62014TJ0579
RETTENS DOM (Femte Afdeling)
9. november 2016 (
*1
)
»rker — international registrering, hvor Den Europæiske Union er designeret — figurmærke, der gengiver et motiv af bølgede linjer, der krydser hinanden — absolut registreringshindring — fornødent særpræg — artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 207/2009 — overflademønster — anvendelse af et overflademønster på en vares emballage«
I sag T-579/14,
Birkenstock Sales GmbH, Vettelschoß (Tyskland), ved advokaterne C. Menebröcker og V. Töbelmann,
sagsøger,
mod
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO), først ved G. Schneider og D. Walicka, derefter ved D. Walicka, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 15. maj 2014 af Første Appelkammer ved EUIPO (sag R 1952/2013-1) vedrørende den internationale registrering, hvor Den Europæiske Union er designeret, af et figurmærke, der gengiver et mønster af bølgede linjer, der krydser hinanden,
har
RETTEN (Femte Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, A. Dittrich (refererende dommer), og dommerne J. Schwarcz og V. Tomljenović,
justitssekretær: fuldmægtig A. Lamote,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 1. august 2014,
under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 22. oktober 2014,
under henvisning til replikken, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 6. januar 2015,
efter retsmødet den 16. december 2015,
afsagt følgende
Dom
Tvistens baggrund
1
Sagsøgeren, Birkenstock Sales GmbH, er indtrådt i Birkenstock Orthopädie GmbH & Co. KG’s rettigheder, idet dette selskab den 27. juni 2012 hos Det Internationale Bureau ved Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO) på grundlag af et tysk varemærke har opnået en international registrering, hvor bl.a. Den Europæiske Union er designeret, af følgende figurmærke:
2
Den 25. oktober 2012 modtog Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) meddelelse om international registrering af det omhandlede tegn.
3
Der blev ansøgt om udstrækning af beskyttelsen for så vidt angår varer i klasse 10, 18 og 25 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, der for hver klasse svarer til følgende beskrivelse:
—
klasse 10: »kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og instrumenter samt kunstige lemmer, øjne og tænder; ortopædiske artikler; suturmaterialer, suturmaterialer til operative formål; ortopædisk fodtøj og fodtøj til genoptræning, til fodgymnastik og terapi og til andre medicinske formål og dele hertil, inklusive ortopædiske sko, også med fodstøtte eller med ortopædisk fodstøtte samt fodstøtter og skoindlæg; fodstøtter samt fod- og skoindlæg og dele hertil også i form af stive termoplastiske indlæg, dele til opbygning af sko og indbygning i sko til tilretning af ortopædiske sko, særlig tilpasningsdele, kiler, puder, indlægssåler, indvendige såler, skumpolstringer, skumpuder samt fodformede såler også i form af fuldplastiske indlæg med ortopædisk fodstøtte af naturkork, termokork, plastic, latex eller opskummede plasticmaterialer også af elastiske kompositmasser af kork, latexblandinger eller blandinger af plastic og kork; ortopædiske fod- og skoindlæg; ortopædiske støtter til fødder og sko; ortopædisk fodtøj, særlig ortopædiske sandaler og slippers; ortopædiske indlæg; indlæg også af plastic, latex eller opskummede plasticmaterialer også af elastiske kompositmasser af blandinger af kork og latex eller af plastic og kork«
—
klasse 18: »læder og læderimitationer samt varer fremstillet af disse materialer, indeholdt i denne klasse; skind og huder; kufferter og rejsetasker; paraplyer, parasoller og spadserestokke; piske og sadelmagervarer; punge; tasker; håndtasker; dokumentmapper; bæltetasker; dragtposer til rejsebrug; nøgleetuier (lædervarer); beautybokse; toilettasker, beautybokse; rejsetasker; rygsække«
—
klasse 25: »beklædningsgenstande, hovedbeklædning, fodtøj, også komfortfodtøj og fodtøj til arbejdsbrug, fritid, sundhedsfremme og sport, inklusive sandaler, gymnastiksandaler, japansandaler, tøfler, træsko også med fodstøtte, særlig med anatomisk formet dyb fodstøtte, fodstøtter samt fod- og skoindlæg, beskyttende indlæg; dele og tilbehør til førnævnte fodtøj, nemlig overdele til sko, hælindlæg, såler, indlægssåler, indvendige såler; bunddele til sko, også underlag; fodstøtter, fod- og skoindlæg, særlig med fodstøtte eller anatomisk formet dyb fodstøtte af naturkork, termokork, plastic, latex eller opskummede plasticmaterialer, også af elastisk kompositmasse af kork-latex- eller plastic-korkblandinger; indvendige såler; indlægssåler; fodtøj, nemlig sko og sandaler, støvler, samt dele og fittings til alle førnævnte varer, indeholdt i denne klasse; bælter; sjaler; halstørklæder«.
4
Den 21. november 2012 meddelte undersøgeren ex officio sagsøgeren et midlertidigt fuldt afslag på beskyttelse af det internationale varemærke i EU. Den begrundelse, der var gjort gældende til støtte for afslaget, var, at det omhandlede tegn manglede fornødent særpræg for alle de berørte varer, som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1).
5
Ved afgørelse af 29. august 2013 stadfæstede undersøgelsesafdelingen, efter at sagsøgeren havde besvaret de indsigelser, der var fremført i meddelelsen om det midlertidige afslag, et fuldt afslag på beskyttelse i EU af det internationale varemærke med den samme begrundelse som tidligere anført.
6
Den 4. oktober 2013 påklagede sagsøgeren denne afgørelse til EUIPO i medfør af artikel 58-60 i forordning nr. 207/2009.
7
Ved afgørelse af 15. maj 2014 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Første Appelkammer ved EUIPO klagen, idet det fandt, at det omhandlede tegn ikke havde fornødent særpræg for de omhandlede varer.
8
Appelkammeret var bl.a. af den opfattelse, at det omhandlede tegn gengiver bølgede linjer, der krydser hinanden i lige vinkler og gentager sekvenser, der kan udstrækkes i en firkants fire retninger og dermed anvendes på enhver to- eller tredimensional overflade. Det omhandlede tegn opfattes derfor straks som et overflademønster.
9
Appelkammeret bemærkede bl.a., at det er velkendt, at varers overflade eller deres emballage er dekoreret med motiver af forskellige grunde, herunder for at forbedre deres udseende og/eller for at opfylde tekniske hensyn.
10
Appelkammeret påpegede, at sådanne tegn ifølge fast retspraksis ikke har fornødent særpræg som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, idet den gennemsnitlige forbruger ikke har for vane at antage varers handelsmæssige oprindelse på grundlag af tegn, der forveksles med selve varernes udseende, medmindre de adskiller sig væsentligt fra normen eller branchesædvanen. Appelkammeret fandt, at denne retspraksis skulle finde anvendelse i den foreliggende sag, idet det omhandlede tegn kunne forveksles med de omhandlede varers udseende.
11
Appelkammeret fandt, at helhedsindtrykket af det omhandlede tegn var af ringe betydning, og at et sådant overflademønster kunne genfindes på alle de omhandlede varer, for hvilke det kunne have en æstetisk og/eller teknisk funktion. Ifølge appelkammeret adskilte helhedsindtrykket af det omhandlede tegn sig ikke væsentligt eller slet ikke fra sædvanen i de berørte brancher.
12
Appelkammeret konkluderede, at den relevante kundekreds med stor sandsynlighed opfattede tegnet som et simpelt overflademønster og ikke som angivelse af en særlig handelsmæssig oprindelse.
Parternes påstande
13
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
EUIPO tilpligtes at betale sagens omkostninger.
14
EUIPO har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
15
Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren fremsat et enkelt anbringende om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
16
Sagsøgeren har bl.a. gjort gældende, at appelkammeret har anvendt kriterier, der ikke er relevante for artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Appelkammeret har ikke baseret sig på det internationale varemærke i dets registrerede form, dvs. et billede, hvis overflade er tydeligt afgrænset, og som ikke forveksles med varernes form, men har uden begrundelse forstørret varemærket og anført, at dette kan gengives og udstrækkes.
17
Den internationale registrering gør krav på beskyttelse af et figurmærke af firkantet form med et abstrakt mønster, hvis udseende i sig selv er komplet, enestående og usædvanligt.
18
EUIPO er af den opfattelse, at appelkammeret med rette antog, at det omhandlede tegn gengiver et overflademønster, og at det mangler fornødent særpræg for de omhandlede varer.
Generelt
19
Ifølge artikel 154, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 skal internationale registreringer, hvor Unionen er designeret, gøres til genstand for en undersøgelse af absolutte hindringer for registrering på samme måde som EU-varemærkeansøgninger.
20
I henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 er varemærker, som mangler fornødent særpræg, udelukket fra registrering.
21
At et varemærke har fornødent særpræg i henhold til denne bestemmelse betyder, at varemærket gør det muligt at identificere den vare, for hvilken det søges registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed, og dermed at adskille denne vare fra andre virksomheders (jf. dom af 20.10.2011, Freixenet mod KHIM, C-344/10 P og C-345/10 P, EU:C:2011:680, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
22
Desuden fremgår det af fast retspraksis, at det fornødne særpræg skal vurderes dels i forhold til de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er søgt registreret, dels i forhold til opfattelsen af varemærket hos den relevante kundekreds, der består af en gennemsnitsforbruger af de pågældende varer eller tjenesteydelser (dom af 29.4.2004, Procter & Gamble mod KHIM, C-473/01 P og C-474/01 P, EU:C:2004:260, præmis 33, og af 22.6.2006, Storck mod KHIM, C-25/05 P, EU:C:2006:422, præmis 25). Opmærksomhedsniveauet hos den almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbruger kan variere alt efter den omhandlede kategori af varer eller tjenesteydelser (dom af 22.6.1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, EU:C:1999:323, præmis 26, og af 10.10.2007, Bang og Olufsen mod KHIM (formen på en højttaler), T-460/05, EU:T:2007:304, præmis 32).
23
Ligeledes fremgår det af fast retspraksis, at kriterierne for bedømmelsen af, om tredimensionale varemærker, der består af selve varens udseende, har fornødent særpræg, ikke er forskellige fra dem, der finder anvendelse på andre typer varemærker. Ved anvendelsen af disse kriterier skal der imidlertid tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opfattelse ikke nødvendigvis er den samme, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, der består af selve varens udseende, som når der er tale om et ord- eller figurmærke, der består af et tegn, som er uafhængigt af udseendet af de varer, det omfatter. Gennemsnitsforbrugerne er nemlig ikke vant til at udlede varers oprindelse af deres form eller af emballagens form uden nogen grafisk eller tekstmæssig bestanddel, og det kan derfor vise sig vanskeligere at bevise, at et sådant tredimensionalt varemærke har særpræg, end at et ord- eller figurmærke har det (dom af 7.10.2004, Mag Instrument mod KHIM, C-136/02 P, EU:C:2004:592, præmis 30, og af 22.6.2006, Storck mod KHIM, C-25/05 P, EU:C:2006:422, præmis 26 og 27).
24
Det fremgår af disse betragtninger, at kun et tredimensionalt varemærke, der består af selve varens udseende, og som afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen og derfor kan opfylde sin grundlæggende oprindelsesfunktion, ikke mangler fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 (dom af 12.1.2006, Deutsche SiSi-Werke mod KHIM, C-173/04 P, EU:C:2006:20, præmis 31, og af 22.6.2006, Storck mod KHIM, C-25/05 P, EU:C:2006:422, præmis 28).
25
Den ovenfor i præmis 23 og 24 nævnte retspraksis, der er udviklet i forbindelse med tredimensionale varemærker, som består af den omfattede vares udseende, finder tilsvarende anvendelse, når det pågældende varemærke er et figurmærke, der består af formen af den nævnte vare. I et sådant tilfælde består varemærket nemlig heller ikke af et tegn, som er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, det betegner (dom af 22.6.2006, Storck mod KHIM, C-25/05 P, EU:C:2006:422, præmis 29).
26
Denne retspraksis finder ligeledes anvendelse i tilfælde af et tegn, der består af et motiv, der anbringes på en vares overflade (jf. i denne retning dom af 9.10.2002, Glaverbel mod KHIM (en glasplades overflade), T-36/01, EU:T:2002:245, præmis 23).
27
Dette gælder også for et figurmærke, der består af en del af formen på den vare, det betegner – i det omfang den relevante kundekreds umiddelbart og uden særlig overvejelse snarere opfatter det som en gengivelse af en særlig interessant eller attraktiv detalje ved den pågældende vare end en angivelse af dens handelsmæssige oprindelse (dom af 19.9.2012, Fraas mod KHIM (ternet motiv i mørkegrå, lysegrå, sort, beige, mørkerød og lyserød), T-50/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:442, præmis 43).
28
Således som påpeget af appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 27 er det afgørende element for anvendelsen af denne retspraksis ikke betegnelsen af det pågældende figurtegn, der kan være tredimensionalt eller andet, men den omstændighed, at det er sammenfaldende med den omfattede vares udseende.
Den relevante kundekreds
29
Appelkammeret har bemærket, at de omfattede varer i klasse 10 i det væsentlige vedrører ortopædisk fodtøj, herunder dele dertil. Endvidere er det appelkammerets opfattelse, at disse varer kan købes af forbrugere generelt i den brede offentlighed eller af sundhedspersonale, og at de vælges med opmærksomhed.
30
Endvidere har appelkammeret bemærket, at varerne »kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og instrumenter samt kunstige lemmer, øjne og tænder; ortopædiske artikler; suturmaterialer, suturmaterialer til operative formål« i det væsentlige er rettet til sundhedspersonale, der udviser et i det mindste middelhøjt opmærksomhedsniveau ved udvælgelsen af varerne.
31
Endelig har appelkammeret anført, at varerne i klasse 18 og 25 er rettet til den brede offentlighed, der udviser et middelhøjt opmærksomhedsniveau ved købet.
32
Disse betragtninger, som sagsøgeren i øvrigt ikke bestrider, må tiltrædes, dog ikke for så vidt angår varerne »læder og læderimitationer« og »skind og huder«, der er omfattet af klasse 18. Disse varer er i hovedsagen rettet til erhvervsdrivende, der anvender dem til fremstilling af andre varer.
Anvendelse i det foreliggende tilfælde af retspraksis vedrørende varemærker, der er sammenfaldende med varernes udseende
33
Det skal undersøges, om appelkammeret i det foreliggende tilfælde med rette anvendte retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende.
34
Med henblik herpå skal først det omhandlede tegns kendetegn undersøges.
35
Det omhandlede tegn udgøres af en firkantet grafisk gengivelse af bølgede linjer, der krydser hinanden, så de former en lodret og horisontal gentagelse af samme mønster. Denne gengivelse har ingen omkreds.
36
Som anført af appelkammeret kan den gentagne sekvens udstrækkes i uendelighed i en firkants fire retninger og dermed anbringes på enhver to- eller tredimensional overflade.
37
Der er således tale om et tegn, der er sammensat af en række bestanddele, der gentages regelmæssigt, og som navnlig er egnet til at blive anvendt som overflademønster.
38
Således som sagsøgeren ganske rigtigt har påpeget, skal EUIPO i forbindelse med undersøgelsen af et tegns fornødne særpræg henvise til den gengivelse af det ansøgte varemærke, der blev vedlagt ansøgningen om registrering, og i givet fald den beskrivelse, der indgik i denne ansøgning (dom af 30.11.2005, Almdudler-Limonade mod KHIM (formen af en sodavandsflaske), T-12/04, ikke trykt i Sml., EU:T:2005:434, præmis 42).
39
Det skal imidlertid bemærkes, at EUIPO, da det konstaterede, at den gentagne sekvens kunne udstrækkes i uendelighed i en firkants fire retninger og dermed anbringes på enhver to- eller tredimensional overflade, baserede sig på det omhandlede tegns iboende kendetegn, således som de fremgår af gengivelsen af det internationale varemærke. Det kan derfor ikke kritiseres for, at det har støttet denne vurdering på bestanddele, der ikke fremgår af gengivelsen af det omhandlede tegn.
40
Sagsøgeren har gjort gældende, at der ikke, såfremt argumentationen i den anfægtede afgørelse tages »på ordet«, kan registreres noget figurmærke, henset til, at ethvert figurmærke i princippet kan udstrækkes eller gengives i uendelighed og anbringes som et mønster på varernes overflade.
41
I denne henseende bemærkes, at selv et figurtegn, der gengiver et »klassisk« logo, ganske rigtigt kan gengives i uendelighed og anbringes som mønster på en overflade. Selv om appelkammeret baserede sig på en mulig uendelig gentagelse af et sådant tegn med henblik på at fastslå, at dette er sammenfaldende med de omhandlede varers udseende, er en sådan tilgang rent spekulativ.
42
Når et tegn imidlertid i sig selv er sammensat af en gentagen sekvens af bestanddele, er EUIPO berettiget til at tage hensyn til de i dette tegn iboende kendetegn med henblik på at undersøge dettes art og navnlig spørgsmålet, om der er tale om et tegn, der er sammenfaldende med de omhandlede varers udseende. I det foreliggende tilfælde baserede appelkammeret sin argumentation på en analyse af det omhandlede tegns iboende kendetegn. Denne tilgang kan ikke kritiseres.
43
Det fremgår endvidere af retspraksis, at den omstændighed, at et tegn er blevet designeret som figurmærke, ikke er til hinder for, at appelkammeret på grundlag af den praktiske erfaring, som det generelt har opnået vedrørende markedsføring af de varer, der er omfattet af varemærkeansøgningen, kan konstatere, at det ser et overflademønster (jf. i denne retning dom af 19.9.2012, Fraas mod KHIM (ternet motiv i mørkegrå, lysegrå, sort, beige, mørkerød og lyserød), T-50/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:442, præmis 51).
44
I dom af 19. september 2012, Fraas mod KHIM (ternet motiv i mørkegrå, lysegrå, sort, beige, mørkerød og lyserød, T-50/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:442, præmis 46 og 47) forkastede Retten argumentet om, at EUIPO havde fordrejet genstanden for registreringsansøgningen, da det fandt, at et varemærke, der var blevet søgt registreret som et figurmærke, udgjorde et stofmønster.
45
Retten bemærkede, at det abstrakte mønster i det billede, der udgjorde det ansøgte varemærke, kunne udgøre et stofmønster (dom af 19.9.2012, Fraas mod KHIM (ternet motiv i mørkegrå, lysegrå, sort, beige, mørkerød og lyserød), T-50/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:442, præmis 51). Retten bemærkede, at de i denne sag omhandlede varer var stoffer eller varer sammensat af stoffer, eller som »kunne« have en stofoverflade (dom af 19.9.2012, Fraas mod KHIM (ternet motiv i mørkegrå, lysegrå, sort, beige, mørkerød og lyserød), T-50/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:442, præmis 47).
46
Det bemærkes, at Retten i den pågældende sag i overensstemmelse med den retspraksis, hvorefter et tegns fornødne særpræg skal undersøges i forhold til de omhandlede varer (jf. præmis 22 ovenfor), således ikke begrænsede sig til at konstatere den omstændighed, at det billede, der udgjorde det ansøgte varemærke, kunne udgøre et stofmønster, men ligeledes med hensyn til de af varemærkeansøgningen omfattede varer undersøgte, om disse kunne have stofoverflader.
47
Det må bemærkes, at de i den pågældende sag omhandlede varer var tekstiler eller modeartikler i bred forstand, der åbenlyst ofte fremstår med overflademønstre.
48
Det bemærkes i det foreliggende tilfælde, at de af det internationale varemærke omfattede varer delvis er varer, der åbenlyst ofte fremstår med overflademønstre, såsom modeartikler i ordets bredeste forstand, delvis varer, hvor det er mindre selvfølgeligt, at de ofte fremstår med overflademønstre.
49
Der rejser sig derfor et spørgsmål om, hvilket kriterium der er relevant med henblik på at afgøre, om et figurtegn, der er sammensat af en række bestanddele, der gentages regelmæssigt, og som derfor er egnet til at anvendes som et overflademønster, faktisk kan anses for at være et overflademønster for en bestemt vare.
Det relevante kriterium med henblik på at kunne anse et figurmærke, der er sammensat af en række bestanddele, der gentages regelmæssigt, for at være et overflademønster for en bestemt vare
50
I den anfægtede afgørelse har appelkammeret i det væsentlige anført, at alle de omhandlede varer eller disses emballage kunne præsentere et overflademønster af enten dekorative hensyn eller tekniske hensyn med henblik på at forbedre grebet om dem. Appelkammeret antog implicit, at muligheden for at anbringe et overflademønster på de omhandlede varer eller på disses emballage var tilstrækkeligt til, at retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varerne, fandt anvendelse.
51
Da EUIPO blev adspurgt herom under retsmødet, bekræftede EUIPO, at det efter dettes opfattelse er tilstrækkeligt, for at retspraksis vedrørende varemærker, der er sammenfaldende med varernes udseende, kan finde anvendelse i den foreliggende sag, at det omhandlede tegn kan anvendes som overflademønster på de omhandlede varer eller på disses emballage, og at der ikke nødvendigvis skal være tale om den mest sandsynlige anvendelse af tegnet.
52
Sagsøgeren har under retsmødet anført, at vurderingskriteriet bør være meget strengere, og at den simple mulighed for, at det omhandlede tegn anvendes som overflademønster på de omhandlede varer eller på deres emballage, ikke kan være tilstrækkeligt.
53
Det vil være hensigtsmæssigt først at identificere det relevante kriterium med henblik på at afgøre, om retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende, finder anvendelse i et tilfælde med en eventuel brug af et tegn, der er sammensat af en række regelmæssigt gentagne bestanddele, og som er designeret som et figurmærke, som overflademønster på selve de omhandlede varer (jf. præmis 54-57 nedenfor). Dernæst skal det særlige tilfælde undersøges vedrørende en mulig anvendelse af et sådant tegn som overflademønster ikke på selve de omhandlede varer, men på deres emballage (jf. præmis 58-68 nedenfor).
54
Med henblik på at fastlægge det relevante kriterium skal der tages hensyn til den omstændighed, at et tegn, der er sammensat af en række bestanddele, der gentages regelmæssigt, navnlig er egnet til at blive anvendt som overflademønster. Der foreligger derfor i princippet en med dette tegn forbundet sandsynlighed for, at det anvendes som overflademønster, hvilket er uafhængigt af, om ansøgeren af varemærket har betegnet det som et figurmærke, et tredimensionalt varemærke, et overflademønster eller andet.
55
Under disse omstændigheder er det alene, såfremt anvendelsen af et overflademønster er usandsynlig på grund af de omhandlede varers art, at et sådant tegn ikke kan anses for at være et overflademønster med hensyn til de omhandlede varer. I andre tilfælde kan det antages, at det omhandlede tegn, der indeholder kendetegn, der er typiske for overflademønstre på grund af bestanddelenes gentagne sekvenser, faktisk udgør et overflademønster.
56
For så vidt angår dom af 13. april 2011, Deichmann mod KHIM (gengivelse af et bøjet bånd omgivet af stiplede linjer) (T-202/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:168), der er blevet påberåbt af EUIPO, fastslog Retten i den pågældende doms præmis 47, at appelkammeret kunne basere sin undersøgelse af det omhandlede varemærke på »den mest sandsynlige« anvendelse af dette.
57
Det bemærkes, at den pågældende dom ikke vedrørte registrering af et tegn, der var sammensat af en gentagen sekvens af bestanddele. Det er under sådanne omstændigheder, at Retten konstaterede, at anvendelsen som dekorativ belægning eller som forstærkning på de omhandlede varer var »den mest sandsynlige«. Når et tegn udgøres af en gentagen sekvens af bestanddele og dermed på grund af sine iboende kendetegn er egnet til navnlig at blive anvendt som et overflademønster, foreligger der i princippet en i dette tegn iboende sandsynlighed for, at det anvendes som overflademønster. Af denne grund er det berettiget at antage, at det alene er, såfremt anvendelsen af et overflademønster er tvivlsom på grund af de omhandlede varers art, at et sådant tegn ikke kan anses for at være et overflademønster med hensyn til de omhandlede varer (jf. præmis 54 og 55 ovenfor). I denne henseende skal det præciseres, at der er tale om et objektivt kriterium, der ikke afhænger af den berørte virksomheds kommercielle intentioner.
58
Dernæst er det spørgsmålet, om den omstændighed, at det er muligt og ikke usandsynligt, at overflademønsteret anvendes på de omhandlede varers emballage, er tilstrækkelig til, at retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende, finder anvendelse.
59
EUIPO har i det væsentlige under retsmødet anført, at muligheden for at anvende tegnet på de omhandlede varers emballage er tilstrækkelig til, at retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende, skal finde anvendelse.
60
Sagsøgeren har i det væsentlige under retsmødet anført, at formen af en vares emballage i henhold til retspraksis kan tilpasses varens form alene i et tilfælde med varer, der nødvendigvis skal emballeres på grund af selve deres art, idet de ikke har en egentlig form, såsom væsker.
61
Det bemærkes, at den gennemsnitlige forbruger ifølge den retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 23, ikke har for vane at udlede varernes oprindelse af deres emballages form.
62
Det skal undersøges, om denne retspraksis ligeledes kan finde anvendelse på et tegn, der er designeret som et figurtegn, der består af gentagne sekvenser af bestanddele og derfor er særligt egnet til at blive anvendt som overflademønster på en bestemt vares emballage.
63
Det bemærkes, at retspraksis vedrørende varemærker, der er sammenfaldende med varers udseende, finder anvendelse i forhold til tredimensionale varemærker, der består af emballagen til varer, såsom væsker, der er emballeret i omsætningen af grunde, der er forbundet med selve varens art (jf. i denne retning dom af 12.1.2006, Deutsche SiSi-Werke mod KHIM, C-173/04 P, EU:C:2006:20, præmis 29-31). Denne retspraksis gælder ligeledes, når det varemærke, der søges registreret, er et varemærke, der består af det særlige udseende, som overfladen på en flydende vares emballage har (dom af 20.10.2011, Freixenet mod KHIM, C-344/10 P, og C-345/10 P, EU:C:2011:680, præmis 48).
64
Det følger heraf, at denne retspraksis ligeledes finder anvendelse på et overflademønster, der anbringes på varers emballage, når disse i omsætningen emballeres af grunde, der er forbundet med selve varernes art.
65
Anvendelsen af denne retspraksis skal imidlertid ikke begrænses til emballager for varer, der nødvendigvis skal emballeres af grunde, der er forbundet med selve varernes art. Således finder retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende, anvendelse på formen af en bolsjeindpakning (dom af 22.6.2006, Storck mod KHIM, C-25/05 P, EU:C:2006:422, præmis 26-29), selv om et bolsje ikke nødvendigvis har behov for en individuel emballage. Desuden finder denne retspraksis anvendelse på formen af en cigaretpakke (dom af 12.9.2007, Philip Morris Products mod KHIM (en cigaretpakkes form), T-140/06, ikke trykt i Sml., EU:T:2007:272, præmis 64), selv om cigaretter ikke nødvendigvis skal emballeres af grunde, der er forbundet med selve disse varers art. En cigaretpakke er ikke nødvendig for at give den emballerede vare form, idet cigaretter har en egen form og ikke er flydende eller finmalede varer.
66
Retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende, finder ligeledes analog anvendelse på overflademønstre, der anbringes på emballagen for varer såsom bolsjer eller cigaretter. Det bemærkes, at der er tale om varer, der almindeligvis sælges i en emballage, og som normalt kun tages ud af emballagen, lige inden de forbruges.
67
Det må imidlertid antages, at anvendelsen af denne retspraksis ikke er begrundet i et tilfælde, hvor et overflademønster anbringes på en almindelig transportemballage. Et overflademønster, der er anbragt på en almindelig transportemballage, kan nemlig ikke forbindes med en vares udseende.
68
Det ovenfor i præmis 55 definerede kriterium finder således i princippet ligeledes anvendelse, når der er tale om en anvendelse som overflademønster på de omhandlede varers emballage, bortset dog fra almindelige transportemballager.
69
Det skal i lyset af disse betragtninger undersøges, om appelkammeret i det foreliggende tilfælde med rette anvendte retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende.
Anvendelse af retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varers udseende med hensyn til de omhandlede varer
70
For så vidt angår varerne »fodtøj, også komfortfodtøj og fodtøj til arbejdsbrug, fritid, sundhedsfremme og sport, inklusive sandaler, gymnastiksandaler, japansandaler, tøfler, træsko også med fodstøtte, særlig med anatomisk formet dyb fodstøtte, fodstøtter samt fod- og skoindlæg, beskyttende indlæg; dele og tilbehør til førnævnte fodtøj, nemlig overdele til sko, hælindlæg, såler, indlægssåler, indvendige såler« i klasse 25 skal bemærkes, at det ikke er usædvanligt, at de fremstår med et overflademønster. Sko er modeartikler, hvorfor de kan have et overflademønster af æstetiske grunde. Desuden kan et overflademønster anbringes på sålerne af tekniske grunde. Sålerne er nemlig ofte profilerede for at forbedre skoens fæste i underlaget, hvilket appelkammeret anførte i den anfægtede afgørelses punkt 33.
71
Sagsøgeren har i denne henseende gjort gældende, at det omhandlede tegn ikke egner sig til at opfylde en teknisk funktion, for så vidt som et figurmærke i sagens natur har to dimensioner.
72
Det må imidlertid konstateres, at de bølgede linjer, der udgør det omhandlede tegn, skaber en skyggeeffekt, der giver dette tegn en tredimensional effekt. Kanten af disse linjer er nemlig mørkere end den del, der er placeret midt i disse linjer. Det er ganske rigtigt, således som anført af sagsøgeren, at det internationale varemærke er blevet ansøgt som et figurmærke i to dimensioner, og at ansøgningen ikke indeholder nogen beskrivelse, der gør det muligt at konkludere, at det indeholder bestanddele i relief, eller som er præget ind i overfladen. Appelkammeret baserede sig imidlertid med rette på det omhandlede tegns kendetegn, bl.a. den skyggevirkning, som de bølgede linjer skaber, med henblik på at konstatere, at dette tegn ligeledes kunne anvendes i relief.
73
Det bemærkes endvidere, at der i henhold til retspraksis ikke er noget til hinder for, at appelkammeret i forbindelse med en ansøgning om registrering af et tegn, der er designeret som et figurmærke, tager hensyn til en mulig anvendelse af dette i tredimensional form (jf. i denne retning dom af 10.9.2015, EE mod KHIM (gengivelse af hvide prikker på elfenbenshvid baggrund), T-144/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:615, præmis 40).
74
For så vidt angår sagsøgerens argument om, at den anfægtede afgørelse indeholder en selvmodsigelse, idet et og samme varemærke ikke kan være både et todimensionalt overflademønster og en belægning i tre dimensioner, bemærkes følgende nedenfor.
75
Der er intet til hinder for at tage hensyn dels til en todimensional anvendelse, dels en tredimensional anvendelse af et tegn. Eksempelvis tog Retten i dom af 10. september 2015, EE mod KHIM (gengivelse af hvide prikker på elfenbenshvid baggrund) (T-144/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:615, præmis 40 og 43) hensyn dels til en mulig anvendelse af et figurtegn, der gengav hvide prikker på elfenbenshvid baggrund, i tryksager og på internetsider (dvs. en todimensional anvendelse), dels en anvendelse i form af små fremstående kugler for at gøre en vares overflade mindre glat (dvs. en tredimensional anvendelse). I modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, indeholder den anfægtede afgørelse således ikke nogen selvmodsigelse på dette punkt.
76
Det bemærkes endvidere, at sagsøgeren under den administrative procedure og i sit indlæg for Retten har anført, at denne har brugt det omhandlede tegn i mere end 40 år. Adspurgt under retsmødet om denne brug, medgav sagsøgeren, at den havde bestået i at anbringe det omhandlede tegn på skosåler, og at motivet dækkede hele sålen. En sådan anvendelse svarer til brugen af dette tegn som overflademønster med relief.
77
Det er ganske rigtigt, således som sagsøgeren har påpeget, at vurderingen, når der er tale om at undersøge et tegns iboende særpræg, skal baseres på det omhandlede tegns kendetegn uden for enhver konkret brug, der måtte være sket deraf.
78
Det bemærkes ikke desto mindre, at sagsøgerens argumentation ikke er sammenhængende, for så vidt som denne anfører på den ene side, at det internationale varemærke udgør et »sædvanligt« todimensionalt figurmærke og ikke et overflademønster, og på den anden side, at en anvendelse på skosåler, dvs. som overflademønster med relief, udgør en anvendelse af varemærket.
79
Desuden bemærkes, at det eneste eksempel på anvendelse af det omhandlede tegn, som sagsøgeren har anført under den administrative procedure, består i et fotografi, der er gengivet i den anfægtede afgørelses punkt 6, af en plade med det omhandlede motiv anvendt som overflade på skohylder. En sådan anvendelse svarer til anvendelse af det omhandlede tegn i todimensional form. Det bemærkes, at det omhandlede tegn i forbindelse med anvendelsen som overflade på skohylder, ikke er blevet anvendt i firkantet form, men er blevet udstrakt i alle sine sider med henblik på at dække hele overfladen af disse hylder. Der var således tale om en anvendelse som et todimentionalt overflademønster.
80
Da sagsøgeren har anført, at både anvendelsen som overflade på skohylder og anvendelsen på såler udgør en anvendelse af det internationale varemærke, medgiver denne implicit, at det omhandlede tegn kan anvendes såvel to- som tredimensionalt.
81
For så vidt angår sagsøgerens argument fremført under retsmødet, hvorefter denne agter at anvende det internationale varemærke i fremtiden i form af en firkant, der vil blive anbragt på steder på dennes varer, hvor den relevante kundekreds ifølge sagsøgeren forventer at finde varemærker, må følgende konstateres. Således som sagsøgeren selv har påpeget, skal EUIPO i forbindelse med undersøgelsen af et tegns fornødne særpræg henvise til den gengivelse af det ansøgte varemærke, der blev vedlagt ansøgningen om registrering, og i givet fald den beskrivelse, der indgik i denne ansøgning (jf. præmis 38 ovenfor). Varemærkeansøgerens kommercielle hensigter, der kan ændres over tid, afhængigt af dennes ønsker, er ikke relevante.
82
Det bemærkes endvidere, at en ansøger af et varemærke, der gengiver et motiv, der er formet som en sekvens af gentagne bestanddele – når denne ansøger tilsigter en særlig anvendelse af dette tegn og antager, at det omhandlede tegn har et iboende særpræg, såfremt det anvendes på denne præcise måde (f.eks. anbragt i firkantet form på et specifikt sted på de omhandlede varer) – f.eks. kan ansøge om registrering af et positionsmærke med henblik på at sikre, at EUIPO i forbindelse med vurderingen af, om der foreligger fornødent særpræg, tager hensyn til anvendelsen af motivet i den planlagte særlige form. Således som påpeget af EUIPO under retsmødet, kan dette imidlertid ikke basere afgørelsen om registrering af et varemærke eller om beskyttelse af et internationalt varemærke i EU alene på en ansøgers løfter om at anvende varemærket på en bestemt måde.
83
Det følger af ovenstående, at det ikke er usandsynligt, at skoene fremstår med et overflademønster med enten et æstetisk eller et teknisk formål. Det er derfor med rette, at appelkammeret anvendte retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varers udseende, på »fodtøj, også komfortfodtøj og fodtøj til arbejdsbrug, fritid, sundhedsfremme og sport, inklusive sandaler, gymnastiksandaler, japansandaler, tøfler, træsko også med fodstøtte, særlig med anatomisk formet dyb fodstøtte, fodstøtter samt fod- og skoindlæg, beskyttende indlæg; dele og tilbehør til førnævnte fodtøj, nemlig overdele til sko, hælindlæg, såler, indlægssåler, indvendige såler« i klasse 25.
84
Dernæst for så vidt angår »dele og tilbehør til førnævnte fodtøj, nemlig overdele til sko, hælindlæg, såler, indlægssåler, indvendige såler; bunddele til sko, også underlag; fodstøtter« i klasse 25 bemærkes som følger nedenfor.
85
Det er ikke usandsynligt, at dele og tilbehør til fodtøjet fremstår med et overflademønster. For så vidt angår »såler« kan et overflademønster med relief tjene til at forbedre skoens fæste i underlaget. For så vidt angår »hælindlæg« gør de samme betragtninger sig gældende. Dernæst for så vidt angår »overdele til sko« kan et overflademønster anbringes med et dekorativt formål.
86
For så vidt angår »indlægssåler, indvendige såler; bunddele til sko, også underlag; fodstøtter« kan disse fremstå med et overflademønster på den øvre del med et dekorativt formål. Ganske vist er såler ikke synlige, når skoene er taget på. Der er imidlertid tale om dele, der er synlige for brugeren af fodtøjet, når det tages af eller på. Sagsøgeren har i øvrigt i replikken medgivet, at såler i fodtøj kan fremstå med motiver såsom blomster eller dyretryk. Den omstændighed alene, at såler ikke er synlige, når skoen er taget på, er således ikke til hinder for, at dekorative motiver anbringes på dem. En sådan anvendelse er ikke usandsynlig.
87
Indlægssåler kan ligeledes af tekniske hensyn på undersiden indeholde et overflademønster med relief med henblik på at forhindre sålen i at glide i fodtøjet. En sådan anvendelse er heller ikke usandsynlig.
88
Betragtningerne i præmis 86 og 87 ovenfor gælder ligeledes for »fod- og skoindlæg, særlig med fodstøtte eller anatomisk formet dyb fodstøtte af naturkork, termokork, plastic, latex eller opskummede plasticmaterialer, også af elastisk kompositmasse af kork-latex- eller plastic-korkblandinger« og »indvendige såler, indlægssåler« i klasse 25.
89
Endvidere gælder betragtningerne i præmis 70, 83 og 85-87 ovenfor ligeledes for »fodtøj, nemlig sko og sandaler, støvler, samt dele og fittings til alle førnævnte varer, indeholdt i denne klasse« i klasse 25.
90
Appelkammeret anvendte derfor med rette retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varers udseende, på følgende varer i klasse 25: »dele og tilbehør til førnævnte fodtøj, nemlig overdele til sko, hælindlæg, såler, indlægssåler, indvendige såler; bunddele til sko, også underlag; fodstøtter«, »fod- og skoindlæg, særlig med fodstøtte eller anatomisk formet dyb fodstøtte af naturkork, termokork, plastic, latex eller opskummede plasticmaterialer, også af elastisk kompositmasse af kork-latex- eller plastic-korkblandinger«; »indvendige såler; indlægssåler« og »fodtøj, nemlig sko og sandaler, støvler, samt dele og fittings til alle førnævnte varer, indeholdt i denne klasse«.
91
Betragtningerne vedrørende fodtøj og dets dele og tilbehør i præmis 70, 83 og 85-87 ovenfor finder ligeledes anvendelse på fodtøj som omfattet af klasse 10. Ortopædisk fodtøj i klasse 10 kan nemlig såvel som fodtøj i klasse 25 fremstå med et overflademønster til et dekorativt formål på overdelen eller til et teknisk formål på sålen. For så vidt angår det ortopædiske fodtøjs dele og tilbehør finder bemærkningerne ovenfor i præmis 84-87 anvendelse.
92
Det er således med rette, at appelkammeret anvendte retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med fremtrædelsesformen for varer, på følgende varer i klasse 10: »ortopædisk fodtøj og fodtøj til genoptræning, til fodgymnastik og terapi og til andre medicinske formål og dele hertil, inklusive ortopædiske sko, også med fodstøtte eller med ortopædisk fodstøtte samt fodstøtter og skoindlæg; fodstøtter samt fod- og skoindlæg og dele hertil også i form af stive termoplastiske indlæg«, »dele til opbygning af sko og indbygning i sko til tilretning af ortopædiske sko, særlig tilpasningsdele, kiler, puder, indlægssåler, indvendige såler, skumpolstringer, skumpuder samt fodformede såler også i form af fuldplastiske indlæg med ortopædisk fodstøtte af naturkork, termokork, plastic, latex eller opskummede plasticmaterialer også af elastiske kompositmasser af kork, latexblandinger eller blandinger af plastic og kork«, »ortopædiske fod- og skoindlæg«, »ortopædiske støtter til fødder og sko«, »ortopædisk fodtøj, særlig ortopædiske sandaler og slippers«, »ortopædiske indlæg; indlæg også af plastic, latex eller opskummede plasticmaterialer også af elastiske kompositmasser af blandinger af kork og latex eller af plastic og kork«.
93
Det skal dernæst undersøges, om appelkammeret med rette anvendte retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med fremtrædelsesformen for varer, i forhold til de øvrige varer i klasse 10, der er omfattet af det internationale varemærke.
94
Hvad angår »kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og instrumenter« bemærkede appelkammeret med rette, at disse kan fremstå med et overflademønster med relief på et håndtag og dermed på en del af deres overflade af tekniske grunde, dvs. for at muliggøre et mere sikkert og præcist greb om instrumentet. Det må konstateres, at en sådan anvendelse ikke er usandsynlig.
95
»Ortopædiske artikler« i klasse 10 udgør en bred kategori af varer. For visse af disse er det ikke usandsynligt, at de fremstår med et overflademønster med relief af tekniske grunde, nemlig for at forbedre grebet om dem.
96
Appelkammeret anvendte derfor med rette retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende på »kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og instrumenter« og på »ortopædiske artikler« i klasse 10.
97
Derimod for så vidt angår »kunstige lemmer, øjne og tænder« i klasse 10 må det konstateres, at det er usandsynligt, at disse fremstår med et overflademønster. Disse varer er nemlig almindeligvis udformet med et mest muligt naturligt udseende, og det forhold, at der anbringes et overflademønster på dem, ville være kontraproduktivt.
98
I den anfægtede afgørelse lagde appelkammeret den omstændighed til grund, at disse varer med fordel kunne sælges i en emballage med et overflademønster med relief for at muliggøre et sikrere og mere præcist greb.
99
Dernæst er det spørgsmålet, om en eventuel anvendelse af et overflademønster på emballagen for »kunstige lemmer, øjne og tænder« er tilstrækkeligt til, at retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende, kan finde anvendelse. Det bemærkes først, at der er tale om varer, der er fremstillet efter mål, og som derfor skal bestilles. De bestilles almindeligvis af sundhedspersonale. Appelkammeret har i øvrigt i den anfægtede afgørelses punkt 19 anført, at disse varer var rettet til sundhedspersonale.
100
Endvidere bemærkes, at det ganske rigtigt er sandsynligt, at disse varer leveres i en emballage for at undgå, at de beskadiges under transporten, og for at beskytte dem, indtil de er blevet anbragt. Det må imidlertid konstateres, at der er tale om varer, der anbringes snarest muligt efter deres levering. Henset til, at de fremstilles efter mål, skal de ikke opmagasineres.
101
For så vidt angår appelkammerets erklæring i den anfægtede afgørelses punkt 34 om, at »kunstige lemmer, øjne og tænder« med fordel kan »sælges« i en emballage med et overflademønster med relief, bemærkes, at disse varer, der nødvendigvis er fremstillet efter mål, snarere »leveres« i en emballage end »sælges« i en emballage.
102
Det må antages, at en eventuel anbringelse af et overflademønster på disse varers emballage ikke er tilstrækkeligt til at hævde, at overflademønsteret er sammenfaldende med varernes udseende, henset til, at emballagen skal anses for at være en simpel transportemballage.
103
EUIPO har under retsmødet gjort gældende, at brugeren skal lægge disse varer til side, når de ikke bruges, og at denne kan gøre det i deres oprindelige emballage. Dermed har EUIPO i det væsentlige erklæret, at der ikke er tale om en simpel transportemballage, men en emballage, som det sundhedspersonale, der har anbragt de kunstige lemmer, øjne og tænder, giver brugeren, der opbevarer den.
104
Imidlertid bemærkes for så vidt angår de kunstige øjne, at de anvendes permanent efter anbringelsen.
105
For så vidt angår de kunstige tænder bemærkes, at disse, når de ikke er sat fast, men kan tages ud, normalt opbevares i et glas vand eller i en særlig beholder, der kan fyldes med vand. Det ville ikke være praktisk at opbevare dem i deres originale emballage, idet en sådan emballage normalt ikke kan fyldes med vand.
106
For så vidt angår de kunstige lemmer har EUIPO ikke fremført noget argument, der gør det muligt at antage, at brugeren modtager den oprindelige emballage fra det sundhedspersonale, der har anbragt lemmerne, og opbevarer dem i deres oprindelige emballage, når de ikke bruges.
107
EUIPO’s argument herom, som fremført under retsmødet, kan derfor ikke tiltrædes.
108
Hvad angår »kunstige lemmer, øjne og tænder« var det således med urette, at appelkammeret anvendte retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende. For så vidt angår disse varer kan emballagens udseende nemlig ikke anses for at være sammenfaldende med varernes udseende, hvorfor en eventuel anbringelse af et overflademønster på emballagen, ikke kan anses for at være tilstrækkeligt til, at denne retspraksis kan finde anvendelse.
109
Dernæst for så vidt angår varerne »suturmaterialer, suturmaterialer til operative formål« bemærkes, at det er usandsynligt, at disse varer i sig selv fremstår med et overflademønster, og at appelkammeret ikke har baseret sin begrundelse på en eventuel anbringelse af et overflademønster på selve varerne.
110
Appelkammeret anførte i den anfægtede afgørelses punkt 34, at disse varer er medicinske produkter, der skal behandles med særlig omhu, og at de derfor med fordel kan sælges i en emballage, der er påført et overflademønster, som tillader et sikrere og mere præcist greb om dem.
111
Disse betragtninger kan imidlertid ikke tiltrædes. Suturmaterialer er nemlig ikke skrøbelige, hvorfor det ikke synes at være en fordel at sælge dem i en emballage, hvorpå der er anbragt et overflademønster med relief for at sikre et mere sikkert greb. Under hensyn til arten af disse medicinske produkter synes det desuden usandsynligt, at deres emballage af dekorative hensyn fremstår med et overflademønster, og appelkammeret har desuden ikke baseret sin begrundelse på en eventuel anvendelse af et overflademønster af dekorative hensyn på suturmaterialers emballage.
112
Det er derfor usandsynligt, at varerne »suturmaterialer, suturmaterialer til operative formål« fremstår med et overflademønster enten på selve produkterne eller på deres emballage. Appelkammeret anvendte derfor med urette retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende i forhold til varerne »suturmaterialer, suturmaterialer til operative formål«.
113
Dernæst for så vidt angår »beklædningsgenstande, hovedbeklædning« og »bælter«, »sjaler« og »halstørklæder« i klasse 25 må det konstateres, at der er tale om varer, der henhører under modesektoren. Disse har ofte overflademønstre af dekorative hensyn. Sagsøgerens erklæring om, at bælter almindeligvis ikke er påført noget motiv, undtagen på spændet, kan ikke tiltrædes. Det er almindeligt kendt, at bælter ofte har overflademønstre af dekorative hensyn. Under alle omstændigheder er det ikke usandsynligt, at de har et overflademønster.
114
Appelkammeret anvendte derfor med rette retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende, på følgende varer i klasse 25: »beklædningsgenstande, hovedbeklædning«, »bælter«, »sjaler« og »halstørklæder«.
115
Endvidere for så vidt angår de varer i klasse 18, der er omfattet af det internationale varemærke, bemærkes som følger.
116
Hvad angår varerne »kufferter og rejsetasker« og »punge; tasker; håndtasker; dokumentmapper; bæltetasker; dragtposer til rejsebrug; nøgleetuier (lædervarer); beautybokse; toilettasker, beautybokse; rejsetasker; rygsække« bemærkes, at der er tale om varer, der ud over deres vigtigste funktion kan opfylde en fælles æstetisk funktion, idet de bidrager til det ydre indtryk af den pågældende forbruger (jf. i denne retning dom af 6.11.2014, Vans mod KHIM (gengivelse af en linje, der skråner og bølger), T-53/13, EU:T:2014:932, præmis 54 (ikke trykt i Sml.)).
117
Således som Retten allerede har fastslået, kan de forskellige bagage- og lædervarer i klasse 18 anses for at henhøre under modesektoren i ordets bredeste forstand (jf. dom af 6.11.2014, Vans mod KHIM (gengivelse af en linje, der skråner og bølger), T-53/13, EU:T:2014:932, præmis 55 (ikke trykt i Sml.) og den deri nævnte retspraksis).
118
Varerne »paraplyer, parasoller og spadserestokke« kan ligeledes anses for at henhøre under modesektoren i ordets bredeste forstand, for så vidt som de kan anvendes af forbrugeren for at give et bestemt ydre indtryk (jf. i denne retning dom af 6.11.2014, Vans mod KHIM (gengivelse af en linje, der skråner og bølger), T-53/13, EU:T:2014:932, præmis 61 (ikke trykt i Sml.) og den deri nævnte retspraksis).
119
Det internationale varemærke omfatter desuden »læder og læderimitationer samt varer fremstillet af disse materialer indeholdt i denne klasse« i klasse 18. Hvad angår disse varer, dvs. varer af læder og læderimitation i klasse 18, må det konstateres, at de ligeledes generelt er modeartikler.
120
Desuden bemærkes, at både modeartikler i ordets bredeste forstand og »piske og sadelmagervarer« kan udsmykkes med forskellige former for dekorationer (jf. i denne retning dom af 6.11.2014, Vans mod KHIM (gengivelse af en linje, der skråner og bølger), T-53/13, EU:T:2014:932, præmis 62 (ikke trykt i Sml.)).
121
Det er derfor ikke usandsynligt, at disse varer er påført overflademønstre af dekorative hensyn.
122
Endvidere har appelkammeret med rette anført, at de i præmis 116 og 118-120 ovenfor nævnte varer almindeligvis udarbejdes med henblik på at forbrugeren kan bære dem ved hjælp at et håndtag eller andre dele. Det er således ikke usandsynligt, at varerne på disse dele fremstår med et overflademønster med relief for at forbedre grebet om dem.
123
For så vidt angår varerne »læder og læderimitationer« må det ligeledes konstateres, at disse kan fremstå med overflademønstre af dekorative hensyn. EUIPO anførte under retsmødet uden at blive modsagt af sagsøgeren, at varerne »læder og læderimitationer« omfatter færdigvarer. Det er derfor ikke usandsynligt, at disse varer er påført overflademønstre af dekorative hensyn.
124
Derimod betegner ordene »skind og huder« (i den engelske version »animal skins, hides« og i den tyske version »Haute und Felle«) varer i ubearbejdet stand, der ikke har noget overflademønster, således som sagsøgeren med rette har anført. For så vidt angår »huder« bemærkes desuden, at der er tale om dyrehud, der er dækket af pels. Det er vanskeligt at forestille sig, at et overflademønster kan anbringes på en dyrehud dækket af pels.
125
Endvidere bemærkes, at såfremt »skind og huder« leveres i en emballage, er der normalt tale om en simpel transportemballage. En eventuel anvendelse af et overflademønster på en sådan emballage indebærer ikke, at det omhandlede tegn er sammenfaldende med fremtrædelsesformen af varerne »skind og huder«.
126
Hvad angår »skind og huder« var det således med urette, at appelkammeret anvendte retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende.
127
Appelkammeret anvendte derimod med rette denne retspraksis for så vidt angår de øvrige varer i klasse 18.
128
Det følger af ovenstående, at den anfægtede afgørelse skal annulleres for så vidt angår følgende varer: »kunstige lemmer, øjne og tænder«, »suturmaterialer, suturmaterialer til operative formål« og »skind og huder«. Appelkammeret anvendte nemlig i forhold til disse varer med urette retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende, således at det lagde forkerte undersøgelseskriterier til grund.
Den angivelige væsentlige forskel mellem det omhandlede tegn og de relevante normer og branchesædvaner
129
For så vidt angår de øvrige varer, der er omfattet af det internationale varemærke, skal det undersøges, om appelkammeret med rette fandt, at det omhandlede tegn ikke i væsentlig grad adskilte sig fra de relevante normer eller branchesædvaner.
130
Således som bemærket af appelkammeret består det omhandlede tegn af horisontale og vertikale bølgede linjer, der krydser hinanden, og som har en identisk form.
131
Der er tale om et enkelt motiv, der består af en enkel kombination af bølgede linjer, der krydser hinanden gentagne gange. Helhedsindtrykket af dette tegn, således som appelkammeret har bemærket, forbliver enkelt og repræsenterer ikke mere end summen af de bestanddele, som tegnet er sammensat af.
132
Sagsøgerens anbringende om, at de former, som tegnet udgøres af, isoleret set allerede er usædvanlige, og at det helhedsindtryk, som mønsteret giver, er originalt og usædvanligt, kan ikke tiltrædes. Det må konstateres, at sagsøgeren i denne henseende har begrænset sig til at anføre et generelt anbringende uden at fremlægge beviser med henblik på at godtgøre, hvad der kan anses for »originalt« og »usædvanligt« ved den enkle sammensætning af bølgede linjer.
133
Desuden viser almindelig erfaring, således som appelkammeret har bemærket, at motiver, der anbringes på overfladen, er karakteriseret ved en uendelig række af forskellige mønstre. Appelkammeret har ligeledes med rette bemærket, at bestanddelene i et mønster, der er anbragt på overfladen, ofte er enkle geometrisk former såsom prikker, cirkler, rektangler eller linjer, idet de sidstnævnte kan være lige eller gå op og ned i zigzag eller bølger.
134
Appelkammeret fandt, at det helhedsindtryk, som det undersøgte tegn giver, ikke i væsentlig grad eller slet ikke adskiller sig fra branchesædvanen, og at den relevante kundekreds derfor opfatter det omhandlede tegn som et simpelt overflademønster og ikke som en angivelse af en bestemt handelsmæssig oprindelse.
135
I denne henseende har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret ikke har fremlagt noget bevis til støtte for anbringendet om, at det omhandlede tegn ikke adskiller sig væsentligt fra andre overflademønstre, der anvendes i handelen for de omhandlede varer. Ifølge sagsøgeren anvendes det omhandlede tegn eller lignende tegn ikke på de omhandlede varer. Sagsøgeren har i modsætning til appelkammerets antagelse anført, at det ikke kan antages, at det omhandlede tegn eller et lignende tegn almindeligvis anvendes på de omhandlede varer af dekorative eller tekniske hensyn.
136
I denne henseende bemærkes, at i det omfang en sagsøger på trods af EUIPO’s analyse påberåber sig et ansøgt varemærkes særpræg, påhviler det sagsøgeren at fremlægge konkrete og velunderbyggede oplysninger, der godtgør, at det ansøgte varemærke har fornødent særpræg i sig selv eller fornødent særpræg opnået ved brug (dom af 25.10.2007, Develey mod KHIM, C-238/06 P, EU:C:2007:635, præmis 50). Dette er begrundet i det forhold, at sagsøgeren bedst selv kan gøre det under hensyn til dennes dybe kendskab til markedet (dom af 29.6.2015, Grupo Bimbo mod KHIM (form på en mexicansk tortilla), T-618/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:440, præmis 32).
137
For så vidt angår sagsøgerens argument om, at appelkammeret ikke burde have begrænset sig til generelle erklæringer vedrørende de samlede varer eller tjenesteydelser, men at det burde have henvist konkret til de forskellige omhandlede varer, bemærkes som følger.
138
Appelkammeret har i det foreliggende tilfælde i den anfægtede afgørelses punkt 33-36 foretaget en undersøgelse af det omhandlede tegns særpræg i forhold til de forskellige omhandlede varer. Det bemærkes endvidere dels, at appelkammeret med rette konstaterede, at det mønster, der var anbragt på overfladen er karakteriseret ved en uendelighed af forskellige mønstre, dels at denne konstatering ikke er begrænset til en bestemt branche.
139
Det er ganske vist rigtigt, at appelkammeret, således som sagsøgeren har fremhævet, ikke har anført konkrete eksempler på andre overflademønstre, der anvendes i handelen for de omhandlede varer, og som ligner det omhandlede tegn. Imidlertid bemærkes, at appelkammeret ikke er forpligtet til at fremføre sådanne eksempler. Dels er appelkammeret, når det baserer sig på kendsgerninger, der er et resultat af den generelle praktiske erfaring, der er opnået ved markedsføring af de omhandlede varer, som enhver kan have kendskab til, ikke forpligtet til at fremlægge konkrete eksempler (jf. i denne retning dom af 22.6.2006, Storck mod KHIM, C-25/05 P, EU:C:2006:422, præmis 54). Dels, selv om den omstændighed, at et varemærke almindeligvis anvendes i handelen for at præsentere de pågældende varer eller tjenesteydelser, er et relevant kriterium i forbindelse med artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, er dette kriterium ikke målestokken for, om samme forordnings artikel 7, stk. 1, litra b), skal finde anvendelse (jf. dom af 28.9.2010, Rosenruist mod KHIM (gengivelse af to kurver på en lomme), T-388/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2010:410, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
140
Sagsøgerens argument, hvorefter denne er den eneste virksomhed, der bruger det omhandlede tegn, kan ikke i sig selv godtgøre, at der foreligger en væsentlig forskel mellem det omhandlede tegn og de berørte branchers normer og sædvaner.
141
Sagsøgeren har i det foreliggende tilfælde ikke fremlagt beviser, der kan rejse tvivl om appelkammerets konstatering, hvorefter der i det væsentlige, henset til det omhandlede tegns enkelhed og de uendeligt mange forskellige mønstre, der anvendes som overflademønstre, ikke foreligger en væsentlig forskel mellem det helhedsindtryk, som det omhandlede tegn giver, og de berørte branchers normer eller sædvaner.
142
Sagsøgeren har fremhævet, at denne under den administrative procedure har fremlagt flere hundrede billeder af varer, hvorpå der ikke ses anbragt noget motiv, der er identisk med eller ligner det omhandlede tegn.
143
I denne henseende fremgår det af EUIPO’s sagsakter, at sagsøgeren i forbindelse med den administrative procedure har fremlagt søgeresultater (billeder) efter søgning på Google med følgende nøgleord: »shoes« (sko) og »shoes logos« (skologoer). Sagsøgeren har i forbindelse med den administrative procedure ikke fremlagt eksempler på andre varer end sko.
144
Det bemærkes, at der blandt de billeder af sko, som sagsøgeren har fremlagt, næsten ikke er billeder, der viser skosålerne. Disse billeder er derfor ikke egnede til at give oplysninger om de overflademønstre på skosåler, der anvendes i handelen. Henset til, at et overflademønster bl.a. kan anbringes med relief på en skosål med henblik på at forbedre fæstet (jf. præmis 70 ovenfor), er de billeder, som sagsøgeren har fremlagt, ikke egnede til at godtgøre, at der foreligger en væsentlig forskel mellem det omhandlede tegn og skobranchens normer og sædvaner.
145
Sagsøgeren har i stævningen ligeledes præsenteret billeder af indlægssåler. Uden at det er nødvendigt at udtale sig om, hvorvidt disse beviser kan antages til realitetsbehandling, idet de første gang fremlægges for Retten, bemærkes, at disse billeder under alle omstændigheder ikke er egnede til at godtgøre, at der foreligger en væsentlig forskel mellem det omhandlede tegn og den pågældende branches normer og sædvaner. Samtlige billeder viser nemlig den øverste side af indlægssålerne. Appelkammeret har imidlertid med rette bemærket, at indlægssålerne kunne have et overflademønster bl.a. med henblik på at forbedre indlægssålens fæste i skoen. Billeder, der ikke viser undersiden af indlægssålerne, kan således ikke i sig selv godtgøre, at der foreligger en væsentlig forskel mellem det omhandlede tegn og den berørte branches normer og sædvaner.
146
Hvad angår de øvrige omhandlede varer har sagsøgeren ikke fremlagt billeder med henblik på at godtgøre de berørte branchers normer og sædvaner. Sagsøgeren har begrænset sig til generelt at erklære, at overflademønstre ikke er sædvanlige for disse varer, eller at overflademønstre på markedet ikke ligner det omhandlede tegn.
147
Disse erklæringer kan ikke i sig selv godtgøre, at der foreligger en væsentlig forskel mellem det omhandlede tegn og de berørte branchers normer og sædvaner.
148
For så vidt angår sagsøgerens argument om, at logoer og geometriske figurer inden for området for klasse 25 ofte anvendes som angivelse af oprindelsen, bemærkes for det første, at ingen af de eksempler, som sagsøgeren har fremlagt i replikkens punkt 14 og 15, vedrører en gentagen sekvens af elementer, der er betegnende for et overflademønsters kendetegn.
149
Desuden fremgår det af retspraksis, at selv om varers udseende inden for en given branche eller en bestanddel af disse varers udseende tjener til at angive producenten, er dette alene fordi et tilstrækkeligt antal af disse varers eller bestanddele af disse varers udseende i væsentlig grad er forskellige fra den nævnte branches norm eller sædvaner. Dette betyder på ingen måde, at udseendet af en vare eller af en bestanddel af en vare inden for samme branche, der for så vidt angår det, der vedrører den, ikke er væsentligt forskelligt fra denne norm, ville kunne angive oprindelsen af denne vare for den relevante kundekreds (kendelse af 13.9.2011, Wilfer mod KHIM, C-546/10 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2011:574, præmis 56).
150
Den omstændighed, at visse tegn genkendes som et varemærke af forbrugerne, betyder endvidere ikke nødvendigvis, at disse tegn har et eget særpræg. Det er nemlig muligt for et varemærke at opnå fornødent særpræg gennem brug over tid (jf. i denne retning dom af 28.9.2010, Rosenruist mod KHIM (Gengivelsen af to kurver på en lomme), T-388/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2010:410, præmis 33).
151
Betragtningerne ovenfor i præmis 149 og 150 gælder ligeledes for så vidt angår sagsøgerens argument om, at forbrugerne for så vidt angår fodtøj er vant til, at producenten altid mærker sine varer med det samme varemærke anbragt på bestemte steder.
152
Endelig for så vidt angår sagsøgerens argument fremsat under retsmødet, hvorefter denne har ret til at opnå registrering af varemærket, når dette har fornødent særpræg, skal det blot konstateres, at en sådan omstændighed ikke er til hinder for, at den undersøgelse, der foretages i forbindelse med ansøgningen om registrering af et varemærke, eller i forbindelse med en ansøgning om fornyelse af beskyttelsen i EU af et internationalt varemærke, bør være streng og fuldstændig med henblik på at undgå, at varemærker registreres eller beskyttes uretmæssigt i EU. Der eksisterer ikke nogen formodning for, at et varemærke kan registreres (dom af 11.6.2009, Baldesberger mod KHIM (en pincets form), T-78/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2009:199, præmis 36).
153
Det må i det foreliggende tilfælde antages, henset til det omhandlede tegns enkelhed og de uendeligt mange forskellige mønstre, der anvendes som overflademønstre, at appelkammeret med rette konstaterede, at der ikke forelå en væsentlig forskel mellem det omhandlede tegn og de berørte branchers normer eller sædvaner. Det er således med rette, at appelkammeret fastslog, at den relevante kundekreds ville opfatte tegnet som et simpelt overflademønster, der er anbragt af dekorative eller tekniske grunde, og ikke som angivelse af en bestemt handelsmæssig oprindelse.
154
Det følger af ovenstående, at den anfægtede afgørelse skal annulleres for så vidt angår følgende varer: »kunstige lemmer, øjne og tænder«, »suturmaterialer, suturmaterialer til operative formål« (klasse 10) og »skind og huder« (klasse 18) (jf. præmis 128 ovenfor).
155
Derimod for så vidt angår de øvrige varer, der er omfattet af det internationale varemærke, må det eneste anbringende, der er fremsat af sagsøgeren, forkastes, og dermed frifindes EUIPO.
Sagens omkostninger
156
Ifølge artikel 134, stk. 3, i Rettens procesreglement bærer hver part sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter. Retten kan dog, hvis dette efter omstændighederne findes begrundet, beslutte, at en part, ud over at bære sine egne omkostninger, skal betale en del af modpartens omkostninger.
157
Da den anfægtede afgørelse i den foreliggende sag er blevet annulleret for så vidt angår en begrænset andel af varerne, synes det berettiget at bestemme, at sagsøgeren bærer sine egne omkostninger og betaler halvdelen af EUIPO’s omkostninger. EUIPO bærer halvdelen af sine egne omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Femte Afdeling):
1)
Afgørelsen truffet den 15. maj 2014 af Første Appelkammer ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) (sag R 1952/2013-1) annulleres for så vidt angår følgende varer: »kunstige lemmer, øjne og tænder«, »suturmaterialer, suturmaterialer til operative formål« og »skind og huder«.
2)
I øvrigt frifindes EUIPO.
3)
Birkenstock Sales GmbH bærer sine egne omkostninger og betaler halvdelen af EUIPO’s omkostninger. EUIPO bærer halvdelen af sine egne omkostninger.
Dittrich
Schwarcz
Tomljenović
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 9. november 2016.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog : tysk.