62008CJ0051_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag C-51/08,
angående et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 226 EF, anlagt den 12. februar 2008,
Europa-Kommissionen
ved J.-P. Keppenne og H. Støvlbæk, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøger,
støttet af:
Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland
ved E. Jenkinson og S. Ossowski, som befuldmægtigede,
intervenient,
mod
Storhertugdømmet Luxembourg
ved C. Schiltz, som befuldmægtiget, bistået af avocat J.-J. Lorang,
sagsøgt,
støttet af:
Den Tjekkiske Republik
ved M. Smolek, som befuldmægtiget
Den Franske Republik
ved G. de Bergues og M. Messmer, som befuldmægtigede
Republikken Letland
ved L. Ostrovska, K. Drēviņa og J. Barbale, som befuldmægtigede
Republikken Litauen
ved D. Kriaučiūnas og E. Matulionytė, som befuldmægtigede
Republikken Ungarn
ved J. Fazekas, R. Somssich, K. Veres og M. Fehér, som befuldmægtigede
Republikken Polen
ved M. Dowgielewicz, C. Herma og D. Lutostańska, som befuldmægtigede
Den Slovakiske Republik
ved J. Čorba, som befuldmægtiget,
intervenienter,
har
DOMSTOLEN (Store Afdeling)
sammensat af præsidenten, V. Skouris, afdelingsformændene A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev (refererende dommer) og J.-J. Kasel samt dommerne R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, G. Arestis, M. Ilešič, C. Toader og M. Safjan,
generaladvokat: P. Cruz Villalón
justitssekretær: kontorchef M.-A. Gaudissart,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 27. april 2010,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 14. september 2010,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
1. I sin stævning har Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber nedlagt påstand om, at det fastslås, at Storhertugdømmet Luxembourg har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF og 45 EF samt Rådets direktiv 89/48/EØF af 21. december 1988 om indførelse af en generel ordning for gensidig anerkendelse af eksamensbeviser for erhvervskompetencegivende videregående uddannelser af mindst tre års varighed (EFT 1989 L 19, s. 16), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/19/EF af 14. maj 2001 (EFT L 206, s. 1, herefter »direktiv 89/48«), idet det stiller krav om nationalitet for adgang til erhvervet som notar og ved ikke, for så vidt angår dette erhverv, at have gennemført direktiv 89/48.
Retsforskrifter
EU-retten
2. I 12. betragtning til direktiv 89/48 anføres, at »den generelle ordning for gensidig anerkendelse af eksamensbeviser for videregående uddannelse berører på ingen måde anvendelsen af artikel [45 EF]«.
3. Artikel 2 i direktiv 89/48 lyder således:
»Dette direktiv gælder for enhver EF-statsborger, der ønsker at udøve et lovreguleret erhverv som selvstændig eller lønmodtager i et værtsland.
Dette direktiv gælder ikke for de erhverv, der er omfattet af et særligt direktiv, hvorved der mellem medlemsstaterne indføres en gensidig anerkendelse af eksamensbeviser.«
4. Erhvervet som notar er ikke genstand for nogen regulering af den type, der er nævnt i artikel 2, stk. 2.
5. Direktiv 89/48 fastsatte en gennemførelsesfrist, der i overensstemmelse med artikel 12 udløb den 4. januar 1991.
6. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/36/EF af 7. september 2005 om anerkendelse af erhvervsmæssige kvalifikationer (EFT L 255, s. 22) ophævede i henhold til artikel 62 direktiv 89/48 med virkning fra den 20. oktober 2007.
7. I 41. betragtning til direktiv 2005/36 angives, at det ikke »berører […] anvendelsen af [artikel 39, stk. 4, EF] og artikel 45 [EF] i forbindelse med erhvervet som notar«.
Nationale bestemmelser
Den generelle organisering af erhvervet som notar
8. Notarer udøver deres virksomhed som liberalt erhverv i den luxembourgske retsorden. Organiseringen af erhvervet som notar er reguleret i loi du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat (lov af 9.12.1976 om organisering af erhvervet som notar, Mémorial
A 1976, s. 1230), som ændret ved lov af 12. november 2004 ( Mémorial
A 2004, s. 2766, herefter »lov om organisering af erhvervet som notar«).
9. I henhold til artikel 1 i lov om organisering af erhvervet som notar er notarer »tjenestemænd, hvis embede omfatter opgaven med at modtage alle dokumenter og aftaler, som parterne skal eller ønsker at give den autenticitet, der er knyttet til offentlige myndigheders retsakter, og med at fastsætte en retsgyldig dato, sikre deponering, forsyne dokumenter med fuldbyrdelsespåtegning samt udstede bekræftede genparter«.
10. Lovens artikel 3 bestemmer, at notarer udøver deres virksomhed på hele det nationale område. Parterne kan frit vælge en notar, således som det bl.a. følger af lovens artikel 7, nr. 4.
11. Antallet af notarer, deres bopæl samt taksten for deres vederlag og salær er i henhold til lovens artikel 13, henholdsvis artikel 59, fastsat i storhertugelig forordning.
12. I henhold til artikel 15 i lov om organisering af erhvervet som notar er det bl.a. en betingelse for adgangen til at udøve notarvirksomhed i Luxembourg, at den pågældende person er luxembourgsk statsborger.
Notarvirksomheden
13. Med hensyn til de forskellige notaropgaver i den luxembourgske retsorden er det ubestridt, at notarens hovedopgave er oprettelse af officielt bekræftede dokumenter. Notarens medvirken kan således være obligatorisk eller fakultativ, afhængigt af det dokument, der skal notarielt bekræftes. Ved sin medvirken konstaterer notaren, at alle gældende lovkrav med henblik på aftalens opfyldelse er opfyldt, samt at parterne har rets- og handleevne.
14. Et bekræftet dokument er defineret i artikel 1317 i code civil (retsplejeloven) i kapitel VI med overskriften »Bevis for forpligtelser og betaling« i afsnit III i bog III heri. Et sådant dokument er, ifølge ordlyden af denne artikel, »et dokument, der er modtaget af en officier public, der har instruktionsbeføjelser på det sted, hvor dokumentet er udarbejdet, og under de nødvendige retlige former«.
15. I henhold til artikel 37 i lov om organisering af erhvervet som notar har et dokument oprettet for notar retskraft efter bestemmelserne i code civil og er eksigibelt, når det er forsynet med fuldbyrdelsespåtegning.
16. Det er i artikel 1319 i code civil præciseret, at »det bekræftede dokument giver den indeholdte aftale fuld beviskraft mellem de kontraherende parter og deres arvinger eller retssuccessorer«.
17. Artikel 1322 i code civil bestemmer, at »et privat oprettet dokument, der anerkendes af den, det gøres gældende over for, eller som ved dom er tilpligtet at anerkende det, har samme beviskraft mellem de kontraherende parter og deres arvinger eller retssuccessorer som et bekræftet dokument«.
18. I overensstemmelse med artikel 13 i loi du 4 décembre 1990 portant organisation du service des hussiers de justice (lov af 4.12.1990 om organisering af erhvervet som hussier de justice, Mémorial
A 1990, s. 1248) er kun en huissier de justice (foged eller stævningsmand, herefter »hussier«) beføjet til at gennemføre fuldbyrdelsen af retsafgørelser samt andre eksigible afgørelser eller adkomstdokumenter. Det følger endvidere af bl.a. af artikel 690 i nouveau code de procédure civile (herefter »den nye civilproceslov«), at det tilkommer fogedretten at træffe afgørelse i tvister, der er opstået i forbindelse med fuldbyrdelse. Såfremt løsningen af disse tvister er hastende, træffer retten foreløbig afgørelse.
19. Foruden funktionen med bekræftelse af dokumenter følger det af luxembourgsk ret, at notarer også varetager følgende andre opgaver.
20. I henhold til artikel 809 ff. i den nye civilproceslov udfører notarer visse opgaver med udlæg i fast ejendom. Ifølge disse bestemmelser bringes eksekutionsfundamentet først til gennemførelse af en hussier, som meddeler debitor et betalingspålæg. Debitor har herefter en frist til at efterkomme pålægget. Ved udløbet af denne frist, og hvis debitor ikke har efterkommet pålægget, udtages stævning om udlæg i den faste ejendom, forkyndt ved stævningsmand, hvilket efterfølges af en registrering af denne stævning i tingbogen. På anmodning fra kreditor træffer retten afgørelse om de påstande og anbringender, der er fremsat, samt om stævningens formelle gyldighed og udpeger en notar, som gives i opdrag at forestå tvangsauktionen. Herefter iværksætter notaren auktionen, tager skridt med henblik på offentliggørelsen heraf og udarbejder auktionsbetingelserne, som angiver datoen for salget, med delegation af salgssummen til kreditor. Enhver indsigelse vedrørende udlæg i fast ejendom indbringes for retten. Parterne kan i øvrigt i henhold til den nævnte lovs artikel 879 i en aftale oprettet for en notar bestemme, at kreditor har tilladelse til at forestå salget med bistand fra en notar uden at følge de formelle lovkrav, der er gengivet ovenfor. Hvis der i et sådant tilfælde fremsættes indsigelse, udsætter notaren transaktionen og henviser parterne til den kompetente ret med henblik på sagens afgørelse.
21. I overensstemmelse med artikel 1131-1164 i den nye civilproceslov udfører notaren visse opgaver med forsegling af aktiver og fjernelse af sådan forsegling. Forsegling og fjernelse heraf godkendes af fredsdommeren (juge de paix). Såfremt parterne, der har ret til at overvære fjernelsen af en forsegling, ikke er til stede, kan præsidenten for den kompetente ret af egen drift udpege en notar som repræsentant for dem.
22. I henhold til lovens artikel 1165-1168 har notaren til opgave at udarbejde en oversigt over indbo på anmodning fra de personer, der har ret til at kræve fjernelse af forseglingen. Hvis der opstår vanskeligheder, henviser notaren parterne til at anlægge sag om foreløbige retsmidler ved retten i første instans, og notaren kan selv forelægge sagen, hvis han er bosiddende i retskredsen.
23. Notarens rolle i relation til visse særlige former for salg af fast ejendom er reguleret i artikel 1177-1184 i den nye civilproceslov. Sådanne salg kan bl.a. kun ske med tilladelse fra værgemålsretten (juge des tutelles). Når salget er godkendt, giver retten en notar i opdrag at forestå tvangsauktionen. Denne auktion afholdes for værgemålsretten, som giver notaren decharge efter godkendelse af regnskabet. Værgemålsretten kan ligeledes give tilladelse til salg underhånden ved begrundet kendelse.
24. Der er ligeledes tillagt notarer visse opgaver i forbindelse med skifte i overensstemmelse med artikel 815 ff. i code civil. I henhold til denne lovs artikel 822 indbringes sager om sådanne former for skifte og de indsigelser, der gøres gældende mod transaktionerne, for retten. Det er retten, der forestår salget og tager stilling til anmodninger om garantier for lodderne eller andelene mellem de involverede parter. Retten tager ligeledes stilling til påstande om ophævelse. Såfremt ikke alle parter giver samtykke til skiftet, eller hvis der gøres indsigelse om behandlingen af skiftet eller resultatet heraf, er det retten, der er kompetent. Hvis den faste ejendom ikke kan deles i samdrægtighed, afholdes der salg ved auktion for retten. Myndige parter kan imidlertid give samtykke til, at auktionen sker for en notar, der udpeges efter deres valg. Efter at indbo og fast ejendom er blevet vurderet og solgt, henviser skifteretten (juge commissiare) efter omstændighederne parterne til en notar, der udarbejder en oversigt over de involverede parters lodder eller andele, over bomassen, loddernes eller andelenes sammensætning og over, hvilken udlodning fra boet der skal ske til hver af parterne. Hvis der fremsættes indsigelse mod de transaktioner, der er henvist til notaren, skal notaren udarbejde en oversigt over parternes respektive standpunkter og forelægge spørgsmålene for skifteretten.
25. Artikel 1 i loi du 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels immobiliers (lov af 25.9.1905 om rettigheder i fast ejendom, Mémorial
1905, s. 893) bestemmer, at alle inter vivos transaktioner, som finder sted mod eller uden vederlag, vedrørende rettigheder over fast ejendom bortset fra pant og andre rettigheder i fast ejendom, indføres i tingbogen ved tinglysningskontoret på det sted, hvor ejendommen er beliggende. I henhold til lovens artikel 2 indføres retsafgørelser, dokumenter oprettet for notar og privat oprettede dokumenter, som er anerkendt inden for rammerne af en retssag eller for notaren. Tinglysningsdommeren (conservateur des hypothèques ) har til opgave at forestå indførelsen i tingbogen.
Den administrative procedure
26. Kommissionen har modtaget en klage for så vidt angår nationalitetskravet med henblik på adgang til erhvervet som notar i Luxembourg. Efter at have undersøgt denne klage, tilsendte Kommissionen Storhertugdømmet Luxembourg en åbningsskrivelse den 8. november 2000, hvori den opfordrede det til inden for en frist på to måneder at fremsætte sine bemærkninger om dels det nævnte nationalitetskravs overensstemmelse med artikel 45, stk. 1, EF, dels den manglende gennemførelse af direktiv 89/48 for så vidt angår erhvervet som notar.
27. Ved skrivelse af 11. januar 2001 besvarede Storhertugdømmet Luxembourg denne åbningsskrivelse.
28. Kommissionen fremsendte den 12. juli 2002 en supplerende åbningsskrivelse til denne medlemsstat, hvori den gjorde gældende, at medlemsstaten havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF og artikel 45, stk. 1, EF samt direktiv 89/48.
29. Storhertugdømmet Luxembourg besvarede Kommissionens supplerende åbningsskrivelse ved skrivelse af 10. september 2002.
30. Da den ikke fandt Storhertugdømmet Luxembourgs argumenter overbevisende, fremsendte Kommissionen den 18. oktober 2006 en begrundet udtalelse til denne medlemsstat, hvori den konkluderede, at medlemsstaten havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF og artikel 45, stk. 1, EF samt direktiv 89/48. Kommissionen opfordrede den pågældende medlemsstat til at træffe de nødvendige foranstaltninger til at efterkomme udtalelsen inden for en frist på to måneder fra dens meddelelse.
31. Ved skrivelse af 14. december 2006 har Storhertugdømmet Luxembourg redegjort for grundene til, at den mener, at Kommissionens standpunkt er ubegrundet.
32. På dette grundlag besluttede Kommissionen at anlægge nærværende sag.
Om søgsmålet
Første klagepunkt
Parternes argumenter
33. Med sit første klagepunkt har Kommissionen nedlagt påstand om, at det fastslås, at Storhertugdømmet Luxembourg har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF og artikel 45, stk. 1, EF, idet det har forbeholdt adgangen til erhvervet som notar for sine egne statsborgere.
34. Denne institution har indledningsvis anført, at adgangen til erhvervet som notar i visse medlemsstater ikke er undergivet noget krav om nationalitet, og at dette krav i andre medlemsstater, såsom Kongeriget Spanien, Den Italienske Republik og Den Portugisiske Republik, er blevet ophævet.
35. Kommissionen har for det første henvist til, at artikel 43 EF er en af de grundlæggende bestemmelser i EU-retten, som har til formål at sikre, at statsborgere fra en medlemsstat, som, selv sekundært, vil etablere sig i en anden medlemsstat med henblik på at udøve selvstændig erhvervsvirksomhed dér, behandles efter samme regler som landets egne statsborgere, og forbyder enhver forskelsbehandling på grundlag af nationalitet.
36. Denne institution samt Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland har gjort gældende, at artikel 45, stk. 1, EF skal fortolkes selvstændigt og ensartet (dom af 15.3.1988, sag 147/86, Kommissionen mod Grækenland, Sml. s. 1637, s. 8). For så vidt som bestemmelsen foreskriver en undtagelse til etableringsfriheden for virksomhed, som er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, bør denne artikel desuden fortolkes strengt (dom af 21.6.1974, sag 2/74, Reyners, Sml. s. 631, præmis 43).
37. Undtagelsen i artikel 45, stk. 1, EF bør således begrænses til virksomhed, som i sig selv er direkte og specifikt forbundet med udøvelse af offentligt myndighed (Reyners-dommen, præmis 44 og 45). Ifølge Kommissionen indebærer begrebet offentlig myndighed udøvelsen af en vidtgående beslutningsbeføjelse, der falder uden for almindelig ret og kommer til udtryk i evnen til at handle uafhængigt af andre retssubjekters vilje eller endog imod denne vilje. Navnlig kommer offentlig myndighed i henhold til Domstolens praksis til udtryk ved udøvelsen af tvangsbeføjelser (dom af 29.10.1998, sag C-114/97, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 6717, præmis 37).
38. Efter Kommissionens og Det Forenede Kongeriges opfattelse bør der sondres mellem virksomhed, som er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, og virksomhed, der udøves i almenhedens interesse. Diverse erhverv er således tildelt særlige kompetencer i almenhedens interesse, uden at der herved er tale om udøvelse af offentlig myndighed.
39. Virksomhed i form af bistand og samarbejde i forhold til den offentlige myndigheds funktion er heller ikke omfattet af anvendelsesområdet for artikel 45, stk. 1, EF (jf. i denne retning dom af 13.7.1993, sag C-42/92, Thijssen, Sml. I, s. 4047, præmis 22).
40. Kommissionen og Det Forenede Kongerige har desuden henvist til, at artikel 45, stk. 1, EF i princippet omfatter bestemte former for virksomhed og ikke et helt erhverv, medmindre de pågældende former for virksomhed ikke kan udskilles fra resten af den virksomhed, der udøves i dette erhverv.
41. Kommissionen har for det andet undersøgt de forskellige former for virksomhed, som en notar udfører i den luxembourgske retsorden.
42. Hvad indledningsvis angår bekræftelsen af dokumenter og aftaler har Kommissionen gjort gældende, at notaren begrænser sig til at vidne om parternes vilje, efter at have rådgivet parterne, og at give denne vilje retsvirkninger. Inden for rammerne af denne virksomhed har notaren ikke nogen beslutningsbeføjelse i forhold til parterne. Bekræftelsen er således ikke andet end en stadfæstelse af en aftale, der allerede er indgået mellem disse parter. Det forhold, at visse retsakter obligatorisk skal bekræftes, er uden relevans, eftersom talrige procedurer er obligatoriske uden at være udtryk for udøvelse af offentlig myndighed.
43. Det samme gælder for så vidt angår de særlige egenskaber ved bevisordningen, der er knyttet til dokumenter oprettet ved notar, idet en tilsvarende beviskraft også er knyttet til andre dokumenter, der ikke er omfattet af udøvelsen af offentlig myndighed, såsom de rapporter, der udarbejdes af autoriserede skovfogeder. Det forhold, at notaren ifalder ansvar ved udarbejdelsen af dokumenter, der oprettes ved en notar, er heller ikke relevant. Dette er således tilfældet for så vidt angår hovedparten af selvstændige erhvervsdrivende såsom advokater, arkitekter eller læger.
44. Hvad angår eksigibiliteten af bekræftede dokumenter har Kommissionen anført, at forsyning med fuldbyrdelsespåtegning sker på trinnet forud for den egentlige fuldbyrdelse, uden at være en del heraf. Eksigibiliteten giver således ikke notarerne nogen tvangsbeføjelser. Desuden skal enhver eventuel indsigelse gøres gældende for retten og ikke for notaren.
45. Hvad dernæst angår notarens opgave i forbindelse med udlæg i fast ejendom, tvangsauktioner over fast ejendom, udarbejdelse af indbofortegnelser, fjernelse af forsegling og skifte har Kommissionen gjort gældende, at Storhertugdømmet Luxembourg blot har beskrevet disse opgaver uden at godtgøre, hvorledes de skulle udgøre en direkte og specifik deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed.
46. Endelig er notarens særlige status i luxembourgsk ret efter Kommissionens opfattelse ikke direkte relevant for vurderingen af den pågældende virksomhed.
47. Kommissionen har for det tredje, i lighed med Det Forenede Kongerige, gjort gældende, at de EU-retlige og internationale bestemmelser, der indeholder henvisninger til erhvervet som notar, ikke har betydning for anvendelsen af artikel 43 EF og artikel 45, stk. 1, EF på dette erhverv.
48. Såvel artikel 1, stk. 5, litra d), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/31/EF af 8. juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked (»direktivet om elektronisk handel«) (EFT L 178, s. 1) som 41. betragtning til direktiv 2005/36 udelukker kun notarvirksomhed fra deres anvendelsesområder, i det omfang den er direkte og specifikt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed. Der er herved tale om et simpelt forbehold, der ikke har nogen betydning for fortolkningen af artikel 45, stk. 1, EF.
49. Hvad angår Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (EFT 2001 L 12, s. 1), Rådets forordning (EF) nr. 2201/2003 af 27. november 2003 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1347/2000 (EUT L 338, s. 1) samt Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 805/2004 af 21. april 2004 om indførelse af et europæisk tvangsfuldbyrdelsesdokument for ubestridte krav (EUT L 143, s. 15) er Kommissionen af den opfattelse, at disse forordninger begrænser sig til at fastsætte en forpligtelse for medlemsstaterne til at anerkende og fuldbyrde retsakter, der er eksigible i en anden medlemsstat.
50. Desuden er såvel Rådets forordning (EF) nr. 2157/2001 af 8. oktober 2001 om statut for det europæiske selskab (SE) (EFT L 294, s. 1) som Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/56/EF af 26. oktober 2005 om grænseoverskridende fusioner af selskaber med begrænset ansvar (EUT L 310, s. 1) uden betydning for så vidt angår afgørelsen af den foreliggende tvist, idet de begrænser sig til at tillægge notarer og andre kompetente myndigheder, der udpeges af staten, opgaven med at bekræfte, at visse dokumenter og formaliteter er opfyldt inden flytning af hjemstedet og inden oprettelse og fusion af selskaber.
51. Hvad angår konventionen om afskaffelse af kravet om legalisering af udenlandske offentlige dokumenter, indgået den 5. oktober 1961 i Haag, er den begrænset til at definere begrebet »offentlige dokumenter« i denne konventions forstand.
52. Hvad angår spørgsmålet om Europa-Parlamentets beslutning af 23. marts 2006 om juridiske erhverv og samfundets interesse i et velfungerende retssystem (EUT C 292 E, s. 105, herefter »beslutning 2006«) er der tale om et rent politisk dokument, hvis indhold er tvetydigt, eftersom Europa-Parlamentet i denne beslutnings punkt 17 bekræfter, at artikel 45 EF bør finde anvendelse på erhvervet som notar, mens det i punkt 2 heri bekræfter formuleringen i sin beslutning af 18. januar 1994 om notarerhvervets situation og struktur i Fællesskabets 12 medlemsstater (EFT C 44, s. 36, herefter »beslutning 1994«), hvori det udtrykte sit ønske om, at nationalitetskravet for adgang til erhvervet som notar, der var fastsat i flere medlemsstaters lovgivning, ville blive ophævet.
53. Kommissionen og Det Forenede Kongerige har for det fjerde tilføjet, at den sag, der lå til grund for dommen af 30. september 2003, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española (sag C-405/01, Sml. I, s. 10391), hvortil flere medlemsstater har henvist i deres skriftlige indlæg, vedrørte skibsførere og overstyrmænd på handelsskibes udøvelse af en lang række sikkerheds- og politimæssige funktioner samt bemyndigelse til at foretage notar- eller registreringsfunktioner. Domstolen har således ikke haft lejlighed til i detaljer at tage stilling til de forskellige former for virksomhed, der udøves af notarer, i lyset af artikel 45, stk. 1, EF. Følgelig er den nævnte dom ikke tilstrækkelig til, at det kan konkluderes, at denne bestemmelse finder anvendelse på notarer.
54. I modsætning til det af Storhertugdømmet Luxembourg anførte sondres der i Domstolens praksis i øvrigt mellem notarer og offentlige myndigheder, idet det er anerkendt, at et bekræftet dokument kan oprettes af en offentlig myndighed eller et andet organ, der er bemyndiget hertil (dom af 17.6.1999, sag C-260/97, Unibank, Sml. I, s. 3715, præmis 15 og 21).
55. Storhertugdømmet Luxembourg har for det første gjort gældende, at begrebet »udøvelse af offentlig myndighed« i den forstand, hvori det er anvendt i artikel 45, stk. 1, EF, i Domstolens praksis er tillagt en vid betydning. Domstolen har således i dommen i sagen Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española fastslået, at notarvirksomhed er deltagelse i udøvelsen af offentligretlige beføjelser. Desuden følger det af Unibank-dommen, at udarbejdelsen af bekræftede dokumenter ved en officier public, såsom en notar, indebærer direkte og specifik deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed.
56. Denne medlemsstat deler i det væsentlige Kommissionens opfattelse, hvorefter begrebet offentlig myndighed adskiller sig fra begrebet almen interesse, som er en nødvendig, men ikke tilstrækkelig betingelse. Derimod er begrebet offentlig myndighed ifølge den nævnte medlemsstat samt Den Tjekkiske Republik, Republikken Ungarn, Republikken Polen og Den Slovakiske Republik ikke svarende til begrebet domstolsmyndighed.
57. Storhertugdømmet Luxembourg har for det andet gjort gældende, at notarer deltager direkte og specifikt i udøvelsen af offentlig myndighed dels på grund af de vidtgående retsvirkninger, der i den almindelige ret er tillagt de dokumenter, de opretter, dels på grund af den særlige status, de er tillagt i den luxembourgske retsorden.
58. Hvad angår det førstnævnte aspekt har Storhertugdømmet Luxembourg gjort gældende, at et dokument oprettet for notar har en beviskraft, der bringer det øverst i hierarkiet over skriftlige beviser, idet det giver et fuldstændigt bevis for de erklæringer og vidnesbyrd, det er angivet her. Desuden kan dets ægthed kun anfægtes ved anlæggelse af en sag om afgivelse af falsk vidnesbyrd.
59. Dokumenter oprettet for notar er desuden eksigible, uden at det er nødvendigt, at der først afsiges dom. Kreditor begrænser sig således til at give en eksigibel kopi af det pågældende dokument til en huissier, som har til opgave at forestå fuldbyrdelsen ved politiets bistand.
60. Den Slovakiske Republik har tilføjet, at notaren skal afvise at bekræfte et dokument, hvis de lovbestemte betingelser ikke er opfyldt.
61. Storhertugdømmet Luxembourg har desuden henvist til, at notaren ved bekræftelsen af et dokument udøver en funktion som skatteopkræver, idet notaren modtager betaling for eventuelle registreringsafgifter.
62. Ifølge denne medlemsstat er den juridiske rådgivning, som notarer giver i forbindelse med bekræftelsen af dokumenter, et forberedende, obligatorisk og konnekst element af denne bekræftelse.
63. For så vidt angår notarers status i den luxembourgske retsorden følger det heraf, at notaren har en offentlig rolle, som bl.a. kommer til udtryk ved en streng statslig kontrol, ved et bånd mellem notaren og staten, der er kendetegnet ved tillid og solidaritet, ved ydre tegn såsom tilladelsen til at have statens segl i hænde, aflæggelsen af den ed, som kræves af notarer, den uafhængighed, denne sidstnævnte har, og den uforenelighedsordning, han er undergivet.
64. Storhertugdømmet Luxembourg har for det tredje gjort gældende, at den luxembourgske retsorden tillægger notarer visse opgaver, der viser, at de deltager i udøvelsen af offentlig myndighed.
65. Hvad indledningsvis angår notarers opgaver i forbindelse med udlæg i fast ejendom har denne medlemsstat anført, at retten i henhold til artikel 832 i den nye civilproceslov udpeger en notar, som forestår tvangsauktionen. Notaren er herved betroet en fuldstændig opgave. Parterne har desuden i henhold til denne lovs artikel 879 mulighed for at fastslå i en bekræftet aftale, at kreditor har tilladelse til at give en notar i opdrag at sælge den pantsatte ejendom uden at følge de formelle lovkrav med hensyn til udlæg i fast ejendom.
66. Det forhold, at notarerne deltager i udøvelsen af offentlig myndighed, fremgår desuden af, at dokumenter oprettet ved notar indføres i tingbogen ved tingslysningskontoret, således som det følger af artikel 2 i lov af 25. september 1905 om rettigheder i fast ejendom.
67. Når endvidere fast ejendom tilhører mindreårige eller umyndiggjorte personer, giver værgemålsretten en notar i opdrag at forestå tvangsauktionen i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 1180 i den nye civilproceslov. I tilfælde af mindeligt skifte udpeger værgemålsretten desuden en notar, der forestår dette.
68. Dernæst har notaren i henhold til den nævnte lovs artikel 1167 til opgave at udarbejde en oversigt over indbo i forbindelse med skifte i tilknytning til indgåelse af formuefællesskab eller sameje. Hvis der opstår vanskeligheder, skal notaren derimod forelægge sagen for retten.
69. For det tilfælde, at de parter, der har ret til at bistå ved fjernelse af en forsegling, ikke er til stede, kan retspræsidenten i overensstemmelse med artikel 1152 i den nye civilproceslov ydermere af egen drift udpege en notar som deres repræsentant.
70. Notaren er endelig i henhold til artikel 815 ff. i den nye civilproceslov tillagt adskillige opgaver i relation til offentligt skifte, bl.a. med hensyn til sammensætning af lodderne eller andelene, lodtrækning og efter omstændighederne udarbejdelsen af en sammenfatning af tvistepunkterne. Eventuelle indsigelser skal dog gøres gældende for retten.
71. Storhertugdømmet Luxembourg og Republikken Litauen har for det fjerde gjort gældende, at EU-lovgiver har bekræftet, at notarer deltager i udøvelsen af offentlig myndighed. I denne henseende har de henvist til de EU- og internationale retsakter, der er nævnt i denne doms præmis 48-51, som enten udelukker virksomhed udøvet af notarer fra deres respektive anvendelsesområder på grund af notarers deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed eller anerkender, at officielt bekræftede dokumenter er oprettet af en offentlig myndighed eller en anden myndighed, der er beføjet hertil af staten. Republikken Litauen har anført, at Parlamentet i beslutning 1994 og beslutning 2006 bekræftede, at erhvervet som notar er deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed.
72. Storhertugdømmet Luxembourg har subsidiært gjort gældende, at anvendelsen af det luxembourgske sprog er nødvendigt i udøvelsen af notarvirksomheden, hvorfor nationalitetskravet har til formål at sikre respekten for den luxembourgske historie, kultur, tradition og nationale identitet som omhandlet i artikel 6, stk. 3, EU.
Domstolens bemærkninger
– Indledende bemærkninger
73. Med sit første klagepunkt foreholder Kommissionen Storhertugdømmet Luxembourg at hindre adgangen for statsborgere fra andre medlemsstater til at etablere sig med henblik på at udøve erhvervet som notar på dets område ved i strid med artikel 43 EF at forbeholde adgangen til dette erhverv for sine egne statsborgere.
74. Dette klagepunkt knytter sig således alene til det nationalitetskrav, der er fastsat i den omhandlede luxembourgske lovgivning for adgangen til dette erhverv, med hensyn til artikel 43 EF.
75. Det skal følgelig præciseres, at dette klagepunkt hverken vedrører notarers status og organisation i den luxembourgske retsorden eller andre betingelser for adgangen til erhvervet som notar i denne medlemsstat end nationalitetskravet.
76. Indledningsvis skal det, i lighed med det af Kommissionen under retsmødet anførte, bemærkes, at det første klagepunkt heller ikke vedrører anvendelsen af EF-traktatens bestemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser. Tilsvarende vedrører klagepunktet heller ikke anvendelsen af traktatens bestemmelser om arbejdskraftens frie bevægelighed.
– Realiteten
77. Det skal først bemærkes, at artikel 43 EF er en af de grundlæggende bestemmelser i EU-retten (jf. i denne retning bl.a. Reyners-dommen, præmis 43).
78. Begrebet etablering i denne bestemmelses forstand er et meget vidt begreb, som for en EU-statsborger indebærer, at han på stabil og vedvarende måde kan deltage i det økonomiske liv i en anden medlemsstat end sin egen og drage fordel deraf, hvorved der inden for Unionen sker en begunstigelse af det økonomiske og sociale samarbejde inden for området selvstændig erhvervsvirksomhed (jf. bl.a. dom af 22.12.2008, sag C-161/07, Kommissionen mod Østrig, Sml. I, s. 10671, præmis 24).
79. Etableringsfriheden, der gælder for statsborgere i en medlemsstat på en anden medlemsstats område, indebærer bl.a. adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere (jf. bl.a. dom af 28.1.1986, sag 270/83, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 273, præmis 13, og i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Østrig, præmis 27). Med andre ord forbyder artikel 43 EF, at en medlemsstat i sin lovgivning for personer og selskaber, som udnytter retten til at etablere sig dér, fastsætter vilkår for deres udøvelse af virksomhed, som adskiller sig fra de vilkår, der er fastsat for landets egne statsborgere (dommen i sagen Kommissionen mod Østrig, præmis 28).
80. Formålet med artikel 43 EF er således at sikre, at statsborgere fra en medlemsstat, som etablerer sig i en anden medlemsstat med henblik på at udøve selvstændig erhvervsvirksomhed dér, behandles efter samme regler som landets egne statsborgere, og den forbyder enhver form for forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, som f.eks. at de nationale lovgivninger indeholder restriktioner med hensyn til etableringsfriheden (dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 14).
81. I det foreliggende tilfælde forbeholder den anfægtede nationale lovgivning imidlertid adgangen til erhvervet som notar for luxembourgske statsborgere, hvorved der skabes en forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, som i princippet er forbudt i henhold til artikel 43 EF.
82. Storhertugdømmet Luxembourg har imidlertid gjort gældende, at notarvirksomhed ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 43 EF, eftersom notarer deltager i udøvelsen af offentlig myndighed som omhandlet i artikel 45, stk. 1, EF. Der skal følgelig først tages stilling til rækkevidden af begrebet udøvelse af offentlig myndighed som omhandlet i denne sidstnævnte bestemmelse, og det skal herefter undersøges, om de opgaver, der er tillagt notarer i den luxembourgske retsorden, er omfattet af dette begreb.
83. Hvad angår begrebet »udøvelse af offentlig myndighed« som omhandlet i artikel 45, stk. 1, EF bemærkes, at der ved vurderingen heraf ifølge fast retspraksis skal tages hensyn til, at de ved denne artikel fastsatte begrænsninger i undtagelserne til denne frihed har EU-karakter, for at undgå, at den effektive virkning af traktaten på området for etableringsfriheden undergraves af ensidige beslutninger, der træffes af medlemsstaterne (jf. i denne retning Reyners-dommen, præmis 50, dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland, præmis 8, og dom af 22.10.2009, sag C-438/08, Kommissionen mod Portugal, Sml. I, s. 10219, præmis 35).
84. Det følger ligeledes af fast retspraksis, at artikel 45, stk. 1, EF er en undtagelse fra den grundlæggende regel om etableringsfrihed. Som sådan skal denne undtagelse fortolkes således, at dens rækkevidde begrænses til det, der er strengt nødvendigt for at varetage de interesser, som bestemmelserne tillader medlemsstaterne at beskytte (dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland, præmis 7, dom af 30.3.2006, sag C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Sml. I, s. 2941, præmis 45, domme af 29.11.2007, sag C-393/05, Kommissionen mod Østrig, Sml. I, s. 10195, præmis 35, og sag C-404/05, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 10239, præmis 37 og 46, samt dommen i sagen Kommissionen mod Portugal, præmis 34).
85. Endvidere har Domstolen gentagne gange fastslået, at den undtagelse, der er fastsat i artikel 45, stk. 1, EF, skal begrænses til virksomhed, som i sig selv er direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed (Reyners-dommen, præmis 45, Thijssen-dommen, præmis 8, og dommen i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 35, i sagen Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, præmis 46, i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 38, og i sagen Kommissionen mod Portugal, præmis 36).
86. I denne henseende har Domstolen haft anledning til at fastslå, at visse former for virksomhed, der er vejledende eller forberedende i forhold til udførelsen af offentlig myndighed (jf. i denne retning Thijssen-dommen, præmis 22, og dommen i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 38, i sagen Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, præmis 47, i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 38, og i sagen Kommissionen mod Portugal, præmis 36), eller visse former for virksomhed, hvis udøvelse, selv om den indebærer selv regelmæssig og organisk kontakt med de administrative myndigheder eller retterne, ja endog obligatorisk deltagelse i deres funktion, ikke berører disse myndigheders skøn og den frie udøvelse af den dømmende magt (jf. i denne retning Reyners-dommen, præmis 51 og 53), eller endog visse former for virksomhed, der ikke omfatter udøvelse af beslutningsbeføjelser (jf. i denne retning Thijssen-dommen, præmis 21 og 22, dommen af 29.11.2007 i sagen Kommissionen mod Østrig, præmis 36 og 42, samt dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 38 og 44, og i sagen Kommissionen mod Portugal, præmis 36 og 41), tvang (jf. i denne retning bl.a. dommen i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 37) eller tvangsbeføjelser (jf. i denne retning dom af 30.9.2003, sag C-47/02, Anker m.fl., Sml. I, s. 10447, præmis 61, og dommen i sagen Kommissionen mod Portugal, præmis 44), ikke er omfattet af undtagelsen i artikel 45, stk. 1, EF.
87. Det skal i lyset af ovenstående betragtninger undersøges, om de opgaver, der er tillagt notarer i den luxembourgske retsorden, er direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed.
88. For at kunne besvare dette spørgsmål må der tages hensyn til karakteren af den virksomhed, der udøves af medlemmerne af dette erhverv (jf. i denne retning Thijssen-dommen, præmis 9).
89. Storhertugdømmet Luxembourg og Kommissionen er enige om, at notarers hovedvirksomhed i den luxembourgske retsorden består i at udarbejde bekræftede dokumenter under iagttagelse af de nødvendige formforskrifter. Med henblik herpå undersøger notaren bl.a., at alle lovbestemte betingelser for at oprette dokumentet er opfyldt. Det bekræftede dokument har desuden beviskraft og er eksigibelt.
90. Det bemærkes i denne henseende, at det ifølge luxembourgsk ret er dokumenter og aftaler, som parterne frit har indgået, der bekræftes. Parterne bestemmer selv, inden for lovgivningens grænser, rækkevidden af deres rettigheder og forpligtelser og vælger frit de betingelser, de ønsker skal gælde, når de fremlægger et dokument eller en aftale til bekræftelse for notaren. Sidstnævntes medvirken forudsætter således, at der allerede foreligger samtykke eller viljesoverensstemmelse mellem parterne.
91. Notaren kan desuden ikke på egen hånd ændre den aftale, han skal bekræfte, uden først at have indhentet parternes samtykke.
92. Den opgave med bekræftelse af dokumenter, som er tillagt notaren, indebærer således ikke som sådan en direkte og specifik deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed som omhandlet i artikel 45, stk. 1, EF.
93. Den omstændighed, at visse dokumenter eller visse aftaler obligatorisk skal bekræftes for at være gyldige, ændrer ikke denne konklusion. Det er således sædvanligt, at diverse dokumenters gyldighed i de nationale retsordener og efter de dér fastsatte fremgangsmåder er betinget af iagttagelsen af formkrav eller endvidere obligatoriske bekræftelsesprocedurer. Denne omstændighed kan således ikke støtte det synspunkt, Storhertugdømmet Luxembourg har gjort gældende.
94. Notarernes pligt til, inden et dokument eller en aftale bekræftes, at kontrollere, at alle lovbestemte betingelser for oprettelse af dette dokument eller denne aftale er opfyldt, og, såfremt dette ikke er tilfældet, at nægte at udstede en bekræftelse, kan heller ikke ændre ovenstående konklusion.
95. Notaren udøver ganske vist, således som Storhertugdømmet Luxembourg har gjort gældende, denne kontrol ud fra et alment hensyn, nemlig hensynet til at sikre lovligheden og retssikkerheden for dokumenter, der udformes mellem private. Forfølgelsen af dette formål alene kan imidlertid ikke begrunde, at de nødvendige prærogativer med henblik herpå forbeholdes notarer, der er statsborgere i den pågældende medlemsstat.
96. Det at forfølge et alment hensyn er ikke i sig selv tilstrækkeligt til, at en bestemt virksomhed kan anses for en direkte og specifikt deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed. Det er ubestridt, at den virksomhed, der udøves inden for rammerne af diverse lovregulerede erhverv, ofte i de nationale retsordener omfatter en forpligtelse for de personer, der udøver disse erhverv, til at forfølge et sådant mål, uden at deres virksomhed derved må anses for udøvelse af offentlig myndighed.
97. Imidlertid er det forhold, at notarvirksomhed forfølger formål af almen interesse, som bl.a. er at garantere lovligheden og retssikkerheden med hensyn til dokumenter, der oprettes mellem private, et tvingende alment hensyn, som kan begrunde eventuelle begrænsninger for artikel 43 EF, som udspringer af de særlige egenskaber ved notarvirksomhed, såsom de rammer, der gælder for notarer i kraft af de ansættelsesprocedurer, der gælder for dem, begrænsning i deres antal og deres stedlige kompetence, eller endvidere reglerne for deres vederlag, uafhængighed, uforenelighed med politiske embeder og uafsættelighed, for så vidt som disse begrænsninger gør det muligt og er nødvendige for at opnå disse formål.
98. Det er ligeledes korrekt, at notaren skal afvise at bekræfte et dokument eller en aftale, der ikke opfylder de lovbestemte betingelser, uanset parternes vilje. Efter et sådant afslag kan parterne imidlertid frit vælge, hvorledes den konstaterede ulovlighed skal udbedres, enten ved at ændre dokumentet eller aftalens indhold, eller ved at afstå fra dette dokument eller denne aftale.
99. Det bemærkes videre, at den juridiske vejledning og bistand, som notarer yder ved bekræftelsen af disse dokumenter eller aftaler, ikke kan anses for en deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed, heller ikke selv om der gælder en lovbestemt pligt for notaren til at yde en sådan vejledning eller bistand (jf. i denne retning Reyners-dommen, præmis 52).
100. Hvad angår den beviskraft og eksigibilitet, der er knyttet til dokumenter oprettet ved notar, kan det ikke bestrides, at de giver disse dokumenter betydelige retsvirkninger. Imidlertid er det forhold, at en bestemt virksomhed omfatter oprettelse af dokumenter, der har disse virkninger, ikke tilstrækkeligt til at fastslå, at denne virksomhed må anses for direkte og specifik deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed som omhandlet i artikel 45, stk. 1, EF.
101. Hvad navnlig angår den beviskraft, der er knyttet til dokumenter oprettet ved notar, skal det præciseres, at den udspringer af den bevisordning, der er fastsat i lovgivningen i den omhandlede retsorden. Artikel 1319 i code civil, som giver bekræftede dokumenter beviskraft, findes i kapitel VI i code civil med overskriften »Bevis for forpligtelser og betaling«. Den beviskraft, der tillægges et bestemt dokument ved lov, har således ikke direkte betydning for spørgsmålet, om virksomheden med hensyn til udarbejdelsen af dette dokument i sig selv udgør direkte og specifik deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed, således som det kræves efter retspraksis (jf. i denne retning Thijssen-dommen, præmis 8, og dommen i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 35).
102. Endvidere bemærkes, at dokumenter, der er privat oprettet, og som er anerkendt af den, som dokumentet gøres gældende over for, eller som er retligt forpligtet til at anerkende det, i overensstemmelse med artikel 1322 i code civil har »samme gyldighed som et bekræftet dokument« i forholdet mellem de kontraherende parter og deres arvinger og successorer.
103. Hvad angår eksigibiliteten af et bekræftet dokument skal det, således som Storhertugdømmet Luxembourg har gjort gældende, bemærkes, at bekræftelsen gør det muligt at fuldbyrde den forpligtelse, der er fastsat i dokumentet, uden forudgående deltagelse fra retten.
104. Denne eksigibilitet af et bekræftet dokument giver imidlertid ikke notarerne beføjelser, der indebærer en direkte og specifik deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed. Selv om notarens forsyning af det bekræftede dokument med fuldbyrdelsespåtegning giver dette dokument eksigibilitet, udspringer den af parternes ønske om at oprette et dokument eller en aftale, efter at have undersøgt deres lovkonformitet hos notaren, og om at give det eller den denne eksigibilitet.
105. Det skal ligeledes undersøges, om de øvrige opgaver, der er tillagt notarer i den luxembourgske retsorden, og som Storhertugdømmet Luxembourg har henvist til, indebærer en direkte og specifik deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed.
106. Hvad for det første angår de opgaver, der er tillagt notarer i forbindelse med udlæg i fast ejendom, skal det bemærkes, at notaren primært har til opgave at organisere bortauktioneringen eller salget underhånden, når dette er godkendt af retten, og på de af den fastsatte betingelser, idet notaren skal offentliggøre auktionen og udarbejde auktionsbetingelser, hvori der angives datoen for salget samt delegation af salgssummen til kreditorerne.
107. Det skal i denne henseende for det første fastslås, at notaren ikke selv har beføjelse til at foretage udlæg. For det andet er det den kompetente ret, der, efter at have taget stilling til de eventuelle indsigelser og bemærkninger, der er fremsat til stævningen, samt til stævningens formelle gyldighed, udpeger notaren og giver denne i opdrag at foretage bortauktioneringen. Desuden skal enhver tvist, der udspringer af sagen om udlæg i fast ejendom, anlægges ved retten. Det bemærkes videre, at selv for det tilfælde, at kreditor, inden for rammerne af en bekræftet aftale, har ret til at forestå salget ved hjælp af en notar uden at følge de lovbestemte formelle betingelser, der gælder for udlæg i fast ejendom – hvilket er det tilfælde, der er nævnt i artikel 879 i den nye civilproceslov, og som Storhertugdømmet Luxembourg har henvist til – har notaren pligt til, i tilfælde af indsigelser, at udsætte enhver transaktion og at henvise parterne til at anmode rettens præsident om foreløbige retsmidler.
108. De opgaver, der er tillagt notarer inden for rammerne af udlæg i fast ejendom, forekommer således at blive udøvet under rettens tilsyn, for hvilken notaren også skal fremlægge eventuelle indsigelser, og som i øvrigt træffer afgørelse herom i sidste instans. Disse opgaver kan således ikke anses for at indebære en direkte og specifik deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed (jf. i denne retning Thijssen-dommen, præmis 21, dommen af 29.11.2007 i sagen Kommissionen mod Østrig, præmis 41 og 42, samt dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 43 og 44, og i sagen Kommissionen mod Portugal, præmis 37 og 41).
109. Den samme konklusion gælder for det andet med hensyn til de opgaver, der i henhold til artikel 1177-1184 i den nye civilproceslov er tillagt notarer inden for rammerne af visse særlige former for salg af fast ejendom. Det fremgår således af disse bestemmelser, at beslutning om at tillade eller ikke at tillade sådanne former for salg træffes af værgemålsretten.
110. Hvad for det tredje angår notarvirksomhed med udarbejdelse af en oversigt over indbo i forbindelse med skifte, indgåelse af formuefællesskab eller sameje samt med hensyn til at påføre eller fjerne forsegling skal det bemærkes, at disse former for virksomhed er betinget af fredsdommerens tilladelse. I tilfælde af vanskeligheder henviser notaren spørgsmålet til denne dommer i medfør af artikel 1168 i den nye civilproceslov.
111. Hvad for det fjerde angår notarvirksomhed i tilknytning til offentligt skifte skal det bemærkes, at skiftesager i henhold til artikel 822 i code civil skal anlægges ved retten. Notaren medvirker kun, hvis parterne er blevet enige om, at auktionen skal finde sted for notar. I dette tilfælde har notaren bl.a. til opgave at udarbejde en indbofortegnelse, sammenfatning af bomassen og opdeling i lodder eller andele. Selv i dette tilfælde er det imidlertid retten, der tager stilling til eventuelle tvister, der opstår i den forbindelse. Følgelig bevirker denne virksomhed ikke, at notaren udøver offentlig myndighed.
112. Det skal i øvrigt præciseres for så vidt angår de former for notarvirksomhed, der er nævnt i denne doms præmis 106-111, og således som det er bemærket i denne doms præmis 86, at visse ydelser, der indebærer selv obligatorisk deltagelse i retternes funktion, ikke af den grund er udtryk for deltagelse i udøvelse af offentlig myndighed (Reyners-dommen, præmis 51).
113. Det bemærkes for det femte, at den omstændighed, at bekræftede dokumenter vedrørende rettigheder over fast ejendom indføres i tingbogen, ikke er direkte relevant for afgørelsen af den foreliggende tvist. Denne indførsel, som i øvrigt foretages af tinglysningsdommeren, er udtryk for en foranstaltning med henblik på offentliggørelse af dokumentet og kan således ikke anses for at være notarens direkte og specifikke udøvelse af offentlig myndighed.
114. Hvad for det sjette angår de opgaver med skatteopkrævning, som påhviler notaren, når han modtager betaling af eventuelle afgifter for registrering, kan disse opgaver ikke i sig selv anses for at være direkte og specifikt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed. Det skal i denne henseende præciseres, at denne opkrævning sker ved notaren på vegne af debitor, at den efterfølges af en overdragelse af tilsvarende beløb til de kompetente statslige tjenestegrene, og at den således ikke grundlæggende adskiller sig fra opkrævningen af merværdiafgift.
115. For så vidt angår notarers særlige status i den luxembourgske retsorden er det tilstrækkeligt at bemærke, at det, således som det fremgår af denne doms præmis 85 og 88, er med hensyn til arten af den pågældende virksomhed isoleret set, og ikke denne status som sådan, at det skal undersøges, om denne virksomhed er omfattet af undtagelsen i artikel 45, stk. 1, EF.
116. Der bør dog foretages to præciseringer i denne henseende. For det første er det ubestridt, at det bortset fra de tilfælde, hvor udpegningen af en notar foretages af retten, står parterne frit for at vælge en notar i overensstemmelse med artikel 7, stk. 4, i lov om organisering af erhvervet som notar. Selv om det er korrekt, at notarers vederlag fastsættes ved storhertugelig forordning, gælder det ikke desto mindre, at kvaliteten af de ydelser, der leveres, kan variere fra én notar til en anden alt efter bl.a. den pågældende persons faglige kundskaber. Det følger heraf, at notarer, inden for rammerne af deres respektive stedlige kompetence, således som generaladvokaten har anført i punkt 18 i forslaget til afgørelse, udøver deres virksomhed under konkurrencemæssige betingelser, hvilket ikke er kendetegnende for udøvelse af offentlig myndighed.
117. Det skal for det andet bemærkes, at notarerne, således som Kommissionen har gjort gældende uden på dette punkt at blive modsagt af Storhertugdømmet Luxembourg, er direkte og personligt ansvarlige over for deres klienter for det tab, der måtte følge af fejl, de begår i udøvelsen af deres virksomhed.
118. Det bemærkes videre, at Storhertugdømmet Luxembourgs henvisning til visse EU- og internationale retsakter heller ikke ændrer denne konklusion. Hvad angår de i denne doms præmis 48 nævnte retsakter skal det præciseres, at det forhold, at lovgiver har valgt at udelukke notarvirksomhed fra anvendelsesområdet for en given retsakt, ikke indebærer, at denne virksomhed nødvendigvis er omfattet af undtagelsen i artikel 45, stk. 1, EF. Hvad navnlig angår direktiv 2005/36 fremgår det af ordlyden af 41. betragtning til dette direktiv, hvorefter det »ikke [berører] anvendelsen af […] artikel 45 [EF] i forbindelse med erhvervet som notar«, at EU-lovgiver netop ikke har taget stilling til anvendelse af artikel 45, stk. 1, EF på erhvervet som notar.
119. Den argumentation, der støttes på de forordninger, der er nævnt i denne doms præmis 49 og 50, kan heller ikke tages til følge. Hvad angår de forordninger, der er nævnt i denne doms præmis 49, vedrører de anerkendelse og fuldbyrdelse af bekræftede dokumenter, der er eksigible i en medlemsstat, og er følgelig uden betydning for fortolkningen af artikel 45, stk. 1, EF. Det samme gælder for så vidt angår de EU-retsakter, der er nævnt i denne doms præmis 50, i det omfang de, således som Kommissionen med rette har gjort gældende, begrænser sig til at tillægge notarer og andre kompetente myndigheder, der udpeges af staten, opgaven med at bekræfte, at visse dokumenter og formaliteter er opfyldt inden flytning af hjemstedet og inden oprettelse og fusion af selskaber.
120. Storhertugdømmet Luxembourg kan heller ikke støtte sig på artikel 1 i konventionen om afskaffelse af kravet om legalisering af udenlandske offentlige dokumenter, indgået den 5. oktober 1961 i Haag, idet den er begrænset til at definere begrebet »offentlige dokumenter« i denne konventions forstand.
121. Hvad angår beslutning 1994 og beslutning 2006, der er nævnt i denne doms præmis 52, skal det bemærkes, at disse ikke har nogen som helst retsvirkninger, eftersom sådanne beslutninger, efter deres art, ikke er bindende retsakter. Det bemærkes videre, at selv om det heri anføres, at erhvervet som notar er omfattet af artikel 45 EF, udtrykker Parlamentet i den første af disse beslutninger udtrykkeligt ønske om, at der træffes foranstaltninger for, at nationalitetsklausulen med henblik på adgang til erhvervet som notar ophæves, og dette synspunkt blev indirekte bekræftet i beslutning 2006.
122. Hvad angår Storhertugdømmet Luxembourgs argument med hensyn til dommen i sagen Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española skal det præciseres, at den sag, der lå til grund for dommen, vedrørte fortolkningen af artikel 39, stk. 4, EF og ikke artikel 45, stk. 1, EF. Det fremgår desuden af den nævnte doms præmis 42, at Domstolen, da den fastslog, at de opgaver, der udføres af kaptajner og øverstestyrmænd på handelsskibe, udgjorde deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed, havde samtlige de opgaver, som udøves af disse personer, for øje. Domstolen tog således ikke kun stilling til den ene tildeling af notaropgaver til kaptajner og øverstestyrmænd på skibe, dvs. modtagelse, opbevaring og overgivelse af testamenter, isoleret fra deres øvrige beføjelser, såsom navnlig den beføjelse til at udøve tvang eller iværksætte straffeforanstaltninger, der er tillagt dem.
123. Hvad angår Unibank-dommen, som Storhertugdømmet Luxembourg ligeledes har henvist til, skal det fastslås, at den sag, der lå til grund for den dom, ikke på nogen måde vedrørte fortolkningen af artikel 45, stk. 1, EF. Domstolen fastslog desuden i den nævnte doms præmis 15, at for at et dokument kan kvalificeres som et officielt bekræftet dokument som omhandlet i artikel 50 i konventionen af 27. september 1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager (EFT 1978 L 304, s. 17), skal en offentlig myndighed eller et andet organ, der af den stat, hvor dokumentet er udstedt, er bemyndiget hertil, medvirke.
124. Hvad angår det behov, som Storhertugdømmet Luxembourg har gjort gældende, for at sikre anvendelsen af det luxembourgske sprog i udøvelsen af erhvervet som notar skal det fastslås, at det første klagepunkt i den foreliggende sag alene vedrører nationalitetskravet. Selv om bevarelsen af medlemsstaternes nationale identitet udgør et lovligt mål, der respekteres i Fællesskabets retsorden, således som det også er anerkendt i artikel 4, stk. 2, TEU, kan det af Storhertugdømmet anførte hensyn varetages effektivt med andre midler end en generel udelukkelse af andre medlemsstaters statsborgere (jf. i denne retning dom af 2.7.1996, sag C-473/93, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. I, s. 3207, præmis 35).
125. Under disse omstændigheder skal det konkluderes, at notarvirksomhed, således som den for nuværende er defineret i den luxembourgske retsorden, ikke indebærer udøvelse af offentlig myndighed som omhandlet i artikel 45, stk. 1, EF.
126. Det skal således fastslås, at nationalitetskravet i den luxembourgske lovgivning om adgang til erhvervet som notar udgør forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, som er forbudt i medfør af artikel 43 EF.
127. Sammenfattende må det fastslås, at Kommissionens første klagepunkt er begrundet.
Om det andet klagepunkt
Parternes argumenter
128. Kommissionen foreholder Storhertugdømmet Luxembourg ikke at have gennemført direktiv 89/48 for så vidt angår erhvervet som notar. Ifølge Kommissionen kan dette erhverv ikke unddrages dette direktivs anvendelsesområde, idet notaren ikke direkte og specifikt deltager i udøvelse af offentlig myndighed.
129. Denne institution har gjort gældende, at direktiv 89/48 gør det muligt for medlemsstaterne at fastsætte en egnethedstest eller stille krav om prøvetid, som kan sikre det høje kvalifikationsniveau, der kræves af notarer. Anvendelsen af dette direktiv ville desuden ikke have til virkning at hindre rekrutteringen af notarer ved hjælp af optagelsesprøve, men kun at give statsborgere fra andre medlemsstater adgang til denne optagelsesprøve. En sådan anvendelse ville desuden være uden betydning for proceduren med hensyn til udpegning af notarer.
130. Det Forenede Kongerige har desuden anført, at henvisningen til erhvervet som notar i 41. betragtning til direktiv 2005/36 ikke udelukker dette erhverv i sin helhed fra dette direktivs anvendelsesområde.
131. Uden formelt at have fremsat en formalitetsindsigelse har Storhertugdømmet Luxembourg gjort gældende, at det andet klagepunkt vedrører en tilsyneladende manglende gennemførelse, ikke af direktiv 2005/36, men af direktiv 89/48. Direktiv 2005/36 ophævede imidlertid det sidstnævnte direktiv med virkning fra den 20. oktober 2007.
132. Med hensyn til realiteten har Storhertugdømmet Luxembourg, Republikken Ungarn, Republikken Polen og Den Slovakiske Republik gjort gældende, at direktiv 2005/36 i 41. betragtning udtrykkeligt angiver, at det »[ikke] berører anvendelsen af artikel 39, stk. 4, [EF] og artikel 45 [EF] i forbindelse med erhvervet som notar«. Dette forbehold bekræfter den omstændighed, at erhvervet som notar er omfattet af artikel 45, stk. 1, EF, således at direktiv 2005/36 ikke finder anvendelse på dette erhverv. Republikken Litauen har desuden henvist til, at et mindre specifikt, men sammenligneligt forbehold findes i 12. betragtning til direktiv 89/48.
Domstolens bemærkninger
– Formaliteten
133. Det følger af fast retspraksis, at spørgsmålet, om der foreligger et traktatbrud under en i medfør af artikel 226 EF anlagt sag, skal behandles i lyset af den EU-lovgivning, der var gældende på tidspunktet for udløbet af den frist, som Kommissionen har givet den pågældende medlemsstat til at rette sig efter den begrundede udtalelse (jf. bl.a. dom af 9.11.1999, sag C-365/97, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 7773, præmis 32, af 5.10.2006, sag C-275/04, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 9883, præmis 34, og af 19.3.2009, sag C-270/07, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 1983, præmis 49).
134. I det foreliggende tilfælde udløb fristen den 18. december 2006. På denne dato var direktiv 89/48 fortsat i kraft, idet det først blev ophævet ved direktiv 2005/36 med virkning fra den 20. oktober 2007. Et søgsmål om manglende gennemførelse af direktiv 89/48 er således ikke uden genstand (jf. analogt dom af 11.6.2009, sag C-327/08, Kommissionen mod Frankrig, præmis 23).
135. Storhertugdømmet Luxembourgs indsigelse skal således forkastes.
– Realiteten
136. Kommissionen har foreholdt Storhertugdømmet Luxembourg ikke at have gennemført direktiv 89/48 for så vidt angår erhvervet som notar. Det skal følgelig undersøges, om dette direktiv finder anvendelse på dette erhverv.
137. I denne henseende skal den lovgivningsmæssige sammenhæng, hvori direktivet indgår, tages i betragtning.
138. Det skal således bemærkes, at lovgiver i 12. betragtning til direktiv 89/48 udtrykkeligt har anført, at den generelle ordning for gensidig anerkendelse af eksamensbeviser for videregående uddannelse, der blev indført hermed, »på ingen måde [berører] anvendelsen af [artikel 45 EF]«. Dette forbehold er således udtryk for lovgivers ønske om at lade de former for virksomhed, der er omfattet af artikel 45, stk. 1, EF, uden for dette direktivs anvendelsesområde.
139. På tidspunktet for vedtagelsen af direktiv 89/48 havde Domstolen endnu ikke haft lejlighed til at udtale sig om spørgsmålet, om notarvirksomhed var omfattet af artikel 45, stk. 1, EF eller ej.
140. I de år, der er gået fra vedtagelsen af direktiv 89/48, har Parlamentet desuden i beslutning 1994 og beslutning 2006, der er nævnt i denne doms præmis 56 og 121, dels bekræftet, at artikel 45, stk. 1, EF i det hele bør finde anvendelse på erhvervet som notar som sådan, dels at det var dets ønske, at nationalitetskravet for adgang til dette erhverv blev ophævet.
141. Det bemærkes videre, at EU-lovgiver i forbindelse med vedtagelsen af direktiv 2005/36, der trådte i stedet for direktiv 89/48, foretog den præcisering i 41. betragtning til førstnævnte direktiv, at direktivet ikke berører anvendelsen af artikel 45 EF »i forbindelse med erhvervet som notar«. EU-lovgiver tog, således som det blev fastslået i denne doms præmis 118, ved dette forbehold ikke stilling til spørgsmålet om anvendelsen af artikel 45, stk. 1, EF og derfor direktiv 2005/36 på notarvirksomhed.
142. Dette følger bl.a. af de forberedende arbejder til dette sidstnævnte direktiv. Parlamentet havde således i sin lovgivningsmæssige beslutning om forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om anerkendelse af erhvervsmæssige kvalifikationer (EUT 2004 C 97 E, s. 230), som Parlamentet vedtog ved førstebehandlingen den 11. februar 2004, foreslået, at det udtrykkeligt blev angivet i direktiv 2005/36’s tekst, at det ikke skulle finde anvendelse på notarer. Dette forslag blev ikke taget til følge i ændret forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om anerkendelse af erhvervsmæssige kvalifikationer (KOM(2004) 317 endelig) eller i fælles holdning (EF) nr. 10/2005 af 21. december 2004 vedtaget af Rådet i henhold til fremgangsmåden i artikel 251 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab med henblik på vedtagelse af Europa-Parlamentets og Rådets [direktiv] om anerkendelse af erhvervsmæssige kvalifikationer (EUT 2005 C 58 E, s. 1) – ikke med den begrundelse, at direktivet burde finde anvendelse på erhvervet som notar – men bl.a. fordi »[artikel 45, stk. 1, EF hjemlede] ret til at fravige princippet om etableringsfrihed og fri udveksling af tjenesteydelser for virksomhed, der indebærer direkte og specifik deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed«.
143. I denne henseende er det i lyset af de særlige omstændigheder, der kendetegnede lovgivningsprocessen, samt den usikre retlige situation, der følger heraf, således som det fremgår af den ovenfor gengivne lovgivningsmæssige kontekst, ikke muligt at fastslå, at der ved udløbet af den frist, der var fastsat i den begrundede udtalelse, gjaldt en tilstrækkelig klar forpligtelse for medlemsstaterne til at gennemføre direktiv 89/48 for så vidt angår erhvervet som notar.
144. Det andet klagepunkt må følgelig forkastes.
145. Henset til ovenstående bemærkninger, bør det fastslås, at Storhertugdømmet Luxembourg har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF, idet det opstiller et nationalitetskrav for adgangen til erhvervet som notar, og i øvrigt bør Storhertugdømmet Luxembourg frifindes.
Sagens omkostninger
146. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 3, kan Domstolen fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter. Da Kommissionen kun delvis har fået medhold i påstandene, bør hver part bære sine egne omkostninger.
147. Procesreglementets artikel 69, stk. 4, første afsnit, bestemmer, at medlemsstater, der er indtrådt i en sag, bærer deres egne omkostninger. Den Tjekkiske Republik, Den Franske Republik, Republikken Letland, Republikken Litauen, Republikken Ungarn, Republikken Polen, Den Slovakiske Republik og Det Forenede Kongerige bærer følgelig deres egne omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Store Afdeling):
1) Storhertugdømmet Luxembourg har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF, idet det opstiller et nationalitetskrav for adgangen til erhvervet som notar.
2) I øvrigt frifindes Storhertugdømmet Luxembourg.
3) Europa-Kommissionen, Storhertugdømmet Luxembourg, Den Tjekkiske Republik, Den Franske Republik, Republikken Letland, Republikken Litauen, Republikken Ungarn, Republikken Polen, Den Slovakiske Republik og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland bærer deres egne omkostninger.