62003CC0126_FI
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
I Johdanto
1. Esillä olevassa asiassa komissio on nostanut Saksan liittotasavaltaa vastaan jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevan kanteen, koska Münchenin kaupunki on tehnyt jätteidenkuljetussopimuksen yksityisen yrityksen kanssa ottamatta huomioon julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18 päivänä kesäkuuta 1992 annetussa neuvoston direktiivissä 92/50/ETY(2) (jäljempänä direktiivi 92/50) säädettyjä tiedottamista koskevia säännöksiä.
2. Asiassa keskeinen kysymys koskee sitä, onko Münchenin kaupunkia, joka on alueellinen viranomainen, pidettävä hankintaviranomaisena tilanteessa, jossa se itse osallistuu hankintamenettelyyn ja on näin ollen markkinoilla toimiva tarjoaja, mutta teettää tietyt palvelut yksityisellä yrityksellä järjestämättä tältä osin hankintamenettelyä.
II Asiaa koskevat oikeussäännöt
3. Direktiivin 92/50 1 artiklan a alakohdan mukaan ”julkisia palveluhankintoja koskevilla sopimuksilla” tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty palvelujen suorittajan ja hankintaviranomaisen kesken, lukuun ottamatta kohdan i–ix alakohdassa tarkoitettuja sopimuksia.
4. Direktiivin 92/50 1 artiklan a alakohdan ii alakohdan mukaan direktiivi ei koske ”direktiivin 90/531/ETY 2, 7, 8 ja 9 artiklassa tarkoitetuilla aloilla tehtyjä sopimuksia ja kyseisen direktiivin 6 artiklan 2 kohdan edellytykset täyttäviä sopimuksia”.
5. Direktiivin 92/50 1 artiklan b alakohdan mukaan ”hankintaviranomaisilla” tarkoitetaan valtiota, alueellisia tai paikallisia viranomaisia, julkisoikeudellisia laitoksia sekä yhden tai useamman edellä tarkoitetun viranomaisen tai julkisoikeudellisen laitoksen muodostamia yhteenliittymiä.
6. Direktiivin 92/50 8 artiklan mukaan liitteessä I A lueteltuja palveluja koskevat sopimukset on tehtävä III–VI osaston säännösten mukaisesti.
7. Direktiivin 11 artiklan 1 kohdassa säädetään, että hankintaviranomaisten on julkisia palveluhankintoja koskevia sopimuksia tehdessään noudatettava 1 artiklan d, e ja f alakohdassa säädettyjä, tähän direktiiviin mukautettuja menettelyjä.
8. Direktiivin 92/50 11 artiklan 3 kohdan d alakohdan mukaan hankintaviranomaiset voivat julkisia palveluhankintoja koskevia sopimuksia tehdessään noudattaa neuvottelumenettelyä julkaisematta ennakolta sopimusta koskevaa ilmoitusta, mikäli sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä hankintaviranomaisille ennalta arvaamattomista syistä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi 17–20 artiklassa tarkoitetuille avoimille tai rajoitetuille menettelyille taikka neuvottelumenettelyille asetettuja määräaikoja voida noudattaa. Seikat, jotka esitetään äärimmäisen kiireen perusteiksi, eivät missään tapauksessa saa johtua hankintaviranomaisista.
III Asian tosiseikat ja oikeudenkäyntiä edeltänyt menettely
9. Jätteidenkäsittely-yritys Donau‑Wald mbH, joka on Donau‑Waldin hoitoalueen hankintaviranomainen, käynnisti marraskuussa 1997 hankintamenettelyn, joka koski jätteiden lämpökäsittelyyn liittyvien palvelujen tarjoamista. Siihen ilmoittautuivat München-Nord‑nimisen lämpökeskuksen jätteenpolttolaitoksen harjoittajana Münchenin kaupunki sekä yksityinen jätealan yritys Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG (jäljempänä Rethmann).
10. Kyseiset tahot olivat etukäteen sopineet, että mikäli hankinta annetaan Münchenin kaupungille, Rethmann huolehtii jätteen kuljettamisesta alihankkijana, koska Münchenin kaupungilla ei ollut käytettävissä kuljetuskapasiteettia. Mikäli taas Rethmann saisi hankinnan, Münchenin kaupunki, jolla on riittävästi käsittelykapasiteettia, huolehtisi jätteiden polttamisesta München-Nordin jätteenpolttolaitoksessa.
11. Sopimus myönnettiin 27.2.1998 kokonaisuudessaan Münchenin kaupungille. Aiemmin tehtyjen sopimusten mukaisesti Münchenin kaupunki antoi jätteiden kuljetuksen Rethmannin tehtäväksi alihankintana ilman direktiivin 92/50 mukaista menettelyä.
12. Komission kannan mukaan Münchenin kaupunkia on pidettävä hankintaviranomaisena. Koska kuljetuspalveluja koskevaa toimeksiantoa tehtäessä ei ole noudatettu direktiivin 92/50 mukaista menettelyä, Saksa ei ole noudattanut jäsenyysvelvoitteitaan.
13. Sen jälkeen kun komissio oli antanut Saksan hallitukselle mahdollisuuden esittää huomautuksensa, se lähetti sille 25.7.2001 perustellun lausunnon. Koska komissio ei ollut tyytyväinen Saksan hallituksen 30.10.2001 päivätyllä kirjeellä esittämään vastaukseen, se nosti esillä olevan kanteen yhteisöjen tuomioistuimessa.
14. Komissio vaatii kanteessaan yhteisöjen tuomioistuinta toteamaan, ettei Saksan liittotasavalta ole noudattanut direktiivin 92/50 mukaisia velvoitteitaan, koska se on antanut Münchenin kaupungin tehdä jätekuljetussopimuksen noudattamatta tämän direktiivin 8 artiklassa sekä 11 artiklan 1 kohdassa säädettyjä menettelysäännöksiä, ja velvoittamaan Saksan liittotasavallan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
15. Komission mukaan Münchenin kaupunki on direktiivin 92/50 1 artiklan b alakohdassa tarkoitettu alueellinen viranomainen, jätteiden kuljettaminen direktiivin liitteessä I A olevaan pääluokkaan 16 kuuluva palvelu ja näin ollen tämän palvelun tarjoamista koskeva sopimus on direktiivin 8 artiklan mukaan tehtävä III–VI osaston säännösten mukaisesti.
16. Saksan hallitus katsoo sen sijaan, että kyseessä ei ole jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättäminen, sillä Münchenin kaupunkia ei esillä olevassa asiassa ole mahdollista pitää hankintaviranomaisena.
17. Saksan hallitus myöntää, että Münchenin kaupunkia on yleensä pidettävä direktiivissä tarkoitettuna hankintaviranomaisena ja että arvoltaan kynnysarvon ylittävän kuljetussopimuksen tekeminen täyttää direktiivin 92/50 1 artiklan a alakohdassa ja liitteessä I A olevan pääluokan 16 mukaisen julkisen palveluhankinnan määritelmän. Direktiivin tarkoituksen vuoksi näitä säännöksiä ei kuitenkaan tule soveltaa esillä olevassa asiassa.
18. Saksan hallitus perustelee kantaansa pääasiassa seuraavilla syillä. Ensinnäkin Münchenin kaupunki ei tässä tapauksessa ole jätteenkuljetuspalvelujen tilaaja. Toiseksi tätä sopimusta ei ole myönnetty Münchenin kaupungin yleisen edun mukaisten tehtävien suorittamisen yhteydessä, vaan se koskee niistä erillistä taloudellista toimintoa eli lämpökeskuksen ja jätteenpolttolaitoksen toimintaa. Tämä taloudellinen toiminta on sinänsä kilpailun kohteena.
19. Saksan hallitus selventää edelleen, että Münchenin kaupunki ei olisi pystynyt lainkaan tarjoamaan palvelujaan Donauwaldin alueelle, ellei sillä olisi ollut varmuutta Rethmannin tarjoamista kuljetuspalveluista. Jos tämä sopimus olisi pitänyt tehdä hankintamenettelyn mukaisesti, Rethmannin tarjoamat kuljetuspalvelut olisivat olleet mukana hankintamenettelyissä kahdesti. Saksan hallituksen mukaan hankintamenettelyn sisäinen hankintamenettely olisi mieletön.
20. Saksan hallitus huomauttaa lisäksi, että kyseisen sopimuksen täyttämiseen ei käytetä julkisia varoja. Lisäksi luettaessa direktiivin 92/50 1 artiklan a alakohdan ii alakohtaa yhdessä direktiivin 93/38(3) 7 artiklan kanssa on todettava, että tässä tarkoitettu sopimus jää hankintamenettelyjen ulkopuolelle. Jälkimmäisessä säännöksessä nimittäin säädetään, että direktiiviä ei sovelleta sopimuksiin, joiden tarkoituksena on jälleenmyynti tai vuokraus kolmannelle.
21. Saksan hallitus huomauttaa vielä lopuksi, että ennen sellaista hankintamenettelyä, johon Münchenin kaupunki itse osallistuu, on käytännössä mahdotonta järjestää hankintamenettelyä, joka koskee alihankintana teetettävää osaa. Ensinnäkin sopimus on tuona ajankohtana vain hypoteettinen. Toiseksi tarjouspyynnön saamisen ja tarjouksen jättämisen määräpäivän välinen aika oli liian lyhyt täydellisen hankintamenettelyn järjestämiseen. Tämä sama koskee Saksan mukaan myös tilannetta, jossa jätteiden kuljettaminen annettaisiin alihankintana kolmannen tehtäväksi jälkikäteen suoritettavan hankintamenettelyn perusteella. Lisäksi ongelmana on toinenkin käytännön pulma eli se, että jotta hankintakilpailun osallistuja pystyisi osoittamaan tarvittavat ominaisuudet ja soveltuvuuden, sen on ilmoitettava mahdollisen alihankkijan tiedot jo tarjousta jättäessään.
22. Koska palvelut, joita esillä oleva asia koskee, liittyvät München-Nordin lämpökeskuksen käyttämiseen, Saksan hallitus katsoo, että Münchenin kaupunkia ei ole mahdollista pitää direktiivin 92/50 1 artiklan b alakohdassa tarkoitettuna hankintaviranomaisena.
23. Jos Münchenin kaupunkia kuitenkin pidettäisiin hankintaviranomaisena, Saksan hallitus katsoo, että tällöin olisi mahdollista vedota direktiivin 92/50 11 artiklan 3 kohdan d alakohdan mukaiseen poikkeukseen. Tarjouspyynnön ja tarjouksen jättämisen määräpäivän välisen lyhyen ajan vuoksi sopimuksen tekeminen oli Saksan hallituksen mukaan ehdottoman välttämätöntä sellaisen ennalta arvaamattoman kiireen vuoksi, joka aiheutui asian luonteesta, koska Münchenin kaupunki osallistui itse toiseen hankintamenettelyyn.
IV Asian arviointi
24. Esillä olevassa asiassa keskeinen kysymys koskee sitä, onko Münchenin kaupunkia pidettävä hankintaviranomaisena. Olisiko kaupungin pitänyt järjestää kuljetuspalveluista hankintamenettely vai onko niin, kuten Saksan hallitus väittää, että Münchenin kaupunki toimi markkinoilla itse palvelujen tarjoajana eikä sen näin ollen tarvinnut toteuttaa hankintamenettelyä alihankkijan käytöstä?
25. Saksan hallitus noudattaa tässä yhteydessä hankintaviranomaisen käsitteen osalta toiminnallista näkökulmaa. Se katsoo, että toiminnallisen näkökulman käytölle löytyy perusteluja direktiivin tarkoituksesta ja soveltamisalasta sekä yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä.(4) Saksan hallitus päättelee niiden perusteella, että julkisia hankintoja koskevia säännöksiä ei sovelleta, jos hankinnan tekijä toimii markkinoilla tarjoajana. Se huomauttaa lisäksi, että jätteiden kuljettaminen Donau‑Waldin alueella ei kuulu Münchenin kaupungin lakisääteisiin tehtäviin ja että alueen jätteiden kuljettamista koskeva sopimus on tehty normaalien kilpailuolosuhteiden mukaisesti.
26. Huomautan ensinnäkin, että Münchenin kaupunki on alueellinen viranomainen. Myöskään Saksan hallitus ei kiistä tätä tosiseikkaa. Direktiivin 92/50 1 artiklan b alakohdassa säädetään, että hankintaviranomaisilla tarkoitetaan valtiota, alueellisia tai paikallisia viranomaisia, julkisoikeudellisia laitoksia sekä yhden tai useamman edellä tarkoitetun viranomaisen tai julkisoikeudellisen laitoksen muodostamia yhteenliittymiä. Kuten komissiokin on aivan oikein todennut, alueellinen viranomainen on nimenomaan direktiivin määritelmän mukainen hankintaviranomainen. Yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön(5) mukaan juuri tämä hankintaviranomaisen asema on ratkaiseva arvioitaessa, onko direktiiviä 92/50 sovellettava, hankinnan kohteen laadusta riippumatta. Hankinnan kohteen ei tarvitse liittyä julkisen toimielimen julkisten tehtävien harjoittamiseen, vaan se voi koskea myös toimintoja, jotka eivät ole tällä tavalla yleishyödyllisiä. Joka tapauksessa toisin kuin Saksan hallitus väittää, se, esiintyykö hankintaviranomainen pyytäjänä vai tarjoajana, on merkityksetöntä.
27. Lisäksi Münchenin kaupunkia on mahdollista pitää hankkivana osapuolena siltä osin kuin sillä ei ole käytettävissään tarvittavaa kuljetuskapasiteettia ja se tarvitsee sitä varten kolmannen palveluja.
28. Myöskään silloin, kun hankintaviranomainen toimii itse markkinoilla tarjoajana, mutta antaa osan palveluista alihankintana kolmannen tehtäväksi, ei voida sulkea pois sitä mahdollisuutta, että alihankinnan valintaan liittyy muita kuin taloudellisia näkökohtia ja että toteutuksen kuluessa käytetään julkisia varoja.
29. Saksan hallituksen tuekseen mainitseman oikeuskäytännön(6) osalta on ajateltavissa, että se koskee kysymystä siitä, onko kyseessä julkisoikeudellinen laitos. Kyseessä on julkisoikeudellinen laitos, mikäli seuraavat kolme edellytystä täyttyvät: laitos on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita, jotka eivät ole luonteeltaan kaupallisia, laitos on oikeushenkilö ja se on läheisessä suhteessa valtioon, alueelliseen viranomaiseen tai muuhun julkisoikeudelliseen laitokseen. Toisin kuin alueellinen viranomainen, julkisoikeudellinen laitos ei ole automaattisesti hankintaviranomainen. Jos kuitenkin nämä kumulatiiviset edellytykset täyttyvät, myös julkisoikeudellista laitosta on automaattisesti pidettävä hankintaviranomaisena, jolloin siihen on sovellettava täysimääräisenä direktiivin hankintamenettelyjä koskevia säännöksiä riippumatta siitä, liittyykö palvelujen, joita asia koskee, hankinta yleisen edun mukaisiin tehtäviin tai tapahtuuko hankinta markkinaedellytysten mukaisesti.
30. Viittaan tältä osin asiassa Mannesmann Anlagenbau Austria annettuun tuomioon,(7) jossa yhteisöjen tuomioistuin selventää, että direktiivin 1 artiklan a alakohdassa ei tehdä eroa sen suhteen, onko hankintaviranomainen tehnyt julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen huolehtiakseen keskeisestä tehtävästään täyttää yleisen edun mukaisia tarpeita, vai onko se tehnyt julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen ilman yhteyttä tähän tehtävään. Tällaisen erottelun puuttuminen selittyy halulla estää se, että hankintaviranomainen suosii sopimuksissaan kansallisia tarjouksen tekijöitä tai ehdokkaita.
31. Esillä olevan asian kannalta on siis merkityksetöntä, että toiminta ei liity yleisen edun mukaisiin tarpeisiin tai että siihen ei ole käytetty julkisia varoja. Direktiivistä seuraa, että toimielinten, joita on pidettävä hankintaviranomaisina, on tehtävä hankinnat direktiivin säännösten mukaisesti. Näin on myös silloin, kun hankintaviranomainen toimii itse markkinoilla tarjoajana, mutta antaa osan palveluista alihankintana kolmannen tehtäväksi. On nimittäin mahdotonta jättää pois se mahdollisuus, että alihankkijan valintaan vaikuttavat muut kuin taloudelliset tekijät ja että menettelyn kuluessa käytettäisiin julkisia varoja.
32. Haluan lisäksi huomauttaa, että olen komission kanssa samaa mieltä siitä, että Münchenin kaupunki olisi voinut perustaa juridisesti itsenäisen organisaation, jos se olisi halunnut tarjota palveluja kolmansille normaalien markkinaedellytysten mukaisesti. Jos tällainen organisaatio on voittoa tavoitteleva, vastaa itse toimintansa aiheuttamista tappioista eikä harjoita yleisen edun mukaista tehtävää, kyseessä ei ole julkisoikeudellinen laitos eikä näin ollen myöskään direktiivissä tarkoitettu hankintaviranomainen. Tällöin sen toimintaan ei sovelleta myöskään julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamista koskevien direktiivien säännöksiä. Voittoa tavoitteleva ja toiminnastaan aiheutuneista tappioista vastaava laitos ei yleensä ryhdy hankintamenettelyyn edellytyksillä, jotka eivät ole taloudellisesti perusteltuja.(8)
33. Saksa on väittänyt, että hankintamenettelyn sisäistä hankintamenettelyä ei edellytettäisi myöskään EU:n hankintoja koskevassa oikeudessa. Se vetoaa tässä yhteydessä direktiivin 92/50 1 artiklan a alakohdan ii alakohtaan, jossa jätetään tietyt sopimukset pois direktiivin soveltamisalasta, ja viittaa tältä osin direktiivin 93/38 7 artiklaan. Tämän säännöksen mukaan, jota viittausmekanismin vuoksi olisi Saksan hallituksen mielestä sovellettava myös direktiiviin 92/50, direktiivin säännöksiä ei sovelleta sopimuksiin, joiden tarkoituksena on jälleenmyynti tai vuokraus kolmansille. Saksan mukaan tätä poikkeusta on mahdollista perustella sillä, että pyydetty hyödyke myydään pääasiassa vapaan kilpailun edellytysten mukaisesti, josta seuraavien kaupallisten lainalaisuuksien vuoksi tällaisen toimialan hankintaviranomainen ei yleensä ryhdy käyttämään tiettyjä tarjoajia edellytyksillä, jotka eivät ole taloudellisesti perusteltuja. Saksan hallituksen mukaan tilanne on tällainen esillä olevassa asiassa.
34. En hyväksy tätä Saksan kantaa. Direktiivin 92/50 1 artiklan a alakohdan ii alakohdan tarkoituksena on jättää direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle sopimukset, jotka koskevat toimialakohtaista direktiiviä 90/531 (joka on myöhemmin korvattu toimialakohtaisella direktiivillä 93/38), koska niihin sovelletaan tällä hetkellä direktiiviä 93/38. Kuten komis siokin on todennut, kyseessä on direktiivien 92/50 ja 93/38 soveltamisalan rajaamista koskeva edellytys. Vastaava rajaamista koskeva edellytys löytyy myös direktiivistä 93/36(9) ja direktiivistä 93/37.(10) Toimialakohtaisen direktiivin 7 artiklalla voi olla merkitystä vain silloin, kun toimialakohtaista direktiiviä on sovellettava. Esillä olevaan asiaan ei kuitenkaan sovelleta direktiiviä 93/38, vaan direktiiviä 92/50. Näin ollen direktiivin 93/38 7 artiklaa ei sovelleta esillä olevaan asiaan, eikä sitä ole mahdollista soveltaa myöskään analogisesti.
35. En pidä osuvana myöskään Saksan hallituksen väitettä siitä, kun tietyt palvelut annetaan tehtäväksi alihankintana sellaisen hankintamenettelyn yhteydessä, johon Münchenin kaupunki itse on osallistunut, näitä palveluita koskevaa hankintamenettelyä ei olisi mahdollista järjestää etu- tai jälkikäteen. Ensinnäkään kuvatun kaltaista tilannetta ei voi käyttää perusteluna EU-hankintasäännösten noudattamatta jättämiselle. Lisäksi asiakirja-aineistosta käy ilmi, että hankintamenettelyä koskevassa ilmoituksessa tai tarjouskilpailun ehdoissa ei mainittu edellytystä siitä, että tarjoajan olisi ilmoitettava mahdolliset alihankkijat etukäteen. Tarjouskilpailun ehdoista käy selvästi ilmi, että alihankkijoiden käyttö on mahdollista. Niitä käytettäessä alihankinta oli toteutettava normaalien kilpailuedellytysten mukaisesti ja toimeksiannon saajan tuli ilmoittaa alihankkijan nimi jälkikäteen toimeksiantajan pyynnöstä.
36. Lopuksi Saksan hallitus katsoo, että jos Münchenin kaupunkia on pidettävä esillä olevassa asiassa hankintaviranomaisena, on oltava mahdollista vedota direktiivin 92/50 11 artiklan 3 kohdan d alakohdan mukaiseen poikkeukseen. Saksan mukaan (ali-)hankintamenettelyn käynnistäminen kuljetuspalveluiden osalta ei olisi ollut mahdollista ennen päähankintamenettelyä, kun otetaan huomioon päämenettelyssä käytetyt määräajat.
37. Tältä osin on ensin todettava, että direktiivin 92/50/ETY 11 artiklan 3 kohdan säännöksiä, joissa sallitaan poikkeus niistä säännöistä, joiden tarkoituksena on taata perustamissopimuksessa myönnettyjen oikeuksien tehokkuus julkisten hankintojen alalla, on tulkittava suppeasti ja että sen, joka haluaa vedota näihin säännöksiin, tehtävänä on näyttää toteen, että olosuhteet, joiden johdosta poikkeus on perusteltu, ovat todella olemassa.(11)
38. Direktiivin 92/50 11 artiklan 3 kohdan d alakohdan mukaan hankintaviranomaiset voivat tietyissä tapauksissa noudattaa neuvottelumenettelyä julkaisematta ennakolta sopimusta koskevaa ilmoitusta, nimittäin silloin, kun sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä hankintaviranomaisille ennalta arvaamattomista syistä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi menettelyille asetettuja määräaikoja voida noudattaa. Tähän säännökseen on siis mahdollista vedota vain silloin, kun on kiistatta todettu, että kyseessä on välttämätön ja kiireellinen tilanne, joka lisäksi oli ennalta arvaamaton.
39. Edellä esitetystä seuraa kuitenkin, että (ali-)hankintaa koskeva menettely olisi ollut mahdollista toteuttaa jälkikäteen. Näin ollen Saksan hallitus ei voi väittää, että esillä olevassa asiassa ei ollut mahdollista järjestää hankintamenettelyä kuljetuspalvelujen osalta. Myöskään ei ole mahdollista väittää, että kyseessä olisi ollut direktiivin 92/50 11 artiklan 3 kohdan d alakohdassa tarkoitettu ennalta arvaamaton tilanne. Huomautan vielä, että vaikuttaa jonkin verran oudolta, että sopimuksesta kilpaileva hankintaviranomainen, joka etukäteen tietää, että se sopimuksen saadessaan joutuu antamaan merkittävän osan sopimuksesta alihankkijan tehtäväksi, ei pystyisi ryhtymään tarvittaviin toimenpiteisiin varmistaakseen, että se pystyy täyttämään direktiivin mukaiset velvoitteensa. Tästä syystä en voi hyväksyä (ali-) hankintamenettelyn vaatimaa aikaa koskevaa perustelua.
40. Edellä esitetystä seuraa, että olen komission kanssa samaa mieltä: Saksan hallitus ei ole noudattanut direktiivin 92/50 mukaisia velvoitteitaan. Velvoitteiden noudattamatta jättäminen jatkuu sitä paitsi edelleen, koska kyseessä on sopimus, joka on tehty 25 vuoden ajaksi.
41. Viimeksi mainitun seikan osalta Saksan hallitus on myös väittänyt, ettei sillä ole missään tapauksessa velvollisuutta päättää sopimuksen voimassaoloa ennenaikaisesti. Ensinnäkin se on mahdotonta, koska sopimus ei sisällä määräyksiä ennenaikaisesta päättämisestä. Se olisi myös pacta sunt servanda ‑periaatteen vastaista. Toiseksi Saksan hallitus viittaa direktiivin 89/665(12) 2 artiklan 6 kohtaan, jossa annetaan jäsenvaltioille mahdollisuus säilyttää julkisia hankintoja koskevan direktiivin vastaisesti tehtyjen sopimusten seuraukset voimassa.
42. Edellä mainittu säännös antaa tosiaankin jäsenvaltioille mahdollisuuden säätää, että sen jälkeen kun sopimus on tehty, muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen toimivalta rajoittuu vahingonkorvausten määräämiseen niille, joiden etua virheellinen menettely on loukannut (ja näin ollen suojella sopijapuolten perusteltua luottamusta). Kuten totesin jo yhdistetyissä asioissa C‑20/01 ja C‑28/01, jotka koskivat tutkittavaksi ottamista, antamassani ratkaisuehdotuksessa, tämä ei mitenkään tee mahdottomaksi tai tarpeettomaksi jäsenyysvelvoitteiden rikkomista koskevaa menettelyä. Päinvastoin, mahdollisesti vahinkoa kärsineillä voi olla intressi siihen, että rikkominen vahvistetaan tapahtuneeksi.
43. Haluan lisäksi painottaa, että jäsenvaltiot eivät voi pacta sunt servanda ‑periaatteeseen ja luottamuksensuojan periaatteeseen vetoamalla voi rajoittamattomasti suojautua seurauksilta, joita yhteisön oikeudessa voidaan liittää hankintadirektiivien toistuville rikkomisille. Jäsenvaltiot joutuvat loppujen lopuksi varmistamaan direktiivien noudattamisen sillä alueella, jolle niiden toimivalta ulottuu.
44. Koska komissio ei ole käsitellyt tähän asiaan liittyviä kysymyksiä, niitä ei ole tarpeen käsitellä tässäkään yhteydessä.
V Ratkaisuehdotus
45. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin
1) toteaa, ettei Saksan liittotasavalta ole noudattanut julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18 päivänä kesäkuuta 1992 annetun neuvoston direktiivin 92/50/ETY 8 artiklan ja 11 artiklan 1 kohdan mukaisia velvoitteitaan,
2) velvoittaa Saksan liittotasavallan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
(1) .
(2)
–	EYVL L 209, s. 1.
(3)
–	Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annettu neuvoston direktiivi 93/38/ETY (EYVL L 199, s. 84).
(4)
–	Saksan hallitus viittaa mm. direktiivin 92/50 johdanto-osan neljään ensimmäiseen perustelukappaleeseen, asiassa 31/87, Beentjes, 20.9.1988 annettuun tuomioon (Kok. 1988, s. 4635, 11 kohta) ja asiassa C-360/96, BFI Holding, 10.11.1998 annettuun tuomioon (Kok. 1998, s. I‑6821, 62 kohta).
(5)
–	Ks. esim. asia C-107/98, Teckal, tuomio 18.11.1999 (Kok. 1999, s. I‑8121) ja asia C-399/98, Ordine degli Architetti ym., tuomio 12.7.2001 (Kok. 2001, s. I‑5409).
(6)
–	Mm. edellä alaviitteessä 4 mainittu asia BFI Holding ja yhdistetyt asiat C-223/99 ja C-260/99, Agorà ja Excelsior, tuomio 10.5.2001 (Kok. 2001, s. I-3605).
(7)
–	Asia C-44/96, Mannesmann Angalgenbau Austria AG, tuomio 15.1.1998 (Kok. 1998, s. I‑73, 32 kohta). Tämä tuomio koskee direktiiviä 93/37 (rakennusurakoita koskevat hankintamenettelyt). Ks. samanlaisesta tulkinnasta asioissa, joissa oli kyse direktiivistä 92/50 (palveluhankinnat) ja direktiivistä 93/36 (tavarahankinnat), edellä alaviitteessä 4 mainittu asia BFI Holding ja asia I-373/00, Adolf Truley, tuomio 27.2.2003 (Kok. 2003, s. I-1931).
(8)
–	Asia C-18/01, Korhonen ym., tuomio 22.5.2003 (Kok. 2003, s. I‑5321, 51 kohta).
(9)
–	Julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimustentekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annettu neuvoston direktiivi 93/36/ETY (EYVL L 199, s. 1).
(10)
–	Julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annettu neuvoston direktiivi 93/37/ETY (EYVL L 199, s. 54).
(11)
–	Yhdistetyt asiat C-20/01 ja C-28/01, komissio v. Saksa, tuomio 10.4.2003 (Kok. 2003, s. I‑3609).
(12)
–	Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21 päivänä joulukuuta 1989 annettu neuvoston direktiivi 89/665/ETY (EYVL L 395, s. 33).