62004CC0503_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I – Introdução
1. O presente processo tem origem numa acção por incumprimento do Tratado proposta pela Comissão contra a República Federal da Alemanha, ao abrigo do artigo 228.°, n.º 2, segundo parágrafo, CE. A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que declara que a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 228.°, n.º 1, CE, porque não tomou as medidas necessárias à execução do acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Abril de 2003, nos processos apensos C‑20/01 e C‑28/01, Comissão/Alemanha, relativos à adjudicação de um contrato de evacuação de águas residuais pelo município de Bockhorn e a um contrato de eliminação de resíduos pela cidade de Braunschweig (2) .
2. No acórdão referido, o Tribunal de Justiça decidiu que a República Federal da Alemanha não cumpriu as disposições comunitárias relativas à adjudicação de contratos públicos. Por um lado, julgou provado que o contrato de evacuação de águas residuais do município de Bockhorn não foi submetido a concurso e que o resultado do processo de adjudicação não foi publicado no suplemento do Jornal Oficial das Comunidades Europeias, como dispõe o artigo 8.°, conjugado com os artigos 15.°, n.º 2, e 16.°, n.° 1, da Directiva 92/50/CEE (3) . Por outro lado, o Tribunal de Justiça declarou que a cidade de Braunschweig celebrou um contrato relativo à eliminação dos seus resíduos através de um procedimento por negociação, sem publicação prévia de um anúncio de concurso, apesar de não estarem reunidas as condições fixadas pelo artigo 11.°, n.° 3, da directiva referida para a adjudicação do contrato por ajuste directo, sem concurso a nível comunitário.
3. No centro do litígio ora submetido ao Tribunal de Justiça para decisão encontra‑se a questão de saber que consequências a República Federal da Alemanha deveria ter retirado do acórdão de 10 de Abril de 2003 para cumprir a sua obrigação de repor uma situação conforme ao direito comunitário. Enquanto a Comissão defende a tese de que os contratos de direito privado inicialmente celebrados por pelo menos 30 anos deveriam ter sido anulados, a República Federal recusa uma obrigação jurídica deste tipo, invocando, em substância, o direito dos Estados‑Membros de limitarem os poderes da instância de recurso responsável à concessão de indemnizações, em conformidade com o artigo 2.°, n.° 6, da Directiva 89/665/CEE (4) .
II – Quadro jurídico
4. O artigo 228.° CE dispõe:
«1. Se o Tribunal de Justiça declarar que um Estado‑Membro não cumpriu qualquer das obrigações que lhe incumbem por força do presente Tratado, esse Estado deve tomar as medidas necessárias à execução do acórdão do Tribunal de Justiça.
2. Se considerar que o Estado‑Membro em causa não tomou as referidas medidas, e após ter dado a esse Estado a possibilidade de apresentar as suas observações, a Comissão formula um parecer fundamentado especificando os pontos em que o Estado‑Membro não executou o acórdão do Tribunal de Justiça.
Se o referido Estado‑Membro não tomar as medidas necessárias para a execução do acórdão do Tribunal de Justiça dentro do prazo fixado pela Comissão, esta pode submeter o caso ao Tribunal de Justiça. Ao fazê‑lo, indicará o montante da quantia fixa ou da sanção pecuniária compulsória, a pagar pelo Estado‑Membro, que considerar adequada às circunstâncias.
Se o Tribunal de Justiça declarar que o Estado‑Membro em causa não deu cumprimento ao seu acórdão, pode condená‑lo ao pagamento de uma quantia fixa ou de uma sanção pecuniária compulsória.
[…]»
5. O artigo 2.°, n.º 6, da Directiva 89/665 dispõe:
«Os efeitos do exercício dos poderes referidos no n.º 1 sobre o contrato celebrado na sequência da atribuição de um contrato de direito público serão determinados pelo direito nacional.
Além disso, excepto se a decisão tiver de ser anulada antes da concessão de indemnizações, os Estados‑Membros podem prever que, após a celebração do contrato na sequência da atribuição de um contrato de direito público, os poderes da instância de recurso responsável se limitem à concessão de indemnizações a qualquer pessoa que tenha sido lesada por uma violação.»
III – Origem do litígio
A – Acórdão nos processos apensos C‑20/01 e C‑28/01
6. O Tribunal de Justiça declarou nos n. os  1 e 2 do dispositivo do seu acórdão de 10 de Abril de 2003, Comissão/Alemanha, nos processos apensos C‑20/01 e C‑28/01, o seguinte:
«1. Não tendo o município de Bockhorn (Alemanha) submetido a concurso o contrato relativo à evacuação das suas águas residuais e não tendo publicado o resultado do processo de adjudicação no suplemento do Jornal Oficial das Comunidades Europeias, a República Federal da Alemanha, na adjudicação desse contrato público de prestação de serviços, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 8.°, conjugado com os artigos 15.°, n.° 2, e 16.°, n.° 1, da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços.
2. Tendo a cidade de Braunschweig (Alemanha) celebrado um contrato relativo à eliminação dos seus resíduos através de um procedimento por negociação, sem publicação prévia de um anúncio de concurso, apesar de não se encontrarem preenchidos os pressupostos fixados pelo artigo 11.°, n.° 3, da Directiva 92/50, relativos à adjudicação de contratos por ajuste directo, sem concurso a nível comunitário, a República Federal da Alemanha não cumpriu, na adjudicação de um contrato público de prestação de serviços, as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 8.° e 11.°, n.° 3, alínea b), da referida directiva.»
7. No que se refere à exposição completa da matéria de facto e da tramitação processual nestes processos, remeto para o acórdão referido supra (5) .
B – A fase pré‑contenciosa no processo C‑503/04
8. Por ofício de 27 de Junho de 2003, a Comissão notificou o Governo alemão para que lhe comunicasse as medidas tomadas em execução do acórdão referido. O Governo alemão, na sua comunicação de 7 de Agosto de 2003, respondeu que a República Federal da Alemanha sempre reconheceu os incumprimentos e tomou todas as medidas para que tais incumprimentos não se repitam no futuro. No entanto, não é obrigada à denúncia dos contratos que estão em causa no processo.
9. Por carta de 17 de Outubro de 2003, a Comissão pediu às autoridades alemãs que tomassem posição no prazo de dois meses.
10. Na sua comunicação de 23 de Dezembro de 2003, o Governo alemão reiterou que a República Federal da Alemanha sempre reconheceu e lamentou os incumprimentos, tendo tomado todas as medidas exigíveis a fim de que tais incumprimentos não se repitam no futuro. Acresce que, numa carta ao Governo do Land
de Niedersachsen no início de Dezembro de 2003, pediu insistentemente que a legislação relativa às adjudicações de contratos públicos fosse cumprida e que lhe fossem comunicadas as medidas que deviam contribuir para evitar futuramente tais incumprimentos. O Governo alemão referiu o § 13 da lei alemã sobre as adjudicações, que entrou em vigor em 1 de Fevereiro de 2001, segundo o qual são nulos os contratos celebrados pela entidade pública adjudicante quando os proponentes vencidos não sejam informados da celebração do contrato o mais tardar catorze dias antes da concessão da adjudicação. Além disso, reiterou a sua opinião de que o direito comunitário não exige a denúncia dos dois contratos a que dizia respeito o acórdão Comissão/Alemanha, já referido.
11. Por ofício de 1 de Abril de 2004, a Comissão transmitiu à República Federal da Alemanha um parecer fundamentado. Nesse parecer, a Comissão expressou a sua convicção de que, uma vez que os contratos controvertidos produzem efeitos durante décadas, não basta evitar tais incumprimentos em futuros procedimentos de adjudicação. Para a execução do acórdão de 10 de Abril de 2003, nos casos das adjudicações em causa no acórdão, são necessárias medidas para pôr termo ao incumprimento do Tratado. Para esse fim, a Comissão fixou um prazo de dois meses após a recepção desse ofício. A República Federal da Alemanha respondeu por carta de 7 de Junho de 2004, confirmando a opinião que sempre defendera.
12. Por entender que a República Federal da Alemanha não tomou as medidas necessárias à execução do acórdão Comissão/Alemanha, a Comissão intentou a presente acção em 7 de Dezembro de 2004.
IV – Tramitação processual no Tribunal de Justiça
13. A acção da Comissão, na redacção original da petição, visava, por um lado, obter a declaração de que a Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 228.°, n.° 1, CE, por não ter adoptado as medidas necessárias à execução do acórdão de 10 de Abril de 2003, Comissão/Alemanha, nos processos apensos C‑20/01 e C‑28/01, respeitantes à adjudicação de um contrato relativo à evacuação das águas residuais pelo município de Bockhorn e de um contrato relativo à eliminação dos resíduos pela cidade de Braunschweig. Por outro lado, a acção visava que a República Federal da Alemanha fosse condenada a depositar na conta da Comissão «conta de receitas próprias da Comunidade Europeia» uma sanção pecuniária compulsória do montante de 31 680 EUR por dia de atraso na execução das medidas necessárias para dar cumprimento ao acórdão no que se refere à adjudicação de um contrato relativo à evacuação das águas residuais pelo município de Bockhorn, bem como uma sanção pecuniária compulsória do montante de 126 720 EUR por dia de atraso na execução das medidas necessárias para dar cumprimento ao acórdão no que se refere à adjudicação de um contrato relativo à eliminação de resíduos pela cidade de Braunschweig. Além disso, a Comissão pediu a condenação da República Federal da Alemanha no pagamento das despesas do processo.
14. Paralelamente à fase escrita do processo, os contratos controvertidos foram posteriormente anulados. Na sua contestação de 14 de Fevereiro de 2005, que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 15 de Fevereiro de 2005, a República Federal da Alemanha comunicou que, em 3 de Janeiro de 2005, fora celebrado um acordo de anulação do contrato relativo à evacuação de águas residuais entre o município de Bockhorn e a empresa em questão. No mesmo articulado, pediu que o recurso seja declarado improcedente e, a título subsidiário, que os efeitos de um acórdão que venha a julgar a acção procedente sejam limitados para o futuro, bem como a condenação da Comissão nas despesas do processo.
15. A Comissão declarou na sua réplica de 26 de Abril de 2005 que não pretendia prosseguir com a acção nem com o pedido de condenação numa sanção pecuniária compulsória relativamente a esse fundamento da acção.
16. Na sua tréplica de 28 de Julho de 2005, a República Federal da Alemanha declarou que entretanto (em 4 e 5 de Julho de 2005), também foi celebrado um acordo de anulação pela cidade de Braunschweig, e requereu a suspensão da instância nos termos do artigo 92.°, segundo parágrafo, em conjugação com o artigo 91.°, terceiro e quarto parágrafos, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, bem como o cancelamento do processo no registo, e, a título subsidiário, pediu que o recurso seja julgado inadmissível na totalidade. Por precaução, a República Federal da Alemanha sustentou que já não se colocava a questão da condenação no pagamento de uma sanção de montante fixo, por motivos processuais e de direito substantivo.
17. Na sequência desta declaração da República Federal da Alemanha, a Comissão anunciou, em articulado de 6 de Dezembro de 2005, que mantinha a sua acção inicial apenas para obter a declaração de que a República Federal da Alemanha, no momento relevante, não deu cumprimento ao acórdão do Tribunal de Justiça no que diz respeito ao contrato celebrado pela cidade de Braunschweig. Além disso, dadas as circunstâncias da anulação posterior deste segundo contrato, a Comissão não considerou necessário requerer a condenação numa sanção pecuniária compulsória. No mesmo articulado, a Comissão referiu que a condenação numa sanção de montante fixo ainda era possível, mas que não considerava adequado nas circunstâncias referidas fazer um requerimento nesse sentido.
18. Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 6 de Junho de 2005, foram admitidos como partes intervenientes, na acepção do artigo 93.°, n.º 1, do Regulamento de Processo, o Reino dos Países Baixos, a República Francesa e a República da Finlândia, em apoio dos pedidos da República Federal da Alemanha.
19. Em 7 de Dezembro de 2006, teve lugar a audiência, na qual participaram a Comissão, a República Federal da Alemanha e a República Francesa.
V – Fundamentos e principais argumentos
20. A República Federal da Alemanha invoca diversas excepções de inadmissibilidade e considera a acção infundada quanto ao mérito.
A – Quanto à admissibilidade da acção
1. Tipo de processo admissível
21. O Governo alemão sustenta, em primeiro lugar, a falta de interesse da Comissão na protecção jurídica, uma vez que esta não apresentou um pedido de interpretação do acórdão nos termos do artigo 102.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça. O litígio sobre a questão de saber quais as consequências necessárias à execução do acórdão Comissão/Alemanha poderia ter sido decidido através desse pedido e não por meio de uma acção ao abrigo do artigo 228.° CE. Além disso, o facto de intentar uma acção de condenação numa sanção pecuniária compulsória sem apresentar um pedido de interpretação prévia viola o princípio da proporcionalidade.
22. A Comissão baseia o seu pedido no facto de a República Federal da Alemanha não ter tomado as medidas necessárias à execução do acórdão de 10 de Abril de 2003. A República Federal da Alemanha estava obrigada a isso, nos termos do artigo 228.°, n.º 1, CE. O Tribunal de Justiça reconheceu nesse acórdão que a Comissão pode pedir a declaração do incumprimento das obrigações que incumbem aos Estados‑Membros por força do direito comunitário – eventualmente por meio da celebração de contratos de prestação de serviços de longo prazo sem ter em consideração a legislação relativa às adjudicações – através da acção por incumprimento, a fim de pôr termo a esses incumprimentos.
23. A Comissão contesta o ponto de vista segundo o qual o litígio poderia ter sido decidido por meio de um pedido de interpretação do acórdão, nos termos do artigo 102.° do Regulamento de Processo. Na acção ao abrigo do artigo 226.° CE, que conduziu ao acórdão de 10 de Abril de 2003, o Tribunal de Justiça declarou um incumprimento do Tratado. Este é o único conteúdo que um acórdão que julga o pedido procedente pode ter, uma vez que o Tribunal de Justiça não pode exprimir‑se num tal acórdão sobre as medidas que um Estado‑Membro deve tomar em consequência do acórdão.
2. Não conhecimento de mérito
24. O Governo alemão sugere que seja posto termo à instância, em conformidade com o artigo 92.°, n.º 2, do Regulamento de Processo; considera que os pressupostos desta disposição estão reunidos. Quer o contrato relativo à evacuação de águas residuais do município de Bockhorn, quer o contrato de eliminação de resíduos da cidade de Braunschweig, cuja existência deu azo a que a Comissão intentasse a acção, foram anulados. Deste modo, a acção ficou sem objecto e a questão principal está resolvida.
25. A título subsidiário, o Governo alemão sustenta que a acção deve ser julgada inadmissível, devido à falta de necessidade de protecção jurídica, dado que após a anulação dos contratos controvertidos nada mais haveria a fazer para dar execução ao acórdão do Tribunal de Justiça nos processos apensos C‑20/01 e C‑28/01. No quadro de uma acção ao abrigo do artigo 228.°, n.º 2, CE, a apreciação da questão de saber se se mantém a necessidade de protecção jurídica deve reportar‑se ao momento da última audiência e não ao do decurso do prazo fixado na posição fundamentada.
26. O Governo neerlandês concorda com as alegações do Governo alemão e propõe ao Tribunal de Justiça que declare a inadmissibilidade do recurso devido à falta de necessidade de protecção jurídica, porque, devido à anulação do contrato de eliminação de resíduos concluído pela cidade de Braunschweig, entretanto ocorrida, a acção ficou sem objecto.
27. A Comissão entende que, quer no processo ao abrigo do artigo 228.°, n.º 2, CE, quer no processo ao abrigo do artigo 226.° CE, a condição de admissibilidade da acção é a existência de um incumprimento do Tratado no momento em que expira o prazo fixado no parecer fundamentado. Se o Estado‑Membro não tomou as medidas necessárias à execução do acórdão do Tribunal de Justiça dentro desse prazo, a Comissão pode recorrer ao Tribunal de Justiça. A acção intentada, uma vez considerada admissível, não pode tornar‑se inadmissível por factos supervenientes.
28. A Comissão tem interesse no esclarecimento da questão de saber se a República Federal da Alemanha já dera cumprimento ao acórdão proferido nos processos apensos C‑20/01 e C‑28/01 no momento relevante, aquele em que o contrato concluído pela cidade de Braunschweig ainda estava em vigor. Em sua opinião, não era este o caso, porque resulta desse acórdão uma obrigação de pôr termo ao contrato referido. Nestas circunstâncias, a acção deve manter‑se.
B – Quanto ao mérito
29. Quanto ao mérito da acção, a Comissão articula a sua argumentação, em substância, com as suas alegações quanto à admissibilidade. Sustenta que a República Federal da Alemanha não tomou medidas suficientes para dar cumprimento ao acórdão referido, porque não denunciou o contrato relativo à eliminação de resíduos concluídos pela cidade de Braunschweig antes do fim do prazo fixado no parecer fundamentado. A obrigação do Estado‑Membro de pôr termo ao incumprimento declarado pelo Tribunal de Justiça e os poderes da Comissão para levar isso a efeito estão previstos no artigo 228.° CE, ou seja, no direito comunitário originário. O artigo 2.°, n.º 6, da Directiva 89/665, sendo uma disposição de direito derivado, não pode modificar de modo nenhum o alcance desta obrigação. Além disso, o procedimento de recurso previsto na Directiva 89/665 prossegue um objectivo mais específico do que o da acção por incumprimento.
30. O Governo alemão sustenta que a acção é infundada, porque considera que as medidas referidas na sua comunicação de 23 de Dezembro de 2003 são suficientes para dar cumprimento ao acórdão referido. As medidas necessárias e, em sua opinião, suficientes, consistiram nas indicações posteriores a nível federal e do Land, no sentido de as disposições da legislação sobre adjudicações serem cumpridas rigorosamente.
31. Além disso, o Governo alemão sustenta, com o apoio dos governos neerlandês, francês e finlandês, que a verificação de um incumprimento do Tratado nos termos do artigo 226.° CE não pode ter por consequência a obrigação de denúncia de um contrato resultante de uma adjudicação. A tal interpretação opõe‑se, antes de mais, o artigo 2.°, n.º 6, da Directiva 89/665, que permite que os Estados‑Membros limitem os poderes da instância de recurso, após a celebração do contrato, à concessão de uma indemnização a uma pessoa que tenha sido lesada pelo comportamento faltoso das entidades adjudicantes. Segundo esta disposição, deste modo, os contratos celebrados pelas entidades adjudicantes podem manter‑se válidos. Uma vez que a República Federal da Alemanha fez uso dessa possibilidade, o direito comunitário não se opõe à validade das obrigações assumidas. Além disso, uma obrigação de denúncia dos contratos contraria os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança legítima, o princípio pacta sunt servanda, bem como o artigo 295.° CE, o direito fundamental à propriedade e também a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à limitação temporal dos efeitos de um acórdão.
32. O Governo alemão indica ainda que, segundo o direito alemão e com base nas cláusulas pertinentes dos contratos, nos casos em apreço, os contratos não podem ser denunciados ou não o podem ser sem se correr um risco de responsabilização desproporcionadamente elevado.
VI – Análise jurídica
33. Tal como se referiu de início, no centro do presente processo encontra‑se a questão de saber quais as consequências a retirar pela República Federal da Alemanha do acórdão de 10 de Abril de 2003, a fim de cumprir a sua obrigação de repor uma situação conforme ao direito comunitário.
34. Esta exposição simplificadora do objecto do litígio engana, no entanto, quanto à sua complexidade do ponto de vista jurídico, porque suscita directamente questões de direito quanto à admissibilidade e quanto ao mérito da acção.
A – Quanto à admissibilidade da acção
1. Tipo de processo admissível
35. A primeira questão diz respeito à excepção invocada pelo Governo alemão relativamente à admissibilidade de uma acção de incumprimento proposta pela Comissão ao abrigo do artigo 228.°, n.º 2, segundo parágrafo, CE. Em sua opinião, a Comissão deveria antes de mais ter apresentado um pedido de interpretação do acórdão nos processos apensos C‑20/01 e C‑28/01, nos termos do artigo 102.° do Regulamento de Processo. Acresce que o facto de intentar imediatamente a acção de condenação numa sanção pecuniária compulsória sem um requerimento de interpretação prévia contraria o princípio da proporcionalidade.
36. Em minha opinião, não se encontra nos Tratados nenhum fundamento jurídico em apoio desta tese, que não é conciliável com o direito processual comunitário. Esta tese parece assentar num entendimento incorrecto da essência da acção por incumprimento do Tratado, ao abrigo do artigo 228.°, n.º 2, segundo parágrafo, CE, de modo que é imprescindível um esclarecimento.
37. A este respeito, há que observar antes de mais que o direito processual comunitário não atribui nenhuma precedência ao pedido de interpretação do acórdão sobre a acção ao abrigo do artigo 228.°, n.º 2, segundo parágrafo, CE. Do mesmo modo, a propositura de uma acção pela Comissão não depende da condição de apresentar aquele pedido. Os diversos processos no Tribunal de Justiça distinguem‑se uns dos outros quanto aos seus pressupostos e objectivos, de modo que são considerados fundamentalmente independentes, e só devido à sua especificidade no caso concreto podem suplantar outros tipos de processos.
38. Segundo o artigo 102.° do Regulamento de Processo, um pedido de interpretação de acórdão, para ser admissível, deve ter em vista o dispositivo do acórdão em causa, conjugado com os seus fundamentos essenciais, e visar dissipar uma obscuridade ou uma ambiguidade que afecte eventualmente o sentido e o alcance do próprio acórdão na medida em que devia decidir o caso concreto e preciso que fora submetido ao Tribunal de Justiça. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, portanto, um pedido de interpretação do acórdão não é admissível quando tem em vista questões que não foram decididas pelo acórdão em causa ou quando visa obter do órgão jurisdicional solicitado a intervir um parecer sobre a aplicação, a execução ou as consequências do acórdão que proferiu (6) .
39. No presente processo, a Comissão e o Governo alemão estão em desacordo quanto à questão de saber se se deduz do acórdão de 10 de Abril de 2003 uma obrigação jurídica para a República Federal da Alemanha de anular os contratos de prestação de serviços. Em caso afirmativo, a acção da Comissão só pode ser entendida como um pedido de obtenção de uma declaração vinculativa para ambas as partes relativa à aplicação e execução, bem como às consequências do acórdão proferido. O objecto do litígio é a aplicação na prática de uma decisão judicial pela República Federal da Alemanha e não uma obscuridade ou uma ambiguidade de tal decisão. Por conseguinte, segundo os critérios desenvolvidos pela jurisprudência, qualquer requerimento ao abrigo do artigo 102.° do Regulamento de Processo deveria ser considerado inadmissível por falta de um objecto de interpretação admissível.
40. A título complementar, remeto para as conclusões do advogado‑geral L. A. Geelhoed no processo Comissão/França, segundo as quais qualquer obrigação de execução do acórdão pode implicar questões relativas ao seu conteúdo preciso. Se assim for, estas devem ser resolvidas no decurso do procedimento previsto no artigo 228.° CE (7) . A afirmação do advogado‑geral é facilmente compreensível, dado que a acção por incumprimento do Tratado é um processo que devido ao seu carácter declarativo visa exclusivamente a declaração judicial de um incumprimento do Tratado (8) .
41. Por causa da limitação à verificação do incumprimento do Tratado, pode ser difícil para os Estados‑Membros em questão, nestas condições, determinar que medidas devem tomar em concreto para eliminar o incumprimento censurado. Nesses casos, o Tribunal de Justiça esforça‑se por dar indicações nos fundamentos do acórdão sobre o quadro dentro do qual a medida controvertida ainda pode ser considerada conforme ao Tratado (9) . Além disso, o Tribunal de Justiça pode facilitar a interpretação no quadro do dispositivo do acórdão, delimitando mais estrita ou mais amplamente a violação da obrigação verificada (10) . Assim, não se deduz da limitação dos poderes do Tribunal de Justiça na acção por incumprimento do Tratado que lhe seja proibido em geral apresentar no acórdão reflexões próprias sobre o tipo e a extensão das possibilidades de regularização existentes no caso em questão. A redacção do artigo 228.° CE, que dispõe expressamente que o Estado‑Membro deve adoptar as medidas necessárias à execução do acórdão, milita no sentido da admissibilidade desse procedimento (11) .
42. O alcance desta obrigação de execução dos Estados‑Membros abre‑se aos intervenientes no processo no caso concreto basicamente através da simples interpretação da respectiva decisão judicial, sem que seja necessário para esse efeito um pedido de interpretação ao abrigo do artigo 102.° do Regulamento de Processo.
43. Resulta do exposto que a acção por incumprimento do Tratado ao abrigo do artigo 228.° CE é o tipo de processo correcto para esclarecer quaisquer questões sobre a obrigação de execução de um acórdão do Tribunal de Justiça por um Estado‑Membro (12) . Devido ao seu carácter especial, afasta todos os outros tipos de processos, inclusivamente o pedido de interpretação do acórdão, de modo que se torna desnecessário analisar a questão da proporcionalidade de tal acção.
2. Relação da acção ao abrigo do artigo 228.°, n.º 2, CE, com o procedimento de oposição (ao procedimento de adjudicação)
44. Na medida em que o Governo alemão censura um procedimento da Comissão contra um incumprimento que se presume continuado do direito comunitário por meio de uma acção ao abrigo do artigo 228.°, n.º 2, CE, referindo‑se quer às medidas nacionais de controlo e sanção, quer ao procedimento específico de oposição da Comissão nos termos do artigo 3.° da Directiva 89/665, este argumento deve ser interpretado em primeira linha como uma excepção de inadmissibilidade da acção.
45. Há que objectar a esta excepção que as medidas da Comissão ao abrigo do artigo 226.° CE não são afectadas pela adaptação da legislação dos Estados‑Membros às disposições da Directiva 89/665 (13) . A Comissão pode intentar oficiosamente a acção por incumprimento contra o Estado‑Membro, ao abrigo do artigo 226.° CE, quando existe a suspeita de um incumprimento do direito comunitário por uma entidade pública adjudicante, independentemente das medidas nacionais tomadas nos termos da Directiva 89/665 transposta (14) . Quer a prevalência do direito primário relativamente às disposições de direito derivado da Directiva 89/665, quer a função distinta dos mecanismos de controlo da legalidade nelas regulados militam contra o afastamento da acção por incumprimento como tipo de processo a seguir (15) .
46. É certo que o artigo 2.°, n.º 6, da Directiva 89/665 permite aos Estados‑Membros, após a celebração do contrato, limitar a protecção jurídica nacional às indemnizações pela concessão de indemnizações das pessoas que tenham sido lesadas por uma violação. Isto não pode, porém, conduzir a que o comportamento de uma entidade pública adjudicante seja sempre considerado conforme com o direito comunitário (16) . Pelo contrário, no quadro da acção por incumprimento, compete exclusivamente ao Tribunal de Justiça verificar se o alegado incumprimento do Tratado existe ou não (17) .
47. Além disso, o Tribunal de Justiça decidiu no seu acórdão Comissão/Irlanda que o procedimento previsto no artigo 3.° da Directiva 89/665, segundo o qual a Comissão pode agir contra um Estado‑Membro quando considere que houve uma infracção clara e manifesta das disposições comunitárias em matéria de contratos de direito público, constitui uma medida preventiva que não pode derrogar nem substituir as competências da Comissão nos termos do artigo 226.° CE (18) .
48. O procedimento de oposição ao abrigo do artigo 3.° da Directiva 89/665 serve para dar aos Estados‑Membros uma oportunidade para impedirem previsíveis infracções à legislação sobre as adjudicações e, desse modo, de esclarecerem antecipadamente os casos que não sejam problemáticos do ponto de vista jurídico, a fim de poupar igualmente trabalho à Comissão. Deste modo, em casos inequívocos, evita‑se a acção de incumprimento, que é complicada e lenta (19) .
49. No que respeita à sua função específica no sistema de controlo da legalidade de procedimentos de adjudicação, os dois tipos de procedimentos distinguem‑se, por sua vez, quanto às condições de instauração, porque, ao contrário do procedimento de oposição, a acção por incumprimento não está subordinada à existência de uma infracção clara e manifesta (20), limitando‑se ao facto de um Estado‑Membro não ter respeitado uma obrigação comunitária (21) . Por este motivo, também as diversas fases do processo não são permutáveis, embora sejam estruturadas em paralelo: o parecer fundamentado nos termos do artigo 226.° CE e a resposta do Estado‑Membro ao parecer fundamentado não podem ser substituídos por um procedimento ao abrigo do artigo 3.° da Directiva 89/665, mas devem ser levados a cabo como uma fase preliminar do recurso para o Tribunal de Justiça. Pelo contrário, os poderes da Comissão ao abrigo do artigo 226.° CE não são bloqueados por um procedimento de oposição nos termos do artigo 3.° da directiva (22) .
50. Além disso, há que ter em consideração que o procedimento de oposição não constitui um instrumento que possibilite o recurso para o Tribunal de Justiça. No entanto, uma vez que o respeito do direito comunitário exige sempre um controlo jurisdicional pelo Tribunal de Justiça, o legislador comunitário não pode ter querido excluir tal controlo mediante um afastamento da acção por incumprimento.
51. Relativamente aos poderes da Comissão, há que recordar que tendo em consideração o seu papel de guardiã do Tratado, a Comissão não é obrigada a recorrer em primeira linha ao procedimento de oposição. Compete‑lhe antes de mais recorrer ao Tribunal de Justiça quando, em sua opinião, um Estado‑Membro não tiver cumprido uma obrigação que lhe incumbe por força do Tratado e não tiver dado cumprimento ao seu parecer fundamentado (23) .
52. As mesmas conclusões têm de ser válidas, em minha opinião, para o processo ao abrigo do artigo 228.°, n.º 2, CE. Este processo, introduzido pelo Tratado de Maastricht no direito originário da Comunidade, é decalcado do ponto de vista processual do processo ao abrigo do artigo 226.° CE. Oferece ao Tribunal de Justiça a possibilidade já não só de verificar a inobservância do primeiro acórdão, mas também de condenar o Estado‑Membro em questão no pagamento de uma quantia fixa ou de uma sanção pecuniária compulsória. O processo ao abrigo do artigo 228.°, n.º 2, CE constitui uma via de recurso que visa incitar o Estado‑Membro recalcitrante à execução de um acórdão de condenação, por meio de sanções pecuniárias (24) . Pelo contrário, a função das medidas de controlo que a Comissão pode adoptar nos termos da Directiva 89/665 consiste em evitar numa fase inicial, na medida do possível, as infracções ao direito comunitário. Os mecanismos do direito originário e do direito derivado não se excluem entre si, mas completam‑se, a fim de assegurar a conformidade dos actos dos Estados‑Membros com a lei (25) .
53. Por conseguinte, o Governo alemão não pode apoiar qualquer excepção de inadmissibilidade da acção nos mecanismos de controlo e de sanções previstos na Directiva 89/665.
3. Desnecessidade de protecção jurídica e solução do objecto do litígio
54. O Governo alemão sustenta na sua tréplica que, no que se refere à parte que restou do objecto do litígio após a réplica da Comissão, de 26 de Abril de 2005, deixou de haver necessidade de protecção jurídica porque a República Federal da Alemanha, devido à anulação do contrato de eliminação de resíduos entre a cidade de Braunschweig e a Braunschweigischen Kohlebergwerken (a seguir «BKB»), já não tem de ser incitada a mudar de conduta através da condenação numa quantia fixa ou numa sanção pecuniária compulsória. O Governo alemão pede a que seja declarada a extinção da instância e, a título subsidiário, que a acção seja declarada inadmissível, dado que após a anulação dos contratos controvertidos nada mais se pode fazer em execução do acórdão do Tribunal de Justiça nos processos apensos C‑20/01 e C‑28/01. O Governo alemão baseia os seus pedidos no argumento de que, no quadro de uma acção ao abrigo do artigo 228.°, n.º 2, CE, a questão de saber se ainda existe necessidade de protecção jurídica se reporta ao momento da última audiência.
55. Este argumento não pode ser acolhido. Segundo jurisprudência constante, a Comissão, no exercício das competências que lhe são atribuídas pelo artigo 226.° CE, não é obrigada a demonstrar a existência de um interesse específico em agir. Incumbe‑lhe, no interesse comunitário geral, velar oficiosamente pela aplicação, pelos Estados‑Membros, do Tratado CE e das disposições adoptadas pelas instituições por força deste último e pedir a declaração da existência de eventuais incumprimentos das obrigações dele derivadas, tendo como objectivo a sua cessação (26) .
56. Por outro lado, é à Comissão que compete apreciar a oportunidade da propositura duma acção contra um Estado‑Membro, indicar as disposições alegadamente violadas e escolher o momento em que dá início ao procedimento por incumprimento contra esse Estado, pelo que as considerações que determinam essa escolha não podem afectar a admissibilidade da acção (27) .
57. Enquanto a Comissão tem competência exclusiva para apreciar a oportunidade da propositura e manutenção de uma acção por incumprimento do Tratado, o Tribunal de Justiça aprecia se o incumprimento imputado existe ou não, sem que lhe compita pronunciar‑se sobre o exercício do poder de apreciação pela Comissão (28) .
58. À luz da exposição precedente, há que rejeitar a excepção de inadmissibilidade baseada na falta de interesse em agir da Comissão.
59. Nos termos do artigo 92.°, n.º 2, do Regulamento de Processo, o Tribunal de Justiça pode decidir oficiosamente não conhecer do mérito da causa quando chega à conclusão de que não há necessidade de uma decisão. Pode ser instado por uma das partes a analisar a decidir que não conhece do mérito da causa (29) . No entanto, esse pedido da parte não é necessário. O Tribunal de Justiça pode pôr termo ao processo mesmo sem o pedido, por meio de um acórdão que declara extinta a instância. Em seguida, há que analisar se ocorreu um acontecimento que determine a inutilidade superveniente da lide.
60. Antes de mais, há que reconhecer que, por meio da celebração do acordo de anulação entre a cidade de Braunschweig e a BKB, em 7 de Julho de 2005, a República Federal da Alemanha cumpriu a exigência da Comissão de que anulasse o contrato de prestação de serviços controvertido, tal como foi formulada originalmente no seu parecer fundamentado de 30 de Março de 2004 (30) . A cessação do incumprimento censurado ocorreu, portanto, depois do fim do prazo de dois meses após a recepção desse ofício, fixado no parecer fundamentado, mas ainda durante a fase escrita do processo no Tribunal de Justiça.
61. O facto de, segundo jurisprudência assente, a data de referência para se apreciar a existência de um incumprimento se situar no fim do prazo fixado no parecer fundamentado emitido ao abrigo da referida disposição milita contra uma solução processual de não conhecimento do mérito. A cessação posterior do incumprimento já não é tida em consideração pelo Tribunal de Justiça e não altera em nada a admissibilidade da acção (31) .
62. Isto resulta não só indirectamente da redacção do artigo 226.° CE, mas também do objectivo desta fase pré‑contenciosa, que consiste em conceder ao Estado‑Membro que incorreu em incumprimento a oportunidade de fazer cessar o incumprimento ainda antes que seja interposto o recurso. No entanto, é questionável que estes princípios se apliquem igualmente ao processo ao abrigo do artigo 228.°, n.º 2, CE. Na medida em que o Governo alemão propugna como momento de referência para apreciação da inutilidade superveniente da lide o momento da última audiência, este ponto de vista parece corresponder, em substância, à opinião defendida pelo advogado‑geral D. Colomer no processo Comissão/Grécia. Nas suas conclusões, o advogado‑geral declarou que o objectivo do processo ao abrigo do artigo 228.°, n.º 2, CE não é uma nova declaração de incumprimento, mas incitar o Estado‑Membro recalcitrante a executar um acórdão de infracção. Dado que é a audiência, ou, na falta de audiência, o momento do encerramento da fase escrita do processo, que deve constituir a última oportunidade para que possam ser apresentadas observações, quer pelo Estado demandado no que se refere ao nível de execução que atingiu, quer pela Comissão no que se refere ao montante e ao tipo de sanção pecuniária que houver que aplicar (32), deve considerar‑se esse momento como o momento de referência.
63. Concordo com esta opinião, mas apenas na medida em que se trate da apreciação da necessidade da condenação numa sanção pecuniária compulsória de um Estado‑Membro que incorreu em incumprimento no caso concreto. Pelo contrário, no que respeita ao pedido de declaração de que não foi executado um acórdão que declara um incumprimento, deve atender‑se ao termo do prazo fixado no parecer fundamentado. O Tribunal de Justiça parte manifestamente deste princípio no seu acórdão proferido recentemente no processo C‑119/04, Comissão/Itália, quando analisa os dois pedidos independentemente um do outro, e os considera de modo diferente, consoante o momento de referência pertinente (33) .
64. Por conseguinte, a anulação posterior do contrato de eliminação de resíduos controvertido, segundo a opinião aqui defendida, não pode ser considerada como acontecimento que determine a decisão de não conhecimento do mérito, na acepção do artigo 92.°, n.º 2, do Regulamento de Processo. Portanto, há que rejeitar igualmente esta excepção de inadmissibilidade.
B – Quanto ao mérito
1. A continuação dos efeitos da violação da legislação relativa às adjudicações
65. Uma acção ao abrigo do artigo 228.°, n.º 2, CE, é fundada quando o Estado‑Membro cujo incumprimento foi declarado por acórdão do Tribunal de Justiça não tomou as medidas necessárias à execução desse acórdão. Nos termos do artigo 228.°, n.º 1, CE, esse Estado‑Membro é obrigado a pôr termo ao incumprimento. Esta obrigação de agir estende‑se aos órgãos das colectividades territoriais do Estado condenado (34) .
66. Em seguida, no que respeita à distribuição dos ónus de exposição e da prova, há que referir que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, compete à Comissão, no quadro da presente acção, fornecer ao Tribunal de Justiça os elementos necessários para a averiguação do estado de execução, por um Estado‑Membro, de um acórdão de incumprimento (35) . Além disso, se a Comissão tiver fornecido elementos suficientes que revelam que o incumprimento se mantém, compete ao Estado‑Membro contestar especificadamente os dados apresentados e as suas consequências (36) .
67. A Comissão é de opinião de que a República Federal da Alemanha não cumpriu a obrigação que lhe incumbe de pôr termo aos incumprimentos declarados no acórdão de 10 de Abril de 2003. A Comissão considera insuficientes as exortações insistentes do Governo Federal, a nível federal e a nível do Land, no sentido de a legislação relativa às adjudicações ser rigorosamente cumprida. É de opinião de que o incumprimento do Tratado continuou, porque se manteve o contrato de eliminação de resíduos entre a cidade de Braunschweig e a BKB. Baseia a sua argumentação, em substância, nas declarações do Tribunal de Justiça nos n. os  36 e 37 do acórdão referido. Considera, portanto, que a anulação deste contrato é a única medida adequada para eliminar as consequências do incumprimento das disposições relativas às adjudicações.
68. Há que dar razão à Comissão no que respeita à interpretação dos parágrafos referidos do acórdão. A meu ver, o Tribunal de Justiça, nas suas declarações, não deixa dúvidas quanto ao facto de que os efeitos do incumprimento do direito comunitário subsistem durante todo o período de execução do contrato celebrado em violação da legislação relativa às adjudicações (37) .
69. Esta interpretação coaduna‑se com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, segundo a qual, no domínio da adjudicação de contratos públicos, o incumprimento da directiva apenas cessa quando todos os efeitos do concurso controvertido se tenham esgotado no termo do prazo fixado no parecer fundamentado da Comissão (38) . Não se deve considerar que isso aconteceu quando os contratos concluídos em violação do direito comunitário continuam a produzir efeitos, no sentido de que continuam a ser cumpridos (39) .
70. Uma vez que o contrato de eliminação de resíduos, com uma duração de 30 anos, ainda era válido até ao momento de referência pertinente para a análise jurídica no presente processo, pode partir‑se do princípio de que os incumprimentos verificados no acórdão em questão continuaram (40) . O Governo alemão ta mbém não contesta, em princípio, que o contrato controvertido, de direito privado, produziu efeitos igualmente após a prolação do acórdão de 10 de Abril de 2003. No entanto, recusa uma obrigação de denúncia, referindo o poder previsto no artigo 2.°, n.º 6, da Directiva 89/665, de limitar os poderes da instância de recurso responsável, após a celebração do contrato, à concessão de indemnizações a qualquer pessoa que tenha sido lesada por um comportamento faltoso (41) .
2. Tutela da subsistência do contrato contrário à legislação relativa às adjudicações
71. Em seguida, há que analisar se a República Federal da Alemanha era juridicamente obrigada à anulação do contrato em questão ou se, em vez disso, podia recorrer a outras medidas para cumprir a obrigação que lhe incumbe por força do artigo 228.°, n.º 1, CE.
72. Há que reconhecer, antes de mais, que as medidas referidas pelo Governo alemão, na forma de recomendações a nível federal e do Land, no sentido de as disposições da legislação relativa às adjudicações serem rigorosamente cumpridas, bem como a exortação para obter relatórios sobre as medidas introduzidas e executadas, visam apenas evitar futuros incumprimentos, e, portanto, não são adequadas para impedir uma violação do direito comunitário já iniciada e continuada, como no caso presente. Uma vez que o Governo alemão não comunicou ao Tribunal de Justiça mais nenhumas medidas, resta agora apreciar uma possível obrigação de anulação.
73. Há que recordar antes de mais que um Estado‑Membro é obrigado a tomar medidas adequadas para fazer cessar a violação da obrigação, sem poder contrapor um impedimento de qualquer espécie. Designadamente, segundo jurisprudência constante, um Estado‑Membro não pode invocar problemas internos na execução ou transposição de uma disposição comunitária. Isto é válido para quaisquer disposições, práticas ou situações da sua ordem jurídica interna (42) . A República Federal da Alemanha não pode alegar que o concurso público, segundo a sua ordem jurídica interna, apresenta características diferentes das do direito civil de outros Estados‑Membros, e, portanto, que a entidade adjudicante está vinculada a um contrato de direito privado como parte em igualdade com a outra parte contratante (43) . O reconhecimento de uma situação especial de determinados Estados‑Membros em razão de especificidades do direito nacional é contrário à necessidade de uma aplicação uniforme do direito comunitário em todos os Estados‑Membros da União Europeia.
74. Na medida em que o Governo alemão alega que a anulação não é razoável devido ao princípio da confiança legítima das partes, que merece protecção jurídica, há que objectar que o Governo alemão invoca posições jurídicas de terceiros que se produziram de forma ilícita pela actuação da entidade pública adjudicante. Tal como o advogado‑geral S. Alber expõe nas suas conclusões no processo Comissão/Áustria, C‑328/96, o Estado‑Membro não pode invocar com êxito as consequências de um procedimento ilícito para colocar em questão a obrigação jurídica em si (44) . Só pode ser atribuído significado ao princípio pacta sunt servanda
se o direito comunitário reconhecer expressamente protecção para contratos que tenham sido celebrados em violação da legislação relativa às adjudicações.
75. A questão da obrigação de pôr termo a tais contratos não foi até agora respondida expressamente pelo Tribunal de Justiça. Mas se se tiver em conta o acórdão de 10 de Abril de 2003 à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça já citada, segundo a qual todos os efeitos das adjudicações contrárias ao direito comunitário devem ter cessado, tudo indica que o Tribunal de Justiça afirmaria a existência de uma obrigação de princípio de pôr termo ao contrato (45) .
76. A ideia do effet utile
no sentido de uma eficácia prática de maior alcance das directivas relativas às adjudicações não permite uma conclusão diferente. A eficácia prática representa um princípio central do direito comunitário, cuja especial relevância no quadro da legislação relativa às adjudicações só se vê com nitidez olhando mais de perto para o objectivo legislativo das directivas relativas às adjudicações (46) . O Tribunal de Justiça não vê nas directivas relativas às adjudicações apenas regulamentações formais para a preparação dos contratos, mas salienta igualmente o seu objectivo de concretizar a livre prestação de serviços e a livre circulação de mercadorias (47) . Uma violação das directivas não se esgota, por isso, logo com a celebração do contrato, mas dura enquanto o contrato for integralmente cumprido ou até que tenha cessado por outro modo. Para que esta jurisprudência não seja esvaziada de sentido, o incumprimento verificado numa acção de incumprimento deve, por conseguinte, ser eliminado com a cessação do contrato (48) .
77. Pode ser exigível uma obrigação de anulação dos contratos contrários à legislação sobre as adjudicações, até sob o ponto de vista da intimidação, a fim de assegurar o cumprimento rigoroso das directivas relativas às adjudicações no sentido da aplicação efectiva do direito comunitário. Os Estados‑Membros que, com a sua actuação, contornem as disposições relativas às adjudicações, sem que exista uma medida disciplinadora correspondente, poderiam, em determinadas circunstâncias, tender a criar factos consumados por sua própria iniciativa(49) . Isso teria por consequência a perpetuação da situação de violação do direito comunitário.
78. No caso concreto, esta medida também é proporcionada, tendo em consideração a duração de 30 anos originalmente prevista para o contrato de eliminação de resíduos. Relativamente a este longo espaço de tempo, esta relação contratual era susceptível de criar factos consumados. Uma perpetuação da situação contrária ao direito comunitário só poderia ser impedida com a anulação.
79. O artigo 2.°, n.º 6, da Directiva 89/665 não se opõe a essa obrigação de anulação. Em primeiro lugar, tratando‑se de direito derivado, esta directiva não pode conduzir a uma restrição das liberdades fundamentais. Em segundo lugar, da tutela do contrato que viola o direito comunitário, prevista no artigo 2.°, n.º 6, da directiva, não se deduz de modo nenhum que, relativamente aos outros proponentes, não exista em geral, segundo o direito comunitário, uma obrigação de pôr termo a contratos contrários à legislação sobre as adjudicações. O que resulta desta disposição é que um proponente, como requerente no processo de recurso, não pode invocar uma eventual obrigação do Estado‑Membro, por força do artigo 228.°, n.º 1, CE, de pôr termo a contratos contrários à legislação relativa às adjudicações (50) . Deste modo, esta disposição só tem significado para determinar a protecção jurídica individual contra decisões de adjudicações ilegais nos Estados‑Membros (51) . Pelo contrário, nada diz sobre a protecção do interesse da Comunidade, que há que distinguir claramente do interesse individual dos proponentes envolvidos (52) . Também nada podia dizer, porque o direito primário, de nível superior, já contém normas conclusivas sobre isso. Este sistema de protecção jurídica bem pensado e diferenciado da Comunidade contra as decisões de adjudicação ilícitas das autoridades nacionais tem em consideração os diversos interesses. Além do processo de recurso, como processo de protecção do interesse individual, existem ainda, designadamente, a acção por incumprimento do Tratado e o procedimento de oposição da Comissão que se destinam a servir o interesse da Comunidade na criação ou reposição de uma situação conforme com a lei. Tal como já referimos de início, a acção por incumprimento do Tratado, devido ao seu carácter especial, prevalece sobre o procedimento de oposição da Comissão. Uma vez que a Comissão, com a sua acção de vigilância, defende exclusivamente o interesse geral, as disposições do procedimento de recurso da adjudicação, incluindo o artigo 2.°, n.º 6, da Directiva 89/665, devem ser consideradas irrelevantes para o presente processo.
80. Independentemente disso, a melhor alternativa para ter em conta o interesse individual dos proponentes envolvidos pode ser uma anulação do contrato e um novo concurso subsequente com vista a uma aplicação efectiva da legislação relativa às adjudicações. Por um lado, a celebração de um contrato em cumprimento do direito primário de natureza civil é frequentemente mais vantajosa para um proponente do que a obtenção de uma indemnização da entidade pública adjudicante (53) . Por outro lado, um proponente ver‑se‑á confrontado com dificuldades na imposição judicial de um direito de indemnização perante os órgãos jurisdicionais nacionais porque terá de provar não apenas a existência de um dano, mas também que fez a melhor oferta no momento relevante. A isto acresce regularmente a difícil tarefa do cálculo dos danos (54) .
81. Além disso, não se vê como é que o contrato celebrado em violação da legislação relativa às adjudicações, que produz precisamente a violação continuada das liberdades fundamentais, deva ser excluído a priori
das medidas de execução de um acórdão por incumprimento do Tratado (55) .
82. Por conseguinte, há que rejeitar igualmente este argumento do Governo alemão. Portanto, há que partir do princípio de que se devem aplicar e esgotar as possibilidades existentes nos termos do direito nacional para a cessação do contrato, em obediência ao princípio da efectividade e da equivalência dos recursos disponíveis para a execução do direito comunitário (56) . A circunstância de a cidade de Braunschweig e o município de Bockhorn durante os processos no Tribunal de Justiça terem conseguido eximir‑se às suas obrigações contratuais contraria também a opinião exposta pelo Governo alemão segundo a qual uma denúncia das relações obrigacionais não é possível, ou só é possível assumindo um risco de responsabilização desproporcionado.
83. Uma vez que a República Federal da Alemanha não anulou o contrato controvertido até ao momento relevante, não tomou as medidas necessárias à execução do acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Abril de 2003, Comissão/Alemanha, nos processos apensos C‑20/01 e C‑28/01, relativamente à adjudicação de um contrato de eliminação de resíduos pela cidade de Braunschweig.
C – Quanto à falta de necessidade de sanções
84. Segundo a opinião aqui defendida, há que concluir que houve uma infracção ao artigo 228.°, n.º 1, CE, pela República Federal da Alemanha, que abre a possibilidade de uma condenação em medidas de coacção pelo Tribunal de Justiça.
85. Mesmo tendo a Comissão desistido totalmente do seu pedido inicial de condenação numa sanção pecuniária, e não tendo sido requerida a condenação numa quantia fixa, cabe ao Tribunal de Justiça a decisão definitiva, porque não está vinculado pelas propostas da Comissão relativamente às consequências pecuniárias da declaração de que um Estado‑Membro não executou um acórdão seu anterior. Essas propostas constituem apenas uma base de referência útil para o Tribunal de Justiça, no exercício do seu poder discricionário ao abrigo do artigo 228.°, n.º 2, CE (57) . Por outras palavras, a aplicação desta disposição cabe na competência de plena jurisdição do Tribunal de Justiça (58) .
86. O procedimento regulado no artigo 228.°, n.º 2, CE tem por objectivo incitar um Estado‑Membro infractor a executar um acórdão que declara o incumprimento e, desse modo, assegurar a aplicação efectiva do direito comunitário. Ambas as medidas previstas por esta disposição, ou seja, a sanção pecuniária de montante fixo e a sanção pecuniária compulsória, têm o mesmo objectivo.
87. Tal como o Tribunal de Justiça já esclareceu no processo Comissão/França, C‑304/02, a aplicação de uma ou outra das duas medidas depende da adequação de cada uma delas para alcançar o objectivo prosseguido, em função das circunstâncias do caso. Se a aplicação de uma sanção pecuniária compulsória se afigura especialmente adaptada para incitar um Estado‑Membro a pôr termo, o mais rapidamente possível, a um incumprimento que, na falta de tal medida, teria tendência para persistir, uma sanção de montante fixo resulta sobretudo da apreciação das consequências da não execução das obrigações do Estado‑Membro em causa para os interesses privados e públicos, designadamente quando o incumprimento tiver persistido por um longo período desde o acórdão que inicialmente o declarou (59) .
88. Quanto à função acima descrita da sanção pecuniária compulsória como medida de coacção, é conveniente, na apreciação da questão de saber se o Estado‑Membro ainda não cumpriu as suas obrigações, e se deste modo ainda subsistem as condições para a condenação nessa sanção, tal como expusemos anteriormente, considerar como momento relevante o da audiência. No caso em apreço, com a anulação do contrato de eliminação de resíduos ainda durante a fase escrita do processo, estas condições deixaram de estar reunidas, de modo que a condenação numa sanção pecuniária compulsória já não parece adequada.
89. Pelo contrário, o montante fixo adequa‑se, como sanção pecuniária única com carácter punitivo, a censurar uma conduta contrária ao Tratado, que embora já pertença ao passado, de modo que a eliminação do incumprimento verificado tem pouco interesse para a Comunidade, no entanto, de qualquer modo, torna imprescindível a condenação numa sanção para efeitos de intimidação (60) . Deve recorrer‑se à ameaça de um montante fixo especialmente quando o Estado‑Membro em questão só executou o acórdão sob a pressão de uma segunda acção (61), quando o incumprimento é especialmente grave (62) ou exista um perigo concreto de repetição (63) .
90. No caso presente não existem indicações no sentido de existir um perigo de repetição, e o incumprimento não pode ser qualificado como especialmente grave. No que respeita à relevância local do contrato de eliminação de resíduos da cidade de Braunschweig contrário à legislação relativa às adjudicações, o prejuízo para as funções do mercado interno daí resultante pode considerar‑se diminuto.
91. É certo que qualquer inobservância de um acórdão do Tribunal de Justiça deve ser considerada grave, de modo que o incumprimento em causa poderia ser punido com um montante fixo como sanção simbólica (64) pelo período decorrido desde a prolação do acórdão de 10 de Abril de 2003, Comissão/Alemanha, nos processos apensos C‑20/01 e C‑28/01, até à conclusão dos acordos de anulação. No entanto, há que ter em conta a atenuante de que a República Federal da Alemanha cumpriu a obrigação que lhe incumbia por força deste primeiro acórdão ainda no decurso da fase escrita do processo.
92. Dadas as circunstâncias do caso vertente, parece‑me equitativo prescindir de uma sanção pecuniária.
VII – Quanto às despesas
93. Nos termos do artigo 69.°, n.º 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas, se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão requerido a condenação nas despesas e tendo a República Federal da Alemanha sido vencida, há que condená‑la nas despesas.
94. Nos termos do artigo 69.°, n.º 4, do Regulamento de Processo, os Estados‑Membros que intervenham no processo devem suportar as respectivas despesas. Por conseguinte, a República Francesa, o Reino dos Países Baixos e a República da Finlândia suportam as suas próprias despesas.
VIII – Conclusão
95. À luz da exposição precedente e do facto de a Comissão ter desistido do pedido no que se refere ao município de Bockhorn, proponho ao Tribunal de Justiça que declare que:
– a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 228.°, n.º 1, CE, porque não tomou as medidas necessárias à execução do acórdão de 10 de Abril de 2003, Comissão/Alemanha, nos processos apensos C‑20/01 e C‑28/01, relativamente à adjudicação de um contrato de eliminação de resíduos pela cidade de Braunschweig;
– a República Federal da Alemanha é condenada nas despesas;
– a República Francesa, o Reino dos Países Baixos e a República da Finlândia suportam as suas próprias despesas.
(1) .
(2)  –	Acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Abril de 2003, Comissão/Alemanha (C‑20/01 e C‑28/01, Colect., p. I‑3609).
(3)  –	Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1).
(4)  –	Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e fornecimentos (JO L 395, p. 33).
(5)  –	Acórdão de 10 de Abril de 2003, Comissão/Alemanha (já referido na nota 2, n. os  6 a 20).
(6)  –	Acórdãos do Tribunal de Justiça de 28 de Junho de 1955, Assider/Alta Autoridade (5/55, Recueil, p. 263, Colect. 1954‑1955, p. 25), de 7 de Abril de 1965, Alta Autoridade/Collotti e Tribunal de Justiça (70/63, Recueil, p. 353, Colect. 1965‑1968, p. 91), e de 13 de Julho de 1966, Willame/Comissão da CEEA (110/63, Recueil, p. 411, Colect. 1965‑1968, p. 419); despachos do Tribunal de Justiça de 29 de Setembro de 1983, Tribunal de Contas/Williams (9/81 – Interpretação, Recueil, p. 2859), e Alvarez/Parlamento Europeu (206/81, Recueil, p. 2865), de 11 de Dezembro de 1986, Suß/Comissão (25/86, Recueil, p. 3929), e de 20 de Abril de 1988, Maindiaux e o./CES e o. (146/85 e 431/85 – Interpretação, Recueil, p. 2003); despacho do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Julho de 1993, Raiola‑Denti e o./Conselho (T‑22/91 – Interpretação, Colect., p. II‑817, n.º 6).
(7)  –	Conclusões do advogado‑geral L. A. Geelhoed apresentadas em 24 de Novembro de 2005 no processo Comissão/França (C‑177/04, Colect., p. I‑2461, n.º 43).
(8)  –	Acórdão de 18 de Novembro de 2004, Comissão/Alemanha (C‑126/03, Colect., p. I‑11197, n. os  25 e 26); conclusões do advogado‑geral G. Reischl apresentadas em 11 de Setembro de 1979 no processo França/Reino Unido (141/78, Recueil, p. 2946). Schütz, H.‑J./Bruha, T./König, D., Casebook Europarecht, Beck, Munique 2004, p. 333; Cremer, W., in : Calliess/Ruffert (editor), Kommentar zu EU‑Vertrag und EG‑Vertrag, art. 228, n.° 1. Karpenstein, P./Karpenstein, U., in : Grabitz/Hilf (editor), Das Recht der Europäischen Union, vol. III, art. 228 EGV, n.° 6, referem que o acórdão, como acórdão de verificação, não constitui um título executivo, nem enforma a situação jurídica. Da verificação de um incumprimento do Tratado resulta para o Estado‑Membro condenado, por força do artigo 228.°, n.° 1, CE, a obrigação de pôr termo ao incumprimento. Mas o Tribunal de Justiça não pode anular a medida contrária ao Tratado nem pode declarar ao Estado‑Membro que incorreu no incumprimento do Tratado que elimine o incumprimento.
(9)  –	Acórdão de 12 de Julho de 1973, Comissão/Alemanha (70/72, Colect., p. 309).
(10)  –	Burgi, M., in : Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union
(editor Rengeling/Middeke/Gellermann ), 2.ª edição, Beck, Munique 2003, § 6, n.° 49.
(11)  –	Karpenstein, P./Karpenstein, U., in : Grabitz/Hilf (editor), Das Recht der Europäischen Union, vol. III, art. 228 EGV, n.° 6.
(12)
–	V. Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 220.
(13)
–	Frenz, W., Handbuch Europarecht, vol. 3, Beihilfe‑ und Vergaberecht, Springer‑editora, Berlin/Heidelberg 2007, n.° 3399, p. 1016.
(14)
–	Seidel, I., in : Dauses (editor.), Handbuch des EU‑Wirtschaftsrechts, H. IV., n.° 173.
(15)
–	Bitterich, K., Kein «Bestandsschutz» für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts‑ und Steuerrecht, 16.° ano (2005), caderno 4, p. 164.
(16)
–	Acórdão de 9 de Setembro de 2004, Comissão/Alemanha (C‑125/03, não publicado na Colectânea, n.º 15).
(17)
–	Acórdão Comissão/Alemanha (já referido na nota 16, n.° 15).
(18)
–	V. acórdão de 17 de Dezembro de 1998, Comissão/Irlanda (C‑353/96, Colect. p. I‑8565, n.º 22), bem como as conclusões do advogado‑geral S. Alber de 16 de Julho de 1998 no mesmo processo, n.° 18; acórdãos de 28 de Outubro de 1999, Comissão/Áustria (C‑328/96, Colect., p. I‑7479, n.º 57), de 24 de Janeiro de 1995, Comissão/Países Baixos (C‑359/93, Colect., p. I‑157, n.º 13), e de 4 de Maio de 1995, Comissão/Grécia (C‑79/94, Colect., p. I‑1071, n.º 11).
(19)
–	Seidel, I., in : Dauses (editor), Handbuch des EU‑Wirtschaftsrechts, H. IV., n.° 164, Frenz, W., Handbuch Europarecht, vol. 3, Beihilfe‑ und Vergaberecht, Springer‑Verlag, Berlin/Heidelberg 2007, n.° 3407, p. 1019. Isto resulta do oitavo considerando da Directiva 89/665, segundo o qual sempre que [a Comissão] considerar ter havido infracção clara e manifesta no decorrer de um processo de adjudicação de um contrato de direito público, importa que a Comissão possa intervir junto das autoridades competentes do Estado‑Membro e da entidade adjudicante em questão a fim de que sejam tomadas medidas apropriadas com vista à correcção rápida de qualquer alegada violação.
(20)
–	Nos termos do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 89/665, a Comissão pode invocar o processo previsto no presente artigo sempre que, antes da celebração de um contrato, considerar que houve infracção clara e manifesta das disposições comunitárias em matéria de contratos de direito público no decorrer de um processo de adjudicação de contrato abrangido pelo campo de aplicação das Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE.
(21)
–	Acórdão Comissão/Países Baixos (já referido na nota 18, n.° 14).
(22)
–	Conclusões do advogado‑geral G. Tesauro apresentadas em 17 de Novembro de 1994 no processo Comissão/Países Baixos, n.º 4 e segs.
(23)
–	V., quanto a incumprimentos da obrigação de transposição de directivas, os acórdãos de 11 de Agosto de 1995, Comissão/Alemanha (C‑433/93, Colect., p. I‑2303, n.º 22), de 5 de Novembro de 2002, Comissão/Bélgica (C‑471/98, Colect., p. I‑9681, n.º 39), e Comissão/Alemanha (já referido na nota 2, n.° 30).
(24)
–	Conclusões do advogado‑geral Ruiz‑Jarabo Colomer de 28 de Setembro de 1999 no processo Comissão/Grécia (C‑387/97, Colect. 2000, p. I‑5047, n.º 58).
(25)
–	Kalbe, P., Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C‑20/01 und C‑28/01, Europäisches Wirtschafts‑ und Steuerrecht
2003, p. 566, fala da dupla via do sistema de protecção jurídica em caso de infracções às directivas comunitárias relativas às adjudicações.
(26)
–	Acórdãos de 8 de Dezembro de 2005, Comissão/Luxemburgo (C‑33/04, Colect., p. I‑10629, n.º 65), de 1 de Fevereiro de 2001, Comissão/França (C‑333/99, Colect., p. I‑1025, n.º 23), de 2 de Junho de 2005, Comissão/Grécia (C‑394/02, Colect., p. I‑4713, n. os  14 e 15), de 4 de Abril de 1974, Comissão/França (167/73, Recueil, p. 187, n.° 15), Comissão/Alemanha (já referido na nota 2, n.° 29).
(27)
–	Acórdãos Comissão/Luxemburgo (já referido na nota 26, n.° 66), de 1 de Junho de 1994, Comissão/Alemanha (C‑317/92, Colect., p. I‑2039, n.º 4), de 18 de Junho de 1998, Comissão/Itália (C‑35/96, Colect., p. I‑3851, n.º 27) e Comissão/França (já referido na nota 26, n.° 24).
(28)
–	Acórdão Comissão/Luxemburgo (já referido na nota 26, n.° 66), com remissão para o acórdão de 13 de Junho de 2002, Comissão/Espanha (C‑474/99, Colect., p. I‑5293, n.º 25).
(29)
–	Acórdão de 9 de Outubro de 2001, Itália/Comissão (C‑400/99, Colect., p. I‑7303, n. os  49 a 65).
(30)
–	V. p. 4 do parecer fundamentado da Comissão de 30 de Março de 2004, nos termos do artigo 228.° do Tratado que institui a Comunidade Europeia, dirigido à República Federal da Alemanha devido à falta de medidas de execução do acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 10 de Abril de 2003 nos processos apensos C‑20/01 e C‑28/01 relativo à adjudicação de um contrato de evacuação de águas residuais pelo município de Bockhorn e a um contrato de eliminação de resíduos pela cidade de Braunschweig.
(31)
–	Acórdãos de 18 de Julho de 2006, Comissão/Itália (C‑119/04, Colect., p. I‑0000, n. os  27 e 28), de 7 de Março de 2002, Comissão/Espanha (C‑29/01, Colect., p. I‑2503, n.º 11), de 15 de Março de 2001, Comissão/França (C‑147/00, Colect., p. I‑2387, n.º 26), de 21 de Junho de 2001, Comissão/Luxemburgo (C‑119/00, Colect., p. I‑4795, n.º 14), de 30 de Novembro de 2000, Comissão/Bélgica (C‑384/99, Colect., p. I‑10633, n.º 16), de 3 de Julho de 1997, Comissão/França (C‑60/96, Colect., p. I‑3827, n.º 15), de 17 de Setembro de 1996, Comissão/Itália (C‑289/94, Colect., p. I‑4405, n.º 20), e de 12 de Dezembro de 1996, Comissão/Itália (C‑302/95, Colect., p. I‑6765, n.º 13).
(32)
–	Conclusões do advogado‑geral D. Colomer de 28 de Setembro de 1999 apresentadas no processo Comissão/Grécia (já referidas na nota 24, n. os  57 a 59).
(33)
–	Acórdão Comissão/Itália (já referido na nota 31). O Tribunal de Justiça declarou antes de mais que, na data em que terminou o prazo fixado no parecer fundamentado, a República Italiana ainda não tinha adoptado todas as medidas necessárias para a execução do acórdão de 26 de Junho de 2001, Comissão/Itália (C‑212/99, Colect., p. I‑4923, n. os  27 a 32). Em seguida, o Tribunal de Justiça aprecia se as condições para a condenação numa sanção pecuniária compulsória estão preenchidas, e se o incumprimento imputado se manteve até à apreciação dos factos pelo Tribunal de Justiça (n. os  33 a 46). V., igualmente, acórdãos do Tribunal de Justiça de 12 de Julho de 2005, Comissão/França (C‑304/02, Colect., p. I‑6263, n. os  30 e 31), e Comissão/França (já referido na nota 7, n. os  20 e 21).
(34)
–	Acórdão de 10 de Março de 1987, Comissão/Itália (199/85, Colect., p. 1039, n.° 16).
(35)
–	Acórdãos Comissão/Itália (já referido na nota 31, n.° 41), e Comissão/Grécia (já referido na nota 24, n.º 73)
(36)
–	Acórdão Comissão/Itália (já referido na nota 31, n.° 41), bem como as conclusões do advogado‑geral P. Maduro de 26 de Janeiro de 2006 no mesmo processo (n.° 24), e Comissão/França (já referido, n.° 56). Segundo as conclusões do advogado‑geral D. Colomer no processo Comissão/Grécia (já referido na nota 24, n.° 77), no âmbito de uma acção intentada nos termos do artigo 228.° CE, incumbe ao Estado‑Membro provar que executou adequadamente o acórdão proferido por violação do Tratado.
(37)
–	V., igualmente, Heuvels, K., Fortwirkender Richtlinienverstoß nach De‑facto‑Vergaben, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 6. ano (2005), caderno 1, p. 32; Bitterich, K., Kein «Bestandsschutz» für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts‑ und Steuerrecht, 16. ano (2005), caderno 4, p. 164; o mesmo, Bitterich, K., Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber, Neue Juristische Wochenschrift
26/2006, p. 1845; Prieß, G., Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht
2006, p. 220; Kalbe, P., Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C‑20/01 und C‑28/01, Europäisches Wirtschafts‑ und Steuerrecht
2003, p. 567; Griller, S., Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht – Der Fall St. Pölten, ecolex, 2000, p. 8; Hintersteininger, M., Fehlerhafte Anwendung des EG‑Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28. 10. 1999, Österreichische Juristen‑Zeitung
2000, p. 634.
(38)
–	V. acórdão Comissão/Alemanha (já referido na nota 16, n.° 12), com remissão para o acórdão Comissão/Alemanha (já referido na nota 2, n. os  34 a 37), bem como acórdão Comissão/Áustria (já referido na nota 18, n.° 57), e acórdão de 31 de Março de 1993, Comissão/Itália (C‑362/90, Colect., p. I‑2353, n. os  11 e 13).
(39)
–	Acórdão Comissão/Alemanha (já referido na nota 16, n.° 12 e segs.). Já nesse sentido, acórdão Comissão/Áustria (já referido na nota 18, n.° 44).
(40)
–	V. as conclusões do advogado‑geral L. A. Geelhoed nos processos apensos Comissão/Alemanha (já referidos na nota 2, n.° 57).
(41)
–	A República Federal da Alemanha fez uso deste poder por meio do § 114, segundo parágrafo, primeira frase, da lei que proíbe as restrições à concorrência, na versão da comunicação de 15 de Julho de 2005 (BGBl. I, p. 2114), alterada recentemente pelo artigo 132.° do regulamento de 31 de Outubro de 2006 (BGBl. I, p. 2407). Segundo esta disposição, uma adjudicação já concedida não pode ser anulada. Uma empresa que tenha sofrido prejuízos devido a uma violação de uma norma protectora da legislação relativa às adjudicações tem direito a indemnização por danos morais, nos termos do § 126 desta lei.
(42)
–	Acórdãos de 2 de Dezembro de 1986, Comissão/Bélgica (239/85, Colect., p. 3645, n.° 13), de 2 de Dezembro de 1989, Comissão/Itália (42/80, Colect., p. 3635, n.° 4), e de 14 de Maio de 2002, Comissão/Alemanha (C‑383/00, Colect., p. I‑4219, n.º 18).
(43)
–	Em Estados‑Membros de tradição jurídica românica, a entidade adjudicante está inteiramente sujeita ao direito público. Deste modo, em França, Espanha e Portugal, quer o processo de adjudicação quer o contrato entre a entidade pública adjudicante e o adjudicatário estão sujeitos ao direito público. Por conseguinte, apenas os tribunais administrativos ou o Conselho de Estado são competentes para a resolução dos litígios que resultam tanto do processo de adjudicação como do contrato. A adjudicação é, deste modo, um acto administrativo. Pelo contrário, a adjudicação segundo o direito alemão sobre as adjudicações constitui a aceitação de uma oferta nos termos do direito civil. A adjudicação realiza‑se geralmente sob a forma de um mandato ou de uma homologação (Seidel, I., in : Dauses (editor), Handbuch des EU‑Wirtschaftsrechts, H. IV., n. os  8 e 9).
(44)
–	Conclusões do advogado‑geral S. Alber no processo Comissão/Áustria (já referido na nota 18, n.° 83).
(45)
–	Kalbe, P., Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C‑20/01 und C‑28/01, Europäisches Wirtschafts‑ und Steuerrecht, 2003, p. 567, é de opinião que os efeitos da verificação e descrição do incumprimento do Tratado no quadro da acção por incumprimento do Tratado ao abrigo do artigo 226.° CE não dependiam do destino dos contratos controvertidos. Do mesmo modo, o acórdão não tomou expressamente posição sobre a questão do destino dos contratos. De qualquer modo, o acórdão apenas delimita nitidamente que o incumprimento alegado só pode cessar com a anulação dos contratos e com um novo concurso; v., igualmente, Gjørtler, P., Varemærker og udbud, Lov & ret, Junho de 2003, p. 33, que deduz do princípio da cooperação leal consagrado no artigo 10.° CE uma obrigação de denúncia correspondente.
(46)
–	Leffler, H., Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions, Public Procurement Law Review, n.° 4, 2003, pp. 152 e 153; Pachnou, D., Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, n.° 2, 2000, p. 69.
(47)
–	Nos termos do segundo considerando da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114), o direito derivado relativo às adjudicações visa uma concretização efectiva das liberdades fundamentais de iniciativa. De modo semelhante, isso deduz‑se das Directivas 92/50 e 89/665, aplicáveis no caso vertente. As directivas relativas às adjudicações devem, portanto, ser interpretadas como uma manifestação das liberdades fundamentais. Foram adoptadas a fim de assegurar a eficácia das liberdades fundamentais e a abertura dos aprovisionamentos públicos à concorrência a nível comunitário. O Tribunal de Justiça esclareceu bastante cedo que as directivas relativas às adjudicações – e portanto toda a legislação nesse domínio – têm por objectivo a concretização das liberdades fundamentais. V. acórdãos Comissão/Itália (já referido na nota 34, n.° 12), de 12 de Fevereiro de 1982, Comissão/Luxemburgo (76/81, Recueil, p. 417, n.° 7), de 3 de Outubro de 2000, University of Cambridge (C‑380/98, Colect., p. I‑8035, n.º 16), e de 18 de Outubro de 2001, SIAC (C‑19/00, Colect., p. I‑7725, n.º 32).
(48)
–	Bitterich, K., Kein «Bestandsschutz» für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts‑ und Steuerrecht, 16. Jahrgang (2005), p. 165; Frenz, W., Handbuch Europarecht, vol. 3, Beihilfe‑ und Vergaberecht, Springer‑Verlag, Berlin/Heidelberg 2007, n. os  3394 e segs., p. 1015; Griller, S., Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht – Der Fall St. Pölten, ecolex, 2000, p. 8, é de opinião que uma obrigação correspondente de anulação dos contratos celebrados em violação da legislação relativa às adjudicações pode resultar de determinadas circunstâncias, mas apenas na medida em que as relações contratuais permitam essa anulação com o proponente.
(49)
–	Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford 1996, p. 157, zu den Risiken einer unumkehrbaren Gemeinschaftsrechtsverletzung, wenn ein Mitgliedstaat durch eigenes Handeln vollendete Tatsachen schafft; Arrowsmith, S., Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts, Remedies for enforcing the public procurement rules, 1993, p. 16, é de opinião que a inexistência dessa possibilidade de anulação poderia diminuir a disponibilidade das autoridades para cumprirem a legislação relativa às adjudicações. Existe o perigo de os contratos serem celebrados em violação da obrigação de informação, para desencorajar os proponentes e limitar as suas possibilidades de protecção jurídica.
(50)
–	Bitterich, K., Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber, Neue Juristische Wochenschrift, 26/2006, p. 1846.
(51)
–	Pachnou, D., Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, n.° 2, 2000, pp. 57 e 58.
(52)
–	Hintersteininger, M., Fehlerhafte Anwendung des EG‑Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28. 10.1999, Österreichische Juristen‑Zeitung, 2000, 55. ano, caderno 17, pp. 633 e 634, entende o artigo 2.°, n.° 6, da Directiva 89/665 como uma possibilidade de limitação da responsabilidade do Estado, que apenas adquire relevância para a relação entre o Estado‑Membro e os proponentes envolvidos. Esta disposição deve portanto ser considerada como regulamentação excepcional. Além disso, a directiva como simples conjunto de regras de direito derivado não é adequada para limitar a obrigação de princípio do Estado‑Membro de criar uma situação conforme ao direito comunitário.
(53)
–	Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford 1996, p. 213, e Pachnou, D., Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, n.° 2, 2000, p. 65, falam da garantia de indemnização como a segunda melhor alternativa para o cumprimento in specie ; Hintersteininger, M., Fehlerhafte Anwendung des EG‑Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28. 10.1999, Österreichische Juristen‑Zeitung, 2000, 55. ano, caderno 17, p. 634, considera a simples prestação de uma indemnização em dinheiro como uma forma deficiente de reparação. Em seu entender, o princípio segundo o qual a restitutio in integrum
é preferível à indemnização pecuniária pode valer como um princípio geral de direito.
(54)
–	Leffler, H., Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions, Public Procurement Law Review, n.° 4, 2003, p. 160, refere que um proponente tem poucas hipóteses de vencer uma acção de indemnização devido à perda de um contrato público; Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules : A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford 1996, p. 214, recorda que na maioria dos Estados‑Membros deve ser feita a prova de que o demandante teria recebido a adjudicação ou que pelo menos tinha sérias hipóteses de a receber. Quando essa prova não é feita, os tribunais recusam a concessão da indemnização. O autor é de opinião que é improvável que um demandante consiga ultrapassar este obstáculo.
(55)
–	Arrowsmith, S., Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts, Remedies for enforcing the public procurement rules, 1993, p. 8, considera possível que um Estado‑Membro, na sequência de uma acção por incumprimento, seja obrigado pelo Tribunal de Justiça a anular um contrato contrário à legislação relativa às adjudicações.
(56)
–	No seu acórdão de 20 de Dezembro de 2005 (Az. 33 O 16465/05) o Landgericht München I considerou admissível uma denúncia extraordinária de um contrato de transporte para o qual não foi aberto concurso pela cidade de Munique, ao abrigo do § 313, n.° 3, do Código Civil alemão (BGB), bem como uma «cláusula de lealdade» contratual, porque segundo um acórdão anterior do Tribunal de Justiça na acção por incumprimento do Tratado pertinente no caso em apreço (acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Novembro de 2004, Comissão/Alemanha, já referido na nota 8) a manutenção do contrato não seria conveniente para a cidade. Prieß, G., Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 2006, caderno 4, p. 221. Em caso de relações de dívidas de longa duração trata‑se de uma denúncia por motivos ponderosos, nos termos do § 314 do Código Civil alemão (BGB).
(57)
–	Acórdãos Comissão/Grécia (já referido na nota 24, n.° 89), e de 25 de Novembro de 2003, Comissão/Espanha (C‑278/01, Colect., p. I‑14141, n.º 41).
(58)
–	Conclusões do advogado‑geral L. A. Geelhoed apresentadas no processo Comissão/França (já referido na nota 33, n.° 84).
(59)
–	Acórdão Comissão/França (já referido na nota 33, n. os  80 e 81).
(60)
–	Karpenstein, P./Karpenstein, U., in : Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, vol. III, art. 228 EGV, n.° 28; Bonnie, A., Commission Discretion under Article 171 (2) E.C., European law review, caderno 6 (1998), p. 547. Burgi, M., in: Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union
(Editor Rengeling/Middeke/Gellermann ), 2. Auflage, C. H. Beck, Munique 2003, § 6, n.° 49.
(61)
–	Karpenstein, P./Karpenstein, U., in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, vol. III, art. 228 EGV, n.° 28; Gaitanides, C., Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Union, von der Groeben/Schwarz (Editor), Art. 228 EG, considera que é esse o caso quando o Estado‑Membro só executou o acórdão tardiamente, mas a nova acção ainda não está pendente no Tribunal de Justiça ou o processo judicial ainda não terminou.
(62)
–	Candela Castillo, J., La loi européenne, désormais mieux protégée – Quelques réflexions sur la première décision de la Commission demandant à la Cour de Justice de prononcer une sanction pécuniaire au sens de l’article 171 du Traité à l’encontre de certains États membres pour violation du droit communautaire, Revue du Marché Unique Européen, caderno 1 (1997), pp. 20 e 21.
(63)
–	Karpenstein, P./Karpenstein, U., in : Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, vol. III, art. 228 EGV, n.° 28; Díez Hochleitner, J., Le traité de Maastricht et l’inexécution des arrêts de la Cour de Justice par les États membres, Revue du Marché Unique Européen, caderno 2 (1994), p. 140; Bonnie, A., Commission Discretion under article 171 (2) E.C., European Law Review, Heft 6 (1998), p. 547; Burgi, M., in: Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (Editor Rengeling/Middeke/Gellermann), 2. Auflage, C. H. Beck, Munique 2003, § 6, n.° 51.
(64)
–	Karpenstein, P./Karpenstein, U., in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, vol. III, art. 228 EGV, n.° 28, são de opinião que um montante fixo é preferível ao montante progressivo quando o princípio da proporcionalidade exija uma sanção «simbólica» do Estado‑Membro infractor, talvez porque seja previsível que o Estado‑Membro regularize o seu incumprimento ainda antes da prolação do acórdão.