62004CC0015_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Observaciones preliminares
1. El presente procedimiento prejudicial versa sobre el problema jurídico de la posibilidad de revisar la revocación de un procedimiento de licitación. En particular, se plantea la cuestión de si la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (2) (en lo sucesivo, «Directiva»), obliga a los Estados miembros a prever, en relación con la revocación o, cuando menos, con la decisión de la entidad adjudicadora de proceder a tal revocación, la posibilidad de anularla.
II. Marco jurídico
A. Derecho comunitario
2. El artículo 1, apartado 1, establece:
«Los Estados miembros tomarán, en lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas 71/305/CEE y 77/62/CEE, las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos siguientes y, en especial, en el apartado 7 del artículo 2, con motivo de que dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de transposición del citado Derecho.»
3. El artículo 2, apartado 1, que recoge las posibilidades de recurso que deben prever los Estados miembros, dispone, entre otras cuestiones:
«Los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean los poderes necesarios:
[…]
b) para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión;
[…]»
B. Derecho nacional
4. El régimen del procedimiento de recurso establecido en la Bundesvergabegesetz 2002 (3) (Ley federal de adjudicación de contratos públicos; en lo sucesivo, «BVergG») se basa en una distinción entre decisiones recurribles por separado y decisiones no recurribles por separado. Las decisiones no recurribles por separado sólo pueden recurrirse conjuntamente con las decisiones recurribles por separado adoptadas con posterioridad a aquéllas.
5. De conformidad con el artículo 20, número 13, letra a), inciso aa), de la BVergG, son decisiones recurribles por separado las siguientes: la licitación, las demás disposiciones adoptadas durante el plazo de presentación de ofertas y la decisión de adjudicación. En consecuencia, la revocación de la licitación tras la apertura de las ofertas no constituye una decisión recurrible por separado.
6. El artículo 105 regula la revocación tras la expiración del plazo de presentación de ofertas. Su apartado 2 permite a la entidad adjudicadora proceder a la revocación por razones imperiosas que la justifiquen objetivamente. No estará objetivamente justificada una revocación que tenga como finalidad general permitir una nueva licitación al objeto de reducir el precio de las ofertas.
7. De conformidad con el artículo 162, apartado 2, número 2, de la BVergG, el Bundesvergabeamt (en lo sucesivo, «BVA») es competente hasta el momento de la adjudicación, con el fin de subsanar las infracciones de la citada Ley federal y de los reglamentos de desarrollo de ésta, para anular las decisiones ilegales de la entidad adjudicadora con arreglo a los motivos de impugnación invocados por el solicitante.
8. De conformidad con el artículo 166, apartado 2, número 1, de la BVergG, debe declararse la inadmisibilidad de un recurso cuando esté dirigido contra una decisión no recurrible por separado.
9. En opinión del órgano jurisdiccional remitente, en el presente asunto, de acuerdo con el sistema de la BVergG la eventual ilegalidad de la revocación de la licitación no puede alegarse en el marco de un procedimiento de recurso referido a una decisión posterior recurrible por separado, ya que la revocación pone fin al procedimiento de licitación y, por consiguiente, no existe ninguna otra decisión de la entidad adjudicadora en el marco de dicho procedimiento de licitación.
10. Así pues, de acuerdo con el sistema de la BVergG no es posible que, en un procedimiento abierto, en caso de revocación de la licitación tras la apertura de las ofertas tal revocación pueda ser revisada y en su caso anulada en el marco de un procedimiento de recurso. Con arreglo al régimen de la BVergG, tras la revocación de una licitación (sólo) el Bundesvergabeamt está facultado para declarar si la revocación fue ilegal por infringir dicha Ley federal. Esta declaración del Bundesvergabeamt constituye el presupuesto para que las empresas puedan exigir una indemnización por daños y perjuicios a la entidad adjudicadora en razón de la ilegalidad de la revocación.
III. Hechos, procedimiento principal y cuestiones prejudiciales
11. Mediante anuncio publicado el 26 de septiembre de 2003, la sociedad Bundesimmobiliengesellschaft mbH (en lo sucesivo, «BIG») convocó la licitación del lote constituido por los trabajos de demolición en el procedimiento de licitación «6020 Innsbruck, Angerzellgasse 14, instituto de enseñanza media, nueva construcción de un centro de enseñanza primaria y tres pabellones deportivos» mediante un procedimiento abierto (en lo sucesivo, «primer procedimiento de licitación»).
12. BIG, sociedad en la que el Bund
(Federación) posee el 100 % de las participaciones, fue constituida, en particular, para equiparar la gestión de obras y bienes inmuebles de la Federación. Se hallan comprendidas en el objeto social, entre otras, las siguientes actividades: la puesta a disposición de espacio para fines federales individualmente o conjuntamente con terceros y, con este fin, teniendo especialmente en cuenta las necesidades de la Federación, en particular, la adquisición, la explotación, la gestión, el arrendamiento y la cesión de bienes inmuebles y espacios, la construcción y el mantenimiento de edificios, la prestación de servicios centrales de gestión de edificios y la realización de otros negocios auxiliares y accesorios relacionados con su objeto social, si bien excluyendo todos los negocios sujetos a la disposición de la Kreditwesengesetz (Ley austriaca sobre el crédito).
13. El primer procedimiento de licitación se refiere a un contrato de obras cuyo valor estimado asciende a 8.600.000 euros. El valor estimado del contrato correspondiente al lote de trabajos de demolición objeto del presente procedimiento asciende a 95.000 euros.
14. Mediante escrito de la entidad adjudicadora de 29 de octubre de 2003, se comunicó, entre otras, a la sociedad Koppensteiner GmbH (en lo sucesivo, «Koppensteiner») que la licitación sería revocada tras la expiración del plazo de presentación de ofertas por razones imperiosas con arreglo al artículo 105 de la BVergG.
15. El 6 de noviembre de 2003, la entidad adjudicadora instó telefónicamente a Koppensteiner a participar en un procedimiento negociado sin anuncio previo para los trabajos de demolición (gimnasio de la Angerzellgasse) en el marco del proyecto de construcción de un centro de enseñanza primaria con patio y tres pabellones deportivos subterráneos (en lo sucesivo, «segundo procedimiento de licitación»). Koppensteiner también presentó una oferta en el marco de este segundo procedimiento de licitación. En ambos procedimientos de licitación se licitaron los mismos servicios, si bien en el caso del segundo procedimiento de licitación se señalaba adicionalmente en la licitación que «podrá procederse a la primera fragmentación de los diferentes elementos materiales in situ». En el caso del segundo procedimiento de licitación, el valor estimado del contrato ascendía ahora a 90.00 euros.
16. Mediante escrito de 13 de noviembre de 2003, Koppensteiner solicitó, en relación con el primer procedimiento de licitación, la anulación de la decisión de revocar la licitación y que se prohibiera la licitación de los mismos servicios mediante un nuevo procedimiento de licitación así como, en su caso, que se declarase que la revocación fue ilegal. En relación con el segundo procedimiento de licitación, Koppensteiner solicitó, entre otras cuestiones, la anulación de dicho procedimiento.
17. Mediante resolución del BVA de 20 de noviembre de 2003, se prohibió a BIG la apertura de las ofertas en el segundo procedimiento de licitación mientras se prolongara el procedimiento de recurso, si bien como máximo hasta el 13 de enero de 2004.
18. Como se desprende de los documentos obrantes en autos, el 28 de enero de 2004, BIG adjudicó el contrato público, en el segundo procedimiento de licitación, a otra empresa. Dicha empresa ya ha realizado los trabajos de demolición.
19. BIG ha alegado, en esencia, ante el BVA que el motivo para la revocación fue el hecho de que, pese a una cuidadosa estimación del valor del contrato, todos los precios ofrecidos se situaron considerablemente por encima del valor estimado del contrato. El valor estimado del contrato del lote constituido por los trabajos de demolición ascendía en el caso del primer procedimiento de licitación a 95.000 euros y en el caso del segundo procedimiento de licitación a 90.000 euros. La oferta más barata en el caso del primer procedimiento de licitación fue de 304.150 euros, considerablemente superior, por tanto, al valor estimado.
20. Koppensteiner adujo, entre otras cuestiones, que, en virtud de la sentencia del Tribunal de Justicia dictada en el asunto Hospital Ingenieure, «el acuerdo de la entidad adjudicadora por el que se cancela una licitación para la adjudicación de un contrato público de servicios [puede] ser objeto de recurso y, en su caso, anulado, por haber infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos». (4)
21. Asimismo, Koppensteiner alegó que, «mediante aplicación análoga del artículo 100, apartado 2, de la BVergG y del plazo de statu quo
que en él se establece, los licitadores deben poder recurrir la decisión de revocación en virtud de la aplicación por analogía de las disposiciones relativas a la decisión de adjudicación». A su entender, la decisión de revocación debe interpretarse, por analogía, como una decisión de adjudicación, ya que se trata de una decisión de la entidad adjudicadora en virtud de la cual ésta se propone no otorgar la adjudicación a ninguno de los licitadores.
22. El 12 de enero, el Bundesvergabeamt planteó al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) Las disposiciones del artículo 1, en relación con el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665/CEE del Consejo de 21 de diciembre de 1989, ¿son suficientemente incondicionales y precisas para que un particular pueda invocarlas directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales en el caso de revocación de una licitación tras la apertura de las ofertas y pueda presentar un recurso admisible contra dicha revocación?
2) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión: el artículo 1, en relación con el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665/CEE del Consejo de 21 de diciembre de 1989, ¿deben interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a otorgar en todo caso la posibilidad de recurrir contra la decisión de la entidad adjudicadora de revocar la licitación (la decisión de revocación sería equiparable a la decisión de adjudicación) que precede a la revocación de la licitación propiamente dicha, de modo que el solicitante pueda conseguir, con independencia de la posibilidad de obtener una indemnización por daños y perjuicios tras la revocación, la anulación de la decisión si se cumplen los requisitos para ello?»
IV. Sobre la admisibilidad
23. BIG y el Gobierno austriaco han expresado sus dudas sobre la admisibilidad de la segunda cuestión o de ambas. A juicio del Gobierno austriaco, no es posible anular de la revocación, pues en el presente procedimiento de adjudicación es jurídica y fácticamente imposible proceder a una nueva adjudicación. Tras la adjudicación, el BVA no tiene competencia alguna para anular la revocación, sino únicamente para declarar la ilegalidad de la revocación. BIG fundamenta la inadmisibilidad de la segunda cuestión prejudicial, que se refiere a una decisión dirigida a revocar la licitación, aduciendo que no es posible adoptar tal decisión en el procedimiento principal.
24. El Tribunal de Justicia ha declarado en reiterada jurisprudencia que sólo puede negarse a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética y también cuando no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas. (5)
25. Por un lado, ha de observarse que el órgano jurisdiccional remitente ha facilitado al Tribunal de Justicia todos los elementos necesarios para responder de manera útil a las cuestiones que se le han planteado.
26. Por otro lado, ha de examinarse si las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional nacional siguen siendo pertinentes para la decisión que debe adoptarse en el procedimiento principal después de que se ha puesto fin al segundo procedimiento de licitación mediante la adjudicación del contrato.
27. Se suscita, pues, la cuestión de si el objeto del litigio principal ha quedado modificado a la vista de lo anterior y si, en consecuencia, han devenido inadmisibles las cuestiones prejudiciales que versan sobre la revocación y no sobre otras pretensiones formuladas en el procedimiento principal.
28. Como se desprende de la sentencia Siemens, (6) que también trata de una petición de decisión prejudicial planteada por el BVA, el Tribunal de Justicia toma en consideración, en el marco de la apreciación de la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales, los acontecimientos producidos tras la adopción de la resolución de remisión.
29. Aquel procedimiento trataba sobre la apreciación de los efectos de una resolución del BVA que, una vez planteada la petición de decisión prejudicial, fue anulada por el Verfassungsgerichtshof. El Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que las cuestiones prejudiciales relativas a los efectos de aquella resolución habían pasado a ser, a resultas de su anulación, meramente hipotéticas. No obstante, el Tribunal de Justicia declaró la admisibilidad de la cuestión relativa a una eventual nulidad de los contratos de adjudicación ilegales.
30. Así pues, la situación del procedimiento principal se correspondería con el asunto Siemens si entretanto la revocación impugnada hubiera sido anulada. Sin embargo, es indiscutible que éste no es el caso.
31. A diferencia del asunto Siemens, en el presente procedimiento no se ha planteado expresamente la cuestión relativa a la apreciación jurídica de la nueva licitación o a los efectos jurídicos del contrato celebrado en el marco del segundo procedimiento de licitación.
32. Las cuestiones prejudiciales versan sobre la posibilidad de recurrir la revocación y, en consecuencia, sobre el primer procedimiento de licitación. En consecuencia, no puede afirmarse que la interpretación del Derecho comunitario que se solicita no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, o que es de naturaleza hipotética, pues la apreciación de la legalidad de la revocación controvertida en el procedimiento principal afecta al primer procedimiento de adjudicación y no al segundo. Más exactamente, sólo este último resulta afectado por la adjudicación. Cuando menos en el marco de la apreciación de la admisibilidad ha de darse preferencia a este enfoque formal, es decir, a la toma en consideración por separado de ambos procedimientos de licitación.
33. Por lo demás, no debe excluirse que el contrato celebrado a raíz del segundo procedimiento de licitación sea nulo como consecuencia de actuaciones ilegales eventualmente cometidas por la entidad adjudicadora.
34. Así pues, las cuestiones prejudiciales conservan su vinculación con el objeto del litigio principal tras la modificación de la situación fáctica sobre la que versan.
35. Además, tampoco se excluye que la respuesta a las cuestiones prejudiciales revista importancia para apreciar la legalidad del segundo procedimiento de licitación. Aunque ello no se infiriera del Derecho nacional, la conexión necesaria podría derivarse del Derecho comunitario. Por ejemplo, si como consecuencia de la aplicación de la Directiva fuera necesario anular la revocación, esto podría tener consecuencias distintas de la mera declaración de ilegalidad de la revocación. Ahora bien, en este contexto, no procede examinar más detalladamente esta cuestión.
36. Además, ha de observarse que la cuestión de la posibilidad de recurrir la revocación se suscita con independencia de lo que la entidad adjudicadora pueda o deba hacer tras una eventual declaración de nulidad (anulación y otras figuras análogas). Esto último afectaría a la cuestión de si, en determinados casos, bajo determinadas circunstancias en el caso de una denominada «anulación aparente», no existe una obligación de poner fin a un procedimiento de licitación con la adjudicación.
37. Por último, procedería declarar la inadmisibilidad de las cuestiones prejudiciales si se refirieran a una parte de un procedimiento de licitación que no constituye el objeto del litigio de que haya conocido el órgano jurisdiccional remitente, (7) o si versan sobre otro procedimiento de licitación. Ahora bien, éste tampoco es el caso.
38. El órgano jurisdiccional remitente ha expuesto las razones que le han inducido a estimar necesario contar con una respuesta a las cuestiones prejudiciales que le permita pronunciarse sobre el litigio de que conoce.
39. Así pues, existen suficientes puntos de apoyo para afirmar que la respuesta que se dé a las cuestiones prejudiciales es necesaria para la resolución del litigio del procedimiento principal.
40. En consecuencia, procede declarar la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales.
V. Sobre el fondo de las cuestiones prejudiciales
A. Observaciones previas
41. Las dos cuestiones prejudiciales versan sobre la revocación de la licitación por la entidad adjudicadora y sobre determinados aspectos, relacionados con lo anterior, de la tutela judicial ante los organismos nacionales que conozcan de los procedimientos de recurso. Se trata en esencia de la cuestión de si la Directiva obliga a los Estados miembros a prever la posibilidad de declarar la nulidad de la revocación.
42. Mientras que la primera cuestión prejudicial se refiere a una eventual aplicabilidad directa del artículo 1 en relación con el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva, la segunda cuestión prejudicial tiene por objeto la interpretación de las citadas disposiciones.
43. Como la Comisión ha señalado acertadamente, una cuestión relativa a la interpretación conforme con el Derecho comunitario a la luz de una disposición de una directiva debe responderse, en principio, antes de la cuestión relativa a su aplicabilidad directa. La segunda cuestión prejudicial versa sobre la anulabilidad de una decisión de revocar la licitación. Si bien es cierto que esta cuestión prejudicial presupone, a la vista de su tenor, que exista una decisión en tal sentido en el Derecho nacional, de la resolución de remisión se desprende que la cuestión está dirigida a elucidar si la Directiva obliga a los Estados miembros, en el caso de que el propio Derecho nacional no prevea la anulabilidad de la revocación, a prever cuando menos una decisión en tal sentido y su anulabilidad.
44. Ahora bien, un análisis más riguroso de las cuestiones prejudiciales a la vista de las indicaciones contenidas en la resolución de remisión pone de manifiesto que la primera cuestión prejudicial versa sobre una eventual anulabilidad de la revocación, mientras que la segunda cuestión prejudicial versa sobre las posibilidades de configuración –alternativa– del Derecho nacional.
45. Habida cuenta de lo anterior, procede examinar las dos cuestiones prejudiciales de forma separada en función de los siguientes aspectos: la anulabilidad de la revocación; en el caso de imposibilidad de anular la revocación, la obligación de prever una decisión dirigida a revocar la licitación; la interpretación conforme con el Derecho comunitario y la aplicabilidad directa de las disposiciones pertinentes de la Directiva.
B. Sobre el contenido del artículo 2, apartado 1, de la Directiva
46. Así pues, en primer lugar, ha de abordarse la cuestión de si la Directiva obliga a los Estados miembros a prever, con carácter general, también en relación con la revocación de la licitación, la posibilidad de una declaración de nulidad, es decir, de que los organismos nacionales que conozcan de los procedimientos de recurso puedan anular la decisión de que se trata.
47. Para responder a esta cuestión ha de partirse del principio general formulado en la jurisprudencia según el cual la Directiva está dirigida a «reforzar los actuales mecanismos para garantizar la aplicación efectiva de las Directivas comunitarias en materia de adjudicación de los contratos públicos, en particular en la fase en que las infracciones de dichas disposiciones aún pueden corregirse». (8)
48. Por cuanto respecta a la anulabilidad, ha de tenerse en cuenta, en particular, la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto Hospital Ingenieure. (9) Esta jurisprudencia se interpreta de forma diversa. Así, aunque el Tribunal de Justicia calificó expresamente la decisión de revocación como decisión sujeta a la Directiva, lo hizo en el entendimiento de que si bien, en consecuencia, debe preverse la posibilidad de revisar una decisión de tal clase, basta en última instancia con declarar la ilegalidad y no existe una obligación adicional de prever expresamente la anulabilidad. Esta interpretación restrictiva se fundamenta en que la decisión del Tribunal de Justicia ha de examinarse en el contexto de la situación jurídica nacional en vigor en el citado asunto. Esta normativa no concedía a los organismos nacionales que conocían de los procedimientos de recurso ninguna facultad para declarar la ilegalidad ni para anular la revocación.
49. Sin embargo, tal como ponen de manifiesto los pasajes pertinentes de la sentencia, y en particular los apartados 48 a 54, el Tribunal de Justicia no fundamentó sus conclusiones, a diferencia de otras sentencias, (10) invocando la situación concreta de la normativa nacional.
50. Antes bien, el Tribunal de Justicia formuló la sentencia Hospital Ingenieure en términos abstractos y generales. Así pues, las consideraciones contenidas en dicha sentencia pueden generalizarse en la medida en que puedan inferirse de ellas principios de aplicación general.
51. Por tanto, en el presente procedimiento prejudicial debe elucidarse si la Directiva no sólo establece la obligación de declarar la ilegalidad, obligación que también existe en el Derecho nacional, sino también la de anular la revocación, es decir, si obliga a los Estados miembros a prever la posibilidad de declarar la nulidad de la revocación.
52. La respuesta a esta cuestión depende de las disposiciones de la Directiva que proceda interpretar y aplicar. Mientras que su artículo 1, apartado 1, establece el ámbito de aplicación material en relación con las decisiones de la entidad adjudicadora comprendidas en la Directiva, el artículo 2, apartado 1, fija las posibilidades de tutela judicial que deben prever los Estados miembros.
53. A este respecto, ambas disposiciones parten del concepto de «decisiones». En este sentido, el artículo 2 debe considerarse una concreción del artículo 1, que tiene carácter más general. Dado que el artículo 2 se remite al artículo 1, el ámbito de las «decisiones» de la entidad adjudicadora a las que se refieren ambas disposiciones debería coincidir. Por tanto, aunque el Tribunal de Justicia haya interpretado el concepto de «decisiones» únicamente a efectos del artículo 1, apartado 1, su apreciación debería poder trasladarse a la interpretación del artículo 2, apartado 1.
54. Sin embargo, como claramente se desprende del apartado 49 de la sentencia Hospital Ingenieure, el Tribunal de Justicia también ha hecho referencia expresa al artículo 2, apartado 1, letra b), y ha declarado que «el artículo 1, apartado 1, de dicha Directiva no establece restricción alguna en lo tocante a la naturaleza y el contenido de las decisiones a que se refiere. Tal restricción tampoco puede deducirse del tenor del artículo 2, apartado 1, letra b), de dicha Directiva».
55. Por lo demás, el Tribunal de Justicia hizo referencia expresa en el apartado 55 de esta sentencia a la anulabilidad de la revocación. El hecho de que el Tribunal de Justicia coloque en dicho apartado la expresión «en su caso» antes de mencionar la anulabilidad responde únicamente a las exigencias de la Directiva y no puede interpretarse erróneamente como una restricción. En efecto, no cabe disponer en todos los casos de revisión de una decisión de la entidad adjudicadora la anulación de ésta, sino únicamente cuando concurran los requisitos. Ahora bien, ha de preverse con carácter general la posibilidad de anulación.
56. Además, de la sentencia del Tribunal de Justicia dictada en el asunto GAT (11) se desprende que entre el elenco de los procedimientos de recurso cuyo establecimiento exige la Directiva a los Estados miembros se encuentran los procedimientos mencionados en el artículo 2, apartado 1.
57. Así pues, ha de partirse de una interpretación amplia tanto del concepto de «decisiones» a efectos del artículo 1, apartado 1, como del concepto de «decisiones» a efectos del artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva.
58. En consecuencia, la revocación queda comprendida tanto entre las decisiones sujetas con carácter general a la Directiva como entre las decisiones con respecto a las cuales los Estados miembros deben establecer la posibilidad de declarar la nulidad (anulabilidad).
59. A continuación, procederé a examinar si la Directiva concede a los Estados miembros la posibilidad de excluir la anulabilidad (declaración de nulidad) de determinadas decisiones. En apoyo de esta tesis aboga, a primera vista, la sentencia dictada en un procedimiento por incumplimiento incoado contra el Reino de España, (12) en la que el Tribunal de Justicia declaró admisible una forma especial de limitar la anulabilidad a determinadas decisiones en el procedimiento de licitación.
60. Ahora bien, de esta sentencia se infiere también el principio general de que los procedimientos de recurso mencionados en el artículo 1 de la Directiva «deben ser, por una parte, eficaces y lo más rápidos posible y, por otra, accesibles a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción». (13)
61. Asimismo, el principio según el cual la Directiva está dirigida a proteger a las empresas que tienen un interés determinado (14) aboga por una interpretación favorable a la tutela judicial. Así lo ponen de manifiesto justamente las circunstancias del litigio sobre el que versa el presente procedimiento prejudicial.
62. Por cuanto respecta al asunto relativo al sistema de tutela judicial español ha de observarse, en primer lugar, que el Tribunal de Justicia desestimó la imputación de la Comisión principalmente porque ésta no había aportado las pruebas necesarias en los recursos directos. (15)
63. Además, ha de subrayarse que, en opinión del Tribunal de Justicia, en ese asunto resultó decisivo el hecho de que «la normativa española garantiza a los interesados la posibilidad de recurrir no sólo contra los actos definitivos sino también contra los actos de trámite, siempre que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o que produzcan indefensión o un perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos». (16)
64. Ahora bien, la normativa nacional aplicable en el procedimiento principal no permite tal cosa.
65. Sin embargo, la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto Hospital Ingenieure también se interpreta de forma restrictiva en algunas ocasiones en otro contexto. Así, de la declaración del Tribunal de Justicia según la cual si no existe una posibilidad de anulación, se impide que los licitadores puedan interponer una reclamación de indemnización por daños y perjuicios, se extrae la conclusión de que la limitación a la concesión de una indemnización por daños y perjuicios resulta suficiente y no es necesario prever además la posibilidad de declarar la nulidad.
66. A tal respecto, ha de invocarse, por un lado, el principio expresado –también– en la sentencia Hospital Ingenieure según el cual no puede interpretarse de manera restrictiva el alcance del control jurisdiccional. (17)
67. En este contexto, la exclusión de la anulabilidad de la revocación y la limitación a la indemnización por daños y perjuicios deberían considerarse una excepción a la regla general según la cual, por cuanto respecta a las decisiones de la entidad adjudicadora, deben establecerse todas las posibilidades previstas en el artículo 2, apartado 1, de la Directiva.
68. Sin embargo, tal limitación de las facultades de los organismos que conozcan de los procedimientos de recurso la prevé expresamente la Directiva únicamente el artículo 2, apartado 6. Según esta disposición, estas facultades podrán limitarse al reconocimiento de indemnizaciones por daños y perjuicios una vez celebrado el contrato consecutivo a la adjudicación.
69. Sin embargo, la Directiva no prevé ninguna limitación a la indemnización por daños y perjuicios en otros casos.
70. De ello se sigue que una limitación a la indemnización por daños y perjuicios prevista expresamente sólo para el caso de celebración del contrato tras la adjudicación no puede trasladarse al supuesto de revocación. Si bien es cierto que una revocación también da lugar a la finalización del procedimiento de adjudicación, tras la exclusión, en el caso antes mencionado, de la anulación y la limitación a la indemnización por daños y perjuicios se halla el principio según el cual los contratos ya celebrados no pueden ser anulados. Sin embargo, esta fundamentación no puede aplicarse aquí al no existir un contrato.
C. Sobre el cumplimiento de las exigencias de la Directiva
71. La segunda cuestión prejudicial trata, en esencia, el aspecto del cumplimiento de las disposiciones de la Directiva por los Estados miembros, en particular el desdoblamiento –exigido o cuando menos permitido– de la revocación en una decisión de revocar la licitación y en el propio acto de revocación, el cual, a su vez, ya no puede ser objeto de impugnación.
72. El problema aquí planteado se corresponde –por lo menos a un nivel de abstracción más elevado– con la impugnabilidad de la decisión de adjudicación exigida por el Tribunal de Justicia en el asunto Alcatel Austria y otros. (18)
73. De hecho, entre la revocación y la adjudicación existe un cierto paralelismo en la medida en que ambos actos ponen fin a un procedimiento de licitación.
74. De la sentencia del Tribunal de Justicia dictada en el asunto Alcatel Austria y otros puede inferirse, ante todo, la exigencia de que se prevea un acto «del que los interesados puedan tener conocimiento y que pueda ser objeto de recurso de anulación». (19)
75. Cualquiera que sea la decisión impugnable de la entidad adjudicadora, una tutela judicial efectiva presupone en cualquier caso un acto externo de dicha entidad.
76. Por cuanto respecta al desdoblamiento en una decisión, previa al acto y dirigida a adoptar dicho acto, y en el acto en sí, ha de señalarse que tal desdoblamiento es concebible, en principio, en relación con cualquier acto de la entidad adjudicadora. Así, podría anteponerse a la eliminación de ofertas una decisión en la que la entidad adjudicadora comunicase su intención de eliminar una oferta.
77. Ahora bien, en el presente procedimiento ha de elucidarse únicamente, con independencia de la cuestión relativa a la utilidad o admisibilidad jurídica de tal duplicación, si un desdoblamiento en relación con la revocación es suficiente.
78. A juicio de la Comisión, la decisión sobre la revocación, es decir, la revocación misma, debe ser impugnable y el desdoblamiento no satisface las exigencias de la Directiva. La Comisión infiere esta tesis del hecho de que el asunto Alcatel Austria y otros versaba sobre la adjudicación y sobre la celebración del contrato vinculado a aquélla. Sin embargo, a la revocación no le sigue la celebración de contrato alguno.
79. Ahora bien, han de ponerse límites a la posibilidad de extraer consecuencias generales de la sentencia dictada en el asunto Alcatel Austria y otros. Así, resulta evidente que no todas las declaraciones del Tribunal de Justicia contenidas en su sentencia Alcatel Austria y otros pueden trasladarse a otros supuestos. Pero ello no significa que no sean admisibles de antemano soluciones similares, que son admisibles en relación con la adjudicación, respecto a otros supuestos.
80. El Tribunal de Justicia ha confirmado, en el marco de un procedimiento por incumplimiento incoado contra la República de Austria, que un desdoblamiento, por lo menos en relación con la adjudicación, es suficiente. Según el Tribunal de Justicia, basta con la comunicación de la decisión de adjudicación con un ulterior plazo de espera o período de statu quo. Este último está dirigido a ofrecer a los licitadores la posibilidad de interponer recurso. (20)
81. En cualquier caso, de la fundamentación de la citada sentencia y de la restante jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la Directiva no cabe inferir que un desdoblamiento en supuestos distintos del de la adjudicación fuera contrario al Derecho comunitario. También aquí sigue siendo esencial la consecución de los principales fines de la Directiva: eficacia y rapidez de la tutela judicial. Sin embargo, podría servirse incluso mejor a este último fin mediante la impugnabilidad de una decisión que precediera a la efectiva revocación.
82. Mediante la oportuna configuración del desdoblamiento, el legislador nacional puede, pues, mantener la imposibilidad de anular el acto de revocación. Ahora bien, la solución ha de satisfacer las exigencias de la Directiva y de las demás normas comunitarias.
83. Por cuanto respecta a las decisiones dirigidas a revocar una licitación, entre sus requisitos se encuentran, en particular, la comunicación de la decisión a los licitadores que sean conocidos tras la apertura de las ofertas y un plazo de espera adecuado.
84. Por completar estas consideraciones, ha de hacerse referencia a las modificaciones que afectan a la revocación derivadas del denominado paquete legislativo. Así, las nuevas Directivas en materia de adjudicación de contratos públicos prevén que deberá informarse de la renuncia a la adjudicación de un contrato aun sin previa solicitud. (21)
85. Por último, procede observar que los efectos de una anulación de la revocación, es decir, las consecuencias jurídicas en el procedimiento de adjudicación revocado o incluso en el procedimiento de adjudicación tramitado a continuación, constituyen el objeto de las cuestiones prejudiciales y en consecuencia, tampoco pueden ser examinados por el Tribunal de Justicia por razones jurídico-procesales.
D. Sobre la interpretación conforme con el Derecho comunitario y sobre la aplicabilidad directa
86. Como el Tribunal de Justicia subraya en reiterada jurisprudencia, las disposiciones del Derecho nacional deben interpretarse de manera conforme con las Directivas. Lo mismo cabe decir, evidentemente, en relación con la interpretación de la normativa nacional en materia de adjudicación de contratos públicos a la luz de la Directiva. (22)
87. Si no fuera posible una interpretación del Derecho nacional de manera conforme con la Directiva, habrá de examinarse si la oportuna disposición de la Directiva es directamente aplicable. Ello presupone que dicha disposición sea lo suficientemente precisa e incondicional.
88. El presente procedimiento prejudicial versa básicamente sobre el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva y sobre la anulabilidad de las decisiones de la entidad adjudicadora establecida en dicho artículo, entre las que se encuentran también la revocación y la decisión relativa a ésta.
89. A la aplicabilidad directa de una disposición de la Directiva podría oponerse que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende con claridad que esta Directiva y en particular su artículo 2, apartado 1, no es directamente aplicable.
90. En consecuencia, antes de examinar la concurrencia de los requisitos de una aplicabilidad directa, deberá examinarse esta tesis a la luz de las sentencias pertinentes del Tribunal de Justicia.
91. En contra de la aplicabilidad directa del artículo 2, apartado 1, podría aducirse, en primer lugar, la sentencia Alcatel Austria y otros. En ella, el Tribunal de Justicia declaró que «el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 89/665 no puede interpretarse en el sentido de que, no obstante la inexistencia de recurso de anulación contra una decisión de adjudicación de un contrato público, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros competentes en materia de procedimientos de adjudicación de contratos públicos estén facultados para conocer de recursos en las condiciones enunciadas en esta disposición». (23) Si se lee este pasaje en relación con el apartado anterior, en el que, en caso de que no sea posible una interpretación conforme con el Derecho comunitario, se remite a la indemnización por daños y perjuicios, podría deducirse un rechazo de la aplicabilidad directa del artículo 2, apartado 1, de la Directiva.
92. Lo mismo cabe decir en relación con la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto Tögel, que versaba expresamente sobre la cuestión de la competencia de los organismos nacionales para toda una categoría de licitaciones. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia tuvo que interpretar también el artículo 2, apartado 1, de la Directiva y negó también la aplicabilidad directa de esta disposición. (24)
93. Sin embargo, ambas sentencias tienen en común que deben verse en el contexto de problemas de competencia nacionales y, a mi juicio, no excluyen expresamente con carácter general la aplicabilidad directa de las disposiciones de la Directiva aquí pertinente. Esto limita el alcance de ambas sentencias en el sentido de que no cabe inferir de ellas ninguna conclusión de carácter general sobre la aplicabilidad directa.
94. En cambio, en la jurisprudencia relativa a la Directiva aquí examinada, y en particular en una sentencia dictada tras los asuntos Alcatel y Tögel, también se recoge un reconocimiento expreso de la aplicabilidad directa de determinadas disposiciones de la Directiva, a saber, su efecto de dejar inaplicado el Derecho nacional.
95. Así, en relación con el supuesto de que no sea posible una aplicación conforme con la Directiva, el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Santex que «el órgano jurisdiccional nacional debe aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los particulares, absteniéndose de aplicar, en su caso, cualquier disposición nacional en la medida en que tal aplicación conduzca, en las circunstancias del litigio, a un resultado contrario al Derecho comunitario». (25)
96. En particular, el Tribunal de Justicia declaró que los licitadores tienen derecho a invocar motivos de Derecho contra las decisiones de la entidad adjudicadora y para ello, si es necesario, el órgano jurisdiccional nacional debe dejar inaplicadas determinadas disposiciones procesales nacionales. El hecho de que el Derecho nacional permitiera la posibilidad de esta inaplicación no puede considerarse un requisito de carácter general.
97. Así pues, un análisis de la jurisprudencia sobre la Directiva permite concluir que el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva es también directamente aplicable.
98. Los requisitos de carácter general para la aplicabilidad directa de una disposición de una directiva se cumplen. Así, ya el tenor del artículo 2, apartado 1, letra b), pone de manifiesto que esta disposición es suficientemente clara. Tampoco existe duda alguna con respecto al carácter incondicional de su contenido.
99. El hecho de que los Estados miembros dispongan de un cierto margen de apreciación a la hora de regular el procedimiento de recurso no excluye la aplicabilidad directa del artículo 2, apartado 1, de la Directiva porque las exigencias contenidas en él han de verse como una protección mínima. Si puede determinarse tal protección mínima, ello bastará, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, (26) para afirmar la aplicabilidad directa.
100. El órgano jurisdiccional remitente puede atender las exigencias establecidas en los artículos 1 y 2 de la Directiva no aplicando las disposiciones nacionales en materia de decisiones recurribles por separado, incluida la disposición relativa a la admisibilidad del recurso, o bien ampliando la lista de estas decisiones con la inclusión de la revocación.
VI. Conclusión
101. A la vista de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales del modo siguiente:
«El artículo 1, en relación con el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a otorgar la posibilidad de recurrir contra la decisión de la entidad adjudicadora de revocar la licitación, que precede a la revocación de la licitación propiamente dicha, de modo que el solicitante pueda conseguir, con independencia de la posibilidad de obtener una indemnización por daños y perjuicios tras la revocación, la anulación de la decisión si se cumplen los requisitos para ello.
El artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva es tan incondicional y suficientemente preciso como para que un particular pueda invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales en el caso de revocación de una licitación tras la apertura de las ofertas y pueda presentar un recurso admisible contra dicha revocación.»
(1) .
(2)
–	DO L 395, p. 33.
(3)
–	BGBl I nº 99/2002.
(4)
–	Véase el tenor de la sentencia de 18 de junio de 2002 (C‑92/00, Rec. p. I‑5553).
(5)
–	Véanse, a tal respecto, las sentencias de 13 de marzo de 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Rec. p. I‑2099), apartado 39; de 22 de enero de 2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, Rec. p. I‑607), apartado 19, y de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley (C‑373/00, Rec. p. I‑1931), apartados 22 y ss.
(6)
–	Sentencia de 18 de marzo de 2004 (C‑314/01, Rec. p. I‑I-2549), apartados 38 y ss.
(7)
–	En relación con tal supuesto, véase la sentencia de 16 de octubre de 2003, Traunfellner (C‑421/01, Rec. p. I‑11941), apartado 38.
(8)
–	Sentencias de 24 de junio de 2004, Comisión/Austria (C‑212/02, no publicada en la Recopilación), apartado 20, y de 11 de agosto de 1995, Comisión/Alemania (C‑433/93, Rec. p. I‑2303), apartado 23.
(9)
–	Sentencia citada en la nota 4 supra.
(10)
–	Véase, por ejemplo, la sentencia de 27 de febrero de 2003, Santex (C‑327/00, Rec. p. I‑1877).
(11)
–	Sentencia de 19 de junio de 2003 (C‑315/01, Rec. p. I‑6351), apartado 53, sobre la posibilidad de conceder indemnizaciones por daños y perjuicios.
(12)
–	Sentencia de 15 de mayo de 2003, Comisión/España (C‑214/00, Rec. p. I‑4667).
(13)
–	Sentencia Comisión/España, citada en la nota 12 supra,
apartado 78.
(14)
–	Sentencia Comisión/Austria, citada en la nota 8 supra,
apartado 24.
(15)
–	Sentencia Comisión/España, citada en la nota 12 supra,
apartado 80.
(16)
–	Sentencia Comisión/España, citada en la nota 12 supra,
apartado 79.
(17)
–	Sentencia citada en la nota 4 supra,
apartado 61.
(18)
–	Sentencia de 28 de octubre de 1999 (C‑81/98, Rec. p. I‑7671).
(19)
–	Sentencia Alcatel Austria y otros, citada en la nota 18 supra,
apartado 48.
(20)
–	Sentencia Comisión/Austria, citada en la nota 8 supra,
apartados 21 y ss.
(21)
–	Artículo 41, apartado 1, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114), y artículo 49, apartado 1, de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (DO L 134, p. 1).
(22)
–	Véanse las sentencias Alcatel Austria y otros, citada en la nota 18 supra,
apartado 49; de 24 de septiembre de 1998, Tögel (C‑76/97, Rec. p. I‑5357), apartado 25, y Santex, citada en la nota 10 supra,
apartado 63.
(23)
–	Sentencia Alcatel Austria y otros, citada en la nota 18 supra,
apartado 50.
(24)
–	Sentencia Tögel, citada en la nota 22 supra,
apartados 21 y ss.
(25)
–	Sentencia Santex, citada en la nota 10 supra,
apartado 64.
(26)
–	Así, recientemente, la sentencia de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros (asuntos acumulados C‑397/01 a C‑403/01, Rec. p. I‑0000), apartado 105.