 1. Dezember 2010 ein Gespräch – gar ein entscheidendes – zum S. Fonds
zuordnete, hat der Kläger bereits in der Replik korrigiert. Die Tatsache, dass er zunächst
eine Anwesenheit auch des Y am 14. Februar 2011 in U. vortrug, während dieser nur an
Telefonaten teilgenommen hatte, erscheint in einer Gesamtbetrachtung ebenso wenig
hinreichend gewichtig wie die Tatsache, dass er in der Klagerweiterung den 1. Dezember
2010 nochmals (ohne detaillierten Vortrag) nannte.
157 bb) Selbst den Sachvortrag der Beklagten zugrunde gelegt, ist – entgegen der geäußer-
ten Rechtsansicht der Beklagten – ein konkludenter Beratungsvertrag zustande gekom-
men. Die Parteien traten hinsichtlich einer Anlage in den S. Fonds zum Zwecke einer Be-
ratung aneinander heran (1) und ein Beratungsgespräch wurde aufgenommen (2); auch
ist nach den Umständen des Einzelfalls das Zustandekommen eines Beratungsvertrages
nicht ausnahmsweise dennoch zu verneinen, insbesondere fehlte es nicht an einem Be-
ratungsangebot der Beklagten (3), hat der Kläger nicht auf eine Beratung verzichtet (4)
und ließen weder etwaige Erfahrungen des Klägers mit entsprechenden Geschäften (5)
noch eine Beratung durch Dritte (6) die Beklagte von ihrer Beratungspflicht frei werden.
158 (1) Die Parteien sind hinsichtlich einer Anlage in den S. Fonds zum Zwecke einer Bera-
tung aneinander herangetreten, wobei keine Rolle spielt, von wem die Initiative ausging;
ein – bereits beim Herantreten – gezielter Auftrag des Klägers zum Erwerb von Anteilen
des S. Fonds (von der Beklagten als "Execution only"-Geschäft bezeichnet) lag nicht vor.
159 α) So hat die Beklagte selbst ausgeführt, das vom Kläger nachgefragte Dividenden Ar-
bitrage Produkt sei ihm "in Form der S. F. und - B. von der Beklagten aufgezeigt [kursiv
nicht im Original]" worden. Mithin hat auch nach dem Sachvortrag der Beklagten der Klä-
ger beim Herantreten keinen gezielten Auftrag bezüglich des S. Fonds erteilt, sondern
hat sich dies erst nach dem Aufzeigen durch die Beklagte ergeben. Soweit die Beklagte
zuvor noch behauptet hatte, der Kläger habe das Produkt "S. Fonds" ausdrücklich nach-
gefragt und die Bedingungen seiner Beteiligung ausverhandelt, ergäbe sich selbst aus
diesem – bezüglich der Nachfrage später ohnehin korrigierten – Vortrag angesichts des
Ausverhandelns kein gezielter Auftrag beim Herantreten. Die Behauptung der Beklag-
ten, der Kläger habe nicht um Beratung nachgesucht, ist demgegenüber unkonkret und
spricht von vorneherein nicht dagegen, dass die Beklagte an den Kläger herantrat. Die
Beklagte führte auch aus und stellte unter Beweis, dass die Parteien – unter Beteiligung
von Dr. B. und Dr. S. – im Frühjahr 2011 ein mögliches Investment in den S. Fonds erör-
terten. Schließlich behauptete die Beklagte, der S. Fonds sei gegenüber dem Kläger "frü-
hestens in einem Telefonat am 9. Februar 2011 mit Y erwähnt" worden. Noch im letzten
Schriftsatz formulierte die Beklagte, dass "die Beklagte (Y) ihm [dem Kläger] eine ent-
sprechende Anlagemöglichkeit eröffnete".
160 β) Dies wird durch die weiteren Behauptungen der Beklagten unterstützt. Die Beklagte
hat behauptet und unter Beweis gestellt, der Kläger habe im Juli 2010 gegenüber Dr. B.
und Dr. S. bekundet, in ein weiteres D. A. Produkt investieren zu wollen, sowie zudem
zu Dr. H. gesagt, "[w]enn Ihr mal wieder so etwas [wie die Investitionen im März 2010]
habt, bin ich daran interessiert", und bei der Beklagten weitere derartige Fondsproduk-
te [wie die Investitionen im März 2010] nachgefragt. Mithin behauptet die Beklagte auch
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eine frühere allgemeine Nachfrage bei ihr, was ebenfalls dafürspricht, dass auch der Er-
werb von Anteilen konkret am S. Fonds nicht vom Kläger beim Herantreten gezielt be-
auftragt wurde. Wenn sie zuletzt nochmals behauptete, der Entschluss des Klägers, "ein
solches Produkt" wieder zeichnen zu wollen, habe von vorneherein festgestanden, so er-
gäbe sich daraus gerade kein gezielter Auftrag eben des S. Fonds, sondern nur die allge-
meine Absicht, ein entsprechendes Produkt zu erwerben, und zumindest das Bedürfnis,
erläutert zu bekommen, ob und inwiefern es sich um "ein solches Produkt" handelte.
161 γ) Dies bestätigt sich weiter durch die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen. Wäh-
rend im Kundenkontaktbericht der Beklagten zu den beiden Fonds vom März 2010 (B20,
Bl. 163) von – möglicherweise objektiv bereits insoweit unzutreffend – einem Kauf "ge-
genüber der Bank auf "Execution only"-Basis" die Rede ist, spricht davon zum S. Fonds
nicht einmal der Kundenkontaktbericht der Beklagten (B24, Bl. 172), sondern nur von ei-
nem Auftrag des Klägers. Wenn die Beklagte hierzu ausführt, das Angebot habe der Klä-
ger unterbreitet, bedeutet dies ja in keiner Weise die – angesichts allein schon des Ge-
sprächs vom 14. Februar 2011 gegebenenfalls ersichtlich unzutreffende – Behauptung,
dies sei beim ersten Herantreten erfolgt.
162 δ) Auch der von der Beklagten vorgelegte frühere Schriftverkehr bestätigt dies, nament-
lich z. B. die E-Mails von Dr. H. an Y vom 17. Dezember 2010 (B95, Bd. X: "Herr X wird im
März investieren können und die versprochenen 10 % erwirtschaften können"), vom 8.
Februar 2011 (B96, Bd. X: "Bitte informiere Herrn X darüber, dass wir das identische Pro-
dukt wie im letzten Frühjahr für ihn haben und dringend einen Termin in U. haben sollten
(Teilnehmer: …), um das Produkt vorzustellen [kursiv jeweils nicht im Original].")
163 ε) Dass kein gezielter Auftrag eines bestimmten, bereits zuvor ausgesuchten Produkts
vorlag, zeigt sich des Weiteren allein schon an der unstreitigen Tatsache, dass der S.
Fonds Gegenstand des Gesprächs am 14. Februar 2011 war, an dem für die Beklagte Dr.
H. teilnahm.
164 ζ) Gegen einen gezielten Auftrag eines zuvor ausgesuchten Produkts spricht des Weite-
ren, dass der Kläger sich mehrfach umentschieden hat.
165 η) Schließlich wird ergänzend darauf verwiesen, dass gegen die Behauptung, es habe
sich immer um "Execution only"-Geschäfte gehandelt, auch die Aussage des Y zu einem
früheren D. A. Produkt im Ermittlungsverfahren spricht, Dr. H. habe die Aufgabe gehabt,
die Kunden zu selektieren, die für dieses Produkt in Frage gekommen seien, das sei z. B.
der Kläger gewesen (K116, Bl. 2420).
166 θ) Ob die Beklagte mindestens einer anderen Anlegerin den S. Fonds empfahl (K36, Bl.
557) und möglicherweise auch diversen weiteren Anlegern – wie der Kläger unter Ver-
weis auf Zeugenvernehmungen in der Ermittlungsakte vorträgt –, kann schon aus den
oben genannten Gründen dahinstehen, abgesehen von der Frage, ob dies hinsichtlich
des Klägers überhaupt als Indiz geeignet sein könnte. Dasselbe gilt für den Beweisantritt
des Klägers mit dem Zeugen P.
167 (2) Ein Beratungsgespräch wurde auch aufgenommen; die Beklagte beriet den Kläger
zum S. Fonds.
168 α) Die Beklagte hat selbst ausdrücklich behauptet, dass (auch) sie dem Kläger die Funk-
tionsweise und die Risiken des S. Fonds erklärt habe, und dies sogar mit dem Zeugnis
des Dr. H. unter Beweis gestellt. Es mag Streit bestehen, ob Dr. H. zu einer ordnungsge-
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mäßen Beratung hinreichende Erklärungen abgegeben hat, indes hat die Beklagte mit
diesem Vortrag selbst ausgeführt, dass ein Beratungsgespräch aufgenommen wurde.
Dass die Beklagte zudem behauptet und unter Beweis gestellt hat, die Information habe
"maßgeblich" Dr. B. ("steuerliche und rechtliche Fragen") übernommen und Dr. H. sei für
die "allgemeinen und sonstigen Informationen und Erklärungen" zuständig gewesen, än-
dert an dem oben genannten Vortrag zu konkreten Angaben des Dr. H. nichts. Schließ-
lich sei auch an dieser Stelle auf den eigenen Vortrag der Beklagten verwiesen, dem Klä-
ger sei der S. Fonds von der Beklagten aufgezeigt worden und die Parteien hätten die In-
vestition in den S. Fonds erörtert.
169 β) Nicht zuletzt verweist die Beklagte neuerdings auf eine Aussage des Dr. H., in der er
erklärt, den Kläger zur Versicherung beraten zu haben.
170 γ) Der Kläger brachte im Übrigen – auch nach dem Vortrag der Beklagten – mehrfach
zum Ausdruck, dass er Wert auf eine Beteiligung gerade der Beklagten legte. Y führte
unstreitig mehrere Telefonate mit dem Kläger, um Beratungsgespräche zu ermöglichen.
So kam es zum Beratungsgespräch am 14. Februar 2011 nur aufgrund eines Anrufs von
Y und zudem im Beisein des Dr. H.
171 δ) Nur ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen: Dass eine Beratung des Klägers er-
folgte, entspricht auch den von der Beklagten selbst zitierten internen Angaben des Y,
dass Dr. H. dem Kläger die Struktur, das Geschäftsmodell und den spezifischen steuerli-
chen Hintergrund des S. Fonds erklärt habe, und des Dr. H., er gehe davon aus, dem Klä-
ger Struktur und Geschäftsmodell des S. Fonds erklärt zu haben, so wie er den Kunden
üblicherweise den S. Fonds vorgestellt habe. Entsprechendes gilt für die E-Mail vom 10.
März 2011, in der Dr. H. ein Telefonat des Y mit dem Kläger vorbereitete, in welchem der
Kläger zur Investition, bzw. zunächst zu einem "persönlichen Termin auf höchster Ebene"
hierzu, veranlasst werden sollte.
172 (3) Es fehlte nicht an einem Beratungsangebot der Beklagten. Zunächst ist festzuhalten,
dass die Beklagte den Kläger ohnehin tatsächlich beraten hat (s. o.). Zudem läge schon
generell nicht der Fall einer Bank vor, die keine Beratung anbietet. Unstreitig handelt es
sich bei der Beklagten nicht um eine Direktbank, die zur Aufklärung nur durch Übersen-
dung von Informationsbroschüren bereit ist, oder sonst eine Bank, die nur "Execution on-
ly"-Geschäfte anbietet. Im Gegenteil dürfte das Anliegen der Beklagten im Allgemeinen
sogar gewesen sein, ihre – zumal besonders vermögenden – Kunden durch gute Bera-
tung zu gewinnen. Schließlich lag auch keine gezielte Order des Klägers vor (s. o.).
173 (4) Der Kläger hat auch nicht etwa ausdrücklich erklärt, er bestehe auf dem Abschluss
des Geschäfts zum S. Fonds ohne Beratung. Dies hat so letztlich nicht einmal die Beklag-
te konkret behauptet. Wenn sie zuletzt darauf verwies, der Kläger habe ausdrücklich zu
verstehen gegeben, dass er ein Investment "nicht bei Y" wünsche, was belege, dass er
keine Beratung gewollt habe, so war diese Äußerung aus dem Juli 2010 ersichtlich durch
den zwischenzeitlichen Ablauf längst überholt. Das zeigt sich im Übrigen nicht nur an
den Kontakten ab Oktober 2010, sondern insbesondere auch daran, dass es zu der Bera-
tung am 14. Februar 2011 eben nur durch den Anruf von Y und die Anwesenheit von Dr.
H. kam, was belegt, dass es dem Kläger gerade auf die Beratung durch die Beklagte an-
kam.
174 (5) Etwaige Erfahrungen des Klägers mit entsprechenden Geschäften ließen die Beklag-
te nicht von ihrer Beratungspflicht frei werden. Ob – und gegebenenfalls inwieweit – der
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Kläger bereits Erfahrungen mit entsprechenden Geschäften gesammelt hatte, kann an
dieser Stelle dahinstehen, da etwaige Vorkenntnisse des Klägers die Beklagte nicht von
ihrer Beratungspflicht frei werden ließen. Nach den oben genannten Grundsätzen spielen
Vorkenntnisse nur dann eine Rolle, wenn der Kunde ausdrücklich auf eine Beratung ver-
zichtet, was hier unstreitig nicht der Fall war.
175 Dies mag noch anders sein, wenn für die Bank offensichtlich erkennbar gewesen wäre,
dass der Kunde bereits vollständige und richtige Vorkenntnisse hatte, die jegliche Erläu-
terung überflüssig erscheinen ließen; davon kann hier bei der Beklagten indes keine Re-
de sein.
176 α) Selbst wenn der Kläger – wie die Beklagte behauptet und unter Zeugenbeweis stellt
– im Rahmen der Zeichnungen im März 2010 von Dr. S. umfassend über die Funktions-
weise von D. A. Produkten informiert worden sein und es sich dabei um – wie die Beklag-
te behauptet und unter anderem unter Sachverständigenbeweis stellt – vergleichbare
Fonds handeln sollte, handelte es sich doch jedenfalls nicht um denselben Fonds. Dies
ergibt sich schon aus dem unter Sachverständigenbeweis gestellten Vortrag der Beklag-
ten, die Funktionsweise und Anlagestrategie des S. Fonds und der früheren Dividend Ar-
bitrage Investments des Klägers glichen sich im Wesentlichen.
177 Die Beklagte konnte daher – selbst die obigen Behauptungen unterstellt – nicht davon
ausgehen, dass der Kläger vollständige Kenntnis hatte und keinerlei Beratung benötigen
würde. So hatten die Fonds schon keinen wortgleichen Prospekt und beinhalteten die
früheren Produkte z. B. keine US-Pensionsfonds und keine Fragen zum Doppelbesteue-
rungsabkommen. Dasselbe gilt für die Versicherung (eines Gutachtens).
178 Dass der Kläger dabei möglicherweise über D. oder – wenn so überhaupt ausdrücklich
behauptet – gar über Cum-Ex-Geschäfte aufgeklärt wurde, machte eine Beratung zum
konkreten neuen Fonds nicht hinfällig, auch wenn die Beratungspflichten (gegebenen-
falls) herabgesetzt sein mochten. Die allgemeine Präsentation, die der Kläger nach eige-
nem Vortrag erhielt (K11, Bl. 40.40 ff.), kann an dieser Stelle schon deshalb dahinstehen,
weil sie ausdrücklich erklärt, sie beinhalte keine Beratungshandlung, und sie zudem nur
allgemeine Ausführungen ohne Bezug auf konkrete Fonds enthält.
179 β) Woraus die Beklagte, die an der Beratung im März 2010 nicht beteiligt gewesen sein
will, entnehmen wollte, dass der Kläger richtig informiert war, ist ohnehin nicht ersicht-
lich.
180 Nichts anderes gilt, wenn der Kläger – wie die Beklagte behauptet und unter Zeugenbe-
weis stellt – auch persönlich als erfahrener Investor aufgetreten sein sollte, der mit kom-
plexen Finanzprodukten bestens vertraut und gewillt war, erhebliche Risiken einzuge-
hen. Auch dass über Jahre hinweg unstreitig keine Beratung stattfand, bedeutet keinen
Verzicht auf eine Beratung zu einem bestimmten Geschäft, zumal es sich – abgesehen
von den bereits erörterten Investitionen im März 2010 – zuvor nie um vergleichbare Ge-
schäfte gehandelt hatte.
181 (6) Eine etwaige Beratung durch Dritte ließ die Beklagte nicht von ihrer Beratungspflicht
frei werden. Ob – und gegebenenfalls inwieweit – der Kläger sich auch (und eventuell in-
tensiv) anderweitig beraten ließ, kann an dieser Stelle dahinstehen, da eine Beratung
durch Dritte die Beklagte nicht von ihrer Beratungspflicht frei werden ließ. Nach den
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oben genannten Grundsätzen spielt eine Empfehlung durch Dritte nur dann eine Rolle,
wenn der Kunde gezielte Aufträge gibt, was hier nicht der Fall war (s. o.).
182 Dies mag noch anders sein, wenn für die Bank offensichtlich erkennbar gewesen wäre,
dass der Kunde bereits durch Dritte vollständig und richtig informiert wurde; davon kann
hier bei der Beklagten indes keine Rede sein.
183 α) Zum "internen Beraterstab" war für die Beklagte damals vor Vertragsschluss nicht er-
sichtlich (und ist es aus ihrem Vortrag erkennbar auch heute noch nicht), in welchem
Umfang – wenn überhaupt – der Kläger durch Mitarbeiter der X-Gruppe zur Investition
in den S. Fonds beraten wurde. Die Beklagte spekuliert insoweit nur allgemein, dass der
Kläger sich stets detailliert informieren lasse. Dies mag bei einem erfolgreichen Unter-
nehmer durchaus zutreffen, entband die Beklagte indes selbst gegebenenfalls nicht da-
von, konkret zu prüfen, welche Informationen zum S. Fonds der Kläger bereits erhalten
hatte.
184 β) Zu einer etwaigen externen Beratung durch die P. GmbH gilt dasselbe. Aus den Aus-
führungen der Beklagten zu den Gesprächen des Klägers mit Dr. B. ergibt sich nicht,
dass für sie – über reine Vermutungen hinaus – sicher erkennbar war, dass der Kläger
durch Dr. B. vollständig und richtig informiert wurde. Sie beschränkt ihren Vortrag auf
Ausführungen, dass es "plausibel" oder "anzunehmen" oder "naheliegend" sei, dass Dr.
B. dem Kläger den Sachverhalt erläutert habe. Bei einem solchen Kenntnisstand konnte
die Beklagte offenkundig nicht davon ausgehen, dass der Kläger bereits hinreichend in-
formiert war.
185 γ) Zudem legte der Kläger für die Beklagte ersichtlich Wert auf eine Beteiligung gerade
von ihr (s. o.). Außerdem war es, wie dargelegt, so, dass auch nach dem Beklagtenvor-
trag die Beratung durch Dr. B. und Dr. S. sich auf rechtliche und steuerliche Aspekte be-
zog, wohingegen die Beratung in Bezug auf die wirtschaftlichen und sonstigen Aspekte
seitens der Mitarbeiter der Beklagten erfolgte.
186 δ) Nur ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen: Für eine hinreichende anderweitige
Beratung des Klägers zum S. Fonds gibt es auch objektiv keine Anhaltspunkte.
187 Die unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung, dass die Investments der X-Gruppe von
einem eigenen Beraterstab vorbereitet worden seien, ist unerheblich, da es sich um ei-
ne Anlage des Klägers persönlich handelte. Die unter Zeugenbeweis gestellte Behaup-
tung, dass die X KG an der Vorbereitung, Abwicklung und Finanzierung der Beteiligung
am S. Fonds maßgeblich beteiligt gewesen sei, ermöglicht keine Beweiserhebung, da
sie völlig unkonkret ist. Soweit Dr. H. in einer E-Mail am 10. März 2011 (K135, Bl. 2979)
an Y schrieb, er glaube, dass "der Kunde im Lichte einer kurzfristigen Information seines
C. quasi aus dem Bauch heraus entschieden" habe, nämlich die Anlage nicht tätigen zu
wollen, handelt es sich dabei nur um ein Schreiben eines Mitarbeiters der Beklagten. Die
Übersendung diverser Prospekte (B75, nach Bl. 2146 bzw. B75, Bd. X (dort mit Prospekt)
sowie B76, nach Bl. 2146 bzw. B76, Bd. X (dort mit Prospekt und Zeichnungsschein)) an
den Zeugen Z. (s. a. B21, Bl. 164 ff), den Leiter der Abteilung "F. und T." der X KG, und
dessen Übersendung von Zeichnungsscheinen (B90, Bd. X sowie B91, Bd. X) an die Be-
klagte geben für die Frage einer Beratung des Klägers nichts her, abgesehen davon be-
trafen sie andere Produkte. Im Übrigen ist aus all diesen Punkten schon nichts irgendwie
Konkretes zum Inhalt einer – möglicherweise erfolgten – Beratung ersichtlich.
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188 Dass der Zeuge B. am 8. Dezember 2011 erklärte, dem Kläger in finanziellen Fragen
beratend und unterstützend zur Seite zu stehen (B7, Bl. 124), gibt schon ganz abgese-
hen vom Zeitpunkt für die Frage einer Beratung konkret zum S. Fonds nichts her. Das-
selbe gilt für eine Vollmacht des Klägers vom 25. Januar 2006 gegenüber der P. GmbH
zu Anfragen an die Beklagte (B110, Bl. 2586) sowie das lange nach Zeichnung erfolg-
te Gespräch vom 17. April 2012 und die vorbereitende E-Mail des B. vom 11. April 2012
(B100, Bd. X). Im Übrigen ist wiederum schon nichts zum Inhalt einer – möglicherweise
erfolgten – Beratung ersichtlich.
189 Die unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung, dass Dr. B. und Dr. S. den Kläger im Auf-
sichtsrecht und bei der D.-Beteiligung beraten hätten, ist für eine Beratung zum S. Fonds
ebenso unerheblich wie die unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung, dass Dr. B. und
Dr. S. die X-Gruppe in Finanzangelegenheiten beraten hätten. Ob Dr. B. weitere Anleger
beriet, kann an dieser Stelle ersichtlich ebenfalls dahinstehen. Die unter Zeugenbeweis
gestellte Ausführung, es sei naheliegend, dass Dr. B. den Prospektentwurf gehabt habe,
ihn am 14. Februar 2011 bei sich gehabt habe und zur Vorstellung genutzt habe, ist un-
erheblich; eine "Nutzung" des Prospekts ergibt nicht, was konkret dem Kläger mitgeteilt
worden sein soll. Selbst wenn man mit dem Vortrag des Klägers davon ausgeht, dass Dr.
B. dem Kläger Auskünfte zum S. Fonds erteilt hat, bleibt auch hier nur nochmals darauf
hinzuweisen, dass zu deren Inhalt nichts ersichtlich ist, von einer vollständigen und rich-
tigen Information ganz zu schweigen.
190 Zu einer etwaigen Beratung durch Dr. B. ist abschließend noch festzuhalten, dass die
Beklagte nicht – schon gar nicht ohne weitere Nachfrage beim Kläger – davon ausge-
hen konnte, dass der Kläger durch den aus Sicht der Beklagten für den angepriesenen S.
Fonds aufgetretenen Dr. B. in einer Weise beraten wurde, die den Anforderungen an eine
Beratung durch eine Bank entspricht.
191 6. Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt.
192 a) Die beratende Bank ist zur anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet. Inhalt
und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab.
Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vor-
gesehenen Art, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits
die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapital-
marktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageob-
jekts (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko etc.) ergeben. Während die Aufklärung des Kun-
den über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig
zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksich-
tigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das
Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anla-
geentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. z. B. BGH, Urteil
vom 22. März 2011, Az.: XI ZR 33/10, abgedruckt in BGHZ 189, 13; BGH, Urteil vom 6. Ju-
li 1993, Az.: XI ZR 12/93, abgedruckt in BGHZ 123, 126).
193 Die Bank muss über alle Umstände unterrichten, die für das Anlagegeschäft von Bedeu-
tung sind. Fehlen ihr derartige Kenntnisse, so hat sie das dem Kunden mitzuteilen und
offenzulegen, dass sie zu einer Beratung z. B. über das konkrete Risiko eines Geschäfts
mangels eigener Information nicht in der Lage ist. Eine Bank, die für ihre Anlageempfeh-
lung das Vertrauen ihres Kunden in Anspruch nimmt und in Bezug auf eine konkrete An-
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lageentscheidung sich als kompetent geriert, muss sich selbst aktuelle Informationen
über das Anlageobjekt verschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993, Az.: XI ZR 12/93,
abgedruckt in BGHZ 123, 126).
194 Eine Bank ist verpflichtet, eine Anlage mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prü-
fen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008, Az.: XI ZR 89/07, abgedruckt in NJW 2008,
3700). Eine Bank genügt ihrer Pflicht zur Prüfung der Kapitalanlage aus einem Bera-
tungsvertrag nicht etwa bereits dadurch, dass sie eine bloße Plausibilitätsprüfung des
Emissionsprospektes vornimmt. Bei einem Beratungsvertrag ist die Bank zu mehr als
nur zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet. Eine unterlassene Prüfung der empfoh-
lenen Kapitalanlage kann im Hinblick auf den Schutzzweck der Prüfungs- und Offenba-
rungspflicht nur dann zur Haftung der Bank führen, wenn bei dieser Prüfung ein Risiko
erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder
wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Kapitalanlage nicht anleger-
und/oder objektgerecht ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008, Az.: XI ZR 89/07, abge-
druckt in BGHZ 178, 149; s. a. BGH, Urteil vom 30. März 2017, Az.: III ZR 139/15, abge-
druckt in WM 2017, 800, zum Anlagevermittler).
195 Wer eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, trägt dafür die Be-
weislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten
werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung sub-
stantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt wor-
den sein soll. Dem Anspruchssteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Darstellung
nicht zutrifft (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2009, Az.: XI ZR 152/08, abgedruckt
in NJW 2009, 3429).
196 b) Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte ihre Pflichten aus dem Anlageberatungs-
vertrag verletzt. Der Kläger wurde in verschiedener Hinsicht unzulänglich informiert,
auch nach der erforderlichen Sicht ex-ante.
197 aa) Die Beklagte hat – was sie dem Kläger unstreitig nicht mitgeteilt hat – den S. Fonds,
insbesondere seine Struktur sowie seine steuerlichen und wirtschaftlichen Hintergrün-
de, nicht hinreichend mit banküblichem kritischen Sachverstand geprüft, sondern – wenn
überhaupt – nur Plausibilitätserwägungen angestellt und sich im Übrigen allein auf Dr. B.
und Dr. S. verlassen, was sie nicht durfte. Hätte die Beklagte ordnungsgemäß geprüft,
wären aufzuklärende Risiken bzw. die Ungeeignetheit der Kapitalanlage erkennbar ge-
worden; es wäre z. B. noch klarer als ohnehin schon geworden, dass die den Kunden an-
gegebene Rendite unplausibel ist, die für den Erfolg der Investition erforderliche Steuer-
rückerstattung offensichtlich gefährdet war (dazu näher unter dd) oder eine Zahlung sich
um Jahre verzögern konnte (dazu näher unter gg)).
198 (1) So heißt es im unmittelbar vor Zeichnung des Klägers erstellten "Management Sum-
mary" vom 24. März 2011 (K134, Bl. 2977R): "Die Struktur beinhaltet zahlreiche Teile,
die nicht detailliert durch Y geprüft wurden. Die Finanzstabilität der U. wurde nicht durch
Y geprüft – diesbezüglich müssen wir uns auf die Informationen von S. verlassen."
199 (2) Die Beklagte trägt bereits selbst vor, sie habe die Referenzgeschäfte und die Investi-
tionsstruktur des Fonds nicht gekannt (und kenne dies teilweise bis heute nicht).
200 (3) Ergänzend spricht gegen eine ordnungsgemäße Prüfung, dass der Beklagten damals
vom Prospekt des S. Fonds, vom Gutachten des Dr. B. sowie Gutachten zu den US-Pensi-
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onsfonds und den S.-Verträgen zwischen den US-Pensionsfonds und dem S. Fonds nur –
wenn auch weit ausgearbeitete – Entwürfe vorlagen. Es spricht manches dafür, dass der
Fonds "mit heißer Nadel gestrickt" wurde, seit Mitte Dezember 2010 das Schreiben des
Bundesministeriums der Finanzen eine neue Fondsstruktur erzwungen hatte.
201 (4) Die Beklagte hat im Übrigen schon nicht hinreichend dargelegt, wie sie das Ge-
schäftsmodell des S. Fonds überprüft haben will und welche Ergebnisse dies gezeitigt
hat.
202 α) Die Beklagte spricht auch in ihrer ausführlichen Stellungnahme im letzten Schriftsatz
schon nur von einer Plausibilitätsprüfung. Dies genügt indes, wie bereits ausgeführt,
nicht den Pflichten aus einem Anlageberatungsvertrag.
203 β) Der in jenem Schriftsatz unter Zeugenbeweis gestellte Vortrag zur Prüfung des S.
Fonds beschränkte sich darüber hinaus darauf, dass Durchführbarkeit und Risiken der
Anlagestrategie geprüft worden seien, man diverse Unterlagen (Prospekt, Gutachtenent-
würfe, S.-Vertragsentwürfe) seitens der Fondsgesellschaft erhalten und die Handelsstra-
tegie geprüft habe. Dieser Vortrag blieb mithin abstrakt.
204 γ) Keine Rolle spielt, ob und inwieweit die Beklagte die zuvor vorgesehenen Fonds ge-
prüft hat, da diese zum Teil – wohl mit gutem Grund – nicht durchgeführt wurden und im
Übrigen Unterschiede zum S. Fonds aufwiesen, die geprüft werden mussten, wie z. B. die
US-Pensionsfonds. Eben jene waren ausweislich des "Management Summary" beispiels-
weise nicht geprüft worden (s. o.).
205 δ) In der letzten Stellungnahme verwies die Beklagte darauf, ihre Prüfung werde durch
das "Management Summary" vom 24. März 2011 bestätigt. Mit diesem Vortrag belegt
sie erneut selbst ihre unzureichende Prüfung, denn in dem "Management Summary" ist
gerade vermerkt, dass zahlreiche Teile nicht detailliert geprüft wurden (s. o.).
206 (5) Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass auf Seiten der Beklagten – wenn man zu ih-
ren Gunsten unterstellt, dass es sich um ein Konzept ohne mehrfache Steuererstattung
handelte bzw. jedenfalls die Beklagte davon ausging – selbst nicht verstanden wurde,
wie durch das Anlagemodell die erwarteten (hohen) Erträge erzeugt werden sollten.
Auch im hiesigen Verfahren hat die Beklagte nicht hinreichend darlegen können (zu ih-
ren Gunsten unterstellt nicht: wollen), wie die erwarteten Renditen in dieser Größenord-
nung hätten erzeugt werden sollen. Kann die Beklagte indes nicht erklären, wie die Ren-
dite erwirtschaftet wird, hat sie ersichtlich das Geschäftsmodell nicht hinreichend ge-
prüft.
207 α) Ganz abgesehen von der Frage, ob dies überhaupt durch "Marktineffizienzen um den
Dividendenstichtag" möglich sein sollte, ist nach dem Vortrag der Beklagten nicht nach-
vollziehbar, weshalb – wenn, wie die Beklagte behauptet, nur Preisineffizienzen wie bei
früheren Fonds genutzt werden sollten – zu deren (rechtmäßiger) Ausnutzung bei der In-
vestition in den S. Fonds nunmehr ein komplexes Geschäftsmodell mit unter anderem
US-amerikanischen Pensionsfonds und einem Unternehmen in G. erforderlich sein sollte,
obwohl dies bei den vorherigen D.-Geschäften nicht der Fall gewesen war. Der Verweis
auf das Doppelbesteuerungsabkommen mit den USA kann insoweit nicht überzeugen,
da dies bereits früher eine mögliche Konzeption gewesen wäre und zudem im Falle der
Fonds über Irland und Malta bereits – wenn auch mit etwas geringerer Gewinnspanne bei
95 % statt 100 % der Bruttodividende – bei anderen Abkommen umgesetzt worden war.
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208 β) Die Beklagte rechnete im letzten Schriftsatz ausführlich vor, dass sich eine Rendite
von 0,83 % aus dem Handel an einem Dividendenstichtag ergeben solle und es daher
"für die Zielrendite der Fonds von 8 bis 12 % p.a." zehn bis fünfzehn Dividendenstichta-
gen bedürfe. Abgesehen davon, dass dies nur für den nicht streitgegenständlichen frü-
heren S. Fonds M. erfolgte und mithin den streitgegenständlichen S. Fonds nicht unmit-
telbar schlüssig erläutern kann, zeigt sich an der Berechnung der Beklagten Folgendes:
Zunächst führt sie aus, diese Beispielsrechnung stelle den "für die maltesischen Zielge-
sellschaften mit der oben dargestellten Handelsstrategie erzielbare[n] Gewinn auf Ba-
sis des D. M./S. (Kapitalertragsteuerermäßigung für Malteser Gesellschaften auf 5 %")
dar. Mithin wird erläutert, wie – bereits unter Berücksichtigung der Steuervorteile, nicht
nur der behaupteten "Marktineffizienzen" – eine Rendite des Fonds erzielt werde. Bevor
die Rendite den Anleger erreicht, sind indes Kosten und Gewinne der anderen Beteilig-
ten abzuziehen, so dass die genannte Rendite nicht allein dem Anleger zugutekommt.
Des Weiteren kommt die Berechnung der Beklagten zu dem Ergebnis, dass die genann-
te Rendite pro Jahr erzielt werde, wohingegen bei der Investition des Klägers ein halbes
Jahr avisiert wurde; der verbleibende Gewinn reduziert sich mithin nochmals auf die Hälf-
te.
209 γ) Auch mit der weiteren Beispielsrechnung betreffend ein noch älteres Produkt aus dem
Jahr 2009, die Finanzierungskosten für die Fremdkapitalaufnahme berücksichtige, und
der Behauptung einer höheren Hebelwirkung ("L.") beim S. Fonds kommt die Beklagte
zu dem – unter Sachverständigenbeweis gestellten – Ergebnis, das auch bei Berücksich-
tigung weiterer Transaktionskosten zutreffen solle, es bleibe "eine Rendite von 8 bis 12
% p.a. mithin plausibel". Mithin kann dieser Vortrag der Beklagten schon angesichts der
weit kürzer anvisierten Laufzeit beim Kläger den S. Fonds nicht erklären. Wie der Sprung
von 3,18 % bzw. 4,25 % (verdoppelte halbjährliche Rendite) auf 8 % bis 12 % gelingt, er-
schließt sich im Übrigen jedenfalls aus der Beispielsrechnung nicht.
210 δ) Abgesehen von der Auffälligkeit, dass gerade nicht mit dem S. Fonds gerechnet wird,
beruft sich die Beklagte an dieser Stelle wiederum darauf, sie habe die Plausibilität ge-
prüft, was nach den obigen Ausführungen nicht genügt.
211 ε) Wie die im Vergleich zu den nicht umgesetzten "A. G. A."-Fonds geänderte Fondstruk-
tur beim S. Fonds mit dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen zusammen-
hing, ergibt sich aus den Erläuterungen der Beklagten ebenfalls nicht.
212 ζ) Nur ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen: Dr. H. sagte im strafrechtlichen Er-
mittlungsverfahren aus (EA, SH 144, S. 46 f.), die innerhalb weniger Monate zu erwirt-
schaftende Rendite von mindestens 30 % (12 % für den Anleger, 5 % für sich, mindes-
tens jeweils 5 % für Dr. B. und Dr. S., noch ohne Berücksichtigung der Kosten) sei aus
seiner Sicht exorbitant gewesen, weshalb er den Bedarf einer Rücksprache mit Dr. B.
und Dr. S. gehabt habe. Diese hätten daraufhin davon gesprochen, dass um den Divi-
dendenstichtag mit Aktien gehandelt werde und die Investorengelder enorm gehebelt
würden, und die Profite damit erklärt, dass nicht erstattungsberechtigte Aktieninhaber
die Aktien an Erstattungsberechtigte verkauften. Die Erklärungen seien für ihn "insge-
samt plausibel" gewesen.
213 Diese Aussage des Dr. H. betraf nicht die Investition in den S. Fonds, aber die Zeichnun-
gen des Klägers aus dem Frühjahr 2010, die – nach dem Vortrag gerade der Beklagten
– im Wesentlichen gleiche Fonds betrafen; zudem beschäftigte sich Dr. H. nach seiner
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Aussage auch nicht mehr näher mit Unterschieden des nachfolgenden S. Fonds (EA, SH
144, S. 65 f.). Legt man diese Aussage zugrunde, zeigt sich wiederum zum einen, dass
im Zusammenhang mit der D. nicht mit banküblichem kritischen Sachverstand geprüft,
sondern nur Plausibilitätserwägungen angestellt wurden, zum anderen, dass sich die Be-
klagte allein auf Dr. B. und Dr. S. verlassen hat.
214 Dazu passt abschließend, dass nach der Aussage des Dr. H. zu einem der früheren Fonds
(EA, SH 144, S. 81) die Aussage "große Sicherheit" aus der E-Mail vom 15. November
2010 nicht auf einer durch ihn eigenständig durchgeführten Überprüfung oder eigener
Expertise basiert und er intern auch nicht nachgefragt, sondern dies für eine gute Ver-
kaufsfloskel gehalten habe.
215 (6) Die Beklagte konnte nicht auf eine eigene Prüfung verzichten und sich auf eine Prü-
fung durch Dr. B. und Dr. S. verlassen, und zwar schon deshalb nicht, weil sie wusste,
dass sie nicht als neutral bewertet werden konnten.
216 α) Zunächst ist festzuhalten, dass die Prüfung mit banküblichem kritischen Sachverstand
ureigene Aufgabe der Beklagten ist. Eine Übertragung an Dritte hätte – soweit überhaupt
zulässig – als Mindestvoraussetzung erfordert, dass sich die Beklagte auf deren Neutrali-
tät und Kompetenz berechtigt verlassen konnte.
217 β) Zudem betraf das Gutachten des Dr. B. ohnehin (nur) steuerliche Fragen und streifte
andere Punkte höchstens am Rand. Für die übrigen Fragen war schon nach ihrem eige-
nen Vortrag die Beklagte zuständig.
218 γ) Insbesondere aber wusste die Beklagte auch, dass Dr. B. und Dr. S. dem S. Fonds
nicht neutral gegenüber standen, sondern ein nicht unerhebliches Eigeninteresse hatten,
mithin, dass eine Prüfung des Anlagemodells nicht unkritisch Dr. B. und Dr. S. überlassen
werden konnte.
219 αα) Bereits vor Zeichnung durch den Kläger war auf Seiten der Beklagten im "Manage-
ment Summary" vom 24. März 2011 ausgeführt (K134, Bl. 2975): "In rechtlicher Hinsicht
wird der S. Fund durch … und Kollegen (Herren S. und B.) beraten." Nur ergänzend wird
darauf verwiesen, dass Dr. H. im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren aussagte, der S.
Fonds sei durch Dr. B. und Dr. S. strukturiert und bei der Beklagten vorgestellt worden
(EA SH 144, S. 99).
220 ββ) Ein Interessenskonflikt war mithin offensichtlich. Diesen erwähnte die Beklagte aus-
drücklich in der etwas nach Zeichnung des Klägers erfolgten "Neubegutachtung E. B."
vom 16. Juni 2011 (K40, Bl. 704R unter 9.4.c.). L sagte im Übrigen auch aus, er habe im-
mer gesagt, man müsse einen deutschen Steuerberater fragen. Die Antwort sei gewe-
sen, dass "B./S." dies bereits gemacht hätten. Er habe seine Bedenken gegen das "ab-
surde" Gutachten mündlich geäußert und gesagt, es könne nicht als Legitimation ge-
braucht werden, das "Produkt S." zu vertreiben (EA SH 02, Bl. 564 f.).
221 bb) Vielmehr hat die Beklagte auch dadurch ihre Pflichten aus dem Anlageberatungsver-
trag verletzt, dass sie den Kläger nicht ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass Dr. B.
nicht als neutral bewertet werden konnte.
222 (1) Sie hätte darauf hinweisen müssen, weil sie Dr. B. unstreitig zumindest Teile der ihr
gegenüber dem Kläger obliegenden Beratung überließ.
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223 (2) Zu ihrer Behauptung, der Kläger habe gewusst, dass Dr. B. und Dr. S. als Rechtsbe-
rater der Fondsgesellschaft die Interessen des Fonds wahrgenommen hätten und nicht
unabhängig aufgetreten seien, hat die Beklagte schon nicht dargelegt, weshalb dem Klä-
ger dies bekannt gewesen sein soll, und hat im Übrigen keinen Beweis dafür angetre-
ten. Soweit sie auf einen undatierten Vermerk des Klägervertreters verweist (B66, nach
Bl. 2146), demzufolge Dr. B. am 14. Februar 2011 als Vertreter des S. Fonds aufgetreten
sei, ergibt sich daraus ohne nähere Erläuterung ein Nachweis ebenso wenig wie ein hin-
reichend widersprüchliches Verhalten des Klägers. Ob die Aussage des Klägers in seiner
Parteivernehmung, er sei damals davon ausgegangen, dass Dr. B. von der Beklagten an-
gestellt sei und diese berate, glaubhaft war, kann daher dahinstehen. Selbst wenn Dr. B.
nicht "im Lager der Beklagten" stand, ergab sich daraus noch nicht, dass er im Interesse
gerade des S. Fonds handelte.
224 cc) Die Beklagte hatte zudem erhebliche eigene Bedenken, was sie dem Kläger ebenfalls
unstreitig nicht offenlegte.
225 (1) So äußerte der Leiter des Bereichs "Unternehmenssteuern", L., schon nach dem Vor-
trag der Beklagten Bedenken, wenn auch "nur" wegen des Doppelbesteuerungsabkom-
mens. In der etwas nach Zeichnung des Klägers erfolgten "Neubegutachtung E. B." vom
16. Juni 2011 lautete die entsprechende Formulierung "steuerlich aggressiv bezüglich
Abkommensmissbrauch" (K40, Bl. 702). L. sagte dazu vor der Kantonspolizei Z. aus, das
Einschalten einer US-Pensionskasse sei aus s. Sicht Abkommensmissbrauch, was er in
seiner dem "Management Summary" beigefügten Stellungnahme vom 17. Februar 2011
geäußert habe; seine Bedenken seien als Geschäftsverhinderung angesehen worden (EA
SH 02, Bl. 567).
226 (2) Nach dem "Management Summary" vom 24. März 2011 (K134, Bl. 2969R) hatte der
Kunde zusätzlich das "Formular 70" ("N.-I. in P. P., P. E. und H. Funds"), mit dem die
Kenntnis von mit der Investition verbundenen Risiken bestätigt wurde, zu unterzeichnen.
Zu diesem trägt auch die Beklagte nicht vor, der Kläger habe es erhalten.
227 dd) Die Beklagte hat den Kläger auch nicht auf Bedenken gegen das Anlagekonzept hin-
gewiesen. Ein Erfolg der Investition war nur bei einer Rückerstattung von Steuern zu er-
warten (1), was die Beklagte wusste (2). Ob solche Ansprüche bestanden und erfolgreich
geltend gemacht werden konnten, war mindestens zweifelhaft, und auch dies war der
Beklagten bekannt (3). Ein Hinweis darauf erfolgte unstreitig nicht.
228 (1) Unstreitig besteht das Vermögen des vom Kläger gezeichneten S. Fonds im Wesent-
lichen aus den Steuererstattungsansprüchen. Auch die Beklagte führte – unter Sachver-
ständigenbeweis gestellt – aus, bei jeder Transaktion ergebe sich ein Verlust, wenn die
Erstattung von Kapitalertragsteuer ausbleibe; noch im letzten Schriftsatz erklärte sie, der
"Belastungsausgleich durch Kapitalertragsteuererstattung [sei] Vorbedingung der Erzie-
lung des Arbitragegewinns aus der Preisineffizienz". Dies entspricht den Ausführungen
des S. Fonds, die Investmentstrategie führe nur dann zu einem wirtschaftlichen Erfolg,
wenn die US-Pensionsfonds die begehrten Steuererstattungen erhielten (B119, Bl. 2808).
229 (2) Die Beklagte wusste ausweislich des "Management Summary" vom 24. März 2011
bereits vor Zeichnung durch den Kläger, dass der "Erfolg [..] von der Genehmigung der
Steuerrückforderungen" abhing (K134, Bl. 2977R).
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230 (3) Im Nachhinein zeigt sich schon an der mittlerweile verstrichenen Zeit von fast sie-
ben Jahren seit dem geplanten Rückfluss der Zahlungen, dass solche Ansprüche und de-
ren erfolgreiche Geltendmachung sehr zweifelhaft sind. Aber auch aus der hier maßgeb-
lichen ex-ante-Sicht war für die Beklagte klar, dass die Genehmigung der Steuererstat-
tungen erheblich gefährdet, jedenfalls aber nicht ohne Weiteres unproblematisch war.
231 Dem Gutachten des Dr. B. (B27, Bl. 179 ff.) ließ sich – auch für die Beklagte ersichtlich –
entnehmen, dass zumindest die Möglichkeit einer doppelten Steuererstattung bestand
und dies die Steuerverwaltung veranlassen konnte, eine Erstattung an die US-Pensions-
fonds zu verweigern, schon abgesehen von weiteren etwaigen Problemen mit Blick auf
das Doppelbesteuerungsabkommen.
232 α) Das Gutachten sprach ausdrücklich Leerverkäufe an (Bl. 216 ff., 229R, 231), führte
dazu viel aus und hielt – bei "verfehlter Ansicht der Finanzverwaltung" – die Erstattungs-
voraussetzungen auch bei Absprachen mit dem Leerverkäufer für gegeben (Bl. 217);
ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten liege nicht vor (Bl. 234R ff.). Unter
anderem heißt es, dem Gesetzgeber sei bekannt gewesen, dass vor allem im Falle von
Leerverkäufen eventuell ein höheres Dividendenvolumen bescheinigt und steuerlich be-
rücksichtigt werde als tatsächlich ausgeschüttet worden sei (Bl. 235R). Vorab nennt es
dem gegenüber als wesentliche Annahme: "Die U.-P. und [..] wissen bzw. sind angewie-
sen worden, dass [..] keine Absprachen über Leerverkäufe getroffen werden dürfen" (Bl.
189R).
233 β) Damit wird zumindest implizit angenommen, dass es zu einer doppelten Erstattung
kommen kann, und dies zumindest in Kauf genommen. Zu diesem Ergebnis kam im Üb-
rigen auch das Handelsgericht des K. Z. (Urteil und Beschluss vom 6. April 2016, Ge-
schäfts-Nr.: HG140077-O, von der Beklagten vorgelegt als B68, nach Bl. 2146; nachge-
hend Schweizerisches Bundesgericht, Urteil vom 28. Oktober 2016, Az.: 4A 308/2016).
234 γ) Unabhängig davon, ob es tatsächlich zu Leerverkäufen kam und ob ein Geschäfts-
modell, das sich darauf stützt, dass eine einmal abgeführte Steuer mehrfach erstattet
werden soll, rechtswidrig ist, bestand jedenfalls offensichtlich die Gefahr, dass die deut-
schen Steuerbehörden eine Rückzahlung verweigern würden, und sei es selbst ohne ent-
sprechenden Tatplan nur, wenn es entgegen der "Anweisung" zu Absprachen über Leer-
verkäufen kommen würde.
235 (4) Wie bereits ausgeführt konnte sich die Beklagte nicht unter Berufung auf das Gutach-
ten des Dr. B. ohne weitere eigene Nachprüfung darauf verlassen, dass die Steuererstat-
tungen nicht ernsthaft gefährdet waren. Dies gilt erst recht insoweit, als das Gutachten
von "verfehlter Ansicht der Finanzverwaltung" spricht.
236 (5) Auch die bestehende Versicherung konnte die Beklagte nicht veranlassen, den Erfolg
des Anlagekonzepts für hinreichend sicher zu halten. Selbst eine vollständige Abdeckung
des "Rechtsgutachtens" durch Versicherungen ließe – unabhängig von deren Details –
das Risiko nicht entfallen, da die Eintrittspflicht der Versicherer nicht zweifelsfrei garan-
tiert ist, sondern vielmehr schon allein im Hinblick auf die Person des Verfassers des Gut-
achtens ersichtlich war, dass Versicherer eine Zahlung möglicherweise verweigern wür-
den. Nicht zuletzt verweist gerade die Beklagte darauf, es sei eben nicht der Erfolg des
Anlageprodukts versichert worden.
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237 ee) Die Beklagte hat dem Kläger den S. Fonds vorgestellt, ohne auf die Problematik im
Zusammenhang mit den Ende 2010 vom Kläger gezeichneten, dann aber rückgängig ge-
machten Investitionen hinzuweisen.
238 (1) Das Bundesministerium der Finanzen wies in einem Schreiben vom 15. Dezember
2010 (Az.: IV C 1-S 1980-1/10/10009, veröffentlicht bei juris, von der Beklagten vorge-
legt als B93, Bd. X) unter anderem auf eine in einem vom Bundeskabinett beschlossenen
Gesetzesentwurf enthaltene, bereits vor Inkrafttreten anzuwendende Regelung hin, die
"weitere missbräuchliche steuerliche Gestaltungen bei Leerverkäufen von Aktien über
den Dividendenstichtag" verhindern sollte, aber als hinzunehmende Konsequenz auch
"normale Kaufvorgänge über den Dividendenstichtag [traf], bei denen keine Steuerge-
staltung" vorlag. Schon nach dem Vortrag der Beklagten wurde der S. Fonds entwickelt,
weil aufgrund dieses ihr bekannten (B94, Bd. X) Schreibens die vom Kläger bereits ge-
zeichneten Fondsinvestments ("A.", B90, Bd. X, und "C.") nicht mehr funktionierten.
239 (2) Die Beklagte hat schon nicht konkret erläutert, weshalb sie dem Kläger zunächst die
"Stornierung" seiner Zeichnungen aus dem November/Dezember 2010 mitteilte, weil die
Steuer es verunmöglicht habe, im Anschluss daran jedoch eine Anlage empfahl, die –
nach ihrem Vortrag – auf einer im Wesentlichen vergleichbaren Anlagestrategie beruh-
te. Insbesondere hat sie nicht dargelegt, welche Informationen sie dem Kläger zu dem in
diesem Zusammenhang erheblichen Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen ge-
geben haben will. Ebenso wenig hat die Beklagte dargelegt, wie sie dem Kläger erläutert
haben will, dass die gescheiterte Fondstruktur nun deshalb funktionieren würde, weil –
erstmalig – US-Pensionsfonds ins Spiel kamen.
240 (3) Dem Kläger wurde zudem auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht vor Augen ge-
führt, dass das Bundesministerium für Finanzen gewillt war, angeblichen Steuermiss-
bräuchen entschlossen entgegenzutreten. Vielmehr hat die Beklagte ihm auf der Grund-
lage vorläufiger Unterlagen, nämlich der oben genannten diversen Entwürfe, den S.
Fonds vorgestellt.
241 (4) Die Beklagte hat im Übrigen noch im Verfahren nicht dargelegt, weshalb im Hinblick
auf das Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen die Anlage in den S. Fonds im
Gegensatz zu den gestrichenen Anlagen als unproblematisch einzustufen gewesen sein
sollte. Diese Frage hatte sie damals ersichtlich nicht geprüft, sondern sich auf Dr. B. ver-
lassen (s. o.).
242 ff) Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass sich die Problematik noch dadurch ver-
schärfte, dass es sich um Fragen handelte, die erhebliche Folgen für das Renommee der
Beteiligten haben konnten.
243 (1) Dies ist ohne Weiteres ersichtlich, ohne dass ergänzend auf die Äußerung von  L., er
habe einen hohen Reputationsschaden für die Beklagte befürchtet, zurückgegriffen wer-
den muss. Soweit die Beklagte allerdings hierzu behauptet, der von jenem befürchtete
Schaden habe sich nur auf S. Steuerrecht und die Bank, nicht aber den Kunden bezogen,
erscheint dies zumindest zweifelhaft. Im "Management Summary" vom 24. März 2011
sprach die Beklagte jedenfalls selbst von einem Reputationsrisiko, insbesondere im Hin-
blick auf "steuerrechtliche Themen in Deutschland" (K134, Bl. 2978). Gleichgültig, ob die
damaligen Ausführungen auch auf die Anleger bezogen waren, bestand ersichtlich für
diese ebenfalls ein solches Risiko.
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244 (2) So etwas war für den Kläger, der – wie die Beklagte wusste – als bekannter Unter-
nehmer regelmäßig im Fokus der Öffentlichkeit stand, von nicht unwesentlicher Bedeu-
tung. Über die von der Beklagten angesprochene allgemeine gesellschaftliche Missbilli-
gung von Steuersparmodellen und ihr stetes Reputationsrisiko hinaus bestand hier auf-
grund der genannten Umstände, nicht zuletzt des Schreibens des Bundesministeriums
der Finanzen, ein zusätzliches konkretes und damals höchst aktuelles Risiko. Wenn die
Beklagte darauf verweist, der Kläger habe früher schon Schwarzgeldkonten gehabt und
anschließend eine Selbstanzeige abgeben und Steuern nachzahlen müssen, war der Klä-
ger umso mehr sensibel für entsprechende Fragen und es für ihn umso wichtiger, sein
Ansehen nicht (gegebenenfalls: weiter) zu beschädigen und über entsprechende Risiken
informiert zu werden.
245 gg) Schließlich beinhaltete die vom Kläger beabsichtigte Anlagestrategie, dass die Zah-
lungen im Oktober/November 2011 zurückfließen würden. Dies war der Beklagten be-
kannt. Sie hat ihn dennoch nicht darauf hingewiesen, dass sich die Zahlung zumindest
erheblich verzögern könnte. Bereits im "Management Summary" vom 24. März 2011
wurde ausgeführt, dass das Steuerrückforderungsverfahren als "integraler Bestand-
teil der Strategie" Ende Oktober 2011 abgeschlossen sein müsse, jedoch länger dau-
ern könne und aus Sicht des Investors mit "einem Investitionszeitraum von ca. 12 Mona-
ten (Beginn Feb. 2011) gerechnet werden" müsse (K134, Bl. 2977, 2977R). Schon hier-
auf hat die Beklagte nicht hingewiesen, geschweige denn auf das weitere Risiko, dass
die Steuerbehörden eine Auszahlung verweigern könnten und sich selbst dann, wenn
sich das Verlangen der US-Pensionsfonds als rechtmäßig herausstellen würde, die Zah-
lung um Jahre verzögern könnte. Auch das – von der am Ende zutreffenden rechtlichen
Bewertung unabhängige – tatsächliche Problem einer "Akzeptanz der Steuerrückforde-
rung durch die deutschen Steuerbehörden" hatte die Beklagte im "Management Summa-
ry" vom 24. März 2011 thematisiert und zu den Problemen näher ausgeführt (K134, Bl.
2977R, 2978).
246 hh) An den genannten Pflichtverletzungen ändert der Prospekt ebenso wenig wie das
Gutachten des Prof. K. Im Übrigen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Klä-
ger vor Zeichnung den Prospekt überhaupt erhalten hat.
247 (1) Die Erläuterungen im Prospekt ändern nichts daran, dass die Beklagte die Anlage
nicht hinreichend geprüft hat. Ebenso wenig gibt der Prospekt einen Hinweis darauf,
dass Dr. B. kein neutraler Berater war. Von der Problematik einer Steuerrückerstattung
ist nur sehr allgemein und verklausuliert mit Erstattungsrisiken "[j]e nach Quellenstaat"
die Rede (K12, Bl. 40.84), das Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen wie über-
haupt Deutschland werden nicht erwähnt. Letzteres gilt auch für einen verspäteten Zah-
lungsrückfluss.
248 Dasselbe gilt für das Gutachten von Prof. K. Insoweit kommt noch hinzu, dass jeglicher
Bezug zu dem erst später aufgelegten S. Fonds und dessen abweichender Struktur (z. B.
Doppelbesteuerungsabkommen) fehlt.
249 (2) Daneben kann bereits nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger vor Zeich-
nung den Prospekt überhaupt erhalten hat.
250 α) Macht ein Kapitalanleger Schadensersatz mit der Behauptung geltend, die erteilten In-
formation seien unrichtig bzw. unvollständig gewesen, trägt er für die Schlechterfüllung
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des Beratungsvertrages – unbeschadet der insoweit bestehenden sekundären Behaup-
tungslast der Gegenseite – die Darlegungs- und Beweislast, und damit auch dafür, ob
ihm ein Prospekt der Kapitalanlage übergeben wurde (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006,
Az.: III ZR 205/05, abgedruckt in NJW-RR 2006, 1345, zum Vermittler; für eine Anwen-
dung auch auf die anlageberatende Bank: Erman/Kindl, BGB, 15. Auflage 2017, § 311
BGB, Rdnr. 76). Die mit dem Nachweis der negativen Tatsache der fehlenden Prospekt-
übergabe verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere
Partei die behauptete fehlende Übergabe substantiiert bestreiten muss, was im Regelfall
durch die Darlegung geschieht, wann und unter welchen Umständen der Prospekt über-
geben wurde, wenn ihr dies zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017, Az.: III
ZR 565/16, abgedruckt in NJW-RR 2017, 1520).
251 β) Dies setzt indes zunächst voraus, dass die Gegenseite die Übergabe überhaupt be-
hauptet, zumal im Rahmen der sekundären Behauptungslast regelmäßig auch deren
Umstände näher anzugeben sind. Die Beklagte hat aber schon gar nicht prozessord-
nungsgemäß behauptet, dass dem Kläger vor Zeichnung ein Prospekt übergeben wurde,
geschweige denn näher zu den Umständen vorgetragen.
252 Die zunächst erfolgte Behauptung der Beklagten, sie "habe dem Kläger und seinen Mit-
arbeitern ein Exemplar des Prospekts übersandt", ist insoweit unerheblich, da der Pro-
spekt (lange) nach Zeichnung unstreitig übersandt wurde; wann die Übersendung ge-
schehen sein soll, trug die Beklagte nicht konkret vor. Später führte die Beklagte aus, sie
habe nicht vorgetragen, dass der Kläger den Prospekt vor Zeichnung des S. Fonds ge-
habt habe, sondern nur, dass er den Erhalt schriftlich bestätigt habe, allerdings wird we-
nige Zeilen später der Erhalt vor Zeichnung als streitige Frage bezeichnet; letztlich ist
dieser Vortrag der Beklagten perplex. Wiederum später erklärte sie, Indizien sprächen
dafür, dass dem Kläger der Prospekt vor seiner Entscheidung vorgelegen habe. Die Be-
klagte hat zudem ausdrücklich Tatbestandsberichtigung dahingehend beantragt, dass
sie nicht behauptet habe, den Prospekt übersandt zu haben, sondern dass die Bestäti-
gung des Klägers als Indiz für den Erhalt des Prospekts zu werten sei.
253 Mithin will die Beklagte ausdrücklich gerade keine Übersendung des Prospekts vor Zeich-
nung behaupten. Eine nähere Darlegung der Übergabe fehlt ohnehin.
254 γ) Daran ändern auch die Ausführungen der Beklagten in der Berufung zur Zumutbar-
keit sekundärer Darlegung nichts. Insbesondere fehlt nach den ausführlichen rechtli-
chen Zitaten jegliche Erläuterung, weshalb der Beklagten weiterer Vortrag nicht möglich
sein sollte. Im Übrigen fehlt es nicht nur an Substantiierung, sondern bereits an einer Be-
hauptung.
255 δ) Es kann (soweit überhaupt zulässig) auch nicht unabhängig von einer Behauptung der
Beklagten – etwa als aus der Akte offensichtlich – davon ausgegangen werden, dass der
Kläger den Prospekt vor Zeichnung hatte.
256 Eine Prospektübergabe an den Kläger war zwar theoretisch möglich; ein Prospektentwurf
wurde am 11. Februar 2011 – im Übrigen dem Gründungstag des S. Fonds – an die Be-
klagte übersandt (B98, Bd. X s. a. B101, Bd. X), ein Übersendungsschreiben an den Klä-
ger liegt aber nicht vor.
257 Mit dem Zeichnungsschein (K4, Bl. 40.13) hat der Kläger den Erhalt des Prospekts bestä-
tigt, aber nicht gegenüber der Beklagten, da sie nicht Beteiligte der Zeichnungsvereinba-
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rung war, so dass sie hieraus grundsätzlich keine Rechtsfolge zu ihren Gunsten herleiten
kann. Die Vereinbarung wurde auch nicht an den S. Fonds weitergeleitet. Eine derartige
vorformulierte allgemeine Erklärung macht jedenfalls nicht offensichtlich, dass dem Klä-
ger der Prospekt vorgelegen haben muss.
258 Für den vorherigen Erhalt des Prospekts spricht entgegen der Ansicht der Beklagten
auch nicht, dass in der Klage die Fassung vom März 2011 vorgelegt wurde, während un-
zutreffend sei, dass dieser Prospekt an B. im Februar 2012 übersandt worden sei, son-
dern jenem vielmehr am 11. April 2012 der Prospekt vom September übersandt wor-
den sei. B. behauptete jedenfalls in einer E-Mail vom 11. April 2012, es liege (nur) der
Prospekt vom September 2011 vor (B100, Bd. X). Abgesehen davon, dass der Prospekt
mehrfach übersandt worden sein kann, belegt dies ohnehin nichts.
259 Y sagte demgegenüber im Ermittlungsverfahren aus, es existiere eine interne Liste der
Beklagten (EA Bl. 12429 f.) nach welcher der Kläger weder einen Prospekt noch das "For-
mular 70" zur Bestätigung der Kenntnis von Anlagerisiken erhalten habe (vgl. "Austren-
nungsverfügung" der Staatsanwaltschaft K., K122, Bl. 2450). Die Beklagte erklärte, die
Liste sei unvollständig.
260 (3) Beim Gutachten von Prof. K. sprach die Beklagte von "einem mutmaßlich für den Klä-
ger erstellten Gutachten von Prof. Dr. K.", das "offenbar vom Kläger über [..] beauftragt,
für den Kläger angefertigt und [..] für den Kläger in Empfang genommen" worden sei und
das der Kläger "allem Anschein nach [..] in Auftrag gegeben" habe [kursiv jeweils nicht
im Original]. Die E-Mail des Prof. K. vom 17. November 2014 (B72, nach Bl. 2146) ergibt
einen früheren Kontakt zum Kläger gerade nicht. Es kann letztlich dahinstehen, ob dar-
in – in Verbindung mit dem zuletzt erfolgten Verweis auf eine Aussage des Dr. H., sei-
nes Wissen sei das Gutachten dem Kläger zur Verfügung gestellt worden – überhaupt
ein ordnungsgemäßer Vortrag der Tatsache liegt, dass der Kläger das Gutachten kannte
oder ob die Beklagte auch dies gerade nicht ausdrücklich behaupten will.
261 c) Darauf, ob die Beklagte darüber hinaus weitere Pflichten verletzt hat, kommt es im Er-
gebnis nicht an. Daher wird hierzu nur noch kurz, insbesondere zu den vom Landgericht
angesprochenen Punkten und der von den Parteien ausführlich thematisierten Frage der
Cum-Ex-Geschäfte, wie folgt ausgeführt:
262 aa) Soweit nach dem Vortrag des Klägers (fast) das gesamte Kapital (die "Beute") vorab
zwischen den "Funktionsträgern" verteilt worden sein soll, behauptet der Kläger mittler-
weile jedenfalls keine Kenntnis der Beklagten mehr.
263 bb) Es liegt nicht fern, dass sich dem als Gründer und Leiter eines großen Unternehmens
geschäftlich erfahrenen Kläger, der auch nicht zum ersten Mal eine Anlage tätigte, schon
angesichts der versprochenen Rendite aufdrängte, dass ein gewisses Risiko bestand.
Auch bei der (nur mittelbar unter Beweis gestellten) Behauptung des Klägers, Dr. H. und
Y hätten ihm zugesichert, die Investition – in den von der Beklagten entsprechend einem
H.-Fonds in die höchste Risikostufe 5 eingestuften S. Fonds (K36, Bl. 558) – sei zu 100 %
sicher und ohne jedes Risiko, bestehen gewisse Zweifel, ob beim Kläger davon ausge-
gangen werden kann, dass er eine risikolose Anlage (kein "messbares [..] Risiko") bei ei-
ner Laufzeit von sechs Monaten und einer Ertragserwartung von 12 % wünschte und –
zumal bei der damaligen wie auch heutigen Wirtschaftslage – dabei angenommen hat,
es handele sich um eine "zu 100 % sichere" Kapitalanlage. Allerdings sollen nach seinem
Vortrag bei den Vernehmungen durch die Staatsanwaltschaft auch andere Anleger da-
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von gesprochen haben, dass ihnen die Anlage als "sicher" geschildert worden sei und
hat er einen entsprechenden Zeugenbeweis angetreten. Es kann letztlich offenbleiben,
ob der Kläger über das Risiko eines Totalverlustes ordnungsgemäß aufgeklärt oder ob
ihm eine "zu 100 % sichere" Anlage versprochen wurde.
264 cc) Zur Versicherung kann eine weitere Aufklärung unterbleiben.
265 (1) Zum Sachverhalt ergab sich insoweit bislang Folgendes:
266 α) Die A-AG versicherte als Berufshaftpflichtversicherung des Dr. B. zu Gunsten des S.
Fonds die Beratung auf der Basis des Gutachtens des Dr. B. in Höhe von 100 Mio. €. Da-
mit sind zunächst Schäden des S. Fonds versichert, wenn die rechtliche Beurteilung im
Gutachten falsch und der Versicherer bedingungsgemäß zur Zahlung verpflichtet ist; ei-
ne etwaige Zahlung des Versicherers – der sich im Übrigen wohl für nicht eintrittspflich-
tig hält (Bl. 2672) – dürfte im Ergebnis als Fondsvermögen auch den Anlegern zu Gute
kommen.
267 β) Die Beklagte behauptete – zumindest hinausgehend über die Ausführungen im "Ma-
nagement Summary" vom 24. März 2011 (K134, Bl. 2977R), dass das Rechtsgutachten
bei der A. versichert sei – unter Zeugenbeweis, das Anlagekapital sei vollständig abge-
deckt, nämlich neben der A. auch noch bei anderen Anbietern, wenn auch ohne Nennung
der betreffenden Versicherer und der tatsächlichen Deckungssumme, wobei der S. Fonds
die Aushändigung der Police an Dritte verweigerte (B103, S. 3, Bd. X; B111, Bl. 2587).
268 γ) Laut der Aussage des Klägers in seiner Parteivernehmung habe ihm Dr. B. von sich
aus mehrfach gesagt, seine Ansprüche aus dem S. Fonds seien "a.", um ihn damit weiter
zu überzeugen; von einem Gutachten des Dr. B. habe er nichts gewusst.
269 (2) Weder muss geprüft werden, ob die Aussage des Klägers glaubhaft ist, noch, ob die
Vernehmung von Zeugen hierzu (als Indizienbeweis seitens des Klägers sowie gegenbe-
weislich seitens der Beklagten) erforderlich wäre. Dasselbe gilt für die Frage, ob der Vor-
trag der Beklagten zu weiteren Versicherungen hinreichend substantiiert ist und gege-
benenfalls entsprechend Beweis zu erheben wäre. Es kann insbesondere auch dahinste-
hen, ob – je nach festgestelltem Sachverhalt – eine Pflichtverletzung schon darin zu se-
hen wäre, dass über den Versicherer unzutreffend aufgeklärt wurde, da schon die Be-
klagte nicht behauptet, es sei gegenüber dem Kläger neben der A. auch von weiteren
Versicherern gesprochen worden. Dasselbe gilt insoweit, als dem Kläger nicht klarge-
macht wurde, dass das versicherte Gutachten von einer Person stammte, die für den S.
Fonds auftrat (oder gar dessen Initiator war) und daher nicht neutral war, was für sich al-
lein das Risiko erhöhte, dass seitens des (bzw. der) Versicherer eine Zahlung verweigert
würde.
270 dd) Ebenfalls dahinstehen kann, ob hinsichtlich einer Rückvergütung eine Pflichtverlet-
zung der Beklagten vorliegt.
271 (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist, wenn ein Anlageberatungsver-
trag besteht, die Bank verpflichtet, den Anleger über eine von ihr vereinnahmte Rück-
vergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären (vgl.
z. B. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013, Az.: XI ZR 420/10, zit. nach juris) und – unabhän-
gig von der Rückvergütungshöhe (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009, Az.: XI ZR
510/07, abgedruckt in NJW 2009, 1416) – darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe
sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsge-
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sellschaft erhält (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006, Az.: XI ZR 56/05, abgedruckt
in BGHZ 170, 226); da die beratende Bank im Zeitpunkt der Beratung in der Regel weiß,
dass und in welchem Umfang sie bei dem empfohlenen Produkt Vertriebsprovisionen
erhält, besteht die Offenbarungspflicht schon dann, wenn das Provisionsangebot noch
nicht angenommen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2013, Az.: XI ZR 204/12,
abgedruckt in NJW 2013, 3574; BGH, Urteil vom 19. Juni 1985, Az.: IVa ZR 196/83, abge-
druckt in BGHZ 95, 81, zu einem Steuerberater). Nach der Auffassung des OLG F. setzt
eine Haftung der Bank voraus, dass der Anleger Kenntnis von offen ausgewiesenen Auf-
schlägen hatte (Urteil vom 19. Februar 2014, Az.: 9 U 48/12, zit. nach juris; Nichtzulas-
sungsbeschwerde zurückgewiesen), nach Ansicht des OLG B. hingegen kommt es dar-
auf nicht an, sondern ist vielmehr entscheidend, dass die beratende Bank selbst Kennt-
nis von der offengelegten Zahlung hatte (Urteil vom 27. April 2016, Az.: 4 U 11/14, Beck-
RS 2016, 09268, ohne Revisionszulassung mit dem Argument, die Sichtweise des OLG
Frankfurt sei "vereinzelt geblieben"). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
ist allerdings eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht ver-
pflichtet, darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt, da für den
Kunden offensichtlich ist, dass die Bank eigene Gewinninteressen verfolgt, und gilt nichts
anderes, wenn fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts zu einem über dem
Einkaufspreis liegenden Preis veräußert werden, wobei es ohne Belang ist, ob dem Kun-
den bekannt war, dass der Erwerb im Wege des objektiv vorliegenden Eigengeschäfts er-
folgte (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011, Az.: XI ZR 182/10, abgedruckt in BGHZ
191, 119 BGH, Urteil vom 26. Juni 2012, Az.: XI ZR 355/11, abgedruckt in BKR 2013, 17;
s. a. MüKo/Emmerich, 7. Auflage 2016, § 311 BGB, Rdnr. 104 f.).
272 (2) Zum vorliegenden Sachverhalt war demnach folgendes zu beachten:
273 α) Am 8. April 2011 bzw. 28. April 2011 unterzeichneten die Beklagte bzw. der S. Fonds
– mittlerweile unstreitig – eine Vertriebsvereinbarung, von der die Beklagte ebenso un-
streitig wieder Abstand nahm (E-Mails vom 3. Mai 2011, B107, Bd. X). Eine Zahlung er-
folgte nicht, dies behauptet mittlerweile auch der Kläger nicht mehr.
274 β) Im Zeitpunkt der Zeichnung durch den Kläger lag der Beklagten ein Provisionsange-
bot des S. Fonds vor, das sie – zumindest grundsätzlich – anzunehmen beabsichtigte und
bei dem viel dafürspricht, dass es unterschriftsreif war und die Beklagte schlicht durch
eine zustimmende Willenserklärung eine "Provision" von 1 % aus der Verwaltungsge-
bühr und eine Rücknahmegebühr von 1 % erreichen konnte. Mit E-Mail vom 27. Februar
2011 (B105, Bd. X) verschickte die Fondsgesellschaft an die Beklagte für die Vertriebs-
vereinbarung des S. Fonds einen Vorschlag, der auf der Vereinbarung für einen anderen
Fonds basiere, und bat um telefonische Rücksprache bei Fragen und Änderungsvorschlä-
gen, ansonsten aber, "die Verträge einfach auszudrucken, zu unterschreiben und mir in
zweifacher Ausfertigung zuzusenden." Das "Management Summary" vom 24. März 2011
führte aus (K134, Bl. 2978): "Die mit S. bestehende Vertriebsvereinbarung wird erweitert
und die Provision von 1,20 % p.a. für Y beinhalten (aus der Verwaltungsgebühr bezahlt
– noch zu verhandeln, 1 % wurde bereits verhandelt). Zusätzlich soll eine Rücknahme-
gebühr von 1 % für Y bestehen, nachdem die Investoren eine Mindestrendite von 12 %
p.a. erreicht haben." Mit E-Mail vom 8. April 2011 (B106, Bd. X) wurde die Datei mit dem
Vorschlag des S. Fonds bei der Beklagten intern zur – wie oben ausgeführt dann am sel-
ben Tag erfolgten – Unterschrift weitergeleitet, nachdem bereits "anfangs dieser Woche"
die ausgedruckte Version weitergegeben worden war. Die Beklagte behauptet insoweit
und stellt unter Zeugenbeweis, aus mündlichen Zwischenständen hätten – wie den be-
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nannten Verhandlungsführern beider Seiten bewusst gewesen sei – keine Ansprüche für
die Beklagte erwachsen können; allerdings liegen die genannten schriftlichen Unterlagen
vor.
275 γ) Ausweislich des "Management Summary" vom 24. März 2011 sollten jedenfalls die
"Rückvergütung" ("retrocession fee") aus der Verwaltungsgebühr ("management fee")
bezahlt werden (s. o.).
276 δ) Der Kläger will den Prospekt nicht zur Kenntnis genommen haben. Die von ihm an-
geführte Kommission von 3.500,- €, die die Beklagte als "bloße Transaktionsgebühr be-
zeichnet", ist im Verhältnis zur Höhe des angelegten Betrages äußerst gering.
277 ε) Die Beklagte erwarb die Anteile am S. Fonds im eigenen Namen für Rechnung des Klä-
gers.
278 (3) Die damit aufgeworfenen Fragen zum festzustellenden Sachverhalt und dessen
rechtlicher Bewertung bedürfen hier keiner abschließenden Entscheidung. Allerdings
dürfte jedenfalls der Hinweis in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen und der Bro-
schüre – abgesehen von der Frage des Erhalts der Unterlagen – als Aufklärung nicht ge-
nügen, da es ein Unterschied ist, ob der Kunde abstrakt und generell auf mögliche Inter-
essenkonflikte hingewiesen wird oder ob dies mit Blick auf die konkrete Anlage und ins-
besondere die nicht nur an sich mögliche, sondern tatsächliche unmittelbar bevorste-
hende Rückvergütungsvereinbarung erfolgt; im Übrigen dürfte eine Benennung mit "0
bis 100 %" dem Aufklärungsinteresse über die Höhe der Rückvergütung ersichtlich nicht
hinreichend Rechnung tragen.
279 ee) Weiter kann dahinstehen, ob Cum-Ex-Geschäfte mit mehrfacher Erstattung nur ein-
mal abgeführter Steuer rechtswidrig waren, ob der S. Fonds eine solche Strategie ver-
folgte und ob dies gegebenenfalls der Beklagten bekannt war.
280 (1) Es mag einiges für die Ansicht sprechen, dass ein Geschäftsmodell, das sich darauf
stützt, dass eine einmal abgeführte Steuer mehrfach erstattet werden soll, rechtswidrig
ist (vgl. zur Problematik HessFG, Beschlüsse vom 8. Oktober 2012, Az.: 4 V 1661/11, ab-
gedruckt in BB 2012, 3184, und vom 10. Februar 2016, Az.: 4 K 1684/14, abgedruckt in
WM 2016, 829, und vom 10. März 2017, Az.: 4 K 977/14, abgedruckt in WM 2017, 854 FG
Düsseldorf, Urteil vom 12. Dezember 2016, Az.: 6 K 1544/11, zit. nach juris; Landgericht
Frankfurt, Urteil vom 17. Mai 2013, Az.: 2-04 O 358/12, vom Kläger vorgelegt als K52, Bl.
863 ff.; LG Wiesbaden, Beschluss vom 27. Februar 2013, Az.: 6 Qs 11/13, Folgebeschlüs-
se vom Kläger vorgelegt als K45 und K46, Bl. 781 ff.; vgl. auch nachgehend BVerfG,
Nichtannahmebeschluss mit Tenorbegründung vom 2. März 2017, Az.: 2 BvR 1163/13,
zit. nach juris, mit Anm. Ebner in HFR 2017, 633; s. a. BFH, Urteil vom 27. Oktober 2009,
Az.: VII R 51/08, abgedruckt in BFHE 227, 327, zu "nicht existenten" Aktien; BFH, Urteil
vom 24. August 2011, Az.: I R 85/10, zit. nach juris, zum Erfordernis der tatsächlichen
Abführung für die Erstattung bei § 50d Abs. 1 EStG). Unabhängig von den Ausführungen
des Klägers, die Gegenmeinung sei maßgeblich von Dr. B. beauftragt (Bl. 759/764; s. a.
TKÜ Dr. B., K125, Bl. 2486 ff.), finden sich allerdings auch gegenteilige Stimmen, wie z.
B. in dem von der Beklagten zuletzt vorgelegten Aufsatz (B149, dort S. 216).
281 (2) Zum Geschäftsmodell des S. Fonds befinden sich in den Akten diverse Unterlagen.
Das Landgericht hatte die umfangreiche strafrechtliche Ermittlungsakte beigezogen und
der Kläger hat diese im Berufungsverfahren vorgelegt. Soweit E-Mails und Zeugenaussa-
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gen im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren von einer doppelten Rückerstattung, Leer-
verkäufen oder Absprachen sprechen, lässt sich aber oft ein unmittelbarer Bezug zum S.
Fonds nicht erkennen, allerdings liegen auch Aussagen konkret zu diesem vor.
282 (3) Vorliegend muss weder die Frage der rechtlichen Bewertung entschieden werden
noch aufgeklärt werden, ob der S. Fonds ein entsprechendes Geschäftsmodell hatte, ins-
besondere muss dazu die umfangreiche Ermittlungsakte nicht ausgewertet werden.
283 7. Die Pflichtverletzungen der Beklagten waren für die Entscheidung des Klägers kausal.
284 a) Wer vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, ist beweis-
pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß ver-
halten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Die-
se sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungsfehler eines Anlageberaters. Hierbei handelt es sich um eine zur Beweis-
lastumkehr führende widerlegliche Vermutung (st. Rspr., vgl. z. B. BGH, Urteil vom 8. Mai
2012, Az.: XI ZR 262/10, abgedruckt in BGHZ 193, 159).
285 b) Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.
286 aa) Das Telefonat mit Dr. B. am 28. März 2011 mag für die endgültige Entscheidung des
Klägers ausschlaggebend gewesen sein. Dies unterbrach jedoch nicht die Wirkung der
früheren Pflichtverletzungen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger anlässlich dieses
Telefonats noch von der Anlage hätte überzeugt werden können, wenn die Beklagte ih-
re Pflichten nicht wie ausgeführt verletzt hätte. Vielmehr wäre sogar eher zu vermuten,
dass der Kläger sich überhaupt nicht mehr auf das Telefonat eingelassen hätte. Schließ-
lich nahm auch Y an dem Telefonat teil, so dass die Beklagte allein mit der Tatsache des
Telefonats keinen Beweis führen kann.
287 bb) Dass der Kläger im März 2010 zwei Fonds gezeichnet hat, spielt im Hinblick auf die
festgestellten Pflichtverletzungen keine Rolle, mit Ausnahme möglicherweise des (oben
nicht berücksichtigten) Totalverlusts.
288 cc) Soweit die Beklagte geltend macht, dass der Kläger schon fest entschlossen gewe-
sen sei, ein weiteres D. A. I. zu tätigen, sowie weitere nicht umgesetzte Fonds gezeich-
net habe ("A." und "C.") und deshalb die Kausalität entfalle, hat dies keinen Bezug zu
den Beratungsfehlern beim S. Fonds. Die Beklagte behauptet nicht, sie habe bei den an-
deren Fonds dieselben Beratungsfehler begangen und dies sei dem Kläger gleichgültig
gewesen. Im Übrigen trägt die Beklagte schon selbst nur vor, der Kläger sei "grundsätz-
lich entschlossen" gewesen.
289 dd) Ebenso unerheblich ist, dass der Kläger sich zwischenzeitlich gegen die Anlage ent-
schieden hatte. Dadurch wird nicht belegt, dass er sich bei richtiger Beratung auch dafür
entschieden hätte.
290 ee) Dass der Kläger bereit war, "sich ganz legal eine Steuerlücke zunutze" zu machen,
bedeutet nicht, dass er dies auch gewesen wäre, wenn er z. B. von der unzureichenden
Prüfung der Beklagten oder den konkreten besonderen Risiken, nicht zuletzt angesichts
des Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen, oder einer verspäteten Rückzah-
lung gewusst hätte. Dasselbe gilt hinsichtlich der mit der Beteiligung an der "steueropti-
mierten" D. K. erwirtschafteten Steuerersparnis von 37 Mio. €.
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291 ff) Die Beklagte hat ihre Behauptung, der Kläger hätte das Investment so oder so getä-
tigt und dessen konkrete Ausgestaltung sei für ihn unerheblich gewesen, mit der von
ihr insoweit allein angebotenen Parteivernehmung des Klägers nicht beweisen können.
Der Kläger hat vielmehr ausgesagt, er hätte sich nur darauf eingelassen, wenn er ge-
wusst hätte, dass der Vorgang ordnungsgemäß abgewickelt werden könne; er hätte den
S. Fonds nie gezeichnet, wenn ihm von der Beklagten gesagt worden wäre, dass sie den
Fonds jedenfalls teilweise nicht geprüft habe, dieser aufgelegt worden sei, weil die deut-
schen Steuerbehörden reagiert hätten, und Dr. B. nicht als neutral betrachtet werden
könne, sondern ein hohes Eigeninteresse habe; er sei "kein Spielertyp". Eine Glaubhaf-
tigkeitsprüfung dieser Aussage ergab jedenfalls nicht, dass ihr Gegenteil als bewiesen
anzusehen ist.
292 c) Ein Entlastungsbeweis gelingt der Beklagten zudem auch hinsichtlich des Verschul-
dens nicht.
293 8. Dem Kläger ist durch den Erwerb der Kapitalanlage ein entsprechender Schaden ent-
standen.
294 a) Der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Ka-
pitalanlage erworben hat, ist in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt. Wer
durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages verleitet
wird, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte, kann sogar bei objektiver
Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden dadurch erlei-
den, das die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (st. Rspr., vgl. BGH, Ur-
teil vom 8. März 2005, Az.: XI ZR 170/04, abgedruckt in BGHZ 162, 306; s. a. BGH, Urteil
vom 24. März 2015, Az.: XI ZR 278/14, abgedruckt in NJW-RR 2015, 1076).
295 b) So liegt es hier. Der Kläger muss nicht abwarten, ob eine Steuererstattung und so-
dann eine Zahlung des S. Fonds noch erfolgen. Sein Totalausfall muss nicht bereits si-
cher feststehen, vielmehr wird die Beklagte als Schädiger ausreichend dadurch ge-
schützt, dass ihr die Anteile übertragen werden. Im Übrigen dürfte hier aller Voraussicht
nach mit einer Erstattung eher nicht mehr zu rechnen sein.
296 9. Ein Mitverschulden des Klägers lag nicht vor.
297 a) Der Informationspflichtige kann dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254
Abs. 1 BGB entgegenhalten, er sei für die Entstehung des Schadens mitverantwortlich;
die gegenteilige Annahme stünde im Gegensatz zum Grundgedanken der Aufklärungs-
und Beratungspflicht, nach dem der Anleger regelmäßig auf die Richtigkeit und Vollstän-
digkeit der ihm erteilten Beratung vertrauen darf (st. Rspr., vgl. z. B. BGH Urteil vom 3.
Juni 2014, Az.: XI ZR 147/12, abgedruckt in BGHZ 201, 310).
298 b) Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Kläger Anlass gehabt haben sollte, hinsichtlich
der genannten Pflichtverletzungen Nachforschungen zu betreiben oder bei der Beklag-
ten nachzufragen. Dass ihm möglicherweise ein nicht unerhebliches Risiko bewusst war,
führt nicht zu einem Mitverschulden.
299 10. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten zu.
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300 a) Es wurde zwar eine Honorarvereinbarung getroffen (Bl. 2174), in dieser aber mindes-
tens die gesetzlichen Gebühren vereinbart.
301 b) Die geltend gemachte Höchstgebühr ist gerechtfertigt. Dem – so die Beklagte – ein-
fachen Schreiben des Klägervertreters ging eine umfangreiche Prüfung voraus. Diese
beinhaltete zahlreiche schwierige und umfangreiche Fragen rechtlicher und tatsächli-
cher Art, wie der internationalen Zuständigkeit, des internationalen Privatrechts und
hochkomplexer Bank- und Börsenabläufe. Dies zeigt sich nicht zuletzt im Umfang der
Schriftsätze beider Parteien und der gerichtlichen Urteile. Soweit der Kläger einmal da-
von sprach, dass "die Materie des Rechtsstreits die Organe der Rechtspflege – Anwäl-
te und Gerichte – etwas über den Durchschnitt hinaus [kursiv nicht im Original]" fordere
und nicht von einem besonders schwierigen Fall auszugehen sei, geschah dies in einem
anderen Zusammenhang und kann – abgesehen davon, ob es zutrifft – nicht auf die Fra-
ge der Gebühren übertragen werden.
302 c) Der Kläger hat auch nicht von Anfang an unbedingten Klagauftrag erteilt, so dass die
Tätigkeiten vor Erhebung der Klage nicht allein unter die Verfahrensgebühr fallen (vgl.
dazu BGH, Urteil vom 14. Dezember 2011, Az.: IV ZR 34/11, abgedruckt in NJW-RR 2012,
486). Der Zeuge S., der Prozessbevollmächtigte des Klägers, sagte glaubhaft aus, der
erste Auftrag durch den Kläger im Januar 2013 sei darauf beschränkt gewesen, den Vor-
gang zu prüfen und vorgerichtlich Ansprüche geltend zu machen; ein Klagauftrag sei da-
mals noch nicht erteilt worden. Er habe die Beklagte dann mit Fristsetzung zu Auskunft
und Rechenschaft aufgefordert und auch Zahlung beansprucht. Mit dem Kläger sei ver-
einbart gewesen, abzuwarten, was innerhalb der Frist passiere. Als dann erwartungsge-
mäß nichts passiert sei, habe er sich mit dem Kläger kurzgeschlossen; der Kläger habe
gesagt, dann müssten sie eben klagen, und daraufhin den Auftrag zur Klage erteilt.
303 11. Dem Kläger stehen gemäß §§ 286, 288 BGB die zugesprochenen Zinsen zu.
304 a) Die Beklagte geriet gemäß § 286 Abs. 1 BGB spätestens in Verzug, als die vom Kläger
gesetzte Zahlungsfrist mit dem 20. Februar 2013 abgelaufen war.
305 Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, die teilweise Klagerücknahme habe insoweit den
Verzug entfallen lassen, trifft dies nicht zu. Mit der Rücknahme mag insoweit die Klager-
hebung und der dadurch entstandene Verzug entfallen sein, nicht aber der bereits zuvor
durch die vorgerichtliche Mahnung entstandene Verzug.
306 b) In erster Instanz hatte der Kläger zuletzt Zinsen hinsichtlich der Hauptforderung in Hö-
he von 5 % beantragt, ihm wurden hingegen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz zugesprochen. Dies ist für die zugesprochene Zeit bis heute zutref-
fend, überstiege in der Zukunft allerdings bei einem ausreichenden Anstieg des Basis-
zinssatzes den damaligen Antrag. Dennoch müssen dem Kläger nicht nur Zinsen in Höhe
von "5 %, höchstens aber 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz" zugesprochen wer-
den, da der Kläger seinen Antrag in der Berufung zulässig geändert hat.
307 aa) Erlässt das erstinstanzliche Gericht unter Verletzung des § 308 Abs. 1 ZPO eine Ent-
scheidung, die nicht beantragt war, kann dieser Verfahrensmangel im Berufungsverfah-
ren dadurch geheilt werden, dass die durch die Entscheidung begünstigte Partei Zurück-
weisung der Berufung des Gegners beantragt (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1989,
Az.: IX ZR 249/88, abgedruckt in NJW 1990, 1366).
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308 bb) So liegt es hier. Ergänzend kommt vorliegend hinzu, dass der Kläger mit seiner ei-
genen – mittlerweile zurückgenommenen – Berufung für die betreffende Zeit klagerwei-
ternd Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangt hatte; dies
spricht erst recht dafür, auch seinen Zurückweisungsantrag entsprechend zu verstehen.
309 12. Der Annahmeverzug ist – wie das Landgericht im Ergänzungsurteil zutreffend fest-
gestellt hat – gegeben. Die Berufung hat hiergegen schon nichts eigenständiges vorge-
bracht.
III.
310 1. Die nachgelassenen Schriftsätze der Parteien gaben keine Veranlassung, gemäß § 156
ZPO die Verhandlung wiederzueröffnen.
311 2. a) Die Kostenentscheidung für die 1. Instanz beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2
ZPO. Der Kläger hat überwiegend obsiegt, indes hatte er auch die Klage zwischenzeit-
lich teilweise zurückgenommen und sodann nicht in vollem Umfang neu erhoben. Bei Be-
rücksichtigung dessen sowie der zugesprochenen und abgewiesenen Nebenforderungen
ergibt sich die tenorierte Quote.
312 b) Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 97 Abs. 1, 516
Abs. 3 ZPO. Der Kläger hat voll obsiegt, allerdings seine eigene Berufung zurückgenom-
men. Bei Berücksichtigung dessen ergibt sich die tenorierte Quote.
313 c) Über die Kosten der anderen Rechtsmittel wurde bereits entschieden. Die Kosten des
ersten Berufungsverfahrens wurden der Beklagten auferlegt (Bl. 1472, 1494), die Kosten
der Beschwerde dem Kläger (Bl. 1811) und die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde
der Beklagten (XI ZR 223/15, Bl. 98R).
314 3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711,
709 Satz 2 ZPO.
315 4. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache
grundsätzliche Bedeutung hat.
316 a) Zwar rechtfertigen die von der Beklagten vorgebrachten Punkte eine Zulassung der
Revision nicht.
317 aa) Die Frage, ob der Kläger hier als Verbraucher gehandelt hat, betrifft zum einen die
Anwendung höchstrichterlicher Rechtsprechung auf den Einzelfall und war zum anderen
bereits nahezu inhaltsgleich Gegenstand einer zurückgewiesenen Nichtzulassungsbe-
schwerde vor dem Bundesgerichtshof.
318 bb) Die Fragen zur Rückvergütung sind nicht entscheidungserheblich.
319 b) Allerdings ist die Revision im Hinblick auf ein mögliches Vorabentscheidungsersuchen
an den Gerichtshof der Europäischen Union zuzulassen.
320 aa) Stellt sich eine entscheidungserhebliche und der einheitlichen Auslegung bedürfende
Rechtsfrage des Unionsrechts, ist bereits mit der sich voraussichtlich in einem künftigen
Revisionsverfahren ergebenden Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens an
- Seite 48 von 48 -
den Gerichtshof der Europäischen Union der Zulassungsgrund der "grundsätzlichen Be-
deutung" gegeben (vgl. z. B. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 2. Februar 2017, Az.:
2 BvR 787/16, zit. nach juris, m. w. N.).
321 bb) So liegt es hier jedenfalls hinsichtlich des anzuwendenden Rechts.
322 (1) Bei der Frage, welches Sachrecht anzuwenden ist, bzw. zunächst, nach welchem
Recht sich das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung be-
urteilen, erscheint in einem künftigen Revisionsverfahren ernsthaft möglich, dass ein
Vorabentscheidungsersuchen erfolgt. Einerseits hat der Bundesgerichtshof wie ausge-
führt entschieden, dass ein Günstigkeitsvergleich gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO
bereits bei der Prüfung der Rechtswahlklausel durchzuführen ist, und dies ohne die Fra-
ge dem Gerichtshof der Europäischen Union vorzulegen. Andererseits ist diese Entschei-
dung hinsichtlich jener Thematik nicht nur in der Literatur überwiegend kritisiert worden,
sondern erfolgten insbesondere die damaligen Ausführungen des Bundesgerichtshofs
hierzu eher "nebenbei" und ohne umfassende Aufarbeitung der Problematik gerade die-
ser Frage. Es liegt daher nicht von vorneherein fern, dass der Bundesgerichtshof zu dem
Ergebnis kommen wird, diese Frage dem Gerichtshof der Europäischen Union vorzule-
gen.
323 (2) Die Rechtsfrage ist auch entscheidungserheblich. Wenn sich nach s. Recht ergä-
be, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam einbezogen wurden und die
Rechtswahl gültig ist, wäre auf die materiellen Rechtsfragen s. Sachrecht anzuwenden,
was zu einem anderen Ergebnis führen könnte. Zwar ließe sich die Entscheidungser-
heblichkeit verneinen, wenn entweder festgestellt würde, dass auch nach s. Recht die
Rechtswahl ungültig wäre oder die Ansprüche des Klägers vollumfänglich bestünden. Es
erscheint indes im derzeitigen Verfahrensstadium nicht sachgerecht, ein kostenträch-
tiges und zeitaufwendiges Rechtsgutachten zum s. Recht nur deshalb einzuholen, weil
dann möglicherweise die Entscheidungserheblichkeit zu verneinen wäre und die Revision
nicht zuzulassen wäre.
324 4. Der Streitwert der Berufung ergibt sich aus der Kappungsgrenze gemäß § 39 Abs. 2
GKG.