SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda)
de 7 de agosto de 2018 (*)
«Procedimiento prejudicial — Directiva 2012/27/UE — Artículo 7, apartados 1, 4 y 9 — Artículo 20, apartados 4 y 6 — Fomento de la eficiencia energética — Sistema de obligaciones de eficiencia energética — Otras medidas de actuación — Fondo Nacional de Eficiencia Energética — Creación de este Fondo como principal medida de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética — Obligación de aportación al Fondo — Designación de las partes obligadas — Distribuidores de energía y/o empresas minoristas de venta de energía»
En el asunto C‑561/16,
que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Supremo, mediante auto de 25 de octubre de 2016, recibida en el Tribunal de Justicia el 7 de noviembre de 2016, en el procedimiento entre
Saras Energía, S.A.,
y
Administración del Estado,
con intervención de:
Endesa, S.A.,
Endesa Energía, S.A.,
Endesa Energía XXI, S.L.U.,
Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L.,
Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.U.,
Nexus Energía, S.A.,
Nexus Renovables, S.L.U.,
Engie España, S.L.,
Villar Mir Energía, S.L.,
Enérgya VM Gestión de Energía, S.L.U.,
Estaciones de Servicio de Guipúzcoa, S.A.,
Acciona Green Energy Developments, S.L.U.,
Fortia Energía, S.L.,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda),
integrado por el Sr. M. Ilešič, Presidente de Sala, y el Sr. A. Rosas, las Sras. C. Toader y A. Prechal y el Sr. E. Jarašiūnas (Ponente), Jueces;
Abogado General: Sra. J. Kokott,
Secretario: Sr. I. Illéssy, administrador;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 7 de marzo de 2018;
consideradas las observaciones presentadas:
–        en nombre de Saras Energía, S.A., por la Sra. M.C. Flores Hernández y el Sr. J.M. Almudí Cid, abogados;
–        en nombre de Endesa, S.A., Endesa Energía, S.A., y Endesa Energía XXI, S.L.U., por la Sra. M. Marañón Hermoso, abogada, y por el Sr. C. Piñeira de Campos, procurador;
–        en nombre de Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L., por los Sres. E. Abril Fernández y G. Rubio Hernández-Sampelayo, abogados, y por la Sra. M.J. Gutiérrez Aceves, procuradora;
–        en nombre de Nexus Energía, S.A., y Nexus Renovables, S.L.U., por el Sr. J. Briones Méndez, procurador;
–        en nombre de Engie España, S.L., por los Sres. G. Martínez-Villaseñor Fernández y G. Rubio Hernández-Sampelayo, abogados, y por la Sra. A. Cano Lantero, procuradora;
–        en nombre de Villar Mir Energía, S.L., y Enérgya VM Gestión de Energía, S.L.U., por los Sres. G. Rubio Hernández-Sampelayo y G. Martínez-Villaseñor Fernández, abogados, y por el Sr. P. Domínguez Maestro, procurador;
–        en nombre de Estaciones de Servicio de Guipúzcoa, S.A., por el Sr. J. Domingo Montes, abogado, y por la Sra. M. Noya Otero, procuradora;
–        en nombre de Acciona Green Energy Developments, S.L.U., por el Sr. F. Calancha Marzana, abogado, y por la Sra. A.G. López Orcera, procuradora;
–        en nombre de Fortia Energía, S.L., por el Sr. R. Vázquez del Rey Villanueva, abogado, y por la Sra. G. Robledo Machuca y el Sr. J.M. Martín Rodríguez, procuradores;
–        en nombre de Gobierno español, por la Sra. V. Ester Casas, en calidad de agente;
–        en nombre de Gobierno luxemburgués, por la Sra. D. Holderer, en calidad de agente, asistida por el Sr. P.‑E. Partsch, avocat;
–        en nombre de la Comisión Europea, por las Sras. E. Sanfrutos Cano y K. Talabér-Ritz, en calidad de agentes;
oídas las conclusiones de la Abogado General, presentadas en audiencia pública el 12 de abril de 2018;
dicta la siguiente
Sentencia
1        La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 7, apartados 1, 4 y 9, y del artículo 20, apartados 4 y 6, de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE (DO 2012, L 315, p. 1).
2        Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre Saras Energía, S.A., y la Administración del Estado española sobre la legalidad de la Orden IET/289/2015 del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de 20 de febrero, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2015 (BOE n°47, de 24 de febrero de 2015, p. 15768), aprobada en aplicación de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia (BOE n°252, de 17 de octubre de 2014, p. 83921), tal como fue modificada por la Ley 8/2015, de 21 de mayo, por la que se modifica la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, y por la que se regulan determinadas medidas tributarias y no tributarias en relación con la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos (BOE nº 122, de 22 de mayo de 2015, p. 43367) (en lo sucesivo, «Ley 18/2014»).
Marco jurídico
Derecho de la Unión
3        El considerando 20 de la Directiva 2012/27 está redactado así:
«Se ha realizado una evaluación de la posibilidad de establecer un régimen de “certificados blancos” a nivel de la Unión que ha mostrado que, en la actual situación, este sistema generaría costes administrativos excesivos y que existe un riesgo de que el ahorro de energía se concentre en una serie de Estados miembros y no en toda la Unión. El objetivo de dicho régimen a nivel de la Unión podría conseguirse más fácilmente, al menos en esta fase, mediante sistemas nacionales de obligaciones de eficiencia energética para las empresas de gas y electricidad u otras medidas de actuación alternativas que consigan la misma cantidad de ahorro de energía. Para que el nivel de ambición de estos sistemas se plasme en un marco común a nivel de la Unión, dejando, al mismo tiempo, una flexibilidad considerable a los Estados miembros, es conveniente tener plenamente en cuenta la organización nacional de los agentes del mercado, el contexto específico del sector de la energía y los hábitos de los consumidores finales. El marco común debe dar a las empresas de gas y electricidad la opción de ofrecer servicios energéticos a todos los consumidores finales y no solo a aquellos a los que venden energía. Esta situación aumenta la competencia en el mercado de la energía porque las empresas de servicios pueden diferenciar su producto aportando servicios energéticos complementarios. [...] Conviene que los Estados miembros determinen, basándose en criterios objetivos y no discriminatorios, a qué distribuidores de energía o empresas minoristas de venta de energía habría que imponer la obligación de cumplir el objetivo de ahorro de energía en el uso final de la energía que establece la presente Directiva.
En particular, debe permitirse a los Estados miembros no imponer esta obligación a los pequeños distribuidores de energía y a las pequeñas empresas minoristas de venta de energía, con el fin de evitarles una carga administrativa desproporcionada. [...] Como medio para respaldar las iniciativas nacionales de eficiencia energética, las partes obligadas en el marco de sistemas nacionales de obligaciones de eficiencia energética podrían cumplir con sus obligaciones contribuyendo anualmente a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética en una cuantía igual a las inversiones que exija el sistema.»
4        Según su artículo 1, apartado 1, esta Directiva «establece un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión a fin de asegurar la consecución del objetivo principal de eficiencia energética de la Unión de un 20 % de ahorro para 2020, y a fin de preparar el camino para mejoras ulteriores de eficiencia energética más allá de ese año».
5        El artículo 2 de dicha Directiva recoge las siguientes definiciones en sus puntos 14 y 18:
«A los efectos de la presente Directiva se entenderá por:
[...]
14)      “parte obligada”: un distribuidor de energía o una empresa minorista de venta de energía vinculados por los sistemas nacionales de obligaciones de eficiencia energética que se mencionan en el artículo 7;
[...]
18)      “medida de actuación”: un instrumento de reglamentación, financiero, tributario, voluntario o de suministro de información creado y establecido oficialmente en un Estado miembro con el fin de que constituya un marco de apoyo, un requisito o un incentivo para que los agentes del mercado presten y adquieran servicios energéticos y lleven a cabo otras medidas de mejora de la eficiencia energética».
6        El artículo 7 de la misma Directiva, titulado «Sistemas de obligaciones de eficiencia energética», dispone:
«1.      Cada Estado miembro establecerá un sistema de obligaciones de eficiencia energética. Dicho sistema velará por que los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía que estén determinados como partes obligadas con arreglo al apartado 4, que operen en el territorio de cada Estado miembro alcancen un objetivo de ahorro de energía acumulado, a nivel de usuario final, antes del 31 de diciembre de 2020, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2.
Dicho objetivo será al menos equivalente a la consecución de un nuevo ahorro cada año, desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2020, del 1,5 % de las ventas anuales de energía a clientes finales de todos los distribuidores de energía o empresas minoristas de venta de energía, en volumen, como promedio de los últimos tres años previos al 1 de enero de 2013. Se podrán excluir total o parcialmente de este cálculo las ventas de energía, en volumen, empleada para el transporte.
Los Estados miembros decidirán cómo repartir a lo largo del período la cantidad calculada de nuevo ahorro a que se refiere el párrafo segundo.
[...]
4.      Sin perjuicio del cálculo de ahorro de energía para cumplir con el objetivo de acuerdo con el apartado 1, párrafo segundo, cada Estado miembro designará, a los efectos de lo dispuesto en el apartado 1, párrafo primero, con arreglo a criterios objetivos y no discriminatorios, a las partes obligadas entre los distribuidores de energía y las empresas minoristas de venta de energía que operen en su territorio, y podrán incluir a distribuidores o minoristas de combustible para transportes que operen en su territorio. La cantidad de ahorro de energía para dar cumplimiento a la obligación será obtenida por las partes obligadas entre los clientes finales, designados, según proceda, por los Estados miembros, independientemente del cálculo efectuado con arreglo al apartado 1, o, si así lo deciden los Estados miembros, a través de ahorros certificados procedentes de otras partes, tal como se contempla en el apartado 7, letra b).
[...]
9.      Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética.
Entre las medidas de actuación a que se refiere el párrafo primero podrán incluirse, aunque sin limitarse a ellas, las siguientes medidas de actuación o combinaciones de las mismas:
a)      tributos sobre la energía o sobre las emisiones de CO2 que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final;
b)      mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final;
c)      reglamentaciones o acuerdos voluntarios que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final;
d)      estándares y normas cuya finalidad sea mejorar la eficiencia energética de productos y servicios, también de edificios y vehículos, salvo en aquellos casos en los que, en virtud del Derecho de la Unión, dichos estándares y normas sean obligatorios y aplicables en los Estados miembros;
e)      sistemas de etiquetado energético, con excepción de los que sean obligatorios y aplicables en los Estados miembros en virtud del Derecho de la Unión;
f)      formación y educación, incluyendo programas de asesoramiento energético, que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que tengan el efecto de reducir el consumo de energía de uso final.
Los Estados miembros notificarán a la Comisión, a más tardar el 5 de diciembre de 2013, las medidas de actuación que piensan tomar a efectos de la aplicación del párrafo primero y del artículo 20, apartado 6, de acuerdo con el marco que se establece en el anexo V, punto 4, y mostrando de qué modo conseguirían la cantidad de ahorros exigida. En el caso de las medidas de actuación que se contemplan en el párrafo segundo y en el artículo 20, apartado 6, esta notificación demostrará cómo se cumplen los criterios previstos en el apartado 10. En el caso de medidas de actuación distintas de las que se contemplan en el párrafo segundo o en el artículo 20, apartado 6, los Estados miembros explicarán cómo se consigue un nivel equivalente de ahorro, supervisión y verificación. La Comisión podrá presentar propuestas de modificación durante los tres meses siguientes a la notificación.
10.      Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, y en el artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:
a)      las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;
b)      se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;
c)      el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;
d)      la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;
e)      el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;
f)      el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;
g)      a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;
h)      se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;
i)      se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y
j)      todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.
11.      Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).
Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).
Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j).
[...]».
7        El artículo 20 de la Directiva 2012/27, titulado «Fondo nacional de eficiencia energética, financiación y apoyo técnico», está redactado así:
«1.      Sin perjuicio de los artículos 107 [TFUE] y 108 [TFUE], los Estados miembros facilitarán el establecimiento de mecanismos de financiación o el recurso a los existentes, a fin de que se aprovechen al máximo en las medidas de mejora de la eficiencia energética las ventajas de la presencia de múltiples flujos de financiación.
[...]
4.      Los Estados miembros podrán crear un Fondo nacional de eficiencia energética. El objetivo de este Fondo será respaldar las iniciativas nacionales de eficiencia energética.
[...]
6.      Los Estados miembros podrán estipular que las partes obligadas puedan cumplir las obligaciones previstas en el artículo 7, apartado 1, contribuyendo anualmente a un Fondo nacional de eficiencia energética en una cuantía equivalente a las inversiones que exija el cumplimiento de dichas obligaciones.
[...]»
Derecho español
8        Con arreglo al preámbulo de la Ley 18/2014, que adapta el Derecho español a la Directiva 2012/27:
«[La presente Ley pretende] establecer un sistema de eficiencia energética en línea con las directrices europeas.
[...]
[...], el artículo 20 de la Directiva [2012/27] permite a los Estados miembros crear un Fondo Nacional de Eficiencia Energética, como respaldo de las iniciativas nacionales de eficiencia energética, al cual las empresas obligadas por el artículo 7 podrán contribuir anualmente por cuantía equivalente a la de las inversiones que exija el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho artículo como forma de cumplimiento de las mismas. [...]
Si bien la Directiva [2012/27] da la posibilidad de que los sujetos obligados puedan ser comercializadores o distribuidores de energía, dado que, en España, los distribuidores de energía no realizan labores de comercialización (al contrario que en otros países de la UE) sino una actividad regulada de gestión de la red correspondiente, se ha establecido a los comercializadores de energía como los sujetos obligados que es donde la Directiva exige los ahorros de energía.
Se incluye al sector transporte entre los sujetos obligados dado el gran peso que este sector tiene en la demanda de energía final y el gran potencial de ahorros de energía que en él se pueden alcanzar. Para el caso de los productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, tampoco se ha considerado apropiado imponer las obligaciones al gestor de la red, sino que son sujetos obligados las empresas que de hecho realizan la comercialización de los productos de cara a la venta a los consumidores finales y, en concreto, teniendo en cuenta la atomización existente en la comercialización final de estos productos, a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo.
[...]
[...], para poder realizar lo antes posible medidas de eficiencia energética al menos coste posible es necesario contar con recursos económicos suficientes en el Fondo Nacional de Eficiencia que permita poner en marcha esas medidas a gran escala, siendo del máximo interés general la implantación con la mayor urgencia del sistema de obligaciones que permitirá dotar al Fondo con dichos recursos. De entre las opciones valoradas para acometer medidas tempranas de ahorro energético a gran escala, la implantación de un sistema de obligaciones para aportación a un Fondo Nacional de Eficiencia se presenta como la opción que permite disponer en el menor plazo posible de los recursos necesarios para emprender medidas de eficiencia energética que lleven a una contabilización temprana de ahorros de cara al cumplimiento de los objetivos de la Directiva [2012/27] de la forma más económicamente eficiente.
[...]»
9        El artículo 69 de esta Ley establece lo siguiente:
«1.      Se crea el sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, en virtud del cual se asignará a las empresas comercializadoras de gas y electricidad, a los operadores de productos petrolíferos al por mayor, y a los operadores de gases licuados de petróleo al por mayor, en adelante, sujetos obligados del sistema de obligaciones, una cuota anual de ahorro energético de ámbito nacional, denominada obligaciones de ahorro.
Las obligaciones de ahorro resultantes equivaldrán, de forma agregada para el periodo de duración del sistema, al objetivo asignado a España por el artículo 7 de la Directiva [2012/27], una vez deducidos los ahorros provenientes de las medidas alternativas contempladas en el artículo 7.9 de la citada Directiva.
2.      El periodo de duración del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética comprenderá desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, hasta el 31 de diciembre de 2020.
3.      A efectos de verificar la trayectoria hacia el cumplimiento del objetivo asignado a España se podrá llevar a cabo una revisión del sistema para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2020.»
10      El artículo 70, apartado 1, de dicha Ley dispone lo siguiente:
«El objetivo de ahorro anual, los porcentajes de reparto entre los correspondientes sujetos obligados, así como las cuotas u obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia financiera, serán fijados anualmente mediante orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y previo informe del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía.
El objetivo de ahorro energético anual que se determine se repartirá entre los sujetos obligados proporcionalmente, en el caso de las comercializadoras de gas y electricidad, al volumen de sus ventas de energía final a nivel nacional a consumidores finales, y en el caso de los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, al volumen de sus ventas de energía final a nivel nacional para su posterior distribución al por menor y a consumidores finales, expresadas en GWh [gigavatios hora], durante el segundo año anterior al periodo anual de la obligación.
[...]».
11      El artículo 71 de la misma Ley, titulado «Cumplimiento de las obligaciones y Certificados de Ahorro Energético», está redactado así:
«1.      Para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones anuales de ahorro energético, los sujetos obligados deberán realizar una contribución financiera anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética al que se refiere el artículo siguiente, por el importe resultante de multiplicar su obligación de ahorro anual por la equivalencia financiera que se establezca.
[...]
2.      Alternativamente, y en los términos que reglamentariamente por el Gobierno se regulen, se podrá establecer un mecanismo de acreditación de la consecución de una cantidad de ahorro energético equivalente al cumplimiento de las obligaciones del sistema. Este mecanismo se basará en la presentación de Certificados de Ahorro energético (CAE) negociables, que resulten de la realización de las actuaciones de eficiencia energética que se definan en un catálogo y que cumplan con los requisitos y condiciones que en dicho catálogo se establezcan, cuya gestión corresponderá al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía.
[...]».
12      El artículo 72 de la Ley 18/2014 dispone lo siguiente:
«1.      Se crea el Fondo Nacional de Eficiencia Energética, sin personalidad jurídica, cuya finalidad será financiar las iniciativas nacionales de eficiencia energética, en cumplimiento del artículo 20 de la Directiva [2012/27].
2.      El Fondo Nacional de Eficiencia Energética se dedicará a la financiación de mecanismos de apoyo económico, financiero, asistencia técnica, formación, información, u otras medidas con el fin de aumentar la eficiencia energética en diferentes sectores de forma que contribuyan a alcanzar el objetivo de ahorro energético nacional que establece el Sistema Nacional de Obligaciones de Eficiencia energética previsto en el artículo 7 de la citada Directiva.
[...]».
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
13      Saras Energía, S.A., empresa española del sector de la energía, ha recurrido ante el Tribunal Supremo contra la Orden IET/289/2015, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2015 para ella misma y para otras empresas.
14      Saras Energía sostiene que esta Orden contradice la Directiva 2012/27, por una parte al obligarla a cumplir sus obligaciones de ahorro energético mediante una contribución anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, sin permitirle hacerlo mediante la implantación de medidas efectivas de ahorro energético, y por otra parte al imponer esta obligación de contribuir sólo a las empresas minoristas de venta de energía, excluyendo a los distribuidores de energía.
15      El tribunal remitente considera que la cuestión esencial que se plantea en el litigio principal es la de si el artículo 71 de la Ley 18/2014 es compatible con la Directiva 2012/27, en la medida en que establece como modo principal de ejecución de las obligaciones de ahorro energético el abono de una contribución financiera anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética. Precisa además que dicho Fondo se ha creado con arreglo al artículo 20, apartado 4, de la Directiva 2012/27, con la finalidad de financiar las iniciativas nacionales de eficiencia energética.
16      Según el tribunal remitente, el artículo 71, apartado 2, de la Ley 18/2014 establece como alternativa la posibilidad de que el Gobierno español cree un mecanismo de acreditación del ahorro energético alcanzado, de conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2012/27, y precisa que, en el momento de los hechos del litigio principal, la autoridad reglamentaria española no había instaurado dicho mecanismo.
17      A su juicio, parece desprenderse de la Directiva 2012/27, y en particular de su artículo 7, que las partes obligadas deben al menos tener la posibilidad de cumplir los objetivos de ahorro energético de una manera efectiva y directa, esto es, mediante medidas específicas que permitan al usuario final reducir su consumo de energía.
18      Además, según el tribunal remitente, es preciso determinar si la contribución anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética puede calificarse de medida «alternativa» en el sentido del artículo 7, apartado 9, de la Directiva 2012/27. Expresa sus dudas al respecto indicando, en primer lugar, que la posibilidad de creación de un Fondo Nacional de Eficiencia Energética por parte de los Estados miembros está expresamente prevista en el artículo 20, apartado 4, de esta Directiva sin ser calificada de medida «alternativa» en el sentido de dicho artículo 7, apartado 9; en segundo lugar, que la Ley 18/2014 no hace referencia a esta última disposición como fundamento para la creación de dicho Fondo y, en tercer lugar, que las medidas «alternativas» enumeradas en el artículo 7, apartado 9, de la Directiva 2012/27 parecen ser medidas que tienen por efecto directo una reducción del consumo energético, mientras que el Fondo contemplado en el artículo 20, apartado 4, de dicha Directiva y en el artículo 72 de la Ley 18/2014 persigue el objetivo, más genérico, de «respaldar las iniciativas nacionales de eficiencia energética».
19      El tribunal remitente se pregunta, por tanto, si constituye una adecuada transposición de la Directiva 2012/27 una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que, por una parte, establece como modo principal de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética un sistema de contribución financiera anual al Fondo Nacional de Eficiencia Energética y, por otra parte, hace del mecanismo previsto como mecanismo principal en el artículo 7, apartado 1, de dicha Directiva un mecanismo alternativo que puede ser puesto en marcha discrecionalmente por la autoridad reglamentaria.
20      Por otro lado, el tribunal remitente señala que la Ley 18/2014 designa como «partes obligadas», en el sentido del artículo 7, apartados 1 y 4, de la Directiva 2012/27, únicamente a las empresas comercializadoras de gas y electricidad y a los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados de petróleo, excluyendo a los distribuidores de energía, mientras que el apartado 4 de dicho artículo 7, en su versión en español, hace referencia a los distribuidores de energía «y» a las empresas minoristas de venta de energía. Considera además que dicha Ley no justifica las razones por las que el legislador nacional decidió tal exclusión, y se pregunta sobre la compatibilidad con la Directiva 2012/27 de esa designación de las partes obligadas.
21      En estas circunstancias, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)      ¿Es compatible con el artículo 7.1 y 7.9 de la Directiva 2012/27/UE una regulación de un Estado miembro que establece un sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética cuya forma de cumplimiento primaria consiste en una contribución financiera anual a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética creado al amparo de la previsión del artículo 20.4 de dicha Directiva?
2)      ¿Es compatible con los artículos 7.1 y 20.6 de la Directiva 2012/27/UE una regulación nacional que contempla la posibilidad de cumplir las obligaciones de ahorro energético mediante la acreditación del ahorro conseguido como una alternativa a la contribución financiera a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética?
3)      De contestarse afirmativamente la pregunta anterior, ¿es compatible con los artículos 7.1 y 20.6 de la Directiva establecer una posibilidad alternativa de cumplimiento de las obligaciones de ahorro energético como la referida, que solo tendrá verdadera eficacia si el Gobierno la desarrolla discrecionalmente por vía reglamentaria?
[...] ¿Es compatible tal regulación con las citadas disposiciones cuando el Gobierno no proceda a desarrollar dicha posibilidad alternativa?
4)      ¿Es compatible con los apartados 7.1 y [7.]4 de la Directiva un sistema nacional que considera partes sujetas a las obligaciones [de eficiencia energética sólo a las empresas comercializadoras de gas y electricidad y a los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados de petróleo,] y no a los distribuidores [de gas y electricidad y a los minoristas de productos petrolíferos y gases licuados de petróleo]?
5)      En caso de una respuesta afirmativa a la pregunta anterior, ¿es compatible con los citados apartados del artículo 7 la fijación como sujetos obligados de las empresas [comercializadoras de gas y electricidad y de los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados de petróleo] sin determinar las razones que llevan a no incluir como partes obligadas a los distribuidores de [gas y electricidad y a los minoristas de productos petrolíferos y gases licuados de petróleo]?»
Sobre las cuestiones prejudiciales primera a tercera
22      En sus tres primeras cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si el artículo 7, apartados 1 y 9, y el artículo 20, apartados 4 y 6, de la Directiva 2012/27 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que establece como modo principal de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética un sistema de contribución anual a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética, sin contemplar la posibilidad de que las partes obligadas cumplan los objetivos de ahorro energético de una manera efectiva y directa, en vez de mediante el abono de esa contribución.
23      Se desprende del auto de remisión que la transposición en Derecho español de la Directiva 2012/27 se ha efectuado a través de la Ley 18/2014, en aplicación de la cual la Orden IET/289/2015 ha establecido las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2015, entre las que figura la contribución exigida a Saras Energía. Según el tribunal remitente, esta Ley establece como principal medida de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética, en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2012/27, un sistema en el que se exige a las partes obligadas que abonen al Fondo Nacional de Eficiencia Energética una contribución anual de una cuantía equivalente a las inversiones necesarias para el cumplimiento de las obligaciones que les impone dicha disposición. Únicamente con carácter de alternativa dispone dicha Ley que el Gobierno español tiene la posibilidad de establecer por vía reglamentaria un mecanismo de acreditación del ahorro energético conseguido, basado en certificados de ahorro energético. El tribunal remitente precisa que este último mecanismo no se había instaurado en el momento de los hechos del litigio principal, a pesar de que, a su juicio, habría debido representar la principal medida de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética con arreglo al artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2012/27.
24      Tal como se desprende de la Directiva 2012/27, y en particular de su considerando 20, el legislador de la Unión ha querido reconocer a los Estados miembros una amplia facultad de apreciación en la determinación de los medios adecuados para alcanzar los objetivos de eficiencia energética fijados en el artículo 1, apartado 1, de esta Directiva (véase, por analogía, la sentencia de 26 de septiembre de 2013, IBV & Cie, C‑195/12, EU:C:2013:598, apartado 61). En efecto, dicha Directiva tiene por objeto establecer a nivel de la Unión unos principios generales que constituyan un marco para la reducción del consumo de energía, dejando en manos de los Estados miembros la decisión sobre la manera de aplicar tales principios. Por lo tanto, la Directiva 2012/27 pretende únicamente establecer, como indica en su artículo 1, un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión a fin de asegurar la consecución del objetivo de un incremento de un 20 % de la eficiencia energética de la Unión para 2020 y de preparar el camino para mejoras ulteriores de eficiencia energética más allá de ese año.
25      Así pues, en virtud de la Directiva 2012/27, los Estados miembros están obligados a instaurar sistemas de obligaciones de eficiencia energética que garanticen la obtención de ahorros de energía a nivel de usuario final, de conformidad con los objetivos que persigue dicha Directiva.
26      La creación de un Fondo Nacional de Eficiencia Energética, con arreglo al artículo 20, apartado 4, de la Directiva 2012/27, forma parte de las medidas capaces de permitir ahorros de energía.
27      No obstante, se desprende de una lectura conjunta del artículo 7, apartados 1 a 4, y del artículo 20, apartado 6, de la Directiva 2012/27 que, para considerar comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 7, apartado 1, de dicha Directiva un sistema instaurado por un Estado miembro, es preciso que dicho sistema establezca obligaciones de ahorro energético que las empresas afectadas puedan obtener ellas mismas entre los consumidores finales. Así se deduce en particular de la frase «la cantidad de ahorro de energía [necesaria] para dar cumplimiento a la obligación será obtenida por las partes obligadas entre los clientes finales», incluida en el apartado 4 de este artículo 7, que precisa el contenido del apartado 1 de dicho artículo.
28      Por otra parte, como puso de relieve la Abogado General en los puntos 31 a 34 de sus conclusiones, un sistema de contribuciones anuales obligatorias como el que se discute en el litigio principal, que priva a las empresas designadas de la posibilidad de elegir entre el abono de esa contribución económica y la realización efectiva y directa de ahorros de energía, no está cubierto por la facultad descrita en el artículo 20, apartado 6, de la Directiva 2012/27. En efecto, al disponer que los Estados miembros podrán establecer «que las partes obligadas puedan cumplir las obligaciones previstas en el artículo 7, apartado 1, contribuyendo anualmente a un Fondo nacional de eficiencia energética en una [determinada] cuantía», dicho artículo 20, apartado 6, hace referencia a mecanismos para los que el Estado miembro ofrece libertad de elección a las empresas designadas. Ahora bien, una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal obliga a esas empresas a seguir la vía del abono de una contribución anual al Fondo, sin contemplar la posibilidad de que cumplan sus obligaciones de otra manera.
29      Por consiguiente, como la Abogado General indicó en el punto 35 de sus conclusiones, la obligación de contribuir sin posibilidad de alternativa, objeto del litigio, sólo será conforme con la Directiva 2012/27 si puede considerarse una de las «otras medidas de actuación» en el sentido del artículo 7, apartado 9, de esta Directiva.
30      A este respecto, el artículo 7, apartado 9, de la Directiva 2012/27 permite expresamente que, «como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética», los Estados miembros opten por otras medidas de actuación para conseguir los objetivos de ahorro energético entre los clientes finales. Según la definición formulada en el artículo 2, punto 18, de la Directiva 2012/27, las medidas de actuación que los Estados miembros pueden adoptar son instrumentos de reglamentación, financieros, tributarios, voluntarios o de suministro de información, creados y establecidos oficialmente con el fin de que constituyan un marco de apoyo, un requisito o un incentivo para que los agentes del mercado presten y adquieran servicios energéticos y lleven a cabo otras medidas de mejora de la eficiencia energética.
31      El artículo 7, apartado 9, de la Directiva 2012/27 establece igualmente una lista no exhaustiva de las medidas de actuación que pueden utilizar los Estados miembros, eventualmente combinándolas entre sí. Estas medidas pueden así adoptar la forma, por ejemplo, de tributos sobre la energía, de mecanismos e instrumentos financieros que inciten al ahorro de energía, de reglamentaciones o acuerdos voluntarios que induzcan a aplicar tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético, de estándares y normas destinados a mejorar la eficiencia energética de productos y servicios, de sistemas de etiquetado energético o de programas de formación y educación.
32      En lo que respecta a la cuestión de si una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal es conforme con dicha disposición, procede recordar que, según el artículo 72, apartados 1 y 2, de la Ley 18/2014, el Fondo Nacional de Eficiencia Energética de que se trata en el litigio principal tiene por finalidad financiar las iniciativas nacionales de eficiencia energética. Este Fondo se dedica a la financiación de mecanismos de apoyo económico, financiero, asistencia técnica, formación, información u otras medidas con el fin de aumentar la eficiencia energética, contribuyendo así a la realización de los objetivos que el Derecho de la Unión y el Derecho español persiguen en esta materia. Además, del auto de remisión se desprende que las contribuciones anuales a dicho Fondo Nacional de Eficiencia Energética se utilizan para fomentar medidas destinadas a mejorar el ahorro de energía.
33      Por lo tanto, cabe considerar que la obligación de contribuir anualmente al Fondo que se examina en el litigio principal está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 7, apartado 9, párrafo segundo, letra b), de la Directiva 2012/27, en la medida en que constituye un instrumento de financiación que induce a que se apliquen tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.
34      De ello se sigue que, aunque la obligación de contribuir al Fondo Nacional de Eficiencia Energética no constituye un sistema de obligaciones de ahorro de energía en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2012/27, leído conjuntamente con el artículo 20, apartado 6, de la misma, tal obligación constituye sin embargo uno de los medios enumerados en esta Directiva para obtener ahorros de energía entre los clientes finales. El hecho de que el artículo 7, apartado 9, de dicha Directiva sólo mencione este tipo de medidas como «alternativa» no es sino la expresión de la posibilidad de elegir que se reconoce a los Estados miembros.
35      En la medida en que los Estados miembros disponen en esta materia de una gran flexibilidad y de un amplio margen de apreciación, no es posible concebir la realización de los objetivos perseguidos por la Directiva 2012/27 sin que cada uno de los Estados miembros disponga de la oportunidad de elegir el régimen que mejor se adapta a su situación particular entre diferentes tipos de regímenes, teniendo en cuenta al efecto sus particularidades nacionales, como se desprende del considerando 20 de esta Directiva (véase, por analogía, la sentencia de 26 de septiembre de 2013, IBV & Cie, C‑195/12, EU:C:2013:598, apartados 62 y 70).
36      A este respecto, incumbe al tribunal remitente verificar si, como se deduce del artículo 7, apartado 9, de la Directiva 2012/27, la normativa nacional respeta el objetivo de ahorro de energía a nivel de usuario final, que debe alcanzarse de aquí al final de 2020, en una medida equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética que pueden crearse con arreglo al artículo 7, apartado 1, de esta Directiva y cumple los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11, de dicha Directiva.
37      Por consiguiente, procede responder a las tres primeras cuestiones que los artículos 7 y 20 de la Directiva 2012/27 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece como modo principal de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética un sistema de contribución anual a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética, siempre que, por una parte, esa normativa garantice la obtención de ahorros de energía en una medida equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética que pueden crearse con arreglo al artículo 7, apartado 1, de esta Directiva y que, por otra parte, se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11, de dicha Directiva, extremos cuya verificación incumbe al tribunal remitente.
Sobre las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta
Sobre la admisibilidad
38      El Reino de España ha alegado en la vista la inadmisibilidad de las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta porque no conciernen al sector petrolífero. Según esta parte, el procedimiento principal concierne únicamente a los productos petrolíferos, y la personación en dicho procedimiento de las empresas de los demás sectores mencionados en las cuestiones prejudiciales, a saber, el del gas, el de los gases licuados del petróleo y el de la electricidad, sólo se admitió en su condición de coadyuvantes de Saras Energía. Considera, por tanto, que esas empresas no pueden ampliar el objeto del litigio incluyendo en él sectores distintos del de los productos petrolíferos.
39      A este respecto, basta con hacer constar que ni del tenor de las cuestiones prejudiciales planteadas ni de su motivación se deduce que estas se refieran únicamente a las empresas del sector petrolífero y no a las de otros sectores, como el del gas, el de los gases licuados del petróleo o el de la electricidad.
40      La cuarta cuestión prejudicial debe entenderse en el sentido de que en ella se pregunta si resulta conforme con el artículo 7, apartados 1 y 4, de la Directiva 2012/27 la imposición de obligaciones de eficiencia energética a determinadas empresas del sector de la energía y no a otras empresas del mismo sector.
41      En cuanto a la quinta cuestión prejudicial, debe entenderse en el sentido de que en ella se pregunta si el Estado miembro está obligado a motivar la elección de las empresas que designa como partes obligadas, en el sentido de la Directiva 2012/27, utilizando criterios objetivos y no discriminatorios.
42      De ello se sigue que procede declarar la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta.
Sobre el fondo
43      En sus cuestiones cuarta y quinta, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si el artículo 7, apartados 1 y 4, de la Directiva 2012/27 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que, por una parte, sólo impone obligaciones de eficiencia energética a determinadas empresas del sector de la energía, designadas como partes obligadas, y, por otra parte, no indica expresamente las razones por las que esas empresas han sido designadas como partes obligadas.
44      A este respecto, procede señalar que el artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27 dispone que, a efectos de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva, cada Estado miembro designará a las partes obligadas entre los distribuidores de energía «y/o» [según la versión en francés de la Directiva] las empresas minoristas de venta de energía, con arreglo a criterios objetivos y no discriminatorios.
45      Pues bien, la interpretación del artículo 7, apartado 4, de dicha Directiva también resulta útil para apreciar si, en el contexto de la aplicación de un instrumento financiero cubierto por el apartado 9 de este artículo, un Estado miembro ha designado adecuadamente a las empresas que están obligadas a aportar una contribución a dicho instrumento financiero. En efecto, tal medida, adoptada como «alternativa» al establecimiento del sistema mencionado en el apartado 1 de dicho artículo, debe ir acompañada de garantías equivalentes. Por lo tanto, las condiciones que el artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27 establece para la designación de las partes obligadas deben respetarse igualmente cuando esas partes sean designadas en el contexto de un sistema distinto del que se contempla en dicho apartado 1.
46      El hecho de que en la versión en español del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27 no se utilicen los términos «y/o», sino únicamente la conjunción coordinativa «y»_no tiene entidad suficiente para poner en entredicho la constatación anterior, dado que, como señaló igualmente la Abogado General en el punto 64 de sus conclusiones, de la estructura general de dicha disposición se desprende que los Estados miembros pueden efectivamente optar por designar como partes obligadas a los distribuidores de energía o a las empresas minoristas de venta de energía y excluir así de la categoría de las partes obligadas a una parte de los actores del sector de la energía.
47      En efecto, la versión en español del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27 dispone, al igual que otras versiones lingüísticas de esta disposición, que los Estados miembros deben elegir a las empresas obligadas entre los distribuidores de energía y les empresas minoristas de venta de energía.
48      Por lo demás, procede señalar que el artículo 7, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva indica, también en su versión en español, que las empresas obligadas pueden pertenecer a la categoría de los distribuidores de energía «y/o» de las empresas minoristas de venta de energía.
49      Asimismo, la definición de la «parte obligada» que figura en el artículo 2, punto 14, de la Directiva 2012/27 utiliza sólo la conjunción «o», incluso en la versión en español de esta disposición.
50      De ello resulta, en primer lugar, que los Estados miembros son libres de designar como partes obligadas únicamente a ciertos operadores, excluyendo a los demás, y ello con independencia del fundamento de la medida de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética efectivamente establecida por la normativa nacional.
51      En segundo lugar, según los términos del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2012/27, esta disposición exige que, a efectos de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva, las partes obligadas sean designadas con arreglo a criterios objetivos y no discriminatorios.
52      Como señaló la Abogado General en el punto 79 de sus conclusiones, el Estado miembro de que se trate debe indicar expresamente esos criterios objetivos y no discriminatorios.
53      Por lo tanto, incumbe al tribunal remitente verificar si, en el contexto de la implantación por el Reino de España de la obligación anual de contribuir al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, controvertida en el litigio principal, la designación de las empresas obligadas se basa efectivamente en criterios expresamente establecidos, objetivos y no discriminatorios.
54      A estos efectos, compete al tribunal remitente tomar en consideración la configuración y las características del mercado nacional, así como la situación de los operadores de ese mercado, como preconiza la Directiva 2012/27, en particular en su considerando 20.
55      Se desprende de las consideraciones expuestas que procede responder a las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta que el artículo 7 de la Directiva 2012/27 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que sólo impone obligaciones de eficiencia energética a algunas empresas determinadas del sector de la energía, siempre que la designación de esas empresas como partes obligadas se base efectivamente en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente.
Costas
56      Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia sin ser partes del litigio principal no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:
1)      Los artículos 7 y 20 de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece como modo principal de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética un sistema de contribución anual a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética, siempre que, por una parte, esa normativa garantice la obtención de ahorros de energía en una medida equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética que pueden crearse con arreglo al artículo 7, apartado 1, de esta Directiva y que, por otra parte, se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11, de dicha Directiva, extremos cuya verificación incumbe al tribunal remitente.
2)      El artículo 7 de la Directiva 2012/27 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que sólo impone obligaciones de eficiencia energética a algunas empresas determinadas del sector de la energía, siempre que la designación de esas empresas como partes obligadas se base efectivamente en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente.
Ilešič
Rosas
Toader
Prechal
Jarašiūnas
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 7 de agosto de 2018.
El Secretario
El Presidente de Sala Segunda
A. Calot Escobar
M. Ilešič
*      Lengua de procedimiento: español.