61991CC0185_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
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Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
1. Opor-se-á o direito comunitário da concorrência a que um Estado-membro torne obrigatórias, mediante homologação por regulamento ministerial, as tarifas de transporte rodoviário de mercadorias fixadas por comissões cujos membros são designados pela autoridade pública sob proposta dos transportadores?
2. Este é o cerne da questão que foi submetida à apreciação do Tribunal no presente processo, e cujo enquadramento convirá relembrar.
3. A lei alemã relativa aos transportes rodoviários de mercadorias (Gueterkraftsverkehrgesetz, a seguir "GueKG") instituiu um sistema de fixação de tarifas que compreende três etapas:
1) A fixação de tarifas por comissões tarifárias compostas por peritos propostos por empresas ou associações de empresas do sector e nomeados pelo ministro Federal dos Transportes (§§ 20 a, e 21, n.
2, da GueKG).
2) A emissão de um parecer, antes de cada reunião em que seja tomada uma decisão relativa à fixação de tarifas, por comités consultivos constituídos por representantes dos afretadores (§ 21 a, n.
3, da GueKG).
3) A homologação das tarifas pelo ministro Federal dos Transportes, agindo de acordo com o ministro Federal da Economia, as quais são aplicadas com carácter geral e obrigatório através de regulamento ministerial (§ 20 a, n.os 2, 3 e 6 da GueKG).
4. Os ministros acima mencionados podem substituir-se às comissões tarifárias para fixar os preços se o interesse geral o exigir (§ 20 a, n.
4, da GueKG).
5. As tarifas assim fixadas (em valores mínimos e máximos) tornam-se obrigatórias para as empresas (§ 22 da GueKG).
6. Se o preço do transporte for inferior à tarifa fixada, a empresa de transporte deve reclamar a diferença. Se esta o não fizer, o Bundesanstalt fuer den Gueterfernverkehr (a seguir "Bundesanstalt"), serviço federal de direito público (1), subroga-se nos seus direitos e deve reclamar esta diferença, denominada "crédito de perequação", à empresa por conta da qual o transporte foi efectuado (2).
7. Os factos na origem da causa principal são os seguintes: no âmbito de uma fiscalização, o Bundesanstalt verifica que a empresa de transporte Neukirch e o seu cliente, a sociedade Reiff, fabricante de materiais de construção, não tinham respeitado as tarifas em vigor.
8. Em 13 de Junho de 1989, o Bundesanstalt, fazendo uso do seu direito de sub-rogação, reclamou desta última a diferença entre o preço convencionado e a tarifa homologada. Tendo-se recusado a efectuar esse pagamento, a sociedade Reiff foi demandada judicialmente.
9. O juiz de primeira instância julgou a acção improcedente, e o Bundesanstalt interpôs recurso da decisão para o Landgericht Koblenz. A sociedade Reiff sustentou que os §§ 20 e segs. da GueKG violam o disposto nos artigos 85., n.
1, e 5., segundo parágrafo, do Tratado CEE e que as tarifas fixadas são, em consequência, nulas e de nenhum efeito. No seu entendimento, o Governo alemão teria violado o artigo 5., segundo parágrafo, dando o seu aval a um acordo de preços proibido pelo direito comunitário, privando assim de efeito útil o artigo 85. (3).
10. O Landgericht Koblenz considerou que o estabelecimento das tarifas não depende unicamente da decisão do ministro Federal dos Transportes, mas também das comissões tarifárias que trabalham de forma independente e autónoma relativamente aos organismos públicos: "em princípio, o poder de fixar as tarifas pertence às comissões tarifárias" (4). O Landgericht convida a fazer a distinção entre as decisões de direito privado tomadas pelas comissões tarifárias e o sistema regulamentar adoptado pelo ministro dos Transportes, e considera que o artigo 85. se aplica igualmente aos acordos de tarifas privados que precedem a homologação administrativa.
11. O órgão jurisdicional a quo coloca ao Tribunal uma questão prejudicial que se encontra reproduzida no relatório para audiência (5), tendente a averiguar se o sistema de fixação das tarifas aplicável na República Federal da Alemanha, previsto nos §§ 20 e segs. da GueKG, é ou não compatível com o disposto nos artigos 5., segundo parágrafo, e 85., n.os 1 e 2.
12. Relembramos aqui que, se não é da competência deste Tribunal pronunciar-se sobre a compatibilidade de normas de direito interno com as disposições de direito comunitário no âmbito de uma acção proposta ao abrigo do artigo 177. do Tratado, o Tribunal é, em contrapartida, competente
"para fornecer à jurisdição nacional todos os elementos de interpretação, decorrentes do direito comunitário, que permitam a essa jurisdição aferir da compatibilidade das suas normas com a regulamentação comunitária" (6).
13. Primeiramente, há que verificar se as regras comunitárias de concorrência se aplicam ao sector dos transportes.
14. O título IV, relativo a esta matéria, não estabelece disposições especiais quanto à concorrência. Ora, é sabido que o Tratado prevê uma derrogação expressa da aplicação das suas regras de concorrência para certas actividades (7).
15. Baseando-se nos artigos 75. e 87. do Tratado, o Regulamento (CEE) n.
1017/68 do Conselho, de 19 de Julho de 1968, relativo à aplicação das regras de concorrência ao sector dos transportes ferroviário, rodoviário e por via navegável (8), tornou extensivos ao domínio dos transportes os princípios fundamentais consagrados nos artigos 85. e 86. É por este motivo que os artigos 2. e 7. deste regulamento retomam as proibições de acordos ou decisões nos mesmos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 85. do Tratado.
16. No acórdão ASJES (9), o Tribunal sublinhou que os objectivos do Tratado, entre os quais, nomeadamente, que a concorrência no mercado comum não seja falseada, são igualmente válidos para o sector dos transportes.
17. Daqui se infere que tanto o artigo 85. do Tratado como o artigo 2. do supracitado regulamento são, em princípio, aplicáveis aos transportes rodoviários de mercadorias.
18. As regulamentações nacionais que têm um efeito restritivo sobre a concorrência não podem, no entanto, ser aferidas directa e unicamente pela bitola dos artigos 85. e 86., que apenas se referem à actuação das empresas e não impõem nenhuma obrigação directa aos Estados-membros. Em tais casos, haverá lugar à aplicação concomitante do artigo 5.
19. Assim, o Tribunal considerou que,
"se é verdade que estas regras respeitam ao comportamento das empresas e não a medidas legislativas ou regulamentares dos Estados-membros, estes estão, contudo, obrigados, por força do disposto no artigo 5., segundo parágrafo, do Tratado, a não prejudicar, com a sua legislação nacional, a aplicação plena e uniforme do direito comunitário e o efeito dos seus actos de execução, e a não tomar ou manter em vigor medidas, mesmo de natureza legislativa ou regulamentar, susceptíveis de eliminar o efeito útil das regras de concorrência aplicáveis às empresas" (10).
20. Para verificar se a regulamentação em apreço se enquadra nesta construção jurisprudencial, que conjuga os artigos 3., alínea f) (11), 5. e 85., há que determinar previamente o seu âmbito de aplicação material. Esta questão constituiu, precisamente, o cerne das fases escrita e oral do processo, especialmente desta última aquando da reabertura dos debates.
21. Para alcançar o fim que se propõe, a saber, o "estabelecimento de um mercado comum" (artigo 2. ), o Tratado define certos meios de acção da Comunidade para alcançar "o estabelecimento de um regime que garanta que a concorrência não seja (nele) falseada" (artigo 3., alínea f) (12).
22. O Tribunal sublinhou a ligação entre as regras de concorrência e o objectivo de integração e de unificação do mercado: "O artigo 85. deve ser entendido no quadro das disposições do preâmbulo do Tratado que o clarificam" (13). Em termos particularmente nítidos, já o Tribunal constatara no acórdão de 13 de Julho de 1966, Consten e Grundig/Comissão (14), que
"o Tratado, cujos preâmbulo e texto visam a supressão das barreiras entre os Estados e que, em várias disposições, faz mostra de severidade em relação à sua reaparição, não podia permitir às empresas que recriassem essas barreiras" (15).
23. Por diversas vezes foi afirmado (16) que a livre concorrência não é um fim em si para a Comunidade, mas um dos componentes de uma política económica de conjunto que compreende elementos de "política industrial, estrutural e de integração... conduzida por uma autoridade política que não tem objecções de princípio relativamente a intervenções no mecanismo de mercado" (17).
24. Deste modo, foi possível sublinhar "a tradição europeia de benevolência a respeito da concentração industrial e das intervenções governamentais" (18).
25. Os amplos poderes de derrogação reconhecidos à Comissão pelo artigo 85., n.
3, a neutralidade do Tratado no respeitante ao regime da propriedade (19) e o relevo dado às intervenções governamentais relativizam o peso dos artigos 85. e 86.
26. Como realçou o Governo italiano (20), não existe, em matéria de concorrência, um sistema normativo unitário impondo as mesmas regras e as mesmas obrigações às empresas e aos Estados-membros, mas sim "dois sub-sistemas".
27. Em primeiro lugar, a secção I do capítulo I do título I da parte III do Tratado CEE refere "as regras aplicáveis às empresas" (21).
28. A jurisprudência do Tribunal relembra constantemente que os artigos 85. e 86. "dizem respeito ao comportamento das empresas e não a medidas legislativas ou regulamentares dos Estados-membros" (22). A aplicação destes artigos pressupõe a existência inequívoca de um determinado comportamento das empresas anticoncorrencial, quer se trate de um acordo ou de um abuso de posição dominante, num preciso mercado.
29. O sistema de controlo e de sanções estabelecido nos artigos 87. a 89. do Tratado, e os regulamentos relativos à sua aplicação, foram exclusivamente concebidos para as empresas. O Regulamento n.
17 (23) apenas permite a aplicação de multas às empresas. Só estas podem proceder à notificação da Comissão se pretenderem prevalecer-se do disposto no artigo 85., n.
3 (artigo 4. do regulamento, já referido).
30. O Estado-membro pode estar abrangido pelas proibições dos artigos 85. e 86., na medida em que seja proprietário de empresas ou disponha de um certo controlo sobre estas. É essencialmente enquanto interveniente no domínio económico, e não simplesmente enquanto autoridade regulamentar, que lhe compete zelar por que as empresas públicas, no uso das suas prerrogativas, não celebrem acordos ou utilizem práticas concertadas, que violariam os referidos artigos (artigo 90., n.
1).
31. Em segundo lugar, o Tratado contém diversas disposições dirigidas aos Estados que concorrem igualmente para a realização de um mercado comum. Tanto os artigos 30., 52. e 59., como as disposições relativas aos auxílios concedidos pelos Estados, nomeadamente, concorrem para a constituição de um grande mercado no qual a concorrência não deve ser falseada.
32. O Tratado não contém, todavia, uma disposição de âmbito geral proibindo os Estados de adoptar uma regulamentação restritiva da concorrência. Confrontado com outros objectivos, o estabelecimento de um regime de concorrência não falseada encontra-se em segundo plano. Assim, se os artigos 37. e 90., n.
1, reconhecem aos Estados-membros o direito de estabelecerem monopólios nacionais ° a saber, a forma extrema de restrição da concorrência ° também não se lhes pode negar o direito de utilizar restrições menos radicais.
33. Esta distinção fundamental assenta na diferença de posicionamento no mercado das empresas e do Estado.
34. O Estado determina a sua política social, económica e monetária. Para este efeito, toma necessariamente medidas restritivas da concorrência: cite-se por exemplo, a fixação de uma taxa de desconto pelo banco central que implica a harmonização das taxas de juro das instituições bancárias do Estado-membro, ou as regulamentações relativas à protecção dos trabalhadores, dos consumidores ou do ambiente. Estas regulamentações destinam-se a servir o interesse geral.
35. A empresa obedece a uma lógica totalmente diferente: a do lucro e da salvaguarda de interesses privados.
36. Esta distinção é realmente fundamental no Tratado.
37. Assim se explica que a regulamentação nacional que fixa um preço mínimo de venda a retalho dos combustíveis não seja analisada no quadro dos artigos 85. e 86., relativos às restrições de concorrência, mas já um acordo sobre preços negociado entre companhias petrolíferas o seja (24). Esta regulamentação deve, pelo contrário, satisfazer o disposto no artigo 30.
38. Esta distinção explica igualmente que o acordo através do qual todos os supermercados de um Estado-membro decidem adoptar o mesmo dia de encerramento semanal, de modo a que nenhuma empresa encontre uma vantagem concorrencial em exercer a sua actividade durante os sete dias da semana, se enquadre no campo de aplicação do artigo 85. Em contrapartida, uma regulamentação nacional que proíba a abertura do comércio ao domingo não viola qualquer regra comunitária em matéria de concorrência (25).
39. Se não se deve confundir o comportamento das empresas, por um lado, e a actividade regulamentar do Estado, por outro, dever-se-á, no entanto, ter presente que ambos se podem encontrar estreitamente ligados. Será o caso, por exemplo, de uma regulamentação que ratifique um acordo, ou, em sentido inverso, de um acordo de empresas que substitua uma disposição regulamentar.
40. O Estado não deve, pois, legitimar o comportamento anti-concorrencial de empresas, nem facilitar a violação pelos operadores económicos dos artigos 85. e 86.
41. O artigo 5. prevê que os Estados-membros se abstenham de tomar quaisquer medidas susceptíveis de pôr em perigo a realização dos objectivos do Tratado. O que não implica que estes não possam, em alguns casos, restringir a concorrência, pois o artigo 5. apenas os proíbe de reduzir o alcance das proibições formuladas pelo Tratado a respeito das empresas.
42. É assim que o Tribunal considera que a conjugação dos artigos 3., alínea f), 5. e 85. se opõem a uma regulamentação estatal que imponha um acordo, que o favoreça ou facilite a sua celebração.
43. No processo ASJES, já referido, o código francês da aviação civil previa que as propostas de tarifas de transporte aéreo destinadas a homologação administrativa podiam ser apresentadas quer directamente pelas companhias de aviação, quer por intermédio de uma associação profissional. Tais propostas teriam podido constituir concertações, ou seja, acordos no seio de uma organização profissional. Logo, as disposições deste código, ainda que não fazendo nenhuma alusão a uma concertação de tarifas, tinham, contudo, por efeito, tolerar ou mesmo facilitar a adopção de acordos e ratificá-los.
44. O mesmo sucede no caso de, através de uma regulamentação de extensão, o ministro da Agricultura reforçar os efeitos de acordos celebrados no seio do Bureau National Interprofessionel du Cognac (26). Um decreto real belga que veio reforçar os efeitos próprios de acordos entre agências de viagens e operadores tarifários é igualmente contrário a essas disposições (27).
45. O Tribunal sublinhou que, dando forma de um regulamento a uma medida puramente contratual quanto à sua origem e contrária às regras da concorrência, a regulamentação estatal está a reforçar os efeitos de acordos entre as partes "no sentido de que a regra adquire um carácter permanente e já não poderá ser revogada pela vontade das partes" (28).
46. O Tribunal não excluiu a possibilidade de outras situações. Assim, no acórdão de 11 de Julho de 1985, Leclerc/Au blé vert, foi formulada, sem no entanto ter sido respondida, a questão de saber se uma legislação nacional, que torne inúteis actuações de empresas do tipo proibido pelo artigo 85., prejudica o efeito útil deste artigo (29).
47. Esta questão prenuncia o acórdão Van Eycke e a tomada em consideração do conceito que estabelece de delegation of state power test (30).
48. Tenhamos presente, para este efeito, o comentário ao acórdão Leclerc feito pelo professor Joliet: "O Tribunal de Justiça não condenou todas as medidas legislativas que, eliminando o jogo da concorrência entre empresas, tornam supérflua a celebração de acordos. Apenas levantou uma objecção de princípio a respeito de medidas legislativas através das quais um Estado renuncia ao desempenho do seu papel e confere às empresas os poderes necessários para executarem as suas políticas" (31).
49. Depois dos acórdãos Van Eycke (32) e Marchandise (33), o Tribunal previu nova hipótese: o Estado-membro que retire carácter estatal à sua própria regulamentação, delegando em operadores privados a responsabilidade de tomar decisões em matéria económica, priva de efeito útil as regras de concorrência aplicáveis às empresas.
50. O Tribunal faz, assim, aplicação do já citado conceito de "delegation of state power test". No acórdão Van Eycke, o Tribunal considerou que uma regulamentação se reveste de carácter estatal a partir do momento em que as autoridades públicas se reservem o poder de elas próprias fixarem as taxas máximas de remuneração dos depósitos de poupança, e não deleguem essa responsabilidade em nenhum operador privado. Este carácter não é posto em causa pelo facto de a regulamentação ter sido adoptada após concertação com os representantes das associações das instituições de crédito (34). No acórdão Marchandise, o Tribunal analisou a regulamentação nacional que proibia a prestação de trabalho aos domingos por trabalhadores assalariados do comércio retalhista, tendo concluído que nenhum dos seus elementos fazia duvidar do carácter estatal da mesma (35). Já no acórdão Cullet (36), o Tribunal considerou que um regime público de preços obrigatórios que confie a fixação directa dos preços às autoridades públicas não perde o seu carácter estatal, mesmo que figurem, entre os elementos tomados em consideração para a fixação do preço de venda a retalho, os preços de retoma estabelecidos pelos fornecedores.
51. O Tribunal operou, assim, uma distinção entre dois tipos de regulamentações estatais.
52. Por um lado, a legislação que, apesar de adoptada após concertação, não associa os operadores económicos ao processo decisório nem tem por resultado ratificar, favorecer ou reforçar acordos entre empresas (que mais não são do que a expressão de interesses privados). Uma tal legislação tem incontestavelmente carácter estatal e não se afigura criticável face ao estatuído nos artigos 3., alínea f), 5., segundo parágrafo, 85. e 86. do Tratado.
53. Por outro lado, as duas hipóteses ° distintas do caso em apreço ° abordadas pelo acórdão Van Eycke (37). A primeira consiste no reforço, através de uma medida estatal, de acordos de empresas que lhe são anteriores. A segunda é relativa à regulamentação que prevê e autoriza previamente um acordo que implique efeitos restritivos da concorrência.
54. Incluirá esta última hipótese uma regulamentação que delegue num operador económico o poder de determinar unilateralmente os preços, fora de qualquer acordo?
55. O acórdão Van Eycke assenta na conjugação dos artigos 3., alínea f), 5. e 85. do Tratado. Consequentemente, só pode abranger os comportamentos das empresas mencionados neste último, excluindo, pois, os comportamentos unilaterais.
56. A ratio da jurisprudência do Tribunal de Justiça é clara. Cada vez que, a respeito do comportamento das empresas em matéria de concorrência, um Estado-membro intervém desrespeitando as obrigações que sobre ele impendem por força dos artigos 3., alínea f), e 5., segundo parágrafo, a sua actuação comporta o risco de privar os particulares de direitos que, em tais circunstâncias, poderiam retirar do Tratado e as instituições da Comunidade do exercício das prerrogativas que este lhes confere. A protecção dos direitos individuais dos particulares e a aplicação pela Comissão das regras de concorrência seriam postas em causa se os Estados pudessem autorizar as empresas a fazer o que os artigos 85. e 86. do Tratado lhes proíbe: "Os objectivos e a sistematização do Tratado proíbem os Estados de falsearem o jogo normal da concorrência dando a possibilidade aos operadores económicos de a ela escapar" (38).
57. A construção jurisprudencial que conjuga os artigos 3., alínea f), 5. e 85., pressupõe, sob pena de perder toda a coerência jurídica, a existência de um acordo de empresas. Se este não existe, não ficará o artigo 85. privado de todo o seu alcance prático?
58. Como vimos, são numerosas as regulamentações estatais que têm um efeito restritivo sobre a concorrência. Deverão estas, mesmo na ausência de qualquer acordo e unicamente em razão dos seus efeitos, ser submetidas aos artigos 3., alínea f), 5. e 85. ? Na impossibilidade de identificar qualquer acordo, poder-se-á especular sobre a questão de saber se um acordo poderia, em abstracto, ter os mesmos efeitos que a regulamentação em análise?
59. A questão da aplicação conjugada dos artigos 3., alínea f), 5. e 85. às regulamentações estatais restritivas tomadas na ausência de qualquer acordo, mas tendo um efeito restritivo sobre a concorrência, deve indubitavelmente receber uma resposta negativa.
60. Se todas as regulamentações estatais restritivas da concorrência fossem, unicamente em razão dos seus efeitos, declaradas contrárias ao Tratado, os artigos 30. e 59. teriam ainda razão de ser? As proibições que comportam não se encontrarão, na verdade, absorvidas pela proibição mais geral de restrição da concorrência? Tomemos o exemplo da regulamentação nacional que proíbe certas formas de publicidade, tal como a que esteve na origem do acórdão de 18 de Maio de 1993, Yves Rocher (39). Declarada contrária ao artigo 30., esta regulamentação não teria um efeito restritivo da concorrência?
61. Como aplicar o artigo 85. na circunstância de um dos seus elementos essenciais ° a existência de um comportamento de empresas ° não estar presente? Tal não nos parece possível. O artigo 85. é de facto invocado unicamente porque parece evidente que os artigos 3., alínea f), e 5. não podem, por si sós, criar obrigações a cargo dos Estados. Nem é necessário demonstrar a existência de um acordo.
62. Mais, não consideramos que o raciocínio que o Tribunal efectuou a propósito dos artigos 86. e 90. possa ser transposto para os artigos 3., alínea f), 5. e 85.
63. O artigo 90., n.
1, proíbe os Estados-membros de colocarem, através da sua regulamentação, as empresas públicas e as empresas a que concedam direitos especiais ou exclusivos numa situação em que essas empresas não poderiam colocar-se elas mesmas por comportamentos autónomos, sem violar as disposições do artigo 86. (40).
64. Não é verdade, porém, que esses Estados estejam abrangidos pela mesma proibição quando se trate de uma regulamentação aplicável a um sector económico em que operem empresas privadas. Com efeito, se fosse esse o caso, qualquer medida estatal que implicasse restrições à actividade comercial correria o risco de cair sob a alçada dos artigos 3., alínea f), 5. e 85.
65. O artigo 90. não aplica às empresas públicas o princípio geral da proibição das restrições à concorrência que impende sobre os Estados-membros, ao qual, como dissemos, estes não estão submetidos. E o acórdão RTT/GB-INNO-BM (41), que apenas se refere a uma empresa titular de direitos exclusivos, só através de uma interpretação abusiva poderá ser considerado como indo em tal direcção.
66. Por fim, se a existência de um comportamento de empresas é um critério claro que permite identificar as regulamentações estatais que caem sob a alçada dos artigos 3., alínea f), 5. e 85., que sucederá na ausência de um tal comportamento? Que critério permitirá distinguir, de entre as regulamentações estatais que têm o mesmo efeito anticoncorrencial de um acordo ilícito, as intervenções do Estado contrárias aos artigos 3., alínea f), 5. e 85. e aquelas que, justificadas por um interesse superior, não seriam condenadas por estes artigos?
67. Quando existe um acordo de empresas, este pode ser objecto de isenção por parte da Comissão, mediante aplicação do artigo 85., n.
3.
68. O n.
1 do artigo 85. não se aplica a regulamentações estatais. O seu n.
3 também não. Como poderá então verificar-se a condição constante do artigo 85., n.
3, alínea b), quando a regulamentação estatal elimine a concorrência sobre a totalidade dos produtos em causa?
69. Na falta de possibilidade de "isentar" uma regulamentação, como a poderemos "salvar" no âmbito dos artigos 3., alínea f), 5. e 85. ?
70. Certamente que o artigo 104. do Tratado, relativo às competências dos Estados-membros em matéria económica, pode ser invocado com vista a subtrair certas regulamentaçõe do âmbito dessas disposições (42).
71. Certamente que a especificidade de um produto ou a ausência de uma política sectorial comum podem também ser invocados como meio para escapar do âmbito de aplicação das regras de concorrência, como testemunha o processo Leclerc/Au blé vert.
72. Mas, tratando-se de regulamentações estatais, procuraríamos em vão disposições justificativas assumindo, em matéria de concorrência, o papel conferido aos artigos 36. e 56. em matéria de livre circulação de mercadorias e livre circulação de serviços.
73. Não nos parece possível que, em matéria de concorrência, o Tribunal de Justiça estabeleça os seus próprios critérios e que, de certo modo, se faça legislador. Também aqui, não pensamos que, caso o Tribunal entendesse que o artigo 85. poderia aplicar-se às regulamentações estatais na ausência de acordos de empresas, lhe competiria apreciar se uma regulamentação fixando as tarifas dos transportes rodoviários de mercadorias pode escapar à aplicação dos artigos 5., n. 2, e 85. em nome de um interesse superior cujo conteúdo o Tribunal definiria.
74. É uma razão suplementar que nos faz considerar que, no seu conjunto, os artigos 3., alínea f), 5. e 85. só podem e devem ser aplicados a regulamentações estatais incontestavelmente ligadas a um comportamento de empresas. Só esta ligação permite provar que estas foram adoptadas com o propósito de subtrair certas categorias de operadores privados às regras de concorrência.
75. Afigura-se mais conforme com a letra e o espírito do Tratado analisar as regulamentações estatais restritivas da concorrência não ligadas a um comportamento de empresas sob o ângulo dos artigos 30. e 36. ou 56. e 59. O Tribunal dispõe, pois, de critérios claros para determinar se esta ou aquela intervenção estatal é ou não contrária ao direito comunitário (43).
76. Não aplicar o conjunto dos artigos 3., alínea f), 5. e 85. ao comportamento das empresas é, em nossa opinião, fonte de insegurança jurídica e abriria a possibilidade de violações não intencionais do Tratado por parte dos Estados-membros. A conformidade com o direito comunitário das regulamentações em matéria económica poderia vir a ser sistematicamente contestada.
77. Chegados à conclusão deste ponto, faremos uma última observação. Não pensamos que duas situações jurídicas que apresentam os mesmos efeitos devam necessariamente decorrer do mesmo regime jurídico. Assim, o Tribunal de Primeira Instância julgou que uma empresa em posição dominante não pode, por sua livre iniciativa, tomar medidas destinadas a eliminar produtos que, com ou sem razão, considere perigosos ou, pelo menos, de qualidade inferior aos seus próprios produtos. Este comportamento foi considerado contrário às regras de concorrência (44). Em contrapartida, uma regulamentação estatal com o mesmo conteúdo não cairia sob a alçada destas regras. Da mesma maneira, os acordos horizontais de preços entre empresas não poderão ser celebrados sem violar o disposto no artigo 85., enquanto uma legislação instituindo um controlo de preços por motivos de interesse geral não será necessariamente contrária ao direito comunitário (45).
78. Voltemos ao processo Reiff.
79. A questão central é, desde logo, a seguinte: estaremos na presença de um sistema cujo carácter estatal não é afectado pela concertação organizada com os representantes do sector económico interessado ou de um sistema que só é estatal quanto à forma e através do qual estes representantes fixam as tarifas aplicáveis, por meio de um acordo homologado pela autoridade pública?
80. Por outras palavras, o sistema em causa apresenta as características de um acordo de empresas no sentido do artigo 85. ? A posição assumida pelo Estado neste sistema permite considerar que este renunciou aos seus poderes em benefício de operadores privados?
81. Avalia-se aqui a importância prática da questão que foi submetida ao Tribunal de Justiça. Um sistema de adopção de tarifas, tal como o previsto pela GueKG, confere aos operadores económicos uma situação de vantagem, que não teriam mediante uma simples "concertação", a qual o Tribunal considerou compatível com os artigos 3., alínea f), 5. e 85. no acórdão Van Eycke?
82. Dois elementos poderão fazer pensar na existência de um acordo: a composição das comissões tarifárias e o facto de um acordo de empresas poder constituir um acordo não executório em si mesmo, mas submetido a homologação. Existe, pois, um verdadeiro risco de acordo que examinaremos numa primeira parte.
83. Uma regulamentação que
1) reserva ao Estado-membro a determinação dos critérios necessários à definição do conteúdo das decisões das comissões tarifárias e assegura o respeito desses critérios através de um controlo administrativo e jurisdicional,
2) assegura a supremacia do Estado em todos os estágios do sistema,
dá a esse Estado os meios para neutralizar aquele risco. Um tal sistema de fixação permite excluir a formação de um acordo. Será este o objecto da nossa segunda parte.
84. Detenhamo-nos um pouco sobre o modo de designação dos membros das comissões tarifárias.
85. No acórdão BNIC/Clair, o Tribunal considerou que
"... o artigo 85. deve ser interpretado como abrangendo um tal acordo, a partir do momento em que este foi negociado e celebrado por indivíduos que, embora nomeados pela autoridade pública, foram objecto, com excepção de dois nomeados directamente pelo ministro, de propostas de designação pelas organizações profissionais directamente interessadas e que, consequentemente, deverão ser, de facto, considerados como representando tais organizações à data da negociação e celebração desse acordo" (46).
86. O Tribunal ateve-se prioritariamente à situação de facto e considerou que os membros propostos por essas organizações eram, antes de mais, seus representantes e, em consequência ° acrescentamos nós °, defensores de interesses puramente privados de associações de empresas.
87. Nos termos do § 21, n.
2, da GueKG, os membros das comissões tarifárias são peritos em tarifas provenientes dos sectores interessados da indústria de transportes de longa distância escolhidos pelo ministro Federal dos Transportes de entre as pessoas que lhe são propostas pelas empresas ou associações do sector. O ministro pode, todavia, participar nas reuniões da comissão ou fazer-se representar (47).
88. Que entendemos aqui por "perito em tarifas"? De facto, é o Bundesverband Deutscher Fernverkehr (BDF) (48), no seio do qual se reúnem as empresas do sector, que propõe ao ministro a nomeação dos membros da comissão. É interessante notar, a este respeito, que entre 1988 e 1991 muitos desses membros exerciam funções no seio do BDF e que outros eram exclusivamente proprietários, gerentes e quadros superiores de empresas de frete (49). Num julgamento que teve lugar no dia 24 de Novembro de 1992 (50), o Bayerisches Oberstes Landesgericht considerou que "não se trata, na verdade, de peritos neutros que, através dos seus conhecimentos específicos, estão aptos, por exemplo, a exercer a função de perito judicial, mas de pessoas que são propostas ao ministro Federal dos Transportes por membros ou agrupamentos da indústria dos transportes de mercadorias de longa distância que são considerados como peritos unicamente pelo facto de serem operadores do sector dos transportes de mercadorias de longa distância" (51).
89. Certamente que os membros das comissões não são juridicamente mandatários das empresas ou associações que os propuseram. Muito menos estarão obrigados por um mandato com poderes especiais (52). Serão, por esse facto, independentes relativamente a estas?
90. Também aqui recordaremos a mesma decisão do Bayerisches Oberlandesgericht: "Não é necessário, no entanto... sobrestimar o valor (do § 21, n.
2, da GueKG), atendendo aos interesses naturais de cada membro desta comissão. Para efeitos de nomeação, pelo ministro Federal dos Transportes, para a comissão de tarifas, um grupo de operadores reúne-se numa unidade organizativa que tem por missão elaborar um relatório da evolução do mercado num determinado ramo" (53).
91. A Comissão considera (54) que, pela sua composição, as comissões tarifárias estão "predestinadas" a representar os interesses da indústria dos transportes de mercadorias de longa distância.
92. Essas constatações são também elementos que o juiz a quo tomará em consideração para qualificar o conceito de "perito em tarifas", na acepção da sua lei nacional.
93. Por fim, como dissemos, estes membros são por vezes propostos por organizações compostas, elas próprias, por empresas.
94. Como referiu o advogado-geral Sir Gordon Slynn nas suas conclusões no processo BNIC/Clair (55),
"o artigo 85., n.
1, não deve ser interpretado restritivamente como fazendo unicamente referência às 'associações de empresas', pois nele se incluem as 'associações de associações de empresas' . Caso contrário, seria fácil às empresas subtraírem-se à aplicação das regras de concorrência" (56).
95. O Tribunal considerou estar abrangido pelo artigo 85., n.
1, do Tratado, um acordo entre associações de empresas, na medida em que a sua própria actividade, ou a das empresas que a elas aderem, produza os efeitos a que se refere (57).
96. Passemos ao carácter necessário da homologação.
97. O Bundesanstalt considera que a decisão das comissões tarifárias não têm, per se, qualquer força obrigatória (58). Também não estamos na presença de um acordo que tenha tal força entre as partes que o celebraram. É precisamente o acto estatal da homologação que lhe vai conferir força de lei (59).
98. Trata-se, em suma, da situação constante do processo ASJES, em que a concertação entre empresas só tinha efeito obrigatório para as partes a partir da sua homologação (60). Do mesmo modo, no processo BNIC/Aubert, o acordo relativo às quotas de produção só tinha razão de ser e eficácia através da sua extensão, por decisão estatal, a todas as empresas do sector em causa (61).
99. O Tribunal não exige, para a aplicação conjugada dos artigos 3., alínea f), 5. e 85., a prova da existência de um acordo "perfeito": um acordo celebrado sob condição suspensiva de homologação, indispensável para que se torne obrigatório, não deixa de cair sob a alçada deste último artigo. Seria, com efeito, ilógico, que uma concertação entre empresas tornada obrigatória mediante decisão estatal escapasse aos artigos 3., alínea f), 5. e 85. pelo único motivo de, por si só, não produzir efeito.
100. Por definição, o objectivo de uma regulamentação, neste tipo de situações, é o de conferir efeito geral e obrigatório a um acordo que dele está desprovido. O facto de uma decisão não ter, por ela própria, efeito obrigatório, não é suficiente para a fazer escapar à qualificação de acordo (62).
101. Longe de serem simples pareceres, essas decisões das comissões tarifárias são vinculativas para as empresas e associações de empresas que propuseram os seus membros, como para outras empresas do sector, sob condição suspensiva de homologação pelos ministros competentes.
102. Daqui resulta que o acordo celebrado no seio da comissão de tarifas é, através da homologação, tornado obrigatório e efectivo para as empresas do sector interessado.
103. Por fim, as despesas de pessoal e de funcionamento resultantes da actividade das comissões tarifárias e dos comités de fretadores não estão a cargo do governo federal (63), o que leva a pensar que estes organismos dispõem de uma certa independência em relação a este último.
104. As decisões destas comissões são, deste modo, decisões de associações de empresas na acepção do artigo 85., n. 1, do Tratado? O papel do Estado não será aqui preponderante ao ponto de a regulamentação ter conservado o seu carácter estatal, exclusivo da aplicação dos artigos 3., alínea f), 5. e 85. ?
105. Consideramos que um tal sistema de adopção de tarifas dá ao Estado os meios de prevenir o risco de "acordo". Esse é, para além disso, um dos objectivos de uma regulamentação deste tipo, na medida em que permite anular os efeitos de qualquer decisão da comissão de tarifas que atenda a interesses privados e em que reconhece ao Estado um verdadeiro poder de supervisão e de decisão.
106. É do que trataremos nesta segunda parte.
107. Desde que
° o Estado conserve o controlo do conteúdo das decisões de tarifas mediante a fixação dos respectivos critérios,
° um controlo, tanto administrativo como jurisdicional, que permita verificar o seu cumprimento ou sancionar a sua violação,
não se pode considerar que exista, por parte da autoridade pública, uma delegação da decisão em proveito de organismos compostos por representantes da profissão.
108. Retomemos estes dois pontos.
109. Definindo os seus objectivos no § 7, n.os 1 e 2, a GueKG prevê que "o ministro Federal dos Transportes deve providenciar no sentido de que, por intermédio de uma remuneração adequada às tendências do mercado e uma forte concorrência entre os meios de transporte, seja possível uma repartição de tarefas económicamente útil" (§ 7, n. 1). "O ministro Federal dos Transportes deve harmonizar entre si os serviços e as remunerações dos diferentes meios de transporte" (§ 7, n.
2) (64).
110. É de realçar que, ao instaurar um sistema de leque de preços em matéria de transporte rodoviário de mercadorias, reduzindo, assim, a concorrência através dos preços praticados pelos transportadores, o Estado tem, aqui, por objectivo regular a concorrência entre os meios de transporte.
111. O Estado põe e dispõe das condições de concorrência em nome, designadamente, da salvaguarda dos interesses dos transportes fluviais ou ferroviários.
112. Uma fixação estatal do preço do transporte deve igualmente permitir levar em consideração os interesses do sector agrícola, das médias empresas e das regiões economicamente desfavorecidas ou de difícil acesso (65).
113. Como se vê, o Estado, se não deixa a concorrência actuar livremente sobre os preços e intervém no mercado para os regulamentar, fá-lo para salvaguardar interesses de política económica, social e ambiental.
114. Assim, decisões como as tomadas pelas comissões tarifárias não podem ser consideradas livres acordos de vontade através dos quais os "representantes" dos transportadores de determinado sector fazem prevalecer os seus interesses próprios em detrimento dos interesses gerais, que são a razão de ser de uma regulamentação deste tipo.
115. É o motivo pelo qual a GueKG impõe às comissões tarifárias o cumprimento de um certo número de critérios enunciados nos seus §§ 7 e 22, n.
1:
° adequação dos preços às tendências do mercado,
° adaptação dos preços às exigências de interesse geral,
° concordância dos preços com uma cobertura optimizada do território,
° relação entre os preços e a situação económica das empresas de transportes interessadas,
° salvaguarda dos interesses dos sectores económicos agrícolas e das pequenas e médias empresas,
° consideração da situação das zonas economicamente desfavorecidas e de difícil acesso.
116. Num sistema deste tipo, não há lugar, em princípio, à prevalência de interesses privados: falta, desde logo, uma condição constitutiva do "acordo". O sistema foi concebido de tal forma que a comissão é o instrumento do Estado para alcançar os objectivos por este definidos.
117. Podem configurar-se duas hipóteses.
118. Num caso, as decisões obedecem aos critérios estabelecidos pela regulamentação estatal e, nesse caso, darão lugar à homologação.
119. Noutro caso, não respeitam esses critérios e privilegiam interesses privados e, sendo assim, o respeito pelos princípios legais é assegurado mediante um duplo controlo, por um lado administrativo, e por outro jurisdicional.
120. O acto de homologação tem precisamente a finalidade de verificar se a comissão de tarifas respeitou os princípios legais. O ministro deve recusar a homologação de uma decisão que não satisfaça esses critérios. É por este motivo que diversas recusas de homologação dizem respeito a decisões prejudiciais às pequenas empresas (66).
121. Para além desta possibilidade de recusa (67), os ministros dos Transportes e da Economia podem eles próprios fixar as tarifas, substituindo-se à comissão de tarifas, se o interesse geral assim o exigir (68).
122. Competirá, por último, ao órgão jurisdicional a quo verificar a existência de recursos jurisdicionais da eventual homologação ministerial de uma decisão não conforme aos critérios legais.
123. Sendo assim, um sistema de fixação de tarifas como este permite, em todas as hipóteses, alcançar o seu objectivo: a regulação das condições de concorrência em função de critérios estabelecidos pelo Estado-membro.
124. Se a comissão de tarifas os não respeitar, há lugar à recusa de homologação. O ministro deve, com efeito, opor-se a que critérios legais não sejam observados.
125. Por fim, se o ministro ratificar uma decisão não conforme com os critérios, a sua homologação poderá ser judicialmente impugnada.
126. Uma tal regulamentação não ratifica um prévio acordo entre empresas. Não dá força executória a um acordo celebrado à margem das autoridades administrativas. Esta regulamentação organiza, regula e impõe tarifas no quadro de um sistema estatal. Pelo que, na origem deste sistema, está, inequivocamente, uma política activa do Estado e não uma simples iniciativa privada.
127. Diferentemente dos processos ASJES (a administração homologou um acordo de preços já existente à data da sua intervenção) ou BNIC/Aubert (a administração reforçou, mediante uma regulamentação de extensão, os efeitos de acordos de preços celebrados à margem da mesma, incidindo sobre quotas de comercialização contrárias ao artigo 85. ) ou BNIC/Clair (os representantes de duas famílias no seio do BNIC tinham a faculdade de celebrar, dentro do próprio organismo, um acordo de preços à margem de qualquer intervenção do comissário do governo), o Estado impõe uma tarifação que suscitou e cuja conformidade com os critérios legais verificou.
128. A concorrência de preços no sector dos transportes é restringida pela própria regulamentação e não por iniciativa privada. Enquanto o pedido de extensão do acordo no seio do BNIC era exclusivamente proveniente das empresas nele representadas, aqui, o acto de homologação está unicamente dependente da iniciativa do Estado. Deixamos de estar dentro de uma dialéctica entre o Estado e as empresas, na qual o primeiro assume os acordos celebrados pelas segundas.
129. Finalmente, um sistema de tarifação não perde o seu carácter estatal quando as autoridades estão presentes desde a fase essencial de negociação e determinação da tarifa. Recordemos que o ministro dos Transportes tem o direito de participar nas reuniões das comissões tarifárias e dos seus comités consultivos, ou de se fazer representar delegando em agentes do Bundesanstalt (69). Podemos ainda ver um sinal da presença do Estado na determinação das tarifas na carta de 19 de Abril de 1991, na qual os ministros Federais dos Transportes e da Economia convidam as comissões tarifárias a introduzir maior flexibilidade nas tarifas e a alargar o leque de preços quanto aos seus mínimos e máximos (70).
130. Resulta que uma regulamentação deste tipo não se afigura contrária às disposições conjugadas dos artigos 3., alínea f), 5. e 85. do Tratado, o que não implica, evidentemente, que se não venha a considerar a aplicação de outras disposições de direito comunitário.
131. Propomos, consequentemente, e em conformidade com a jurisprudência corrente, que o Tribunal de Justiça declare:
"Os artigos 3., alínea f), 5. e 85. do Tratado CEE não se opõem a que, para fixar as tarifas de transporte rodoviário de mercadorias de longa distância, uma regulamentação nacional atribua competência a comissões compostas por membros nomeados pela autoridade pública sob proposta das empresas ou associações de empresas do sector interessado, desde que as decisões dessas comissões obedeçam a critérios fixados pela autoridade pública, sendo certo que, se estes não forem respeitados, as tarifas não deverão ser homologadas por essa autoridade, podendo ser substituídas por uma decisão administrativa e, em qualquer hipótese, submetidas a controlo jurisdicional através de recurso judicial da decisão de homologação."
(*) Língua original: francês.
(1) ° Cuja missão legal é assegurar o cumprimento das tarifas, das condições de transporte e das disposições relativas às autorizações (§ 54 da GueKG).
(2) ° § 23, n.
3, da GueKG.
(3) ° Decisão do órgão jurisdicional a quo, p. 4 da tradução francesa.
(4) ° Ibidem, p. 7.
(5) ° Ponto III-4.
(6) ° Acórdão de 12 de Julho de 1979, Grosoli (223/78, Recueil, pp. 2621, 2630).
(7) ° V. acórdão de 30 de Abril de 1986, Ministério Público/ASJES, (209/84 a 213/84, Colect., p. 1425, n.
40).
(8) ° JO L 175, p. 1.
(9) ° Acórdão já referido na nota 7, n.os 36 e 42. Sobre o transporte aéreo, v. igualmente o acórdão de 11 de Abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen e.o./Zentrale zur Bekaempfung unlauteren Wettbewerb (66/86, Colect., p. 803). V. também o acórdão de 4 de Abril de 1974, Comissão/França, (167/73, Recueil, p. 359, n.
32).
(10) ° Acórdão de 11 de Julho de 1985, Leclerc (229/83, Recueil, p. 1, n.
14); jurisprudência constante: acórdão de 16 de Novembro de 1977, INNO/ATAB (13/77, Recueil, p. 2115, n.
31); acórdão de 30 de Abril de 1986, ASJES, já referido, n.
71; acórdão de 1 de Outubro de 1987, VVR (331/85, Colect., p. 3801, n.
10); acórdão de 3 de Dezembro de 1987, BNIC/Aubert (136/86, Colect., p. 4789, n. 23); acórdão de 21 de Setembro de 1989, Van Eycke (267/86, Colect., p. 4769, n.
16).
(11) ° Note-se que a questão prejudicial não cita este artigo.
(12) ° Este artigo não prevê uma proibição geral de os Estados-membros restringirem a concorrência (v., neste sentido, Marenco, G.: Le traité CEE interdit-il aux États-membres de restreindre la concurrence?, CDE, 1986, p. 285, e Waelbroeck, D.: Application des règles de concurrence du traité de Rome à l' autorité publique, Revue du marché commun, Janeiro de 1987, n.
303, p. 25).
(13) ° Acórdão de 13 de Julho de 1966, Itália/Conselho e Comissão (32/65, Coletc. 1965-1968, p. 483), acórdão de 7 de Junho de 1983, Pioneer (100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825, n.
107).
(14) ° Processo 56/64 e 58/64, Colect. 1965-1968, p. 423.
(15) ° Idem, p. 494.
(16) ° V., por exemplo, Wils, G.: La Rule of reason en droit de la concurrence de la CEE, CDE, 1990, p. 19, n. 16, ou G. Marenco, op. cit., p. 289.
(17) ° Wils, G.: op. cit., n.
16. V. igualmente a introdução ao Décimo Quarto Relatório sobre a Política de Concorrência, 1985, p. 11: A política de concorrência tem, pois, por objectivo, permitir o desenvolvimento dos efeitos benéficos do processo concorrencial e concorrer, assim, para a realização do mercado comum. Isto não significa que o mercado deva constituir, em todas as circunstâncias, o modo de regulação exclusivo da actividade económica: a evolução espontânea das forças de mercado poderá, em certos casos, reduzir ou mesmo suprimir a concorrência. A política de concorrência deve procurar um equilíbrio para que o livre jogo de mercado, acompanhado de intervenções selectivas quando se mostrem necessárias, assegure a manutenção de uma concorrência não falseada, referido por Wils, G.: op. cit., p. 37.
(18) ° Fox, E.: Monopolization and Dominance in the U. S. and the E. C. Efficiency, Opportunity and Fairness, Notre Dame Law Revue, 1986, p. 982, referido por G. Wils, supracitado, n.
15.
(19) ° V. comentário ao artigo 222. in V. Constantinesco et autres, Commentaire du traité CEE, article par article.
(20) ° Resposta às questões colocadas pelo Tribunal, p. 2 da tradução francesa.
(21) ° Sublinhado nosso.
(22) ° N.
10 do acórdão de 1 de Outubro de 1987, VVR, já referido.
(23) ° Primeiro regulamento de aplicação dos artigos 85. e 86. do Tratado (JO 1962, p. 204).
(24) ° V. acórdão de 29 de Janeiro de 1985, Cullet, já referido, n.
13.
(25) ° V. acórdão de 28 de Fevereiro de 1991, Marchandise, já referido, n.
22.
(26) ° Acórdão BNIC/Aubert, já referido, n.
23.
(27) ° Acórdão VVR, já referido, n.
23.
(28) ° Ibidem.
(29) ° Acórdão já referido, n.
16.
(30) ° Hoffman, Anti-competitive State Legislation Condemned Under Articles 5, 85 and 86 of the EEC Treaty: How Far Should The Court Go After Van Eycke, 1990 1 ECLR, p. 22.
(31) ° Fordham International Law Journal, volume 12, pp. 163, 172.
(32) ° Acórdão já referido, n.
16.
(33) ° Acórdão de 28 de Fevereiro de 1991 (C-332/89, Colect., p. I-1027).
(34) ° V. acórdão Van Eycke, n.
19.
(35) ° N.
23.
(36) ° Acórdão de 21 de Janeiro de 1985 (231/83, Recueil, p. 305, n.
17).
(37) ° V. n.
16.
(38) ° Nossas conclusões no processo Leclerc/Au blé vert, já referido, ponto 18 (Recueil, p. 11).
(39) ° Processo C-126/91, Colect., p. II-2361. Versa sobre o artigo 6. da lei alemã sobre a concorrência desleal.
(40) ° Acórdão de 13 de Dezembro de 1991, RTT/GB-INNO-BM (C-18/88, Colect., p. I-5941, n.
20).
(41) ° Acórdão já referido, v. referência na nota 40.
(42) ° V. as conclusões do advogado-geral G. Mancini no processo Van Eycke, especialmente o ponto 3 (Colect. 1988, p. 4784).
(43) ° V., neste sentido, Ehricke, U.: State Intervention and EEC Competition Law Opportunities and Limits of the European Court of Justice' s Approach ° A Critical Analysis of Four Key-Cases, World Competition, 1990, n.
1, pp. 79-102.
(44) ° N.
18 do acórdão de 12 de Dezembro de 1991, Hilti (T-30/89, Colect., p. II-1439). Este acórdão foi objecto de recurso para o Tribunal de Justiça.
(45) ° Acórdão de 18 de Outubro de 1979, Buys (5/79, Recueil, p. 3203, n.
30).
(46) ° N.
19, sublinhado nosso.
(47) ° § 21 b (3) da GueKG, v. infra.
(48) ° Federação alemã do transporte rodoviário de mercadorias de longa distância.
(49) ° Ibidem, anexo 6.
(50) ° Que colocou uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça (processo Wimmer, C-48/92).
(51) ° P. 9 da tradução francesa.
(52) ° Não recebem mandato nem instrução (§ 21, n.
2, quarta frase, da GueKG).
(53) ° P. 9 da tradução francesa.
(54) ° V., sobre este ponto, as observações da Comissão, p. 13. V., igualmente, neste sentido, Dolfen, Der Verkehr im europaeischen Wettbewerbrecht, 1991, p. 163, que observa também que os membros das comissões de tarifas que deixem de pertencer à associação que os propôs perdem as suas funções.
(55) ° Acórdão já referido.
(56) ° Recueil 1985, p. 396.
(57) ° Acórdão de 15 de Maio de 1975, Frubo/Comissão (71/74, Colect., p. 205, n.
30).
(58) ° V. as suas observações, p. 10 da tradução francesa.
(59) ° § 20a, n.
6 da GueKG.
(60) ° V. as observações de Gyselen, L.: State Action and the Effectiveness Of the EEC Treaty' s Competition Provisions, CMLR, 1989, ponto 3.2.1.
(61) ° L. Gyselen, op. cit., ponto 3.2.3.
(62) ° V. as observações do Bundesanstalt, p. 16 da tradução francesa.
(63) ° V. o decreto de 21 de Novembro de 1969 do ministro Federal dos Transportes, anexo 2 das observações da Comissão.
(64) ° Sublinhado nosso.
(65) ° § 22, n.
1 da GueKG.
(66) ° V. os pedidos n.os 1361/64 e 1434/85, constantes do anexo 2 das observações do Governo alemão.
(67) ° § 20, alínea a), n.
3, da GueKG.
(68) ° § 20, alínea a), n.
4, da GueKG. Os ministros dos Transportes e da Economia podem igualmente adoptar, motu proprio, regulamentações de fixação de tarifas, se o interesse geral o exigir (idem).
(69) ° § 21b (3) da GueKG.
(70) ° V. anexo 3 das observações da Comissão. Acrescentemos que o ministro dos Transportes fixa todas as outras condições determinantes do contrato de transporte (§ 20 a, n.
5, da GueKG).