62016CC0472
CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. EVGENI TANCHEV
présentées le 6 décembre 2017 (
1
)
Affaire C‑472/16
Jorge Luís Colino Sigüenza
contre
Ayuntamiento de Valladolid,
IN-PULSO MUSICAL Sociedad Cooperativa,
Administrador Concursal de Músicos y Escuela SL,
Músicos y Escuela SL,
Fogasa
[demande de décision préjudicielle du Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Cour supérieure de justice de Castille-et-Leon, Espagne)]
« Renvoi préjudiciel – Transfert d’entreprise – Interdiction des licenciements motivés par un transfert – Licenciement pour raisons économiques – Directive 2001/23/CE – Fin d’une concession portant sur l’animation d’une école de musique – Perte d’un contrat de service au bénéfice d’un concurrent – Entité économique – Entité économique gardant son identité – Licenciement collectif – Article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne »
1.
La demande de décision préjudicielle de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid (Chambre du contentieux social de la Cour supérieure de justice de Castille-et-Leon à Valladolid, Espagne ; ci-après la « Cour supérieure de Castille-et-Leon ») concerne l’action en réintégration d’un professeur de musique qui faisait partie du personnel de la société qui animait l’école municipale de musique. Ce professeur, appelant dans la procédure au principal, avait été licencié peu de temps avant que la mairie choisisse une autre société pour animer l’école.
2.
Après un ensemble d’affaires tranchées par la Cour, la présente demande soulève une nouvelle fois la question de savoir dans quelles circonstances la perte d’un contrat de service au profit d’un concurrent doit être assimilée au transfert d’une entité économique au sens de la directive 2001/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements (JO 2001, L 82, p. 16, ci‑après la « directive ») commandant ainsi au nouveau contractant de reprendre le personnel de l’ancien contractant. La présente affaire a pour particularités que la concession a pris fin avant que le concurrent ne reprenne l’activité en question, que cinq mois se sont écoulés avant que le concurrent ne reprenne l’activité et qu’aucun membre du personnel de l’employeur de l’appelant n’a été repris.
3.
La juridiction de renvoi soulève également une question de procédure : le licenciement par la première école de musique touchant tout son personnel, elle a lancé une procédure de licenciement collectif au cours de laquelle les délégués du personnel ont vainement contesté la décision de l’employeur. Le Cour supérieure de Castille-et-Leon demande s’il est contraire à l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte ») qu’un salarié soit lié par une décision intervenue dans cette procédure collective à laquelle il n’a pas pu prendre part pour y défendre les droits qu’il tire de cette directive.
I. Cadre juridique
A.
Droit de l’Union
4.
L’article 47 de la Charte dispose dans ses deux premiers aliénas :
« Toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l’Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article.
Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi. Toute personne a la possibilité de se faire conseiller, défendre et représenter. »
5.
L’article 1er, sous a) et b), de la directive se lit comme suit :
« a)
La présente directive est applicable à tout transfert d’entreprise, d’établissement ou de partie d’entreprise ou d’établissement à un autre employeur résultant d’une cession conventionnelle ou d’une fusion.
b)
Sous réserve du point a) et des dispositions suivantes du présent article, est considéré comme transfert, au sens de la présente directive, celui d’une entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d’une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire. »
6.
L’article 3, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive énonce :
« Les droits et les obligations qui résultent pour le cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire. »
7.
L’article 4, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive dispose :
« Le transfert d’une entreprise, d’un établissement ou d’une partie d’établissement ne constitue pas en lui-même un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire. Cette disposition ne fait pas obstacle à des licenciements pouvant intervenir pour des raisons économiques, techniques ou d’organisation impliquant des changements sur le plan de l’emploi. »
B.
Droit espagnol
8.
L’article 124 de la ley reguladora de la Juridicctión Social (loi sur l’organisation des juridictions sociales et du travail ; ci-après la « LJS ») dispose aux paragraphes 1 et 13 :
« 1.   La décision de l’employeur peut être contestée par les représentants des travailleurs dans le cadre de la procédure visée aux paragraphes suivants.
[…]
13.   Lorsque la procédure a pour objet la contestation individuelle de la résiliation du contrat de travail devant le Juzgado de lo Social (tribunal du travail), les articles 120 à 123 de la présente loi s’appliquent avec les particularités suivantes : […] b) si, après l’ouverture de la procédure individuelle, les représentants des travailleurs intentent une action contre la décision de l’employeur conformément aux paragraphes précédents, cette procédure est suspendue jusqu’à ce que l’action intentée par les représentants des travailleurs fasse l’objet d’un jugement, qui, une fois devenu définitif, est revêtu de l’autorité de la chose jugée à l’égard de la procédure individuelle dans les conditions prévues à l’article 160, paragraphe 5, de la présente loi. »
9.
L’article 160, paragraphe 5, de la LJS dispose :
« Le jugement définitif a force de chose jugée sur les actions individuelles pendantes ou susceptibles d’être introduites qui ont un objet identique ou qui présentent un lien de connexité directe avec ce jugement, qu’elles relèvent de l’ordre juridictionnel social ou contentieux-administratif. Ces actions sont donc suspendues pendant la durée de l’action collective. La suspension est ordonnée même si le jugement a été prononcé et si un recours en appel ou en cassation est pendant, le tribunal compétent étant lié par le jugement définitif rendu dans le cadre de l’action collective, et ce même si le caractère contradictoire de ce jugement définitif n’a pas été invoqué dans le pourvoi à vocation unificatrice. »
II. Les faits de l’affaire au principal et les questions préjudicielles
10.
Le 11 novembre 1996, M. Jorge Luís Colino Sigüenza (ci‑après l’« appelant ») a entamé ses activités de professeur de musique à l’école municipale de Valladolid (ci-après l’« école »).
11.
Au départ, l’école était gérée par l’Ayuntamiento de Valladolid (municipalité de Valladolid, ci-après l’« Ayuntamiento »).
12.
En 1997, l’Ayuntamiento a cessé de gérer directement l’école et a ouvert un appel d’offres pour sa gestion. Le contrat a été attribué à ce titre à Músicos y Escuela SL (ci-après « Músicos »), une société constituée le 7 juillet 1997 au capital de 500000 ESP (environ 3000 euros) qui avait pour objet social l’enseignement de la musique, l’organisation de concerts et la vente d’instruments de musique ; en définitive, l’objet unique de la société a été de participer à l’appel d’offres ouvert par l’Ayuntamiento (
2
). Músicos a repris les installations, locaux et équipements pour fournir les services, recruté certains membres du personnel de la mairie, en ce compris l’appelant, et accompli les activités d’enseignement musical en tant qu’école municipale de musique, cette dernière continuant à être perçue comme un service de l’Ayuntamiento fourni aux citoyens locaux.
13.
Dans les années qui ont suivi, la mairie, agissant au nom de l’Ayuntamiento, a régulièrement lancé des appels d’offres au nom de la municipalité, en septembre 2000, septembre 2004, juillet 2008 et septembre 2012 (
3
). Músicos a toujours remporté les marchés (
4
). Son dernier contrat courrait jusqu’au 31 août 2013, avec faculté expresse de reconduction pour un nouveau terme.
14.
En raison d’une nette décrue du nombre d’élèves à la rentrée de l’année académique 2012/2013 (
5
), un déficit est apparu entre les droits d’inscription versés par les élèves et le prix du service convenu avec l’Ayuntamiento. Lorsqu’en décembre 2012, Músicos a sollicité une intervention de plus de 100000 euros (
6
) dans ce déficit, la mairie a refusé.
15.
Dans ces circonstances, le 19 février 2013, Músicos a tenté de résoudre le contrat pour manquement de l’Ayuntamiento avec dommages-intérêts. La mairie a rejeté ces prétentions, dénoncé le manquement de son cocontractant et l’a sommé de poursuivre le service convenu jusqu’à la fin de l’année académique 2012/2013 tout en refusant de restituer la garantie de 15000 euros que Músicos avait versée pour l’utilisation des équipements et des locaux.
16.
En réaction à la situation économique créée par le conflit avec la mairie, le 4 mars 2013, Músicos a entamé une procédure de licenciement collectif. La période obligatoire de négociation et de consultation n’ayant pas débouché sur un accord avec les délégués du personnel, le 27 mars 2013, Músicos a décidé de licencier l’ensemble de son personnel. Le 31 mars 2013, Músicos a cessé ses activités et le 1er avril 2013 elle a restitué les locaux, instruments et moyens que la mairie avait mis à sa disposition. Le 4 avril 2013, la société a notifié le licenciement à son personnel, en ce compris à l’appelant, avec effet au 8 avril 2013. Músicos a ainsi licencié 26 personnes c’est-à-dire 23 professeurs et trois employés administratifs (
7
).
17.
Les délégués du personnel (représentants élus du personnel de la société) ont contesté le licenciement collectif de Músicos devant la Cour supérieure de Castille-et-Leon qui a entendu les parties le 22 mai 2013. Le 19 juin 2013, l’action a été rejetée. La Cour supérieure de Castille-et-Leon a dit notamment que l’Ayuntamiento n’avait aucune obligation de maintenir l’activité de l’école, que Músicos avait négocié de bonne foi durant la période de consultation afin de parvenir à un accord dans les limites qui lui étaient imposées par sa situation économique. Dans sa décision, la Cour supérieure de Castille-et-Leon a entériné les raisons économiques que Músicos avait invoquées à l’appui des licenciements en prenant en compte la diminution des recettes en droits d’inscription des élèves qui n’avait pas été compensée par la mairie créant ainsi un déséquilibre économique justifiant la fermeture et la cessation des activités. Le recours en cassation contre cette décision que les délégués du personnel ont porté devant la Cour suprême a été rejeté le 17 novembre 2014.
18.
Dans l’intervalle, le 30 juillet 2013, Músicos a été déclarée en faillite et après les opérations de liquidation, le Juzgado de lo Mercantil (tribunal de commerce) a décrété sa dissolution en septembre 2013.
19.
En août 2013, la mairie a décidé, au nom de la municipalité, de rompre le contrat administratif qui la liait à Músicos au motif que cette dernière avait prématurément cessé d’assumer la gestion de l’école le 1er avril 2013. La mairie a saisi la garantie et réclamé des dommages-intérêts pour inexécution.
20.
La mairie a alors lancé un nouvel appel d’offres pour la fourniture de services de gestion de l’école. Elle a évalué sept candidatures et a retenu quatre candidats qui ont été invités à donner des informations sur eux-mêmes et sur les services qu’ils pouvaient offrir selon un ensemble de critères. Finalement, le contrat de gestion de l’école a été attribué pour l’année académique 2013/2014 à In-pulso constituée le 19 juillet 2013 et ayant pour objet la fourniture du service visé dans l’appel d’offres (
8
). La mairie a remis à In-pulso les locaux, instruments, et moyens nécessaires à la gestion de l’école, laquelle a repris ses activités en septembre 2013 avec un personnel entièrement renouvelé (
9
). En juin 2014, In-pulso a également remporté l’appel d’offres suivant et le contrat de gestion de l’école lui a été attribué pour poursuivre la gestion de l’école dans les années 2014/2015 et 2015/2016.
21.
Dans le litige opposant la mairie et Músicos sur la terminaison du contrat, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Chambre du contentieux administratif de la Cour supérieure de justice de Castille-et-Leon, Valladolid, Espagne) a statué en octobre 2014 et avril 2015 dans des décisions devenues définitives. Elle y a déterminé que la mairie a donné une interprétation erronée au contrat de service et n’en a pas respecté les clauses en ce qu’elles établissaient un revenu garanti indépendant du nombre d’élèves inscrits. La chambre du contentieux administratif de la Cour supérieure de justice a dès lors prononcé la résolution du contrat aux torts de l’Ayuntamiento, rejeté les créances invoquées par la mairie et reconnu à Músicos le droit à la restitution de sa garantie. Elle a néanmoins rejeté la demande de dommages-intérêts de Músicos au motif que celle-ci avait manqué à ses obligations en cessant de fournir le service sans attendre l’issue de la procédure légale.
22.
Après la reprise des activités de l’école par In-pulso, l’appelant ainsi qu’un certain nombre de ses anciens collègues, ont engagé des actions individuelles contre Músicos, l’Ayuntamiento et In-pulso en attaquant leurs licenciements respectifs. Les actions engagées devant les Juzgados de lo Social (tribunaux du travail) ont été poursuivies lorsque l’arrêt précité statuant sur le licenciement collectif est devenu définitif. Elles ont néanmoins été rejetées.
23.
Pour débouter l’appelant de son action, le 30 septembre 2015, le Juzgado de lo Social no 4 (tribunal du travail no 4) de Valladolid s’est considéré lui-même lié par la décision de le Cour supérieure de Castille-et-Leon, du 19 juin 2013, devenue définitive, rejetant l’action collective introduite par les délégués du personnel. Sous le visa de l’article 124, paragraphe 13, sous b), de la LJS, la décision dit qu’en raison de l’autorité de la chose jugée, le licenciement collectif a été fondé sur des raisons suffisantes et qu’il a également été mis en œuvre de manière conforme ce qui permettait à Músicos de procéder ensuite au licenciement individuel de l’appelant. Le Juzgado de lo Social (tribunal du travail) a également dit qu’il n’y avait pas eu de transfert d’entreprise parce que les activités n’avaient été reprises que cinq mois après le licenciement.
24.
L’appelant a alors saisi la juridiction de renvoi d’un recours contre ce jugement.
25.
L’appelant conteste que l’autorité de la chose jugée s’étende à ces derniers faits parce qu’ils n’ont pas pu être pris en compte par la juridiction qui a statué sur l’action collective dès lors qu’ils se sont produits ultérieurement, à savoir la reprise des activités de l’école par In-pulso en septembre 2013 ainsi que le prononcé des décisions obtenues par Músicos en octobre 2014 et avril 2015 condamnant l’Ayuntamiento à payer la différence entre les droits d’inscription et le montant convenu dans le contrat de service. L’appelant soutient également que l’autorité de la chose jugée ne peut pas l’affecter en ce qu’il n’était pas partie à la procédure collective dans laquelle ladite décision est intervenue.
26.
C’est dans ce contexte que la Cour supérieure de Castille-et-Leon a posé à la Cour les questions préjudicielles suivantes :
« 1)
Faut-il considérer qu’il y a un transfert au sens de la directive 2001/23/CE lorsque le titulaire d’une concession d’école municipale de musique, auquel l’Ayuntamiento fournit tous les moyens matériels (locaux, instruments, salles de classe, mobilier) engage son propre personnel et fournit ses services par année académique, abandonne l’activité le 1er avril 2013, soit deux mois avant la fin de l’année scolaire, en restituant tous les moyens matériels à l’Ayuntamiento, laquelle ne reprend pas l’activité pour terminer l’année scolaire 2012/2013 mais procède à une nouvelle adjudication, le nouvel adjudicataire reprenant l’activité en septembre 2013, au début de l’année scolaire 2013/2014, l’Ayuntamiento ayant fourni à cette fin au nouveau prestataire les moyens matériels nécessaires (locaux, instruments, salles de classe, mobiliers) dont disposait au préalable le précédant adjudicataire ?
2)
En cas de réponse affirmative à la question antérieure, dans les conditions précédemment décrites, lorsque le manquement à ses obligations par la société principale (l’Ayuntamiento) oblige le premier adjudicataire à cesser son activité et à licencier l’ensemble du personnel, la société principale transmettant juste après les moyens matériels à un deuxième contractant, lequel poursuit la même activité, faut-il considérer au sens de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2001/23/CE, que le licenciement des salariés du premier adjudicataire a été effectué pour “des raisons économiques, techniques ou d’organisation impliquant des changements sur le plan de l’emploi” ou bien que la cause de ce licenciement a été “le transfert d’une entreprise, d’un établissement, ou d’une partie d’entreprise ou d’établissement”, ce qu’interdit l’article précité ?
3)
Si la réponse à la question antérieure est que la cause du licenciement a été le transfert et, partant, qu’elle est contraire à la directive 2001/23/CE, faut-il interpréter l’article 47 de la [Charte] en ce sens qu’il interdit que la législation nationale empêche un juge ou tribunal de se prononcer sur le fond des arguments d’un salarié au motif du prononcé préalable d’un arrêt définitif sur le licenciement collectif dans une procédure à laquelle le salarié n’a pas pu participer, même si les syndicats représentés dans l’entreprise et/ou les représentants juridiques collectifs des salariés ont eu ou auraient pu avoir cette possibilité, alors que le salarié conteste son licenciement dans une action individuelle, lequel résulte d’un licenciement collectif, afin de défendre ses droits qui résultent de l’application de la directive 2001/23 et de la directive 98/59/CE du Conseil, du 20 juillet 1998, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux licenciements collectifs ? »
27.
Des observations écrites ont été présentées par In-pulso, le Royaume d’Espagne et la Commission européenne. La Cour a posé des questions écrites auxquelles ont répondu par écrit l’appelant, In-pulso, le gouvernement espagnol et la Commission. Au cours de l’audience du 27 septembre 2017, des observations orales ont été présentées par les agents du Royaume d’Espagne et de la Commission.
III. Appréciation
A.
Observation générale
28.
Il apparaît que, au moment où l’école a repris, Músicos avait déjà cessé d’exister en tant qu’entité, en sorte qu’au moment voulu il n’existait pas d’entité susceptible d’être transférée à In-pulso. Même à supposer que l’ancienne entité ait pu toujours être réputée exister, il apparaît en tout cas que la plupart des facteurs attestant l’identité ou non de l’ancienne et de la nouvelle entité, récusent, en l’espèce, un « transfert » au sens de la directive. Je donnerai néanmoins mon interprétation des indices qui intéressent la présente affaire, étant entendu que l’appréciation finale des facteurs pertinents doit être laissée à la juridiction de renvoi.
29.
La deuxième question, qui est de savoir si le licenciement de l’appelant a été causé par un transfert, ne doit recevoir de réponse que si la Cour donne une réponse affirmative à la première question ou estime possible que la juridiction nationale lui donne une réponse affirmative. À mon sens, même dans ce cas, la deuxième question appelle une réponse négative.
30.
La troisième question ne doit recevoir de réponse que si les deux premières questions appellent une réponse affirmative. Je vais néanmoins aborder la troisième question au cas où la Cour ne me suivrait pas dans l’analyse des deux premières questions. L’examen plus approfondi du régime de l’autorité de la chose jugée en droit interne espagnol dans le présent contexte de licenciements collectifs tel qu’il est présenté par les parties, montre que la faculté de l’appelant de défendre les droits qu’il tire de la directive n’est en réalité pas entamée et le droit au recours juridictionnel effectif que lui confère l’article 47 de la Charte ne m’apparaît pas être compromis.
B.
Première question
31.
Par sa première question, la juridiction de renvoi demande si le présent cas d’espèce relève de la directive. Le gouvernement espagnol ainsi qu’In-pulso proposent de donner une réponse négative à la première question et soutiennent qu’il n’y a eu aucun transfert en l’espèce tandis que la Commission estime le contraire.
32.
Pour analyser la notion de « transfert » au sens de la directive, je vais commencer par déterminer ce que l’on entend par « entité économique » pour étudier ensuite les facteurs particuliers caractérisant une telle entité que la Cour a établis dans sa jurisprudence, afin de vérifier en dernière analyse si l’entité a « gardé son identité » après la reprise de l’activité par In-pulso.
1. Transfert
33.
Ainsi que l’énonce l’article 1er, paragraphe 1, sous a), la directive « est applicable à tout transfert d’entreprise, d’établissement ou de partie d’entreprise ou d’établissement à un autre employeur résultant d’une cession conventionnelle ou d’une fusion ».
34.
Pour qu’un transfert relève de la directive, trois conditions doivent être préalablement remplies : 1) le transfert doit opérer un changement d’employeur, 2) il doit porter sur une entreprise, un établissement ou une partie d’établissement et 3) il doit résulter d’une convention (
10
).
35.
Dans la présente affaire, il ne fait aucun doute que la première condition est remplie : il y a en effet deux employeurs, à savoir Músicos et In-pulso.
36.
La troisième condition ne pose pas non plus de problème : le changement éventuel d’employeur s’inscrit dans un contexte contractuel, étant le fait que, au terme d’un appel d’offres, l’Ayuntamiento a conclu un nouveau contrat de service avec un autre fournisseur de service à l’issue du contrat passé avec le fournisseur précédent. Conformément à une jurisprudence constante, le contrat sous-jacent ne doit pas être conclu directement entre les deux employeurs mêmes. Le présent contexte dans lequel la mairie avait attribué le contrat de son ancien fournisseur de service à un concurrent relève dès lors de la directive (
11
).
37.
De surcroît, les éléments de droit public que comporte la présente affaire ne l’écarte pas du champ d’application de la directive (
12
). L’implication de la mairie et de la municipalité en tant qu’organisme public et autorité publique dans le transfert et la nature de droit public des contrats administratifs au titre desquels le service était fourni ne sont pas élisifs d’un transfert.
38.
La seule condition susceptible de susciter un doute en l’espèce est la deuxième : l’existence requise d’un transfert portant sur « une entreprise, un établissement ou une partie d’établissement ».
39.
La Cour a déjà décidé à plusieurs reprises que le simple transfert d’une activité ne constitue pas un transfert au sens de la directive : la simple perte d’un marché de service au profit d’un concurrent ne saurait donc, par elle-même, révéler l’existence d’un transfert au sens de la directive (
13
)
.
40.
En revanche, ce qui doit être transféré c’est l’établissement dans sa forme et sa réalité concrètes.
41.
À l’article 1er, paragraphe 1, sous b), la directive précise que le transfert requis est celui « d’une entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d’une activité économique ».
2. Entité économique
a) Définition
42.
L’énoncé de l’article 1er, paragraphe 1, sous b), de la directive est une codification de la jurisprudence antérieure qui donnait une description plus explicite selon laquelle « la notion d’entité renvoie ainsi à un ensemble organisé de personnes et d’éléments permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre» (
14
).
b) Activité
43.
L’idée qui préside à cette définition se réfère nettement à l’activité particulière que l’entité exerce (
15
). L’entité consiste en certaines personnes et actifs qui sont organisés en vue de réaliser l’activité économique voulue.
44.
Pour déterminer si les personnes et les actifs réunis dans Músicos constituaient ou non dans la directive une entité susceptible d’être transférée, il faut donc définir son activité particulière.
45.
Comme le décrit son acte constitutif, l’activité de Músicos consistait à animer l’école par l’enseignement de la musique, l’organisation de concerts et la vente d’instruments de musique ; finalement, l’objet unique de la société était de participer aux appels d’offres lancés par l’Ayuntamiento de Valladolid (
16
).
c) Organisation
46.
Cette activité a été organisée en constituant une société au capital particulièrement bas de 3000 euros environs, laquelle ne pouvait fonctionner avec 26 employés qu’en raison du contrat avec l’Ayuntamiento qui supportait tout le risque économique (
17
). Étant ainsi totalement tributaire des adjudications que la mairie attribuait régulièrement pour des durées fixes, il appartenait à Músicos d’organiser ses activités en conséquence.
47.
Chaque fois que le contrat avec l’Ayuntamiento arrivait à son terme, l’activité de Músicos arrivait elle aussi fatalement à son terme. Cela parce que les procédures d’adjudication étaient effectivement lancées à intervalles réguliers (1997, 2000, 2004, 2008, 2012, 2013) ce qui voulait dire que le contrat pouvait être perdu au profit d’un concurrent. Inscrite dans son acte constitutif, la nécessité de remporter l’adjudication était une caractéristique quasi inhérente à l’organisation de Músicos laquelle, à la différence d’entreprises plus stables, ne recherchait pas d’autres clients (
18
).
48.
L’organisation d’une activité étant ce qui lie entre eux les composants matériels, immatériels et personnels pour former une entité qui les dépasse, cette entité s’émiettera à partir du moment où le risque prévisible et inhérent de ne pas remporter l’adjudication se réalise. Toute la structure de l’entreprise dépendait de la coopération avec la mairie qui fournissait tout le matériel ainsi que le financement au cas où le nombre d’élèves serait inférieur au nombre escompté et cette coopération ne durait que le temps de la dernière adjudication qui était la plupart du temps de quatre ans mais qui n’a été que d’un an dans la période considérée.
49.
C’est à l’expiration du contrat administratif de Músicos, le 31 août 2013, que, indépendamment des difficultés économiques, de la faillite et de la dissolution qui ont suivi ou de la restitution matérielle des locaux et des instruments de musique qui avait déjà eu lieu le 31 mars 2013, l’entité au sens de la directive a cessé d’exister en tout état de cause.
d) Pérennité
50.
La Cour a déjà eu à connaître d’affaires présentant des caractéristiques aussi particulières dans l’organisation.
51.
C’est l’arrêt Rygaard (
19
) qui est l’affaire de référence dans laquelle la Cour a relevé qu’une entreprise dont l’activité se borne à un projet ne suffit pas à produire les effets d’un transfert une fois que ce projet est terminé mais que l’entité doit être conçue pour une durée plus pérenne. Dans cette affaire, l’entité consistait en deux apprentis et un employé ainsi qu’en le matériel affecté à la réalisation du chantier en question, à savoir la réalisation d’un projet de construction d’une cantine (
20
). L’entité avait été créée pour achever la construction entamée par un autre entrepreneur qui avait laissé le matériel sur le chantier (
21
). Toutes les composantes de l’entité appartenaient à cet autre entrepreneur et avaient été transférées pour achever le chantier.
52.
Citant sa jurisprudence, la Cour a dit que, pour que la directive soit applicable, le transfert doit porter sur une entité économique organisée de manière stable, dont l’activité ne se borne pas à l’exécution d’un ouvrage déterminé (
22
).
53.
C’est exactement ce qui s’est passé avec Músicos et In-pulso, puisque l’entité formée par l’usage temporaire des locaux et de l’équipement de l’école d’une part et par la prestation des différents professeurs d’autre part, se bornait à l’exécution du seul contrat en vigueur à un moment donné. Avant le transfert, Músicos s’était vu attribuer un contrat d’un an (septembre 2012 à août 2013) et, après le transfert, In-pulso s’est vu attribuer un contrat d’une durée même plus courte (septembre 2013 à juin 2014). Conformément à leurs actes constitutifs, aucune des entreprises n’a utilisé ses moyens ni son personnel pour réaliser un autre ouvrage.
54.
À mes yeux, le fait que chacun des contrats attribués par la municipalité peut être considéré dans le contexte de toute une série de contrats successifs ne justifie pas de tirer une autre conclusion.
55.
L’employeur et son personnel ne pourraient pas invoquer la continuité des contrats. À l’expiration d’un contrat, les moyens matériels et immatériels impliqués, dont l’habilitation à animer l’école, n’étaient plus à la disposition de l’entreprise. L’entité ne présentait de ce fait la pérennité et stabilité requises que pendant la durée couverte par le contrat administratif en vigueur à un moment donné. La dépendance complète à l’attribution d’un nouveau contrat par la mairie empêchait de concevoir les choses plus largement au-delà d’une seule mission. En dépit du fait qu’en 2012 aucun concurrent n’a été en lice dans l’appel d’offres, Músicos ne pouvait pas considérer comme acquis de remporter le marché. On en voudra pour preuve l’appel d’offres de 2013 qui a suscité sept candidatures démontrant ainsi que les procédures d’adjudication étaient prises au sérieux et n’étaient pas considérées comme une simple formalité.
56.
Il s’ensuit que, au terme d’un contrat, le lien entre les composantes de l’entité devenait trop lâche pour persister à les assimiler en tant que telles à une entité. Lorsqu’un nouveau contrat était attribué, une nouvelle entité devait être constituée même si ses composantes pouvaient être les anciennes telles que l’usage (nouvellement accordé alors) des locaux de l’école et des instruments de musique ainsi que le personnel propre de l’entreprise.
57.
Enfin, on relèvera que, dans la jurisprudence consacrée aux composantes particulières constituant une entité, la Cour indique que leur groupement doit être durable (
23
).
e) Économie et finalité de la directive
58.
La conception que je me fais d’une entité qui puisse être limitée dans le temps par un terme est également conforme à l’économie, au contexte et à la finalité de la directive.
59.
Un argument tiré de l’économie de la directive voudrait que la directive suive l’idée que les développements antérieurs au transfert soient respectés sans remettre à plat l’évolution que l’entreprise à transférer a connue ni celle d’un salarié particulier qui s’y trouve : l’article 3, paragraphe 1, de la directive ne crée aucun doute sur le fait que seules les relations de travail « existant à la date du transfert » seront transférés (
24
). Il s’ensuit que ceux qui ont quitté l’entité avant le transfert ne sont pas protégés et qu’une entité ou activité conçue comme telle pour prendre fin avant le transfert ne peut pas non plus faire l’objet d’un transfert.
60.
Cette idée de se référer à l’état dans lequel se trouvait l’entité, en ce compris l’emploi, avant le transfert est corroborée par l’article 4, paragraphe 1, de la directive voulant que les licenciements pour raisons économiques, techniques ou d’organisation impliquant des changements sur le plan de l’emploi soient respectés dans la directive sans devoir être revus du simple fait qu’ils interviennent en raison d’un transfert (
25
).
61.
S’agissant de la finalité de la directive, on doit bien garder à l’esprit que même si elle met l’accent sur le personnel et sa protection (
26
), cette protection n’est pas illimitée ; au contraire, la directive a un objectif clairement défini. La Cour a jugé que l’objet de la directive est de garantir, autant que possible, la continuation des contrats ou des relations de travail, sans modification, avec le cessionnaire, afin d’empêcher que les travailleurs concernés soient placés dans une position moins favorable du seul fait du transfert (
27
). En l’espèce cependant, affirmer qu’il y a un transfert au sens de la directive mettrait le personnel dans une position plus favorable que celle qui était la sienne chez son propre employeur dont l’activité a pris fin le 31 août 2013 comme le voulait sa propre conception de l’entreprise.
62.
De surcroît, la directive n’est pas insensible aux préoccupations économiques. Comme l’indique le considérant 5, elle s’inscrit dans l’achèvement du marché intérieur ce qui veut dire que les intérêts économiques ne peuvent pas être entièrement ignorés. Au bout du compte, c’est dans le propre intérêt du personnel de maintenir des activités viables puisqu’aucun emploi ne se conçoit sans un employeur qui soit en mesure de recruter du personnel (
28
). Le droit que l’article 4, paragraphe 1, de la directive reconnaît au cédant de licencier du personnel pour des raisons économiques, techniques ou d’organisation, est un exemple de considérations de cette nature figurant dans la directive. Ainsi que l’avocat général Lenz l’a relevé dans les conclusions présentées dans l’affaire Dethier Équipement, accorder cette faculté à l’employeur a un effet indirect favorable sur la protection du travailleur en consolidant les emplois restants (
29
).
63.
Si le changement de fournisseur d’un service est assimilé au transfert d’une entreprise au sens de la directive, cela réduira considérablement la liberté de contracter des acteurs impliqués : le nouveau fournisseur de service doit reprendre le personnel de l’ancien fournisseur et puisque toutes les entreprises ne peuvent assumer cette charge, les personnes cherchant à conclure des contrats de service auront moins de concurrents à départager (
30
).
64.
Si, dans un cas comme celui en cause, une autorité publique telle l’Ayuntamiento s’est elle-même prémunie contre cette réduction en attribuant des contrats pour des durées limitées d’un, trois ou quatre ans et a également trouvé des cocontractants qui étaient disposés à organiser leur entreprise en conséquence, en ne constituant une société qu’au moment où ils émettaient leur première offre, et en inscrivant dans leur acte constitutif une dépendance absolue à l’attribution d’un contrat, il ne semble pas justifié d’imposer malgré tout la réduction évoquée plus haut, compte tenu de la mise en balance des intérêts en jeu fait dans la directive. Dans pareils cas, le personnel du premier fournisseur de service ne peut pas s’attendre légitimement à ce que leur employeur continuera d’exister puisque leur employeur a d’emblée choisi le modèle d’une société à petit budget tributaire de la décision discrétionnaire d’un seul cocontractant qui n’attribue de contrats que pour des durées limitées et lance régulièrement des appels d’offres (
31
). Dans un tel cas, il paraîtrait excessif de réduire la liberté de contracter de ce partenaire lorsque, ainsi que l’Ayuntamiento l’a fait, il exerce son droit de passer à un autre fournisseur de service et que le premier fournisseur de service a lui-même accepté ce scénario dans son acte constitutif.
65.
Après tout, la directive prend l’entreprise ou l’entité dans l’état où elle se trouve ; la situation du personnel par rapport à son ancien employeur doit être maintenue mais pas améliorée. La directive concerne des transferts mais ne prévoit pas de « résurrections» (
32
).
f) Conclusion
66.
Un examen plus attentif de la présente affaire montre que (indépendamment d’autres événements, telle la faillite de Músicos), en tout état de cause, l’entité a pris fin à l’expiration du contrat de gestion de l’école le 31 août 2013 et que cette fin était inhérente à l’objet social et à l’organisation de la société Músicos qui avait lié l’exercice de son activité à l’obtention d’un contrat à simple durée limitée et qui comportait donc un terme. Il s’ensuit que le 1er septembre 2013, au moment où un transfert aurait pu intervenir, il n’existait plus d’entité au sens de la directive.
67.
La présente affaire dans laquelle, dès le départ, l’activité a été uniquement conçue pour des durées limitées doit être distinguée des affaires dans lesquelles la réattribution d’un contrat de service concerne un fournisseur de service qui suit une multitude de contrats et de projets dans lesquels le fournisseur de service a coutume de recevoir constamment de nouveaux contrats et de rechercher de nouveaux clients (
33
).
68.
Au cas où la Cour devait se faire une autre conception de l’inexistence d’une entité au moment voulu, je souhaiterais aborder les aspects que les parties ont évoqués. Il s’agit de la question de savoir si, à admettre qu’une entité existait au moment du transfert, cette entité a gardé son identité après le transfert. C’est la raison pour laquelle je vais poursuivre mon analyse sur ce point.
3. Une entité qui « garde son identité »
69.
Lorsqu’une entité existe au moment du transfert, mais que cette entité n’a pas été transférée dans son intégralité, c’est-à-dire que toutes les composantes de la première entité n’ont pas été intégralement transférées, ou lorsqu’un certain nombre de changements se sont produits à la faveur du transfert, par exemple une interruption de l’activité, on se demande si le transfert de l’entité dans ses composantes restantes suffit à faire relever le transfert de la directive.
70.
Ainsi que la Cour l’a dit dans ses arrêts Spijckers et Redmond Stichting, le critère décisif est de savoir si l’entité en question garde son identité, ce qui résulte notamment de la poursuite effective de l’exploitation ou de sa reprise (
34
).
71.
Pour déterminer si l’entité a gardé son identité il faut comparer l’entité avant le transfert et après le transfert (
35
). L’identité est déterminée par une multitude de facteurs dont l’incidence sur l’appréciation dépend de leur pertinence dans l’activité particulière et l’objet de l’entreprise.
a) Indicateurs
72.
Pour établir si cette condition est remplie, il convient de prendre en considération l’ensemble des circonstances de fait caractérisant l’opération en cause, au nombre desquelles figurent notamment 1) le type d’entreprise ou d’établissement dont il s’agit, 2) le transfert ou non des éléments corporels, tels que les bâtiments et les biens immobiliers, 3) la valeur des éléments incorporels au moment du transfert, 4) la reprise ou non de l’essentiel des effectifs par le nouveau chef d’entreprise, 5) le transfert ou non de la clientèle, 6) le degré de similarité des activités exercées avant et après le transfert et 7) la durée d’une éventuelle suspension de ces activités (
36
). On relèvera cependant que tous ces éléments sont de simples facteurs particuliers dans l’appréciation globale qui doit être faite et ne peuvent dès lors pas être considérés isolément (
37
). Ils requièrent au bout du compte une appréciation en fait qui doit dès lors être faite par le juge national (
38
).
73.
Il appartient cependant à la Cour de préciser les critères au regard desquels cette appréciation doit se faire (
39
).
74.
En l’espèce, il apparaît que certains facteurs retenus dans la jurisprudence de la Cour ont été manifestement maintenus lorsqu’In-pulso a repris l’animation de l’école, à savoir le type d’entreprise, les éléments corporels ainsi que les clients et les activités exercées. Cependant les autres éléments manquent selon moi.
b) Les éléments corporels
75.
S’agissant des éléments corporels, on relèvera avec intérêt que Músicos ne possédait aucun élément corporel utile mais utilisait les locaux et les équipements de l’Ayuntamiento. L’éventail des éléments corporels à prendre en considération aux fins de la directive ne se limite toutefois pas à ceux qui sont la propriété de l’employeur. L’entreprise ne doit pas nécessairement avoir un titre sur les éléments corporels (
40
).
76.
Conformément à une jurisprudence constante, lorsqu’elle définit l’entité économique, la Cour peut aller au-delà de la personnalité juridique et de la propriété de l’entreprise ou de l’établissement. La Cour ne s’est pas livrée à une approche de pure forme s’arrêtant à la personne juridique et aux éléments corporels que celle-ci possède, mais a adopté une approche économique. Elle a inclus dans son raisonnement tous les éléments corporels que l’employeur utilise pour que le personnel réalise l’activité sans même rechercher si ces éléments corporels appartiennent à l’employeur ou sont loués par celui-ci ou si le cocontractant impliqué permet simplement à l’employeur de les utiliser (
41
). Il est également sans incidence que l’employeur puisse faire un usage commercial distinct des éléments corporels mis à sa disposition ou qu’il ne puisse les utiliser que pour le cocontractant auquel ils appartiennent (
42
).
77.
Il s’ensuit que, en l’espèce, bien que les locaux, les instruments de musique, les salles de cours et les équipements de l’école n’aient jamais appartenu à Músicos et n’aient jamais été cédés par Músicos à In-pulso, il reste qu’ils ont toujours été considérés comme des éléments corporels du cédant qui ont été transférés au cessionnaire.
c) Les éléments incorporels
78.
L’élément incorporel déterminant dans la présente opération est le contrat avec l’Ayuntamiento, que la juridiction de renvoi appelle également « concession » dans sa première question. En fait, il peut être assimilé à une concession de l’animation de l’école. Ce contrat n’a cependant pas été repris par In-pulso ; au contraire, In-pulso a participé à l’appel d’offres suivant et remporté son propre contrat. Músicos n’a pas cédé sa concession et n’aurait pas pu le faire puisque sa propre concession avait expiré le 31 août 2013 avant qu’In-pulso reprenne les activités le 1er septembre 2013. De surcroît, l’Ayuntamiento n’a pas transféré la concession de Músicos à In-pulso, mais en a accordé une nouvelle pour une période différente (2013/2014 au lieu de 2012/2013) et pour une durée différente (10 mois au lieu de 12 mois) qui n’étaient pas couvertes par la concession de Músicos. La concession d’In-pulso étant dès lors une concession distincte de celle de Músicos, on voit que si elles ont pu être équivalentes, elles n’en étaient pas pour autant identiques.
d) Personnel
79.
En ce qui concerne le personnel, la Cour ne demande pas si « certains » membres du personnel du cédant ont été repris mais si la « plupart » des membres du personnel ont été repris par le nouvel employeur (
43
). Lorsqu’aucun salarié n’a été repris, comme dans l’affaire Süzen (
44
), la Cour a dit qu’il n’y avait pas de transfert. Dans la plupart des affaires dans lesquelles la Cour a dit qu’un transfert était intervenu, la majorité des effectifs, parfois l’ensemble à l’exception d’un ou de deux salariés (
45
) avaient été repris.
80.
En l’espèce, Músicos avait 26 salariés et aucun d’eux n’a été repris par In-pulso.
81.
Toutefois, conformément à la jurisprudence citée plus haut (
46
) énonçant les sept indices d’identité, si le personnel est à l’évidence une des caractéristiques définissant l’entité, il reste que son poids pour retenir l’identité d’une entité varie d’un cas à l’autre.
82.
La raison en est que, en tant que caractéristique ou particularité de l’entité, le personnel peut avoir une incidence à des degrés variés sur les activités propres à cette entité. Cette incidence n’est pas seulement plus nette lorsque la qualification et la formation ou le savoir-faire et l’expérience du personnel sont plus élevés, elle dépend aussi de l’importance et de la valeur relative des éléments matériels et immatériels d’une part et du personnel d’autre part. Lorsque, par exemple, des bus servent au transport collectif (
47
) ou une cuisine entièrement équipée sert à un hôpital (
48
), le personnel n’est pas une caractéristique essentielle de l’ouvrage concerné et les personnes individuelles sont davantage interchangeables. Plus les rapports avec la clientèle sont individualisés, moins il est concevable de transférer une activité à un autre employeur sans reprendre le personnel ou une grande partie de celui-ci. Il faut déterminer à cet égard si la substitution du personnel par un autre changerait la nature du service. Cela requiert un examen objectif en se mettant, en l’espèce, à la place des élèves et de leurs parents.
83.
Il est probable que les rapports personnels des trois employés administratifs licenciés par Músicos avec la clientèle aient été moins importants. En revanche, les 23 professeurs devaient accomplir une tâche impliquant un certain degré de relations personnelles entre le professeur et l’élève. Cela étant dit, l’entreprise est une école et non pas une université où les styles et techniques musicaux particuliers joueraient un rôle plus important pour les musiciens confirmés. De surcroît, en l’espèce l’école enseigne la musique et donc une seule matière généralement une seule fois par semaine alors que, dans une école ordinaire, l’enfant passe beaucoup plus de temps dans celle-ci et y reçoit une formation générale.
84.
Bien que l’incidence de la personnalité de chacun des professeurs ne doive pas être surestimée, on voit donc que le service de Músicos comporte certainement davantage de caractéristiques individuelles que les services que la Cour a dû considérer dans des affaires de cuisiniers et d’aide-cuisiniers dans la cantine d’un hôpital, de chauffeurs de bus ou de personnel de nettoyage et de sécurité (
49
). Mais, même dans ces cas-là, le facteur « personnel » n’a pas été ignoré dans l’évaluation pour déterminer si l’entité avait gardé son identité.
e) Absence temporaire d’activité
85.
Étant donné que Músicos a terminé ses activités d’enseignement le 31 mars 2013 et qu’In-pulso n’a entamé les siennes que le 1er septembre 2013, In-pulso soutient qu’une telle interruption du service pendant cinq mois exclut qu’il y ait eu transfert de l’entité (
50
).
86.
Comme tout facteur, la portée d’un facteur dépend de son importance pour une activité particulière. Différentes durées d’interruption peuvent dès lors avoir des effets très différents. Spécialement quand il s’agit d’activités saisonnières, une phase de latence entre les phases actives n’exclura pas un transfert (
51
). En l’espèce cependant, la période d’inactivité a dépassé les vacances d’été qui ne commencent qu’en juin. Au cours du troisième trimestre, qui a commencé en avril 2013, l’école n’a pas fonctionné. Cependant, même cette absence de régularité n’équivalait pas nécessairement, me semble-t-il, à une interruption de service excluant de retenir sa persistance (
52
).
87.
Dans ces affaires, l’évaluation doit prendre en compte le point de vue des clients en recherchant plus exactement s’ils s’attendaient ou non à ce que l’activité reprenne. Si l’absence de régularité atteint un degré qui ruine la confiance des clients dans la persistance du service, la suspension des activités devra être jugée trop longue. À cet égard, il importe de relever que l’école se présentait elle-même aux élèves sous le nom « école municipale de musique » et non « école de musique Músicos » ou « école de musique In-pulso ». Le refus de Músicos de continuer à enseigner aurait donc été relégué dans les coulisses. Il appartiendra au bout du compte au juge national, qui est le juge du fait, d’apprécier s’il est excessif d’assimiler à une rupture l’inactivité temporaire qui a précédé les vacances d’été. Si les élèves et leurs parents qui sont la clientèle de référence dans la municipalité ont perçu l’interruption comme une simple phase de réorganisation, cela n’exclut pas qu’il y ait eu un transfert. En réalité, la mairie avait fréquemment des contacts avec Músicos à cette époque et a lancé alors l’appel d’offres pour trouver un autre fournisseur de service en sorte que la présence de la mairie derrière l’école a pu contribuer à donner l’impression que l’école existait encore.
88.
En ayant ce facteur de continuité à l’esprit, du point de vue de la clientèle, l’école n’a pas pris fin avec la perte du fournisseur de service. On pourrait dire que le critère est de savoir si une entité aurait survécu à une telle phase sans perdre un nombre significatif de clients, la clientèle elle-même figurant parmi les sept indices d’identité (
53
) établis par la Cour.
f) Évaluation de l’ensemble des facteurs
89.
L’évaluation des facteurs donne, selon moi, un résultat parfaitement clair ici : à supposer, pour les besoins de la cause, qu’il y avait une entité avant la transaction, cette entité n’a pas gardé son identité lorsque In-pulso a repris l’activité.
90.
Tandis que les éléments matériels ont été transférés, aucun membre du personnel n’a été repris, alors que, dans une école de musique, le personnel ne peut pas être totalement ignoré. De surcroît, la concession, en tant qu’élément immatériel central sans lequel l’activité de l’entité, l’animation de l’école, aurait été impossible, n’a pas été transférée : In-pulso est titulaire d’une concession mais cette concession ne procède pas du cédant, à l’intervention directe ou indirecte de la mairie. Le fait que l’école a été en veilleuse durant cinq mois ne semble cependant pas avoir provoqué une rupture susceptible de faire obstacle à un transfert.
91.
La question étant de savoir si l’identité a été gardée, seuls des éléments insignifiants peuvent être abandonnés lorsqu’une activité est reprise par un tiers : il ne peut pas y avoir de transfert lorsque seule une partie ou seul un pourcentage de l’entité est repris. C’est au contraire l’entité qui doit être transférée comme un tout avec sa substance. En l’espèce, ni le personnel ni la concession n’ont été transférés : seuls les éléments matériels ont été repris après avoir été dissociés du reste. Il s’ensuit que l’entité qui existait avant l’attribution du nouveau contrat et celle qui a existé après ne peuvent pas être considérées comme étant identiques.
92.
J’estime dès lors qu’il n’y a pas eu de transfert en l’espèce.
C.
Deuxième question
93.
La deuxième question demande si le licenciement de l’appelant est dû au transfert. Cette question étant liée à la réponse à la question antérieure, il n’y pas lieu que j’y réponde. Je vais néanmoins donner une brève réponse au cas où la Cour ne partage pas mon analyse de la première question et statue dans le sens affirmatif.
94.
En réponse à la deuxième question, le gouvernement espagnol suggère que, même à admettre l’existence d’un transfert, ce transfert n’explique pas le licenciement dès lors qu’il y avait des raisons économiques. La Commission le rejoint mais soutient que l’on devrait également voir si les raisons peuvent être artificielles en visant au bout du compte à priver le personnel des droits que la loi leur confère.
95.
Compte tenu de circonstances de l’espèce, il est frappant de voir que la mairie ne s’attendait pas à ce que Músicos cesse les activités et n’y étant pas préparée elle n’a pas pu proposer de cours de musique de remplacement au troisième trimestre alors que l’année scolaire n’était pas encore terminée et que les classes devaient se poursuivre encore pendant deux mois avant les vacances d’été. Lorsque Músicos a restitué les locaux et les instruments, la mairie a plutôt tenté de la pousser à reprendre la gestion de l’école. Ce n’est qu’après l’arrêt brutal des cours par Músicos, que la mairie a commencé à chercher une autre solution. Le concurrent qui a continué l’école n’avait même pas encore été constitué au moment où le personnel de Músicos a été licencié, son acte constitutif n’ayant été adopté qu’en juillet 2013.
96.
Même à supposer donc qu’il y ait eu un transfert après le licenciement, il n’y a dès lors aucun lien de causalité entre ce transfert et le licenciement et le changement qui a eu lieu dans la gestion de l’école en septembre 2013 ne peut pas remettre en cause la légalité des licenciements faits en avril 2013. Il n’y a aucun lien apparent entre le non-payement par la mairie des sommes sollicitées par Músicos et l’appel d’offres ultérieur qui a été remporté par In-pulso. En réalité, aucune des parties, en ce compris l’appelant, ne doute que la situation économique de Músicos qui a finalement été liquidée pour faillite, a été la raison du licenciement collectif.
97.
Ainsi que la Cour l’a relevé dans son arrêt Dethier Équipement (
54
), un transfert ultérieur n’affecte pas les licenciements faits pour des raisons économiques, techniques ou d’organisation.
D.
Troisième question
98.
Par sa troisième question, la juridiction de renvoi cherche à vérifier si une disposition de la loi espagnole enfreint l’article 47 de la Charte en ce qu’elle lie la juridiction de renvoi statuant sur le licenciement individuel à l’autorité de la chose jugée d’un arrêt antérieur entérinant la décision de l’employeur de procéder à un licenciement collectif.
99.
La juridiction de renvoi pose cette troisième question au cas où les deux premières questions reçoivent une réponse affirmative. Comme en l’espèce, il n’y a, à mon sens, pas de transfert (première question) et que même s’il y en avait eu un, ce transfert n’aurait pas causé le licenciement (deuxième question), je ne vais répondre à la question que succinctement dès lors qu’elle n’intéressera pas la présente affaire si la Cour suit mon analyse sur une au moins des questions précédentes.
100.
À l’endroit de la troisième question, In-pulso invoque le principe de l’autorité de la chose jugée et prétend qu’il était suffisant de disposer de toute la batterie de recours dans la première procédure tandis que le gouvernement espagnol soutient qu’il n’est pas nécessaire de répondre à cette question et que, en tout état de cause, les règles espagnoles de procédure applicables n’enfreignent pas l’article 47 de la Charte. La Commission souligne que la loi espagnole est conforme à l’article 47 de la Charte.
101.
Ainsi que la juridiction de renvoi l’indique parfaitement, l’article 47 de la Charte, consacrant le droit à une protection juridictionnelle effective, est directement applicable en ce que la mise en œuvre des droits issus de la directive est en cause (
55
). L’appelant invoque les droits que lui confère l’article 3, paragraphe 1, de la directive, de poursuivre sa relation de travail avec le cessionnaire In-pulso en cas de transfert d’entreprise.
102.
Dans leurs observations écrites et dans leurs réponses orales aux questions de la Cour, les parties à la procédure ont cependant confirmé que, en droit espagnol, l’autorité de la chose jugée, que les dispositions combinées de l’article 124, paragraphe 13, sous b), et de l’article 160 de la LJS confèrent à l’arrêt qui a entériné le licenciement collectif dans la procédure engagée par les représentants légaux du personnel, n’exclut pas d’exercer à titre individuel les actions prévues par la directive. En droit espagnol, l’effet obligatoire est cantonné à l’objet de la procédure. L’article 160, paragraphe 5, de la LJS dispose que la force de chose jugée d’une décision s’étend à ce titre aux actions individuelles « qui ont un objet identique ou qui présentent un lien de connexité directe avec celle-ci ». La question de la présente action individuelle qui est de savoir s’il y a eu un transfert de Músicos à In-pulso, n’a pas fait l’objet de la procédure collective.
103.
La décision du 19 juin 2013, qui a statué sur l’action collective, dit que le licenciement a été justifié par des raisons économiques et qu’il n’y a pas eu de transfert de l’école à l’Ayuntamiento. Dans la partie introductive de ses motifs (
56
), l’arrêt de la Cour suprême du 17 novembre 2014, confirmant la décision de la Cour supérieure de Castille-et-Leon, définit clairement l’objet de la procédure collective en disant que, en marge des raisons économiques invoquées par Músicos, la question était de savoir si la cessation des cours de Músicos emportait transfert de l’école à l’Ayuntamiento. En revanche, la présente question ne concerne pas un transfert à la mairie mais à In-pulso. Ces faits de la procédure au principal n’ont pas été abordés dans la procédure collective. La procédure au principal concerne des faits qui se sont produits postérieurement et avec un autre cessionnaire éventuel. La défenderesse In-pulso, qui est le cessionnaire en question dans la procédure au principal, n’existait même pas au moment où le juge a statué sur l’action des délégués du personnel le 19 juin 2013. Des faits qui se sont produits ultérieurement n’étaient pas susceptibles d’être visés par la procédure collective qui, d’après les motifs de la décision de renvoi, se cantonnait aux faits au jour de l’audience de plaidoiries dans la procédure collective. Celle-ci s’est tenue le 22 mai 2013 en sorte que la reprise de l’école par In-pulso, au mois de septembre 2013, n’a pas fait l’objet de la procédure collective.
104.
Il s’ensuit que, en droit espagnol, l’autorité de la chose jugée n’exclurait pas de décider ultérieurement dans la procédure individuelle qu’il y a eu un transfert dès lors que la question du transfert à In-pulso n’a pas été abordée dans la décision qui a statué sur l’action des délégués du personnel. Le gouvernement espagnol et la Commission l’ont confirmé et, comme l’a parfaitement relevé la Commission, également le juge de première instance dans la procédure au principal (tribunal du travail no 4 de Valladolid), qui ne s’est pas abstenu de se prononcer sur le transfert à In-pulso au nom de l’autorité de la chose jugée mais qui a tranché cette question au fond en estimant que les cinq mois d’inactivité avaient été trop longs pour retenir l’existence d’un transfert.
105.
Enfin, je voudrais signaler que la juridiction de renvoi n’a pas demandé à la Cour si le fait de devoir statuer sur le licenciement individuel en étant liée par les raisons économiques retenues par la Cour supérieure de Castille-et-Leon dans la décision qu’elle a rendue antérieurement le 19 juin 2013 sur l’action des délégués du personnel, empiète sur l’article 47 de la Charte mais elle a limité sa question au transfert (
57
).
IV. Conclusion
106.
Eu égard à ce qui précède, je propose à la Cour les réponses suivantes aux questions préjudicielles de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Chambre du contentieux social de la Cour supérieure de justice de Castille-et-Leon) :
1)
Il n’y a pas de transfert au sens de la directive 2001/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements, lorsque le titulaire de la concession d’une école municipale de musique, auquel la municipalité fournit tous les moyens matériels (locaux, instruments, salles de classe, mobilier), engage son propre personnel, fournit ses services par année académique, et abandonne l’activité le 1er avril 2013, soit deux mois avant la fin de l’année scolaire, en restituant tous les moyens matériels à la municipalité, laquelle ne reprend pas l’activité pour terminer l’année scolaire 2012/2013 mais procède à une nouvelle adjudication, le nouvel adjudicataire reprenant l’activité en septembre 2013, au début de l’année scolaire 2013/2014, la municipalité ayant fourni à cette fin au nouveau prestataire les moyens matériels nécessaires (locaux, instruments, salles de classe, mobiliers) dont disposait au préalable le précédant adjudicataire.
2)
Dans les conditions précédemment décrites, lorsque le manquement à ses obligations par le maître d’ouvrage (la municipalité) oblige le premier adjudicataire à cesser son activité et à licencier l’ensemble du personnel, le maître d’ouvrage transmettant juste après les moyens matériels à un deuxième contractant, lequel poursuit la même activité, on doit considérer au sens de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2001/23, que le licenciement des salariés du premier adjudicataire a été donné pour « des raisons économiques, techniques ou d’organisation impliquant des changements sur le plan de l’emploi » et qu’il n’a pas été causé par « le transfert d’une entreprise, d’un établissement, ou d’une partie d’entreprise ou d’établissement », ce qu’interdit l’article précité.
3)
L’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne doit être interprété en ce sens qu’il n’interdit pas qu’une législation nationale empêche une juridiction de se prononcer sur le fond des demandes d’un salarié attaquant, dans une procédure individuelle, le licenciement dont il fait l’objet dans le cadre d’un licenciement collectif, afin de défendre les droits qu’il tire de la directive 2001/23 et de la directive 98/59/CE du Conseil, du 20 juillet 1998, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux licenciements collectifs, lorsqu’une décision définitive a déjà été rendue sur le licenciement collectif dans une procédure à laquelle le salarié n’a pas pu participer, même si les syndicats représentés dans l’entreprise et les délégués du personnel ont été ou ont pu être parties à la procédure, lorsque, en droit interne, la force obligatoire de cette décision collective ne déborde pas des limites tracées par l’objet du litige et que l’objet du litige diffère de celui de la procédure individuelle.
(
1
)	Langue originale : l’anglais.
(
2
)	Voir les motifs, point 4, de l’arrêt du 17 novembre 2014 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (chambre du travail de la Cour suprême ; ci-après la « Cour suprême ») (recours en cassation no 79/2014), dont In-pulso Musical Sociedad Cooperativa (ci-après « In-pulso ») a produit une copie devant la Cour. Cet arrêt est visé à la fin du point 17 et au point 102 des présentes conclusions.
(
3
)	Voir les motifs de l’arrêt du 17 novembre 2014 de la Cour suprême.
(
4
)	En septembre 2012, Músicos était le seul soumissionnaire. Voir les motifs de l’ordonnance du Juzgado de Instrucción (juge d’instruction) no 6 de Valladolid, du 7 avril 2016, rejetant une demande de procédure accélérée dans une procédure pénale 2186/2014 s’inscrivant dans une procédure liée à la procédure au principal et qu’In-pulso a produite devant la Cour.
(
5
)	Músicos offrait une capacité de 600 élèves alors qu’elle n’en a finalement inscrit que 261, nombre qui est finalement tombé à 240. D’après les motifs de l’ordonnance du juge d’instruction, du 7 avril 2016, 250 élèves environ s’étaient retrouvés dans une nouvelle école de musique dénommée « MUSICALIA » constituée au début du mois de septembre 2012 par une ancienne professeur de Músicos qui proposait un recrutement par MUSICALIA à tous les professeurs de Músicos, dont 15 ont accepté mais pas toujours à titre exclusif.
(
6
)	Ces déficits étaient de 58403,73 euros au premier trimestre 2013 et de 48952,74 euros au deuxième trimestre, voir le point quatre des motifs de l’arrêt du 17 novembre 2014 de la Cour suprême.
(
7
)	Voir les motifs de l’arrêt du 17 novembre 2014 de la Cour suprême.
(
8
)	Voir l’acte constitutif d’In-pulso du 19 juillet 2013 dans le dossier de la procédure.
(
9
)	In-pulso n’a recruté aucun ancien employé de Músicos, voir les développements d’In-pulso au point 10 de ses observations.
(
10
)	Voir arrêt du 24 janvier 2002, Temco (C‑51/00, EU:C:2002:48, point 21) ; voir également conclusions de l’avocat général Geelhoed dans l’affaire Abler e.a. (C‑340/01, EU:C:2003:361, point 46).
(
11
)	Arrêts du 11 mars 1997, Süzen (C‑13/95, EU:C:1997:141, point 11), ainsi que du 25 janvier 2001, Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59, point 28).
(
12
)	Arrêts du 10 décembre 1998, Hidalgo e.a. (C‑173/96 et C‑247/96, EU:C:1998:595, point 24), du 25 janvier 2001, Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59, point 19), ainsi que du 20 juillet 2017, Piscarreta Ricardo (C‑416/16, EU:C:2017:574, point 31).
(
13
)	Arrêt du 11 mars 1997, Süzen (C‑13/95, EU:C:1997:141, point 16).
(
14
)	Arrêt du 11 mars 1997, Süzen (C‑13/95, EU:C:1997:141, point 13).
(
15
)	Sur l’incidence primordiale de l’activité sur la question d’un transfert dans la directive voir notamment les arrêts du 18 mars 1986, Spijkers (24/85, EU:C:1986:127, points 11 et 12 ), ainsi que du 11 mars 1997, Süzen (C‑13/95, EU:C:1997:141, point 16).
(
16
)	Voir le point 12 des présentes conclusions.
(
17
)	Voir le contrat de service administratif produit par Músicos, comportant un revenu garanti indépendamment du nombre d’élèves inscrits.
(
18
)	Músicos n’avait pas cherché à exercer d’autres activités ni conclu de contrats avec d’autres parties ni trouvé des locaux dans lesquels donner des cours de musique dans cet ensemble (contrairement à des professeurs de musique privés particuliers qui donnent des leçons à la maison).
(
19
)	Voir Grau, T., et Hartmann, F., dans Preis, U., et Saga, A., (éditeurs) Europaïsches Arbeitsrecht, Cologne 2015, article 11, point 20, citant l’arrêt Rygaard ; et Kocher, E., Europaïsches Arbeitsrecht, Baden-Baden 2016, article 5, point 154 : « auf Dauer angelegt ».
(
20
)	Arrêt du 19 septembre 1995, Rygaard (C‑48/94, EU:C:1995:290, point 14).
(
21
)	Arrêt du 19 septembre 1995, Rygaard (C‑48/94, EU:C:1995:290, point 13).
(
22
)	Arrêt du 19 septembre 1995, Rygaard (C‑48/94, EU:C:1995:290, point 20).
(
23
)	Voir notamment arrêts du 11 mars 1997, Süzen (C‑13/95, EU:C:1997:141, point 21) (« dans certains secteurs dans lesquels l’activité repose essentiellement sur la main-d’œuvre, une collectivité de travailleurs que réunit durablement une activité commune peut correspondre à une entité économique ») ; du 24 janvier 2002, Temco (C‑51/00, EU:C:2002:48, point 26), et du 21 octobre 2010, Albron Catering (C‑242/09, EU:C:2010:625, point 32), ainsi que conclusions de l’avocat général Geelhoed dans l’affaire Abler e.a. (C‑340/01, EU:C:2003:361, points 24 et 70).
(
24
)	Arrêts du 15 juin 1988, Bork International e.a. (101/87, EU:C:1988:308, point 17), et du 20 juillet 2017, Piscarreta Ricardo (C‑416/16, EU:C:2017:574, point 49), ainsi qu’ordonnance du 15 septembre 2010, Briot (C‑386/09, EU:C:2010:526, point 27).
(
25
)	Voir article 4, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive et la jurisprudence qui lui est consacrée, notamment l’arrêt du 12 mars 1998, Dethier Équipement (C‑319/94, EU:C:1998:99, points 33 à 36).
(
26
)	Voir considérant 3. Voir également arrêts du 17 décembre 1987, Ny Mølle Kro (287/86, EU:C:1987:573, point 25), ainsi que du 26 mai 2005, Celtec (C‑478/03, EU:C:2005:321, point 26).
(
27
)	Arrêts du 17 décembre 1987, Ny Mølle Kro (287/86, EU:C:1987:573, point 25), ainsi que du 26 mai 2005, Celtec (C‑478/03, EU:C:2005:321, point 26).
(
28
)	Conclusions de l’avocat général Lenz dans l’affaire Dethier Équipement (C‑319/94, EU:C:1996:291, point 58) recourant à un argument économique de cette nature dans l’interprétation de l’article 4, paragraphe 1, de la directive.
(
29
)	Conclusions de l’avocat général Lenz dans l’affaire Dethier Équipement (C‑319/94, EU:C:1996:291, point 58) visant l’exercice de cette faculté par un liquidateur qui y recourt comme mesure de rationalisation avant de céder la société.
(
30
)	Ainsi que le relève notamment Bauer, J.-H., « Christel Schmidt lässt grüßen : Neue Hürden des EuGH für Auftragsvergabe », Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA), 2004, p. 14–à 17.
(
31
)	Le président de la Ve chambre, M. da Cruz Vilaça, a évoqué cet aspect à l’audience de plaidoiries en parlant de « concession ».
(
32
)	Cela n’exclut pas d’autres instruments de protection du personnel qui pourraient éventuellement être trouvés dans la réglementation nationale ou de l’Union sur le travail, et qui peut prendre en compte la position stricte de la mairie et d’une certaine responsabilité envers le personnel qui peut penser être protégé mais est au bout du compte laissé sans protection par les sociétés fragiles qui les emploient. Dans le contexte de la protection offerte par la présente directive, l’avocat général Lenz a rappelé dans les conclusions qu’il a présentées dans l’affaire Dethier Équipement (C‑319/94, EU:C:1996:291, point 56) que l’existence d’une relation de travail à la date du transfert doit également être appréciée en fonction du droit national. En l’espèce, on rappellera en outre que le concurrent MUSICALIA a offert un emploi à tous les professeurs employés par Músicos, voir la note de bas de page 5 des présentes conclusions.
(
33
)	Arrêts du 11 mars 1997, Süzen (C‑13/95, EU:C:1997:141) ; du 20 novembre 2003, Abler e.a. (C‑340/01, EU:C:2003:629), ainsi que du 20 janvier 2011, CLECE (C‑463/09, EU:C:2011:24), permettent de penser que c’est ce qui se passe d’ordinaire.
(
34
)	Arrêts du 18 mars 1986, Spijkers (24/85, EU:C:1986:127, points 11 et 12) ; du 19 mai 1992, Redmond Stichting (C‑29/91, EU:C:1992:220, point 23). Voir également arrêts du 11 mars 1997, Süzen (C‑13/95, EU:C:1997:141, point 10) ; du 20 novembre 2003, Abler e.a. (C‑340/01, EU:C:2003:629, point 29), ainsi que du 13 septembre 2007, Jouini e.a. (C‑458/05, EU:C:2007:512, point 23).
(
35
)	Voir arrêt du 18 mars 1986, Spijkers (24/85, EU:C:1986:127, point 13) (« le degré de similarité des activités exercées avant et après le transfert »).
(
36
)	Voir arrêts du 18 mars 1986, Spijkers (24/85, EU:C:1986:127, point 13) ; du 19 mai 1992, Redmond Stichting (C‑29/91, EU:C:1992:220, point 24) ; du 11 mars 1997, Süzen (C‑13/95, EU:C:1997:141, point 14), ainsi que du 20 novembre 2003, Abler e.a. (C‑340/01, EU:C:2003:629, point 33).
(
37
)	Voir notamment arrêts du 18 mars 1986, Spijkers (24/85, EU:C:1986:127, point 13) ; du 19 mai 1992, Redmond Stichting (C‑29/91, EU:C:1992:220, point 24) ; du 7 mars 1996, Merckx et Neuhuys (C‑171/94 et C‑172/94, EU:C:1996:87, point 17), ainsi que du 20 novembre 2003, Abler e.a. (C‑340/01, EU:C:2003:629, point 34).
(
38
)	Voir arrêts du 18 mars 1986, Spijkers (24/85, EU:C:1986:127, point 14), ainsi que du 19 mai 1992, Redmond Stichting (C‑29/91, EU:C:1992:220, point 25).
(
39
)	Voir arrêts du 18 mars 1986, Spijkers (24/85, EU:C:1986:127, point 14), ainsi que du 19 mai 1992, Redmond Stichting (C‑29/91, EU:C:1992:220, point 25).
(
40
)	Arrêts du 20 novembre 2003, Abler e.a. (C‑340/01, EU:C:2003:629, point 41), ainsi que du 15 décembre 2005, Güney-Görres et Demir (C‑232/04 et C‑233/04, EU:C:2005:778, point 37).
(
41
)	Arrêts du 19 septembre 1995, Rygaard (C‑48/94, EU:C:1995:290, point 22) ; du 20 novembre 2003, Abler e.a. (C‑340/01, EU:C:2003:629, point 41), ainsi que du 15 décembre 2005, Güney-Görres et Demir (C‑232/04 et C‑233/04, EU:C:2005:778, point 37).
(
42
)	Arrêt du 15 décembre 2005, Güney-Görres et Demir (C‑232/04 et C‑233/04, EU:C:2005:778, points 39 à 41).
(
43
)	Voir, notamment, arrêts du 19 septembre 1995, Rygaard (C‑48/94, EU:C:1995:290, point 17) ; du 18 mars 1986, Spijkers (24/85, EU:C:1986:127, point 13) (« l’essentiel des effectifs »), ainsi que du 11 mars 1997, Süzen (C‑13/95, EU:C:1997:141, points 19 et 21).
(
44
)	Arrêt du 11 mars 1997, Süzen (C‑13/95, EU:C:1997:141, points 3 et 4).
(
45
)	Arrêt du 18 mars 1986, Spijkers (24/85, EU:C:1986:127, point 3).
(
46
)	Voir le point 72 des présentes conclusions.
(
47
)	Arrêt du 25 janvier 2001, Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59, point 28).
(
48
)	Arrêt du 20 novembre 2003, Abler e.a. (C‑340/01, EU:C:2003:629, point 36).
(
49
)	Arrêts du 11 mars 1997, Süzen (C‑13/95, EU:C:1997:141) ; du 25 janvier 2001, Liikenne (C‑172/99, EU:C:2001:59) ; du 20 novembre 2003, Abler e.a. (C‑340/01, EU:C:2003:629), ainsi que du 15 décembre 2005, Güney-Görres et Demir (C‑232/04 et C‑233/04, EU:C:2005:778).
(
50
)	Je souhaiterais souligner que cette question n’est pas la même que l’autre question d’écoulement du temps abordée dans les présentes conclusions qui concerne l’existence de l’entité avant la transaction (voir les points 40 et suivants). Dans le présent contexte, l’existence de l’entité est supposée et la question est de savoir si, à partir du moment où l’entité existait toujours avec Músicos, elle était identique à celle qui a existé par la suite sous les auspices d’In-pulso.
(
51
)	Voir arrêt du 17 décembre 1987, Ny Mølle Kro (287/86, EU:C:1987:573, points 18 à 21), concernant le fonctionnement d’un restaurant qui n’était régulièrement ouvert qu’en été. En ce qui concerne une fermeture temporaire durant la période des fêtes ; voir également arrêt du 15 juin 1988, Bork International e.a. (101/87, EU:C:1988:308, point 16).
(
52
)	Voir arrêt du 18 mars 1986, Spijkers (24/85, EU:C:1986:127, point 12).
(
53
)	Voir le point 72 des présentes conclusions.
(
54
)	Arrêt du 12 mars 1998, Dethier Équipement (C‑319/94, EU:C:1998:99, points 33 à 36).
(
55
)	Conformément à l’article 51, paragraphe 1, de la Charte qui dispose que les dispositions de la Charte s’adressent aux États membres uniquement lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union.
(
56
)	Voir p. 6 sous l’intitulé « Fundamentos de derecho. Primero » de l’arrêt de la Cour suprême du 17 novembre 2014 qu’In-pulso a produit en annexe à sa réponse aux questions écrites.
(
57
)	Bien que la juridiction de renvoi évoque le fait que Músicos a gagné l’action engagée au titre du contrat administratif en payement de la différence avec les droits d’inscription encaissés, elle ne remet pas en cause le fait que la situation économique qui se présentait au moment donné a justifié le licenciement. Cela aurait été une question qui aurait pu concerner l’interaction entre la présente directive et la directive 98/59 du Conseil, relative aux licenciements collectifs, que la juridiction de renvoi a citée au passage. Dans l’arrêt du 16 juillet 2009, Mono Car Styling (C‑12/08, EU:C:2009:466), la Cour a examiné si cette dernière directive empiète sur le droit individuel des travailleurs à un procès équitable consacré par l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en ce que les droits à l’information et à la consultation mis en place dans la directive 98/59 étaient abandonnés aux délégués du personnel. La Cour a indiqué qu’il n’y avait eu aucun empiètement sur les droits fondamentaux individuels des travailleurs dès lors que les droits mis en place dans la directive ont été conçus au bénéfice des travailleurs en tant que collectivité et revêtent, donc, une nature collective.