62020CC0498
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
esitatud 28. oktoobril 2021 (
1
)
Kohtuasi C‑498/20
ZK, JM õigusjärglasena, BMA Nederland BV pankrotihaldur
versus
BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Rechtbank Midden-Nederland (Kesk-Madalmaade esimese astme kohus))
Eelotsusetaotlus – Õigusalane koostöö tsiviilasjades – Kohtualluvus ja kohtuotsuste täitmine tsiviil- ja kaubandusasjades – Kohtualluvus lepinguvälise vastutuse asjades – Pankrotihalduri hagi kolmandate isikute vastu võlausaldajate huvides – Kahju tekkimise koht – Kolmanda isiku menetlusse astumine kollektiivsete huvide kaitseks
1.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus on esitanud Euroopa Kohtule mitu eelotsuse küsimust, mille vastust ta peab vajalikuks sellise keerulise vaidluse lahendamiseks, millesse on kokku koondunud riigisisesed menetlused kollektiivsete huvide kaitseks. (
2
) Selles kohtuvaidluses selgitatakse välja Saksa äriühingu võimalik lepinguväline vastutus, mille tuvastamist nõuavad selle äriühingu ühe (Madalmaade) tütarettevõtja pankrotihaldur ja Madalmaades asutatud sihtasutus.
2.
Euroopa Kohtu juhiste järgi käsitleb ettepanek ainult eelotsuse küsimust, mis puudutab määruse (EÜ) nr 864/2007 lepinguväliste võlasuhete suhtes kohaldatava õiguse kohta (
3
) artiklit 4. Kuna aga poolte seisukohtadest nähtub, et nad on selle määruse kohaldamisala suhtes lahkarvamusel, mille lahendamine on Euroopa Kohtu huvides, käsitlen oma ettepanekus lisaks ka neid seisukohti.
3.
Seevastu ei käsitle ma eelotsuse küsimusi, mis puudutavad rahvusvahelist kohtualluvust, et määrata kindlaks, milline kohus peab vaidluse lahendama, olenevalt kahju tekkimise kohast ja kolmandate isikute sekkumise korral. (
4
)
I. Õiguslik raamistik
A.
Liidu õigus
1. Määrus nr 1215/2012
4.
Artikli 7 alguses ja lõikes 2 on märgitud:
„Isiku vastu, kelle alaline elukoht on liikmesriigis, võib esitada hagi teises liikmesriigis: […]
2)
lepinguvälise kahju puhul selle paiga kohtusse, kus kahju tekitanud juhtum on toimunud või võib toimuda“.
5.
Artikli 8 alguses ja lõikes 2 on ette nähtud:
„Isiku vastu, kelle alaline elukoht on liikmesriigis, võib esitada hagi ka: […]
2)
kolmanda isikuna tagatist või garantiid puudutava nõude või muu kolmandate isikute osalusega menetluse puhul kohtusse, kus menetletakse põhihagi, välja arvatud juhul, kui hagi on esitatud üksnes selleks, et viia isik välja selle kohtu alluvusest, kes oleks tema asjas pädev“.
2. Rooma II määrus
6.
Põhjenduses 7 on märgitud:
„Käesoleva määruse reguleerimisala ja sätted peaksid olema kooskõlas nõukogu 22. detsembri 2000. aasta määrusega (EÜ) nr 44/2001 kohtualluvuse ja kohtuotsuste täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades („Brüsseli I määrus“) ning lepinguliste kohustuste suhtes kohaldatavat õigust reguleerivate õigusaktidega.“
7.
Põhjenduses 16 on ette nähtud:
Ühtsed normid peaksid suurendama kohtuotsuste prognoositavust ning tagama mõistliku tasakaalu väidetavalt vastutava isiku ja kahju kannatanud isiku huvide vahel. Seos riigiga, kus tekkis otsene kahju (lex loci damni), tasakaalustab väidetavalt vastutava isiku ja kahju kannatanud isiku huve ning kajastab samuti kaasaegset lähenemisviisi tsiviilvastutusele ja riskivastutuse süsteemide arendamisele.“
8.
Põhjenduses 17 on märgitud:
„Kohaldatav õigus tuleks määrata kindlaks lähtuvalt kahju tekkimise kohast, olenemata sellest, millises riigis või riikides võivad ilmneda kaudsed tagajärjed. Näiteks isikukahju ja varakahju puhul peaks kahju tekkimise riigiks olema riik, kus isikukahju tekkis või kus vara kahjustati.“
9.
Artikli 1 lõike 2 punktis d on sätestatud:
„Käesoleva määruse reguleerimisalast jäetakse välja: […]
d)
lepinguvälised võlasuhted, mis tulenevad äriühinguid ja muid juriidilisi isikuid või organiseeritud ühendusi käsitlevast õigusest, nagu näiteks äriühingute ja muude juriidiliste isikute või organiseeritud ühenduste asutamine registreerimise teel või muul moel, nende õigus- ja teovõime, sisemine struktuur või lõpetamine, aktsionäride, osanike ja juhtide isiklik vastutus äriühingu või ühenduse kohustuste eest ning audiitori isiklik vastutus äriühingu või selle aktsionäride ja osanike ees raamatupidamisdokumentide kohustusliku auditi käigus“.
10.
Artiklis 4 on sätestatud:
„1.   Kui käesolevas määruses pole sätestatud teisiti, kohaldatakse kahju õigusvastasest tekitamisest tuleneva lepinguvälise võlasuhte suhtes selle riigi õigust, kus kahju tekib, olenemata sellest, millises riigis kahju põhjustanud sündmus aset leidis, ning olenemata sellest, millises riigis või millistes riikides ilmnevad nimetatud sündmuse kaudsed tagajärjed.
2.   Kui väidetavalt vastutava isiku ja kannatanu harilik viibimiskoht on kahju tekkimise ajal samas riigis, kohaldatakse kõnealuse riigi õigust.
3.   Kui juhtumi kõikidest asjaoludest ilmneb, et kahju õigusvastane tekitamine on ilmselgelt tihedamalt seotud mõne muu riigiga kui lõigetes 1 ja 2 osutatud riik, kohaldatakse asjaomase teise riigi õigust. Ilmselgelt tihedam seos mõne teise riigiga võib eelkõige tugineda poolte vahel juba olemasolevale suhtele, nagu näiteks lepingule, mis on asjaomase kahju õigusvastase tekitamisega tihedalt seotud.“
B.
Liikmesriigi õigus
11.
Tsiviilseadustiku (Burgerlijk Wetboek) (
5
) artikli 3:305a lõikes 1 on ette nähtud:
„Täieliku õigus- ja teovõimega sihtasutus või ühendus võib esitada hagi, mille eesmärgiks on teiste isikute samaliigiliste huvide kaitsmine, kui ta kaitseb neid huve oma põhikirja alusel.“
12.
Kui pankrotihaldur esitab sellise Peeters/Gatzen-hagi (
6
), esindab ta kõikide võlausaldajate huve. Saadud summa kuulub pankrotivara hulka selle jaotamiseks maksejõuetuseeskirjade järgi.
II. Faktilised asjaolud ja eelotsuse küsimused
13.
Madalmaade õiguse alusel asutatud äriühing BMA Nederland BV (edaspidi „BMA NL“), mis on spetsialiseerunud toidutööstuse masinate tootmisele ja müügile, kuulub ainuosanikule BMA Groep BV (edaspidi „BMA Groep“).
14.
BMA Groep omakorda kuulub 100% osalusega Saksa äriühingule BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG (edaspidi „BMA AG“).
15.
BMA Groepil oli õigus BMA NL‑i juhatuse liikmeid ametisse nimetada ja ametist vabastada. Teatud ajavahemikel nimetati BMA NL‑i põhikirjajärgseteks juhatuse liikmeteks BMA AG töötajad.
16.
BMA NL‑i juhtorgani olulistest otsustest ja toimingutest tuli teavitada BMA Groepi, kes seejärel taotles nende heakskiitmist BMA AGlt.
17.
BMA AG andis alates 2004. aastast kuni 2011. aastani BMA NL‑le laenu kokku summas 38 miljonit eurot. Finantseerimine toimus pangakonto kaudu, mille oli BMA NL avanud pangas Deutsche Bank Nederland BV.
18.
BMA AG hakkas ka BMA NL‑i võlgade käendajaks ja tegi tema kapitali sissemakseid.
19.
BMA AG lõpetas 2012. aasta alguses BMA NL‑ile rahalise abi andmise. Siis pidi BMA NL taotlema pankroti väljakuulutamist, mis toimus 3. aprillil 2012. Enamik eelisõiguseta nõuetest, mida on ajutiselt tunnustatud, kuulub Saksamaa võlausaldajatele, eelkõige BMA AG‑le endale ja teistele Saksamaal asuvatele äriühingutele, mis kuuluvad BMA AG kontserni.
20.
Ülejäänud rahuldamata nõuetega võlausaldajad asuvad eri riikides, sealhulgas mõnes riigis, mis ei kuulu Euroopa Liitu. Pankrotivarast ei piisa kõikide võlausaldajate nõuete täielikult rahuldamiseks.
21.
BMA NL‑i pankrotihaldur esitas BMA AG vastu Peeters/Gatzen-hagi rechtbank Midden-Nederlandile (Kesk-Madalmaade esimese astme kohus, Madalmaad) kõigi võlausaldajate huvides.
22.
See kohus kuulutas 23. mai 2018. aasta kohtumäärusega end määruse (EL) 2015/848 (
7
) artikli 3 alusel pädevaks selle hagi suhtes otsust tegema.
23.
21. juunil 2016 loodi Stichting Belangbehartiging Crediteuren BMA Nederland (BMA Nederlandi võlausaldajate huvide kaitse sihtasutus; edaspidi „sihtasutus“), mille eesmärk on kaitsta nende BMA NL‑i võlausaldajate huve, keda BMA AG tegevus on kahjustanud.
24.
Sihtasutus esitas 15. augustil 2018 samale esimese astme kohtule taotluse astuda pankrotihalduri ja BMA AG vahelisse menetlusse. Kohus rahuldas 30. jaanuari 2019. aasta kohtumäärusega selle taotluse, mille menetlemiseks kuulutas ta end pädevaks määruse nr 1215/2012 artikli 8 alguse ja lõike 2 alusel.
25.
Euroopa Kohus tegi 2019. aasta veebruaris kohtuotsuse NK. (
8
) Ta tuvastas selles, et pankrotihalduri esitatud Peeters/Gatzen-hagi ei kuulu mitte maksejõuetusmääruse, vaid määruse (EÜ) nr 44/2001 (
9
) kohaldamisalasse.
26.
Seepärast palus BMA AG eelotsusetaotluse esitanud kohtul 23. mai 2018. aasta ja 30. jaanuari 2019. aasta kohtumäärused uuesti läbi vaadata.
27.
Esimese astme kohus leiab, et kehtima ei saa jääda tema 23. mai 2018. aasta lahend, kuid kahtleb, kas asi kuulub tema alluvusse, arvestades määruse nr 1215/2012 kohtualluvust.
28.
Selles kontekstis esitab rechtbank Midden-Nederland (Kesk-Madalmaade esimese astme kohus) Euroopa Kohtule eelotsuse küsimused, millest toon siin ära ainult neljanda, mis jaguneb neljaks osaks:
„a)
Kas [määruse nr 864/2007] artikli 4 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et „riik, kus kahju tekib“ on riik, kus on selle äriühingu asukoht, mis ei suuda hüvitada kahju, mida selle äriühingu võlausaldajatele tekitati eelnevalt nimetatud hoolsuskohustuse rikkumise tõttu?
b)
Kas asjaolu, et hagid esitasid pankrotihaldur oma seadusest tuleneva ülesande raames realiseerida pankrotivara ja kollektiivsete huvide esindaja kõikide võlausaldajate kasuks (kuid mitte nende nimel), on oluline selle riigi kindlakstegemisel?
c)
Kas asjaolu, et ühe osa võlausaldajatest elukoht ei ole Euroopa Liidu territooriumil, on oluline selle riigi kindlakstegemisel?
d)
Kas asjaolu, et Madalmaade maksejõuetu äriühingu ja tema 2. astme emaettevõtja vahel olid sõlmitud finantseerimiskokkulepped, milles oli kohtualluvuse kokkuleppega kindlaks määratud Saksamaa kohtute pädevus ja kuulutatud kohaldatavaks Saksamaa õigus, toob kaasa olukorra, kus BMA AG väidetav kahju õigusvastane tekitamine vastavalt Rooma II määruse artikli 4 lõikele 3 on ilmselgelt tihedamalt seotud mõne muu riigiga kui Madalmaad?“
III. Menetlus Euroopa Kohtus
29.
Eelotsusetaotlus registreeriti Euroopa Kohtus 29. septembril 2020.
30.
Seisukohad on esitanud pankrotihaldur, BMA AG, sihtasutus ja Euroopa Komisjon.
31.
Kohtuistungi pidamist ei peetud vajalikuks.
IV. Õiguslik analüüs
32.
Kuna ettepanek piirdub ainult Rooma II määruse artikli 4 tõlgendamisega, analüüsin kõigepealt sihtasutuse vastuväidet selle määruse kohaldamisala kohta. Ta leiab, et vastutust, mida see kohtuasi käsitleb, reguleerib äriühinguõigus ning seega jääb see Rooma II määruse artikli 1 lõike 2 punkti d alusel selle määruse kohaldamisalast välja.
33.
Sellele vastuväitele vastamiseks on vaja tõlgendada Rooma II määruse mõisteid tavapäraste tõlgendamiskriteeriumide järgi. Neile lisaks on seadusandja juhiste järgi vaja tagada kooskõla selle õigusakti, määruse nr 1215/2012 ja lepinguliste võlasuhete suhtes kohaldatavate õigusaktide vahel. (
10
)
34.
Tingimata vajaliku kooskõla mõte on määruse nr 1215/2012 puhul see, et kollisiooninormide kodifitseerimine kohtupraktikast tulenevate eeskirjade suhtes on täiendav. Mis puutub kollisiooninormidesse lepinguid puudutavates asjades, siis piisab sellest, kui tuletada meelde, et Rooma II määrus on mõeldud „rahvusvahelise eraõiguse normide tsiviil- või kaubandusõiguslike lepinguliste ja lepinguväliste võlasuhete osas ühtlustamise loomuliku jätkuna ühenduse tasandil“ (
11
) [siin ja edaspidi on seda ettepanekut osundatud mitteametlikus tõlkes].
35.
Järjepidevus nende õigusaktide tõlgendamisel ei ole siiski absoluutne nõue. Samuti on oluline säilitada iga õigusakti, nagu ka kõnealuse õigusnormi sisemine sidusus ja oma eesmärgid. (
12
)
36.
Rooma II määruse eesmärk on määrata kindlaks kohaldatav õigus, mitte rahvusvaheline kohtualluvus. Kui kahju tekkimise koht ja selle osadeks jagamine (tõlgendamise teel) on tõendite kogumise hõlbustamise ja tõrgeteta õigusemõistmise huvides kohtualluvuse osas põhjendatud, siis Rooma II määruses on üks ainus seose kriteerium (
13
) ja sellel on oma põhjused, mis on väljendatud selle määruse põhjenduses 16. (
14
)
A.
Rooma II määruse reguleerimisala. Äriühinguõigusest tulenevate lepinguväliste võlasuhete väljajätmine
1. Probleemi kirjeldus. Poolte seisukohad
37.
Eelotsusetaotluse kohaselt tuleneb BMA AG väidetav lepinguväline vastutus tema hoolsuskohustuse rikkumisest kolmandate isikute suhtes. Eelotsusetaotluse esitanud kohus, kes ei kahtle Rooma II määruse kohaldatavuses, piirdub sellega, et ta ainult kajastab vaidluse poolte argumentide erinevust selles küsimuses. (
15
)
38.
Sihtasutus ei näi olevat esitanud liikmesriigi kohtus ühtki vastuväidet kohaldatava õiguse kohta. Küll aga esitas ta selle Euroopa Kohtus.
39.
Sihtasutuse sõnul jääb kõnealune hagi Rooma II määruse kohaldamisalast välja, kuna see põhineb BMA AG kui Madalmaade maksejõuetu äriühingu juhatuse liikme või aktsionäri vastutusel. Hoolsuskohustus, mida BMA AG rikkus, on tema sõnul nõutav vastavalt äriühinguõigusele, nii et vastutus jääb Rooma II määruse kohaldamisalast välja. (
16
)
40.
Ka pankrotihaldur peab kahju tekitajaks Saksa äriühingut kui Madalmaade äriühingu (kaudset) aktsionäri. Ta ei järelda sellest siiski, et Rooma II määrus ei ole kohaldatav. (
17
)
41.
BMA AG väidab vastupidi, et tema vastutus, kui ta on vastutav, tuleneb õigusvastasest teost, mille ta pani toime maksejõuetu äriühingu laenuandjana. (
18
)
42.
Kokkuvõttes on vaidlus selles, mis laadi on selle emaettevõtja (BMA AG) hoolsuskohustus, kes andis aastate jooksul tütarettevõtjale rahalist toetust selleks, et tütarettevõtjat kunstlikult „elus“ hoida, ning seejärel lõpetas toetuse andmise, põhjustades sellega maksejõuetuse.
2. Äriühinguid ja muid juriidilisi isikuid või organiseeritud ühendusi käsitlevast õigusest tulenevate lepinguväliste võlasuhete väljajätmine
43.
Minu pädevuses ei ole avaldada arvamust Madalmaade õiguse tõlgendamise või ulatuse kohta, vaid ainult Rooma II määruse kohaldamisala kohta seoses selle artikli 1 lõike 2 punktis d sätestatud välistamisega.
44.
Määruses ei ole määratletud „äriühinguõigust“ puudutavaid küsimusi üldiselt, kuid selles osas ei ole ka viidatud liikmesriikide õiguskordadele. Seega peab selle mõiste tõlgendamine olema autonoomne. (
19
)
45.
Väljajätmine järgib Rooma konventsiooni (
20
) artikli 1 lõike 2 punktis e sätestatud juhist ja on üle võetud Rooma I määruse artikli 1 lõike 2 punkti f koos sellele lisatud audiitorite vastutusega äriühingu või selle osanike ees raamatupidamisdokumentide seadusjärgses auditeerimises.
46.
Selle otsuse ajalooline põhjendus mitte laiendada Rooma konventsiooni äriühinguõiguse valdkonda kuuluvatele küsimustele oli eelkõige konjunktuuriline: sel ajal töötati äriühingute materiaalõiguse ühenduse tasandil ühtlustamise alal. (
21
) Seda eesmärki ei ole täielikult saavutatud ja seega ei ole võimalik piiritleda Rooma I määruse (ega Rooma II määruse) kohaldamisala viitega lex societatis’ele, mille esemelise kohaldamisala oleks Euroopa seadusandja kindlaks määranud kõikide liikmesriikide jaoks.
47.
Rooma II määrus on teatav tugipunkt kõikide nende lepinguväliste võlasuhete loetlemisel, mis on selle määruse kohaldamisalast välja jäetud, niivõrd kuivõrd need kuuluvad äriühinguõiguse valdkonda. Kuid see loetelu ei lahenda kõiki probleeme ja mitte ainult seetõttu, et loetelu ei ole ammendav. (
22
)
48.
Lepinguväliste võlasuhete kvalifitseerimine kas lex societatis’e või lex loci delicti (
23
) kohaldamisalasse kuuluvaks jääb raskeks ka siis, kui need kohustused puudutavad selles loetelus nimetatud aspekte. Sellest annab tunnistust liikmesriikide praktikas kasutatud lahenduste mitmekesisus. (
24
)
49.
Lepinguliste võlasuhete asjas väljajätmise üle otsustades kordab Euroopa Kohus aruandes Rooma konventsiooni kohta esitatud selgitusi ning rõhutab vahetegemist äriühingu suhete või „siseelu“ (mis jäetakse välja) ja välissuhete vahel (mis kuuluvad määruste kohaldamisalasse). (
25
)
50.
Euroopa Kohtu rõhuasetus sellel vahetegemisel on ülekantav esimesele kolmest küsimuste kategooriast, mis on Rooma II määruse artikli 1 lõike 2 punktis d välja jäetud: äriühingute asutamine, õigus- ja teovõime ning sisemine struktuur ja lõpetamine. Kõik need on äriühingu siseelu elemendid, mida reguleerib eranditult äriühinguõigus.
51.
Kahtlen aga, kas „siseelu“ kriteeriumist piisab kahe ülejäänud välja jäetud kategooria tõlgendamiseks ja piiritlemiseks: a) osanike ja juhatuse liikmete kui selliste isiklik vastutus äriühingu või teiste juriidiliste isikute kohustuste eest; ja b) audiitorite isiklik vastutus äriühingu või selle aktsionäride ja osanike ees raamatupidamisdokumentide seadusjärgses kontrollis.
52.
Minu arvates on oluline element seadusandlik tahe hoida sellised lepingulised või lepinguvälised aspektid, mille jaoks on olemas eriline lahendus, mis tuleneb nende aspektide ja juriidilise isiku toimimise ja tegevuse vahelisest seosest esiteks sissepoole („siseelu“), seejärel väljapoole („väliselu“), ühes staatuses – lex societatis.
53.
Täpsemalt, mis puutub osanike ja juhatajate isiklikku vastutusse äriühingu kohustustes, siis on Rooma II määruse kohaldamisalast väljajätmine mõistetav, sest asjaolu, et tegemist on äriühinguga, jätab kõik muud kaalutlused tagaplaanile. Kui lepinguvälise vastutuse eeskiri on nii läbivalt küllastunud äriühingukontekstile omastest kaalutlustest, et see kaotab väljaspool seda konteksti mõtte, siis tuleb kvalifitseerimisel lähtuda sellest.
54.
Nii sõnastas selle komisjon oma 2003. aastal esitatud määruseettepanekus: „seda küsimust [äriühingu osanike ja organite isiklikust vastutusest äriühingu kohustuste eest] ei saa lahutada äriühinguõigusest […], mis on kohaldatav sellele äriühingule […], mille käitamise raames sellele vastutusele tuginetakse“ (
26
).
55.
Möönan, et selle kriteeriumi praktikas rakendamine ei ole lihtne ja mitte ainult Rooma II määruse sõnastuse tõttu, vaid äriühingute valdkonnas valitseva ebakindluse tõttu.
3. Lepinguvälised võlasuhted, mis tulenevad „osanike ja juhatuse liikmete kui selliste isiklikust vastutusest äriühingu või teiste juriidiliste isikute kohustuste eest“
56.
Selleks et teha kindlaks, kas lepinguväline võlasuhe kuulub (või mitte) Rooma II määruse artikli 1 lõike 2 punkti d alla, tuleb analüüsida vastutuse osanikele ja juhatuse liikmetele omistamise alust (ratio legis), et teha kindlaks, kas see tuleneb äriühingute valdkonnast või haakub sellega:
–
see tuleb välja jätta, kui äriühingu vastutust on seadusega laiendatud juhatuse liikmele või see on talle seadusega otseselt pandud äriühinguõigusest tulenevatel põhjustel.
–
Rooma II määruse alla kuuluvad seevastu niisuguse vastutuse juhtumid, mis tuleneb üldise neminem laedere kohustuse rikkumisest või muust konkreetsest õigusest, mis ei ole seotud äriühingute valdkonnaga.
57.
Võlausaldaja, kellele on seadusega antud õigus nõuda äriühingu võlgade tasumist kolmandate isikute ees ja kes selle seaduse alusel esitab juhatuse liikme vastu nõude selle lojaalsus- ja hoolsuskohustuse rikkumise tõttu, mis on juhatuse liikmel äriühingu ees, toimib minu arvates äriühinguõiguse raames. Juhatuse liikme vastutuse suhtes kohaldatavat õigust ei määrata kindlaks vastavalt Rooma II määrusele.
58.
Seevastu sama võlausaldaja nõue, mis põhineb üldisel hoolduskohustusel erga omnes, mis erineb konkreetsest hoolsuskohustusest, mis tekib juhatuse liikme ja äriühingu vahelisest suhtest, kuulub selle määruse esemelisse kohaldamisalasse. (
27
)
59.
Formaalne näitaja selle kohta, et nõutav vastutus kuulub äriühingu valdkonda, on see, et kohustus ja sellele vastav nõue on reguleeritud äriühinguõigust, mitte aga lepinguvälist vastutust üldiselt käsitlevas normistikus. Tegemist on siiski ainult näitajaga, mida ei saa kasutada mehaaniliselt ega automaatselt.
60.
Õiguskordades, kus kohaldatav õiguslik kord on formaalselt sama – kõikidel juhtudel üks ja sama lepinguvälise vastutuse üldreegel –, on vahet teha raskem kui seal, kus on olemas eraldi õigusnormid. Raske ei tähenda aga, et see oleks võimatu, sest kohtupraktika on tõenäoliselt erinevused piiritlenud.
61.
Seevastu asjaolu, et individuaalhagi (vastandina „aktsionäri hagile aktsiaseltsi huvides“) juhatuse liikme vastu käsitlev eeskiri lisatakse äriühinguid käsitlevasse normistikku, ei välista tingimata seda, et tegemist on lepinguvälise vastutuse üldnormiga: tuleb analüüsida selle ratio legis’t. (
28
)
62.
Teine eristav element on iga hagi puhul ette nähtud kord. Nii aktsionäri hagi „aktsiaseltsi huvides“, mille algatab võlausaldaja, kui ka individuaalhagi lõppeesmärk on kohustada äriühingu juhtorganit (või otsuseid tegevat organit) äriühingu võlgu tasuma: erinev on tavaliselt see, mida tuleb kummalgi juhul kohtumõistmisel tõendada, (
29
) nagu ka kaitseargumendid, millele võib juhatuse liige tugineda. (
30
)
63.
Eeltoodut arvestades võiks näiteks väita, et Rooma II määruse kohaldamisalast välja jäetud valdkonnad on:
–
niisuguse juhatuse liikme vastutus, kes rikub oma kohustust taotleda äriühingu lõpetamist (või pankrotti), kui see on õiguslikult põhjendatud. (
31
)
–
osanike vastu esitatud hagi selle tõttu, et nad ei ole teinud vajalikke toiminguid osaühingu asutamise lõpuleviimiseks. (
32
)
–
hagi juhatuse liikmete vastu, kes on kohustatud vastutama äriühingu võlgade eest, kui nad ei võta teatud formaalseid meetmeid äriühingu majandusliku olukorra kontrollimiseks, kui äriühingul puuduvad piisavad rahalised vahendid. Sellele vastutusele oli viidatud kohtuotsuses ÖFAB analüüsitud Rootsi aktsiaseltside seaduse (Aktiebolagslag) 25. peatükis artiklis 18.
64.
Siia kuuluksid seevastu kahju hüvitamise hagid, mille võivad esitada osanikud ja kolmandad isikud seoses juhatuse liikmete tegudega, mis kahjustavad otseselt nende huve, kui neid reguleerivad sätted kuuluvad vastutust käsitlevate üldnormide alla.
65.
Tunnistan täielikult ja uuesti, et see ühe ja teise kategooria vastutuse piiritlemise kriteerium ei anna selgust, mida võiks soovida, kuid ma ei leia muud kriteeriumit, mis võimaldaks leida täpsemaid lahendusi.
66.
Eelotsusetaotluse esitanud kohtu otsustada on, kas Rooma II määrus on käesolevas asjas kohaldatav, võttes arvesse kohtuvaidluse asjaolusid ja seda, mida ma selgitasin. Juhuks, kui ta peaks kinnitama jaatavat vastust, mis tuleneb kaudselt tema eelotsusetaotlusest, käsitlen nüüd neljandat Euroopa Kohtule esitatud küsimust, mis omakorda kätkeb nelja küsimust.
B.
Neljas eelotsuse küsimus
1. Punkt a: BMA AG kohustuse suhtes kohaldatav õigus
67.
Rooma II määruse artikli 4 kohaselt kohaldatakse põhimõtteliselt selle koha õigust, kus kahju tekkis, välja arvatud juhul, kui: i) lepingupooled on valinud muu õiguse, (
33
) vastavalt artiklile 14; või ii) esineb üks artiklites 5 jj spetsiaalsete kollisiooninormidega ette nähtud faktilistest juhtudest.
68.
Selleks, et täpsustada, kus põhikohtuasjas kahju tekkis:
–
artikli 4 lõike 1 lõpuosas on rõhutatud, et oluline ei ole, millises riigis kahju põhjustanud sündmus aset leidis, ega ka, millises riigis võivad ilmneda selle sündmuse kaudsed tagajärjed.
–
Euroopa Kohus on juba selgitanud (Brüsseli konventsiooni artikli 5 lõike 3 kohta) (
34
), mida võib mõista kahju tekkimise koha all sellises faktilises olukorras nagu praegune olukord. (
35
)
69.
Kohtuotsuses Dumez France ja Tracoba märkis Euroopa Kohus nimelt, et:
–
„[K]uigi on tõsi […], et konventsiooni artikli 5 lõikes 3 kasutatud mõiste „paik, kus kahjustav sündmus on toimunud“ võib tähistada kohta, kus kahju on tekkinud, tuleks viimati nimetatud mõistet mõista üksnes nii, et see tähendab kohta, kus kahju põhjustanud sündmus, millega kaasneb lepinguväline vastutus, avaldas vahetult kahjulikku mõju otsesele kannatanule“ (
36
).
–
„Emaettevõtjate väidetav kahju […] oli üksnes nende tütarettevõtjatele krediidi ja seejärel tööde lõpetamise tõttu alguses tekkinud rahalise kaotuse kaudne tagajärg“ (
37
).
–
„[V]äidetav kahju on üksnes niisuguse kahju kaudne tagajärg, mis tekitati alguses otseselt teistele juriidilistele isikutele ja mis seejärel materialiseerus kaudsele kannatanule tekitatud kahju ilmnemise kohast erinevas kohas“ (
38
).
70.
Euroopa Kohus on sisuliselt leidnud, et rahvusvahelise kohtualluvuse kindlaksmääramisel on kahju tekkimise koht see koht, kus tekkis (esimene) kahju otseselt puudutatud isikutele.
71.
Sama loogikat järgides võib väita, et käesolevas asjas on kahju tekkinud esiteks pankrotis oleva äriühingu varas ja see on – äriühingu võlausaldajate jaoks – kaudne (
39
): tegemist on kahjuga, mis tekkis esimesele isikule (äriühing) tema varas ja mis kandub edasi teis(t)ele isiku(te)le seetõttu, et võlgniku vara ei olnud kõigi võlgade katmiseks piisav.
72.
Ma tean, kui raske on kvalifitseerida kahju „vahetuks“ või „kaudseks“ või hinnata, kas tegemist on „otsese“ või „kaudse“ kannatanuga. Seda toimingut ei teostata aga abstraktselt, vaid Rooma II määruses ette nähtud kontekstis ja eesmärkidel, mida on Euroopa Kohus piiritlenud.
73.
Kohtuotsuses Lazar (
40
) tuli Euroopa Kohtul kindlaks määrata, millist õigust kohaldatakse hagejate elukoha liikmesriigist erinevas liikmesriigis juhtunud liiklusõnnetuses hukkunud isiku vanemate nõudele. Selleks:
–
tuletas ta meelde, et Rooma II määruse artikli 2 kohaselt „hõlmab kahju õigusvastaselt tekitatud kahju“; ja et ühes liikmesriigis juhtunud õnnetuses isiku hukkumisega seotud kahju, mida kannatavad lähedased pereliikmed, kes elavad teises liikmesriigis on artikli 4 tähenduses [kahju õigusvastase tekitamise] „kaudsed tagajärjed“. (
41
)
–
ta märkis, et kahju, mida tuleb kahju tekkimise koha täpsustamisel arvesse võtta, on otsene kahju.
–
tuginedes süstemaatilisele argumentatsioonile (
42
) ja eesmärgile tagada kohaldatava õiguse etteaimatavus (
43
), tuvastas ta, et „[…] kui otsese kahju tekkimist on võimalik tuvastada […], võetakse selline otsese kahju tekkimise koht aluseks kohaldatava õiguse kindlakstegemisel, olenemata [selle õnnetuse] kaudsetest tagajärgedest“ (
44
).
74.
Käesolevale asjale ülekantult tähendab eespool öeldu, et eelotsusetaotluse esitanud organ – kelle ülesanne on loogiliselt neid aspekte täpsustada – peab kohaldama Madalmaade õigust, kui ta leiab, et pankrotis oleva äriühingu vara asub Madalmaades. (
45
)
2. Punkt b: pankrotihalduri või sihtasutuse tegevus; olulisus kahju tekkimise koha kindlaksmääramise seisukohast
75.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib teada saada, kas kohaldatava õiguse kindlaksmääramine võib sõltuda sellest, et hagid esitasid: i) pankrotihaldur oma seadusest tuleneva ülesande raames realiseerida pankrotivara või ii) kollektiivsete huvide esindaja kõikide võlausaldajate kasuks (kuid mitte nende nimel).
76.
Eelmises punktis esitatud arutluskäigust tulenevalt ei ole seda küsimust vaja käsitleda. Kahju tekkimise koht on endiselt sama, nii juhul, kui hagi esitab maksejõuetu äriühingu üksik võlausaldaja, kui ka juhul, kui selle esitavad kas pankrotihaldur pankrotivara huvide kaitsmiseks või sihtasutus teatud võlausaldajate huvides. (
46
)
77.
Lisaks on pankrotihalduril (Peeters/Gatzen-hagi kaudu) ja sihtasutusel (Burgerlijk Wetboek’i artikli 3:305a lõike 1 alusel) ius agendi, mitte iseenda materiaalne õigus, mis annaks nende nõudele aluse. (
47
)
78.
See, mis on Madalmaade õiguskorras ette nähtud Peeters/Gatzen-hagi kujul või sellise sihtasutuse hagi kujul, nagu on kõne all käesolevas kohtuasjas, on asjaomaste isikute käsutuses olev menetlusvahend või meede. Selle kasutamine ei saa muuta kohaldatava õiguse kindlaksmääramise normide täpsustamist, mis peavad olema kahju põhjustajale ja kannatanule etteaimatavad, lisaks sellele, et nende tasakaalustamiseks võetakse arvesse mõlema huve.
3. Punkt c: kolmandates riikides asuvad võlausaldajad
79.
Näib, et äriühingu BMA NL mõne võlausaldaja asukoht on väljaspool liitu. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib teada, kas see tegur võiks mõjutada kahju tekkimise koha kindlaksmääramist Rooma II määruse artikli 4 lõike 1 tähenduses.
80.
Nagu eelmise küsimuse puhul, peab juhtumi asjaolusid arvestades vastus olema eitav: võlausaldajate asukoht ei oma tähtsust, arvestades et neile tekitatud kahju on kaudne.
81.
Igal juhul tuletan meelde, et poolte ühine asukoht – tegelikult alaline elukoht – (kui poolteks pidada kahju tekitajat ja otsest kannatanut) on seevastu oluline artikli 4 lõike 2 tähenduses, mis on lõikes 1 sätestatud eeskirja suhtes ülimuslik.
82.
Asjaolu, et selle ühise alalise elukoha tõttu kolmandas riigis peab liidu kohus kohaldama liiduvälise riigi õigust, ei ole kummaline või Rooma II määrusega soovimatu tulemus, sest see on universaalne. (
48
)
4. Punkt d: nn vabastusklausel
a) Kahju tekitanud isiku ja kannatanu vahel eelnevalt olemas olnud suhet puudutav seos
83.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib, kas asjaolu, et BMA AG ja BMA NL‑i vahel oli eelnevalt rahastamiskokkulepe, mõjutab esimese äriühingu lepinguvälise vastutuse suhtes teise äriühingu võlausaldajate ees kohaldatava õiguse kindlaksmääramist.
84.
Küsimuses on osundatud Rooma II määruse artikli 4 lõiget 3. Selles sättes on ette nähtud, et kui juhtumi kõiki asjaolusid arvestades on kahju õigusvastane tekitamine „ilmselgelt tihedamalt seotud mõne muu riigiga kui lõigetes 1 ja 2 osutatud riik, kohaldatakse asjaomase teise riigi õigust.“
85.
Selles artiklis on lisatud, et ilmselgelt tihedam seos mõne teise riigiga „võib eelkõige tugineda poolte vahel juba olemasolevale suhtele, nagu näiteks lepingule, mis on asjaomase kahju õigusvastase tekitamisega tihedalt seotud“.
86.
Tuginemine sellele eeskirjale, mida nimetatakse ka „vabastusklausliks“ (
49
), ja „täiendavale seosele“ või seosele lepingu või eelneva õigussuhtega kui selle seose osale, annab alust tuua välja mitu kaalutlust.
87.
Vabastusklausli kohaldamiseks ja selle riigi õiguse kõrvale jätmiseks, kus kahju tekib, peab kõiki konkreetse juhtumi asjaolusid arvestades olema ilmselgelt tihedam seos kahjustava sündmuse (
50
) ja mõne teise riigi vahel. (
51
)
88.
Ettevalmistavatest materjalidest nähtub, et selles, millised need asjaolud on, puudub üksmeel. (
52
) Piirangute puudumine paneb mind mõtlema, et kaaluda tuleb nii pooltega seotud tingimusi kui ka kahju põhjustanud sündmuse või kahju enda tingimusi. (
53
)
89.
Poolte vahel juba olemasolev suhe (näiteks leping) on vaid üks neist asjaoludest või tingimustest. (
54
) Kuigi seetõttu, et määruses on seda sõnaselgelt mainitud, võib väita, et tegemist on erilise tähendusega teguriga, on see siiski ainult näide. Selle kaal ei ole absoluutne ega ole iseenesest piisav selleks, et välistada kahju tekkimise koha (või vajaduse korral kahju põhjustaja ja kannatanu ühise alalise elukoha) õiguse kohaldamist.
90.
Artikli 4 lõike 3 kohaselt peab asjaomase eelneva õigussuhte ja kahjustava sündmuse vahel olema ka oluline seos. Sellise seose tõttu on õigustatud, et õigusvastasuse suhtes kohaldatav õigus ei ole lihtsalt erinev sellest, mis tuleneks artikli 4 lõigetest 1 ja 2, vaid sama, mis reguleerib eelnevat lepingut.
91.
Nii on lihtsam juhtida hagi (ja sellele järgneva menetluse), mis põhineb samal ajal lepinguliste ja lepinguväliste kohustuste rikkumisel, seal, kus vastutus võib olla kumuleeruv. Samuti välditakse vajadust liigitada teatavad aspektid ühte või teise kategooriasse.
92.
Need eelised ei õigusta siiski lepinguvälise vastutuse suhtes automaatset lepingu õiguse kohaldamist. Nagu ma eespool märkisin, on kohtul Rooma II määruse artikli 4 lõike 3 (
55
) raames kaalutlusruum hinnata, kas lepinguvälise võlasuhte ja selle riigi vahel, mille õiguskord reguleerib olemasolevat suhet, on märkimisväärne seos. (
56
)
93.
Mulle näib, et sellel kaalutlusruumil on mõte eelkõige seoses asjaoluga, et lepingu või varasema suhte suhtes kohaldatavat õigust ei saa kindlaks määrata objektiivselt, vaid poolte valiku tulemusena. Esimesel juhul näitab kohaldatava õiguskorra aluseks olev pidepunkt tegelikku territoriaalset või geograafilist seost; teisel juhul üksnes õiguslikkust seost, mis tuleneb lepingupoolte tahtest.
94.
Leian seega, et äriühingute BMA AG ja BMA NL‑i rahastamislepingu eelnev olemasolu on üksnes veel üks asjaolu, mida tuleb arvesse võtta, kui ta otsustab, kas BMA AG‑le süüks pandav (väidetavalt) kahjustav sündmus on ilmselgelt tihedamalt seotud mõne muu riigiga kui Madalmaad Rooma II määruse artikli 4 lõike 3 tähenduses.
b) Täiendav seos ja kaudsed kannatanud
95.
Kuigi eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole seda küsimust sellises sõnastuses sõnastanud, võib minu arvates olla tarvilik lahendada küsimus, kas poolte vahel juba olemasoleva lepingu või õigussuhte väärtus (veel ühe asjaoluna asjaolude kogumis Rooma II määruse artikli 4 lõike 3 tähenduses) on sama ka siis, kui isik, kes nõuab tekitatud kahju hüvitamist, ei ole teine lepingupool, vaid kolmas isik. (
57
)
96.
Nii on see käesolevas asjas, kus lisaks on olemas rahastamislepingu suhtes kohaldatava õiguse valik emaettevõtja, kes on (väidetava) kahju tekitaja, ja tema tütarettevõtja vahel, kes on otseselt kannatanu.
97.
Minu arvates on argumente, et väita, et selleks, mis on siin oluline, saavad lepingupartnerite vahel juba olemasolevale suhtele tugineda isikud, kellel sellist staatust ei ole:
–
esiteks tuletan meelde, et „kaudne“ kahju ei ole Rooma II määruse artikli 4 lõike 1 kohaselt kohaldatava õiguse tavaliselt kindlaksmääramiseks oluline. Sellega kooskõlas ei peaks asjaolu, et nõude esitajad, kes on kaudsed kannatanud, on (kahju tekitanud isiku ja vahetu kannatanu vahelise) lepingusuhte välised isikud, mõjutama ka vabastusklauslit, mis on üksnes erand reeglist.
–
teiseks on see järeldus seletatav ka selle edasikandunud kahju sõltuvusega töötajatest või varast, mis tekib kõigepealt teisele kannatanule. Kuigi kahju, mis viimasele tekib, on seotud eelneva suhtega ning sellest tuleneb tihedam seos teatava õiguskorra ja kahjustava sündmuse vahel, ei näe ma, et oleks vasturääkiv kohaldada sama õiguskorda kahjule, mis on tingitud samast sündmusest ja mida on tekitatud kolmandale isikule.
98.
Ma saan aru, et see lahendus tekitab vastumeelsust, kui lepingu suhtes kohaldatava õiguse on valinud lepingupooled, (
58
) mitte see ei ole objektiivselt kindlaks määratud. Tuletan meelde, et sellise õiguse kohaldamise laiendamine õigusrikkumisele ei tulene mitte lepingupoolte tahtest, vaid selle kohtu otsusest, kes asja menetleb pärast seda, kui artikli 4 lõikes 3 sätestatud tingimusi on kontrollitud. Sel viisil läheneb seos objektiivsele seosele.
V. Ettepanek
99.
Eeltoodut arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata rechtbank Midden-Nederlandi (Kesk-Madalmaade esimese astme kohus) neljandale eelotsuse küsimusele järgmiselt:
1.
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. juuli 2007. aasta määruse (EÜ) nr 864/2007 lepinguväliste võlasuhete suhtes kohaldatava õiguse kohta (Rooma II) artikli 1 lõike 2 punkti d tuleb tõlgendada nii, et selle kohaldamisalast jäetakse välja osanike või juhatuse liikmete hoolsuskohustuse rikkumisest tingitud lepinguvälised võlasuhted, kui seaduse kohaselt vastutavad osanikud või juhatuse liikmed selle õigusrikkumise eest kolmandate isikute ees äriühinguõigusest tulenevatel põhjustel. Üldise hoolduskohustuse rikkumisega tekitatud vastutus ei jää määruse kohaldamisalast välja.
2.
Rooma II määruse artikli 4 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et „koht, kus kahju tekib“, on koht, kus on äriühingu asukoht, kui tema võlausaldajatele tekitatud kahju on äriühingule endale esmalt tekkinud varalise kahju kaudne tagajärg. Asjaolu, et hagid esitasid pankrotihaldur oma seadusest tuleneva ülesande raames realiseerida pankrotivara ja kollektiivsete huvide esindaja kõikide võlausaldajate kasuks (kuid mitte nende nimel), ei oma selle koha kindlakstegemisel tähtsust. Samuti ei oma tähtsust asjaolu, et teatavate võlausaldajate elu- või asukoht on väljaspool Euroopa Liitu.
3.
Rooma II määruse artikli 4 lõiget 3 tuleb tõlgendada nii, et kahju tekitanud isiku ja otsese kannatanu vaheline seos (nagu rahastamiskokkulepe, mille suhtes pooled on kohaldatava õiguse valinud) on tegur, mida tuleb kaaluda koos teiste asjaoludega, et teha kindlaks, kas kahju põhjustanud sündmuse ja konkreetse riigi vahel on ilmselgelt tihedam seos kui sama sündmuse ja selle riigi vahel, mille õigus oleks kohaldatav artikli 4 lõigete 1 või 2 alusel.
(
1
)	Algkeel: hispaania.
(
2
)	Algses menetluses on esitatud nn Peeters/Gatzen-hagi, mille esitas pankrotihaldur, ja sihtasutuse ehk Stichting’i esitatud kollektiivhagi. Hoge Raad (Madalmaade kõrgeim kohus) tuvastas 14. jaanuari 1983. aasta kohtuotsuses Peeters/Gatzen esimest korda, et pankrotihaldur võib esitada deliktilisest või kvaasideliktilisest vastutusest tuleneva kahju hüvitamise hagi kolmanda isiku vastu, kes osales võlausaldajatele kahju tekitamises, isegi juhul, kui pankrotivõlgnikul sellist nõudeõigust ei ole.
(
3
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. juuli 2007. aasta määrus lepinguväliste võlasuhete suhtes kohaldatava õiguse kohta („Rooma II“) (ELT 2007, L 199, lk 40; edaspidi „Rooma II määrus“).
(
4
)	Eelotsusetaotluse esitanud kohus palub tõlgendada Euroopa Parlamendi ja nõukogu 12. detsembri 2012. aasta määruse (EL) nr 1215/2012 kohtualluvuse ning kohtuotsuste tunnustamise ja täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades (ELT 2012, L 351, lk 1) artikli 7 algust ja lõiget 2 ning artikli 8 algust ja lõiget 2.
(
5
)	Asjaolude toimumise ajal kehtinud redaktsioonis, enne muutmist 20. märtsi 2019. aasta seadusega (wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie)) (Stb. 2019, nr 130).
(
6
)	Vt käesoleva ettepaneku joonealune märkus 2.
(
7
)	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 20. mai 2015. aasta määrus maksejõuetusmenetluste kohta (ELT 2015, L 141, lk 19; edaspidi „maksejõuetusmäärus“).
(
8
)	6. veebruari 2019. aasta kohtuotsus (C‑535/17, EU:C:2019:96).
(
9
)	Nõukogu 22. detsembri 2000. aasta määrus kohtualluvuse ja kohtuotsuste täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades (EÜT 2001, L 12, lk 1; ELT eriväljaanne 19/04, lk 42).
(
10
)	Rooma II määruse põhjendus 7. Vt ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu 17. juuni 2008. aasta määruse (EÜ) nr 593/2008 lepinguliste võlasuhete suhtes kohaldatava õiguse kohta („Rooma I“) (ELT 2008, L 177, lk 6; edaspidi „Rooma I määrus“) põhjendus 7 ja Euroopa Kohtu praktikas eelkõige 31. jaanuari 2019. aasta kohtuotsus Da Silva Martins (C‑149/18, EU:C:2019:84, punkt 28).
(
11
)	(Komisjoni) 22. juuli 2003. aasta ettepanek: Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrus lepinguväliste võlasuhete suhtes kohaldatava õiguse kohta („Rooma II“) (KOM(2003) 427 (lõplik), lk 3.
(
12
)	16. jaanuari 2014. aasta kohtuotsus Kainz (C‑45/13, EU:C:2014:7, punkt 20) ja 3. oktoobri 2019. aasta kohtuotsus Petruchová (C‑208/18, EU:C:2019:825, punkt 63).
(
13
)	Rooma II määruses on kriteeriumiks võetud ainult kahju tekkimise koht, mis on pealegi kõrvalkriteerium niisuguses süsteemis, milles eelistatakse teoreetilises perspektiivis poolte vahel kokkulepitud õiguse valikut (vt artikkel 14), ja sätestatud teatavate õigusrikkumiste jaoks erinevad lahendused (artiklid 5 jj).
(
14
)	Vt õigusteoorias muu hulgas von Hein, J., „Article 4 Rome II“, Callies, G. P., Rome Regulations, 2. trükk, Wolters Kluwer, ääremärkus 5, veel teiste viidetega, milles on rõhutatud seost kohaldatava õiguse ettenägemise võimaluse ja kahju eest võimaliku tulevikus tekkiva vastutuse kindlustamise vahel. Rooma II määruse artikli 4 kontekstis on etteaimatavus (tegijale tema tegude tagajärgede osas ja kannatanule, kelle vara või puutumatus satub teatavas kohas ohtu) on mõeldud abstraktselt, see tähendab, et seda ei ole mõeldud konkreetse vaidluse poolte puhul: võrrelda seda sätet artikli 5 lõike 1 lõpuosaga.
(
15
)	Punktid 4.2, 4.3, 5.2 pankrotihalduri ja sihtasutuse osas; punkt 7.3 kostja väite „Handlungsort’i“ kohta selgitamisel.
(
16
)	Tema kirjalike seisukohtade punktid 16 jj. Sihtasutus toob paralleeli 18. juuli 2013. aasta kohtuotsusega ÖFAB (C‑147/12, EU:C:2013:490; edaspidi „kohtuotsus ÖFAB“). Tuletan meelde, et viimati nimetatud kohtuotsuses ei puudutanud eelotsuse küsimus mitte kohaldatavat õigust, vaid kohtualluvust määruse nr 44/2001 alusel. Selles määruses (ega praegu kehtivas määruses) ei ole sellist sätet, mis sarnaneks Rooma II määruse artikli 1 lõike 2 punktiga d. Selles kohtuasjas vaieldi selle üle, kas kostjate vastutust tuleb käsitleda lepingulisena (millisel juhul oleks kohaldatav artikli 5 lõige 1) või lepinguvälisena (tuleks kohaldada artikli 5 lõiget 3).
(
17
)	Kirjalikud seisukohad, punktid 1.1, 3.3 jj; ja vastus neljanda küsimuse punktile a, lk 12.
(
18
)	Tema kirjalike seisukohtade punktid 49 jj. Ta vaidlustab äriühingu liigitamise punktides 57 ja 58 ega käsitle otseselt Rooma II määruse kohaldatavust. Ta rõhutab erinevusi selle kohtuasja ja kohtuotsuse ÖFAB vahel, et välistada tema (väidetava) vastutuse kuulumine äriühinguõigusesse.
(
19
)	10. detsembri 2015. aasta kohtuotsus Lazar (C‑350/14, EU:C:2015:802, punkt 21).
(
20
)	Lepinguliste kohustuste suhtes kohaldatava õiguse konventsioon, mis avati allakirjutamiseks 19. juunil 1980 Roomas (EÜT 1980, L 266, lk 1; edaspidi „Rooma konventsioon“).
(
21
)	Aruanne lepinguliste kohustuste suhtes kohaldatava õiguse konventsiooni kohta, mille on koostanud Mario Giuliano ja Paul Lagarde (EÜT 1980, C 282, lk 1; edaspidi „aruanne“), eriti lk 12. Vt ka 7. aprilli 2016. aasta kohtuotsus KA Finanz (C‑483/14, EU:C:2016:205, punkt 52).
(
22
)	Kohtujurist Saugmandsgaard Øe kinnitas oma ettepanekus kohtuasjas Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:679, punkt 47), et „on raske ja isegi võimatu määratleda kõikehõlmavalt, mis on küsimus, mida reguleerib äriühinguõigus ja lex societatis. […] Märgin ka, et teatavates õiguskordades on kollisiooninormides ette nähtud nende küsimuste loetelu, mis kuuluvad lex societatis’e valdkonda. Need loetelud on ainult näitlikud ja eri liikmesriikides on erinevused selles, missugused küsimused selle õiguse alla kuuluvad. Neid lahknevusi arvestades tuleb kahtlemata keskenduda nendes riikides tavaliselt aktsepteerivate küsimuste „tuumikule“ […].“
(
23
)	Või, kui see on asjakohane, lex concursus: vt äriühingu juhatuse liikmete isikliku vastutuse kohta ka 10. detsembri 2015. aasta kohtuotsus Kornhaas (C‑594/14, EU:C:2015:806).
(
24
)	Vt Gerner-Beuerle, C., Mucciarelli, F., Schuster, E. ja Siems, M.-i uuring The Private International Law of Companies in Europe, Hart, Beck, Nomos, 2019, tabel 4.5, kuni 2018. aasta septembrini [kehtinud] andmete järgi.
(
25
)	8. mai 2019. aasta kohtuotsus Kerr (C‑25/18, EU:C:2019:376, punktid 33 ja 34) ja 3. oktoobri 2019. aasta kohtuotsus Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827), punktid 35 jj.
(
26
)	Käesoleva ettepaneku joonealune märkus 11. 21. veebruari 2006. aasta muudetud ettepaneku KOM(2006) 83 (lõplik) artikli 1 lõike 2 punkti d sõnastus oli veelgi selgem. Lõplik tekst järgib Rooma konventsiooni artikli 1 lõike 2 punkti e.
(
27
)	Vt Alfaro Águila-Real, J., „Administradores frente a accionistas y acreedores: deberes de lealtad para los accionistas y obligaciones pactadas o legales para los acreedores“, Bermejo Gutiérrez, N., Martínez Flórez, A. ja Recalde Castells, A. (toim), Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis, Civitas-Thomson Reuters, lk 69 jj. See autor on seisukohal, et käesoleva ettepaneku punktis 57 kirjeldatud juhul esitab võlausaldaja „aktsionäri hagi aktsiaseltsi huvides“ („derivative action“), millega tahetakse taastada äriühingu vara, ja punktis 58 kirjeldatud juhul on tegemist „individuaalhagiga“ („direct action“) seoses tema enda varalise kahjuga. Ta lisab (lk 73 ja 74), et juhatuse liikmete kohustused ega nende adressaadid ei muutu äriühingu maksevõimekriisi olukorras; küll aga on seevastu erinev võlausaldajate ees nõutav hoolsustase. Ta möönab, et on ka teisi arvamusi, millele ta vastu vaidleb.
(
28
)	See norm võib olenemata selle asukohast süsteemis olla lihtsalt viide teistele lepingulise või lepinguvälise vastutuse kordadele.
(
29
)	Kuna juhatuse liikmele vastutuse omistamise kriteerium (objektiivne või subjektiivne) on erinev.
(
30
)	Argumendid, mida võiks vastu väita, kui hagi on esitanud äriühing või osanikud aktsionäri hagi puhul „aktsiaseltsi huvides“; ja argumendid, mis on iga võlausaldaja vastu individuaalhagi puhul.
(
31
)	Selle konkreetse kohustuse mõte on vältida seda, et äriühing, mis oleks tulnud lõpetada või likvideerida, jätkab majandustegevust.
(
32
)	Selle vastutuse kehtestamisega kaitstakse kolmandaid isikuid, kellel on suhted registreerimata isikutega, ja stimuleeritakse äriühingute registreerimist. Näiteks Hispaanias üldiselt äriseadustiku (Código de commercio) (kuninga 22. augusti 1885. aasta dekreet, millega avaldatakse äriseadustik (Real Decreto por el que se publica el Código de comercio)) artiklid 119 ja 120 või Saksamaal piiratud vastutusega äriühingute GmbHG seaduse (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4123-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 18 des Gesetzes vom 3 Juni 2021) § 11 II.
(
33
)	Eelotsusetaotluse kohaselt sisaldavad BMA AG ja BMA NL‑i vahel sõlmitud lepingud kohaldatava õiguse valimise klauslit Saksa õiguse kasuks. Käsitlen allpool selle võimalikku mõju BMA AG vastu BMA NL-i võlausaldajate esitatud nõuete suhtes kohaldatava õiguse kindlaksmääramisele.
(
34
)	Brüsselis 1968. aastal allakirjutatud konventsioon kohtualluvuse ja kohtuotsuste täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades (EÜT 1972, L 299, lk 32; konsolideeritud tekst EÜT 1998, C 27, lk 1).
(
35
)	11. jaanuari 1990. aasta kohtuotsus Dumez France ja Tracoba (C‑220/88, EU:C:1990:8; edaspidi „kohtuotsus Dumez France ja Tracoba“). Äriühingud Dumez jt taotlesid teises lepinguosalises riigis asuvate tütarettevõtjate maksejõuetuse tõttu väidetavalt tekkinud kahju hüvitamist. Maksejõuetuse oli väidetavalt põhjustanud Saksamaal hoonete ehitamise programmist loobumine selle arendaja nõudmisel, kes omakorda järgis Saksamaa pankade otsust sellele programmile antud laenud tagasi nõuda.
(
36
)	Ibidem, punkt 20. Algkeeles kursiivita.
(
37
)	Ibidem, punkt 13.
(
38
)	Ibidem, punkt 14.
(
39
)	Seega ei ole see algul võlausaldajate kahju, nagu väidab pankrotihaldur oma seisukohtades, punkt 3.18.
(
40
)	10. detsembri 2015. aasta kohtuotsus (C‑350/14, EU:C:2015:802).
(
41
)	Ibidem, punktid 22, 23 ja 25.
(
42
)	Ibidem, punktid 26 ja 27. Rooma II määruse artikli 15 punktiga f liigitatakse ülesanne teha konkreetselt kindlaks isikud – võimalik, et kolmandad isikud või „kaudselt“ kahju kannatanud ‑, kellel on õigus hüvitisele, kindlaks määratud õiguse kohaldamisalasse.
(
43
)	Ibidem, punkt 29.
(
44
)	Ibidem, punkt 25.
(
45
)	Selle kohta ei ole küsimusi esitatud. Näib, et eelotsusetaotluse esitanud kohus ei omista kahju tekitava sündmuse (või olenevalt olukorrast kahju) asukoha ning rahvusvahelise kohtualluvuse ja kohaldatava õiguse kindlaksmääramisel tähtsust erinevusele äriühingu „asutamise koha“, „asukoha“ või „põhikirjajärgse asukoha“ vahel. Komisjon määratleb 21. mai 2015. aasta kohtuotsusele CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335, punkt 52) viidates selle koha registrijärgse asukohaga: vt tema kirjalike seisukohtade punkt 34. Oma ettepanekus kordan asja menetleva kohtu kasutatud terminoloogiat („asukoht“ hispaaniakeelse tõlke järgi).
(
46
)	Kuigi see esitatud põhjendusi ei mõjuta, tuleb märkida, et huvid, mida esindavad (või kaitsevad) pankrotihaldur ja sihtasutus, kattuvad vaid osaliselt. Esimese puhul on need pankrotivara huvid: kui pankrotivara on taastatud, saavad võlausaldajad sellest oma osa vastavalt maksejõuetuse eeskirjadele. Seevastu sihtasutus tegutseb teatud võlausaldajate huvides, et lisaks teatud asjaolude tuvastamisele mõistetaks välja summa, mis vastab iga konkreetse nõude kogusummale ja mis antakse otse igale võlausaldajale üle.
(
47
)	Nende isikute sekkumine ei mõjuta vastutuse konflikti korda, kuid see võib olla oluline konkreetses kontekstis (maksejõuetus), milles vastutust nõutakse. See on kindlasti nii Peter/Gaatzen-hagi puhul: kahju tekkimise koha õigust või vähemalt selle kohaldamise tulemust mõjutavad tõenäoliselt lex concursus’e lahendused, nagu vara realiseerimise tulu jaotamist käsitlevad lahendused või nõuete prioriteetsus, et kaitsta maksejõuetust reguleerivatele normidele omaseid eesmärke.
(
48
)	Artikkel 3. Sellegipoolest on sellistel asjaoludel olemas liidus kohtualluvus eelkõige määruse nr 1215/2012 alusel, milles on nõutud selle kohaldamiseks, et kostja asukoht oleks liikmesriigis. Siiski on tekstis olemas kohtualluvuse kriteeriumid, millele see tingimus ei kehti; lisaks on võimalik, et liikmesriigid on säilitanud kohtualluvuse muudel juhtudel kohaldamise võimaluse.
(
49
)	Rooma II määruse põhjendused 14 ja 18.
(
50
)	Artiklis 4 on mainitud kahju põhjustanud sündmust, samas kui hispaaniakeelse versiooni põhjenduses 18 (erinevalt prantsus-, itaalia- või ingliskeelsest versioonist) kasutatakse terminit kahju. Minu arvates tuleb selle klausli laadi ja eesmärgi tõttu seda mõista nii, et see võib osutuda asjakohaseks, kui esineb tihe seos kahjustava sündmusega üldiselt vaadelduna – st selle kõikides osades ja tagajärgedes. Ei ole vaja, et oleks seos kahjuga, kitsalt tõlgendatuna.
(
51
)	Hispaania- ja itaaliakeelses põhjenduse 18 versioonis on märgitud, et arvesse tuleb võtta kõiki asjaolusid. Ma ei arva, et seda omadussõna saaks tõlgendada teistmoodi kui teistes keeleversioonides, milles on viidatud asjaolude kogumile (nagu muide artikli 4 lõikes 3 nendes keeltes, millega ma olen saanud tutvuda). Kohus peab alati arvesse võtma kõiki elemente, mis viitavad seosele kahju põhjustanud sündmuse ja riigi vahel, et nende tervikuna kaalumisel teha asjakohane järeldus.
(
52
)	Vt eelkõige Euroopa Parlamendi 6. juuli 2005. aasta resolutsioon: ettepanek võtta vastu Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrus lepinguväliste võlasuhete suhtes kohaldatava õiguse kohta, dokument A6-0211/2005, muudatusettepanek 26, milles pakuti välja (praeguse) artikli 4 lõike 3 redaktsioon ja mida lõpuks vastu ei võetud. Samuti ei järgitud komisjoni 21. veebruari 2006. aasta muudetud määruseettepanekut KOM(2006) 83 (lõplik), artikli 4 lõiget 3, mille teksti olid sisse võetud poolte ootused kui element, mis näitab eriliselt õiguskorraga seotust.
(
53
)	Vt käesoleva ettepaneku joonealune märkus 51. Leian näiteks, et kaudse kahju asukoha kindlaksmääramist võib muude tegurite hulgas arvestada, võttes samas arvesse, et see on seosena välja jäetud artikli 4 lõike 1 kohaldamisel. Teisisõnu ei saa ainuüksi see asukoha kindlaksmääramine kohaldatavat õigust kindlaks määrata: see tähendaks eirata seadusandja tahet, mis võtab seose kriteeriumiks ainult otsese kahju.
(
54
)	Nii nähtub tekstist. Vt ka komisjoni 22. juuli 2003. aasta ettepanek, mida on mainitud käesoleva ettepaneku joonealuses märkuses 11. Lisaks ei selgita ei määrus ega ettevalmistavad materjalid, kuidas leping või olemasolev suhe loovad tiheda seose konkreetse riigiga.
(
55
)	Vt erinevused selle normi ning määruse artiklite 10, 11 ja 12 lõike 1 vahel.
(
56
)	Kui kohus leiab, et selline seos on olemas, peab ta kohaldama asjaomase riigi õigust.
(
57
)	Vt kohtujurist Saugmandsgaard Øe ettepanek kohtuasjas Verein für Konsumenteninformation (C‑191/15, EU:C:2016:388, punkt 78): ehkki teises kontekstis, ei välista see võimalust määrata kahju põhjustanud sündmusele kohaldatava õiguskorra kindlaks, võttes arvesse õigust, mis on valitud poolte vahel eelnevalt olemasoleva õigussuhte jaoks, kui pooled on praegusest kostjast ja hagejast erinevad. Ta lisab igal juhul, et „asjaolu, et need tüüptingimused näevad ette Luksemburgi õiguse kohaldamise – kuna puudub igasugune varasem suhe nii kohtumenetluse poolte vahel kui ka müüja või teenuste osutaja ja teatud kindlate tarbijate vahel –, [ei tekita] ilmselgelt tihedamat seost Luksemburgiga niisuguse hagi raames“.
(
58
)	Seega võib näida, et seda nõutakse pooltelt, kes ei ole selleks nõusolekut andnud. Nii leiab ZK: vt tema kirjalike seisukohtade punkt 3.24.