62022CJ0066_RES
Rechtssache C‑66/22
Infraestruturas de Portugal SAundFutrifer Indústrias Ferroviárias SA
gegen
Toscca – Equipamentos em Madeira Lda
(Vorabentscheidungsersuchen, eingereicht vom Supremo Tribunal Administrativo)
Urteil des Gerichtshofs (Große Kammer) vom 21. Dezember 2023
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge – Richtlinie 2014/24/EU – Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 Buchst. d – Vergabe öffentlicher Aufträge im Bereich der Verkehrsversorgung – Richtlinie 2014/25/EU – Art. 80 Abs. 1 – Fakultative Ausschlussgründe – Umsetzungspflicht – Abschluss von auf eine Verzerrung des Wettbewerbs abzielenden Vereinbarungen durch einen Wirtschaftsteilnehmer – Befugnis des öffentlichen Auftraggebers – Auswirkungen einer früheren Entscheidung einer Wettbewerbsbehörde – Grundsatz der Verhältnismäßigkeit – Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union – Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf – Grundsatz der guten Verwaltung – Begründungspflicht“
Rechtsangleichung – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge – Richtlinie 2014/24 – Erteilung des Zuschlags – Gründe für den Ausschluss von der Teilnahme an einem Auftrag – Umsetzungspflicht – Umfang
(Richtlinie 2014/24 des Europäischen Parlaments und des Rates, Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1)
(vgl. Rn. 49-58)
Rechtsangleichung – Verfahren zur Vergabe von Aufträgen im Bereich der Wasser‑, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste – Richtlinie 2014/25 – Erteilung des Zuschlags – Qualifizierung und Eignung – In der Richtlinie 2014/24 festgelegte Ausschlussgründe und Auswahlkriterien – Umsetzungspflicht – Umfang
(Richtlinie 2014/25 des Europäischen Parlaments und des Rates, Art. 80 Abs. 1 Unterabs. 3)
(vgl. Rn. 59-61)
Rechtsangleichung – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge – Richtlinie 2014/24 – Erteilung des Zuschlags – Gründe für den Ausschluss von der Teilnahme an einem Auftrag – Abschluss von auf eine Verzerrung des Wettbewerbs abzielenden Vereinbarungen durch einen Wirtschaftsteilnehmer – Nationale Regelung, die die Möglichkeit, ein Angebot eines Bieters wegen des Vorliegens starker Indizien für ein zur Verzerrung des Wettbewerbs geeignetes Verhalten dieses Bieters auszuschließen, einschränkt – Ausschluss, der auf das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags beschränkt ist, in dem sich ein solches Verhalten gezeigt hat – Unzulässigkeit
(Richtlinie 2014/24 des Europäischen Parlaments und des Rates, Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 Buchst. d)
(vgl. Rn. 67-72, Tenor 1)
Rechtsangleichung – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge – Richtlinie 2014/24 – Erteilung des Zuschlags – Gründe für den Ausschluss von der Teilnahme an einem Auftrag – Abschluss von auf eine Verzerrung des Wettbewerbs abzielenden Vereinbarungen durch einen Wirtschaftsteilnehmer – Nationale Regelung, nach der ausschließlich die nationale Wettbewerbsbehörde befugt ist, über den Ausschluss von Wirtschaftsteilnehmern von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge wegen eines Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln zu entscheiden – Unzulässigkeit
(Richtlinie 2014/24 des Europäischen Parlaments und des Rates, Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 Buchst. d)
(vgl. Rn. 74-80, 82-84, Tenor 2)
Rechtsangleichung – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge – Richtlinie 2014/24 – Erteilung des Zuschlags – Gründe für den Ausschluss von der Teilnahme an einem Auftrag – Abschluss von auf eine Verzerrung des Wettbewerbs abzielenden Vereinbarungen durch einen Wirtschaftsteilnehmer – In Anwendung dieses Ausschlussgrundes getroffene Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über die Zuverlässigkeit eines Wirtschaftsteilnehmers – Anwendung des Grundsatzes der guten Verwaltung – Begründungspflicht
(Richtlinie 2014/24 des Europäischen Parlaments und des Rates, Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 Buchst. d)
(vgl. Rn. 87-91, Tenor 3)
Zusammenfassung
Toscca gab als Wirtschaftsteilnehmer in einem von Infraestruturas de Portugal durchgeführten Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ein Angebot ab. Vergeben wurde der betreffende Auftrag über den Kauf von für den Eisenbahninfrastruktursektor bestimmten Bolzen und Schwellen aus mit Kreosot (Teeröl) imprägniertem Tannenholz an Futrifer. Die Klage von Toscca auf Aufhebung dieser Vergabeentscheidung wurde abgewiesen, woraufhin sie Rechtsmittel beim Tribunal Central Administrativo Norte (Zentrales Verwaltungsgericht Nord, Portugal) einlegte. Dieses Gericht gab dem Rechtsmittel statt und verurteilte Infraestruturas de Portugal zur Vergabe des Auftrags an Toscca. Das Supremo Tribunal Administrativo (Oberstes Verwaltungsgericht, Portugal) hob das Rechtsmittelurteil wegen unzureichender Begründung auf und verwies die Rechtssache an das Zentrale Verwaltungsgericht Nord zurück. Dieses erließ ein zweites Urteil, mit dem es an der in seinem ersten Urteil getroffenen Entscheidung festhielt.
Gegen dieses zweite Urteil legten Infraestruturas de Portugal und Futrifer jeweils Rechtsmittel beim Obersten Verwaltungsgericht, dem vorlegenden Gericht, ein. Dieses stellt fest, dass Futrifer im Jahr 2019 von der Autoridade da Concorrência (Wettbewerbsbehörde, Portugal) wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht im Rahmen von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge, die 2014 und 2015 von demselben öffentlichen Auftraggeber durchgeführt worden seien, mit einer Geldbuße belegt worden sei.
Mit seinem Urteil äußert sich der Gerichtshof (Große Kammer) zunächst zum Bestehen einer Pflicht der Mitgliedstaaten zur Umsetzung der in den Richtlinien 2014/24 (
1
) und 2014/25 (
2
) vorgesehenen fakultativen Ausschlussgründe. Sodann klärt er, welche Bedingungen für die Ausübung der Befugnis der öffentlichen Auftraggeber gelten, einen Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszuschließen, weil er sich aufgrund eines außerhalb des betreffenden Vergabeverfahrens begangenen Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht als unzuverlässig erwiesen hat. Schließlich stellt der Gerichtshof klar, dass öffentlichen Auftraggebern hinsichtlich einer Entscheidung über die Zuverlässigkeit eines Wirtschaftsteilnehmers mit Blick auf den in der Richtlinie 2014/24 vorgesehenen fakultativen Ausschlussgrund der Beteiligung eines solchen Wirtschaftsteilnehmers an auf eine Verzerrung des Wettbewerbs abzielenden Vereinbarungen eine Begründungspflicht obliegt.
Würdigung durch den Gerichtshof
Eingangs äußert sich der Gerichtshof zu der Frage, ob die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, die fakultativen Ausschlussgründe in ihr nationales Recht umzusetzen, die in der Richtlinie 2014/24 (
3
) genannt werden und auf die in der Richtlinie 2014/25 verwiesen wird.
Was zum einen die Richtlinie 2014/24 und die dort vorgesehenen fakultativen Ausschlussgründe betrifft, stellt der Gerichtshof fest, dass die Mitgliedstaaten, anders als aus einigen seiner Urteile (
4
) hervorgeht, die Pflicht haben, diese Gründe in ihr nationales Recht umzusetzen. Diese Pflicht bedeutet, dass sie entweder die Befugnis oder die Pflicht der öffentlichen Auftraggeber zur Anwendung dieser Gründe vorsehen müssen. Erstens geht nämlich aus dem Wortlaut der die fakultativen Ausschlussgründe regelnden Bestimmung der Richtlinie 2014/24 hervor, dass die Entscheidung darüber, ob ein Wirtschaftsteilnehmer aus einem dieser Gründe von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausgeschlossen wird, den öffentlichen Auftraggebern zukommt, es sei denn, die Mitgliedstaaten beschließen, diese Ausschlussbefugnis in eine Pflicht umzuwandeln. Damit den öffentlichen Auftraggebern nicht vorenthalten wird, dass sie die in Rede stehenden Ausschlussgründe zumindest anwenden können, darf ein Mitgliedstaat folglich nicht davon absehen, diese Gründe in seine nationalen Rechtsvorschriften zur Umsetzung der Richtlinie 2014/24 aufzunehmen. Zweitens findet diese Auslegung auch im Regelungszusammenhang der fraglichen Bestimmung Bestätigung, die im Gegensatz zu anderen Bestimmungen der Richtlinie steht, die es den Mitgliedstaaten freistellen, ob sie diese Bestimmungen umsetzen oder nicht. Insoweit betont der Gerichtshof, dass sich die den Mitgliedstaaten hinsichtlich der Bedingungen für die Anwendung der fakultativen Ausschlussgründe belassene Wahlmöglichkeit (
5
) nicht darauf erstrecken kann, ob diese Gründe in nationales Recht umgesetzt werden oder nicht. Drittens wollte der Unionsgesetzgeber, was das mit der Richtlinie 2014/24 im Zusammenhang mit den fakultativen Ausschlussgründen verfolgte Ziel anbelangt, den öffentlichen Auftraggebern – und nur ihnen – die Aufgabe übertragen, die Integrität und Zuverlässigkeit der an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teilnehmenden Wirtschaftsteilnehmer zu beurteilen und gegebenenfalls die Wirtschaftsteilnehmer auszuschließen, die sie für unzuverlässig befinden sollten.
Was zum anderen die Richtlinie 2014/25 (
6
) betrifft, führt der Gerichtshof aus, dass die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer Pflicht zur Umsetzung von Art. 80 Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Richtlinie zumindest die Möglichkeit für die Auftraggeber vorsehen müssen, dass sie die in der Richtlinie 2014/24 vorgesehenen fakultativen Ausschlussgründe in die Vorschriften und Kriterien für den Ausschluss aufnehmen, die in den unter die Richtlinie 2014/25 fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gelten, unbeschadet einer etwaigen Entscheidung der Mitgliedstaaten, die Auftraggeber zur Aufnahme der besagten Ausschlussgründe in diese Vorschriften und Kriterien zu verpflichten.
Nach diesen klärenden Vorbemerkungen äußert sich der Gerichtshof als Erstes zu dem in der Richtlinie 2014/24 vorgesehenen fakultativen Ausschlussgrund des Abschlusses von auf eine Verzerrung des Wettbewerbs abzielenden Vereinbarungen durch einen Wirtschaftsteilnehmer (
7
). Er urteilt, dass dieser Ausschlussgrund einer nationalen Regelung entgegensteht, die die Möglichkeit, ein Angebot eines Bieters wegen des Vorliegens starker Indizien für ein zur Verfälschung des Wettbewerbs geeignetes Verhalten dieses Bieters auszuschließen, auf das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags beschränkt, in dessen Rahmen ein solches Verhalten stattgefunden hat. Dem Wortlaut der Bestimmung, die diesen Ausschlussgrund vorsieht, ist eine solche Beschränkung nämlich nicht zu entnehmen. Außerdem ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang dieser Bestimmung (
8
), dass die öffentlichen Auftraggeber nach der Richtlinie 2014/24 zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens einen Wirtschaftsteilnehmer ausschließen können oder von den Mitgliedstaaten zum Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers verpflichtet werden können, wenn sich herausstellt, dass sich der Wirtschaftsteilnehmer in Bezug auf Handlungen oder Unterlassungen vor oder während des Verfahrens in einer der Situationen befindet, auf die mit den in dieser Richtlinie vorgesehenen fakultativen Ausschlussgründen abgestellt wird. Diese Auslegung der fraglichen Bestimmung erlaubt es dem öffentlichen Auftraggeber, sich der Integrität und der Zuverlässigkeit des einzelnen Wirtschaftsteilnehmers zu vergewissern, die nicht nur dann in Zweifel gezogen werden können, wenn sich ein solcher Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen des betreffenden Verfahrens an wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen beteiligt, sondern auch dann, wenn er an früheren solchen Verhaltensweisen beteiligt war.
Als Zweites befindet der Gerichtshof, dass der in der Richtlinie 2014/24 vorgesehene fakultative Ausschlussgrund des Abschlusses von auf eine Verzerrung des Wettbewerbs abzielenden Vereinbarungen durch einen Wirtschaftsteilnehmer einer nationalen Regelung entgegensteht, die allein der nationalen Wettbewerbsbehörde die Befugnis überträgt, darüber zu entscheiden, ob Wirtschaftsteilnehmer wegen eines Verstoßes gegen die Wettbewerbsregeln von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen werden. Zwar muss sich der öffentliche Auftraggeber, wenn es ein eigenes Verfahren nach dem Unionsrecht oder dem nationalen Recht zur Verfolgung von Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht gibt, in dem die nationale Wettbewerbsbehörde mit den Ermittlungen zu diesem Zweck betraut ist, im Rahmen der Würdigung der vorgelegten Nachweise grundsätzlich auf das Ergebnis eines solchen Verfahrens stützen. In diesem Zusammenhang kann der Entscheidung einer solchen Behörde, mit der ein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht festgestellt und deshalb eine Geldbuße gegen einen Bieter verhängt wurde, eine besondere Bedeutung zukommen, erst recht, wenn mit dieser Sanktion ein vorübergehendes Verbot der Teilnahme an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge einhergeht. Allerdings kann, auch wenn eine solche Entscheidung den öffentlichen Auftraggeber dazu veranlassen kann, den betroffenen Wirtschaftsteilnehmer von dem Verfahren zur Vergabe des fraglichen öffentlichen Auftrags auszuschließen, das Fehlen einer solchen Entscheidung ihn weder daran hindern noch davon entbinden, eine entsprechende Beurteilung vorzunehmen. Diese Beurteilung hat mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu erfolgen, um zu prüfen, ob die Anwendung des Ausschlussgrundes im Zusammenhang mit dem Abschluss von auf eine Verzerrung des Wettbewerbs abzielenden Vereinbarungen durch einen Wirtschaftsteilnehmer gerechtfertigt ist. Daher beeinträchtigt eine nationale Regelung, nach der die Beurteilung der Integrität und der Zuverlässigkeit der Bieter an die Schlussfolgerungen in einer Entscheidung der nationalen Wettbewerbsbehörde u. a. über die künftige Teilnahme an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gebunden ist, das Ermessen, über das der öffentliche Auftraggeber im Rahmen der Anwendung der in der Richtlinie 2014/24 vorgesehenen fakultativen Ausschlussgründe verfügen muss.
Abschließend stellt der Gerichtshof noch klar, dass die Mitgliedstaaten in ihren Rechtsvorschriften die Reichweite des an die Beteiligung des betreffenden Wirtschaftsteilnehmers an wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen anknüpfenden Ausschlussgrundes nicht einschränken dürfen.
Als Drittes befindet der Gerichtshof, dass nach dem Grundsatz der guten Verwaltung die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über die Zuverlässigkeit eines Wirtschaftsteilnehmers begründet werden muss, die in Anwendung des in der Richtlinie 2014/24 vorgesehenen fakultativen Ausschlussgrundes des Abschlusses von Vereinbarungen durch einen Wirtschaftsteilnehmer getroffen wird. Die Begründungspflicht betrifft zum einen Entscheidungen, mit denen der öffentliche Auftraggeber einen Bieter in Anwendung namentlich eines fakultativen Ausschlussgrundes wie des genannten ausschließt. Zum anderen trifft die Begründungspflicht den öffentlichen Auftraggeber, wenn er feststellt, dass einer der fakultativen Ausschlussgründe auf einen Bieter zutrifft, aber entscheidet, von einem Ausschluss abzusehen, z. B. aus dem Grund, dass der Ausschluss eine unverhältnismäßige Maßnahme wäre. Eine solche Entscheidung berührt nämlich die Rechtsstellung der übrigen an dem Verfahren zur Vergabe des fraglichen öffentlichen Auftrags teilnehmenden Wirtschaftsteilnehmer, die in der Lage sein müssen, ihre Rechte geltend zu machen, gegebenenfalls mit einer Klage gegen diese Entscheidung.
(
1
)	Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. 2014, L 94, S. 65). Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 dieser Richtlinie sieht die Fälle vor, in denen öffentliche Auftraggeber einen Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen können oder dazu von den Mitgliedstaaten verpflichtet werden können.
(
2
)	Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser‑, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. 2014, L 94, S. 243). Art. 80 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2014/25 sieht vor, dass die objektiven Vorschriften und Kriterien für den Ausschluss, wenn die Mitgliedstaaten dies vorschreiben, die in Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 genannten Ausschlussgründe zu den dort festgelegten Bedingungen beinhalten.
(
3
)	Genauer gesagt in Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 der Richtlinie.
(
4
)	Urteile vom 19. Juni 2019, Meca (C‑41/18, EU:C:2019:507, Rn. 33), vom 30. Januar 2020, Tim (C‑395/18, EU:C:2020:58, Rn. 34 und 40), sowie vom 3. Juni 2021, Rad Service u. a. (C‑210/20, EU:C:2021:445, Rn. 28). Nach diesen Urteilen können die Mitgliedstaaten entscheiden, ob sie die in Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/24 genannten Ausschlussgründe umsetzen oder nicht.
(
5
)	Nach Art. 57 Abs. 7 der Richtlinie 2014/24.
(
6
)	Genauer gesagt Art. 80 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie.
(
7
)	Gemäß Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2014/24 können öffentliche Auftraggeber einen Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen oder dazu von den Mitgliedstaaten verpflichtet werden, wenn sie über hinreichend plausible Anhaltspunkte dafür verfügen, dass der Wirtschaftsteilnehmer mit anderen Wirtschaftsteilnehmern Vereinbarungen getroffen hat, die auf eine Verzerrung des Wettbewerbs abzielen.
(
8
)	Insbesondere aus Art. 57 Abs. 5 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/24.