Prozatímní vydání
USNESENÍ SOUDNÍHO DVORA (devátého senátu)
4. června 2019(*)
„Řízení o předběžné otázce – Článek 99 jednacího řádu Soudního dvora – Zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb – Směrnice 2004/18/ES – Článek 45 odst. 2 první pododstavec písm. d) – Důvody pro vyloučení – Vážné profesní pochybení – Porušení pravidel hospodářské soutěže“
Ve věci C‑425/18,
jejímž předmětem je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce na základě článku 267 SFEU, podaná rozhodnutím Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (regionální správní soud Piemontu, Itálie) ze dne 7. února 2018, došlým Soudnímu dvoru dne 28. června 2018, v řízení
Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS)
proti
Gruppo Torinese Trasporti GTT SpA,
za účasti:
Consorzio Stabile Gestione Integrata Servizi Aziendali GISA,
La Lucente SpA,
Dussmann Service Srl,
So.Co.Fat. SC,
SOUDNÍ DVŮR (devátý senát),
ve složení K. Jürimäe, předsedkyně senátu, D. Šváby (zpravodaj) a S. Rodin, soudci,
generální advokát: P. Pikamäe,
vedoucí soudní kanceláře: A. Calot Escobar,
s přihlédnutím k písemné části řízení,
s ohledem na vyjádření předložená:
–        za Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS) F. Cintiolim, G. Notarnicolou, E. Perrettinim a A. Policem, avvocati,
–        za italskou vládu G. Palmieri, jako zmocněnkyní, ve spolupráci s D. Del Gaizem, avvocato dello Stato,
–        za Evropskou komisi G. Gattinarou a P. Ondrůškem, jakož i L. Haasbeek, jako zmocněnci,
s přihlédnutím k rozhodnutí, přijatému po vyslechnutí generálního advokáta, rozhodnout usnesením s odůvodněním podle článku 99 jednacího řádu Soudního dvora,
vydává toto
Usnesení
1        Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu čl. 53 odst. 3 a čl. 54 odst. 4 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. 2004, L 134, s. 1; Zvl. vyd. 06/07, s. 132), jakož i čl. 45 odst. 2 prvního pododstavce písm. d) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (Úř. věst. 2004, L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 19).
2        Tato žádost byla podána v rámci sporu mezi Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS) a Gruppo Torinese Trasporti GTT SpA (dále jen „GTT“) mimo jiné ve věci zrušení rozhodnutí GTT o zrušení zadání veřejné zakázky.
Právní rámec
Unijní právo
Směrnice 2004/17
3        Článek 53 odst. 3 směrnice 2004/17, nadepsaný „Systémy kvalifikace“ a čl. 54 odst. 4 této směrnice týkající se „[k]ritéri[í] pro kvalitativní výběr“ stanovují, že kritéria a pravidla pro kvalifikaci a kritéria pro kvalitativní výběr „mohou zahrnovat kritéria pro vyloučení uvedená v článku 45 směrnice 2004/18 za podmínek tam stanovených“.
Směrnice 2004/18
4        Článek 45 směrnice 2004/18, nadepsaný „Osobní situace zájemce nebo uchazeče“, je obsažen v oddílu, jenž se týká „[k]ritéri[í] pro kvalitativní výběr“, a stanoví:
„[...]
2.      Z účasti na zakázce může být vyloučen každý hospodářský subjekt:
[...]
d)
který se dopustil vážného profesního pochybení, které mohou veřejní zadavatelé prokázat jakýmikoli prostředky.
[...]
Členské státy upřesní, v souladu se svým vnitrostátním právem a s přihlédnutím k právu [Unie], podmínky pro uplatňování tohoto odstavce.
[...]“
Italské právo
5        Decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (legislativní nařízení č. 163, kterým se zavádí zákoník veřejných zakázek na stavební práce, služby a dodávky, a kterým se provádějí směrnice 2004/17/ES a 2004/18/ES) ze dne 12. dubna 2006 (běžný dodatek ke GURI č. 100 ze dne 2. května 2006, dále jen „zákoník veřejných zakázek“) provedlo směrnice 2004/17 a 2004/18 do italského práva.
6        Článek 38 zákoníku veřejných zakázek, nadepsaný „Všeobecné podmínky“ v odstavci 1 uváděl důvody pro vyloučení hospodářského subjektu z účasti na veřejné zakázce:
„1.      Z účasti na postupech udělování koncesí a zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky nebo služby a z možnosti stát se subdodavatelem a uzavírat příslušné smlouvy, je vyloučena každá osoba:
[...]
f)      která se podle odůvodněného názoru veřejného zadavatele dopustila při plnění zakázky jí zadané veřejným zadavatelem, který zveřejnil oznámení o veřejné zakázce, vážné nedbalosti či nepostupovala v dobré víře, nebo se dopustila vážného profesního pochybení, které mohou veřejní zadavatelé prokázat jakýmikoli prostředky.
[...]“
7        Článek 230 odst. 1 tohoto zákoníku stanovil:
„Zadavatelé použijí článek 38 pro ověření, zda zájemci nebo uchazeči dodrželi všeobecné podmínky.“
Spor v původním řízení a předběžná otázka
8        GTT je společnost, která provozuje městskou železniční, tramvajovou, trolejbusovou a autobusovou dopravu.
9        Oznámením zaslaným ke zveřejnění v Úředním věstníku Evropské unie dne 30. července 2015 a výzvou k podání nabídek ze dne 27. listopadu 2015 zahájila GTT omezené řízení podle směrnice 2004/17 s cílem zadat zakázku na službu čištění a úklidu vozidel, prostor a ploch, službu přesunu a doplňování paliva vozidel a doplňkové služby v zařízeních patřících veřejnému zadavateli.
10      GTT uvedla, že celková hodnota této zakázky, která byla rozdělena na šest části, činila 29 434 319,39 eura bez daně z přidané hodnoty, přičemž hodnota každé části činila od 4 249 999,10 eura do 6 278 734,70 eura.
11      Poté, co GTT zadala tři z těchto částí CNS, rozhodnutím ze dne 14. července 2017 (dále jen „sporné rozhodnutí“) zrušila toto zadání. Opřela se přitom o rozhodnutí Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Úřad pro ochranu hospodářské soutěže a trhu, Itálie) (dále jen „AGCM“) ze dne 22. prosince 2015 (dále jen „rozhodnutí AGCM“), kterým byla CNS uložena pokuta ve výši
56 190 090 eur za účast na horizontální kartelové dohodě omezující hospodářskou soutěž s cílem ovlivnit výsledek zadávacího řízení zahájeného jiným orgánem veřejné správy.
12      Ve sporném rozhodnutí bylo rovněž uvedeno, že rozhodnutí AGCM již bylo potvrzeno soudním rozhodnutím, které nabylo právní moci. Sporné rozhodnutí je kromě toho založeno na dvou rozsudcích ze dne 29. března 2017 a 3. dubna 2017, v nichž předkládající soud rozhodl, že kartelová dohoda omezující hospodářskou soutěž naplňovaná dotčeným subjektem v jiném zadávacím řízení a zjištěná ve správním řízení, je vážným profesním pochybením ve smyslu čl. 38 odst. 1 písm. f) zákoníku veřejných zakázek a čl. 45 odst. 2 prvního pododstavce písm. d) směrnice 2004/18.
CNS je rovněž vytýkáno, že ve spisu týkajícím se její účasti v dotčeném zadávacím řízení neuvedla, že je proti ní vedeno sankční řízení před AGCM, a opatření k zajištění souladu s předpisy přijala až v průběhu zadávacího řízení, takže v době zahájení tohoto řízení důvod pro vyloučení stále existoval.
13      GTT měla proto za to, že jednání, za kterou AGCM uložil sankci, mohlo vést ke ztrátě důvěry veřejného zadavatele.
14      Usnesením o předběžném opatření ze dne 11. října 2017 zamítl předkládající soud návrh na předběžné opatření podaný CNS.
15      Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie) změnila usnesením ze dne 20. listopadu 2017 toto usnesení o předběžném opatření a dvěma rozhodnutími ze dne 4. prosince 2017 a 5. února 2018 rozsudky předkládajícího soudu ze dne 29. března 2017 a 3. dubna 2017. Podle vysvětlení poskytnutého předkládajícím soudem z těchto rozhodnutí vyplývá, že jednání, které je porušením pravidel hospodářské soutěže, nemůže být kvalifikováno jako „vážné profesní pochybení“ pro účely čl. 38 odst. 1 písm. f) zákoníku veřejných zakázek a takto kvalifikována mohou být „jen neplnění povinností nebo nedbalosti při plnění veřejné zakázky“. „Skutečnosti, i když protiprávní, k nimž došlo v průběhu zadávacího řízení, které předcházelo tomuto plnění“, musí být tedy podle něj vyloučeny. Má za to, že tento výklad spočívá na potřebě právní jistoty hospodářských subjektů. Předkládající soud uvádí, že podle Consiglio di Stato (Státní rada) je tento výklad slučitelný s rozsudkem ze dne 18. prosince 2014, Generali-Providencia Biztosító (C‑470/13, EU:C:2014:2469), z něhož jednoduše vyplývá, že vnitrostátní pravidlo, které výslovně kvalifikuje porušení pravidel hospodářské soutěže jako „vážné profesní pochybení“, není v rozporu s unijním právem, a nikoli, že unijní právo ukládá, aby tato porušení byla zahrnuta do pojmu „vážné profesní pochybení“. Z toho podle ní vyplývá, že v italském právu nejsou taková porušení pravidel relevantní v zadávacích řízeních upravených zákoníkem veřejných zakázek.
16      CNS se dovolává těchto tří rozhodnutí Consiglio di Stato (Státní rada) na podporu své žaloby znějící na zrušení sporného rozhodnutí.
17      S odkazem na rozsudek ze dne 13. prosince 2012, Forposta a ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, bod 33), však předkládající soud uvádí, že vzhledem k tomu, že Italská republika využila možnosti, kterou členským státům přiznává čl. 54 odst. 4 směrnice 2004/17, zahrnout do kritérií pro kvalitativní výběr subjektů ve zvláštních odvětvích kritéria pro vyloučení uvedená v článku 45 směrnice 2004/18, je judikatura Soudního dvora týkající se tohoto ustanovení relevantní ve věci v původním řízení, i když je jejím předmětem omezené zadávací řízení, na které se vztahuje směrnice 2004/17.
18      V rozsudcích ze dne 13. prosince 2012, Forposta a ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, bod 27) a ze dne 18. prosince 2014, Generali-Providencia Biztosító (C‑470/13, EU:C:2014:2469, bod 35) přitom Soudní dvůr již podle předkládajícího soudu upřesnil, že pojem „profesní pochybení“ zahrnuje jakékoli zaviněné jednání, které má dopad na profesní důvěryhodnost dotčeného hospodářského subjektu, a porušení pravidel hospodářské soutěže, zejména pokud za toto porušení byla uložena pokuta, je důvodem pro vyloučení podle čl. 45 odst. 2 prvního pododstavce písm. d) směrnice 2004/18.
19      Předkládající soud ze srovnání rozsudků ze dne 9. února 2006, La Cascina a další (C‑226/04 a C‑228/04, EU:C:2006:94, bod 23), jakož i ze dne 13. prosince 2012, Forposta a ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, bod 25), vyvozuje, že členské státy mají omezenou posuzovací pravomoc, pokud jde o fakultativní důvody pro vyloučení, které neodkazují na vnitrostátní právní a správní
předpisy za účelem upřesnění podmínek jejich uplatňování.
20      Předkládající soud, který má nicméně za to, že judikatura Soudního dvora týkající se takzvaných „fakultativních“ důvodů pro vyloučení, jež byla vydána v souvislosti se směrnicemi Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (Úř. věst. 1992, L 209, s. 1) a 2004/18, není jednoznačně vykládána, žádá Soudní dvůr v této souvislosti o objasnění.
21      Za těchto okolností se Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (regionální správní soud Piemontu, Itálie) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:
„Brání ustanovení čl. 53 odst. 3 a čl. 54 odst. 4 směrnice [2004/17] ve spojení s čl. 45 odst. 2 [prvním pododstavcem] písm. d) směrnice [2004/18] takovému ustanovení, jako je čl. 38 odst. 1 písm. f) [zákoníku veřejných zakázek], jak je vykládán vnitrostátní judikaturou, který z rozsahu pojmu
‚vážné profesní pochybení‘, jehož se dopustil hospodářský subjekt, vylučuje jednání, které spočívá v porušení pravidel hospodářské soutěže a které je zjištěno a sankcionováno vnitrostátním orgánem pro hospodářskou soutěž v rozhodnutí, jež je potvrzeno soudem, což veřejným zadavatelům
a priori zabraňuje autonomně posoudit takové porušení za účelem případného, ale nikoli povinného, vyloučení tohoto hospodářského subjektu ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku?“
K předběžné otázce
22      Článek 99 jednacího řádu Soudního dvora stanoví, že pokud lze odpověď na položenou předběžnou otázku jasně vyvodit z judikatury nebo pokud o této odpovědi nelze rozumně pochybovat, může Soudní dvůr kdykoli na návrh soudce zpravodaje a po vyslechnutí generálního advokáta rozhodnout usnesením s odůvodněním.
23      Toto ustanovení je třeba použít v projednávané věci.
24      Podstatou otázky předkládajícího soudu je, zda čl. 45 odst. 2 první pododstavec písm. d) směrnice 2004/18 brání takové vnitrostátní právní úpravě, jako je čl. 38 odst. 1 písm. f) zákoníku veřejných zakázek, který je vykládán tak, že z rozsahu pojmu „vážné profesní pochybení“, jehož se dopustil hospodářský subjekt, vylučuje jednání, které spočívá v porušení pravidel hospodářské soutěže, je zjištěno a sankcionováno vnitrostátním orgánem pro hospodářskou soutěž v rozhodnutí, jež je potvrzeno soudem, a veřejným zadavatelům zabraňuje autonomně posoudit takové porušení za účelem případného vyloučení tohoto hospodářského subjektu ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku?
25      Jak vyplývá z ustálené judikatury, čl. 45 odst. 2 směrnice 2004/18 nezamýšlí jednotné používání důvodů pro vyloučení v něm uvedených na vnitrostátní úrovni, jelikož členské státy mají možnost vůbec tyto důvody pro vyloučení nepoužít nebo je začlenit do vnitrostátní právní úpravy se stupněm přísnosti, který se může lišit případ od případu v závislosti na právních, ekonomických nebo sociálních okolnostech panujících na vnitrostátní úrovni. V tomto rámci mají členské státy pravomoc zmírnit nebo zpružnit kritéria stanovená v tomto ustanovení (rozsudky ze dne 10. července 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑358/12, EU:C:2014:2063, bod 36, a ze dne 14. prosince 2016, Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, bod 29).
26      Nicméně je třeba konstatovat, že
ustanovení čl. 45 odst. 2 prvního pododstavce
písm. d) směrnice 2004/18,
na rozdíl od ustanovení týkajících se důvodů pro vyloučení stanovených v témže pododstavci písm. a), b), e) a f) článku 45, neodkazuje na vnitrostátní právní a správní předpisy, ale že druhý pododstavec téhož odstavce 2 stanoví, že členské státy upřesní, v souladu se svým vnitrostátním právem a s přihlédnutím k unijnímu právu, podmínky pro uplatňování tohoto odstavce (rozsudek ze dne 13. prosince 2012, Forposta a ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, bod 25).
27      Z judikatury tedy vyplývá, jak ostatně poznamenal předkládající soud, že pokud takový fakultativní důvod pro vyloučení stanovený v čl. 45 odst. 2 směrnice 2004/18, jako je důvod obsažený v čl. 45 odst. 2 prvním pododstavci písm. d) této směrnice, neodkazuje na vnitrostátní právo, je prostor
pro uvážení členských států striktně vymezen. V takovém případě je na Soudním dvoře, aby vymezil rozsah takového fakultativního důvodu pro vyloučení (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 13. prosince 2012, Forposta a ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, body 25 až 31, jakož i dne 18. prosince 2014, Generali-Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, bod 35).
28      Z tohoto vyplývá, že pojem „vážné profesní pochybení“ obsažený ve výše uvedeném čl. 45 odst. 2 prvním pododstavci písm. d), může být přesně a jasně formulován ve vnitrostátním právu, avšak za předpokladu, že bude dodrženo unijní právo (rozsudek ze dne 13. prosince 2012, Forposta a ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, bod 26).
29      V tomto ohledu je třeba uvést, že pojem „profesní pochybení“ zahrnuje jakékoli zaviněné jednání, které má dopad na profesní důvěryhodnost dotčeného hospodářského subjektu (rozsudek ze dne 13. prosince 2012, Forposta a ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, bod 27), jeho důvěryhodnost nebo spolehlivost.
30      Pojem „vážné profesní pochybení“, který je vykládán široce, nemůže být tudíž omezen jen na neplnění povinností a nedbalosti při plnění veřejné zakázky.
31      Pojem „vážné pochybení“ je kromě toho třeba chápat tak, že se obvykle vztahuje k jednání dotčeného hospodářského subjektu, které z jeho strany svědčí o zlém úmyslu nebo nedbalosti určité závažnosti (rozsudek ze dne 13. prosince 2012, Forposta a ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, bod 30).
32      Konečně čl. 45 odst. 2 první pododstavec písm. d) směrnice 2004/18 opravňuje veřejné zadavatele, aby prokázaly vážné pochybení jakýmikoli prostředky. Vzhledem k tomu, že prokázání takového pochybení nevyžaduje pravomocný rozsudek (rozsudek ze dne 13. prosince 2012, Forposta
ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, bod 28), rozhodnutí vnitrostátního orgánu pro hospodářskou soutěž, které stanoví, že hospodářský subjekt porušil pravidla hospodářské soutěže, může být zajisté indicií o existenci vážného profesního pochybení tohoto subjektu.
33      Porušení pravidel hospodářské soutěže, zejména pokud byla za toto porušení uložena pokuta, je tedy důvodem pro vyloučení podle čl. 45 odst. 2 prvního pododstavce písm. d) směrnice 2004/18 (rozsudek Soudního dvora ze dne 18. prosince 2014, Generali-Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, bod 35).
34      Je však třeba upřesnit, že rozhodnutí vnitrostátního orgánu pro hospodářskou soutěž, kterým bylo zjištěno porušení pravidel hospodářské soutěže, nemůže vést k automatickému vyloučení hospodářského subjektu ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku. V souladu se zásadou proporcionality vyžaduje totiž zjištění existence „vážného pochybení“, aby bylo provedeno konkrétní a individuální posouzení chování dotčeného hospodářského subjektu (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 13. prosince 2012, Forposta a ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, bod 31).
35      Vzhledem k výše uvedenému je třeba odpovědět na položenou otázku tak, že čl. 45 odst. 2 první pododstavec písm. d) směrnice 2004/18 musí být vykládán v tom smyslu, že brání takové vnitrostátní právní úpravě, jako je právní úprava, o kterou se jedná ve věci v původním řízení, která je vykládána tak, že z rozsahu pojmu „vážné profesní pochybení“, jehož se dopustil hospodářský subjekt, vylučuje jednání, které spočívá v porušení pravidel hospodářské soutěže, které je zjištěno a sankcionováno vnitrostátním orgánem pro hospodářskou soutěž v rozhodnutí, jež je potvrzeno soudem, a veřejným zadavatelům zabraňuje autonomně posoudit takové porušení za účelem případného vyloučení tohoto hospodářského subjektu ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku.
K nákladům řízení
36      Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.
Z těchto důvodů Soudní dvůr (devátý senát) rozhodl takto:
Článek 45 odst. 2 první pododstavec písm. d) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, musí být vykládán v tom smyslu, že brání takové vnitrostátní právní úpravě, jako je právní úprava, o kterou se jedná ve věci v původním řízení, která je vykládána tak, že z rozsahu pojmu „vážné profesní pochybení“, jehož se dopustil hospodářský subjekt, vylučuje jednání, které spočívá v porušení pravidel hospodářské soutěže, které je zjištěno a sankcionováno vnitrostátním orgánem pro hospodářskou soutěž v rozhodnutí, jež je potvrzeno soudem, a veřejným zadavatelům zabraňuje autonomně posoudit takové porušení za účelem případného vyloučení tohoto hospodářského subjektu ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku.
Podpisy.
*      Jednací jazyk: italština.