62002CC0438_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
1. In der vorliegenden Rechtssache legt das Stockholms tingsrätt (erstinstanzliches Gericht) mehrere Vorabentscheidungsfragen zur Rechtmäßigkeit des Monopols für den Einzelhandelsverkauf von Arzneimitteln in Schweden vor. Diese Fragen stellen sich im Rahmen eines Strafverfahrens gegen Krister Hanner (Angeklagter), dem vorgeworfen wird, unter Verstoß gegen die schwedischen Rechtsvorschriften, die den Verkauf dieser Erzeugnisse dem Staat oder einer vom Staat bestimmten Einrichtung vorbehalten, bestimmte Arzneimittel verkauft zu haben.
2. Diese Rechtssache wirft im Wesentlichen die Frage auf, ob ein ausschließliches Recht zum Einzelhandelsverkauf als mit Artikel 31 EG vereinbar betrachtet werden kann. Sollte das zu verneinen sein, wäre zu prüfen, ob die Aufrechterhaltung eines solchen Ausschließlichkeitsrechts aufgrund von Ausnahmebestimmungen des Vertrages, insbesondere von Artikel 86 Absatz 2 EG, gerechtfertigt werden kann.
3. Eine der Schwierigkeiten dieser Rechtssache ist darauf zurückzuführen, dass zu diesen verschiedenen Punkten die Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Beantwortung Beiträge liefert, die sich widersprechen.
I – Nationales Recht
4. Im Jahre 1969 betrieb Schweden die Auflösung der privaten Apotheken und richtete ein staatliches Monopol für den Einzelhandelsverkauf von Arzneimitteln ein. Dieses Monopol umfasst sämtliche Arzneimittel, d. h. Arzneimittel für Menschen und Tiere sowie Arzneimittel, die verschreibungs- oder nicht verschreibungspflichtig sind. Hierfür gilt augenblicklich das Lag (1996:1152) om handel med läkemedel m.m. (Gesetz Nr. 1152 von 1996 über den Arzneimittelhandel)(2) .
5. Artikel 2 dieses Gesetzes definiert den Begriff „Einzelhandel“ als den Verkauf an Verbraucher sowie an Personen, die zur Verschreibung von Arzneimitteln befugt sind. Gemäß Artikel 3 dieses Gesetzes stellt jede andere Form des Verkaufs „Großhandel“ dar und bedarf einer Genehmigung des Läkemedelsverk (schwedische Arzneimittelagentur).
6. Artikel 4 des Gesetzes von 1996 begründet das Monopol des schwedischen Staates. Er bestimmt, dass „[s]oweit nicht dieses Gesetz ein anderes bestimmt, ... der Einzelhandelsverkauf von Arzneimitteln dem Staat oder einer oder mehreren juristischen Personen vorbehalten [ist], auf die der Staat entscheidenden Einfluss hat“, und dass „[d]ie Regierung ... die Person(en), die befugt sind, diesen Handel auszuüben, sowie die Modalitäten dieser Ausübung bestimmt“.
7. Abweichend von dieser Vorschrift darf der Einzelhandelsverkauf von Arzneimitteln an Krankenhauseinrichtungen durch Personen erfolgen, die eine Genehmigung für den Großhandel besitzen(3) .
8. Gemäß Artikel 11 des Gesetzes von 1996 werden Personen, die gegen die Vorschriften über das Monopol des Staates verstoßen, mit einer Geld- oder einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren bestraft.
9. Aufgrund einer 1970 unterzeichneten Übereinkunft übertrug der schwedische Staat der speziell zu diesem Zweck gegründeten Apoteksbolaget AB die Ausübung der Tätigkeit des Einzelhandelsverkaufs von Arzneimitteln. Apoteksbolaget AB änderte 1988 ihren Namen und wurde zur Apoteket AB(4) .
10. Apoteket ist eine Gesellschaft, deren Kapital dem Staat gehört und deren Leitung im Wesentlichen aus Politikern und Beamten besteht. Ihr gehören augenblicklich 11 000 Personen an.
11. Den Verkauf von Arzneimitteln an die Verbraucher stellt Apoteket durch 800 Apotheken sicher, die in ihrem Besitz stehen und von ihr selbst verwaltet werden. Diese Apotheken liegen zumeist in Gebieten mit hoher Bevölkerungsdichte wie Stadt-, Handels- und Gesundheitszentren.
12. In den ländlichen Gebieten, in denen die Einrichtung einer Apotheke nicht rentabel wäre, sichert Apoteket den Verkauf von Arzneimitteln durch den Einsatz von etwa 970 Apoteksombud (Arzneimittelvertreter). Es handelt sich um private Wirtschaftsteilnehmer, mit denen Apoteket einen Vertrag geschlossen hat und die es gegen Entgelt übernehmen, verschreibungspflichtige Arzneimittel an Patienten auszuliefern. Diese Arzneimittelvertreter sind auch befugt, den Patienten eine beschränkte Liste nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu liefern. Sie unterstehen der Aufsicht von Apoteket, die die Verkaufspreise für Arzneimittel und die Arzneimittelauswahl festlegt. Die Arzneimittelvertreter erhalten keine besondere Ausbildung und sind nicht berechtigt, den Kunden Ratschläge bezüglich der Verwendung der Arzneimittel zu erteilen.
13. Den Akten ist zu entnehmen, dass Apoteket seit Frühjahr 2002 Arzneimittel ohne Verschreibung auch über Internet und Telefon verkauft. Apoteket hofft für die Zukunft, auf diesen Wegen sämtliche Arzneimittel einschließlich der verschreibungspflichtigen absetzen zu können. In diesem Fall würde sie den Kunden die Arzneimittel mit den erforderlichen Informationen und Ratschlägen für die Verwendung zusenden.
14. Was die Versorgungsbedingungen angeht, so deckt sich Apoteket ausschließlich bei den zwei Großhändlern auf dem schwedischen Markt, nämlich Tamro und Kronans Droghandel, ein. Apoteket ist nicht berechtigt, selbst Arzneimittel aus anderen Mitgliedstaaten einzuführen.
15. Zu der im Ausgangsverfahren maßgeblichen Zeit galt für die Beziehungen zwischen Staat und Apoteket das Übereinkommen vom 20. Dezember 1996 in der durch das Übereinkommen vom 21. Dezember 1998 verlängerten und geänderten Fassung(5) .
16. Dieses Übereinkommen sieht vor, dass Apoteket für das gesamte Staatsgebiet eine ausreichende Arzneimittelversorgung sicherstellen muss und den Verbrauchern eine von den Erzeugern der Arzneimittel unabhängige Information zu garantieren hat. Apoteket hat dazu ein nationales Vertriebssystem einzurichten und eine Bevorratung und Belieferungsmöglichkeiten sicherzustellen, die den Bedürfnissen des Gesundheitssystems genügen. In diesem Kontext bestimmt Apoteket selbst Zahl und Ort der Einrichtung von Apotheken und sonstigen Verkaufsstellen für Arzneimittel. Apoteket muss in der Lage sein, alle (verschreibungs- oder nicht verschreibungspflichtigen) Arzneimittel zu liefern, die von ihrem Ausschließlichkeitsrecht erfasst werden.
17. Artikel 8 des Übereinkommens von 1996 verpflichtet Apoteket, für jedes Arzneimittel einen einheitlichen Verkaufspreis anzuwenden. Bei erstattungsfähigen Arzneimitteln wird der Verkaufspreis – und damit die Gewinnmarge von Apoteket – vom Läkemedelsförmånsnämnden (Ausschuss für Arzneimittelpreise) festgelegt. Bei Arzneimitteln hingegen, die nicht erstattungsfähig sind, legt Apoteket selbst den Produktpreis und die Gewinnspanne fest. Erstattungsfähige Arzneimittel sind die verschreibungspflichtigen sowie bestimmte nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel.
II – Die Vorlage
18. Die schwedischen Behörden haben Strafverfahren gegen den Angeklagten wegen Verstoßes gegen Artikel 4 des Gesetzes von 1996 eingeleitet. Sie werfen ihm vor, im Mai und Juli 2001 zwölf Packungen Nicorettepflaster und -kaugummis verkauft zu haben,  also Nikotinsubstitute, die Rauchern helfen sollen, sich das Rauchen abzugewöhnen. Die Staatsanwaltschaft unterstreicht, dass diese Erzeugnisse vom Läkemedelsverk als Arzneimittel eingestuft worden seien und mithin zum Monopol des schwedischen Staates gehörten.
19. Vor dem vorlegenden Gericht hat der Angeklagte sein Verhalten eingeräumt, seine Strafbarkeit hingegen in Abrede gestellt, weil das Monopol des schwedischen Staates gegen die Artikel 31 EG, 28 EG und 43 EG verstoße.
20. Da der Ausgang des Verfahrens von der Auslegung dieser Vorschriften abhänge, hat das Stockholms tingsrätt das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Steht, wenn auf nationaler Ebene ein eigenständiges Kontroll- und Genehmigungssystem für Arzneimittel in Geltung ist, das die gute Qualität der Arzneimittel sicherstellen und abträgliche Wirkungen der Arzneimittel verhindern soll, und außerdem bestimmte Arzneimittel von einem zugelassenen Arzt verschrieben werden müssen (Rezept), Artikel 31 EG nationalen Vorschriften entgegen, nach denen der Einzelhandelsverkauf von Arzneimitteln nur vom Staat oder einer juristischen Person durchgeführt werden darf, auf die der Staat einen beherrschenden Einfluss hat und deren Ziel es ist, den Bedarf an sicheren und wirksamen Arzneimitteln zu decken?
2. Steht Artikel 28 EG im Hinblick auf das in der ersten Frage Ausgeführte Rechtsvorschriften wie den in der ersten Frage angeführten entgegen?
3. Steht Artikel 43 EG im Hinblick auf das in der ersten Frage Ausgeführte Rechtsvorschriften wie den in der ersten Frage angeführten entgegen?
4. Steht bei der Prüfung der ersten, der zweiten und der dritten Frage der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechtsvorschriften wie den in der ersten Frage angeführten entgegen?
5. Wie wirkt sich bei der Prüfung der ersten, der zweiten, der dritten und der vierten Frage der Umstand aus, dass für die so genannten frei verkäuflichen Arzneimittel die nationale Vorschrift, dass der Einzelhandelsverkauf von Arzneimitteln nur vom Staat oder einer juristischen Person durchgeführt werden darf, auf die der Staat einen beherrschenden Einfluss hat, ganz oder teilweise nicht gilt?
III – Gegenstand der Vorabentscheidungsfragen
21. Das Vorabentscheidungsersuchen des Stockholms tingsrätt wirft zwei Reihen von Fragen auf.
22. Das vorlegende Gericht möchte zunächst wissen, ob die Grundvorschriften für den freien Warenhandel (Artikel 31 EG und 28 EG) und die Niederlassungsfreiheit (Artikel 43 EG) nationalen Rechtsvorschriften entgegenstehen, die dem Staat oder einer vom Staat beherrschten Einrichtung das ausschließliche Recht zum Einzelhandelsverkauf von Arzneimitteln vorbehalten(6) .
23.  Für den Fall, dass dies zu bejahen wäre, müsste dann die Frage gestellt werden, ob solche Rechtsvorschriften aufgrund der im EG‑Vertrag vorgesehenen Ausnahmen gerechtfertigt werden könnten. Obwohl nämlich das Stockholms tingsrätt in seinem Vorabentscheidungsersuchen die Ausnahmebestimmungen des EG‑Vertrags nicht ausdrücklich angeführt hat, könnte nur eine Auslegung dieser Vorschriften ihm eine sachdienliche Antwort liefern, d. h. eine Ermittlung sämtlicher Gesichtspunkte, die für die Feststellung erforderlich sind, ob das streitige Monopol mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist(7) . Die Frage nach der Rechtfertigung des Monopols ist im Übrigen mittelbar im ersten Teil der ersten sowie in der vierten und der fünften Vorabentscheidungsfrage enthalten.
24. Das vorlegende Gericht möchte nämlich insbesondere wissen, ob die streitige Maßnahme im rechten Verhältnis zu dem von ihr verfolgten Ziel steht(8) . Es fragt sich, ob die Maßnahme notwendig ist, weil bereits andere Rechtsvorschriften über Kontrolle, Genehmigung und Verschreibung von Arzneimitteln darauf ausgerichtet sind, den Schutz der Gesundheit sicherzustellen(9) . Ferner fragt das vorlegende Gericht, ob die streitige Maßnahme nicht über das Erforderliche hinausgeht, soweit sie nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel dem Monopol des Staates zuschlägt(10) .
25. Wir werden diese Fragen nacheinander prüfen und beginnen mit Artikel 31, weil nach der Rechtsprechung diese Bestimmung eine Lex specialis für staatliche Handelsmonopole darstellt(11) .
IV – Zu Artikel 31 EG
26. Artikel 31 Absatz 1 EG lautet:
„Die Mitgliedstaaten formen ihre staatlichen Handelsmonopole derart um, dass jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten ausgeschlossen ist.
Dieser Artikel gilt für alle Einrichtungen, durch die ein Mitgliedstaat unmittelbar oder mittelbar die Einfuhr oder die Ausfuhr zwischen den Mitgliedstaaten rechtlich oder tatsächlich kontrolliert, lenkt oder merklich beeinflusst. Er gilt auch für die von einem Staat auf andere Rechtsträger übertragenen Monopole.“
27. Artikel 31 EG gehört zu den Bestimmungen des EG‑Vertrags über den freien Warenverkehr. Sein Hauptziel ist es, zu vermeiden, dass sich die Mitgliedstaaten ihrer Handelsmonopole zu protektionistischen Zwecken bedienen und damit Hindernisse für den freien Warenverkehr wieder aufleben lassen, die die anderen Bestimmungen des Vertrages gerade zu beseitigen bestrebt waren(12) . Der Bericht Spaak(13) führt nämlich aus:
„Ein besonderes Problem tritt auf, wenn die direkte Regulierung der Einfuhren sich nicht über Kontingente, sondern durch die Errichtung von staatlichen oder vom Staate zugelassenen privaten Einkaufsmonopolen abspielt. In diesem Falle fällt die Stelle, die die Begrenzung der Einfuhren bestimmt, mit dem Käufer zusammen. Eine automatische Regelung bei der Erweiterung der Kontingente lässt sich nicht anwenden, da man nicht zu unnötigen Käufen zwingen kann. Für die Lösung ist es wichtig, dass nach Ablauf der Übergangsperiode staatliche Einkaufs- oder Einfuhrorganisationen entweder beseitigt oder dem gemeinsamen Markt angepasst oder aber, falls dies notwendig ist, in einer gemeinsamen Organisation aufgegangen sein müssen.“
28. Artikel 31 EG stellt somit eine Sondervorschrift dar, mit der Hindernisse für den freien Warenverkehr beseitigt werden sollen, die sich nicht aus einer staatlichen Maßnahme, sondern aus der Verhaltensweise von staatlichen Monopolen ergeben(14) .
29. Im vorliegenden Fall fragt das Stockholms tingsrätt, ob diese Bestimmung nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, die einem Mitgliedstaat oder einer von diesem kontrollierten Einrichtung das ausschließliche Recht zum Verkauf von Arzneimitteln im Einzelhandel vorbehalten.
30. Zur Beantwortung dieser Frage beginnen wir mit der Prüfung, ob Apoteket in den Anwendungsbereich des Artikels 31 EG fällt (A). Wir prüfen sodann, ob ein ausschließliches Recht zum Verkauf im Einzelhandel als mit den von dieser Bestimmung aufgestellten Erfordernissen vereinbar betrachtet werden kann (B).
A – Zum Anwendungsbereich des Artikels 31 EG
31. Artikel 31 EG gilt für jedes staatliche Handelsmonopol und „für jede Einrichtung, durch die ein Mitgliedstaat nicht nur unmittelbar, sondern auch mittelbar die Einfuhr oder die Ausfuhr zwischen den Mitgliedstaaten kontrolliert, lenkt oder spürbar beeinflusst“(15) .
32. Wie Generalanwalt Cosmas hervorgehoben hat(16), umfasst diese Definition ein institutionelles und ein funktionales Kriterium.
33. Was das institutionelle Kriterium betrifft, setzt Artikel 31 EG voraus, dass das staatliche Monopol den „Handel“ betrifft. Das bedeutet, dass die betreffende Einrichtung einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen muss, d. h. einer Tätigkeit, die darin besteht, auf einem gegebenen Markt Waren oder Dienstleistungen anzubieten(17) . Der Begriff „staatliches Handelsmonopol“ schließt sich daher an den Begriff des Unternehmens im Sinne des Wettbewerbsrechts an, da dieser für jede „eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit [gilt], unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung“(18) .
34. Die „staatliche“ Natur des Monopols fordert indessen, dass die betreffende Einheit in einer besonderen Beziehung zum Staat steht(19) . Es kann sich um einen Teil der Verwaltung(20), ein öffentliches Unternehmen(21) oder ein privates Unternehmen handeln, das mit ausschließlichen oder besonderen Rechten ausgestattet ist(22) . Wesentlich ist, dass der Staat einen entscheidenden Einfluss auf das Verhalten dieser Einheit ausüben kann(23) . Außerdem verlangt die „staatliche“ Natur des Monopols, dass dieses auf einem Akt der öffentlichen Gewalt beruht und seine Ausschließlichkeit rechtlich gesichert ist(24) . Sie schließt daher die rein wirtschaftlichen Monopole aus, die von den Wettbewerbsvorschriften des EG‑Vertrags erfasst werden. Der Gerichtshof hat schließlich herausgearbeitet, dass Artikel 31 EG den Warenhandel betreffe(25) und somit nicht für Dienstleistungsmonopole gelte(26), falls diese Monopole nicht einen mittelbaren Einfluss auf den Warenhandel zwischen den Mitgliedstaaten haben könnten(27) .
35. Was das funktionale Kriterium angeht, so gilt Artikel 31 EG für eine Situation, in der die Behörden in der Lage sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten über die genannte Einrichtung oder Einheit spürbar zu beeinflussen(28) . Hierbei ist nicht erforderlich, dass der Staat die Ein- und Ausfuhren kontrolliert
oder lenkt, es reicht vielmehr aus, dass er in der Lage ist, den Handel zu beeinflussen, und sei es auch nur mittelbar(29) . Um den Einfluss des Staates als spürbar einzustufen, ist es nicht erforderlich, dass er sämtliche Ein- und Ausfuhren kontrolliert. Ein Staat, der über das ausschließliche Recht verfügt, für 65 % der nationalen Marktbedürfnisse Waren einzuführen und zu vermarkten, hat die Macht, die Einfuhren dieser Waren aus anderen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinflussen(30) .
36. Im vorliegenden Fall steht fest, dass Apoteket diese beiden Voraussetzungen erfüllt.
37. Zum einen übt Apoteket eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Wettbewerbsrechts aus, da sie Güter auf einem bestimmten Markt, d. h. dem Arzneimittelmarkt, verkauft. Sie untersteht auch staatlicher Kontrolle, da ihr Kapital sich im Besitz der öffentlichen Hand befindet und ihre Leitung aus Politikern und Beamten besteht. Sie verfügt schließlich über ein rechtliches Monopol, weil die Ausschließlichkeit ihrer Tätigkeit sowohl durch das Gesetz von 1996(31) als auch durch das Übereinkommen von 1996(32) garantiert wird.
38. Zum anderen verfügt Apoteket über ein ausschließliches Recht zum Verkauf im Einzelhandel. Der Gerichtshof hat aber bereits festgestellt, dass ein solches Recht es dem betreffenden Mitgliedstaat erlaubt, einen spürbaren Einfluss auf die Einfuhren der betreffenden Ware aus anderen Mitgliedstaaten auszuüben(33) .
39. Somit stellt Apoteket ein staatliches Handelsmonopol im Sinne des Artikels 31 EG dar. Daher ist zu prüfen, ob diese Vorschrift dem Bestehen oder der besonderen Ausübung des Apoteket übertragenen ausschließlichen Rechts zum Verkauf im Einzelhandel entgegensteht.
B – Zu den Verpflichtungen aus Artikel 31 EG
40. Artikel 31 EG fordert nicht die Abschaffung der staatlichen Handelsmonopole(34) . Er verlangt lediglich ihre Umformung derart, dass jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten ausgeschlossen ist(35) .
41. Eine der Schwierigkeiten des Artikels 31 EG besteht darin, dass der Begriff „staatliches Monopol“ sowohl das ausschließliche Recht zur Ausübung einer bestimmten Tätigkeit (Erzeugung, Einfuhr, Vertrieb) als auch die Einrichtung bezeichnet, die dieses ausschließliche Recht ausübt(36) . Es liegt auf der Hand, dass wegen Artikel 295 EG(37) der Vertrag einen Mitgliedstaat nicht verpflichten kann, eine Einrichtung zu beseitigen, der ausschließliche Rechte zustehen. Andererseits hat der Gerichtshof ausgeführt, dass die Pflicht zur Umformung nach Artikel 31 EG Mitgliedstaaten zwingen könne, bestimmte ausschließliche Rechte aufzuheben.
42. So hat der Gerichtshof im Urteil Manghera u. a.(38) entschieden, dass ein ausschließliches Recht zur Einfuhr von Waren seiner Natur nach eine in Artikel 31 EG verbotene Diskriminierung bedeute und die Mitgliedstaaten daher verpflichtet seien, diese Rechte aufzuheben. Ebenso hat er entschieden, dass ausschließliche Warenausfuhrrechte ihrer Natur nach gegen Artikel 31 EG verstießen und daher abgeschafft werden müssten(39) .
43. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob ein ausschließliches Recht zum Verkauf im Einzelhandel als mit Artikel 31 EG vereinbar betrachtet werden kann.
44. Der Gerichtshof hat sich zu dieser Frage bereits im Urteil Franzén geäußert. Er hat entschieden, dass das Monopol, um das es in jener Rechtssache ging, Artikel 31 EG entspreche, da die Vorschriften über sein Bestehen und seine Funktionsweise weder diskriminierend noch geeignet seien, die aus anderen Mitgliedstaaten eingeführten Erzeugnisse zu benachteiligen.
45. Im vorliegenden Fall möchte ich indessen dem Gerichtshof vorschlagen, das Urteil Franzén nicht heranzuziehen. Mit der Mehrheit im Schrifttum(40) bin ich nämlich der Meinung, dass die dort gefundene Lösung keine zutreffende Auslegung der Vertragsbestimmungen darstellt.
46. Bevor ich meinen Vorschlag, vom Urteil Franzén abzuweichen, begründe, möchte ich kurz dessen Inhalt in Erinnerung rufen.
1. Inhalt des Urteils Franzén
47. Die Rechtssache Franzén befasste sich mit dem Monopol für den Einzelhandelsverkauf von alkoholischen Getränken in Schweden.
48. In diesem Staat war gesetzlich die Erzeugung, der Großhandel und die Einfuhr (sämtlicher oder einiger) alkoholischer Getränke von besonderen Erlaubnissen der Alkoholinspektion abhängig. Außerdem hatte das Gesetz einem eigens zu diesem Zweck gegründeten staatlichen Unternehmen das ausschließliche Recht zum Einzelhandel mit Wein, Starkbier und Spirituosen übertragen. Dieses Unternehmen, Systembolaget Aktiebolag(41), war vollständig in der Hand des schwedischen Staates.
49. Im Rahmen eines Strafverfahrens gegen Herrn Franzén hatte ein schwedisches Gericht dem Gerichtshof mehrere Fragen vorgelegt, die der Feststellung dienen sollten, ob das Monopol des Systembolag mit den Artikeln 30 und 37 EG‑Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 28 EG und 31 EG) vereinbar sei.
50. Der Gerichtshof stellte zunächst fest, dass die Fragen des vorlegenden Gerichts nicht nur die nationalen Bestimmungen über das Bestehen und die Funktionsweise des Monopols, sondern allgemeiner auch die Bestimmungen beträfen, die zwar nicht die Funktionsweise dieses Monopols regelten, sich aber dennoch unmittelbar auf dieses auswirkten, wie dies bei den Bestimmungen über die Herstellungs- und Großhandelserlaubnis der Fall sei(42) .
51. Der Gerichtshof hat dann erklärt, nach der Rechtsprechung seien die Bestimmungen über das Bestehen und die Funktionsweise des Monopols an Artikel 37 EG‑Vertrag zu messen(43), während die Auswirkungen der anderen Bestimmungen, die sich von der Funktionsweise des Monopols trennen ließen, auch wenn sie sich auf dieses auswirkten, an Artikel 30 EG‑Vertrag zu messen seien(44) .
52. Zu den Bestimmungen über das Bestehen und die Funktionsweise des Monopols hat der Gerichtshof festgestellt:
„39	Artikel 37 soll … die Möglichkeit für die Mitgliedstaaten, bestimmte Handelsmonopole als Mittel zur Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen beizubehalten, mit den Erfordernissen der Errichtung und des Funktionierens des Gemeinsamen Marktes in Einklang bringen. Er soll die Hindernisse für den freien Warenverkehr, allerdings mit Ausnahme der durch das Bestehen der betreffenden Monopole bedingten Einschränkungen des Handels, beseitigen.
Artikel 37 verlangt daher, dass die Organisation und die Funktionsweise des Monopols so umgeformt wird, dass jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten ausgeschlossen ist, so dass der Handel mit Waren aus anderen Mitgliedstaaten gegenüber dem mit einheimischen Waren weder rechtlich noch tatsächlich benachteiligt und der Wettbewerb zwischen den Volkswirtschaften der Mitgliedstaaten nicht verfälscht wird …
Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass ein staatliches Einzelhandelsmonopol für alkoholische Getränke, wie es dem Systembolag verliehen worden ist, das dem Schutz der Volksgesundheit vor den schädlichen Folgen des Alkohols dient, ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel verfolgt.
Somit ist zu prüfen, ob ein solches Monopol so ausgestaltet ist, dass es den in den vorstehenden Randnummern 39 und 40 genannten Bedingungen entspricht.“
53. Der Gerichtshof hat demgemäß die Vorschriften über die Auswahl der Erzeugnisse(45), das Vertriebsnetz des Monopols(46) und das System der Verkaufsförderung für alkoholische Getränke untersucht(47) . In allen Fällen hat er entschieden, dass die betreffenden Vorschriften weder diskriminierend noch geeignet seien, eingeführte Erzeugnisse zu benachteiligen. Zudem hat sich der Gerichtshof auf den Standpunkt gestellt, dass, sollte dies doch der Fall sein, diese Vorschriften unter Berücksichtigung der durch das Bestehen und den Betrieb des Monopols bedingten Erfordernisse gerechtfertigt seien(48) .
54. Der Gerichtshof ist demgemäß zum Ergebnis gelangt, dass „... ein Einzelhandelsmonopol wie das im Ausgangsverfahren streitige die in den Randnummern 39 und 40 dieses Urteils genannten Voraussetzungen für seine Vereinbarkeit mit Artikel 37 des Vertrages [erfüllt ]“(49) .
55. Zu den übrigen nationalen Vorschriften, die sich auf die Funktionsweise des Monopols auswirken, hat der Gerichtshof entschieden, dass Bestimmungen, die die Einfuhr alkoholischer Getränke den Inhabern von Erlaubnissen vorbehielten, eine Beeinträchtigung im Sinne des Urteils Dassonville(50) darstellten. Ferner hat der Gerichtshof entschieden, dass die schwedische Regierung nicht dargetan habe, dass die Vorschriften in einem angemessenen Verhältnis zu dem damit verfolgten Ziel des Schutzes der menschlichen Gesundheit stünden(51) . Demgemäß hat der Gerichtshof festgestellt, dass die schwedische Einfuhrregelung für alkoholische Getränke gegen die Artikel 30 und 36 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 28 EG und 30 EG) verstoße(52) .
2. Erörterung des Urteils Franzén
56. Mit der Mehrheit des Schrifttums(53) bin ich der Auffassung, dass das Urteil Franzén auf einer unzutreffenden Auslegung des Artikels 31 EG beruht. Dieses Urteil wirft meines Erachtens drei Reihen von Problemen auf.
57. Erstens ging der Gerichtshof von einem „fragmentierten“ Verständnis des streitigen Monopols aus.
58. In seiner früheren Rechtsprechung hatte sich der Gerichtshof häufig nur zu einem bestimmten Aspekt eines staatlichen Handelsmonopols zu äußern. Dieser Aspekt mochte die Erhebung einer Steuer oder einer Abgabe auf eingeführte Waren(54), der Absatz von Waren zu einem außergewöhnlich niedrigen Preis(55), das Verbot der Destillierung eingeführter Rohstoffe(56), die Festlegung einheitlicher Handelsspannen(57) oder die Festlegung eines Verkaufspreises in Abweichung von der Preisfestlegung der Erzeuger und Importeure(58) sein. Es liegt auf der Hand, dass der Gerichtshof seine Prüfung auf den Aspekt zu begrenzen hatte, wegen dessen er angerufen worden war.
59. In allen anderen Fällen jedoch hat der Gerichtshof eine umfassende Prüfung des betreffenden Monopols unternommen. Im Urteil Manghera u. a.(59) etwa hat er das gesamte Monopol für die Einfuhr bearbeiteter Tabake im Hinblick auf Artikel 31 EG untersucht, nicht nur die einzelnen Vorschriften über die Funktionsweise dieses Monopols. Ebenso hat der Gerichtshof im Urteil Kommission/Griechenland(60) ganz allgemein entschieden, dass die ausschließlichen Rechte des griechischen Staates für die Einfuhr und den Vertrieb von Erdöl zu einer nach Artikel 31 EG verbotenen Diskriminierung führten. Dem ist zu entnehmen, dass der Gerichtshof, wenn er mit einer Frage der Vereinbarkeit eines staatlichen Handelsmonopols insgesamt befasst ist, eine umfassende Prüfung des oder der betroffenen ausschließlichen Rechte vornimmt.
60. In der Rechtssache Franzén ist der Gerichtshof indessen hiervon abgewichen, obwohl ihm diese Frage ausdrücklich vorgelegt worden war(61) . Wie wir sahen, hat der Gerichtshof die einzelnen Regeln der Funktionsweise des Monopols (Auswahl der Erzeugnisse, Vertriebsnetz, Verkaufsförderung) einzeln ermittelt und jeweils geprüft, ob diese Regeln diskriminierend oder geeignet seien, eingeführte Erzeugnisse zu benachteiligen.
61. Man darf sich fragen, ob dieses Vorgehen den Gerichtshof die Auswirkung des streitigen Monopols auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten hat unterschätzen lassen. Es hat nämlich den Anschein, als fiele die Würdigung der Auswirkungen eines Monopols auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten je nachdem unterschiedlich aus, ob man eine umfassende Prüfung vornimmt oder einen „fragmentierten“ Ansatz wählt. Anders als dieser berücksichtigt eine umfassende Prüfung die Beschränkungen des freien Warenverkehrs, die sich aus der Gesamtwirkung der einzelnen Regeln für die Funktionsweise des Monopols ergeben. Im Übrigen war Generalanwalt Elmer aufgrund einer Gesamtschau des Monopols von Systembolag zu der Auffassung gekommen, dass dieses Monopol geeignet sei, den innergemeinschaftlichen Handel ernsthaft zu gefährden(62) .
62. Zweitens bin ich der Meinung, dass der Gerichtshof ein restriktives Verständnis des Begriffs der „Diskriminierung“ im Sinne von Artikel 31 EG zugrunde gelegt hat.
63. Wie wir noch sehen werden(63), verbietet Artikel 31 EG nicht nur Diskriminierungen von Erzeugnissen
aus anderen Mitgliedstaaten. Diese Bestimmung untersagt vor allem Diskriminierungen der Angehörigen
von Mitgliedstaaten bei den Versorgungs- und Absatzbedingungen. Artikel 31 EG will damit zugunsten der in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Wirtschaftsteilnehmer sicherstellen, dass sie ihre Waren Kunden ihrer Wahl in dem Mitgliedstaat anbieten können, der das Monopol aufweist. Umgekehrt soll er den Verbrauchern des Mitgliedstaats, in dem das Monopol besteht, ermöglichen, sich bei Wirtschaftsteilnehmern ihrer Wahl in anderen Mitgliedstaaten zu versorgen. Artikel 31 EG will daher nicht nur den freien Warenverkehr als solchen schützen: Er will vor allem die Wirtschaftsteilnehmer schützen, die an diesem Verkehr beteiligt sind(64) .
64. Wie im Schrifttum unterstrichen wurde(65), geht dieses besondere Verständnis des Begriffes der „Diskriminierung“ weiter als der Begriff der Diskriminierung von Erzeugnissen. Die Beseitigung der Diskriminierung von Erzeugnissen
verlangt nämlich nicht notwendig die Abschaffung der ausschließlichen Rechte. Ein Monopol entspricht bereits dann dieser Anforderung, wenn es einheimischen und eingeführten Erzeugnissen die gleiche (nicht diskriminierende) Behandlung zuteil werden lässt. Demgegenüber kann die Beseitigung der Diskriminierung von Angehörigen
der Mitgliedstaaten bedeuten, dass die ausschließlichen Rechte abgeschafft werden müssen, denn der Vorbehalt der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit zugunsten eines inländischen Wirtschaftsteilnehmers kann geeignet sein, in anderen Mitgliedstaaten ansässige Wirtschaftsteilnehmer in ihren Versorgungs- und Absatzbedingungen unmittelbar zu beeinträchtigen. Wie wir sehen werden(66), hat der Gerichtshof dieses besondere Verständnis des Begriffes der „Diskriminierung“ in seiner Rechtsprechung zugrunde gelegt. Er hat so die Abschaffung von ausschließlichen Rechten gefordert, ohne auch nur die Frage aufzuwerfen, ob das betreffende Monopol inländische und eingeführte Erzeugnisse gleichbehandele(67) .
65. Im Urteil Franzén aber ist der Gerichtshof von dieser Rechtsprechung abgewichen.
66. Er hat seine Prüfung im Wesentlichen auf die Frage der Diskriminierung von Erzeugnissen
der Mitgliedstaaten beschränkt. Wir sahen nämlich, dass der Gerichtshof für jede Regel der Funktionsweise des Monopols (Auswahl der Erzeugnisse, Vertriebsnetz, Verkaufsförderung) geprüft hat, ob die betreffenden Vorschriften unabhängig von der Herkunft der Erzeugnisse angewandt wurden und nicht so geartet waren, dass aus anderen Mitgliedstaaten eingeführte Erzeugnisse benachteiligt wurden. Der Gerichtshof hat mithin seine Untersuchung auf ein restriktives Verständnis des Begriffes der Diskriminierung im Sinne von Artikel 31 EG gestützt.
67. Man hätte hier auf den Gedanken kommen können, das Urteil Franzén stelle eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung dar und stehe am Begin einer geänderten Auslegung des Artikels 31 EG. Dieser Annahme widerspricht aber, dass der Gerichtshof am Tag der Verkündung des Urteils Franzén drei weitere Urteile erlassen hat, die der klassischen Auslegung des Begriffes der „Diskriminierung“ folgen.
68. So hat der Gerichtshof in den ebenfalls am 23. Oktober 1997 ergangenen Urteilen Kommission/Niederlande(68), Kommission/Italien(69) und Kommission/Frankreich(70) erklärt, dass das Bestehen ausschließlicher Rechte für die Ein- und Ausfuhr von Gas und Elektrizität zu einer nach Artikel 31 EG untersagten Diskriminierung der in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Wirtschaftsteilnehmer führe, und ergänzt, dass dies sogar dann der Fall sei, wenn das Monopol einheimischen und eingeführten Erzeugnissen die gleiche (nicht diskriminierende) Behandlung zuteil werden lasse(71) . Im Einklang mit seiner überkommenen Rechtsprechung hat der Gerichtshof daher die Abschaffung der streitigen ausschließlichen Rechte gefordert.
69. Es ist kaum zu verstehen, wie auch im Schrifttum unterstrichen wird(72), weshalb der Gerichtshof in der gleichen Besetzung (Plenum) in zwei Reihen von Urteilen, die am gleichen Tag erlassen wurden, zwei unterschiedlichen Ansätzen gefolgt ist.
70. Die dritte Schwierigkeit, die das Urteil Franzén mit sich bringt, betrifft die Rechtfertigung von Maßnahmen, die gegen Artikel 31 EG verstoßen.
71. Die Frage der Rechtfertigung von Maßnahmen, die gegen Artikel 31 EG verstoßen, ist eine umstrittene Frage, auf die ich zurückkommen werde(73) . Für den Augenblick ist festzuhalten, dass der Gerichtshof im Urteil vom 10. Juli 1984 in der Rechtssache 72/83 (Campus Oil u. a.)(74) entschieden hat, dass Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 86 Absatz 2 EG) einen Mitgliedstaat, der ein Unternehmen mit einer Dienstleistung allgemeinen wirtschaftlichen Interesses betraut habe, nicht von dem Verbot ausnehme, entgegen Artikel 30 EG-Vertrag Maßnahmen zu ergreifen, die die Einfuhren behinderten. Ferner hatte der Gerichtshof im Urteil Kommission/Griechenland(75) entgegen dem Vorbringen der griechischen Regierung entschieden, dass die Beibehaltung ausschließlicher Einfuhr- und Vertriebsrechte für Erdölerzeugnisse nicht aus Gründen der öffentlichen Sicherheit im Sinne von Artikel 36 EG-Vertrag gerechtfertigt sei.
72. Auf der Grundlage dieser Urteile war die Kommission zu dem Ergebnis gelangt, dass Artikel 86 Absatz 2 EG eine gegen Artikel 31 EG verstoßende Maßnahme nicht rechtfertigen könne und dass nur Artikel 30 EG Grundlage für eine solche Rechtfertigung sein könne(76) .
73. Im Urteil Franzén ist der Gerichtshof von diesem Ansatz abgewichen. Mit der Schaffung einer Art „rule of reason“ im Rahmen von Artikel 31 Absatz 1 EG hat er eine weitere Möglichkeit der Rechtfertigung eröffnet.
74. In Randnummer 39 des Urteils Franzén hat der Gerichtshof nämlich entschieden, dass Artikel 31 EG „die Möglichkeit für die Mitgliedstaaten, bestimmte Handelsmonopole als Mittel zur Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen
beizubehalten, mit den Erfordernissen der Errichtung und des Funktionierens des Gemeinsamen Marktes in Einklang ... bringen [und] ... die Hindernisse für den freien Warenverkehr, allerdings mit Ausnahme der durch das Bestehen der betreffenden Monopole bedingten Einschränkungen des Handels, beseitigen [soll]“(77) .
75. Im weiteren Verlauf seines Gedankengangs hat der Gerichtshof festgestellt, dass das Systembolag übertragene Monopol tatsächlich ein Ziel von allgemeinem öffentlichem Interesse verfolgte, nämlich den Schutz der Gesundheit vor den schädlichen Folgen des Alkohols(78) . Der Gerichtshof hat sodann geprüft, ob die Vorschriften über die Organisation und die Funktionsweise des Monopols zu den freien Warenverkehr beschränkenden Auswirkungen führten oder ob diese Auswirkungen über das hinausgingen, was durch das „Bestehen“(79) oder den „Betrieb“(80) eines staatlichen Handelsmonopols notwendig bedingt sei.
76. Bei diesem Gedankengang hat der Gerichtshof mithin zwei Grundsätze aufgestellt:
– Erstens gestattet Artikel 31 EG den Mitgliedstaaten, ein staatliches Handelsmonopol beizubehalten, falls dieses Monopol ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel verfolgt, und
– zweitens untersagt Artikel 31 EG, wenn das Monopol ein solches Ziel verfolgt, Beschränkungen des freien Warenverkehrs nicht, die „durch das Bestehen dieses Monopols bedingt“ sind, d. h. Beschränkungen, die nicht über das hinausgehen, was für die Erreichung des verfolgten Zieles erforderlich ist.
77. Diese beiden Grundsätze finden indessen in Artikel 31 EG keine Grundlage.
78. Zunächst verlangt Artikel 31 EG von einem Mitgliedstaat, der ein staatliches Monopol beibehalten möchte, nicht den Nachweis, dass dieses Monopol ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel verfolgt(81) . Diese Bestimmung verlangt nach ihrem Wortlaut lediglich, dass die Mitgliedstaaten ihre staatlichen Monopole so umformen, dass Diskriminierungen der Angehörigen der Mitgliedstaaten bei den Versorgungs- und Absatzbedingungen ausgeschlossen werden. Haben die Mitgliedstaaten eine solche Umformung vorgenommen, gestattet ihnen Artikel 31 EG die Beibehaltung ihrer Monopole ohne sonstige zusätzliche Bedingungen.
79. In Wirklichkeit ist die Frage, ob das Monopol ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel verfolgt, eine Frage, die zur Rechtfertigung
des ausschließlichen Rechts gehört, wenn dieses sich als gegen Artikel 31 EG verstoßend erweist. Dieses Erfordernis wird nämlich in den zwei Vorschriften aufgestellt, auf die man sich zur Rechtfertigung der Beibehaltung von gegen Artikel 31 EG verstoßenden ausschließlichen Rechten beruf en könnte, nämlich Artikel 30 EG (Gründe der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit sowie der öffentlichen Gesundheit) und Artikel 86 Absatz 2 EG (Begriff der „Dienstleistung im allgemeinen öffentlichen Interesse“). Die Frage der Zielsetzung des Monopols gehört daher nicht zu Artikel 31 EG, sondern zu den Ausnahmebestimmungen des EG‑Vertrags.
80. Sodann hat bekanntlich der Gerichtshof bereits entschieden, dass Artikel 31 Absatz 1 EG eine „Verpflichtung [festlegt], deren Ergebnis klar umrissen und an keinen Vorbehalt geknüpft ist“(82) . Diese Vorschrift schreibt die Umformung der staatlichen Monopole derart vor, dass „jede Diskriminierung“(83) zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten „ausgeschlossen“(84) ist. Im Gegensatz zu dem im Urteil Franzén aufgestellten Grundsatz enthält also Artikel 31 EG keinen Vorbehalt und keine Ausnahme für Beschränkungen des freien Warenverkehrs, die durch das Bestehen eines staatlichen Monopols bedingt wären oder im Verhältnis zu dem von diesem Monopol verfolgten Ziel stünden. Auch hier müssen die Ausnahmen vom Grundsatz des Artikels 31 EG auf Ausnahmebestimmungen des Vertrages, nämlich Artikel 30 EG und/oder Artikel 86 Absatz 2 EG, gestützt werden.
81. Aufgrund all dieser Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, das Urteil Franzén in der vorliegenden Sache nicht heranzuziehen. Er sollte seiner überkommenen Rechtsprechung folgen, wie sie zuletzt in den Urteilen vom 23. Oktober 1997 (Kommission/Niederlande, Kommission/Italien und Kommission/Frankreich) bestätigt worden ist.
3. Sachverhalt des Ausgangsverfahrens
82. Da ich vorschlage, die Auslegung im Urteil Franzén beiseite zu lassen, bleibt zu prüfen, ob das ausschließliche Recht von Apoteket zum Verkauf im Einzelhandel zu einer durch Artikel 31 EG verbotenen „Diskriminierung“ führt.
83. Nach dem gegenwärtigen Stand der Rechtsprechung scheint mir, dass der Begriff der „Diskriminierung“ im Sinne von Artikel 31 EG mehrere Gruppen von Maßnahmen erfasst.
84. Zunächst steht fest, dass dieser Begriff jeden Unterschied in der Behandlung von einheimischen und von Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten erfasst. In seinen ersten Urteilen hat der Gerichtshof festgestellt, eine Diskriminierung im Sinne von Artikel 31 EG sei daher nicht gegeben, wenn „für das eingeführte Erzeugnis die gleichen Bedingungen geschaffen werden, wie sie für das dem Monopol unterworfene inländische Erzeugnis bestehen“(85) . Die Diskriminierung kann sich so aus einer Einfuhrsteuer ergeben, die dazu führt, dass die eingeführten Erzeugnisse eine höhere Belastung zu tragen haben als ähnliche inländische Erzeugnisse(86) ; oder daraus, dass allein den eingeführten Erzeugnissen, sei es auch in Form einer Steuer, ein Beitrag zu den Monopolkosten auferlegt wird(87) ; oder aus einem Destillierverbot nur für eingeführte Rohstoffe(88) oder einer Abgabe nur auf eingeführte Erzeugnisse, um den Unterschied zwischen dem Verkaufspreis des Erzeugnisses im Ursprungsmitgliedstaat und dem vom Monopol an die inländischen Erzeuger gezahlten Preis für das entsprechende Erzeugnis auszugleichen(89) .
85. Der Begriff der „Diskriminierung“ umfasst auch unterschiedslos anwendbare Maßnahmen, die geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. So hat der Gerichtshof in dem Urteil vom 21. Juni 1983 in der Rechtssache Kommission/Frankreich(90) entschieden, dass die Festlegung des Einzelhandelsverkaufspreises für Tabak durch ein staatliches Monopol auf einem anderen als dem von den Erzeugern oder Importeuren festgelegten Niveau nicht nur eine gegen Artikel 28 EG verstoßende Beeinträchtigung, sondern auch eine nach Artikel 31 EG verbotene Diskriminierung sei. Auch in dem Urteil vom 7. Juni 1983 in der Rechtssache Kommission/Italien(91) hat der Gerichtshof nach der Feststellung, dass die streitige Maßnahme unterschiedslos auf eingeführte und einheimische Erzeugnisse anwendbar sei, geprüft, ob diese Maßnahme nicht doch eine diskriminierende Wirkung im Sinne von Artikel 31 EG aufweise.
86. Hieraus ergibt sich, dass der Begriff „Diskriminierung“ im Sinne des Artikels 31 EG die Gesamtheit der Hindernisse für den freien Warenverkehr umfasst(92) . Diese Hindernisse können unterschiedliche Formen annehmen wie etwa Zollabgaben oder Abgaben gleicher Wirkung im Sinne von Artikel 25 EG(93), mengenmäßige Beschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung im Sinne von Artikel 28 EG(94) oder auch diskriminierende inländische Abgaben im Sinne von Artikel 90 EG(95) .
87. Es hat allerdings den Anschein, als habe Artikel 31 EG einen weiteren Anwendungsbereich als die Vorschriften des EG‑Vertrags über den freien Warenverkehr. Wie ich bereits sagte, verbietet die Vorschrift nicht nur Diskriminierungen und Behinderungen von Erzeugnissen
anderer Mitgliedstaaten. Sie verbietet vor allem Diskriminierungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten bei den Versorgungs- und Absatzbedingungen. Artikel 31 EG will damit zugunsten der in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Wirtschaftsteilnehmer sicherstellen, dass sie ihre Waren in dem betreffenden Mitgliedstaat Kunden ihrer Wahl anbieten können. Umgekehrt soll er den Verbrauchern des betreffenden Mitgliedstaats ermöglichen, sich bei Wirtschaftsteilnehmern ihrer Wahl in anderen Mitgliedstaaten zu versorgen(96) .
88. Dieses besondere Verständnis des Begriffes der „Diskriminierung“ geht, wie wir sahen, weiter als die Diskriminierung zwischen Erzeugnissen, die in den Artikeln 25 EG, 28 EG und 90 EG untersagt wird. Die Beseitigung der Diskriminierungen von Erzeugnissen verlangt nämlich im Grundsatz keine Abschaffung ausschließlicher Rechte, weil das Monopol, um diesem Erfordernis zu genügen, lediglich den einheimischen und den Erzeugnissen anderer Mitgliedstaaten eine nicht diskriminierende Behandlung zuteil werden lassen muss. Demgegenüber kann der Begriff der „Diskriminierung zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten“ die Abschaffung bestimmter ausschließlicher Rechte erforderlich machen, weil allein die Entscheidung, eine wirtschaftliche Tätigkeit einem inländischen Wirtschaftsteilnehmer vorzubehalten, geeignet sein kann, die in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Wirtschaftsteilnehmer in ihren Versorgungs- und Absatzbedingungen zu beeinträchtigen.
89. Der Gerichtshof hat diesen besonderen Begriff der „Diskriminierung“ in seiner Rechtsprechung mehrfach herangezogen.
90. So hat er im Urteil Manghera u. a.(97) entschieden, dass ein ausschließliches Einfuhrrecht für Erzeugnisse seiner Natur nach zu einer Diskriminierung der Exporteure der Gemeinschaft führe und die staatlichen Monopole mithin so umgeformt werden müssten, dass diese Art von Rechten beseitigt werde. Zu diesem Schluss ist der Gerichtshof gelangt, ohne die Frage aufzuwerfen, ob das betreffende Monopol einheimische und eingeführte Erzeugnisse gleichbehandle.
91. Ebenso hat der Gerichtshof im Urteil Kommission/Griechenland(98) entschieden, dass ausschließliche Rechte für die Einfuhr und den Vertrieb von Erdöl zu einer Diskriminierung der in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Exporteure führten. Es war deutlich geworden, dass diese Rechte der Produktion der griechischen Raffinerien des öffentlichen Sektors einen Absatzmarkt sichern sollten(99) und damit den in Griechenland ansässigen Vertriebsgesellschaften die Möglichkeit nahmen, sich bei den in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Unternehmen zu versorgen(100) .
92. In den Rechtssachen Société coopérative d’amélioration de l’élevage et d’insémination artificielle du Béarn(101) und Gervais u. a.(102) hat sich der Gerichtshof mit einem Dienstleistungsmonopol für künstliche Tierbesamung beschäftigt. Er hat entschieden, dass ein Dienstleistungsmonopol nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 31 EG falle, falls nicht das Monopol durch Diskriminierung der eingeführten Erzeugnisse zugunsten der inländischen gegen den Grundsatz des freien Warenverkehrs verstoße. Dies sei dann nicht der Fall, wenn die Züchter weiterhin von dem für sie zuständigen Zentrum verlangen könnten, ihnen Samen aus einem Produktionszentrum ihrer Wahl in dem betreffenden Mitgliedstaat oder im Ausland zu liefern.
93. Schließlich hat der Gerichtshof diesen besonderen Begriff der „Diskriminierung“ in den Urteilen Kommission/Niederlande, Kommission/Italien und Kommission/Frankreich vom 23. Oktober 1997 in eindeutiger Weise zur Anwendung gebracht. Er hat in diesen Urteilen ausgeführt, dass ausschließliche Einfuhrrechte ihrer Natur nach eine Diskriminierung der in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Exporteure bewirkten, weil diese Rechte „geeignet [sind], die Absatzbedingungen nur der Wirtschaftsteilnehmer oder Verkäufer anderer Mitgliedstaaten unmittelbar zu beeinträchtigen“(103) . Der Gerichtshof hat zugleich angenommen, dass entsprechend „ausschließliche Ausfuhrrechte eine Diskriminierung der Importeure in anderen Mitgliedstaaten [bewirken], da diese Ausschließlichkeit die Versorgungsbedingungen nur der Wirtschaftsteilnehmer oder Verbraucher anderer Mitgliedstaaten beeinträchtigt“(104) .
94. Bezüglich der ausschließlichen Einfuhrrechte hatte die niederländische Regierung in einer dieser Rechtssachen angenommen, dass Artikel 31 EG nur die diskriminierende Ausübung von ausschließlichen Rechten, nicht aber deren Innehabung verbiete(105) . Der Gerichtshof hat dieses Vorbringen klar mit dem Hinweis zurückgewiesen, dass „[d]ieser freie Verkehr ... durch ausschließliche Einfuhrrechte in einem Mitgliedstaat als solche behindert [wird], da diese den Wirtschaftsteilnehmern der anderen Mitgliedstaaten die Möglichkeit nehmen, ihre Erzeugnisse den Verbrauchern ihrer Wahl in dem betroffenen Mitgliedstaat anzubieten“(106) .
95. Daraus folgt, dass der in Artikel 31 EG verwendete Begriff „Diskriminierung“ inhaltlich weiter geht als der Begriff „Diskriminierung“ in anderen Vorschriften des EG‑Vertrags für den freien Warenverkehr. Diese Vorschrift soll nicht nur sicherstellen, dass die Erzeugnisse anderer Mitgliedstaaten Zugang zum Markt des betreffenden Mitgliedstaats finden. Sie will vor allem diesen Zugang für Wirtschaftsteilnehmer sicherstellen, die in den anderen Mitgliedstaaten ansässig sind. Entscheidendes Kriterium ist, dass die in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Wirtschaftsteilnehmer die Möglichkeit haben müssen, ihre Erzeugnisse den Kunden ihrer Wahl in dem betreffenden Mitgliedstaat anzubieten, und dass umgekehrt die Verbraucher des betreffenden Mitgliedstaats die Möglichkeit haben müssen, sich bei den Wirtschaftsteilnehmern ihrer Wahl in anderen Mitgliedstaaten zu versorgen(107) .
96. Im Hinblick auf diesen besonderen Begriff der „Diskriminierung“ ist damit hier zu prüfen, ob ein ausschließliches Recht zum Verkauf im Einzelhandel – wie das Apoteket übertragene Recht – seiner Natur nach gegen Artikel 31 EG verstößt.
97. Vorab ist zu unterscheiden zwischen einem ausschließlichen Einzelhandelsverkaufsrecht und einem „Erlaubnissystem“, d. h. einer Regelung, die den Einzelhandelsverkauf bestimmter Erzeugnisse Vertreibern vorbehält, die im Besitz einer Genehmigung der Verwaltung sind.
98. Wie Generalanwalt Elmer hervorgehoben hat(108), stellt ein Erlaubnissystem kein Monopol im wirtschaftlichen Sinne dar. Es handelt sich um ein „offenes“ System, in dem jeder Wirtschaftsteilnehmer, der die gesetzlich festgelegten Voraussetzungen erfüllt, zum Vertrieb eines bestimmten Erzeugnisses berechtigt ist. Ein Erlaubnissystem setzt daher im Allgemeinen eine große Anzahl von Vertreibern (in der Rechtssache Banchero etwa 76 000 Einzelhändler) voraus, die sich frei bei den Wirtschaftsteilnehmern ihrer Wahl versorgen. Gerade aus diesem Grund hat der Gerichtshof entschieden(109), dass ein Erlaubnissystem, das den Handel mit Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten nicht in anderer Weise berührt als den mit einheimischen Erzeugnissen, eine Verkaufsmodalität im Sinne des Urteils Keck und Mithouard(110) darstelle und daher nicht in den Anwendungsbereich des Artikels 28 EG falle(111) .
99. Demgegenüber ist ein ausschließliches Einzelhandelsverkaufsrecht ein wirkliches Monopol im wirtschaftlichen Sinne. Es handelt sich um ein „geschlossenes“ System, in dem ein einziger Wirtschaftsteilnehmer – hier der Staat oder eine vom Staat kontrollierte Einheit – zum Vertrieb des betreffenden Erzeugnisses berechtigt ist.
100. Ein ausschließliches Einzelhandelsverkaufsrecht weist nun unter dem Blickwinkel seiner Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten die gleichen Merkmale auf wie ein ausschließliches Einfuhrrecht(112) .
101. Ein ausschließliches Einzelhandelsverkaufsrecht führt nämlich zwangsläufig zu einer Zentralisierung sämtlicher Einkäufe für den Einzelhandelsverkauf. Eine Einheit wie Apoteket, die das Monopol für den Einzelhandelsverkauf eines Erzeugnisses hat, stellt nicht nur den einzigen Verkäufer dieses Erzeugnisses in dem betreffenden Mitgliedstaat, sondern auch den einzigen Käufer
dieses Erzeugnisses in diesem Staat dar. Erzeuger und Großhändler können sich letztlich nur an einen Wirtschaftsteilnehmer (Apoteket) wenden, um den Verkauf ihrer Erzeugnisse an die Verbraucher sicherzustellen.
102. Daher ist klar, dass ein staatliches Einzelhandelsverkaufsmonopol wie ein staatliches Einfuhrmonopol über die Möglichkeit verfügt, die Erzeugnisse festzulegen, die auf dem Markt des betreffenden Mitgliedstaats gehandelt werden. In dieser Hinsicht hat das Erzeugnis entweder Zugang zum Vertriebsnetz des Monopols, und in diesem Fall wird es in dem betreffenden Mitgliedstaat verkauft, oder es hat keinen Zugang zum Vertriebsnetz des Monopols, dann ist es von dem betreffenden Markt vollkommen
ausgeschlossen. Der Inhaber eines ausschließlichen Einzelhandelsverkaufsrechts ha t daher die Macht, die Erzeugnisse festzulegen, die Zugang zum Markt des betreffenden Mitgliedstaats haben. Er kann daher das Niveau der Einfuhren aus anderen Mitgliedstaaten ebenso wirksam bestimmen wie der Inhaber eines ausschließlichen Einfuhrrechts(113) .
103. Dieses Ergebnis wird im vorliegenden Fall durch die Aktenlage bestätigt.
104. Das Stockholms tingsrätt hat nämlich hervorgehoben, dass Apoteket aufgrund des Übereinkommens von 1996 selbst über die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel entscheiden könne, die sie vertreiben möchte(114) . Es hat dargelegt, dass „[d]ie Erzeuger nicht verschreibungspflichtiger oder in anderen Mitgliedstaaten zugelassener Arzneimittel ... keinen Anspruch darauf [haben], dass ihre Erzeugnisse in Schweden von Apoteket zum Verkauf angeboten werden“ (115) . Zu den Apothekervertretern hat das vorlegende Gericht darauf hingewiesen, dass Apoteket Eigentümer der Arzneimittelvorräte dieser Vertreter sei und dass „[d]ie Auswahl ... vom Generaldirektor für den Arzneimittelbereich in Abstimmung mit den örtlichen Gesundheitsdiensten vorgenommen [wird]“(116) . Folglich hat Apoteket die Macht, die Erzeugnisse zu bestimmen, die über ihr Netz verkauft werden und damit Zugang zum schwedischen Markt haben(117) .
105. Daher bin ich der Auffassung, dass ein ausschließliches Einzelhandelsverkaufsrecht unter dem Blickwinkel seiner Auswirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel die gleichen Merkmale wie ein ausschließliches Einfuhrrecht aufweist. Ein ausschließliches Einzelhandelsverkaufsrecht steht daher ebenfalls seiner Natur nach im Widerspruch zu Artikel 31 EG.
106. Die Rechtsprechung des Gerichtshofes enthält zudem mehrere Hinweise in dieser Richtung(118) .
107.  Im Urteil Frankreich/Kommission hat der Gerichtshof, wenn auch aufgrund einer anderen Vertragsbestimmung als Artikel 31 EG, erklärt, dass ein ausschließliches Vertriebsrecht mit den Vorschriften des EG‑Vertrags über den freien Warenverkehr unvereinbar sei. Zu ausschließlichen Einfuhr- und Vertriebsrechten im Sektor der Telekommunikationsendgeräte hat er entschieden:
„34 … [D]as Bestehen von ausschließlichen Einfuhr- und Vertriebsrechten [nimmt] den Wirtschaftsteilnehmern die Möglichkeit …, die Verbraucher zum Kauf ihrer Erzeugnisse zu veranlassen.
35 Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass der Endgerätesektor durch die Vielfalt und den technischen Charakter der Erzeugnisse sowie die sich daraus ergebenden Sachzwänge gekennzeichnet ist. Unter diesen Umständen ist nicht gewährleistet, dass der Inhaber des Monopols in der Lage ist, die gesamte Palette der auf dem Markt vorhandenen Modelle anzubieten, die Kunden über Zustand und Betrieb aller Endgeräte zu informieren und deren Qualität zu garantieren.
Ausschließliche Einfuhr- und Vertriebsrechte im Sektor der Telekommunikations-Endgeräte sind daher geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel [im Sinne des Artikels 31 EG] zu beschränken.“(119)
108.  Außerdem ist der in den Urteilen vom 23. Oktober 1997, Kommission/Niederlande, Kommission/Italien und Kommission/Frankreich, zu den ausschließlichen Einfuhrrechten entwickelte Gedankengang ohne weiteres auf den Fall eines staatlichen Einzelhandelsverkaufsmonopols zu übertragen.
109. So kann man davon ausgehen, dass ausschließliche Einzelhandelsverkaufsrechte, ganz wie ausschließliche Einfuhrrechte, „geeignet [sind], die Absatzbedingungen nur der Wirtschaftsteilnehmer oder Verkäufer anderer Mitgliedstaaten unmittelbar zu beeinträchtigen“(120) . Hingegen lässt sich nicht vertreten, dass nur die diskriminierende Ausübung ausschließlicher Einzelhandelsverkaufsrechte gegen Artikel 31 EG verstoße, denn diese „[a]usschließlichen [R]echte … nehmen ... den Wirtschaftsteilnehmern der anderen Mitgliedstaaten die Möglichkeit, ihre Erzeugnisse den Verbrauchern ihrer Wahl in dem betroffenen Mitgliedstaat anzubieten ...“(121) . Schließlich ist offensichtlich, dass ein ausschließliches Einzelhandelsverkaufsrecht, ganz wie ein ausschließliches Einfuhrrecht, „mögliche Kunden [in dem betreffenden Mitgliedstaat] daran [hindert], die Quellen ihrer [V]ersorgung [für das betreffende Produkt] aus anderen Mitgliedstaaten frei zu wählen“(122) .
110. Demgemäß führt meines Erachtens auch ein ausschließliches Einzelhandelsverkaufsrecht zu einer Diskriminierung der in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Wirtschaftsteilnehmer sowie der Verbraucher in dem betreffenden Mitgliedstaat.
111. Dem steht nicht entgegen, dass in unserer Rechtssache das ausschließliche Recht von Apoteket sich nicht auf die Einfuhren und den Großhandel mit Arzneimitteln erstreckt. Eines der Merkmale der angeführten Rechtssache Frankreich/Kommission war bekanntlich, dass die betreffende Einheit ein ausschließliches Einfuhr- und ein ausschließliches Vertriebsrecht in ihrer Hand vereinte. Man könnte sich daher die Frage stellen, ob die Vereinbarkeit eines ausschließlichen Einzelhandelsverkaufsrechts mit Artikel 31 EG anders zu beurteilen ist.
112. Wie Generalanwalt Elmer hervorgehoben hat(123), wäre eine solche Unterscheidung (zwischen einer Situation mit mehreren ausschließlichen Rechten und dem Bestehen eines einzigen ausschließlichen Rechts) ein rein theoretischer Kunstgriff.
113. Die geschäftliche Wirklichkeit ist nämlich, dass Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten ihre Erzeugnisse nur dann nach Schweden ausführen werden, wenn Gewissheit
besteht, dass diese Erzeugnisse von Apoteket vertrieben werden. Ebenso werden in Schweden ansässige Wirtschaftsteilnehmer Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten nur einführen, wenn Gewissheit
besteht, dass diese Erzeugnisse von Apoteket gekauft werden. Wirtschaftlich betrachtet ist daher die Liberalisierung der Einfuhren und des Großhandels für die Wirtschaftsteilnehmer nur dann von Interesse, wenn sie von einer Liberalisierung des Einzelhandels begleitet wird(124) .
114. Daher ist es ohne Belang, dass der Inhaber eines ausschließlichen Einzelhandelsverkaufsrechts nicht zugleich Inhaber eines ausschließlichen Einfuhrrechts ist. Mit seiner Macht, über die Erzeugnisse zu entscheiden, die über sein Netz verkauft werden, hat der Inhaber eines ausschließlich Einzelhandelsverkaufsrechts zugleich die Macht, über die Erzeugnisse, die in den betreffenden Mitgliedstaat eingeführt werden, und die Wirtschaftsteilnehmer zu entscheiden, die Ausfuhren in den betreffenden Mitgliedstaat durchführen werden. Unter dem Blickwinkel des freien Warenverkehrs erzeugt daher ein staatliches Einzelhandelsverkaufsmonopol die gleichen Wirkungen wie ein staatliches Einfuhrmonopol.
115. Aufgrund all dieser Erwägungen stehe ich auf dem Standpunkt, dass ein ausschließliches Einzelhandelsverkaufsrecht seiner Natur nach gegen Artikel 31 EG verstößt(125) . Ich schlage daher dem Gerichtshof vor, die erste Frage dahin zu beantworten, dass Artikel 31 EG der Beibehaltung eines ausschließlichen Einzelhandelsverkaufsrechts, wie es die schwedischen Behörden Apoteket übertragen haben, entgegensteht.
V – Zu den Artikeln 28 EG und 43 EG
116. In den genannten Urteilen vom 23. Oktober 1997, Kommission/Niederlande(126), Kommission/Italien(127) und Kommission/Frankreich(128), hat der Gerichtshof erklärt, dass, sollte sich die Beibehaltung des betreffenden ausschließlichen Rechts als Verstoß gegen Artikel 31 EG erweisen, es nicht mehr notwendig sei, zu prüfen, ob dieses Recht auch gegen die Artikel 28 EG und 29 EG verstoße.
117. Da ich dem Gerichtshof als Antwort auf die erste Frage vorschlage, dass Artikel 31 EG der Beibehaltung des ausschließlichen Rechts von Apoteket entgegensteht, sind die zweite und die dritte Frage des Stockholms tingsrätt gegenstandslos. Ich werde sie daher nur hilfsweise kurz untersuchen.
118. Die zweite und die dritte Frage sollen die Feststellung ermöglichen, ob die Artikel 28 EG und 43 EG der Beibehaltung eines ausschließlichen Einzelhandelsverkaufsrechts für Arzneimittel wie des Apoteket übertragenen Rechts entgegenstehen.
119. Was Artikel 28 EG betrifft(129), sei daran erinnert, dass nach der Rechtsprechung(130) eine gegen Artikel 31 EG verstoßende Maßnahme im Allgemeinen zugleich ein Verstoß gegen Artikel 28 EG ist. Der ist folgerichtig, weil wir gesehen haben, dass Artikel 31 EG sämtliche Hindernisse für den freien Warenverkehr beseitigen sollte, wenn sie auf das Verhalten eines staatlichen Monopols zurückzuführen sind, und dass zu diesen Hindernissen vor allem die mengenmäßigen Beschränkungen und die Maßnahmen gleicher Wirkung im Sinne des Artikels 28 EG gehören.
120. Außerdem ergibt sich aus den Urteilen vom 13. Dezember 1990, Kommission/Griechenland(131) und Frankreich/Kommission(132), dass das Bestehen eines ausschließlichen Vertriebsrechts eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Artikels 28 EG darstellt. Der Gerichtshof hat nämlich entschieden, dass das Bestehen eines solchen Rechts den Wirtschaftsteilnehmern die Möglichkeit nehme, ihre Erzeugnisse den Verbrauchern zum Kauf anzubieten, und daher eine Beeinträchtigung des Handels im Sinne von Artikel 28 EG darstelle. Daher dürfte Artikel 28 EG ebenfalls der Beibehaltung eines ausschließlichen Einzelhandelsverkaufsrechts entgegenstehen, wie es Apoteket übertragen wurde.
121. Was Artikel 43 EG angeht, so ist bekanntlich der Begriff „Niederlassung“ „ein sehr weiter Begriff, der die Möglichkeit für einen Gemeinschaftsangehörigen impliziert, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als seines Herkunftsstaats teilzunehmen und daraus Nutzen zu ziehen, wodurch die wirtschaftliche und soziale Verflechtung innerhalb der Gemeinschaft im Bereich der selbständigen Tätigkeiten gefördert wird“(133) .
122. A priori hat es den Anschein, dass, wie die Kommission betont hat(134), ein staatliches Einzelhandelsverkaufsmonopol eine ernsthafte Beeinträchtigung der von Artikel 43 EG garantierten Niederlassungsfreiheit ist. Im Gegensatz zu einem Erlaubnissystem, das jeder Person, die die gesetzlich festgelegten Voraussetzungen erfüllt, die betreffende Tätigkeit auszuüben erlaubt, hindert ein ausschließliches Einzelhandelsverkaufsrecht sämtliche in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Wirtschaftsteilnehmer, sich im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats niederzulassen, um die betreffende Tätigkeit auszuüben. Demgemäß neige ich der Auffassung zu, dass Artikel 43 EG ebenfalls der Beibehaltung eines ausschließlichen Einzelhandelsverkaufsrechts für Arzneimittel, wie es Apoteket übertragen wurde, entgegenstehen würde.
VI – Zur Rechtfertigung des streitigen Monopols
123. Angesichts der vorstehenden Ausführungen bedarf es der Prüfung, ob die Beibehaltung des streitigen ausschließlichen Rechts aufgrund von Ausnahmebestimmungen des EG‑Vertrags gerechtfertigt werden kann.
124. Insoweit stellt sich als erste Frage die, welche Bestimmung herangezogen werden kann, um eine gegen Artikel 31 EG verstoßende Maßnahme zu rechtfertigen(135) .
A – Zur anwendbaren Bestimmung
125. Gemäß Artikel 30 EG gilt: „Die Bestimmungen der Artikel 28 [EG] und 29 [EG] stehen Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverboten ... nicht entgegen, die ... zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen [und] Tieren ... gerechtfertigt sind. Diese Verbote oder Beschränkungen dürfen jedoch weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen.“
126. Wegen der Fassung dieser Bestimmung hat man die Frage aufgeworfen, ob sie herangezogen werden kann, um eine gegen Artikel 31 verstoßende Maßnahme zu rechtfertigen.
127. Einige Stimmen im Schrifttum(136) haben vorgeschlagen, diese Frage zu verneinen, und geltend gemacht, dass Artikel 30 EG ausschließlich die möglichen Beschränkungen der Artikel 28 EG und 29 EG betreffe, und dass diese Bestimmung als Ausnahme vom grundlegenden Prinzip des freien Warenverkehrs eng ausgelegt werden müsse.
128. Die Generalanwälte Cosmas(137) und Elmer(138) haben hingegen angenommen, dass entgegen dieser auf den Wortlaut abstellenden Auffassung Gründe des Sachzusammenhangs für die entgegengesetzte Lösung sprächen. Ihrer Meinung nach wäre die Annahme sachwidrig, dass Artikel 30 EG eine mengenmäßige Beschränkung oder eine Maßnahme gleicher Wirkung aufgrund einer „klassischen“ staatlichen Maßnahme (im Sinne der Artikel 28 EG und 29 EG) rechtfertigen könne, nicht aber eine Maßnahme, die auf dem Verhalten eines staatlichen Monopols im Sinne des Artikels 31 EG beruhe.
129. Ursprünglich hat sich wohl auch der Gerichtshof für die letztgenannte Auffassung ausgesprochen.
130. Im Urteil Campus Oil u. a.(139) hat er nämlich entschieden, dass Artikel 86 Absatz 2 EG einen Mitgliedstaat, der ein Unternehmen mit einer Dienstleistung allgemeinen wirtschaftlichen Interesses betraut habe, nicht von dem Verbot ausnehme, entgegen Artikel 31 EG Maßnahmen zu ergreifen, die die Einfuhren behinderten. Außerdem hat der Gerichtshof im Urteil vom 13. Dezember 1990, Kommission/Griechenland(140), das Vorbringen der griechischen Regierung geprüft – und zurückgewiesen –, dass die Beibehaltung ausschließlicher Einfuhr- und Vertriebsrechte für Erdölerzeugnisse aus Gründen der öffentlichen Sicherheit im Sinne von Artikel 30 EG gerechtfertigt sei.
131. Der Gerichtshof hat also zu verstehen gegeben, dass eine gegen Artikel 31 EG verstoßende Maßnahme auf der Grundlage des Artikels 30 EG und nicht aufgrund von Artikel 86 Absatz 2 EG zu rechtfertigen sei.
132. Von diesem Standpunkt ist der Gerichtshof aber in seinen Urteilen vom 23. Oktober 1997, Kommission/Niederlande, Kommission/Italien und Kommission/Frankreich, abgerückt. Er hat dort entschieden:
„33 Da die streitigen ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechte … gegen Artikel 37 EG-Vertrag verstoßen, braucht nicht erörtert zu werden, ob diese Rechte auch gegen die Artikel 30 und 34 verstoßen, und folglich auch nicht, ob sie etwa nach Artikel 36 EG-Vertrag gerechtfertigt werden können.
34 Zu prüfen bleibt jedoch noch, ob die streitigen ausschließlichen Rechte entsprechend dem Vorbringen der italienischen Regierung nach Artikel 90 Absatz 2 ... EG-Vertrag gerechtfertigt werden können.
...
43 [Entgegen dem Vortrag der Kommission kann] ein Mitgliedstaat sich auf Artikel 90 Absatz 2 berufen …, um einem Unternehmen, das mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut ist, insbesondere gegen Artikel 37 EG-Vertrag verstoßende ausschließliche Rechte zu übertragen, soweit die Erfüllung der diesem übertragenen besonderen Aufgabe nur durch die Einräumung solcher Rechte gesichert werden kann und soweit die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt wird, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.“(141)
133. Da diese Urteile vom Plenum des Gerichtshofes und entgegen den Schlussanträgen der Generalanwälte Cosmas(142) und Elmer(143) erlassen worden sind, möchte ich daher davon ausgehen, dass beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts eine gegen Artikel 31 EG verstoßende Maßnahme aufgrund von Artikel 86 Absatz 2 EG und nicht aufgrund von Artikel 30 EG gerechtfertigt werden muss.
134. Ich werde also prüfen, ob die Beibehaltung des ausschließlichen Rechts von Apoteket aufgrund von Artikel 86 Absatz 2 EG gerechtfertigt werden kann.
B – Zu Artikel 86 Absatz 2 EG
135. Artikel 86 Absatz 2 EG bestimmt: „Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, gelten die Vorschriften dieses Vertrages, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.“
136. Wie ich bereits an anderer Stelle angemerkt habe(144), weist Artikel 86 Absatz 2 EG sechs Tatbestandsmerkmale auf.
137. Erstens muss die betreffende Einheit ein „Unternehmen“ im Sinne des Wettbewerbsrechts sein. Vorausgesetzt ist eine „eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung“(145) . Nach der Rechtsprechung umfasst der Begriff „wirtschaftliche Tätigkeit“ jede Tätigkeit, die darin besteht, Waren oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten(146) . Allgemein weist eine Tätigkeit wirtschaftlichen Charakter auf, wenn sie zumindest grundsätzlich von einem privaten Wirtschaftsteilnehmer in Gewinnerzielungsabsicht betrieben werden kann(147) .
138. Zweitens muss das Unternehmen mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse durch einen Akt der öffentlichen Gewalt „betraut“ worden sein(148) . Grundsätzlich reicht allein die bloße Ausübung einer reglementierten Tätigkeit unter Aufsicht des Staates nicht aus, um eine Einheit in den Anwendungsbereich des Artikels 86 Absatz 2 EG fallen zu lassen, selbst wenn die staatliche Kontrolle gegenüber der betreffenden Einheit intensiver ist(149) .
139. Drittens muss die betreffende Einheit mit der Durchführung einer „Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ betraut worden sein. Obwohl die Rechtsprechung diesen Begriff nicht erläutert, steht doch fest, dass die betreffenden Tätigkeiten ein „allgemeines wirtschaftliches Interesse [aufweisen müssen], das sich von dem Interesse an anderen Tätigkeiten des Wirtschaftslebens besonders unterscheidet“(150) . In Wirklichkeit ist es Sache der Mitgliedstaaten, den Inhalt ihrer Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse festzulegen, wobei sie über einen weiten Spielraum verfügen, da der Gerichtshof und die Kommission nur eingreifen, um offensichtliche Beurteilungsfehler zu ahnden(151) .
140. Das vierte Merkmal des Artikels 86 Absatz 2 EG betrifft die Erforderlichkeitsprüfung. Es wird gefordert, dass die Anwendung der Vorschriften des EG‑Vertrags auf das betreffende Unternehmen die Erfüllung der ihm übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindern würde. Die streitige Maßnahme (die zur Einschränkung des Wettbewerbs oder zu einem Hemmnis für den freien Warenverkehr führt) muss also erforderlich sein, um das verfolgte Ziel zu erreichen(152) . Hierbei ist nicht erforderlich, dass die Anwendung der Vorschriften des EG‑Vertrags das Überleben, den Betriebsablauf oder das finanzielle Gleichgewicht des Unternehmens gefährden würde(153) . Es reicht aus, dass ohne die vom Staat übertragenen ausschließlichen Rechte die Erfüllung der besonderen Aufgaben des Unternehmens unmöglich würde oder dass die Beibehaltung dieser Rechte erforderlich ist, um deren Inhaber die Erfüllung seiner Aufgabe unter wirtschaftlich tragbaren Bedingungen zu ermöglichen.
141. Die fünfte Voraussetzung des Artikels 86 Absatz 2 EG betrifft die Verhältnismäßigkeitsprüfung. Der Wortlaut der Vorschrift stellt klar, dass die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmen den Vorschriften des EG‑Vertrags „soweit“ unterliegen, als nicht die Anwendung dieser Vorschriften die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe verhindern würde.
142. Daraus folgt, dass Beeinträchtigungen des freien Warenverkehrs oder Beschränkungen des Wettbewerbs nur zulässig sind, „soweit sie erforderlich sind, um dem mit einer solchen Aufgabe von allgemeinem Interesse betrauten Unternehmen die Erfüllung dieser Aufgabe zu ermöglichen“(154) . Die Verhältnismäßigkeitsprüfung führt damit zu der Untersuchung, ob die besondere Aufgabe des Unternehmens nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen erfüllt werden kann(155) .
143. Die letzte Voraussetzung des Artikels 86 Absatz 2 EG macht es erforderlich, dass „[d]ie Entwicklung des Handelsverkehrs ... nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden [darf], das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft“. Zwar hat sich der Gerichtshof zu diesem Tatbestandsmerkmal noch nicht geäußert, doch haben einige Generalanwälte bereits zu der Frage Stellung bezogen. Ihrer Meinung nach erfordert die Beeinträchtigung der Entwicklung des innergemeinschaftlichen Handelsverkehrs im Sinne des Artikels 86 Absatz 2 EG entgegen der klassischen Definition des Begriffes der „Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung“ den Nachweis, dass die streitige Maßnahme den innergemeinschaftlichen Handel tatsächlich in erheblicher Weise beeinträchtigt hat(156) . Diese Auffassung scheint mir wegen der Fassung des Artikels 86 Absatz 2 EG berechtigt.
144. Bevor ich prüfe, ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind, ist darauf hinzuweisen, dass Artikel 86 Absatz 2 EG als Ausnahmebestimmung von den Vorschriften des EG‑Vertrags eng auszulegen ist(157) . Erinnert sei ferner daran, dass nach der Rechtsprechung der Mitgliedstaat, der sich auf Artikel 86 Absatz 2 EG beruft, darzulegen hat, dass die Tatbestandsmerkmale dieser Vorschrift erfüllt sind(158) .
145. Im vorliegenden Fall lässt die Aktenlage erkennen, dass die drei ersten Voraussetzungen einer Anwendung des Artikels 86 Absatz 2 EG erfüllt sind.
146. Wir haben nämlich gesehen, dass Apoteket eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne der Rechtsprechung ausübt, weil sie Waren auf einem bestimmten Markt, nämlich dem Arzneimittelmarkt, anbietet. Eine solche Tätigkeit kann offensichtlich von einem privaten Wirtschaftsteilnehmer in Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt werden. Im Übrigen kann den Akten entnommen werden, dass sogar in Schweden vor der Verstaatlichung der Apotheken der Einzelhandelsverkauf von Arzneimitteln von privaten Wirtschaftsteilnehmern durchgeführt wurde(159) . Apoteket ist daher ein Unternehmen im Sinne des Artikels 86 Absatz 2 EG.
147. Außerdem ist dieses Unternehmen durch einen Akt der öffentlichen Gewalt mit einer Dienstleistung im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse betraut worden.
148. Den Akten lässt sich nämlich entnehmen, dass die Übertragung des streitigen Rechts das Ziel hatte, durch Sicherstellung des Zugangs der schwedischen Bevölkerung zu Arzneimitteln zum Schutz der Gesundheit beizutragen.
149. In ihren schriftlichen(160) und mündlichen Erklärungen hat die schwedische Regierung erläutert, dass Schweden mit einer Bevölkerung von 9 Millionen Menschen und einer Fläche von 450 000 km 2
nach der Republik Finnland der Mitgliedstaat der Europäischen Union(161) mit der zweitgeringsten Bevölkerungsdichte sei. Aufgrund dieser geografischen Merkmale und ihrer Sozialpolitik habe sie sicherstellen wollen, dass jeder Bürger unter gleichen Bedingungen und insbesondere zu gleichen Preisen Zugang zu Arzneimitteln habe. Die Schaffung eines staatlichen Monopols für den Einzelhandelsverkauf von Arzneimitteln bezwecke daher, eine angemessene Versorgung mit Arzneimitteln zu einheitlichen Bedingungen für das gesamte schwedische Staatsgebiet sicherzustellen.
150. Eine solche Aufgabe stellt eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne des Artikels 86 Absatz 2 EG dar. Aufgrund der Rechtsprechung zeichnet sie sich aus durch „ein allgemeines wirtschaftliches Interesse ..., das im Vergleich zu anderen Tätigkeiten des Wirtschaftslebens besondere Merkmale aufweist ...“(162) . Der Gerichtshof hat übrigens anerkannt, dass die Notwendigkeit, eine breite und den Bedürfnissen angepasste Arzneimittelversorgung sicherzustellen, im Rahmen des Artikels 30 EG(163) und des Artikels 86 Absatz 2 EG(164) ein Ziel von allgemeinem Interesse darstellen kann.
151. Schließlich steht fest, dass Apoteket durch einen ausdrücklichen Akt der öffentlichen Gewalt betraut worden ist, weil die Übertragung dieser Aufgabe und des ausschließlichen Rechts, soweit für uns von Interesse, auf einer Entscheidung der schwedischen Regierung vom 19. Dezember 1996 und dem Übereinkommen von 1996 beruht(165) .
152.  Apoteket ist somit ein mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrautes Unternehmen im Sinne von Artikel 86 Absatz 2 EG.
153. Hingegen bin ich der Auffassung, dass nach Aktenlage nicht davon ausgegangen werden kann, dass die vierte und die fünfte Voraussetzung für die Anwendung dieser Bestimmung vorliegen.
154. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass das Gesetz und das Übereinkommen von 1996 ein anderes Ziel verfolgen als die Gemeinschaftsvorschriften über die Zulassung, die Kontrolle und die Verschreibung von Arzneimitteln(166) .
155. Die letztgenannten Bestimmungen sollen nämlich den Schutz der Gesundheit als solchen
sicherstellen. Sie sollen die Gesundheit und das Leben von Mensch und Tier vor den möglichen Gefahren schützen, die Arzneimittel und ihre Verwendungsbedingungen mit sich bringen können. Im Gegensatz hierzu haben wir gesehen, dass die Übertragung des streitigen ausschließlichen Rechts den Zugang der schwedischen Bevölkerung zu Arzneimitteln sicherstellen soll. Es soll e ine angemessene Versorgung zu einheitlichen Bedingungen für das gesamte schwedische Staatsgebiet garantieren. Um die Fragen des Stockholms tingsrätt zu diesem Punkt(167) zu beantworten, lässt sich daher sagen, dass das Gesetz und das Übereinkommen von 1996 nicht den gleichen Regelungsinhalt haben wie die Gemeinschaftsvorschriften über die Zulassung und die Kontrolle von Arzneimitteln.
156. Im Übrigen hat die schwedische Regierung nicht dargetan, dass die Übertragung eines Einzelhandelsverkaufsrechts notwendig wäre, um Apoteket zu ermöglichen, ihre Aufgabe zu erfüllen.
157. Sie hat nämlich keine detaillierten Angaben (in Form von Zahlen oder in sonstiger Weise) gemacht, die die Feststellung ermöglichen könnten, dass ohne das streitige ausschließliche Recht die dünn bevölkerten Landstriche nicht oder nur unter weniger günstigen Bedingungen mit Arzneimitteln versorgt würden. Ebenso wenig haben die schwedischen Behörden schlüssige Gesichtspunkte vorgetragen, die die Feststellung ermöglichen könnten, dass, wenn sie schon einschreiten müssten, um die Ansiedlung von Apotheken in schwach bevölkerten Gebieten sicherzustellen, die Übertragung eines ausschließlichen Einzelhandelsverkaufsrechts die für den innergemeinschaftlichen Handel am wenigsten beeinträchtigende Maßnahme wäre.
158. Die Akten enthalten im Gegenteil einige Hinweise darauf, dass die Beibehaltung des streitigen ausschließlichen Rechts nicht erforderlich ist, um das verfolgte Ziel zu erreichen.
159.  Erstens haben wir gesehen, dass Apoteket für den Absatz ihrer Arzneimittel auf 800 von ihr verwaltete Apotheken in ihrem Eigentum und auf 970 im schwedischen Staatsgebiet ansässige Arzneimittelvertreter zurückgreift. Wir wissen ebenfalls, dass die Apotheken im Allgemeinen in den Gebieten mit hoher Bevölkerungsdichte wie Stadt- und Handelszentren eingerichtet werden und die Arzneimittelvertreter in den ländlichen Gebieten mit geringer Bevölkerungsdichte ansässig sind.
160. Die Arzneimittelvertreter sind von Apoteket unabhängige Wirtschaftsteilnehmer. Es handelt sich um private Wirtschaftsteilnehmer, die einen Vertrag mit diesem Unternehmen abgeschlossen und sich verpflichtet haben, verschreibungspflichtige Arzneimittel und ein begrenztes Angebot nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel auszuliefern. Außerdem werden diese Vertreter von Apoteket nicht anhand von Kriterien der Bevölkerungsdichte oder ‑bedürfnisse, sondern „aufgrund von geschäftlichen Kriterien, d. h. für die Plätze, an denen sie den eigentlichen Apotheken keine Konkurrenz machen“(168), ausgesucht. Schließlich steht fest, dass diese Arzneimittelvertreter keine Ausbildung erhalten(169) und nicht berechtigt sind, die Kunden über die Verwendung der Arzneimittel zu beraten(170) .
161.  Daher lässt sich schwerlich sagen, dass die Übertragung des streitigen ausschließlichen Rechts erforderlich ist, um die Versorgung mit Arzneimitteln im gesamten Staatsgebiet sicherzustellen. Dass Apoteket, um die Versorgung mit Arzneimitteln in Landstrichen mit geringer Bevölkerungsdichte sicherzustellen, Verträge mit außenstehenden Wirtschaftsteilnehmern schließt, die bereits in den betreffenden Gebieten ansässig sind und anhand geschäftlicher Kriterien ausgewählt werden, beweist, dass es nicht erforderlich ist, den Verkauf von Arzneimitteln einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer vorzubehalten, um eine angemessene Versorgung im gesamten Staatsgebiet sicherzustellen.
162. Es ist ebenfalls schwer einzusehen, wieso die Übertragung des streitigen ausschließlichen Rechts erforderlich wäre, um den Zugang der Bevölkerung zu Arzneimitteln unter optimalen und gleichen Bedingungen sicherzustellen. Dass in der Mehrzahl der Fälle und in den ländlichen Gebieten Arzneimittel nicht von Apotheken, sondern von Wirtschaftsteilnehmern verkauft werden, die keine Ausbildung erfahren haben und nicht zur Beratung zugelassen sind, sollte belegen, dass das streitige Recht keine notwendige (oder angemessene) Maßnahme zur Erreichung dieses Zieles ist.
163. Zweitens wissen wir, dass Apoteket begonnen hat, seiner Tätigkeit über Internet und Telefon nachzugehen. Das vorlegende Gericht hat dargelegt(171), dass Apoteket seit Frühjahr 2002 nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel über Internet vertrieb und hoffte, bald sämtliche Arzneimittel auf diesem Wege vertreiben zu können, verschreibungspflichtige Arzneimittel einbegriffen. Apoteket versende hierzu die Arzneimittel zusammen mit den erforderlichen Informationen und Benutzungshinweisen an ihre Kunden auf dem Postwege.
164. Auch dieser Gesichtspunkt sollte belegen, dass die Beibehaltung des ausschließlichen Rechts nicht erforderlich ist, um Apoteket die Erfüllung ihrer Aufgabe zu ermöglichen
165. Es ist nämlich nicht einzusehen, weshalb es notwendig wäre, den Einzelhandelsverkauf von Arzneimitteln einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer vorzubehalten, um den Verkauf dieser Erzeugnisse in ländlichen Gebieten sicherzustellen, wenn der Inhaber des ausschließlichen Rechts diese Versorgung unter Rückgriff auf den Versandhandel sicherstellt. Mir scheint, dass irgendeine Apotheke, die über ein Vertriebsnetz per Internet oder Telefon verfügt, in der Lage wäre, Bestellungen der Patienten entgegenzunehmen, auch wenn diese in Landstrichen mit geringer Bevölkerungsdichte ansässig wären, und ihnen die Arzneimittel zusammen mit den erforderlichen Informationen und Benutzungshinweisen zuzusenden.
166. Drittens zeigt ein Abriss der in den anderen Mitgliedstaaten geltenden Systeme(172), dass ganz allgemein die Übertragung eines Einzelhandelsverkaufsrechts nicht erforderlich ist, um die Präsenz von Apotheken in Gebieten mit schwacher Bevölkerungsdichte sicherzustellen.
167. Anscheinend sind nämlich in allen Mitgliedstaaten einschließlich der Republik Finnland (die der Mitgliedstaat mit der geringsten Bevölkerungsdichte ist) die Behörden nicht gezwungen, die Ansiedlung von Apotheken in Gebieten mit schwacher Bevölkerungsdichte vorzuschreiben. Die von ihnen getroffenen Maßnahmen (d. h. eine allgemeine Festlegung der Kriterien für die Ansiedlung von Apotheken und eine Begrenzung der Anzahl von Apotheken in Gebieten mit hoher Bevölkerungsdichte) reichen im Allgemeinen aus, um eine angemessene Präsenz von Apotheken im gesamten Staatsgebiet und insbesondere in den bevölkerungsschwächsten Gebieten sicherzustellen.
168. Zudem bin ich der Meinung, dass, selbst wenn ein Staat eingreifen müsste, um in einem Teil seines Gebiets die Einrichtung von Apotheken sicherzustellen, die Übertragung eines ausschließlichen Einzelhandelsverkaufsrechts eine im Hinblick auf dieses Ziel unverhältnismäßige Maßnahme wäre.
169. Man kann sich nämlich vorstellen, dass der betreffende Mitgliedstaat ein Erlaubnissystem einrichtete und nur punktuell eingriffe, um die Ansiedlung einer Apotheke in einem Gebiet, in dem das erforderlich wird, sicherzustellen, indem er mit einem privaten Wirtschaftsteilnehmer einen Vertrag über eine öffentliche Dienstleistung schlösse. Der Wirtschaftsteilnehmer würde so eine Verpflichtung als öffentliches Dienstleistungsunternehmen übernehmen und gegen Gewährung einer staatlichen Beihilfe den Verkauf von Arzneimitteln in dem betreffenden Gebiet sicherstellen. Ein solches System wäre erheblich weniger einschneidend für den innergemeinschaftlichen Handel, weil es im Unterschied zum Einzelhandelsverkaufsrecht die Wirtschaftsteilnehmer der anderen Mitgliedstaaten nicht daran hindern würde, sich im Staatsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats niederzulassen oder dort Kunden ihrer Wahl ihre Erzeugnisse anzubieten.
170. Hierzu lassen sich in den Akten Hinweise darauf erkennen, dass ein solches System in Schweden nicht unmöglich wäre.
171. Im Rahmen des schriftlichen Verfahrens hat nämlich der Angeklagte einen Bericht des Handelns Utredningsinstitut (HUI) (Institut für Handelsforschung) vom Mai 2002 über den Vertrieb von Arzneimitteln in Schweden vorgelegt(173) . Dieser Bericht dürfte belegen, dass bei Abschaffung des ausschließlichen Rechts von Apoteket für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel die Anzahl der Verkaufsstellen für diese Arzneimittel um etwa 3 300 Einheiten ansteigen würde. Der Angeklagte hat sich ferner auf mehrere Berichte des Konkurrentverket (Nationaler Wettbewerbsrat)(174) bezogen, aus denen sich zu ergeben scheint, dass bei Abschaffung des ausschließlichen Rechts von Apoteket für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel der Preis dieser Erzeugnisse unter den von Apoteket angewandten Preis sinken würde. Die schwedische Regierung hat sich zu all diesen Berichten nicht geäußert.
172. Das Stockholms tingsrätt hat ferner darauf hingewiesen(175), dass der Einzelhandelsverkauf von Arzneimitteln vor der Schaffung des Monopols von Apoteket im Jahre 1969 im Rahmen eines Erlaubnissystems Sache privater Wirtschaftsteilnehmer gewesen sei. Die schwedische Regierung hat aber zu keinem Zeitpunkt dieses Verfahrens geltend gemacht, dass dieses System keine angemessene Versorgung mit Arzneimitteln im gesamten Staatsgebiet zu einheitlichen Preisbedingungen erlaubt hätte. Es hat daher den Anschein, als sei das Monopol von Apoteket nicht aus technischen Gründen in Zusammenhang mit einer mangelhaften Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln geschaffen worden.
173. Aufgrund dieser Gesichtspunkte stehe ich auf dem Standpunkt, dass Schweden die Anwendung des Artikels 86 Absatz 2 EG nicht gerechtfertigt hat. Die Aktenlage belegt im Gegenteil, dass die Aufrechterhaltung des ausschließlichen Einzelhandelsverkaufsrechts für Arzneimittel nicht erforderlich ist, um Apoteket die Erfüllung ihrer besonderen Aufgabe zu ermöglichen, und dass dieses Recht, wenn es beibehalten wird, zudem eine im Hinblick auf das verfolgte Ziel unverhältnismäßige Maßnahme darstellt.
174. Um schließlich die letzte Frage des Stockholms tingsrätt zu beantworten, möchte ich darauf hinweisen, dass dieses Ergebnis meines Erachtens nicht anders ausfallen würde, falls die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel aus dem Monopol von Apoteket herausgenommen würden(176) .
175. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich nämlich, dass die Gründe, die der Anerkennung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit des ausschließlichen Rechts von Apoteket entgegenstehen, sowohl für die verschreibungspflichtigen als auch für die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel Geltung beanspruchen. Damit würde die Herausnahme der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel aus dem Geltungsbereich des ausschließlichen Rechts von Apoteket nicht bewirken, dass dieses dann den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts entspräche.
176. Somit bin ich der Auffassung, dass die Aufrechterhaltung des ausschließlichen Rechts von Apoteket nicht aufgrund von Artikel 86 Absatz 2 EG gerechtfertigt werden kann. Ich schlage daher dem Gerichtshof vor, dem Stockholms tingsrätt zu antworten, dass die Artikel 31 EG und 86 Absatz 2 EG der Aufrechterhaltung eines ausschließlichen Einzelhandelsverkaufsrechts, wie es Apoteket übertragen wurde, entgegenstehen.
VII – Ergebnis
177. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, wie folgt für Recht zu erkennen:
Die Artikel 31 EG und 86 Absatz 2 EG stehen einer nationalen Maßnahme entgegen, mit der einem Unternehmen wie der Apoteket AB ein ausschließliches Einzelhandelsverkaufsrecht übertragen wird, um eine angemessene Versorgung mit Arzneimitteln im gesamten Gebiet des betreffenden Mitgliedstaats zu gleichen Preisbedingungen sicherzustellen.
(1) .
(2)
–	Anhang 1 der schriftlichen Erklärungen der schwedischen Regierung (nachstehend: Gesetz von 1996).
(3)
–	Artikel 5 des Gesetzes von 1996.
(4)
–	Nachstehend: Apoteket.
(5)
–	Anhang 2 der schriftlichen Erklärungen der schwedischen Regierung (nachstehend: Übereinkommen von 1996).
(6)
–	Erste, zweite und dritte Vorabentscheidungsfrage.
(7)
–	Bekanntlich geht der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass er, um dem vorlegenden Gericht eine sachdienliche Antwort auf eine Vorabentscheidungsfrage zu geben, Vorschriften des Gemeinschaftsrechts berücksichtigen kann, auf die dieses Gericht in seiner Frage nicht Bezug genommen hat (vgl. insbesondere Urteile vom 20. März 1986 in der Rechtssache 35/85, Tissier, Slg. 1986, 1207, Randnr. 9, vom 18. November 1999 in der Rechtssache C-107/98, Teckal, Slg. 1999, I-8121, Randnr. 39, vom 16. Januar 2003 in der Rechtssache C-265/01, Pansard u. a., Slg. 2003, I-683, Randnr. 19, und vom 22. Januar 2004 in der Rechtssache C-271/01, COPPI, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 27).
(8)
–	Vierte Vorabentscheidungsfrage.
(9)
–	Erste Vorabentscheidungsfrage (erster und zweiter Teil).
(10)
–	Fünfte Vorabentscheidungsfrage.
(11)
–	Urteile vom 20. Februar 1979 in der Rechtssache 120/78 (Rewe-Zentral, „Cassis de Dijon“, Slg. 1979, 649, Randnr. 7), vom 13. März 1979 in der Rechtssache 119/78 (Peureux II, Slg. 1979, 975, Randnr. 27) und vom 14. Dezember 1995 in der Rechtssache C-387/93 (Banchero, Slg. 1995, I-4663, Randnr. 26).
(12)
–	Vgl. in diesem Sinne Artikel 31 Absatz 2 EG und Urteil vom 13. März 1979 in der Rechtssache 91/78 (Hansen, Slg. 1979, 935, Randnr. 8).
(13)
–	Bericht der Delegationsleiter des von der Konferenz von Messina eingesetzten Regierungsausschusses an die Außenminister, Brüssel, 21. April 1956, S. 37.
(14)
–	Berrod, F., „Monopoles publics et droit communautaire“, Juris-clas seur Europe, 2004, Heft 1510 (Nr. 24).
(15)
–	Urteile vom 3. Februar 1976 in der Rechtssache 59/75 (Manghera u. a., Slg. 1976, 91, Randnr. 7) und vom 4. Mai 1988 in der Rechtssache 30/87 (Bodson, Slg. 1988, 2479, Randnr. 11).
(16)
–	Vgl. jeweils Nr. 28 der Schlussanträge zu den Urteilen vom 23. Oktober 1997 in der Rechtssache C-157/94 (Kommission/Niederlande, Slg. 1997, I-5699), in der Rechtssache C-158/94 (Kommission/Italien, Slg. 1997, I-5789), in der Rechtssache C-159/94 (Kommission/Frankreich, Slg. 1997, I-5815) und in der Rechtssache C-160/94 (Kommission/Spanien, Slg. 1997, I-5851).
(17)
–	Bekanntlich gilt im Wettbewerbsrecht der Begriff „wirtschaftliche Tätigkeit“ für jede Tätigkeit, die darin besteht, auf einem bestimmten Markt Waren oder Dienstleistungen anzubieten (vgl. insbesondere Urteile vom 16. Juni 1987 in der Rechtssache 118/85, Kommission/Italien, Slg. 1987, 2599, Randnr. 7, vom 18. Juni 1998 in der Rechtssache C-35/96, Kommission/Italien, Slg. 1998, I-3851, Randnr. 36, und vom 19. Februar 2002 in der Rechtssache C-309/99, Wouters u. a., Slg. 2002, I-1577, Randnr. 47).
(18)
–	Urteil vom 23. April 1991 in der Rechtssache C-41/90 (Höfner und Elser, Slg. 1991, I-1979, Randnr. 21).
(19)
–	Das ergibt sich eindeutig aus der ursprünglichen Fassung des Artikels 31 EG, die den Ausdruck „staatliches Monopol“ verwendete. Andere Sprachfassungen des Vertrages wie etwa die englische haben übrigens diesen besonderen Ausdruck beibehalten („State monopolies“).
(20)
–	Vgl. insbesondere Urteil Bodson (zitiert in Fußnote 15, Randnr. 13).
(21)
–	Vgl. Urteile vom 23. Oktober 1997 (Kommission/Italien, zitiert in Fußnote 16, Randnr. 2, und Kommission/Frankreich, zitiert in Fußnote 16, Randnr. 3) sowie Urteil vom 23. Oktober 1997 in der Rechtssache C-189/95 (Franzén, Slg. 1997, I-5909, Randnr. 15, nachstehend: Urteil Franzén).
(22)
–	Vgl. insbesondere Urteil vom 23. Oktober 1997 (Kommission/Niederlande, zitiert in Fußnote 16, Randnrn. 2 bis 4) und Schlussanträge von Generalanwalt Roemer in der Rechtssache SAIL (Urteil vom 21. März 1972 in der Rechtssache 82/71, Slg. 1972, 119, 145).
(23)
–	Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Dezember 1970 in der Rechtssache 13/70 (Cinzano, Slg. 1970, 1089, Randnr. 5) sowie Schlussanträge von Generalanwalt Roemer in der Rechtssache SAIL (zitiert in Fußnote 22, S. 145).
(24)
–	De Cockborne, J.-E., Defalque, L., Durand, C.-F., Prahl, H., und Vandersanden, G., Commentaire J. Megret, Le droit de la CEE, volume 1, Préambule, Principes, Libre Circulation des marchandises, Éditions de l’université de Bruxelles, 2. Aufl., Brüssel, 1992, S. 331, und Berrod, F. (zitiert in Fußnote 14, Nr. 6).
(25)
–	Urteil vom 15. Juli 1964 in der Rechtssache 6/64 (Costa/Enel, Slg. 1964, 1253, 1276, und Nr. 4 des Urteilstenors).
(26)
–	Urteile vom 30. April 1974 in der Rechtssache 155/73 (Sacchi, Slg. 1974, 409, Randnr. 10) und vom 11. September 2003 in der Rechtssache C-6/01 (Anomar u. a., noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 59).
(27)
–	Urteile vom 28. Juni 1983 in der Rechtssache 271/81 (Société coopérative d’amélioration de l’élevage et d’insémination artificielle du Béarn, Slg. 1983, 2057, Randnrn. 8 bis 13) und vom 7. Dezember 1995 in der Rechtssache C-17/94 (Gervais u. a., Slg. 1995, I-4353, Randnrn. 35 und 37).
(28)
–	Vgl. insbesondere Urteile Bodson (zitiert in Fußnote 15, Randnr. 13), vom 27. April 1994 in der Rechtssache C-393/92 (Almelo, Slg. 1994, I-1477, Randnr. 29) und Banchero (zitiert in Fußnote 11, Randnr. 26).
(29)
–	Urteil Cinzano (zitiert in Fußnote 23, Randnr. 5).
(30)
–	Urteil vom 13. Dezember 1990 in der Rechtssache C-347/88 (Kommission/Griechenland, Slg. 1990, I-4747, Randnr. 41).
(31)
–	Artikel 4.
(32)
–	Artikel 1.
(33)
–	Urteil Franzén (zitiert in Fußnote 21, Randnrn. 37 ff.). Diese Schlussfolgerung ergibt sich ebenfalls a contrario aus dem Urteil Banchero (zitiert in Fußnote 11, Randnrn. 29 bis 31).
(34)
–	Urteil Manghera u. a. (zitiert in Fußnote 15, Randnr. 5).
(35)
–	Ebenda.
(36)
–	De Cockborne, J.-E., Defalque, L., Durand, C.-F., Prahl, H., und Vandersanden, G. (zitiert in Fußnote 24, S. 322).
(37)
–	Dieser Artikel bestimmt: „Dieser Vertrag lässt die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt.“
(38)
–	Zitiert in Fußnote 15, Randnrn. 12 und 13.
(39)
–	Urteil vom 23. Oktober 1997 (Kommission/Italien, zitiert in Fußnote 16, Randnr. 24).
(40)
–	Vgl. insbesondere Berrod, F., Anmerkung zum Urteil Franzén, in: Europe, Januar 1998, S. 14 und 15; Blum, F., „De Sacchi à Franzén en passant par la Crespelle: jurisprudence récente de l’article 90“, in: GazetteduPalais, 1999, S. 1031 bis 1043; Buendia Sierra, J. L., Exclusive rights and state monopolies under EC Law, Oxford University Press, Oxford, 1999, S. 102 bis 104 (Nrn. 3.105 bis 3.108) und S. 121 und 122 (Nrn. 3.169 und 3.170); Slot, P. J., Anmerkung zu den Urteilen vom 23. Oktober 1997, Franzén, Kommission/Niederlande, Kommission/Italien, Kommission/Frankreich und Kommission/Spanien [zitiert in Fußnote 16], in: Common Market Law Review, 1998, S. 1183 bis 1203, sowie Faull, J., und Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, Oxford, 1999, S. 309 (Nr. 5.109).
(41)
–	Nachstehend: Systembolag.
(42)
–	Randnr. 34 des Urteils Franzén.
(43)
–	Ebenda, Randnr. 35.
(44)
–	Ebenda, Randnr. 36.
(45)
–	Ebenda, Randnrn. 43 bis 52.
(46)
–	Ebenda, Randnrn. 53 bis 57.
(47)
–	Ebenda, Randnrn. 58 bis 65.
(48)
–	Ebenda, Randnrn. 49 und 59.
(49)
–	Ebenda, Randnr. 66.
(50)
–	Urteil vom 11. Juli 1974 in der Rechtssache 8/74 (Dassonville, Slg. 1974, 837, Randnr. 5).
(51)
–	Randnr. 76 des Urteils Franzén.
(52)
–	Ebenda, Randnr. 77.
(53)
–	Zitiert in Fußnote 40 dieser Schlussanträge.
(54)
–	Urteile Cinzano (zitiert in Fußnote 23, Randnrn. 1 und 2) und vom 17. Februar 1976 in der Rechtssache 91/75 (Miritz, Slg. 1976, 217, Randnrn. 1 und 2).
(55)
–	Urteil Hansen (zitiert in Fußnote 12, Randnrn. 12 und 13).
(56)
–	Urteil Peureux II (zitiert in Fußnote 11, Randnrn. 3 und 4).
(57)
–	Urteil vom 7. Juni 1983 in der Rechtssache 78/82 (Kommission/Italien, Slg. 1983, 1955, Randnr. 5).
(58)
–	Urteil vom 21. Juni 1983 in der Rechtssache 90/82 (Kommission/Frankreich, Slg. 1983, 2011, Randnr. 1).
(59)
–	Zitiert in Fußnote 15, Randnrn. 9 bis 13.
(60)
–	Zitiert in Fußnote 30, Randnrn. 41 bis 44.
(61)
–	Das vorlegende Gericht fragte nämlich u. a., ob „ein gesetzliches Monopol wie das des Systembolag mit Artikel 30 des Vertrages vereinbar [ist]“, und ob „ein gesetzliches Monopol wie das des Systembolag gegen Artikel 37 des Vertrages [verstößt]“ (Urteil Franzén, Randnr. 29).
(62)
–	Schlussanträge in der Rechtssache Franzén (Nrn. 74 bis 103).
(63)
–	Nrn. 84 bis 95 dieser Schlussanträge.
(64)
–	Schlussanträge von Generalanwalt Elmer in der Rechtssache Franzén (Nr. 68).
(65)
–	Buendia Sierra, J. L., zitiert in Fußnote 40, S. 102 und 103 (Nrn. 3.103 und 3.108).
(66)
–	Nrn. 89 bis 94 dieser Schlussanträge.
(67)
–	Vgl. insbesondere Urteil Manghera u. a. (zitiert in Fußnote 15, Randnr. 13).
(68)
–	Zitiert in Fußnote 16, Randnrn. 21 bis 23.
(69)
–	Zitiert in Fußnote 16, Randnrn. 22 bis 24.
(70)
–	Zitiert in Fußnote 16, Randnrn. 32 bis 34.
(71)
–	Urteil vom 23. Oktober 1997 (Kommission/Niederlande, zitiert in Fußnote 16, Randnrn. 21 bis 23).
(72)
–	Vgl. insbesondere Berrod, F., Anmerkung zum Urteil Franzén (zitiert in Fußnote 40, S. 14); Blum, F. (zitiert in Fußnote 40, S. 1036 und 1037) sowie Buendia Sierra, J. L. (zitiert in Fußnote 40, S. 103 und 104 (Nr. 3.108) und S. 121 und 122 (Nrn. 3.170 und 3.171).
(73)
–	Vgl. Nrn. 125 bis 134 dieser Schlussanträge.
(74)
–	Slg. 1984, 2727, Randnr. 19.
(75)
–	Zitiert in Fußnote 16, Randnrn. 47 bis 49.
(76)
–	Vgl. die in Fußnote 16 zitierten Urteile vom 23. Oktober 1997, Kommission/Niederlande (Randnr. 26), Kommission/Italien (Randnr. 35) und Kommission/Frankreich (Randnr. 43) sowie die Schlussanträge von Generalanwalt Cosmas in diesen Rechtssachen (Nr. 87).
(77)
–	Hervorhebung nur hier.
(78)
–	Urteil Franzén (Randnr. 41).
(79)
–	Ebenda (Randnr. 49).
(80)
–	Ebenda (Randnr. 59).
(81)
–	Dies ist auch der Standpunkt, den in der vorliegenden Rechtssache die Kommission der Europäischen Gemeinschaften in ihrer Antwort auf die schriftliche Frage des Gerichtshofes zu diesem Punkt vertreten hat (vgl. schriftliche Antwort der Kommission vom 10. Dezember 2003, Nrn. 1 bis 4).
(82)
–	Urteil Miritz (zitiert in Fußnote 54, Randnr. 11).
(83)
–	Vgl. insbesondere Urteile Hansen (zitiert in Fußnote 12, Randnr. 16), Peureux II (zitiert in Fußnote 11, Randnr. 27), vom 7. Juni 1983 in der Rechtssache Kommission/Italien (zitiert in Fußnote 57, Randnr. 11) und Banchero (zitiert in Fußnote 11, Randnr. 27).
(84)
–	Vgl. insbesondere Urteile Manghera u. a. (zitiert in Fußnote 15, Randnr. 5), Miritz (zitiert in Fußnote 54, Randnr. 7) und die in Fußnote 16 zitierten Urteile vom 23. Oktober 1997, Kommission/Niederlande (Randnr. 14), Kommission/Italien (Randnr. 22) und Kommission/Frankreich (Randnr. 32).
(85)
–	Urteile Cinzano (zitiert in Fußnote 23, Randnr. 9) und vom 17. Februar 1976 in der Rechtssache 45/75 (Rewe-Zentrale, Slg. 1976, 181, Randnr. 27).
(86)
–	Urteil Cinzano (zitiert in Fußnote 23, Randnr. 9).
(87)
–	Urteil Rewe-Zentrale (zitiert in Fußnote 85, Randnr. 26).
(88)
–	Urteil Peureux II (zitiert in Fußnote 11, Randnr. 32).
(89)
–	Urteil Miritz (zitiert in Fußnote 54, Randnr. 12).
(90)
–	Zitiert in Fußnote 58, Randnr. 27.
(91)
–	Zitiert in Fußnote 57, Randnrn. 12 bis 18.
(92)
–	Vgl. in diesem Sinne auch Schlussanträge von Generalanwalt Rozès in der Rechtssache Kommission/Italien (Urteil vom 7. Juni 1983, zitiert in Fußnote 57, Abschnitt III.B) und von Generalanwalt Cosmas in den Rechtssachen Kommission/Niederlande, Kommission/Italien und Kommission/Frankreich (Urteile vom 23. Oktober 1997, zitiert in Fußnote 16, Nr. 25). Im Schrifttum vgl. insbesondere Kovar, R., Anmerkung zum Urteil vom 13. März 1979, Peureux I (Rechtssache 86/78, Slg. 1979, 897), und den genannten Urteilen Hansen und Peureux II, in: Journal du droit international, 1981, S. 125 bis 132 (S. 127), und Pappalardo, A., „La position des monopoles publics par rapport aux monopoles privés“, in: La réglementation du comportement des monopoles et entreprises dominantes en droit communautaire, Collège d’Europe, Brügge, 1977, S. 538 bis 558 (S. 554 und 555).
(93)
–	Urteil Miritz (zitiert in Fußnote 54, Randnr. 8).
(94)
–	Urteile Manghera u. a. (zitiert in Fußnote 15, Randnr. 9) und Peureux II (zitiert in Fußnote 11, Randnr. 32).
(95)
–	Urteile Rewe-Zentrale (zitiert in Fußnote 85, Randnr. 26) und Peureux I (zitiert in Fußnote 92, Randnrn. 30 und 31).
(96)
–	Vgl. in diesem Sinne auch De Cockborne, J.-E., Defalque, L., Durand, C.-F., Prahl, H., und Vandersanden, G. (zitiert in Fußnote 24, S. 312).
(97)
–	Zitiert in Fußnote 15, Randnrn. 12 und 13.
(98)
–	Zitiert in Fußnote 30, Randnr. 44.
(99)
–	Ebenda (Randnr. 43).
(100)
–	Ebenda (Randnr. 38).
(101)
–	Zitiert in Fußnote 27, Randnrn. 12 und 13.
(102)
–	Zitiert in Fußnote 27, Randnrn. 36 und 37.
(103)
–	Vgl. die in Fußnote 16 zitierten Urteile vom 23. Oktober 1997, Kommission/Niederlande (Randnr. 15), Kommission/Italien (Randnr. 23) und Kommission/Frankreich (Randnr. 33).
(104)
–	Vgl. die in Fußnote 16 zitierten Urteile vom 23. Oktober 1997, Kommission/Italien (Randnr. 24) und Kommission/Frankreich (Randnr. 34).
(105)
–	Urteil Kommission/Niederlande vom 23. Oktober 1997 (Randnr. 21).
(106)
–	Ebenda (Randnr. 23).
(107)
–	Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof in seinem Urteil vom 19. März 1991 in der Rechtssache C-202/88 (Frankreich/Kommission, Slg. 1991, I-1223, Randnrn. 33 bis 36) im Rahmen des Artikels 28 EG ein ähnliches Kriterium verwandt hat. Er hat entschieden, dass „das Bestehen von ausschließlichen Einfuhr- und Vertriebsrechten den Wirtschaftsteilnehmern die Möglichkeit nimmt, die Verbraucher zum Kauf ihrer Erzeugnisse zu veranlassen“, und dass diese Rechte „daher geeignet [sind], den innergemeinschaftlichen Handel [im Sinne des Urteil Dassonville] zu beschränken“. Bis heute hat der Gerichtshof allerdings diese Auslegung des Artikels 28 EG nicht bestätigt.
(108)
–	Schlussanträge in der Rechtssache Franzén (zitiert in Fußnote 21, Nrn. 84 und 87).
(109)
–	Vgl. Urteile vom 29. Juni 1995 in der Rechtssache C-391/92 (Kommission/Griechenland, Slg. 1995, I-1621) und Banchero (zitiert in Fußnote 11).
(110)
–	Urteil vom 24. November 1993 in den Rechtssachen C-267/91 und C-268/91 (Keck und Mithouard, Slg. 1993, I-6097).
(111)
–	Wegen Rechtssachen in Zusammenhang mit dem Apothekermonopol vor dem Urteil Keck und Mithouard vgl. Urteile vom 21. März 1991 in der Rechtssache C-369/88 (Delattre, Slg. 1991, I-1487) und in der Rechtssache C-60/89 (Monteil und Samanni, Slg. 1991, I-1547).
(112)
–	Vgl. in diesem Sinne auch Schlussanträge von Generalanwalt Elmer in der Rechtssache Franzén (zitiert in Fußnote 21, Nrn. 80 bis 97).
(113)
–	Vgl. in diesem Sinne auch Buendia Sierra, J. L., zitiert in Fußnote 40, S. 119 und 121 (Nrn. 3.162 und 3.108).
(114)
–	Vorlagebeschluss (S. 9).
(115)
–	Ebenda (Hervorhebung nur hier).
(116)
–	Ebenda.
(117)
–	In der Sitzung hat die schwedische Regierung dem widersprochen und geltend gemacht, dass Apoteket aufgrund des Übereinkommens von 1996 verpflichtet sei, alle mit einer Zulassung versehenen Arzneimittel zu liefern. Sie hat sich hierfür auf Artiklel 5 des Übereinkommens berufen, der bestimmt: „Apoteket hat schnellstmöglich die Arzneimittel, die erstattungsfähig sind, sowie die verschriebenen gängigen Erzeugnisse zu liefern. Apoteket muss ebenfalls in der Lage sein, sowohl andere von seinem ausschließlichen Einzelhandelsverkaufsrecht erfasste Arzneimittel als auch Naturheilmittel zu liefern.“ Meines Erachtens ist der Auffassung der schwedischen Rergierung nicht zu folgen. Zunächst widerspricht sie eindeutig den Angaben des vorlegenden Gerichts gegenüber dem Gerichtshof, das bekanntlich im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens allein für die Festlegung des Sachverhalts und der nationalen Rechtsvorschriften zuständig ist (vgl. als jüngstes Beispiel für eine ständige Rechtsprechung Urteil vom 30. März 2004 in der Rechtssache C-147/02, Alabaster, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 52). Weiter legen die Regeln über die Funktionsweise und Organisation von Apoteket einschließlich Artikel 5 des Übereinkommens von 1996, wie die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen (Nrn. 89 bis 100) betont hat, keinerlei genaues, objektives und transparentes Kriterium für die Auswahl und den Vertrieb der Erzeugnisse fest. Apoteket verfügt daher bei ihrer Entscheidung über die Produkte, die über ihr Vertriebsnetz gehandelt werden und damit Zugang zum schwedischen Markt haben, über einen weiten Ermessensspielraum.
(118)
–	Neben den in Nrn. 107 bis 109 dieser Schlussanträge angeführten Nachweisen vgl. Urteil vom 13. Dezember 1990 (Kommission/Griechenland, zitiert in Fußnote 30, Randnrn. 41 und 44) und hierzu De Cockborne, J.-E., Defalque, L., Durand, C.‑F., Prahl, H., und Vandersanden, G. (zitiert in Fußnote 24, S. 328 und 329), Urteil Banchero (zitiert in Fußnote 11) sowie die Analyse von Generalanwalt Elmer in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Franzén (zitiert in Fußnote 21, Nr. 82).
(119)
– Vgl. in diesem Sinne auch Urteil Banchero (zitiert in Fußnote 11) sowie Schlussanträge von Generalanwalt Elmer in der Rechtssache Franzén (zitiert in Fußnote 21, Nr. 82).
(120)
–	Vgl. die in Fußnote 16 zitierten Urteile vom 23. Oktober 1997, Kommission/Niederlande (Randnr. 15), Kommission/Italien (Randnr. 23) und Kommission/Frankreich (Randnr. 33).
(121)
–	Vgl. Urteil vom 23. Oktober 1997, Kommission/Frankreich (zitiert in Fußnote 16, Randnr. 40). Vgl. in diesem Sinne auch Urteil vom 23. Oktober 1997, Kommission/Niederlande (zitiert in Fußnote 16, Randnr. 23).
(122)
–	Vgl. Urteil vom 23. Oktober 1997, Kommission/Niederlande (zitiert in Fußnote 16, Randnr. 10; vgl. auch Randnrn. 16 und 17).
(123)
–	Schlussanträge in der Rechtssache Franzén (zitiert in Fußnote 21, Nrn. 91 bis 94).
(124)
–	Vgl. in diesem Sinne auch Pappalardo, A. (zitiert in Fußnote 92, S. 556).
(125)
–	In diesem Sinne vgl. auch Beraud, R. C., „L’aménagement des monopoles nationaux prévu à l’article 37 du traité CEE à la lumière des récents développements jurisprudentiels“, in: Revue trimestrielle de droit européen, 1979, S. 573 bis 606 (S. 605); Buendia Sierra, J. L., zitiert in Fußnote 40, S. 119 bis 122 (Nrn. 3.162 bis 3.172); Burrows, F., „State Monopolies“, in: Yearbook of European Law, 1983, S. 25 bis 47 (S. 30); De Cockborne, J.-E., Defalque, L., Durand, C.‑F., Prahl, H., und Vandersanden, G. (zitiert in Fußnote 24, S. 327 bis 329; Wooldridge, F., „Some recent decisions concerning the ambit of article 37 of the EEC Treaty“, in: Legal issues of European Integration, 1979, S. 105 bis 121 (S. 120), sowie Pappalardo, A. (zitiert in Fußnote 92, S. 555 und 556).
(126)
–	Zitiert in Fußnote 16, Randnr. 24.
(127)
–	Zitiert in Fußnote 16, Randnr. 33.
(128)
–	Zitiert in Fußnote 16, Randnr. 41.
(129)
–	Zum Verhältnis zwischen Artikel 31 EG und den Artikeln 28 EG und 29 EG vgl. die eingehende Analyse von Generalanwalt Cosmas in den Rechtssachen Kommission/Niederlande, Kommission/Italien und Kommission/Frankreich (Urteile vom 23. Oktober 1997, Nrn. 18 bis 25).
(130)
–	Urteile Peureux II (zitiert in Fußnote 11, Randnr. 32), vom 21. Juni 1983, Kommission/Frankreich (zitiert in Fußnote 58, Randnr. 27) und vom 13. Dezember 1990, Kommission/Griechenland (zitiert in Fußnote 30, Randnr. 50).
(131)
–	Zitiert in Fußnote 30, Randnrn. 45 und 46.
(132)
–	Zitiert in Fußnote 108, Randnrn. 33 bis 36.
(133)
–	Urteil vom 30. November 1995 in der Rechtssache C-55/94 (Gebhard, Slg. 1995, I-4165, Randnr. 25).
(134)
–	Schriftliche Erklärungen (Nrn. 111 bis 127).
(135)
–	Da meine Untersuchung der Artikel 28 EG und 43 EG hilfsweise durchgeführt wurde, werde ich von einer Prüfung der Vorschriften absehen, die eine Ausnahme von diesen beiden Bestimmungen rechtfertigen. Ich werde nur die Vorschriften untersuchen, die eine gegen Artikel 31 EG verstoßende Maßnahme rechtfertigen könnten.
(136)
–	Vgl. in diesem Sinne Berrod, F., „Monopoles publics et droit communautaire“, zitiert in Fußnote 14, Nr. 66, und Mattera, A., Le marché unique européen. Ses règles, son fonctionnement,
Jupiter, Paris, 2. Aufl. 1990 (S. 56).
(137)
–	Schlussanträge in den in Fußnote 16 zitierten Rechtssachen Kommission/Niederlande, Kommission/Italien, Kommission/Frankreich und Kommission/Spanien (Urteile vom 23. Oktober 1997, Nr. 26).
(138)
–	Schlussanträge in der Rechtssache Franzén (zitiert in Fußnote 21, Nrn. 106 und 107).
(139)
–	Zitiert in Fußnote 74, Randnr. 19.
(140)
–	Zitiert in Fußnote 16, Randnrn. 47 bis 49.
(141)
– Urteil vom 23. Oktober 1997, Kommission/Italien, zitiert in Fußnote 16. Vgl. auch die in Fußnote 16 zitierten Urteile vom 23. Oktober 1997, Kommission/Niederlande (Randnrn. 24, 25 und 32) und Kommission/Frankreich (Randnrn. 41, 42 und 49).
(142)
–	Schlussanträge in den in Fußnote 16 zitierten Rechtssachen Kommission/Niederlande, Kommission/Italien, Kommission/Frankreich und Kommission/Spanien (Urteile vom 23. Oktober 1997, Nrn. 26 und 69 bis 85).
(143)
–	Schlussanträge in der Rechtssache Franzén (zitiert in Fußnote 21, Nrn. 104 bis 121).
(144)
–	Vgl. meine Schlussanträge in der Rechtssache Wouters u. a. (zitiert in Fußnote 17, Nrn. 157 bis 166).
(145)
–	Urteil Höfner und Elser (zitiert in Fußnote 18, Randnr. 21).
(146)
–	Vgl. insbesondere die in Fußnote 17 zitierten Urteile vom 16. Juni 1987 (Kommission/Italien, Randnr. 7), vom 18. Juni 1998 (Kommission/Italien, Randnr. 36) und Wouters u. a. (Randnr. 47).
(147)
–	Urteil vom 25. Oktober 2001 in der Rechtssache, Slg. 1994, I‑43, Nr. 9).
(148)
–	Urteile vom 27. März 1974 in der Rechtssache 127/73 (BRT und SABAM, genannt BRT-II, Slg. 1974, 313, Randnr. 20) und vom 11. April 1989 in der Rechtssache 66/86 (Ahmed Saeed Flugreisen u. a., Slg. 1989, 803, Randnr. 55).
(149)
–	Urteile vom 14. Juli 1981 in der Rechtssache 172/80 (Züchner, Slg. 1981, 2021, Randnr. 7) und vom 2. März 1983 in der Rechtssache 7/82 (GVL/Kommission, Slg. 1983, 483, Randnrn. 29 bis 32).
(150)
–	Urteile vom 10. Dezember 1991 in der Rechtssache C-179/90 (Merci convenzionali porto di Genova, Slg. 1991, I-5889, Randnr. 27), vom 17. Juli 1997 in der Rechtssache C-242/95 (GT-Link, Slg. 1997, I-4449, Randnrn. 52 und 53) und vom 18. Juni 1998 in der Rechtssache C‑266/96 (Corsica Ferries France, Slg. 1998, I-3949, Randnr. 45).
(151)
–	Urteil des Gerichts erster Instanz vom 27. Februar 1997 in der Rechtssache T-106/95 (FFSA u. a./Kommission, Slg. 1997, II-229, Randnr. 99) und Mitteilung 2001/C 17/04 der Kommission über Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa (ABl. 2001, C 17, S. 4, Nr. 22).
(152)
–	Vgl. insbesondere Urteil Ambulanz Glöckner (zitiert in Fußnote 149, Randnrn. 56 und 57).
(153)
–	Urteil vom 23. Oktober 1997 (Kommission/Frankreich, zitiert in Fußnote 16, Randnrn. 59 und 95).
(154)
–	Urteil Almelo u. a. (zitiert in Fußnote 28, Randnr. 49). Vgl. auch Urteil vom 19. Mai 1993 in der Rechtssache C-320/91 (Corbeau, Slg. 1993, I-2533, Randnr. 14).
(155)
–	Urteil vom 23. Mai 2000 in der Rechtssache C-209/98 (Sydhavnens Sten & Grus, Slg. 2000, I‑3743, Randnr. 80).
(156)
–	Schlussanträge von Generalanwalt Rozès in der Rechtssache Kommission/Italien (Urteil vom 7. Juni 1983, zitiert in Fußnote 92, Abschnitt VI.C) und von Generalanwalt Cosmas in den Rechtssachen Kommission/Niederlande, Kommission/Italien, Kommission/Frankreich und Kommission/Spanien (Urteile vom 23. Oktober 1997, zitiert in Fußnote 16, Nr. 126).
(157)
–	Urteile BRT-II (zitiert in Fußnote 150, Randnr. 19), GT-Link (zitiert in Fußnote 152, Randnr. 50) und vom 23. Oktober 1997, Kommission/Niederlande (zitiert in Fußnote 16, Randnr. 37).
(158)
–	Vgl. insbesondere Urteil vom 23. Oktober 1997, Kommission/Frankreich (zitiert in Fußnote 16, Randnr. 94).
(159)
–	Vorlagebeschluss (S. 3).
(160)
–	Nr. 22.
(161)
–	In diesen Schlussanträgen sind mit diesem Ausdruck die Mitgliedstaaten der Europäischen Union vor dem 1. Mai 2004 gemeint.
(162)
–	Vgl. die in Fußnote 152 zitierten Urteile Merci convenzionali porto di Genova (Randnr. 27), GT-Link (Randnr. 52 und 53) sowie Corsica Ferries France (Randnr. 45).
(163)
–	Urteil vom 11. Dezember 2003 in der Rechtssache C-322/01 (Deutscher Apothekerverband, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 106 und 107).
(164)
–	Urteil vom 22. November 2001 in der Rechtssache C-53/00 (Ferring, Slg. 2001, I-9067, Randnrn. 24 und 32) sowie Schlussanträge von Generalanwalt Tizzano in dieser Rechtssache (Nr. 66).
(165)
–	Vgl. die Einleitung und Artikel 1 und 2 des Übereinkommens von 1996.
(166)
–	Zu den Gemeinschaftsvorschriften in diesem Bereich vgl. insbesondere Richtlinien 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. L 311, S. 67) und 2001/82/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Tierarzneimittel (ABl. L 311, S. 1).
(167)
–	Vgl. erste und vierte Vorabentscheidungsfrage.
(168)
–	Vorlagebeschluss (S. 9).
(169)
–	Ebenda.
(170)
–	Schriftliche Erklärungen der schwedischen Regierung (Nr. 11).
(171)
–	Vorlagebeschluss (S. 8).
(172)
–	Vgl. insbesondere die Tabelle auf der Internetsite des Groupement pharmaceutique de l’Union européenne (http://www.pgeu.org) (mit den Abschnitten Sitemap, Pharmaciens d’officine, Données Pharmacie, Le nombre de pharmacies d’officine en Europe).
(173)
–	Schriftliche Erklärungen des Angeklagten (Anhang 3, Nrn. 92 bis 94).
(174)
–	Bericht Nr. 1999/4, „Der Wettbewerb beim Vertrieb von Arzneimitteln“; Bericht Nr. 2002/4, „Wettbewerb pflegen und schaffen“ sowie Bericht Nr. 2002/2, „Wettbewerb in Schweden“ (zitiert in den schriftlichen Erklärungen des Angeklagten, Nrn. 39 und 40).
(175)
–	Vorlagebeschluss (S. 5).
(176)
–	Vgl. fünfte Vorabentscheidungsfrage.