62016TJ0043
BENDROJO TEISMO (trečioji kolegija) SPRENDIMAS
2018 m. spalio 9 d. (
*1
)
„Ieškinys dėl panaikinimo – Konkurencija – Koncentracija – Vokietijos mažmeninė judriojo ryšio rinka ir didmeninė prieigos ir skambučio inicijavimo rinka – Telefónica Deutschland įvykdytas E-Plus įsigijimas – Sprendimas, kuriuo koncentracija pripažįstama suderinama su vidaus rinka ir EEE susitarimo veikimu – Galutinių įsipareigojimų „ne JRTO“ dalies įgyvendinimas – Aktai, kurių negalima skųsti – Nepriimtinumas“
Byloje T‑43/16
1&1 Telecom GmbH, įsteigta Montabaure (Vokietija), atstovaujama advokato J.‑O. Murach ir solisitoriaus P. Alexiadis,
ieškovė
prieš
Europos Komisiją, atstovaujamą N. Khan, M. Farley ir C. Vollrath,
atsakovę,
palaikomą
Telefónica Deutschland Holding AG, įsteigtos Miunchene (Vokietija), atstovaujamos advokatų M. Bauer, H.‑J. Freund, B. Herbers ir K. Baubkus,
įstojusios į bylą šalies,
dėl pagal SESV 263 straipsnį pateikto prašymo panaikinti 2015 m. lapkričio 19 d. rašte esantį tariamą Komisijos sprendimą dėl 2014 m. liepos 2 d. Komisijos sprendime C(2014) 4443 final, kuriuo koncentracija paskelbta suderinama su vidaus rinka ir EEE susitarimo veikimu, jei bus laikomasi tam tikrų įsipareigojimų (byla M.7018 – Telefónica Deutschland / E-Plus), nustatytuose galutiniuose įsipareigojimuose numatytų ne JRTO taisomųjų priemonių įgyvendinimo
BENDRASIS TEISMAS (trečioji kolegija)
kurį sudaro pirmininkas S. Frimodt Nielsen, teisėjai I. S. Forrester (pranešėjas) ir E. Perillo,
posėdžio sekretorė C. Heeren, administratorė,
atsižvelgęs į rašytinę proceso dalį ir įvykus 2017 m. gruodžio 12 d. posėdžiui,
priima šį
Sprendimą
Ginčo aplinkybės
1
2014 m. liepos 2 d. Sprendimu C (2014) 4443 final, kuriuo koncentracija buvo pripažinta suderinama su vidaus rinka ir EEE susitarimo veikimu (byla / M.7018 Telefónica Deutschland / E-Plus), Europos Komisija Telefónica Deutschland Holding AG (toliau – Telefónica Deutschland) įvykdytą E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (toliau – E-Plus) įsigijimą paskelbė suderinamu su vidaus rinka ir Europos ekonominės erdvės susitarimo (toliau – EEE susitarimas) 57 straipsniu, jei Telefónica Deutschland laikysis prie minėto sprendimo pridėtų tam tikrų galutinių įsipareigojimų (toliau – galutiniai įsipareigojimai). Galutinius įsipareigojimus sudaro trys dalys: „Judriojo ryšio tinklo operatorius“ (toliau – JRTO), „Virtualaus judriojo ryšio tinklo operatorius – prieiga prie plačiajuosčio judriojo ryšio tinklo“ (toliau – VJRTO PPJR) ir „Operatorius, neturintis savojo tinklo“ (toliau – ne JRTO).
2
Pagal JRTO dalį Telefónica Deutschland iš esmės įsipareigoja išnuomoti dažnių spektrą naujam JRTO ir perleisti jam tam tikrą turtą, taip pat suteikti tam tikras paslaugas, reikalingas naujam JRTO, ateinančiam į Vokietijos rinką (tinklo įrenginių perleidimas, parduotuvių perleidimas, nacionalinio tarptinklinio ryšio susitarimas ir dalijimasis pasyviais radijo tinklais).
3
Pagal VJRTO PPJR dalį Telefónica Deutschland iš esmės įsipareigoja sudaryti susitarimą dėl 20 % bendrojo po koncentracijos turėsimo tinklo pajėgumų pardavimo vienam ar keliems (daugiausia trims) ne JRTO. Konkrečios šio susitarimo komercinės sąlygos yra derybų objektas, tačiau turi atitikti tokius reikalavimus: pirkėjai per visą pradinį 5 metų sutarties laikotarpį turi įsigyti tam tikrą tinklo pajėgumų kiekį ir atitinkamą balso, duomenų ir žinučių kiekį iš anksto nustatytomis kainomis, kurios nepriklauso nuo realiai sunaudotos apimties; Telefónica Deutschland tokį susitarimą mažiausiai su vienu pirkėju turi sudaryti dar iki koncentracijos įgyvendinimo; Telefónica Deutschland įsipareigoja pasiūlyti pirkėjams papildomai 10 % bendrojo po koncentracijos turėsimo tinklo pajėgumų iš anksto nustatytomis kainomis.
4
Pagal ne JRTO dalį Telefónica Deutschland prisiima, be kita ko, tokius įsipareigojimus (galutinių įsipareigojimų 77 ir 78 punktai):
„a)
2G/3G/4G prieiga esamiems didmenininkams
[Telefónica Deutschland] įsipareigoja visiems VJRTO / paslaugų tiekėjams, kurie šiuo metu naudojasi [Telefónica Deutschland] ar E-Plus 2G/3G/4G, suteikti galimybę iki [koncentracijos] užbaigimo pratęsti galiojančias sutartis iki 2025 m. (ar kitos ankstesnės datos, kada [Telefónica Deutschland] nutrauks 2G, 3G ar 4G teikimą savo klientams).
[Telefónica Deutschland] savo iniciatyva visiems VJRTO / esamiems paslaugų tiekėjams, sudariusiems sutartis dėl prieigos prie 2G, 3G ar 4G tinklo su [Telefónica Deutschland] ar E-Plus, kurios galioja iki [koncentracijos] užbaigimo, nusiųs savanoriško įsipareigojimo raštą, kuriuo atsisakys sutartyje dėl aptariamo didmeninio tiekimo nurodytos jos paprastos teisės nutraukti sutartį iki 2025 m. (ar kitos ankstesnės datos, kada [Telefónica Deutschland] nutrauks 2G, 3G ar 4G tiekimą savo klientams). Tai neturi jokios įtakos specialiai teisei nutraukti sutartį dėl svarbių priežasčių (numatytų įstatyme).“
5
Sprendimo C(2014) 4443 final santrauka paskelbta 2015 m. kovo 13 d.Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje (OL C 86, 2015, p. 10), o minėto sprendimo nekonfidenciali versija – 2015 m. gruodžio 15 d. Komisijos interneto svetainėje.
6
2013 m. gruodžio 12 d. ieškovė 1&1 Telecom GmbH (toliau – ieškovė arba 1&1) sudarė VJRTO sutartį su E-Plus, pagal kurią E-Plus jai suteikė prieigą prie 2G/3G/4G tinklų (toliau – VJRTO sutartis su E-Plus).
7
Pagal VJRTO sutarties su E-Plus 10 straipsnį ji buvo sudaryta minimaliam 4 metų terminui. Pasibaigus minimaliam galiojimo terminui, minėta sutartis automatiškai pratęsiama neribotam terminui, nebent viena iš šalių likus 12 mėnesių iki minimalaus galiojimo termino pabaigos ar vėliau, iki kiekvieno kalendorinio trimestro pabaigos, raštu praneša nutraukianti sutartį.
8
Be to, VJRTO sutarties su E-Plus 5 straipsnio 1 dalies pirmoje pastraipoje nustatyta:
„Kadangi [1&1] VJRTO paslaugas ar kitas panašias paslaugas gauna ir iš trečiojo asmens, [1&1] įsipareigoja pagal metinį vidurkį pirmaisiais metais nuo prekybos pradžios aktyvuoti 37 %, nuo tryliktojo mėnesio iki 24 mėnesio –43  % ir nuo 25 mėnesio iki 48 mėnesio (minimalaus termino pabaiga) – mažiausiai 46 % pagal metinį savo naujų sėkmingai aktyvuotų mažmeninių judriojo ryšio klientų, pasirašiusių mažiausiai 24 mėn. trukmės abonentines sutartis už bazinį abonentinį mokestį, kurie prijungti prie paslaugų, realiai teikiamų E-Plus, ir kuriems šios Sutarties 2 priede nurodytos kainos taikomos E-Plus tinkle ir bet kokiame kitame judriojo ryšio tinkle, sujungtame su E-Plus pagal bendrovių teisę, laikantis Vokietijos akcinių bendrovių įstatymo (AktG) 15 ir kitų skyrių nuostatų, naudojančiame VJRTO paslaugas kaip 1&1 klientas („Bendras naujų klientų prieaugis“), vidurkį. Bendradarbiaujant [1&1] ketina pasiekti 50 % bendrą naujų klientų prieaugį <…>“
9
VJRTO sutarties su E-Plus 5 straipsnio 1 dalies ketvirtoje ir penktoje pastraipose taip pat nurodyta, kad, nesilaikiusi sutartinių įsipareigojimų aktyvuoti tam tikrą procentinę dalį naujų klientų E-Plus tinkle, 1&1 turi mokėti kompensaciją E-Plus.
10
Galiausiai VJRTO sutarties su E-Plus 15 straipsnio 7 dalyje nurodyta, kad bet koks su šia sutartimi susijęs ginčas sprendžiamas Diuseldorfo (Vokietija) teismuose.
11
2015 m. vasario 27 d.Telefónica Deutschland nusiuntė ieškovei savanoriško įsipareigojimo raštą pagal galutinių įsipareigojimų 77 ir 78 punktus (toliau – savanoriško įsipareigojimo raštas). 2015 m. rugpjūčio 17 d.Telefónica Deutschland ieškovei nusiuntė raštą, kuriame paaiškino tam tikras savanoriško įsipareigojimo rašto sąlygas (toliau – aiškinamasis raštas). Tiek savanoriško įsipareigojimo raštas, tiek aiškinamasis raštas buvo parengti naudojant standartinio rašto modelį, skirtą visiems VJRTO ir visiems paslaugų partneriams, sudariusiems didmeninę prieigos sutartį su Telefónica Deutschland.
12
Savanoriško įsipareigojimo rašto 2 sąlygoje „Paprastos teisės nutraukti sutartį atsisakymas“ nurodyta:
„1.
Nors [VJRTO sutartis su E-Plus] leidžia E-Plus nutraukti šią [sutartį] [nenurodant priežasčių] iki 2025 m. gruodžio 31 d. 24 val., E-Plus, remdamasi šia antra sąlyga („Atsisakymas“), atsisako šios paprastos teisės nutraukti sutartį. Todėl bet koks paprastas sutarties nutraukimas E-Plus iniciatyva iki 2025 m. gruodžio 31 d. 24 val. yra draudžiamas pagal šią 2 sąlygą ir yra [VJRTO sutartyje su E-Plus] numatytomis sąlygomis įmanomas anksčiausiai 2025 m. gruodžio 31 d. 24 val. Taigi taikoma 1 sąlygos 2 dalis.
<…>
3.
Jei [VJRTO sutartis su E-Plus] buvo atnaujinta iki 2025 m. gruodžio 31 d. 24 val. ar vėlesnės datos, nes E-Plus jos negali nutraukti iki 2025 m. gruodžio 31 d. vidurnakčio dėl teisės nutraukti sutartį atsisakymo, teisės nutraukti sutartį atsisakymas galioja, jei [1&1] įsipareigojimų, kuriuos susitariančios šalys aptarė tardamosi dėl [1&1] atlygio (pvz., minimalių kiekių pirkimas) ir kurių nevykdymas lemtų suteiktų paslaugų ir atlygių disbalansą, toliau laikomasi kartu su visomis kitomis sutarties sąlygomis, kai [VJRTO sutartyje su E-Plus] yra nurodyta konkreti šių įsipareigojimų galiojimo data ir ji patenka į laikotarpį, kada [VJRTO sutartis su E-Plus] galėjo būti nutraukta E-Plus iniciatyva.“
13
2015 m. rugpjūčio 18 d. ieškovė pranešė Komisijai „iš esmės pritarianti savanoriško įsipareigojimo rašto turiniui“.
14
Vis dėlto nuo 2015 m. rugsėjo 3 d. ieškovė kelis kartus Komisiją informavo apie kylančias abejones dėl savanoriško įsipareigojimo rašto 2 sąlygos 3 dalies teisėtumo, nes manė, kad galutiniai įsipareigojimai įpareigojo Telefónica Deutschland išsiųsti raštą dėl besąlyginio paprastos teisės nutraukti VJRTO sutartį su E-Plus iki 2025 m. pabaigos atsisakymo.
15
2015 m. rugsėjo 28 d. elektroniniame laiške Komisijos konkurencijos generalinio direktorato už bylą atsakinga komanda iš esmės nurodė, kad į savanoriško įsipareigojimo raštą įtraukdama 2 sąlygos 3 dalį Telefónica Deutschland nepažeidė galutinių įsipareigojimų (toliau – 2015 m. rugsėjo 28 d. elektroninis laiškas). 2015 m. rugsėjo 28 d. elektroniniame laiške pažymima, kad tai tik Komisijos tarnybos nuomonė, o ne Komisijos priimtas sprendimas.
16
Gavusi 2015 m. rugsėjo 28 d. elektroninį laišką ieškovė, be kita ko, pakartojo savo kaltinimus 2015 m. spalio 9 d. rašte Komisijos konkurencijos generalinio direktorato generaliniam direktoriui. Šiame rašte ieškovė prašė Komisijos priimti oficialų sprendimą dėl galutinių įsipareigojimų laikymosi savanoriško įsipareigojimo rašte.
17
2015 m. lapkričio 19 d. rašte, kurį pasirašė Komisijos konkurencijos generalinio direktorato generalinis direktorius, nurodoma, kad „galutiniai įsipareigojimai nedraudžia Telefónica į savarankiško įsipareigojimo raštą įtraukti [2 sąlygos 3 dalį]“ ir kad „tai rodo, jog šios sąlygos tikslas buvo tik užtikrinti, kad nebūtų panaikinta [VJRTO sutarties su E-Plus] komercinė pusiausvyra (nuo pradžių aptarta ir suderėta), pratęsus šios sutarties galiojimą pagal galutinius įsipareigojimus“. Todėl Konkurencijos generalinio direktorato generalinis direktorius nusprendė, kad, „atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, jis iki šiol negavo įrodymų, leidžiančių manyti, kad 2015 m. kovo 4 d.Telefónica išsiųstas ir rugpjūčio 17 d. aiškinamuoju raštu papildytas savanoriško įsipareigojimo raštas neatitinka galutinių įsipareigojimų, todėl šiuo metu jis nemato priežasčių imtis papildomų veiksmų Telefónica atžvilgiu arba priimti kokį nors sprendimą dėl to, ar Telefónica laikosi galutinių įsipareigojimų“.
18
Šis ieškinys pateiktas dėl šio sprendimo 17 punkte nurodyto tariamo Komisijos sprendimo, išdėstyto 2015 m. lapkričio 19 d. rašte (toliau – 2015 m. lapkričio 19 d. raštas).
Procesas ir šalių reikalavimai
19
2016 m. sausio 29 d. Bendrojo Teismo kanceliarija gavo šį ieškinį.
20
Aktu, Bendrojo Teismo kanceliarijos gautu 2016 m. vasario 25 d., Komisija pagal Bendrojo Teismo procedūros reglamento 130 straipsnio 1 dalį pateikė nepriimtinumu grindžiamą prieštaravimą dėl netinkamo ieškinio pateikimo. 2016 m. birželio 22 d. Nutartimi 1&1 Telecom / Komisija (T‑43/16, EU:T:2016:402), Bendrasis Teismas atmetė nepriimtinumu grindžiamą prieštaravimą.
21
2016 m. kovo 16 d. Bendrojo Teismo kanceliarijai pateiktu aktu Telefónica Deutschland paprašė leisti įstoti į bylą palaikyti Komisijos reikalavimų. 2016 m. rugsėjo 14 d. Nutartimi Bendrojo Teismo trečiosios kolegijos pirmininkas leido įstoti į bylą. Telefónica Deutschland pateikė savo paaiškinimą, o per nustatytą terminą pagrindinės šalys dėl jo pateikė pastabas.
22
Paraleliai šiai bylai ieškovė taip pat pateikė ieškinį dėl Sprendimo C(2014) 4443 final panaikinimo; jį Bendrojo Teismo kanceliarija gavo 2015 m. birželio 5 d. ir suteikė tai bylai T‑307/15 numerį. 2017 m. rugsėjo 11 d. Bendrojo Teismo kanceliarija gavo aktą, juo ieškovė atsisakė minėto ieškinio, todėl byla T‑307/15 2017 m. spalio 23 d. Nutartimi 1&1 Telecom / Komisija (T‑307/15, nepaskelbta Rink., EU:T:2017:773) buvo išbraukta iš registro.
23
Ieškovė Bendrojo Teismo prašo:
–
panaikinti 2015 m. lapkričio 19 d. rašte esantį Komisijos sprendimą,
–
nurodyti Komisijai įpareigoti Telefónica Deutschland, kad ši išsiųstų naują savanoriško įsipareigojimo raštą, griežtai apribotą jos pareigomis, nustatytomis galutinių įsipareigojimų 78 punkte,
–
priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas.
24
Komisija Bendrojo Teismo prašo:
–
atmesti visą ieškinį,
–
priteisti iš ieškovės bylinėjimosi išlaidas.
25
Telefónica Deutschland Bendrojo Teismo prašo:
–
atmesti visą ieškinį,
–
priteisti iš ieškovės bylinėjimosi išlaidas.
Dėl priimtinumo
26
Formaliai nepareiškusi nepriimtinumu grindžiamo prieštaravimo pagal Procedūros reglamento 130 straipsnį Komisija ginčija ieškinio priimtinumą.
Dėl pirmojo reikalavimo, kuriuo siekiama, kad būtų panaikintas 2015 m. lapkričio 19 d. raštas
27
Komisija, palaikoma Telefónica Deutschland, ginčija pirmojo ieškovės reikalavimo priimtinumą, nes 2015 m. lapkričio 19 d. raštas nėra aktas, dėl kurio gali būti pareikštas ieškinys dėl panaikinimo pagal SESV 263 straipsnį.
28
Konkrečiai kalbant, Komisija visų pirma tvirtina, kad 2015 m. lapkričio 19 d. rašte tik išdėstoma nuomonė dėl savanoriško įsipareigojimo rašto atitikties galutiniams įsipareigojimams. Nuomonė nėra aktas, kurį būtų galima skųsti teisme. Taip pat 2015 m. lapkričio 19 d. raštas nebuvo būtinas, nes galutiniuose įsipareigojimuose numatyta ginčų sprendimo pagreitinta procedūra, o visus iš VJRTO sutarties su E-Plus kylančius ginčus sprendžia Diuseldorfo teismai. Galiausiai 2015 m. lapkričio 19 d. laiškas neturi jokių teisinių pasekmių ieškovei, nes Telefónica Deutschland ir ieškovės teisinius santykius reglamentuoja tik galutiniai įsipareigojimai ir VJRTO sutartis su E-Plus.
29
Ieškovė ginčija Komisijos argumentus ir tvirtina, kad dėl 2015 m. lapkričio 19 d. rašto gali būti pateiktas ieškinys pagal SESV 263 straipsnį.
30
Pirma, ieškovė tvirtina, kad 2015 m. lapkričio 19 d. rašto forma nėra reikšminga vertinant, ar dėl jo gali būti pareikštas ieškinys. Minėtame rašte išdėstoma galutinė Komisijos nuomonė dėl savanoriško įsipareigojimo rašto 2 sąlygos 3 dalies teisėtumo. Be to, jis turi teisinių pasekmių ieškovei, nes Telefónica Deutschland gali juo remtis ir panaikinti vieną iš galimybių, galimų VJRTO sutarties su E-Plus galiojimo pabaigoje, t. y. pratęsti sutartį be minimalaus įsigijimo pareigos. Taip 2015 m. lapkričio 19 d. raštas apsunkina ieškovės padėtį.
31
Antra, ieškovė tvirtina, kad Komisija ir Konkurencijos generalinio direktorato generalinis direktorius yra kompetentingi pateikti nuomonę dėl galutinių įsipareigojimų aiškinimo ir įgyvendinimo. Europos Sąjungos teismas turi būti kompetentingas patikrinti Komisijos pateikto aiškinimo teisėtumą, antraip iš ieškovės būtų atimta teisė į veiksmingą teisminę apsaugą.
32
Trečia, teisiniu požiūriu nėra svarbu, ar 2015 m. lapkričio 19 d. raštas buvo būtinas. Taip pat aplinkybė, kad 2004 m. sausio 20 d. Tarybos reglamente (EB) Nr. 139/2004 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės (OL L 24, 2004, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 3 t., p. 40) nenumatyta galimybės sprendimu atmesti skundus dėl įsipareigojimų nesilaikymo, yra nereikšminga.
33
Šiuo klausimu pirmiausia reikia priminti, kad vertinant, ar dėl akto galima pareikšti tokį ieškinį, pagal suformuotą jurisprudenciją dėl ieškinio dėl panaikinimo priimtinumo reikia remtis šio akto turiniu, o akto priėmimo forma iš esmės nesvarbi (1981 m. lapkričio 11 d. Sprendimo IBM / Komisija, 60/81, EU:C:1981:264, 9 punktas; 2008 m. liepos 17 d. Sprendimo Athinaïki Techniki / Komisija, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, 42 ir 43 punktai ir 2017 m. sausio 19 d. Sprendimo Komisija / Total ir Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, 35 punktas).
34
Iš suformuotos jurisprudencijos taip pat matyti, kad ieškinį dėl panaikinimo galima reikšti tik dėl aktų ar sprendimų, sukeliančių privalomų teisinių padarinių, kurie turi įtakos ieškovo interesams ir aiškiai pakeičia jo teisinę situaciją (1981 m. lapkričio 11 d. Sprendimo IBM / Komisija, 60/81, EU:C:1981:264, 9 punktas; 2008 m. liepos 17 d. Sprendimo Athinaïki Techniki / Komisija, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, 29 punktas ir 2017 m. sausio 19 d. Sprendimo Komisija / Total ir Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, 36 punktas).
35
Taigi ieškinį dėl panaikinimo iš principo galima pareikšti tik dėl priemonių, kuriomis galutinai nustatoma atitinkamos institucijos pozicija pasibaigus administracinei procedūrai. Tačiau tarpiniai aktai, kuriais siekiama parengti galutinį sprendimą, ir aktai, kuriais patvirtinamas ar tik įgyvendinamas ankstesnis aktas, nėra aktai, kuriuos galima ginčyti, nes jais nesiekiama sukelti teisinių pasekmių, atskirų nuo tų, kurių sukelia rengiamas, patvirtinamas ar įgyvendinamas Sąjungos institucijos aktas (šiuo klausimu žr., be kita ko, 2006 m. rugsėjo 12 d. Sprendimo Reynolds Tobacco ir kt. / Komisija, C‑131/03 P, EU:C:2006:541, 55 punktą; 2007 m. gruodžio 6 d. Sprendimo Komisija / Ferriere Nord, C‑516/06 P, EU:C:2007:763, 29 punktą ir 2017 m. sausio 19 d. Sprendimo Komisija / Total ir Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, 37 punktą).
36
Taigi nagrinėjamu atveju reikia nustatyti, ar 2015 m. lapkričio 19 d. raštas yra Komisijos aktas, sukeliantis privalomų teisinių padarinių, kurie turi įtakos ieškovės interesams ir aiškiai pakeičia jos teisinę situaciją, kaip tai suprantama pagal SESV 263 straipsnį.
37
Šiuo klausimu pirmiausia reikia konstatuoti, kad 2015 m. lapkričio 19 d. raštu, kurio turinys aprašytas šio sprendimo 17 punkte, Komisija iš esmės aiškino galutinius įsipareigojimus šiame kontekste ir nusprendė, kad nereikia imtis priemonių Telefónica Deutschland atžvilgiu ar priimti sprendimo dėl galutinių įsipareigojimų laikymosi.
38
Pirmiausia, kalbant apie tai, kad 2015 m. lapkričio 19 d. rašte, aiškinamame kartu su 2015 m. rugsėjo 28 d. elektroniniu laišku, galutiniai įsipareigojimai aiškinami kaip leidžiantys Telefónica Deutschland į savanoriško įsipareigojimo raštą įtraukti 2 sąlygos 3 dalį, reikia priminti, kad, remiantis suformuota jurisprudencija, rašytinės nuomonės pateikimas ar paprastas pranešimas apie ketinimą nėra sprendimas, dėl kurio galima pareikšti ieškinį dėl panaikinimo, jeigu ji negali sukelti teisinių pasekmių ir tokių pasekmių ja nesiekiama (2009 m. rugsėjo 2 d. Nutarties E.ON Ruhrgas ir E.ON Földgáz Trade / Komisija, T‑57/07, nepaskelbta Rink., EU:T:2009:297, 31 punktas; 2010 m. vasario 12 d. Nutarties Komisija / CdT, T‑456/07, EU:T:2010:39, 55 punktas ir 2015 m. liepos 15 d. Sprendimo Westfälische Drahtindustrie ir kt. / Komisija, T‑393/10, EU:T:2015:515, 96 punktas).
39
Iš tikrųjų, nors Komisijos siūlomas teisinės nuostatos aiškinimas nėra aktas, dėl kurio galima pareikšti ieškinį, vis dėlto, kaip teigia ieškovė, tokio aiškinimo taikymas konkrečiai situacijai iš esmės gali sukelti teisinių pasekmių (žr. 2009 m. rugsėjo 2 d. Nutarties E.ON Ruhrgas ir E.ON Földgáz Trade / Komisija, T‑57/07, nepaskelbta Rink., EU:T:2009:297, 31 punktą ir nurodytą jurisprudenciją).
40
Priešingai, nei tvirtina ieškovė, reikia konstatuoti, kad nagrinėjamu atveju 2015 m. lapkričio 19 d. raštas tik patvirtina galutinius įsipareigojimus, nekeisdamas teisinės ieškovės situacijos. Net jei 2015 m. lapkričio 19 d. rašte atsižvelgiama į po sprendimo C(2014) 4443 final priėmimo atsiradusias faktines aplinkybes, t. y. į savanoriško įsipareigojimo raštą, jame iš esmės tik pakartojamas galutinių įsipareigojimų turinys, nenurodant naujų faktinių ar teisinių aplinkybių šių įsipareigojimų atžvilgiu (šiuo klausimu žr. 2004 m. gruodžio 7 d. Nutarties Internationaler Hilfsfonds / Komisija, C‑521/03 P, nepaskelbta Rink., EU:C:2004:778, 47 punktą ir 2011 m. vasario 17 d. Nutarties RapidEye / Komisija, T‑330/09, nepaskelbta Rink., EU:T:2011:48, 28 ir 29 punktus ir nurodytą jurisprudenciją). Iš tikrųjų nei savanoriško įsipareigojimo raštas, nei 2015 m. lapkričio 19 d. raštas negali iš esmės pakeisti ieškovės teisinės situacijos, nes tik galutiniai įsipareigojimai reglamentuoja Telefónica Deutschland ir ne JRTO, norinčių pasinaudoti galutinių įsipareigojimų ne JRTO dalimi, teises ir pareigas (šiuo klausimu žr. 2001 m. vasario 7 d. Sprendimo Inpesca / Komisija, T‑186/98, EU:T:2001:42, 51 punktą).
41
2015 m. lapkričio 19 d. raštas yra ne Telefónica Deutschland įsipareigojimų peržiūra atsižvelgiant į naujas esmines aplinkybe, o paprasčiausias įsipareigojimų, kurie buvo nurodyti galutiniuose įsipareigojimuose ir tapo privalomi Komisijai po atlikto tyrimo priėmus sprendimą C(2014) 4443 final, pakartojimas. Taigi 2015 m. lapkričio 19 d. raštas yra tik patvirtinamojo pobūdžio. Todėl šią bylą reikia atskirti nuo bylų, kuriose ginčijamas aktas buvo pripažintas ne tik patvirtinantis ankstesnį sprendimą, nes priimtas remiantis kitomis teisinėmis ir faktinėmis aplinkybėmis, nei buvo nagrinėtos anksčiau, ir pagrįstas kitais motyvais nei tie, kuriais grindžiamas ankstesnis sprendimas (šiuo klausimu žr. 2015 m. liepos 15 d. Sprendimo Westfälische Drahtindustrie ir kt. / Komisija, T‑393/10, EU:T:2015:515, 107 punktą).
42
Juo labiau kad Telefónica Deutschland nėra 2015 m. lapkričio 19 d. rašto adresatė, o šis raštas nebuvo parengtas pagal Reglamento Nr. 139/2004 8 straipsnio 4 ir 5 dalis. Vadinasi, minėtas raštas negali kaip nors pakeisti Telefónica Deutschland pareigų, nurodytų galutiniuose įsipareigojimuose, taigi ir trečiųjų asmenų, pavyzdžiui, ieškovės, bendros teisinės situacijos ar jos santykių su Telefónica Deutschland.
43
Be to, priešingai, nei teigia ieškovė, tai kad Telefónica Deutschland gali bandyti pasinaudoti 2015 m. lapkričio 19 d. raštu, tvirtindama, kad savanoriško įsipareigojimo rašto 2 sąlygos 3 dalis įpareigoja ieškovę laikytis VJRTO ir E-Plus sutarties 5 straipsnio 1 dalyje numatytos minimalaus įsigijimo pareigos iki 2025 m. pabaigos, jei ši sutartis pagal galutinius įsipareigojimus būtų pratęsta iki šios datos, neturi reikšmės minėtam raštui (šiuo klausimu žr. 2005 m. gruodžio 1 d. Sprendimo Italija / Komisija, C‑301/03, EU:C:2005:727, 30 punktą ir nurodytą jurisprudenciją; taip pat 2009 m. rugsėjo 2 d. Nutarties E.ON Ruhrgas ir E.ON Földgáz Trade / Komisija, T‑57/07, nepaskelbta Rink., EU:T:2009:297, 49 punktą). Iš tikrųjų, kaip nurodyta šio sprendimo 40–42 punktuose, 2015 m. lapkričio 19 d. rašte tik pakartojamas galutinių įsipareigojimų turinys ir juo nesiekiama sukelti konkrečių teisinių pasekmių. Minėtame rašte Komisijos pateiktas galutinių įsipareigojimų aiškinimas nenustato naujų teisių ar pareigų ir jis neprivalomas jokiam nacionaliniam teismui, kuris turėtų spręsti dviejų šalių ginčą šiuo klausimu.
44
Iš to matyti, kad 2015 m. lapkričio 19 d. raštas, kiek jame aiškinami galutiniai įsipareigojimai, yra ne sprendimas, o paprasčiausias teisiškai neprivalomas pareiškimas, kokius Komisija gali daryti, a posteriori prižiūrėdama, kad tinkamai būtų įgyvendinami jos sprendimai koncentracijų kontrolės srityje (pagal analogiją žr. 2011 m. vasario 17 d. Nutarties RapidEye / Komisija, T‑330/09, nepaskelbta Rink., EU:T:2011:48, 44 punktą).
45
Antra, dėl 2015 m. lapkričio 19 d. rašte esančios nuorodos, jog atsakant į ieškovės prašymus šiuo klausimu nereikia imtis jokių priemonių prieš Telefónica Deutschland ir priimti sprendimo dėl galutinių įsipareigojimų laikymosi, reikia priminti, kad pagal suformuotą jurisprudenciją, kad raštas būtų laikomas aktu, kaip jis suprantamas pagal SESV 263 straipsnį, dėl kurio galima pareikšti ieškinį dėl panaikinimo, nepakanka, kad jis Sąjungos institucijos būtų išsiųstas adresatui, atsakant į šio prašymą (šiuo klausimu žr. 1993 m. spalio 28 d. Sprendimo Zunis Holding ir kt. / Komisija, T‑83/92, EU:T:1993:93, 30 punktą ir nurodytą jurisprudenciją).
46
Šioje byloje reikia konstatuoti, kad ieškovė neturi jokios individualios teisės įpareigoti Komisiją priimti sprendimą, kuriuo ji konstatuotų, kad Telefónica Deutschland pažeidė galutinius įsipareigojimus, ir nustatytų priemones, leidžiančias atkurti veiksmingos konkurencijos sąlygas pagal Reglamento Nr. 139/2004 8 straipsnio 4 ar 5 dalis, neatsižvelgiant į tai, ar tenkinamos tokį sprendimą pateisinančios sąlygos (šiuo klausimu žr. 2015 m. sausio 27 d. Nutarties UNIC / Komisija, T‑338/14, nepaskelbta Rink., EU:T:2015:59, 29 punktą ir 2015 m. lapkričio 24 d. Nutarties Delta Group agroalimentare / Komisija, T‑163/15, nepaskelbta Rink., EU:T:2015:911, 29 ir 39 punktus). Taigi 2015 m. lapkričio 19 d. raštas negali būti laikomas teisinių pasekmių ieškovei sukeliančiu sprendimu, galinčiu pakeisti jos teisinę situaciją.
47
Iš tikrųjų reikia konstatuoti, kad nei Reglamentas Nr. 139/2004, nei 2004 m. balandžio 7 d. Komisijos reglamentas (EB) Nr. 802/2004, įgyvendinantis Tarybos reglamentą Nr. 139/2004 (OL L 133, 2004, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 3 t., p. 88), nenumato procedūros, pagal kurią koncentracijoje nedalyvaujantys tretieji asmenys galėtų pateikti Komisijai oficialų skundą dėl to, kad minėtos koncentracijos šalys pažeidžia sprendimo, kuriuo koncentracija pripažįstama suderinama su vidaus rinka, sąlygas, net jei šie tretieji asmenys naudojasi tomis sąlygomis. Net jei tai būtų koncentracijų kontrolės spraga, ją ištaisyti turėtų teisės aktų leidėjas, o ne Sąjungos teismas.
48
Taigi, priešingai, nei numatyta 2004 m. balandžio 7 d. Komisijos reglamento (EB) Nr. 773/2004 dėl bylų nagrinėjimo Komisijoje pagal [SESV 101 ir 102] straipsnius tvarkos (OL L 123, 2004, p. 18) 7 straipsnyje ir 2015 m. liepos 13 d. Tarybos reglamento (ES) 2015/1589, nustatančio išsamias SESV 108 straipsnio taikymo taisykles (OL L 248, 2015, p. 9), 12 straipsnyje, reikia konstatuoti, kad Komisija neturi jokios pareigos atsakyti į galimus skundus, kad sprendimu, dėl kurio galima pareikšti ieškinį dėl panaikinimo, pažeidžiami sprendimai koncentracijų kontrolės srityje. Taigi jurisprudencija, susijusi su skundų valstybės pagalbos srityje atmetimu, yra nereikšminga šioje byloje.
49
Vadinasi, 2015 m. lapkričio 19 d. raštas, kuriuo Komisija informavo ieškovę, kad nesiims jokių priemonių Telefónica Deutschland atžvilgiu, nesukelia teisinių pasekmių, galinčių turėti įtakos ieškovės interesams (šiuo klausimu žr. 2015 m. sausio 27 d. Nutarties UNIC / Komisija, T‑338/14, nepaskelbta Rink., EU:T:2015:59, 29 punktą ir 2015 m. lapkričio 24 d. Nutarties Delta Group agroalimentare / Komisija, T‑163/15, nepaskelbta Rink., EU:T:2015:911, 29 ir 39 punktus).
50
Be to, reikia konstatuoti: kadangi 2015 m. lapkričio 19 d. raštas nėra sprendimas (žr. šio sprendimo 44 punktą) ir nesukelia privalomų teisinių pasekmių, galinčių turėti įtakos ieškovės interesams (žr. šio sprendimo 49 punktą), ieškovės argumentai, kuriais siekiama įrodyti, kad minėtas raštas su ja tiesiogiai ir konkrečiai susijęs, yra nereikšmingi (šiuo klausimu žr. 2005 m. vasario 22 d. Sprendimo Komisija / max.mobil, C‑141/02 P, EU:C:2005:98, 70 punktą ir 2011 m. rugsėjo 23 d. Nutarties Vivendi / Komisija, T‑567/10, nepaskelbta Rink., EU:T:2011:528, 16 ir 25 punktą ir nurodytą jurisprudenciją).
51
Šio sprendimo 44 ir 49 punktuose pateiktos išvados negali paneigti ieškovės tvirtinimas, kad jei pirmas reikalavimas būtų atmestas dėl nepriimtinumo, tai pažeistų teisę į veiksmingą teisminę apsaugą.
52
Šiuo klausimu pirmiausia reikia priminti, kad asmenys turi galėti naudotis iš Sąjungos teisinės sistemos išplaukiančia teisė į veiksmingą teisminę apsaugą. Teisė į teisminę apsaugą aiškiai įtvirtinta 1950 m. lapkričio 4 d. Romoje pasirašytos Žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos 6 ir 13 straipsniuose ir Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijos 47 straipsnyje, kuriame nurodoma, kad „kiekvienas asmuo, kurio teisės ir laisvės, garantuojamos Sąjungos teisės, yra pažeistos, turi teisę į veiksmingą jų gynybą teisme šiame straipsnyje nustatytomis sąlygomis“.
53
Be to, pagal ESS 19 straipsnį „valstybės narės numato teisių gynimo priemones, būtinas užtikrinant veiksmingą teisminę apsaugą Sąjungos teisei priklausančiose srityse“.
54
Taigi SESV 263 straipsnyje ir 267 straipsnyje įtvirtinta užbaigta teisių gynimo priemonių ir procedūrų sistema, skirta užtikrinti institucijų teisės aktų teisėtumo kontrolei, kurią turi atlikti Sąjungos teismas. Šioje sistemoje fiziniai ar juridiniai asmenys, kurie dėl SESV 263 straipsnyje numatytų priimtinumo sąlygų negali tiesiogiai ginčyti Sąjungos aktų, gali tokių aktų galiojimą ginčyti nacionaliniuose teismuose, o šie, būdami nekompetentingi spręsti dėl šių aktų teisėtumo, būtų priversti kreiptis į Teisingumo Teismą ir pateikti prejudicinius klausimus.
55
Antra, reikia priminti, kad koncentracijų kontrolės tikslas yra joje dalyvaujančioms įmonėms duoti būtiną išankstinį leidimą vykdyti bet kokią Europos masto koncentraciją. Pagal šią kontrolės sistemą šios įmonės, norėdamos, kad būtų priimtas sprendimas, kuriuo koncentracija pripažįstama suderinama su bendrąja rinka, gali pasiūlyti įsipareigojimų Komisijai (2010 m. liepos 6 d. Sprendimo Ryanair / Komisija, T-342/07, EU:T:2010:280, 448 punktas).
56
Atsižvelgiant į administracinės procedūros eigos etapą, siūlomi įsipareigojimai turi arba leisti Komisijai nuspręsti (preliminaraus tyrimo etape), kad koncentracija, apie kurią pranešta, nebekelia rimtų abejonių dėl suderinamumo su vidaus rinka (Reglamento Nr. 139/2004 6 straipsnio 2 dalis), arba atsakyti į išsamaus tyrimo metu pareikštus prieštaravimus (Reglamento Nr. 139/2004 18 straipsnio 3 dalis, aiškinama kartu su 8 straipsnio 2 dalimi). Taigi šie įsipareigojimai visų pirma leidžia išvengti išsamaus tyrimo pradžios arba vėliau išvengti sprendimo, kuriuo koncentracija pripažįstama nesuderinama su vidaus rinka, priėmimo (2010 m. liepos 6 d. Sprendimo Ryanair / Komisija, T-342/07, EU:T:2010:280, 449 punktas).
57
Reglamento Nr. 139/2004 8 straipsnio 2 dalyje Komisijai leidžiama prie sprendimo, kuriuo koncentracija skelbiama suderinama su vidaus rinka, pagal šio reglamento 2 straipsnio 2 dalyje apibrėžtą kriterijų pridėti sąlygas ir įsipareigojimus, skirtus užtikrinti, kad konkrečios įmonės laikysis įsipareigojimų Komisijai, kuriuos prisiėmė, siekdamos padaryti, kad koncentracija būtų suderinama su vidaus rinka (2010 m. liepos 6 d. Sprendimo Ryanair / Komisija, T-342/07, EU:T:2010:280, 450 punktas).
58
Taigi iš pačios Reglamento Nr. 139/2004 8 straipsnio 2 dalies formuluotės matyti, kad priimdama sprendimą Komisija gali pripažinti privalomais atitinkamų įmonių pasiūlytus įsipareigojimus, jei dėl jų sandoris, apie kurį buvo pranešta, tampa suderinamas su vidaus rinka (2010 m. liepos 6 d. Sprendimo Ryanair / Komisija, T-342/07, EU:T:2010:280, 452 punktas).
59
Pripažindamas privalomu tam tikrą ūkio subjekto elgesį trečiųjų šalių atžvilgiu pagal Reglamento Nr. 139/2004 8 straipsnio 2 dalį priimtas sprendimas netiesiogiai gali sukelti erga omnes teisinį poveikį, kurio viena pati atitinkama įmonė nebūtų galėjusi sukelti.
60
Nagrinėjamu atveju reikia konstatuoti, kad pagal galutinius įsipareigojimus Telefónica Deutschland įsipareigojo (šis įsipareigojimas yra teisiškai privalomas) „savo iniciatyva“ išsiųsti visiems VJRTO ar esamiems paslaugų tiekėjams, sudariusiems sutartis dėl prieigos prie 2G, 3G ar 4G tinklo su ja arE-Plus, savanoriško įsipareigojimo raštą, kuriuo atsisako sutartyje dėl aptariamo didmeninio tiekimo nurodytos jos paprastos teisės nutraukti sutartį iki 2025 m. (galutinių įsipareigojimų 78 punktas). Tokiomis aplinkybėmis galutiniai įsipareigojimai netiesiogiai sukėlė teisinių pasekmių tretiesiems asmenims, nurodytiems ne JRTO dalies nuostatose, kurių laikymosi kontrolę užtikrina kompetentingi nacionaliniai teismai, nepažeisdami šioje srityje Sąjungos teisėje pripažintų Komisijos prerogatyvų. Todėl, nepanaikinant Komisijos galimybės konstatuoti galutinių įsipareigojimų nesilaikymą ir imtis, jos nuomone, tinkamų priemonių priimant sprendimą pagal Reglamento Nr. 139/2004 8 straipsnio 4 ir 5 dalis, ne JRTO dalies nuostatose nurodyti asmenys, tarp kurių yra ieškovė, gali tuo remtis kompetentinguose nacionaliniuose teismuose. Šie teismai turėtų išspręsti tokius ginčus dėl galutinių įsipareigojimų vykdymo. Esant tokiai situacijai, Komisijos bet kokia nuomonė dėl galutinių įsipareigojimų aiškinimo yra tik galima interpretacija, kuri, priešingai nei pagal SESV 288 straipsnį priimti sprendimai, yra tik rekomendacinio pobūdžio ir nėra privaloma kompetentingiems nacionaliniams teismams. Be to, pagal SESV 267 straipsnio nuostatas šie teismai gali arba privalo pateikti Teisingumo Teismui prejudicinį klausimą dėl galutinių įsipareigojimų ar Sprendimo C(2014) 4443 final galiojimo arba aiškinimo.
61
Ypač tai galioja nagrinėjamu atveju, nes ieškovės ir Telefónica Deutschland ginčas susijęs su tuo, kaip pastaroji vykdo sutartinius įsipareigojimus (iš dalies pakeistus galutiniais įsipareigojimais) pagal VJRTO sutartį su E-Plus. Iš VJRTO sutarties su E-Plus 15 straipsnio 7 dalies aiškiai matyti, kad visi su šia sutartimi susiję ginčai sprendžiami Diuseldorfo teismuose.
62
Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, reikia konstatuoti, kad 2015 m. lapkričio 19 d. raštas nėra sprendimas, dėl kurio galima būtų pareikšti ieškinį dėl panaikinimo pagal SESV 263 straipsnį. Todėl ieškovės pirmasis reikalavimas turi būti atmestas kaip nepriimtinas.
Dėl antrojo reikalavimo nurodyti Komisijai, kad šį įpareigotų „Telefónica Deutschland“ išsiųsti naują savanoriško įsipareigojimo raštą
63
Komisija, palaikoma Telefónica Deutschland, tvirtina, kad antrasis reikalavimas nepriimtinas, nes juo siekiama, kad įpareigojimu būtų ištaisytas tariamas neteisėtumas.
64
Kaip teisingai nurodo Komisija, šiuo klausimu iš suformuotos jurisprudencijos matyti, kad Bendrasis Teismas negali duoti nurodymų Sąjungos institucijoms (1986 m. birželio 24 d. Sprendimo AKZO Chemie ir AKZO Chemie UK / Komisija, 53/85, EU:C:1986:256, 23 punktas ir 1995 m. sausio 24 d. Sprendimo Ladbroke Racing / Komisija, T‑74/92, EU:T:1995:10, 75 punktas).
65
Reikia konstatuoti, kad antrasis kaltinimas taip pat turi būti atmestas kaip nepriimtinas, todėl atmestinas ir visas ieškinys.
Dėl bylinėjimosi išlaidų
66
Pagal Procedūros reglamento 134 straipsnio 1 dalį pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti bylinėjimosi išlaidas, jeigu laimėjusi šalis to reikalavo. Šioje byloje, kadangi ieškovė pralaimėjo bylą, ji turi padengti savo išlaidas ir Komisijos bei Telefónica Deutschland išlaidas pagal jų pateiktus reikalavimus, išskyrus Komisijos išlaidas, patirtas nagrinėjant nepriimtinumu grindžiamą prieštaravimą, kuris buvo atmestas 2016 m. birželio 22 d. Nutartimi 1&1 Telecom / Komisija (T‑43/16, EU:T:2016:402).
Remdamasis šiais motyvais,
BENDRASIS TEISMAS (trečioji kolegija)
nusprendžia:
1.
Atmesti ieškinį.
2.
1&1 Telecom GmbH padengia savo išlaidas ir Europos Komisijos bei Telefónica Deutschland Holding AG išlaidas pagal jų pateiktus reikalavimus, išskyrus Komisijos išlaidas, patirtas nagrinėjant nepriimtinumu grindžiamą prieštaravimą, kuris buvo atmestas 2016 m. birželio 22 d. Nutartimi 1&1 Telecom / Komisija (T‑43/16, EU:T:2016:402).
Frimodt Nielsen
Forrester
Perillo
Paskelbtas 2018 m. spalio 9 d. viešame teismo posėdyje Liuksemburge.
Parašai.
(
*1
)	Proceso kalba: anglų.