62016CC0163(01)
CONCLUSÕES COMPLEMENTARES DO ADVOGADO‑GERAL
MACIEJ SZPUNAR
apresentadas em 6 de fevereiro de 2018 (
1
)
Processo C‑163/16
Christian Louboutin,
Christian Louboutin SAS
contra
van Haren Schoenen BV
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo rechtbank Den Haag (Tribunal de Haia, Países Baixos)]
«Reabertura da fase oral do processo — Reenvio prejudicial — Marcas — Recusa de registo ou nulidade — Forma — Conceito — Características tridimensionais dos produtos — Cor»
I. Introdução
1.
No presente processo, o rechtbank Den Haag (tribunal de Haia, Países Baixos) convida o Tribunal de Justiça a pronunciar‑se sobre a interpretação do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95/CE (
2
).
2.
Em 28 de fevereiro de 2017, o Tribunal de Justiça decidiu remeter o processo à Nona Secção. Em 6 de abril de 2017 realizou‑se uma audiência. Em 22 de junho de 2017, apresentei as minhas primeiras conclusões neste processo.
3.
A Nona Secção decidiu, em 13 de setembro de 2017, nos termos do artigo 60.o, n.o 3, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, remeter o processo ao Tribunal, para efeitos da sua reatribuição a uma formação de julgamento mais importante. Posteriormente, o Tribunal de Justiça reatribuiu o processo à Grande Secção.
4.
Por despacho de 12 de outubro de 2017, Louboutin e Christian Louboutin (C‑163/16, não publicado, EU:C:2017:765), o Tribunal de Justiça decidiu reabrir a fase oral do processo e convidou as partes interessadas a participar numa nova audiência.
II. Quadro jurídico
A.
Direito da União
5.
O artigo 3.o da Diretiva 2008/95, sob a epígrafe «Motivos de recusa ou de nulidade», dispõe no seu n.o 1, alínea b), e alínea e), ponto iii):
«1.   Será recusado o registo ou ficarão sujeitos a declaração de nulidade, uma vez efetuados, os registos relativos:
[…]
b)
A marcas desprovidas de caráter distintivo;
[…]
e)
A sinais constituídos exclusivamente:
[…]
iii)
pela forma que confira um valor substancial ao produto;
[…]».
B.
Convenção Benelux
6.
Nos Países Baixos, o direito das marcas é regulado pela Convenção Benelux em matéria de propriedade intelectual (marcas e desenhos ou modelos), assinada em Haia, em 25 de fevereiro de 2005, pelo Reino da Bélgica, pelo Grão‑Ducado do Luxemburgo e pelo Reino dos Países Baixos (a seguir «Convenção Benelux»).
7.
O artigo 2.1 da Convenção Benelux, sob a epígrafe «Sinais suscetíveis de constituir uma marca Benelux», dispõe que, «[t]odavia, não podem ser protegidos como marcas os sinais exclusivamente constituídos por uma forma imposta pela própria natureza do produto, que confere um valor substancial ao produto ou que é necessária para obtenção de um resultado técnico.»
III. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça
8.
Em resposta ao convite dirigido aos interessados referidos no artigo 23.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, Christian Louboutin e a sociedade Louboutin SAS (a seguir, em conjunto, «Louboutin»), Van Haren Schoenen BV (a seguir «Van Haren»), os Governos alemão, francês e do Reino Unido, bem como a Comissão Europeia, apresentaram as suas observações na audiência que teve lugar em 14 de novembro de 2017 (
3
). Foi nesta fase do processo que os interessados tiveram uma segunda oportunidade para apresentar as suas observações orais sobre a questão prejudicial, formulada da seguinte forma: «[o] conceito de “forma”, na aceção do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva [2008/95], limita‑se às características tridimensionais dos produtos, como os seus contornos, medidas e volume (expressas em três dimensões), ou inclui também outras características (não tridimensionais) do produto, como a cor?»
IV. Análise
A.
Recapitulação da interpretação proposta nas minhas primeiras conclusões e objeto das presentes conclusões
9.
Nas minhas primeiras conclusões, efetuei uma análise que me levou a considerar que um sinal que combina a cor e a forma é suscetível de ser abrangido pela proibição do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95 (
4
).
10.
Por conseguinte, propus ao Tribunal de Justiça que respondesse à questão prejudicial submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio que o artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95 deve ser interpretado no sentido de que pode ser aplicado a um sinal constituído pela forma do produto e que reivindica a proteção para uma determinada cor.
11.
Nos n.os 28 a 41 das minhas primeiras conclusões, a título subsidiário, apresentei as minhas reflexões quanto à qualificação da marca controvertida. Afirmei que a marca controvertida devia ser equiparada a um sinal constituído pela forma do produto e que reivindica a proteção para uma cor relacionada com essa forma, em vez de uma marca constituída por uma cor por si só.
12.
Todavia, conforme assinalei no n.o 31 das minhas primeiras conclusões, considero que a qualificação da marca controvertida constitui uma apreciação factual que, no caso em apreço, deve ser efetuada pelo órgão jurisdicional de reenvio.
13.
O mesmo sucede no que se refere à resposta a dar à questão de saber se a cor vermelha da sola confere um valor substancial ao produto. Afigura‑se que a posição do órgão jurisdicional de reenvio é clara a este respeito e que parte da premissa de que se deve responder afirmativamente a esta questão.
14.
Não obstante, nos n.os 70 a 72 das minhas primeiras conclusões, afirmei na minha proposta de resposta à questão prejudicial que a análise que pretende demonstrar se está em causa uma forma que confere um valor substancial ao produto na aceção do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95 — e, por conseguinte, se esta disposição é ou não aplicável no caso em apreço — refere‑se exclusivamente ao valor intrínseco da forma e não deve ter em conta a atratividade exercida pelo produto que decorre da reputação desta marca ou do seu titular. Partindo desta premissa, formulei a segunda parte da minha proposta de resposta à questão prejudicial nos seguintes termos: «O conceito de forma que “confira um valor substancial” ao produto, na aceção desta disposição, refere‑se exclusivamente ao valor intrínseco da forma e não permite ter em conta a reputação da marca ou do seu titular.»
15.
Abordarei nas presentes conclusões os aspetos referidos na audiência de 14 de novembro de 2017, de modo que a análise que figura nas minhas primeiras conclusões será complementada por considerações sobre os diferentes pontos de vista dos interessados.
16.
Neste espírito, irei em primeiro lugar desenvolver as minhas considerações a respeito da qualificação da marca controvertida face às posições apresentadas pelos interessados na audiência de 14 de novembro de 2017. Em seguida, apreciarei o impacto do Regulamento de Execução (UE) 2017/1431 (
5
), que tem por objeto o conceito de «marca de posição», na análise das minhas primeiras conclusões relativas à qualificação da marca controvertida. Em seguida, formularei observações complementares quanto à interpretação do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95, no contexto, por um lado, da relação entre esta diretiva e a Diretiva (UE) 2015/2436 (
6
) e, por outro lado, da ratio do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95. Por último, abordarei as consequências da solução que desaprovei nas minhas primeiras conclusões, mas que foi defendida por vários interessados na última audiência, segundo a qual o interesse de manter no domínio público determinadas características dos produtos pode ser tomado em consideração no âmbito do controlo do caráter distintivo.
B.
Considerações complementares sobre a qualificação da marca controvertida
17.
Nas minhas primeiras conclusões, como acabei de recordar de forma breve, estava disposto a qualificar a marca controvertida como sinal constituído pela forma do produto e que reivindica a proteção para uma cor relacionada com essa forma, em vez de marca de cor (
7
).
18.
Após ouvir os interessados na audiência de 14 de novembro de 2017, estou ainda menos disposto a qualificar a marca controvertida como marca constituída por uma cor por si só.
19.
Em resposta a uma questão do Tribunal de Justiça colocada na audiência de 14 de novembro de 2017, Louboutin pronunciou‑se no sentido de que a marca controvertida é um sinal que pode ser descrito da seguinte forma: por um lado, a sola está delimitada no espaço por linhas que permitem desenhá‑la, e é delimitada pela cor vermelha e, por outro, a sola tem uma forma que corresponde à delimitação no espaço da cor vermelha. Assim, segundo o titular da marca controvertida, é a cor que delimita a forma e — o que aparentemente é uma consequência natural desta primeira constatação — esta forma corresponde à delimitação espacial da cor.
20.
Por conseguinte, afigura‑se que, no caso em apreço, não se trata de uma forma totalmente abstrata ou de uma forma cuja importância seja negligenciável, o que permite justificar a constatação de que a marca controvertida reivindica a proteção para uma determinada cor enquanto tal, sem qualquer delimitação no espaço. Pouco importa que a forma da sola possa variar em função dos diferentes modelos de sapatos. Trata‑se sempre não de outra parte de um sapato mas de uma forma da sola. Neste contexto, não se pode deixar de ter em consideração, por um lado, o princípio de que uma marca deve ser entendida como um todo e, por outro, que a proteção de que beneficia o titular da marca respeita não apenas a sinais idênticos ao sinal objeto do pedido de registo mas também aos que são semelhantes a este sinal.
21.
Além disso, duvido que a cor vermelha possa cumprir a função essencial da marca e identificar o seu titular quando esta cor seja utilizada fora do seu contexto específico, isto é, independentemente da forma da sola. Em todo caso, não creio que era esse o efeito pretendido pelo titular ao apresentar o pedido de registo da marca controvertida.
22.
Concluindo, à luz das considerações que figuram nos n.os 29 a 41 das minhas primeiras conclusões, bem como das considerações anteriores, entendo que a marca controvertida deveria ser equiparada a um sinal constituído pela forma do produto e que reivindica a proteção para uma cor relacionada com esta forma, em vez de uma marca constituída por uma cor por si só.
C.
Considerações complementares sobre a aplicabilidade do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), da Diretiva 2008/95 aos sinais constituídos pela forma do produto e por uma determinada cor
1. Impacto da qualificação de uma marca como «marca de posição» na aceção do Regulamento de Execução 2017/1431 na aplicabilidade do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95
23.
No n.o 32 das minhas primeiras conclusões, observei que a Diretiva 2008/95 e a jurisprudência do Tribunal de Justiça não atribuem consequências jurídicas à qualificação de uma marca como «marca de posição». O Governo alemão partilhou deste ponto de vista na audiência de 14 de novembro de 2017. Além disso, conforme também referi no n.o 32 das minhas primeiras conclusões, a qualificação como «marca de posição» não impede, por si só, que se considere que a mesma marca é constituída pela forma do produto e, por conseguinte, que é suscetível de ser abrangida pela proibição prevista no artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95, uma vez que esta última categoria, isto é, as marcas constituídas pela forma do produto, inclui igualmente os sinais que representam uma parte ou um elemento do produto em causa.
24.
Na audiência de 14 de novembro de 2017, Louboutin alegou que o artigo 3.o, n.o 3, alínea d), do Regulamento de Execução 2017/1431 define a marca de posição indicando de que modo deve ser representada no produto. Segundo Louboutin, a marca controvertida respeita os critérios fixados nesta definição.
25.
Na mesma ordem de ideias, à semelhança da posição de vários interessados antes da reabertura da fase oral, os Governos alemão, francês e do Reino Unido, bem como a Comissão, alegaram na audiência de 14 de novembro de 2017 que a marca controvertida deve ser qualificada de marca de posição. Só o Governo francês referiu especificamente o Regulamento de Execução 2017/1431.
26.
Todavia, em meu entender, os argumentos relativos ao Regulamento de Execução 2017/1431 não são suscetíveis de pôr em causa as considerações recordadas no n.o 23 das presentes conclusões (
8
).
27.
O Regulamento de Execução 2017/1431 é aplicável a partir de 1 de outubro de 2017 e complementa o sistema de marcas da União Europeia baseado no Regulamento n.o 207/2009 (
9
), que foi substituído, a partir de 1 de outubro de 2017 pelo Regulamento (UE) 2017/1001 (
10
). Entretanto, o Regulamento n.o 207/2009 foi alterado pelo Regulamento (UE) n.o 2015/2424 (
11
), que entrou em vigor em 23 de março de 2016. O artigo 7.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), deste primeiro regulamento, que retoma os termos do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95 foi alterado no sentido de que os sinais constituídos exclusivamente por uma «forma ou por outra característica que confira um valor substancial aos produtos» (
12
) serão recusados no registo (
13
).
28.
Daqui decorre que o artigo 3.o, n.o 3, alínea d), do Regulamento de Execução n.o 2017/1431, relativo à «marca de posição», foi integrado no sistema de marcas da União que previamente admitiu que não é necessário que o sinal seja constituído pela «forma» para ser abrangido pelo motivo de recusa ou de nulidade que corresponde ao motivo previsto no artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95.
29.
Por conseguinte, o artigo 3.o, n.o 3, alínea d), do Regulamento de Execução 2017/1431 não foi conceitualizado enquanto «definição» do tipo de marca que, em todo caso, não pode ser abrangido pelo motivo de recusa ou de nulidade que corresponde ao motivo previsto no artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95. Com efeito, é agora claro que, no sistema de marcas da União, a distinção entre «forma» e «outras características» não é relevante no contexto deste motivo de recusa ou de nulidade.
30.
Pela mesma razão, o artigo 3.o, n.o 3, alínea d), do Regulamento de Execução 2017/1431 não permite sustentar que, em qualquer caso, uma marca de posição é totalmente independente da forma do produto, sobretudo quando se trata de um sinal que representa uma parte ou um elemento do produto em causa.
31.
É verdade que o Regulamento de Execução 2017/1431 distingue, por um lado, a «marca de posição», referida no seu artigo 3.o, n.o 3, alínea d), e, por outro, a «marca de forma» e a «marca de cor», referidas, respetivamente, no artigo 3.o, n.o 3, alínea c), e n.o 3, alínea f), do mesmo regulamento.
32.
Dito isto, observo que o artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95 visa, não as «marcas de forma», mas os sinais constituídos exclusivamente pela forma que confere um valor substancial ao produto (
14
).
33.
De resto, o artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento de Execução 2017/1431 não contém a lista exaustiva dos tipos de marcas suscetíveis de serem registados nem as definições dos tipos de marcas mencionados nesta disposição. Por um lado, o artigo 3.o, n.o 4, deste regulamento prevê a possibilidade de ser apresentado um pedido de registo de uma marca se esta «não for abrangida por nenhum dos tipos enumerados no n.o 3» deste artigo. Por outro, tal número designa apenas a forma como uma marca deve ser representada «[s]empre que o pedido disser respeito a um dos tipos descritos nas alíneas a) a j)», do Regulamento 2017/1431. Com efeito, afigura‑se que o artigo 3.o, n.o 3, deste regulamento limita‑se a especificar a forma como os tipos de marcas mais utilizados devem ser representados no procedimento de registo. Assim, os sinais que são híbridos de vários tipos de marcas referidos no artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento n.o 2017/1431 são conformes ao sistema de marcas da União. Neste contexto, recordo que o facto de a marca controvertida ter sido registada como marca figurativa não impede a sua qualificação como «marca constituída pela forma do produto».
34.
Tendo em conta o exposto, bem como as considerações que figuram no n.o 32 das minhas primeiras conclusões, entendo que o conceito de «marca de posição» que figura no artigo 3.o, n.o 3, alínea d), do Regulamento de Execução 2017/1431 no sistema do direito da União não é suscetível de mitigar as minhas considerações sobre a aplicabilidade do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95 a um sinal constituído pela forma do produto e que reivindica a proteção para uma determinada cor.
2. Alcance do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95 em relação ao artigo 4.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2015/2436
35.
A Diretiva 2008/95 será substituída pela Diretiva 2015/2436, cuja data limite de transposição está prevista para 14 de janeiro de 2019. O artigo 4.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2015/2436, que corresponde ao motivo de recusa ou de nulidade previsto no artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95, refere‑se aos sinais constituídos exclusivamente «por uma forma ou por outra característica que confira um valor substancial aos produtos».
36.
Nas minhas primeiras conclusões, questionei se o facto de o legislador não ter considerado necessário prever disposições transitórias para resolver potenciais conflitos entre as duas diretivas sucessivas podia indicar que tinha considerado que o regime jurídico de tais sinais era o mesmo no âmbito destas diretivas (
15
).
37.
Segundo o Governo do Reino Unido, esta falta de disposições transitórias não permite tirar conclusões quanto ao efeito retroativo. Este Governo observou que não existiam disposições transitórias no que se refere às disposições que alteram outros aspetos do direito das marcas, nomeadamente o artigo 14.o da Diretiva 2015/2436, que limita às pessoas singulares a defesa do nome próprio e que permite a uma pessoa utilizar o seu nome e endereço sem violação de uma marca, ao passo que, nos termos do artigo 6.o da Diretiva 2008/95 esta defesa está igualmente acessível às pessoas coletivas.
38.
No entanto, não se afigura totalmente justificado equiparar as alterações ao artigo 3.o, n.o 1, alínea e), da Diretiva 2008/95 às que dizem respeito à defesa do nome próprio, referida no artigo 6.o desta diretiva e no artigo 14.o da Diretiva 2015/2436.
39.
A defesa do próprio nome constitui uma limitação dos direitos exclusivos do titular da marca que pode proibir terceiros de utilizar um sinal idêntico à marca. Com efeito, as alterações introduzidas pela Diretiva 2015/2436 não limitam os direitos do titular da marca. Pelo contrário, esta diretiva reforça o monopólio do titular da marca e, ao mesmo tempo, limita os direitos de terceiros, de modo que as empresas e as sociedades já não podem invocar a defesa do nome próprio.
40.
Em todo o caso, esta flutuação dos efeitos da marca não é suscetível de afetar a validade da própria marca. O acervo das marcas composto pelas marcas já registadas e pelas que ainda podem ser registadas permanece, assim, intacto tanto no antigo como no novo regime. Pouco importa o regime sob o qual é registada uma marca, uma vez que o novo regime alterará apenas a situação de terceiros que não são pessoas singulares.
41.
Todavia, esta lógica dificilmente pode ser aplicada em relação aos motivos de recusa ou de nulidade que figuram no artigo 3.o, n.o 1, alínea e), da Diretiva 2008/95. É neste contexto que importa questionar qual o impacto da alteração do âmbito do alcance do motivo de recusa ou de nulidade no direito das marcas da União no termo do prazo de transposição da Diretiva 2015/2436. Será possível antecipar a multitude de pedidos de declaração de nulidade das marcas após a data limite de transposição da nova diretiva? Por outro lado, caso se considere que as marcas registadas sob o antigo regime não são podem ser abrangidas pelas proibições previstas no artigo 4.o, n.o 1, alínea e), da Diretiva 2015/2436 correspondente ao artigo 3.o, n.o 1, alínea e), da Diretiva 2008/95, pode ocorrer um depósito maciço de marcas antes dessa data?
42.
Para além destas considerações, entendo que a inexistência de disposições transitórias na Diretiva 2015/2436 constitui apenas um indício a favor da interpretação do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95, segundo a qual esta disposição é aplicável aos sinais constituídos pela forma do produto que reivindicam a proteção para uma determinada cor. É sobretudo a ratio desta disposição que constitui o principal argumento da minha análise (
16
).
3. Ratio do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95
43.
Na audiência, vários interessados abordaram a ratio do motivo de recusa ou de nulidade previsto no artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95.
44.
Os Governos alemão e do Reino Unido, bem como a Van Haren, alegaram que esta disposição impede uma utilização abusiva de marcas que pode conduzir à criação de monopólios anticoncorrenciais.
45.
Assim, o Governo alemão privilegia a tese segundo a qual o artigo 3.o, n.o 1, alínea e), da Diretiva 2008/95 impede uma monopolização das formas de produto que — devido às suas características — devem ser mantidas no domínio público de maneira duradoura a fim de permitir a sua utilização a todos os intervenientes do mercado. Ora, afigura‑se que este Governo considera que as características estéticas, referidas no artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95, têm uma dinâmica própria no sentido de que a sua atratividade pode variar em função da moda.
46.
Na mesma ordem de ideias, Louboutin aparentemente alega que, no domínio estético, não é necessário manter a disponibilidade das características essenciais do produto de uma forma duradoura nos termos do direito das marcas, uma vez que estas características não têm um período de vida económica suficientemente longo para justificar essa proteção.
47.
Sou sensível à tese avançada na audiência por Louboutin e pelo Governo alemão, segundo a qual a atratividade das características estéticas tem a sua própria dinâmica, uma vez que as características procuradas e apreciadas pelo público podem variar em função da moda. Esta dinâmica inerente às características que conferem um valor substancial ao produto não impede, em minha opinião, uma interpretação do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95 no sentido de que esta disposição é aplicável no caso de um sinal constituído pela forma do produto e que reivindica a proteção para uma determinada cor.
48.
Nas conclusões que apresentei no processo Hauck (
17
), referi que a apreciação que visa determinar se a forma em causa «confere um valor substancial ao produto», devido, por exemplo, às suas características estéticas, implica necessariamente que se tenha em consideração a perspetiva do consumidor médio. Todavia, a maneira como o consumidor perceciona a forma em causa não é um critério decisivo de apreciação. A fim de atingir o objetivo previsto no artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95, designadamente, assegurar que as formas que atraem público continuem à disposição dos intervenientes do mercado, há que ter em conta tanto a perceção do sinal em causa pelo público relevante como as consequências económicas que resultarão do facto de esse sinal estar reservado a uma única empresa.
49.
A título subsidiário, questiono se — contrariamente ao que alega Louboutin — a importância da perceção do público no âmbito da aplicação do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95 não é favorável a uma interpretação teleológica desta disposição. Neste caso, é a interpretação mais flexível do conceito de «forma» na aceção deste artigo que prevalece sobre a sua interpretação literal.
50.
O artigo 3.o, n.o 1, alíneas e), pontos i) e ii), da Diretiva 2008/95 refere‑se às características definidas previamente e de forma duradoura, que decorrem da natureza do próprio produto, uma vez que são, respetivamente, «compostas pela própria natureza do produto» ou «necessárias para obter um resultado técnico». Por conseguinte, no que respeita a estas, observo que a forma como o público perceciona os produtos não é suscetível de alterar esta situação, mesmo que seja possível obter um resultado técnico por outras formas (
18
).
51.
O artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95 permite recusar uma marca ou declará‑la nula quando as suas características conferem um valor substancial ao produto. Por conseguinte, esta disposição permite assegurar que uma característica continua a estar disponível para todos os intervenientes no mercado durante o período em que esta característica tem particular impacto no valor do produto. A partir do momento em que tal já não é o caso — nomeadamente, como afirmam alguns interessados, por as preferências do público se terem alterado e essa característica já não ser procurada e apreciada pelo público — a marca em causa deixa de poder ser abrangida pela proibição referida no artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95.
52.
Seguindo esta hipótese, o artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95, contrariamente aos motivos de recusa ou de nulidade referidos no artigo 3.o, n.o 1, alíneas e), pontos i) e ii), desta diretiva, seria relativo a características que dependem de fatores exógenos.
53.
Assim, se a resposta à questão de saber quais são as características que conferem «valor substancial ao produto» dependia de fatores exógenos, nomeadamente, da perceção do público, seria incoerente, no caso de um sinal que chama a especial atenção do público, excluir da aplicabilidade dessa disposição um sinal constituído pela forma do produto e que reivindica a proteção para uma determinada cor. Com efeito, o que conta na perceção do público não é a distinção entre marcas de forma, de cor ou de posição, mas a identificação da origem do produto baseada na impressão de conjunto de um sinal.
54.
Além disso, o facto de as características que conferem um valor substancial ao produto serem, em parte, determinadas pela perceção do público não permite, em minha opinião, ter em conta a reputação da marca ou do seu titular na apreciação que visa determinar se a forma em causa «[confere] um valor substancial ao produto» na aceção do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95 (
19
). Com efeito, se se aceitasse que o conceito de «forma [que confere] um valor substancial ao produto», é, ainda que parcialmente, determinado pelas características consideradas atrativas pelo público, seria necessário excluir as características relacionadas com a reputação da marca ou do seu titular, de modo a impedir que a atratividade criada por essa reputação seja atribuída a uma forma que, em si mesmo, não é atrativa. Caso contrário, o motivo de recusa ou de nulidade previsto no artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95 poderia ser interpretado de forma demasiado ampla e inadequada em relação ao seu objetivo, recordado no n.o 48 das presentes conclusões.
55.
Tendo em conta o exposto, considero que a referência à perceção do público enquanto fator que, entre outros, determina as características que conferem um valor substancial ao produto milita a favor da interpretação do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95 segundo a qual esta disposição é aplicável aos sinais constituídos pela forma do produto e que reivindicam a proteção para uma cor relacionada com essa forma.
D.
Qualificação da marca controvertida sob a perspetiva do artigo 3.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2008/95
56.
Nas minhas primeiras conclusões, propus duas abordagens no âmbito do presente pedido de decisão prejudicial.
57.
A primeira consiste em considerar que o artigo 3.o, n.o 1, alínea e), da Diretiva 2008/95 pode ser interpretado de forma ampla. A segunda consiste em ter em conta o interesse de manter determinados sinais no domínio público, no âmbito do exame do caráter distintivo de um sinal na aceção do artigo 3.o, n.o 1, alínea b), desta diretiva, em relação a todos os sinais que se confundem com um aspeto do produto em causa, inclusivamente no que respeita a outras categorias de sinais cuja disponibilidade é limitada.
58.
Enquanto nas minhas primeiras conclusões manifestei a minha preferência pela primeira abordagem, na audiência, parece que os Governos alemão, francês e do Reino Unido, assim como a Comissão defenderam a segunda abordagem. Observo que os referidos interessados, por unanimidade, partiram da premissa de que a marca controvertida deve ser entendida enquanto marca de posição que não se encontra abrangida pelo artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95.
59.
É neste contexto que irei alargar as minhas primeiras conclusões. Estas observações adicionais podem revelar‑se úteis para o órgão jurisdicional de reenvio na hipótese de o Tribunal de Justiça considerar no seu futuro acórdão que, no caso vertente, o artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95 não é suscetível de ser aplicado. Em todo o caso, estou convencido de que uma reflexão aprofundada poderá permitir ao Tribunal de Justiça apreciar sob todos os seus aspetos a questão em causa no presente processo.
60.
Nos n.os 45 e 46 das minhas primeiras conclusões, manifestei‑me no sentido de que resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça, nomeadamente do acórdão Libertel (
20
), que no âmbito da análise do caráter distintivo de um sinal constituído por uma cor por si só, há que apreciar se o seu registo não é contrário ao interesse geral de não limitar indevidamente a disponibilidade das cores para os restantes operadores que oferecem produtos ou serviços do mesmo tipo. Partindo desta premissa, concluí que quando se trata de sinais que se confundem com o aspeto do produto, na apreciação do seu registo devem ser tidas em conta as mesmas considerações que subjazem o referido artigo 3.o, n.o 1, alínea e), da Diretiva 2008/95.
61.
No acórdão Libertel (
21
), o Tribunal de Justiça baseou a sua posição relativa à apreciação do caráter distintivo das marcas de cor na premissa de que o número de cores que o público está apto a distinguir é pouco elevado pelo facto de o mesmo raramente ter a possibilidade de comparar diretamente produtos com diferentes tonalidades de cores (
22
).
62.
Isto é ainda mais válido no que respeita a marcas qualificadas como marcas de posição em relação às quais a proteção do direito das marcas é reivindicada para uma determinada cor. Afigura‑se até que o número de cores que pode efetivamente ser aposto numa sola de sapato para identificar a sua origem é ainda mais limitado, uma vez que as tonalidades de negro, cinzento e castanho são, na prática, sistematicamente desprovidas de caráter distintivo devido à sua frequente utilização pelos operadores do mercado.
63.
Neste contexto, observo que, na apreciação do caráter distintivo de um sinal, é igualmente necessário ter em conta a jurisprudência relativa aos sinais tridimensionais, nos termos da qual, na medida em que os consumidores médios não têm o hábito de presumir a origem comercial dos produtos com base em sinais que se confundem com o aspeto desses mesmos produtos, tais sinais apenas são distintivos se divergirem significativamente da norma ou dos hábitos do setor (
23
).
64.
A este respeito, recordo que, no despacho proferido no processo X Technology Swiss/IHMI (
24
), o Tribunal de Justiça não deu provimento a uma parte de um fundamento invocado pela recorrente que considerava que o Tribunal Geral, no âmbito do processo de recurso relativo ao registo de uma marca caracterizada por uma cor laranja sob a forma de capuz que cobre a extremidade de cada artigo de malha para calçar, errou ao não ter efetuado uma distinção entre as marcas tridimensionais e as marcas de posição no âmbito da apreciação do caráter distintivo da marca. Foi neste contexto que o Tribunal de Justiça não rejeitou as considerações do Tribunal Geral segundo as quais o critério decisivo para determinar se um sinal tem, ou não, caráter distintivo não é a sua qualificação como marca figurativa, tridimensional ou outra, mas o facto de se confundir, ou não, com o aspeto do produto em causa. Daqui decorre que um sinal que reivindica a proteção para uma cor, que se confunde com o aspeto do produto em causa, apenas é distintivo se esse sinal divergir, de forma significativa, da norma ou dos hábitos do setor em causa.
65.
Por último, observo, que, contrariamente ao motivo de recusa ou de nulidade previsto no artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95, o motivo previsto no artigo 3.o, n.o 1, alínea b), desta diretiva, lido em conjugação com o artigo 3.o, n.o 3, da referida diretiva, é suscetível de derrogação quando o sinal adquiriu caráter distintivo após um processo normal de familiarização do público interessado. Por conseguinte, o interesse geral em não restringir a disponibilidade de uma característica procurada e apreciada pelo público para os restantes operadores do mercado, subjacente ao artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95, não pode ser permanentemente garantido ao abrigo do artigo 3.o, n.o 1, alínea b), desta diretiva.
66.
À luz destas considerações, conclui‑se que, no âmbito da análise do caráter distintivo de um sinal que se confunde com o aspeto do produto em causa, importa apreciar se o seu registo não é contrário ao interesse geral de não limitar indevidamente a disponibilidade das características representadas por esse sinal relativamente aos restantes operadores que disponibilizam produtos ou serviços do mesmo tipo. Contudo, o artigo 3.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2008/95 não pode assumir plenamente o papel do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), desta diretiva, uma vez que é possível derrogar esta primeira disposição segundo as modalidades previstas no artigo 3.o, n.o 3, da referida diretiva.
V. Conclusão
67.
Tendo em consideração o exposto, bem como a análise efetuada nas minhas primeiras conclusões, mantenho a minha proposta de resposta à questão prejudicial submetida pelo rechtbank Den Haag (tribunal de Haia, Países Baixos), que foi formulada da seguinte forma:
O artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de outubro de 2008, que aproxima as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas, deve ser interpretado no sentido de que pode ser aplicado a um sinal constituído pela forma do produto e que reivindica a proteção para uma cor determinada. O conceito de «forma que confira um valor substancial» ao produto, na aceção desta disposição, refere‑se exclusivamente ao valor intrínseco da forma e não permite ter em conta a reputação da marca ou do seu titular.
(
1
)	Língua original: francês.
(
2
)	Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de outubro de 2008, que harmoniza as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas (JO 2008, L 299, p. 25).
(
3
)	Observo que os Governos francês e do Reino Unido, contrariamente aos outros interessados, não participaram na primeira audiência, que teve lugar em 6 de abril de 2017.
(
4
)	V., n.os 49 a 66 das minhas primeiras conclusões. A título subsidiário, não creio que esta interpretação seja posta em causa pelo raciocínio que figura no n.o 24 do acórdão de 10 de julho de 2014, Apple (C‑421/13, EU:C:2014:2070), relativo ao pedido de registo de um sinal que representa a configuração de um espaço de venda. Os motivos de recusa ou de nulidade previstos no artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95 são relativos aos sinais constituídos por uma forma e — segundo a interpretação proposta nas minhas primeiras conclusões — por outras características do produto» [no que respeita à relação entre a forma e o produto, v., acórdão de 8 de abril de 2003, Linde e o. (C‑53/01 a C‑55/01, EU:C:2003:206, n.o 43). A configuração de um espaço de venda não constitui o produto em si mesmo mas — de acordo com as minhas reflexões que figuram no n.o 107 das conclusões que apresentei no processo Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:322) — um sinal que reflete materialmente as condições em que o serviço em causa é prestado. Assim, afigura‑se que — retomando os termos utilizados no acórdão de 10 de julho de 2014, Apple (C‑421/13, EU:C:2014:2070) — o artigo 3.o, n.o 1, alínea e), da Diretiva 2008/95 era irrelevante no presente caso, uma vez que não se tratava de um sinal constituído por uma forma ou outra característica do produto, mas de um sinal que reflete estas condições.
(
5
)	Regulamento de Execução da Comissão de 18 de maio de 2017, que estabelece as normas de execução de certas disposições do Regulamento (CE) n.o 207/2009 do Conselho sobre a marca da UE (JO 2017, L 205, p. 39).
(
6
)	Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2015, que aproxima as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas (JO 2015, L 336, p. 1).
(
7
)	V., n.os 29 a 41 das minhas primeiras conclusões.
(
8
)	O Regulamento n.o 2017/1431 é relativo às marcas da União e, por conseguinte, não pode ser diretamente aplicado no caso em apreço. No entanto, uma vez que o legislador da União deve assegurar a complementaridade entre o sistema de marcas da União Europeia e os sistemas de marcas nacionais, este regulamento pode fornecer orientações sobre a forma de interpretar as disposições das diretivas relativas a esses sistemas nacionais.
(
9
)	Regulamento do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, sobre a marca (JO 2009, L 78, p. 1).
(
10
)	Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de junho de 2017, sobre a marca da União Europeia (JO 2017, L 154, p. 1).
(
11
)	Regulamento (UE) 2015/2424 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2015, que altera o Regulamento (CE) n.o 207/2009 do Conselho sobre a marca comunitária e o Regulamento (CE) n.o 2868/95 da Comissão relativo à execução do Regulamento (CE) n.o 40/94 do Conselho sobre a marca comunitária, e que revoga o Regulamento (CE) n.o 2869/95 da Comissão relativo às taxas a pagar ao Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (JO 2015, L 341, p. 21).
(
12
)	Itálico meu.
(
13
)	Uma disposição idêntica figura igualmente no Regulamento n.o 2017/1001 e no artigo 4.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2015/2436, que substituirá a Diretiva 2008/95. V., n.os 5 e 61 a 64 das minhas primeiras conclusões.
(
14
)	Quanto à aplicabilidade do artigo 3.o, n.o 1, alínea e), ponto iii), da Diretiva 2008/95 às marcas correspondentes a esta descrição, ver n.os 57 a 60 das minhas primeiras conclusões.
(
15
)	V., n.o 64 de minhas primeiras conclusões.
(
16
)	V., n.os 53 a 58 das minhas primeiras conclusões.
(
17
)	C‑205/13, EU:C:2014:322, n.os 89 a 92.
(
18
)	V., acórdão de 18 de junho de 2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, n.o 83).
(
19
)	V., n.os 70 a 72 das minhas primeiras conclusões. V., igualmente, neste sentido, Linhas de orientação relativas à prática em matéria de marcas, Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia, parte B: Exame, Secção 4: Motivos absolutos de recusa, versão de 23 de março de 2016, disponíveis na página https://euipo.europa.eu/tunnel‑web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/law_and_practice/decisions_president/ex16‑1_fr.pdf, p. 86 [2.5.4 Forma ou outra característica que confere um valor substancial ao produto: «O conceito de “valor”não deve ser interpretado no sentido de que significa "prestígio", uma vez que a aplicação deste motivo absoluto de recusa é exclusivamente justificada pelo efeito sobre o valor acrescentado pela forma ou por outra característica aos produtos e não por outros fatores, como o prestígio da marca nominativa que é igualmente utilizado para identificar os produtos em questão (v., a este respeito, Decisão de 16 de janeiro de 2013, R 2520/2011‑5, § 19).»]. V., igualmente, Kur, A., Too Pretty to Protect? Trade Mark Law and the Enigma of Aesthetic Functionality, Drexl, J., Hilty, R.M., Godt, L., e o., Bruxelas, Larcier 2009, p. 153.
(
20
)	Acórdão de 6 de maio de 2003 (C‑104/01, EU:C:2003:244, n.os 53 e 54).
(
21
)	Acórdão de 6 de maio de 2003 (C‑104/01, EU:C:2003:244, n.o 47).
(
22
)	V., acórdão de 6 de maio de 2003, Libertel (C‑104/01, EU:C:2003:244, n.o 47).
(
23
)	V. acórdãos de 7 de outubro de 2004, Mag Instrument/IHMI (C‑136/02 P, EU:C:2004:592, n.os 30 e 31), e de 12 de janeiro de 2006, Deutsche SiSi‑Werke/IHMI (C‑173/04 P, EU:C:2006:20, n.os 28 e 31).
(
24
)	Despacho de 16 de maio de 2011 (C‑429/10 P, não publicado, EU:C:2011:307).