61985CC0089(01)_FR
Conclusions de l'avocat général
Conclusions de l'avocat général
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Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
1. Last but not least ... Telle est, pour maintes raisons, l' expression qui vient naturellement à l' esprit au moment de présenter nos conclusions dans l' affaire dite des "Pâtes de bois". Tout d' abord parce qu' elle sera le dernier recours introduit par des entreprises en matière de concurrence jugé par votre Cour en premier et dernier ressort. En effet, le critère adopté pour la répartition des affaires pendantes devant vous au moment de la création du Tribunal de première instance conduisait, eu égard au stade alors atteint par la procédure, votre juridiction à en connaître. Ensuite, parce que nos conclusions et votre jugement marqueront la dernière étape d' un long cheminement procédural marqué notamment par une audience en janvier 1988, un premier arrêt de la Cour plénière en date du 27 septembre 1988 rejetant le moyen relatif à l' extra-territorialité du droit communautaire de la concurrence, l' audition en 1990 des premiers experts-"comptables" puis, en novembre 1991, l' audience relative à l' ensemble des aspects des recours au cours de laquelle ont été entendus les experts économiques. Et ni cette affaire ni cette dernière étape ne sont les moindres. En effet, les dimensions à proprement parler tentaculaires de ce dossier - tenant tant à la complexité et la masse des arguments échangés qu' au nombre de parties requérantes - le rendent fort peu ordinaire.
2. A cet égard, nous avons dû nous résigner inévitablement, pour tenir compte de maintes contraintes objectives et du souci de contenir la présente discussion dans des limites raisonnables, à négliger certains aspects de l' argumentation dès lors que les motifs de la solution que nous proposerons à votre Cour n' en paraissaient pas affectés.
3. Avant de procéder à l' examen d' une affaire qui aura donc contribué à stimuler la demande communautaire de pâte à papier compte tenu du volume des pièces qui ont été produites, il est nécessaire de rappeler les caractéristiques du marché de la pâte de bois, puis les aspects essentiels de la procédure et de la décision attaquée.
Le marché de la pâte
Le produit
4. La décision attaquée concerne la pâte de bois au sulfate blanchie utilisée dans la fabrication du papier et offerte sur le marché (ci-après "pâte marchande"). Il existe d' autres procédés permettant d' obtenir la pâte (pâte chimique ou mécanique), mais la pâte au sulfate est celle dont la qualité est la meilleure. Elle est obtenue par le traitement chimique de la cellulose au terme d' un processus qui se déroule en deux temps. Tout d' abord, une première opération conduit à la production de pâte au sulfate écrue (brune) laquelle sert à la fabrication de matériaux d' emballage (sacs, boîtes...). Ensuite, pour pouvoir être utilisée dans la fabrication de papiers "nobles" (papier d' imprimerie, papier à écrire...) nécessitant notamment un haut degré de blancheur, la pâte est blanchie chimiquement. Ce processus présente l' avantage de consommer moins d' énergie et d' être moins polluant que les autres. En outre, presque tous les types de bois sont utilisables dans la fabrication de la pâte au sulfate blanchie. Celle-ci a vu sa consommation croître au cours des périodes récentes. Selon la décision, elle représentait environ un tiers du marché en 1980.
5. Il existe plusieurs types de pâte au sulfate blanchie dont la classification est fonction du type d' arbres dont elle provient. La distinction essentielle est opérée entre pâte de feuillus et celle de résineux. Les propriétés de ces deux catégories sont différentes: la seconde (softwood) a des fibres longues et plus résistantes. La pâte de feuillus (hardwood), aux fibres plus courtes, est utilisée pour la fabrication de papiers doux, moins solides. La pâte de résineux est considérée de qualité supérieure à la pâte de feuillus. Au sein de chaque catégorie, il existe, par ailleurs, une différence selon que la pâte provient du Nord ou du Sud. De manière générale, résineux et feuillus du Nord sont jugés de qualité supérieure à ceux du Sud. A partir de 1978, on relève quatre niveaux de prix pour ces produits, les prix les plus élevés revenant aux résineux du Nord et les moins élevés aux feuillus du Sud.
6. Eu égard aux propriétés des différentes catégories de pâtes, les fabricants de papier recourent généralement à des mélanges afin d' obtenir la qualité de papier spécifique qu' ils recherchent.
7. Au sein d' une catégorie donnée de pâtes, il existe dans une très large mesure interchangeabilité de la pâte. En revanche, l' interchangeabilité entre les différentes catégories est faible à court terme. En effet, un changement de catégorie est de nature à comporter des coûts importants pour le fabricant de papier; il s' agit d' un processus relativement long qui nécessite des essais, voire une modification du matériel.
Les producteurs
8. La pâte au sulfate blanchie est produite par quelque huit cents producteurs disséminés dans plus de trente pays. La majeure partie est utilisée par les producteurs (ou par leurs filiales). La pâte que ces derniers mettent sur le marché est qualifiée de pâte "marchande", rappelons-le, et c' est celle-ci qui fait l' objet de la décision attaquée. Selon celle-ci, la production totale de pâte "marchande" blanchie représentait dix-huit millions de tonnes en 1981. Le Canada était le premier producteur (plus de 6 millions de tonnes), suivi des États-Unis (plus de 4 millions de tonnes), de la Suède (2,5 millions de tonnes) et de la Finlande (1,6 million de tonnes).
9. La décision indique que plus de cinquante entreprises vendent de la pâte marchande dans la Communauté. Pour leur part, certaines requérantes soulignent que la pâte est vendue dans la Communauté par cent quinze firmes et provient de dix-huit pays.
10. Du point de vue du chiffre d' affaires global, les producteurs des États-Unis et du Canada sont plus importants que les producteurs suédois et finlandais, fournisseurs traditionnels du marché européen où ils livrent les deux tiers de leur production. Le marché a été pénétré par les producteurs canadiens et américains dans les années 50. Les exportations en provenance des États-Unis se sont développées particulièrement au cours des années 70. Le marché communautaire ne présente pas pour les producteurs nord-américains l' importance qu' il revêt pour les producteurs finlandais et suédois. Les producteurs canadiens et américains trouvent leur débouché essentiel dans le marché intérieur des États-Unis. Pour eux, le marché communautaire est donc utilisé principalement pour compenser les fluctuations cycliques du marché américain.
11. La tendance à l' intégration verticale est particulièrement marquée dans l' industrie de la pâte: de nombreux producteurs de pâte fabriquent également du papier ou détiennent des participations importantes dans des papeteries (1).
12. La structure des coûts (2) varie selon les régions de production. D' une manière générale, les coûts du bois sont nettement plus élevés en Finlande et en Suède qu' aux État-Unis et au Canada. En revanche, les coûts de transport seraient supérieurs pour la pâte provenant de ces derniers pays à ceux afférents à la pâte provenant de Scandinavie. Par ailleurs, la Commission et certaines requérantes considèrent que les coûts fixes seraient élevés alors que les seconds experts, à partir des données mentionnées dans la décision (3), ont, au contraire, estimé que ces coûts représentent un pourcentage relativement faible par rapport aux coûts variables.
13. La construction d' une nouvelle usine de pâte nécessite des investissements en capital très élevés et exige une longue période pour sa réalisation. Les usines de pâte sont implantées à proximité des ressources forestières.
14. La décision souligne qu' entre 1975 et 1981 le taux d' utilisation des capacités de production et le niveau des stocks variaient largement non seulement entre les différents pays, mais également entre producteurs d' un même pays.
15. Les producteurs finlandais sont membres de la Finncell (4), association fondée en 1918 qui a pour objet de vendre en son nom propre les pâtes fabriquées par ses membres. La Finncell fixe les prix à l' exportation et répartit les commandes entre ses membres.
16. Au cours de la période visée par la décision, toutes les entreprises américaines requérantes (5), à l' exception de Bowater, ont été membres de la Pulp Paper and Paper Board Export Association. Cette association est généralement désignée sous l' appellation de KEA, terme qui correspond aux initiales de son ancien nom (Kraft Export Association). Elle a été créée sous l' empire du Webb Pomerene Act, disposition législative américaine qui permet la constitution d' associations destinées à promouvoir les exportations sans violation du droit antitrust des États-Unis. Le Webb Pomerene Act autorise notamment les producteurs à échanger des informations relatives à la commercialisation de leurs produits à l' étranger et à se concerter sur les prix pour les marchés d' exportation.
17. Un même producteur livre de manière générale à une cinquantaine de clients dans la Communauté. La Finncell aurait la clientèle la plus importante (290 clients).
18. Les producteurs commercialisent la pâte dans la Communauté à travers leurs filiales, des bureaux de vente, des succursales ou des agents. Certains agents sont communs à plusieurs producteurs.
Les clients
19. Il convient en premier lieu de préciser que le prix de la pâte représente environ 50 à 70 % des coûts du papier. Selon la décision, le marché communautaire serait le plus important marché de pâte au sulfate blanchie, marché sur lequel s' effectuait en 1981 le tiers des ventes mondiales. Au cours de cette même année, la production communautaire de pâte s' élevait à peu près à 700 000 tonnes alors que le total des ventes dans la CEE représentait aux alentours de 6 millions de tonnes. L' Allemagne, la France et le Royaume-Uni avec respectivement environ 2 millions de tonnes, 1,3 million de tonnes et 1,1 million de tonnes étaient les principaux acheteurs.
20. Plus de huit cents producteurs de papier achètent de la pâte au sulfate blanchie dans la Communauté. Selon les données avancées par certaines requérantes (6), non contredites par la Commission, au milieu des années 70, dix-sept acheteurs auraient à eux seuls réalisé 50 % des achats et quarante et un 80 %. Les acheteurs de pâte sont fréquemment liés à des producteurs de pâte qui ont leur siège principal en dehors de la Communauté.
21. La majorité des achats est réalisée sur la base de contrats d' approvisionnement à long terme conclus pour des durées de trois à cinq ans qui contiennent souvent des clauses de prorogation automatique ("evergreen renewal provisions"). Ces contrats prévoient de manière générale que le vendeur réserve un tonnage de pâte à l' acheteur sur base trimestrielle à un prix qui ne dépassera pas celui qui est annoncé au cours de la période précédant le début dudit trimestre. Il est constant que le client n' achète pas nécessairement la totalité du lot qui lui est réservé.
22. La pâte vendue sur le marché au comptant ("spot market") représente une faible proportion de la consommation.
23. Afin d' obtenir le mélange qu' ils recherchent et pour assurer la sécurité de leurs approvisionnements, les acheteurs diversifient leurs commandes auprès de plusieurs producteurs, situés le cas échéant dans des régions différentes. Par ailleurs, les acheteurs de pâte liés à un producteur sont amenés à acheter certains types de pâte auprès d' autres fournisseurs.
Prix annoncés et prix de transaction
24. Selon une pratique bien établie, au cours des semaines ou, parfois, des jours qui précèdent le début d' un trimestre, les producteurs communiquent le prix qu' ils entendent obtenir pour les types de pâte qu' ils commercialisent. Ces prix, qui comportent les frais de transport jusqu' aux ports européens, sont généralement fixés de manière différente selon qu' il s' agit de livraisons à destination des ports européens du Nord-Ouest (zone 1) ou des ports méditerranéens (zone 2). Ces annonces sont faites aux clients, clients potentiels, agents de vente et bureaux de vente des producteurs. Pour toute la période objet de la décision à partir de 1976, ces prix ont été annoncés en dollars des États-Unis par l' ensemble des producteurs concernés. La presse spécialisée publie rapidement ces prix.
25. Les prix annoncés sont à distinguer des "prix de transaction", c' est-à-dire les prix qui seront effectivement facturés aux clients. Les prix de transaction peuvent être identiques aux prix qui ont été annoncés ou s' en différencier (rabais, facilités de paiement ou réductions diverses).
L' évolution sur le marché de la pâte
26. Le marché de la pâte de bois est largement dépendant de la demande de papier et de carton, elle-même soumise aux évolutions de la conjoncture économique générale.
27. Le tableau ci-après (7) présente l' évolution de la consommation et des importations communautaires de pâte au sulfate blanchie.
Consommation et importation de pâte au sulfate blanchie dans la Communauté
(en milliers de tonnes)
Année
Consom-
mationImportationscommu-nautaires
totalesorigi-
naires du
Canada % du
totalorigi-
naires des
États-Unis % du
totalorigi-
naires de
la Suède % du
totalorigi-
naires de
la
Finlande % du
total 1974
1975
1976
1977
1978
1979
1980
1981
1982 4 571,7
3 850,8
4 408,8
4 439,1
6 136,0
6 540,8
6 774,0
6 598,5
6 406,5 4 767,5
3 371,6
4 708,0
4 636,8
5 546,7
5 929,3
6 178,8
6 140,9
5 872,9 1 394,0
971,6
1 359,2
1 395,8
1 664,7
1 565,9
1 721,3
1 568,6
1 427,8 29,24
28,82
28,87
30,10
30,01
26,41
27,86
25,54
24,31 644,0
587,0
718,8
696,2
781,9
934,9
1 090,3
1 085,0
1 127,6 13,51
17,41
15,27
15,01
14,10
15,77
17,65
17,67
19,20 1 718,6
1 180,1
1 568,7
1 406,3
1 523,5
1 571,2
1 340,3
1 371,0
1 143,5 36,05
35,00
33,32
30,33
27,47
26,50
21,69
22,33
19,47 466,8
282,7
393,0
437,4
669,9
836,3
838,8
804,8
700,3 9,79
8,38
8,35
9,43
12,08
14,10
13,57
13,11
11,92 Source: Statistiques annuelles de la Cepac
28. La très forte demande de pâte à papier de l' année 1973 - marquée par des phénomènes de pénurie - allait diminuer à la fin de l' année 1974 pour chuter en 1975. Au cours de cette année, les taux d' utilisation des capacités des producteurs américains, suédois et finlandais ont substantiellement baissé. Il en a été de même pour ceux des producteurs canadiens lesquels ont connu des grèves qui ont affecté leur production. Toujours en 1975, le gouvernement suédois mettait en place un système d' aide à la constitution des stocks qui provoquait une augmentation colossale des stocks des producteurs suédois. En 1976, la demande de pâte dans la Communauté retrouvait pratiquement son niveau de 1974.
29. Au cours de l' année 1977, la consommation a stagné (+ O_7 %) alors que les importations ont très légèrement baissé (- 1,5 %). Durant l' année 1978, la consommation et les importations entamaient une hausse importante qui allait se poursuivre tout au long de 1979 pour atteindre un sommet en 1980. 1981 a vu une légère baisse de la demande qui s' est poursuivie en 1982.
30. Selon la décision, l' évolution des prix annoncés sur le marché communautaire a schématiquement été la suivante: les années 1975 (8) et 1976 ont été marquées par une totale stabilité qui a persisté jusqu' au troisième trimestre de 1977 (9) lequel a vu l' amorce d' une baisse, amplifiée au cours du trimestre suivant et des deux premiers trimestres de 1978. A été alors atteint le niveau des prix annoncés le plus bas de la période objet de la décision. Au troisième trimestre de 1978, une légère reprise des prix annoncés s' est produite qui a été suivie d' une nette remontée au quatrième trimestre. Ensuite, au cours de chacun des trimestres consécutifs jusqu' au deuxième trimestre de 1980, les prix annoncés ont augmenté. Puis, ils sont restés stables jusqu' à une augmentation survenue aux troisième et quatrième trimestres de 1981, augmentation qui, selon la Commission, n' aurait pas été "admise" dans tous les États membres.
31. Il convient d' indiquer, dès à présent, que la Commission estime que les producteurs, au cours de la période en cause, ont annoncé presque simultanément des prix analogues pour des périodes analogues et qu' ils ont facturé des prix de transaction identiques, constatation qui ne pourrait s' expliquer que par une pratique concertée. Elle indique cependant qu' en 1977 et en 1978 les prix de transaction se sont écartés significativement des prix annoncés, les firmes ayant dû renoncer, selon la décision, à l' application de prix concertés peu réalistes, la faiblesse de la demande ayant augmenté la pression concurrentielle.
32. Il est à noter que la Commission a ouvert en avril 1978 une procédure antidumping relative à l' importation des pâtes originaires du Canada, des États-Unis, de Finlande et de Suède (10), procédure clôturée à la fin de la même année (11).
Procédure et décision
33. En 1977, à la suite de vérifications effectuées au titre de l' article 14 du règlement n
17/62 (12) (ci-après "règlement n
17"), la Commission indique avoir découvert dans l' industrie de la pâte de bois un certain nombre de pratiques restrictives et d' accords n' ayant pas été notifiés conformément aux articles 4 et 5 de ce même règlement.
34. Au terme de ces investigations, elle a, le 29 juillet 1981, engagé d' office la procédure prévue par l' article 3, paragraphe 1, du règlement n
17 à l' encontre des cinquante-sept entreprises productrices ou associations établies aux États-Unis, au Canada, en Finlande, en Norvège, en Suède, au Royaume-Uni, en Espagne et au Portugal. Le 4 septembre suivant ont été notifiés les griefs retenus à leur encontre. Elles se sont ainsi vu reprocher la participation à des fixations de prix au moyen de pratiques concertées, à des décisions d' association, à des organisations communes, à des accords de représentation et d' agence commune, à des accords sur les conditions de vente et à des échanges d' informations. Nous nous limitons ici volontairement à reproduire les termes de la lettre accompagnant la communication des griefs, car le contenu et la portée de celle-ci sont discutés par les parties.
35. L' audition des entreprises s' est déroulée en mars et en avril 1982. Puis, le 1er septembre 1982, la Commission a adressé aux destinataires de la communication des griefs une demande de renseignements au titre de l' article 11 du règlement n
17. Estimant nécessaire, à la lumière des observations faites par les entreprises en réponse à la communication des griefs et lors de leur audition, "de mettre à jour et de compléter l' information relative aux faits sur lesquels la procédure est basée" (13), la Commission demandait notamment aux producteurs d' adresser, pour la période de 1974 au deuxième trimestre de 1982, les factures et les documents concernant les prix de transaction qui différeraient des prix annoncés. Plus de cent mille factures ont été alors communiquées par les entreprises à la Commission.
36. Au cours du premier semestre de 1982, des pourparlers se sont engagés entre les entreprises et la Commission à propos d' un engagement visant à l' adoption par les premières de nouveaux comportements sur le marché communautaire, notamment quant au choix de la monnaie dans laquelle les prix seraient annoncés ou facturés et à la durée de validité des annonces de prix. L' objectif poursuivi par la Commission consistait à réduire ainsi ce qu' elle qualifie de "transparence artificielle du marché" afin, toujours selon la défenderesse, "de rendre la concertation sur les prix plus difficile entre les firmes" (14). Cet engagement devait initialement servir de base à un règlement amiable de l' affaire (la Commission l' a admis à l' audience en réponse à une question précise qui lui a été adressée à ce propos). Les discussions se sont prolongées au cours des années 1983 et 1984, soulevant des difficultés tenant apparemment tant au contenu même de l' engagement qu' à la circonstance que certaines entreprises avaient toujours refusé d' y souscrire, notamment parce qu' elles rejetaient toute accusation de pratique concertée.
37. Au début du mois de décembre 1984, les producteurs suédois et finlandais signaient l' engagement selon les termes que souhaitait la Commission, dont les entreprises nord-américaines refusaient alors les clauses "monétaires". Selon ces derniers producteurs, le 11 décembre 1984, la Commission leur faisait connaître qu' un règlement amiable était exclu si elles n' adhéraient pas à un engagement identique à celui souscrit par les firmes scandinaves, au plus tard le lendemain matin. Certaines d' entre elles ont alors accepté l' engagement, mais il leur aurait été indiqué le 12 décembre que le parti était retenu depuis la veille d' adopter une décision.
38. Le 15 décembre 1984, la presse (15) détaillait nominativement les producteurs concernés ainsi que le montant des amendes que leur infligerait une décision de la Commission à intervenir. Il était indiqué que celle-ci, en imposant ces amendes, avait tenu compte de l' engagement souscrit par les producteurs suédois et finlandais à propos de leur comportement futur.
39. Le 18 décembre 1984, les requérantes nord-américaines étaient informées par la Commission de ce qu' elle ne reviendrait pas sur la décision d' adopter une décision et que la procédure normale serait poursuivie afin d' aboutir à sa notification (16). Il était indiqué, par ailleurs, aux entreprises qu' elles disposaient d' un délai expirant le jour même à dix-huit heures (heure belge) pour accepter un engagement identique à celui qu' avaient accepté les firmes suédoises et finlandaises et bénéficier d' une réduction des amendes dans une proportion identique. Ce délai semble avoir été reculé de quelques heures. Toutes les requérantes, à l' exception de trois (Bowater, St Anne et IPS), ont accepté l' engagement et ont vu de ce fait leurs amendes réduites de 90 % dans la décision qui a été adoptée le 19 décembre 1984 à l' encontre de quarante-trois des destinataires de la communication des griefs (17). Trente-six d' entre eux se sont vu infliger des amendes allant de 50 000 à 500 000 écus (18). Six des destinataires de la décision sont établis au Canada, onze aux États-Unis, douze en Finlande, onze en Suède, un en Norvège, un au Portugal et un en Espagne. Les destinataires norvégien, portugais, espagnol ainsi que quatre producteurs suédois, deux finlandais et un américain n' ont pas été sanctionnés par une amende.
40. La Commission a retenu à l' encontre des destinataires les infractions suivantes. Est, tout d' abord, constatée à l' encontre de la quasi-totalité d' entre eux la participation à une concertation, d' une part, sur les prix annoncés de la pâte de bois au sulfate blanchie à destination de la Communauté (19) pendant tout ou partie, selon les producteurs, de la période 1975-1981 et, d' autre part sur les prix de transaction effectifs de cette même pâte, pratiqués sur les marchés respectifs de cinq des États membres pour tout ou partie, selon les producteurs, des années 1975, 1976, 1979 à 1981 (20). Ensuite, il est fait grief aux destinataires membres de la KEA de s' être concertés sur les prix annoncés et sur les prix effectifs applicables aux ventes de pâte, ainsi que d' avoir échangé des données individualisées concernant les prix de vente ainsi pratiqués (21). Puis, il est reproché à certains destinataires (producteurs suédois, la Finncell, autres producteurs européens et un producteur canadien) de s' être concertés sur les prix annoncés et les prix de transaction et d' avoir échangé dans le cadre de la Fides (22) des données individualisées concernant les prix applicables aux ventes de pâtes de feuillus au sulfate blanchie, dans la Communauté, au cours des années 1973 à 1977 (23). Enfin, a été retenue à l' encontre de certains destinataires une infraction résultant de l' insertion dans les contrats relatifs à la vente de pâte de bois conclus avec les clients établis dans la Communauté de clauses interdisant l' exportation ou la revente de la pâte de bois acquise par ces derniers (24).
41. L' engagement est annexé à la décision qui précise que les amendes infligées aux entreprises qui l' ont accepté ont été réduites substantiellement.
42. S' agissant de la décision de la Commission, il est nécessaire de rappeler certains aspects des constatations de la Commission relatives à la concertation "générale" sur les prix annoncés et sur les prix de transaction visée à l' article 1er, paragraphes 1 et 2, de la décision.
43. Le dispositif n' indique pas précisément entre quelles entreprises la concertation aurait eu lieu. Il reproche aux producteurs qui y sont mentionnés d' avoir participé, au cours de certaines années qu' il indique, à une pratique concertée. Vous avez demandé à la Commission de préciser ses constatations qu' elle vous a communiquées sous forme de longs tableaux reproduits à l' addendum au rapport d' audience.
44. Il apparaît que la "Commission a conclu qu' il y avait eu concertation à tout le moins entre les producteurs qui ont annoncé (ou facturé) un prix commun pour un produit donné, dans une région donnée et pour un trimestre donné" (25).
45. A cet égard, le détail des constatations de la Commission relatives aux prix figure aux tableaux 6 et 7 annexés à la décision.
46. Le tableau 6 comporte les prix qui auraient été annoncés par les entreprises concernées pour chacun des trimestres de la période visée par la décision.
47. Le tableau 7 est relatif aux prix de transaction. La version publiée au Journal officiel ne comporte aucun nom. Chaque entreprise s' est pour sa part vu notifier une décision à laquelle était annexé un tableau 7 sans indication du nom de ses concurrents et comportant seulement celle de ses propres prix. Votre Cour avait été rendue destinataire lors de la procédure écrite du tableau comportant l' indication des prix de transactions de toutes les entreprises.
48. Au cours du mois d' avril 1985, vingt-huit des quarante-trois destinataires de la décision ont introduit une série de dix recours en annulation (26).
49. Compte tenu du fait que le 21 février 1989, The Mead Corporation (C-114/85) s' est désistée et que, par votre arrêt du 27 septembre 1988, vous avez annulé la décision pour autant qu' elle concerne la KEA (C-114/85), le nombre des requérantes se trouve "ramené" à vingt-six, à savoir une association (la Finncell) et vingt-cinq entreprises. Les entreprises suédoises n' ont pas introduit de recours.
50. Les requérantes vous demandent d' annuler la décision prise par la Commission à leur encontre ou, à défaut, de réduire les amendes infligées. En outre, certaines d' entre elles vous demandent d' annuler l' engagement ou de les en délier.
51. Rappelons que votre arrêt du 27 septembre 1988 a écarté le moyen tiré de l' incompétence de la Communauté à l' égard d' entreprises, telles les requérantes, établies à l' extérieur du territoire communautaire, dès lors que les comportements qui leur sont reprochés auraient été mis en oeuvre au sein du marché commun.
52. Par ordonnance du 25 novembre 1988, vous avez décidé qu' il serait procédé à une expertise portant en substance sur l' analyse des documents relatifs aux prix annoncés et aux prix de transaction, que vous avez confiée, le 16 mars 1989, à l' entreprise Moret et Limperg en collaboration avec M. Whitehouse.
53. Nous renvoyons au rapport d' audience en ce qui concerne les questions que vous aviez formulées et les conclusions écrites des experts. Vous avez entendu ces derniers le 5 juin 1990.
54. Vous avez ensuite confié à MM. Fishwick et Cockram une expertise visant notamment à exposer et à analyser les caractéristiques du marché de la pâte de bois au cours de la période visée par la décision et à donner leur avis, au regard de ces caractéristiques, sur le point de savoir si et pour quelles raisons le fonctionnement normal du marché de la pâte de bois devait conduire à l' établissement d' une structure de prix différenciés ou d' une structure de prix uniformes. Nous aurons l' occasion d' exposer longuement les conclusions des experts qui figurent à l' addendum du rapport d' audience lors de la discussion qu' il convient désormais d' engager.
55. Nous devons, au préalable, indiquer que, simultanément à l' introduction des recours, certaines requérantes ont soulevé une exception sur le fondement de l' article 91, paragraphe 1, du règlement de procédure. Il vous est demandé, en substance, d' ordonner que les factures adressées à la Commission après l' audition des entreprises ne puissent être utilisées ou invoquées par celle-ci au cours de la présente procédure. Selon ces requérantes, la communication des griefs n' aurait comporté aucune allégation concernant une infraction relative à la concertation sur les prix de transaction.
56. La Commission aurait fondé exclusivement les constatations de sa décision relative à la concertation sur les prix de transaction à partir de l' analyse des factures adressées par les destinataires, après leur audition. Or, au cours de la procédure administrative, la Commission leur aurait refusé l' accès à ces documents. Elle ne saurait remédier à cette irrégularité en donnant aux entreprises la possibilité d' en prendre connaissance devant la Cour. En effet, tel n' est pas le rôle de celle-ci qui serait obligée de procéder à l' examen de faits complexes et de se prononcer sur des questions que la Commission aurait normalement dû examiner au cours de la procédure administrative sur la base des observations faites par les entreprises. La défenderesse ne saurait dès lors se servir de ces éléments de preuve devant la Cour.
57. Vous avez joint au fond l' examen de cette demande que la Commission estime pour sa part irrecevable, soutenant qu' il s' agit en réalité d' un moyen de fond, au demeurant non pertinent, et non d' un incident ou d' une exception. Sans qu' il nous apparaisse indispensable de nous prononcer à cet égard, relevons que l' argumentation des requérantes relative à la demande incidente est en substance identique à celle qui est développée à l' appui des recours eux-mêmes en ce que ces derniers poursuivent l' annulation de la décision relative à la concertation sur les prix de transaction pour violation des droits de la défense. En conséquence, nous vous invitons à procéder, tout d' abord, à l' examen des moyens des requérantes touchant aux irrégularités de la procédure administrative relatives aux prix de transaction.
58. Nous examinerons successivement:
I - Les moyens de procédure
II - La concertation "générale" sur les prix annoncés
III - La concertation dans le cadre de la KEA
IV - La concertation dans le cadre de la Fides
V - Les clauses d' interdiction d' exportation et de revente
VI - L' affectation du commerce entre États membres
VII - Les allégations de discrimination
VIII - L' engagement
IX - Les amendes
X - Les dépens
I - Moyens de procédure (27)
59. Toutes les requérantes ont critiqué la procédure suivie par la Commission, en invoquant des griefs dont l' examen révèle, disons-le d' emblée, certaines irrégularités manifestes affectant largement la décision entreprise.
60. Avant de procéder à leur étude, nous constaterons que Bowater a relevé que la lettre de notification de la décision comporte une date à laquelle son signataire n' était plus commissaire en charge des affaires de concurrence. La Commission explique cette anomalie par la surcharge qu' aurait connue le secrétariat général à cette époque en raison notamment de l' expédition d' un grand nombre de décisions à la fin de l' année 1984.
61. Il n' est guère satisfaisant pour votre Cour d' être confrontée à un document qui n' a pas été signé à la date qu' il mentionne ... Toutefois, pareille constatation, que l' on ne peut que déplorer, ne nous paraît pas comporter d' incidence quant à la validité de la décision elle-même. C' est là, nous semble-t-il, la conclusion qui doit être tirée de votre jurisprudence selon laquelle "les irrégularités dans la procédure de notification d' une décision sont extérieures à l' acte et ne peuvent donc le vicier" (28). Sans doute, vous estimez que de telles irrégularités sont, en revanche, de nature à empêcher le délai de recours de commencer à courir. Mais on ne saurait dans le cas d' espèce contester que "(les) requérante(s) (ont) eu complète connaissance du texte de la décision et qu' elle(s) (ont) fait usage, dans les délais, de (leur) droit de recours" (29). En conséquence, "la question des irrégularités éventuelles de notification devient sans intérêt" (30).
62. Nous examinerons successivement les irrégularités alléguées quant à:
- l' existence de griefs retenus par la décision et non visés par la communication des griefs;
- l' utilisation dans la décision d' éléments de preuve non communiqués aux parties;
- un refus d' audition commune des parties;
- la non-consultation du comité consultatif en matière d' ententes et de position dominante après acceptation par certaines entreprises de l' engagement.
A - La décision retiendrait des griefs qui n' auraient pas fait l' objet de la communication des griefs
1) La communication des griefs n' aurait pas visé la concertation relative aux prix de transaction
63. Les requérantes à l' encontre desquelles a été constatée une concertation sur les prix de transaction (31) (c' est-à-dire les prix effectivement pratiqués) soutiennent que la communication des griefs concernait une concertation relative aux seuls prix annoncés. En retenant dans sa décision une infraction distincte relative à la concertation sur les prix de transaction, la Commission aurait donc méconnu le respect des droits de la défense que garantissent les articles 4 du règlement n
99/63/CEE et 19 du règlement n
17, lequel prévoit que ne peuvent être retenus que les griefs au sujet desquels les entreprises concernées ont eu la possibilité de faire connaître leur point de vue. Selon les entreprises, la Commission leur aurait indiqué qu' elle retiendrait également une infraction relative à la concertation sur les prix de transaction seulement en octobre 1984, soit deux mois avant l' adoption de la décision.
64. A l' encontre de cette argumentation, la Commission invoque, tout d' abord, le libellé de la communication des griefs. Celle-ci comporterait des passages visant une concertation portant tant sur les prix de transaction que sur les prix annoncés.
65. Avant d' examiner les passages en cause, nous souhaitons faire une observation. La défenderesse est conduite à invoquer tant des passages extraits de la partie "en fait" de la communication des griefs que de la partie "applicabilité de l' article 85, paragraphe 1, du traité CEE". Or, en l' absence d' un dispositif formel, nous estimons que c' est au moins cette dernière partie de la communication des griefs qui devrait articuler avec précision les infractions imputées aux destinataires.
66. Compte tenu de ces remarques, la circonstance que certains passages de la partie "en fait" de la communication des griefs fassent référence au prix de transaction (32) ne revêt à notre avis qu' une portée limitée s' agissant de déterminer si la concertation sur ces derniers était visée.
67. Quant à la partie "applicabilité de l' article 85, paragraphe 1, du traité CEE", elle fait référence à des "pratiques concertées de fixation des prix réalisées entre autres par le système des annonces de prix" (33). Même si l' expression "entre autres" ("inter alia" dans la version originale) est soulignée dans le corps du texte, il faudrait des ressources d' imagination considérables pour voir là une référence à la concertation sur les prix de transaction. En tout état de cause, une telle référence serait pour le moins très implicite.
68. Or les points 54 et suivants de la communication des griefs où la Commission analyse les pratiques concertées de fixation de prix entre les producteurs mettent en cause essentiellement les pratiques des annonces de prix et les "autres contacts entre producteurs". La seule référence éventuellement pertinente (34) à l' appui de la thèse de la Commission figure au paragraphe 66 qui indique "les producteurs d' Amérique du Nord pratiquaient jusqu' en 1978 ... les mêmes prix que les producteurs scandinaves, sauf pendant la première moitié de 1977, où ils ont consenti des rabais et augmenté leur part de marché". En tout état de cause, aucune mention expresse et dénuée d' ambiguïté permettant de conclure à ce que le grief relatif à la concertation sur les prix de transaction ait été formulé ne ressort de la lecture de la communication des griefs.
69. Cependant, la Commission soutient dans sa duplique que les réponses de certaines entreprises à la communication des griefs ou lors de l' audition illustreraient clairement qu' elles avaient compris qu' était visée la concertation sur les prix de transaction.
70. Nous ne pensons pas que les extraits invoqués par la Commission à cet égard soient déterminants en faveur de sa thèse. Sans doute la KEA a-t-elle estimé que "la communication des griefs affirme à tort que les prix de transaction effectifs ne fluctuaient pas en fonction du marché" critiquant, par ailleurs, ce document qui aurait estimé que "les prix de transaction effectifs étaient les mêmes que les prix annoncés, appelés encore prix courants". Sans doute encore, les requérantes finlandaises ont-elles allégué qu' il y avait eu une concurrence extrêmement vive ayant abouti à la fixation de prix de transaction très différents. Pour autant, de telles déclarations n' établissent nullement de manière incontestable que la communication des griefs ait visé une concertation sur les prix de transaction. En effet, l' argument selon lequel ceux-ci étaient différents des prix annoncés peut constituer un moyen de défense à l' encontre d' une accusation de concertation sur les seuls prix annoncés. Il n' est pas plus décisif pour la Commission d' invoquer des passages où, par exemple, les entreprises canadiennes ont déclaré "chacun des défendeurs canadiens est accusé d' avoir participé à une concertation en vue de fixer les prix" ou ceux où Bowater conteste toute participation "à toute concertation en vue d' annoncer ou de fixer les prix". Encore faudrait-il que l' on établisse indiscutablement que l' expression "fixer les prix" recouvre la concertation sur les prix de transaction: c' est précisément la démonstration à faire...
71. Il est vrai que la thèse de la Commission, selon laquelle la distinction entre prix annoncés et prix de transaction n' équivaut pas pour autant à considérer qu' il s' agirait de deux pratiques concertées totalement distinctes, n' apparaît pas dénuée de logique.
72. Mais les incertitudes ne proviennent-elles pas en premier lieu du parti adopté par la Commission elle-même? A cet égard, la décision a retenu comme deux infractions distinctes la concertation sur les prix pratiqués et celle sur les prix annoncés. Ainsi, pour les années 1977 et 1978, aucune concertation sur les prix de transaction n' a été retenue alors que, pour les mêmes années, une infraction a été constatée en ce qui concerne les prix annoncés. Pour St Anne, seule une participation à la concertation sur les prix annoncés a été constatée dans la décision alors que d' autres se sont vu imputer une participation à la concertation sur les seuls prix de transaction. Par ailleurs, il ressort des explications fournies par la Commission elle-même que les amendes ont été déterminées en tenant compte, de manière distincte, de la concertation sur les prix annoncés, d' une part, et de celle sur les prix de transaction, d' autre part.
73. Force est donc de constater que la décision a bel et bien considéré qu' il existait à cet égard deux infractions distinctes alors que la communication des griefs ne comportait aucune accusation expresse quant à l' imputation d' un grief relatif à la concertation relative aux prix de transaction.
74. Une constatation supplémentaire apporte un poids décisif à la thèse des requérantes. A l' annexe VI de la communication des griefs figure un tableau qui ne mentionne en réalité que les prix annoncés, la Commission l' a d' ailleurs confirmé à l' audience en réponse à une question précise qui lui était posée à cet égard. La communication des griefs ne comporte aucune annexe analogue au tableau 7 de la décision faisant apparaître les prix de transaction. Cette différence entre la communication des griefs et la décision est en soi très révélatrice. Il est vrai que la Commission soutient que la communication des griefs avait cité les prix annoncés en estimant qu' ils correspondaient la plupart du temps aux prix de transaction (35). Mais cet argument vient contredire la thèse de la Commission. En effet, à l' appui de ses affirmations selon lesquelles la concertation sur les prix de transaction aurait été visée dans la communication des griefs, elle met notamment en évidence certains passages de celle-ci qui mentionnent une différence pour certaines périodes entre prix annoncés et prix effectifs (36). Or, l' annexe VI de la communication des griefs ne comporte aucune mention des prix de transaction pour ces périodes. Pour admettre que la communication des griefs ait visé la concertation sur les prix de transaction, encore aurait-il fallu que le tableau en cause fasse apparaître à tout le moins clairement les périodes où, selon la Commission elle-même, ces derniers auraient été différents des prix annoncés.
75. Rappelons que "la communication des griefs ... a pour but de mettre les intéressés en mesure de faire valoir leurs arguments dans le cadre de la procédure ouverte à leur égard". A cette fin, le destinataire doit être "en mesure de prendre effectivement connaissance des griefs retenus contre lui" (37).
76. Cette fonction de la communication des griefs serait profondément méconnue en l' espèce si la thèse de la Commission devait prospérer. Vous estimez que l' exposé des griefs répond aux exigences de l' article 4 du règlement n 99/63, "dès lors qu' il énonce, même sommairement, mais de manière claire les faits essentiels sur lesquels se base la Commission" (38). Cette exigence de clarté, que votre jurisprudence constante rappelle et vérifie (39), n' est bien évidemment pas respectée lorsque de laborieuses explications sont nécessaires pour révéler dans l' exposé des griefs l' existence d' une accusation spécifique. La formulation précise des griefs (40) qui sont portés à la connaissance des entreprises est indispensable pour permettre à celles-ci d' être pleinement en mesure d' exercer leur défense. Votre Cour ne saurait admettre, dans des domaines caractérisés par la complexité des faits, le volume des informations et les conséquences des procédures en cause, qu' il soit satisfait à ces exigences en sollicitant les termes de la communication des griefs. Celle-ci, en l' occurrence, ne comporte en aucun cas une accusation explicitement formulée relative à la concertation sur les prix de transaction.
77. Dès lors, nous vous invitons à juger que la Commission, en retenant dans sa décision une infraction relative à la concertation sur les prix de transaction qui n' avait pas été visée de manière claire, précise et expresse par la communication des griefs, a méconnu les obligations qui lui incombent au titre de l' article 4 du règlement n
99/63 et de l' article 19 du règlement n
17. Cette violation devrait, à notre avis, entraîner l' annulation de l' article 1er, paragraphe 2, de la décision, comme le sollicitent les requérantes concernées. En tout état de cause, c' est à cette même conclusion que nous conduira notre examen ultérieur de la régularité de la procédure en ce qu' elle concerne les éléments de preuve sur lesquels la Commission s' est fondée pour établir la concertation sur les prix de transaction.
2) La durée de la concertation
78. Plusieurs requérantes soutiennent que la décision a retenu une durée d' infraction plus longue que celle qui était visée dans la communication des griefs.
a) La durée de l' infraction jusqu' à la date de la communication des griefs
79. La décision constate une concertation mise en oeuvre jusqu' au moment de la communication des griefs, à savoir septembre 1981. En effet, le tableau 6 annexé à la décision fait apparaître les prix annoncés pour les quatre trimestres de 1981 alors que le tableau 7 mentionne les prix de transaction pour les trois premiers trimestres de 1981.
80. Les requérantes canadiennes et Bowater allèguent que la communication des griefs aurait visé une période n' excédant pas le second semestre de 1980.
81. La Commission affirme pour sa part que la communication des griefs couvre l' ensemble de la période allant de 1973 à la date de sa notification, à savoir septembre 1981. La description du marché et du comportement des destinataires de la communication des griefs ainsi que l' appréciation de ce dernier se référeraient à l' ensemble de cette période. Aucun passage de l' exposé des griefs n' aurait limité à une période plus brève l' articulation des faits relative à la participation de chaque requérante aux infractions.
82. Nous observerons tout d' abord que, si le tableau figurant à l' annexe VI de la communication des griefs s' arrête au deuxième trimestre de 1980, une note indique expressément que les prix ont été identiques pour les troisième et quatrième trimestres de 1980. A tout le moins, l' année 1980 était donc visée dans son intégralité. Mais qu' en était-il pour l' année 1981? A notre avis, compte tenu des indications du tableau précité, une mention claire était nécessaire pour indiquer que l' infraction s' était poursuivie après la fin de 1980, puisque les prix de 1981 ne figuraient pas dans l' annexe VI de la communication des griefs. Or, en affirmant que celle-ci ne s' est jamais limitée à une période plus courte que celle s' achevant en septembre 1981, la Commission renverse complètement, nous semble-t-il, les termes de la discussion. En effet, l' absence dans l' annexe VI de toute référence à l' année 1981 était logiquement de nature à exclure cette période de la durée de l' infraction, sauf à la Commission d' indiquer expressément le contraire dans l' exposé des griefs lui-même.
83. Pourtant, selon la défenderesse, il ressortirait "clairement" de ce document qu' il mettrait en cause le comportement permanent des destinataires.
84. Nous ne pouvons manquer d' émettre de nettes réserves à ce propos. Aucun passage de la communication des griefs ne peut être utilement invoqué par la Commission à l' appui de cette affirmation, si l' on excepte le point 21 où l' on lit: "le tableau de l' annexe VI indique les prix annoncés par les producteurs ... de 1974 à 1981". Or, vous mesurerez le poids qu' il convient d' accorder à cette indication en constatant que le tableau en cause ne comporte précisément aucune mention de prix postérieure à 1980 ... De plus, cette phrase précède immédiatement un long développement où est décrite l' évolution des prix de la pâte pour la période allant de 1974 à 1980. En conséquence, l' indication en cause ne corrobore nullement la thèse de la Commission.
85. Celle-ci soutient, par ailleurs, que, en étendant dans sa décision la période d' infraction jusqu' au moment de la notification des griefs, elle ne soulevait pas de nouvelle objection. En effet, elle aurait simplement constaté que les destinataires de la décision avaient poursuivi le même comportement jusqu' à la date de la notification en relevant que les prix annoncés et pratiqués entre le troisième trimestre de 1980 et le troisième trimestre de 1981 étaient les mêmes que ceux annoncés et pratiqués au cours du deuxième trimestre de 1980. Aucune règle de droit communautaire n' obligerait la Commission à n' utiliser que les renseignements dont elle dispose au moment de la communication des griefs. Par ailleurs, les requérantes, en soumettant les factures et les documents afférents à l' année 1981 demandés par la Commission dans sa lettre du 1er septembre 1982 au titre de l' article 11 - couvrant, rappelons-le, la période 1974-1982 - auraient fait des observations sur l' affirmation de la Commission, selon lesquelles elles s' étaient concertées sur les prix. Or la lettre de la Commission se référait explicitement à la communication des griefs et à l' audition, et aucune des requérantes n' aurait pourtant refusé de soumettre les factures pour la période postérieure au second semestre de 1980 au motif que cette période n' aurait pas été couverte par la communication des griefs.
86. Relevons, tout d' abord, que la lettre du 1er septembre 1982 visant à "actualiser et compléter les informations sur les faits sur lesquels est basée la procédure" ne saurait valoir en tout état de cause communication des griefs. Il nous semble ensuite particulièrement hasardeux d' inférer de l' attitude des requérantes, lesquelles n' auraient pas formé de réserves sur l' envoi des documents en cause, une confirmation implicite de ce que la communication des griefs aurait couvert l' année 1981.
87. En effet, comme le relèvent certaines entreprises, leurs réponses fournissaient également des documents relatifs à la période postérieure à la communication des griefs - troisième trimestre 1981/deuxième trimestre 1982 - période qui, par définition, ne pouvait avoir fait l' objet de ladite communication.
88. Au demeurant, à la thèse de la Commission qui consiste à soutenir en définitive que les requérantes étaient censées savoir que la période postérieure à 1980 était couverte par la communication des griefs dès lors qu' elles ne refusaient pas de soumettre des documents afférents à cette période, les entreprises objectent que leur attitude se voulait coopérative en supposant que l' information serait utilisée notamment à des fins de comparaison.
89. Vous estimez que la durée de l' infraction constitue un "élément essentiel" de l' infraction dont la Commission doit faire état "sur la base des informations dont elle dispose au moment de l' élaboration de la communication des griefs" (41), étant précisé que "la Commission peut étendre la période ainsi indiquée si des informations supplémentaires recueillies au cours de la procédure administrative le justifient, pourvu que les entreprises aient eu l' occasion de s' expliquer à cet égard " (42).
90. En l' espèce, la Commission, en revendiquant le droit d' utiliser les renseignements obtenus au cours de l' enquête administrative, admet donc, semble-t-il, que c' est celle-ci qui lui a fourni les éléments relatifs à la période postérieure à 1980. Encore faudrait-il que les entreprises en cause aient été mises clairement en mesure de s' expliquer à cet égard, ce que les observations de la Commission devant votre Cour n' établissent pas de manière spécifique.
91. Nous serions donc enclin de vous inviter à faire droit à la requête des requérantes concernées pour l' année 1981, sauf à retenir un argument de pure exégèse tiré de la lettre de couverture de la communication des griefs qui indique "it is proposed to require the firms concerned to terminate such infringements" (43).
b) La durée de l' infraction retenue pour certains producteurs
92. IPS soutient que la communication des griefs ne visait d' infractions à son égard que pour la seule période 1974-1978 (à l' exception du premier trimestre de 1977), alors que la décision la concernant a trait à la période 1975-1981.
93. Nous ne pensons pas que cet argument doive être retenu. Pour la période qui commence à partir du troisième trimestre de 1978, l' annexe VI de la communication des griefs mentionne les prix des "producteurs US" et il est constant qu' IPS est un producteur américain. Dès lors, la mise en cause de cette firme pour la participation à la concertation sur les prix pour la période postérieure à 1978 ne nous paraît pas contestable. Vous rejetterez, pour les mêmes motifs, la thèse de Bowater, société américaine également, qui conteste que la communication des griefs ait mis en cause son comportement pour la période postérieure au premier trimestre de 1978.
94. En revanche, vous accueillerez les arguments de cette dernière société en ce qui concerne l' année 1975. L' annexe VI de la communication des griefs ne mentionne pas les prix de Bowater pour cette année alors qu' elle indique nominativement ceux des autres producteurs américains pour la même période.
95. L' absence de Bowater de la liste figurant à l' annexe VI pour 1975 n' est pas contestée par la Commission. Celle-ci admet également n' avoir pas contredit la société lorsque cette dernière avait affirmé, lors de son audition, à propos de la période 1975-1976, "ne pas être impliquée dans une procédure relative à une période pour laquelle il n' y a pas de plainte ou aucune contre nous en particulier". Cependant, la défenderesse estime qu' une éventuelle irrégularité ne saurait entraîner la nullité de la décision à cet égard dans la mesure où, compte tenu d' éléments de preuve convaincants pour la période en cause, il ne semble pas que la constatation de la Commission aurait été "matériellement" différente si les griefs relatifs à l' année 1975 avait été exprimés de façon plus "spécifique" dans la communication des griefs.
96. Une telle suggestion ne nous paraît pas admissible: le comportement de Bowater en 1975 n' était pas en tout état de cause visé dans la communication des griefs si l' on relève que l' annexe VI n' indique en aucun cas les prix de Bowater pour cette année. Cette annexe, d' ailleurs, a trait, nous l' avons vu, aux prix annoncés alors que seule la participation à une concertation sur les prix de transaction a été retenue pour Bowater en 1975. Cette société a précisé, lors de son audition, qu' elle considérait que son comportement pour cette période n' était pas mis en cause. Alors que la Commission concède s' être alors abstenue de toute contestation, elle ne peut désormais être fondée à soutenir que l' irrégularité procédurale serait en quelque sorte "couverte" compte tenu des preuves qui existeraient à l' encontre de Bowater pour la période en cause.
97. La Commission paraît vous suggérer ici de faire application de la théorie des irrégularités substantielles.
98. Il est vrai que dans votre arrêt Distillers (44) vous avez estimé qu' il n' était pas nécessaire d' examiner les irrégularités de procédure alléguées par la requérante en observant qu' "il n' en serait autrement que s' il existait une possibilité qu' en l' absence de ces irrégularités la procédure administrative aurait pu aboutir à un résultat différent" (45). Encore faut-il préciser quelles irrégularités étaient en cause dans cette affaire. Elles avaient trait notamment à l' absence de communication au comité consultatif de l' audition de la requérante et de certains suppléments de sa réponse à la communication des griefs ainsi qu' à la communication incomplète de la plainte. Et vous avez constaté que ces vices de procédure n' auraient pu en tout état de cause affecter la décision en ce qu' elle refusait une exemption au titre de l' article 85, paragraphe 3, puisque les conditions de prix, n' ayant pas été notifiées à la Commission, ne pouvaient en tout état de cause faire l' objet d' un examen en vue d' une exemption.
99. La différence de gravité entre de telles irrégularités et celle qui résulte d' une atteinte à la fonction fondamentale de la communication des griefs - indiquer précisément les griefs reprochés aux entreprises afin de les mettre en mesure de présenter leur défense - sont trop manifestes pour que nous nous attardions à les mettre ici en évidence. Relevons simplement que la thèse soutenue par la défenderesse dans le cadre du présent recours pourrait à la limite conduire en définitive à tenir pour inutile la formulation de griefs à l' encontre des entreprises si la Commission estimait qu' il existait à leur encontre des preuves suffisantes. C' est très exactement la conséquence à laquelle aboutit la position de la Commission sur le problème précis du grief de concertation concernant Bowater pour 1975, position que nous vous proposons très fermement de rejeter.
3) L' identité des participants à la pratique concertée
100. IPS estime que la communication des griefs visait sa seule participation à une pratique concertée avec les producteurs scandinaves; or la décision lui fait grief de s' être concertée sur les prix annoncés pendant certaines périodes avec les producteurs canadiens et avec d' autres producteurs américains. Ensuite, s' agissant des prix de transaction, IPS fait valoir que la décision lui reprocherait une concertation en ce qui concerne les pâtes de feuillus du Sud avec des producteurs dont la requérante "croit comprendre" qu' il s' agit de producteurs américains.
101. La Commission souligne que, en mettant en cause des "pratiques concertées entre des producteurs scandinaves et des producteurs nord-américains", la communication des griefs visait également une concertation à l' intérieur de chacun de ces deux groupes de producteurs. Selon la défenderesse, si la communication des griefs avait mis en cause seulement une concertation entre entreprises scandinaves, d' une part, et entreprises nord-américaines d' autre part, il en serait résulté un type de concertation tellement "extraordinaire" que l' on aurait pu le qualifier de "fantaisiste". En effet, cela conduirait à interpréter la communication des griefs comme visant une série de concertations distinctes, engageant chacune des entreprises des deux continents, distants l' un de l' autre de milliers de kilomètres, mais n' engageant jamais plus d' un seul concurrent de la même région, du même pays ou du même continent.
102. Il y a donc lieu de déterminer si la formulation "pratiques concertées entre producteurs scandinaves et producteurs d' Amérique du Nord" concernait seulement une concertation entre ces deux groupes de producteurs sans mettre en cause la concertation des firmes au sein de chacun des groupes.
103. A notre avis, le point de vue de la Commission, ci-dessus exposé, apparaît pertinent. Il met, en effet, clairement en évidence les conséquences "déraisonnables" de la thèse d' IPS quant à l' identité des participants à la concertation qu' aurait retenue la communication des griefs. Il est cependant manifeste que la formule "concertation entre producteurs nord-américains et producteurs scandinaves" n' est pas exempte d' une certaine ambiguïté. Mais le contenu même de la communication des griefs révèle à notre avis qu' étaient visées tant la concertation entre les groupes régionaux que celle à l' intérieur de ces groupes.
104. Ainsi, sous l' intitulé en cause, figure, comme le souligne à juste titre la Commission, le passage suivant: "C - Pratiques concertées entre producteurs scandinaves et producteurs nord-américains. Les documents en question ... montrent l' existence de contacts directs entre la société canadienne MacMillan et les producteurs américains Weyerhaeuser et Georgia Pacific. Ces contacts ont abouti à des échanges d' informations sur les prix et les ventes de la KEA". Ce passage établit sans conteste que la concertation au sein du groupe des producteurs nord-américains était visée par la communication des griefs. Vous rejetterez en conséquence les arguments d' IPS à cet égard.
4) La participation de St Anne à la Fides
105. St Anne, entreprise canadienne, soutient que la communication des griefs n' a pas mis en cause sa participation à la Fides, alors que la décision a constaté une infraction de ce chef à son endroit.
106. La Commission reconnaît que l' annexe VII de la communication des griefs, qui énumère les membres de la Fides, ne mentionne pas St Anne, et que les références faites à d' autres passages de pratiques concertées entre "producteurs scandinaves et producteurs européens" pour décrire les pratiques concertées au sein de la Fides, sont "malheureuses" puisqu' elles ne visent pas St Anne, société canadienne. Cependant, compte tenu notamment d' un télex évoqué dans la partie en fait de la communication des griefs faisant référence à St Anne, la défenderesse estime qu' il vous appartient d' apprécier si cette société aurait dû considérer que cette communication alléguait sa participation à des pratiques concertées dans le cadre de la Fides.
107. Nous relèverons, tout d' abord, que la partie "en droit" de la communication des griefs ne vise pas St Anne au titre de la concertation au sein de la Fides. Cette société ne figure pas davantage à la liste de l' annexe VII de la communication des griefs intitulée "principaux membres de la section pâte de feuillus du Fides".
108. Ensuite, la partie "en fait" de la communication des griefs reproduit le texte d' un télex émanant d' une entreprise tierce et relatant une réunion au cours de laquelle différentes entreprises, dont St Anne, auraient procédé à des échanges de prix. Toutefois, nous n' estimons pas que cette mention puisse suffire pour articuler à l' encontre de cette société le grief d' avoir participé à la Fides. En effet, une autre société mentionnée dans le même télex comme ayant participé à la même réunion, la société Celbi, ne figurait pas parmi les destinataires de la communication des griefs et n' a pas été impliquée dans la procédure. En conséquence, si la mention de Celbi dans le document n' a pas conduit la Commission à adresser à cette dernière la communication des griefs, il nous semble exclu que ce même télex ait pu, à lui seul, suffire à articuler un grief à l' encontre de St Anne au titre de la participation à la Fides.
109. Par ailleurs, il ne nous paraît pas admissible que la Commission justifie en l' espèce l' absence de formulation de grief à l' encontre de St Anne au motif, invoqué dans la défense, selon lequel "il aurait été trop long d' énumérer à chaque fois tous les producteurs concernés". Il était nécessaire d' indiquer clairement, une fois à tout le moins, qu' il était reproché à St Anne d' avoir participé à la concertation au sein de la Fides. Par ailleurs, la Commission souligne que, si St Anne n' est pas mentionnée à l' annexe VII de la communication des griefs, c' est parce que cette liste n' est pas exhaustive et ne concerne que les principaux membres. Cet argument nous paraît conduire à la conclusion inverse de celle à laquelle la Commission prétend parvenir. Si St Anne n' est pas considérée dans la communication des griefs comme un membre assez "important" de la Fides pour figurer sur la liste des entreprises annexée à la communication des griefs à ce titre, la seule conséquence logique qui puisse en être inférée, c' est qu' aucun grief ne lui est adressé à cet égard. L' interprétation que la Commission semble vouloir tirer du caractère non exhaustif de ladite liste méconnaît les obligations les plus élémentaires quant au caractère précis et clair que doit revêtir la formulation des griefs. Le non-respect de ces exigences, s' agissant de la participation de St Anne à la Fides doit vous conduire à annuler l' article 1er, paragraphe 4, du dispositif de la décision en ce qu' il concerne cette société.
B - Les éléments de preuve sur lesquels repose la décision
1) Les prix de transaction
110. Rappelons, tout d' abord, à ce propos que nous avons précédemment conclu que la communication des griefs n' avait pas exposé en tout état de cause de manière claire, précise, expresse, donc conforme aux exigences des droits de la défense, le grief de concertation sur les prix de transaction.
111. Ensuite, afin de faciliter la compréhension de l' argumentation des requérantes, il convient de rappeler succinctement la chronologie du déroulement de la procédure. Après l' audition des entreprises, tenue en mars-avril 1982, la Commission leur a fait part, le 1er septembre 1982, de son souhait "de mettre à jour et de compléter les informations relatives aux faits sur lesquels repose la procédure". A cette fin, elle leur a demandé de communiquer les factures et les documents afférents à la période allant de 1974 à 1982 de manière à établir que les prix de transaction seraient différents de leurs prix annoncés, argument avancé par les requérantes lors de leur audition. En réponse à cette demande, formée au titre de l' article 11 du règlement n
17, cent mille factures environ ont, comme nous l' avons déjà indiqué, été adressées à la Commission.
112. Les requérantes à l' encontre desquelles une concertation sur les prix de transaction a été retenue contestent la régularité de la procédure suivie par la Commission (46). Elles soutiennent que la Commission s' est fondée exclusivement sur une analyse comparative des documents en cause pour fonder les constatations de sa décision relative aux prix de transaction. Elles estiment que, dès lors, les droits de la défense auraient été méconnus, car la défenderesse ne leur aurait pas communiqué avant l' adoption de la décision les résultats de cette analyse. S' agissant des factures communiquées par les autres entreprises, invoquant votre jurisprudence et notamment votre arrêt Hoffmann-La Roche (47), elles soulignent que, si le caractère confidentiel de ces documents s' opposait à ce qu' ils leur soient communiqués, la Commission n' aurait pu les utiliser à leur encontre. En tout état de cause, la défenderesse aurait dû demander aux entreprises, avant l' adoption de la décision, si elles s' opposaient à ce que leurs factures soient transmises à leurs concurrents ou à leurs avocats.
113. La Commission conteste, tout d' abord, s' être fondée exclusivement sur des documents produits après l' audition. Elle précise qu' au cours de ses vérifications effectuées en 1977 elle a demandé aux entreprises concernées des factures représentatives qui auraient montré que les prix réellement pratiqués correspondaient régulièrement aux prix "annoncés". Les factures produites après l' audition auraient simplement confirmé cette identité. La Commission indique ensuite s' être basée exclusivement sur les documents fournis par chaque requérante pour confirmer que les prix de transaction de chacune d' entre elles ne différaient généralement pas de ses prix annoncés. Lorsque ceux-ci étaient largement identiques aux prix de transaction, il n' était pas nécessaire de tirer des conclusions de la comparaison avec des documents d' autres sociétés qui étaient inaccessibles aux requérantes. Ces dernières n' auraient donc nullement fait la preuve de leurs allégations selon lesquelles la Commission se serait basée intégralement sur des conclusions de cette nature ou qu' elle se serait fondée exclusivement sur des documents fournis après l' audience. Chaque entreprise n' avait pas besoin de voir les factures d' autres parties pour alléguer que ses prix de transaction différaient de ses prix annoncés, car ces factures n' auraient joué aucun rôle dans l' appréciation par la Commission de la participation de cette entreprise à la concertation sur les prix de transaction.
114. La défenderesse fait enfin valoir qu' elle n' était pas obligée d' informer chaque requérante des résultats de son analyse des documents produits par elle ni de lui donner la possibilité de présenter ses observations sur cette évaluation. Chaque entreprise aurait été mise en mesure de faire connaître son point de vue sur les faits allégués et sur l' appréciation juridique de ces faits figurant dans la communication des griefs et de se défendre. Elle n' aurait aucun droit à être informée du caractère convaincant ou non de sa défense ni à discuter de la position adoptée par la Commission avant qu' une décision ne soit arrêtée.
115. Examinons en premier lieu l' argument des requérantes selon lesquelles la Commission aurait fondé exclusivement ses constatations relatives à la concertation sur les prix de transaction sur des documents produits après l' audition.
116. Rappelons que vous avez demandé aux experts-"comptables" si les documents dont la Commission disposait lors de la rédaction de la communication des griefs lui permettaient déjà de conclure que les prix de transaction offerts par les entreprises aux clients étaient identiques aux prix annoncés par elles.
117. A cette question, les experts ont apporté la réponse suivante: les documents en cause ne suffisaient pas pour permettre à la Commission de conclure que les prix de transaction offerts par les entreprises à leurs clients étaient les mêmes que les prix annoncés.
118. Pour parvenir à cette conclusion, les experts ont observé, à partir de l' analyse des documents dont disposait la Commission lors de la communication des griefs,
- qu' il n' existe que 199 factures se rapportant à 13 entreprises dont seulement 9 figurent parmi les "défenderesses"; en ce qui concerne 28 "défenderesses", aucune facture ne figure au dossier;
- que les factures couvrent seulement les années 1974 à 1978, alors qu' aucune facture pour les années 1979 à 1981 ne figure dans les dossiers;
- que le nombre de factures sélectionnées comme telles est très petit en comparaison de leur nombre total, c' est-à-dire le nombre total de factures de toutes les entreprises pour la période concernée;
- qu' il est clair que les factures n' ont pas été sélectionnées au hasard, 5 entreprises (48) représentant 159 factures sur le total de 199 factures sélectionnées.
119. Fort motivées, ces conclusions établissent de manière indiscutable qu' au moment de la communication des griefs la Commission ne disposait en aucun cas d' éléments objectifs révélant une identité entre prix annoncés et prix pratiqués pour l' ensemble des entreprises. En effet, à supposer même que l' échantillon alors en la possession de la Commission fasse apparaître une identité entre prix pratiqués et prix annoncés, ces factures ne concernaient qu' un nombre très réduit de firmes et de transactions. Dès lors, les documents relatifs aux prix de transaction figurant au dossier de la Commission à l' époque de la communication des griefs étaient loin de constituer une preuve objective relative aux prix de transaction à l' encontre de l' immense majorité des producteurs.
120. En conséquence, les éléments sur lesquels se fonde la constatation d' une concertation sur les prix de transaction - à savoir les documents qui ont fourni la base des tableaux 7 et 8 de la décision - ont bien été obtenus essentiellement après l' audition. D' ailleurs, la lecture du point 25 de la décision ne laisse apparemment aucun doute à cet égard (49).
121. Cette constatation soulève, dès lors, une question: la Commission était-elle tenue de procéder à une nouvelle communication des griefs?
122. Selon votre jurisprudence, "la Commission doit tenir compte des éléments résultant de la procédure administrative ... pour aménager et compléter tant en fait qu' en droit son argumentation à l' appui des griefs qu' elle retient" et "la décision ne doit pas nécessairement être une copie de l' exposé des griefs" (50). Vous estimez ensuite que la Commission a "le droit et éventuellement le devoir de procéder, au cours de la procédure administrative, à de nouvelles enquêtes si le déroulement de cette procédure fait apparaître la nécessité de vérifications complémentaires" (51) et qu' elle n' est pas obligée systématiquement de procéder à une communication des griefs supplémentaires à la suite de ces vérifications. Mais votre jurisprudence est, en revanche, très claire pour indiquer que cette communication serait requise lorsque le résultat des enquêtes complémentaires l' amèneraient "à mettre à la charge des entreprises des faits nouveaux, ou à modifier sensiblement les éléments de preuve des infractions contestées " (52).
123. Arrêtons-nous aux raisons qui paraissent vous avoir conduits à postuler cette exigence. La communication des griefs constitue l' "acte fixant la position de la Commission vis-à-vis des entreprises" (53). D' une part, elle indique aux entreprises le ou les comportement(s) constitutifs d' une infraction aux règles de concurrence, c' est-à-dire ce qui leur est reproché. Mais, d' autre part, elle porte également à leur connaissance les éléments de preuve essentiels en la possession de la Commission, c' est-à-dire ceux qui permettent de leur imputer une ou plusieurs infractions. Or, lorsque les preuves se trouvent modifiées très sensiblement à la suite des investigations de la procédure administrative, la communication des griefs initiale ne peut plus correctement décrire le fondement sur lequel reposent les griefs. En d' autres termes, est requise alors de la Commission une démarche formelle auprès des entreprises indiquant la modification substantielle des éléments de preuve désormais en sa possession.
124. C' est à notre avis très exactement la démarche à laquelle la Commission était tenue en l' espèce si elle était parvenue à la conclusion que les quelque cent mille factures "confirmaient" - pour utiliser ses propres termes - la concertation sur les prix de transaction.
125. Le plus élémentaire bon sens indique ici qu' il y avait eu à tout le moins modification sensible des éléments de preuve des infractions: il suffit de constater que la Commission ne disposait pas, lors de la communication des griefs, des éléments permettant d' élaborer les tableaux 7 et 8 de la décision. De plus, le caractère considérable de la tâche administrative - souligné par la Commission elle-même - que supposait l' analyse des factures représentait un approfondissement et une extension de ses investigations en eux-mêmes très révélateurs de l' élargissement substantiel des éléments de preuve relatifs à une concertation sur les prix de transaction.
126. Appliquée au cas d' espèce, votre jurisprudence aurait conduit à exiger de la Commission qu' elle ait procédé à une nouvelle communication des griefs après exploitation des quelque cent mille factures et notes de crédit. Cette communication était d' autant plus indispensable qu' à notre avis, rappelons-le, le grief même relatif à la concertation sur les prix de transaction n' était pas visé de manière conforme aux exigences des droits de la défense dans la communication du 4 septembre 1981. Telle est notre première conclusion qui nous amènerait, dès lors, à faire droit aux arguments selon lesquels la Commission a irrégulièrement fondé l' essentiel de sa constatation de concertation sur les prix de transaction à partir de documents produits après l' audition alors qu' elle aurait été tenue à émettre une nouvelle communication des griefs.
127. Prolongeons toutefois notre examen en abordant les deux questions suivantes:
- La Commission était-elle tenue, avant l' adoption de la décision, de communiquer à chaque entreprise ses conclusions afférentes à ses propres prix de transaction tels qu' ils résultaient de l' analyse des factures par elle produites?
- La Commission pouvait-elle refuser de communiquer à chaque entreprise les documents soumis par les autres entreprises?
128. Rappelons, tout d' abord, que la Commission n' a pas mis chaque entreprise en mesure de discuter avant l' adoption de la décision les conclusions auxquelles elle était parvenue concernant ses propres factures et notes de crédit. Une lettre du 12 novembre 1984 indique à cet égard:
"It was the respondents in their replies who alleged that although the announced prices were similar the transaction (applied) prices widely differed. In raising this defence and submitting relevant documents the respondents have therefore already commented on the finding of the Commission that their transaction (applied) prices were broadly identical. Each respondent had the opportunity 'to make known its views on the truth and relevance' of the invoices, credit notes, etc. submitted by him" (54).
129. Observons en premier lieu que, comme l' indiquent fort justement les requérantes canadiennes, l' audition ne pouvait par hypothèse porter sur les conclusions retenues par la Commission dans sa décision selon laquelle les prix de transaction étaient identiques puisque, nous l' avons vu, ce sont essentiellement des factures reçues postérieurement qui ont permis de fonder cette conclusion.
130. Ensuite, nous ne discernons pas la portée que la Commission prête à l' indication selon laquelle les entreprises auraient pu commenter l' exactitude et la pertinence des documents en cause en même temps qu' elles les adressaient. Le point crucial ici est de savoir si chaque entreprise avait le droit d' être informée avant l' adoption de la décision sur les conclusions individuelles de l' analyse à laquelle la Commission s' était livrée à propos des documents qu' elle lui avait adressés.
131. En faveur d' une réponse affirmative, il convient de rappeler que vous avez indiqué dans votre arrêt Allgemeine Elektricitaets- Gesellschaft AEG-Telefunken/Commission:
"il y a lieu d' observer à cet égard que ce qui importe ce ne sont pas les documents en tant que tels, mais les conclusions qu' en a tirées la Commission" (55)
pour écarter des documents qui, quoique émanant de la société en cause elle-même, n' avaient pu être discutés par cette dernière avant l' adoption de la décision.
132. Le cas d' espèce comportait cependant une différence avec les présentes affaires. Ici, en effet, les documents ont été remis par les entreprises elles-mêmes à la Commission, alors que ce n' est pas AEG qui lui avait communiqué les pièces en cause. AEG n' était pas en mesure de savoir que les documents seraient utilisés dans la décision. En revanche, les entreprises ne pouvaient en l' espèce bien évidemment pas exclure cette éventualité.
133. Toutefois, de votre décision ressort clairement que la connaissance du document "brut" n' est pas nécessairement suffisante pour assurer le respect des droits de la défense. Or il est incontestable que dans le cadre de la présente procédure, compte tenu notamment du volume des documents en cause et de la nécessité d' apprécier le caractère concurrentiel des rabais ou des remises, les conclusions tirées des documents supposaient une analyse approfondie et complexe, les débats devant votre Cour à propos de la première expertise en témoignent.
134. Pourtant, jamais les entreprises n' ont pu être en mesure de discuter en amont de la décision les conclusions de la Commission puisque précisément, lors de leur audition, les factures en cause n' étaient pas en possession de la défenderesse. Il est donc manifeste que le grief relatif à la concertation des prix de transaction a été retenu à leur encontre sans qu' elles aient pu s' expliquer sur l' analyse faite par la Commission de leurs propres factures qui le fondaient. Quant à l' importance d' une discussion relative aux conclusions tirées de documents qui, redisons-le, avaient été fournis après la communication des griefs, elle est illustrée à suffisance par le fait qu' elles constituent la somme des tableaux 7 et 8 de la décision, sur lesquels repose la constatation d' une concertation sur les prix de transaction. C' est là, à notre avis, un motif supplémentaire pour lequel vous devriez annuler les constatations de la décision relative à la concertation sur les prix de transaction, si vous retenez notre point de vue quant à la nécessité d' avoir communiqué à chaque entreprise les conclusions de l' étude relative aux factures que cette dernière avait produites.
135. Seconde question: la Commission pouvait-elle refuser de communiquer aux entreprises avant l' adoption de la décision les factures émanant des autres entreprises?
136. Le refus qui a été opposé par la défenderesse à cet égard est motivé par une double considération:
- nécessité de protection de la confidentialité: les factures et les documents produits par la plupart des entreprises après l' audition comportaient des données individualisées sur la politique de prix qu' elles considèrent comme des secrets d' affaires;
- inutilité d' une telle communication pour la défense de chaque entreprise, celle-ci ayant à prouver seulement que ses propres prix facturés étaient différents des prix par elle annoncés.
137. Examinons d' abord cette dernière justification. La Commission fait valoir qu' une comparaison des factures des producteurs n' était pas nécessaire. Il lui aurait, en effet, suffi de constater que les prix de transaction de chaque producteur n' étaient généralement pas différents des prix annoncés. Cependant, la lecture de la décision révèle précisément des constatations relatives à la similarité ou à l' identité des prix de transaction des producteurs.
138. Ainsi, dans le passage suivant, la similarité des prix de transaction est mise en évidence dans ces termes: "Les entreprises concernées ont accordé ces remises à des conditions fort similaires. Les remises ont rarement dépassé 3 % et jamais 7 %" (56). Par ailleurs, la décision elle-même décrit le comportement à certaines périodes de deux producteurs en matière de prix pratiqués pour conforter sa thèse selon laquelle une différenciation des prix de la pâte de bois au sulfate blanchie était possible. S' agissant de la première, Domtar, la décision affirme que "les prix ont varié, selon les clients, entre 420 et 565 dollars des États-Unis par tonne pour les résineux du Nord, tandis que les firmes destinataires de la présente décision facturaient uniformément à 545 dollars la tonne" (57). Quant à Bowater, son comportement est ainsi décrit: "Si, dans ce dernier cas, ses prix de transaction ont coïncidé à la fois avec les prix annoncés et les prix de transaction de ses concurrents, ils s' en sont, d' une manière générale, fortement écartés dans le premier cas" (58). Enfin, le tableau 7 de la décision ne vise-t-il pas précisément à mettre en évidence l' identité des prix de transaction et le tableau 8 l' analogie des rabais ou des remises? Pourtant, chaque entreprise ne pouvait connaître les documents fournis par ses concurrents permettant d' établir ces tableaux. Contrairement à ce que soutient la défenderesse, les droits de la défense ne peuvent s' exercer pleinement que dans la mesure où les entreprises sont en mesure non seulement de vérifier si les analyses concernant leurs propres "structures" de prix sont exactes, mais également et surtout d' examiner elles-mêmes s' il existe une identité entre leurs propres prix et ceux de leurs concurrents. La position de la Commission en l' espèce évoque irrésistiblement ces plans de prison où le gardien peut seul voir tous les détenus qui, en revanche, ne peuvent se voir entre eux.
139. En ce qui concerne à tout le moins les prix de transaction, jamais les entreprises n' ont, par ailleurs, été mises en mesure de connaître avant l' adoption de la décision l' identité précise de ceux des concurrents avec lesquels elles se seraient concertées sur les prix de transaction pendant une période donnée.
140. Nous ne pouvons en conséquence admettre la thèse de la Commission selon laquelle les factures et les notes de crédit d' autres concurrents n' étaient pas nécessaires à la défense de chaque producteur individuel. Relevons d' ailleurs que la Commission elle-même, dans une correspondance postérieure à l' adoption de la décision, reconnaissait que l' accès complet aux documents en cause était "psychologiquement plus satisfaisant" (59). A notre avis, un tel accès n' est pas moins important du point de vue des exigences juridiques...
141. Cependant, quel parti la Commission devait-elle adopter compte tenu de ce que les documents en cause étaient considérés comme des secrets d' affaires, comme tels confidentiels?
142. Votre jurisprudence est constante à cet égard pour affirmer que la Commission ne peut "retenir à la charge de l' entreprise concernée, par une procédure visée au règlement 17, des faits, circonstances ou documents qu' elle estime ne pouvoir divulguer si ce refus de divulgation affecte la possibilité de cette entreprise de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité ou la portée de ces circonstances, sur ces documents ou encore sur les conclusions que la Commission en tire" (60).
143. Nous avons eu l' occasion d' évoquer de manière approfondie les difficultés nées de la nécessité de concilier le respect de la confidentialité et les droits de la défense dans le cadre des procédures antidumping où nous rappelions notamment:
"... Si la Commission européenne des droits de l' homme déclare irrecevables les requêtes formulées à l' encontre des décisions nationales prises en exécution d' un acte communautaire ... c' est au motif essentiel que vous avez élaboré une jurisprudence aux termes de laquelle vous contrôlez le respect par les institutions communautaires des droits fondamentaux. Il n' est donc pas dénué d' intérêt, tant s' en faut, d' éviter de notables divergences dans ce que votre Cour pourrait déduire du droit à un procès équitable au regard des exigences que la Cour européenne des droits de l' homme a pu jusqu' à présent déterminer.
Sur ce point, il ne semble pas faire de doute que la procédure antidumping, bien que menée par une autorité administrative, doive répondre à la nécessité d' un "procès équitable" ... lequel implique que soit reconnue une égalité des armes entre les différentes parties... Par ailleurs, le respect du principe du contradictoire exige que la partie ou son représentant ait l' occasion de consulter et de critiquer le dossier de l' affaire, notamment les éléments qui ont servi de base à la décision ..." (61).
144. Et votre Cour, après avoir rappelé le caractère fondamental qui s' attache au respect des droits de la défense, a souligné qu'
"il y a donc lieu d' admettre que, dans l' accomplissement de leur devoir d' information, les institutions communautaires doivent agir avec toute la diligence requise en cherchant, comme la Cour l' a précisé dans l' arrêt du 20 mars 1985, Timex Corporation (264/82, Rec. p. 849), à donner aux entreprises concernées, dans la mesure où le respect du secret des affaires demeure assuré, des indications utiles à la défense de leurs intérêts et en choisissant, le cas échéant d' office, les modalités appropriées d' une telle communication. Les entreprises intéressées doivent, en tout état de cause, avoir été mises en mesure, au cours de la procédure administrative, de faire connaître utilement leur point de vue sur la réalité et la pertinence des faits et circonstances allégués et sur les éléments de preuve retenus par la Commission à l' appui de son allégation de l' existence d' une pratique de dumping et du préjudice qui en résulterait" (62).
145. Au regard de tels principes (63), pour établir une concertation sur les prix de transaction à partir des documents confidentiels, la Commission devait donc définir les modalités de communication des données nécessaires à l' exercice des droits de la défense ou renoncer à utiliser les factures alors que celles-ci constituent le fondement de ses constatations.
146. La correspondance ultérieure à l' adoption de la décision entre la Commission et les requérantes révèle que différentes formules ont pu être étudiées de part et d' autre pour trouver des modalités permettant aux entreprises de prendre connaissance des documents en cause. Nous n' estimons pas nécessaire de porter ici une appréciation sur les mérites et les inconvénients de ces formules. Nous relèverons simplement que les requérantes ont évoqué la pratique suivie par la Commission dans d' autres affaires de concurrence pour faire sauvegarder les secrets d' affaires tout en respectant les droits de la défense. Mais, en tout état de cause, une communication postérieure à l' adoption de la décision n' est pas fournie en temps utile pour satisfaire aux exigences de ces droits si les constatations d' infraction reposent précisément sur les documents litigieux. Or, nous l' avons vu, l' infraction relative à la concertation sur les prix de transaction a été retenue essentiellement sur le fondement de documents et de factures soumis après l' audition.
147. Votre jurisprudence est parfaitement claire pour affirmer que:
"le respect des droits de la défense exige que l' entreprise intéressée ait été mise en mesure, au cours de la procédure administrative, de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité et la pertinence des faits et circonstances alléguées et sur les documents retenus par la Commission à l' appui de son allégation de l' existence d' une infraction" (64).
Ces exigences n' ont manifestement pas été respectées en l' espèce. Cette irrégularité affecte donc la décision en ce qu' elle a constaté une concertation sur les prix de transaction et doit là encore conduire à entraîner l' annulation de ce chef d' infraction.
148. Reste à définir le "statut" des documents en cause dans le cadre de la procédure pendante devant votre Cour en répondant notamment par là à l' exception soulevée par certaines requérantes au titre de l' article 91 du règlement de procédure. A cet égard, dans la mesure où nous vous proposons d' annuler la décision en tant qu' elle est relative à la concertation sur les prix de transaction, la question de l' utilisation des factures à l' appui de ce grief devient sans objet. Il nous paraîtrait, par ailleurs, logique que votre Cour considère que la Commission ne puisse invoquer dans le cadre du présent recours les conclusions des documents produits après l' audition à l' appui de ses constatations relatives aux prix annoncés compte tenu des irrégularités procédurales que nous avons relevées.
2) Les documents relatifs à la Fides
149. La Finncell fait valoir que les constatations de la Commission relatives à sa participation à la concertation dans le cadre de la Fides se fondent sur des documents qui ne lui ont pas été communiqués, à savoir notamment des avis écrits et oraux émanant d' entreprises tierces ainsi que sur une note relative à une réunion qui se serait tenue à Zurich le 31 mars 1977. Ces documents qui figurent aux points 57 à 60 de la décision proviennent soit des réponses à la communication des griefs (65) ou d' indications fournies lors de l' audition (66), soit de documents transmis dans le cadre d' un complément d' information demandé par la Commission après l' audition (67).
150. La Commission ne conteste pas que ces documents n' ont pas été portés à la connaissance de la requérante, mais soutient que d' autres documents figurant dans la communication des griefs auraient, en toute hypothèse, établi la participation de la Finncell à l' infraction en cause.
151. Nous estimons que les éléments et les documents mentionnés aux points 57 à 60 ne peuvent être invoqués à l' encontre de la requérante dès lors qu' elle n' a pu en prendre connaissance avant l' adoption de la décision.
152. Il conviendra donc, dans le cadre de l' examen au fond, de vérifier si l' infraction de ce chef à l' encontre de la Finncell est établie par les autres éléments de preuve visés par la décision et sur lesquels la requérante a été régulièrement mise en mesure de s' expliquer.
C - Le refus de procéder à une audition commune
153. A l' exception de St Anne et d' IPS, toutes les requérantes soutiennent que la Commission a méconnu les droits de la défense en refusant de procéder à une audition commune des entreprises ou, à tout le moins, à des auditions conjointes sur une base régionale. Selon ces entreprises, de telles auditions auraient été nécessaires puisque la Commission leur faisait grief de s' être livrées à une pratique concertée. Elles devaient, en conséquence, connaître les propos tenus lors des auditions des autres parties afin d' organiser leur propre défense individuelle. Elles concluent qu' elles auraient donc dû pouvoir assister à l' audition des autres producteurs. La Commission pouvait, par ailleurs, commettre des abus lors d' auditions séparées en dressant les "coaccusées" les unes contre les autres ou en extrayant des confidences. Dès lors, même si l' article 9, paragraphe 3, du règlement n
99/63, aux termes duquel les personnes sont entendues séparément, ne prescrit pas une audition commune, cette disposition devrait être interprétée en ce sens qu' il appartiendrait aux entreprises elles-mêmes de décider s' il y a lieu d' avoir une audition commune plutôt que séparée. Au demeurant, la Commission n' aurait pas tenu sa promesse d' entendre les entreprises ultérieurement sur tous les faits ou arguments nouveaux se dégageant de l' audition de l' une ou l' autre entreprise. Enfin, certaines entreprises indiquent qu' elles n' ont reçu le procès-verbal d' audition que fin 1985, soit deux mois après l' adoption de la décision.
154. A cette argumentation, la Commission répond en affirmant que c' est à elle qu' il appartient de décider s' il est nécessaire d' organiser une audition commune. Dans la présente affaire, elle a estimé que les entreprises devaient être entendues séparément. Il était, en effet, prévisible que les principales questions abordées au cours de telles réunions toucheraient à la politique de fixation des prix des différents producteurs et à la situation en matière de production et de ventes. Des informations de cette nature seraient couvertes par le secret commercial et ne pourraient être divulguées. Ainsi, la plupart des entreprises auraient-elles insisté pour que les auditions soient tenues séparément. En toute hypothèse, il incombait à chaque producteur de se prononcer, pour ce qui le concerne, sur les conclusions de la Commission sur sa propre structure de prix. Il n' existerait pas de droit général autorisant chaque partie à une procédure à faire connaître son point de vue sur chacun des arguments avancés par les autres parties à cette procédure au sujet du comportement concurrentiel de ces dernières. En tout état de cause, la motivation de la décision n' aurait retenu aucun des éléments résultant de l' audition de l' une des entreprises qui auraient été utilisés à l' encontre d' autres entreprises.
155. La thèse des requérantes ne nous paraît pas fondée. Même si l' article 9, paragraphe 3, du règlement n
99/63 ne le prévoit pas expressément, c' est à la Commission, autorité investie de la responsabilité de déterminer les modalités de la procédure administrative, qu' il revient de décider s' il y a lieu d' organiser des auditions communes, et non aux entreprises.
156. Ces prérogatives doivent toutefois s' exercer dans le respect des droits de la défense qui empêchent la Commission d' utiliser à l' appui de sa décision des éléments recueillis lors de l' audition de l' une des entreprises à l' encontre d' une autre entreprise sans les avoir préalablement soumis à cette dernière.
157. Or, il n' apparaît nullement à la lecture de la décision attaquée que la Commission ait fondé ses constatations de concertation sur des informations recueillies lors des auditions (68). Les requérantes n' ont d' ailleurs pas mis en évidence que la décision reposerait sur des données ainsi obtenues.
158. Vous rejetterez en conséquence leurs arguments à cet égard.
D - La non-consultation du comité consultatif en matière d' ententes et de positions dominantes
159. Selon Bowater, la Commission a commis une irrégularité en ne consultant pas le comité consultatif en matière d' ententes et de positions dominantes (ci-après "comité") après que certaines entreprises eurent accepté l' engagement - auquel Bowater n' a pas souscrit pour sa part - obtenant ainsi une réduction de 90 % du montant de leurs amendes.
160. Or la consultation du comité aurait permis à la Commission de s' apercevoir de l' illogisme qui affectait le montant de l' amende retenu à l' encontre de Bowater. Cette société, qui souligne n' avoir jamais été membre de la KEA et être accusée d' avoir participé à une pratique concertée pour des périodes moins longues que beaucoup d' autres entreprises, rappelle qu' elle s' est vu infliger l' une des deux amendes les plus importantes alors que la Commission a reconnu, par ailleurs, son attitude coopérative au cours de la procédure. Le comité n' aurait pas manqué d' attirer sur cette situation l' attention de la défenderesse et cette dernière aurait alors réduit le montant de l' amende en ce qui concerne Bowater.
161. La Commission indique que les amendes ont été fixées initialement sur la base de l' avis rendu par le comité le 26 septembre 1984. Elle admet qu' il n' y ait pas eu une nouvelle consultation du comité après l' acceptation des engagements mais avant l' adoption de la décision. Mais elle s' oppose aux arguments de Bowater relatifs aux conséquences de l' absence d' une nouvelle consultation du comité après l' acceptation de l' engagement par certaines entreprises. Elle estime, en effet, que tout éventuel illogisme n' aurait pu rentrer en compte qu' au regard de la réduction proposée de l' amende mais, en revanche, n' aurait pu affecter le montant de base infligé à Bowater.
162. Il ne nous semble pas qu' en ce qui concerne cette société la procédure soit irrégulière en raison de la non-consultation du comité. N' ayant pas accepté l' engagement, sa situation propre restait totalement inchangée par rapport à celle qui était la sienne lors de l' avis initial du comité. En conséquence, en ce qui la concerne, la décision pouvait être adoptée sur la base de ce dernier. Vous n' aurez pas en tout état de cause à examiner le point de savoir s' il était nécessaire de procéder à une nouvelle consultation du comité quant à la réduction des amendes des autres entreprises, argument qui n' a pas été soulevé par ces dernières.
Conclusion
163. De l' examen des griefs relatifs aux irrégularités procédurales, il apparaît que vous devez faire droit à plusieurs moyens avancés par les requérantes. Le plus important touche à la constatation de la décision ayant trait à la concertation sur les prix de transaction (article 1er, paragraphe 2) que nous vous proposons très fermement d' annuler, comme le sollicitent les requérantes. Compte tenu des raisons qui fondent notre position et des très substantiels développements imposés par l' examen des présents recours, nous n' examinerons pas, fût-ce à titre subsidiaire, le fond à cet égard (69).
II - La concertation "générale" sur les prix annoncés
164. Nous avons, tout d' abord, estimé indispensable de consacrer les développements qui suivent à la notion de pratique concertée. En effet, nous ne partageons pas l' avis de la défenderesse selon lequel "la jurisprudence tirée des systèmes continentaux (évoquée par certaines requérantes) sert uniquement à souligner que, dans les affaires de pratique concertée, le problème consiste moins à définir les pratiques qu' à faire la preuve de leur existence" (70).
165. Bien au contraire, comme le relève à juste titre la requérante MacMillan, une démarche satisfaisante pour examiner les pratiques concertées alléguées en l' espèce suppose d' abord que soit défini ce concept avant d' examiner si la preuve de l' existence d' une infraction de cette nature aux règles de concurrence est rapportée par la Commission.
A - La notion de pratique concertée (71)
166. En interdisant les pratiques concertées, l' article 85, paragraphe 1, du traité CEE n' a pas défini cette notion (72). Votre Cour a eu à en connaître à plusieurs reprises (73) et vous avez ainsi eu l' occasion d' apporter des enseignements non négligeables à l' occasion d' affaires remarquées. Mais, nous ne le dissimulerons pas, subsistent encore à notre avis certaines incertitudes quant à la définition des pratiques concertées. Bien évidemment, une nécessaire prudence impose d' éviter des formules générales liant de manière excessive dans des domaines où le droit est confronté à des réalités économiques mouvantes et complexes. Le juge ne doit pas se livrer à des exercices doctrinaux. Cependant, ce n' est pas céder à une tentation d' ordre théorique que de s' efforcer de procéder à une certaine clarification conceptuelle lorsque les exigences de la sécurité juridique sont en cause. Les opérateurs économiques doivent disposer de repères clairs pour déterminer quels comportements interdisent les règles de concurrence. Au demeurant, qui contesterait que la précision du droit est une condition de son efficacité? Essayons donc ici de dégager les éléments que recouvre la notion de pratique concertée.
167. Un premier point peut être considéré comme acquis aujourd' hui: la pratique concertée se distingue de l' accord formel entre entreprises. Dès vos arrêts "Matières colorantes", vous avez, en effet, clairement indiqué que,
"(si) l' article 85 distingue la notion de 'pratique concertée' de celle d' 'accords entre entreprises'
... c' est dans le dessein d' appréhender sous les interdictions de cet article une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu' à la réalisation d' une convention proprement dite, substitue ... une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence" (74).
La pratique concertée "par sa nature même, ... ne réunit donc pas tous les éléments d' un accord" (75) et constitue donc une catégorie juridique "sui generis", autonome par rapport à ce dernier. Comme on l' a écrit, voilà une "première frontière du concept de pratique concertée: elle suppose un concours de volontés qui se situe en deçà de l' accord" (76).
168. Beaucoup plus délicate est la question qui se pose dès lors: quel est le contenu de la concertation requise entre les entreprises? Dans les arrêts "Sucre", vous avez indiqué que
"... les critères de coordination et de coopération ... loin d' exiger l' élaboration d' un véritable 'plan', doivent être compris à la lumière de la conception inhérente aux dispositions du traité relatives à la concurrence et selon laquelle tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu' il entend suivre sur le marché commun" (77).
Et vous avez ajouté que
"Cette exigence d' autonomie ... s' oppose cependant rigoureusement à toute prise de contact directe ou indirecte entre (les concurrents), ayant pour objet ou pour effet, soit d' influencer le comportement sur le marché d' un concurrent actuel ou potentiel, soit de dévoiler à un tel concurrent le comportement que l' on est décidé à, ou que l' on envisage de, tenir soi-même sur le marché" (78).
169. Ces indications sont très compréhensives. Elles recouvrent toutes les formes, toutes les modalités de contacts entre les entreprises. De ce point de vue, vous avez fort justement tiré les conséquences du caractère informel que comporte la notion même de pratique concertée. De la même manière, vous avez considéré que des contacts par lesquels serait déterminé et fixé en commun un comportement futur ne sont pas nécessaires, là encore conformément à la spécificité de cette notion au regard de celle d' accord. En revanche, certains commentateurs ont estimé que vous aviez procédé à une extension du concept de pratiques concertées en retenant des actes unilatéraux d' entreprises qui ne sauraient être constitutifs d' une concertation, laquelle supposerait délibération en commun ou échange de vues (79).
170. Nous doutons que l' on puisse limiter à ces deux situations précises les hypothèses de concertation prohibée. En effet, la forme des contacts entre entreprises est indifférente. Mais, en revanche, il nous paraît certain que la concertation requiert par définition une réciprocité de communications entre concurrents (80). L' article 85, paragraphe 1, ne peut viser les actes unilatéraux des entreprises. Tel serait le cas pourtant si la nécessité de communications réciproques (81), quelles qu' en soient les modalités, n' était pas posée. Votre jurisprudence précitée ne nous semble pas avoir suffisamment mis en évidence cette exigence. En revanche, certaines indications postérieures de votre Cour paraissent bien postuler cette indispensable réciprocité.
171. Ainsi, dans votre arrêt Zuechner, vous avez affirmé que
"... il importe d' examiner s' il y a entre les banques ayant un comportement parallèle des prises de contact ou, à tout le moins, des échanges d' informations" (82).
Bien évidemment, c' est dans chaque cas d' espèce que doit être caractérisée cette réciprocité des communications entre concurrents. A ce stade, il apparaît donc que la concertation suppose entre les entreprises des communications réciproques, quelle qu' en soit la forme. Cela étant posé, quel doit en être l' objet?
172. A cet égard, nous l' avons dit, il n' est pas nécessaire que, par ces communications, les concurrents fixent en commun leur comportement futur. Il ressort, en effet, de certaines de vos décisions qu' il est nécessaire mais suffisant que les concurrents aient supprimé, par leur communication, l' incertitude concernant leurs actions futures sur le marché. Ainsi, votre arrêt "Matières colorantes" a-t-il affirmé qu'
"il est ... contraire aux règles de concurrence du traité qu' un producteur coopère avec ses concurrents, de quelque manière que ce soit, pour déterminer une ligne d' action coordonnée relative à une hausse de prix, et pour en assurer la réussite par l' élimination préalable de toute incertitude quant au comportement réciproque relatif aux éléments essentiels de cette action, tels que taux, objet, date et lieu des hausses" (83).
Votre arrêt Zuechner a fait référence à une même exigence en visant des échanges d' information au sujet
"... du taux des commissions effectivement perçues pour des opérations de transfert comparables qui ont été effectuées ou qui sont envisagées pour l' avenir" (84).
173. En d' autres termes, la concertation doit au minimum donner aux participants une assurance quant au comportement à escompter de leurs concurrents: chacun d' entre eux peut prévoir l' action future des autres.
174. Ces observations nous conduisent à retenir que la notion de pratique concertée vise des communications réciproques entre concurrents visant à se donner des assurances quant à leur comportement sur le marché. Comme on l' a relevé (85), la définition proposée par la Commission dans l' affaire "Matières colorantes" synthétise parfaitement ces éléments:
"Il suffirait qu' ils (les concurrents) se mettent réciproquement au courant à l' avance de l' attitude qu' ils ont l' intention d' adopter, de sorte que chacun puisse régler son action en escomptant que ses concurrents auront un comportement parallèle" (86).
175. Encore faut-il que la connaissance par les concurrents de leur comportement respectif provienne de communications entre eux et non de la simple observation du marché.
176. En effet, votre jurisprudence a pris soin de rappeler qu'
"il est loisible à chaque producteur de modifier librement ses prix et de tenir compte à cet effet du comportement, actuel ou prévisible, de ses concurrents" (87).
Et vous estimez que
"cette exigence d' autonomie n' exclut pas le droit des opérateurs économiques de s' adapter intelligemment au comportement constaté ou à escompter de leurs concurrents" (88).
Vous reconnaissez donc à chaque entreprise le droit à l' alignement autonome sur le comportement de ses concurrents dont la connaissance est obtenue par la seule observation du marché.
177. C' est là une indication essentielle au regard des enseignements de la théorie économique (89). En effet, les parallélismes de comportement ne résultent pas nécessairement d' une concertation préalable. La structure même de certains marchés peut expliquer ce phénomène, voire l' imposer. A s' en tenir ici à un schématique rappel, mentionnons les deux exemples les plus fréquemment avancés à cet égard. En premier lieu, il s' agit des situations d' oligopole concentré où les firmes sont interdépendantes: chacune d' entre elles doit tenir compte dans ses décisions du comportement de ses rivales. L' alignement sur les comportements respectifs constitue une réponse rationnelle indépendamment de toute concertation (90). Les phénomènes de "price leadership" constituent la deuxième situation: les entreprises s' alignent sur un "price leader" en raison de la puissance de ce dernier sur le marché. On évoque également l' alignement spontané sur un price leader "barométrique" dont les décisions reflètent l' évolution des conditions du marché pour des raisons liées, par exemple, à sa connaissance historique de ce marché (91).
178. Compte tenu des constatations de la décision attaquée, deux séries de remarques supplémentaires sont nécessaires.
179. En premier lieu, la question peut être posée de savoir si, en elle-même, l' observation du comportement de ses concurrents sur le marché est en toute hypothèse hors d' atteinte des règles de concurrence. Quid lorsque les décisions de chaque entreprise sur le marché sont immédiatement ou très rapidement connues de ses concurrents? Dans les années 70, les autorités chargées de mettre en oeuvre le droit antitrust aux États-Unis ont engagé des actions mettant en cause des comportements dits de "price signaling" (92) visant par là à proscrire dans certains cas les "discussions" publiques indirectes entre concurrents, voire les annonces publiques de prix.
180. C' est à notre avis avec la plus grande prudence qu' il convient de mettre en cause les comportements visés au titre du "price signaling". Tout d' abord, l' incrimination d' annonces publiques de prix, même faites à l' avance, nous semble appeler de très nettes réserves (93). Il ne faut pas perdre de vue, en effet, qu' elles sont de nature à répondre à des besoins commerciaux parfaitement légitimes et normaux. Qui contesterait notamment que les acheteurs puissent dans certains cas avoir besoin de connaître assez longtemps à l' avance les prix afin de pouvoir déterminer leurs coûts et leurs prix pour faire connaître ceux-ci à leurs propres clients? Dans une économie de marché, l' information que le producteur communique à ses clients, actuels ou potentiels, est fondamentale. On a relevé l' "absurdité" (94) qu' il y a à méconnaître le fait que, par nature, les prix doivent être communiqués.
181. Telle est à notre avis la constatation fondamentale qu' il convient de conserver présente à l' esprit dans la discussion relative au "price signaling". Cependant, il serait irrationnel de refuser par principe que la concertation entre concurrents puisse revêtir la forme d' échanges d' informations, qui, pour être publics, n' en seraient pas moins réciproques et de nature à éliminer toute incertitude sur le comportement respectif de firmes rivales. De ce point de vue, la difficulté consiste évidemment à dégager les critères d' appréciation permettant de déterminer la ligne de partage entre des annonces publiques de prix "licites" et un échange public d' informations répréhensible. A cet égard, on a notamment évoqué des comportements "complexes, inhabituels et artificiels" (95) qui, dépourvus de justification commerciale, instaurent en réalité un dialogue public entre les firmes en leur fournissant des assurances respectives sur leur comportement (96).
182. A supposer que puisse être caractérisée la nature réciproque des communications en cause, nous ne verrions aucune raison de ne pas les analyser comme l' élément d' une concertation parce qu' elles se déroulent publiquement alors que les mêmes échanges, relatés dans un procès-verbal rédigé à la fin d' une réunion feutrée, seraient, eux, constitutifs d' une violation des règles de concurrence. Mais, soulignons-le, une telle situation n' a aucun rapport avec de "simples" annonces de prix. Celles-ci constituent en principe des actions unilatérales sur le marché et ne peuvent donc être constitutives par elles-mêmes d' une pratique concertée.
183. Reste à déterminer, et c' est là notre seconde observation, quelle est la portée de la constatation d' une identité d' actions sur le marché, c' est-à-dire d' un parallélisme de comportement, au regard de la notion de pratique concertée.
184. En d' autres termes, un comportement similaire des entreprises est-il inclus à titre d' élément "objectif" dans la notion même de pratique concertée? Certains de nos prédécesseurs ont apporté une réponse positive à cet égard (97). Mais l' opinion est également soutenue (98) que l' inclusion du parallélisme de comportement dans la notion même de pratique concertée est erronée. C' est sur le terrain probatoire que le parallélisme de comportement devrait être appréhendé: il est de nature à constituer un indice à l' appui de l' existence d' une concertation si, sans cette dernière, il ne peut s' expliquer.
185. En faveur de la première thèse, peut être invoquée la lettre même du traité: l' usage du terme "pratique" ne semble-t-il pas évoquer un comportement de fait sur le marché? Cependant, il faut être attentif à l' économie de l' article 85, paragraphe 1, qui interdit non seulement les pratiques concertées qui ont pour effet de restreindre la concurrence, mais également celles qui ont pour objet de parvenir à un tel résultat. Or, si l' on inclut dans la notion de pratique concertée le parallélisme de comportement à titre d' "élément objectif" (99), comment appréhender sous l' interdiction de l' article 85, paragraphe 1, des formes de concertation qui, pour ne pas avoir été mises en oeuvre, n' en auraient pas moins poursuivi un objet restrictif? Dès lors, si l' on retient la thèse selon laquelle un comportement de fait identique participe de la notion de pratique concertée, c' est à une conception particulièrement restrictive du traité, contraire à l' économie de l' article 85, paragraphe 1, que l' on aboutit.
186. L' objection majeure que nous rencontrons ici avait été parfaitement identifiée par l' avocat général M. Mayras:
"Sans doute pourrait-il paraître singulier d' admettre qu' une pratique concertée, qui n' a eu matériellement aucun effet sur le jeu de la concurrence, en dépit de l' intention des participants et en raison de circonstances qui leur sont étrangères, échapperait à l' application de l' article 85" (100),
écrivait-il. C' est pourtant à une telle conclusion que conduit l' inclusion d' un comportement de fait commun dans la notion de pratique concertée, opinion à laquelle notre prédécesseur souscrivait. Pour surmonter l' obstacle qui en résultait, il suggérait de
"considérer dans un tel cas que la tentative ou le simple commencement d' exécution suffiraient à justifier l' application de l' article 85, paragraphe 1" (101).
Le besoin de recourir ainsi à des catégories du droit pénal, étrangères aux concepts du droit communautaire de la concurrence, révèle à notre avis l' impasse à laquelle conduit l' inclusion d' un "élément objectif" tiré du parallélisme de comportement des entreprises dans la définition de la pratique concertée.
187. Sans doute l' ambiguïté du terme "pratique" est-il à l' origine de cette discussion. Nous pensons cependant qu' à la lumière de l' économie de l' article 85 la portée de la notion de pratique concertée est claire: la pratique concertée ne vise pas un comportement identique des entreprises. En réalité, sous cette notion, le traité distingue et oppose à notre avis la concertation de fait, la concertation pratique, à la concertation formelle résultant d' un accord (102). En définitive, le traité s' oppose à la collaboration des opérateurs économiques quelle qu' en soit la forme: "l' article 85 ne condamne pas l' uniformité des comportements, mais uniquement certains moyens par lesquels on l' obtient" (103).
188. Nous partageons donc l' analyse selon laquelle "un simple comportement concomitant ne constitue pas une pratique concertée, mais peut au mieux fournir un indice permettant, grâce à des éléments ultérieurs de preuve, de conclure à l' existence d' une entente entre les parties intéressées" (104).
189. Sans doute, certaines formules de votre jurisprudence pourraient laisser penser que vous estimez que le parallélisme de comportement constitue lui-même un élément objectif de la pratique concertée (105).
190. Cependant, votre arrêt "Matières colorantes", du moins en se référant aux seuls principes qu' il posait, paraissait estimer que c' était sur le terrain de la preuve que devait s' apprécier la portée du parallélisme de comportement en affirmant que, si ce dernier
"ne peut être à lui seul identifié à une pratique concertée, il est cependant susceptible d' en constituer un indice sérieux, lorsqu' il aboutit à des conditions de concurrence qui ne correspondent pas aux conditions normales du marché, compte tenu de la nature des produits, de l' importance et du nombre des entreprises et du volume dudit marché" (106).
191. En tout état de cause, il faut insister sur le fait que le parallélisme de comportement ne constitue pas en lui-même (107) une preuve de la pratique concertée. C' est à partir de ce parallélisme que peuvent être déduits des indices de concertation lorsqu' il n' aurait pu survenir comme conséquence de décisions individuelles et rationnelles des entreprises concernées au regard des caractéristiques du marché en cause (108).
192. Ces principes, il n' est pas sans intérêt de le noter, ne sont pas en définitive différents des solutions qui semblent se dégager de l' évolution de la jurisprudence américaine. Si son exceptionnelle richesse empêche ici d' en brosser un tableau détaillé (109), nous souhaiterions toutefois mettre en évidence une étape cruciale de son développement. En 1948, la Federal Trade Commission, s' appuyant apparemment sur certains dicta de la Cour suprême (110), développa la thèse selon laquelle, lorsque plusieurs entreprises adoptent un comportement identique en sachant qu' elles agissent toutes de la même manière, se trouverait dès lors établi entre elles un "agreement". En d' autres termes, la violation du droit antitrust se serait trouvée établie par le seul fait d' un parallélisme de comportement "conscient".
193. La Cour suprême devait rejeter sans aucune ambiguïté cette analyse en affirmant:
"To be sure, business behavior is admissible circumstancial evidence from which the fact finder may infer agreement ... But this Court has never held that proof of parallel business behavior conclusively establishes agreement or, phrased differently, that such behavior itself constitutes a Sherman Act offense. Circumstantial evidence of consciously parallel behavior may have made heavy inroads into the traditional judicial attitude towards conspiracy, but 'conscious parallelism' has not yet read conspiracy out of the Sherman Act entirely" (111).
194. Tout en réaffirmant (112) la possibilité d' établir une "conspiracy" par présomption (circumstancial evidence), l' arrêt est particulièrement clair en ce qu' il refuse de considérer qu' en lui-même le parallélisme de comportement établit une infraction au droit antitrust. C' est une appréciation concrète qui permettra de déterminer dans chaque situation quelle valeur probatoire accorder à un parallélisme de comportement.
" 'Conscious parallelism' is not a blanket equivalent of conspiracy. Its probative value in establishing the ultimate fact of conspiracy will vary case by case. Proof of agreement, express or implied, is still indispensable to the establishment of a conspiracy under the antitrust law" (113).
En ce qui concerne l' article 85 du traité de Rome, la pratique concertée ne saurait davantage être identifiée à un parallélisme de comportement. Mais, en revanche, celui-ci peut être utilisé en tant qu' indice d' une concertation.
195. A cet égard, s' agissant de recourir à un système de preuves indirectes (114), la prudence (115) doit être de mise pour conclure à l' existence d' une pratique concertée. Selon votre jurisprudence, les éléments de preuve doivent être "suffisamment précis et concordants pour fonder la conviction que le comportement parallèle ... a été le résultat d' une concertation..." (116). En d' autres termes, il s' agit d' acquérir une certitude au-delà de tout doute raisonnable. Conformément aux principes relatifs à l' administration de la preuve, c' est à la Commission qu' incombe cette démonstration: la charge de la preuve ne saurait être inversée par la seule constatation d' un parallélisme de comportement. A défaut d' une conviction pouvant être formée à partir d' un faisceau de présomptions fortement étayées, la concertation n' est pas établie. En toute hypothèse, si est fournie une explication plausible du comportement constaté compatible avec un choix autonome des entreprises, la preuve de la concertation n' est pas rapportée.
196. Tel est, en effet, l' enseignement à retirer de votre arrêt CRAM et Rheinzink/Commission (117). Celle-ci avait constaté une pratique concertée à l' encontre des deux entreprises qui avaient interrompu, à des dates très rapprochées, leurs livraisons à un même producteur qui avait réexporté les produits concernés sur le marché allemand, contrairement aux clauses des contrats de vente conclus avec les fournisseurs en cause. Les sociétés CRAM et Rheinzink ayant exposé les motifs qui les auraient conduites individuellement à interrompre leurs livraisons, vous avez jugé qu'
"il suffit aux requérantes d' établir des circonstances qui donnent un éclairage différent aux faits établis par la Commission et qui permettent ainsi de substituer une autre explication des faits à celle retenue par la décision attaquée" (118).
197. Bien évidemment, la présence de preuves directes de la concertation peut se révéler à elle seule déterminante et l' on ne saurait exclure, dans des hypothèses où elles seraient suffisantes, qu' elles rendent même inutile le recours aux indices tirés du parallélisme de comportement (119). Toutefois, en l' espèce, la Commission qualifie de preuve principale l' analyse tirée du parallélisme des prix, les documents mentionnés dans la décision jouant, selon les propres termes de la défenderesse, un rôle secondaire de "soutien indépendant".
198. Telles étaient les observations que nous souhaitions formuler en guise de viatique pour l' examen des faits de l' espèce.
B - La preuve d' une pratique concertée sur les prix annoncés de la pâte de bois
199. Il convient, tout d' abord, de rappeler que, selon les motifs de la décision, la concertation a eu lieu soit entre tous les destinataires de la décision, soit entre destinataires situés dans le même pays ou un même continent, soit entre destinataires individuels (120). Nous avons déjà eu l' occasion d' indiquer que, le dispositif ne comportant pas d' indication explicite à cet égard, vous avez été conduits à demander à la défenderesse ses constatations précises de concertation. Les listes qu' elle vous a communiquées permettent de résumer ainsi sa démarche: la Commission a conclu à la participation à la concertation à l' encontre d' un producteur dès lors qu' il a annoncé (ou facturé) un prix identique à celui de certains des concurrents pour un produit donné dans une région donnée et pour un trimestre donné. C' est la raison pour laquelle la concertation que la Commission estime avoir établie revêt la physionomie d' une concertation "flottante". Elle indique d' ailleurs, dans son mémoire en duplique, que la question n' est pas de savoir si la participation intermittente à une pratique concertée tombe sous le coup de l' article 85, paragraphe 1, ce qui serait clairement le cas, mais si un comportement parallèle intermittent de la part des entreprises est une preuve suffisante de concertation. Vous devez donc avoir présent à l' esprit que la circonstance pour une entreprise donnée d' avoir annoncé un prix identique à celui de ses concurrents constitue la preuve principale à partir de laquelle sa participation à la concertation a été retenue par la décision.
200. Ensuite nous tenons à souligner certaines interrogations quant à l' articulation entre les constatations relatives à la concertation "générale" sur les prix annoncés (article 1er, paragraphe 1) (121) et celles figurant à l' article 1er, paragraphes 3 et 4. Au point 109 de la décision, la Commission estime, en effet, que les échanges d' informations entre certains producteurs américains dans le cadre de la KEA et entre les producteurs de pâte de feuillus dans le cadre de la Fides formaient non seulement une part de la concertation sur les prix, mais constituaient également des infractions distinctes à l' article 85, paragraphe 1. Cette analyse nous inspire les observations suivantes.
201. En premier lieu, vous constaterez que le principe "non bis in idem" semble méconnu en ce qui concerne la concertation entre les producteurs membres de la KEA. En effet, l' article 1er, paragraphe 3, de la décision leur fait grief de s' être concertés sur les prix annoncés et les prix de transaction de la pâte au sulfate blanchie dans le cadre de cette association sans préciser cependant la période au cours de laquelle cette concertation se serait déroulée. Mais vous observerez qu' au point 35 de la décision la Commission relève pour la plus grande partie de la période 1975-1981 l' identité des prix annoncés par les producteurs membres de la KEA et pour une partie de cette période l' identité entre ces prix annoncés et les prix de transaction de ces producteurs. Or, si l' on se rapporte aux listes que la défenderesse vous a fournies pour décrire ses constatations relatives cette fois-ci à la "concertation générale" des paragraphes 1 et 2 de l' article 1er, vous constaterez que semble également être en cause à cet égard la concertation entre producteurs membres de la KEA. En d' autres termes, la concertation sur les prix entre producteurs de la KEA paraît avoir été deux fois visée.
202. Est-il besoin de souligner que, bien évidemment, les mêmes faits ne peuvent en tout état de cause donner lieu à la double constatation de la même infraction?
203. S' agissant ensuite de l' article 1er, paragraphe 4, de la décision, la version anglaise, seule faisant foi, indique "addressees 4, 29, 34, 36 and 40 to 43 by concerting on announced and actual transaction prices and exchanging within the framework of Fides individualized data concerning prices for deliveries of bleached sulphate hardwood pulp to the European Economic Community from 1973 to 1977". Il existe déjà une ambiguïté, sur laquelle nous reviendrons, quant au point de savoir si seule la concertation dans le cadre de la Fides est visée par cette partie du dispositif. Mais, à supposer même que tel soit le cas, la concertation visée à ce titre ne se confond-elle pas au moins partiellement pour les producteurs visés avec certaines des constatations des paragraphes 1 et 2 de l' article 1er du dispositif?
204. Sous le bénéfice de ces observations, il convient désormais de procéder à l' examen de l' argumentation des parties. Vous vous souviendrez que la thèse de la défenderesse, telle qu' elle résulte de la décision et des précisions qui ont été fournies en réponse aux demandes de votre Cour, est la suivante: la preuve de la concertation générale sur les prix résulte, tout d' abord, du comportement parallèle des producteurs qui peut s' expliquer seulement par une pratique concertée entre eux (1). Cette preuve serait corroborée par différents types d' échanges d' informations mentionnés dans la décision (2).
1) Le parallélisme de comportement des producteurs
205. Le point 83 de la décision met en cause tant les annonces de prix analogues pour des périodes analogues, à des intervalles rapprochés ou même simultanément, que l' identité des prix de transaction à l' appui de la constatation selon laquelle pareil comportement parallèle ne pourrait s' expliquer que par une pratique concertée de la part des destinataires. Rappelons, tout d' abord, que nous n' examinerons ici que les aspects de la décision relatifs à la concertation sur les prix annoncés. Nous "isolerons" donc le parallélisme de comportement relatif à ces prix.
206. Nous nous proposons d' articuler nos développements de la manière suivante. En premier lieu, nous exposerons notre position à propos du parallélisme même des prix annoncés (1.1). Puis, nous aborderons les aspects relatifs au système d' annonces de prix (1.2). Nous nous attacherons ensuite à essayer de déterminer quels enseignements pourraient se dégager de la discussion relative à l' analyse économique du parallélisme des prix à la suite de l' expertise que vous avez ordonnée (1.3). Enfin, nous indiquerons pourquoi, à notre avis, la décision entreprise comporte en tout état de cause de graves insuffisances touchant à l' individualisation de la motivation des constatations d' infraction à l' encontre de chaque entreprise destinataire de la décision (1.4).
1. 1. Le parallélisme des prix annoncés
207. La Commission expose ses constatations relatives au parallélisme des prix annoncés au point 22 de sa décision. Elle indique que les entreprises destinataires de la décision ont annoncé des prix identiques pour l' Europe du Nord-Ouest (zone 1) et presque identiques pour l' Europe méridionale (zone 2) pendant les périodes suivantes:
- du premier trimestre de 1975 au troisième trimestre de 1977 et du premier trimestre de 1978 au troisième trimestre de 1981, pour les prix annoncés par les firmes canadiennes et américaines;
- du premier trimestre de 1975 au deuxième trimestre de 1977 et du troisième trimestre de 1978 au troisième trimestre de 1981, pour les prix annoncés par les firmes suédoises et finlandaises;
- du premier trimestre de 1976 au deuxième trimestre de 1977 et du troisième trimestre de 1979 au troisième trimestre de 1981, pour toutes les entreprises en cause.
208. Trois notes en bas de page viennent toutefois nuancer sensiblement les affirmations ci-dessus rappelées. Ainsi, une première note indique que, "pour le deuxième trimestre de 1979 et le deuxième trimestre de 1980, les prix uniformes cotés par les firmes canadiennes dépassaient de 5 dollars des États-Unis les prix uniformes cotés par les firmes américaines. Pour le troisième trimestre de 1979, l' écart était de 10 dollars des États-Unis". Cette note est toutefois contredite par le tableau 6: pour le deuxième trimestre de 1979, les prix annoncés par les firmes canadiennes ne sont pas supérieurs de 5 dollars aux prix des entreprises américaines mais inférieurs (résineux, zone 1). Même si elles n' affectent pas fondamentalement les constatations de la Commission, on ne peut que regretter de telles erreurs.
209. Une seconde note en bas de page relève que, "pour le premier trimestre de 1975, la Finncell a annoncé les mêmes prix que les firmes américaines. Du deuxième au quatrième trimestre de 1975, la Finncell a annoncé un prix alternatif de 450 dollars des États-Unis" (122). Il convient cependant de compléter cette note par l' indication se trouvant au point 112 de la décision selon laquelle la Finncell, "au cours des trois derniers trimestres de 1975, a annoncé un prix en dollars des États-Unis et en couronnes suédoises, le premier étant parfois supérieur et parfois inférieur à celui annoncé par les fournisseurs suédois en couronnes suédoises..." (123). Cette mention apporte ainsi une notable nuance à l' affirmation générale de la Commission, figurant au deuxième tiret du point 22, selon laquelle du premier trimestre de 1975 au deuxième trimestre de 1977, les prix annoncés par les entreprises suédoises et finlandaises étaient identiques.
210. Une troisième - et dernière - note en bas de page indique: "Pour le troisième trimestre de 1979 et le deuxième trimestre de 1980, seuls les prix annoncés par les firmes canadiennes et européennes ont été identiques. Quant aux firmes américaines, elles ont coté uniformément des prix inférieurs de 10 ou 5 dollars des États-Unis respectivement (c' est-à-dire 1 à 2 %)", ce qui est d' ailleurs corroboré par les chiffres figurant au tableau 6.
211. Une étude approfondie de ce tableau montre toutefois que bien d' autres notes en bas de page auraient été nécessaires pour refléter fidèlement les informations y figurant. Ainsi, pour le quatrième trimestre de 1979 également, les prix annoncés par les firmes canadiennes sont inférieurs de 10 dollars aux prix des entreprises suédoises et finlandaises (résineux, zone 1). Il en est de même pour le premier trimestre de 1980. Par ailleurs, du deuxième trimestre de 1980 au deuxième trimestre de 1981, les prix annoncés par les américains sont inférieurs de 5 dollars aux prix annoncés par les autres entreprises en ce qui concerne les résineux du Nord (zone 1). Au troisième trimestre de 1981, la différence entre les prix canadiens et les prix suédois et finlandais était de 45 dollars des États-Unis (résineux, zone 1), ainsi que cela ressort du tableau 6. Dès lors, l' identité absolue affirmée par la Commission au troisième tiret du point 22 de sa décision, pour la période allant du troisième trimestre de 1979 au troisième trimestre de 1981, est loin de correspondre avec exactitude à ses propres constatations.
212. Aussi, tant l' existence des notes en bas de page, par ailleurs incomplètes ou inexactes, que l' analyse du tableau 6 annexé à la décision, si elles font apparaître un parallélisme "unique" entre toutes les firmes pour certaines périodes (particulièrement du premier trimestre de 1976 jusqu' au troisième trimestre de 1977 pour les résineux en zone 1), pour d' autres périodes, révèlent en fait des parallélismes de prix dont nous pouvons qualifier la physionomie de "complexe".
213. La Commission vous a indiqué que la preuve principale de la participation à la concertation par un producteur donné résulte de la constatation qu' il a annoncé un prix identique à celui d' un ou de plusieurs concurrents pour un trimestre déterminé. Telle est donc la démarche qui explique que le point 81 de la décision indique "This concertation took place either between all addressees of this Decision, or between addressees located in the same country or the same continent (or) between individual addressees". Mais relevons ici que le dispositif de la décision ne comporte aucune indication quant aux modalités précises de cette concertation.
214. Nous examinerons bientôt les arguments des quelques requérantes qui contestent, en ce qui les concerne, les constatations du tableau 6 annexé à la décision. Il nous faut relever préalablement que tant le premier rapport d' expertise que les explications données par les experts lors de leur audition par la Cour le 5 juin 1990 confirment, à une exception près, l' existence du parallélisme tel que décrit par la Commission à ce tableau (124), exception qui résulte de ce que, comme le mentionne la page 21 du rapport d' expertise, les informations relatives aux prix annoncés pour le début et le milieu de l' année 1978 semblent manquer. A une question écrite posée par la Cour, les experts ont répondu que l' information sur les prix annoncés au début de l' année 1978 et lors de l' été de la même année ne figurait pas dans le dossier de la Commission.
215. Hormis cette nuance, lors de leur audition précitée, les experts ont confirmé qu' ils soutenaient la conclusion, qui figure au point 22 de la décision, que la Commission tire des informations figurant au tableau 6 quant à l' existence d' un "parallélisme", que nous savons désormais être à géométrie variable.
216. Les constatations de la Commission quant à l' existence de ce "parallélisme" ne sont pas fondamentalement remises en cause par les lacunes et les inexactitudes du tableau 6 qui se sont révélées durant la procédure écrite à la suite des contestations présentées par certaines requérantes. Il n' en reste pas moins que la preuve des prix annoncés par certaines entreprises individuelles pour certaines périodes soulève de sérieuses interrogations.
217. Ainsi, les membres de la Finncell soutiennent que l' enquête de la Commission sur les prix annoncés par elle n' a porté que sur la période allant de 1974 à 1977. Les prix figurant dans le tableau 6 de la décision, pour la période postérieure à 1977, résulteraient de la simple attribution aux membres de la Finncell des prix constatés en ce qui concerne les entreprises suédoises.
218. La réponse des premiers experts à une question écrite posée par la Cour sur ce point est très claire: les dossiers de la Commission ne comportaient aucune facture ou télex concernant les prix annoncés par les membres de la Finncell pour la période postérieure à 1977.
219. On ne peut dès lors qu' en être réduit à des conjectures quant aux éléments qui ont permis à la Commission de déterminer les prix annoncés par les membres de la Finncell pour cette dernière période. La Commission, dans sa duplique, fait état des documents comptables, sans plus de précision, transmis par les membres de la Finncell à la suite de la demande de la Commission adressée au titre de l' article 11 du règlement n
17, datée du 1er septembre 1982, et des télex énumérés aux points 61 et suivants de la décision.
220. La simple lecture des points précités de la décision montre que ces télex se rapportent tous à la période antérieure à 1978. Quant à la demande d' information de la Commission du 1er septembre 1982, elle porte essentiellement sur les prix pratiqués, même si des éclaircissements sont demandés sur les éventuelles différences entre ces prix et les prix annoncés.
221. On remarquera toutefois que, alors que, pour les trois derniers trimestre de 1977, les membres de la Finncell se sont appuyés sur le tableau 6 de la décision qui fait état de prix différents des autres entreprises, la Commission a produit, en annexe de son mémoire en défense, des télex de la Finncell montrant que les chiffres indiqués à ce tableau résultaient d' un "malentendu" et que, pour cette période, les membres de la Finncell avaient en fait annoncé les mêmes prix que leurs concurrents.
222. On aurait souhaité que, pour la période postérieure à 1977, la Commission, de la même manière, produise les documents sur lesquels elle s' était fondée pour déterminer les prix annoncés par la Finncell. Les indications chiffrées du tableau 6 n' ont pas, en elles-mêmes, un caractère sacré: ce ne sont que des indications. Dès lors que les requérantes les contestent, il appartient à la Commission de produire, devant votre Cour, les documents qui les auraient fondées, afin de démontrer l' exactitude de ses précédentes constatations.
223. La Commission explique, dans la partie commune de son mémoire en défense (125), consacrée à une réfutation globale des arguments de l' ensemble des requérantes, qu' elle s' est fondée, pour recueillir les informations figurant dans le tableau 6, en partie sur les télex et les autres documents à elle soumis durant les vérifications effectuées en vertu de l' article 14 du règlement n
17, en partie sur les informations fournies par les destinataires de la décision dans leur réponse à la communication des griefs, enfin, sur des articles parus dans Pulp and Paper International (PPI) et dans PPI Newswire, et qu' en ce qui concerne les deux premières sources les requérantes ont été en mesure de présenter leur point de vue. Selon la Commission, les informations émanant de la presse spécialisée n' ont été exploitées que pour réfuter l' argument des requérantes suivant lequel elles n' avaient pas annoncé de prix pour une période déterminée. Il semble qu' ainsi la Commission admette implicitement que ces dernières informations n' ont pas été communiquées aux requérantes durant la procédure administrative.
224. Or il nous faut constater que, quand bien même les informations de la presse spécialisée ont seulement servi à réfuter l' argument fondé sur l' absence d' annonce de prix, une telle utilisation participe néanmoins des éléments de preuve sur lesquels la Commission s' est fondée pour établir sa conviction. Il semble, par ailleurs, que ces informations ont également servi à déterminer les prix annoncés, comme cela résulte de la mention "with effect from 3rd quarter 1978, the prices given have been taken from PPI" figurant à l' annexe VI de la communication des griefs, page 20 (126), ainsi que de la réponse des experts à la question écrite posée par la Cour selon laquelle la Commission n' avait pas de télex pour les prix annoncés par la Finncell après 1977.
225. Cela est corroboré par le fait que, alors que le mémoire en défense consacré au recours des membres de la Finncell est muet à cet égard, l' on trouve, en revanche, annexés à celui concernant le recours des membres de la KEA, six extraits des journaux professionnels qui mentionnent parfois l' évolution des prix annoncés par la Finncell. L' analyse de ces extraits permet notamment de vérifier l' exactitude du tableau 6 en ce qui concerne les prix annoncés par la Finncell pour les premier et deuxième trimestres de 1980 et pour le troisième trimestre de 1981. Qu' en est-il toutefois des autres périodes? La Cour aurait certainement été intéressée à pouvoir effectuer la même vérification. Il nous faut constater qu' en tout état de cause les éléments sur lesquels la Commission s' est fondée pour établir les prix annoncés par la Finncell après 1977, et qui paraissent bien être les informations figurant dans la presse spécialisée, ne vous ont pas été communiqués. Un sérieux doute subsiste dès lors sur les énonciations du tableau 6 sur ce point.
226. D' autres insuffisances de la décision, quant à la preuve du prix annoncé par certaines requérantes, ont été reconnues par la Commission. Ainsi, en ce qui concerne Bowater, l' institution défenderesse a admis qu' après une nouvelle vérification du dossier elle ne pouvait trouver de preuve écrite à l' appui de la constatation figurant au tableau 6 selon laquelle Bowater a annoncé en 1977 un prix de 415 dollars (127). Par ailleurs, nous y reviendrons, la Commission n' a pas été en mesure de contredire l' affirmation de Bowater concernant les dates de ses annonces de prix pour plusieurs trimestres des années 1979 à 1981, lesquelles ne correspondraient pas à celles mentionnées au tableau 6. Certes, on peut imaginer que la Commission, ayant recueilli ses informations grâce à la presse spécialisée, s' est trouvée confrontée à des indications imprécises quant à la date à laquelle tel producteur ou groupe de producteurs allait annoncer un prix qui, quant à lui, est rapporté de façon précise (128). Il reste qu' en l' absence de toute production de documents, y compris de simples extraits de journaux professionnels, un doute subsiste - là encore - en ce qui concerne les éléments sur lesquels la Commission s' est fondée pour déterminer les prix annoncés par cette entreprise pour les années 1979 à 1981.
227. Nous aurions, par ailleurs, apprécié que la Commission réponde à l' allégation, à notre sens sérieusement étayée, de Weldwood s' agissant du caractère erroné du prix de 415 dollars pour le premier trimestre de 1975 figurant au tableau 6. Dans sa requête, celle-ci déclare qu' elle avait démontré, au cours de la procédure administrative, notamment en produisant des lettres et des télex, que le prix de 425 dollars avait été maintenu tout au long des premier et deuxième trimestres de 1975. La communication des griefs mentionne d' ailleurs pour le premier trimestre de 1975 un prix de 425 dollars en ce qui concerne Weldwood. Sans doute peut-on estimer qu' il s' agit là d' une erreur de plume dans la décision.
228. Les membres de la KEA, sans contester formellement les indications figurant au tableau 6 de la décision, remettent en cause l' existence même d' un parallélisme des prix en ce qui les concerne pour la période 1978-1981.
229. Il convient de rappeler que la pratique concertée qui devrait être en cause ici est celle qui aurait été établie entre les membres de la KEA et les autres entreprises, notamment les entreprises canadiennes ou européennes, ne faisant pas partie de cette association puisque la concertation sur les prix annoncés dans le cadre de la KEA fait l' objet d' une infraction distincte visée à l' article 1er, paragraphe 3, de la décision. Toutefois, la lecture du tableau 6 de la décision montre qu' il n' existe pratiquement pas de trimestres pour lesquels les prix annoncés par les membres de la KEA auraient été différents de ceux annoncés par tous les autres producteurs. Ainsi, si à partir de 1979, les prix annoncés par les membres de la KEA présentent fréquemment un écart de 5 ou de 10 dollars des États-Unis par rapport aux prix annoncés par les autres entreprises européennes et canadiennes (par exemple: pour les résineux, zone 1, pour le deuxième trimestre de 1979: 425 dollars pour les membres de la KEA, 420 dollars pour les canadiens et 435 dollars pour les scandinaves; pour le troisième trimestre de 1979: 425 dollars pour les membres de la KEA, 435 dollars pour les canadiens et les scandinaves; pour le quatrième trimestre de 1979 où le prix d' une seule firme de la KEA est mentionné, inférieur de 5 dollars au prix canadien et de 15 dollars à celui des firmes scandinaves; voir également les deuxième et troisième trimestres de 1980), pour les mêmes périodes, les membres de la KEA cotent en revanche généralement les mêmes prix que ceux que le tableau 6 attribue à Bowater (129), entreprise américaine ne faisant pas partie de cette association (par exemple, pour les deuxième et troisième trimestres de 1979, 410 dollars des États-Unis pour les résineux sud zone 1 et 425 dollars des États-Unis pour la zone 2; il en est de même pour les deuxième et troisième trimestres de 1980: 530 dollars des États-Unis pour les résineux du Sud, zone 1).
230. L' argumentation des requérantes sur la différence entre leurs prix annoncés et ceux annoncés par les entreprises scandinaves ou canadiennes rejoint en fait nos précédentes constatations selon lesquelles, pour certaines périodes, le parallélisme décrit par la Commission dans le tableau 6 de la décision recouvre plusieurs parallélismes à géométrie variable selon les trimestres considérés.
231. Les membres de la KEA font remarquer, par ailleurs, d' une part, qu' ils ignorent complètement d' où la Commission a tiré ses informations, d' autre part, qu' en tout état de cause ces éléments ne leur ont pas été communiqués lors de la procédure administrative.
232. Sur ces deux points, la Commission, dans la partie générale de son mémoire en défense (130), a expliqué, nous l' avons dit, qu' elle s' était fondée, pour établir le tableau 6, sur les télex et les autres documents communiqués lors de ses vérifications, sur les informations fournies par les entreprises en réponse à la communication des griefs, enfin sur les informations figurant dans la presse spécialisée, ceux-ci, rappelons-le, n' ayant servi, aux dires de la Commission, qu' à réfuter l' argument fondé sur l' absence d' annonces de prix.
233. Les membres de la KEA, dans leur mémoire en réplique, ne paraissent pas réitérer spécifiquement leurs critiques fondées sur l' absence de communication des éléments d' information ayant permis d' établir le montant de leurs prix annoncés. En tout état de cause, dès lors qu' ils ne contestent pas réellement les prix annoncés figurant au tableau 6, les arguments ici avancés ne semblent guère opérants en ce qui concerne la preuve de l' existence d' un parallélisme des prix.
234. St Anne, sans remettre en cause les indications du tableau 6, relève que, justement, les prix mentionnés à ce tableau montrent que, pour les troisième et quatrième trimestres de 1976, elle a annoncé un prix sensiblement inférieur à celui de ses concurrents (395 dollars des États-Unis pour les feuillus, zone 1, alors que les membres de la KEA annonçaient 405 dollars des États-Unis, les finlandais et les suédois 410 dollars des États-Unis). La Commission réplique qu' en revanche, pour la zone 2 (les ports de Méditerranée), St Anne a annoncé les mêmes prix que les entreprises américaines, bien qu' elle admette que les ventes de St Anne en Italie ne représentaient plus que 5,5 % en 1976 des importations dans la Communauté. Cette baisse des ventes de St Anne dans la zone sud aurait d' ailleurs dû la conduire, selon la Commission, à baisser ses prix pour cette zone.
235. Le dispositif de la décision, dans son article 1er, paragraphe 1, reproche à St Anne une concertation sur les prix annoncés pour 1975 et pour 1976. Compte tenu des indications qui figurent au tableau 6 annexé à la décision, il faut en déduire que la concertation reprochée pour les deux derniers trimestres de 1976 ne s' appliquerait qu' à la zone sud, à défaut de véritable identité de prix pour la zone nord.
236. Il va de soi, pour conclure sur ce point, que, si les indications du tableau 6 ne peuvent être prouvées en ce qui concerne une entreprise, il y aurait à notre avis ipso facto motif à annuler à son égard la décision en ce qui concerne la période en cause dès lors que la Commission estime que c' est l' identité des prix annoncés qui constitue la preuve principale de la participation d' une entreprise à la concertation générale sur les annonces de prix.
237. Vous n' auriez de toute façon, à notre sens, à tirer les conséquences des carences de preuve ou des erreurs de la décision à cet égard que dans l' hypothèse où vous ne suivriez pas notre opinion, que nous développerons ultérieurement, sur les insuffisances de motivation de la décision relatives à la participation individuelle de chaque requérante à une pratique concertée.
1. 2. Le système d' annonces des prix
238. Rappelons brièvement, tout d' abord, le mécanisme des annonces trimestrielles de prix. Au cours des semaines qui précèdent le début de chaque trimestre, les producteurs font connaître le prix qu' ils entendent obtenir au cours du trimestre suivant. Les contrats d' approvisionnement à long terme conclus avec les clients prévoient généralement une fixation des prix trimestrielle. Ces prix sont communiqués aux clients ou aux agents des producteurs. Il est constant que la presse spécialisée publie rapidement les prix annoncés par les producteurs. Les entreprises observent qu' il est exact qu' elles connaissent très rapidement les prix annoncés de leurs concurrents par le truchement de leurs clients ou par la presse.
239. La première question que soulève la discussion a trait à la fonction des prix annoncés. Nous avons pour notre part considéré dès l' introduction de ces conclusions, à l' instar du rapport d' audience qui n' a pas fait l' objet de contestation sur ce point de la part de la Commission, que les prix annoncés constituent un prix plafond ou maximum pour leur période de validité. Nombre de requérants soulignent que les annonces de prix visent à donner aux acheteurs la garantie que les prix ne dépassent pas le niveau de l' annonce au cours du trimestre en cause alors que les prix individuels seront négociés à partir de cette base. Cependant, dans son mémoire en défense, la Commission affirme que l' argument selon lequel les prix annoncés servent simplement de plafond pour les prix réels ainsi que de première offre dans les négociations avec chaque client est manifestement dénué de fondement, indiquant que, pour le troisième trimestre de 1979, certains des producteurs américains ont annoncé un prix de 425 dollars pour les résineux du Nord alors que le produit aurait été vendu à 435 dollars, soit le prix annoncé par les concurrents canadiens et européens.
240. Nous souhaiterions à cet égard faire deux observations. D' une part, ayant analysé les prix des producteurs sur une période de quelque sept années, il nous semble fort peu convaincant de contester que les prix annoncés jouent un rôle de prix plafond à partir des constatations relatives à un trimestre donné pour quelques producteurs. D' autre part, nous avons relevé que des déclarations de certains acheteurs de pâte versées aux débats il ressort que ces derniers considèrent que les annonces jouent un rôle de plafond et que les coûts sont ainsi garantis pour la période en cause (131). Ces pièces n' ont pas été discutées par la Commission dans ses mémoires devant votre Cour.
241. La décision est ambiguë quant à l' appréciation exacte portée sur le système d' annonces de prix. Tantôt la Commission semble estimer que le mécanisme des annonces trimestrielles constitue un élément de la concertation sur les prix. Ainsi, le point 108 indique-t-il qu' il constituait "à tout le moins" un échange indirect d' informations quant au comportement futur sur le marché (132). Tantôt elle paraît voir dans les modalités du système, et, notamment dans la simultanéité des annonces, la preuve d' une concertation antérieure entre les entreprises (133). Vous avez d' ailleurs à deux reprises invité la Commission à prendre parti sur le point de savoir si le système d' annonces trimestrielles constituait un élément de la concertation sur les prix annoncés ou la preuve d' une concertation antérieure. Les indications qu' elle vous a fournies sont loin d' avoir dissipé les incertitudes. Dans sa première réponse, elle vous a indiqué en substance que le système d' annonces constituait tout à la fois une partie importante de la concertation "tendant à renforcer la concertation sur les prix communs annoncés" et, du fait de sa nature, de son calendrier et de sa forme, la preuve d' une concertation entre producteurs à un stade antérieur. Vous l' avez invitée à préciser la portée de cette analyse. Dans sa deuxième réponse, elle soutient que le système d' annonces de prix constituait une preuve de la présence d' une infraction pour deux raisons. D' une part, il comporterait certains aspects (notamment la simultanéité des annonces) non imposés par la situation du marché. D' autre part, il serait un élément du système d' échanges d' informations sur les prix garantissant que les prix annoncés par chaque producteur - "et partant tout écart par rapport aux prix annoncés communs" - seraient connus de tous les autres producteurs avant d' être appliqués. Aussi constituerait-il une "partie importante" de la concertation sur les prix annoncés, en assurant une transparence artificielle grâce à laquelle chaque producteur concerné peut s' assurer que les autres sont liés par le prix "commun".
242. C' est précisément ce terme de prix "communs" qui recèle toute l' ambiguïté de la thèse de la défenderesse. Ce "prix commun" est-il le résultat d' une concertation entre les firmes préalable aux annonces elles-mêmes, le système d' annonces constituant le contrôle du respect de cette concertation? Ou bien est-ce le système d' annonces de prix qui constitue le mécanisme de concertation pour fixer ce prix commun?
243. Le manque de clarté de la thèse de la Commission est fâcheux. L' audience n' a pas permis de la préciser puisque la défenderesse a tout à la fois fait allusion à une concertation antérieure aux annonces, suggérant qu' un accord antérieur sur le prix rendait inutile de se mettre d' accord sur la firme qui annoncerait la première, et à une entente tacite (134) "unspoken understanding").
244. En tout état de cause, nous n' avons pu, après de longues heures d' étude de ce volumineux dossier, saisir de manière claire quelle fonction précise aurait joué, selon la Commission, le système d' annonces de prix dans le cadre de la concertation. La position de la défenderesse revêt en l' espèce la consistance du mercure. Au moment précis où l' on pense l' appréhender, elle se dérobe pour revêtir une physionomie inattendue.
245. Nous n' approfondirons pas davantage les réflexions que suscite l' articulation de la thèse de la Commission quant aux modalités qu' aurait revêtue en l' espèce la concertation. Nous devons simplement souligner que votre appréciation des constatations de la décision sera rendue de ce fait fort malaisée. Il nous est apparu en tout état de cause plus utile pour la clarté du débat de procéder à la discussion de cet aspect de la thèse de la décision entreprise sous les deux angles suivants:
- d' une part, les annonces de prix auraient visé à rendre le marché artificiellement transparent et auraient constitué un échange d' informations entre les entreprises;
- d' autre part, les modalités de ce système non imposées par la situation objective du marché constitueraient la preuve d' une concertation.
1.2.1. Le système d' annonces de prix aurait créé une transparence artificielle sur le marché de la pâte et aurait constitué un système d' échanges d' informations entre producteurs
246. Il convient, tout d' abord, de rappeler ici l' intégralité de l' analyse de la Commission contestée par les requérantes. Selon la décision, le grand nombre de concurrents aurait dû théoriquement faire obstacle à la concertation entre producteurs, mais cette difficulté aurait été neutralisée par la transparence des prix sur le marché. Cependant, cette transparence n' aurait rien d' inévitable. En effet, elle résulterait d' un comportement choisi délibérément par les producteurs qui seraient constamment en contact direct ou indirect entre eux. La transparence du marché serait assurée artificiellement par le simple fait que les prix cotés par les entreprises sont divulgués, publiés par la presse spécialisée ou communiqués aux agents qui travaillent pour un certain nombre de producteurs dans un délai si bref que les autres producteurs peuvent réagir avant même que ces prix ne deviennent effectifs. Toujours selon la décision, si les entreprises ne divulguaient leurs prix qu' aux clients potentiels directement visés, il leur serait impossible, compte tenu du grand nombre de clients et du vaste éventail de produits présents sur le marché, de se faire une idée rapide et correcte des prix cotés par leurs concurrents. Ce système constituerait à tout le moins en soi un échange indirect d' informations quant au comportement futur sur le marché. Tel serait particulièrement le cas lorsque les entreprises donnent elles-mêmes connaissance des prix en les transmettant à la presse spécialisée pour publication immédiate ou en les communiquant à des agents travaillant pour d' autres producteurs. Dans ces cas, le producteur peut s' attendre à ce que ses prix parviennent à ses concurrents tout comme il pourrait s' attendre à être informé de la même manière des prix de ses concurrents. Les producteurs utiliseraient ainsi des tiers impliqués dans la transmission des informations (agents, presse...). La publication des prix bien avant leur mise en application au début d' un nouveau trimestre assurerait aux producteurs un délai suffisamment long pour annoncer eux-mêmes des prix nouveaux - et analogues - dès avant le trimestre et pour les appliquer dès le début de celui-ci. En toute hypothèse, les producteurs recevraient l' information en temps utile.
247. Les entreprises contestent cette analyse. Elles font valoir, tout d' abord, que la transparence du marché de la pâte répond à des caractéristiques que la Commission a méconnues, sous-estimant notamment le rôle des clients dans la diffusion de l' information. Elles observent ensuite que la défenderesse a caractérisé à tort la communication des prix aux agents communs ou leur publication par la presse spécialisée comme un échange d' informations entre concurrents.
248. Avant de procéder à l' examen de cette argumentation, nous devons formuler les observations suivantes.
249. En premier lieu, il faut préciser qu' en aucun cas l' action des entreprises sur un marché, qui parvient à la connaissance de leurs concurrents, ne constitue en soi un échange d' informations constitutif d' une concertation. Cela équivaudrait, en effet, à remettre en cause, par le truchement de l' article 85, la transparence de certains marchés. Cependant, on ne saurait exclure que des entreprises aient recours à des échanges d' information publics et réciproques relatifs à leur comportement futur. Les exigences de la sécurité juridique requièrent à cet égard de dégager un critère permettant de caractériser de telles situations.
250. La notion de transparence artificielle du marché retenue par la décision nous paraît de ce point de vue très peu "sûre". En effet, l' accent doit être mis à notre avis moins sur le caractère artificiel de la transparence que sur le caractère artificiel du comportement des entreprises elles-mêmes. En d' autres termes, comme nous l' avons déjà dit, si celles-ci adoptent un comportement qui se trouve justifié au regard des nécessités commerciales, nous ne voyons pas à quel titre il peut être mis en cause.
251. En revanche, si la transparence résulte de comportements qui ne correspondent pas à des besoins rationnels au regard des caractéristiques d' un marché donné, on ne saurait exclure que le comportement des entreprises puisse ne plus constituer une action sur le marché en direction de la clientèle mais un échange d' informations. Il convient de rappeler à cet égard que sont en cause dans la présente affaire de "simples" annonces de prix.
252. Observons, en second lieu, que le fait que les prix soient connus à l' avance semble, selon la Commission, constituer un des aspects permettant un échange d' informations. Or, nous l' avons également relevé, des annonces préalables de prix sont de nature à répondre à des nécessités commerciales précises. Les acquéreurs peuvent, en effet, nous l' avons dit, souhaiter connaître à l' avance le coût du produit concerné pour effectuer leurs prévisions relatives à leurs propres coûts, déterminer leurs prix futurs, les faire connaître à leurs propres clients. Bien évidemment, ces besoins se manifesteront avec d' autant plus d' acuité que le produit concerné représente une proportion importante des coûts de l' acquéreur.
253. Telle est précisément la situation du marché de la pâte de bois. En premier lieu, ce produit représente 50 à 70 % des coûts de fabrication du papier. Et la confirmation de la nécessité pour les acquéreurs de connaître à l' avance les prix résulte clairement de certaines pièces versées aux débats. Ainsi un acheteur se qualifiant de plus important acheteur individuel de la CEE indique-t-il: "It is certainly necessary for the papermakers that the increases in the price of pulp be announced well in advance, as to have sufficient lead time to implement their own price increases on their own market" (135). D' autres indiquent: "We also look for agreement of the pulp price well ahead of its application, to provide a basis for planning our paper sales strategy" (136) ou, encore, "any change in pulp prices should be announced by the supplier long in advance" (137). Ces indications sont dénuées d' ambiguïté. Elles sont à notre avis fondamentales: la circonstance que les prix soient annoncés à l' avance ne révèle a priori aucun aspect anormal sur le marché de la pâte de bois. Nous sommes dès lors conduit à envisager avec beaucoup de circonspection l' appréciation de la Commission selon laquelle les annonces de prix constitueraient en elles-mêmes un système d' échange d' informations.
254. Examinons désormais la discussion relative à la transparence sur le marché que la Commission estime être le produit "artificiel" du système d' annonces de prix.
a) Le rôle des clients dans la diffusion de l' information en matière de prix annoncés
255. Selon la Commission, rappelons-le, la communication des prix annoncés aux seuls clients potentiels n' aurait pu permettre aux entreprises de se faire une idée précise et rapide des prix annoncés, compte tenu de la gamme des produits et du nombre de clients. Elle estime que, notamment en période de hausse des prix (138), les clients n' auraient aucun intérêt à faire connaître à des producteurs les prix de leurs concurrents (139).
256. L' examen des observations des requérantes nous convainc que la Commission a sous-estimé certaines caractéristiques du marché de la pâte de bois. Analysons-les.
1) Les producteurs intégrés
257. Les entreprises ont mis en évidence l' importance de l' intégration verticale dans l' industrie de la pâte de bois et du papier. Plusieurs producteurs en cause dans cette affaire appartiennent à des groupes qui fabriquent, par ailleurs, du papier et achètent, pour leurs propres besoins, de la pâte à des producteurs concurrents. La décision a d' ailleurs relevé cette caractéristique.
2) Le rôle des clients importants
258. La Commission n' a pas contesté que si le nombre des acquéreurs potentiels est très élevé, il existe un nombre relativement réduit d' acheteurs très importants. Ainsi, selon les chiffres fournis par les requérantes canadiennes - non discutés par la défenderesse -, au milieu des années 70, dix-sept acheteurs représentaient 50 % des achats et quarante et un 80 % des transactions. Il n' est pas davantage contesté, ni contestable à première vue, que cette clientèle présente un intérêt essentiel pour les producteurs, lesquels ont tous les motifs de maintenir une liaison constante avec les papetiers concernés (140).
3) Les clients communs
259. La Commission a elle-même indiqué que les papeteries diversifient leurs achats auprès de différents producteurs. Un même acheteur peut donc connaître les prix de plusieurs producteurs. Sur ce point, les données figurant dans la partie commune de la requête des producteurs de Colombie britannique sont éloquentes (141).
4) La communication horizontale entre acquéreurs
260. Il suffit sur ce point de renvoyer à la description très vivante qu' a brossée à l' audience l' expert M. Cockram. Ce dernier a indiqué, vous vous en souvenez, que ces contacts directs pour des produits similaires de pâte pouvaient intervenir entre des entreprises qui n' étaient pas nécessairement situées dans le même pays. Il a, par ailleurs, souligné que les informations relatives à des changements de prix se répandent très rapidement dans l' industrie et se répercutent en termes d' heures plutôt qu' en termes de jours. M. Cockram a précisé que les acheteurs "parlent" également aux agents qui représentent les producteurs.
261. A tout le moins, l' information relative aux prix annoncés apparaît très rapidement et largement diffusée entre les acquéreurs. Vous relèverez à ce propos que la transparence des prix annoncés de la pâte est souhaitée par les acquéreurs eux-mêmes, si l' on se réfère aux documents produits aux débats (142). Si la Commission n' a pas apparemment contesté ces différentes caractéristiques, elle a cependant maintenu en cours de procédure que, notamment en période de hausse, les clients n' ont aucun intérêt à faire connaître à un producteur les prix annoncés par ses concurrents. Les requérantes ont vivement contesté cette affirmation, soutenant que, même en pareille période, les clients vont agir de la sorte soit afin de convaincre le producteur de pratiquer une annonce elle-même modérée, soit afin de conserver de bonnes relations commerciales.
262. Il convient, tout d' abord, de constater que la Commission ne semble pas contester que, en période de baisse, sinon de stabilité des prix annoncés (situations qui ont prévalu en l' espèce de 1975 à la fin de 1978), les acquéreurs puissent informer les producteurs des prix annoncés par les concurrents.
263. En second lieu, on ne peut évidemment douter que les papeteries liées à des producteurs feront connaître les prix annoncés par d' autres fabricants de pâte quelle que soit la tendance des prix.
264. Enfin et surtout, des documents d' où il ressort que même en période de hausse de prix un producteur peut connaître par le truchement des clients les annonces de ses concurrents ont été produits au débat. Le dossier de votre Cour comporte, en effet, des documents qui contredisent formellement les affirmations de la Commission. Ainsi, IPS qui, comme les autres requérantes, affirme qu' elle obtient par les clients des indications sur les prix annoncés par ses concurrents, a joint à sa requête (143) une annexe, laquelle comporte, sous le titre "A representative pricing decision" (144), plusieurs télex de ses bureaux de vente (145) en Europe (146) se rapportant précisément à une période de hausse des prix, en l' occurrence la fin de 1979. Ces documents ne comportent aucune ambiguïté: dans cette période de hausse des prix, IPS se trouvait très rapidement informée des annonces de prix de certains de ses concurrents à la suite d' indications fournies par des clients à ses bureaux de vente. Si vous vous reportez à ces pièces, Messieurs, vous constaterez ainsi que, le surlendemain, le lendemain, voire le jour même de l' annonce faite par des firmes rivales, IPS a pu en prendre connaissance. Mieux, dans certains cas, un client a pu indiquer que l' annonce d' un concurrent serait faite imminemment, le lendemain par exemple.
265. On ne saurait faire grief d' accorder à ces pièces une portée excessive. La Commission, qui, selon IPS, en avait pourtant eu connaissance dès la communication des griefs, n' en a discuté ni le contenu ni l' authenticité: ses mémoires en défense et en duplique ne les ont pas même évoquées. Il appartenait à la défenderesse de démontrer comment elle conciliait les indications résultant des documents en cause avec ses affirmations catégoriques selon lesquelles "il n' existe aucune explication valable du fait que cette information ait pu se répandre si rapidement, c' est-à-dire en quelques jours, et parfois le jour même, entre un si grand nombre d' entreprises" (point 89 de la décision). En conséquence, les affirmations de la décision selon lesquelles l' information donnée aux seuls clients ne permettrait pas aux producteurs de se faire une idée rapide et correcte des prix cotés par leurs concurrents sont pour le moins loin d' être établies.
266. Reste à examiner les arguments des parties relatifs au rôle des agents communs et de la presse spécialisée.
b) Les agents communs
267. Selon la décision, rappelons-le, la communication par un producteur à des agents communs de ses prix annoncés aurait contribué à rendre "artificiellement" transparent le marché et aurait constitué un cas flagrant d' échange indirect d' informations entre producteurs. Les entreprises concernées font valoir que la thèse de la Commission est contradictoire. En effet, elle avait considéré initialement dans la communication des griefs que les activités des agents communs constituaient des restrictions de concurrence au sens de l' article 85, paragraphe 1. Or, elle a fait part ensuite de son intention de clore cette procédure.
268. La défenderesse s' oppose à cet argument en observant que le fait qu' elle "n' ait pas retenu certains griefs impliquant des agents communs ne signifie pas que la Commission admet que des agents communs ne peuvent être utilisés par des producteurs pour échanger des informations sur leurs prix respectifs. Mais il suffisait en l' espèce de mettre fin à la concertation entre les producteurs sans supprimer les activités légales des agents communs" (147).
269. Cette position n' est pas convaincante. La Commission estime que les activités des agents communs peuvent être légales. On peut s' interroger sur les raisons qui l' ont amenée à estimer que tel est le cas (148). Mais force est de constater que si des agents peuvent, sans enfreindre les règles de concurrence, représenter plusieurs producteurs, ces derniers doivent évidemment et nécessairement communiquer leurs prix à ces mêmes agents pour toucher les acquéreurs potentiels.
270. Dès lors, la Commission ne peut pas se borner à affirmer que cette communication aux agents communs, justifiée par la vente même de la pâte, constitue un échange d' informations entre producteurs sans prouver que de tels échanges auraient eu lieu. De ce point de vue, le seul télex mentionné dans la décision émanant d' une agence commune (point 18) et concernant des requérantes montre que Continental Cellulose, agence belge de pâte à papier, a fait connaître à Norrlands les prix annoncés de la KEA (149). Il suffit de constater à cet égard que, selon le point 36 de la décision, l' agence en cause ne représentait pas la KEA ni des producteurs appartenant à cette association.
c) La presse spécialisée
271. Dans la décision, la Commission a indiqué que les annonces sont faites à la presse spécialisée (150). La majorité des producteurs affirment ne jamais avoir communiqué leurs prix à la presse. Tel est le cas notamment de Bowater, d' IPS, des requérantes finlandaises et canadiennes. St Anne, qui conteste toute communication systématique à la presse, indique avoir occasionnellement répondu à des questions de la presse spécialisée. Les producteurs de la KEA soutiennent pour leur part n' avoir jamais fait d' annonce publique à la presse ni adopté d' initiative en ce sens.
272. Face à ces arguments, la Commission soutient dans son mémoire en défense que le terme d' "annonce utilisé dans la décision comprend toute forme de divulgation ou d' indication de prix futurs d' un producteur, propre à faire connaître ses prix dans le public. Il est donc sans intérêt de savoir si c' est le producteur qui a contacté la presse spécialisée ou le contraire. Il importe en revanche de déterminer si les prix ont été publiés ou communiqués de toute autre manière à d' autres producteurs avant qu' ils ne deviennent effectifs et si le producteur, en les divulguant à une tierce personne, pouvait s' attendre à ce qu' il en soit ainsi" (151).
273. Ces arguments suscitent deux observations.
274. En premier lieu, alors que la décision affirme que les annonces sont faites à la presse par les producteurs et que ces derniers le contestent, la Commission ne propose même pas de le prouver. Sur ce point, ces arguments semblent, en effet, s' adresser exclusivement à celles des entreprises qui ont admis avoir répondu occasionnellement à des questions de la presse spécialisée. Nous relevons donc qu' en aucun cas n' est établie en l' espèce une communication systématique des prix à la presse par les producteurs. Par voie de conséquence, il n' y a même pas lieu de discuter ici du point de savoir si un tel comportement serait justifié par des raisons commerciales sur le marché de la pâte.
275. En second lieu, la thèse de la Commission nous apparaît devoir être fermement rejetée tant elle est vague. Le fait qu' un producteur sache, en indiquant un prix à une "tierce personne", que ses concurrents en auraient connaissance ne suffit certainement pas à caractériser un échange d' informations. En tout état de cause, le terme "tierce personne" est bien imprécis. S' agit-il des clients? La Commission estime-t-elle à cet égard que les clients devraient se voir imposer une clause de confidentialité? S' agit-il des agents? La Commission estime-t-elle que les agents ne peuvent communiquer les prix à des clients si cela provoque la transparence sur le marché? S' agit-il de la presse? Nous venons de le constater, la preuve n' est pas rapportée de ce que les producteurs auraient systématiquement indiqué les prix à la presse spécialisée.
276. En d' autres termes, la Commission ne tente même pas de démontrer quels aspects du comportement des producteurs auraient été artificiels: le simple fait d' annoncer les prix en ayant conscience de ce qu' ils seront connus serait assimilable à la participation à un échange d' informations.
277. Au demeurant, certaines requérantes ont indiqué que la taille et l' importance des industries de la pâte et du papier pour l' économie de plusieurs pays ont été à l' origine du développement d' une presse d' affaires spécialisée hautement efficace et de l' apparition d' analystes spécialisés dans l' industrie et les investissements (les actions de bon nombre de leurs sociétés étant cotées en bourse). Elles ont souligné qu' un grand nombre de professionnels qualifiés "traquent" ainsi les informations qu' ils diffusent ensuite. Ces observations ont le mérite de mettre en évidence que le rôle de la presse n' est pas purement passif. Les périodiques en cause peuvent obtenir des informations sans doute auprès des producteurs, mais quid des agents, quid des clients?
278. Au terme de cet examen, constatons que l' appréciation de la Commission selon laquelle le système d' annonces de prix aurait constitué un échange d' informations indirect entre concurrents et aurait créé une transparence artificielle sur le marché de la pâte est étayée par une démonstration très insuffisante et repose sur une analyse qui paraît avoir méconnu certaines caractéristiques du marché de la pâte.
1.2.2. Les modalités des annonces trimestrielles
279. Selon la Commission, le système d' annonces de prix adopté par les producteurs n' est pas imposé par les conditions objectives du marché et démontre que le parallélisme de comportement des entreprises ne s' inscrit pas dans "la logique d' un comportement concurrentiel indépendant des producteurs" (a). Elle estime plus particulièrement que la succession rapide ou la simultanéité des annonces fourniraient la preuve d' une concertation (b).
a) Le mécanisme d' annonces trimestrielles ne serait pas imposé par les conditions objectives du marché
280. La Commission indique que la pratique d' annoncer les prix au moins pour un trimestre et de les communiquer avant le début de celui-ci est bien établie sur le marché de la pâte. Cependant, elle ne serait pas imposée par les conditions objectives du marché. Ainsi, elle aurait été abandonnée en 1982 et en 1983. Les destinataires de la décision se seraient d' ailleurs déclarés disposés à abandonner ce système en signant l' engagement unilatéral annexé à la décision.
281. Une première observation. Comme l' ont relevé certaines requérantes, la question de savoir si la pratique du système d' annonces de prix est imposée par le marché ne comporte à notre avis aucune pertinence, s' agissant de rapporter la preuve d' une pratique concertée. Il est, en effet, indifférent que les producteurs aient pu adopter un autre système ou encore qu' ils aient modifié radicalement leur politique de prix à la suite de l' engagement. La question fondamentale a trait, en revanche, au point de savoir si les modalités du système d' annonces apparaissent comme artificielles. A cet égard, deux aspects du système sont précisément mis en cause: le caractère trimestriel des annonces et l' utilisation du dollar par des producteurs non américains. Il est à noter que l' engagement comporte un abandon de ces deux aspects du mécanisme des annonces, que nous allons à présent examiner.
1) Le caractère trimestriel des annonces de prix
282. Il est, tout d' abord, constant que pour la période considérée la quasi-totalité des producteurs a généralement annoncé ses prix pour une période de validité trimestrielle (152).
283. Les requérantes font valoir que la pratique de fixation trimestrielle est depuis longtemps suivie sur le marché de la pâte. Les acheteurs souhaiteraient la stabilité des prix pour une longue période alors que les vendeurs auraient tendance à préférer que les prix soient fixés pour de plus courts intervalles.
284. Relevons que la plupart des acheteurs marquent une préférence pour un système de fixation de prix valables pour une longue période et considèrent à cet égard que le trimestre constitue une durée minimale. Certains fabricants de papier indiquent que des hausses ne devraient intervenir que tous les six mois, voire tous les ans (153).
285. La Commission en déduit que, particulièrement lorsque les prix sont à la hausse, il "n' est pas impossible" à un producteur d' offrir de fixer ses prix pour une plus longue période en vue d' obtenir de nouveaux clients.
286. Cette affirmation est à notre avis insuffisante si l' on admet que les annonces de prix ont joué un rôle de prix maximal. En proposant une période plus longue, le producteur peut, le cas échéant, obtenir de nouveaux clients attirés par la perspective d' une stabilité plus durable de prix. Mais, dans le même temps, il risque d' être privé, pour toute la période en cause, du bénéfice de la tendance haussière des prix. En d' autres termes, le choix qui se présente à lui consiste à déterminer s' il doit, pour acquérir de nouveaux clients, renoncer aux perspectives résultant de l' augmentation prévisible des prix au cours de la période concernée.
287. Or on ne saurait exclure à première vue qu' il estime que le bénéfice tiré des nouvelles ventes ne soit pas nécessairement supérieur à celui qui résulterait de l' augmentation prévisible des prix au cours de la période en cause. Un choix individuel et rationnel ne peut-il conduire à préférer tirer parti au maximum de la hausse de prix à intervenir?
288. En observant qu' un autre comportement était possible, la décision ne démontre nullement que la pratique d' annonces trimestrielles, dont elle reconnaît qu' elle est bien établie sur le marché de la pâte, aurait été nécessairement un comportement irrationnel pour chaque producteur individuel.
2) L' utilisation du dollar des États-Unis par des producteurs non américains
289. Dans son mémoire en duplique, la Commission observe que la décision des producteurs non américains de fixer le prix de la pâte en dollars des États-Unis n' était pas due à une quelconque caractéristique inaltérable du marché, comme le montre le fait que, du moins jusqu' en 1976, les producteurs suédois et finlandais ont fixé leurs prix en couronnes suédoises tout comme certains des producteurs canadiens (par exemple BCFP et St Anne) fixaient précédemment leurs prix en dollars canadiens. La défenderesse avait estimé dans la décision que constituait une preuve de ce que les destinataires de la décision avaient eu "pour objectif d' établir un niveau uniforme de prix pour leurs produits indépendamment des forces du marché" le fait que les producteurs suédois et finlandais avaient recommencé au début de 1976 à coter leurs prix exclusivement en dollars des États-Unis (et non plus en couronnes suédoises) afin de rétablir la parité des prix qui avait été affectée par la dévaluation du dollar en 1975.
290. Que l' identité des prix des producteurs en cause avec ceux de leurs concurrents soit relevée comme un indice de concertation est une chose. Que l' utilisation du dollar par les producteurs non américains soit, en tant que telle, une pratique artificielle sur le marché de la pâte en est une autre.
291. En tout cas, vous relèverez que, dès 1975 en tout cas, la Finncell utilisait partiellement au moins cette devise. En effet, le tableau 6 de la décision indique un prix de 415 dollars des États-Unis annoncé par la Finncell pour le premier trimestre de 1975 en ce qui concerne les pâtes de résineux en zone 1. Et, selon le point 112 de la décision, durant les trois derniers trimestres de 1975, la Finncell annonçait un prix tant en dollars des États-Unis qu' en couronnes suédoises, le premier étant tantôt plus haut tantôt plus bas que celui annoncé en couronnes par les firmes suédoises.
292. Par ailleurs, tant au cours de la procédure devant votre Cour que durant la procédure administrative (154), les requérantes finlandaises ont avancé les raisons pour lesquelles le dollar des États-Unis était considéré comme une "monnaie-guide" sur le marché de la pâte de bois, soulignant notamment la préférence de la clientèle européenne pour l' utilisation du dollar. Or les négociations entre la Commission et les entreprises relatives à l' engagement ont fourni aux acquéreurs, ou du moins à certains d' entre eux, l' occasion de faire connaître clairement leur point de vue à cet égard. Leur position, exprimée souvent de manière très vigoureuse, est exempte d' ambiguïté: nécessité d' une monnaie unique, sinon du dollar des États-Unis, pour le négoce de la pâte.
293. Nous ne reprendrons pas ici un examen détaillé des différentes lettres adressées par les papeteries à la Commission lors des pourparlers entre celle-ci et les producteurs (155).
294. Citons simplement cet extrait de la lettre du secrétaire général de l' Association des papetiers allemands: "Unabhaengig von dieser generellen Bemerkung halten wir es fuer wichtig, dass ein Welt-Rohstoff in einer einzigen Waehrung gehandelt wird. Fuer die deutsche Papierindustrie spielt es dabei keine Rolle, ob dies etwa der US-Dollar oder eine andere der grossen Waehrungen ist. Wir legen nur Wert darauf, dass es sich um eine einzige Waehrung handelt, weil nur dadurch die Gewaehr geleistet wird, dass alle Konkurrenten, die diesen Rohstoff beziehen, zur gleichen Notierung einkaufen" (156).
295. On mentionnera encore ce passage d' un autre courrier: "We have always found it valuable to use the dollar price as a reference point. The removal of that reference point would not, in our view, be beneficial to the buyers, nor lead to any ultimate benefit for the consumer. Changing the basis to a wide range of currencies would make any assessment of the true current price more difficult due to variation in currency exchange rates. This would be to the disadvantage of the buyer rather than the seller and could lead to buyers in particular countries being placed at a competitive advantage over others. Therefore our ability to ensure that we are in a fair competitive situation with competitors in other countries would be eroded" (157).
296. Il ressort indiscutablement de ces documents que les acheteurs en cause, allemands ou britanniques, soutiennent le système d' une devise unique. Est-ce que ces prises de position sont dénuées de représentativité? Nous aurions en tout cas apprécié que la Commission prenne parti expressément (158) sur ces documents dont la production aux débats empêche, à notre avis, d' établir avec certitude que l' utilisation du dollar des États-Unis soit, en tant que telle, un mécanisme artificiel.
b) La simultanéité des annonces de prix
297. La Commission considère que la succession rapide, voire la simultanéité des annonces, aurait été impossible sans un flux constant d' informations entre les entreprises visées (point 107). Elle estime qu' aucune explication valable n' existe du fait que l' information ait pu se répandre si rapidement, c' est-à-dire en quelques jours, voire le jour même, entre un si grand nombre d' entreprises. En effet, l' information fournie par les clients passe d' un producteur à l' autre en plusieurs étapes (producteur - agent ou filiale - client - agent ou filiale d' un autre producteur - producteur) avant qu' un autre producteur ne la connaisse et fasse sa propre annonce.
298. Selon la décision, certains trimestres montrent de manière particulièrement nette la simultanéité des annonces: il s' agirait notamment du premier trimestre de 1978 et des trois premiers trimestres de 1979. De manière générale, les producteurs dans un même pays auraient annoncé leurs prix à quelques jours l' un de l' autre.
299. Les requérantes estiment que les constatations de la Commission en matière de dates d' annonces font apparaître une proximité relative et sont souvent lacunaires alors qu' elles ont méconnu les caractéristiques par lesquelles il leur serait possible de connaître les prix annoncés par leurs concurrents, et notamment le rôle joué par les clients.
300. Rappelons, tout d' abord, à cet égard que la Commission paraît avoir considérablement sous-estimé la vitesse de circulation de l' information relative aux prix annoncés donnée par les clients eux-mêmes. A cet égard, nous soulignerons encore que, de certains documents produits aux débats, dont l' authenticité n' a pas été mise en cause par la défenderesse, il ressort que l' on ne peut exclure catégoriquement, comme la décision l' a fait, que les producteurs soient informés par des clients des prix annoncés par leurs concurrents très vite après que ceux-ci les ont "sortis", y compris en période de hausse. De ces mêmes pièces, il ressort également que les clients sont dans certains cas au courant des intentions des producteurs qui n' ont pas encore fait connaître leur prix et que, là encore, ces informations peuvent être portées à la connaissance de producteurs concurrents par les clients eux-mêmes.
301. La pertinence de l' affirmation de la Commission selon laquelle il n' existe "aucune explication valable" (point 89 de la décision) à ce que les producteurs puissent connaître très rapidement les prix de leurs concurrents doit être donc mesurée au regard des indications résultant des documents précédemment évoqués.
302. Il nous paraît dès lors que l' on ne peut voir dans la proximité des dates d' annonces (159) en tant que telle un indice de communication préalable entre producteurs.
303. En revanche, l' attention serait retenue par des annonces "sorties" un même jour par plusieurs producteurs, surtout si elles constituaient les premières d' un trimestre. A cet égard, vous constaterez que les premiers experts ont indiqué que les annonces n' étaient pas faites le jour même.
304. Nous avons pour notre part examiné les trimestres que la décision a mentionnés comme particulièrement révélateurs de la simultanéité des annonces. Au préalable, nous souhaiterions toutefois faire une observation.
305. La décision a constaté une infraction distincte à l' encontre des producteurs de la KEA, et nous avons déjà indiqué que la Commission ne pouvait avoir, pour les mêmes faits, retenu d' infraction à leur encontre au titre de la concertation générale sur les prix. En tout état de cause, l' éventuelle simultanéité de dates d' annonces entre les seuls producteurs membres de l' association américaine (160) ne saurait valoir indice de concertation à l' encontre de producteurs extérieurs à ce groupe. En revanche, la simultanéité de ces dates avec celle d' autres producteurs nord-américains extérieurs à la KEA pourrait dans certaines circonstances constituer un indice "troublant".
306. Procédons désormais à l' examen des trimestres en cause en nous référant au tableau 6 annexé à la décision.
307. Le premier trimestre 1978 tout d' abord
Trimestre
Entreprise Date de l' annonce Résineux Feuillus Zone 1 Zone 2 Zone 1 Zone 21978/1BC Timber
Canfor
MacMillan
St Anne
Weldwood
Bowater
Crown Zellerbach
Federal Paper
Georgia-Pacific
IPS
ITT Rayonier
Weyerhaeuser
KEA
Iggesunds
Korsnaes
MoDoCell
Norrlands
Soedra
Stora
SCA
Borregaard
9.12.1977
22.12.1977
13.12.1977
12.12.1977
16.12.1977
15.12.1977
12.12.1977
15.12.1977
13.12.1977
Par téléphone
30.09.1977
15.12.1977
29.12.1977330
330
330
330
310
320
295(S)
330
330
330
330 310(S)
330
330
330
350
330
350
330
320
310(S)
330
330
320
330 310(S)
330
330
305
330
350
295
295(S)
295(S)
305
325
325
305
325
315
310
280(S)
295(S)
295(S)
305
325
305
325
308. Les indications de dates d' annonces concernant les producteurs suédois sont particulièrement peu fournies et ni la date d' annonces ni, d' ailleurs, les prix de la Finncell ne figurent au tableau.
309. En revanche, les dates d' annonces de certains producteurs nord-américains sont fort rapprochées. A cet égard, MacMillan semble avoir annoncé la première le 9 décembre, suivie le 12 de Bowater et d' ITT Rayonier, producteur alors membre de la KEA, puis le 13 de la KEA elle-même et de Weldwood, producteur canadien, deux autres producteurs de la KEA annonçant le 15 et Crown Zellerbach, également producteur de la KEA, le 16.
310. Il est à noter cependant que l' annonce de Weldwood est intervenue quatre jours après la première annonce de la seule autre société canadienne mentionnée au tableau, MacMillan.
311. En revanche, les annonces simultanées de Bowater et d' ITT Rayonier le 12, apparemment premières sociétés américaines (161) à avoir simultanément "sorti" les prix, peuvent retenir l' attention. Il n' y a toutefois aucune conclusion à tirer à cet égard. En effet, la date de l' annonce que le tableau attribue à Bowater a été formellement contestée par cette société. Elle a indiqué avoir fait connaître ses prix le 5 janvier 1978 et la Commission a admis que "son dossier n' est pas en contradiction" avec cette allégation. De plus, le prix qui avait été annoncé par Bowater est inférieur de 10 ou 20 dollars à celui des autres producteurs américains et aucune concertation sur les prix annoncés n' a été retenue par la Commission à l' encontre de cette société pour 1978.
312. Le premier trimestre de 1979, ensuite
Trimestre
EntrepriseDate de l' annonceRésineuxFeuillusZone 1Zone 2Zone 1Zone 21979/1BCFP
BC Timber
Canfor
MacMillan
Weldwood
Bowater
Crown Zellerbach
Federal Paper
Georgia-Pacific
IPS
Weyerhaeuser
Iggesunds
Kopparfors
Korsnaes
MoDoCell
Norrlands
Soedra
Stora
SCA
Finncell15.12.1978
14.12.1978
20.11.1978
20.11.1978
20.11.1978
20.11.1978
20.11.1978
20.11.1978
24.11.1978
20.11.1978
24.11.1978
27.11.1978
21.11.1978
22.11.1978
17.11.1978
22.11.1978
28.11.1978400
400
400
400
400
385(S)
400
385(S)
385(S)
400
400
410
410
410
410
410
410
410
410
410
410
400(S)
405
400(S)
400(S)
405
405
420
420
420
420
420
420
420
415
390
390
390
390
390
390
390
390
400
400
400
400
400
400
395
313. Apparemment, la première entreprise à annoncer son prix a été l' entreprise suédoise Soedra, le 17 novembre. Trois jours plus tard, le 20 novembre, le tableau indique que six sociétés américaines auraient simultanément annoncé leurs prix. Qui ne serait frappé à première vue de cette simultanéité entre la date d' annonces de cinq "producteurs de la KEA" et de Bowater, producteur extérieur à ce groupe? Nous devons cependant dire que, là encore, la date d' annonces attribuée à Bowater par le tableau 6 ne peut être prouvée par la Commission. Cette société, en effet, a précisé avoir indiqué ses prix le 15 décembre 1978 alors que la Commission estime, rappelons-le, que le dossier n' est pas en contradiction à cet égard avec les affirmations de Bowater. Enfin, on ne peut à notre avis guère tirer d' enseignement des annonces des deux seuls producteurs canadiens qui sont mentionnés comme effectuées à un jour d' intervalle et l' on relève que la date d' annonce de la Finncell n' est pas indiquée.
314. Le deuxième trimestre de 1979, maintenant
Trimestre
EntrepriseDate de l' annonceRésineuxFeuillusZone 1Zone 2Zone 1Zone 21979/IIBC Timber
Canfor
MacMillan
Weldwood
Bowater
Chesapeake
Crown Zellerbach
Federal Paper
Georgia-Pacific
IPS
ITT Rayonier
Weyerhaeuser
Kopparfors
Korsnaes
MoDoCell
Norrlands
Soedra
Stora
SCA
Finncell
20.3.1979
Début mars
Début mars
Début mars
14.3.1979
16.3.1979
16.3.1979
13.3.1979
8.3.1979
20.3.1979
14.3.1979
7.3.1979
Mars420
420
420
420
410(S)
425
410(S)
410(S)
425
425
425
435
435
435
435
435
435
435
435
415(S)
430
415(S)
415(S)
430
430
430
450
420
450
450
450
450
440
410
410
415
410
410
410
410 à 415
425
425
430
425
425
405 à 410
Il fait également apparaître une proximité d' annonces entre les producteurs suédois. La date d' annonces de la Finncell n' est pas mentionnée, il est simplement indiqué qu' elle aurait eu lieu en mars. La date d' annonce précise d' un seul producteur nord-américain est mentionnée, postérieure de 13 jours au moins à la première annonce suédoise indiquée au tableau. Pour Bowater et Chesapeake, producteur américain membre de la KEA, il est simplement indiqué début mars. Quelle conclusion tirer de cette succession d' annonces sinon la proximité des annonces suédoises?
315. Le troisième trimestre de 1979, enfin
Trimestre
Entreprise
Date de l' annonceRésineuxFeuillusZone 1Zone 2Zone 1Zone 21979/IIBCFP
BC Timber
Canfor
MacMillan
Weldwood
Bowater
Crown Zellerbach
Federal Paper
Georgia-Pacific
IPS
ITT Rayonier
Weyerhaeuser
Korsnaes
MoDoCell
Norrlands
Soedra
Stora
SCA
Finncell
15.6.1979
Fin mai
Fin mai
19.6.1979
15.6.1979
19.6.1979
16.6.1979
18.6.1979
435
435
435
435
435
410(S)
425
410(S)
410(S)
425
425
425
435
435
435
435
435
435
435
450
425(S)
435
425(S)
425(S)
435
435
435
450
450
450
450
445
410
410
410
410
410
410
410
410
425
425
425
410
Il comporte pour le moins autant de lacunes que le tableau afférent au trimestre précédent: date d' annonce précise d' un seul producteur nord-américain, aucune indication pour la Finncell. Le caractère très incomplet du tableau en ce qui concerne les dates d' annonces ne permet pas là encore de connaître la chronologie des annonces pour le trimestre en cause, notamment en ce qui concerne les firmes canadiennes et américaines.
316. L' examen détaillé des tableaux en cause est un exercice quelque peu fastidieux que nous avons dû conduire du fait des affirmations de la Commission relatives à la simultanéité caractérisée des annonces pour les périodes en cause. Au-delà d' une proximité marquée des dates d' annonces, nous n' avons trouvé aucun indice manifeste d' une similarité inexplicable (162). Peut-être nous a-t-il échappé quelque identité de date particulièrement "parlante"? Nous ne saurions l' exclure, en dépit du soin que nous nous sommes efforcé d' apporter à l' analyse des périodes en cause. Si tel devait être le cas, il n' en reste pas moins qu' il appartenait à la Commission de mettre précisément en évidence de telles situations. Au demeurant, ces tableaux présentent des lacunes évidentes et la Commission n' a pu prouver celle des dates d' annonces - nous pensons à celle de Bowater - qui aurait parfois été de nature à faire apparaître les similarités les plus nettes. En tout état de cause, soulignons-le, il semble à première vue peu compréhensible que la Commission ait persisté à soutenir que les prix annoncés ne puissent être rapidement et précisément connus par les concurrents sans tenter d' expliquer comment elle justifiait cette position en présence de certaines preuves contraires qu' elle a paru ignorer, sans même les discuter.
317. L' appréciation portée par la Commission sur le système d' annonces et ses modalités nous apparaît donc loin d' être incontestablement établie au regard des éléments du dossier. En tout état de cause, la défenderesse n' a pas répondu de manière adéquate aux arguments des requérantes tendant à mettre en évidence qu' elle a sous-estimé certaines caractéristiques du marché de la pâte.
1. 3. Le parallélisme des prix annoncés: preuve d' une concertation sur le marché de la pâte?
1.3.1. L' analyse de la Commission
318. Les motifs de la décision semblent indistinctement s' appliquer à la concertation sur les prix de transaction (paragraphe 2 de l' article 1er) et à la concertation sur les prix annoncés (paragraphe 1 de l' article 1er) que seule nous estimons ici devoir examiner. Vous aviez demandé à la défenderesse d' exposer notamment si l' analyse des points 90 à 105 de la décision s' applique également au parallélisme des prix annoncés. La Commission vous a répondu que cette analyse était également pertinente pour ses conclusions relatives à une concertation sur les prix annoncés.
319. Rappelons donc la substance de l' intégralité de l' analyse de la Commission qui tend à exclure que le parallélisme puisse s' expliquer sans concertation. Selon la décision, à la lumière des conditions régnant sur le marché de la pâte et d' une analyse économique correcte, le comportement des producteurs de 1975 à 1981 ne peut s' expliquer comme un comportement parallèle adopté en toute indépendance dans une situation étroitement oligopolistique.
320. La Commission, après avoir indiqué que le marché européen est approvisionné par une cinquantaine de producteurs et comprend plusieurs centaines de clients, souligne que, tant parmi les fournisseurs que parmi les acheteurs, il existe un grand nombre d' entreprises importantes dont la taille et la position sur le marché leur permettent de mener une politique de concurrence indépendante et active. Le grand nombre de concurrents, les nombreux clients et le vaste éventail de produits donneraient aux entreprises la possibilité d' améliorer leur position au détriment de celles de leurs rivales. Or elles auraient constamment esquivé ces possibilités qui sont l' élément moteur de la concurrence et auraient systématiquement offert leurs produits aux mêmes conditions. La Commission a ensuite exposé comment le système d' annonces de prix avait créé une transparence artificielle sur le marché, laquelle aurait neutralisé l' obstacle à la concertation qu' aurait représenté le grand nombre de concurrents (163).
321. La décision relève ensuite que la simultanéité des annonces de prix et l' identité des prix annoncés ne peuvent résulter de l' existence d' un "price leader" dont les concurrents adopteraient les prix. Pendant la période en cause, l' ordre des entreprises annonçant des prix nouveaux s' est modifié au cours des trimestres et aucune entreprise individuelle n' aurait disposé d' une position suffisamment forte sur le marché pour s' y établir comme chef de file.
322. Par ailleurs, l' analogie des prix annoncés et des prix effectifs ne pourrait s' expliquer par le fait qu' il s' agissait de prix "d' équilibre". La Commission admet que, dans une situation de marché quelle qu' elle soit, une concurrence effective tend vers l' instauration d' un tel prix. Mais ce prix, qui évolue de pair avec la situation du marché, résulte d' un sondage du marché par tâtonnements qui peut aboutir à des prix plus ou moins élevés et contraindre l' entreprise qui avait été la première à annoncer une majoration des prix à y renoncer. De ce point de vue, rien n' expliquerait, sous des conditions de concurrence normale, que, en cas d' augmentation graduelle des prix - telle celle des résineux du Nord du troisième trimestre de 1979 ou du deuxième trimestre de 1980, en quatre étapes, et celle des résineux du Sud, du deuxième trimestre de 1979 au deuxième trimestre de 1980, en cinq étapes - le premier prix à être majoré ait toujours été le "nouveau prix d' équilibre", aucune entreprise n' ayant sondé le marché en lançant un autre prix. Rien n' expliquerait non plus que, sous des conditions de concurrence réelle sur un marché en évolution rapide et pendant une période de deux ans (du premier trimestre de 1975 au quatrième trimestre de 1976), aucune entreprise, à l' exception de la Finncell, n' ait fait la moindre tentative de vérifier, en facturant un prix différent, si le prix appliqué correspondait toujours au prix d' équilibre.
323. La décision estime, par ailleurs, que, compte tenu du grand nombre de producteurs et des conditions économiques divergentes qui déterminent la politique de fixation des prix des producteurs individuels, l' uniformité des prix ne peut s' expliquer par une simple coïncidence de décisions indépendantes. Compte tenu des différences de situation entre producteurs, il n' existerait aucune explication économique valable au fait que les destinataires de la décision se soient comportés d' une manière absolument analogue en ce qui concerne leur politique de prix. On trouvera aux points 90 et suivants de la décision l' analyse des différences en cause. Nous mentionnerons ici en résumé que la Commission a relevé que:
- le marché communautaire est plus important pour les producteurs finlandais et suédois que pour les producteurs américains et canadiens;
- le taux d' utilisation des capacités de production avait varié selon les firmes; il était généralement plus élevé pour les producteurs américains et canadiens que pour les producteurs finlandais et suédois et il aurait varié même entre producteurs établis dans le même pays;
- les coûts de production, de stockage et de transport ont varié d' un producteur à l' autre;
- les rapports entre les coûts et les prix de vente n' ont cessé de se modifier pour les producteurs canadiens, suédois et finlandais dont la part la plus importante des coûts était payée en devises nationales alors que les livraisons étaient facturées en dollars des États-Unis, le taux de change entre le dollar des États-Unis, d' une part, et le dollar canadien, la couronne suédoise, et le mark finlandais, d' autre part, n' ayant cessé de fluctuer pendant la période en cause;
- la demande de pâte a évolué de façon très différente selon les pays importateurs de la Communauté;
- les coûts par tonne supportés par les producteurs dépendent de la quantité vendue à chaque client alors que les différences de prix pendant les périodes à l' examen entre l' achat unique d' une quantité minime et les achats de grande quantité auraient rarement dépassé 3 %; ces remises ont été accordées à des conditions fort similaires (164).
324. La décision expose qu' une différenciation des prix de la pâte de bois au sulfate blanchie était pourtant possible. Ainsi, elle relève les différences entre le deuxième trimestre de 1977 et le deuxième trimestre de 1979 où, s' agissant des prix facturés, les entreprises auraient dû renoncer à l' application des prix concertés trop peu réalistes (165). La Commission invoque également la pratique de deux sociétés, Domtar et Bowater, pour montrer qu' à certaines périodes leurs prix de transaction se seraient écartés de ceux de leurs concurrents.
325. Par ailleurs, la décision estime que les variations des parts de marché entre les firmes pour la période 1975-1981 ne permettent pas de conclure à l' absence de concertation. Cette évolution aurait été, en effet, beaucoup moins marquée au moment où les entreprises facturaient des prix uniformes qu' à d' autres périodes.
326. Il faut enfin relever que la décision souligne que le niveau des prix annoncés en 1976, en 1977 et en 1981 a été maintenu à un niveau artificiel, fort différent de celui auquel on aurait pu s' attendre dans des conditions normales de concurrence. Par exemple, il eût été inconcevable, en l' absence de restrictions à la concurrence, que le prix unique de 415 dollars des États-Unis annoncé pour les résineux du Nord soit demeuré immuable entre le premier trimestre de 1975 et le troisième trimestre de 1977. Ainsi pour les deuxième et troisième trimestres de 1977, les prix annoncés auraient dépassé parfois de 100 dollars le prix de vente réalisable sur le marché. De même la chute rapide des prix de vente effectifs en 1977 (25 %) et en 1982 (20 %) démontrerait que les prix de vente auraient été supérieurs, pendant un laps de temps non négligeable, à ceux qui auraient pu être réalisés dans des conditions de concurrence normale. Les baisses en cause, selon la décision, ont été provoquées par les forces du marché qui auraient contraint les entreprises à renoncer à leur concertation. En effet, la stagnation ou la légère baisse de la consommation en 1977 et en 1982 n' auraient pu provoquer de chute de prix de cette ampleur si les prix atteints en 1976 et en 1981 avaient correspondu au prix d' équilibre sur un marché concurrentiel. En outre, en 1975, les entreprises avaient absorbé une chute de la consommation de plus de 15 % et une baisse des importations avoisinant 30 % sans qu' il en résulte une baisse concomitante des prix. La longue grève canadienne de 1975 et le régime suédois d' incitation au stockage ne suffiraient pas à compenser le recul généralisé de la demande. En effet, le taux d' utilisation des capacités des fournisseurs suédois avait diminué de 10 à 15 % en dépit du programme d' aides de l' État, celui des fournisseurs finlandais de près de 15 % et celui des fournisseurs américains jusqu' à concurrence de 20 %.
327. Telle est la thèse de la Commission qui l' a amenée à conclure que le parallélisme de comportement ne pouvait s' expliquer sans concertation.
328. A l' encontre de cette analyse, les requérantes ont développé une argumentation nourrie qui a été exposée de manière particulièrement claire dans le rapport d' audience. Nous renverrons à ce document pour l' examen du débat devant votre Cour entre les parties à cet égard. Indiquons simplement que les demanderesses contestent les conclusions de la Commission en soutenant que leur comportement en matière de prix annoncés aurait reflété des décisions indépendantes d' alignement sur les prix annoncés par leurs concurrents, connus par la transparence naturelle du marché, et que leur politique individuelle de prix aurait été déterminée de manière rationnelle et autonome au regard de leur situation économique propre qu' elles exposent de manière souvent très détaillée.
329. Relevons ici que la majorité des requérantes, du moins pour les périodes où elles admettent l' existence d' une identité de prix annoncés, soutiennent qu' un tel phénomène s' explique notamment par l' homogénéité du produit et la transparence du marché. Un producteur n' aurait aucun intérêt à annoncer des prix supérieurs à ceux de ses concurrents, car il perdrait des clients, comme le révélerait, par exemple, l' expérience des producteurs suédois et finlandais en 1975. Certaines des requérantes indiquent que la sous-cotation des prix annoncés n' aurait pas davantage d' intérêt puisque ceux-ci constituent simplement un plafond dans la négociation des prix de transaction effectifs avec les clients individuels. Les requérantes finlandaises soulignent pour leur part qu' une baisse des prix de la Finncell serait suivie par leurs concurrents, alors que la pratique de prix plus élevés que ceux de ces derniers provoque des pertes de ventes.
330. Il convient, par ailleurs, d' indiquer que les requérantes affirment que certains groupes de concurrents auraient été des chefs de file, mais aucune d' entre elles n' admet appartenir à un groupe qui aurait été assez puissant pour jouer ce rôle. Les requérantes finlandaises font valoir à cet égard que, après les pertes de 1975 où elles ont annoncé des prix supérieurs à ceux de leurs concurrents, elles ont dû s' adapter l' année suivante et jusqu' au début de 1977 (166) aux prix généralement demandés par leurs concurrents, soulignant à cet égard la puissance des offreurs nord-américains dont elles ne pourraient éviter de prendre en compte le comportement en matière de prix si elles ne voulaient pas subir de nouvelles pertes de clientèles. Les requérantes membres de la KEA affirment pour leur part que le "prix KEA" recommandé a généralement été adopté après que les producteurs suédois, finlandais et canadiens ont annoncé leur prix. IPS observe pour sa part que, pour la plupart des trimestres, les producteurs scandinaves auraient été les premiers à annoncer leurs prix. Bowater et St Anne maintiennent avoir toujours joué un rôle de "suiveur" par rapport à d' autres producteurs, annonçant leurs prix généralement les derniers. St Anne indique que, lorsqu' elle a annoncé les mêmes prix que ceux de ses concurrents, il s' agissait d' un alignement autonome sur les prix de la KEA et de la Finncell, qui auraient joué un rôle de chef de file. Enfin, les cinq producteurs de Colombie britannique affirment également qu' ils se sont bornés à s' aligner sur les prix d' autres producteurs, ayant toujours attendu les annonces des producteurs scandinaves, des producteurs de la KEA ou des producteurs américains individuels. Ils soulignent également que les scandinaves sont les chefs de file naturels du marché et que la décision contient la preuve concrète de l' existence d' une association d' exportation (la KEA), d' une agence commune de vente (la Finncell) et de discussions sur les prix sous l' égide du Bristol Club. Ces différents groupements, auxquels elles n' ont jamais adhéré, représenteraient une partie substantielle du marché communautaire.
331. A l' appui de leur thèse, certaines requérantes, soit au cours de la procédure administrative, soit au cours de la procédure devant votre Cour, ont produit des avis émanant d' économistes de renom, les professeurs Budd, Hart, Jacquemin, Phlips et Von Weiszaecker.
332. Disons simplement ici que certains de ces avis se sont attachés davantage à l' analyse du comportement de destinataires particuliers - tel le rapport du professeur Budd en ce qui concerne Bowater et les rapports des professeurs Hart et Von Weiszaecker en ce qui concerne les membres de la KEA - pour conclure qu' il ne faisait nullement apparaître leur participation à une concertation avec d' autres producteurs. Dans leur analyse, les professeurs Jacquemin et Phlips ont estimé pour leur part que la structure des prix de la pâte de bois s' explique sans avoir recours à l' hypothèse d' une concertation compte tenu des caractéristiques de ce marché.
333. Au stade de la duplique, la Commission s' est livrée à un examen critique de ces différents avis dont elle rejette fermement les conclusions. Dès lors, à la fin de la procédure écrite, votre Cour était confrontée à une argumentation économique considérable, se référant parfois à des modèles théoriques qui, pour être sans doute familiers à l' économiste, n' en comportent pas moins, à nos yeux à tout le moins, une complexité manifeste (nous pensons, par exemple, ici à l' équilibre "Cournot-Nash" qui, selon le professeur Phlips, aurait caractérisé le marché de la pâte). Ainsi, avez-vous été conduits à ordonner une expertise qui a été confiée, sur l' accord des parties à cet égard, à MM. Cockram et Fishwick.
1.3.2. L' expertise ordonnée par la Cour
334. En substance, la conclusion de ces derniers a été la suivante: l' uniformité des prix peut être expliquée par le fonctionnement naturel du marché de la pâte de bois. Ils ont indiqué que, à certains égards, cette uniformité des prix était même incompatible avec le fonctionnement d' un cartel. Les experts ont précisé toutefois que cela ne démontrait pas "per se" l' absence de concertation.
335. La Commission, tant dans ses observations sur le rapport des experts - observations en annexe desquelles figure un avis du professeur Neumann sur lequel la Commission s' appuie - que lors de l' audience, a contesté le rapport d' expertise, invitant votre Cour à ne pas en retenir les conclusions.
336. Il convient désormais de s' attacher à cette discussion que nous nous efforcerons d' ordonner autour de ceux des aspects du rapport d' expertise qui ont soulevé les critiques les plus fournies de la Commission.
a) L' expertise aurait simplifié à l' excès le raisonnement de la Commission
337. La Commission a, tout d' abord, fait grief à l' expertise de reposer sur une simplification excessive et trompeuse du raisonnement adopté par la décision. En affirmant que la conclusion de la Commission aurait été "fondée essentiellement mais non entièrement sur le témoignage indirect de prix apparemment similaires", les experts auraient méconnu que la décision reposait sur une approche "dynamique" de l' évolution des prix. Ainsi, la manière dont les prix identiques ont été annoncés et, surtout, la simultanéité ou la quasi-simultanéité des annonces, l' absence totale d' un autre prix annoncé et le fait que les prix annoncés ont continué à être appliqués par les requérantes dans des transactions effectuées au cours des trois mois suivants en dépit des différences entre les conditions économiques déterminant les politiques de prix des différents producteurs auraient constitué les éléments qui, combinés avec l' uniformité des prix eux-mêmes, auraient été considérés comme apportant la preuve de la pratique concertée. En revanche, les modèles utilisés par les experts seraient essentiellement statiques, ne prenant pas en compte la manière dont les "prix d' équilibre" étaient atteints sur le marché de la pâte.
338. Nous souhaitons faire trois observations à ce propos.
339. Si vous vous reportez à la mission confiée aux experts, vous constaterez que la seconde question que vous avez posée était la suivante: "... le fonctionnement naturel du marché de la pâte de bois, au vu de ces caractéristiques concrètes, doit-il, et pour quelles raisons, conduire à une structure de prix différenciés ou peut-il, et pour quelles raisons, conduire à une structure de prix uniformes?". Force est de constater que cette question ne mettait pas l' accent spécifiquement sur les modalités de l' évolution des prix que la Commission souligne. Or, lorsque vous avez communiqué le projet de mission à la défenderesse, lequel comportait précisément cette formulation (167), elle vous a répondu, par lettre du 31 août 1990, être satisfaite de celle-ci.
340. En second lieu, vous relèverez que certains des aspects que les experts n' ont pas abordés, à tort selon la Commission, touchent en réalité aux modalités des annonces de prix, et notamment à leur simultanéité. Nous avons déjà eu l' occasion, pour notre part, d' analyser la thèse de la défenderesse à cet égard.
341. Enfin, nous avons à l' audience demandé aux experts de préciser s' ils estimaient que la notion de "prix d' équilibre" devait s' appliquer aux prix annoncés ou si cette notion devait s' appliquer aux seuls prix de transaction. C' est, en effet, la thèse de nombre de requérantes qui soutiennent que seuls ces derniers seraient susceptibles de refléter l' équilibre entre l' offre et la demande, les premiers ne jouant qu' un rôle de prix plafond. M. Fishwick a indiqué que le prix annoncé a eu l' effet d' un prix maximal alors que les prix de transaction constitueraient davantage le prix d' "équilibre". Nous avons déjà relevé à ce propos que la Commission, pour soutenir que l' argument des requérantes selon lequel les prix annoncés constituaient un prix maximal est "manifestement dénué de fondement", avait indiqué que, pour un trimestre sur les vingt-huit couverts par la décision, certains producteurs américains avaient facturé un prix supérieur à celui qu' ils avaient annoncé. A cet égard, nous avons précisé que la défenderesse tirait des conséquences à notre avis très discutables d' une situation exceptionnelle selon ses propres constatations, alors même que les acheteurs de pâte eux-mêmes ont invoqué que les prix annoncés constituaient des butoirs.
b) Le modèle économique utilisé par l' expertise
342. La Commission estime ensuite que les experts se seraient référés tantôt au modèle de la concurrence parfaite tantôt au modèle de l' oligopole pur. Or, aucun de ces modèles ne serait applicable au marché de la pâte et il serait, en tout état de cause, incohérent de les utiliser simultanément.
343. S' agissant en premier lieu du modèle de concurrence parfaite, il convient de relever que le rapport d' expertise comporte des références expresses à un tel modèle dont la défenderesse a mis, par ailleurs, en évidence les caractéristiques du marché de la pâte qui s' en éloigneraient, soulignant, par ailleurs, que les relations entre les coûts moyens des firmes et les prix observés sur le marché de la pâte démontrent également que le modèle standard est parfaitement inapplicable en l' espèce (168).
344. A l' audience, M. Fishwick vous a indiqué avoir utilisé le concept de "marché parfait" et n' avoir suggéré nulle part dans le rapport que la structure du marché de la pâte de bois se rapproche des conditions de la "concurrence parfaite" qui requiert une structure atomisée de l' offre. La définition du "marché parfait" figurerait à la page 5 du rapport: il s' agit d' un marché dans lequel les clients sont parfaitement informés des prix et des qualités de biens disponibles et sont disposés et libres de substituer un produit à un autre. Dans un marché de ce type, les produits identiques se vendront au même prix. La demande pour le produit de n' importe quelle entreprise serait parfaitement élastique et ne serait pas touchée par la structure de l' offre. De ce point de vue, à court terme, sur le marché de la pâte, les acheteurs dépendent d' un petit nombre d' offreurs pour un type de pâte déterminé et paieraient pour celle-ci des prix similaires. Les références à la concurrence parfaite figurant aux pages 7 et 8 du rapport seraient une réponse en termes théoriques aux observations des points 84, 90 et 93 de la décision où la Commission suggère que les différences de coût entre un grand nombre de firmes auraient dû conduire à des différences de prix (169). Les experts auraient ainsi souhaité démontrer que, même sous des conditions d' offre "atomistique", soit en régime de concurrence parfaite, les prix auraient été uniformes indépendamment des différences de coût.
345. Nous ne pouvons pour notre part que prendre acte de ces précisions en constatant qu' il est exact que le rapport d' expertise indique que "(des) prix uniformes domineraient sur un marché parfait, indépendamment de la structure de l' offre sur ce marché. Sous réserve que les acheteurs restent conscients du caractère homogène du produit et soient libres de passer d' un fournisseur à l' autre, il est sans importance que des fournisseurs soient très peu nombreux ou très nombreux. Des produits identiques doivent se vendre au même prix" (170). Mais nous relevons cependant qu' à tout le moins un autre passage du rapport d' expertise fait référence à la concurrence sur le marché de la pâte entre un grand nombre de concurrents (171).
346. La seconde critique adressée par la Commission au rapport d' expertise touche à notre avis un point central de l' expertise en ce que celle-ci a conclu à ce que le marché de la pâte aurait comporté à court terme des situations de type oligopolistique.
347. Il est nécessaire de rappeler l' analyse des experts à cet égard. Ils ont estimé que si l' élasticité-prix de la demande globale est faible, l' élasticité-prix à la suite d' une modification des prix par un fournisseur individuel est forte, dès lors que d' autres producteurs de produits interchangeables ne modifient pas leurs prix. Chaque fabricant est, en effet, très attentif au coût de sa pâte par rapport à celle utilisée par ses concurrents, la pâte constituant un élément important du coût. Cependant, cette élasticité serait affaiblie par l' effet de deux facteurs: les produits ne seraient pas totalement interchangeables, et les producteurs et les acheteurs seraient dans des liens de relation stable.
348. A cet égard, selon les experts, les pâtes de feuillus sont généralement interchangeables entre elles alors que les pâtes de résineux du Nord sont interchangeables à 75 % et celles de résineux du Sud à 95 %. Les résineux du Sud peuvent, pour certains types de papier, être substitués aux résineux du Nord mais, étant de qualité inférieure et ayant pour effet de ralentir la vitesse de fabrication, de telles substitutions ne seraient réalisables qu' en période de faiblesse du marché. Une substitution permanente exige des installations spécifiques qui requièrent un prix plus bas pour le résineux du Sud.
349. Le papier est produit à partir d' un mélange de plusieurs types de pâtes. Chaque fabricant de papier a besoin d' un mélange spécifique de pâte et identifie les fournisseurs qui sont fiables en termes de livraison et de qualité. Aussi, bien que le nombre de fournisseurs et d' acheteurs apparaisse important, pour toute catégorie de pâte dans laquelle les produits sont interchangeables, il peut n' y avoir seulement que quelques fournisseurs alors qu' un petit nombre d' acheteurs représentent une proportion substantielle des ventes totales. Les experts ont qualifié cette configuration d' "oligopole-oligopsone": peu de vendeurs pour peu d' acheteurs.
350. En raison de l' interdépendance des producteurs de pâte et des fabricants de papier, des relations à long terme ont été établies. Ces relations ont été mutuellement avantageuses pour les producteurs et leurs clients, fournissant la sécurité tant pour la demande que pour l' offre. La nature cyclique du marché a conforté ce phénomène: la fidélité de la clientèle dans un marché faible compense la prépondérance de l' offre dans un marché soutenu. La notification trimestrielle des prix aux acheteurs pour chaque trimestre fait partie intégrante de ce système.
351. Les experts ont estimé que cette analyse conduisait à des implications pour l' élasticité des prix qu' ils qualifient d' aspect le plus complexe de l' affaire. Dans le court terme, les relations commerciales entre acheteurs et fournisseurs auront probablement renforcé un oligopole-oligopsone pour une qualité de pâte donnée. Compte tenu de cette situation, les stratégies de prix doivent prendre en compte l' interdépendance entre producteurs. Ainsi, toute firme réduisant ses prix devrait s' attendre à ce que ses concurrents la suivent. Leur clientèle exigerait, en effet, probablement une réduction parallèle du prix, l' autre parti à prendre étant un changement de fournisseur. A court terme, aucune firme ne tiendrait donc à s' engager dans une guerre des prix s' il était à prévoir que celle-ci entraînerait une réduction des prix sur un marché où la demande globale est tenue pour inélastique. Aucune firme ne relèverait ses prix, par ailleurs, à moins d' avoir la certitude que ses concurrents agiraient de même, ces derniers ne procédant de la sorte que s' ils ne disposaient pas de la capacité d' accroître leur chiffre d' affaires au détriment de la firme initiatrice de la hausse.
352. A court terme, les prix tendraient ainsi à rester statiques à court terme sur un marché faible, chaque fournisseur d' un type particulier de pâte sachant que toute réduction de prix serait imitée par d' autres fournisseurs de ce produit. Dans des conditions d' oligopole conjoncturel, les prix baisseraient lentement en cas d' offre excédentaire et cette rigidité à la baisse serait renforcée par la transparence du marché, chaque fournisseur reconnaissant que ses concurrents s' alignent rapidement sur toute modification de prix. Dans des conditions de raréfaction de l' offre sur un marché actif, la transparence facilite la hausse des prix, les réactions des concurrents étant mises en lumière rapidement. La concertation en matière de prix serait inutile à cette fin.
353. Cependant, toujours selon les experts, les phénomènes oligopolistiques à court terme auraient été limités par la substituabilité à plus long terme.
354. D' une part, les relations commerciales à long terme dépendent largement de l' uniformité des prix. La possibilité d' augmenter les prix ne dépend pas simplement de la mesure dans laquelle les autres fournisseurs d' une même qualité de pâte sont disposés à suivre le mouvement, mais également des hausses de prix parallèles d' autres pâtes qui peuvent être substituées en changeant le mélange ou le processus de production. Or, sauf dans le court terme, le nombre des fournisseurs potentiels a dépassé largement le nombre de fournisseurs livrant normalement une qualité de pâte donnée à un fabricant de papier. D' autre part, il existait à la fin des années 70 et au début des années 80 une concurrence potentielle à partir du Sud des États-Unis et des climats tropicaux, particulièrement pour l' eucalyptus du Brésil. L' usage du papier recyclé constituait un autre facteur limitant les hausses des prix. Ces considérations à long terme limitaient la hausse des prix qui se serait sinon produite durant des périodes de demande soutenue sous des conditions d' oligopole.
355. La Commission a contesté l' analyse des experts dans son principe. Elle a estimé que l' on ne pouvait isoler les relations entre certains participants à un marché pour déterminer si celles-ci constituaient un oligopole, mais qu' il était nécessaire d' examiner le marché dans son ensemble. M. Fishwick a indiqué sur ce point à l' audience que, du fait des relations entre vendeurs et acheteurs, la théorie devait recevoir certaines adaptations, compte tenu d' une situation par lui qualifiée d' anormale, mais qu' en tout état de cause la validité des principes n' en était pas affectée.
356. Nous ne pensons pas nous dérober à nos responsabilités en estimant ne pas être en mesure de nous prononcer sur la pertinence théorique d' une analyse distinguant une série de "petits oligopoles" à court terme au sein d' un marché. A tout le moins, est-il possible de déterminer si les relations entre acheteurs et vendeurs revêtaient la configuration retenue par les experts? La Commission souligne à cet égard que certaines des requérantes - ainsi que certains économistes dont elles ont produit l' avis - ont elles-mêmes souligné le grand nombre de concurrents et la dispersion des ventes sur le marché.
357. M. Fishwick, à l' audience, a estimé que chaque acheteur avait recours pour une qualité de pâte particulière à deux ou trois vendeurs. Il a, par ailleurs, précisé, illustrant son propos avec la situation des producteurs canadiens pour le premier trimestre de 1977, que si chaque firme vendait à un grand nombre de clients, peu de clients représentaient la grande majorité des ventes.
358. Nous avons pour notre part déjà relevé que la Commission ne semblait pas contester que le nombre de clients importants était relativement réduit. Nous devons cependant indiquer que si la configuration des relations entre acheteurs et vendeurs retenue par les experts pouvait correspondre à celle qu' a connue le marché de la pâte, il nous paraît difficile de la tenir pour constante au regard des éléments du dossier. Au demeurant, les requérantes n' ont guère mis en évidence les phénomènes constatés par les experts. Comme la Commission le relève, certaines d' entre elles ont, au contraire, insisté sur le grand nombre d' acheteurs et de vendeurs. Il est vrai que l' analyse des experts s' applique aux relations à court terme entre vendeurs et acheteurs concernant une catégorie particulière de pâte. Mais, à ce propos, le rapport ne souligne-t-il pas que "la perception par le fournisseur de l' élasticité-prix présente une plus grande portée que toute mesure objective, parce que c' est cette perception qui aurait déterminé la politique d' établissement des prix"? En d' autres termes, à supposer que, pour une catégorie de pâte donnée, peu d' acheteurs se soient trouvés face à peu de vendeurs, du moins à court terme, et qu' une telle situation ait donné lieu à l' apparition d' une interdépendance entre producteurs concernés, il y a matière à perplexité de constater que tous les producteurs n' aient pas souligné ce phénomène, lequel aurait pourtant selon les experts déterminé une politique de fixation des prix. S' agissant de l' interdépendance, on doit toutefois relever l' argumentation de la Finncell qui a expressément souligné que "tout écart sensible d' un offreur important, par rapport aux prix généralement demandés, a pour effet soit d' amener ses concurrents à s' aligner sur son prix, soit de l' empêcher de faire admettre son nouveau prix par la clientèle" (172). La Commission a paru admettre que, compte tenu de la part de marché de la Finncell, il était plausible que la concurrence réagisse à la baisse de ses prix. En revanche, selon la défenderesse, il en était différemment pour les producteurs individuels américains et canadiens qui, du fait de leur part de marché beaucoup moins importante, auraient eu beaucoup moins de chance d' être suivis s' ils avaient réduit leurs prix.
359. Relevons, par ailleurs, qu' à l' audience il a été demandé aux experts de préciser comment concilier leur affirmation selon laquelle, en période de hausse, la transparence du marché explique un parallélisme non concerté avec le rappel, figurant à leur rapport, du principe selon lequel, sur un marché oligopolistique, les prix manifestent une inertie à la hausse.
360. M. Fishwick a indiqué à cet égard que les hausses de 1979 et de 1980 étaient suivies parce que le niveau de stock était bas et l' utilisation des capacités de production élevée. Les entreprises pouvaient donc augmenter leurs prix en sachant qu' elles ne perdraient pas de parts de marché parce que leurs concurrents n' avaient pas de capacité de production inutilisée et, en conséquence, suivraient la firme initiatrice des hausses. Il a, par ailleurs, relevé que le tableau 6 annexé à la décision ne mettrait pas en évidence de "leadership" en matière de prix pour la période 1978-1980. A chaque trimestre, des firmes différentes auraient été les premières à annoncer leurs prix, ce qui démontrerait l' absence de collusion.
361. La Commission a estimé que cette analyse supposait que les producteurs connaissaient les taux d' utilisation de leurs concurrents. M. Fishwick a précisé de ce point de vue qu' il ne pensait pas que chaque firme connaisse l' utilisation de la capacité de chacune de ses rivales, mais qu' en revanche le marché était extrêmement transparent et riche en informations concernant l' utilisation des capacités de production et l' état des stocks dans l' ensemble de l' industrie.
362. S' agissant de l' absence apparente de "price leadership" pour la période de hausse des prix, la Commission a posé la question de savoir si l' identité de l' entreprise qui annonçait la première un prix était importante s' il existait un accord antérieur (prior agreement) sur ce que devait être le prix annoncé.
363. Nous souhaiterions formuler deux observations à propos de cette facette de la discussion. Tout d' abord, il convient de constater que le rapport d' expertise lui-même est relativement succinct quant au parallélisme des hausses de prix. Sans doute l' explication développée par M. Fishwick n' est pas dénuée d' une certaine plausibilité sur ce point mais, nous devons le dire, nous aurions souhaité en tout cas un examen plus approfondi dans le rapport écrit lui-même. Toutefois, contrairement à ce qu' a paru indiquer lors de la procédure orale la Commission, les experts avaient fait expressément référence dans leur rapport à la publication des stocks et des taux d' utilisation pour indiquer que cette transparence pourrait avoir joué un rôle important dans cette affaire en facilitant les augmentations de prix au cours des périodes où le marché est actif.
364. Ensuite, il convient de relever que M. Fishwick a indiqué, sur interrogation de la Commission, que des consultations entre firmes préalables aux annonces auraient été un moyen efficace d' exploiter l' augmentation de la demande et de maximiser le prix à obtenir sur le marché. Il a précisé qu' une telle incitation à la concertation n' était pas propre au marché de la pâte, mais était présente sur tous les marchés dans lesquels la demande globale est inélastique.
c) L' absence d' examen du niveau des prix
365. Les experts ont relevé que, sur un marché oligopolistique, moins nombreux sont les concurrents, plus élevé est le degré d' interdépendance et plus grand serait l' excédent de prix sur le coût marginal. Cependant, selon la défenderesse, ils auraient omis de mentionner que l' on peut analyser le montant de tout excédent de prix pour un degré quelconque de concertation dans une industrie oligopolistique en déterminant s' il correspond simplement au niveau non collusoire. Pour le cas où l' excédent serait plus élevé que ce niveau, il y aurait une preuve irréfragable de collusion.
366. La Commission s' est fondée à cet égard sur l' avis du professeur Neumann. Ce dernier a estimé que si les trente-neuf producteurs énumérés au tableau 5 de la décision avaient agi indépendamment les uns des autres, il en serait résulté un équilibre "Cournot-Nash", où le rapport "prix moins coût marginal sur prix" aurait été égal à l' "index Herfindahl" de concentration divisé par l' élasticité-prix de la demande. Ce serait là un résultat standard de la théorie de l' oligopole. Appliquant cette formule aux données figurant dans la décision, le professeur Neumann estime que l' excédent de prix par rapport aux coûts marginaux en cas de non-collusion aurait été de 5 à 10 % alors qu' il se serait chiffré à 40 à 60 % environ de 1974 à 1976 et à quelque 36 % en 1981. Tout en admettant que ces calculs approximatifs sont sujets à une marge d' erreur considérable, il estime qu' il ne peut y avoir aucun doute que, compte tenu des ordres de grandeur, des arrangements collusoires ont considérablement augmenté les marges coût-prix par rapport à ce qu' elles auraient été dans une situation de concurrence réelle où les producteurs ont agi de manière indépendante.
367. A l' audience, M. Fishwick a contesté cette analyse. Il a, en effet, estimé qu' elle reposait sur l' hypothèse que toutes les firmes soient dans l' oligopole. Or, à court terme, il y aurait eu une plus grande restriction de l' offre disponible, de telle façon que l' index Herfindahl aurait dû être calculé différemment. La "dimension temps" devrait être incluse dans la définition du marché et, à court terme, les marges de profit auraient été plus importantes que celles que l' on déterminerait en incluant toutes les firmes dans l' oligopole.
368. Nous observons que, si, comme le soutient la Commission, la théorie économique fournit un instrument permettant de déterminer de manière irréfragable si le niveau des prix est collusoire, il est fâcheux que ni la décision ni la communication des griefs n' en aient fait état et qu' une telle démonstration soit avancée au stade des observations sur le rapport d' expertise. Or la décision ne comporte pas la formule de calcul sur laquelle s' appuie la défenderesse dans le cadre de la discussion des conclusions de MM. Fishwick et Cockram. Toutefois, comme la Commission l' a relevé à l' audience, les points 112 et 113 de la décision font état du niveau artificiel des prix à certaines périodes.
369. A cet égard, les experts ont estimé que la chute des prix en 1977 résultait de l' offre excédentaire massive qu' avait provoquée l' abandon du régime suédois de subvention aux stocks en juin 1977 dans une période de stagnation de la demande. Il convient de rappeler ici que la Commission a estimé au point 113 de la décision que la baisse très importante des prix de transaction en 1977 (25 %) démontrait que le niveau antérieur des prix avait été artificiel, car la stagnation de la consommation ou la légère baisse des importations au cours de cette année n' avait pu provoquer une telle chute. Or nous ne pouvons manquer de constater que, s' agissant de la baisse des prix en 1977, la décision passe purement et simplement sous silence les incidences éventuelles de la fin du régime d' aide à la constitution des stocks en Suède alors que, par ailleurs, cette même décision a relevé l' accroissement colossal des stocks en Suède provoqué par le régime en cause (173). Il n' est point besoin pourtant d' être un économiste de haute volée pour imaginer quelles conséquences peut comporter sur le niveau des prix l' écoulement de stocks qui avaient été accumulés sous le régime étatique d' aide suédois. Indiquons simplement que, en omettant de mentionner expressément la fin de ce dernier à propos de la baisse des prix de 1977, la décision entreprise nous paraît avoir fait une analyse pour le moins incomplète sur ce point. Par ailleurs, l' écart de 100 dollars relevé par la décision aux deuxième et troisième trimestres de 1977 entre les prix annoncés et les prix effectifs est sans doute considérable. Mais, si l' on admet que les prix annoncés constituent des prix plafonds, le fait qu' ils aient perdu apparemment toute crédibilité au cours de la période où le régime suédois était sur le point de cesser ou venait de cesser revêt-il un poids décisif?
370. Dans leur rapport, les experts ont indiqué que la chute des prix pour 1977 avait fait baisser les prix vers les coûts variables unitaires des producteurs les plus efficaces. La Commission a relevé que cette constatation démontrait que les prix étaient antérieurement supérieurs au coût marginal des entreprises. Elle a souligné à cet égard que le tableau 1 annexé à la décision fait apparaître que les prix étaient très supérieurs aux coûts totaux variables moyens des entreprises alors que les taux d' utilisation des capacités étaient peu élevés pour nombre de producteurs.
371. M. Fishwick a indiqué de ce point de vue que les profits étaient sans doute plus élevés qu' ils ne l' auraient été sous un régime de concurrence parfaite, mais il a estimé que la configuration oligopolistique du marché était de nature à expliquer cet excédent. Il a précisé, s' agissant des prix de 1975 et de 1976, que le prix était resté au cours de ces années celui qui avait été déterminé en 1974 par l' excès de la demande sur l' offre. Or la théorie de l' oligopole ne permettrait pas de rendre compte d' où vient le niveau des prix, mais explique simplement la tendance à la rigidité de ceux-ci. A cet égard, selon les experts, des facteurs spécifiques, que nous allons à présent examiner, auraient contribué à la persistance de ce phénomène, particulièrement marqué avant la chute de 1977.
d) La période 1975-1977
372. Rappelons, tout d' abord, que la période en cause a été caractérisée par le maintien, en ce qui concerne les pâtes de résineux du Nord en zone 1, d' un prix annoncé de 415 dollars pour l' ensemble des producteurs au cours d' une partie très importante de cette période, et pour certaines entreprises au cours de toute cette période. Les experts ont estimé qu' il avait existé un certain nombre de raisons spécifiques pour expliquer que l' accroissement des niveaux de stocks et la chute de l' exploitation de capacité n' aient pas entraîné une chute des prix.
373. Ils ont spécialement étudié l' année 1976 en soulignant que cette année avait été marquée par une relance de la production mondiale de papier et que les prévisions concernant la conjoncture économique étaient considérées comme bonnes. Ils ont également relevé que, compte tenu de l' inflation, les prix cotés baissaient en termes réels même s' ils restaient nominalement inchangés.
374. S' agissant ensuite de la situation des producteurs, les experts ont analysé la situation par groupes nationaux.
375. A propos des producteurs suédois, ils ont relevé que ces derniers bénéficiaient d' un régime gouvernemental d' aide à la constitution de stocks. Ce financement reposait sur la valeur des stocks, et donc toute baisse des prix aurait entraîné une diminution de l' aide versée.
376. S' agissant ensuite des producteurs américains, dont certains accumulaient cependant des stocks, les experts ont souligné la forte demande du marché américain au cours de l' année 1976 et l' importante utilisation des taux de capacité. La consommation apparente de papier du marché américain au cours de cette période aurait atteint des taux records, en progression de 32,8 % par rapport à 1975.
377. Cette très forte activité du marché américain aurait également bénéficié aux producteurs canadiens, dont l' exploitation aurait été raisonnablement élevée. Toujours à propos des producteurs canadiens, M. Fishwick a également souligné à l' audience qu' ils bénéficiaient alors d' un taux d' intérêt réel négatif. Les coûts de constitution des stocks en pareil cas auraient donc été particulièrement attractifs. Dans ces conditions, les experts estiment que les producteurs canadiens n' avaient aucun intérêt à baisser les prix compte tenu des capacités de production inutilisées des producteurs suédois et finlandais qui n' auraient pas manqué de les suivre. A ce propos, la Commission a souligné à l' audience que le tableau n
3 annexé à la décision fait état des moyennes individuelles de capacité d' utilisation par producteur, ce dont M. Fishwick a indiqué ne pas avoir été conscient. Pour la Commission, le tableau en cause indique qu' au moins un producteur canadien aurait eu un taux d' utilisation de 63 % pour l' année 1976, situation qui serait incompatible avec le fait qu' il n' y ait pas eu baisse de prix. M. Fishwick a indiqué que si telle devait être la lecture du tableau, cela soulèverait certainement une question sur le point de savoir pourquoi un producteur opérant à 63 % de capacité n' avait pas baissé les prix. Mais il a souligné qu' il aurait été extrêmement dangereux, même pour une telle entreprise, d' engager une guerre des prix compte tenu du risque que les producteurs suédois et finlandais, disposant à la même époque d' importantes capacités non utilisées, le suivent.
378. Toujours selon les experts, la situation des producteurs finlandais était, elle, caractérisée par d' importantes capacités de production inutilisées alors que le gonflement de leurs stocks n' était pas accompagné de subvention compensatoire comme en Suède. Les experts ont estimé que, compte tenu des conditions dans les quatre pays en cause, la théorie traditionnelle de la concurrence parmi un très grand nombre de firmes donne à penser que, en dépit des considérations stratégiques à plus long terme, les firmes finlandaises auraient été les premières à pratiquer la baisse des prix. Les experts ont relevé que cette théorie a été confirmée, le tableau 6 de la décision montrant que la Finncell a commencé à baisser les prix annoncés pour le hardwood au premier trimestre de 1977, puis a pratiqué une baisse similaire au deuxième trimestre pour le softwood.
379. La Commission s' est très vivement opposée à cette analyse du comportement des firmes finlandaises. Elle a fait valoir à cet égard qu' à la même période la Finncell aurait discuté les prix avec d' autres producteurs européens dans le cadre du Bristol Club, ce qui ne serait guère dans la ligne d' une théorie traditionnelle de la concurrence. Elle a relevé, par ailleurs, que tous les producteurs auraient commencé à réduire leurs prix de transaction fin 1976 et début 1977, citant, par ailleurs, des extraits de pièces où la Finncell indique avoir adopté une politique consistant à suivre ses concurrents.
380. Les critiques de la Commission sur ce point se heurtent à première vue aux indications du tableau 6 mentionnant une baisse des prix annoncés unilatéralement par la Finncell au cours des deux premiers trimestres de 1977. D' ailleurs, le professeur Neumann, dont l' avis a été produit par la Commission, a relevé cette baisse apparente des prix de la Finncell qui aurait été suivie par une baisse de deux firmes suédoises. Il a expliqué ce fait comme la conséquence imposée par l' entrée en récession de la Finlande et de la Suède, constatation qui permettrait à son avis de vérifier que la coopération pacifique s' écroule en période de récession économique.
381. Or un examen attentif du dossier, que nous avons sur ce point précédemment conduit, révèle que les données du tableau 6 sont inexactes en ce qui concerne le comportement de la Finncell pour le début de 1977. Nous l' avons déjà dit, dans son mémoire en défense, la Commission a démontré, télex à l' appui, que les prix annoncés de la Finncell étaient inchangés pour les trois premiers trimestres de 1977, contrairement aux indications du tableau 6.
382. Aussi souhaiterions-nous formuler à ce propos deux observations.
383. Premièrement, si nous sommes conscient de la tâche administrative considérable qu' implique la présente affaire, nous trouvons cependant regrettable que la décision comporte des inexactitudes qui sont en l' espèce loin d' être mineures. Il nous paraît tout aussi peu satisfaisant de constater que la défenderesse a omis de rappeler à votre Cour, dans ses observations sur le mémoire des experts, que les données du tableau 6 concernant la Finncell pour 1977 étaient erronées.
384. Deuxièmement, la circonstance que deux explications opposées aient pu être avancées à propos d' un fait inexact conduit à une prudence légitime quant aux certitudes à retirer en l' espèce des enseignements de l' argumentation économique. Nous relèverons simplement que les experts que vous avez nommés ont cependant fait preuve, nous semble-t-il, d' une relative prudence quant à l' explication par eux donnée du comportement qu' aurait adopté la Finncell au début de 1977.
385. Ainsi, sans doute ont-ils relevé que la théorie de la concurrence donne à penser ("suggests") que cette théorie avait été confirmée par les données du tableau 6. Cependant, ils ont indiqué dans le même temps que la Finncell était "trop faible pour affronter une guerre des prix à long terme" et que la décision de baisser les prix serait intervenue "nonobstant les considérations stratégiques à long terme". Par ailleurs, les experts ont reconnu que l' analyse des raisons pour lesquelles les prix tombent soudain après des périodes de stabilité constitue l' un des aspects les moins satisfaisants du modèle économique relatif aux prix en situation d' oligopole. Ils ont à ce propos posé la question: pourquoi la Finncell a-t-elle décidé de baisser les prix, étant donné la nature oligopolistique du marché dans le court terme? Et ils ont ensuite énuméré les raisons qui paraissaient avoir conduit les producteurs finlandais à cette décision.
386. Si nous constatons ainsi que les experts n' ont pas affirmé que la baisse unilatérale par la Finncell était inéluctable au début de 1977, force est de constater que leurs conclusions sont en tout état de cause "inutilisables" sur ce point précis dès lors que, contrairement aux indications erronées de la décision, cette baisse ne s' est pas produite.
e) Les différents aspects de l' uniformité des prix
387. Nous nous limiterons ici à la discussion relative à quatre des cinq aspects de l' uniformité des prix envisagés par les experts (174).
1) Prix uniformes pour une même qualité de pâte
388. A cet égard, les experts ont estimé que, pour toute catégorie de pâte à l' intérieur de laquelle l' élasticité est totale, le marché doit être considéré comme quasi parfait pour les motifs suivants:
- les consommateurs sont techniquement compétents et capables d' analyser et de tester la qualité du produit;
- les relations à long terme entre acheteurs et vendeurs, par lesquelles chaque vendeur fournit la plus grande partie de sa pâte à quelques acheteurs et chaque acheteur achète une catégorie de pâte à un petit nombre de fournisseurs, structure qui donne naissance à un oligopole-oligopsone;
- le souci des clients de payer la pâte au prix le plus bas possible, compte tenu de ce qu' elle représente 60 à 75 % du coût du papier;
- la transparence du marché résultant de contacts de tout acheteur avec un grand nombre de fournisseurs, de l' existence d' entreprises intégrées, d' un "réseau informel très développé d' information dans l' industrie" et de la presse spécialisée.
389. Selon les experts, le principe de prix identiques pour des produits identiques dans un marché parfait n' est pas vicié par les différences dans les coûts individuels. L' identité des prix résulte de la possibilité de transfert de la demande, indépendamment des coûts de l' offre. En concurrence parfaite, les firmes fourniraient des unités supplémentaires jusqu' à ce que les coûts d' opportunité soient égaux aux prix du marché. Sur un marché oligopolistique concurrentiel, qui correspondrait à certaines situations conjoncturelles du marché de la pâte à court terme, les prix ont excédé les "coûts d' opportunité" mais ont été égaux pour tous les fournisseurs.
390. Précisons, tout d' abord, qu' à la suite d' une question précise à l' audience M. Cockram a indiqué que l' expression "réseau très développé d' information dans l' industrie" visait les échanges entre acheteurs de pâte à papier et non entre les vendeurs.
391. Pour l' essentiel, les critiques formulées par la Commission à l' encontre de cette partie du rapport reprennent des griefs déjà examinés (absence d' examen de la manière dont les prix étaient annoncés, question de l' uniformité et simultanéité des annonces, référence au modèle de la concurrence parfaite, théorie de l' oligopole à court terme, insuffisance de l' analyse sur le niveau des prix). Nous pouvons donc renvoyer à nos observations précédentes sur ces points.
392. Par ailleurs, la défenderesse a estimé que le rapport n' avait pas examiné si le haut degré de transparence sur le marché avait des causes naturelles ou artificielles. Soulignant que les experts ont indiqué que la transparence avait joué uniformément en faveur des vendeurs - en dissuadant de réduire les prix et en facilitant la hausse au cours d' une phase ascendante du marché - elle estime que les producteurs avaient intérêt à recourir à des artifices et qu' il existe des preuves nombreuses et directes d' échanges d' informations illicites entre producteurs.
393. Nous avons déjà pour notre part examiné l' analyse de la Commission en ce qui concerne le caractère artificiel de la transparence qui résulterait du système d' annonces de prix. Quant à l' utilisation dans la décision attaquée des preuves directes d' échanges d' informations, nous reviendrons ultérieurement sur ce point.
2) Prix uniformes pour différentes qualités de pâtes
394. A cet égard, les experts ont indiqué que, compte tenu de ce que les catégories de pâte ne sont pas homogènes, les prix dans un marché parfait devront varier selon la qualité. Ils ont relevé qu' en 1975 et en 1976 les pâtes de feuillus du Sud ont été vendues à un prix plus bas que les pâtes de feuillus du Nord.
395. S' agissant en revanche de résineux, les prix annoncés pour les résineux du Nord et les résineux du Sud - ces derniers de qualité inférieure - ont été identiques en 1975 et en 1976. Une différenciation n' est apparue qu' au premier trimestre de 1977.
396. Selon les experts, la substitution du résineux du Sud au résineux du Nord (NBSK) exige un ralentissement de la production ou un investissement en nouveaux équipements, facteurs qui imposent une différence de prix. L' absence d' une telle différence en 1975 et en 1976 peut refléter l' introduction relativement récente de la pâte de résineux du Sud dans la Communauté, de telle façon que le besoin d' une différence ne serait pas encore apparu. Le haut niveau de la demande aux États-Unis et l' utilisation presque totale des capacités de production des firmes américaines du Sud ont également pu jouer un rôle.
397. La Commission a souligné à cet égard que, si l' utilisation de la pâte du Sud comportait pour le processus de production du papier les conséquences que les experts ont relevées, les prix auraient dû refléter ce supplément de coût. L' objection de la défenderesse n' apparaît pas dénuée de pertinence. Il aurait été souhaitable que, lors de la procédure orale, les experts aient pu préciser les motifs qui les ont conduits à suggérer cette explication laquelle, dans leur rapport, revêt d' ailleurs un tour conjectural.
3) Prix uniformes pour des clients différents d' importance différente
398. Les experts ont relevé, à partir des factures des producteurs de Colombie britannique, que les petites commandes avaient bénéficié apparemment de remises plus importantes que les grosses. Ils ont expliqué ce phénomène par un empressement des clients réguliers à payer les prix annoncés ou des prix se rapprochant des prix moyens afin d' assurer leur approvisionnement et par le fait que des rabais de fidélité ne sont pas indiqués sur les factures particulières et peuvent de ce fait ne pas être enregistrés. La Commission a souligné à ce propos que ces deux explications s' excluent mutuellement.
399. Nous ne nous attarderions pas sur ce point, dès lors que nous estimons que votre Cour devra en toute hypothèse annuler les constatations de la décision relatives à la concertation sur les prix de transaction, si la Commission n' avait, par ailleurs, mis en cause l' existence de remises secrètes comme constituant l' indice d' une concertation sur les prix annoncés. A cet égard, les experts, retraçant l' historique de la période antérieure à 1975 tel qu' il résultait de leurs entretiens avec des acheteurs de pâte, ont indiqué que les papetiers se félicitaient alors de l' existence d' un prix de barème uniforme dans la mesure où leur principale préoccupation aurait été de veiller à ne pas payer davantage pour la pâte que leurs concurrents. Aurait été largement répandue la croyance (175) selon laquelle les prix fermes de la pâte contribuaient au maintien de prix fermes pour le papier alors que des réductions de prix de la pâte auraient entraîné des exigences de réduction de prix pour le papier. Aussi, les acheteurs auraient-ils été favorables à des prix annoncés élevés, dont leurs propres clients avaient connaissance, tout en s' empressant d' exploiter les faiblesses du marché pour négocier des rabais confidentiels qui ne figurent pas nécessairement sur les factures. Certains étaient fondés sur les tonnages achetés annuellement et ne pouvaient être calculés qu' en fin d' exercice. Il aurait été même possible pour une papeterie de recevoir un chèque ne laissant aucune trace administrative, mais passant pour la contrepartie de la fidélité et d' une longue coopération commerciale. Cette situation existerait encore aujourd' hui.
400. Le professeur Neumann a estimé que les remises secrètes constituent une preuve de collusion dont les experts ont d' ailleurs relevé l' existence pour des périodes antérieures à 1975 (176), car en l' absence de celle-ci le secret ne serait pas nécessaire.
401. De ce point de vue, la Commission a affirmé au cours de la procédure écrite que le fait que les rabais soient facturés par note de crédit séparée, comme tel aurait été le cas, n' aurait de sens que si les producteurs souhaitaient donner à leurs concurrents l' impression que les prix de transaction étaient identiques aux prix annoncés et souhaitaient dissimuler tout écart par rapport à la politique de prix de ces concurrents. Dans la mesure où chaque acheteur compare les prix nets qu' il doit payer à ses fournisseurs éventuels, des rabais véritables ne sauraient être cachés aux clients, même si leur dénomination est fausse. En revanche, ils peuvent être dissimulés aux producteurs concurrents qui sont dans l' impossibilité de vérifier si une remise est justifiée par une qualité inférieure ou par des coûts de transport ou s' il s' agit d' une remise de concurrence.
402. Il ne saurait faire aucun doute à notre avis que la dissimulation des rabais peut, dans certaines circonstances, s' analyser comme une "tricherie" à une concertation. Est-ce la seule explication possible? Les requérantes n' ont pas manqué de contester cette conclusion, même si leurs propres arguments ne sont pas toujours convaincants. Il en est ainsi, par exemple, du souci des producteurs d' éviter que leurs concurrents ne connaissent les rabais pour tenter de récupérer le client. En effet, un client peut toujours révéler aux concurrents du fournisseur le prix réel qu' il a payé, que la facture mentionne ou non la remise. Nous accorderions, en revanche, plus de poids à l' explication selon laquelle la dissimulation des rabais peut traduire la volonté du vendeur ou du client - voire des deux - de dissimuler aux concurrents de ce dernier le rabais, le vendeur désirant éviter d' accorder encore une telle remise et l' acheteur souhaitant conserver son avantage compétitif. Mais une telle explication postule que les acheteurs se montrent les factures, ce qui conduit sans aucun doute à soulever d' autres questions sur le pourquoi d' une telle pratique... Nous mentionnerons simplement que d' un document produit au débat pourrait être tirée une indication, sans doute ténue, selon laquelle la pratique des notes de crédit séparées ne résulte pas nécessairement de la volonté des vendeurs eux-mêmes (177).
403. Indiquons, par ailleurs, que la Commission, à l' appui de sa thèse selon laquelle il y aurait dans les pratiques en cause l' indice d' une concertation, estime qu' il n' est pas étonnant que la plupart des requérantes concernées refusent de laisser les autres entreprises inspecter leurs factures et documents annexes. Il s' agit là, à notre avis, d' une interprétation hardie à propos de laquelle les producteurs de Colombie britannique ont relevé de manière bien plaisante que, sans doute, la Commission aurait vu dans l' autorisation donnée par les producteurs à cet égard la preuve qu' ils avaient l' habitude d' échanger les informations.
4) Prix uniformes exprimés en dollars des États-Unis pour des clients établis dans des pays différents
404. Selon les experts, la Commission, aux paragraphes 136 à 140 de la décision, aurait estimé que les producteurs auraient négligé la possibilité d' exploiter les différences des conditions du marché selon les États membres. Ils considèrent que cette analyse est erronée. D' une part, s' il n' existait pas d' obstacle à la revente, les opérations commerciales internationales (arbitrage) feraient, en effet, disparaître toute différence de prix entre les différents États. D' autre part, l' absence de différences de prix entre États membres serait précisément de nature à démontrer l' absence de collusion. En effet, une structure internationale de prix différents n' aurait été possible que si elle avait été collectivement mise en oeuvre. En l' absence d' un cartel effectif, englobant tous les fournisseurs existants et potentiels, et d' obstacles à la revente, la discrimination internationale en matière de prix aurait été impossible. A défaut de collusion, les prix seraient donc identiques même pour des segments du marché dans lesquels les conditions de la demande sont différentes.
405. La Commission a estimé, dans ses observations écrites, que les experts avaient essentiellement abordé la question de l' affectation de concurrence entre États membres, négligeant la question de savoir si le fonctionnement naturel du marché avait dû conduire les producteurs à utiliser le dollar des États-Unis. Nous avons pour notre part déjà examiné la thèse relative à l' utilisation du dollar par l' ensemble des producteurs. Nous observerons, par ailleurs, que le point 99 de la décision, consacré à l' analyse économique du parallélisme des prix, fait référence aux différentes conditions de la demande selon les États européens à l' appui de la thèse selon laquelle l' uniformité des prix ne pourrait s' expliquer sans concertation. A la lecture de ce passage, la Commission paraît à première vue suggérer que, sans concertation, les prix auraient dû être différents en fonction des États membres.
406. Toutefois, il ne nous semble pas que l' on puisse retenir en faveur de l' absence de concertation un enseignement décisif des conclusions des experts sur ce point. On peut admettre, en effet, qu' une fixation des prix différenciée selon les États permette de caractériser une forme très organisée de coopération entre firmes destinées à maximiser les profits sur chaque "segment national". De ce point de vue, l' absence de différences de prix entre États membres peut être de nature à établir qu' il n' existait pas sur le marché de la pâte un cartel de ce type ayant adopté une stratégie structurée en vue de la maximisation des profits. Mais cette absence de différence de prix ne démontre nullement qu' il n' existait pas de concertation. Le bon sens ne suggère-t-il pas qu' un prix unique puisse être beaucoup plus facile à fixer ou à "gérer" par les participants à une pratique concertée? Aussi peut-on tout au plus retenir à notre avis de cette partie de l' expertise que l' absence de différences de prix entre les différents pays pourrait être expliquée théoriquement par l' absence de tout obstacle à la revente et ne serait donc pas nécessairement la preuve d' une concertation. M. Fishwick a indiqué "comprendre" à propos des clauses d' interdiction d' exportation et de revente que celles-ci étaient inopérantes. Par ailleurs, certaines requérantes ont affirmé au cours de la procédure écrite que notamment les coûts de transport et de stockage auraient rendu l' arbitrage peu attrayant. M. Fishwick a marqué son désaccord avec cette affirmation, mentionnant que toute différence de prix aurait été supprimée par l' arbitrage pratiqué par des fabricants de papiers qui achètent la pâte pour s' en servir dans différentes zones de la Communauté et qu' en tout état de cause le seul risque de l' arbitrage aurait été suffisant pour interdire toute différenciation de prix.
f) Concertation ou conditions du marché?
407. Sous ce titre, les experts ont indiqué que, si l' uniformité des prix pouvait être expliquée comme une conséquence naturelle de la structure et des conditions commerciales du marché de la pâte, il ne s' agit pas là toutefois per se de la preuve de l' absence d' une concertation. Dans un passage que nous estimons devoir citer dans sa version originale, MM. Cockram et Fishwick ont alors indiqué:
"Transparency and interdependence provide conditions likely to induce some collusion, but there are several indications from our analysis of the wood pulp market between 1975 and 1981, that any collusion which occurred was limited in its effects".
408. Selon les experts, les facteurs en cause ont été les suivants:
- l' existence de concurrents effectifs ou potentiels extérieurs au groupe de firmes qui ont prétendument participé à la concertation aurait suffi à assurer la loyauté des échanges;
- l' évolution des parts de marché entre les firmes qui indique l' absence de quotas et l' existence d' une concurrence entre elles;
- l' absence de différenciation des prix entre les différents pays alors qu' un cartel aurait tenté d' exploiter les différences d' élasticité selon les différentes situations du marché.
409. Indiquons qu' à l' audience les experts ont été précisément interrogés sur le fait de savoir s' ils estimaient que l' uniformité des prix s' expliquait par la concertation ou par le fonctionnement naturel du marché. M. Fishwick - à juste titre d' ailleurs - a rappelé que le mandat de votre Cour ne portait pas sur le point de savoir si une concertation avait existé, mais si l' uniformité des prix pouvait être expliquée par les forces naturelles du marché, précisant que cette dernière explication paraissait la plus probable. Selon M. Fishwick, les facteurs relevés ci-dessus auraient voué à l' échec toute tentative de mettre en place une concertation effective. Mais il a indiqué que ces mêmes facteurs auraient pu être cohérents avec la situation d' une collusion qui n' aurait pas fonctionné.
410. Pour notre part, l' existence de concurrents extérieurs au groupe de destinataires de la décision et l' évolution des parts de marché nous conduisent ici à deux séries d' observations dans la mesure où nous estimons que la décision présente à cet égard des incertitudes patentes.
1) Les entreprises qui n' ont pas été impliquées dans la procédure
411. Il convient, tout d' abord, de rappeler que, selon les propres indications de la décision, les entreprises destinataires de celle-ci représentaient 60 % environ de la consommation totale de pâte au sulfate blanchie dans la Communauté. Certaines requérantes, et notamment les producteurs membres de la KEA, ont estimé que la thèse de la Commission selon laquelle une concertation aurait pris place entre les producteurs visés par la procédure n' était pas plausible. En effet, la défenderesse ne serait pas en mesure d' expliquer comment une concertation aurait pu fonctionner puisque des producteurs représentant 40 % de la production auraient pu constituer une alternative pour les fabricants de papier s' il avait existé une concertation entre les entreprises visées par la décision.
412. La Commission a fourni à ce propos des précisions qui sont loin d' être claires. Dans son mémoire en défense, elle a, en effet, indiqué que les entreprises en cause seraient des "outsiders" qui n' auraient vendu généralement que de faibles quantités de pâte et ne seraient pas considérées par les fabricants de papier comme une source d' approvisionnement substituable aux destinataires de la décision. Historiquement, ce seraient ces derniers qui influenceraient le marché de la pâte dans la CEE et non les "outsiders" qui se contenteraient normalement de suivre le mouvement.
413. Une première observation. Il est a priori surprenant que des producteurs représentant 40 % de la consommation soient qualifiés globalement d' "outsiders", sans plus de précision que la simple affirmation selon laquelle ils vendraient de faibles quantités.
414. En tout état de cause, vous constaterez qu' il est impossible, au regard des éléments avancés par la Commission, de déterminer quelles firmes fournissent les 40 % de la consommation communautaire non couverts par les destinataires de la décision. En effet, en réponse aux questions que vous lui avez posées, la Commission a expliqué, d' une part, que la plupart des producteurs visés dans la communication des griefs, mais à l' encontre desquels la décision n' avait pas relevé d' infraction, ne vendaient que de faibles quantités ou ne fabriquaient pas de pâte au sulfate blanchie, d' autre part, que l' activité des producteurs qui n' ont jamais été impliqués dans la procédure et dont elle avait vérifié les factures portait entièrement ou presque sur un produit autre que la pâte au sulfate blanchie. Pour ces derniers, elle avait en conséquence estimé qu' il n' était pas nécessaire de poursuivre l' examen de leur politique des prix. Au regard de ces explications, il convient simplement de relever que l' analyse du marché faite par la Commission est très insuffisante en ce qui concerne la composition de l' offre sur le marché de la pâte de bois.
415. Une deuxième remarque. La défenderesse a indiqué que les outsiders se contentent généralement de suivre le mouvement. On peut légitimement s' interroger dès lors sur les motifs pour lesquels ils n' auraient pas été impliqués dans la procédure, puisque le fait d' annoncer un prix identique à celui de ses concurrents constitue, selon la Commission, la preuve principale de la participation à la concertation. A une question écrite que vous lui avez adressée, cette dernière vous a indiqué que, "en se fondant sur les factures et les autres informations alors disponibles ... ces producteurs ne semblent pas avoir participé à l' annonce publique de prix de chaque trimestre ni avoir été associés d' une autre manière aux pratiques concertées". Nous avons, par ailleurs, relevé les vigoureuses affirmations du mémoire en duplique où la Commission, à propos du grief de discrimination, affirme n' avoir aucune preuve à l' encontre d' autres producteurs que les destinataires de la décision, invitant ces derniers - d' une manière d' ailleurs quelque peu rhétorique - à produire de telles preuves.
416. Pour notre part, nous relevons cependant qu' il y a apparemment quelque difficulté à concilier les affirmations simultanées selon lesquelles les outsiders se contentent normalement de "suivre le mouvement" - affirmation qui postule à tout le moins que leur comportement est connu - et celle selon laquelle la Commission ne disposait pas d' éléments suffisants concernant leur politique commerciale.
417. Disons-le nettement: la Commission ne nous a pas convaincu pleinement de la cohérence de son analyse.
2) L' évolution des parts de marché
418. La Commission estime que les modifications des parts de marché (178) entre 1975 et 1981 ne seraient pas la preuve d' une absence de concertation. Il convient de le relever, l' argumentation de la décision à ce propos démontre cependant exactement le contraire de ce qu' elle entend établir. En effet, il est indiqué au point 105 que l' évolution des parts de marché aurait été moins marquée au moment où les firmes facturaient des prix uniformes qu' à d' autres périodes. Ainsi les modifications moyennes des parts respectives des firmes finlandaises, suédoises, canadiennes et américaines avaient été de 0,97 % de 1975 à 1976 et de 0,86 % de 1980 à 1981. En revanche, de 1978 à 1979, ces mêmes modifications avaient été de 2,06 % et de 1979 à 1980, de 2,17 %. Vous constaterez simplement que ce dernier chiffre, qui représente donc, selon la Commission, la modification la plus importante des parts de marché, a trait à une période au cours de laquelle la défenderesse estime précisément qu' existait une concertation sur les prix de transaction. La décision sur ce point n' est pas cohérente.
419. Sans doute, nous pouvons admettre que la Commission soutienne que la concertation qu' elle met en cause n' ait pas supprimé toute concurrence entre les entreprises. Il est concevable que les modifications des parts de marché, mises en avant par les requérantes, ne soient pas incompatibles avec une concertation, du moins en ce qui concerne les prix annoncés. A ce sujet, nous partageons l' avis de la défenderesse exposé dans son mémoire en duplique selon lequel les prix annoncés doivent être considérés en tant que tels comme un élément de concurrence sur le marché de la pâte. Il n' en reste pas moins que la constatation d' une concertation sur les prix annoncés pendant une longue période (1977-1978) au cours de laquelle les firmes se seraient comportées de manière concurrentielle en ce qui concerne les prix de transaction des pâtes de résineux soulève en tout cas et encore de sérieuses questions à propos de la fonction que le système d' annonce de prix aurait joué selon la thèse de la défenderesse. Celle-ci indique, en effet, dans son mémoire en défense (179):
"Dans les conditions qui régnaient sur le marché de la pâte de bois, la communication de 'prix courants' sur une base trimestrielle aux clients et aux agents et la fourniture d' informations à la presse spécialisée à propos de ces 'prix courants' étaient susceptibles de faire obstacle à une concurrence active sur les prix entre producteurs. L' information sur ces 'prix courants' est, en effet, une information névralgique lorsque les prix réellement pratiqués correspondent habituellement aux 'prix courants' . La communication préalable de cette information aux concurrents - soit directement, soit indirectement par l' intermédiaire de tiers - est susceptible d' influencer la politique de fixation des prix de ces concurrents si ceux-ci peuvent supposer que les 'prix courants' seront les prix réellement facturés par la suite".
420. La pertinence de cette analyse pour les périodes où les prix de transaction auraient été substantiellement très différents des prix annoncés est donc à première vue très douteuse.
421. L' évolution des parts de marché a, par ailleurs, conduit les experts à estimer qu' il y avait là le signe de l' absence de quotas entre les firmes. A l' audience, la Commission a précisé qu' en l' espèce les entreprises avaient adopté une forme de collusion "faible ou modérée" laissant subsister des possibilités de concurrence. Elle a affirmé n' avoir jamais suggéré qu' il y avait une entente formelle concernant les quotas de production, un système de surveillance complexe ou de sanctions. Cette thèse nous conduit à l' observation suivante.
422. Dans ses mémoires devant votre Cour, la position de la Commission à propos de l' existence d' un régime de quotas a été singulièrement "flottante" (180). Si, dans certains passages, elle a paru estimer qu' un tel régime n' avait pas été nécessaire, elle a, ailleurs, fait parfois clairement allusion à l' existence de ce type de répartition des marchés. Ainsi, répondant à l' argumentation des producteurs nord-américains et notamment des membres de la KEA selon lesquels le fait que ces entreprises avaient des taux d' utilisation des capacités plus élevés que les autres producteurs et - pour les producteurs américains - augmentaient leur part de marché est incompatible avec une collusion, la défenderesse souligne:
"It may be said that no cartel is ever perfect and within a cartel there is no reason why quotas should not be expected to change if circumstances change. In fact, low cost producers (as the U.S. producers were up to 1981 due partly to the weakness of the dollar) will always be in a better bargaining position vis-à-vis other cartel members for ever increasing quotas."
423. Nous ne croyons pas solliciter les termes de la Commission en relevant que la référence à un système de quotas est manifeste.
g) Le marché de la pâte avant 1975 et après 1981
1) Le marché avant 1975
424. S' appuyant notamment sur des entretiens avec des acheteurs de pâte, les experts ont indiqué que, durant les années 50 et 60, le marché, comprenant un petit nombre de fournisseurs et un nombre relativement important de clients, était "étroitement contrôlé", situation qui aurait été soutenue par les acheteurs influents. En 1975, ce marché "contrôlé" aurait déjà cédé la place à un marché concurrentiel, conduit par les lois de l' offre et de la demande, tel qu' il existe aujourd' hui. Les experts ont estimé tout à fait possible que quelques "vestiges" de la conception d' un marché contrôlé demeuraient présents dans l' esprit des vendeurs et des acheteurs les plus traditionnels, mais que leur capacité à exercer un contrôle aurait déjà été sérieusement affaiblie en 1975.
425. A l' audience, M. Cockram, invité à préciser la signification de ce passage quelque peu cryptique, a expliqué que pour la plus grande partie des années 50, les vendeurs d' alors - à savoir les producteurs suédois, la Finncell et quelques autres producteurs européens - n' auraient pu en toute probabilité "faire face aux réglementations de la concurrence qui ont été introduites postérieurement". L' expert a précisé que ces vendeurs opéraient toujours dans les années 60 et 70. Il a souligné que la question de savoir à quel moment le marché a cessé d' être étroitement contrôlé pour céder la place à un marché ouvert tel qu' il existe aujourd' hui ne pouvait recevoir une réponse précise: il y aurait eu une "grande zone grise" de transition sans que l' on ne soit en mesure de désigner une année particulière comme étant celle où le marché serait devenu ouvert.
2) Le marché après 1981
426. Après avoir indiqué les modifications progressives des caractéristiques du marché de la pâte (181), les experts ont examiné les conséquences de l' engagement lequel prévoit, rappelons-le, que les firmes fixent leurs prix "jusqu' à nouvel ordre" et, pour 50 % au moins des ventes, en monnaie de l' acheteur.
427. Depuis l' entrée en vigueur en 1985 de l' engagement, le marché a connu une période d' activité soutenue (1986-1989) et une période de faiblesse (depuis 1990). Selon les experts, l' engagement aurait entraîné une modification essentielle: provoquer un degré minimal d' ajustement des prix à court terme précédemment inexistant. Compte tenu de l' utilisation de plusieurs devises et non plus seulement du dollar, il existe des étapes régulières bien définies en vue de la baisse des prix pour les acheteurs et de la hausse des prix pour les vendeurs. Un nouveau mécanisme global a été mis en place. Lorsque le marché est stagnant, les prix dans les monnaies faibles tendent dans le meilleur des cas à rester stables alors que, dans un marché ferme, ils tendent au moins à rester constants dans les monnaies fortes.
428. Dans ses observations, la Commission a estimé qu' il y a là une amélioration pour les clients par rapport à la situation qui aurait prévalu durant la période visée par la décision.
429. A l' audience, M. Cockram a été invité à préciser cette description. Il a indiqué que les prix de la pâte changeaient du fait de l' utilisation de plusieurs monnaies. Dans des périodes de marché ferme, les prix tendent à s' ajuster sur le plus haut niveau et, dans un marché faible, ils tendent à s' ajuster sur les plus bas niveaux. Ainsi, entre 1985 et 1989, où le marché était actif et le dollar faible, les prix de la pâte ont augmenté pendant 13 trimestres consécutifs. Depuis 1989, où le marché est faible, il y a des réductions de prix ininterrompues. M. Cockram a, par ailleurs, confirmé l' existence d' un phénomène qualifié par certaines requérantes à l' audience d' "effet zigzag" et qui serait le suivant: si une monnaie utilisée dans le négoce s' est affaiblie contre une autre, les vendeurs utilisant la première invoqueraient cette dépréciation pour augmenter leurs prix dans cette devise au motif que les acheteurs sont de toute façon prêts à payer un prix plus élevé dans la seconde.
430. S' agissant de l' évolution pour la période postérieure à 1981, les experts ont estimé que les caractéristiques suivantes du marché ne se seraient pas modifiées:
- dans un marché actif, les prix annoncés changent sur une base plus ou moins trimestrielle et ils font fonction de prix plafond pour les prix de transaction;
- ces prix annoncés sont bien connus de tous les acheteurs et de tous les vendeurs ainsi que des autres parties intéressées, par les sources directes et les pages de la presse spécialisée;
- au point culminant du marché, il existe une période de stabilité, suivie d' une sous-cotation du prix annoncé;
- lorsque le prix annoncé "record" ("peak list price") perd enfin sa crédibilité sur le marché, il baisse, mais jamais assez pour être une indication plausible des prix de transaction, comme il l' est dans un marché soutenu;
- à tout moment, acheteurs et vendeurs réagissent réciproquement très vite à tout écart de prix à court terme s' établissant entre les divers pays dans les différentes devises; les deux parties ont augmenté la sophistication de leur système de suivi afin de compenser la transparence réduite du marché.
La Commission a reproché à cet égard au rapport de n' avoir examiné que l' évolution des prix annoncés.
Conclusion
431. Ce long examen appelle une conclusion concise.
432. Les experts ont estimé que l' uniformité des prix sur le marché de la pâte de bois était susceptible de s' expliquer par le fonctionnement naturel du marché. Leurs conclusions soulèvent toutefois des interrogations puisque certains des points centraux reposent, nous l' avons vu, sur une analyse des caractéristiques du marché de la pâte de bois qui sont loin d' être indiscutables au regard des éléments en notre possession.
433. Dans ces conditions, votre Cour pourra estimer difficile de fonder son arrêt à intervenir sur le rapport de MM. Fishwick et Cockram.
434. Parallèlement, la discussion a fait apparaître que la thèse de la Commission n' est certainement pas exempte de faiblesses. L' analyse partielle de la composition de l' offre n' est pas la moindre. Par ailleurs, rappelons-le, l' appréciation portée sur la transparence du marché a certainement sous-estimé certaines caractéristiques du marché de la pâte. La cohérence de la thèse de la défenderesse n' est pas toujours évidente s' agissant notamment de la fonction que le système d' annonces aurait joué dans la concertation. La démonstration de la Commission comporte donc des "zones d' ombre" et des contradictions. Permet-elle, dès lors, d' étayer les constatations de la décision quant à la participation de chacun de ses destinataires à une pratique concertée? En tout état de cause, une telle conclusion supposerait, en l' espèce, que la présomption tirée du parallélisme de comportement "résiste" à l' argumentation individuelle propre à chaque requérante. Or, si votre Cour devait entreprendre cet examen, elle constaterait immédiatement les carences de la décision entreprise, carences que nous allons à présent examiner.
1. 4. La motivation de la décision
435. La décision attaquée paraît, en effet, affectée d' un vice grave en ce qui concerne la méthode qu' elle a adoptée pour établir la participation individuelle de chaque destinataire de la décision à la concertation générale sur les prix (182).
436. Indiquons tout d' abord que, dans la partie générale du mémoire en duplique consacrée à la définition de la notion de "pratique concertée" (183), la Commission estime que "the participation of each party in a concertation may be established by the observed similarity of its behaviour to that of the other enterprises, and by the fact that such similitary or 'parallelism' cannot be dismissed purely as the intelligent adaptation to the existing or anticipated conduct of competitors " (184).
437. Rappelons en effet que, si un parallélisme de comportement peut constituer un indice de concertation, le traité ne fait pas obstacle à ce que chaque entreprise s' adapte intelligemment au comportement connu ou à escompter de ses concurrents (185).
438. Or, si la décision attaquée estime qu' il n' existe aucune explication économique valable au parallélisme de comportement, sa motivation à cet égard ne comporte précisément pas d' exposé systématique et individualisé, entreprise par entreprise ou association par association, au terme duquel il serait expressément conclu que le destinataire en cause n' a pu établir que la similarité de son comportement avec celui de ses concurrents ne saurait être considéré comme une telle adaptation. L' absence d' individualisation de la décision à cet égard comporte en l' espèce des conséquences inacceptables en ce qui concerne la motivation de la décision quant à la participation individuelle de chaque entreprise à une concertation. Si la Commission estime que c' est aux entreprises d' établir que leur comportement n' est pas une simple adaptation au comportement de leurs concurrents, il convient, en effet, de garder présent à l' esprit que la décision est l' aboutissement d' une procédure administrative préalable destinée à permettre aux entreprises de s' expliquer sur les griefs qui leur ont été communiqués. Or la motivation que nous estimions indispensable en l' espèce aurait consisté à tout le moins à examiner même succinctement mais expressément et individuellement, entreprise par entreprise ou association par association, l' argumentation fournie par chacune d' entre elles. De ce point de vue, des pièces produites devant votre Cour ressort que maintes requérantes n' avaient pas manqué d' avancer des explications, soit en réponse à la communication des griefs, soit lors de l' audition, tendant à démontrer que leur propre comportement avait répondu à une attitude rationnelle et indépendante ou que, dans certains cas, avis économiques à l' appui, le parallélisme des prix pourrait s' expliquer pour d' autres motifs que la concertation. Sans aucun doute, tous les destinataires avaient également fourni des justifications à leur comportement et, à supposer que leur argumentation ait été particulièrement succincte à cet égard, cette constatation aurait pu être précisément faite par la Commission.
439. Il est, par exemple, tout à fait topique de constater que, si c' est seulement au stade de la duplique que la Commission a examiné pour les rejeter les avis des économistes produits par les requérantes, dès la procédure administative lui avaient été soumis ceux des professeurs Hart, Jacquemin et Phlips (186).
440. La solution retenue par la décision attaquée conduit à ce qu' un opérateur économique ayant annoncé le même prix que celui de certains concurrents pour un ou plusieurs trimestres donnés se voie infliger une amende, sans que soient même expressément et individuellement écartés les arguments par lui avancés, tendant à prouver que son comportement était celui qui résultait, compte tenu de sa situation propre, d' une adaptation intelligente au marché.
441. Cette absence d' examen individualisé des arguments des destinataires dans la décision attaquée ne saurait assurément être justifiée par votre jurisprudence selon laquelle la Commission n' est pas tenue d' examiner dans sa décision tous les arguments de droit et de fait avancés par les entreprises au cours de la procédure administrative (187). Selon la défenderesse, la décision attaquée aurait examiné les arguments les plus importants avancés par les requérantes. Force est de constater que l' acte attaqué ne comporterait en tout état de cause qu' une analyse globale sans que la Commission n' ait procédé à un examen qui fasse apparaître de manière individualisée et expresse les arguments de chaque destinataire.
442. En procédant de la sorte, la Commission ne saurait estimer en l' espèce qu' elle a établi de manière satisfaisante la participation individuelle de chaque destinataire à une pratique concertée.
443. L' avocat général Sir Gordon Slynn dans ses conclusions sous l' arrêt Hasselblad/Commission (188), précité, indiquait:
"Ce qui importe, c' est que la Commission expose les faits et les motifs fondant la décision de manière qu' ils puissent faire l' objet d' un contrôle juridictionnel. La Commission est davantage chargée d' établir certains faits plutôt que d' énoncer les arguments opposés des parties au regard de l' administration de la preuve. Il peut y avoir des cas où l' impartialité commande que les deux versions soient relatées et analysées: il est de toute façon plutôt cavalier de ne pas faire mention des principaux arguments de l' entreprise faisant l' objet des vérifications, même en cas de rejet desdits arguments. Il est préférable, selon nous, d' indiquer brièvement les raisons pour lesquelles on rejette les principaux arguments avancés, même s' il n' y a pas lieu d' examiner tous les points soulevés au cours de la procédure."
444. Parmi les cas ainsi signalés par l' avocat général, figure manifestement l' hypothèse où la Commission se fonde sur une présomption. Une telle méthode d' établissement des infractions au traité doit être soigneusement définie afin de demeurer conforme aux exigences que postulent les droits fondamentaux dont votre Cour assure le respect dans le cadre des procédures de concurrence (189). A cet égard, on ne saurait passer sous silence certaines vives critiques déjà dirigées à l' encontre du droit communautaire de la concurrence. Ainsi, a-t-on écrit récemment: "Ces sanctions pécuniaires peuvent être infligées à des entreprises, sans que l' infraction ait été effectivement prouvée, par application de la théorie des faisceaux d' indices. Une action, voire même une omission, ayant un effet anticoncurrentiel, suffit en droit de la concurrence pour infliger une sanction aux intéressés. Ceci nous semble contraire aux principes élémentaires des droits de la défense, car la sanction administrative, dans ce cas, tout comme la sanction pénale, doit être prononcée au vu des griefs établis et pas seulement sur la base de convictions. Plus grave encore, les amendes prononcées par le Conseil de la concurrence et la Commission de Bruxelles sont parfois infligées aux intéressés qui n' ont pas pu apporter la preuve de leur innocence. La charge de la preuve semble être renversée puisqu' il suffit qu' il y ait parallélisme des comportements pour prouver l' entente, laissant ainsi le soin aux entreprises de démontrer le contraire" (190).
445. Sans doute l' effectivité du droit de la concurrence doit conduire à admettre la preuve par présomption à partir d' un parallélisme de comportement. Mais, dès lors, votre Cour doit veiller au strict respect de la motivation de toute décision reposant sur une telle démarche.
446. Et, de ce point de vue, l' absence d' un examen exprès et individualisé de l' argumentation des destinataires de la décision constitue une voie périlleuse pour le respect de la légalité communautaire.
447. Vainement invoquerait-on la tâche administrative qu' un tel examen dans la décision imposerait à l' institution défenderesse. En tout état de cause, elle doit bien répondre aux arguments de chacun des destinataires en cas de recours, et votre Cour, elle, se trouve dès lors inévitablement tenue de procéder à l' examen individuel de l' argumentation avancée par les requérantes. Un tel mélange des genres ne saurait être accepté. C' est, en effet, à l' institution défenderesse qu' il appartient de motiver ses constatations d' infractions au droit communautaire de la concurrence et à votre Cour de contrôler la façon dont la Commission a sur ce point rempli sa mission. Admettre la thèse contraire reviendrait à méconnaître tant les droits de la défense les plus élémentaires que la fonction même de votre Cour. Vous seriez conduits en l' espèce à examiner directement si l' explication de son comportement fournie par chacune des requérantes peut être considérée comme constituant une alternative satisfaisante à la thèse de la concertation, alors que la décision ne comporte aucun examen individualisé et exprès de leur argumentation. Cette perspective démontre à elle seule l' insuffisance de la décision. Au demeurant, la Commission a, bien plus que votre Cour, les moyens de répondre aux justifications économiques complexes avancées par les entreprises concernées, notamment par les statistiques du secteur qu' elle a à sa disposition, les études économiques et les résultats des vérifications auxquelles elle a pu procéder.
448. A. Pliakos, dans son ouvrage intitulé "Les droits de la défense et le droit communautaire de la concurrence" (191) met en évidence que
"ne pas faire état dans une décision des moyens allégués par les parties peut aboutir à autoriser la Commission à se contenter de constatations vagues et générales ou, plus grave encore, à déplacer le débat devant le prétoire de la Cour ce qui, outre le renversement de la preuve, est de nature à vider purement et simplement de son sens l' institution d' une procédure contradictoire" (192).
Constatons que, du fait de l' absence d' un examen exprès et individualisé de l' argumentation propre à chaque partie, l' essentiel de cette critique est pertinente en l' espèce.
449. D' autres soulignent que les droits de la défense
"seraient singulièrement méconnus si l' entreprise, pour connaître la réponse de la Commission aux moyens qu' elle a développés, devait intenter un recours devant la Cour de justice, sans pouvoir réfuter dans le recours introductif d' instance, une réponse qui ne lui a pas été donnée et ne prendre connaissance de cette réponse dans la meilleure hypothèse qu' à la réception du mémoire en réponse. Si, au contraire, la Commission était obligée de répondre, sa décision ne pourrait que gagner en qualité et en force persuasive. Si les moyens ne sont pas fondés, il lui sera aisé de les réfuter. S' ils le sont, la décision sera différente. Dans un cas comme dans l' autre, la situation sera beaucoup plus satisfaisante: pour la Cour d' abord qui sera mieux informée, et dont le contrôle se fera plus aisément; pour la Commission qui, en raison de la discipline qui lui est imposée, cernera mieux la réalité en fait et en droit, pour l' entreprise enfin dont les droits légitimes seront sauvegardés" (193).
450. En l' espèce, l' indication spécifique, fût-elle brève, des raisons qui auraient conduit l' institution communautaire à rejeter l' explication fournie à son comportement par chaque destinataire était indispensable à un double titre. De ce point de vue, le destinataire à l' encontre duquel une infraction est constatée doit trouver dans la décision un examen exprès et individualisé minimal de l' argumentation présentée par lui au cours de la procédure administrative et justifiant la constatation que son propre comportement est jugé constitutif d' une participation à une pratique concertée. En procédant de la sorte, la Commission ne vous permet pas, surtout, d' exercer de manière satisfaisante votre contrôle sur l' appréciation qui l' aurait conduite à ne pas retenir les explications individuelles fournies par chaque destinataire. Elle a ainsi ignoré les deux objectifs que votre jurisprudence traditionnelle attache à l' exigence de motivation (194).
451. Votre jurisprudence a certes une conception souple et graduée de pareille exigence. Vous jugez traditionnellement que la portée de l' obligation de motiver, consacrée par l' article 190 du traité, dépend de la nature de l' acte en cause (195). On ne saurait, en effet, exiger d' un règlement de portée générale qu' il expose les motifs les plus détaillés ayant préludé à son adoption. Toute autre est la situation des décisions de la Commission en matière de concurrence, surtout lorsqu' elles comportent la condamnation d' opérateurs économiques au paiement d' amendes et présentent dès lors un caractère manifeste de sanction.
452. En conséquence, nous estimons que, faute d' un examen spécifique et individualisé de l' argumentation de chaque entreprise ou association sous une forme qui, pour être compatible avec les contraintes de l' action administrative, respecterait néanmoins les nécessités de motiver des constatations individuelles d' infraction, la décision entreprise ne satisfait pas aux exigences de motivation imposées par le traité en ce qui concerne la preuve de la participation propre de chaque destinataire à une concertation générale sur les prix annoncés visée au paragraphe 1 de l' article 1er.
453. Dès lors que la présomption tirée du parallélisme de comportement se trouve ainsi affectée, quid des "échanges d' informations directs ou indirects" visés par la décision?
2) Les échanges directs et indirects d' informations
454. Aux points 106 et suivants, la décision se réfère à différentes sortes d' échanges d' informations directs ou indirects entre les entreprises. Les constatations des points 107, 108 et 109 appellent, tout d' abord, les observations suivantes. Nous avons déjà eu l' occasion d' examiner la thèse de la Commission selon laquelle le système d' annonces de prix aurait constitué un système indirect d' échanges d' informations entre les firmes (point 108) et l' analyse selon laquelle le caractère proche ou même simultané des annonces n' aurait pas été possible sans un "flux constant d' informations entre les firmes" (point 107). Et nous avons déjà dit que notre conviction était loin d' être emportée à cet égard.
455. L' affirmation selon laquelle les échanges d' informations sur les prix dans le cadre de la KEA entre producteurs américains et dans le cadre de la Fides entre producteurs de feuillus constitueraient non seulement une part de la concertation générale sur les prix, mais également une infraction directe à l' article 85 (point 109) nous a déjà conduit à relever qu' elle nous paraît de nature à méconnaître le principe "non bis in idem".
456. Enfin, la Commission se réfère aux télex mentionnés aux paragraphes 61 à 70 de la décision en indiquant qu' elle considère que cette documentation prouve que les rencontres ont eu lieu. Bien qu' il s' agisse de preuves indirectes, basées sur des informations fournies par des clients, elles seraient fiables puisqu' elles émanent d' acheteurs, généralement très bien informés. Toujours selon la décision, ces éléments de preuve sont d' ailleurs étayés par des informations de provenances diverses et relatives à des périodes différentes.
457. Vous avez demandé à la Commission d' indiquer quelles conclusions elle tirait exactement des messages télex reproduits aux points 61 à 70 de la décision en l' invitant à préciser à quels producteurs et à quelles périodes ces conclusions s' appliquent. La première réponse qui vous a été apportée a été la suivante:
"Les conclusions tirées par la Commission dans la décision des messages télex, ainsi que des autres documents et déclarations mentionnées aux points 61 à 70 de la décision sont exposées aux points 106 et 110.
Les télex en question (points 62, 63, 65, 68 à 70) constituaient soit des documents internes d' un producteur, mettant en évidence un important échange d' informations entre les producteurs en termes d' évaluation commerciale des marchés de la pâte de bois dans la Communauté européenne ainsi que sur leurs intentions respectives, soit dans certains cas un échange effectif d' informations entre les producteurs. Ainsi que le montre clairement une comparaison des dates des télex et d' autres documents concernant les annonces de prix et des dates des annonces pertinentes (tableau 6 de la décision), l' information a été échangée entre les producteurs concernés presque en même temps que les annonces de prix et, dans un cas au moins, la veille de l' annonce (décision, point 69, concernant le prix de Westar, alors BC Timber, pour le premier trimestre de 1976). (Il faut rappeler, par ailleurs, que Weyerhaeuser et ITT Rayonier étaient tous deux membres de la KEA, et que les informations sur le marché qui leur ont été communiquées étaient selon toute probabilité portées à la connaissance de tous les autres membres de la KEA, ce qui constitue d' ailleurs l' un des objectifs de cet organisme).
La Commission a considéré que ces contacts entre producteurs, mis en évidence par tous les documents mentionnés aux points 61 à 70, constituaient des éléments objectifs militant en faveur du jugement - à caractère économique - de la Commission selon lequel l' uniformité de comportement en matière de prix annoncés et de transaction résultait d' une concertation plutôt que d' un comportement concurrentiel indépendant. Cette conclusion a été tirée, au premier chef, en ce qui concerne les entreprises mentionnées spécifiquement dans les documents et ne s' appliquait pas seulement à la période spécifique couverte par le document en question, mais à l' ensemble de la période pour laquelle on disposait d' autres éléments de preuve dénotant une concertation de ces producteurs sur des prix annoncés ou des prix de transaction.
La Commission a estimé, par ailleurs, que cette conclusion était pertinente, bien que de façon indirecte, pour étayer des conclusions similaires qu' elle tirait à l' encontre d' autres producteurs non mentionnés spécifiquement dans ces documents."
458. Relevant que la Commission s' était référée à des paragraphes de la décision qui n' indiquaient pas les producteurs entre lesquels et la période pendant laquelle elle avait conclu à une concertation sur la base des télex visés aux paragraphes 61 à 70, vous lui avez adressé une nouvelle question l' invitant à vous apporter ces précisions. La défenderesse vous a indiqué:
"Comme elle l' a expliqué plus haut, la Commission a fondé ses conclusions relatives à une concertation sur les prix sur deux catégories distinctes de preuve: tout d' abord, le comportement parallèle des producteurs en ce qui concerne les prix annoncés et les prix de transaction et, ensuite, les différents types d' échanges d' informations sur les prix individuels (exposés aux paragraphes 106 à 110). L' intérêt principal de cette seconde catégorie de preuve - qui englobe les télex (et autres documents et notes) décrits aux paragraphes 61 à 70 de la décision - tient au fait qu' elle corrobore (c' est-à-dire apporte un soutien indépendant à l' interprétation par la Commission de la première catégorie, à savoir que le parallélisme de comportement ne résultait pas d' un comportement concurrentiel indépendant de ces producteurs, mais était, au contraire, la manifestation d' une pratique concertée en matière de prix.
Comme la Commission l' a indiqué dans sa réponse initiale (troisième alinéa et quatrième alinéa, passim.) à la question de la Cour, les télex et autres documents ont été essentiellement considérés comme un 'soutien indépendant' apporté aux conclusions de la Commission non seulement pour 'la période spécifique couverte par le document en question, mais (pour) l' ensemble de la période pour laquelle l' autre preuve disponible (c' est-à-dire la preuve reposant sur les prix annoncés ¦décision, paragraphes 22 et 23 et tableau 6¦ et les prix de transaction ¦décision, paragraphes 24 et 25 et tableaux 7 et 8¦) indiquait une concertation ... sur les prix annoncés ou de transaction', et il en a été ainsi tant en ce qui concerne les entreprises spécialement mentionnées dans les documents qu' en ce qui concerne (bien qu' indirectement) les producteurs qui n' ont pas été spécialement mentionnés. Comme l' indique implicitement le terme de 'soutien', la preuve visée dans ces paragraphes de la décision a joué un rôle secondaire. L' appréciation de la concertation sur les prix annoncés ou sur les prix de transaction s' est toujours fondée en premier lieu sur le prix effectif annoncé par chaque producteur ou appliqué aux transactions au cours d' un trimestre donné. En aucun cas, la conclusion relative à l' existence d' une concertation sur les prix annoncés ou de transaction ne s' est exclusivement appuyée sur des télex ou d' autres documents mentionnés aux paragraphes 61 à 70.
Il s' ensuit que les télex et autres documents ont été considérés comme présentant un intérêt (au sens qu' ils apportaient un soutien aux conclusions de la Commission) pour toutes les constatations de concertation énumérées à l' article premier paragraphe 1 (prix annoncés) et paragraphe 2 (prix de transaction) de la décision" (196).
459. Nous avons cru devoir reproduire in extenso ces passages afin qu' il soit parfaitement clair:
- que les conclusions précises tirées de ces documents indiquant entre quels destinataires et pour quelles périodes ils établiraient une concertation ne vous ont pas été fournies par la défenderesse;
- qu' en tout état de cause, selon la Commission, les pièces en cause ont joué un rôle de soutien indépendant, corroborant la preuve principale tirée du parallélisme de comportement pour l' ensemble des entreprises et l' ensemble de la période visée par la décision.
460. Notre prise de position sera simple, nette et ferme. Nous l' avons déjà dit, nous estimons que, en ce qu' elle concerne la preuve principale tirée du parallélisme de comportement, la décision entreprise est viciée dans sa motivation. Dès lors, votre Cour n' a pas à prendre en considération des éléments constituant selon la défenderesse une preuve secondaire pour évaluer s' ils apportent un soutien suffisant à l' ensemble des constatations de la décision. Dans la mesure où la Commission indique qu' en aucun cas la conclusion relative à l' existence d' une concertation sur les prix annoncés (ou de transaction) ne s' est exclusivement appuyée sur des télex ou d' autres pièces mentionnés aux paragraphes 61 à 70, il nous paraît en toute hypothèse exclu que vous les preniez en considération si vous adoptez notre analyse relative aux carences de la décision entreprise à propos de la "preuve principale".
461. Vous pourriez cependant vous poser la question de savoir s' il y a lieu d' examiner dans quelle mesure les documents en cause fournissent le fondement qui permettrait de justifier à l' encontre seulement des entreprises qui y sont mises en cause tout ou partie des constatations du dispositif. Une telle démarche supposerait donc que vous déterminiez vous-mêmes la portée de pièces dont la Commission n' a pas indiqué les conclusions précises de concertation qu' elle en tirait. Une réflexion s' imposerait alors sur la fonction de votre Cour.
462. Vous appartient-il, au vu des quelques documents figurant dans la décision attaquée, de tirer les conclusions spécifiques à l' encontre des entreprises qui sont mises en cause, conclusions auxquelles la Commission n' a pas procédé, préférant utiliser ces informations à l' appui d' une infraction plus générale? A notre sens, votre compétence de pleine juridiction, comme l' indiquent les termes de l' article 172 du traité CEE, s' exerce "en ce qui concerne les sanctions" que comportent les décisions communautaires en matière de concurrence, et non à l' égard des éléments de preuve qui pourraient figurer dans le dossier. Cette compétence implique une totale latitude quant à la sanction elle-même; pour le reste, les recours en matière de concurrence sont des recours en annulation fondés sur l' article 173, deuxième alinéa, du traité. Il vous appartient de contrôler la légalité de la décision attaquée, notamment les motifs qui ont conduit à son adoption, et non de déduire, aux lieu et place de la Commission, des constatations précises qu' elle n' a pas spécifiées à l' encontre des entreprises concernées.
463. C' est pourquoi nous vous proposons de ne pas vous référer spécifiquement aux documents mentionnés dans la décision, de constater l' insuffisance de la motivation tirée du parallélisme de comportement et d' annuler dès lors l' article 1er, paragraphe 1, de la décision à l' égard des requérantes.
464. Pour le cas où votre Cour déciderait cependant d' analyser les documents en cause afin de déterminer quelles conclusions précises il y aurait lieu d' en tirer, nous avons procédé à un examen de leur contenu.
465. Tout d' abord, certaines de ces pièces font état de contacts entre producteurs à une période antérieure à celle visée par l' article 1er, paragraphe 1, de la décision. La concertation sur les prix annoncés à cet égard, rappelons-le, aurait été commise, selon la décision, à partir de 1975. Or la note visée au point 61 de la décision, adressée par Canfor Londres à Canfor Vancouver et faisant état d' une réunion générale en Scandinavie, est du 29 janvier 1974 et concerne les prix des deux premiers trimestres de 1974. Au demeurant, Canfor affirme qu' elle a obtenu ces indications par des clients, et les termes de ce télex ne permettent pas de déduire que cette société aurait participé à cette réunion (197). Le télex, figurant au point 65, du siège social de MacMillan à sa filiale londonienne est du 15 octobre 1973 et concerne les prix du premier semestre de 1974 (198). Si les documents précités ne sauraient prouver l' existence d' une concertation postérieure de plusieurs mois aux contacts entre producteurs qui y sont mentionnés, il en ressort toutefois l' existence au cours de cette période de réunions entre producteurs scandinaves relatives à la fixation des prix.
466. Les télex figurant aux points 63 et 64 se rapportant à la période visée par la décision témoignent également de rencontres à l' objet identique entre producteurs scandinaves. Il en est ainsi du document, figurant au point 64, intitulé "Rapport sur le marché de la pâte destinée au Royaume-Uni" et, selon la décision, rédigé en vue de la conférence commerciale de Svenska (199) tenue le 16 septembre 1977. Celui-ci rapporte que "It is known that meetings are due to take place in Scandinavia for decision towards the end of the month - which is expected to result in further price reductions. One would hope that this can be restricted to US (15), but there is strong opinion that it could be US (20) to 25."
467. Cette pièce doit être rapprochée du document visé au point 63, antérieur seulement de sept jours, par lequel MacMillan Londres informe MacMillan Canada que "we hear that meetings will be held in Stockholm in next two weeks to determine Swedish-Finnish attitudes on pulp prices and expect that Finns will press point that their 3 % devaluation leaves no room for significant reduction". MacMillan indique avoir reçu ces informations d' un client, explication plausible au regard des termes de ce télex qui ne prouve pas à notre avis la participation de la société canadienne à des rencontres dont on peut penser, en revanche, qu' elles ont eu lieu au moins entre entreprises finlandaises et entreprises suédoises.
468. La Finncell, en produisant le télex du point 63 en annexe de son recours, fait remarquer qu' il y est dit également: "We know of other Swedes already quoting very low levels" et "Some Swedes seem intent on using devaluation as opportunity to increase their pulp market share", passages que la décision n' a pas reproduits.
469. Si l' on peut convenir que ces dernières indications peuvent établir qu' il existait une concurrence entre certaines des entreprises scandinaves, il n' en reste pas moins que, comme la partie du télex citée par la Commission dans sa décision le démontre, des contacts ont vraisemblablement eu lieu entre producteurs scandinaves en vue d' établir une attitude commune en matière de prix.
470. Les points 68 à 70 de la décision font état de contacts entre des cadres supérieurs de la Finncell et un employé de Cancel (anciennement Westar). Tout d' abord, un télex a été adressé le 9 septembre 1975 par un employé de Cancel, M. Huff, à un cadre supérieur de la Finncell, M. Londen, relatant des annonces de prix qui venaient d' être faites pour le quatrième trimestre de 1975. Un télex identique a été adressé le lendemain à un autre cadre supérieur de la Finncell. Puis, M. Huff a adressé à M. Londen un télex le 27 novembre 1975 relatant les annonces de prix de cette société qui ont été faites le 28 novembre. Le dernier document est la copie d' un télex de la Finncell à ses agents, adressé par M. Londen à M. Huff, indiquant: "The only sensible course of action to the benefit of the industry and trade as a whole are gradual price increases ... because of the market situation we have felt, however, that an unchanged price level coupled with strong curtailments is the only alternative for the time being".
471. Westar, dans son recours, déclare que son employé était un ami personnel du cadre supérieur de la Finncell à qui les informations ont été adressées et que cette personne, agent commercial attaché au bureau de Bruxelles, n' avait aucune compétence pour fixer le montant des prix annoncés par Westar. La Commission aurait, par ailleurs, omis de mentionner un quatrième télex de Cancel Canada à Cancel Bruxelles (200), daté du 16 mai 1975 et figurant dans la communication des griefs, qui comporte les informations selon lesquelles un directeur de la Finncell aurait informé Cancel Bruxelles que la Finncell venait d' annoncer des prix inchangés pour le troisième trimestre. Ce télex comporte ensuite la mention "si les principaux producteurs Scan se rallient à cette annonce de prix avant le 30 mai, je m' attendrais à ce que notre ami British Columbia suive. Je recommande que nous maintenions notre politique actuelle de fixation des prix pour le troisième trimestre et que nous annoncions en Europe le 30 mai...". Selon Westar, ce télex démontre l' absence de concertation puisque son employé de Bruxelles n' aurait pas été sûr des prix qui seraient annoncés par les scandinaves autres que la Finncell, ni de l' attitude de British Columbia, et qu' il suggérait de conserver le prix de 415 dollars des États-Unis (résineux, zone 1) précédemment en vigueur pour le deuxième trimestre de 1975 alors que la Finncell avait maintenu pour le troisième trimestre son prix de 450 dollars des États-Unis. Enfin, le même jour, le PPI Newswire Service informait ses lecteurs que les producteurs finlandais avaient annoncé un prix inchangé de 450 dollars des États-Unis, ce qui enlevait tout intérêt aux informations figurant dans ce troisième télex.
472. Westar invoque également le fait que les télex de 1975 étaient postérieurs à l' annonce des prix de la Finncell pour les trimestres en cause. En ce qui concerne le troisième télex envoyé par un cadre de la Finncell à Westar, celle-ci pouvait déjà connaître les prix de la Finncell pour le quatrième trimestre de 1976 puisqu' ils avaient été annoncé le 9 août 1976.
473. Pour notre part, nous constaterons simplement que les échanges de Westar et de la Finncell sont en tout état de cause manifestement incompatibles avec un comportement commercial indépendant entre concurrents. Quant à l' allégation de liens d' amitié entre les employés des deux firmes respectivement destinataire et expéditeur des télex, ils ne sont guère convaincants si l' on observe que la copie du télex de septembre 1975 a été de toute façon adressée à un autre cadre supérieur de la Finncell que celui qui aurait entretenu des relations personnelles avec l' employé de Westar. Au demeurant, le télex adressé par la Finncell à Westar est parfaitement indicatif de la politique des prix que l' association finlandaise estime devoir être suivie dans l' avenir.
474. Relevons ensuite que la décision a reproduit aux points 26 et 27 deux télex qui, selon le point 111, prouveraient que certains destinataires de la décision souhaitaient "établir un niveau uniforme de prix pour leurs produits, indépendamment du jeu des forces du marché". Il s' agit, tout d' abord, du télex du 19 novembre 1975 de la Finncell à sa filiale en Belgique qui mentionne "our main aim is stability and an internationally uniform price level for pulp from all sources of supply..." (point 26). Que le souhait ainsi exprimé de "stabiliser" les prix implique en tant que de besoin une concertation avec d' autres producteurs ne nous paraît guère être hasardeux. Ensuite, l' imagination la plus fertile ne fournirait guère d' explication "innocente" à propos du télex du 16 décembre 1977 adressé par SCA à sa filiale en Italie indiquant: "Kraft Exporter Association (KEA) in an attempt to support the Scandinavians have this week announced their first quarter 1978 prices for Western Europe". On ne peut manquer de constater à cet égard que selon le tableau 6 le prix annoncé par la KEA pour ce trimestre était identique à celui de cinq des sept producteurs suédois mentionnés, dont SCA elle-même.
475. Mentionnons enfin que Borregaard, producteur danois non requérant (201), à l' encontre duquel a été retenue la participation à la concertation générale sur les prix annoncés en 1977 ainsi qu' aux pratiques concertées dans le cadre de la Fides, a indiqué à la Commission en janvier 1978: "We receive and supply market information concerning prices of various pulp on the international market. This information was obtained from friendly customers and competitors alike." Relevons en tout cas que, à l' exception des prix pour le premier trimestre de 1978, les prix annoncés pour Borregaard qui figurent au tableau 6 (hardwood en zone 1 pour le troisième trimestre de 1976 et trois des trimestres de 1977) sont généralement identiques à ceux de plusieurs producteurs scandinaves, sinon de tous.
476. Au regard du contenu des ces divers documents, il vous reviendrait d' apprécier dans quelle mesure votre Cour serait à même de tirer des conclusions spécifiques de concertation à l' égard des entreprises en cause, exercice qui, nous l' avons dit, ne nous paraît pas devoir être conduit par votre juridiction. Si les carences de la décision au regard des exigences de motivation et, donc, du respect de la légalité nous conduisent à vous proposer son annulation en ce qui concerne la concertation générale sur les prix annoncés à l' égard des requérantes, nous éprouvons cependant un sentiment d' insatisfaction à la lumière de certaines des indications en cause. Insatisfaction à peine atténuée par la circonstance que la décision a constaté, par ailleurs, des infractions spécifiques relatives à la concertation dans le cadre de la Fides et de la KEA que nous allons à présent examiner.
III - La concertation dans le cadre de la KEA
477. L' article 1er, paragraphe 3, de la décision vise, au sein de la KEA (202), une concertation tant sur les prix annoncés que sur les prix de transaction ainsi que l' échange de données individualisées sur les prix de vente pratiqués à l' encontre des destinataires 8 à 16 de la décision (203).
478. S' agissant de la concertation sur les prix de transaction, la Commission, au cours des vérifications antérieures à la communication des griefs, avait obtenu, nous l' avons vu, de certaines entreprises membres de la KEA des factures dites "représentatives". Dans leur réplique, les requérantes, membres de la KEA, exposent que ces factures étaient seulement relatives à la période allant de 1974 à 1978, que certaines entreprises n' en ont pas produites (Chesapeake, Mead et Scott), enfin que les autres entreprises n' ont pas produit suffisamment de factures pour que celles-ci puissent être qualifiées de représentatives (204).
479. Sans doute, ressort-il de la première expertise que les entreprises destinataires de la décision dont la Commission détenait le plus grand nombre de factures au moment de la communication des griefs étaient précisément des membres de la KEA. Mais il apparaît effectivement qu' en ce qui concerne Chesapeake, Scott et Mead la défenderesse ne détenait pas de factures alors qu' elle avait seulement trois factures de Crown Zellerbach et quatre d' IPS (205). Par ailleurs, l' expertise a confirmé qu' aucune des factures en cause n' était postérieure à la fin de 1978. A cet égard, le dispositif n' indique pas la période de la concertation au sein de la KEA. S' agissant tout particulièrement de la concertation sur les prix de transaction dans le cadre de la KEA, le point 120 de la décision affirme que, d' une manière générale, les prix recommandés par la KEA ont été observés tout au moins en 1975 et en 1976. Il est ensuite indiqué au point 121 qu' en 1977 et en 1978 une différence a pu se manifester entre les prix recommandés et les prix facturés. Les requérantes en ont déduit dans leurs recours que la Commission avait implicitement admis que, pour les autres années et notamment de 1979 à 1981, les membres de la KEA ne se sont concertés ni entre eux ni avec leurs concurrents. La défenderesse s' est fermement opposée à cette conclusion en observant qu' elle ne disposait pas des renseignements nécessaires sur les prix recommandés par la KEA pour les années 1979, 1980, 1981, au cours desquelles l' application de prix identiques par les membres de la KEA laisse supposer que de tels prix recommandés existaient et étaient observés. Nous observons donc que la Commission estime qu' il y a eu concertation entre les membres de la KEA pour les années en cause sur les prix de transaction. D' ailleurs, la partie en fait de la décision relative à la KEA relève au point 35 que les prix uniformes annoncés par les membres de la KEA ont coïncidé avec les prix effectifs de transaction en 1975-1976 et en 1979-1981.
480. Il est donc clair que, ratione personae et ratione temporis, les conclusions de la Commission relatives à une concertation sur les prix de transaction entre membres de la KEA reposent pour une partie substantielle sur les factures produites après l' audition des entreprises, factures dont la défenderesse aurait dû communiquer les conclusions qu' elle en tirait avant l' adoption de la décision. La constatation d' une infraction à cet égard nous paraît de ce fait également viciée.
481. Demeurent, dès lors, deux aspects de cette concertation: la concertation sur les prix annoncés, les échanges de données individualisées concernant les prix pratiqués.
482. Le premier point présente peu de difficultés. Comme les requérantes l' indiquent elles-mêmes dans leur recours, le Webb Pomerene Act, qui régit le fonctionnement de la la KEA, autorise les membres d' une association de ce type à se réunir et à convenir des prix qu' ils pratiqueront à l' exportation. La décision cite aux points 32 et 33 l' article II A du "Policy Statement of the Pulp Group" qui précise notamment: "Those members represented at such a meeting will agree unanimously on prices and terms of payment for sales to a majority of the export markets of selected grades of pulp produced in the United States"; et plus loin:"... the membership agrees to adopt the new prices as their minimum prices in each export market...". La même disposition prévoit ensuite: "Each member company does, however, agree to report to the manager, before quoting, any deviation in price below that shown on the recommended price list or any deviation in terms of payment. If such quotation results in an order, this fact will also be reported promptly to the manager. Such notification should be made by telephone within 48 hours. If, in the judgment of the manager, such deviation or deviations will adversely affect the validity of the recommended price list in any export market, it is his responsibility to call a meeting of the Pulp Group for a discussion of appropriate action."
483. Les requérantes contestent dans leur recours qu' il y ait réellement eu un effet restrictif de la concurrence dans la mesure où les prix de transaction n' auraient pas été identiques aux prix recommandés par la KEA. Cet argument est dénué de pertinence. Il convient, en effet, de constater que, dans le cadre de la KEA, les entreprises se concertent en tout cas sur les prix annoncés pour leurs ventes à l' exportation et que les requérantes ne sauraient contester de manière générale l' identité entre leurs prix annoncés respectifs. Or la concertation sur ces derniers produit une restriction de concurrence dans la mesure où l' absence de différence entre les prix de barème, compte tenu des relations à long terme entre producteurs et clients, diminue la possibilité que les acheteurs se dirigent vers des offres d' autres fournisseurs que leurs fournisseurs habituels.
484. Sur le second point, la dernière mention que nous venons de rappeler des dispositions de l' article II A du "Policy Statement of the Pulp Group" suppose des échanges de données individualisées concernant les prix pratiqués. Les sociétés membres de la KEA s' engagent, en effet, à signaler au directeur de l' association, avant de coter un prix, tout écart vers le bas par rapport au prix recommandé. Si cette cotation est suivie d' une commande, le directeur en est avisé immédiatement. S' il estime que ce prix pratiqué compromet la validité de la liste des prix recommandés, il peut convoquer une réunion du groupe "pâtes" pour étudier les mesures à prendre.
485. Dans leur recours, les requérantes font valoir qu' en règle générale les écarts de prix n' ont pas été signalés à la KEA ou à ses membres. Il suffit à cet égard de relever que la dénégation des requérantes est particulièrement faible puisqu' elles admettent elles-mêmes implicitement qu' au moins de manière épisodique les écarts entre le prix recommandé et le prix effectif ont été signalés. Vous rejetterez donc les arguments des membres de la KEA.
IV - La concertation au sein de la Fides
486. Indiquons, tout d' abord, que seules deux destinataires de la décision sur ce point ont introduit un recours.
487. Relevons ensuite que la Finncell, dans son recours, a compris l' article 1er, paragraphe 4, de la décision comme visant les concertations tant dans le cadre de la Fides qu' en dehors de ce cadre. La Commission n' a pas paru élever d' objection à l' encontre de cette lecture du dispositif de la décision. Il est vrai, d' ailleurs, que les termes utilisés par la version anglaise de la décision - seule faisant foi - paraissent distinguer l' existence d' une concertation dans le cadre de la Fides et hors de ce cadre (206). Toutefois, il nous paraît clair qu' en dépit des ambiguïtés de rédaction du dispositif les motifs de la décision permettent de conclure avec certitude qu' est visée à l' article 1er, paragraphe 4, la seule concertation au sein de la Fides.
488. Mentionnons, par ailleurs, que si St Anne, visée à l' article 1er, paragraphe 4, de la décision, a introduit un recours à cet égard, vous n' aurez pas à examiner le cas de cette société puisque vous constaterez, comme nous l' avons indiqué dans la partie I des présentes conclusions, que la communication des griefs ne saurait être considérée comme ayant imputé ce chef d' infraction à l' entreprise en cause.
489. S' agissant de la concertation dans le cadre de la Fides, la décision expose son appréciation juridique aux points 125 et suivants, s' appuyant sur les documents cités aux points 44 à 60. La décision mentionne à cet égard des notes internes du GEC (207), divers télex et, aux points 57 à 60, les réponses de Portucel, de Borregaard et des documents transmis à la Commission après la communication des griefs. Ces derniers éléments doivent toutefois être immédiatement écartés, nous l' avons également vu, dès lors qu' ils n' ont pas été communiqués à la Finncell avant l' adoption de la décision attaquée.
490. La Fides, rappelons-le, est une société fiduciaire suisse qui assure la gestion du Centre de recherche et d' information de l' industrie européenne de la pâte et du papier. Elle comprend une section "pâte de feuillus" au sein de laquelle les producteurs auraient discuté régulièrement les prix et les quantités et auraient fixé leur politique de prix. Des réunions auraient eu lieu plusieurs fois par an, notamment au sein d' un groupe restreint, initialement appelé le "Club Mini Fides" et désormais dénommé "Bristol Club", ou encore au cours de rencontres entre deux ou plusieurs producteurs. Selon la décision, ces réunions auraient été généralement convoquées par la Swedish Pulp and Paper Association et les participants comprennent au moins, en sus de cette dernière association, MoDoCell, Soedra, la Finncell, Borregaard, ENCE, Portucel, St Anne et le GEC.
491. La Finncell fait valoir en premier lieu, sans invoquer toutefois formellement une violation des droits de la défense, que la communication des griefs n' avait mis en cause, en ce qui la concerne au titre de la Fides, que des échanges de renseignements avec le GEC. Vous constaterez à cet égard que cet argument n' est pas fondé dans la mesure où le point 31 de la communication des griefs indique expressément que le "Club Mini Fides" comprenait les producteurs scandinaves, portugais, espagnols et jusqu' en 1981 le GEC en vue de la discussion des prix de la pâte de feuillus et des quantités vendues. Or - nous allons l' examiner immédiatement - le terme "producteurs scandinaves" était de nature à viser la Finncell.
492. Celle-ci conteste, dans son recours, la pertinence des énonciations figurant dans les notes internes du GEC (essentiellement les points 45, 48, 51, 53, 54 et 56 de la décision), la lettre de Borregaard à sa filiale londonienne (point 49) et un télex du 28 mars 1977 d' ENCE à son agent Becelco (point 52). Les arguments avancés par la requérante ne nous ont pas convaincu.
493. Il convient d' écarter ainsi les arguments de la Finncell qui soutient que le terme "scandinaves" utilisé dans maints documents (voir les points 48, 49, 51, 52, 53 de la décision) ne viserait pas les producteurs finlandais. Il est constant en effet que, sur le marché de la pâte de bois, cette expression vise producteurs suédois et finlandais. L' usage du sigle "NORSCAN" en témoigne qui vise tant les producteurs nord-américains (canadiens et producteurs des États-Unis) sous l' abréviation NOR que les producteurs suédois et finlandais sous l' abréviation SCAN.
494. Vous observerez au demeurant que certains des documents figurant aux points 44 à 56 visent sans conteste la Finncell. Ainsi, la note de Borregaard mentionnée au point 45 relate précisément la participation de la Finlande à une réunion du 27 septembre 1973, en précisant même qu' elle suivrait, ainsi qu' un certain nombre d' autres pays producteurs, les prix suédois. Il en est de même du procès-verbal de la réunion du GEC du 26 mai 1977 mentionnant expressément la présence des finlandais (point 54 de la décision).
495. Vous relèverez également que le procès-verbal de la réunion du GEC du 14 avril 1977 (point 53 de la décision) est parfaitement dénué d' ambiguïté lorsqu' il indique que M. Jooris, directeur commercial du GEC, se rendrait à Helsinki le 11 mai 1977 pour "étudier la possibilité de pratiquer une hausse des prix à partir du deuxième semestre" de 1977.
496. Contrairement à ce que soutient la Finncell, le déplacement du responsable du GEC n' apparaît nullement une initiative unilatérale puisqu' il ressort très clairement de l' ensemble des documents que ce groupement, face aux critiques qui lui étaient adressées, était conduit à justifier son comportement en matière de prix qui l' exposait très clairement à des menaces de représailles (voir, par exemple, les documents figurant aux points 51, 53 et 54).
497. Par ailleurs, la Finncell soutient que ses prix avaient été fixés avant les réunions mentionnées dans les différentes pièces. Cet argument est sans valeur à notre avis. En effet, les échanges dans le cadre de la Fides témoignent de ce que non seulement diverses communications entre concurrents, y compris des discussions relatives à la fixation des prix, ont pris place, mais encore de ce que les producteurs scandinaves exerçaient des pressions sur la politique de prix d' autres producteurs européens.
498. Au demeurant, comme le relève justement la Commission, il est sans importance que les entreprises qui ont participé aux discussions dans le cadre de la Fides aient ensuite annoncé ou facturé des prix uniformes. En effet, même si une entreprise avait déjà annoncé ses prix avant une telle réunion, les échanges d' informations étaient de nature à inciter les autres entreprises à calquer leur propre prix sur ceux déjà annoncés. Par ailleurs, la première entreprise à avoir annoncé ses prix pouvait, en cas de résistance sensible de ses concurrents lors de ces rencontres, modifier sa propre politique, par exemple en octroyant des rabais.
499. Nous vous proposons donc de rejeter les arguments de la Finncell en ce qu' ils sont dirigés contre l' article 1er, paragraphe 4, de la décision.
V - Les clauses portant interdiction d' exporter et de revendre
500. Westar, Canfor, MacMillan et St Anne vous demandent d' annuler en ce qui les concerne l' article 1er, paragraphe 5, de la décision, qui a constaté une infraction distincte (208) à l' article 85, paragraphe 1, résultant de l' insertion dans les contrats de vente avec des acheteurs établis dans la Communauté de clauses interdisant à l' acquéreur la revente de la pâte (Westar, Canfor (209), MacMillan), son exportation (MacMillan, St Anne), sauf accord du vendeur (stipulation prévue par toutes les clauses sauf celle de Westar) (210).
501. Ces requérantes font valoir:
- que les clauses auraient été insérées par négligence et auraient d' ailleurs été supprimées dès la communication des griefs;
- qu' elles n' auraient eu ni pour objet ni pour effet de restreindre la concurrence;
- qu' elles n' auraient pas affecté la concurrence entre États membres.
502. L' allégation selon laquelle les clauses avaient été insérées par négligence doit, tout d' abord, être écartée: il est patent que l' article 85 n' exige pas d' élément intentionnel (211).
503. S' agissant ensuite de la restriction à la concurrence que les clauses litigieuses auraient apportée, observons que votre jurisprudence estime que "la prise en considération des effets concrets d' un accord est superflue dès qu' il apparaît qu' il a pour objet de restreindre, empêcher ou fausser le jeu de la concurrence" (212). Et vous avez récemment ajouté qu' en pareil cas l' absence, dans la décision de la Commission, de toute analyse des effets de l' accord sur le plan de la concurrence ne constitue pas un vice de la décision pouvant entraîner son annulation (213).
504. Certaines requérantes ont également invoqué qu' elles n' ont pas fait exécuter les clauses ou que les acheteurs ne se sentaient pas liés par elles. Vous avez déjà fait justice de ce type d' argumentation.
505. Ainsi, dans votre arrêt Hasselblad/Commission (214), confrontés à une interdiction de vente à des détaillants établis dans un État membre "or elsewhere", et alors que la requérante soutenait que les mots "or elsewhere" avaient été insérés par son avocat et qu' elle ne les avait jamais interprétés comme prohibant les exportations, vous avez néanmoins jugé qu'
"une interdiction de vente entre revendeurs agréés constitue une limitation à leur liberté économique, et par conséquent une restriction de la concurrence. En outre, la circonstance que la requérante n' aurait jamais freiné les exportations par ses revendeurs ne suffit pas pour écarter une interdiction claire d' exporter" (215).
506. Votre arrêt Sandoz, précité, (216) a également rappelé que le fait qu' un fournisseur n' aurait pas pris d' initiatives pour faire respecter par ses clients une clause d' un contrat ayant pour objet de restreindre la concurrence ne suffit pas à soustraire cette clause à l' interdiction de l' article 85, paragraphe 1, du traité.
507. La question de l' affectation sensible du commerce entre États membres est peut-être plus délicate. St Anne expose ainsi que le volume annuel de pâte qu' elle a vendu, durant la période en cause, dans la Communauté représentait en moyenne 3 % des quantités totales importées ou consommées dans la CEE. Westar notamment fait remarquer que le nombre réduit de clauses semblables figurant dans les contrats de quelques producteurs ne saurait produire un effet sensible sur les prix du marché communautaire de la pâte à papier. Un seul contrat a été cité par la Commission, en ce qui concerne cette dernière société, comme comportant une telle clause.
508. Vous avez déjà jugé qu' une entreprise couvrant environ 5 % du marché concerné est une entreprise d' une taille suffisamment importante pour que son comportement soit en principe susceptible d' affecter le commerce entre États membres (217). Il semble d' ailleurs que votre jurisprudence prenne tout autant en considération la taille de l' entreprise en cause que sa part sur le marché. Ainsi, dans votre arrêt Musique Diffusion française/Commission (218), alors que les requérantes estimaient que leurs parts de marché étaient de 3,38 % en France et de 3,18 % au Royaume-Uni, vous avez remarqué que
"les pourcentages indiqués par les requérantes dépassent ceux de la plupart de leurs concurrents"
et que,
"dans ces circonstances et compte tenu de leurs chiffres d' affaires absolus, on ne saurait contester qu' un comportement de ces entreprises ... pouvait exercer une influence sur les courants d' échanges entre États membres..." (219).
509. Au surplus, le critère de la part de marché est, à notre avis, beaucoup plus fondamental lorsque l' entreprise est établie dans l' un des États membres de la Communauté et y réalise l' essentiel de son chiffre d' affaires, que lorsque, établie dans un État tiers, elle n' est par nature présente sur le marché communautaire que de façon partielle. Dans une telle hypothèse, la taille de l' entreprise, notamment son chiffre d' affaires et ses capacités de production, est un critère tout à fait pertinent, compte tenu de l' influence que ce comportement pourrait avoir sur le marché communautaire.
510. Il vous suffit, dès lors, de constater que MacMillan Bloedel Ltd a réalisé en 1981 un chiffre d' affaires global de 1 800 millions de dollars des États-Unis, et Westar de 280 millions de dollars des États-Unis, que les capacités de production de Canadian Forest Products Ltd, de MacMillan, de St Anne et de Westar Timber Ltd sont respectivement de 180, 385, 290 et 580 mille tonnes par an, ainsi que cela résulte du tableau 5 annexé à la décision.
511. Vous rejetterez enfin l' argument avancé par St Anne selon lequel les acheteurs communautaires sont des fabricants de papiers, lesquels ne revendraient que pour une très faible part la pâte de bois. Selon cette entreprise, toute restriction imposée à un fabricant de papier au sein de la Communauté de revendre de la pâte à un autre fabricant communautaire aurait, dès lors, des effets minimes.
512. Il suffit de constater en effet que, compte tenu du caractère restrictif des clauses, l' affectation potentielle du commerce entre États membres est certaine. S' il y avait eu un commerce intracommunautaire de pâte de bois, il aurait été immanquablement entravé dans son développement par la stipulation de telles clauses. Surtout, celles-ci sont de toute façon de nature à empêcher l' apparition de tels courants d' échanges.
VI - L' affectation du commerce entre États membres
513. Maintes requérantes critiquent les énonciations de la Commission, figurant aux points 136 à 140 de la décision quant à l' affectation du commerce entre États membres.
514. Nos observations sur ce point s' attacheront essentiellement aux infractions visées aux paragraphes 3 et 4 de l' article 1er de la décision, étant rappelé que nous vous proposons d' annuler les paragraphes 1 et 2 du même article et que nous venons d' examiner spécifiquement au chapitre V des présentes conclusions la question de l' affectation du commerce entre États membres en ce qui concerne les clauses interdisant la revente et l' exportation (220).
515. La Finncell et les membres de la KEA font observer qu' il n' existe pas de commerce entre les États membres pour la pâte à papier. Les acheteurs communautaires de ce produit l' utiliseraient exclusivement pour la fabrication du papier. Selon les membres de la KEA, toute la production des cinq usines de pâtes situées dans la Communauté (une en Belgique et quatre en France) est utilisée par les producteurs pour leur propre fabrication de papier ou de carton et n' est donc pas vendue comme pâte commercialisée. Il n' y aurait que des quantités minimes de pâte expédiées par des producteurs communautaires à quelques clients établis dans d' autres États membres.
516. Les membres de la KEA soulignent également la faible quantité de leurs exportations dans la Communauté, ce qui se réfère en fait à la condition d' une affectation sensible du commerce intracommunautaire.
517. Nous examinerons successivement ces deux points.
518. Sur le premier, nous nous limiterons à constater qu' en tout état de cause les pratiques concertées visées aux paragraphes 3 et 4 de l' article 1er de la décision étaient susceptibles d' affecter le commerce entre États membres. En effet, selon votre jurisprudence,
"tout accord ayant pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence ... d' un produit semi-fini est susceptible d' affecter le commerce intracommunautaire, même si ce produit semi-fini ne fait pas lui-même l' objet d' un commerce entre les États membres, lorsqu' un tel produit constitue la matière première d' un autre produit commercialisé ailleurs dans la Communauté" (221).
519. En toute hypothèse, les pratiques visées aux paragraphes 3 et 4 de l' article 1er de la décision étaient de nature à comporter un effet substantiel sur les coûts et donc sur les prix du papier fabriqué à partir de la pâte. Rappelons à cet égard que celle-ci représente plus de la moitié des coûts du papier, produit évidemment objet d' un commerce intracommunautaire. A cet égard, la Commission a d' ailleurs indiqué dans sa duplique que les échanges intracommunautaires de papiers et de cartons représentaient 3,4 billions d' écus. L' affectation du commerce entre États membres ne saurait donc être contestée.
520. En ce qui concerne le second point relatif au caractère sensible de cette affectation, il suffit de constater que les membres de la la KEA sont toutes des entreprises de taille importante dont le chiffre d' affaires global en 1981 et les capacités de production figurent au tableau 5 annexé à la décision. On note ainsi les données suivantes pour ces deux postes:
- Chesapeake Corporation: 280 millions de dollars des États-Unis et 91 000 tonnes par an;
- Crown Zellerbach Corporation: 3 150 millions de dollars des États-Unis et 286 000 tonnes par an;
- Federal Paper Board Corporation: 520 millions de dollars des États-Unis et 260 000 tonnes par an;
- Georgia Pacific Corporation: 5 410 millions de dollars des États-Unis et 225 000 tonnes par an;
- Mead Corporation: 2 900 millions de dollars des États-Unis et 370 000 tonnes par an;
- Scott Paper Company: 2 310 millions de dollars des États-Unis et 1 500 000 tonnes par an;
- Weyerhaeuser: 4 500 millions de dollars des États-Unis et 295 000 tonnes par an;
- International Pulp Sales Company: 4 980 millions de dollars des États-Unis (pour le groupe) et 80 000 tonnes par an.
521. En examinant la question de l' affectation du commerce entre États membres en ce qui concerne l' infraction visée à l' article 1er, paragraphe 5, de la décision sur les clauses interdisant la revente ou l' exportation, nous avons déjà avancé le point de vue selon lequel à l' égard d' entreprises établies dans des pays tiers, le critère de la taille de l' entreprise paraît devoir être pris en considération sans se limiter à celui de la part de marché effectivement détenue par celle-ci dans la Communauté.
VII - Le grief de discrimination
522. Plusieurs requérantes invoquent une discrimination en ce qui concerne le montant des amendes qui leur ont été infligées. Nous examinerons bientôt ces griefs dans la partie de nos conclusions consacrées aux amendes.
523. Les membres de la KEA soutiennent, par ailleurs, un grief de discrimination tenant à la décision elle-même en ce qu' elle constate des infractions à leur encontre. Ils invoquent, tout d' abord, les deux arguments suivants:
- la Commission aurait limité sa décision de façon arbitraire au marché de la pâte blanchie, alors qu' une analyse du marché de la pâte semi-blanchie aurait été particulièrement pertinente en ce qui concerne le parallélisme des prix et la transparence, soit-disant artificielle, du marché;
- la Commission n' a pas impliqué dans la procédure des producteurs français et allemands alors que ceux-ci étaient mentionnés à l' annexe 7 de la communication des griefs en tant que principaux membres de la section "pâte de feuillus" de la Fides (222).
524. Vous constaterez, tout d' abord, que le premier argument des membres de la KEA ne saurait être en tout état de cause qualifié de grief de discrimination. Il s' agit en fait d' un argument ayant trait à la définition du marché retenu par la Commission, laquelle définition affecterait selon les requérantes la pertinence de l' analyse économique de l' institution communautaire.
525. S' agissant ensuite de la discrimination résultant de la non-implication dans la procédure de certains producteurs européens, il nous semble que le GEC est le seul producteur dont il est établi qu' il ait participé à des pratiques concertées, et ce dans le cadre de la Fides. C' est apparemment le fait que ce groupement d' intérêt économique ait été mis en liquidation judiciaire en 1980 et dissous en février 1981 qui aurait conduit la Commission à ne pas émettre de communication de griefs à son égard. Une telle circonstance aurait-elle été de nature à faire obstacle à l' engagement d' une procédure à l' encontre sinon du groupement du moins de ses membres? Quoi qu' il en soit, il ne nous semble pas que l' erreur qu' aurait pu commettre la Commission à cet égard comporte une incidence quelconque sur la légalité de la décision entreprise. Nous nous guiderons ici sur les enseignements de votre jurisprudence en matière de droit antidumping. Vous refusez toujours d' annuler un règlement instituant des droits antidumping à l' encontre de certaines importations dans la Communauté, quand bien même il serait prouvé qu' une société concernée par une autre décision a bénéficié d' un traitement plus favorable, notamment dans l' hypothèse où la Commission a pris une décision de clôture de la procédure à son égard (223).
526. Comme l' avait alors souligné l' avocat général Sir Gordon Slynn dans ses conclusions sous l' arrêt Sharp Corporation,
"si un exportateur pratique un dumping, il y a effectivement un dumping de sa part, et il ne saurait se disculper en renvoyant au cas d' un autre exportateur pratiquant ou non lui-même un dumping" (224).
527. Certes, il serait regrettable que la Commission, chargée de faire respecter les prescriptions de l' article 85, paragraphe 1, contribue à aggraver les distorsions de concurrence en choisissant de poursuivre certaines entreprises et pas d' autres, alors que toutes se trouveraient par hypothèse en concurrence sur le même marché. Votre Cour, cependant, doit s' en tenir aux limites de sa saisine: elle ne pourrait constater une infraction à l' encontre d' entreprises non visées par une décision. Dès lors qu' une entreprise ayant recouru contre une décision de la Commission a commis une infraction aux règles du droit de la concurrence, elle ne saurait à notre avis échapper à toute conséquence de ce fait en arguant qu' un autre opérateur économique aurait eu également un comportement illégal. Les préjudices éventuels qu' entraînerait une omission future de la Commission appelleraient, le cas échéant, d' autres remèdes que l' annulation de l' acte en cause.
528. Vous rejetterez donc les arguments des requérantes à cet égard.
529. Les membres de la KEA invoquent ensuite une discrimination par rapport à la Finncell. Ils font valoir que les règles régissant la concertation des entreprises au sein de la KEA sont moins contraignantes que celles qui régissent la Finncell. La décision a cependant constaté une infraction à l' encontre des membres de la KEA (article 1er, paragraphe 3) pour une concertation au sein de cette association alors qu' elle ne s' est pas prononcée sur la question de la compatibilité de la Finncell elle-même avec l' article 85 du traité, renvoyant à une décision distincte.
530. Vous écarterez cette allégation en constatant que tous les aspects de la situation respective de la KEA et de la Finncell n' étaient pas identiques lors de l' adoption de la décision. D' une part, la Commission a souligné qu' à la différence de l' association américaine la situation matérielle et le statut juridique de l' organisation finlandaise étaient loin d' être clarifiés au moment de la décision. D' autre part, contrairement encore à la KEA, la Finncell avait notifié à tout le moins pour partie l' accord instituant cette association.
VIII - L' engagement
531. A l' exception des requérantes finlandaises (225), toutes les entreprises signataires de l' engagement, ainsi que Bowater qui n' y a pas souscrit, vous demandent d' annuler l' engagement lui-même ou de les en délier. La Commission estime irrecevables les recours sur ce point, à notre avis à juste titre.
532. Il convient, en effet, de ne pas s' arrêter aux apparences. Certes, le point 149 de la décision mentionne le fait que la Commission a tenu compte, pour déterminer le montant des amendes, de l' engagement, et le texte de celui-ci est annexé à la décision. Toutefois, vous ne sauriez analyser cet engagement comme un acte unilatéral de la Commission, un tel acte étant seul susceptible d' être déféré à votre Cour par un recours au titre de l' article 173, deuxième alinéa, du traité CEE.
533. Que la Commission ait déterminé le montant des amendes en se fondant sur l' engagement ne saurait conférer à cet acte la nature d' acte émanant d' une institution communautaire.
534. Les recours sont donc irrecevables en tant qu' ils sont dirigés contre l' engagement. Se rattachent à cette irrecevabilité les griefs tenant aux conditions dans lesquelles la Commission aurait proposé aux entreprises de souscrire à l' engagement et ceux tenant à l' illégalité de l' engagement en tant que tel.
535. Nous ne pensons pas davantage que votre Cour ait à examiner en l' espèce les arguments des entreprises mettant en cause le pouvoir de la Commission de subordonner la réduction des amendes à leur engagement d' adopter un comportement précis. En effet, de tels griefs seraient pareillement irrecevables en ce qu' ils sont formés à l' encontre de l' engagement lui-même. Par ailleurs, comme le relève la Commission, votre compétence de pleine juridiction relative au montant des amendes pourrait sans doute vous conduire à déterminer si ces arguments sont fondés en examinant dans quelle mesure la défenderesse pouvait prendre en considération l' engagement dans la détermination de ce montant.
536. Toutefois, dès lors que toutes les entreprises requérantes visées aux paragraphes 3, 4 et 5 de l' article 1er de la décision, à l' exception de la Finncell, se voyaient également reprocher des infractions visées aux paragraphes 1 et 2 du même article que nous vous proposons d' annuler, les constatations sur lesquelles la Commission s' était fondée se trouvent de toute façon très sensiblement modifiées. Vous aurez donc à procéder à une nouvelle fixation du montant des amendes, et ce dans le cadre de votre compétence de pleine juridiction qui doit prendre en considération la gravité des seules infractions pour lesquelles vous n' annulerez pas la décision.
537. S' agissant de la Finncell, il convient de relever qu' en tout état de cause cette requérante, qui ne poursuit pas l' annulation de l' engagement, ne conteste pas les pouvoirs de la Commission de subordonner à un engagement la réduction des amendes. Elle prétend seulement qu' une promesse aurait été faite de lui infliger une "amende symbolique", argument qui revient à solliciter une réduction de l' amende. Nous examinerons ultérieurement ce point en nous bornant ici à indiquer que la Commission relève à juste titre qu' une telle promesse n' aurait pu être faite que par un fonctionnaire mandaté spécialement à cet effet (226), les personnes citées par les requérantes n' ayant pas, en revanche, reçu une telle habilitation.
IX - Les amendes
538. Deux questions doivent ici être abordées en ce qui concerne les amendes. La première a trait au grief de discrimination avancé par certaines requérantes. Il y aura lieu ensuite d' examiner le montant des amendes pour celles des entreprises dont nous vous proposons de rejeter en tout ou en partie le recours.
1) La discrimination
539. Compte tenu de nos propositions d' annulation des paragraphes 1 et 2 de l' article 1er du dispositif, les seuls arguments relatifs au caractère discriminatoire des amendes que nous estimons devoir examiner sont ceux invoqués par celles des entreprises dont nous vous proposons de rejeter le recours au titre des paragraphes 4 et 5 de ce même article (227).
540. Westar, Canfor et St Anne, dont nous vous proposons de rejeter le recours en tant qu' il vise l' infraction au titre des clauses d' interdiction d' exporter et de revente, avaient précisément fait valoir qu' ITT Rayonier, société non requérante, visée aux paragraphes 1, 2, 3 et 5 de l' article 1er de la décision, ne s' est pas vue infliger d' amende. Il est clair que si vous fixiez une amende à l' encontre des sociétés en cause pour les seules interdictions d' exporter et de revente, ITT Rayonier, à l' encontre de laquelle la même infraction a été constatée, n' aura été l' objet d' aucune sanction pécuniaire. Même si un tel résultat est loin d' être satisfaisant, nous considérons qu' il est inévitable compte tenu des termes de votre saisine: vous ne pouvez fixer d' amende à l' encontre de la société en cause. A notre avis (228), dès lors qu' une entreprise a, par son comportement, violé l' article 85, paragraphe 1, du traité, elle ne saurait, devant votre Cour, échapper à toute sanction au motif qu' un autre opérateur économique ne se serait pas vu infliger d' amende, alors même que vous n' êtes pas saisis de la situation de ce dernier.
541. A ensuite été invoqué le fait que la Commission n' aurait infligé aucune amende à Borregaard, ENCE et Portucel à l' encontre desquelles a été constatée une concertation dans le cadre de la Fides. Vous écarterez les arguments soulevés à cet égard. En effet, la décision a relevé que ces entreprises ont joué un rôle différent de celui des entreprises finlandaises et suédoises au cours des réunions et ont suivi une politique de prix diversifiés. La Commission a indiqué, par ailleurs, qu' il est difficile pour une entreprise en position de faiblesse et qui n' est pas un fournisseur traditionnel de résister aux pressions opérées par les entreprises plus fortes et de rester en dehors d' une concertation (229). Elle a en toute hypothèse caractérisé ainsi les différences de positions au regard des pratiques concertées en cause entre ces entreprises et les entreprises scandinaves, soulignant que ces différences seraient prises en considération pour le montant de l' amende (230).
542. Vous écarterez donc les griefs articulés de ce chef par les requérantes.
2) Le montant des amendes
543. Nous rappellerons, tout d' abord, qu' en ce qui concerne la concertation au sein de la KEA visée à l' article 1er, paragraphe 3, de la décision, la Commission, ainsi qu' il ressort de son mémoire en défense, n' a pas infligé d' amende. La décision indique à cet égard que, en ce qui concerne la concertation dans le cadre de la KEA, il a été tenu compte qu' il s' agissait de la première action de la Communauté à l' encontre d' une organisation d' exportation tombant sous le coup du Webb Pomerene Act.
544. Ensuite, à l' égard de l' infraction visée à l' article 1er, paragraphe 4, de la décision, vous aurez à examiner le montant de l' amende de la Finncell. Il convient de rappeler que la Commission a indiqué dans la décision s' être fondée sur les tonnages livrés au cours de la dernière année de la période visée par la procédure, à savoir 1981. la Finncell avance, d' une part, que ces données sont erronées, d' autre part, qu' elle n' aurait dû se voir infliger qu' une amende symbolique.
545. Sur le premier point, la Finncell conteste les énonciations figurant au point 128 de la décision selon lesquelles les entreprises finlandaises et suédoises ont, sur le marché communautaire, des parts relativement fortes. Elle expose que le tableau 2 fournirait un meilleur aperçu, mais ne serait pas exact non plus. En effet, il reposerait sur les statistiques Cepac, incluant les livraisons internes des groupes. La Finncell aurait ainsi vendu en 1981 et en 1982 dans la Communauté des quantités de pâte représentant un pourcentage inférieur des importations communautaires et des parts de marché aux chiffres figurant au tableau 2.
546. L' institution défenderesse conteste formellement s' être fondée sur les chiffres globaux des statistiques Cepac et affirme avoir pris pour base les propres indications des requérantes concernant leurs ventes dans la Communauté.
547. Nous constaterons qu' il n' existe aucun élément de nature à mettre en doute le fait que dans la détermination du montant de l' amende, la Commission se soit référée aux données fournies par les requérantes elles-mêmes.
548. En ce qui concerne la réduction de l' amende à un montant "symbolique", réclamée par la Finncell, vous devez simplement constater que l' infraction qui lui est reprochée a été commise de 1973 à 1977 et que l' ensemble du chiffre d' affaires global, en 1981, des entreprises membres de la Finncell (231) dépasse les trois millards de dollars des États-Unis. Dès lors, le montant de l' amende de 100 000 écus infligée à la Finncell apparaît précisément très limité au regard des critères du règlement n
17 relatifs à la durée, à la gravité des infractions et au plafond de 10 % du chiffre d' affaires. Il n' existe donc aucune justification à sa réduction.
549. En ce qui concerne les amendes infligées pour l' infraction sur les clauses interdisant la revente et l' exportation, il convient de constater que de telles clauses sont par nature particulièrement préjudiciables à la réalisation du marché intérieur et qu' elles favorisent incontestablement le cloisonnement des marchés. Cette clause a été abandonnée vers décembre 1978 par Westar, peu après la communication des griefs par Canfor et St Anne. MacMillan l' a supprimée de son contrat type en 1979 (232) même si elle semble avoir subsisté dans quelques contrats anciens à long terme. Nous vous proposons, en conséquence, de retenir à l' encontre de ces quatre entreprises une amende de 20 000 écus.
X - Les dépens
550. Nous nous permettons à cet égard de renvoyer au dispositif des présentes conclusions après avoir formulé les observations suivantes.
551. Tout d' abord, compte tenu de ce que les expertises ordonnées par votre Cour se rapportaient essentiellement aux infractions constatées aux paragraphes 1 et 2 de l' article 1er que nous vous proposons d' annuler, il convient à notre avis de condamner la Commission à en supporter la charge.
552. En ce qui concerne le surplus des dépens, pour ceux des recours que nous vous invitons soit à rejeter partiellement, soit à déclarer irrecevables (233) - en ce qu' ils vous demandent d' annuler l' engagement ou d' en délier les requérantes - conformément aux règles applicables, chaque partie doit supporter ceux qui lui sont propres.
553. Par ailleurs, le rejet intégral de la requête de la Finncell elle-même doit conduire à dire que cette requérante supportera les dépens de la Commission afférents à sa défense à l' encontre du recours dirigé contre l' article 1er, paragraphe 4, de la décision, alors que l' institution défenderesse doit pour sa part être condamnée à la charge des dépens des entreprises finlandaises individuelles non visées à cette disposition puisque nous vous proposons de faire droit à leurs recours à l' encontre des paragraphes 1 et 2 de l' article 1er de la décision.
554. Ensuite, Mead, qui s' est désistée, doit supporter les dépens de la Commission liés à son recours. Enfin, le gouvernement du Royaume-Uni, partie intervenante, doit conserver la charge de ses propres dépens.
555. En conséquence, nous vous proposons:
- de déclarer irrecevables les demandes des requérantes tendant à l' annulation de tout ou partie de l' engagement ou vous demandant de les en délier;
- d' annuler le paragraphe 1 de l' article 1er de la décision entreprise en ce qu' il vise St Anne;
- d' annuler le paragraphe 2 de l' article 1er de la décision en ce qu' il vise Chesapeake et Scott;
- d' annuler les paragraphes 1 et 2 de l' article 1er de la décision en ce qu' ils visent:
- British Columbia Forest Products Ltd,
- Canadian Forest Products Ltd,
- MacMillan Bloedel Ltd,
- Weldwood of Canada Ltd,
- Westar Timber Ltd,
- Bowater Incorporated,
- Federal Paper Board Company,
- Crown Zellerbach,
- Georgia-Pacific Corporation,
- International Pulp Sales Company,
- Weyerhaeuser Company,
- Ahlstroem Oy,
- Enso-Gutzeit Oy,
- Joutseno-Pulp Co.,
- Kaukas AB Oy,
- Kemi Oy,
- Metsae-Botnia AB Oy,
- Metsaeliiton Teollisuus Oy,
- Oulu Oy,
- Wilh Schaumann AB Oy,
- Sunila Oy,
- Veitsiluoto Oy;
- d' annuler le paragraphe 3 de l' article 1er de la décision en ce qu' il constate une concertation entre les entreprises requérantes sur les prix de transaction au sein de la KEA;
- d' annuler le paragraphe 4 de l' article 1er de la décision en ce qu' il vise St Anne;
- d' annuler l' article 3 de la décision en ce qu' il inflige une amende aux requérantes, à l' exception de Canadian Forest, MacMillan, St Anne, Westar et la Finncell;
- de fixer l' amende de Canadian Forest, MacMillan, St Anne et Westar à 20 000 écus;
- de rejeter le surplus des recours;
- de condamner la Commission à supporter les dépens afférents aux expertises ordonnées en l' espèce;
- de dire que pour le surplus chaque partie supportera ses propres dépens, y compris le gouvernement du Royaume-Uni, partie intervenante, à l' exception des dépens de la Commission afférents aux recours de Mead et de la Finncell qui seront respectivement supportés par les requérantes et de ceux des entreprises finlandaises dans l' affaire C-89/85 qui seront supportés par la Commission.
(*) Langue originale: le français.
(1) Voir le tableau 5 de la décision.
(2) S' agissant des coûts, les données du tableau 1 ont été contestées à l' audience notamment parce qu' elles n' auraient jamais été communiquées aux producteurs et qu' elles ne figuraient pas dans la communication des griefs; il est exact que ce tableau n' était pas mentionné dans cette communication qui comportait cependant d' autres données (annexe III) relatives aux coûts de production.
(3) Tableau 1 annexé à la décision.
(4) Enso-Gutzeit a quitté la Finncell le 31 décembre 1979 et Ahlstroem le 31 mai 1986.
(5) International Pulp Sales a quitté la KEA en 1979, Chesapeake, ITT Rayonier et Mead se seraient retirés lors de la communication des griefs et Crown Zellerbach en 1982, donc après la période visée par la décision.
(6) Voir partie commune des recours dans les affaires C-125/85 à C-129/85, p. 25 de l' original.
(7) Qui reprend le tableau n
2 annexé à la décision; il est à noter que les requérantes finlandaises ont estimé que les indications de ce tableau comportent les livraisons internes des groupes, bien que celles-ci ne concernent pas la pâte marchande; s' agissant spécifiquement de 1981 et de 1982, la part aux importations de la Finlande aurait été de 10,11 et 8,74 %.
(8) 1975 constitue la première année de la période visée par la décision attaquée dans le cadre de la concertation "générale" sur les prix visée aux paragraphes 1 et 2 de l' article 1er de la décision; selon celle-ci, les prix avaient augmenté de 40 % entre le premier trimestre de 1974 et le premier trimestre de 1975; notons que la décision a évoqué également l' évolution des prix en 1982 alors que la période visée par la décision s' arrête en 1981.
(9) Nous nous référons ici aux indications du point 15 de la décision; le tableau 6 annexé à la décision fait apparaître une baisse de prix par la Finncell au cours des deux premiers trimestres de 1977, indication sur laquelle nous reviendrons ultérieurement.
(10) Voir avis d' ouverture (JO 1978, C 89, p. 2).
(11) Voir avis de clôture (JO 1978, C 303, p. 10), qui indique: "Eu égard aux développements de la situation, l' instauration de mesures de défense n' est pas considérée comme nécessaire pour l' instant".
(12) Premier règlement d' application des articles 85 et 86 du traité CEE, du 6 février 1962 (JO 13, p. 204).
(13) L' original est le suivant: "In your written reply to the Statement of Objections and in the Hearing you have raised certain points, in the light of which it seems necessary to update and complement the information on the facts on which are above proceeding is based" (voir annexe S, doc. 4, du volume III des annexes à la partie commune des recours des entreprises de Colombie britannique).
(14) Voir, par exemple, la lettre du 30 novembre 1984 du directeur général de la concurrence; voir également le point 149 de la décision.
(15) Agence Europe du 15 décembre 1984, n
3991, p. 10.
(16) Lettre du directeur général de la concurrence (voir annexe U, doc. 24, du volume III des annexes à la partie commune des recours des producteurs de Colombie britannique).
(17) Article 4 de la décision.
(18) Article 3 de la décision.
(19) Article 1er, paragraphe 1, de la décision.
(20) Article 1er, paragraphe 2, de la décision.
(21) Article 1er, paragraphe 3, de la décision.
(22) La Fides est une société fiduciaire suisse qui assure, entre autres activités, la gestion du Centre de recherche et d' information de l' industrie européenne de la pâte et du papier.
(23) Article 1er, paragraphe 4, de la décision; il convient de se référer ici au dispositif de la version anglaise, seule faisant foi, laquelle présente des différences à cet égard avec la version française.
(24) Article 1er, paragraphe 5, de la décision.
(25) Réponse de la Commission du 22 mai 1990 aux questions supplémentaires de la Cour.
(26) Affaire C-89/85 (requérantes finlandaises):
A. Ahlstroem, Joutseno-Pulp, Kymmene Oy (Oy Kaukas), Kemmy Oy, Metsae-Botnia, Teollilsuus (pas d' amende), Vetisuluoto Oy (Oulu), Schaumann, Sunila (pas d' amende), Veitsiluoto, Finncell (association commerciale regroupant tous les producteurs finlandais, hormis Enso-Gutzeit qui l' a quittée le 31 décembre 1979 et Ahltroem qui s' en est retiré le 31 mai 1986), Enso-Gutzeit.
Affaire C-104/85, Bowater (USA).
Affaire C-114/85 (requérantes membres de la KEA):
KEA, Chesapeake, Crown Zellerbach, Federal Paper, Georgia-Pacific, The Mead Corporation, Scott Paper, Weyerhaeuser.
Affaire C-116/85, St Anne-Nackawic (Canada).
Affaire C-117/85, International Pulp Sales (USA).
Affaire C-125/85, Westar Timber (Canada).
Affaire C-126/85, Weldwood (Canada).
Affaire C-127/85, MacMillan Bloedel (Canada).
Affaire C-128/85, Canadian Forest Products (Canada).
Affaire C-129/85, British Columbia Forest Products (Canada).
(27) Le moyen tiré des insuffisances de motivation de la décision entreprise a été soulevé par certaines requérantes; nous estimons devoir l' examiner en l' espèce dans le cadre de la discussion au fond.
(28) Arrêt du 14 juillet 1972, Geigy (52/69, Rec. p. 787, point 18).
(29) Ibidem.
(30) Ibidem.
(31) Seule Bowater n' a pas invoqué ce grief; s' agissant des requérantes américaines membres de la KEA, l' allégation figure expressément dans la demande formulée au titre de l' article 91, paragraphe 1, du règlement de procédure.
(32) Ainsi, le paragraphe 20 indique: "à l' exception de 1977 et de presque toute l' année 1978, les producteurs ont appliqué deux prix différents en Europe". Selon le paragraphe 21, "les prix annoncés et/ou appliqués par les différents producteurs vendant dans le marché commun (Norscan et autres) sont largement identiques". Le paragraphe 25 ensuite, après avoir indiqué, "1977. Les prix sont restés officiellement identiques pour toute l' année", décrit l' octroi de remises secrètes accordées par les entreprises en indiquant, par ailleurs, leurs prix réels. Enfin au paragraphe 26, la Commission indique: "1978. En décembre 1977, les producteurs ont baissé leurs prix pour 1978. Cette fois les prix annoncés étaient les prix réels".
(33) L' original anglais évoque des "concerted price-fixing practices pursued inter alia through the system of price announcements" (p. 40 de l' original).
(34) Le paragraphe 61 évoque à propos de la concertation dans le cadre de la Fides entre producteurs scandinaves et autres producteurs européens des restrictions de concurrence en matière de politique de prix, précisant que ces restrictions visent aussi les rabais; mais la concertation dans le cadre de la Fides constitue une infraction distincte de la concertation "générale" sur les prix annoncés et les prix de transaction retenue par la décision; le passage en cause ne saurait donc être invoqué à l' appui de la thèse de la Commission; il en va de même, pour des raisons identiques, des passages de la communication des griefs afférents à la concertation dans le cadre de la KEA évoquant les prix effectifs (voir, par exemple, point 41).
(35) Voir p. 28 du mémoire en défense: "... la Commission, lorsqu' elle a résumé le résultat des vérifications dans la communication des griefs, a cité les prix annoncés afin de donner une indication du niveau des prix concertés tout en précisant que les prix annoncés correspondaient la plupart du temps aux prix de 'transaction' ".
(36) Par exemple, les paragraphes 20 et 25.
(37) Arrêt précité du 14 juillet 1972, Geigy (Rec. p. 787, point 11, souligné par nous).
(38) Arrêt du 14 février 1978, United Brands Company et United Brands Continentaal/Commission (27/76, Rec. p. 207, point 275, souligné par nous).
(39) Arrêts du 15 juillet 1970, Boehringer Mannheim/Commission (45/69, p. 769, point 9); du 7 juin 1983, Musique Diffusion française/Commission (100/80 à 103/80, Rec. p. 1825, point 14).
(40) Voir, à ce propos, arrêt du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a./Commission (40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73, 111/73, 113/73 et 114/73, Rec. p. 1663) qui, pour rejeter un moyen tiré de l' irrégularité de la communication des griefs, relève "... ce grief a été formulé de manière claire et distincte aux pages 91 à 93, 107 à 108 et 121 à 123 de la communication, et appuyé sur des pièces émanant de SZV ou la mentionnant de manière explicite" (point 427, souligné par nous).
(41) Arrêt du 7 juin 1983, Musique Diffusion française e.a./Commission (100/80 à 103/80, Rec. p. 1825, point 15).
(42) Ibidem, souligné par nous.
(43) Cet argument littéral est de toute façon fragile puisqu' il est contrebalancé par un autre passage du même document utilisant un temps passé ("The Commission ... has found that the firms ... have participated in price fixing"), souligné par nous.
(44) Arrêt du 10 juillet 1980 (30/78, Rec. p. 2229).
(45) Point 26.
(46) Nous nous sommes efforcé de synthétiser la position des requérantes à propos des irrégularités procédurales relatives aux preuves sur lesquelles a été fondée la concertation sur les prix de transaction; les producteurs canadiens dans les affaires C-125/85 à C-129/85 et les requérantes membres de la KEA (C-114/85), qui ont, par ailleurs, introduit une requête sur le fondement de l' article 91, paragraphe 1, du règlement de procédure, ont développé une argumentation substantielle à cet égard; IPS (C-117/85) a également exposé ce moyen dans son recours (voir p. 36 et suiv. de la version française); les requérantes finlandaises ont pour leur part surtout mis l' accent sur le fait que la communication des griefs ne visait pas la concertation sur les prix de transaction, mais ont également affirmé que la Commission ne leur avait pas soumis le résultat de ses enquêtes sur ces prix; Bowater (C-104/85), dans ses observations écrites, a mis en avant que la Commission ne lui avait pas fourni ses conclusions relatives à ses propres factures avant l' adoption de la décision; c' est à l' audience que cette société a invoqué la non-communication des factures de ses concurrents; rappelons qu' il n' a pas été constaté de concertation sur les prix de transaction à l' encontre de St Anne (C-124/85).
(47) Arrêt du 13 février 1979 (85/76, Rec. p. 461).
(48) Il ressort de l' expertise que les quatre entreprises destinataires de la décision dont la Commission disposait du plus grand nombre de factures au moment de la communication des griefs étaient les membres de la KEA (voir annexe 15-1 de l' expertise); nous reviendrons sur ce point lors de la discussion au fond relative à la concertation dans le cadre de l' association américaine afin de déterminer si la constatation de la concertation sur les prix de transaction au sein de celle-ci est régulière d' un point de vue procédural.
(49) "Les réponses à la communication des griefs laissaient entendre, sans en apporter la preuve, que les prix de transaction étaient fort différents des prix annoncés, la Commission en a demandé la preuve écrite conformément à l' article 11 du règlement n
17. Les entreprises concernées ont soumis plus de 100 000 factures et notes de crédit. Celles-ci révèlent que, sauf de rares exceptions, seul un petit cercle d' entreprises de premier plan ont bénéficié de remises réelles ou de concessions sous forme de facilités de paiement. Les entreprises concernées ont accordé ces remises à des conditions fort similaires. Les remises ont rarement dépassé 3 % et jamais 7 %. Les déductions servant uniquement à compenser le défaut d' exécution de ses obligations contractuelles par le fournisseur ou un service supplémentaire assuré par le client ou par une tierce personne, qui ne constituent pas de véritables remises de prix, n' ont pas été prises en considération... De même, la facturation, aux prix applicables lors de la conclusion du contrat, de livraisons faites au cours d' un trimestre ultérieur (report) ne constitue pas une véritable remise de prix... On trouvera aux tableaux 7 et 8 des informations plus détaillées sur les prix de transaction".
(50) Arrêt du 29 octobre 1980, van Landewyck e.a./Commission (209/78 à 215/78 et 218/78, Rec. p. 3125, point 68).
(51) Arrêt précité du 14 juillet 1972, Geigy (52/69, Rec. p. 787, point 14).
(52) Ibidem, souligné par nous.
(53) Arrêt du 14 juillet 1972, Farbenfabriken Bayer/Commission (51/69, Rec. p. 745, point 5).
(54) Lettre du 12 novembre 1984, voir annexe S, doc. 6, du volume III des annexes à la partie commune du recours des producteurs de Colombie britannique.
(55) Arrêt du 25 octobre 1983 (107/82, Rec. p. 3151, point 27).
(56) Point 25, souligné par nous.
(57) Point 103 de la décision, souligné par nous.
(58) Point 104, souligné par nous.
(59) Lettre du 12 avril 1985 ((voir annexe à la requête au titre de l' article 91 du règlement de procédure présentée par Westar (C-125/85) )).
(60) Arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche & Co. AG/Commission (85/76, précité, p. 512, point 14); voir également arrêt Musique Diffusion française, précité, arrêt AEG, précité, arrêt du 9 novembre 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commission (322/81, Rec. p. 3461, point 8).
(61) Conclusions du 7 février 1991, dans l' affaire Al-Jubail Fertilizer/Conseil (C-49/88, Rec. p. I-3205, points 111 et 112).
(62) Arrêt du 27 juin 1991, Al-Jubail Fertilizer/Conseil (C-49/88, Rec. p. I-3187, point 17).
(63) L' application des principes de votre arrêt Al-Jubail Fertilizer/Conseil ne saurait être circonscrite au domaine de la réglementation antidumping; en effet, vous les avez dégagés à partir des exigences découlant du respect des droits de la défense telles que formulées par votre jurisprudence en matière de concurrence et notamment votre arrêt du 17 octobre 1989, Dow Benelux/Commission (85/87, Rec. p. 3137).
(64) Arrêt Hoffmann-La Roche, précité, point 11, souligné par nous.
(65) Points 57 et 58.
(66) Au point 58, il est fait mention des propos tenus par Borregaard lors de son audition.
(67) Points 59 et 60.
(68) A l' exception toutefois de la référence faite à l' audition de Borregaard au point 58 de la décision à propos de la concertation entre producteurs dans le cadre de la Fides; nous avons déjà indiqué qu' il conviendrait d' écarter ces indications ainsi que l' ensemble de celles qui figurent aux points 57 à 60 pour déterminer si la preuve de la participation de la Finncell à cette concertation est établie.
(69) Pour des raisons identiques, nous n' avons pas abordé l' examen du moyen tiré de la non-adoption d' une décision sur le fondement de l' article 11, paragraphe 5, du règlement n
17 soulevé par certaines requérantes à propos de "présomptions de preuve" à laquelle la Commission a eu recours pour déterminer les prix de transaction de certaines entreprises pour certaines périodes.
(70) Mémoire en défense 2.1., p. 20.
(71) Laquelle, selon l' opinion unanime, a été dérivée des "concerted actions" ou "concerted practices", notions dégagées à propos de la "conspiracy" qu' interdit l' article 1er du Sherman Act; rappelons que cette disposition prohibe tout "contract, coordination" ou "conspiracy", catégories juridiques qui supposent nécessairement un "agreement", c' est-à-dire un concours de volontés, lequel ne résulte pas nécessairement d' un accord juridiquement obligatoire; voir, par exemple, Blaise: "Le statut juridique des ententes économiques dans le droit français et le droit des Communautés européennes", Paris, 1964, p. 114; Bortolotti: "' Pratiques concertées' et notion d' ententes dans le traité CEE", Droit et Affaires CEE, 1970, n
176, doc. n
17, p. 1 et p. 3; Henrichs: Die "' conscious parallelism' - Doktrin des US - Antitrustrechts und der Begriff "Aufeinander Abgestimmte Verhaltensweisen" in Art. 85 EWG-Vertrag, Wirtschaft und Wettbewerb, 1965, n 2, p. 95; Joliet: "La notion de pratique concertée et l' arrêt ICI dans une perspective comparative" CDE, 1974, p. 251, 258 et suiv.
(72) Sur la notion de pratique concertée, voir notamment Gleiss: "Der Begriff der 'Aufeinander Abgestimmten Verhaltenweisen' in Art. 85 EWG-Vertrag", Wirtschaft und Wettbewerb, 1964, n
6, p. 485; Henrichs, op. cit.; Trimarchi: "Die Rechtliche Beurteilung Abgestimmter Verhaltensweisen auf Oligopolistischen Maerkten, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil", 1970, n
10, p. 311; Kersten: "Bewusstes Parallelverhalten - Aufeinander Abgestimmte Verhaltenweise, Kartellvertrag", Wirtschaft und Wettbewerb, 1972, n
2, p. 69; Bortolotti, op. cit.; Korah: "Concerted Practices" sous note sur "Matières colorantes", The Modern Law Review, mars 1973, vol. 36, p. 220; Goldman, Clunet, 1973, p. 936; Moehring: "Abgestimmtes verhalten" im Kartellrecht, Neue Juristische Wochenschrift, 1973, n
18, p. 777; Pfeiffer: "Uniform pricing in concentrated markets: is conscious parallelism prohibited by article 85 (1) of the treaty of Rome?" (note sous les arrêts de la Cour du 14 juillet 1972, 48/69, 49/69, 51/69 à 57/69), Cornell International Law, 1974, vol. VII, n
2, p. 113; Daig: "Zum Begriff der 'Aufeinander Abgestimmten Verhaltensweisen' nach art. 85 EWG-Vertrag, unter besonderer Beruecksichtigung des "Zuckerurteils" des EUGH vom 16.12.1975", Europarecht, 1976, n
3, p. 213; Kovar, Clunet, 1977, p. 217; Flint: "Comportements parallèles conscients et pratiques concertées, Comparaison du droit antitrust aux États-Unis, dans la Communauté économique européenne et en Australie", Revue internationale de droit comparé, 1981, n
1, p. 33; Joliet, op. cit.; Petropoulos: "L' affaire Binon - parallélismes de comportement, pratiques concertées et ententes 'verticales-horizontales' ", Cahiers de droit européen, 1986, n
3/4, p. 332; Schapira, Le Tallec, Blaize: "Droit européen des affaires", 3e éd., PUF, 1992, p. 303.
(73) Voir notamment arrêts du 14 juillet 1972, ICI/Commission (48/69, Rec. p. 619), BASF/Commission (49/69, Rec. p. 713), Farbenfabriken Bayer/Commission (51/69, Rec. p. 745), Geigy/Commission (52/69, Rec. p. 787), Sandoz/Commission (53/69, Rec. p. 845), Francolor/Commission (54/69, Rec. p. 851), Cassella Farbwerke Mainkur/Commission (55/69, Rec. p. 887), Farbwerke Hoechst/Commission (56/69, Rec. p. 927), ACNA/Commission (57/69, Rec. p. 933); arrêt du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a./Commission (40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73, 111/73, 113/73 et 114/73, Rec. p. 1663); arrêt du 7 juin 1983, Musique Diffusion française e.a/Commission (100/80 à 103/80, Rec. p. 1825); arrêt du 28 mars 1984, CRAM et Rheinzink/Commission (29/83 et 30/83, Rec. p. 1679); arrêts du 14 juillet 1981, Zuechner/Bayerische Vereinsbank (172/80, Rec. p. 2021); du 10 décembre 1985, Stichting Sigarettenindustrie e.a./Commission (240/82, 241/82, 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 et 269/82, Rec. p. 3831).
(74) 48/69, précité, point 64.
(75) Ibidem, point 65.
(76) Piriou, CDE 1973, p. 50, 52.
(77) Arrêt Suiker Unie e.a., précité, point 173, souligné par nous.
(78) Ibidem, point 174 de l' arrêt, souligné par nous.
(79) Voir Focsaneanu, L.: "Gigantisme juridique: l' arrêt-fleuve du 16 décembre 1975 de la Cour de justice des Communautés européennes concernant les affaires 'industrie européenne du sucre' ", JCP, 1976, II 12168, p. 417, 424; voir également Flint, op. cit., p. 48, qui souligne que le fait d' exercer une influence sur le comportement d' un concurrent ou de dévoiler à ce dernier l' attitude que l' on a l' intention d' adopter ne constitue qu' un comportement unilatéral.
(80) Voir à cet égard la définition donnée par le juge Cross de l' "arrangement" du droit britannique dans l' affaire British Basic Slag Ltd' s Application: "... all that is required to constitute an arrangement not enforceable in law is that the parties to it shall have communicated with one another in some way, and that as a result of the communication each has intentionnaly aroused on the other an expectation that he will act in a certain way", (1962) L.R. 3 R.P. 178, p. 195.
(81) Pour une hypothèse de communications réciproques et informelles, voir l' arrêt "Containers" de la Cour suprême des États-Unis où le juge Douglas indique pour la majorité: "Mere all that was present was a request by each defendant of its competitor for information as to the most recent price charged or quoted, whenever it needed such information and whenever it was not available from another source. Each dependant on receiving that request usually furnished the data with the expectation that it would be furnished reciprocal information when it wanted it. That concerted action is of course sufficient to establish the combination or conspiracy, the initial ingredient of a violation of paragraph 1 of the Sherman Act", 393 US 333, 21 Led 2d 526, 895 Ct 510 (le passage cité figure au point 335).
(82) Arrêt précité, point 21, souligné par nous.
(83) Arrêt ICI, précité, point 118, souligné par nous (Rec. p. 664); voir sur ce point Joliet: op. cit.,
p. 266, 267.
(84) 172/80, précité, point 21, souligné par nous (Rec. 1981, p. 2033).
(85) Joliet: op. cit., p. 270.
(86) Arrêt précité, Rec. 1972, p. 640, souligné par nous.
(87) Ibidem, point 118, souligné par nous.
(88) Arrêt Zuechner, précité, point 14, souligné par nous (172/80, p. 2031).
(89) Voir Wathelet: "Pratiques concertées et comportements parallèles en oligopole", RTDE, 1975, n
4, p. 663/699.
(90) Voir Turner: "The Definition of Agreement Under the Sherman Act: Parallelism and Refusals to Deal", 75 Harv. L. Rev. 655, 1962, selon lequel le "conscious parallelism" est le résultat de l' interdépendance existant sur des marchés oligopolistiques concentrés et le produit d' une réponse rationnelle et individuelle des firmes concernées (voir p. 665, 666); cette analyse a été mise en cause par Posner (voir notamment "Oligopoly and the Antitrust Laws: A Suggested Approach", 21 Stan. L. Rev. 1562 (1969) pour lequel, au contraire, le parallélisme conscient est de nature à constituer une "collusion tacite", préconisant à cet égard le recours à l' analyse économique afin de démontrer cette collusion. D' une manière générale, le thème du parallélisme conscient a donné lieu à une très riche "disputatio" dont on trouvera une synthèse dans Oppenheim, Weston et Mac Carthy: "Federal Antitrust Law", 4th Edition, St Paul, Minn. West Publishing, 1981, p. 205 et suiv.; parmi les ouvrages et publications, on mentionnera notamment Markham: "The Nature and Significance of Price Leadership", 41 Am. Econom. Rev. 891, 1951; Rahl: "Conspiracy and the Antitrust Laws", 44 Nw.V.L. Rev. 743, 1950; Schermer: "Industrial Market Structure and Economic Performance", 2d Edition, 1980,
chapters 5 et 6, p. 151-199; Bork: "The Antitrust Paradox: A Policy at War with itself" Basic Book, 1978, New York; Markovits: "Oligopolistic Pricing Suits, the Sherman Act and Economic Welfare", 26 Stan L. Rev. 493 et 717, 1974; voir également l' ensemble des textes reproduits dans "Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics", "Conscious Parallelism - The New Wave", 1982, vol. XIII, De Jong: "The Economics of Concerted Practices (Collusion) in European Competition Policy", 1973, Sijthoff-Leiden, p. 92, "Aspects économiques du comportement parallèle sur le marché", CDE, 1971, p. 550.
(91) Sur le price leader barométrique, voir De Jong: op. cit., p. 201; voir également Wathelet: op. cit., p. 685-687, qui souligne la prudence qu' il convient d' observer à l' égard de cette notion en relevant qu' elle ne peut constituer une "catégorie fourre-tout" permettant aux entreprises de trouver un refuge facile pour expliquer les parallélismes de comportement.
(92) La théorie du "price signaling" aurait été avancée pour la première fois par le département de la Justice dans l' affaire US/GM Corp., citée à la note suivante; deux affaires doivent être particulièrement évoquées: l' affaires GE Westinghouse (voir ci-dessus) et l' action de la Federal Trade Commission dans l' affaire Ethyl et Du Pont de Nemours. Dans cette dernière affaire, la Commission fédérale avait estimé que quatre fabricants d' additifs au plomb anti-explosion représentant 80 % du marché se seraient engagés dans des "méthodes déloyales" ("unfair methods") de concurrence. Étaient mis en cause les comportements suivants: la vente des produits en cause à des prix incluant les coûts de transport, l' annonce par Ethyl et Dupont à l' avance des augmentations de prix au-delà des 30 jours prévus dans les contrats conclus avec les clients et l' utilisation de la "clause de la nation la plus favorisée" par laquelle le vendeur s' engage à ne facturer à aucun client un prix supérieur à celui consenti à un autre client. La Commission fédérale avait estimé que, bien que l' adoption par les firmes de ces pratiques ne fût pas collusoire, elle aurait eu l' effet, en éliminant certaines incertitudes relatives à la détermination des prix, de diminuer substantiellement la concurrence en facilitant le parallélisme des prix à des niveaux supérieurs à ceux qui auraient autrement été atteints. La Federal Trade Commission avait indiqué qu' aucune des pratiques en cause ne constituait en elle-même une méthode déloyale de concurrence et n' avait été adoptée en accord avec les autres fabricants. Mais leur effet cumulatif avait été de réduire la concurrence et de ce fait aurait constitué une violation du Federal Trade Commission Act. En conséquence, Ethyl et Du Pont s' étaient vu interdire d' annoncer les changements de prix avant la période contractuelle de 30 jours et d' utiliser la clause de "la nation la plus favorisée". Il convient de souligner que la FTC n' accusait les entreprises d' aucun "agreement". L' "order" en cause avait été adopté sur le fondement du paragraphe 5 a (1) du Federal Trade Commission Act qui interdit les méthodes déloyales de concurrence. Mais la Cour d' appel du Second Circuit a estimé que même au titre de cette disposition - distincte de la conspiracy du Sherman Act - des standards clairs devaient être dégagés pour distinguer le comportement normalement acceptable et la conduite déraisonnable ou inacceptable. A défaut, la porte serait ouverte à une application arbitraire du paragraphe 5 du FTC Act. La juridiction a estimé que, pour qu' une conduite soit estimée déloyale dans une industrie oligopolistique, un standard minimal exige, en l' absence d' un accord tacite, au moins quelques indices d' "oppressiveness" tels que la preuve d' une intention ou d' un but anticoncurrentiel ou l' absence d' une raison commerciale individuelle et légitime pour la conduite incriminée. Si, par exemple, le comportement d' un producteur, même en l' absence d' un comportement identique de la part de ses concurrents, se révélait contraire à son propre intérêt indépendant, une telle circonstance indiquerait que la pratique en cause est "déloyale". En l' espèce, la juridiction a estimé que la preuve était évidente que chaque entreprise avait adopté ces comportement pour des raisons commerciales légitimes. Par ailleurs, elle a estimé que la démonstration de la diminution de concurrence résultant des comportements en cause n' était pas suffisante pour permettre à la FTC de les interdire. L' "order" a été annulé (voir E. L. Du Pont de Nemours and Co/FTC, 729, F. 2d/28, 2d Circ. 1984 in E. M. Fox et L. A. Sullivan dans "Cases and Materials on Antitrust", West Publishing, St Paul, Minn. 1989, p. 490 et suiv.); sur le price signaling, voir également US Dept of Justice, A Section 1 Approach to Shared Monopoly Prosecution: Facilitating Devices (May 26, 1978), Trade Reg. Ref. ((H) Supp. to N
345 (Aug. 8 1978), repr. dans Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, 1982, p. 863 et suiv.).
(93) "The public announcement of a pricing decision cannot be twisted into an invitation or signal to conspire; it is instead an economic reality to which all competitors must react", United States v GM Corp., 2 Trade Cas. ((H) 97, 656 (E.D.Mich. 1974) à 97, 661; voir également Kestenbaum: "What is 'Price Signaling' and does it Violate the Law?", Antitrust Law Journal, 91 (1980), sp. p. 914, repr. in Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, précit., p. 686; Joliet: op. cit., p. 268, et Korah: op. cit., p. 221.
(94) Kestenbaum: op. cit., p. 914; le même auteur estime, par ailleurs, douteux que le premier amendement (liberté d' expression) permette cependant de protéger ces communications; voir sur ce point notamment Sullivan, E.T.: "First Amendment Defences in Antitrust Litigation", 46 Miss. Law Review 517 (1981) repr. dans Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, 1982, p. 909, 951 et suiv.
(95) "The warning signals will be the nature of the practices and the nature of the communications. I have referred to practices which are complex, unusual, artificial; and to communications which go beyond commercial needs or expectations, and which are also peculiar because of their content or because of their reciprocal character. Agreement may be inferred because the parties appear to have been acting out in public the intent to express commitments and to provide assurances to one another, or because of an overwhelming suspicion that there were undiscovered direct communications", Kestenbaum: op. cit., p. 921.
(96) Voir à ce propos l' affaire GE-Westinghouse; selon le département de la Justice (voir Journal of Reports for Antitrust Law and Economics, 1982, p. 739 et suiv.; voir United States/General Electric co. 1977 (E.D.Pa.1977) in Fox, E.-M. et Sullivan L.-A., précité, p. 484 et suiv.), General Electric avait publié un livre comportant les formules simplifiées de calcul de prix pour des générateurs à turbine et des exemples de calcul, adopté une politique publique de fixation des prix garantissant à chaque acheteur le bénéfice de toute remise accordée à un autre acheteur dans un délai de six mois à compter de l' achat; étaient également rendues publiques les commandes en cours lors des modifications de prix; Westinghouse avait adopté peu après une politique en tous points similaires. Le département de la Justice avait estimé qu' en agissant de la sorte Westinghouse s' était soigneusement efforcée de manifester son acceptation de la stratégie de General Electric en vue de stabiliser les prix; sur cette affaire, voir notamment Kestenbaum qui relève le caractère particulièrement complexe des pratiques en cause (op. cit., p. 916, 917).
(97) Voir conclusions de M. Mayras (Rec. 1972, p. 675).
(98) Voir Joliet: op. cit., p. 271; Flint: op. cit., p. 37, 38; Wathelet: op. cit., p. 668; on relèvera, par ailleurs, que Bellamy and Child, "Common Market Law on Competition", Third Edition, Sweet and Maxwell, p. 60, n
2-040, en mentionnant les "requisite elements" d' une pratique concertée, ne visent pas un comportement identique.
(99) Conclusions de M. Mayras sous "Matières colorantes", p. 675.
(100) Ibidem, p. 688.
(101) Ibidem.
(102) Voir Bellamy and Child: op. cit., p. 55, 2, 033, "The inclusion of 'concerted practices' in Article 85(1) is intented to bring with the Treaty informal cooperation between undertakings that is not characterized by any formal agreement or decision" (souligné par nous).
(103) Wathelet: op. cit., p. 666; voir sur ce point plus généralement Pfeiffer, M. R.: op. cit., p. 119 et suiv. où l' auteur oppose la "result-oriented approach" et la "rule-oriented approach" estimant que le traité de Rome a retenu celle-ci.
(104) Bortolotti: op. cit., n
176, p. 10, souligné par nous.
(105) Voir, par exemple, Zuechner, précit.: "Un parallélisme de comportement dans la perception d' une commission bancaire uniforme sur les transferts de sommes d' un État membre à l' autre effectués par les banques sur les fonds de leur clientèle, constitue une pratique concertée, interdite par l' article 85, paragraphe 1, du traité, s' il est établi par la juridiction nationale que ce parallélisme de comportement réunit les éléments de coordination et de coopération caractéristiques d' une telle pratique, et que celle-ci est de nature à affecter de manière sensible les conditions de la concurrence dans le marché des prestations relatives à ces transferts", dispositif de l' arrêt (Rec. 1981, p. 2034).
(106) ICI, précité, point 66, souligné par nous (Rec. p. 658).
(107) Voir Bellamy and Child qui rangent le comportement parallèle au titre des éléments de preuve en précisant qu' il est par lui-même insuffisant pour établir une pratique concertée bien qu' il y aura une "strong evidence" d' une telle pratique si un tel comportement est improbable de survenir dans des conditions normales de marché (op. cit., p. 61, n
2-041); voir également Turner: "conscious parallelism is never meaningful by itself, but always assumes whatever significance it might have from additional facts", op. cit., p. 658.
(108) Voir Wathelet: op. cit., p. 665, 667.
(109) Outre les références précitées, note 91, voir notamment Bortolotti: op. cit., p. 3 et suiv. et Joliet: op. cit., p. 258 et suiv.
(110) Voir notamment Interstate Circuit v United States ((306 US. 208. (1939) )); le responsable de deux sociétés exploitants de salles de cinéma gérant la majeure partie de salles d' exclusivité de nombreuses localités du Texas et du Nouveau Mexique avait adressé à huit distributeurs de films une lettre identique comportant deux exigences formulées comme condition à la formation de bonnes relations commerciales; il s' agissait, d' une part, d' imposer aux salles programmant des reprises un tarif d' entrée minimal et, d' autre part, d' exiger des salles d' exclusivité qu' elles ne projettent jamais un autre film en même temps que le film en première vision; chaque lettre comportait le nom de tous les destinataires qui acceptèrent en définitive ces conditions. La Cour suprême, après avoir relevé que les distributeurs étaient dans une situation de vive concurrence estimait qu' il y avait un fort intérêt à une action concertée, mais qu' il existait des risques importants que sans "agreement", une diversité d' action s' ensuivrait. Et elle estimait alors ne pouvoir attribuer à une simple chance l' identité de réactions de distributeurs, résultat qui n' aurait pu être atteint "without some understanding that all were to join". Mais l' arrêt comporte des indications beaucoup plus générales: "It is elementary that an unlawful conspiracy may be and often is formed without simultaneous action or agreement on the part of conspirators ... Acceptance by competitors, without previous agreement, of an invitation to participate in a plan ... is sufficient to establish an unlawful conspiracy under the Sherman Act"; voir également United States v Paramount Pictures ((334 US 131 (1981) )).
(111) Theatre Enterprises Inc v. Paramount Film Distributing Corp., 346 US 537 (1954) § 540, 541; les faits en cause étaient les suivants: le gérant d' un cinéma de banlieue avait demandé à différents distributeurs l' autorisation de passer en première vision des films projetés dans les salles du centre ville. Il avait essuyé un refus de tous les distributeurs concernés qui faisaient valoir que leur politique consistait à limiter la première vision aux cinémas situés dans le centre ville pendant un certain temps. Apparemment, chaque distributeur savait que les autres connaissaient, au moment de leur réponse, le refus de leurs concurrents; sur cette affaire voir notamment Turner: op. cit., p. 658; Bortolotti: op. cit., p. 5; Joliet: op. cit., p. 261.
(112) Le principe en a été admis, semble-t-il, dans l' affaire Eastern States Retail Lumber Dealer' s Association v. United States (234 US 600 (1914): "conspiracies are seldom capable of proof by direct testimony, and may be inferred from the things actually done".
(113) Report of Attorney General' s dans Oppenheim, précit., p. 201; le même document indique: "The significance of uniform action may depend, in any one instance, on a variety of factors. How pervasive is the uniformity? Does it extend to price alone or to all other terms and conditions of sale? How nearly identical is the uniformity? How long has the uniformity continued? What is the time lag, if any, between a change by one competitor and that of the other or others? Is the product involved homogeneous or differentiated? In the case of price uniformity, have the defendants raised as well as lowered prices in parallel fashion? Can the conduct, no matter how uniform, be adequately explained by independent business justifications? Upon the answers to questions like these depends the weight to be accorded parallel action in any given case. In short, evidence of uniformity will have varying probative significance depending on the particular business setting in which it occurs. Proof of independent business justification for the allegedly concerted conduct is, of course, always important to rebut agreement. No hard and fast rule can be formulated for all possible combinations of evidentiary features".
(114) On mentionnera ici un arrêt de la cour d' appel de Stuttgart du 22 juillet 1983 (WvW, OLG 3113) estimant que la violation de l' article 25 GWB (réprimant les pratiques concertées en droit interne) n' est pas établie à partir des seuls indices de très faibles différences de prix entre entreprises soumissionnaires susceptibles de s' expliquer par des motifs propres à chaque entreprise.
(115) Voir, par exemple, Schapira, Le Tallec, Blaise: op. cit., p. 305.
(116) Arrêt CRAM et Rheinzink/Commission, précité, point 20.
(117) Arrêt précité.
(118) Ibidem, point 16.
(119) Voir à ce propos un arrêt de la cour d' appel de Paris en date du 15 novembre 1989 (l' affaire des levures) estimant que les documents saisis établissent en l' espèce que les entreprises ont défini une stratégie commune et qu' il n' est pas dès lors indispensable d' examiner si le parallélisme de comportement ne peut s' expliquer sans concertation au regard des caractéristiques du marché (Bulletin officiel de la concurrence, de la concertation et de la répression des fraudes, 18 novembre 1989, p. 278); la Cour de cassation a rejeté le pourvoi contre cet arrêt (Chambre commerciale, 14 janvier 1992, BOCCRF, 1er février 1992, p. 56).
(120) Il convient, en effet, de se référer à la version anglaise du texte, seule faisant foi en l' espèce, qui indique au point 81 "This concertation took place either between all addressees of this Decision, or between addressees located in the same country or the same continent between individual addressees" (de manière fâcheuse, ce passage de la décision a omis le terme "or" entre "continent" et "between", ce qui le rend à première lecture peu compréhensible). La version française n' est pas exactement identique: "Cette concertation a eu lieu entre tous les destinataires de la présente décision, et cela tant entre destinataires situés dans un même pays ou dans un même continent qu' entre destinataires individuels".
(121) Mais les mêmes remarques vaudraient pour l' article 1er, paragraphe 2.
(122) Il s' agit toujours de la zone 1, pour les résineux.
(123) Souligné par nous.
(124) Voir rapport d' expertise (original, p. 15): "Les prix ont été correctement résumés au tableau 6 et, d' après nous, cette information est suffisante pour permettre de conclure à un parallélisme des prix annoncés".
(125) Paragraphe 1.4.8.
(126) Comme la Commission le reconnaît elle-même dans son mémoire en duplique, partie B, point 1.8, dans l' affaire C-117/85.
(127) Mémoire en défense, p. 54 de la version française.
(128) Comme cela résulte des extraits du PPI produits par la Commission en annexe de son mémoire en défense dans l' affaire C-114/85.
(129) Rappelons toutefois à ce propos les incertitudes relatives aux éléments de preuve sur lesquels la Commission s' est fondée concernant les prix annoncés de cette société.
(130) Paragraphe 1.4.8.
(131) Voir annexe des recours des entreprises canadiennes, vol. III, annexe F, par exemple doc. 3: "Nous considérons les prix annoncés comme des butoirs et non comme des minima" et doc. 6: "We have known guaranteed costs for our basic raw material for a period of three to six months, together with assured supply for a similar period".
(132) Analyse à laquelle font écho certains développements du mémoire en défense (voir notamment 3.2 "L' information préalable ").
(133) On peut relever à cet égard que le Quatorzième Rapport sur la politique de concurrence, présentant la décision en cause, indique que l' analyse économique démontre en l' espèce qu' "en raison des circonstances la similitude des prix ne pourrait s' expliquer que par une concertation préalable ", p. 64, souligné par nous.
(134) Le professeur Neumann, dans l' avis produit par la Commission à l' appui de ses observations sur le second rapport d' expertise, relève que, "comme la décision l' indique, l' affirmation selon laquelle les fournisseurs de pâte de bois pratiquaient une forme de collusion tacite est étayée par de nombreuses preuves indirectes" (souligné par nous). Il poursuit en indiquant que "seule une coopération assez lâche s' est révélée possible" et que "les éléments de preuve recueillis par la Commission laissent fortement présumer la création d' un cadre de communications". Toujours selon le professeur Neumann, chaque entreprise a intérêt à empêcher la défection en créant la transparence et un "système de prix ouverts", où les vendeurs se communiquent les prix les uns aux autres, représente une stratégie viable pour limiter la défection. Il estime à cet égard que l' existence de remises secrètes constitue en l' espèce une "preuve patente de collusion", car, en l' absence de celle-ci, le secret ne serait pas nécessaire.
(135) Voir annexe F au recours des requérantes canadiennes, doc. 5 et 9.
(136) Ibidem, doc. 12.
(137) Ibidem, doc. 16.
(138) Nous nous référons à la version anglaise qui mentionne la période de "rising prices"; au contraire, le même passage de la version française évoque la période de "baisse des prix".
(139) Il est à noter que cet argument est, par ailleurs, utilisé par la Commission apparemment pour démontrer l' existence de contacts directs "dissimulés" entre les firmes (voir ci-après).
(140) Voir, par exemple, la déclaration de cet acheteur à la partie F (doc. 9) du volume III des annexes aux recours des requérantes de Colombie britannique: "... nous sommes en relations commerciales avec la plupart des producteurs mondiaux et nous recevons donc des annonces de prix en provenance de tous ceux qui opèrent de façon régulière sur le marché européen".
(141) Voir paragraphe 199 de la partie commune de la requête et partie E de l' annexe F du volume III des annexes à la partie commune du recours des producteurs de Colombie britannique.
(142) Voir notamment la lettre du secrétariat général de l' Association des fabricants de papier allemands, partie G, doc. 10, du volume III de l' annexe à la partie commune du recours des requérantes de Colombie britannique.
(143) IPS a d' ailleurs indiqué avoir remis ce document lors de sa réponse à la communication des griefs.
(144) Voir p. 77 et suiv. de l' annexe en cause.
(145) Il convient de relever à cet égard qu' IPS a indiqué ne pas utiliser d' agent indépendant et commercialiser elle-même sa pâte auprès de la clientèle.
(146) A noter qu' un des télex produits par la requérante n' a aucune pertinence puisqu' il concerne les prix annoncés sur le marché japonais.
(147) Mémoire en défense, point 3.3.
(148) St Anne indique à ce propos que ses propres produits ne concurrençaient pas ceux des autres producteurs mandants des agents communs.
(149) Observons que ce télex est daté du 22 mai 1975 et indique que la KEA annonce des prix inchangés pour le troisième trimestre de 1975. Le tableau 6 fait apparaître que la KEA a annoncé son prix le 1er juin 1975, mais il fait également apparaître qu' IPS, producteur alors membre de la KEA, avait annoncé ses prix le 21 mai 1975. Là comme ailleurs, la décision ne comporte d' ailleurs aucune conclusion précise quant à la portée qu' elle tire du télex en cause qu' elle se borne à reproduire à l' appui de la constatation selon laquelle les producteurs apprennent très rapidement les prix annoncés par leurs concurrents.
(150) Voir point 17: "The announcements are made either orally, by telephone, in writing or by telex to customers, agencies or the specialist press (notably 'Pulp and Paper International', 'Paper' and 'Deutsche Papierwirtschaft' ), which publishes the information forthwith"; voir également point 108: "... This applied particularly where prices were made known by the firms themselves, by being given to the trade press for immediate publication".
(151) Mémoire en défense, point 3.1.
(152) L' exception la plus notable concerne les producteurs suédois qui, en 1975, ont généralement annoncé les prix pour une période de six mois.
(153) On trouvera des indications très précises à ce sujet dans la partie F du volume III des annexes à la partie commune du recours des producteurs de Colombie britannique.
(154) Voir doc. 9 annexé au recours, lettre du 23 décembre 1982 à la Commission.
(155) Voir à cet égard documents 1 à 12 de la partie G du volume III de l' annexe de la partie commune du recours des producteurs de Colombie britannique.
(156) Doc. 10 à l' annexe G.
(157) Annexe G, doc. 9, du recours des producteurs canadiens.
(158) Une note en bas de page au point 2.11.1 du mémoire en duplique indique que "le fait que la fixation des prix soit faite en dollars des États-Unis signifie que, pour tous les consommateurs et pour la plupart des producteurs (y compris les canadiens) le prix était instable, du fait des fluctuations de change"; les acheteurs dont les déclarations ont été versées aux débats semblent pourtant avoir été attachés à l' utilisation de cette devise en dépit de l' inconvénient que la Commission relève...
(159) A cet égard, on ne peut d' ailleurs manquer de relever la déclaration suivante d' un acheteur: "Lorsqu' une hausse est annoncée, c' est une sécurité pour la Papeterie que cette annonce soit faite en même temps par la majorité des fabricants. En effet, si le marché devait dans l' avenir s' écarter de la pratique connue depuis le début de ce siècle, cela ne pourrait avoir que des incidences fâcheuses sur l' activité de la Papeterie et notamment de la Papeterie européenne", annexe F, doc. 3, volume III, des annexes du recours des producteurs de Colombie britannique.
(160) Ou les seuls producteurs suédois, non requérants.
(161) ITT Rayonier était membre de la KEA à la différence de Bowater.
(162) Nous devons à l' exactitude une observation. En examinant attentivement les annonces de Bowater, nous avons relevé à partir de ses propres chiffres deux coïncidences successives entre ses dates d' annonces et celles de Weldwood pour les deuxième et troisième trimestres de 1979. Weldwood a annoncé respectivement ses prix le 20 mars et le 15 juin, alors que la Commission indique que Bowater avait annoncé ses prix début mars et fin mai. Or cette société affirme avoir annoncé précisément le 20 mars et le 15 juin. On peut cependant relever qu' à la différence de Weldwood les annonces de Bowater portent sur des résineux du Nord et non du Sud et que dans ces deux cas les prix de Bowater étaient inférieurs à ceux de Weldwood. Rappelons à cet égard que les dates précises d' annonces des producteurs américains de résineux du Sud, concurrents de Bowater et membre de la KEA, ne figurent pas sur le tableau pour les deux trimestres considérés.
(163) La décision a inclus ensuite dans l' analyse du comportement parallèle celle du système d' annonces de prix qui aurait été créateur de transparence artificielle; nous avons déjà examiné ce dernier aspect de la décision.
(164) Nous mentionnons ici cet argument tout en rappelant que la décision, en tant qu' elle constate la concertation relative aux prix de transaction, doit à notre avis être annulée pour des raisons procédurales précédemment examinées.
(165) Rappelons que pour 1977-1978, la Commission estime qu' il n' y a pas eu concertation sur les prix de transaction alors qu' elle a constaté une concertation sur les prix annoncés.
(166) Les requérantes finlandaises contestent, rappelons-le, que la Commission ait procédé à des enquêtes concernant les prix annoncés après 1977.
(167) S' agissant de la seconde question, la seule différence entre le projet soumis aux parties et la mission finalement confiée aux experts a trait au point de savoir si la réponse devait être nuancée en fonction du type ou de la quantité de pâte vendue.
(168) Voir notamment sur ce point l' analyse du professeur Neumann, p. 5 à 8 de son avis (version française).
(169) Relevons à ce propos que le professeur Budd a critiqué également la décision sur ce point en soulignant qu' il est erroné de suggérer que les prix dépendent des coûts des producteurs individuels et en indiquant que les différences de coût se traduisent par des différences de profit; le professeur Von Weiszaecker a pour sa part estimé que sur un marché d' un produit homogène comme la pâte, l' existence de prix homogènes n' est pas surprenante quelle que soit la différence des coûts; les fournisseurs à coûts bas n' avaient pas besoin d' annoncer des prix plus bas que des producteurs à coûts élevés; ils gagnent des parts de marché en offrant des prix de transaction plus bas et les producteurs à coût élevés seront forcés de se retirer en ne pouvant accorder des remises égales; cependant, la situation serait compliquée par le fait que dans le court terme les coûts pertinents seront, plutôt que les coûts totaux de production, les coûts marginaux. Ces derniers, dépendant du taux d' utilisation des capacités dans une industrie consommatrice de capital, seront bas aussi longtemps que la capacité ne sera pas pleinement utilisée. En conséquence, un producteur à coûts élevés pourrait soutenir la concurrence dans le court terme aussi longtemps que son coût marginal n' est pas en dessus des prix qu' il obtient. La Commission, tout en admettant l' exactitude théorique du modèle selon lequel on pourrait attendre des prix identiques pour des produits totalement homogènes sur un marché parfaitement transparent et que les coûts marginaux déterminent les stratégies de prix, a contesté que ce modèle s' applique au marché de la pâte. Elle estime, en effet, que les coûts marginaux varient selon les producteurs, qu' il y a d' importants excédents de capacité, que le coût d' inactivité des usines inoccupées est élevé et que le produit n' est pas totalement homogène. Selon la défenderesse, dans ces conditions, on attendrait des stratégies de prix différentes.
(170) Page 9 de la version originale.
(171) Voir p. 25 du rapport: "the traditional theory of competition among a large number of firms..." (souligné par nous); par ailleurs, la page 41 de la version originale du rapport d' expertise fait référence à la concurrence parfaite ((... under perfect (atomistic) competition...)); il n' est toutefois pas évident de déterminer dans le contexte de ce passage si les experts estiment que ce modèle s' applique au marché de la pâte ou si ce rapport est purement d' ordre "théorique", car il précède immédiatement l' évocation de l' oligopole concurrentiel dont il est, en revanche, expressément indiqué qu' il aurait correspondu à certaines situations à court terme du marché de la pâte.
(172) Souligné par nous.
(173) Le point 113 fait cependant, par ailleurs, référence à ce régime pour indiquer qu' il n' avait pu compenser la baisse de la demande en 1975, année au cours de laquelle les prix sont restés stables.
(174) Les conclusions des experts quant au cinquième aspect, à savoir l' uniformité des prix pour des périodes de fluctuation de la demande, reprennent pour l' essentiel leurs explications, précédemment discutées, de la rigidité des prix et des hausses parallèles.
(175) Nous avons relevé qu' à tout le moins un acheteur ne partage pas cette croyance et estime, au contraire, qu' il s' agit là d' un sujet sur lequel fabricants de pâte et fabricants de papier ont des opinions divergentes, soulignant que les augmentations du prix de la pâte ne peuvent être durables que dans la mesure où le marché du papier est en expansion; ce même acheteur indique ne jamais avoir vu une hausse artificielle de prix de la pâte entraîner le marché du papier et être persuadé que cette hypothèse relève d' un argumentaire de vente et non d' une analyse économique sérieuse (annexe F, doc. 3, au recours des entreprises canadiennes).
(176) Sur ce point, voir ci-après sous g), paragraphe 1.
(177) Il s' agit d' une lettre adressée par BCFP à son agent en Italie en 1978; l' authenticité de ce document, antérieur à la communication des griefs, n' a pas été contestée par la Commission. Dans cette pièce, la société en cause, après avoir énuméré et récapitulé différentes notes de crédit pour transport intérieur, conclut: "As a point to consider unless the buyers strongly object to showing these allowances on the invoices we would prefer showing these discounts on the face of the invoice. It would certainly simplify the payment procedure" (annexe C-1 à la réplique de BCFP).
(178) Voir le tableau 2 annexé à la décision et reproduit ci-après dans ces conclusions; le tableau fait état des parts de marché détenues collectivement par les firmes productrices par pays alors que certaines requérantes soutiennent que l' évolution des parts de marché individuelles auraient été beaucoup plus marquée.
(179) Point 3.2, souligné par nous.
(180) Quelle portée accorder à ce passage de la duplique où la Commission, examinant l' avis du professeur Hart, indique "le fait que la décision de la Commission ne parle pas de l' existence d' un système de quotas ... ne signifie pas qu' un tel système n' existait pas ou que la Commission n' a pas trouvé de preuve de l' existence de ce système; à plus forte raison, cela ne signifie pas qu' il faille présumer, aux fins de la présente procédure, qu' un tel système n' existait pas. De fait, dans une industrie caractérisée par la fidélité de la clientèle et l' existence d' accords d' approvisionnement à long terme entre acheteur et vendeur, la fixation de quotas ou le contrôle de la production par l' entente est moins nécessaire puisque chaque producteur travaille avec ses clients traditionnels"?
(181) S' agissant de l' offre, le rapport souligne l' importance prise par de nouvelles qualités de pâte en provenance d' Amérique du Sud et l' introduction de techniques de production de pâte adoptées par de nouvelles sociétés surtout canadiennes qui ont pénétré le marché de la pâte. Les parts de marché de la pâte Norscan seraient moins importantes qu' en 1981 et les producteurs Norscan sont en conséquence moins influents sur le marché. Les papeteries auraient amélioré leur équipement en vue de pouvoir utiliser la plus grande variété de pâtes présentées sur le marché et la substitualité a augmenté. Enfin, se sont multipliées les acquisitions d' entreprises consommatrices de pâte en Europe par d' importants fournisseurs des pays nordiques et des États-Unis.
(182) Bowater et St Anne ont soulevé expressément le moyen selon lequel la décision n' avait pas abordé leur situation spécifique, ainsi que les requérantes de Colombie britannique dans les affaires C-125/85 à C-129/85; ces dernières ont, par ailleurs, particulièrement mis l' accent sur le fait que la décision n' avait pas examiné leur argumentation propre telle que présentée au cours de la procédure administrative. En tant que de besoin, rappelons que, selon votre jurisprudence constante (arrêts du 21 décembre 1954, France/Haute Autorité, 1/54, Rec. p. 7, Italie/Haute Autorité, 2/54, Rec. p. 73, et du 20 mars 1959, Nold/Haute Autorité, 18/57, Rec. p. 89, arrêts du 7 mai 1991, Oliveira/Commission et Interhotel/Commission, C-304/89 et C-291/89, Rec. p. I-2257 et I-2283, points 18 et 14) vous pouvez examiner d' office la violation des formes substantielles.
(183) Paragraphe 1.6.
(184) Souligné par nous.
(185) Voir, par exemple, votre arrêt Suiker, précité, point 174.
(186) L' avis du professeur Hart avait toutefois porté essentiellement sur les prix de transaction en considérant qu' en ce qui concerne les membres de la KEA ces prix auraient été différents des prix annoncés; en revanche, tant le professeur Jacquemin que le professeur Phlips avaient avancé que le parallélisme des prix annoncés pouvait s' expliquer autrement que par la concertation.
(187) Voir, par exemple, arrêts du 29 octobre 1980, Van Landewyck e.a./Commission (209/78 à 215/78 et 218/78, Rec. p. 3125, point 66); du 9 novembre 1983, Michelin/Commission (322/81, Rec. p. 3461, point 14); du 17 janvier 1984, VBVB et VBBB/Commission (43/82 et 63/82, Rec. p. 19, point 22); du 21 février 1984, Hasselblad/Commission (86/82, Rec. p. 883, point 17); voir sur ce point Pliakos, A.: "Les droits de la défense et le droit communautaire de la concurrence", Bruylant, Bruxelles, 1987, p. 396.
(188) Rec. 1984, p. 915.
(189) Arrêt du 17 octobre 1989, Dow Benelux/Commission (85/87, Rec. p. 3137).
(190) Helali, M.S.E. dans "La Convention européenne des droits de l' homme et les droits français et communautaire de la concurrence", RTDE, 1991, n
4, p. 609, 627 et 628.
(191) Bruylant, Bruxelles 1987.
(192) Op. cit., p. 398, souligné par nous.
(193) Goffin, L. dans "La jurisprudence de la Cour de justice sur les droits de la défense", Cahiers de droit européen, 1980, p. 127, 139.
(194) Par exemple, arrêt du 30 septembre 1982, Amylum/Conseil (108/81, Rec. p. 3107).
(195) Par exemple, arrêt du 3 juillet 1985, Abrias/Commission (3/83, Rec. p. 1995).
(196) Les soulignages figurent dans le texte de la Commission.
(197) Le télex mentionné au point 62 de Rayonier New York à Rayonier Londres du 12 septembre 1974 faisant état de réunions entre producteurs scandinaves n' établit pas davantage, à notre avis, la participation de la société en cause, non requérante, à ces réunions.
(198) Par ailleurs, Weyerhaeuser a expliqué dans son recours qu' il avait conclu en 1973 un important contrat avec une entreprise néerlandaise dont MacMillan détient une partie du capital. Ce contrat aurait prévu que les prix seraient fixés trimestriellement ou semestriellement sur la base des conditions du marché en Europe occidentale. Ces circonstances expliqueraient comment MacMillan a pu être informée des intentions de Weyerhaeuser. La Commission n' a pas répliqué sur ce point.
(199) Association suédoise de la pâte et du papier laquelle n' est pas requérante dans la présente affaire.
(200) Rappelons que Cancel est l' ancienne dénomination de Westar.
(201) Le point 67 de la décision reproduit une note émanant de cette société relative à une rencontre avec SCA, société suédoise également non requérante, faisant état des attitudes en matière de prix de cette dernière entreprise et de son évaluation de ce qui devrait être le comportement des fournisseurs de pâte en vue de stabiliser les prix.
(202) Rappelons que votre arrêt du 27 septembre 1988 a annulé la décision en ce qui concerne la KEA elle-même, visée à l' article 1er, paragraphe 3, de la décision pour avoir recommandé les prix sur la base de l' article II (A) de son "Policy Statement".
(203) Soit: Chesapeake Corporation, Crown Zellerbach, Federal Paper Board Company, Georgia Pacific Corporation, International Pulp Sales Company, ITT Rayonier, Mead Corporation, Scott Paper Company et Weyerhaeuser.
(204) P. 33 et 34.
(205) Voir annexe 15.1 de l' expertise.
(206) "Addressees 4, 29, 34, 36 and 40 to 43 by concerting on announced and actual transaction prices and exchanging within the framework of Fides individualized data concerning prices for deliveries of bleached sulphate hardwood pulp to the European Economic Community from 1973 to 1977."
(207) Groupement d' intérêt économique qui comprenait divers fabricants français de pâte de papier, l' Institut français pour le développement industriel et, jusqu' en 1980, MacMillan Bloedel. Le GEC a été mis en liquidation en février 1981.
(208) Une infraction analogue a été constatée à l' encontre d' ITT Rayonier, société non requérante qui n' a pas reçu d' amende, ainsi qu' à l' encontre de différents producteurs scandinaves, non requérants.
(209) Canadian Forest Products Ltd (destinataire n
2 de la décision).
(210) Voir points 72 à 76 de la décision.
(211) Voir, par exemple, l' arrêt du 11 juillet 1989, Belasco, point 41 (246/86, Rec. p. 2117), où vous avez rappelé qu' "il n' est pas nécessaire que l' entreprise ait eu conscience d' enfreindre l' interdiction de l' article 85; il suffit qu' elle n' ait pu ignorer que la conduite incriminée avait pour objet de restreindre la concurrence".
(212) Arrêt du 13 juillet 1966, Consten et Grundig (56/64 et 58/64, Rec. p. 429, 496); voir, à propos d' une clause "exportation interdite", l' arrêt du 11 janvier 1990, Sandoz prodotti farmaceutici/Commission (C-277/87, Rec. p. I-45) (publication sommaire), point 3 du sommaire de l' arrêt p. 46.
(213) Arrêt Sandoz, précité, point 3 du sommaire de l' arrêt, p. 46.
(214) Arrêt du 21 février 1984 (86/82, Rec. p. 883).
(215) Point 46.
(216) Arrêt précité.
(217) Arrêt du 25 octobre 1983, AEG/Commission (107/82, Rec. p. 3151).
(218) Arrêt du 7 juin 1983 (100/80 à 103/80, Rec. p. 1825).
(219) Point 86, souligné par nous.
(220) Pour le cas où vous ne suivriez pas notre opinion quant à l' annulation des paragraphes 1 et 2 de l' article 1er de la décision, vous pourriez, d' une part, vous reporter aux observations qui suivent en ce qui concerne les arguments relatifs à l' absence d' un commerce intracommunautaire de pâte de bois et, d' autre part, constater que les entreprises destinataires de la décision, comme le relève le point 140 qui n' est pas contesté, fournissent quelque 60 % de la pâte au sulfate blanchie utilisée dans la Communauté.
(221) Arrêt du 30 janvier 1985, BNIC/Clair, point 29 (123/83, Rec. p. 391).
(222) Dans le cadre de la présentation orale commune, le conseil des requérantes finlandaises a exposé cet argument; relevons toutefois qu' en ce qui concerne ces requérantes le moyen tiré d' une discrimination ne figure pas dans le recours.
(223) Par exemple, arrêts du 5 octobre 1988, Sharp Corporation/Conseil (301/85, Rec. p. 5813, point 22); TEC/Conseil (260/85 et 106/86, Rec. p. 5855, point 18); Silver Seiko/Conseil (273/85 et 107/86, Rec. p. 5927, point 55).
(224) Rec. 1988, p. 5844.
(225) Relevons à propos de ces dernières qu' elles soutiennent que la Commission avait promis initialement qu' aucune décision ne serait prise à leur encontre si l' engagement était signé; en tout état de cause, l' examen des annexes du recours de la Finncell révèle l' existence d' une lettre du 9 décembre 1984 adressée par le conseil des requérantes à M. Andriessen, commissaire, qui mentionne: "I confirm that the finnish respondents are prepared to give the same undertaking if the Commission determines to issue a decision...", et, plus loin, "The Finnish Respondents would like to ask you, to honour the extraordinary efforts which they have made in order to achieve a settlement and their readiness to commit themselves in such a way even in the case of a decision".
(226) Voir à ce sujet notamment votre arrêt du 31 mars 1965, Macchiorlati/Haute Autorité (21/64, Rec. p. 227), qui, pour rejeter l' argument selon lequel des fonctionnaires auraient donné l' assurance verbale d' une remise de majoration, indique notamment que "les règles générales de droit régissant, d' une part, l' exercice de l' autorité administrative, et, d' autre part, la validité ou l' efficacité des transactions, auraient exigé que cette assurance eût été formellement approuvée par les autorités responsables de la Haute Autorité " (souligné par nous, p. 246).
(227) Nous indiquons ci-après que la décision n' a pas infligé d' amende au titre de la participation à la KEA.
(228) Toutefois, votre arrêt du 30 janvier 1985, BAT/Commission (35/83, Rec. p. 363), dont la portée nous paraît incertaine, pourrait être invoqué à l' encontre de notre opinion.
(229) Point 131 de la décision.
(230) Ibidem.
(231) Voir tableau 5 annexé à la décision.
(232) Voir, à cet égard, les points 72 à 76 de la décision.
(233) Il convient de relever que la KEA, à l' égard de laquelle vous avez précédemment annulé la décision, se trouve dans cette situation.