62013TJ0216
HOTĂRÂREA TRIBUNALULUI (Camera a doua)
28 iunie 2016 (
*1
)
„Concurență — Înțelegeri — Piața portugheză și piața spaniolă a telecomunicațiilor — Clauză de neconcurență pe piața iberică inserată, în contractul de achiziționare de către Telefónica a cotei deținute de Portugal Telecom în cadrul operatorului brazilian de telefonie mobilă Vivo — Rezervă legală «în măsura permisă de lege» — Încălcare prin obiect — Restrângere accesorie — Autonomie a comportamentului reclamantei — Concurență potențială — Încălcare prin efecte — Calcul al cuantumului amenzii — Cerere de audiere a unor martori”
În cauza T‑216/13,
Telefónica, SA, cu sediul în Madrid (Spania), reprezentată de J. Folguera Crespo, de P. Vidal Martínez și de E. Peinado Iríbar, avocați,
reclamantă,
împotriva
Comisiei Europene, reprezentată de C. Giolito și de C. Urraca Caviedes, în calitate de agenți,
pârâtă,
având ca obiect, cu titlu principal, o cerere de anulare a Deciziei C(2013) 306 final a Comisiei din 23 ianuarie 2013 privind o procedură inițiată în temeiul articolului 101 TFUE (cazul COMP/39.839 – Telefónica/Portugalia Telecom) și, cu titlu subsidiar, o cerere de reducere a amenzii,
TRIBUNALUL (Camera a doua),
compus din doamna M. E. Martins Ribeiro (raportor), președinte, și domnii S. Gervasoni și L. Madise, judecători,
grefier: domnul J. Palacio González, administrator principal,
având în vedere faza scrisă a procedurii și în urma ședinței din 19 mai 2015,
pronunță prezenta
Hotărâre
Istoricul cauzei
1
Prezentul litigiu, care privește Decizia C(2013) 306 final a Comisiei din 23 ianuarie 2013 privind o procedură inițiată în temeiul articolului 101 TFUE (cazul COMP/39.839 – Telefónica/Portugalia Telecom) (denumită în continuare „decizia atacată”), are ca origine o clauză (denumită în continuare „clauza”) inserată la articolul 9 din acordul de cumpărare de acțiuni (denumit în continuare „acordul”) semnat de reclamantă, Telefónica, SA (denumită în continuare „Telefónica”), și Portugal Telecom SGPS, SA (denumită în continuare „PT”), la 28 iulie 2010, având ca obiect controlul exclusiv de către Telefónica al operatorului de rețea mobilă brazilian Vivo Participações, SA (denumită în continuare „Vivo”). Clauza are următorul cuprins [considerentul (1) al deciziei]:
„9 – Clauză de neconcurență
În măsura permisă de lege, fiecare parte trebuie să se abțină de la a se implica sau de la a investi, în mod direct sau indirect, prin intermediul unei întreprinderi afiliate, în orice proiect din domeniul telecomunicațiilor (inclusiv serviciile de telefonie fixă și mobilă, serviciile de acces la internet și de televiziune, dar excluzând orice investiție sau activitate deținută sau desfășurată la data prezentei) care ar putea fi considerat a fi în concurență cu cealaltă parte, pe piața iberică, pentru o perioadă care începe la data [încheierii prezentului acord, 27 septembrie 2010,] și se termină la data de 31 decembrie 2011.”
2
Comisia Europeană a estimat, conform concluziei sale preliminare în comunicarea privind obiecțiunile din 21 octombrie 2011, că, având în vedere clauza și circumstanțele (contextul economic și juridic în care se înscria această cauză și comportamentul părților), clauza reprezenta un acord de împărțire a piețelor având ca obiect restrângerea concurenței pe piața internă, cu încălcarea articolului 101 TFUE [considerentele (2) și (434) ale deciziei atacate].
I – Prezentarea Telefónica și a PT
3
Telefónica este fostul monopol de stat spaniol de telecomunicații, privatizat în totalitate în 1997, și primul operator de telecomunicații din Spania. Telefónica a dezvoltat o prezență internațională în mai multe țări ale Uniunii Europene, din America Latină și din Africa și este unul dintre cele mai mari grupuri europene de telecomunicații [considerentele (12) și (16) ale deciziei atacate].
4
La momentul adoptării deciziei care face obiectul prezentului litigiu, Telefónica deținea 2 % din capitalul PT. La momentul faptelor care fac obiectul deciziei menționate, Telefónica deținea o participație minoritară în cadrul Zon Multimedia (denumită în continuare „Zon”), o societate concurentă a PT activă în sectorul comunicațiilor electronice, rezultată din divizarea, intervenită în luna noiembrie 2007, între PT Multimedia și societatea‑mamă a acesteia, PT. Pe lângă participațiile sale în societăți portugheze, Telefónica a început să dezvolte o prezență directă în Portugalia prin intermediul a două dintre filialele sale și al sucursalei portugheze a uneia dintre acestea [considerentele (18)-(20) și (215) ale deciziei atacate].
5
Pe de altă parte, Telefónica desemna, în funcție de dată, unul sau doi membri ai consiliului de administrației al PT. La data încheierii definitive a tranzacției privind cumpărarea Vivo, și anume 27 septembrie 2010 (a se vedea punctul 25 de mai jos), doi dintre membrii consiliului de administrație al PT fuseseră desemnați de Telefónica (nota de subsol 67 din decizia atacată).
6
Grupul Portugal Telecom a fost constituit în 1994 ca urmare a fuziunii a trei societăți publice și a fost privatizat în cinci etape, din 1995 până în 2000. La finalul celei de a cincea și ultime etape de privatizare, în 2000, statul portughez deținea 500 de acțiuni de categoria A (denumite în continuare „acțiuni privilegiate”), care îi confereau anumite drepturi speciale, printre care dreptul de veto pentru modificările statutare și alte decizii importante. La 12 decembrie 2000, Portugal Telecom, SA a adoptat structura de societate de portofoliu și denumirea PT [a se vedea considerentele (21), (22) și (23) ale deciziei atacate].
7
PT este primul operator de telecomunicații din Portugalia și dispune de o prezență strategică în alte țări, inclusiv în Brazilia și în Africa Subsahariană. În Brazilia, principalele active ale PT constau în 50 % din capitalul întreprinderii comune care controla Vivo până la dobândirea acesteia din urmă de către Telefónica. Ca urmare a cesiunii participației sale în Vivo, la 28 iulie 2010, PT a încheiat un parteneriat strategic cu Oi, unul dintre principalii furnizori de comunicații electronice din Brazilia [considerentele (24) și (25) ale deciziei atacate].
8
PT a cesionat participația sa de 0,20 % în Telefónica în 2010 și nu controlează nicio societate spaniolă. Ea oferă servicii de telecomunicații clienților săi multinaționali portughezi care operează pe piața spaniolă, utilizând rețelele altor operatori și în special ale Telefónica [considerentele (27), (28) și (233) ale deciziei atacate].
II – Negocierile și semnarea acordului
9
Vivo este unul dintre principalii operatori de telecomunicații mobile din Brazilia. La momentul semnării acordului, la 28 iulie 2010, Vivo era controlată în comun de Telefónica și de PT prin intermediul Brasilcel NV (denumită în continuare „Brasilcel”), o societate de investiții înregistrată în Țările de Jos [considerentul (33) al deciziei atacate].
10
La 6 mai 2010, Telefónica a lansat o ofertă publică de cumpărare ostilă în cuantum de 5,7 miliarde de euro asupra participației de 50 % deținute atunci de PT în cadrul Brasilcel. Respectiva ofertă conținea printre altele o dispoziție potrivit căreia „Telefónica nu ar impune Portugal Telecom nicio clauză de neconcurență sau de nesolicitare”. Această primă ofertă a fost respinsă în unanimitate de membrii consiliului de administrație al PT [considerentele (35) și (36) ale deciziei atacate].
11
La 1 iunie 2010, la ora 2.53, ca urmare a unei reuniuni care avusese loc între părți la 31 mai 2010, PT a adresat Telefónica un e‑mail cu un proiect referitor la o a doua ofertă de cumpărare a participației sale în cadrul Vivo. Clauza a fost introdusă pentru prima oară în proiectul menționat [considerentul (38) al deciziei atacate].
12
Primul proiect de clauză era redactat după cum urmează [considerentul (39) al deciziei:
„Clauză de neconcurență
Fiecare parte trebuie să se abțină de la a se implica sau de la a investi, în mod direct sau indirect, prin intermediul unei întreprinderi afiliate, în orice proiect din domeniul telecomunicațiilor (inclusiv serviciile de telefonie fixă și mobilă, serviciile de acces la internet și de televiziune, dar excluzând orice investiție sau activitate deținută sau desfășurată la data prezentei) care ar putea fi considerat a fi în concurență cu cealaltă parte, pe piața iberică, pentru o perioadă care începe la data acceptării ofertei și se termină i) la data de 31 decembrie 2011 sau ii) la data transferului efectiv al ultimei părți a acțiunilor alternative B.”
13
Într‑un e‑mail adresat PT la 1 iunie 2010 la ora 12.21, Telefónica a sugerat să se aducă o modificare clauzei prin adăugarea segmentului „excluzând orice investiție sau activitate deținută sau desfășurată la data semnării prezentului acord” pentru a exclude din domeniul de aplicare al acesteia activitățile existente atunci ale fiecărei părți pe piața națională a celeilalte. Această modificare a fost integrată în cea de a doua ofertă datată 1 iunie 2010 [considerentul (40) al deciziei atacate].
14
Pe lângă primul proiect de clauză, a doua ofertă prevedea o creștere a prețului la 6,5 miliarde de euro, o opțiune de răscumpărare în favoarea PT, în temeiul căreia aceasta putea răscumpăra acțiunile sale deținute de Telefónica, și un angajament al Telefónica de a cumpăra acțiunile deținute de PT în cadrul societății Dedic SA, un operator de centre de apel brazilian. În plus, a doua ofertă prevedea încă angajamentul Telefónica de a se abține să impună „Portugal Telecom orice clauză de neconcurență sau de nesolicitare”, care existase deja în prima ofertă [considerentele (41) și (42) ale deciziei atacate].
15
În seara zilei de 1 iunie 2010, consiliul de administrație al PT a adus la cunoștință că estima că a doua ofertă formulată de Telefónica nu reflecta valoarea reală a Vivo. Acesta a decis totuși să supună decizia sa adunării generale a societății la 30 iunie 2010 [considerentul (45) al deciziei atacate].
16
A doua ofertă a fost făcută publică de părți prin postarea sa online pe site‑urile lor de internet și prin comunicarea sa către autoritățile bursiere spaniolă și portugheză. În plus, conținutul clauzei inserat în a doua ofertă a fost făcut public de asemenea într‑o broșură distribuită de consiliul de administrație al PT la 9 iunie 2010 către acționarii săi, în vederea pregătirii adunării generale a acestora, prevăzută la 30 iunie 2010 [considerentele (128) și (129) ale deciziei atacate].
17
La 29 iunie 2010, Telefónica a prezentat o a treia ofertă în cuantum de 7,15 miliarde de euro, care cuprindea, pe de altă parte, aceiași termeni și aceleași condiții ca și a doua ofertă [considerentul (46) al deciziei atacate].
18
La 30 iunie 2010, adunarea generală ordinară a PT a aprobat a treia ofertă formulată de Telefónica. Guvernul portughez a exercitat însă dreptul asociat acțiunilor privilegiate pe care le deținea în cadrul PT (a se vedea punctul 6 de mai sus) pentru a bloca tranzacția și Telefónica a prelungit până la 16 iulie 2010 a treia ofertă [considerentele (47) și (48) ale deciziei atacate].
19
În Hotărârea din 8 iulie 2010, Comisia/Portugalia (C‑171/08, Rep., EU:C:2010:412), Curtea a considerat că, prin menținerea în PT a unor drepturi speciale precum cele prevăzute de statutul respectivei societăți în favoarea statului și a altor entități publice, acordate în legătură cu acțiuni privilegiate ale statului în cadrul PT, Republica Portugheză nu și‑a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul articolului 56 CE [considerentul (50) al deciziei atacate].
20
La 16 iulie 2010, PT a solicitat Telefónica să prelungească oferta sa până la 28 iulie 2010, însă Telefónica s‑a opus și oferta a devenit caducă [considerentul (51) al deciziei atacate].
21
La 27 iulie 2010, a avut loc o nouă reuniune între PT și Telefónica, iar Telefónica a propus PT, pe de o parte, să adauge expresia „în măsura permisă de lege” la începutul clauzei și, pe de altă parte, să stabilească durata clauzei „de la data [încheierii definitive a tranzacției la 27 septembrie 2010] până la 31 decembrie 2011” [considerentele (52) și (53) ale deciziei atacate].
22
La 28 iulie 2010, Telefónica și PT au încheiat un acord în temeiul căruia Telefónica prelua controlul exclusiv asupra Vivo datorită achiziționării a 50 % din capitalul Brasilcel, în schimbul unui preț de 7,5 miliarde de euro [considerentul (54) al deciziei atacate].
23
Acordul cuprindea la articolul 9 următoarea clauză [considerentul (55) al deciziei atacate]:
„9 – Clauză de neconcurență
În măsura permisă de lege, fiecare parte trebuie să se abțină de la a se implica sau de la a investi, în mod direct sau indirect, prin intermediul unei întreprinderi afiliate, în orice proiect din domeniul telecomunicațiilor (inclusiv serviciile de telefonie fixă și mobilă, serviciile de acces la internet și de televiziune, dar excluzând orice investiție sau activitate deținută sau desfășurată la data prezentei) care ar putea fi considerat a fi în concurență cu cealaltă parte, pe piața iberică, pentru o perioadă care începe la data [încheierii definitive a tranzacției la 27 septembrie 2010] și se termină la data de 31 decembrie 2011.”
24
Contrar celei de a doua oferte (punctul 14 de mai sus), acordul nu mai prevedea o opțiune de răscumpărare în favoarea PT, în temeiul căreia aceasta din urmă putea răscumpăra acțiunile sale deținute de Telefónica. În schimb, acordul prevedea printre altele, în primul rând, demisia membrilor consiliului de administrație al PT desemnați de Telefónica (articolul 3 alineatul 6 din acord), în al doilea rând, un program de parteneriat industrial între cele două întreprinderi (articolul 6 din acord), cu condiția ca acestea să nu se afle în concurență în Brazilia (articolul 7 din acord), și, în al treilea rând, eventuala achiziționare de către Telefónica a societății braziliene Dedic, specializată în furnizarea de servicii de centre de apel (articolul 10 din acord) [considerentele (56)-(61) ale deciziei atacate].
25
Încheierea definitivă a tranzacției a avut loc la 27 septembrie 2010, sub forma unui „act notarial de cesiune de acțiuni” și a unui „act notarial de confirmare” [considerentul (63) al deciziei atacate].
26
La data semnării acordului, 28 iulie 2010, PT anunțase deopotrivă că încheiase, la aceeași dată, un protocol de acord care stabilea regulile aplicabile punerii în aplicare a unui parteneriat strategic cu Oi (a se vedea punctul 7 de mai sus) și că spera să dobândească 22,38 % din participațiile grupului Oi pentru a juca un rol important în gestionarea acestuia din urmă [considerentul (62) al deciziei atacate].
27
Tranzacția Vivo a fost notificată, la 29 iulie și la 18 august 2010, către Agência National de Telecommunicações (Anatel, Autoritatea de Reglementare a Telecomunicațiilor din Brazilia) și către Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE, Autoritatea de Concurență din Brazilia) și, într‑un articol apărut în presă la 23 august 2010, Telefónica a confirmat că acordul cuprindea o clauză de neconcurență [considerentele (103), (130) și (491) ale deciziei atacate].
III – Fapte survenite după încheierea acordului
28
La 26 și la 29 octombrie 2010, au avut loc două convorbiri telefonice între Telefónica și PT [considerentele (113) și (124) ale deciziei atacate].
29
La 4 februarie 2011, ca urmare a deschiderii procedurii de către Comise la 19 ianuarie 2011 (a se vedea punctul 31 de mai jos), Telefónica și PT au semnat un acord în vederea eliminării clauzei [considerentul (125) al deciziei atacate]:
„Preambul:
Întrucât [PT] și Telefónica au încheiat un acord (denumit în continuare «acordul») privind vânzarea, de către [PT] către Telefónica a 50 % (cincizeci) la sută din capitalul societății olandeze [Brasilcel] (denumită în continuare «Brasilcel» sau «societatea»).
Întrucât articolul 9 din acord includea o clauză de neconcurență, în temeiul căreia, în măsura permisă de lege, fiecare parte se angaj[a] să nu concureze cealaltă parte pe piața iberică, începând de la data închiderii tranzacției (astfel cum este definită în acord) și până la 31 decembrie 2011.
Întrucât articolul 9 din acord a fost luat în considerare în prealabil de către părți în cadrul unei eventuale opțiuni de răscumpărare, în favoarea PT, a acțiunilor deținute atunci de Telefónica în societatea menționată, iar acest articol a fost păstrat în acordul definitiv, sub rezerva conformității sale cu normele de drept, în pofida abandonului, în cele din urmă, a opțiunii respective.
Întrucât părțile doresc să înregistreze în scris că articolul 9 menționat mai sus nu este aplicabil, că acesta nu a fost niciodată pus în aplicare și că nu a avut, prin urmare, niciun impact asupra deciziilor lor comerciale.
Întrucât s‑a notificat Telefónica și PT, la 24 ianuarie și, respectiv, la 21 ianuarie 2011, deschiderea, de către Comisia Europeană, a unei proceduri oficiale împotriva lor în privința articolului 9 menționat anterior.
În temeiul celor de mai sus, părțile convin următoarele:
Articolul 1. Modificarea acordului și retragerea drepturilor
Se procedează la modificarea acordului și se elimină în totalitate articolul 9 din acesta. Articolul menționat este considerat nul și nescris.
Părțile confirmă, în mod irevocabil și definitiv, că articolul 9 nu poate conferi niciun fel de drept sau impune vreo obligație oarecare părților sau oricărui terț.
Articolul 2. Legislație aplicabilă
Prezentul articol, precum și orice diferend privind punerea sa în aplicare sau orice consecință legată de orice încălcare a dispozițiilor sale vor fi reglementate de dreptul portughez și interpretate în conformitate cu acesta din urmă.”
IV – Procedura în fața Comisiei
30
Clauza a fost descoperită, în septembrie 2010, de autoritatea de concurență spaniolă, care a informat autoritatea de concurență portugheză și Comisia și s‑a decis să se încredințeze ancheta acesteia din urmă [considerentul (3) al deciziei atacate].
31
La 19 ianuarie 2011, Comisia a inițiat o procedură împotriva Telefónica și PT, în aplicarea dispozițiilor articolului 11 alineatul (6) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele [101 TFUE] și [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 167) și a articolului 2 alineatul (1) din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 al Comisiei din 7 aprilie 2004 privind desfășurarea procedurilor puse în aplicare de Comisie în temeiul articolelor [101 TFUE] și [102 TFUE] (JO L 123, p. 18, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 242) [considerentul (5) al deciziei atacate].
32
În cadrul anchetei, în aplicarea articolului 18 alineatul (2) din Regulamentul nr. 1/2003, Comisia a adresat cereri de informații părților la 5 ianuarie, la 1 aprilie, la 25 mai, la 10 și la 24 iunie 2011, precum și la 5 septembrie 2012 și anumitor clienți multinaționali ai acestora la 20 aprilie 2011. Pe de altă parte, au avut loc reuniuni cu PT, la 17 martie și la 8 septembrie 2011, precum și la 27 septembrie 2012, și cu Telefónica, la 21 martie și la 7 septembrie 2011, precum și la 27 septembrie 2012 [considerentul (6) al deciziei atacate].
33
La 21 octombrie 2011, Comisia a adoptat o comunicare privind obiecțiunile, la 4 noiembrie 2011, părțile au avut acces la dosar, la 7 noiembrie 2011, acestea au primit documentele corespunzătoare. La 13 ianuarie 2012, Telefónica și PT au răspuns la comunicarea privind obiecțiunile, însă nu au solicitat audierea [considerentele (7), (8) și (9) ale deciziei atacate].
34
La 23 ianuarie 2013, Comisia a adoptat decizia atacată.
Decizia atacată
35
Potrivit afirmațiilor Comisiei, cauza aflată la originea deciziei atacate privea clauza care figurează în acord (punctele 1, 22 et 23 de mai sus) [considerentul (1) al deciziei atacate].
36
Comisia Europeană a explicat că apreciase, în comunicarea privind obiecțiunile, că, având în vedere clauza și circumstanțele (contextul economic și juridic în care se înscria această cauză și comportamentul părților), clauza reprezenta un acord de împărțire a piețelor având ca obiect restrângerea concurenței pe piața internă, cu încălcarea articolului 101 TFUE, și că valida această concluzie în decizia atacată [considerentul (2) al deciziei atacate].
37
În primul rând, Comisia a analizat contextul de fapt al negocierilor dintre părți care au condus la introducerea clauzei în versiunea finală a acordului, faptele ulterioare semnării acestuia (a se vedea punctele 10-29 de mai sus) și argumentele părților prezentate în ceea ce privește respectivul context și respectivele fapte [considerentele (29)-(130) ale deciziei atacate].
38
În al doilea rând, Comisia a considerat din perspectiva domeniului de aplicare al clauzei și a piețelor relevante că, având în vedere modul de redactare a clauzei (punctele 1 și 23 de mai sus), aceasta privea orice proiect în legătură cu serviciile de comunicații electronice, cu condiția ca o parte sau cealaltă să furnizeze sau să poată furniza un astfel de serviciu. Prin urmare și astfel cum rezultă din modul său de redactare, clauza privea serviciile de telefonie fixă și mobilă, de acces la internet și de televiziune, precum și serviciile de radiodifuziune, care sunt considerate servicii de comunicații deși nu sunt menționate în clauză. În schimb, Comisia a precizat că, potrivit modului de redactare a clauzei, orice activitate exercitată și orice investiție realizată înainte de semnarea acordului, și anume la 28 iulie 2010, erau excluse din domeniul de aplicare al clauzei [considerentele (132)-(136) și (185) ale deciziei atacate].
39
În această din urmă privință, Comisia a remarcat că serviciile mondiale de telecomunicații și serviciile angro de portaj internațional erau excluse din domeniul de aplicare al clauzei ca urmare a prezenței fiecărei părți pe piețele respectivelor servicii în Peninsula Iberică la data semnării acordului [considerentele (173), (174), (184) și (185) ale deciziei atacate].
40
În ceea ce privește domeniul de aplicare geografic al clauzei, Comisia a interpretat expresia „piața iberică” în sensul că se referea la piețele spaniolă și portugheză. Având în vedere activitățile comerciale ale părților, care constau într‑o prezență pe majoritatea piețelor de comunicații electronice în țara de origine a fiecăreia dintre ele și o prezență slabă sau inexistentă în țara de origine a celeilalte părți (punctele 3-8 de mai sus), Comisia a considerat că domeniul de aplicare geografic al clauzei privea Portugalia, pentru Telefónica, și Spania, pentru PT [considerentele (137)-(140) ale deciziei atacate].
41
Prin urmare, Comisia a concluzionat că clauza se aplica tuturor piețelor serviciilor de comunicații electronice și serviciilor de televiziune în Spania și în Portugalia, cu excepția piețelor pentru furnizarea de servicii mondiale de telecomunicații și de servicii angro de portaj internațional [considerentul (185) al deciziei atacate].
42
În al treilea rând, potrivit Comisiei, nu există nicio îndoială că clauza constituie un acord în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE, întrucât este vorba despre un acord scris, încheiat și semnat de părți, a cărui existență este incontestabilă, și că, în plus, clauza a făcut obiectul unui act notarial al cărui preambul precizează că o copie a acordului este anexată acestuia [considerentul (237) al deciziei atacate].
43
Primo, în temeiul jurisprudenței cu privire la restrângerea concurenței prin obiect, Comisia a considerat, în urma analizării argumentelor părților, că clauza constituia o restrângere prin obiect ținând seama de conținutul acordului, de obiectivele urmărite de clauză, de contextul economic și juridic în care se înscria clauza, de conduita și de comportamentul efectiv ale părților și, în cele din urmă, de intenția acestora [considerentele (238)-(242) și (243)-(356) ale deciziei atacate].
44
Comisia a concluzionat astfel în ceea ce privește obiectul clauzei că, având în vedere domeniul său de aplicare, clauza interzicea PT să intre pe una dintre piețele spaniole de telecomunicații și Telefónica să își extindă prezența, limitată, pe piețele portugheze de telecomunicații, pe toată durata aplicării clauzei, astfel încât, în loc să se concureze reciproc și să se comporte ca rivali, comportament așteptat în mod normal pe o piață deschisă și concurențială, Telefónica și PT au convenit, în mod deliberat, să înlăture și să limiteze orice concurență pe piețele fiecăreia, clauza constituind astfel un acord de împărțire a piețelor [considerentul (353) al deciziei atacate].
45
În această ultimă privință, Comisia a indicat că clauza era, în plus, de natură să întârzie integrarea în sectorul comunicațiilor electronice, întrucât procesul de integrare a pieței menționate ar fi grav compromis în cazul în care operatori istorici precum Telefónica și PT și‑ar putea consolida poziția, deja foarte puternică, pe piață, prin participarea la practici coluzive având ca obiect să protejeze piețele lor de origine și să evite intrarea altor operatori pe acesta [considerentele (354) și (355) ale deciziei atacate].
46
Secundo, după ce a amintit că, potrivit jurisprudenței, luarea în considerare a efectelor concrete ale unui acord era superfluă în cazul în care s‑ar fi demonstrat că acesta constituia o restrângere a concurenței prin obiect, cum, potrivit Comisiei, era situația în speță, Comisia a indicat însă ca răspuns la argumentele părților că, în primul rând, clauza fusese adoptată de doi concurenți, astfel încât era aptă să producă efecte anticoncurențiale; că, în continuare, chiar dacă clauza ar fi considerată inaptă să producă efecte, aceasta nu poate împiedica să fie considerată drept o restrângere prin obiect, în măsura în care, dacă un acord avea drept obiect restrângerea concurenței, era lipsit de importanță, în ceea ce privește existența încălcării, că încheierea acordului a fost sau nu a fost în interesul comercial al părților contractante, faptul că clauza având ca obiect restrângerea concurenței s‑a putut dovedi inaptă să producă efecte în interesul comercial al Telefónica sau al PT fiind, prin urmare, lipsit de orice relevanță; și că, în cele din urmă, părțile nu au demonstrat în niciun mod că au inițiat activități noi în Spania și în Portugalia susceptibile să împiedice punerea în aplicare a clauzei, ceea ce nu ar demonstra în sine că clauza fusese pusă în aplicare, ci era un semn că aceasta ar fi putut să fie situația [considerentele (240) și (357)-(365) ale deciziei atacate].
47
Comisia a considerat că era necesar să se constate că, în speță, nu trebuia să se demonstreze existența vreunui efect negativ asupra concurenței în măsura în care obiectul anticoncurențial al clauzei fusese stabilit și că nu se impunea, așadar, să se efectueze o evaluare detaliată a fiecăreia dintre piețele de telecomunicații în cauză, precum și a efectelor clauzei în cadrul acestora [considerentul (366) al deciziei atacate].
48
Tertio, Comisia a indicat că clauza nu putea fi analizată ca o restrângere accesorie a tranzacției Vivo, din moment ce aceasta privise piața iberică în timp ce tranzacția Vivo ar privi un operator a cărui activitate se limita la Brazilia și clauza nu putea fi considerată necesară pentru a realiza operațiunea [considerentele (367)-(433) ale deciziei atacate].
49
Comisia a ajuns la concluzia că clauza impunea părților o obligație de neconcurență și constituia un acord de împărțire a piețelor în scopul de a restrânge concurența pe piața internă și că aceasta încălca, prin urmare, articolul 101 TFUE, având în vedere conținutul acordului (și în special redactarea clauzei, care lăsa să planeze doar puține îndoieli cu privire la natura sa, respectiv nicio îndoială), precum și contextul economic și juridic în care se înscria acordul (de exemplu, piețele de comunicații electronice care erau liberalizate) și conduita și comportamentul efectiv ale părților (mai exact, rezilierea clauzei exclusiv prin voință proprie la 4 februarie 2011, ca urmare a deschiderii procedurii de către Comisie la 19 ianuarie 2011, iar nu ca urmare a convorbirilor telefonice din octombrie 2010, contrar afirmațiilor părților) [considerentul (434) al deciziei atacate].
50
Quarto, Comisia a precizat că clauza nu îndeplinea condițiile prevăzute la articolul 101 alineatul (3) TFUE [considerentele (436)-(446) ale deciziei atacate] și că aceasta era de natură să afecteze schimburile comerciale între state membre [considerentele (447)-(453) ale deciziei atacate].
51
Quinto, în ceea ce privește durata încălcării, Comisia a concluzionat că aceasta acoperea perioada cuprinsă între data încheierii definitive a tranzacției, și anume 27 septembrie 2010 (a se vedea punctul 25 de mai sus), și data la care clauza fusese reziliată, și anume 4 februarie 2011 (a se vedea punctul 29 de mai sus) [considerentele (454)-(465) ale deciziei atacate].
52
Sexto, în ceea ce privește calculul cuantumului amenzilor, Comisia a aplicat, în decizia atacată, dispozițiile Orientărilor privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul articolului 23 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul nr. 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2, Ediție specială, 08/vol. 4, p. 264, denumite în continuare „orientările”).
53
Pentru a determina cuantumul de bază al amenzii care urmează să fie aplicată, Comisia a luat în considerare valoarea vânzărilor serviciilor acoperite de clauză astfel cum sunt definite în secțiunea 5 din decizia atacată (a se vedea punctele 38 și 40 de mai sus) și, în special, pentru fiecare parte, numai valoarea propriilor vânzări în țara sa de origine [considerentele (478)-(483) ale deciziei atacate].
54
Comisia a amintit deopotrivă că, în general, ținea seama de vânzările efectuate de întreprinderi în ultimul an complet al participării lor la încălcare, dar că, în speță, încălcarea durase mai puțin de un an și avusese loc între 2010 și 2011. În continuare, Comisia a utilizat vânzările întreprinderilor din anul 2011, care erau mai mici decât vânzările înregistrate de părți în anul 2010 [considerentul (484) al deciziei atacate].
55
În ceea ce privește gravitatea încălcării, care determină procentul din valoarea vânzărilor care trebuie luat în considerare la stabilirea cuantumului de bază al amenzii, Comisia a amintit că încălcarea a constat într‑un acord de neconcurență și de împărțire a piețelor de comunicații electronice și de televiziune spaniolă și portugheză și că Telefónica și PT erau operatorii istorici în țările lor. În plus, Comisia a menționat că ținea seama de faptul că clauza nu a fost ținută secretă de către părți (a se vedea punctele 16 și 27 de mai sus). Având în vedere aceste elemente, Comisia a apreciat că procentul din valoarea vânzărilor care trebuie luat în considerare trebuia să fie egal cu 2 % pentru cele două întreprinderi vizate [considerentele (489)-(491) și (493) ale deciziei atacate].
56
În ceea ce privește durata încălcării, Comisia a ținut seama de faptul că aceasta acoperise perioada dintre 27 septembrie 2010, când părțile au încheiat tranzacția Vivo, și 4 februarie 2011, când părțile au convenit să elimine clauza de neconcurență [considerentul (492) al deciziei atacate].
57
Comisia nu a reținut nicio circumstanță agravantă și a considerat că data la care s‑a pus capăt clauzei, 4 februarie 2011, constituia o circumstanță atenuantă, ținând seama de faptul că se situa la numai 16 zile de la inițierea procedurilor și la 30 de zile de la trimiterea primei cereri de informații părților. Clauza nefiind, pe de altă parte, secretă, Comisia a considerat că se impunea reducerea cuantumului de bază al amenzii care trebuia să fie aplicată părților cu 20 % [considerentele (496), (500) și (501) ale deciziei atacate].
58
Cuantumul definitiv al amenzilor se ridică la 66894000 de euro pentru Telefónica și la 12290000 pentru PT [considerentul (512) al deciziei atacate]. Comisia a precizat că acest cuantum nu depășea 10 % din cifra de afaceri totală realizată de fiecare dintre întreprinderile vizate [considerentele (510) și (511) ale deciziei atacate].
59
Dispozitivul deciziei atacate prevede următoarele:
„Articolul 1
[Telefónica] și [PT] au încălcat articolul 101 TFUE prin participarea la un acord de neconcurență, inclus la clauza a noua din acordul încheiat de aceste societăți la 28 iulie 2010.
Încălcarea a durat de la 27 septembrie 2010 până la 4 februarie 2011.
Articolul 2
Pentru încălcarea prevăzută la articolul 1, se aplică următoarele amenzi:
a)
[Telefónica]: 66894000 de euro;
b)
[PT]: 12290000 de euro;
[…]”
Procedura și concluziile părților
60
Prin cererea introductivă depusă la grefa Tribunalului la 9 aprilie 2013, reclamanta a introdus prezenta acțiune.
61
La propunerea judecătorului raportor, Tribunalul (Camera a doua) a decis deschiderea fazei orale a procedurii și, în cadrul măsurilor de organizare a procedurii prevăzute la articolul 64 din Regulamentul de procedură al Tribunalului din 2 mai 1991, a adresat o întrebare în scris Comisiei, la care aceasta a răspuns în termenul acordat.
62
La 31 martie 2015, reclamanta a formulat o cerere de audiere a martorilor, reiterând atunci cererea de audiere formulată în cuprinsul cererii introductive drept „capăt de cerere suplimentar”. La 24 aprilie 2015, Comisia a depus observațiile cu privire la această cerere.
63
Pledoariile părților și răspunsurile acestora la întrebările scrise și orale adresate de Tribunal au fost ascultate în ședința din 19 mai 2015.
64
Reclamanta solicită Tribunalului:
—
anularea articolelor 1 și 2 din decizia atacată în măsura în care o privesc;
—
în subsidiar, declararea nulității parțiale a articolului 2 din decizia atacată și reducerea cuantumului sancțiunii aplicate „pentru motivele expuse în prezentul memoriu sau pentru alte motive pe care le‑ar putea reține Tribunalul”;
—
obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată pe care ea le‑a efectuat în prezenta procedură;
65
Comisia solicită Tribunalului:
—
respingerea acțiunii;
—
obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.
66
În ședință, reclamanta a precizat că, prin mențiunea „declararea nulității parțiale a articolului 2 din decizia atacată”, care figurează la al doilea capăt de cerere al concluziilor, aceasta solicita anularea în parte a deciziei atacate. În plus, aceasta a indicat că se limita să solicite respectiva anulare parțială pentru motivele invocate în cererea introductivă, formula „sau pentru alte motive pe care le‑ar putea reține Tribunalul” corespunzând unei formule obișnuite în dreptul spaniol.
În drept
I – Cu privire la admisibilitate
67
Cu titlu introductiv, Comisia contestă admisibilitatea anumitor anexe la cererea introductivă, în timp ce reclamanta contestă admisibilitatea trimiterilor efectuate de Comisie în înscrisurile sale la acțiunea paralelă formulată de PT împotriva deciziei atacate în cauza T‑208/13, Portugalia Telecom/Comisia.
A – Cu privire la admisibilitatea anumitor anexe la cererea introductivă
68
Comisia arată că anumite anexe dintre cele atașate de reclamantă la acțiunea sa nu au fost prezentate în cadrul procedurii administrative și trebuie declarate, așadar, inadmisibile. Aceasta ar fi situația anexelor A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78, A.79, A.80, A.81, A.82 și A.83, precum și a articolelor de presă enumerate în cuprinsul anexei A.70 care nu figurau încă în dosarul administrativ, și anume anexele A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 și A.53 și părți din anexele A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 și A.52.
69
În ceea ce privește anexele prezentate în susținerea motivelor prin care se contestă stabilirea încălcării, Comisia susține că acestea sunt inadmisibile, întrucât legalitatea unui act al Uniunii se apreciază în funcție de elementele de fapt și de drept existente la data la care a fost adoptat actul. În plus, potrivit Comisiei, examinarea legalității unei decizii trebuie, în principiu, să se facă pe baza elementelor de fapt și de drept menționate de părți în cursul procedurii administrative.
70
În ceea ce privește anexele prezentate în susținerea motivelor prin care se contestă cuantumul amenzii, Comisia susține că, deși este adevărat că Tribunalul poate, în temeiul competenței sale de fond, la momentul aprecierii cuantumului amenzii, să ia în considerare informații suplimentare care nu erau menționate în decizia atacată, având în vedere principiul securității juridice, această posibilitate trebuie, în principiu, să se limiteze la luarea în considerare a informațiilor anterioare respectivei decizii pe care le‑ar fi putut cunoaște la momentul adoptării acesteia. Or, nu aceasta ar fi situația anexelor A.76 (un raport datând din 4 aprilie 2013), A.77, A.80, A.81 (un raport și documente datând din 5 aprilie 2013) și, în sfârșit, A.82 (un document datând din 8 aprilie 2013).
71
În sfârșit, Comisia afirmă, în ceea ce privește rapoartele juridice, și anume anexele A.69 și A.76, că elementele de drept conținute de acestea din urmă ar trebui să figureze chiar în textul memoriilor reclamantei sau, cel puțin, să fie identificate în mod suficient în aceste memorii. În ceea ce privește rapoartele economice, și anume anexele A.75 și A.77, ar rezulta din jurisprudență că acestea nu ar fi relevante în cazul acordurilor al căror obiect restrictiv este stabilit în mod incontestabil.
72
Comisia a precizat însă în ședință că rapoartele juridice nu erau inadmisibile în cazul în care aspectele de drept pe care aceste rapoarte intenționau să le ilustreze erau identificate cu suficientă precizie în memorii și a admis, ca răspuns la o întrebare a Tribunalului, că acesta era cazul în speță, întrucât reclamanta se referea la aspecte destul de specifice ale rapoartelor în cauză pentru a susține elementele identificate în mod clar în argumentația sa la punctele 78, 83, 85, 90, 94 și în nota de subsol 167 din cererea introductivă. În plus, Comisia a indicat că nu invoca jurisprudența potrivit căreia rapoartele economice nu sunt relevante în cazul acordurilor al căror obiect restrictiv este stabilit în mod incontestabil pentru a contesta admisibilitatea rapoartelor menționate, ci pentru a arăta că nu trebuia să se țină seama de acestea la momentul analizei pe fond a încălcării.
73
Potrivit reclamantei, Comisia face o interpretare eronată a jurisprudenței: ar fi considerate inadmisibile doar elementele de fapt sau de drept ulterioare datei adoptării deciziei, ceea ce nu ar fi cazul anexelor pe care Comisia ar încerca să le înlăture, care ar privi circumstanțe anterioare deciziei. În plus, rapoarte economice și juridice pregătite special pentru a contesta decizia ar fi de asemenea admisibile.
74
Trebuie să se diferențieze, printre anexele a căror admisibilitate este contestată, pe de o parte, între cele prezentate în cadrul contestării stabilirii încălcării și, pe de altă parte, cele prezentate în cadrul contestării cuantumului amenzii.
75
Pe de o parte, primo, trebuie remarcat că, printre anexele a căror admisibilitate este contestată, următoarele anexe au fost prezentate pentru a contesta stabilirea încălcării: anexele A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78 și A.79 și articolele de presă citate în anexa A.70.
76
Secundo, pe de o parte, trebuie remarcat că anexele A.56 (un tabel recapitulativ care conține datele de contact ale consilierilor și ale reprezentanților Telefónica și ai PT în timpul negocierii operațiunii), A.69 (o opinie legală portugheză a M. M. P.), A.70 (un tabel recapitulativ al articolelor de presă citate în acțiune), A.71 [un certificat eliberat de Baroul Madrid (Spania) privind sancțiunile disciplinare], A.75 (un raport al PWC), A.76 (un raport cu privire la dreptul brazilian redactat de D. W. C. A.) și A.77 (un raport al S. & R.) au fost elaborate în mod specific pentru a contesta decizia atacată. Or, reiese din argumentația sa în cadrul memoriului în duplică că Comisia nu contestă admisibilitatea elementelor de probă ulterioare deciziei atacate, dar constituite în mod specific pentru a ataca decizia respectivă sau pentru a o apăra.
77
În continuare, astfel cum a admis ea însăși în cadrul ședinței, Comisia nu poate contesta nici admisibilitatea rapoartelor juridice elaborate în mod specific pentru a contesta decizia atacată, și anume anexele A.69 (o opinie legală portugheză a M. M. P.) și A.76 (un raport cu privire la dreptul brazilian redactat de D. W. C. A.), pentru motivul că, în măsura în care anexele cuprind elemente de drept pe care se întemeiază anumite motive formulate în cererea introductivă, asemenea elemente trebuie să figureze chiar în textul memoriului la care aceste anexe sunt atașate sau, cel puțin, să fie identificate în mod suficient în acest memoriu. Astfel, în speță, elementele de drept care figurează în rapoartele juridice sunt suficient identificate în memoriile reclamantei (a se vedea punctul 72 de mai sus). În aceste condiții, anexele A.69 și A.76 trebuie să fie declarate admisibile.
78
În cele din urmă, aceeași este situația, astfel cum Comisia a admis deopotrivă în ședință (a se vedea punctul 72 de mai sus), în cazul rapoartelor economice elaborate în mod specific pentru a contesta decizia atacată, și anume anexele A.75 (un raport al PWC) și A.77 (un raport al R. & S.), întrucât problema relevanței acestor rapoarte în cazul acordurilor al căror obiect restrictiv este stabilit în mod incontestabil, invocată de Comisie, s‑a referit în mod clar la fondul litigiului, astfel încât eventualul răspuns la această problemă nu poate fi determinant pentru admisibilitatea anexelor.
79
Tertio, pentru a determina cu exactitate anexele rămase, prezentate pentru a contesta stabilirea încălcării, a căror admisibilitate este contestată de Comisie pentru motivul că acestea nu au fost prezentate în cursul procedurii administrative, trebuie să se menționeze că Comisia arată că anumite anexe dintre acestea (a se vedea punctul 75 de mai sus) sunt în totalitate sau parțial complementare în raport cu elementele prezentate în cursul procedurii administrative, fără a fi contrazisă de reclamantă cu privire la acest aspect.
80
Pentru a determina cu exactitate anexele sau părțile din anexe care se află, în acest caz, printre anexele prezentate în cadrul contestării legalității deciziei atacate a căror inadmisibilitate este invocată de Comisie și, cu excepția celor elaborate în mod specific pentru a pune în discuție decizia atacată (a se vedea punctul 76 de mai sus), este necesar să se distingă între, pe de o parte, articolele de presă enumerate în anexa A.70 și, pe de altă parte, celelalte anexe prezentate pentru a se contesta stabilirea încălcării a căror inadmisibilitate este invocată de Comisie.
81
În ceea ce privește, pe de o parte, articolele de presă enumerate în anexa A.70, și anume anexele A.8, A.9, A.10, A.11, A.12, A. 13, A.14, A.16, A.17, A.18, A.19, A.20, A.21, A.22, A.23, A.24, A.26, A.27, A.28, A.29, A.30, A.35, A.36, A.38, A.39, A.40, A.41, A.43, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51, A.52, A.53 și A.54, trebuie remarcat că Comisia a admis în ședință că anexa A.70 indica în mod corect care dintre aceste anexe figurau deja în totalitate sau parțial în dosar și care erau complementare, fapt consemnat în procesul‑verbal al ședinței. Rezultă că trebuie să se considere că toate anexele A.8, A.10, A.17, A.24, A.26, A.35, A.36, A.54, precum și părțile indicate ca figurând deja în dosarul anexelor A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 și A.52 erau deja incluse în dosarul administrativ al prezentei cauze, astfel încât nu este contestată admisibilitatea acestora. În schimb, anexele A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 și A.53, precum și părțile indicate ca fiind complementare pentru anexele A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 și A.52 nu au fost prezentate în cursul procedurii administrative, astfel încât admisibilitatea acestora este contestată.
82
În ceea ce privește, pe de altă parte, celelalte anexe prezentate pentru a se contesta legalitatea deciziei atacate, a căror inadmisibilitate este invocată de Comisie (a se vedea punctul 75 de mai sus), și cu excepția celor elaborate în mod specific pentru a pune în discuție decizia atacată (a se vedea punctul 76 de mai sus), și anume anexele A.25, A.37, A.55, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.72, A.74, A.78 și A.79, reiese din dosar că numai acele anexe care conțin o corespondență a cărei autenticitate este atestată notarial, cu excepția anexei A.58, și anume anexele A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 și A.67, precum și A.37, conțin părți care figurau deja în dosarul administrativ.
83
În această privință, mai întâi, trebuie remarcat că Comisia afirmă, în nota de subsol 11 din memoriul în apărare, că actele notariale incluse ca anexe, A.25, A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 și A.67 sunt uneori însoțite de o corespondență care figurează deja în dosarul administrativ, astfel cum este cazul, de exemplu, al anexei A.65. Această afirmație este confirmată de reclamantă, care arată în nota de subsol 6 din replică faptul că anexele A.55-A.63, A.65 și A.67 conțin schimburi între părți din timpul negocierilor care figurau în dosarul administrativ, dar a căror dată este atestată de notar, precum și alte schimburi care întăresc dovada unui fapt pe care Comisia îl cunoștea deja, și anume participarea guvernului portughez la negocierile respective. Rezultă din aceste afirmații că, atunci când anexele menționate astfel de părți conțin o corespondență, aceasta figura deja în dosarul administrativ, astfel încât admisibilitatea sa nu este contestată, în timp ce actele notariale care o însoțesc sunt complementare, astfel încât admisibilitatea lor este contestată.
84
În continuare, trebuie indicat că anexele A.25 și A.59 nu conțin nicio corespondență, ci, pe de o parte, un act notarial al conturilor anuale ale PT și ale C. G. de D. și, pe de altă parte, extrase din Diário da República privind numirea și încetarea mandatului șefului de cabinet al primului ministru portughez; că reclamanta însăși a admis că nu a prezentat anexa A.58 în cursul procedurii administrative și, în cele din urmă, că anexa A.37 figura deja în dosarul Comisiei, întrucât PT o anexase la răspunsul său la comunicarea privind obiecțiunile.
85
În sfârșit, trebuie să se deducă din interpretarea coroborată a notelor de subsol 11 din memoriul în apărare și 6 din replică (punctul 83 de mai sus), precum și din constatările efectuate la punctul precedent că anexa A.37, precum și corespondența cuprinsă în anexele A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 și A.67 figurau deja la dosar, astfel încât admisibilitatea acestora nu este contestată. În schimb, actele notariale care erau cuprinse în anexele menționate, precum și anexele A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 și A.79 nu au fost prezentate în cadrul procedurii administrative, astfel încât admisibilitatea acestora este contestată.
86
Rezultă din ansamblul considerațiilor care precedă că, printre anexele prezentate pentru a se contesta stabilirea încălcării, numai admisibilitatea următoarelor anexe este contestată: este vorba, în primul rând, despre anexele A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 și A.79, în al doilea rând, despre actele notariale care figurează în anexele A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 și A.67 și, în al treilea rând, printre articolele de presă, despre anexele A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 și A.53, precum și părți ale anexelor A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 și A.52, considerate ca fiind complementare în tabelul care figurează în anexa A.70.
87
În ceea ce privește admisibilitatea acestor anexe, trebuie amintit că, astfel cum Curtea a avut ocazia să precizeze în repetate rânduri, domeniul de aplicare al controlului de legalitate prevăzut la articolul 263 TFUE se extinde la toate elementele deciziilor Comisiei privind procedurile de aplicare a articolelor 101 TFUE și 102 TFUE care fac obiectul unui control aprofundat asigurat de Tribunal, în drept și în fapt, în lumina motivelor invocate de reclamante (a se vedea în acest sens Hotărârea din 8 decembrie 2011, KME Germany și alții/Comisia, C‑272/09 P, Rep., EU:C:2011:810, punctele 102 și 109, Hotărârea din 8 decembrie 2011, Chalkor/Comisia, C‑386/10 P, Rep., EU:C:2011:815, punctele 62 și 82, și Hotărârea din 10 iulie 2014, Telefónica și Telefónica de España/Comisia, C‑295/12 P, Rep., EU:C:2014:2062, punctele 56 și 59) și ținând seama de ansamblul elementelor prezentate de acestea din urmă, indiferent că sunt anterioare sau ulterioare deciziei adoptate, indiferent că au fost prezentate în prealabil în cadrul procedurii administrative sau, pentru prima dată, în cadrul acțiunii cu care este sesizat Tribunalul, în măsura în care aceste din urmă elemente sunt pertinente pentru controlul legalității deciziei Comisiei (a se vedea în acest sens Hotărârea din 1 iulie 2010, Knauf Gips/Comisia, C‑407/08 P, Rep., EU:C:2010:389, punctele 87-92), amintindu‑se însă că instanțele Uniunii nu pot, în cadrul controlului de legalitate menționat la articolul 263 TFUE, să substituie motivarea autorului actului în cauză cu propria motivare (a se vedea în acest sens Hotărârea din 24 ianuarie 2013, Frucona Košice/Comisia, C‑73/11 P, Rep., EU:C:2013:32, punctul 89 și jurisprudența citată).
88
Rezultă că această cauză de inadmisibilitate invocată de Comisie în privința anexelor prezentate pentru a se contesta stabilirea încălcării și identificate la punctul 86 de mai sus trebuie să fie respinsă și aceste anexe trebuie să fie declarate admisibile.
89
În al doilea rând, trebuie arătat, în ceea ce privește anexele prezentate în scopul cererii de reducere a cuantumului amenzii a căror admisibilitate este contestată și cu excepția anexelor A.75 și A.77, care au fost de asemenea prezentate în cadrul contestării legalității deciziei atacate și care au fost deja declarate admisibile (a se vedea punctele 76 și 78 de mai sus), și anume anexele A.80, A.81, A.82 și A.83, că s‑a statuat că Tribunalul era competent să aprecieze, în cadrul competenței de fond, caracterul adecvat al cuantumului amenzilor și că această apreciere putea justifica prezentarea și luarea în considerare a unor informații suplimentare care nu erau menționate în decizia atacată (Hotărârea din 16 noiembrie 2000, SCA Holding/Comisia, C‑297/98 P, Rec., EU:C:2000:633, punctele 53-55, și Hotărârea din 9 iulie 2003, Cheil Jedang/Comisia, T‑220/00, Rec., EU:T:2003:193, punctul 100). Rezultă că admisibilitatea anexelor prezentate pentru reducerea amenzii aplicate reclamantei nu poate fi contestată în temeiul faptului că aceste elemente nu fuseseră încă prezentate în cursul procedurii administrative.
90
Rezultă din cele ce precedă că această cauză de inadmisibilitate invocată de Comisie trebuie respinsă și că anexele prezentate de reclamantă sunt admisibile în totalitate.
B – Cu privire la admisibilitatea trimiterilor la acțiunea paralelă a PT împotriva deciziei atacate
91
Reclamanta susține că, prin trimiterea de la punctele 10, 39, 67 și 75 din memoriul în apărare la acțiunea paralelă introdusă de PT împotriva deciziei atacate, Comisia ignoră principiul fundamental al contradictorialității și îi încalcă dreptul la apărare. Comisia nu ar putea să invoce argumente prezentate de un terț în cadrul unei proceduri distincte, întrucât reclamanta nu ar fi avut acces la textele în cauză și nu s‑ar putea apăra împotriva argumentelor conținute de acestea. În plus, nu se poate exclude ca Comisia să efectueze o interpretare părtinitoare și interesată a afirmațiilor PT, astfel cum ar fi procedat deja în cursul procedurii administrative. În sfârșit, Comisia ar fi părtinitoare în măsura în care nu ar menționa decât argumentele PT prin care este susținută teza sa în acuzare, fără a cita aspectele, a căror existență ar trebui să se prezume, cu privire la care părțile sunt de acord.
92
Comisia susține că, în măsura în care face trimitere, în înscrisurile sale, la afirmații ale PT, reclamanta le poate contesta, astfel încât nu poate exista o încălcare a dreptului la apărare. În ședință, Comisia a precizat că citatele din înscrisurile PT nu fac decât să reia elemente prezentate deja în cursul procedurii administrative și că, în orice caz, ea se referea la aceste înscrisuri doar cu titlu ilustrativ.
93
În orice caz, trebuie arătat că reiese din jurisprudență că, în vederea îndeplinirii cerințelor privind dreptul la un proces echitabil, este important ca părțile să aibă cunoștință și să poată discuta în contradictoriu atât elementele de fapt, cât și elementele de drept care sunt decisive pentru rezultatul procedurii (Hotărârea din 2 decembrie 2009, Comisia/Irlanda și alții, C‑89/08 P, Rep., EU:C:2009:742, punctul 56).
94
Deși reclamanta a putut cu siguranță să ia cunoștință despre elementele de probă prezentate de Comisie în memoriul său în apărare și deși aceasta a putut să își prezinte punctul de vedere față de aceste elemente în replică și să se exprime în ședință cu privire la elementele prezentate de Comisie în duplică, totuși, întrucât nu a avut acces la textul memoriilor PT citat de Comisie, reclamanta nu a fost în măsură să verifice materialitatea citatelor invocate de instituția menționată, nici contextul în care acestea erau formulate. Or, reclamanta arată că nu poate fi exclus ca Comisia să citeze în mod selectiv și să interpreteze în mod părtinitor extrasele din memoriul PT.
95
Rezultă din cele ce precedă că trimiterile la înscrisurile PT în cauza paralelă efectuate de Comisie sunt inadmisibile.
II – Cu privire la fond
96
În susținerea acțiunii formulate, reclamanta invocă opt motive, prin intermediul primelor cinci solicitând anularea deciziei atacate, în timp ce prin intermediul ultimelor trei urmărește reducerea cuantumului amenzii care i‑a fost aplicată. Primul motiv este întemeiat pe încălcarea articolului 101 TFUE, în temeiul aplicării incorecte a clauzei jurisprudenței referitoare la restrângerile prin obiect și a principiilor prezumției de nevinovăție, a sarcinii probei și a in dubio pro reo. Al doilea motiv este întemeiat pe încălcarea articolului 101 TFUE, ca urmare a unei erori vădite de apreciere a faptelor și a principiului de apreciere în ansamblul lor a probelor privind contextul, comportamentul părților și finalitatea clauzei. Al treilea motiv este întemeiat pe încălcarea principiilor sarcinii probei și bunei administrări, a dreptului la apărare și a prezumției de nevinovăție în raport cu dovada intervenției guvernului portughez în negocierile operațiunii și ale clauzei în special. Al patrulea motiv este întemeiat pe încălcarea articolului 101 TFUE, pe motivarea insuficientă și pe aprecierea incorectă a capacității practicii de a restrânge concurența. Al cincilea motiv este întemeiat pe încălcarea articolului 101 TFUE, întrucât clauza nu este o restrângere prin efect, pe încălcarea normelor privind sarcina probei și a principiului in dubio pro reo. Al șaselea motiv este întemeiat pe o eroare vădită în calculul valorii inițiale a vânzărilor Telefónica, în scopul de a stabili cuantumul de bază al amenzii, și pe încălcarea principiilor proporționalității și motivării. Al șaptelea motiv este întemeiat pe o eroare vădită în calculul cuantumului de bază al amenzii în funcție de gravitate și pe încălcarea principiului proporționalității. În sfârșit, al optulea motiv este întemeiat pe încălcarea articolului 101 TFUE și a principiului proporționalității și pe o eroare vădită ca urmare a neacceptării altor circumstanțe atenuante.
A – Cu privire la concluziile prin care se solicită anularea deciziei atacate
1. Cu privire la primele trei motive, întemeiate în esență pe încălcarea articolului 101 TFUE, întrucât clauza nu constituie o restrângere a concurenței prin obiect
97
Prin intermediul primelor trei motive, care trebuie analizate împreună, reclamanta contestă concluzia Comisiei potrivit căreia clauza constituie o restrângere a concurenței prin obiect. Reclamanta reproșează Comisiei că a considerat clauza drept un acord de neconcurență independent de operațiunea Vivo și că a apreciat că limitarea „în măsura permisă de lege” nu avea nicio finalitate utilă și nu fusese introdusă decât în scopuri pur estetice, pentru a disimula o restrângere a concurenței. Or, potrivit reclamantei, ar fi imposibil să se interpreteze clauza independent de operațiunea Vivo și de procesul de negociere a acordului referitor la aceasta, caracterizat prin intervenția permanentă a guvernului portughez, care dorea să garanteze, prin intermediul clauzei, în special continuitatea PT ca întreprindere lider independentă pe piața portugheză. În aceste condiții, clauza ar fi fost un element indispensabil pentru a face ca operațiunea să fie viabilă și rezerva legală „în măsura permisă de lege” ar fi transformat obligația de neconcurență prevăzută inițial într‑o obligație de autoevaluare privind legalitatea și domeniul de aplicare al unei restricții accesorii tranzacției în cauză sub forma unui angajament de neconcurență.
a) Observații introductive
98
Trebuie amintit că noțiunea de acord în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE rezultă din exprimarea de către întreprinderile participante a voinței comune de a se comporta pe piață într‑un anumit mod [a se vedea în ceea ce privește articolul 81 alineatul (1) CE, Hotărârea din 8 iulie 1999, Comisia/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Rec., EU:C:1999:356, punctul 130; în ceea ce privește articolul 65 alineatul (1) CA, Hotărârea din 11 martie 1999, Thyssen Stahl/Comisia, T‑141/94, Rec., EU:T:1999:48, punctul 262]. Această noțiune se axează, așadar, pe existența unei concordanțe de voințe între cel puțin două părți, a cărei formă de manifestare nu este importantă, cât timp constituie expresia fidelă a acestora (Hotărârea din 26 octombrie 2000, Bayer/Comisia, T‑41/96, Rec., EU:T:2000:242, punctul 69, și Hotărârea din 19 mai 2010, IMI și alții/Comisia, T‑18/05, Rep., EU:T:2010:202, punctul 88).
99
În plus, trebuie amintit că, pentru a intra în domeniul de aplicare al interdicției prevăzute la articolul 101 alineatul (1) TFUE, un acord, o decizie a unei asocieri de întreprinderi sau o practică concertată trebuie să aibă „ca obiect sau efect” împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne.
100
În această privință, reiese din jurisprudența Curții că anumite tipuri de coordonare între întreprinderi indică un grad suficient de nocivitate pentru concurență pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară (a se vedea Hotărârea din 11 septembrie 2014, CB/Comisia, C‑67/13 P, Rep., EU:C:2014:2204, punctul 49 și jurisprudența citată).
101
Această jurisprudență se întemeiază pe împrejurarea că anumite forme de coordonare între întreprinderi pot fi considerate, prin însăși natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței (a se vedea Hotărârea CB/Comisia, punctul 100 de mai sus, EU:C:2014:2204, punctul 50 și jurisprudența citată).
102
Astfel, este cunoscut faptul că anumite comportamente coluzive precum cele care conduc la stabilirea orizontală a prețurilor prin înțelegeri pot fi considerate ca fiind într‑o asemenea măsură susceptibile de a avea efecte negative în special asupra prețului, a cantității sau a calității produselor și a serviciilor, încât se poate considera inutil, în vederea aplicării articolului 101 alineatul (1) TFUE, să se demonstreze că acestea au efecte reale asupra pieței. Astfel, experiența arată că asemenea comportamente atrag scăderi ale producției și creșteri de prețuri, conducând la o alocare necorespunzătoare a resurselor, în special în detrimentul consumatorilor (Hotărârea CB/Comisia, punctul 100 de mai sus, EU:C:2014:2204, punctul 51 și jurisprudența citată).
103
În ipoteza în care analiza unui tip de coordonare între întreprinderi nu ar prezenta un grad suficient de nocivitate pentru concurență, ar trebui să se examineze, în schimb, efectele acesteia și, pentru a fi interzisă, să se impună întrunirea elementelor care probează că, în fapt, concurența a fost împiedicată, restrânsă sau denaturată în mod semnificativ (a se vedea Hotărârea CB/Comisia, punctul 100 de mai sus, EU:C:2014:2204, punctul 52 și jurisprudența citată).
104
Potrivit jurisprudenței Curții, pentru a aprecia dacă un acord între întreprinderi sau o decizie a unei asocieri de întreprinderi prezintă un grad suficient de nocivitate pentru a putea fi considerat o restrângere a concurenței „prin obiect” în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE, trebuie analizate cuprinsul dispozițiilor acestuia, obiectivele pe care urmărește să le atingă, precum și contextul economic și juridic în care acesta se înscrie. În cadrul aprecierii respectivului context, trebuie de asemenea să se țină seama de natura bunurilor sau a serviciilor afectate, precum și de condițiile reale de funcționare și de structura pieței sau a piețelor relevante (a se vedea în acest sens Hotărârea CB/Comisia, punctul 100 de mai sus, EU:C:2014:2204, punctul 53 și jurisprudența citată).
105
În plus, deși intenția părților nu constituie un element necesar pentru a determina caracterul restrictiv al unui acord între întreprinderi, niciun element nu interzice autorităților din domeniul concurenței ori instanțelor naționale și ale Uniunii să țină cont de aceasta (a se vedea Hotărârea CB/Comisia, punctul 100 de mai sus, EU:C:2014:2204, punctul 54 și jurisprudența citată).
106
În lumina acestei jurisprudențe trebuie să se examineze dacă, în speță, Comisia a concluzionat în mod întemeiat că, având în vedere clauza și circumstanțele (contextul economic și juridic în care se înscria această cauză și comportamentul părților), clauza reprezenta un acord de împărțire a piețelor având ca obiect restrângerea concurenței pe piața internă, cu încălcarea articolului 101 TFUE [considerentele (2) și (434) ale deciziei atacate].
b) Cu privire la aprecierea clauzei ca posibilă restrângere accesorie a operațiunii Vivo
107
Trebuie remarcat că reclamanta reproșează Comisiei că s‑a limitat să susțină că clauza nu îndeplinea criteriile unei restricții accesorii a operațiunii Vivo, în timp ce, deși ar fi posibil să se dezbată întrebarea dacă clauza era o restrângere accesorie stricto sensu, ar fi de necontestat, în lumina contextului în care a fost negociată, că aceasta era subordonată obiectivului final al încheierii unei tranzacții mai complexe, întrucât era o „condiție sine qua non” pentru ca PT și mai ales guvernul portughez să nu blocheze operațiunea. În plus, Telefónica ar fi făcut tot posibilul pentru a limita conținutul anticoncurențial al clauzei, în special prin includerea limitării „în măsura permisă de lege”.
108
Comisia susține că nu se pune problema dacă clauza era independentă de operațiune, ci dacă aceasta putea fi calificată drept accesorie acesteia.
109
În ședință, reclamanta a precizat că nu contesta concluzia Comisiei din considerentele (367)-(433) ale deciziei atacate, potrivit căreia clauza nu putea fi calificată drept restrângere accesorie tranzacției Vivo. Această afirmație a fost consemnată în procesul‑verbal al ședinței.
110
Rezultă că nu este necesar să se examineze argumentația reclamantei din perspectiva aspectului dacă clauza ar fi putut fi clasificată drept o restrângere accesorie tranzacției Vivo.
c) Cu privire la autonomia comportamentului reclamantei
111
În ședință, Tribunalul a interogat‑o de asemenea pe reclamantă asupra aspectului dacă argumentația sa întemeiată pe pretinsa influență a guvernului portughez trebuia să fie interpretată în sensul că, din cauza acestei influențe, Telefónica ar fi pierdut orice autonomie în punerea în aplicare a deciziilor puterilor politice, ceea ce ar putea face ca comportamentul său să eludeze aplicarea articolului 101 alineatul (1) TFUE (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 septembrie 1996, Asia Motor France și alții/Comisia, T‑387/94, Rec., EU:T:1996:120, punctele 65 și 69).
112
Ca răspuns la această întrebare, reclamanta a afirmat că ea rămăsese un actor autonom, în sensul că ar fi putut să nu semneze acordul. În ceea ce privește, mai exact, clauza, reclamanta a indicat că, potrivit afirmațiilor sale scrise, argumentația sa referitoare la autonomia Telefónica în timpul procesului de negociere trebuia să fie înțeleasă după cum urmează: pe de o parte, Telefónica ar fi rămas autonomă în sensul că ar fi putut să se asigure ca mențiunea „în măsura permisă de lege” să fie inserată în clauză, dar, pe de altă parte, ea nu ar fi putut exclude clauza astfel modificată în totalitate fără a suporta riscul de a compromite operațiunea în ansamblul său.
113
În aceste condiții, este util să se arate că, în măsura în care aceste precizări ale reclamantei pot fi interpretate în sensul că aceasta ar dori să invoce faptul că ar fi pierdut orice autonomie în punerea în aplicare a deciziilor puterilor politice, ceea ce ar conduce la situația în care comportamentul său ar eluda aplicarea articolului 101 alineatul (1) TFUE, o asemenea argumentație nu poate fi, în niciun caz, reținută.
114
În această privință, trebuie amintit că rezultă din jurisprudență că articolele 101 TFUE și 102 TFUE nu vizează decât comportamente anticoncurențiale care au fost adoptate de întreprinderi din proprie inițiativă. În măsura în care o legislație națională impune întreprinderilor un comportament anticoncurențial sau creează un cadru juridic care elimină el însuși orice posibilitate de comportament concurențial din partea acestora, articolele 101 TFUE și 102 TFUE nu sunt aplicabile. Într‑o astfel de situație, restrângerea concurenței nu își are cauza în comportamente autonome ale întreprinderilor, astfel cum implică aceste dispoziții (a se vedea Hotărârea din 10 aprilie 2008, Deutsche Telekom/Comisia, T‑271/03, Rep., EU:T:2008:101, punctul 85 și jurisprudența citată).
115
Posibilitatea de a exclude un comportament anticoncurențial determinat din domeniul de aplicare al articolelor 101 TFUE și 102 TFUE, ca urmare a faptului că acesta a fost impus întreprinderilor respective prin legislația națională existentă sau că aceasta a eliminat orice posibilitate de comportament concurențial din partea acestora, nu a fost admisă decât în mod restrictiv de către Curte (a se vedea Hotărârea Deutsche Telekom/Comisia, punctul 114 de mai sus, EU:T:2008:101, punctul 86 și jurisprudența citată).
116
Într‑adevăr, deși comportamentul unei întreprinderi poate eluda aplicarea articolului 101 alineatul (1) TFUE prin lipsă de autonomie, nu rezultă însă că orice comportament dorit sau dirijat de autoritățile naționale excedează domeniului de aplicare al acestei dispoziții. Astfel, în cazul în care o măsură de stat încorporează elementele unei înțelegeri încheiate între operatorii economici ai unui sector sau este luată după consultarea și cu acordul operatorilor economici în cauză, acești operatori nu s‑ar putea baza pe caracterul obligatoriu al reglementării pentru a eluda aplicarea articolului 101 alineatul (1) TFUE (a se vedea Hotărârea Asia Motor France și alții/Comisia, punctul 111 de mai sus, EU:T:1996:120, punctul 60 și jurisprudența citată).
117
În lipsa unei dispoziții legale cu caracter obligatoriu care să impună un comportament anticoncurențial, Comisia nu poate, așadar, constata lipsa de autonomie a unor operatori care fac obiectul investigației decât dacă rezultă, în temeiul unor indicii obiective, pertinente și concordante, că acest comportament le‑a fost impus în mod unilateral de autoritățile naționale prin exercitarea unor presiuni cărora nu le puteau rezista, precum amenințarea cu adoptarea unor măsuri de stat susceptibile să le creeze pierderi importante (Hotărârea Asia Motor France și alții/Comisia, punctul 111 de mai sus, EU:T:1996:120, punctul 65, Hotărârea din 11 decembrie 2003, Minoan Lines/Comisia, T‑66/99, Rec., EU:T:2003:337, punctul 179, și Hotărârea din 27 septembrie 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Comisia, T‑357/06, Rep., EU:T:2012:488, punctul 44).
118
În plus, pentru a eluda aplicarea articolului 101 alineatul (1) TFUE, asemenea presiuni trebuie să fie exercitate astfel încât să lipsească operatorii în cauză de orice autonomie în punerea în aplicare a deciziilor autorităților publice (a se vedea în acest sens Hotărârea Asia Motor France și alții/Comisia, punctul 111 de mai sus, EU:T:1996:120, punctele 65 și 69). În absența unei asemenea pierderi de autonomie, împrejurarea că un comportament anticoncurențial ar fi fost favorizat sau încurajat de autorități publice este, în sine, lipsită de influență din perspectiva aplicabilității articolului 101 TFUE (a se vedea în acest sens Hotărârea Asia Motor France și alții/Comisia, punctul 111 de mai sus, EU:T:1996:120, punctul 71 și jurisprudența citată).
119
În speță, reclamanta nu poate susține că presupusele acțiuni ale guvernului portughez ar fi condus la pierderea de către aceasta a întregii sale autonomii. Astfel, reiese din dosar și în special din e‑mailul intern al Telefónica din 6 iulie 2010 (a se vedea punctele 152 și 338 de mai jos) că acordul final este rezultatul unui aranjament comun între părți. În plus, nicio dovadă nu permite să se stabilească faptul că aceste dispoziții ar fi fost impuse în mod unilateral de guvernul portughez (a se vedea în acest sens Hotărârea Asia Motor France și alții/Comisia, punctul 111 de mai sus, EU:T:1996:120, punctele 65 și 69).
120
Deși argumentele prezentate de reclamantă în ceea ce privește autonomia Telefónica la încheierea acordului nu pot, prin urmare, să conducă Tribunalul la concluzia că aceasta și‑a pierdut toată autonomia în punerea în aplicare a deciziilor autorităților publice, ceea ce ar putea face ca comportamentul său să eludeze aplicarea articolului 101 alineatul (1) TFUE, este totuși necesar să se examineze celelalte elemente prezentate de reclamantă referitor la contextul introducerii clauzei și la negocierea acordului, în conformitate cu principiul conform căruia, pentru a aprecia dacă un acord între întreprinderi sau o decizie a asocierilor de întreprinderi prezintă un grad suficient de nocivitate pentru a fi considerată o restrângere a concurenței „prin obiect” în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE, trebuie analizat cuprinsul dispozițiilor acestuia, obiectivele pe care urmărește să le atingă, precum și contextul economic și juridic în care acesta se înscrie, ținându‑se în același timp seama, eventual, de intenția părților (a se vedea Hotărârea CB/Comisia, punctul 100 de mai sus, EU:C:2014:2204, punctele 53 și 54 și jurisprudența citată).
d) Cu privire la contextul introducerii clauzei în acordul privind operațiunea Vivo și comportamentul părților
121
Reclamanta susține că împrejurarea că clauza a fost legată de tranzacția Vivo și impusă de guvernul portughez și faptul că Telefónica a făcut tot posibilul pentru a limita conținutul anticoncurențial al clauzei ar trebui să fie luate în considerare la analiza clauzei și a finalității practice a rezervei „în măsura permisă de lege” și demonstrează că respectiva rezervă a transformat clauza într‑o obligație de autoevaluare a posibilității unei restrângeri a concurenței.
Cu privire la pretinsa presiune exercitată de guvernul portughez
122
Argumentația prezentată de reclamantă pentru a demonstra că clauza era o „condiție sine qua non” pentru realizarea operațiunii Vivo se rezumă în esență la afirmația potrivit căreia clauza ar fi fost o condiție necesară pentru ca guvernul portughez să nu blocheze operațiunea menționată.
– Cu privire la principiile referitoare la sarcina probei
123
Trebuie remarcat că în speță litigiul nu privește existența clauzei, care este certă. Părțile nu sunt însă de acord în ceea ce privește aspectul dacă elementele prezentate de reclamantă permit să se stabilească faptul că clauza era o condiție necesară pentru ca guvernul portughez să nu blocheze operațiunea Vivo. În plus, potrivit reclamantei, recunoașterea acestei pretinse influențe a guvernului portughez ar permite să se stabilească că clauza nu conținea o obligație de neconcurență, ci o obligație de autoevaluare, și nu constituia, așadar, o încălcare a articolul 101 TFUE.
124
În aceste împrejurări, este util să se amintească faptul că reiese din articolul 2 din Regulamentul nr. 1/2003, precum și dintr‑o jurisprudență constantă că, în domeniul dreptului concurenței, în cazul unui litigiu privind existența unei încălcări, revine Comisiei obligația de a face dovada încălcărilor pe care le constată și de a stabili elementele de probă adecvate în vederea demonstrării, corespunzător cerințelor legale, a existenței faptelor constitutive ale unei încălcări (Hotărârea din 17 decembrie 1998, Baustahlgewebe/Comisia, C‑185/95 P, Rec., EU:C:1998:608, punctul 58, Hotărârea din 6 ianuarie 2004, BAI și Comisia/Bayer, C‑2/01 P și C‑3/01 P, Rec., EU:C:2004:2, punctul 62, Hotărârea din 22 noiembrie 2012, E.ON Energie/Comisia, C‑89/11 P, Rep., EU:C:2012:738, punctul 71, Hotărârea din 17 septembrie 2007, Microsoft/Comisia, T‑201/04, Rep., EU:T:2007:289, punctul 688, și Hotărârea din 15 decembrie 2010, E.ON Energie/Comisia, T‑141/08, Rep., EU:T:2010:516, punctul 48). În acest scop, Comisia are sarcina de a strânge elemente de probă suficient de precise și de concordante pentru a întemeia convingerea fermă că încălcarea invocată a avut loc (a se vedea în acest sens Hotărârea din 28 martie 1984, Compagnie royale asturienne des mines și Rheinzink/Comisia, 29/83 și 30/83, Rec., EU:C:1984:130, punctul 20, Hotărârea din 31 martie 1993, Ahlström Osakeyhtiö și alții/Comisia, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 și C‑125/85-C‑129/85, Rec., EU:C:1993:120, punctul 127, Hotărârea din 21 ianuarie 1999, Riviera Auto Service și alții/Comisia, T‑185/96, T‑189/96 și T‑190/96, Rec., EU:T:1999:8, punctul 47, și Hotărârea E.ON Energie/Comisia, citată anterior, EU:T:2010:516, punctul 48).
125
În ipoteza în care Comisia se întemeiază pe înscrisuri în vederea stabilirii unei încălcări a dreptului concurenței, revine întreprinderilor în cauză sarcina nu numai să prezinte o alternativă plauzibilă la teza Comisiei, ci și să invoce insuficiența probelor reținute în decizia atacată pentru a stabili existența încălcării (Hotărârea din 20 aprilie 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij și alții/Comisia, T‑305/94-T‑307/94, T‑313/94-T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 și T‑335/94, Rec., EU:T:1999:80, punctele 725-728, Hotărârea din 8 iulie 2004, JFE Engineering și alții/Comisia, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 și T‑78/00, Rec., EU:T:2004:221, punctul 187, și Hotărârea E.ON Energie/Comisia, punctul 124 de mai sus, EU:T:2010:516, punctul 55). În cazul în care Comisia constată o încălcare a normelor de concurență, întemeindu‑se pe comportamentul întreprinderilor în cauză, instanța Uniunii va trebui să anuleze decizia menționată atunci când întreprinderile amintite invocă o argumentație care pune într‑o lumină diferită faptele stabilite de Comisie și care permite astfel înlocuirea explicației reținute de Comisie în vederea stabilirii unei încălcări cu o altă explicație plauzibilă a faptelor (a se vedea Hotărârea E.ON Energie/Comisia, punctul 124 de mai sus, EU:T:2010:516, punctul 54 și jurisprudența citată).
126
La aprecierea dovezilor strânse de Comisie, existența unui dubiu al instanței trebuie interpretată în favoarea întreprinderii căreia îi este adresată decizia Comisiei de constatare a unei încălcări. Prin urmare, instanța nu poate concluziona că Comisia a stabilit existența încălcării în cauză la un standard juridic corespunzător dacă există încă un dubiu cu privire la acest aspect, în special în cadrul unei acțiuni în anularea unei decizii de aplicare a unei amenzi (Hotărârea JFE Engineering și alții/Comisia, punctul 125 de mai sus, EU:T:2004:221, punctul 177, Hotărârea din 27 septembrie 2006, Dresdner Bank și alții/Comisia, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP și T‑61/02 OP, Rec., EU:T:2006:271, punctul 60, și Hotărârea E.ON Energie/Comisia, punctul 124 de mai sus, EU:T:2010:516, punctul 51).
127
Astfel, în această ultimă situație, se impune să se țină seama de principiul prezumției de nevinovăție, care este astăzi prevăzut la articolul 48 alineatul (1) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene și care se aplică în procedurile referitoare la încălcări ale normelor privind concurența aplicabile întreprinderilor care se pot finaliza prin aplicarea de amenzi sau de penalități cu titlu cominatoriu (Hotărârea din 8 iulie 1999, Hüls/Comisia, C‑199/92 P, Rec., EU:C:1999:358, punctele 149 și 150, Hotărârea Montecatini/Comisia, C‑235/92 P, Rec., EU:C:1999:362, punctele 175 și 176, E.ON Energie/Comisia, punctul 124 de mai sus, EU:C:2012:738, punctele 72 și 73, și Hotărârea JFE Engineering și alții/Comisia, punctul 125 de mai sus, EU:T:2004:221, punctul 178).
128
În plus, din jurisprudența Curții rezultă că revine părții sau autorității care invocă o încălcare a normelor privind concurența sarcina de a demonstra existența acesteia și că întreprinderea sau asocierea de întreprinderi care invocă un mijloc de apărare împotriva constatării unei încălcări a acestor norme are obligația de a demonstra că sunt îndeplinite condițiile de aplicare a normei pe care se întemeiază acest mijloc de apărare, astfel încât autoritatea va trebui, așadar, să recurgă la alte elemente de probă (Hotărârea din 7 ianuarie 2004, Aalborg Portland și alții/Comisia, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P și C‑219/00 P, Rec., EU:C:2004:6, punctul 78, și Hotărârea din 17 iunie 2010, Lafarge/Comisia, C‑413/08 P, Rep., EU:C:2010:346, punctul 29).
129
Deși, potrivit acestor principii, sarcina probei revine fie Comisiei, fie întreprinderii sau asocierii în cauză, elementele de fapt pe care o parte le invocă pot fi de natură să oblige cealaltă parte să furnizeze o explicație sau o justificare, în lipsa căreia se poate concluziona că au fost respectate normele în materie de sarcină a probei (Hotărârea Aalborg Portland și alții/Comisia, punctul 128 de mai sus, EU:C:2004:6, punctul 79, și Hotărârea Lafarge/Comisia, punctul 128 de mai sus, EU:C:2010:346, punctul 30).
130
În plus, se impune să se sublinieze că o întreprindere nu poate transfera Comisiei sarcina probei prin invocarea de împrejurări pe care nu le poate dovedi. Cu alte cuvinte, atunci când Comisia se întemeiază pe probe care sunt în principiu suficiente pentru a demonstra existența încălcării, nu este suficient ca întreprinderea în cauză să menționeze posibilitatea existenței unei împrejurări care ar putea afecta valoarea probantă a respectivelor elemente de probă pentru ca să revină Comisiei sarcina de a dovedi că această împrejurare nu a putut afecta valoarea probantă a elementelor de probă. Dimpotrivă, cu excepția cazurilor în care o astfel de probă nu ar putea fi prezentată de întreprinderea în cauză chiar ca urmare a comportamentului Comisiei, revine întreprinderii în cauză sarcina de a stabili, corespunzător cerințelor legale, pe de o parte, că împrejurarea pe care o invocă există și, pe de altă parte, că această împrejurare pune în discuție valoarea probantă a elementelor de probă pe care se întemeiază Comisia (a se vedea Hotărârea E.ON Energie/Comisia, punctul 124 de mai sus, EU:T:2010:516, punctul 56 și jurisprudența citată).
131
În lumina acestor principii trebuie examinate elementele invocate de reclamantă.
– Decizia atacată
132
În speță, Comisia a indicat în considerentul (71) al deciziei atacate că nu contesta faptul că guvernul portughez urmărise negocierile tranzacției Vivo, că acesta făcuse declarații publice și că blocase a treia ofertă exercitându‑și drepturile speciale atașate acțiunilor preferențiale pe care le deținea în cadrul PT. Comisia a recunoscut în considerentul menționat că, astfel cum s‑a indicat de către părți și cum s‑a demonstrat datorită numeroaselor articole de presă depuse la dosar, tranzacția Vivo era deosebit de sensibilă în Portugalia, din punct de vedere politic.
133
În considerentul (72) al deciziei atacate, Comisia a constatat că părțile păreau să aibă o interpretare diferită a poziției adoptate de guvernul portughez în cursul negocierilor. Potrivit Telefónica, protecția acordată PT (prin intermediul clauzei) ar fi permis guvernului portughez să nu se mai opună tranzacției Vivo. Pentru PT, guvernul portughez ar fi avut un interes deosebit ca PT să mențină o prezență în Brazilia. Cu privire la acest aspect și potrivit afirmațiilor PT, semnarea protocolului de acord prin care se garanta prezența sa în Brazilia ar fi fost esențială pentru a conferi asigurări guvernului portughez și, prin urmare, pentru a debloca situația.
134
Comisia a continuat, în considerentul (73) al deciziei atacate, indicând că Telefónica nu a depus la dosar niciun fel de declarație a guvernului portughez în care acesta ar fi făcut aluzie la intenția sa ori la necesitatea de a insera clauza în cadrul tranzacției Vivo, inclusiv în cazul în care s‑ar fi considerat că guvernul portughez ar fi lăsat să se înțeleagă că s‑ar opune unei oferte publice de cumpărare (OPC) lansate de Telefónica asupra PT, pentru a păstra dimensiunea portugheză.
135
Pentru a concluziona, Comisia a constatat în considerentul (74) al deciziei atacate că, deși Telefónica era convinsă că respectiva clauză era considerată drept esențială, chiar dorită de guvernul portughez, nicio declarație a acestuia nu confirma această ipoteză și că Telefónica nu demonstrase în niciun moment că această clauză răspundea unei cerințe a guvernului portughez în cadrul negocierilor privind tranzacția Vivo.
– Cu privire la elementele prezentate de reclamantă
136
Reclamanta susține că guvernul portughez avea două obiective conexe, și anume să protejeze PT în Brazilia și să protejeze PT în Portugalia, și că instrumentele pentru atingerea acestor două obiective erau distincte. Pe de o parte, pentru a asigura dimensiunea și rolul PT pe piața braziliană, soluția ar fi fost să crească cât mai mult posibil prețul de vânzare a Vivo și să înlocuiască investiția în acest operator prin investiția într‑un alt operator de importanță similară în Brazilia, ceea ce ar explica presiunea exercitată pentru a crește prețul tranzacției și faptul că acordul nu a fost semnat înainte de a se fi obținut un acord preliminar pentru o preluare semnificativă de participații în cadrul Oi. Pe de altă parte, pentru a asigura continuitatea PT ca întreprindere lider pe piața portugheză, independentă de întreprinderi nonportugheze, soluția ar fi fost clauza. Guvernul ar fi crezut fără nicio îndoială că respectiva colaborare cu Telefónica care exista până în acel moment datorită Vivo trebuia să fie înlocuită de o protecție contractuală de nonagresiune pe piața iberică. Astfel clauza ar fi devenit un element esențial pentru a evita vetoul guvernamental și pentru a asigura succesul operațiunii.
137
Referirile limitate și scoase din context la acțiunile guvernului portughez în decizia atacată nu ar permite să se înțeleagă în mod corect întinderea intervenției acestui guvern pentru a proteja PT atât în Brazilia, cât și în Portugalia, care ar fi constat într‑o „convorbire directă și indirectă” cu Telefónica pe tot parcursul negocierii operațiunii.
138
Deși reclamanta admite că nu este ușor să se urmeze traseul documentar al acestor contacte, ea susține că există o serie de indicii și de elemente coerente care, luate împreună, demonstrează influența guvernului portughez.
139
În această privință, în primul rând, reclamanta invocă numeroasele mesaje publice pe care guvernul portughez le‑ar fi transmis prin intermediul presei și armonia dintre PT, guvern și nucleul dur al acționarilor PT, al cărei ecou a fost preluat de presă, comportamentul guvernului portughez în timpul procesului de negociere a prelungirii celei de a treia oferte în dimineața zilei de 17 iulie 2010, atestat de un e‑mail al șefului de cabinet al primului ministru portughez și, în sfârșit, presiunea acestui guvern în cadrul celei de a patra oferte, care ar fi fost supusă aprobării sale, astfel cum ar recunoaște PT la punctul 136 din observațiile sale privind comunicarea privind obiecțiunile.
140
În al doilea rând, reclamanta susține că a solicitat în mod expres PT, la 27 iulie 2010, să excludă orice acord de neconcurență, dar că PT a refuzat fără umbră de îndoială ca urmare a presiunii guvernului. Pentru a demonstra acest aspect, reclamanta solicită Tribunalului să recurgă la proba cu martori invitând reprezentanții Telefónica care au participat la respectivele negocieri să depună mărturie în fața acestuia.
141
În al treilea rând, reclamanta susține că originea însăși a clauzei care figurează în contraoferta PT (a se vedea punctul 11 de mai sus) ar fi o dovadă clară a presiunii exercitate de guvernul portughez, întrucât această clauză ar fi apărut pe parcursul mesajelor guvernului menționat privind protejarea activului strategic național reprezentat de PT, chiar în momentul în care zvonurile despre o posibila OPC a Telefónica asupra PT ca mijloc de a avea acces la Vivo ar fi început să se răspândească. Acordul de neconcurență ar fi apărut în mod clar ca răspuns la cererea guvernului portughez de a proteja PT de o eventuală OPC din partea Telefónica.
142
În al patrulea rând, reclamanta afirmă că guvernul portughez a amenințat în mod constant Telefónica cu blocarea operațiunii prin exercitarea vetoului său și amintește că acest guvern a blocat operațiunea în cadrul adunării PT din 30 iunie 2010; că guvernul menționat a reproșat acționarilor PT și consiliului acesteia că nu au servit interesele naționale prin acceptarea celei de a treia oferte în adunarea din 30 iunie 2010 și a urmărit îndeaproape negocierile care au urmat, ceea ce ar fi singura explicație a faptului că ofertele PT menționau în mod sistematic interesele „tuturor părților”; că guvernul ar fi trimis mesaje personale către Telefónica în declarațiile sale publice, citate în articole de presă, cum ar fi „Telefónica ar trebui să ne asculte” sau „[n]e gândim la interesele strategice ale PT și ale țării noastre”; că acesta ar fi trimis mesaje consiliului PT prin intermediul C. D. de G., o entitate financiară publică care făcea parte dintre acționarii PT și, în cele din urmă, că e‑mailul intern al Telefónica din 6 iulie 2010 ar fi deosebit de relevant în ceea ce privește presiunea exercitată de guvernul portughez.
143
Cu titlu introductiv, este util de remarcat că Telefónica a precizat în ședință, ca răspuns la o întrebare adresată de Tribunal, că elementele de probă prezentate pentru a dovedi pretinsa presiune exercitată de guvernul portughez în vederea includerii clauzei în acord erau articolele de presă furnizate în anexă la cererea introductivă, corespondența cu cabinetul primului ministru portughez furnizată în anexa A.58, e‑mailul intern al Telefónica furnizat în anexa A.50, răspunsul PT la solicitarea de informații din partea Comisiei din 5 ianuarie 2011 și răspunsul PT la comunicarea privind obiecțiunile.
144
În continuare, trebuie să se constate că elementele de probă și indiciile prezentate de reclamantă nu sunt de natură să demonstreze că guvernul portughez a impus clauza. Ar rezulta că este necesar astfel să se diferențieze interesul guvernului portughez pentru operațiunea Vivo în ansamblul său, precum și acțiunile sale pentru a proteja poziția PT în cadrul acestei operațiuni de afirmația potrivit căreia acest guvern ar fi impus clauza. Or, invocând în același timp presupuse acțiuni ale guvernului portughez cu privire la operațiunea Vivo, reclamanta nu se referă la nicio măsură și la niciun comportament care ar fi putut să privească clauza. Deși elementele invocate de reclamantă demonstrează că guvernul portughez a urmărit negocierile privind operațiunea Vivo și s‑a preocupat să protejeze poziția PT, fapt pe care, de altfel, Comisia îl recunoaște în decizia atacată, aceste elemente nu sunt de natură să demonstreze că guvernul portughez a impus clauza. Pe de o parte, niciunul dintre aceste elemente nu reprezintă dovadă vreunei acțiuni a guvernului portughez în ceea ce privește clauza. Pe de altă parte și în orice caz, astfel cum subliniază Comisia, chiar dacă interesul guvernului portughez fusese de a proteja PT de o OPC din partea Telefónica, clauza nu ar fi de natură să împiedice o astfel de OPC.
145
În primul rând, trebuie constatat că elementele de probă prezentate de reclamantă nu conțin indicii în măsură să demonstreze că guvernul portughez ar fi impus clauza.
146
Primo, în ceea ce privește mesajele publice pe care guvernul portughez le‑ar fi difuzat în presă și armonia dintre PT, guvern și nucleul dur al acționarilor PT, al cărei ecou ar fi fost preluat de presă, trebuie să se constate că reclamanta nu citează niciun articol de presă care ar menționa faptul că guvernul ar fi dorit clauza și că aceasta a admis, în ședință, că niciunul dintre articolele pe care le prezentase nu conținea o declarație explicită a guvernului portughez care afirmă că acesta impunea sau dorea clauza sau că nu ar semna acordul în absența acesteia sau, cel puțin, o referire explicită la clauză. Această lipsă de afirmații privind clauza sau, mai general, privind un angajament de neconcurență referitor la piața iberică este cu atât mai frapant cu cât guvernul portughez a afirmat în mod clar, pe de altă parte, că principala sa cerință în ceea ce privește acordul era de a proteja poziția PT în Brazilia.
147
Secundo. în ceea ce privește corespondența furnizată ca anexa A.58 la cererea introductivă, și anume o serie de SMS‑uri trimise în special de M. A. V., avocat extern al Telefónica și interlocutor în cadrul contactelor și negocierilor cu guvernul portughez, în cursul lunii iulie 2010, în care s‑ar pune problema unui pretins acord al prim‑ministrului portughez privind acordul referitor la operațiunea Vivo, precum și un e‑mail din partea șefului de cabinet al prim‑ministrului portughez adresat M. A. V. la 17 iulie 2010, este suficient să se constate, fără a fi necesar să se examineze în continuare dacă persoana menționată în schimbul de SMS‑uri era într‑adevăr prim‑ministrul portughez, fapt pus la îndoială de Comisie, că, deși acest schimb și acest e‑mail pot atesta interesul guvernului portughez pentru operațiunea Vivo, nu fac nicio mențiune cu privire la clauză, fapt confirmat de reclamantă în ședință, ca răspuns la o întrebare adresată de Tribunal.
148
Tertio, în ceea ce privește supunerea celei de a patra oferte acordului guvernului portughez, trebuie să se constate că PT se limitează, la punctul 136 din răspunsul său la comunicarea privind obiecțiunile, să afirme că a consultat acționarii săi, inclusiv statul, ceea ce părea a fi o procedură normală. În orice caz, după cum afirmă în mod întemeiat Comisia, chiar și în cazul în care oferta ar fi fost supusă acordului guvernului portughez, care făcea parte dintre acționari, aceasta nici nu ar dovedi, nici nu ar sugera că guvernul ar fi impus sau ar fi dorit clauza.
149
Quarto, în ceea ce privește afirmația conform căreia, pe de o parte, Telefónica ar fi solicitat în mod expres PT, la 27 iulie 2010, să excludă orice acord de neconcurență și, pe de altă parte, PT ar fi refuzat, chiar presupunând că ar fi existat într‑adevăr din partea Telefónica o tentativă de a elimina clauza, nu se poate deduce din pretinsul refuz al PT – presupunând că ar fi dovedit – de a recurge la această eliminare că guvernul portughez ar fi avut vreun interes oarecare pentru clauză, astfel încât cererea de audiere a martorilor cu privire la acest aspect (a se vedea punctul 140 de mai sus) este inoperantă în acest context. Astfel, reclamanta nu susține că martorii a căror audiere o solicită ar putea afirma că PT ar fi indicat că pretinsul refuz din partea sa de a elimina clauza era cauzat de vreo acțiune a guvernului portughez.
150
Quinto, în ceea ce privește afirmația potrivit căreia originea însăși a clauzei care figurează în contraoferta PT (a se vedea punctul 11 de mai sus) ar fi o dovadă clară a presiunii exercitate de guvernul portughez, întrucât această clauză ar fi apărut pe parcursul mesajelor acestuia din urmă privind protejarea activului strategic național reprezentat de PT și ar constitui, așadar, răspunsul la cerința de protecție a acesteia de o eventuală OPC din partea Telefónica, trebuie să se constate că este vorba despre o apreciere care nu este în niciun mod susținută de mesajele guvernului portughez, astfel încât aceasta nu poate fi decât respinsă.
151
Sexto, nici pretinsele indicii menționate la punctul 107 din cererea introductivă nu sunt de natură să demonstreze că guvernul portughez ar fi impus clauza. Amenințarea acestui guvern de a bloca tranzacția și punerea în aplicare efectivă a acestei amenințări prin exercitarea vetoului atașat drepturilor sale speciale (a se vedea punctele 6 și 8 de mai sus) demonstrează în mod sigur dorința sa de a proteja PT și în special prezența acesteia din urmă în Brazilia, însă nu demonstrează că acesta ar fi dorit clauza. Aceeași este și situația reproșurilor pretins a fi fost făcute acționarilor PT, declarațiile raportate de presă, precum și mesajele pretins a fi fost trimise consiliului PT prin intermediul C. G. de D., în timp ce faptul că ofertele PT ar fi menționat în mod sistematic interesele „tuturor părților” este lipsit de relevanță în privința clauzei.
152
În ceea ce privește, în cele din urmă, e‑mailul intern al Telefónica din 6 iulie 2010, trebuie arătat, astfel cum a procedat Comisia [considerentele (49), (68), (165) și (171) ale deciziei atacate], că reclamanta transcrie în mod inexact e‑mailul menționat la punctul 44 din cererea introductivă. Astfel, opțiunile avute în vedere de Telefónica în acest e‑mail intern pentru a modifica oferta – printre care cea de creștere a duratei de aplicare a clauzei – nu ar îndeplini numai obiectivul „de a include aspecte care, fără să ne poată dăuna, ar ajuta guvernul portughez să își revizuiască poziția radicală”, ci și obiectivului de a „reformula oferta, fără a crește prețul, astfel încât să poată fi supusă dezbaterii și aprobată la nivelul consiliului PT”. E-mailul nu diferențiază opțiunile care îndeplinesc un obiectiv sau altul. În plus, în e‑mailul menționat, Telefónica indica faptul că „[a]r trebui să se imagineze un scenariu pentru eventualele condiții noi, astfel încât să pară că, așa cum ni s‑a explicat, ne‑am așezat la masa negocierilor și că ne‑au fost «impuse» noi condiții (deși noi suntem cei care le‑au propus)”. Prin urmare, nu este posibil să se deducă din acest e‑mail că guvernul portughez a impus Telefónica să includă clauza în acordul privind tranzacția Vivo.
153
Septimo, reclamanta reproșează Comisiei că a respins caracterul de „condiție sine qua non” al clauzei pentru punerea în aplicare a operațiunii pe baza unei pretinse divergențe între PT și Telefónica în ceea ce privește aprecierea importanței clauzei în acord, în timp ce o asemenea divergență nu ar exista. Comisia ar fi subliniat pretinsele incoerențe dintre abordarea PT și cea a Telefónica în ceea ce privește aspecte secundare ale faptelor în scopul de a elimina orice credibilitate a susținerilor acestora în apărare. Or, reclamanta nu se referă la nicio declarație potrivit căreia PT ar fi recunoscut faptul că guvernul portughez ar fi impus clauza, limitându‑se să invoce punctele 48-51 din răspunsul PT la comunicarea privind obiecțiunile, în care PT a precizat printre altele, că „[c]umpărarea principalelor [sale] active din Brazilia și eventualitatea unei OPC din partea Telefónica […] erau scenarii care ar fi trebuit să fie tratate cu extremă prudență”, că, „[î]n plus, statul era acționar și deținea o [acțiune privilegiată] în cadrul întreprinderii” și că „[g]uvernul portughez declara[se] în mod clar că nu era dispus să cedeze deloc în apărarea [sa] […] creând în mod public o presiune asupra consiliului [său] de administrație”.
154
În sfârșit, octavo trebuie remarcat de asemenea, astfel cum a procedat Comisia, că reclamanta nu a furnizat nicio explicație satisfăcătoare a faptului că clauza impunea o obligație bilaterală de neconcurență, și anume deopotrivă în favoarea Telefónica, și a faptului că guvernul portughez ar fi dorit să impună PT o obligație de neconcurență în favoarea Telefónica. Argumentația Telefónica în această privință nu poate fi admisă fără a fi necesar să se rezolve problema, controversată între părți, de a ști dacă inițiativa caracterului bilateral al clauzei revenea PT sau Telefónica [considerentele (86) și (291) ale deciziei atacate].
155
În această privință, pe de o parte, reclamanta susține că, în măsura în care voința sa ar fi fost să dezactiveze clauza, ea ar fi menținut caracterul bilateral al acesteia, întrucât aceasta îi permitea, eventual, să evite disputele juridice și să soluționeze cu ușurință și cu promptitudine testul de legalitate impus. Or, acest argument nu poate fi reținut, deoarece, în orice caz, faptul că un astfel de test a avut loc nu poate fi considerat ca dovedit (a se vedea punctele 181-192 de mai jos).
156
Pe de altă parte, reclamanta susține că obligația de neconcurență impusă PT în favoarea sa ar fi fost introdusă de PT pentru motive pur estetice, pentru a facilita negocierile cu ea, nu i‑ar fi adus nici un beneficiu, întrucât PT nu ar fi fost un concurent potențial în Spania. Or, reclamanta nu dovedește că bariere insurmontabile ar fi împiedicat PT să intre pe piața spaniolă (a se vedea punctele 223 și 224 de mai jos), astfel încât o clauză menită să o împiedice nu ar fi nu ar fi adus nici un beneficiu Telefónica. Pe de altă parte, astfel cum subliniază în mod întemeiat Comisia, argumentul potrivit căruia „PT era principalul beneficiar al clauzei” recunoaște în orice caz existența unei concurențe potențiale între părți în Portugalia.
157
În al doilea rând, în ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia guvernul portughez dorea să protejeze PT în Portugalia evitând o OPC din partea Telefónica asupra PT, această demonstrație este lipsită de orice relevanță din perspectiva clauzei, în măsura în care această clauză nu interzice Telefónica să cumpere PT. Astfel, trebuie să se constate că clauza interzice părților să se concureze (a se vedea punctul 1 de mai sus), iar faptul de a cumpăra PT nu echivalează cu a o concura.
158
Potrivit reclamantei și afirmațiilor sale prezentate printre altele, în ședință, modul de redactare a clauzei ar fi putut permite PT și guvernului portughez să interpreteze clauza protectiv în cazul unei OPC, deoarece clauza împiedica Telefónica să intre în sectorul în care se afla PT și dobândirea controlului PT ar implica intrarea în sectoarele în care PT era prezentă. Reclamanta susține că această interpretare este conformă cu cea a Comisiei potrivit căreia clauza interzicea părților să dobândească participații sau să crească astfel de participații în alte întreprinderi, precum și cu voința guvernului portughez de a proteja caracterul portughez al PT. În această din urmă privință, reclamanta subliniază, în special, că introducerea unei clauze de neconcurență ar rezulta direct din preocupările PT și ale guvernului portughez în ceea ce privește o posibilă OPC din partea Telefónica asupra PT.
159
În plus, reclamanta susține că „redactarea clauzei nu este un model juridic, ci rezultatul unei negocieri sinuoase în care obiectivele politice și mediatice au cântărit greu”. Potrivit reclamantei, pentru a îndeplini interesul guvernului, era suficient ca existența unei voințe de a proteja pe deplin PT să fie clar exprimată din punct de vedere mediatic și ca această voință să se reflecte în acord.
160
Argumentația reclamantei nu poate convinge. Pe de o parte, presupunând chiar că guvernului portughez a dorit să protejeze PT prin intermediul clauzei de o OPC din partea Telefónica, nu este credibil că acest guvern a validat clauza fără să se intereseze cu privire la redactarea exactă a textului și ar fi trebuit dimpotrivă să ne așteptăm ca acesta să se asigure că clauza pe care o impusese garantează efectiv urmărirea obiectivelor sale.
161
Pe de altă parte, trebuie să se constate că niciun element din dosar nu permite invalidarea constatării potrivit căreia reiese în mod clar din termenii clauzei că aceasta nu interzice Telefónica să lanseze o OPC asupra PT. Astfel, clauza interzice fiecăreia dintre părți să întreprindă proiecte în sectorul telecomunicațiilor de natură să se afle în concurență cu cealaltă parte pe piața iberică în perioada în cauză și faptul de a achiziționa PT nu echivalează cu a întreprinde un proiect de natură se afle în concurență cu PT, contrar faptului de a achiziționa participații în alte întreprinderi.
162
În măsura în care reclamanta nici nu a prezentat elemente de natură să demonstreze că guvernul portughez impusese clauza, nici nu a demonstrat că acțiunile guvernului menționat puteau fi interpretate în sensul că acesta ar fi dorit să împiedice lansarea unei OPC de către Telefónica asupra PT prin intermediul clauzei, argumentația reclamantei întemeiată pe presiunea guvernului portughez în privința clauzei trebuie respinsă.
– Cu privire la pretinsa încălcare a obligațiilor de anchetă și a principiului bunei administrări
163
Având în vedere faptul că reclamanta nu a prezentat dovezi prin care urmărește să demonstreze că guvernul portughez ar fi impus clauza, argumentele sale prin care reproșează Comisiei că și‑a încălcat obligațiile de anchetă și, prin urmare, principiile privind sarcina probei nu pot decât să fie respinse. În temeiul jurisprudenței citate la punctul 130 de mai sus, trebuie astfel să se considere că elementele de probă prezentate de Comisie sunt de natură să oblige reclamanta să ofere o explicație sau o justificare, în lipsa căreia se poate concluziona că această instituție a îndeplinit obligațiile care îi revin în ceea ce privește sarcina probei. Or, în măsura în care reclamanta s‑a limitat să prezinte elementele care tocmai au fost examinate și din care nu reiese nicidecum că guvernul portughez a manifestat vreun interes oarecare pentru clauză, trebuie să se concluzioneze că ea a omis să prezinte dovezi în susținerea afirmației sale potrivit căreia clauza fusese impusă de acest guvern sau că, în orice caz, clauza ar fi fost o „condiție sine qua non” pentru ca guvernul să nu blocheze acordul privind operațiunea Vivo (a se vedea în acest sens Hotărârea Lafarge/Comisia, punctul 128 de mai sus, EU:C:2010:346, punctul 32).
164
Rezultă că, în lipsa unor indicii în acest sens, reclamanta nu poate invoca nici încălcarea principiului bunei administrări, ca urmare a pretinsei neutilizări de către Comisie a instrumentelor juridice aflate la dispoziția sa pentru a investiga presiunea pretins a fi fost exercitată de guvernul portughez asupra Telefónica. Astfel, deși principiul bunei administrări impune Comisiei să contribuie prin propriile mijloace la stabilirea faptelor și a împrejurărilor relevante și deși aceasta trebuie să examineze cu atenție și imparțialitate toate elementele relevante ale cauzei (a se vedea Hotărârea E.ON Energie/Comisia, punctul 124 de mai sus, EU:T:2010:516, punctele 75 și 76 și jurisprudența citată), în speță, reclamanta nu a demonstrat că Comisia nu examinase în mod suficient dovezile prezentate de părți și Comisia nu poate fi obligată să utilizeze puterile sale de investigare pentru a demonstra un element care este doar invocat, dar care nu este susținut de niciun indiciu în probele prezentate de părți (a se vedea în acest sens Hotărârea E.ON Energie/Comisia, punctul 124 de mai sus, EU:T:2010:516, punctul 56 și jurisprudența citată).
165
În plus, afirmația reclamantei potrivit căreia a crede că poate exista o dovadă a intervenției unui guvern cu scopul de a impune o clauză nelegală dovedește „naivitate” și „este contrară bunului‑simț” și a impune o asemenea probă constituie o încălcare a principiilor aplicabile sarcinii probei nu poate fi reținută. Astfel, după cum indică în mod corect Comisia, deși, astfel cum susține reclamanta, clauza era un element esențial pentru succesul operațiunii, ar fi improbabil să nu existe niciun document contemporan care să o menționeze, cu atât mai mult cu cât există în schimb, dovezi ale acțiunilor guvernului portughez în legătură cu aspecte ale operațiunii străine de clauză, în special cu importanța prezenței PT în Brazilia.
166
În sfârșit, în acest context trebuie remarcat de asemenea, astfel cum s‑a confirmat în ședință, că abia în octombrie 2010 Comisia a avut cunoștință despre existența clauzei, și anume după semnarea și chiar intrarea în vigoare a acordului. Rezultă că reproșurile reclamantei prin care urmărea să critice o inacțiune a Comisiei în timpul procesului de negociere a acestuia sunt lipsite de fundament.
Cu privire la pretinsele acțiuni ale Telefónica pentru a minimiza conținutul anticoncurențial al clauzei
167
Reclamanta susține că Comisia a apreciat în mod greșit acțiunile sale constante pentru a minimiza conținutul clauzei și pentru a înlătura orice risc de nelegalitate. Deși recunoaște, în considerentul (338) al deciziei atacate, că utilizarea expresiei „în măsura permisă de lege” nu era, în sine, un indiciu de intenție frauduloasă, că Telefónica luase măsuri pentru a limita domeniul de aplicare și durata clauzei și că rezerva „în măsura permisă de lege” se datora inițiativei sale, Comisia nu ar fi luat nicio măsură ca urmare a acestor elemente.
168
În primul rând, reclamanta susține că nu este exact că ea dorea „de la început” o clauză de neconcurență. Astfel cum arată Comisia, aceasta nu a afirmat însă că Telefónica dorea încă de la început o clauză de neconcurență, ci s‑a limitat în considerentele (36) și (42)-(44) ale deciziei atacate să respingă argumentul potrivit căruia Telefónica ar fi exclus din prima ofertă orice obligație de neconcurență.
169
În această privință, trebuie remarcat că primele două proiecte de acord conțineau un angajament al Telefónica potrivit căruia aceasta din urmă trebuia să se abțină să impună „o oarecare o clauză de neconcurență sau de nesolicitare în sarcina PT”. În considerentele menționate mai sus ale deciziei atacate, pe de o parte, Comisia a indicat că, în răspunsurile lor la solicitarea de informații din 5 ianuarie 2011, părțile afirmaseră că angajamentul menționat privea orice clauză de neconcurență cu privire la piața braziliană, iar nu la piața iberică. Pe de altă parte, Comisia a remarcat în mod întemeiat că a doua ofertă conținea deopotrivă angajamentul menționat anterior al Telefónica de a nu impune PT o clauză de neconcurență în afara clauzei de neconcurență referitoare la piața iberică, ceea ce pleda în favoarea interpretării potrivită căreia primul angajament privea piața braziliană, iar nu piața iberică.
170
În al doilea rând, deși reclamanta respinge afirmația PT de la punctul 164 din răspunsul acesteia din urmă la comunicarea privind obiecțiunile, reprodus în decizia atacată [considerentele (86) și (293) ale deciziei atacate], potrivit căreia Telefónica ar fi fost la originea includerii serviciilor legate de televiziune în domeniul de aplicare al clauzei, aceasta nu prezintă nicio dovadă în susținerea afirmațiilor sale. În orice caz, chiar presupunând că aceste servicii au fost incluse în domeniul menționat la inițiativa PT, nu se poate deduce „o acțiune constantă a Telefónica de a minimiza întinderea clauzei”.
171
În al treilea rând, reclamanta neagă orice rol de conducere în determinarea caracterului bilateral al clauzei. Cu toate acestea, chiar presupunând că reclamanta nu a jucat un astfel de rol și chiar dacă Comisia nu afirmă că aceasta l‑a jucat, reclamanta nu contestă că prima versiune a clauzei, precum și cea care a fost în cele din urmă adoptată aveau un caracter bilateral. Reclamanta nu reușește să demonstreze nici că PT sau guvernul portughez au impus caracterul bilateral al clauzei (a se vedea punctul 154 de mai sus).
172
În sfârșit, în al patrulea rând, reclamanta arată că decizia minimizează în mod eronat întinderea excepției de la domeniul de aplicare al clauzei pe care Telefónica a reușit să o introducă, constând în excluderea activităților în curs (a se vedea punctul 13 de mai sus). Astfel, Comisia nu ar fi recunoscut faptul că serviciile furnizate în Portugalia de către Zon, considerate de reclamantă drept activități în curs erau, de asemenea, acoperite de această excepție. Cu toate acestea, reclamanta nu a reușit să respingă afirmațiile care figurează în considerentele (156)-(164) ale deciziei atacate, potrivit cărora activitățile furnizate de societăți care nu sunt controlate de părți nu erau acoperite de excepția introdusă de la domeniul de aplicare al clauzei.
173
În această privință, trebuie remarcat faptul că Comisia a explicat că, dacă activitatea desfășurată de o societate în care una dintre părți deținea acțiuni, dar pe care nu o controla, era relevantă pentru stabilirea domeniului de aplicare al clauzei, clauza menționată ar fi trebuit să indice că avea vocație să se aplice activităților societăților care nu se aflau sub controlul părților. În plus, dacă asemenea activități erau relevante pentru stabilirea domeniului de aplicare al clauzei, acestea ar trebui să fie de asemenea relevante pentru respectarea dispozițiilor acesteia din urmă, astfel încât începerea unei activități interzise de clauză de către o societate necontrolată, în care una dintre părți ar deține o participație minoritară, ar constitui o încălcare a clauzei. Comisia a continuat cu privire la acest aspect afirmând că părțile nu pot pretinde că au contractat o astfel de obligație în numele și pe seama societăților în care dețineau o participație minoritară, dar pe care nu le controlau, întrucât ele nu ar fi în măsură să garanteze respectarea acestei obligații. În consecință, pentru ca o activitate să poată fi exclusă din domeniul de aplicare al clauzei, aceasta ar trebui să fie efectuată direct de una dintre părți sau indirect, prin intermediul uneia dintre societățile controlate de acestea din urmă.
174
În lipsa unor elemente sau, cel puțin, a unor argumente de natură să pună la îndoială această concluzie, din care rezultă în mod necesar că activitățile Zon, în cadrul căreia reclamanta deținea doar o participație minoritară (a se vedea punctul 4 de mai sus), nu pot fi considerate ca acoperite de excepția introdusă în domeniul de aplicare al clauzei, pretențiile reclamantei în această din urmă privință trebuie să fie respinse.
175
Rezultă din ansamblul considerațiilor care precedă, și, în măsura în care cererea de audiere a martorilor formulată de reclamantă trebuie să fie respinsă (a se vedea punctele 357 și următoarele de mai jos) că aceasta nu a prezentat elemente de natură să dovedească faptul că clauza era o condiție pentru ca guvernul portughez să nu blocheze operațiunea Vivo și că, prin urmare, Telefonica nu ar fi avut altă opțiune decât să încerce să limiteze impactul acesteia, în special transformând‑o într‑o clauză de autoevaluare prin introducerea limitării „în măsura permisă de lege”.
e) Cu privire la pretinsul conținut material și la pretinsele finalități practice ale rezervei „în măsura permisă de lege”
176
Potrivit reclamantei, dacă se lua în considerare faptul că aceasta era strâns legată de operațiunea Vivo, ar rezulta imediat că clauza, departe de a fi lipsită de utilitate practică, ar fi îndeplinit o mare parte dintre funcțiile clasice și legitime pe care clauzele de rezervă legală sunt chemate să le îndeplinească în practica contractuală, și anume: reducerea costurilor de tranzacție, pârghie strategică pentru a ajunge la consens și garantarea menținerii tranzacției. În plus, interpretarea clauzei reținută de Comisie ar fi vădit contrară modului său de redactare.
177
Cu titlu introductiv, trebuie remarcat că această argumentație se bazează pe premisa potrivit căreia guvernul portughez ar fi impus clauza drept condiție a operațiunii Vivo, forțând astfel Telefónica să facă tot posibilul pentru a limita impactul său. Or, reiese din considerațiile care figurează la punctele 136-162 și 167-175 de mai sus că reclamanta nu a prezentat elemente care să permită stabilirea temeiniciei acestei premise, astfel încât argumentația sa bazată pe aceasta nu poate fi admisă. În orice caz, reclamanta nu prezintă nici elemente care să permită stabilirea pretinsului conținut material și a pretinselor finalități practice ale rezervei „în măsura permisă de lege”.
Cu privire la pretinsa funcție de reducere a costurilor de tranzacție
178
În ceea ce privește funcția de reducere a costurilor de tranzacție, reclamanta afirmă că rezervele legale sunt utilizate în general în caz de dubii sau de divergențe în analiza juridică a părților și atunci când acestea doresc să evite pierderea de bani, de energie și de timp în discuțiile juridice care se pot eterniza și care pot întârzia procesul de negociere. Potrivit reclamantei, este exact ceea ce s‑a întâmplat în speță: atunci când PT ar fi introdus clauza în contraofertă, aceasta ar fi afirmat că respectiva clauză putea fi justificată ca restrângere accesorie. Telefónica nu ar fi fost convinsă, însă ar fi recunoscut că îndoiala era posibilă.
179
Deși avea îndoieli în ceea ce privește justificările clauzei, reclamanta ar fi fost constrânsă, în temeiul importanței clauzei pentru guvernul portughez, să lase procesul de negociere să ajungă la maturitate acceptând clauza, introducând în același timp limitările obiective și temporale cu putință și cunoscând că, în definitiv, ea nu ar putea‑o semna decât cu condiția verificării ulterioare a legalității sale și a întinderii sale. Potrivit reclamantei, acordul de neconcurență a fost filtrat și s‑a evitat ca acesta să poată avea efecte în cazul în care, după verificarea individuală – iar nu, astfel cum ar interpreta în mod eronat Comisia, verificarea în comun – a legalității sale, s‑ar concluziona că acesta nu ar fi admisibil din punct de vedere juridic. Prin condiționarea restrângerii de verificarea legalității sale, Telefónica ar fi exclus deopotrivă orice tip de responsabilitate în ceea ce privește reputația sa socială sau politică față de PT dacă ar fi avut inițiative incompatibile cu restrângerea.
180
Trebuie remarcat că reiese din poziția reclamantei că aceste argumente se bazează, în esență, pe ideea că existau îndoieli cu privire la întrebarea dacă clauza putea fi calificată drept restrângere accesorie tranzacției Vivo. Întrucât verificarea juridică a condițiilor necesare în acest sens ar fi fost lungă și costisitoare, părțile ar fi inserat rezerva legală „în măsura permisă de lege”, amânând pentru mai târziu analiza legalității clauzei.
181
Or, fără a fi necesar să se statueze cu privire la temeinicia pretinselor îndoieli ale PT sau ale reclamantei cu privire la posibila legalitate a clauzei, trebuie să se constate că argumentația întemeiată pe ideea că părțile ar fi „convenit [oarecum] provizoriu” o obligație de neconcurență, sub rezerva verificării ulterioare a legalității sale, trebuie să fie respinsă în temeiul faptului că reclamanta nu a reușit, pe de o parte, să explice de ce nu ar fi fost posibil să clarifice această problemă înainte de semnarea acordului la 28 iulie 2010 sau, cel puțin, înainte de intrarea sa în vigoare la momentul încheierii definitive a tranzacției la 27 septembrie 2010 și, pe de altă parte, să demonstreze că o astfel de verificare a fost realizată după intrarea în vigoare a acordului.
182
În acest context, trebuie amintit că în considerentele (96)-(100) ale deciziei atacate, Comisia a arătat că părțile susțineau că un exercițiu de autoevaluare ar fi fost prevăzut în clauză și că acest exercițiu ar fi avut loc cu ocazia convorbirilor telefonice din 26 și din 29 octombrie 2010 (a se vedea punctul 28 de mai sus). În plus, Comisia a arătat că părțile prezentaseră diverse motive pentru a justifica faptul că acest exercițiu nu avusese loc înainte de intrarea în vigoare a acordului, la momentul încheierii definitive a tranzacției la 27 septembrie 2010 (a se vedea punctul 25 de mai sus), și anume:
—
având în vedere faptul că acordul a fost semnat în numele și pe seama PT, fără să fi fost aprobat în prealabil de adunarea generală a acționarilor acesteia din urmă, exista, în opinia Telefónica, un risc ca guvernul portughez să se opună acestei mod de a acționa; Comisia a respins însă acest argument în măsura în care nu este susținut de niciun element din dosar și în care articolul 4 din acord coroborat cu anexa 4.1 stabilește că PT garantează Telefónica că „[s]emnarea și încheierea prezentului acord și punerea în aplicare a tranzacțiilor, obiectul acestuia, au fost aprobate în mod corespunzător și în mod valabil de consiliul [său] de administrație și de [cel] al PT Movéis și [că] nu se impune nicio altă formalitate, nici pentru PT, nici pentru PT Móveis, pentru a autoriza semnarea, încheierea și executarea prezentului contract sau punerea în aplicare a tranzacției vizată de acesta”;
—
autoevaluarea și partajarea rezultatelor între părți ar fi impus inițierea unor discuții cu privire la întinderea și la efectele clauzei, care ar fi putut afecta negativ echilibrul obținut în cadrul acordului; Comisia a susținut însă în această privință că, deși era adevărat că părțile au convenit, pentru a amâna astfel de discuții pentru mai târziu, cu privire la obligația de a efectua ulterior un exercițiu de autoevaluare a legalității clauzei, o astfel de obligație ar fi trebuit să fie înscrisă în termenii contractului;
—
ar fi existat incertitudini cu privire la tranzacția Oi și la punerea în aplicare a „programului de parteneriat industrial” și abia la „câteva săptămâni” după încheierea tranzacției presa ar fi anunțat că reînnoirea prezenței PT în Brazilia era iminentă; cu toate acestea, Comisia a considerat că trecerea de la un scenariu de incertitudine la o situație de certitudine în ceea ce privește tranzacția Oi în octombrie 2010 nu fusese demonstrată de Telefónica;
—
cererile de informații din partea Comisión Nacional de la Competencia (CNC, Comisia Națională de Concurență din Spania) din 9 și din 30 septembrie 2010, care printre altele solicita informații în scopul de a investiga eventuale acorduri anticoncurențiale între părți în cadrul tranzacției Vivo, ar putea să fi întărit îndoielile cu privire la legalitatea unui angajament de neconcurență; or, Comisia a remarcat că prima cerere de informații a CNC data din 9 septembrie 2010, și anume cu aproximativ șapte săptămâni înainte de datele la care ar fi avut loc pretinsul exercițiu de autoevaluare, și anume la 26 și la 29 octombrie 2010 (a se vedea punctul 28 de mai sus).
183
Comisia a concluzionat, așadar, în considerentul (98) al deciziei atacate, că explicațiile furnizate de Telefónica cu privire la întârzierea în punerea în aplicare a pretinsului exercițiu de autoevaluare nu erau susținute de niciun element din dosar.
184
În plus, Comisia a respins în considerentele (99) și (100) ale deciziei atacate argumentele PT întemeiate pe faptul că clauza nu mai era o prioritate odată semnat acordul. Primo, PT susținea că și‑ar fi concentrat eforturile asupra încheierii tranzacțiilor Vivo și Oi. Secundo, clauza de neconcurență ar fi fost supusă confirmării legalității și întinderii sale. Tertio, aceasta nu ar fi intrat în vigoare înainte de data încheierii definitive a tranzacției, și anume la 27 septembrie 2010. Quarto, PT susținea că nu fusese contactată de nicio autoritate de concurență. Quinto, PT considera că rezultatul autoevaluării ar concluziona că instituirea unui angajament de neconcurență avea șanse mici să reușească, independent de întinderea sa. Tocmai informațiile publicate la sfârșitul lui august 2010 în Jornal de Negócios și în Cinco Días, privind clauza care lega părțile, și la 19 octombrie 2010 în Diario Economico, în legătură cu ancheta realizată de CNC privind clauza, ar fi determinat părțile să intre în contact.
185
Potrivit Comisiei, aceste argumente nu sunt suficiente pentru a explica de ce o obligație contractuală imperativă, și anume pretinsa obligație de a efectua un exercițiu de autoevaluare, nu ar fi fost respectată. Mai mult, chiar dacă clauza ar fi fost însoțită de o oarecare obligație de a realiza o autoevaluare, respectarea acestei obligații ar fi trebuit să facă parte integrantă din încheierea tranzacției Vivo, asupra căreia, aparent, PT își concentra întreaga atenție. Pe de altă parte, faptul că angajamentul de neconcurență intră în vigoare la data încheierii definitive a tranzacției, și anume la 27 septembrie 2010, nu poate justifica întârzierea constatată în realizarea exercițiului de autoevaluare, care ar fi avut loc în luna octombrie. Dimpotrivă, s‑ar fi putut aștepta ca aprecierea legalității clauzei să intervină înainte de intrarea sa în vigoare. În sfârșit, faptul că ar fi fost puțin probabil să se justifice angajamentul de neconcurență ar fi trebuit să favorizeze mai mult eliminarea rapidă a clauzei mai degrabă decât menținerea sa.
186
Comisia a afirmat în sfârșit, în considerentul (298) al deciziei atacate, că elementele de probă din dosar referitoare la comportamentul efectiv al părților în raport cu clauza și în special acordul din 4 februarie 2011, prin care se punea capăt acesteia din urmă (a se vedea punctul 29 de mai sus), evidențiau faptul că clauza nu prevedea nicio obligație de autoevaluare. Cu privire la acest aspect, Comisia a examinat în continuare elementele de probă corespunzătoare, și anume, în primul rând, declarațiile părților cu privire la natura clauzei anterioare răspunsurilor lor la comunicarea privind obiecțiunile, în al doilea rând, acordul din 4 februarie 2011 prin care se punea capăt clauzei, în al treilea rând, convorbirile telefonice din luna octombrie 2010, în al patrulea rând, data realizării pretinsului exercițiu de autoevaluare și, în al cincilea rând, alte elemente invocate de părți, precum publicitatea clauzei [considerentele (299)-(328) ale deciziei atacate].
187
Trebuie să se constate că reclamanta nu prezintă elemente de natură să repună în discuție aceste concluzii ale Comisiei cu privire la pretinsul exercițiu de autoevaluare, pentru a verifica legalitatea clauzei.
188
Pe de o parte, reclamanta se limitează să afirme că Comisia are o înțelegere greșită a exercițiului de autoevaluare, care nu ar fi necesitat un exercițiu de evaluare comun, ci o evaluare individuală, urmată de punerea în comun a rezultatelor, astfel încât faptul că această punere în comun a avut loc abia la patru săptămâni de la intrarea în vigoare a acordului nu poate fi calificat drept întârziere excesivă. Or, presupunând chiar că părțile ar fi evaluat în mod individual clauza, nu s‑ar justifica un termen de patru săptămâni între intrarea în vigoare a acesteia din urmă și pretinsa punere în comun a rezultatelor pretinsei autoevaluări a legalității sale.
189
Pe de altă parte, deși reclamanta susține că a furnizat dovezi cu privire la conținutul convorbirilor care au avut loc la 26 și la 29 octombrie 2010, aceasta se limitează să facă trimitere la afirmațiile părților în răspunsurile lor la comunicarea privind obiecțiunile, precum și la declarațiile a doi consilieri juridici externi, ale unui reprezentant al Telefónica și ale unui reprezentant al PT. Or, deși este adevărat că nu trebuie să se elimine orice credibilitate a declarațiilor făcute de reprezentanții părților, în special dacă asemenea declarații sunt date în fața notarului, trebuie totuși să se constate, astfel cum subliniază Comisia în considerentele (313)-(323) ale deciziei atacate, că rezultatele și conținutul conversațiilor invocate de Telefónica nu își află niciun sprijin în formularea acordului prin care se abrogă clauza din 4 februarie 2011, deși acesta explică în detaliu circumstanțele în care părțile au ajuns la decizia de a elimina clauza (a se vedea punctul 29 de mai sus).
190
În plus, astfel cum subliniază Comisia [considerentele (120) și (122) ale deciziei atacate], declarațiile în discuție nu constituie un element de probă contemporan al conținutului convorbirilor din octombrie 2010, ceea ce le‑ar conferi o mai mare valoare probantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 martie 1999, Ensidesa/Comisia, T‑157/94, Rec, EU:T:1999:54, punctul 312, și Hotărârea din 16 decembrie 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied și Technische Unie/Comisia, T‑5/00 și T‑6/00, Rec., EU:T:2003:342, punctul 181). Mai mult, chiar dacă o mărturie a unui martor direct al împrejurărilor pe care acesta le‑a prezentat trebuie în principiu să fie calificată drept element de probă cu o valoare probantă ridicată (Hotărârea din3 martie 2011, Siemens/Comisia, T‑110/07, Rec., EU:T:2011:68, punctul 75), trebuie de asemenea să se ia în considerare faptul că declarațiile în discuție în speță au fost realizate de persoane care ar putea avea un interes direct în cauză și care nu pot fi calificate ca independente de reclamantă (a se vedea în acest sens Hotărârea Siemens/Comisia, citată anterior, EU:T:2011:68, punctele 69 și 70).
191
Rezultă că, având în vedere ansamblul elementelor din speță, aceste declarații ca simple elemente de probă nu sunt suficiente pentru a demonstra că clauza conținea o obligație de autoevaluare, amintindu‑se că, în ceea ce privește valoarea probantă care trebuie atribuită diferitor elemente de probă, trebuie subliniat că singurul criteriu relevant de apreciere a probelor furnizate în mod liber constă în credibilitatea acestora (a se vedea Hotărârea din 8 iulie 2004, Mannesmannröhren‑Werke/Comisia, T‑44/00, Rec., EU:T:2004:218, punctul 84 și jurisprudența citată, Hotărârea Dalmine/Comisia, T‑50/00, Rec., EU:T:2004:220, punctul 72 și jurisprudența citată, și Hotărârea JFE Engineering și alții/Comisia, punctul 125 de mai sus, EU:T:2004:221, punctul 273) și că, potrivit normelor general aplicabile în materia probelor, credibilitatea și, prin urmare, valoarea probantă a unui înscris depind de originea sa, de împrejurările întocmirii lui, de destinatarul său și de caracterul rezonabil și fiabil al conținutului acestuia (Hotărârea din 15 martie 2000, Cimenteries CBR și alții/Comisia, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95-T‑32/95, T‑34/95-T‑39/95, T‑42/95-T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95-T‑65/95, T‑68/95-T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 și T‑104/95, Rec., EU:T:2000:77, punctul 1053).
192
Din considerațiile care precedă rezultă că argumentele reclamantei întemeiate pe pretinsul exercițiu de autoevaluare realizat în octombrie 2010, precum și întreaga argumentație prin care se urmărește să se afirme că respectiva clauză ar fi îndeplinit funcția de reducere a costurilor de tranzacție trebuie să fie respinse.
Cu privire la pretinsa funcție de pârghie strategică pentru a ajunge la consens
193
În ceea ce privește pretinsa funcție de pârghie strategică pentru a ajunge la consens a limitării „în măsura”, Telefónica susține că ar fi dorit întotdeauna să suprime clauza, dar că și‑ar fi dat seama, în timpul procesului de negociere, ca urmare a agendei politice a guvernului portughez, că nu ar putea suprima clauza fără să pună în pericol operațiunea, astfel încât ar fi ales atunci să o neutralizeze prin rezerva „în măsura”. Cum dorința sa ar fi fost să dezactiveze clauza, aceasta și‑ar fi menținut întotdeauna caracterul bilateral, întrucât aceasta i‑ar fi permis, eventual, să evite disputele juridice și să tranșeze cu ușurință și cu promptitudine testul de legalitate impus.
194
Pe de o parte, în măsura în care această argumentație se întemeiază pe postulatul că guvernul portughez ar fi impus clauza, postulat care a fost respins la punctele 136-162 de mai sus, aceasta nu poate fi admisă. Pe de altă parte, s‑a constatat deja la punctele 154 și 171 de mai sus că argumentele reclamantei referitoare la caracterul bilateral al clauzei trebuie respinse.
Cu privire la pretinsa funcție de securitate în menținerea tranzacției
195
Potrivit reclamantei, limitarea „în măsura permisă de lege” a îndeplinit de asemenea funcția de siguranță în menținerea tranzacției, asigurând supraviețuirea acesteia, chiar în cazul unei contestații sau al unei decizii ex post. Importanța conferită clauzei de PT ar fi sugerat că aceasta o considera esențială, astfel încât exista riscul că, în cazul nulității clauzei, PT să urmărească să obțină nulitatea întregului acord; acest risc ar fi fost atenuat, dar nu eliminat, prin „clauza standard de divizibilitate”, care, în dreptul portughez, nu ar face decât să inverseze sarcina probei în ceea ce privește caracterul esențial al clauzei pentru întregul acord.
196
Această argumentație nu poate fi admisă, deoarece se întemeiază pe afirmația potrivit căreia, cu limitarea „în măsura permisă de lege”, reclamanta dorea să evite ca, în cazul nulității obligației de neconcurență, acordul să fie lipsit de validitate în întregime. Or, aceasta ar presupune ca clauza să fie considerată esențială pentru ansamblul acordului și, în măsura în care reclamanta nu susține că clauza era o restrângere accesorie tranzacției Vivo (a se vedea punctele 107-110 de mai sus) și nu stabilește, inclusiv prin intermediul unei opinii juridice prezentate în anexă, că percepția subiectivă a Telefónica sau pretinsele preocupări ale PT ar fi putut să fie relevante din perspectiva importanței clauzei pentru acord în ansamblul său, trebuie să se constate că reclamanta nu a prezentat niciun element de natură să explice pentru ce motiv o clauză de neconcurență pe piața iberică ar putea fi considerată în mod obiectiv esențială pentru o tranzacție legată de preluarea de participații în cadrul unui operator brazilian.
Cu privire la interpretarea modului de redactare a clauzei
197
Reclamanta susține că Comisia ia în considerare în mod parțial modul de redactare a clauzei, concentrându‑se asupra titlului „neconcurență” și ignorând limitarea „în măsura”, încălcând astfel dreptul la apărare și sarcina probei care îi revine. Formularea cu adevărat relevantă a clauzei s‑ar afla în dispozitivul său, care ar arăta că voința nu era de a restrânge concurența, ci de a se conforma legii. Publicitatea și durata scurtă a clauzei ar fi de neconceput în cadrul unui acord de împărțire a piețelor, astfel cum ar susține Comisia. Acordul nu ar fi prevăzut nici un mecanism de control al respectării restrângerii și domeniul său de aplicare ar fi fost departe de a fi clar. Acordurile „nude” de împărțire a pieței nu ar fi nici publice, nici supuse unei aprecieri a legalității, nici negociate cu guvernul, nici încheiate pentru o perioadă limitată și, mai ales, aceste acorduri ar fi aplicate și puse în aplicare.
198
Argumentația reclamantei întemeiată pe modul de redactare a clauzei nu poate fi reținută deoarece, contrar celor susținute de aceasta, clauza nu indică în mod clar că voința părților nu era de a restrânge concurența, ci de a se conforma legii.
199
Este revelator, în această privință, faptul că reclamanta arată că se poate imagina că clauza ar fi putut preciza că „[p]ărțile [erau] libere să se concureze pe întreaga piață iberică (PT în Spania și Telefónica în Portugalia), cu excepția cazurilor în care existența unui motiv legitim [permitea] restrângerea legală a concurenței. Reclamanta este de părere că, dacă clauza ar fi fost redactată astfel, Comisia ar fi ajuns la o altă decizie, ceea ce nu ar trebui să fie cazul, întrucât redactările reală și alternativă ar fi echivalente din punct de vedere funcțional. Or, fără a fi necesar să se pronunțe asupra problemei dacă redactarea alternativă propusă de reclamantă este efectiv echivalentă cu cea a clauzei, simplul fapt de a propune astfel o redactare alternativă pretins echivalentă din punct de vedere funcțional arată în mod clar că o interpretare a clauzei nu se poate baza numai pe modul de redactare a acesteia, ci trebuie să ia în considerare contextul său care, astfel cum rezultă din expunerile de mai sus, nu susține interpretarea propusă de reclamantă.
200
Reiese din ansamblul considerațiilor care precedă că reclamanta nu a demonstrat că, având în vedere totalitatea împrejurărilor, clauza nu constituia o restrângere a concurenței prin obiect, întrucât limitarea „în măsura permisă de lege” o transformase într‑o clauză de autoevaluare a legalității unui angajament de neconcurență. Primele trei motive trebuie, așadar, respinse.
2. Cu privire la al patrulea motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 101 TFUE, pe o insuficiență de motivare și pe aprecierea incorectă a aptitudinii practicii de a restrânge concurența
201
Reclamanta susține că Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere în ceea ce privește aptitudinea clauzei de a restrânge concurența între ea și PT și că Comisia a motivat insuficient decizia atacată cu privire la acest aspect. Comisia nu ar fi examinat acest aspect, care ar fi fost invocat în răspunsul la comunicarea privind obiecțiunile, și nu s‑ar fi făcut nici cel mai mic studiu asupra structurii piețelor afectate, asupra contextului economic și asupra posibilităților reale și concrete ale părților de a intra pe piețele învecinate ale fiecăreia în perioada scurtă prevăzută de clauză. Potrivit reclamantei, dacă Comisia ar fi efectuat o astfel de examinare, aceasta ar fi constatat că părțile nu erau concurenți potențiali. Or, în lipsa unei concurențe potențiale susceptibile de a fi restrânse, clauza nu poate fi o restrângere a concurenței prin obiect. În sfârșit, elementele prezentate de Comisie în decizia atacată pentru a justifica absența unei analize detaliate a piețelor și pentru a răspunde la argumentele părților în răspunsurile lor la comunicarea privind obiecțiunile nu pot, în opinia reclamantei, să fie reținute.
202
Pe de altă parte, reclamanta reproșează Comisiei că a afirmat în considerentul (364) al deciziei atacate (a se vedea punctul 46 de mai sus) că, deși clauza nu era aptă să restrângă concurența, acest lucru nu se poate opune ca aceasta să poată fi considerată ca constituind o restrângere a concurenței prin obiect.
203
Cu titlu introductiv, trebuie arătat, ca răspuns la acest din urmă argument, că nu se poate afirma astfel că, deși clauza nu era aptă să restrângă concurența, acest lucru nu se poate opune ca aceasta să poată fi considerată ca constituind o restrângere a concurenței prin obiect. Astfel cum a arătat Curtea, pentru a avea un obiect anticoncurențial, acordul trebuie să poată să producă efecte negative asupra concurenței, cu alte cuvinte să fie apt în mod concret să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurența în cadrul pieței comune (Hotărârea din 14 martie 2013, Allianz Hungária Biztosító și alții, C‑32/11, Rep., EU:C:2013:160, punctul 38).
204
Cu toate acestea, trebuie arătat că reclamanta omite să indice că Comisia a citat, în considerentul (364) al deciziei atacate, Hotărârea din 25 ianuarie 2007, Sumitomo Metal Industries și Nippon Steel/Comisia (C‑403/04 P și C‑405/04 P, Rep., EU:C:2007:52, punctele 44 și 45), și că aceasta a afirmat că, dacă un acord avea drept obiect să restrângă concurența, în ceea ce privește existența încălcării, nu avea importanță dacă încheierea acestuia se realizase sau nu se realizase în interesul comercial al cocontractanților. Comisia a concluzionat, așadar, că faptul că clauza s‑a putut dovedi inaptă să producă efecte în interesul comercial al Telefónica sau al PT era lipsit de orice relevanță (a se vedea punctul 46 de mai sus).
205
Prin urmare, reiese din considerentul menționat că Comisia nu a afirmat că, în general, nu avea importanță faptul că un acord este apt să producă efecte pentru a‑l califica drept o restrângere a concurenței prin obiect, ci că, în speță, argumentația Telefónica reprodusă printre altele în considerentul (359) litera (d) al deciziei atacate, privind lipsa incitării unei părți de a intra pe piața celeilalte părți, era lipsită de relevanță întrucât, în cadrul unui acord al cărui obiectiv era să restrângă concurența, nu avea importanță dacă încheierea acordului era sau nu era în interesul comercial al părților.
206
În plus, în ceea ce privește, în primul rând, obiecția întemeiată pe motivarea insuficientă, reiese din argumentația reclamantei că aceasta nu pune în discuție propriu‑zis motivarea deciziei atacate, ci faptul că Comisia a omis, în mod greșit în opinia sa, să efectueze un studiu asupra structurii piețelor afectate, precum și asupra posibilităților reale de concurență ale părților pe aceste piețe. Reclamanta contestă astfel argumentele prezentate în considerentele (265)-(278) ale deciziei atacate.
207
În orice caz, reiese din considerentele menționate că Comisia a explicat motivele pentru care nu a considerat că este necesar să efectueze o analiză detaliată a structurii piețelor afectate și că a răspuns la argumentele formulate de părți în răspunsurile lor la comunicarea privind obiecțiunile cu privire la existența unei concurențe potențiale între ele, astfel cum Comisia le rezumă în considerentele (268)-(270) ale deciziei atacate. În măsura în care argumentația reclamantei poate fi înțeleasă în sensul că critică o pretinsă lipsă de motivare a deciziei atacate cu privire la acest aspect, aceasta nu poate fi admisă.
208
În ceea ce privește, în al doilea rând, critica întemeiată pe aprecierea incorectă a „aptitudinii” clauzei de a restrânge concurența dintre PT și Telefónica ca urmare a poziției Comisiei potrivit căreia, în speță, ea nu era obligată să efectueze o analiză detaliată a structurii piețelor relevante, trebuie, astfel cum reiese din decizia atacată, să se evidențieze trei elemente pe care s‑a întemeiat Comisia pentru a concluziona că nu era necesară nicio analiză detaliată a concurenței potențiale între părți din perspectiva fiecărei piețe specifice pentru a aprecia dacă acordul constituia o restrângere a concurenței prin obiect [considerentul (278) al deciziei atacate].
209
Mai întâi, Comisia a arătat că faptul de a încheia un acord de neconcurență sau de a lua în considerare necesitatea de a efectua o autoevaluare a legalității și a domeniului de aplicare al unui angajament de neconcurență accesoriu, dacă analiza se limitează la interpretarea clauzei propusă de părți, constituia o recunoaștere, pentru acestea din urmă, a faptului că erau, cel puțin, concurenți potențiali în ceea ce privește anumite servicii. Astfel, în lipsa oricărei concurențe potențiale, nu ar mai fi fost necesar să se încheie niciun fel de acord de neconcurență sau să se aibă în vedere realizarea unei autoevaluări în privința unui angajament de neconcurență [considerentul (271) al deciziei atacate].
210
În continuare, Comisia a arătat că clauza avea un domeniu de aplicare extins, întrucât se aplica tuturor serviciilor de comunicații electronice, precum și serviciilor de televiziune [considerentele (141), (256) și (278) ale deciziei atacate].
211
În sfârșit, Comisia a indicat că serviciile respective fuseseră liberalizate în conformitate cu cadrul normativ al Uniunii, ceea ce permitea și încuraja concurența în rândul operatorilor [considerentul (265) al deciziei atacate], și că acest context liberalizat, în care concurența era posibilă și încurajată, trebuia să constituie punctul de plecare al evaluării clauzei [considerentul (267) al deciziei atacate].
212
Trebuie, pe de altă parte, amintită jurisprudența citată deja la punctul 104 de mai sus, potrivit căreia, pentru a aprecia dacă un acord între întreprinderi sau o decizie a asocierilor de întreprinderi prezintă un grad suficient de nocivitate pentru a fi considerată o restrângere a concurenței „prin obiect” în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE, trebuie analizat cuprinsul dispozițiilor acestuia, obiectivele pe care urmărește să le atingă, precum și contextul economic și juridic în care acesta se înscrie. În cadrul aprecierii respectivului context, trebuie de asemenea să se țină seama de natura bunurilor sau a serviciilor afectate, precum și de condițiile reale de funcționare și de structura pieței sau a piețelor relevante (a se vedea în acest sens Hotărârea CB/Comisia, punctul 100 de mai sus, EU:C:2014:2204, punctul 53 și jurisprudența citată).
213
Cu toate acestea, deși, în cadrul interpretării contextului unui acord, trebuie să fie luate în considerare condițiile reale de funcționare și de structura pieței sau a piețelor relevante, Comisia nu este obligată întotdeauna să efectueze o definire precisă a pieței sau a piețelor relevante. Astfel, definirea pieței relevante nu are același rol după cum este vorba despre aplicarea articolului 101 TFUE sau a articolului 102 TFUE. În cadrul aplicării articolului 102 TFUE, definirea adecvată a pieței relevante reprezintă o condiție necesară și prealabilă deciziei luate cu privire la un comportament pretins anticoncurențial (Hotărârea din 10 martie 1992, SIV și alții/Comisia, T‑68/89, T‑77/89 și T‑78/89, Rec., EU:T:1992:38, punctul 159, și Hotărârea din 11 decembrie 2003, Adriatica di Navigazione/Comisia, T‑61/99, Rec., EU:T:2003:335, punctul 27), întrucât, înainte de stabilirea existenței unui abuz de poziție dominantă, trebuie să se stabilească existența unei poziții dominante pe o anumită piață, ceea ce presupune ca aceasta să fi fost delimitată în prealabil. În schimb, reiese dintr‑o jurisprudență constantă că, în cadrul aplicării articolului 101 TFUE, definirea pieței în cauză este necesară pentru a determina dacă un acord poate aduce atingere comerțului dintre statele membre și dacă are ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței comune (Hotărârea din 21 februarie 1995, SPO și alții/Comisia, T‑29/92, Rec., EU:T:1995:34, punctul 74, și Hotărârea Adriatica di Navigazione/Comisia, citată anterior, EU:T:2003:335, punctul 27; a se vedea de asemenea Hotărârea din 12 septembrie 2007, Prym și Prym Consumer/Comisia, T‑30/05, EU:T:2007:267, punctul 86 și jurisprudența citată).
214
Astfel, în contextul articolului 101 alineatul (1) TFUE, nu se impune o definiție prealabilă a pieței relevante în situația în care acordul în litigiu are în sine un obiect anticoncurențial, și anume în situația în care Comisia a putut să concluzioneze în mod corect, fără o delimitare prealabilă a pieței, că acordul în discuție denatura concurența și era susceptibil să afecteze în mod semnificativ comerțul dintre statele membre. Este vorba în special despre restrângerile cele mai grave, în mod explicit interzise la articolul 101 alineatul (1) literele (a) și (e) (Concluziile avocatului general Bot prezentate în cauzele conexate Erste Group Bank și alții/Comisia, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P și C‑137/07 P, Rep., EU:C:2009:192, punctele 168-175). Dacă însuși obiectul unui acord este de a restrânge concurența printr‑o „împărțire a piețelor”, nu este astfel necesar să se definească piețele relevante cu precizie, din moment ce concurența actuală sau potențială a fost restricționată în mod necesar (Hotărârea Mannesmannröhren‑Werke/Comisia, punctul 191 de mai sus, EU:T:2004:218, punctul 132).
215
Prin urmare, în măsura în care, în speță, Comisia a constatat că clauza sancționată prin decizia atacată avea ca obiect o împărțire a piețelor, reclamanta nu poate susține că o analiză detaliată a piețelor relevante era necesară pentru a stabili dacă clauza constituia o restrângere a concurenței prin obiect.
216
Astfel, întreprinderi care încheie un acord ce are drept scop restrângerea concurenței nu pot, în principiu, ieși din sfera de aplicare a articolului 101 alineatul (1) TFUE pretinzând că acordul lor nu trebuia să influențeze concurența în mod semnificativ (Hotărârea Mannesmannröhren‑Werke/Comisia, punctul 191 de mai sus, EU:T:2004:218, punctul 130). Întrucât acordul sancționat în speță consta într‑o clauză de neconcurență, definită de părți ca aplicabilă „oric[ărui] proiect din domeniul telecomunicațiilor (inclusiv serviciile de telefonie fixă și mobilă, serviciile de acces la internet și de televiziune, dar excluzând orice investiție sau activitate deținută sau desfășurată la data prezentei) care ar putea fi considerat a fi în concurență cu cealaltă parte, pe piața iberică”, existența sa avea un sens numai dacă exista o concurență care putea fi restrânsă (Hotărârea Mannesmannröhren‑Werke/Comisia, punctul 191 de mai sus, EU:T:2004:218, punctul 131, și Hotărârea din 21 mai 2014, Toshiba/Comisia, T‑519/09, EU:T:2014:263, punctul 231).
217
În această privință, trebuie înlăturată argumentația reclamantei potrivit căreia, deși s‑ar putea admite încă faptul că, dacă s‑ar fi demonstrat că voința reală a părților ar fi fost să restrângă în mod nelegal concurența, clauza ar constitui un indiciu al existenței unei concurențe potențiale, în speță nu aceasta ar fi situația, deoarece clauza nu ar fi avut o finalitate restrictivă, ci ar fi răspuns unor cerințe strategice de negociere.
218
Astfel, nu numai că reclamanta nu a demonstrat că clauza răspundea unor astfel de cerințe strategice (a se vedea punctele 121-175 de mai sus), în timp ce aceasta constituia însăși premisa argumentației sale, ci, în plus, trebuie constatat, întocmai Comisiei, că argumentația reclamantei este afectată de o anumită incoerență. Astfel, chiar dacă clauza nu implica decât o obligație de a evalua dacă o obligație de neconcurență era posibilă din punct de vedere juridic și dacă inserarea unei astfel de obligații în acord ar fi fost percepută ca fiind necesară de către unul dintre actorii implicați în tranzacția Vivo, aceasta ar constitui un indiciu puternic al existenței unei concurențe potențiale între părți.
219
Pe de altă parte, reclamanta nu poate invoca nici Hotărârea din 29 iunie 2012, E.ON Ruhrgas și E.ON/Comisia (T‑360/09, Rec, EU:T:2012:332), pentru a susține că, în general, existența unui acord de neconcurență nu poate constitui o dovadă a existenței unei concurențe potențiale între părți.
220
Astfel, la punctul 115 din hotărârea menționată, Tribunalul s‑a limitat să arate că, în perioada în care o piață prezenta bariere la intrare și structuri care împiedicau intrarea unor noi concurenți, simpla existență a unui acord de neconcurență nu poate fi suficientă pentru a demonstra că exista o concurență potențială pe piața în cauză.
221
În schimb, reiese printre altele din jurisprudența menționată că, în prezența unei piețe liberalizate precum cea relevantă în speță, Comisia nu trebuie să efectueze o analiză a structurii pieței în cauză și a aspectului dacă intrarea pe această piață ar corespunde, pentru fiecare dintre părți, unei strategii economice viabile (a se vedea în acest sens Hotărârea E.ON Ruhrgas și E.ON/Comisia, punctul 219 de mai sus, EU:T:2012:332, punctele 89-93), ci aceasta trebuie să examineze dacă există bariere insurmontabile la intrarea pe piață, care ar exclude orice concurență potențială (a se vedea în acest sens Hotărârea Toshiba/Comisia, punctul 216 de mai sus, EU:T:2014:263, punctul 230).
222
Or, în speță, Comisia nu a constatat numai că piața serviciilor de telecomunicații și de televiziune în Spania și în Portugalia a fost complet liberalizată (a se vedea punctul 211 de mai sus), dar, de asemenea, a remarcat că, potrivit înseși declarațiilor părților, acestea erau prezente pe piața furnizării de servicii mondiale de telecomunicații, precum și pe piețele de servicii angro de portaj internațional, pe întreaga piață iberică [considerentele (173), (174) și (272) ale deciziei atacate]; că acestea nu demonstraseră că durata de aplicare prevăzută de clauză s‑ar fi dovedit insuficientă pentru a proceda la achiziționarea unui operator de telecomunicații existent, ca modalitate de a deveni titularul anumitor rețele fără a fi necesar să le instaleze [considerentul (273) al deciziei atacate]; că situația actuală a pieței spaniole și a pieței portugheze nu puteau fi invocate pentru a exclude posibilitatea de a investi în respectivul sector, în măsura în care, în pofida crizei, investițiile în acesta înregistraseră o creștere sau, cel puțin, rămăseseră stabile [considerentul (274) al deciziei atacate], și, în sfârșit, că Telefónica însăși admisese că lansarea unei oferte publice de cumpărare asupra unei societăți precum PT putea fi avută în vedere, cu ocazia negocierilor aferente tranzacției Vivo, astfel încât achiziționarea unui concurent al PT ar fi putut fi de asemenea posibilă [considerentele (37) și (275)-(277) ale deciziei atacate].
223
Reclamanta nu prezintă, în cererea sa introductivă, nici un element de natură să arate că, în pofida acestor elemente, o analiză detaliată a piețelor relevante ar fi fost necesară pentru a determina dacă clauza constituia o restrângere a concurenței prin obiect sau pentru a stabili că nicio barieră de netrecut nu împiedica părțile să intre pe piețele învecinate ale fiecăreia.
224
Astfel, trebuie arătat că, în plus față de argumentația sa examinată deja la punctele 201-221 de mai sus, reclamanta se limitează, în înscrisurile sale, să conteste argumentația Comisiei rezumată la punctul 222 de mai sus, fără ca această contestație să pară de natură să repune în discuție analiza Comisiei potrivit căreia, în speță, aceasta nu era obligată să efectueze o analiză detaliată a concurenței potențiale între părți pe piețele vizate de clauză.
225
De asemenea, argumentația suplimentară a reclamantei, constând în a prezenta elemente menite să demonstreze că o intrare pe piețele relevante nu ar fi corespuns priorităților strategice ale părților sau nu ar fi fost avantajoasă sau atractivă din punct de vedere economic, nu poate fi reținută.
226
Astfel, fără a fi necesar să se examineze în detaliu această argumentație, nici să se statueze cu privire la metodologia, contestată de Comisie, a unuia dintre rapoartele economice prezentate de reclamantă, este suficient să se arate că, dacă intenția pe care o are o întreprindere de a intra pe o piață este eventual relevantă pentru a verifica dacă aceasta poate fi considerată un concurent potențial pe piața respectivă, elementul esențial pe care trebuie să fie întemeiată o astfel de calificare îl reprezintă totuși capacitatea sa de a intra pe piața respectivă (a se vedea Hotărârea E.ON Ruhrgas și E.ON/Comisia, punctul 219 de mai sus, EU:T:2012:332, punctul 87 și jurisprudența citată).
227
Rezultă din considerațiile care precedă că nu se poate afirma, în pofida faptului că existența însăși a clauzei este un indiciu puternic al unei concurențe potențiale între părți, faptului că obiectul său consta într‑un acord de împărțire a piețelor, faptului că aceasta avea un domeniu de aplicare extins și a faptului că se insera într‑un context economic liberalizat, Comisia ar fi trebuit să procedeze la o analiză detaliată a structurii piețelor relevante și a concurenței potențiale între părți pe aceste piețe pentru a concluziona că clauza constituia o restrângere a concurenței prin obiect. În consecință, al patrulea motiv trebuie respins.
3. Cu privire la al cincilea motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 101 TFUE întrucât clauza nu este o restrângere prin efect și pe încălcarea normelor privind sarcina probei și a principiului in dubio pro reo
228
Reclamanta arată că, în măsura în care clauza nu constituie o restrângere prin obiect, îi revenea Comisiei sarcina de a dovedi că avusese loc comportamentul pretins restrictiv, că acest comportament avusese efecte reale sau potențiale asupra pieței și că aceste efecte fuseseră semnificative. Întrucât Comisia nu a demonstrat că clauza era restrictivă prin efecte, articolul 101 TFUE ar fi fost aplicat în mod incorect și principiile prezumției de nevinovăție și sarcinii probei ar fi fost încălcate.
229
În măsura în care această argumentație se întemeiază pe premisa eronată că comportamentul în discuție nu poate fi calificat drept restrângere a concurenței prin obiect, ea nu poate fi decât respinsă. Chiar din textul articolului 101 alineatul (1) TFUE rezultă că acordurile dintre întreprinderi sunt interzise, indiferent de efectele acestora, atunci când au un obiect anticoncurențial. Prin urmare, nu este necesară demonstrarea efectelor anticoncurențiale reale dacă este dovedit obiectul anticoncurențial al comportamentelor imputate (a se vedea Hotărârea din 3 martie 2011, Siemens și VA Tech Transmission & Distribution/Comisia, T‑122/07-T‑124/07, Rep., EU:T:2011:70, punctul 75 și jurisprudența citată).
230
Astfel, în vederea aplicării articolului 101 alineatul (1) TFUE, luarea în considerare a efectelor concrete ale unui acord este superfluă în cazul în care rezultă că acesta are ca obiect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței. Acesta este în special cazul acordurilor care cuprind restrângeri evidente privind concurența, cum ar fi stabilirea prețurilor și împărțirea pieței (Hotărârea din 8 decembrie 2011, KME Germany și alții/Comisia, C‑389/10 P, Rep., EU:C:2011:816, punctul 75).
231
Prin urmare, al cincilea motiv, întemeiat pe faptul că Comisia nu a examinat efectele clauzei, trebuie să fie respins.
B – Cu privire la concluziile referitoare la cuantumul amenzii
232
Prin intermediul celui de al șaselea, celui de al șaptelea și celui de al optulea motiv, invocate în subsidiar, reclamanta invocă diferite erori săvârșite în calculul amenzii.
1. Observații introductive
a) Cu privire la principiile referitoare la calculul amenzilor
233
Trebuie amintit că rezultă dintr‑o jurisprudență constantă că Comisia beneficiază de o largă putere de apreciere în ceea ce privește metoda de calcul al cuantumului amenzilor. Această metodă, definită în orientări, cuprinde diferite elemente de flexibilitate care permit Comisiei să își exercite puterea de apreciere în conformitate cu dispozițiile articolului 23 alineatul (2) din Regulamentul nr. 1/2003 (a se vedea în acest sens și prin analogie Hotărârea din 3 septembrie 2009, Papierfabrik August Koehler și alții/Comisia, C‑322/07 P, C‑327/07 P și C‑338/07 P, Rep., EU:C:2009:500, punctul 112 și jurisprudența citată).
234
Gravitatea încălcărilor dreptului concurenței al Uniunii trebuie stabilită în funcție de numeroase elemente, precum, printre altele, împrejurările specifice cauzei, contextul său și caracterul descurajator al amenzilor, aceasta fără să se fi stabilit o listă obligatorie sau exhaustivă a criteriilor care trebuie luate în considerare în mod obligatoriu (Hotărârea din 19 martie 2009, Archer Daniels Midland/Comisia, C‑510/06 P, Rep., EU:C:2009:166, punctul 72, și Hotărârea din 3 septembrie 2009, Prym și Prym Consumer/Comisia, C‑534/07 P, Rep., EU:C:2009:505, p. I‑505, punctul 54).
235
După cum s‑a expus la punctul 52 de mai sus, în speță, Comisia a determinat cuantumul amenzilor aplicând metoda definită în orientări.
236
Deși aceste orientări nu pot fi calificate drept normă de drept pe care administrația ar fi, în orice caz, obligată să o respecte, acestea prevăd totuși o regulă de conduită care indică practica ce trebuie urmată și de la care administrația nu se poate îndepărta, într‑un caz particular, fără a indica motive care să fie compatibile cu principiul egalității de tratament (a se vedea prin analogie Hotărârea Curții din 28 iunie 2005, Dansk Rørindustri și alții/Comisia, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P‑C‑208/02 P și C‑213/02 P, Rec., EU:C:2005:408, punctul 209 și jurisprudența citată și Hotărârea din 8 octombrie 2008, Carbone‑Lorraine/Comisia, T‑73/04, Rep., EU:T:2008:416, punctul 70).
237
Adoptând asemenea norme de conduită și anunțând, prin publicarea acestora, că le va aplica în viitor situațiilor vizate de acestea, Comisia își limitează propria putere de apreciere și nu se poate abate de la aceste norme fără să riște să fie sancționată, dacă este cazul, în temeiul unei încălcări a principiilor generale de drept, precum egalitatea de tratament sau protecția încrederii legitime (a se vedea prin analogie Hotărârea Dansk Rørindustri și alții/Comisia, punctul 236 de mai sus, EU:C:2005:408, punctul 211 și jurisprudența citată, și Hotărârea Carbone‑Lorraine/Comisia, punctul 236 de mai sus, EU:T:2008:416, punctul 71).
238
În plus, aceste orientări determină, în mod general și abstract, metodologia pe care Comisia și‑a impus‑o în scopul stabilirii cuantumului amenzilor și asigură, prin urmare, securitatea juridică a întreprinderilor (a se vedea prin analogie Hotărârea Dansk Rørindustri e.a./Comisia, punctul 236 de mai sus, EU:C:2005:408, punctele 211 și 213).
239
Punctele 4 și 5 din aceste orientări au următorul cuprins:
„4.
Puterea Comisiei de a aplica amenzi întreprinderilor sau asociațiilor de întreprinderi care, în mod intenționat sau din neglijență, încalcă dispozițiile articolului [101 TFUE] sau [102 TFUE] reprezintă unul dintre mijloacele puse la dispoziția Comisiei pentru a‑i permite îndeplinirea misiunii de supraveghere încredințate de tratat. Această misiune nu include numai sarcina de investigare și de sancționare a încălcărilor individuale, ci și datoria de a promova o politică generală menită să aplice, în materie de concurență, principiile consacrate de tratat și să ghideze în acest sens comportamentul întreprinderilor. În acest sens, Comisia trebuie să se asigure de caracterul disuasiv al acțiunii sale. În consecință, atunci când Comisia constată o încălcare a dispozițiilor articolului [101 TFUE] sau [102 TFUE], poate fi necesară aplicarea unei amenzi celor care au încălcat normele de drept. Amenzile trebuie fixate la un nivel suficient de disuasiv, nu numai pentru a sancționa întreprinderile în cauză (efect disuasiv specific), ci și pentru a descuraja alte întreprinderi să adopte sau să continue comportamente contrare articolului [101 TFUE] sau [102 TFUE] (efect disuasiv general).
5.
Pentru a atinge aceste obiective, Comisia poate utiliza ca bază pentru stabilirea amenzilor valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii care au legătură cu încălcarea. De asemenea, durata încălcării ar trebui să joace un rol important în stabilirea cuantumului adecvat al amenzii. Durata încălcării are în mod necesar un impact asupra consecințelor potențiale ale încălcării pe piață. Prin urmare, se consideră important ca amenda să reflecte și numărul de ani în cursul cărora întreprinderea a participat la încălcare.”
240
Orientările definesc o metodă de calcul care presupune două etape (punctul 9 din orientări). Acestea prevăd ca primă etapă a calculului stabilirea de către Comisie a unui cuantum de bază pentru fiecare întreprindere sau asociație de întreprinderi în discuție și conțin, în această privință, următoarele dispoziții:
„12.
Cuantumul de bază se fixează în raport cu valoarea vânzărilor potrivit metodologiei următoare.
[…]
13.
Pentru a determina cuantumul de bază al amenzii care urmează să fie aplicată, Comisia utilizează valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii, realizate de întreprindere, care au legătură directă sau indirectă cu încălcarea, în sectorul geografic relevant din teritoriul SEE. Comisia utilizează în mod normal vânzările realizate de întreprindere în cursul ultimului an complet de participare a sa la încălcare.
[…]
19.
Cuantumul de bază al amenzii este legat de o proporție din valoarea vânzărilor, determinată în funcție de gradul de gravitate al încălcării, multiplicată cu numărul de ani în cursul cărora a avut loc încălcarea.
20.
Evaluarea gravității se face caz cu caz pentru fiecare tip de încălcare, ținându‑se seama de toate circumstanțele relevante în cazul respectiv.
21.
Ca regulă generală, proporția din valoarea vânzărilor luată în calcul se fixează la un nivel de maximum 30 %.
22.
Pentru a decide dacă proporția din valoarea vânzărilor care trebuie luată în calcul într‑un anumit caz ar trebui să se situeze la limita inferioară sau la cea superioară a intervalului menționat anterior, Comisia ține seama de un anumit număr de factori, precum natura încălcării, cota de piață cumulată a tuturor părților în cauză, sfera geografică a încălcării și punerea în aplicare sau nu a încălcării.
23.
Acordurile orizontale de stabilire a prețurilor, de împărțire a piețelor și de limitare a producției, care sunt în general secrete, se numără, prin însăși natura lor, printre restrângerile cele mai grave ale concurenței. În temeiul politicii din domeniul concurenței, acestea trebuie să fie sever sancționate. În consecință, proporția din vânzări luată în calcul pentru astfel de încălcări se situează, în general, la limita superioară a intervalului.
24.
Pentru a ține seama pe deplin de durata participării fiecărei întreprinderi la încălcare, cuantumul determinat în funcție de valoarea vânzărilor (a se vedea punctele 20-23 de mai sus) se multiplică cu numărul de ani de participare la încălcare. Perioadele mai mici de un semestru se consideră o jumătate de an; perioadele mai mari de șase luni, dar mai mici de un an, se calculează ca un an întreg.
25.
În afară de aceasta, independent de durata participării unei întreprinderi la încălcare, Comisia include în cuantumul de bază o sumă între 15 % și 25 % din valoarea vânzărilor, astfel cum este definită de secțiunea A de mai sus, pentru a descuraja întreprinderile chiar și să participe la acorduri orizontale de fixare a prețului, de împărțire a pieței și de limitare a producției. De asemenea, Comisia poate aplica o astfel de sumă suplimentară și în cazul altor încălcări. Pentru a decide proporția din valoarea vânzărilor care trebuie luată în calcul într‑un anumit caz, Comisia ține seama de un anumit număr de factori, în special de factorii identificați la punctul 22.
[…]”
241
Orientările prevăd că, într‑o a doua etapă de calcul, Comisia poate ajusta cuantumul de bază, prin mărire sau micșorare, pe baza unei evaluări globale, ținând seama de toate circumstanțele relevante (punctele 11 și 27 din orientări).
242
Pe baza acestor circumstanțe, punctul 29 din orientări prevede următoarele:
„Cuantumul de bază al amenzii poate fi redus atunci când Comisia constată existența unor circumstanțe atenuante, precum:
—
atunci când întreprinderea implicată face dovada că a încetat încălcarea de la primele intervenții ale Comisiei. [Aceasta] nu se aplică acordurilor sau practicilor de natură secretă (în special cartelurilor);
—
atunci când întreprinderea implicată face dovada că încălcarea a fost comisă din neglijență;
—
atunci când întreprinderea implicată face dovada că participarea sa la încălcare este extrem de redusă și demonstrează astfel că, în perioada în care a fost parte la acordurile ilicite, s‑a sustras efectiv de la aplicarea acestora adoptând un comportament concurențial pe piață; simplul fapt că o întreprindere a participat la o încălcare pentru o perioadă mai scurtă decât alte întreprinderi nu este considerat circumstanță atenuantă, deoarece această circumstanță este deja reflectată în cuantumul de bază;
—
atunci când întreprinderea implicată cooperează efectiv cu Comisia în afara sferei de aplicare a comunicării privind clemența și dincolo de obligațiile sale legale de a coopera;
—
atunci când comportamentul anticoncurențial a fost autorizat sau încurajat de autoritățile publice sau de reglementare.”
243
În sfârșit, astfel cum a amintit Curtea în Hotărârile KME Germany și alții/Comisia, punctul 230 de mai sus (EU:C:2011:816, punctul 129), și KME Germany și alții/Comisia, punctul 87 de mai sus (EU:C:2011:810, punctul 102), revine instanței Uniunii sarcina de a efectua controlul legalității pe baza elementelor prezentate de reclamant în susținerea motivelor invocate. În cadrul acestui control, instanța nu se poate întemeia pe puterea de apreciere de care dispune Comisia nici în ceea ce privește alegerea elementelor luate în considerare în aplicarea criteriilor prevăzute în orientări, nici în ceea ce privește aprecierea acestor elemente, pentru a renunța la exercitarea unui control aprofundat atât în drept, cât și în fapt.
244
Controlul de legalitate este completat de competența de fond care era recunoscută instanței Uniunii prin articolul 17 din Regulamentul nr. 17 al Consiliului din 6 februarie 1962, Primul regulament de punere în aplicare a articolelor [81 CE] și [82 CE] (JO 1962, 13, p. 204, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 3), și este recunoscută în prezent prin articolul 31 din Regulamentul nr. 1/2003, conform articolului 261 TFUE. Această competență autorizează instanța, dincolo de simplul control al legalității sancțiunii, să substituie aprecierea Comisiei cu propria apreciere și, în consecință, să anuleze, să reducă sau să majoreze amenda sau penalitatea cu titlu cominatoriu aplicată (Hotărârea KME Germany și alții/Comisia, punctul 87 de mai sus, EU:C:2011:810, punctul 103).
b) Decizia atacată
245
Comisia a considerat că, având în vedere faptele descrise în decizia atacată, încălcarea fusese săvârșită în mod deliberat și a constat într‑un acord, în mod clar nelegal, de neconcurență și de împărțire a piețelor de comunicații electronice spaniolă și portugheză între părți. Potrivit Comisiei, în privința acestui tip de încălcări evidente, părțile nu pot susține că nu ar fi acționat în mod intenționat [considerentul (477) al deciziei atacate].
246
În ceea ce privește valoarea vânzărilor care serveau drept referință pentru stabilirea cuantumului de bază, Comisia a considerat că clauza de neconcurență era aplicabilă tuturor serviciilor de comunicații electronice, precum și serviciilor de televiziune furnizate în Spania și în Portugalia, cu excepția serviciilor angro de portaj de telecomunicații internaționale, pentru care părțile erau în concurență în Peninsula Iberică la data semnării acordului și care au fost excluse, pentru acest motiv, de la aplicarea acestuia. În plus, având în vedere faptul că clauza excludea din domeniul său de aplicare orice investiție și orice activitate deja în curs la data acordului care puteau fi considerate drept concurente pentru activitățile și investițiilor celeilalte părți pe piața iberică, Comisia a ținut seama, pentru fiecare dintre părți, doar de valoarea propriilor vânzări în țara sa de origine. Prin urmare, aceasta nu a luat în considerare printre altele valoarea de vânzare a fiecăreia dintre părți în țara de origine a celeilalte părți, în măsura în care aceste sume corespundeau, în principiu, unor activități preexistente, care nu erau acoperite de clauză. Aceasta presupune că, în ceea ce privește Telefónica, valoarea vânzărilor a fost stabilită de Comisie luând în considerare valoarea vânzărilor acestei societăți în Spania, în timp ce, în privința PT, valoarea respectivă a fost stabilită ținând cont de valoarea vânzărilor acestei societăți în Portugalia [considerentele (482) și (483) ale deciziei atacate].
247
Comisia a arătat în continuare că, în general, ținea seama de vânzările efectuate de întreprinderi în ultimul an complet al participării lor la încălcare. Cunoscând că, în speță, încălcarea a durat mai puțin de un an și că a avut loc între 2010 și 2011, Comisia a utilizat vânzările întreprinderilor din anul 2011, care erau mai mici decât vânzările înregistrate de părți în 2010 [considerentul (484) al deciziei atacate].
248
În ceea ce privește gravitatea încălcării, care determină procentajul din valoarea vânzărilor care trebuie luat în considerare în stabilirea cuantumului amenzii, Comisia a arătat că, în speță, încălcarea consta într‑un acord și în împărțirea piețelor de comunicații electronice și de televiziune spaniolă și portugheză între părți și că Telefónica și PT erau operatorii tradiționali în țările lor [considerentul (489) al deciziei atacate].
249
Comisia a arătat că ținea seama de faptul că clauza nu fusese ținută secretă de părți din momentul introducerii sale, pentru prima dată în oferta din 1 iunie 2010. Astfel și după cum se expune în considerentele (128)-(130) ale deciziei atacate, cea de a doua ofertă care includea primul proiect de clauză a fost postată on‑line de către părți pe site‑urile lor internet și a fost comunicată autorităților bursiere spaniole și portugheze, care au publicat‑o, la rândul său, pe propriile site‑uri internet. Pe de altă parte, la 9 iunie 2010, PT difuza către acționarii săi o broșură explicativă a tranzacției și a clauzei. În plus, acordul care includea versiunea finală a clauzei era parte integrantă a dosarului depus de Telefónica și de PT la Anatel și la CADE. În sfârșit, într‑un articol publicat de Jornal de Negócios la 23 august 2010, Telefónica a confirmat că acordul cuprindea o clauză de neconcurență [considerentul (491) al deciziei atacate].
250
În ceea ce privește durata încălcării, Comisia a ținut seama de faptul că aceasta acoperise perioada dintre 27 septembrie 2010, data constatării notariale și, prin urmare, a încheierii definitive a tranzacției, și 4 februarie 2011, data acordului părților prin care s‑a pus capăt clauzei [considerentul (492) al deciziei atacate].
251
Având în vedere aceste elemente, dimensiunea întreprinderilor și durata scurtă a acordului restrictiv, Comisia a estimat că, în circumstanțele specifice ale prezentei cauze, era proporțional și suficient în ceea ce privește descurajarea să se țină seama de un procent scăzut al valorii vânzărilor pentru a calcula cuantumul de bază al amenzilor. Prin urmare, Comisia a considerat că procentul din valoarea vânzărilor care trebuie luat în considerare trebuia să fie egal cu 2 % pentru cele două întreprinderi vizate [considerentul (493) al deciziei atacate]. Procentul din valoarea vânzărilor reținut pentru fiecare întreprindere a fost multiplicat cu coeficientul reținut cu titlu de durată, și anume 0,33, corespunzător a patru luni dintr‑un an complet.
252
Comisia a reținut cuantumurile astfel calculate ca cuantumuri de bază finale, astfel încât este necesar să se constate că aceasta nu a adăugat un cuantum fix de descurajare (drept de intrare) în speță, astfel cum este prevăzut la punctul 25 din orientări (a se vedea punctul 240 de mai sus), ceea ce aceasta a confirmat, pe de altă parte, în ședință.
253
În ceea ce privește ajustarea cuantumului de bază, pe de o parte, Comisia a apreciat că nu trebuia reținută în speță nicio circumstanță agravantă [considerentul (496) al deciziei atacate].
254
Pe de altă parte, Comisia a reamintit că părțile conveniseră să elimine clauza la 4 februarie 2011, punând capăt astfel practicii anticoncurențiale în cauză. Potrivit Comisiei, având în vedere că s‑a pus capăt clauzei la doar 16 zile de la deschiderea procedurii de către Comisie și la 30 de zile de la data la care Comisia a adresat prima solicitare de informații părților și că clauza nu era secretă, era necesar să se considere că eliminarea menționată constituia o circumstanță atenuantă care trebuia aplicată ambelor părți [considerentul (500) al deciziei atacate].
255
Având în vedere aceste împrejurări, Comisia a considerat că cuantumul de bază al amenzii care trebuia aplicată părților trebuia să fie redus cu 20 % și a respins toate argumentele părților prin care se urmărea să se invoce alte circumstanțe atenuante [considerentele (502)-(507) ale deciziei atacate].
256
Cuantumurile finale ale amenzilor se ridică, în consecință, la 66894400 de euro pentru Telefónica și la 12290400 de euro pentru PT.
2. Cu privire la al șaselea motiv, întemeiat pe o eroare vădită în calculul valorii inițiale a vânzărilor Telefónica, în scopul de a stabili cuantumul de bază al amenzii, și pe încălcarea principiilor proporționalității și motivării
257
Reclamanta susține că volumul vânzărilor Telefónica luat în considerare pentru a determina cuantumul de bază al amenzii trebuie să fie redus până la cel mai mic cuantum aplicat PT și că Comisia a inclus în mod eronat în volumul vânzărilor Telefónica servicii nesupuse concurenței sau excluse din domeniul de aplicare al clauzei, și anume vânzările realizate în Spania, dar în afara Peninsulei Iberice, vânzările cu titlu de servicii furnizate sub regim de monopol, vânzările cu titlu de alte servicii angro la care PT nu putea avea acces și, în sfârșit, vânzările Telefónica cu titlu de servicii furnizate prin intermediul Zon, precum și vânzările corespunzătoare unor activități pentru care părțile erau concurenți efectivi.
a) Cu privire la primul aspect, întemeiat pe faptul că volumul vânzărilor luat în considerare pentru Telefónica ar trebui să fie același ca pentru PT
258
Reclamanta se opune luării în considerare, în considerentul (483) al deciziei atacate, a volumelor de vânzări ale fiecărei părți în statul membru de origine al fiecăreia în scopul stabilirii cuantumului de bază al amenzii. În temeiul principiului proporționalității, ar fi fost indicat în schimb ca volumul vânzărilor de care s‑a ținut seama pentru Telefónica să fie redus la cel mai mic cuantum aplicat PT, astfel încât Telefónica să nu fie penalizată pe nedrept în raport cu aceeași încălcare reciprocă numai pentru că piața spaniolă era mult mai mare decât piața portugheză.
259
În plus, precum în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea E.ON Ruhrgas și E.ON/Comisia, punctul 219 de mai sus (EU:T:2012:332), ar exista în speță circumstanțe excepționale care justifică o astfel de reducere, și anume, pe de o parte, rolul distinct jucat de cele două întreprinderi cu privire la introducerea clauzei în contract, ceea ce ar arăta că numai PT era cu adevărat interesată, în timp ce Telefónica ar fi fost forțată de guvernul portughez să accepte clauza, și, pe de altă parte, lipsa impactului pe care o punere în aplicare efectivă a clauzei ar fi putut‑o avea asupra concurenței efective pe piețele de telecomunicații spaniole.
260
Trebuie arătat că, potrivit unei jurisprudențe constante, pentru stabilirea unor amenzi precum cea în discuție în prezenta cauză, Comisia este obligată să respecte principiile generale de drept, în special principiile egalității de tratament și proporționalității, astfel cum au fost interpretate în jurisprudența instanțelor Uniunii (Hotărârea din 5 aprilie 2006, Degussa/Comisia, T‑279/02, Rec., EU:T:2006:103, punctele 77 și 79, și Hotărârea din 8 octombrie 2008, Schunk și Schunk Kohlenstoff‑Technik/Comisia, T‑69/04, Rep., EU:T:2008:415, punctul 41). În special, principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar pentru atingerea obiectivului urmărit (Hotărârea din 27 septembrie 2006, Jungbunzlauer/Comisia, T‑43/02, Rep., EU:T:2006:270, punctul 226, și Hotărârea Prym și Prym Consumer/Comisia, punctul 213 de mai sus, EU:T:2007:267, punctul 223).
261
În plus, rezultă dintr‑o jurisprudență constantă că partea din cifra de afaceri care provine din mărfurile care fac obiectul încălcării este de natură să dea o indicație corectă privind amploarea încălcării pe piața relevantă (Hotărârea din 7 iunie 1983, Musique Diffusion française și alții/Comisia, 100/80-103/80, Rec., EU:C:1983:158, punctul 121). În special, cifra de afaceri realizată cu privire la produsele care au făcut obiectul unei practici restrictive constituie un element obiectiv care exprimă în mod corect nocivitatea acestei practici pentru concurența normală (Hotărârea din 11 martie 1999, British Steel/Comisia, T‑151/94, Rec., EU:T:1999:52, punctul 643, și Hotărârea din 8 iulie 2008, Saint‑Gobain Gyproc Belgium/Comisia, T‑50/03, EU:T:2008:252, punctul 84). Comisia poate, așadar, alege în mod valabil să se bazeze pe cifra de afaceri ca punct de plecare pentru calcularea cuantumului de bază al amenzii care trebuie aplicată pentru o încălcare a normelor de concurență, așa cum a procedat în orientări (a se vedea în acest sens Hotărârea din 16 iunie 2011, Putters International/Comisia, T‑211/08, Rep., EU:T:2011:289, punctul 61).
262
În plus, s‑a statuat deja că este necesar ca stabilirea legăturilor dintre amenzile ce urmează a fi aplicate să se întemeieze pe cifra de afaceri a întreprinderilor implicate în aceeași încălcare (Hotărârea din 12 iulie 2011, Toshiba/Comisia, T‑113/07, Rep., EU:T:2011:343, punctul 283).
263
În speță, astfel cum subliniază în mod întemeiat Comisia, faptul de a utiliza, astfel cum solicită reclamanta, cifra de afaceri a PT pentru a calcula cuantumul de bază al amenzii care trebuie aplicată Telefónica ar contraveni atât principiului proporționalității, cât și principiului potrivit căruia amenda trebuie să fie stabilită la un nivel care îi asigură un caracter suficient de descurajator.
264
În ceea ce privește referirea la cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea E.ON Ruhrgas și E.ON/Comisia, punctul 219 de mai sus (EU:T:2012:332), trebuie amintit că rezultă dintr‑o jurisprudență constantă că practica decizională a Comisiei nu servește drept cadru juridic pentru amenzile în domeniul concurenței, Comisia dispunând în domeniul stabilirii cuantumului amenzilor de o largă putere de apreciere și nefiind ținută de aprecierile pe care le‑a efectuat anterior, astfel încât simpla invocare de către Telefónica a deciziei care a constituit obiectul Hotărârii E.ON Ruhrgas și E.ON/Comisia, punctul 219 de mai sus (EU:T:2012:332), este, în sine, inoperantă, în măsura în care Comisia nu avea obligația să examineze în același mod prezenta cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea Archer Daniels Midland/Comisia, punctul 234 de mai sus, EU:C:2009:166, punctul 82).
265
În plus, trebuie arătat, întocmai Comisiei, că împrejurările care au justificat aplicarea aceleiași valori a vânzărilor pentru cele două întreprinderi vizate în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea E.ON Ruhrgas și E.ON/Comisia, punctul 219 de mai sus (EU:T:2012:332), nu sunt prezente în speță. Astfel, cele două părți participante la un acord de împărțire a piețelor dețineau cote de piață echivalente. Cu toate acestea, având în vedere că o mare parte din piața gazului franceză nu era deschisă concurenței, aplicarea criteriului cuprins în orientări ar fi antrenat o diferență mare între vânzările uneia și ale celeilalte întreprinderi. Acordul de împărțire a piețelor a permis însă GDF să protejeze întreaga piață franceză. În plus, s‑a semnalat că nu ar fi justificat ca GDF să beneficieze de faptul că piața franceză se liberaliza mai lent. Aceste împrejurări nu sunt prezente în speță, piețele în cauză fiind pe deplin liberalizate.
266
În sfârșit, celelalte argumente ale reclamantei întemeiate pe faptul că ar fi trebuit să fie luată în considerare valoarea vânzărilor PT pentru calculul amenzii Telefónica în speță trebuie deopotrivă respinse.
267
În primul rând, în ceea ce privește rolul pretins distinct jucat de cele două întreprinderi cu privire la introducerea clauzei în contract, având ca obiect să arate că PT era cu adevărat interesată, în timp ce Telefónica ar fi fost forțată să accepte clauza, acesta nu poate fi luat în considerare la calculul cuantumului de bază al amenzii, ci numai, eventual, ca circumstanță atenuantă (a se vedea în această privință, punctele 330 și următoarele de mai jos).
268
În al doilea rând, în ceea ce privește presupusa lipsă de impact pe care o punere în aplicare efectivă a clauzei ar putea‑o avea asupra concurenței efective pe piețele de telecomunicații spaniole, trebuie să se facă trimitere la examinarea celui de al patrulea motiv (a se vedea punctele 201-227 de mai sus), în cadrul căruia s‑a constatat că reclamanta nu demonstrase că cele două întreprinderi nu trebuiau calificate drept concurenți potențiali în perioada vizată de clauză. Prin urmare, reclamanta nu poate susține că o aplicare efectivă a clauzei nu ar fi putut avea impact.
269
În plus, trebuie amintit că unul dintre exemplele de acorduri oferite de articolul 101 alineatul (1) litera (c) TFUE, declarat în mod expres incompatibil cu piața comună, este tocmai cel care constă în „împărțirea piețelor”. Practica ce a făcut obiectul clauzei este interzisă în mod expres prin articolul 101 alineatul (1) TFUE întrucât aceasta cuprinde restrângeri intrinseci ale concurenței pe piața comună (a se vedea prin analogie Hotărârea din 14 martie 2013, Fresh Del Monte Produce/Comisia, T‑587/08, Rec., EU:T:2013:129, punctul 768).
270
Articolul 101 TFUE vizează, asemenea altor norme de concurență prevăzute de tratat, să protejeze nu numai interesele directe ale concurenților sau ale consumatorilor, ci și structura pieței și, prin aceasta, concurența ca atare. Prin urmare, constatarea existenței obiectului anticoncurențial al unui acord nu depinde de existența unei legături directe între acesta și prețul de consum (a se vedea prin analogie Hotărârea din 4 iunie 2009, T‑Mobile Netherlands și alții, C‑8/08, Rep., EU:C:2009:343, punctele 38 și 39, și Hotărârea Fresh Del Monte Produce/Comisia, punctul 269 de mai sus, EU:T:2013:129, punctul 769).
271
Din sistemul de sancționare a încălcărilor normelor de concurență, astfel cum a fost reglementat prin Regulamentele nr. 17 și nr. 1/2003 și cum a fost interpretat în jurisprudență, rezultă că înțelegerile de tipul cartelurilor merită, din cauza înseși a naturii lor, cele mai severe amenzi. Efectul unei practici anticoncurențiale nu este, în sine, un criteriu determinant pentru stabilirea nivelului amenzilor (Hotărârea din 12 noiembrie 2009, Carbone‑Lorraine/Comisia, C‑554/08 P, EU:C:2009:702, punctul 44, și Hotărârea Fresh Del Monte Produce/Comisia, punctul 269 de mai sus, EU:T:2013:129, punctul 770).
272
Trebuie arătat în plus că, contrar Liniilor directoare privind metoda de stabilire a amenzilor aplicate în temeiul articolului 15 alineatul (2) din Regulamentul nr. 17 și al articolului 65 alineatul (5) [CO] (JO 1998, C 9, p. 3, Ediție specială, 08/vol. 3, p. 69), orientările nu mai menționează necesitatea, în vederea aprecierii gravității, de a se ține seama de „capacitatea economică efectivă a autorilor încălcării de a cauza prejudicii semnificative altor operatori” și nici de „impactul real [al încălcării] asupra pieței, atunci când acesta poate fi măsurat” (Hotărârea din 16 iunie 2011, Gosselin Group/Comisia, T‑208/08 și T‑209/08, Rep., EU:T:2011:287, punctul 128, și Hotărârea Fresh Del Monte Produce/Comisia, punctul 269 de mai sus, EU:T:2013:129, punctul 772). Prin urmare, Comisia nu avea obligația de a lua în considerare efectul încălcării pentru a determina proporția din valoarea vânzărilor reținută în temeiul gravității în conformitate cu punctele (19)-(24) din orientări. Or, nu reiese din argumentația reclamantei că aceasta pune în discuție legalitatea orientărilor menționate.
273
Rezultă din cele ce precedă că primul aspect al celui de al șaselea motiv, întemeiat pe faptul că volumul vânzărilor luat în considerare pentru Telefónica ar trebui să fie același ca pentru PT, trebuie respins.
b) Cu privire la al doilea aspect, întemeiat pe faptul că trebuia exclusă valoarea anumitor vânzări din calculul amenzii
274
Reclamanta susține că ar trebui exclusă valoarea anumitor vânzări din calculul cuantumului amenzii, corespunzătoare unor servicii nesupuse concurenței sau excluse din domeniul de aplicare al clauzei, și anume vânzările realizate în Spania, dar în afara Peninsulei Iberice, vânzările cu titlu de servicii furnizate sub regim de monopol, vânzările cu titlu de alte servicii angro la care PT nu putea avea acces și, în sfârșit, vânzările Telefónica cu titlu de servicii furnizate prin intermediul Zon, precum și vânzările corespunzătoare unor activități pentru care părțile erau concurenți efectivi. Decizia atacată nu ar indica motivele pentru care explicațiile oferite de reclamantă în această privință în cadrul procedurii administrative nu ar fi fost reținute, aducând astfel atingere gravă dreptului la apărare.
Cu privire la motivare
275
Trebuie amintit că motivarea trebuie să fie adaptată naturii actului în cauză și trebuie să menționeze în mod clar și neechivoc raționamentul instituției care a emis actul, astfel încât să dea posibilitatea persoanelor interesate să ia cunoștință de temeiurile măsurii adoptate, iar instanței competente să își exercite controlul (a se vedea Hotărârea din 29 septembrie 2011, Elf Aquitaine/Comisia, C‑521/09 P, Rec, EU:C:2011:620, punctul 147 și jurisprudența citată). Nu este obligatoriu ca motivarea să specifice toate elementele de fapt și de drept pertinente, în măsura în care problema dacă motivarea unui act respectă condițiile impuse de articolul 296 TFUE trebuie să fie apreciată nu numai prin prisma modului de redactare a acestuia, ci și în raport cu contextul său, precum și cu ansamblul normelor juridice care reglementează materia respectivă (a se vedea Hotărârea din 2 aprilie 1998, Comisia/Sytraval și Brink’s France, C‑367/95 P, Rec, EU:C:1998:154, punctul 63 și jurisprudența citată).
276
În privința conținutului obligației de motivare în ceea ce privește calculul cuantumului unei amenzi aplicate pentru încălcarea normelor de concurență ale Uniunii, trebuie arătat că articolul 23 alineatul (3) din Regulamentul nr. 1/2003 prevede că, „[l]a stabilirea valorii amenzii, se iau în considerare atât gravitatea, cât și durata încălcării”. În această privință, orientările, precum și Comunicarea privind imunitatea la amenzi și reducerea cuantumului amenzilor în cauzele referitoare la înțelegeri (JO 2006, C 298, p. 17, Ediție specială, 08/vol. 5, p. 3) conțin norme indicative cu privire la elementele de apreciere de care Comisia ține seama pentru a cuantifica gravitatea și durata încălcării (a se vedea în acest sens Hotărârea Cheil Jedang/Comisia, punctul 89 de mai sus, EU:T:2003:193, punctul 217 și jurisprudența citată).
277
În aceste condiții, cerințele de formalitate substanțială reprezentate de obligația de motivare sunt îndeplinite atunci când Comisia precizează, în decizia sa, criteriile de apreciere de care a ținut seama la aplicarea orientărilor sale, eventual a Comunicării privind imunitatea la amenzi și reducerea cuantumului amenzilor în cauzele referitoare la înțelegeri, și care i‑au permis să măsoare gravitatea și durata încălcării în scopul calculării cuantumului amenzii (a se vedea în acest sens Hotărârea Cheil Jedang/Comisia, punctul 89 de mai sus, EU:T:2003:193, punctul 218).
278
În speță, în secțiunile 5 și 6.3.3.2 ale deciziei atacate și îndeosebi în considerentele (153), (184), (185) și (278) ale acesteia, Comisia a indicat că părțile trebuiau considerate, cel puțin, drept potențiali concurenți pe toate piețele serviciilor de comunicații electronice și ale serviciilor de televiziune în Spania și în Portugalia și că argumentele lor privind obținerea excluderii anumitor activități din domeniul de aplicare al clauzei nu puteau fi reținute și că, având în vedere respingerea argumentelor părților cu privire la existența unei potențiale concurențe între ele și având în vedere domeniul de aplicare extins al clauzei, nicio analiză detaliată cu privire la aspectul dacă părțile erau potențiali concurenți nu se dovedea necesară în speță din perspectiva fiecărei piețe specifice pentru a aprecia dacă acordul trebuia să fie considerat ca constituind o restrângere prin obiect. În continuare, Comisia a arătat în considerentul (482) al deciziei atacate, la titlul „Valoarea vânzărilor”, că ea considera că clauza era aplicabilă oricărui tip de servicii de comunicații electronice, precum și serviciilor de televiziune, cu excepția serviciilor mondiale de telecomunicații și a serviciilor angro de portaj de telecomunicații internaționale, și că, astfel, toate serviciile furnizate în Spania sau în Portugalia și care fac parte integrantă din piețele enumerate în secțiunea 5.3, cu excepția serviciilor mondiale de telecomunicații și a serviciilor angro de portaj de telecomunicații internaționale, erau direct sau indirect vizate de încălcare.
279
În consecință, Comisia a dat explicații suficiente cu privire la modul în care a stabilit valoarea vânzărilor care trebuiau luate în considerare în vederea calculului amenzii și cu privire la motivele pentru care aceasta a considerat că nu era necesar să se examineze fiecare dintre serviciile cu privire la care reclamanta a solicitat excluderea în vederea calculului amenzii în răspunsul său la comunicarea privind obiecțiunile. Argumentația reclamantei întemeiată pe o încălcare a obligației de motivare și, prin urmare, a dreptului său la apărare trebuie, așadar, respinsă.
Cu privire la fond
– Cu privire la vânzările corespunzătoare unor activități realizate în afara Peninsulei Iberice
280
Reclamanta susține că ar trebui excluse din calculul amenzii vânzările realizate în Spania în afara Peninsulei Iberice, și anume în Insulele Canare, în Ceuta, în Melilla și în Insulele Baleare.
281
Acest argument trebuie respins.
282
Astfel, contrar susținerilor reclamantei, textul clauzei nu se referă literal la „Peninsula Iberică”, ci la „piața iberică”. Or, rezultă că trimiterea la „piața iberică” trebuie să fie înțeleasă nu în sens strict geografic, ca referire doar la Peninsula Iberică, ci ca referire la piețele Spaniei și Portugaliei, care includ piețele din teritoriile lor care nu sunt situate în Peninsula Iberică. Nu există niciun indiciu și reclamanta nici nu prezintă argumente pentru a demonstra că teritoriile acestor state situate în afara Peninsulei Iberice erau excluse din domeniul de aplicare al clauzei.
283
În această privință, trebuie arătat astfel că reclamanta se limitează să critice interpretarea domeniului de aplicare geografic al clauzei reținută de Comisie și să amintească faptul că părțile au arătat în mod unanim că domeniul geografic în cauză era Peninsula Iberică, dar că aceasta nu prezintă niciun argument privind repunerea în discuție a concluziilor Comisiei în privința domeniului de aplicare geografic al clauzei, expuse în considerentele (175)-(182) ale deciziei atacate. În aceste condiții, pretențiile sale nu pot fi decât respinse.
– Cu privire la vânzările corespunzătoare unor activități preexistente
284
Potrivit reclamantei, ar trebui excluse din calculul amenzii vânzările aferente serviciilor pentru care părțile erau concurenți efectivi.
285
Pe de o parte, ar trebui, așadar, excluse din calculul amenzii vânzările serviciilor mondiale de telecomunicații și ale serviciilor angro de portaj de telecomunicații internaționale, pentru care părțile erau concurenți efectivi la data semnării acordului și care erau, prin urmare, excluse din domeniul de aplicare al acestuia.
286
Trebuie arătat că, în ședință, având în vedere considerentele (482) și (483) ale deciziei atacate, din care rezultă că valoarea vânzărilor serviciilor mondiale de telecomunicații și a serviciilor angro de portaj de telecomunicații internaționale, pentru care părțile erau concurenți efectivi la data semnării acordului, nu a fost luată în considerare pentru calculul amenzii, reclamanta s‑a desistat de cererea sa inițială de excludere a acestor servicii de la calculul amenzii, fapt de care s‑a luat act în procesul‑verbal al ședinței.
287
Pe de altă parte, reclamanta arată că trebuie să fie excluse din calculul valorii vânzărilor sale vânzările aferente serviciilor furnizate prin intermediul Zon. Potrivit reclamantei, din moment ce ea deținea participații în această societate concurentă a PT, activă în sectorul comunicațiilor electronice (a se vedea punctul 4 de mai sus), serviciile furnizate de Zon erau excluse din domeniul de aplicare al clauzei, care excludea „orice investiție sau […] orice activitate în curs la data semnării [sale]” (a se vedea punctul 1 de mai sus).
288
Or, reclamanta deținea doar o participație minoritară în cadrul Zon (5,46 %) și nu controla, așadar, această societate. Pe de altă parte, astfel cum s‑a arătat deja la punctele 172-174 de mai sus, reclamanta nu a infirmat afirmațiile care figurează în considerentele (156)-(164) ale deciziei atacate, potrivit cărora activitățile furnizate de societăți care nu sunt controlate de părți nu erau acoperite de excepția introdusă în domeniul de aplicare al clauzei. În consecință, argumentul potrivit căruia valoarea vânzărilor aferente serviciilor furnizate prin intermediul Zon trebuie exclusă din calculul amenzii nu poate fi reținut.
289
În orice caz, trebuie arătat că cererea de excludere a valorii vânzărilor realizate de Zon din valoarea vânzărilor luată în considerare în scopul calculării cuantumului amenzii reclamantei este inoperantă, deoarece vânzările Zon erau realizate în Portugalia și singurele vânzări luate în considerare în vederea calculului cuantumului amenzii Telefónica sunt vânzările realizate în Spania (a se vedea punctele 53 și 246 de mai sus). Prin urmare, excluderea valorii vânzărilor Zon din domeniul de aplicare al clauzei nu ar avea impact asupra valorii vânzărilor luate în considerare pentru calculul amenzii reclamantei.
– Cu privire la vânzările corespunzătoare unor activități care nu pot fi supuse concurenței
290
Reclamanta susține că ar trebui să se excludă de asemenea din calculul amenzii volumul vânzărilor realizate pe piețele sau cu servicii care nu sunt supuse unei concurențe potențiale, chiar la nivel teoretic, care nu intrau în domeniul de aplicare al clauzei, și anume vânzările aferente serviciilor furnizate sub regim de monopol și vânzările aferente altor servicii angro, la care PT nu putea avea acces.
291
Cu privire la acest aspect, reclamanta arată că, în perioada 2010-2011, aceasta a furnizat diferite servicii de telecomunicații sub regim de monopol. Pentru aceste servicii, oferta sa nu ar fi putut fi acoperită de alte societăți, fie pentru motive de exclusivitate, fie în temeiul naturii însăși a serviciului. Ar fi vorba printre altele, în primul rând, despre serviciul universal, în al doilea rând, despre „sistema de radiocomunicaciones digitales de emergencia del Estado” (SIRDEE, sistemul de readiocomunicații digitale de urgență al statului spaniol), în al treilea rând, despre serviciile de terminare a apelurilor în rețeaua sa fixă și în rețeaua sa mobilă și, în al patrulea rând, despre serviciile angro de închiriere a liniilor principale ale anumitor rute submarine. În plus, PT nu ar fi putut concura Telefónica în domeniile serviciilor de acces și de emitere a apelurilor prin rețeaua publică de telefonie, la un punct fix, al serviciilor de acces și de emitere a apelurilor prin rețelele publice de telefonie mobilă și al serviciilor angro de date. Având în vedere motivele prezentate de Tribunal în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea E.ON Ruhrgas și E.ON/Comisia, punctul 219 de mai sus (EU:T:2012:332), ar trebui să se excludă cuantumul vânzărilor reclamantei pentru aceste servicii din valoarea vânzărilor sale luată în considerare pentru calculul amenzii.
292
În primul rând, trebuie arătat că Comisia, în considerentul (478) al deciziei atacate, a făcut trimitere la punctul 12 din orientări, care prevede că cuantumul de bază al amenzii se va stabili prin referire la valoarea vânzărilor potrivit metodologiei expuse la punctele următoare. În considerentul menționat, Comisia a explicat, în plus, că cuantumul de bază al amenzii care trebuia impusă întreprinderilor urma să fie stabilit prin referire la valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii, realizate de întreprindere, care au legătură directă sau indirectă cu încălcarea, în sectorul geografic relevant din interiorul Uniunii Europene. În considerentul (482) al deciziei atacate (a se vedea punctul 278 de mai sus), Comisia a continuat arătând că ea considera că clauza era aplicabilă oricărui tip de servicii de comunicații electronice, precum și serviciilor de televiziune, cu excepția serviciilor mondiale de telecomunicații și a serviciilor angro de portaj de telecomunicații internaționale, și că, astfel, toate serviciile furnizate în Spania sau în Portugalia și care fac parte integrantă din piețele enumerate în secțiunea 5.3, cu excepția serviciilor mondiale de telecomunicații și a serviciilor angro de portaj de telecomunicații internaționale, erau direct sau indirect vizate de încălcare.
293
În ședință, Comisia a explicat printre altele ca răspuns la o întrebare scrisă a Tribunalului (a se vedea punctul 61 de mai sus) că, având în vedere domeniul de aplicare foarte extins al clauzei, aceasta nu trebuia să analizeze concurența potențială între părți pentru fiecare dintre serviciile invocate de reclamantă în scopul stabilirii valorii vânzărilor care trebuie luată în considerare pentru calculul cuantumului amenzii. În cadrul unei încălcări prin obiect, cum este cea din speță, în care un astfel de exercițiu nu era necesar în vederea stabilirii încălcării, respectivul exercițiu nu se poate impune nici pentru stabilirea cuantumului amenzii. În subsidiar, Comisia a adăugat că serviciile vizate de reclamantă nu erau piețe „autentice”, ci servicii oferite pe o piață pe care părțile erau concurenți potențiali și care era, așadar, acoperită de domeniul de aplicare al clauzei.
294
Această argumentație nu poate fi admisă.
295
Astfel, clauza se aplica, în conformitate cu modul său de redactare, „oric[ărui] proiect din domeniul telecomunicațiilor (inclusiv serviciile de telefonie fixă și mobilă, serviciile de acces la internet și de televiziune, dar excluzând orice investiție sau activitate deținută sau desfășurată la data prezentei) care ar putea fi considerat a fi în concurență cu cealaltă parte, pe piața iberică”. În plus, Comisia a utilizat în scopul calculului amenzii valoarea vânzărilor activităților care intră, în opinia sa, în domeniul de aplicare al clauzei și a exclus vânzările corespunzătoare unor activități în curs, excluse în conformitate cu modul de redactare a clauzei, din domeniul de aplicare al acesteia. Prin urmare, vânzările care corespund unor activități care nu sunt susceptibile să se afle în concurență cu cealaltă parte pe durata aplicării clauzei, de asemenea excluse din domeniul de aplicare al clauzei în temeiul modului său de redactare, ar trebui deopotrivă excluse în vederea calculului amenzii.
296
În consecință, indiferent de aspectul de a ști dacă serviciile cu privire la care reclamanta solicită excluderea în vederea calculului amenzii erau piețe separate pentru care Comisia trebuia să evalueze concurența potențială în scopul constatării încălcării (a se vedea punctul 215 de mai sus), Comisia ar fi trebuit să examineze dacă reclamanta putea susține în mod întemeiat că valoarea vânzărilor serviciilor în cauză trebuia exclusă din calculul amenzii în temeiul lipsei unei concurențe potențiale între părți în privința acestor servicii.
297
În această privință, trebuie amintit că, astfel cum Curtea a statuat deja, Comisia trebuie să aprecieze, în fiecare caz și ținând seama de contextul, precum și de obiectivele urmărite de regimul de sancțiuni instituit de Regulamentul nr. 1/2003, impactul urmărit asupra întreprinderii în cauză, ținând seama în special de o cifră de afaceri care reflectă situația economică reală a acesteia în perioada în care a fost săvârșită încălcarea (Hotărârea din 7 iunie 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comisia, C‑76/06 P, Rep., EU:C:2007:326, punctul 25, Hotărârea din 12 noiembrie 2014, Guardian Industries și Guardian Europe/Comisia, C‑580/12 P, Rep., EU:C:2014:2363, punctul 53, și Hotărârea din 23 aprilie 2015, LG Display și LG Display Taiwan/Comisia, C‑227/14 P, Rep., EU:C:2015:258, punctul 49).
298
Este permis să se țină seama, în vederea stabilirii cuantumului amenzii, atât de cifra de afaceri globală a întreprinderii, care reprezintă o indicație, chiar aproximativă și imperfectă, a dimensiunii acesteia și a puterii sale economice, cât și de partea din această cifră care provine din vânzarea produselor care fac obiectul încălcării și care este, așadar, de natură să dea o informație asupra amplorii acesteia (Hotărârea Musique Diffusion française și alții/Comisia, punctul 261 de mai sus, EU:C:1983:158, punctul 121, Hotărârea Guardian Industries și Guardian Europe/Comisia, punctul 297 de mai sus, EU:C:2014:2363, punctul 54, și Hotărârea LG Display și LG Display Taiwan/Comisia, punctul 297 de mai sus, EU:C:2015:258, punctul 50).
299
Deși dispozițiile articolului 23 alineatul (2) din Regulamentul nr. 2003 lasă Comisiei o marjă de apreciere, acestea limitează totuși exercitarea de către Comisie a acestei marje, în măsura în care sunt instaurate criterii obiective pe care aceasta este obligată să le respecte. Astfel, pe de o parte, valoarea amenzii care poate fi aplicată unei întreprinderi are un plafon cuantificabil și absolut, așa încât cuantumul maxim al amenzii care poate fi aplicat unei anumite întreprinderi poate fi determinat în avans. Pe de altă parte, exercitarea acestei puteri de apreciere este de asemenea limitată de normele de conduită pe care Comisia și le‑a impus ea însăși, în special în orientări (Hotărârea Guardian Industries și Guardian Europe/Comisia, punctul 297 de mai sus, EU:C:2014:2363, punctul 55, și Hotărârea LG Display și LG Display Taiwan/Comisia, punctul 297 de mai sus, EU:C:2015:258, punctul 51).
300
Astfel, dacă Comisia stabilește, cum este cazul în speță, cuantumul de bază al amenzii în conformitate cu metodologia expusă în orientări, aceasta trebuie să se conformeze respectivei metodologii.
301
În această privință, trebuie amintit că, în temeiul punctului 13 din orientări, „[p]entru a determina cuantumul de bază al amenzii care urmează a fi aplicată, Comisia va utiliza valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii, realizate de întreprindere, care au legătură directă sau indirectă […] cu încălcarea, în sectorul geografic relevant din teritoriul SEE”. Aceleași orientări precizează, la punctul 6, că „combinarea valorii vânzărilor care au legătură cu încălcarea cu durata [acesteia] este considerată o valoare de înlocuire adecvată pentru a reflecta importanța economică a încălcării, precum și ponderea relativă a fiecărei întreprinderi participante la încălcare”.
302
În plus, astfel cum s‑a amintit la punctul 261 de mai sus, reiese din jurisprudență că partea din cifra de afaceri care provine din mărfurile care fac obiectul încălcării este de natură să dea o indicație corectă privind amploarea unei încălcări pe piața relevantă, cifra de afaceri realizată cu privire la produsele care au făcut obiectul unei practici restrictive constituind un element obiectiv care exprimă în mod corect nocivitatea acestei practici pentru concurența normală (a se vedea în acest sens Hotărârea Musique Diffusion française și alții/Comisia, punctul 261 de mai sus, EU:C:1983:158, punctul 121, Hotărârea British Steel/Comisia, punctul 261 de mai sus, EU:T:1999:52, punctul 643, și Hotărârea Saint‑Gobain Gyproc Belgium/Comisia, punctul 261 de mai sus, EU:T:2008:252, punctul 84).
303
Punctul 13 din orientări are astfel drept obiectiv să rețină ca punct de plecare pentru calculul amenzii aplicate unei întreprinderi un cuantum care reflectă importanța economică a încălcării și ponderea relativă a întreprinderii respective în cadrul acesteia (Hotărârea din 11 iulie 2013, Team Relocations și alții/Comisia, C‑444/11 P, EU:C:2013:464, punctul 76; Hotărârea Guardian Industries și Guardian Europe/Comisia, punctul 297 de mai sus, EU:C:2014:2363, punctul 57, și Hotărârea LG Display și LG Display Taiwan/Comisia, punctul 297 de mai sus, EU:C:2015:258, punctul 53).
304
În consecință, noțiunea de valoare a vânzărilor prevăzută la acest punct 13 include vânzările realizate pe piața vizată de încălcare în SEE, fără să fie necesar să se stabilească dacă aceste vânzări au fost afectate în mod real de această încălcare, partea din cifra de afaceri globală ce provine din vânzarea produselor care fac obiectul încălcării fiind cea mai în măsură să reflecte importanța economică a acestei încălcări (a se vedea în acest sens Hotărârea Team Relocations și alții/Comisia, punctul 303 de mai sus, EU:C:2013:464, punctele 75-78, Hotărârea Guardian Industries și Guardian Europe/Comisia, punctul 297 de mai sus, EU:C:2014:2363, punctele 57-59, Hotărârea din 19 martie 2015, Dole Food și Dole Fresh Fruit Europe/Comisia, C‑286/13 P, Rep., EU:C:2015:184, punctele 148 și 149 și Hotărârea LG Display și LG Display Taiwan/Comisia, punctul 297 de mai sus, EU:C:2015:258, punctele 53-58 și 64).
305
Însă, deși s‑ar aduce, desigur, atingere obiectivului urmărit de această dispoziție în cazul în care noțiunea de valoare a vânzărilor vizată în cuprinsul său ar trebui interpretată în sensul că vizează doar cifra de afaceri realizată numai cu vânzările pentru care s‑a stabilit că au fost afectate în mod real de înțelegerea imputată, această noțiune nu se poate extinde totuși până la înglobarea vânzărilor realizate de întreprinderea în discuție care nu intră, direct sau indirect, în sfera acestei înțelegeri (a se vedea în acest sens Hotărârea Team Relocations și alții/Comisia, punctul 303 de mai sus, EU:C:2013:464, punctul 76, și Hotărârea Dole Food și Dole Fresh Fruit Europe/Comisia, punctul 304 de mai sus, EU:C:2015:184, punctul 148).
306
În acest context, trebuie arătat că nu se poate impune, desigur, Comisiei, în prezența unei restrângeri prin obiect, precum cea în cauză în speță, ca aceasta să efectueze din oficiu o examinare a concurenței potențiale pentru toate piețele și serviciile vizate de domeniul de aplicare al încălcării, în caz contrar derogându‑se de la principiile stabilite de jurisprudența citată la punctele 213, 214 și 216 de mai sus și să introducă prin intermediul stabilirii valorii vânzărilor care trebuie luate în considerare pentru calculul amenzii obligația de a examina concurența potențială, în timp ce un astfel de exercițiu nu este necesar în cazul unei restrângeri a concurenței prin obiect (a se vedea punctul 215 de mai sus). În această privință, Curtea a statuat astfel într‑o speță în care erau aplicabile Orientările din 1998 menționate la punctul 272 de mai sus că, în cazul unei încălcări care constă într‑o împărțire a piețelor, o interpretare care ar avea drept consecință să se impună Comisiei, în legătură cu metoda de calcul al amenzilor, o obligație pe care, aceasta nu o are în scopul aplicării articolului 101 TFUE, din moment ce încălcarea în cauză are un obiect anticoncurențial, nu poate fi reținută (Hotărârea Prym și Prym Consumer/Comisia, punctul 234 de mai sus, EU:C:2009:505, punctul 64).
307
Soluția reținută în speță nu constă în a impune Comisiei, în contextul stabilirii cuantumului amenzii, o obligație pe care nu o are în scopul aplicării articolului 101 TFUE în ceea ce privește o încălcare care are un obiect anticoncurențial, ci în a lua măsurile care se impun ca urmare a faptului că valoare a vânzărilor trebuie să se afle în legătură directă sau indirectă cu încălcarea în sensul punctului 13 din orientări și nu poate include vânzări care nu intră, direct sau indirect, în perimetrul încălcării sancționate (a se vedea jurisprudența citată la punctul 305 de mai sus). În consecință, începând din momentul în care Comisia alege să se întemeieze, pentru a stabili cuantumul amenzii, pe valoarea vânzărilor în legătură directă sau indirectă cu încălcarea, aceasta trebuie să stabilească valoarea respectivă în mod precis.
308
În această privință, este necesar să se arate că, în speță, având în vedere modul de redactare a clauzei, care face trimitere în mod expres la „orice proiect din domeniul telecomunicațiilor (inclusiv serviciile de telefonie fixă și mobilă, serviciile de acces la internet și de televiziune, dar excluzând orice investiție sau activitate deținută sau desfășurată la data prezentei) care ar putea fi considerat a fi în concurență cu cealaltă parte, pe piața iberică”, și faptul că reclamanta a prezentat, în răspunsul său la comunicarea privind obiecțiunile, elemente de fapt pentru a demonstra că valoarea vânzărilor anumitor servicii evocate astfel ar trebui să fie exclusă în vederea calculului amenzii ca urmare a lipsei oricărei concurențe între părți, Comisia ar fi trebuit să procedeze la examinarea acestor elemente pentru a stabili valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii, realizate de întreprindere, în legătură directă sau indirectă cu încălcarea.
309
Astfel, în speță, în măsura în care vânzările aflate în legătură directă sau indirectă cu încălcarea sunt vânzările serviciilor care intră în domeniul de aplicare al clauzei, și anume vânzările aferente oricărui proiect din sectorul telecomunicațiilor, cu excepția activităților în curs, care poate fi în concurență cu cealaltă parte pe piața iberică, Comisia ar fi trebuit, pentru a stabili valoarea acestor vânzări, să determine serviciile pentru care părțile nu erau în concurență potențială pe piața iberică, examinând elementele prezentate de acestea din urmă în răspunsurile lor la comunicarea privind obiecțiunile, în scopul de a demonstra lipsa unei concurențe potențiale între ele în ceea ce privește anumite servicii pe durata aplicării clauzei. Doar pe baza unei astfel de analize a situației de fapt și juridice ar fi fost posibil să se stabilească vânzările aflate în legătură directă sau indirectă cu încălcarea a căror valoare ar fi trebuit să servească drept cuantum de plecare pentru calcularea cuantumului de bază al amenzii.
310
Rezultă că trebuie admisă argumentația reclamantei care constă în a susține că Comisia ar fi trebuit să stabilească, pe baza elementelor invocate de reclamantă în ceea ce privește lipsa unei concurențe potențiale între Telefónica și PT privind anumite servicii, valoarea vânzărilor aflate în legătură directă sau indirectă cu încălcarea și să anuleze articolul 2 din decizia atacată, numai în măsura în care stabilește cuantumul amenzii pe baza valorii vânzărilor reținută de Comisie.
311
În al doilea rând, trebuie amintit că sistemul de control jurisdicțional al deciziilor Comisiei privind procedurile de aplicare a articolelor 101 TFUE și 102 TFUE constă într‑un control al legalității actelor instituțiilor prevăzut la articolul 263 TFUE, care poate fi completat, în aplicarea articolului 261 TFUE și la cererea reclamaților, de exercitarea de către Tribunal a unei competențe de fond în ceea ce privește sancțiunile aplicate în acest domeniu de către Comisie (Hotărârea Telefónica și Telefónica de España/Comisia, punctul 87 de mai sus, EU:C:2014:2062, punctul 42). În această privință, este necesar să se arate că nelegalitatea constatată în speță privește valoarea vânzărilor luată în considerare pentru stabilirea cuantumului amenzii aplicate reclamantei și, prin urmare, chiar baza de calcul al acesteia.
312
În acest context, este util să se amintească din nou că Comisia nu a efectuat, în considerentul (482) al deciziei atacate, o analiză a concurenței potențiale între părți pentru serviciile invocate de reclamantă. Pe de altă parte, ca răspuns la o măsură de organizare a procedurii privind obținerea de către Comisie a elementelor de răspuns la argumentele reclamantei privind pretinsa lipsă a unei concurențe potențiale între Telefónica și PT referitor la anumite servicii în Spania (a se vedea punctele 61 și 293 de mai sus), Comisia s‑a limitat să reitereze poziția sa, potrivit căreia ea nu trebuia să analizeze concurența potențială între părți în vederea stabilirii cuantumului amenzii și s‑a mulțumit, pe de altă parte, să răspundă la toate argumentele reclamantei afirmând că PT era un concurent potențial al Telefónica în privința serviciilor în cauză, deoarece aceasta ar fi putut participa la cereri de ofertă sau ar fi putut achiziționa un operator existent.
313
Rezultă din cele ce precedă că Tribunalul nu dispune de suficiente elemente pentru a stabili cuantumul final al amenzii care trebuie aplicată reclamantei.
314
Este adevărat că competența de fond pe care Tribunalul o deține în temeiul articolului 31 din Regulamentul nr. 1/2003 abilitează instanța, dincolo de simplul control al legalității sancțiunii, să înlocuiască aprecierea Comisiei cu propria apreciere. În speță, Comisia nu a efectuat însă analiza elementelor prezentate de reclamantă pentru a demonstra lipsa unei concurențe potențiale între părți în ceea ce privește anumite servicii, în scopul de a determina valoarea vânzărilor care trebuiau să fie luate în considerare pentru calcularea cuantumului amenzii. Determinarea valorii acestor vânzări de către Tribunal ar presupune, așadar, ca acesta să ajungă să acopere un gol în cercetarea dosarului.
315
Or, exercitarea competenței de fond nu poate să meargă până la a determina Tribunalul să efectueze o astfel de cercetare, care ar depăși înlocuirea aprecierii Comisiei cu cea a Tribunalului, întrucât aprecierea Tribunalului ar fi singura și prima apreciere a elementelor pe care Comisia ar fi trebuit să le ia în considerare la stabilirea valorii vânzărilor aflate în legătură directă sau indirectă cu încălcarea în sensul punctului 13 din orientări și a căror analiză revenea Comisiei.
316
Rezultă că, în speță, nu este necesar să se exercite competența de fond a Tribunalului, astfel încât revine Comisiei sarcina de a adopta măsurile care se impun ca urmare a nelegalității constatate în cadrul executării prezentei hotărâri și de a se pronunța din nou cu privire la stabilirea cuantumului amenzii. Pe de altă parte, Tribunalul consideră că este necesar să se examineze celelalte motive referitoare la cuantumul amenzii.
3. Cu privire la al șaptelea motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 101 TFUE ca urmare a unei erori vădite în calculul cuantumului de bază al amenzii în funcție de gravitate și pe încălcarea principiului proporționalității
317
Reclamanta arată că, la momentul calculării cuantumului de bază al amenzii, Comisia nu a ținut cont în mod corespunzător de următoarele elemente, care ar fi justificat impunerea unei amenzi simbolice sau, cel puțin, a unei amenzi reduse în raport cu cea care a fost impusă în speță: cu titlu principal, clauza a fost determinată de comportamentul guvernului portughez; clauza nu a fost pusă în aplicare; părțile au indicat în scris, imediat după intervenția Comisiei, că apreciau că restrângerea nu putea fi efectivă și că nu fusese vreodată; cu titlu subsidiar, restrângerea la care se referă clauza nu a fost niciodată pusă în aplicare și nu a avut nicio consecință și Telefónica s‑a asigurat că restrângerea menționată nu ar putea fi pusă în aplicare în cazul în care ar fi nelegală; absența unor precedente în care ar fi fost sancționat un acord atât de excepțional precum cel în cauză și, în sfârșit, caracterul public al clauzei.
318
Trebuie amintit că cuantumul amenzii este stabilit de Comisie în funcție de gravitatea încălcării și, dacă este necesar, de durata acesteia. Gravitatea încălcării trebuie stabilită în funcție de criterii precum împrejurările specifice ale cauzei, contextul acesteia și conținutul descurajator al amenzilor. Trebuie să se țină seama de elemente obiective, precum conținutul și durata comportamentelor anticoncurențiale, numărul și intensitatea acestora, întinderea pieței afectate și atingerea adusă ordinii publice economice. De asemenea, analiza trebuie să ia în considerare importanța relativă și cota de piață a întreprinderilor răspunzătoare, precum și o eventuală încălcare repetată (Hotărârea Aalborg Portland și alții/Comisia, punctul 128 de mai sus, EU:C:2004:6, punctele 89-91, și Hotărârea Toshiba/Comisia, punctul 262 de mai sus, EU:T:2011:343, punctul 281).
319
Trebuie amintit de asemenea că, în speță, Comisia a reținut, cu titlu de gravitate a încălcării, un procent scăzut din valoarea vânzărilor întreprinderile vizate, și anume 2 % (a se vedea punctul 251 de mai sus). În plus, trebuie arătat că Comisia nu a aplicat, în speță, un „drept de intrare”, astfel cum se prevede la punctul 25 din orientări (a se vedea punctul 240 de mai sus), în scopul de a descuraja întreprinderile să participe la acorduri orizontale de fixare a prețurilor, de împărțire a pieței și de limitare a producției (a se vedea punctul 252 de mai sus). În sfârșit, Comisia a indicat că ținuse cont, la stabilirea procentului care trebuia să fie reținut cu titlu de gravitate a încălcării, în special de faptul că clauza nu fusese ținută secretă, precum și de durata scurtă prevăzută pentru aplicarea acesteia (a se vedea punctele 249 și 251 de mai sus).
320
Ținând seama de faptul că clauza constituia un acord de împărțire a piețelor, încălcare aflată în mod normal printre cele mai grave, și având în vedere că proporția din valoarea vânzărilor luată în considerare este stabilită la un nivel de până la 30 % pentru acest tip de încălcare (a se vedea punctele 21 și 23 din orientări și punctul 240 de mai sus), rezultă că Comisia a luat în considerare elemente de natură să atenueze gravitatea încălcării în speță.
321
Pe de altă parte, argumentele reclamantei prin care aceasta urmărea să susțină că Comisia nu a ținut seama în mod corespunzător de alte elemente care ar fi trebuit să scadă procentul reținut cu titlu de gravitate a încălcării nu pot fi reținute.
322
În primul rând, în ceea ce privește luarea în considerare a pretinsului comportament al guvernului portughez pentru stabilirea gravității încălcării, trebuie arătat că orientările prevăd în mod expres că împrejurarea că „comportamentul anticoncurențial a fost autorizat sau încurajat de autoritățile publice sau de reglementare” poate fi luată în considerare ca circumstanță atenuantă (a se vedea în această privință punctele 333 și următoarele de mai jos). Prin urmare, o astfel de încurajare, presupunând‑o dovedită, nu poate fi luată în considerare în plus la stabilirea gravității încălcării.
323
În al doilea rând, în ceea ce privește punerea în aplicare a clauzei, trebuie arătat că nu s‑a dovedit dacă aceasta a fost sau nu a fost pusă în aplicare. Comisia s‑a limitat să noteze, în considerentul (365) al deciziei atacate că, deși nu se poate deduce direct din absența unor noi activități concurențiale faptul că clauza a fost pusă în aplicare, observația potrivit căreia părțile nu au demonstrat că au dezvoltat noi activități în Spania sau în Portugalia, care ar permite să se concluzioneze că clauza nu fusese pusă în aplicare, ar trebui să fie menținută, ca semn (neconludent) al posibilei aplicări a clauzei. Având în vedere aceste împrejurări, nu se poate susține că Comisia ar fi trebuit să aplice un procent mai scăzut în temeiul gravității încălcării ca urmare a pretinsei nepuneri în aplicare a clauzei. În plus, argumentul potrivit căruia Telefónica s‑ar fi asigurat că clauza nu ar putea fi pusă în aplicare dacă s‑ar dovedi nelegală nu poate fi reținut, întrucât se constatase în cadrul examinării primelor trei motive (a se vedea în special punctele 121 și 176-199 de mai sus) că reclamanta nu dovedise că rezerva „în măsura permisă de lege” transformase clauza într‑o obligație de autoevaluare a posibilității unei restrângeri a concurenței.
324
În al treilea rând, astfel cum a arătat Comisia în considerentul (500) al deciziei atacate (a se vedea punctul 254 de mai sus), aceasta a ținut seama, cu titlu de circumstanțe atenuante, conform punctului 29 din orientări (a se vedea punctul 242 de mai sus), de faptul că părțile eliminaseră clauza la foarte scurt timp după intervenția sa, astfel încât nu este necesar să se țină seama deopotrivă de aceasta cu titlu de gravitate a încălcării.
325
În al patrulea rând, reclamanta susține că faptul că clauza nu a fost ținută secretă nu a fost luat în considerare în mod adecvat. Trebuie să se observe că Comisia a indicat în considerentul (491) al deciziei atacate că publicitatea clauzei fusese unul dintre elementele de natură să justifice faptul de a nu reține decât un procent redus din valoarea vânzărilor cu titlu de gravitate a încălcării (a se vedea punctele 249 și 319 de mai sus). Deși faptul de a fi ținute în secret reprezintă unul dintre elementele luate în considerare cu titlu de gravitate a acordurilor de tip carteluri (a se vedea punctul 23 din orientări și punctul 240 de mai sus), rezultă că, în speță, prin reținerea a doar 2 % din valoarea vânzărilor cu titlu de gravitate a încălcării, Comisia a ținut seama în mod corespunzător de publicitatea clauzei.
326
În sfârșit, în al cincilea rând, în ceea ce privește caracterul pretins excepțional al acordului în discuție în speță, trebuie amintit că reclamanta a încercat să justifice existența clauzei în special prin faptul că era dificilă evaluarea aspectului dacă aceasta putea fi calificată drept restrângere accesorie tranzacției Vivo, astfel încât aceasta a fost amânată până mai târziu cu rezerva „în măsura permisă de lege” (a se vedea punctul 178 de mai sus). Or, astfel cum subliniază în mod întemeiat Comisia, există precedente în materie de restrângeri accesorii, astfel încât părțile puteau în mod categoric să evalueze aspectul dacă clauza putea constitui o asemenea restrângere accesorie. Prin urmare, o întreprindere diligentă precum reclamanta, care, în plus, beneficiază extensiv de consiliere juridică de calitate, nu poate invoca o marjă de îndoială nerezonabilă în privința legalității clauzei.
327
În plus, reclamanta nu poate susține că decizia atacată stabilește o nouă normă de apreciere a restrângerilor a căror punere în aplicare este supusă unei rezerve legale, potrivit căreia astfel de restrângeri ar constitui încălcări prin obiect, cu excepția situației în care, în cadrul unei aprecieri ex post, Comisia consideră că exista o îndoială rezonabilă cu privire la natura lor restrictivă și că părțile efectuează imediat o autoevaluare și elimină sau modifică în consecință acordul care prevedea restrângerea. Astfel, rezultă că Comisia a considerat doar în mod întemeiat că, în împrejurările speței, faptul că nu exista o marjă mare de îndoială cu privire la legalitatea clauzei la momentul semnării acordului, precum și faptul că părțile nu au efectuat examinarea legalității clauzei anterior intrării în vigoare a acordului care a avut loc la două luni de la semnarea sa contraziceau afirmația părților potrivit căreia rezerva legală ar fi transformat clauza de neconcurență într‑o clauză de autoevaluare. Dacă astfel de împrejurări nu ar fi luate în considerare la momentul aprecierii unei clauze care conține o rezervă legală, ar fi suficient ca părțile să includă mențiunea „în măsura permisă de lege” pentru ca un acord anticoncurențial să nu mai poată constitui o restrângere a concurenței prin obiect și pentru ca Comisia să fie obligată să examineze efectele sale. Or, nu numai că această situație ar îngreuna în mod disproporționat sarcina probei comportamentelor contrare articolului 101 TFUE care revine Comisiei și ar fi, așadar, incompatibilă cu misiunea de supraveghere a aplicării adecvate a acestor dispoziții care îi este atribuită de tratate, ci, de asemenea, ar da ocazia pentru tot felul de abuzuri din partea părților la un acord anticoncurențial.
328
În orice caz, în măsura în care a constat într‑un acord de împărțire a piețelor, clauza nu poate fi scutită de sancțiune, presupunând chiar că aceasta ar fi prezentat un caracter inedit ca urmare a mențiunii „în măsura permisă de lege”. Astfel, faptul că un comportament care prezintă aceleași caracteristici nu a fost încă examinat în decizii anterioare nu exonerează întreprinderea de răspunderea sa (Hotărârea din 1 iulie 2010, AstraZeneca/Comisia, T‑321/05, Rep., EU:T:2010:266, punctul 901).
329
Din considerațiile anterioare rezultă că al șaptelea motiv trebuie să fie respins.
4. Cu privire la al optulea motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 101 TFUE ca urmare a încălcării principiului proporționalității și pe o eroare vădită ca urmare a neacceptării altor circumstanțe atenuante
330
Reclamanta susține că Comisia a săvârșit o eroare vădită, întrucât nu a ținut seama în mod corespunzător, cu titlu de circumstanțe atenuante, de influența guvernului portughez în geneza și în introducerea clauzei, de rolul proactiv și de buna‑credință a Telefónica.
331
Trebuie amintit că reiese din decizia atacată și din orientări, ale căror principii sunt aplicate în decizia atacată, și, în sfârșit, din jurisprudență că, în cazul în care gravitatea încălcării este apreciată într‑o primă etapă în funcție de elementele proprii încălcării, precum natura acesteia, cota de piață cumulată a tuturor părților în cauză, sfera geografică a încălcării și punerea sa în aplicare sau lipsa punerii sale în aplicare, într‑o a doua etapă, această apreciere este ajustată în funcție de circumstanțele agravante sau atenuante proprii fiecăreia dintre întreprinderile care au participat la încălcare (a se vedea Hotărârea din 25 octombrie 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Comisia, T‑348/08, Rep., EU:T:2011:621, punctul 264 și jurisprudența citată).
332
Astfel cum s‑a arătat la punctele 254 și 255 de mai sus, Comisia a aplicat, în speță, o reducere de 20 % cu titlu de circumstanțe atenuante, deoarece părțile au pus capăt clauzei, care, în plus, nu era secretă, la foarte scurt timp după intervenția sa, și a respins argumentele părților prin care se revendicau alte circumstanțe atenuante.
333
În primul rând, reclamanta susține că Comisia nu a ținând seama în mod corespunzător de faptul că clauza fusese impusă de guvernul portughez, deși ar admite în considerentul (75) al deciziei atacate că comportamentul acestui guvern a putut să o convingă că restrângerea era necesară pentru viabilitatea operațiunii.
334
Această argumentație nu poate fi admisă. Trebuie arătat astfel că, deși orientările prevăd în mod expres, ca circumstanță atenuantă, faptul că un comportament anticoncurențial a fost autorizat sau încurajat de autoritățile publice sau de reglementare (a se vedea punctul 242 de mai sus), în speță, reiese din cuprinsul punctelor 122-175 de mai sus că reclamanta nu a dovedit că guvernul portughez încurajase inserarea clauzei în acord, astfel încât o asemenea încurajare nu poate fi luată în considerare ca circumstanță atenuantă. În măsura în care reclamanta nu prezentat niciun indiciu de natură să dovedească un oarecare interes al guvernului portughez pentru clauză, aceasta nu poate susține nici că comportamentul acestui guvern ar fi incitat‑o să creadă că clauza era indispensabilă pentru punerea în aplicare a operațiunii. În această privință, trebuie observat, pe de altă parte, că, contrar celor indicate de reclamantă, Comisia nu a admis în considerentul (75) al deciziei atacate că comportamentul guvernului portughez a putut convinge Telefónica că clauza era necesară pentru viabilitatea operațiunii, ci s‑a limitat să constate că, chiar dacă Telefónica considerase că aceasta era situația, nu ar fi fost suficient pentru a califica clauza drept restrângere accesorie tranzacției Vivo.
335
În al doilea rând, reclamanta susține că Comisia ar fi trebuit să țină seama de faptul că ea a acționat cu bună‑credință și nu ar fi dorit în mod intenționat să pună în aplicare un acord de împărțire a piețelor; în caz contrar, limitarea „în măsura” ar fi fost inutilă și publicitatea făcută acordului ar fi fost absurdă. În mod similar, pretinsa întârziere în punerea în aplicare a autoevaluării legalității clauzei ar putea fi considerată cel mult o neglijență, iar nu o voință deliberată de a restrânge concurența.
336
Nici această argumentație nu poate fi reținută.
337
Mai întâi, rezultă din examinarea primelor trei motive că reclamanta nu a demonstrat nici că fusese obligată să accepte clauza (a se vedea punctele 122-175 de mai sus), nici că avusese o atitudine proactivă pentru a limita impactul acesteia (a se vedea punctele 167-174 de mai sus).
338
În continuare, reținerea presupusei „bune‑credințe” a reclamantei ca circumstanță atenuantă nu ar ține seama în mod corespunzător de faptul că obligația de neconcurență cuprinsă în clauză avea caracter bilateral, astfel încât de aceasta trebuia să beneficieze și Telefónica, precum și de faptul că acordul fusese convenit între cele două părți. În această privință, trebuie amintit, pe de altă parte, întocmai Comisiei, e‑mailul intern al Telefónica din 6 iulie 2010 care arăta că „[a]r trebui să se imagineze un scenariu pentru eventualele condiții noi, astfel încât să pară că, așa cum ni s‑a explicat, ne‑am așezat la masa negocierilor și că ne‑au fost «impuse» noi condiții (deși noi suntem cei care le‑au propus)”. În lumina acestui element, reclamanta nu poate invoca faptul că a jucat un rol pur defensiv în cadrul negocierilor acordului.
339
În sfârșit, reclamanta susține că întârzierea în pretinsa evaluare a legalității clauzei și în eliminarea sa ar putea fi considerată cel mult o neglijență, iar nu o voință deliberată de a restrânge concurența. Or, ținând seama de importanța operațiunii Vivo, evidențiată de reclamantă însăși, nu este pur și simplu credibil că omisiunea de a pune în aplicare în timp util o presupusă obligație contractuală imperativă pretins a fi conținută în acordul referitor la această operațiune – și anume evaluarea legalității obligației de neconcurență cuprinse în clauză – este cauzată de o neglijență din partea unor întreprinderi precum Telefónica sau PT, care au acces și se bucură de consiliere juridică sofisticată.
340
Din considerațiile anterioare rezultă că al optulea motiv trebuie să fie respins.
C – Cu privire la cererea de audiere a unor martori
341
Prin cererea sa suplimentară, reiterată prin scrisoarea din 31 martie 2015 (a se vedea punctul 62 de mai sus), reclamanta solicită Tribunalului, în susținerea afirmației potrivit căreia Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere a faptelor referitoare la negocierea celei de a treia și a celei de a patra oferte, precum și a celor referitoare la autoevaluarea clauzei efectuată de părți și punerea în comun a rezultatelor acestei autoevaluări prin diferite contacte telefonice la 26 și la 29 octombrie 2010, să culeagă mărturia persoanelor care au participat la respectivele evenimente.
342
În cererea sa de audiere a unor martori formulată prin scrisoarea separată din 31 martie 2015, reclamanta insistă în plus cu privire la importanța audierii unuia dintre martorii solicitați, și anume domnul A. V., avocatul său extern, interlocutor în cadrul contactelor și negocierilor cu guvernul portughez.
343
În înscrisurile sale, precum și în răspunsul său la cererea de audiere a unor martori Comisia contestă relevanța audierii martorilor propuși de reclamantă pentru soluționarea litigiului.
344
Trebuie amintit că numai Tribunalul este competent să se pronunțe asupra eventualei necesități de a completa informațiile de care dispune în legătură cu cauzele cu care este sesizat (a se vedea Ordonanța din 10 iunie 2010, Thomson Sales Europe/Comisia, C‑498/09 P, EU:C:2010:338, punctul 138 și jurisprudența citată).
345
Astfel cum Curtea a statuat deja în cadrul unei cauze privind dreptul concurenței, chiar dacă o cerere de audiere a unor martori, formulată în cererea introductivă, menționează cu precizie faptele în legătură cu care ar trebui să fie audiat martorul sau martorii și motivele de natură să justifice audierea acestora, este de competența Tribunalului să aprecieze pertinența cererii în raport cu obiectul litigiului și cu necesitatea de a proceda la audierea martorilor citați (a se vedea Hotărârea din 19 decembrie 2013, Siemens/Comisia, C‑239/11 P, C‑489/11 P și C‑498/11 P, EU:C:2013:866, punctul 323 și jurisprudența citată).
346
Curtea a indicat, pe de altă parte, că această putere de apreciere a Tribunalului este în conformitate cu dreptul fundamental la un proces echitabil și în special cu articolul 6 alineatul (3) litera (d) din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, semnată la Roma la 4 noiembrie 1950 (CEDO). Reiese astfel din jurisprudența Curții că această din urmă dispoziție nu recunoaște acuzatului un drept absolut de a obține compariția unor martori în fața unei instanțe și că revine, în principiu, instanței să decidă cu privire la necesitatea sau la oportunitatea de a cita un martor. Articolul 6 alineatul (3) din CEDO nu impune convocarea oricărui martor, ci vizează o egalitate deplină a armelor asigurându‑se că procedura litigioasă, în ansamblul său, a oferit acuzatului o ocazie adecvată și suficientă pentru a contesta suspiciunile care planau asupra sa (a se vedea Hotărârea Siemens/Comisia, punctul 345 de mai sus, EU:C:2013:866, punctele 324 și 325 și jurisprudența citată).
347
În această privință, Tribunalul a hotărât deja că nu putea fi admisă o cerere de audiere a unor martori a unei întreprinderi reclamante atunci când declarațiile pe care aceasta urmărește să le obțină printr‑o astfel de mărturie în fața Tribunalului fuseseră deja făcute în fața Comisiei și s‑a considerat că nu erau susținute de elemente de probă scrise și erau chiar contrazise de anumite elemente din dosar (a se vedea în acest sens Hotărârea din 13 iulie 2011, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Comisia, T‑144/07, T‑147/07-T‑150/07 și T‑154/07, Rep., EU:T:2011:364, punctele 152 și 154).
348
În plus, trebuie arătat că o cerere privind completarea de către Tribunal a informațiilor de care acesta dispune este inoperantă atunci când, chiar dacă Tribunalul ar admite o astfel de cerere, sensul deciziei sale nu s‑ar fi modificat (a se vedea în acest sens Ordonanța Thomson Sales Europe/Comisia, punctul 344 de mai sus, EU:C:2010:338, punctul 141).
349
Dacă Tribunalul se poate pronunța în mod util pe baza concluziilor, a motivelor și a argumentelor dezvoltate în cursul procedurii scrise și al celei orale și având în vedere înscrisurile prezentate, trebuie respinsă cererea de audiere a unui martor formulată de reclamantă, fără a fi necesar ca Tribunalul să justifice printr‑o motivare specifică aprecierea sa cu privire la inutilitatea de a căuta elemente de probă suplimentare (a se vedea în acest sens Ordonanța din 15 septembrie 2005, Marlines/Comisia, C‑112/04 P, EU:C:2005:554, punctul 39, și Hotărârea din 9 septembrie 2009, Clearstream/Comisia, T‑301/04, Rep., EU:T:2009:317, punctul 218).
350
Cu toate acestea, deși este adevărat că o parte nu are dreptul să solicite instanței Uniunii să adopte o măsură de organizare a procedurii sau o măsură de cercetare judecătorească, totuși, instanța nu poate extrage consecințele din absența, în dosar, a anumitor elemente cât timp nu a epuizat mijloacele prevăzute de regulamentul de procedură al respectivei instanțe pentru a obține prezentarea lor de către partea în cauză (a se vedea Ordonanța din 8 octombrie 2013, Michail/Comisia, T‑597/11 P, RepFP, EU:T:2013:542, punctul 40 și jurisprudența citată).
351
În speță, reclamanta solicită Tribunalului să procedeze la audierea persoanelor care au luat parte la procesul de negociere a prelungirii celei de a treia oferte la 16 și la 17 iulie 2010, la procesul de negociere a celei de a patra oferte la 26, la 27 și la 28 iulie 2010, precum și la contactele dintre Telefónica și PT care au avut loc la 26 și la 29 octombrie 2010.
352
În ceea ce privește, pe de o parte, aceste din urmă contacte, trebuie arătat că declarațiile persoanelor în cauză figurează deja în dosar.
353
În această privință, trebuie amintit, astfel cum s‑a arătat deja la punctul 347 de mai sus, că Tribunalul a statuat că nu putea fi admisă cererea de audiere a unor martori ai unei întreprinderi reclamante atunci când declarațiile pe care aceasta urmărea să le obțină printr‑o astfel de mărturie în fața Tribunalului fuseseră deja făcute în fața Comisiei și s‑a considerat că nu erau susținute de elemente de probă scrise și erau chiar contrazise de anumite elemente din dosar.
354
În speță, trebuie amintit că Comisia a indicat, astfel cum s‑a arătat deja la punctele 189-191 de mai sus, că luase în considerare declarațiile în cauză și că le evaluase conform principiilor aplicabile în materia aprecierii probelor. Comisia a ținut astfel seama de faptul că aceste declarații au fost făcute de persoane care ar putea avea un interes direct în cauză [considerentul (122) al deciziei atacate] și a condus o evaluare ponderată a acestor elemente în raport cu alte elemente de probă disponibile [considerentele (121), (124) și (308) ale deciziei atacate]. În niciun moment Comisia nu a pus la îndoială faptul că persoanele aflate la originea declarațiilor menționate s‑au exprimat efectiv în urma unei reflecții în aceste declarații.
355
În aceste împrejurări, cererea vizând dispunerea audierii persoanelor autori ai declarațiilor respective în fața Tribunalului trebuie să fie respinsă, elementele care figurează în dosar fiind suficiente pentru a permite Tribunalului să se pronunțe cu privire la convorbirile din octombrie 2010 (a se vedea în acest sens Hotărârea ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Comisia, punctul 347 de mai sus, EU:T:2011:364, punctele 152 și 154; a se vedea de asemenea în acest sens și prin analogie Hotărârea din 7 octombrie 2004, Mag Instrument/OAPI, C‑136/02 P, Rec., EU:C:2004:592, punctul 77).
356
Această concluzie nu poate fi repusă în discuție de afirmația reclamantei în ședință potrivit căreia, în temeiul principiului aplicabilității imediate, audierea unor martori de către Tribunal prezintă o valoare adăugată incontestabilă în raport cu luarea în considerare a declarațiilor scrise. Astfel, în măsura în care conținutul declarațiilor nu a fost pus în discuție și în care nu este vorba decât despre reținerea acestor elemente în raport cu ansamblul dovezilor, argumentele prezentate de reclamantă în ședință nu pot repune în discuție constatarea potrivit căreia audierea autorilor declarațiilor în cauză în fața Tribunalului este superfluă.
357
Referitor la, pe de o parte, mărturiile propuse în privința negocierilor celei de a treia și a celei de a patra oferte la 16, la 17, la 26, la 27 și la 28 iulie 2010, cererile de audiere a unor martori trebuie de asemenea respinse.
358
În ceea ce privește, în primul rând, negocierile celei de a treia oferte la 16 și la 17 iulie 2010, mai întâi, trebuie remarcat că reclamanta a indicat în cererea sa de audiere a unor martori din 31 martie 2015 și a confirmat în ședință că domnul A. V., avocatul său extern, interlocutor în contactele și în negocierile cu guvernul portughez, era singurul dintre martorii propuși care avusese contacte cu respectivul guvern și, prin urmare, „singurul martor direct al legăturii cauzale dintre acțiunile guvernului portughez și existența clauzei” și singurul „care cunoștea în mod direct acțiunile guvernului portughez și influența sa asupra rezultatului operațiunii în cauză”. Rezultă că nu este necesar să se examineze, în privința negocierilor din 16 și din 17 iulie 2010, necesitatea audierii celorlalte persoane propuse de reclamantă, acestea neavând, potrivit propriilor afirmații, nicio cunoaștere directă a pretinselor acțiuni ale guvernului portughez.
359
Trebuie arătat apoi că reclamanta susține că conținutul declarațiilor domnului A. V., avocatul său extern, interlocutor în contactele și în negocierile cu guvernul portughez, care nu apar în niciun document din dosar, este esențial pentru apărarea sa, deoarece acest martor ar fi în măsură să prezinte o dovadă a legăturii cauzale care ar exista între acțiunile guvernului portughez și clauză. În ședință, reclamanta a precizat că audierea martorului menționat, ar viza printre altele să clarifice contextul anexei A.58 (a se vedea punctul 147 de mai sus), fapt care a fost consemnat în procesul‑verbal al ședinței.
360
În această privință, trebuie amintit că s‑a constatat deja că anexa A.58 (a se vedea punctul 147 de mai sus) și, mai general, ansamblul elementelor prezentate de reclamantă pentru a demonstra un pretins interes al guvernului portughez pentru clauză (a se vedea punctele 136-162 de mai sus) nu conțin niciun indiciu care ar permite să se identifice un asemenea interes. Astfel, deși s‑a dovedit interesul guvernului portughez pentru negocierea acordului, reclamanta nu a prezentat nici cel mai mic indiciu prin care să demonstreze că guvernul menționat ar fi impus sau, cel puțin, ar fi dorit clauza și nu a reușit să explice modul în care mărturia avocatului său extern, interlocutor în contactele și în negocierile cu guvernul portughez cu privire la corespondența care figurează în anexa A.58, ar arăta „legătura cauzală dintre acțiunile guvernului portughez și clauză”, părând dimpotrivă să admită ea însăși în înscrisurile sale că „indiciile” prezentate până la momentul respectiv erau „cel mai înalt nivel de probă a […] practicii [guvernului portughez] la care Telefónica putea avea acces, deoarece – prin însăși natura sa – presiunea exercitată de un guvern cu privire la aspecte sensibile este, în general, discretă și informală”.
361
În această privință, este util să se arate că reclamanta a admis în ședință, pentru a explica de ce nici nu a prezentat corespondența care figurează în anexa A.58, nici nu a propus mărturia avocatului său extern, interlocutor în contactele și în negocierile cu guvernul portughez cu privire la corespondența în cursul procedurii administrative, că, din cauza volumului mare de documente care trebuiau analizate în cadrul prezentei cauze, aceasta a găsit respectiva corespondență – considerate a releva rolul‑cheie pe care avocatul menționat l‑a jucat în această cauză și importanța crucială a mărturiei acestuia pentru a dovedi pretinsa influență a guvernului portughez în privința clauzei – abia ulterior, cu ocazia unei căutări electronice. În lumina acestei afirmații, astfel cum a evidențiat în mod întemeiat Comisia, trebuie arătat că, dacă avocatul în cauză jucase într‑adevăr rolul cheie care îi este atribuit de reclamantă și dacă acesta putea depune o mărturie directă referitor la acțiunile guvernului portughez privind clauza, este puțin probabil ca acesta să fi fost uitat până când o căutare electronică a dezvăluit corespondența care demonstrau pretinsa sa importanță în cadrul prezentei cauze.
362
Or, o mărturie care s‑ar limita să repete elementele pe care reclamanta le prezintă deja în cadrul acțiunii sale și a căror materialitate nu este contestată și să extragă aceleași concluzii ca cele pe care reclamanta le extrage în înscrisurile sale (a se vedea punctele 136-143 de mai sus) nu poate constitui o probă de fapt de natură să fie relevantă pentru soluția prezentei cauze. Astfel, este cert că guvernul portughez a urmărit îndeaproape negocierile acordului, însă aceasta nu înseamnă că respectivul guvern a dorit să impună clauza. O mărturie care ar atesta fapte care demonstrează în general interesul guvernului portughez pentru acord fără a dezvălui fapte care dovedesc pretinsul interes al guvernului menționat pentru clauză ar fi, așadar, lipsită de relevanță pentru verificarea temeiniciei argumentației reclamantei.
363
În aceste împrejurări, nu revine Tribunalului sarcina de a dispune măsurile de cercetare judecătorească solicitate (a se vedea în acest sens Hotărârea Siemens/Comisia, punctul 345 de mai sus, EU:C:2013:866, punctul 323, și Hotărârea din 27 octombrie 1994, Fiatagri și New Holland Ford/Comisia, T‑34/92, Rec., EU:T:1994:258, punctul 27).
364
În ceea ce privește, în al doilea rând, cererea de audiere ca martori a domnului R. S. L. G.-O., secretar general și membru al consiliului Telefónica, a domnului A. V. B., director general de finanțe și dezvoltare corporativă al Telefónica, a domnului J. S. B., director de alianțe industriale și filiale, a doamnei M. L. M. A., vicesecretar general și membru al consiliului Telefónica, și, în sfârșit, din nou a domnului A. V., avocat extern al Telefónica, interlocutor în contactele și în negocierile cu guvernul portughez, cu privire la insistența Telefónica de a elimina clauza și la refuzul PT de a‑i da curs la 27 iulie 2010, trebuie să se constate că această cerere este inoperantă.
365
Astfel, presupunând chiar că martorii a căror audiere este solicitată de reclamantă ar afirma că Telefónica a solicitat PT, la 27 iulie 2010, să elimine clauza și că PT a refuzat, având în vedere ansamblul elementelor date și în special caracterul bilateral al clauzei (a se vedea punctele 154 și 171 de mai sus) și atitudinea Telefónica în cadrul negocierilor (a se vedea punctele 152 și 338 de mai sus), acest element nu ar permite să se recunoască nici că clauza conținea o obligație de autoevaluare, nici că trebuia să se țină seama, la stabilirea cuantumului amenzii, de pretinsele eforturi ale Telefónica de a limita impactul clauzei în temeiul circumstanțelor atenuante (a se vedea punctele 335-338 de mai sus).
366
În aceste condiții și în măsura în care o cerere privind completarea de către Tribunal a informațiilor de care acesta dispune este inoperantă atunci când, chiar dacă Tribunalul ar fi admis o astfel de cerere, sensul deciziei sale nu s‑ar fi modificat (a se vedea jurisprudența citată la punctul 348 de mai sus), cererea de audiere a martorilor negocierilor din 26 și din 27 iulie 2010, precum și cererea de audierea a unor martori trebuie respinse în totalitate.
367
Rezultă din ansamblul considerațiilor care precedă că al șaselea motiv trebuie admis în parte și că, pentru a stabili valoarea vânzărilor reclamantei care trebuie luată în considerare pentru calcularea cuantumului amenzii, Comisia trebuia să examineze argumentele reclamantei prin care aceasta urmărea să demonstreze lipsa unei concurențe potențiale între Telefónica și PT referitor la anumite servicii. Prin urmare, articolul 2 din decizia atacată trebuie anulat numai în măsura în care stabilește cuantumul amenzii pe baza valorii vânzărilor reținute de Comisie și acțiunea trebuie respinsă pentru restul motivelor.
Cu privire la cheltuielile de judecată
368
Potrivit articolului 134 alineatul (3) din Regulamentul de procedură al Tribunalului, în cazul în care părțile cad, fiecare, în pretenții cu privire la unul sau mai multe capete de cerere, fiecare parte suportă propriile cheltuieli de judecată. Totuși, în cazul în care împrejurările cauzei justifică acest lucru, Tribunalul poate decide ca, pe lângă propriile cheltuieli de judecată, o parte să suporte o fracțiune din cheltuielile de judecată efectuate de cealaltă parte.
369
Întrucât acțiunea a fost admisă în parte, se va face o apreciere justă a împrejurărilor cauzei stabilindu‑se că reclamanta va suporta trei sferturi din propriile cheltuieli de judecată, precum și un sfert din cele ale Comisiei. Comisia suportă trei sferturi din propriile cheltuieli de judecată și un sfert din cele ale reclamantei.
Pentru aceste motive,
TRIBUNALUL (Camera a doua),
declară și hotărăște:
1)
Anulează articolul 2 din Decizia C(2013) 306 final a Comisiei din 23 ianuarie 2013 privind o procedură de aplicare articolului 101 TFUE (cazul COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom ) în măsura în care acesta stabilește cuantumul amenzii aplicate Telefónica, SA la 66894000 de euro, în măsura în care acest cuantum a fost stabilit pe baza valorii vânzărilor reținute de Comisia Europeană.
2)
Respinge în rest acțiunea.
3)
Telefónica suportă trei sferturi din propriile cheltuieli de judecată, precum și un sfert din cele ale Comisiei. Comisia suportă trei sferturi din propriile cheltuieli de judecată și un sfert din cele ale Telefónica.
Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Pronunțată astfel în ședință publică la Luxemburg, la 28 iunie 2016.
Semnături
Cuprins
Istoricul cauzei
I – Prezentarea Telefónica și a PT
II – Negocierile și semnarea acordului
III – Fapte survenite după încheierea acordului
IV – Procedura în fața Comisiei
Decizia atacată
Procedura și concluziile părților
În drept
I – Cu privire la admisibilitate
A – Cu privire la admisibilitatea anumitor anexe la cererea introductivă
B – Cu privire la admisibilitatea trimiterilor la acțiunea paralelă a PT împotriva deciziei atacate
II – Cu privire la fond
A – Cu privire la concluziile prin care se solicită anularea deciziei atacate
1. Cu privire la primele trei motive, întemeiate în esență pe încălcarea articolului 101 TFUE, întrucât clauza nu constituie o restrângere a concurenței prin obiect
a) Observații introductive
b) Cu privire la aprecierea clauzei ca posibilă restrângere accesorie a operațiunii Vivo
c) Cu privire la autonomia comportamentului reclamantei
d) Cu privire la contextul introducerii clauzei în acordul privind operațiunea Vivo și comportamentul părților
Cu privire la pretinsa presiune exercitată de guvernul portughez
– Cu privire la principiile referitoare la sarcina probei
– Decizia atacată
– Cu privire la elementele prezentate de reclamantă
– Cu privire la pretinsa încălcare a obligațiilor de anchetă și a principiului bunei administrări
Cu privire la pretinsele acțiuni ale Telefónica pentru a minimiza conținutul anticoncurențial al clauzei
e) Cu privire la pretinsul conținut material și la pretinsele finalități practice ale rezervei „în măsura permisă de lege”
Cu privire la pretinsa funcție de reducere a costurilor de tranzacție
Cu privire la pretinsa funcție de pârghie strategică pentru a ajunge la consens
Cu privire la pretinsa funcție de securitate în menținerea tranzacției
Cu privire la interpretarea modului de redactare a clauzei
2. Cu privire la al patrulea motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 101 TFUE, pe o insuficiență de motivare și pe aprecierea incorectă a aptitudinii practicii de a restrânge concurența
3. Cu privire la al cincilea motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 101 TFUE întrucât clauza nu este o restrângere prin efect și pe încălcarea normelor privind sarcina probei și a principiului in dubio pro reo
B – Cu privire la concluziile referitoare la cuantumul amenzii
1. Observații introductive
a) Cu privire la principiile referitoare la calculul amenzilor
b) Decizia atacată
2. Cu privire la al șaselea motiv, întemeiat pe o eroare vădită în calculul valorii inițiale a vânzărilor Telefónica, în scopul de a stabili cuantumul de bază al amenzii, și pe încălcarea principiilor proporționalității și motivării
a) Cu privire la primul aspect, întemeiat pe faptul că volumul vânzărilor luat în considerare pentru Telefónica ar trebui să fie același ca pentru PT
b) Cu privire la al doilea aspect, întemeiat pe faptul că trebuia exclusă valoarea anumitor vânzări din calculul amenzii
Cu privire la motivare
Cu privire la fond
– Cu privire la vânzările corespunzătoare unor activități realizate în afara Peninsulei Iberice
– Cu privire la vânzările corespunzătoare unor activități preexistente
– Cu privire la vânzările corespunzătoare unor activități care nu pot fi supuse concurenței
3. Cu privire la al șaptelea motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 101 TFUE ca urmare a unei erori vădite în calculul cuantumului de bază al amenzii în funcție de gravitate și pe încălcarea principiului proporționalității
4. Cu privire la al optulea motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 101 TFUE ca urmare a încălcării principiului proporționalității și pe o eroare vădită ca urmare a neacceptării altor circumstanțe atenuante
C – Cu privire la cererea de audiere a unor martori
Cu privire la cheltuielile de judecată
(
*1
)	Limba de procedură: spaniola.