62008CC0045
CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. JULIANE KOKOTT
presentadas el 10 de septiembre de 2009 (
1
)
Asunto C-45/08
Spector Photo Group NV
y
Chris Van Raemdonck
contra
Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA)
«Directiva 2003/6/CE — Operaciones con información privilegiada — Utilización de información privilegiada — Sanciones — Requisitos»
I. Introducción
1.
La presente petición de decisión prejudicial tiene por objeto la prohibición de las operaciones con información privilegiada con arreglo a la Directiva 2003/6/CE, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado). (
2
) La Directiva prohíbe realizar operaciones con instrumentos financieros utilizando información privilegiada. La cuestión principal que plantea el órgano jurisdiccional remitente es si se cumple el presupuesto de hecho de este tipo de operaciones cuando la persona que posee una información privilegiada actúa con conocimiento de esta información.
II. Marco jurídico
A. Normativa comunitaria
2.
El artículo 2, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2003/6 establece:
«Los Estados miembros prohibirán a cualquier persona de las citadas en el párrafo segundo que posea información privilegiada utilizar dicha información adquiriendo o cediendo o intentando adquirir o ceder, por cuenta propia o de terceros, directa o indirectamente, instrumentos financieros a que se refiera dicha información.»
3.
El artículo 2, apartado 1, de la Directiva anterior 89/592/CEE (
3
) establecía:
«Cada Estado miembro prohibirá a las personas que […] dispongan de una información privilegiada, adquirir o ceder por cuenta propia o ajena, ya sea directa o indirectamente, los valores del emisor o de los emisores afectados por dicha información privilegiada explotándola con conocimiento de causa.»
B. Normativa nacional
4.
La normativa belga en materia de operaciones con información privilegiada se encuentra recogida en la Ley de supervisión del sector financiero y servicios financieros (en lo sucesivo, «Ley de supervisión financiera»).
5.
El artículo 25 de la Ley de supervisión financiera en la versión de la Ley de 2 de agosto de 2002, aplicable a los hechos acaecidos entre el 1 de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2003 (en lo sucesivo, «artículo 25, versión anterior»), disponía:
«Se prohíbe a toda persona que posea información privilegiada utilizar dicha información adquiriendo o cediendo o intentando adquirir o ceder, por cuenta propia o de terceros, directa o indirectamente, instrumentos financieros a que se refiera dicha información o instrumentos financieros afines […].»
6.
El artículo 25, en su versión en vigor a partir del 1 de enero de 2004, introducida por la Ley de 22 de diciembre de 2003 (en lo sucesivo, «artículo 25, nueva versión»), es del siguiente tenor:
«Se prohíbe a toda persona que posea información, de la que sabe o debió saber que reviste carácter privilegiado, adquirir o ceder o intentar adquirir o ceder, por cuenta propia o de terceros, directa o indirectamente, instrumentos financieros a que se refiera dicha información o instrumentos financieros afines […].»
III. Hechos y cuestión prejudicial
7.
Spector Photo Group NV (en lo sucesivo, «Spector») es una sociedad que cotiza en bolsa. En 1999 aprobó un plan de opciones sobre acciones para sus trabajadores y para los trabajadores de las empresas con las que está asociada.
8.
El 21 de mayo de 2003, tal como exige la ley, Spector informó a Euronext Brussels de su propósito de comprar acciones propias en aplicación de su plan de opciones sobre acciones. Desde el 28 de mayo hasta el 30 de agosto de 2003, Spector adquirió un total de 27.773 acciones. Las adquisiciones se efectuaron mediante seis órdenes distintas: cinco sobre 2.000 acciones, que se ejecutaron en su totalidad, y una sobre 18.000 acciones, que se ejecutó en relación con 17.773 acciones.
9.
Según la petición de decisión prejudicial, el comité de dirección de la Comisión del sector bancario, financiero y de seguros (Commissie voor het Bank-, Financie- en Assuratiewezen; en lo sucesivo, «CBFA») encargó al auditor interno (Auditor) investigar un abuso de información privilegiada en relación con dos de las adquisiciones de acciones efectuadas por cuenta de Spector: una orden de 11 de agosto sobre 2.000 acciones y una de 13 de agosto sobre 18.000 acciones.
10.
El Sr. Van Raemdonck efectuó las dos órdenes controvertidas por encargo de Spector. (
4
)
11.
El auditor comprobó que el 13 de agosto de 2003 se modificó la modalidad de la compra, tanto en lo relativo al número de acciones como a los límites del precio, y que además las compras adquirieron un carácter urgente, sin que se hubiera podido aportar una justificación para ello. El inspector consideró que se trataba de una operación prohibida con información privilegiada. Señaló que Spector y Van Raemdonck debieron presumir que la cotización subiría una vez que se hicieran públicos los datos relativos al volumen de negocios y el proyecto de adquisición de otra empresa. Ambos partieron de la base de que Spector debería pagar un precio de compra superior tras la publicación de los datos y que de ello se derivaría una desventaja financiera para Spector. Tras la publicación de los datos relativos al volumen de negocios la cotización subió efectivamente un 8%. De la petición de decisión prejudicial no se desprende claramente si el auditor también llegó a la conclusión de que se había incurrido en una infracción de la prohibición por lo que respecta a la orden de 11 de agosto.
12.
El auditor observó que se daba una relación entre, por un lado, la orden de compra efectuada el 13 de agosto de 2003, la modificación del límite y las compras efectuadas posteriormente y, por otro lado, la información de que disponían Spector y el Sr. Van Raemdonck acerca de la adquisición de una empresa y los datos relativos al volumen de negocios.
13.
Mediante resolución de 28 de noviembre de 2006 (en lo sucesivo, resolución impugnada), la CBFA calificó de operación prohibida con información privilegiada, en contra de Spector y del Sr. Van Raemdonck, la orden de 13 de agosto de 2003 y, además, les impuso una multa a ambos y acordó la publicación de la sanción con el nombre de los sancionados (en lo sucesivo, también, «demandantes»).
14.
Los demandantes impugnaron esta resolución ante el Hof Van Beroep te Brussel. Mediante resolución de 1 de febrero de 2008, este órgano jurisdiccional suspendió el procedimiento y sometió al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
¿Constituyen las disposiciones de la Directiva 2003/6/CE, en particular su artículo 2, una armonización exhaustiva, con la excepción de las disposiciones que dejan explícitamente a los Estados miembros aplicar libremente las medidas, o bien forman en su totalidad una armonización mínima?
2)
¿Debe interpretarse el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2003/6 en el sentido de que el mero hecho de que una persona mencionada en el artículo 2, apartado 1, de dicha Directiva posea una información privilegiada, adquiera o ceda, o intente adquirir o ceder, por cuenta propia o de terceros, instrumentos financieros a los que se refiere la información privilegiada, implica al mismo tiempo que hace uso de tal información privilegiada?
3)
En caso de respuesta negativa a la segunda cuestión, ¿debe admitirse que para la aplicación del artículo 2 de la Directiva 2003/06 se requiere una decisión deliberada de utilizar una información privilegiada?
Si no es necesario que tal decisión se recoja por escrito, ¿se exige que la decisión de utilizarla se desprenda de circunstancias que no sean susceptibles de otra interpretación o bien basta con que puedan entenderse las circunstancias como tales?
4)
En caso de que, con motivo de la comprobación del carácter proporcionado de una sanción administrativa, mencionada en el artículo 14 de la Directiva 2003/06, deban tenerse en cuenta los beneficios obtenidos, ¿debe admitirse que la publicación de la información que ha de calificarse de privilegiada influyó efectivamente de manera apreciable en la cotización del instrumento financiero?
En caso de respuesta afirmativa, ¿qué nivel de oscilación debe existir como mínimo en la cotización para que pueda tener la consideración de apreciable?
5)
Con independencia de si la oscilación de la cotización tras la publicación de la información deba ser o no apreciable, ¿qué período debe tenerse en cuenta tras la publicación de la información para determinar el nivel de oscilación de la cotización y en qué fecha procede ubicarse para, al objeto de establecer la sanción adecuada, calcular la ventaja patrimonial obtenida?
6)
A la luz de la comprobación del carácter proporcionado de la sanción, ¿debe interpretarse el artículo 14 de la Directiva 2003/6 en el sentido de que, si un Estado miembro ha introducido la posibilidad de imponer una sanción penal acumulada a la sanción administrativa, a la hora de apreciar el carácter proporcionado ha de tenerse en cuenta la posibilidad y/o la cuantía de la condena económica de carácter penal?»
IV. Fundamentos de Derecho
A. Admisibilidad de la petición de decisión prejudicial
15.
Los Gobiernos belga y alemán, así como CBFA, dudan sobre la admisibilidad de la presente petición de decisión prejudicial. A su juicio, el órgano jurisdiccional remitente plantea cuestiones hipotéticas, cuya respuesta es irrelevante para la solución del procedimiento principal. Sus dudas resultan del hecho de que el órgano jurisdiccional remitente parece preguntar sobre la interpretación de la Directiva en relación con el artículo 25, nueva versión, de la Ley de supervisión financiera, mientras que de la propia resolución impugnada se desprende que ésta se basaba en el artículo 25, versión anterior, de esta Ley.
16.
Con carácter preliminar, procede recordar que corresponde en esencia al juez nacional que conoce del litigio apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial, como la pertinencia de las cuestiones planteadas. A fin de cuentas, el órgano jurisdiccional remitente es responsable de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia está obligado, en principio, a pronunciarse sobre las cuestiones planteadas que versan sobre la interpretación del Derecho comunitario. (
5
)
17.
Sin embargo, en supuestos excepcionales, corresponde al Tribunal de Justicia examinar las circunstancias en las que un órgano jurisdiccional nacional se dirige a él. (
6
) En efecto, el espíritu de colaboración que debe presidir el procedimiento de remisión prejudicial exige que el órgano jurisdiccional remitente, por su parte, respete la función del Tribunal de Justicia que es la de contribuir a la administración de justicia en los Estados miembros y no la de emitir dictámenes sobre cuestiones generales o hipotéticas. Por consiguiente, según reiterada jurisprudencia, una petición presentada por un órgano jurisdiccional nacional sólo puede ser rechazada cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal o cuando el problema es de naturaleza hipotética. (
7
)
18.
El órgano jurisdiccional remitente parece preguntar acerca de la interpretación de la Directiva 2003/6 con el objeto de poder determinar la compatibilidad del artículo 25 de la nueva versión de la Ley de supervisión financiera con esta Directiva. El artículo 25, nueva versión, cuando define las operaciones prohibidas con información privilegiada, no reproduce exactamente el tenor de la Directiva 2003/6, sino que para definir estas operaciones, se refiere a una persona que posee información, de la que sabe o debió saber que reviste carácter privilegiado, y que opera con instrumentos financieros a que se refiere dicha información (en lo sucesivo, «actuación con conocimiento de una información privilegiada»).
19.
Sin embargo, es muy discutible, para la resolución del procedimiento principal, la importancia de la conformidad con la Directiva de la Ley belga en su nueva versión, ya que el asunto principal sólo se podía examinar a la luz del artículo 25, versión anterior.
20.
Mediante la resolución impugnada se sancionan en efecto unos hechos que temporalmente se situaban antes del inicio del periodo de vigencia de la nueva Ley. Por tanto, la Ley debería ser aplicable a tales hechos en su versión anterior. El Gobierno alemán se refirió en este sentido al principio nulla poena sine lege, del que se deriva que un hecho debe en principio examinarse a la luz del Derecho vigente en el momento en que se producen los hechos.
21.
Así, en la petición de decisión prejudicial se indica en un cierto punto (
8
) que la resolución impugnada se basa en el artículo 25, nueva versión. Podría sin embargo tratarse de una errata. En efecto, de la propia resolución impugnada se desprende que ésta se basó el artículo 25, versión anterior. Así lo han confirmado también las partes del procedimiento principal y el Gobierno belga en la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia.
22.
Por tanto, puede partirse de que procede examinar la actuación del demandante a la luz del artículo 25, versión anterior. (
9
)
23.
Habida cuenta de que el litigio principal no debe en absoluto resolverse sobre la base del artículo 25, nueva versión, a primera vista no se aprecia porqué la interpretación de la Directiva 2003/6 debiera no obstante ser relevante para la resolución del litigio principal. En efecto, el órgano jurisdiccional remitente pregunta sobre la interpretación de la Directiva para poder determinar la conformidad con ella del artículo 25, nueva versión.
24.
En lo sucesivo voy a exponer, sin embargo, que la interpretación de la Directiva 2003/6 no es manifiestamente irrelevante para la resolución del litigio principal y que por consiguiente, a pesar de toda duda, debería partirse de la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial.
1. Interpretación de la versión anterior de la Ley belga a la luz de la Directiva 2003/6
25.
Así es cómo puede considerarse que también procede recurrir a una interpretación de la versión anterior de la Ley a la luz de la Directiva 2003/6.
26.
El Gobierno belga expuso en la vista, a petición del Tribunal de Justicia, que la versión anterior de la Ley ya se había adoptado en aplicación de la Directiva 2003/6. En el momento de la adopción de la Ley en su versión anterior es cierto que la propia Directiva aún no se había adoptado. Pero el Gobierno belga explicó que, en aquella época, Bélgica tenía por objetivo una completa reformulación de su normativa bancaria y que, por consiguiente, se había basado –anticipadamente– en un proyecto de Directiva ya presentado para reformular su Ley de supervisión financiera.
27.
La obligación de los Estados miembros de interpretar el Derecho nacional de conformidad con las directivas comunitarias existe sólo en principio una vez transcurrido el plazo de adaptación del Derecho interno a dichas directivas. (
10
) No obstante, si es cierto que la Ley anterior se adoptó para adaptar el Derecho interno a la Directiva 2003/6, también puede adquirir importancia para interpretar dicha Ley la respuesta que se dé a las cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de la Directiva 2003/6.
28.
Tal adaptación anticipada del Derecho interno a una directiva debe tratarse del mismo modo que los supuestos de «adaptación exorbitante» reconocidos por el Tribunal de Justicia.
29.
En los supuestos de adaptación exorbitante del Derecho interno a una directiva, es decir, aquéllos en que un Estado miembro adapta el Derecho nacional para hechos que en realidad no entran en el ámbito de aplicación de la directiva, una petición de decisión prejudicial es también admisible. (
11
)
30.
En tales supuestos, el Tribunal de Justicia también considera procedente responder a cuestiones prejudiciales. Existe, en efecto, para el ordenamiento jurídico comunitario, un interés manifiesto en que, con el fin de evitar futuras divergencias de interpretación, toda disposición de Derecho comunitario reciba una interpretación uniforme, cualesquiera que sean las condiciones en que tenga que aplicarse. (
12
)
31.
Por el mismo motivo también deberían admitirse cuestiones relativas a la interpretación de la directiva en los supuestos de adaptación anticipada del Derecho interno.
32.
A fin de cuentas, en el artículo 25, versión anterior, se encuentra, casi con idéntico tenor, el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2003/6. Por lo tanto, su interpretación no es manifiestamente irrelevante para la comprensión del artículo 25, versión anterior.
2. Alegaciones de las demandantes con arreglo al principio de la ley más favorable
33.
Con el fin de fundamentar porqué la cuestión de la conformidad de la nueva Ley con la Directiva también es relevante para la resolución del litigio principal, las demandantes defendieron en el procedimiento ante el órgano jurisdiccional remitente una teoría muy compleja. Al formular sus alegaciones, se basaron en el principio de la ley más favorable. Estas alegaciones pueden no ser convincentes a la luz de su resultado.
34.
Las demandantes consideran que el artículo 25, nueva versión, no es compatible con la Directiva 2003/6 y que, por consiguiente, no puede aplicarse. Debido a la no aplicabilidad del artículo 25, nueva versión, se produce un «vacío jurídico» que puede equipararse con una ley más favorable. Del principio de la ley más favorable se sigue que también debería imponerse una sanción con arreglo al artículo 25, versión anterior, aplicable a la resolución impugnada.
35.
Llegados a este punto, procede aclarar que las demandantes no sostienen que el artículo 25, nueva versión, sea más favorable que el artículo 25, versión anterior. Por lo contrario, sostienen incluso que la nueva Ley es más restrictiva, ya que no exige que se utilice información privilegiada, sino que basta «una actuación con conocimiento de una información privilegiada». Mediante la nueva Ley tampoco parece que quede excluida la aplicación de la Ley anterior a los hechos anteriores. La ley más favorable resulta, antes bien, del vacío jurídico que se produce debido a la no aplicabilidad del artículo 25, nueva versión.
36.
En las presentes circunstancias, el alcance del principio de la ley más favorable es preferentemente una cuestión de Derecho nacional. No obstante, dudo que en el caso de autos este principio sea en absoluto pertinente. La aplicación retroactiva de leyes penales más favorables se basa en efecto en la idea de que un procesado no debe ser condenado por un comportamiento que en la opinión modificada del legislador en el momento del procedimiento penal ya no es merecedora de un castigo. (
13
) De este modo, el procesado debe poder beneficiarse de los nuevos valores introducidos por las leyes. Así lo formula también el artículo 49, apartado 1, tercera frase, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: (
14
)«Si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá aplicarse ésta».
37.
En el caso de autos, sin embargo, el legislador no introdujo una pena más leve. Incluso los demandantes destacan que el legislador introdujo precisamente una pena más severa. No se da por tanto una valoración modificada por parte del legislador que califique el comportamiento de menos merecedor de castigo.
38.
Por consiguiente, el caso de autos también se distingue de los hechos que dieron lugar al asunto Berlusconi. Allí se planteaba la cuestión de si una ley penal más favorable también se debe aplicar retroactivamente cuando infrinja el Derecho comunitario. (
15
) Sin embargo, en el presente caso, la nueva Ley no representa para las partes implicadas una ley más favorable, de manera que no se plantea la pregunta adicional que se acaba de mencionar.
39.
Por lo demás, no procede responder a la pregunta de si el principio de la ley más favorable debe interpretarse, con arreglo al Derecho belga, en el sentido de que un «vacío jurídico», como el alegado por las demandantes en el caso de autos, es equiparable a una ley más favorable, dado que, en este caso concreto, queda completamente excluido que se produzca el vacío jurídico alegado por las demandantes, que éstas equiparan con una ley más favorable.
40.
En efecto, aun suponiendo que se consideren pertinentes las alegaciones de las demandantes sobre la incompatibilidad con la Directiva de la nueva Ley, esta incompatibilidad podría subsanarse mediante una interpretación de la Ley belga conforme con la Directiva. Los órganos jurisdiccionales nacionales tienen la obligación de interpretar el Derecho nacional en la medida de lo posible con arreglo a las directivas comunitarias. (
16
) El artículo 25, nueva versión, debería por tanto interpretarse de conformidad con la Directiva de modo que no fuera completamente inaplicable. No se originaría en absoluto un vacío jurídico, que los demandantes equiparan con una ley más favorable.
41.
Una interpretación conforme con la Directiva es también posible en el caso de autos. Según las demandantes, la nueva Ley es contraria a la Directiva porque no hace depender la prohibición de operaciones con información privilegiada de que esta información se utilice, sino que le basta que se actúe con conocimiento de dicha información. Si esta opinión es cierta, podría interpretarse la Ley de conformidad con la Directiva, considerando que la «utilización de la información privilegiada» es otro requisito fáctico para obtener una reducción con arreglo a la Directiva. Una interpretación con arreglo a la Directiva que conduzca a una reducción del ámbito de aplicación de las operaciones con información privilegiada que redunde, por consiguiente, en beneficio del individuo, también es posible sin problema alguno.
3. Conclusión provisional
42.
En resumidas cuentas, podemos afirmar, por lo tanto, lo siguiente: Es cierto que la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial no se desprende de la eventual incompatibilidad de la nueva Ley con la Directiva. Dado que, sin embargo, no queda a priori excluido que la Ley anterior se deba apreciar a la luz de la Directiva, las cuestiones prejudiciales no son manifiestamente irrelevantes. Por consiguiente, la petición de decisión prejudicial es admisible.
B. Respuesta a las cuestiones prejudiciales
1. Segunda cuestión prejudicial
43.
Mediante su segunda cuestión prejudicial, que procede examinar en primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2003/6 debe interpretarse en el sentido de que el mero hecho de que una persona posea información privilegiada, adquiera o ceda instrumentos financieros a los que se refiere la información privilegiada, implica al mismo tiempo que «hace uso» de tal información privilegiada. Debe precisarse, a este respecto, que el Derecho belga en el artículo 25, nueva versión, no sólo establece que alguien disponga de una información privilegiada, sino que también exige que la persona sepa o hubiera debido saber que la información reviste el carácter de privilegiada. En el caso de autos debe, por lo tanto, dilucidarse si, para que exista una operación con información privilegiada, basta actuar con conocimiento de la información privilegiada, sin excepción, o se requiere además otro requisito.
44.
El artículo 2, apartado 1, de la Directiva establece que los Estados miembros prohibirán a cualquier persona de las citadas en el párrafo segundo que posea información privilegiada utilizar dicha información adquiriendo o cediendo instrumentos financieros a que se refiera dicha información.
45.
Si se observa el tenor del artículo 2, apartado 1, lo primero que llama la atención es que éste no describe las operaciones prohibidas con información privilegiada como una adquisición «con conocimiento» de una información privilegiada, sino que exige que la adquisición se realice «utilizando» (
17
) dicha información.
46.
En tal medida, procede señalar, en primer lugar, que los términos de «utilización» y «conocimiento» no se emplean en el lenguaje corriente como sinónimos, sino que cada término tiene un significado autónomo. «Conocimiento» se refiere simplemente a conocer en el sentido de un saber determinado. Por lo contrario, si bien es cierto que «utilización» implica necesariamente un conocimiento previo, no se produce hasta que dicho conocimiento desemboca en una actuación.
47.
A la pregunta de si, desde que se actúa con conocimiento de una información privilegiada, debe considerarse que existe siempre utilización de dicha información, o de si también sería posible pensar en una actuación con conocimiento sin que ello implique asimismo una utilización de información privilegiada, no puede simplemente responderse con ayuda de una interpretación gramatical.
48.
Mientras que del tenor alemán se desprende claramente el requisito de la utilización, la versión francesa da más bien a entender que una actuación con mero conocimiento de una información privilegiada ya implica su utilización.
49.
En la versión francesa, la Directiva prohíbe a una persona «d’utiliser cette information en acquérant ou en cédant […]». Según una traducción literal, prohíbe a una persona utilizar información privilegiada adquiriendo o cediendo instrumentos financieros a que se refiera dicha información. Así, en francés, con la fórmula «utiliser en acquérant», se pone hincapié en la distinción entre los modos de utilización «adquisición» y «cesión», mientras que según el tenor literal, los dos modos de utilización se califican directamente de utilización de información privilegiada. (
18
)
50.
Las diversas versiones lingüísticas de un texto comunitario deben, no obstante, interpretarse de modo uniforme en caso de discrepancia entre las mismas; la disposición de que se trate debe interpretarse en función del sistema general y de la finalidad de la normativa de la que forma parte, (
19
) así como, en su caso, en función de la voluntad real de su autor. (
20
)
51.
Así, el artículo 2, apartado 3, de la Directiva aclara explícitamente que el conocimiento de una información privilegiada en el momento de la actuación es inocuo, cuando mediante la actuación se esté únicamente cumpliendo una obligación ya vencida, de adquirir o ceder instrumentos financieros. Cuando están establecidos desde el principio el si y el cómo de la actuación y, en tal medida, no dejan margen de actuación, está excluido que más adelante informaciones privilegiadas sobrevenidas puedan influir en la actuación, y en ese sentido tampoco se puede hablar de una «utilización».
52.
En este contexto, el decimoctavo considerando de la Directiva también es importante. Éste indica, por una parte, que la utilización (
21
) de la información privilegiada «puede» consistir en la adquisición o el acto de disposición con conocimiento de información privilegiada. Por otra parte, nombra ejemplos concretos en los que, a pesar de que haya conocimiento, no puede partirse de su «utilización». Por tanto, en este punto ya se dilucida que, si bien conocer una información privilegiada constituye un requisito imperativo para una operación prohibida con información privilegiada, el alcance de la prohibición establecida por el artículo 2, apartado 1, de la Directiva no queda definitivamente circunscrito mediante el criterio de la actuación con conocimiento de una información privilegiada.
53.
Sólo una interpretación teleológica de la Directiva, que también tenga en cuenta su génesis, permite dar una respuesta definitiva a la cuestión.
54.
Según su decimosegundo considerando, mediante la prohibición de operaciones con información privilegiada establecida por la Directiva, se pretende garantizar la integridad de los mercados financieros comunitarios y aumentar así la confianza de los inversores en dichos mercados. Así lo precisa el decimoquinto considerando. Un mercado financiero integrado que sea operativo requiere que los operadores económicos depositen su confianza legítima en una total y adecuada transparencia del mercado. Debe garantizarse la igualdad de oportunidades y prohibirse que algunos agentes económicos resulten favorecidos por la utilización de conocimientos privilegiados en detrimento del resto de agentes económicos.
55.
Sólo una configuración de la prohibición de las operaciones con información privilegiada que sea efectivamente aplicable en la práctica puede garantizar el funcionamiento de los mercados financieros de la mejor manera posible. Sólo cuando la prohibición de las operaciones con información privilegiada permita la represión de las infracciones, resultará disuasiva y favorecerá de manera duradera el respeto de las normas por todos los agentes económicos. Por consiguiente, el legislador comunitario, al redactar la nueva versión de la Directiva 2003/6, tuvo en cuenta experiencias insatisfactorias que tuvieron lugar al amparo de la anterior Directiva.
56.
La anterior Directiva 89/592 todavía formulaba en su artículo 2, apartado 1, la prohibición de operaciones con información privilegiada como sigue: «Cada Estado miembro prohibirá a las personas que […] dispongan de una información privilegiada, adquirir o ceder por cuenta propia o ajena, ya sea directa o indirectamente, los valores del emisor o de los emisores afectados por dicha información privilegiada explotándola con conocimiento de causa». (
22
) En la Directiva 2003/6 el concepto de «utilización» sustituye en adelante el concepto de «explotación». (
23
)
57.
El anterior presupuesto de hecho de la prohibición se refería así, al emplear el concepto de «explotación», a una característica subjetiva entendida en el sentido de una acción intencional. El requisito de la explotación podía entenderse de manera que la operación efectuada debiera precisamente efectuarse a raíz de la información privilegiada y con la intención de realizar un beneficio o de evitar una pérdida. (
24
) Es evidente que podían surgir problemas considerables, en particular por lo que se refiere a la prueba de la intención de realizar un beneficio.
58.
En estas circunstancias, el Parlamento solicitó en el marco del debate de la Directiva 2003/6 que se sustituyera el requisito de la «explotación», que finalmente condujo a la redacción del artículo 2, apartado 1, en su forma vigente, que en adelante sólo se refiere a «utilización». (
25
) El Parlamento había justificado su enmienda aduciendo que en el procedimiento administrativo se sanciona la mera utilización de una información privilegiada y, por consiguiente, debía suprimirse cualquier elemento que hiciera referencia a un objetivo o a un propósito. (
26
)
59.
Debe por lo tanto partirse de una comprensión amplia del requisito de la «utilización», que en general está libre de requisitos subjetivos y, por consiguiente, garantiza el objetivo perseguido por el legislador comunitario de una aplicación sencilla de la prohibición de operaciones con información privilegiada. En primer lugar, una «utilización» no presupone ninguna decisión subjetiva de una persona de actuar precisamente a raíz de una información privilegiada de que disponga. El conocimiento de una información privilegiada no debe por tanto haber repercutido en la actuación en el sentido de una causalidad estricta, de una conditio sine qua non. No se exige que la persona no hubiera actuado sin la información privilegiada.
60.
Si en este sentido se exigiera que la información privilegiada influyera causalmente en la actuación de manera demostrable, ello estaría en contradicción con la voluntad claramente expresada del legislador comunitario de renunciar a requisitos subjetivos.
61.
Por consiguiente, el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2003/6 debe en principio interpretarse en el sentido de que una actuación con conocimiento de la información privilegiada ya constituye una «utilización» en el sentido de dicha disposición.
62.
Asimismo, una actuación con conocimiento de una información privilegiada no constituye siempre e inevitablemente una operación prohibida con información privilegiada. En situaciones en las que esté excluido que el conocimiento de una información privilegiada pueda influir en la actuación, no podrá hablarse de utilización de información privilegiada.
63.
En este sentido, el considerando decimoctavo, antes mencionado, aclara que una actuación con conocimiento de una información privilegiada no constituye necesariamente una utilización en el sentido del artículo 2, apartado 1, y formula a este respecto excepciones en las que no se incurre en operaciones prohibidas con información privilegiada a pesar de que se actúe con conocimiento de una información privilegiada. Así, la circunstancia de que, por ejemplo, personas que efectúan operaciones en bolsa por cuenta de clientes, si bien disponen de información privilegiada, ejecutan obligatoriamente órdenes, no puede ser calificada como tal de utilización de información privilegiada.
64.
Si se considera el sentido y la finalidad perseguidos por la Directiva, las excepciones formuladas en el decimoctavo considerando se presentan como situaciones en las que la transparencia del mercado no está a priori amenazada: Independientemente de que los operadores allí mencionados dispongan de información privilegiada, su papel en el funcionamiento del mercado está definido de tal manera que esta información no influye en su comportamiento.
65.
El artículo 2, apartado 1, de la Directiva, al prohibir una actuación en la que se utilice información privilegiada y no referirse únicamente a una actuación con conocimiento de una información privilegiada, excluye por ejemplo del ámbito de aplicación de la prohibición los supuestos mencionados en el decimoctavo considerando: En estos casos, queda a priori excluido que la información influya en la actuación, de manera que no se puede hablar de una utilización de información privilegiada.
66.
Pueden también imaginarse otros supuestos, en los que esté claro desde el principio que, a pesar de conocerse una información privilegiada en el momento de la actuación, no puede inferirse una utilización de la información, ya que ésta no influye a priori en la actuación. El Gobierno del Reino Unido aludió, como ejemplo adicional, a la actuación de una persona en contra los pronósticos de evolución de los precios: Una persona vende por ejemplo acciones, a pesar de que dispone de información privilegiada que hace esperar una subida del precio de la acción, en particular, porque necesita inmediatamente los ingresos de la venta y no puede esperar la subida de las cotizaciones.
67.
En tales circunstancias no puede considerarse que el interesado haya vendido las acciones «utilizando» la información privilegiada. Cuando una persona actúa en contra de la evolución futura de los precios que se desprende de la información privilegiada, no puede decirse que utilice dicha información. No obstante, si se tiene solamente en cuenta una «actuación con conocimiento de la información privilegiada», debería afirmarse la existencia de una operación con información privilegiada, puesto que existe un acto de disposición con conocimiento.
68.
Por consiguiente, procede responder a la segunda cuestión prejudicial de la siguiente manera:
69.
El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2003/6 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que una persona posea información privilegiada, sabiendo o debiendo saber que se trata de información privilegiada, y adquiera o ceda instrumentos financieros a los que se refiere dicha información, implica al mismo tiempo, por regla general, que esta persona «hace uso» de tal información. En circunstancias en las que está claro desde el principio que una información privilegiada no influye en la actuación de una persona, el mero conocimiento de una información privilegiada no implica al mismo tiempo que se hace uso de ella.
2. Tercera cuestión prejudicial
70.
Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si se requiere una decisión deliberada o por escrito de utilizar la información privilegiada. A este respecto, puede remitirse en gran medida a las explicaciones relativas a la segunda cuestión prejudicial. Con la reformulación de la prohibición de operaciones con información privilegiada debía suprimirse del presupuesto de hecho cualquier elemento que hiciera referencia a un objetivo o a un propósito. Por consiguiente, no se requiere una decisión por escrito o deliberada de utilizar la información. Una persona no puede, en efecto, al actuar conociendo una información privilegiada, ignorarla completamente: Por lo contrario, la información influye, en general, en su decisión de compra o de venta. En consecuencia, procede considerar que existe, por regla general y sin más, utilización de la información privilegiada. No se requiere ninguna prueba adicional.
3. Primera cuestión prejudicial
71.
La primera cuestión prejudicial concierne al grado de armonización de la Directiva 2003/6 y, en particular, de su artículo 2. Esta cuestión es irrelevante para la resolución del procedimiento principal y, por tanto, inadmisible. Como ya se ha explicado más arriba, en el litigio principal sólo cabe aplicar el artículo 25 de la versión anterior de la Ley belga de supervisión financiera. La cuestión sobre el grado de armonización de la Directiva 2003/6 sólo parece pertinente en relación con el artículo 25, nueva versión.
72.
En efecto, sólo el artículo 25, nueva versión, difiere del tenor del artículo 2, apartado 1, de la Directiva y suscita la pregunta, al establecer una prohibición más restrictiva que la Directiva, de si una prohibición de operaciones con información privilegiada que excede la de la Directiva es, en absoluto, admisible. El artículo 25, nueva versión, hace sólo referencia al conocimiento de una información privilegiada y no tiene en cuenta ni la excepción del artículo 2, apartado 3, de la Directiva 2003/6, ni las excepciones a la prohibición de las operaciones con información privilegiada derivadas del sentido y la finalidad de la Directiva y de sus considerandos.
73.
En cambio, el artículo 25, versión anterior, se refería, al igual que la Directiva, a una utilización de la información privilegiada y, por tanto, no se excedía de su contenido. La cuestión de si la Directiva habría dejado igualmente margen para una normativa nacional más restrictiva es puramente hipotética a la luz del artículo 25, versión anterior, que es el único aplicable al litigio principal. En consecuencia, la primera cuestión prejudicial es inadmisible.
74.
Con carácter subsidiario, para el caso de que el Tribunal de Justicia declare admisible la primera cuestión prejudicial, propongo que se responda a esta cuestión del siguiente modo.
75.
En primer lugar, procede aclarar que no puede responderse a la cuestión del alcance de la armonización –armonización exhaustiva o mínima– de la Directiva 2003/6 respecto a la Directiva en su conjunto. Por lo contrario, debe examinarse por separado cada uno de los aspectos que regula.
76.
Para examinar el grado de armonización, debe atenerse tanto al tenor como al sentido y a la finalidad de cada disposición. (
27
)
77.
En la Directiva 2003/6 son objeto de regulación aspectos cuyo tenor ya indica claramente que sólo constituyen disposiciones mínimas y que los Estados están facultados para adoptar medidas que vayan más lejos. Ello ocurre, por ejemplo, por lo que se refiere a la manera en que deba sancionarse un abuso de información privilegiada. En este caso, el artículo 14 de la Directiva 2003/6 sólo prevé que los Estados miembros adopten medidas administrativas de carácter efectivo y disuasorio. La Directiva deja explícitamente a los Estados miembros la facultad de imponer, además, sanciones penales. Por consiguiente, por lo que atañe a la imposición de sanciones, la Directiva sólo comporta una armonización mínima.
78.
En cambio, por lo que se refiere a la prohibición expresada en el artículo 2, apartado 1, de las operaciones con información privilegiada, la Directiva 2003/6 no indica expresamente si es exhaustiva o no a este respecto.
79.
Un primer elemento de referencia se desprende, sin embargo, de la comparación con la Directiva anterior. El artículo 6 de la Directiva 89/592 autorizaba explícitamente a los Estados miembros adoptar disposiciones más restrictivas que las previstas en ella. El artículo 6 precisaba en su segunda frase que los Estados miembros podían, en particular, ampliar el alcance de la prohibición de operaciones con información privilegiada. La Directiva 89/592 permitía, sin embargo, adoptar disposiciones más restrictivas siempre que tales disposiciones fueran de aplicación general, es decir, que el alcance de la disposición fuera idéntico para todas las personas físicas o jurídicas a las que ésta se refiere. (
28
)
80.
Este antiguo artículo 6 no se retomó en la Directiva 2003/6. En esta Directiva no hay ninguna cláusula de apertura que autorice explícitamente a los Estados miembros ampliar la prohibición de las operaciones con información privilegiada. Ello indica que a los Estados miembros ya no les debe estar en principio permitido adoptar disposiciones más restrictivas, salvo en los ámbitos en los que la Directiva lo prevea expresamente.
81.
También el sentido y la finalidad de la Directiva 2003/6, tal y como se desprenden en particular de sus considerandos, abogan por que se califique la prohibición de las operaciones con información privilegiada, establecida en el artículo 2, apartado 2, de armonización exhaustiva.
82.
Por una parte, mediante la prohibición de las operaciones con información privilegiada, la Directiva tiene por objeto obtener la confianza de los operadores económicos en la integridad de los mercados financieros reforzando, así, dichos mercados. La Directiva garantiza que la prohibición sea de aplicación general en todos los Estados miembros y que, por tanto, a este respecto, no queden en la Comunidad mercados financieros sin regular. Los operadores económicos deben poder confiar en que la prohibición de las operaciones con información privilegiada se aplica en toda la Comunidad.
83.
Por otra parte, la Directiva también tiene en cuenta que no sólo una aplicación territorial incompleta de la prohibición de las operaciones con información privilegiada sería motivo de desconfianza para los operadores económicos, sino que también una configuración distinta de esta prohibición en cada Estado miembro podría suponer un obstáculo para un funcionamiento eficaz del mercado interior en el ámbito de los mercados financieros.
84.
En este sentido, el undécimo considerando señala expresamente que la Directiva se basa en el reconocimiento de que los requisitos legales en materia de operaciones con información privilegiada varían de un Estado miembro a otro, «sembrando a menudo la incertidumbre entre los agentes económicos respecto de conceptos, definiciones y ejecución». Ello impide que el artículo 2, apartado 1, de la Directiva se considere una simple armonización mínima. En efecto, si se diera por supuesto que los Estados miembros son libres para establecer prohibiciones más restrictivas de las operaciones con información privilegiada, se seguiría dejando a los operadores económicos en la incertidumbre acerca del alcance de la prohibición y, precisamente, no se lograría la clarificación pretendida.
85.
Finalmente, la tesis de que el artículo 2 comporta una armonización exhaustiva de las operaciones con información privilegiada viene corroborada por el propio contenido de la prohibición.
86.
En el marco de la respuesta a la segunda cuestión prejudicial se ha explicado cómo, al emplear el concepto de «utilización», se establece en el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2003/6 una prohibición de las operaciones con información privilegiada amplia, efectiva y fácilmente sancionable, que sólo en casos excepcionales permite actuar a pesar de que se tenga conocimiento de una información privilegiada. Si además se tiene en cuenta que las excepciones que deban reconocerse, como las que se formulan en el artículo 2, apartado 3, o en el decimoctavo considerando, comportan en su conjunto una reducción de la prohibición, y afectan por lo tanto a circunstancias en las que no se aplica el sentido y la finalidad de la prohibición de las operaciones con información privilegiada, no se puede reconocer una verdadera necesidad ni un margen mínimo de acción común para establecer prohibiciones nacionales más restrictivas.
87.
Dos razones abogan, además, por el carácter exhaustivo de la prohibición establecida por la Directiva: Sólo de este modo se logra de forma unitaria la más amplia protección posible de los inversores que se persigue. Asimismo, por lo que se refiere a la seguridad jurídica, se excluye la incertidumbre entre los operadores económicos respecto al alcance de la prohibición.
88.
Debe por lo tanto concluirse que el artículo 2, apartado 1, de la Directiva comporta una armonización exhaustiva.
89.
El hecho de que la Directiva 2003 constituya un caso de aplicación del así llamado procedimiento Lamfalussy tampoco conduce a una conclusión diferente. Este procedimiento establece que la materia se adopta en varios niveles legislativos, como menciona el cuarto considerando. En el nivel 1 se establecen, mediante la Directiva, principios marco de ámbito general, y más tarde, en el nivel 2, las medidas técnicas de aplicación, por la Comisión con la asistencia de un comité.
90.
De la aplicación del procedimiento Lamfalussy no se pueden, sin embargo, extraer conclusiones por lo que se refiere a la cuestión de si la Directiva armoniza exhaustivamente determinados aspectos o si permite disposiciones derogatorias por parte de los Estados miembros. En efecto, este procedimiento no tiene que ver con el grado de armonización, sino con la cuestión de cómo se adopta el Derecho a nivel comunitario.
91.
Por último, debe todavía examinarse una alegación de la Comisión que ve en el empleo del concepto «utilización» en el artículo 2, apartado 1, una prueba de que allí sólo se establece una armonización mínima. Dado que en la Directiva no se define el concepto de «utilización», se trata de un concepto jurídico indeterminado para cuyo desarrollo los Estados miembros disponían, de entrada, de un margen de apreciación mayor, a diferencia de lo que sucede en una armonización exhaustiva.
92.
Este razonamiento no resulta, sin embargo, convincente. La Directiva 2003/6 contiene en el artículo 2, apartado 1, una definición de las operaciones con información privilegiada. Es cierto que la Comisión señala acertadamente que la Directiva no define a su vez cada término empleado en esta definición. En este sentido, la Directiva no incluye ninguna definición del concepto de «utilización». Ello no tiene sin embargo como consecuencia que los Estados miembros puedan definirlo libremente según su propia apreciación. El concepto de utilización es, por lo contrario, un concepto comunitario autónomo que debe determinarse de manera unitaria para todos los Estados miembros.
4. Cuestiones prejudiciales tercera y cuarta
93.
Estas dos cuestiones tienen por objeto la proporcionalidad de las sanciones. El órgano jurisdiccional remitente pregunta si deben tenerse en cuenta los beneficios obtenidos para determinar el carácter proporcionado de una sanción y si también es relevante que la publicación de la información privilegiada haya efectivamente tenido una influencia apreciable en la cotización del instrumento financiero y cómo debe comprobarse esta «apreciabilidad». Además, el órgano jurisdiccional remitente pregunta a qué momento procede referirse para calcular la ventaja patrimonial obtenida.
94.
El artículo 14 de la Directiva 2003/6 sólo establece, por lo que respecta al tipo y a la cuantía de la sanción, que los Estados miembros garantizarán, de conformidad con su Derecho nacional, que se tomen las medidas administrativas apropiadas, o que se impongan sanciones administrativas, cuando no se hayan cumplido las prohibiciones de la Directiva. Al hacerlo, los Estados miembros se asegurarán de que estas medidas tienen un carácter efectivo, proporcionado y disuasorio. La Directiva no indica criterios concretos para determinar el carácter proporcionado de una sanción.
95.
La Directiva sólo se refiere al carácter apreciable de la influencia sobre la cotización en el artículo 1, apartado 1, primer párrafo, de la Directiva 2003/6, en el marco de la definición de la información privilegiada. Según esta definición, una información sólo es privilegiada en el sentido de la Directiva, cuando, en el caso de hacerse pública, pudiera influir de manera apreciable sobre la cotización del instrumento financiero.
96.
En el artículo 1, apartado 1, primer párrafo, se trata de la comprobación ex ante de que una información es apta para influir en la cotización. La Directiva no establece que sólo se incurre en una operación prohibida con información privilegiada cuando a continuación se produzca efectivamente un aumento de los precios.
97.
La cuestión de si, y en qué medida, se influyó efectivamente en la cotización puede, sin embargo, tenerse en cuenta al evaluar la cuantía de la sanción en el marco del examen de la proporcionalidad. El nivel de variación de un precio tras la publicación de una información privilegiada puede ser un indicio de la importancia y del potencial de dicha información. Estos elementos pueden influir en el examen de la proporcionalidad.
98.
El nivel de aumento de los precios también es relevante para calcular los beneficios obtenidos.
99.
Por lo que respecta a la consideración del beneficio obtenido, se desprende del trigesimoctavo considerando de la Directiva que las sanciones deben guardar relación con la gravedad de la infracción y con los beneficios obtenidos. La Directiva no proporciona los detalles para el cálculo del beneficio obtenido, en particular el periodo a que debe referirse este cálculo. Por lo contrario, remite el tipo y la configuración de las sanciones al ámbito de responsabilidad de los Estados miembros. Éstos están obligados, con arreglo al artículo 14, a establecer en tanto sanciones, de conformidad con su Derecho nacional, medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias.
5. Sexta cuestión prejudicial
100.
Mediante esta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 14 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de «que, si un Estado miembro ha introducido la posibilidad de imponer una sanción penal acumulada a la sanción administrativa, a la hora de apreciar el carácter proporcionado ha de tenerse en cuenta la posibilidad y/o la cuantía de la condena económica de carácter penal».
101.
La demandada en el procedimiento principal considera esta cuestión prejudicial hipotética y, por tanto, inadmisible. Procede convenir con ella que de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente no se deriva que en el caso de autos se trate de imponer una sanción administrativa, tras haberse impuesto con anterioridad una sanción penal. Se trata en cambio de la primera imposición de una sanción. No se hace mención ni de que con anterioridad se hubiera celebrado un proceso penal por los mismos hechos, ni de que éste debiera celebrarse. Aun así, en el procedimiento administrativo se puede difícilmente tener en cuenta una sanción que pueda imponerse probablemente en el futuro.
102.
La demandada en el procedimiento principal y el Gobierno belga han alegado, por lo demás, que el Derecho belga prevé para el caso de un proceso penal posterior la posibilidad de tener en cuenta una sanción administrativa anterior. (
29
)
103.
La cuestión de si debe tenerse en cuenta una sanción administrativa impuesta anteriormente en un proceso penal que se celebre con posterioridad tiene seguramente importancia no sólo por lo que se refiere a la proporcionalidad de la sanción sino también al principio non bis in idem. (
30
) No obstante, no se plantearía hasta un proceso penal celebrado después del procedimiento administrativo.
C. Sobre la recompra de acciones propias
104.
Por último, procede todavía examinar un aspecto acerca del que el órgano jurisdiccional remitente no ha planteado, sin embargo, ninguna cuestión concreta. En la motivación de su petición de decisión prejudicial señaló, no obstante, que el legislador belga no había adaptado el Derecho interno al artículo 8 de la Directiva 2003/6 dentro del plazo establecido.
105.
Según el artículo 8 de la Directiva 2003/6, las prohibiciones establecidas en la presente Directiva no se aplicarán, entre otros supuestos, a las operaciones con acciones propias en programas de recompra, siempre que la operación se realice de acuerdo con las medidas de ejecución adoptadas de conformidad con el procedimiento mencionado en el apartado 2 del artículo 17. Las correspondientes medidas de ejecución se adoptaron mediante el Reglamento (CE) no 2273/2003. (
31
)
106.
Según las indicaciones proporcionadas en la petición de decisión prejudicial, este Reglamento todavía no había entrado en vigor cuando las demandantes realizaron las operaciones controvertidas. El Reglamento ha entrado entretanto en vigor.
107.
Procede indicar, a este respecto, que se desprende del principio reconocido por el Derecho comunitario de la ley más favorable (
32
) que la excepción a la prohibición del artículo 8 de la Directiva debería también redundar en provecho de los demandantes siempre que se cumplan sus requisitos. Del artículo 8 de la Directiva se deriva, en efecto, que el legislador comunitario, siempre que se cumplan determinados requisitos, no considera la recompra de acciones propias en el marco de un programa de opciones sobre acciones para los trabajadores como una operación prohibida con información privilegiada. De lo anterior se sigue que, en la actualidad, las demandantes ya no pueden ser sancionadas por una actuación que pueda subsumirse en tal supuesto. Aunque el legislador belga no hubiera adaptado aún el Derecho interno a este artículo, sancionar a las demandantes no se corresponde con la voluntad del legislador comunitario y la sanción no debería aplicarse. Lo anterior se aplica únicamente a condición de que la actuación de las demandantes casualmente respetara los requisitos establecidos en el Reglamento no 2273/2003, que aún no había entrado en vigor, para un programa de recompra. No obstante, si en el procedimiento ante el órgano jurisdiccional remitente debiera confirmarse, en particular, que las demandantes habían modificado posteriormente la orden de compra en cuanto al número de acciones, el precio y la urgencia, los requisitos podrían no haberse satisfecho. Por consiguiente, no se excluiría una infracción de la prohibición de las operaciones con información privilegiada con arreglo al artículo 8 de la Directiva 2003/6 en relación con el Reglamento no 2273/2003.
V. Conclusión
108.
En virtud de las consideraciones precedentes propongo al Tribunal de Justicia responder de la siguiente forma a la petición de decisión prejudicial:
«–
El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2003/6/CE debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que una persona posea información privilegiada, sabiendo o debiendo saber que se trata de información privilegiada, y adquiera o ceda instrumentos financieros a los que se refiere dicha información, implica al mismo tiempo, por regla general, que esta persona «hace uso» de tal información. En circunstancias en las que está claro desde el principio que una información privilegiada no influye en la actuación de una persona, el mero conocimiento de una información privilegiada no implica al mismo tiempo que se hace uso de ella.
–
El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2003/6 no permite a los Estados miembros establecer una prohibición de las operaciones con información privilegiada más restrictiva que la que establece la Directiva.
–
Si bien la concreta configuración de las sanciones corresponde a los Estados miembros, éstos deben procurar que las medidas adoptadas sean eficaces, proporcionadas y disuasorias.»
(
1
)	Lengua original: alemán.
(
2
)	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003 (DO L 96, p. 16).
(
3
)	Directiva 89/592/CEE del Consejo, de 13 de noviembre de 1989, sobre coordinación de las normativas relativas a las operaciones con información privilegiada (DO L 334, p. 30).
(
4
)	De la petición de decisión prejudicial no se desprende claramente si el Sr. Van Raemdonck, en el momento de adquirir las acciones, era gerente actual de Spector o únicamente su anterior gerente.
(
5
)	Véanse las sentencias de 23 de noviembre de 2006, Asnef-Equifax y Administración del Estado (C-238/05, Rec. p. I-11125), apartado 15, de 22 de diciembre de 2008, Les Vergers du Vieux Tauves (C-48/07, Rec. p. I-10687), apartado 16, y la jurisprudencia citada en cada caso.
(
6
)	Sentencias de 16 de diciembre de 1981, Foglia (244/80, Rec. p. 3045), apartado 27, y de 13 de julio de 2006, Manfredi y otros (C-295/04 a C-298/04, Rec. p. I-6619), apartado 27.
(
7
)	Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Cipolla y otros (C-94/04 y C-202/04, Rec. p. I-11421), apartado 25, y la jurisprudencia allí citada).
(
8
)	Apartado 18 de la petición de decisión prejudicial.
(
9
)	A este respecto, los demandantes explicaron sin embargo que, aunque la resolución impugnada se hubiera basado en la versión anterior del artículo 25, la demandada había aplicado de facto la nueva versión. No se explicitó lo que la demandante quería decir exactamente con esta aplicación de facto. Posiblemente quería expresar que la demandada había interpretado la versión anterior del artículo 25 a la luz de la nueva versión del artículo 25. Este proceder podría también ser problemático en atención al principio nulla poena sine lege. Ello corresponderá juzgarlo al Tribunal remitente.
(
10
)	Sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros (C-212/04, Rec. p. I-6057), apartado 115. En mis conclusiones relativas a este asunto había propuesto otra solución; sin embargo, el Tribunal de Justicia no la siguió. Según la jurisprudencia, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros deben, en todo caso, a partir de la fecha de entrada en vigor de una directiva, abstenerse en la medida de lo posible de interpretar su Derecho interno de un modo que pueda comprometer gravemente, tras la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a la directiva, la realización del objetivo perseguido por ésta; véase, a este respecto, la sentencia Adeneler, apartado 123.
(
11
)	Véase la sentencia de 18 de octubre de 1990, Dzodzi (C-297/88 y C-197/89, Rec. p. I-3763), apartado 36.
(
12
)	Jurisprudencia constante desde la sentencia de 18 de octubre de 1990, Dzodzi (citada en la nota 11); véase además la sentencia de 11 de diciembre de 2007, ETI y otros (C-280/06, Rec. p. I-10893), apartados 21 y 22.
(
13
)	Véanse a este respecto mis conclusiones de 14 de octubre de 2004, Berlusconi y otros (sentencia de 3 de mayo de 2005, C-387/02, C-391/02 y C-403/02, Rec. p. I-3565), punto 161, y de 10 de junio de 2004, Niselli (sentencia de 11 de noviembre de 2004, C-457/02, Rec. I-10853), punto 69.
(
14
)	La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea fue solemnemente proclamada, por primera vez, el 7 de diciembre de 2000 en Niza (DO C 364, p. 1) y de nuevo, más tarde, el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo (DO C 303, p. 1). Aunque, como tal, no tiene efectos jurídicos vinculantes similares a los del Derecho primario, proporciona aclaraciones sobre los derechos fundamentales que garantiza el Derecho comunitario; a este respecto, véanse también la sentencia de 27 de junio de 2006, Parlamento/Consejo, «Reagrupación familiar» (C-540/03, Rec. p. I-5769), apartado 38, y el punto 108 de mis conclusiones de 8 de septiembre de 2005 en dicho asunto, así como la sentencia de 13 de marzo de 2007, Unibet (C-432/05, Rec. p. I-2271), apartado 37.
(
15
)	Sentencia Berlusconi y otros (citada en la nota 13); véanse también a este respecto mis conclusiones en este asunto (citadas en la nota 13).
(
16
)	Véanse, entre otras, las sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros (C-397/01 a C-403/01, Rec. p. I-8835), apartado 114, y de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros (citada en la nota 10), apartado 115.
(
17
)	Los términos del artículo 2, apartado 1, en neerlandés son: «[…]om gebruik te maken […]».
(
18
)	Lo mismo sucede con la versión inglesa, del tenor siguiente: «using that information by acquiring or disposing».
(
19
)	Sentencias de 5 de diciembre de 1967, Van Der Vecht (19/67, Rec. p. 462, 473), de 27 de octubre de 1977, Bouchereau (30/77, Rec. p. 1999), apartado 13/14, de 14 de junio de 2007, Euro Tex (C-56/06, Rec. p. I-4859), apartado 27, y de 21 de febrero de 2008, Tele2 Telecommunication (C-426/05, Rec. p. I-685), apartado 25.
(
20
)	Sentencias de 12 de noviembre de 1969, Stauder (29/69, Rec. p. 419), apartado 3, de 7 de julio de 1988, Moksel (55/87, Rec. p. 3845), apartado 49, de 20 de noviembre de 2001, Jany y otros (C-268/99, Rec. p. I-8615), apartado 47, y de 27 de enero de 2005, Junk (C-188/03, Rec. p. I-885), apartado 33.
(
21
)	En la medida en que la versión alemana del decimoctavo considerando se refiere aquí a «explotación» y no elige el término «utilización» del artículo 2, apartado 1, parece tratarse de un error de redacción. Otras versiones lingüísticas, como por ejemplo la francesa, inglesa y neerlandesa, utilizan en el decimoctavo considerando el mismo término que el artículo 2, apartado 1, de la Directiva.
(
22
)	La cursiva es de la autora.
(
23
)	A diferencia de por ejemplo en la versión francesa (sustitución del concepto «en exploitant» por el concepto «utiliser») o en la inglesa (sustitución del concepto «taking advantage» por el concepto «using»), en la versión neerlandesa tanto de la Directiva 89/592 («met gebruikmaking») como de la Directiva 2003/6 («om gebruik te maken») se encuentra el mismo concepto de «utilización» de la información. El requisito subjetivo se expresó en la versión neerlandesa de la Directiva 89/592 con el adverbio «welbewust», al indicarse: «met gebruikmaking, welbewust, van deze voorwetenschap».
(
24
)	Véanse también a este respecto las conclusiones del Abogado General Mengozzi presentadas en el asunto Georgakis (sentencia de 10 de mayo de 2007, C-391/04, Rec. p. I-3741), apartado 51.
(
25
)	En la versión neerlandesa no se produjo ninguna modificación respecto del proyecto de Directiva, puesto que éste ya emplea únicamente el concepto de «utilización» («gebruik te maken»).
(
26
)	Véase el Informe del diputado R. Goebbels de 27 de febrero de 2002 (PE 307.438 A5-0069/2002) sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado) (2001/0118(COD), que el Parlamento Europeo hizo suyo en su Resolución legislativa de 14 de marzo de 2002. Sin embargo, en la versión neerlandesa no se reproduce el correspondiente párrafo con esta argumentación; seguramente por el hecho de que en la versión neerlandesa no se requería ninguna modificación del texto de la Directiva.
(
27
)	Véase la sentencia de 25 de abril de 2002, Comisión/Francia (C-52/00, Rec. p. I-3827), apartado 16.
(
28
)	Véase la sentencia de 3 de mayo de 2001, Verdonck y otros (C-28/99, Rec. p. I-3399), apartado 35.
(
29
)	A este respecto, remiten al artículo 73 de la Ley de supervisión financiera en la versión de 2 de agosto de 2002.
(
30
)	Véase también, a este respecto, TEDH, decisiones de 14 de septiembre de 1999, Ponsetti/Francia, nos 36855/97 y 41731/98, Recueil des arrêts et décisions 1999-VI, y de 14 de septiembre de 2004, Rosenquist/Suecia, no 60619/00.
(
31
)	Reglamento de la Comisión, de 22 de diciembre de 2003, por el que se aplica la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que se refiere a las exenciones para los programas de recompra y la estabilización de instrumentos financieros (DO L 336, p. 33).
(
32
)	Véanse las sentencias, Niselli (citada en la nota 13) y Berlusconi (citada en la nota 13), así como mis conclusiones en estos asuntos.