62009CC0074_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I – Inledning
1. Begäran om förhandsavgörande gäller, liksom fallet Rüffert(2), den sociala komponenten i bestämmelserna om offentlig upphandling. Den hänskjutande domstolen önskar få klarhet i huruvida myndigheterna i den medlemsstat där en offentlig upphandling av byggentreprenader ska genomföras får kontrollera huruvida de byggnadsentreprenörer som deltar i upphandlingen fullgör sin skyldighet att betala skatter och sociala avgifter.
2. Bakgrunden till förfarandet är efterspelet efter saneringen och renoveringen av den berömda Berlaymontbyggnaden i Bryssel, där Europeiska kommissionen har sitt säte.(3) I upphandlingen av arbetena på Berlaymontbyggnaden deltog bland andra ett konsortium i vilket inte alla företagen var registrerade för skatt i Belgien. Enligt de belgiska bestämmelserna om offentlig upphandling föreskrevs dock en sådan registrering vid den tidpunkten, och den ingick i det aktuella fallet dessutom i villkoren för den offentliga upphandlingen. Syftet med registreringen var framför allt att säkerställa att anbudsgivarna hade fullgjort sin skyldighet att betala skatter och sociala avgifter och att de skulle fullgöra denna skyldighet i fortsättningen.
3. Domstolen har uppmanats att klarlägga huruvida ett sådant registreringskrav också får tillämpas på anbudsgivare med säte i andra medlemsstater, eller om den upphandlande myndigheten måste godta att intyg från myndigheterna i ursprungslandet om att skatter och sociala avgifter har betalats inges till denna.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionslagstiftningen
4. De unionsrättsliga bestämmelserna utgörs i förevarande fall av direktiv 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader(4) – vilket numera har upphört att gälla – och i synnerhet av bestämmelserna i artiklarna 24–29 om lämplighetskriterierna (avsnitt IV kapitel 2 i direktiv 93/37).
5. Artikel 24 i direktiv 93/37 hade följande lydelse:
”Den entreprenör kan uteslutas från deltagande i upphandling som
…
e) inte har fullgjort skyldigheter att erlägga socialförsäkringsavgifter enligt stadgade bestämmelser i det land där han är verksam eller i det land där den upphandlande myndigheten finns,
f) inte har fullgjort skyldigheter att erlägga skatter enligt bestämmelser i det land där han är etablerad eller där den upphandlande myndigheten finns.
…
Om den upphandlande myndigheten kräver bevis av entreprenören att inget av de i punkt 1 a, b, c, e eller f beskrivna fallen föreligger, skall den godta som tillräckligt bevis
– …
– för e eller f, ett intyg från behörig myndighet i den berörda medlemsstaten.
…”
6. I artikel 28 i direktiv 93/37 föreskrevs följande:
”Den upphandlande myndigheten kan inom de ramar som anges i artiklarna 24–27 uppmana entreprenören att komplettera eller förtydliga ingivna intyg och dokument.”
7. I artikel 29 i direktiv 93/37 fanns följande bestämmelse:
”1) De medlemsstater som för officiella förteckningar över de entreprenörer som är godkända för offentliga byggnadsarbeten måste anpassa förteckningarna till bestämmelserna i artikel 24 a till 24 d och 24 g och i artiklarna 25–27.
2) Entreprenörer som är upptagna i sådana förteckningar får inför varje kontrakt hos den upphandlande myndigheten förete ett registreringsintyg utfärdat av behörig myndighet. Intyget skall innehålla de referenser som möjliggjort registreringen och klassificeringen enligt förteckningen.
3) För upphandlande myndigheter i andra medlemsstater skall en registrering i en officiell förteckning över entreprenörer, som styrkts av det behöriga organet, endast förutsätta lämplighet hos entreprenören för entreprenader enligt hans klassificering i de avseenden som behandlas i artikel 24 a till 24 d och 24 g, artikel 25, artikel 26 b och 26 c samt artikel 27 b och 27 d.
Information som kan utläsas från registrering i officiella förteckningar får inte ifrågasättas. Då det gäller erläggande av socialförsäkringsavgifter kan det dock krävas att varje registrerad entreprenör skall lämna ytterligare intyg varje gång ett kontrakt erbjuds.
De upphandlande myndigheterna i andra medlemsstater skall endast tillämpa ovanstående bestämmelser till förmån för entreprenörer som är etablerade i den medlemsstat som för den officiella förteckningen.
4) För registrering av entreprenörer från andra medlemsstater i en officiell förteckning får det inte krävas ytterligare bevis eller uppgifter utöver vad som krävs av inhemska entreprenörer och under inga förhållanden fler än vad som föreskrivs i artiklarna 24–27.
5) De medlemsstater som har officiella förteckningar skall vara skyldiga att till övriga medlemsstater meddela adressen till det organ dit begäran om registrering skall sändas.”
8. Eftersom den omtvistade upphandlingen genomfördes före den 31 januari 2006 är direktiv 2004/18/EG(5) inte relevant i förevarande fall.
9. Dessutom ska det hänvisas till friheten att tillhandahålla tjänster. När det gäller detta ska dock inte, i motsats till vad som lades till grund i begäran om förhandsavgörande och i några inlagor som ingavs till domstolen, artiklarna 49 EG och 50 EG åberopas, utan artiklarna 59 och 60 i EG‑fördraget(6) . Omständigheterna i målet vid den nationella domstolen ägde nämligen rum före den 1 maj 1999, som var den dag då Amsterdamfördraget trädde i kraft.(7)
B – Den nationella lagstiftningen
1977 års kungliga förordning
10. I den belgiska rätten är den kungliga förordningen av den 22 april 1977 om offentlig upphandling av byggentreprenader, tjänster och varor(8) relevant. I det andra avsnittet i förordningen, vilket står under rubriken ”Utarbetande av anbud” återfinns artikel 15, som i utdrag har följande lydelse:
”…
3) Ett anbud från en belgisk anbudsgivare som har anställd personal, för vilken lagen av den 27 juni 1969 om ändring av lagdekretet av den 28 december 1944 om social trygghet för arbetstagare gäller, kan bara anses vara korrekt, om ett intyg från den nationella myndigheten för social trygghet bifogas anbudet, av vilket framgår att anbudsgivaren har betalat avgifterna för social trygghet och försörjningstrygghet, eller om anbudsgivaren inger intyget till förvaltningen innan anbuden öppnas …
4) Ett anbud från en utländsk anbudsgivare kan bara anses vara korrekt om följande handlingar bifogas anbudet eller om de inges till förvaltningen innan anbuden öppnas:
a) [E]tt intyg från den ansvariga myndigheten, av vilket framgår att anbudsgivaren har fullgjort sin skyldighet att betala sociala avgifter enligt de nationella lagarna i det land där han har sitt säte …
…
7) En anbudsgivares anbud kan bara anses vara korrekt om han är registrerad som entreprenör enligt artikel 299a i inkomstskattelagen och artikel 30a i lagen av den 27 juni 1969 om ändring av lagdekret av den 28 december 1944 om social trygghet för arbetstagare.”
1978 års kungliga förordning
11. Detaljerna beträffande den registrering för skatt som föreskrivs i artikel 15.7 i 1977 års kungliga förordning följer den kungliga förordningen av den 5 oktober 1978(9) . I det första avsnittet regleras ”de villkor som måste vara uppfyllda för registrering som entreprenör”, och i artikel 2.1 i detta föreskrivs bland annat följande:
”Registrering som entreprenör … är bara möjlig för en entreprenör som uppfyller följande krav:
…
2. För verksamhet i den mening som avses i artikel 1 måste entreprenören vara registrerad i handelsregistret eller yrkesregistret enligt kraven i de nationella lagarna i medlemsstaten där de är etablerade.
…
7. Om det rör sig om ett bolag får det bland de styrelsemedlemmar, verkställande direktörer eller personer som har befogenhet att göra åtaganden inte finnas personer som inte får utöva sådana uppgifter enligt den kungliga förordningen nr 22 av den 24 oktober 1934, som anges i punkt 6.
…
10. Under de fem åren som föregått ansökan får entreprenören inte ha gjort sig skyldig till upprepade eller allvarliga överträdelser när det gäller skattemässiga skyldigheter …
11. Vid tidpunkten för ansökan om registrering får entreprenören inte ha obetalda skatter eller ligga efter med betalning av avgifter som tas ut av ämbetsverket för social trygghet eller med avgifter som tas ut av fonden för försörjningstrygghet eller för dess räkning …
12. Entreprenören måste ha tillräckliga finansiella, administrativa och tekniska resurser för att säkerställa att de skattemässiga och sociala kraven uppfylls.”
12. Enligt artikel 8 i 1978 års kungliga förordning ska för registrering som entreprenör en ansökan inges till ordföranden för registreringsmyndigheten(10) i den provins där sökanden har sitt säte. För sökande som inte är etablerade i Belgien är myndigheten i den provins där byggplatsen slutligen ligger ansvarig.
13. I artikel 10 i 1978 års kungliga förordning stadgas följande:
”1) Vid äventyr av ogiltigförklaring ska följande handlingar bifogas ansökan:
…
3. Från varje sökande: en kopia av registreringen i yrkesregistret under de villkor som gäller enligt de nationella lagarna i det land där entreprenören är etablerad …
…
5. Från den [utländska] sökanden: intyg från den ansvariga myndigheten i medlemsstaten, av vilket framgår och genom vilket bekräftas att han inte ligger efter med betalning av skatter eller sociala avgifter i denna medlemsstat.
…
2) Registreringsmyndigheten i den mening som avses i följande avsnitt 4 kan kräva att sökanden lämnar in ytterligare handlingar eller uppgifter som den anser vara nödvändiga för att bedöma huruvida villkoren enligt artikel 2.1 är uppfyllda.
…”
14. Registreringsmyndighetens sammansättning regleras i artikel 16 i 1978 års kungliga förordning:
”1) Varje registreringsmyndighet ska bestå av nio medlemmar som vi utser på följande sätt:
1. Tre tjänstemannamedlemmar utses på förslag av
a) socialministeriet.
b) finansministeriet.
c) ministeriet för sysselsättning och arbete.
2. Tre medlemmar utses på förslag av arbetsgivarorganisationerna i byggsektorn.
3. Tre medlemmar utses på förslag av organisationen för byggnadsarbetare.
…
2) I varje myndighet ska en tjänsteman i den mening som avses i första stycket punkt 1 a och 1 b, vilken vi utser för detta ändamål på förslag av de båda där nämnda ministerierna, vara ordförande …”
III – Bakgrund och förfarandet vid den nationella domstolen
15. Berlaymontbyggnaden uppfördes under perioden 1963–1967 på en tomt i Bryssel som belgiska staten hade förvärvat år 1960, och den har sedan dess varit säte för Europeiska kommissionen(11) . Mellan 1992 och 2004 kunde kommissionen dock inte använda byggnaden, eftersom den måste renoveras och asbestsaneras.
16. För renoveringen och saneringen grundades den 18 september 1990 aktiebolaget Berlaymont 2000 SA(12) enligt belgisk rätt, i vilket tre kreditinstitut var delägare utöver Régie des Bâtiments(13), en belgisk offentligrättslig juridisk person. I de uppgifter som Berlaymont 2000 hade ingick att fastställa förfrågningsunderlaget och arbetsplanen samt budgeten för de byggnadsarbeten som behövdes för renoveringen och saneringen. Bolaget fick tomträtt till fastigheten Berlaymont.
17. Den 23 december 1994 infordrade Berlaymont 2000 anbud på saneringen och renoveringen av Berlaymontbyggnaden.(14) Värdet av upphandlingen uppskattades till 1,4 miljarder BEF.(15) För upphandlingen utarbetades ett särskilt förfrågningsunderlag, och meddelande om upphandlingen offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (16) . I artikel 1.G i det särskilda förfrågningsunderlaget stod följande: ”För de arbeten som är föremål för kontraktet måste entreprenören vara registrerad i Belgien.”
18. En rättelse av meddelandet om upphandlingen tillkännagavs i EGT(17) den 16 februari 1995. I detta lämnades vissa kompletterande uppgifter, bland annat om kravet på att anbudsgivarna skulle vara registrerade. I synnerhet hade artikel 1.G i det särskilda förfrågningsunderlaget följande nya lydelse:
”För de arbeten som är föremål för kontraktet måste entreprenören bevisa att han har fullgjort sina skyldigheter inom områdena social trygghet, skatter och mervärdesskatt. Detta måste bekräftas genom en’registrering’.
Ansökan om registrering ska inges i enlighet med [1978 års kungliga förordning].
För att anbudet ska vara korrekt (när det lämnas in) är det tillräckligt att en kopia av ansökan om registrering bifogas anbudet. Tilldelningsbeslut meddelas inte förrän den ansvariga myndigheten har fattat beslut om ansökan [om registrering].”
Avslutningsvis angavs följande i rättelsemeddelandet:
”’För att anbudet ska vara giltigt ska anbudsgivaren i anbudet bekräfta att den har beaktat förevarande rättelsemeddelande nr 1.”
19. Tidsfristen för att lämna in anbud var fastställd till den 16 mars 1995.
20. Det i Belgien registrerade företaget Bâtiments et Ponts Construction SA (BPC) och det tyska företaget WIG Industrieinstandhaltung GmbH (WIG), vilket på den tiden inte var registrerat i Belgien, bildade konsortiet BPC-WIG i syfte att delta i upphandlingen. Företaget WIG bytte senare till namnet Thyssenkrupp Industrieservice GmbH. Det har under det pågående målet om förhandsavgörande vid domstolen ändrat sitt namn ytterligare en gång till WISAG Produktionsservice GmbH (WISAG).
21. Den 16 mars 1995 lämnade konsortiet BPC-WIG in ett anbud på byggentreprenad för Berlaymont. Till anbudet fogade konsortiet varken en bekräftelse om sin egen registrering eller om sin medlem WIG:s registrering i Belgien. Ansökningarna om registrering i Belgien lämnades inte förrän tidsfristen för att lämna in anbuden i Berlaymontupphandlingen hade löpt ut, närmare bestämt av BPC-WIG den 28 april 1995 och av WIG den 3 maj 1995. Inte förrän beslutet om tilldelning av kontraktet för Berlaymont hade utfärdats beviljades registreringarna i juli 1995.(18)
22. Ett intyg från de tyska skattemyndigheterna(19) av den 4 augusti 1994 och ett intyg från den tyska socialförsäkringsmyndigheten(20) av den 3 februari 1995 hade emellertid bifogats anbudet från BPC-WIG. Av dessa framgick att den tyska finansförvaltningen inte hade något att invända mot att WIG deltog i en offentlig upphandling, och den tyska socialförvaltningen bekräftade å sin sida att alla sociala avgifter alltid hade betalats punktligt av WIG.
23. Den 20 juni 2005 tilldelade styrelsen för Berlaymont 2000 ett konkurrerande konsortium kontraktet. BPC och WIG väckte förvaltningsrättslig talan vid belgiska Conseil d’État(21) mot beslutet. Den 10 mars 1999 ogillade Conseil d’État talan och motiverade detta med att WIG inte hade någon registrering i Belgien att uppvisa och inte heller hade ansökt om någon sådan, varför BPC-WIG redan från början inte hade kommit i fråga som uppdragstagare.(22)
24. Parallellt med det förvaltningsrättsliga målet vid belgiska Conseil d’État inledde BPC och WIG den 18 juni 1996 ett civilt skadeståndsmål vid Tribunal de première instance de Bruxelles(23) med anledning av att de hade uteslutits från anbudsförfarandet. Genom dom av den 5 november 2002 avvisades talan, eftersom sökandena inte hade lämnat det nödvändiga intyget om registrering i Belgien när de deltog i upphandlingen och därmed inte hade lämnat ett korrekt anbud, varför de saknade ett berättigat intresse av att få saken prövad i skadeståndsmål.
25. BPC och WIG överklagade den 15 april 2003 den dom som hade meddelats av Tribunal de première instance de Bruxelles vid Cour d’appel de Bruxelles(24), vilken dock bekräftade avgörandet i första instans genom dom av den 14 mars 2007.(25) Som motivering hänvisade Cour d’appel till att sökandena inte till anbudet i Berlaymontupphandlingen hade fogat något intyg om att WIG och BPC-WIG var registrerade. De intyg som hade utfärdats av de tyska skatte- och socialförsäkringsmyndigheterna för WIG var visserligen enligt Cour d’appel också nödvändiga av andra skäl när det gäller att delta i upphandlingen, men de skulle inte ha kunnat ersätta den registrering i Belgien som också krävdes. Eftersom sökandena härigenom hade åsidosatt ett väsentligt förfaranderättsligt villkor var deras anbud ogiltigt, vilket motiverade att de genast uteslöts från anbudsförfarandet.
26.
BPC och WIG ingav kassationstalan den 28 september 2007, och civilmålet är nu anhängigt vid belgiska Cour de cassation(26), som är hänskjutande domstol.
IV – Begäran om förhandsavgörande och förfarandet vid domstolen
27. I beslut av den 22 januari 2009, vilket inkom till domstolen den 18 februari 2009, har Cour de cassation vilandeförklarat målet och ställt följande frågor för förhandsavgörande:
”1. Strider en skyldighet att vara registrerad för att kunna tilldelas ett kontrakt vid offentlig upphandling i Belgien, såsom den skyldighet som åläggs i artikel 1.G i det särskilda förfrågningsunderlag som var tillämpligt i förevarande fall, mot principen om fri rörlighet inom Europeiska unionen och artikel 24 andra stycket i direktiv 93/37/EEG, om skyldigheten ska tolkas så, att den tillåter att den upphandlande myndigheten från upphandlingen utesluter utländska entreprenörer som lämnar anbud och som inte är registrerade men som har lagt fram likvärdiga intyg från sina nationella myndigheter?
2) Strider det mot principen om fri rörlighet inom Europeiska unionen och artikel 24 andra stycket i direktiv 93/37 att tillerkänna en belgisk upphandlande myndighet behörighet att ålägga utländska anbudsgivare att hos en belgisk myndighet – myndigheten för registrering av entreprenörer – få prövat om intyg som har utfärdats för dem av skatte- och socialförsäkringsmyndigheterna i deras stat, i vilka intygas att de fullgör sina skyldigheter beträffande skatter och socialförsäkringsavgifter, är giltiga?”
28. I förfarandet vid domstolen har, utöver BPC och WIG i egenskap av sökande och Berlaymont 2000 som motpart i målet vid den nationella domstolen, konungariket Belgien och Europeiska kommissionen avgett skriftliga och muntliga yttranden(27) . Dessutom har Republiken Tjeckien deltagit i det skriftliga förfarandet.
V – Bedömning
A – Huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till prövning
29. Kommissionen har i två avseenden ifrågasatt huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till prövning, till vilken ståndpunkt även Berlaymont 2000 anslöt sig vid den muntliga förhandlingen vid domstolen. Dels saknas de nödvändiga uppgifterna om de faktiska och rättsliga omständigheterna i beslutet om hänskjutande när det gäller tvisten i målet vid den nationella domstolen, dels har Cour de cassation inte yttrat sig beträffande skälen till att begära ett förhandsavgörande.
30. Enligt domstolens rättspraxis krävs emellertid att den nationella domstolen klargör bakgrunden till de frågor som ställs, eller att den åtminstone förklarar de faktiska och rättsliga omständigheter som ligger till grund för dessa frågor, så att domstolen kan lämna ett användbart svar på de frågor som ställts till den.(28) Vidare är det nödvändigt att den nationella domstolen i någon mån förklarar varför den begär tolkning av just dessa regler i gemenskapsrätten och att den förklarar vilket samband den anser att det finns mellan dessa bestämmelser och de nationella bestämmelser som är tillämpliga i tvisten.(29) Det ska i detta sammanhang erinras om att de uppgifter som lämnas i besluten om hänskjutande inte bara ska göra det möjligt för domstolen att lämna användbara svar, utan också ge såväl medlemsstaternas regeringar som andra berörda parter möjlighet att avge yttranden i enlighet med artikel 23 i domstolens stadga.(30)
31. Cour de cassations beslut om hänskjutande är förvisso inget mönsterexempel på en lyckad begäran om förhandsavgörande. Det saknar struktur och en överskådlig och fullständig beskrivning av omständigheterna i målet, de tillämpliga bestämmelserna och den hänskjutande domstolens diskussion rörande huruvida frågorna är relevanta för avgörandet. Domstolens upplysningar angående begäran om förhandsavgörande från de nationella domstolarna(31) tycks inte ha beaktats i det aktuella fallet.
32. Bristerna i beslutet om förhandsavgörande är dock inte så allvarliga att de leder till att begäran om förhandsavgörande inte kan tas upp till prövning.
33. När det gäller den faktiska och rättsliga bakgrunden har Cour de cassation visserligen inte lämnat någon som helst egen beskrivning av omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, och den har också lämnat mycket få egna redogörelser för de nationella och unionsrättsliga bestämmelser som den anser vara relevanta. Man kan när man läser beslutet ändå förstå vad tvisten i målet vid den nationella domstolen handlar om och i vilket sammanhang tolkningsfrågorna har ställts. De avgörande förklaringarna finns framför allt i det långa avsnitt där Cour de cassation citerar ordagrant ur skälen i appellationsdomstolens överklagade dom. Med lite god vilja är det möjligt att rekonstruera de viktigaste delarna av den faktiska och rättsliga bakgrunden i målet vid den nationella domstolen med hjälp av dessa skäl. Tekniken att hänvisa till domen i underinstansen torde förklaras av Cour de cassations roll som kassationsdomstol.
34. Dessutom har de berörda parterna i målet vid den nationella domstolen lämnat kompletterande uppgifter i sina skriftliga och muntliga förklaringar som kan göra det lättare för domstolen att förstå tolkningsfrågornas sammanhang. Samtidigt visar dessa berörda parters yttranden att de, mot bakgrund av uppgifterna i beslutet om hänskjutande, har kunnat ta ställning till frågorna på ett ändamålsenligt sätt.(32)
35. När det sedan gäller huruvida tolkningsfrågorna är relevanta för avgörandet har den hänskjutande domstolen dock inte lämnat några särskilda uppgifter, men inte heller denna brist utgör tillräcklig motivering för att inte ta upp begäran om förhandsavgörande till prövning. När det gäller de frågor som de nationella domstolarna hänskjuter till domstolen utgår denna nämligen genomgående från att de är relevanta för avgörandet.(33) Endast i undantagsfall bedömer den att så inte är fallet, särskilt i de fall där det är uppenbart att den begärda tolkningen av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen.(34) Det måste med andra ord vara uppenbart att beslutet inte är relevant för avgörandet.
36. I förevarande fall kan man dock inte utgå från att tolkningsfrågorna uppenbart saknar relevans för lösningen av tvisten vid den nationella domstolen. Lösningen är tvärtom i hög grad beroende av domstolens svar på tolkningsfrågorna. Sökandena i målet vid den nationella domstolen har genom sitt överklagande hävdat att direktiv 93/37 och artiklarna 49 EG och 50 EG har åsidosatts. Det framgår också av de passager i appellationsdomstolens dom som citeras i beslutet om hänskjutande att tvisten vid den nationella domstolen i dess helhet i mycket hög grad gäller tolkningen av dessa unionsrättsliga bestämmelser.
37. Slutligen har kommissionen dessutom gjort gällande att den hänskjutande domstolen inte har lämnat några redogörelser beträffande tillämpligheten av direktiv 93/37. När det gäller byggnadsarbeten av den omfattning som Berlaymontupphandlingen avser anser jag dock att det är uppenbart att upphandlingen av byggentreprenader skulle kunna omfattas av de unionsrättsliga bestämmelserna. Parterna är också överens på denna punkt.
38. Jag anser sammantaget att det inte finns tillräckliga skäl för att begäran om förhandsavgörande inte skulle kunna tas upp till prövning.
B – Innehållsmässig bedömning av tolkningsfrågorna
39. Den belgiska bestämmelsen om registrering av entreprenörer som gällde(35) när Berlaymontupphandlingen genomfördes ska prövas enligt unionsrätten i två avseenden. För det första ställs frågan huruvida det är förenligt med direktiv 93/37 och principen om fri rörlighet att registrering inom landet ställs som villkor också för att utländska entreprenörer ska kunna delta i upphandlingar. För det andra ska det bedömas huruvida det strider mot nämnda unionsrättsliga bestämmelserna att ge en annan myndighet än den upphandlande myndigheten i uppdrag att kontrollera att intygen från de andra medlemsstaterna om skatter och sociala avgifter är giltiga.
40. Parterna har delade meningar om de båda frågorna. Medan sökandena i målet vid den nationella domstolen, den tjeckiska regeringen och kommissionen anser at t de omtvistade föreskrifterna inte är förenliga med de unionsrättsliga bestämmelserna, intar svaranden i målet vid den nationella domstolen och den belgiska regeringen den motsatta ståndpunkten. Den belgiska regeringen har dock begränsat sina redogörelser till den andra tolkningsfrågan.(36)
1. Huruvida kravet på registrering är förenligt med unionsrätten (den första tolkningsfrågan)
41. Den hänskjutande domstolen har ställt sin första fråga för att framför allt få klarhet i huruvida det i den nationella rätten och i villkoren för den offentliga upphandlingen får ställas krav på registrering för skatt också för entreprenörer från andra medlemsstater som villkor för att de ska få delta i den offentliga upphandlingen. Domstolen har ombetts pröva denna fråga mot bakgrund av ”principen om fri rörlighet i Europeiska unionen” och artikel 24.2 i direktiv 93/37.
42. Bland de grundläggande friheterna på den inre marknaden kommer i det aktuella fallet endast bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster i fråga (artiklarna 59 och 60 i EG-fördraget(37) ).
43. Det ska dock erinras om att inom ett område där det har skett en uttömmande harmonisering på unionsnivå ska de nationella bestämmelserna bedömas mot bakgrund av harmoniseringsåtgärdens bestämmelser och inte mot bakgrund av de primärrättsliga bestämmelserna.(38) I direktiv 93/37 finns inga omfattande bestämmelser vad gäller offentlig upphandling av byggentreprenader, utan direktivet är endast avsett att koordinera de nationella förfarandena för tilldelning av sådana kontrakt.(39) Dock finns det i den omtvistade artikeln 24.1 i direktiv 93/37 i samband med entreprenörers yrkesmässiga lämplighet en uttömmande förteckning över möjliga skäl till att en entreprenör får uteslutas från den offentliga upphandlingen.(40)
44. När det gäller de yrkesmässiga lämplighetskriterierna föreskriver alltså direktiv 93/37 en fullständig harmonisering inom dess tillämpningsområde. Den första tolkningsfrågan ska följaktligen endast prövas mot bakgrund av direktiv 93/37, men bestämmelserna i direktivet ska å sin sida tolkas och tillämpas i enlighet med principerna om frihet att tillhandahålla tjänster, för vars genomförande bestämmelserna har antagits.(41)
45. Först vill jag påpeka att registrering för skatt enligt 1978 års kungliga förordning inte får förväxlas med registrering i en officiell förteckning över entreprenörer som är godkända för offentliga byggnadsarbeten i den mening som avses i artikel 29 i direktiv 93/37. Parterna är överens om att det omtvistade kravet på registrering inte omfattas av artikel 29. Artikel 29 skulle ändå inte kunna motivera ett sådant tvingande krav på registrering som det belgiska. Bestämmelsen är endast avsedd att underlätta för utländska byggnadsentreprenörer att delta i upphandlingar genom att det i denna föreskrivs att deras registrering i förteckningar över lämpliga entreprenörer i deras ursprungsländer ska erkännas.(42)
46. Den omständigheten att en entreprenör har försummat att registrera sig inom landet hör uttryckligen inte heller till grunderna för uteslutning enligt artikel 24.1 i direktiv 93/37.(43)
47. Det återstår emellertid att undersöka huruvida det omtvistade registreringsförfarandet inte när allt kommer omkring är ett förfarande för tillämpning av några av de uteslutningskriterier som anges i artikel 24.1 i direktiv 93/37. Det är tänkbart att denna registrering är avsedd att officiellt fastställa och intyga entreprenörers yrkesmässiga lämplighet i den mening som avses i artikel 24,
i synnerhet deras tillförlitlighet i fråga om betalning av skatter och sociala avgifter i den medlemsstat där tjänsten tillhandahålls (artikel 24.1 e och 24.1 f).(44) För detta talar sist men inte minst bestämmelserna i artikel 2.1 punkterna 10 och 11 i 1978 års kungliga förordning, vilka tycks gälla fullgörandet av skyldigheter beträffande skatter och socialförsäkringsavgifter i Belgien. (45)
48. Förevarande begäran om förhandsavgörande är dock inte entydig när det gäller föremålet för och målen med registreringsförfarandet, och parternas yttranden vid domstolen har inte heller gett någon klar bild vad gäller detta. Det kommer därför an på den hänskjutande domstolen, som ensam är ansvarig för att tolka de nationella bestämmelserna,(46) att göra de nödvändiga fastställandena beträffande föremålet för och målet med registreringsförfarandet.
49. Om ett registreringsförfarande som det som föreskrivs i 1978 års kungliga förordning faktiskt är ett förfarande för att fastställa och intyga entreprenörers tillförlitlighet, är det i princip förenligt med målen för direktiv 93/37, till vilka hör att alla anbudsgivare(47) ska behandlas lika, liksom att förutsättningar ska skapas för en effektiv och icke snedvriden konkurrens mellan dessa.(48)
50. Just för detta syfte är det enligt artikel 24.1 i direktiv 93/37 möjligt att utesluta sådana entreprenörer från offentliga upphandlingar som inte har fullgjort sin skyldighet att betala sociala avgifter och skatter och andra avgifter eller som i övrigt inte är yrkesmässigt lämpliga för att delta i upphandlingar, i synnerhet när det gäller yrkesmässig hederlighet, solvens och ekonomisk och finansiell förmåga.(49) Genom att de utesluts från den offentliga upphandlingen ska snedvriden konkurrens förebyggas. Det gäller nämligen att förhindra att ”svarta får”, som till exempel inte betalar skatter och sociala avgifter, på allmänhetens bekostnad lämnar mer fördelaktiga anbud än konkurrenterna och genom ojusta metoder tilldelas upphandlingskontrakt, i synnerhet som anbuden finansieras med skattemedel.
51. Till grund för artikel 24 i direktiv 93/37 ligger emellertid tanken att anbudsgivarnas tillförlitlighet kan kontrolleras i själva upphandlingsförfarandet och att det inte behövs någon preventiv kontroll i ett separat förfarande som föregår upphandlingsförfarandet. Här kommer en i friheten att tillhandahålla tjänster inneboende allmän värdering till uttryck, nämligen att ett system med preventiv kontroll av entreprenörer genom ett förfarande med föregående godkännande och registrering gör tillhandahållandet av tjänster mindre attraktivt och bara är motiverat när en kontroll i efterhand skulle anses ske för sent för att säkerställa att kontrollen faktiskt är effektiv och för att göra det möjligt att uppnå det eftersträvade målet.(50)
52. Följaktligen får registrering av entreprenörer bara vara ett villkor för att delta i upphandlingar om registreringen faktiskt inte är en föregående kontroll och om den varken försvårar eller fördröjer de berörda entreprenörernas deltagande i nämnda upphandlingar och inte heller belastar dem med extra administrativa kostnader.(51)
53. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida det omtvistade registreringsförfarandet enligt belgisk rätt uppfyller ovanstående krav. Enligt de uppgifter som domstolen har tillgång till medförde förfarandet i varje fall inga extra administrativa kostnader, och det krävdes bara att sådana handlingar uppvisades som en entreprenör ändå var tvungen att ha till hands enligt artikel 24.1 och 24.2 i direktiv 93/37. Registreringsförfarandet ledde i förevarande fall inte heller till någon tidsförlust, eftersom det uttryckligen angavs att det var tillräckligt att bara uppvisa ansökan om registrering för att lämna anbud och att tilldelningsbeslut inte skulle meddelas innan registreringsförfarandet hade avslutats (se artikel 1.G i det särskilda förfrågningsunderlaget i dess rättade lydelse).(52)
54. Vid närmare betraktande var registreringsförfarandet i det aktuella fallet alltså inte nödvändigtvis ett preventivt förfarande för godkännande som föregick upphandlingsförfarandet. Kontrollen av de utländska anbudsgivarnas tillförlitlighet vad gäller skatter och sociala avgifter kunde tvärtom genomföras parallellt med upphandlingsförfarandet och utan extra kostnader och tidsåtgång. Under dessa omständigheter finns i princip inget att invända beträffande registreringsförfarandets förenlighet med artikel 24 i direktiv 93/37 och de värderingar som ligger till grund för friheten att tillhandahålla tjänster.
55. Något annat följer inte heller av domen i målet kommissionen mot Belgien.(53) Föremålet för det fördragsbrottsförfarandet var visserligen bestämmelser i den belgiska rätten, vilka också hade anknytning till den i förevarande fall omtvistade registreringen av byggnadsentreprenörer, men i den domen prövade domstolen inte huruvida kravet på registrering som sådant var förenligt med unionsrätten,(54) utan bara de kännbara nackdelar i skattehänseende som den belgiska rätten medförde för byggnadsentreprenörer och deras uppdragsgivare om de inte var registrerade.(55) Sådana frågor uppkommer inte i det aktuella fallet.
56. Kommissionen har dessutom invänt att omfattningen av kontrollen av en entreprenör i samband med registreringsförfarandet går utöver vad som är tillåtet enligt artikel 24.1 i direktiv 93/37. Kommissionen har i detta avseende hänvisat till artikel 2.1 i 1978 års kungliga förordning, närmare bestämt bestämmelserna i punkterna 7 och 12 i denna.
57. Denna invändning är inte övertygande. Det är visserligen riktigt att punkterna 7 och 12 i artikel 2.1 i 1978 års kungliga förordning inte har någon ordagrann motsvarighet i artikel 24.1 i direktiv 93/37. Båda bestämmelserna har emellertid samma syfte, vilket också ligger till grund för artikel 24.1 i direktivet, nämligen att fastställa entreprenörers tillförlitlighet.
58. Det är således tillåtet enligt den första bestämmelsen (artikel 2.1 punkt 7 i 1978 års kungliga förordning) att vägra registrering av bolag vars personal i ledande ställning inte får bedriva näringsverksamhet på grund av tidigare konkurs eller dom på grund av brott. Bestämmelsen har samma syfte som artikel 24.1 a–d i direktiv 93/37, nämligen att det ska säkerställas att bara de entreprenörer får delta i upphandlingar vars betalningsförmåga och yrkesmässiga hederlighet inte kan ifrågasättas med anledning av tidigare förseelser. Hit hör naturligtvis också att personalen i ledande ställning i ett bolag måste bevisa sin yrkesmässiga hederlighet. Annars skulle det vara lätt att kringgå kriteriet yrkesmässig lämplighet genom att bilda ett bolag.
59. Enligt den andra bestämmelsen (artikel 2.1 punkt 12 i 1978 års kungliga förordning) är det tillåtet att vägra de entreprenörer registrering som inte har tillräckliga finansiella, ekonomiska och tekniska resurser för att garantera att de kommer att fullgöra sin skyldighet att betala skatter och socialförsäkringsavgifter. Artikel 24.1 e och f i direktiv 93/37 har samma syfte. Enligt lydelsen behandlas visserligen bara fastställande av eventuella försummelser beträffande skatter och socialförsäkringsavgifter i det förflutna
i bestämmelserna i direktivet, men meningen och syftet med artikel 24.1 e och f i direktiv 93/37 är att möjliggöra exakt detsamma som artikel 2.1 punkt 12 i 1978 års kungliga förordning, nämligen att det ska ges en prognos
för huruvida det kan förväntas att den som deltar i en offentlig upphandling av byggentreprenader kommer att betala skatter och sociala avgifter i enlighet med sina lagenliga skyldigheter. Om så inte är fallet kan det befaras att det sker en sådan snedvridningen av konkurrensen i upphandlingen som nämnts ovan.(56)
60. Några parter(57) har slutligen gjort gällande att den kontroll som en entreprenör underkastas i samband med registreringsförfarandet går utöver det som är nödvändigt och således är oproportionerlig. De belgiska myndigheterna skulle ha nöjt sig med ett sådant intyg från de ansvariga myndigheterna i entreprenörens ursprungsland som WIG lämnade in i det aktuella fallet.
61. Ovanstående invändning kan inte heller godtas. Det är enligt artikel 24.1 e och f i direktiv 93/37 uttryckligen tillåtet att kontrollera en entreprenörs tillförlitlighet i fråga om betalning av skatter och sociala avgifter inte bara i dennes ursprungsland, utan också i det land där den upphandlande myndigheten befinner sig, alltså den medlemsstat där entreprenören önskar delta i en offentlig upphandling av byggentreprenader.
62. Bakgrunden till detta är, vilket den tjeckiska regeringen har betonat, den omständigheten att entreprenörer kan vara verksamma som tillhandahållare av tjänster i flera medlemsstater. En och samma entreprenör kan följaktligen ha åsidosatt sina skyldigheter beträffande skatter och sociala avgifter i flera medlemsstater och inte bara i sitt ursprungsland. Det går alltså inte att dra några definitiva slutsatser om entreprenörens tillförlitlighet vad gäller betalning av skatter och sociala avgifter bara av att denne har uppvisat intyg om att inga hinder föreligger i dess ursprungsland. Det medgav också kommissionen vid den muntliga förhandlingen.
63. Myndigheterna i det land där den upphandlande myndigheten befinner sig måste således kunna underkasta entreprenörerna en särskild kontroll med avseende på fullgörande av skyldigheter vad gäller skatter och sociala avgifter inom landet. Det är följaktligen enligt artikel 24.2 andra strecksatsen i direktiv 93/37 – till skillnad från första strecksatsen – inte bara tillåtet att kontrollera intyg från ursprungslandet, utan också mer generellt att kontrollera intyg som har utfärdats av ”behörig myndighet i den berörda medlemsstaten”.
64. Sammanfattningsvis gäller därför följande:
Friheten att tillhandahålla tjänster och direktiv 93/37 utgör inte hinder för krav i den nationella rätten eller i upphandlingsvillkoren på att entreprenörer från andra medlemsstater ska vara registrerade som villkor för att få delta i offentliga upphandlingar av byggentreprenader, under förutsättning att registreringsförfarandet
– varken försvårar eller fördröjer entreprenörernas deltagande i en offentlig upphandling eller medför extra administrativa kostnader, och
– registreringen begränsas till fastställande och intygande av entreprenörernas yrkesmässiga lämplighet och tillförlitlighet i den mening som avses i artikel 24.1 i direktiv 93/37.
2. Huruvida det är förenligt med unionsrätten att ett annat organ än den upphandlande myndigheten kontrollerar utländska intyg (den andra tolkningsfrågan)
65. Den hänskjutande domstolen har ställt sin andra fråga för att framför allt få klarhet i huruvida utländska entreprenörer som villkor för att delta i en offentlig upphandling kan åläggas att för en annan myndighet än den upphandlande myndigheten – i förevarande fall registreringsmyndigheten – framlägga intyg utfärdade av myndigheterna i deras ursprungsland om att skatter och sociala avgifter har betalats, detta för att få prövat om intygen är giltiga. Även denna fråga ska domstolen diskutera mot bakgrund av ”principen om fri rörlighet i Europeiska unionen” och artikel 24.2 i direktiv 93/37.
66. Avgörande för svaret på frågan är såsom nämnts ovan(58) direktiv 93/37, som dock ska tolkas och tillämpas mot bakgrund av principen om frihet att tillhanda tjänster.
67. Vid närmare betraktande belyser frågan två problem som jag ska behandla i tur och ordning. Det ska för det första klarläggas huruvida kontroll av intyg i den mening som avses i artikel 24.2 i direktiv 93/37 får överlåtas åt ett annat organ än den upphandlande myndigheten (se nedan avsnitt a). För det andra ska det bestämmas vad kontrollen får omfatta (se nedan avsnitt b).
a) Huruvida kontrollen av intyg kan överlåtas åt ett annat organ än den upphandlande myndigheten
68. I bestämmelserna i direktiv 93/37 om lämplighetskriterierna förutsätts att det är självklart att den upphandlande myndigheten själv utför kontrollen. I artikel 24.2 i direktivet talas det till exempel om de intyg som den upphandlande myndigheten kan kräva av entreprenören, och även i närliggande bestämmelser, som exempelvis artikel 26.2 och 26.3 samt artikel 27.2 i direktivet, används liknande formuleringar. Dessutom kan den upphandlande myndigheten enligt artikel 28 i direktivet ålägga entreprenören att komplettera eller förtydliga de intyg som denna har framlagt.
69. Allt detta utesluter dock inte att det i de nationella bestämmelserna anges att kontrollen av vissa lämplighetskriterier kan överlåtas åt ett specialiserat organ på nationell, regional eller lokal nivå eller att den upphandlande myndigheten i det enskilda fallet kan koppla in ett sådant organ på eget initiativ. Detta kan vara ändamålsenligt inte bara när det gäller att avgöra särskilt komplicerade frågor beträffande en entreprenörs finansiella, ekonomiska och tekniska förmåga i samband med ett visst offentligt uppdrag (artiklarna 26 och 27 i direktiv 93/37), utan också när upphandlande myndigheter kan avlastas genom en centraliserad kontroll av entreprenörernas yrkesmässiga lämplighet (artikel 24 i direktiv 93/37).
70. Inrättningar som de belgiska registreringsmyndigheterna är sådana specialiserade organ. Av dessa kontrolleras centralt huruvida de entreprenörer som eventuellt ska delta i offentliga upphandlingar är yrkesmässigt lämpliga. Härigenom kan de upphandlande myndigheterna avlastas och bedömningen av entreprenörer bli mera enhetlig.
71. Om det emellertid överlåts åt specialiserade organ att kontrollera entreprenörers yrkesmässiga lämplighet när det gäller deltagande i offentliga upphandlingar måste det vara säkerställt att detta inte får negativa följder för de berörda entreprenörerna.
– Detta innebär för det första att entreprenörernas deltagande i en offentlig upphandling varken får försvåras eller fördröjas, och att de inte heller får belastas med extra administrativa kostnader.(59)
– För det andra måste emellertid också det specialiserade organet självt garantera att det kommer att kontrollera entreprenörernas lämplighet i enlighet med bestämmelserna i de relevanta direktiven om offentlig upphandling och principerna om frihet att tillhandahålla tjänster som ligger till grund för dessa bestämmelser.
72. Vad beträffar den första punkten hade i förevarande fall ingen tidsfrist satts för registreringsmyndighetens beslut om en ansökan om registrering, men i villkoren för Berlaymontupphandlingen hade det säkerställts att de berörda företagen inte skulle få nackdelar på grund av detta. För att få lämna ett anbud var det såsom nämnts ovan nämligen tillräckligt att bevisa att en ansökan om registrering hade lämnats, och Berlaymont 2000 hade i egenskap av upphandlande myndighet förbundit sig att inte meddela tilldelningsbeslut förrän registreringsförfarandet hade avslutats (artikel 1.G i det särskilda förfrågningsunderlaget i dess rättade lydelse(60) ).
73. Den andra punkten är däremot mera problematisk, det vill säga garantin för att registreringsmyndigheten följer de unionsrättsliga bestämmelserna.
74. Kommissionen har i detta sammanhang helt riktigt hänvisat till bestämmelserna om de belgiska registreringsmyndigheternas sammansättning. De är till största delen sammansatta av personer som utses på förslag av arbetsgivarna och arbetstagarna i det lokala byggnadsfacket på provinsnivå i Belgien (artikel 16.1 i 1978 års kungliga förordning). En statligt utsedd ledamot är visserligen ordförande för registreringskommittén (artikel 16.2 i samma förordning), men det har inte säkerställts att de statligt utsedda ledamöterna skulle kunna förhindra beslut som strider mot unionsrätten, till exempel genom att utöva en vetorätt.
75. Även om ledamöterna bara kan antas ha goda avsikter kan registreringsmyndigheternas sammansättning och arbetssätt ge anledning att befara att de är partiska.(61) Utländska entreprenörer som blir tvungna att låta sina potentiella konkurrenter och deras arbetstagare intyga och fastställa deras lämplighet kan bli mindre benägna att delta i offentliga upphandlingar av byggentreprenader i Belgien.
76. Till skillnad från vad den belgiska regeringen anser kan risken för partiskhet inte undanröjas enbart genom att registreringsmyndigheternas beslut åtföljs av en motivering och genom att de kan överklagas vid domstol. Om en utländsk entreprenör behöver registreringen för att delta i en viss offentlig upphandling, vilket var fallet med WIG och BPC-WIG när det gällde Berlaymontupphandlingen, kan det inte förväntas att han dessutom ska erhålla registreringen genom tids- och kostnadskrävande överklagande vid domstol. Även om överklagandet bifalls sker detta ändå alltid för sent för att entreprenören ska kunna delta i upphandlingen.
77. Registreringsmyndigheter med den sammansättning och det arbetssätt som föreskrivs i 1978 års kungliga förordning är alltså på det hela taget ingen tillräcklig garanti för att de unionsrättsliga bestämmelserna följs. Det kan inte överlåtas åt sådana organ att fastställa huruvida entreprenörer från andra medlemsstater är yrkesmässigt lämpliga i enlighet med artikel 24 i direktiv 93/37 när det gäller deras deltagande i offentliga upphandlingar.
b) Omfattningen av kontrollen av intyg från ursprungslandet
78. Det ska också prövas hur omfattande kontrollen av sådana i ursprungslandet utfärdade intyg om betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter som WIG framlade i det aktuella fallet får vara. I tolkningsfrågan talade den hänskjutande domstolen bara om att registreringsmyndigheterna ska kontrollera att utländska intyg är ”giltiga”, utan att närmare beskriva vad som avses med detta.
79. Parterna är oense om omfattningen av de belgiska registreringsmyndigheternas befogenheter att kontrollera intyg. Medan Berlaymont 2000 utgår från att befogenheterna är i överensstämmelse med direktiv 93/37, anser kommissionen att de är betydligt mer omfattande än vad som är tillåtet enligt direktiv 93/37. I detta avseende har kommissionen hänvisat till artikel 10.2 i den kungliga förordningen från år 1978, enligt vilken registreringsmyndigheten får kräva att ytterligare handlingar eller ytterligare uppgifter framläggs som den anser är nödvändiga för att bedöma om villkoren för registrering är uppfyllda.
80. I det sammanhanget ska det noteras att de befogenheter som ett offentligt organ har, som har som uppgift att kontrollera entreprenörers yrkesmässiga lämplighet när det gäller deltagande i offentliga upphandlingar, ska tolkas och tillämpas i enlighet med de unionsrättsliga bestämmelserna. Enligt artikel 28 i direktiv 93/37 får en entreprenör bara åläggas att komplettera och förtydliga de framlagda intygen ”inom de ramar som anges i artiklarna 24–27”. Om de belgiska registreringsmyndigheterna enligt den nationella rätten får kräva uppgifter och handlingar som inte anges i direktiv 93/37 av entreprenörerna, får en sådan befogenhet inte utövas gentemot en entreprenör från en annan medlemsstat.(62)
81. Enligt artikel 24.2 andra strecksatsen i direktiv 93/37 ska dessutom den upphandlande myndigheten (eller det organ åt vilket kontrollen av yrkesmässig lämplighet har överlåtits) ”godta” det intyg som har utfärdats av den ansvariga myndigheten i den berörda medlemsstaten ”som tillräckligt bevis” för en entreprenörs tillförlitlighet när det gäller betalning av skatter och sociala avgifter.
82. Redan den strikta lydelsen ”godta … som tillräckligt bevis” tyder på att det inte ska finnas något eget utrymme för skönsmässig bedömning när ett sådant intyg framläggs för de offentliga organen i den medlemsstat där den offentliga upphandlingen äger rum. Den upphandlande myndigheten eller det organ som har som uppgift att utföra kontrollen får följaktligen inte kontrollera riktigheten av det som har intygats av myndigheterna i ursprungslandet.
83. Detta bekräftas av principen om frihet att tillhandahålla tjänster, vilken ligger till grund för direktiv 93/37 och vilken som bekant ska beaktas vid tolkningen och tillämpningen av direktivet. Det är nämligen i princip inte förenligt med friheten att tillhandahålla tjänster att utsätta en person som tillhandahåller tjänster för inskränkningar som motiveras av hänsyn till allmänintresset om detta intresse redan skyddas genom de regler vilka den person som tillhandahåller tjänster är underkastad i den medlemsstat där han är etablerad.(63) När myndigheterna i ursprungslandet utfärdar intyget har de kontrollerat att entreprenören har betalat skatter och sociala avgifter i ursprungslandet. Friheten att tillhandahålla tjänster, vilken artikel 24 i direktiv 93/37 är avsedd att förverkliga, innebär följaktligen att myndigheterna i den mottagande medlemsstaten inte på nytt får låta pröva samma fråga – det vill säga tillförlitligheten vad gäller skatter och socialförsäkringsavgifter i ursprungslandet.
84. Den upphandlande myndigheten eller det organ som har som uppgift att fastställa entreprenörernas tillförlitlighet måste alltså slutligen begränsa sig till att kontrollera att ett intyg från ursprungslandet är aktuellt, att det är äkta och att det inte har utfärdats av en myndighet som uppenbarligen inte är behörig. Någon ytterligare kontroll får inte göras, eftersom myndigheterna i den mottagande staten inte har rätt att avgöra detaljfrågor när det gäller behörigheten eller förfarandet för utfärdande av sådana intyg i entreprenörens ursprungsland.
85. Det ovanstående berör naturligtvis inte den befogenhet som myndigheterna i den mottagande medlemsstaten har att kontrollera att den berörda entreprenören har fullgjort sin skyldighet att betala skatter och sociala avgifter i deras land – den medlemsstat där tjänsten tillhandahålls – och att ge en prognos för entreprenörens förmåga att fullgöra dessa skyldigheter också när det gäller nära förestående offentliga upphandlingar.
86. Sammanfattningsvis gäller följande:
Artikel 24. 2 andra strecksatsen i direktiv 93/37 förbjuder inte att utländska entreprenörer som villkor för att de ska få delta i en offentlig upphandling åläggs att, för kontroll, för ett annat organ än den upphandlande myndigheten framlägga intyg utfärdade av myndigheterna i deras ursprungsland om att de har betalat skatter och sociala avgifter, under förutsättning att detta organ
– har en sammansättning och ett arbetssätt som ger tillräcklig garanti för att de unionsrättsliga bestämmelserna följs, och
– genom en summarisk kontroll begränsar sig till att säkerställa att intyget i fråga är aktuellt, att det är äkta och att det inte har utfärdats av en myndighet som uppenbarligen inte är behörig.
Om myndigheten enligt den nationella rätten får kräva sådana uppgifter och handlingar av entreprenörer som inte anges i direktiv 93/37, får denna befogenhet inte utövas gentemot en entreprenör från en annan medlemsstat.
VI – Förslag till avgörande
87. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Cour de cassation på följande sätt:
1) Friheten att tillhandahålla tjänster och direktiv 93/37/EEG utgör inte hinder för krav i den nationella rätten eller i upphandlingsvillkoren på att entreprenörer från andra medlemsstater ska vara registrerade som villkor för att få delta i offentliga upphandlingar av byggentreprenader, under förutsättning att registreringsförfarandet
– varken försvårar eller fördröjer entreprenörernas deltagande i en offentlig upphandling och de inte heller belastas med extra administrativa kostnader, och
– begränsas till att fastställa och intyga entreprenörernas yrkesmässiga lämplighet och tillförlitlighet i den mening som avses i artikel 24.1 i direktiv 93/37.
2) Artikel 24.2 andra strecksatsen i direktiv 93/37 förbjuder inte att utländska entreprenörer som villkor för att få delta i en offentlig upphandling åläggs att, för kontroll, för ett annat organ än den upphandlande myndigheten framlägga intyg utfärdade av myndigheterna i deras ursprungsland om att de har betalat skatter och sociala avgifter, under förutsättning att organet i fråga
– har en sammansättning och ett arbetssätt som ger tillräcklig garanti för att de unionsrättsliga bestämmelserna följs, och
– genom en summarisk kontroll begränsar sig till att säkerställa att intyget i fråga är aktuellt, att det är äkta och att det inte har utfärdats av en myndighet som uppenbarligen inte är behörig.
Om myndigheten enligt den nationella rätten får kräva sådana uppgifter och handlingar av entreprenörer som inte anges i direktiv 93/37, får denna befogenhet inte utövas gentemot en entreprenör från en annan medlemsstat.
(1) .
(2)  –	Dom av den 3 april 2008 i mål C‑346/06, Rüffert (REG 2008, s. I‑1989). I det fallet gällde det frågan huruvida entreprenörer som deltar i en offentlig upphandling av byggentreprenader får åläggas att betala de löner som har fastställts i kollektivavtal på den plats där byggnadsarbetena utförs.
(3)  –	Namnet Berlaymont går tillbaka till ett augustinerkloster. På platsen för den nuvarande kommissionsbyggnaden fanns tidigare en cirka två hektar stor park med nunneklostret Dames du Berlaymont.
(4)  –	Rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader (EGT L 199, s. 54), nedan kallat direktiv 93/37.
(5)  –	Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114, rättelse i EUT L 351, s. 44).
(6)  –	Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen i dess lydelse enligt Maastrichtfördraget.
(7)  –	I dag finns bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster i artiklarna 56 FEUF och 57 FEUF, som har i stort sett samma lydelse.
(8)  –	Offentliggjord i Moniteur belge
av den 26 juli 1977, s. 9539 (nedan kallad 1977 års kungliga förordning). De relevanta bestämmelserna var i kraft till den 23 februari 1997.
(9)  –	Offentliggjord i Moniteur belge
av den 7 oktober 1978, s. 11707 (nedan kallad 1978 års kungliga förordning). I den lydelse som gäller för det aktuella fallet var förordningen i kraft till den 1 augusti 1996.
(10)  –	Commission d’enregistrement.
(11)  –	På den tiden Europeiska gemenskapernas kommission.
(12)  –	Nedan kallat Berlaymont 2000.
(13)  –	Fastighetsförvaltning.
(14)  –	Nedan också kallad Berlaymontupphandlingen.
(15)  –	Detta motsvarar cirka 34,7 miljoner euro.
(16)  –	EGT S 247, 1994, s. 107.
(17)  –	EGT S 32, 1995, s. 13.
(18)  –	WIG registrerades den 24 juli 1995 och BPC-WIG den 28 juli 1995.
(19)  –	Finanzamt Köln-Mitte.
(20)  –	”Unbedenklichkeitsbescheinigung”, utfärdad av AOK-Bundesverband.
(21)  –	Den högsta förvaltningsrättsliga domstolen.
(22)  –	Dom nr 79.191 meddelad av avdelning VI vid belgiska Conseil d’État.
(23)  –	Domstolen i första instans i Bryssel, mål nr 1996/7808/A.
(24)  –	Appellationsdomstolen i Bryssel.
(25)  –	Dom nr 2007/2058.
(26)  –	Kassationsdomstol.
(27)  –	Belgiens yttranden har begränsats till den andra tolkningsfrågan.
(28)  –	Dom av den 26 januari 1993 i de förenade målen C‑320/90–C‑322/90, Telemarsicabruzzo m.fl. (REG 1993, s. I‑393; svensk specialutgåva, s. I-1), punkt 6, av den 17 februari 2005 i mål C‑134/03, Viacom Outdoor (REG 2005, s. I‑1167), punkt 22, av den 6 december 2005 i de förenade målen C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 och C‑194/04, ABNA m.fl. (REG 2005, s. I‑10423), punkt 45, och av den 8 september 2009 i mål C‑42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (”Liga Portuguesa”,)
(REG 2009, s. I-0000), punkt 40.
(29)  –	Beslut av den 7 april 1995 i mål C‑167/94, Grau Gomis m.fl. (REG 1995, s. I‑1023), punkt 9, samt domarna i målen ABNA m.fl. (ovan fotnot 28), punkt 46, och Liga Portuguesa (ovan fotnot 28), punkt 40.
(30)  –	Dom av den 1 april 1982 i de förenade målen 141/81–143/81, Holdijk m.fl. (REG 1982, s. 1299; svensk specialutgåva s. 359), punkt 6, och av den 3 maj 2007 i mål C‑303/05, Advocaten voor de Wereld (REG 2007, s. I‑3633), punkt 20, och beslut av den 8 juli 1998 i mål C‑9/98, Agostini (REG 1998, s. I‑4261), punkt 5.
(31)  –	Vid den aktuella tidpunkten gällde upplysningarna i den lydelse som offentliggjordes i EUT C 143, 2005, s. 1. Den nu gällande versionen av upplysningarna är offentliggjorda i EUT C 297, 2009, s. 1. Den aktuella utgåvan finns också på domstolens webbplats http://curia.europa.eu under rubriken ”Domstolen/Förfarandet”.
(32)  –	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 mars 2009 i mål C‑345/06, Heinrich (REG 2009, s. I-0000), punkt 35, och domen i målet Liga Portuguesa (ovan fotnot 28), punkterna 41 och 42.
(33)  –	Dom av den 7 september 1999 i mål C‑355/97, Beck och Bergdorf (REG 1999, s. I‑4977), punkt 22, av den 22 december 2008 i mål C‑333/07, Regie Networks (REG 2008, s. I‑10807), punkt 46, och av den 8 september 2009 i mål C‑478/07, Budejovicky Budvar (REG 2009, s. I‑0000), punkt 63.
(34)  –	Dom av den 1 april 2008 i mål C‑212/06, Gouvernement de la Communauté française och Gouvernement wallon (REG 2008, s. I‑1683), punkt 29. Se dessutom rättspraxis som anges i fotnot 33 ovan.
(35)  –	Enligt kommissionens uppgifter, vilka den belgiska regeringen bekräftade vid den muntliga förhandlingen vid domstolen, upphävdes kravet på registrering genom kunglig förordning av den 31 juli 2008 om ändring av vissa kungliga förordningar för tillämpning av lagen av den 24 december 1993 om offentlig upphandling och upphandling av vissa byggentreprenader, varor och tjänster ( Moniteur belge
av den 18 augusti 2008, s. 43572).
(36)  –	Detta torde hänga samman med att krav på registrering, vilket är föremålet för den första tolkningsfrågan, numera inte längre gäller i Belgien (se fotnot 35).
(37)  –	Numera artiklarna 56 FEUF och 57 FEUF.
(38)  –	Dom av den 13 december 2001 i mål C‑324/99, DaimlerChrysler (REG 2001, s. I‑9897), punkt 32, av den 14 december 2004 i mål C‑210/03, Swedish Match (REG 2004, s. I‑11893), punkt 81, och av den 1 oktober 2009 i mål C‑569/07, HSBC Holdings och Vidacos Nominees (REG 2009, s. I-0000), punkt 26.
(39)  –	Dom av den 27 november 2001 i de förenade målen C‑285/99 och C‑286/99, Lombardini och Mantovani (REG 2001, s. I‑9233), punkt 33, av den 12 december 2002 i mål C‑470/99, Universale-Bau m.fl. (REG 2002, s. I‑11617), punkt 88, och av den 16 december 2008 i mål C‑213/07, Michaniki (REG 2008, s. I‑9999), punkt 38.
(40)  –	Domen i målet Michaniki (ovan fotnot 39), punkt 43. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 februari 2006 i de förenade målen C‑226/04 och C‑228/04, La Cascina m.fl. (REG 2006, s. I‑1347), punkt 22, och av den 19 maj 2009 i mål C‑538/07, Assitur (REG 2009, s. I-0000), punkt 20, beträffande artikel 29 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, vilket har samma innehåll (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139 ).
(41)  –	Enligt fast rättspraxis är de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling bland annat avsedda att främja införandet av frihet att tillhandahålla tjänster (se dom av den 15 januari 1998 i mål C‑44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., REG 1998, s. I‑73, punkt 43, domen i målet Michaniki (ovan fotnot 39), punkt 39, och dom av den 9 juni 2009 i mål C‑480/06, kommissionen mot Tyskland, REG 2009, s. I-0000, punkt 47. Enligt fast rättspraxis ska också bestämmelser i sekundärrätten tolkas och tillämpas i enlighet med primärrätten (se dom av den 13 december 1983 i mål 218/82, kommissionen mot rådet, REG 1983, s. 4063, punkt 15, av den 26 juni 2007 i mål C‑305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophone m.fl., REG 2007, s. I‑5305, punkt 28, och av den 19 november 2009 i de förenade målen C‑402/07 och C‑432/07, Sturgeon m.fl., REG 2009, s. I-0000, punkt 48).
(42)  –	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 februari 1982 i mål 76/81, Transporoute et travaux (”Transporoute”) (REG 1982, s. 417; svensk specialutgåva, s. 319), punkterna 12 och 13, beträffande artikel 28 i rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader (EGT L 185, s. 5), en föregångare till direktiv 93/37.
(43)  –	Se domen i målet Transporoute (ovan fotnot 42), punkt 15, och dom av den 26 september 2000 i mål C‑225/98, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I‑7445), punkt 87, beträffande direktiv 71/305.
(44)  –	Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Transporoute (ovan fotnot 42), punkt 10, i vilken domstolen gjorde en summarisk prövning av frågan huruvida det i målet omtvistade etableringstillståndet skulle kunna användas för att bedöma företagens finansiella och ekonomiska ställning när det gäller deltagande i offentliga upphandlingar, ett kriterium som är tillåtet enligt direktiv 71/305.
(45)  –	Särskilt tydlig i detta avseende är formuleringen i artikel 2.1 punkt 11 i kungligt dekret från 1978, där det hänvisas till de avgifter som tas ut av (den belgiska) myndigheten för social trygghet och avgifterna till (den belgiska) fonden för försörjningstrygghet. Fullgörande av skyldigheter beträffande skatter och socialförsäkringsavgifter i ursprungslandet
behandlas däremot i artikel 15.4 a i 1977 års kungliga förordning.
(46)  –	Se, bland annat, dom av den 18 november 1999 i mål C‑107/98, Teckal (REG 1999, s. I‑8121), punkt 33, av den 3 oktober 2000 i mål C‑58/98, Corsten (REG 2000, s. I‑7919), punkt 24, och av den 23 april 2009 i de förenade målen C‑378/07­–C‑380/07, Angelidaki m.fl. (REG 2009, s. I‑0000), punkt 48.
(47)  –	Domen i målet Michaniki (ovan fotnot 39), punkterna 44, 45, 47, 55 och 63, med ytterligare hänvisningar.
(48)  –	Domen i målet Michaniki (ovan fotnot 39), punkterna 39, 53, 60 och 63, med ytterligare hänvisningar.
(49)  –	Domen i målet Michaniki (ovan fotnot 39), punkt 41. Se, för ett liknande resonemang, domarna i målen Transporoute (ovan fotnot 42), punkt 9, och La Cascina (ovan fotnot 40), punkt 21.
(50)  –	Dom av den 22 januari 2002 i mål C‑390/99, Canal Satélite Digital (REG 2002, s. I‑607), punkt 39.
(51)  –	Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Corsten (ovan fotnot 46), punkterna 47 och 48, och dom av den 11 december 2003 i mål C‑215/01, Schnitzer (REG 2003, s. I‑14847), punkterna 36 och 37, beträffande kravet på registrering i hantverksregistret i den medlemsstat där tjänsten tillhandahålls.
(52)  –	På denna punkt skiljer sig det aktuella fallet från målen Corsten (ovan fotnot 46) och Schnitzer (ovan fotnot 51), i vilka kravet på registrering i det tyska hantverksregistret ledde till avsevärda fördröjningar för det gränsöverskridande tillhandahållandet av tjänster.
(53)  –	Dom av den 9 november 2006 i mål C‑433/04, kommissionen mot Belgien (REG 2006, s. I‑10653).
(54)  –	Domen i målet kommission mot Belgien (ovan fotnot 53), punkterna 13 och 14.
(55)  –	Om registrering saknades skulle dels ett penningbelopp motsvarande 15 procent av det fakturerade priset hållas inne, dels uppdragsgivaren vara solidariskt ansvarig för det anlitade företagets eventuella skatteskulder med upp till 35 procent av priset på de arbeten som beställts (domen i målet kommissionen mot Belgien (ovan fotnot 53), punkterna 30 och 31.
(56)  –	Se ovan punkt 49.
(57)  –	Sökandena i målet vid den nationella domstolen, den tjeckiska regeringen och kommissionen.
(58)  –	Se ovan punkterna 43 och 44.
(59)  –	Se, i detta avseende, min bedömning beträffande den första tolkningsfrågan, särskilt punkt 52 ovan.
(60)  –	Se ovan punkt 18.
(61)  –	Se, beträffande kravet på ett opartiskt förfarande för godkännande, dom av den 13 maj 2003 i mål C‑385/99, Müller-Fauré och van Riet (REG 2003, s. I‑4509), punkt 85. Betänkligheter i fråga om potentiella konkurrenters medverkan i myndigheters godkännanden kommer till exempel till uttryck i dom av den 1 juli 2008 i mål C‑49/07, MOTOE (REG 2008, s. I‑4863), punkterna 51 och 52, och av den 10 mars 2009 i mål C‑169/07, Hartlauer (REG 2009, s. I‑0000), punkt 69. Se dessutom dom av den 19 september 2006 i mål C‑506/04, Wilson (REG 2006, s. I‑8613), punkterna 54–58, beträffande potentiella konkurrenters medverkan i yrkesorganisationers disciplin- och förvaltningsnämnder.
(62)  –	Se, beträffande nationella myndigheters skyldighet att ge unionsrätten företräde, dom av den 22 juni 1989 i mål 103/88, Costanzo (REG 1989, s. 1839; svensk specialutgåva, s. 83), punkterna 29–33, och av den 12 januari 2010 i mål C‑341/08, Petersen (REU 2010, s. I-0000), punkt 80.
(63)  –	Dom av den 17 december 1981 i mål 279/80, Webb (REG 1981, s. 3305; svensk specialutgåva s. 265), punkt 17, och domen i målet Canal Satélite Digital (ovan fotnot 50), punkt 38, samt domen i målet kommissionen mot Belgien (ovan fotnot 53), punkt 37.