62008CJ0047_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak C‑47/08,
betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG, ingesteld op 11 februari 2008,
Europese Commissie,
vertegenwoordigd door J.‑P. Keppenne, H. Støvlbæk en G. Zavvos als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verzoekster,
ondersteund door:
Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland,
vertegenwoordigd door S. Ossowski als gemachtigde,
interveniënt,
tegen
Koninkrijk België,
vertegenwoordigd door C. Pochet en L. Van den Broeck als gemachtigden, bijgestaan door H. Gilliams en L. Goossens, advocaten,
verweerder,
ondersteund door:
Tsjechische Republiek,
vertegenwoordigd door M. Smolek als gemachtigde,
Franse Republiek,
vertegenwoordigd door G. de Bergues en B. Messmer als gemachtigden,
Republiek Letland,
vertegenwoordigd door L. Ostrovska, K. Drēviņa en J. Barbale als gemachtigden,
Republiek Litouwen,
vertegenwoordigd door D. Kriaučiūnas als gemachtigde,
Republiek Hongarije,
vertegenwoordigd door J. Fazekas, R. Somssich, K. Veres en M. Fehér als gemachtigden,
Slowaakse Republiek,
vertegenwoordigd door J. Čorba en B. Ricziová als gemachtigden,
interveniëntes,
wijst
HET HOF (Grote kamer),
samengesteld als volgt: V. Skouris, president, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.‑C. Bonichot, A. Arabadjiev (rapporteur) en J.‑J. Kasel, kamerpresidenten, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, G. Arestis, M. Ilešič, C. Toader en M. Safjan, rechters,
advocaat-generaal: P. Cruz Villalón,
griffier: M.‑A. Gaudissart, hoofd van administratieve eenheid,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 27 april 2010,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 14 september 2010,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
1. De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk België, door voor de toegang tot het beroep van notaris een nationaliteitsvereiste te stellen en voor dat beroep geen uitvoering te geven aan richtlijn 89/48/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende een algemeen stelsel van erkenning van hogeronderwijsdiploma’s waarmee beroepsopleidingen van ten minste drie jaar worden afgesloten (PB 1989, L 19, blz. 16), zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 mei 2001 (PB L 206, blz. 1; hierna: „richtlijn 89/48”), de krachtens de artikelen 43 EG en 45 EG alsmede richtlijn 89/48 op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
2. In de twaalfde overweging van de considerans van richtlijn 89/48 heette het dat „met het algemene stelsel van erkenning van hogeronderwijsdiploma’s geenszins vooruitgelopen wordt op de toepassing van artikel [45 EG]”.
3. Artikel 2 van richtlijn 89/48 luidde:
„Deze richtlijn is van toepassing op alle onderdanen van een lidstaat die als zelfstandige of loontrekkende een gereglementeerd beroep in een ontvangende lidstaat willen uitoefenen.
Deze richtlijn is niet van toepassing op de beroepen die vallen onder een specifieke richtlijn waarmede tussen de lidstaten een onderlinge erkenning van diploma’s is ingesteld.”
4. Voor het beroep van notaris is geen regelgeving in de zin van voornoemd artikel 2, tweede alinea, vastgesteld.
5. Overeenkomstig artikel 12 ervan diende richtlijn 89/48 uiterlijk op 4 januari 1991 te worden uitgevoerd.
6. Richtlijn 89/48 is met ingang van 20 oktober 2007 ingetrokken bij artikel 62 van richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties (PB L 255, blz. 22).
7. Luidens punt 41 van de considerans ervan laat richtlijn 2005/36 „de toepassing van artikel 39, lid 4[, EG] en van artikel 45 [EG], [met name betreffende notarissen], onverlet”.
Nationale regeling
Algemene organisatie van het beroep van notaris
8. Naar Belgisch recht oefenen de notarissen hun werkzaamheden uit in het kader van een vrij beroep. Hun beroep wordt geregeld bij de wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, zoals gewijzigd bij de wet van 4 mei 1999 (hierna: „ventôsewet”).
9. Volgens artikel 1, eerste alinea, van deze wet zijn notarissen „openbare ambtenaren, aangesteld om alle akten en contracten te verlijden waaraan partijen de authenticiteit van overheidsakten moeten of willen doen verlenen, de dagtekening ervan te verzekeren, ze in bewaring te houden en er grossen en uitgiften van af te geven”.
10. Artikel 5, § 1, van deze wet bepaalt dat „[n]otarissen [...] hun ambt uit[oefenen] binnen het gerechtelijk arrondissement waarin hun standplaats gelegen is”. Ingevolge artikel 9, § 1, eerste alinea, van de ventôsewet kan elke partij vrij een notaris aanwijzen, behoudens in de gevallen waarin is voorzien in de aanstelling van de notaris door de rechtbank. Het aantal notarissen, hun spreiding en hun standplaats worden door de Koning vastgesteld overeenkomstig het bepaalde in artikel 31 van deze wet.
11. Volgens artikel 50 van de ventôsewet kan een notaris zijn ambt uitoefenen, alleen, in associatie met een of meer notarissen-titularis waarvan de standplaats gelegen is in hetzelfde gerechtelijk arrondissement, dan wel binnen een professionele vennootschap van notarissen.
12. De honoraria van notarissen worden bij wet vastgesteld in overeenstemming met het bepaalde in het Koninklijk besluit van 16 december 1950 houdende het tarief van de honoraria der notarissen.
13. Om in België tot kandidaat-notaris te worden benoemd, moet de betrokkene overeenkomstig artikel 35, § 3, van de ventôsewet onder meer Belg zijn.
Notariële werkzaamheden
14. De belangrijkste van de verschillende notariële werkzaamheden naar Belgisch recht bestaat in het verlijden van authentieke akten. Het optreden van de notaris kan wettelijk voorgeschreven dan wel facultatief zijn, afhankelijk van de akte waaraan authenticiteit moet worden verleend. Het optreden van de notaris houdt de vaststelling in dat aan alle wettelijke vereisten voor het opmaken van de akte is voldaan alsmede dat de betrokken partijen rechtsbevoegd en handelingsbekwaam zijn.
15. De authentieke akte wordt gedefinieerd in artikel 1317 van het Burgerlijk Wetboek. Dit artikel is opgenomen in hoofdstuk VI („Bewijs van de verbintenissen en bewijs van de betaling”) van titel III van boek III van dit wetboek. Volgens voornoemd artikel is een authentieke akte „een akte die in de wettelijke vorm is verleden voor openbare ambtenaren die daartoe bevoegd zijn ter plaatse waar zij is opgemaakt”.
16. Overeenkomstig artikel 19 van de ventôsewet leveren alle notariële akten bewijs op in rechte en zijn zij in het gehele Koninkrijk België uitvoerbaar.
17. In artikel 1319 van het Burgerlijk Wetboek heet het dat „[d]e authentieke akte [...] tussen de contracterende partijen en hun erfgenamen of rechtverkrijgenden een volledig bewijs op[levert] van de overeenkomst die erin is vervat”.
18. Artikel 1322 van dit wetboek bepaalt dat „[e]en onderhandse akte die erkend is door degenen tegen wie men zich daarop beroept, of die wettelijk voor erkend wordt gehouden, [...] tussen de ondertekenaars van de akte en tussen hun erfgenamen en rechtverkrijgenden dezelfde bewijskracht [heeft] als een authentieke akte”.
19. Volgens artikel 516 van het Gerechtelijk Wetboek zijn, behoudens andersluidende wettelijke bepalingen, alleen de gerechtsdeurwaarders bevoegd tot het tenuitvoerleggen van alle gerechtelijke beslissingen, akten of titels in uitvoerbare vorm. De artikelen 1395 en 1396 van dit wetboek bepalen dat alle vorderingen betreffende onder meer middelen tot tenuitvoerlegging voor de beslagrechter worden gebracht. De beslagrechter draagt er zorg voor dat de bepalingen inzake middelen tot tenuitvoerlegging worden nageleefd. Hij kan zich, zelfs ambtshalve, een verslag over de stand van de rechtspleging door de optredende of aangestelde openbare of ministeriële ambtenaren doen overhandigen.
20. Behalve met authenticatie, is de notaris naar Belgisch recht onder meer met de volgende taken belast.
21. Overeenkomstig de artikelen 1148 tot en met 1173 van het Gerechtelijk Wetboek verricht de notaris een aantal werkzaamheden ter zake van verzegeling en ontzegeling. Voor verzegeling en ontzegeling wordt toestemming gegeven door de vrederechter. In geval van volstrekte noodzakelijkheid kan de vrederechter de tijdelijke ontzegeling bevelen alsmede een notaris aanwijzen om de niet-aanwezige personen te vertegenwoordigen en een notaris om de boedelbeschrijving op te maken en voor de bewaring van de voorwerpen te zorgen.
22. Overeenkomstig de artikelen 1175 tot en met 1184 van dit wetboek is de notaris belast met het opmaken van boedelbeschrijvingen van nalatenschap, gemeenschap of onverdeeldheid. Voor het opmaken van dergelijke boedelbeschrijvingen is normaal gesproken de machtiging van de vrederechter vereist; de boedelbeschrijving wordt vervolgens bij notariële akte opgemaakt. Indien moeilijkheden rijzen, wendt de notaris zich tot voornoemde rechter.
23. De taken van de notaris bij bepaalde verkopen van onroerend goed worden geregeld in de artikelen 1186 tot en met 1190 van het Gerechtelijk Wetboek. Alvorens tot deze verkopen over te gaan, moeten de betrokkenen in de wettelijk voorziene gevallen machtiging vragen aan de vrederechter. Zo de vrederechter hun verzoek toewijst, wijst hij een notaris aan die de verkoop zal verrichten.
24. Ingevolge de artikelen 1207 tot en met 1224 van dit wetboek is de notaris ook belast met een aantal werkzaamheden op het gebied van gerechtelijke verdeling. Vooraf dient de bevoegde rechtbank de gerechtelijke verdeling te bevelen en de partijen in voorkomend geval op de wijze door haar te bepalen, te verwijzen naar een of twee notarissen, die ambtshalve worden aangewezen indien de partijen zich niet over de keuze kunnen verstaan. Nadat de roerende en onroerende goederen geschat of verkocht zijn, maakt de notaris in een staat van vereffening het ontwerp van verdeling op. De rechtbank beslecht eventuele geschillen, homologeert vervolgens de staat van vereffening of verzendt deze aan de aangewezen notaris om een aanvullende staat van vereffening of een staat van vereffening overeenkomstig de door de rechter gegeven richtlijnen op te maken.
25. Overeenkomstig de artikelen 1560 en volgende van het Gerechtelijk wetboek verricht de notaris voorts een aantal werkzaamheden ter zake van het uitvoerend beslag op onroerend goed. Volgens deze bepalingen wordt de executoriale titel eerst uitgevoerd door een gerechtsdeurwaarder, die een bevel tot betaling aan de schuldenaar betekent. Deze beschikt dan over een bepaalde termijn om aan dat bevel te voldoen. Zo de schuldenaar bij het verstrijken van die termijn niet heeft betaald, wordt bij gerechtsdeurwaardersexploot beslag gelegd op de betrokken onroerende goederen; vervolgens wordt dit exploot overgeschreven op het hypotheekkantoor. Na indiening van een verzoekschrift door de schuldeiser wijst de beslagrechter een notaris aan die hij belast met veiling of – indien de rechter hiertoe machtiging heeft gegeven – de verkoop uit de hand van de betrokken goederen en met de verrichtingen tot rangregeling. Bij veiling maakt de aangestelde notaris de verkoopvoorwaarden op, die de dag van de verkoop vermelden en overwijzing van de prijs aan de schuldeisers bevatten. In geval van geschil over de verkoopvoorwaarden maakt de notaris er proces-verbaal van op, schorst hij alle verrichtingen en verwijst hij de zaak naar de rechter. De in punt 19 van het onderhavige arrest genoemde artikelen 1395 en 1396 van dit wetboek zijn van toepassing op het uitvoerend beslag op onroerend goed.
26. Volgens de voorschriften van de artikelen 1639 tot en met 1654 van het Gerechtelijk Wetboek wordt de notaris tevens betrokken bij het opmaken van de rangregeling na openbare verkoop. Zo maakt de aangestelde notaris het proces-verbaal op van verdeling van de opbrengst van de verkoop of, indien daartoe grond bestaat, van de rangregeling van voorrechten en hypotheken. Bij gebreke van tegenspraak sluit de notaris voornoemd proces-verbaal af en geeft hij aan de schuldeisers de borderellen van toewijzing in uitvoerbare vorm af. In geval van betwisting wendt de notaris zich tot de rechter.
27. Voorts moet een aantal overeenkomsten op straffe van nietigheid bij notariële akte worden gesloten. Het gaat met name om schenkingen onder levenden, testamenten en huwelijks- en samenlevingscontracten.
28. De notaris treedt ook op in het kader van het vennootschaps- en verenigingsrecht. Zo bijvoorbeeld moeten conform artikel 181, § 4, van het Wetboek van Vennootschappen beslissingen tot ontbinding van bepaalde vennootschappen die door de algemene vergadering van deze vennootschappen worden genomen, bij authentieke akte worden opgesteld. Overeenkomstig de artikelen 27 en 46 van de wet betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk en de stichtingen, geldt dit ook voor de oprichtingsakten van dergelijke verenigingen en stichtingen. Net als vennootschappen verkrijgen verenigingen en stichtingen rechtspersoonlijkheid nadat de oprichtingsakte ter griffie van de rechtbank van koophandel is neergelegd (artikelen 2, § 4, en 68 van het Wetboek van Vennootschappen alsmede de artikelen 3, 26 novies, § 1, 29, § 1, en 31, § 1, van voornoemde wet). Bovendien schrijven de artikelen 882 tot en met 884 van het Wetboek van Vennootschappen voor dat de wettigheidscontrole van fusies of splitsingen van vennootschappen of van de verplaatsing van de zetel door een notaris wordt verricht.
Precontentieuze procedure
29. Bij de Commissie is een klacht ingediend met betrekking tot het nationaliteitsvereiste voor de toegang tot het beroep van notaris in België. Na onderzoek van deze klacht heeft de Commissie het Koninkrijk België bij brief van 8 november 2000 aangemaand om binnen een termijn van twee maanden zijn opmerkingen in te dienen over enerzijds de verenigbaarheid van dat nationaliteitsvereiste met artikel 45, eerste alinea, EG, en anderzijds het feit dat richtlijn 89/48 niet was omgezet wat het beroep van notaris betreft.
30. Het Koninkrijk België heeft deze aanmaningsbrief beantwoord bij brief van 1 februari 2001.
31. Op 15 juli 2002 heeft de Commissie deze lidstaat een aanvullende aanmaningsbrief gestuurd, waarin zij hem verweet dat hij de verplichtingen niet was nagekomen die op hem rusten krachtens de artikelen 43 EG en 45, eerste alinea, EG alsmede richtlijn 89/48.
32. De betrokken lidstaat heeft deze aanvullende aanmaningsbrief beantwoord bij brief van 10 oktober 2002.
33. Daar de argumenten van het Koninkrijk België haar niet hadden overtuigd, heeft de Commissie deze lidstaat op 18 oktober 2006 een met redenen omkleed advies doen toekomen, waarin zij vaststelde dat hij de verplichtingen niet was nagekomen die op hem rusten krachtens de artikelen 43 EG en 45, eerste alinea, EG alsmede richtlijn 89/48. De Commissie heeft deze lidstaat verzocht om binnen een termijn van twee maanden na ontvangst ervan de nodige maatregelen te nemen om aan dat advies te voldoen.
34. Bij brief van 13 december 2006 heeft het Koninkrijk België uiteengezet waarom het standpunt van de Commissie volgens hem ongegrond was.
35. In die omstandigheden heeft de Commissie besloten het onderhavige beroep in te stellen.
Beroep
Eerste middel
Argumenten van partijen
36. Met haar eerste middel verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk België, door de toegang tot het beroep van notaris exclusief voor te behouden aan zijn eigen burgers, zijn verplichtingen uit hoofde van de artikelen 43 EG en 45, eerste alinea, EG niet is nagekomen.
37. Vooraf wijst de Commissie erop dat een aantal lidstaten de toegang tot het beroep van notaris niet van een nationaliteitsvereiste afhankelijk stelt en dat andere lidstaten, zoals het Koninkrijk Spanje, de Italiaanse Republiek en de Republiek Portugal, dit vereiste hebben ingetrokken.
38. In de eerste plaats herinnert de Commissie eraan dat artikel 43 EG een van de basisbepalingen van het recht van de Unie is en beoogt te verzekeren dat elke burger van een lidstaat die zich, zij het slechts bijkomstig, in een andere lidstaat vestigt om daar werkzaamheden anders dan in loondienst te verrichten, aldaar als een eigen burger wordt behandeld, en dat het iedere discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt.
39. De Commissie en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland betogen dat artikel 45, eerste alinea, EG autonoom en uniform moet worden uitgelegd (arrest van 15 maart 1988, Commissie/Griekenland, 147/86, Jurispr. blz. 1637, punt 8). Aangezien dit artikel voorziet in een uitzondering op de vrijheid van vestiging voor werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag, moet het bovendien eng worden uitgelegd (arrest van 21 juni 1974, Reyners, 2/74, Jurispr. blz. 631, punt 43).
40. De in artikel 45, eerste alinea, EG voorziene uitzondering moet dus worden beperkt tot werkzaamheden die als zodanig een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden (arrest Reyners, reeds aangehaald, punten 44 en 45). Volgens de Commissie vereist het begrip „openbaar gezag” dat een van het gemene recht afwijkende beslissingsbevoegdheid wordt uitgeoefend die tot uitdrukking komt in de macht om los van of zelfs tegen de wil van anderen te handelen. Volgens de rechtspraak van het Hof blijkt het openbaar gezag in het bijzonder uit de bevoegdheid om dwang uit te oefenen (arrest van 29 oktober 1998, Commissie/Spanje, C‑114/97, Jurispr. blz. I‑6717, punt 37).
41. Volgens de Commissie en het Verenigd Koninkrijk moet onderscheid worden gemaakt tussen werkzaamheden die worden verricht ter uitoefening van het openbaar gezag en werkzaamheden die worden verricht in het algemeen belang. In het algemeen belang worden immers aan verschillende beroepsgroepen bijzondere bevoegdheden toegekend, zonder dat hiermee aan de uitoefening van het openbaar gezag wordt deelgenomen.
42. Ook de werkzaamheden bestaande in het verlenen van bijstand of medewerking aan de werking van het openbaar gezag zijn van de werkingssfeer van artikel 45, eerste alinea, EG uitgesloten (zie in die zin arrest van 13 juli 1993, Thijssen, C‑42/92, Jurispr. blz. I‑4047, punt 22).
43. Voorts brengen de Commissie en het Verenigd Koninkrijk in herinnering dat artikel 45, eerste alinea, EG in beginsel ziet op bepaalde werkzaamheden en niet op een beroep in zijn geheel, tenzij de betrokken werkzaamheden niet los kunnen worden gezien van het geheel der werkzaamheden die in het kader van dat beroep worden verricht.
44. In de tweede plaats onderzoekt de Commissie de verschillende werkzaamheden die de notaris naar Belgisch recht verricht.
45. Wat ten eerste de authenticatie van akten en overeenkomsten betreft, doet de notaris niet meer dan de wil van de partijen bevestigen – na hen te hebben geadviseerd – en aan deze wil rechtsgevolgen toekennen. Bij de uitoefening van deze werkzaamheid beschikt de notaris over generlei beslissingsbevoegdheid ten aanzien van de partijen. Authenticatie is dus slechts de bevestiging van vooraf tussen die partijen bereikte overeenstemming. Dat een aantal akten verplicht moet worden geauthenticeerd, doet niet ter zake, aangezien talrijke procedures verplicht zijn zonder dat zij daarom de uitdrukking van de uitoefening van het openbaar gezag vormen.
46. Hetzelfde geldt voor de bijzonderheden van de bewijsregeling voor notariële akten, aangezien een vergelijkbare bewijskracht ook wordt verleend aan andere akten die geen verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag, zoals de door beëdigde boswachters opgemaakte processen-verbaal. Dat de notaris aansprakelijk is voor de door hem verleden notariële akten, is evenmin relevant. Dat is namelijk het geval bij de meeste zelfstandige beroepsbeoefenaars, zoals advocaten, architecten of artsen.
47. Aangaande de uitvoerbaarheid van authentieke akten is de Commissie van mening dat het verlof tot tenuitvoerlegging aan de eigenlijke tenuitvoerlegging voorafgaat zonder er deel van uit te maken. Die uitvoerbaarheid verleent de notaris dus geen bevoegdheid om dwang uit te oefenen. Voorts worden alle mogelijke geschilpunten door de rechter en niet door de notaris beslecht.
48. Wat ten tweede de taken van de notaris in het kader van het uitvoerend beslag op onroerend goed betreft, voert de notaris gewoon de beslissingen van de beslagrechter uit. Hetzelfde geldt bij de openbare verkoop van onroerend goed buiten het kader van uitvoerend beslag.
49. Ten derde is de rol van de notaris bij het opmaken van een boedelbeschrijving van nalatenschap, gemeenschap of onverdeeldheid beperkt tot het opmaken van die boedelbeschrijving onder het toezicht van de rechter. Ook bij de gerechtelijke vereffening-verdeling handelt de notaris naar de beslissingen van de rechter.
50. Ten vierde heeft de notaris bij het verrichten van bepaalde handelingen, zoals onder meer schenkingen, huwelijks- of samenlevingscontracten en testamenten, enkel tot taak, de wil van de partijen met inachtneming van de wet te bekrachtigen.
51. Ten vijfde geldt hetzelfde voor de taken van de notaris op het gebied van het vennootschaps- en het verenigingsrecht.
52. Verder zijn het specifieke statuut van de notaris naar Belgisch recht, zijn benoeming door de Koning en het toezicht dat door de overheidsdiensten op zijn werkzaamheden wordt uitgeoefend, niet van rechtstreeks belang bij de beoordeling van de aard van de betrokken werkzaamheden.
53. In de derde plaats menen de Commissie en het Verenigd Koninkrijk dat de bepalingen van het recht van de Unie die naar de notariële werkzaamheden verwijzen, de toepassing van de artikelen 43 EG en 45, eerste alinea, EG op deze werkzaamheden onverlet laten.
54. Zowel artikel 1, lid 5, sub d, van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) (PB L 178, blz. 1), als punt 41 van de considerans van richtlijn 2005/36 sluit de notariële werkzaamheden namelijk slechts van de werkingssfeer van deze richtlijnen uit, voor zover deze een direct specifiek verband met de uitoefening van het openbaar gezag inhouden. Het gaat dus louter om een voorbehoud dat geen weerslag heeft op de uitlegging van artikel 45, eerste alinea, EG. Aangaande artikel 2, lid 2, sub l, van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB L 376, blz. 36), dat de notariële werkzaamheden van de werkingssfeer van deze richtlijn uitsluit, benadrukt de Commissie dat het feit dat de wetgever ervoor heeft gekozen, een bepaalde werkzaamheid aan de werkingssfeer van deze richtlijn te onttrekken, niet betekent dat artikel 45, eerste alinea, EG van toepassing is op die werkzaamheid.
55. Aangaande verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1), verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000 (PB L 338, blz. 1), en verordening (EG) nr. 805/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen (PB L 143, blz. 15), meent de Commissie dat deze de lidstaten gewoon de verplichting opleggen om akten die in een andere lidstaat verleden en uitvoerbaar zijn, te erkennen en uitvoerbaar te verklaren.
56. Wat betreft de resolutie van het Europees Parlement van 23 maart 2006 over de juridische beroepen en het algemeen belang van een goed functioneren van de rechtstelsels (PB C 292E, blz. 105; hierna: „resolutie van 2006”), daarbij gaat het om een zuiver politiek besluit met een dubbelzinnige inhoud, aangezien het Europees Parlement in punt 17 ervan uiteenzet dat artikel 45 EG toepasselijk is op het beroep van notaris, terwijl het in punt 2 ervan het standpunt bevestigt dat het heeft ingenomen in zijn resolutie van 18 januari 1994 over de situatie en de organisatie van het ambt van notaris in de twaalf landen van de Gemeenschap (PB C 44, blz. 36; hierna: „resolutie van 1994”), namelijk dat het in de regelgeving van verschillende lidstaten gestelde nationaliteitsvereiste om toegang tot het beroep van notaris te krijgen, moest worden ingetrokken.
57. De Commissie en het Verenigd Koninkrijk stellen verder dat de zaak die heeft geleid tot het arrest van 30 september 2003, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española (C‑405/01, Jurispr. blz. I‑10391), waaraan meerdere lidstaten in hun schriftelijke opmerkingen refereren, betrekking had op de verrichting van een ruim pakket van taken ter handhaving van de veiligheid en de uitoefening van politiebevoegdheden alsmede bevoegdheden op notarieel gebied en ter zake van de burgerlijke stand door de kapitein en de eerste stuurman van een koopvaardijschip. Bijgevolg was het Hof niet in de gelegenheid om de verschillende werkzaamheden van de notarissen tot in bijzonderheden aan artikel 45, eerste alinea, EG te toetsen. Op basis van dat arrest alleen kan dan ook niet worden geconcludeerd dat deze bepaling van toepassing is op de notarissen.
58. Het Koninkrijk België, ondersteund door de Tsjechische Republiek, de Franse Republiek, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije en de Slowaakse Republiek, betoogt in de eerste plaats dat de door de Commissie voorgestane uitlegging van artikel 45, eerste alinea, EG, te eng is. Naar Belgisch recht nemen de notarissen rechtstreeks en specifiek deel aan de uitoefening van het openbaar gezag, enerzijds wegens de van het gemene recht afwijkende rechtsgevolgen die notariële akten sorteren en anderzijds op grond van de aard van zowel hun werkzaamheden die nauw verband houden met de uitoefening van rechtsprekende bevoegdheid, als hun werkzaamheden op niet-contentieus gebied.
59. Het Koninkrijk België stelt verder dat het statuut van de notarissen in de Belgische rechtsorde vergelijkbaar is met dat van de ambtenaren die het openbaar gezag uitoefenen, en dat hun benoemingsprocedure en regeling inzake onafzetbaarheid overeenkomen met die welke voor de magistraten gelden.
60. Met betrekking tot de verschillende notariële werkzaamheden benadrukt het Koninkrijk België in de tweede plaats dat deze het opmaken van authentieke akten omvatten, wat een concrete uitdrukking van het openbaar gezag vormt. Anders dan de Commissie stelt, volstaat overeenstemming tussen de partijen niet voor het opmaken van een notariële akte. De notaris moet namelijk het verlijden van de authentieke akte weigeren wanneer de wettelijke voorwaarden niet zijn vervuld.
61. Voorts treedt de notaris bij de authenticatie op als belastingontvanger, aangezien hij eventuele registratierechten en het hypotheekrecht int en voor de betaling daarvan kwijting verleent.
62. De door de notaris verleden authentieke akten hebben bovendien volledige bewijskracht en zijn uitvoerbaar.
63. Zo hebben volgens het Belgische recht de authentieke vermeldingen in de notariële akte, dat wil zeggen de feiten die de notaris zelf heeft vastgesteld, waaromtrent hij verklaart dat hij ze heeft gezien, dat hij er weet van heeft en dat zij hebben plaatsgevonden, volledige bewijskracht tussen de partijen, tenzij zij met succes in een procedure inzake valsheid in geschrifte worden betwist. Onderhandse akten hebben daarentegen geen bewijskracht, tenzij zij door de partijen worden erkend.
64. Notariële akten zijn voorts uitvoerbaar zonder dat eerst een rechterlijke uitspraak nodig is. Het opmaken van de notariële akte levert namelijk een executoriale titel op, waardoor de gerechtsdeurwaarder op basis van de notariële akte rechtstreeks tot tenuitvoerlegging kan overgaan. De schuldenaar die zich tegen de tenuitvoerlegging verzet, moet zich tot de beslagrechter wenden.
65. In de derde plaats betoogt het Koninkrijk België dat de notaris in de Belgische rechtsorde belast is met een aantal taken in het kader van zowel de contentieuze als de niet-contentieuze rechtspleging.
66. Wat ten eerste de diverse taken van de notaris in het kader van de contentieuze rechtspleging betreft, waartoe het uitvoerend beslag op onroerend goed, bepaalde openbare verkopen, het opmaken van de boedelbeschrijving van nalatenschap, gemeenschap of onverdeeldheid, de gerechtelijke verdeling, het opmaken van de rangregeling en de ontzegeling behoren, deze houden nauw verband met de uitoefening van rechtsprekende bevoegdheid.
67. De notaris verricht daarbij eigen, van die van de rechter losstaande taken. In een aantal gevallen is de notaris bevoegd om eenzijdige maatregelen te treffen, zonder dat de instemming van de partijen vereist is, bijvoorbeeld wanneer hij in het kader van een uitvoerend beslag een onroerend goed verkoopt of wanneer hij bij een gerechtelijke verdeling een staat van vereffening opmaakt. Wat in het bijzonder het uitvoerend beslag betreft, is de procedure, na aanstelling door de bevoegde rechtbank van een notaris, uitsluitend in handen van deze laatste, aangezien de veiling definitief is en er geen rechtsmiddelen tegen kunnen worden aangewend. Bij de beslagrechter kan dus enkel de rechtmatigheid van het beslag worden aangevochten of een verzoek om nietigverklaring van de veiling worden ingediend.
68. Ten tweede beogen de taken van de notaris in het kader van de niet-contentieuze rechtspleging, met name ter zake van testamenten en huwelijks- of samenlevingscontracten, latere rechtsgedingen te voorkomen. Notarissen en rechters zijn dus met twee verschillende fasen van de rechtspleging belast: de notarissen treden op in het kader van de niet-contentieuze rechtspleging en de rechters in dat van de contentieuze rechtspleging. Notariële werkzaamheden zijn dus geen werkzaamheden ter ondersteuning en voorbereiding van die van de rechter.
69. Voorts heeft het Hof in het voormelde arrest Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española bevestigd dat met notariële werkzaamheden in het kader van het opmaken van testamenten wordt deelgenomen aan de uitoefening van bevoegdheden van het openbaar gezag.
70. Ten derde handelt de notaris op het gebied van het vennootschapsrecht als de vertegenwoordiger van de overheid, die er in het algemeen belang op toeziet dat de verrichtingen met de wet in overeenstemming zijn.
71. In de vierde plaats betogen het Koninkrijk België en de Republiek Litouwen dat de wetgever van de Unie heeft bevestigd dat de notarissen deelnemen aan de uitoefening van het openbaar gezag. In dit verband verwijzen zij naar de in punt 54 van het onderhavige arrest vermelde richtlijnen, die hetzij de notariële werkzaamheden van hun werkingssfeer uitsluiten omdat de notarissen deelnemen aan de uitoefening van het openbaar gezag, hetzij erkennen dat authentieke akten worden opgemaakt door een overheidsorgaan of een andere bevoegde autoriteit van de staat. Uit de in punt 55 van het onderhavige arrest vermelde verordeningen volgt voorts dat notariële akten op één lijn worden gesteld met rechterlijke beslissingen wat de uitvoerbaarheid ervan betreft.
72. Voornoemde lidstaten stellen ten slotte dat het Parlement in zijn resoluties van 1994 en 2006 heeft aangegeven dat met het beroep van notaris wordt deelgenomen aan de uitoefening van het openbaar gezag.
Beoordeling door het Hof
– Opmerkingen vooraf
73. Met haar eerste middel verwijt de Commissie het Koninkrijk België dat het burgers van andere lidstaten belet, zich met het oog op het uitoefenen van het beroep van notaris op zijn grondgebied te vestigen, door de toegang tot dit beroep in strijd met artikel 43 EG aan zijn eigen burgers voor te behouden.
74. Dit middel betreft dus uitsluitend het in de betrokken Belgische regelgeving voor de toegang tot dat beroep gestelde nationaliteitsvereiste uit het oogpunt van artikel 43 EG.
75. Bijgevolg ziet dit middel noch op het statuut en de organisatie van het notariaat naar Belgisch recht, noch op de andere vereisten die – naast dat inzake nationaliteit – voor de toegang tot het beroep van notaris in deze lidstaat worden gesteld.
76. Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft uiteengezet, betreft het eerste middel ook niet de toepassing van de bepalingen van het EG-Verdrag over de vrije dienstverrichting. Evenmin ziet dit middel op de toepassing van de Verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers.
– Ten gronde
77. Meteen zij erop gewezen dat artikel 43 EG een van de basisbepalingen van het recht van de Unie is (zie in die zin met name reeds aangehaald arrest Reyners, punt 43).
78. Het begrip vestiging in de zin van die bepaling is zeer ruim en houdt in dat een burger van de Unie duurzaam kan deelnemen aan het economisch leven van een andere lidstaat dan zijn staat van herkomst, daar voordeel uit kan halen en op die wijze de economische en sociale vervlechting in de Europese Unie op het gebied van niet in loondienst verrichte werkzaamheden kan bevorderen (zie met name arrest van 22 december 2008, Commissie/Oostenrijk, C‑161/07, Jurispr. blz. I‑10671, punt 24).
79. De vrijheid van vestiging voor burgers van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat omvat onder meer de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan overeenkomstig de bepalingen welke door de wettelijke regeling van het land van vestiging voor de eigen burgers zijn vastgesteld (zie met name arrest van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk, 270/83, Jurispr. blz. 273, punt 13, en in die zin reeds aangehaald arrest Commissie/Oostenrijk, punt 27). Met andere woorden verbiedt artikel 43 EG elke lidstaat om voor degenen die gebruikmaken van de vrijheid om zich aldaar te vestigen, andere voorwaarden voor de uitoefening van hun activiteiten vast te stellen dan die welke voor eigen burgers gelden (reeds aangehaald arrest Commissie/Oostenrijk, punt 28).
80. Artikel 43 EG heeft dus ten doel, te verzekeren dat elke burger van een lidstaat die zich in een andere lidstaat vestigt om er werkzaamheden anders dan in loondienst te verrichten, aldaar als eigen burger wordt behandeld, en verbiedt iedere uit nationale wettelijke regelingen voortvloeiende discriminatie op grond van nationaliteit als een beperking van de vrijheid van vestiging (reeds aangehaald arrest Commissie/Frankrijk, punt 14).
81. In het onderhavige geval behoudt de betrokken nationale wettelijke regeling de toegang tot het beroep van notaris voor aan Belgische burgers en voert zij dus een verschil in behandeling op grond van nationaliteit in, dat in beginsel bij artikel 43 EG is verboden.
82. Het Koninkrijk België betoogt evenwel dat de notariële werkzaamheden aan de werkingssfeer van artikel 43 EG onttrokken zijn omdat met die werkzaamheden wordt deelgenomen aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG. Eerst dient dus de strekking van het begrip uitoefening van het openbaar gezag in de zin van laatstgenoemde bepaling te worden onderzocht en vervolgens moet worden nagegaan of de werkzaamheden waarmee de notaris naar Belgisch recht is belast, onder dat begrip vallen.
83. Met betrekking tot het begrip „uitoefening van het openbaar gezag” in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG zij benadrukt dat volgens vaste rechtspraak bij de beoordeling daarvan rekening moet worden gehouden met het Unierechtelijk karakter van de bij deze bepaling gestelde grenzen aan de op het beginsel van de vrijheid van vestiging toegestane uitzonderingen, teneinde te voorkomen dat het nuttig effect van het Verdrag op het gebied van de vrijheid van vestiging door eenzijdige voorschriften van de lidstaten wordt verijdeld (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Reyners, punt 50, en Commissie/Griekenland, punt 8, en arrest van 22 oktober 2009, Commissie/Portugal, C‑438/08, Jurispr. blz. I‑10219, punt 35).
84. Volgens eveneens vaste rechtspraak vormt artikel 45, eerste alinea, EG een uitzondering op de basisregel van vrijheid van vestiging, die als zodanig aldus moet worden uitgelegd dat zij niet verder gaat dan wat strikt noodzakelijk is tot vrijwaring van de belangen die deze bepaling de lidstaten toestaat te beschermen (reeds aangehaalde arresten Commissie/Griekenland, punt 7, en Commissie/Spanje, punt 34; arresten van 30 maart 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C‑451/03, Jurispr. blz. I‑2941, punt 45, en 29 november 2007, Commissie/Oostenrijk, C‑393/05, Jurispr. blz. I‑10195, punt 35, en Commissie/Duitsland, C‑404/05, Jurispr. blz. I‑10239, punten 37 en 46, alsmede reeds aangehaald arrest Commissie/Portugal, punt 34).
85. Voorts heeft het Hof meermaals benadrukt dat de uitzondering van artikel 45, eerste alinea, EG beperkt dient te blijven tot werkzaamheden die, op zich beschouwd, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag vormen (reeds aangehaalde arresten Reyners, punt 45; Thijssen, punt 8; Commissie/Spanje, punt 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punt 46; Commissie/Duitsland, punt 38, en Commissie/Portugal, punt 36).
86. Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat niet onder de uitzondering van artikel 45, eerste alinea, EG vallen bepaalde ondersteunende of voorbereidende taken bij de uitoefening van het openbaar gezag (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Thijssen, punt 22; Commissie/Spanje, punt 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punt 47; Commissie/Duitsland, punt 38, en Commissie/Portugal, punt 36), een aantal werkzaamheden waarvan de uitoefening weliswaar mogelijkerwijs regelmatige en organische contacten met administratieve of rechterlijke instanties en zelfs verplichte medewerking aan het functioneren daarvan meebrengt, maar de beoordelings- en beslissingsbevoegdheid van die autoriteiten onaangetast laat (zie in die zin reeds aangehaald arrest Reyners, punten 51 en 53), of ook bepaalde werkzaamheden die niet gepaard gaan met de uitoefening van beslissingsbevoegdheid (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Thijssen, punten 21 en 22; 29 november 2007, Commissie/Oostenrijk, punten 36 en 42; Commissie/Duitsland, punten 38 en 44, en Commissie/Portugal, punten 36 en 41), de bevoegdheid om dwang uit te oefenen (zie in die zin met name reeds aangehaald arrest Commissie/Spanje, punt 37) of de bevoegdheid om dwangmaatregelen te treffen (zie in die zin arrest van 30 september 2003, Anker e.a., C‑47/02, Jurispr. blz. I‑10447, punt 61, en reeds aangehaald arrest Commissie/Portugal, punt 44).
87. In het licht van het voorgaande moet worden nagegaan of de werkzaamheden waarmee de notaris naar Belgisch recht is belast, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden.
88. Daartoe moet rekening worden gehouden met de aard van de door de beoefenaars van het betrokken beroep verrichte werkzaamheden (zie in die zin reeds aangehaald arrest Thijssen, punt 9).
89. Het Koninkrijk België en de Commissie zijn het erover eens dat de kerntaak van de notaris naar Belgisch recht erin bestaat, authentieke akten in de wettelijke vorm te verlijden. Daarbij moet de notaris onder meer nagaan of aan alle wettelijke vereisten voor het opmaken van de akte is voldaan. De authentieke akte heeft bovendien bewijskracht en is uitvoerbaar.
90. In dit verband zij erop gewezen dat volgens het Belgische recht akten of overeenkomsten worden geauthenticeerd waarmee de partijen vrijwillig hebben ingestemd. De partijen bepalen binnen de wettelijke grenzen namelijk zelf de omvang van hun rechten en plichten, en kiezen vrij de bepalingen waaraan zij zich willen onderwerpen wanneer zij de notaris een akte of een overeenkomst ter authenticatie voorleggen. Voor het optreden van de notaris is dus vereist dat de partijen vooraf hun instemming hebben verleend of tot wilsovereenstemming zijn gekomen.
91. Voorts mag de notaris de door hem te authenticeren overeenkomst niet zonder de voorafgaande toestemming van de partijen eenzijdig wijzigen.
92. Bijgevolg houdt de authenticatietaak van de notaris als zodanig geen rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG in.
93. Dat sommige akten of overeenkomsten op straffe van nietigheid verplicht moeten worden geauthenticeerd, kan niet aan deze conclusie afdoen. Het is namelijk gebruikelijk dat de geldigheid van diverse akten in de nationale rechtsstelsels en op de vastgestelde wijze afhankelijk wordt gesteld van de naleving van vormvereisten of verplichte procedures voor geldigverklaring. Deze omstandigheid kan dus niet volstaan om de stelling van het Koninkrijk België te onderbouwen.
94. Ook de verplichting voor de notaris om, alvorens een akte of een overeenkomst te authenticeren, na te gaan of aan alle wettelijke vereisten voor het opmaken daarvan is voldaan en, zo dat niet het geval is, authenticatie te weigeren, kan aan de voorgaande conclusie niet afdoen.
95. Hoewel de notaris, zoals het Koninkrijk België benadrukt, met die controle een doel van algemeen belang nastreeft, namelijk het waarborgen van de rechtmatigheid en de rechtszekerheid van handelingen tussen particulieren, kan het enkele nastreven van dit doel niet rechtvaardigen dat de daartoe vereiste bevoegdheden uitsluitend aan notarissen met de nationaliteit van de betrokken lidstaat worden voorbehouden.
96. Dat met een doel van algemeen belang voor ogen wordt gehandeld, volstaat op zich niet om een bepaalde werkzaamheid aan te merken als een werkzaamheid waarmee rechtstreeks en specifiek aan de uitoefening van het openbaar gezag wordt deelgenomen. Immers staat vast dat de in het kader van diverse gereglementeerde beroepen verrichte werkzaamheden in de nationale rechtsorden dikwijls de verplichting voor de betrokken beroepsbeoefenaars meebrengen om een dergelijk doel na te streven, zonder dat die werkzaamheden daarom ter uitoefening van het openbaar gezag plaatsvinden.
97. Het feit dat met de notariële werkzaamheden doelen van algemeen belang worden nagestreefd, met name de rechtmatigheid en de rechtszekerheid van handelingen tussen particulieren waarborgen, vormt evenwel een dwingende reden van algemeen belang ter rechtvaardiging van eventuele beperkingen aan de toepassing van artikel 43 EG die voortvloeien uit de specifieke kenmerken van de notariële werkzaamheid, zoals de regelgeving die in het kader van aanstellingsprocedures op de notarissen van toepassing is, de beperking van hun aantal en van hun territoriale bevoegdheden of ook het voor hen geldende stelsel inzake beloning, onafhankelijkheid, onverenigbaarheden en onafzetbaarheid, voor zover deze beperkingen het bereiken van voornoemde doelen mogelijk maken en daartoe noodzakelijk zijn.
98. Het is ook juist dat de notaris authenticatie van een akte of een overeenkomst die de wettelijke voorwaarden niet vervult, ongeacht de wil van de partijen moet weigeren. Na een dergelijke weigering staat het de partijen echter vrij, de vastgestelde onwettigheid ongedaan te maken, de bepalingen van de betrokken akte of overeenkomst te wijzigen dan wel van die akte of overeenkomst af te zien.
99. Wat de bewijskracht en de uitvoerbaarheid van notariële akten betreft, hierdoor sorteren deze akten onbetwistbaar belangrijke rechtsgevolgen. Het feit dat een bepaalde werkzaamheid het opmaken van akten met dergelijke gevolgen inhoudt, kan evenwel niet volstaan om die werkzaamheid aan te merken als een werkzaamheid waarmee rechtstreeks en specifiek aan de uitoefening van het openbaar gezag wordt deelgenomen in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG.
100. Aangaande in het bijzonder de bewijskracht van een notariële akte moet erop worden gewezen dat die onderdeel is van de in de betrokken rechtsorde wettelijk vastgestelde bewijsregeling. Zo behoort artikel 1319 van het Burgerlijk Wetboek, dat de bewijskracht van de authentieke akte regelt, tot hoofdstuk VI, getiteld „Bewijs van de verbintenissen en bewijs van de betaling”, van dat wetboek. De op grond van de wet aan een bepaalde akte verleende bewijskracht is dus niet van rechtstreekse invloed op de vraag of de werkzaamheid die gepaard gaat met het opmaken van die akte, op zich beschouwd, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag vormt, zoals de rechtspraak verlangt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Thijssen, punt 8, en Commissie/Spanje, punt 35).
101. Bovendien heeft de onderhandse akte die erkend is door degene tegen wie men zich daarop beroept, of die wettelijk voor erkend wordt gehouden, overeenkomstig artikel 1322 van het Burgerlijk Wetboek tussen de ondertekenaars van de akte en tussen hun erfgenamen en rechtverkrijgenden „dezelfde bewijskracht als een authentieke akte”, zoals het Koninkrijk België heeft toegegeven.
102. Met betrekking tot de uitvoerbaarheid van de authentieke akte heeft het Koninkrijk België terecht betoogd dat deze het mogelijk maakt om de verbintenis die in deze akte besloten ligt, zonder voorafgaand ingrijpen van de rechter uit te voeren.
103. De uitvoerbaarheid van de authentieke akte verleent de notaris echter geen bevoegdheden die een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden. Hoewel de authentieke akte uitvoerbaar wordt zodra zij door de notaris van het verlof tot tenuitvoerlegging is voorzien, berust die uitvoerbaarheid op de wil van de partijen om een akte te laten verlijden of een overeenkomst te sluiten, nadat de notaris de overeenstemming daarvan met de wet heeft gecontroleerd, en om aan die akte of overeenkomst uitvoerbaarheid te verlenen.
104. Verder moet worden nagegaan of de overige door het Koninkrijk België vermelde werkzaamheden waarmee de notaris naar Belgisch recht is belast, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden.
105. Aangaande in de eerste plaats de taken van de notaris in het kader van het uitvoerend beslag op onroerend goed zij opgemerkt dat de notaris hoofdzakelijk de veiling of de verkoop uit de hand – zo de rechter machtiging heeft gegeven voor deze verkoop en volgens de door hem gestelde voorwaarden – dient te organiseren. De notaris moet tevens de bezichtiging regelen, de verkoopvoorwaarden opmaken, die de dag van de verkoop vermelden en overwijzing van de prijs aan de schuldeisers bevatten.
106. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de notaris niet bevoegd is om zelf beslag te leggen, en voorts dat de beslagrechter de notaris aanstelt en belast met de veiling of de verkoop uit de hand van de in beslag genomen goederen en met de verrichtingen tot rangregeling. Het staat aan die rechter om er zorg voor te dragen dat de bepalingen inzake de middelen tot tenuitvoerlegging worden nagekomen. Zoals blijkt uit artikel 1396 van het Gerechtelijk Wetboek, kan voornoemde rechter, zelfs ambtshalve, zich een verslag over de stand van de rechtspleging door de optredende of aangestelde openbare of ministeriële ambtenaren doen overhandigen. In geval van geschil beslist de beslagrechter, terwijl de notaris proces-verbaal van het geschil moet opmaken, alle verrichtingen moet schorsen en de kwestie naar de rechter moet verwijzen.
107. De notaris blijkt de taken waarmee hij in het kader van het uitvoerend beslag op onroerend goed is belast, dus te verrichten onder het toezicht van de beslagrechter, naar wie hij eventuele geschilpunten moet verwijzen en die overigens in laatste instantie beslist. Bijgevolg kunnen deze taken als zodanig niet worden beschouwd als een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Thijssen, punt 21; 29 november 2007, Commissie/Oostenrijk, punten 41 en 42; Commissie/Duitsland, punten 43 en 44, en Commissie/Portugal, punten 37 en 41).
108. Deze conclusie geldt in de tweede plaats ook voor de taken waarmee de notaris overeenkomstig de artikelen 1186 tot en met 1190 van het Gerechtelijk Wetboek in het kader van bepaalde verkopen van onroerend goed is belast. Uit deze bepalingen blijkt namelijk dat de beslissing om dergelijke verkopen al dan niet toe te staan, aan de rechter toekomt.
109. Wat in de derde plaats de notariële werkzaamheden ter zake van het opmaken van boedelbeschrijvingen van nalatenschap, gemeenschap of onverdeeldheid en op het vlak van verzegeling en ontzegeling betreft, zij erop gewezen dat hiervoor de machtiging van de vrederechter vereist is. Bij moeilijkheden wendt de notaris zich conform artikel 1184 van het Gerechtelijk Wetboek tot die rechter.
110. Aangaande in de vierde plaats de notariële werkzaamheden op het gebied van gerechtelijke verdeling zij enerzijds benadrukt dat het aan de rechter staat, de verdeling te bevelen en de partijen in voorkomend geval op de door hem te bepalen wijze te verwijzen naar een notaris die onder meer tot taak heeft de boedelbeschrijving te verrichten, de algemene massa te vormen en de kavels samen te stellen. Anderzijds dient de rechter eventuele geschillen te beslechten, de door de notaris opgemaakte staat van vereffening te homologeren of deze aan hem terug te zenden om een aanvullende staat van vereffening of een staat van vereffening overeenkomstig de door de rechter gegeven richtsnoeren op te maken. Met deze werkzaamheden oefent de notaris dus geen openbaar gezag uit.
111. In de vijfde plaats neemt hij evenmin in het kader van het opmaken van de rangregeling na openbare verkoop deel aan de uitoefening van het openbaar gezag. In deze procedure is de notaris belast met het opmaken van het proces-verbaal van verdeling van de opbrengst van de verkoop of, indien daartoe grond bestaat, van de rangregeling van voorrechten en hypotheken. In geval van betwisting moet de notaris zich tot de rechter wenden.
112. Voorts zij met betrekking tot de in de punten 105 tot en met 111 van het onderhavige arrest vermelde notariële werkzaamheden gepreciseerd dat, zoals in punt 86 van dit arrest is uiteengezet, beroepsverrichtingen die zelfs verplichte medewerking aan het functioneren van de rechterlijke instanties meebrengen, daarom nog geen deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag opleveren (reeds aangehaald arrest Reyners, punt 51).
113. Wat in de zesde plaats handelingen betreft als schenkingen onder levenden, testamenten en huwelijks- en samenlevingscontracten, die op straffe van nietigheid bij notariële akte moeten worden gesloten, wordt naar de overwegingen in de punten 90 tot en met 103 van het onderhavige arrest verwezen.
114. Dezelfde overwegingen gelden in de zevende plaats voor de oprichtingsakten van vennootschappen, verenigingen en stichtingen, die op straffe van nietigheid bij authentieke akte moeten worden opgemaakt. Overigens verkrijgen de voornoemde rechtspersonen pas rechtspersoonlijkheid nadat de oprichtingsakte ter griffie van de rechtbank van koophandel is neergelegd.
115. In de achtste plaats kunnen de taken inzake de inning van belasting, waarmee de notaris belast is wanneer hij betaling van registratie- of hypotheekrechten ontvangt, op zich niet worden beschouwd als een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag. De notaris int deze rechten immers voor rekening van de schuldenaar, waarna hij de betrokken bedragen aan de bevoegde overheidsdienst doorstort, zodat deze inning niet fundamenteel verschilt van de inning van de belasting over de toegevoegde waarde.
116. Wat het specifieke statuut van de notaris in de Belgische rechtsorde betreft, volstaat de opmerking dat, zoals blijkt uit de punten 85 en 88 van het onderhavige arrest, aan de hand van de aard van de betrokken werkzaamheden als zodanig – en niet aan de hand van dit statuut als zodanig – moet worden nagegaan of deze werkzaamheden onder de uitzondering van artikel 45, eerste alinea, EG vallen.
117. Toch zijn in dit verband twee preciseringen geboden. Ten eerste staat vast dat ingevolge artikel 9 van de ventôsewet, behoudens in de gevallen waarin in de aanstelling van de notaris door de rechter is voorzien, elke partij vrij een notaris kan kiezen. Hoewel de honoraria van notarissen wettelijk zijn vastgesteld, blijft het een feit dat de kwaliteit van de verrichte diensten van notaris tot notaris kan verschillen naargelang met name de professionele vaardigheden van de betrokkene. Binnen de grenzen van hun respectieve territoriale bevoegdheden vervullen de notarissen, zoals de advocaat-generaal in punt 18 van zijn conclusie heeft uiteengezet, hun ambt bijgevolg in mededingingsomstandigheden, wat niet typerend is voor de uitoefening van het openbaar gezag.
118. Ten tweede zijn de notarissen, zoals de Commissie stelt zonder op dit punt door het Koninkrijk België te worden weersproken, jegens hun cliënten rechtstreeks en persoonlijk aansprakelijk voor schade die het gevolg is van bij de uitoefening van hun werkzaamheden gemaakte fouten.
119. Ook het argument dat het Koninkrijk België ontleent aan bepaalde handelingen van de Unie overtuigt niet. Aangaande de in punt 54 van het onderhavige arrest vermelde handelingen zij gepreciseerd dat het feit dat de wetgever ervoor heeft gekozen om de notariële werkzaamheden aan de werkingssfeer van een bepaalde handeling te onttrekken, niet betekent dat deze werkzaamheden noodzakelijkerwijs onder de uitzondering van artikel 45, eerste alinea, EG vallen. In het bijzonder in het geval van richtlijn 2005/36 blijkt reeds uit de bewoordingen van punt 41 van de considerans ervan – namelijk, „[d]eze richtlijn laat de toepassing [...] van artikel 45 [EG], [met name betreffende notarissen], onverlet” – dat de wetgever van de Unie juist geen standpunt over de toepasselijkheid van artikel 45, eerste alinea, EG op het beroep van notaris heeft ingenomen.
120. Het betoog dat is gebaseerd op de in punt 55 van het onderhavige arrest vermelde verordeningen is evenmin relevant. Die verordeningen zien namelijk op de erkenning en de tenuitvoerlegging van authentieke akten die in een lidstaat verleden en uitvoerbaar zijn, en zijn bijgevolg niet van invloed op de uitlegging van artikel 45, eerste alinea, EG. Voorts blijkt uit de naar analogie op verordening nr. 44/2001 toepasselijke rechtspraak dat, om een akte als een authentieke akte in de zin van deze verordening te kunnen aanmerken, het optreden van een overheidsorgaan of van een andere bevoegde autoriteit van de staat noodzakelijk is (zie in die zin arrest van 17 juni 1999, Unibank, C‑260/97, Jurispr. blz. I‑3715, punten 15 en 21).
121. De in punt 56 van het onderhavige arrest vermelde resoluties van 1994 en 2006 sorteren geen rechtsgevolgen, aangezien dergelijke resoluties naar hun aard geen bindende handelingen zijn. Voorts heeft het Parlement, hoewel het in die resoluties heet dat het beroep van notaris onder artikel 45 EG valt, in de eerste ervan expliciet zijn wens uitgedrukt dat maatregelen tot intrekking van het voor de toegang tot het beroep van notaris gestelde nationaliteitsvereiste zouden worden genomen, welk standpunt in de resolutie van 2006 nogmaals impliciet is bevestigd.
122. Met betrekking tot het argument dat het Koninkrijk België ontleent aan het voormelde arrest Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española zij erop gewezen dat de aan dat arrest ten grondslag liggende zaak de uitlegging van artikel 39, lid 4, EG betrof, en niet die van artikel 45, eerste alinea, EG. Voorts blijkt uit punt 42 van dat arrest dat het Hof, toen het heeft geoordeeld dat met de aan de kapitein en de eerste stuurman van een schip toevertrouwde taken aan de uitoefening van bevoegdheden van het openbaar gezag wordt deelgenomen, het geheel van de door hen verrichte taken bedoelde. Het Hof is dus niet afzonderlijk ingegaan op de aan de kapitein en de eerste stuurman van een schip toegekende notariële bevoegdheid bestaande in het in ontvangst nemen, bewaren en doorsturen van testamenten, los van hun overige bevoegdheden zoals met name die tot het treffen van dwang- of strafmaatregelen.
123. Daarom moet de conclusie luiden dat met de notariële werkzaamheden zoals die in het huidige Belgische recht zijn omschreven, niet aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG wordt deelgenomen.
124. Bijgevolg zij vastgesteld dat het nationaliteitsvereiste dat in de Belgische regelgeving voor de toegang tot het beroep van notaris wordt gesteld, een bij artikel 43 EG verboden discriminatie op grond van nationaliteit vormt.
125. Gelet op het voorgaande, is het eerste middel gegrond.
Tweede middel
Argumenten van partijen
126. De Commissie verwijt het Koninkrijk België dat het richtlijn 89/48 niet heeft uitgevoerd voor het beroep van notaris. Volgens haar kan dit beroep niet aan de werkingssfeer van deze richtlijn worden onttrokken, daar de notaris niet rechtstreeks en specifiek aan de uitoefening van het openbaar gezag deelneemt.
127. De Commissie wijst erop dat de lidstaten ingevolge richtlijn 89/48 kunnen voorzien in een proeve van bekwaamheid of een aanpassingsstage, waarmee het voor notarissen vereiste hoge niveau van bekwaamheid kan worden verzekerd. Voorts leidt de toepassing van deze richtlijn niet ertoe dat de aanstelling van notarissen door middel van een selectieprocedure wordt verhinderd, maar zorgt die alleen ervoor dat burgers van andere lidstaten aan deze procedure kunnen deelnemen. Die toepassing heeft evenmin een weerslag op de procedure voor benoeming van notarissen.
128. Verder is het Verenigd Koninkrijk van mening dat de verwijzing in punt 41 van de considerans van richtlijn 2005/36 naar het beroep van notaris, dit beroep niet in zijn geheel van de werkingssfeer van deze richtlijn uitsluit.
129. Zonder formeel een exceptie van niet-ontvankelijkheid op te werpen, wijst het Koninkrijk België erop dat met het tweede middel niet-omzetting wordt gesteld, niet van richtlijn 2005/36, maar van richtlijn 89/48. Laatstgenoemde richtlijn is evenwel met ingang van 20 oktober 2007 bij richtlijn 2005/36 ingetrokken.
130. Ten gronde betogen het Koninkrijk België, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije en de Slowaakse Republiek dat punt 41 van de considerans van richtlijn 2005/36 uitdrukkelijk aangeeft dat de richtlijn „de toepassing van artikel 39, lid 4[, EG] en van artikel 45 [EG], [met name betreffende notarissen], onverlet [laat]”. Dit voorbehoud bevestigt dat het beroep van notaris onder artikel 45, eerste alinea, EG valt, zodat richtlijn 2005/36 niet op dat beroep van toepassing is. Voorts wijst de Republiek Litouwen erop dat in de twaalfde overweging van de considerans van richtlijn 89/48 een soortgelijk, zij het minder specifiek voorbehoud is geformuleerd.
Beoordeling door het Hof
– Ontvankelijkheid
131. Volgens vaste rechtspraak moet in het kader van een beroep krachtens artikel 226 EG het bestaan van een niet-nakoming worden beoordeeld tegen de achtergrond van het recht van de Unie dat van kracht is aan het einde van de termijn die de Commissie de betrokken lidstaat heeft gesteld om aan haar met redenen omkleed advies te voldoen (zie met name arresten van 9 november 1999, Commissie/Italië, C‑365/97, Jurispr. blz. I‑7773, punt 32; 5 oktober 2006, Commissie/België, C‑275/04, Jurispr. blz. I‑9883, punt 34, en 19 maart 2009, Commissie/Duitsland, C‑270/07, Jurispr. blz. I‑1983, punt 49).
132. In het onderhavige geval is die termijn verstreken op 18 december 2006. Op die datum was richtlijn 89/48 echter nog van kracht, aangezien deze pas vanaf 20 oktober 2007 bij richtlijn 2005/36 is ingetrokken. Een op de niet-omzetting van richtlijn 89/48 gegrond beroep is bijgevolg niet zonder voorwerp (zie naar analogie arrest van 11 juni 2009, Commissie/Frankrijk, C‑327/08, punt 23).
133. Het bezwaar van het Koninkrijk België moet bijgevolg worden afgewezen.
– Ten gronde
134. De Commissie verwijt het Koninkrijk België dat het richtlijn 89/48 niet heeft omgezet wat het beroep van notaris betreft. Derhalve moet worden nagegaan of deze richtlijn op dit beroep kan worden toegepast.
135. Daarbij moet rekening worden gehouden met de wetgevingscontext waarin de betrokken richtlijn tot stand is gekomen.
136. Zo heeft de wetgever in de twaalfde overweging van de considerans van richtlijn 89/48 uitdrukkelijk uiteengezet dat met het daarbij ingevoerde algemene stelsel van erkenning van hogeronderwijsdiploma’s „geenszins vooruitgelopen wordt op de toepassing van [...] artikel [45 EG]”. Het aldus geformuleerde voorbehoud geeft de wil van de wetgever weer om de onder artikel 45, eerste alinea, EG vallende werkzaamheden buiten de werkingssfeer van deze richtlijn te laten.
137. Ten tijde van de vaststelling van richtlijn 89/48 was het Hof nog niet in de gelegenheid geweest om uitspraak te doen over de vraag of de notariële werkzaamheden al dan niet onder artikel 45, eerste alinea, EG vallen.
138. Voorts heeft het Parlement in de jaren na de vaststelling van richtlijn 89/48 in zijn in de punten 56 en 121 van het onderhavige arrest vermelde resoluties van 1994 en 2006 enerzijds aangegeven dat artikel 45, eerste alinea, EG integraal moest worden toegepast op het beroep van notaris als zodanig, terwijl het anderzijds de wens heeft uitgedrukt dat het voor de toegang tot dit beroep gestelde nationaliteitsvereiste werd ingetrokken.
139. Verder heeft de wetgever van de Unie bij de vaststelling van richtlijn 2005/36, die in de plaats van richtlijn 89/48 is gekomen, in punt 41 van de considerans van eerstgenoemde richtlijn zorgvuldig gepreciseerd dat zij de toepassing van artikel 45 EG, „[met name betreffende notarissen]”, onverlet laat. Zoals in punt 119 van dit arrest is gezegd, heeft de wetgever van de Unie met dit voorbehoud geen standpunt ingenomen over de toepasselijkheid van artikel 45, eerste alinea, EG – en dus van richtlijn 2005/36 – op de notariële werkzaamheden.
140. Dat bevestigen met name de voorbereidende werkzaamheden van laatstgenoemde richtlijn. In zijn op 11 februari 2004 in eerste lezing vastgestelde wetgevingsresolutie over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de erkenning van beroepskwalificaties (PB 2004, C 97E, blz. 230), had het Parlement immers voorgesteld om in richtlijn 2005/36 uitdrukkelijk te vermelden dat deze niet voor de notarissen gold. Met deze suggestie is evenwel geen rekening gehouden in het gewijzigde voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de erkenning van beroepskwalificaties [COM(2004) 317 definitief], en evenmin in gemeenschappelijk standpunt (EG) nr. 10/2005 van 21 december 2004 vastgesteld door de Raad volgens de procedure van artikel 251 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap met het oog op de aanneming van een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de erkenning van beroepskwalificaties (PB 2005, C 58E, blz. 1), niet omdat de bedoelde richtlijn voor het beroep van notaris moest gelden, maar met name omdat „[a]rtikel 45[, eerste alinea,] EG [voorzag] in een afwijking van de beginselen van vrijheid van vestiging en van dienstverrichting voor werkzaamheden die een rechtstreekse en specifieke deelname aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden”.
141. Gelet op de bijzondere omstandigheden waarin het wetgevingsproces heeft plaatsgevonden alsmede op de situatie van onzekerheid die daaruit is ontstaan, zoals uit de hierboven weergegeven wetgevingscontext naar voren komt, blijkt het niet mogelijk, vast te stellen dat bij het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn een voldoende duidelijke verplichting op de lidstaten rustte om richtlijn 89/48 voor het beroep van notaris uit te voeren.
142. Bijgevolg moet het tweede middel worden afgewezen.
143. Gelet op een en ander, moet worden vastgesteld dat het Koninkrijk België, door een nationaliteitsvereiste te stellen voor de toegang tot het beroep van notaris, de krachtens artikel 43 EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, en moet het beroep worden verworpen voor het overige.
Kosten
144. Ingevolge artikel 69, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Hof de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Aangezien het beroep van de Commissie slechts gedeeltelijk is toegewezen, dient elke partij haar eigen kosten te dragen.
145. Volgens artikel 69, lid 4, eerste alinea, van dit Reglement dragen de lidstaten die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten. De Tsjechische Republiek, de Franse Republiek, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Slowaakse Republiek en het Verenigd Koninkrijk dragen bijgevolg hun eigen kosten.
Dictum
Het Hof (Grote kamer) verklaart:
1) Door voor de toegang tot het beroep van notaris een nationaliteitsvereiste te stellen, is het Koninkrijk België de krachtens artikel 43 EG op hem rustende verplichtingen niet nagekomen.
2) Het beroep wordt verworpen voor het overige.
3) De Europese Commissie, het Koninkrijk België, de Tsjechische Republiek, de Franse Republiek, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Slowaakse Republiek en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland dragen hun eigen kosten.