61990C0046
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. CARL OTTO LENZ
presentadas el 11 de julio de 1991 (
*1
)
Señor Presidente,
Señores Jueces,
A. Hechos
1.
El asunto en el que presento hoy mis conclusiones ha sido planteado al Tribunal de Justicia por el tribunal de première instance de Bruselas en el marco de un proceso penal. En el presente caso, se trata de apreciar en el aspecto del Derecho comunitario los monopolios nacionales de prestaciones de servicios en el sector de las telecomunicaciones que son al mismo tiempo competentes para la homologación de los aparatos de telecomunicación y para el control de las disposiciones de homologación y competidores en el mercado de los aparatos de telecomunicaciones.
2.
Los acusados en el asunto principal han sido procesados por haber puesto a la venta o en arrendamiento teléfonos inalámbricos, sin haber obtenido la autorización necesaria de la Régie des Télégraphes et des Téléphones (en lo sucesivo, «RTT»). Por otra parte, se les imputa el poseer o el hacer funcionar teléfonos sin hilos y un par de «walkie-talkie» sin haber obtenido la autorización escrita, personal y revocable del Ministro competente.
3.
El órgano jurisdiccional remitente albergaba algunas dudas acerca de la compatibilidad con el Derecho comunitario de las disposiciones según las cuales se incoaron los procesos penales. Por lo tanto, ha planteado al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión:
¿«Deben interpretarse los artículos 37 y 86 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea en el sentido de que prohiben en el sector de las radiocomunicaciones y radiocomunicaciones privadas, disposiciones legales, como la Ley de 30 de julio de 1979 y el Real Decreto de 15 de octubre de 1979, que sancionan con penas de prisión y/o de multa a quienes:
1)
pongan a la venta o en arrendamiento un aparato emisor o receptor, en el presente caso teléfonos inalámbricos, sin haber sido homologados por la RTT,
o
2)
posean, establezcan, o hagan funcionar un aparato emisor, en el presente caso teléfonos inalámbricos y un par de “walkie-talkie”, sin haber obtenido la autorización escrita, personal y revocable del Ministro competente?»
4.
Por lo que se refiere a los detalles relativos a los hechos del asunto principal, a su contexto normativo, así como a las alegaciones de las partes, me remito al informe para la vista. En lo sucesivo, sólo haré referencia al contenido del expediente en la medida en que sea indispensable para justificar estas conclusiones.
B. Análisis
5.
La formulación de la cuestión prejudicial permite suponer que el Tribunal remitente alberga dudas acerca de la compatibilidad con las disposiciones de Derecho comunitario de la obligación de homologación o de autorización cuyo incumplimiento se sanciona con una multa. No obstante, el contexto de la petición de decisión prejudicial hace aparecer esta cuestión bajo otro prisma. En este marco, no es realmente la obligación de homologación o de autorización y el hecho de que su observancia se garantice mediante disposiciones penales lo que parece problemático al órgano jurisdiccional remitente, sino más bien la forma en que se combina con el lugar reconocido a la RTT en el sector de las radiocomunicaciones y radiocomunicaciones privadas que cubre la explotación de la red telefónica y la venta de aparatos destinados a ser conectados a la red. En su resolución, el órgano jurisdiccional remitente señala que la RTT representa «una especie de monopolio». El órgano jurisdiccional remitente formula algunas dudas acerca de la compatibilidad de la posición que ocupa la RTT con las normas fundamentales del Tratado en materia de libre circulación de mercancías, así como con las disposiciones aplicables en materia de competencia. Con objeto de poder responder a la cuestión prejudicial planteada, se hace preciso, por consiguiente, interpretar las correspondientes disposiciones del Tratado teniendo en cuenta la posición atribuida a la RTT.
6.
En la actualidad, el Tribunal de Justicia está conociendo de una cuestión prejudicial, (
1
) que plantea una problemática similar. En dicho asunto, el órgano jurisdiccional nacional motivó sus dudas en relación con el Derecho comunitario, fundándose especialmente en el hecho de que la RTT podía fijar los requisitos de homologación para los aparatos destinados a ser conectados a la red de telecomunicaciones públicas. Además de las cuestiones referentes a los cauces jurídicos y a la indemnización por los gastos ocasionados por la infracción de las disposiciones aplicables, el órgano jurisdiccional remitente en el asunto C-18/88 considera que la exigencia de una homologación para los aparatos que pueden conectarse a la red pública plantea un problema. En dicho asunto aún no se ha dictado sentencia, aunque el Abogado General Sr. Darmon presentó sus conclusiones al respecto el 15 de marzo de 1989 (Rec. 1991, p. I-5957).
1. Disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías
7.
La explotación, por parte de la RTT, de la red pública de telecomunicaciones, en régimen de monopolio, junto con la obligación de homologación para los aparatos destinados a ser conectados a la red, función que también desempeña la RTT, y finalmente la competencia atribuida a esta empresa para hacer observar las disposiciones aplicables en materia de homologación puede resultar contraria a las normas sobre libre circulación, en la forma en que han sido definidas en el Tratado CEE. Dichos problemas se ven agravados además por el hecho de que la RTT es, asimismo, competidora en el mercado^de los aparatos emisores y receptores.
8.
Con objeto de motivar sus dudas en cuanto a la compatibilidad de la situación de monopolio de la RTT con el principio de la libre circulación de mercancías, el órgano jurisdiccional remitente sólo ha llamado expresamente la atención sobre la atención sobre el artículo 37 del Tratado. Cuando el Tribunal de Justicia examina las cuestiones de Derecho comunitario, no debe, sin embargo, limitarse a interpretar los artículos del Tratado citados por el órgano jurisdiccional remitente. Por lo tanto, dado que la interpretación de las disposiciones tiene relación con la cuestión planteada al Tribunal de Justicia, puede también contribuir a facilitar una respuesta a las cuestiones planteadas.
9.
a)
Por esta razón, debe partirse en primer lugar, del artículo 30 del Tratado, disposición ésta que prohibe las restricciones cuantitativas a la importación, así como todas las medidas de efecto equivalente. Cuando se aplica el artículo 30 del Tratado al presente asunto, la primera cuestión que se plantea es la de si la obligación de homologación y el control de dicha homologación pueden constituir, en términos generales, un obstáculo a la libre circulación de mercancías. Según la interpretación amplia dada por el Tribunal de Justicia al artículo 30 del Tratado, existe una medida de efecto equivalente cuando una normativa comercial de un Estado miembro puede obstaculizar, directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio intracomunitário. (
2
)
10.
Cabe mantener la opinión de que, si la homologación no fuera preceptiva, los aparatos que no cumplieran los requisitos de homologación podrían ser importados en Bélgica y comercializados en el mercado belga por lo cual la obligación de homologación se manifiesta como un obstáculo a los intercambios.
11.
Para hallarse comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado, un obstáculo potencial debe ser la consecuencia de una normativa comercial estatal. Por consiguiente, en su alegación, el Gobierno belga, ha establecido, con razón, una diferencia entre el Estado belga, por una parte, y la RTT, empresa pública, por otra. Por tanto, no puede imputarse al Estado belga la forma en que la RTT ejerce sus atribuciones de homologación y de control, sino que, por el contrario, debe considerarse como un comportamiento autónomo de la empresa que ha pasado a ser independiente. El único comportamiento que cabe imputar al Estado belga en este contexto es el hecho de haber creado una obligación de homologación y de haber confiado la aplicación del procedimiento de homologación a una empresa pública.
12.
Por lo que se refiere a la obligación de homologación como tal, debe señalarse que se aplica tanto a los productos nacionales como a los importados, por lo cual no contempla, especialmente, estos últimos. (
3
) Ciertamente, una normativa en materia comercial que se aplica tanto a los productos nacionales como a los importados también puede ser contraria al artículo 30 del Tratado, si bien sólo cuando no está impuesta por exigencias imperativas.
13.
En el presente caso, deben considerarse como tales las exigencias de la protección de los usuarios, de la lealtad de las transacciones comerciales y especialmente de la protección de la red de telecomunicaciones explotada en interés de la colectividad. Tanto la explotación de la red como la administración de las frecuencias sirven para mantener un sistema de radiocomunicación y de telecomunicación eficaz. El control de la seguridad de los aparatos que deben conectarse sirve también para preservar el buen funcionamiento del sistema de radiocomunicación y de telecomunicación. A este respecto, los teléfonos inalámbricos deben clasificarse en la categoría de los aparatos destinados a ser conectados a la red, ya que no pueden funcionar más que por medio de la red de telecomunicaciones, aun cuando no estén conectados físicamente a ésta. Lo mismo cabe decir de los «walkie-talkie». Sólo es posible una administración fiable de las frecuencias cuando se evitan las perturbaciones debidas a la utilización de frecuencias no autorizadas.
14.
En lo relativo a la obligación de homologación para los aparatos telefónicos, el Abogado General Sr. Darmon, en sus conclusiones presentadas en el asunto C-18/88, partió de la idea de que, por un lado, están las exigencias imperativas de la protección de los usuarios en interés de la colectividad y, por otro, el mantenimiento de una red de telecomunicaciones en buen estado de funcionamiento. (
4
) Por lo que se refiere a la homologación de los teléfonos inalámbricos, no pueden hacerse otras consideraciones. Por lo tanto, el procedimiento de homologación no constituye una infracción del artículo 30.
15.
En consecuencia, no debe precederse, conforme al artículo 36 del Tratado, a verificar las circunstancias que podrían justificar las posibles restricciones a la importación o a la exportación, con arreglo a los artículos 30 y 34 del Tratado, aun en el supuesto de ser concebible una justificación de tales restricciones desde el punto de vista del orden público y de la seguridad pública.
16.
Si se pudiera afirmar que la forma en la que se aplica el procedimiento de homologación constituye un obstáculo, dicho obstáculo no se hallaría comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado, dado que dicho comportamiento es imputable a la empresa pública y no directamente al Estado.
17.
Abstracción hecha de la cuestión de la imputabilidad, una práctica administrativa que obstaculiza las importaciones no puede constituir una medida prohibida con arreglo al artículo 30 del Tratado más que «cuando presenta un determinado grado de constancia y de generalidad», (
5
) pues la actitud adoptada frente a una única empresa puede, según los casos, bastar para cumplir esta condición. (
6
)
18.
A mi juicio, el verdadero problema que se plantea en el presente caso no es la obligación de homologación y su aplicación sancionada penalmente, sino el conflicto de intereses que reside en el hecho de haberse conferido a la RTT unas funciones que constituyen casi prerrogativas de Derecho público, en la medida en que esta empresa es competente para la homologación de aparatos al igual que para perseguir las posibles infracciones contra las disposiciones aplicables, y además hace la competencia en el mercado de los aparatos de telecomunicación. Sin embargo, el conflicto de intereses no constituye en sí mismo un caso comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado.
19.
Si este conflicto de intereses debiera poner de manifiesto una práctica discriminatoria en la aplicación de los procedimientos de homologación y en la persecución de las infracciones contra los requisitos de homologación, sería cuando más pertinente en el marco del artículo 37 como práctica discriminatoria de una empresa pública o de las normas comunitarias en materia de competencia.
20.
b)
En el marco de las disposiciones que regulan la libre circulación de mercancías, debe verificarse si el artículo 37 del Tratado es, en su caso, una disposición especifica aplicable. El artículo 37 del Tratado obliga a los Estados miembros a adecuar los monopolios nacionales de carácter comercial de tal modo que, «al final del período transitorio, quede asegurada la exclusión de toda discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado».
21.
En el marco de la verificación antes citada, debe llamarse, de entrada, la atención sobre el hecho de que la RTT no dispone de un monopolio comercial. No tiene ningún monopolio para la importación ni para la comercialización de los aparatos de telecomunicación. Por el contrario, en la medida en que es la única entidad que explota la red de telecomunicaciones, posee un monopolio de prestación de servidos. Cabe preguntarse qué influencia tiene sobre esta situación de monopolio la transferencia a la RTT de las actividades de vigilancia y de control del procedimiento de homologación. Se trata prácticamente de atribuciones de Derecho público tanto de la homologación de los aparatos como de la vigilancia de la observancia de las disposiciones aplicables. No obstante, su ejercicio no basta para transformar el monopolio de prestación de servicios en un monopolio comercial.
22.
Con independencia de las consideraciones anteriores, la mera existencia de un monopolio comercial no es en sí misma contraria al artículo 37, que no obliga a transformar los monopolios nacionales comerciales más que para excluir las discriminaciones en materia de libre circulación de mercancías. El hecho de tratarse de un monopolio de prestación de servicios tampoco tiene obligatoriamente como consecuencia que quede excluida a priorì la aplicación del artículo 37. Efectivamente, a tenor de lo dispuesto en su párrafo segundo, el artículo 37 se aplica a «cualquier organismo mediante el cual un Estado miembro, de iure o de facto, directa o indirectamente, controle, dirija o influya sensiblemente en las importaciones o las exportaciones entre los Estados miembros».
23.
Entretanto, el Tribunal de Justicia ha declarado en repetidas ocasiones que el artículo 37 contempla los intercambios de mercancías y no un monopolio de prestación de servicios. Sin embargo, no cabe excluir la posibilidad de que un monopolio de prestación de servicios pueda tener una influencia indirecta sobre los intercambios de mercancías entre los Estados miembros. (
7
) Sigue planteada la cuestión de si la actividad de la RTT tiene efectivamente consecuencias negativas sobre el comercio de los aparatos de telecomunicación entre los Estados miembros. En las alegaciones formuladas, tan sólo se presume la posibilidad de que esta actividad constituya un obstáculo. Sin embargo, dichas presunciones no constituyen un fundamento suficiente como para que se pueda observar una contradicción con las disposiciones contenidas en el artículo 37 del Tratado. Efectivamente, si se toma como base el tenor literal de dicha disposición, procede verificar la existencia de una discriminación, criterio que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no se cumple cuando se establecen las mismas condiciones para los productos importados y para los productos nacionales en régimen de monopolio. (
8
)
24.
Otra consideración que también se ha puesto de manifiesto en las alegaciones formuladas por el Gobierno belga milita asimismo contra el hecho de que se califiquen dichas actividades económicas como una actitud monopolística incompatible con el artículo 37 del Tratado. Cuando el ejercicio del monopolio de prestación de servicios reviste la forma de la explotación de la red de telecomunicaciones y de la administración de las frecuencias, no tiene como consecuencia influir negativamente en los intercambios comerciales entre los Estados miembros. Por otra parte, la homologación de los aparatos de telecomunicación y su control no constituyen una actividad económica, sino que entrañan características de Derecho público. Ahora bien, el obstáculo a los intercambios que se alega debe resultar «de las actividades intrínsecamente vinculadas al ejercicio de la función específica de dicho monopolio». (
9
)
25.
No cabe establecer una diferencia de trato por el hecho de la estructura de las disposiciones jurídicas aplicables, ya que las disposiciones de homologación se aplican indistintamente a los productos nacionales y extranjeros. Si la forma en que la empresa monopolística aplica dichas disposiciones hubiese de conducir a discriminaciones, debería tomarse en consideración, todo lo más, una infracción de las normas del Derecho comunitario en materia de competencia.
2. Disposiciones del Tratado en materia de competencia
26.
Los artículos 85 y 86 del Tratado se aplican a las empresas, de forma que queda excluido que sean directamente aplicables a un caso en el que se trata de apreciar la posición y el comportamiento de una empresa pública. Sin embargo, el apartado 1 del artículo 90 prohibe a los Estados miembros, tratándose de empresas públicas y de empresas a las que conceden derechos especiales o exclusivos, adoptar o mantener medidas contrarias al Tratado, y en particular a sus artículos 7 y 85 a 94. Fundándose en esta disposición y en las obligaciones impuestas a los Estados miembros por el artículo 5 del Tratado, el Tribunal de Justicia ha declarado en repetidas ocasiones que los Estados miembros no pueden adoptar medidas susceptibles de eliminar el efecto útil de los artículos 85 y 86 del Tratado. (
10
)
27.
Por lo tanto, se trata de examinar si la posición concedida a la RTT, que se caracteriza por el hecho de disponer, por una parte, de un monopolio de prestación de servicios y también por ser competente en materia de homologación y para hacer respetar las disposiciones en esta materia, constituye una infracción de las prohibiciones establecidas en el artículo 86 del Tratado, teniendo asimismo en cuenta la circunstancia de que la RTT es competidora en el mercado de los aparatos de telecomunicación. Por consiguiente, para subrayarlo una vez más, no se trata de un comportamiento de mercado de la ETT, sino de una acumulación querida por el Estado de diferentes cometidos que tienen el carácter de derechos exclusivos.
28.
Este supuesto que lleva en sí un conflicto de interés ya ha sido objeto de una sentencia del Tribunal de Justicia en otro contexto. Efectivamente, la Comisión, fundándose en el apartado 3 del artículo 90 del Tratado, había dictado una Directiva relativa a la competencia en los mercados de terminales de telecomunicación mediante la cual pretendía excluir de cara al futuro una acumulación de cometidos, como los que se cuestionan en el presente caso. (
11
) El artículo 6 de la Directiva establece que «la formalización de las especificaciones mencionadas en el artículo 5 y el control de su aplicación, así como su autorización, sean efectuadas por una entidad independiente de las empresas públicas o privadas que ofrezca bienes y/o servicios en el sector de las telecomunicaciones».
29.
Varios Estados miembros han interpuesto recursos contra dicha Directiva ante el Tribunal de Justicia. (
12
) En el citado asunto, los Estados miembros interesados alegaban, entre otras cosas, que la Comisión no era competente para adoptar la disposición antes citada basándose en el apartado 3 del artículo 90 del Tratado. Por consiguiente, en dicha sentencia el Tribunal de Justicia se pronunció acerca del problema que nos interesa en el presente caso, a saber, la acumulación de tareas por parte de una empresa pública. (
13
)
30.
En la sentencia antes citada el Tribunal de Justicia señaló que un sistema de competencia no falseado sólo puede garantizarse si se asegura la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos. A juicio del Tribunal de Justicia, encomendar a una empresa que comercializa aparatos terminales la tarea de formalizar las especificaciones a las que deberán ajustarse dichos aparatos, de controlar su aplicación y de homologar dichos aparatos equivale a atribuirle la facultad de determinar, a su arbitrio, qué aparatos terminales podrán ser conectados a la red pública y a concederle, de este modo, una ventaja evidente sobre sus competidores. Por estas razones, el Tribunal de Justicia ha autorizado la separación decretada por la Comisión entre las empresas que ofrecen bienes o servicios, por una parte, y las entidades que conceden la homologación, por otra.
31.
Dado que el Tribunal de Justicia no ha anulado el artículo 6 de la Directiva 88/301 de la Comisión, debe considerarse acreditado que dicho precepto produce efectos jurídicos a partir del 1 de julio de 1989. (
14
) A partir de esta fecha, es contrario al Derecho comunitario que se encargue al mismo tiempo a una empresa que ofrece bienes y/o prestaciones en el sector de las telecomunicaciones la formalización de las especificaciones, el control de su aplicación, así como la homologación de los terminales de telecomunicación. Incumbe, en su caso, a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros extraer las consecuencias de ello.
32.
Las atribuciones conferidas a la Comisión en el marco del apartado 3 del artículo 90 del Tratado son distintas de las que le otorga el artículo 169 del Tratado para declarar una violación del Tratado. Por lo tanto, una situación contraria al Tratado (
15
) no es forzosamente necesaria para permitir a la Comisión dictar Directivas o Decisiones tomando como fundamento esta base jurídica. Por otra parte, la Comisión dispone de cierta facultad de apreciación en lo relativo al cumplimiento de las obligaciones que incumben a los Estados miembros con arreglo al apartado 3 del artículo 90. Por lo tanto, el hecho de que la Comisión adopte medidas con arreglo al apartado 3 del artículo 90 del Tratado no implica necesariamente que haya existido una violación del Tratado.
33.
Aun cuando la sentencia dictada en el asunto C-202/88 versó ya sobre el mismo conflicto de interés que el que ha dado lugar a esta petición de decisión prejudicial, sin embargo, aún no ha respondido directamente a las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia. Efectivamente, en el presente asunto, se trata de saber si una situación debida a unas medidas adoptadas por un Estado, las cuales favorecen los conflictos de interés —sin que dichos conflictos, sin embargo, se hayan producido concretamente— constituye por sí sola una infracción de lo dispuesto en el artículo 86 en relación con el apartado 1 del artículo 90 del Tratado. Sin embargo, no hay ninguna duda de que dicha sentencia tiene un valor indicativo para responder a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional nacional, con mayor razón ya que la competencia de la Comisión para dictar Directivas y Decisiones con arreglo al apartado 3 del artículo 90 del Tratado se extiende al ejercicio de sus facultades de control sobre la aplicación del artículo 90 del Tratado. Ello significa que, para que dicha competencia se ejerza de una forma conforme a Derecho, debe existir un peligro o una presunción de haberse violado el Tratado.
34.
Para que pueda afirmarse que se está en presencia de una infracción de lo dispuesto en el artículo 86 en relación con el apartado 1 del artículo 90 del Tratado, la empresa pública debe ocupar al mismo tiempo una posición dominante con arreglo al artículo 86 del Tratado y hacer un uso abusivo de esta posición. En definitiva, compete al órgano jurisdiccional nacional la apreciación de los hechos del presente caso. No obstante, incumbe al Tribunal de Justicia indicar a este órgano jurisdiccional los criterios para una apreciación del fondo del asunto.
35.
a)
En primer lugar, debe haber una posición dominante de una empresa, con arreglo al artículo 86 del Tratado. Cuando se ha concedido un monopolio legal a una empresa, una respuesta positiva a la cuestión de si una empresa ocupa una posición dominante no plantea problemas en sí misma. (
16
) Ahora bien, cuando una empresa acumula distintas funciones, ello puede depender de las funciones de que se trate. En el presente asunto, debe efectuarse esta distinción por tratarse al menos de un doble monopolio.
36.
En primer lugar, debe tomarse en consideración el monopolio de prestación de servicios que tiene por objeto la explotación de una red de telecomunicaciones y la administración de las frecuencias. La comercialización de aparatos de telecomunicación en forma de venta y de arrendamiento, con vistas a utilizar las prestaciones de servicios ofrecidos está estrechamente vinculada a este monopolio.
37.
Si se considera el ámbito de las prestaciones de servicios para determinar el mercado pertinente, la posición dominante de dicha empresa no es dudosa debido a la posición de monopolio que ocupa. Es distinto si se considera el ámbito de la comercialización de los aparatos. En este sector, la competencia, en principio, es posible y, de hecho, existe. Se trata, en definitiva, en el marco de la apreciación global, de analizar los posibles obstáculos a la competencia en este aspecto.
38.
Si se define el mercado pertinente como el mercado de los aparatos de telecomunicación en general y el de los teléfonos sin hilos y de los «walkie-talkie» en particular, nada se opone a que una empresa pública, como la RTT, ocupe una posición dominante en dicho mercado. Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una posición dominante en el sentido del artículo 86 del Tratado es la posición de poderío económico que tiene una empresa, lo que le da la facultad para oponerse al mantenimiento de una competencia efectiva en dicho mercado, dándole la posibilidad de comportamientos independientes en una medida apreciable frente a sus competidores, a sus clientes y, finalmente, a sus consumidores. (
17
) La posición dominante puede consistir en que una empresa, vistas las estrechas relaciones que mantiene con sus clientes y que resultan de la circunstancia de que reúne en sí misma un monopolio de prestaciones de servicio y la condición de empresa que ofrece aparatos, ocupa una situación de privilegio en relación con otras empresas que también ofrecen aparatos, lo cual le permite el comportamiento independiente antes citado.
39.
Una posición dominante caracterizada de esta forma o de una forma análoga se ve considerablemente reforzada por el hecho de que las medidas legislativas han conferido a la propia empresa facultades tanto para la homologación de los aparatos de telecomunicación o para la autorización de su explotación como para el control de la observancia de las disposiciones de homologación.
40.
Por lo demás, la propia homologación de los aparatos representa también un mercado bien delimitado, en el que la empresa a la que se han conferido facultades que son prácticamente de poder público en materia de homologación y de control disfruta también de una situación de monopolio, por lo cual ocupa ya una posición dominante. (
18
) Estas consideraciones ponen de manifiesto la amplitud del refuerzo de la posición de dicha empresa en el mercado de los aparatos de telecomunicación. Conforme a lo dispuesto en artículo 86 del Tratado, la empresa debe ocupar una posición dominante en un sector bien delimitado del mercado dentro del mercado común o en una parte sustancial de éste. Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el territorio del Estado miembro al que se extiende dicho monopolio constituye una parte sustancial del mercado común. (
19
)
41.
El hecho de conceder una posición dominante a una empresa como tal en un sentido o en otro (explotación de la red y administración de las frecuencias, por una parte, homologación y facultades de control, por otra) no es susceptible de constituir poisi sólo, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una infracción de los artículos 90 y 86 del Tratado. (
20
)
42.
b)
Para que exista infracción, a la situación de posición dominante debe añadirse la imputación fundada en el abuso de dicha posición dominante. A este respecto, debe tenerse en cuenta el hecho de que la transferencia de competencias exclusivas a una empresa no es susceptible, en sí, de constituir dicho abuso. (
21
) Además, debe considerarse que el hecho de conferir a una empresa unas facultades exclusivas no puede apreciarse en conjunto como constitutivo de una posición dominante y como un abuso de esta posición dominante. (
22
)
43.
Según las definiciones dadas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que contempla los comportamientos de una empresa en posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado, en el que, debido precisamente a la presencia de la citada empresa, el grado de competencia ya está debilitado, y que tienen como efecto obstaculizar, mediante el recurso a medios distintos de los que regulan una competencia normal de los productos o servicios sobre la base de las prestaciones de los operadores económicos, el mantenimiento del grado de competencia aún existente en el mercado o el desarrollo de la citada competencia. (
23
)
44.
Una de las particularidades del presente asunto consiste en que hay que apreciar la estructura establecida mediante disposiciones legales con respecto a su compatibilidad con las disposiciones comunitarias en materia de competencia y no, por ejemplo, determinado comportamiento de una empresa pública.
45.
En la jurisprudencia anterior, el comportamiento de la empresa en posición dominante debía cumplir el requisito de la utilización abusiva en el sentido del artículo 86 del Tratado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta, a este respecto, el hecho de que el Tribunal de Justicia, en su sentencia Continental Can, (
24
) ya había considerado que se cumplía el requisito de la utilización abusiva de una posición dominante «cuando una empresa en posición dominante refuerza esta posición hasta el extremo de que el grado de dominación así alcanzado obstaculiza sustancialmente la competencia, es decir, no permite que subsistan más que empresas dependientes, en su comportamiento, de la empresa dominante». (
25
) En dicho asunto, «la transgresión de una estructura de competencia efectiva» (
26
) era suficiente para hallarse comprendida dentro de la prohibición establecida en el artículo 86 del Tratado «cualesquiera que sean los motivos o procedimientos utilizados para alcanzar tal posición dominante». (
27
)
46.
En anteriores sentencias, (
28
) en las que debían apreciarse situaciones en las cuales la competencia se veía amenazada por medidas dictadas por los Estados, lo que constituía un elemento de la posición dominante, o se consideraba necesario para calificar dicho comportamiento de infracción del Derecho comunitario a efectos del artículo 86 del Tratado, era el comportamiento de una empresa en el mercado.
47.
Sentencias más recientes dictadas en los asuntos C-41/90, (
29
) relativas al derecho exclusivo de colocación y C-260/89, (
30
) referente al doble monopolio de emisión y explotación de emisiones televisivas, son, por lo menos, ambiguas en sus fundamentos de Derecho sobre este punto. En la sentencia C-41/90, el Tribunal de Justicia consideró que un Estado miembro no incumple las prohibiciones contenidas en el apartado 1 del artículo 90 y en el artículo 86 del Tratado más que si dicha empresa, por el mero ejercicio del derecho exclusivo que le ha sido conferido, explota su posición dominante de una forma abusiva. (
31
)
48.
Según la letra b) de la segunda frase del artículo 86 del Tratado, tal práctica abusiva, en forma de limitación de la prestación en perjuicio del consumidor, puede consistir en el hecho de que un Estado miembro crea una situación en la cual una empresa no se halla manifiestamente en condiciones de satisfacer la demanda del mercado efectivo para este tipo de actividades y cuando el ejercicio de estas actividades por parte de empresas privadas se hace imposible debido al mantenimiento en vigor de disposiciones legales. (
32
)
49.
El 18 de junio de 1991, el Tribunal de Justicia dictó sentencia en el asunto C-260/89. En la versión alemana, el apartado 4 de la sentencia dice textualmente:
«Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag steht der Einräumung eines ausschießlichen Rechts zur Ausstrahlung von Sendungen und eines ausschießlichen Rechts zur Übertragung von Fernsehsendungen an ein einziges Unternehmen entgegen, wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könnte, in der dieses Unternehmen durch eine seine eigenen Programme bevorzugende diskriminierende Sendepolitik gegen Artikel 86 EWG-Vertrag verstößt; [...]» (
33
)
50.
Aun cuando esta formulación haga hincapié en la situación creada por las disposiciones legales, sin embargo puede entenderse en el sentido de que, para que la política de emisiones de una empresa pueda hallarse regulada por el Derecho comunitario, es preciso que se haya verificado la existencia de una discriminación efectiva. En la versión francesa de la sentencia, el matiz es ligeramente distinto. Esta versión dice textualmente:
«L'article 90 paragraphe 1 du traite s'oppose à l'octroi d'un droit exclusif de diffusion et d'un droit exclusif de retransmission d'émissions de télévision à une seule entreprise, lorsque ces droits sont susceptibles de créer une situation dans laquelle cette entreprise est amenée à enfreindre l'article 86 par une politique d'émission discriminatoire en faveur de ses propres programmes, [...]» (
34
)
51.
Entiendo esta formulación en el sentido de que está prohibida una disposición dictada por un Estado si puede crear una situación o inducir a una empresa a infringir el artículo 86 del Tratado mediante una política de emisiones discriminatoria, las cuales, sin embargo, no requieren que dicha empresa haya cometido efectivamente una infracción para hacer ilegal la medida adoptada por el Estado.
52.
En los puntos 40 y 41 de las conclusiones que presenté en el asunto C-260/89, indiqué también que el doble monopolio que tenía ERT era, en sí mismo, contrario al Derecho comunitario. A mi juicio, la tendencia a la utilización abusiva de una estructura ya es criticable como tal y merece ser valorada con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 90 en relación con el artículo 86 del Tratado.
53.
Siguiendo este razonamiento, entiendo asimismo, por lo que se refiere a la situación que debe apreciarse en el presente caso, que la acumulación de diferentes derechos y funciones exclusivas por parte de una empresa pública, que es asimismo competidora en el mercado de los aparatos de telecomunicación, constituye en sí misma un abuso en el sentido del artículo 86 del Tratado.
54.
La competencia que ya está debilitada por el hecho de que una empresa pública que dispone de un monopolio de prestación de servicios en lo referente a la explotación de una red de telecomunicaciones y, al propio tiempo, comercializa los aparatos destinados a ser conectados a dicha red, puede verse debilitada aún más por el hecho de que la propia empresa resuelva acerca de la homologación de aparatos competidores y controle, haciendo uso de prerrogativas de poder público, la observancia de dichas disposiciones. Esta última competencia es muy distinta de un medio que permite garantizar «una competencia normal de los productos y de las prestaciones de servicios». (
35
)
55.
c)
Además de la posición dominante y del abuso de ésta, la estructura objeto de controversia —para constituir el tercer elemento de la infracción— debe ser susceptible de obstaculizar el comercio entre los Estados miembros. Basta con acreditar que dicho comportamiento puede tener este efecto. (
36
)
Dado que, según los datos que obran en autos, Bélgica importa de Dinamarca y Alemania los teléfonos sin hilos y los «walkie-talkie», (
37
) las mercancías procedentes de otros Estados miembros deben también cumplir esta obligación de homologación.
56.
d)
Como conclusión de las reflexiones anteriores relativas a la interpretación de los artículos 90 y 86 del Tratado, todavía debo llamar la atención sobre el hecho de que, según el apartado 2 del artículo 90 del Tratado, a las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general, sólo están sometidas a las normas del Tratado relativas a la competencia en la medida en que dichas normas no impidan, de hecho o de Derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada.
57.
Creo que puedo ser breve sobre este punto. El problema que se plantea en el caso de autos no es que se hayan confiado distintas funciones a una misma empresa pública, sino más bien su acumulación por parte de esta misma empresa, que además es competidora en el mercado. Dichas funciones también podrían ser desempeñadas por diferentes empresas, caso de que les fueran conferidas.
Costas
58.
Dado que la cuestión prejudicial tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por el Gobierno belga y por la Comisión de las Comunidades Europeas no pueden ser objeto de reembolso.
C. Conclusión
59.
Habida cuenta de los argumentos antes expuestos, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente forma a la cuestión planteada:
«El hecho de que las disposiciones legales autoricen a una empresa pública que explota la red telefónica a ofrecer aparatos de telecomunicación en el mercado, cuando el procedimiento de homologación de los aparatos destinados a ser conectados a la red y la competencia para reprimir las infracciones contra este procedimiento también han sido confiados a esta empresa, constituye una medida, adoptada con arreglo al apartado 1 del artículo 90, que es contraria al artículo 86 del Tratado CEE.»
(
*1
)	Lengua original: alemán.
(
1
)	Sentencia de 13 de diciembre de 1991, GB-Inno-BM (C-18/88, Rec. p. I-5941).
(
2
)	Sentencia de 11 de julio de 1974, D.issonvillc (8/74, Ree. p. 837).
(
3
)	Véase la sentencia de 20 de febrero de 1979, REWE-Zcntral AG/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (120/78, Rec. p. 649).
(
4
)	Conclusiones presentadas en el asunto C-18/88, antes citado, punto 13.
(
5
)	Sentencia de 9 de mayo de 1985, Comisión/Francia (21/84, Rec. p. 1355), apartado 13.
(
6
)	Véanse las conclusiones presentadas en el asunto 21/84, loe. cit., y sentencia dictada en el mismo asunto, apartado 13.
(
7
)	Véanse las sentencias de 30 de abril de 1974, Sacchi (155/73, Rec. p. 409), apartados 6 y ss.; de 28 de junio de 1983, Amélioration de l'élevage/Mialocq (271/81, Ree. p. 2057), apartados 8 y ss.; de 4 de mayo de 1988, Bodson/Pompes funèbres des régions libérées (30/87, Rec. p. 2479), apartado 10, y, en último lugar, de 18 de junio de 1991, ERT (C-260/89), apartados 15 y ss., así como las conclusiones presentadas en este mismo asunto, (Rec. pp. I-2925 y ss., especialmente p. I-2939), puntos 24 y ss.
(
8
)	Sentencia de 16 de diciembre de 1970, Cinzano/Hauptzollamt Saarbrücken (13/70, Rec. p. 1089), apartado 9.
(
9
)	Véase la sentencia de 13 de marzo de 1979, Peureux/Services fiscaux de la Haute-Saône et du Territoire de Belfort (86/78, Rec. p. 897), apartado 35.
(
10
)	Véanse las sentencias de 16 de noviembre de 1977, Inno/ATAB (13/77, Rec. p. 2115), apartados 28 y ss.; de 30 de abril de 1986, Ministère public/Asjes, «Nouvelles Frontières» (asuntos acumulados 209/84 a 213/84, Rec. p. 1425), apartados 71 y ss.; de 11 de abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen/Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (66/86, Rec. p. 803), apartados 47 y ss., y de 29 de enero de 1985, Cullet/Leclerc (281/83, Ree. p. 305).
(
11
)	Directiva 88/301/CEE do la Comisión, de 16 de mayo de 1988 (DO L 131, pp. 73 y ss.).
(
12
)	Véase la sentencia de 19 de marzo de 1991, Francia/Comisión (C-202/88, Rec. p. I-1223).
(
13
)	Sentencia C-202/88, loc. cit., apartados 51 y 52.
(
14
)	El artículo 6 de la Directiva 88/301 dc la Comisión está redactado en los siguientes términos:
«Los Estados miembros velarán por que, a partir del 1 de julio de 1989, la formalización de las especificaciones mencionadas en el artículo 5 y el control de su aplicación, así como la autorización de las mismas, sean efectuadas por una entidad independiente de las empresas públicas o privadas que ofrezca bienes y/o servicios en el sector de las telecomunicaciones.»
(
15
)	Véase el asunto C-202/88, loe. cit., apartado 18.
(
16
)	Véanse las sentencias de 13 de noviembre de 1975, General Motors/Comisión (26/75, Rec. p. 1367); de 11 de noviembre de 1986, British Leyland/Comisión (226/84, Rec. p. 3263); de 3 de octubre de 1985, CBEM/CLT e IPB (311/84, Rec. p. 3261); de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser/Macrotron (C-41/90, Rec. p. I-1979), apartado 28, y de 18 de junio de 1991, ERT (C-260/89), antes citada, apartado 31.
(
17
)	Víase, por ejemplo, la sentencia de 14 de febrero de 1978, United Brands/Comisión (27/76, Rec. p. 207), apartado 65.
(
18
)	Véanse la sentencia de 13 de noviembre de 1975, General Motors/Comisión (26/75, Rec. p. 1367), apartados 7 a 9, y el asunto 226/84, loe. cit., apartados 3 y ss.
(
19
)	Víase la sentencia de 9 de noviembre de 1983, Michelin/Comisión (322/81, Ree. p. 3461), apartado 28, así como el asunto C-41/90, loe. cit., apartado 28.
(
20
)	Véase el asunto 155/73, loe. dt, apartado 14.
(
21
)	Véanse los asuntos 26/75, loe. cit., así como 226/84, loe. cit., y C-202/88, apartado 55.
(
22
)	Véanse las conclusiones en el asunto C-18/88, puntos 34 y ss.
(
23
)	Véase la sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión (85/76, Rec. p. 461), apartado 91.
(
24
)	Sentencia de 21 de febrero de 1973, Europemballage y Continental Can/Comisión (6/72, Rec. p. 215).
(
25
)	Véase el asunto 6/72, loe. cit., apartado 26.
(
26
)	Asunto 6/72, loc. cit.
(
27
)	Asunto 6/72, loe. cit., apartado 27.
(
28
)	Asuntos 26/75, loe. dt.; 226/84, loe. dt., y sentencia de 9 de mayo de 1985, Comisión/Francia (21/84, Rec. p. 1355).
(
29
)	Asunto C-41/90, antes citado en la nota 16.
(
30
)	Asunto C-260/89, antes citado en la nota 16.
(
31
)	Véase el asunto C-ll/90, loe. cit., apartado 29; el subrayado es mfo.
(
32
)	Asunto C-41/90, loe. cit., apartados 30 y 31.
(
33
)	Asunto C-260/89, loe. cit.; el subrayado es mfo.
(
34
)	Asunto C-260/89, /oc. cif.; cl subrayado es mío.
(
35
)	Véase el asunto 85/76, îoc. cit., apartado 91.
(
36
)	Véanse los asuntos 322/81, he. cit., apartado 104, y C-41/90, loe. cit., apartado 32.
(
37
)	Véanse las respuestas dadas por el Gobierno belga a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia.