61993CJ0359_SV
Parter
Domskäl
Beslut om rättegångskostnader
Domslut
Parter
I mål C-359/93,
Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av H. van Lier, juridisk rådgivare, i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg vid M.G. Kremlis, rättstjänsten, Centre Wagner, Kirchberg,
sökande,
mot
Konungariket Nederländerna, företrätt av J.W. de Zwaan och T. Heukels, biträdande juridiska rådgivare vid utrikesministeriet, i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg vid den nederländska ambassaden, 5, rue C.M. Spoo,
svarande,
angående en talan om fastställelse att Konungariket Nederländerna har åsidosatt de skyldigheter som följer av rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling (EGT nr L 13, 1977, s. 1), såsom detta ändrats genom rådets direktiv 80/767/EEG (EGT nr L 215, 1980, s. 1) och 88/295/EEG (EGT nr L 127, 1988, s. 1), liksom av artikel 30 i EEG-fördraget,
meddelar
DOMSTOLEN
sammansatt av G.C. Rodríguez Iglesias, ordförande, P.J.G. Kapteyn, avdelningsordförande, samt G.F. Mancini, C.N. Kakouris, J.L. Murray, D.A.O. Edward (referent) och G. Hirsch, domare,
generaladvokat: G. Tesauro,
justitiesekreterare: R. Grass,
med hänsyn till referentens rapport,
och efter att den 17 november 1994 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
Domskäl
1 Kommissionen har genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 16 juli 1993 anhängiggjort talan enligt artikel 169 i EEG-fördraget och yrkat att domstolen fastställer att Konungariket Nederländerna har åsidosatt sina skyldigheter enligt rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT nr L 13, 1977, s. 1) såsom detta ändrats genom rådets direktiv 80/767/EEG (EGT nr L 215, 1980, s. 1) och 88/295/EEG (EGT nr L 127, 1988, s. 1) samt enligt artikel 30 i EEG-fördraget.
2 Enligt artikel 9.5 i direktiv 77/62, såsom denna ändrats genom artikel 9 i direktiv 88/295, skall meddelandena »utformas enligt förlagorna i bilaga 3». Det följer av punkt 7 i del »A. Öppna upphandlingsförfaranden» i denna bilaga att meddelandena om upphandling måste innehålla följande:
»a) De personer som är behöriga att delta i öppnandet av förfarandet...
b) Datum, tid och plats för öppnandet.»
3 Enligt lydelsen av artikel 7.6 i direktiv 77/62, såsom denna ändrats genom artikel 8 i direktiv 88/295, gäller att såvida inte undantag från de tekniska specifikationer som avses i bilaga 2 »är motiverade av kontraktsföremålet skall medlemsstaterna förbjuda att det i kontrakten införs tekniska specifikationer, som anger varor av visst märke, ursprung eller framställning och som gynnar eller utesluter vissa företag eller produkter. I synnerhet förbjuds angivande av varumärken, patent, typbeteckningar, specifika ursprung eller framställningar; emellertid får en sådan specifikation förekomma om den åtföljs av 'eller likvärdig', om kontraktets föremål inte kan beskrivas på annat sätt med tillräcklig precision och begriplighet för alla berörda.»
4 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT nr L 395, s. 33) föreskriver i artikel 3.1, 3.2 och 3.3:
»1. Kommissionen får tillgripa prövningsförfarande enligt denna artikel, om den innan ett upphandlingskontrakt slutits anser, att en klar och konkret överträdelse av gemenskapsreglerna har ägt rum vid en offentlig upphandling inom områdena för direktiven 71/305/EEG och 77/62/EEG.
2. Kommissionen skall underrätta den berörda medlemsstaten och den upphandlande myndigheten om de skäl som föranlett bedömningen att en klar och konkret överträdelse föreligger och kräva rättelse.
3. Inom 21 dagar från mottagandet av underrättelsen enligt punkt 2, skall medlemsstaten till kommissionen avge
a) bekräftelse på att överträdelsen har rättats till,
eller
b) förklaring till varför rättelse ej skett,
eller
c) uppgift om att upphandlingsförfarandet har avbrutits, antingen på upphandlingsmyndighetens eget initiativ, eller på grundval av maktbefogenheter som givits i artikel 2.1 a.»
5 Nederlands inkoopcentrum NV, en nederländsk upphandlande myndighet, har den 10 december 1991 publicerat ett meddelande om upphandlings-förfarande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning, avseende leverans och underhåll av en station för meteorologiskt arbete.
6 Detta meddelande som utformats i enlighet med bilaga 3 i direktiv 77/62, innehöll varken uppgift om vilka personer som fick delta i öppnandet av förfarandet eller om datum, tid och plats för öppnandet av förfarandet.
7 Dessutom angavs det i meddelandet att det operativsystem som krävdes var »UNIX»-systemet vilket är en benämning på en programvara för sammankoppling av flera datorer av olika märken som utvecklats av »Bell Laboratories of ITT (USA)».
8 Kommissionen, som gjort bedömningen att meddelandet i dessa båda avseenden, det vill säga underlåtandet att publicera de uppgifter som anges i punkten 7 a) och 7 b) i bilaga 3 samt hänvisningen i specifikationerna till en viss bestämd produkt inte varit förenligt med de krav som följer av artikel 9.5 och artikel 7.6 i direktiv 77/62, har den 25 juni 1992 i enlighet med artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 89/665 sänt ett brev till Nederländernas ständiga representant. Kommissionen har i brevet påpekat att den betraktat brevet som en sådan uppmaning som avses i artikel 169 i EEG-fördraget, och att det svar som den nederländska regeringen skulle inkomma med skulle utgöra de synpunkter som avses i samma artikel.
9 Den ständige representanten i Bryssel mottog kommissionens brev fredagen den 26 och sände det vidare till det berörda ministeriet i Nederländerna, vilket mottagit brevet måndagen den 29. Den sistnämnda dagen sände kommissionen per telefax brevet av den 25 juni till den upphandlande myndigheten men upphandlingskontraktet hade just blivit undertecknat.
Om talans tillåtlighet
10 Mot bakgrund av det anförda har den nederländska regeringen åberopat två grunder för att talan skall anses otillåten. Den första innebär att kommissionens förfarande inte har varit förenligt med de krav som uppställs i artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 89/665 eftersom kommissionen först i ett sent skede har underrättat medlemsstaten och den upphandlande myndigheten om av vilka skäl den ansåg att ett brott mot direktiv 77/62 hade begåtts och den andra innebär att kommissionen själv har hänvisat till UNIX i den tekniska specifikationen i ett meddelande som publicerats efter det som är föremål för denna rättegång och att kommissionen inte bör tillåtas att åberopa den påstådda underlåtenheten när den själv gjort sig skyldig till samma sak.
11 Beträffande grunden rörande kommissionens förfarande finns det anledning att påpeka att enligt artikel 3.1 och 3.2 i direktiv 89/665 skall kommissionen, när den »innan ett upphandlingskontrakt slutits» anser att en klar och tydlig överträdelse av gemenskapsrättsliga regler har begåtts i ett upphandlingsförfarande som faller under direktiv 77/62, underrätta den berörda medlemsstaten och den upphandlande myndigheten om skälen för bedömningen att en sådan överträdelse har begåtts och begära att rättelse sker.
12 Det följer i själva verket av såväl ordvalet som andan i direktiv 89/665 att det ur alla parters synvinkel är önskvärt att kommissionen så tidigt som möjligt och före avtalsslutet underrättar medlemsstaten och den upphandlande myndigheten om sina invändningar för att på så sätt ge dessa tid att svara i enlighet med artikel 3.3 i direktiv 89/665 och vid behov åtgärda den påstådda överträdelsen före avtalsslutet.
13 Detta särskilda förfarande som följer av direktiv 89/665 utgör emellertid en förebyggande åtgärd som inte kan avvika från eller ersätta de befogenheter som kommissionen har enligt artikel 169 i fördraget. Den sistnämnda bestämmelsen ger i själva verket kommissionen handlingsfrihet att väcka talan vid domstolen när den bedömer att en medlemsstat har åsidosatt de skyldigheter som åligger den enligt fördraget och medlemsstaten inte anpassar sig till det motiverade yttrandet från kommissionen.
14 Fastställelsen av en sådan underlåtelse som avses i artikel 169 i fördraget är inte underställd villkoret att det skett en klar och tydlig överträdelse i den mening som avses i direktiv 89/665. En sådan fastställelse begränsar sig i stället till den omständigheten att en medlemsstat inte har uppfyllt en gemenskapsrättslig skyldighet och utsäger inte någonting om överträdelsens karaktär eller svårighetsgrad.
15 Den av den nederländska regeringen första åberopade grunden för att talan skall anses otillåten skall således förkastas.
16 Beträffande den andra åberopade grunden för att talan skall anses vara otillåten, det vill säga den som går ut på att även kommissionen har hänvisat till samma tekniska specifikation, nämligen datasystemet UNIX i ett meddelande om upphandling som publicerats efter det som avses i denna rättegång, skall det påpekas att även om man antar att kommissionen skulle vara underställd bestämmelserna i direktiv 77/62 och att den brutit mot dessa bestämmelser så skulle en sådan överträdelse inte rättfärdiga den överträdelse som kan ha begåtts av de nederländska myndigheterna.
17 Domstolen förkastar således även den andra åberopade grunden för att talan skulle vara otillåten.
Prövningen i sak
18 Kommissionen har först och främst anmärkt på att den upphandlande myndigheten i strid med vad som stadgas i artikel 9.5 i direktiv 77/62 och punkt 7 i bilaga 3 till direktivet underlåtit att nämna dels vilka personer som fick delta i anbudsöppningen, dels datum, tid och plats för denna.
19 Utan att förneka de faktiska omständigheterna har den nederländska regeringen gjort gällande att upplysningarna i fråga vore nödvändiga endast om anbudssökanden avsåg att begränsa möjligheterna att delta i anbudsöppningen men att eftersom anbudsöppningen i detta fall var offentlig och var och en som var intresserad fick delta var det inte nödvändigt att specificera vem som fick göra detta.
20 I detta avseende måste det först och främst konstateras att de upplysningar som avses i punkt 7 i bilaga 3 till direktiv 77/62 är obligatoriska och skall ovillkorligen lämnas. Som generaladvokaten med rätta påpekat i åttonde stycket i sitt yttrande gör dessa upplysningar det möjligt för potentiella leverantörer att få kännedom om sina konkurrenters identitet och kontrollera om de uppfyller de kvalitetskriterier som uppställs.
21 Det bör vidare beaktas att även om anbudsöppningen är offentlig och således öppen för alla som är intresserade, blir möjligheten att delta illusorisk när datum, tid och plats inte har angetts.
22 Den upphandlande myndigheten har således åsidosatt de skyldigheter som följer av artikel 9.5 i direktiv 77/62 genom att underlåta att publicera de upplysningar som avses i punkt 7 i bilaga 3 till detta direktiv.
23 Kommissionen gör för det andra gällande att anbudssökanden har åsidosatt artikel 7.6 i direktiv 77/62 och artikel 30 i fördraget genom underlåta att lägga till uttrycket »eller likvärdig» efter utpekandet av UNIX-systemet.
24 Den nederländska regeringen har gjort gällande att UNIX-systemet måste betraktas som en teknisk beskrivning som är allmänt erkänd av användarna inom informationsteknologin och att tillägget »eller likvärdig» är överflödigt.
25 Det bör påpekas att artikel 7.6 i direktiv 77/62 förbjuder föreskrifter om ett särskilt märke när föreskriften inte åtföljs av orden »eller likvärdig» och att syftet med upphandlingen inte får beskrivas på annat sätt än med tillräckligt preciserade och för samtliga berörda fullständigt begripliga specifikationer.
26 Det är emellertid ostridigt mellan parterna att UNIX-systemet inte är standardiserat och att det betecknar ett bestämt märke.
27 Den omständigheten att orden »eller likvärdig» inte lagts till efter beteckningen UNIX kan inte endast få företag som använder system som motsvarar UNIX att låta bli att besvara infordran av anbud, utan kan även, i strid med artikel 30 i fördraget, hindra importflödet inom Europeiska gemenskapen genom att förbehålla upphandlingen åt de leverantörer som använder det utpekade systemet.
28 Anbudssökanden borde således ha tillagt orden »eller likvärdig» efter beteckningen UNIX, såsom artikel 7.6 i direktiv 77/62 föreskriver.
29 Av det ovanstående följer att Konungariket Nederländerna har åsidosatt sina skyldigheter enligt direktiv 77/62 och artikel 30 i fördraget genom att underlåta att i meddelandet om upphandling precisera såväl vilka personer som fått delta i anbudsöppningen som datum, tid och plats för denna och genom att i listan över specifikationer införa en teknisk specifikation som hänvisar till en produkt av ett bestämt märke.
Beslut om rättegångskostnader
Rättegångskostnader
30 EEnligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall den förlorande parten ersätta rättegångskostnaderna. Konungariket Nederländerna har förlorat målet och skall därför förpliktas att betala rättegångskostnaderna.
Domslut
På dessa grunder beslutar
DOMSTOLEN
följande dom:
1) Genom att i meddelandet om upphandlingsförfarande i fråga underlåta att ange såväl vilka personer som tilläts delta i anbudsöppningen som datum, tid och plats för denna och genom att i listan över tekniska specifikationer införa en hänvisning till en produkt av ett bestämt märke, har Konungariket Nederländerna åsidosatt de skyldigheter som följer av rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor, såsom detta har ändrats genom rådets direktiv 80/767 och 88/295/EEG, liksom av artikel 30 i EEG-fördraget.
2) Konungariket Nederländerna skall betala rättegångskostnaderna.