62003CC0079_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I – Introdução
1. O presente processo refere‑se a uma acção por incumprimento intentada pela Comissão contra o Reino de Espanha pelo facto de o Reino de Espanha ter violado algumas disposições da Directiva 79/409/CE do Conselho de 2 de Abril de 1979, relativa à conservação das aves selvagens (2) (a seguir «directiva» ou «directiva aves»). Como se verá ainda mais adiante, a Comissão e o Governo espanhol têm, nesta matéria, entendimentos diferentes.
2. Mais especificamente, o processo centra‑se na aplicação e interpretação dos artigos 8.° e 9.° da directiva aves no âmbito da apreciação da admissibilidade de um método tradicional de caça para a captura de algumas espécies de tordos na região de Valencia: «o parany».
3. O parany é uma instalação destinada à captura de aves. É constituído por um conjunto de varetas impregnadas de substâncias viscosas que é colocado numa árvore, para onde as aves são atraídas com chamarizes. Logo que uma ave toca numa vareta, esta fica colada às suas penas. A ave perde a capacidade de voar, cai ao chão e é capturada pelo utilizador da instalação.
II – Enquadramento jurídico
4. O artigo 8.° da directiva dispõe que, no que diz respeito à caça, à captura ou ao abate de aves no âmbito da presente directiva, os Estados‑Membros proibirão o recurso a todos os meios, instalações ou métodos de captura ou de abate em grande escala ou não selectivos, ou que possam conduzir localmente ao desaparecimento de uma espécie, e particularmente dos enumerados na alínea a) do anexo IV.
5. O anexo IV, alínea a), refere, em especial, as substâncias viscosas e os explosivos.
6. Nos termos do artigo 9.°, n.° 1, da directiva aves, os Estados‑Membros podem derrogar os artigos 5.°, 6.°, 7.° e 8.° da directiva se não existir outra solução satisfatória, com os fundamentos referidos nas alíneas a) a c). Mais concretamente, é possível uma excepção «para evitar danos importantes às culturas, ao gado, às florestas, às pescas ou às águas» [alínea a)] e «para permitir, em condições estritamente controladas e de um modo selectivo, a captura, a detenção ou qualquer outra exploração judiciosa de certas aves em pequenas quantidades» [alínea c)].
7. A captura de tordos com o auxílio de um parany é regulada, na Comunidade Autónoma de Valencia, pelo Decreto n.° 135/2000, de 12 de Setembro de 2000, do Governo valenciano, que estabelece as condições e os requisitos para a concessão de autorizações de captura (3) . Este decreto regula ainda:
– os requisitos que o parany deve satisfazer (nomeadamente a distância entre as varetas, as características das substâncias viscosas a utilizar, etc.);
– as espécies de aves cuja captura é permitida: tordo comum (turdus philomelos), tordo zornal (turdus pilaris), tordo ruivo‑comum (turdus iliacus) e tordeia (turdus viscivorus);
– a época de caça e os períodos do dia em que se pode caçar;
– o total admissível de capturas por instalação.
III – As questões controvertidas
8. A Comissão afirma que a captura com paranys constitui um método de caça não selectivo na acepção do anexo IV, alínea a), da Directiva 79/409. É, por conseguinte, proibido nos termos do artigo 8.° da directiva. Com efeito, este método, que utiliza varetas impregnadas de substâncias viscosas, oferece garantias insuficientes contra a captura de aves de uma das espécies protegidas referidas no anexo I da directiva ou de outras espécies migratórias protegidas ou cuja caça é proibida. As condições especiais que os paranys devem actualmente satisfazer, de acordo com o Decreto n.° 135/2000, são consideradas pela Comissão insuficientes para se poder qualificar de selectiva a caça de aves com paranys.
9. A Comissão entende ainda que para a aplicação deste método não é possível invocar as situações específicas de excepção previstas no artigo 9.°, n.° 1, alínea a) ou alínea c), da directiva.
10. Segundo a Comissão, o artigo 9.°, n.° 1, alínea a), terceiro travessão, da directiva não pode ser invocado com sucesso. Em primeiro lugar, o Governo espanhol não demonstrou a inexistência de «outra solução satisfatória» para evitar os importantes danos nos olivais e nas vinhas por si alegados. A Comissão considera que existem alternativas adequadas para proteger as culturas dos danos causados pelas espécies de tordos em causa, como a utilização de canhões de ruído ou espingardas de caça. Tais alternativas são também utilizadas noutras regiões espanholas onde se verifica o cultivo da azeitona e ou da vinha, como a Andaluzia e Castilla‑La Mancha. Nessas regiões, a captura de aves com o auxílio de substâncias viscosas deixou de ser permitida e os referidos métodos alternativos são claramente suficientes para proteger as culturas.
11. Em segundo lugar, a Comissão põe em causa a amplitude dos danos referida pelo Governo espanhol. As estimações tanto das supostas populações das espécies de tordos em causa bem como da ingestão diária de alimento vegetal por estas aves são demasiado elevadas. Além disso, continua a Comissão, não há correspondência entre as concentrações geográficas das autorizações concedidas de utilização do parany e as de olivais e de vinhas.
12. O recurso ao artigo 9.°, n.° 1, alínea c), da directiva também não se justifica. Este fundamento derrogatório só pode ser invocado se se tratar de uma captura selectiva de «pequenas quantidades» de aves e «em condições estritamente controladas».
13. A Comissão afirma também que nas condições estabelecidas pelo Decreto n.° 135/2000, o método de caça com o auxílio de paranys não é selectivo e que o número de autorizações multiplicado pelo total admissível de capturas por titular de autorização constitui um contingente de captura total que não pode ser considerado «pequeno» na acepção do artigo 9.°, n.° 1, alínea c), da directiva. O número efectivo de aves que, segundo o Governo espanhol, terão sido capturadas desde a entrada em vigor deste decreto ultrapassa esse limiar.
14. A defesa do Governo espanhol centra‑se em três elementos:
– a selectividade do método de captura;
– a inexistência de métodos de captura alternativos adequados;
– o critério das «pequenas quantidades» previsto no artigo 9.°, n.° 1, alínea c), da directiva.
15. O Governo espanhol entende que o método de captura com o auxílio de paranys, conforme regulado pelo Decreto n.° 135/2000, é selectivo e que, portanto, é conforme à directiva e não é abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 8.° conjugado com o anexo IV, alínea a), da directiva. Efectivamente, é referido no preâmbulo do Decreto n.° 135/2000 que as substâncias viscosas constituem em si mesmas um método de caça não selectivo, mas tal já não acontece se elas forem aplicadas nas condições e com os requisitos estabelecidos no decreto. A este propósito, o Governo espanhol salienta algumas regras que tornam actualmente selectiva a caça com o parany: a distância e a posição das varetas impregnadas com substâncias viscosas, os requisitos estabelecidos às substâncias viscosas, a utilização de chamarizes da mesma espécie que as aves que podem ser caçadas e a altura mínima das árvores onde é montado o parany.
16. As soluções alternativas referidas pela Comissão para evitar danos nas culturas não oferecem, segundo o Governo espanhol, qualquer solução satisfatória. A utilização de canhões de ruído é uma solução – demasiado – dispendiosa e, tendo em vista o risco de incêndios florestais, demasiado arriscada. A utilização de espingardas provocaria um aumento do número de licenças de caça e implicaria um alargamento do período de caça. A pressão de caça daí decorrente poderia ter consequências para o equilíbrio natural das populações de outras aves migratórias cinegéticas.
17. Invocando a jurisprudência do Tribunal de Justiça (4) segundo a qual «o critério das pequenas quantidades não tem carácter absoluto referindo‑se à manutenção da população total e à situação reprodutiva da espécie em causa», o Governo espanhol contesta que a Comissão tenha demonstrado que a regulamentação da Comunidad Valenciana seja contrária aos critérios estabelecidos no artigo 9.°, n.° 1, alínea c).
IV – Apreciação
18. O presente processo tem, nomeadamente, por objecto a interpretação e a aplicação dos artigos 8.° e 9.° da directiva aves. O artigo 8.°, n.° 1, proíbe o recurso a todos os meios, instalações ou métodos de captura ou de abate em grande escala ou não selectivos de uma espécie, e particularmente dos enumerados na alínea a) do anexo IV, onde se incluem as «substâncias viscosas». O artigo 9.° prevê algumas excepções claramente definidas à proibição, nomeadamente, do artigo 8.°
19. Em primeiro lugar, o argumento do Governo espanhol segundo o qual o parany, conforme regulado pelo Decreto n.° 135/2000, não é abrangido pela proibição do artigo 8.°, n.° 1, é insustentável.
20. De acordo com o teor desta disposição, os Estados‑Membros devem proibir a utilização de substâncias viscosas como meio de captura ou de abate de aves. A leitura desta disposição em conjugação com o anexo IV, alínea a), não dá qualquer indicação no sentido de que a utilização de substâncias viscosas num método de captura alegadamente mais selectivo se subtraia à proibição aí prevista.
21. Por conseguinte, a utilização deste meio de captura só é permitida no caso de uma derrogação concedida nos termos do artigo 9.° da directiva. É à luz desta disposição que deverá ser examinado o argumento da selectividade apresentado pelo Governo espanhol.
22. Quanto à utilização do parany como método de captura, o Governo espanhol invoca dois fundamentos derrogatórios:
– artigo 9.°, n.° 1, alínea a): a prevenção de danos importantes nas culturas;
– artigo 9.°, n.° 1, alínea c), da directiva: a captura, a detenção ou qualquer outra exploração judiciosa de certas aves, em pequenas quantidades, em condições estritamente controladas e de um modo selectivo.
23. Depreende‑se da redacção do artigo 9.° da directiva, conforme interpretado pelo Tribunal de Justiça (5), que a derrogação ao artigo 8.° deve satisfazer três condições: a derrogação deve limitar‑se aos casos em que não exista outra solução satisfatória, deve ser baseada pelo menos num dos fundamentos enumerados taxativamente nas alíneas a), b) e c) do n.° 1 do artigo 9.° e deve obedecer aos critérios de forma especificamente enumerados no n.° 2 do citado artigo. Esta última condição não tem, aliás, qualquer relevância no caso em apreço.
24. Para poder invocar a derrogação prevista no artigo 9.°, n.° 1, alínea a), terceiro travessão, ou seja, a prevenção de danos importantes nas culturas, o Governo espanhol deverá sucessivamente demonstrar que há motivos para recear a produção de danos importantes nas culturas por acção das quatro espécies de tordos referidas no Decreto n.° 135/2000, que esses danos não podem ser evitados com os métodos e meios permitidos na directiva e, por último, que o método de caça com o parany é uma alternativa justificada.
25. O Governo espanhol alega que as referidas espécies de tordos em migração procuram em grandes quantidades a Comunidad Valenciana onde causam sobretudo danos nas vinhas e olivais. De resto, existem entre o Governo espanhol e a Comissão grandes diferenças quanto à quantidade de aves e quanto à natureza e amplitude dos danos. O número de 20 milhões de aves avançado pelo Governo espanhol na sua defesa foi reduzido pela Comissão, sem oposição, para 5 milhões. Os dados fornecidos pelo Governo espanhol sobre o consumo diário de azeitonas por ave também são drasticamente reduzidos nas peritagens apresentadas pela Comissão (de acordo com os cálculos do Governo espanhol, os tordos comem cerca de 30 gramas de azeitonas por dia, ao passo que segundo as fontes da Comissão os tordos só comem cerca de 6 a 12 gramas por dia, das quais apenas uma parte é constituída por azeitonas e outros frutos). Por último, a Comissão refere que os tordos comem sobretudo azeitonas caídas no solo, impróprias para consumo ou para transformação.
26. Com base nestes dados acerca dos quais as partes estão basicamente de acordo, é incontestável que as espécies de tordos em causa ocasionam determinados danos nas culturas. Contudo, já não é tão certo que os factos alegados pelo Governo espanhol bastem para se concluir tratar‑se de «danos importantes» com o previsto no artigo 9.°, n.° 1, alínea a), terceiro travessão, da directiva.
27. Mesmo admitindo tratar‑se de «danos importantes», isso não basta para se invocar a excepção do artigo 9.° Para o efeito, deverá também demonstrar‑se, conforme resulta inequivocamente do primeiro período do artigo 9.°, que não existe «qualquer outra solução satisfatória» para a prevenção e limitação dos danos. Por último, deverá ainda provar‑se que o método de captura excepcional proposto oferece uma solução adequada.
28. Ora, o Governo espanhol não conseguiu demonstrar que os métodos de caça, de captura e de dissuasão genericamente admitidos não possam oferecer uma solução para a prevenção ou limitação dos danos alegados.
29. Noutras regiões onde também se verifica a cultura extensiva da azeitona e da vinha e onde também se encontram grandes quantidades de tordos, como a Andaluzia e Castilla‑La Mancha, os métodos de captura comuns, como a caça com espingarda, e de dissuasão, como o canhão de ruído, são suficientes.
30. Os motivos pelos quais o canhão de ruído não constitui uma solução na Comunidad Valenciana, como os custos e o perigo de incêndios florestais, também se aplicam, mutatis mutandis,
às regiões onde a captura com o parany não é permitida. O Governo espanhol não conseguiu demonstrar por que motivo um método aceite e claramente suficiente noutros locais não pode constituir uma solução na Comunidad Valenciana.
31. Os argumentos alegados pelo Governo espanhol contra a caça com espingarda, ou seja, que esse método provocaria uma pressão de caça demasiado elevada sobre outras espécies cinegéticas e que os caçadores na Comunidad Valenciana são menos disciplinados, também não convencem. A caça com espingarda, desde que executada de acordo com as regras, constitui um método de captura selectivo por excelência. A alegada falta de disciplina, se é que este argumento é materialmente correcto, poderia constituir, quando muito, um motivo para proibir totalmente este método de caça. O que não resulta, aliás, dos autos. De resto, o Governo espanhol não explica por que motivo a captura com o auxílio do parany deveria decorrer de forma disciplinada.
32. O Governo espanhol também não conseguiu demonstrar, de forma convincente, por que motivo a captura com os paranys, que se localiza sobretudo na parte da Comunidad Valenciana onde a cultura da azeitona e da vinha não está concentrada, poderá prevenir os alegados danos nessas culturas. Assim, verifica‑se que 80% dos paranys se encontram na província de Castellon, dos quais 69% instalados em regiões onde não há qualquer cultivo da azeitona ou da vinha, ou em regiões onde não é desenvolvida qualquer agricultura (11,7%), ou em regiões onde apenas se encontram laranjais. O Governo espanhol defende‑se, de facto, alegando que a superfície de Valencia é extensa e que estes paranys devem prevenir os danos na cultura da azeitona em toda a Valencia, mas esse argumento não procede, como sustentou com razão a Comissão. A captura de tordos só pode verificar‑se num determinado período que corresponde à migração dos tordos. Esse facto implica que os paranys só podem constituir uma protecção para as zonas agrícolas onde estão colocados. Por conseguinte, o nexo de causalidade entre os danos e a necessidade de empregar um método de captura proibido de acordo com o artigo 8.°, n.° 1, em conjugação com o anexo IV, alínea a), não tem qualquer fundamento.
33. Quanto ao recurso do Governo espanhol à derrogação prevista no artigo 9.°, n.° 1, alínea c), da directiva, há que formular duas observações prévias.
34. Em primei ro lugar, depreende‑se da letra e da sistemática do artigo 9.°, n.° 1, que, para poder invocar a derrogação enumerada nas alíneas a) a c), deverá sempre satisfazer‑se o critério «se não existir outra solução satisfatória».
35. Não é claro qual seja o problema a necessitar de solução para o qual o Governo espanhol recorre ao artigo 9.°, n.° 1, alínea c). Implicitamente, o mesmo parece ter em vista como fundamento da invocação desta possibilidade derrogatória a conservação de um determinado método de captura tradicional e cultural na Comunidad Valenciana. Contudo, não resulta nem das considerações da directiva, nem do seu teor, que a directiva vise a protecção de métodos de captura tradicionais que contrariem o disposto no artigo 8.°, n.° 1, em conjugação com o anexo IV, alínea a).
36. Em segundo lugar, a invocação pelo Governo espanhol da possibilidade derrogatória do artigo 9.°, n.° 1, alínea c), torna intrinsecamente contraditórios os seus argumentos relativos à permissão da captura de aves com o auxílio de paranys. Ou estão em causa, no caso concreto, danos importantes nas culturas que obrigam à utilização de métodos de captura excepcionais, os quais para serem eficazes não poderão limitar‑se à «captura de aves em pequenas quantidades», ou está em causa a permissão de um método de captura tradicional, o qual, tendo em conta as condições bastante restritas estabelecidas no artigo 9.°, n.° 1, alínea c), da directiva, não poderá ser eficaz na prevenção ou limitação de danos importantes nas culturas.
37. Se o Tribunal de Justiça interpretar o artigo 9.°, n.° 1, alínea c), mais ou menos na linha da sua fundamentação no processo C‑282/85 (6), n. os  27 e 28, no sentido de que a conservação de um método de captura tradicional, enquanto tal, constitui uma razão suficiente – no n.° 35 já referi que nem a letra nem a sistemática do artigo 9.° dão quaisquer indicações nesse sentido –, deverá analisar‑se se, no caso concreto, a utilização do parany como método de captura regulado no Decreto n.° 135/5000 satisfaz os requisitos estabelecidos de «pequenas quantidades» e de selectividade.
38. O Governo espanhol alega que o método de captura com os paranys dá garantias suficientes de selectividade através dos requisitos que estão estabelecidos no referido decreto. A distância maior entre as substâncias viscosas, o seu posicionamento, a utilização de espécies de substâncias viscosas laváveis e a utilização apenas de tordos como chamarizes leva a que a grande maioria das aves capturadas seja, de facto, constituída pelo tordo comum, pelo tordo‑zornal, pelo tordo‑ruivo‑comum e pela tordeia. As restantes aves são novamente libertadas depois de tratadas.
39. Considero insustentável esta posição do Governo espanhol à luz dos estudos apresentados pela Comissão. A utilização de varetas impregnadas com substâncias viscosas nos paranys é, enquanto tal, um método de captura não selectivo, uma vez que quem utiliza este método não pode evitar que outras aves, para além das quatro espécies de tordos para as quais a utilização é permitida, toquem nas varetas impregnadas com substâncias viscosas. A Comissão referiu, sem oposição, que com os paranys também são capturadas outras aves para além das quatro espécies de tordos em causa, entre as quais insectívoros como a felosa, o pisco de peito ruivo, o rabirruivo preto e numerosas outras espécies. Além disso, também são vítimas desta captura realizada à tarde, à noite e de madrugada várias espécies de coruja, como a coruja‑de‑igreja e o mocho galego. Não é de excluir que estas aves de rapina sigam as outras aves que são atraídas pelo apelo dos chamarizes.
40. O facto de as outras aves, para além das quatro espécies de tordos, capturadas involuntariamente com um parany, serem limpas e libertadas de acordo com o decreto, não torna o método de captura, enquanto tal, selectivo. Já foi anteriormente referido que a utilização de varetas impregnadas com substâncias viscosas é, por definição, não selectiva. Embora se possa, de facto, tentar satisfazer esta exigência com o recurso a normas rigorosas, a questão de saber se estas também terão o efeito pretendido depende, em primeiro lugar, do rigor com que as mesmas serão observadas pelo titular da licença e, em segundo lugar, da resposta à questão de saber se as aves capturadas involuntariamente sofrem ou não danos. Desconhece‑se, por último, quais sejam as possibilidades de sobrevivência dos insectívoros geralmente pequenos e vulneráveis que depois de «tratados» são libertados.
41. O método de captura com paranys regulado pelo Decreto n.° 135/2000 também não satisfaz a condição de estarem em causa pequenas quantidades. De acordo com o cálculo apresentado pela Comissão, as autorizações concedidas para a utilização de paranys permitem a captura total de 429 600 exemplares (2 864 autorizações multiplicadas pelo número de exemplares que podem ser capturados por época por parany que é de 150). Entendo que esta quantidade de exemplares que pode ser capturada legalmente é determinante para a questão de saber se está em causa uma pequena quantidade. O facto de numa determinada época de caça serem capturados menos exemplares do que a quantidade permitida não é relevante, uma vez que os eventuais danos na população devem ser medidos em relação à amplitude da excepção admitida à proibição do artigo 8.°, n.° 1, em conjugação com o anexo IV, alínea a).
42. O Tribunal de Justiça afirmou, com razão, no processo C‑252/85 já referido que para a resposta à questão de saber se estão em causa «pequenas quantidades» não se pode partir de números absolutos, mas deve atender‑se à manutenção da população total e à situação reprodutiva da espécie em causa.
43. Ora, a população relevante, conforme referiu a Comissão, sem ser contestada pelo Governo espanhol, é de cerca de 5 milhões de exemplares. Em relação a esta quantidade, o número de autorizações concedidas de 429 600 exemplares constitui cerca de 8,5% desta população. Em termos meramente proporcionais, esta quantidade poderá dificilmente ser considerada «pequena».
44. No seu «Segundo relatório sobre a aplicação da Directiva n.° 79/409/CEE relativa à conservação das aves selvagens» (7), a Comissão desenvolveu um método para a determinação do que pode ser considerado uma pequena quantidade para efeitos de aplicação do artigo 9.°, n.° 1, alínea c). Para a manutenção ou estabilidade de uma determinada população são importantes a situação reprodutiva e a mortalidade anual total por causas naturais e – em relação às espécies cinegéticas – pela caça com métodos comuns. Se, num dado equilíbrio entre a reprodução e a mortalidade anual, a dimensão da população se mantiver essencialmente estável, a autorização excepcional de um determinado método de captura para «pequenas quantidades» não poderá perturbar esse equilíbrio.
45. Com base em estudos ornitológicos, a Comissão concluiu no referido relatório que, em relação às espécies cinegéticas, a taxa especial de 1% de mortalidade anual comum numa população ainda pode ser considerada uma pequena quantidade na acepção do artigo 9.°, n.° 1, alínea c), da directiva. Se esse limite superior for respeitado, a estabilidade da espécie não correrá perigo.
46. Em relação às espécies de tordos cuja captura com o auxílio do parany é permitida pelo Decreto n.° 135/2000, a Comissão calculou que 1% da mortalidade anual na população em causa equivaleria a um total de 83 750 exemplares. Em todas as margens de incerteza próprias destes cálculos é forçoso constatar que entre o número de exemplares que podem ser abatidos de acordo com as autorizações concedidas – 429 600 – e o número de 83 750 resultante dos cálculos da Comissão existe uma diferença tão grande que a afirmação do Governo espanhol de que se trataria apenas de uma «pequena quantidade» é insustentável.
47. Com base no exposto, concluo que, para a permissão da captura de aves com paranys, na Comunidad Valenciana, o Governo espanhol não pode invocar a derrogação prevista no artigo 9.°, n.° 1, alínea c), da directiva. O método de captura não é suficientemente selectivo e envolve a captura de uma quantidade de aves que é consideravelmente superior à «pequena quantidade» estabelecida na norma.
V – Conclusão
48. Por conseguinte, proponho que o Tribunal de Justiça:
«– declare que o Reino de Espanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 8.°, n.° 1, e 9.°, n.° 1, da Directiva 79/409/CEE do Conselho, de 2 de Abril de 1979, relativa à conservação das aves selvagens;
– condene o Reino de Espanha nas despesas».
(1) .
(2)
–	JO L 103, p. 1.
(3)
–	Este decreto foi anulado pelo acórdão do Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 26 de Setembro de 2001. Foi interposto recurso de cassação desse acórdão.
(4)
–	Acórdão de 27 de Abril de 1988, Comissão/França (C‑252/85, Colect. p. I‑2243).
(5)
–	V., por exemplo, acórdão de 8 de Julho de 1987, Comissão/Itália (C‑262/85, Colect., p. I‑3073).
(6)
–	Já referido na nota 4.
(7)
–	COM(93) 572 def, de 24 de Novembro de 1993.