62004CC0195_BG
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Настоящият иск повдига пред Съда въпроса за обхвата на наложеното на възлагащия орган задължение за прозрачност при възлагане на поръчка на стойност под прага, посочен в съответната директива на Общността за обществените поръчки. Въпреки че поръчка, чиято стойност е под съответният праг, би могла да бъде значима от икономическа гледна точка, за удобство в настоящото заключение ще наричам такава поръчка „поръчка с ниска стойност“.
2. Комисията иска от Съда да установи съгласно член 226 ЕО, че „Република Финландия не е изпълнила своите задължения по член 28 ЕО, тъй като при поръчка на кухненско оборудване за обществено хранене [органът в Република Финландия, отговорен за управлението на правителствените сгради] е нарушил основни норми на Договора за ЕО, и в частност принципа на недопускане на дискриминация, който включва задължението за прозрачност“.
Приложими разпоредби от общностното право
3. Директива 93/36/ЕИО на Съвета за съгласуване на процедурите за възлагане на обществени поръчки на доставки(2) посочва изискванията за възлагането на такива поръчки.
4. В частта си, относима към настоящия случай, преамбюлът предвижда:
„[10] […] поръчкитe за доставка на стойност, по-малка от [214 326 EUR(3) ] могат да не бъдат допуснати до състезателната процедура, предвидена в настоящата директива, и е необходимо да се предвиди тяхното изключване от мерките за съгласуване;
[14] […] за да се развитие ефективна състезателна процедура в областта на обществените поръчки, е необходимо обявленията за поръчки, изготвени от възлагащите органи на държавите-членки, да се обявят в цялата Общност; [...] информацията в тези обявления трябва да дава възможност на доставчиците, установени в Общността, да определят дали предложените поръчки представляват интерес за тях; [...] за тази цел е подходящо да им бъде дадена адекватна информация за стоките, които трябва да се доставят, и за условията, на които подлежи тяхното доставяне; [...] по-специално че целта на обявяването при ограничените процедури е да даде възможност на доставчиците от държавите-членки да изразят своя интерес към поръчките, като поискат от възлагащите органи покани за представяне на оферти съобразно изискваните условия“. [неофициален превод]
5. Съгласно член 1, буква а) обществени поръчки за доставка включват договори за покупка на продукти между доставчик и възлагащ орган. Член 1, буква б) определя като възлагащи органи държавата, регионални или местни органи, публичноправни образувания, сдружения, създадени от един или няколко такива органа, или публичноправни образувания.
6. В съответствие с член 5, параграф 1, буква а), подточка i) материалните разпоредби на директивата относно хармонизацията, които включват общите правила за обявяване, установени в членове 9—14, са приложими само към обществени поръчки за доставка, възложени от възлагащите органи, посочени в член 1, буква б), „при условие че прогнозната стойност без данък добавена стойност (ДДС) е не по-малка от [214 326 EUR(4) ]“. По този начин поръчките с ниска стойност не попадат в общите правила за обявяване и държавите-членки не са длъжни да прилагат правилата на директивата към тези поръчки, въпреки че, разбира се, могат да решат да го направят в съответствие с националното си право.
7. Поръчките, попадащи в приложното поле на директивите за обществените поръчки, следва да бъдат възлагани чрез открита процедура, ограничена процедура или процедура по договаряне. При ограничената процедура се публикува обявление за обществена поръчка, с което към предприятията се отправя покана да заявят интерес към представянето на оферти за въпросната поръчка, след което възлагащият орган отправя покана към ограничен брой предприятия да представят оферти. При процедурата по договаряне възлагащият орган може да избере предприятията, с които да преговаря за възлагане на поръчката, без да публикува поръчката и без да провежда състезателна процедура(5) .
8. Съгласно член 6 параграф 3, буква а) възлагащите органи могат да възложат своите поръчки за доставка чрез процедура по договаряне без предварително публикуване на обявлението за оферта „при липса на оферти или на подходящи оферти в отговор на открита или ограничена процедура, при условие че не се променят съществено първоначалните условия на поръчката и се представи доклад на Комисията“.
Предистория на производството по неизпълнение
9. Версиите относно фактите, на които се основава настоящият иск и на които се позовават Комисията и Република Финландия, се различават частично и са предмет на разгорещен дебат в хода на цялото производство. Затова ще изложа сравнително подробно релевантните елементи от предисторията, отбелязвайки и давайки оценка на спорните въпроси.
Първа фаза: март 1998 г.
10. През март 1998 г. в рамките на ограничена процедура възлагащият орган(6) публикува обявление в Официален вестник на Европейските общности
и в Официален вестник на Република Финландия(7), с което се отправя покана за заявяване на интерес към обществена поръчка за извършване на работа по обновяването и изменението на помещенията на регионалната администрация в Турку. Република Финландия счита това за първа фаза(8) .
11. Поръчката е разделена на обособени позиции. Те включват inter alia инсталирането на кухненско оборудване за обществено хранене. В съответствие с приложение ІV към Директива 93/37/ЕИО(9) е уточнено, че офертите могат да бъдат за една, няколко или за всички обособени позиции. Стойността на отделните обособени позиции варира между 1 милион и 22 милиона финландски марки (приблизително между 168 000 и 3.7 милиона евро), като общата стойност на всички обособобени позиции надвишава прага, предвиден в Директивата за строителство(10) . Работата следва да бъде извършена на два етапа.
12. Кухнята, в която трябва да се инсталира оборудването, е част от ресторанта, който се намира в помещенията на регионалната администрация в Турку.
13. Налице е противоречие между страните по въпроса дали в рамките на първата фаза е получена каквато и да било оферта за доставка на кухненско оборудване за обществено хранене.
14. В отговор на въпрос, зададен от Съда по време на съдебното заседание, Република Финландия заявява, че в рамките на първата фаза е получена само една оферта за доставка на кухненско оборудване за обществено хранене от Kopal Markkinointi Оy (наричано по-нататък „Kopal“). Република Финландия не е в състояние да предостави повече подробности относно тази оферта. Тя заявява, че тъй като не са получени други оферти, няма как да се сравняват различните оферти. Ето защо офертата на Kopal е отхвърлена.
15. Комисията заявява, че доколкото ѝ е известно, Kopal не е представило оферта през 1998 г.
16. На Съда не са представени други доказателства относно първата фаза. Във всеки случай между страните е налице съгласие, че на този етап няма приета
оферта за доставка на кухненско оборудване за обществено хранене.
Втора фаза: началото на 2000 г.
17. В началото на 2000 г.(11) възлагащият орган пише директно на четири предприятия и отправя към тях покана да п редставят оферти за доставка на кухненско оборудване за обществено хранене. На базата на последващо писмо от 9 април 2001 г.(12) може да се заключи, че тези четири предприятия са Dieta Оy (наричано по-нататък „Dieta“), Electrolux Professional (наричано по-нататък „Electrolux“), Kopal и евентуалният доставчик Hackman-Metos Оy (наричано по-нататък „Hackman-Metos“). Така възлагащият орган е този, които пръв се свързва с Hackman-Metos. Република Финландия твърди, че сред тези предприятия е и представителят за Република Финландия на доставчик на кухненско оборудване за обществено хранене, установен в друга държава-членка (най-вероятно това е Electrolux). Комисията не оспорва това твърдение.
18. На този етап ресторантът, в който е трябвало да се инсталира кухненското оборудване за обществено хранене, е даден под наем от възлагащия орган на Amica Ravintolat Оy („Amica“ или „наемателят“). Възлагащият орган се договаря с Amica, че дружеството ще закупи кухненското оборудване за обществено хранене от името на възложителя. Възлагащият орган се съгласява да плати 1 050 000 FIM (около 177 000 EUR) за закупуване на оборудването. Тази сума е под прага, предвиден в Директива 93/36(13) .
Трета фаза: по-късно през 2000 г.
19. През февруари 2000 г. възлагащият орган прави обявление, с което уведомява неговите адресати, че всички оферти са отхвърлени поради високата им цена. При това адресатите са поканени да представят нови оферти на наемателя, чиито подробни координати са приложени. Република Финландия нарича тази покана и всичко, което следва след нея „трета фаза“.
20. Налице е разногласие между страните относно това дали обявлението е било адресирано до всички предприятия, които през 2000 г. са представили оферти за доставка на кухненско оборудване за обществено хранене.
21. Република Финландия твърди, че обявлението е било изпратено на всички четири предприятия. В писмената си реплика Комисията претендира, че не всички предприятия, които са направили оферти, са били уведомени за отхвърлянето на всички оферти и в последствие поканени да представят оферти в „третата фаза“. Според Комисията поне едно предприятие Rakentajamestarit Оу („Rakentajamestarit“), което е представило преди това оферта за доставка на кухненско оборудване за обществено хранене, не е било уведомено за отхвърлянето на офертите и не е било поканено да представи оферта в „третата фаза“. Комисията се позовава на оферта (приложена към писмената реплика), която е била представена от Rakentajamestarit.
22. Република Финландия правилно възразява, че като представя доказателства за офертата на Rakentajamestarit едва в писмената си реплика, без да даде обяснения, Комисията не е спазила член 42, параграф 1 от Процедурния правилник, който изисква страните, представящи допълнителни доказателства в писмената реплика или писмената дуплика да посочат мотиви за късното представяне на привежданите доказателства(14) . Република Финландия изтъква също така, че офертата на Rakentajamestarit се отнася до основната работа (която включва инсталирането на кухненски мебели ), а не до доставката на кухненско оборудване за обществено хранене .
23. Ето защо считам, че доказателството за офертата на Rakentajamestarit е недопустимо и във всички случай ирелевантно(15) .
24. Наемателят сключва договор с Hackman-Metos(16) . Страните не са в състояние да информират Съда кога се е случило това. В съдебното заседание Комисията подчертава, че от обявлението в Официален вестник до покупката на кухненското оборудване за обществено хранене са изтекли две години. Ето защо приемам, че договорът вероятно е бил сключен през първата част на 2000 г.(17)
25. С писмо от 9 април 2001 г. възлагащият орган предоставя на адресатите на публикуваното през февруари 2000 г. обявление формуляр за обжалване на решението, с което се отхвърлят офертите, представени по време на втората фаза.
26. В обобщение: в първата фаза в рамките на ограничена процедура в Официален вестник на Европейските Общности
и в Официален вестник на Република Финландия се публикува обявление за обществена поръчка, с което се отправя покана за отправяне на оферти за поръчка, отделна обособена позиция от която е инсталирането на кухненско оборудване за обществено хранене. Изглежда, че едно предприятие, Kopal, вероятно е предложило да достави кухненско оборудване за обществено хранене през първата фаза (т.е. в хода на ограничената процедура), но дори да го е направило, неговата оферта е била отхвърлена. Във втората фаза възлагащият орган се свързва с Kopal и три други потенциални доставчика — Dietа, Electrolux и Hackman-Metos — и отправя към тях покана да представят оферти, но след това отхвърля и четирите оферти на основание, че са на много висока цена. В третата фаза възлагащият орган упълномощава новия наемател Amica да преговаря като негов представител с тези от четирите предприятия (Kopal, Dietа, Electrolux и Hackman-Metos), които решат да се свържат с него, след като са били поканени от възлагащия орган да го направят. Amica сключва договор за кухненско оборудване за обществено хранене с Hackman-Metos.
27. Оплакване относно спорното възлагане е подадено до Комисията, която на 18 юли 2002 г. изпраща до Република Финландия официално уведомително писмо. Комисията заема позицията, че възлагащият орган не е осигурил достатъчно обявяване при възлагането на поръчката и че в такъв случай Република Финландия не е изпълнила задълженията си по член 28 ЕО ( sic ). Комисията добавя, че съгласно предоставената ѝ информация Amica (в качеството си на представител на възложителя) е сключило договора с предприятие, с което има тесни връзки и общи служители, но Комисията изглежда не е поддържала това твърдение извън рамките на досъдебната процедура.
28. Република Финландия отговаря с писмо от 3 септември 2002 г. Тя приема, че процедурите по обществените поръчки трябва да бъдат съобразени с изискванията за обявяване и прозрачност, но отрича да е нарушила член 28 ЕО или която и да било друга разпоредба от общностното право.
29. Тъй като не е удовлетворена от отговора на Република Финландия, на 19 декември 2002 г. Комисията ѝ изпраща мотивирано становище. Тя се позовава изрично на решението на Съда по дело Telaustria и Telefonadress(18) и повтаря, че според нея възлагащият орган не е гарантирал достатъчна степен на обявяване(19) на обществената поръчка.
30. Тъй като не е удовлетворена от отговора на Република Финландия от 12 февруари 2003 г. (която просто повтаря позицията си), Комисията подава настоящия иск за неизпълнение(20) .
31. След завеждането на настоящият иск за неизпълнение от Комисията Република Финландия информира на 1 декември 2003 г. Комисията, че възнамерява да засили задължението за прозрачност в Република Финландия(21) .
32. Кралство Дания, Федерална република Германия и Кралство Нидерландия представят становища в качеството им на встъпили страни. В съдебното заседание от 8 юни 2006 г. Комисията, Република Финландия, Федерална република Германия и Кралство Нидерландия представят устни становища.
Допустимост
Възражението на Република Финландия за недопустимост
33. Република Финландия твърди, че искът е недопустим. Съгласно практиката на Съда предметът на иска е очертан от досъдебната процедура и исковата молба може да се основава само на правните основания, изложени в досъдебната процедура. Република Финландия счита, че Комисията е разширила предмета на иска извън обхвата, очертан в мотивираното становище, в две отношения.
34. На първо място Комисията посочва за първи път в исковата молба, че възлагащият орган е трябвало да организира отправянето на „покана за представяне на оферти“. В мотивираното становище се споменава само задължението да се осигури достатъчна степен на обявяване(22) .
35. На второ място в исковата молба се посочва, че първоначалната покана за представяне на оферти е неуспешна и че впоследствие поръчката за кухненско оборудване за обществено хранене не е била обявена под формата на покана за представяне на оферти. В мотивираното становище обаче е посочено, че неизпълнението произтича от факта, че наемателят в качеството на представител на възлагащия орган е сключил договора.
36. Комисията отговаря, че предметът на иска е изложен точно в заглавната страница и в точка 23 от исковата молба (където се намират исканията на страните). И там, и в мотивираното становище се изтъква по същество, че Република Финландия не е изпълнила задълженията си по член 28 ЕО, защото във връзка с договор относно кухненско оборудване за обществено хранене възлагащият орган е нарушил основни правни норми от Договора.
Съображения
37. Независимо от широката формулировка на исканията, направени в исковата молба, на които ще се спра по-долу, не смятам, че възражението на Република Финландия за недопустимост е основателно. Мотивираното становище стига до заключението, че при поръчката на кухненско оборудване за обществено хранене възлагащият орган е нарушил основни правни норми от Договора, и в частност принципа на недопускане на дискриминация, който включва задължението за прозрачност, вследствие на което Република Финландия не е изпълнила задълженията си по член 28 ЕО. С исковата молба от Съда се иска да установи, че Република Финландия не е изпълнила задълженията си по член 28 ЕО, защото във връзка с договор относно кухненско оборудване за обществено хранене възлагащият орган е нарушил основни правни норми от Договора, и в частност принципа на недопускане на дискриминация, който включва задължението за прозрачност. В текста на тези две твърдения не виждам никаква съществена разлика в начина, по който Комисията излага исканията си.
38. Вярно е, че Комисията посочва изрично за първи път в исковата молба, че следва да бъде направена „покана за представяне на оферти“, че първоначалната покана за представяне на оферти е неуспешна и че впоследствие поръчката за кухненско оборудване за обществено хранене не е обявена под формата на покана за представяне на оферти(23) . Един иск обаче не е недопустим, когато исковата молба само доразвива твърдение за нарушение, посочено в мотивираното становище, а не формулира ново твърдение за нарушение(24) . Струва ми се, че двата подробно изложени в исковата молба довода само доразвиват посоченото в мотивираното становище твърдение за нарушение, според което за въпросната поръчка не е била направено достатъчно обявяване(25) и вследствие на това е нарушено задължението за прозрачност. Те не изменят предмета на твърдението на Комисията за нарушение.
39. Република Финландия се позовава на решенията по дело Комисия/Нидерлания(26) и по дело Комисия/Италия(27) . В първото решение Съдът обявява за недопустима онази част от иска на Комисията, която се отнася до замърсяване на водата в географски обхват, различен от очертания от Комисията в досъдебната процедура(28) . Във второто решение искът на Комисията е обявен за недопустим в частта му, която се основава на: а) национални разпоредби, на които е било направено погрешно позоваване в досъдебната процедура, и б) национални разпоредби, различни от посочените в досъдебната процедура(29) . При иск за неизпълнение географският обхват и разпоредбите от националното право, които служат за правно основание, очевидно представляват сърцевината на предмета на един такъв иск. Същото не може да се каже за подробното изложение на доводите, посочени в исковата молба в подкрепа на основното твърдение на Комисията за нарушение. Следователно тези две хипотези трябва да бъдат разграничени.
40. Поради това възражението на Република Финландия за недопустимост не може да бъде уважено.
Исканията, направени в исковата молба
41. Така или иначе имам сериозни съмнения относно допустимостта и основателността на иска на други основания.
42. Съдът е постановил, че Комисията има задължение да посочи в исканията си, формулирани в исковата молба по член 226 ЕО, конкретните твърдения за нарушения, по които Съдът трябва да се произнесе, и тези искания трябва да се формулират по недвусмислен начин, за да не се произнесе Съдът ultra petita или да пропусне да се произнесе по твърдение за нарушение(30) .
43. Комисията иска Съда да установи, че „Република Финландия не е изпълнила задълженията си по член 28 ЕО, тъй като във връзка с договор относно кухненско оборудване за обществено хранене [финландският орган, отговорен за управлението на правителствените сгради] е нарушил основни правни норми от Договора за ЕО, и в частност принципа на недопускане на дискриминация, който включва задължението за прозрачност“.
44. Тази формулировка далеч не е прецизна.
45. На първо място, от така формулирания текст не става ясно дали Комисията иска да бъде установено нарушение на: i) член 28 ЕО, ii) принципа на недопускане на дискриминация, който се съдържа в него, iii) други основни разпоредби на Договора или (вероятно) iv) комбинация от гореизложените.
46. На второ място, Комисията не посочва изрично защо член 28 ЕО е релевантен за нейния иск.
47. Член 28 ЕО посочва, че количествените ограничения върху вноса и всички мерки, които имат еквивалентен ефект, се забраняват между държавите-членки. Тази забрана покрива всички национални мерки(31) .
48. В исковата си молба Комисията обаче не посочва точно кой акт представлява мярка, акт или процедура, които да нарушават член 28 ЕО. Комисията просто се оплаква най-общо от поведението на възлагащия орган „във връзка с договор“ относно кухненско оборудване за обществено хранене.
49. Ето защо смятам, че в исканията си ищецът не посочва конкретни твърдения за нарушения, по които Съдът следва да се произнесе, и че искът следва да бъде отхвърлен като недопустим.
50. В случай че Съдът не споделя тази гледна точка, преминавам към разглеждане на делото по същество.
По същество
Предварителни въпроси
51. Комисията не успява да обясни как възлагащият орган е нарушил отрицателното задължение, предвидено в член 28 ЕО, с това, че не е обявил спорната поръчка или не е започнал нова процедура за възлагане на обществена поръчка, като и двата случая предполагат наличие на положително задължение.
52. Държа да уточня, че не отричам, че член 28 ЕО може да породи задължение за прозрачност. Смятам обаче, че ако това е така, то Комисията е пропуснала да обясни, че именно това е и нейният аргумент. Поради това по мое мнение искът е неоснователен, тъй като не посочва ясно по какъв начин твърдяното нарушение на задължението за прозрачност влиза в противоречие с член 28 ЕО.
53. В случай че Съдът не споделя моята гледна точка, ще разгледам подробно оплакването на Комисията.
54. Няма спор по въпроса, че спорната поръчка е поръчка с ниска стойност и следователно остава извън приложното поле на Директива 93/36.
55. Освен това според постоянната практика на Съда, макар някои поръчки да са изключени от приложното поле на директивите за обществени поръчки, възлагащите органи, които сключват такива поръчки, все пак са задължени да спазват основните правни норми от Договора(32) . В частност, възлагащите органи са длъжни да спазват принципа на недопускане на дискриминация по национален признак, който на свой ред включва задължение за прозрачност, за да позволи на възлагащите органи да се убедят, че принципът на недопускане на дискриминация е спазен(33) .
56. Така резултатът от иска на Комисията зависи от това дали мерките, предприети от възлагащия орган в хода на процедурата по възлагане на обществена поръчка за кухненско оборудване за обществено хранене, са били достатъчни, за да се спази задължението за прозрачност, както е установено от съдебната практика. Отговорът на този въпрос зависи от отговорите на два други въпроса.
57. Дали обявлението за обществената поръчката, публикувано от възлагащия орган през март 1998 г. при ограничена процедура в съответствие с Директивата за обществени поръчки за строителство, е по същество същата поръчка за доставка, която в крайна сметка е била възложена в началото на 2000 г., и следователно осигурява необходимата степен на прозрачност?
58. Ако не, дали възлагащият орган е спазил задължението за прозрачност през 2000 г. (по време на втората и третата фаза), когато на два пъти отправя покани за представяне на оферти директно до четири потенциални оферента?
59. Подхождайки към тези въпроси, искам да подчертая, че стъпките, предприети през 1998 г. (първа фаза) и тези през 2000 г. (втора и трета фаза) показват различна степен на обявяване. Няма съмнение, че задължението за прозрачност е спазено чрез публикуване на обявлението за обществена поръчка в Официален вестник на Европейските общности
за поръчка, която следва да бъде възложена при ограничена процедура (независимо че тази първоначална публикация е направена в съответствие с изискванията на Директивата за обществени поръчки за строителство, а не с тези на Директива 93/36). По-спорен е въпросът дали задължението за прозрачност е спазено и когато е установен пряк контакт с четирите предприятия.
Дали обявлението за обществената поръчка от 1998 г. покрива поръчката за доставка, възложена в началото на 2000 г., и дали по този начин се изпълнява задължението за прозрачност?
60. Република Финландия поддържа, че е налице „само една процедура по възлагане“ за целите на преценката дали е спазен член 28 ЕО. Поръчката за доставка на кухненско оборудване за обществено хранене първоначално е публикувана като отделна обособена позиция в рамките на цялостната поръчка за строителни работи в помещенията на администрацията в Турку. Тази поръчка е разгласена до всички потенциални доставчици чрез обявлението за обществена поръчка, публикувано в Официален вестник на Европейските общности
през 1998 г. Трите фази представляват три части от една и съща процедура.
61. Република Финландия счита, че при поръчки с ниска стойност задължението за прозрачност не изисква непременно някаква специална форма за публикацията или формална покана за представяне на оферти. Тя изтъква, че прилагането на задължението за прозрачност зависи от обстоятелствата и е подчинено предимно на изискванията на националното право. Република Финландия е подкрепена в това си виждане от Кралство Дания, Федерална република Германия и Кралство Нидерландия.
62. Комисията се опитва да разграничи в процедурно отношение всяка от посочените по-горе три фази. Тя упреква възлагащия орган, че не е публикувал нова покана за представяне на оферти(34), преди да закупи кухненското оборудването за обществено хранене. Това твърдение за нарушение се отнася до втората и трета фаза. Ето защо според Комисията за възлагането на поръчката за кухненско оборудване за обществено хранене не било направено обявяване в достатъчна степен, вследствие на което възлагащият орган не е изпълнил задължението за прозрачност.
63. Не съм съгласна с Република Финландия, че трите фази образуват формално една и съща процедура по възлагане. Първата фаза представлява ограничена процедура, която не води до резултат по отношение на тази обособена позиция от поръчката, която се отнася до доставката на кухненско оборудване за обществено хранене. Във втората фаза възлагащият орган се свързва пряко с четири предприятия, като поне три от тях не са подали оферти по ограничената процедура. Така втората фаза дава началото на отделна процедура по договаряне. След отхвърляне на офертите, получени по тази процедура, започва нова процедура по договаряне в хода на третата фаза.
64. С оглед на горепосоченото трябва да се провери дали от фактическа гледна точка втората и трета фаза могат да се разглеждат като пряка последица от неуспешната първа фаза, така че изискванията за прозрачност, отнасящи се до втората и третата фаза, да са вече спазени с публикуването на обявлението за обществената поръчка в Официален вестник на Европейските общности
през 1998 г.
65. За да се отговори на този въпрос, следва да се установи, на първо място, дали обявлението, публикувано през 1998 г. в рамките на ограничената процедура, трябва да се разглежда действително като покана към желаещите да направят оферта за доставка на кухненско оборудване за обществено хранене като отделна обособена позиция от поръчката и, на второ място, дали условията на обществената поръчка за доставка, обявена в рамките на ограничената процедура, са по същество същите като тези на разглежданата поръчка във втората и трета фаза.
66. На първо място, поръчката за строителни работи, публикувана в Официален вестник от 1998 г., носи наименованието „Строителни работи (преустройс тво, разширяване, изменение и поправка)“ (свободен превод). Подробното описание на работата(35) гласи: „Общинска сграда, големи по обем работи по обновяване и разширяване, строителни, водопроводни и вентилационни работи, работи по оборудването за наблюдение, охлаждане и безопасност и електрооборудването и инсталиране на кухненско оборудване за обществено хранене“ (свободен превод). Обявлението за обществената поръчката ясно посочва(36), че кандидатите могат да подават оферти за една, няколко или всички обособени позиции, и отправя към потенциалните оференти покана да се свържат с възлагащия орган(37) (на фински език) за допълнителна информация относно техническите и административни аспекти на поръчката(38) .
67. Комисията не твърди, че обявлението за обществената поръчка е недостатъчно ясно формулирано. Тя изглежда признава, че обявлението за обществената поръчка отправя към желаещите покана да представят оферти за кухненско оборудване за обществено хранене(39) . Нейните аргументи изглежда се ограничават до твърдението, че случилото се през 2000 г. не следва да се разглежда просто като продължение на случилото се през 1998 г.
68. Според мен обявлението за обществената поръчка от 1998 г., макар и да не е пример за яснота, може а priori да се счита за покана за изразяване на интерес към отправянето на оферти за инсталиране на кухненско оборудване за обществено хранене и Комисията не оспорва това. Ето защо съм съгласна с Република Финландия, че четейки обявлението за обществената поръчка, публикувано в Официален вестник през март 1998 г., потенциалните оференти биха могли да разберат, че могат да получат информация и да кандидатстват за доставката на кухненско оборудване за обществено хранене като отделна обособена позиция(40) .
69. На второ място, Комисията изтъква, че условията на поръчката са променени между различните фази. Тя посочва, че в обявлението за обществената поръчка, публикувано през 1998 г., не се споменава за договора за наем, сключен с Amica, и неговото участие във възлагането на поръчката(41) . В съдебното заседание Комисията, позовавайки се на писмо (приложено към писмената ѝ реплика) от възлагащия орган до финландското министерство на търговията и промишлеността, посочва и изменение на плана за ресторанта, промяна на сумата, предвидена за поръчката, и промяна на финансирането на покупката (което от този момент нататък се поделя между възлагащия орган и Amica).
70. Република Финландия отговаря, че съществените условия на поръчката остават непроменени в хода на процедурата. Тя уточнява, че възлагащият орган е отговорен за възлагането в хода на цялата процедура. Единствените промени са, че в рамките на третата фаза Amica сключва договора в качеството на представител и че възлагащият орган е определил предварително сумата, която ще бъде платена при покупката.
71. Според мен Комисията не успява да докаже, че условията на поръчката са претърпели достатъчно изменения в хода на трите описани фази, за да се прекъсне връзката на приемственост между тях. Въпреки че в рамките на третата фаза възлагащият орган използва Amica като представител за извършване на покупката и си поделя разходите с него, поканите за представяне на оферти в третата фаза са направени от негово име, а не от името на Amica. Освен това сумата, която възлагащият орган определя за своето участие в покупката, е от порядъка на стойностите, определени за отделните обособени позиции, публикувани в рамките на поръчката за строителни работи от 1998 г. Също така не смятам, че поканите за представяне на оферти, направени в рамките на третата фаза, подкрепят твърдението на Комисията, че договорът за наем между възлагащия орган и Amica изменя условията на поръчката. Те се свеждат само до това да посочат ясно ролята на Amica като представител.
72. В разрез с член 42, параграф 1 от Процедурния правилник на Съда Комисията не дава обяснение защо писмото от възлагащия орган до финландското министерство на търговията и промишлеността е представено като доказателство едва като приложение към писмената ѝ реплика. Следователно това писмо е ново доказателство, което е представено късно по смисъла на член 42, параграф 1 от Процедурният правилник и не следва да се взема предвид(42) . Комисията не представя други доказателства за наличието на съществени изменения в естеството или количеството на кухненското оборудване за обществено хранене, което следва да бъде доставено съгласно обявленията през трите различни фази.
73. По тези причини съм на мнение, че поръчката за доставка на кухненско оборудване за обществено хранене, публикувана през 1998 г. при ограничена процедура, е по същество същата като възложената през 2000 г. при процедура по договаряне.
74. Ако това е така и ограничената процедура е приключила неуспешно поради липса на приемливи оферти, следващият въпрос е дали възлагащият орган е нарушил задължението за прозрачност, като в последствие е прибягнал до процедура по договаряне, за да купи кухненското оборудване за обществено хранене, без да публикува други обявления.
75. Съгласно член 6, параграф 3, буква а) от Директива 93/36 възлагащ орган може да възложи поръчка за доставка, попадаща в приложното поле на д ирективата, чрез процедура по договаряне, без предварително да публикува обявление за обществена поръчка, когато не са получени подходящи оферти в отговор на открита или ограничена процедура, при условие че не се променят съществено първоначалните условия на поръчката и се представи доклад на Комисията.
76. Както наскоро бе подчертано(43), в случаите, когато изрично е позволено отклонение от директивите за обществени поръчки, процедурата по договаряне без предварително публикуване на покана за представяне на оферти е оправдана и няма изискване за обявяване. Принципите, които произтичат от Договора, не могат да наложат изискване за обявяване, което да трябва да бъде изпълнено, дори когато директивите изрично предвиждат изключение. В противен случай изключението би се обезсмислило.
77. По мое мнение същата логика е приложима и към поръчка, която поради ниската си стойност не попада в приложното поле на Директива 93/36(44) . Член 6, параграф 3, буква а) изрично позволява да се прибегне до процедура по договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка за поръчките, попадащи в приложното поле на д ирективата. От това следва, че тази процедура може по подобен начин да бъде използвана и за поръчки с ниска стойност.
78. Ето защо стигам до заключението, че когато след провеждането ограничена процедура с публикуване на обявление, която е завършила неуспешно поради липса на подходящи оферти, възлагащият орган прибегне до процедура по договаряне без обявяване на поръчката за доставка и когато условията на поръчката и при двете процедури са еднакви по същество, възлагащият орган не нарушава задължението за прозрачност по общностното право.
Дали поканите за представяне на оферти, отправени през 2000 г., са достатъчни сами по себе си, за да се изпълни задължението за прозрачност?
79. В случай че Съдът приеме, противно на моето мнение, че втората и трета фаза не са свързани с първата фаза и не може да се приеме, че попадат в обхвата на обявлението от 1998 г., трябва да разгледам въпроса дали поканите за представяне на оферти, отправени директно до четирите предприятия през 2000 г., изпълняват задължението за прозрачност.
80. Акцентът в твърдението на Комисията е, че спорната поръчка е трябвало да бъде възложена в съответствие с условията, предвидени в решението по дело Telaustria и Telefonadress(45), за да се осигури изпълнение на задължението за прозрачност. В него Съдът заявява, че задължението на възлагащия орган за прозрачност „се състои в това да осигури в интерес на всички потенциални оференти степен на обявяване, достатъчна да даде възможност [съответният пазар] да се отвори за конкуренция и да се осъществи контрол върху процедурата за възлагане на поръчката“.
81. Република Финландия, Федерална република Германия и Кралство Нидерлания поддържат, че при възлагане на поръчка, която не попада в приложното поле на директивите, възлагащият орган трябва да спазва задължението за прозрачност, но остава въпросът в какво се изразява „достатъчното“ обявяване в рамките на конкретна процедура по възлагане, така че това задължение да бъде изпълнено(46) . По принцип задача на възлагащия орган е да прецени дали подробните разпоредби на поканата за представяне на оферти са подходящи за съответната поръчка и тази преценка подлежи на контрол от компетентните съдилища(47) .
82. Както посочват Република Дания и Кралство Нидерландия, употребата на термина „advertising“ в текста на английски език на решението поставя проблеми. От една страна, този термин включва задължение за публикуване. От друга страна, термините, използвани в текстовете на други езици („Öffentlichkeit“ на официалния език на делото, немски; „publicité“ на френски; „publicità“ на италиански; „publicidad“ на испански) са по-близки до английският термин „publicity“. По мое мнение терминът „publicity“ не включва непременно задължение за публикуване. Той обаче включва задължението да се направи нещо повече от установяването на контакт с един-единствен потенциален оферент и възлагането на поръчката на него. В становището си по делото Telaustria и Telefonadress(48) генералният адвокат Fennelly отбелязва, че според Комисията в това дело задължението за прозрачност не изисква публикуване и че той споделя мнението на Комисията(49) .
83. Струва ми се, че когато една поръчка не попада в приложното поле на директивите, подходящата степен на обявяване се определя в зависимост от потенциалния пазар за тази поръчка. Възлагащият орган трябва да осигури степен на обявяване, достатъчна да отвори този
пазар към конкуренция и да позволи да се осъществи контрол върху безпристрастността на процедурата по възлагане на поръчката(50) . Следователно по принцип трябва да има някаква
степен на обявяване на поръчката. При липсата на такова обявяване е трудно да си представим как би могло да има равно третиране или прозрачност.
84. Следва ли изискванията за обявяване на такива поръчки да бъдат установени от общностното право или да бъдат оставени на националното право?
85. Струва ми се, че има съществена разлика между потенциалния пазар за поръчки с ниска стойност и потенциалния пазар за поръчки, чиято стойност надхвърля прага, но които по някаква причина са изключени от приложното поле на съответната директива. Последните въпреки това могат да имат много важно икономическо значение. Лесно можем да разберем защо задължението за недопускане на дискриминация и съпътстващото го задължение за прозрачност би следвало да попадат под изискванията на общностното право за осигуряване на адекватно транснационално обявяване на такава поръчка. Поръчките с ниска стойност по дефиниция попадат под прага за приложение на съответната директива. Този праг маркира границата, от която законодателят съзнателно избира да не
прилага подробните изисквания за обявяване. Струва ми се, че по този начин законодателят определя и кои обществени поръчки поради тяхното икономическо значение следва да бъдат обект на подробните изисквания за обявяване, наложени от общностното право(51) . Смятам, че общностното право по принцип изисква някаква
степен на обявяване на такива поръчки, но остава на националното право да определи подробно какво би следвало да бъде обявяването.
86. Тази логика се потвърждава от изявлението на Съда в решението по дело Coname(52), че наличието на специални обстоятелства като това, че икономическият залог е незначителен, би могло да означава, че предприятие със седалище в друга държава-членка не би имало значителен интерес към въпросната поръчка. В тези случаи ефектът върху основните свободи следва да се разглежда като прекалено несигурен и косвен, за да се направи заключението, че те вероятно са нарушени от различното третиране, произтичащо от липсата на всякаква прозрачност(53) . Описаните в това решение „специални обстоятелства“ представляват изключение от общото правило, че трябва да има някакво обявяване. Въпреки това не смятам, че това изявление прехвърля пълния набор от изисквания за обявяване на директивите за обществените поръчки към един контекст (поръчки с ниска стойност), който общностният законодател съзнателно е изключил от приложното поле на посочените директиви.
87. В този смисъл не приемам довода на Комисията, че по смисъла на общностното право възлагащият орган следва да приложи подробните изисквания на общностното право за обявяване на поръчки с ниска стойност. Два основни довода подкрепят това становище.
88. На първо място, принципът на субсидиарност, установен в член 5 ЕО, постановява, че общностното право би следвало да навлиза в територията на националното право само доколкото това се оправдава с оглед преценка на предимствата и недостатъците(54) . Налагането от общностното право на подробни изисквания за обявявяне в цялата Общност на поръчки с ниска стойност би означавало да се пренебрегне част от законодателния замисъл, който стои в основата на Директива 93/36. Праговете, предвидени в различните Директиви за обществените поръчки, очертават границата между това, което държавите-членки са се съгласили да бъде хармонизирано на общностно равнище и това, което остава в рамките на компетентността на държавите-членки. Ето защо по мое мнение определянето на подробни изисквания за обявяване на поръчки с ниска стойност на общностно равнище е несъвместимо с принципа на субсидиарност.
89. На второ място, налагането от общностно право на подробно определено задължение за обявяване по отношение на потенциалния пазар, чието точно съдържание обаче не
може да се намери в никой нормативен акт, приет на общностно равнище, би създало значителна правна несигурност за възлагащите органи и потенциалните оференти, желаещи да сключат договори за изпълнение на поръчки с ниска стойност. Съдебната практика не дава пряк отговор на въпроса кога, къде и под каква форма следва да бъдат обявени тези поръчки и както вече имах възможност да посоча, тези въпроси не са уредени от вторичното право.
90. Показателни за правната несигурност, която налагането на подобно задължение би създало, са съмненията, изразени от самата Комисия. В отговор на директни въпроси, зададени от Съда, тя успява единствено да предложи една неясна формулировка на формата на обявяване, която би била необходима, за да се изпълни задължението за прозрачност в настоящия случай. Наскоро в контекста на възлагането на поръчки за услуги при оказването на бърза помощ, които не попадат в приложното поле на директивите за обществените поръчки, Комисията изрази становище, че не
е необходимо да се отправя национална или международна покана за представяне на оферти, за да има „достатъчно“ обявяване — писмена кореспонденция, адресирана до определени предприятия, би била достатъчна(55) . Тази теза е в пряко противоречие с позицията на Комисията по настоящото дело.
91. Скоро след съдебното заседание по настоящото дело Комисията публикува известие, в което подробно излага своята гледна точка по въпросите кога, къде и под каква форма следва да бъдат „обявени“(56) поръчките, които не попадат в приложното поле на директивите за обществените поръчки. В доводите си, представени по настоящото дело, Комисията не обяснява по какъв начин претендираното от нея нарушение на задълженията по Договора от страна на Република Финландия е свързано с изискванията, които тя предлага в това известие. Освен това във въведението на самото известие се посочва, че известието не създава нови правила и че във всеки случай тълкуването на общностното право е в крайна сметка задача на Съда(57) .
92. Не смятам, че заключението, до което достигам, противоречи на съдебната практика, основана на решението Telaustria и Telefonadress, където Съдът изисква възлагащите органи да осигурят „обявяване“ в степен, достатъчна да позволи поръчки, попадащи извън приложното поле на директивите за обществени поръчки, да бъдат отворени към конкуренция в цялата Общност и безпристрастността на процедурата по тяхното възлагане да бъде подложена на контрол(58) . При по-внимателен прочит става ясно, че тези дела касаят концесии за обществени услуги, които независимо от своята икономическа стойност, са изключени от приложното поле на директивите за обществени поръчки. Стойността на въпросните концесии в тези дела е сходна със стойността на поръчките, за които са предвидени изисквания за обявяване в директивите за обществени поръчки(59) .
93. Следователно няма противоречие между факта, че Съдът е постановил, че възлагането на тези поръчки е подлежало на „обявяване“ в степен, достатъчна да осигури тяхното отваряне към конкуренция в цялата Общност, и подхода, който предлагам да бъде възприет по отношение на поръчките с ниска стойност. Интересът, който такива високостойностни концесии предизвикват сред оференти в цялата Общност, може с основание да се смята за еквивалентен на интереса, който директивите за обществените поръчки целят да защитят по отношение на поръчките, попадащи в тяхното приложно поле(60) . Ето защо е логично към такива концесионни договори да се приложи задължението за прозрачност, което се основава на Договора, и да се приеме, че обявяването на такива поръчки следва да бъде преценено в съответствие с общностното право.
94. Може да се възрази, че от икономическа гледна точка поръчка, чиято стойност е малко под прага, предвиден в съответната директива за обществените поръчки, може да е на стойност, достатъчна да предизвика интереса на предприятия, установени в съседни държави-членки. В настоящия случай стойността на възложената поръчка (приблизително 177 000 EUR) е с около 47 000 EUR под прага за прилагане на Директива 93/36(61) . Така тя е значително по-ниска от стойността на поръчките, за които законодателят е счел, че представляват интерес за доставчици от цялата Общност(62) . Потенциалната печалба за доставчик, установен например в Испания, от спечелването на поръчка на стойност 177 000 EUR според мен би била намалена значително от транспортни и други възможни разходи като промяна на оборудването и предоставяне на оперативни инструкции, разбираеми за говорещите фински език(63) . Вероятно положението би могло да бъде различно за потенциални доставчици, установени (да кажем) в Швеция или в Дания. Комисията обаче не твърди, че разликата в цените на кухненското оборудване за обществено хранене в различните държави-членки е ясно изразена. Още по-малко представя доказателства в този смисъл. Ето защо според мен въз основа на материалите, с които разполага, Съдът трудно би могъл да заяви с увереност, че за възлагащия орган и за потенциално заинтересуваните доставчици в други (съседни) държави-членки би било изгодно да се наложи изискване, произтичащо от общностното право, за обявяване на поръчката в определени други държави-членки.
95. По-общо, следва ли да се счита, че възлагащите органи са длъжни
по силата на задължението за прозрачност да преценят възможния интерес на пазара в една или друга съседна държава-членка и след това на основата на тази преценка да определят в коя държава и под каква форма трябва да публикуват поръчката(64) ? Иначе казано, има ли императивни съображения да се приеме, че възлагащият орган следва да извърши подробна оценка на пазара и вследствие на нея понякога да осигурява по-висока степен на обявяване от тази, която се изисква от националното право?
96. Не смятам, че задължението за прозрачност по общностното право следва да се тълкува като налагащо такова изискване, когато става въпрос за поръчки, чиято стойност е п од прага. Възлагащите органи биха били длъжни за всяка поръчка с ниска стойност от „потенциално“ значение (независимо как е дефинирана), да преценяват интереса на пазара сред неопределен (и неопределяем) кръг от държави-членки с риск да бъдат наказани(65), ако не го направят правилно. Такова положение е антитеза на правната сигурност. Струва ми се, че подобно изискване би засегнало малките възлагащи органи (органите на местното управление), които имат за възлагане предимно поръчки с ниска стойност, по-често, отколкото големите възлагащи органи. Ако съм права, това би им наложило една несъразмерна и нереалистична тежест.
97. По мое мнение ползата от избягването на правната несигурност, произтичаща от предложения от мен подход, надвишава незначителната полза за интегрирането на пазарите за обществени поръчки, до която една подробна общностноправна уредба на обявяването на поръчки с ниска стойност евентуално би довело.
98. Ето защо считам, че определянето на това, какво представлява достатъчна степен на обявяване на поръчките с ниска стойност, е предмет на националното право(66) . Ако след извършването на анализ застъпи позицията, че приложимите национални норми относно обществените поръчки в определена държава-членка не предвиждат достатъчно прозрачност и с това застрашават приложението на принципа за равно третиране, Комисията без съмнение ще започне процедура за неизпълнение на задължения срещу въпросната държава-членка. По този начин ресурсите на Комисията и на Съда вероятно биха били използвани по-ефективно, отколкото при разглеждането на нарушения, за които се твърди, че са извършени при възлагане на поръчки с ниска стойност.
99. Ето защо стигам до извода, че искът на Комисията следва да бъде отхвърлен.
Съдебните разноски
100. Република Финландия прави искане Комисията да бъде осъдена да заплати съдебните разноски. Макар и начинът, по който Република Финландия води защитата си, да не позволява събирането на цялата необходима информация, не виждам причина Съдът да се отклони от обичайната си практика. Ето защо на основание член 69, параграф 2 от Процедурния правилник Комисията, като загубила делото страна, следва да бъде осъдена да заплати разноските. Встъпилите държави-членки следва да поемат направените от тях съдебни разноски в съответствие с член 69, параграф 4 от Процедурния правилник.
Заключение
101. Въз основа на гореизложеното предлагам Съдът да:
– обяви иска за недопустим,
– при условията на евентуалност да отхвърли иска,
– да осъди Комисията да заплати направените от нея съдебни разноски, както и тези на Република Финландия,
– да постанови, че встъпилите държави-членки понасят направените от тях съдебни разноски.
(1) .
(2)  –	Директива 93/36/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година (ОВ L 199, 1993 г., стр. 1), изменена с Директива 97/52/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 октомври 1997 година (ОВ L 328, 1997 г., стр. 1). След спорния период последващи изменения са направени с Директива 2001/78/ЕО на Комисията от 13 септември 2001 година (ОВ L 285, 2001 г., стр. 1). С действие от 31 януари 2006 г. Директива 93/36 е отменена и заменена с Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година за координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, глава 6, том 8, стр. 116).
(3)  –	Вж. стойностите на праговете, определени в съответствие с Директива 93/36 в ОВ L 379, 1999 г., стр. 20, които влизат в сила на 1 януари 2000 г. Нито една от страните не е информирала Съда за точната дата, на която е сключена спорната поръчка. По причини, които ще разгледам по-долу в точка 24, предполагам, че това е станало в първата част на 2000 г. Към спорния момент прагът, от който започва да се прилага Директива 93/36, се изменя на всеки две години. С действие от 1 януари 2002 г. този праг е увеличен на 249 681 EUR (вж. стойностите на праговете, определени в съответствие с Директива 93/36 в ОВ С 332, 2001 г., стр. 21).
(4)  – Вж. бележка под линия 3 по-горе.
(5)  –	При втория тип процедура по договаряне възлагащият орган разгласява поръчката и отправя към ограничен брой предприятия покани да представят оферти, но може да договаря в определени граници условията на поръчката.
(6)  –	Valtion kiinteistölaitos е бившето наименование на органа, отговорен за управлението на правителствени сгради във Финландия. През 2001 г. той е преименуван Senaatti-kiinteistöt.
(7)  –	Допълнение към Официален вестник
S 48 от 10 март 1998 г. и Официален вестник на Република Финландия, раздел за обществени поръчки, № 11 от 12 март 1998 г.
(8)  –	За удобство ще възприема финландското разделение на три фази. Въпросът дали трите фази са част от една и съща процедура или следва да се разглеждат като отделни процедури е разгледан по-долу в точки 60—63.
(9)  –	Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно съгласуване на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (ОВ L 199, 1993 г., стр. 54) („Директивата за строителство“). Обявлението за обществената поръчка (и последвалата го процедура) за работи по обновяване и изменение, които съставляват повечето обособени позиции, са уредени по-скоро с Директивата за строителство, отколкото с Директива 93/36.
(10)  –	Вж. член 6, параграф 3 от Директива 93/37. Стойността на праговете, установени съгласно Директивата за строителство в OВ С 22, 1998 г., стр. 2 (която се прилага в периода 1 януари 1998 г. — 31 декември 1999 г.), е 5 000 000 SDR, еквивалентни на 29 908 547 FIM. Обявлението за обществената поръчка посочва, че общата стойност на поръчката е 38 милиона финландски марки.
(11)  –	Комисията твърди, че тези покани за представяне на оферти са отправени през 2000 г., но нито тя, нито Република Финландия посочват точната дата. Като се вземе в предвид, че последващите оферти са отхвърлени през февруари 2000 г., изглежда че поканите трябва да са били отправени през януари или февруари 2000 г.
(12)  –	Вж. точка 25 по-долу.
(13)  –	Вж. точки 4 и 6 по-горе.
(14)  –	Вж. Решение по дело Grifoni/EAEC (С-308/87, Rесueil, стр. I‑341, точка 7).
(15)  –	В действителност от текста на офертата не става ясно, че последната е направена в контекста на втория етап от работите по обновяване и изменение, посочени в публикуваното праз март 1998 г. обявление. Изглежда Rakentajamestarit направило оферта за доставката на някои кухненски мебели (шкафове и други подобни); Република Финландия обаче подчертава, че Rakentajamestarit не е производител или доставчик на кухненско оборудване за обществено хранене и че никога не е предлагало да достави такова оборудване.
(16)  –	Тази информация става известна едва по време на съдебното заседание.
(17)  –	Тъй като третата фаза започва през февруари 2000 г., поръчката очевидно е сключена след тази дата. Макар датата, на която е сключена поръчката, да е от съществено значение, за да се определи дали прагът, от който започва да се прилага Директивата, е бил 214 326 EUR или 249 681 EUR (вж. бележка под линия 3 по-горе), очевидно е, че стойността на поръчката (около 177 000 EUR) е и под двата прага.
(18)  –	Решение от 7 декември 2000 г. (С‑324/98, Recueil, стр. I‑10754).
(19)  –	Вж. точка 62 от решението.
(20)  –	Република Финландия отбелязва, че възлагането е оспорвано на национално равнище от финландските министерства на финансите и на търговията и промишлеността, но не е обжалвано пред нейния национален съд за защита на потребителите.
(21)  –	През октомври 2004 г. работна група е следвало да направи законодателно предложение за въвеждане на задължение за разгласяване в електронна база данни на поръчките, чиято стойност надхвърля определената от националните прагове.
(22)  –	В английската версия на мотивираното становище „a sufficient degree of advertising“. Френският превод е „un degré de publicité adéquat“. Вж. точка 82 по-долу за анализа на различните значения.
(23)  –	Вероятно Комисията е искала да каже, че след неуспеха на ограничената процедура е трябвало да бъде организирана нова процедура по възлагане, която би могла да бъде процедура по договаряне.
(24)  –	Решение от 14 октомври 2004 г. по дело Комисия/Франция, (С‑340/02, Rесueil, стр. I‑9845, точка 29).
(25)  –	Вж. точка 34 по-горе.
(26)  –	Решение от 10 май 2001 г. (С‑152/98, Rесueil, стр. I‑3463, точка 23).
(27)  –	Решение от 15 януари 2002 г. (С‑1439/99, Rесueil, стр. I‑305, точка 11).
(28)  –	Точки 24 и 25.
(29)  –	Вж. точки 13 и 14.
(30)  –	Решение от 15 юни 2006 г. по дело Комисия/Франция (С‑255/04, Rесueil, стр. I‑5251, точка 24).
(31)  –	Вж. например Решение от 24 ноември 2005 г. по дело Schwarz (С‑366/04, Rесueil, стр. I‑10139, точка 28).
(32)  –	Вж. Определение от 3 декември 2001 г. по дело Vestergaard (С‑59/00, Rесueil_. стр. I‑9505, точка 20) и Решение от 20 октомври 2005 г. по дело Комисия/Франция (С‑264/03, Rесueil, стр. I‑8831, точка 32).
(33)  –	Решение по дело Telaustria и Telefonadress (посочено по-горе в бележка под линия 18, точки 60 и 61). Основните положения на тази практика междувременно намират потвърждение във второ съображение от преамбюла на Директива 2004/18, посочена в бележка под линия 2, който гласи, че „възлагането на обществени поръчки в държавите-членки за сметка на държавата, регионалните или местни власти и други публичноправни субекти, се извършва при съблюдаване на принципите на Договора, и по-специално на принципите свобода на движение на стоките, свобода на установяване и свободно предоставяне на услуги, както и на принципите, произтичащи от тях, като принципа за равнопоставеност [другаде в текста: „принцип на равно третиране“], за недискриминация [другаде в текста: „принцип на недопускане на дискриминация“], принципа за взаимно признаване, принципа за пропорционалност и принципа за прозрачност“.
(34)  –	Предполагам, че действителното твърдение за нарушение е, че възлагащият орган не е започнал нова процедура по възлагане: вж. бележка под линия 23 по-горе.
(35)  –	Точка 3, буква б) в оригиналния текст на обявлението за поръчка на фински език. Въпреки че тя не променя факта, че самият възлагащ орган е взел необходимите мерки, за да предизвика интерес в цялата Общност за инсталиране на кухненското оборудване за обществено хранене, следва да се отбележи, че текстовете на други езици на обявлението за поръчка (които на практика обобщават оригиналния текст) не споменават тази специална обособена позиция.
(36)  –	Точка 3, буква в).
(37)  –	Точка 6, буква б).
(38)  –	Точка 13.
(39)  –	Точка 21 от исковата молба.
(40)  –	В подкрепа на това становище Република Финландия посочва, че един потенциален доставчик (Kopal) е прочел обявлението по този начин и е поискал да представи оферта конкретно за кухненско оборудване за обществено хранене.
(41)  –	Като се има предвид хронологията, той трудно би могъл да направи това.
(42)  –	Вж. Решение по дело Grifoni/EAEC (посочено по-горе в бележка под линия 14, точка 7).
(43)  –	От генерален адвокат Jacobs в неговото заключение, представено на 2 юни 2005 г. по дело Комисия/Италия (Решение от 27 октомври 2005 г., С‑525/03, Rесueil, стр. I‑9405, точка 47). Съдът не разглежда този въпрос, след като установява, че искът е недопустим. Вж. и заключението на генералния адвокат Stix-Hackl, представено на 14 септември 2006 г. по дело Комисия/Ирландия (Решение от 18 декември 2007 г., С-532/03) точка 111.
(44)  –	Генералният адвокат Jacobs изразява същото становище в точка 48 от своето заключение по дело Комисия/Италия (Решение от 27 октомври 2005 г.).
(45)  –	Посочено в бележка под линия 18, точка 62.
(46)  –	Вж. и точка 75 от заключението на генералния адвокат Stix-Hackl, представено на 14 септември 2006 г. по дело Комисия/Ирландия (Решение от 13 ноември 2007 г., С‑507/03), и точки 75—77 от заключението на генералния адвокат Jacobs, представено на 21 април 2005 г. по дело Impresa Portuale di Cagliari (С‑174/03, заличено от регистъра на делата).
(47)  –	Решение от 13 октомври 2005 г. по дело Parking Brixen (С‑458/03, Rесueil, стр. I‑8612, точка 50).
(48)  –	Посочено в бележка под линия 18 по-горе.
(49)  –	Вж. точки 42 и 43 от заключението.
(50)  –	Това е подходът, предложен от генералния адвокат Stix-Hackl по дело Комисия/Ирландия (С‑507/03, посочено по-горе в бележка под линия 46, точка 80).
(51)  –	По същия начин генералният адвокат Stix-Hackl отбелязва в заключението си по дело Комисия/Ирландия (С‑507/03, посочено по-горе в бележка под линия 46, точка 62), че общностният законодател съзнателно е избрал да определи ограничени задължения за прозрачност при възлагането на поръчки за неприоритетни услуги — задължения, които не са така широки, както наложените по-общо от Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги (ОВ L 209, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50).
(52)  –	Решение от 21 юли 2005 г. (С‑231/03, Rесueil, стр. I‑7287).
(53)  –	Точки 18—20.
(54)  –	Вж. P. Braun „A Matter of Principle(s) – the Treatment of Contracts Falling Outside the Scope of the European Public Procurement Directives“ (2000), 9 Public Procurement Law Review
(1), стр. 47.
(55)  –	Вж. точка 29 от заключението на генералния адвокат Stix-Hackl по дело Комисия/Ирландия (С‑532/03, посочено по-горе в бележка под линия 43).
(56)  –	Тълкувателно известие на Комисията относно общностното право, приложимо към възлагането на поръчки, които не попадат или попадат частично в приложното поле на разпоредбите на директивите за обществените поръчки (OВ C 179, 2006 г., стр. 2), вж. по-конкретно точка 2.1. Езиковите различия, посочени в точка 82 по-горе, продължават да са налице. Така например в текста на английски език на известието е използван терминът „advertising“ . В текста на немски език има колебание между термините „Bekanntmachung“ и „Öffentlichkeit“. Текстовете на френски, италиански и испански език използват едно и също понятие (съответно „publicité“, „publicità“ и „publicidad“). Всички тези примери са тип публикуване.
Известието посочва, че възлагащите органи са отговорни за това да изберат най-подходящото средство за обявяване, но при избора си следва да се водят от преценката на значението на поръчката за вътрешния пазар. Колкото е по-голям потенциалният интерес в други държави-членки, толкова по-широко би следвало да бъде покритието. Известието изброява няколко средства за разгласяване, които при „определени обстоятелства“ могат да се считат за „адекватни“, като: и нтернет, включително уебсайта на възлагащия орган и интернет портали, официалните вестници на ЕС и на държавите-членки, национални списания, специализирани в обяви за обществени поръчки, национални и регионални вестници, специализирани издания, местни средства за разгласяване като вестници, общински списания и табла за обяви. Не виждам как това известие се занимава с проблема за правната сигурност, който посочих по-горе.
(57)  –	В Решение от 15 септември 1994 г. по дело KYDEP/Съвет и Комисия (С‑146/91, Recueil, стр. I‑4199) Съдът подчертава необвързващия характер на тълкуването на общностна правна мярка, направено от Комисията.
(58)  –	Съдът налага това изискване и по отношение на нуждата да се обявят критериите за подбор на кандидати, които ще бъдат поканени да представят оферти при ограничена процедура за поръчка, попадаща в приложното поле на Директива 93/37 на Съвета (цитирана в бележка под линия 9), когато Директивата не съдържа конкретна разпоредба относно изискванията за такова обявяване (вж. Решение от 12 декември 2002 г. по дело Universale-Bau и др., C‑470/99, Recueil, стр. I‑11617, точки 87, 92 и 93 и последващия анализ).
(59)
–	В решението по дело Telaustria и Telefonadress стойността на рекламното пространство, свързано с телефонните указатели, предмет на концесията, възлиза според писменото становище на Telaustria на 35 милиона екю. В решението по дело Parking Brixen, цитирано в бележка под линия 47, стойността на концесията не е посочена в решението, публикувано в Recueil. Въпреки това фактът, че доставчикът, на когото е възложена концесията, плаща на възложителя годишна такса в размер на 151 700 EUR, индексирана спрямо таксите за паркинг (вж. точка 26 от решението), показва, че приходите от тези такси трябва да са били значителни. Съдът приема, че предприятия, установени в други държави-членки, биха могли да проявят интерес към поръчката (точка 55). Съобразно с това прозрачността на възлагането е разгледана в светлината на изискването — формулирано в решението по дело Telaustria и Telefonadress — да се осигури достатъчна степен на „обявяване“ (вж. точка 49 и последващия анализ). В Решение от 6 април 2006 г. по дело ANAV (С‑410/04, Recueil, стр. I‑3303) концесията за услуги се отнася до извършването на транспортни услуги в община Бари, за които доставчикът получава възнаграждение, поне отчасти, от продажбата на билети на лицата, ползващи транспорт. Отново, точната стойност на концесията не е посочена в решението, публикувано в Recueil. Въпреки това, имайки предвид, че единственият предмет на дейност на предприятието, спечелило концесията, е обслужването на местния градски обществен транспорт в град Бари (писмено становище на Comune di Bari, точка 5) изглежда доста вероятно стойността на концесията да е надвишавала прага, предвиден в съответната директива за поръчки, които не представляват концесии.
(60)  –	Вж. например съображение 14 от Директива 93/36, посочена в точка 4 по-горе.
(61)  –	Вж. точка 6 по-горе.
(62)  –	Както става ясно от съвместния прочит на член 5, параграф 1, буква а) и съображение 14. Във всеки случай определянето на цифров праг за прилагането на дадено правило непременно води (рано или късно) до появата на специални случаи, чиято стойност е точно под прага и които следователно няма да бъдат покрити от въпросното правило.
(63)  –	Признавам, че възлагащият орган е поканил представител на доставчик със седалище в друга държава-членка да направи оферта през 2000 г. Нищо обаче не показва дали самият представител не е имал седалище в Република Финландия. Ако това е така, то доставчикът и неговият представител са били в различно положение от това на доставчиците на кухненско оборудване за обществено хранене в Общността, които нямат представители в Република Финландия.
(64)  –	Тази позиция е възприета изрично от Комисията в нейното известие, вж. точки 1.3 и 2.1.2.
(65)  –	Комисията предлага известно успокоение в своето известие (в точка 1.3), според което „[к]огато [тя] научи за потенциално нарушение [...] тя ще прецени интереса, който представлява съответният пазар за вътрешния пазар [...] Процедура по неизпълнение на задължения [...] ще бъде открита само в случаите, в които това е уместно с оглед на тежестта на нарушението и неговия ефект върху вътрешния пазар“. Оставяйки настрана въпроса дали при настоящата процедура по неизпълнение на задължения този критерий е обективно изпълнен, ясно е, че един неудовлетворен конкурент би имал пълната свобода да заведе дело пред националните съдилища и да поиска преюдициално запитване съгласно член 234 ЕО.
(66)  –	Следва да се отбележи, че в точка 62 от своето заключение, представено на 8 ноември 2006 г. по дело Комисия/Италия (С‑412/04), генералният адвокат Ruiz-Jarabo Colomer изтъква по подобен начин, че установяването на специални правила относно разгласяването на офертите, с цел да се изпълни задължението за прозрачност, принадлежи на всяка държава-членка в определени граници.