62017TJ0150
ARREST VAN HET GERECHT (Vijfde kamer)
4 oktober 2018 (
*1
)
„Uniemerk – Nietigheidsprocedure – Uniewoordmerk FLÜGEL – Oudere nationale woordmerken ...VERLEIHT FLÜGEL en RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL – Relatieve weigeringsgronden – Rechtsverwerking wegens gedogen – Artikel 54, lid 2, van verordening (EG) nr. 207/2009 [thans artikel 61, lid 2, van verordening (EU) 2017/1001] – Geen verwarringsgevaar – Geen soortgelijke waren – Artikel 53, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009 [thans artikel 60, lid 1, onder a), van verordening 2017/1001] – Artikel 8, lid 1, van verordening nr. 207/2009 [thans artikel 8, lid 1, van verordening 2017/1001]”
In zaak T‑150/17,
Asolo Ltd, gevestigd Limassol (Cyprus), vertegenwoordigd door W. Pors en N. Dorenbosch, advocaten,
verzoekster,
tegen
Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO), vertegenwoordigd door M. Capostagno, A. Folliard-Monguiral en D. Walicka als gemachtigden,
verweerder,
andere partij in de procedure voor de kamer van beroep van het EUIPO, interveniënte voor het Gerecht:
Red Bull GmbH, gevestigd te Fuschl am See (Oostenrijk), vertegenwoordigd door A. Renck en S. Petivlasova, advocaten,
betreffende een beroep tegen de beslissing van de vijfde kamer van beroep van het EUIPO van 17 november 2016 (zaak R 282/2015‑5) inzake een nietigheidsprocedure tussen Red Bull en Asolo,
wijst
HET GERECHT (Vijfde kamer),
samengesteld als volgt: D. Gratsias (rapporteur), president, A. Dittrich en P. G. Xuereb, rechters,
griffier: X. Lopez Bancalari, administrateur,
gezien het op 8 maart 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,
gezien de op 23 mei 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van het EUIPO,
gezien de op 6 juni 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van interveniënte,
gezien de schriftelijke vragen van het Gerecht aan partijen en de op 6 maart 2018 ter griffie van het Gerecht ingediende antwoorden op deze vragen,
na de terechtzitting op 12 april 2018,
het navolgende
Arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1
Op 24 september 1997 heeft International Licensing Services, een van de rechtsvoorgangsters van verzoekster, Asolo Ltd, bij het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) een Uniemerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd [vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Uniemerk (PB 2009, L 78, blz. 1), zoals gewijzigd, zelf vervangen door verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk (PB 2017, L 154, blz. 1)].
2
Het merk waarvan inschrijving is aangevraagd, is het woordteken FLÜGEL.
3
De waren waarvoor inschrijving is aangevraagd, behoren tot de klassen 32 en 33 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn omschreven als volgt:
–
klasse 32: „Bieren; minerale en gazeuse wateren en andere alcoholvrije dranken; vruchtendranken en vruchtensappen; siropen en andere preparaten voor de bereiding van dranken”.
–
klasse 33: „Alcoholhoudende dranken (uitgezonderd bieren)”.
4
De merkaanvraag is in het Blad van gemeenschapsmerken nr. 1998/45 van 22 juni 1998 gepubliceerd, en het merk is op 1 februari 1999 ingeschreven.
5
Op 7 september 2006 heeft het EUIPO de overgang van het litigieuze merk naar verzoekster ingeschreven.
6
Op 5 december 2011 heeft interveniënte, Red Bull GmbH, een vordering tot nietigverklaring ingesteld op grond van artikel 53, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009 [thans artikel 60, lid 1, onder a), van verordening 2017/1001], gelezen in samenhang met artikel 8, lid 1, onder b), en lid 5, van deze verordening [thans artikel 8, lid 1, onder b), en lid 5, van verordening 2017/1001].
7
De vordering tot nietigverklaring was gebaseerd op de volgende oudere rechten:
–
het in Oostenrijk onder nummer 175793 als merk ingeschreven woordteken ...VERLEIHT FLÜGEL;
–
het in Oostenrijk onder nummer 161298 als merk ingeschreven woordteken RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL.
8
De twee oudere nationale merken zijn ingeschreven voor „energiedranken” van klasse 32.
9
Bij beslissing van 2 december 2014 heeft de nietigheidsafdeling, op grond van mededeling nr. 2/12 van de voorzitter van het EUIPO van 20 juni 2012 inzake het gebruik van de klasseomschrijvingen op de lijsten van waren en diensten voor gemeenschapsmerkaanvragen en -inschrijvingen (PB BHIM 7/2012), vastgesteld dat „alcoholhoudende essences; alcoholhoudende extracten; alcoholhoudende vruchtenextracten” in casu op dezelfde wijze moesten worden onderzocht als „alcoholhoudende dranken” van klasse 33.
10
Op grond van de bekendheid van het oudere merk ...VERLEIHT FLÜGEL (hierna: „ouder merk”) heeft de nietigheidsafdeling overwogen dat haar vaststellingen om redenen van proceseconomie moesten worden gebaseerd op de bekendheid van dit merk. Gelet op de bekendheid van dit merk, het verband dat het publiek kon leggen tussen het oudere merk en het litigieuze merk en de mogelijkheid dat de houder van het litigieuze merk ongerechtvaardigd voordeel haalt uit het oudere merk, heeft de nietigheidsafdeling op grond van artikel 53, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009, gelezen in samenhang met artikel 8, lid 5, van deze verordening, de vordering tot nietigverklaring bijgevolg toegewezen voor alle door het litigieuze merk aangeduide waren. Wat voorts de door verzoekster aangevoerde rechtsverwerking wegens gedogen betreft, is de nietigheidsafdeling tot de conclusie gekomen dat artikel 54 van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 61 van verordening 2017/1001) in casu niet moest worden toegepast, aangezien interveniënte weliswaar kennis had van het bestaan van het litigieuze merk, maar niet was aangetoond dat zij gedurende de in casu relevante periode, namelijk van 5 december 2006 tot 5 december 2011, met kennis van zaken het gebruik ervan in Oostenrijk had gedoogd.
11
Op 29 januari 2015 heeft verzoekster krachtens de artikelen 58 tot en met 64 van verordening nr. 207/2009 (thans de artikelen 66‑71 van verordening 2017/1001) bij het EUIPO beroep ingesteld tegen de beslissing van de nietigheidsafdeling om interveniëntes vordering tot nietigverklaring toe te wijzen.
12
Bij beslissing van 17 november 2016 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de vijfde kamer van beroep van het EUIPO het beroep verworpen.
13
In het bijzonder heeft de kamer van beroep in de eerste plaats de beslissing van de nietigheidsafdeling bevestigd voor zover daarbij de bewering inzake rechtsverwerking wegens interveniëntes gedogen is afgewezen. Zij heeft dienaangaande overwogen dat de door verzoekster voor de nietigheidsafdeling overgelegde bewijzen niet volstonden om tot de slotsom te komen dat interveniënte kennis had of redelijkerwijs kon worden geacht kennis te hebben van het gebruik van het litigieuze merk. Met betrekking tot de bewijzen die verzoekster voor het eerst voor de kamer van beroep heeft overgelegd, heeft deze overwogen dat deze niet als complementair of aanvullend in de zin van de rechtspraak kunnen worden beschouwd. Volgens de kamer van beroep zou haar conclusie, zelfs gesteld dat met deze bewijzen rekening had moeten worden gehouden, in ieder geval dezelfde blijven, gelet op de bewijswaarde en de aangetoonde mate van gebruik. De kamer van beroep heeft tevens overwogen dat het feit dat interveniënte, wegens een geding tussen haar en verzoekster in Duitsland, kennis had of had kunnen hebben van de inschrijving van het litigieuze merk, niet kan volstaan om aan te tonen dat zij kennis had van het gebruik van dit merk in Oostenrijk.
14
In de tweede plaats moest de vordering tot nietigverklaring volgens de kamer van beroep om redenen van proceseconomie worden onderzocht op basis van artikel 8, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009. Dienaangaande heeft zij ten eerste vastgesteld dat het relevante publiek in casu bestond uit de Oostenrijkse gemiddelde consument, waarbij zij heeft benadrukt dat „energiedranken” eerder bestemd waren voor een jong publiek. Ten tweede heeft de kamer van beroep met betrekking tot de door de conflicterende tekens aangeduide waren vastgesteld dat de door het oudere merk aangeduide „energiedranken” deels dezelfde waren als en deels gemiddeld soortgelijk waren aan de door het litigieuze merk aangeduide waren. Inzonderheid heeft de kamer van beroep vastgesteld dat aangezien „andere alcoholvrije dranken”„energiedranken” omvatten, deze waren dezelfde waren. De door het litigieuze merk aangeduide „bieren; minerale en gazeuse wateren; vruchtendranken en vruchtensappen” zijn allemaal dranken en hebben allemaal hetzelfde doel als de door het oudere merk aangeduide „energiedranken”, namelijk „dorst lessen”, en zijn bijgevolg waren die concurreren met „energiedranken”, kunnen in dezelfde verkooppunten worden gekocht en moeten derhalve als gemiddeld soortgelijk aan „energiedranken” worden beschouwd. Dit geldt ook voor „siropen en andere preparaten voor de bereiding van dranken”. Wat ten slotte „alcoholhoudende dranken” betreft, heeft de kamer van beroep geoordeeld dat deze een zeker verband met „energiedranken” vertoonden. Dienaangaande heeft de kamer van beroep op grond van het arrest van 9 maart 2005, Osotspa/BHIM – Distribution & Marketing (Hai) (T‑33/03, EU:T:2005:89), vastgesteld dat de nietigheidsafdeling terecht had benadrukt dat alcoholhoudende dranken vaak werden gemengd met energiedranken „en/of samen werden geconsumeerd”. Dit geldt ook voor „alcoholhoudende essences; alcoholhoudende extracten; alcoholhoudende vruchtenextracten”.
15
Ten derde heeft de kamer van beroep met betrekking tot de vergelijking van de conflicterende tekens vastgesteld dat de tekens op visueel en fonetisch vlak gemiddeld overeenstemden, aangezien deze, ten minste in de twee lettergrepen „flü” en „gel”, overeenstemden. Dit geldt ook op begripsmatig vlak, aangezien de twee tekens verwijzen naar het begrip „vleugel”.
16
Ten vierde heeft de kamer van beroep overwogen dat het element „flügel” het dominerende element van het oudere merk was. Ten vijfde heeft zij voorts vastgesteld dat de bewijzen die waren overgelegd om het verhoogde onderscheidend vermogen aan te tonen, om redenen van proceseconomie niet hoefden te worden onderzocht, en haar onderzoek gebaseerd op het intrinsieke onderscheidend vermogen van dit merk.
17
In het kader van haar globale beoordeling van het gevaar voor verwarring van de conflicterende tekens, is de kamer van beroep, gelet op haar vaststellingen in de punten 14 tot en met 16 supra, rekening houdend met het „beginsel van de onvolmaakte herinnering” en de onderlinge samenhang van de elementen, tot de conclusie gekomen dat er voldoende punten van overeenstemming tussen de conflicterende tekens bestonden opdat voor de erdoor aangeduide waren sprake zou zijn van verwarringsgevaar.
18
Ten slotte heeft de kamer van beroep geoordeeld dat de nietigheidsafdeling blijk had gegeven van een onjuiste opvatting in haar redenering inzake artikel 8, lid 5, van verordening nr. 207/2009. Daarom heeft zij met punt 2 van het dictum van de bestreden beslissing de beslissing van de nietigheidsafdeling vernietigd „voor zover het onderzoek op grond van artikel 8, lid 5, van de verordening in casu niet nodig was”.
Conclusies van partijen
19
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
–
de bestreden beslissing te vernietigen;
–
het EUIPO en interveniënte te verwijzen in de kosten.
20
Het EUIPO en interveniënte verzoeken het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
21
Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster twee middelen aan: ten eerste, schending van artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 61, lid 2, van verordening 2017/1001) en, ten tweede, schending van artikel 53, lid 1, onder a), van deze verordening, gelezen in samenhang met artikel 8, lid 1, onder b), van deze verordening.
22
Alvorens de door verzoekster aangevoerde middelen te onderzoeken, dient de strekking van de bestreden beslissing te worden verduidelijkt.
Strekking van de bestreden beslissing
23
Dienaangaande dient te worden vastgesteld dat volgens punt 2 van het dictum van de bestreden beslissing de beslissing van de nietigheidsafdeling is vernietigd „voor zover het onderzoek op grond van artikel 8, lid 5, van [verordening nr. 207/2009] in casu niet nodig was”. De kamer van beroep heeft in punt 82 van de bestreden beslissing aangegeven dat de nietigheidsafdeling „blijk [had] gegeven van een onjuiste opvatting in haar redenering voor zover het onderzoek op grond van artikel 8, lid 5, van [verordening nr. 207/2009] in casu niet nodig was”.
24
Gelet op het geheel van de bestreden beslissing, dient te worden vastgesteld, net zoals partijen – ter terechtzitting op dit punt ondervraagd – dat punt 2 van het dictum van de bestreden beslissing aldus moet worden uitgelegd dat de kamer van beroep alleen haar eigen beoordeling in de plaats heeft gesteld van de beoordeling van de nietigheidsafdeling, door de nietigheid van het litigieuze merk te baseren op een andere grond dan de grond waarop de nietigheidsafdeling zich had gebaseerd, in uitoefening van de prerogatieven waarover zij op grond van artikel 64 van verordening nr. 207/2009 beschikt.
Eerste middel: schending van artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009
25
In de eerste plaats voert verzoekster aan dat de kamer van beroep ten onrechte heeft geoordeeld tot niet-toelaatbaarheid van de bewijzen die zij voor het eerst in het kader van het bij de kamer van beroep ingestelde beroep heeft overgelegd ten bewijze dat was voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009. Zij betoogt inzonderheid dat, volgens de rechtspraak, in tweede aanleg rekening kan worden gehouden met aanvullende bewijzen wanneer de oorspronkelijke bewijzen, zoals in casu, ontoereikend zijn geacht. Volgens verzoekster is het duidelijk dat de nieuwe bewijzen dienden om de aanvankelijk voor de instanties van het EUIPO overgelegde bewijzen te versterken of te verduidelijken. Verzoekster stelt ook dat het volgens de rechtspraak niet noodzakelijk is dat de niet-tijdige overlegging van bewijzen wordt gerechtvaardigd, en evenmin dat het verband tussen de nieuwe bewijzen en de in eerste aanleg overgelegde bewijzen wordt uiteengezet. Ten slotte is verzoekster van mening dat de kamer van beroep de beoordelingsbevoegdheid waarover zij beschikte om niet tijdig overgelegde bewijzen in aanmerking te nemen, niet objectief en beredeneerd heeft uitgeoefend, en bijgevolg niet heeft voldaan aan de motiveringsplicht die zij volgens de rechtspraak moet naleven.
26
In de tweede plaats voert verzoekster aan dat de kamer van beroep ten onrechte heeft geoordeeld dat, in ieder geval, zelfs gesteld dat de nieuwe bewijzen ontvankelijk moesten worden geacht, deze niet toereikend waren om te bewijzen dat interveniënte daadwerkelijk kennis had van het gebruik van het litigieuze merk.
27
Inzonderheid heeft de kamer van beroep volgens verzoekster, ten eerste, ten onrechte geoordeeld dat de verklaring van de organisator van het festival van Westendorf (Oostenrijk), S., die had verklaard dat hij tijdens dit festival met vertegenwoordigers van interveniënte over de „drank Flügel” had gesproken, een „geringe bewijswaarde” had, hetgeen de kamer van beroep bovendien niet rechtens genoegzaam heeft gestaafd. Deze verklaring had nochtans moeten volstaan om aan te tonen dat interveniënte daadwerkelijk kennis had van het gebruik van het litigieuze merk in Oostenrijk. Ten tweede heeft de kamer van beroep volgens verzoekster ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de door het litigieuze merk beschermde drank in 19 bars in Oostenrijk te koop werd aangeboden, net zoals interveniëntes product. Verzoekster meent dat, anders dan de conclusies van de kamer van beroep, het aantal bars als zodanig in casu niet relevant is, aangezien het feit dat de door de conflicterende tekens beschermde waren in dezelfde bars te koop worden aangeboden volstaat om te bewijzen dat interveniëntes vertegenwoordigers kennis hadden van het gebruik van het litigieuze merk.
28
In ieder geval, zelfs zonder rekening te houden met deze aanvullende bewijzen, stelt verzoekster dat zij voldoende bewijzen had overgelegd om te bewijzen dat in casu was voldaan aan de in artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009 gestelde voorwaarden. Wat de voor de nietigheidsafdeling overgelegde facturen voor de jaren 2005 en 2006 betreft, heeft de kamer van beroep bijgevolg ten onrechte bevestigd dat de kwantitatieve vereisten relevant waren om een minimale mate van gebruik van het litigieuze merk vast te stellen. Verzoekster benadrukt dienaangaande dat de term „gebruik” in de zin van artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009 niet overeenstemt met het begrip „normaal gebruik” en dat het in casu volstaat aan te tonen dat interveniënte kennis had of redelijkerwijs kon worden verondersteld kennis te hebben van dit gebruik. Verzoekster verwijt de kamer van beroep bovendien dat zij geen rekening heeft gehouden met het geding tussen haar en haar dochteronderneming enerzijds, en interveniënte anderzijds, sinds 2001, met betrekking tot het gebruik van het litigieuze merk in Nederland en de Benelux. De kamer van beroep heeft ook de door verzoekster verstrekte verklaring van een Oostenrijkse zanger van de hand gewezen, op grond dat deze geen objectieve beoordeling door een derde bevat, zonder haar conclusie correct te rechtvaardigen.
29
Ten slotte is de kamer van beroep volgens verzoekster tot de conclusie gekomen dat „elk bewijs op zich ontoereikend [was]”, terwijl zij deze bewijzen niet afzonderlijk, maar in hun geheel genomen had moeten beoordelen.
30
Het EUIPO en interveniënte betwisten dat betoog.
31
Volgens vaste rechtspraak kan, in geval van gebruik van een jonger merk dat gelijk is aan of verwarrend overeenstemt met het oudere merk, de termijn van rechtsverwerking wegens gedogen slechts ingaan wanneer is voldaan aan vier voorwaarden. Ten eerste moet het jongere merk zijn ingeschreven, ten tweede moet de houder ervan dat merk te goeder trouw hebben ingeschreven, ten derde moet het gebruikt zijn in de lidstaat waar het oudere merk wordt beschermd en, ten vierde en ten slotte, moet de houder van het oudere merk kennis hebben van het gebruik van dat merk na inschrijving ervan [zie arrest van 20 april 2016, Tronios Group International/EUIPO – Sky (SkyTec), T‑77/15, EU:T:2016:226, punt 30en aldaar aangehaalde rechtspraak].
32
Tevens volgt uit die rechtspraak dat artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009 tot doel heeft de houders van oudere merken die het gebruik van een jonger Uniemerk gedurende vijf opeenvolgende jaren met kennis van zaken hebben gedoogd, te bestraffen door hun voor dat merk de mogelijkheid te ontnemen om nog vorderingen tot nietigverklaring en oppositie in te stellen. Deze bepaling beoogt dus het belang van de merkhouder om de wezenlijke functie van zijn merk te handhaven, af te wegen tegen het belang van de andere marktdeelnemers om te beschikken over tekens om hun waren en diensten aan te duiden. Deze doelstelling impliceert dat de houder van een ouder merk met het oog op het behoud van deze wezenlijke functie in staat moet zijn om zich te verzetten tegen het gebruik van een jonger merk dat gelijk is aan of overeenstemt met zijn merk. Pas wanneer de houder van het oudere merk kennis krijgt van het gebruik van het jongere Uniemerk, heeft hij immers de mogelijkheid om het niet te gedogen en dus om zich ertegen te verzetten of om nietigheid ervan te vorderen, en begint de termijn van rechtsverwerking wegens gedogen dus te lopen (zie arrest van 20 april 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punt 31en aldaar aangehaalde rechtspraak).
33
Uit een teleologische uitlegging van artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009 volgt dat de relevante datum voor de berekening van de aanvang van de termijn van rechtsverwerking deze is waarop kennis is gekregen van het gebruik van het jongere merk (zie arrest van 20 april 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punt 32en aldaar aangehaalde rechtspraak).
34
Voorts vereist deze uitlegging dat de houder van het jongere merk het bewijs levert dat de houder van het oudere merk daadwerkelijk kennis heeft van het gebruik van dat merk aangezien de houder van het oudere merk anders niet in staat is zich te verzetten tegen het gebruik van het jongere merk. In dit verband moet immers rekening worden gehouden met de analoge regel van rechtsverwerking wegens gedogen van artikel 9, lid 1, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1), vervangen door artikel 9, lid 1, van richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 2008, L 299, blz. 25). Over deze regel wordt in de elfde overweging van de Eerste richtlijn (89/104), alsook in overweging 12 van richtlijn 2008/95 gepreciseerd dat deze grond van rechtsverwerking geldt wanneer de houder van het oudere merk „geruime tijd bewust het gebruik heeft gedoogd”, dat wil zeggen „vrijwillig” of „met kennis van zaken”. Deze beoordeling geldt mutatis mutandis voor artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009, waarvan de bewoordingen overeenstemmen met die van artikel 9, lid 1, van de Eerste richtlijn (89/104) en richtlijn 2008/95 (zie arrest van 20 april 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punt 33en aldaar aangehaalde rechtspraak).
35
Bijgevolg kan de houder van een merk dat via een vordering tot nietigverklaring wordt betwist er niet mee volstaan te bewijzen dat de houder van een ouder merk potentieel kennis had van het gebruik van zijn merk of overeenstemmende aanwijzingen te verschaffen die het mogelijke bestaan van een dergelijke kennis doen vermoeden (zie in die zin en naar analogie arrest van 20 april 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punt 34).
36
Aangezien de kamer van beroep tot de conclusie is gekomen dat in casu rekening houdend met alle door verzoekster overgelegde bewijzen, met inbegrip van de door haar niet tijdig overgelegde bewijzen, niet werd aangetoond dat sprake was van daadwerkelijke kennis van het gebruik litigieuze merk, dienen allereerst, in het licht van de in de punten 31 tot en met 35 supra vermelde rechtspraak, de door verzoekster aangedragen argumenten inzake de inhoud en de bewijswaarde van de door haar voor de instanties van het EUIPO overgelegde bewijzen te worden onderzocht.
37
Wat allereerst verzoeksters stelling betreft dat de kamer van beroep elk bewijselement afzonderlijk heeft onderzocht en dus geen rekening heeft gehouden met deze elementen in hun geheel (zie punt 29 supra), zij dienaangaande vastgesteld dat deze is gebaseerd op een onjuiste lezing van de bestreden beslissing.
38
De kamer van beroep heeft immers geen rekening gehouden met elk bewijselement afzonderlijk. Zij heeft weliswaar de inhoud en de individuele bewijswaarde van elk van deze elementen onderzocht, maar – zoals blijkt uit punt 21 van de bestreden beslissing – heeft zij onder verwijzing naar de beslissing van de nietigheidsafdeling, die zij op dit punt heeft bevestigd, uitdrukkelijk geoordeeld dat deze bewijzen, in hun geheel, ontoereikend waren om aan te tonen dat interveniënte daadwerkelijk kennis had van het gebruik van het litigieuze merk.
39
Zoals blijkt uit de punten 27 en 28 van de bestreden beslissing geldt dit ook voor de bewijzen die verzoekster tardief heeft overgelegd voor de instanties van het EUIPO.
40
Vervolgens dienen de door verzoekster aangevoerde argumenten inzake de inhoud en de bewijswaarde van de door haar voor de instanties van het EUIPO overgelegde bewijzen te worden onderzocht.
41
Ten eerste zij met betrekking tot de voor de nietigheidsafdeling overgelegde facturen voor de jaren 2005 en 2006 (zie punt 28 supra) vastgesteld dat de kamer van beroep terecht heeft geoordeeld dat deze een onvoldoende mate van gebruik van het litigieuze merk aantoonden om te bewijzen dat interveniënte daadwerkelijk kennis had van dit gebruik.
42
In dit opzicht kan, zoals terecht werd geoordeeld, een relatief beperkt verkoopvolume weliswaar een zeker gebruik van een merk aantonen, maar kan dit volume, zoals in casu, onvoldoende zijn om te bewijzen dat de verzoeker tot nietigverklaring daadwerkelijk kennis had van dat gebruik (zie in die zin arrest van 20 april 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punt 44) of, in ieder geval, om zonder enige mogelijke twijfel te laten veronderstellen dat deze een dergelijke kennis had van het aangevoerde gebruik. Bijgevolg, en anders dan verzoekster aanvoert, heeft de kamer van beroep geen kwantitatieve vereisten gesteld aan het gebruik van het litigieuze merk in casu, die niet werden gesteld door artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009. Gelet op deze vaststelling en aangezien verzoekster geen specifieke elementen aanvoert die ertoe strekken aan te tonen dat interveniëntes vertegenwoordigers daadwerkelijk kennis hadden van het gebruik van het litigieuze merk, maar zich dienaangaande beperkt tot algemene beweringen inzake het te koop aanbieden van de door de conflicterende merken aangeduide waren in dezelfde zaken, dient verzoeksters in punt 27 supra uiteengezette betoog dienaangaande te worden afgewezen.
43
Ten tweede dient met betrekking tot de verklaring van een Oostenrijkse zanger, R., in navolging van het EUIPO te worden vastgesteld dat louter diens verklaring dat vóór december 2006 alcoholhoudende dranken onder het litigieuze merk waren verkocht in een zaak in Oostenrijk, en dat hijzelf sinds 2005 door verzoekster werd gesponsord, niet kon bewijzen dat interveniënte kennis had van het gebruik van het litigieuze merk. Bij deze verklaring is immers geen enkel concreet element gevoegd waaruit de sponsoring van R. door verzoekster blijkt, of de publiciteit die aan deze zakelijke transactie is gegeven, en evenmin bewijzen van de verkoop of de zichtbaarheid van de onder het litigieuze merk verkochte waren in de zaak waarnaar hij verwijst. Evenmin bevat deze verklaring concrete elementen op basis waarvan interveniëntes vertegenwoordigers die de zaak waarnaar R. verwijst naar verluidt „regelmatig” hebben bezocht, kunnen worden geïdentificeerd.
44
Ten derde dient met betrekking tot de reclamefolder voor het festival „Feestweek” dat in maart 2005 in Westendorf in Tirol (Oostenrijk) werd georganiseerd, met de uitdrukking „Mmv FLÜGEL Events”, naast het feit dat deze uitdrukking daar in kleine letters verschijnt en dus niet noodzakelijk de aandacht trekt, te worden vastgesteld dat deze uitdrukking niet kan worden opgevat als noodzakelijkerwijs verwijzend naar een merk als het litigieuze merk.
45
Wat ten vierde de verklaring van S. betreft (zie punt 27 supra), zij vastgesteld dat daarin geen specifieke elementen zijn opgenomen met betrekking tot de vermeende bezoeken van interveniëntes vertegenwoordigers aan zijn zaak en, meer specifiek, geen aanwijzingen die toelaten de commercieel vertegenwoordiger naar wie S. verwijst te identificeren. Dienaangaande kan het feit dat S. verklaart dat hij „bereid is om zijn verklaring voor de rechtbank te herhalen” op zich de bewijswaarde van zijn woorden niet verhogen.
46
Voor het overige zij vastgesteld dat verzoekster in haar verzoekschrift geenszins specifiek de beoordeling door de kamer van beroep van de andere door haar voor de instanties van het EUIPO overgelegde bewijzen betwist.
47
Ten slotte dienen de conclusies van de kamer van beroep inzake de gerechtelijke procedures tussen verzoekster in interveniënte in andere lidstaten dan Oostenrijk te worden bevestigd. Dienaangaande zij vastgesteld dat verzoekster zich op dat punt beperkt tot algemene verklaringen, bijvoorbeeld inzake de persoonlijke betrokkenheid van interveniëntes stichter bij de betrokken procedures, zonder echter concrete gegevens te verstrekken die deze beweringen kunnen staven.
48
Voorts blijkt uit de schrifturen van partijen dat de procedures waarnaar in de onderhavige zaak wordt verwezen geen betrekking hadden op het gebruik van het litigieuze Uniemerk, maar op het gebruik van andere tekens. Volgens het EUIPO (zie punt 53 van de memorie van antwoord) is in het kader van deze gedingen alleen melding gemaakt van de inschrijving van het litigieuze merk, en niet van het gebruik ervan op het grondgebied van de Europese Unie, en al helemaal niet in Oostenrijk. In navolging van het EUIPO dient dus te worden vastgesteld dat de eventuele kennis van interveniënte van het gebruik van andere nationale of internationale merken die overeenstemmen met het litigieuze merk niet kan volstaan om aan te tonen dat zij daadwerkelijk kennis had van het gebruik van het litigieuze merk, en al helemaal niet van het gebruik ervan op het relevante grondgebied, namelijk Oostenrijk [zie in die zin arresten van 23 oktober 2013, SFC Jardibric/BHIM – Aqua Center Europa (AQUA FLOW), T‑417/12, niet gepubliceerd, EU:T:2013:550, punt 41, en 20 april 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punt 45].
49
Wat dienaangaande bovendien de gerechtelijke procedure tussen verzoekster en interveniënte in Oostenrijk betreft, heeft verzoekster, in haar antwoord van 6 maart 2018 op de vragen die het Gerecht haar had meegedeeld, aangegeven dat het een inbreukprocedure betrof, die interveniënte op 4 oktober 2010 tegen haar had ingesteld en die had geleid tot het arrest van het Oberlandesgericht Wien (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Wenen, Oostenrijk) van 25 mei 2012 en tot het arrest van het Oberster Gerichtshof (hoogste federale rechter in civiele en strafzaken, Oostenrijk) van 18 september 2012, die zij voor de nietigheidsafdeling in de bijlagen 14 en 15 bij haar opmerkingen van 1 september 2014 had overgelegd. Volgens verzoekster bevatten deze arresten verschillende in casu relevante analyses.
50
Zelfs gesteld dat die arresten konden bewijzen dat interveniënte daadwerkelijk kennis had van het gebruik van het litigieuze merk in Oostenrijk, dan zou deze kennis op basis van deze arresten echter slechts kunnen worden vastgesteld vanaf 2010, namelijk vanaf de datum waarop de betrokken procedure is ingeleid. Aangezien interveniënte haar vordering tot nietigverklaring van het litigieuze merk op 5 december 2011 heeft ingesteld, kan een dergelijke kennis – gesteld dat deze is bewezen – dus niet volstaan als bewijs dat zij het gebruik van het litigieuze merk gedurende vijf opeenvolgende jaren had gedoogd in de zin van artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009 (zie punt 32 supra).
51
Gelet op het voorgaande zij vastgesteld dat de kamer van beroep de beslissing van de nietigheidsafdeling over de vraag of verzoekster had bewezen dat interveniënte daadwerkelijk kennis had van het gebruik van het litigieuze merk in Oostenrijk, op basis van alle elementen van het dossier terecht heeft bevestigd, en dient het eerste middel bijgevolg te worden verworpen. Bijgevolg dient verzoeksters betoog dat ertoe strekt op te komen tegen de vaststellingen van de kamer van beroep inzake de ontvankelijkheid van bepaalde van de bewijzen die zij voor het eerst voor de kamer van beroep van het EUIPO had overgelegd, niet te worden onderzocht.
Tweede middel: schending van artikel 53, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009, gelezen in samenhang met artikel 8, lid 1, onder b), ervan
52
Artikel 53, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009 juncto artikel 8, lid 1, onder b), ervan bepaalt dat een ingeschreven Uniemerk op vordering door de houder van een ouder merk nietig kan worden verklaard wanneer het gelijk is aan of overeenstemt met een ouder merk en betrekking heeft op dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor verwarring bij het publiek kan ontstaan op het grondgebied waarop het oudere merk beschermd wordt.
53
Volgens vaste rechtspraak is er sprake van verwarringsgevaar wanneer het publiek kan menen dat de betrokken waren of diensten van dezelfde onderneming of van economisch verbonden ondernemingen afkomstig zijn. Volgens deze rechtspraak dient het verwarringsgevaar in zijn geheel te worden beoordeeld, uitgaande van de wijze waarop het relevante publiek de betrokken tekens en waren of diensten waarneemt, en met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval, in het bijzonder de onderlinge samenhang tussen de overeenstemming van de tekens en de soortgelijkheid van de waren of diensten waarop zij betrekking hebben [zie arrest van 9 februari 2017, International Gaming Projects/EUIPO – adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION), T‑82/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:66, punt 25en aldaar aangehaalde rechtspraak].
54
Voor de toepassing van artikel 8, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 is slechts sprake van gevaar voor verwarring indien de conflicterende merken gelijk zijn of overeenstemmen en de waren of diensten waarop zij betrekking hebben, dezelfde of soortgelijk zijn. Het gaat daarbij om cumulatieve voorwaarden (zie arrest van 9 februari 2017, TRIPLE EVOLUTION, T‑82/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:66, punt 26en aldaar aangehaalde rechtspraak).
55
Het door verzoekster aangevoerde tweede middel dient in casu in het licht van voorgaande overwegingen te worden onderzocht.
56
Verzoekster stelt dat geen gevaar voor verwarring van de conflicterende tekens bestaat. Wat in het bijzonder de vergelijking tussen de door deze tekens aangeduide waren betreft, stelt zij dat de waren „waarvoor de slogans in klasse 32 worden gebruikt, namelijk „energiedranken”, niet soortgelijk zijn aan de waren waarvoor het [litigieuze] merk in klasse 33 is ingeschreven”. Volgens verzoekster „voldoen” de gronden voor de beoordeling van de kamer van beroep op dit punt „niet aan de vereisten van artikel 75 van verordening nr. 207/2009 inzake motivering”. Volgens haar heeft de kamer van beroep ten onrechte en zonder enige motivering aangenomen dat alcoholhoudende dranken van klasse 33 een zeker verband vertoonden met energiedranken.
57
Verzoekster beroept zich dienaangaande op het arrest van 15 februari 2005, Lidl Stiftung/BHIM – REWE-Zentral (LINDENHOF) (T‑296/02, EU:T:2005:49, punt 57), volgens hetwelk veel alcoholhoudende en alcoholvrije dranken na elkaar of zelfs in een cocktail kunnen worden gedronken, zonder echter soortgelijk te zijn, en op het arrest van 18 juni 2008, Coca-Cola/BHIM – San Polo (MEZZOPANE) (T‑175/06, EU:T:2008:212).
58
Verzoekster stelt bovendien dat interveniënte steeds elk verband tussen energiedranken en alcoholhoudende dranken heeft ontkend. Interveniënte heeft vanuit die optiek een zin op de blikken met de onder het oudere merk verkochte waar gedrukt, die in het Nederlands wordt vertaald als „niet mengen met alcohol”. Volgens verzoekster heeft interveniënte steeds beweerd dat haar product de consument ervan energieker en wakkerder maakt, hetgeen de tegenovergestelde werking is van het drinken van een alcoholhoudende drank, zodat een consument die wakker wil blijven, zoals een bestuurder, er niet aan zou denken een alcoholhoudende drank te nemen in plaats van een alcoholvrije energiedrank.
59
Het EUIPO meent op zijn beurt dat de betrokken waren weliswaar verschillen van aard, maar een zekere soortgelijkheid ervan niet mag worden uitgesloten. Het is overigens vaste rechtspraak dat alcoholhoudende dranken en alcoholvrije dranken in geringe mate overeenstemmen. Het EUIPO beroept zich dienaangaande op de arresten van 5 oktober 2011, Cooperativa Vitivinícola Arousana/BHIM – Sotelo Ares (ROSALIA DE CASTRO) (T‑421/10, niet gepubliceerd, EU:T:2011:565), 21 september 2012, Wesergold Getränkeindustrie/BHIM – Lidl Stiftung (WESTERN GOLD) (T‑278/10, EU:T:2012:459, punten 31‑41), 11 september 2014, Aroa Bodegas/BHIM – Bodegas Muga (aroa) (T‑536/12, niet gepubliceerd, EU:T:2014:770, punt 32), en 1 maart 2016, BrandGroup/BHIM – Brauerei S. Riegele, Inh. Riegele (SPEZOOMIX) (T‑557/14, niet gepubliceerd, EU:T:2016:116, punten 26 en 27). Voor zover de kamer van beroep de mate van soortgelijkheid van de betrokken waren niet uitdrukkelijk heeft omschreven, maar toch heeft verklaard dat deze „een zeker verband” vertoonden, moet worden geoordeeld dat het haar bedoeling was tot de slotsom te komen dat deze waren in minder dan gemiddelde mate soortgelijk waren.
60
Met betrekking tot de rechtspraak waarop verzoekster zich beroept, is het arrest van 18 juni 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), volgens het EUIPO in casu niet relevant, aangezien de vergelijking betrekking had op alcoholvrije dranken enerzijds en mousserende wijnen anderzijds, terwijl in casu energiedranken moeten worden vergeleken met de ruimere categorie alcoholhoudende dranken. Dit geldt ook voor het arrest van 15 februari 2005, LINDENHOF (T‑296/02, EU:T:2005:49), vanwege de zeer verschillende omstandigheden van de vergelijking van de waren in de zaak die tot dit arrest heeft geleid. Het EUIPO beroept zich voorts op het arrest van 9 maart 2005, Hai (T‑33/03, EU:T:2005:89), waarin het Gerecht heeft aangegeven dat tegenwoordig energiedranken dikwijls in combinatie met alcoholhoudende dranken op de markt worden gebracht en gedronken.
61
Wat de vergelijking tussen de in casu aan de orde zijnde waren betreft, stelt interveniënte vast dat verzoekster de conclusies van de kamer van beroep inzake de vergelijking tussen „energiedranken” en de waren van klasse 32 niet betwist.
62
Wat voorts de waren van klasse 33 betreft, benadrukt interveniënte in de eerste plaats dat de onder het litigieuze merk verkochte waar is „ontwikkeld in de vorm van een mix van wodka en energiedrank”. Interveniënte merkt dienaangaande op dat, volgens sommige door verzoekster overgelegde bewijzen, derden dit product aanduiden als „Flügel, energiedrank met wodka”. Het product is overigens rood, hetgeen kan verwijzen naar het door interveniënte verkochte product.
63
Interveniënte stemt in met de conclusies van de kamer van beroep inzake het in casu relevante publiek en stelt dat dit bestaat uit jonge Oostenrijkse consumenten.
64
Interveniënte stemt ook in met de conclusie van de kamer van beroep inzake de soortgelijkheid van alcoholhoudende dranken en energiedranken. Zij stelt dat, anders dan verzoekster lijkt te beweren, de praktijk die erin bestaat energiedranken te mengen met alcoholhoudende dranken, zeer verspreid is onder jongeren in Oostenrijk, hetgeen ook blijkt uit de door verzoekster overgelegde bewijzen in verband met de mix met de naam FLÜGERL, die bestaat uit wodka en Red Bull.
65
Interveniënte is meer in het bijzonder van mening dat de rechtspraak waarop verzoekster zich beroept in casu niet relevant is. Wat betreft meer specifiek het arrest van 18 juni 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), gaat het om een geïsoleerd geval, en volgens de meerderheidsrechtspraak zijn de waren van, respectievelijk, de klassen 32 en 33 minstens in geringe mate soortgelijk.
66
Aangezien de door verzoekster verkochte drank een alcoholhoudende energiedrank is, is deze volgens interveniënte in hoge mate soortgelijk aan de door haar verkochte drank. Aangezien beide dranken kunnen worden omschreven als „feestdranken”, is het enige element waardoor deze verschillen de aanwezigheid van alcohol, daar deze beide door dezelfde consumenten worden verbruikt, op dezelfde plaatsen, onderling verwisselbaar zijn en met elkaar concurreren, kunnen worden gemengd, van zeer soortgelijke stimulerende en opwekkende aard zijn en door dezelfde ondernemingen kunnen worden geproduceerd.
67
Ten slotte heeft het litigieuze merk volgens interveniënte betrekking op „alcoholhoudende energiedranken”, aangezien de algemenere bewoordingen „alcoholhoudende dranken” die term omvatten. Interveniënte beroept zich dienaangaande mutatis mutandis op de rechtspraak volgens welke, wanneer de door het jongere merk aangeduide waren de door het oudere merk aangeduide waren omvatten, deze waren als dezelfde waren worden beschouwd.
68
Volgens de rechtspraak dient om de door de conflicterende tekens aangeduide waren te vergelijken, rekening te worden gehouden met alle relevante factoren die de verhouding tussen deze waren kenmerken. Deze factoren omvatten inzonderheid de aard, de bestemming, het gebruik alsook het concurrerende dan wel complementaire karakter ervan. Tevens kan rekening worden gehouden met andere factoren, zoals de distributiekanalen van de betrokken waren, of de omstandigheid dat de waren vaak in dezelfde gespecialiseerde verkooppunten worden verkocht, hetgeen ertoe bijdraagt dat de betrokken consument nauwe verbanden tussen deze waren ziet en de indruk versterkt dat de productie ervan in handen is van een en dezelfde onderneming [zie arrest van 2 oktober 2015, The Tea Board/BHIM – Delta Lingerie (Darjeeling), T‑627/13, niet gepubliceerd, EU:T:2015:740, punt 37en aldaar aangehaalde rechtspraak].
69
In casu zij opgemerkt dat de kamer van beroep het relevante publiek terecht heeft omschreven als het Oostenrijkse publiek, dat vooral uit jongeren bestaat.
70
Gelet op verzoeksters betoog (zie punt 56 supra), zij er in de tweede plaats aan herinnerd dat krachtens artikel 41, lid 2, onder c), van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie de betrokken diensten de plicht hebben hun beslissingen met redenen te omkleden. Deze motiveringsplicht, die is overgenomen in artikel 75, eerste zin, van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 94, lid 1, eerste zin, van verordening 2017/1001) impliceert dat de redenering van de instantie waarvan de handeling afkomstig is, duidelijk en ondubbelzinnig moet blijken, en heeft een tweeledig doel, namelijk de belanghebbenden in staat stellen kennis te nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel om hun rechten te kunnen verdedigen, en de Unierechter in staat stellen zijn toezicht op de rechtmatigheid van de maatregel uit te oefenen [zie arrest van 26 september 2017, La Rocca/EUIPO (Take your time Pay After), T‑755/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:663, punt 37en aldaar aangehaalde rechtspraak].
71
Bij de vraag of de motivering van een beslissing aan deze vereisten voldoet, moet niet alleen acht worden geslagen op de bewoordingen, maar ook op de context van de beslissing, alsook op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest van 26 september 2017, Take your time Pay AfterT‑755/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:663, punt 38en aldaar aangehaalde rechtspraak).
72
Ten slotte zij er ook aan herinnerd dat de motiveringsplicht een wezenlijk vormvoorschrift vormt, dat moet worden onderscheiden van de vraag inzake de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de litigieuze handeling betreft. De motivering van een beslissing houdt immers in dat de gronden waarop deze beslissing berust, formeel tot uitdrukking worden gebracht. Indien die gronden berusten op vergissingen, tasten deze de inhoudelijke rechtmatigheid van de beslissing aan, maar niet de motivering ervan, die toereikend kan zijn, ook al zijn de uiteengezette gronden onjuist (zie arrest van 26 september 2017, Take your time Pay AfterT‑755/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:663, punt 42en aldaar aangehaalde rechtspraak).
73
Vooraf zij opgemerkt dat, zoals blijkt uit verzoeksters gehele betoog en zoals zij ter terechtzitting heeft bevestigd, haar beroep in werkelijkheid geen betrekking heeft op de vaststellingen van de kamer van beroep inzake de soortgelijkheid van de door het oudere merk aangeduide „energiedranken” van klasse 32 en de waren van klasse 32 waarvoor het litigieuze merk is ingeschreven. Bijgevolg dient te worden geconstateerd dat verzoekster alleen de vaststelling van de kamer van beroep betwist inzake het bestaan van gevaar voor verwarring van de conflicterende tekens voor zover deze betrekking hebben op „alcoholhoudende dranken (uitgezonderd bieren)” en „alcoholhoudende essences; alcoholhoudende extracten; alcoholhoudende vruchtenextracten” van klasse 33, en „energiedranken” van klasse 32.
74
Dienaangaande zij vastgesteld dat de kamer van beroep in de punten 48 en 49 van de bestreden beslissing duidelijk de gronden heeft aangegeven op basis waarvan zij heeft geoordeeld dat „energiedranken” van klasse 32 en „alcoholhoudende dranken (uitgezonderd bieren)” van klasse 33 soortgelijk waren. Zij heeft meer specifiek een zeker verband tussen deze twee categorieën waren vastgesteld, aangezien alcoholhoudende dranken en energiedranken vaak worden gemengd en samen worden gedronken. Zij heeft bovendien geoordeeld dat deze vaststellingen ook golden voor „alcoholhoudende essences; alcoholhoudende extracten; alcoholhoudende vruchtenextracten” (zie punt 9 supra).
75
Gelet op verzoeksters volledige betoog, dat juist deze vaststellingen van de kamer van beroep ter discussie stelt, dient dus te worden geoordeeld dat de motivering van de bestreden beslissing op dit punt voldoende duidelijk was om zowel verzoekster in staat te stellen haar rechten voor het Gerecht te verdedigen, als het Gerecht in staat te stellen zijn toezicht uit te oefenen, in de zin van de in punt 70 supra aangehaalde rechtspraak. Bijgevolg dient verzoeksters betoog te worden afgewezen voor zover het is gebaseerd op artikel 75, eerste zin, van verordening nr. 207/2009.
76
In de derde plaats heeft de kamer van beroep, met betrekking tot de soortgelijkheid van de door de conflicterende tekens aangeduide waren – zoals blijkt uit punt 48 van de bestreden beslissing – haar conclusie gebaseerd op de omstandigheid dat deze „vaak [werden] gemengd en/of samen [werden] gedronken”. Uit deze formulering en met name uit het alternatieve gebruik van de twee elementen „en” en „of” blijkt dat volgens de kamer van beroep haar conclusie kon worden gebaseerd hetzij op de overweging dat het een gangbare praktijk was de betrokken waren te mengen, hetzij op de overweging dat deze waren samen werden gedronken, hetzij, in ieder geval, op deze twee overwegingen samen.
77
Vastgesteld zij, om te beginnen, dat deze overweging in punt 48 van de bestreden beslissing niet kan volstaan om vast te stellen dat de in casu betrokken waren soortgelijk zijn.
78
Dienaangaande zij opgemerkt dat de kamer van beroep in punt 48 van de bestreden beslissing heeft verwezen naar de vaststellingen van de nietigheidsafdeling en deze heeft bekrachtigd. De nietigheidsafdeling had inderdaad aangegeven dat een zeker verband bestond tussen de door het litigieuze merk aangeduide waren en de door het oudere merk aangeduide waren, waarvoor een zekere bekendheid was aangetoond, aangezien uit algemene ervaring blijkt dat alcoholhoudende dranken vaak worden gemengd en/of samen worden gedronken met energiedranken.
79
Deze vaststellingen zijn echter geformuleerd in een andere context dan de context van de bestreden beslissing, namelijk in het kader van een beoordeling door de nietigheidsafdeling op basis van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 207/2009, en niet op basis van artikel 8, lid 1, van deze verordening. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de soortgelijkheid van de door de conflicterende tekens aangeduide waren geen voorwaarde vormt voor de toepassing van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 207/2009, terwijl deze een van de cumulatieve voorwaarden vormt voor de toepassing van artikel 8, lid 1, van verordening nr. 207/2009. Bijgevolg had de nietigheidsafdeling, die op haar beurt de bekendheid van de oudere merken had geëvalueerd, anders dan de kamer van beroep niet tot doel een soortgelijkheid van de betrokken waren vast te stellen, maar gaf zij alleen een verband aan dat het relevante publiek tussen deze waren kon leggen.
80
Wat de toepassing van artikel 8, lid 1, van verordening nr. 207/2009 betreft, dient te worden opgemerkt dat een groot aantal alcoholhoudende en alcoholvrije dranken doorgaans wordt gemengd, samen verbruikt of zelfs samen verkocht, hetzij in dezelfde zaken, hetzij als voorgemengde alcoholhoudende dranken. Oordelen dat deze waren, alleen daarom, als soortgelijk zouden moeten worden aangemerkt, terwijl deze niet zijn bestemd om in dezelfde omstandigheden, in dezelfde geestesgesteldheid, en evenmin – in voorkomend geval – door dezelfde categorieën consumenten te worden verbruikt, zou van een groot aantal waren die als „dranken” kunnen worden aangemerkt, één enkele categorie maken voor de toepassing van artikel 8, lid 1, van verordening nr. 207/2009 [zie in die zin arrest van 3 oktober 2012, Yilmaz/BHIM – Tequila Cuervo (TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO), T‑584/10, EU:T:2012:518, punt 55en aldaar aangehaalde rechtspraak].
81
Bijgevolg kan niet worden geoordeeld dat een alcoholhoudende drank en een energiedrank soortgelijk zijn, alleen omdat deze kunnen worden gemengd, of samen verbruikt of verkocht, aangezien de aard, de bestemming en het gebruik van deze waren verschillen, naargelang zij al dan niet alcohol bevatten (zie in die zin arrest van 18 juni 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, punt 79). Voorts dient te worden vastgesteld dat de ondernemingen die voorgemengde alcoholhoudende dranken met een alcoholvrij ingrediënt aanbieden, dit ingrediënt niet afzonderlijk verkopen, en evenmin onder hetzelfde merk als de betrokken voorgemengde alcoholhoudende drank of onder een overeenstemmend merk (arrest van 3 oktober 2012, TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, punt 70).
82
Meer specifiek is reeds geoordeeld dat de gemiddelde Duitse consument vertrouwd was met en aandacht besteedt aan de scheiding tussen alcoholhoudende en alcoholvrije dranken, die overigens noodzakelijk is, aangezien sommige consumenten geen alcohol willen of zelfs mogen drinken (zie in die zin arresten van 15 februari 2005, LINDENHOF, T‑296/02, EU:T:2005:49, punt 54, en 18 juni 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, punt 80).
83
Het dossier bevat geen elementen die erop kunnen wijzen dat deze beoordeling niet mede zou gelden voor het Oostenrijkse relevante publiek in het onderhavige geval. Bijgevolg dient te worden geoordeeld dat dit evenzeer vertrouwd is met en aandacht besteedt aan de scheiding tussen alcoholhoudende en alcoholvrije dranken. Daaruit volgt dat dit publiek dit onderscheid zal maken wanneer het de energiedrank van het oudere merk vergelijkt met de alcoholhoudende drank van het aangevraagde merk (zie in die zin arresten van 18 juni 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, punt 81, en 3 oktober 2012, TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, punt 65). Louter het feit dat energiedranken samen met alcoholhoudende dranken kunnen worden verkocht en gedronken (zie in die zin arrest van 9 maart 2005, Hai, T‑33/03, EU:T:2005:89, punt 43) – gesteld dat dit is bewezen – kan niet volstaan om deze vaststellingen ter discussie te stellen.
84
Dienaangaande dient interveniëntes betoog dat de in de punten 81 tot en met 83 supra vermelde rechtspraak in de onderhavige zaak niet relevant is, te worden afgewezen. Ondanks de verschillen die weliswaar bestaan tussen de waren bedoeld in de onderhavige zaak en de waren bedoeld in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 18 juni 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), zijn de overwegingen van de Unierechter over de perceptie van het relevante publiek voor de dranken naargelang van het alcoholgehalte ervan immers desalniettemin geldig in een context als die van de onderhavige zaak.
85
Dit geldt ook voor de overige rechtspraak waarop het EUIPO zich beroept. Het Gerecht heeft weliswaar, in omstandigheden die niet identiek waren aan die van de onderhavige zaak, een geringe mate van soortgelijkheid van alcoholhoudende en alcoholvrije dranken kunnen erkennen, maar er kan immers niet worden geoordeeld dat dit volstaat om hetgeen in de punten 77 tot en met 84 supra is uiteengezet ter discussie te stellen.
86
Bijgevolg dient het tweede middel te worden aanvaard en de bestreden beslissing derhalve gedeeltelijk te worden vernietigd, voor zover de kamer van beroep daarbij heeft vastgesteld dat sprake was van gevaar voor verwarring van de conflicterende tekens voor de door het litigieuze merk aangeduide waren van klasse 33 en de door het oudere merk aangeduide „energiedranken” van klasse 32.
Kosten
87
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien het EUIPO en interveniënte op de voornaamste punten in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig verzoeksters vordering te worden verwezen in hun eigen kosten en in de kosten van verzoekster.
HET GERECHT (Vijfde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
De beslissing van de vijfde kamer van beroep van het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) van 17 november 2016 (zaak R 282/2015‑5) wordt vernietigd, voor zover daarbij het beroep is verworpen tegen de beslissing van de nietigheidsafdeling om het Uniewoordmerk FLÜGEL nietig te verklaren voor „alcoholhoudende dranken (uitgezonderd bieren)” en „alcoholhoudende essences; alcoholhoudende extracten; alcoholhoudende vruchtenextracten” van klasse 33, in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd.
2)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.
3)
Het EUIPO en Red Bull GmbH worden verwezen in hun eigen kosten en in de kosten van Asolo Ltd.
Gratsias
Dittrich
Xuereb
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 4 oktober 2018.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.