62003TJ0160_FI
Asianosaiset
Tuomion perustelut
Päätöksen päätösosa
Asianosaiset
Asiassa T-160/03,
AFCon Management Consultants, kotipaikka Bray (Irlanti),
Patrick Mc Mullin, kotipaikka Bray ja
Seamus O’Grady, kotipaikka Bray,
edustajinaan solicitor B. O’Connor ja asianajaja I. Carreño,
kantajina,
vastaan
Euroopan yhteisöjen komissio, asiamiehinään J. Enegren ja F. Hoffmeister, prosessiosoite Luxemburgissa,
vastaajana,
jossa vaaditaan korvausta vahingosta, jonka väitetään aiheutuneen Tacis-ohjelmasta rahoitettua hanketta (”FDRUS 9902 -hanke – Agricultural extension services in South Russia”) koskevassa tarjouskilpailumenettelyssä esiintyneistä lainvastaisuuksista,
EUROOPAN YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (viides jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja P. Lindh sekä tuomarit R. García-Valdecasas ja J. D. Cooke,
kirjaaja: hallintovirkamies D. Christensen,
ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 6.7.2004 pidetyssä istunnossa esitetyn,
on antanut seuraavan
tuomion
Tuomion perustelut
Asian tausta
1. AFCon Management Consultants (jäljempänä AFCon) on konsulttiyhtiö, joka on erikoistunut taloudellisessa siirtymävaiheessa olevien maiden maatalouteen ja jonka johtajia, osakkeenomistajia ja perustajia P. Mc Mullin ja S. O’Grady (jäljempänä yhdessä kantajat) ovat.
2. Komissio esitti 28.5.1999 rajoitetun tarjouspyynnön, joka koski Tacis-ohjelmaan liittyvän, teknistä apua koskevan palvelunhankintasopimuksen, jonka otsikko oli ”Agricultural extension services in South Russia” (Etelä-Venäjän laajennetut maatalouspalvelut) ja viite FDRUS 9902 (jäljempänä riidanalainen hankintasopimus), tekemistä.
3. Niistä 21 yrityksestä, jotka olivat ilmaisseet kiinnostuksensa osallistua tähän tarjouskilpailuun, arviointikomitea valitsi 29.7.1999 laatimaansa rajoitettuun luetteloon kymmenen yritystä, joita sitten kehotettiin esittämään tarjous.
4. Arviointikomitea kokoontui 16. ja 17.12.1999 arvioidakseen saadut kahdeksan tarjousta (jäljempänä ensimmäinen arviointi). Komitea katsoi, että GFA–Gesellschaft für Agrarprojekte mbH:n (GFA-Agrar) ja Stoas Agri-projects Foundationin (Stoas) muodostaman konsortion esittämä tarjous oli paras ja että AFCon:n tarjous oli toiseksi paras.
5. Tämän jälkeen komissio totesi, että arviointikomitean erään jäsenen ja GFA-Agrarin ja Stoasin (GFA) muodostaman konsortion välillä oli eturistiriita. Tuo jäsen, A, oli nimittäin erään Stoasin tytäryhtiön, Agriment International BV:n palveluksessa. Komissio päätti yhteistyönsä A:n kanssa ja ilmoitti tälle, ettei se enää käyttäisi tämän palveluksia.
6. Tämän eturistiriidan vuoksi komissio päätti 3.3.2000 kumota ensimmäisen arvioinnin ja antaa uudelleenarvioinnin suorittamisen uusista jäsenistä koostuvan komitean tehtäväksi. Komissio ilmoitti 28.3.2000 päivätyllä kirjeellä tästä päätöksestä tarjoajille.
7. Arviointikomitea arvioi tarjoukset uudelleen 15. ja 16.5.2000 (jäljempänä uudelleenarviointi). Sen päätteeksi GFA:n tarjous julistettiin parhaaksi. GFA:n tekninen tarjous sai 72,69 prosenttia pisteistä (kolmas sija); sen rahoitustarjous oli 2 131 870 euroa (ensimmäinen sija). AFCon:n tarjous, jonka tekninen tarjous sai 75,32 prosenttia pisteistä (ensimmäinen sija) ja jonka rahoitustarjous oli 2 499 750 euroa (kuudes sija), tuli toiseksi.
8. Komissio teki hankintasopimuksen elokuussa 2000 GFA:n kanssa. Se ilmoitti tästä AFCon:lle 17.8.2000 päivätyllä kirjeellä.
9. AFCon kanteli 9.10.2000 komissioon tarjouskilpailumenettelyn huonosta hoidosta. Se väitti, että GFA:n rahoitustarjous oli markkinahintoja alhaisempi. Komissio hylkäsi tämän kantelun 9.11.2000.
10. AFCon väitti 18.12.2000 ja 31.1.2001 päivätyissä kirjeissä, että GFA ei ollut noudattanut tarjouspyynnössä asetettuja edellytyksiä. Komissio hylkäsi tämän väitteen 28.2.2001 päivätyllä kirjeellä.
11. AFCon muistutti 15.3.2001 päivätyllä kirjeellä, ettei GFA:n tarjous ollut Tacis-hankintamenettelyn mukainen. Komissio ei vastannut tähän kirjeeseen.
12. AFCon teki 15.5.2001 kantelun Euroopan oikeusasiamiehelle. Tuon kantelun mukaan
– GFA:n rahoitustarjous ei ollut tarjouspyynnön mukainen (ensimmäinen väite)
– sen jälkeen kun komissio oli havainnut eturistiriidan olemassaolon, se ei ollut ryhtynyt hankintasopimusten tekemistä koskevien sääntöjen edellyttämiin toimenpiteisiin (toinen väite)
– komissio ei ollut noudattanut tarjouspyynnössä asetettuja edellytyksiä salliessaan sen, että tarjouskilpailun voittaja korvasi suurimman osan pitkäaikaisista asiantuntijoista ulkopuolisilla asiantuntijoilla muutama viikko sopimuksen allekirjoittamisen jälkeen (kolmas väite).
13. Oikeusasiamies katsoi 22.4.2002 tekemässään päätöksessä (päätös 834/2001/GG), että vain ensimmäinen väite oli perusteltu. Hän totesi tältä osin seuraavaa:
”Hyvän hallintotavan mukaista tarjouspyyntömenettelyissä on se, että hallinto noudattaa näitä menettelyjä varten annettuja sääntöjä. Komissio ei ole noudattanut tarjouspyyntöihin sovellettavia sääntöjä eikä toiminut näiden sääntöjen tavoitteen mukaisesti, koska se on sallinut sen, että tarjoajat nyt esillä olevassa asiassa kirjasivat asiantuntijoiden palkkiot momentille ’korvattavissa olevat menot’. Tällainen menettely on osoitus huonosta hallintotavasta.”
14. Toisesta ja kolmannesta väitteestä oikeusasiamies totesi, ettei komissio ollut toiminut hyvän hallintotavan vastaisesti.
15.  AFCon vaati 25.5.2002 päivätyssä kirjeessä komissiota korvaamaan vahingon, joka AFCon:lle oli aiheutunut siitä, ettei hankintasopimusta ollut tehty sen kanssa, maksamalla sille seuraavat määrät:
– voiton menetyksestä 624 937 euroa
– ”hankkeen profiilin” menetyksestä 600 000 euroa
– ”ammatillisesta kehittämisestä” aiheutuneet tappiot 150 000 euroa.
16. Komissio hylkäsi nämä vaatimukset 25.7.2002 päivätyllä kirjeellä.
17. AFCon vaati 13.9.2002 päivätyssä kirjeessä, että komissio toimittaisi sille riidanalaista hankintamenettelyä koskevat tietyt asiakirjat. Komissio suostui 3.10.2002 tähän pyyntöön mutta ei toimittanut arviointikertomuksia, arviointikomitean pöytäkirjoja eikä kilpailijoiden tarjouksia, jotka kuuluivat Euroopan parlamentin, neuvoston ja komission asiakirjojen saamisesta yleisön tutustuttavaksi 30 päivänä toukokuuta 2001 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 1049/2001 (EYVL L 145, s. 43) 4 artiklan 3 kohdan toisessa alakohdassa ja 4 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädettyjen poikkeusten soveltamisalaan.
18. AFCon teki 11.10.2002 asetuksessa N:o 1049/2001 tarkoitetun uudistetun hakemuksen. Se vaati saada tutustua riidanalaiseen hankintamenettelyyn liittyviin useisiin eri asiakirjoihin.
19. Komissio antoi 22.11.2002 tutustuttaviksi tiettyjä asiakirjoja ja vahvisti muilta osin kieltäytyvänsä toimittamasta vaadittuja asiakirjoja.
20. Samaan aikaan Euroopan unioniin liittyvistä asioista vastaava Irlannin ministeri D. Roche antoi 4.9.2002 päivätyssä, komission jäsenelle Byrnelle osoitetussa kirjeessään tukensa AFCon:lle ja pyysi, että komissio yrittäisi löytää ratkaisun sen ja AFCon:n väliseen kiistaan.
21. Komissio uudisti 10.10.2002 ja 4.11.2002 päivätyissä kirjeissä kyseisen tarjouskilpailumenettelyn laillisuutta koskevan kantansa.
22. Euroopan parlamentin jäsen B. Crowley esitti komissiolle 15.11.2002 riidanalaisen hankintasopimuksen tekemistä koskevan kirjallisen kysymyksen (3365/02). Komission jäsen Patten vastasi siihen 23.12.2002. Tämän jälkeen Crowley lähetti Pattenille kirjeen, johon viimeksi mainittu vastasi 3.4.2003.
23. D. Roche lähetti Byrnelle 18.2.2003 päivätyn kirjeen, jossa hän toistamiseen antoi tukensa AFCon:lle. Byrne toisti komission näkemyksen 8.4.2003 päivätyssä kirjeessä.
Oikeudenkäyntimenettely
24. Kantajat nostivat nyt käsiteltävän kanteen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 12.5.2003 jättämällään kannekirjelmällä.
25. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin (viides jaosto) päätti aloittaa suullisen käsittelyn ja esitti työjärjestyksensä 64 artiklassa määrättynä prosessinjohtotoimena asianosaisille useita kirjallisia kysymyksiä ja pyysi komissiota esittämään tiettyjä asiakirjoja. Asianosaiset noudattivat kyseisiä pyyntöjä asetetuissa määräajoissa.
26. Asianosaisten lausumat ja vastaukset ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin kuultiin 6.7.2004 pidetyssä istunnossa.
Asianosaisten vaatimukset
27. Kantajat vaativat, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
– velvoittaa komission maksamaan vahingonkorvausta korvatakseen sen vahingon, joka oli aiheutettu Tacis FDRUS 9902 -hanketta koskevassa tarjouskilpailumenettelyssä tapahtuneilla säännönvastaisuuksilla; tähän vahingonkorvaukseen on lisättävä vahingon syntymisestä lähtien laskettavat hyvityskorot
– velvoittaa komission maksamaan vahingonkorvaukselle korkoa tässä oikeusasteessa annettavan tuomion julistamispäivästä lukien
– määrää komission esittämään tietyt tarjousten arviointimenettelyä koskevat asiakirjat
– velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
28. Komissio vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
– hylkää kanteen
– velvoittaa kantajat korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Oikeudellinen arviointi
A Selvittämistoimien määräämistä koskeva vaatimus
29. Kantajat ovat vaatineet, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin määräisi työjärjestyksensä 65 artiklan b alakohdan nojalla komission esittämään tarjouskilpailumenettelyä koskevat tietyt asiakirjat ja että se tarvittaessa kuulisi todistajia.
30. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on prosessinjohtotoimena muun muassa pyytänyt komissiota esittämään tarjoajien tarjouksia koskevia tietoja ja ensimmäiseen arviointiin sekä uudelleenarviointiin liittyviä asiakirjoja. Nämä pyynnöt ovat pääasiallisesti yhtäpitäviä kantajien esittämien, selvittämistoimien määräämistä koskevien vaatimusten kanssa. Tästä syystä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että se saa jutun asiakirjoista riittävät tiedot voidakseen ratkaista asian määräämättä, että muita asiakirjoja olisi esitettävä tai että todistajia olisi kuultava.
B Korvausvaade
31. Oikeus korvaukseen tunnustetaan yhteisön oikeudessa silloin, kun kolme edellytystä täyttyy, eli kun rikotun oikeusnormin tarkoituksena on antaa oikeuksia yksityisille, kun rikkominen on riittävän ilmeinen ja kun vahinko, joka on aiheutunut henkilöille, joiden oikeuksia on loukattu, on välittömässä syy-yhteydessä toimen toteuttajan velvoitteen laiminlyöntiin (yhdistetyt asiat C-46/93 ja C-48/93, Brasserie du pêcheur ja Factortame, tuomio 5.3.1996, Kok. 1996, s. I-1029, 51 kohta ja asia C-352/98 P, Bergaderm ja Goupil v. komissio, tuomio 4.7.2000, Kok. 2000, s. I-5291, 41 ja 42 kohta).
32. On tutkittava, ovatko kantajat näyttäneet toteen, että nämä eri edellytykset täyttyvät nyt käsiteltävässä asiassa.
1. Komission moititun menettelyn lainvastaisuus
33. Kantajat vetoavat pääasiallisesti kolmeen lainvastaisuuteen. GFA:n tarjous ei ensinnäkään ole riidanalaiselle hankintasopimukselle asetettujen edellytysten mukainen. Toiseksi komissio oli ottanut huomioon lainvastaisia arviointiperusteita. Kolmanneksi komissio ei ollut eturistiriidan olemassaolon havaittuaan ryhtynyt sen edellyttämiin välttämättömiin toimenpiteisiin.
a) GFA:n tarjouksen säännönmukaisuus
Asianosaisten lausumat
34. Kantajat väittävät, ettei GFA:n tarjous ollut riidanalaista hankintasopimusta koskevien sääntöjen mukainen. Nämä säännöt ilmenevät seuraavista asiakirjoista:
– ohjeet tarjoajille (Euroopan komissio, SCR(E) Tacis, ”Instructions to tenderers”, 22.6.1999 päivätty versio), erityisesti sen C.2.1 kohta
– teknisen tarjouksen ja rahoitustarjouksen valmistelua koskevat suuntaviivat (Euroopan komissio, SCR(E) Tacis, ”Guidelines for the preparation of the technical and financial proposal”, tammikuussa 1999 päivätty versio) (jäljempänä suuntaviivat), erityisesti liitteessä B (”Organisation and methods”) ja liitteessä D (”Breakdown of prices for Tacis contracts”) olevat valmistelua koskevat määräykset
– riidanalaista hankintasopimusta koskevat tarjouseritelmät (Euroopan komissio, ”Technical assistance to economic reform in the food and agriculture sector, Terms of reference, Project: Russia ’Agricultural extension services in South Russia – Farm extension project’”, 4.6.1999).
35. Kantajien mukaan näistä säännöistä ilmenee, että rahoitustarjouksen on vastattava teknistä tarjousta ja että siinä on ilmoitettava koulutustehtävistä vastaavien henkilöiden palkkiot tätä tarkoitusta varten varatussa momentissa.
36. Näissä säännöissä ei kantajien mukaan ole mitään epäselvää. Niillä pyritään asettamaan kaikki tarjoukset samaan asemaan niiden vertailua varten. Ne oli vahvistettu käytännöllä, jota komissio on noudattanut nyt kyseessä olevan tarjouskilpailun kanssa samanlaisessa ja samanaikaisessa tarjouskilpailussa (FDRUS 9901).
37. GFA ei ollut noudattanut näitä sääntöjä, sillä
– sen teknisessä tarjouksessa ilmoitettu määrä ”miestä/päivää” ylittää sen rahoitustarjouksessa tarkoitetun määrän
– GFA on rahoitustarjouksessaan kirjannut osan koulutuksesta vastaavien henkilöiden palkoista momentille ”korvattavissa olevat menot”, joka yleensä on varattu koulutustoimintaan, kuten ”matkoihin, harjoittelijoiden päivärahoihin, kirjoittautumiskuluihin yms.”, liittyvien kulujen korvaamiseen.
38. GFA oli näin onnistunut vähentämään rahoitustarjouksensa määrää. Näiden kahden tarjouksen väliset erot ovat seuraavat:
>lt>2
Nämä erot oli kirjattu korvattavissa oleviin menoihin.
39. Kantajat korostavat, että oikeusasiamies on pääasiallisesti vahvistanut heidän lausumansa katsoessaan, että komissio oli noudattanut huonoa hallintotapaa sallimalla sen, että GFA riidanalaista hankintasopimusta koskevien sääntöjen vastaisesti kirjasi koulutuspalkkiot korvattavissa oleville menoille varatulle momentille.
40. Kantajat katsovat lopuksi, että heidän esittämänsä moitteet saavat vahvistusta niistä vaikeuksista, joita komissiolla on ollut GFA:n pannessa hankintasopimusta täytäntöön.
41. Näistä seikoista kantajat päättelevät, että komissio on loukannut yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, suhteellisuusperiaatetta ja luottamuksensuojan periaatetta, koska se ei ole sulkenut GFA:ta pois näiden säännönvastaisuuksien vuoksi.
42. Komissio väittää, ettei GFA:n tarjouksen esittämistapa ollut säännönvastainen, koska
– ne säännöt, joiden rikkomiseen kantajat vetoavat, eivät ole oikeudellisesti velvoittavia; niissä ei yksiselitteisesti määrätä sitä tapaa, jolla asiantuntijoiden palkkio oli rahoitustarjouksessa esitettävä
– 21 päivänä joulukuuta 1977 annettu Euroopan yhteisöjen yleiseen talousarvioon sovellettava varainhoitoasetus (EYVL L 356, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna 23.11.1998 annetulla neuvoston asetuksella (EY, EHTY, Euratom) N:o 2548/98 (EYVL L 320, s. 1) (jäljempänä varainhoitoasetus) (117 artikla) ja avun toimittamisesta uusille itsenäisille valtioille ja Mongolialle niiden talouden uudistamiseksi ja elvyttämiseksi 25 päivänä kesäkuuta 1996 annettu neuvoston asetus (Euratom, EY) N:o 1279/96 (EYVL L 165, s. 1) (7 artikla ja liite III) eivät sisällä täsmällistä säännöstä koulutuspalkkioiden kirjaamisesta korvattavissa oleville menoille varatulle momentille
– tästä kysymyksestä ei ole olemassa minkäänlaista komission vakiintunutta käytäntöä, joten kantajat eivät voi vedota luottamuksensuojan periaatteen loukkaamiseen
– koska kouluttajien palkkioiden kirjaaminen korvattavissa olevia menoja koskevalle momentille ei ole nimenomaisesti kiellettyä, GFA saattoi täysin perustellusti käyttää tätä tapaa
– GFA:n tarjouksen esittämistavalla ei ole vääristetty tarjousten keskinäistä vertailua, koska hankintaviranomainen on kyennyt vertailevassa arvioinnissaan ottamaan huomioon sen seikan, että kouluttajien palkkioita oli käsitelty korvattavina menoina
– oikeusasiamiehen kanta ei ole ratkaiseva
– hankintasopimuksen tekemisen jälkeisillä seikoilla, muun muassa sopimuksen täytäntöönpanolla, ei ole merkitystä.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
43. Tarjoajien ohjeiden C.2.1 kohdassa todetaan seuraavaa:
”Hintayhteenveto on valmisteltava sopimushankkeen liitteessä D olevan mallin mukaisesti ja hinnat on ilmoitettava (euroina). Tarjous voidaan hylätä, jos tarjoukset esitetään muussa valuutassa tai jos hintayhteenveto on esitetty epäasianmukaisesti.”
44. Suuntaviivojen liitteen D johdanto-osassa kuvataan tarjouksen esittämismenetelmä. Siihen sisältyy lisäksi lomake, jossa oleva taulukko on tarkoitettu tarjoajien tietojen esittämiseen. Tässä taulukossa on neljä seuraavaa pääasiallista kohtaa:
”1) Palkkiot (’Fees’), joihin kuuluvat
a) Länsimaiset asiantuntijat
b) Paikalliset asiantuntijat
c) Tukihenkilöstö
2) Päivärahat
3) Välittömät menot
4) Korvattavissa olevat menot.”
45. Suuntaviivoissa määrätään seuraavaa:
”Seuraavat ohjeet on tarkoitettu tarjoajien avuksi, kun he valmistelevat liitettä D (hintayhteenveto) – – Jos näitä suuntaviivoja ei noudateta, tarjoajaa kehotetaan perustelemaan eroavuus kirjallisesti – –
4. – – Liitteessä D esitettyjen (kutakin yksittäistä luokkaa tai asiantuntijaa koskevien) numerotietojen on kaikilta osiltaan vastattava työaikaa (kunkin asiantuntijan hankkeeseen käyttämä aika) koskevassa taulukossa olevia, liitteen B nojalla annettuja numerotietoja (tiivistelmä henkilöstön tehtävistä).”
46. Komissio on näin selvästi ja yksiselitteisesti ilmoittanut, että liitteen B ja liitteen D tietojen on ”kaikilta osiltaan” vastattava toisiaan ja että kaikenlainen yhtäpitämättömyys on perusteltava kirjallisesti.
47. Tämä rahoitustarjouksen ja teknisen tarjouksen yhtäpitävyyttä koskeva periaate toistetaan myös niissä selityksissä, jotka edeltävät suuntaviivoihin liitettyä, liitteessä B olevaa lomaketta ja joissa todetaan seuraavaa:
”Tärkeää: edellä olevan tiivistelmän on vastattava palkkoja koskevassa yhteenvedossa esitettyjä numerotietoja.”
48. Tutkittaessa, oliko GFA:n tarjous näiden säännösten mukainen, on syytä muistuttaa, että GFA:n teknisen tarjouksen (liite A) osassa ”koulutus” ilmoitettiin seuraavat numerotiedot:
Taulukko 1
>lt>3
49. GFA esitti rahoitustarjouksessa (liite D) seuraavat numerotiedot momentilla ”A. Palkkiot”:
Taulukko 2
>lt>4
50. Tämä määrä ”miestä/päivää” (7 950) on 4 652:ta pienempi kuin teknisessä tarjouksessa ilmoitettu määrä (12 602).
51. GFA:n rahoitustarjouksesta ilmenee kuitenkin selvästi, että tämä eroavuus aiheutuu siitä, että tämä määrä 4 652 ”miestä/päivää” on käsitelty korvattavissa olevissa menoissa.
52. GFA:n rahoitustarjouksen eräässä alaviitteessä ja siihen liitetyssä selittävässä huomautuksessa esitetään nimittäin edellä olevat teknisen tarjouksen tiedot (taulukko 1). Tämän täsmennyksen avulla voidaan ymmärtää, että näiden kahden tarjouksen väliset erot johtuvat koulutus-, kopiointi- ja tiedonlevitystoimintaan kiinnitetyn henkilöstön palkkioista aiheutuneille kuluille varatusta käsittelystä. GFA:n rahoitustarjoukseen sisältyy lisäksi taulukko, jossa yksityiskohtaisesti kuvataan kaikki näihin toimintoihin liittyvät korvattavissa olevat menot. Tästä taulukosta ilmenee, että korvattavissa olevina menoina on näin kohdeltu yhteensä 4 652 miestä/päivää yhteensä 282 425 euron arvosta. Toisin kuin kantajat väittävät, rahoitustarjouksen ja teknisen tarjouksen välinen ero on siis puhtaasti muodollinen eikä sillä estetä eri tarjoajien tarjousten tosiasiallista vertailua.
53. Lisäksi on syytä todeta, että GFA:n rahoitustarjoukseen sisältyi tarjouseritelmän mukaisesti 500 000 euron arvosta koulutuspalveluja ja 200 000 euron arvosta kopiointi- ja tiedonlevitystoimintoihin liittyviä palveluja.
54. Tästä syystä on hylättävä ne väitteet, joiden mukaan komissio olisi toiminut laittomasti, kun se ei ollut hylännyt GFA:n tarjousta siitä syystä, että tekninen tarjous ja rahoitustarjous eivät olisi vastanneet toisiaan.
b) Laittomien arviointiperusteiden käyttäminen
Asianosaisten lausumat
55. Kantajat moittivat komissiota siitä, että se oli sallinut sovellettavien sääntöjen vastaisesti arviointikomitean ottaa uudelleenarvioinnissa huomioon AFCon:n aikaisemman kokemuksen Tacis-hankkeista. Asetuksen N:o 1279/96 liitteessä III olevassa 3 kohdassa ja avun toimittamisesta Itä-Euroopan ja Keski-Aasian kumppanivaltioille 29 päivänä joulukuuta 1999 annetun neuvoston asetuksen (EY, Euratom) N:o 99/2000 (EYVL 2000, L 12, s. 1) liitteessä IV olevassa 3 kohdassa säädetään nimittäin, että ”tarjouksen tekijän erityistä kokemusta Tacis-ohjelmasta ei oteta huomioon” tarjouksia arvioitaessa. Näiden säännösten mukaan tarjousta arvioidaan yksinomaan ”painottamalla teknistä laatua suhteessa hintaan – – Näiden kahden perusteen välinen painotussuhde on ilmoitettava kussakin tarjouspyynnössä (ja) teknisessä arvioinnissa käytetään erityisesti seuraavia perusteita: järjestelyt, aikataulu, palveluiden tarjoamiseksi ehdotetut menetelmät ja toimintasuunnitelma, palveluiden suorittajaksi ehdotetun henkilökunnan pätevyys, kokemus ja taidot sekä paikallisten yritysten ja asiantuntijoiden hyödyntäminen, heidän osallistumisensa hankkeeseen ja heidän osuutensa hankkeilla saavutettujen tulosten pysyvyyteen”.
56. Nyt esillä olevassa asiassa yksi komitean jäsenistä, G. Rea, joka oli osallistunut uudelleenarviointiin, oli kantajien mukaan todennut, että Mc Mullinin ja AFCon:n vuosina 1996–1998 Tacis FDRUS 9405 -ohjelman, jonka nimi oli ”Venäjällä erikseen hoidettavien yksityisten maatilojen tuki”, puitteissa perustamat olemassa olevat neuvontakeskukset eivät neuvotteluhetkellä olleet olleet toimintakykyisiä eivätkä ne antaneet teknisiä neuvoja. Tämä virheellinen toteamus oli vaikuttanut komitean muihin jäseniin.
57. Sen jälkeen kun kantajat ovat prosessinjohtotoimien johdosta saaneet tutustua arviointikomitean työhön liittyneisiin useisiin eri asiakirjoihin, he ovat istunnossa vedonneet siihen, että yksi tämän komitean jäsenistä, K. Karttunen, oli nimenomaisesti maininnut kertomuksessaan ottaneensa huomioon sen seikan, ettei AFCon:lla ollut kokemusta muista Venäjällä toteutettavista hankkeista.
58. Komissio kiistää kaikenlaiset laittomuudet. Se myöntää, että sillä on asetuksen N:o 1279/96 liitteessä III olevan 3 kohdan nojalla velvollisuus olla ottamatta huomioon tarjoajien kokemus Tacis-ohjelmaan liittyvistä muista hankintasopimuksista.
59. Arviointikomitea on nyt esillä olevassa asiassa komission mukaan kuullut jokaista tarjoajaa hänen teknisestä tarjouksestaan. Tätä varten ei ollut laadittu minkäänlaista yleistä kysymysluetteloa; keskustelujen sisältö oli vaihdellut tarjoajasta toiseen. Mc Mullinilla oli keskustelun aikana ollut mahdollisuus kiistää kaikki AFCon:lle vahingolliset näkemykset.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
60. Väitteitä siitä, että AFCon:n kokemus aiemmin Tacis-ohjelmasta rahoitetuista hankkeista olisi otettu huomioon, ei ole näytetty toteen oikeudellisesti riittävällä tavalla.
61. Prosessinjohtotoimenpiteiden johdosta asiakirjoihin liitetyt, tarjousten arviointiin liittyvät asiakirjat eivät osoita, että arviointikomitean jäsenet olisivat tarjousten arviointiperusteena ottaneet huomioon tarjoajien aikaisemman kokemuksen Tacis-ohjelmasta rahoitetuista hankkeista. ”Detailed technical evaluation per tenderer” -nimisistä asiakirjoista ilmenee, että arviointikomitea käytti perustana kahdeksaa objektiivista perustetta, jotka koskivat asiantuntijoiden kokemusta, lähestymistapaa hankkeeseen ja paikallisten asiantuntijoiden osallistumista. AFCon:n tarjouksen arviointia koskevat arvioijien muistiinpanot eivät myöskään sisällä minkäänlaista kielteistä arviointia väitetystä kokemuksen puuttumisesta tai Tacis-ohjelmasta rahoitettujen hankkeiden toteuttamisessa aiemmin ilmenneistä vaikeuksista. Arviointikomitean jäsenet ovat AFCon:n tarjouksen yhtenä vahvana puolena korostaneet hankkeen johtajan pätevyyttä ja hänen kokemustaan hankkeen kohteena olevalla alueella. Heikkoina kohtina arviointikomitean jäsenet ovat muun muassa todenneet, että hankkeen johtajan venäjän kielen taito oli huono ja että yleensäkin tarjous vaikutti liian kunnianhimoiselta ja tietyin osin liian joustamattomalta.
62. Rean väitetyistä kommenteista on todettava, että tämä arviointikomitean jäsen ei ole loppukertomuksessaan esittänyt vähäisintäkään huomautusta niistä vaikeuksista, joita AFCon:lla olisi ollut aikaisempien hankkeiden yhteydessä.
63. Myöskään ulkopuolisen arvioijan, K. Karttusen, kertomuksessa, johon kantajat ovat istunnossa vedonneet, ei ole sellaisia kielteisiä huomioita, jotka perustuisivat AFCon:n aikaisempaan kokemukseen Tacis-ohjelmasta rahoitetuista hankkeista. Tuossa kertomuksessa korostetaan muun muassa hankkeen johtajan Venäjällä hankkimaa kokemusta, mutta todetaan kuitenkin, että arviointikeskustelussa viimeksi mainitulta ”puuttui läpinäkyvyyttä hankealueella olemassa olevien maatalouden neuvontakeskusten tämän hetkisestä tilanteesta”.
64. Näin ollen riittää kun todetaan, etteivät kantajat ole näyttäneet toteen, että komissio olisi käyttänyt perustana kielteistä arviointia AFCon:n kokemuksesta Tacis-ohjelmaan liittyvistä aikaisemmista hankkeista sen tarjousta arvioidessaan. Tästä syystä väitteet, joiden mukaan AFCon:n tarjouksen arviointiperusteet olivat laittomia, on hylättävä.
c) Eturistiriidan seuraukset
Asianosaisten lausumat
65. Kantajat moittivat komissiota siitä, ettei se ole ryhtynyt tarvittaviin toimenpiteisiin arviointikomitean jäsenen, A:n ja erään tarjoajan, GFA:n, välisen eturistiriidan vuoksi. He katsovat pääasiallisesti, ettei komissio ole toiminut kaikella vaadittavalla huolellisuudella eturistiriidan olemassaolon havaittuaan ja ettei sen olisi pitänyt sallia GFA:n osallistumista tarjouskilpailumenettelyn jatkoon.
66. Näistä ensiksi mainitussa moitteessa kantajat väittävät, että komissio ei ole vastuullisesti käyttänyt arviointivaltaansa, kun se on kieltäytynyt suunnittelemasta seuraamusten käyttöönottoa niin A:ta kuin GFA:takin kohtaan. Kantajat katsovat nimittäin, ettei komissio suunnitellut GFA:n poissulkemista, vaikka arviointikomitean puheenjohtaja oli ilmoittanut sille tämän tarjoajan ja arviointikomitean erään jäsenen välisistä sidossuhteista. He pohtivat myös sitä, oliko komissio tutkinut, tiesikö GFA, että A istui arviointikomiteassa. Tutkittuaan kaikki ne tarjouskilpailumenettelyyn liittyvät asiakirjat, jotka heille jätettiin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen määräämien prosessinjohtotoimien johdosta, kantajat ovat istunnossa korostaneet, ettei ollut näyttöä siitä, että komissio olisi edes pohtinut kysymystä siitä, oliko GFA:lle määrättävä seuraamuksia.
67. Toisessa moitteessaan kantajat väittävät, että komissio ei ole noudattanut velvollisuuttaan hallinnoida hyvin Tacis-ohjelmasta rahoitettuja hankkeita, koska se ei ole määrännyt GFA:lle mitään seuraamuksia ja koska se on sallinut tämän konsortion osallistua uudelleenarviointiin. Sen seikan, että A oli GFA-konsortion erään jäsenen täyspäiväinen työntekijä, olisi pitänyt saada komissio poissulkemaan sekä kyseinen komitean jäsen että asianomainen tarjoaja.
68. Komissio katsoo toimineensa laillisesti laajan harkintavaltansa rajoja ylittämättä.
69. Koska asiassa ei ollut esitetty sellaisia seikkoja, joilla olisi näytetty toteen, että GFA olisi yrittänyt vaikuttaa tarjouskilpailumenettelyyn A:n läsnäololla arviointikomiteassa, komissio väittää, ettei mikään säännös olisi sallinut sitä, että se olisi sulkenut pois GFA:n tai määrännyt sille seuraamuksia. Varainhoitoasetuksen 114 artiklan 1 kohdassa säädetään nimittäin seuraavaa:
”Kilpailuun voivat tasapuolisin edellytyksin osallistua kaikki luonnolliset ja oikeushenkilöt, jotka kuuluvat perustamissopimusten soveltamisalaan ja kaikki edunsaajavaltion luonnolliset ja oikeushenkilöt.”
70. Näin GFA olisi helposti voinut varainhoitoasetuksen 114 artiklan 1 kohdan rikkomisen nojalla riitauttaa päätöksen, jolla se olisi suljettu kyseisen tarjouskilpailun ulkopuolelle. Komissio katsoo lisäksi, että se voi suhteellisuusperiaatteen nojalla sulkea yrityksen tarjouskilpailumenettelystä vain poikkeuksellisissa tilanteissa.
71. Se katsoo, että eturistiriita oli yksinomaan arvioijan syytä. Viimeksi mainittu oli rikkonut tarjouskilpailuja ja Phare- ja Tacis-rahastoista rahoitettavien hankintasopimusten tekemistä koskevien yleissäännösten 12 artiklan 4 kohtaa. Tämä arvioija ei ollut ollut sidoksissa GFA:han, vaan tämän konsortion yhteen yritykseen. Koska arvioija ei ollut GFA:n määräämisvallassa, eturistiriitaa ei voitu pitää GFA:n syynä.
72. Komissio väittää lisäksi, että GFA:n poissulkemisella olisi aiheutettu AFCon:lle perusteetonta etua yhdenvertaisen kohtelun periaatteen vastaisesti.
73. Arviointikomitea ei ollut valinnut AFCon:a sen jälkeen, kun se oli erottanut A:n päätösharkinnasta. Vaikka kyseisen hankintasopimuksen edunsaajan edustaja oli pyytänyt, että AFCon:a suositeltaisiin hankintasopimuksen osapuoleksi, kolme muuta jäsentä oli vastustanut tällaista ratkaisua.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
74. On syytä muistuttaa, että se, että hankintasopimus tehdään sellaisen henkilön kanssa, joka on ollut mukana arvioimassa ja valitsemassa tuon julkisen tarjouskilpailun tarjouksia, on erittäin arveluttavaa julkisiin hankintoihin sovellettavan yhdenvertaisen kohtelun periaatteen, yhteisön varojen moitteettoman hoidon ja petosten torjunnan kannalta, minkä lisäksi se on useiden jäsenvaltioiden rikoslainsäädännön vastaista (asia T-277/97, Ismeri Europa v. tilintarkastustuomioistuin, tuomio 15.6.1999, Kok. 1999, s. II-1825, 112 kohta).
75. Sen jälkeen kun komissio havaitsee, että arviointikomitean jäsenen ja yhden tarjoajan välillä on eturistiriita, sillä on velvollisuus valmistella ja tehdä vaaditulla huolellisuudella ja kaikkien merkityksellisten seikkojen perusteella päätöksensä kyseisen hankintamenettelyn jatkosta. Tämä velvollisuus perustuu erityisesti hyvän hallintotavan ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteisiin (ks. vastaavasti asia T-231/97, New Europe Consulting ja Brown v. komissio, tuomio 9.7.1999, Kok. 1999, s. II-2403, 41 kohta). Komissiolla on nimittäin tarjouspyyntömenettelyn kaikissa vaiheissa velvollisuus valvoa, että kaikkien tarjoajien osalta noudatetaan yhdenvertaisen kohtelun ja näin ollen yhtäläisten mahdollisuuksien periaatetta (ks. vastaavasti asia C-496/99 P, komissio v. CAS Succhi di Frutta, tuomio 29.4.2004, 108 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa ja asia T-145/98, ADT Projekt v. komissio, tuomio 24.2.2000, Kok. 2000, s. II-387, 164 kohta).
76. On tutkittava, onko komissio nyt esillä olevassa asiassa noudattanut tätä velvollisuutta.
77. Tältä osin on syytä katsoa, että jos komissio havaitsee, että tarjoajan ja tarjousten arvioinnista vastaavan komitean jäsenen välillä on eturistiriita, sillä on harkintavalta, kun se päättää, millaisia toimenpiteitä tarjouskilpailumenettelyn myöhemmissä vaiheissa on toteutettava.
78. On kiistatonta, että arviointikomitean puheenjohtajan ilmoitettua asiasta komissiolle se ei tutkinut A:n ja GFA:n välisiä sidossuhteita varmistuakseen, ettei tuo konsortio yrittänyt vaikuttaa arviointikomitean päätösharkintaan. Komissio on istunnossa todennut, ettei asiassa ollut esitetty todisteita, joiden nojalla voitaisiin katsoa GFA:n yrittäneen vaikuttaa menettelyyn arviointikomiteassa istuvan yhden työntekijänsä välityksellä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin vastatessaan komissio on kuitenkin esittänyt, ettei se ollut suorittanut minkäänlaisia tutkimuksia tarkistaakseen, olivatko GFA ja A toimineet yhdessä hankintamenettelyn kuluessa. Komissio on painottanut sitä, että sellaisten seikkojen puuttuessa, joiden nojalla se olisi voinut epäillä vilpillistä menettelyä, GFA:n roolia ei ollut ollut perusteltua tutkia.
79. Kun otetaan huomioon esillä olevan asian asianhaarat, tällainen arviointi on selvästi virheellinen. Koska komissio ei ollut tutkinut GFA:n ja A:n välistä mahdollista yhteistoimintaa, sen tiedossa ei nimittäin ollut yhtään sellaista seikkaa, jonka nojalla se olisi voinut kohtuullisen varmasti sulkea pois sen mahdollisuuden, että GFA oli voinut yrittää vaikuttaa hankintasopimusmenettelyyn. Päinvastoin useiden objektiivisten ja yhtäpitävien seikkojen olisi pitänyt saada komissio osoittamaan erityistä varovaisuutta ja tutkimaan, onko GFA:n ja A:n välinen salainen liitto mahdollinen. Näiden seikkojen nojalla on perusteltua olettaa, ettei eturistiriita ollut voinut syntyä pelkästään sattumanvaraisesti, vaan vilpillisestä aikomuksesta.
80. Ensinnäkin on painotettava sitä vakavaa sävyä, jolla arviointikomitean puheenjohtaja oli ilmoittanut ensimmäisen arvioinnin kumottavuud esta. Viimeksi mainittu nimittäin ehdotti 4.1.2000 päivätyssä kirjeessä tämän arvioinnin kumoamista ja uuden arviointivaiheen toimittamista toisessa kokoonpanossa kokoontuvan komitean edessä. Arviointikomitean puheenjohtaja korosti muun muassa sitä, että ensimmäisen arvioinnin lopputulos oli ”erittäin arveluttava” siitä syystä, että A työskenteli tuolloin ”ryhmänjohtajana Ukrainassa Alankomaiden hallituksen rahoittamassa hankkeessa, jonka toimeenpanosta huolehti Agriment International, joka on Stoas-yhtymän jäsen”.
81. Tämän eturistiriidan lisäksi arviointikomitean puheenjohtaja korosti myös sitä, että olemassa oli seikkoja, joiden nojalla voitiin pelätä, että A oli tosiasiallisesti yrittänyt suosia GFA:ta muiden tarjoajien vahingoksi. Kirjeessä todettiin nimittäin, että ”A oli asettanut neljännelle ja viidennelle sijalle yritykset, jotka toiset arvioijat olivat asettaneet joko ensimmäiselle tai toiselle sijalle”. Hän lisäsi, että ”jos kaikki nämä seikat otetaan huomioon, on painavia syitä olettaa, että eturistiriita on olemassa ja että GFA/Stoasin kumppanuutta on arvioitu [perusteettoman] edullisesti”.
82. Arviointikomitean puheenjohtaja oli myös todennut, että GFA:n rahoitustarjous, jonka määrä oli 2,13 miljoonaa euroa, ”oli selvästi alhaisempi kuin ensimmäisen ja toisen yrityksen” ja että ”näin alhainen tarjous voitaisiin tulkita erääksi polkumyynnin muodoksi”. Arviointikomitean puheenjohtajan toteamuksista ja arvioinneista ilmenee näin, että GFA:n tarjouksen epäiltävyys ei aiheutunut ainoastaan siitä eturistiriidasta, joka johtui tämän konsortion työntekijän läsnäolosta komiteassa, vaan myös sen rahoitustarjouksen epätavallisesta alhaisuudesta.
83. Toiseksi on syytä todeta, että asianhaarojen nojalla voitiin perustellusti epäillä, ettei eturistiriitatilanne, jossa A oli, ollut pelkästään sattumanvarainen tai että se olisi aiheutunut yksinomaan hänen huolimattomuudestaan.
84. Ensinnäkin A oli jättänyt kertomatta komissiolle toiminnastaan Stoas-yhtymässä. Ulkopuolisen arvioijan tointa koskevassa hakemuksessaan ja arviointikomitean myöhemmän työskentelyn aikana A ei ilmoittanut toimivansa Stoas-yhtymässä sellaisissa johtotehtävissä, jotka liittyivät erääseen maatalousalan avustushankkeeseen (ks. 4.1.2000 päivätty kirje). Tämän tiedon merkitys A:n arvioijaksi ottamisen kannalta oli sitäkin selvempi, koska FDRUS 9902 -hankintasopimus koski maatalousalan avustuspalveluja, jotka olivat tietyin osin samanlaisia kuin palvelut, joita A johti Ukrainassa.
85. A ei ole ainoastaan jättänyt paljastamatta toimintaansa Stoas-yhtymässä, vaan hän on nimenomaisesti ilmoittanut, ettei hän ollut suoraan tai välillisesti sidossuhteessa tarjoajien kanssa henkilökohtaisesti tai sen vuoksi, että ne olivat konsortion jäseniä. On ilmennyt, että A allekirjoitti 16.12.1999 puolueettomuusilmoituksen, jossa hän totesi seuraavaa:
”Minä en ole suoraan tai välillisesti sidossuhteessa yhteenkään tarjouspyyntöön vastanneeseen yksittäiseen tai konsortion jäsenistöön kuuluvaan tarjoajaan enkä yhteenkään ehdotettuun alihankkijaan. Vakuutan, että jos arvioinnin kuluessa havaitsen tällaisen sidossuhteen olevan olemassa, ilmoitan siitä välittömästi ja eroan arviointikomiteasta. Tiedän, että jos olisin tällaisessa sidossuhteessa ja jättäisin sen ilmoittamatta, Euroopan komissio voisi päättää kumota kyseisen tarjouspyynnön ja että minut voidaan saattaa siitä vastuuseen.”
86. Edellisten seikkojen epäilyttävyyttä vahvistaa se, että sen jälkeen kun A aloitti GFA:n tarjouksen tutkimisen, hän ei voinut väittää olevansa tietämätön siitä, että hänen asemansa ei soveltunut yhteen hänen puolueettomuusilmoituksensa kanssa. Tästä tarjouksesta ilmeni selvästi, että Stoas oli yksi GFA-konsortion jäsenistä. Lisäksi siinä arviointikeskustelussa, johon A osallistui, GFA:ta edusti muun muassa Stoas-yhtymän kansainvälisten toimintojen osaston johtaja, B. Vaikka A näin kohtasi henkilön, jolla oli vastuullinen tehtävä A:n työnantajayhtymässä, hän jätti edellä mainittua puolueettomuusilmoitusta rikkoen ilmoittamatta sidossuhteensa kyseiseen yhtymään ja eroamatta arviointikomiteasta.
87. Kolmanneksi on syytä korostaa sitä, että tämän tilanteen vakavuuden nojalla voitiin kohtuullisesti pitää mahdollisena, että A ja GFA olivat keskenään salaisessa liitossa.
88. On perusteltua pohtia GFA:n menettelyn sallittavuutta. Kuten edellä on todettu, viimeksi mainittua edusti arviointikeskustelussa Stoas-yhtymän kansainvälisten toimintojen osaston johtaja, josta A oli riippuvainen. GFA:n tarjouksen mukaan B:n johtamalla osastolla työskenteli vain 25 henkilöä, joten komissio saattoi kohtuudella katsoa, että viimeksi mainittu tunsi A:n. Näiden seikkojen olisi pitänyt saada komissio pohtimaan, mistä syystä B ei ollut paljastanut niitä sidossuhteita, joita hänellä oli arviointikomitean yhteen jäseneen.
89. Toisaalta komission yksiköt nimittivät A:n ulkopuoliseksi asiantuntijaksi syyskuun alussa 1999 ajankohtana, jona GFA ei vielä ollut jättänyt tarjoustaan. Vaikka A ei osallistunut tarjouseritelmien valmisteluun, on mahdollista, että niiden kahden kuukauden aikana, joka kului hänen ulkopuoliseksi asiantuntijaksi nimittämisensä ja tarjousten jättämisen välillä, viimeksi mainittu oli ollut yhteydessä GFA-konsortiumin edustajiin. Tältä osin on syytä todeta komission istunnossa myöntäneen, että jos tällaisia yhteydenottoja olisi ollut, sillä olisi ollut velvollisuus sulkea GFA riidanalaisen hankintamenettelyn ulkopuolelle. Komissio ei kuitenkaan ollut yrittänyt kuulustella A:ta tästä asiasta.
90. Tästä seuraa, että komissio on tehnyt ilmeisen arviointivirheen, kun se on jättänyt tutkimatta A:n ja GFA-konsortion väliset suhteet. Koska komissio näin ollen on loukannut hyvän hallintotavan periaatetta, se on myöskin loukannut tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, jolla sille asetetaan velvollisuus tutkia puolueettomasti ja objektiivisesti kaikki tarjoukset hankintamenettelyä sääntelevien edellytysten ja yleisten periaatteiden valossa sen varmistamiseksi, että kaikilla tarjoajilla on yhtäläiset mahdollisuudet.
91. Yhdenvertaisen kohtelun periaatteella nimittäin kielletään se, että toisiinsa rinnastettavia tapauksia kohdellaan eri tavalla tai että erilaisia tapauksia kohdellaan samalla tavalla, ellei tällaista kohtelua voida perustella objektiivisesti. Nyt esillä olevassa asiassa GFA:n tarjouksen laillisuudesta oli vakavia epäilyjä. Niin kauan kuin tällaisia epäilyjä oli, tämä konsortio oli erilaisessa asemassa kuin kaikki muut tarjoajat. Koska komissio ei aloittanut tutkimusta, jolla se olisi pyrkinyt tämän tilanteen ratkaisemiseen, se on kohdellut GFA:ta samalla tavoin kuin kaikkia muitakin tarjoajia, vaikkei tällainen kohtelu ollut objektiivisesti perusteltavissa. Koska komissio on näin loukannut yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, se on rikkonut oikeussääntöä, jolla annetaan oikeuksia yksityisille.
92. Sitä vastoin siltä osin kuin on näytetty toteen, että komissio ei toiminut vaadittavalla huolellisuudella valmistellakseen hankintamenettelyn jatkamiseen liittyviä toimenpiteitä, ei ole mahdollista arvioida, oliko päätös olla kieltämättä GFA:ta osallistumasta tämän menettelyn jäljellä olevaan osaan laillinen. Sen laillisuus riippuu näet välittömästi sen tutkimuksen lopputuloksesta, joka komission olisi pitänyt toimittaa varmistuakseen siitä, ettei salaista liittoa ollut. Koska asiakirjoista ilmenevien, tosiseikkoja koskevien tietojen nojalla ei voida päätellä tällaisen salaisen liiton olleen olemassa, ne väitteet, joilla kantajat yrittävät osoittaa, että komission olisi pitänyt sulkea GFA hankintamenettelyn ulkopuolelle, on hylättävä.
93. Sen kysymyksen osalta, onko todettu lainvastaisuus sellainen, että se aiheuttaa yhteisön vastuun syntymisen, on muistutettava, että ratkaiseva peruste yhteisön oikeuden rikkomisen luokittelemiseksi riittävän ilmeiseksi on yhteisön toimielimen harkintavallalle asetettujen rajojen ilmeinen ja vakava ylittäminen (em. asia Brasserie du Pêcheur ja Factortame, tuomion 55 kohta ja em. asia Bergaderm ja Goupil v. komissio, tuomion 43 kohta). On todettava, että komission laiminlyönti on eturistiriitaan liittyvien edellä mainittujen asianhaarojen ja siihen liittyvän väärinkäytöksen vaaran vuoksi ilmeinen ja vakava ja on siten omiaan aiheuttamaan yhteisön vastuun syntymisen.
2. Vahinko ja syy-yhteys
94. Kantajat väittävät, että heille on aiheutettu seuraavat vahingot:
– tarjouskilpailumenettelyn aikana aiheutuneet tappiot
– voiton menetys
– ”profiilin” menetys
– AFCon:n ja sen johtajien Mc Mullinin ja O’Gradyn maineelle aiheutettu vahinko.
a) Tarjouskilpailumenettelyyn osallistumisesta aiheutuneita tappioita vastaavan vahingon korvaaminen
Asianosaisten lausumat
95. Kantajat vaativat sen vahingon korvaamista, joka heille on aiheutunut tarjouskilpailumenettelyyn osallistumisesta syntyneistä tappioista. Kyse on niistä kuluista, jotka AFCon:lle oli tarpeettomasti aiheutunut siitä, että se oli esittänyt tarjouksensa, ja kuluista, jotka olivat syntyneet komissioon ja oikeusasiamiehelle tehdyistä kanteluista. Nämä tappiot olivat muodostuneet hankkeen kehittämiseen palkatun henkilöstön palkoista ja kaikista tästä syystä aiheutuneista matka- ja oleskelukuluista. AFCon:n rahoitustarjouksessa esitettyjen yksikkökustannusten perusteella kantajat arvioivat tämän vahingon määräksi 82 570 euroa.
96. Komissio kiistää nämä väitteet. Se toteaa, että korvattaviksi vaaditut kustannukset olisivat joka tapauksessa syntyneet, vaikka hankintasopimus olisikin tehty AFCon:n kanssa. Se katsoo näin ollen, ettei se voi olla vastuussa tällaisesta vahingosta.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
97. Toisistaan on erotettava yhtäältä se vahinko, joka syntyi tarjouskilpailuun osallistumisesta aiheutuneista kustannuksista ja kuluista, ja toisaalta vahinko, joka syntyi kyseisen kilpailun laillisuuden riitauttamisesta aiheutuneista kustannuksista ja kuluista.
– AFCon:lle tarjouksen esittämisestä aiheutuneet kulut
98. On syytä muistuttaa, että elinkeinonharjoittajien on kohdattava toimintaansa liittyvät taloudelliset riskit, kun otetaan huomioon kunkin yksittäistapauksen olosuhteet. Kun on kysymys tarjouskilpailumenettelystä, näihin riskeihin kuuluvat erityisesti tarjouksen laatimiseen liittyvät kustannukset. Tästä aiheutuneet menot jäävät siis menettelyyn osallistuneen yrityksen vastattaviksi, koska yrityksen oikeus osallistua hankintamenettelyyn ei merkitse varmuutta siitä, että hankintasopimus tehtäisiin sen kanssa. Tämän periaatteen mukaisesti tarjouskilpailuja sekä Phare- ja Tacis-rahastoista rahoitettavien hankintasopimusten tekemistä koskevien yleisten sääntöjen 24 artiklassa säädetään, ettei tarjoajilla ole oikeutta korvaukseen, jos tarjouskilpailumenettely keskeytetään tai peruutetaan. Tästä seuraa, ettei tarjoajalle tarjouskilpailuun osallistumisesta aiheutuneita kustannuksia ja kuluja voida lähtökohtaisesti pitää sellaisena vahinkona, josta olisi suoritettava vahingonkorvausta. Kyseistä säännöstä ei kuitenkaan voida oikeusvarmuuden ja luottamuksensuojan periaatteita loukkaamatta soveltaa silloin, kun tarjouskilpailumenettelyssä tapahtunut yhteisön oikeuden rikkominen on vaikuttanut tarjoajan mahdollisuuksiin saada sopimus (asia T-203/96, Embassy Limousines & Services v. parlamentti, tuomio 17.12.1998, Kok. 1998, s. II-4239, 75 ja 97 kohta ja asia T-13/96, TEAM v. komissio, tuomio 29.10.1998, Kok. 1998, s. II-4073, 70–72 kohta).
99. Kantajat ovat nyt esillä olevassa asiassa näyttäneet toteen, että tarjouskilpailumenettelyssä on rikottu yhteisön oikeutta. Tämä rikkominen on perustavanlaatuisesti rasittanut tarjouskilpailumenettelyä ja vaikuttanut AFCon:n mahdollisuuksiin saada riidanalainen hankintasopimus.
100. Jos komissio näet olisi toimittanut tutkimuksen GFA:n ja A:n välisistä sidossuhteista, on mahdollista, että se olisi todennut sellaisen salaisen liiton olemassaolon, jonka nojalla GFA:n poissulkeminen tarjouskilpailun jäljellä olevasta osasta olisi ollut perusteltua. Tässä suhteessa on korostettava komission istunnossa myöntäneen, että jos tämän tutkimuksen lopputulos olisi ollut tällainen, sillä olisi ollut velvollisuus määrätä GFA:lle seuraamus sulkemalla se pois menettelystä.
101. Päättäessään jatkaa tarjouskilpailumenettelyä tutkintaa aloittamatta, komissio on ottanut huomioon GFA:n tarjouksen ja tehnyt hankintasopimuksen tämän konsortion kanssa huolimatta siitä, että olemassa oli yhtäpitäviä seikkoja, joiden nojalla salaista liittoa arviointikomitean yhden jäsenen kanssa voitiin pitää mahdollisena. Menetellessään tällä tavoin siitä varmistumatta, ettei GFA:n osallistumiseen liittynyt säännönvastaisuuksia, komissio on sallinut sen, että viimeksi mainittu jatkaa kilpailua, ja näin vaikuttanut AFCon:n mahdollisuuksiin saada hankintasopimus.
102. On totta, että jokaisen tarjouskilpailumenettelyyn osallistuvan tarjoajan on lähtökohtaisesti hyväksyttävä riski siitä, että sen tarjouksen esittämiseen liittyvät kulut jäävät sen kannettaviksi, jos hankintasopimus tehdään sen kilpailijan kanssa. Tämän riskin hyväksyminen perustuu kuitenkin kaikkiin tarjouskilpailuihin olennaisesti liittyvään olettamaan, jonka mukaan komissio toimii puolueettomasti edellä 90 kohdassa mainittujen periaatteiden mukaisesti varmistamalla tarjoajien yhtäläiset mahdollisuudet. Koska komissio on antanut GFA:n osallistua edellä mainituista seikoista huolimatta ja koska se on jättänyt tutkinnan suorittamatta, se on loukannut tätä olettamaa ja loukannut välittömästi AFCon:n mahdollisuuksia. Tästä syystä AFCon:lle on korvattava sille menettelyyn osallistumisesta aiheutuneista kuluista syntynyt vahinko.
103. Kantajat ovat määrittäneet tämän vahingon määräksi 31 070 euroa, joka koostuu Etelä-Venäjälle tehdystä tutustumismatkasta aiheutuneista kuluista (8 800 euroa), tarjouksen valmisteluun käytetystä ajasta ja sen valmistelukuluista (14 950 euroa) sekä matkakuluista, jotka ovat aiheutuneet osallistumisesta Brysselissä pidettyyn kahteen arviointikeskusteluun (7 320 euroa). Koska tämä määrä ei vaikuta liialliselta, sen vahingon määräksi, joka AFCon:lle aiheutui tarjouksen esittämiseen liittyvinä kuluina, on katsottava 31 070 euroa.
– Tarjouskilpailumenettelyn laillisuuden riitauttamisesta aiheutuneet kulut
104. On myönnettävä, että tämä vahinko on syntynyt, että se on todellinen ja varma ja että se johtuu välittömästi komission moititun menettelyn lainvastaisuudesta. Kantajat ovat väittäneet, että tämän vahingon määrä on 51 500 euroa ja että se koostuu seuraavista osatekijöistä:
– niistä varoista, jotka AFCon uhrasi erilaisiin kanteluihin ja muihin menettelyihin kuin nyt esillä olevaan oikeudenkäyntiin sen jälkeen kun kyseinen hankintasopimus tehtiin GFA:n kanssa (26 500 euroa)
– matkakuluista Venäjälle, Irlantiin ja Belgiaan ja niissä yhteyshenkilöiden, poliitikkojen ja asianajajien kanssa pidetyistä kokouksista aiheutuneista kuluista (25 000 euroa).
105. Kantajat eivät ole esittäneet matka-, kokous- ja asianajokuluista sellaista selvitystä, jonka nojalla voitaisiin tarkistaa, että nämä kulut kuuluvat korvattavan vahingon piiriin, eivätkä todisteita niiden arvioinnin tueksi. Koska todisteita ei ole esitetty, näitä kustannuksia ei siis voida ottaa huomioon aiheutuneen vahingon määrästä päätettäessä.
106. AFCon:n komissioon ja oikeusasiamiehelle jättämiin useisiin eri kanteluihin uhrattujen varojen osalta on syytä todeta, että niiden arvioinnissa otetaan huomioon kaksi seikkaa.
107. Ensimmäinen seikka koskee niiden palkkioiden/päivien (”fee/days”) määrää, jotka AFCon on käyttänyt puolustaakseen etujaan riitauttamalla tarjouskilpailumenettelyn pätevyyden. Siltä ajanjaksolta, joka kului sen ajankohdan, jona AFCon:lle ilmoitettiin hankintasopimuksen tekemisestä (17.8.2000), ja sen ajankohdan välillä, jona Euroopan yhteisöihin liittyvistä asioista vastaava Irlannin ministeri helmikuussa 2003 viimeksi oli yhteydessä komission jäseneen AFConin tueksi, tuoksi määräksi on arvioitu 28 palkkiota/päivää. Päiväpalkkion määrä on vahvistettu 500 euroksi siihen määrään nähden, jota AFCon sovelsi rahoitustarjouksessaan. Tämä arviointi ei ole liiallinen. Tästä syystä sen vahingon määräksi, joka AFCon:lle aiheutui etujensa puolustamiseen näin käytetystä ajasta, on katsottava 14 000 euroa.
108. Toinen seikka koskee 12 500 euron suuruisia tutkimuskuluja. Kantajat eivät kuitenkaan ole esittäneet sellaisia seikkoja, joiden nojalla voitaisiin ymmärtää, mitä näillä kuluilla tarkkaan ottaen katettiin eivätkä tositteita niiden määrän osoittamiseksi. Vaatimukseen ei siis näiden tutkimusten osalta voida suostua.
109. Näin ollen komissio on velvoitettava maksamaan AFCon:lle summa, jonka määrä on 14 000 euroa, korvauksena siitä vahingosta, joka viimeksi mainitulle syntyi etujensa puolustamisesta aiheutuneista kuluista.
b) Voiton menetystä vastaavan vahingon korvaaminen
Asianosaisten lausumat
110. Kantajat vaativat menetetyn voiton perusteella 25:tä prosenttia AFCon:n rahoitustarjouksen arvosta, eli 741 591:tä euroa. Tämä määrä vastaa niiden mukaan sitä voittomarginaalia, jonka AFCon olisi saanut, jos hankintasopimus olisi tehty sen kanssa.
111. Komissio ei ota kantaa tähän laskelmaan, koska AFCon ei ole esittänyt tositteita.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
112. Tulonmenetykseen perustuvan vahingon syntyminen edellyttää sitä, että AFCon:lla oli oikeus saada hankintasopimus. Vaikka komissio olisikin suorittanut tutkinnan A:n ja GFA:n välisestä sidossuhteesta ja päätynyt siihen, että olemassa oli sellainen salainen liitto, jonka vuoksi GFA:n sulkeminen pois menettelystä oli perusteltua, AFCon ei olisi voinut olla varma siitä, että hankintasopimus tehdään sen kanssa.
113. Arviointikomitean ehdotus ei näet sido hankintaviranomaista, vaan sillä on laaja harkintavalta sen osalta, mitkä seikat on otettava huomioon hankintasopimuksen tekemistä koskevaa päätöstä tehtäessä (em. asia TEAM v. komissio, tuomion 76 kohta). Kantajat ovat tosin tältä osin vedonneet Phare- ja Tacis-ohjelmiin liittyvien palveluhankintasopimusten kilpailuttamismenettelyjä koskevaan tilintarkastustuomioistuimen erityiskertomukseen nro 16/2000 (EYVL 2000, C 350, s. 1), josta ilmenee, että näiden ohjelmien perusteella on tehty 120 sopimusta ja että komissio on 117 kertaa noudattanut arviointikomitean suositusta. Näiden tilastotietojen nojalla ei kuitenkaan voida päätellä, että hankintasopimus olisi nyt esillä olevassa asiassa varmasti tehty AFCon:n kanssa, jos GFA olisi suljettu pois menettelystä.
114. Näin ollen vahinko, joka AFCon:lle on aiheutunut tulon saamatta jäämisestä, ei ole todellinen ja varma, vaan teoreettinen. Sitä ei siis voida korvata.
c) ”Profiilin” menetyksestä aiheutuneen vahingon korvaaminen
Asianosaisten lausumat
115. Kantajat väittävät, että AFCon olisi voinut osallistua muihin tarjouskilpailuihin, jos riidanalainen hankintasopimus olisi tehty sen kanssa. Kyseisen tarjouskilpailumenettelyn jälkeen AFCon:n toiminta oli kuitenkin alkanut horjua. Riidanalaisen hankintasopimuksen tekemisellä GFA:n kanssa oli aiheutettu haittaa AFCon:n maineelle ja toiminnalle.
116. Kantajien mukaan AFCon oli nimittäin automaattisesti suljettu pois myöhemmistä tarjouskilpailumenettelyistä. AFCon:a on vuodesta 2002 lähtien kielletty uusilla kelpoisuussäännöillä osallistumasta tarjouskilpailumenettelyihin, sillä näissä säännöissä edellytetään tarjoajilta sellaista vuosittaista liikevaihtoa ja kokemusta, jota AFCon:lla ei enää ole.
117. Kantajat arvioivat ”profiilin” menetyksestä aiheutuneen vahingon määräksi alustavasti 600 000 euroa.
118. Komissio kiistää nämä väitteet, koska se pitää niitä toteen näyttämättöminä.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
119. Korvattavaksi vaadittu vahinko perustuu väitteeseen, jonka mukaan sillä, että riidanalainen hankintasopimus tehtiin GFA:n kanssa, oli jatkossa aiheutettu AFCon:n toiminnan vähentyminen aina siihen saakka, että se oli tosiasiallisesti suljettu pois tarjouskilpailumenettelyistä, jotka koskivat nyt esillä olevassa asiassa riidanalaisena olevaan hankintasopimukseen verrattavissa olevia sopimuksia. Tätä väitettä ei kuitenkaan ole näytetty toteen.
120. Näin ollen komission ei voida katsoa olevan sopimussuhteen ulkopuolisessa vastuussa tästä vahingosta.
d) AFCon:n ja sen johtajien maineen loukkaamisesta aiheutuneen vahingon korvaaminen
Asianosaisten lausumat
121. Kantajat väittävät, että AFCon:n mainetta on tahrattu sillä, ettei hankintasopimusta tehty sen kanssa, ja sillä, että tarjouskilpailumenettelyssä on tapahtunut säännönvastaisuuksia.
122. Komissio on saattanut huonoon valoon AFCon:n teknisen ja ammatillisen osaamisen. Sen päätöksellä jättää AFCon valitsematta oli mittavia vaikutuksia, sillä sen jälkeen kun AFCon oli syrjäytetty 27 tarjouskilpailumenettelystä, se päätti, ettei se enää esiintyisi tarjoajana Phare- ja Tacis-hankkeissa
123. Kantajat väittävät, että nämä epäonnistumiset sattuivat samaan aikaan, jona AFCon teki FDRUS 9902 -hanketta koskevat kantelut. He toteavat, että heillä on näyttöä, joka osoittaa, että AFCon oli merkitty ”mustalle listalle”. Tämä vahinko on arvioitu 600 000 euroksi.
124. Kantajat toteavat, että tämä AFCon:n maineen loukkaaminen koskee myös Mc Mullinin ja O’Gradyn mainetta. He arvioivat tämän vahingon määräksi 75 000 euroa henkilöä kohden.
125. Komissio väittää, ettei kantajien väitteitä ole näytetty toteen. AFCon:n harmit voidaan selittää monilla muillakin seikoilla kuin sillä, että kyseinen hankintasopimus tehtiin GFA:n kanssa. Se kiistää minkäänlaisen ”mustan listan” olemassaolon. Se kiistää myös loukanneensa Mc Mullinin ja O’Gradyn mainetta.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
126. On todettava, etteivät kantajat ole näyttäneet toteen mustan listan tai sellaisten AFCon:n mainetta loukkaavien menettelyjen olemassaoloa, jotka voitaisiin lukea komission syyksi. Tästä syystä väitetyn vahingon ei voida katsoa syntyneen tai olevan todellinen ja varma.
127. Samoista syistä on hylättävä Mc Mullinin ja O’Gradyn maineen loukkaamista koskevat väitteet.
e) Korot
Asianosaisten lausumat
128. Kantajat vaativat ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta korottamaan myönnettyjä vahingonkorvauksia hyvityskoroilla, joiden nykyisin voimassa oleva korkokanta Irlannissa on 8 prosenttia vuodessa.
129. Tämän lisäksi kantajat vaativat, että komissio velvoitettaisiin maksamaan saman kannan mukaan määräytyvät viivästyskorot tässä oikeusasteessa annettavan tuomion julistamispäivästä lukien.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
130. Hyvityskorkoja laskettaessa niiden alkamisajankohdaksi on katsottava sitä kuukautta seuranneen kuukauden ensimmäinen päivä, jolloin AFCon suoritti viimeiset riidattomat toimensa. Koska nämä toimet suoritettiin helmikuussa 2003, alkamisajankohdaksi on katsottava 1.3.2003.
131. Kannekirjelmän liitteistä ilmenee, etteivät kantajat ole väitettyä vahinkoa arvioidessaan vaatineet yhdistettyjen korkojen soveltamista. Näin ollen komission velkaa maksettaessa on sovellettava yksinkertaisia korkoja koskevaa menetelmää.
132. Hyvityskorkojen korkokanta on laskettava sen korkokannan perusteella, jonka Euroopan keskuspankki on vahvistanut jälleenrahoitusta koskeville pääasiallisille liiketoimille ja jota sovelletaan kyseessä olevan ajanjakson eri vaiheissa, kahdella prosenttiyksiköllä lisättynä, ja tämä vuotuinen korkokanta on 4 prosenttia. Komission velan määrä AFCon:lle on tämän tuomion julistamispäivänä 48 605 euroa korkoineen.
133. Tähän summaan on lisättävä viivästyskorot, jotka on laskettava tämän tuomion julistamispäivästä aina siihen asti, kunnes maksu on kokonaan suoritettu. Viivästyskorkoihin sovellettava korkokanta on laskettava sen korkokannan perusteella, jonka Euroopan keskuspankki on vahvistanut jälleenrahoitusta koskeville pääasiallisille liiketoimille ja jota sovelletaan kyseessä olevan ajanjakson eri vaiheissa, kahdella prosenttiyksiköllä lisättynä. Korkojen määrä on laskettava yhdistettyjä korkoja koskevan menetelmän perusteella.
Oikeudenkäyntikulut
134. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaisesti asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska komissio on hävinnyt asian ja koska kantajat ovat vaatineet oikeudenkäyntikulujen korvaamista, komissio on velvoitettava korvaamaan kantajien oikeudenkäyntikulut.
Päätöksen päätösosa
Näillä perusteilla
YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (viides jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:
1) Komissio velvoitetaan maksamaan AFCon:lle 48 605 euron suuruinen määrä korkoineen, jotka on laskettava tämän tuomion julistamispäivästä aina siihen asti, kunnes maksu on kokonaan suoritettu. Korkoihin sovellettava korkokanta on laskettava sen korkokannan perusteella, jonka Euroopan keskuspankki on vahvistanut jälleenrahoitusta koskeville pääasiallisille liiketoimille ja jota sovelletaan kyseessä olevan ajanjakson eri vaiheissa, kahdella prosenttiyksiköllä lisättynä. Korkojen määrä on laskettava yhdistettyjä korkoja koskevan menetelmän perusteella.
2) Muilta osin kanne hylätään.
3) Komissio velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.