ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
J. KOKOTT
представено на 22 януари 2015 година(1)
Дело C‑686/13
X AB
срещу
Skatteverket
(Преюдициално запитване, отправено от Högsta förvaltningsdomstol (Швеция)
„Данъчно законодателство — Национален данък върху доходите — Свобода на установяване по член 49 ДФЕС — Свободно движение на капитали по член 63, параграф 1 ДФЕС — Невземане предвид за данъчни цели на печалби и загуби вследствие на прехвърляне на дялово участие — Дялово участие в установено в друга държава членка дъщерно дружество — Прекратяване на дейността на дъщерното дружество — Вземане предвид за данъчни цели на загуба вследствие на прехвърляне на актива, доколкото тя се дължи на загуби от курсови разлики“
I –  Въведение
1.        Данъчният спор по шведското право, който е в основата на настоящото преюдициално запитване, произтича от обстоятелството, че в Кралство Швеция печалбите и загубите от прехвърлянето на определени дялове или акции от капитала на дружества не се вземат предвид за целите на подоходното облагане. Тази правна уредба е благоприятна за едни правни субекти и неблагоприятна за онези, които очакват да реализират загуба. Доколкото обаче тази загуба се дължи на риск от курсови разлики и се твърди, че този риск съществува преди всичко във връзка с осъществяването на трансгранична дейност, с оглед на основните свободи би могло да се окаже необходимо тази загуба да бъде взета предвид. Запитващата юрисдикция иска да се изясни този въпрос, преди жалбоподателят в главното производство да прекрати дейността на дъщерното си дружество, установено в друга държава членка.
2.        Съдът вече е разглеждал сходна хипотеза по дело Deutsche Shell, което се отнася до загуба от курсови разлики във връзка с прекратяването на дейността на чуждестранно място на стопанска дейност. В решението по това дело Съдът приема, че е извършено нарушение на свободата на установяване(2). Ето защо в настоящото производство трябва да се изясни доколко изводите от решение Deutsche Shell са приложими към загуби от курсови разлики във връзка с прекратяването на дейността на дъщерно дружество.
II –  Правна уредба
3.        Кралство Швеция събира данък върху доходите. При това на данъчно облагане по принцип подлежат и доходите в резултат на прехвърлянето на акции от капитала на акционерни дружества.
4.        При все това се допуска изключение по отношение на притежавани със стопанска цел дялове или акции от капитала на определени дружества, и по-специално от капитала на акционерни дружества. Съгласно глава 25а, член 5, параграф 1 от шведския Закон за данъка върху доходите (inkomstskattelag 1999:1229) по принцип не се отчита за данъчни цели печалбата, реализирана при прехвърлянето на такива акции. Oт друга страна, съгласно параграф 2 от посочената разпоредба капиталовата загуба може да бъде приспадана само ако съответната капиталова печалба в резултат на прехвърлянето би била облагаема.
5.        Съгласно глава 24, член 14, параграф 1 от шведския Закон за данъка върху доходите, за да могат капиталовите печалби и загуби да не бъдат вземани предвид за данъчни цели, съответните дялове или акции следва да отговарят на някое от следните условия:
„1.      дяловете или акциите не трябва се котират на фондова борса;
2.      общият брой на гласовете на всички притежавани дялове или акции от капитала на дадено предприятие трябва да съставляват не по-малко от 10 % от гласовете, на които дават право всички дялове или акции от капитала на предприятието;
3.      дялове или акции трябва да се притежават с цел развиване на упражняваната от техния собственик дейност или на дейността на предприятие, което поради отношенията на собственост или на организационните връзки може да се счита за свързано със собственика на дяловете или акциите“.
6.        Сходни разпоредби се прилагат за дивидентите от такива дялове или акции, които по принцип също са освободени от данъчно облагане. С обстоятелството, че дивидентите и капиталовите печалби вследствие на прехвърляне не се вземат предвид за данъчни цели, се цели да се избегне верижното данъчно облагане на печалбата на дружествата.
III –  Спорът в главното производство
7.        Спорът в главното производство се отнася до искането на шведското дружество X AB за предварително становище относно облагането му с данък върху доходите.
8.        През 2003 г. X учредява дъщерно дружество в Обединеното кралство. При това дружествените дялове са емитирани в американски долари. В периода 2003—2009 г. X неколкократно увеличава вноската си от капитала на дъщерното дружество.
9.        Освен това след учредяването на това дъщерно дружество X прехвърля притежаваните в него дружествени дялове на собственото си дружество майка, в резултат на което междувременно X притежава вече само 45 % от дружествените дялове.
10.      X планира, без да дава допълнителни обяснения във връзка с това, да прекрати дейността на британското си дъщерно дружество, като при това прекратяване на дейността, както и при прехвърлянето на дяловото участие в капитала на дъщерното дружество, очевидно се прилага шведското право. Вследствие на това прекратяване на дейността X очаква да претърпи загуба от разлики във валутния курс поради междувременно изменения обменен курс на шведската крона към американския долар. Съгласно шведските разпоредби относно загубите при прехвърлянето на притежавани със стопанска цел дялове или акции, Х не би могло да се възползва от подобна загуба за данъчни цели.
11.      При това положение X иска предварително становище от Skatterättsnämnd (Комисия по данъчноправни въпроси), за да изясни дали обстоятелството, че не се допуска възможност загубата от курсови разлики да бъде вземана предвид за данъчни цели, не противоречи на правото на Съюза. След като Skatterättsnämnd отговаря отрицателно на този въпрос, X подава жалба по съдебен ред.
IV –  Производство пред Съда
12.      Сезираният междувременно със спора Högsta förvaltningsdomstol (Върховен административен съд) поставя на 27 декември 2013 г. следния въпрос на Съда на основание член 267 ДФЕС:
„Допускат ли членове 49 и 63 ДФЕС национална правна уредба, съгласно която държавата по седалището на дружество не му позволява да приспада загуба от курсови разлики, включена в капиталовата му загуба от притежавани със стопанска цел дялове или акции от капитала на установено в друга държава друго дружество, когато държавата по седалището на първото дружество прилага система, съгласно която капиталовите печалби и загуби от такива активи по никакъв начин не се вземат предвид при изчисляването на данъчната основа?“.
13.      През март и април 2014 г. писмени становища пред Съда представят страните по главното производство, Кралство Дания, Федерална република Германия, Кралство Испания, Френската република, Италианската република, Кралство Нидерландия, Португалската република, Република Финландия, Кралство Швеция, Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия, както и Европейската комисия.
V –  Правен анализ
14.      С въпроса си запитващата юрисдикция иска да изясни дали при облагането с данък върху доходите дадена държава членка може да не взема предвид печалби и загуби, реализирани при прехвърлянето дялове или акции от капитала на дадени дружества, без с това да нарушава свободата на установяване или свободното движение на капитали. Запитващата юрисдикция счита, че е възможно да е налице нарушение, тъй като съгласно посочената правна уредба загубите от курсови разлики също не се вземат предвид за данъчни цели.
15.      Преди да отговоря на този въпрос, е необходимо да подчертая, че запитващата юрисдикция следва да изясни дали и в какъв размер действително може да възникне загуба от курсови разлики за дружеството X(3). Само въз основа на съдържащите се в акта за преюдициално запитване данни не може да се разбере дали възниква загуба от курсови разлики. Всъщност обстоятелството, че дружествен дял е емитиран в чуждестранна валута, само по себе си не води непременно до възможността при прекратяването на дейността да възникне загуба от курсови разлики. Мога да приема без всякакво съмнение, че е налице подобна възможност само ако при прекратяването на дейността на неговото дъщерно дружество собственикът на дружествените дялове X има право да иска единствено номиналната стойност на капитала на това дружество да му бъде изплатена в чуждестранна валута. Обратно, ако в тази хипотеза той има право да иска част от имуществото на дъщерното дружество, вероятно няма да бъде лесно да се установи изолирано дали е реализирана загуба от курсови разлики, дори и в рамките на производството по ликвидация имуществото на дружеството да бъде осребрено в чуждестранна валута. Всъщност равнищата на цените в релевантните икономики и обменният курс на техните валути си влияят взаимно, в резултат на което вероятно няма да бъде лесно да се прави разграничение между реални изменения на стойността на имуществените активи и наличието само на колебания в обменния валутен курс.
16.      Ето защо с оглед на отговора на преюдициалния въпрос по-нататък приемам, подобно на подхода, вече възприет от Съда в решение Deutsche Shell(4), че в настоящия случай изолирано може да бъде установено съществуването на загуба от курсови разлики при прекратяването на дейността на дъщерното дружество.
А – Основната свобода, която следва да се приложи
17.      На първо място, възниква въпросът дали правна уредба като шведската трябва да се преценява с оглед на свободата на установяване по член 49 ДФЕС или с оглед на свободното движение на капитали по член 63, параграф 1 ДФЕС. Всъщност в настоящия случай на дялово участие в дружество, установено в друга държава членка, по принцип могат да бъдат засегнати и двете основни свободи.
18.      Отговорът на този въпрос изисква най-напред да се анализира предметът на националната правна уредба. Всъщност съгласно съдебната практика национално законодателство, което може да се прилага единствено по отношение на дяловите участия, позволяващи да се упражнява безспорно влияние върху решенията на дадено дружество и да се определя неговата дейност, попада само в приложното поле на член 49 ДФЕС. За сметка на това национални разпоредби, които се прилагат за дялови участия, реализирани единствено с намерение за финансова инвестиция, без намерение да се оказва влияние върху управлението и контрола на предприятието, трябва да се разглеждат изключително с оглед на свободното движение на капитали(5).
19.      Съгласно глава 24, член 14, параграф 1 от шведския Закон за данъка върху доходите шведската правна уредба се прилага по-конкретно по отношение на дялове или акции, които не се търгуват на фондовата борса, независимо от размера на дяловото участие. Това означава, че тази правна уредба не може да се прилага единствено нито по отношение на дялови участия, позволяващи да се упражнява безспорно влияние върху решенията на дадено дружество, нито само по отношение на дялови участия, реализирани единствено с намерение за финансова инвестиция.
20.      В подобна ситуация следва да се отчитат фактическите обстоятелства в конкретния случай, за да се определи дали разглежданата в спора по главното производство ситуация попада в приложното поле на член 49 ДФЕС или на член 63 ДФЕС(6). При това свободата на установяване има специален характер, тъй като по смисъла на член 49, втора алинея ДФЕС тя се отнася единствено до дялови участия, позволяващи учредяването и управлението на дадено дружество.
21.      В настоящия случай X първоначално е бил едноличен собственик на дружествените дялове в британското си дъщерно дружество. Следователно, що се отнася до учредяването на дъщерното дружество, X недвусмислено попада в приложното поле на свободата на установяване.
22.      Настоящото производство обаче се отнася до случай, в който не се допуска възможността за данъчни цели да бъде взета предвид загуба от курсови разлики във връзка с прекратяването на дейността на дъщерното дружество. Към момента на това прекратяване X вече е намалил размера на своя дял от капитала на дъщерното дружество на 45 %. След загубата на мажоритарния дял би могъл да се обсъди въпросът, че при това положение X повече не може да упражнява безспорно влияние върху решенията на дъщерното дружество и да определя неговата дейност, поради което X повече не е защитаван в по-голяма степен от свободата на установяване.
23.      При все това считам, че в настоящия случай свободата на установяване се прилага с предимство. Този извод се налага, тъй като, първо, самата вероятност от неблагоприятни последици при прекратяването на дейността може да подейства възпиращо за учредяването на дъщерно дружество, по отношение на което при всички положения X е попадал в приложното поле на свободата на установяване. Второ, Съдът не изисква задължително да е налице мажоритарен дял, за да се прилага свободата на установяване. Така Съдът е приел, че дялово участие в размер на 34 % поначало е достатъчно, за да се приеме, че е налице „безспорно влияние“(7). По друго дело Съдът приема за достатъчен в това отношение, при определени обстоятелства, дори дял в размер, който надвишава съвсем малко 25 %(8).
24.      Следователно в крайна сметка в настоящия случай трябва да се провери дали е налице нарушение на свободата на установяване по член 49 ДФЕС, която поради специалния си характер изключва прилагането на разпоредбите относно свободното движение на капитали по член 63, параграф 1 ДФЕС.
Б – Ограничение на свободата на установяване
25.      Ето защо възниква въпросът дали свободата на установяване по член 49 ДФЕС допуска определени шведски дружества, реализирали капиталови загуби във връзка с прехвърлянето на определени дялове или акции от капитала на дружество, установено в друга държава членка, да не могат да искат за целите на облагането им с данък върху доходите да бъде отчетена възникнала във връзка с това прехвърляне загуба от курсови разлики.
26.      Съгласно член 54 ДФЕС дружествата също имат право на свободно установяване в Съюза. Член 49, първа алинея ДФЕС забранява по-специално ограниченията за учредяването и управлението на дъщерни дружества в друга държава членка. При това съгласно постоянната съдебна практика свободата на установяване не допуска възможността не само за приемащата държава, но и за държавата по произход да препятства установяването на дружество в друга държава членка(9).
27.      Ето защо, като отказва признаването за данъчни цели на загуба от курсови разлики, която възниква при прекратяването на дейността на дъщерно дружество, държавата по произход Швеция би могла да препятства дружество като X, което подлежи на облагане с предвидения в тази държава данък върху доходите, да учреди и управлява свое дъщерно дружество в друга държава членка.
28.      Съгласно постоянната съдебна практика за ограничения на свободата на установяване трябва да се считат всички мерки, които забраняват, затрудняват или правят по-малко привлекателно упражняването на тази свобода(10). По принцип Съдът приема, че дадена правна уредба на държавата по произход въвежда ограничение, когато третира по-неблагоприятно трансграничното установяване, отколкото установяването на територия на тази държава(11). Следователно ограничение на свободата на установяване от страна на държавата по произход е налице, когато трансграничното установяване е обект на дискриминация в сравнение с установяването на територията на тази държава. Тази дискриминация може да е явна (по този въпрос вж. точка 1 по-долу) или прикрита (по този въпрос вж. точка 2 по-долу). В точка 3 по-долу следва да бъде разгледан въпросът дали в настоящия случай свободата на установяване може да бъде нарушена и вследствие на недискриминационно ограничение от страна на държавата по произход.
1.     Явна дискриминация
29.      От нищо не личи, че в настоящия случай трансграничното установяване е поставено в явно по-неблагоприятно положение. Всъщност шведската правна уредба, която не взема предвид за данъчни цели нито печалбите, нито загубите, реализирани от прехвърлянето на дялове или акции от капитала на дадено дружество, се прилага независимо от това дали става въпрос за дялове или акции от капитала на местно или на чуждестранно дружество. Следователно по принцип няма разлика в данъчното третиране на установяването чрез местно или чуждестранно дъщерно дружество.
2.     Прикрита дискриминация
30.      Следва обаче да се има предвид, че съгласно постоянната съдебна практика правилата за равно третиране забраняват не само явната дискриминация, основана на гражданството, съответно на седалището на дружествата, но и всички прикрити форми на дискриминация, които чрез прилагане на други разграничителни критерии фактически водят до същия резултат(12). Под „правила за равно третиране“ се имат предвид по-специално основните свободи, доколкото те, включително свободата на установяване, предвидена в член 49, втора алинея ДФЕС, съдържат изискване за равно третиране, чрез което се предоставя национален режим.
31.      Наистина посочената съдебна практика се отнася, на първо място, само до задълженията на приемащата държава. В действителност по правило държавата по произход препятства дадена основна свобода не като установява различни правила за отделните граждани, а като предвижда за всички установени на нейна територия лица еднакви правила, които обаче въвеждат разграничение между третирането на трансгранична дейност и на упражнявана в страната дейност. В това отношение обаче основните свободи изискват и от държавата по произход равно третиране. Освен това, както при допускането от приемащата държава на дискриминация, основана на гражданството, съответно на седалището на дадено дружество, упражняването на основната свобода може да бъде препятствано и от прикритата форма на по-неблагоприятно третиране на трансграничните дейности от страна на държавата по произход. Ето защо посоченият принцип, установен в съдебната практика, трябва да се прилага в адаптиран вид и при анализа на ограничаването на свободата на установяване от страна на държавата по произход.
32.      Следователно трябва да се провери дали вследствие на изключването на възможността капиталовите печалби и загуби, реализирани при прехвърлянето на дялови участия, да бъдат взети предвид за данъчни цели, не се стига до прикрита форма на поставяне в по-неблагоприятно положение на данъчнозадължените лица, притежаващи дялове или акции в установено в друга държава членка дружество, в сравнение с данъчнозадължените лица, притежаващи дялове или акции в местно дружество.
33.      Съгласно формулировката на Съда относно прикритата дискриминация, основана на гражданство(13), следва да се приеме, че би било налице подобно прикрито поставяне в по-неблагоприятно положение, ако шведската правна уредба е неблагоприятна за данъчнозадължените лица в повечето случаи, в които те прехвърлят дялове или акции от капитала на установено в друга държава членка дружество.
34.      Във връзка с това са възможни две гледни точки. От една страна, би могло да се счита, че по всяка вероятност — което във всички случаи запитващата юрисдикция следва окончателно да установи(14) — загуби от курсови разлики могат да се претендират по-скоро във връзка с дялове или акции от капитала на установено в друга държава членка. Наистина е безспорно, че стойността на местни дялови участия също би могла да съдържа свързан с обменния валутен курс риск, и при това не само когато сумата на вноската от капитала е деноминирана в чуждестранна валута, но и когато самото местно дружество е извършило инвестиции в чуждестранна валута. При все това по-вероятна е възможността стойността на дяловете или акциите от капитала на чуждестранно дружество да бъде повлияна от стойността на чуждестранни валути, тъй като това дружество би могло по-често от местно дружество да инвестира в имуществени активи, които са остойностени в чуждестранна валута.
35.      От друга страна обаче, при този начин на разсъждение би се пренебрегнал изцяло фактът, че разглежданата в настоящото дело шведска правна уредба всъщност не взема предвид за данъчни цели не само капиталовите загуби, но и капиталовите печалби вследствие на прехвърлянето на акции. Последицата от това е, че за данъчни цели не се вземат предвид измененията на обменния валутен курс, които влияят върху стойността на дадено дялово участие, и при това, както в случай на произтичащите от тези изменения загуби, така и в случай на произтичащите от тези изменения печалби. При това положение би следвало да се приеме, че прикрито поставяне на трансгранично установяване в по-неблагоприятно положение е налице само ако в сравнение с националните дялови участия чуждестранните дялови участия носят като цяло значително по-големи загуби поради свързания с обменния валутен курс риск.
36.      Въпреки всичко не мога да установя подобно наличието на подобно положение. Несъмнено в крайна сметка задача на запитващата юрисдикция е въз основа на фактическите обстоятелства в Кралство Швеция да провери дали в това отношение следва да се приеме, че шведската правна уредба води до прикрито поставяне на чуждестранното установяване в по-неблагоприятно положение. При тази проверка би следвало да се има предвид и особеността, че дружествени дялове на Х в капитала на британското му дъщерно дружество изобщо не са емитирани във валутата на приемащата държава, а именно в британски лири, а във валутата на трета държава, а именно в американски долари. Наистина подобна операция все още не изключва възможността да се приеме, че е налице прикрито неблагоприятно третиране на дадена трансгранична дейност, тъй като тази операция би могла да бъде по-често установена при трансгранично установяване, отколкото при установяване в страната. Независимо от това обаче, въз основа на наличната в настоящото производство фактическа информация, няма основание да се приеме, че свързаният с обменния валутен курс риск се реализира по-често, отколкото други рискове, свързани със стопанската дейност, на които са изложени местните дружества, също както и чуждестранните дружества.
37.      Следователно в крайна сметка въз основа на наличната информация не се установява разглежданата в настоящото дело шведска правна уредба да води до прикрито поставяне на трансграничното установяване в по-неблагоприятно положение.
3.     Недискриминационно ограничение
38.      Ето защо остава да се провери дали при все това би могло да се приеме, че е налице ограничение на свободата на установяване, поради това че шведската правна уредба препятства установяването на X в друга държава членка, без да го поставя явно или прикрито в по-неблагоприятно положение в сравнение с установяване на друго лице на нейна територия.
39.      По отношение на приемащата държава се счита, че тя може да ограничи свободата на установяване и с правна уредба, която е приложима, без да води до дискриминация с оглед на гражданството, съответно на седалището на съответното дружество(15). Освен това съгласно общото правило за ограничения на свободата на установяване трябва да се считат всички мерки, които забраняват, затрудняват или правят по-малко привлекателно упражняването на тази свобода(16).
40.      В миналото обаче многократно съм изразявала съмнения относно това дали в областта на данъчното законодателство е възможно да се въведе недискриминационно ограничение на дадена основна свобода(17). Събирането на всеки данък затруднява упражняването на стопанската дейност или я прави по-малко привлекателна. Когато обаче е възможно даден данък да бъде основание за упражняване на контрол за съответствие с правото на Съюза с оглед на основните свободи и в случаите, когато този данък не се събира нито по явно дискриминационен, нито по прикрито дискриминационен начин и следователно с него се облагат еднакво всички граждани на Съюза, решението на съответната държава членка да облага с данък определено данъчно събитие и всяко увеличение на данъка също биха били свързани с правото на Съюза. По този начин би се стигнало до незачитане на данъчния суверенитет на държавите членки, който е запазен за тях съгласно действащото в Съюза разпределение на правомощията. Следователно облагането с данък, който се събира по изцяло недискриминационен начин, по принцип не може да доведе до ограничение на основна свобода.
41.      Това виждане обаче по всяка вероятност е поставено под въпрос с решение Deutsche Shell, разисквано подробно и от страните в настоящото производство. В това решение Съдът, основавайки се на заключението на генералния адвокат Sharpston, приема, че е налице ограничение на свободата на установяване в резултат на обстоятелството, че загуба от курсови разлики не се взема предвид за данъчни цели в хипотеза, в която дружество регистрира клон в друга държава членка, в която се използва валута, различна от тази на държавата по произход, и последващата загуба от курсови разлики при прекратяването на дейността се отразява счетоводно само в държавата по произход. Според Съда в тази хипотеза дружеството понася повишен стопански риск(18). За разлика от това обаче Съдът не обсъжда наличието на свързаната с това положение дискриминация.
42.      Генералният адвокат Sharpston обаче основава заключението си на обстоятелството, че при операции между централата на дадено дружество и неговия клон може да възникне свързан с обменния валутен курс риск само ако клонът се намира в чужбина. Вследствие на това е установено наличие на прикрито по-неблагоприятно третиране в трансграничната хипотеза спрямо съответната местна хипотеза, а не наличие на недискриминационно ограничение. В настоящия случай не е налице такова прикрито по-неблагоприятно третиране. За разлика от положението при операции между части от структурата на дадено дружество, всъщност и стойността на дялово участие на територията на съответната държава може да бъде изложена на свързан с обменния валутен курс риск(19).
43.      Независимо от това, не намирам за убедително прилагането единствено на критерия за загуба от курсови разлики в решение Deutsche Shell. Ако обстоятелството, че подобна загуба не е взета предвид за данъчни цели, представлява ограничение на свободата на установяване, аналогично — в хипотезата, при която държавата членка би облагала печалбите от курсови разлики — облагането на печалба от курсови разлики също би трябвало да представлява ограничение. Би се стигнало до парадоксалната последица дадена държава членка да ограничава свободата на установяване както чрез данъчното облагане, така и чрез неотчитане на подобни събития за данъчни цели.
44.      Накрая, дори и да се приеме, че е възможно данъчното законодателство да съдържа недискриминационно ограничение на основна свобода, в резултат на това настоящия случай не би могло да се приеме при никакви обстоятелства, че е налице ограничение на свободата на установяване. Всъщност според Съда в тези случаи приемащата държава не препятства свободата на установяване, ако дадена правна уредба е противопоставима на всички икономически оператори, няма за предмет да уреди условията относно установяването и евентуалният ограничителен ефект на тази правна уредба е твърде несигурен и непряк, за да може да създаде пречки за упражняването на свободата на установяване(20). В крайна сметка определящо в това отношение е обстоятелството дали дадена недискриминационна правна уредба може да повлияе сериозно върху инвестиционното решение на съответния икономически оператор(21). Ако тази съдебна практика бъде приложена и към конкретен случай на възпрепятстване на упражняването на свободата на установяване, ще се стигне до извода, че в настоящия случай не е налице ограничение на свободата на установяване в резултат от ирелевантността за целите на данъчното облагане на загуба от курсови разлики. Това е така, тъй като към момента на вземане на инвестиционното решение безспорно съществува, от една страна, вероятност да се претърпи евентуална загуба от курсови разлики, която не може да се претендира за целите на данъчно облагане, а от друга страна, вероятност да се реализира евентуална печалба от курсови разлики, за която да не трябва да се плаща данък. При това положение ограничителните последици от липсата на възможност за приспадане на евентуална загуба от курсови разлики са твърде несигурни и непреки, за да препятстват упражняването на свободата на установяване.
45.      Следователно се налага изводът, че разглежданата в настоящото дело шведска правна уредба не ограничава свободата на установяване.
В – При условията на евентуалност: обоснованост на ограничението на свободата на установяване
46.      Ако, обратно на моето становище, Съдът приеме, че в настоящия случай е налице ограничение на свободата на установяване, тъй като загубата от курсовите разлики не е взета предвид за данъчни цели, на следващо място би трябвало да се провери дали това ограничение може да бъде обосновано с императивно съображение от общ интерес.
47.      Страните в производството посочват две съображения: запазването на данъчната съгласуваност (по този въпрос вж. точка 1 по-долу) и запазването на разпределението на правомощията за данъчно облагане между държавите членки (по този въпрос вж. точка 2 по-долу).
1. Данъчна съгласуваност
48.      Съгласно постоянната съдебна практика необходимостта от запазване на съгласуваността на националната данъчна система може да обоснове ограничение върху упражняването на гарантираните от Договора основни свободи(22). Държавите членки могат да се позоват на това основание и да предотвратят дадено данъчнозадължено лице да се ползва едностранно от данъчно предимство, без същевременно да претърпи съответна неблагоприятна данъчна последица.
Пряка връзка между неблагоприятна последица и предимство
49.      Следва обаче да се посочи, че обосноваването е налице само ако съществува пряка връзка между данъчното предимство и компенсирането на това предимство с определено данъчно задължение(23), като прекият характер на тази връзка трябва да се преценява с оглед на преследваната с въпросното законодателство цел(24).
50.      В настоящия случай би могла да съществува такава връзка между възникналото данъчно задължение, тъй като загубите от курсови разлики, реализирани вследствие на прехвърлянето на дялове или акции, не се вземат предвид, и данъчното предимство, позволяващо печалбите от курсови разлики също така да не бъдат вземани предвид.
51.      В решение Deutsche Shell Съдът освен това е приел, че между вземането предвид за данъчни цели, от една страна, на загубите от курсови разлики, и от друга страна, на печалбите от курсови разлики, не съществува пряка връзка. Това е така, тъй като обстоятелството, че дадена загуба от курсови разлики, претърпяна от съответното данъчнозадължено лице, не е взета предвид, не се компенсира от никакво данъчно предимство за това лице(25).
52.      В по-късното решение К обаче Съдът възприема друго становище по този въпрос. В делото K също се спори относно вземането предвид за данъчни цели на загуба от прехвърляне на чуждестранна инвестиция. По това дело обаче Съдът приема, че е налице пряка връзка между обстоятелството, че загубите от капиталова инвестиция са взети предвид, и облагането на печалбите от посочената инвестиция(26). Във връзка с това Съдът подчертава, че както предимството, така и неблагоприятната последица са съществували за едно и също данъчнозадължено лице(27), макар че поради уникалния характер на операцията по прехвърляне невземането предвид на претърпяната от данъчнозадълженото лице загуба от прехвърлянето не е могло да бъде компенсирано с последващо предимство за самото данъчнозадължено лице.
53.      Посочените различни решения се основават на различно виждане за предимството, свързано с данъчното задължение. Докато в решение Deutsche Shell за предимство се признава само невземането предвид за данъчни цели на действително реализирана от данъчнозадълженото лице печалба, обратно, в решение K Съдът приема за достатъчно да е налице предимството данъчнозадълженото лице да не е трябвало да плаща данък върху печалбата, ако такава би била реализирана. С други думи, в решение Deutsche Shell положението на данъчнозадълженото лице се разглежда ex post, докато в решение K обаче — ex ante. Това означава, че преди началния момент на инвестицията в дадена държава членка данъчнозадълженото лице ще счита за предимство обстоятелството, че няма да има задължението да плаща данък за евентуално реализирана печалба. Това предимство обаче няма да съществува повече за него, щом като е прекратило инвестицията си със загуба.
54.      С оглед на целта на основните освободи следва да бъде предпочетено възприетото в решение K виждане. Основните свободи имат за цел да гарантират, че икономическият оператор, който упражнява дейност на вътрешния пазар, няма да бъде възпрян да упражнява трансгранична дейност. Ето защо, доколкото, както в настоящия случай на учредяването на дъщерно дружество, става въпрос за инвестиционно решение, взето преди началния момент на дейността, от определящо значение е и положението към този момент.
55.      Следователно невземането предвид на загуба от курсови разлики при прехвърлянето на дялове или акции от капитала на чуждестранно дружество по принцип се обосновава със съгласуваността на шведската данъчна правна уредба, тъй като и печалба от курсови разлики не би подлежала на облагане.
Пропорционалност
56.      При все това държава членка, която е приела правна уредба с цел запазване на данъчната съгласуваност, не може да надхвърля необходимото за постигането на тази цел.
57.      В това отношение възниква въпросът дали Кралство Швеция не би могло да запази съгласуваността на данъчната си система — което би било по-изгодно и за X — и като взема предвид за целите на подоходното облагане както загубите от курсови разлики, така и печалбите от курсови разлики при прехвърлянето дялове или акции от капитала на дружества.
58.      Считам обаче, че този подход не представлява по-слабо ограничителна мярка за запазване на данъчната съгласуваност, тъй като това би означавало данъчнозадълженото лице, което реализира печалба от курсови разлики, да бъде задължено да плаща данък върху тази печалба. Това задължение обаче също така би съставлявало ограничение на свободата на установяване, ако се приеме, че такова ограничение е налице в конкретния случай на X.
59.      Освен това всеки друг подход би имал за последица обстоятелството, че държавите членки няма да могат да избират кои данъчни събития изобщо да облагат. Според мен този резултат би бил несъвместим с техния данъчен суверенитет, който съществува в рамките на разпределението на правомощията в Съюза.
60.      Ето защо разглежданата в настоящото дело шведска правна уредба би била обоснована с целта за запазване на данъчната съгласуваност, дори и, обратно на моето становище, Съдът да приеме, че в настоящия случай е налице ограничение на свободата на установяване.
2. Разпределение на правомощията за данъчно облагане между държавите членки
61.      За разлика от това, запазването на разпределението на правомощията за данъчно облагане между държавите членки, на което някои страни в производството допълнително се позовават като съображение за обосноваване на ограничението, не може да оправдае евентуално ограничение на свободата на установяване.
62.      В настоящия случай не е засегнато разпределението на данъчните правомощия между държавите членки. Това е така, тъй като печалба, реализирана от прехвърлянето на дялово участие от капитала на установено в друга държава членка дружество, безспорно попада в обхвата на данъчната компетентност на Швеция. Кралство Швеция обаче не упражнява данъчните си правомощия в това отношение.
Г – Заключение
63.      Предвид всичко изложено по-горе следва да се приеме, че разглежданата в настоящото дело шведска правна уредба не ограничава свободата на установяване. Дори обаче да се приеме, че е налице такова ограничение вследствие на шведската правна уредба, това ограничение би било обосновано с целта за запазване на данъчната съгласуваност.
VI –  Заключение
64.      Ето защо предлагам на Съда да отговори на поставения от Högsta förvaltningsdomstol преюдициален въпрос по следния начин:
„Член 49 ДФЕС, който се прилага в случай като разглеждания в главното производство, допуска национална правна уредба, съгласно която държавата по седалището на дружество майка не му позволява да приспада загуба от курсови разлики, включена в капиталовата му загуба, реализирана вследствие на прехвърлянето на притежавани със стопанска цел дялове или акции от капитала на установено в друга държава членка дъщерно дружество, когато държавата членка по седалището на дружеството майка прилага система, съгласно която капиталовите печалби и загуби от такива активи по никакъв начин не се вземат предвид при изчисляването на данъчната основа“.
1 – Език на оригиналния текст: немски.
2 – Решение Deutsche Shell (С‑293/06, EU:C:2008:129).
3 – Вж. също решение Deutsche Shell (С‑293/06, EU:C:2008:129, т. 25).
4 – Вж. решение Deutsche Shell (С‑293/06, EU:C:2008:129, т. 27).
5 – Вж. например решение Kronos International (С‑47/12, EU:C:2014:2200, т. 30—32 и цитираната съдебна практика).
6 – Вж. например решения Test Claimants in the FII Group Litigation (С‑35/11, EU:C:2012:707, т. 93 и 94), Beker und Beker (C‑168/11, EU:C:2013:117, т. 27 и 28), Bouanich (C‑375/12, EU:C:2014:138, т. 29 и 30) и Kronos International (С‑47/12, EU:C:2014:2200, т. 36 и 37).
7 – Вж. решение SGI (С‑311/08, EU:C:2010:26, т. 34 и 35).
8 – Вж. решение Scheunemann (С‑31/11, EU:C:2012:481, т. 25—30).
9 – Вж. по-специално решения Daily Mail и General Trust (81/87, EU:C:1988:456, т. 16), National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, т. 35) и Nordea Bank Danmark (С‑48/13, EU:C:2014:2087, т. 18).
10 – Вж. например Решение National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, т. 36 и цитираната съдебна практика).
11 – Вж. например решения AMID (C‑141/99, EU:C:2000:696, т. 27), Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, т. 32—34), Papillon (C‑418/07, EU:C:2008:659, т. 21 и 22), National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, т. 37), DI VI Finanziaria SAPA di Diego della Valle (C‑380/11, EU:C:2012:552, т. 34—36) и Nordea Bank Danmark (C‑48/13, EU:C:2014:2087, т. 19).
12 – Вж. например решение Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (С‑385/12, EU:C:2014:47, т. 30 и цитираната съдебна практика).
13 – Вж. решение Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (С‑385/12, EU:C:2014:47).
14 – Вж. решение Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (С‑385/12, EU:C:2014:47, т. 40).
15 – Вж. например решения Комисия/Нидерландия (С‑299/02, EU:C:2004:620, т. 15), Blanco Pérez и Chao Gómez (С‑570/07 и С‑571/07, EU:C:2010:300, т. 53) и Venturini (С‑159/12—С‑161/12, EU:C:2013:791, т. 30).
16 – Вж. точка 28 по-горе.
17 – Вж. заключенията ми по дела X (С‑498/10, EU:C:2011:870, т. 28) и Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (С‑385/12, EU:C:2013:531, т. 83 и 84).
18 – Решение Deutsche Shell (С‑293/06, EU:C:2008:129, т. 30).
19 – Вж. точка 34 по-горе.
20 – Вж. решение Semeraro Casa Uno и др. (С‑418/13—С‑421/13, С‑460/93—С‑462/93, С‑464/93, С‑9/94—С‑11/94, С‑14/94, С‑15/94, С‑23/94, С‑24/94 и С‑332/94, EU:C:1996:242, т. 32); относно свободното предоставяне на услуги вж. решение Pelckmans Turnhout (С‑483/12, EU:C:2014:304, т. 24) и относно свободното движение на стоки — решение DIP и др. (С‑140/94—С‑142/94, EU:C:1995:330, т. 29 и цитираната съдебна практика).
21 – Вж. моето заключение, представено по дело Sky Italia (С‑234/12, EU:C:2013:323, т. 60 и 61).
22 – Вж. по-специално решения Bachmann (С‑204/90, EU:C:1992:35, т. 21), Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, т. 68) и SCA Group Holding и др. (С‑39/13—С‑41/13, EU:C:2014:1758, т. 33).
23 – Вж. например решения Svensson und Gustavsson (C‑484/93, EU:C:1995:379, т. 18), ICI (C‑264/96, EU:C:1998:370, т. 29), Rewe Zentralfinanz (С‑347/04, EU:C:2007:194, т. 62) и SCA Group Holding и др. (С‑39/13—С‑41/13, EU:C:2014:1758, т. 33).
24 – Вж. например решения Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129, т. 39), Presidente del Consiglio dei Ministri (C‑169/08, EU:C:2009:709, т. 47) и Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, т. 92).
25 – Решение Deutsche Shell (С‑293/06, EU:C:2008:129, т. 40).
26 – Решение K (С‑322/11, EU:C:2013:716, т. 69).
27 – Вж. Решение K (С‑322/11, EU:C:2013:716, т. 69 и 70).