62015CC0678
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
представено на 8 февруари 2017 година (
1
)
Дело C‑678/15
Mohammad Zadeh Khorassani
срещу
Kathrin Pflanz
(Преюдициално запитване, отправено от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия)
„Защита на потребителите — Пазари на финансови инструменти — Понятието „инвестиционни услуги и дейности“ — Услуга за „получаване и предаване на поръчки във връзка с един или повече финансови инструменти“ — Евентуално включване на посредничеството при сключването на договор за управление на портфейл“
1.
Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия) иска от Съда да се произнесе по един от начините за предоставяне на уредените в Директива 2004/39/ЕО (
2
) финансови услуги. По-конкретно той иска да установи дали действията на физическо лице, което е посредничило за сключването на договор за управление на портфейл (подписан между трето лице и установени в Лихтенщайн инвестиционни дружества), могат да бъдат включени сред услугите, спрямо които се прилага тази директива.
2.
От една страна, случаят е релевантен от гледна точка на защитата на инвеститорите. Разликата в информацията за потребителите на тези услуги и за предоставящите ги предприятия, нарастващата сложност на предлаганите продукти и липсата на финансова култура в голяма част от населението, наред с други фактори, създават възможност частноправните субекти да бъдат насърчени да вземат неправилни (и сериозно увреждащи интересите им) решения в областта на спестяванията, инвестициите или дълговите инструменти. Въпреки либерализацията на пазарите и високото равнище на конкуренция в глобален мащаб, за да ограничат посочените тенденции, които не са неприсъщи за някои от неотдавнашните кризи, законодателните органи приемат уредба в защита на потребителите, опитвайки се да постигнат равновесие (
3
) между техните интереси и тези на операторите на пазара. Именно този модел на намеса стои в основата на ДПФИ I.
3.
От друга страна, от гледна точка на своеобразния правен режим, присъщ на тази директива, се поставя въпросът за правната квалификация на някои случаи на посредничество, какъвто е стоящият в основата на спора в главното производство. Обхваща ли ДПФИ I тези случаи, което би означавало по-голяма защита на инвеститорите, или напротив, те остават извън приложното ѝ поле? Спорът се свежда по-специално до преценката дали финансови услуги са само услугите на тези инвестиционни посредници, които получават и изпълняват поръчки от инвеститорите във връзка с конкретни финансови инструменти. Голяма част от дебата се отнася именно до последното прилагателно.
I – Правна уредба
А– Правото на Съюза
1. Директива 2004/39
4.
Съгласно съображение 2:
„[…] следва да се осигури необходимата степен на хармонизация за гарантиране висока степен на защита на инвеститорите, както и за да могат инвестиционните посредници да предоставят услуги в цялата Общност, в рамките на единния пазар, под надзора на страната по произход […]“.
5.
Съображение 20 гласи:
„За целите на настоящата директива дейността по приемането и предаването на поръчките следва да включва и събирането на двама или повече инвеститори, чрез което се осъществява сделка между тези инвеститори“.
6.
Съгласно член 1, параграф 1:
„Настоящата директива се прилага към инвестиционни посредници и регулирани пазари“.
7.
Член 3, параграф 1 предвижда:
„1.   Държавите членки могат да решават да не прилагат настоящата директива за лицата, за които те се явяват държавата членка по произход, и на които:
—
не е разрешено да съхраняват средства или ценни книжа на клиенти и на които поради тази причина не е разрешено да се задължават към техни клиенти, и
—
не е разрешено да предоставят инвестиционни услуги с изключение на приемането и предаването на поръчки за прехвърлими ценни книжа и дялови единици в предприятия за колективно инвестиране, както и предоставянето на инвестиционни консултации във връзка с тези финансови инструменти, и
—
в процеса на предоставянето на тази услуга е разрешено да предават поръчки само на:
i)
инвестиционни посредници, които са оторизирани в съответствие с настоящата директива;
[…]“.
8.
Член 4, параграф 1 съдържа следните дефиниции:
„1)
„инвестиционен посредник“ означава всяко юридическо лице, чието обичайно занятие или стопанска дейност се състои в предоставянето на една или повече инвестиционни услуги на трети лица и/или извършването на една или повече инвестиционни дейности на професионална основа;
[…]
2)
„инвестиционни услуги и дейности“ означава всяка от услугите и дейностите, изброени в раздел А от приложение I относно всеки от инструментите, изброени в раздел В от приложение I;
[…]
4)
„инвестиционна консултация“ означава предоставянето на персонални препоръки на клиент, по негово искане или по инициатива на инвестиционния посредник, по отношение на една или повече сделки, свързани с финансови инструменти;
5)
„изпълнение на поръчки от името на клиенти“ означава действия за сключване на споразумения за покупка или продажба на един или повече финансови инструменти от името на клиенти;
[…]
9)
„управление на портфейл“ означава управление на портфейли в съответствие с мандата, даван от клиенти, въз основа на преценка за всеки отделен клиент, когато тези портфейли включват един или повече финансови инструменти;
[…]“.
9.
В раздел А от приложение I като инвестиционни услуги и дейности са посочени:
„(1)
Получаване и предаване на поръчки във връзка с един или повече финансови инструменти.
(2)
Изпълнение на поръчки от името на клиенти.
(3)
Търгуване за собствена сметка.
(4)
Управление на портфейл.
(5)
Инвестиционни консултации“.
2. Директива 2006/73/ЕО (
4
)
10.
Съгласно съображение 81:
„Общ съвет относно вид финансов инструмент не представлява инвестиционно консултиране за целите на Директива 2004/39/ЕО, тъй като настоящата директива предвижда, че за целите на Директива 2004/39/ЕО инвестиционното консултиране е ограничено до консултиране относно конкретни финансови инструменти. Независимо от това, ако инвестиционно дружество предоставя общ съвет на клиент относно вид финансов инструмент, който той представя като подходящ за или като основан на съображения за обстоятелствата на този клиент, и такъв съвет на практика не е подходящ за клиента или не е основан на съображения относно неговите обстоятелства, в зависимост от обстоятелствата на всеки конкретен случай е вероятно инвестиционното дружество да действа в нарушение на член 19, параграф 1 или параграф 2 от Директива 2004/39/ЕО. По-специално, инвестиционно дружество, което дава на клиент такъв съвет, вероятно би нарушил[о] изискването на член 19, параграф 1 да действа честно, коректно и професионално в съответствие с най-добрите интереси на неговите клиенти. Подобно на това или алтернативно такъв съвет вероятно би нарушил изискването на член 19, параграф 2 информацията, адресирана от инвестиционното дружество до клиента, да бъде коректна, ясна и да не бъде подвеждаща“.
11.
Член 52 гласи:
„За целите на определението на „инвестиционно консултиране“ в член 4, параграф 1, точка 4 от Директива 2004/39/ЕО „[персонална] препоръка“ означава препоръка, която е отправена до лице в качеството му на инвеститор или потенциален инвеститор, или в качеството му на представител на инвеститор или потенциален инвеститор.
Такава препоръка трябва да бъде представена по подходящ начин за това лице или трябва да се основава на преценка на обстоятелствата на това лице и трябва да представлява препоръка за предприемане на един от следните набори от мерки:
a)
купуване, продажба, записване, замяна, откупуване, държане или гарантиране на конкретен финансов инструмент;
б)
упражняване или неупражняване на което и да е право, предоставено от конкретен финансов инструмент за купуване, продажба, записване, замяна или откупуване на конкретен финансов инструмент.
Препоръка не е [персонална] препоръка, ако тя е отправена изключително чрез дистрибуторски канали или до обществеността“.
Б– Германското право
12.
Приложимите национални разпоредби се съдържат в Kreditwesengesetz (Закон за кредитното дело, наричан по-нататък „KWG“) (
5
).
13.
Член 1 предвижда:
„(1a)   […] Финансови услуги са:
1.
посредничеството при сделки за придобиване и прехвърляне на финансови инструменти (инвестиционно посредничество),
1a.
даването на персонални препоръки на клиенти или на техни представители, които се отнасят до сделки с определени финансови инструменти, доколкото препоръката се основава на проверка на личните обстоятелства на инвеститора или е представена по подходящ начин за него, а не е съставена изключително въз основа на канали за разпространение на информация или на обществено достъпна информация (инвестиционно консултиране),
[…]“.
14.
Член 32, параграф 1 гласи:
„(1)   Който иска да предоставя финансови услуги в Германия по професия или в обем, който налага създаването на търговско предприятие, […] се нуждае от писмен лиценз от Bundesanstalt [für Finanzdienstleistungsaufsicht (Федерална служба за финансов надзор)] […]“.
15.
Член 823, параграф 2 от Bürgerliches Gesetzbuch (Граждански кодекс, наричан по-нататък „BGB“) предвижда следното:
„(...) задължение [да се поправи възникналата в резултат на това вреда] има и този, който наруши закон, предвиждащ защита на интересите на друго лице“.
II – Спорът по главното производство и преюдициалният въпрос
16.
През ноември 2007 г. г‑н Khorassani се свързва с г‑жа Pflanz, която, както изглежда, му препоръчва капиталовложението „Grand-Slam“. Г‑жа Pflanz не разполага с лиценз от Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Федерална служба за финансов надзор, Германия, наричана по-нататък „BaFin“) за предоставяне на финансови услуги съгласно член 32, параграф 1 от KWG.
17.
На 19 ноември 2007 г. г‑жа Pflanz съветва г‑н Khorassani да подпише договор за предоставяне на услуги с установеното в Лихтенщайн дружество G.S.S. AG, както и договор за управление на портфейл с дружеството D. AG, също установено в Лихтенщайн.
18.
Г‑н Khorassani подписва тези договори, като се задължава да направи първоначална вноска в размер на 20000 EUR и последващи месечни вноски в размер на 1000 EUR, увеличени допълнително с 5 % ажио. През декември 2007 г. той вече е платил общо 27000 EUR, от които 19731,60 EUR са предварително платени като такса управление, и 1285,71 EUR като ажио.
19.
Г‑н Khorassani се отказва от договорите и иска както от двете установени в Лихтенщайн дружества, така и от г‑жа Pflanz да му бъдат възстановени платените суми и да бъде обезщетен за вреди. Landgericht Berlin (Областен съд Берлин, Германия) приема за недопустими предявените срещу двете дружества искове поради липса на международна компетентност, а този срещу г‑жа Pflanz отхвърля като неоснователен.
20.
След като му е възстановена сума в размер на 6803,03 EUR, г‑н Khorassani приема за удовлетворено искането си до този размер, но подава въззивна жалба до Kammergericht (Берлински апелативен съд, Германия), като поддържа исканията си (плащане на 20196,97 EUR, заедно с лихвите, и установяване на прекратяването на договора) по отношение на г‑жа Pflanz.
21.
Kammergericht (Берлински апелативен съд, Германия) отхвърля въззивната жалба. Според него г‑н Khorassani няма право на обезщетение за вреди на основание член 823, параграф 2 от BGB във връзка с член 32, параграф 1 от KWG, тъй като г‑жа Pflanz не му е предоставила услуга, за която се изисква лиценз съгласно член 1, параграф 1а от KWG.
22.
Според въззивната инстанция в случая става въпрос не само за инвестиционно консултиране, но и за инвестиционно посредничество (по смисъла на посочените национални разпоредби), защото след консултирането г‑жа Pflanz оставя г‑н Khorassani да подпише (
6
) съответните документи. И двете дейности обаче не били свързани с една (конкретна) сделка за придобиване и прехвърляне на финансови инструменти. За въззивната инстанция е релевантно обстоятелството, че по отношение на г‑н Khorassani е сключен договор за управление на портфейл, който от своя страна трябва да послужи впоследствие за придобиването, прехвърлянето и управлението на конкретни финансови инструменти, но сам по себе си не представлява финансов инструмент.
23.
Г‑н Khorassani обжалва това решение пред Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд). Съгласно твърденията на този съд в акта за преюдициално запитване въззивната инстанция с основание е заключила, че г‑жа Pflanz не е предоставила на г‑н Khorassani услуга по инвестиционно консултиране по смисъла на член 1, параграф 1а от KWG. Затова не било налице нарушение на член 32, параграф 1 от KWG.
24.
Според Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) не се извършва инвестиционно консултиране, когато се препоръчва управление на портфейл (
7
), без да се посочат конкретни финансови инструменти. Г‑жа Pflanz не е развивала дейност по инвестиционно консултиране, тъй като препоръчваните от нея договори са имали за предмет управление на портфейл, като не е установено, че тя освен това е предоставяла и препоръки, целящи конкретно капиталово вложение.
25.
За разлика от това действията на г‑жа Pflanz, свързани с убеждаване на г‑н Khorassani да сключи договор за управление на имущество, пораждат съмнения у запитващата юрисдикция. За Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) изходът на спора зависи от това дали посредничеството при договори за управление на портфейл попада в обхвата на член 4, параграф 1, точка 2, първо изречение във връзка с раздел А, точка 1 от приложение I към ДПФИ I, чието съдържание е възпроизведено от германските разпоредби.
26.
Съгласно германското законодателство (
8
) инвестиционното посредничество е посредничество при сделки за придобиване и прехвърляне на финансови инструменти, което изисква дейност, имаща в крайна сметка за цел клиентът да сключи съответната сделка.
27.
Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) възприема изводите на въззивната инстанция, според която г‑жа Pflanz посредничи във връзка със сключения от жалбоподателя с дружеството D. AG договор за управление на имущество. Затова трябва да се изясни дали този договор сам по себе си предполага „сделка за придобиване и прехвърляне на финансови инструменти“ по смисъла на член 1, параграф 1а, второ изречение, точка 1 от KWG.
28.
Запитващата юрисдикция твърди, че все още не е разрешила този въпрос и че в Германия BaFin разглежда договора за управление на имущество като сделка за придобиване и прехвърляне на финансови инструменти, понеже той предполага извършването на тези сделки, при които инвеститорът се представлява (
9
). Обратно, съгласно преобладаващото в литературата виждане относно член 1, параграф 1а, второ изречение, точка 1а от KWG и идентичния по съдържание член 2, параграф 3, първо изречение, точка 4 от Wertpapierhandelsgesetz (Закон за търговията с ценни книжа) инвестиционното посредничество не може да се ограничава само до междинни стъпки, а трябва да се отнася до сделка с предмет конкретни финансови инструменти, така че посредничеството във връзка с управлението на портфейл не се включва в тази категория.
29.
Предвид съмнението дали следва да се възприеме стриктно или по-широко тълкуване на член 4, параграф 1, точка 2, първо изречение във връзка с раздел А, точка 1 от приложение I към ДПФИ I Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) счита за необходимо да отправи до Съда следния преюдициален въпрос:
„Представляват ли получаването и предаването на поръчка, която по своето съдържание е управление на портфейл (член 4, параграф 1, точка 9 от Директива 2004/39), инвестиционна услуга по смисъла на член 4, параграф 1, точка 2, първо изречение във връзка с раздел А, точка 1 от приложение I към Директива 2004/39?“.
30.
Никоя от страните в главното производство не представя писмено становище в хода на преюдициалното производство, нито присъства на съдебното заседание от 16 ноември 2016 г., на което устни становища представят правителствата на Обединеното кралство и Федерална република Германия, както и Комисията.
III – Анализ на преюдициалния въпрос
31.
Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) формулира ясно преюдициалния си въпрос, след като не приема, че действията на г‑жа Pflanz (
10
), изразяващи се в убеждаването на г‑н Khorassani да сключи договор за управление на портфейл с установените в Лихтенщайн инвестиционни дружества, могат да се определят като „инвестиционно консултиране“ по смисъла на раздел А, точка 5 от приложение I към ДПФИ I. Според тази съд, тъй като това не са персонални препоръки относно конкретни финансови инструменти, те не могат да се приемат за услуга от този вид.
32.
Така Съдът следва да ограничи отговора си до запитващата юрисдикция до тълкуване на ДПФИ I по въпроса дали приемането и предаването на поръчка относно управление на портфейл представлява инвестиционна услуга, без да е необходимо да се произнася относно понятието „инвестиционно консултиране“.
33.
По мое мнение формулирането на въпроса по този начин има известна релевантност. Ако в резултат на последващи събития изборът на дружествата за управление на портфейл, препоръчани (
11
) от г‑жа Pflanz, се окаже неадекватен, според мен нейните действия, свързани с отправяне на тази препоръка, са от по-голямо значение от последващото, почти производно, подписване на „предложения“ договор от г‑н Khorassani. Би било парадоксално да се изключи изискването за лиценз (а съгласно тезата на запитващата юрисдикция и следващата от него отговорност) във връзка с по-сериозното действие, тоест във връзка със съвета да се повери част от имуществото на две определени предприятия, за да го управляват, и същевременно да се изисква лиценз (и евентуално да се носи съответната отговорност) във връзка с чисто техническото действие по изпращане на този договор на дружествата за управление на портфейл.
34.
В крайна сметка следва да се изясни дали действия като тези на г‑жа Pflanz предполагат инвестиционна услуга, попадаща в обхвата на правилата по ДПФИ I, и по-специално услуга за „получаване и предаване на поръчки във връзка с един или повече финансови инструменти“.
35.
Видно от съображенията в акта за преюдициално запитване и в писмените и устните становища, съществуват две възможни тълкувания на това понятие. Правителствата на Германия, Обединеното кралство и Португалия защитават едно по-широко тълкуване, докато Комисията и полското правителство — едно по-стриктно или ограничително тълкуване. Още сега бих отбелязал, че съм склонен да възприема второто виждане, тоест да дам отрицателен отговор на въпроса на Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд).
36.
Съгласно постоянната практика на Съда при тълкуването на разпоредба от правото на Съюза трябва да се вземат предвид нейният текст, контекстът ѝ и целите на правната уредба, от която тя е част (
12
). Затова ще приложа същите тези критерии за тълкуване (буквално, систематично и телеологично) спрямо спорната норма.
37.
Ще започна с буквалното тълкуване. Съгласно член 4, параграф 1, точка 2, първо изречение от ДПФИ I „инвестиционни услуги и дейности“ означава „всяка от услугите и дейностите, изброени в раздел А от приложение I относно всеки от инструментите, изброени в раздел В от приложение I“. Сред тези услуги е „получаване и предаване на поръчки във връзка с един или повече финансови инструменти“ (
13
).
38.
Текстът на немски език (
14
) на тази разпоредба като че ли е по-ограничителен от текстовете на други езици като испански, френски, английски, италиански или португалски (
15
). Затова германското правителство посочва, че изразът „във връзка с един или повече финансови инструменти“ (или неговият еквивалент в текстовете на повечето езици) би могъл да не изисква пряка връзка между договора за управление на портфейл и конкретните финансови инструменти. От тази гледна точка би било достатъчно непряко финансово посредничество, за да може дейността да попадне в обхвата на това правило: така действията, насочени към сключване на договор за управление на портфейл, биха се квалифицирали като попадаща в приложно поле на ДПФИ I финансова услуга, за чието предоставяне се изисква съответният лиценз.
39.
Макар тези доводи да предизвикват интерес, не ги намирам за убедителни. Подобно на Комисията смятам, че ключовият елемент при тълкуването на раздел А, точка 1 от приложение I към ДПФИ I е по-скоро думата „поръчки“, която неизменно присъства в текстовете на различните езици („ordres“, „orders“, „Auftrag“, „ordini“, „ordens“). Разпоредбата посочва финансови услуги, състоящи се в „получаване и предаване на поръчки“, като според мен последните трябва да се отнасят до сделки с отделни или конкретни финансови инструменти.
40.
По мое мнение е трудно да се получи и предаде „поръчка“, ако тя не се отнася до сключването на конкретни финансови сделки, тъй като в обичайната терминология, използвана на тези пазари, посоченият термин създава представа за конкретност. Макар в тази част от приложението към Директивата да не се използва формулировката, избрана от немския законодател в член 1 от KWG („сделки за придобиване и прехвърляне“), считам, че понятието „поръчки“ не може да се отдели от конкретните финансови инструменти, за които се „поръчва“ придобиване, отчуждаване или друга аналогична сделка. Убеждаването да се инвестира в определен вид финансови активи по принцип представлява по-скоро препоръка или съвет, но не и „поръчка“, която подлежи на „получаване и предаване“.
41.
Това тълкуване се подкрепя и от обстоятелството, че финансовата услуга „изпълнение на поръчки от името на клиенти“, посочена в раздел А, точка 2 от приложение I към ДПФИ I, е дефинирана в член 4, параграф 1, точка 5 от тази директива като „действия за сключване на споразумения за покупка или продажба на един или повече финансови инструменти от името на клиенти“ (
16
).
42.
Съществува тясна връзка между услугите „получаване и предаване на поръчки“ и „изпълнение на поръчки от името на клиенти“. Ако предоставящо и двете услуги предприятие разполага с подходящите възможности и организация, получаването и предаването на поръчката относно конкретен продукт (един или повече) са свързани по естеството си с нейното изпълнение. При тези обстоятелства не е необходимо двата вида финансови услуги да бъдат разграничавани, но ДПФИ I възприема това разграничение, тъй като съществуват предприятия за предоставяне на финансови услуги, които нямат възможност да изпълнят получените от тях поръчки и затова трябва да ги предадат на други предприятия, способни да го направят. В тези случаи „получаването и предаването“ се различават от „изпълнението“, но поръчките остават едни и същи.
43.
При това положение както получаването и предаването на поръчки, така и тяхното изпълнение трябва да се отнасят до конкретни финансови инструменти: на този вид пазари не е възможно изпълнението на общи поръчки, нито е възможно тяхното получаване и предаване, когато впоследствие те не могат да бъдат изпълнени. ДПФИ I не допуска приравняване на поръчките с общите поръчения, нито включване сред тях на дейността, насочена към сключването на договор за управление на портфейл, без да е налице изпълняема поръчка във връзка с конкретен финансов инструмент.
44.
Противно на твърденията на Обединеното кралство, не считам, че това тълкуване противоречи на съображение 20 от ДПФИ I (
17
). Според мен, за да се причисли към съответните финансови услуги, дейността по събиране на двама или повече инвеститори, като хипотетичен пример за получаване и предаване на поръчки, трябва да има за предмет конкретна сделка между тях относно „един или повече“ инструменти от това естество.
45.
Смятам, че същият извод може да бъде направен, ако се вземе предвид систематичната връзка на правилото с други повече или по-малко близки до него.
46.
За да обосноват разширително тълкуване на раздел А, точка 1 от приложение I към ДПФИ I, правителството на Обединеното кралство и германското правителство посочват различната уредба на услугите за инвестиционно консултиране, от една страна, и за получаване и предаване на поръчки на клиенти относно финансови инструменти, от друга:
—
Съгласно съображение 81 и член 52 от Директива 2006/73 общ съвет относно вид финансов инструмент не представлява инвестиционно консултиране за целите на ДПФИ I, тъй като това понятие е ограничено до консултиране относно конкретни финансови инструменти.
—
Обратно, ДПФИ I и Директива 2006/73 не съдържат подобно ограничение, що се отнася до услугите за получаване и предаване на поръчки.
47.
Така според германското правителство и правителството на Обединеното кралство следва да се приеме, че поръчките не трябва непременно да се отнасят до конкретни финансови инструменти. Ето защо те отхвърлят стриктното тълкуване на раздел А, точка 1 от приложение I към ДПФИ I, тъй като според тях, ако законодателят е искал да въведе такова ограничение, е щял да го направи.
48.
За мен този довод a contrario също не е убедителен. Позоваването на конкретни финансови инструменти в съображение 81 и член 52 от Директива 2006/73, когато става въпрос за инвестиционно консултиране, цели да се отхвърли възможността това консултиране да включва съвети с общ характер относно даден вид финансов инструмент (
18
). Намерението (на този етап на правно регулиране) (
19
) общото консултиране да не бъде подчинено на изискванията на ДПФИ I, обяснява изричното споменаване на „конкретни финансови инструменти“ с цел да се определят границите на това понятие (какво включва и какво изключва).
49.
Същото уточнение обаче не е било необходимо по отношение на финансовите услуги за получаване и предаване на поръчки, защото те сами по себе си са били (и са) свързани с „поръчки“, които по дефиниция се отнасят до конкретни финансови инструменти. Би било излишно това уточнение да се повтаря в Директива 2006/73 по отношение на посочените услуги.
50.
Освен това, както правилно посочва Комисията, уточнение в директива за прилагане (в настоящия случай Директива 2006/73) относно услугите за инвестиционно консултиране не може да служи като основа за тълкуване a contrario на разпоредба от основната директива (ДПФИ I) относно финансовите услуги за получаване и предаване на поръчки.
51.
Всъщност може да се каже, че всички инвестиционни услуги и дейности, предвидени в раздел А от приложение I към Директива 2004/39, се отнасят до сделки с конкретни финансови инструменти. Единствено инвестиционното консултиране може да породи съмнения и за да ги разсее, директивата за прилагане (Директива 2006/73) посочва изрично, че консултирането попада в приложното ѝ поле само когато става въпрос за „конкретни финансови инструменти“.
52.
В обобщение, когато дадено лице действа като посредник между клиент и инвестиционно дружество, като убеждава първия да повери на второто управлението на активите си, то това лице по принцип не извършва действия с конкретен финансов инструмент. Едва на по-късен етап дружествата за управление на портфейла на клиента уточняват, с негово съгласие или с негов мандат, в какви конкретни финансови инструменти ще се инвестира.
53.
Прилагането на критериите за телеологично тълкуване също води до отрицателен отговор на въпроса на запитващата юрисдикция.
54.
Съдът подчертава (
20
), че както по-специално следва от съображения 2, 5 и 44 от ДПФИ I, нейните цели включват именно защитата на инвеститорите, поддържането на интегритета и на общата ефективност на финансовата система, както и прозрачността на сделките.
55.
Германското, британското и португалското правителство изтъкват защитата на инвеститорите, възприета в голяма степен в Директива 2004/39, за да обосноват разширителното тълкуване на раздел А, точка 1 от приложение I към ДПФИ I. От тази гледна точка посредничеството за подписване на договор за управление на портфейл било еквивалентно на „получаване и предаване на поръчки във връзка с един или повече финансови инструменти“.
56.
Тези правителства твърдят още, че предлаганото от тях тълкуване в най-голяма степен съответства на целта за постигане на висока степен на защита на инвеститорите, тъй като би позволило тези случаи на непряко финансово посредничество да попаднат в приложното поле на ДПФИ I. Така в Германия операторите като г‑жа Pflanz биха били задължени да имат лиценз от BaFin и биха подлежали на контрол.
57.
Действително защитата на инвеститорите е основна цел на ДПФИ I (
21
), отразена в изискванията спрямо инвестиционните посредници в отношенията им с потребителите на техните услуги: съгласно член 19, параграфи 1 и 2 те трябва да действат честно, коректно и професионално във възможно най-добрия интерес на посочените клиенти, на които трябва да предоставят коректна, ясна и неподвеждаща информация.
58.
Въпреки това прилагането на нормите относно защитата на инвеститорите не може да води до непропорционален резултат, какъвто би било разширяването на контрола по ДПФИ I, така че да обхваща всеки оператор и всеки вид финансови услуги (
22
). Едно добро намерение, каквото несъмнено стои в основата на тезата на тези правителства, опитващи се да разширят приложното поле на Директивата, за да защитят инвеститорите от поведение като разглежданото в главното производство, не може да обоснове тълкуване, изопачаващо същинския смисъл на действащото право.
59.
ДПФИ I поставя определени граници, в рамките на които трябва да се приложи целта за защита на инвеститорите, без тези граници да се нарушават. От една страна, член 4, параграф 1, точка 1 включва в определението за инвестиционен посредник само юридическите лица, чието обичайно занятие или стопанска дейност се състои в предоставянето на финансови услуги на трети лица, като същевременно разрешава на държавите членки при определени условия да включат в посоченото определение и физическите лица.
60.
От друга страна, член 3, параграф 1 от ДПФИ I позволява на държавите членки също така да приемат национална уредба и да изключат от приложното ѝ поле дейността на всяко лице, на което не е разрешено да съхранява средства или ценни книжа на клиенти и което може само да получава или предава поръчки за прехвърлими ценни книжа и дялови единици в предприятия за колективно инвестиране, когато на това лице е разрешено да предава посочените поръчки, за да бъдат те изпълнени от инвестиционни посредници.
61.
Ще разгледам тези две правила, за да подчертая, че защитата на потребителя на финансовата услуга, който е „по-слабата“ страна в правоотношението, не обосновава неотчитането на изискванията за правилно тълкуване на нормите, особено когато последните предоставят други начини за защита на правата и интересите на инвеститора, какъвто е настоящият случай.
62.
В този смисъл, за да се постигне имущественото равновесие, към което г‑н Khorassani се стреми, когато иска връщане на инвестицията си, не е необходимо да се „изопачава“ понятието „получаване и предаване на поръчки на клиентите във връзка с един или повече финансови инструменти“, така че да включва предхождащи действия (в настоящия случай, посредничество за сключване на договор за управление на портфейл), различаващи се по естеството си от начина, по който ще се конкретизира впоследствие действителното управление на имуществото.
63.
Защитата на инвеститора е гарантирана в достатъчна степен от ДПФИ I, тъй като управляващото портфейла предприятие, което предлага на инвеститора изпълнение на поръчки относно конкретни финансови инструменти, поема присъщата за правното му положение отговорност.
64.
В разглеждания случай г‑н Khorassani (който освен това не може да не е знаел, че инвестира чрез установени извън Германия финансови образувания) може да предяви иск срещу установените в Лихтенщайн дружества в съответствие с клаузите от договора му за управление на портфейл относно компетентния съд. Ако са компетентни съдилищата на Лихтенщайн, неговата правна защита като клиент е гарантирана, тъй като ДПФИ I се прилага в Европейското икономическо пространство, част от което е Лихтенщайн, който не се разглежда като трета страна за целите на посочената директива (
23
).
65.
След като клиентът разполага с възможността да насочи исканията си срещу управляващото портфейла предприятие, не смятам за необходимо да се разширява приложното поле на ДПФИ I, така че да обхваща лица, които само са посредничили за подписването на договора за управление на портфейл. Повтарям, че целта за защита на вече гарантираните от други правила от посочената директива интереси на инвеститора не оправдава толкова изопачаващо от правна гледна точка тълкуване на спорните разпоредби.
66.
Накрая се налага да направя едно уточнение във връзка със становището на полското правителство. От информацията в акта за преюдициално запитване не е възможно да се определи дали г‑жа Pflanz е обвързан агент на двамата установени в Лихтенщайн инвестиционни посредници, което следва да се изясни от националните юрисдикции (
24
).
67.
Ако тя е обвързан агент, то е необходимо да се вземе предвид член 23 от ДПФИ I, който предвижда задължения и контрол за финансовите предприятия, назначили обвързани агенти „за целите на промоцирането на услуги на инвестиционния посредник, отправяне на покани за сделки или получаването на поръчки от клиенти или потенциални клиенти и предаването им, пласирането на финансови инструменти и предоставянето на консултации по отношение на тези финансови инструменти и услуги, предлагани от инвестиционния посредник“.
68.
В този случай, тъй като посредничеството за сключване на договор за управление на портфейл би било една от дейностите, които обвързаният агент може да извършва в полза на назначилото го предприятие, въпросният агент ще трябва да изпълнява и предвидените в член 19 от ДПФИ I задължения при предоставянето на услуги. По-специално параграф 1 съдържа задължението обвързаният агент да „действа честно, коректно и професионално във възможно най-добрия интерес на неговите клиенти и по-специално да спазва принципите, изложени в параграфи 2—8“. Повтарям, че запитващата юрисдикция (или евентуално по-долните инстанции) е тази, която следва да определи дали тези разпоредби могат да се приложат в главното производство и да изведе съответните правни последици.
IV – Заключение
69.
С оглед на изложените съображения предлагам на Съда да отговори на поставения от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия) преюдициален въпрос по следния начин:
„При обстоятелства като тези в главното производство посредничеството за сключване на договор за управление на портфейл не представлява инвестиционна услуга по смисъла на член 4, параграф 1, точка 2, първо изречение във връзка с раздел А, точка 1 от приложение I към Директива 2004/39/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 21 април 2004 година относно пазарите на финансови инструменти“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: испански.
(
2
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 21 април 2004 година относно пазарите на финансови инструменти, за изменение на директиви 85/611/EИО и 93/6/EИО на Съвета и Директива 2000/12/EО на Европейския парламент и на Съвета и за отмяна на Директива 93/22/EИО на Съвета (ОВ L 145, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 247), обичайно наричана „ДПФИ I“.
(
3
)	В основата на проблема стоят разминаващи се виждания относно правното положение на потребителите на финансови услуги. За едни прекалената защита би била почти равнозначна на това те на практика да бъдат приравнени с лицата, неспособни да дадат своето съгласие. За други, обратно, тъй като става въпрос за сложни сделки, предполагащи поемането на риск (присъщо на финансовите решения), задължението за предварително предоставяне на информация не изглежда достатъчно и следва да бъде допълнено със строги предварителни условия и гаранции.
(
4
)	Директива на Комисията от 10 август 2006 година за прилагане на Директива 2004/39/ЕО на Европейския парламент и на Съвета по отношение на организационните изисквания и условията за извършване на дейност от инвестиционните посредници и за даването на определения за целите на посочената директива (ОВ L 241, 2006 г., стр. 26; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 10, стр. 135).
(
5
)	Закон от 9 септември 1998 г. (BGB1. 1998 I, стр. 2776), изменен със Закон от 16 юли 2007 г. (BGB1. 2007 I, стр. 1330).
(
6
)	Актът за преюдициално запитване не е много ясен при описанието на тази част от фактите.
(
7
)	За тази цел той посочва член 1, параграф 1а, второ изречение, точка 3 от KWG и член 4, параграф 1, точка 9 от Директива 2004/39.
(
8
)	Член 1, параграф 1а, второ изречение, точка 1а от KWG.
(
9
)	Тя допълва, че това тълкуване е възприето от две административни съдилища в решения по обезпечителни производства, постановени на първа инстанция, като те са се позовали на законовия текст („Geschäfte über“, „сделки за“), от който не можело да се изведе, че се включва единствено посредничеството за тези правни сделки, чрез които се постига непосредственото правно придобиване на финансовия инструмент.
(
10
)	В акта за преюдициално запитване не се пояснява дали г‑жа Pflanz е действала в професионално или само в лично качество, нито дали е извършвала посочените действия обичайно или само в отделни случаи. Както германското правителство признава в съдебното заседание, така както е транспонирана в националното право, Директива 2004/39 се прилага в тази държава спрямо физическите лица само когато предоставят услугите си по занятие.
(
11
)	В съдебното заседание германското правителство посочва, че г‑жа Pflanz е действала като „пратеник“, предлагайки на г‑н Khorassani договора за управление на портфейл, който той подписва, а тя впоследствие предава на управляващото портфейла дружество. Затова германското правителство счита, че разглежданият в това дело проблем произтича по-скоро от препоръката да се сключи договор (деяние, което то определя като виновно извършено), отколкото от предаването на вече подписания договор.
(
12
)	Решения от 16 юли 2015 г., Lanigan (C‑237/15 PPU, EU:C:2015:474, т. 35) и от 8 ноември 2016 г., Огнянов (C‑554/14, EU:C:2016:835, т. 31).
(
13
)	Раздел А, точка 1 от приложение I.
(
14
)
(
15
)	Текстът на испански език е „recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros“; текстът на френски език е „réception et transmission d’ordres portant sur un ou plusieurs instruments financiers“; текстът на английски език е „reception and transmission of orders in relation to one or more financial instruments“; текстът на италиански език е „ricezione e trasmissione di ordini riguardanti uno o più strumenti finanziari“; текстът на португалски език е „recepção e transmissão de ordens relativas a um ou mais instrumentos financeiros“.
(
16
)	Курсивът е мой.
(
17
)	Припомням, че съгласно това съображение „за целите на настоящата директива дейността по приемането и предаването на поръчките следва да включва и събирането на двама или повече инвеститори, чрез което се осъществява сделка между тези инвеститори“.
(
18
)	Вж. решение от 30 май 2013 г., Genil 48 и Comercial Hostelera de Grandes Vinos (C‑604/11, EU:C:2013:344, т. 51 и 52).
(
19
)	Следва да се припомни, че инвестиционното консултиране е определено като вид финансова услуга за първи път в ДПФИ I, тъй като Директива 93/22/ЕИО на Съвета от 10 май 1993 година относно инвестиционните услуги в областта на ценните книжа (OB L 141, 1993 г., стр. 27; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 7, стр. 3) не го урежда. Би било нелогично Директива 93/22 да включва посредничеството за сключване на договор за управление на портфейл сред финансовите услуги за получаване и предаване на поръчки, а да не се прилага спрямо услугите за инвестиционно консултиране.
(
20
)	Решение от 22 март 2012 г., Nilaş и др. (C‑248/11, EU:C:2012:166, т. 48).
(
21
)	Следва да се отбележи, че тази директива не хармонизира напълно предоставянето на финансови услуги, а се ограничава до частична хармонизация, както е видно от съображение 2, съгласно което „следва да се осигури необходимата степен на хармонизация за гарантиране висока степен на защита на инвеститорите, както и за да могат инвестиционните посредници да предоставят услуги в цялата Общност, в рамките на единния пазар, под надзора на страната по произход“.
(
22
)	В този смисъл в решение от 3 декември 2015 г., Banif Plus Bank (C‑312/14, EU:C:2015:794), се приема, че не представляват инвестиционни услуги или дейности по смисъла на член 4, параграф 1, точка 2 от Директива 2004/39 определени валутни операции, извършени от кредитна институция по силата на клаузи от договор за кредит в чуждестранна валута, изразяващи се в определяне на размера на кредита въз основа на курс купува на чуждестранната валута към момента на отпускане на средствата и в определяне на размера на всяка месечна вноска въз основа на курс продава на тази валута към момента на изчисляване на всяка месечна вноска.
(
23
)	ДПФИ II (членове 39—42) и Регламентът относно пазарите на финансови инструменти (членове 46—49), които ще заменят ДПФИ I, считано от 3 януари 2018 г., предвиждат система за регистриране на предприятия от трети държави, които желаят да предлагат финансовите си услуги в Съюза, без да е необходимо да установяват клон, стига режимът за надзор в държавата по произход да се приеме от Комисията за еквивалентен на този в ЕС. Регламент (ЕС) № 600/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 15 май 2014 година относно пазарите на финансови инструменти и за изменение на Регламент (ЕС) № 648/2012 (ОВ L 173, 2014 г., стр. 84 и поправка в ОВ L 270, 2015 г., стр. 4) и Директива 2014/65/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 15 май 2014 година относно пазарите на финансови инструменти и за изменение на Директива 2002/92/ЕО и на Директива 2011/61/ЕС (OB L 173, 2014 г., стр. 349 и поправка в OB L 273, 2016 г., стр. 35).
(
24
)	В отговор на поставен в съдебното заседание въпрос в това отношение германското правителство посочва, че не разполага с допълнителна фактическа информация.