ARREST VAN HET GERECHT (Vierde kamer)
16 november 2011 (*)
„Mededinging – Mededingingsregelingen – Sector van industriële kunststof zakken – Beschikking waarbij inbreuk op artikel 81 EG wordt vastgesteld – Economische entiteit – Hoofdelijke aansprakelijkheid – Evenredigheid – Gelijke behandeling – Geldboeten – Maximum van 10 % van omzet – Vermogen om daadwerkelijk te betalen”
In zaak T‑54/06,
Kendrion NV, gevestigd te Zeist (Nederland), aanvankelijk vertegenwoordigd door P. Glazener en C. Meijer, vervolgens door Glazener en L. Haasbeek, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door F. Castillo de la Torre, A. Nijenhuis en S. Noë, als gemachtigden,
verweerster,
betreffende een verzoek tot nietigverklaring van beschikking C(2005) 4634 van de Commissie van 30 november 2005 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak COMP/F/38.354 – Industriële zakken), voor zover zij tot verzoekster is gericht, betreffende een mededingingsregeling op de markt van industriële kunststof zakken, alsook een verzoek tot nietigverklaring of, subsidiair, verlaging van de aan verzoekster opgelegde geldboete,
wijst
HET GERECHT (Vierde kamer),
samengesteld als volgt: I. Pelikánová, president, K. Jürimäe en M. van der Woude (rapporteur), rechters,
griffier: N. Rosner, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 9 maart 2011,
het navolgende
Arrest
Aan het geding ten grondslag liggende feiten
1        Verzoekster, Kendrion NV, is een naamloze vennootschap met zetel te Zeist (Nederland). Haar aandelen zijn genoteerd aan de beurs Euronext Amsterdam. Verzoekster werd tot 16 juni 1997 Schuttersveld Holding NV genoemd en tot 2001 Schuttersveld NV.
2        Op 8 juni 1995 heeft Kredest Beheer BV, een volle dochteronderneming van Combattant Holding BV, op haar beurt een volle dochteronderneming van verzoekster, van DSM NV alle activa en de activiteiten van de groep Fardem te Edam (Nederland) en te Beerse (België) overgenomen. De groep Fardem is steeds gespecialiseerd geweest in de productie van industriële zakken.
3        In november 1995 heeft verzoekster de activiteiten van de groep Fardem in België verkocht. Op 11 december 1995 is de dochteronderneming Kredest Beheer omgedoopt in Fardem Holding BV. Deze is juridisch gefuseerd met de vennootschappen Fardem Packaging BV en CAT International BV op 30 september 2001. De naam Fardem Holding is op diezelfde dag gewijzigd in Fardem Packaging BV.
4        Op 26 september 2003 is Fardem Packaging door verzoekster overgedragen aan het bestuur van Fardem Packaging, uit hoofde van een managementbuy-out.
5        In november 2001 heeft British Polythene Industries plc (hierna: „BPI”) de Commissie in kennis gesteld van het bestaan van een mededingingsregeling in de sector industriële zakken (hierna: „mededingingsregeling”). Zij heeft te kennen gegeven medewerking te willen verlenen in het kader van het bepaalde in de mededeling van de Commissie betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (PB 1996, C 207, blz. 4; hierna: „mededeling inzake medewerking”).
6        Op 26 en 27 juni 2002 heeft de Commissie op grond van artikel 14, leden 2 en 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204), verificaties verricht. Fardem Packaging was voorwerp van deze inspecties.
7        Tussen 14 november 2002 en 21 februari 2003 heeft de Commissie krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 aan verschillende ondernemingen, waaronder Fardem Packaging, verzoeken om inlichtingen gezonden.
8        Op 4 augustus 2003 zond de Commissie Fardem Packaging en de andere onder verdenking staande ondernemingen een verzoek om aanvullende inlichtingen, maar niet aan verzoekster.
9        Op 29 april 2004 heeft de Commissie de administratieve procedure ingeleid en een mededeling van punten van bezwaar gericht aan verschillende vennootschappen, waaronder verzoekster, vastgesteld. Van 26 tot en met 28 juli 2004 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
10      Op 30 november 2005 heeft de Commissie beschikking C(2005) 4634 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak COMP/F/38.354 – Industriële zakken) (hierna: „bestreden beschikking”) vastgesteld. Een samenvatting hiervan is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 26 oktober 2007 (L 282, blz. 41). Zij is onder meer gericht aan Fardem Packaging, waarvan de deelname aan de inbreuk als evident is beschouwd, en aan verzoekster, die is aangewezen als onderdeel van de economische eenheid die voor de inbreuk verantwoordelijk is.
11      Het dispositief van de bestreden beschikking bevat onder meer de volgende bepalingen:
„Artikel 1
De volgende ondernemingen hebben op artikel 81 [EG] inbreuk gemaakt door, gedurende de aangegeven perioden, deel te nemen aan een geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de sector kunststof industriële zakken in België, Duitsland, Spanje, Frankrijk, Luxemburg en Nederland, die betrekking hadden op de vaststelling van prijzen, het opstellen van gemeenschappelijke prijscalculatieschema’s, de verdeling van markten en de toewijzing van verkoopquota, de toewijzing van afnemers, zaken en orders, de indiening van verschillende onderling afgestemde offertes in het kader van verschillende offerteaanvragen, en de uitwisseling van geïndividualiseerde informatie:
[...]
d)      Fardem Packaging [...]: van 6 januari 1982 tot en met 26 juni 2002, en Kendrion [...]: van 8 juni 1995 tot en met 26 juni 2002;
[...]
Artikel 2
Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuken worden de volgende geldboeten opgelegd:
[...]
d)      Kendrion [...]: 34 miljoen EUR. Voor dit bedrag is Fardem Packaging [...] hoofdelijk aansprakelijk ten belope van 2,20 miljoen EUR;
[...]”
Procesverloop en conclusies van partijen
12      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 22 februari 2006, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
13      Verzoekster verzoekt het Gerecht in wezen:
–        de bestreden beschikking geheel of ten dele nietig te verklaren;
–        het bedrag van de haar opgelegde geldboete nietig te verklaren of te verlagen;
–        alle voorzieningen te treffen die het Gerecht zal vermenen te behoren; en
–        de Commissie te verwijzen in de kosten.
14      De Commissie verzoekt het Gerecht:
–        het beroep te verwerpen;
–        verzoekster te verwijzen in de kosten.
15      Bij brief van 12 januari 2011 heeft verzoekster geantwoord op een vraag die het Gerecht haar had gesteld krachtens artikel 64 van zijn Reglement voor de procesvoering. Hiermee wilde het haar standpunt vernemen ten aanzien van de weerslag van het arrest van het Hof van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑97/08 P, Jurispr. blz. I‑8237), op haar tweede middel.
16      Partijen hebben ter terechtzitting van 9 maart 2011 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
In rechte
17      Ter ondersteuning van haar vorderingen voert verzoekster acht middelen aan, waarvan er vijf betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag van de geldboete. De ontvankelijkheid en de gegrondheid van deze middelen zullen hierna worden onderzocht in de volgorde zoals ze zijn gepresenteerd in het verzoekschrift, met uitzondering van het tweede onderdeel van het achtste middel, dat inhoudelijk overeenstemt met het vierde onderdeel van het zevende middel en dat dus tezamen daarmee zal worden geanalyseerd.
18      Ter terechtzitting heeft verzoekster te kennen gegeven dat de procedure bij het Gerecht buitensporig lang was geweest. Dit argument moet meteen als niet ter zake doend worden afgewezen. Het rechterlijk toezicht dat door het Gerecht wordt uitgeoefend heeft uitsluitend betrekking op de bestreden beschikking. De rechtmatigheid daarvan kan slechts worden beoordeeld in het licht van de feiten en omstandigheden waarover de Commissie beschikte op de datum van de vaststelling ervan. Verzoekster grief, ontleend aan een buitensporig lange duur van de procedure bij het Gerecht kan derhalve geen afbreuk doen aan de rechtmatigheid van de bestreden beschikking (arrest Gerecht van 30 april 2009, CD-Contact Data/Commissie, T‑18/03, Jurispr. blz. II‑1021, punt 131).
19      Verzoekster heeft ter terechtzitting ook betoogd dat de Commissie haar in de loop van de administratieve procedure in kennis had moeten stellen van de mogelijkheid dat de uiteindelijke geldboete hoger zou kunnen zijn dan die welke aan Fardem Packaging is opgelegd. Daar verzoekster dit argument pas in het stadium van de mondelinge behandeling heeft aangevoerd en zij niet verwijst naar enig feit rechtens of feitelijk waarvan eerst in de loop van de procedure bij het Gerecht is gebleken, moet dit argument worden verworpen omdat het te laat is aangevoerd en daarmee niet-ontvankelijk is overeenkomstig artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering.
Eerst middel, ontleend aan een schending van artikel 81 EG, van artikel 253 EG en van artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003, aangezien het dispositief inconsistent is met de gronden van de bestreden beschikking
Argumenten van partijen
20      Verzoekster stelt dat het dispositief van de bestreden beschikking onverenigbaar is met de gronden ervan en dus onbegrijpelijk. Zij merkt op dat in punt 584 van de bestreden beschikking een onderscheid wordt gemaakt tussen twee soorten adressaten van deze laatste, te weten de deelnemers aan de inbreuk en de adressaten die deel uitmaakten van de economische entiteit die voor de schending van de mededingingsregels aansprakelijk was. De Commissie heeft dus erkend dat de toekenning van aansprakelijkheid voor een inbreuk aan de moedermaatschappijen niet gelijk kan worden gesteld aan de daadwerkelijke deelname aan de inbreuk. Verzoekster merkt voorts op dat haar naam niet voorkomt tussen de ondernemingen die volgens punt 779 van de bestreden beschikking rechtstreeks aan de inbreuk hebben deelgenomen. Haar naam komt integendeel slechts in punt 782 voor, betreffende de ondernemingen die aansprakelijk worden gehouden in hun hoedanigheid van moedermaatschappij. Dit onderscheid kan evenwel niet worden aangetroffen in het dispositief van de bestreden beschikking. In artikel 1 van het dispositief van de bestreden beschikking wordt haar immers een geldboete opgelegd, alsof zij zelf aan de mededingingsregeling had deelgenomen.
21      De Commissie bestrijdt verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
22      Opgemerkt moet worden dat het dispositief van een handeling onafscheidelijk verbonden is met de motivering ervan en derhalve, indien nodig, moet worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot de vaststelling ervan hebben geleid (arrest Hof van 15 mei 1997, TWD/Commissie, C‑355/95 P, Jurispr. blz. I‑2549, punt 21).
23      Aangaande de motivering van de bestreden beschikking moet worden opgemerkt dat de punten 584, 779 en 782 de vennootschappen die aan de inbreuk hebben deelgenomen onderscheiden van de vennootschappen die in hun hoedanigheid van moedermaatschappij aansprakelijk worden gehouden.
24      Dit onderscheid is evenwel niet van invloed op de aansprakelijkheid van beide typen van vennootschappen voor de inbreuk die bij de bestreden beschikking is vastgesteld en waarvoor een sanctie is opgelegd. Uit punt 784 van de bestreden beschikking volgt immers duidelijk dat de Commissie beide typen van vennootschappen heeft willen bestraffen door voor elk van hen een basisbedrag te voorzien, waarbij dat van verzoekster 34 miljoen EUR bedroeg.
25      Bovendien bevat de bestreden beschikking vele toelichtingen bij de redenen die de Commissie ertoe hebben gebracht om te oordelen dat de moedermaatschappijen en hun dochterondernemingen hoofdelijk aansprakelijk moesten worden gehouden voor de inbreuk. De redenen zijn in algemene termen uiteengezet in de punten 577 tot en met 583 van genoemde beschikking en wat specifiek verzoekster betreft in de punten 587 tot en met 599.
26      Uit deze toelichtingen volgt dat de Commissie verzoekster een geldboete heeft opgelegd vanwege het feit dat zij met Fardem Packaging een economische eenheid vormde van 1995 tot en met 2003. Daar het mededingingsverstorende gedrag van Fardem Packaging aan verzoekster kan worden toegerekend vanwege het feit dat zij tot dezelfde economische eenheid behoorden, hetgeen nog moet worden vastgesteld in het kader van de beoordeling van de hierna volgende middelen, wordt verzoekster wegens deze toerekening geacht de inbreuk zelf te hebben gepleegd (zie in die zin arrest Hof van 16 november 2000, Metsä-Serla e.a./Commissie, C‑294/98 P, Jurispr. blz. I‑10065, punt 28).
27      De vraag of verzoekster zelf aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen is dus irrelevant voor de beoordeling van haar aansprakelijkheid voor die inbreuk, aangezien en voor zover zij met Fardem Packaging een economische eenheid vormde.
28      Ofschoon het vervolgens juist is dat de oplegging van een geldboete van 34 miljoen EUR aan verzoekster, ten opzichte van de geldboete van 2,20 miljoen EUR die aan Fardem Packaging is opgelegd, op het eerste gezicht enkele vragen kan oproepen, doet daaraan niet af dat in de punten 814 en 815 van de bestreden beschikking is aangegeven dat deze omstandigheid het gevolg is van de toepassing, op Fardem Packaging, van het plafond van 10 % zoals neergelegd in artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1).
29      Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de strekking en de inhoud van artikel 2, sub d, van de bestreden beschikking, ondanks de onduidelijke formulering ervan, zeer wel begrijpelijk zijn bij lezing van de punten 23 tot en met 28 hierboven. Er kan dus geen sprake zijn van enige tegenstrijdigheid tussen de motivering van de bestreden beschikking en het dispositief ervan.
30      Hieruit volgt dat de Commissie in de bestreden beschikking rechtens genoegzaam heeft uiteengezet waarom zij aan verzoekster een geldboete heeft opgelegd. Derhalve moet het eerste middel worden afgewezen.
Tweede middel, ontleend aan een schending van artikel 81 EG, van artikel 253 EG en van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, doordat de Commissie ten onrechte heeft aangenomen dat verzoekster en Fardem Packaging een economische eenheid vormden
Voorafgaande opmerkingen
31      In haar brief van 12 januari 2011, genoemd in punt 15 hierboven, heeft verzoekster afstand gedaan van haar tweede middel, voor zover dit is ontleend aan een schending van het recht. Na kennis te hebben genomen van het arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 15 supra, betoogt verzoekster niet langer dat het enkele houden van 100 % van het kapitaal van een dochteronderneming niet volstaat om daarop een weerlegbaar vermoeden te baseren dat een moedermaatschappij een beslissende invloed over het gedrag van haar dochteronderneming uitoefent.
32      In haar brief van 12 januari 2011 en ter terechtzitting heeft verzoekster echter ook verwezen naar het arrest van het Gerecht van 27 oktober 2010, Alliance One International e.a./Commissie (T‑24/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 155). Volgens verzoekster heeft het Gerecht in die zaak overwogen dat in de gevallen waarin de Commissie het vermoeden van de uitoefening van een beslissende invloed niet alleen baseert op het houderschap van het gehele kapitaal, maar tevens op aanvullende factoren, nagegaan moet worden of deze factoren rechtens afdoende aantonen dat de moedermaatschappij inderdaad een dergelijke invloed op het gedrag van haar dochteronderneming uitoefent.
33      In die omstandigheden moet worden onderzocht of de Commissie zowel wat de aanvullende, in de bestreden beschikking vermelde factoren betreft, als wat de door verzoekster aangevoerde factoren ter weerlegging van het vermoeden van een beslissende invloed als bedoeld in punt 31 hierboven betreft, blijk heeft gegeven van een onjuiste beoordeling.
Beweerde onjuiste beoordeling van de feiten
–       Argumenten van partijen
34      Verzoekster betwist dat zij een economische eenheid heeft gevormd met Fardem Packaging. Beide ondernemingen hebben nimmer een organisatorische eenheid gevormd die duurzaam een specifiek doel nastreefde.
35      Verzoekster stelt enerzijds dat zij nooit de bedoeling heeft gehad Fardem Packaging binnen de door haar opgerichte groep van ondernemingen te houden. Zij licht in dat verband toe dat de groep Kendrion zich sinds 1985 heeft omgevormd van een textielfabrikant tot een investeringsmaatschappij. Verzoekster verwerft belangen in verschillende vennootschappen, zonder een duidelijk industrieel verband, met als enige doel een aantrekkelijke investering te verrichten. Zij verwijst in dit verband naar een tabel met daarin een overzicht van haar verschillende acquisities.
36      Het is vanuit dit perspectief van winstgevendheid dat verzoekster in 1995 interesse kreeg voor Fardem Packaging, toen DSM haar de activa van Fardem Packaging aanbood tegen een verkoopprijs die duidelijk onder de boekwaarde lag. Bovendien had DSM een herstructureringsplan ontwikkeld, waardoor Fardem Packaging in een nabije toekomst rendabel kon worden geëxploiteerd. Echter, vanwege het verslechterende economische klimaat en de tegenvallende resultaten van Fardem Packaging is verzoekster er, na meerdere vruchteloze pogingen, pas in september 2003 in geslaagd om Fardem Packaging te verkopen, door middel van een managementbuy-out.
37      Daarnaast betoogt verzoekster dat Fardem Packaging autonoom heeft gefunctioneerd in de periode waarin zij 100 % van de aandelen van deze onderneming in handen had. Volgens verzoekster moest Fardem Packaging zelf zorgen voor het financiële beheer, zelf verzekeringscontracten afsluiten, haar juridische bijstand en haar personeelsbeleid regelen. De dochteronderneming is bovendien nooit door een bestuurder van de moedermaatschappij geleid, maar enkel door externe bestuurders, te weten R. tussen 8 juni 1995 en 1 januari 1997, en E. vanaf 1 januari 1997.
38      Verzoekster betwist in dit verband de analyse die de Commissie in punt 592 van de bestreden beschikking van haar jaarverslagen heeft gemaakt. Uit de passages in de jaarverslagen van 1996 tot en met 2003 die aan Fardem Packaging waren gewijd, volgt dat haar activiteiten van ondergeschikt belang waren voor de groep en dat zij autonoom opereerde. Verzoekster verzet zich ertegen dat de Commissie selectief gebruik maakt van enkele losstaande passages uit het jaarverslag van 1996. Zij meent ook dat op grond van de brochures en het presentatieboekje van de groep niet kan worden gesteld dat de activiteiten van Fardem Packaging verwant waren aan de overige activiteiten van de groep, met name op het gebied van plastic. Voor de producten van Fardem Packaging werden integendeel andere grondstoffen en andere productieprocessen gebruikt. Bovendien waren haar producten bestemd voor andere afnemers.
39      Aangaande het door de Commissie aangevoerde bewijs om het bestaan van een economische eenheid aan te tonen, meent verzoekster in de eerste plaats dat geen enkele conclusie kan worden getrokken uit de interne e-mail waarin L. van Fardem Packaging laat weten dat hij aan een afnemer had meegedeeld dat de beslissing om een machine, een zogenoemde co-extruder, te kopen, lag bij W., directeur van verzoekster. De omstandigheid dat een medewerker van Fardem Packaging een nogal vage mededeling doet aan een derde, levert immers geen objectieve bron van bewijs inzake het gedrag van verzoekster op. Uit een bij de notaris afgelegde verklaring van L. van 17 februari 2006 volgt dat de mededeling uitsluitend tot doel had om de afnemers ter zake van deze investering gerust te stellen. De beslissing over de co-extrudermachine zou overigens bij het bestuur van Fardem Packaging hebben gelegen. W. heeft er alleen op aangedrongen dat de machine buiten de balans om zou worden gefinancierd door Fardem Packaging, zodat de investering geen nadelige invloed zou hebben op de verkoop van de dochteronderneming.
40      In de tweede plaats kan aan het feit dat verzoekster in 1998 per interne e-mail aan haar dochteronderneming heeft aangeboden gebruik te maken van een collectieve verzekeringspolis, niet de betekenis worden gegeven dat verzoekster heeft getracht zich in het interne beleid van Fardem Packaging in te mengen.
41      Ten derde betoogt verzoekster dat de in punt 597 van de bestreden beschikking vermelde handgeschreven aantekeningen waarin de termen „v. Hattum – Schuttersveld > supervisor Fardem” voorkomen, afkomstig lijken te zijn van H., een medewerker van BPI, die deze waarschijnlijk heeft opgesteld tijdens een bijeenkomst van de subgroep „Teppema” omstreeks juni 1995, dus rond de tijd dat verzoekster te kennen gaf geïnteresseerd te zijn in de verwerving van Fardem Packaging. Uit de verklaring van H., afgelegd in het kader van het clementieverzoek van BPI, volgt dat deze handgeschreven aantekeningen weliswaar deze acquisitie vermelden, maar dat daarop geen oordeel kan worden gebaseerd over de verhoudingen tussen verzoekster en Fardem Packaging.
42      In de vierde plaats kan op basis van de stukken waarop wordt gedoeld in punt 594 van de bestreden beschikking niet de conclusie worden getrokken dat vertegenwoordigers van verzoekster in het dagelijkse bestuur van Fardem Packaging tussenbeide kwamen en dat de communicatie niet verder ging dan een eenvoudige financiële rapportage. De stukken in kwestie hebben immers niets te maken met de communicatie tussen verzoekster en Fardem Packaging en zijn in werkelijkheid niet meer dan eenzijdige en op zich staande verklaringen van Fardem Packaging of een derde ten aanzien van verzoekster.
43      Bovendien heeft verzoekster nimmer een strategisch beleid voor Fardem Packaging ontwikkeld, aangezien de enige eisen die zij stelde van financiële aard waren. W. heeft verklaard dat verzoekster hoe dan ook geen knowhow bezat over het activiteitenveld van Fardem Packaging.
44      Verzoekster verklaart ook dat Fardem Packaging niet verplicht was aan haar te rapporteren. Elk jaar werd door het bestuur van Fardem Packaging een begroting met toelichtingen opgesteld, waarop verzoekster geen commentaar leverde. De maandelijkse financiële rapportage aan verzoekster was slechts het gevolg van de financiële en fiscale consolidatie binnen verzoekster en bevatte alleen financiële gegevens die verzoekster nodig had om haar publicatieverplichtingen als beursgenoteerde onderneming te voldoen. Hieruit kan niet worden afgeleid dat zij een invloed uitoefende op het gedrag van Fardem Packaging.
45      Wat inzonderheid de bijeenkomsten betreft, wijst verzoekster erop dat E. slechts incidenteel W. ontmoette, hooguit één of twee keer per jaar. De gesprekken waren informatief van aard en hadden uitsluitend betrekking op de algemene gang van zaken.
46      In dit verband vestigt verzoekster de aandacht op de groei van haar groep, die van 24 participaties met een omzet van 437,6 miljoen EUR in 1996 was uitgegroeid tot 51 participaties met een totale omzet van ongeveer 1,4 miljard EUR in 2000. De omzet van Fardem Packaging daarentegen heeft in 1996 niet meer dan 5 % en in 2001 minder dan 2 % van de omzet van de groep vertegenwoordigd. In de portfolio van ondernemingen van verzoekster was Fardem Packaging een vrij onbelangrijke onderneming. De beleidsinspanningen van verzoekster waren dus eerder gericht op ondernemingen die een grotere bijdrage aan de resultaten leverden.
47      Concluderend geeft verzoekster te kennen dat zij het bewijs heeft geleverd dat zij geen invloed heeft uitgeoefend op de strategie van Fardem Packaging. De zeer summiere bemoeienissen van verzoekster met haar dochteronderneming illustreren dat alleen de winstgevendheid van haar participaties van belang was.
48      De Commissie bestrijdt verzoeksters argumenten.
–       Beoordeling door het Gerecht
49      Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat in het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100 % van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie heeft gepleegd, deze moedermaatschappij beslissende invloed op het gedrag van deze dochter kan uitoefenen en er een weerlegbaar vermoeden bestaat dat die moedermaatschappij daadwerkelijk een dergelijke invloed uitoefent (arrest Hof van 20 januari 2011, General Química e.a./Commissie, C‑90/09 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 37‑39).
50      In die omstandigheden volstaat het dat de Commissie bewijst dat de moedermaatschappij het gehele kapitaal van haar dochteronderneming bezit, om aan te nemen dat de moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op het commerciële beleid van deze dochteronderneming. De Commissie kan de moederonderneming vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt (arrest General Química e.a./Commissie, punt 49 supra, punt 40).
51      Zodra bovendien vaststaat dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming een economische eenheid vormen, heeft de Commissie volgens vaste rechtspraak de keuze om het inbreukmakend gedrag toe te schrijven aan de moedermaatschappij, aan de dochteronderneming of aan de moedermaatschappij hoofdelijk met haar dochteronderneming.
52      Om dit vermoeden te weerleggen, staat het aan de moedermaatschappij om, ter beoordeling door de Commissie, alle bewijsmateriaal inzake de organisatorische, economische en juridische banden tussen haar dochteronderneming en zichzelf over te leggen (zie in die zin arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 15 supra, punt 65), terwijl de Commissie inderdaad verplicht is tot beoordeling van het bewijs over de banden dat kan aantonen dat de dochteronderneming zich autonoom ten opzichte van haar moedermaatschappij heeft gedragen en dat deze beide vennootschappen dus geen economische eenheid vormden (zie in die zin arrest General Química e.a./Commissie, punt 49 supra, punt 76).
53      In de onderhavige zaak heeft de Commissie zich er niet toe beperkt om zich op de omstandigheid te beroepen dat verzoekster 100 % van het kapitaal van Fardem Packaging in handen had. De bestreden beschikking verwijst immers ook naar vier aanvullende factoren, namelijk de interne e-mail van 9 januari 2002 van L. (punt 595), de interne e-mail van Fardem Packaging van 14 december 1999 over een verzekeringskwestie (punt 596), een handgeschreven aantekening die is gemaakt tussen een bijeenkomst van de subgroep „Teppema”, waarin wordt verwezen naar een verantwoordelijke van Fardem Packaging bij verzoekster (punt 597), en de rapportage van Fardem Packaging aan verzoekster over het dagelijkse beheer (punten 106 en 590). Bijgevolg moet eerst worden onderzocht of verzoekster erin is geslaagd om deze vier aanvullende factoren te weerleggen.
54      Wat in de eerste plaats de e-mail van L. betreft, volstaat het feit dat deze van een derde afkomstig is niet om het bewijs terzijde te schuiven. In de procedures voor het Gerecht primeert immers het beginsel van de vrije bewijslevering en het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen is de geloofwaardigheid ervan (arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00, Jurispr. blz. II‑2501, punt 273).
55      Bovendien toont de e-mail van L. aan dat W., directeur van verzoekster, ten tijde van de feiten betrokken was bij de aankoop van een machine die co-extruder wordt genoemd, althans tot op zekere hoogte. In haar schriftelijke stukken verklaart verzoekster dat W. wenste dat deze machine buiten de balans om zou worden aangeschaft, om de verkoop van Fardem Packaging niet negatief te beïnvloeden. In dergelijke omstandigheden is de vraag of de definitieve beslissing tot aankoop van deze machine door W. of het bestuur van Fardem Packaging mocht worden genomen, irrelevant daar de e-mail een invloed van verzoekster op het gedrag van Fardem Packaging aantoont.
56      De ten overstaan van een notaris afgelegde verklaring van L. van 17 februari 2006, bedoeld in punt 39 hierboven, is niet geloofwaardig. Het lijkt immers niet logisch om te trachten een afnemer gerust te stellen ten aanzien van de belangrijke investering die de co-extruder was, door te verwijzen naar de directeur van de moedermaatschappij indien deze niet in staat was om een beslissende invloed ten aanzien van een dergelijk aankoop uit te oefenen. Het feit dat L. het nodig heeft gevonden om naar W. te verwijzen in een gesprek met een afnemer, is een aanwijzing dat verzoekster een beslissende invloed op het gedrag van Fardem Packaging uitoefende.
57      In de tweede plaats betwist verzoekster evenmin het bestaan van een interne e-mail van Fardem Packaging waarin is verduidelijkt dat verzoekster „bezig was met een onderzoek, met namen op Recall, voor de verzekeringen!”. Zij geeft immers toe dat zij ten tijde van de feiten een collectieve verzekeringspolis heeft afgesloten, waarvan Fardem Packaging gebruik heeft gemaakt. Anders dan verzoekster stelt, lijkt een dergelijke betrokkenheid op het niveau van het beheer van de verzekeringen moeilijk te verzoenen met de stelling dat verzoekster en Fardem Packaging geen economische eenheid vormden. Een autonome vennootschap zou in staat moeten zijn om haar eigen beleid op het gebied van verzekeringen uit te stippelen. Dit incident toont bovendien aan dat verzoekster de financiën van haar dochteronderneming van dichtbij volgde.
58      In derde plaats heeft de Commissie zich op een handgeschreven notitie gebaseerd („v. Hattum – Schuttersveld > supervisor Fardem”) die is gemaakt tijdens een bijeenkomst van de subgroep „Teppema”. Het betreft een vaststelling die geen verband houdt met het gedrag van Fardem Packaging. Verzoekster merkt daarom terecht op dat op basis van deze notitie niet kan worden gesteld dat zij als supervisor bij Fardem Packaging is opgetreden. Bovendien heeft de maker van deze aantekening, H. van de vennootschap BPI, verklaard dat hij enkel heeft willen aandringen op het feit dat Fardem Packaging door verzoekster was overgenomen.
59      Wat in de vierde plaats de rapportage van Fardem Packaging aan verzoekster betreft, moet worden opgemerkt dat verzoekster en Fardem Packaging onderling informatie uitwisselden. Verzoekster bestrijdt niet dat zij jaarlijks een door het bestuur van Fardem Packaging opgestelde begroting ontving. Verzoeksters stelling dat zij zich „in het algemeen” onthield van commentaar op de begroting is dubbelzinnig en laat doorschemeren dat zij zo nu en dan tussenbeide is gekomen. Verzoekster betwist evenmin dat zij maandelijks een financiële rapportage ontving. Ofschoon het juist is dat een financiële rapportage zich opdringt vanwege de financiële consolidatie binnen een beursgenoteerde groep, zoals een groep aan het hoofd waarvan verzoekster staat, doet hier niet aan af dat genoemde rapportage maandelijks plaatsvond en dat verzoekster daardoor in staat was om de activiteiten van haar dochteronderneming op regelmatige basis te volgen.
60      Bovendien waren er persoonlijke contacten tussen de vertegenwoordigers van beide vennootschappen. Verzoekster heeft te kennen gegeven dat deze contacten minder frequent waren na de komst van E. in 1997, maar zij voert geen enkel bewijs aan voor de periode voorafgaand aan zijn komst. Bovendien volgt uit de bij de notaris afgelegde verklaring van W. van 16 februari 2006 dat hij destijds de „gewoonte” had om „één à twee keer per jaar” met E. formeel over de „algemene gang van zaken binnen Fardem” van gedachten te wisselen. Volgens W. had hij „vooral” belangstelling voor de resultaten van Fardem Packaging en had hij daarnaast „overigens” „ad hoc” contact met E. wanneer hij „in de buurt” van Fardem Packaging was. De contacten waren dus frequenter dan verzoekster suggereert.
61      Uit de voorgaande overweging volgt dat verzoekster geen van de vier aanvullende factoren heeft weerlegd waar de Commissie zich, naast het houderschap van 100 % van het kapitaal, op heeft gebaseerd om te concluderen dat sprake is van een economische eenheid.
62      Vervolgens moeten de overige door verzoekster aangevoerde factoren ter weerlegging van het vermoeden van een beslissende invloed op het gedrag van haar dochteronderneming worden onderzocht.
63      Dit betreft het presentatieboekje dat verzoekster tijdens de administratieve procedure had overgelegd om aan te tonen dat er geen verband bestond tussen de activiteiten van Fardem Packaging en die van haar overige dochterondernemingen, verzoeksters jaarverslagen van 1996 tot en met 2003, verschillende bewijzen die moeten aantonen dat Fardem Packaging slechts een tijdelijke investering was die verzoekster van plan was af te stoten en de bij de notaris afgelegde verklaringen van W. en L., waarop reeds is ingegaan in de punten 56 en 60 hierboven, en die van E. van 17 februari 2006.
64      Aangaande de synergie tussen de activiteiten van Fardem Packaging en die van de overige dochterondernemingen van verzoekster, toont het presentatieboekje van verzoekster inderdaad aan dat de activiteiten op het gebied van plastic een belangrijke plaats innamen in de door haar bestuurde groep. Verzoekster heeft echter op overtuigende wijze uitgelegd dat, anders dan de Commissie suggereert, de activiteiten van Fardem Packaging niet verwant waren aan die van de overige dochterondernemingen. Verzoekster heeft uiteengezet, zonder op dit punt te zijn weersproken door de Commissie, dat er noch een verband op het niveau van de grondstoffen of de gebruikte machines was, noch op het niveau van de leveranciers en afnemers, noch wat betreft de productieprocessen. Deze vaststelling alleen volstaat echter niet om aan te tonen dat Fardem Packaging autonoom handelde ten opzichte van verzoekster.
65      Aangaande de jaarverslagen is het ontbreken van een gedetailleerde verwijzing naar Fardem Packaging nauwelijks verbazingwekkend, gelet op het geringe belang van haar activiteiten en het gebrek aan synergie met de overige activiteiten van de groep. Hoe dan ook is het gewicht dat een dochteronderneming binnen het geheel van de activiteiten van een moedermaatschappij voorstelt, een zuiver kwantitatieve factor die geen aanwijzing oplevert ten aanzien van de kwalitatieve verhoudingen tussen een moedermaatschappij en haar dochteronderneming en derhalve ten aanzien van het al of niet autonoom zijn van deze laatste. Bijgevolg kan noch uit de jaarverslagen noch uit de relatieve omvang van Fardem Packaging worden afgeleid dat zij zich autonoom gedroeg.
66      Aangaande de intentie van verzoekster om Fardem Packaging weer te verkopen, zoals de met BPI gesloten geheimhoudingsovereenkomst illustreert, moet eveneens worden opgemerkt dat deze omstandigheid relevantie mist. Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft betoogd, kan de verwerving door een investeringsmaatschappij met het oog op doorverkoop ook pleiten voor het bestaan van een economische eenheid tussen de investeringsmaatschappij en de dochteronderneming in kwestie. Het feit dat de investeringsmaatschappij de resultaten van de dochteronderneming op korte termijn wil verbeteren, impliceert in beginsel dat de moedermaatschappij zich in de zaken van de dochteronderneming moet inmengen. Doeltreffend en nauwgezet toezicht kan immers meer garanties geven voor een hogere winstgevendheid dan een niet-interventionistisch beleid.
67      Uit de bij de notaris afgelegde verklaringen van L. en W., waarnaar hierboven is verwezen in respectievelijk de punten 56 en 60, komt naar voren dat L. het nodig vond om contact op te nemen met W. alvorens in een productiemiddel te investeren en dat W. bij meerdere gelegenheden E. heeft getroffen. Deze verklaringen tonen dus niet aan dat verzoekster geen beslissende invloed op het gedrag van Fardem Packaging uitoefende. De door E. bij de notaris afgelegde verklaring doet aan deze vaststelling niet af. Zijn verklaring stemt overeen met die van L. en W. en brengt geen nieuwe elementen of lessen aan het licht, behalve een niet-onderbouwde verklaring dat E. de strategie van Fardem Packaging bepaalde. Verduidelijkt moet worden in dit verband dat het ontbreken van instructies van verzoekster ten aanzien van het dagelijks beheer van Fardem Packaging, nog niet betekent dat zij zich autonoom kon gedragen.
68      Concluderend heeft verzoekster noch de bewijswaarde van de aanvullend door de Commissie aangevoerde factoren ontkracht, noch het vermoeden weerlegd dat zij daadwerkelijke zeggenschap uitoefende over het gedrag van haar dochteronderneming. De Commissie mocht er dus terecht van uitgaan dat verzoekster en Fardem Packaging een economische eenheid vormden en derhalve dat verzoekster aansprakelijk kon worden gehouden voor het mededingingsverstorende gedrag van Fardem.
Bewijsaanbod
–       Argumenten van partijen
69      Verzoekster biedt formeel aan, al haar stellingen te bewijzen, met name door middel van de getuigenverklaringen van de heren W., E., en L. Zij verklaart dat, om de in het verzoekschrift genoemde feiten aan te tonen, de drie betrokken getuigen ten overstaan van een notaris onder ede verklaringen hebben afgelegd. Verzoekster is van mening dat de in deze vorm afgelegde verklaringen bewijskracht hebben en, anders dan de Commissie stelt, als getuigenbewijs in de zin van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht moeten worden toegelaten. Zij wijst erop dat zij, om aan te tonen dat zij geen invloed uitoefende op haar dochteronderneming, zou moeten bewijzen dat een feit zich niet heeft voorgedaan. Behoudens uitzonderingen kan een dergelijk bewijs volgens verzoekster niet door middel van geschriften en in beginsel slechts door getuigenverklaringen worden geleverd. Voor zover het Gerecht echter zou menen dat de beëdigde verklaringen geen andere status toekomt dan die van een bewijsaanbod, vraagt verzoekster om bij wijze van instructiemaatregel de drie getuigen in kwestie op te roepen en te horen over de vraag of verzoekster het beleid van Fardem Packaging heeft bepaald.
70      De Commissie merkt op dat volgens de rechtspraak de verklaringen van W., E. en L., die onder ede zijn afgelegd ten overstaan van een notaris die verbonden is aan het advocatenkantoor van verzoeksters gemachtigden, niet toelaatbaar zijn als getuigenbewijs in de zin van het Reglement voor de procesvoering en in de procedure voor het Gerecht als bewijsaanbod moeten worden gezien (arrest Hof van 14 april 2005, Gaki-Kakouri/Hof van Justitie, C‑243/04 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 48 en 49, en arrest Gerecht van 21 april 2004, M/Hof van Justitie, T‑172/01, Jurispr. blz. II‑1075, punt 94). De Commissie voegt daaraan toe dat de betrokken verklaringen niet zijn overgelegd tijdens de administratieve procedure en daarom buiten beschouwing moeten blijven. Volgens de rechtspraak (arrest Gerecht van 27 september 2006, Akzo Nobel/Commissie, T‑330/01, Jurispr. blz. II‑3389, punten 83, 88 en 89) is immers bepalend of de moedermaatschappij het vermoeden tijdens de administratieve procedure heeft weerlegd. In die omstandigheden is er geen rechtvaardiging voor om het verzoek om deze personen als getuigen te horen, in te willigen.
–       Beoordeling door het Gerecht
71      Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat in de procedures voor het Gerecht het beginsel van de vrije bewijslevering primeert (zie punt 54 hierboven). Bovendien verplicht geen enkele bepaling de adressaat van een mededeling van punten van bezwaar in het kader van de toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG om de diverse in die mededeling aangevoerde elementen rechtens of feitelijk in de loop van de administratieve procedure te betwisten om het recht dit in de rechterlijke procedure te doen niet te verwerken (arrest Hof van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C‑407/08 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 89). De bij de notaris afgelegde verklaringen van W., E. en L. moeten dus worden toegelaten, ook als zij niet in de loop van de administratieve procedure zijn overgelegd.
72      Uit de voorgaande overwegingen (zie de punten 56, 60 en 67 hierboven) volgt evenwel dat deze verklaringen noch alleen genomen noch in combinatie met ander bewijsmateriaal tot de conclusie kunnen leiden dat de Commissie de feiten onjuist heeft beoordeeld door vast te stellen dat verzoekster er niet in is geslaagd om het vermoeden te weerleggen dat zij beslissende invloed uitoefende over haar dochteronderneming.
73      Bijgevolg moeten de bij de notaris afgelegde verklaringen van W., E., en L. worden toegelaten en moet het tweede middel worden afgewezen, zonder dat maatregelen ter instructie behoeven te worden genomen.
Derde middel, ontleend aan een schending van artikel 81 EG, van artikel 253 EG, van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 en van een of meer algemene rechtsbeginselen, waaronder het „verbod van willekeur”, het gelijkheidsbeginsel en het „zorgvuldigheidsbeginsel”, nu verzoekster aansprakelijk wordt gehouden voor een inbreuk die door Fardem Packaging is gepleegd
Argumenten van partijen
74      Verzoekster betoogt dat de Commissie niet gehouden was om haar een geldboete op te leggen en dat zij, in lijn met haar eerdere beschikkingspraktijk, zich ertoe had moeten beperken om aan haar dochteronderneming een geldboete te leggen, met name gelet op het feit dat de moedermaatschappij geen wetenschap van de inbreuk had. Verzoekster verwijst tevens naar het arrest van het Gerecht van 19 september 2006 in de zaak de Lucchini/Commissie (T‑166/01, Jurispr. blz. II‑2875, punt 144) om te stellen dat de Commissie in elk geval had dienen te motiveren waarom zij heeft geoordeeld dat het in het onderhavige geval wel gepast was, verzoekster een geldboete op te leggen, terwijl zij in andere gevallen geen geldboete heeft opgelegd.
75      De Commissie bestrijdt verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
76      Met het onderhavige middel voert verzoekster in wezen een schending van het beginsel van gelijke behandeling en de motiveringsplicht aan omdat de Commissie haar, in tegenstelling tot haar eerdere beschikkingspraktijk, aansprakelijk heeft gehouden voor een schending van artikel 81 EG in haar hoedanigheid van moedermaatschappij van een volle dochteronderneming die aan een mededingingsregeling heeft deelgenomen.
77      Wat de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling betreft, is het vaste rechtspraak dat wanneer een onderneming door haar eigen gedrag artikel 81, lid 1, EG heeft geschonden, zij zich niet aan een sanctie kan onttrekken met het argument dat andere marktdeelnemers geen geldboete is opgelegd, wanneer, zoals in casu, de situatie van deze laatsten in de procedure voor de gemeenschapsrechter niet aan de orde is (arrest Hof van 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhthiö e.a./Commissie, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 en C‑125/85–C‑129/85, Jurispr. blz. I‑1307, punt 197, en arrest Gerecht van 16 december 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie/Commissie, T‑5/00 en T‑6/00, Jurispr. blz. II‑5761, punt 430).
78      Vanuit dit perspectief verzette het beginsel van gelijke behandeling zich niet ertegen dat verzoekster een sanctie is opgelegd. De enkele omstandigheid dat de 100 %-moedermaatschappij in een eerdere zaak niet verantwoordelijk voor de inbreuk is gehouden, kan de Commissie niet de mogelijkheid ontnemen om de moedermaatschappij in een andere zaak, zoals de onderhavige, aansprakelijk te houden. Tevens moet eraan worden herinnerd dat de Commissie op het gebied van geldboeten niet gebonden is aan haar eerdere beschikkingspraktijk (arrest Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425, punt 169).
79      Wat de motivering van de bestreden beschikking betreft, moet worden verwezen naar de beoordeling van het eerste middel, waaruit volgt dat de bestreden beschikking de elementen bevat waarop de Commissie zich heeft gebaseerd om verzoekster aansprakelijk te houden voor het gedrag van Fardem Packaging.
80      Het derde middel kan dan ook niet slagen.
Vierde middel, ontleend aan een schending van artikel 81 EG, van artikel 253 EG en van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, wegens strijd met een of meer algemene rechtsbeginselen, waaronder het „verbod van willekeur”, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, door verzoekster in haar hoedanigheid van moedermaatschappij een geldboete op te leggen die hoger is dan die welke is opgelegd aan de dochteronderneming die hoofdelijk aansprakelijk is gehouden
Argumenten van partijen
81      Verzoekster meent dat, mocht het Gerecht oordelen dat de Commissie verzoekster rechtmatig een geldboete kon opleggen, deze geldboete niet hoger mag zijn dan die welke aan Fardem Packaging is opgelegd. Tijdens de terechtzitting heeft verzoekster verduidelijkt dat het feit dat haar een hogere geldboete is opgelegd dan die welke voor Fardem Packaging is vastgesteld, in strijd is met de rechtspraak en meer bepaald het arrest General Química e.a./Commissie, punt 49 supra (punt 40), waaruit volgt dat de Commissie de moedermaatschappij slechts hoofdelijk aansprakelijk kan verklaren voor de geldboete die aan de dochteronderneming is opgelegd. Dit is tevens in strijd met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid voor een inbreuk moet immers worden toegekend aan de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming die aan de mededingingsregeling deelnam exploiteerde. Deze vennootschap is Fardem Packaging en niet verzoekster. Ten slotte verwijst verzoekster naar het arrest van het Gerecht van 3 maart 2011 in de zaak Siemens Österreich e.a./Commissie (T‑122/07–T–124/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 252). Hieruit volgt dat verzoekster en Fardem Packaging, daar zij één onderneming hebben gevormd, voor de inbreuk aansprakelijk hadden moeten worden gehouden ter hoogte van hetzelfde bedrag.
82      Wat de toepassing van het plafond van 10 % van de omzet betreft, dat wordt opgelegd bij artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, geeft verzoekster om te beginnen te kennen dat de Commissie een onderscheid had moeten maken tussen, enerzijds, de gevallen waarin de moedermaatschappij zelf bij de inbreuk betrokken was en, anderzijds, de gevallen waarin de moedermaatschappij geen enkele betrokkenheid bij de inbreuk kon worden verweten of daar zelfs geen wetenschap van had.
83      In het eerste geval zou de Commissie het maximum van 10 % kunnen toepassen op de omzet van de moedermaatschappij omdat deze zelf heeft deelgenomen aan of althans wetenschap had van de inbreuk. Verzoekster merkt op dat de Commissie deze keuze lijkt te hebben gemaakt in het geval van de ondernemingen Nordenia International en Nordfolien. In het tweede geval heeft alleen de dochteronderneming een inbreuk hebben gemaakt en zou aan de moedermaatschappij nooit een geldboete mogen worden opgelegd. Niets in het gedrag van de moedermaatschappij zou immers de extra bestraffing rechtvaardigen die het onvermijdelijke gevolg is van het feit dat haar hogere omzet het maximumbedrag van de geldboete bepaalt. Dat geldt temeer, nu een andere opvatting zou meebrengen dat moedermaatschappijen die niet bij de inbreuk betrokken waren even zwaar worden beboet als moedermaatschappijen die wel bij een inbreuk betrokken waren.
84      Door de moedermaatschappij die niet zelf aan de inbreuk heeft deelgenomen en daar geen wetenschap van heeft, op dezelfde wijze te behandelen als een moedermaatschappij die daaraan heeft deelgenomen of daarvan wetenschap heeft gehad, heeft de Commissie het „verbod van willekeur” alsook het beginsel van gelijke behandeling geschonden.
85      Verzoekster geeft vervolgens te kennen dat volgens de rechtsleer het plafond van 10 % van de omzet, in gevallen van hoofdelijke aansprakelijkheid in beginsel moet worden berekend op basis van de omzet van de kleinste onderneming.
86      De Commissie bestrijdt verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
87      Om te beginnen moet worden vastgesteld dat verzoeksters argumenten voorbij gaan aan een essentieel onderdeel van de redenering die de Commissie ertoe heeft gebracht haar een geldboete van 34 miljoen EUR op te leggen en, wat dit bedrag betreft, Fardem Packaging hoofdelijk aansprakelijk te houden ter hoogte van 2,20 miljoen EUR. Het bedrag dat de Commissie immers passend heeft geacht om Fardem Packaging te bestraffen voor haar deelname aan een mededingingsregeling gedurende meer dan 20 jaar, is niet het bedrag van 2,20 miljoen EUR dat in het dispositief van de bestreden beschikking is vermeld, maar een bedrag van 60 miljoen EUR. Dit bedrag is het resultaat van om te beginnen de vaststelling van het uitgangsbedrag op 20 miljoen EUR aan de hand van het marktaandeel van Fardem Packaging in 1996 en vervolgens de verhoging van dit uitgangsbedrag met 10 % voor elk volledig jaar dat de inbreuk heeft geduurd (zie punten 777, 779 en 781 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft Fardem Packaging echter geen geldboete van 60 miljoen EUR kunnen opleggen, omdat het bedrag hoger zou zijn geweest dan het plafond van 10 % van haar jaarlijkse omzet en dus de absolute limiet die wordt opgelegd bij artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 wat de sancties betreft die de Commissie kan opleggen voor inbreuken op de mededingingsregels (punt 820 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft dus de aan Fardem Packaging opgelegde sanctie moeten beperken tot 2,20 miljoen EUR.
88      Wat de aan verzoekster opgelegde sanctie betreft, heeft de Commissie haar berekeningen op hetzelfde uitgangsbedrag van 20 miljoen EUR gebaseerd als dat voor Fardem Packaging, welk bedrag zij vervolgens met 70 % heeft verhoogd voor de periode waarin Fardem Packaging en verzoekster één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG hebben gevormd. Aangezien het bedrag van 34 miljoen EUR niet hoger was dan het plafond van 10 % van haar omzet, heeft de Commissie beslist om verzoekster een geldboete op te leggen ter hoogte van dit bedrag.
89      Bijgevolg is het feit dat de Commissie in de bestreden beschikking een geldboete van 34 miljoen EUR aan verzoekster heeft opgelegd en een geldboete van 2,20 miljoen EUR aan Fardem Packaging, te verklaren door de toepassing van het plafond van 10 % als neergelegd in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 op Fardem Packaging. Hoewel artikel 2, sub d, van de bestreden beschikking onduidelijk is verwoord, is de strekking en inhoud ervan begrijpelijk bij lezing van de punten 766 tot en met 784, 820 en 879. Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat het feit dat verzoekster een hogere geldboete is opgelegd dan Fardem Packaging deugdelijk is gemotiveerd.
90      Vervolgens moet worden nagegaan of de Commissie het recht had om de toepassing van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 te beperken tot de sanctie die op Fardem Packaging toepasselijk was of dat zij ook verzoekster hiervan het voordeel had moeten gunnen.
91      Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat het plafond van 10 % als neergelegd in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 betrekking heeft op totale omzet die door de betrokken onderneming is behaald in het boekjaar voorafgaand aan de datum van vaststelling van de beschikking waarbij de geldboete is opgelegd en dat het onder meer ertoe strekt om de ondernemingen te beschermen tegen een buitensporig hoge geldboete die hen economisch te gronde zou kunnen richten. Het is dus logisch dat het plafond geen betrekking heeft op het tijdvak waarin de beboete inbreuken plaatsvonden, dat reeds meerdere jaren verstreken kan zijn op de datum van oplegging van de geldboete, maar op een tijdvak dat dicht bij die datum ligt (zie in die zin arrest Gerecht van 15 juni 2005, Tokai Carbon e.a./Commissie, T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 en T‑91/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 389).
92      Ook volgt uit de rechtspraak dat de doelstelling die met de invoering van het plafond van 10 % van de omzet wordt nagestreefd, enkel kan worden bereikt indien dit plafond eerst wordt toegepast op elke adressaat van de boetebeschikking afzonderlijk. Pas wanneer vervolgens blijkt dat meerdere adressaten een onderneming in de zin van een voor de beboete inbreuk verantwoordelijke economische eenheid vormen, en dit nog steeds doen op de datum van vaststelling van de bestreden beschikking, kan het plafond worden berekend op basis van de totale omzet van deze onderneming, dat wil zeggen door optelling van alle bestanddelen ervan. Indien daarentegen deze economische eenheid inmiddels is verbroken, dan kan iedere adressaat van de beschikking aanspraak maken op de individuele toepassing van het plafond in kwestie (zie in die zin arrest Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 91 supra, punt 390).
93      In de onderhavige zaak is de economische eenheid die verzoekster en Fardem Packaging tezamen vormden in het tijdvak tussen 8 juni 1995 en 26 juni 2002 verbroken na de managementbuy-out in 2003. Deze beide vennootschappen vormden dus niet langer één enkele onderneming op de datum van vaststelling van de bestreden beschikking. Hieruit volgt dat de Commissie geen blijk van een onjuiste beoordeling heeft gegeven door de toepassing van het plafond van 10 % van de omzet enkel op het voor Fardem Packaging in aanmerking genomen basisbedrag van de geldboete toe te passen.
94      De door verzoekster aangevoerde argumenten kunnen aan deze conclusie niet afdoen.
95      Wat in de eerste plaats de verwijzing van verzoekster naar punt 40 van het arrest General Química e.a./Commissie, punt 49 supra, betreft, moet worden verduidelijk dat dit arrest de voorwaarden betreft waaronder een moedermaatschappij aansprakelijk kan worden gehouden voor de inbreukmakende gedragingen van haar dochteronderneming en dat het geen betrekking heeft op de vraag hoe de Commissie artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 moet toepassen in gevallen, zoals het onderhavige, waarin twee vennootschappen niet langer deel uitmaken van dezelfde onderneming op de datum van vaststelling van de bestreden beschikking. Punt 40 van het arrest General Química e.a./Commissie, punt 49 supra, past de conclusies van het Hof ten aanzien van de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij toe op de feiten van die zaak, maar wil geen rechtsregel formuleren voor een probleem waarover het Hof geen uitspraak hoefde te doen.
96      Wat in de tweede plaats de verwijzing van verzoekster naar het arrest Siemens Österreich e.a./Commissie, punt 81 supra, betreft, moet worden verduidelijkt dat op basis van dit arrest niet kan worden gesteld dat de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij en haar voormalige dochteronderneming in alle omstandigheden gelijk moet worden verdeeld. Uit de punten 158 en 159 van dit arrest volgt immers dat het beginsel van aansprakelijkheid in gelijke delen een regel is die standaard wordt toegepast, wanneer de beschikking waarbij een geldboete wordt opgelegd geen andere aanwijzingen bevat. Zoals echter is gepreciseerd in de punten 25 en 26 hierboven, zet de bestreden beschikking zowel de grondslag als de omvang van de aansprakelijkheid van verzoekster uiteen. Bijgevolg hoeft niet te worden teruggevallen op het door het Gerecht geformuleerde beginsel in dit arrest.
97      Wat in de derde plaats het onderscheid betreft dat verzoekster tracht te maken tussen moedermaatschappijen die zelf betrokken waren bij de mededingingsverstorende praktijken en moedermaatschappijen die daarvan geen wetenschap hadden, vergist verzoekster zich in de grondslag voor de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij wegens het inbreukmakende gedrag van haar dochteronderneming. Deze aansprakelijkheid vloeit voort uit het feit dat de moedermaatschappij en de dochteronderneming één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormen of vormden, los van het feit dat de moedermaatschappij zelf bij de mededingingsverstorende praktijken betrokken was of daarvan wetenschap kon hebben (zie punt 27 hierboven). Het door verzoekster gemaakte onderscheid is dus irrelevant voor de mate waarin een moedermaatschappij aansprakelijk is wat de toepassing van de mededingingsregels betreft.
98      In de vierde en laatste plaats heeft de bestreden beschikking, anders dan verzoekster stelt, niet tot doel om verzoekster een hogere geldboete op te leggen dan Fardem Packaging. Uit de hierboven in punt 86 hierboven gedane vaststelling volgt integendeel dat de Commissie aan deze laatste een geldboete van 60 miljoen EUR wilde opleggen en dat enkel de toepassing van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 eraan in de weg stond dat een dergelijk bedrag werd opgelegd.
99      In die omstandigheden moet worden geconcludeerd dat de Commissie geen blijk van een onjuiste beoordeling heeft gegeven door verzoekster een sanctie van 34 miljoen EUR op te leggen.
100    Het vierde middel moet dan ook worden afgewezen.
Vijfde middel, ontleend aan een schending van artikel 81 EG, van artikel 253 EG, van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 en van een of meer algemene rechtsbeginselen, waaronder het beginsel van gelijke behandeling, door verzoekster anders te behandelen dan de andere moedermaatschappijen die hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor inbreuken gepleegd door een dochteronderneming
Argumenten van partijen
101    Verzoekster betoogt dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden door haar anders te behandelen dan de moedermaatschappijen zoals Groupe Gascogne, BPI, FLS Plast, FLSmidth en Trioplast Industrier, die zich in een gelijke positie bevonden. De Commissie heeft deze moedermaatschappijen slechts hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor (een deel van) de aan hun toenmalige dochterondernemingen opgelegde geldboete. Bovendien waren deze overige moedermaatschappijen meer betrokken bij de inbreuk, aangezien hun bestuurders deel uitmaakten van de raad van bestuur van de dochterondernemingen in kwestie.
102    Dienaangaande wijst verzoekster erop dat de Commissie bij het berekenen van de geldboeten dezelfde berekeningsmethode voor alle betrokken ondernemingen moet hanteren (arrest Gerecht van 28 februari 2002, Cascades/Commissie, T‑308/94, Jurispr. blz. II‑813, punt 65). De wens van de Commissie om de geldboete op te leggen aan de aansprakelijke rechtspersoon met het hoogste basisbedrag, of dit nu de dochteronderneming of de moedermaatschappij is, berust volgens verzoekster op opportuniteitsoverwegingen die geen objectieve rechtvaardiging kunnen vormen voor de ongelijke behandeling die zij krijgt. Het feit dat Nordenia International een hogere geldboete is opgelegd dan haar dochteronderneming Nordfolien kan dit evenmin rechtvaardigen, aangezien Nordenia International zelf betrokken was bij de mededingingsregeling. Verzoeksters positie is dus uniek, niet alleen ten opzichte van de overige vennootschappen die in deze zaak betrokken zijn, maar ook ten opzichte van de eerdere beschikkingspraktijk van de Commissie.
103    Verzoekster betwist vervolgens dat haar geldboete, die veel hoger is dan die welke is opgelegd aan de moedermaatschappijen die evenmin zelf bij de mededingingsregeling waren betrokken, gerechtvaardigd is om voor een afschrikkende werking te zorgen. Het betreft immers een geldboete die een vergelijkbare afschrikkende werking heeft als die welke is opgelegd aan de vennootschap UPM-Kymmene, terwijl de mate waarin deze laatste betrokken was niet kan worden vergeleken met die van verzoekster.
104    Tot slot bestrijdt verzoekster dat de hoogte van haar geldboete kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om opportunistische transacties te voorkomen die ertoe strekken om de dochterondernemingen aan zware sancties te laten ontsnappen door hen vóór de datum van de bestreden beschikking te verkopen. Verzoekster licht toe dat het proces voor de verkoop van Fardem Packaging reeds was gestart voordat de Commissie haar onderzoek inleidde. De managementbuy-out in 2003 houdt dus geen enkel verband met het onderzoek van de Commissie.
105    De Commissie bestrijdt verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
106    Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat het gelijkheidsbeginsel slechts wordt geschonden wanneer vergelijkbare situaties verschillend of verschillende situaties gelijk worden behandeld, behoudens wanneer een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is. Volgens de rechtspraak is dit beginsel ook van toepassing wanneer de Commissie geldboeten vaststelt (zie in die zin arrest Gerecht van 14 mei 1998, BPB de Eendracht/Commissie, T‑311/94, Jurispr. blz. II‑1129, punt 309).
107    Met het oog op de vaststelling van de geldboeten, gebiedt het beginsel van gelijke behandeling dat de Commissie normaliter een en dezelfde methode moet volgen om de bedragen te bepalen van de geldboeten die worden opgelegd aan de ondernemingen die aan eenzelfde inbreuk hebben deelgenomen (arrest Cascades/Commissie, punt 102 supra, punt 65). Ofschoon het juist is dat de toepassing van het plafond van 10 % van de omzet tot gevolg kan hebben dat een onderneming een geldboete krijgt opgelegd die uiteindelijk lager uitvalt dan zowel het oorspronkelijk voorziene bedrag als de geldboeten die aan de overige deelnemers aan de mededingingsregeling zijn opgelegd, doet hieraan echter niet af dat, als gevolg van de toepassing van genoemd plafond, de uiteindelijke sanctie deze onderneming harder raakt doordat zij 10 % van haar omzet afgenomen krijgt, een gevolg waaraan de ondernemingen waarop het plafond van 10 % niet van toepassing is ontsnappen. Daar waar de toepassing van het plafond van 10 % metterdaad kan leiden tot andere resultaten dan de tussenbedragen die volgen uit de toepassing door de Commissie van de methodologie uit haar eigen richtsnoeren [in casu de richtsnoeren voor de berekening van de geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3), hierna: „richtsnoeren”], is dit verschil objectief gerechtvaardigd als rechtstreekse toepassing van het wettelijke maximum dat is neergelegd in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 (arrest Gerecht van 29 november 2005, Heubach/Commissie, T‑64/02, Jurispr. blz. II‑5137, punt 197).
108    Verzoeksters bewering dat de Commissie deze beginselen heeft geschonden, kan om de navolgende redenen niet worden aangenomen.
109    In de eerste plaats volgt uit de bestreden beschikking dat de Commissie een en dezelfde methode heeft toegepast bij de vaststelling van de boetebedragen voor alle adressaten van de bestreden beschikking, waaronder verzoekster, die in hun hoedanigheid van moedermaatschappij aansprakelijk zijn gehouden voor een dochteronderneming die in het kartel betrokken was. Na immers de uitgangsbedragen voor de directe deelnemers aan de mededingingsregeling te hebben vastgesteld (punten 766‑778 van de bestreden beschikking), heeft de Commissie deze bedragen toegekend aan de aansprakelijke moedermaatschappijen en deze verhoogd naargelang van de duur van de inbreuk die elk van hen verweten wordt (punten 779‑884 van de bestreden beschikking). Vervolgens is het basisbedrag van elk van de moedermaatschappijen in voorkomend geval aangepast op basis van de verzwarende en verzachtende omstandigheden (punten 785‑812 van de bestreden beschikking), het plafond van 10 % van de omzet (punten 813‑822 van de bestreden beschikking) en de medewerking die aan de Commissie in het kader van haar onderzoek is verleend (punten 823‑867 van de bestreden beschikking). Tot slot heeft de Commissie rekening gehouden met de draagkracht van elk van de adressaten (punten 868‑878 van de bestreden beschikking).
110    In de tweede plaats moet eraan worden herinnerd dat de bijzondere omstandigheid dat verzoekster een hoger bedrag moet betalen dan haar voormalige dochteronderneming Fardem Packaging, het rechtstreeks gevolg is van de toepassing van het plafond van 10 % van de omzet dat is neergelegd in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 (zie punt 87 hierboven). Indien Fardem Packaging nog onderdeel zou zijn geweest van dezelfde onderneming als die van verzoekster ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking, zou het bedrag van haar geldboete 60 miljoen EUR hebben bedragen en dus hoger zijn geweest dan het bedrag van 34 miljoen EUR dat aan verzoekster is opgelegd. Uit de hierboven in punt 106 aangehaalde rechtspraak volgt dat de toepassing van het plafond de 10 % niet leidt tot een schending van het beginsel van gelijke behandeling dat door verzoekster wordt ingeroepen.
111    In de derde plaats moet worden opgemerkt dat de toepassing van eenzelfde berekeningsmethode er niet noodzakelijkerwijs toe leidt dat identieke geldboeten worden opgelegd. De verschillen tussen de aan de onderscheiden moedermaatschappijen opgelegde geldboeten zijn eenvoudigweg het gevolg van de verschillen tussen hun individuele gegevens waarop de berekeningsmethode eenvormig is toegepast. Daar waar de door verzoekster aangevoerde verschillen hun verklaring vinden in de individuele omstandigheden die eigen zijn aan elke moedermaatschappij, daaronder begrepen die welke eigen zijn aan verzoekster, kunnen deze verschillen niet als discriminerend of ongerechtvaardigd worden beschouwd.
112    Uit een en ander volgt dat de aan verzoekster opgelegde geldboete het logische gevolg is van de door de Commissie toegepaste methodologie op alle adressaten van de bestreden beschikking, binnen de grenzen die zijn gesteld bij artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003.
113    Bijgevolg moet het vijfde middel worden afgewezen.
Zesde middel, ontleend aan een schending van artikel 81 EG, van artikel 253 EG, van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 en van een of meer algemene rechtsbeginselen, waaronder het „zorgvuldigheidsbeginsel”, het evenredigheidsbeginsel en het „motiveringsbeginsel”, door het basisbedrag van de geldboete van Fardem Packaging te bepalen op 60 miljoen EUR
Argumenten van partijen
114    Verzoekster meent in de eerste plaats dat een geldboete van 60 miljoen EUR voor een onderneming die jaarlijks een omzet van ongeveer 20 miljoen EUR behaalt onevenredig is, zelfs wanneer een dergelijk bedrag slechts een tussenstap is bij de berekening van de geldboete.
115    In de tweede plaats verwijst verzoekster naar de passages van het verzoekschrift dat door Fardem Packaging tegen de bestreden beschikking is ingediend (zaak T‑51/06). Zij is van mening dat zij ook in aanmerking zou moeten komen voor een eventuele verlaging van het bedrag van geldboete van Fardem Packaging, aangezien het bedrag van haar eigen geldboete gebaseerd is op dat van de geldboete van Fardem Packaging.
116    Verzoekster komt op tegen het betoog van de Commissie dat een verlaging van het bedrag van de geldboete van Fardem Packaging door het Gerecht geen enkele invloed zou hebben op de geldboete van verzoekster, behoudens wanneer zij zelf de rechtvaardigingsgronden voor een dergelijke verlaging in haar eigen zaak zou hebben aangevoerd. Hoe dan ook probeert verzoekster tegen dit betoog in te gaan door in de repliek de middelen te herhalen die door Fardem Packaging in zaak T‑51/06 zijn aangevoerd ter zake van de berekening van het uitgangsbedrag dat voor haar is vastgesteld, zodat deze middelen ook op de onderhavige zaak toepassing vinden.
117    Ter terechtzitting heeft verzoekster verklaard dat, nu de Commissie de niet-ontvankelijkheid van deze argumenten ten aanzien van de hoogte van de aan Fardem Packaging opgelegde geldboete inroept, zij de rechten van de verdediging zoals neergelegd in artikel 48, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie schendt.
118    De Commissie bestrijdt verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
119    Aangaande de ontvankelijkheid van het verzoek tot verlaging van het basisbedrag van de aan Fardem Packaging opgelegde geldboete, moet eraan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de beschikkingen op het gebied van mededingingsregelingen, zoals de bestreden beschikking, als een bundel van individuele beschikkingen moeten worden geanalyseerd en dat een dergelijke beschikking alleen nietig kan worden verklaard met betrekking tot adressaten die door de Unierechter in het gelijk zijn gesteld, en bindend blijft ten opzichte van adressaten die geen beroep tot nietigverklaring hebben ingesteld (arrest Hof van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P, Jurispr. blz. I‑8375, punt 100; zie in die zin ook arrest Hof van 14 september 1999, Commissie/AssiDomän Kraft Products e.a., C‑310/97 P, Jurispr. blz. I‑5363, punten 49 e.v.).
120    Hieruit volgt dat voor zover het zesde middel van verzoekster strekt tot de betwisting van het basisbedrag dat voor Fardem Packaging in aanmerking is genomen, dit niet ontvankelijk kan zijn, daar het opkomt tegen een sanctie die aan derde rechtspersoon is opgelegd.
121    Deze omstandigheid staat er echter niet aan in de weg dat verzoekster in het kader van haar eigen middelen de gegrondheid van de vaststelling door de Commissie van het aan Fardem Packaging opgelegde bedrag betwist, voor zover deze betwisting een invloed kan hebben op het niveau van haar eigen geldboete. De aan verzoekster opgelegde sanctie is immers bepaald aan de hand van de aan Fardem Packaging opgelegde sanctie, aangezien het uitgangsbedrag van de aan verzoekster opgelegde sanctie met verwijzing naar het marktaandeel van Fardem Packaging is bepaald. Om een verlaging van het bedrag van haar eigen geldboete te verkrijgen, moet verzoekster dus de bepaling van dit uitgangsbedrag kunnen betwisten.
122    Vastgesteld moet echter worden dat verzoekster met haar eerste grief niet het uitgangsbedrag dat voor Fardem Packaging en haarzelf in aanmerking is genomen betwist, maar het basisbedrag van 60 miljoen EUR. Dit basisbedrag van 60 miljoen EUR dat voor Fardem Packaging is vastgesteld, is echter niet aan verzoekster toegekend. Zoals immers volgt uit de punten 766 tot en met 784 van de bestreden beschikking, is slechts het uitgangsbedrag van 20 miljoen, dat voor Fardem Packaging is vastgesteld op basis van haar marktaandeel in 1996, genomen als uitgangspunt voor de berekening van de aan verzoekster opgelegde geldboete. Dit bedrag is met 70 % verhoogd aan de hand van de duur van verzoeksters betrokkenheid bij de mededingingsregeling om te komen tot een basisbedrag van 34 miljoen EUR.
123    De eerste grief, inzake de vermeende onevenredigheid van het basisbedrag van 60 miljoen EUR dat voor Fardem Packaging in aanmerking is genomen, slaagt dus niet, aangezien deze niet kan leiden tot een verlaging van het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete.
124    De tweede grief heeft daarentegen wel betrekking op de bepaling van het uitgangsbedrag voor Fardem Packaging, hetgeen een invloed kan hebben op de hoogte van de aan verzoekster opgelegde sanctie. Hieruit volgt echter nog niet dat deze grief ontvankelijk is.
125    In dit verband moet eraan worden herinnerd dat artikel 44 van het Reglement voor de procesvoering eraan in de weg staat dat een verzoeker ter ondersteuning van zijn beroep verwijst naar de argumenten die een derde heeft ontwikkeld in het kader van zijn eigen beroep tegen dezelfde beschikking, zoals verzoekster in casu heeft gedaan door te verwijzen naar de argumenten die door Fardem Packaging zijn ontwikkeld in zaak T‑51/06. In dit artikel is immers bepaald dat het verzoekschrift bedoeld in artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet bevatten. Een dergelijke summiere uiteenzetting ten aanzien van de bepaling van het uitgangsbedrag dat voor Fardem Packaging in aanmerking is genomen, ontbreekt in het door verzoekster neergelegde verzoekschrift.
126    Bovendien is het vaste rechtspraak dat identiteit van partijen, en in het bijzonder van de verzoekende partij, in de twee zaken een noodzakelijke voorwaarde is voor de ontvankelijkheid van middelen die zouden zijn opgeworpen door middel van een verwijzing naar de geschriften in een andere zaak (arresten Gerecht van 14 december 2005, Honeywell/Commissie, T‑209/01, Jurispr. blz. II‑5527, punt 67, en 9 september 2009, Diputación Foral de Álava en Gobierno Vasco e.a./Commissie, T‑230/01–T‑232/01 en T‑267/01–T‑269/01, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 109). In casu verwijst verzoekster naar de middelen die door een derde zijn aangevoerd in een andere zaak, namelijk Fardem Packaging in zaak T‑51/06, en niet door haarzelf. Hoewel verzoekster en Fardem Packaging ten tijde van de inbreuk een economische eenheid hebben gevormd, is aan de voorwaarde van identiteit van de partijen hoe dan ook niet voldaan ten tijde van de instelling van het onderhavige beroep.
127    Tot slot kan de schending van artikel 44 van het Reglement voor de procesvoering niet in het stadium van de repliek worden hersteld, zoals verzoekster heeft getracht te doen door in punt 49 van de repliek de relevante delen van het verzoekschrift van Fardem Packaging (zevende tot en met tiende middel) te herhalen. De aldus aangevoerde argumenten, zonder enige verwijzing naar een gegeven, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken, moeten als tardief in de zin van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering worden aangemerkt.
128    Mitsdien moet het zesde middel niet-ontvankelijk worden verklaard.
Zevende middel, ontleend aan een schending van artikel 81 EG, van artikel 253 EG, van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 en van een of meer algemene rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel en het „zorgvuldigheidsbeginsel”, door verzoekster een geldboete op te leggen van 34 miljoen EUR
129    Het zevende middel betreft de hoogte van de aan verzoekster opgelegde geldboete, te weten 34 miljoen EUR, en valt uiteen in meerdere onderdelen betreffende, respectievelijk, de omstandigheid dat de oplegging van de geldboete geen precedent kent, het ontbreken van een relatie tussen de geldboete en de omvang van de betrokken markt, de omstandigheid dat de toepassing van de richtsnoeren leidt tot onevenredige resultaten voor de kleinere ondernemingen, de individuele omstandigheden die de situatie van verzoekster kenmerken, de impact op de betrokken markt en de impact op de markten die niet aan de betrokken markt zijn gerelateerd. De verschillende onderdelen zullen hierna achtereenvolgens worden behandeld.
Eerste onderdeel, inzake de oplegging van een geldboete die geen precedent kent
–       Argumenten van partijen
130    Verzoekster geeft te kennen dat de bestreden beschikking geen precedent kent en dat zij op zijn minst een meer uitvoerige motivering had moeten bevatten. Het is immers voor het eerst dat een moedermaatschappij die geenszins bij de mededingingsregeling was betrokken, zelf wordt beboet voor een bedrag dat hoger is dan dat van de dochteronderneming. Verzoekster preciseert dienaangaande dat het arrest Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 91 supra, geen relevant precedent vormt, omdat het op een andere casuspositie betrekking had. Ofschoon het juist is dat de Commissie het niveau van de geldboeten mag verhogen indien dit noodzakelijk is voor de efficiënte uitvoering van het communautaire mededingingsbeleid, doet daar volgens verzoekster niet aan af dat de Commissie nooit heeft aangekondigd, hetzij door middel van een beschikkingspraktijk hetzij door middel van richtsnoeren, dat een moedermaatschappij een geldboete opgelegd kan krijgen die vele malen hoger is dan die welke is opgelegd aan haar voormalige dochteronderneming.
131    In die omstandigheden is verzoekster van mening dat zij, gelet op de omzet van Fardem Packaging in de jaren voorafgaand aan de bestreden beschikking, zij niet kon voorzien dat haar een geldboete van meer dan 2 miljoen EUR zou worden opgelegd. Er was dus geen aanleiding voor verzoekster om de Commissie in de loop van de administratieve procedure te waarschuwen voor haar zwakke financiële positie. Het had integendeel op de weg van de Commissie gelegen om te waarschuwen voor de wijziging in haar boetebeleid en te verzoeken om gegevens over haar financiële situatie.
132    De Commissie bestrijdt verzoeksters argumenten.
–       Beoordeling door het Gerecht
133    Volgens vaste rechtspraak kan het feit dat de Commissie in het verleden voor sommige soorten inbreuken geldboeten van een bepaald niveau heeft opgelegd, haar niet verhinderen dit niveau binnen de in verordening nr. 1/2003 gestelde grenzen te verhogen, indien dit noodzakelijk is ter uitvoering van het mededingingsbeleid van de Unie; voor een doeltreffende toepassing van de mededingingsregels van de Unie moet de Commissie het niveau van de geldboeten juist op elk moment aan de eisen van dit beleid kunnen aanpassen (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 78 supra, punt 169).
134    Anders dan verzoekster stelt, heeft deze handelingsvrijheid niet alleen betrekking op de gevallen waarin de Commissie nieuwe richtsnoeren vaststelt, maar ook op de beschikkingspraktijk zelf. Het Hof heeft immers erkend dat de Commissie haar beleid ruim vóór de vaststelling van de richtsnoeren mocht herzien (arrest Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 109).
135    Bovendien volgt uit het arrest Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 91 supra, dat de toepassing van het plafond van 10 % van de omzet betrekking heeft op de individuele situatie van elke adressaat van een boetebeschikking.
136    In die omstandigheden kan verzoekster niet stellen dat zij niet heeft kunnen voorzien dat de Commissie haar een hogere geldboete zou opleggen dan die welke aan haar voormalige dochteronderneming is opgelegd.
137    Overigens staat het aan de partij waaraan een mededeling van punten van bezwaar is gericht om in voorkomend geval en uit eigener beweging haar vermogen om de geldboete ook daadwerkelijk te betalen aan de orde te stellen (arrest Hof van 29 juni 2006, SGL Carbon/Commissie, C‑308/04 P, Jurispr. blz. I‑5977, punt 107). Zelfs wanneer de aan verzoekster opgelegde geldboete geen precedent kende, kan hieruit derhalve niet worden afgeleid dat de Commissie verzoekster in de loop van de administratieve procedure had moeten uitnodigen om zich uit te laten over haar financiële situatie op basis van punt 5, sub b, van de richtsnoeren. Indien de situatie er destijds inderdaad zo slecht voorstond als verzoekster beweert, dan had zij hoe dan ook een beroep op die bepalingen kunnen en moeten doen.
138    Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het zevende middel te worden afgewezen.
Tweede onderdeel, inzake het ontbreken van een relatie tussen de geldboete en de omvang van de betrokken markt
–       Argumenten van partijen
139    Verzoekster betoogt dat de Commissie het bedrag van de haar opgelegde geldboete niet heeft gerelateerd aan de omvang van de markt voor industriële zakken, die zij op 220 miljoen EUR heeft geraamd, of aan de omzet die de partijen daadwerkelijk op de markt hebben behaald. De geldboete van 34 miljoen EUR is onevenredig ten opzichte van de omzet die haar dochteronderneming op genoemde markt heeft behaald, namelijk 20 miljoen EUR per jaar, en bijgevolg ten opzichte van de schade die is toegebracht.
140    De Commissie bestrijdt verzoeksters argumenten.
–       Beoordeling door het Gerecht
141    Om te beginnen staat het de Commissie vrij om bij de vaststelling van de boete rekening te houden zowel met de totale omzet van de onderneming als met het gedeelte van deze omzet dat betrekking heeft op de goederen in verband waarmee de inbreuk is gepleegd en dat dus een aanwijzing kan vormen voor de omvang van de inbreuk. Aan geen van deze omzetcijfers mag een belang worden toegekend dat onevenredig is aan dat van de andere factoren, zodat de vaststelling van een passende boete niet de resultante kan zijn van een eenvoudige berekening, gebaseerd op de totale omzet. Dit geldt in het bijzonder, wanneer de betrokken goederen slechts een klein deel van deze omzet vertegenwoordigen (arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, punt 134 supra, punt 121).
142    Het recht van de Unie bevat bovendien geen algemeen toepasselijk beginsel volgens hetwelk de sanctie evenredig moet zijn aan het belang van de onderneming op de markt van de producten waarop de inbreuk betrekking heeft (zie in die zin arrest Hof van 18 mei 2006, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, C‑397/03 P, Jurispr. blz. I‑4429, punt 101).
143    Indien een precies verband zou moeten worden vastgesteld tussen de bedragen van de geldboeten en de omzetten die op de betrokken markt zijn behaald, dan zou ook moeten worden verwezen naar de duur van de inbreuk. Zoals de Commissie terecht opmerkt, moet in een dergelijk geval niet alleen rekening worden gehouden met de omzet die in een enkel jaar is behaald, maar ook met de omzet die met de verkoop van plastic zakken is behaald in de 20 jaar die de inbreuk heeft geduurd. In casu heeft verzoekster zeven jaar lang deel uitgemaakt van dezelfde onderneming als Fardem Packaging, gedurende welke zij volgens de cijfers van verzoekster een gecumuleerde omzet van 140 miljoen EUR heeft behaald.
144    Het tweede onderdeel van het zevende middel moet dus worden afgewezen.
Derde onderdeel, inzake de onevenredige uitkomst van de toepassing van de richtsnoeren voor kleinere ondernemingen
–       Argumenten van partijen
145    Verzoekster is in de eerste plaats van mening dat de toepassing van de richtsnoeren voor de berekening van de geldboeten haar bijzonder zwaar treft in vergelijking met andere ondernemingen. Zij wijst er bijvoorbeeld op dat de aan UPM-Kymmene opgelegde geldboete ongeveer 0,5 % van de totale omzet van die onderneming bedraagt, terwijl de aan haarzelf opgelegde geldboete ongeveer 5 % van haar omzet en de aan Fardem Packaging opgelegde geldboete zelfs het maximum van 10 % van de omzet van die onderneming bedraagt. Om die reden is verzoekster van mening dat wanneer de Commissie verhogingen toepast ter vergroting van het afschrikkende effect van de geldboeten die zij grote ondernemingen oplegt, zij eveneens een correctie had moeten toepassen om te voorkomen dat kleinere ondernemingen disproportioneel worden getroffen. Verzoekster verwijst dienaangaande niet alleen naar de conclusie van advocaat-generaal Tizzano bij het arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie (punt 78 supra), maar ook naar een lezing die in 2005 is gehouden door het lid van de Commissie dat met mededingingsaangelegenheden was belast. Deze beide personen zouden hebben erkend dat de richtsnoeren de kleine en middelgrote ondernemingen harder kunnen treffen dan de grote.
146    In de tweede plaats wijst verzoekster erop dat de Nederlandse Mededingingsautoriteit de geldboeten berekent op basis van de „betrokken omzet”, dat wil zeggen de omzet die de betrokken ondernemingen gedurende de inbreukperiode op de betrokken markt hebben behaald. Volgens verzoekster is deze methode zonder onderscheid op grote en kleine ondernemingen van toepassing, zonder afbreuk te doen aan de gewenste preventieve werking en zonder tot onevenredige uitkomsten te leiden.
147    In de derde plaats is het verzuim van de Commissie om de onevenredige gevolgen van de geldboete te corrigeren nog klemmender voor verzoekster, daar zij wordt beboet als ware zij zelf schuldig aan de inbreuk, zonder de omstandigheden die eigen aan haar zijn in aanmerking te nemen.
148    De Commissie bestrijdt verzoeksters argumenten.
–       Beoordeling door het Gerecht
149    In de eerste plaats is de Commissie volgens de rechtspraak niet verplicht ervoor te zorgen dat, ingeval geldboeten worden opgelegd aan meerdere ondernemingen die bij eenzelfde inbreuk zijn betrokken, de uiteindelijke bedragen van de geldboeten waartoe haar berekening voor de betrokken ondernemingen leidt, elke differentiatie tussen deze ondernemingen ter zake van hun totale omzet of hun omzet op de markt van het betrokken product weergeven. Artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 vereist evenmin dat, ingeval geldboeten worden opgelegd aan meerdere ondernemingen die bij eenzelfde inbreuk zijn betrokken, het bedrag van de geldboete die aan een kleine of een middelgrote onderneming wordt opgelegd, niet hoger is, in procent van de omzet, dan dat van de geldboeten die aan de grotere ondernemingen worden opgelegd. Uit deze bepaling blijkt immers dat zowel voor de kleine of middelgrote ondernemingen als voor de grote ondernemingen de zwaarte en de duur van de inbreuk in aanmerking moeten worden genomen om het bedrag van de geldboete te bepalen. Voorzover de Commissie aan ondernemingen die bij eenzelfde inbreuk zijn betrokken, geldboeten oplegt die voor elk van hen zijn gerechtvaardigd op grond van de zwaarte en de duur van de inbreuk, kan haar niet worden verweten dat het bedrag van de geldboete voor sommige van die ondernemingen hoger is, in verhouding tot de omzet, dan dat van andere ondernemingen (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 78 supra, punten 202 en 203).
150    Bijgevolg kan op basis van de mogelijke omstandigheid dat de Commissie verzoekster procentueel gezien een relatief hoge geldboete heeft opgelegd ten opzichte van die welke aan UPM-Kymmene is opgelegd, niet worden vastgesteld dat in de bestreden beschikking blijk is gegeven van een onjuiste beoordeling. Dit geldt temeer daar verzoekster niet kan worden beschouwd als een kleine of middelgrote onderneming. Verzoekster is immers een beursgenoteerde multinational die in 2002 een omzet van 504,4 miljoen EUR heeft behaald en 5 200 personen tewerkstelt in 17 landen in Europa.
151    Daar waar verzoekster niet kan worden aangemerkt als een kleine onderneming, zijn ook de twijfels die advocaat-generaal Tizzano en het met mededingingsaangelegenheden belaste lid van de Commissie hebben kunnen uiten ten aanzien van de eventuele consequenties van de richtsnoeren voor deze categorie van specifieke ondernemingen, irrelevant.
152    Aangaande in de tweede plaats de berekeningsmethode op basis van de omzet die is behaald op de markt waarop de mededingingsregeling betrekking heeft, zoals die door de Nederlandse Mededingingsautoriteit wordt gehanteerd, is het niet juist te stellen dat een dergelijke methode noodzakelijkerwijs tot relatief minder hoge geldboeten voor kleine en middelgrote ondernemingen leidt. Die resultaten zullen immers afhangen van de marktaandelen van de betrokken ondernemingen, onafhankelijk van hun totale omzet.
153    In de derde plaats moet worden benadrukt dat het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete, evenals dat van de geldboeten die aan de overige ondernemingen zijn opgelegd, is berekend met inachtneming van de richtsnoeren. Verzoeksters betoog komt er dus op neer dat zij de gegrondheid van de richtsnoeren ter discussie stelt. Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat deze laatste volgens de rechtspraak binnen het rechtskader voor de vaststelling van geldboeten blijven, zoals bepaald bij artikel 23 van verordening nr. 1/2003. De methode voor de berekening van de geldboeten in de richtsnoeren is immers nog steeds gebaseerd op de in die bepaling genoemde beginselen, aangezien de berekening wordt verricht aan de hand van de zwaarte en de duur van de inbreuk en de geldboete maximaal 10 % van de totale omzet mag bedragen (zie in die zin arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 78 supra, punten 203 en 204).
154    Daar verzoekster, tot slot, niet verduidelijkt wat zij onder individuele omstandigheden in de zin van dit onderdeel van het zevende middel verstaat, lijkt dit onderdeel te overlappen met het volgende onderdeel. Deze individuele factoren zullen daarom hierna worden besproken.
155    Uit een en ander volgt, dat het derde onderdeel van het zevende middel niet kan slagen.
Vierde onderdeel, inzake verzoeksters individuele omstandigheden, en het tweede onderdeel van het achtste middel, inzake haar vermogen om daadwerkelijk te betalen
–       Argumenten van partijen
156    Verzoekster betoogt dat de geldboete haar op onevenredige wijze raakt vanwege bepaalde individuele omstandigheden en haar zwakke vermogen om daadwerkelijk te betalen.
157    Dienaangaande wijst zij erop dat haar financiële toestand reeds enkele jaren zorgwekkend is. In 2004 zou een herstructureringsplan zijn opgesteld om het faillissement van de onderneming af te wenden. Daar zij zich in een situatie bevond waarin zij niet meer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen, heeft zij een regeling met de banken moeten treffen die niet alleen bijzonder beperkend was, maar ook haar groeimogelijkheden in het gedrang heeft gebracht. Op het ogenblik dat verzoekster erin geslaagd leek te zijn nieuwe financieringsvoorwaarden te onderhandelen die haar in staat zouden hebben gesteld, de financieel kwetsbare periode achter zich te laten, werd zij echter in kennis gesteld van de bestreden beschikking. De omvang van de geldboete ten opzichte van de waarde van haar activa heeft haar de kans ontnomen om weer op een gezondere financiële basis verder te gaan. Verzoekster benadrukt dat zij een onderneming is zonder een grootaandeelhouder die financiële ondersteuning kan verlenen. Indien de Commissie met deze omstandigheden rekening zou hebben gehouden, had zij de geldboete op een veel lager niveau moeten vaststellen.
158    Verzoekster ontkent niet dat de Commissie volgens vaste rechtspraak niet verplicht is om rekening te houden met de deficitaire situatie van een onderneming, aangezien de erkenning van een dergelijke verplichting zou neerkomen op het verschaffen van een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel aan de ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt. Verzoekster was echter juist ontsnapt aan een dergelijke deficitaire situatie en, op eigen kracht, weer in staat gebleken zich aan te passen aan de eisen van de markt. Dat verzoekster zich thans weer in een financieel kritieke situatie bevindt, is louter en rechtstreeks aan de impact van de bestreden beschikking te wijten.
159    Verzoekster meent, tot slot, dat zij niet de consequenties zou moeten dragen van het feit dat de Commissie niet naar haar financiële situatie had geïnformeerd tijdens de administratieve procedure. Verzoekster geeft te kennen dat de Commissie in andere zaken wel gedetailleerde inlichtingen ten aanzien van de financiële situatie van de ondernemingen heeft verzocht, in reactie op door hen aangevoerde verweren ter zake van hun vermogen om daadwerkelijk te betalen [beschikking C(2002) 5083 def. van de Commissie van 17 december 2002 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/E-2/C.37.667 – Speciaal grafiet)].
160    De Commissie bestrijdt verzoeksters argumenten.
–       Beoordeling door het Gerecht
161    Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de individuele omstandigheden die de Commissie in aanmerking had moeten nemen, volgens verzoekster gelegen zijn in haar financiële situatie in de periode waarin haar de bestreden beschikking is toegezonden. Dit verwijt betreft dus niet de verzachtende omstandigheden die overeenkomstig punt 3 van richtsnoeren betrekking hebben op de inbreukperiode.
162    Volgens de rechtspraak is de Commissie niet verplicht om bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening te houden met de deficitaire financiële situatie van de betrokken onderneming, aangezien de erkenning van een dergelijke verplichting erop zou neerkomen dat een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel wordt verschaft aan de ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 78 supra, punt 327).
163    Aan die rechtspraak wordt niet afgedaan door punt 5, sub b, van de richtsnoeren, volgens hetwelk rekening moet worden gehouden met het vermogen van een onderneming om daadwerkelijk te kunnen betalen. Dat vermogen moet immers worden gezien in een „bepaalde sociale context”, meer bepaald tegen de achtergrond van de gevolgen die de betaling van de geldboete heeft, met name op het niveau van een stijging van de werkloosheid of van een verslechtering van de economische situatie van de sectoren die aan de betrokken onderneming leveren of haar productie afnemen (arrest SGL Carbon/Commissie, punt 137 supra, punt 106). Het staat aan de partij aan wie een boetebeschikking is gericht, om aan te tonen dat van een zulke bepaalde sociale context sprake is (arrest SGL Carbon/Commissie, punt 137 supra, punt 107).
164    In casu heeft verzoekster, anders dan ondernemingen die zijn vermeld in de punten 868 tot en met 878 van de bestreden beschikking, geen beroep gedaan op punt 5, sub b, van de richtsnoeren tijdens de administratieve procedure. Verzoekster heeft de Commissie immers geenszins van haar financiële problemen in kennis gesteld in het kader van haar verweer (zie punt 137 hierboven).
165    Anders dan verzoekster stelt, is de Commissie niet verplicht om gedetailleerde inlichtingen te verzoeken over de financiële situatie van elke betrokken onderneming vanwege het feit dat zij dit in een eerdere zaak wel heeft gedaan, meer bepaald de zaak die aanleiding heeft gegeven tot beschikking C(2002) 5083 def. In die zaak heeft de Commissie niet eigener beweging om inlichtingen van de beschuldigde ondernemingen verzocht. Zij heeft enkel bij twee ondernemingen inlichtingen ingewonnen over hun financiële situatie omdat, en nadat, de ondernemingen de aandacht op hun vermogen om daadwerkelijk te betalen hadden gevestigd. Het gaat dus niet om een relevant precedent.
166    In deze omstandigheden kan de Commissie niet worden verweten dat zij blijk heeft gegeven van een onjuiste beoordeling.
167    Het vierde onderdeel van het zevende middel en het tweede onderdeel van het achtste middel moeten dus worden afgewezen.
Vijfde onderdeel, impact op de betrokken markt
–       Argumenten van partijen
168    Verzoekster voert aan dat de Commissie bij het opleggen van de geldboete geen rekening heeft gehouden met het daadwerkelijke vermogen van de betrokken ondernemingen om significante schade te veroorzaken op de markt. Aangezien verzoekster in het geheel niet actief is op de markt van industriële zakken, kan zij deze ook geen schade berokkenen.
169    De Commissie bestrijdt verzoeksters argumenten.
–       Beoordeling door het Gerecht
170    Verzoekster geeft in wezen te kennen dat de Commissie in beginsel geen geldboeten mag opleggen aan de ondernemingen die artikel 81 EG hebben geschonden, maar ten tijde van de vaststelling van de beschikking niet meer actief zijn op de markt waarop het inbreukmakende gedrag betrekking heeft. Dit argument gaat voorbij aan het feit dat verzoekster deel uitmaakte van de onderneming die van 8 juni 1995 tot 26 juni 2002 aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen en kan dus niet slagen.
171    Het vijfde onderdeel van zevende middel moet bijgevolg worden afgewezen.
Zesde onderdeel, inzake de impact van de geldboete op de markten die niet gerelateerd zijn aan de betrokken markt
–       Argumenten van partijen
172    Verzoekster merkt op dat de regeling van de richtsnoeren als uitgangspunt vaste bedragen neemt in plaats van de omzet die op de relevante markt is behaald. Hieruit zou volgen dat de geldboeten markten raken die geheel losstaan van de markt waarop de mededingingsregeling betrekking heeft. Deze vaststelling zou met name in het geval van verzoekster opgaan, aangezien de omzet die zij in 2004 heeft behaald, dat wil zeggen na de verkoop van Fardem Packaging, in geen enkele relatie staat tot de markt in het kader waarvan de inbreuk heeft plaatsgevonden. De geldboete heeft dus tot gevolg dat de concurrentieverhoudingen op andere markten worden verstoord. Volgens verzoekster moet een juiste toepassing van de geldboeten dergelijke ongewenste neveneffecten vermijden.
173    De Commissie bestrijdt verzoeksters argumenten.
–       Beoordeling door het Gerecht
174    Om te beginnen is het vaste rechtspraak dat de geldboeten die wegens schending van artikel 81 EG worden opgelegd en die bij artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 zijn vastgelegd, tot doel hebben onwettige handelingen van de betrokken ondernemingen te bestraffen en zowel die ondernemingen als andere deelnemers aan het economisch verkeer ervan te weerhouden om in de toekomst de mededingingsregels van de Unie te schenden (zie in die zin arrest Hof Musique Diffusion française e.a./Commissie, punt 134 supra, punten 105 en 106, en arrest Hof van 29 juni 2006, Showa Denko/Commissie, C‑289/04 P, Jurispr. blz. I‑5859, punt 16).
175    De doelstelling van ontmoediging die door de mededingingsregels van de Unie wordt nagestreefd, strekt zich verder uit dan de markt in het kader waarvan de inbreuk is gepleegd. Anders dan verzoekster stelt, kunnen de gevolgen die de geldboeten op andere markten hebben dus niet worden beschouwd als ongewenste neveneffecten.
176    Bovendien moet eraan worden herinnerd dat verzoekster in 1996 deel uitmaakte van dezelfde onderneming als Fardem Packaging en dat het marktaandeel van deze laatste in aanmerking is genomen bij de berekening van het uitgangsbedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete. Het feit dat verzoekster in de tussentijd haar dochteronderneming heeft verkocht, doet geenszins af aan haar aansprakelijkheid die is ontstaan in de periode waarin de inbreuk is gepleegd en die in die periode de sector van de industriële kunststof zakken heeft geraakt.
177    Het zesde onderdeel van het zevende middel moet derhalve worden afgewezen, en daarmee het zevende middel in zijn geheel.
Eerste onderdeel van het achtste middel, ontleend aan een schending van de richtsnoeren
Argumenten van partijen
178    Verzoekster verwijt de Commissie om te beginnen dat zij niet heeft onderbouwd hoe zij de ondernemingen in categorieën heeft ingedeeld om te bepalen welk daadwerkelijk vermogen zij hadden om de mededinging significante schade toe te brengen. Verzoekster meent dat het aantal categorieën zonder enige toelichting is gebleven, waarbij de Commissie ook een groter of een kleiner aantal categorieën had kunnen kiezen.
179    Verzoekster verzet zich vervolgens tegen de indeling van Fardem Packaging in de derde categorie. Zij verwijst in dit verband naar de door Fardem Packaging aangevoerde argumenten in haar eigen beroep (zaak T‑51/06). Indien de vorderingen van Fardem Packaging zouden slagen, dan meent verzoekster dat ook haar beroep zou moeten leiden tot een verlaging van het bedrag van haar eigen geldboete. Zij meent meer bepaald dat de indeling niet had moeten worden gebaseerd op marktaandelen die in waarde waren uitgedrukt, maar in productiehoeveelheden. Indien de Commissie zich immers op de productiehoeveelheden zou hebben gebaseerd, dan zou het marktaandeel van Fardem Packaging 5,5 % hebben bedragen in plaats van 6,6 %, zodat Fardem Packaging en zijzelf in de vierde categorie zouden zijn ingedeeld, met een uitgangsbedrag van 13 miljoen EUR. De geldboete van verzoekster zou dan 22,1 miljoen EUR hebben bedragen in plaats van 34 miljoen EUR.
180    De Commissie bestrijdt de ontvankelijkheid en de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
181    Om te beginnen moet worden vastgesteld dat verzoekster in het kader van de uitwerking van het eerste onderdeel van het achtste middel, in de punten 135 en 136 van haar verzoekschrift verwijst naar het beroep van Fardem Packaging (zaak T‑51/06). Anders dan de Commissie te kennen geeft, zijn die verwijzingen niet niet-ontvankelijk. In punt 136 van haar verzoekschrift heeft verzoekster immers de wezenlijke inhoud van de argumenten van Fardem Packaging weergegeven.
182    Daarnaast beschikt de Commissie bij het bepalen van het bedrag van de geldboete over een beoordelingsvrijheid om het gedrag van de ondernemingen zodanig te sturen dat deze de mededingingsregels naleven (arrest Gerecht van 6 april 1995, Martinelli/Commissie, T‑150/89, Jurispr. blz. II‑1165, punt 59). De Commissie kan dus niet worden geacht verplicht te zijn om een precieze mathematische formule toe te passen (arrest Gerecht van 14 mei 1998, Buchmann/Commissie, T‑295/94, Jurispr. blz. II‑813).
183    Wat met name de bepaling van de ernst van de inbreuk betreft, mag de Commissie volgens de rechtspraak in het stadium van de bepaling van de ernst van de inbreuk, de ondernemingen in groepen indelen. De indeling in categorieën dient evenwel te geschieden met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel volgens hetwelk het verboden is, vergelijkbare situaties verschillend te behandelen en verschillende situaties gelijk te behandelen, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (arrest Gerecht van 19 maart 2003, CMA CGM e.a./Commissie, T‑213/00, Jurispr. blz. II‑913, punt 406). Vanuit hetzelfde oogpunt kan volgens punt 1 A, zesde alinea, van de richtsnoeren een „aanzienlijk” verschil in de grootte van de ondernemingen die eenzelfde soort inbreuk hebben gepleegd, met name een differentiatie bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rechtvaardigen. Voorts dient het bedrag van de geldboeten op zijn minst in verhouding te staan tot de factoren die bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk in aanmerking zijn genomen (arrest Gerecht van 12 juli 2001, Tate & Lyle e.a./Commissie, T‑202/98, T‑204/98 en T‑207/98, Jurispr. blz. II‑2035, punt 106). Wanneer de Commissie de betrokken ondernemingen dus in groepen verdeelt voor de bepaling van het bedrag van de geldboeten, moet de bepaling van de drempel voor elk van de aldus vastgestelde groepen samenhangend en objectief gerechtvaardigd zijn (arrest CMA CGM e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 416).
184    In casu volgt uit de bestreden beschikking en meer bepaald de punten 770 tot en met 777, dat de Commissie zes categorieën van directe deelnemers heeft vastgesteld aan de hand van hun marktaandelen in 1996. De Commissie heeft de uitgangsbedragen voor de berekening van de geldboeten van de directe deelnemers toegekend aan de hand van de categorie waarvan elke deelnemer deel uitmaakte. Fardem Packaging en de vennootschap Aspla zijn zo in de derde categorie ingedeeld, gelet op hun marktaandelen van respectievelijk 6,6 % en 7,2 %. In de tweede categorie bevindt zich alleen de onderneming Nordenia, met een marktaandeel van 8,9 %, terwijl de ondernemingen UPM-Kymmene, RKW en Stempher zijn ingedeeld in de vierde categorie, op grond van hun marktaandelen van respectievelijk 4,8 %, 4,6 % en 4,3 %.
185    Hoewel de afbakening van elke categorie niet uitdrukkelijk is toegelicht, komt de aan de differentiatie van de directe deelnemers ten grondslag liggende logica afdoende tot uiting. De Commissie lijkt een redelijke en „natuurlijke” verdeling te hebben gemaakt door zich te concentreren op de grootste verschillen tussen de marktaandelen van de directe deelnemers aan de mededingingsregeling. Zo is bijvoorbeeld het verschil tussen het hoogste marktaandeel in de derde categorie, namelijk dat van de vennootschap Aspla (7,2 %), en het marktaandeel van de vennootschap Nordenia, in de tweede categorie, relatief groot. Het betreft immers een verschil van 1,7 %, terwijl het verschil tussen het marktaandeel van Fardem Packaging en dat van Aspla 0,6 % bedraagt. Zo is ook het verschil tussen het marktaandeel van Fardem Packaging (6,6 %) en het hoogste marktaandeel in de vierde categorie, namelijk 4,8 %, in relatieve termen aanzienlijk.
186    Daar de indeling op samenhangende en objectieve wijze is geschied, heeft de Commissie de grenzen van haar beoordelingsvrijheid niet overschreden.
187    Wat verzoeksters verwijt betreft dat de Commissie de marktaandelen op basis van omzet heeft berekend in plaats van tonnages, moet worden verwezen naar de rechtspraak die bepaalt dat de hoeveelheid en de waarde van de goederen waarop de inbreuk betrekking had, en de omvang en de economische macht van de onderneming, tot de factoren kunnen behoren voor de vaststelling van de ernst van een inbreuk. Het deel van de omzet dat is behaald met de goederen waarop de inbreuk betrekking heeft, kan een indruk kan geven van de omvang van de inbreuk. De omzet is een objectieve maatstaf, die de schadelijkheid van deze gedragingen voor de normale mededinging correct weergeeft (arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, punt 134 supra, punten 120 en 121, en arrest Gerecht van 11 maart 1999, British Steel/Commissie, T‑151/94, Jurispr. blz. II‑629, punt 643).
188    In het licht van deze overwegingen is er geen enkele aanleiding om vast te stellen dat de Commissie de grenzen van haar beoordelingsvrijheid heeft overschreden doordat zij de marktaandelen in omzet heeft uitgedrukt in plaats van in tonnen afgezette producten.
189    Hoe dan ook heeft verzoekster onvoldoende haar stelling onderbouwd dat het marktaandeel van Fardem Packaging met 5,5 % in plaats van 6,6 % zou hebben overeengestemd, indien de Commissie zou zijn uitgegaan van afgezette tonnen in 1996. De door verzoekster getrokken conclusie dat een dergelijk marktaandeel ertoe zou hebben geleid dat Fardem Packaging in de vierde categorie zou zijn ingedeeld en voorts tot een boetebedrag voor verzoekster van 22,1 miljoen EUR is derhalve speculatief.
190    Derhalve moet het eerste onderdeel van het achtste middel worden verworpen.
191    Gelet op een en ander moet het beroep tot nietigverklaring van verzoekster worden verworpen, zonder dat – in de omstandigheden van het onderhavige geval – er aanleiding is om het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete uit hoofde van de volle rechtsmacht te herzien en zonder dat overige maatregelen behoeven te worden getroffen, zoals die waarom verzoekster heeft verzocht.
Kosten
192    Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.
HET GERECHT (Vierde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)      Het beroep wordt verworpen.
2)      Kendrion NV wordt verwezen in de kosten.
Pelikánová
Jürimäe
Van der Woude
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 16 november 2011.
ondertekeningen
Inhoud
Aan het geding ten grondslag liggende feiten
Procesverloop en conclusies van partijen
In rechte
Eerst middel, ontleend aan een schending van artikel 81 EG, van artikel 253 EG en van artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003, aangezien het dispositief inconsistent is met de gronden van de bestreden beschikking
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
Tweede middel, ontleend aan een schending van artikel 81 EG, van artikel 253 EG en van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, doordat de Commissie ten onrechte heeft aangenomen dat verzoekster en Fardem Packaging een economische eenheid vormden
Voorafgaande opmerkingen
Beweerde onjuiste beoordeling van de feiten
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
Bewijsaanbod
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
Derde middel, ontleend aan een schending van artikel 81 EG, van artikel 253 EG, van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 en van een of meer algemene rechtsbeginselen, waaronder het „verbod van willekeur”, het gelijkheidsbeginsel en het „zorgvuldigheidsbeginsel”, nu verzoekster aansprakelijk wordt gehouden voor een inbreuk die door Fardem Packaging is gepleegd
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
Vierde middel, ontleend aan een schending van artikel 81 EG, van artikel 253 EG en van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, wegens strijd met een of meer algemene rechtsbeginselen, waaronder het „verbod van willekeur”, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, door verzoekster in haar hoedanigheid van moedermaatschappij een geldboete op te leggen die hoger is dan die welke is opgelegd aan de dochteronderneming die hoofdelijk aansprakelijk is gehouden
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
Vijfde middel, ontleend aan een schending van artikel 81 EG, van artikel 253 EG, van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 en van een of meer algemene rechtsbeginselen, waaronder het beginsel van gelijke behandeling, door verzoekster anders te behandelen dan de andere moedermaatschappijen die hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor inbreuken gepleegd door een dochteronderneming
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
Zesde middel, ontleend aan een schending van artikel 81 EG, van artikel 253 EG, van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 en van een of meer algemene rechtsbeginselen, waaronder het „zorgvuldigheidsbeginsel”, het evenredigheidsbeginsel en het „motiveringsbeginsel”, door het basisbedrag van de geldboete van Fardem Packaging te bepalen op 60 miljoen EUR
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
Zevende middel, ontleend aan een schending van artikel 81 EG, van artikel 253 EG, van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 en van een of meer algemene rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel en het „zorgvuldigheidsbeginsel”, door verzoekster een geldboete op te leggen van 34 miljoen EUR
Eerste onderdeel, inzake de oplegging van een geldboete die geen precedent kent
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
Tweede onderdeel, inzake het ontbreken van een relatie tussen de geldboete en de omvang van de betrokken markt
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
Derde onderdeel, inzake de onevenredige uitkomst van de toepassing van de richtsnoeren voor kleinere ondernemingen
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
Vierde onderdeel, inzake verzoeksters individuele omstandigheden, en het tweede onderdeel van het achtste middel, inzake haar vermogen om daadwerkelijk te betalen
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
Vijfde onderdeel, impact op de betrokken markt
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
Zesde onderdeel, inzake de impact van de geldboete op de markten die niet gerelateerd zijn aan de betrokken markt
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
Eerste onderdeel van het achtste middel, ontleend aan een schending van de richtsnoeren
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
Kosten
* Procestaal: Nederlands.