62016TJ0043
ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (τρίτο τμήμα)
της 9ης Οκτωβρίου 2018 (
*1
)
«Προσφυγή ακυρώσεως – Ανταγωνισμός – Συγκεντρώσεις – Λιανική αγορά υπηρεσιών κινητών τηλεπικοινωνιών και χονδρική αγορά πρόσβασης και εκκίνησης κλήσεων στη Γερμανία – Αγορά της E‑Plus από την Telefónica Deutschland – Απόφαση με την οποία η πράξη συγκέντρωσης κηρύσσεται συμβατή με την εσωτερική αγορά και τη λειτουργία της συμφωνίας για τον ΕΟΧ – Εφαρμογή του σκέλους μη ΦΚΔ των τελικών δεσμεύσεων – Πράξεις μη δεκτικές προσφυγής – Απαράδεκτο»
Στην υπόθεση T‑43/16,
1&1 Telecom GmbH, με έδρα το Montabaur (Γερμανία), εκπροσωπούμενη από τους J.-O. Murach, δικηγόρο, και P. Alexiadis, solicitor,
προσφεύγουσα,
κατά
Ευρωπαϊκής Επιτροπής, εκπροσωπούμενης από τους N. Khan, M. Farley και C. Vollrath,
καθής,
υποστηριζόμενης από την
Telefónica Deutschland Holding AG, με έδρα το Μόναχο (Γερμανία), εκπροσωπούμενη από τους M. Bauer, H.-J. Freund και B. Herbers και από την K. Baubkus, δικηγόρους,
παρεμβαίνουσα,
με αντικείμενο αίτημα βάσει του άρθρου 263 ΣΛΕΕ περί ακυρώσεως φερόμενης αποφάσεως της Επιτροπής που διαλαμβάνεται στο έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 σχετικά με την εφαρμογή των διορθωτικών μέτρων για τους μη ΦΚΔ που προβλέπονται στις τελικές δεσμεύσεις οι οποίες κατέστησαν υποχρεωτικές με την απόφαση C(2014) 4443 τελικό της Επιτροπής, της 2ας Ιουλίου 2014, με την οποία μια πράξη συγκέντρωσης κηρύσσεται συμβατή με την εσωτερική αγορά και τη λειτουργία της συμφωνίας για τον ΕΟΧ, υπό την επιφύλαξη της τηρήσεως ορισμένων δεσμεύσεων (υπόθεση M.7018 – Telefónica Deutschland/E‑Plus),
ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τρίτο τμήμα),
συγκείμενο από τους S. Frimodt Nielsen, πρόεδρο, I. S. Forrester (εισηγητή) και E. Perillo, δικαστές,
γραμματέας: C. Heeren, διοικητική υπάλληλος,
έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 12ης Δεκεμβρίου 2017,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
Ιστορικό της διαφοράς
1
Με την απόφαση C(2014) 4443 τελικό, της 2ας Ιουλίου 2014, με την οποία μια πράξη συγκέντρωσης κηρύσσεται συμβατή με την εσωτερική αγορά και τη λειτουργία της συμφωνίας για τον ΕΟΧ (υπόθεση M.7018 – Telefónica Deutschland/E‑Plus), η Ευρωπαϊκή Επιτροπή κήρυξε την αγορά (στο εξής: συγκέντρωση) της E‑Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (στο εξής: E‑Plus) από την Telefónica Deutschland Holding AG (στο εξής: Telefónica Deutschland) συμβατή με την εσωτερική αγορά και με το άρθρο 57 της Συμφωνίας για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο (ΕΟΧ), υπό την επιφύλαξη της τηρήσεως από την Telefónica Deutschland ορισμένων τελικών δεσμεύσεων που επισυνάπτονται στην εν λόγω απόφαση (στο εξής: τελικές δεσμεύσεις). Οι τελικές δεσμεύσεις αποτελούνται από τρία σκέλη: το καλούμενο σκέλος «φορέας εκμετάλλευσης κινητού δικτύου» (στο εξής: σκέλος ΦΚΔ), το καλούμενο σκέλος «φορέας εκμετάλλευσης εικονικού κινητού δικτύου – κινητή διφυορρευματική πρόσβαση» (στο εξής: σκέλος ΦΕιΚΔ ΚΔΠ) και το καλούμενο σκέλος «φορέας εκμετάλλευσης άνευ δικτύου» (στο εξής: σκέλος μη ΦΚΔ).
2
Στο πλαίσιο του σκέλους ΦΚΔ, η Telefónica Deutschland δεσμεύεται, κατ’ ουσίαν, να εκμισθώσει ένα φάσμα συχνοτήτων σε νεοεισερχόμενο ΦΚΔ καθώς και να πωλήσει σε αυτόν ορισμένα στοιχεία ενεργητικού και του παράσχει ορισμένες υπηρεσίες που είναι αναγκαία για να αρχίσει να λειτουργεί ως νεοεισερχόμενος ΦΚΔ στη γερμανική αγορά (πώληση περιοχών του δικτύου, πώληση καταστημάτων, συμφωνία για την εθνική περιαγωγή και παθητική κοινή χρήση ραδιοφωνικού δικτύου).
3
Στο πλαίσιο του σκέλους ΦΕιΚΔ ΚΔΠ, η Telefónica Deutschland δεσμεύεται, κατ’ ουσίαν, να συνάψει συμφωνία για την πώληση του 20 % της συνδυασμένης δυναμικότητας δικτύου της οντότητας που θα προκύψει από τη συγκέντρωση σε έναν ή περισσότερους (κατ’ ανώτατο όριο τρεις) φορείς μη ΦΚΔ. Οι ιδιαίτεροι όροι συναλλαγών της συμφωνίας αυτής μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο διαπραγματεύσεως, αλλά πρέπει να τηρούν το ακόλουθο πλαίσιο: οι αγοραστές πρέπει να δεσμεύονται, για ολόκληρη την αρχική πενταετή διάρκεια της συμβάσεως, να αγοράσουν ορισμένη δυναμικότητα δικτύου και την αντίστοιχη ποσότητα κυκλοφορίας όσον αφορά υπηρεσίες φωνής, δεδομένων και σύντομων μηνυμάτων σε προκαθορισμένη τιμή η οποία δεν εξαρτάται από τον όγκο που πράγματι χρησιμοποιήθηκε· η Telefónica Deutschland πρέπει να συνάψει τέτοια συμφωνία με έναν τουλάχιστον αγοραστή πριν μπορέσει να πραγματοποιήσει τη συγκέντρωση· η Telefónica Deutschland δεσμεύεται να προσφέρει στους αγοραστές ένα πρόσθετο 10 % της συνδυασμένης δυναμικότητας δικτύου της οντότητας που θα προκύψει από τη συγκέντρωση υπό προκαθορισμένους όρους.
4
Στο πλαίσιο του σκέλους μη ΦΚΔ, η Telefónica Deutschland αναλαμβάνει μεταξύ άλλων τις ακόλουθες δεσμεύσεις (σημεία 77 και 78 των τελικών δεσμεύσεων):
«a)
πρόσβαση 2G/3G/4G για τις υφιστάμενες επιχειρήσεις χονδρικής πώλησης
Η [Telefónica Deutschland] δεσμεύεται να προσφέρει σε όλους τους ΦΕιΚΔ/σε όλους τους παρόχους υπηρεσιών που επί του παρόντος προμηθεύονται προϊόντα 2G/3G/4G από την [Telefónica Deutschland] ή από την E‑Plus τη δυνατότητα να παρατείνουν την ισχύ των υφιστάμενων κατά το χρονικό σημείο ολοκληρώσεως [της συγκεντρώσεως] συμβάσεών τους έως το τέλος του 2025 (ή έως προγενέστερο χρονικό σημείο κατά το οποίο η [Telefónica Deutschland] θα παύσει να προσφέρει προϊόντα 2G, 3G ή 4G στους δικούς της πελάτες).
Η [Telefónica Deutschland] θα αναλάβει την πρωτοβουλία να αποστείλει σε όλους τους υφιστάμενους ΦΕιΚΔ/παρόχους υπηρεσιών οι οποίοι έχουν συνάψει με την [Telefónica Deutschland] ή με την E‑Plus σύμβαση για την πρόσβαση στο δίκτυο 2G, 3G ή 4G, η οποία ισχύει κατά το χρονικό σημείο της ολοκληρώσεως, έγγραφο αυτοδεσμεύσεως με το οποίο παραιτείται έως το τέλος του 2025 (ή έως προγενέστερο χρονικό σημείο κατά το οποίο η [Telefónica Deutschland] θα παύσει να προσφέρει προϊόντα 2G, 3G ή 4G στους δικούς της πελάτες) από το διαλαμβανόμενο στην εν λόγω σύμβαση παροχής υπηρεσιών χονδρικής δικαίωμά της να προβεί σε τακτική καταγγελία. Το δικαίωμα έκτακτης καταγγελίας για σπουδαίο λόγο (όπως το δικαίωμα αυτό προβλέπεται από τον νόμο) δεν θίγεται.»
5
Στις 13 Μαρτίου 2015 δημοσιεύθηκε περίληψη της αποφάσεως C(2014) 4443 τελικό στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ 2015, C 86, σ. 10) και στις 15 Δεκεμβρίου 2015 δημοσιεύθηκε μη εμπιστευτικό κείμενο της εν λόγω αποφάσεως στον δικτυακό τόπο της Επιτροπής.
6
Στις 12 Δεκεμβρίου 2013 η προσφεύγουσα, 1&1 Telecom GmbH (στο εξής: προσφεύγουσα ή 1&1), συνήψε σύμβαση ΦΕιΚΔ με την E‑Plus βάσει της οποίας η E‑Plus παρέσχε στην 1&1 πρόσβαση στα δίκτυά της 2G/3G/4G (στο εξής: σύμβαση ΦΕιΚΔ με την E‑Plus).
7
Κατά το άρθρο της 10, η σύμβαση ΦΕιΚΔ με την E‑Plus συνήφθη για ελάχιστη διάρκεια τεσσάρων ετών. Με τη λήξη της ελάχιστης διάρκειας, η εν λόγω σύμβαση παρατείνεται αυτομάτως επ’ αόριστον, εκτός αν χωρήσει καταγγελία του ενός ή του άλλου μέρους πριν από τη λήξη της ελάχιστης διάρκειας ή σε μεταγενέστερο χρονικό σημείο, κατά τη λήξη κάθε ημερολογιακού τριμήνου, σε αμφότερες τις περιπτώσεις με έγγραφη προειδοποίηση δώδεκα μηνών.
8
Επιπλέον, το άρθρο 5, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, της συμβάσεως ΦΕιΚΔ με την E‑Plus ορίζει τα εξής:
«Στο μέτρο που η [1&1] προμηθεύεται υπηρεσίες ΦΕιΚΔ ή παρόμοιες υπηρεσίες και από τρίτους, η [1&1] δεσμεύεται να ενεργοποιήσει, κατά μέσο όρο ανά έτος, το 37 % κατά το πρώτο έτος μετά την έναρξη της εμπορίας, το 43 % από τον 13ο μήνα μετά την έναρξη της εμπορίας μέχρι τον 24ο μήνα και τουλάχιστον το 46 % από τον 25ο μήνα μέχρι τον 48ο μήνα (τέλος της ελάχιστης διάρκειας) του ετήσιου μέσου όρου (“Ελάχιστο μερίδιο αγοράς”) των νέων πελατών της κινητής τηλεφωνίας σε επίπεδο λιανικής που έχουν επιτυχώς ενεργοποιηθεί και που έχουν συνάψει σύμβαση διάρκειας τουλάχιστον 24 μηνών με βασική μηνιαία χρέωση, οι οποίοι είναι συνδεδεμένοι βάσει υπηρεσιών που παρέχονται πράγματι από την E‑Plus και επί των οποίων εφαρμόζονται οι τιμές του παραρτήματος 2 της παρούσας συμβάσεως, στο δίκτυο της E‑Plus ή σε οποιοδήποτε άλλο κινητό δίκτυο το οποίο συνδέεται με την E‑Plus από απόψεως εταιρικού δικαίου βάσει των άρθρων 15 επ. του γερμανικού νόμου για τις ανώνυμες και τις ετερόρρυθμες κατά μετοχές εταιρίες (AktG), χρησιμοποιώντας τις υπηρεσίες ΦΕιΚΔ ως πελάτες της 1&1 (“μερίδιο ακαθάριστου αριθμού νέων πελατών” [Gross Add Share]). Στο πλαίσιο της συνεργασίας, η [1&1] στοχεύει σε μερίδιο ακαθάριστου αριθμού νέων πελατών ύψους 50 % […]».
9
Το άρθρο 5, παράγραφος 1, τέταρτο και πέμπτο εδάφιο, της συμβάσεως ΦΕιΚΔ με την E‑Plus ορίζει επίσης ότι, σε περίπτωση μη τηρήσεως της συμβατικής υποχρεώσεως να ενεργοποιηθεί ορισμένο ποσοστό νέων πελατών στο δίκτυο της E‑Plus, η 1&1 υποχρεούται να καταβάλει στην E‑Plus χρηματική αποζημίωση.
10
Τέλος, το άρθρο 15, παράγραφος 7, της συμβάσεως ΦΕιΚΔ με την E‑Plus ορίζει ότι οι διαφορές από την εν λόγω σύμβαση εμπίπτουν στη δωσιδικία των δικαστηρίων του Ντίσελντορφ (Γερμανία).
11
Στις 27 Φεβρουαρίου 2015 η Telefónica Deutschland απέστειλε στην προσφεύγουσα έγγραφο αυτοδεσμεύσεως κατ’ εφαρμογήν των σημείων 77 και 78 των τελικών δεσμεύσεων (στο εξής: έγγραφο αυτοδεσμεύσεως). Στις 17 Αυγούστου 2015 η Telefónica Deutschland απέστειλε στην προσφεύγουσα έγγραφο που διευκρίνιζε συγκεκριμένους όρους του εγγράφου αυτοδεσμεύσεως (στο εξής: διευκρινιστικό έγγραφο). Τόσο το έγγραφο αυτοδεσμεύσεως όσο και το διευκρινιστικό έγγραφο συντάχθηκαν βάσει ενός τυποποιημένου υποδείγματος που προοριζόταν να αποσταλεί σε όλους τους ΦΕιΚΔ και σε όλους τους παρόχους υπηρεσιών που είχαν συνάψει συμβάσεις χονδρικής πρόσβασης με την Telefónica Deutschland.
12
Η ρήτρα 2 του εγγράφου αυτοδεσμεύσεως, που φέρει τον τίτλο «Παραίτηση από το δικαίωμα τακτικής καταγγελίας», ορίζει τα εξής:
«1.
Στο μέτρο που η [σύμβαση ΦΕιΚΔ με την E‑Plus] παρέχει στην E‑Plus τη δυνατότητα καταγγελίας [της συμβάσεως αυτής] [χωρίς λόγο] με παραγωγή αποτελεσμάτων πριν από τα μεσάνυχτα της 31ης Δεκεμβρίου 2025, η E‑Plus παραιτείται με το παρόν από το δικαίωμα αυτό τακτικής καταγγελίας δυνάμει της παρούσας ρήτρας 2 (“Παραίτηση”). Συνεπώς, με την παρούσα ρήτρα 2 απαγορεύεται τακτική καταγγελία από την E‑Plus παράγουσα αποτελέσματα σε ημερομηνία πριν από τα μεσάνυχτα της 31ης Δεκεμβρίου 2025, η δε καταγγελία αυτή είναι δυνατή, υπό τους όρους που προβλέπονται στη [σύμβαση ΦΕιΚΔ με την E‑Plus], το νωρίτερο τα μεσάνυχτα της 31ης Δεκεμβρίου 2025. Η ρήτρα 1, παράγραφος 2, ισχύει αντιστοίχως.
[…]
3.
Αν η [σύμβαση ΦΕιΚΔ με την E‑Plus] ανανεωθεί έως τα μεσάνυχτα της 31ης Δεκεμβρίου 2025 ή έως μεταγενέστερη ημερομηνία διότι, λόγω της Παραιτήσεως, δεν είναι πλέον δυνατή η καταγγελία της από την E‑Plus σε ημερομηνία πριν από τα μεσάνυχτα της 31ης Δεκεμβρίου 2025, η Παραίτηση πραγματοποιείται υπό την προϋπόθεση ότι οι υποχρεώσεις τις οποίες υπέχει η [1&1] και τις οποίες είχαν λάβει υπόψη τα συμβαλλόμενα μέρη όταν συμφώνησαν σχετικά με την αντιπαροχή [της 1&1] (παραδείγματος χάριν, η αγορά ελάχιστων ποσοτήτων), η μη συνδρομή των οποίων θα προκαλούσε ανισορροπία στη σχέση μεταξύ παρεχόμενων υπηρεσιών και αντιπαροχών, εξακολουθούν να ισχύουν από κοινού με τους υπόλοιπους συμβατικούς όρους, αν στη [σύμβαση ΦΕιΚΔ με την E‑Plus] καθορίζεται συγκεκριμένη ημερομηνία όσον αφορά τη διάρκεια των υποχρεώσεων αυτών και η ημερομηνία αυτή είναι η ημερομηνία κατά την οποία η [σύμβαση ΦΕιΚΔ με την E‑Plus] θα μπορούσε να είχε καταγγελθεί από την E‑Plus.»
13
Στις 18 Αυγούστου 2015 η προσφεύγουσα ενημέρωσε την Επιτροπή ότι «[ήταν] κατά βάση σύμφωνη με το περιεχόμενο του εγγράφου αυτοδεσμεύσεως».
14
Πλην όμως, από τις 3 Σεπτεμβρίου 2015, η προσφεύγουσα εξέφρασε επανειλημμένως στην Επιτροπή τις επιφυλάξεις της σχετικά με τη νομιμότητα της ρήτρας 2, παράγραφος 3, του εγγράφου αυτοδεσμεύσεως διότι, κατ’ αυτήν, οι τελικές δεσμεύσεις υποχρέωναν την Telefónica Deutschland να αποστείλει έγγραφο με το οποίο παραιτούνταν χωρίς όρους από το συμβατικό δικαίωμά της να προβεί σε τακτική καταγγελία της συμβάσεως ΦΕιΚΔ με την E‑Plus έως το τέλος του 2025.
15
Με ηλεκτρονική επιστολή της 28ης Σεπτεμβρίου 2015, η ομάδα που είχε αναλάβει τη συγκεκριμένη υπόθεση στο πλαίσιο της Γενικής Διεύθυνσης Ανταγωνισμού της Επιτροπής έκρινε κατ’ ουσίαν ότι η Telefónica Deutschland δεν είχε παραβεί τις τελικές δεσμεύσεις συμπεριλαμβάνοντας τη ρήτρα 2, παράγραφος 3, στο έγγραφο αυτοδεσμεύσεως (στο εξής: ηλεκτρονική επιστολή της 28ης Σεπτεμβρίου 2015). Η ηλεκτρονική επιστολή της 28ης Σεπτεμβρίου 2015 διευκρίνιζε ότι επρόκειτο απλώς για γνωμοδότηση των υπηρεσιών της Επιτροπής και όχι για απόφαση της Επιτροπής.
16
Κατόπιν της από 28 Σεπτεμβρίου 2015 ηλεκτρονικής επιστολής, η προσφεύγουσα επανέλαβε τις αιτιάσεις της μεταξύ άλλων σε έγγραφο της 9ης Οκτωβρίου 2015 το οποίο απέστειλε στον γενικό διευθυντή της Γενικής Διεύθυνσης Ανταγωνισμού της Επιτροπής. Με το έγγραφο αυτό, η προσφεύγουσα ζητούσε από την Επιτροπή να λάβει επίσημη απόφαση σχετικά με το ζήτημα της τηρήσεως των τελικών δεσμεύσεων από το έγγραφο αυτοδεσμεύσεως.
17
Με έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015, που έφερε την υπογραφή του γενικού διευθυντή της Γενικής Διεύθυνσης Ανταγωνισμού της Επιτροπής, ο εν λόγω γενικός διευθυντής έκρινε ότι «[οι] [τελικές] δεσμεύσεις δεν εμπ[όδιζαν] την Telefónica να συμπεριλάβει τη ρήτρα [2, παράγραφος 3,] στο κείμενο του εγγράφου αυτοδεσμεύσεως» και ότι «τούτο αντανακλ[ούσε] το γεγονός ότι σκοπός του όρου αυτού [ήταν] αποκλειστικώς να εξασφαλισθεί ότι η εμπορική ισορροπία που είχε επιτευχθεί διά της [συμβάσεως ΦΕιΚΔ με την E‑Plus] (όπως είχε αρχικώς αποτελέσει αντικείμενο διαπραγματεύσεως και συμφωνίας) δεν [ανατρεπόταν] συνεπεία της παρατάσεως της συμβάσεως αυτής δυνάμει των τελικών δεσμεύσεων». Κατά συνέπεια, ο γενικός διευθυντής της Γενικής Διεύθυνσης Ανταγωνισμού έκρινε ότι, «[υπό] το φως των ανωτέρω, [δεν του είχαν] προσκομιστεί, κατά το παρόν στάδιο, στοιχεία από τα οποία να προκύπτει ότι το έγγραφο αυτοδεσμεύσεως που είχε αποσταλεί από την Telefónica στις 4 Μαρτίου 2015 και είχε συμπληρωθεί στις 17 Αυγούστου από διευκρινιστικό έγγραφο [δεν ήταν] σύμφωνα προς τις τελικές δεσμεύσεις» και ότι «[σ]υνεπώς, κατά το παρόν στάδιο, δεν έ[βλεπε] να συντρέχουν λόγοι ώστε να αναλάβει πρόσθετες ενέργειες κατά της Telefónica ή να εκδώσει οποιαδήποτε απόφαση όσον αφορά την τήρηση των τελικών δεσμεύσεων από την Telefónica».
18
Η υπό κρίση προσφυγή βάλλει κατά φερόμενης αποφάσεως της Επιτροπής που διαλαμβάνεται στο παρατεθέν στη σκέψη 17 ανωτέρω έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 (στο εξής: έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015).
Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων
19
Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 29 Ιανουαρίου 2016, η προσφεύγουσα άσκησε την υπό κρίση προσφυγή.
20
Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 25 Φεβρουαρίου 2016, η Επιτροπή προέβαλε ένσταση απαραδέκτου δυνάμει του άρθρου 130, παράγραφος 1, του Κανονισμού Διαδικασίας του Γενικού Δικαστηρίου, με την οποία αμφισβητούσε τον νομότυπο χαρακτήρα της καταθέσεως του δικογράφου της προσφυγής. Με διάταξη της 22ας Ιουνίου 2016, 1&1 Telecom κατά Επιτροπής (T‑43/16, EU:T:2016:402), το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε την εν λόγω ένσταση απαραδέκτου.
21
Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 16 Μαρτίου 2016, η Telefónica Deutschland ζήτησε να παρέμβει στην παρούσα διαδικασία υπέρ της Επιτροπής. Με διάταξη της 14ης Σεπτεμβρίου 2016, ο πρόεδρος του τρίτου τμήματος του Γενικού Δικαστηρίου δέχθηκε την αίτηση παρεμβάσεως. Η Telefónica Deutschland κατέθεσε το υπόμνημα παρεμβάσεως και οι κύριοι διάδικοι κατέθεσαν τις παρατηρήσεις τους επ’ αυτού εντός των προθεσμιών που τους ετάχθησαν.
22
Παράλληλα με την υπό κρίση υπόθεση, η προσφεύγουσα, με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 5 Ιουνίου 2015 και το οποίο καταχωρίστηκε με αριθμό T‑307/15, άσκησε επίσης προσφυγή με αίτημα την ακύρωση της αποφάσεως C(2014) 4443 τελικό. Με δικόγραφο όμως που κατέθεσε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 11 Σεπτεμβρίου 2017, η προσφεύγουσα παραιτήθηκε και η υπόθεση T‑307/15 διαγράφηκε με διάταξη της 23ης Οκτωβρίου 2017, 1&1 Telecom κατά Επιτροπής (T‑307/15, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2017:773).
23
Η προσφεύγουσα ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
–
να ακυρώσει την απόφαση της Επιτροπής που διαλαμβάνεται στο έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015·
–
να διατάξει την Επιτροπή να υποχρεώσει την Telefónica Deutschland σε αποστολή ενός νέου εγγράφου αυτοδεσμεύσεως το οποίο να περιορίζεται αυστηρά στην υποχρέωση την οποία υπέχει η Telefónica Deutschland και η οποία διαλαμβάνεται στο σημείο 78 των τελικών δεσμεύσεων·
–
να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.
24
Η Επιτροπή ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
–
να απορρίψει την προσφυγή στο σύνολό της·
–
να καταδικάσει την προσφεύγουσα στα δικαστικά έξοδα.
25
Η Telefónica Deutschland ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
–
να απορρίψει την προσφυγή στο σύνολό της·
–
να καταδικάσει την προσφεύγουσα στα δικαστικά έξοδα.
Επί του παραδεκτού
26
Χωρίς να προβάλλει επισήμως ένσταση απαραδέκτου δυνάμει του άρθρου 130 του Κανονισμού Διαδικασίας, η Επιτροπή αμφισβητεί το παραδεκτό της προσφυγής στο σύνολό της.
Επί του πρώτου αιτήματος, που αφορά την ακύρωση του εγγράφου της 19ης Νοεμβρίου 2015
27
Η Επιτροπή, υποστηριζόμενη από την Telefónica Deutschland, αμφισβητεί το παραδεκτό του πρώτου αιτήματος της προσφεύγουσας για τον λόγο ότι το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 δεν συνιστά πράξη δεκτική προσφυγής ακυρώσεως δυνάμει του άρθρου 263 ΣΛΕΕ.
28
Ειδικότερα, η Επιτροπή υποστηρίζει, καταρχάς, ότι το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 απλώς εκφράζει γνώμη όσον αφορά τη συμβατότητα του εγγράφου αυτοδεσμεύσεως με τις τελικές δεσμεύσεις. Η έκφραση γνώμης δεν συνιστά πράξη δεκτική προσφυγής. Έπειτα, το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 δεν ήταν αναγκαίο λόγω της υπάρξεως της ταχείας διαδικασίας επιλύσεως των διαφορών την οποία προέβλεπαν οι τελικές δεσμεύσεις και της δωσιδικίας των δικαστηρίων του Ντίσελντορφ για την επίλυση όλων των διαφορών στο πλαίσιο της συμβάσεως ΦΕιΚΔ με την E‑Plus. Τέλος, το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 δεν παράγει έννομα αποτελέσματα έναντι της προσφεύγουσας διότι η έννομη σχέση μεταξύ της Telefónica Deutschland και της προσφεύγουσας διέπεται αποκλειστικώς από τις τελικές δεσμεύσεις και από τη σύμβαση ΦΕιΚΔ με την E‑Plus.
29
Η προσφεύγουσα αμφισβητεί την επιχειρηματολογία της Επιτροπής και υποστηρίζει ότι το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 όντως συνιστά πράξη δεκτική προσφυγής υπό την έννοια του άρθρου 263 ΣΛΕΕ.
30
Πρώτον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η μορφή του εγγράφου της 19ης Νοεμβρίου 2015 δεν είναι κρίσιμη για να καθοριστεί αν συνιστά πράξη δεκτική προσφυγής. Το εν λόγω έγγραφο καθορίζει οριστικώς τη θέση της Επιτροπής όσον αφορά τη νομιμότητα της ρήτρας 2, παράγραφος 3, του εγγράφου αυτοδεσμεύσεως. Επιπλέον, το έγγραφο αυτό παράγει έννομα αποτελέσματα για την προσφεύγουσα στο μέτρο που μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο επικλήσεως από την Telefónica Deutschland και αποκλείει την εφαρμογή μίας από τις δυνατότητες που υπάρχουν κατά τη λήξη της ελάχιστης διάρκειας της συμβάσεως ΦΕιΚΔ με την E‑Plus, ήτοι της παρατάσεώς της χωρίς υποχρέωση ελάχιστης αγοράς. Κατά τον τρόπο αυτό, το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 επιβάλλει επιβάρυνση στην προσφεύγουσα.
31
Δεύτερον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή και ο γενικός διευθυντής της Γενικής Διεύθυνσης Ανταγωνισμού είναι αρμόδιοι να αποφανθούν σχετικά με την ερμηνεία και την εφαρμογή των τελικών δεσμεύσεων. Ο δικαστής της Ευρωπαϊκής Ένωσης θα είναι κατά συνέπεια αρμόδιος να ελέγξει τη νομιμότητα της πραγματοποιηθείσας από την Επιτροπή ερμηνείας διότι διαφορετικά η προσφεύγουσα θα στερούνταν το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας.
32
Τρίτον, δεν ασκεί επιρροή το κατά πόσον το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 ήταν αναγκαίο ή αφορούσε νομικό ζήτημα. Ομοίως, δεν ασκεί επιρροή ούτε το γεγονός ότι ο κανονισμός (ΕΚ) 139/2004 του Συμβουλίου, της 20ής Ιανουαρίου 2004, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων (ΕΕ 2004, L 24, σ. 1), δεν προβλέπει πλαίσιο για την απόρριψη μέσω της λήψεως αποφάσεως των καταγγελιών περί μη τηρήσεως των δεσμεύσεων.
33
Στο πλαίσιο αυτό, υπενθυμίζεται καταρχάς ότι, κατά πάγια νομολογία σχετικά με το παραδεκτό των προσφυγών ακυρώσεως, προκειμένου να διαπιστωθεί αν πράξη είναι δεκτική τέτοιας προσφυγής, είναι αναγκαίο να εξετασθεί η ουσία της πράξεως αυτής, καθόσον η μορφή της είναι καταρχήν αδιάφορη συναφώς (αποφάσεις της 11ης Νοεμβρίου 1981, IBM κατά Επιτροπής, 60/81, EU:C:1981:264, σκέψη 9· της 17ης Ιουλίου 2008, Αθηναϊκή Τεχνική κατά Επιτροπής, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, σκέψεις 42 και 43, και της 19ης Ιανουαρίου 2017, Επιτροπή κατά Total και Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, σκέψη 35).
34
Κατά πάγια επίσης νομολογία, συνιστούν πράξεις ή αποφάσεις δυνάμενες να αποτελέσουν αντικείμενο προσφυγής ακυρώσεως μόνον τα μέτρα που παράγουν δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα ικανά να θίξουν τα συμφέροντα του προσφεύγοντος, μεταβάλλοντας ουσιωδώς τη νομική του κατάσταση (αποφάσεις της 11ης Νοεμβρίου 1981, IBM κατά Επιτροπής, 60/81, EU:C:1981:264, σκέψη 9· της 17ης Ιουλίου 2008, Αθηναϊκή Τεχνική κατά Επιτροπής, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, σκέψη 29, και της 19ης Ιανουαρίου 2017, Επιτροπή κατά Total και Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, σκέψη 36).
35
Επομένως, η προσφυγή ακυρώσεως επιτρέπεται καταρχήν να βάλλει μόνον κατά μέτρου με το οποίο καθορίζεται οριστικώς η θέση του οικείου θεσμικού οργάνου κατά το πέρας διοικητικής διαδικασίας. Αντιθέτως, τα ενδιάμεσα μέτρα, που κατατείνουν στην προετοιμασία της τελικής αποφάσεως, όπως επίσης και οι απλώς επιβεβαιωτικές ή οι αμιγώς εκτελεστικές πράξεις δεν μπορούν να θεωρηθούν πράξεις δεκτικές προσφυγής, καθόσον οι πράξεις αυτές δεν παράγουν δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα τα οποία είναι αυτοτελή σε σχέση με εκείνα της πράξεως του θεσμικού οργάνου της Ένωσης η οποία καταρτίζεται, επικυρώνεται ή εκτελείται (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις της 12ης Σεπτεμβρίου 2006, Reynolds Tobacco κ.λπ. κατά Επιτροπής, C‑131/03 P, EU:C:2006:541, σκέψη 55· της 6ης Δεκεμβρίου 2007, Επιτροπή κατά Ferriere Nord, C‑516/06 P, EU:C:2007:763, σκέψη 29, και της 19ης Ιανουαρίου 2017, Επιτροπή κατά Total και Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, σκέψη 37).
36
Εν προκειμένω, πρέπει συνεπώς να κριθεί αν, με το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015, η Επιτροπή εξέδωσε πράξη η οποία παράγει δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα ικανά να θίξουν τα συμφέροντα της προσφεύγουσας μεταβάλλοντας ουσιωδώς τη νομική της κατάσταση υπό την έννοια του άρθρου 263 ΣΛΕΕ.
37
Συναφώς, διαπιστώνεται καταρχάς ότι, με το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015, το περιεχόμενο του οποίου υπομνήσθηκε στη σκέψη 17 ανωτέρω, η Επιτροπή, κατ’ ουσίαν, αφενός, ερμήνευσε τις τελικές δεσμεύσεις υπό το παρόν πλαίσιο και, αφετέρου, έκρινε ότι δεν έπρεπε να ληφθούν μέτρα κατά της Telefónica Deutschland ούτε να εκδοθεί απόφαση σχετικά με την τήρηση των τελικών δεσμεύσεων.
38
Κατά πρώτον, στο μέτρο που το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015, σε συνδυασμό με την ηλεκτρονική επιστολή της 28ης Σεπτεμβρίου 2015, ερμηνεύει τις τελικές δεσμεύσεις υπό την έννοια ότι δεν εμποδίζουν την Telefónica Deutschland να συμπεριλάβει στο σώμα του εγγράφου αυτοδεσμεύσεως τη ρήτρα 2, παράγραφος 3, υπενθυμίζεται ότι, κατά πάγια νομολογία, η έκφραση γραπτής γνώμης ή η απλή δήλωση προθέσεως δεν μπορεί να αποτελέσει απόφαση δεκτική προσφυγής ακυρώσεως καθόσον δεν είναι ικανή να παραγάγει έννομα αποτελέσματα ούτε αποσκοπεί στην παραγωγή τέτοιων αποτελεσμάτων (διατάξεις της 2ας Σεπτεμβρίου 2009, E.ON Ruhrgas και E.ON Földgáz Trade κατά Επιτροπής, T‑57/07, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2009:297, σκέψη 31· της 12ης Φεβρουαρίου 2010, Επιτροπή κατά CdT, T‑456/07, EU:T:2010:39, σκέψη 55, και απόφαση της 15ης Ιουλίου 2015, Westfälische Drahtindustrie κ.λπ. κατά Επιτροπής, T‑393/10, EU:T:2015:515, σκέψη 96).
39
Βεβαίως, μολονότι η προτεινόμενη από την Επιτροπή ερμηνεία μιας νομικής διατάξεως δεν συνιστά πράξη δεκτική προσφυγής, όντως, όπως υποστηρίζει η προσφεύγουσα, η εφαρμογή της σε μια δεδομένη περίπτωση μπορεί, καταρχήν, να παραγάγει έννομα αποτελέσματα (βλ. διάταξη της 2ας Σεπτεμβρίου 2009, E.ON Ruhrgas και E.ON Földgáz Trade κατά Επιτροπής, T‑57/07, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2009:297, σκέψη 31 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
40
Πλην όμως, παρά τα όσα υποστηρίζει η προσφεύγουσα, διαπιστώνεται ότι, εν προκειμένω, το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 απλώς επιβεβαιώνει τις τελικές δεσμεύσεις χωρίς να μεταβάλλει τη νομική κατάσταση της προσφεύγουσας. Έστω και αν το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 λαμβάνει υπόψη πραγματικά στοιχεία που ανέκυψαν μετά την έκδοση της αποφάσεως C(2014) 4443 τελικό, ήτοι το έγγραφο αυτοδεσμεύσεως, κατ’ ουσίαν περιορίζεται σε επανάληψη του περιεχομένου των τελικών δεσμεύσεων χωρίς να περιέχει νέα πραγματικά ή νομικά στοιχεία σε σχέση με τις δεσμεύσεις αυτές (βλ., υπό την έννοια αυτή, διατάξεις της 7ης Δεκεμβρίου 2004, Internationaler Hilfsfonds κατά Επιτροπής, C‑521/03 P, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2004:778, σκέψη 47, και της 17ης Φεβρουαρίου 2011, RapidEye κατά Επιτροπής, T‑330/09, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2011:48, σκέψεις 28 και 29 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Ειδικότερα, ούτε το έγγραφο αυτοδεσμεύσεως ούτε το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 είναι ικανά να μεταβάλουν ουσιωδώς τη νομική κατάσταση της προσφεύγουσας, στο μέτρο που μόνον οι τελικές δεσμεύσεις διέπουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της Telefónica Deutschland και των μη ΦΚΔ φορέων που επιθυμούν να επωφεληθούν του σκέλους μη ΦΚΔ των τελικών δεσμεύσεων (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 7ης Φεβρουαρίου 2001, Inpesca κατά Επιτροπής, T‑186/98, EU:T:2001:42, σκέψη 51).
41
Το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 δεν συνιστά ούτε επανεξέταση των υποχρεώσεων της Telefónica Deutschland υπό το φως νέων και ουσιωδών πραγματικών περιστατικών, αλλά απλή επανάληψη των υποχρεώσεων αυτών, όπως προβλέπονται στις τελικές δεσμεύσεις και κατέστησαν υποχρεωτικές με την απόφαση C(2014) 4443 τελικό κατόπιν εξετάσεως της Επιτροπής. Επομένως, το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 είναι αμιγώς επιβεβαιωτική πράξη. Η υπό κρίση υπόθεση πρέπει συνεπώς να διακρίνεται από τις υποθέσεις εκείνες στις οποίες η προσβαλλόμενη πράξη κρίθηκε ότι δεν ήταν αμιγώς επιβεβαιωτική προγενέστερης αποφάσεως διότι είχε εκδοθεί βάσει πραγματικών και νομικών στοιχείων διαφορετικών από εκείνα που είχαν εξετασθεί προηγουμένως και βάσει λόγων διαφορετικών από εκείνους στους οποίους είχε θεμελιωθεί η προγενέστερη απόφαση (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 15ης Ιουλίου 2015, Westfälische Drahtindustrie κ.λπ. κατά Επιτροπής, T‑393/10, EU:T:2015:515, σκέψη 107).
42
Τούτο ισχύει κατά μείζονα λόγο καθόσον η Telefónica Deutschland δεν είναι αποδέκτρια του εγγράφου της 19ης Νοεμβρίου 2015 και καθόσον το έγγραφο αυτό δεν εκδόθηκε δυνάμει του άρθρου 8, παράγραφοι 4 και 5, του κανονισμού 139/2004. Το εν λόγω έγγραφο δεν είναι συνεπώς ικανό να μεταβάλει καθ’ οιονδήποτε τρόπο τις υποχρεώσεις της Telefónica Deutschland όπως αυτές προκύπτουν από τις τελικές δεσμεύσεις ούτε, συνεπώς, τη νομική κατάσταση τρίτου, όπως είναι η προσφεύγουσα, είτε γενικώς είτε έναντι της Telefónica Deutschland.
43
Εξάλλου, παρά τα όσα υποστηρίζει η προσφεύγουσα, το γεγονός ότι η Telefónica Deutschland ενδέχεται να επιδιώξει να χρησιμοποιήσει το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 προκειμένου να υποστηρίξει ότι η ρήτρα 2, παράγραφος 3, του εγγράφου αυτοδεσμεύσεως υποχρεώνει την προσφεύγουσα να τηρήσει τις προβλεπόμενες στο άρθρο 5, παράγραφος 1, της συμβάσεως ΦΕιΚΔ με την E‑Plus υποχρεώσεις ελάχιστης αγοράς έως το τέλος του 2025, σε περίπτωση παρατάσεως της συμβάσεως αυτής μέχρι την ως άνω ημερομηνία κατ’ εφαρμογήν των τελικών δεσμεύσεων, ουδόλως μεταβάλλει τη φύση του εν λόγω εγγράφου (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 1ης Δεκεμβρίου 2005, Ιταλία κατά Επιτροπής, C‑301/03, EU:C:2005:727, σκέψη 30 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, και διάταξη της 2ας Σεπτεμβρίου 2009, E.ON Ruhrgas και E.ON Földgáz Trade κατά Επιτροπής, T‑57/07, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2009:297, σκέψη 49). Ειδικότερα, όπως εκτέθηκε στις σκέψεις 40 έως 42 ανωτέρω, το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 περιορίζεται να επαναλάβει το περιεχόμενο των τελικών δεσμεύσεων χωρίς να προορίζεται να παραγάγει ίδια έννομα αποτελέσματα. Η ερμηνεία των τελικών δεσμεύσεων την οποία πραγματοποιεί η Επιτροπή στο εν λόγω έγγραφο δεν προσθέτει τίποτε στα εξ αυτών απορρέοντα δικαιώματα και υποχρεώσεις και δεν δεσμεύει με κανέναν τρόπο εθνικό δικαστήριο το οποίο θα κληθεί να αποφανθεί επί σχετικής διαφοράς μεταξύ των μερών.
44
Συνεπώς, το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015, καθόσον ερμηνεύει το περιεχόμενο των τελικών δεσμεύσεων, δεν συνιστά απόφαση αλλά απλή μη νομικώς δεσμευτική διακήρυξη στην οποία επιτρέπεται να προβεί η Επιτροπή στο πλαίσιο της εκ των υστέρων επιτηρήσεως της ορθής εφαρμογής των αποφάσεών της όσον αφορά τον έλεγχο των συγκεντρώσεων (βλ., κατ’ αναλογίαν, διάταξη της 17ης Φεβρουαρίου 2011, RapidEye κατά Επιτροπής, T‑330/09, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2011:48, σκέψη 44).
45
Κατά δεύτερον, στο μέτρο που με το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 κρίνεται ότι δεν πρέπει να ληφθούν κανενός είδους μέτρα κατά της Telefónica Deutschland και ότι δεν πρέπει να εκδοθεί απόφαση όσον αφορά την τήρηση των τελικών δεσμεύσεων σε απάντηση των σχετικών αιτημάτων της προσφεύγουσας, υπενθυμίζεται ότι, κατά πάγια νομολογία, δεν αρκεί ένα έγγραφο να έχει σταλεί από θεσμικό όργανο της Ένωσης στον αποδέκτη του, σε απάντηση αιτήματος του εν λόγω αποδέκτη, για να μπορεί το έγγραφο αυτό να χαρακτηρισθεί ως πράξη κατά την έννοια του άρθρου 263 ΣΛΕΕ με αποτέλεσμα να παρέχεται η δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής ακυρώσεως (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 28ης Οκτωβρίου 1993, Zunis Holding κ.λπ. κατά Επιτροπής, T‑83/92, EU:T:1993:93, σκέψη 30 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
46
Εν προκειμένω, διαπιστώνεται ότι η προσφεύγουσα δεν διαθέτει ατομικό δικαίωμα να υποχρεώσει την Επιτροπή να λάβει απόφαση με την οποία θα διαπιστώνει ότι η Telefónica Deutschland παρέβη τις τελικές δεσμεύσεις και θα λαμβάνει μέτρα για την αποκατάσταση συνθηκών αποτελεσματικού ανταγωνισμού δυνάμει του άρθρου 8, παράγραφοι 4 ή 5, του κανονισμού 139/2004, ακόμη και αν πληρούνταν οι προϋποθέσεις που θα δικαιολογούσαν μια τέτοια απόφαση (βλ., υπό την έννοια αυτή, διατάξεις της 27ης Ιανουαρίου 2015, UNIC κατά Επιτροπής, T‑338/14, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2015:59, σκέψη 29, και της 24ης Νοεμβρίου 2015, Delta Group agroalimentare κατά Επιτροπής, T‑163/15, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2015:911, σκέψεις 29 και 39). Το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 δεν μπορεί επομένως να συνιστά απόφαση ικανή να παραγάγει έννομα αποτελέσματα έναντι της προσφεύγουσας, δυνάμενα να μεταβάλουν τη νομική της κατάσταση.
47
Διαπιστώνεται ειδικότερα ότι ούτε ο κανονισμός 139/2004 ούτε ο κανονισμός (ΕΚ) 802/2004 της Επιτροπής, της 7ης Απριλίου 2004, για την εφαρμογή του κανονισμού 139/2004 (ΕΕ 2004, L 133, σ. 1), προβλέπει διαδικασία με την οποία τρίτοι σε σχέση με μια συγκέντρωση νομιμοποιούνται να υποβάλουν επίσημη καταγγελία στην Επιτροπή κατά των μερών της εν λόγω συγκεντρώσεως λόγω παραβάσεως των όρων που συνοδεύουν την απόφαση με την οποία η εν λόγω συγκέντρωση κηρύσσεται συμβατή με την εσωτερική αγορά, ακόμη και όταν οι ως άνω τρίτοι δυνητικώς ωφελούνται από τους όρους αυτούς. Έστω και αν τούτο συνιστά κενό στο πλαίσιο του ελέγχου των συγκεντρώσεων, η συμπλήρωση, ενδεχομένως, του κενού αυτού είναι έργο του νομοθέτη και όχι του δικαστή της Ένωσης.
48
Ως εκ τούτου, παρά τα όσα προβλέπονται στο άρθρο 7 του κανονισμού (ΕΚ) 773/2004 της Επιτροπής, της 7ης Απριλίου 2004, σχετικά με τη διεξαγωγή από την Επιτροπή των διαδικασιών δυνάμει των άρθρων [101 και 102 ΣΛΕΕ] (ΕΕ 2004, L 123, σ. 18), και στο άρθρο 12 του κανονισμού (ΕΕ) 2015/1589 του Συμβουλίου, της 13ης Ιουλίου 2015, περί λεπτομερών κανόνων για την εφαρμογή του άρθρου 108 ΣΛΕΕ (ΕΕ 2015, L 248, σ. 9), διαπιστώνεται ότι δεν υφίσταται υποχρέωση της Επιτροπής να απαντήσει σε ενδεχόμενες καταγγελίες που θα υποβληθούν λόγω μη τηρήσεως των αποφάσεων για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων με απόφαση δεκτική προσφυγής ακυρώσεως. Συνεπώς, η νομολογία σχετικά με την απόρριψη καταγγελίας για κρατικές ενισχύσεις δεν ασκεί επιρροή εν προκειμένω.
49
Επομένως, το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 με το οποίο η Επιτροπή ενημερώνει την προσφεύγουσα, κατ’ ουσίαν, ότι δεν θα αναλάβει μέτρα εις βάρος της Telefónica Deutschland δεν παράγει δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα ικανά να θίξουν τα συμφέροντα της προσφεύγουσας (βλ., υπό την έννοια αυτή, διατάξεις της 27ης Ιανουαρίου 2015, UNIC κατά Επιτροπής, T‑338/14, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2015:59, σκέψη 29, και της 24ης Νοεμβρίου 2015, Delta Group agroalimentare κατά Επιτροπής, T‑163/15, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2015:911, σκέψεις 29 και 39).
50
Εξάλλου, διαπιστώνεται ότι, εφόσον το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 δεν συνιστά απόφαση (βλ. σκέψη 44 ανωτέρω) και δεν παράγει δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα ικανά να θίξουν τα συμφέροντα της προσφεύγουσας (βλ. σκέψη 49 ανωτέρω), τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας με τα οποία επιδιώκει να αποδείξει ότι θίγεται άμεσα και ατομικά από το εν λόγω έγγραφο είναι αλυσιτελή (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 22ας Φεβρουαρίου 2005, Επιτροπή κατά max.mobil, C‑141/02 P, EU:C:2005:98, σκέψη 70, και διάταξη της 23ης Σεπτεμβρίου 2011, Vivendi κατά Επιτροπής, T‑567/10, μη δημοσιευθείσα, EU:T:2011:528, σκέψεις 16 και 25 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
51
Το συμπέρασμα που διατυπώνεται στις σκέψεις 44 και 49 ανωτέρω δεν τίθεται εν αμφιβόλω από το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι η απόρριψη του πρώτου αιτήματος ως απαράδεκτου είναι ικανή να θίξει το δικαίωμά της σε αποτελεσματική δικαστική προστασία.
52
Συναφώς, πρώτον, υπενθυμίζεται ότι οι ιδιώτες πρέπει να μπορούν να τύχουν αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας των δικαιωμάτων που αντλούν από την έννομη τάξη της Ένωσης. Το δικαίωμα δικαστικής προστασίας κατοχυρώθηκε επισήμως από τα άρθρα 6 και 13 της Συμβάσεως για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών, που υπογράφηκε στη Ρώμη στις 4 Νοεμβρίου 1950, καθώς και από το άρθρο 47 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το οποίο ορίζει ότι «[κ]άθε πρόσωπο του οποίου παραβιάστηκαν τα δικαιώματα και οι ελευθερίες που διασφαλίζονται από το δίκαιο της Ένωσης έχει δικαίωμα πραγματικής προσφυγής ενώπιον δικαστηρίου, τηρουμένων των προϋποθέσεων που προβλέπονται στο παρόν άρθρο».
53
Επιπλέον, κατά το άρθρο 19 ΣΕΕ, «[τ]α κράτη μέλη προβλέπουν τα ένδικα βοηθήματα και μέσα που είναι αναγκαία για να διασφαλίζεται η πραγματική δικαστική προστασία στους τομείς που διέπονται από το δίκαιο της Ένωσης».
54
Συνεπώς, η Συνθήκη ΛΕΕ, με το άρθρο 263, αφενός, και το άρθρο 267, αφετέρου, καθιέρωσε πλήρες σύστημα μέσων ένδικης προστασίας και διαδικασιών για τη διενέργεια του ελέγχου νομιμότητας των πράξεων των θεσμικών οργάνων, αναθέτοντας τον έλεγχο αυτό στον δικαστή της Ένωσης. Στο πλαίσιο του συστήματος αυτού, φυσικά ή νομικά πρόσωπα τα οποία δεν μπορούν, λόγω των προϋποθέσεων παραδεκτού που προβλέπονται στο άρθρο 263 ΣΛΕΕ, να προσβάλουν απευθείας τις πράξεις της Ένωσης, έχουν τη δυνατότητα να επικαλούνται ακυρότητα των πράξεων αυτών ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων και να ζητούν από τα εν λόγω δικαστήρια, τα οποία δεν είναι αρμόδια να διαπιστώσουν τα ίδια την ακυρότητα των πράξεων αυτών, να υποβάλλουν συναφώς στο Δικαστήριο προδικαστικά ερωτήματα.
55
Δεύτερον, υπενθυμίζεται ότι σκοπός του ελέγχου των συγκεντρώσεων είναι η παροχή στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις της προηγούμενης άδειας που απαιτείται για την υλοποίηση οποιασδήποτε πράξεως συγκεντρώσεως έχουσας ευρωπαϊκή διάσταση. Στο πλαίσιο του ελέγχου αυτού, οι εν λόγω επιχειρήσεις έχουν τη δυνατότητα να προτείνουν στην Επιτροπή την ανάληψη δεσμεύσεων ώστε η απόφαση της Επιτροπής να διαπιστώνει το συμβατό της πράξεως που σχεδιάζουν με την εσωτερική αγορά (απόφαση της 6ης Ιουλίου 2010, Ryanair κατά Επιτροπής, T‑342/07, EU:T:2010:280, σκέψη 448).
56
Ανάλογα με το στάδιο εξελίξεως της διοικητικής διαδικασίας, οι προτεινόμενες δεσμεύσεις πρέπει να είναι τέτοιας φύσεως ώστε η Επιτροπή είτε να αποφανθεί ότι η κοινοποιηθείσα πράξη δεν εγείρει πλέον σοβαρές αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητά της με την εσωτερική αγορά κατά το στάδιο της προκαταρκτικής έρευνας (άρθρο 6, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004) είτε να κρίνει ότι αίρονται οι αμφιβολίες που είχαν επισημανθεί στο πλαίσιο της εμπεριστατωμένης έρευνας (άρθρο 18, παράγραφος 3, σε συνδυασμό με το άρθρο 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004). Κατά συνέπεια, οι δεσμεύσεις αυτές, μπορούν, καταρχάς, να αποτρέψουν την κίνηση της διαδικασίας εμπεριστατωμένης έρευνας και, ακολούθως, να αποκλείσουν το ενδεχόμενο εκδόσεως αποφάσεως κρίνουσας ασύμβατη προς την εσωτερική αγορά τη σκοπούμενη πράξη (απόφαση της 6ης Ιουλίου 2010, Ryanair κατά Επιτροπής, T‑342/07, EU:T:2010:280, σκέψη 449).
57
Πράγματι, το άρθρο 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004 παρέχει στην Επιτροπή τη δυνατότητα να συνοδεύσει την απόφαση που κρίνει συμβατή προς την εσωτερική αγορά μια συγκέντρωση κατ’ εφαρμογήν του κριτηρίου που θέτει το άρθρο 2, παράγραφος 2, του εν λόγω κανονισμού με την επιβολή προϋποθέσεων και επιβαρύνσεων που θα διασφαλίζουν ότι οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις θα τηρήσουν τις δεσμεύσεις που ανέλαβαν απέναντί της με σκοπό να κριθεί συμβατή με την εσωτερική αγορά η συγκέντρωση (απόφαση της 6ης Ιουλίου 2010, Ryanair κατά Επιτροπής, T‑342/07, EU:T:2010:280, σκέψη 450).
58
Από αυτό καθεαυτό το γράμμα του άρθρου 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004 προκύπτει επομένως ότι η Επιτροπή δύναται, με απόφασή της, να καταστήσει υποχρεωτικές τις δεσμεύσεις που προτείνουν οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις, όταν είναι ικανές να καταστήσουν την κοινοποιηθείσα πράξη συγκεντρώσεως συμβατή προς την εσωτερική αγορά (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 6ης Ιουλίου 2010, Ryanair κατά Επιτροπής, T‑342/07, EU:T:2010:280, σκέψη 452).
59
Κατά τον τρόπο αυτό, καθιστώντας υποχρεωτική δεδομένη συμπεριφορά ενός επιχειρηματία έναντι τρίτων, μια απόφαση που εκδίδεται δυνάμει του άρθρου 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004 μπορεί εμμέσως να συνεπάγεται έννομα αποτελέσματα erga omnes τα οποία η ενδιαφερόμενη επιχείρηση δεν θα μπορούσε να είχε προκαλέσει μόνη της.
60
Εν προκειμένω, διαπιστώνεται ότι, βάσει των τελικών δεσμεύσεων, η Telefónica Deutschland επωμίσθηκε τη νομικώς δεσμευτική υποχρέωση να «αναλάβει την πρωτοβουλία να» αποστείλει έγγραφο αυτοδεσμεύσεως σε όλους τους υφιστάμενους ΦΕιΚΔ ή παρόχους υπηρεσιών οι οποίοι είχαν συνάψει σύμβαση για την πρόσβαση στο δίκτυο 2G, 3G ή 4G με την ίδια ή με την E‑Plus, με το οποίο παραιτείται από το διαλαμβανόμενο στην επίμαχη σύμβαση παροχής υπηρεσιών χονδρικής συμβατικό δικαίωμά της να προβεί σε τακτική καταγγελία έως το τέλος του 2025 (σημείο 78 των τελικών δεσμεύσεων). Υπό τις συνθήκες αυτές, οι τελικές δεσμεύσεις παρήγαγαν εμμέσως έννομα αποτελέσματα υπέρ των τρίτων που ενέπιπταν στις διατάξεις του σκέλους μη ΦΚΔ, η τήρηση των οποίων υπόκειται στον έλεγχο των αρμόδιων εθνικών δικαστηρίων, υπό την επιφύλαξη των προνομίων που αναγνωρίζονται συναφώς στην Επιτροπή από το δίκαιο της Ένωσης. Συνεπώς, υπό την επιφύλαξη της δυνατότητας της Επιτροπής να διαπιστώσει παράβαση των τελικών δεσμεύσεων και να λάβει τα μέτρα που κρίνει κατάλληλα με απόφαση που εκδίδει δυνάμει του άρθρου 8, παράγραφοι 4 και 5, του κανονισμού 139/2004, είναι καθ’ όλα επιτρεπτό στους τρίτους που εμπίπτουν στις διατάξεις του σκέλους μη ΦΚΔ, στους οποίους μπορεί να συγκαταλέγεται η προσφεύγουσα, να επικαλεσθούν τις τελικές δεσμεύσεις ενώπιον των αρμόδιων εθνικών δικαστηρίων. Θα είναι εν συνεχεία έργο των δικαστηρίων αυτών να αποφανθούν επί τέτοιων διαφορών σχετικών με την εφαρμογή των τελικών δεσμεύσεων. Στο πλαίσιο αυτό, οποιαδήποτε γνώμη εκφράζεται από την Επιτροπή σχετικά με την ερμηνεία που αρμόζει στις τελικές δεσμεύσεις συνιστά απλώς πιθανή ερμηνεία η οποία, σε αντίθεση με τις αποφάσεις που λαμβάνονται δυνάμει του άρθρου 288 ΣΛΕΕ, λειτουργεί απλώς ως παραίνεση και δεν δεσμεύει τα αρμόδια εθνικά δικαστήρια. Εξάλλου, δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, τα ως άνω δικαστήρια δύνανται ή οφείλουν να υποβάλουν προδικαστικό ερώτημα στο Δικαστήριο σχετικά με το κύρος ή την ερμηνεία των τελικών δεσμεύσεων ή της αποφάσεως C(2014) 4443 τελικό.
61
Τούτο ισχύει κατά μείζονα λόγο εν προκειμένω, καθόσον η διαφορά μεταξύ της προσφεύγουσας και της Telefónica Deutschland αφορά τον τρόπο με τον οποίο η δεύτερη εφαρμόζει τις συμβατικές υποχρεώσεις της εκ της συμβάσεως ΦΕιΚΔ με την E‑Plus, όπως οι υποχρεώσεις αυτές τροποποιήθηκαν από τις τελικές δεσμεύσεις. Από το δε άρθρο 15, παράγραφος 7, της συμβάσεως ΦΕιΚΔ με την E‑Plus προκύπτει ρητώς ότι οι διαφορές από την εν λόγω σύμβαση εμπίπτουν στη δωσιδικία των δικαστηρίων του Ντίσελντορφ.
62
Υπό το πρίσμα όλων των ανωτέρω, πρέπει να κριθεί ότι το έγγραφο της 19ης Νοεμβρίου 2015 δεν συνιστά πράξη έχουσα τον χαρακτήρα αποφάσεως, δεκτική προσφυγής ακυρώσεως δυνάμει του άρθρου 263 ΣΛΕΕ. Συνεπώς, το πρώτο αίτημα της προσφεύγουσας πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτο.
Επί του δευτέρου αιτήματος, με το οποίο ζητείται να διαταχθεί η Επιτροπή να υποχρεώσει την Telefónica Deutschland σε αποστολή νέου εγγράφου αυτοδεσμεύσεως
63
Η Επιτροπή, υποστηριζόμενη από την Telefónica Deutschland, προβάλλει ότι το δεύτερο αίτημα είναι απαράδεκτο καθόσον συνιστά απόπειρα να εξασφαλισθεί επιδίκαση αποζημιώσεως υπό τη μορφή διαταγής.
64
Συναφώς, όπως ορθώς υποστηρίζει η Επιτροπή, από πάγια νομολογία προκύπτει ότι δεν εναπόκειται στο Γενικό Δικαστήριο να απευθύνει διαταγές στα θεσμικά όργανα της Ένωσης (αποφάσεις της 24ης Ιουνίου 1986, AKZO Chemie και AKZO Chemie UK κατά Επιτροπής, 53/85, EU:C:1986:256, σκέψη 23, και της 24ης Ιανουαρίου 1995, Ladbroke Racing κατά Επιτροπής, T‑74/92, EU:T:1995:10, σκέψη 75).
65
Συνεπώς, πρέπει να κριθεί ότι το δεύτερο αίτημα είναι απορριπτέο ως απαράδεκτο καθώς και, συνακόλουθα, η προσφυγή στο σύνολό της.
Επί των δικαστικών εξόδων
66
Κατά το άρθρο 134, παράγραφος 1, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Εν προκειμένω, δεδομένου ότι η προσφεύγουσα ηττήθηκε, πρέπει να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδά της καθώς και στα δικαστικά έξοδα της Επιτροπής και της Telefónica Deutschland, σύμφωνα με τα αιτήματά τους, εξαιρουμένων των εξόδων στα οποία υποβλήθηκε η Επιτροπή στο πλαίσιο της ενστάσεως απαραδέκτου που απορρίφθηκε με τη διάταξη της 22ας Ιουνίου 2016, 1&1 Telecom κατά Επιτροπής (T‑43/16, EU:T:2016:402).
Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τρίτο τμήμα)
αποφασίζει:
1)
Απορρίπτει την προσφυγή.
2)
Η 1&1 Telecom GmbH θα φέρει τα δικαστικά έξοδά της καθώς και τα δικαστικά έξοδα της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και της Telefónica Deutschland Holding AG, εξαιρουμένων των εξόδων στα οποία υποβλήθηκε η Επιτροπή στο πλαίσιο της ενστάσεως απαραδέκτου που απορρίφθηκε με τη διάταξη της 22ας Ιουνίου 2016, 1&1 Telecom κατά Επιτροπής (T‑43/16, EU:T:2016:402).
Frimodt Nielsen
Forrester
Perillo
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο στις 9 Οκτωβρίου 2018.
(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η αγγλική.