62017CC0266
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
της 13ης Σεπτεμβρίου 2018 (
1
)
Συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C‑266/17 και C‑267/17
Rhein-Sieg-Kreis
κατά
Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH,
BVR Busverkehr Rheinland GmbH (C‑266/17),
παρισταμένης της:
Regionalverkehr Köln GmbH
και
Rhenus Veniro GmbH & Co. KG
κατά
Kreis Heinsberg (C‑267/17),
παρισταμένης της:
WestVerkehr GmbH
[αιτήσεις του Oberlandesgericht Düsseldorf(ανώτερου περιφερειακού δικαστηρίου Ντίσελντορφ, Γερμανία)για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Προδικαστική παραπομπή – Μεταφορές – Δημόσιες υπηρεσίες οδικών επιβατικών μεταφορών – Απευθείας ανάθεση συμβάσεων δημόσιας υπηρεσίας: εγχώριος φορέας – Προϋποθέσεις εφαρμογής του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007 – Ανάλογος έλεγχος – Περαιτέρω απευθείας ανάθεση από τον εγχώριο φορέα – Χρόνος κατά τον οποίο πρέπει να εκτιμώνται οι προϋποθέσεις για την απευθείας ανάθεση»
1.
Οι υπό κρίση δύο αιτήσεις προδικαστικής αποφάσεως ανάγονται σε ισάριθμες συμβάσεις δημοσίων υπηρεσιών επιβατικών μεταφορών με λεωφορείο, οι οποίες είχαν ανατεθεί (ή πρόκειται να ανατεθούν) απευθείας από γερμανικές τοπικές αρχές στους αντίστοιχους «εγχώριους φορείς» τους. Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι καμία εκ των συμβάσεων αυτών δεν περιβάλλεται τη νομική μορφή της παραχωρήσεως υπηρεσιών μεταφοράς.
2.
Η εξάπλωση του μηχανισμού αυτού απευθείας αναθέσεως, ο οποίος δεν ακολουθεί τους κανόνες του ελεύθερου ανταγωνισμού και ευνοεί τις δημοτικές επιχειρήσεις μεταφοράς, εγείρει ανησυχίες στις λοιπές επιχειρήσεις του τομέα, ιδιωτικών κεφαλαίων, οι οποίες βλέπουν το μερίδιο αγοράς τους να μειώνεται, τη στιγμή που οι επιχειρήσεις δημοσίων κεφαλαίων διατηρούν ή αυξάνουν το δικό τους μερίδιο.
3.
Το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί, κατά πρώτο και κύριο λόγο, εάν η απευθείας ανάθεση των συμβάσεων αυτών στους εγχώριους φορείς διέπεται από τον lex specialis, ο οποίος, εν προκειμένω, θα ήταν το άρθρο 5 του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007 (
2
), από τις γενικές οδηγίες σε θέματα δημοσίων συμβάσεων ή από τους κανόνες της Συνθήκης ΛΕΕ. Πέραν της βασικής αυτής αμφιβολίας, τα ερωτήματά του αφορούν και άλλες πτυχές της σχέσεως μεταξύ των τοπικών αρχών και των εγχώριων φορέων τους.
I. Νομικό πλαίσιο της Ένωσης. Κανονισμός 1370/2007
4.
Το άρθρο 2 έχει ως εξής:
«Για τους σκοπούς του παρόντος κανονισμού, νοούνται ως:
[…]
β)
“αρμόδια αρχή”: κάθε δημόσια αρχή ή ομάδα δημοσίων αρχών κράτους μέλους ή κρατών μελών, η οποία έχει την εξουσία να επεμβαίνει στις δημόσιες επιβατικές μεταφορές σε δεδομένη γεωγραφική περιοχή, ή κάθε άλλο όργανο στο οποίο έχει ανατεθεί τέτοια αρμοδιότητα·
γ)
“αρμόδια τοπική αρχή”: κάθε αρμόδια αρχή της οποίας η γεωγραφική περιοχή δικαιοδοσίας δεν είναι εθνική·
[…]
η)
“απευθείας ανάθεση”: ανάθεση σύμβασης δημόσιας υπηρεσίας σε συγκεκριμένο φορέα δημόσιας υπηρεσίας χωρίς να προηγηθεί διαδικασία διαγωνισμού·
θ)
“σύμβαση παροχής δημόσιας υπηρεσίας”: μια ή περισσότερες νομικά δεσμευτικές πράξεις, οι οποίες δηλώνουν τη συμφωνία μεταξύ αρμόδιας αρχής και φορέα δημόσιας υπηρεσίας για την ανάθεση στον εν λόγω φορέα δημόσιας υπηρεσίας της διαχείρισης και λειτουργίας των υπηρεσιών δημοσίων επιβατικών μεταφορών των υποκειμένων στις υποχρεώσεις παροχής δημόσιας υπηρεσίας· […]
ι)
“εγχώριος φορέας”: νομικώς ανεξάρτητη οντότητα, επί της οποίας η αρμόδια τοπική αρχή, ή τουλάχιστον μία αρμόδια τοπική αρχή στην περίπτωση ομάδας αρχών, ασκεί έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των υπηρεσιακών μονάδων της·
[…]».
5.
Κατά το άρθρο 4:
«[…]
7.   […] Σε περίπτωση υπεργολαβίας, ο φορέας που έχει αναλάβει τη διαχείριση και τη λειτουργία των δημοσίων επιβατικών μεταφορών σύμφωνα με τον παρόντα κανονισμό, είναι υποχρεωμένος να παράσχει ο ίδιος μεγάλο μέρος των δημόσιων υπηρεσιών επιβατικών μεταφορών. […]»
6.
Το άρθρο 5 ορίζει:
«1.   Οι συμβάσεις παροχής δημόσιας υπηρεσίας ανατίθενται σύμφωνα με τους κανόνες που καθορίζονται στον παρόντα κανονισμό. Ωστόσο, οι συμβάσεις υπηρεσιών ή οι συμβάσεις παροχής δημόσιας υπηρεσίας, όπως ορίζονται με την οδηγία 2004/17/ΕΚ [του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών (ΕΕ 2004, L 134, σ. 1)] ή την οδηγία 2004/18/ΕΚ [του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ 2004, L 134, σ.114)] [στο εξής, από κοινού: οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων] για την παροχή δημοσίων υπηρεσιών επιβατικών μεταφορών με το λεωφορείο ή το τραμ, ανατίθενται σύμφωνα με τις διαδικασίες που προβλέπουν οι εν λόγω οδηγίες, εφόσον οι συμβάσεις αυτές δεν λαμβάνουν μορφή συμβάσεων παραχώρησης υπηρεσιών κατά τα οριζόμενα στις οδηγίες αυτές. Όταν οι συμβάσεις ανατίθενται σύμφωνα με τις οδηγίες [2004/17] ή [2004/18], οι διατάξεις των παραγράφων 2 έως 6 του παρόντος άρθρου δεν εφαρμόζονται.
2.   Εφόσον το εθνικό δίκαιο δεν το απαγορεύει, κάθε αρμόδια τοπική αρχή, είτε είναι μεμονωμένη αρχή είτε ομάδα αρχών που παρέχουν ολοκληρωμένες δημόσιες υπηρεσίες επιβατικών μεταφορών, μπορεί να αποφασίζει να παρέχει η ίδια δημόσιες υπηρεσίες επιβατικών μεταφορών ή να αναθέτει συμβάσεις παροχής δημόσιας υπηρεσίας απευθείας σε νομικώς ανεξάρτητη οντότητα, επί της οποίας η αρμόδια τοπική αρχή, ή τουλάχιστον μία αρμόδια τοπική αρχή στην περίπτωση ομάδας αρχών, ασκεί έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των υπηρεσιακών μονάδων της. Οσάκις αρμόδια τοπική αρχή λαμβάνει τέτοια απόφαση, εφαρμόζονται τα εξής:
α)
για να διαπιστωθεί αν η αρμόδια τοπική αρχή ασκεί αυτόν τον έλεγχο, εξετάζονται στοιχεία, όπως το επίπεδο παρουσίας στα διοικητικά, διευθυντικά ή εποπτικά όργανα, οι ειδικές σχετικές διατάξεις στο καταστατικό, η κυριότητα, η επιρροή και ο έλεγχος επί της ουσίας στις στρατηγικές αποφάσεις και τις μεμονωμένες αποφάσεις διαχείρισης. Σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο, η 100 % κυριότητα εκ μέρους της αρμόδιας δημόσιας αρχής, ιδίως στην περίπτωση συμπράξεων ιδιωτικού-δημοσίου, δεν αποτελεί υποχρεωτική προϋπόθεση για να θεωρηθεί ότι συντρέχει έλεγχος κατά την έννοια της παρούσας παραγράφου, υπό τον όρο ότι ο δημόσιος τομέας έχει δεσπόζουσα επιρροή και ότι ο έλεγχος μπορεί να αποδειχθεί βάσει άλλων κριτηρίων·
β)
η προϋπόθεση για την εφαρμογή της παρούσας παραγράφου είναι ότι ο εγχώριος φορέας και κάθε οντότητα στην οποία ο φορέας αυτός έχει κάποια επιρροή, έστω και ελάχιστη, ασκούν τις δραστηριότητές τους στο πεδίο των δημοσίων επιβατικών μεταφορών εντός του εδάφους της αρμόδιας τοπικής αρχής, παρά την ύπαρξη τυχόν εξωτερικών γραμμών ή άλλων βοηθητικών στοιχείων της δραστηριότητας αυτής που εισέρχονται στο έδαφος γειτονικών αρμόδιων τοπικών αρχών, και δεν μετέχουν σε διαγωνισμούς που αφορούν την παροχή δημοσίων υπηρεσιών επιβατικών μεταφορών και διοργανώνονται εκτός του εδάφους της αρμόδιας τοπικής αρχής·
γ)
παρά το στοιχείο β), εγχώριος φορέας μπορεί να συμμετέχει σε δίκαιους διαγωνισμούς αρχής γενομένης δύο έτη πριν από τη λήξη της σύμβασης παροχής δημόσιας υπηρεσίας που του έχει ανατεθεί απευθείας, υπό την προϋπόθεση ότι έχει αποφασισθεί οριστικά ότι οι δημόσιες υπηρεσίες επιβατικών μεταφορών που διέπει η σύμβαση του εγχώριου φορέα θα υποβληθούν σε δίκαιο διαγωνισμό και ότι ο εν λόγω εγχώριος φορέας δεν έχει συνάψει άλλη σύμβαση παροχής δημόσιας υπηρεσίας με απευθείας ανάθεση·
[…]
ε)
εάν εξετάζεται η περίπτωση να συναφθεί υπεργολαβία σύμφωνα με το άρθρο 4, παράγραφος 7, ο εγχώριος φορέας είναι υποχρεωμένος να παράσχει ο ίδιος το μεγαλύτερο μέρος των δημόσιων υπηρεσιών επιβατικών μεταφορών.
3.   Κάθε αρμόδια αρχή που προσφεύγει σε τρίτον, άλλον από τον εγχώριο φορέα, αναθέτει τις συμβάσεις παροχής δημόσιας υπηρεσίας βάσει διαδικασίας διαγωνισμού, εξαιρουμένων των περιπτώσεων των παραγράφων 4, 5 και 6. Η διαδικασία διαγωνισμού που ακολουθείται είναι ανοικτή σε όλους τους φορείς, δίκαιη και επιτρέπει την τήρηση των αρχών της διαφάνειας και της αμεροληψίας. Μετά την υποβολή των προσφορών και την ενδεχόμενη προεπιλογή, η διαδικασία μπορεί να οδηγήσει σε διαπραγματεύσεις, σύμφωνα με τις ανωτέρω αρχές, με σκοπό να προσδιορισθεί πώς θα ικανοποιηθούν αποτελεσματικότερα ειδικές ή σύνθετες απαιτήσεις.
[…]»
7.
Το άρθρο 7 προβλέπει:
«[…]
2.   Κάθε αρμόδια αρχή λαμβάνει τα αναγκαία μέτρα ούτως ώστε, το αργότερο ένα έτος πριν από την έναρξη της διαδικασίας πρόσκλησης υποβολής προσφορών ή ένα έτος πριν από την απευθείας ανάθεση σύμβασης, να δημοσιεύονται στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης οι ακόλουθες τουλάχιστον πληροφορίες:
α)
η ονομασία και η διεύθυνση της αρμόδιας αρχής·
β)
το προβλεπόμενο είδος ανάθεσης·
γ)
οι υπηρεσίες και οι περιοχές που μπορεί να καλύπτει η ανάθεση.
[…]»
8.
Το άρθρο 8 ορίζει:
«[…]
2.   Με την επιφύλαξη της παραγράφου 3, η ανάθεση συμβάσεων παροχής δημόσιας υπηρεσίας, σιδηροδρομικώς ή οδικώς, συμμορφώνεται προς το άρθρο 5 από τις 3 Δεκεμβρίου 2019. Κατά τη διάρκεια της μεταβατικής αυτής περιόδου, τα κράτη μέλη λαμβάνουν μέτρα για να συμμορφωθούν σταδιακά προς το άρθρο 5, ούτως ώστε να αποφεύγονται σοβαρά διαρθρωτικά προβλήματα, ιδίως σχετικά με τη μεταφορική ικανότητα.
Εντός των έξι μηνών που ακολουθούν το πρώτο ήμισυ της μεταβατικής περιόδου, τα κράτη μέλη διαβιβάζουν στην Επιτροπή έκθεση προόδου στην οποία περιγράφεται η εφαρμογή της σταδιακής ανάθεσης συμβάσεων παροχής δημόσιας υπηρεσίας σύμφωνα με το άρθρο 5. Βάσει των εκθέσεων προόδου των κρατών μελών, η Επιτροπή μπορεί να προτείνει κατάλληλα μέτρα απευθυνόμενα προς τα κράτη μέλη.
3.   Κατά την εφαρμογή της παραγράφου 2, δεν λαμβάνονται υπόψη οι συμβάσεις παροχής δημόσιας υπηρεσίας οι οποίες έχουν ανατεθεί σύμφωνα με το εθνικό και το κοινοτικό δίκαιο:
α)
πριν από τις 26 Ιουλίου 2000, με δίκαιη διαδικασία διαγωνισμού·
β)
πριν από τις 26 Ιουλίου 2000, με διαδικασία άλλη από δίκαιη διαδικασία διαγωνισμού·
γ)
από τις 26 Ιουλίου 2000 και πριν από τις 3 Δεκεμβρίου 2009, με δίκαιη διαδικασία διαγωνισμού·
δ)
από τις 26 Ιουλίου 2000 και πριν από τις 3 Δεκεμβρίου 2009, με διαδικασία άλλη από δίκαιη διαδικασία διαγωνισμού.
Οι συμβάσεις περί των οποίων το στοιχείο α) εξακολουθούν να ισχύουν έως τη λήξη τους. Οι συμβάσεις περί των οποίων τα στοιχεία β) και γ) μπορούν να εξακολουθήσουν να ισχύουν έως τη λήξη τους, αλλά όχι για περισσότερα από 30 έτη. Οι συμβάσεις περί των οποίων το στοιχείο δ) μπορούν να εξακολουθήσουν να ισχύουν έως τη λήξη τους, υπό τον όρον ότι είναι περιορισμένης διαρκείας, συγκρίσιμης με τις διάρκειες που προσδιορίζονται στο άρθρο 4.
Οι συμβάσεις παροχής δημοσίων υπηρεσιών μπορούν να εξακολουθήσουν να ισχύουν έως τη λήξη τους, εφόσον η καταγγελία τους θα συνεπέφερε αδικαιολόγητες νομικές ή οικονομικές συνέπειες και υπό τον όρον ότι η Επιτροπή τις έχει εγκρίνει.
[…]»
II. Πραγματικά περιστατικά και προδικαστικά ερωτήματα
Α.
Στην υπόθεση C-266/17
9.
Η Rhein-Sieg-Kreis (διοικητική περιφέρεια Rhein-Sieg) είναι οργανισμός τοπικής αυτοδιοικήσεως του Land Nordrhein-Westfalen (ομόσπονδου κράτους της Βόρειας Ρηνανίας-Βεστφαλίας, Γερμανία) ο οποίος, σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο, αποτελεί αρμόδια αρχή στην περιφέρεια της δικαιοδοσίας του, κατά την έννοια του κανονισμού.
10.
Η διοικητική περιφέρεια Rhein-Sieg διαθέτει έναν εγχώριο φορέα (Regionalverkehr Köln GmbH, στο εξής: RV Köln) με αυτοτελή νομική προσωπικότητα (
3
). Όπως αναφέρεται στη διάταξη περί παραπομπής, η εν λόγω Kreis (διοικητική περιφέρεια) ασκεί επί της RV Köln έλεγχο «ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των υπηρεσιακών μονάδων της, υπό μορφή από κοινού ελέγχου μαζί με τους λοιπούς εταίρους» (
4
).
11.
Επιπλέον, από κοινού με άλλους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως, η διοικητική περιφέρεια Rhein-Sieg συνέστησε σύνδεσμο οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως (Verkehrsverbund Rhein-Sieg), ο οποίος ασχολείται, ειδικώς, με τον καθορισμό της τιμολογιακής πολιτικής, δεν ασκεί, όμως, τη μεταφορική δραστηριότητα.
12.
Η διοικητική περιφέρεια ανακοίνωσε (
5
) ότι επρόκειτο να προβεί, σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού, σε απευθείας ανάθεση της δημόσιας υπηρεσίας επιβατικών μεταφορών «εντός του εδάφους της περιφέρειάς της, με εξωτερικές γραμμές που κατευθύνονται σε όμορα εδάφη» (
6
).
13.
Η RV Köln παρέχει την ανατεθείσα σε αυτήν δημόσια υπηρεσία επιβατικών μεταφορών εντός του εδάφους της διοικητικής περιφέρειας, ανεξαρτήτως τυχόν εξωτερικών γραμμών ή άλλων βοηθητικών στοιχείων της δραστηριότητας αυτής που εισέρχονται στο έδαφος γειτονικών αρμόδιων τοπικών αρχών (
7
).
14.
Η σχετική με την ανάθεση αυτή ανακοίνωση προσεβλήθη από τις Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH και BVR Busverkehr Rheinland GmbH ενώπιον του Vergabekammer Rheinland (πρωτοβαθμίου οργάνου επιλύσεως διαφορών από διαδικασίες δημοσίων συμβάσεων της Ρηνανίας, Γερμανία), το οποίο απαγόρευσε την απευθείας ανάθεση της συμβάσεως στον εγχώριο φορέα, διότι δεν επληρούντο οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 2, του κανονισμού: δεν υφίστατο έλεγχος από πλευράς του οργανισμού τοπικής αυτοδιοικήσεως επί του φορέα, η δε δημόσια υπηρεσία επιβατικών μεταφορών παρείχετο σε περιοχές διαφορετικές από αυτές του αναθέτοντος φορέα.
15.
Η απόφαση του πρωτοβαθμίου οργάνου επιλύσεως διαφορών από διαδικασίες δημοσίων συμβάσεων της Ρηνανίας προσεβλήθη ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου. Το τελευταίο επισημαίνει την ύπαρξη αποκλινουσών θέσεων μεταξύ δικαστηρίων στη Γερμανία όσον αφορά τις συμβάσεις οδικών επιβατικών μεταφορών οι οποίες δεν λαμβάνουν τη μορφή συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών:
–
Κατά την κρίση ορισμένων δικαστηρίων, μόνον η παραχώρηση δικαιολογεί την εφαρμογή του κανονισμού. Ελλείψει παραχωρήσεως, εφαρμογή έχει το γενικό καθεστώς των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων.
–
Κατά την κρίση άλλων δικαστηρίων, το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού θεσπίζει ειδικό καθεστώς το οποίο κατισχύει των γενικών κανόνων. Η παραπομπή του άρθρου 5, παράγραφος 1, του κανονισμού στις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων στερείται, σε περιπτώσεις όπως η υπό κρίση, αντικειμένου, καθόσον οι εσωτερικές αναθέσεις δεν εμπίπτουν σε αυτές.
16.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Oberlandesgericht Düsseldorf (ανώτερο περιφερειακό δικαστήριο Ντίσελντορφ, Γερμανία) υποβάλλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Εφαρμόζεται το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007 σε δημόσιες συμβάσεις οι οποίες δεν αποτελούν συμβάσεις που λαμβάνουν, κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 1, [πρώτη περίοδος,] του ίδιου κανονισμού, τη μορφή συμβάσεων παραχωρήσεως υπηρεσιών κατά τα οριζόμενα στις οδηγίες 2004/17/ΕΚ ή 2004/18/ΕΚ;
Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα:
2)
Σε περίπτωση που μεμονωμένη αρμόδια αρχή αναθέτει, σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007, σύμβαση παροχής δημόσιας υπηρεσίας απευθείας σε εγχώριο [ελεγχόμενο] φορέα, είναι ασύμβατο με την άσκηση ελέγχου από την αρχή αυτή από κοινού με τους λοιπούς εταίρους του εγχώριου φορέα το ότι η εξουσία επεμβάσεως στις δημόσιες επιβατικές μεταφορές σε δεδομένη γεωγραφική περιοχή [άρθρο 2, στοιχεία βʹ και γʹ, του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007] κατανέμεται μεταξύ της μεμονωμένης αρμόδιας αρχής και μιας ομάδας δημόσιων αρχών η οποία παρέχει ολοκληρωμένες δημόσιες υπηρεσίες επιβατικών μεταφορών, επί παραδείγματι με το να διατηρεί η μεμονωμένη αρμόδια αρχή την εξουσία αναθέσεως συμβάσεων παροχής δημόσιας υπηρεσίας σε εγχώριο φορέα, ενώ η εξουσία του καθορισμού της τιμολογιακής πολιτικής απονέμεται σε ένωση φορέων συγκοινωνιών που φέρει τη μορφή συνδέσμου οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως, στον οποίον ανήκουν, εκτός της μεμονωμένης αρχής, περαιτέρω αρχές που είναι αρμόδιες στις δικές τους γεωγραφικές περιοχές;
3)
Σε περίπτωση που μεμονωμένη αρμόδια αρχή αναθέτει, σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007, σύμβαση παροχής δημόσιας υπηρεσίας απευθείας σε εγχώριο [ελεγχόμενο] φορέα, είναι ασύμβατο με την άσκηση ελέγχου από την αρχή αυτή από κοινού με τους λοιπούς εταίρους του εγχώριου φορέα το ότι, βάσει του εταιρικού καταστατικού του, κατά τη λήψη αποφάσεως σχετικά με τη σύναψη, την τροποποίηση ή τη λύση συμβάσεως παροχής δημόσιας υπηρεσίας κατ’ άρθρον 5, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007, δικαίωμα ψήφου έχει μόνον ο εταίρος εκείνος που αναθέτει, ο ίδιος ή μέσω του έμμεσου ή άμεσου ιδιοκτήτη του, στον εγχώριο φορέα τη σύμβαση παροχής δημόσιας υπηρεσίας κατ’ άρθρον 5, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007;
4)
Επιτρέπεται, βάσει του άρθρου 5, παράγραφος 2, δεύτερη περίοδος, στοιχείο βʹ, του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007, να παρέχει ο εγχώριος φορέας δημόσιες υπηρεσίες επιβατικών μεταφορών και σε άλλες τοπικώς αρμόδιες αρχές εντός του πεδίου δικαιοδοσίας τους (συμπεριλαμβανομένων των εξωτερικών γραμμών ή άλλων βοηθητικών στοιχείων της δραστηριότητας αυτής που εισέρχονται στο έδαφος γειτονικών αρμόδιων τοπικών αρχών), όταν οι σχετικές συμβάσεις δεν συνάπτονται κατόπιν διοργανώσεως διαδικασίας διαγωνισμού;
5)
Επιτρέπεται, βάσει του άρθρου 5, παράγραφος 2, δεύτερη περίοδος, στοιχείο βʹ, του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007, να παρέχει ο εγχώριος φορέας δημόσιες υπηρεσίες επιβατικών μεταφορών εκτός του πεδίου δικαιοδοσίας της αναθέτουσας αρχής για λογαριασμό άλλων φορέων αστικών συγκοινωνιών δυνάμει συμβάσεων παροχής υπηρεσιών οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της μεταβατικής ρυθμίσεως που θεσπίζεται με το άρθρο 8, παράγραφος 3, του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007;
6)
Σε ποιο χρονικό σημείο πρέπει να πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 5, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007;»
Β.
Στην υπόθεση C-267/17
17.
Η Kreis Heinsberg (διοικητική περιφέρεια Heinsberg) είναι οργανισμός τοπικής αυτοδιοικήσεως του Land Nordrhein-Westfalen (ομόσπονδου κράτους της Βόρειας Ρηνανίας-Βεστφαλίας, Γερμανία). Μαζί με τον Δήμο Aachen και τις διοικητικές περιφέρειες Aachen και Düren, είναι μέλος του συνδέσμου οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως Aachener Verkehrsverbund, ο οποίος ιδρύθηκε με σκοπό την προαγωγή και υποστήριξη των δημόσιων επιβατικών αστικών συγκοινωνιών στα εδάφη των μελών του (
8
).
18.
Στις 15 Μαρτίου 2016, η διοικητική περιφέρεια Heinsberg ανακοίνωσε (
9
) ότι επρόκειτο να προβεί σε απευθείας ανάθεση, χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού, των δημοσίων υπηρεσιών επιβατικών μεταφορών με λεωφορείο και λοιπά οχήματα, σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού.
19.
Ο εγχώριος φορέας (
10
) στον οποίον επρόκειτο, από 1ης Ιανουαρίου 2018 και για χρονικό διάστημα 120 μηνών, να ανατεθεί η εν λόγω υπηρεσία ήταν η WestVerkehr GmbH, εταιρία η οποία ανέπτυσσε τη δραστηριότητά της, κατά κύριο λόγο, μέσω της εξ ολοκλήρου ανήκουσας σε αυτήν θυγατρικής εταιρίας Kreisverkehrsgesellschaft Heinsberg mbH, και η οποία σκόπευε να συνεχίσει την κατ’ αυτόν τον τρόπο δραστηριοποίησή της μετά την απευθείας ανάθεση.
20.
Η Rhenus Veniro GmbH προσέβαλε την ανάθεση ενώπιον του πρωτοβαθμίου οργάνου επιλύσεως διαφορών από διαδικασίες δημοσίων συμβάσεων της Ρηνανίας, το οποίο, στις 11 Νοεμβρίου 2016, απέρριψε την προσφυγή της. Κατόπιν τούτου, η εν λόγω εταιρία προσέφυγε ενώπιον του Oberlandesgericht Düsseldorf (ανώτερου περιφερειακού δικαστηρίου Ντίσελντορφ) ισχυριζόμενη: α) ότι το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού δεν έχει εφαρμογή και β) ότι, επικουρικώς, η διοικητική περιφέρεια Heinsberg, ως μέλος του συνδέσμου Aachener Verkehrsverbund, δεν είναι αρμόδια για την απευθείας ανάθεση της συμβάσεως, καθόσον η αρμοδιότητα αυτή ανήκει σε μεμονωμένη δημόσια αρχή ή σε ομάδα δημοσίων αρχών, όχι όμως σε δημόσια αρχή υπό την ιδιότητά της ως μέλους της ομάδας.
21.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Oberlandesgericht Düsseldorf (ανώτερο περιφερειακό δικαστήριο Ντίσελντορφ) υποβάλλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Εφαρμόζεται το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007 σε απευθείας ανατιθέμενες συμβάσεις παροχής δημόσιας υπηρεσίας, κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο θʹ, του κανονισμού, οι οποίες δεν λαμβάνουν, κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 1, δεύτερη περίοδος, του κανονισμού, τη μορφή συμβάσεων παραχωρήσεως υπηρεσιών κατά τα οριζόμενα στις οδηγίες 2004/17/ΕΚ ή 2004/18/ΕΚ;
2)
Έχουν το άρθρο 2, στοιχείο βʹ, και το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007, λαμβανομένης υπόψη της εκεί περιλαμβανόμενης διαζεύξεως με τη λέξη «ή», την έννοια ότι αρμόδια μπορεί να είναι, αποκλειστικώς, είτε μια μεμονωμένη δημόσια αρχή είτε μια ομάδα δημόσιων αρχών ή μπορεί, βάσει των διατάξεων αυτών, να ανήκει μια μεμονωμένη δημόσια αρχή επίσης σε μια ομάδα δημόσιων αρχών και να αναθέτει στην ομάδα την εκπλήρωση μεμονωμένων καθηκόντων, διατηρώντας όμως ταυτοχρόνως την εξουσία επεμβάσεως κατ’ άρθρον 2, στοιχείο βʹ, και λογιζόμενη ως αρμόδια τοπική αρχή κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 2, του κανονισμού;
3)
Αποκλείει η προβλεπόμενη στο άρθρο 5, παράγραφος 2, δεύτερη περίοδος, στοιχείο εʹ, του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007 υποχρέωση του εγχώριου φορέα να παράσχει ο ίδιος το μεγαλύτερο μέρος των δημόσιων υπηρεσιών επιβατικών μεταφορών τη δυνατότητα να παράσχει ο εγχώριος φορέας το ως άνω μεγαλύτερο μέρος των υπηρεσιών μέσω μιας εξ ολοκλήρου ανήκουσας σε αυτόν θυγατρικής εταιρίας;
4)
Σε ποιο χρονικό σημείο πρέπει να συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 5, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007, ήτοι ήδη κατά τον χρόνο δημοσιεύσεως της σχεδιαζόμενης απευθείας αναθέσεως κατ’ άρθρον 7 του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007 ή μόνο κατά τον χρόνο πραγματοποιήσεως της ίδιας της απευθείας αναθέσεως;»
III. Διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
22.
Οι διατάξεις περί παραπομπής περιήλθαν στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 17 Μαΐου 2017 και, στη συνέχεια, αποφασίστηκε η συνεκδίκασή τους.
23.
Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν η Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH, η Rhenus Veniro GmbH, οι διοικητικές περιφέρειες Rhein-Sieg και Heinsberg, η Αυστριακή Κυβέρνηση και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή.
24.
Η Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH, η Rhenus Veniro GmbH, η BVR Busverkher Rheinland Gmbh, οι διοικητικές περιφέρειες Rhein-Sieg και Heinsberg, καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή παρέστησαν στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 31ης Μαΐου 2018.
IV. Ανάλυση
Α.
Εφαρμογή του κανονισμού (πρώτο προδικαστικό ερώτημα στις υποθέσεις C‑266/17 και C‑267/17)
25.
Η προκείμενη από την οποία πρέπει να εκκινήσει η ανάλυση είναι ότι, στις δύο αυτές διαφορές, η έννομη σχέση μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του επιφορτισμένου με την παροχή δημοσίων υπηρεσιών οδικών επιβατικών μεταφορών φορέα δεν συνιστά, κατά το αιτούν δικαστήριο, παραχώρηση δημόσιας υπηρεσίας, αλλά σύμβαση δημόσιας υπηρεσίας.
26.
Εφόσον τούτο ισχύει, εφαρμογή έχει το άρθρο 5, παράγραφος 1, του κανονισμού, εκ του οποίου προκύπτει ότι η ανάθεση της εν λόγω συμβάσεως δημοσίων υπηρεσιών θα έπρεπε, κατ’ αρχήν, να πραγματοποιηθεί σύμφωνα με τις οδηγίες 2004/17 και 2004/18 (
11
).
27.
Το πρόβλημα έγκειται στο ότι οι δύο αυτές οδηγίες, εν αντιθέσει προς τις μεταγενέστερες του 2014 (
12
), δεν περιέχουν διατάξεις σχετικά την απευθείας ανάθεση των συμβάσεων αυτών στους εγχώριους φορείς (γνωστούς επίσης ως in house φορείς). Υπό τις περιστάσεις αυτές, υφίστανται οι εξής εναλλακτικές:
–
Προσφυγή στη νομολογία (
13
) η οποία, εντός της πρότερης των οδηγιών δημοσίων συμβάσεων του 2014 νομοθετικής καταστάσεως, έθεσε το πλαίσιο της απευθείας επιλογής του αναδόχου, οσάκις επρόκειτο για εσωτερικό απλώς όργανο στην υπηρεσία της αναθέτουσας αρχής και ελεγχόμενο από αυτήν. Η νομολογία Teckal, η οποία καθιερώθηκε ακριβώς ως εξαίρεση στην εφαρμογή των οδηγιών 2004/17 και 2004/18, παρέχει ορισμένα κριτήρια, νομολογιακής προελεύσεως, τα οποία καθιστούν δυνατή αυτού του είδους την ανάθεση από τις δημόσιες αρχές στους οικείους εκτελεστικούς φορείς.
–
Εφαρμογή των συγκεκριμένων κανόνων που θεσπίζει ο κανονισμός σε σχέση με αυτού του είδους τις αναθέσεις στους εγχώριους φορείς.
28.
Όπως καταδεικνύει η διάσταση απόψεων μεταξύ των γερμανικών δικαστηρίων, στην οποία αναφέρονται οι διατάξεις περί παραπομπής, η λύση του προβλήματος δεν είναι προφανής, οι δε διαφορές μεταξύ των απορρεόντων εκ της μιας ή της άλλης θέσεως νομικών καθεστώτων είναι σημαντικές. Διαφορετικά θα είχαν τα πράγματα εάν, στις διαφορές στις οποίες ανάγονται οι υπό κρίση προδικαστικές παραπομπές, μπορούσαν να τύχουν εφαρμογής οι οδηγίες του 2014, αφ’ ης στιγμής οι τελευταίες, με ελαφρές διαφοροποιήσεις, έχουν τυπικώς εισαγάγει στις διατάξεις τους τη νομολογία Teckal κατά το ουσιώδες μέρος της (
14
).
29.
Ουδέν κώλυμα θα υφίστατο, στην περίπτωση αυτή, ώστε να γίνει δεκτό ότι η παραπομπή του άρθρου 5, παράγραφος 1, του κανονισμού στις οδηγίες του 2004 πρέπει να νοείται ως παραπομπή στις οδηγίες του 2014, από της ενάρξεως ισχύος τους (
15
). Δεδομένου δε ότι οι οδηγίες αυτές περιλαμβάνουν πλέον ρητώς τους κανόνες για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων στους in house φορείς, θα έπρεπε να διευκρινιστεί εάν οι εν λόγω κανόνες κατισχύουν αυτών του άρθρου 5, παράγραφος 2, του κανονισμού (
16
). Ωστόσο, στις συγκεκριμένες υποθέσεις, η εφαρμογή των οδηγιών του 2014 δεν είναι δυνατή για λόγους διαχρονικού δικαίου (
17
).
30.
Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι «εφαρμοστέα είναι καταρχήν η οδηγία που ισχύει κατά το χρονικό σημείο κατά το οποίο η αναθέτουσα αρχή επιλέγει το είδος της διαδικασίας που θα εφαρμόσει και δίνει οριστική απάντηση στο ζήτημα αν υπάρχει ή όχι υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού για την ανάθεση μιας δημοσίας συμβάσεως (απόφαση [της 11ης Ιουλίου 2013,] Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών, C‑576/10, EU:C:2013:510, σκέψη 52 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Αντιθέτως, δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις οδηγίας της οποίας η προθεσμία για τη μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο έληξε μετά το χρονικό αυτό σημείο (βλ., υπό το πνεύμα αυτό, απόφαση [της 5ης Οκτωβρίου 2000,] Επιτροπή κατά Γαλλίας, C‑337/98, EU:C:2000:543, σκέψεις 41 και 42)» (
18
).
31.
Από τις δύο διατάξεις περί παραπομπής προκύπτει ότι οι ανακοινώσεις περί της απευθείας αναθέσεως είχαν εκδοθεί πριν από την καταληκτική ημερομηνία μεταφοράς των οδηγιών του 2014 (
19
). Δεν προκύπτει, επιπλέον, κανένα αντικειμενικό στοιχείο εκ του οποίου θα μπορούσε να συναχθεί ότι η επιλογή της αναθέτουσας αρχής μετεβλήθη έναντι αυτής που είχε αποτυπωθεί στις εν λόγω ανακοινώσεις.
32.
Κατά συνέπεια, η προσοχή πρέπει να εστιαστεί στις εναλλακτικές που εξέθεσα προηγουμένως, χωρίς να υφίσταται δυνατότητα εφαρμογής των κανόνων των οδηγιών του 2014 περί της απευθείας αναθέσεως στους εγχώριους φορείς.
33.
Οι διαδικασίες που προβλέπονται στις οδηγίες 2004/17 και 2004/18 δεν έχουν εφαρμογή σε αυτού του είδους τις in house αναθέσεις. Όπως είχα εκθέσει με άλλες προτάσεις μου, «[υ]πό το καθεστώς in house, η αναθέτουσα αρχή δεν συμβάλλεται, από λειτουργικής απόψεως, με διαφορετική οντότητα, αλλά πράττει τούτο, στην πραγματικότητα, με τον εαυτό της, δεδομένης της συνδέσεώς της με την τύποις διακριτή από αυτήν οντότητα. Κατ’ ουσίαν, δεν πρόκειται για σύναψη συμβάσεως, αλλά για απλή εντολή ή ανάθεση, μη δυνάμενη να απορριφθεί από το έτερο “μέρος”, ανεξαρτήτως της μορφής που λαμβάνουν. […] Η μη ύπαρξη πραγματικής σχέσεως μεταξύ διαφορετικών φορέων αποτελεί τον δικαιολογητικό λόγο για τον οποίον η οικεία αναθέτουσα αρχή δεν υποχρεούται να υποβληθεί σε διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων εφόσον χρησιμοποιεί ίδια μέσα για την επιτέλεση των καθηκόντων της» (
20
).
34.
Επομένως, η ανάθεση στους εγχώριους φορείς θα πρέπει να διέπεται, είτε από τη νομολογία Teckal, είτε από τους ειδικούς κανόνες του άρθρου 5, παράγραφος 2, του κανονισμού (οσάκις πρόκειται για υπηρεσίες χερσαίων μεταφορών).
35.
Παρά τη βαρύτητα των αντίθετων επιχειρημάτων, κλίνω υπέρ της υπεροχής του άρθρου 5, παράγραφος 2, του κανονισμού. Κατά την κρίση μου, διάφορα επιχειρήματα συνηγορούν υπέρ της θέσεως αυτής.
36.
Το πρώτο υπακούει στην a contrario γραμματική ερμηνεία της παραγράφου 1, τρίτο εδάφιο, του ιδίου άρθρου 5. Εάν οι παράγραφοι 2 έως 5 του άρθρου αυτού καθίστανται, εξαιρετικώς και περιορισμένως (
21
), μη εφαρμοστέες μόνον όταν οι συμβάσεις υπηρεσιών «ανατίθενται σύμφωνα με τις οδηγίες 2004/17/ΕΚ ή 2004/18/ΕΚ», ανακτούν την πλήρη ισχύ τους στην περίπτωση κατά την οποία οι οδηγίες αυτές δεν προβλέπουν τη δυνατότητα απευθείας αναθέσεως στους εγχώριους φορείς, όπως συμβαίνει εν προκειμένω. Έχω ήδη επισημάνει ότι, κατά το Δικαστήριο, οι in house αναθέσεις εκφεύγουν του πεδίου εφαρμογής των δύο αυτών οδηγιών.
37.
Η γραμματική αυτή ερμηνεία επιβεβαιώνεται από τη διατύπωση του άρθρου 5, παράγραφος 1: οι συμβάσεις παροχής δημοσίων υπηρεσιών επιβατικών μεταφορών με λεωφορείο «ανατίθενται σύμφωνα με τις διαδικασίες που προβλέπουν οι εν λόγω οδηγίες [2004/17 και 2004/18]», οσάκις δεν λαμβάνουν τη μορφή συμβάσεων παραχωρήσεως υπηρεσιών. Εφόσον οι τελευταίες αυτές οδηγίες δεν προβλέπουν, ως εν προκειμένω, κανενός είδους διαδικασία για τις αναθέσεις στους εγχώριους φορείς, οι οποίοι αποτελούν μάλλον μηχανισμούς αυτοτελούς παροχής από τις δημόσιες αρχές, η παραπομπή στερείται αντικειμένου και νοήματος.
38.
Δεν θα συνέβαινε το ίδιο εάν επρόκειτο για αναθέσεις κατόπιν διαγωνισμού (ήτοι, όχι υπέρ των εγχώριων φορέων), ως προς τις οποίες η παραπομπή αναπτύσσει πλήρως τα αποτελέσματά της. Οσάκις μια δημόσια αρχή επιθυμεί να αναθέσει σε τρίτους σύμβαση αυτού του είδους, η οποία δεν λαμβάνει τη μορφή παραχωρήσεως, οφείλει να το πράξει μέσω των διαγωνιστικών διαδικασιών οι οποίες (πράγματι) προβλέπονται από τις οδηγίες 2004/17 και 2004/18.
39.
Το δεύτερο επιχείρημα ανταποκρίνεται σε μια συστηματικής φύσεως εκτίμηση των εφαρμοστέων κανόνων, η οποία συνέχεται με τον κανόνα της ειδικότητας. Εφόσον ο νομοθέτης της Ένωσης επεδίωξε, το 2007 (ήτοι, μετά την έκδοση των οδηγιών του 2004), να θεσπίσει ειδικό καθεστώς για τις in house αναθέσεις συμβάσεων παροχής χερσαίων επιβατικών μεταφορών, φρονώ ότι, σε περίπτωση αμφιβολίας, το καθεστώς αυτό, όπως θεσπίζεται στο άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού, πρέπει να λογίζεται ως έχον προτεραιότητα εφαρμογής έναντι του απορρέοντος από τη νομολογία Teckal (γενικού) καθεστώτος.
40.
Το τρίτο και τελευταίο επιχείρημα λαμβάνει υπόψη τον σκοπό που επιδιώκει το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού. Βούληση του νομοθέτη της Ένωσης ήταν, υπό το πρίσμα των ιδιαιτεροτήτων των οδικών επιβατικών μεταφορών, «κάθε εθνική αρχή [να] μπορεί να επιλέγει να παρέχει η ίδια δημόσιες υπηρεσίες επιβατικών μεταφορών στην περιοχή της δικαιοδοσίας της ή να τις αναθέτει, χωρίς διαγωνισμό, σε εγχώριο φορέα». Οι προϋποθέσεις προσφυγής στον τελευταίο αυτόν μηχανισμό είναι αρκούντως ορισμένες και αντικατοπτρίζουν την ισορροπία μεταξύ του σκοπού αυτού και του σκοπού να «εξασφαλίζονται ισότιμοι όροι ανταγωνισμού» (
22
).
41.
Συνάδει περισσότερο προς τον σκοπό αυτόν η κατά προτεραιότητα εφαρμογή των ειδικών κανόνων του κανονισμού, οι οποίοι είναι προσαρμοσμένοι στη φυσιογνωμία των επιβατικών μεταφορών με λεωφορείο, παρά η τήρηση των κριτηρίων της νομολογίας Teckal, τα οποία ισχύουν για οποιονδήποτε άλλον τομέα υπηρεσιών. Μεταξύ των κανόνων αυτών, καίρια θέση έχει αυτός που επιτρέπει (και, σε ορισμένο βαθμό, ενθαρρύνει) τον σχηματισμό ομάδων από τοπικές αρχές για την ανάθεση τέτοιων συμβάσεων σε εγχώριο φορέα επί του οποίου ασκούν έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκούν στις δικές τους υπηρεσιακές μονάδες.
42.
Εν συνόψει, η τοπική αρχή που σκοπεύει να αναθέσει απευθείας σε εγχώριο φορέα σύμβαση δημοσίων υπηρεσιών επιβατικών μεταφορών με λεωφορείο οφείλει να το πράξει τηρώντας τις προϋποθέσεις που θέτει το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού.
Β.
Συμμετοχή της τοπικής αρχής κατά την ανάθεση της συμβάσεως και κατά τον έλεγχο επί του εγχώριου φορέα (δεύτερο προδικαστικό ερώτημα στις υποθέσεις C‑266/17 και C‑267/17 και τρίτο προδικαστικό ερώτημα στην υπόθεση C-266/17)
43.
Οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως (διοικητικές περιφέρειες) που, στις υπό κρίση δύο υποθέσεις, ανέθεσαν (ή επρόκειτο να αναθέσουν) τις συμβάσεις στους οικείους εγχώριους φορείς είχαν συστήσει, μαζί με άλλους ανάλογους οργανισμούς, συνδέσμους οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως (Verkehrsverbund) ευρύτερης γεωγραφικής επικράτειας. Μεταξύ των αρμοδιοτήτων που ανατέθηκαν στους συνδέσμους αυτούς περιλαμβάνεται η σχετική με τον καθορισμό κοινής τιμολογιακής πολιτικής για τις υπηρεσίες επιβατικών μεταφορών στις αντίστοιχες επικράτειές τους (
23
).
44.
Το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί εάν το γεγονός αυτό εμποδίζει τις δύο τοπικές αρχές (διοικητικές περιφέρειες), οι οποίες μετέχουν στους συνδέσμους, να αναθέτουν αυτοτελώς τις σχετικές συμβάσεις.
45.
Όπως έχω ήδη εκθέσει, το άρθρο 5, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού επιτρέπει στις τοπικές αρχές, μεμονωμένα ή σε ομάδες, να αναθέτουν απευθείας τις συμβάσεις στους εγχώριους φορείς, υπό τον όρο ότι «ασκ[ούν] έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκούν επί των υπηρεσιακών μονάδων τ[ους]».
46.
In abstracto, δεν αντιλαμβάνομαι γιατί η απονομή στον σύνδεσμο οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως της εξουσίας εγκρίσεως των τιμολογίων θα μπορούσε να υπονομεύσει τον «ανάλογο έλεγχο» των μεμονωμένων αρχών επί του οικείου εγχώριου φορέα. Συμμερίζομαι, επομένως, την άποψη του αιτούντος δικαστηρίου επί του σημείου αυτού. Ο καθορισμός κοινής τιμολογιακής πολιτικής, κατόπιν αποφάσεως του συνδέσμου οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως, επιτρέπει στους χρήστες να επωφεληθούν μιας ολοκληρωμένης υπηρεσίας μεταφορών, με την αγορά ενός και μόνον εισιτηρίου, ανεξαρτήτως του ποιος εγχώριος φορέας την παρέχει και με ποια τοπική αρχή συνδέεται.
47.
Κρίσιμο, καθ’ ο μέρος ενδιαφέρει εν προκειμένω, είναι εάν υφίσταται «ανάλογος έλεγχος» από πλευράς εκάστου οργανισμού τοπικής αυτοδιοικήσεως, (ή, κατά περίπτωση, από κοινού έλεγχος της ομάδας) επί του εγχώριου φορέα. Αναλόγως του πώς διαμορφώνεται, η απονομή εξουσιών στον σύνδεσμο οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως θα μπορούσε να αποστερήσει την τοπική αρχή από αρμοδιότητες, έως του σημείου η τελευταία να μην ασκεί πλέον επί του εγχώριου φορέα έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιακών μονάδων.
48.
Εφόσον το προδικαστικό ερώτημα περιορίζεται στην εκχώρηση εξουσιών τιμολογιακής πολιτικής υπέρ του συνδέσμου οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως, το στοιχείο αυτό, κατά την άποψή μου, δεν επάγεται, κατ’ ανάγκην, την απώλεια ελέγχου επί του εγχώριου φορέα. Κατά τα λοιπά, κάθε διοικητική περιφέρεια, ως οργανισμός τοπικής αυτοδιοικήσεως που αποτελεί μέλος του συνδέσμου οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως, μετέχει στη λήψη των αποφάσεων του τελευταίου σχετικά με την τιμολογιακή πολιτική, όπερ καταδεικνύει ότι διατηρεί –καίτοι από κοινού– τον έλεγχο και επί της συγκεκριμένης αυτής πτυχής της υπηρεσίας.
49.
Ασφαλώς, η τελική εκτίμηση ως προς το εάν, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις αμφοτέρων των διαφορών, οι διοικητικές περιφέρειες, μεμονωμένα ή σε ομάδες, εξακολουθούν να ασκούν έλεγχο επί του εγχώριου φορέα, απόκειται στο εθνικό δικαστήριο, καθόσον μόνον αυτό διαθέτει τα απαιτούμενα αποδεικτικά στοιχεία για αυτού του είδους την εκτίμηση (
24
). Στην πραγματικότητα, οι διατάξεις περί παραπομπής δεν παρέχουν επαρκείς πληροφορίες για τον σχηματισμό μιας πιστής και ολοκληρωμένης εικόνας των σχέσεων μεταξύ των τοπικών αρχών και του εγχώριου φορέα.
50.
Στο ίδιο αυτό πλαίσιο, το τρίτο προδικαστικό ερώτημα της υποθέσεως C‑266/17 αναφέρεται σε τροποποίηση του καταστατικού της RV Köln, εγκριθείσα στις 21 Αυγούστου 2015 από τη γενική συνέλευση εταίρων, η οποία επρόκειτο να περιορίσει το δικαίωμα ψήφου σε εκείνους τους εταίρους οι οποίοι θα ανέθεταν ορισμένη σύμβαση σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού. Το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί εάν η καταστατική αυτή τροποποίηση θα μπορούσε να έχει επιπτώσεις επί του ασκούμενου από τον αναθέτοντα οργανισμό τοπικής αυτοδιοικήσεως ελέγχου.
51.
Η διατύπωση της διατάξεως περί παραπομπής είναι δύσληπτη ως προς το σημείο αυτό. Εν πάση περιπτώσει, στο σημείο της 21 αναφέρεται ότι «δεν είναι επί του παρόντος δυνατόν να προβλεφθεί εάν το καταστατικό της προσεπικληθείσας θα πρέπει να εφαρμοστεί όπως είχε μέχρι τούδε τροποποιηθεί ή όπως τροποποιήθηκε εκ νέου την 21η Αυγούστου 2015». Επιπλέον, προηγουμένως (σημείο 6), σημειώνεται ότι η απόφαση περί τροποποιήσεως της 21ης Αυγούστου 2015 προσεβλήθη δικαστικώς και «είναι επί του παρόντος προσωρινώς ανενεργή δυνάμει αμετάκλητης αποφάσεως».
52.
Ούτως εχόντων των πραγμάτων (
25
), το ερώτημα θα μπορούσε ενδεχομένως να χαρακτηριστεί υποθετικό, καθ’ ο μέρος αφορά ένα πραγματικό στοιχείο (καταστατική τροποποίηση) που το ίδιο το αιτούν δικαστήριο δεν θεωρεί κρίσιμο για την ετυμηγορία του, καθόσον δεν είναι σε ισχύ.
53.
Εν πάση περιπτώσει, η νέα διατύπωση του καταστατικού της RV Köln δεν θα οδηγούσε, εν προκειμένω, παρά σε επιβεβαίωση του ότι η διοικητική περιφέρεια, ακριβώς για τον λόγο ότι ανέθεσε τη σύμβαση στον εν λόγω φορέα, διαθέτει δικαίωμα ψήφου στη γενική συνέλευση των εταίρων της, ήτοι, δύναται να ασκεί τον έλεγχο που της αναλογεί επί της εκτελεστικής εταιρίας. Όπως ορθώς επισημαίνει το αιτούν δικαστήριο, η τροποποίηση του άρθρου 17, παράγραφος 1, τρίτη περίοδος, του καταστατικού «έχει ως αποτέλεσμα την ενίσχυση της επιρροής του εταίρου εκείνου ο οποίος αναθέτει τη σύμβαση παροχής δημόσιας υπηρεσίας και εντός του πεδίου δικαιοδοσίας του οποίου προορίζονται να παρασχεθούν οι υπηρεσίες επιβατικών μεταφορών».
Γ.
Ως προς το έδαφος εντός του οποίου ο εγχώριος φορέας δύναται να παρέχει υπηρεσίες μεταφοράς (τέταρτο και πέμπτο προδικαστικό ερώτημα της υποθέσεως C‑266/17)
54.
Με το τέταρτο προδικαστικό του ερώτημα στην υπόθεση C‑266/17, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί εάν εγχώριος φορέας στον οποίο έχει ανατεθεί απευθείας η σύμβαση μπορεί να παρέχει υπηρεσίες χερσαίων επιβατικών μεταφορών όχι μόνο στο έδαφος του αναθέτοντος οργανισμού τοπικής αυτοδιοικήσεως, αλλά και στο έδαφος άλλων οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως που μετέχουν στην ομάδα.
55.
Εκ νέου, η διάταξη περί παραπομπής δεν είναι ιδιαιτέρως σαφής ως προς το σημείο αυτό. Από το γράμμα της θα μπορούσε, για ακόμη μια φορά, να συναχθεί ότι το ερώτημα είναι υποθετικό, διότι:
–
Στην ανακοίνωση περί αναθέσεως, ο οργανισμός τοπικής αυτοδιοικήσεως σημείωσε ότι η υπηρεσία επρόκειτο να παρέχεται «εντός του εδάφους της περιφέρειάς της, με εξωτερικές γραμμές που κατευθύνονται σε όμορα εδάφη» (σημείο 10 της διατάξεως περί παραπομπής).
–
Το ίδιο το αιτούν δικαστήριο επιβεβαιώνει το στοιχείο αυτό καθ’ ο μέρος δηλώνει ότι «οι εν λόγω υπηρεσίες επιβατικών μεταφορών –ανεξαρτήτως της υπάρξεως τυχόν εξωτερικών γραμμών ή άλλων βοηθητικών στοιχείων της δραστηριότητας αυτής που εισέρχονται στο έδαφος γειτονικών αρμόδιων τοπικών αρχών– [παρέχονται] εντός του εδάφους της αναθέτουσας αρχής» (σημείο 22 της διατάξεως περί παραπομπής).
56.
Ωστόσο, δεν μπορεί να αποκλειστεί ότι με το προδικαστικό ερώτημα ζητείται κατ’ ουσίαν να διευκρινιστεί εάν, ανεξαρτήτως του ότι η ανάθεση στην RV Köln ήταν σύμφωνη με το κριτήριο αυτό, η εταιρία αυτή κωλυόταν να παρέχει τις υπηρεσίες της σε άλλους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως, ήτοι, να αναπτύσσει τη δραστηριότητά της στο έδαφος των τελευταίων.
57.
Κατά το άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, του κανονισμού, ο εγχώριος φορέας δύναται να αναπτύσσει τις δραστηριότητές του δημόσιας μεταφοράς επιβατών μόνον εντός του εδάφους της αρμόδιας τοπικής αρχής. Ωστόσο, η τελευταία μπορεί να είναι τόσο μεμονωμένος οργανισμός τοπικής αυτοδιοικήσεως όσο και ομάδα οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως (
26
). Ουδόλως, επομένως, κωλύεται κάποιος οργανισμός τοπικής αυτοδιοικήσεως ή κάποιοι από τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως της ομάδας να αναθέτουν την υπηρεσία σε ενιαίο φορέα, κοινό για όλους, επί του οποίου δύνανται να ασκούν έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκούν στις δικές τους υπηρεσιακές μονάδες. Στην περίπτωση αυτή, ο εγχώριος φορέας μπορεί να πραγματοποιεί τις δραστηριότητές του σε κάθε ένα από τα εδάφη των (ομάδων) οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως που του έχουν αναθέσει την υπηρεσία αυτή.
58.
Κατά τα λοιπά, η δυνατότητα αυτή δεν αποτελεί κάτι καινοφανές που απαντάται μόνο στον κανονισμό. Το Δικαστήριο, κατά τη διαμόρφωση της νομολογίας Teckal, έκανε δεκτό ότι οι δημόσιες αρχές επιτελούν τα καθήκοντά τους παροχής δημοσίων υπηρεσιών σε συνεργασία με άλλες, χρησιμοποιώντας προς τούτο έναν κοινό εκτελεστικό φορέα, επί του οποίου διαθέτουν εξουσία από κοινού ελέγχου, ανάλογου (όχι ταυτόσημου) προς αυτόν που ασκούν στις δικές τους υπηρεσιακές μονάδες (
27
).
59.
Με την απόφαση Coditel Brabant (
28
) εξετάστηκε η περίπτωση οργανισμού τοπικής αυτοδιοικήσεως ο οποίος «ήθελε να προσχωρήσει σε ομάδα απαρτιζόμενη από άλλες αρχές, όπως ο διαδημοτικός συνεταιρισμός», για την επιτέλεση των καθηκόντων του. Το Δικαστήριο αναγνώρισε τη δυνατότητα ασκήσεως κοινού ελέγχου από πλευράς οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως, έλεγχος ο οποίος δεν όφειλε κατ’ ανάγκην να είναι ατομικός (
29
).
60.
Εν συνόψει, εάν ο εγχώριος φορέας αποτελεί κοινό εκτελεστικό φορέα διαφόρων οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως, οι οποίοι δύνανται να ασκούν επί αυτού (από κοινού) έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκούν στις δικές τους υπηρεσιακές μονάδες, πρέπει να γίνει δεκτό ότι στην έννοια του κατά το άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, του κανονισμού εδάφους εμπίπτει το έδαφος εκάστου εκ των εν λόγω οργανισμών.
61.
Με το πέμπτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο φαίνεται να μην αναφέρεται πλέον στο έδαφος της ομάδας οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως, αλλά σε αυτό άλλων «αναθετουσών αρχών» οι οποίες, υποθετικώς, θα μπορούσαν να έχουν συνάψει με την RV Köln συμβάσεις μεταφορικών υπηρεσιών πρότερες της 3ης Δεκεμβρίου 2003, ήτοι, συμβάσεις υπαγόμενες σε μεταβατικό καθεστώς σύμφωνα με το άρθρο 8 του κανονισμού.
62.
Το άρθρο αυτό προέβλεψε σειρά μέτρων για τη σταδιακή εισαγωγή των περιλαμβανόμενων στον ίδιο τον κανονισμό κανόνων περί αναθέσεως. Χωρίς να απαιτείται, εν προκειμένω, εμβάθυνση στο περιεχόμενό τους, αρκεί να σημειωθεί ότι οι ανατιθέμενες σύμφωνα με το κοινοτικό ή εθνικό δίκαιο συμβάσεις δημόσιας υπηρεσίας, υπό τη μορφή που το άρθρο 8, παράγραφος 3, του κανονισμού εξειδικεύει και κατά τις περιόδους που αυτό λεπτομερώς αναφέρει, μπορούσαν, εντός ορισμένων ορίων, να εξακολουθήσουν να ισχύουν έως τη λήξη τους.
63.
Καθόσον η διάταξη περί παραπομπής δεν παρέχει περαιτέρω λεπτομέρειες, φρονώ ότι οι προϋφιστάμενες συμβάσεις στις οποίες αναφέρεται διατηρούνται σε ισχύ δυνάμει των μεταβατικών κανόνων του μνημονευόμενου στο ερώτημα άρθρου 8. Κατά συνέπεια, εφόσον υφίσταται ρητή νομιμοποίηση στον κανονισμό, επιτρέπουσα τη διατήρηση των συμβάσεων αυτών, πρέπει να γίνει δεκτό ότι ο εδαφικός περιορισμός του άρθρου 5, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, δεν τις καταλαμβάνει.
Δ.
Χρόνος κατά τον οποίο πρέπει να πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 5, παράγραφος 2, του κανονισμού (έκτο προδικαστικό ερώτημα της υποθέσεως C‑266/17 και τέταρτο της υποθέσεως C‑267/17)
64.
Το αιτούν δικαστήριο εκφράζει αμφιβολίες ως προς το εάν οι κατά το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού προϋποθέσεις πρέπει να πληρούνται: α) κατά τον χρόνο της απευθείας αναθέσεως ή β) κατά τον χρόνο κατά τον οποίο η αρμόδια αρχή οφείλει να δημοσιεύσει, σύμφωνα με το άρθρο 7, παράγραφος 2, του εν λόγω κανονισμού, στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης τις πληροφορίες σχετικά με την απευθείας ανάθεση στην οποία προτίθεται να προβεί.
65.
Το άρθρο 7, παράγραφος 2, του κανονισμού, απαριθμώντας τα στοιχεία που η αρμόδια αρχή οφείλει να περιλάβει στην ανακοίνωσή της (ένα, τουλάχιστον, έτος πριν από την απευθείας ανάθεση), δεν απαιτεί να εξειδικεύεται η ταυτότητα του μελλοντικού αναδόχου. Ουδόλως κωλύεται ο οργανισμός τοπικής αυτοδιοικήσεως, κατά το διάστημα που μεσολαβεί μεταξύ της ανακοινώσεως και της αναθέσεως, να διαρθρώσει τους εκτελεστικούς του φορείς με τον ένα ή τον άλλο τρόπο: κρίσιμο είναι ο τελικώς επιλεγόμενος εγχώριος φορέας να πληροί τις νόμιμες προϋποθέσεις (ιδίως, να υπόκειται στον έλεγχο της αρχής που του αναθέτει την υπηρεσία).
66.
Η συνδυασμένη ανάγνωση του άρθρου 5, παράγραφος 2, και του άρθρου 7, παράγραφος 2, του κανονισμού, με οδηγεί, επομένως, στο συμπέρασμα ότι ο χρόνος κατά τον οποίο πρέπει να πληρούνται οι προϋποθέσεις του πρώτου από τα άρθρα αυτά είναι, ακριβώς το χρονικό σημείο της απευθείας αναθέσεως. Μόνον κατά τον χρόνο αυτόν είναι γνωστή η ταυτότητα του αναδόχου, όπερ αποτελεί το βασικό στοιχείο προκειμένου να διαπιστωθεί εάν, εκ των περιστάσεων της αναθέσεως, η αρμόδια αρχή ασκεί επί αυτού έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιακών μονάδων και εάν ο φορέας τελεί ή όχι σε κάποια από τις περιστάσεις στις οποίες αναφέρονται τα στοιχεία βʹ και γʹ του άρθρου 5, παράγραφος 2, του κανονισμού.
Ε.
Παροχή της υπηρεσίας από τον εγχώριο φορέα μέσω θυγατρικής εταιρίας (τρίτο ερώτημα της υποθέσεως C‑267/17)
67.
Ο εγχώριος φορέας WestVerkehr GmbH παρέχει ουσιαστικά τη δημόσια υπηρεσία μεταφοράς μέσω θυγατρικής εταιρίας, το κεφάλαιο της οποίας του ανήκει εξ ολοκλήρου. Λαμβανομένων υπόψη τόσο του στοιχείου αυτού όσο και του γράμματος του άρθρου 5, παράγραφος 2, στοιχείο εʹ, του κανονισμού («εάν εξετάζεται η περίπτωση να συναφθεί υπεργολαβία […] ο εγχώριος φορέας είναι υποχρεωμένος να παράσχει ο ίδιος το μεγαλύτερο μέρος των […] υπηρεσιών»), το αιτούν δικαστήριο διερωτάται εάν το άρθρο αυτό επιτρέπει την ανάθεση της παροχής των υπηρεσιών αυτών στη θυγατρική εταιρία.
68.
Ο κανονισμός προβλέπει την υπεργολαβία ως μηχανισμό ανοίγματος σε επιχειρήσεις άλλες από τον ανάδοχο, οι οποίες συνδέονται με αυτόν με συμβατικό δεσμό. Οι επιχειρήσεις-υπεργολάβοι δεν μπορούν, ωστόσο, να πραγματοποιούν παρά ένα περιορισμένο ποσοστό της υπηρεσίας, καθόσον:
–
Εάν ο ανάδοχος είναι ανεξάρτητη επιχείρηση, ήτοι, δεν είναι εγχώριος φορέας, «είναι υποχρεωμένος να παράσχει ο ίδιος μεγάλο μέρος των δημόσιων υπηρεσιών επιβατικών μεταφορών» [άρθρο 4, παράγραφος 7] (
30
).
–
Αντιθέτως, εάν ο ανάδοχος είναι εγχώριος φορέας, «είναι υποχρεωμένος να παράσχει ο ίδιος το μεγαλύτερο μέρος των […] υπηρεσιών» [άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο εʹ].
69.
Φρονώ, ωστόσο, ότι, σε περίπτωση όπως η υπό κρίση, δεν μπορεί να γίνει κατά κυριολεξία λόγος για υπεργολαβία. Συμμερίζομαι τη θέση της διοικητικής περιφέρειας Heinsberg, όπως αυτή αποτυπώνεται στις παρατηρήσεις της, ότι η σχέση μεταξύ θυγατρικής εταιρίας το κεφάλαιο της οποίας ανήκει εξ ολοκλήρου στον ελέγχοντα εγχώριο φορέα και του ιδίου αυτού φορέα είναι δεν είναι ίδια με της υπεργολαβίας. Για να υφίσταται υπεργολαβία απαιτούνται δύο ανεξάρτητες επιχειρήσεις (
31
) που, «υπό όρους ισότητας και όχι ιεραρχικής εξαρτήσεως» (
32
), συνομολογούν μεταξύ τους τους όρους της συμβατικής τους σχέσεως.
70.
Η υπεργολαβία στην οποία αναφέρονται τα προαναφερθέντα δύο άρθρα του κανονισμού λαμβάνει χώρα οσάκις ο εγχώριος φορέας αποφασίζει να αποταθεί σε τρίτον, ξένο προς την εταιρική διάρθρωσή του, για την παροχή της υπηρεσίας (
33
). Όταν, όμως, αυτός στον οποίον αποτείνεται, για τον ίδιο σκοπό, είναι θυγατρική εταιρία εξ ολοκλήρου κατεχόμενη και πλήρως ελεγχόμενη από αυτόν, έως του σημείου να της επιβάλλει τις δικές του επιχειρησιακές αποφάσεις, τότε, στην πραγματικότητα, από λειτουργικής απόψεως, πρόκειται για την ίδια οικονομική και λειτουργική ενότητα η οποία παρέχει την εν λόγω υπηρεσία. Δεν υφίσταται, επομένως, αληθινός τρίτος υπεργολάβος.
71.
Υπό τις περιστάσεις αυτές, ο in house δεσμός που συνδέει τη διοικητική περιφέρεια Heinsberg με τον οικείο εγχώριο φορέα (WestVerkehr GmbH) εκτείνεται στην εξ ολοκλήρου ανήκουσα στην τελευταία αυτή εταιρία θυγατρική, επί της οποίας η τοπική αρχή ασκεί επίσης έλεγχο (δευτέρου βαθμού) ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των (λοιπών) υπηρεσιακών μονάδων της.
72.
Κατά συνέπεια, το άρθρο 5, παράγραφος 2, δεύτερη περίοδος, στοιχείο εʹ, του κανονισμού δεν απαγορεύει σε εγχώριο φορέα να αναθέτει σε θυγατρική εξ ολοκλήρου κατεχόμενη και πλήρως ελεγχόμενη από αυτόν την παροχή του μεγαλύτερου μέρους των ανατεθεισών σε αυτόν υπηρεσιών.
V. Πρόταση
73.
Βάσει των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα του Oberlandesgericht Düsseldorf (ανώτερου περιφερειακού δικαστηρίου Ντίσελντορφ, Γερμανία) ως εξής:
«1)
Το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 23ης Οκτωβρίου 2007, για τις δημόσιες επιβατικές σιδηροδρομικές και οδικές μεταφορές και την κατάργηση των κανονισμών του Συμβουλίου (ΕΟΚ) αριθ. 1191/69 και (ΕΟΚ) αριθ. 1107/70:
–
Έχει εφαρμογή στην εκ μέρους των αρμοδίων τοπικών αρχών απευθείας ανάθεση σε εγχώριο φορέα επί του οποίου ασκούν έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιακών μονάδων, οσάκις πρόκειται για συμβάσεις δημόσιας υπηρεσίας επιβατικών μεταφορών που δεν λαμβάνουν τη μορφή συμβάσεων παραχωρήσεως υπηρεσιών, κατά την έννοια των οδηγιών του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, 2004/17/ΕΚ περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών ή 2004/18/ΕΚ περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών.
–
Δεν εμποδίζει τις τοπικές αρχές να αναθέτουν σε σύνδεσμο τοπικών αρχών του οποίου αποτελούν μέλος την εξουσία καθορισμού τιμολογιακής πολιτικής, υπό τον όρο ότι η απονομή της εξουσίας αυτής δεν στερεί από τις εν λόγω αρχές τη δυνατότητα ασκήσεως επί του εγχώριου φορέα ελέγχου ανάλογου προς αυτόν που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιακών μονάδων, όπερ απόκειται στο αιτούν δικαστήριο να διαπιστώσει.
–
Δεν απαγορεύει στον εγχώριο φορέα στον οποίον η τοπική αρχή έχει αναθέσει την παροχή της υπηρεσίας να εκπληρώνει την υποχρέωσή του αυτή μέσω θυγατρικής εταιρίας την οποία ελέγχει πλήρως, στην οποία μπορεί να επιβάλλει τις αποφάσεις του και η οποία του ανήκει εξ ολοκλήρου.
–
Επιτρέπει στον εγχώριο φορέα, ως εκτελεστικό φορέα της ομάδας τοπικών αρχών, να παρέχει δημόσιες υπηρεσίες επιβατικών μεταφορών σε κάθε ένα από τα εδάφη των αρχών αυτών.
–
Επιτρέπει, επιπλέον, στον εγχώριο φορέα να συνεχίσει να παρέχει τις υπηρεσίες του εκτός του πεδίου εδαφικής αρμοδιότητας της αναθέτουσας τοπικής αρχής, υπό τον όρο ότι το πράττει δυνάμει συμβάσεων υπαγομένων στο μεταβατικό καθεστώς του άρθρου 8, παράγραφος 3, του κανονισμού 1370/2007.
2)
Οι προϋποθέσεις για την απευθείας ανάθεση στον εγχώριο φορέα, σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού 1370/2007, πρέπει να πληρούνται κατά τον χρόνο της ίδιας της απευθείας αναθέσεως».
(
1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ισπανική.
(
2
)	Κανονισμός του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 23ης Οκτωβρίου 2007, για τις δημόσιες επιβατικές σιδηροδρομικές και οδικές μεταφορές και την κατάργηση των κανονισμών του Συμβουλίου (ΕΟΚ) αριθ. 1191/69 και (ΕΟΚ) αριθ. 1107/70 (ΕΕ 2007, L 315, σ. 1) (στο εξής: κανονισμός).
(
3
)	Πρόκειται για εταιρία περιορισμένης ευθύνης στο κεφάλαιο της οποίας μετέχουν διάφοροι δημόσιοι οργανισμοί καθώς και η διοικητική περιφέρεια Rhein-Sieg (η οποία το πράττει εμμέσως μέσω εξ ολοκλήρου ανήκουσας σε αυτήν θυγατρικής εταιρίας).
(
4
)	Σημείο 20 της διατάξεως περί παραπομπής.
(
5
)	Ανακοίνωση δημοσιευθείσα στο Συμπλήρωμα στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης της 30ής Σεπτεμβρίου 2015.
(
6
)	Σημείο 10 της διατάξεως περί παραπομπής.
(
7
)	Όπ.π., σημείο 22.
(
8
)	Το άρθρο 10 του καταστατικού του συνδέσμου, υπό τον τίτλο «Σύσταση ομάδας δημόσιων αρχών», ορίζει ότι «[τ]α μέλη του συνδέσμου αποτελούν ομάδα δημόσιων αρχών κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 2, πρώτη περίοδος, του [κανονισμού]. Τα μέλη της ομάδας έχουν το δικαίωμα να πραγματοποιούν απευθείας αναθέσεις συμβάσεων παροχής δημόσιας υπηρεσίας σε εγχώριους φορείς. Οι εγχώριοι φορείς δύνανται να παρέχουν δημόσιες υπηρεσίες επιβατικών μεταφορών στα εδάφη όλων των μελών του συνδέσμου, από τα οποία είναι δυνατό να ξεκινούν εξωτερικές γραμμές. Για τον σκοπό αυτόν απαιτείται σε κάθε επιμέρους περίπτωση η έγκριση του μη συμμετέχοντος στον εγχώριο φορέα μέλους του συνδέσμου όσον αφορά τις δημόσιες οδικές επιβατικές μεταφορές του συνδέσμου που προβλέπεται να διέρχονται από το έδαφός του. Οι κατά την ανωτέρω έννοια απευθείας αναθέσεις λογίζεται ότι έχουν αποφασιστεί από το σύνολο των μελών του συνδέσμου». Προσθέτει ότι «[α]ναθέτουσα αρχή η οποία διεξάγει τη διαδικασία αναθέσεως δημόσιας συμβάσεως σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 2, του [κανονισμού] είναι, κατά κανόνα, το μέλος το οποίο ασκεί τον έλεγχο επί του εγχώριου φορέα κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 2, του κανονισμού».
(
9
)	Ανακοίνωση δημοσιευθείσα στο Συμπλήρωμα στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης της 15ης Μαρτίου 2016.
(
10
)	Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ένας εκ των διαδίκων εξέφρασε επιφυλάξεις ως προς το εάν η ανάδοχος εταιρία μπορούσε να λογίζεται ως εγχώριος φορέας. Κατά το αιτούν δικαστήριο, ωστόσο, η ιδιότητα αυτή δεν αμφισβητείται.
(
11
)	Κατά το άρθρο αυτό, «[…] οι συμβάσεις υπηρεσιών ή οι συμβάσεις παροχής δημόσιας υπηρεσίας, όπως ορίζονται με την οδηγία 2004/17/ΕΚ ή την οδηγία 2004/18/ΕΚ, για την παροχή δημοσίων υπηρεσιών επιβατικών μεταφορών με το λεωφορείο ή το τραμ, ανατίθενται σύμφωνα με τις διαδικασίες που προβλέπουν οι εν λόγω οδηγίες, εφόσον οι συμβάσεις αυτές δεν λαμβάνουν μορφή συμβάσεων παραχώρησης υπηρεσιών κατά τα οριζόμενα στις οδηγίες αυτές. Όταν οι συμβάσεις ανατίθενται σύμφωνα με τις οδηγίες 2004/17/ΕΚ ή 2004/18/ΕΚ, οι διατάξεις των παραγράφων 2 έως 6 του παρόντος άρθρου δεν εφαρμόζονται». Η υπογράμμιση δική μου.
(
12
)	Οδηγία 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (ΕΕ 2014, L 94, σ. 65), και οδηγία 2014/25/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις προμήθειες φορέων που δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών και την κατάργηση της οδηγίας 2004/17/ΕΚ (ΕΕ 2014, L 94, σ. 243) (στο εξής: οδηγίες του 2014).
(
13
)	Απόφαση της 18ης Νοεμβρίου 1999, Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, στο εξής: νομολογία Teckal).
(
14
)	Πράγματι, η οδηγία 2014/24 διέπει, με το άρθρο της 12, τις «δημόσιες συμβάσεις μεταξύ οντοτήτων του δημοσίου τομέα. Η οδηγία 2014/25 διέπει, με το άρθρο 28, τις «συμβάσεις ανάμεσα σε αναθέτουσες αρχές».
(
15
)	Η ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με τις οδηγίες ερμηνείας του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1370/2007, για τις δημόσιες επιβατικές σιδηροδρομικές και οδικές μεταφορές (ΕΕ 2014, C 92, σ. 1), αναφέρει ότι, «[ε]πειδή οι οδηγίες που αναφέρονται στον κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 1370/2007 (οδηγία 2004/17/ΕΚ και οδηγία 2004/18/ΕΚ) έχουν καταργηθεί και αντικαταστάθηκαν από τις προαναφερόμενες οδηγίες [2014/24 και 2014/25], οι παραπομπές στον κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 1370/2007 πρέπει να νοούνται ως παραπομπές στις νέες οδηγίες» (σημείο 2.1.1).
(
16
)	Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ετέθη το ζήτημα της ενδεχόμενης ταυτόχρονης ή παράλληλης εφαρμογής των μεν ή των δε κανόνων. Φρονώ, ωστόσο, ότι δεν είναι η κατάλληλη στιγμή για να εξεταστεί το ζήτημα αυτό, εν αντιθέσει προς ό,τι θα ίσχυε εάν επρόκειτο για in house αναθέσεις μεταγενέστερες της 18ης Απριλίου 2016.
(
17
)	Κατά την Επιτροπή, το άρθρο 5, παράγραφος 2, του κανονισμού δεν διέπει τις περιπτώσεις αυτές, καθόσον περιορίζεται στις παραχωρήσεις. Η θέση της αυτή τείνει, στην πραγματικότητα, να προκαταβάλει την εφαρμογή των in house κανόνων των οδηγιών του 2014 σε πραγματικά περιστατικά εμπίπτοντα στις οδηγίες του 2004. Παραδόξως, όταν η Επιτροπή αναλύει, ενδελεχώς, το δεύτερο και επόμενα προδικαστικά ερωτήματα της υποθέσεως C‑267/17, επικαλείται το περιεχόμενο του άρθρου αυτού προκειμένου να στηρίξει την επιχειρηματολογία της.
(
18
)	Απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, σκέψη 31). Βλ., επίσης, απόφαση της 27ης Οκτωβρίου 2016, Hörmann Reisen (C‑292/15, EU:C:2016:817, σκέψη 32, με παράθεση της αποφάσεως της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski DariuszC‑324/14, EU:C:2016:214, σκέψη 83).
(
19
)	Οι οδηγίες αυτές έπρεπε να μεταφερθούν στην εσωτερική έννομη τάξη το αργότερο στις 18 Απριλίου 2016, οι δε ανακοινώσεις περί αναθέσεως στις διαφορές των κύριων δικών εξεδόθησαν την 30ή Σεπτεμβρίου 2015 και τη 16η Μαρτίου 2016.
(
20
)	Προτάσεις στην υπόθεση LitSpecMet (C‑567/15, EU:C:2017:319, σημεία 70 και 71).
(
21
)	Βλ. απόφαση της 27ης Οκτωβρίου 2016, Hörmann Reisen (C‑292/15, EU:C:2016:817, σκέψη 39).
(
22
)	Αιτιολογική σκέψη 18 του κανονισμού.
(
23
)	Στις διατάξεις περί παραπομπής δεν περιγράφεται ενδελεχώς το εύρος των αρμοδιοτήτων αυτών. Το αιτούν δικαστήριο αναφέρεται απλώς και μόνο στον καθορισμό της τιμολογιακής πολιτικής.
(
24
)	Οι παράγοντες που πρέπει να ληφθούν υπόψη «για να διαπιστωθεί αν η αρμόδια τοπική αρχή ασκεί αυτόν τον έλεγχο» εξειδικεύονται στο άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, του κανονισμού.
(
25
)	Στις γραπτές παρατηρήσεις της στην υπόθεση C-266/17, η διοικητική περιφέρεια Rhein-Sieg αναφέρει ότι, «εν αντιθέσει προς όσα εκθέτει το αιτούν δικαστήριο, το καταστατικό, όπως έχει τροποποιηθεί μετά την 21η Αυγούστου 2015 […] προορίζεται να έχει πλήρη εφαρμογή» (σημείο 29).
(
26
)	Ούτως, ρητώς, στην παράγραφο 2, πρώτο εδάφιο, του ιδίου αυτού άρθρου.
(
27
)	Απόφαση της 19ης Απριλίου 2007, Asemfo (C‑295/05, EU:C:2007:227, σκέψη 62): «από τη νομολογία προκύπτει ότι, στην περίπτωση κατά την οποία μια επιχείρηση ελέγχεται από πλείονες οργανισμούς, η εν λόγω προϋπόθεση [το ουσιώδες τμήμα της δραστηριότητας να ασκείται με τον ή τους δημόσιους οργανισμούς που κατέχουν το κεφάλαιο της εταιρίας αυτής] μπορεί να πληρούται αν η επιχείρηση αυτή ασκεί το ουσιώδες τμήμα της δραστηριότητάς της όχι κατ’ ανάγκην μεμονωμένα με κάποιον από τους οργανισμούς αυτούς, αλλά με τους εν λόγω οργανισμούς στο σύνολό τους (απόφαση [της 11ης Μαΐου 2006,] Carbotermo και Consorzio Alisei [C‑340/04, EU:C:2006:308], σκέψη 70)».
(
28
)	Απόφαση της 13ης Νοεμβρίου 2008 (C‑324/07, EU:C:2008:621).
(
29
)	Όπ.π., σκέψη 54 και διατακτικό: «Στην περίπτωση που μία δημόσια αρχή προσχωρεί σε διαδημοτικό συνεταιρισμό του οποίου όλα τα μέλη είναι δημόσιες αρχές, προκειμένου να του μεταβιβάσει τη διαχείριση δημόσιας υπηρεσίας, ο έλεγχος που ασκούν επ’ αυτού οι αρχές που είναι μέλη του συνεταιρισμού, μπορεί να χαρακτηριστεί ως ανάλογος με τον έλεγχο που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες, όταν ασκείται από τις αρχές αυτές από κοινού, με απόφαση λαμβανόμενη, ενδεχομένως, κατά πλειοψηφία».
(
30
)	Το Δικαστήριο, με την απόφαση της 27ης Οκτωβρίου 2016, Hörmann Reisen (C‑292/15, EU:C:2016:817), εξέτασε την εφαρμογή του άρθρου αυτού σε διαγωνισμό εμπίπτοντα στην οδηγία 2004/18 και έκρινε ότι ο καθορισμός της παροχής που βάρυνε τον φορέα στο 70 % δεν αντέκειτο στο άρθρο 7, παράγραφος 4, του κανονισμού.
(
31
)	Η αιτιολογική σκέψη 19 του κανονισμού, αναφερόμενη στην υπεργολαβία, κάνει λόγο για συμμετοχή άλλων επιχειρήσεων «εκτός του φορέα δημόσιας υπηρεσίας». Η υπογράμμιση δική μου.
(
32
)	Παραπέμπω στις προτάσεις μου στην υπόθεση LitSpecMet (C-567/15, EU:C:2017:319, σημεία 71 επ.).
(
33
)	Στις προτάσεις μου στην υπόθεση LitSpecMet (C‑567/15, EU:C:2017:319, σημείο 79), υποστήριξα την ίδια αυτή θέση: «η αναθέτουσα αρχή μπορεί να χρησιμοποιεί βοηθητικές οντότητες, εντός των προεκτεθέντων πλαισίων, προκειμένου να τους αναθέτει συγκεκριμένα καθήκοντα τα οποία θα έπρεπε, κατ’ αρχήν, να αποτελούν αντικείμενο διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, αλλά απαλλάσσονται από τη σχετική υποχρέωση. […] Πλην όμως, όταν τα βοηθητικά μέσα στερούνται, από πλευράς τους, των αναγκαίων πόρων προκειμένου να φέρουν εις πέρας, per se, τα καθήκοντα που τους έχει αναθέσει η αναθέτουσα αρχή και υποχρεούνται να απευθυνθούν σε τρίτους για την επίτευξή τους, οι δικαιολογητικοί λόγοι της εξαιρέσεως in house χάνουν το έρεισμά τους και αυτό που, στην πραγματικότητα, αποκαλύπτεται είναι μια καλυπτόμενη δημόσια (υπ)εργολαβία, στο πλαίσιο της οποίας η αναθέτουσα αρχή αποκτά, μέσω ενδιάμεσου προσώπου (της βοηθητικής οντότητας), τα αγαθά και τις υπηρεσίες τρίτων, χωρίς να τηρεί τις οδηγίες που έπρεπε να διέπουν τη σύναψή της».