62020TJ0390
ARREST VAN HET GERECHT (Eerste kamer – uitgebreid)
28 februari 2024 (
*1
)
„Staatssteun – Overheidsfinanciering van de vaste weg- en spoorverbinding over de Fehmarnbelt – Steun die door Denemarken aan Femern is verleend – Besluit waarbij de steun verenigbaar met de interne markt wordt verklaard – Individuele steun – Belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang – Noodzaak van de steun – Evenredigheid – Afweging van de gunstige gevolgen van de steun tegen de negatieve gevolgen ervan voor de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt en voor de handhaving van onvervalste mededinging – Mededeling over de criteria voor de beoordeling van de verenigbaarheid met de interne markt van staatssteun ter bevordering van de verwezenlijking van belangrijke projecten van gemeenschappelijk Europees belang”
In zaak T‑390/20,
Scandlines Danmark ApS, gevestigd te Kopenhagen (Denemarken),
Scandlines Deutschland GmbH, gevestigd te Hamburg (Duitsland),
vertegenwoordigd door L. Sandberg-Mørch, advocaat,
verzoeksters,
ondersteund door
European Community Shipowners’ Associations (ECSA), gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door L. Sandberg-Mørch en M. Honoré, advocaten,
door
Danish Ferry Association, gevestigd te Kopenhagen, vertegenwoordigd door L. Sandberg-Mørch en M. Honoré,
door
Naturschutzbund Deutschland eV (NABU), gevestigd te Stuttgart (Duitsland), vertegenwoordigd door T. Hohmuth en R. Weyland, advocaten,
door
Verband Deutscher Reeder eV, gevestigd te Hamburg, vertegenwoordigd door L. Sandberg-Mørch en M. Honoré,
door
Aktionsbündnis gegen eine feste Fehmarnbeltquerung eV, gevestigd te Fehmarn (Duitsland), vertegenwoordigd door L. Sandberg-Mørch en W. Mecklenburg, advocaten,
door
Föreningen Svensk Sjöfart (FSS), gevestigd te Göteborg (Zweden), vertegenwoordigd door L. Sandberg-Mørch en M. Honoré,
door
Rederi AB Nordö-Link, gevestigd te Malmö (Zweden), vertegenwoordigd door L. Sandberg-Mørch en P. Werner, advocaten,
en door
Trelleborg Hamn AB, gevestigd te Trelleborg (Zweden), vertegenwoordigd door L. Sandberg-Mørch en I. Ioannidis, advocaten,
interveniënten,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door S. Noë als gemachtigde,
verweerster,
ondersteund door
Koninkrijk Denemarken, vertegenwoordigd door M. Søndahl Wolff als gemachtigde, bijgestaan door R. Holdgaard, advocaat,
interveniënt,
wijst
HET GERECHT (Eerste kamer – uitgebreid),
samengesteld als volgt: S. Papasavvas, president, D. Spielmann, M. Brkan (rapporteur), I. Gâlea en T. Tóth, rechters,
griffier: P. Cullen, administrateur,
gezien de stukken,
na de terechtzitting op 24 januari 2023,
het navolgende
Arrest (
1
)
1
Met hun beroep krachtens artikel 263 VWEU vorderen verzoeksters, Scandlines Danmark ApS en Scandlines Deutschland GmbH, nietigverklaring van besluit C(2020) 1683 final van de Commissie van 20 maart 2020 betreffende de steunmaatregel SA.39078 – 2019/C (ex 2014/N) ten uitvoer gelegd door Denemarken ten gunste van Femern A/S (PB 2020, L 339, blz. 1) (hierna: „bestreden besluit”).
I. Voorgeschiedenis van het geding
A. Project voor de vaste verbinding over de Fehmarnbelt
2
Het project voor de vaste verbinding over de Fehmarnbelt tussen Denemarken en Duitsland is goedgekeurd bij het verdrag tussen het Koninkrijk Denemarken en de Bondsrepubliek Duitsland betreffende de vaste verbinding over de Fehmarnbelt, dat is ondertekend op 3 september 2008 en geratificeerd in 2009 (hierna: „verdrag betreffende de vaste verbinding over de Fehmarnbelt”).
3
Het project bestaat in een tunnel voor spoor- en wegverkeer (hierna: „vaste verbinding”), en uit weg- en spoorverbindingen met het Deense achterland (hierna respectievelijk: „wegverbindingen” en „spoorverbindingen”) (hierna samen: „weg- en spoorverbindingen met het achterland”).
4
De vaste verbinding bestaat uit een in de Oostzee afgezonken tunnel van ongeveer 19 km lang tussen Rødby op het eiland Lolland in Denemarken en Puttgarden op het eiland Fehmarn in Duitsland, waarin een geëlektrificeerde spoorweg en een autoweg komen te liggen. Als onderdeel van de spoorverbindingen wordt de bestaande ongeveer 120 km lange spoorverbinding tussen Ringsted (Denemarken) en Rødby uitgebreid en verbeterd. Deze verbinding is eigendom van Banedanmark, de openbare beheerder van de Deense nationale spoorweginfrastructuur.
5
Aan het project is een planningsfase voorafgegaan. De financiering van deze fase is wat betreft de vaste verbinding en de weg- en spoorverbindingen met het achterland bij de Europese Commissie aangemeld. Bij besluit van 13 juli 2009 in zaak N 157/09 – Financiering van de planningsfase van de vaste verbinding over de Fehmarnbelt, dat is vermeld in het Publicatieblad van de Europese Unie (PB 2009, C 202, blz. 2) (hierna: „planningsbesluit”), heeft de Commissie geconcludeerd dat de maatregelen voor de financiering van de planning van het project mogelijk geen staatssteun vormen voor zover Femern als overheid heeft gehandeld, en dat deze maatregelen de toekomstige exploitant van de vaste verbinding weliswaar tot voordeel kunnen strekken, maar hoe dan ook verenigbaar zijn met de interne markt. Zij heeft dan ook besloten geen bezwaar te maken in de zin van artikel 4, leden 2 en 3, van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [93 EG] (PB 1999, L 83, blz. 1).
6
Na een actualisering van de initieel gewaardeerde bedragen zijn de totale kosten van de planning en de bouw van de vaste verbinding geraamd op 52,6 miljard Deense kronen (DKK) (ongeveer 7,1 miljard EUR), en zijn de plannings- en bouwkosten van de verbetering van de weg- en spoorverbindingen met het achterland geraamd op 9,5 miljard DKK (ongeveer 1,3 miljard EUR), wat neerkomt op totale geraamde kosten van het project van 62,1 miljard DKK (ongeveer 8,4 miljard EUR).
7
Krachtens artikel 6 van het verdrag betreffende de vaste verbinding over de Fehmarnbelt en Lov nr. 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark (wet nr. 575 betreffende de bouw en de exploitatie van een vaste verbinding over de Fehmarnbelt met bijbehorende verbindingen met het Deense achterland) van 4 mei 2015 (hierna: „bouwwet van 2015”) is de uitvoering van het project toevertrouwd aan twee Deense overheidsbedrijven.
8
Het eerste bedrijf, Femern, is opgericht in 2005 en is verantwoordelijk voor de financiering, de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding. Het tweede bedrijf, Femern Landanlæg A/S, is opgericht in 2009 en is aangewezen voor het beheer van de bouw en de exploitatie van de weg- en spoorverbindingen met het Deense achterland. Femern Landanlæg is een dochteronderneming van Sund & Bælt Holding A/S, eigendom van de Deense Staat. Na de oprichting van Femern Landanlæg is Femern een dochteronderneming ervan geworden.
9
De werkzaamheden voor de bouw van de vaste verbinding worden, via Femern, uitgevoerd krachtens bouwcontracten die zijn onderworpen aan de procedures voor overheidsopdrachten.
10
De noodzakelijke verbeteringen van de wegverbindingen worden gebouwd door het Deense directoraat voor de wegen voor rekening van de Deense Staat en gefinancierd door Femern Landanlæg. De wegverbindingen zullen deel uitmaken van het algemene netwerk van de Deense wegeninfrastructuur, dat wordt gefinancierd, geëxploiteerd en onderhouden door het Deense directoraat voor de wegen. De bouw en de exploitatie van de spoorverbindingen worden uitgevoerd door Banedanmark voor rekening van de Deense Staat en gefinancierd door Femern Landanlæg.
11
Het project wordt door Femern en Femern Landanlæg gefinancierd met kapitaalinjecties, door de staat gegarandeerde leningen en leningen die zijn verstrekt door de Deense autoriteiten. Vanaf de ingebruikname van de vaste verbinding zal Femern bij de gebruikers een vergoeding innen om haar schulden af te betalen en zal zij aan Femern Landanlæg dividenden betalen, die Femern Landanlæg zal gebruiken om haar eigen schulden af te betalen. Femern Landanlæg zal, gelet op de verdeling van de eigendom van deze spoorverbindingen tussen Femern Landanlæg en Banedanmark, ook 80 % ontvangen van de vergoedingen die de spoorwegmaatschappijen betalen voor het gebruik van de spoorverbindingen en die door Banedanmark worden geïnd.
B. Gebeurtenissen voorafgaand aan het geding
12
In 2014 en 2015 heeft de Commissie vijf klachten ontvangen, waarvan de eerste is ingediend op 5 juni 2014 en waarin het Koninkrijk Denemarken werd verweten onrechtmatige en met de interne markt onverenigbare staatssteun te hebben verleend aan Femern en Femern Landanlæg.
13
In dezelfde periode hebben de diensten van de Commissie verschillende verzoeken om informatie tot de Deense autoriteiten gericht, die meermaals daarop hebben geantwoord en aanvullende informatie hebben verstrekt.
14
Bij brief van 22 december 2014 hebben de Deense autoriteiten de Commissie overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU in kennis gesteld van het financieringsmodel van het project voor de vaste verbinding over de Fehmarnbelt.
15
Op 23 juli 2015 heeft de Commissie besluit C(2015) 5023 final inzake staatssteun SA.39078 (2014/N) (Denemarken) tot financiering van de vaste verbinding over de Fehmarnbelt vastgesteld, dat is vermeld in het Publicatieblad van 2 oktober 2015 (PB 2015, C 325, blz. 5) (hierna: „bouwbesluit”) en waarin zij heeft beslist om geen bezwaar te maken tegen de door de Deense autoriteiten aangemelde maatregelen. In dat besluit heeft de Commissie onder meer vastgesteld dat de aan Femern verleende maatregelen voor de planning, de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding, zelfs als zij staatssteun vormden in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, krachtens artikel 107, lid 3, onder b), VWEU verenigbaar waren met de interne markt. Meer in het bijzonder waren de aan Femern verleende maatregelen volgens de Commissie verenigbaar met artikel 107, lid 3, onder b), VWEU en met haar mededeling van 20 juni 2014 betreffende de criteria voor de beoordeling van de verenigbaarheid met de interne markt van staatssteun ter bevordering van de verwezenlijking van belangrijke projecten van gemeenschappelijk Europees belang (PB 2014, C 188, blz. 4) (hierna: „BPGEB-mededeling”), en met haar mededeling betreffende de toepassing van de artikelen [107] en [108 VWEU] op staatssteun in de vorm van garanties (PB 2008, C 155, blz. 10) (hierna: „garantiemededeling”).
16
Bij arresten van 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (T‑630/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:942), en 13 december 2018, Stena Line Scandinavia/Commissie (T‑631/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:944), heeft het Gerecht het bouwbesluit gedeeltelijk nietig verklaard.
17
Wat betreft de aan Femern verstrekte overheidsfinancieringen voor de planning, de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding, heeft het Gerecht de beroepen van verzoeksters toegewezen, door te oordelen dat de Commissie haar verplichting uit artikel 108, lid 3, VWEU niet was nagekomen om, gelet op ernstige moeilijkheden, de formele onderzoeksprocedure in te leiden.
18
Wat met name de noodzaak van de steun betreft, heeft het Gerecht vastgesteld dat in beginsel weliswaar niet kon worden uitgesloten dat een steunmaatregel noodzakelijk was voor de verwezenlijking van een project van een dergelijke omvang, maar dat het door de Commissie in het bouwbesluit verrichte onderzoek van de noodzaak in elk geval ontoereikend en onnauwkeurig was, hetgeen ten eerste wees op ernstige moeilijkheden die de Commissie verplichtten de formele onderzoeksprocedure in te leiden, en het ten tweede onmogelijk maakte te onderzoeken of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt.
19
Wat betreft de evenredigheid van de aan Femern verleende steun, heeft het Gerecht met betrekking tot het door de Commissie in het bouwbesluit verrichte onderzoek met name geoordeeld dat de berekening van de terugbetalingstermijn van de steun en van de in aanmerking komende kosten in elk geval ontoereikend, onnauwkeurig en zelfs tegenstrijdig was, zodat de ernstige moeilijkheden die de Commissie ondervond haar ertoe hadden moeten aanzetten om de formele onderzoeksprocedure in te leiden.
20
Het Gerecht heeft ook geoordeeld dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt, voor zover – anders dan in punt 5.3 van de garantiemededeling is bepaald – de voorwaarden voor het aanspreken van de garanties niet zijn vastgesteld op het tijdstip van de oorspronkelijke garantieverlening.
C. Administratieve procedure
21
Na de uitspraak van de arresten van 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (T‑630/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:942), en 13 december 2018, Stena Line Scandinavia/Commissie (T‑631/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:944), die door het Hof zijn bevestigd in het arrest van 6 oktober 2021, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (C‑174/19 P en C‑175/19 P, EU:C:2021:801), heeft de Commissie de Deense autoriteiten bij brief van 14 juni 2019 in kennis gesteld van haar besluit om de in artikel 108, lid 2, VWEU bedoelde formele onderzoeksprocedure in te leiden ten aanzien van de aan Femern verleende maatregelen voor de financiering van de vaste verbinding (hierna: „inleidingsbesluit”). Het inleidingsbesluit is op 5 juli 2019 bekendgemaakt in het Publicatieblad (PB 2019, C 226, blz. 5).
D. Bestreden besluit
22
Op 20 maart 2020 heeft de Commissie het bestreden besluit vastgesteld.
23
Het bestreden besluit ziet op de aan Femern verleende maatregelen voor de planning, de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding. Anders dan het bouwbesluit heeft het bestreden besluit echter geen betrekking op de aan Femern Landanlæg verleende maatregelen voor de financiering van de weg- en spoorverbindingen met het achterland.
24
Volgens artikel 2 van het bestreden besluit vormen de maatregelen waarbij kapitaalinjecties en een combinatie van staatsleningen en staatsgaranties aan Femern worden toegekend, en die Denemarken ten minste gedeeltelijk onrechtmatig ten uitvoer heeft gelegd, staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.
25
Na de wijziging van deze maatregelen, zoals vermeld in de herziene aanmelding na het inleidingsbesluit, zijn zij op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU verenigbaar met de interne markt verklaard.
E. Conclusies van partijen
26
Verzoeksters, daarin ondersteund door de European Community Shipowners’ Associations (ECSA), Danish Ferry Association (hierna: „DFA”), Naturschutzbund Deutschland eV (NABU), Rederi AB Nordö-Link, Trelleborg Hamn AB, Aktionsbündnis gegen eine feste Fehmarnbeltquerung eV (hierna: „Aktionsbündnis”), Föreningen Svensk Sjöfart (FSS) en Verband Deutscher Reeder eV (hierna: „VDR”), verzoeken het Gerecht:
–
het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
27
De Commissie, ondersteund door het Koninkrijk Denemarken, verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoeksters te verwijzen in de kosten.
II. In rechte
28
Ter ondersteuning van hun beroep voeren verzoeksters twee middelen aan. Met het eerste middel stellen zij dat de Commissie de betrokken maatregelen ten onrechte als één enkele ad-hocsteun heeft aangemerkt en met het tweede middel dat artikel 107, lid 3, onder b), VWEU is geschonden.
A. Eerste middel: de Commissie heeft de betrokken maatregelen ten onrechte als één enkele ad-hocsteun aangemerkt
29
Verzoeksters, daarin ondersteund door Trelleborg Hamn, VDR, Aktionsbündnis en NABU, verwijten de Commissie dat zij niet van elke staatslening en staatsgarantie die door de Deense autoriteiten is toegekend op grond van Lov nr. 285 om projektering af fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark (wet nr. 285 betreffende de planning van de vaste verbinding over de Fehmarnbelt en verbindingen met het Deense achterland) van 15 april 2009 (hierna: „planningswet van 2009”) en vervolgens op grond van de bouwwet van 2015, afzonderlijk heeft onderzocht of zij verenigbaar waren met de interne markt. Bovendien menen verzoeksters dat elke toekenning van staatsgaranties of staatsleningen in het kader van de planningswet van 2009 of de bouwwet van 2015 een individuele ad hoc-steun vormt die afzonderlijk bij de Commissie moest worden aangemeld.
30
Volgens verzoeksters, Trelleborg Hamn, VDR, Aktionsbündnis en NABU kan de Commissie alleen in geval van een steunregeling een summier onderzoek verrichten, dat zich beperkt tot een onderzoek van de onderliggende kaderregeling op basis waarvan individuele steun is verleend. Verzoeksters zijn van mening dat, in het andere geval, het cumulatieve effect van elk van de toegekende subsidies niet kan worden geactualiseerd. Evenzo zijn verzoeksters en deze interveniënten van mening dat het wettelijke recht tot financiering van alle plannings- en bouwkosten van de vaste verbinding vanaf de inwerkingtreding van de bouwwet van 2015 irrelevant is, omdat noch verordening (EU) 2015/1589 van de Raad van 13 juli 2015 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 VWEU (PB 2015, L 248, blz. 9), noch de rechtspraak toestaat om een onderscheid te maken op basis van het tijdstip waarop de individuele subsidies zijn toegekend.
31
De Commissie, ondersteund door het Koninkrijk Denemarken, bestrijdt dit betoog.
32
Om te beginnen zij opgemerkt dat – zoals de hoofdpartijen stellen – de aan Femern verleende maatregelen niet vallen onder het begrip „steunregeling” in de zin van artikel 1, onder d), van verordening 2015/1589.
33
Zoals blijkt uit overweging 247 van het bestreden besluit, volgt hieruit dat de in casu aan de orde zijnde maatregelen individuele steun in de zin van artikel 1, onder e), van verordening 2015/1589 vormen.
34
De partijen verschillen in dat verband van mening over de strekking van het begrip „individuele steun” en over de gevolgen die daaruit voortvloeien voor het onderzoek door de Commissie van de verenigbaarheid van de omstreden maatregelen met de interne markt en voor de aanmeldingsverplichting van die maatregelen.
35
Zoals blijkt uit overweging 259 van het bestreden besluit, heeft de Commissie in casu geoordeeld dat Femern drie opeenvolgende individuele steunmaatregelen heeft ontvangen om het project voor de vaste verbinding te verwezenlijken. De eerste individuele steunmaatregel heeft de vorm aangenomen van een kapitaalinjectie bij de oprichting van de vennootschap in 2005. De tweede individuele steunmaatregel bestaat in de toekenning van een kapitaalinjectie, staatsgaranties en staatsleningen na de inwerkingtreding van de planningswet van 2009 op 17 april 2009. De derde individuele steunmaatregel bestaat in een combinatie van staatsleningen en staatsgaranties die zijn toegekend na de inwerkingtreding van de bouwwet van 2015 op 6 mei 2015. Volgens de Commissie komt elke staatslening of staatsgarantie die aan Femern is toegekend op grond van de planningswet van 2009 en daarna op grond van de bouwwet van 2015, overeen met een tranche die is vrijgegeven in het kader van een maatregel tot uitvoering van de goedgekeurde steun, zodat het niet nodig is om elk van de tranches aan te melden om afzonderlijk te onderzoeken of deze verenigbaar is met de interne markt.
36
Dienaangaande zij verduidelijkt dat de goedkeuring van de Commissie in de onderhavige zaak niet alleen betrekking heeft op alle financiering die tot de vaststelling van het bestreden besluit op 20 maart 2020 aan Femern is verstrekt, maar ook op de financiering die na die datum binnen de in dat besluit vastgestelde grenzen zal worden verstrekt.
37
In de eerste plaats moet worden nagegaan of, zoals verzoeksters, Trelleborg Hamn, VDR, Aktionsbündnis en NABU stellen, de Commissie in overweging 259 van het bestreden besluit ten onrechte heeft geconcludeerd dat Femern drie individuele steunmaatregelen in de zin van artikel 1, onder e), van verordening 2015/1589 heeft ontvangen ter financiering van de planning en de bouw van de vaste verbinding.
38
In dit verband voeren de in punt 37 hierboven vermelde verzoeksters en interveniënten aan dat elke verstrekking van een nieuwe staatslening of staatsgarantie een afzonderlijke individuele steunmaatregel in de zin van artikel 1, onder e), van verordening 2015/1589 vormt. Zo heeft Femern tussen 2010 en 2019 niet minder dan vijftien individuele steunmaatregelen in de zin van deze bepaling ontvangen.
39
In het onderhavige geval heeft de Commissie in overweging 248 van het bestreden besluit geoordeeld dat, voor zover de staatsleningen en staatsgaranties die aan Femern zijn toegekend op grond van de planningswet van 2009 en daarna de bouwwet van 2015 niet in één betaling maar in opeenvolgende tranches zijn uitgekeerd naargelang van de voortgang van het project, moest worden nagegaan of Femern een of meer individuele steunmaatregelen heeft ontvangen op grond van de planningswet van 2009 en de bouwwet van 2015, dan wel een reeks individuele steunmaatregelen die werden verleend telkens wanneer door de Deense autoriteiten een financieringstransactie van Femern is uitgevoerd. Zoals blijkt uit de overwegingen 249 tot en met 251 van het bestreden besluit, heeft de Commissie geoordeeld dat daartoe moest worden nagegaan of Femern het wettelijke recht op individuele steun op grond van de planningswet van 2009 en daarna een andere individuele steunmaatregel op grond van de bouwwet van 2015 had verkregen.
40
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat niet kan worden uitgesloten dat verschillende opeenvolgende maatregelen van de staat, voor de toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU, als één enkel optreden moeten worden beschouwd. Dat kan onder meer het geval zijn wanneer opeenvolgende maatregelen, met name gelet op de chronologie en de doeleinden ervan alsook op de toestand waarin de onderneming zich ten tijde van die maatregelen bevond, zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij onmogelijk afzonderlijk kunnen worden bezien (arrest van 19 maart 2013, Bouygues e.a./Commissie e.a., C‑399/10 P en C‑401/10 P, EU:C:2013:175, punten 103 en 104). Overigens doet de omstandigheid dat een maatregel in opeenvolgende tranches is uitgekeerd niet af aan het feit dat de steun één geheel vormt (zie in die zin arrest van 6 oktober 1999, Salomon/Commissie, T‑123/97, EU:T:1999:245, punt 75).
41
In casu zij opgemerkt dat ten eerste niet wordt betwist dat de in de planningswet van 2009 voorziene financiering was bedoeld om Femern in staat te stellen de planningskosten van de vaste verbinding te financieren. De in die wet voorziene financieringsmaatregelen hadden dus tot doel om bepaalde kosten van een specifiek project te financieren, namelijk de kosten die verband hielden met de planning van het project voor de vaste verbinding, en waren dus zo nauw met elkaar verbonden dat zij onmogelijk afzonderlijk konden worden bezien. Hieruit volgt dat de Commissie geen onjuiste juridische kwalificatie heeft gegeven door te oordelen dat alle op grond van de planningswet van 2009 verstrekte financiering onder één enkele individuele steunmaatregel viel in de zin van artikel 1, onder e), van verordening 2015/1589, ook al was die steun in verschillende tranches uitgekeerd.
42
Ten tweede wordt ook niet betwist dat de staatsleningen en staatsgaranties die op grond van de bouwwet van 2015 zijn toegekend, bedoeld zijn om – zoals blijkt uit overweging 251 van het bestreden besluit – Femern in staat te stellen de planningskosten te herfinancieren en de bouwkosten van de vaste verbinding te financieren. Deze staatsleningen en staatsgaranties, zoals bedoeld in punt 4 van die wet, hebben immers tot doel bepaalde kosten van een specifiek project te financieren, namelijk de kosten die verband houden met de bouw van de vaste verbinding en de kosten voor de herfinanciering van de planningskosten, en zijn dus zo nauw met elkaar verbonden dat zij onmogelijk afzonderlijk kunnen worden bezien. Hieruit volgt dat de Commissie evenmin een onjuiste juridische kwalificatie heeft gegeven met haar standpunt dat de staatsleningen en staatsgaranties die zijn toegekend in uitvoering van de bouwwet van 2015 één enkele individuele steunmaatregel vormden in de zin van artikel 1, onder e), van verordening 2015/1589, ook al was die steun in verschillende tranches uitgekeerd, mede na de vaststelling van het bestreden besluit.
43
Aan de overwegingen in de punten 41 en 42 hierboven wordt niet afgedaan door het argument dat Femern in wezen geen wettelijk recht heeft op steun op grond van de planningswet van 2009 of de bouwwet van 2015, omdat de Deense autoriteiten bij het verstrekken van financiering beschikken over een beoordelingsmarge die ruimer is dan een gebonden bevoegdheid. Dit argument is namelijk gebaseerd op de criteria die relevant zijn om te bepalen of sprake is van een steunregeling in de zin van artikel 1, onder d), van verordening 2015/1589.
44
Zoals in punt 39 hierboven in herinnering is gebracht, heeft de Commissie om vast te stellen of sprake was van individuele steun in de zin van artikel 1, onder e), van verordening 2015/1589 geen gebruikgemaakt van het begrip „steunregeling” in de zin van artikel 1, onder d), van die verordening, maar zich gebaseerd op het criterium van het wettelijke recht van de begunstigde om steun te ontvangen krachtens de nationale regeling.
45
Dienaangaande zij opgemerkt dat, volgens de rechtspraak, staatssteun moet worden geacht te zijn verleend in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU op de datum waarop de begunstigde krachtens de toepasselijke nationale regeling een wettelijke aanspraak op staatssteun verwerft (zie arrest van 25 januari 2022, Commissie/European Food e.a., C‑638/19 P, EU:C:2022:50, punt 115 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
46
In casu blijkt uit de overwegingen 251 tot en met 256 van het bestreden besluit dat de Commissie op basis van de bewoordingen van punt 4 van de bouwwet van 2015 – dat in vergelijkbare bewoordingen is gesteld als punt 7 van de planningswet van 2009 –, de toelichtingen van de Deense autoriteiten en de voorbereidende nota’s bij de bouwwet van 2015 heeft geoordeeld dat de Deense minister van Financiën over een beperkte discretionaire bevoegdheid beschikte die geen afbreuk kon doen aan het wettelijke recht van Femern om de haar op grond van die wetten toegekende staatsleningen en staatsgaranties te ontvangen. Zo heeft de Commissie in overweging 257 van het bestreden besluit overwogen dat Femern het wettelijke recht tot financiering van de planning en de bouw van de vaste verbinding had verworven vanaf de inwerkingtreding van de bouwwet van 2015, zodat aan deze entiteit individuele steun was toegekend. Hierbij zij opgemerkt dat, hoewel dat niet uitdrukkelijk uit overweging 257 van het bestreden besluit naar voren komt, de Commissie impliciet tot dezelfde conclusie is gekomen voor de planningswet van 2009. De Commissie heeft namelijk een door verzoeksters niet betwiste analoge redenering gemaakt, tussen de bouwwet van 2015 en de planningswet van 2009, zodat de conclusie voor eerstgenoemde wet kan worden uitgebreid tot de tweede.
47
Zoals verzoeksters, Trelleborg Hamn, VDR, Aktionsbündnis en NABU opmerken, beschikt de Deense minister van Financiën in het kader van de uitvoering van de staatsgaranties en staatsleningen die aan Femern zijn toegekend op grond van de bouwwet van 2015 en de planningswet van 2009, over een discretionaire bevoegdheid om richtsnoeren vast te stellen en bindende richtlijnen uit te vaardigen met betrekking tot de wijze waarop Femern de leningen moet verkrijgen, de instrumenten die moeten worden vereist en de eisen die moeten worden gesteld. Bovendien is het ook juist dat de Danmarks nationalbank (nationale bank van Denemarken) in bepaalde specifieke omstandigheden geen gevolg kan geven aan een verzoek om een lening.
48
Vastgesteld zij evenwel dat verzoeksters, Trelleborg Hamn, VDR, Aktionsbündnis en NABU op geen enkele wijze onderbouwen waarom daaruit moet worden afgeleid dat de Deense minister van Financiën of de nationale bank van Denemarken het wettelijke recht om staatsleningen of staatsgaranties te ontvangen als zodanig ter discussie kan stellen.
[omissis]
51
De Commissie heeft dan ook geen onjuiste beoordeling gemaakt door in overweging 259 van het bestreden besluit tot de conclusie te komen dat Femern drie verschillende individuele steunmaatregelen heeft ontvangen, te weten een eerste individuele steunmaatregel die is verleend in 2005, een tweede individuele steunmaatregel die is verleend in 2009 bij de vaststelling van de planningswet van 2009 en een derde individuele steunmaatregel die is verleend in 2015 bij de vaststelling van de bouwwet van 2015.
52
In de tweede plaats moet worden nagegaan of de Commissie een onjuiste beoordeling heeft gemaakt door de verenigbaarheid van de drie in overweging 259 van het bestreden besluit genoemde individuele steunmaatregelen samen te onderzoeken.
53
In casu heeft de Commissie de kapitaalinjecties in overweging 377 van het bestreden besluit geraamd op 510 miljoen DKK (68,4 miljoen EUR). Wat betreft de combinatie van staatsleningen en staatsgaranties, komt uit overweging 348 van het bestreden besluit naar voren dat Femern volgens het alternatieve financieringsmodel dat de Deense autoriteiten tijdens de formele onderzoeksprocedure hebben overgelegd, geen gebruik kan maken van staatsleningen en -garanties die samen een gegarandeerd maximumbedrag van 69,3 miljard DKK (9,3 miljard EUR) overschrijden, waarbij in overweging 349 van het bestreden besluit is verduidelijkt dat Femern alle door staatsgaranties gedekte leningen uiterlijk zestien jaar na het begin van de exploitatie van de verbinding moet hebben beëindigd en alle staatsleningen moet hebben terugbetaald.
54
Opgemerkt zij dat niet wordt betwist dat de drie door de Commissie in overweging 259 van het bestreden besluit genoemde individuele steunmaatregelen aan Femern zijn verleend ter financiering van de planning en de bouw van de vaste verbinding. Aangezien deze drie aan Femern verleende individuele steunmaatregelen bestemd zijn voor de financiering van de planning en de bouw van een en hetzelfde project, kon de Commissie bij haar onderzoek of die steun verenigbaar was met de interne markt dus op goede gronden rekening te houden met alle financieringsmaatregelen die deze entiteit kon ontvangen ter financiering van de planning en de bouw van de vaste verbinding.
55
Anders dan verzoeksters betogen, staat een gezamenlijk onderzoek van alle financieringsmaatregelen die aan Femern konden worden verstrekt op basis van de in overweging 259 van het bestreden besluit genoemde individuele steunmaatregelen, er niet aan in de weg dat rekening wordt gehouden met het cumulatieve effect ervan. Integendeel, om het cumulatieve effect van de door een lidstaat aan een onderneming verstrekte financieringsmaatregelen voor de uitvoering van een bepaald project te beoordelen, kan de Commissie juist door rekening te houden met alle financieringsmaatregelen die als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU worden aangemerkt, de gevolgen ervan voor de mededinging beoordelen in het kader van het onderzoek van een van de afwijkingen in artikel 107, lid 3, VWEU. Dit geldt des te meer in een situatie als deze, waarin het gaat om een investering in vervoersinfrastructuur die wordt beschouwd als een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang in de zin van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU en waarvan de verwezenlijking impliceert dat er over een lange periode overheidsfinanciering wordt betaald.
56
Voor een project van een omvang als die van de vaste verbinding is het gezamenlijk onderzoeken van alle financieringsmaatregelen die Femern kan ontvangen om het project te verwezenlijken immers de enige manier om in het licht van de criteria van de BPGEB-mededeling te beoordelen of de steun verenigbaar is met de interne markt. Zoals in het kader van de tweede grief van het derde onderdeel van het tweede middel zal worden onderzocht, wordt het maximale steunpeil van de voor een project verleende steun overeenkomstig punt 31 van de BPGEB-mededeling met name bepaald aan de hand van de vastgestelde financieringskloof afgezet tegen de in aanmerking komende kosten. In dit verband blijkt uit de overwegingen 166 en 320 van het bestreden besluit dat de Deense autoriteiten in het alternatieve financieringsmodel – dat tijdens de formele onderzoeksprocedure is overgelegd – niet alleen de kosten voor de bouw, maar ook de kosten van de planning van de vaste verbinding hebben opgenomen in de in aanmerking komende kosten van het project.
57
Aangezien de Commissie derhalve de verenigbaarheid moest onderzoeken van alle financiering die Femern voor het project voor de vaste verbinding kan ontvangen, moet het argument van verzoeksters, Trelleborg Hamn, VDR, Aktionsbündnis en NABU, dat er in wezen op neerkomt dat de Commissie artikel 1, onder e), van verordening nr. 2015/1589 heeft geschonden door de aan Femern verleende individuele steun op die grond summier te onderzoeken, worden afgewezen.
58
Wat betreft het argument van Trelleborg Hamn, VDR, Aktionsbündnis en NABU dat de Commissie sinds de uitspraak van het arrest van 19 september 2018, HH Ferries e.a./Commissie (T‑68/15, EU:T:2018:563), in wezen verplicht is elke staatslening en elke staatsgarantie ten gunste van Femern afzonderlijk te onderzoeken, moet worden vastgesteld dat dit arrest niet aldus kan worden uitgelegd dat het de Commissie verplicht om een dergelijk afzonderlijk onderzoek van elke aan die entiteit verstrekte financiering te verrichten. In dat arrest heeft het Gerecht immers enkel vastgesteld dat de Commissie tijdens de inleidende fase van het onderzoek van de betrokken maatregelen in de zaak die tot dat arrest heeft geleid ernstige moeilijkheden heeft ondervonden inzake de kwalificatie van de staatsgaranties als steunregeling, en met name een fout heeft vastgesteld voor zover was overwogen dat die garanties geen verband hielden met een specifiek project in de zin van artikel 1, onder d), van verordening nr. 659/1999 (punt 80 van dat arrest). Daaruit kan echter geen enkele algemene verplichting van de Commissie worden afgeleid om elke staatsgarantie die aan dezelfde begunstigde voor hetzelfde project is verleend, afzonderlijk te onderzoeken. Hieruit volgt dat de Commissie niet kan worden verweten dat zij niet voor elk van de vijftien leningen die verzoeksters in hun memorie van repliek hebben aangevoerd, is nagegaan of aan het criterium van een voorafgaande steunaanvraag is voldaan om het stimulerende effect van de steun te bepalen.
[omissis]
61
Bijgevolg moeten de argumenten waarmee de Commissie wordt verweten dat zij een onjuiste beoordeling heeft gemaakt door de drie aan Femern verleende individuele steunmaatregelen voor de financiering van de planning en de bouw van de vaste verbinding samen te onderzoeken, ongegrond worden verklaard.
62
In de derde plaats moet het betoog dat in wezen elke staatslening en elke staatsgarantie die aan Femern is toegekend op grond van de planningswet van 2009 en de bouwwet van 2015 door de Deense autoriteiten afzonderlijk had moeten worden aangemeld, worden verworpen.
63
Zoals uit de punten 41 en 42 hierboven naar voren komt, kon de Commissie immers op goede gronden oordelen dat, ten eerste, alle op grond van de planningswet van 2009 verstrekte financieringsmaatregelen individuele steun vormden in de zin van artikel 1, onder e), van verordening 2015/1589 en, ten tweede, alle staatsleningen en staatsgaranties die Femern kan ontvangen op grond van de bouwwet van 2015, eveneens individuele steun in de zin van die bepaling vormen. Aangezien niet elke toekenning van een staatslening of staatsgarantie – anders dan verzoeksters, Trelleborg Hamn, VDR, Aktionsbündnis en NABU stellen – een nieuwe, afzonderlijke individuele steunmaatregel vormt, was de Commissie dus niet verplicht om te eisen dat de Deense autoriteiten elke financieringstransactie ten gunste van Femern op de grondslag van de planningswet van 2009 en daarna de bouwwet van 2015 bij haar aanmelden.
64
Wat voorts de staatsleningen en de staatsgaranties betreft die na de vaststelling van het bestreden besluit aan Femern zijn toegekend op grond van de bouwwet van 2015, moeten alleen de staatsleningen en de staatsgaranties die de in het bestreden besluit vastgestelde limieten overschrijden bij de Commissie worden aangemeld, aangezien zij niet vallen onder de verenigbaarverklaring in het bestreden besluit (zie in die zin en naar analogie arrest van 12 juli 2018, Oostenrijk/Commissie, T‑356/15, EU:T:2018:439, punt 266).
65
Wat in de vierde plaats de door verzoeksters aangevoerde vermeende schending betreft van artikel 107, lid 1, VWEU wegens schending van verordening 2015/1589, kan worden volstaan met de vaststelling dat verzoeksters ten onrechte stellen dat deze verordening is vastgesteld om toepassing te geven aan artikel 107 VWEU. Deze verordening heeft immers geen betrekking op de materiële bepalingen inzake staatssteun van artikel 107 VWEU, maar op de voorwaarden voor toepassing van de controleprocedure van staatssteun van artikel 108 VWEU. Bijgevolg moet de door verzoeksters aangevoerde vermeende schending van artikel 107, lid 1, VWEU worden afgewezen.
[omissis]
67
Uit het voorgaande volgt dat het eerste middel in zijn geheel moet worden verworpen.
B. Tweede middel: schending van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU
68
Het tweede middel bestaat in wezen uit vier onderdelen. Volgens het eerste heeft de Commissie het project ten onrechte als project van gemeenschappelijk Europees belang gekwalificeerd, volgens het tweede heeft de Commissie ten onrechte geoordeeld dat de steun noodzakelijk is, volgens het derde heeft de Commissie ten onrechte geoordeeld dat de steun evenredig is, en met het vierde wordt de analyse van de voorkoming van onrechtmatige verstoringen van de mededinging en van de afwegingstoets betwist.
69
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de toepassing van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU de Commissie een discretionaire bevoegdheid verleent, waarvan de uitoefening een afweging van economische en sociale gegevens impliceert. Bijgevolg wordt bij de rechterlijke toetsing van het gebruik van deze beoordelingsvrijheid alleen nagegaan of de procedure‑ en motiveringsvoorschriften zijn nageleefd, of de vastgestelde feiten materieel juist zijn, en of er geen sprake is van een onjuiste rechtsopvatting, van een kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten of van misbruik van bevoegdheid (zie in die zin arresten van 22 december 2008, Régie Networks, C‑333/07, EU:C:2008:764, punt 78, en 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie, T‑630/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:942, punt 141).
70
Wat betreft de beoordeling door de Unierechter of er sprake is van een kennelijke beoordelingsfout, moet worden verduidelijkt dat, om te kunnen vaststellen dat de Commissie bij de beoordeling van ingewikkelde feiten een kennelijke fout heeft gemaakt die de nietigverklaring van de bestreden handeling rechtvaardigt, de door de verzoekende partij aangevoerde bewijzen afdoende moeten zijn om de plausibiliteit van de in die handeling weergegeven beoordeling van de feiten te weerleggen (zie in die zin arresten van 12 december 1996, AIUFFASS en AKT/Commissie, T‑380/94, EU:T:1996:195, punt 59, en 19 september 2019, FIH Holding en FIH/Commissie, T‑386/14 RENV, niet gepubliceerd, EU:T:2019:623, punt 69).
71
De vier onderdelen van het tweede middel moeten in het licht van deze inleidende overwegingen worden onderzocht.
1.
Eerste onderdeel: de Commissie heeft het project ten onrechte gekwalificeerd als project van gemeenschappelijk Europees belang
72
Met het eerste onderdeel van het tweede middel voeren verzoeksters, daarin ondersteund door NABU, Aktionsbündnis, ECSA en Rederi Nordö-Link, drie grieven aan om de kwalificatie als project van gemeenschappelijk Europees belang te betwisten. De eerste grief houdt in dat uit studies die het adviesbureau Incentive namens de Deense regering heeft uitgevoerd (hierna: „Incentive-studies”) geen positief sociaal-economisch rendement blijkt, de tweede grief dat de Commissie zich op verouderde en inconsistente gegevens heeft gebaseerd om een positief sociaal-economisch rendement vast te stellen, en de derde grief dat het project geen cofinanciering door de begunstigde behelst.
73
Overigens heeft NABU ter terechtzitting voor het eerst een grief aangevoerd inzake schending van het in punt 19 van de BPGEB-mededeling neergelegde beginsel van uitfasering van milieuschadelijke subsidies.
74
Alvorens in te gaan op de eerste twee grieven, die samen moeten worden behandeld, acht het Gerecht het aangewezen om eerst uitspraak te doen over de ontvankelijkheid van de door NABU ter terechtzitting aangevoerde nieuwe grief en over de gegrondheid van de derde grief die inhoudt dat het project geen cofinanciering door Femern behelst.
[omissis]
a)
Eerste en tweede grief: het ontbreken van een positief sociaal-economisch rendement
86
Wat in de eerste plaats de eerste grief inzake het ontbreken van een positief sociaal-economisch rendement betreft, voeren verzoeksters, NABU, Aktionsbündnis, ECSA en Rederi Nordö-Link aan dat de Commissie kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt bij het onderzoek van het sociaal-economische rendement van de vaste verbinding op basis van de Incentive-studies.
87
In de tweede plaats betogen verzoeksters, NABU, Aktionsbündnis, ECSA en Rederi Nordö-Link met hun tweede grief dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt, doordat zij zich, om een positief sociaal-economisch rendement vast te stellen, heeft gebaseerd op gegevens die verouderd en inconsistent waren ten opzichte van de gegevens die zijn gebruikt bij het onderzoek van de evenredigheid van de steun voor de berekening van de financieringskloof.
88
De Commissie voert aan dat de door verzoeksters niet betwiste vaststellingen in het bestreden besluit volstaan om aan te tonen dat het project voor de vaste verbinding volgens de criteria van de BPGEB-mededeling als een project van gemeenschappelijk Europees belang kan worden beschouwd, zodat de eerste en de tweede grief niet ter zake dienend zijn.
89
In dit verband zij opgemerkt dat verzoeksters, ondersteund door NABU, Aktionsbündnis, ECSA en Rederi Nordö-Link, met hun eerste en tweede grief betogen dat het project voor de vaste verbinding geen positief sociaal-economisch rendement heeft en dat de voor de berekening van dat rendement gebruikte gegevens verouderd en inconsistent zijn ten opzichte van de gegevens die voor het onderzoek van de evenredigheid van de steun zijn gebruikt. Met deze twee grieven betwisten verzoeksters dus enkel de vaststellingen van de Commissie in de overwegingen 275 tot en met 277 van het bestreden besluit.
90
Zoals de Commissie betoogt, moet worden nagegaan of de eerste en de tweede grief niet ter zake dienend zijn omdat zij het project voor de vaste verbinding als een project van gemeenschappelijk Europees belang kon beschouwen zonder zich te baseren op de resultaten van de Incentive-studies.
91
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het begrip „gemeenschappelijk Europees belang” in artikel 107, lid 3, onder b), VWEU strikt moet worden uitgelegd en dat een initiatief slechts als zodanig wordt aangemerkt wanneer het deel uitmaakt van een transnationaal Europees programma dat gezamenlijk wordt ondersteund door verschillende regeringen van lidstaten of wanneer het valt onder een gezamenlijk optreden van verschillende lidstaten ter bestrijding van een gemeenschappelijke bedreiging (zie in die zin arresten van 6 oktober 2009, Duitsland/Commissie, T‑21/06, niet gepubliceerd, EU:T:2009:387, punt 70, en 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie, T‑630/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:942, punt 170).
92
Het begrip „gemeenschappelijk Europees belang” is verduidelijkt in de BPGEB-mededeling. In het bijzonder worden eerst in deel 3.2.1 van die mededeling „algemene cumulatieve criteria” genoemd waaraan een project moet voldoen om onder de afwijking van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU te vallen. Volgens punt 14 van de BPGEB-mededeling moet een project „concreet, duidelijk en aanwijsbaar bijdragen tot één of meer Uniedoelstellingen en moet [het] een aanzienlijk effect hebben op het concurrentievermogen van de Unie, op duurzame groei, op het aangaan van maatschappelijke uitdagingen of waardecreatie in de hele Unie”. Om aan deze eisen te voldoen worden in de punten 15 tot en met 19 van deze mededeling de criteria uiteengezet waaraan moet worden voldaan. In punt 15 van de BPGEB-mededeling wordt in dit verband verduidelijkt dat het project, om een belangrijke bijdrage te leveren aan de doelstellingen van de Unie, met name van majeur belang moet zijn voor de trans-Europese netwerken voor vervoer en energie. Punt 16 van de BPGEB-mededeling verduidelijkt dat, ten eerste, bij het project in de regel meer dan één lidstaat betrokken moet zijn en de voordelen ervan niet beperkt mogen blijven tot de financierende lidstaten maar een aanzienlijk deel van de Unie moeten bestrijken en, ten tweede, de voordelen van het project duidelijk moeten zijn afgebakend op een concrete en aanwijsbare wijze. Voorts mogen volgens punt 17 van die mededeling de voordelen van het project niet beperkt blijven tot de betrokken ondernemingen of sectoren, maar moeten zij een bredere relevantie hebben en op ruimere schaal in de Europese economie of samenleving kunnen worden toegepast via duidelijk, concreet en aanwijsbaar omschreven positieve overloopeffecten (zoals dat zij structurele effecten hebben op meerdere niveaus van de waardeketen of op up- of downstreammarkten, of alternatieve toepassingen bieden in andere sectoren of voor de modale shift). Verder moet het project volgens punt 18 van de BPGEB-mededeling cofinanciering door de begunstigde behelzen, en moet het volgens punt 19 het beginsel van de uitfasering van milieuschadelijke subsidies in acht nemen.
93
Vervolgens worden er, voor de kwalificatie van een project van gemeenschappelijk Europees belang, in deel 3.2.2 van de BPGEB-mededeling algemene positieve indicatoren genoemd die rechtvaardigen dat de Commissie zich positiever opstelt. Een van deze indicatoren is volgens punt 20, onder f), van die mededeling dat het project cofinanciering van een Uniefonds behelst.
94
Ten slotte worden in deel 3.2.3 van de BPGEB-mededeling specifieke criteria genoemd, waaronder het in punt 23 van deze mededeling vermelde criterium dat milieu-, energie- of vervoersprojecten van groot belang moeten zijn, hetzij voor de milieu-, energie- of vervoerstrategie van de Unie, hetzij door hun aanzienlijke bijdrage tot de interne markt, onder meer, maar niet uitsluitend, voor die specifieke sectoren.
95
In casu heeft de Commissie, ten eerste, in overweging 272 van het bestreden besluit eraan herinnerd dat het project voor de vaste verbinding van majeur belang was voor het trans-Europees vervoersnetwerk (TEN-T) en bijdraagt tot de ontwikkeling van het TEN-T. Aangezien verzoeksters deze beoordeling niet hebben betwist en deze door geen enkel element ter discussie kon worden gesteld, kon de Commissie dus op goede gronden oordelen dat aan dit criterium van punt 15 van de BPGEB-mededeling was voldaan. Aangezien het gaat om een prioritair vervoersproject van het Europees vervoersnetwerk is bovendien ook voldaan aan het specifieke criterium in punt 23 van deze mededeling dat vervoersprojecten van groot belang moeten zijn voor de vervoerstrategie van de Unie.
96
Ten tweede moet worden vastgesteld dat ook is voldaan aan de criteria van punt 16 van de BPGEB-mededeling. De Commissie heeft in overweging 272 van het bestreden besluit opgemerkt – zonder dat dit wordt betwist – dat de vaste verbinding bijdraagt tot de verbetering van de verbinding tussen de Noordse landen en Midden-Europa en tot een grotere flexibiliteit en tijdbesparing in het weg- en spoorverkeer, zodat zij op goede gronden kon oordelen dat de voordelen van het project concreet en aanwijsbaar waren afgetekend. Voorts heeft de Commissie in overweging 273 van het bestreden besluit terecht in herinnering gebracht dat het Koninkrijk Denemarken en de Bondsrepubliek Duitsland beide bij het project betrokken waren en dat de voordelen ervan niet beperkt waren tot deze twee landen, aangezien de voordelen verder reikten tot alle landen van de corridor Scandinavië-Middellandse Zee, die zich uitstrekt van Finland tot Malta.
97
Ten derde moet worden geoordeeld dat ook is voldaan aan het criterium van punt 17 van de BPGEB-mededeling, aangezien de Commissie in overweging 273 van het bestreden besluit – zonder dat dit wordt betwist – heeft vastgesteld dat het project voor de vaste verbinding er niet alleen toe strekt de voorwaarden voor het passagiersvervoer, maar ook die voor het goederenvervoer tussen de Noordse landen en Midden-Europa te verbeteren, waardoor sluiting mogelijk werd van een ontbrekende schakel van de corridor Scandinavië-Middellandse Zee, die blijkens voetnoot 135 „een cruciale noord-zuidas [is] voor de Europese economie”. Gelet op het feit dat de voordelen van het project voor de vaste verbinding bijdragen tot de verbetering van de vervoersvoorwaarden van zowel passagiers als goederen op een belangrijke as van de Europese economie, kon de Commissie namelijk op goede gronden oordelen dat de voordelen van de vaste verbinding om vervoer over de Fehmarnbelt te garanderen niet beperkt waren tot de betrokken onderneming, namelijk Femern, of tot de betrokken sector, namelijk die van de vervoersdiensten. Overigens mocht de Commissie er ook van uitgaan dat de voordelen van het project in de Europese economie of samenleving een bredere relevantie hadden en op een ruimere schaal konden worden toegepast via duidelijk, concreet en aanwijsbaar omschreven positieve gevolgen, te weten – zoals in wezen reeds blijkt uit de overwegingen 272 en 273 van het bestreden besluit – een verbetering van de werking van de interne markt en een versterking van de economische en sociale samenhang. Vastgesteld moet worden dat verzoeksters, NABU, Aktionsbündnis, ECSA en Rederi Nordö-Link deze door de Commissie in overweging 281 van het bestreden besluit genoemde voordelen van de vaste verbinding niet betwisten.
98
Ten vierde kon de Commissie, zoals blijkt uit de punten 82 tot en met 84 hierboven, op goede gronden oordelen dat de vaste verbinding cofinanciering door Femern behelsde, zodat is voldaan aan het criterium van punt 18 van de BPGEB-mededeling.
99
Ten vijfde bevat het verzoekschrift wat betreft het criterium van punt 19 van de BPGEB-mededeling, zoals reeds eerder is benadrukt, geen enkele grief tegen de vaststelling in overweging 279 van het bestreden besluit dat de vaste verbinding geen betrekking heeft op milieuschadelijke subsidies en niet in strijd is met het beginsel van de uitfasering van deze subsidies, zodat kan worden aangenomen dat aan dit criterium is voldaan.
100
Ten zesde zij opgemerkt dat de Commissie in overweging 280 van het bestreden besluit heeft aangegeven – zonder dat dit wordt betwist – dat het project voor de vaste verbinding Uniefinanciering voor de planningsactiviteiten en een toezegging voor aanvullende steun in het kader van de Connecting Europe Facility (CEF) had ontvangen. Volgens punt 20, onder f), van de BPGEB-mededeling vormt het verkrijgen van dergelijke Uniefinanciering een positieve indicator die rechtvaardigt dat de Commissie zich positiever opstelt.
101
Uit het voorgaande volgt dat aan de algemene criteria van de punten 14 tot en met 19 van de BPGEB-mededeling was voldaan, zonder dat hoefde te worden uitgegaan van de resultaten van de Incentive-studies die door verzoeksters, NABU, Aktionsbündnis, ECSA en Rederi Nordö-Link waren betwist. Aangezien de Commissie zich ook heeft gebaseerd op een van de in punt 20 van die mededeling bedoelde algemene positieve indicatoren, kon zij in overweging 281 van het bestreden besluit bovendien op goede gronden concluderen dat het project voor de vaste verbinding een belangrijke en concrete bijdrage leverde tot de verwezenlijking van de doelstellingen van het vervoersbeleid van de Unie en de bredere doelstellingen van de Unie, in het bijzonder de versterking van de economische en sociale samenhang, zodat dit project van gemeenschappelijk Europees belang is.
102
Wat betreft het betoog van verzoeksters, NABU, Aktionsbündnis, ECSA en Rederi Nordö-Link dat de Commissie niet zonder zich te baseren op de Incentive-studies kon concluderen dat het project voor de vaste verbinding een gemeenschappelijk Europees belang had in de zin van de BPGEB-mededeling, moet worden vastgesteld dat uit overweging 274 van het bestreden besluit naar voren komt dat de voordelen van het project voor de vaste verbinding, die reeds duidelijk zijn omschreven in de overwegingen 272 en 273 van dit besluit, in de Incentive-studies „zijn verduidelijkt”. Wat voorts de kwantificering van de voordelen in de overwegingen 275 tot en met 277 van het bestreden besluit betreft moet – zoals de Commissie terecht aanvoert – worden opgemerkt dat noch artikel 107, lid 3, onder b), VWEU, noch de BPGEB-mededeling vereist dat de voordelen van een project worden gekwantificeerd in het kader van een sociaal-economische kosten-batenanalyse met het oog op de kwalificatie van een project als project van gemeenschappelijk Europees belang. Zoals de Commissie in haar memorie van dupliek heeft verduidelijkt, moet derhalve worden geoordeeld dat de resultaten van de Incentive-studies in de overwegingen 275 tot en met 277 van het bestreden besluit zijn vermeld als nuttige aanvullende gegevens, maar niet als essentiële gegevens voor de kwalificatie van het project voor de vaste verbinding als project van gemeenschappelijk Europees belang.
103
Hieruit volgt dat de eerste en de tweede grief, waarmee verzoeksters, NABU, Aktionsbündnis, ECSA en Rederi Nordö-Link enkel de kwantificering van de voordelen van de vaste verbinding betwisten, zijn gericht tegen ten overvloede aangevoerde overwegingen van het bestreden besluit.
104
Zij moeten derhalve als niet ter zake dienend worden afgewezen.
105
Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het tweede middel in zijn geheel worden afgewezen.
2.
Tweede onderdeel: de Commissie heeft ten onrechte geoordeeld dat de steun noodzakelijk is
106
Met het tweede onderdeel voeren verzoeksters drie grieven aan, die zijn ontleend aan, ten eerste, het ontbreken van een stimulerend effect van de steun, ten tweede, de onterechte beoordeling van de Commissie dat het nulscenario bestond in het ontbreken van een alternatief project en, ten derde, een betwisting van de duur die in aanmerking is genomen voor de berekening van de interne opbrengstvoet (hierna: „IRR”).
a)
Eerste grief: het ontbreken van een stimulerend effect van de steun
107
Verzoeksters, daarin ondersteund door DFA, ECSA, Trelleborg Hamn en Rederi Nordö-Link, betogen dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat de steun een stimulerend effect heeft.
108
De Commissie, ondersteund door het Koninkrijk Denemarken, bestrijdt dit betoog.
109
In dit verband zij eraan herinnerd dat artikel 107, lid 3, onder b), VWEU met name bepaalt dat steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen als verenigbaar met de interne markt kunnen worden beschouwd.
110
Krachtens de haar bij deze bepaling verleende beoordelingsbevoegdheid is de Commissie gerechtigd om de toekenning van steun af te wijzen wanneer deze de begunstigde ondernemingen er niet toe aanzet om een gedragslijn te volgen die bijdraagt tot de verwezenlijking van een van de in deze bepaling bedoelde doelstellingen (zie in die zin arrest van 19 juli 2016, Kotnik e.a., C‑526/14, EU:C:2016:570, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
111
Dergelijke steun moet dus noodzakelijk zijn om de doelstellingen van deze bepaling te bereiken, in die zin dat zonder deze steun het marktmechanisme op zich niet volstaat om de begunstigde ondernemingen ertoe te brengen een gedragslijn te volgen die bijdraagt tot de verwezenlijking van deze doelstellingen. Een steunmaatregel die de financiële positie van de begunstigde onderneming verbetert, maar niet noodzakelijk is om de doelstellingen van artikel 107, lid 3, VWEU te bereiken, kan immers niet verenigbaar worden geacht met de interne markt (zie naar analogie arrest van 13 juni 2013, HGA e.a./Commissie, C‑630/11 P–C‑633/11 P, EU:C:2013:387, punt 104 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
112
In het kader van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU moet de voorgenomen steun derhalve, om verenigbaar te zijn met de interne markt, een stimulerend effect hebben en dus noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang. Daartoe dient te worden aangetoond dat de investering die bedoeld is voor de verwezenlijking van een dergelijk project, niet zou zijn gedaan zonder de voorgenomen steun. Indien evenwel blijkt dat die investering ook zonder de voorgenomen steun zou zijn gedaan, moet worden geconcludeerd dat deze steun enkel de financiële positie van de begunstigde ondernemingen heeft verbeterd, maar niet beantwoordt aan de in artikel 107, lid 3, onder b), VWEU gestelde voorwaarde, te weten dat deze steun noodzakelijk is voor de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang (zie in die zin en naar analogie arresten van 13 juni 2013, HGA e.a./Commissie, C‑630/11 P–C‑633/11 P, EU:C:2013:387, punt 105; 13 december 2017, Griekenland/Commissie, T‑314/15, niet gepubliceerd, EU:T:2017:903, punt 182, en 12 september 2019, Achemos Grupė en Achema/Commissie, T‑417/16, niet gepubliceerd, EU:T:2019:597, punt 84).
113
Ten slotte zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak de vaststelling dat een steunmaatregel niet noodzakelijk is, in het bijzonder kan voortvloeien uit de omstandigheid dat de belanghebbende onderneming het ondersteunde project reeds vóór de indiening van de steunaanvraag bij de bevoegde autoriteiten is gaan uitvoeren of heeft beëindigd, wat uitsluit dat de betrokken steunmaatregel een stimulerende rol kan spelen (arresten van 15 april 2008, Nuova Agricast, C‑390/06, EU:C:2008:224, punt 69, en 12 september 2019, Achemos Grupė en Achema/Commissie, T‑417/16, niet gepubliceerd, EU:T:2019:597, punt 85).
114
De door verzoeksters en door DFA, ECSA, Trelleborg Hamn en Rederi Nordö-Link aangevoerde argumenten dienen in het licht van deze overwegingen te worden onderzocht.
115
Om te beginnen zij opgemerkt dat in het bestreden besluit en in de memories van de partijen de begrippen „formeel stimulerend effect” en „aanzienlijk stimulerend effect” zijn gebruikt. Voor de duidelijkheid en de terminologische nauwkeurigheid moet het begrip „formeel stimulerend effect” voor het onderhavige arrest worden begrepen als het criterium van de „voorafgaande steunaanvraag” (zie in die zin arresten van 13 juni 2013, HGA e.a./Commissie, C‑630/11 P–C‑633/11 P, EU:C:2013:387, punt 106, en 5 maart 2019, Eesti Pagar, C‑349/17, EU:C:2019:172, punt 64). Voorts moet het vereiste van een „aanzienlijk stimulerend effect” worden begrepen als de voorwaarde van het „het stimulerende effect van de steun” als bedoeld in de in punt 112 hierboven genoemde rechtspraak, namelijk het stimulerende effect voor de begunstigde om zich te gedragen op een wijze die kan bijdragen tot de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU.
116
In de BPGEB-mededeling is het vereiste dat steun moet voldoen aan de voorwaarde van het stimulerend effect vermeld in punt 28, en in voetnoot 24 bij dat punt is het criterium van de voorafgaande steunaanvraag opgenomen, dat „de steunaanvraag moet zijn ingediend vóór de aanvang van de werkzaamheden”.
117
Nagegaan moet worden of de Commissie, zoals verzoeksters, Trelleborg Hamn en ECSA betogen, een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt met de overweging dat de steunaanvraag in de omstandigheden van de onderhavige zaak inherent was aan de oprichting van Femern.
118
In casu heeft de Commissie in de overwegingen 299 en 302 van het bestreden besluit geacht dat het criterium van de voorafgaande steunaanvraag, zoals omschreven in de BPGEB-mededeling, niet als voorafgaande voorwaarde hoefde te zijn vervuld, omdat aan de voorwaarde van het stimulerend effect was voldaan door het bewijs dat het betrokken project niet zonder steun kon worden verwezenlijkt. Volgens de Commissie moet onderscheid worden gemaakt tussen een onderneming als Femern, die steun ontvangt voor de verwezenlijking van het door de overheid vastgestelde project voor de vaste verbinding, en de andere ondernemingen die kunnen bepalen in welke projecten zij willen investeren. Gelet op de bijzonderheden van de onderhavige zaak was de Commissie dan ook van mening dat, zelfs zonder een formeel door Femern bij de Deense autoriteiten ingediende steunaanvraag, was voldaan aan het criterium van de voorafgaande steunaanvraag, omdat een dergelijke aanvraag kon worden beschouwd inherent te zijn aan de oprichting van deze entiteit.
119
Opgemerkt zij dat Femern als vennootschap een bijzonder doel heeft en door de overheid is opgericht om een specifiek project uit te voeren, met uitsluiting van elke andere activiteit. Zoals het Koninkrijk Denemarken heeft opgemerkt, ontvangt een dergelijke entiteit tot het einde van de bouwwerkzaamheden geen exploitatie-inkomsten. Femern is tot de ingebruikname van de vaste verbinding dan ook afhankelijk van de verstrekte overheidsfinancieringen, in het bijzonder voor de bouw van de infrastructuur. Een dergelijke situatie is niet vergelijkbaar met die van particuliere of openbare ondernemingen die kunnen bepalen in welke projecten zij willen investeren en deze projecten – op zijn minst gedeeltelijk – kunnen financieren door gebruik te maken van de inkomsten uit hun andere activiteiten.
120
Bovendien moet in de onderhavige zaak worden opgemerkt dat het Koninkrijk Denemarken op 22 december 2014 alle financiering had aangemeld die deze entiteit sinds haar oprichting in 2005 had ontvangen, zodat door de Commissie op basis van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU en de criteria van de BPGEB-mededeling kon beoordelen of deze financiering met de interne markt verenigbaar was. In dit verband zij eraan herinnerd dat Femern, voorheen Femern Bælt A/S, op grond van § 6 van lov nr. 588 om Sund og Bælt Holding A/S (wet nr. 588 betreffende Sund og Baelt Holding A/S) van 24 juni 2005 is opgericht ter uitvoering van de taken in verband met de planning van de vaste verbinding, met uitsluiting van elke andere activiteit. Voor haar oprichting heeft deze entiteit in 2005 een kapitaalinjectie ontvangen. Na de ondertekening van het verdrag betreffende de vaste verbinding over de Fehmarnbelt heeft Femern nadien op grond van de planningswet van 2009 een extra kapitaalinjectie, staatsleningen en staatsgaranties ontvangen. In haar besluit van 13 juli 2009 betreffende zaak N 157/2009 heeft de Commissie primair gemeend dat de aan Femern verstrekte financiering geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormde, en bij voorbaat dat, mocht deze entiteit de vaste verbinding economisch gaan exploiteren, die financiering steun vormde die op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU met de interne markt verenigbaar was. Er zij aan herinnerd dat dit besluit niet is betwist.
121
Aangezien de Commissie op goede gronden alle voor de verwezenlijking van het project voor de vaste verbinding noodzakelijke financieringsmaatregelen sinds de oprichting van Femern gezamenlijk kon onderzoeken (zie punten 53 tot en met 61 hierboven), en aangezien deze onderneming tot aan de ingebruikname van de vaste verbinding geen exploitatie-inkomsten zal ontvangen, kan dus niet worden verlangd dat voor elk van de drie individuele steunmaatregelen die ter uitvoering van het project voor de vaste verbinding aan Femern verleend, wordt nagegaan of is voldaan aan het criterium van de voorafgaande steunaanvraag. Bovendien kon de Commissie in de onderhavige zaak de steunaanvraag op goede gronden als inherent aan de oprichting van Femern beschouwen.
122
Ter betwisting van deze conclusie voeren verzoeksters, Trelleborg Hamn, DFA, ECSA en Rederi Nordö-Link in de eerste plaats kort gezegd aan dat Femern bij haar oprichting uitsluitend verantwoordelijk was voor de planning van de vaste verbinding en dat zij pas later verantwoordelijk werd voor de bouw en de exploitatie van die infrastructuur.
123
In dit verband merkt de Commissie terecht op dat Femern is opgericht ter uitvoering van het project voor de vaste verbinding en dat de omstandigheid dat haar activiteiten sinds haar oprichting zijn gewijzigd daarom niet relevant is om af te doen aan het feit dat de steunaanvraag als inherent aan haar oprichting kan worden beschouwd.
124
Het gehele project is immers door de overheid toevertrouwd aan dezelfde voor een bijzonder doel opgerichte vennootschap, die geen andere activiteiten mag uitoefenen dan die in verband met dit project.
125
Zoals de Commissie in overweging 300 van het bestreden besluit heeft opgemerkt, waren de werkzaamheden die verzoeksters, Trelleborg Hamn en ECSA als in 2013 en 2014 uitgevoerde bouwwerkzaamheden hebben beschouwd, gedekt door verhogingen van de planningsbegroting die de commissie financiën van het Deense parlement op 3 juni 2010, 23 juni 2011 en in maart 2013 heeft goedgekeurd. Uit de gegevens van het dossier en in het bijzonder uit de aanvraag voor begrotingskredieten nr. 97 van 13 maart 2013, die bij de memorie in interventie van het Koninkrijk Denemarken is gevoegd, komt naar voren dat Femern een voorafgaande financiële beoordeling heeft gemaakt van de vanaf september 2013 uitgevoerde werkzaamheden, op basis waarvan de Deense minister van Vervoer had verzocht om goedkeuring van de commissie financiën van het Deense parlement voor een verhoging van de planningsbegroting. Eveneens moet worden opgemerkt dat het op 22 december 2014 door de Deense autoriteiten aangemelde financieringsmodel voor de vaste verbinding, dat volgens overweging 36 van het bestreden besluit een raming bevatte van de totale kosten van de planning en de bouw van de vaste verbinding, in november 2014 was voorafgegaan door een financiële analyse door Femern. Evenzo moet worden vastgesteld dat de financieringskloof die in het bestreden besluit in het kader van het onderzoek van de evenredigheid van de steun is berekend, steunt op een bijgewerkte financiële analyse die eveneens door Femern is gemaakt.
126
Aangezien Femern als voor een bijzonder doel opgerichte vennootschap voor de uitvoering van de haar toevertrouwde taken afhankelijk is van overheidsfinanciering, had de Commissie dus – zelfs al had zij, volgens verzoeksters betoog, naar aanleiding van de wijziging van de activiteiten van Femern afzonderlijk moeten onderzoeken of aan het criterium van de voorafgaande steunaanvraag was voldaan – dus kunnen vaststellen dat de werkzaamheden, ongeacht hun kwalificatie als „bouwwerkzaamheden” of als „voorbereidende werkzaamheden”, waren uitgevoerd nadat een aanvraag was gedaan in de vorm van een raming van haar financieringsbehoeften.
127
Anders dan verzoeksters betogen, blijkt duidelijk uit de bewoordingen van voetnoot 24 bij punt 28 van de BPGEB-mededeling dat het volstaat dat de steunaanvraag vóór de aanvang van de werkzaamheden is ingediend. Bijgevolg is de begunstigde entiteit niet verplicht om de goedkeuring van die aanvraag of de toekenning van de steun af te wachten alvorens met de werkzaamheden te beginnen. Dit vereiste van de BPGEB-mededeling is niet vergelijkbaar met dat van andere door verzoeksters aangevoerde richtsnoeren, die zijn uitgelegd in de arresten van 5 maart 2019, Eesti Pagar (C‑349/17, EU:C:2019:172), en 13 september 2013, Fri-El Acerra/Commissie (T‑551/10, niet gepubliceerd, EU:T:2013:430), en waarin uitdrukkelijk een schriftelijke bevestiging van de bevoegde nationale autoriteiten werd vereist.
128
Zoals de Commissie terecht aanvoert, houdt de vraag of is voldaan aan het criterium van de voorafgaande steunaanvraag overigens geen enkel verband met de vraag of de steun in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU onrechtmatig is betaald, noch met de vraag of aan Femern financiering is verstrekt in strijd met het planningsbesluit.
[omissis]
137
Uit het voorgaande volgt dus dat, zonder discriminatie, de Commissie het recht niet onjuist heeft toegepast en dat zij ook geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te concluderen dat de steun een stimulerend effect had.
138
Bijgevolg moet de eerste grief, die is ontleend aan het ontbreken van een stimulerend effect van de steun, worden afgewezen.
b)
Tweede grief: de Commissie heeft ten onrechte geconcludeerd dat het nulscenario bestond in het ontbreken van een alternatief project
139
Verzoeksters, FSS, Aktionsbündnis, NABU en VDR zijn van mening dat de Commissie het recht onjuist heeft toegepast en een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door ervan uit te gaan dat het nulscenario bestond in het ontbreken van een alternatief project.
140
De Commissie, daarin ondersteund door het Koninkrijk Denemarken, verwerpt dit betoog.
141
In dit verband zij opgemerkt dat punt 29 van de BPGEB-mededeling met het oog op de beoordeling van de noodzaak van de steun bepaalt dat de lidstaat de Commissie nuttige informatie over het gefinancierde project moet verstrekken alsmede een volledige beschrijving van een nulscenario waarin geen enkele lidstaat steun verleent, met dien verstande dat het nulscenario kan bestaan in het ontbreken van een alternatief project of in een helder omschreven en voldoende voorspelbaar alternatief project waarmee de begunstigde in het kader van zijn interne besluitvorming rekening heeft gehouden en dat het betrekking kan hebben op een alternatief project dat geheel of ten dele buiten de Unie wordt uitgevoerd.
142
In het bestreden besluit heeft de Commissie, om te concluderen dat het nulscenario bestaat in het ontbreken van een alternatief project, zich gebaseerd op de door de Deense autoriteiten verstrekte informatie om aan te tonen dat er geen geloofwaardige of realistische beschrijving van een nulscenario met een alternatief project bestond. Zo heeft de Commissie zich in overweging 307 van het bestreden besluit gebaseerd op een in 2001 opgesteld verslag over het commerciële belang van het project voor de vaste verbinding (hierna: „verslag over het commerciële belang van 2001”) om vast te stellen dat, gelet op de aanzienlijke risico’s van een project voor de vaste verbinding, de door de particuliere sector geformuleerde eisen van dien aard waren dat de kapitaalkosten zo hoog zouden zijn geweest dat het project zonder aanzienlijke overheidssteun niet had kunnen worden verwezenlijkt. Op basis van de gegevens die de Deense autoriteiten hadden verstrekt bij de aanmelding van de financiering van de vaste verbinding, was de Commissie van mening dat deze conclusie in de tussentijd ongewijzigd was gebleven. Zo heeft de Commissie in overweging 308 van het bestreden besluit geoordeeld dat geen enkele rationele particuliere investeerder onder normale marktomstandigheden een dergelijk project zou financieren en dat de vaste verbinding alleen met aanzienlijke overheidssteun kon worden verwezenlijkt. Ook heeft zij verduidelijkt dat het feit dat de uiteindelijke technische oplossing sinds het verslag over het commerciële belang van 2001 is veranderd, niets aan deze conclusie afdeed en dat niets erop wees dat een nulscenario zonder steun inmiddels levensvatbaar was geworden. Bovendien is de Commissie van mening dat het verlenen van financiële steun van de Unie in het kader van de CEF een sterke aanwijzing is dat voor de verwezenlijking van het project overheidsfinanciering noodzakelijk is.
143
In de eerste plaats moet worden nagegaan of – zoals verzoeksters, FSS, Aktionsbündnis, NABU en VDR betogen – de Commissie geen rekening heeft gehouden met alternatieve projecten die een nulscenario in de zin van punt 29 van de BPGEB-mededeling kunnen vormen.
144
Wat ten eerste een project voor een verbeterd systeem van veerdiensten betreft, beroepen verzoeksters zich op het in 2000 door het adviesbureau Planco opgestelde verslag over de kosten en baten (hierna: „Planco-verslag”), dat verschillende alternatieven bevatte voor het project voor de vaste verbinding in zijn huidige versie, waaronder een project voor een verbeterd systeem van veerdiensten.
145
Opgemerkt zij dat het Planco-verslag geen enkel duidelijke aanwijzing bevat om te bepalen of er al dan niet steun moet worden verleend voor de verbetering van de veerdiensten. In dit verband hebben verzoeksters ter terechtzitting erkend dat dit verslag er niet toe strekte te bepalen of de daarin genoemde projecten zonder steun konden worden verwezenlijkt. Bovendien moet worden vastgesteld dat de Commissie in overweging 306 van het bestreden besluit heeft gesteld dat uit het Planco-verslag naar voren kwam dat de absolute omvang van de nettovoordelen van de vaste verbinding niet kon worden bereikt door een verbeterd systeem met veerdiensten, met name wat betreft kortere reistijden en besparingen op vervoerskosten. De Commissie kwam dan ook tot de conclusie dat een verbeterd systeem van veerdiensten geen alternatieve oplossing was met dezelfde reikwijdte en soortgelijke verwachte voordelen als de vaste verbinding.
146
In dit verband moet voor de uitlegging van het vereiste van een nulscenario rekening worden gehouden met punt 28 van de BPGEB-mededeling, waarin wordt verduidelijkt dat de verwezenlijking van het project zonder de steun onmogelijk dient te zijn of dat het project dient te worden verwezenlijkt in beperktere omvang of op beperktere schaal of op een andere manier die de van het project verwachte voordelen aanzienlijk zou beperken. Wanneer een project niet van een vergelijkbare omvang of schaal is of de verwachte voordelen van het gesteunde project aanzienlijk beperkt, schendt de Commissie de BPGEB-mededeling dus niet door vast te stellen dat dit geen alternatief project is dat een nulscenario in de zin van punt 29 van die mededeling kan vormen.
147
In casu zij eraan herinnerd dat, zoals met name blijkt uit de overwegingen 33 en 272 van het bestreden besluit, de vaste verbinding moet bijdragen tot het opvullen van een ontbrekende schakel van de Scandinavisch-Mediterrane corridor, een betere verbinding tussen de Noordse landen en Midden-Europa, en een grotere flexibiliteit en tijdbesparing in het weg- en spoorverkeer.
148
Zoals NABU en VDR stellen, is het juist dat de belangrijkste winst van de vaste verbinding volgens de oorspronkelijke versie van de Incentive-studies afkomstig was van haar exploitatie-inkomsten. Zonder dat een uitspraak nodig is over de mogelijkheid om de resultaten van het Planco-verslag te vergelijken met die van de Incentive-studies, volstaat het evenwel om op te merken dat, voor het wegverkeer, uit de oorspronkelijke versie van de Incentive-studies blijkt dat het vervoer over de Fehmarnbelt met de vaste verbinding kan worden teruggebracht tot 10 minuten in een personenauto tegenover 45 minuten per veerboot, en dat die verbinding de flexibiliteit vergroot doordat het niet nodig is om het vertrek van een veerboot af te wachten. Bovendien worden in deze studies ook de voordelen duidelijk van de vaste verbinding voor de verbetering van het spoorverkeer, zoals de kortere reistijden per trein tussen Duitsland en Denemarken.
149
Aangezien de doelstellingen van het project voor de vaste verbinding niet met een project voor een verbeterd systeem van veerdiensten kunnen worden bereikt, is het derhalve irrelevant dat het rendement van het project voor verbeterde veerdiensten hoger ligt dan dat van een vaste verbinding. Bij het onderzoek naar het bestaan van een alternatief project kan immers noch aan de Deense autoriteiten noch aan de Commissie worden verweten geen rekening te hebben gehouden met een project dat niet geschikt is om de door de overheid nagestreefde doelstellingen van algemeen belang te bereiken.
150
Hieruit volgt dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout maakt met haar vaststelling dat een verbeterde veerdienst niet dezelfde voordelen biedt als een vaste verbinding op het vlak van kortere reistijden en besparingen op vervoerskosten. Bijgevolg kan de Commissie niet worden verweten dat zij geen rekening heeft gehouden met het project voor een verbeterd systeem van veerdiensten.
151
Wat ten tweede de door verzoeksters genoemde alternatieve vaste verbindingen betreft en met name de in het Planco-verslag genoemde verbindingen, te weten een hangbrug, een tuibrug en verschillende stelsels van geboorde en afgezonken tunnels, hebben verzoeksters, zoals in punt 145 hierboven is aangegeven, ter terechtzitting erkend dat dit verslag er niet toe strekte te bepalen of de daarin genoemde projecten zonder steun konden worden verwezenlijkt.
152
Wat betreft de oplossing van een tuibrug en een afgezonken tunnel die vergelijkbaar is met de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde tunnel, die is opgenomen in het in maart 2004 door het adviesbureau COWI opgestelde verslag over de economische evaluatie van de vaste verbinding over de Fehmarnbelt (hierna: „COWI-verslag”), zij opgemerkt dat NABU, Aktionsbündnis en VDR naar geen enkele specifieke passage in dit bij het verzoekschrift gevoegde verslag verwijzen. Verzoeksters hebben naar aanleiding van vragen ter terechtzitting niet kunnen aangeven uit welke passage van dit verslag blijkt dat de daarin genoemde projecten zonder steun kunnen worden uitgevoerd. In elk geval blijkt uit de in de procestaal vertaalde samenvatting van dit verslag niet dat de oplossing van een tuibrug of een afgezonken tunnel zonder steun kan worden verwezenlijkt. Integendeel, dit verslag gaat ervan uit dat een dergelijk project in aanmerking komt voor Uniefinanciering ten belope van ongeveer 10 % van de investeringskosten, zodat deze financiering een positief effect heeft op de door het Koninkrijk Denemarken en de Bondsrepubliek Duitsland gedragen kosten.
153
Dat geldt ook voor het door Femern opgestelde milieueffectrapport voor de vaste verbinding, waarop FSS, Aktionsbündnis, NABU en VDR zich beroepen. In dat rapport zijn inderdaad verschillende alternatieven overwogen, met name een tuibrug, een hangbrug en een geboorde tunnel. Interveniënten tonen echter niet aan dat uit de in de procestaal vertaalde passages van dat rapport blijkt dat deze alternatieve projecten zonder steun kunnen worden verwezenlijkt.
154
Bijgevolg kan de Commissie niet worden verweten geen rekening te hebben gehouden met de projecten voor alternatieve vaste verbindingen.
155
Wat ten derde het door verzoeksters aangevoerde project bestaande in de modernisering van de Jutland-verbinding (Denemarken) betreft, zij vastgesteld dat de verwijzing naar bladzijde 5 van het samenvattend verslag van het COWI-verslag onjuist is, aangezien een dergelijk project niet de in de procestaal vertaalde samenvatting van dit verslag is vermeld. Wat betreft het door NABU aangevoerde project, dat erin bestaat de veerdiensten over de Fehmarnbelt en de bestaande spoorlijnen via Jutland te moderniseren, moet eveneens worden vastgesteld dat een dergelijk project niet is opgenomen in het naar de procestaal vertaalde samenvattend verslag van het COWI-verslag, waarnaar in de memorie in interventie niet precies wordt verwezen. Wat voorts het door NABU aangevoerde project betreft, dat erin bestaat een spoorwegverbinding van Jutland via Kolding (Denemarken) te verbeteren, moet worden vastgesteld dat de memorie in interventie niet genoeg details bevat om te kunnen bepalen over welk project het gaat. Bijgevolg toont de loutere vermelding van deze projecten waarop verzoeksters en NABU zich beroepen niet aan dat de Commissie er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden.
156
Uit het voorgaande volgt dat verzoeksters, FSS, Aktionsbündnis, NABU en VDR niet hebben aangetoond dat bij de vaststellingen in de overwegingen 306 tot en met 308 van het bestreden besluit en de conclusie dat het nulscenario bestaat in het ontbreken van een alternatief project, een kennelijke beoordelingsfout is gemaakt.
157
In de tweede plaats faalt het betoog van FSS, dat in wezen uit punt 150 van het arrest van 12 juli 2018, Oostenrijk/Commissie (T‑356/15, EU:T:2018:439), en punt 29 van de BPGEB-mededeling blijkt dat een lidstaat geen steun mag richten op het project van zijn keuze wanneer er helder omschreven en voldoende voorspelbare alternatieve projecten bestaan die aan dezelfde doelstellingen beantwoorden en minder steun vereisen.
158
Ten eerste moet worden vastgesteld dat dit betoog geen steun vindt in het arrest van 12 juli 2018, Oostenrijk/Commissie (T‑356/15, EU:T:2018:439).
159
Ten tweede staat het – zoals de Commissie heeft opgemerkt – een lidstaat vrij om, in geval van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang, steun te verlenen aan het project van zijn keuze, mits is voldaan aan de voorwaarden van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU en die van de BPGEB-mededeling.
[omissis]
163
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie het recht niet onjuist heeft toegepast en geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te menen dat het nulscenario bestond in het ontbreken van een alternatief project.
164
Bijgevolg moet de tweede grief, die is ontleend aan het feit dat de Commissie ten onrechte heeft gemeend dat het nulscenario bestond in het ontbreken van een alternatief project, ongegrond worden verklaard.
c)
Derde grief: betwisting van de duur die in aanmerking is genomen voor de berekening van de IRR (noodzaak van steun) en de berekening van de financieringskloof (evenredigheid van de steun)
165
Verzoeksters, FSS, ECSA, Trelleborg Hamn en VDR betogen dat de in punt 31 van de BPGEB-mededeling bedoelde levensduur van de investering, voor de berekening van de financieringskloof, moet overeenstemmen met de in punt 30 van die mededeling bedoelde levensduur van het project, voor de berekening van de IRR. Verzoeksters en deze interveniënten beroepen zich derhalve op dezelfde argumenten ter ondersteuning van de grief die is aangevoerd in het onderdeel betreffende de noodzaak van steun en die inhoudt dat een kennelijke beoordelingsfout is gemaakt met betrekking tot de duur die voor de berekening van de IRR in aanmerking is genomen, en ter ondersteuning van de grief die is aangevoerd in het derde onderdeel betreffende de evenredigheid van de steun en die inhoudt dat een kennelijke beoordelingsfout is gemaakt met betrekking tot de duur die in aanmerking is genomen voor de berekening van de financieringskloof.
166
Verzoeksters, FSS, ECSA, Trelleborg Hamn en VDR zijn van mening dat de Commissie kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt door uit te gaan van een duur van 40 jaar voor de berekening van de IRR en van de financieringskloof. Door uit te gaan van een levensduur van het project van 120 jaar zou de IRR volgens hen hoger zijn geweest omdat de inkomsten uit de vaste verbinding op termijn hoger zouden zijn geweest, en zou de financieringskloof kleiner zijn geweest.
167
De Commissie, daarin ondersteund door het Koninkrijk Denemarken, verwerpt dit betoog.
168
In dit verband zij opgemerkt dat de Commissie bij het ontbreken van een alternatief project volgens punt 30 van de BPGEB-mededeling moet nagaan dat het steunbedrag niet hoger uitkomt dan het minimum dat voor het gesteunde project noodzakelijk is om voldoende winstgevend te zijn, doordat daarmee bijvoorbeeld een IRR kan worden behaald die overeenstemt met de sector- of ondernemingsspecifieke benchmark of hurdle rate, waarbij alle desbetreffende verwachte kosten en baten voor de hele levensduur van het project in aanmerking moeten worden genomen. Hieruit volgt dat de steun noodzakelijk is indien het project tijdens de duur ervan niet rendabel is (zie in die zin arrest van 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie, T‑630/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:942, punt 210).
169
Voorts wordt overeenkomstig punt 31 van de BPGEB-mededeling het maximale steunpeil bepaald aan de hand van de vastgestelde financieringskloof afgezet tegen de in aanmerking komende kosten, met dien verstande dat indien dit door de analyse van de financieringskloof wordt gerechtvaardigd, de steunintensiteit kan oplopen tot 100 % van de in aanmerking komende kosten. In hetzelfde punt wordt de financieringskloof omschreven als het verschil tussen de positieve en negatieve cashflow gedurende de levensduur van de investering, contant gemaakt op basis van een passende disconteringsfactor waarin het rendement tot uiting komt dat de begunstigde verlangt om het project uit te voeren, met name gelet op de daaraan verbonden risico’s.
170
In casu blijkt uit overweging 327 van het bestreden besluit dat de Deense autoriteiten voor de vaststelling van de financieringskloof een verwachte economische levensduur van de investering van 40 jaar hebben gebruikt, omdat het gaat om de duur die een investeerder normaliter in overweging neemt wanneer hij investeert in grootschalige infrastructuur zoals de vaste verbinding. De Commissie heeft weliswaar aangegeven dat op de website van Femern een levensduur van het project van 120 jaar was vermeld, maar heeft niettemin opgemerkt dat hoe verder cashflow verwijderd is, hoe groter de impact van de discontering zal zijn. Voorts heeft zij het vanwege de grote mate van onzekerheid rond een financiële prognose op zo’n lange termijn, onwaarschijnlijk geacht dat een redelijke investeerder zou hebben ingestemd met een investering waarvan de rentabiliteitsvooruitzichten alleen op zo’n lange termijn kunnen worden gerealiseerd. Bijgevolg heeft de Commissie een exploitatieduur van 40 jaar als een redelijke aanname beschouwd voor de berekening van de financieringskloof van de vaste verbinding.
171
Wat betreft de IRR heeft de Commissie in de overwegingen 309 en 310 van het bestreden besluit geoordeeld dat, aangezien Femern geen investeringsproject voortzet van soortgelijke aard of met vergelijkbare investeringskosten als geheel die kunnen worden gebruikt om te bepalen of het steunbedrag het niveau overschrijdt dat noodzakelijk is om het project voldoende rendabel te maken, de IRR zonder steun van het project van de vaste verbinding moest worden vergeleken met de vereiste investeringskosten die algemeen worden waargenomen in de betrokken sector, te weten een gewogen gemiddelde kapitaalkostenvoet (hierna: „WACC”) van 5,59 %. Zo blijkt uit overweging 312 van het bestreden besluit dat de Commissie, door uit te gaan van een economische levensduur van de investering van 40 jaar, heeft vastgesteld dat de IRR van het project zonder steun 3,9 % bedroeg en zelfs bij een langere levensduur tot 2100 onder de WACC bleef.
172
Opgemerkt zij dat verzoeksters, FSS, ECSA, Trelleborg Hamn en VDR de Commissie met hun betoog verwijten dat zij bij de berekening van de IRR en de financieringskloof rekening heeft gehouden met een economische levensduur van de investering van 40 jaar in plaats van met een levensduur van het project van 120 jaar.
173
In dit verband moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat het Gerecht, in punt 213 van het arrest van 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (T‑630/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:942), heeft geoordeeld dat de Commissie door te verwijzen naar de „periode voor terugbetaling van de steun” een onjuiste toepassing heeft gegeven aan punt 30 van de BPGEB-mededeling, waarin is vermeld dat bij de berekening van de IRR de verwachte kosten en baten voor de „hele levensduur van het project” in aanmerking moeten worden genomen. Bovendien heeft het Gerecht geoordeeld dat het eveneens getuigde van willekeur om bij de berekening van de IRR uit te gaan van een zeer onzekere periode voor terugbetaling, aangezien deze periode kan variëren afhankelijk van subjectieve elementen, met name het soort steun en de terugbetalingsvoorwaarden die zijn onderhandeld tussen de begunstigde en de financiële instelling die de lening heeft verstrekt.
174
Anders dan verzoeksters, ECSA, Trelleborg Hamn en VDR betogen, kan uit deze overwegingen niet worden afgeleid dat het Gerecht heeft willen eisen dat de Commissie voor de berekening van de IRR rekening houdt met een duur van 120 jaar, temeer daar in het arrest van 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (T‑630/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:942), de enige vermelding van die duur in de uiteenzetting van het betoog van de partijen in de voorwaardelijke wijs is gesteld. Voorts moet worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 217 van dit arrest heeft geoordeeld dat in beginsel niet kan worden uitgesloten dat een steunmaatregel noodzakelijk is voor de verwezenlijking van een project van een dergelijke omvang, maar dat het ontoereikende en onnauwkeurige onderzoek van de noodzaak van de steun had gewezen op ernstige moeilijkheden die de Commissie verplichtten de formele onderzoeksprocedure in te leiden en het voor het Gerecht onmogelijk maakten om te onderzoeken of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt.
175
In de tweede plaats moet worden nagegaan of de Commissie, zoals verzoeksters, FSS, ECSA, Trelleborg Hamn en VDR betogen, de punten 30 en 31 van de BPGEB-mededeling heeft geschonden door, ter bepaling van de relevante duur voor de berekening van de IRR en de financieringskloof, rekening te houden met het gedrag van investeerders op de markt.
176
Ten eerste moet, voor de relevante duur met het oog op de berekening van de IRR, het vereiste in de laatste zin van punt 30 van de BPGEB-mededeling dat rekening wordt gehouden met alle betrokken verwachte kosten en baten „voor de hele levensduur van het project”, worden uitgelegd in het licht van de indicatoren die in aanmerking moeten worden genomen om de test uit te voeren waarbij de IRR zonder steun wordt vergeleken met een referentiewaarde. Punt 30 van de BPGEB-mededeling bepaalt dat de IRR moet worden vergeleken met marktindicatoren, te weten de sector- of ondernemingsspecifieke hurdle rate, met dien verstande dat ook kan worden gebruikgemaakt van normale rendementspercentages die de begunstigde in andere vergelijkbare investeringsprojecten verlangt, van zijn kapitaalkosten als geheel of van de rendementspercentages die doorgaans in de betrokken sector zijn waar te nemen.
177
Zoals in punt 171 hierboven in herinnering is gebracht, moest in de onderhavige zaak bovendien een beroep worden gedaan op de WACC om te bepalen of de IRR zonder steun toereikend was om het minimale door de markt vereiste rendement te bereiken. De WACC is een percentage dat de financieringskosten uit alle bronnen (vreemd vermogen, eigen vermogen) voor een vergelijkbaar project vertegenwoordigt. Tussen de hoofdpartijen staat vast dat de waarde van dit percentage het minimale rendement weerspiegelt dat moet worden bereikt om het project levensvatbaar te maken. Zoals blijkt uit de overwegingen 328 tot en met 339 van het bestreden besluit, is dit bedrag berekend aan de hand van marktindicatoren (risicopremie op het vreemd vermogen, risicopremie op het eigen vermogen, specifieke risicopremie, risicovrije rente). Aangezien de in punt 30 van de BPGEB-mededeling bedoelde test vereist dat het minimale rendement op de markt van een vergelijkbaar project wordt bepaald, kan de Commissie dus niet worden verweten de BPGEB-mededeling te hebben geschonden door bij de vaststelling van de relevante duur voor de berekening van de IRR rekening te houden met het gedrag van investeerders op de markt.
178
Evenzo kan de verwijzing naar de „hele levensduur van het project” in de laatste zin van punt 30 van de BPGEB-mededeling niet aldus worden uitgelegd dat de Commissie op basis daarvan moet onderzoeken of de steun niet meer bedraagt dan het minimum dat noodzakelijk is om het gesteunde investeringsproject voor de vaste verbinding gedurende de hele levensduur van die infrastructuur voldoende rendabel te maken. Deze verwijzing, die rekening beoogt te houden met alle in aanmerking te nemen verwachte kosten en baten, moet namelijk aldus worden begrepen dat zij ziet op de economische levensduur van het investeringsproject en niet op de technische levensduur van de infrastructuur. Hieruit volgt dat de Commissie in de omstandigheden van de onderhavige zaak de IRR zonder steun van het project voor de vaste verbinding op goede gronden kon berekenen op basis van de economische levensduur van het investeringsproject.
179
Ten tweede blijkt uit punt 31 van de BPGEB-mededeling dat, voor de duur die in aanmerking is genomen bij de berekening van de financieringskloof, de cashflow contant moet worden gemaakt op basis van een passende disconteringsfactor waarin het rendement tot uiting komt dat de begunstigde verlangt om het project uit te voeren, met name gelet op de daaraan verbonden risico’s. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, volgt hieruit dat de analyse van de financieringskloof is bedoeld om te bepalen in hoeverre het project tegen marktvoorwaarden kan worden gefinancierd. Blijkens punt 5 van de BPGEB-mededeling is de steun voor de uitrol van belangrijke projecten van gemeenschappelijk Europees belang namelijk bedoeld om het gebrek aan op de markt beschikbare financiering voor de verwezenlijking van dergelijke projecten, die een aanzienlijke bijdrage van de overheid vergen, op te vangen. In casu is voor de berekening van de financieringskloof ook de WACC gebruikt om de cashflow van het investeringsproject contant te maken. Aangezien bij de vaststelling van de WACC rekening is gehouden met marktparameters, kan de Commissie dus niet worden verweten dat zij punt 31 van de BPGEB-mededeling heeft geschonden door, ter vaststelling van de relevante duur voor de berekening van de financieringskloof, rekening te houden met de perceptie van investeerders op de markt.
180
Wat ten derde het argument van verzoeksters en FSS betreft dat de duur voor de berekening van de IRR en de financieringskloof in wezen moet overeenkomen met de „economische levensduur van het actief” in de zin van punt 99 van de richtsnoeren inzake staatssteun aan luchthavens en luchtvaartmaatschappijen (PB 2014, C 99, blz. 3), moet worden vastgesteld dat die richtsnoeren, zoals de Commissie opmerkt, in casu niet van toepassing zijn. Hoe dan ook moet in het kader van de onderhavige zaak een onderscheid worden gemaakt tussen de economische levensduur van het actief en de levensduur van het actief, dat wil zeggen de technische levensduur van de infrastructuur. In dit verband moet worden vastgesteld dat de in overweging 327 van het bestreden besluit genoemde levensduur van 120 jaar eerder lijkt te verwijzen naar de technische levensduur van het actief. Gelet op de ontwikkeling van de vervoermiddelen is het voor een investeerder immers moeilijk te voorspellen of het mogelijk is een infrastructuur gedurende over zo’n lange duur economisch te exploiteren.
[omissis]
183
In de derde plaats moet worden nagegaan of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door bij de berekening van de IRR en de financieringskloof uit te gaan van een economische levensduur van de investering van 40 jaar.
184
Zoals in punt 170 hierboven in herinnering is gebracht, heeft de Commissie in overweging 327 van het bestreden besluit uiteengezet waarom het in dit geval niet redelijk is om uit te gaan van een duur van 120 jaar. Aangezien de Commissie de financieringskost op de markt moest bepalen van een investering die vergelijkbaar is met die van de vaste verbinding, heeft zij geoordeeld dat moest worden uitgegaan van de hypothese van een exploitatieduur van 40 jaar, die zij als langer beschouwde dan de in aanmerking genomen duur voor andere infrastructuurprojecten in de haven- en luchthavensector.
185
Wat betreft het argument van verzoeksters dat de duur van 40 jaar het in wezen onmogelijk maakt om rekening te houden met bepaalde toekomstige inkomsten waardoor de IRR kunstmatig daalt en de financieringskloof kunstmatig vergroot, maakt de Commissie – gelet op de onzekerheid van investeringen gedurende een zeer lange duur – geen kennelijke beoordelingsfout wanneer zij stelt dat de netto-effecten op eventuele inkomsten na 40 jaar waarschijnlijk beperkt zijn, zelfs wanneer met een langere duur rekening wordt gehouden. Zoals de Commissie in haar verweerschrift opmerkt, zou een investeerder ter bescherming tegen de risico’s van investeringen met een duur van meer dan 40 jaar waarschijnlijk een hoger rendement hebben geëist, waardoor de WACC zou zijn gestegen en bijgevolg de waarde van de geactualiseerde toekomstige inkomsten zou zijn gedaald.
[omissis]
188
Uit het voorgaande volgt dat verzoeksters, FSS, VDR, ECSA en Trelleborg Hamn niet hebben aangetoond dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door de IRR en de financieringskloof van het project te berekenen op basis van een duur van 40 jaar.
189
Derhalve moet er geen uitspraak meer worden gedaan over het betoog dat de uit voorzorg gemaakte berekening van de IRR tot 2100 wordt betwist.
190
Bijgevolg moet de grief die is ontleend aan een betwisting van de in aanmerking genomen duur voor de berekening van de IRR (noodzaak van steun) en de berekening van de financieringskloof (evenredigheid van de steun), worden afgewezen.
191
Gelet op het voorgaande moet het tweede onderdeel van het tweede middel in zijn geheel worden verworpen.
3.
Derde onderdeel: de Commissie heeft ten onrechte geoordeeld dat de steun evenredig is
192
Met het derde onderdeel van het tweede middel voeren verzoeksters drie grieven aan: ten eerste, betwisting van de beperking van de steun in de tijd, ten tweede, betwisting van de financieringskloof en, ten derde, betwisting van het steunbedrag.
a)
Eerste grief: betwisting van de beperking van de steun in de tijd
193
Verzoeksters, ECSA, Trelleborg Hamn en VDR zijn van mening dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt met betrekking tot de evenredigheid van de betrokken steun, omdat deze niet in de tijd beperkt is en de in het bestreden besluit vastgestelde duur van zestien jaar na de opening van de vaste verbinding hoe dan ook te lang is.
194
De Commissie, ondersteund door het Koninkrijk Denemarken, bestrijdt dit betoog.
195
In dit verband zij opgemerkt dat uit punt 36 van de BPGEB-mededeling blijkt dat de keuze van het steuninstrument ook moet gebeuren met het oog op het marktfalen of ander belangrijk systeemfalen waarvoor dit een oplossing probeert te bieden, met dien verstande dat de lidstaten normaal gesproken gebruik dienen te maken van steun in de vorm van liquiditeitssteun, zoals een lening of garantie, wanneer het onderliggende probleem bestaat in onvoldoende toegang tot externe financiering. Wat betreft deze steun in de vorm van een lening of garantie, verduidelijkt voetnoot 27 bij punt 36 van de BPGEB-mededeling dat steun in de vorm van garanties in de tijd beperkt moet zijn, terwijl voor steun in de vorm van leningen aflossingstermijnen moeten gelden.
196
In casu heeft de Commissie in overweging 348 van het bestreden besluit opgemerkt dat de Deense autoriteiten ervoor gezorgd hadden dat Femern geen gebruik kon maken van staatsleningen en staatsgaranties die samen een gegarandeerd maximumbedrag van 69,3 miljard DKK (ongeveer 9,3 miljard EUR) overschrijden, waarbij die leningen en garanties uitsluitend betrekking hebben op de plannings- en bouwkosten van de vaste verbinding. Voorts heeft de Commissie volgens het alternatieve model van de financieringskloof dat de Deense autoriteiten tijdens de formele onderzoeksprocedure hebben overgelegd, in overweging 349 van het bestreden besluit vastgesteld dat zestien jaar na het begin van de exploitatie alle door staatsgaranties gedekte leningen zullen zijn afgesloten en alle verkregen staatsleningen moeten zijn terugbetaald. Zoals blijkt uit overweging 350 van het bestreden besluit resulteert dit volgens de Commissie in steun die gelijk is aan de financieringskloof van 12,046 miljard DKK (ongeveer 1,615 miljard EUR). Verder blijkt uit overweging 351 van het bestreden besluit dat, aangezien niet kan worden uitgesloten dat de financieringskloof door de opname van een reservebegroting is overschat, de Deense autoriteiten de financieringskloof uiterlijk vijf jaar na het begin van de exploitatie opnieuw zullen moeten berekenen, met dien verstande dat indien de financieringskloof kleiner is dan oorspronkelijk voorzien het gegarandeerde maximumbedrag wordt teruggebracht tot 66,1 miljard DKK (ongeveer 8,9 miljard EUR) en de gegarandeerde maximumperiode wordt teruggebracht tot elf jaar vanaf het begin van de exploitatie.
197
Wat in de eerste plaats de argumenten betreft dat de duur van de steun niet in de tijd is beperkt, moet ten eerste het argument van verzoeksters, ECSA, Trelleborg Hamn en VDR dat de Commissie in wezen geen enkel gegeven over het tijdstip van de steunverlening heeft meegedeeld, worden afgewezen. Zoals de Commissie aanvoert, zijn de data waarop de drie individuele steunmaatregelen achtereenvolgens aan Femern zijn verleend immers vermeld in overweging 259 van het bestreden besluit. Bovendien is een dergelijk argument irrelevant voor het betoog dat de Commissie is voorbijgegaan aan het in punt 195 hierboven genoemde vereiste van punt 36 van de BPGEB-mededeling, waarbij steun in de vorm van garanties in de tijd beperkt moet zijn en er voor steun in de vorm van leningen aflossingstermijnen moeten gelden. Anders dan verzoeksters stellen vereist de BPGEB-mededeling immers niet dat er concrete data worden vastgesteld, zodat het concrete tijdstip van de steunverlening niet moet zijn gekend.
198
Wat ten tweede het argument van verzoeksters betreft dat de steun in wezen niet beperkt is in de tijd omdat de einddatum van de steun niet kan worden bepaald wegens de onzekere openingsdatum van de vaste verbinding, zij opgemerkt dat de Commissie in de overwegingen 348 tot en met 351 van het bestreden besluit er heeft voor gezorgd dat voor het verstrekken van staatsleningen en voor het verlenen van staatsgaranties beperkingen in de tijd zijn vastgesteld.
199
Zoals in overweging 349 van het bestreden besluit is aangegeven, moeten uiterlijk zestien jaar na het begin van de exploitatie van de vaste verbinding alle door staatsgaranties gedekte leningen zijn afgesloten en alle staatsleningen zijn terugbetaald, met dien verstande dat geen enkele garantie zal worden verleend na de terugbetaling van de reële schuld indien de terugbetalingstermijn van die schuld minder dan zestien jaar bedraagt.
200
Voorts hebben de staatsleningen en staatsgaranties uitsluitend betrekking op de financiering van de plannings- en bouwkosten van de vaste verbinding en mogen de Deense autoriteiten Femern geen dergelijke leningen en garanties toekennen voor een bedrag dat het gegarandeerde maximumbedrag van 69,3 miljard DKK (ongeveer 9,3 miljard EUR) overschrijdt, waarbij dat bedrag ook de rente omvat op de schuld die is aangegaan om de planning en de bouw van de vaste verbinding te financieren. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, leiden eventuele vertragingen bij de volledige opening van de vaste verbinding dus tot een verhoging van de schuld die is aangegaan voor de financiering van de planning en de bouw van de vaste verbinding, die strikt wordt begrensd door het gegarandeerde maximumbedrag en de terugbetalingstermijn van zestien jaar na de opening van de vaste verbinding. Hieruit volgt dat, indien Femern voor de voltooiing van de bouw van de vaste verbinding staatsleningen of staatsgaranties nodig heeft voor een totaalbedrag dat het gegarandeerde maximumbedrag overschrijdt, de Deense autoriteiten verplicht zijn deze aanvullende financiering die niet onder de verenigbaarverklaring in het bestreden besluit valt, aan te melden. Bijgevolg kunnen verzoeksters niet stellen dat Femern er belang bij heeft de volledige ingebruikneming van de vaste verbinding uit te stellen om de duur van de steun te verlengen.
201
Verder zij opgemerkt dat de Commissie in overweging 351 van het bestreden besluit heeft verlangd dat de Deense autoriteiten de financieringskloof uiterlijk vijf jaar na het begin van de exploitatie van de vaste verbinding opnieuw berekenen, aangezien de financieringskloof mogelijk is overschat door de opname van een reservebegroting in het gegarandeerde maximumbedrag. Indien de financieringskloof is overschat, kan het gegarandeerde maximumbedrag worden verlaagd tot 66,1 miljard DKK (ongeveer 8,9 miljard EUR) en kan de gegarandeerde maximumperiode worden teruggebracht tot elf jaar vanaf het begin van de exploitatie.
202
Anders dan verzoeksters betogen, is de wijze waarop de duur van de staatsleningen en de staatsgaranties in het bestreden besluit is beperkt niet in strijd met de overwegingen van het arrest van 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (T‑630/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:942), op de grond dat de einddatum van de steun niet voldoende nauwkeurig is bepaald.
203
Dienaangaande zij om te beginnen opgemerkt dat het Gerecht in het arrest van 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (T‑630/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:942), niet heeft geoordeeld dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt bij het onderzoek van de evenredigheid van de steun, maar dat zij de formele onderzoeksprocedure had moeten inleiden wegens ernstige moeilijkheden bij de beoordeling van de evenredigheid van de steun. Meer bepaald had het Gerecht, wat de duur van de garanties betreft, geoordeeld dat de Commissie zich had moeten afvragen of de litigieuze steun evenredig was, gelet op het feit dat het voorwerp van de garanties deels onbepaald was en dat de periode voor terugbetaling van de schuld uiterst lang, onbepaald en zelfs onvoorspelbaar was.
204
Benadrukt moet worden dat verzoeksters zich vergissen in de strekking van de incidentele vaststelling van de openingsdatum van de vaste verbinding in punt 230 van het arrest van 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (T‑630/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:942). Het Gerecht heeft inderdaad gewezen op de onzekere openingsdatum van de vaste verbinding. Uit punten 230 tot en met 233 van dat arrest blijkt echter dat deze incidentele vaststelling slechts één van de elementen was waarmee rekening is gehouden om – in andere omstandigheden dan die van het onderhavige geval – tot de slotsom te komen dat de Commissie de formele onderzoeksprocedure had moeten inleiden. Wat betreft het feit dat het voorwerp van de garanties deels onbepaald was, heeft het Gerecht namelijk opgemerkt dat de litigieuze garanties de schuld dekken die was aangegaan voor de planning, de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding, maar dat die garanties geen betrekking hadden op een exact bedrag. Wat betreft de uiterst lange, onbepaalde en zelfs onvoorspelbare terugbetalingstermijn van de schuld, heeft het Gerecht opgemerkt dat de Deense autoriteiten nieuwe garanties konden verlenen gedurende een periode van 55 jaar vanaf de datum dat de vaste verbinding werd geopend. Het Gerecht heeft dan ook vastgesteld dat het effect van de garanties veel verder reikte dan 55 jaar vanaf de opening van de vaste verbinding, namelijk tot de terugbetaling van de door staatsgaranties gedekte leningen.
205
Vastgesteld moet worden dat de in het bestreden besluit bepaalde regels voor de beperking van de duur van de staatsleningen en de staatsgaranties niet kunnen worden vergeleken met de regels voor het verlenen van garanties uit het bouwbesluit van 2015. Zoals naar voren komt uit de overwegingen 348 tot en met 351 van het bestreden besluit, heeft de Commissie zich er namelijk van vergewist dat het voorwerp van de staatsleningen en de staatsgaranties strikt was beperkt, mede voor het voor de schuld gegarandeerde maximumbedrag. Bovendien wordt geëist dat, uiterlijk 16 jaar na de start van de exploitatie van de vaste verbinding, alle door staatsgaranties gedekte leningen zijn beëindigd en alle staatsleningen zijn terugbetaald. Verder is bepaald dat ingeval de financieringskloof te hoog wordt ingeschat, het gegarandeerde maximumbedrag wordt verlaagd en de terugbetalingstermijn van de leningen en garanties wordt verkort.
206
Hieruit volgt dat verzoeksters de Commissie niet kunnen verwijten dat zij het uit punt 36 van de BPGEB-mededeling voortvloeiende vereiste van beperking van de steun in de tijd heeft geschonden.
207
In de tweede plaats moet worden onderzocht of de Commissie, zoals verzoeksters, ECSA, Trelleborg Hamn en VDR betogen, een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt om de reden dat de periode van 16 jaar vanaf de opening van de vaste verbinding te lang is, omdat deze het tijdstip overschrijdt waarop Femern, op basis van haar cashflow, op de markt financiering zal kunnen vinden, zodat steun na dat tijdstip met de interne markt onverenigbare exploitatiesteun vormt.
208
Dit betoog is gebaseerd op een geïsoleerde lezing van punt 242 van het arrest van 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (T‑630/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:942), waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat de steun moet vervallen op het tijdstip waarop de begunstigde op basis van zijn cash flow zonder steun van staatsgaranties of staatsleningen op de concurrerende markt kan lenen. In dit verband heeft het Gerecht verduidelijkt dat dit tijdstip normaal gesproken werd bereikt wanneer het bedrag van de schuld van de begunstigde was gedaald tot een niveau waarop de inkomsten hoger konden zijn dan de exploitatiekosten en de terugbetaling van de schuld onder marktvoorwaarden, en dus vóór de volledige terugbetaling van de schuld. Bijgevolg kan volgens het Gerecht steun die dit niveau overschrijdt als exploitatiesteun worden beschouwd.
209
Punt 242 van het arrest van 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (T‑630/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:942), kan echter niet worden gelezen of uitgelegd buiten de context waarin het Gerecht was aangezocht, namelijk – zo blijkt uit punt 240 van dat arrest – die waarin de litigieuze aan Femern verleende maatregelen niet alleen de schuld voor de planning en de bouw dekten, maar ook die voor de exploitatie van de vaste verbinding. In punt 241 van dat arrest heeft het Gerecht dan ook opgemerkt dat, voor zover de litigieuze steun de exploitatiekosten van de vaste verbinding dekte, niet kon worden uitgesloten dat het tot op zekere hoogte ging om exploitatiesteun die bedoeld was om een onderneming te bevrijden van de kosten die zij normaliter in het kader van het lopende beheer van haar activiteiten had moeten dragen. Dit is de reden waarom het Gerecht het door verzoeksters, ECSA, Trelleborg Hamn en VDR aangevoerde criterium heeft vastgesteld.
210
Anders dan volgens het door het Gerecht bij arrest van 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (T‑630/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:942), nietig verklaarde bouwbesluit van 2015, hebben de staatsleningen en staatsgaranties blijken overweging 348 van het bestreden besluit uitsluitend betrekking op de financiering die nodig is ter dekking van de kosten die tijdens de plannings- en aanlegfase van de vaste verbinding zijn gemaakt. Hieruit volgt dat de Commissie, nu leningen of garanties die de exploitatiekosten konden dekken ontbraken, niet verplicht was om de duur van de steun te beperken tot het tijdstip waarop de begunstigde op basis van zijn cashflow zonder steun van staatsgaranties of staatsleningen op de concurrerende markt kon lenen.
211
Verzoeksters, ECSA, Trelleborg Hamn en VDR hebben hoe dan ook geen enkel bewijs aangevoerd waaruit blijkt dat de grens van 16 jaar vanaf de opening van de vaste verbinding kennelijk onjuist is. Verzoeksters voeren namelijk enkel aan dat de exploitatie-inkomsten van de entiteiten die met de bouw en de exploitatie van de vaste verbindingen over de Grote Belt en de Øresund zijn belast, hoger waren dan het bedrag van de exploitatiekosten en de kosten voor de terugbetaling van de schuld vanaf het vierde of vijfde jaar na de opening van deze verbindingen. Afgezien van het feit dat deze bewering niet wordt gestaafd met bewijs, hebben verzoeksters evenmin aangetoond dat Femern zich in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van de entiteiten die belast zijn met de bouw en de exploitatie van de vaste verbindingen over de Grote Belt en de Øresund, met name wat betreft de gevraagde vergoeding voor de staatsleningen en staatsgaranties of het feit dat de met die verbindingen belaste entiteiten in aanmerking kwamen voor staatsgaranties die de exploitatiekosten konden dekken.
212
Derhalve moet worden vastgesteld dat verzoeksters, ECSA, Trelleborg Hamn en VDR niet hebben aangetoond dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door de duur van de steun te beperken tot een periode van 16 jaar vanaf de opening van de vaste verbinding.
213
Bijgevolg moet de eerste grief, waarmee de beperking van de steun in de tijd wordt betwist, worden afgewezen.
b)
Tweede grief: betwisting van de financieringskloof
214
De tweede grief van het derde onderdeel van het tweede middel bestaat uit drie subgrieven, waarvan de eerste is ontleend aan een betwisting van de inkomsten die in aanmerking zijn genomen bij de berekening van de financieringskloof, de tweede aan een betwisting van de kosten die in aanmerking zijn genomen bij de berekening van de financieringskloof en de derde aan een betwisting van de duur die in aanmerking is genomen voor de berekening van de financieringskloof.
215
Aangezien de derde subgrief reeds is onderzocht in de punten 168 tot en met 190 hierboven in het kader van de derde grief van het tweede onderdeel van het tweede middel, moet nog worden onderzocht of de eerste en de tweede subgrief gegrond zijn.
1) Eerste subgrief: betwisting van de inkomsten
216
Verzoeksters, DFA en Rederi Nordö-Link betogen dat de Commissie voor de vaststelling van de financieringskloof de inkomsten van Femern te laag heeft ingeschat om de financieringskloof kunstmatig te vergroten.
217
De Commissie, ondersteund door het Koninkrijk Denemarken, bestrijdt dit betoog.
218
Wat in casu de inkomsten van de vaste verbinding betreft, heeft de Commissie in overweging 322 van het bestreden besluit geoordeeld dat de prognoses voor het wegverkeer redelijk waren, met name omdat die prognoses rekening hielden met de herverdeling van het verkeer door de verlaging van de tolgelden op de vaste verbinding over de Grote Belt en met het behoud van mededinging tussen de veerdiensten. In dit verband heeft zij aangegeven dat een redelijke investeerder in zijn financiële analyse zou uitgaan van een voortgezette veerdienst en achtte zij een veerverbinding in uurdienst passend.
219
Bovendien heeft de Commissie in overweging 323 van het bestreden besluit met betrekking tot de geraamde prijzen opgemerkt dat de exploitatie-inkomsten de exploitatiekosten ruimschoots overtroffen en dat niet kon worden geëist dat de prijzen de volledige kosten, met inbegrip van de bouwkosten, compenseren. Zij heeft echter verduidelijkt dat de geraamde prijzen in het model van de financieringskloof niet kunstmatig laag mochten zijn. In casu heeft zij opgemerkt dat de Deense wetgeving als beginsel had gesteld dat het prijsniveau voor het wegverkeer op het niveau van de veerdiensttarieven voor de verbinding tussen Rødby en Puttgarden in 2007 moest liggen, gecorrigeerd door de algemene prijsstijging op het tijdstip van de opening. Dienaangaande heeft de Commissie vastgesteld dat de verkeersprognoses op basis van deze prijzen waren opgesteld en dat de invoering van een gedifferentieerde prijsstructuur een beperkt effect op de inkomsten had. De Commissie was derhalve van mening dat de geraamde inkomsten uit het wegverkeer aannemelijk en passend waren. Wat betreft de inkomsten uit de spoorwegen heeft de Commissie de berekeningsgrondslag voor deze inkomsten in overweging 324 van het bestreden besluit als redelijk beschouwd.
220
Vastgesteld moet worden dat verzoeksters, DFA en Rederi Nordö-Link met de onderhavige subgrief enkel opkomen tegen het feit dat de Commissie, om de inkomsten uit het wegverkeer als aannemelijk en passend te beschouwen, is uitgegaan van de aanname dat de prijzen op het door de inflatie gecorrigeerde niveau van de veerdiensttarieven voor de verbinding tussen Rødby en Puttgarden in 2007 liggen.
221
In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens punt 31 van de BPGEB-mededeling de financieringskloof moet worden begrepen als het verschil tussen de positieve en negatieve cashflow gedurende de levensduur van de investering, contant gemaakt op basis van een passende disconteringsfactor waarin het rendement tot uiting komt dat de begunstigde verlangt om het project uit te voeren, met name gelet op de daaraan verbonden risico’s.
222
Aangezien de financieringskloof is bedoeld om te bepalen in hoeverre het project tegen marktvoorwaarden kan worden gefinancierd, zijn de Commissie, DFA en Rederi Nordö-Link bij de inschatting van de inkomsten terecht van mening dat rekening moet worden gehouden met het gedrag van een particuliere investeerder op de markt, die er zo veel mogelijk naar streeft dat de inkomsten worden vastgesteld op een niveau dat toelaat de investeringskosten zo veel mogelijk terug te verdienen.
223
De door verzoeksters, DFA en Rederi Nordö-Link aangevoerde argumenten dienen in het licht van deze overwegingen te worden onderzocht.
224
Wat ten eerste het argument van verzoeksters betreft dat de Commissie in wezen een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door toe te staan dat de inkomsten van Femern niet al haar kosten – waaronder de kosten voor de bouw van de vaste verbinding – compenseerden, moet worden opgemerkt dat punt 31 van de BPGEB-mededeling niet aldus kan worden uitgelegd dat de inkomsten alle door de begunstigde van de steun gemaakte kosten moeten dekken. Zoals de Commissie in overweging 323 van het bestreden besluit heeft opgemerkt, zou er immers geen financieringskloof bestaan indien de inkomsten moesten worden vastgesteld op een niveau dat alle bouw- en exploitatiekosten compenseert, waardoor geen steun zou kunnen worden toegestaan terwijl deze noodzakelijk is om het investeringsproject te verwezenlijken.
225
Zoals de Commissie terecht opmerkt, leidt het feit dat prijzen hoger zijn bovendien niet automatisch tot hogere inkomsten wegens de prijselasticiteit van de vraag. Dienaangaande zij erop gewezen dat verzoeksters, DFA en Rederi Nordö-Link de vaststelling in overweging 323 van het bestreden besluit dat volgens de financiële analyse van 2016 een gedifferentieerde prijsstructuur slechts een relatief beperkte invloed heeft op de totale inkomsten, niet betwisten.
226
Verder erkennen verzoeksters in hun memorie van repliek dat hogere prijzen niet automatisch leiden tot hogere inkomsten vanwege de mededinging van andere marktdeelnemers. Anders dan verzoeksters stellen, betekent een dergelijke omstandigheid niet dat het voor de vaste verbinding gekozen economische model niet passend is, maar bevestigt zij dat de verlening van steun noodzakelijk is om een dergelijk project te verwezenlijken.
227
Ten tweede moet worden vastgesteld dat verzoeksters, DFA en Rederi Nordö-Link geen enkel bewijs hebben aangevoerd waaruit blijkt dat hogere inkomsten hadden kunnen worden behaald door voor het wegverkeer hogere prijzen vast te stellen.
228
Om te beginnen zij opgemerkt dat het argument van DFA en Rederi Nordö-Link, dat in wezen inhoudt dat de prijzen voor het gebruik van de vaste verbinding hoger moeten zijn dan de prijzen van de veerdiensten op de verbinding tussen Rødby en Puttgarden omdat de vaste verbinding een betere dienst biedt dan de veerdienstmaatschappijen, door geen enkel bewijs is gestaafd. Deze interveniënten verwijzen namelijk niet naar enig bewijs van de prijzen die de huidige veerdienstmaatschappij op de verbinding tussen Rødby en Puttgarden toepast. DFA en Rederi Nordö-Link kunnen dus niet stellen dat de prijzen voor het gebruik van de vaste verbinding daadwerkelijk gelijk zijn aan of lager zijn dan de prijzen die de huidige veerdienstmaatschappij op deze verbinding toepast.
229
Vervolgens moet worden vastgesteld dat het voorbeeld van de door Eurotunnel toegepaste prijzen, waarop DFA en Rederi Nordö-Link zich beroepen, door geen enkel bewijs wordt gestaafd. Voor zover het betrekking heeft op de vaste verbinding van de Kanaaltunnel kan dit voorbeeld bovendien niet relevant zijn, aangezien uit de gegevens van het dossier blijkt dat deze vaste verbinding uitsluitend voor spoorverkeer is bestemd. Noch verzoeksters noch deze interveniënten betwisten de vaststelling van de Commissie in overweging 324 van het bestreden besluit dat de berekeningsgrondslag voor de exploitatie-inkomsten uit de spoorwegen redelijk is.
230
Wat ten slotte het voorbeeld van de brug Rion-Antirion (Griekenland) betreft, is de omstandigheid dat de prijzen voor het wegverkeer via de vaste verbinding hoger zijn dan voor veerdiensten irrelevant, aangezien contextuele informatie waaruit blijkt dat deze vaste verbinding ten minste tot op zekere hoogte vergelijkbaar is met de vaste verbinding over de Fehmarnbelt ontbreekt. Bij gebreke van gegevens over de bouwkosten, de wijze van financiering van de brug Rion-Antirion of een eventuele overheidsregeling voor de prijzen voor het gebruik van deze vaste verbinding, kan geen enkele conclusie worden getrokken uit het verschil tussen de prijzen die van toepassing zijn voor het wegverkeer over deze brug en die voor het gebruik van het wegennet van de vaste verbinding.
[omissis]
235
Uit het voorgaande volgt dat verzoeksters, DFA en Rederi Nordö-Link niet hebben aangetoond dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt die erin bestaat dat zij de bij de berekening van de financieringskloof in aanmerking genomen inkomsten te laag heeft ingeschat.
236
Bijgevolg moet de eerste subgrief, die is ontleend aan een betwisting van de in aanmerking genomen inkomsten bij de berekening van de financieringskloof, worden afgewezen.
2) Tweede grief: betwisting van de kosten
237
Verzoeksters, DFA en Rederi Nordö-Link zijn van mening dat de Commissie een fout heeft gemaakt door de kosten van herfinanciering van de leningen in aanmerking te nemen bij de berekening van de financieringskloof.
238
De Commissie, ondersteund door het Koninkrijk Denemarken, bestrijdt dit betoog.
239
In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak exploitatiesteun die gericht is op het behoud van de bestaande toestand of die bedoeld is om een onderneming te bevrijden van de kosten die zij normaliter in het kader van haar lopend beheer of van haar normale activiteiten had moeten dragen, in beginsel niet verenigbaar met de interne markt kan worden geacht (zie in die zin en naar analogie arresten van 6 november 1990, Italië/Commissie, C‑86/89, EU:C:1990:373, punt 18; 22 september 2020, Oostenrijk/Commissie, C‑594/18 P, EU:C:2020:742, punt 119, en 12 juli 2018, Oostenrijk/Commissie, T‑356/15, EU:T:2018:439, punt 579).
240
Zoals in punt 221 hierboven in herinnering is gebracht, blijkt bovendien uit punt 31 van de BPGEB-mededeling dat het maximale steunpeil zal worden bepaald aan de hand van de vastgestelde financieringskloof afgezet tegen de in aanmerking komende kosten. Wat betreft de in aanmerking komende kosten in het kader van steunmaatregelen voor een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang, wordt in punt h) van de bijlage bij de BPGEB-mededeling verduidelijkt dat andere kosten dan de kosten in de punten a) tot en met g) van die bijlage kunnen worden geaccepteerd, indien dat gerechtvaardigd is en wanneer deze onlosmakelijk verband houden met de uitvoering van het project, met uitsluiting van exploitatiekosten die niet onder punt g) vallen, dat betrekking heeft op steun voor een project voor de eerste industriële toepassing.
241
In casu heeft de Commissie in overweging 320 van het bestreden besluit vastgesteld dat de in aanmerking komende kosten beperkt waren tot de bouwkosten van het project, waaronder de planningskosten en de kosten voor promotie-, marketing- en voorlichtingsactiviteiten. Voorts heeft zij er in de overwegingen 325 en 326 van het bestreden besluit aan herinnerd dat de vraag of de exploitatiekosten in aanmerking konden worden genomen bij de berekening van de financieringskloof verschilde van de vraag of exploitatiesteun werd verleend. Zij heeft aangegeven dat punt 31 van de BPGEB-mededeling verwees naar het verschil tussen de positieve cashflow en de negatieve cashflow om de financieringskloof te bepalen, met dien verstande dat de logica die aan de investeringsbeslissing ten grondslag ligt erin bestaat de investeringskosten vooraf te vergelijken met de toekomstige exploitatie-inkomsten en -kosten. In dit verband heeft de Commissie ook verduidelijkt dat investeerders doorgaans geen positieve investeringsbeslissing nemen zolang deze vergelijking resulteert in een kloof of een negatieve netto contante waarde (NPV). Voorts heeft de Commissie opgemerkt dat deze methode werd bevestigd door de verenigbaarheidsvoorwaarden van verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 [VWEU] met de interne markt verenigbaar worden verklaard (PB 2014, L 187, blz. 1).
242
In de eerste plaats zij opgemerkt dat de memories van verzoeksters, DFA en Rederi Nordö-Link geen onderbouwd betoog bevatten ter ondersteuning van de stelling dat de Commissie een fout heeft gemaakt door exploitatiekosten op te nemen in de negatieve cashflow van het investeringsproject. In het bijzonder is er geen enkel argument uitdrukkelijk aangevoerd om de gegrondheid van de vaststellingen van de Commissie in de overwegingen 325 en 326 van het bestreden besluit ter discussie te stellen.
243
Naar aanleiding van een vraag van het Gerecht ter terechtzitting om hun betoog te verduidelijken, hebben verzoeksters aangegeven dat het arrest van 19 september 2018, HH Ferries e.a./Commissie (T‑68/15, EU:T:2018:563), verbood om de exploitatiekosten in de financieringskloof op te nemen. Verzoeksters hebben ook aangegeven dat dit verbod voortvloeide uit de bijlage bij de BPGEB-mededeling, die de exploitatiekosten uitsluit van de in aanmerking komende kosten. Voorts stelt Rederi Nordö-Link dat het feit dat de exploitatiekosten bij de financieringskloof in aanmerking zijn genomen erop neerkomt dat exploitatiesteun wordt toegestaan en dat de financieringskloof kunstmatig wordt vergroot.
244
Ten eerste moet worden opgemerkt dat, zoals de Commissie betoogt, de opname van de exploitatiekosten in de negatieve cashflow van het investeringsproject ter berekening van de financieringskloof niet tot gevolg heeft dat exploitatiesteun wordt verleend. Zoals blijkt uit overweging 323 van het bestreden besluit, zijn de exploitatie-inkomsten, die dienovereenkomstig ook in aanmerking moeten worden genomen als positieve cashflow, immers veel hoger dan de exploitatiekosten. Rederi Nordö-Link kan dus niet stellen dat de opname van de exploitatiekosten in de financieringskloof tot gevolg heeft dat exploitatiesteun wordt verleend.
245
Ten tweede moet worden vastgesteld dat het argument van DFA en Rederi Nordö-Link dat de opname van de exploitatiekosten in de berekening van de financieringskloof tot gevolg heeft dat deze kloof kunstmatig wordt vergroot, niet volstaat om te concluderen dat de Commissie punt 31 van de BPGEB-mededeling heeft geschonden door de exploitatiekosten op te nemen in de berekening van de financieringskloof. Zoals in punt 241 hierboven is uiteengezet, heeft de Commissie in overweging 326 van het bestreden besluit immers verduidelijkt waarom de exploitatiekosten integraal deel uitmaakten van de analyse van de financieringskloof. Hieruit volgt dat dit argument, bij gebreke van elementen die de geldigheid van deze verduidelijking ter discussie kunnen stellen, niet kan slagen.
246
Verder hoefde het Gerecht in het arrest van 19 september 2018, HH Ferries e.a./Commissie (T‑68/15, EU:T:2018:563), geen uitlegging te geven van het begrip „financieringskloof” in de zin van punt 31 van de BPGEB-mededeling. Hieruit volgt dat verzoeksters niet op goede gronden kunnen stellen dat dit arrest aldus kan worden uitgelegd dat hierbij is verboden de exploitatiekosten op te nemen in de berekening van de financieringskloof.
247
Derhalve moet worden vastgesteld dat verzoeksters, DFA en Rederi Nordö-Link niet hebben aangetoond dat de Commissie bij de berekening van de financieringskloof punt 31 van de BPGEB-mededeling heeft geschonden door de exploitatiekosten in de negatieve cashflow van het investeringsproject op te nemen.
248
In de tweede plaats zij vastgesteld dat verzoeksters, DFA en Rederi Nordö-Link zich ook baseren op het arrest van 19 september 2018, HH Ferries e.a./Commissie (T‑68/15, EU:T:2018:563), om te stellen dat de Commissie een fout heeft gemaakt door in overweging 294 van het bestreden besluit te oordelen dat de garanties voor de geherfinancierde leningen in verband met de plannings- en bouwkosten geen exploitatiesteun vormen.
249
In dit verband moet worden opgemerkt dat uit het arrest van 19 september 2018, HH Ferries e.a./Commissie (T‑68/15, EU:T:2018:563), en met name uit de punten 107, 108 en 111 ervan, blijkt dat niet kan worden uitgesloten dat staatsgaranties ter dekking van de exploitatiekosten van de begunstigde van de steun exploitatiesteun vormen. Hieruit blijkt echter niet dat garanties als die welke zijn verleend voor de geherfinancierde leningen in verband met de kosten van de planning en de bouw, maar niet van de exploitatie, dergelijke exploitatiesteun vormen.
250
Zoals blijkt uit de overwegingen 292 en 293 van het bestreden besluit, moet worden vastgesteld dat de Deense autoriteiten alleen staatsleningen en staatsgaranties hebben toegekend voor de financiering die nodig is ter dekking van de kosten die zijn gemaakt tijdens de plannings- en aanlegfase, met uitsluiting van de exploitatiekosten. Gelet op deze beperking kon de Commissie op goede gronden oordelen dat het om investeringssteun ging, zonder dat aan deze conclusie kan worden afgedaan door de vaststellingen van het Gerecht in het arrest van 19 september 2018, HH Ferries e.a./Commissie (T‑68/15, EU:T:2018:563), zoals verzoeksters, DFA en Rederi Nordö-Link betogen.
251
Wat betreft het argument van DFA en Rederi Nordö-Link dat Femern exploitatiesteun ontvangt omdat de steunmaatregelen aan Femern gedurende 16 jaar na de volledige opening van de vaste verbinding kunnen blijven voortbestaan, terwijl deze periode duurt tot na het tijdstip waarop deze entiteit zich op basis van haar cashflow zonder steun op de concurrerende markt zal kunnen financieren, moet worden opgemerkt dat dit argument samenvalt met het argument dat in de punten 208 tot en met 212 hierboven reeds is onderzocht, zodat het om dezelfde redenen moet worden afgewezen.
252
Gelet op een en ander moet worden geoordeeld dat de Commissie geen fout heeft gemaakt door te oordelen dat de herfinanciering van leningen in verband met de plannings- en bouwkosten geen exploitatiesteun vormde.
253
Bijgevolg moet de tweede subgrief, die is ontleend aan een betwisting van de in aanmerking genomen kosten bij de berekening van de financieringskloof, worden afgewezen.
c)
Derde grief: betwisting van het steunbedrag
254
Verzoeksters, FSS, DFA en Rederi Nordö-Link voeren aan dat de Commissie kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt bij de berekening van het steunbedrag.
255
De Commissie, ondersteund door het Koninkrijk Denemarken, bestrijdt dit betoog.
256
In de eerste plaats moet worden nagegaan of, zoals verzoeksters en DFA betogen, het steunbedrag overeenkomstig punt 4.1 van de garantiemededeling moet overeenstemmen – anders dan de Commissie heeft geoordeeld – met de totale waarde van alle door staatsgaranties gedekte leningen en alle staatsleningen, aangezien Femern niet in staat is haar leningen terug te betalen, zoals blijkt uit het verslag over het commerciële belang van 2001.
257
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat volgens punt 4.1, derde alinea, onder a), van de garantiemededeling „in het geval van ondernemingen in moeilijkheden, een eventuele garant op de markt op het tijdstip van de garantieverstrekking een hoge premie in rekening zal brengen, gelet op het te verwachten risico op niet-terugbetaling dat hij loopt. Wordt de waarschijnlijkheid dat de kredietnemer niet in staat is de lening terug te betalen bijzonder groot, dan is dit marktpercentage misschien niet meer voorhanden en in uitzonderlijke omstandigheden kan het steunbestanddeel van de garantie uiteindelijk even hoog blijken te zijn als het daadwerkelijk door die garantie gedekte bedrag.”
258
Uit punt 4.1, derde alinea, onder a), van de garantiemededeling blijkt dus dat het steunbestanddeel van een garantie alleen gelijk is aan het totale bedrag van de door de garantie gedekte leningen indien sprake is van een onderneming in moeilijkheden en uitzonderlijke omstandigheden. Gelet op de verregaande gevolgen van deze benadering, kan de mogelijkheid om het uit een staatsgarantie voortvloeiende voordeel te berekenen als het totale bedrag van de gedekte lening namelijk niet worden gerechtvaardigd door het enkele feit dat de begunstigde onderneming in moeilijkheden verkeert. De Commissie kan deze benadering derhalve alleen hanteren in uitzonderlijke omstandigheden en indien de onderneming in moeilijkheden niet in staat is om de door de garantie gedekte lening met haar eigen middelen terug te betalen.
259
In casu heeft de Commissie in overweging 346 van het bestreden besluit geoordeeld dat het steunbestanddeel niet mocht overeenstemmen met het totale bedrag van de staatsleningen en de door staatsgaranties gedekte leningen, omdat de situatie van Femern niet viel onder de uitzonderlijke omstandigheden als bedoeld in punt 4.1, derde alinea, onder a), van de garantiemededeling.
260
Vastgesteld moet worden dat verzoeksters en DFA geen enkel element aanvoeren op grond waarvan Femern als een onderneming in moeilijkheden kan worden beschouwd in de zin van de richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan niet-financiële ondernemingen in moeilijkheden, of op grond waarvan kan worden geoordeeld dat deze onderneming niet in staat is de leningen terug te betalen die zijn gedekt door de schuld die is aangegaan ter dekking van de plannings- en bouwkosten.
261
Ter ondersteuning van hun betoog baseren verzoeksters en DFA zich namelijk uitsluitend op het verslag over het commerciële belang van 2001, waaruit blijkt dat het project voor de vaste verbinding niet door de particuliere sector kan worden verwezenlijkt zonder aanzienlijke overheidssteun. Hoewel een dergelijk gegeven relevant kan zijn om te bepalen of de aan Femern toegekende staatsleningen en staatsgaranties steunmaatregelen vormen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU of om vast te stellen dat een dergelijk project niet zonder steun kan worden verwezenlijkt, volstaat het niet om aan te tonen dat Femern een onderneming in moeilijkheden is die niet in staat is om, in de fase van de exploitatie van de vaste verbinding, de schuld terug te betalen die is aangegaan ter dekking van de plannings- en bouwkosten.
262
Derhalve moet worden geoordeeld dat verzoeksters en DFA niet hebben aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door te oordelen dat het steunbedrag niet kan overeenstemmen met het totale bedrag van de staatsleningen en de door staatsgaranties gedekte leningen.
263
Wat in de tweede plaats het argument van verzoeksters betreft dat Femern de in de overwegingen 342 en 343 van het bestreden besluit bedoelde premie niet betaalt, moet worden opgemerkt dat verzoeksters ter ondersteuning van dit argument enkel gegevens aanvoeren die dateren van na de vaststelling van het bestreden besluit, namelijk een verklaring van de Deense minister van Vervoer van 24 april 2020 en een voorstel van 5 december 2020 voor een wijziging van de bouwwet van 2015. In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de wettigheid van een besluit van de Commissie inzake staatssteun moet worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie kon beschikken op het ogenblik waarop zij haar besluit nam (arresten van 10 juli 1986, België/Commissie, 234/84, EU:C:1986:302, punt 16, en 12 juli 2018, Oostenrijk/Commissie, T‑356/15, EU:T:2018:439, punt 333). Hieruit volgt dat dit argument van verzoeksters niet aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit kan afdoen.
[omissis]
275
Gelet op het voorgaande moet de derde grief, die is ontleend aan een betwisting van het steunbedrag, worden afgewezen.
276
Bijgevolg moet het derde onderdeel van het tweede middel in zijn geheel worden afgewezen.
4.
Vierde onderdeel: betwisting van de analyse ter voorkoming van een onrechtmatige verstoring van de mededinging en van de afwegingstoets
277
Verzoeksters, daarin ondersteund door FSS, DFA, Rederi Nordö-Link, ECSA, Trelleborg-Hamn, Aktionsbündnis, NABU en VDR, betogen dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat de negatieve gevolgen van de vaste verbinding voor de mededinging niet konden opwegen tegen de positieve gevolgen ervan.
278
De Commissie, ondersteund door het Koninkrijk Denemarken, bestrijdt dit betoog.
[omissis]
279
Wat in casu de positieve gevolgen betreft, heeft de Commissie in overweging 359 van het bestreden besluit vastgesteld dat de vaste verbinding tot doel had de mobiliteit, de integratie en de culturele uitwisseling van mensen aan beide zijden van deze verbinding te bevorderen en de verbinding tussen de Noordse landen en Midden-Europa voor het passagiers- en goederenvervoer over de weg en per spoor te verbeteren. In die zin heeft de Commissie opgemerkt dat de verwachte voordelen van de vaste verbinding op Europees niveau waren erkend door deze verbinding op te nemen in de lijst van prioritaire TEN-T-projecten. Bovendien heeft de Commissie gewezen op de positieve gevolgen voor bepaalde economische sectoren in de regio, zoals benzinestations, detailhandel, restaurants, hotels, pretparken en het spoor- en busvervoer. Voorts was de Commissie van mening dat de vaste verbinding ook de toegankelijkheid van het spoorverkeer verbetert door de mogelijke verschuiving van goederen- en passagiersvervoer van de weg naar het spoor.
280
Wat betreft de negatieve gevolgen, heeft de Commissie in overweging 360 van het bestreden besluit opgemerkt dat de opening van de vaste verbinding negatieve gevolgen heeft voor de veerdienstmaatschappijen die de verbinding tussen Rødby en Puttgarden bedienen en voor andere verbindingen, alsmede voor de activiteiten van de havens die door de veerboten worden bediend. In dit verband heeft de Commissie geoordeeld dat Femern slechts beperkt invloed kon uitoefenen op de exploitatie van de veerboten, omdat de steun beperkt was tot de financiering die nodig was ter dekking van de tijdens de plannings- en aanlegfase van de vaste verbinding gemaakte kosten, waarbij de financieringskloof als grens geldt. De Commissie is dan ook van mening dat het belangrijkste gevolg voor de activiteit van de veerdienstmaatschappijen voortvloeit uit het besluit van de overheid om de vaste verbinding aan te leggen die een alternatief biedt voor de bestaande vervoersdiensten, en dat zij de keuze van de overheid niet ter discussie mag stellen.
281
Verder heeft de Commissie in de overwegingen 361 tot en met 363 van het bestreden besluit onderzoek gedaan naar achtereenvolgens het risico van overcapaciteit op de markt, het risico van een machtspositie, de algemene gevolgen voor de mededinging en het risico van marktafscherming.
282
Na eraan te hebben herinnerd dat het niet aan haar stond om de gevolgen te beoordelen van het besluit van de overheid om, na afweging van de negatieve en positieve gevolgen, de vaste verbinding aan te leggen, heeft de Commissie in overweging 365 van het bestreden besluit geconcludeerd dat de steunmaatregelen voor Femern – zoals verlaagd in de herziene aanmelding na het inleidingsbesluit – slechts een beperkte invloed hadden op de mededinging en het handelsverkeer, die werd gecompenseerd door de positieve gevolgen voor de bijdrage aan de doelstelling van gemeenschappelijk Europees belang.
283
Wat in de eerste plaats het argument van verzoeksters, FSS, ECSA en Rederi Nordö-Link betreft dat de Commissie de positieve en negatieve gevolgen van de steun niet heeft gekwantificeerd om de ernst van de verstoring van de mededinging te beoordelen, zij opgemerkt dat wordt erkend dat op beknopte wijze rekening kan worden gehouden met de positieve en negatieve gevolgen van een steunmaatregel (zie in die zin arrest van 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie, T‑630/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:942, punt 255), of dat het feit dat hiermee rekening is gehouden impliciet kan worden afgeleid uit het onderzoek naar de gevolgen van de steun voor de mededinging en het handelsverkeer wanneer de negatieve gevolgen van de steun beperkt zijn (zie in die zin arrest van 9 juni 2016, Magic Mountain Kletterhallen e.a./Commissie, T‑162/13, niet gepubliceerd, EU:T:2016:341, punt 110).
284
Voorts moet worden vastgesteld dat in de punten 41 tot en met 43 van de BPGEB-mededeling slechts beginselen zijn geformuleerd voor het onderzoek naar de afweging van de positieve en negatieve gevolgen van de steun, zonder dat wordt vereist dat deze gevolgen zijn gekwantificeerd. Bijgevolg kan de Commissie niet worden verweten niet die positieve en negatieve gevolgen niet hebben onderzocht op basis van kwantitatieve elementen die rekening houden met de grootte van de begunstigde van de steun, zijn marktaandeel ten opzichte van zijn concurrenten en de hoogte van het bedrag van de verleende steun.
[omissis]
287
De Commissie kan derhalve niet worden verweten de positieve en negatieve gevolgen van de steun niet te hebben gekwantificeerd met het oog op de beoordeling van de ernst van de verstoring van de mededinging.
288
In de tweede plaats moet worden onderzocht of de Commissie, zoals verzoeksters stellen, een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door in overweging 360 van het bestreden besluit vast te stellen dat het vermogen van Femern om de mededinging van de veerboten te ondermijnen beperkt was omdat de steun was begrensd tot de financieringskloof.
289
Wat betreft de negatieve gevolgen van de vaste verbinding voor de bestaande vervoersdiensten en in het bijzonder voor de activiteiten van de veerdienstmaatschappijen, heeft de Commissie in overweging 360 van het bestreden besluit onderscheid gemaakt tussen de negatieve gevolgen van het besluit van de overheid om de vaste verbinding aan te leggen die een alternatief vormt voor de bestaande wijzen van vervoer, en de negatieve gevolgen van de steunmaatregelen aan Femern. Volgens de Commissie moet zij zich in het kader van de afweging van de positieve en negatieve gevolgen beperken tot het onderzoek naar de negatieve gevolgen van de aan deze onderneming verleende steunmaatregelen.
290
In dit verband is reeds geoordeeld dat het in het kader van het toezicht op staatssteun niet aan de Commissie is om het besluit van de overheid tot het bouwen van een alternatieve infrastructuur voor de bestaande vervoermiddelen ter discussie te stellen, om de reden dat een dergelijk project een oplossing vormt die over het geheel genomen positieve resultaten oplevert, zelfs wanneer het feit dat die infrastructuur in gebruik is genomen ertoe leidt dat de bestaande vervoermiddelen verdwijnen (zie in die zin arrest van 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie, T‑630/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:942, punt 256).
291
De Commissie kon derhalve op goede gronden aannemen dat zij haar onderzoek moest beperken tot de negatieve gevolgen van de aan Femern verleende steun.
292
Wat betreft de negatieve gevolgen van de steunmaatregelen aan Femern, heeft de Commissie vastgesteld dat de aan Femern verstrekte financiering de plannings- en bouwkosten van de vaste verbinding dekte binnen de grens van de financieringskloof, dat het bedrag van de vergoedingen voor het gebruik van de vaste verbinding door de overheid was geregeld en dat de mogelijkheid voor deze onderneming om kortingen toe te kennen was beperkt door de noodzaak om voldoende inkomsten te verzekeren om de exploitatiekosten te betalen en om de voor de planning en de bouw van de vaste verbinding aangegane leningen terug te betalen. De Commissie was derhalve van mening dat Femern slechts beperkt invloed kon uitoefenen op de exploitatie van de veerdiensten en dat de belangrijkste negatieve gevolgen voortvloeiden uit het besluit van de overheid om de vaste verbinding te bouwen.
293
Wat betreft het argument van verzoeksters dat, kort gezegd, de beperking van de steun tot het niveau van de financieringskloof irrelevant is om aan te tonen dat de steun geen onrechtmatige vervalsing van de mededinging veroorzaakt omdat met dit element rekening is gehouden bij het onderzoek naar de evenredigheid van de steun, zij eraan herinnerd dat de noodzaak om de verwachte positieve gevolgen voor de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 107, lid 3, onder a) tot en met e), VWEU af te wegen tegen de negatieve gevolgen van een steunmaatregel wat betreft de verstoring van de mededinging en ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten, slechts uitdrukking geeft aan het evenredigheidsbeginsel en aan het beginsel van strikte uitlegging van de in artikel 107, lid 3, VWEU bedoelde afwijkingen (zie in die zin arrest van 20 juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Commissie, T‑578/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:437, punt 124).
294
Aangezien het evenredigheidsbeginsel tot doel heeft om steun te beperken tot het noodzakelijke minimum zodat de interne markt minder wordt verstoord, moet voorts worden geoordeeld dat de Commissie bij de afweging van de positieve en de negatieve gevolgen van de steunmaatregelen op goede gronden gebruik kan maken van hetgeen in het kader van het onderzoek naar de evenredigheid van de steun is vastgesteld. In casu heeft de beperking van het steunbedrag tot het niveau van de financieringskloof van het investeringsproject meegebracht dat de aan Femern verstrekte financiering is beperkt tot 27,3 % van de in aanmerking komende kosten. Aangezien het onderzoek naar de evenredigheid van staatssteun en het onderzoek naar de afweging van de positieve en de negatieve gevolgen onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, is een dergelijke beperking van het steunbedrag derhalve een relevant gegeven om aan te nemen dat de negatieve gevolgen van de steunmaatregelen beperkt zijn.
295
Wat betreft het argument van verzoeksters dat Femern in wezen gebruik kan maken van de haar bij punt 42, lid 3, van de bouwwet van 2015 geboden mogelijkheid om kortingen toe te kennen teneinde de prijzen onder die van de veerdienstmaatschappijen vast te stellen, moet worden opgemerkt dat dit argument louter hypothetisch is, temeer daar, zoals de Commissie in herinnering heeft gebracht, Femern voldoende inkomsten moet genereren om niet alleen haar exploitatiekosten te kunnen betalen maar ook om de leningen te kunnen terugbetalen die zijn aangegaan om de planning en de bouw van de vaste verbinding te financieren. Indien de eventuele door Femern toegekende kortingen leiden tot een aanzienlijke vermindering van haar inkomsten, is deze onderneming dus mogelijk niet in staat om de staatsleningen en de door staatsgaranties gedekte leningen binnen de in de overwegingen 349 en 351 van het bestreden besluit gestelde termijnen terug te betalen.
296
In de derde plaats moet worden nagegaan of de Commissie, zoals verzoeksters stellen, kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt bij het onderzoek van bepaalde negatieve elementen die afzonderlijk of tezamen kunnen opwegen tegen de positieve gevolgen van de steun.
297
Wat ten eerste het argument van verzoeksters, FSS, DFA, ECSA en VDR betreft dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat de steun niet leidt tot een toename van de overcapaciteit op de markt voor vervoer over de Fehmarnbelt, moet worden opgemerkt dat dit argument berust op een onjuiste lezing van het bestreden besluit.
298
In overweging 361 van het bestreden besluit heeft de Commissie namelijk enkel melding gemaakt van het argument dat „Scandlines et al. […] verder [hebben] aangevoerd dat de vaste verbinding veel extra capaciteit zou ontwikkelen op een reeds verzadigde markt”, en dienaangaande opgemerkt dat „het creëren van een alternatief voor de bestaande diensten dat verschillend is en door de Deense autoriteiten als superieur wordt beschouwd, niet kan worden gelijkgesteld aan het toevoegen van capaciteit aan een verzadigde markt”.
299
Derhalve kan niet worden aangenomen dat de Commissie zelf heeft vastgesteld dat de markt voor vervoer over de Fehmarnbelt verzadigd is.
300
Voor het overige zij vastgesteld dat verzoeksters, FSS, ECSA, DFA en VDR geen enkel bewijs hebben aangevoerd ter ondersteuning van de stelling dat er sprake was van overcapaciteit op de markt. Verzoeksters stellen weliswaar dat de gemiddelde benuttingsgraad van de veerdiensten slechts 49 % bedraagt, maar zij hebben deze stelling niet met bewijzen gestaafd. Dienaangaande zij erop gewezen dat de loutere verwijzing naar dezelfde verklaring in de tijdens de formele onderzoeksprocedure ingediende opmerkingen en die evenmin door bewijsstukken is gestaafd, geen bewijs vormt.
301
Bovendien moet, zoals de Commissie betoogt, worden opgemerkt dat noch verzoeksters, noch FSS, ECSA, DFA en VDR een onderbouwd betoog aanvoeren dat kan afdoen aan de vaststelling in overweging 361 van het bestreden besluit dat het creëren van een alternatief voor de bestaande diensten dat verschillend is en als superieur wordt beschouwd, niet kan worden gelijkgesteld aan het toevoegen van capaciteit aan een verzadigde markt. Hun betoog berust immers op de niet-gestaafde premisse dat er sprake is van overcapaciteit op de markt.
302
Verzoeksters en deze interveniënten hebben dus niet aangetoond dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door vast te stellen dat de vaste verbinding niet leidt tot overcapaciteit op de markt van vervoersdiensten over de Fehmarnbelt.
303
Ten tweede moet worden nagegaan of de Commissie, zoals verzoeksters betogen, een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door onvoldoende rekening te houden met het risico van een machtspositie.
304
In casu heeft de Commissie in overweging 362 van het bestreden besluit weliswaar erkend dat niet kan worden uitgesloten dat Femern een machtspositie verwerft voor bepaalde vervoersdiensten op de markt van de Fehmarnbelt, maar heeft zij er niettemin op gewezen dat het bestaan van een machtspositie op zich niet in strijd is met het Unierecht. Na te hebben vastgesteld dat Scandlines thans een monopolie had op de verbinding tussen Rødby en Puttgarden, was zij bovendien van mening dat wanneer de veerdiensten op deze verbinding worden voortgezet, de vaste verbinding bijdraagt tot het verbreken van dit monopolie, waardoor er een meer concurrerende markt ontstaat.
305
Opgemerkt zij dat punt 43 van de BPGEB-mededeling enkel aangeeft dat de Commissie het risico van een machtspositie zal beoordelen, zonder nadere bijzonderheden te verstrekken over de gevallen waarin steun is verleend voor een project voor de bouw van infrastructuur. Bovendien zij eraan herinnerd dat volgens punt 41 van de BPGEB-mededeling steun verenigbaar kan worden verklaard met artikel 107, lid 3, onder b), VWEU wanneer de negatieve gevolgen van de steunmaatregel wat betreft de verstoring van de mededinging en beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten beperkt zijn en de positieve gevolgen ervan, wat betreft de bijdrage aan de doelstelling van gemeenschappelijk Europees belang, opwegen tegen die negatieve gevolgen.
306
Anders dan verzoeksters in wezen betogen, kan punt 43 van de BPGEB-mededeling dan ook niet aldus worden uitgelegd dat een steunmaatregel die kan bijdragen tot het ontstaan van een machtspositie, stelselmatig moet worden geacht negatieve gevolgen te hebben die noodzakelijkerwijs opwegen tegen de positieve gevolgen van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang, temeer daar in casu het risico van een machtspositie beperkt is tot de lokale markt van vervoersdiensten over de Fehmarnbelt.
307
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat verzoeksters noch interveniënten ter ondersteuning van hun vordering de in overweging 359 van het bestreden besluit genoemde positieve gevolgen van de vaste verbinding betwisten. In dit verband heeft de Commissie vastgesteld dat de positieve gevolgen van de vaste verbinding niet beperkt waren tot de begunstigde van de steun of de ondernemingen in de regio van de Fehmarnbelt, maar zich ruimer uitstrekten tot de Unie, omdat de vaste verbinding de verbinding tussen de Noordse landen en Midden-Europa voor passagiersvervoer, goederenvervoer over de weg en spoorvervoer verbetert en aldus bijdraagt tot de verschuiving van het goederen- en passagiersvervoer van de weg naar het spoor. Zoals blijkt uit overweging 281 van het bestreden besluit, volgt hieruit dat het project voor de vaste verbinding als belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang zal bijdragen aan de verbetering van de werking van de interne markt en aan de versterking van de economische en sociale samenhang.
308
Gelet op het feit dat de positieve gevolgen van de vaste verbinding niet beperkt blijven tot de marktdeelnemers in één lidstaat maar ook andere marktdeelnemers in de Unie ten goede komen, kon de Commissie bij de uitoefening van haar ruime beoordelingsbevoegdheid op het standpunt staan dat het risico van een machtspositie op een lokale markt voor vervoersdiensten niet kon opwegen tegen de positieve gevolgen van de vaste verbinding wat betreft de bijdrage ervan aan de doelstelling van gemeenschappelijk Europees belang.
309
Bovendien komt uit overweging 362 van het bestreden besluit naar voren dat verzoeksters thans een monopolie hebben op de markt van vervoersdiensten over de Fehmarnbelt, namelijk op de verbinding tussen Rødby en Puttgarden. Derhalve kon de Commissie, zonder een kennelijke beoordelingsfout te maken, vaststellen dat de vaste verbinding de mededinging op deze markt versterkt indien de veerdiensten voor deze verbinding in stand worden gehouden.
310
Hoewel Scandlines, zoals de Commissie terecht aanvoert, geen monopolie heeft op een geografische markt die verder reikt dan die van de verbinding tussen Rødby en Puttgarden, bestaat er evenmin een risico dat Femern een machtspositie inneemt op een geografisch ruimere markt.
311
Bijgevolg heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door te menen dat het risico van een machtspositie van Femern niet impliceerde dat dit negatieve gevolg van de steun wat betreft de verstoring van de mededinging zwaarder woog dan de positieve gevolgen van het project wat betreft de bijdrage aan de doelstelling van gemeenschappelijk Europees belang.
312
Ten derde moet worden nagegaan of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door geen risico van marktafscherming vast te stellen.
313
Verzoeksters, ECSA, Trelleborg Hamn, Rederi Nordö Link en VDR betwisten als zodanig met hun betoog niet de in overweging 363 van het bestreden besluit gemaakte vaststelling dat er geen risico van marktafscherming bestaat. In casu was de Commissie van mening dat er geen risico van marktafscherming bestond, ook niet op de up- en downstreammarkten, omdat de vaste verbinding voor alle gebruikers op gelijke en niet-discriminerende wijze openstaat. Bovendien heeft zij vastgesteld dat de prijsstructuur niet-discriminerend was en in overeenstemming was met richtlijn 1999/62/EG van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 1999 betreffende het in rekening brengen van het gebruik van bepaalde infrastructuurvoorzieningen aan zware vrachtvoertuigen (PB 1999, L 187, blz. 42) en met richtlijn 2012/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 november 2012 tot instelling van één Europese spoorwegruimte (PB 2012, L 343, blz. 32).
314
Met hun betoog verwijten verzoeksters en deze interveniënten de Commissie in wezen dat zij geen rekening heeft gehouden met het risico van prijsdumping. In dit verband zij vastgesteld dat dit betoog voornamelijk is gebaseerd op soortgelijke argumenten als die welke zijn aangevoerd in het kader van de eerste subgrief van de tweede grief van het derde onderdeel van het tweede middel, die is ontleend aan een kennelijke beoordelingsfout bij de raming van de inkomsten voor de financieringskloof (zie de punten 216‑235 hierboven). Verzoeksters en interveniënten verwijten de Commissie namelijk dat zij heeft vastgesteld dat er geen risico van marktafscherming bestond hoewel de prijzen van Femern lager lagen dan haar kosten.
315
Vastgesteld moet worden dat verzoeksters, ECSA, Rederi Nordö Link, Trelleborg Hamn en VDR niet uitleggen waarom de goedkeuring van steunmaatregelen ter dekking van een beperkt deel van de plannings- en bouwkosten van een infrastructuurproject tot marktafscherming leidt. Bovendien kan, zoals blijkt uit punt 224 hierboven, niet worden verlangd dat de inkomsten van Femern worden vastgesteld op een niveau dat alle plannings-, bouw- en exploitatiekosten dekt, aangezien dit impliceert dat aan Femern geen steun kan worden verleend terwijl deze noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het project. Zoals de Commissie terecht aanvoert, moet Femern bovendien voldoende inkomsten genereren om niet alleen haar exploitatiekosten te dekken, maar ook om de schuld terug te betalen die is aangegaan ter dekking van de plannings- en bouwkosten, zodat het risico dat deze onderneming aanzienlijke kortingen op de prijzen toekent noodzakelijkerwijs beperkt is.
316
Wat betreft het argument van verzoeksters dat Femern haar machtspositie kan gebruiken om de prijzen met het oog op marktafscherming onder haar kosten te laten dalen, zij eraan herinnerd dat het bedrag van de vergoedingen voor het gebruik van de vaste verbinding door de overheid is bepaald en dat Femern slechts tot op zekere hoogte bepaalde kortingen kan toekennen. Deze onderneming moet voldoende inkomsten genereren om niet alleen haar exploitatiekosten te kunnen betalen, maar ook om de leningen te kunnen terugbetalen die zijn aangegaan om de planning en de bouw van de vaste verbinding te financieren. Indien Femern bepaalde kortingen toekent, moet zij dus niettemin ervoor zorgen dat het inkomstenniveau voldoende blijft om de staatsleningen en staatsgaranties binnen de in de overwegingen 349 en 351 van het bestreden besluit gestelde termijnen terug te betalen.
317
Daarnaast kunnen verzoeksters niet stellen dat Femern de prijzen drastisch kan verlagen om de markt af te schermen met het argument dat de exploitant van de vaste verbinding over de Øresund de tarieven voor het wegverkeer aanzienlijk had verlaagd toen de Deense autoriteiten voor die verbinding staatssteun hadden verleend. Verzoeksters hebben namelijk weliswaar aangetoond dat die tarieven zijn verlaagd ten opzichte van wat aanvankelijk was beoogd, maar geen enkel element aangevoerd waaruit blijkt dat de situatie van de exploitant van de vaste verbinding over de Øresund vergelijkbaar is met die van Femern. In dit verband heeft de Commissie erop gewezen dat, anders dan de steun aan de exploitant van de vaste verbinding over de Øresund, het bedrag en de duur van de aan Femern verleende maatregelen in casu strikt waren beperkt.
318
Bijgevolg faalt het betoog dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door vast te stellen dat er geen risico van marktafscherming bestaat.
319
Uit het voorgaande volgt dat verzoeksters en interveniënten ter ondersteuning van hun vordering niet hebben aangetoond dat, ten eerste, de Commissie kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt door vast te stellen dat er geen risico van verzadiging van de markt en geen risico van marktafscherming bestaat en, ten tweede, dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat het risico van een machtspositie niet opweegt tegen de positieve gevolgen wat betreft de bijdrage aan de doelstelling van gemeenschappelijk Europees belang.
320
Dientengevolge moet het betoog dat de Commissie kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt bij het onderzoek van bepaalde negatieve elementen die afzonderlijk of tezamen kunnen opwegen tegen de positieve gevolgen wat betreft de bijdrage aan de doelstelling van gemeenschappelijk Europees belang, worden afgewezen.
[omissis]
326
In de zesde plaats moet het door NABU ter terechtzitting voor het eerst aangevoerde argument dat de Commissie bij de afweging onvoldoende rekening heeft gehouden met de milieu-effecten van de vaste verbinding, niet-ontvankelijk worden verklaard om de reden dat het verzoekschrift geen enkele grief of geen enkel argument bevat om de gegrondheid van de vaststellingen van de Commissie in de overwegingen 366 tot en met 368 van het bestreden besluit ter discussie te stellen. Dit betoog kan hoe dan ook niet slagen. Het wordt namelijk door geen enkel bewijs gestaafd, en afgezien daarvan wordt bij de afweging van de positieve en negatieve gevolgen van de steunmaatregel geen rekening gehouden met milieu-overwegingen (zie naar analogie arrest van 22 september 2020, Oostenrijk/Commissie, C‑594/18 P, EU:C:2020:742, punten 101 en 102). Bovendien heeft de Commissie in de overwegingen 367 en 368 van het bestreden besluit weliswaar vastgesteld dat de Deense autoriteiten rekening hebben gehouden met de effecten van de vaste verbinding op het milieu, dat deze zijn onderzocht en beperkt en dat het project steunt op het beginsel dat het zodanig moest worden voorbereid, gebouwd en geëxploiteerd dat schadelijke gevolgen voor de natuur en het milieu worden voorkomen en aanzienlijke negatieve effecten worden tegengegaan, maar NABU heeft geen enkel bewijs aangevoerd dat deze vaststellingen ter discussie kan stellen.
327
Gelet op een en ander moet het vierde onderdeel van het tweede middel in zijn geheel worden afgewezen.
328
Gelet op de voorgaande overwegingen moet het beroep worden verworpen.
III. Kosten
329
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoeksters in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.
330
Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering dragen de instellingen die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten. Derhalve draagt het Koninkrijk Denemarken, dat heeft geïntervenieerd aan de zijde van de Commissie, zijn eigen kosten.
331
Volgens artikel 138, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht bepalen dat een andere interveniënt dan de in de leden 1 en 2 bedoelde, zijn eigen kosten zal dragen. In de onderhavige zaak dient te worden beslist dat ECSA, DFA, NABU, VDR, Aktionsbündnis, FSS, Rederi Nordö-Link en Trelleborg Hamn hun eigen kosten dragen.
HET GERECHT (Eerste kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
Scandlines Danmark ApS en Scandlines Deutschland GmbH dragen naast hun eigen kosten de kosten van de Europese Commissie.
3)
Het Koninkrijk Denemarken, European Community Shipowners’ Associations (ECSA), Danish Ferry Association, Naturschutzbund Deutschland eV (NABU), Verband Deutscher Reeder eV, Aktionsbündnis gegen eine feste Fehmarnbeltquerung eV, Föreningen Svensk Sjöfart (FSS), Rederi AB Nordö-Link en Trelleborg Hamn AB dragen hun eigen kosten.
Papasavvas
Spielmann
Brkan
Gâlea
Tóth
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 28 februari 2024.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.
(
1
)	Enkel de punten van dit arrest waarvan het Gerecht publicatie nuttig acht, worden weergegeven.