Edición provisional
CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL
SRA. LAILA MEDINA
presentadas el 15 de mayo de 2025 (1)
Asunto C‑541/23 P
Polwax S.A.
contra
Comisión Europea
« Recurso de casación — Competencia — Concentraciones — Mercado de la slack wax y mercado de cera de parafina — Adquisición del control de Grupa Lotos por PKN Orlen — Decisión mediante la que se declara la concentración compatible con el mercado interior y el Acuerdo EEE — Recurso de anulación de un tercero — Definición de mercados de referencia — Carga y grado de la prueba — Nivel de control del Tribunal General en las concentraciones de empresas »
1.        Mediante su recurso de casación, Polwax S.A. solicita la anulación de la sentencia del Tribunal General de 14 de junio de 2023, dictada en el asunto Polwax/Comisión (T‑585/20; en lo sucesivo, «sentencia recurrida», EU:T:2023:332). Dicha sentencia desestimó un recurso de anulación de la Decisión de la Comisión de 14 julio de 2020 (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), (2) mediante la cual la Comisión Europea declaró compatible con el mercado interior y con el artículo 57 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE) la concentración de Polski Koncern Naftowy Orlen S.A. (en lo sucesivo, «Orlen») y Grupa Lotos S.A. (en lo sucesivo, «Lotos»), a condición de que Orlen cumpliera determinados compromisos.
2.        Polwax invoca nueve motivos en apoyo de su recurso de casación. Sin embargo, conforme a la petición formulada por el Tribunal de Justicia, en las presentes conclusiones solo se abordará el primero de ellos.
3.        En este primer motivo de casación, Polwax alega, en particular, que el Tribunal General incurrió en error de Derecho y en un error manifiesto de apreciación y desnaturalizó la posición defendida por Polwax, (i) al considerar que esta, como parte interesada, estaba obligada a aportar «indicios serios» de que existía un problema de competencia en una situación en la que ese criterio no debería haber sido aplicado y (ii) al exigir asimismo a Polwax que aportase «pruebas convincentes» de que los productos examinados por la Comisión en el mercado ascendente (el de slack wax) (3) no eran sustituibles ni desde el punto de vista de la demanda ni del de la oferta, pese a que tal obligación no se deriva, para terceros, del Reglamento (CE) n.º 139/2004, y (iii) al afirmar que la información aportada por Polwax durante el procedimiento no constituye esos «indicios serios». Además, Polwax sostiene que el Tribunal General incurrió en error de Derecho al no analizar la dinámica de los distintos segmentos del mercado ascendente ni la falta efectiva de motivación, por parte de la Comisión, de la conclusión de que el mercado ascendente no estaba compartimentado ni segmentado.
I.      Antecedentes del litigio y procedimiento ante el Tribunal General
4.        Los antecedentes del litigio se exponen detalladamente en los apartados 2 a 23 de la sentencia recurrida. A efectos de las presentes conclusiones, bastará con resumirlos como se expone a continuación.
5.        La recurrente en casación, Polwax, es una sociedad polaca que produce y comercializa ceras de parafina y productos a base de parafina. Orlen es una empresa integrada verticalmente, dedicada principalmente al refinado y la comercialización, incluida la venta al por menor, de combustibles y productos afines en la República Checa, Alemania, Lituania y Polonia, mientras que Lotos es una empresa integrada verticalmente, dedicada principalmente al refinado y la comercialización, incluida la venta al por menor, de combustibles y productos afines, principalmente en Polonia. Orlen opera en el mercado de productos petroquímicos y ambas se dedican también a la prospección, el desarrollo y la producción de petróleo crudo y gas natural.
6.        En el contexto del asunto que nos ocupa, Orlen adquirió el control total de Lotos. El 15 de mayo de 2020, Polwax presentó sus observaciones acerca del pliego de cargos y alegó que debían establecerse unos compromisos para garantizar que la concentración no afectara a su acceso a determinados insumos que utiliza en los procesos de producción. El 14 de julio de 2020, la Comisión adoptó la Decisión impugnada.
7.        La Comisión declaró, en particular, que «la combinación de las cesiones y otros compromisos permitiría a los adquirentes de las entidades cedidas, así como a otros competidores, someter a la entidad resultante de la concentración a una competencia efectiva en los mercados afectados en el futuro», que, «en los mercados mayoristas del gasóleo y de la gasolina en particular, el comprador de la participación en la refinería podría importar volúmenes significativos gracias a un acceso más amplio a las infraestructuras» y que «gracias a esta combinación de capacidad de refinado y de potencial de importación, el comprador ejercería una presión competitiva similar a la de Lotos antes de la operación». Sobre esta base, la Comisión llegó a la conclusión de que «la operación, en su versión modificada por los compromisos, ya no plantearía problemas de competencia» y precisó que «esta decisión estaba supeditada al pleno cumplimiento de los compromisos suscritos». (4)
8.        En cuanto a los efectos de la concentración proyectada sobre la competencia, la Comisión examinó, en el considerando 2003 de la Decisión impugnada, la posibilidad, puesta de manifiesto por Polwax, de que la concentración diera lugar al bloqueo de los insumos. Polwax alegó que «el operador fusionado ya no le suministraría slack wax, o solo a un precio mucho más elevado, por lo que no estaría en condiciones de competir con el operador fusionado en el mercado descendente de la parafina».
9.        En este sentido, la Comisión indicó, en el considerando 2004 de la Decisión impugnada, que, en caso de que el mercado ascendente de slack wax se considerase un mercado nacional, Lotos tendría en Polonia una cuota de mercado comprendida entre el 30 % y el 40 % en 2017 y en 2018. Aun reconociendo que tal cuota de mercado implicaba la existencia de efectos verticales, la Comisión señaló que, entre el 60 % y el 70 % de las fuentes de slack wax, seguía estando disponible y que la propia Orlen utilizaba proveedores externos. Por tanto, la Comisión concluyó que no parecía que el operador fusionado tuviera la capacidad de bloquear el acceso a la slack wax para los clientes de Lotos activos en el mercado de cera de parafina.
10.      En el considerando 2005 de la Decisión impugnada la Comisión añadió que Orlen tenía una cuota muy pequeña del mercado descendente y concluyó que, por tanto, el operador fusionado tampoco tendría interés en bloquear el acceso a los insumos para los clientes de Lotos que operasen en ese mercado. La Comisión señaló que la propia Polwax subrayaba que la competencia en dicho mercado era intensa, en ocasiones a escala mundial, y que los productores chinos también ejercían presión.
11.      La Comisión afirmó, en el considerando 2006 de la Decisión impugnada, que su investigación no reveló pruebas convincentes que señalaran la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva (OSCE) en lo que respecta al vínculo vertical entre el mercado de slack wax en Polonia y el mercado de la cera de parafina en el Espacio Económico Europeo.
12.      Polwax invocó, en esencia, ante el Tribunal General dos motivos. Mediante su primer motivo, alegaba que la Comisión había infringido el artículo 2, apartados 1 a 3, del Reglamento n.º 139/2004, sobre el control de las concentraciones. El supuesto error de la Comisión consistía en que definía los mercados de forma incorrecta, en primer lugar, en relación con el mercado descendente de la cera de parafina y, en segundo lugar, en relación con en el mercado ascendente de slack wax. Además, Polwax reprochaba a la Comisión haber cometido un error de apreciación de los efectos de la concentración tanto en el mercado de slack wax como en el mercado de las ceras de parafina. El segundo motivo se basaba en la infracción del artículo 9, apartado 1, del Reglamento n.º 139/2004, aunque fue retirado en la vista. En su escrito de réplica, Polwax formuló también un motivo nuevo, al alegar que la Decisión impugnada no estaba suficientemente motivada en lo que se refiere a la definición de los mercados de referencia. Mediante la sentencia recurrida, el Tribunal General desestimó el recurso en su totalidad. (5)
II.    Análisis
13.      En su primer motivo de casación, Polwax alega error de Derecho, error manifiesto de apreciación y la desnaturalización de su posición, en la medida en que el Tribunal General, en los apartados 45 y 57 a 62 de la sentencia recurrida, no ejerció un control efectivo de la definición de mercado de referencia, adoptada por la Comisión, que contiene la Decisión impugnada e impuso a la recurrente un nivel de prueba erróneo. El primer motivo de casación consta de tres partes.
A.      Sobre la primera parte del primer motivo de casación
14.      En la primera parte del primer motivo de casación Polwax sostiene, en esencia, que el Tribunal General incurrió en error de Derecho e infringió el artículo 2 del Reglamento n.º 139/2004 al exigirle, en el apartado 45 de la sentencia recurrida, que aportase «indicios serios» que demostraran la existencia de un problema de competencia en apoyo de su imputación basada en que la definición de mercado ascendente de slack wax era incorrecta.
1.      Admisibilidad
15.      La Comisión alega que la primera parte del primer motivo de casación es inadmisible, habida cuenta de que Polwax reprochó ante el Tribunal General la falta de división del mercado ascendente del suministro de slack wax en otros submercados diferenciados. Así, adujo que la Comisión había incurrido en error al no dividir ni segmentar aún más el mercado de slack wax en mercados de suministro de slack wax ligera, media y pesada. Por tanto, Polwax se contradice cuando afirma ante el Tribunal de Justicia, en primer término, que su alegación no se refería a mercados «distintos» de los considerados por la Comisión en su análisis y, en segundo término, cuando alega que la Comisión, en la Decisión impugnada, debería haber dividido el mercado de slack wax en submercados más pequeños (o, al menos, en segmentos), al objeto de analizar los efectos prospectivos de la concentración.
16.      Contrariamente a lo que sostiene la Comisión, la primera parte del primer motivo de casación es admisible, en la medida en que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la supuesta inaplicación de normas aplicables en materia de prueba es una cuestión de Derecho que puede ser examinada en un recurso de casación. (6)
2.      Sobre el fondo
17.      En la sentencia recurrida, el Tribunal General se basa en el grado de prueba exigido a los terceros oponentes que impugnan la legalidad de una decisión de concentración, tal como ha sido establecido por su propia jurisprudencia, no abordada aún por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. (7) Por tanto, en primer lugar, resulta idóneo apreciar, con carácter general, el grado de prueba adecuado a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y si la jurisprudencia del Tribunal General es compatible con ese grado de prueba y, en segundo lugar, examinar, en particular, si el Tribunal General, en el presente asunto, aplicó correctamente ese criterio en lo que respecta a la definición de mercado de referencia.
a)      Observaciones preliminares sobre la carga y el grado de la prueba, así como sobre el nivel de control
18.      Como demostraré en el siguiente análisis, los conceptos de carga y grado de la prueba, así como el de nivel de control (jurisdiccional) están interrelacionados, en particular en los asuntos de concentración, por lo que deben abordarse conjuntamente. (8)
1)      La Comisión debe demostrar que es más probable que improbable que la concentración obstaculice (o no) de forma significativa la competencia.
19.      De conformidad con el artículo 2 del Reglamento n.º 139/2004, la Comisión debe evaluar los efectos de las concentraciones sobre la competencia en aquellos mercados en los que exista un riesgo de obstáculo significativo para la competencia efectiva (OSCE), en particular, como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante.
20.      De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que «las decisiones de la Comisión sobre la compatibilidad con el mercado interior deben estar sostenidas por elementos suficientemente significativos y concordantes». (9) Estos elementos probatorios deben ser exactos y fiables, así como adecuados para sostener las conclusiones que de ellos de deducen. (10) Además, como también ha precisado el Tribunal General, la Comisión no solo debe basar su tesis de que la concentración tendría, o no, un impacto significativo en una competencia efectiva en pruebas sólidas, sino que debe hacerlo, asimismo, «con un grado de probabilidad suficiente». (11)
21.      En este sentido, el Tribunal de Justicia ha señalado que la Comisión dispone de un margen de apreciación en materia económica a efectos de la aplicación de las reglas básicas del Reglamento n.º 139/2004, siempre que efectúe análisis económicos prospectivos dirigidos a determinar la probabilidad de ciertas evoluciones del mercado pertinente en un lapso de tiempo previsible. (12) Sobre la base de la apreciación según la cual en los supuestos de concentración los análisis de la Comisión son necesariamente más inciertos que los análisis ex post, con arreglo a los artículos 101 TFUE y 102 TFUE, y tienen carácter prospectivo, el Tribunal de Justicia ha declarado que la Comisión debe aportar un conjunto de elementos que demuestren que es más probable que improbable que la concentración de que se trate pueda suponer o no un obstáculo significativo para la competencia. (13)
22.      Como ha precisado el Tribunal General, «el hecho de que una concentración produzca efectos contrarios a la competencia no basta, per se, para considerar que dicha concentración sería incompatible con el mercado interior, siempre que no obstaculice de forma significativa la competencia efectiva en el mercado interior o en una parte sustancial de este». (14)
2)      La demandante debe demostrar la existencia de un error manifiesto de apreciación.
23.      El margen de apreciación de que dispone la Comisión «justifica que el control por parte del juez de la Unión de una decisión de la Comisión en materia de operaciones de concentración se limite a la verificación de la exactitud material de los hechos y a la inexistencia de error manifiesto de apreciación». (15)
24.      Para dar acceso a ese control de los órganos jurisdiccionales de la Unión, el Derecho de la Unión confiere a las partes afectadas por las decisiones de la Comisión en materia de concentraciones —incluidos terceros, como competidores o clientes— el derecho, en principio, a interponer recurso de legalidad contra dicha decisión ante el Tribunal General, con arreglo al artículo 263 TFUE, de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
25.      Dicho esto, este derecho va acompañado de la obligación de la demandante de definir los motivos que invoca y de aportar pruebas que los apoyen.
26.      Cuando un demandante interpone tal recurso, con arreglo al artículo 76, letra d), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, «para declarar la admisibilidad de un recurso es preciso que los elementos esenciales de hecho y de Derecho sobre los que esté basado consten, al menos sucintamente, pero de manera coherente y comprensible, en el propio texto de la demanda, a fin de garantizar la seguridad jurídica y una buena administración de la justicia». (16) La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha precisado, en este sentido, que la demandante desempeña un papel importante al recordar que «corresponde a la parte demandante alegar los motivos contra [la decisión] y aportar las pruebas en apoyo de dichos motivos». (17)
27.      Más concretamente, cuando se trata de ámbitos del Derecho de la Unión con los que está relacionado el control de las concentraciones por parte de la Unión, como es el caso del Derecho de competencia con arreglo a los artículos 101 TFUE o 102 TFUE, «lo que efectivamente se exige a un demandante […] es identificar los aspectos a los que se opone de la decisión impugnada, formular alegaciones a este respecto y aportar las pruebas, que pueden consistir en serios indicios, (18) para demostrar que los motivos son fundados». (19)
28.      En la sentencia en el asunto EFIM/Comisión, (20) el Tribunal de Justicia desestimó el motivo de la demandante que pretendía que se declarase que el Tribunal General, al exigirle que aportara pruebas de la supuesta infracción, había vulnerado el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales. El Tribunal de Justicia subrayó que, en el marco de un recurso de anulación de una decisión de la Comisión, corresponde a la parte demandante presentar alegaciones y elementos probatorios a los órganos jurisdiccionales de la Unión y que, por tanto, el Tribunal General no incurrió en error de apreciación al considerar que la carga de la prueba incumbía a la demandante. (21) Esta sentencia resulta particularmente pertinente habida cuenta de que tanto los terceros en los supuestos de control de concentraciones como los terceros demandantes en los litigios relativos a los artículos 101 TFUE y 102 TFUE comparten características similares, incluido el hecho de que ambos solo disponen de un derecho limitado de acceso al expediente administrativo de la Comisión. (22)
29.      Pueden extraerse observaciones similares de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en otros ámbitos relacionados del Derecho de la Unión. En primer lugar, en el ámbito del Derecho de la Unión en materia de ayudas de Estado es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que el hecho de que el Tribunal General espere que la parte que interpone un recurso de anulación aporte elementos probatorios en apoyo de sus alegaciones no es contrario al correcto reparto de la carga de la prueba. En lugar de ello, «en principio, incumbe a la persona que alega determinados hechos en apoyo de una demanda o de una alegación aportar la prueba de su realidad». (23) En segundo lugar, el Tribunal de Justicia también ha aplicado la misma fórmula en su jurisprudencia en materia antidumping. (24)
3)      Sobre el grado de la prueba: la información debe demostrar la existencia de un error manifiesto de apreciación por el que la apreciación de la Comisión no resulta plausible, inclinando así la balanza.
30.      A continuación, abordaré la cuestión del grado adecuado de la prueba exigido a la demandante en los asuntos de concentración.
31.      En cuanto al control de las complejas apreciaciones de carácter económico, el Tribunal de Justicia ha declarado que para determinar si la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación de los hechos que justifique la anulación de la Decisión impugnada, la prueba aportada por la demandante debe ser suficiente para privar de plausibilidad a la apreciación de los hechos plasmada en la decisión. (25)
32.      En los asuntos de concentración, las pruebas rara vez serán uniformes, por lo que la Comisión debe ponderar (o jerarquizar) tanto los elementos de prueba como los indicios. Para responder a esta situación concreta, el Tribunal General ha declarado acertadamente en su jurisprudencia que solo se estimarán las pretensiones de un demandante si puede demostrarse que la ponderación de los diferentes elementos de prueba que figuran en el expediente es injustificada y poco plausible, hasta el punto de que no pueda fundamentar la apreciación de la Comisión. (26)
33.      En este sentido, procede señalar que el Tribunal de Justicia y el Tribunal General no esperan que un demandante demuestre más allá de toda duda razonable (27) que la Comisión cometió un error manifiesto en su apreciación de la concentración. El criterio pertinente es la ponderación de las probabilidades, (28) que va acompañada de unos requisitos particulares relativos a la calidad de los elementos probatorios, que, en principio, no tienen repercusiones en el grado de prueba exigido. (29)
34.      De las consideraciones anteriores se desprende que, en los asuntos de concentración, la demandante está obligada a facilitar información coherente y suficiente, es decir, motivos y pruebas o indicios. Por ejemplo, en una situación como la del presente asunto, que se refiere a la definición del mercado de referencia, la calidad de la información debe responder, en cuanto a su alcance y grado de precisión, a los requisitos de la sección 6 del formulario CO, (30) contenido en el anexo I del Reglamento n.º 802/2004, (31) titulada «Definición de los mercados». Como ha señalado el Tribunal de Justicia, la función esencial de las pruebas consiste en establecer, de forma convincente, el fundamento de una tesis (32) y, por tanto, la calidad de las pruebas debe, en todo caso, poder capacitar al Tribunal General para determinar la existencia del error manifiesto de apreciación que se alega. (33)
35.      De ello se desprende que la demandante debe aportar información coherente y suficiente para demostrar el error manifiesto que alega, lo que, a su vez, hace que la apreciación de la Comisión sea poco plausible, inclinando, así, la balanza a favor de la conclusión de la demandante y en contra de la conclusión de la Comisión (en cuanto a si procede o no aprobar la concentración de que se trate). Dicho esto, el grado de prueba exigido a la demandante debe ser limitado, habida cuenta de los aspectos específicos del control de las concentraciones de la Unión y de su procedimiento. En primer lugar, la Comisión está obligada a aportar pruebas que demuestren que es más probable que improbable que la concentración en cuestión obstaculice (o no) de forma significativa la competencia efectiva. Por consiguiente, no puede exigirse a la demandante más que demostrar la existencia de un error manifiesto de apreciación que pueda inclinar la balanza en el sentido antes indicado.
36.      Otros dos aspectos deben tenerse en cuenta a la hora de apreciar la calidad de las pruebas dentro de los límites del grado de prueba impuesto a la demandante. En primer lugar, la demandante también encuentra dificultades cuando efectúa su análisis prospectivo a efectos de impugnar la decisión sobre la concentración proyectada. Las pruebas que deben aportarse para demostrar el error manifiesto de apreciación de la Comisión también se encuentran enmarcadas por la incertidumbre y el carácter prospectivo del análisis que subyace a la decisión de concentración. (34) En segundo lugar, a efectos de recabar pruebas, la demandante no dispone de las mismas facultades de investigación que están a disposición de la Comisión. (35) Por consiguiente, la obligación de la demandante de fundamentar suficientemente sus motivos no puede situarse en un plano de plena igualdad con las exigencias que se imponen a dicha institución. En cualquier caso, las exigencias impuestas a la demandante quedan limitadas a la obligación de facilitar información coherente y suficiente que sustente el supuesto error manifiesto de apreciación cometido por la Comisión, con el resultado de hacer poco plausible la apreciación de esta. (36)
37.      Opiniones como las mencionadas en el punto 31 de las presentes conclusiones también han sido expresadas por la doctrina, (37) al señalar que la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Bertelsmann y Sony debe interpretarse en el sentido de que la demandante debe presentar pruebas para fundamentar su alegación de que la Comisión ha cometido un error manifiesto de apreciación, pero no está obligado a aportar pruebas que realmente demuestren su propia apreciación de fondo (y, por ejemplo, no se le exige que demuestre por qué motivos la concentración será perjudicial para la competencia). Una vez que la demandante ha superado el obstáculo consistente en fundamentar suficientemente un error manifiesto de apreciación, la Comisión está obligada a defender sus apreciaciones fácticas y su apreciación jurídica y económica, soportando, por tanto, la carga final de la prueba. (38)
38.      Por consiguiente, considero que, en principio, la demandante está obligada a demostrar, sobre la base de sus motivos y de las pruebas o los indicios que los sustentan, que la apreciación de la Comisión y las conclusiones extraídas de esa apreciación no están bien fundadas. Para que tengan éxito, los elementos de prueba deben acreditar de manera coherente y suficiente la falta de plausibilidad de la apreciación de la Comisión, lo que equivale a un error manifiesto de esa apreciación.
4)      Sobre la exigencia de proporcionar serios indicios de la existencia de un verdadero problema de competencia, que la Comisión debería haber examinado.
39.      La sentencia recurrida se basa en los requisitos desarrollados hasta ahora por el Tribunal General (en las sentencias dictadas en los asuntos easyJet y Niki Luftfahrt), pero que aún no han sido abordados por el Tribunal de Justicia. Por consiguiente, antes de proceder al análisis del fondo del primer motivo de casación, examinaré si el nivel de grado de prueba desarrollado por esta jurisprudencia se ajusta a los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia tal como ha sido analizada anteriormente. (39)
40.      En la sentencia easyJet, el Tribunal General señala, en particular, que la Comisión debe también analizar, pese a que no existan indicaciones expresas de los terceros, pero sí indicios serios, los problemas de competencia que la concentración provoque en todos los mercados que puedan llegar a verse afectados. (40)
41.      Cuando el tercero oponente alega que la Comisión no tuvo en cuenta un posible problema de competencia, el Tribunal General fija el nivel de prueba del siguiente modo: «el demandante […] debe proporcionar indicios serios que demuestren de modo tangible la existencia de un problema de este tipo que, por su impacto, debería haber sido examinado por la Comisión». (41)
42.      Al explicar el tipo y la calidad de las pruebas, el Tribunal General indica que «para cumplir con estas exigencias, el demandante ha de identificar los mercados afectados, describir la situación de la competencia antes de la concentración e indicar cuáles serán los probables efectos de una concentración habida cuenta del estado de la competencia en dichos mercados.» (42)
43.      Como ha señalado acertadamente la Comisión, el requisito de demostrar que existe un problema de competencia permite al Tribunal General, de conformidad con el principio de contradicción, enunciado en el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento, pronunciarse sobre el recurso, sin tener que solicitar más información, al efecto de garantizar la seguridad jurídica y la buena administración de la justicia. (43)
44.      En apoyo de esta conclusión, en la sentencia easyJet, el Tribunal General declaró que no bastaba con que la demandante «se limitara a afirmar» una teoría del perjuicio (44) sin «fundamentar sus alegaciones» (45) y concluyó que las alegaciones de la demandante no podían ser teóricas, abstractas o constituir afirmaciones generales. (46) Por el contrario, deben ser suficientes y claramente formuladas (47) y deben demostrar de modo tangible que las conclusiones de la Comisión adolecen de un error manifiesto de apreciación. (48)
45.      A mi modo de ver, las precisiones aportadas en cuanto al tipo y la calidad de los elementos de prueba exigidos responden a la exigencia de facilitar información coherente y suficiente para fundamentar los motivos.
46.      En la sentencia Niki Luftfahrt, el Tribunal General corroboró los principios derivados de la sentencia easyJet y aportó nuevas orientaciones para los demandantes.
47.      En particular, en la sentencia Niki Luftfahrt el Tribunal General dictaminó que la demandante «ha de identificar los mercados afectados, describir la situación de la competencia antes de la concentración e indicar cuáles serán los probables efectos de una concentración habida cuenta del estado de la competencia en dichos mercados». (49) La demandante ante el Tribunal General puede cumplir dicha exigencia mediante la presentación de información cuyo volumen y naturaleza sea comparable a la de la información exigida con arreglo a la sección 6 del formulario CO, contenido en el anexo I del Reglamento n.º 802/2004, que deben aportar las partes de la concentración a la Comisión en el contexto de su notificación. (50)
48.      En efecto, la sección 6 del formulario CO puede constituir una indicación útil del volumen y de la naturaleza de las pruebas exigidas, en una situación como la del caso de autos, relativa a la definición del mercado de referencia, en la medida en que permite a terceros oponentes, como Polwax, obtener una mejor comprensión del tipo de pruebas e indicios que deben aportar ante el Tribunal General al impugnar la definición del mercado adoptada por la Comisión en una decisión en materia de concentración.
49.      De las consideraciones anteriores se desprende que cuando un demandante impugna la legalidad de una decisión de la Comisión por la que se aprueba una concentración, debe demostrar la existencia de un error manifiesto en la apreciación de la Comisión, aportando indicios serios de que existe un problema real de competencia que, debido a sus efectos, debería haber sido examinado por la Comisión. Para cumplir esta obligación, incumbe a la parte demandante aportar información coherente y suficiente, de una calidad que fundamente, de manera convincente, el fondo de sus alegaciones y que permitan al Tribunal General determinar si existe el error manifiesto que se alega. En este sentido, la demandante está obligado a demostrar, sobre la base de la información que aporte (a saber, los motivos y los elementos de prueba o los indicios en apoyo de dichos motivos), que la apreciación de la Comisión y las conclusiones que extrajo de ella no están bien fundadas y no son plausibles, inclinando, así, la balanza de las probabilidades a favor de la conclusión de la demandante y en contra de la conclusión expuesta por la Comisión en su decisión. No obstante, el control jurisdiccional debe tener en cuenta los límites impuestos por el carácter ex ante del control de las concentraciones.
5)      Observaciones finales sobre la terminología utilizada en la jurisprudencia del Tribunal General.
50.      Como observaciones finales sobre la jurisprudencia del Tribunal General, invocada en la sentencia recurrida, abordaré brevemente algunas incoherencias terminológicas. Sin embargo, como explicaré más adelante, dichas incoherencias se derivan principalmente de las diferencias entre las distintas versiones lingüísticas, pero no hacen que la jurisprudencia sea incoherente en cuanto al fondo ni, en particular, en cuanto al grado de prueba.
51.      En la sentencia Niki Luftfahrt, la expresión «serious indicia» de la versión inglesa es «zuverlässige Indizien» en la versión alemana —versión esta que, con arreglo al artículo 49 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, es la auténtica— mientras que en la versión francesa se usa la de «indices sérieux». En la versión polaca de esa sentencia, el Tribunal General indicó que, para impugnar la definición del mercado de referencia, la demandante debía aportar «wiarygodne przesłanki» (lo que cabría traducir como «pruebas fiables»).
52.      En cambio, en la versión polaca de la sentencia recurrida (apartados 59 y 60), que es la versión auténtica, el Tribunal General subrayó, por lo que se refiere a la definición supuestamente errónea del mercado de referencia, la necesidad de aportar «poważne poszlaki» («serios indicios»). (51) Se trata de un concepto diferente del utilizado en la sentencia Niki Luftfahrt. Del mismo modo, en la versión inglesa de la sentencia recurrida deben aportarse «pruebas convincentes» (apartados 57 a 61) o «indicios convincentes» (apartado 45), mientras que la versión inglesa de la sentencia Niki Luftfahrt, como se ha señalado anteriormente, exigía la aportación de «serios indicios». Sin embargo, en la versión francesa de la sentencia recurrida, el Tribunal General utilizó el concepto de «indices sérieux» (tanto para las «indicios convincentes» como para las «pruebas convincentes»), es decir, el mismo concepto que en la sentencia Niki Luftfahrt.
53.      Sin embargo, como señala acertadamente la Comisión, estas diferencias terminológicas no afectan al nivel de prueba ni a la calidad de las pruebas que exige el Tribunal General. Ello se debe al hecho de que, como se ha indicado anteriormente, en todas las sentencias del Tribunal General en cuestión, este exigió a la parte demandante que demostrara la existencia de un error manifiesto de apreciación proporcionando información comparable que, en esencia, respondía a los requisitos previstos en la sección 6 del formulario CO.
b)      Sobre la primera parte del primer motivo de casación: la aplicación de la jurisprudencia (sentencias easyJet y Niki Luftfahrt) en la sentencia recurrida
54.      El considerando 1997 de la Decisión impugnada define el mercado ascendente como el del suministro de slack wax, basándose principalmente en las decisiones anteriores de la Comisión (apartados 52 y 53 de la sentencia recurrida).
55.      El Tribunal General señala, en el apartado 56 de la sentencia recurrida, que los escritos procesales de Polwax contienen varias referencias a los diferentes tipos de slack wax, a saber, ligera, media o pesada, así como a sus propiedades y diferentes usos, pero que, en la medida en que esas referencias deban entenderse en el sentido de que constituyen una alegación basada en una definición errónea del mercado ascendente debido a que la Comisión debería haber apreciado la existencia de tres mercados diferentes, según se refieran a esos tres tipos de slack wax, tal alegación no puede prosperar. (52) El Tribunal General desestimó este motivo en los apartados 57 a 62 de la sentencia recurrida.
56.      En el apartado 45 de la sentencia recurrida, el Tribunal General se refiere al grado de prueba aplicable, en virtud del cual corresponde, en particular, a la parte demandante «demostrar de modo tangible con indicios serios la existencia de un problema de competencia que, por su impacto, debería haber sido examinado por la Comisión». (53)
57.      En los apartados 57 a 62 de la sentencia recurrida, el Tribunal General consideró, en esencia, que incumbía a Polwax aportar indicios serios que demostraran que no existía un grado suficiente de intercambiabilidad entre la slack wax «pesada», la slack wax «ligera» y la slack wax «media» como para que pertenecieran al mismo mercado y, más concretamente, que correspondía a la demandante aportar indicios serios que demostraran una insuficiente sustituibilidad de la demanda y de la oferta entre los diferentes tipos de slack wax como para que estos pertenecieran al mismo mercado, cosa que la demandante no hizo.
58.      En su recurso de casación, Polwax alega, en esencia, que el Tribunal General incurrió en error de Derecho e infringió el artículo 2 del Reglamento n.º 139/2004 al exigirle, en los apartados 45 y 57 a 60 de la sentencia recurrida, que aportara, en apoyo de su motivo basado en la definición errónea del mercado ascendente, «indicios serios» que permitieran definir los mercados de referencia que son más restringidos que el mercado definido por la Comisión. Polwax alega que dicha exigencia de aportar «indicios serios» que demuestren la existencia de un problema de competencia, de conformidad con las sentencias easyJet y Niki Luftfahrt, no es aplicable en el presente asunto. Según Polwax, tal exigencia de un elemento de prueba solo afecta a problemas «en mercados distintos de los cubiertos por el análisis de la competencia de la Comisión», lo que no sucede en el caso de los supuestos mercados de referencia, más limitados, que se referían a los productos examinados por la Comisión en la Decisión impugnada.
59.      La Comisión sostiene que la primera parte del primer motivo esgrimido por Polwax es inoperante y, por tanto, inadmisible. Además, la Comisión y Orlen alegan, en esencia, que los argumentos de Polwax son contradictorios y que, en cualquier caso, esta parte carece de fundamento.
60.      Considero infundada la alegación principal de Polwax en el sentido de que la sentencia recurrida contiene una aplicación errónea de la jurisprudencia en easyJet y Niki Luftfahrt, en la medida en que estas sentencias se refieren, supuestamente, solo a problemas en mercados distintos de los contemplados en el análisis de la competencia efectuado por la Comisión.
61.      La obligación de proporcionar indicios serios incumbe a la demandante, en principio, en relación con cualquier mercado, en la medida en que pretenda fundamentar de manera sustancial las alegaciones que formula ante el Tribunal General en relación con la definición del mercado de referencia efectuada por la Comisión.
62.      Considero que en los apartados 45 y 57 de la sentencia recurrida, el Tribunal General se limitó a recordar que, habida cuenta de su limitado margen de control en materias de compleja evaluación económica, no basta con que la demandante se limite a afirmar ante él que la definición del mercado es errónea.
63.      En el apartado 58 de la sentencia recurrida, el Tribunal General señaló que «más concretamente, a la vista del método expuesto en la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa [de la Unión] en materia de competencia […], (54) correspondía a la demandante aportar indicios serios que demostraran una insuficiente sustituibilidad de la demanda y de la oferta entre los diferentes tipos de slack wax como para que estos pertenecieran al mismo mercado.»
64.      A continuación, en el apartado 59 de la sentencia, el Tribunal General señaló que «desde el punto de vista de la demanda, la demandante debería haber aportado indicios serios que demostraran que los clientes de un tipo de slack wax no pasarían a otro tipo de slack wax en caso de ligero aumento del precio, de modo que no podía considerarse que fueran sustituibles». (55)
65.      El Tribunal General, en el apartado 60 de la misma sentencia, añadió que, «desde el punto de vista de la oferta, la demandante debería haber aportado indicios serios que demostraran que los proveedores de un tipo de slack wax no podían reorientar su producción hacia otro tipo de slack wax y comercializarlo a corto plazo, sin incurrir en ningún coste o riesgo adicional sustancial en respuesta a pequeñas variaciones permanentes de los precios relativos (véanse, en este sentido, los puntos 20 a 24 de la Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia).»
66.      Exigir a la demandante que aporte «indicios serios» (o «elementos serios») no debe interpretarse en el sentido de que puede llegar a exigir un análisis completo y sistémico, que corresponde realizar a la Comisión. Por el contrario, conforme a la exigencia de aportar información coherente y suficiente que acredite de manera convincente el fundamento de sus alegaciones, la demandante está obligada, cuando menos, a proporcionar indicios fiables, verificables y objetivos que puedan demostrar que era claramente necesaria una definición de mercado más restringida, con mayor razón si no existía un solapamiento entre las partes de la concentración en los mercados en cuestión.
67.      La lógica de los requisitos establecidos en la jurisprudencia del Tribunal General (sentencias easyJet y Niki Luftfahrt) no exige al demandante en el procedimiento ante el Tribunal General —a diferencia de lo que ocurre con la Comisión— que demuestre que existe un obstáculo significativo para la competencia efectiva, sino que demuestre que la Comisión cometió un error manifiesto de apreciación en su definición de mercado de referencia y en su análisis de la competencia. Tal error manifiesto podría haberse cometido si la Comisión hubiera ignorado por completo la existencia de otros mercados que, por tanto, no tuvo en cuenta en su análisis de la competencia. No obstante, para demostrar tal error manifiesto, no basta con afirmar simplemente que la Comisión cometió un error, sino que también es necesario identificar los otros mercados que no se solapan con las actividades de las partes y proporcionar información coherente y suficiente que demuestre que, en esos mercados, existe un problema de competencia derivado de la concentración. (56)
68.      En otras palabras, en mi opinión, exigir al demandante «indicios serios» significa que los indicios que se proporcionen deben ser suficientemente convincentes y precisos para justificar la anulación de la compleja apreciación efectuada por la Comisión en su decisión en materia de control de las concentraciones. Estos indicios deben demostrar que la Comisión cometió un error manifiesto de apreciación y que su apreciación ya no permite sostener la conclusión de que «es más probable que improbable» que la concentración «no obstaculice» (o, en su caso, «obstaculice») de forma significativa la competencia efectiva.
69.      Si la exigencia del grado de la prueba fuera tan baja que permitiera a los terceros oponentes conseguir revocar las decisiones de la Comisión sin proporcionar indicios serios, simplemente sobre la base de argumentos teóricos o de meras alegaciones, se obstaculizaría indebidamente la aplicación eficaz del control de las concentraciones en la Unión. (57)
70.      De ello se desprende que el Tribunal General no incurrió en error alguno al imponer a Polwax, en el apartado 45 de la sentencia recurrida, la obligación de «demostrar de modo tangible con indicios serios la existencia de un problema de competencia que, por su impacto, debería haber sido examinado por la Comisión». Eso permitió al Tribunal General declarar, en esencia, en el apartado 61 de la sentencia recurrida, que Polwax no apoyó sus alegaciones con pruebas convincentes que demostraran que no existe un grado suficiente intercambiabilidad entre esos diferentes tipos de slack wax como para que puedan ser sustituibles desde el punto de vista de la demanda ni de la oferta.
71.      En aras de la exhaustividad, formularé las siguientes observaciones.
72.      Polwax impugnó ante el Tribunal General la falta de división del mercado ascendente de la slack wax en mercados distintos para el suministro de slack wax ligera, media y pesada.
73.      Como señaló la Comisión, cabe sostener que Polwax no puede, sin contradecirse, por una parte, reprochar en su recurso de casación la falta de análisis de la competencia de lo que considera mercados de referencia separados y, por otra parte, alegar, a efectos de excluir la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal General, (58) que esos mercados han sido, no obstante, objeto de un análisis de la competencia. Con independencia de esta posible contradicción, no es menos cierto que correspondía a Polwax fundamentar su motivo con información coherente y suficiente.
74.      Además, como señaló Orlen, de los documentos que obran en autos ante el Tribunal de Justicia se desprende, en esencia, que Polwax no está en condiciones de delimitar con precisión los contornos de las demás definiciones de mercado propuestas ni, sobre todo, de fundamentar de manera plausible la idea de que sería necesaria una definición de mercado diferente.
75.      De ello se desprende que el Tribunal General respondió correctamente a las alegaciones de Polwax formuladas en primera instancia y, a mi entender, la jurisprudencia del Tribunal General (sentencias easyJet y Niki Luftfahrt) era aplicable y, en la sentencia recurrida, se había aplicado correctamente.
76.      Por consiguiente, procede desestimar, por infundada, la primera parte del primer motivo de casación.
B.      Sobre la segunda parte del primer motivo de casación
77.      Las consideraciones del Tribunal General en los apartados 57 a 60 de la sentencia recurrida, que también son pertinentes a efectos de la segunda parte del primer motivo de casación, se citan en los puntos 62 a 65 de las presentes conclusiones. El apartado 61 de la sentencia recurrida se resume en el punto 70 de las presentes conclusiones.
78.      En la segunda parte de su primer motivo de casación, Polwax alega, en esencia, que aunque la exigencia de «proporcionar indicios serios que demuestren de modo tangible la existencia de un problema de este tipo que, por su impacto, debería haber sido examinado por la Comisión» (59) se aplicara en el presente asunto, eso no significa que Polwax estuviera obligada (60) a aportar indicios serios en relación con cada uno de los diversos factores considerados al definir el mercado de referencia. Es decir que Polwax, habida cuenta de que solo era «un tercero afectado» en el marco del procedimiento administrativo, no debería haber sido obligada a proporcionar indicios serios que demostraran que las diferentes categorías de slack wax —ligera, media y pesada— no eran sustituibles ni desde el punto de vista de la demanda ni del de la oferta.
79.      Polwax alega que las exigencias del Tribunal General van más allá de demostrar que existe un problema de competencia en el mercado de referencia y que, de hecho, se le obliga, como tercero afectado, a definir detalladamente el mercado de referencia. Polwax alega que, al contrario, corresponde a la Comisión proporcionar una definición detallada de mercado de referencia. Ni el Reglamento n.º 139/2004 ni el Reglamento n.º 802/2004 imponen obligaciones tan amplias a los terceros afectados. En su escrito de réplica, Polwax alega que la Comisión incurrió en error al afirmar —por primera vez en la fase de casación ante el Tribunal de Justicia, por lo que no es admisible— que la demandante debe aportar indicios pertinentes y concordantes que satisfagan el criterio del obstáculo significativo para la competencia efectiva (OSCE).
80.      La Comisión y Orlen sostienen, en esencia, que las alegaciones relativas a un error de Derecho deben ser desestimadas por infundadas y que todas las alegaciones relativas a un supuesto error de apreciación son inadmisibles. La Comisión recuerda, en particular, que el Tribunal General ha precisado que, en el contexto de esta comprobación de la exactitud de los hechos y de la inexistencia de un error manifiesto de apreciación, la demandante debe «proporcionar indicios serios que demuestren de modo tangible la existencia de un problema de este tipo que, por su impacto, debería haber sido examinado por la Comisión». (61) No obstante, señala que esta obligación debe distinguirse de la que pesa sobre Polwax, como tercero afectado en el procedimiento administrativo ante la Comisión, mientras que Polwax no parece realizar tal distinción. (62) La Comisión rechaza, en su escrito de dúplica, las pretensiones de Polwax y señala, asimismo, que la comparación de Polwax con el asunto easyJet equivale, en realidad, a estimar las alegaciones de la Comisión ya que, en ese asunto, al igual que en el presente, las alegaciones de la demandante se referían a mercados distintos sin ningún solapamiento de las actividades de las partes.
81.      Considero que, contrariamente a lo que parece sostener Polwax con esta argumentación, no se trata de los derechos de la demandante como tercero en el procedimiento de control de la concentración, en el sentido del artículo 18, apartado 4, segunda frase, del Reglamento n.º 139/2004 y del artículo 11 del Reglamento n.º 802/2004. La cuestión planteada al Tribunal de Justicia consiste, más bien, en examinar si el Tribunal General aplicó, en el marco de su control de legalidad, un grado de prueba adecuado para determinar la existencia de un supuesto error manifiesto.
82.      En segundo lugar, en mi opinión, el apartado 45 de la sentencia recurrida debe interpretarse en relación con sus apartados 57 a 60. Como he explicado en el contexto de la primera parte del primer motivo de casación, la Comisión dispone de un margen de apreciación en materia de control de las concentraciones, que justifica que el control por los órganos jurisdiccionales de la Unión se limite, en particular, a comprobar que no ha habido un error manifiesto de apreciación. Además, también he señalado, en los puntos anteriores, que el Tribunal General declaró acertadamente que, habida cuenta del alcance limitado de su control en cuestiones de evaluación económica compleja, no basta con que la demandante se limite a afirmar ante él que la definición de mercado es errónea. En lugar de ello, la demandante también debe aportar indicios serios que demuestren que sus motivos están bien fundados.
83.      Procede recordar, en primer lugar, que el Tribunal de Justicia ha precisado que «la delimitación adecuada del mercado relevante es un requisito necesario y previo a toda valoración hecha sobre el impacto que una operación de concentración tiene en el ámbito de la competencia». (63) Por estas razones, el Tribunal General declaró expresamente en la sentencia recurrida, invocando las sentencias easyJet y Niki Luftfahrt, que, para cumplir con la exigencia de proporcionar indicios serios, la demandante ha de «identificar los mercados afectados, describir la situación de la competencia antes de la concentración e indicar cuáles serían los probables efectos de una concentración habida cuenta del estado de la competencia en dichos mercados». (64)
84.      Por consiguiente, como he explicado en relación con la primera parte del primer motivo de casación, (65) en los apartados 45 y 57 de la sentencia recurrida, el Tribunal General estaba facultado para exigir a Polwax que aportara «indicios serios» o «pruebas convincentes», respectivamente, que demostraran una intercambiabilidad insuficiente entre los diversos tipos de slack wax, en apoyo de sus motivos, mediante los cuales pretendía demostrar un error manifiesto de apreciación en la definición de mercado de referencia formulada por la Comisión y probar que el mercado de productos en cuestión en el presente asunto era más restringido, haciendo de ese modo incorrecta la definición de mercado. En efecto, el Tribunal General se limitó a recordar que, habida cuenta del control limitado en cuestiones de evaluación económica compleja, no basta con que la demandante se limite a alegar ante él que la definición de mercado de referencia era errónea. De este modo, el Tribunal General no exigió a Polwax que cumpliera un grado de prueba que excediera de lo que se exige a los demandantes en situaciones como la del caso de autos, para acreditar que sus motivos están bien fundados. (66)
85.      En otras palabras, el Tribunal General declaró acertadamente que, para demostrar un posible error manifiesto de apreciación cometido por la Comisión —por no tener en cuenta los efectos de la concentración en mercados más restringidos que el de la slack wax examinado por dicha institución en su análisis de la competencia—, en el procedimiento ante el Tribunal General se exigió a Polwax que proporcionara indicios serios que demostraran la existencia de tales mercados más restringidos. (67)
86.      De ello se desprende que, en el presente asunto, el Tribunal General no aplicó un grado de prueba incorrecto. Por consiguiente, procede desestimar, por infundada, la segunda parte del primer motivo de casación.
C.      Sobre la tercera parte del primer motivo de casación
87.      Las consideraciones del Tribunal General en los apartados 57 a 60 de la sentencia recurrida, que también son pertinentes en relación con la tercera parte del primer motivo de casación, se citan en los puntos 62 a 65 de las presentes conclusiones. Como se ha señalado anteriormente, el apartado 61 de la sentencia recurrida se resume en el punto 70 de las presentes conclusiones.
88.      En la tercera parte de su primer motivo de casación, Polwax sostiene que, en los apartados antes mencionados de la sentencia recurrida, el Tribunal General declaró, en esencia, que Polwax no había proporcionado indicios serios de la falta de sustituibilidad entre las diferentes categorías de slack wax ni desde el punto de vista de la demanda ni del de la oferta. Según Polwax, la conclusión relativa a la falta de pruebas de la sustituibilidad es manifiestamente incorrecta, ya que las afirmaciones y las pruebas presentadas por la propia Polwax llevan a la conclusión contraria. Además, sostiene que, al desestimar su solicitud de un dictamen pericial, el Tribunal General le impidió demostrar que sus afirmaciones eran correctas.
89.      Por otra parte, en opinión de Polwax, el Tribunal General admitió el hecho de que no existían justificación ni análisis reales del mercado de productos en la Decisión impugnada y reprocha a la Comisión haber basado su análisis únicamente en dos decisiones anteriores sin realizar su propio análisis.
90.      Por último, Polwax afirma que, aunque se aceptara la definición de mercado de referencia formulada por la Comisión, el Tribunal General cometió una ilegalidad al no analizar la dinámica de los diferentes segmentos de mercado y aceptar la falta de motivación de la posición adoptada por la referida institución en la Decisión impugnada.
91.      La Comisión sostiene que la tercera parte del primer motivo de casación es inadmisible, en la medida en que se refiere a la apreciación de los hechos efectuada por el Tribunal General, y que, en cualquier caso, carece de fundamento.
92.      En su escrito de réplica, Polwax insiste en que esta parte del motivo de casación es admisible, remitiéndose a la jurisprudencia según la cual, aunque el Tribunal General sea el único competente para comprobar y apreciar los hechos, el Tribunal de Justicia puede controlar la calificación jurídica que de ellos efectúe el Tribunal General y las conclusiones jurídicas que este haya extraído de tales hechos. Así sucede con la tercera parte del primer motivo de casación, ya que se refiere a la negativa del Tribunal General a calificar como «pruebas sólidas» de la falta de sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda, por un lado, el hecho de que la slack wax de un tipo determinado (por ejemplo, la slack wax ligera) no pueda sustituirse por otro tipo de slack wax (por ejemplo, la slack wax media) y, por otro lado, el hecho de que cada tipo de slack wax se utilice para fabricar determinados productos. Según Polwax, lo anterior no solo proporciona un «indicio serio», sino que constituye incluso una «prueba» de la falta de sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda. Además, alega que la definición de mercado de referencia constituye una calificación jurídica de los hechos y, como tal, ha sido el objeto de cuestiones en un procedimiento prejudicial. (68) Asimismo, reprocha a la Comisión no haber indicado cómo examinó la sustituibilidad de la slack wax desde el punto de vista de la demanda y desde el punto de vista de la oferta.
93.      En mi opinión, la tercera parte del primer motivo de casación de Polwax se limita a formular una serie de alegaciones relativas a la apreciación de los hechos, reprochando al Tribunal General haber incurrido en un error manifiesto de apreciación al concluir que Polwax aportó indicios serios que demostraran (i) «que la slack wax ligera, la slack wax media, la slack wax pesada y la slack wax tipo Bright Stock no eran sustituibles entre sí —falta de sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda—» y (ii) que estos tipos de slack wax no eran sustituibles desde el punto de vista de la oferta.
94.      En particular, en el apartado 61 de la sentencia recurrida, (69) el Tribunal General precisó las apreciaciones de hecho.
95.      Por consiguiente, basta con señalar que la apreciación por el Tribunal General de los elementos probatorios que se le han presentado no constituye una cuestión de Derecho sujeta, como tal, al control del Tribunal de Justicia, salvo en caso de desnaturalización de dichos elementos. (70) Habida cuenta de que Polwax cuestiona la apreciación por el Tribunal General de las alegaciones formuladas ante él, que ahora ha reiterado ante el Tribunal de Justicia, pero sin alegar ni demostrar que el Tribunal General desnaturalizara dichos elementos de prueba, la tercera parte del primer motivo de casación debe ser declarada inadmisible.
96.      En cualquier caso, las alegaciones de Polwax carecen de fundamento, ya que el Tribunal General estableció acertadamente los criterios que rigen la apreciación de la existencia de mercados potencialmente más restringidos de la slack wax y concluyó que Polwax no había aportado ningún indicio serio de la falta de sustituibilidad de los distintos tipos de slack wax, ni desde el punto de vista de la demanda ni desde el punto de vista de la oferta.
97.      En primer lugar, por lo que respecta a la sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda, el Tribunal General señaló, en el apartado 59 de la sentencia recurrida, que «la demandante debería haber aportado indicios serios que demostraran que los clientes de un tipo de slack wax no pasarían a otro tipo de slack wax en caso de ligero aumento del precio».
98.      Por lo que respecta a este criterio, el Tribunal General declaró, en el apartado 61 de la sentencia recurrida, que las alegaciones de que la slack wax ligera, la slack wax media y la slack wax pesada constituyen los insumos de materias primas diferentes no constituyen indicios serios que demuestren que no existe un grado suficiente de intercambiabilidad entre esos diferentes tipos de slack wax como para que puedan ser sustituibles desde el punto de vista de la demanda.
99.      Basta con señalar que Polwax no indica de qué modo el Tribunal General incurrió en error de Derecho o de apreciación al afirmar que alegaciones como las formuladas por ella no constituyen indicios serios de que los diferentes tipos de slack wax son sustituibles desde el punto de vista de la demanda.
100. En segundo lugar, por lo que se refiere a la sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta, Polwax formula una serie de argumentos fácticos —que ya había planteado en primera instancia— en relación con la slack wax y sus características, el hecho de que no todas las refinerías producen slack wax, determinadas restricciones al suministro de slack wax, la dependencia de la producción de slack wax de las tecnologías de refinado y de la materia prima utilizada, así como la inexistencia de un sustituto perfecto de la slack wax producida por Lotos.
101. Sin embargo, en el apartado 60 de la sentencia recurrida, el Tribunal General señaló que, para demostrar la falta de sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta, era necesario aportar indicios serios que «demostraran que los proveedores de un tipo de slack wax no podían reorientar su producción hacia otro tipo de slack wax y comercializarlo a corto plazo, sin incurrir en ningún coste o riesgo adicional[,] sustancial en respuesta a pequeñas variaciones permanentes de los precios relativos».
102. En relación con este criterio, el Tribunal General declaró, en el apartado 61 de la sentencia recurrida, que Polwax no había abordado la cuestión de una posible sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta.
103. Como señaló la Comisión, Polwax no precisa por qué el Tribunal General incurrió en error de Derecho al afirmar que tales alegaciones generales relativas a la naturaleza de la producción de slack wax no constituían indicios serios de la existencia de la sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta.
104. Por último, en aras de la exhaustividad, si bien Polwax sostiene ahora que la desestimación de la solicitud de peritaje le impedía demostrar que sus afirmaciones relativas a la sustituibilidad, tanto desde el punto de vista de la demanda como desde el de la oferta, eran correctas, el hecho es que su solicitud de dictamen pericial no se refería, de hecho, a la sustituibilidad ni, con carácter más general, a cuestiones fácticas relativas a la definición de mercado.
105. De ello se desprende que la tercera parte del primer motivo de casación debe ser desestimada por inadmisible y, en cualquier caso, por carecer de fundamento.
III. Conclusión
106. Sin perjuicio de los demás motivos de casación, que quedan al margen del alcance de las presentes conclusiones, propongo al Tribunal de Justicia que desestime el primer motivo de casación de Polwax por ser, en parte, inadmisible y, en parte, carente de fundamento.
1      Lengua original: inglés.
2      Decisión por la que una operación de concentración se declara compatible con el mercado interior y el funcionamiento del Acuerdo EEE. (Asunto M.9014 — PKN Orlen/Grupa Lotos) [notificada con el número C(2020) 4651] (DO 2021, C 196, p. 8). Esta Decisión fue adoptada con arreglo al artículo 8, apartado 2, del Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO 2004, L 24, p. 1).
3      Se trata de la materia prima necesaria para la producción de ceras de parafina y de un subproducto de la producción de petróleo básico a partir del petróleo crudo en las refinerías.
4      Sentencia recurrida, apartado 13.
5      Los apartados pertinentes de la sentencia recurrida se citan a continuación, en la sección de las presentes conclusiones dedicada al análisis (véanse los puntos 62 a 65 y 70).
6      Sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, en lo sucesivo, «sentencia en el asunto Bertelsmann y Sony», EU:C:2008:392), apartado 44.
7      Las siguientes sentencias han sido objeto de recurso de casación: la de 4 de julio de 2006, easyJet/Comisión (T‑177/04, en lo sucesivo, «sentencia en el asunto easyJet», EU:T:2006:187); la de 13 de mayo de 2015, Niki Luftfahrt/Comisión (T‑162/10, en lo sucesivo, «sentencia en el asunto Niki Luftfahrt», EU:T:2015:283); y de 20 de octubre de 2021, Polskie Linie Lotnicze «LOT»/Comisión (T‑240/18, EU:T:2021:723).
8      En el pasado se ha reprochado a la jurisprudencia haber entreverado repetidamente los conceptos de nivel de prueba y criterio de control. Véase Vesterdorf, B.: «Standard of proof in merger cases: Reflections in the light of recent case law of the Community courts», European Competition Journal, Vol. 1(1), 2005, pp. 3‑33.
9      Sentencia de 13 de julio de 2023, Comisión/CK Telecoms UK Investments (C‑376/20 P, en lo sucesivo, «sentencia en el asunto CK Telecoms», EU:C:2023:561), apartado 75 y jurisprudencia citada; el subrayado es mío.
10      Ibidem, apartado 125 y jurisprudencia citada.
11      Véase la sentencia, no recurrida, de 14 de diciembre de 2005, General Electric/Comisión (T‑210/01, EU:T:2005:456), apartado 340.
12      Sentencia en el asunto CK Telecoms, apartado 82.
13      Ibidem, apartado 87. El criterio de «más probable que improbable» es, en otras palabras, el nivel de prueba del «equilibrio de probabilidades» requerido para determinar que existe un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
14      Sentencia de 13 de noviembre de 2024, Deutsche Telekom/Comisión (T‑64/20, EU:T:2024:815), apartado 192. Véase, asimismo, la sentencia de 20 de octubre de 2021, Polskie Linie Lotnicze «LOT»/Comisión (T‑296/18, EU:T:2021:724), apartado 107.
15      Sentencia en el asunto CK Telecoms, apartado 84.
16      Véase la jurisprudencia del Tribunal General sobre su Reglamento de Procedimiento: sentencia de 27 de enero de 2021, KPN/Comisión (T‑691/18,
EU:T:2021:43), apartados 59 y 60 y jurisprudencia citada (el subrayado es mío) (no recurrida).
17      Sentencia de 8 de diciembre de 2011, Chalkor/Comisión (C‑386/10 P, EU:C:2011:815), apartado 64; el subrayado es mío.
18      Por lo general son «pruebas directas» los documentos y las declaraciones verbales y escritas. En mi opinión, a los presentes efectos, «pruebas indiciarias», es decir «indirectas», es análogo a «indicios». Las «pruebas indiciarias» son «pruebas basadas en la deducción y no en el conocimiento o la observación personal». Los «indicios» se definen como «signos, indicaciones (los tiques de compra son indicios de la propiedad)», Black’s Law Dictionary, 12.ª ed. 2024. Véase también la sentencia en el asunto Bertelsmann y Sony, apartados 127 a 129.
19      Sentencia de 8 de diciembre de 2011, Chalkor/Comisión (C‑386/10 P, EU:C:2011:815), apartado 65; el subrayado es mío.
20      Sentencia de 19 de septiembre de 2013 (C‑56/12 P, EU:C:2013:575), apartados 44 y 77.
21      Ibidem, apartado 73.
22      Comunicación de la Comisión sobre la tramitación de denuncias por parte de la Comisión al amparo de los artículos 81 y 82 [del Tratado CE] (DO 2004, C 101, p. 65, punto 69).
23      Sentencia de 28 de septiembre de 2023, Ryanair/Comisión (C‑320/21 P, EU:C:2023:712), apartado 72 y jurisprudencia citada. Véase, asimismo, la sentencia de 29 de julio de 2024, Ryanair y Laudamotion/Comisión (C‑591/21 P, EU:C:2024:635), apartado 133: «por lo que se refiere a las [demandantes] alegan que el Tribunal General incurrió en error de Derecho al afirmar […] que “no aportan ningún elemento de prueba concreto que ponga de manifiesto que todas o algunas de las medidas de ayuda en cuestión tienen por objeto cubrir los mismos costes subvencionables que los comprendidos en el perjuicio que se pretende reparar con la medida impugnada”, haciendo recaer sistemáticamente la carga de la prueba en las recurrentes, debe señalarse que, en principio, incumbe a la persona que alega determinados hechos en apoyo de una alegación o argumento aportar la prueba de su realidad».
24      Auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 25 de enero de 2008, Provincia di Ascoli Piceno y Comune di Monte Urano/Apache Footwear y otros [C‑464/07 P(I), EU:C:2008:49], apartado 9 y jurisprudencia citada.
25      Sentencias de 14 de junio de 2018, Lubrizol France/Consejo (C‑223/17 P, EU:C:2018:442), apartado 39, y de 7 de mayo de 2020, BTB Holding Investments y Duferco Participations Holding/Comisión (C‑148/19 P, EU:C:2020:354), apartado 72: «un error manifiesto puede acreditarse mediante datos que priven de plausibilidad a la apreciación de los hechos plasmada por la Comisión en su decisión. En cambio, el motivo basado en el error manifiesto debe desestimarse si, pese a las pruebas presentadas por las partes recurrentes, la apreciación cuestionada no resulta viciada de tal error». Véase también la jurisprudencia del Tribunal General: sentencias de 27 de febrero de 2013, Nitrogénművek Vegyipari/Comisión (T‑387/11, EU:T:2013:98), apartado 25, y de 12 de julio de 2018, Austria/Comisión (T‑356/15, EU:T:2018:439), apartado 170 (recurso de casación desestimado). Este planteamiento se ha extendido al ámbito de la unión bancaria; véase, en este sentido, la sentencia de 1 de junio de 2022, Algebris (UK) y Anchorage Capital Group/Comisión (T‑570/17, EU:T:2022:314), apartados 102 a 109. Véase Lenaerts, K., Gutman, K., y Nowak, J. T.: EU Procedural Law, 2.ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2023, p. 401, nota 769.
26      Sentencia de 18 de mayo de 2022, Wieland-Werke/Comisión (T‑251/19, EU:T:2022:296, no recurrida), apartados 165 y 611 a 618. Véase Castillo de la Torre, F.: «Predicting the future: Evidential basis for prospective assessments in EU Merger Control», en Prete, L. y Rezki, L. (eds.): «Judging & (Re) Thinking European Union Law. Liber Amicorum in Honour of Nils Wahl», Springer 2025, p. 16, próximamente disponible en: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.5050949.
27      Se trata del criterio más estricto aplicable en los procedimientos penales y cuasi penales y significa que el Tribunal de Justicia, tras examinar los elementos de prueba, puede no albergar ninguna duda razonable sobre los hechos constitutivos del delito de que se trate.
28      Se trata del criterio menos estricto aplicado en materia civil, lo que significa que la parte debe convencer al órgano jurisdiccional correspondiente de que el hecho que alega es más probable que improbable.
29      Sentencia en el asunto CK Telecoms, apartados 75 y 77 y jurisprudencia citada.
30      El formulario CO recoge la información que debe comunicarse a la Comisión en el marco de la notificación de un proyecto de concentración con arreglo al Reglamento n.º 139/2004.
31      Reglamento de la Comisión por el que se aplica el Reglamento (CE) n.º 139/2004 (DO 2004, L 133, p. 1).
32      Sentencia en el asunto CK Telecoms, apartados 60 y 77 y jurisprudencia citada.
33      Véase, en este sentido, la sentencia en el asunto Niki Luftfahrt, apartados 174 a 176 y 187.
34      Sentencia en el asunto CK Telecoms, apartado 82.
35      Véanse, en particular, los artículos 11 y 13 del Reglamento n.º 139/2004.
36      En el sentido de que, contrariamente a la conclusión de la Comisión (según la cual es más probable que improbable que la concentración obstaculice de forma significativa la competencia efectiva), la demandante demuestra que ya no cabe considerar que es más probable que improbable que la concentración obstaculice de forma significativa la competencia efectiva (y viceversa, cuando la Comisión ha llegado a la conclusión de que la concentración no obstaculizaría de forma significativa la competencia efectiva).
37      Hirsbrunner, S., y von Köckritz, C.: «Rebalancing EC Merger Control: The ECJ’s judgment in Case C‑413/06 P (Bertelsmann and Sony)», Global Competition Policy, 2008, p. 17.
38      Bengtsson, C., Carpi, J. M., y Subočs, A.: «The Substantive Assessment of Mergers», en Jones, C., y Weinert, L. (eds.), EU Competition Law, Vol. II, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2021, puntos 4.74 y ss.
39      Véanse los puntos 20 y 23 de las presentes conclusiones.
40      Sentencia en el asunto easyJet, apartado 64.
41      Sentencia en el asunto easyJet, apartado 65.
42      Sentencia en el asunto easyJet, apartado 66.
43      Sentencia de 27 de enero de 2021, KPN/Comisión (T‑691/18, EU:T:2021:43), apartado 60 y jurisprudencia citada.
44      easyJet afirmó que la Comisión circunscribió erróneamente su análisis sobre la competencia a los mercados en los que se daba solapamiento directo o indirecto entre las actividades de las partes en la concentración.
45      Sentencia en el asunto easyJet, apartados 66 y 67.
46      El Tribunal General señaló que las escasas cifras presentadas por easyJet no eran suficientes para demostrar la fundamentación de sus alegaciones sobre los mercados sin solapamiento, ya que no llegaba a identificarlos con claridad.
47      Sentencia en el asunto easyJet: el Tribunal General concluyó que no podía pronunciarse sobre el fondo del motivo porque la demandante no llega a «identificarlos con claridad [los mercados sin solapamiento]» (apartado 68).
48      Sentencia en el asunto easyJet, apartados 71 y 73.
49      Sentencia easyJet, apartado 66 (citado en la sentencia en el asunto Niki Luftfahrt, apartado 175).
50      Véase, en este sentido, la sentencia en el asunto Niki Luftfahrt, apartados 120 a 123 y 176.
51      A la luz del tenor de la versión francesa de la sentencia recurrida y habida cuenta del uso de los términos «wiarygodne przesłanki» para traducir al polaco «indices sérieux» en las sentencias easyJet y Niki Luftfahrt, así como en el apartado 45 de la sentencia recurrida, parece que ese es también el término correcto que debía haberse empleado en el apartado 59 de la versión polaca de la sentencia recurrida.
52      Cabe señalar que las alegaciones de Polwax ante el Tribunal General y ante el Tribunal de Justicia no son claras en cuanto a la cuestión de si, en su opinión, la slack wax pesada y la slack wax bright stock pertenecen o no al mismo mercado de referencia. No obstante, como señaló la Comisión, si bien ante el Tribunal General Polwax solo distinguió, esencialmente, entre slack wax ligera, media y pesada, o incluso únicamente entre slack wax ligera y pesada (véase el escrito de demanda, punto 40), la posición que expresa también podría indicar que consideraba que la slack wax pesada y la Bright Stock constituían un único mercado (véase el escrito de réplica, punto 120). En todo caso, cualquier alegación dirigida a demostrar, en la fase de casación, la existencia de tal distinción, o incluso a sugerir que la slack wax Bright Stock constituía un mercado o segmento distinto, es inadmisible, en la medida en que cuestiona las apreciaciones de hecho del Tribunal General (apartados 56 a 61 de la sentencia recurrida).
53      La sentencia recurrida se refiere aquí a la sentencia en el asunto easyJet, apartados 65 y 66, y a la sentencia en el asunto Niki Luftfahrt, apartados 174 y 175, que menciona los «indicios serios» en lugar de «indicios convincentes».
54      DO 1997, C 372, p. 5; «Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia».
55      Aquí el Tribunal General se remite a los puntos 15 a 20 de la Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia.
56      Véase la sentencia easyJet, apartado 65.
57      El objetivo del control de las concentraciones por la Unión consiste en examinar las concentraciones y adquisiciones proyectadas para evitar efectos negativos sobre la competencia. Así, el Reglamento n.º 139/2004 prohíbe las concentraciones y adquisiciones que obstaculicen de forma significativa la competencia efectiva en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.
58      Sentencias en los asuntos easyJet, apartados 65 y 66, y Niki Luftfahrt, apartados 174 y 175.
59      Véase, en este sentido, la sentencia en el asunto easyJet, apartado 65.
60      Como declaró el Tribunal General en los apartados 57 a 61 de la sentencia recurrida.
61      Sentencia en el asunto easyJet, apartado 65.
62      La Comisión se remite a los apartados 11, 13 y 14 del recurso de casación.
63      Sentencia de 31 de marzo de 1998, Francia y otros/Comisión (C‑68/94 y C‑30/95, EU:C:1998:148), apartado143 y jurisprudencia citada.
64      Sentencia en el asunto easyJet, apartado 66.
65      Véanse los puntos 60 a 70 de las presentes conclusiones.
66      Véase, por analogía, la sentencia de 2 de marzo de 1994, Hilti/Comisión (C‑53/92 P, EU:C:1994:77), apartado 38. Véanse los puntos 39 a 49 de las presentes conclusiones.
67      Véanse los apartados 56, 59 y 65 a 69 de la sentencia recurrida. Entre tales indicios serios figuran los de la falta de sustituibilidad de los productos desde el punto de vista del cliente.
68      Sentencia de 23 de enero de 2018, F. Hoffmann-La Roche y otros (C‑179/16, EU:C:2018:25), apartados 48 a 67.
69      Véase el punto 70 de las presentes conclusiones.
70      Véase la sentencia de 10 de mayo de 2007, SGL Carbon/Comisión (C‑328/05 P, EU:C:2007:277), apartado 41 y jurisprudencia citada.