61994CC0202_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
++++
I - Inleiding
1 Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing stelt een aantal nieuwe problemen aan de orde ten aanzien van de uitlegging van de richtlijn inzake het behoud van de vogelstand (hierna: "de richtlijn").(1) Met name rijst de vraag, of de bescherming van de richtlijn zich uitstrekt tot ondersoorten van vogels, die niet in het wild levend voorkomen op het Europese grondgebied van de Lid-Staten, ingeval de betrokken ondersoort niet of nauwelijks valt te onderscheiden van andere ondersoorten van dezelfde soort en andere ondersoorten krachtens de richtlijn worden beschermd. De verwijzingsbeschikking stelt voorts de vraag aan de orde, of een Lid-Staat de invoer op zijn grondgebied van vogels die in een andere Lid-Staat legaal in de handel zijn gebracht, mag beletten.
II - Feiten en procesverloop in het hoofdgeding
2 Volgens de verwijzingsbeschikking is bij Van der Feesten een aantal vogels van de ondersoort Carduelis carduelis caniceps of grijskopputter aangetroffen, een krachtens de Vogelwet van 31 december 1936 beschermde vogel. Deze vogels waren in Denemarken aangekocht en in Nederland ingevoerd. Volgens de nationale rechter komt de grijskopputter, anders dan de hoofdsoort Carduelis carduelis of ("Europese") putter, niet natuurlijk in het wild levend voor op het Europese grondgebied van de Lid-Staten.
3 Van der Feesten diende tegen de inbeslagname een klaagschrift in ingevolge artikel 552 a Wetboek van Strafvordering. Naar aanleiding van een beschikking van de Hoge Raad heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch het Hof de volgende drie vragen voorgelegd:
"1) Is verenigbaar met de bewoording en/of de strekking van richtlijn 79/409/EEG van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand, zoals nadien enkele malen gewijzigd, en meer in het bijzonder met het bepaalde in artikel 1, lid 1, en artikel 14, een nationale regeling welke vogels beschermt (in de zin van de richtlijn), welke vogels, naar vaststaat, behoren tot een ondersoort welke als zodanig geheel niet natuurlijk in het wild levend voorkomt op het Europese grondgebied van de Lid-Staten, zulks op de enkele grond dat de (hoofd-)soort en/of andere ondersoorten ervan wél natuurlijk in het wild levend op dat grondgebied respectievelijk op dat van de betrokken Lid-Staat voorkomen?
2) Maakt het voor de beantwoording van vraag 1 verschil of de terzake bevoegde autoriteiten van de betrokken Lid-Staat kunnen stellen dat de betrokken ondersoort, voor vervolgende instanties met de vereiste deskundigheid, niet of nauwelijks te onderscheiden valt van vogels van de (hoofd-)soort respectievelijk van andere ondersoorten hiervan respectievelijk van andere (onder-)soorten?
3) Ingeval geoordeeld moet worden dat er sprake is van een strengere maatregel in de zin van artikel 14 van de richtlijn, maakt het dan verschil of in de betrokken Lid-Staat aangetroffen vogels van de ondersoort zijn ingevoerd vanuit een andere Lid-Staat, die een zelfde strengere maatregel had kunnen treffen maar in casu, ten tijde van de zich voordoende feiten, (nog) niet heeft/had getroffen?"
III - De wettelijke regeling
a) De Vogelwet
4 Artikel 1, lid 2, van de Vogelwet van 1936 omschrijft "beschermde vogels" als "alle vogels welke behoren tot een der in Europa in het wild levende soorten". Ingevolge artikel 7 is het "verboden beschermde vogels onder zich te hebben, te koop te vragen, te koopen, te koop aan te bieden, te verkoopen, af te leveren, te vervoeren, ten vervoer aan te bieden, in te voeren, door te voeren of uit te voeren". Artikel 28 stelt overtredingen van dit verbod strafbaar.
b) Richtlijn 79/409/EEG van de Raad
5 De richtlijn gaat er volgens de tweede overweging van de considerans vanuit, dat "een groot aantal in het wild levende vogelsoorten op het grondgebied van de Gemeenschap een achteruitgang van hun populatie vertonen"(2), en dat deze achteruitgang "een ernstige bedreiging vormt voor het behoud van het natuurlijk milieu, met name wegens het biologisch evenwicht dat hierdoor wordt bedreigd". Een doeltreffende vogelbescherming wordt gezien als een "typisch grensoverschrijdend milieuvraagstuk (...) dat een gemeenschappelijke verantwoordelijkheid impliceert", in het bijzonder met betrekking tot trekvogels, die een "gemeenschappelijk erfgoed" vormen (derde overweging van de considerans). Als doelstelling van dit behoud wordt genoemd "de bescherming op lange termijn en het beheer van de natuurlijke bronnen als integrerend deel van het erfgoed van de Europese volkeren" en "het behoud en de aanpassing van het natuurlijke evenwicht van de soorten binnen de grenzen van hetgeen redelijkerwijze mogelijk is" (achtste overweging van de considerans).
6 De werkingssfeer van de richtlijn wordt omschreven in artikel 1, lid 1:
"Deze richtlijn heeft betrekking op de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de Lid-Staten waarop het Verdrag van toepassing is. Zij betreft de bescherming, het beheer en de regulering van deze soorten en stelt regels voor de exploitatie daarvan."
De richtlijn geeft geen opsomming van de in het wild levende vogelsoorten die onder haar bepalingen vallen, maar strekt haar bescherming uit tot "alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten" in Europa, behoudens bepaalde uitzonderingen (zie de artikelen 6, leden 2-4, 7 en 9). De aldus beschermde vogelsoorten zal ik aanduiden als "beschermde soorten"(3); de precieze strekking van deze term is uiteraard de kernvraag in de onderhavige procedure.
7 De richtlijn legt een aantal algemene verplichtingen op betreffende de handhaving van de populatieniveaus van beschermde soorten en de bescherming, de instandhouding en het herstel van hun leefgebieden (artikelen 2 en 3). De daarna volgende bepalingen bevatten meer specifieke verplichtingen betreffende de bescherming van de in bijlage I vermelde bedreigde soorten en trekvogelsoorten (artikel 4) en de bescherming van in het wild levende vogels en hun eieren in het algemeen, met inbegrip van een verbod op het verhandelen van in het wild levende vogels en beperkingen van de jacht op vogels van beschermde soorten (artikelen 5 tot en met 8).
8 In het bijzonder verplicht artikel 5 de Lid-Staten "de nodige maatregelen (te nemen) voor de invoering van een algemene regeling voor de bescherming van alle in artikel 1 bedoelde vogelsoorten; deze maatregelen omvatten met name (...) een verbod om vogels te houden van soorten die niet mogen worden bejaagd en gevangen" (artikel 5, sub e). Artikel 6 verbiedt de verkoop, het vervoer voor verkoop en het in bezit hebben voor verkoop alsmede het ten verkoop aanbieden van levende en dode vogels alsmede van herkenbare delen van deze vogels, behoudens bepaalde uitzonderingen. Ingevolge artikel 11 van de richtlijn zien de Lid-Staten "erop toe (...) dat de eventuele introductie van vogelsoorten die niet natuurlijk in het wild leven op het Europese grondgebied van de Lid-Staten geen enkele schade toebrengt aan de plaatselijke flora en fauna" en plegen zij hieromtrent overleg met de Commissie. Artikel 13 bepaalt, dat krachtens de richtlijn getroffen maatregelen niet mogen "leiden tot verslechtering van de huidige situatie met betrekking tot de instandhouding van alle (...) vogelsoorten" die onder de richtlijn vallen. Volgens het op zichzelf staande artikel 14 kunnen de Lid-Staten "beschermingsmaatregelen treffen die strenger zijn dan in deze richtlijn wordt voorgeschreven"; geen van de overwegingen van de considerans werpt enig licht op de bedoeling of werkingssfeer van dit artikel.
IV - Bij het Hof ingediende opmerkingen
9 Krachtens artikel 20 van 's Hofs Statuut-EG hebben de Nederlandse en de Franse regering en de Commissie schriftelijke en mondelinge opmerkingen ingediend, terwijl het Openbaar Ministerie enkel schriftelijke en klager in het hoofdgeding enkel mondelinge opmerkingen heeft ingediend. Deze kunnen worden samengevat als volgt.
a) De eerste vraag - de toepassing van de richtlijn op niet-Europese ondersoorten van beschermde soorten
10 Klager in het hoofdgeding betoogt, dat ondersoorten moeten worden onderscheiden naar gelang deze al dan niet in Europa in het wild levend voorkomen. Artikel 1 van de richtlijn begint met de doelstelling van de instandhouding van natuurlijk in het wild levende vogelsoorten. De vraag of de werkingssfeer van de richtlijn strikt wordt bepaald aan de hand van soorten of ondersoorten is niet van groot belang. De Commissie heeft volgens hem niet aangetoond, dat ondersoorten in alle gevallen door de richtlijn worden beschermd; ook heeft de Commissie nooit ingegrepen in de interne markt voor vogels van niet-Europese ondersoorten.
11 In de opvatting van het Openbaar Ministerie mag Nederland ingevolge artikel 36 van het Verdrag, dat verwijst naar de gezondheid en het leven van dieren, in het belang van het behoud van de vogelstand beperkingen stellen aan de invoer. Zowel de Vogelwet als de richtlijn moet aldus worden uitgelegd, dat onder de term "soort" mede wordt verstaan "ondersoort", en dat het in het kader van de vogelbescherming voldoende is dat de soort in Europa leeft. Het zou biologisch onmogelijk zijn om een soort te beschermen, indien de ondersoorten niet eveneens onder de desbetreffende regels vielen.
12 De Nederlandse regering merkt op, dat het begrip "soort" in artikel 1 van de Vogelwet niet nader is gedefinieerd en dat derhalve dient te worden aangesloten bij de gebruikelijke betekenis. In de taxonomie, die door de Nederlandse regering wordt gedefinieerd als de wetenschappelijke studie van classificatie en systematiek, omvat het begrip "soort" alle ondersoorten, varianten en geografisch te onderscheiden populaties binnen die soort. Een individu dat tot een ondersoort behoort, behoort dan ook noodzakelijkerwijs tot de soort. Daar de richtlijn uitgaat van het begrip vogelsoort, strekt de bescherming ervan zich uit tot de ondersoorten van de soort; de Lid-Staten zijn dan ook gehouden de handel in en het bezit van soorten die natuurlijk in het wild leven in de Lid-Staten, en ondersoorten van deze soorten te verbieden. Het feit dat de onderhavige ondersoort niet voorkomt in Europa, speelt dan ook geen rol bij de vraag of deze ondersoort de bescherming ingevolge de richtlijn geniet.
13 Op deze gronden stelt de Nederlandse regering, dat de Vogelwet verenigbaar is met de bewoordingen en de strekking van de richtlijn, en met artikel 1, lid 1, daarvan in het bijzonder. Doordat zij behoort tot de soort Carduelis carduelis, die natuurlijk in het wild levend voorkomt in Europa, valt de ondersoort Carduelis carduelis caniceps onder het beschermingsregime van de richtlijn. Soortgelijke wetgeving geldt in het Vlaamse gewest van België en in de Bondsrepubliek Duitsland.
14 Subsidiair betoogt de Nederlandse regering, dat zelfs gesteld dat de richtlijn niet verplicht tot het instellen van een verbod van handel in niet-Europese ondersoorten, een dergelijk verbod ten minste verenigbaar met de tekst en de strekking van de richtlijn moet worden geacht. Slechts aldus kan het doel van de richtlijn, de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten in Europa, worden bereikt; het is belangrijk, dat ondersoorten van de beschermde soorten niet worden ingevoerd of verhandeld. Doordat ondersoorten veelal slechts in geringe mate van de hoofdsoort of van andere ondersoorten verschillen, kunnen er gemengde paren worden gevormd, waaruit mengvormen ontstaan, die de instandhouding van de in het wild levende vogelsoorten in gevaar kunnen brengen. Indien er geen verbod bestond op de handel in niet-Europese vogelsoorten waarvan de hoofdsoort wel in het wild levend voorkomt in Europa, zou afbreuk worden gedaan aan het nuttig effect van de richtlijn. Aldus bezien, moet de eerste vraag dan ook bevestigend worden beantwoord.
15 De Franse regering merkt op, dat zowel de richtlijn als de richtlijn van 21 mei 1992 inzake de habitats(4) uitgaat van het begrip "soort" in taxonomische zin. De belangrijkste karakteristiek van een soort is, dat het gaat om een groep dieren met stabiele kenmerken, die deel uitmaken van het genotype van de individuen van de betrokken soort en van generatie op generatie worden overgedragen. De uit de bevruchting van een individu van de ene soort door een individu van een andere soort ontsproten individuen zijn in de overgrote meerderheid van de gevallen onvruchtbaar; dit is doorslaggevend voor de mogelijkheid om tussen soorten te onderscheiden. Daarentegen berust de afgrenzing van ondersoorten van een soort niet op zulke duidelijke en objectieve genetische onderscheidingen, aangezien ondersoorten, anders dan soorten, onderling vruchtbaar zijn en zich eventueel enkel onderscheiden door hun verschijningsvorm, hun habitat of hun gedrag. Om die reden is de onderscheiding tussen ondersoorten het onderwerp van wetenschappelijke discussie. De richtlijn is dan ook van toepassing op alle ondersoorten van een soort die binnen haar werkingssfeer valt, zelfs in het geval dat vogels van een bepaalde ondersoort niet natuurlijk in het wild levend voorkomen in Europa.
16 De Franse regering erkent, dat bijlage I bij de richtlijn in bepaalde gevallen alleen een bepaalde ondersoort van enige soorten noemt, zoals de Phalacrocorax carbo sinensis, de continentale ondersoort van de aalscholver. Alleen voor deze ondersoort moeten ingevolge artikel 4, lid 1, van de richtlijn speciale beschermingsmaatregelen voor haar habitats worden getroffen; de werkingssfeer van artikel 4 van de richtlijn is veel beperkter dan die van artikel 1, dat geldt voor alle vogelsoorten die natuurlijk in het wild levend voorkomen in Europa. Voorts blijkt uit de vermelding van deze ondersoort, dat in wetenschappelijke kringen overeenstemming bestaat over het feit dat de continentale ondersoort van de aalscholver voldoende bijzondere kenmerken vertoont om gemakkelijk te kunnen worden geïdentificeerd en geïsoleerd; deze overeenstemming komt in de tekst van de richtlijn zelf tot uiting. Anderzijds staat het de individuele Lid-Staten niet vrij, zelf te beslissen welke ondersoorten zij van de door de richtlijn geboden bescherming willen uitsluiten. Dit zou de eenvormige toepassing van een essentiële bepaling van de richtlijn ondermijnen, aangezien die toepassing dan zou afhangen van variërende en mogelijk onderling tegenstrijdige wetenschappelijke opvattingen.
17 De Commissie, die de tweede vraag in wezen als onderdeel van de eerste opvat, is het eens met de argumenten van de drie zojuist aangehaalde partijen. Met name is zij het ermee eens, dat de Raad het woord "soort" bewust heeft gekozen om de werkingssfeer van de richtlijn af te bakenen. Zij oppert niet, dat er onafhankelijk bewijsmateriaal bestaat dat de bedoeling van de Raad aan het licht brengt, maar zij probeert deze bedoeling af te leiden uit drie hoofdargumenten. In de eerste plaats blijkt uit het feit dat in een aantal gevallen in de bijlagen een ondersoort van een bepaalde soort wordt genoemd, dat de Raad zich bij het gebruik van het woord "soort" in artikel 1 bewust is geweest van de ornithologische en taxonomische betekenis daarvan. In de tweede plaats pleit het feit dat ondersoorten zeer moeilijk van elkaar zijn te onderscheiden, in het belang van een doeltreffend toezicht, vóór de bescherming van alle ondersoorten. In de derde plaats levert de invoer van ondersoorten een gevaar van hybridisatie op door kruising van paren van verschillende ondersoorten. In dit verband verklaarde de Commissie ter terechtzitting, dat in België jaarlijks 800 000 zangvogels worden ingevoerd, waarvan 40 000 Carduelis carduelis caniceps, en dat dit een kunstmatige wijziging in de vogelfauna van Europa kan veroorzaken. Via een deskundige werd evenwel duidelijk gemaakt, dat aangezien vogels van verschillende ondersoorten van een soort onderling vruchtbaar zijn, het probleem van hybridisatie - dat een kruising van soorten onderstelt - zich niet voordoet. De Commissie zei veeleer, bevreesd te zijn voor hetgeen zij genetische verontreiniging noemde. Deze vrees wordt volgens haar erkend in artikel 11 van de richtlijn, al heeft deze bepaling betrekking op de introductie van nieuwe soorten.
b) De tweede vraag - de moeilijkheid van het onderscheid tussen de verschillende ondersoorten
18 Volgens het Openbaar Ministerie mogen de nationale autoriteiten ingevolge de gemeenschapsvoorschriften de scheidslijnen aanbrengen tussen beschermde en niet-beschermde vogels, in het belang van het tegengaan van "faunavervalsing". Naar de mening van de Nederlandse regering vormt de omstandigheid dat het in de praktijk veelal onmogelijk is onderscheid te maken tussen vogels van een ondersoort en die van de hoofdsoort, respectievelijk tussen diverse ondersoorten van dezelfde hoofdsoort, een argument voor een bevestigend antwoord op de eerste vraag, zodat het Hof de tweede vraag ontkennend dient te beantwoorden. De Franse regering stelt eveneens een ontkennend antwoord voor en voegt daaraan toe, dat het gevaar voor verwarring tussen ondersoorten laat zien, dat het onmogelijk is, de richtlijn in nationaal recht om te zetten op basis van het begrip ondersoort. In deze twee opmerkingen wordt er dus vanuit gegaan, dat het altijd moeilijk of onmogelijk is tussen ondersoorten te onderscheiden. De Commissie is het daarmee eens, maar zij vindt dat de tweede vraag niet los kan worden gezien van de eerste.
c) De derde vraag - de invoer van vogels van uitheemse ondersoorten uit een andere Lid-Staat
19 Het Openbaar Ministerie stelt dat, wanneer Lid-Staten hun conform artikel 36 van het Verdrag opgestelde nadere regels niet zouden mogen handhaven, nationaal beperkende regelgeving alleen dan effectief zou kunnen zijn als ook alle andere Lid-Staten soortgelijke regels stellen, hetgeen in strijd zou zijn met het doel van artikel 36.
20 Volgens de Nederlandse en de Franse regering is de bescherming van de betrokken ondersoort niet te beschouwen als een strengere beschermingsmaatregel als bedoeld in artikel 14 van de richtlijn en behoeft deze vraag geen beantwoording. Ook de Commissie stelt zich op dit standpunt, en merkt bovendien op, dat iemand in de situatie van Van der Feesten geen argumenten kan ontlenen aan de omstandigheid dat een andere Lid-Staat de richtlijn niet op de juiste wijze heeft uitgevoerd.(5)
V - Onderzoek van de aan het Hof voorgelegde vragen
21 Vooraf een opmerking over de bewering van klager ter terechtzitting, dat de in casu in beslag genomen vogels niet alleen in gevangenschap leefden, maar zich in het wild zelfs niet zouden kunnen handhaven. Zowel de identificatie van de betrokken vogels als hun kenmerken zijn feitelijke kwesties, die door de nationale rechter moeten worden beslist. De eventuele toepassing van de richtlijn op wilde vogels die in gevangenschap uit het ei komen en opgroeien, is een van de hoofdpunten in zaak C-149/94, Vergy, waarin ik heden conclusie neem. Zo de uitspraak van het Hof in die zaak voor de feiten van belang is, staat het aan de nationale rechter om haar toe te passen. In de onderhavige zaak evenwel is door de nationale rechter op dit punt geen prejudiciële vraag voorgelegd.
a) De eerste vraag - de werkingssfeer van artikel 1 van de richtlijn
22 De eerste vraag, waarvan de beantwoording bepalend is voor de tweede en de derde vraag, betreft de verenigbaarheid met de richtlijn van een nationale wettelijke regeling ter bescherming van vogels die niet natuurlijk in het wild levend voorkomen in Europa, wanneer zij behoren tot een uitheemse of niet-Europese ondersoort van een beschermde soort. Volgens vaste rechtspraak kan het Hof zich in prejudiciële procedures krachtens artikel 177 van het Verdrag niet uitspreken over de verenigbaarheid van een nationale wettelijke regeling met het gemeenschapsrecht; het kan evenwel, en zou dit in de onderhavige omstandigheden ook moeten doen, "uit de bewoordingen van de door de nationale rechter geformuleerde vragen en gelet op de inlichtingen die hij heeft verschaft, de elementen lichten die onder de uitlegging van het gemeenschapsrecht vallen, ten einde die rechter in staat te stellen de voor hem gerezen rechtsvragen op te lossen".(6) Terecht verzoekt de nationale rechter het Hof niet, zich uit te spreken over de geldigheid van de desbetreffende nationale wet, hetgeen aan hem ter beslissing blijft. Hij wil enkel weten hoe het gemeenschapsrecht moet worden uitgelegd.
23 De kernvraag in de onderhavige zaak is in de overvloedige rechtspraak van het Hof over de wilde-vogelrichtlijn(7) nog niet eerder beslist, en zij is niet eenvoudig te beantwoorden. Vallen niet-Europese ondersoorten van een Europese soort onder de richtlijn? Zo deze ondersoorten zelf niet onder de richtlijn vallen, is de tweede vraag, of de bescherming van dergelijke niet-Europese ondersoorten verenigbaar is met de richtlijn of anderszins met het gemeenschapsrecht.
24 In de vogeltaxonomie wordt gewoonlijk onderscheiden tussen soorten die een zodanige geografische variatie vertonen dat twee of meer ondersoorten worden erkend (polytypische soorten), en soorten waarvan geen ondersoorten worden erkend (monotypische soorten).(8) Alle individuen van een polytypische soort behoren per definitie ook tot een ondersoort; de bescherming van de soort geschiedt door maatregelen ter bescherming van sommige of alle ondersoorten. Het begrip "ondersoort" wordt op gezaghebbende wijze omschreven door Cramp en Simmons(9) als "groepen van gelijksoortige populaties die behoren tot één soort en die een geografisch deel van het verspreidingsgebied van de soort bewonen en herkenbaar verschillen van andere populaties van dezelfde soort".(10) In dit opzicht kan de in de verwijzingsbeschikking gebruikte term "hoofdsoort" tot verwarring leiden; in ornithologische termen is de Europese putter evenmin een "hoofd"soort als de grijskopputter. Het is evenwel de "naambepalende" ondersoort, daar hij de naam van de soort draagt; volgens Cramp en Simmons is de naambepalende ondersoort "niet noodzakelijkerwijs de meest `typische', meest centrale of meest verspreide ondersoort, maar enkel de ondersoort die als eerste een naam is gegeven".(11)
25 De soort Carduelis carduelis of putter is een polytypische soort, waarvan 24 ondersoorten zijn geïdentificeerd; de soort behoort tot de familie der Carduelidae (die in totaal zo'n 112 soorten telt), de suborde der Passeres en de orde der Passeriformes, die met 5 100 soorten thans de belangrijkste vogelgroep op aarde is.(12) De soort Carduelis carduelis is verdeeld in twee groepen, de carduelis-groep, een ondersoort die voornamelijk wordt aangetroffen in (geografisch) Europa, en de caniceps-groep, die voornamelijk in Centraal-Azië wordt aangetroffen. De verwijzingsbeschikking duidt de Europese putter aan als Carduelis carduelis en niet als Carduelis carduelis carduelis; om elke twijfel te voorkomen, de zwartkopputter ("Europese" putter) is beter bekend als Carduelis carduelis carduelis en is, evenals de Carduelis carduelis caniceps, een ondersoort van de soort Carduelis carduelis. Vaststaat, dat de Europese putter in beginsel door de richtlijn wordt beschermd.
26 Zoals wij aan de hand van de bewoordingen van de richtlijn hebben gezien, maakt zij geen onderscheid tussen "soorten" en ondersoorten en zwijgt zij over de vraag of de term "soorten" noodzakelijkerwijs alle ondersoorten van beschermde soorten omvat. Dit is in uitgesproken tegenstelling tot bij voorbeeld de Overeenkomst inzake de internationale handel in bedreigde in het wild levende dier- en plantesoorten, ondertekend te Washington op 3 maart 1973 ("Overeenkomst van Washington"), waarvan artikel 1, sub a, bepaalt, dat "soort" betekent: "elke soort, ondersoort of een van hun geografisch geïsoleerde populaties".(13) Het is ook in tegenstelling tot de Vogelwet, die ingevolge artikel 1 "alle vogels welke behoren tot een der in Europa in het wild levende soorten" beschermt (cursivering van mij), hetgeen op het eerste gezicht ook individuen van niet-Europese ondersoorten van Europese wilde-vogelsoorten omvat.
27 Mijns inziens moet verder worden gekeken dan een enge of letterlijke betekenis van het woord "soort". Bij de uitlegging van dit woord kan zijn ornithologische context niet buiten beschouwing worden gelaten: wanneer het verwijst naar een monotypische soort, duidt het noodzakelijkerwijs de soort zonder meer aan, maar verwijzend naar polytypische soorten kan het betrekking hebben op alle of op enkele van de ondersoorten van de soort. Bij gebreke van een uitdrukkelijke indicatie in de considerans of de bepalingen van de richtlijn kan het woord "soorten" in artikel 1 van de richtlijn op een van de volgende wijzen worden uitgelegd:
- de term "soorten" omvat alle ondersoorten van beschermde soorten, zonder restrictie (zoals voorgestaan door de Nederlandse en de Franse regering, het Openbaar Ministerie en de Commissie);
- de term "soorten" omvat enkel die ondersoorten (van beschermde soorten) die in het wild levend voorkomen op het Europese grondgebied van de Lid-Staten;(14)
- de term "soorten" omvat ondersoorten van beschermde soorten, voor zover dit noodzakelijk is voor het bereiken van de doelstellingen van de richtlijn.
In vele gevallen, bij voorbeeld wanneer alle ondersoorten van een bepaalde soort in het wild levend voorkomen in Europa, zal er tussen deze mogelijke uitleggingen in de praktijk geen verschil zijn. Het verschil tussen de eerste uitlegging enerzijds en de tweede en de derde anderzijds kan evenwel van belang zijn, zoals in de omstandigheden van het onderhavige geval.
28 Indien het Openbaar Ministerie, de Nederlandse en de Franse regering en de Commissie het in hun opmerkingen op dit punt bij het rechte eind hebben, moet artikel 1 aldus worden uitgelegd, dat het betrekking heeft op "alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de Lid-Staten waarop het Verdrag van toepassing is, en alle ondersoorten van die soorten, ongeacht waar zij voorkomen". De vraag is, of een zo ruime uitlegging van deze bepaling - die de grondslag vormt voor een strafvervolging krachtens de relevante nationale wettelijke regeling van de verwijzende Lid-Staat - door de richtlijn zelf wordt verlangd, en zo nee, of zij ermee in overeenstemming is. In concreto is de vraag, in hoeverre draagt de inbeslagneming van Van der Feestens (niet-Europese) grijskopputters bij aan de bescherming van de Europese zwartkopputter, dan wel aan de verwezenlijking van de doelstellingen van de richtlijn?
29 Ik zal thans trachten de argumenten vóór uitbreiding van de bescherming tot niet-Europese ondersoorten te rubriceren en mijn eigen opvatting formuleren, die in casu ingaat tegen de meerderheidsopvatting.
i) De term "soorten" in artikel 1 is doelbewust gekozen en de bescherming van de richtlijn strekt zich derhalve uit tot alle ondersoorten van soorten die natuurlijk in het wild levend voorkomen in Europa
30 In de richtlijn wordt nergens uitdrukkelijk verklaard, dat haar bescherming zich uitstrekt tot alle ondersoorten van alle beschermde soorten. De term ondersoort wordt zelfs in het geheel niet gebruikt: niet in de bepalingen noch in een van de bijlagen.
31 Sommige partijen die opmerkingen hebben ingediend, in het bijzonder de Commissie, hebben gesuggereerd, dat de richtlijn onderscheid maakt tussen soorten, die worden genoemd in haar kernbepalingen, en ondersoorten, die zijn gebaseerd op enkele onderdelen van de bijlagen. Deze suggestie, die naar mijn mening een misvatting is, lijkt voort te vloeien uit het feit dat sommige typen vogels - ik zal er geen petitio principii van maken door te spreken van soorten - alleen worden beschreven met de naam van de ondersoort. Dit levert geen argument op voor het beweerde onderscheid, daar in de bepalingen van de richtlijn waarin naar diezelfde bijlagen wordt verwezen, laatstgenoemde term niet wordt gebruikt. Mijns inziens is het tegendeel even goed te verdedigen. Artikel 4 schrijft "speciale beschermingsmaatregelen" voor met betrekking tot "de in bijlage I vermelde soorten". Deze bijlage noemt onder 5 de Phalacrocorax carbo sinensis, een ondersoort van de aalscholver. Ingevolge artikel 7 mag worden gejaagd volgens de bepalingen van de nationale wetgeving op "de in bijlage II vermelde soorten", die in punt 13 de Lagopus lagopus scoticus et hibernicus, of het moerassneeuwhoen, een ondersoort noemt. In beide gevallen gebruikt de richtlijn dus de term soort om een ondersoort aan te duiden. De hiervóór in punt 16 aangehaalde redenering van de Franse regering is niet relevant. Zij verklaart niet, waarom de beide termen door elkaar worden gebruikt. Bovendien wordt in latere wijzigingen van de bijlagen van de richtlijn een groot aantal beschermde ondersoorten aangewezen; volgens een door de Commissie in 1992 gepubliceerde geconsolideerde versie van de richtlijn worden 19 ondersoorten genoemd in bijlage I, twee in bijlage III/2 en één in bijlage II/1, respectievelijk bijlage III/1.(15)
32 Ofschoon de onjuiste aanduiding van een aantal ondersoorten als soorten mogelijk het gevolg is van een redactionele vergissing in de oorspronkelijke tekst van de richtlijn, maakt dit het idee van een zorgvuldige en doelbewuste woordkeuze door de Raad op zijn minst twijfelachtig, zodat wij elders te rade moeten gaan dan alleen met het woord soorten. Mijns inziens is een aanwijzing te vinden in het feit dat in de tweede, de derde en de zesde overweging van de considerans van de richtlijn de term "vogelsoorten" staat temidden van de uitdrukking "natuurlijk in het wild levende (...) op het Europese grondgebied van de Lid-Staten". Dezelfde gebiedsafbakening is te vinden in artikel 1, dat de werkingssfeer van de richtlijn omschrijft als "de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de Lid-Staten". Dat deze bescherming beperkt is tot het "Europese grondgebied van de Lid-Staten"(16) lijkt mij een duidelijker en doelbewuster beleidskeuze dan de keuze die is gesuggereerd door de partijen die schriftelijk opmerkingen hebben ingediend, namelijk dat "soort" noodzakelijkerwijs ook niet-Europese ondersoorten van niet-beschermde soorten omvat.
33 Ik concludeer uit de tekst van de richtlijn, dat de term "soorten", zelfs indien deze doelbewust is gekozen, niet in alle omstandigheden aldus kan worden uitgelegd, dat hij noodzakelijkerwijs alle ondersoorten van de ingevolge de richtlijn beschermde soorten omvat. Deze term moet mijns inziens worden uitgelegd in overeenstemming met de context van de bepaling waarin hij wordt gebruikt. Zoals gezegd, monotypische vogelsoorten zijn niet in ondersoorten verdeeld en een verwijzing naar de ondersoorten van dergelijke soorten zou dus zinledig zijn. Uit de richtlijn blijkt, dat de term "soorten" in artikel 1 kan zijn gebruikt ter aanduiding van soorten van monotypische wilde vogels en van alle of enkel bepaalde ondersoorten van polytypische vogelsoorten. Het woord "soorten" in artikel 1 lijkt dus niet beslissend voor de draagwijdte van de door de richtlijn beoogde bescherming en in het bijzonder voor de vraag hoever de beoogde bescherming zich geografisch uitstrekt, wat in casu in wezen de kardinale vraag is.
34 De hiervóór door mij gesuggereerde geografische beperking van de bescherming van de richtlijn is in overeenstemming met de verklaring van de Raad van 22 november 1973 betreffende een actieprogramma van de Europese Gemeenschappen inzake het milieu, die in de eerste overweging van de considerans van de richtlijn wordt genoemd; de verklaring beschrijft het vangen en doden van trek- en zangvogels als "een ernstig probleem voor het ecologische evenwicht in Europa".(17) Het Economisch en Sociaal Comité zag het voorstel voor de richtlijn als "een zeer succesvolle maatregel (...) ter instandhouding van het gemeenschappelijk erfgoed dat de Europese vogelstand vormt", die tot doel heeft "de in de EEG-landen in het wild levende vogels te beschermen", en gaf te kennen dat "de richtlijn daarbij duidelijk (dient) te stellen dat exotische, door de mens van elders ingevoerde soorten (...) buiten beschouwing blijven";(18) gelet op het duidelijke standpunt van het Comité betreffende de werkingssfeer van de richtlijn, twijfel ik er niet aan dat het de uitheemse ondersoorten van zowel Europese als niet-Europese soorten wilde vogels wenste uit te sluiten. Van een soortgelijke opvatting betreffende de werkingssfeer van artikel 1 getuigt het advies van het Europees Parlement, waarin werd opgemerkt dat de richtlijn "ten doel heeft de dreigende uitroeiing of de bovenmatige decimering van vele vogelsoorten in Europa tegen te gaan"; van mening, dat de richtlijn niet gold voor vogels buiten Europa, dringt het Parlement er bij de Commissie op aan, onderhandelingen met derde landen te beginnen voor "maatregelen ter bescherming van vogels (...) op wereldniveau".(19)
35 De richtlijn verschilt van enkele andere instrumenten van gemeenschapsrecht betreffende de bescherming van flora en fauna. Bij verordening nr. 3626/82(20) bij voorbeeld wordt uitvoering gegeven aan de overeenkomst van Washington inzake bedreigde soorten; de Overeenkomst betreft "alle met uitsterven bedreigde soorten die door de handel worden of zouden kunnen worden getroffen", alsmede soorten waarvoor dit zou kunnen komen te gelden, ongeacht hun geografische lokatie, met inbegrip van alle ondersoorten en geografisch geïsoleerde populaties van die soorten.(21) Een soortgelijke benadering is gekozen door het Verdrag van Bonn inzake de bescherming van trekkende wilde diersoorten, waarvan artikel 1 "trekkende soorten" omschrijft als "de gehele populatie of een geografisch gescheiden deel van een bepaalde soort of lager taxon wilde dieren"; dit verdrag is namens de Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 82/461/EEG van de Raad.(22) Indien, gelijk is betoogd, algemeen aanvaard zou zijn dat de term "soorten" alle ondersoorten van een bepaalde soort omvat, zouden zulke definities niet nodig zijn.
36 Verdere steun voor deze opvatting is te vinden in verschillende verklaringen van de Commissie en in de rechtspraak van het Hof. Zo wijst de Commissie in de inleiding van haar tweede verslag over de tenuitvoerlegging van de richtlijn op "de uiteenlopende dreigingen waarmee de Europese vogelpopulaties geconfronteerd worden" en op de noodzaak om "de controles te verscherpen en uit te breiden, zodat het voortbestaan van de in Europa levende vogels wordt gewaarborgd".(23) Naar het Hof in zijn eerste arrest betreffende de richtlijn verklaarde, strekt "de beschermende werking van de richtlijn zich (...) ook uit tot op het Europese grondgebied (van de Lid-Staten) natuurlijk in het wild levende vogelsoorten".(24) Evenzo verklaarde het Hof in het arrest Van de Burg(25): "De richtlijn bevat (...) een uitputtende regeling van de bevoegdheden van de Lid-Staten op het gebied van het behoud van in het wild levende vogels". Daarmee kan het Hof mijns inziens alleen Europese vogels hebben bedoeld, daar de richtlijn geen regeling treft voor het behoud van niet-Europese vogels.
37 Concluderend, in de tekst van de richtlijn, de stukken betreffende de totstandkomingsprocedure, de rapporten over haar toepassing of de relevante rechtspraak betreffende de uitlegging ervan kan ik geen steun vinden voor de opvatting dat artikel 1 noodzakelijkerwijs de niet-Europese ondersoorten van beschermde soorten omvat.
ii) Het is "biologisch onmogelijk" de soorten te beschermen indien de betrokken bepalingen niet de ondersoorten omvatten, gelet op de moeilijkheid van het onderscheid tussen ondersoorten
38 Dit punt is sterk benadrukt in de schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting, ofschoon de Nederlandse regering ter terechtzitting veeleer de praktische moeilijkheden dan de biologische onmogelijkheid van het onderscheiden van ondersoorten heeft benadrukt.(26) Van der Feesten achtte dit argument onrealistisch, op grond dat de bevoegde autoriteiten in de betrokken Lid-Staten over meer dan genoeg beroepservaring in het onderscheiden van ondersoorten beschikken. Geen van beide gehoorde ornithologen bevestigde het argument van de "biologische onmogelijkheid". De deskundige van de Franse regering verklaarde, dat tegen de introductie van ondersoorten niets is in te brengen, wanneer de ondersoort volledig identificeerbaar is en de internationale wetenschappelijke kringen het eens zijn over het onderscheid tussen deze en andere ondersoorten; dit veronderstelt, dat tussen ondersoorten kan worden onderscheiden.
39 Geen van de partijen die dit argument verdedigde, heeft het nodig geoordeeld, het Hof duidelijk te maken, hoe, indien het biologisch of praktisch onmogelijk is, de Carduelis carduelis carduelis te onderscheiden van de Carduelis carduelis caniceps, klager in het hoofdgeding het bezit van vogels van laatstgenoemde ondersoort te laste kon worden gelegd. Indien de beide in geding zijnde ondersoorten niet van elkaar zijn te onderscheiden, valt moeilijk in te zien, hoe een vraag kon rijzen, waarover het Hof zich moet uitspreken.
40 Voorts blijkt uit de opmerkingen van zowel de Nederlandse als de Franse regering, dat het voornaamste kenmerk van een ondersoort is, dat deze geografisch en biologisch te onderscheiden is van andere ondersoorten van dezelfde soort. Deze opvatting strookt met de eerder aangehaalde algemeen aanvaarde definitie van "ondersoort" als erkenbaar verschillend van andere populaties van dezelfde soort.(27)
41 Dit argument is ook onverenigbaar met andere relevante maatregelen en voorgestelde maatregelen van gemeenschapsrecht. Voor een behoorlijke uitvoering van verordening nr. 3262/82 moeten de Lid-Staten bij voorbeeld de talloze ondersoorten van vogels kunnen onderscheiden, die worden beschermd ingevolge de Overeenkomst van Washington en die als zodanig in de bijlagen bij die Overeenkomst worden opgesomd, en de bepalingen van de verordening daarop kunnen toepassen. Een soortgelijke benadering is gekozen in het voorstel van de Commissie voor een verordening houdende bepalingen inzake het bezit van en de handel in specimens van in het wild levende dier- en plantesoorten van 18 november 1991(28), waarin bepaalde ondersoorten anders worden behandeld dan de rest van de soort. Zo zou bij voorbeeld de Anas aucklandia nesiotis worden ingedeeld in bijlage A van de verordening, terwijl de Anas aucklandia aucklandia en de Anas aucklandia chlorotis in bijlage B zouden thuishoren, en daarom aan minder strenge importvoorwaarden zouden worden onderworpen. Indien het onmogelijk zou zijn, te onderscheiden tussen ondersoorten van vogels, gelijk is gesteld, zouden dergelijke bepalingen geen zin hebben.
42 Een dergelijk argument, dat is gebaseerd op de biologische of praktische onmogelijkheid om tussen ondersoorten te onderscheiden, had slechts een ruimere definitie van de werkingssfeer van de richtlijn dan mijns inziens de bedoeling is geweest, kunnen rechtvaardigen, indien partijen daadwerkelijk hadden aangetoond, dat het nooit of bijna nooit mogelijk is om tussen ondersoorten te onderscheiden. Het bewijsmateriaal rechtvaardigt een dergelijke uitlegging niet. De verschillen die met het verstrijken van de "geologische tijd" evolueren tussen ondersoorten die als behorende tot dezelfde soort zijn ingedeeld, kunnen zelfs zo opvallend zijn, dat zij de herindeling van een ondersoort als nieuwe soort vergen.(29) Dit wil niet zeggen, dat de indeling van wilde vogels in ondersoorten in de praktijk nooit moeilijkheden zal opleveren, maar dat deze moeilijkheden niet rechtvaardigen dat bij de uitlegging van artikel 1 van de richtlijn aan erkende verschillen voorbij wordt gegaan; in hoeverre deze moeilijkheden van betekenis kunnen zijn, wordt hierna besproken bij de beantwoording van de tweede vraag van de nationale rechter.
iii) In de taxonomie omvat de soort noodzakelijkerwijs de ondersoort
43 Het is duidelijk, dat deze verklaring juist is; even duidelijk is dat zij niet bepalend is voor de uitlegging van de term "soorten" in artikel 1 van de richtlijn. De vraag waar het om gaat is, of de bescherming van één in Europa gevonden ondersoort op grond van een gemeenschapsrechtelijke maatregel vereist (of toelaat) dat tegen personen die in het bezit blijken te zijn van vogels van niet-Europese ondersoorten van die soort, repressieve maatregelen worden genomen. De vogeltaxonomie erkent het verschil tussen ondersoorten, ook het verschil tussen de in geding zijnde ondersoorten; er is niet overtuigend aangetoond dat de richtlijn aan dergelijke verschillen voorbij moet gaan.
44 De Nederlandse regering pleitte ter terechtzitting voor een ruime, "taxonomische" uitlegging van de werkingssfeer van de richtlijn, waarbij zij zich met name beriep op de paragrafen 14 en 15 van de conclusie van advocaat-generaal Van Gerven in de zaak APAS.(30) Deze lijken mij niet relevant. Bij de uitlegging van de in die zaak in geding zijnde bepalingen verwees de advocaat-generaal evenals ikzelf naar de "doelstelling en de algemene structuur van de richtlijn"; nergens in zijn conclusie suggereert hij, dat de richtlijn van toepassing is op ondersoorten van beschermde soorten die niet natuurlijk of gewoonlijk in het wild levend voorkomen op het Europese grondgebied van de Lid-Staten.
iv) De ruimere bescherming ingevolge de richtlijn wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van bescherming tegen veranderingen in de natuurlijke vogelstand, zogenoemde "genetische verontreiniging"
45 De Commissie betoogt op deze basis, dat de richtlijn noodzakelijkerwijs alle ondersoorten van een beschermde soort beschermt, terwijl de Nederlandse regering dit punt naar voren brengt tot staving van haar subsidiaire middel dat de ruime bescherming op zijn minst verenigbaar is met de richtlijn, zo al niet door de richtlijn wordt voorgeschreven; op dit laatste argument zal ik hierna ingaan. De natuurlijke vogelstand waar het om gaat, kan enkel de Europese vogelstand zijn, aangezien de Lid-Staten niet in staat zijn, behoudens de activiteiten van enkele Lid-Staten in hun niet-Europese gebiedsdelen, bescherming te bieden tegen veranderingen in de vogelstand buiten Europa. Dit argument is noodzakelijkerwijs subsidiair ten opzichte van het primaire argument van de Commissie, dat artikel 1 ook niet-Europese ondersoorten van beschermde soorten omvat. Indien deze reeds onder artikel 1 vallen, behoeft immers geen beroep op noodzaak te worden gedaan.
46 De analogie die de Commissie ziet met artikel 11 van de richtlijn, ingevolge hetwelk de "Lid-Staten erop toe(zien) dat de eventuele introductie van vogelsoorten die niet natuurlijk in het wild leven op het Europese grondgebied van de Lid-Staten geen enkele schade toebrengt aan de plaatselijke flora en fauna", is evenwel niet overtuigend. Deze bepaling illustreert het belangrijke verschil dat in de richtlijn wordt gemaakt tussen plaatselijke flora en fauna, die zij beoogt te beschermen, en uitheemse flora en fauna, die zij niet beoogt te beschermen; tussen partijen staat vast, dat de Carduelis carduelis caniceps niet tot de plaatselijke fauna behoort. Indien de term "soort" overeenkomstig de bedoeling van de richtlijn wordt uitgelegd, zoals ik voorsta, zou de Carduelis carduelis caniceps onder de bewoordingen van artikel 11 vallen als een "vogelsoort die niet natuurlijk in het wild leeft op het Europese grondgebied van de Lid-Staten". Hiermee zou de term soort in deze context met dezelfde flexibiliteit worden gedefinieerd, als de Raad impliciet heeft gedaan bij de samenstelling van de bijlagen.
47 De Franse regering heeft zich bezorgd getoond dat de eenvormige toepassing van de richtlijn in gevaar zou komen, wanneer de Lid-Staten zelfstandig zouden mogen beslissen, welke ondersoort zij van de bescherming van de richtlijn willen uitsluiten. Het geografisch criterium ter bepaling van de werkingssfeer van artikel 1 - vogels die natuurlijk in het wild leven in Europa -, dat zich aandiende na onderzoek van de tekst en de daarin neergelegde doelstellingen en wordt bevestigd door de wetsgeschiedenis, is ondubbelzinnig en objectief en biedt een eenvormige maatstaf ter bepaling van de werkingssfeer van de richtlijn.
48 Gelet op het voorgaande kom ik tot de slotsom, dat de in artikel 1 van de richtlijn gebruikte term "soorten" niet de niet-Europese ondersoorten van beschermde soorten omvat en dat de eerste vraag dienovereenkomstig moet worden beantwoord.
b) De tweede vraag - moeilijkheden om beschermde ondersoorten van wilde vogels te onderscheiden van onbeschermde ondersoorten
49 Met de tweede vraag wil de verwijzende rechter uitgemaakt zien, of de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat zij eist dan wel toestaat dat de Lid-Staten niet-Europese ondersoorten van wilde vogels beschermen, wanneer de bevoegde nationale autoriteiten deze niet of nauwelijks kunnen onderscheiden van beschermde ondersoorten. Voor zover de vraag betrekking heeft op de uitlegging van de richtlijn en de verplichting van de Lid-Staten om uitheemse ondersoorten te beschermen, heb ik deze reeds beantwoord bij de bespreking van het argument dat het "biologisch onmogelijk" is tussen ondersoorten van dezelfde soort te onderscheiden.
50 Resteert de vraag, of de richtlijn de Lid-Staten toestaat, de voor beschermde vogels geldende bepalingen uit te breiden tot vogels van uitheemse ondersoorten, ingeval het voor de bevoegde autoriteiten van een Lid-Staat inderdaad moeilijk blijkt om tussen beide te onderscheiden. Deze vraag wordt het Hof gesteld in een geval waarin de indeling van de in geding zijnde vogels geen aanleiding gaf tot twijfel. Indien de bevoegde autoriteiten de in beslag genomen vogels ten eigen genoegen hebben kunnen identificeren, kan het Hof op deze vraag geen antwoord geven dat beantwoordt aan een "behoefte aan de werkelijke beslechting van een geschil".(31) In die omstandigheden is de vraag in zoverre hypothetisch en is het Hof mijns inziens niet bevoegd zich over de vraag uit te spreken.
51 Mocht het Hof deze opvatting niet volgen, dan moet de vraag worden onderzocht, welke verplichtingen een Lid-Staat heeft, waarvan de bevoegde autoriteiten niet in staat zijn in een bepaald geval beschermde vogels van een beschermde soort te onderscheiden van onbeschermde vogels van die soort. Wegens hun standpunt betreffende de eerste vraag hebben de Nederlandse en de Franse regering, het Openbaar Ministerie en de Commissie dit punt niet uitdrukkelijk besproken, terwijl klager in het hoofdgeding van mening was, dat de vraag zich in de praktijk niet zou voordoen.
52 Het probleem van de identificatie van ondersoorten of zelfs soorten van vogels wordt niet behandeld in de richtlijn, die niet in een procedure voor de oplossing van moeilijke gevallen voorziet; indien dit probleem voor de bevoegde nationale autoriteiten zo moeilijk is als is gesteld, acht ik het merkwaardig dat het in de eerste dertien jaar van het bestaan van de richtlijn niet aan de orde is gesteld. Het gemeenschapsrecht verlangt van de Lid-Staten uiteraard niet het onmogelijke en het Hof heeft erkend, dat de volstrekte onmogelijkheid om een verplichting krachtens het Verdrag na te komen een adequaat verweer in niet-nakomingsprocedures kan zijn.(32) Voor zover een verbod op de invoer van vogels van niet-Europese ondersoorten in strijd zou zijn met artikel 30 van het Verdrag(33), zou het zonder onderscheid toepassen van een dergelijk verbod op beschermde en uitheemse vogels enkel gerechtvaardigd zijn wanneer het onderscheid werkelijk onmogelijk is en enkel totdat op gemeenschapsniveau een bevredigende oplossing is gevonden. Volgens vaste rechtspraak geven "bij de uitvoering van een communautair besluit aan de dag getreden moeilijkheden een Lid-Staat niet het recht zich eenzijdig van de nakoming zijner verplichtingen ontslagen te achten. Het institutionele stelsel van de Gemeenschap verschafte de betrokken Lid-Staat de nodige middelen om te bereiken dat (...) in de mate van het redelijke met zijn moeilijkheden rekening zou worden gehouden";(34) deze rechtspraak geldt mijns inziens ook in de onderhavige omstandigheden.
c) De derde vraag: beperkingen van de invoer van individuen van uitheemse ondersoorten
53 Met zijn derde vraag gaat de nationale rechter ervan uit, dat in beginsel met een beroep op artikel 14 een verbod van invoer van individuen van uitheemse ondersoorten kan worden gerechtvaardigd. Aangezien deze vogels mijns inziens niet onder de richtlijn vallen, is artikel 14 dus niet op een dergelijk verbod van toepassing.(35)
54 Ofschoon daarin over de richtlijn wordt gesproken alsof zij de enige relevante bepalingen van gemeenschapsrecht vaststelt, stelt de derde vraag, gelezen in samenhang met de eerste vraag, het probleem aan de orde van de toelaatbaarheid van regels die in de praktijk fungeren als een verbod van invoer van uitheemse vogels van de ene Lid-Staat naar een andere op een tijdstip dat de aankoop van de vogels in de Lid-Staat van uitvoer legaal was. In het belang van de proceseconomie en overeenkomstig de door het Hof in een aantal recente zaken gevolgde benadering(36) zou het Hof zich mijns inziens in casu moeten uitspreken over de relevantie van de artikelen 30 en 36 van het Verdrag.
55 Het staat nagenoeg buiten kijf, dat vogels van uitheemse ondersoorten onder de werkingssfeer van artikel 30 vallen als "voorwerpen die in het kader van handelstransacties over een grens worden vervoerd (...) ongeacht de aard van die transacties".(37) Dit standpunt werd door het Hof stilzwijgend aanvaard in de zaak Van der Burg(38) en uitdrukkelijk door de Commissie (zij het niet in haar opmerkingen in de onderhavige zaak) en het Europees Parlement bij de indiening en het onderzoek van het voorstel voor een verordening inzake het bezit van en de handel in specimens van in het wild levende dier- en plantesoorten.(39) Dit voorstel, dat zowel artikel 100 A als artikel 113 van het Verdrag tot rechtsgrondslag had, werd door de Commissie gerechtvaardigd op grond dat de "Lid-Staten met betrekking tot de handel in heel wat soorten, die al dan niet onder (verordening 3626/82) vallen, steeds meer striktere maatregelen hebben gehandhaafd of genomen, zodat tussen de Lid-Staten onderling handelsbarrières zijn ontstaan die niet in overeenstemming zijn met de goede werking van de interne markt en derhalve niet in stand kunnen worden gehouden".(40) De onderhavige nationale bepalingen lijken mij nu juist zo'n maatregel, die moet worden beoordeeld aan de hand van de door het Hof in de zaak Cassis de Dijon(41) ontwikkelde "rule of reason" en van artikel 36 van het Verdrag.
56 Het is vaste rechtspraak, dat "wanneer een gemeenschappelijke regeling inzake de verhandeling van de betrokken [goederen] ontbreekt, belemmeringen van het intracommunautaire verkeer als gevolg van dispariteiten van de nationale wettelijke regelingen moeten worden aanvaard, voor zover een dergelijke regeling, die zonder onderscheid van toepassing is op nationale en ingevoerde produkten, haar rechtvaardiging vindt in dwingende vereisten van het gemeenschapsrecht. De regeling moet evenredig zijn aan het beoogde doel", en dat de bescherming van het milieu zulk een dwingend vereiste vormt.(42) Zoals hiervóór opgemerkt, ben ik het niet eens met de opvatting dat de handel in uitheemse vogels onder de voorschriften betreffende de verhandeling in de richtlijn valt; de nationale bepalingen kunnen als zonder onderscheid van toepassing worden beschouwd, aangezien zij de invoer en verkoop van dergelijke vogels ongeacht hun herkomst verbieden.(43) Derhalve moet de rechtvaardiging en de evenredigheid van deze voorschriften worden onderzocht.
57 Ofschoon het Verdrag het behoud van het wilde-dierenbestand niet uitdrukkelijk noemt als een van de communautaire milieudoelstellingen, draagt dit, naar algemeen wordt aanvaard, bij aan het "behoud, bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu" overeenkomstig het eerste streepje van artikel 130 R, lid 1, van het Verdrag.(44) Partijen zijn op dit punt niet uitdrukkelijk ingegaan, maar sommige van de argumenten vóór de eerder besproken ruime uitlegging van de term "soorten" in artikel 1 van de richtlijn kunnen als relevant worden beschouwd.
58 Zo is gesteld, dat handelsbeperkingen noodzakelijk zijn om "vervalsing" van de fauna te bestrijden; dit heeft naar ik aanneem betrekking op de verkoop van uitheemse vogels als dekmantel voor de verkoop van Europese wilde vogels. Het bestaan van een dergelijke geheime handel is niet aangetoond, noch ook hoe nationale bepalingen als de in geding zijnde aan het bestrijden van dergelijke praktijken zouden bijdragen; evenmin is aangetoond, dat dit doel niet even goed kan worden verwezenlijkt met maatregelen die de handel tussen de Lid-Staten minder beperken.
59 Enkele partijen beroepen zich op de gevaren van hybridisatie, indien individuen van uitheemse ondersoorten worden vrijgelaten en zich met vogels van de Europese ondersoort kunnen kruisen. Ter terechtzitting verklaarde de deskundige van de Commissie, dat een hybride in wezen de nakomeling van een kruising van individuen van verschillende soorten is, maar dat de vrijlating van grote aantallen uitheemse vogels in het wild leidt tot zogeheten "genetische verontreiniging". Gezien het feit dat de meeste partijen in de procedure de genetische argumenten grote nadruk geven, is het wat verwonderlijk dat dit begrip eerst in een zeer laat stadium in geding is gebracht, en valt het te betreuren dat geen aanwijzingen omtrent de aard van de genetische verontreiniging, of de effecten daarvan op het behoud van de Europese putter zijn gegeven. Aangezien hier wordt gesproken over de introductie van een ondersoort die zich per definitie kan kruisen met de bestaande Europese ondersoort, een gevolg dat niet zonder meer schadelijk is, zou duidelijker bekend moeten zijn, hoe en waarom, afgezien van de aanvaarding van een pejoratieve omschrijving, dit als zodanig zou moeten worden beschouwd. Eens te meer is artikel 11 van belang. In het geval van soorten, indien de term aldus moet worden beperkt, aanvaardt het de mogelijkheid van introductie van nieuwe soorten in het wild, onder voorbehoud van bescherming tegen schade aan de plaatselijke flora en fauna en overleg met de Commissie. Dit is bepaald geen algeheel verbod.
60 Hoe dan ook, niet is aangetoond dat een nationale bepaling die de handel in uitheemse vogels beperkt, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, bijdraagt aan de voorkoming van genetische verontreiniging, gesteld al dat maatregelen tegen genetische verontreiniging in overeenstemming zijn met de milieudoelstellingen van de Gemeenschap. Een nationaal invoerverbod belet dat dergelijke vogels het grondgebied van een bepaalde Lid-Staat binnenkomen, maar niet dat zij zich met Europese ondersoorten van dezelfde soort op het grondgebied van de Gemeenschap kruisen. Ook acht ik het van betekenis, dat de Commissie niets heeft gedaan om de handel in uitheemse vogels, waarover hiervoor werd gesproken, te voorkomen.(45) Dit stilzitten is in tegenspraak met haar standpunt in het onderhavige geding, maar het strookt met de opvatting waarvan de Commissie steeds blijk heeft gegeven in antwoord op parlementaire vragen, namelijk dat "een algeheel verbod op de handel in uit het wild gevangen vogels niet nodig is"(46), en met eerder genoemd voorstel voor een verordening inzake de handel in specimens van in het wild levende diersoorten(47), die dergelijke importen wel aan voorschriften zou binden maar niet verbieden.
61 De Nederlandse regering heeft weliswaar getracht haar nationale bepalingen, die de invoer daadwerkelijk verbieden, te rechtvaardigen op grond dat het zeer moeilijk is te onderscheiden tussen de in geding zijnde ondersoorten, maar zij heeft niet verklaard, hoe de betrokken nationale autoriteiten klager in het hoofdgeding te laste konden leggen, dat hij in het bezit was van de Carduelis carduelis caniceps, zoals onderscheiden van de Carduelis carduelis carduelis. In deze omstandigheden ben ik er niet van overtuigd, dat de Nederlandse regering zich ter rechtvaardiging van een verbod op de invoer van Carduelis carduelis caniceps uit een andere Lid-Staat op het gevaar voor genetische verontreiniging kan beroepen.
62 Gesteld is, dat het invoerverbod kon worden gerechtvaardigd uit hoofde van "bescherming (...) van het leven van (...) dieren", in de zin van artikel 36 van het Verdrag. Dit punt is niet diepgaand besproken in de schriftelijke opmerkingen, noch ter terechtzitting; er is geen belang aangetoond dat een afwijking van artikel 30 van het Verdrag ingevolge artikel 36 kan rechtvaardigen, noch is aangetoond in hoeverre het verbod van invoer van uitheemse individuen de bedreiging van de gezondheid van dieren zou voorkomen of verminderen.
63 Aangezien niet genoegzaam is aangetoond of aannemelijk gemaakt, dat de in geding zijnde bepalingen de bescherming van het milieu tot doel of tot gevolg hebben, of dat andere maatregelen die de handel tussen de Lid-Staten minder beperken de beoogde milieudoelstelling niet even goed zouden hebben verwezenlijkt, kan ik slechts concluderen dat het Nederlandse verbod van de verkoop van individuen van uitheemse ondersoorten van beschermde soorten, ingevolge de richtlijn niet gerechtvaardigd is en een handelsbelemmering vormt, die onverenigbaar is met artikel 30 van het Verdrag.
VI - Conclusie
64 Gezien het voorgaande, geef ik het Hof in overweging, de vragen van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch te beantwoorden als volgt:
1) Richtlijn 79/409/EEG van de Raad van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand is niet van toepassing op wilde vogels van ondersoorten die niet natuurlijk in het wild levend voorkomen op het Europese grondgebied van de Lid-Staten, ook niet indien andere ondersoorten van dezelfde soort wél op dat grondgebied voorkomen en derhalve door de richtlijn worden beschermd. Artikel 14 van de richtlijn kan dan ook niet worden ingeroepen ter rechtvaardiging van nationale bepalingen waarbij niet-Europese ondersoorten worden beschermd.
2) Het Hof is niet bevoegd op de tweede vraag te antwoorden, daar niet is aangetoond dat de in geding zijnde ondersoort werkelijk niet kan worden onderscheiden van de Europese ondersoort van dezelfde soort.
3) Artikel 30 van het Verdrag moet aldus worden uitgelegd, dat het nationale bepalingen verbiedt, als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn en die de invoer van individuen van niet-Europese ondersoorten van beschermde soorten van de ene Lid-Staat naar een andere Lid-Staat beletten.
(1) - Richtlijn 79/409/EEG van de Raad van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand, PB 1979, L 103, blz. 1.
(2) - Hierna zal ik kortheidshalve steeds spreken van Europa in plaats van, nauwkeuriger, "het Europese grondgebied van de Lid-Staten".
(3) - Een lijst van die soorten, gewoonlijk aangeduid als "I.R.S.N.B. 1988", is gepubliceerd in het Eerste verslag van de Commissie over de toepassing van de richtlijn, EUR 12835 (1990).
(4) - Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PB 1992, L 206, blz. 7).
(5) - Arrest van 11 januari 1990, zaak C-38/89, Blanguernon, Jurispr. 1990, blz. I-83, r.o. 7 en 8.
(6) - Zie bijv. arrest van 22 september 1988, zaak 228/87, strafzaak tegen X, Jurispr. 1988, blz. 5099, r.o. 7.
(7) - Deze wordt besproken door W. Wils, "The Birds Directive 15 years later: a survey of the case-law and a comparison with the habitats directive", Journal of Environmental Law, Vol. 6, blz. 219 (1994).
(8) - Cramp en Simmons (eds.), Handbook of the Birds of Europe, the Middle East and North Africa - The Birds of the Western Palaearctic, Oxford University Press, Oxford, 1977, Vol. I, Introduction, blz. 2.
(9) - Op de gezaghebbende karakter van Cramp en Simmons op het gebied van wilde vogels is door het Hof gewezen in zijn arrest van 17 januari 1991 (zaak C-157/89, Commissie/Italië, Jurispr. 1991, blz. I-57, r.o. 15).
(10) - T.a.p.
(11) - T.a.p.
(12) - Encyclopaedia Brittannica, vijftiende druk, Chicago, 1992, deel 15, blz. 95.
(13) - In de gehele Gemeenschap toegepast ingevolge verordening (EEG) nr. 3626/82 van de Raad van 3 december 1982, PB 1982, L 384, blz. 1 (hierna: "verordening nr. 3626/82"); de Overeenkomst is weergegeven op blz. 7 e.v.
(14) - Van der Feesten verdedigt een onderscheid tussen uitheemse wilde vogels en vogels die natuurlijk in het wild leven in Europa; uitheemse wilde-vogelsoorten die niet in Europa voorkomen, vallen evenwel in elk geval niet onder de richtlijn.
Dit leidt tot nog een andere ongerijmdheid. Ingevolge de voorgestelde ruime uitlegging van artikel 1 zou het volkomen legaal zijn om vogels van niet-Europese soorten in te voeren en te verhandelen, maar niet om niet-Europese ondersoorten in te voeren en te verhandelen, indien een andere ondersoort van dezelfde soort in Europa voorkomt.
(15) - Milieuwetgeving van de Europese gemeenschappen, Publikatiebureau van de Europese Gemeenschappen, 1992, deel 4, blz. 14-48.
(16) - Artikel 1, lid 3, van de richtlijn sloot oorspronkelijk Groenland uit, ofschoon het Verdrag niet meer op Groenland van toepassing is ingevolge het Verdrag van 13 maart 1984 (PB 1984, L 29, blz. 7).
(17) - PB 1973, C 112, blz. 40, cursivering van mij.
(18) - Advies van 25 mei 1977, paragrafen 1.1, 1.2 en 1.5 (cursivering van mij), PB 1977, C 152, blz. 3.
(19) - Advies van 14 juni 1977, paragrafen 1 en 7 (cursivering van mij), PB 1977, C 163, blz. 28 en 29.
(20) - Aangehaald in voetnoot 13.
(21) - Artikelen I, sub a, en II, lid 1, van de Overeenkomst; t.a.p. blz. 7.
(22) - PB 1982, L 210, blz. 10.
(23) - Tweede rapport over de toepassing van richtlijn 79/409/EEG inzake het behoud van de vogelstand, COM(93) 572 def. van 24 november 1993, blz. 2 (cursivering van mij).
(24) - Arrest van 8 juli 1987, zaak 247/85, Commissie/België, Jurispr. 1987, blz. 3029, r.o. 22, cursivering van mij.
(25) - Arrest van 23 mei 1990, zaak C-169/89, Jurispr. 1990, blz. I-2143, r.o. 9.
(26) - In haar schriftelijke opmerkingen had de Nederlandse regering betoogd, dat er vaak weinig verschil is tussen ondersoorten, hetgeen heel wat minder stellig is dan haar standpunt ter terechtzitting.
(27) - Paragraaf 24 van deze conclusie.
(28) - PB 1992, C 26, blz. 1; een gewijzigde tekst van het voorstel is aan het Europees Parlement en de Raad voorgelegd op 21 januari 1994; PB 1994, C 131, blz. 1.
(29) - Encyclopaedia Brittannica, aangehaald in voetnoot 12, Vol. 18, blz. 872; op dit punt is ter terechtzitting door de deskundige van de Commissie gewezen.
(30) - Zaak C-435/92, Jurispr. 1994, blz. I-67; inz. blz. 75-77.
(31) - Arrest van 15 juni 1995, gevoegde zaken C-422/93, C-423/93 en C-424/93, Zabala Erasun, Jurispr. 1995, blz. I-0000, r.o. 29.
(32) - Arrest van 15 januari 1986, zaak 52/84, Commissie/België, Jurispr. 1986, blz. 89, r.o. 16.
(33) - Deze vraag wordt besproken in de paragrafen 55-63.
(34) - Arrest van 7 februari 1979, zaak 128/78, Commissie/Verenigd Koninkrijk, Jurispr. 1979, blz. 419, r.o. 10.
(35) - Zie de paragrafen 27-36 van mijn conclusie van 26 oktober 1995 in zaak C-149/94, Vergy, met betrekking tot in gevangenschap gefokte vogels, waarvan ik eveneens meen dat deze buiten de werkingssfeer van de richtlijn vallen.
(36) - In zaak C-451/93, Delavant, bij voorbeeld beantwoordde het Hof de vraag die de nationale rechter eigenlijk had moeten stellen, in plaats van zich gebonden te achten aan een onjuiste veronderstelling ten aanzien van de toepasselijke bepalingen (arrest van 8 juni 1995, Jurispr. I-1995, blz. I-1545, r.o. 12). In zaak C-56/94, SCAC, beantwoordde het Hof een vraag die niet strikt noodzakelijk was "teneinde (de nationale rechter) een nuttig antwoord te geven" (arrest van 29 juni 1995, Jurispr. 1995, blz. I-1769, r.o. 26).
(37) - Arrest van 28 maart 1995, zaak C-324/93, Evans Medical Ltd en Macfarlan Smith Ltd, Jurispr. 1995, blz. I-563, r.o. 20.
(38) - Aangehaald in voetnoot 25, r.o. 6.
(39) - Voorstel aangehaald in paragraaf 41 van deze conclusie; advies van het Europees Parlement van 24 juni 1993, PB 1993, C 194, blz. 289.
(40) - COM 91, 448 def., paragraaf 2.5, blz. 4.
(41) - Arrest van 20 februari 1979, zaak 120/78, Rewe, Jurispr. 1979, blz. 649, r.o. 8.
(42) - Arrest van 20 september 1988, zaak 302/86, Commissie/Denemarken, Jurispr. 1988, blz. 4607, r.o. 6 en 9; ik gebruik liever de term "goederen" in plaats van "produkten", gezien de aard van de goederen waar het hier om gaat.
(43) - Met betrekking tot de toepasselijkheid van de rule of reason op een verbod van invoer en verhandeling, zie arrest van 23 februari 1988, zaak 216/84, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1988, blz. 793, r.o. 7.
(44) - Zie bij voorbeeld de eerste overweging van de considerans van de in voetnoot 4 aangehaalde habitatsrichtlijn.
(45) - Paragraaf 17 van deze conclusie.
(46) - Zie bij voorbeeld schriftelijke vraag E-3182/93 van J. Larive, PB 1994, C 296, blz. 49, en de in het antwoord van de Commissie genoemde verwijzingen.
(47) - Paragraaf 41 van deze conclusie.