SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera)
de 12 de julio de 2023 (*)
«Marca de la Unión Europea — Procedimiento de oposición — Solicitud de marca figurativa de la Unión TH PHARMA — Marca nacional figurativa anterior TH — Motivo de denegación relativo — Riesgo de confusión — Artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento (UE) 2017/1001 — Uso efectivo de la marca anterior — Artículo 47, apartados 2 y 3, del Reglamento 2017/1001»
En el asunto T‑27/22,
Innovaciones Cosmético Farmacéuticas, S. L., con domicilio social en Alhama de Murcia (Murcia), representada por los Sres. I. Temiño Ceniceros y F. Ortega Sánchez, abogados,
parte recurrente,
contra
Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), representada por el Sr. J. F. Crespo Carrillo, en calidad de agente,
parte recurrida,
en el que la otra parte en el procedimiento ante la Sala de Recurso de la EUIPO, que actúa como parte coadyuvante ante el Tribunal General, es:
Miguel Ángel Benito Oliver, con domicilio en Pont d’Inca, Marratxí (Illes Balears), representado por el Sr. J. M. Mora Cortés, abogado,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera),
integrado por el Sr. D. Spielmann, Presidente, y la Sra. M. Brkan (Ponente) y el Sr. I. Gâlea, Jueces;
Secretaria: Sra. A. Juhász-Tóth, administradora;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos;
celebrada la vista el 12 de diciembre de 2022;
dicta la siguiente
Sentencia
1        Mediante su recurso, basado en el artículo 263 TFUE, la recurrente, Innovaciones Cosmético Farmacéuticas, S. L., solicita la anulación de la resolución de la Primera Sala de Recurso de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) de 9 de noviembre de 2021 (asunto R 1605/2020‑1) (en lo sucesivo, «resolución impugnada»).
Antecedentes del litigio
2        El 12 de junio de 2018, la recurrente presentó ante la EUIPO una solicitud de registro de marca de la Unión, reivindicando la prioridad de la marca española n.º 3695302 solicitada el 12 de diciembre de 2017, del signo figurativo siguiente:
3        Tras la limitación introducida en el curso del procedimiento ante la EUIPO, la marca solicitada designaba los productos comprendidos en la clase 3 del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, de 15 de junio de 1957, en su versión revisada y modificada, y que corresponden a la descripción siguiente: «Jabones no medicinales; productos de perfumería; aceites esenciales; cosméticos no medicinales; lociones capilares no medicinales; excluyendo ocular, periocular y productos para la vista».
4        El 1 de octubre de 2018, la parte coadyuvante, D. Miguel Ángel Benito Oliver, formuló oposición contra el registro de la marca solicitada para los productos mencionados en el anterior apartado 3.
5        La oposición se basaba en la marca española figurativa anterior TH que se reproduce a continuación, solicitada el 6 de octubre de 1983 y registrada el 4 de mayo de 1984 con el número 1048116, que designa los productos comprendidos en la clase 3 que corresponden a la siguiente descripción: «Productos de perfumería, belleza, cosmética y tocador»:
6        El motivo invocado en apoyo de la oposición fue el que se contempla en el artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea (DO 2017, L 154, p. 1).
7        A raíz de la solicitud presentada por la recurrente, la EUIPO instó a la parte coadyuvante a aportar la prueba del uso efectivo de la marca anterior invocada en apoyo de la oposición. La parte coadyuvante dio cumplimiento a lo requerido el 6 de junio de 2019, dentro del plazo señalado.
8        El 2 de junio de 2020, la División de Oposición estimó la oposición al considerar, por un lado, que las pruebas presentadas eran suficientes para acreditar el uso efectivo de la marca anterior y, por otro lado, que existía riesgo de confusión.
9        El 3 de agosto de 2020, la recurrente interpuso un recurso ante la EUIPO contra la resolución de la División de Oposición.
10      Mediante la resolución impugnada, la Sala de Recurso desestimó el recurso. En primer lugar, consideró que las pruebas aportadas por la parte coadyuvante, apreciadas en su conjunto respecto del período comprendido entre el 12 de diciembre de 2012 y el 11 de diciembre de 2017, demostraban el uso efectivo de la marca anterior para productos cosméticos naturales que comprenden «productos de perfumería, belleza, cosmética y tocador» de la clase 3. En segundo lugar, estimó fundamentalmente que, teniendo en cuenta que los productos en cuestión son idénticos, que los signos en cuestión tienen un grado de similitud medio desde el punto de vista visual y alto desde el punto de vista fonético, que el aspecto conceptual carece de relevancia y que el carácter distintivo intrínseco de la marca anterior es normal, el público general español, con un nivel de atención medio o incluso superior al nivel medio, recordará más fácilmente el elemento denominativo común y distintivo. Por consiguiente, la Sala de Recurso declaró que existía un riesgo de confusión en el sentido del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento 2017/1001.
Pretensiones de las partes
11      La recurrente solicita, fundamentalmente, al Tribunal General que:
–        Anule la resolución impugnada.
–        Condene en costas a la EUIPO y a la parte coadyuvante.
12      La EUIPO solicita al Tribunal General que:
–        Desestime el recurso.
–        Condene en costas a la parte recurrente.
13      La parte coadyuvante solicita al Tribunal General que:
–        Desestime el recurso.
–        Condene a la parte recurrente a cargar con las costas, incluidas las correspondientes a los procedimientos ante la División de Oposición y ante la Sala de Recurso de la EUIPO.
Fundamentos de Derecho
14      La recurrente invoca, fundamentalmente, dos motivos, basados, el primero, en la infracción del artículo 47, apartados 2 y 3, del Reglamento 2017/1001 y, el segundo, en la infracción del artículo 8, apartado 1, letra b), de dicho Reglamento.
Sobre el primer motivo, basado en la infracción del artículo 47, apartados 2 y 3, del Reglamento 2017/1001
15      La recurrente sostiene que, al considerar que las pruebas aportadas por la parte coadyuvante eran suficientes para acreditar el uso efectivo de la marca anterior, tal como fue registrada, la Sala de Recurso infringió el artículo 47, apartados 2 y 3, del Reglamento 2017/1001.
16      En este sentido, la recurrente formula, fundamentalmente, cuatro alegaciones basadas, la primera, en la falta de colocación de la marca anterior en los envases o en las etiquetas de los productos en cuestión; la segunda, en el hecho de que hay numerosos documentos sin fecha; la tercera, en la falta de fiabilidad de determinados documentos, y, la cuarta, en el hecho de que dicha marca ha sido actualizada, ya que la parte coadyuvante ha abandonado esa marca en favor del elemento «tot herba» y ha dejado de utilizarla en la forma en que había sido registrada.
17      La EUIPO y la parte coadyuvante rebaten las alegaciones de la recurrente.
Observaciones preliminares
18      Con arreglo al artículo 47, apartados 2 y 3, del Reglamento 2017/1001, a instancia del solicitante, el titular de una marca de la Unión o nacional anterior que haya formulado oposición presentará la prueba de que, en el curso de los cinco años anteriores a la fecha de presentación o a la fecha de prioridad de la solicitud de marca de la Unión, la marca de la Unión o nacional anterior ha sido objeto de un uso efectivo en la Unión o en el Estado miembro en que esta esté protegida para los productos o los servicios para los cuales esté registrada y en los que se base la oposición, o de que existen causas justificativas para la falta de uso, con tal de que en esa fecha la marca anterior esté registrada desde al menos cinco años antes. A falta de dicha prueba, se desestimará la oposición.
19      Una marca es objeto de un uso efectivo cuando, en consonancia con su función esencial, que consiste en garantizar la identidad del origen de los productos o servicios para los que haya sido registrada, se utiliza con el fin de obtener o conservar un mercado para tales productos y servicios, excluyéndose los usos de carácter simbólico cuyo único objeto sea el mantenimiento de los derechos conferidos por la marca (véase, por analogía, la sentencia de 11 de marzo de 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, apartado 43).
20      La apreciación del carácter efectivo del uso de la marca debe basarse en la totalidad de los hechos y circunstancias que puedan determinar la realidad de la explotación comercial de esta, en particular los usos que se consideren justificados en el sector económico de que se trate para mantener o crear cuotas de mercado en beneficio de los productos o servicios protegidos por la marca, la naturaleza de esos productos o servicios, las características del mercado y la amplitud y frecuencia del uso de la marca [sentencia de 8 de julio de 2004, Sunrider/OAMI — Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, EU:T:2004:225, apartado 40].
21      Para poder examinar, en un caso concreto, el carácter efectivo del uso de una marca anterior, debe llevarse a cabo una apreciación global que tenga en cuenta todos los factores pertinentes del caso de que se trate [sentencias de 8 de julio de 2004, MFE Marienfelde/OAMI — Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, EU:T:2004:223, apartado 36, y de 8 de julio de 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, apartado 42]. A este respecto, un conjunto de pruebas puede permitir acreditar los hechos que se pretenden demostrar, aunque cada una de esas pruebas, considerada aisladamente, sea insuficiente para demostrar la exactitud de tales hechos [véase la sentencia de 13 de febrero de 2015, Husky CZ/OAMI — Husky of Tostock (HUSKY), T‑287/13, EU:T:2015:99, apartado 66 y jurisprudencia citada].
22      En virtud del artículo 10, apartados 3 y 4, del Reglamento Delegado (UE) 2018/625 de la Comisión, de 5 de marzo de 2018, que complementa el Reglamento 2017/1001 y deroga el Reglamento Delegado (UE) 2017/1430 (DO 2018, L 104, p. 1), las pruebas del uso deben referirse al lugar, al tiempo, al alcance y a la naturaleza del uso que se haya hecho de una marca y se limitan, en principio, a la presentación de documentos y elementos acreditativos, como envases, etiquetas, listados de precios, catálogos, facturas, fotografías, anuncios en periódicos y las declaraciones escritas a que hace referencia el artículo 97, apartado 1, letra f), del Reglamento 2017/1001.
23      El uso efectivo de una marca no puede demostrarse mediante probabilidades o presunciones, sino que debe basarse en elementos concretos y objetivos que acrediten una utilización real y suficiente de la marca en el mercado de que se trate [sentencias de 12 de diciembre de 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/OAMI — Harrison (HIWATT), T‑39/01, EU:T:2002:316, apartado 47, y de 6 de octubre de 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/OAMI — Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, EU:T:2004:292, apartado 28].
24      Para demostrar el uso efectivo de la marca anterior, la parte coadyuvante aportó, como anexo a sus observaciones presentadas en el marco del procedimiento ante la EUIPO, las siguientes pruebas:
–        anexo 1: listados de precios de 2013, 2016 y 2018 para diferentes productos como cremas y geles corporales, tónicos, champús, acondicionadores capilares, geles de ducha y aceites;
–        anexo 2: fotos sin fechar de material promocional y embalajes, como una bolsa de papel, una caja expositora, cajas de embalaje de cartón, folletos y carteles promocionales, y un collarín de productos;
–        anexo 3: certificado de 15 de mayo de 2019 del gerente de la Asociación de Pequeña y Mediana Empresa de Mallorca (en lo sucesivo, «PIMEM»), en el que se hace constar que la empresa Laboratorios Authex fabrica y comercializa la marca anterior;
–        anexo 4: certificaciones fechadas el 30 de abril de 2019 de dos gerentes en las que se hace constar que sus empresas comercializan la línea de productos «th tot herba» desde el año 2000 en Baleares y desde el año 2014 en toda España, respectivamente;
–        anexo 5: 101 facturas correspondientes a ventas de productos entre 2013 y 2018.
25      En el presente asunto, la Sala de Recurso consideró que los documentos aportados para apreciar el uso efectivo de la marca anterior en relación con el territorio pertinente, esto es, España, y los listados de precios de 2013 y de 2016, así como la mayoría de las facturas fechadas de 2013 a 2017, están dentro del período pertinente, comprendido entre el 12 de diciembre de 2012 y el 11 de diciembre de 2017.
26      La recurrente no rebate estas apreciaciones.
27      Procede examinar a la luz de las anteriores consideraciones si la Sala de Recurso apreció correctamente el uso efectivo de la marca anterior.
Primera alegación, basada en la falta de colocación de la marca anterior en los productos
28      La Sala de Recurso consideró que la falta de colocación de la marca anterior en los productos no impedía apreciar el uso efectivo de la misma. A juicio de la Sala de Recurso, aunque dicha marca no se aprecia en las fotos de los productos, sin embargo, figura en la cuasi totalidad de los demás materiales probatorios aportados por la parte coadyuvante, de forma que el público pertinente establecería un vínculo claro entre el signo y los productos, lo cual demuestra el uso de dicho signo.
29      La recurrente estima que todos los elementos de prueba constituyen usos circunstanciales y accesorios, sin ninguna referencia directa a los envases o las etiquetas de los productos en los que figura la marca anterior.
30      La EUIPO y la parte coadyuvante rebaten los argumentos de la recurrente.
31      En el presente caso, de las pruebas aportadas por la parte coadyuvante resulta que la marca anterior es visible en los listados de precios, en el material de venta y promocional y en las facturas. Sin embargo, esta marca no es identificable o no aparece en las imágenes de los productos que figuran en los folletos y carteles promocionales.
32      A este respecto, es preciso recordar que ni de la normativa aplicable ni de la jurisprudencia pertinente cabe deducir que, a efectos de apreciar el uso efectivo de una marca, solo pueda tomarse en consideración un uso que implique la colocación física de la marca en los productos en cuestión o en su envase [sentencia de 12 de diciembre de 2014, Ludwig Schokolade/OAMI — Immergut (TrinkFix), T‑105/13, no publicada, EU:T:2014:1070, apartado 28].
33      En efecto, para demostrar un uso efectivo en el sentido del artículo 42, apartados 2 y 3, del Reglamento 2017/1001, basta con demostrar que se ha utilizado la marca de un modo que permite al público destinatario ver en el uso de esta una indicación de que el producto procede de una empresa determinada. Por lo tanto, nada obsta para que la EUIPO tome en consideración usos que, en el sector económico de que se trate, se consideren justificados para mantener u obtener cuotas de mercado para los productos o los servicios protegidos por la marca, aunque tales usos no impliquen la colocación física de la marca en los productos en cuestión o en su envase (sentencia de 12 de diciembre de 2014, TrinkFix, T‑105/13, no publicada, EU:T:2014:1070, apartado 29; véase, igualmente, en este sentido, la sentencia de 11 de septiembre de 2007, Céline, C‑17/06, EU:C:2007:497, apartado 23).
34      En el presente asunto, es preciso señalar, en línea con lo sostenido por la Sala de Recurso, que la parte coadyuvante ha aportado muchas más pruebas en las que la marca anterior aparece en otros lugares que no son los productos y que, en particular, las cajas de embalaje, los listados de precios o las facturas en los que figura esta marca constituyen elementos justificativos pertinentes que permiten demostrar el uso efectivo de esa marca, en el sentido del artículo 10, apartado 4, del Reglamento Delegado 2018/625. Por consiguiente y en contra de lo sostenido por la recurrente, esas pruebas permiten al público pertinente establecer un vínculo entre la marca anterior y los productos para los que fue registrada.
35      En consecuencia, debe desestimarse la presente alegación.
Segunda alegación, basada en el hecho de que hay numerosos documentos sin fecha
36      La Sala de Recurso estimó que el hecho de que el material de venta y promocional no lleve fecha no obsta a la conclusión de que las pruebas aportadas, en su conjunto, contienen suficientes indicaciones del uso efectivo de la marca anterior en el período pertinente, dado que esos documentos guardaban relación con otras pruebas junto con las cuales podían ser apreciados.
37      La recurrente señala que las fotografías del material de venta y promocional no contienen ninguna fecha ni ningún elemento que permita su contextualización, de forma que no deberían haberse tomado en consideración. Asimismo, destaca que existen diferencias gráficas entre los signos reproducidos en esas fotografías y los que aparecen en las demás pruebas, de modo que, o bien su datación no es posible, o bien la fecha no está comprendida en el período pertinente. A juicio de la recurrente, ello suscita serias dudas acerca del período al que tales fotografías hacen referencia, debido también al hecho de que en el sitio web de la parte coadyuvante se menciona el derecho de autor («copyright») de 2010, de lo que cabe deducir que los envases de los productos, que son diferentes en las fotografías y en ese sitio web, se dejaron de utilizar antes de esa fecha.
38      La EUIPO y la parte coadyuvante rebaten los argumentos de la recurrente.
39      Es preciso recordar que, en el marco de la apreciación global de las pruebas del uso, elementos que no llevan fecha pueden ser tenidos en cuenta junto con otros elementos de prueba que se refieran al período pertinente [véase la sentencia de 16 de junio de 2015, Polytetra/OAMI — EI du Pont de Nemours (POLYTETRAFLON), T‑660/11, EU:T:2015:387, apartado 95 y jurisprudencia citada].
40      En el presente asunto, debe observarse que la parte coadyuvante únicamente añadió las menciones «año 2013» y «año mediados 2016» en la primera y en la sexta fotografías, respectivamente, del material de venta y promocional. Ciertamente, las fotografías no llevan fecha, pero, como indica la parte coadyuvante, esta ausencia resulta de la propia naturaleza de esos elementos de venta o promocionales (bolsas, cajas expositoras, cajas de embalaje, cartel promocional o collarín de productos), que no suelen contener fechas.
41      En cualquier caso, como apreció acertadamente la Sala de Recurso, la ausencia de fecha en las fotografías del material de venta y promocional no priva a estas de cualquier valor probatorio, ya que deben apreciarse en relación con los demás elementos de prueba provistos de fecha. En efecto, como resulta del anterior apartado 34, los listados de precios y las numerosas facturas, fechadas entre 2013 y 2017, constituyen elementos justificativos pertinentes y suficientes para demostrar que la marca anterior se utilizaba en el período pertinente.
42      Por lo tanto, la ausencia de fecha en las fotografías del material de venta y promocional no constituye, en sí misma, un obstáculo que impida demostrar un uso efectivo de la marca anterior.
43      Por lo que se refiere al argumento de la recurrente, según el cual las pruebas contienen representaciones de signos diferentes que impiden la datación de las fotografías dentro del período pertinente, es preciso señalar que la recurrente no se refiere a las diferencias gráficas relativas a la marca anterior, compuesta por el elemento «th» rodeado por una corona vegetal y que constituye el objeto de la apreciación del uso efectivo, sino a las relativas al elemento «tot herba». Ahora bien, en todas las pruebas dicha marca siempre aparece, como tal, con la misma forma. En consecuencia, el argumento formulado a este respecto por la recurrente carece de pertinencia y debe rechazarse.
44      Por último, la recurrente esgrime la fecha del derecho de autor, esto es, la mención «copyright» de 2010 que figura en el sitio web de la parte coadyuvante (www.tot‑herba.com), del que ella ha aportado ante la EUIPO capturas para afirmar que los envases de los productos dejaron de existir antes de esa fecha. Ahora bien, el derecho de autor que figura en un sitio web permite proteger a su titular contra la reproducción total o parcial del contenido que figura en el mismo desde su creación, que no debe confundirse con la fecha de actualización del mencionado sitio web. En consecuencia, de esa circunstancia no cabe deducir que los productos que figuran en las capturas del sitio web aportadas por la recurrente daten efectivamente de 2010, de forma que los productos representados en los folletos y carteles promocionales aportados por la parte coadyuvante deban considerarse anteriores a esta fecha y, en consecuencia, al período pertinente.
45      Por consiguiente, procede desestimar la presente alegación.
Tercera alegación, basada en la falta de fiabilidad de determinados documentos
46      La Sala de Recurso apreció, en relación con las certificaciones en cuestión, que estas confirmaban la comercialización de la línea de productos «th tot herba» durante el período pertinente. Asimismo, señaló que el hecho de aportar pruebas del uso de la marca por un tercero indicaba implícitamente que ese uso se había hecho con el consentimiento de la parte coadyuvante y que, en consecuencia, equivalía al uso por esta última, con arreglo al artículo 18, apartado 2, del Reglamento 2017/1001. De este modo, consideró que esas certificaciones, consideradas conjuntamente con los listados de precios y las facturas, demostraban un uso efectivo de la marca anterior.
47      La recurrente rebate, por un lado, la fiabilidad de las certificaciones en cuestión, ya que fueron emitidas por personas que compartían intereses con la parte coadyuvante. Sostiene, asimismo, que el hecho de que las certificaciones procedentes de distribuidores sean idénticas confirma que han sido elaboradas con vistas al procedimiento, de antemano y a instancia de la parte coadyuvante. En la vista, la recurrente precisó que el gerente de la PIMEM tenía interés en ayudar a los miembros de su asociación, entre los que se encontraba la parte coadyuvante. Por otro lado, estima que la Sala de Recurso debió haber analizado con mayor rigor los listados de precios y las facturas, puesto que, al haber sido elaboradas por la parte coadyuvante, no constituyen una fuente independiente y objetiva.
48      La EUIPO y la parte coadyuvante rebaten los argumentos de la recurrente.
49      Según la jurisprudencia, para apreciar el valor probatorio de las declaraciones de terceros, es necesario comprobar la verosimilitud y la veracidad de la información que en ellas se contiene, teniendo en cuenta, en especial, el origen del documento, las circunstancias de su elaboración y su destinatario, y preguntarse si, de acuerdo con su contenido, dicho documento parece razonable y fidedigno [véase la sentencia de 7 de junio de 2005, Lidl Stiftung/OAMI — REWE-Zentral (Salvita), T‑303/03, EU:T:2005:200, apartado 42 y jurisprudencia citada]. De lo anterior resulta que declaraciones procedentes de una persona que tiene vínculos estrechos con la parte de que se trata tienen menor valor probatorio que las declaraciones de terceros. En consecuencia, solo puede atribuirse valor probatorio a dichas declaraciones si vienen corroboradas por otras pruebas [véase, en este sentido, la sentencia de 9 de diciembre de 2014, Inter-Union Technohandel/OAMI — Gumersport Mediterránea de Distribuciones (PROFLEX), T‑278/12, EU:T:2014:1045, apartado 51].
50      En el presente asunto, debe señalarse que tanto la recurrente como la parte coadyuvante reconocen que las certificaciones emanadas de los distribuidores de esta última no proceden de fuentes independientes, lo que les confiere un escaso valor probatorio.
51      No obstante, el hecho de que una certificación tenga un escaso valor probatorio como consecuencia de que su autor no es independiente y deba quedar corroborada por pruebas adicionales no permite a la EUIPO considerar, por principio, que tal documento carece por sí mismo de toda credibilidad [véase, en este sentido, la sentencia de 16 de diciembre de 2020, Forbo Financial Services/EUIPO — Windmöller (Canoleum), T‑3/20, EU:T:2020:606, apartado 52]. Así pues, aunque las certificaciones procedentes de los distribuidores estén redactadas en términos idénticos, o incluso hayan sido redactadas por la propia parte coadyuvante para que los declarantes solo tengan que firmar dichos documentos, lo cual, según precisó la EUIPO en la vista, constituye una práctica corriente, estos argumentos de la recurrente no bastan para considerar que esas certificaciones carecen de toda credibilidad.
52      Por lo que se refiere a la certificación del gerente de la PIMEM, la mera afirmación de la recurrente de que el declarante es el gerente de una asociación que agrupa a las pequeñas y medianas empresas y de la que forma parte la coadyuvante no basta, en ausencia de prueba en contrario, para considerar que el declarante posee con la parte coadyuvante vínculos estrechos de la misma naturaleza que los de los distribuidores cuyas certificaciones han sido consideradas de un escaso valor probatorio. Por ello debe reconocerse cierta credibilidad a dicha certificación.
53      Por lo que se refiere a los listados de precios y a las facturas en cuestión, cuyo valor probatorio también se cuestiona por el hecho de que han sido elaborados por el propio coadyuvante, es preciso poner de manifiesto, por una parte, que estos elementos solo pueden proceder de la parte coadyuvante, quien los emite a sus clientes. Por otra parte, como precisa la EUIPO, la recurrente no expone ningún argumento concreto que permita dudar de su autenticidad.
54      Dado que solo las certificaciones de los distribuidores tienen una escasa fuerza probatoria y que han quedado corroboradas por otras pruebas pertinentes, tales certificaciones deben ser tomadas en consideración.
55      Por consiguiente, debe rechazarse la presente alegación.
Cuarta alegación, basada en la actualización de la marca anterior y en su abandono en favor del elemento «tot herba»
56      La Sala de Recurso recordó, en primer lugar, que no es necesario probar el uso de una marca de forma aislada respecto de cualquier otra marca o signo. En segundo lugar, estimó que las pruebas aportadas por la parte coadyuvante mostraban visiblemente la marca anterior y la expresión «tot herba», en tamaños y posiciones diferentes. Añadió que esa expresión no era distintiva, ya que indicaba el tipo de ingredientes de los productos o sería probablemente entendida como el nombre comercial o de dominio de la parte coadyuvante, cuyas iniciales «th» forman el elemento denominativo central de dicha marca. De ello concluyó que las modificaciones en cuestión no alteraban el carácter distintivo de esa marca, que se utilizaba en la forma bajo la cual había sido registrada.
57      La recurrente alega, en primer lugar, que la Sala de Recurso ha ignorado el uso actual de la marca anterior. A este respecto, le reprocha no haber tomado en consideración las pruebas posteriores al período pertinente que ella aportó, como permite la jurisprudencia citada por esa propia Sala. A su juicio, esas pruebas demuestran que, desde hace diez años, la imagen de esta marca ha sido actualizada y confirman la intención real de la parte coadyuvante consistente, según la recurrente, en decantarse por la expresión «tot herba» y abandonar dicha marca.
58      En segundo lugar, la recurrente estima fundamentalmente que la marca anterior no ha sido utilizada en la forma en que fue registrada, dado que el añadido del elemento distintivo «tot herba» ha adquirido desde hace mucho tiempo una preponderancia evidente en detrimento de dicha marca.
59      La EUIPO y la parte coadyuvante rebaten los argumentos de la recurrente.
60      En primer lugar, para demostrar que la marca anterior se utiliza desde hace una década en una forma actualizada y que ya no aparece en el sitio web de la parte coadyuvante, la recurrente aportó en el procedimiento ante la EUIPO, además de un documento notarial que certificaba que dicha marca no aparecía en el mencionado sitio web, capturas de ese sitio y de sitios web de dos distribuidores que ofrecían los productos de la parte coadyuvante. A este respecto, debe señalarse que estas pruebas datan de 2019 y que, en consecuencia, son posteriores al período pertinente.
61      De la resolución impugnada se desprende que, con fundamento en la jurisprudencia, la Sala de Recurso tomó en consideración los listados de precios y las facturas aportadas por la parte coadyuvante, a pesar de estar fechados en 2018 y ser, en consecuencia, posteriores al período pertinente. Tras recordar que estas pruebas podían confirmar el uso de la marca y las intenciones reales de la parte coadyuvante, la Sala de Recurso concluyó que, tomadas en su conjunto, las demás pruebas aportadas por la parte coadyuvante demostraban un uso efectivo de la marca anterior.
62      Pues bien, en primer término, como indicaron la Sala de Recurso y la parte coadyuvante, resulta de la jurisprudencia que la toma en consideración de pruebas relativas al uso realizado antes o después del período pertinente es posible, en la medida en que permite confirmar o apreciar mejor el alcance del uso de la marca anterior y las intenciones reales del titular durante este último período. Sin embargo, tales pruebas únicamente pueden tomarse en consideración si se han aportado otras pruebas relativas al período pertinente [véase la sentencia de 30 de enero de 2020, Grupo Textil Brownie/EUIPO — The Guide Association (BROWNIE), T‑598/18, EU:T:2020:22, apartado 41 y jurisprudencia citada].
63      Por lo que se refiere a las pruebas aportadas por la parte coadyuvante, en la medida en que la Sala de Recurso apreció acertadamente que los listados de precios, las facturas, y las certificaciones correspondientes al período pertinente demostraban un uso continuo y efectivo de la marca anterior durante dicho período, esa Sala pudo válidamente tomar en consideración los listados de precios y las facturas fechados en 2018, ya que confirmaban ese uso y las intenciones del titular de la marca.
64      En segundo término, si bien es cierto que la marca anterior va acompañada, en la mayoría de las pruebas aportadas por la parte coadyuvante, por la expresión «tot herba», solo en un folleto promocional y en trece facturas fechadas entre 2013 y 2014 aparece aisladamente la marca en filigrana. Además, el elemento «th» rodeado de la corona vegetal que forma esta marca se ha hecho cada vez más pequeño al lado de dicha expresión.
65      No obstante, aunque la expresión «tot herba» se ha hecho más visible y podría, en consecuencia, atraer en mayor medida la atención del público pertinente, no es menos cierto que la marca anterior sigue figurando en todas esas pruebas.
66      En tercer término, mediante las pruebas que aportó, la recurrente intenta demostrar que la marca anterior ha dejado de utilizarse y que ha quedado remplazada por la expresión «tot herba».
67      A este respecto, debe recordarse que, en virtud de la jurisprudencia citada en el anterior apartado 62, las pruebas anteriores o posteriores al período pertinente solo pueden ser tomadas en consideración si también se han aportado pruebas referidas a dicho período.
68      Ahora bien, es preciso señalar que la recurrente no ha aportado pruebas referidas al período pertinente. Dado que los argumentos que ha formulado para demostrar la insuficiencia de las pruebas de la parte coadyuvante no resultan, por sí solos, suficientes, las pruebas aportadas por la recurrente referidas a un uso hecho después de ese período no pueden ser tomadas en consideración.
69      En segundo lugar, en relación con el argumento de la recurrente relativo a la utilización de la marca anterior en una forma diferente de aquella en la que había sido registrada, es preciso comenzar recordando que, en virtud de lo dispuesto conjuntamente por los artículos 18, apartado 1, párrafo segundo, letra a), y 47, apartados 2 y 3, del Reglamento 2017/1001, la prueba del uso efectivo de una marca anterior, nacional o de la Unión, que fundamente la oposición al registro de una marca de la Unión, incluye también la prueba de la utilización de la marca anterior en una forma que difiera en elementos que no alteren el carácter distintivo de dicha marca en la forma en la que esté registrada [véase la sentencia de 8 de diciembre de 2005, Castellblanch/OAMI — Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04, EU:T:2005:438, apartado 30 y jurisprudencia citada].
70      La constatación de una alteración del carácter distintivo de la marca tal como fue registrada requiere un examen del carácter distintivo y dominante de los elementos añadidos basándose en las cualidades intrínsecas de cada uno de esos elementos, así como en la posición relativa de los distintos elementos en la configuración de la marca [véase la sentencia de 13 de septiembre de 2016, hyphen/EUIPO — Skylotec (Representación de un polígono), T‑146/15, EU:T:2016:469, apartado 28 y jurisprudencia citada].
71      Así, para que se aplique el artículo 18, apartado 1, párrafo segundo, letra a), del Reglamento 2017/1001, es necesario que los elementos añadidos a la marca registrada no alteren el carácter distintivo de la marca en la forma en que fue registrada, en particular, por su posición accesoria en el signo o por su escaso carácter distintivo (véase la sentencia de 13 de septiembre de 2016, Representación de un polígono, T‑146/15, EU:T:2016:469, apartado 31 y jurisprudencia citada).
72      Procede analizar los argumentos de la recurrente a la luz de estas consideraciones.
73      En primer término, la recurrente considera que la Sala de Recurso debió haber concluido que no hubo uso efectivo y real de la marca anterior, ya que los elementos que la componen, esto es, la corona vegetal y el elemento denominativo «th», no aparecen en la mayoría de los elementos de prueba.
74      Como se ha señalado en los anteriores apartados 64 y 65, la marca anterior figura, ciertamente, en posiciones y tamaños diferentes, pero lo hace efectivamente en el conjunto de las pruebas de la parte coadyuvante, lo que llevó a la Sala de Recurso a concluir que hubo un uso efectivo de la marca anterior. En consecuencia, los hechos no sustentan el argumento de la recurrente según el cual dicha marca no aparece en la mayoría de los elementos de prueba y, en consecuencia, tal argumento debe ser desestimado.
75      En segundo término, la recurrente rebate el carácter descriptivo de la expresión «tot herba». A su juicio, solo una parte no relevante del público español que hable catalán, valenciano o mallorquín comprenderá que tal expresión hace referencia al tipo de ingredientes contenidos en los productos en cuestión, de forma que el uso de esta expresión tiene un impacto en el carácter distintivo de la marca anterior.
76      A este respecto, es preciso confirmar la apreciación de la Sala de Recurso, según la cual la expresión «tot herba» no es distintiva, ya que indica, por su contenido semántico, el tipo de ingredientes contenidos en los productos. Así, aunque una parte del público español no hable mallorquín, valenciano o catalán, esta parte del público podrá comprender que dicha expresión se refiere a las palabras usuales y similares españolas «todo» y «hierba», y deducir de ello el mismo significado que percibirá como alusivo a productos de los que todos sus ingredientes proceden de hierbas o de plantas. En consecuencia, con arreglo a la jurisprudencia citada en el anterior apartado 71, esta expresión no altera el carácter distintivo de la marca anterior en la forma en que fue registrada.
77      En tercer término, la recurrente sostiene que la expresión «tot herba» tiene un impacto en el carácter distintivo de la marca anterior, dado que, en todos los elementos de prueba aportados, dicha expresión ocupa manifiestamente un lugar preponderante.
78      A este respecto, debe señalarse que, aunque la expresión «tot herba» puede aparecer como dominante en determinados tipos de uso, no es menos cierto que no es distintiva y que no puede tener un impacto en el carácter distintivo de la marca anterior en la forma en que fue registrada. En consecuencia, no cabe acoger el argumento de la recurrente.
79      Por consiguiente, la presente alegación debe desestimarse y, por lo tanto, procede desestimar el primer motivo por infundado.
Sobre el segundo motivo, basado en la infracción del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento 2017/1001
80      La recurrente sostiene, fundamentalmente, que la Sala de Recurso incurrió en errores de apreciación en lo referente al carácter descriptivo del elemento denominativo «pharma» de la marca solicitada y a la comparación de los signos en cuestión, lo que la llevó erróneamente a concluir que existía riesgo de confusión.
81      A tenor del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento 2017/1001, mediando oposición del titular de una marca anterior, se denegará el registro de la marca cuando, por ser idéntica o similar a la marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que ambas marcas designan, exista riesgo de confusión por parte del público en el territorio en que esté protegida la marca anterior. El riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior. Asimismo, con arreglo al artículo 8, apartado 2, letra a), inciso ii), del Reglamento 2017/1001, debe entenderse por «marcas anteriores» las marcas registradas en un Estado miembro cuya fecha de presentación de la solicitud sea anterior a la de la solicitud de la marca de la Unión.
82      Constituye riesgo de confusión que el público pueda creer que los productos o servicios de que se trate proceden de la misma empresa o de empresas vinculadas económicamente. El riesgo de confusión en el público debe apreciarse globalmente, según la percepción que el público destinatario tenga de los signos y de los productos o servicios de que se trate y teniendo en cuenta todos los factores del caso concreto que sean pertinentes, en particular la interdependencia entre la similitud de los signos y la de los productos o servicios designados [véase la sentencia de 9 de julio de 2003, Laboratorios RTB/OAMI — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, apartados 30 a 33 y jurisprudencia citada].
83      A efectos de la aplicación del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento 2017/1001, el riesgo de confusión presupone a la vez la identidad o similitud entre las marcas en conflicto y la identidad o similitud entre los productos o servicios que estas marcas designan. Estos requisitos son acumulativos [véase la sentencia de 22 de enero de 2009, Commercy/OAMI — easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, apartado 42 y jurisprudencia citada].
84      En el presente asunto, en relación con la determinación del público pertinente, la Sala de Recurso señaló que este estaba compuesto por el público general español dotado de un nivel de atención medio o incluso ligeramente superior al grado medio.
85      Por otra parte, por lo que respecta a la comparación de los productos en cuestión, la Sala de Recurso declaró que eran idénticos, ya que los «jabones no medicinales; productos de perfumería; aceites esenciales; cosméticos no medicinales; lociones capilares no medicinales; excluyendo ocular, periocular y productos para la vista» de la clase 3 y designados por la marca solicitada estaban incluidos en las categorías más amplias de «productos de perfumería, belleza, cosmética y tocador» de la clase 3 y designadas por la marca anterior.
86      La recurrente no refuta estas apreciaciones.
87      Por el contrario, la recurrente rebate fundamentalmente la apreciación de la Sala de Recurso relativa al elemento denominativo «pharma» de la marca solicitada, que, a su juicio, incidió en la función de dicho elemento en el marco de la comparación de los signos.
Sobre la comparación de los signos
88      Por lo que se refiere a la similitud gráfica, fonética o conceptual de los signos en conflicto, la apreciación global del riesgo de confusión debe basarse en la impresión de conjunto producida por estos, teniendo en cuenta, en particular, sus elementos distintivos y dominantes. La percepción de las marcas que tiene el consumidor medio de los productos o servicios de que se trate reviste una importancia determinante en la apreciación global de dicho riesgo. A este respecto, el consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar (véase la sentencia de 12 de junio de 2007, OAMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, apartado 35 y jurisprudencia citada).
–       Sobre los elementos dominantes y distintivos de los signos en cuestión
89      La apreciación de la similitud entre dos marcas no implica tomar en consideración únicamente un componente de una marca compuesta y compararlo con otra marca. Al contrario, tal comparación debe llevarse a cabo examinando las marcas en cuestión, consideradas cada una en su conjunto. Ello no excluye que la impresión de conjunto producida en la memoria del público pertinente por una marca compuesta pueda, en determinadas circunstancias, estar dominada por uno o varios de sus componentes (véase la sentencia de 12 de junio de 2007, OAMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, apartado 41 y jurisprudencia citada). Solo en el caso de que todos los restantes componentes de la marca resulten insignificantes podrá la apreciación de la similitud basarse exclusivamente en el componente dominante (sentencia de 12 de junio de 2007, OAMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, apartado 42). Tal podría ser el caso, en particular, cuando dicho componente puede dominar por sí solo la imagen de esta marca que el público destinatario guarda en la memoria, de modo que el resto de los componentes de la marca son insignificantes dentro de la impresión de conjunto producida por esta (sentencia de 20 de septiembre de 2007, Nestlé/OAMI, C‑193/06 P, no publicada, EU:C:2007:539, apartado 43).
90      En el presente asunto, la Sala de Recurso consideró, por una parte, que el elemento común «th», percibido por el público como un acrónimo o iniciales sin significado, reviste carácter distintivo normal, mientras que, en la marca solicitada, el elemento «pharma» carece de todo valor distintivo, ya que no es solamente evocador, sino que indica que los productos tienen cualidades farmacéuticas, además de sus cualidades cosméticas. Asimismo, estimó que, por su posición en dicha marca, por su tipografía y por su mayor tamaño, el elemento «th» dominaba el elemento subordinado y negligible «pharma». En consecuencia, la Sala de Recurso consideró que la impresión de conjunto producida por esta marca quedaba «determinada» por el elemento «th».
91      Por otra parte, la Sala de Recurso estimó que la marca anterior no contenía ningún elemento dominante, ya que el elemento figurativo en forma de corona vegetal que rodea el elemento «th» resultaba vistoso por su tamaño y su posición. Señaló, asimismo, que este elemento figurativo podía ser percibido como un símbolo laudatorio comúnmente utilizado o como un marco de hierbas que subraya la naturaleza y el origen vegetal de los productos. Así pues, la impresión de conjunto producida por dicha marca venía «determinada» por el elemento «th» y la corona que lo rodea.
92      La recurrente estima, por lo que respecta a la marca anterior, que es contradictorio afirmar, por una parte, que la impresión de conjunto producida por esta marca está dominada por el elemento «th» y la corona vegetal, y, por otra parte, que el elemento común «th» tiene un mayor impacto sobre el consumidor que dicha corona. Asimismo, considera que el carácter distintivo del elemento «th» quedó injustificadamente potenciado, ya que, al no haberse realizado un examen del carácter descriptivo de la corona respecto de los productos en cuestión, nada permite suponer que esta corona evoque el origen vegetal de los productos. En cualquier caso, aunque esta corona tuviera un escaso carácter distintivo, no sería insignificante, habida cuenta de su tamaño y de su posición.
93      Por lo que se refiere a la marca solicitada, la recurrente considera igualmente contradictorio considerar, por una parte, que el uso farmacéutico de los productos no resultaba pertinente y, por otra parte, que el término «pharma» era evocador de las cualidades farmacéuticas de los productos, lo cual le privaba de carácter distintivo. La recurrente estima que, en la medida en que estas cualidades no se deducían de la lista de los productos en cuestión, la Sala de Recurso no podía acoger esta alegación relativa a la comercialización de los productos como criterio de comparación de los signos. Asimismo, niega haber admitido el carácter descriptivo del elemento «pharma». A su juicio, este último elemento debería tener el mismo carácter distintivo que el elemento «th», ya que ayuda a individualizar la marca solicitada y refuerza su carácter distintivo, contribuyendo a la diferenciación conceptual de las marcas. Por último, estima incomprensible que la corona vegetal y el elemento «th» tengan el mismo peso en la impresión de conjunto producida por la marca anterior, mientras que el elemento «pharma», claramente visible y no negligible, se ha ignorado en la marca solicitada.
94      La EUIPO y la parte coadyuvante rebaten las alegaciones de la recurrente.
95      En primer lugar y por lo que se refiere a la marca anterior, debe señalarse que esta se compone del elemento denominativo «th» escrito con caracteres tipográficos manuscritos y rodeado por un elemento figurativo que representa una corona vegetal.
96      En contra de lo que sostiene la recurrente, la Sala de Recurso no consideró que la corona vegetal fuera negligible, sino que, por su posición y su tamaño en la marca anterior, ninguno de los elementos que la componen era dominante.
97      En cuanto a la afirmación de la recurrente según la cual nada permitía suponer un origen vegetal de los productos designados por la marca anterior, la Sala de Recurso estimó acertadamente, considerando la apreciación que el público pertinente haría de la corona vegetal en cuestión, que esta podría ser laudatoria o evocadora del origen vegetal de dichos productos, y que, en consecuencia, no era particularmente distintiva.
98      Por consiguiente, habida cuenta de que el elemento «th» carece de significación en relación con los productos en cuestión y de la posición y el tamaño de los elementos que componen la marca anterior, la Sala de Recurso consideró correctamente que quedará en la memoria del público pertinente esta marca en su conjunto, compuesta por el elemento distintivo «th» y la corona vegetal poco distintiva.
99      En segundo lugar y por lo que se refiere a la marca solicitada, esta se compone de un elemento denominativo «th» en una tipografía estándar de tamaño grande y en negrita, debajo del cual figura el elemento denominativo «pharma», escrito en la misma tipografía, pero de tamaño inferior. Además de carecer de significado respecto de los productos en cuestión, el elemento «th» es el más llamativo y distintivo, extremo que la recurrente no discute.
100    Por el contrario, la recurrente cuestiona el carácter no distintivo del elemento «pharma». A este respecto, cabe señalar que, si bien es cierto que el consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar, no lo es menos que, al percibir un signo denominativo, lo descompondrá en elementos denominativos que le sugieran un significado concreto o que se parezcan a palabras que conozca [véase la sentencia de 8 de julio de 2010, Engelhorn/OAMI — The Outdoor Group (peerstorm), T‑30/09, EU:T:2010:298, apartado 77 y jurisprudencia citada].
101    En consecuencia, el público pertinente percibirá el elemento denominativo «pharma» de la marca solicitada como una indicación de que los productos cosméticos designados por esa marca también poseen cualidades farmacéuticas y que guardan relación con la salud o son más naturales o más específicos respecto de las sensibilidades del cuerpo y de la piel. Este público también podrá entender, a partir de este elemento denominativo, que dichos productos se venden en farmacias o en parafarmacias, hecho que, por otra parte, la recurrente ha reconocido ante la EUIPO. Así pues, la Sala de Recurso consideró acertadamente que dicho elemento denominativo carecía de carácter distintivo respecto de esos productos.
102    No obsta a esta conclusión la alegación de la recurrente según la cual la lista de productos designados por la marca solicitada no refleja el carácter farmacéutico de dichos productos, ya que el elemento «pharma» evoca en el público pertinente cualidades farmacéuticas de esos productos.
103    Asimismo, debe rechazarse la supuesta contradicción entre la falta de pertinencia del uso parafarmacéutico de los productos y la toma en consideración de sus cualidades farmacéuticas en la valoración del carácter no distintivo del elemento «pharma». En efecto, debe señalarse que la primera apreciación, realizada en el apartado 48 de la resolución impugnada, se refiere a la determinación de los productos en cuestión y del nivel de atención del público pertinente. Como reconoce la recurrente, el uso comercial que pretende hacer de sus productos carece de relevancia para determinar el público pertinente y su nivel de atención. Por su parte, la segunda apreciación, realizada en el apartado 65 de dicha resolución, se refiere a la determinación del carácter distintivo del elemento «pharma», que solo se basa en la percepción que tiene el público pertinente del signo y de sus elementos. Por consiguiente, no existe contradicción entre las apreciaciones de la Sala de Recurso, ya que estas se refieren a la valoración de elementos diferentes.
104    Por último, aunque, por lo general, el público no considerará que un elemento descriptivo forme parte de una marca como elemento distintivo y dominante en la impresión de conjunto que esta produce, el débil carácter distintivo de un elemento de una marca no implica necesariamente, habida cuenta en particular de su tamaño o de su posición en el signo, que dicho elemento sea insignificante en la impresión de conjunto que dicha marca produce [sentencia de 8 de febrero de 2011, Lan Airlines/OAMI — Air Nostrum (LINEAS AEREAS DEL MEDITERRANEO LAM), T‑194/09, EU:T:2011:34, apartado 30].
105    Así pues, aunque el elemento «pharma» de la marca solicitada sea descriptivo de las cualidades de los productos designados por dicha marca, lo cual le confiere una menor importancia, la recurrente afirma legítimamente que no podía ser ignorado en la apreciación de conjunto de esa marca. En efecto, aunque el elemento más llamativo y distintivo «th» sea de tamaño mayor y se represente con una tipografía de carácter más visible, el elemento «pharma», por su posición central y su tamaño, no deja de ser perceptible a los ojos del público pertinente.
106    Habida cuenta de las anteriores consideraciones, la Sala de Recurso incurrió en un error de apreciación al considerar que el elemento «pharma» de la marca solicitada era negligible dentro de dicha marca y que el elemento «th» de la misma dominaba por sí solo la impresión de conjunto producida por la marca en cuestión.
–       Sobre la similitud gráfica
107    La Sala de Recurso entendió que existía un grado medio de similitud gráfica entre los signos en cuestión, al apreciar que el público pertinente recordará más fácilmente el elemento común «th», dado que la corona vegetal en la marca anterior y el elemento «pharma» en la marca solicitada son, respectivamente, poco y nada distintivos, y habida cuenta de que las diferencias estilísticas entre los elementos «th» no podían eliminar esta similitud.
108    La recurrente sostiene que, si bien quedará en la memoria del público pertinente la marca anterior en su conjunto, este recordará también el elemento «pharma» de la marca solicitada. Considera, asimismo, que las diferencias gráficas resultan más pronunciadas en marcas figurativas cortas como las del presente asunto, de forma que pequeñas diferencias pueden crear una impresión de conjunto diferente. Por consiguiente, puesto que la marca solicitada carece de corona vegetal e incluye el elemento «pharma» y habida cuenta de las diferencias gráficas del elemento «th», común a los dos signos, la similitud gráfica de estos es únicamente de grado bajo.
109    La EUIPO y la parte coadyuvante rebaten las alegaciones de la recurrente.
110    Es preciso comenzar recordando que, según la jurisprudencia, la circunstancia de que una marca consista exclusivamente en la marca anterior con la adición de otra palabra constituye una indicación de la similitud entre esas dos marcas [véase la sentencia de 1 de septiembre de 2021, FF IP/EUIPO — Seven (the DoubleF), T‑23/20, no publicada, EU:T:2021:523, apartado 85 y jurisprudencia citada].
111    En el presente asunto, los signos en cuestión tienen en común el elemento denominativo «th». Además de la diferente tipografía de este elemento común, la marca anterior y la marca solicitada se diferencian, respectivamente, por un elemento figurativo que representa una corona vegetal y por el elemento denominativo «pharma» de menor tamaño y no en negrita.
112    En contra de lo que sostiene la recurrente, si bien la apreciación del riesgo de confusión se basa en la impresión de conjunto producida por las marcas en conflicto, no cabe deducir de ello que deba necesariamente reconocerse la misma importancia a todos los elementos de la marca solicitada, esto es, el elemento «th» y el elemento «pharma» [véase, en este sentido, la sentencia de 3 de junio de 2015, Pensa Pharma/OAMI — Ferring y Farmaceutisk Laboratorium Ferring (PENSA PHARMA y pensa), T‑544/12 y T‑546/12, no publicada, EU:T:2015:355, apartado 79].
113    De este modo, dado que la corona vegetal de la marca anterior y el elemento «pharma» de la marca solicitada tienen un carácter poco distintivo o no lo tienen en absoluto, tal como se ha señalado en los anteriores apartados 97 y 101, el público pertinente les concederá menos importancia. No obstante, habida cuenta de su tamaño y de su posición en los signos en cuestión, estos elementos no serán ignorados.
114    Por lo tanto, en contra de lo sostenido por la recurrente, ni la presencia de la corona vegetal en la marca anterior y la del elemento «pharma» en la marca solicitada ni el diferente grafismo del elemento común «th» bastan para excluir la similitud gráfica producida por dicho elemento común.
115    Habida cuenta de lo anterior, la Sala de Recurso no incurrió en un error de apreciación al afirmar que existía un grado medio de similitud gráfica.
–       Sobre la similitud fonética
116    La Sala de Recurso declaró que la pronunciación de los signos en cuestión coincide en el sonido de las letras «th». Asimismo, en la medida en que el elemento no distintivo «pharma» resultaba insignificante en la impresión de conjunto producida por la marca solicitada, el público pertinente podría ignorar este elemento al pronunciar dicha marca y, de este modo, pronunciar las marcas del mismo modo. En consecuencia, consideró que dichos signos presentaban fonéticamente un alto grado de similitud.
117    Por una parte, la recurrente sostiene que, a la hora de analizar el riesgo de confusión, deben apreciarse las particularidades gráficas de los elementos denominativos de un signo complejo que pueden influir en la representación sonora de este. Por otra parte, alega que entre «th» y «th pharma» existen diferencias fonéticas de entidad que justifican que quepa apreciar que los signos en cuestión únicamente tienen un grado bajo de similitud fonética.
118    La EUIPO y la parte coadyuvante rebaten las alegaciones de la recurrente.
119    En el presente asunto, es preciso destacar que el público pertinente solo pronunciará la marca anterior mediante el elemento denominativo «th».
120    La marca solicitada está compuesta por los elementos denominativos pronunciables «th» y «pharma». Dado que el término «pharma» no es negligible, en contra de lo afirmado por la Sala de Recurso, y habida cuenta de que esta marca es relativamente corta, el público pertinente la pronunciará íntegramente.
121    Por consiguiente, en contra de las apreciaciones de la Sala de Recurso, los signos en cuestión presentan un grado medio de similitud fonética.
–       Sobre la similitud conceptual
122    La Sala de Recurso estimó que, dado que el elemento común «th» carecía de significado, no era posible comparar las marcas conceptualmente. También consideró que, dado que el elemento «pharma» de la marca solicitada y la corona vegetal de la marca anterior carecían de valor semántico distintivo respecto de los productos en cuestión, su aspecto conceptual no era relevante a efectos de dicha comparación.
123    La recurrente estima que el término «pharma» posee un significado que será inmediatamente percibido por el consumidor, de forma que la Sala de Recurso incurrió en error al sostener que no tenía valor semántico distintivo capaz de generar una diferenciación de las marcas en relación con el público pertinente, y que dicha Sala debió haber llevado a cabo una comparación conceptual. Sostiene que, en la medida en que el término «pharma» no figura en la marca anterior y que el elemento «th» carece de significado, esa Sala debió haber concluido que no existía ningún grado de similitud conceptual entre los signos.
124    La EUIPO y la parte coadyuvante rebaten las alegaciones de la recurrente.
125    Es preciso comenzar recordando que, cuando ninguno de los signos en conflicto, considerados en conjunto, tiene significado, debe declararse que no es posible llevar a cabo la comparación conceptual [véase la sentencia de 19 de mayo de 2021, Yongkang Kugooo Technology/EUIPO — Ford Motor Company (kugoo), T‑324/20, no publicada, EU:T:2021:280, apartado 62 y jurisprudencia citada].
126    En el presente asunto, debe señalarse que la recurrente no ha rebatido la apreciación de la Sala de Recurso de que el elemento común «th» no tiene ningún significado y, en consecuencia, no vehicula ningún concepto.
127    Por lo que se refiere a los demás elementos de los signos en cuestión, es preciso recordar que, por una parte, la corona vegetal de la marca anterior será percibida por el público pertinente como un elemento laudatorio o evocador del origen vegetal de los productos designados por esta marca. Por otra parte, el elemento «pharma» de la marca solicitada evocará a dicho público la farmacia y las cualidades farmacéuticas de los productos designados por esta marca. Ahora bien, estos elementos no pueden crear una diferencia conceptual, como sostiene la recurrente, ya que, debido a su carácter distintivo reducido o nulo, no tendrán sino un impacto limitado en la comparación conceptual entre los signos en cuestión.
128    En cualquier caso, los signos en cuestión, tomados en su conjunto, no tienen ninguna significación clara y determinada para el público pertinente.
129    Por consiguiente, la Sala de Recurso apreció fundadamente, en esencia, que la comparación conceptual entre los signos en cuestión no era posible y que, en consecuencia, no era pertinente a efectos de la apreciación de la similitud entre dichos signos.
Sobre el riesgo de confusión
130    La apreciación global del riesgo de confusión implica una cierta interdependencia entre los factores tomados en consideración y, en particular, entre la similitud entre las marcas y la de los productos o los servicios designados. Así, un escaso grado de similitud entre los productos o los servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa [sentencias de 29 de septiembre de 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, apartado 17, y de 14 de diciembre de 2006, Mast-Jägermeister/OAMI — Licorera Zacapaneca (VENADO con marco y otros), T‑81/03, T‑82/03 y T‑103/03, EU:T:2006:397, apartado 74].
131    La Sala de Recurso declaró que el elemento «th» de la marca anterior estaba enteramente incorporado en la marca solicitada como elemento dominante y distintivo, de forma que las diferencias entre los signos en cuestión no podían contrarrestar esta similitud. Asimismo, aun suponiendo que los elementos no distintivos de dichos signos pudieran encerrar un concepto, consideró que la diferencia conceptual que de ello podría resultar no sería suficiente para neutralizar las similitudes gráficas y fonéticas que se desprenden del elemento común «th». Añadió que, al ver los productos en venta en centros de belleza, tiendas con expositores visibles y parafarmacias, el público pertinente recordará más fácilmente dicho elemento común y podrá pensar que los productos idénticos de la marca solicitada forman parte de otra gama de la misma empresa a la que pertenece la marca anterior.
132    La recurrente alega que las diferencias conceptuales evidentes pueden neutralizar el bajo grado de similitud gráfica y fonética, de forma que la Sala de Recurso debió haber rechazado la existencia de un riesgo de confusión. Seguidamente, considera que la similitud fonética tiene menos importancia en relación con productos comercializados en centros de belleza, tiendas con expositores visibles y parafarmacias, en los que el público pertinente percibe habitualmente la marca bajo una forma gráfica. Asimismo, estima que el riesgo de confusión es aún menor habida cuenta de que el público tiene un grado de atención medio o ligeramente superior. Por último, la recurrente censura a dicha Sala el haber ignorado el término «pharma» y aislado el elemento «th» para reforzar la similitud entre los signos en cuestión.
133    La EUIPO y la parte coadyuvante rebaten las alegaciones de la recurrente.
134    Es preciso comenzar recordando que la Sala de Recurso incurrió en errores de apreciación en relación con el carácter no negligible del elemento «pharma» y el grado de similitud desde el punto de vista fonético. En consecuencia, procede verificar si esos errores pueden modificar la conclusión acerca de la existencia de un riesgo de confusión y, en su caso, suponer la anulación de la resolución impugnada.
135    En el presente asunto, los signos en cuestión son gráfica y fonéticamente similares en grado medio y su comparación conceptual no es posible.
136    Por lo que se refiere a la aplicación de la teoría de la neutralización invocada por la recurrente, de la jurisprudencia se desprende que la apreciación global del riesgo de confusión implica que las diferencias conceptuales entre dos signos pueden neutralizar las similitudes fonéticas y visuales entre ellos, siempre que al menos uno de tales signos tenga, en la perspectiva del público pertinente, un significado claro y determinado, de forma que dicho público pueda captarlo inmediatamente [sentencias de 18 de diciembre de 2008, Les Éditions Albert René/OAMI, C‑16/06 P, EU:C:2008:739, apartado 98, y de 14 de octubre de 2003, Phillips-Van Heusen/OAMI — Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01, EU:T:2003:264, apartado 54].
137    Debe rechazarse la alegación de la recurrente relativa a la neutralización de las similitudes gráficas y fonéticas, dado que no existe una diferencia conceptual entre los signos en cuestión que, tomados en su conjunto, carecen de significado claro y determinado.
138    Por lo que se refiere a las condiciones de comercialización invocadas por la recurrente, si bien el aspecto gráfico puede ciertamente ser más importante que el aspecto fonético en el momento de la compra de los productos en cuestión, es preciso señalar que el mismo grado medio de similitud fue apreciado en los planos gráfico y fonético. En consecuencia, cuando el público pertinente se encuentre al realizar sus compras con los productos de la marca solicitada, idénticos a los de la marca anterior, podría considerar que forman parte de otra gama de productos de la marca anterior.
139    Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede declarar que los errores de apreciación en que incurrió la Sala de Recurso no pueden dar lugar a la anulación de la resolución impugnada, ya que esa Sala consideró fundadamente que existía un riesgo de confusión.
140    Por consiguiente, debe desestimarse el segundo motivo de la recurrente y, en consecuencia, el recurso en su totalidad.
Costas
141    A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.
142    Al haber sido desestimadas las pretensiones de la recurrente, procede condenarla en costas, conforme a lo solicitado por la EUIPO y la parte coadyuvante.
143    Asimismo, la parte coadyuvante ha solicitado que la recurrente sea condenada a pagar los gastos en los que ella incurrió con motivo del procedimiento administrativo sustanciado ante la EUIPO. A este respecto, basta con señalar que, dado que la presente sentencia desestima el recurso interpuesto contra la resolución impugnada, la cuestión de las costas correspondientes al procedimiento de oposición y al procedimiento de recurso ante la EUIPO continúa regulándose por el punto 2 del fallo de dicha resolución [véase, en este sentido, la sentencia de 14 de julio de 2021, Cole Haan/EUIPO — Samsøe & Samsøe Holding (Ø), T‑399/20, EU:T:2021:442, apartado 64 y jurisprudencia citada].
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera)
decide:
1)      Desestimar el recurso.
2)      Condenar en costas a Innovaciones Cosmético Farmacéuticas, S. L.
Spielmann
Brkan
Gâlea
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 12 de julio de 2023.
El Secretario
El Presidente
V. Di Bucci
S. Papasavvas
*      Lengua de procedimiento: español.