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Gericht: KG Berlin 5. Zivilsenat
Entscheidungsname: Telefonnummernpflicht
Entscheidungsdatum: 09.11.2018
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: 5 U 185/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:1109.5U185.17.00
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 17 Abs 2a S 1 Nr 7 ApoBetrO, § 312g Abs 2 BGB, § 3 UWG, § 3a UWG,
§ 8 Abs 1 S 1 UWG
Zitiervorschlag: KG Berlin, Urteil vom 09. November 2018 – 5 U 185/17 –, juris
  
Unterlassungsansprüche u.a. bei einem ausgeschlossenen Widerrufsrecht
Orientierungssatz
1. Eine Versandapotheke hat es zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen auf ih-
rer Internetseite gegenüber Verbrauchern Vertragsabschlüsse über den Versand von Arznei-
mitteln anzubieten bzw. anbieten zu lassen, ohne den Hinweis zu erteilen, dass der Kunde als
Voraussetzung für die Arzneimittelbelieferung mit seiner Bestellung eine Telefonnummer an-
zugeben hat, unter der er durch pharmazeutisches Personal der Apotheke auch mittels Ein-
richtungen der Telekommunikation ohne zusätzliche Gebühren beraten wird.(Rn.20)
2. Ein generell ausgeschlossenes Widerrufsrecht kann ebenfalls zu einem Unterlassungsan-
spruch führen. Der generelle Ausschluss des Widerrufsrechts rechtfertigt sich nicht durch den
Ausnahmekatalog des § 312g Abs. 2 BGB.(Rn.20)(Rn.24)
Fundstellen
GRUR-RR 2019, 183-184 (red. Leitsatz und Gründe)
CR 2019, 254 (red. Leitsatz und Gründe)
PharmR 2019, 311-313 (red. Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend LG Berlin 16. Zivilkammer, 21. November 2017, 16 O 389/16, Urteil
Tenor
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin
vom 21. November 2017 - 16 O 389/16 – wird zurückgewiesen.
II.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz zu tragen.
III.
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Dieses und das erstinstanzliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
1 Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im ange-
fochtenen Urteil (nachfolgend: "LGU" nebst Seitenzahl des Urteilsumdrucks) mit den fol-
genden Ergänzungen Bezug genommen:
2 Der Kläger hat beantragt, zu erkennen:
3 1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zu-
widerhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise
Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen am
Vorstand der Beklagten, zu unterlassen,
4 a) im Rahmen geschäftlicher Handlungen auf der Internetseite www.....de gegen-
über Verbrauchern Vertragsabschlüsse über den Versand von Arzneimitteln an-
zubieten bzw. anbieten zu lassen, ohne den Hinweis zu erteilen, dass der Kunde
als Voraussetzung für die Arzneimittelbelieferung mit seiner Bestellung eine Te-
lefonnummer anzugeben hat, unter der er durch pharmazeutisches Personal der
Apotheke auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation ohne zusätzliche
Gebühren beraten wird und
5 b) nachfolgende oder mit diesen inhaltsgleiche Bestimmungen in Verträge mit
Verbrauchern über die Lieferung von Arzneimittel einzubeziehen, sowie sich auf
die Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge, geschlossen nach
dem 1. April 1977, zu berufen:
6 [6. Ausschluss des Widerrufsrechts
 
[Das Widerrufsrecht besteht, soweit die Parteien nichts anderes vereinbart ha-
ben, u.a. nicht bei folgenden Verträgen:
 
Verträge zur Lieferung von Waren, die schnell verderben können oder deren Ver-
fallsdatum schnell überschritten würde.
 
Verträge zur Lieferung versiegelter Waren, die aus Gründen des Gesundheits-
schutzes oder der Hygiene nicht zur Rückgabe geeignet sind, wenn ihre Versie-
gelung nach der Lieferung entfernt wurde.
 
Verträge zur Lieferung von Waren, die nicht vorgefertigt sind und für deren Her-
stellung eine individuelle Auswahl oder Bestimmung durch den Verbraucher
maßgeblich ist oder die eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Verbrau-
chers zugeschnitten sind.]
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Hierzu gehören auch Arzneimittel. Da wir nicht überprüfen können, ob
nach der Lieferung ein sachgemäßer Umgang mit den Medikamenten
gewährleistet war, kommen diese nicht mehr in den Handel und werden
zu Ihrer Sicherheit entsorgt. Aus diesem Grund ist bei Arzneimitteln die
Widerrufsmöglichkeit ausgeschlossen.
7 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 200 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Januar 2017 zu zahlen.
8 Die Beklagte hat beantragt,
9 die Klage abzuweisen.
10 Das Landgericht hat die Beklagte klageantragsgemäß auf lauterkeitsrechtlicher Grundla-
ge zur Unterlassung und Zahlung verurteilt (LGU 2).
11 Die Beklagte hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese
form- und fristgerecht begründet. Die Beklagte setzt sich in einzelnen Punkten mit dem
angefochtenen Urteil auseinander, wiederholt, präzisiert und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen.
12 Die Beklagte beantragt,
13 das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. November 2017 zum gerichtlichen Ak-
tenzeichen 16 O 389/16 abzuändern und die Klage abzuweisen.
14 Der Kläger beantragt,
15 die Berufung zurückzuweisen.
16 Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Landgerichts und wiederholt und vertieft
hierzu sein erstinstanzliches Vorbringen.
17 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den in beiden Instanzen vorge-
tragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsnieder-
schriften Bezug genommen.
B.
18 Die - zulässige - Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht
auf lauterkeitsrechtlicher Grundlage zur Unterlassung und Abmahnkostenerstattung ver-
urteilt.
I.
19 Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nach den Regeln der Brüssel-Ia-VO
hat das Landgericht zutreffend angenommen (LGU 4) und steht zwischen den Parteien
auch nicht in Streit. Gleiches gilt für die Annahme der Sachbefugnis des Klägers nach § 8
Abs. 3 Nr. 3 UWG (LGU 5) und der grundsätzlichen Anwendbarkeit deutschen Sachrechts
nach den Regeln der Rom-II-VO (LGU 4 f.).
II.
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20 Zu Recht hat das Landgericht einen Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Be-
klagte wegen nicht ordnungsgemäß eingeholter Kundentelefonnummer angenommen
(LGU 5-7). Die Beurteilung, dass letzteres einen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1
Satz 1, §§ 3, 3a UWG i.V. mit § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBetrO auslöst, entspricht einhel-
liger Rechtsprechung (OLG Karlsruhe, Urt. v. 09.02.2018 – 4 U 87/17 – juris-Rn. 43-53;
LG Dessau-Roßlau, Urt. v. 08.02.2017 – 3 O 42/16; LG Stuttgart, Urt. v. 23.02.2017 – 44
O 6/17 – juris-Rn. 19-35). Gleiches gilt für die Annahme des Unterlassungsanspruchs we-
gen der Klausel zum generell ausgeschlossenen Widerrufsrecht gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1,
§§ 3, 3a UWG i.V. mit §§ 355, 312g, 307 BGB (LGU 7 f.), was gleichfalls einhelliger ober-
gerichtlicher Rechtsprechung zur aktuellen Rechtslage entspricht (OLG Karlsruhe, Urt. v.
09.02.2018 – 4 U 87/17 – juris-Rn. 54-61; OLG Naumburg, Urt. v. 22.06.2017 – 9 U 17/17
– juris-Rn. 37-53). Dem schließt sich der Senat an. Die Berufungsbegründung ändert dar-
an nichts. Deren Argumente sind bereits nahezu umfassend widerlegt durch die zutref-
fenden Ausführungen in der hier angefochtenen Entscheidung und den vorstehend an-
geführten, beiden Parteien hinlänglich bekannten Judikaten. Der Senat stimmt dem al-
len einschränkungslos zu und verweist – zwecks Vermeidung von Wiederholungen – ins-
gesamt darauf. Mit Blick auf die Berufungsangriffe ist ergänzend lediglich das Folgende
auszuführen:
1.
21 Entgegen der Berufung ist die in den Niederlanden ansässige Beklagte “eine Apotheke
mit Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel gemäß § 11a des Apothe-
kengesetzes” i.S. von § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBetrO. Dass die Niederlande in der Mit-
gliedstaaten-Übersicht nach § 73 Abs. 1 Satz 3 AMG stehen ändert daran nichts. Das be-
scheinigt nur die Erfüllung der von § 11a ApoG geforderten Standards, befreit aber nicht
von der Einhaltung weiterer inländischer Versandhandelsvorschriften wie der hier in Re-
de stehenden. Denn nach § 73 Abs. 1 Nr. 1a AMG muss die (sonach zunächst einmal nur
“dem Grunde nach” erlaubte) Einfuhr deutschen Vorschriften zum Versandhandel genü-
gen (zutreffend LG Stuttgart, Urt. v. 23.02.2017 – 44 O 6/17 KfH, juris-Rn. 29). Entspre-
chendes gilt für das von der Berufung angeführte EU-Versandhandelsapothekenlogo.
2.
22 Zu Unrecht hält die Berufung die auf die Beklagte anwendbare Regelung des § 17
Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBetrO für einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Europäische
Warenverkehrsfreiheit. Auch hierzu hat bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt
(LGU 6; ebenso das dort zitierte Landgericht Stuttgart). Die Telefonnummernpflicht gilt
für die Beklagte gleichermaßen wie für inländische Versandhandelsapotheken. Dass sie
für inländische Präsenzapotheken nicht gilt, findet seine sachliche Berechtigung in dem
Umstand, dass dort eine insoweit ggf. notwendige (unerfragte) Beratung beim Warener-
werb unmittelbar vor Ort möglich ist.
3.
23 Entgegen dem Berufungsvorbringen ist der hier in Rede stehende Verstoß auch geeig-
net, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern
spürbar zu beeinträchtigen, § 3a UWG, und zwar schon deshalb, weil bei Verstößen ge-
gen Vorschriften die - wie hier - dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen, die
Spürbarkeit zu vermuten und nur - wie hier aber nicht - ganz ausnahmsweise zu vernei-
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nen ist (siehe nur Senat Magazindienst 2018, 824, 827; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Fed-
dersen, UWG, 36. Aufl., Rn. 1.102 m.w.N.).
4.
24 Der generelle Ausschluss des Widerrufsrechts rechtfertigt sich nicht durch den Ausnah-
mekatalog des § 312g Abs. 2 BGB:
25 Ob – wie die Berufung meint - verschriebene Fertigarzneimittel i.S. von Nr. 1 “eindeutig
auf die persönlichen Verhältnisse des Verbrauchers zugeschnitten sind”, erscheint schon
sehr zweifelhaft; sonstige Fertigarzneimittel sind es jedenfalls nicht, das behauptet auch
die Berufung nicht.
26 Arzneimittel sind keine Waren, die generell und stets i.S. von Nr. 2 “schnell verderben”
können. Die Annahme eines “rechtlichen Verderbens” erscheint als eine – interessen-
geleitete – semantische Kunstkonstruktion, die aber dem Gesetzeswortlaut und dem er-
kennbaren Gesetzgeberwillen, ein generelles Widerrufsausschlussrecht hier gerade nicht
herzugeben, ersichtlich zuwiderläuft.
27 Die Ausnahme der Versiegelungsentfernung i.S. von Nr. 3 kann gegebenenfalls je nach
Einzelfall eingreifen, muss es aber jedenfalls nicht stets und immer, sodass auch dies
den von der Beklagten praktizierten generellen Widerrufsausschluss nicht rechtfertigt.
28 Wegen allen diesbezüglichen weiteren Berufungsvorbringens zum Widerrufsausschluss
wird nochmals explizit auf alle - zutreffenden – Ausführungen in der angefochtenen Ent-
scheidung und in den bereits angeführten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Karls-
ruhe und Naumburg verwiesen. Ob die gesetzliche Regelung hierzu (wie auch zur Tele-
fonnummerneinforderung), so wie sie getroffen worden ist, zweckmäßig oder gar begrü-
ßenswert erscheint, unterliegt nicht der Beurteilung der Gerichte.
III.
29 Nach allem war auch die Abmahnung berechtigt, weshalb das Landgericht dem Kläger
zutreffend einen diesbezüglichen Erstattungsanspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zuge-
sprochen hat, was die Berufung auch nicht gesondert angreift.
C.
30 Die Entscheidung zu den Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die
Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen (ebenso OLG Karlsruhe, Urt. v.
09.02.2018 – 4 U 87/17 – juris-Rn. 64 f.; OLG Naumburg, Urt. v. 22.06.2017 – 9 U 17/17 –
juris-Rn. 57-65).