62014TO0383(02)_PT
Partes
Parte decisória
Partes
No processo T‑383/14 R,
Europower SpA, com sede em Milão (Itália), representada por G. Cocco e L. Salomoni, advogados,
demandante,
contra
Comissão Europeia,
representada por L. Cappelletti, L. Di Paolo e F. Moro, na qualidade de agentes,
demandada,
apoiada por
CPL Concordia Soc. coop.,
com sede em Concordia Sulla Secchia (Itália), representada por A. Penta, advogado,
interveniente,
que tem por objeto um pedido de suspensão da execução, em substância, da decisão de 3 de abril de 2014, pela qual a Comissão rejeitou a proposta apresentada pela Europower no concurso JRC IPR 2013 C04 0031 OC, relativo à construção de uma central de trigeração com turbina a gás e à sua manutenção nas instalações de Ispra (Itália) do seu Centro Comum de Investigação (CCI) (JO 2013/S 137‑237146), e adjudicou o contrato à CPL Concordia e, por consequência, de todas as decisões subsequentes,
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL GERAL
profere o presente
Despacho (1)
Antecedentes do litígio
1. Em 17 de julho de 2013, a Comissão Europeia publicou no Jornal Oficial da União Europeia
um anúncio de concurso público com a referência JRC IPR 2013 C04 0031 OC que tinha por objeto a construção de uma central de trigeração com turbina a gás e a sua manutenção nas instalações de Ispra (Itália) do seu Centro Comum de Investigação (CCI). O prazo para receção das propostas e a data da abertura das propostas foram fixados, após correção publicada no Jornal Oficial, para 15 e 21 de novembro de 2013, respetivamente. O documento intitulado «Anexo administrativo», que constava do convite para apresentação de propostas, precisava que a adjudicação do contrato seria feita à proposta economicamente mais vantajosa, determinada com base no seu custo total e na respetiva qualidade técnica, e que podia ser atribuída uma nota máxima de 80 pontos ao custo total da proposta e uma nota máxima de 20 pontos à sua qualidade técnica.
2. Em 21 de novembro de 2013, a comissão de abertura procedeu à abertura das propostas. Após a verificação da sua conformidade, as propostas foram avaliadas pela comissão designada para o efeito, que entregou o seu relatório em 21 de março de 2014.
3. Por carta de 3 de abril de 2014, a Comissão informou a demandante, a Europower SpA, de que a sua proposta não tinha sido escolhida, na medida em que a nota final que lhe havia sido atribuída era inferior à nota obtida pela proposta apresentada pela interveniente, a CPL Concordia Soc. coop.
4. Por carta de 7 de abril de 2014, a demandante pediu o acesso aos seguintes documentos: decisão de adjudicação do contrato em causa, atas da avaliação, proposta da adjudicatária, caraterísticas e vantagens relativas da proposta da adjudicatária e contrato celebrado ou em vias de celebração com a adjudicatária.
5. Por carta de 11 de abril de 2014, a Comissão reiterou que o contrato tinha sido adjudicado à interveniente e comunicou as caraterísticas da proposta da adjudicatária e as notas obtidas por essa proposta.
6. Em 15 de abril de 2014, a demandante apresentou um pedido destinado, nomeadamente, a obter cópia dos documentos referidos no pedido de acesso de 7 de abril de 2014 e declarou que apresentava um pedido confirmativo do seu pedido de acesso aos documentos.
7. Em 17 de abril de 2014, a Comissão respondeu à demandante informando‑a de que não lhe podia comunicar nenhuma outra informação no decurso do processo de adjudicação do contrato e que só lhe podia conceder o acesso aos documentos do concurso no termo do processo, depois de concluído pela assinatura do contrato com o operador selecionado.
Tramitação processual e pedidos das partes
8. Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 30 de maio de 2014, a demandante intentou uma ação pedindo, em substância, por um lado, a anulação da decisão de 3 de abril de 2014, pela qual a Comissão rejeitou a proposta que a demandante tinha apresentado no âmbito do concurso público […], da decisão pela qual a Comissão adjudicou o contrato à interveniente, […] e do próprio contrato […].
9. Em requerimento separado, apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 22 de julho de 2014, a demandante apresentou o presente pedido de medidas provisórias, no qual pede, em substância, que o presidente do Tribunal Geral se digne:
— ordenar a suspensão da execução da decisão de rejeição da proposta da demandante, da decisão de adjudicação do contrato à interveniente, e, por consequência, das decisões subsequentes;
— tomar todas as medidas úteis para assegurar a proteção pedida neste processo de medidas provisórias.
10. Nas observações que apresentou na Secretaria do Tribunal Geral, em 7 de agosto de 2014, sobre o pedido de medidas provisórias, a Comissão pede, em substância, que o presidente do Tribunal Geral se digne:
— rejeitar, por ser inadmissível, o pedido de medidas provisórias;
— em todo o caso, julgar o pedido de medidas provisórias improcedente;
— reservar para final a decisão quanto às despesas.
11. Por despacho de 9 de setembro de 2014, o presidente do Tribunal Geral autorizou a intervenção no presente processo em apoio da posição da Comissão. A interveniente apresentou as suas observações em 23 de setembro de 2014 e as outras partes apresentaram as suas observações sobre as observações da interveniente, a Comissão, em 1 de outubro de 2014, e a demandante, em 3 de outubro de 2014.
Questão de direito
Considerações gerais
12. Resulta da leitura conjugada dos artigos 278.° TFUE e 279.° TFUE, por um lado, e do artigo 256.°, n.° 1, TFUE, por outro, que o juiz das medidas provisórias, se entender que as circunstâncias o exigem, pode ordenar a suspensão da execução de um ato impugnado no Tribunal Geral ou ordenar as medidas provisórias necessárias.
13. Além disso, o artigo 104.°, n.° 2, do Regulamento de Processo dispõe que os pedidos de medidas provisórias devem especificar o objeto do litígio, as razões da urgência, bem como os fundamentos de facto e de direito que, à primeira vista, justificam a adoção da medida provisória requerida. Deste modo, a suspensão da execução e as outras medidas provisórias podem ser concedidas pelo juiz das medidas provisórias se se provar que a sua concessão se justifica, de facto e de direito, à primeira vista ( fumus boni juris ) e que são urgentes, no sentido de que é necessário que sejam adotadas e produzam os seus efeitos antes da decisão a proferir na ação principal, para evitar um prejuízo grave e irreparável aos interesses da parte que as solicita. Estes requisitos são cumulativos, de modo que as medidas provisórias devem ser indeferidas se um deles não estiver preenchido. [despacho de 14 de outubro de 1996, SCK e FNK/Comissão, C‑268/96 P(R), Colet., EU:C:1996:381, n.° 30].
[ omissis ]
15. No caso vertente, tendo em consideração a função especial dos processos de medidas provisórias nos casos de contratos públicos e do quadro jurídico instituído pelo legislador da União Europeia no que respeita aos processos de adjudicação dos contratos públicos conduzidos pelas entidades adjudicantes dos Estados‑Membros [v. despacho de 4 de dezembro de 2014, Vanbreda Risk & Benefits/Comissão, T‑199/14 R, Colet. (Extratos), EU:T:2014:1024, n. os  16 a 20 e 157 a 162 e jurisprudência aí referida], há que apreciar, antes de mais, se a demandante apresenta elementos suficientes para provar a existência de um fumus boni juris .
[ omissis ]
Quanto ao fumus boni juris
17. No que respeita ao requisito da existência de um fumus boni juris, deve recordar‑se que se considera preenchido quando se verifique, na fase do processo de medidas provisórias, uma controvérsia jurídica importante, cuja solução não se impõe de imediato, de forma que, à primeira vista, o recurso não é desprovido de fundamento sério (v., neste sentido, despachos de 13 de junho de 1989, Publishers Association/Comissão, 56/89 R, Colet., EU:C:1989:238, n.° 31, e de 8 de maio de 2003, Comissão/Artegodan e o., C‑39/03 P‑R, Colet., EU:C:2003:269, n.° 40). Com efeito, uma vez que a finalidade do processo de medidas provisórias é garantir a plena eficácia da futura decisão definitiva, a fim de evitar uma lacuna na proteção jurídica garantida pelos órgãos jurisdicionais da União, o juiz das medidas provisórias deve limitar‑se a apreciar «à primeira vista» o mérito dos fundamentos invocados no âmbito do litígio no processo principal, por forma a verificar se a probabilidade de sucesso do recurso é suficientemente grande [despachos de 19 de dezembro de 2013, Comissão/Alemanha, C‑426/13 P(R), Colet., EU:C:2013:848, n.° 41, e de 8 de abril de 2014, Comissão/ANKO, C‑78/14 P‑R, Colet., EU:C:2014:239, n.° 15].
18. No caso em apreço, a demandante suscita cinco fundamentos para sustentar o seu pedido de suspensão da execução. No primeiro fundamento, alega, em substância, que a adjudicatária não cumpria os requisitos técnicos exigidos pelos documentos de concurso, na medida em que não podia invocar as capacidades de outras entidades para cumprir estes requisitos. No segundo fundamento, sustenta, em substância, que a nota atribuída à proposta da adjudicatária no que respeita ao rendimento elétrico garantido declarado é ilegal. No terceiro fundamento, alega, em substância, que as operações efetuadas para a adjudicação do contrato tiveram lugar numa única sessão, violando os princípios que regem os processos de adjudicação de contratos públicos. No quarto fundamento, censura a Comissão, em substância, por esta se ter recusado a transmitir‑lhe um certo número de documentos e de informações. Finalmente, no quinto fundamento, contesta, em substância, a regularidade da composição da comissão de abertura das propostas e a nomeação da comissão de avaliação.
[ omissis ]
Quanto ao segundo, terceiro, quarto e quinto fundamentos aduzidos pela demandante
[ omissis ]
– Quanto ao quarto e quinto fundamentos, relativos à falta de acesso aos documentos do concurso
– [ omissis ]
46. Por conseguinte, resulta da análise do segundo, terceiro, quarto e quinto fundamentos aduzidos pela demandante que estes não permitem provar a existência de um fumus boni juris .
Quanto ao primeiro fundamento, relativo ao incumprimento pela adjudicatária dos requisitos técnicos exigidos pelos documentos do concurso
47. A demandante sustenta que a adjudicatária não cumpria os requisitos técnicos mínimos exigidos nos documentos do processo do concurso em causa. Em especial, a interveniente não cumpria o critério de seleção constante do ponto III.2.3, alínea c), do anúncio de concurso, na medida em que, por um lado, essa empresa não tinha construído, ela própria, pelo menos duas centrais de cogeração com uma capacidade de, pelo menos, 8 MW e, por outro, não podia invocar as capacidades de outras entidades para cumprir esse critério. Segundo a demandante, nos termos das especificações técnicas, os concorrentes eram obrigados a apresentar uma lista das instalações análogas às que eram objeto do contrato, realizadas diretamente pela empresa concorrente.
48. A este respeito, há que reconhecer, antes de mais, que os termos do anúncio de concurso relativos aos requisitos de participação no concurso em causa preveem expressamente a possibilidade de os concorrentes recorrerem a outros operadores económicos. Nesse caso, para cumprir os critérios de seleção, o anúncio de concurso precisa que os documentos e informações exigidos na secção que se refere à situação específica dos operadores económicos devem ser apresentados por cada um destes operadores.
[ omissis ]
52. Assim, à primeira vista, verifica‑se que o anúncio de concurso permitiu à interveniente recorrer a outra entidade para cumprir os requisitos respeitantes à capacidade técnica, sem ter de fazer prova de obras que ela própria tenha executado.
53. Não deixa de ser verdade que, como sublinha a demandante, se indica no n.° 12, quinto parágrafo, das especificações técnicas que «a proposta técnica deve também ser acompanhada das informações gerais e técnicas expressamente exigidas no convite para apresentação de proposta, incluindo pelo menos: uma lista das instalações análogas realizadas diretamente pela empresa concorrente […] com a indicação das principais caraterísticas de cada uma».
54. A este respeito, deve salientar‑se que a inserção da disposição do n.° 12, quinto parágrafo, das especificações técnicas, na qual aparece a indicação referida pela demandante, não parece prosseguir um objetivo que vise restringir as condições de participação no concurso em causa acrescentando novos critérios de seleção. Pelo contrário, esta disposição parece pretender insistir na importância de juntar à proposta técnica certas informações já expressamente exigidas pelo anúncio de concurso, para apreciar a capacidade técnica do concorrente.
[ omissis ]
57. É à luz destas considerações que deve ser apreciado o alcance da indicação em que assenta o primeiro fundamento da demandante. A primeira informação referida no n.° 12, quinto parágrafo, das especificações técnicas, a saber, a «lista das instalações análogas realizadas diretamente pela empresa concorrente, incluindo os equipamentos auxiliares de engenharia civil, mecânicos e eletr o‑instrumentais, com a indicação das principais caraterísticas de cada uma» parece remeter para o ponto III.2.3, alínea c), do anúncio de concurso, que se refere à «lista das principais obras semelhantes ao objeto principal do presente anúncio de concurso, realizadas nos 10 últimos anos, com indicação dos valores, da capacidade elétrica, das datas ou períodos em que foram executadas, bem como dos nomes dos destinatários públicos e privados». Precisa‑se, por um lado, que «[p]ara cada projeto de empreitada de obras, deve ser apresentado um certificado de inspeção final ou outro documento comprovativo da instalação correta (por exemplo, fatura final)» e, por outro, que «no mínimo 2 dos projetos de empreitada de obras referidos devem dizer respeito à construção de uma central cogeradora com uma capacidade mínima de 8 MW». A comparação das duas formulações parece permitir afastar, a priori, a interpretação feita pela demandante, que privilegia uma relação entre a lex generalis
e a lex specialis, na medida em que, embora a formulação utilizada nas especificações técnicas contenha o termo «diretamente» que poderia parecer uma precisão, esta formulação é bastante mais vaga, noutros aspetos, do que a formulação utilizada no anúncio de concurso. Com efeito, não é precisada nenhuma indicação temporal na primeira formulação. Além disso, esta última formulação parece autorizar uma interpretação diferente da que propõe a demandante. Efetivamente, pode entender‑se que essa lista deve ser fornecida se, e apenas se, o concorrente tiver realizado diretamente este tipo de trabalhos. No caso contrário, esta lista não tem de ser apresentada, uma vez que a mesma não pode existir, sem que isso impeça o concorrente de participar no concurso, na medida em que possa cumprir as condições de participação referidas no anúncio de concurso recorrendo a terceiros.
58. Resulta desta análise que as informações referidas no n.° 12, quinto parágrafo, das especificações técnicas parecem poder ser interpretadas, por um lado, como uma repetição do critério de seleção formulado no ponto III.2.3, alíneas c), d) e e), do anúncio de concurso e, por outro, como dando precisões sobre a apresentação das informações exigidas (indicação de proximidade, precisão sobre se as instalações foram realizadas diretamente pelo concorrente).
59. Todavia, nesta fase, a interpretação proposta pela demandante não parece poder ser completamente excluída, tanto mais que, nas suas observações, a Comissão não dá nenhuma explicação quanto ao significado do termo «diretamente» e às razões da sua utilização.
60. Por conseguinte, a incerteza quanto à interpretação a fazer da utilização deste termo e ao seu impacto sobre a regularidade do processo em causa leva o juiz das medidas provisórias a concluir pela existência de uma controvérsia jurídica importante, cuja solução não se impõe de imediato, de modo que, à primeira vista, o recurso não é desprovido de fundamento sério [v., neste sentido, despacho de 10 de setembro de 2013, Comissão/Pilkington Group, C‑278/13 P(R), Colet., EU:C:2013:558, n.° 67 e jurisprudência aí referida].
61. Porém, a este respeito, há que observar que, no contexto do contencioso muito especial de adjudicação dos contratos públicos, se deve considerar que, quando o concorrente eliminado consegue demonstrar a existência de um fumus boni juris
particularmente sério, não se lhe pode exigir que prove que o indeferimento do seu pedido de medidas provisórias é suscetível de lhe causar um prejuízo irreparável, sob pena de ser afetada de modo excessivo e injustificado a proteção jurisdicional efetiva que lhe confere o artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Esse fumus boni juris
emerge quando revela a existência de uma ilegalidade suficientemente manifesta e grave, cuja produção ou continuação de efeitos deva ser impedida logo que possível, a menos que a ponderação dos interesses em presença o impeça de modo definitivo. Nestas circunstâncias excecionais, a simples prova da gravidade do prejuízo que seria causado pela recusa da suspensão da execução da decisão impugnada é suficiente para preencher o requisito da urgência, tendo em conta a necessidade de privar de efeitos uma ilegalidade dessa natureza (despacho Vanbreda Risk & Benefits/Comissão, referido no n.° 15, supra,
EU:T:2014:1024, n.° 162).
62. Todavia, no caso vertente, a apreciação do segundo, terceiro, quarto e quinto fundamentos não permitiu concluir pela existência de um fumus boni juris […]. Do mesmo modo, a apreciação do primeiro fundamento apenas revelou a existência de uma incerteza que levou o juiz das medidas provisórias a considerar que este fundamento não era totalmente desprovido de pertinência.
63. Daqui resulta que, no quadro deste processo, não se pode considerar os comportamentos e decisões adotados pela Comissão ilegalidades suficientemente manifestas e graves à luz do direito da União para que seja necessário evitar a produção dos seus efeitos futuros, sem necessidade de exigir à demandante que demonstre a natureza irreparável do prejuízo que sofreria sem a suspensão da decisão impugnada.
64. Por conseguinte, não tendo a análise dos fundamentos suscitados em apoio do pedido de suspensão da execução permitido concluir pela existência de um fumus boni juris
particularmente sério, deve apreciar‑se o requisito da urgência a fim de determinar se a demandante demonstrou a existência do caráter grave e irreparável do prejuízo cujo risco de ocorrência alega.
Sobre a urgência
65. Segundo jurisprudência constante, o caráter urgente de um pedido de medidas provisórias deve ser apreciado em relação à necessidade de decidir provisoriamente para evitar que se cause um prejuízo grave e irreparável à parte que solicita a medida provisória. Incumbe a esta parte prestar a prova séria de que não pode aguardar pelo resultado do processo relativo ao recurso principal, sem sofrer pessoalmente um prejuízo desta natureza. (v. despacho de 19 de setembro de 2012, Grácia/Comissão, T‑52/12 R, Colet., EU:T:2012:447, n.° 36 e jurisprudência aí referida).
66. No caso em apreço, a demandante apresenta, em pouco mais de uma página do seu pedido de medidas provisórias, as razões pelas quais entende sofrer um prejuízo grave e irreparável imputável às medidas impugnadas. Segundo afirma, por um lado, o contrato em causa reveste uma importância essencial para a própria continuidade das suas atividades e, por outro lado, está em curso na empresa um plano social relativamente a uma obra semelhante, e esta situação obrigou‑a a suspender quatro pessoas (e a prever fazer o mesmo relativamente a outras duas), na medida em que as referidas pessoas não podem ser reafetadas a outras obras. A este propósito, sublinha que o recurso à mobilidade é um indicador da dificuldade em que se encontra sem a adjudicação do contrato em causa.
67. A este respeito, não pode deixar de observar‑se que a afirmação da demandante respeitante à importância do contrato em causa para a continuidade da sua atividade não é apoiada por nenhuma indicação concreta e precisa nem acompanhada de documentos pormenorizados e certificados. […] Por conseguinte, tem de se concluir que a demandante se absteve de fornecer a mínima indicação concreta relativa à sua situação financeira que permita ao juiz das medidas provisórias apreciar o caráter grave e irreparável de alegado prejuízo, quando tais indicações são indispensáveis para apreciar a urgência e deveriam ter sido apresentadas no próprio pedido de medidas provisórias.
68. No que respeita ao recurso à mobilidade, deve constatar‑se, por um lado, que foi iniciado pela demandante um processo relativo a um plano social numa obra semelhante em 17 de março de 2014, ou seja, antes da rejeição da sua proposta para o contrato em questão. Ora, é jurisprudência constante que a urgência alegada com base no risco de sofrer um prejuízo grave e irreparável deve resultar do ato impugnado, o que não é o caso no presente processo, uma vez que o recurso à mobilidade não foi iniciado por causa da execução dos atos impugnados. A este respeito, há que realçar que, nas observações em que respondeu às observações da interveniente, a demandante precisa que esse procedimento só foi posto em prática, em termos de decisões definitivas, depois de ter tido conhecimento da rejeição da sua proposta para o contrato em causa. Porém, resulta dos autos que as cartas enviadas aos empregados afetados em 18 de junho de 2014, nas quais a demandante se apoia para sustentar a sua argumentação, são meras consequências desse procedimento, que foi iniciado antes da decisão de adjudicação do contrato em causa e, por conseguinte, sem relação com esta adjudicação.
[ omissis ]
70. Em todo o caso, mesmo supondo que a apreciação do primeiro fundamento suscitado pela demandante em apoio do seu pedido de suspensão da execução permita concluir pela existência de um fumus boni juris
particularmente sério, é forçoso concluir que a demandante não apresentou, no quadro deste processo, nenhum elemento que possa demonstrar a gravidade do prejuízo que alega.
71. À luz das considerações anteriores, deve concluir‑se pela improcedência da argumentação da demandante respeitante ao cumprimento do requisito da urgência.
72. Por conseguinte, por todas as razões acima expostas, este pedido de medidas provisórias deve ser indeferido, sem necessidade de proceder à ponderação dos interesses em presença nem de se pronunciar sobre as questões suscitadas pela Comissão quanto ao pedido de suspensão da execução das decisões subsequentes visadas pela demandante.
(1) .
(1)  — Só são reproduzidos os pontos do presente despacho cuja publicação o Tribunal Geral considera útil.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL GERAL
decide:
1) O pedido de medidas provisórias é indeferido .
2) Reserva‑se para final a decisão quanto às despesas.
Feito no Luxemburgo, em 24 de março de 2015.