62020CC0677
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
J. RICHARD DE LA TOUR
представено на 28 април 2022 година (
1
)
Дело C‑677/20
Industriegewerkschaft Metall (IG Metall),
ver.di - Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft
срещу
SAP SE,
SE-Betriebsrat der SAP SE,
при участието на
Konzernbetriebsrat der SAP SE,
Deutscher Bankangestellten-Verband eV,
Christliche Gewerkschaft Metall (CGM),
Verband angestellter Akademiker und leitender Angestellter der chemischen Industrie eV
(Преюдициално запитване, отправено от Bundesarbeitsgericht (Федерален съд по трудови спорове, Германия)
„Преюдициално запитване — Социална политика — Европейско дружество, учредено чрез преобразуване — Европейско дружество с двустепенна система — Участие на заетите лица — Избор на представители на заетите лица като членове на надзорния съвет — Отделни избори за предложените от синдикатите представители на заетите лица“
I. Въведение
1.
Директива 2001/86/ЕO на Съвета от 8 октомври 2001 година за допълнение на Устава на европейското дружество по отношение на участието на заетите лица (
2
) (наричана по-нататък „Директивата SE“) е резултат от повече от 30 години преговори, тъй като първият проект за създаване на европейско дружество (наричано по-нататък „SE“) с регламент е предложен от Европейската комисия през 1970 г. Преговорите дълго време са затруднени от два проблема: двустепенната или едностепенна структура на дружеството и участието на заетите лица. След разделянето на проекта на две предложения през 1989 г. — първото за регламент за Устава на европейското дружество (
3
), а второто за директива за допълване на Устава на европейското дружество по отношение на участието на заетите лица (
4
) — в крайна сметка е постигнат компромис. Това дава възможност за създаването на SE чрез преобразуване на акционерно дружество, учредено съгласно правото на държава членка, ако в продължение на най-малко две години е имало дъщерно дружество, регулирано от правото на друга държава членка (
5
). Тази нова четвърта възможност за образуване на SE, заедно със сливането, създаването на холдингово SE и създаването на дъщерно SE, води до добавяне на разпоредби в Директивата SE, за да се гарантира, че това преобразуване на дружество няма да се използва за заобикаляне на националния механизъм за участие на заетите лица, съществуващ в подлежащото на преобразуване дружество. Една от тези разпоредби е член 4, параграф 4 от Директивата SE, чието тълкуване се иска с настоящото преюдициално запитване. Това несъмнено е една от невралгичните точки на компромиса, приет единодушно след промяната на правното основание на тази директива, тъй като този член има за цел да гарантира „най-малко същото равнище на всички елементи на участието на заетите лица, както преди преобразуването на дружеството в SE“.
2.
След като германското право предвижда отделно гласуване за избиране на определен брой представители на синдикатите сред представителите на заетите лица в надзорния съвет на едно „Aktiengesellschaft“ (акционерно дружество), част ли е тази особеност от елементите, които трябва да бъдат запазени при преобразуване на това „Aktiengesellschaft“ (акционерно дружество) в SE, или може да е предмет на преговори между компетентните органи на преобразуващото се дружество и специалната група за преговори (наричана по-нататък „СГП“), която е установеният с Директивата SE инструмент за изготвяне на правила за участието на заетите лица в бъдещото SE, като се вземат предвид националните законодателства и практики, доколкото законодателят на Европейския съюз не е възприел уеднаквяване на режимите?
3.
Ще предложа да се отговори, че автономията за преговори на СГП не позволява да се засяга съществуването на отделно гласуване за избор на определен дял предложени от синдикатите кандидати за представители на заетите лица в надзорния съвет, когато тази особеност съществува и е задължителна в националното право, приложимо към подлежащото на преобразуване дружество.
II. Правна уредба
А.
Правото на Съюза
4.
Съображения 3, 5, 7, 8, 10, 18 и 19 от Директивата SE гласят следното:
„(3)
С оглед насърчаване на социалните цели на [Съюза] трябва да се приемат конкретни разпоредби, особено в областта на участието на заетите лица, което има за цел да се осигури, че учредяването на SE няма да доведе до изчезване или ограничаване на практиките по участие на заетите лица, които съществуват в дружествата, участващи в учредяването на SE. Тази цел следва да се преследва чрез установяване на система от правила, които допълват разпоредбите на [Регламент № 2157/2001].
[…]
(5)
Голямото разнообразие от правила и практики, които съществуват в държавите членки по отношение на начина, по който представителите на заетите лица участват във вземането на решения в дружествата, прави непрепоръчително да се установи единен европейски модел на участие на заетите лица, който да е приложим към SE.
[…]
(7)
Ако и когато съществуват права на участие в едно или повече от дружествата, учредяващи SE, тези права следва да се запазят при прехвърлянето им към SE, освен ако страните не решат друго.
(8)
Конкретните процедури за транснационално информиране и консултиране, както и за участие, ако е предвидено такова, приложими за всяко SE, следва да се определят главно чрез споразумение между заинтересованите страни или, ако липсва такова, чрез прилагане на система от субсидиарни правила.
[…]
(10)
Правилата за гласуване в специалния орган, който представлява заетите лица за целите на преговорите, в частност, при сключването на споразумения, които предвиждат равнище на участие, което е по-ниско от съществуващото в едно или повече от участващите дружества, трябва да бъдат пропорционални на риска от премахване или ограничаване на съществуващите системи и практики за участие. Този риск е по-голям при създаването на SE чрез преобразуване или сливане, отколкото при създаването на холдингово дружество или общо дъщерно дружество.
[…]
(18)
Основен принцип и заявена цел на настоящата директива е да се гарантират придобитите права на работниците и служителите по отношение на участието в решенията на дружеството. Правата на заетите лица, съществуващи преди създаването на SE, следва да служат за основа на правата на заетите лица в SE (принципа „преди и след“). Впоследствие този подход следва да се прилага не само към първоначалното създаване на SE, но и към структурните промени в съществуващи SE и към дружествата, които са засегнати от процесите на структурни промени.
(19)
Държавите членки следва да могат да предвидят, че представители на синдикатите могат да бъдат членове на специалните органи за преговорите, независимо дали те са заети лица в дружество, участващо в създаването на SE. В тази връзка, държавите членки следва по-конкретно да могат да въведат това право в случаите, когато синдикалните представители имат право да членуват и гласуват в надзорни или административни органи на дружествата съгласно националното законодателство“.
5.
Член 1 от Директивата SE, озаглавен „Цел“, предвижда:
„1.   Настоящата директива урежда участието на заетите лица в управлението на европейските акционерни дружества (Societas Europaea, наричани по-долу в текста за краткост „SE“) така както са посочени в [Регламент № 2157/2001].
2.   За тази цел във всяко SE се създават условия за участие на заетите лица в съответствие с процедурата за преговори съгласно членове 3—6 или при обстоятелствата, определени в член 7, съгласно приложението“.
6.
Съгласно член 2 от Директивата SE, озаглавен „Определения“:
„За целите на настоящата директива:
[…]
д)
„представители на заетите лица“ означава представителите на заетите лица съгласно националното право и/или националната практика;
е)
„представителен орган“ означава органът, който представлява заетите лица и е създаден по силата на споразуменията, посочени в член 4, или съгласно разпоредбите на приложението с цел информиране и консултиране на заетите лица в SE и неговите дъщерни дружества и установявания в [Съюза] т и за упражняване на правата на участие по отношение на SE, ако това е приложимо;
ж)
„специалната група за преговори“ означава органа, създаден съгласно член 3 да води преговори с компетентния орган на участващите дружества по отношение на създаването на условия за участие на заетите лица в SE;
з)
„участие на заетите лица“ означава всеки механизъм, включително информиране, консултиране и участие, чрез който представители на заетите лица могат да упражняват влияние върху вземаните в дружеството решения;
[…]
к)
„участие“ означава влиянието на представителния орган на заетите лица и/или представителите на заетите лица върху дейността на дружеството чрез:
–
правото да избират или назначават част от членовете на надзорните или административните органи на дружеството […]
–
[…]“.
7.
Член 3 от Директивата SE, включен в раздел II („Процедура за преговори“), гласи:
„1.   Когато управителните или административните органи на участващите дружества разработят план за учредяване на SE, във възможно най-кратки срокове след публикуването на проекта за […] преобразуване в SE, управителните или административните органи на участващите дружества предприемат необходимите мерки […] за започване на преговори с представители на заетите лица в дружествата относно условията за участие на заетите лица в SE.
2.   За целта се създава специална група за преговори, която представлява заетите лица в участващите дружества и съответните дъщерни дружества или установявания, в съответствие със следните разпоредби:
[…]
б)
Държавите членки определят начина за избирането или определянето на членовете на специалния орган за преговори, които следва да бъдат избрани или определени на тяхна територия. Те предприемат необходимите мерки, за да гарантират, доколкото е възможно, включване на поне един член, представляващ всяко участващо дружество със заети лица в съответната държава членка. Тези мерки не следва да увеличават общия брой на членовете.
Държавите членки могат да предвидят включване на синдикални представители, независимо дали те са заети лица в участващите дружества или съответните дъщерни дружества или установявания.
[…]
3.   Специалната група за преговори и компетентните органи на участващите дружества определят чрез писмено споразумение условията за участие на заетите лица в SE.
[…]
4.   При условията на параграф 6 специалната група за преговори взема решения с абсолютно мнозинство от членовете си, при условие че това мнозинство представлява също абсолютното мнозинство от заетите лица. Всеки член има право на един глас. Въпреки това, ако резултатът от преговорите води до намаляване на правата за участие, изискваното мнозинство за одобряване на такова решение е две трети от членовете на специалната група за преговори, които представляват най-малко две трети от заетите лица, включително членовете, които представляват заетите лица, наети в поне две държави членки:
–
в случай на SE, учредено чрез сливане, ако участието обхваща най-малко 25 % от общия брой на заетите лица в участващите дружества, или
–
в случай на SE[, учредено] чрез създаване на холдинг[…] или дъщерно дружество, ако участието обхваща най-малко 50 % от общия брой на заетите лица в участващите дружества.
„Намаляване на правата за участие“ означава дял на членовете на органите на SE по смисъла на член 2, буква к), който е по-малък от най-високия съществуващ дял в участващите дружества.
[…]“.
8.
Член 4 от Директивата SE относно съдържанието на споразумението за условията за участие на заетите лица в рамките на SE гласи:
„1.   Компетентните органи на участващите дружества и специалната група за преговори водят преговори в дух на сътрудничество с оглед на постигането на споразумение за условията за участие на заетите лица в рамките на SE.
2.   Без да се засяга автономността на страните и като се прилага параграф 4, споразумението между компетентните органи на участващите дружества и специалната група за преговори, посочено в параграф 1, определя:
[…]
ж)
ако, по време на преговорите, страните решат да установят условия за участие, същността на тези условия, включително (когато е приложимо) броя на членовете в административния или надзорен орган на SE, ко[и]то заетите лица ще имат право да избират, назначават, препоръчват или да [оспорват], процедурите за избиране, назначаване, препоръчване или отвод на тези членове, както и техните права;
[…]
3.   Споразумението не попада в приложното поле на стандартните правила в приложението, освен ако изрично не е предвидено друго.
4.   Без да се засягат разпоредбите на член 13, параграф 3, буква а), в случай че SE се установява чрез преобразуване, споразумението предвижда най-малко същото равнище на всички елементи на участието на заетите лица, както преди преобразуването на дружеството в SE“.
9.
Член 7 от Директивата SE е озаглавен „Стандартни правила“ и параграфи 1 и 2 от него гласят:
„1.   За да постигнат целите, посочени в член 1, държавите членки, без да се засягат разпоредбите на параграф 3 по-долу, определят стандартни правила за участие на заетите лица, които трябва да отговарят на разпоредбите, предвидени в приложението.
Стандартните правила в законодателството на съответната държава членка, в която ще се намира седалището на SE, се прилагат от датата на регистрацията на SE, когато:
а)
страните се споразумеят за това; или
б)
когато в срока, посочен в член 5, не се стигне до споразумение, и:
–
компетентният орган на всяко от участващите дружества вземе решение да приеме прил[агането] на стандартните правила по отношение на SE и [да] продължи съответно с регистрирането на SE, и
–
специалната група за преговори не е взела решение в съответствие с член 3, параграф 6.
2.   Освен това стандартните правила, определени в законодателството на държавата членка по регистрацията съгласно част 3 от приложението, се прилагат само в следните случаи:
а)
по отношение на SE, учредено чрез преобразуване, ако правилата на държава членка, свързани с участието на заетите лица в административните или надзорните органи, се прилагат към дружеството, преобразувано в SE;
[…]
Ако са съществували повече от една форма на участие в различните участващи дружества, специалната група за преговори решава кои от формите трябва да се установят в SE. Държавите членки могат да определят правилата, които се прилагат при липса на решение по този въпрос към SE, регистрирано на тяхна територия. Специалната група за преговори информира компетентните органи на участващите дружества за всички решения, взети съобразно настоящия параграф“.
10.
Съгласно член 11 от Директивата SE относно злоупотребата с процедурите:
„Държавите членки предприемат подходящи мерки в съответствие с правото на [Съюза], за да предотвратят злоупотреба от страна на SE с цел лишаване на заетите лица от правата им по участието или отказване на тези права“.
11.
Член 13, параграфи 3 и 4 от Директивата SE предвижда:
„3.   Разпоредбите на настоящата директива не засягат:
а)
съществуващите права за участие на заетите лица, предвидени по националното законодателство и/или националната практика в държавите членки по отношение на заетите лица [на] SE и неговите дъщерни дружества и установявания извън участието в органите на SE;
б)
разпоредбите за участие в органите съгласно националното законодателство и/или националната практика, които се прилагат към дъщерните дружества на SE.
4.   С оглед на запазването на правата по параграф 3, държавите членки могат да предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че структурите на представителство на заетите лица в участващите дружества, които прекратят съществуването си като самостоятелни юридически лица, ще се запазят след регистрирането на SE“.
12.
Приложението към Директивата SE съдържа стандартните правила, посочени в член 7 от нея. Част 3 от това приложение, озаглавено „Стандартни правила за участие“, гласи:
„Участието на заетите лица в SE се определя от следните правила:
а)
Когато SE се създава чрез преобразуване, ако правилата на държавата членка във връзка с участието на заетите лица в административните или надзорните органи са се прилагали преди регистрирането, всички аспекти на участието на заетите лица продължават да се прилагат и към SE. Буква б) се прилага за целта mutatis mutandis.
б)
В останалите случаи на създаване на SE, заетите лица в SE, неговите дъщерни дружества и установявания и/или техните представителни органи имат право да избират, назначават, препоръчват или искат отвод на членове на административния или надзорния орган на SE, чиито брой се равнява на най-големия дял в участващите дружества преди регистрирането на SE.
Ако нито едно от участващите дружества не е прилагало правила за участие преди регистрирането на SE, то не е длъжно да приема разпоредби за участие на заетите лица.
Представителният орган взема решение за разпределянето на местата в административния или надзорен орган сред членовете, които представляват заетите лица от различни държави членки или за начина, по който заетите лица в SE могат да препоръчват или правят отвод на членове на тези органи според пропорционалното представителство на заетите лица в SE във всяка държава членка. Ако заетите лица в една или повече държави членки не са обхванати от този критерий за пропорционалност, представителният орган назначава член от една от тези държави членки, [по-конкретно] държавата членка, където се намира седалището на SE, когато това е подходящо. Всяка държава членка може да определи разпределението на местата, които получава в административния или надзорния орган.
[…]“.
Б.
Германското право
1. MitbestG
13.
Член 7 от Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Закон за участие на работниците в управлението на предприятието) (
6
) от 4 май 1976 г., изменен със Закон от 24 април 2015 г. (
7
), гласи:
(1)   Надзорният съвет на предприятие,
1.
с по правило не повече от 10000 заети лица, се състои от шест членове, представляващи акционерите, и от шест членове, представляващи заетите лица.
2.
с по правило повече от 10000, но не повече от 20000 заети лица, се състои от осем членове, представляващи акционерите, и от осем членове, представляващи заетите лица.
3.
с по правило повече от 20000 заети лица, се състои от десет членове, представляващи акционерите, и от десет членове, представляващи заетите лица.
[…]
(2)   Членовете на надзорния съвет, представляващи заетите лица, са разпределени, както следва:
1.
в надзорен съвет с шестима представители на заетите лица — четири заети лица от предприятието и двама представители на синдикатите;
2.
в надзорен съвет с осем представители на заетите лица — шест заети лица от предприятието и двама представители на синдикатите;
3.
в надзорен съвет с десет представители на заетите лица — седем заети лица от предприятието и трима представители на синдикатите.
[…]
(5)   Посочените в параграф 2 синдикати трябва да са представени в самото предприятие или в друго предприятие, чиито заети лица съгласно този закон участват при избора на членове на надзорния съвет на предприятието“.
14.
По отношение на избора на представителите на синдикатите в надзорния съвет член 16 от MitbestG предвижда:
„(1)   Делегатите избират членовете на надзорния съвет, които да представляват синдикатите съгласно член 7, параграф 2, с тайно гласуване и при спазване на принципите на пропорционалната избирателна система […]
(2)   Изборът се провежда въз основа на предложения на синдикатите, които са представени в самото предприятие или в друго предприятие, чиито заети лица съгласно този закон вземат участие в избора на членове на надзорния съвет на предприятието. […]“.
2. SEBG
15.
Член 2, параграфи 8 и 12 от Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (Закон за участието на заетите лица в Европейско дружество) (
8
) от 22 декември 2004 г., изменен със Закон от 20 май 2020 г. (
9
), в редакцията му в сила от 1 март 2020 г., съдържа следните определения:
„(8)   „Участие на заетите лица“ означава всеки механизъм, включително информиране, изслушване и консултиране и участие в управлението на предприятието, чрез който представители на заетите лица могат да упражняват влияние върху вземаните решения от дружеството.
[…]
(12)   „Участие в управлението на предприятието“ означава упражняване на влияние на заетите лица върху дейността на дружеството чрез
1.
правото да избират или назначават част от членовете на надзорните или административните органи на дружеството […]“.
16.
Член 21 от SEBG, озаглавен „Съдържание на споразумението“, предвижда:
„(1)   В писменото споразумение между управителните органи и специалната група за преговори, без да се засяга автономията на страните, най-общо и като се има предвид параграф 6, се урежда следното:
[…]
(3)   В случай че страните сключат споразумение за участие в управлението на предприятието, неговото съдържание трябва да бъде ясно установено. Трябва да бъде договорено по-специално следното:
1.
броят на членовете на надзорния или административния орган на SE, които заетите лица могат да избират или назначават или чието назначаване могат да препоръчват или отхвърлят;
2.
процедурата, по която заетите лица могат да избират или назначават тези членове или да препоръчват или отхвърлят тяхното назначаване, и
3.
правата на тези членове.
[…]
(6)   Без да се засяга връзката между настоящия закон и други разпоредби относно участието на заетите лица в дружеството, в случай че SE се установява чрез преобразуване, споразумението предвижда най-малко същото равнище на всички елементи на участието на заетите лица, както преди преобразуването на дружеството в SE. […]“.
III. Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос
17.
През 2014 г. германско акционерно дружество се преобразува в SE с двустепенна система на управление, наречено SAP SE, след като сключва споразумение със СГП относно участието на заетите лица в това дружество (наричано по-нататък „споразумението за участие“).
18.
Преди преобразуването съгласно член 7, параграфи 1 и 2 от MitbestG надзорният съвет на дружеството е бил съставен от осем членове, представляващи акционерите, и от осем членове, представляващи заетите лица. От представителите на заетите лица двама са били представители на синдикатите, избрани чрез избори, отделни от изборите, довели до определянето на останалите шест представители на заетите лица.
19.
След преобразуването съгласно споразумението за участие надзорният съвет на дружеството SAP SE е съставен от осемнадесет членове, от които девет са членове на представителите на заетите лица. Раздел II, точка 3.1 от споразумението за участие предвижда, че за представители на заетите лица в надзорния съвет могат да бъдат предлагани и назначавани само заети лица в концерна SAP или представители на синдикатите, представени в концерна. Съгласно точка 3.3 от този раздел от споразумението синдикатите имат изключително право да предлагат една част от определените за Германия представители на заетите лица, като тези представители на синдикатите се избират в рамките на отделни избори.
20.
Тъй като SAP SE предвижда да намали надзорния си съвет на дванадесет членове, синдикатите оспорват разпоредбите на точка 3.4 от посочения раздел от споразумението, която предвижда, че при надзорен съвет, съставен от дванадесет членове, представителите на заетите лица за първите четири места, определени за Германия, се избират от заетите лица, работещи в Германия, и че представените в концерна синдикати могат да правят предложения за избор за една част от полагащите се на Германия места, без обаче за предложените от тях лица да се провеждат отделни избори. Синдикатите считат, че тези разпоредби противоречат на член 21, параграф 6 от SEBG, тъй като не предвиждат в тяхна полза гарантирано чрез провеждането на отделни избори изключително право да предлагат представители на заетите лица в надзорния съвет. За сметка на това SAP SE счита, че предвиденото в член 7, параграф 2 във връзка с член 16, параграф 2 от MitbestG изключително право за предложение на посочените синдикати не се ползва със защита по член 21, параграф 6 от SEBG.
21.
Сезирана с жалба срещу решението на първоинстанционния съд, с което се отхвърля жалбата на синдикатите, сред които по-специално са Industriegewerkschaft Metall (наричан по-нататък „IG Metall“) и Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (наричан по-нататък „ver.di“), запитващата юрисдикция има съмнения относно валидността на правилата за назначаване на представителите на заетите лица в надзорен орган с намален състав от дванадесет членове, предвидени в член 21, параграф 6 от SEBG и член 4, параграф 4 от Директивата SE.
22.
Тя посочва, на първо място, че оспорваните разпоредби на споразумението за участие не са съвместими с тълкуването, основано на релевантните методи на тълкуване на националното право, на член 21, параграф 6 от SEBG, с който е транспониран член 4, параграф 4 от Директивата SE.
23.
Всъщност запитващата юрисдикция счита, че при създаване на SE чрез преобразуване на акционерно дружество признатата на страните автономия за постигане на споразумение за участие е обвързана със спазването на най-малко същото равнище по отношение на всички елементи на участието на заетите лица, както преди преобразуването на дружеството. Тя добавя, че тези елементи на участието на заетите лица трябва да бъдат определени въз основа на релевантното национално право в зависимост от процедурите за участие в преобразуващото се дружество. Тя счита, че със споразумението за участие, отнасящо се до SE, трябва да се гарантират в същия обхват и качество процедурните елементи, които отличават упражняването на влияние на представителите на заетите лица в преобразуващото се дружество. Тази юрисдикция уточнява, че процедурата за отделни избори за представителите на заетите лица, които могат да са външни за дружеството, предложени от синдикатите и представени в преобразуващото се дружество или в друго предприятие, чиито заети лица участват в избора на членове на надзорния съвет, е част от процедурните елементи, характеризиращи упражняването на влияние от страна на заетите лица, и че в тази връзка трябва да се гарантира, че тя ще е налице в същия обхват и качество в споразумението за участие. Същата юрисдикция посочва, че гаранцията за запазването на равностойното участие се отнася и до броя на представителите на синдикатите, за които трябва да се провеждат отделни избори, и че от изключителното право за предлагане на кандидати трябва да се ползват всички синдикати, а не само германските. Тя добавя, че тези отделни избори позволяват избирането на лица, които в голяма степен са запознати с даденостите и нуждите на предприятието и в същото време притежават външни експертни познания и са независими. От това същата юрисдикция стига до извода, че като не предвижда специални избори за определяне на кандидатите, предложени от синдикатите, предвиденият в споразумението за участие механизъм не гарантира в достатъчна степен наличието на кандидат на синдикатите в надзорния съвет и следователно е в разрез с член 21, параграф 6 от SEBG.
24.
На второ място, запитващата юрисдикция има съмнения относно съответствието на това тълкуване на националното ѝ право с оглед на изискванията по член 4, параграф 4 от Директивата SE.
25.
Всъщност тази юрисдикция счита, че ако този член от Директивата SE се основава на различно разбиране за единна и по-ниска степен на защита в целия Съюз, тя би трябвало да тълкува член 21, параграф 6 от SEB в съответствие с правото на Съюза.
26.
При това положение Bundesarbeitsgericht (Федерален съд по трудови спорове, Германия) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Съвместим ли е член 21, параграф 6 от [SEBG] — който предвижда, че когато [SE] със седалище в Германия се учредява чрез преобразуване, трябва да се гарантира, че определена част от представляващите заетите лица членове на надзорния орган на дружеството ще бъдат предложени от синдикатите след провеждане на отделна изборна процедура — с член 4, параграф 4 от [Директивата SE]?“.
27.
Писмени становища представят IG Metall, ver.di, SAP SE, Konzernbetriebsrat der SAP SE (работнически съвет на концерна SAP SE), германското правителство и Европейската комисия. С изключение на работническия съвет на концерна SAP SE, тези страни, както и люксембургското правителство, представят устните си становища на съдебното заседание, проведено на 7 февруари 2022 г.
IV. Анализ
28.
Преди да разгледам поставения от запитващата юрисдикция въпрос, следва да представя съображения във връзка с валидността на член 4, параграф 4 от Директивата SE с оглед на първичното право, и по-специално на член 49 ДФЕС относно свободата на установяване, както и на членове 16, 17 и 20 от Хартата на основните права на Европейския съюз. Всъщност SAP SE поддържа, че член 4, параграф 4 от Директивата SE възпрепятства тези права и свободи по начин, който не е необходим за постигането на целите на Регламент № 2157/2001 и на Директивата SE за изграждане на вътрешния пазар и за насърчаване на целите на Общността в социалната област, при положение че те можели да бъдат изпълнени по същия начин с останалите правила относно процедурата за договаряне на споразумението за участие, както и с наличието на стандартни правила, приложими в случай на неуспех на преговорите.
29.
В това отношение припомням, че Съдът вече е постановил, от една страна, че запитващата юрисдикция има изключителна компетентност да определя предмета на въпросите, които възнамерява да постави, и от друга страна, че член 267 ДФЕС не представлява правен способ за защита на разположение на страните по висящ пред националния съд спор, поради което Съдът не може да бъде задължаван да преценява валидността на правото на Съюза само поради това че въпросът е повдигнат пред него от някоя от тези страни в писменото ѝ становище (
10
).
30.
В настоящия случай преюдициалният въпрос се отнася до тълкуването на член 4, параграф 4 от Директивата SE, без запитващата юрисдикция да посочва, че има съмнения относно валидността на тази разпоредба или че въпросът за тази валидност е бил повдигнат пред нея. При това положение Съдът не следва да се произнася по посочената валидност.
31.
Тази юрисдикция по същество иска да установи дали специалните избори за определяне на представителите на синдикатите в надзорния съвет на SE, създадено вследствие на преобразуване на акционерно дружество по германското право, трябва да бъдат запазени на основание член 4, параграф 4 от Директивата SE, или може да бъдат заместени от договарянето на споразумението за участие, посочено в член 4, параграф 1 от Директивата SE.
А.
Кратко припомняне на правилата, приложими към създаването на SE чрез преобразуване
32.
Припомням, че необходимото единодушие за приемането на Директивата SE не е позволило да се постигне хармонизация или уеднаквяване на режимите за участие на заетите лица в дружествата, учредени съгласно правото на държавите членки. В Директивата SE все пак е дадено определение на участието на заетите лица, което съдържа три основни части: „всеки механизъм, включително информиране, консултиране и участие, чрез който представители на заетите лица могат да упражняват влияние върху вземаните в дружеството решения“ (
11
). Директивата SE също така квалифицира участието като „влиянието на представителния орган на заетите лица и/или представителите на заетите лица върху дейността на дружеството чрез правото да избират […] част от членовете на надзорните […] органи на дружеството […]“ (
12
).
33.
При липсата на хармонизация на начините на участие се предпочитат преговорите между компетентните органи на дружеството и СГП, представляваща заетите лица на дружествата, засегнати от създаването на SE, за да се постигне споразумение за участие, което следва да съдържа определен брой елементи, включително по-специално — ако, както е в настоящия случай, участието на заетите лица е под формата на избор на представители на тези заети лица в надзорния съвет — броя на тези представители в надзорния орган и процедурите, които трябва да се следват за избирането им (
13
). Тези преговори обаче са предвидени в посочения в съображение 18 от Директивата SE принцип „преди и след“ по следния начин: „[п]равата на заетите лица, съществуващи преди създаването на SE, следва да служат за основа на правата на заетите лица в SE“. Това съображение предвижда и принцип на гарантиране на придобитите права на заетите лица по отношение на участието.
34.
При липсата на споразумение към SE се прилагат стандартните правила, предвидени в законодателството на държавата членка, в която то е регистрирано (
14
), и съответстващи на принципите, определени в приложението към Директивата SE. В случай на преобразуване съгласно един от тези принципи, „ако правилата на държавата членка във връзка с участието на заетите лица в […] надзорните органи са се прилагали преди регистрирането, всички аспекти на участието на заетите лица продължават да се прилагат и към SE. Буква б) се прилага за целта mutatis mutandis“ (
15
). Част 3, буква б) от Директивата SE гласи, че „[в] останалите случаи на създаване на SE, заетите лица в SE, неговите дъщерни дружества и установявания […] имат право да избират […] членове на […] надзорния орган на SE, чи[й]то брой се равнява на най-големия дял в участващите дружества преди регистрирането на SE“.
35.
Освен това е важно да се отбележи, че създаването на SE чрез преобразуване е съпроводено от допълнителни защити в сравнение с другите три начина на създаване. Така, на първо място, в случай на преобразуване не е възможно нито да се откаже започването на преговорите в СГП, нито преговорите да бъдат прекратени, без да се прилагат стандартните правила (
16
). Следователно в случай на преобразуване на дружество, управлявано с участието на заетите лица, или преговорите завършват със сключването споразумение за участие, което отговаря на изискванията по член 4, параграф 4 от Директивата SE, или се прилагат специфичните стандартни правила за преобразуването. На второ място, в случай на преобразуване в СГП не е възможно да се гласува намаляване на правата за участие, което намаляване означава „дял на членовете на органите на SE по смисъла на член 2, буква к), който е по-малък от най-високия съществуващ дял в участващите дружества“ (
17
). На трето място, Регламент № 2157/2001 предвижда също две защити при създаване чрез преобразуване: от една страна, забрана за преместване на седалището във връзка с преобразуването (член 37, параграф 3 от този регламент), и от друга страна, възможността държавите членки да поставят като условие за извършването на преобразуване то да бъде одобрено с квалифицирано мнозинство или с единодушие от органа на дружеството, което предстои да бъде преобразувано, в което е организирано участието на заетите лица (член 37, параграф 8 от посочения регламент).
36.
Именно в този контекст трябва да се тълкува член 4, параграф 4 от Директивата SE. Това тълкуване се отнася до два отделни елемента: от една страна, „всички елементи на участието на заетите лица“, и от друга страна, „най-малко същото равнище, както преди преобразуването на дружеството в SE“. Ще започна анализа си от втория елемент.
Б.
Тълкуването на израза „най-малко същото равнище на всички елементи на участието на заетите лица, както преди преобразуването на дружеството в SE“
37.
На първо място, този втори елемент безспорно препраща към националното право, приложимо към участието на заетите лица в преобразуващото се дружество.
38.
Това обаче не означава, че всички приложими към това дружество правила ще продължат да се прилагат към SE. Всъщност само прилагането на стандартните правила в случай на неуспех на преговорите ще позволи да се запазят непроменени правилата, приложими до този момент към подлежащото на преобразуване дружество, тъй като съгласно посочените по-горе стандартни правила, съдържащи се в част 3 от приложението към Директивата SE, всички елементи на участието на заетите лица продължават да се прилагат в съответствие с буква а) от тази част 3, по-специално най-големият дял на представителите на заетите лица в надзорния съвет в съответствие с буква б) от посочената част 3, която се прилага mutatis mutandis. Следователно, противно на твърдяното от SAP SE, преговорите наистина имат приоритет, тъй като СГП може да се отклони от националното право в степен, позволена от тълкуването на другия елемент от член 4, параграф 4 от Директивата SE.
39.
На второ място, следва да се възприеме същото разсъждение по отношение на гаранцията, че режимът на участие и придобитите права на заетите лица във връзка с участието няма да изчезнат или да бъдат ограничени, както и по отношение на прилагането на принципа „преди и след“, прогласени в съображения 3 и 18 от Директивата SE.
В.
Тълкуването на израза „всички елементи на участието“
40.
Бихме могли да се изкушим да следваме логиката на SAP SE. Това дружество предлага еднакво тълкуване на равнището на Съюза на тези „елементи“ като отнасящи се, във връзка с участието, само до дела и влиянието на представителите на заетите лица в надзорния съвет, без да са необходими отделни избори за представителите на синдикатите. Всъщност това тълкуване може да се опре на различни елементи.
41.
От една страна, в тесен смисъл Директивата SE не защитава правата на синдикатите, а тези на заетите лица, тъй като синдикатите са посочени изрично в Директивата SE само във връзка със съставянето на СГП (
18
). Това единствено споменаване обаче може да се обясни с факта, че за това съставяне по принцип не съществуват национални правила и че е трябвало да се предвиди изричното участие на синдикатите, чиято роля е предвидена от някои национални законодателства.
42.
От друга страна, когато е посочено в Директивата SE, намаляването на правата за участие е предвидено като намаляване на дела на представителите на заетите лица в участващите дружества (
19
). По същия начин Директива (ЕС) 2017/1132 (
20
) предвижда, че в случай на презгранично преобразуване правилата за участие на заетите лица, действащи в държавата членка по местоназначение, не се прилагат, ако законодателството на държавата членка по местоназначение не предвижда „поне същото ниво на участие на работниците и служителите, както съществуващото в дружеството преди презграничното преобразуване, изразено като съотношение на представителите на работниците и служителите от членовете на административния или надзорния орган“ (
21
). Същата формулировка е възприета за презграничните разделяния (
22
) и презграничните сливания (
23
).
43.
Следователно в тези случаи нивото на участие се преценява пропорционално на представителите на заетите лица в съответния орган. Макар от това да може да се направи изводът, че съотношението е част от защитените елементи на участието, това не е достатъчно да се изключи фактът, че други елементи от това участие могат да бъдат защитени по същия начин, при условие че се отразяват на упражняването на влияние от страна на заетите лица върху функционирането на дружеството.
44.
Всъщност в случаите, посочени в Директива 2017/1132, това позоваване на съотношението се извършва в момент от процеса, в който е необходимо да се определи, на първо място, приложимото към операцията право по отношение на правата на участие, и на второ място, дали следва да се започнат преговори посредством СГП за определяне на тези права, което изисква обективен критерий, който не подлежи на обсъждане.
45.
Колкото до позоваването на това съотношение в член 3, параграф 4 in fine от Директивата SE, то също не е достатъчно, за да се изключи фактът, че други елементи от участието могат да са защитени, тъй като този член се отнася до останалите начини на създаване на SE. Това е напълно в съответствие с факта, че стандартните правила за тези начини на създаване защитават само съотношението (
24
).
46.
Освен това, доколкото самата формулировка е особено широка, а именно „всички елементи на участието на заетите лица“, тя не може да е основание да се възприеме, че е защитено само съотношението в надзорния съвет, въпреки че съдържанието на споразумението за участие трябва да се отнася не само до броя на представителите на заетите лица в надзорния съвет, но и до процедурите, които трябва да се следват за избирането им (
25
).
47.
Макар някои процедурни елементи да трябва да се ползват със същата защита като съотношението, при все това не съм убеден, че всички процедурни елементи имат същата стойност, тъй като освен това трябва да оказват влияние върху функционирането на дружеството.
48.
Синдикатите, жалбоподатели в главното производство, споделят тази гледна точка, тъй като е очевидно, че не са оспорили намаляването на надзорния съвет на дванадесет членове, въпреки че в германското право броят на членовете на този съвет във всички случаи зависи от големината на предприятието. Следователно те са се съгласили, че броят на членовете на посочения съвет може да е предмет на преговори, както са приели в съдебното заседание, че могат да съществуват няколко начина на разпределяне на местата на представителите на заетите лица, при положение че се спазва условието за отделни избори за определяне на кандидатите на синдикатите (съотношение, което трябва да се прилага само към определените за Германия места (
26
) или общо съотношение, като се позволява на всички синдикати на съответните дружества да разпределят отредените им места (
27
)).
49.
При това положение би трябвало процедурният елемент да оказва влияние върху вземането на решения в съответния орган, тъй като, както беше посочено, участието на заетите лица се определя като упражняване на влияние на представителите на заетите лица върху дейността на дружеството (
28
). Така този критерий за влияние би позволил да се разбере, че общият брой на членовете на надзорния съвет може да бъде предмет на преговори, ако е спазено съотношението.
50.
Посоченият критерий обаче е по-трудно приложим, когато става въпрос дали да се защитят отделните избори, от които се ползват синдикатите, тъй като това означава да се оцени приносът на представителите на синдикатите в сравнение с другите представители на заетите лица в надзорния съвет. Както запитващата юрисдикция, така и IG Metall и ver.di се позовават на разнородна германска доктрина в това отношение, макар всички те да стигат до заключението, че участието на заетите лица се засилва от участието на представителите на синдикатите. Вследствие на това не е приемливо това участие да се превърне в елемент, който да се преценява за всеки отделен случай, и единственият начин да се избегне тази преценка е придържането към преценката, направена в националното право.
51.
Освен това синдикатите и германското правителство предлагат критерия на определящия елемент на процедурата на национално равнище на участието на заетите лица, за да се разграничат елементите, които не могат да бъдат предмет на преговори. Според мен този критерий може да илюстрира идеята, че когато е свързано с качествени елементи, упражняването на влияние не може да е предмет на преценка или договаряне за всеки отделен случай, а трябва да се прецени в зависимост от направения във вътрешното право избор до постигането на хармонизация на равнището на Съюза. Всъщност е необходимо СГП да разполага с ясни указания за това какво попада в обхвата на нейната свобода на договаряне и какво трябва да се запази от националните правила.
52.
При това положение е безспорно, че отделните избори за представителите на синдикатите са определящ елемент на германския режим на участие и че те не могат да са предмет на договаряне.
53.
Струва ми се, че възприетото тълкуване на член 4, параграф 4 от Директивата SE ще се прилага, поради използването на същата формулировка, към европейските кооперативни дружества (
29
), а чрез позоваване на тази разпоредба — към презграничните разделяния (
30
) и преобразувания (
31
).
54.
Макар запитващата юрисдикция да не отправя пряко до Съда въпроси относно разширяването на това право на отделни избори до всички засегнати от преобразуването заети лица, относно правото на синдикати, различни от германските, да се ползват от такива избори и относно възможността за предлагане на кандидати на синдикатите, независимо дали работят в съответното дружество, тези въпроси се подразбират, тъй като се съдържат в мотивите на нейното запитване. Поради това според мен следва да им се отговори накратко, още повече че отговорите могат да се изведат от Директивата SE и от практиката на Съда.
55.
Най-напред, Съдът вече е постановил, че от „Директивата SE произтича, че търсеното от законодателя на Съюза гарантиране на придобитите права означава не само запазването на придобитите права на заетите лица в сливащите се дружества, но и разширяването на тези права и към съвкупността на засегнатите работници и служители“ (
32
). Ето защо според мен е ясно, че всички заети лица трябва да могат да се ползват от тези отделни избори, въпреки че националното право не ги допуска като такива (
33
). Освен това подробните правила за избор на представителите на заетите лица мога да бъдат определени в споразумението за участие. Това би могло да накара СГП по време на преговорите да приеме, че синдикати, различни от германските, могат да предлагат кандидати, без това да произтича от задължение по Директивата SE или по правило от националното право. Накрая с оглед на възприетото в Директивата SE становище, че в СГП могат да участват представители на синдикатите, които не работят в засегнато от преобразуването дружество (
34
), и доколкото това е така в националното право по отношение на преобразуващото се дружество, кандидатите на синдикатите биха могли да не са заети лица в такова дружество.
56.
Поради това член 4, параграф 4 от Директивата SE трябва да се тълкува в смисъл, че споразумението за участие на заетите лица в учредено чрез преобразуване SE трябва да предвижда отделно гласуване за избор на определен дял предложени от синдикатите кандидати за представители на заетите лица в надзорния съвет, когато тази особеност съществува и е задължителна в националното право, приложимо към подлежащото на преобразуване дружество.
V. Заключение
57.
С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставения от Bundesarbeitsgericht (Федерален съд по трудови дела, Германия) преюдициален въпрос по следния начин:
„Член 4, параграф 4 от Директива 2001/86/ЕO на Съвета от 8 октомври 2001 година за допълнение на Устава на европейското дружество по отношение на участието на заетите лица трябва да се тълкува в смисъл, че споразумението за участие на заетите лица в европейско дружество, учредено чрез преобразуване, трябва да предвижда отделно гласуване за избор на определен дял предложени от синдикатите кандидати за представители на заетите лица в надзорния съвет, когато тази особеност съществува и е задължителна в националното право, приложимо към подлежащото на преобразуване дружество“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: френски.
(
2
)	ОВ L 294, 2001 г., стр. 22; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 4, стр. 134.
(
3
)	Вж. предложението за Регламент (ЕИО) на Съвета относно Устава на европейското дружество (COM(89) 268 final– SYN 218), представено от Комисията на 16 октомври 1989 г.
(
4
)	Вж. предложението за Директива на Съвета за допълнение на Устава на европейското дружество по отношение на участието на заетите лица (COM(89) 268 final– SYN 219), представено от Комисията на 25 август 1989 г.
(
5
)	Вж. член 2, параграф 4 от Регламент (ЕО) № 2157/2001 на Съвета от 8 октомври 2001 година относно Устава на Европейското дружество (SE) (ОВ L 294, 2001 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 4, стр. 113).
(
6
)	BGBl., 1976 I, стр. 1153.
(
7
)	BGB1., 2015 I, стр. 642, наричан по-нататък „MitbestG“.
(
8
)	BGBl., 2004 I, стр. 3686.
(
9
)	BGBl., 2020 I, стр. 1044, наричан по-нататък „SEBG“.
(
10
)	Вж. решение от 5 май 2011 г., MSD Sharp & Dohme (C‑316/09, EU:C:2011:275, т. 21 и 23 и цитираната съдебна практика).
(
11
)	Член 2, буква з) от Директивата SE.
(
12
)	Член 2, буква к) от Директивата SE.
(
13
)	Вж. член 4, параграф 2, буква ж) от Директивата SE.
(
14
)	Вж. член 7, параграф 1 от Директивата SE.
(
15
)	Част 3, буква а) от приложението към Директивата SE.
(
16
)	Вж. член 3, параграф 6 от Директивата SE.
(
17
)	Член 3, параграф 4 от Директивата SE.
(
18
)	Вж. член 3, параграф 2, буква б) и съображение 19 от Директивата SE.
(
19
)	Вж. член 3, параграф 4 in fine от Директивата SE.
(
20
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно някои аспекти на дружественото право (ОВ L 169, 2017 г., стр. 46 и поправка в OB L 154, 2018 г., стр. 38), изменена с Директива (ЕС) 2019/2121 на Европейския парламент и на Съвета от 27 ноември 2019 г. (ОВ L 321, 2019 г., стр. 1) (наричана по-нататък „Директива 2017/1132“).
(
21
)	Член 86л, параграф 2, буква а) от Директива 2017/1132.
(
22
)	Вж. член 160л, параграф 2, буква a) от Директива 2017/1132.
(
23
)	Вж. член 133, параграф 2, буква а) от Директива 2017/1132.
(
24
)	Вж. част 3, буква б) от приложението към Директивата SE.
(
25
)	Вж. член 4, параграф 2, буква ж) от Директивата SE.
(
26
)	Което би съответствало на логиката на част 3, трета алинея, точка б) in fine от приложението към Директивата SE (стандартни правила), в която се посочва, че „[в]сяка държава членка може да определи разпределението на местата, които получава в административния или надзорния орган“.
(
27
)	Което по-скоро следва логиката на решение от 20 юни 2013 г., Комисия/Нидерландия (C‑635/11, EU:C:2013:408, т. 40 и 41), в което принципът „преди и след“ се тълкува като налагащ разширяването на обхвата на правата на участие до всички заети лица, засегнати от създаването на SE.
(
28
)	Вж. член 2, буква к) от Директивата SE.
(
29
)	Вж. член 4, параграф 4 от Директива 2003/72/ЕО на Съвета от 22 юли 2003 година за допълване на Устава на Европейското кооперативно дружество относно участието на работниците и служителите (ОВ L 207, 2003 г., стр. 25; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 6, стр. 207).
(
30
)	Вж. член 160л, параграф 2, буква б) от Директива 2017/1132.
(
31
)	Вж. член 86л, параграф 2, буква б) от Директива 2017/1132.
(
32
)	Решение от 20 юни 2013 г., Комисия/Нидерландия (C‑635/11, EU:C:2013:408, т. 41).
(
33
)	Вж. фактите по делото, по което е постановено решение от 18 юли 2017 г., Erzberger (C‑566/15, EU:C:2017:562), според които прилагането на германското право относно участието не може да бъде разширено извън територията на Германия.
(
34
)	Вж. съображение 19 и член 3, параграф 2, буква б) от Директивата SE.