62004TO0387_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T‑387/04,
EnBW Energie Baden-Württemberg AG, Karlsruhe (Förbundsrepubliken Tyskland), företrätt av advokaterna C.-D. Ehlermann, M. Seyfarth, A. Gutermuth och M. Wissmann,
sökande,
mot
Europeiska gemenskapernas kommission,
företrädd av U. Wölker, M. Niejahr och T. Scharf, samtliga i egenskap av ombud,
svarande,
med stöd av
Förbundsrepubliken Tyskland,
företrädd av W.-D. Plessing och U. Forsthoff, båda i egenskap av ombud, biträdda av advokaterna D. Sellner och U. Karpenstein,
intervenient,
angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2004)2515/2 slutligt av den 7 juli 2004 riktat till Tyskland om sådan tilldelning av utsläppsrätter för växthusgaser som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG (EGT L 275, s. 32),
meddelar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (tredje avdelningen),
sammansatt av ordföranden M. Jaeger, samt domarna J. Azizi och E. Cremona,
justitiesekreterare: E. Coulon,
följande
Beslut
Domskäl
Tillämpliga bestämmelser
1. Genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG (EGT L 275, s. 32) införs med verkan från den 1 januari 2005 ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen (nedan kallat systemet för handel med utsläppsrätter) vilket syftar till att på ett kostnadseffektivt och ekonomiskt effektivt sätt minska utsläppen av växthusgaser, i synnerhet koldioxid (artikel 1 i direktiv 2003/87). Det grundas på de åtaganden som gemenskapen har gjort genom Förenta nationernas ramkonvention om klimatförändring och Kyotoprotokollet, vilket godkändes genom rådets beslut 2002/358/EG av den 25 april 2002 om godkännande, på Europeiska gemenskapens vägnar, av Kyotoprotokollet till Förenta nationernas ramkonvention om klimatförändringar, och gemensamt fullgörande av åtaganden inom ramen för detta (EGT L 130, s. 1). Direktivet trädde i kraft den 16 februari 2005.
2. Gemenskapen och dess medlemsstater förpliktas att minska sina sammanlagda antropogena utsläpp av de växthusgaser som står upptagna i förteckningen i bilaga A till Kyotoprotokollet med 8 procent jämfört med 1990 års nivåer under perioden 2008–2012 (skäl 4 i direktiv 2003/87).
3. I detta syfte föreskrivs i direktiv 2003/87 huvudsakligen att utsläpp av växthusgaser från de verksamheter som uppräknas i bilaga I skall vara föremål för förhandstillstånd och en fördelning av utsläppsrätter enligt nationella fördelningsplaner (nedan kallade NFP). Om en verksamhetsutövare minskar sina utsläpp kan överskjutande utsläppsrätter säljas till andra verksamhetsutövare. På motsvarande sätt får en verksamhetsutövare vars verksamhet medför för stora utsläpp köpa de utsläppsrätter som behövs av en verksamhetsutövare som har tillgång till ett överskott av sådana.
4. Enligt bilaga I till direktiv 2003/87 omfattas bland annat vissa anläggningar inom energisektorn, det vill säga förbränningsanläggningar med högre förbränningseffekt än 20 megawatt (MW), mineraloljeraffinaderier och koksverk av dess tillämpningsområde.
5. I direktiv 2003/87 anges en första fördelningsperiod från år 2005 till år 2007 (nedan kallad den första fördelningsperioden) som föregår den första perioden av åtaganden enligt Kyotoprotokollet, och därefter en andra period från år 2008 till år 2012 (nedan kallad den andra fördelningsperioden), vilken motsvarar den ovannämnda första perioden av åtaganden (artikel 11 i direktiv 2003/87).
6. Mer konkret grundas systemet för handel med utsläppsrätter på dels tillstånd till utsläpp av växthusgaser (artiklarna 4–8 i direktiv 2003/87), dels på utsläppsrätter som ger den verksamhetsutövare som innehar dem rätt att släppa ut en viss mängd växthusgaser (artikel 12.3 i direktiv 2003/87).
7. De villkor och förfaranden som behöriga nationella myndigheter skall iaktta när de på grundval av en NFP fördelar kvoter föreskrivs i artiklarna 9–11 i direktiv 2003/87.
8. I artikel 9.1 första stycket i direktiv 2003/87 föreskrivs följande:
”Varje medlemsstat skall för var och en av de perioder som avses i artikel 11.1 och 11.2 upprätta en nationell plan över det sammanlagda antal utsläppsrätter som medlemsstaten avser att fördela för den perioden och hur den föreslår att fördela dem. Planen skall utgå från objektiva och öppna kriterier, däribland dem som anges i bilaga III, med vederbörlig hänsyn till allmänhetens synpunkter. Kommissionen skall senast den 31 december 2003, utan att det påverkar tillämpningen av fördraget, utveckla riktlinjer för genomförandet av de kriterier som anges i bilaga III.”
9. Kommissionen utfärdade de ovannämnda riktlinjerna i sitt meddelande KOM(2003)0830 slutlig av den 7 januari 2004 om riktlinjer för medlemsstaternas tillämpning av kriterierna i bilaga III till direktiv 2003/87/EG om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG, samt riktlinjer om de omständigheter då force majeure skall anses föreligga (nedan kallat kommissionens riktlinjer).
10. Artikel 9.1 andra stycket i direktiv 2003/87 har följande lydelse:
”För den period som avses i artikel 11.1 skall [NFP] offentliggöras och anmälas till kommissionen och de övriga medlemsstaterna senast den 31 mars 2004. För de följande perioderna skall [NFP] offentliggöras och anmälas till kommissionen och de övriga medlemsstaterna senast arton månader före den berörda periodens början.”
11. I artikel 9.3 i direktiv 2003/87 föreskrivs följande:
”Inom tre månader efter det att en [NFP] anmälts av en medlemsstat i enlighet med punkt 1 får kommissionen avslå [NFP] eller någon del av denna, på grundval av att den är oförenlig med de kriterier som anges i bilaga III eller med artikel 10. Medlemsstaten skall fatta beslut i enlighet med artikel 11.1 eller 11.2 endast om kommissionen godtagit de föreslagna ändringarna. Varje beslut om avslag från kommissionens sida skall åtföljas av en motivering.”
12. Enligt artikel 10 i direktiv 2003/87 skall medlemsstaterna fördela minst 95 procent av utsläppsrätterna gratis för den första fördelningsperioden.
13. Artikel 11 i direktiv 2003/87 rör fördelning och utfärdande av utsläppsrätter. Där föreskrivs följande:
”1. För den treårsperiod som börjar den 1 januari 2005 skall varje medlemsstat bestämma det sammanlagda antal utsläppsrätter som den kommer att fördela för perioden och fördelningen av utsläppsrätterna till verksamhetsutövare för varje anläggning. Detta beslut skall fattas minst tre månader innan den aktuella perioden börjar och grundas på den [NFP] som utarbetats i enlighet med artikel 9 och i överensstämmelse med artikel 10, med vederbörlig hänsyn till allmänhetens synpunkter.
2. För den femårsperiod som börjar den 1 januari 2008 och för varje påföljande femårsperiod, skall varje medlemsstat besluta om det sammanlagda antal utsläppsrätter som medlemsstaten kommer att fördela för perioden och inleda processen för fördelningen av utsläppsrätterna till verksamhetsutövare för varje anläggning. Detta beslut skall fattas minst tolv månader innan den aktuella perioden börjar och grundas på den medlemsstatens [NFP] som utarbetats i enlighet med artikel 9 och i överensstämmelse med artikel 10, med vederbörlig hänsyn till allmänhetens synpunkter.
3. Beslut som fattas i enlighet med punkt 1 eller 2 skall vara förenliga med kraven i fördraget, särskilt artiklarna 87 och 88 i detta. När medlemsstaterna beslutar om fördelning av utsläppsrätter, skall de beakta behovet av att nya deltagare får tillgång till utsläppsrätter.
…”
14. I bilaga III till direktiv 2003/87 anges elva kriterier för NFP.
15. Det första kriteriet i bilaga III har följande lydelse:
”Den sammanlagda mängden utsläppsrätter som fördelas för en period skall stämma överens med medlemsstatens skyldighet att begränsa sina utsläpp enligt beslut 2002/358 … och Kyotoprotokollet, varvid hänsyn skall tas till dels vilken andel av de sammanlagda utsläppen dessa utsläppsrätter utgör i jämförelse med utsläpp från källor som inte omfattas av detta direktiv och dels nationell energipolitik, och bör stämma överens med den nationella klimatstrategin. Den sammanlagda mängden utsläppsrätter som fördelas skall inte vara större än vad som kan förväntas behövas för en strikt tillämpning av kriterierna i denna bilaga. Före 2008 skall mängden stämma överens med strävandena mot att nå eller överträffa respektive medlemsstats mål enligt beslut 2002/358 … och Kyotoprotokollet.”
16. Kriterium 5 i bilaga III har följande lydelse:
”[NFP] skall inte göra skillnad mellan företag eller sektorer på ett sätt som otillbörligt gynnar vissa företag eller verksamheter i enlighet med kraven i fördraget, i synnerhet artiklarna 87 och 88 i detta.”
17. Med avseende på kriterium 5 anges i punkt 49 i kommissionens riktlinjer att ”[d]e normala reglerna om statligt stöd gäller”.
18. I kriterium 10 i bilaga III anges att ”[NFP] skall innehålla en förteckning över de anläggningar som omfattas av detta direktiv tillsammans med de mängder utsläppsrätter som avses tilldelas var och en”.
19. I artikel 12.1 i direktiv 2003/87 föreskrivs att utsläppsrätter får överlåtas mellan fysiska eller juridiska personer inom gemenskapen eller i tredjeland. Enligt artikel 12.3 skall verksamhetsutövaren för varje anläggning innan den 1 maj varje år till behöriga myndigheter överlämna det antal utsläppsrätter som motsvarar de sammanlagda utsläppen från anläggningen under det föregående kalenderåret, varefter dessa utsläppsrätter annulleras.
20. Enligt artikel 13.1 i direktiv 2003/87 skall utsläppsrätterna endast vara giltiga för de utsläpp som skett under den period för vilken de utfärdats.
Målets bakgrund
I – Kommissionens skrivelse av den 17 mars 2004
21. I en skrivelse till medlemsstaterna som gemensamt avgavs av generaldirektoraten (GD) för miljö och för konkurrens av den 17 mars 2004 angående ”Statligt stöd och [NFP]” angav kommissionen de förfaranden som skall följas och de kriterier den avsåg att beakta vid bedömningen av eventuellt statligt stöd som kan förekomma vid genomförandet av NFP, i enlighet med de kriterier som avgetts i bilaga III till direktiv 2003/87.
22. Kommissionen redogjorde i denna skrivelse för hur den avsåg att tolka kriterium 5 i bilaga III till direktiv 2003/87 vid dess bedömning av NFP. Kommissionen anförde i detta avseende inledningsvis att den, vad gäller de fyra kriterier som anges i artikel 87.1 EG, i sina beslut av den 29 mars 2000, 28 november 2001 och 24 juni 2003 angående ärendena N 653/99 (Danmark, utsläppsrätter för koldioxid) (EUT C 322, 2000, s. 9), N 416/01 (Förenade kungariket, system för överlåtelser av utsläppsrätter) (EUT C 88, 2002, s. 16) respektive N 35/03 (Nederländerna, system för överlåtelser av utsläppsrätter för NO x (kväve … oxid)) (EUT C 227, 2003, s. 8) funnit att dessa kriterier uppfyllts. Kommissionen ansåg nämligen i dessa beslut att en utsläppsrätt är en immateriell tillgång ( intangible asset ), vars värde bestäms av marknaden. Den omständigheten att en medlemsstat gratis fördelat sådana till företag utgjorde således en förmån för dessa. Genom att avstå från att sälja dessa utsläppsrätter, till exempel genom ett auktionsförfarande, har staten avhänt sig en resurs och tillhandahållandet av denna fördel innefattade en överföring av resurser från staten. Slutligen ansågs den ifrågavarande förmånen vara selektiv, påverka handeln mellan medlemsstaterna och begränsa eller snedvrida konkurrensen.
23. Kommissionen anförde vidare i skrivelsen att även om gemenskapens system för utbyte var skiljt från de nationella system som avsågs i de ovannämnda besluten ansåg den att NFP kunde innehålla delar som kunde snedvrida konkurrensen och utgöra statligt stöd. Så var till exempel fallet när en medlemsstat gav företag fler utsläppsrätter än vad som var nödvändigt för att täcka de utsläpp som beräknats för fördelningsperioden, eftersom dessa företag hade möjlighet att sälja överskjutande utsläppsrätter och behålla vinsten från försäljningen. Kommissionen underströk att denna fördel kunde snedvrida konkurrensen allvarligt och att den i princip skulle anses utgöra ett statligt stöd som var oförenligt med den gemensamma marknaden, eftersom den inte kunde motiveras med att den skulle medföra någon ekologisk förbättring. Kommissionen gav således uttryck för att den på eget initiativ skulle inleda ett förfarande avseende statligt stöd i fall den skulle få kännedom om att en NFP på detta sätt skulle gynna vissa företag. För det fall att NFP inte innehöll någon ”övertilldelning” i denna mening skulle den ändå anses utgöra statligt stöd med avseende på artikel 10 i direktiv 2003/87 i fall en medlemsstat beslutade att gratis fördela mer än 95 procent av utsläppsrätterna för den första fördelningsperioden genom att den således avstod från offentliga intäkter.
24. Kommissionen lät slutligen i denna skrivelse veta att den inte för den första fördelningsperioden krävde någon formell underrättelse av NFP enligt artikel 88.3 EG, men att den uppmärksamt skulle undersöka de NFP som anmälts enligt direktiv 2003/87, och i synnerhet och i vart fall frågan huruvida de kunde ge upphov till allvarliga störningar i konkurrensen, i strid med fördraget. Den angav att den i sådant fall inte skulle tveka att använda alla medel den förfogade över enligt bestämmelserna om statligt stöd.
II – Tysklands NFP
25. Den 31 mars 2004 anmälde Förbundsrepubliken Tyskland sin NFP för den första fördelningsperioden till kommissionen enligt artikel 9.1 i direktiv 2003/87.
26. Tysklands NFP utgörs av en ”makroplan” och en ”mikroplan”. Makroplanen innehåller fördelningen i den nationella utsläppsbudgeten och anger det totala antal utsläppsrätter som skall fördelas i enlighet med de åtaganden om minskning av utsläpp som Tyskland gjort. I mikroplanen regleras fördelningen av utsläppsrätter till verksamhetsutövare vid olika anläggningar. Vidare föreskrivs att en reserv med utsläppsrätter skall förbehållas nya aktörer.
27. I enlighet med den bestämmelse om begränsning av antalet utsläppsrätter som följer av kriterium 1 i bilaga III till direktiv 2003/87 begränsas i Tysklands NFP i princip tilldelningen av utsläppsrätter till verksamhetsutövare till vad som är nödvändigt för att täcka tidigare utsläpp (befintliga anläggningar) eller beräknade utsläpp (nya anläggningar). Denna princip är emellertid underkastad tillämpningen av de särskilda bestämmelser som redovisas nedan.
28. När det gäller befintliga anläggningar, det vill säga sådana som börjat drivas före den 31 december 2002, beräknas det antal utsläppsrätter som skall fördelas gratis på grundval av det årliga genomsnittet av deras tidigare koldioxidutsläpp enligt den beräkningsmetod som kallas grandfathering . Antalet utsläppsrätter att fördela bestäms genom multiplicering av historiska utsläpp och en ”utförandefaktor” ( Erfüllungsfaktor ) som bestäms utifrån det mål för minskningen av utsläpp som skall uppnås. Denna utförandefaktor är således i regel lägre än 1 för att uppnå en minskning av utsläppen jämfört med tidigare utsläppsnivåer och slutligen begränsa det antal utsläppsrätter som skall fördelas.
29. Enligt en bestämmelse kallad minskningsregeln skall den tillämpliga utförandefaktorn minskas med 0,15 under den andra fördelningsperioden för äldre kraftverk som använder särskilt ineffektiva metoder, det vill säga brunkols- och oljekraftverk vars nettoenergieffektivitet – vilken fastställs utifrån hur stor andel av energiinnehållet i bränslet som omvandlas till elektricitet – är lägre än 31 respektive 36 procent. Minskningen för brunkolskraftverk tillämpas emellertid inte när verksamhet sutövaren ersätter anläggningen med andra kraftverk enligt ”överlåtelseregeln” (se punkt 31 nedan). Minskningsregeln anses utgöra ett incitament till att äldre och ineffektiva anläggningar ersätts skyndsamt.
30. När det gäller nya anläggningar, det vill säga sådana som tagits i drift efter den 1 januari 2005 eller som utökat sin produktionskapacitet efter denna tidpunkt, tilldelas de enligt en bestämmelse kallad nykomlingsregeln under de första fjorton årens drift det antal utsläppsrätter som motsvarar beräknade utsläpp, vilka fastställs med beaktande av kriteriet ( benchmark ) ”bästa möjliga teknik”. Under denna period är utförandefaktorn oförändrat fastställd till 1. När det gäller anläggningar för produktion av elektricitet begränsas antalet utsläppsrätter att fördela till 750 g CO 2 /kWh. För det fall att utsläppen är lägre skall de utsläppsrätter som fördelas inte överstiga det verkliga behovet ned till en miniminivå på 365 g CO 2 /kWh.
31. Enligt den bestämmelse som kallas för överlåtelseregeln skall de utsläppsrätter som tilldelats en anläggning som stängs i Tyskland på begäran inte återlämnas om verksamhetsutövaren påbörjar verksamhet i en ny anläggning i Tyskland inom tre månader från stängningen av den gamla anläggningen. I sådant fall sker tilldelningen under fyra år på grundval av de historiska utsläppen i den gamla anläggningen för att därefter under en period på fjorton år beräknas utifrån en utförandefaktor fastställd till 1. Sålunda kan den som utövar verksamhet vid en elproduktionsanläggning undvika tillämpning av kriteriet ”bästa möjliga teknik” och utsläppstaket på 750 g CO 2 /kWh som i princip gäller för nya anläggningar (se ovan punkt 30). Syftet med denna bestämmelse är att ge incitament till att i förtid ersätta äldre och ineffektiva anläggningar med anläggningar vars utsläpp är lägre.
32. När det gäller kärnkraftverk föreskrivs i en bestämmelse kallad särskild tilldelningsregel ( Sonderzuteilung ) en tillfällig kompensatorisk fördelning av utsläppsrätter med hänvisning till den skyldighet verksamhetsutövarna har att under åren 2003 till 2007 stänga vissa kärnkraftverk i enlighet med Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität (lagen om successivt upphörande med användning av kärnenergi vid kommersiell produktion av elkraft, BGBl. 2002 I, s. 1351. Denna särskilda tilldelning berör endast kärnkraftverken i Stade (som stängdes år 2003 och drevs av verksamhetsutövaren E.ON AG) och Obrigheim (som stängdes år 2005 och drevs av sökanden), då stängningen av övriga kärnkraftverk inte skall ske förrän efter år 2007. Den särskilda tilldelningen begränsas till 1,5 miljoner ton CO 2
per år under den första fördelningsperioden och är avsedd att täcka de ökade utsläpp som följer av att verksamhetsutövarna utnyttjar konventionella kraftverk, vilket blivit nödvändigt för att kompensera produktionsbortfallet av elkraft som följer av stängning och ersättning av kärnkraftverk.
33. Tysklands NFP utgör grunden för Zuteilungsgesetz 2007 (lag av den 26 augusti 2004 om fördelning av utsläppsrätter under den första fördelningsperioden, BGBl. 2004 I, s. 2211) (nedan kallad lagen om fördelning av utsläppsrätter). Såvitt är av betydelse i förevarande mål skiljer sig inte bestämmelserna i lagen om fördelning av utsläppsrätter i sak från dem i Tysklands NFP. Vidare antog Förbundsrepubliken Tyskland den 8 juli 2004 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2003/87/EG über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft (lag om genomförande av direktiv 2003/87 om ett system för handel med utsläppsrätter, BGBl. 2004 I, s. 1578).
III – Den tyska energimarknaden
34. I Tyskland producerar och tillhandahåller fyra företag omkring 88 procent av den tyska kapaciteten för elkraftproduktion, det vill säga bolagen RWE AG, E.ON AG, Vattenfall Europe AG och sökanden. De 12 procent som återstår av marknaden fördelas mellan ett flertal små och medelstora företag, däribland de lokala kraftverken ( Stadtwerke ).
35. Sökanden är det tredje största tyska energiproducerande företaget, för vilket 37 procent av produktionen av den totala kapaciteten på 14 gigawatt (GW) säkerställs genom kärnkraftverk och 29 procent säkerställs av brunkols- eller oljekraftverk. När det gäller övriga stora tyska energiföretag är de produktionsandelar som säkerställs av kärnkraftverk respektive brunkols- och oljekraftverk följande jämfört med den totala produktionen:
– RWE (total produktionskapacitet 34 GW): 16 procent från kärnenergiproduktion och 58 procent från energiproduktion genom förbränning av brunkol eller olja.
– E.ON (total produktionskapacitet 25 GW): 34 procent från kärnenergiproduktion och 35 procent från energiproduktion genom förbränning av brunkol eller olja.
– Vattenfall Europe (total produktionskapacitet 15 GW): 9 procent från kärnenergiproduktion och 61 procent från energiproduktion genom förbränning av brunkol eller olja.
IV – Det administrativa förfarandet
A – Sökandens klagomål
36. Sökanden inkom i en skrivelse av den 17 juni 2004 med klagomål till GD Miljö och till GD Konkurrens avseende att överlåtelseregeln och 10 § i lagen om fördelning av utsläppsrätter på ett otillåtet sätt gynnade dess främste konkurrent RWE. Sökanden anförde i skrivelsen att RWE efter att ha ersatt sina äldre konventionella förbränningsanläggningar med nya anläggningar gratis erhöll ett orimligt stort antal utsläppsrätter, i synnerhet i jämförelse med den tilldelning företaget kunde ha påräknat enligt den särskilda tilldelningsregeln och 15 § i lagen om fördelning av utsläppsrätter vid stängning av sina kärnkraftsanläggningar. Sökanden begärde mot bakgrund av denna konkurrensstörning bland annat att kommissionen med tillämpning av artikel 9.3 i direktiv 2003/87 skulle avslå Tysklands NFP och inleda ett formellt undersökningsförfarande mot Förbundsrepubliken Tyskland enligt artikel 88.2 EG.
37. Sökanden upprepade i en skrivelse av den 22 juni 2004 sina krav och utvecklade skälen för sitt klagomål. Den anförde att Tysklands NFP, och i synnerhet överlåtelseregeln, stred mot kriterium 5 i bilaga III till direktiv 2003/87, artikel 87 EG och etableringsfriheten. Till stöd för sitt klagomål anförde sökanden i sak att tillämpningen av överlåtelseregeln, vilken medförde fördelar för dess främsta konkurrenter och i synnerhet RWE, medförde en väsentlig ”övertilldelning” av utsläppsrätter för nya anläggningar som ersatt äldre förbränningsanläggningar, eftersom verksamhetsutövarna i fråga under en fyraårsperiod erhöll ett antal utsläppsrätter efter en tilldelning som grundades på behovet i deras äldre ersatta anläggningar. Berörda verksamhetsutövare kunde således sälja överblivna utsläppsrätter – som inte var nödvändiga för att täcka de avsevärt lägre utsläppen i nya mer effektiva anläggningar – på marknaden och på så sätt erhålla en omotiverad konkurrensfördel. Vid ersättning av kärnkraftverk däremot – den enda möjlighet som sökanden har till följd av sin ekonomiska situation – medför tillämpningen av den särskilda tilldelningsregeln inte någon motsvarande fördel, och är inte tillräcklig för att kompensera förlusten av den produktionskapacitet som nedläggning av kärnkraftverk medför. För att kompensera produktionsbortfallet är sökanden således tvingad att producera mer elkraft, vilket innebär ökade utsläpp genom att konventionella anläggningar används. Sökanden måste därvid täcka sitt behov av ökade utsläppsrätter genom att köpa sådana. Sökanden anförde vidare att denna behandling till förmån för i synnerhet RWE och till nackdel för sökanden inte är motiverad med hänsyn till varken direktiv 2003/87 eller artikel 87 EG.
B – Det angripna beslutet och kommissionens meddelande av den 7 juli 2004
38. Kommissionen avslog genom beslut K(2004)2515/2 slutligt av den 7 juli 2004 om den nationella fördelningsplan för fördelning av utsläppsrätter för växthusgaser som anmälts av Tyskland i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (nedan kallat det angripna beslutet) Tysklands NFP endast i den utsträckning som det i denna föreskrevs vissa metoder för justering i efterhand av utsläppsrätterna, och förklarade detta vara oförenligt med kriterierna 5 och 10 i bilaga III till direktiv 2003/87. Denna oförenlighet rör emellertid inte de aspekter på Tysklands NFP som sökandens klagomål gällde.
39. Vad gäller tillämpningen av bestämmelserna om statligt stöd och överlåtelseregeln anges följande i skälen 9 och 10 i det angripna beslutet:
”På grundval av de upplysningar som tillhandahållits av medlemsstaten anser kommissionen att eventuella statliga stöd förmodligen kan anses vara förenliga med den gemensamma marknaden vid en bedömning enligt artikel 88.3 EG.
Kommissionen anser att de upplysningar som tillhandahållits av medlemsstaten avseende överföring av utsläppsrätter visar att det inte uppstår någon förmån genom sådana överföringar under den [fördelningsperiod] som omfattas av [NFP] i jämförelse med liknande investeringar för nya verksamhetsutövare som överstiger vad som motiveras av de miljövinster som åtgärderna i fråga medför. Under den följande [fördelningsperioden] föreligger det inte någon skillnad mellan å ena sidan sådana anläggningar som kan vara föremål för överföring och å andra sidan de reservationer som görs för nya verksamhetsutövare.”
40. I sitt meddelande KOM(2004)0500 slutlig till rådet och Europaparlamentet om kommissionens beslut av den 7 juli 2004 om Österrikes, Danmarks, Tysklands, Irlands, Nederländernas, Sloveniens, Sveriges och Förenade kungarikets nationella fördelningsplaner för utsläppsrätter för växthusgaser i enlighet med direktiv 2003/87/EG uttalade kommissionen i punkt 3.3 följande angående överlåtelseregeln:
”… Medlemsstaterna har också rätt att avgöra hur stängda anläggningar skall hanteras.
Om en medlemsstat inte stoppar utfärdandet av utsläppsrätter till en stängd anläggning för återstoden av [fördelningsperioden] överförs utsläppsrätterna till en ny anläggning som står under samma verksamhetsutövares kontroll.
I de fall då en medlemsstat har valt att stoppa utfärdandet av ytterligare utsläppsrätter till en stängd anläggning för återstoden av [fördelningsperioden], och har inrättat en reserv för nya deltagare, är det nödvändigt att granska villkoren för hur denna del av systemet kommer att fungera, för att se till att anläggningar som drar nytta av överlåtelseregeln inte gynnas på ett otillbörligt sätt jämfört med anläggningar som inte gör det. Tillämpningen av en överlåtelseregel kan vara begränsad i den meningen att en verksamhetsutövare endast har rätt att dra nytta av den om både den stängda och den nya anläggningen är belägen i den berörda medlemsstaten.
Kommissionen noterar också att ett bibehållande av utsläppsrätter efter stängning väntas skapa incitament för investeringar i rena och effektiva anläggningar. Miljöeffekterna av överlåtelsereglerna blir dock neutrala om inte en medlemsstat efter en stängning annullerar eventuella utsläppsrätter som inte utfärdats. Alla överskottsutsläppsrätter kommer förmodligen att överlämnas av en annan anläggning, i samma medlemsstat eller en annan medlemsstat, för att täcka utsläpp.”
C – Kommissionens skrivelse av den 29 juli 2004
41. Kommissionen redogjorde i skrivelse från GD Konkurrens av den 29 juli 2004 (nedan kallad GD Konkurrens skrivelse av den 29 juli 2004), med hänvisning till bland annat det angripna beslutet, för den bedömning som detta generaldirektorat gjort avseende de påpekanden som sökanden gjort i sitt klagomål. Den påpekade i detta avseende att kommissionen ”hade gjort en bedömning av huruvida [Tysklands NFP] är förenlig med kriterium 5 i bilaga III till [direktiv 2003/87] genom att pröva huruvida denna [NFP] medförde en diskriminering mellan bolag eller sektorer genom att otillbörligt favorisera vissa företag eller verksamhetssektorer i strid med bestämmelserna om statligt stöd”. Denna bedömning avsåg även överlåtelseregeln. Kommissionen angav att under den första fördelningsperioden medförde varken Tysklands NFP eller tillämpningen av överlåtelseregeln någon sådan diskriminering, och att överlåtelseregelns utformning föreföll säkerställa att fördelar för ersättningsanläggningar jämfört med liknande investeringar av nya aktörer inte översteg vad som motiverades av de miljövinster som de ifrågavarande åtgärderna medförde. Kommissionen anförde i synnerhet att överlåtelseregeln skulle förstås som ett incitament till modernisering som var tillgänglig för alla deltagare i systemet för handel med utsläppsrätter, och inte begränsat till vissa sektorer eller till vissa företag.
42. När det gäller överlåtelseregelns verkningar, i synnerhet på energimarknaden, anförde kommissionen i GD Konkurrens skrivelse att den konstaterat bland annat att enligt de tyska myndigheterna drevs ett antal elkraftverk med stor lönsamhet. Kommissionen ansåg att enbart det ekonomiska incitament som överlåtelseregeln medförde sannolikt skulle leda till ett snabbt byte till teknik som var miljömässigt bättre och genererade mindre koldioxidutsläpp och att detta incitament även skulle bedömas mot bakgrund av minskningsregeln, enligt vilken mindre effektiva anläggningar kan bestraffas när moderniseringar dröjer. Överlåtelseregeln kunde således förväntas ge de berörda verksamhetsutövarna incitament till att modernisera sina anläggningar snabbare än vad de skulle ha gjort i avsaknad av en sådan bestämmelse.
43. När det gäller frågan om huruvida överlåtelseregeln medför en otillbörlig förmån för vissa företag anförde kommissionen att den hänvisade till upplysningar från tyska myndigheter om att användningen av denna regel inom energisektorn i det stora flertalet fall ledde till att äldre ineffektiva brunkolskraftverk ersattes med moderna och mer effektiva anläggningar av samma slag under den första fördelningsperioden. Enligt kommissionen uppgick den förmån som kalkylerats av tyska myndigheter endast till en mycket begränsad del av investeringskostnaden. Med hänsyn till den positiva påverkan som överlåtelseregeln hade för genomförandet av miljömålen i direktiv 2003/87 under de första fyra åren ansåg kommissionen att en så begränsad förmån föreföll proportionerlig, och därmed förenlig med bestämmelserna om statligt stöd. När dessa fyra år löpt ut skulle en ersättningsanläggning erhålla utsläppsrätter fastställda utifrån ”bästa möjliga teknik”, på samma sätt som alla andra nya anläggningar, vilket gjorde det möjligt att undvika diskriminering mellan ersättningsanläggningar och nya anläggningar.
44. Vad gäller den relativa nackdelen för kärnkraftverk som skall ersättas av konventionella anläggningar som släpper ut koldioxid anförde kommissionen att denna effekt föreföll vara ett resultat av Förbundsrepubliken Tysklands beslut att på medellång sikt upphöra med kärnenergiproduktion och inte kunde tillskrivas genomförandet av systemet för handel med utsläppsrätter i direktiv 2003/87. Kommissionen anförde vidare att direktivet avsåg fördelningen av utsläppsrätter och således inte berör kärnkraftverk som inte släpper ut någon koldioxid. I direktiv 2003/87 medges emellertid att medlemsstaterna lindrar verkningarna av nationella politiska beslut såsom Förbundsrepubliken Tysklands beslut att upphöra med kärnenergiproduktion. Denna särskilda situation hade enligt kommissionen beaktats i tillräcklig grad i Tysklands NFP, för det första genom direkt tilldelning av utsläppsrätter som kompensation, och för det andra genom den frihet för berörda anläggningar att välja metod för fördelning av dessa utsläppsrätter. Förbundsrepubliken Tyskland hade dessutom beslutat att upprätta en reserv för nya verksamhetsutövare. Således kunde nya anläggningar, inklusive sådana som ersatte kärnkraftverk, påräkna gratis tilldelning av ett antal utsläppsrätter avsedda att täcka de behov som de kunde förutses ha.
45. Beträffande frågan om huruvida överlåtelseregeln är förenlig med den fria etableringsrätten anförde kommissionen att den enligt de förklaringar som Förbundsrepubliken Tyskland lämnat konstaterat att den ifrågavarande regeln inte medförde någon diskriminering mellan tyska bolag och utländska bolag.
46. Kommissionen anförde avslutningsvis att den vad gäller den första fördelningsperioden i det angripna beslutet konstaterat att ”eventuellt stöd troligen är förenligt med den gemensamma marknaden vid en bedömning enligt artikel 88.3 EG”. Kommissionen var, efter beaktande av reglerna om statligt stöd vid bedömningen av NFP, slutligen övertygad om att genomförandet av direktiv 2003/87 var förenligt med andra bestämmelser i fördraget i den mening som avses i kriterium 5.
D – Kommissionens skrivelser av den 3 och den 27 augusti 2004
47. I en skrivelse från GD Miljö av den 3 augusti 2004 meddelade kommissionen sökanden att överlåtelseregeln inte stred mot artikel 11 i direktiv 2003/87, och angav vidare att vad gällde övriga invändningar skulle sökanden erhålla en särskild skrivelse från GD Konkurrens under de närmaste dagarna.
48. I en skrivelse från GD Miljö av den 27 augusti 2004 hänvisade kommissionen till sin skrivelse av den 3 augusti 2004 och angav att den skulle avsluta förevarande förfarande vid ett av sina närmaste möten.
Förfarandet och parternas yrkanden
49. Sökanden har, genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 27 september 2004, väckt förevarande talan.
50. Sökanden har i sin ansökan yrkat att förstainstansrätten skall
– ogiltigförklara det angripna beslutet, och
– förplikta svaranden att ersätta rättegångskostnaderna.
51. Kommissionen har, genom handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 13 januari 2005, yrkat att talan skall avvisas enligt artikel 114.1 i förstainstansrättens rättegångsregler. Sökanden har yttrat sig över detta yrkande den 14 mars 2005.
52. Förbundsrepubliken Tyskland har, genom handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 17 februari 2005, begärt tillstånd till att intervenera i förevarande mål till stöd för svaranden.
53. Ordföranden på förstainstansrättens tredje avdelning har i beslut av den 4 april 2005 lämnat tillstånd till denna intervention. Intervenienten ingav sin interventionsinlaga, begränsad till frågan om rättegångshinder, den 17 maj 2005. Sökanden har, i en handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 31 augusti 2005, yttrat sig över interventionsinlagan.
54. Svaranden och intervenienten har yrkat att förstainstansrätten skall
– avvisa talan, och
– förplikta svaranden att ersätta rättegångskostnaderna.
55. Sökanden har, i sitt yttrande över avvisningsyrkandet, yrkat att förstainstansrätten skall
– lämna avvisningsyrkandet utan bifall, och
– i andra hand, företa bedömningen av avvisningsyrkandet tillsammans med prövningen i sak.
Bedömning
56. Enligt artikel 114.1 i rättegångsreglerna skall, om en part så begär, förstainstansrätten pröva frågan om rättegångshinder utan att pröva själva sakfrågan. Enligt artikel 114.3 skall återstoden av förfarandet vara muntligt om inte förstainstansrätten bestämmer annat. Förstainstansrätten anser att målet är tillfredsställande utrett genom handlingarna i målet, och att det inte är nödvändigt att inleda det muntliga förfarandet.
I – Parternas argument
A – Svarandens och intervenientens argument
57. Svaranden har med stöd av intervenienten gjort gällande att talan om ogiltigförklaring inte skall upptas till sakprövning.
58. För det första rör det angripna beslutet inte bestämmelserna om statligt stöd i artiklarna 87 EG och 88 EG, och sökanden kan således inte stödja sig på den rättspraxis som avser upptagande till sakprövning av en talan om ogiltigförklaring rörande ett beslut i sådana frågor. Även om så, för det andra, skulle vara fallet är villkoren i artikel 230 fjärde stycket EG, såsom dessa tolkats i rättspraxis avseende statligt stöd, inte uppfyllda. Svaranden är nämligen varken direkt eller personligen berörd, i den mening som avses i den bestämmelsen, av det angripna beslutet avseende direktiv 2003/87. Slutligen har sökanden inte något berättigat intresse av en ogiltigförklaring av det angripna beslutet.
B – Sökandens argument
1. Inledande anmärkningar
59. Enligt sökandens uppfattning skall talan upptas till prövning i sak och avvisningsyrkandet således lämnas utan bifall. Det angripna beslutet har en dubbel rättslig natur, och rör sökanden direkt och personligen i den mening som avses i artikel 230 fjärde stycket EG. Mot bakgrund av det nära sambandet mellan frågorna rörande rättegångshinder och sakfrågorna i förevarande mål begär sökanden i andra hand att frågan om upptagande till sakprövning skall ske tillsammans med prövningen i sak (domstolens dom av den 20 mars 1997 i mål C‑57/95, Frankrike mot kommissionen, REG 1997, s. I‑1627, punkt 6 och följande punkter).
60. Vad gäller det angripna beslutets dubbla art har sökanden understrukit att detta innefattar ett godkännande från kommissionen enligt artikel 9.3 i direktiv 2003/87. Dessutom utgör det ett beslut från kommissionen enligt artikel 88.3 andra meningen EG, innefattande ett slutgiltigt godkännande, i vart fall underförstått, av det stöd som överlåtelseregeln innebär, inklusive den ”övertilldelning” av utsläppsrätter till vissa av sökandens konkurrenter som följer av dess tillämpning, utan att förfarandet enligt artikel 88.2 EG har behövt inledas.
61. Sökanden anser sig ha talerätt i båda dessa avseenden.
2. Sökandens talerätt avseende statsstödsreglerna
a) Kvalificeringen av det angripna beslutet som ett beslut rörande statligt stöd
62. Sökanden har i huvudsak anfört att kommissionen, i motsats till vad svaranden och intervenienten anfört, faktiskt har gjort en bedömning av överlåtelseregeln utifrån bestämmelserna om statligt stöd och har tagit slutgiltig ställning i denna fråga i det angripna beslutet.
63. Sålunda framgår det av skälen 9 och 10 i det angripna beslutet att kommissionen ansett att de eventuella stödinslagen i NFP troligen var förenliga med den gemensamma marknaden. Vidare framgår det att kommissionen i synnerhet har prövat huruvida överlåtelseregeln gynnade vissa företag i jämförelse med vissa av deras konkurrenter som uppförde nya anläggningar utan att åtnjuta denna regel. Den kom slutligen fram till att en sådan förmån i alla händelser inte översteg vad som är motiverat utifrån den ifrågavarande bestämmelsens miljöfördelar.
64. Enligt sökanden bekräftar även skrivelsen från GD Konkurrens av den 29 juli 2004 att kommissionen innan beslutet fattades gjorde en ingående prövning av överlåtelseregeln utifrån bestämmelserna om statligt stöd, och att den i detta sammanhang beaktat de upplysningar som förekom i sökandens klagomål. Kommissionen redogjorde nämligen där i detalj för skälen som fått den att anse att det stöd till förmån för vissa företag i den tyska energisektorn som överlåtelseregeln innebar var förenligt med den gemensamma marknaden.
65. Sökanden har tillagt att kommissionens beaktande av huruvida det förelegat statliga stödåtgärder inom ramen för det förfarande som föreskrivs i artikel 9 i direktiv 2003/87 är förenligt inte bara med dess egna förklaringar till medlemsstaterna i skrivelsen av den 17 mars 2004, i vilka den angav sig avse tillämpa bestämmelserna om statligt stöd vid prövningen av NFP, utan även med dess egna skyldigheter, såsom de följer av artikel 9.3 jämfört med kriterium 5 i bilaga III till direktivet, och såsom de tolkats av kommissionen själv i punkt 2.1.5 i dess riktlinjer. Enligt detta kriterium får nämligen en NFP inte strida mot ”villkoren i fördraget, och i synnerhet inte artiklarna 87 och 88”.
66. Sökanden har vidare anfört att kommissionen enligt sin skrivelse av den 17 mars 2004 avstått från att begära en ”formell underrättelse enligt artikel 88.3 EG avseende NFP för den [första fördelningsperioden]” och anfört att den, för det fall att vissa bestämmelser i NFP kunde gynna vissa företag, på eget initiativ skulle genomföra en ”fullständig” undersökning, vilket skulle medföra att vissa aspekter av NFP avslogs, med hänsyn till den tid som var nödvändig för att genomföra en sådan undersökning. Sökanden har därav dragit slutsatsen att kommissionen sålunda gett uttryck för sin avsikt att inom ramen för ett beslut antaget enligt artikel 9.3 i direktiv 2003/87 avslå de bestämmelser i NFP som gjorde det nödvändigt att genomföra en fördjupad undersökning enligt artikel 88.3 EG. Motsatsvis följer av att det i ett sådant beslut inte anförs någon invändning mot NFP att kommissionen avstått från att inleda det undersökningsförfarande som anges i artikel 88.2 EG.
67. Det följer av vad som ovan anförts att, för det första, kommissionen anser att bestämmelser i en NFP som medför en ”övertilldelning” av utsläppsrätter i princip är oförenliga med bestämmelserna om statligt stöd, att, för det andra, kommissionen enligt vad den själv har förklarat är förpliktad att såväl pröva NFP utifrån bestämmelserna om statligt stöd och inom ramen för det förfarande som föreskrivs i artikel 9.3 i direktiv 2003/87 som, i förekommande fall, avslå dessa när det är nödvändigt att genomföra en fördjupad undersökning enligt artikel 88.2 EG och att, för det tredje, i förevarande fall genomfört en sådan prövning av Tysklands NFP enligt artikel 9.3 i direktiv 2003/87, dock utan att i det angripna beslutet avslå överlåtelseregeln.
68. Enligt sökanden är således svarandens påståenden om dels att det angripna beslutet inte antagits med stöd av artikel 88 EG, dels att själva beslutet inte rör frågor om statligt stöd irrelevanta, genom att det angripna beslutet inte innehåller något uttryckligt och definitivt ställningstagande i den mening som avses i artikel 88.3 EG avseende de omständigheter som innebär att överlåtelseregeln i Tysklands NFP kan innehålla drag av statligt stöd. Sökanden har i detta avseende hänvisat till den fasta rättspraxis enligt vilken den rättsliga kvalificeringen av gemenskapens rättsakter varken beror på dess benämning eller form, utan enbart av deras art, bedömd utifrån objektiva kriterier (domstolens dom av den 11 november 1981 i mål 60/81, IBM mot kommissionen, REG 1981, s. 2639, punkt 9, svensk specialutgåva, volym 6, s. 225, och förstainstansrättens dom av den 24 mars 1994 i mål T‑3/93, Air France mot kommissionen, REG 1994, s. II‑121, punkterna 43 och 51, svensk specialutgåva, volym 15, s. II‑1).
69. Det skall vidare, för att fastställa det angripna beslutets art, prövas huruvida det medför bindande rättsverkningar när det gäller frågan om huruvida Tysklands NFP, inklusive överlåtelseregeln, innefattar statligt stöd. Mot bakgrund av gemenskapsrättsliga bestämmelser av högre valör (domstolens dom av den 18 oktober 1989 i mål 374/87, Orkem mot kommissionen, REG 1989, s. 3283, punkt 28; svensk specialutgåva, volym 10, s. 217) måste det angripna beslutet förstås som ett beslut om statligt stöd, i den meningen att det innefattar ett godkännande av överlåtelseregeln utan att inleda ett formellt förfarande enligt artikel 88.2 EG (domstolens dom av den 10 juli 1990 i mål C‑259/87, Grekland mot kommissionen, REG 1990, s. I‑2845, slutet av punkt 1 i sammanfattningen). Med hänsyn till vad som anförts ovan i punkt 66 och utan hinder av formuleringen i skäl 9 i det angripna beslutet leder nämligen en objektiv bedömning till slutsatsen att beslutet på ett rättsligt bindande och definitivt sätt innefattar ett konstaterande av att överlåtelseregeln är förenlig med kriterium 5 i bilaga III till direktiv 2003/87 och således även med artikel 87 EG. Detta är även förenligt med ändamålet med det granskningsförfarande som föreskrivs i artikel 9 i direktiv 2003/87, ett förfarande som är avsett att säkerställa att nationella fördelningsregler är förenliga med gemenskapsrätten. Förverkligandet av detta syfte skulle allvarligt äventyras i fall kommissionen kunde nöja sig med att inom ramen för detta undersökningsförfarande endast genomföra en summarisk och provisorisk prövning utifrån bestämmelserna om statligt stöd för att slutligen avstå från att anta ett rättsligt bindande beslut i detta avseende.
70. Sökanden har gjort gällande att det angripna beslutets bindande rättsverkningar i fråga om statligt stöd även framgår av den omständigheten att Förbundsrepubliken Tyskland under tiden infört den överlåtelseregel som angetts i Tysklands NFP genom att anta 10 § i lagen om fördelning av utsläppsrätter. Även om det angripna beslutet inte upphävt det genomförandeförbud som föreskrivs i artikel 88.3 tredje meningen EG (domen i det ovan i punkt 68 nämnda målet Air France mot kommissionen, punkt 47) har såväl detta införande som de stödordningar som antagits med stöd av bestämmelsen stått i strid med den bestämmelsen (domstolens dom av den 21 november 1991 i mål C‑354/90, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires m.fl., REG 1991, s. I‑5505, punkt 12, svensk specialutgåva, volym 11, s. I‑463). Svaranden och Förbundsrepubliken Tyskland har således uppenbart ansett att detta förbud mot genomförande inte skulle tillämpas på den stödordning som inrättats genom överlåtelseregeln och genom 10 § i lagen om fördelning av utsläppsrätter. Motsatsvis bekräftar detta att det angripna beslutet medfört bindande rättsverkningar avseende det ifrågavarande statliga stödet.
71. Vad svaranden anfört avseende att det inte skett någon formell underrättelse avseende överlåtelseregeln enligt bestämmelserna om statligt stöd skall således lämnas utan avseende. Å ena sidan är denna argumentation motsägelsefull, med hänsyn till att kommissionen i sin skrivelse av den 17 mars 2004 uppgett sig inte kräva någon sådan formell underrättelse och till dess avsikt att bedöma NFP utifrån bestämmelserna om statligt stöd. För det fall att svarandens inställning om att kommissionen inte behövde fatta något definitivt beslut avseende NFP utifrån bestämmelserna om statligt stöd vore relevant, skulle dess avstående från en formell underrättelse däremot vara uppenbart rättsstridig. Kommissionen får nämligen inte avvika från en bestämmelse om anmälningsskyldighet, såsom den som föreskrivs i artikel 88.3 EG, vilken är avsedd att ge den möjlighet att i tid och i gemenskapens intresse utöva sin kontroll över alla nya stödordningar (domstolens dom av den 9 oktober 1984 i de förenade målen 91/83 och 127/83, Heineken Brouwerijen, REG 1984, s. 3435, punkt 14). Förbundsrepubliken Tyskland har i förevarande mål uppfyllt den skyldighet som följer av denna bestämmelse genom att dess NFP inleds med en översikt av gemenskapsrättsliga krav där samtliga kriterier i bilaga III till direktiv 2003/87 återges, inklusive hänvisningar till artiklarna 87 EG och 88 EG. Det är således, med hänsyn till kommissionens skrivelse av den 17 mars 2004, uppenbart att Förbundsrepubliken Tyskland genom att ge in sin NFP till kommissionen inte bara önskat erhålla en provisorisk bedömning utan även en säker bedömning av Tysklands NFP utifrån bestämmelserna om statligt stöd. Detta har bekräftats av de offentliga uttalanden som gjorts efter antagandet av det federala miljöministeriets ifrågasatta beslut.
72. Vad gäller GD Konkurrens skrivelse av den 29 juli 2004 anser sökanden att vad svaranden anfört om att det inte rör sig om något beslut som antagits med stöd av bestämmelserna om statligt stöd som kan angripas av den till vilket det är riktat enligt artikel 230 EG är korrekt (domstolens dom av den 2 april 1998 i mål C‑367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, REG 1998, s. I‑1719, punkt 45). Vidare framgår det klart av skrivelsens avfattning, vilken hänför sig till det angripna beslutet, att den inte är avsedd att medföra bindande rättsverkningar i sig, utan endast att förklara de bedömningar som ligger till grund för det angripna beslutet. Sökanden har vidare bestritt intervenientens argument om att sökanden kunnat väcka en passivitetstalan mot svaranden i syfte att tvinga fram ett beslut enligt artikel 88 EG. Enligt sökanden skall, mot bakgrund av att det har fattats ett beslut enligt bestämmelserna om statligt stöd, talan i stället föras om ogiltigförklaring enligt artikel 230 EG.
73. Sökanden har i huvudsak anfört att kommissionen varit skyldig att inleda ett formellt undersökningsförfarande enligt artikel 88.2 EG, eftersom överlåtelseregeln har alla kännetecken för statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG. Tilldelningen av utsläppsrätter med tillämpning av denna bestämmelse medför nämligen att en förmån utgår ur statens tillgångar och ges till vissa företag eller verksamhetsområden på villkor som inte motsvarar normala marknadsvillkor (domstolens dom av den 11 juli 1996 i mål C‑39/94, SFEI m.fl., REG 1996, s. I‑3547, punkt 60, och av den 29 april 1999 i mål C‑342/96, Spanien mot kommissionen, REG 1999, s. I‑2459, punkt 41). Intervenientens påståenden om motsatsen är felaktiga och i alla händelser oförenliga med svarandens principiella inställning om att fördelningsreglerna kan utgöra statligt stöd.
b) Huruvida sökanden är direkt berörd
74. När det gäller frågan om huruvida sökanden är direkt berörd i den mening som avses i artikel 230 fjärde stycket EG, med avseende på bestämmelserna om statligt stöd, har sökanden gjort gällande att det angripna beslutet med automatik utlöser tilldelningen av utsläppsrätter till företag som omfattas av systemet för handel med utsläppsrätter (domstolens dom av den 17 januari 1985 i mål 11/82, Piraiki‑Patraiki m.fl. mot kommissionen, REG 1985, s. 207, punkt 9, förstainstansrättens beslut av den 10 september 2002 i mål T‑223/01, Japan Tobacco och JT International mot parlamentet och rådet, REG 2002, s. II‑3259, punkt 46). Enligt relevanta bestämmelser i direktiv 2003/87 är Förbundsrepubliken Tyskland, till följd av godkännandet av dess NFP i det angripna beslutet, förpliktad att genomföra tilldelningen av utsläppsrätter utifrån denna NFP. Varje avvikelse från denna NFP medför en förändring av denna och således en ny bedömning av kommissionen. Vidare medför varken denna NFP eller lagen om fördelning av utsläppsrätter något utrymme för skönsmässig bedömning för de tyska myndigheterna vid fördelning av utsläppsrätter, då det i dessa föreskrivs att utsläppsrätterna skall fördelas till verksamhetsutövarna utifrån kvantitativt väl definierade kriterier.
75. Sökanden har bestritt vad intervenienten anfört om att genomförandet av överlåtelseregeln är beroende av att ett stort antal skönsmässiga beslut fattas och av en allmän omgivning som ännu inte kan förutses. Detta antagande är felaktigt då det uppenbarligen avser beslutsprocessen i de företag som potentiellt berörs av överlåtelseregeln. Om detta påstående skulle godtas vore en ogiltighetstalan avseende en stödordning, i strid med rättspraxis (förstainstansrättens beslut av den 5 december 2002 i mål T‑114/00, Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum mot kommissionen, REG 2002, s. II‑5121, punkterna 72–74, generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande inför domstolens dom av den 13 december 2005 i mål C‑78/03 P, kommissionen mot Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, REG 2005, s. I‑10737, särskilt s. I‑10741, punkt 62), aldrig möjlig i praktiken, eftersom det aldrig kan uteslutas att det kan förekomma dröjsmål i beslutsfattandet hos potentiellt berörda företag. Sökanden har i detta avseende framhållit att villkoret att sökanden skall vara direkt berörd skall anses vara uppfyllt när det inte föreligger något tvivel om mottagarens avsikt att agera i överensstämmelse med den ifrågasatta rättsakten (förstainstansrättens beslut av den 22 november 2001 i mål T‑9/98, Mitteldeutsche Erdöl-Raffinerie mot kommissionen, REG 2001, s. II‑3367, punkt 48). Det föreligger inte något tvivel om Förbundsrepubliken Tysklands avsikt att genomföra systemet för handel med utsläppsrätter i enlighet med bestämmelserna i Tysklands NFP och lagen om fördelning av utsläppsrätter. Vidare har Förbundsrepubliken Tyskland själv medgett att överlåtelseregeln under den första fördelningsperioden kan genomföras utan något utrymme för skönsmässig bedömning vid fördelningen av utsläppsrätter enligt lagen om fördelning av utsläppsrätter. De mottagande företagens beslutsprocess är således inte avgörande, och sökanden är direkt berörd av det angripna beslutet.
c) Huruvida sökanden är personligen berörd
76. Sökanden anser sig vidare vara personligen berörd av det angripna beslutet, i den mening som avses i artikel 230 fjärde stycket EG, med hänsyn till rättspraxis avseende statligt stöd. Enligt denna rättspraxis är så fallet när, såsom i förevarande mål, det i det angripna beslutet förklaras att stöd är förenligt med den gemensamma marknaden utan att det formella undersökningsförfarandet inleds, och sökanden skall anses vara berörd part i den mening som avses i artikel 88.2 EG (domstolens dom av den 19 maj 1993 i mål C‑198/91, Cook mot kommissionen, REG 1993, s. I‑2487, punkt 37, svensk specialutgåva, volym 14, s. I‑201, och av den 15 juni 1993 i mål C‑225/91, Matra mot kommissionen, REG 1993, s. I‑3203, punkt 18, svensk specialutgåva, volym 14, s. I‑213). Dessa principer gäller i synnerhet för konkurrerande företag, i den mån deras konkurrenssituation påverkas av det ifrågavarande stödet, och gäller även när tillstånd ges till en stödordning, vilket överlåtelseregeln utgör (förstainstansrättens dom av den 16 september 1998 i mål T‑188/95, Waterleiding Maatschappij mot kommissionen, REG 1998, s. II‑3713, punkterna 60 och 62, av den 27 september 2000 i mål T‑184/97, BP Chemicals mot kommissionen, REG 2000, s. II‑3145, punkterna 29 och 40, av den 21 mars 2001 i mål T‑69/96, Hamburger Hafen- und Lagerhaus m.fl. mot kommissionen, REG 2001, s. II‑1037, punkt 41, och domen i det ovan i punkt 75 nämnda målet Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum mot kommissionen, punkt 71). Sökanden har tillagt att det huvudsakliga syftet som ligger till grund för domarna i de ovannämnda målen Cook mot kommissionen och Matra mot kommissionen, det vill säga säkerställandet av de processuella garantier som berörda parter ges i artikel 88.2 EG, gör sig gällande såväl när det gäller stödordningar som individuella stödbeslut. När en stödordning väl godkänts finns det i princip inte något annat förfarande vid kommissionen inom ramen för vilket sådana processuella garantier kan säkerställas. De principer som de ovannämnda domarna ger uttryck för är således tillämpliga i förevarande mål.
77. Även om överlåtelseregeln teoretiskt sett även gäller för koksverk, pappersbruk och andra typer av anläggningar, har den enligt sökanden införts för att tillämpas specifikt för elproduktionssektor n, det vill säga för att åstadkomma snabbast möjliga utbyte, i synnerhet för RWE, av ineffektiva och starkt nedsmutsande brunkolskraftverk med nya och miljömässigt bättre anläggningar. Kommissionen har nämligen hänvisat till överlåtelseregelns betydelse på denna punkt i skrivelsen från GD Konkurrens av den 29 juli 2004. Sökanden har i detta sammanhang bestritt påståendet att det inte skulle vara säkert att dess tre stora konkurrenter kommer att stödja sig på överlåtelseregeln, med beaktande av de konkreta möjligheterna till en sådan utveckling redan under den första fördelningsperioden.
78. Enligt sökandens uppfattning påverkar det angripna beslutet sökandens ställning i konkurrenshänseende gentemot dem som gynnas av överlåtelseregeln, och i synnerhet gentemot RWE, genom att det medför en väsentlig ”övertilldelning” av utsläppsrätter för dessa företag, medan det till följd av den annorlunda sammansättningen av sökandens anläggningar medför en lägre tilldelning. Sålunda kan i synnerhet RWE sälja sina överskjutande utsläppsrätter på marknaden och på så sätt minska sina produktionskostnader och öka sina marknadsandelar till nackdel för sökanden. Denna påverkan på sökandens ställning i konkurrenshänseende räcker för att sökanden skall anses ha talerätt avseende överlåtelseregelns kvalificering som en stödordning (domen i det ovan i punkt 73 nämnda målet Waterleiding Maatschappij mot kommissionen, punkt 62). Det är nämligen extremt osannolikt att överlåtelseregeln skulle medföra sådana verkningar utanför elsektorn. Vidare bör det i förevarande mål, efter att stödet godkänts, vara möjligt att med tillräcklig säkerhet kunna fastställa på vilket sätt denna stödordning påverkar konkurrensförhållandena mellan sökanden och mottagarna av det ifrågavarande stödet. I motsats till vad intervenienten anfört medför inte ett sådant tillvägagångssätt ett erkännande av en actio popularis
(allmän talerätt) med hänsyn till kravet på ett konkurrensmässigt samband mellan sökanden och stödmottagare på den ifrågavarande marknaden (domen i det ovan i punkt 73 nämnda målet Waterleiding Maatschappij mot kommissionen, punkterna 62 och 80–81, och domen i det ovan i punkt 76 nämnda målet Hamburger Hafen- und Lagerhaus m.fl. mot kommissionen, punkterna 41 och 42). Det föreligger i förevarande mål ett starkt konkurrensmässigt samband mellan sökanden och de två övriga berörda elföretagen (domstolens dom av den 28 januari 1986 i mål 169/84, Cofaz m.fl. mot kommissionen, REG 1986, s. 391, punkt 25; svensk specialutgåva, volym 8, s. 421).
79. Sökanden har vidare gjort gällande att bolaget i alla händelser skiljer sig från kretsen av övriga företag som deltar i systemet för handel med utsläppsrätter och som omfattas av överlåtelseregelns tillämpningsområde. Detta följer i synnerhet av de konkreta praktiska verkningarna som tillämpningen av regeln får på RWE:s konkurrenssituation redan under den första fördelningsperioden. Det framgår i den rapport som Förbundsrepubliken Tyskland upprättat över fördelningen av utsläppsrätter under denna period att det inte bara är så att 79 procent av utsläppsrätterna tilldelas energiproducerande anläggningar, utan också att den största enskilda mottagaren är ett brunkolskraftverk i Nordrhein-Westfalen vilket sökanden antar är den anläggning som RWE har i Niederaußem. Enligt sökanden påverkas inget annat företag av överlåtelseregeln på ett jämförbart sätt.
80. Sökanden har slutligen anfört att kommissionen borde ha inlett det formella undersökningsförfarandet enligt artikel 88.2 EG, med hänsyn till att det när det angripna beslutet antogs förelåg allvarliga tvivel huruvida överlåtelseregeln var förenlig med den gemensamma marknaden. Inom ramen för detta förfarande skulle sökanden ha fått yttra sig i egenskap av berörd part i den mening som avses i artikel 88.2 EG (domstolens dom av den 14 november 1984 i mål 323/82, Intermills mot kommissionen, REG 1984, s. 3809, punkt 16, svensk specialutgåva, volym 7, s. 685, domen i det ovan i punkt 76 nämnda målet Cook mot kommissionen, punkt 29, och domen i det ovan i punkt 72 nämnda målet kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, punkt 41).
3. Sökandens talerätt med avseende på direktiv 2003/87
a) Inledande anmärkning
81. Sökanden anser sig även ha talerätt, i den mening som avses i artikel 230 fjärde stycket EG, avseende de relevanta bestämmelserna i direktiv 2003/87, och i synnerhet artikel 9.3 jämförd med kriterium 5 i bilaga III till direktivet.
b) Huruvida sökanden är direkt berörd
82. När det gäller frågan om huruvida sökanden är direkt berörd har sökanden bestritt svarandens påstående att kommissionen genom att anta det angripna beslutet inte har godkänt Tysklands NFP, till vilken överlåtelseregeln hör. Kommissionen har nämligen enligt sökanden i sina egna meddelanden anfört att den helt eller delvis godkänt vissa NFP och att de beslut som fattats med stöd av dessa har uppfattats på samma sätt på nationell nivå. Denna tolkning överensstämmer med lydelsen av artikel 3.3 i det angripna beslutet, där det anges att ”alla ändringar av [NFP] … skall vara föremål för godkännande enligt artikel 9.3 i direktiv 2003/87”.
83. Sökanden har vidare ifrågasatt relevansen av den jämförelse som sökanden och intervenienten gjort med förfarandet avseende fördragsbrott enligt artikel 226 EG. För det första har detta förfarande ett annat syfte än det anmälnings- och undersökningsförfarande som föreskrivs i artikel 9 i direktiv 2003/87. Det sistnämnda förfarandets syfte är att i förväg upptäcka eventuella överträdelser av gemenskapsrätten genom NFP, vilket inte är syftet med det fördragsbrottsförfarande som avser nationella åtgärder som redan vidtagits och inte i förväg har anmälts till kommissionen. För det andra hindrar inte ett beslut om att inte inleda fördragsbrottsförfarandet enligt artikel 226 EG medlemsstaten från att upphäva eller ändra den ifrågavarande åtgärden. I förevarande fall är däremot medlemsstaterna enligt artiklarna 9, 11.1 och 11.4 i direktiv 2003/87 förpliktade att tilldela utsläppsrätter i enlighet med bestämmelserna (som kommissionen inte invänt mot) i en NFP. Den omständigheten att en medlemsstat som önskar avvika från bestämmelserna i en NFP i princip på nytt skall underställa sin NFP kommissionen visar att medlemsstaterna är bundna av de delar av en NFP som kommissionen inte invänt mot. Således skall ett beslut om att inte anföra invändningar enligt artikel 9 i direktiv 2003/87 med nödvändighet anses utgöra ett godkännande av den NFP som anmälts, vilket gäller i än högre grad när, såsom i skälen 9 och 10 i det angripna beslutet, kommissionen uttryckligen prövat en viss del av en NFP och inte anför invändningar mot denna. Slutligen är tillämpningsområdet för artikel 9.3 i direktiv 2003/87 mycket snävare än tillämpningsområdet för artikel 226 EG, genom att det endast avser att säkerställa att systemet för handel med utsläppsrätter överensstämmer med gemenskapsrätten. Samtidigt avser artikel 9.3 jämförd med de kriterier som anges i bilaga III till direktivet att säkerställa likabehandlingen av deltagare i systemet för handel med utsläppsrätter och att undvika konkurrensstörningar. Således avser denna bestämmelse inte endast förhållandet mellan kommissionen och medlemsstaten, utan även skyddet för den enskilde.
84. Den eventuella handlingsfrihet som kommissionen tillerkänts genom artikel 9.3 i direktiv 2003/87 är inte av sådan art att den kan påverka bedömningen att ett beslut som fattats med stöd av denna bestämmelse utgör ett godkännande. Kommissionen har även när det gäller bedömningen av statligt stöd ett utrymme för skönsmässig bedömning, och det råder inte någon tvekan om att ett positivt beslut från kommissionen utgör ett godkännande av de statliga åtgärder som avses (generaladvokaten La Pergolas förslag till avgörande inför domstolens dom av den 20 februari 1997 i mål C‑107/95 P, Bundesverband der Bilanzbuchhalter mot kommissionen, REG 1997, s. I‑947, särskilt s. I‑949, punkt 10).
85. Sökanden har vidare bestritt påståendet att en NFP efter utgången av den tidsfrist på tre månader som anges i artikel 9.3 i direktiv 2003/87 skall, för det fall att inga invändningar anförts, anses vara icke godkänd och därmed förbjuden. Tvärtom framgår det, i motsats till de bestämmelser som anges i artikel 4.6 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [88 EG] (EGT L 83, s. 1), och i artikel 10.6 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 24, s. 1), att en NFP efter utgången av denna frist skall anses vara godkänd.
86. Enligt sökanden ger de relevanta bestämmelserna i direktiv 2003/87 upphov till en automatisk tillämpning av de bestämmelser i Tysklands NFP mot vilka det inte anförts några invändningar i det angripna beslutet. När Tysklands NFP godkänts har det nämligen visat sig i praktiken att överlåtelseregeln och den särskilda tilldelningsregeln för avveckling av kärnkraftverk återgetts i oförändrat skick i lagen om fördelning av utsläppsrätter, utan att de behöriga myndigheterna medgetts något utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller den individuella fördelningen av utsläppsrätter. Villkoren enligt rättspraxis för att sökanden skall anses vara direkt berörd är således uppfyllda (domen i det ovan i punkt 75 nämnda målet Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum mot kommissionen, punkt 73). Denna bedömning påverkas varken av möjligheterna till justering i efterhand av de utsläppsrätter som skall tilldelas till följd av förbättring av uppgifterna eller av skyldigheten att efter antagandet av ett beslut som fattats med stöd av artikel 9 i direktiv 2003/87 ta ”vederbörlig hänsyn till allmänhetens synpunkter” enligt artikel 11.1 i direktivet. De relevanta bestämmelserna i Tysklands NFP har nämligen formulerats på ett så preciserat sätt att avvikelser i deras tillämpning medför krav på en ny anmälan till kommissionen.
c) Huruvida sökanden är personligen berörd
87. Sökanden anser sig även vara personligen berörd i den mening som avses i artikel 230 fjärde stycket EG med hänsyn till att det angripna beslutet påverkar sökanden till följd av vissa egenskaper som är speciella för sökanden och till följd av en faktisk situation som särskiljer sökanden från varje annat företag som berörs av ifrågavarande NFP, vilket medför att sökanden berörs på samma sätt som den till vilket beslutet riktats. Kommissionen har, genom att förklara Tysklands NFP vara förenlig med kriterierna i bilaga III till direktiv 2003/87, gjort det möjligt för den tyska lagstiftaren att anta lagen om fördelning av utsläppsrätter. Denna lag medför ett avsevärt gynnande av sådana energiföretag, och i synnerhet RWE, som huvudsakligen producerar elektricitet i konventionella anläggningar, till nackdel för andra energiföretag såsom sökanden som har en betydande del av sin produktion i kärnkraftverk. För det första kan de sistnämnda inte stödja sig på en tillämpning av överlåtelseregeln när det gäller den nedläggning av sina kärnkraftverk som föreskrivs i Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität, och för det andra medför lagen om fördelning av utsläppsrätter inte tillräcklig och jämförbar kompensation för dem för en sådan nedläggning.
88. Sökanden har i detta avseende hänvisat till rättspraxis enligt vilken en allmänt tillämplig rättsakt kan beröra företag personligen när de utgör en begränsad krets som i tillräcklig grad särskiljer sig från företag som berörs abstrakt av den ifrågavarande rättsakten och dessa företags betydelse inte kan öka under den tid åtgärden gäller (domstolens dom av den 26 juni 1990 i mål C‑152/88, Sofrimport mot kommissionen, REG 1990, s. I‑2477, punkt 11, och av den 18 maj 1994 i mål C‑309/89, Codorníu mot rådet, REG 1994, s. I‑1853, punkterna 18 och 21, svensk specialutgåva, volym 15, s. I‑141). Tvärtemot vad svaranden anfört gör sig denna rättspraxis gällande i förevarande mål. Bestämmelserna i systemet för handel med utsläppsrätter påverkar nämligen konkreta rättsliga situationer, eftersom de i grunden förändrar styrkan i och gränserna för äganderätten för verksamhetsutövare i anläggningar som släpper ut växthusgaser, då dessa sålunda berövas en positiv rätt att släppa ut koldioxid.
89. Sökanden har närmare anfört att, tvärtemot vad svaranden anfört, de negativa och orättvisa verkningar som följer av tillämpningen av överlåtelseregeln endast uppkommer för en begränsad krets av företag med verksamhet inom elproduktion och berör sökanden direkt, eftersom sökanden är en av de två verksamhetsutövare vid kärnkraftsanläggningar vars verksamhet läggs ned under den första fördelningsperioden. Sökanden har påpekat att bland de fyra stora elföretagen i Tyskland producerar RWE och Vattenfall omkring 60 procent av sin el vid oljekraftverk, och endast omkring 16 procent (RWE) respektive 9 procent (Vattenfall) vid kärnkraftverk. När det däremot gäller E.ON och sökanden utgör kärnenergin för närvarande omkring 34 procent respektive 37 procent av deras kraftproduktion. Medan Vattenfalls anläggningar är relativt moderna producerar RWE brutto omkring 7 100 MW i anläggningar som enligt sökandens uppgifter skall ersättas, i vart fall delvis och innan år 2007, av nya anläggningar som gynnas av överlåtelseregeln. E.ON och sökanden är däremot de enda företag som efter stängningen av kärnkraftverken i Obrigheim (sökanden) och Stade (E.ON) till följd av avvecklingen av kärnkraft i Tyskland är tvungna att kompensera sin kärnkraftskapacitet med konventionell elproduktion utan att därmed gynnas av överlåtelseregeln. De fördelar som under den första fördelningsperioden följer för verksamhetsutövare vid konventionella anläggningar, i synnerhet RWE, påverkar sökandens ekonomiska situation särskilt påtagligt (domstolens beslut av den 25 april 2002 i mål C‑96/01 P, Galileo och Galileo International mot rådet, REG 2002, s. I‑4025, punkt 53). Påverkan för sökanden personligen är vidare resultatet av en rad materiella omständigheter som skiljer sökanden från alla andra företag, det vill säga i synnerhet den stora andelen kärnenergi i sökandens produktionskapacitet, den unika sammansättningen av sökandens samlade anläggningar i jämförelse med dess konkurrenter och att stängningen av kärnkraftverken i Stade och Obrigheim uttryckligen omnämns i motiven till förslaget till lagen om fördelning av utsläppsrätter, avseende den särskilda tilldelningsregeln. Enligt sökanden varar den personliga påverkan som överlåtelseregeln medför längre än under den första fördelningsperioden, för det första eftersom sökanden från år 2008 inte längre kan stödja sig på den särskilda tilldelningsregeln för kärnkraftverk, och för det andra att sökanden i princip inte har behov av att ersätta sina konventionella anläggningar och därmed inte dra nytta av överlåtelseregelns tillämpning (domstolens dom av den 16 maj 1991 i mål C‑358/89, Extramet Industrie mot rådet, REG 1991, s. I‑2501, punkt 17, och domen i det ovan i punkt 68 nämnda målet Air France mot kommissionen, punkt 82).
90. Sökanden har gjort gällande att den särskilda tilldelningsregeln inte är av den arten att den kompenserar den fördel som ges till verksamhetsutövare vid konventionella anläggningar. För det första ingår denna bestämmelse i ett system av bestämmelser som snedvrider konkurrensen till sökandens nackdel, och för det andra är den tilldelning av utsläppsrätter som den ger upphov till vid stängning av kärnkraftverk inte tillräcklig och utgör i sig en snedvridning av konkurrensen.
91. Mot bakgrund av vad som ovan anförts anser sökanden sig vara direkt och personligen berörd av såväl det angripna beslutet som direktiv 2003/87.
4. Huruvida sökanden har ett berättigat intresse av att få saken prövad
92. Sökanden har bestritt vad svaranden anfört om att sökanden inte skulle ha något berättigat intresse av att få saken prövad. Sökanden har i synnerhet bestritt att Tysklands NFP efter en ogiltigförklaring av det angripna beslutet skulle vara tillämplig i dess helhet till följd av den tidsfrist på tre månader som föreskrivs i artikel 9.3 i direktiv 2003/87. Enligt sökanden skulle parterna i sådant fall befinna sig i samma situation som innan det angripna beslutet antogs (domstolens dom av den 31 mars 1971 i mål 22/70, kommissionen mot rådet, REG 1971, s. 263, punkterna 59 och 60; svensk specialutgåva, volym 1, s. 551). I fråga om statligt stöd skall, när ett beslut om godkännande ogiltigförklaras, enligt rättspraxis och kommissionens beslutspraxis förfarandet återupptas (domstolens dom av den 12 november 1998 i mål C‑415/96, Spanien mot kommissionen, REG 1998, s. I‑6993, punkt 31), utan hinder av den frist på två månader som föreskrivs för att inleda det preliminära granskningsförfarandet enligt artikel 88.3 EG har löpt ut. Enligt sökanden gör sig samma principer gällande i förevarande mål, med påföljd att kommissionen vid en ogiltigförklaring av det angripna beslutet skall genomföra ett nytt granskningsförfarande enligt artikel 9 i direktiv 2003/87.
II – Förstainstansrättens bedömning
93. Förstainstansrätten påminner inledningsvis om att svaranden och intervenienten har yrkat att förevarande talan skall avvisas med hänvisning till i synnerhet att sökanden inte är direkt berörd av det angripna beslutet i den mening som avses i artikel 230 fjärde stycket EG, och i alla händelser till att sökanden inte skulle ha något berättigat intresse av att få en talan avseende beslutet prövad.
94. Det skall inledningsvis prövas huruvida sökanden har ett berättigat intresse av att få en talan avseende det angripna beslutet prövad.
A – Villkoren för att ett berättigat intresse av att få talan prövad skall anses föreligga
95. Enligt svarandens uppfattning har sökanden inte något berättigat intresse av att det angripna beslutet ogiltigförklaras, eftersom en eventuell ogiltigförklaring endast skulle medföra ett upphävande av de tre delar av Tysklands NFP som kommissionen invänt mot i artikel 1 i beslutet. Eftersom den frist på tre månader som föreskrivs i artikel 9.3 i direktiv 2003/87 har löpt ut, skulle en sådan ogiltigförklaring inte påverka genomförandet av denna NFP i dess helhet, inklusive den ifrågasatta överlåtelseregeln, och skulle således inte medföra någon fördel för sökanden. Sökanden har i sak anfört att en ogiltigförklaring av det angripna beslutet, i likhet med ogiltigförklaring av ett beslut om godkännande av statligt stöd, skulle medföra att kommissionens godkännande upphävdes såvitt avser överlåtelseregeln och att kommissionen skulle vara skyldig att, för att försätta parterna i samma situation som de befann sig i när det angripna beslutet antogs och utan hinder av att tremånadersfristen löpt ut, återuppta granskningsförfarandet enligt artikel 9.3 i direktiv 2003/87 och fatta ett nytt beslut.
96. När det gäller frågan om huruvida det föreligger ett intresse av att få saken prövad påminner förstainstansrätten om att en talan om ogiltigförklaring som väckts av en fysisk eller juridisk person endast skall prövas i den mån som denne har ett berättigat intresse av att rättsakten ogiltigförklaras (se förstainstansrättens dom av den 28 september 2004 i mål T‑310/00, MCI mot kommissionen, REG 2004, s. II‑3253, punkt 44 och där angiven rättspraxis). Ett sådant intresse föreligger endast om ogiltigförklaringen av denna rättsakt i sig kan få rättsliga följder (se förstainstansrättens dom av den 14 september 1995 i de förenade målen T‑480/93 och T‑483/93, Antillean Rice Mills m.fl. mot kommissionen, REG 1995, s. II‑2305, punkterna 59 och 60 och där angiven rättspraxis) och talan sålunda kan medföra en fördel för sökanden (domstolens dom av den 25 juli 2002 i mål C‑50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores mot rådet, REG 2002, s. I‑6677, punkt 21).
97. Det skall således prövas huruvida en eventuell ogiltigförklaring av det angripna beslutet i förevarande mål kan medföra en fördel för sökanden. Så skulle i synnerhet vara fallet om, för det första, bestämmelserna i Tysklands NFP, inklusive överlåtelseregeln, inte längre skulle anses vara föremål för det godkännande som skall ha lämnats, i vart fall underförstått, genom det angripna beslutet enligt artikel 9.3 i direktiv 2003/87 och, för det andra, kommissionen då skulle vara skyldig att fatta ett nytt beslut enligt den bestämmelsen avseende huruvida denna NFP är förenlig med relevanta gemenskapsrättsliga bestämmelser.
98. Svaret på frågan om huruvida det föreligger ett berättigat intresse av att få talan prövad beror således på granskningsförfarandets rättsliga art och kommissionens beslutsbefogenhet enligt artikel 9.3 i direktiv 2003/87 samt, i synnerhet, på frågan om huruvida det angripna beslutet innefattar ett godkännande av samtliga delar av Tysklands NFP, inklusive överlåtelseregeln.
99. Förstainstansrätten skall således fastställa den rättsliga arten av detta förfarande och denna kommissionens beslutsbefogenhet.
B – Den rättsliga arten av granskningsförfarandet och kommissionens beslutsbefogenhet enligt artikel 9 i direktiv 2003/87
1. Inledande anmärkningar
100. Det råder inte någon tvekan om att det angripna beslutet rent formellt och oberoende av dess faktiska innebörd i sak grundas på artikel 9.3 i direktiv 2003/87 och inte på de relevanta bestämmelserna om statligt stöd, det vill säga artiklarna 87 EG och 88 EG liksom förordning nr 659/1999.
101. När det gäller den rättsliga arten av det granskningsförfarande som avses i artikel 9.3 i direktiv 2003/87, har svaranden med stöd av intervenienten i sak gjort gällande att denna bestämmelse inte ger kommissionen någon behörighet att godkänna den NFP som anmälts, utan endast att avslå denna NFP eller vissa delar av den utifrån de kriterier som uppräknas i bilaga III till direktivet. Sökanden har i huvudsak invänt, för det första, att en ogiltigförklaring av det angripna beslutet skulle medföra att granskningsförfarandet återupptogs och, för det andra, att utgången av tremånadersfristen i alla händelser utgör en rättslig fiktion som medför ett godkännande av denna NFP.
102. För att pröva bärkraften i de argument som parterna anfört i detta avseende skall förstainstansrätten undersöka den lydelse, det sammanhang och det syfte som artikel 9.3 i direktiv 2003/87 har eller befinner sig i (se, avseende metodfrågan, förstainstansrättens dom av den 20 november 2002 i mål T‑251/00 Lagardère och Canal+ mot kommissionen, REG 2002, s. II‑4825, punkt 72 och följande punkter, och av den 6 oktober 2005 i de förenade målen T‑22/02 och T‑23/02, Sumitomo Chemical och Sumika Fine Chemicals mot kommissionen, REG 2005, s. II‑4065, punkt 41 och följande punkter).
2. Huruvida det angripna beslutet innefattar ett godkännande
a) Lydelsen av artikel 9.3 i direktiv 2003/87
103. Frågan om huruvida det angripna beslutet innehåller ett godkännande av Tysklands NFP skall inledningsvis prövas utifrån lydelsen av artikel 9.3 i direktiv 2003/87, vilken enligt båda parter utgör den formella rättsliga grunden för det angripna beslutet.
104. Förstainstansrätten framhåller i detta avseende att lydelsen av artikel 9.3 första meningen, enligt vilken kommissionen ”får … avslå [NFP] eller någon del av denna”, indikerar att kommissionen inte förfogar över någon rätt att godkänna, såsom sökanden gjort gällande. Även om det är så att denna bestämmelse gör det möjligt för kommissionen att förhandsgranska en NFP som anmälts av medlemsstaten, är det ändå så att kommissionens kontrollmakt och befogenhet att avslå denna NFP starkt begränsas av såväl materiella som tidsmässiga begränsningar. För det första begränsas kommissionens granskning till att avse huruvida denna NFP är förenlig med kriterierna i bilaga III och bestämmelserna i artikel 10 i direktiv 2003/87. För det andra skall prövningen ske inom tre månader från att medlemsstaten anmäler denna NFP.
105. I motsats till vad sökanden anfört medför den omständigheten att det i artikel 9.3 andra meningen i direktiv 2003/87 anges att ”kommissionen [skall anses ha] godtagit” de ”föreslagna ändringarna” inte någon annan bedömning. Detta avser nämligen ändringar som inträffar senare än granskningsförfarandet, det vill säga till följd av kommissionens invändningar mot den NFP som anmälts eller vissa delar av den, och deras syfte är just att komma till rätta med de invändningar som kommissionen anfört avseende dess förenlighet med kriterierna i bilaga III och med bestämmelserna i artikel 10 i direktiv 2003/87. Kommissionens godtagande av dessa ändringar är således ett nödvändigt komplement till dess invändningar inom ramen för den begränsade kontrollmakt och befogenhet att avslå enligt artikel 9.3 i direktiv 2003/87, och inte något uttryck för en generell behörighet att godkänna. Den omständigheten att det i denna bestämmelse endast anges en möjlighet att godkänna förslag till ändringar i NFP tyder snarare på att kommissionen inte har någon sådan generell behörighet att godkänna.
106. Kommissionens rätt att avslå en anmäld NFP eller vissa delar av denna motsvaras vidare inte av någon absolut handlingsskyldighet för kommissionen. Den är visserligen skyldig att, när en NFP anmälts, opartiskt och grundligt pröva huruvida den är förenlig med kriterierna i bilaga III och bestämmelserna i artikel 10 i direktiv 2003/87 (se, för ett motsvarande synsätt, domstolens dom av den 21 november 1991 i mål C‑269/90, Technische Universität München, REG 1991, s. I‑5469, punkt 14, svensk specialutgåva, volym 11, s. I‑453, förstainstansrättens dom av den 11 september 2002 i mål T‑13/99, Pfizer Animal Health mot rådet, REG 2002, s. II‑3305, punkt 171, och av den 11 september 2002 i mål T‑70/99, Alpharma mot rådet, REG 2002, s. II‑3495, punkt 182). Emellertid innebär uttrycket ”får … avslå” att kommissionen har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning, jämförbart med det som den har inom ramen för tillämpningen av artikel 226 EG, vilken bestämmelse den inte är skyldig att i alla lägen göra bruk av (se förstainstansrättens beslut av den 14 januari 2004 i mål T‑202/02, Makedoniko Metro och Michaniki mot kommissionen, REG 2004, s. II‑181, punkterna 43 och 46 och där angiven rättspraxis). Härav följer att även om kommissionen har underlåtit att efter att en medlemsstat anmält sin NFP utnyttja denna behörighet inom tremånadersfristen får medlemsstaten i princip genomföra denna NFP på de villkor som föreskrivs i artikel 11 och följande artiklar i direktiv 2003/87, utan att detta medför något krav på godkännande från kommissionens sida (se, för ett motsvarande synsätt, förstainstansrättens dom av den 23 november 2005 i mål T‑178/05, Förenade kungariket mot kommissionen, REG 2005, s. II‑0000, punkt 55). Det skall framhållas att detta på intet sätt påverkar kommissionens allmänna behörighet att övervaka enligt artiklarna 211 EG och 226 EG, vilka bestämmelser för sin del inte är förenade med någon bestämd tidsfrist.
107. På samma sätt framgår det av lydelsen av artikel 9.3 i direktiv 2003/87 att granskningsförfarandet inte nödvändigtvis måste leda fram till något formellt beslut, i synnerhet när den berörda medlemsstaten under förfarandets gång vidtar alla de förändringar som kommissionen begär. Dessutom anges i artikel 9.3 andra meningen i direktiv 2003/87 endast att kommissionen skall fatta beslut om att avslå, och inte beslut om att godkänna eller om att inte anföra några invändningar. Härav följer att kommissionen har en viss handlingsfrihet vid antagandet av ett sådant beslut, vilken den gör bruk av i synnerhet när den ifrågavarande medlemsstaten avstår från eller vägrar att ändra sin NFP innan tremånaderstidsfristen löpt ut, trots de invändningar som kommissionen anfört.
108. Vad sökanden anfört är således inte förenligt med lydelsen av artikel 9.3 i direktiv 2003/87.
b) Det sammanhang i vilket artikel 9.3 i direktiv 2003/87 befinner sig
109. Från kontextuell synpunkt konstaterar förstainstansrätten att det saknas relevanta omständigheter i direktiv 2003/87 för att ge underlag till en fullständig bedömning av den rättsliga arten av granskningsförfarandet och kommissionens beslutsbefogenhet enligt artikel 9.3 i direktivet. Förstainstansrätten skall ändå jämföra detta förfarande och denna beslutsbefogenhet med andra administrativa kontrollordningar som innefattar en beslutsbefogenhet för kommissionen, och däribland dem som parterna hänvisat till, i syfte att på så sätt fastställa den rättsliga grunden och ändamålet med de ifrågavarande bestämmelserna.
110. Parterna har i detta avseende hänvisat till i synnerhet förfarandet för kontroll av statligt stöd i artikel 88 EG och uttryckligen i förordning nr 659/1999, liksom till fördragsbrottsförfarandet enligt artikel 226 EG.
111. Såväl förfarandet avseende statligt stöd – i den mån det rör åtgärder som förhandsanmälts enligt artikel 88.3 EG – som granskningsförfarandet enligt artikel 9.3 i direktiv 2003/87 utgör, till skillnad från fördragsbrottsförfarandet enligt artikel 226 EG, exempel på förhandskontroll av nationella åtgärders förenlighet med vissa bestämmelser i gemenskapsrätten. På samma sätt som det är förbjudet enligt artikel 88.3 att genomföra en stödåtgärd innan en viss frist löpt ut, får en medlemsstat i princip inte genomföra sin NFP innan den tremånadersfrist som föreskrivs för denna förhandskontroll enligt artikel 9.3 första meningen i direktiv 2003/87 löpt ut, i vart fall när kommissionen inte innan denna frist löpt ut meddelar medlemsstaten att den inte avser att anföra några invändningar. För det första följer nämligen detta tidsbegränsade förbud att genomföra en NFP av kommissionens möjlighet att fram till utgången av denna frist avslå hela eller delar av ifrågavarande NFP till följd av att den är oförenlig med i synnerhet kriterierna i bilaga III. För det andra följer detta av den omständigheten att när kommissionen anfört invändningar mot hela eller delar av denna NFP får medlemsstaten i fråga enligt andra meningen i denna artikel endast fatta beslut om fördelning i den mening som avses i artikel 11.1 – i vilken det föreskrivs att denna NFP ”utarbetats i enlighet med artikel 9” – när de ändringar den föreslagit för att komma till rätta med kommissionens invändningar godtagits av denna. I motsats till vad som föreskrivs i artikel 88.3 tredje meningen EG föreskrivs det inte i artikel 9.3 i direktiv 2003/87 att upphävandet av detta förbud att genomföra en NFP föregås av ett formellt beslut från kommissionens sida. Härav följer att, i princip, i avsaknad av uttryckliga invändningar från kommissionen inom den föreskrivna fristen enbart utgången av tremånadersfristen medför att medlemsstaten får genomföra en NFP såsom den anmälts (domen i det ovan i punkt 106 nämnda målet Förenade kungariket mot kommissionen, punkt 55).
112. Enligt förstainstansrätten innebär inte den enda omständigheten att granskningsförfarandet för NFP är ett slags förhandskontroll att detta förfarande måste anses utmynna i ett beslut som konstituerar rättigheter avseende dess laglighet och möjligheten att genomföra de åtgärder som anmälts. Bestämmelserna om statligt stöd grundas nämligen på ett principiellt förbud – till vilket hör en presumtion om att åtgärder skall anses vara otillåtna – enligt vilket stödåtgärder i den mening som avses i artikel 87.1 EG i princip är oförenliga med den gemensamma marknaden. Artikel 9.3 i direktiv 2003/87 grundas inte på någon sådan princip, och är inte avsedd att avvika från något generellt förbud. Bestämmelsens syfte är i stället att säkerställa funktionaliteten i systemet för handel med utsläppsrätter genom att medlemsstaterna fördelar sådana på grundval av sina NFP, och kontrollen av bestämmelserna om fördelning är begränsad till huruvida medlemsstaten iakttar i synnerhet de kriterier som anges i bilaga III till direktivet. På samma sätt finns det i gemenskapens miljörätt inte någon primär- eller sekundärrättslig bestämmelse som förbjuder en medlemsstat, förutom försiktighetsprincipen, i likhet med det generella förbud som föreskrivs i artikel 87 EG, att vidta vissa åtgärder vid genomförandet av direktiv 2003/87 och systemet med handel med utsläppsrätter. Tvärtom har en medlemsstat enligt artikel 176 EG möjlighet att behålla eller införa strängare skyddsåtgärder än dem som föreskrivs i gemenskapslagstiftningen, under förutsättning att dessa åtgärder är förenliga med fördraget (se, för ett motsvarande synsätt, domstolens dom av den 14 april 2005 i mål C‑6/03, Deponiezweckverband Eiterköpfe, REG 2005, s. I‑2753, punkterna 27–32).
113. Enligt förstainstansrättens mening visar de olikheter som angetts ovan i punkt 112 mellan förfarandet för undersökning av statligt stöd och granskning av NFP en grundläggande skillnad mellan dessa två system för förhandskontroll. Härav följer att rättsverkningarna av åtgärder som kommissionen vidtar inom ramen för respektive system måste klart särskiljas, såväl i förhållande till medlemsstater som i förhållande till berörda företag.
114. Sålunda utgör ett formellt beslut avseende förenligheten, i den mening som avses i artikel 88.3 tredje meningen EG, som kommissionen antar inom ramen för förfarandet för undersökning av statligt stöd ett beslut om godkännande i vilket det anmälda stödets laglighet uttryckligen erkänns, och i avsaknad av sådant beslut är stödet i princip otillåtet och får inte ges (se artikel 4.2 och 4.3 samt artikel 7.2 och 7.3 i förordning nr 659/1999). Ett beslut där stödet förklaras oförenligt med tillämpning av detta förfarande utgör däremot endast en rättsligt bindande bekräftelse av att stödet omfattas av det allmänna förbudet i artikel 87 EG och inte får verkställas (se artikel 7.5 i förordning nr 659/1999). Nödvändigheten av ett sådant godkännande, som innebär ett avsteg ifrån den allmänna principen om förbud mot statligt stöd i artikel 87.1 EG, bekräftas slutligen av den rättsliga fiktion som följer av artikel 4.6 första meningen i förordning nr 659/1999, enligt vilken det ifrågavarande stödet ”skall … anses ha godkänts av kommissionen” när den inte fattat beslut inom den föreskrivna fristen (se även domstolens dom av den 11 december 1973 i mål 120/73, Lorenz, REG 1973, s. 1471, punkt 5; svensk specialutgåva, volym 2, s. 177).
115. Däremot utmynnar inte den förhandskontroll som företas med tillämpning av artikel 9.3 i direktiv 2003/87 nödvändigtvis i ett beslut om godkännande, eftersom kommissionen endast måste vidta åtgärder när den bedömer det vara nödvändigt att anföra invändningar avseende vissa delar av den NFP som anmälts och, för det fall att medlemsstaten underlåter att ändra sin NFP, fatta beslut om avslag (se ovan punkt 106). Vidare skall sådana invändningar framföras och avslagsbeslut fattas inom tre månader från anmälan av en NFP. Om så inte sker blir nämligen den NFP som anmälts definitiv och presumeras vara rättsenlig, och medlemsstaten kan genomföra den under den ifrågavarande fördelningsperioden. Sålunda grundas denna särskilda kontroll på en presumtion att den statliga åtgärden är rättsenlig, och denna är inte underkastad något temporärt genomförandeförbud. Härav följer att alla kommissionens beslut om avslag av en NFP eller vissa delar av en sådan, även när de innefattar ett uttryckligt godtagande från kommissionens sida av andra delar av denna eller skäl till varför kommissionen inte avser att anföra några invändningar och när de åtföljs av ett godtagande av de ändringar som vidtagits avseende denna NFP, inte kan anses utgöra ett godkännande i den meningen att det ger upphov till rättigheter, eftersom de åtgärder som anmäls i detta sammanhang inte kräver något sådant godkännande.
c) Syftet med artikel 9.3 i direktiv 2003/87
116. De överväganden som angetts ovan i punkterna 103–115 bekräftas av en tolkning utifrån syftet med artikel 9.3 i direktiv 2003/87.
117. Ur teleologisk synpunkt avser förfarandet enligt denna bestämmelse, förutom att ge kommissionen möjlighet till förhandskontroll, att säkerställa medlemsstaternas rättssäkerhet och, i synnerhet, att ge dem möjlighet att snabbt fastställa på vilket sätt de kan fördela sina utsläppsrätter och hantera systemet för handel med utsläppsrätter på grundval av sin NFP under den aktuella fördelningsperioden. Med hänsyn till den begränsade varaktigheten av denna period, som är tre eller sex år (artikel 11 i direktiv 2003/87) finns det nämligen ett berättigat intresse för såväl kommissionen som medlemsstaterna att alla meningsskiljaktigheter avseende innehållet i en NFP regleras skyndsamt och att denna NFP inte under hela sin giltighetstid riskerar att angripas av kommissionen.
118. Till skillnad från tillämpningen av bestämmelserna avseende statligt stöd, som syftar till att undvika att skapa av en situation som står i strid med fördragets bestämmelser och målen med den gemensamma marknaden, skulle genomförandet av ändamålen bakom direktiv 2003/87, och i synnerhet upprättandet av ett system för handel med utsläppsrätter avsett att främja minskningen av växthusgaser på ett kostnadseffektivt och ekonomiskt effektivt sätt (artikel 1 i direktivet), hindras i fall det förelåg ett förbud mot att genomföra en NFP så snart kommissionen underlåtit att fatta beslut om godkännande.
119. Av vad som ovan anförts följer att sökandens argument att det angripna beslutet innefattar ett underförstått godkännande av Tysklands NFP, inklusive den ifrågasatta överlåtelseregeln, inte är korrekt.
3. Verkningarna av att den tremånadersfrist som föreskrivs i artikel 9.3 första meningen i direktiv 2003/87 löpt ut
120. Vad gäller sökandens argument att den NFP som anmälts skall anses vara godkänd när den tremånadersfrist som anges i artikel 9.3 första meningen i direktiv 2003/87 löpt ut, följer det av vad som anförts ovan i punkterna 103–119 att när kommissionen inte har någon allmän behörighet att i strikt mening godkänna den NFP som anmälts kan avsaknaden av invändningar från kommissionen inom denna frist än mindre ge upphov till någon presumtion eller rättslig fiktion att denna NFP godkänts. Förstainstansrätten påminner i detta avseende om att kommissionen endast har en begränsad behörighet att utifrån kriterierna i bilaga III och bestämmelserna i artikel 10 i direktivet granska och avslå en NFP. Således medför utgången av denna frist endast att den NFP som anmälts – vilken presumeras vara rättsenlig i avsaknad av invändningar från kommissionen – blir definitiv och får genomföras av medlemsstaten utan att det krävs något allmänt godkännande från kommissionens sida.
121. Denna bedömning vinner stöd av den omständigheten att artikel 9.3 i direktiv 2003/87 inte innefattar någon uttrycklig regel enligt vilken det skulle uppkomma någon sådan presumtion eller rättslig fiktion som sökanden påstått. Gemenskapslagstiftaren skulle förvisso kunna utfärda sådana bestämmelser om det ansågs nödvändigt och oundgängligt för att tillgodose de berörda parternas rättssäkerhet. Såsom även sökanden har anfört har nämligen gemenskapslagstiftaren använt denna behörighet i artikel 4.6 i förordning nr 659/1999, i medlemsstaternas intresse, för att de skall kunna verkställa en stödåtgärd, efter att en tvåmånadersfrist räknad från anmälan av stödåtgärden löpt ut, utan att riskera ett eventuellt senare ingripande från kommissionen. På samma sätt föreskrivs i artikel 10.6 i förordning nr 139/2004, för att tillgodose intressena hos företag som anmäler en tilltänkt företagskoncentration, att en företagskoncentration skall anses vara förenlig med den gemensamma marknaden om kommissionen inte fattat beslut inom den frist som föreskrivs i förordningen. Det kan således konstateras att skälet till dessa bestämmelser utgörs just av den omständigheten att de ifrågavarande kontrollsystemen, till skillnad från det som föreskrivs i artikel 9.3 i direktiv 2003/87, förutsätter ett uttryckligt och rättighetskonstituerande godkännande från myndigheterna innan de åtgärder som anmälts får genomföras. Vidare utgör dessa bestämmelser undantag och skall således vara uttryckligen föreskrivna i de ifrågavarande reglerna eftersom de medför ett avsteg från den rättsliga ordning som normalt gäller genom ett godkännande som ges utan någon inblandning från kommissionens sida.
122. Att kommissionen inte invänt innan den tremånadersfrist som föreskrivs i artikel 9.3 i direktiv 2003/87 löpt ut ger således inte upphov till någon rättslig fiktion om att den NFP som anmälts är godkänd. Det skall tilläggas att för det fall att det vore som sökanden gjort gällande skulle det äventyra kommissionens kontrollbefogenhet enligt artikel 226 EG, vilken den mot bakgrund av den begränsade kontrollen enligt artikel 9.3 i direktiv 2003/87 har rätt att använda när det gäller andra eventuella överträdelser än de som omfattas av kriterierna i bilaga III till eller bestämmelserna i artikel 10 i direktivet.
4. Rättsverkningarna av en eventuell ogiltigförklaring av det angripna beslutet
123. Enligt förstainstansrättens mening skulle, mot bakgrund av vad som ovan anförts, en eventuell ogiltigförklaring av det angripna beslutet inte medföra någon sådan fördel för sökanden på vilken denne kan grunda sitt intresse av att få saken prövad i den mening som avses i den rättspraxis som angetts ovan i punkt 96.
124. För det första, och oberoende av huruvida en sådan ogiltigförklaring skulle göra det nödvändigt för kommissionen att på nytt fatta beslut avseende Tysklands NFP med tillämpning av artikel 9.3 i direktiv 2003/87, kan en sådan ogiltigförklaring inte avse något annat än det angripna beslutets föremål och rättsliga omfattning, såsom det fastställs utifrån i synnerhet den bindande delen av beslutet. Artikel 1 i det angripna beslutet innebär endast att vissa förändringar i efterhand av Tysklands NFP har avslagits, och däribland inte den överlåtelseregel som sökanden i främsta rummet ifrågasatt. Vidare framgår det av vad som anförts ovan i punkterna 103–119 att det angripna beslutet inte innefattar något godkännande – varken uttryckligt eller underförstått – av Tysklands NFP i dess helhet, inklusive den ifrågasatta överlåtelseregeln. I motsats till en ogiltigförklaring av ett beslut om godkännande som fattats avseende statligt stöd och i det syfte som sökanden eftersträvat, skulle således en eventuell ogiltigförklaring av det angripna beslutet inte medföra något upphävande av detta godkännande.
125. Såsom även sökanden anfört skulle således en ogiltigförklaring av den bindande delen av det angripna beslutet inte svara mot sökandens huvudsakliga syfte med den förda talan. Härav följer även att den bindande delen av det angripna beslutet i sig inte strider mot svarandens intressen, och att en ogiltigförklaring av denna inte kan medföra någon fördel för sökanden. Sökanden har således inte visat att bolaget har något legitimt intresse av att få talan prövad, och den skall därför inte upptas till sakprövning.
126. I den mån, för det andra, som yrkandet om ogiltigförklaring avser skälen 9 och 10 i det angripna beslutet, kan heller inte detta yrkande upptas till sakprövning. Det är visserligen så att dessa skäl i sak innefattar kommissionens bedömning på grundval av bestämmelserna i artikel 88.3 EG och av överlåtelseregeln, vilken kommissionen avgett sig inte ha någon invändning mot. När det vidare gäller överlåtelseregelns rättsenlighet återges och kompletteras i det ovannämnda meddelandet KOM(2004)0500 slutlig skälen för det angripna beslutet, som antogs samma dag, i detta avseende. Gemenskapsdomstolarna är i princip skyldiga att beakta denna komplettering vid sin prövning av huruvida beslutet är rättsenligt (se, för ett motsvarande synsätt, förstainstansrättens dom av den 8 juli 2003 i mål T‑374/00, Verband der freien Rohrwerke m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II‑2275, punkterna 122–124).
127. Såsom framgår av fast rättspraxis är det emellertid enbart den bindande delen av ett beslut som medför rättsverkningar och som följaktligen kan gå någon emot, oavsett på vilka skäl detta beslut grundas. Vad däremot avser bedömningarna i skälen i ett beslut, kan de inte som sådana bli föremål för en talan om ogiltigförklaring. Gemenskapsdomstolarna kan inte pröva dessa bedömningars lagenlighet, såvida de inte såsom skäl i en rättsakt som går någon emot utgör ett nödvändigt stöd för den bindande delen av beslutet (se, för ett motsvarande synsätt, domstolens beslut av den 28 januari 2004 i mål C‑164/02, Nederländerna mot kommissionen, REG 2004, s. I‑1177, punkt 21, förstainstansrättens dom av den 19 mars 2003 i mål T‑213/00, CMA CGM m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II‑913, punkt 186), eller dessa skäl i vart fall i sak kan modifiera vad som beslutats i den bindande delen av det ifrågavarande beslutet (se, för ett motsvarande synsätt, domen i det ovan i punkt 102 nämnda målet Lagardère och Canal+ mot kommissionen, punkterna 67 och 68). Det skall i detta sammanhang erinras om att beslutsdelen i en rättsakt inte kan skiljas från sin motivering, och för det fall att beslutsdelen behöver tolkas skall det således ske med beaktande av de skäl som föranledde att det antogs (se förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i de förenade målen T‑346/02 och T‑347/02, Cableuropa m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II‑4251, punkt 211 och där angiven rättspraxis).
128. Mot bakgrund av denna rättspraxis är det bekräftat dels att det angripna beslutet inte går sökanden emot, dels att en ogiltigförklaring av detta inte skulle medföra någon fördel utifrån det verkliga syftet med sökandens talan, det vill säga en ogiltigförklaring av det godkännande av överlåtelseregeln som det angripna beslutet påståtts innefatta. De ifrågavarande skälen, och i synnerhet de som avser överlåtelseregeln i skäl 10 i det angripna beslutet, har varken något samband med eller återges i den bindande delen av beslutet, och kan vidare inte – till följd av vad som anförts ovan i punkterna 103–122 – förändra vad som beslutats i den bindande delen i sak. Det är nämligen omöjligt från rättslig synpunkt att skapa ett sådant samband, eftersom det rör sig om ett avslagsbeslut som antagits med stöd av artikel 9.3 i direktiv 2003/87 och i vilket det i den bindande delen av beslutet endast kan återges de aspekter av en NFP som kommissionen har invändningar mot och avslår, men inte några synpunkter på något som kommissionen inte avser att anföra invändningar mot.
129. Även om kommissionen inte desto mindre, i skälen till det angripna beslutet, har uttalat sig obiter dictum
avseende de delar av denna NFP som inte föranleder några invändningar från dennas sida kan dessa skäl inte medföra bindande rättsverkningar eller utgöra ett nödvändigt stöd för den bindande delen av beslutet, eftersom artikel 9.3 i direktiv 2003/87 inte ger kommissionen en behörighet att med bindande verkan pröva huruvida en bestämmelse i en NFP är rättsenlig. För övrigt kan, mot denna bakgrund, dessa skäl inte ge underlag för tolkningen av den bindande delen av beslutet i den mening som avses i den rättspraxis som angetts ovan i punkt 127.
130. Eftersom det inte förekommit något rättsligt bindande ställningstagande avseende överlåtelseregeln i den bindande delen av det angripna beslutet undandrar sig skälen i detta beslut avseende överlåtelseregeln och dess eventuella förenlighet med bestämmelserna om statligt stöd gemenskapsdomstolarnas behörighet inom ramen för förevarande mål, och kan inte ge upphov till något berättigat intresse för sökanden att få sin talan prövad.
5. Underlåtenheten att fatta beslut avseende stöd utifrån omständigheterna i sak
131. Förstainstansrätten godtar slutligen inte vad sökanden anfört om att det angripna beslutet skall kvalificeras utifrån dess art, bedömd utifrån objektiva kriterier och oavsett dess form eller benämning (domarna i de ovan i punkt 68 nämnda målen IBM mot kommissionen, punkt 9, och Air France mot kommissionen, punkterna 43 och 51).
132. För det första är det visserligen så att det i direktiv 2003/87, och i synnerhet i kriterium 5 i dess bilaga III, förutses att det kan uppstå konflikter mellan bestämmelserna i en NFP och reglerna om statligt stöd, och föreskrivs att kommissionen skall beakta detta inom ramen för granskningsförfarandet enligt artikel 9.3 i direktivet. Det är vidare inte uteslutet att en anmälan av en NFP enligt artikel 9.1 andra stycket i direktiv 2003/87 under vissa förhållanden även kan anses utgöra en underrättelse i den mening som avses i artikel 88.3 EG, eller borde kunna uppfattas som en sådan underrättelse.
133. Härav följer att de delar av en anmäld NFP som kan innefatta ett åsidosättande av artikel 87 EG skall bli föremål för en preliminär granskning från kommissionens sida och kan eventuellt ge upphov till ett parallellt förfarande enligt förordning nr 659/1999. När kommissionen efter en preliminär granskning anser att det är nödvändigt att inleda ett sådant förfarande och att anmälans innehåll inte är tillräckligt fullständigt för att denna skall anses utgöra en underrättelse enligt artikel 88.3 EG får den nämligen, om så skulle behövas, med tillämpning av förordning nr 659/1999 begära de upplysningar från medlemsstaten som behövs för att den skall kunna göra en mer detaljerad prövning av denna NFP enligt artikel 87 EG. Enligt artikel 88.3 EG är medlemsstaterna i princip – med förbehåll för vissa undantag såsom de som föreskrivs i rådets förordning (EG) nr 994/98 om tillämpningen av artiklarna [87] och [88] i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen på vissa slag av övergripande statligt stöd (EGT L 142, s. 1) – skyldiga att underrätta kommissionen om alla planer på att vidta stödåtgärder. Denna skyldighet är i rättsligt hänseende skiljd från och i princip oberoende av anmälningsskyldigheten enligt artikel 9.3 i direktiv 2003/87. Ett beslut som fattats enbart med stöd av artikel 9.3 i direktiv 2003/87 och inte med stöd av artiklarna 87 EG och 88 EG ger i sig kommissionen endast möjlighet att, med avseende på statsstödsaspekterna av en NFP, genomföra en första preliminär undersökning utifrån bestämmelserna om statligt stöd som inte kan frånta den möjligheten att senare fatta ett beslut i den mening som avses i artikel 88.3 tredje meningen EG.
134. För det andra kan varken direktiv 2003/87, som antagits med stöd av endast artikel 175 EG och inte med stöd av artikel 89 EG, eller de icke bindande åtgärder som vidtagits i detta sammanhang, såsom kommissionens skrivelse av den 17 mars 2004 (se ovan punkterna 21–24) begränsa tillämpningsområdet för eller den ändamålsenliga verkan av bestämmelserna om kontroll av statligt stöd (se, för ett motsvarande synsätt, domstolens dom av den 12 november 1992 i de förenade målen C‑134/91 och C‑135/91, Kerafina och Vioktimatiki, REG 1992, s. I‑5699, punkt 20, och domen i det ovan i punkt 76 nämnda målet BP Chemicals mot kommissionen, punkt 55). I avsaknad av en relevant rättslig grund kan direktiv 2003/87 inte, med förbehåll för de överväganden som anförts ovan i punkt 132, anses utgöra lex specialis
som medger en kontroll av statligt stöd inom ramen för det granskningsförfarande som föreskrivs i artikel 9.3 i direktivet. För det fall att det skulle vara nödvändigt att genomföra en fullständig underrättelse avseende vissa bestämmelser i en NFP enligt bestämmelserna om statligt stöd kan på samma sätt direktiv 2003/87 inte göra det tillåtet att avvika från det förbud som föreskrivs i artikel 88.3 tredje meningen EG. Härav följer att när en medlemsstat bryter mot detta genomförandeförbud kan en enskild åberopa den direkta effekten hos artikel 88.3 tredje meningen vid nationell domstol (domstolens dom i det ovan i punkt 70 nämnda målet Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires m.fl., punkt 12, och av den 27 oktober 2005 i de förenade målen C‑266/04–C‑270/04, C‑276/04 och C‑321/04–C‑325/04, Casino France m.fl., REG 2005, s. I‑9481, punkt 30). Slutligen innebär detta att ett avslagsbeslut som fattats med stöd av artikel 9.3 i direktiv 2003/87 inte alls har samma rättsliga konsekvenser som ett beslut som fattats med tillämpning av artikel 88 EG jämfört med artikel 4 eller artikel 7 i förordning nr 659/1999. Detta konstaterande påverkar på intet sätt den omständigheten att när en anmälan av en NFP, i den mening som avses i artikel 9.1 i direktiv 2003/87, även uppfyller villkoren för en underrättelse enligt artikel 88.3 EG (se ovan punkt 132) utgör kommissionens underlåtenhet att genomföra en preliminär granskning och att ta ställning enligt bestämmelserna om statligt stöd inom de frister som föreskrivs i artikel 4.5 i förordning nr 659/1999 ett underförstått beslut att godkänna de stödåtgärder som underrättats enligt artikel 4.6 i förordningen, ett beslut som emellertid i rättsligt hänseende skiljer sig från sådana beslut som fattas med tillämpning av artikel 9.3 i direktiv 2003/87.
135. För det tredje motsägs inte denna bedömning av den omständigheten att artiklarna 87 EG och 88 EG enligt kriterium 5 i bilaga III till direktiv 2003/87 skall iakttas även inom ramen för genomförande av en NFP. Detta kriterium är nämligen endast ett uttryck för den väl etablerade gemenskapsrättsliga principen om att varje sekundärrättslig rättsakt skall genomföras på ett sådant sätt att det inte strider mot bestämmelserna i fördraget eller andra primärrättsliga bestämmelser, såsom allmänna principer eller grundläggande rättigheter. Denna allmänna skyldighet att iaktta gemenskapsrättsliga bestämmelser medför emellertid inte att det genomförs något administrativt förfarande med tillämpning av samtliga relevanta förfarandebestämmelser och materiella bestämmelser, såsom dem i förordning nr 659/1999, utan ger endast kommissionen en skyldighet att genomföra en första preliminär granskning inom ramen för tillämpningen av direktiv 2003/87 (se ovan punkt 134). Slutligen innebär granskningsförfarandet enligt artikel 9.3 i direktiv 2003/87 inte att kommissionen får tillåta medlemsstaterna att avvika från de gemenskapsrättsliga bestämmelser som inte återfinns där (se, för ett motsvarande synsätt, domen i det ovan i punkt 134 nämnda målet Kerafina och Vioktimatiki, punkt 20, och domen i det ovan i punkt 76 nämnda målet BP Chemicals mot kommissionen, punkt 55).
136. För det fjärde framgår det av kommissionens skrivelse av den 29 juli 2004 (se ovan punkterna 41–46) att den inskränkt sig till att förklara skälen till varför den i det angripna beslutet avstått från att ta definitiv ställning avseende huruvida Tysklands NFP och överlåtelseregeln är förenliga med den gemensamma marknaden i den mening som avses i artikel 87 EG. Kommissionen anförde i synnerhet att ett ”eventuellt stöd troligen är förenligt med den gemensamma marknaden vid en bedömning enligt artikel 88.3 EG”. Härav följer att kommissionen enligt vad den själv uppgett endast har gjort en preliminär bedömning av överlåtelseregeln utifrån bestämmelserna om statligt stöd. Mot bakgrund av de överväganden som redovisats ovan i punkterna 103–122 kan denna preliminära bedömning inte tolkas som ett definitivt ställningstagande i detta avseende.
137. Sökandens talan skall således inte tas upp till sakprövning, eftersom bolaget inte har något berättigat intresse av att få sin talan prövad. Det saknas därmed anledning att pröva huruvida sökanden är direkt och personligen berörd av det angripna beslutet i den mening som avses i artikel 230 fjärde stycket EG.
138. Mot bakgrund av vad som ovan anförts skall förevarande talan avvisas.
Rättegångskostnader
139. Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att sökanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet skall kommissionens yrkande bifallas.
140. Enligt artikel 87.4 första stycket i rättegångsreglerna skall de medlemsstater som har intervenerat i ett mål bära sina rättegångskostnader. Förbundsrepubliken Tyskland skall därför bära sina rättegångskostnader.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (tredje avdelningen)
följande:
1) Talan avvisas.
2) Sökanden skall bära sin egen rättegångskostnad och ersätta svarandens rättegångskostnad.
3) Intervenienten skall bära sin egen rättegångskostnad.
Luxemburg den 30 april 2007