62008CJ0051_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak C‑51/08,
betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG, ingesteld op 12 februari 2008,
Europese Commissie,
vertegenwoordigd door J.‑P. Keppenne en H. Støvlbæk als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verzoekster,
ondersteund door:
Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland,
vertegenwoordigd door E. Jenkinson en S. Ossowski als gemachtigden,
interveniënt,
tegen
Groothertogdom Luxemburg,
vertegenwoordigd door C. Schiltz als gemachtigde, bijgestaan door J.‑J. Lorang, avocat,
verweerder,
ondersteund door:
Tsjechische Republiek,
vertegenwoordigd door M. Smolek als gemachtigde,
Franse Republiek,
vertegenwoordigd door G. de Bergues en M. Messmer als gemachtigden,
Republiek Letland,
vertegenwoordigd door L. Ostrovska, K. Drēviņa en J. Barbale als gemachtigden,
Republiek Litouwen,
vertegenwoordigd door D. Kriaučiūnas en E. Matulionytė als gemachtigden,
Republiek Hongarije,
vertegenwoordigd door J. Fazekas, R. Somssich, K. Veres en M. Fehér als gemachtigden,
Republiek Polen,
vertegenwoordigd door M. Dowgielewicz, C. Herma en D. Lutostańska als gemachtigden,
Slowaakse Republiek,
vertegenwoordigd door J. Čorba als gemachtigde,
interveniëntes,
wijst
HET HOF (Grote kamer),
samengesteld als volgt: V. Skouris, president, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.‑C. Bonichot, A. Arabadjiev (rapporteur) en J.‑J. Kasel, kamerpresidenten, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, G. Arestis, M. Ilešič, C. Toader en M. Safjan, rechters,
advocaat-generaal: P. Cruz Villalón,
griffier: M.‑A. Gaudissart, hoofd van administratieve eenheid,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 27 april 2010,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 14 september 2010,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
1. De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat het Groothertogdom Luxemburg, door voor de toegang tot het beroep van notaris een nationaliteitsvereiste te stellen en voor dat beroep geen uitvoering te geven aan richtlijn 89/48/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende een algemeen stelsel van erkenning van hogeronderwijsdiploma’s waarmee beroepsopleidingen van ten minste drie jaar worden afgesloten (PB 1989, L 19, blz. 16), zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 mei 2001 (PB L 206, blz. 1; hierna: „richtlijn 89/48”), de krachtens de artikelen 43 EG en 45 EG alsmede richtlijn 89/48 op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
2. In de twaalfde overweging van de considerans van richtlijn 89/48 heette het dat „met het algemene stelsel van erkenning van hogeronderwijsdiploma’s geenszins vooruitgelopen wordt op de toepassing van artikel [45 EG]”.
3. Artikel 2 van richtlijn 89/48 luidde:
„Deze richtlijn is van toepassing op alle onderdanen van een lidstaat die als zelfstandige of loontrekkende een gereglementeerd beroep in een ontvangende lidstaat willen uitoefenen.
Deze richtlijn is niet van toepassing op de beroepen die vallen onder een specifieke richtlijn waarmede tussen de lidstaten een onderlinge erkenning van diploma’s is ingesteld.”
4. Voor het beroep van notaris is geen regelgeving in de zin van voornoemd artikel 2, tweede alinea, vastgesteld.
5. Overeenkomstig artikel 12 ervan diende richtlijn 89/48 uiterlijk op 4 januari 1991 te worden uitgevoerd.
6. Richtlijn 89/48 is met ingang van 20 oktober 2007 ingetrokken bij artikel 62 van richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties (PB L 255, blz. 22).
7. Luidens punt 41 van de considerans ervan laat richtlijn 2005/36 „de toepassing van artikel 39, lid 4[, EG] en van artikel 45 [EG], [met name betreffende notarissen], onverlet”.
Nationale regeling
Algemene organisatie van het beroep van notaris
8. Naar Luxemburgs recht oefenen de notarissen hun ambt uit in het kader van een vrij beroep. Hun beroep wordt geregeld bij de wet van 9 december 1976 op het notarisambt ( Mémorial
A 1976, blz. 1230), zoals gewijzigd bij de wet van 12 november 2004 ( Mémorial
A 2004, blz. 2766; hierna: „wet op het notarisambt”).
9. Volgens artikel 1 van deze wet zijn notarissen „openbare ambtenaren, aangesteld om alle akten en contracten te verlijden waaraan partijen de authenticiteit van overheidsakten moeten of willen doen verlenen, de dagtekening ervan te verzekeren, ze in bewaring te houden en er grossen en uitgiften van af te geven”.
10. Artikel 3 van deze wet bepaalt dat notarissen hun ambt uitoefenen op het gehele nationale grondgebied. Zoals blijkt uit met name artikel 7, punt 4, van deze wet, kan elke partij vrij een notaris aanwijzen.
11. Het aantal notarissen, hun standplaats en het tarief van hun honoraria worden bij Règlement grand-ducal vastgesteld overeenkomstig respectievelijk de artikelen 13 en 59 van dezelfde wet.
12. Om in Luxemburg als notaris werkzaam te kunnen zijn, moet de betrokkene overeenkomstig artikel 15 van de wet op het notarisambt meer bepaald Luxemburger zijn.
Notariële werkzaamheden
13. De belangrijkste van de verschillende notariële werkzaamheden naar Luxemburgs recht bestaat in het verlijden van authentieke akten. Het optreden van de notaris kan wettelijk voorgeschreven dan wel facultatief zijn, afhankelijk van de akte waaraan authenticiteit moet worden verleend. Het optreden van de notaris houdt de vaststelling in dat aan alle wettelijke vereisten voor het opmaken van de akte is voldaan alsmede dat de betrokken partijen rechtsbevoegd en handelingsbekwaam zijn.
14. De authentieke akte wordt gedefinieerd in artikel 1317 van het burgerlijk wetboek. Dit artikel is opgenomen in hoofdstuk VI („Bewijs van de verbintenissen en bewijs van de betaling”) van titel III van boek III van dit wetboek. Volgens voornoemd artikel is een authentieke akte „een akte die in de wettelijke vorm is verleden voor openbare ambtenaren die daartoe bevoegd zijn ter plaatse waar zij is opgemaakt”.
15. Overeenkomstig artikel 37 van de wet op het notarisambt bezit de notariële akte authenticiteit volgens de bepalingen van het burgerlijk wetboek en is zij uitvoerbaar wanneer zij is voorzien van het verlof van tenuitvoerlegging.
16. In artikel 1319 van het burgerlijk wetboek heet het dat „[d]e authentieke akte […] tussen de contracterende partijen en hun erfgenamen of rechtverkrijgenden een volledig bewijs op[levert] van de overeenkomst die erin is vervat”.
17. Artikel 1322 van dit wetboek bepaalt dat „[e]en onderhandse akte die erkend is door degenen tegen wie men zich daarop beroept, of die wettelijk voor erkend wordt gehouden, […] tussen de ondertekenaars van de akte en tussen hun erfgenamen en rechtverkrijgenden dezelfde bewijskracht [heeft] als een authentieke akte”.
18. Volgens artikel 13 van de wet van 4 december 1990 houdende organisatie van het ambt van gerechtsdeurwaarder ( Mémorial
A 1990, blz. 1248; hierna: „wet van 4 december 1990”) is alleen de gerechtsdeurwaarder bevoegd tot, met name, de tenuitvoerlegging van de gerechtelijke beslissingen, akten of titels in uitvoerbare vorm. Bovendien, zoals in het bijzonder blijkt uit artikel 690 van het nieuw wetboek van burgerlijke rechtsvordering, staat het aan de met de uitvoering belaste rechter uitspraak te doen over de inzake de uitvoering aangevoerde bezwaren. Indien deze bezwaren dringend moeten worden verholpen, neemt de rechterlijke instantie van de plaats van de tenuitvoerlegging hierover een voorlopige beslissing.
19. Behalve met authenticatie is de notaris naar Luxemburgs recht meer in het bijzonder met de volgende taken belast.
20. Overeenkomstig de artikelen 809 en volgende van het nieuw wetboek van burgerlijke rechtsvordering verricht de notaris een aantal werkzaamheden inzake onroerend beslag. Volgens deze bepalingen wordt de executoriale titel eerst uitgevoerd door een gerechtsdeurwaarder, die een bevel tot betaling aan de schuldenaar betekent. Deze beschikt dan over een bepaalde termijn om aan dat bevel te voldoen. Zo de schuldenaar bij het verstrijken van die termijn niet heeft betaald, wordt bij gerechtsdeurwaardersexploot beslag gelegd op de betrokken onroerende goederen; vervolgens wordt dit exploot overgeschreven op het hypotheekkantoor. Na indiening van een verzoekschrift door de verzoeker doet de rechter uitspraak over de beweringen en opmerkingen die in het verzoekschrift zullen zijn opgenomen alsmede over de geldigheid van het beslag, en wijst hij een notaris aan die de veiling zal houden. Vervolgens bereidt de notaris de verkoop voor door de wijzen van bekendmaking te bepalen en de verkoopvoorwaarden op te maken, die de dag van de verkoop vermelden en overwijzing van de prijs aan de schuldeisers bevatten. Elk incidenteel verzoek met betrekking tot onroerend beslag zal voor de rechter worden gebracht. Daarenboven kunnen de partijen krachtens artikel 879 van hetzelfde wetboek in een authentiek contract stipuleren dat de schuldeiser het recht heeft door tussenkomst van een notaris te verkopen, zonder inachtneming van de bovenbeschreven wettelijke vormvereisten. Indien zich in zulk een geval een geschil voordoet, schorst de notaris alle verrichtingen en verwijst hij de partijen naar de voorzitter van de bevoegde rechtbank om het geschil in een kortgedingprocedure te beslechten.
21. Overeenkomstig de artikelen 1131 tot en met 1164 van het nieuw wetboek van burgerlijke rechtsvordering, verricht de notaris ook bepaalde werkzaamheden inzake verzegeling en ontzegeling. Voor verzegeling en ontzegeling wordt toestemming gegeven door de vrederechter. Indien de partijen die het recht hebben de ontzegeling bij te wonen, niet aanwezig zijn, stelt de voorzitter van de bevoegde rechtbank een notaris aan om de niet-aanwezige personen te vertegenwoordigen.
22. Overeenkomstig de artikelen 1165 tot en met 1168 van dit wetboek is de notaris belast met het opmaken van de boedelbeschrijving op vraag van degenen die het recht hebben om de ontzegeling te verzoeken. Indien moeilijkheden rijzen, laat de notaris het aan de partijen over om een kort geding aan te spannen bij de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg en hij kan zelf een kort geding aanspannen indien hij verblijft in het kanton waar de zetel van de rechtbank is gevestigd.
23. De taken van de notaris bij bepaalde verkopen van onroerend goed worden geregeld in de artikelen 1177 tot en met 1184 van het nieuw wetboek van burgerlijke rechtsvordering. Deze verkopen kunnen alleen plaatsvinden met toestemming van met name de voogdijrechter. Indien de verkoop is toegestaan, wijst de voogdijrechter een notaris aan die de openbare verkoop zal verrichten. Deze verkoop vindt plaats bij de voogdijrechter, die na goedkeuring van de rekeningen kwijting verleent aan de notaris. De voogdijrechter kan eveneens bij gemotiveerde beslissing een verkoop uit de hand toestaan.
24. Ingevolge de artikelen 815 en volgende van het burgerlijk wetboek is de notaris ook belast met een aantal werkzaamheden op het gebied van verdeling. Overeenkomstig artikel 822 van dit wetboek worden de rechtsvordering tot verdeling en de tijdens de verrichtingen gerezen betwistingen aan de rechtbank voorgelegd. De veilingen worden voor de rechtbank gehouden en de verzoeken om vrijwaring van de kavels tussen deelgenoten alsook om nietigverklaring van de verdeling worden aan de rechter voorgelegd. Indien een mede-erfgenaam weigert in te stemmen met de verdeling of indien er betwistingen rijzen, hetzij over de wijze van verdeling, hetzij over de wijze van beëindiging, dient de rechterlijke instantie hierover uitspraak te doen. Indien de onroerende goederen niet gevoeglijk kunnen worden verdeeld, worden ze verkocht op een veiling voor de rechterlijke instantie. Indien echter alle partijen meerderjarig zijn, kunnen zij overeenkomen dat de veiling gedaan wordt voor een notaris, die zij met onderling goedvinden aanwijzen. Nadat de roerende en onroerende goederen geschat en verkocht zijn, verwijst de rechter-commissaris, als daartoe reden is, de partijen naar een notaris die de rekeningen opstelt die de deelgenoten aan elkaar kunnen verschuldigd zijn, de algemene massa vormt en de kavels samenstelt, en de bijbetalingen aan elke deelgenoot verricht. Indien nopens de naar de notaris verwezen verrichtingen betwistingen zouden ontstaan, stelt de notaris een proces-verbaal op van de respectievelijke zwarigheden en beweringen van de partijen, die hij verwijst naar de voor de verdeling aangestelde commissaris.
25. Artikel 1 van de wet van 25 september 1905 over de overschrijving van onroerende zakelijke rechten ( Mémorial
1905, blz. 893) bepaalt dat alle akten onder levenden, om niet of onder bezwarende titel, tot overdracht of aanwijzing van onroerende zakelijke rechten, andere dan voorrechten en hypotheken, worden overgeschreven op het bureau voor de bewaring van hypotheken van de afdeling waar de goederen zijn gelegen. Overeenkomstig artikel 2 van deze wet worden vonnissen, authentieke akten en in rechte of voor notaris erkende onderhandse akten ter overschrijving aangenomen. De hypotheekbewaarder is de ambtenaar die met de overschrijving is belast.
Precontentieuze procedure
26. Bij de Commissie is een klacht ingediend met betrekking tot het nationaliteitsvereiste voor de toegang tot het beroep van notaris in Luxemburg. Na onderzoek van deze klacht heeft de Commissie het Groothertogdom Luxemburg bij brief van 8 november 2000 aangemaand om binnen een termijn van twee maanden zijn opmerkingen in te dienen over enerzijds de verenigbaarheid van dat nationaliteitsvereiste met artikel 45, eerste alinea, EG, en anderzijds het feit dat richtlijn 89/48 niet was omgezet wat het beroep van notaris betreft.
27. Het Groothertogdom Luxemburg heeft deze aanmaningsbrief beantwoord bij brief van 11 januari 2001.
28. Op 12 juli 2002 heeft de Commissie deze lidstaat een aanvullende aanmaningsbrief gestuurd, waarin zij hem verweet dat hij de verplichtingen niet was nagekomen die op hem rusten krachtens de artikelen 43 EG en 45, eerste alinea, EG alsmede richtlijn 89/48.
29. De betrokken lidstaat heeft deze aanvullende aanmaningsbrief beantwoord bij brief van 10 september 2002.
30. Daar de argumenten van het Groothertogdom Luxemburg haar niet hadden overtuigd, heeft de Commissie deze lidstaat op 18 oktober 2006 een met redenen omkleed advies doen toekomen, waarin zij vaststelde dat hij de verplichtingen niet was nagekomen die op hem rusten krachtens de artikelen 43 EG en 45, eerste alinea, EG alsmede richtlijn 89/48. De Commissie heeft deze lidstaat verzocht om binnen een termijn van twee maanden na ontvangst ervan de nodige maatregelen te nemen om aan dat advies te voldoen.
31. Bij brief van 14 december 2006 heeft het Groothertogdom Luxemburg uiteengezet waarom het standpunt van de Commissie volgens hem ongegrond was.
32. In die omstandigheden heeft de Commissie besloten het onderhavige beroep in te stellen.
Beroep
Eerste middel
Argumenten van partijen
33. Met haar eerste middel verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen dat het Groothertogdom Luxemburg, door de toegang tot het beroep van notaris exclusief voor te behouden aan zijn eigen burgers, zijn verplichtingen uit hoofde van de artikelen 43 EG en 45, eerste alinea, EG niet is nagekomen.
34. Vooraf wijst de Commissie erop dat een aantal lidstaten de toegang tot het beroep van notaris niet van een nationaliteitsvereiste afhankelijk stelt en dat andere lidstaten, zoals het Koninkrijk Spanje, de Italiaanse Republiek en de Republiek Portugal, dit vereiste hebben ingetrokken.
35. In de eerste plaats herinnert de Commissie eraan dat artikel 43 EG een van de basisbepalingen van het recht van de Unie is en beoogt te verzekeren dat elke burger van een lidstaat die zich, zij het slechts bijkomstig, in een andere lidstaat vestigt om daar werkzaamheden anders dan in loondienst te verrichten, aldaar als een eigen burger wordt behandeld, en dat het iedere discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt.
36. De Commissie en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland betogen dat artikel 45, eerste alinea, EG autonoom en uniform moet worden uitgelegd (arrest van 15 maart 1988, Commissie/Griekenland, 147/86, Jurispr. blz. 1637, punt 8). Aangezien dit artikel voorziet in een uitzondering op de vrijheid van vestiging voor werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag, zou het bovendien eng moeten worden uitgelegd (arrest van 21 juni 1974, Reyners, 2/74, Jurispr. blz. 631, punt 43).
37. De in artikel 45, eerste alinea, EG voorziene uitzondering moet dus worden beperkt tot werkzaamheden die als zodanig een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden (reeds aangehaald arrest Reyners, punten 44 en 45). Volgens de Commissie vereist het begrip „openbaar gezag” dat een van het gemene recht afwijkende beslissingsbevoegdheid wordt uitgeoefend die tot uitdrukking komt in de macht om los van of zelfs tegen de wil van anderen te handelen. Volgens de rechtspraak van het Hof blijkt het openbaar gezag in het bijzonder uit de bevoegdheid om dwang uit te oefenen (arrest van 29 oktober 1998, Commissie/Spanje, C‑114/97, Jurispr. blz. I‑6717, punt 37).
38. Volgens de Commissie en het Verenigd Koninkrijk moet onderscheid worden gemaakt tussen werkzaamheden die worden verricht ter uitoefening van het openbaar gezag en werkzaamheden die worden verricht in het algemeen belang. In het algemeen belang worden immers aan verschillende beroepsgroepen bijzondere bevoegdheden toegekend, zonder dat hiermee aan de uitoefening van het openbaar gezag wordt deelgenomen.
39. Ook de werkzaamheden bestaande in het verlenen van bijstand of medewerking aan de werking van het openbaar gezag zijn van de werkingssfeer van artikel 45, eerste alinea, EG uitgesloten (zie in die zin arrest van 13 juli 1993, Thijssen, C‑42/92, Jurispr. blz. I‑4047, punt 22).
40. Voorts brengen de Commissie en het Verenigd Koninkrijk in herinnering dat artikel 45, eerste alinea, EG in beginsel ziet op bepaalde werkzaamheden en niet op een beroep in zijn geheel, tenzij de betrokken werkzaamheden niet los kunnen worden gezien van het geheel der werkzaamheden die in het kader van dat beroep worden verricht.
41. In de tweede plaats onderzoekt de Commissie de verschillende werkzaamheden die de notaris naar Luxemburgs recht verricht.
42. Wat ten eerste de authenticatie van akten en overeenkomsten betreft, doet de notaris niet meer dan de wil van de partijen bevestigen – na hen te hebben geadviseerd – en aan deze wil rechtsgevolgen toekennen. Bij de uitoefening van deze werkzaamheid beschikt de notaris over generlei beslissingsbevoegdheid ten aanzien van de partijen. Authenticatie is dus slechts de bevestiging van vooraf tussen die partijen bereikte overeenstemming. Dat een aantal akten verplicht moet worden geauthenticeerd, doet niet ter zake, aangezien talrijke procedures verplicht zijn zonder dat zij daarom de uitdrukking van de uitoefening van het openbaar gezag vormen.
43. Hetzelfde geldt voor de bijzonderheden van de bewijsregeling voor notariële akten, aangezien een vergelijkbare bewijskracht ook wordt verleend aan andere akten die geen verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag, zoals bijvoorbeeld de door beëdigde boswachters opgemaakte processen-verbaal. Dat de notaris aansprakelijk is voor de door hem verleden notariële akten, is evenmin relevant. Dat is namelijk het geval bij de meeste zelfstandige beroepsbeoefenaars, zoals advocaten, architecten of artsen.
44. Aangaande de uitvoerbaarheid van authentieke akten is de Commissie van mening dat het verlof tot tenuitvoerlegging aan de eigenlijke tenuitvoerlegging voorafgaat zonder er deel van uit te maken. Die uitvoerbaarheid verleent de notaris dus geen bevoegdheid om dwang uit te oefenen. Voorts worden alle mogelijke geschilpunten door de rechter en niet door de notaris beslecht.
45. Wat ten tweede de activiteiten van de notaris in het kader van het uitvoerend beslag op onroerend goed, de openbare verkoop van onroerende goederen, het opmaken van boedelbeschrijvingen, de ontzegeling en de gerechtelijke verdeling betreft, is de Commissie van mening dat het Groothertogdom Luxemburg deze activiteiten enkel heeft beschreven zonder evenwel aan te tonen dat zij een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden.
46. Ten derde is het specifieke statuut van de notaris naar Luxemburgs recht volgens de Commissie niet van rechtstreeks belang bij de beoordeling van de aard van de betrokken werkzaamheden.
47. In de derde plaats is de Commissie zoals het Verenigd Koninkrijk van mening dat de bepalingen van het recht van de Unie en het volkenrecht die naar de notariële werkzaamheden verwijzen, de toepassing van de artikelen 43 EG en 45, eerste alinea, EG op deze werkzaamheden onverlet laten.
48. Zowel artikel 1, lid 5, sub d, van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (hierna: „richtlijn inzake elektronische handel”) (PB L 178, blz. 1), als punt 41 van de considerans van richtlijn 2005/36 sluit de notariële werkzaamheden namelijk slechts van de werkingssfeer van deze richtlijnen uit, voor zover deze een direct en specifiek verband met de uitoefening van het openbaar gezag inhouden. Het gaat dus louter om een voorbehoud dat geen weerslag heeft op de uitlegging van artikel 45, eerste alinea, EG.
49. Aangaande verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1), verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000 (PB L 338, blz. 1), en verordening (EG) nr. 805/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen (PB L 143, blz. 15), meent de Commissie dat deze de lidstaten gewoon de verplichting opleggen om akten die in een andere lidstaat verleden en uitvoerbaar zijn, te erkennen en uitvoerbaar te verklaren.
50. Daarenboven zijn verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE) (PB L 294, blz. 1) en richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PB L 310, blz. 1) niet van belang bij de beslechting van het onderhavige geschil, daar zij slechts notarissen alsmede andere door de staat aangewezen bevoegde overheden belasten met de taak voor echt te verklaren dat bepaalde aan de zetelverplaatsing, de oprichting en de fusie van vennootschappen voorafgaande handelingen en formaliteiten zijn vervuld.
51. Het Verdrag tot afschaffing van het vereiste van legalisatie van buitenlandse openbare akten, gedaan te ’s‑Gravenhage op 5 oktober 1961, beperkt zich tot het definiëren van het begrip „openbare akte”.
52. Wat betreft de resolutie van het Europees Parlement van 23 maart 2006 over de juridische beroepen en het algemeen belang van een goed functioneren van de rechtstelsels (PB C 292E, blz. 105; hierna: „resolutie van 2006”), daarbij gaat het om een zuiver politiek besluit met een dubbelzinnige inhoud, aangezien het Europees Parlement in punt 17 ervan uiteenzet dat artikel 45 EG moet worden toegepast op het beroep van notaris, terwijl het in punt 2 ervan het standpunt bevestigt dat het heeft ingenomen in zijn resolutie van 18 januari 1994 over de situatie en de organisatie van het ambt van notaris in de twaalf landen van de Gemeenschap (PB C 44, blz. 36; hierna: „resolutie van 1994”), namelijk dat het in de regelgeving van verschillende lidstaten gestelde nationaliteitsvereiste om toegang tot het beroep van notaris te krijgen, moest worden ingetrokken.
53. Ten vierde stellen de Commissie en het Verenigd Koninkrijk dat de zaak die heeft geleid tot het arrest van 30 september 2003, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española (C‑405/01, Jurispr. blz. I‑10391), waaraan meerdere lidstaten refereren, betrekking had op de verrichting van een ruim pakket van taken ter handhaving van de veiligheid en de uitoefening van politiebevoegdheden alsmede bevoegdheden op notarieel gebied en ter zake van de burgerlijke stand door de kapitein en de eerste stuurman van een koopvaardijschip. Bijgevolg was het Hof niet in de gelegenheid om de verschillende werkzaamheden van de notarissen tot in bijzonderheden aan artikel 45, eerste alinea, EG te toetsen. Op basis van dat arrest alleen kan dan ook niet worden geconcludeerd dat deze bepaling van toepassing is op de notarissen.
54. Overigens, anders dan het Groothertogdom Luxemburg stelt, onderscheidt de rechtspraak van het Hof de notarissen van de openbare overheden door te erkennen dat een authentieke akte kan worden opgemaakt door een overheidsorgaan of een andere door de staat daartoe gemachtigde instantie (arrest Hof van 17 juni 1999, Unibank, C‑260/97, Jurispr. blz. I‑3715, punten 15 en 21).
55. Het Groothertogdom Luxemburg voert in de eerste plaats aan dat het Hof in zijn rechtspraak het begrip „uitoefening van het openbaar gezag” in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG ruim heeft toegepast. Zo heeft het Hof in zijn voormelde arrest Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española erkend dat met notariële werkzaamheden wordt deelgenomen aan de uitoefening van bevoegdheden van het openbaar gezag. Bovendien blijkt uit het voormelde arrest Unibank, dat het opstellen van authentieke akten door een openbaar ambtenaar zoals de notaris een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhoudt.
56. Deze lidstaat deelt in wezen de mening van de Commissie dat het begrip openbaar gezag verschilt van het begrip algemeen belang, dat er een noodzakelijke maar geen voldoende voorwaarde van is. Volgens deze lidstaat, de Tsjechische Republiek, de Republiek Hongarije, de Republiek Polen en de Slowaakse Republiek betekent het begrip openbaar gezag daarentegen niet hetzelfde als het begrip contentieuze rechtspleging.
57. Ten tweede is het Groothertogdom Luxemburg van mening dat de notarissen rechtstreeks en specifiek deelnemen aan de uitoefening van het openbaar gezag, enerzijds wegens de van het gemene recht afwijkende rechtsgevolgen die de door hen opgestelde notariële akten sorteren en anderzijds op grond van hun specifiek statuut naar Luxemburgs recht.
58. Wat dit eerste aspect betreft, benadrukt het Groothertogdom Luxemburg dat de authentieke akte door het volledige bewijs te leveren van de erin opgenomen verklaringen en getuigenissen, dermate bewijskrachtig is dat zij de eerste plaats inneemt in de hiërarchie van de schriftelijke bewijzen. Haar authentieke karakter kan overigens alleen worden betwist in een procedure wegens valsheid in geschrifte.
59. Bovendien is de authentieke akte uitvoerbaar zonder dat eerst een rechterlijke uitspraak nodig is. Zo dient de schuldeiser enkel een grosse van de betrokken akte aan de gerechtsdeurwaarder te geven, die belast is met de tenuitvoerlegging met de hulp van de politie.
60. De Slowaakse Republiek voegt hieraan toe dat de notaris het verlijden van de authentieke akte moet weigeren wanneer de wettelijke voorwaarden niet zijn vervuld.
61. Voorts herinnert het Groothertogdom Luxemburg eraan dat de notaris bij de authenticatie optreedt als belastingontvanger, aangezien hij eventueel verschuldigde registratierechten int.
62. Overigens is het door de notarissen bij de authenticatie van akten verleende juridisch advies volgens deze lidstaat een voorbereidend, verplicht en integrerend onderdeel van deze authenticatie.
63. Uit het statuut van de notaris in de Luxemburgse rechtsorde vloeit voort dat de notaris een publieke rol speelt die met name tot uiting komt in een strikt toezicht door de Staat, een op vertrouwen en solidariteit gebaseerde verhouding tussen de notaris en de Staat, uiterlijke tekenen zoals de toestemming om het zegel van de Staat te gebruiken, de door de notaris af te leggen eed, diens onafhankelijkheid en de onverenigbaarheidsregeling waaraan hij is onderworpen.
64. In de derde plaats betoogt het Groothertogdom Luxemburg dat de notarissen in de Luxemburgse rechtsorde belast zijn met een aantal taken die getuigen van hun deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag.
65. Wat ten eerste de taken van de notaris in het kader van het onroerend beslag betreft, wijst deze lidstaat erop dat de rechterlijke instantie overeenkomstig artikel 832 van het nieuw wetboek van burgerlijke rechtsvordering een notaris aanwijst die de veiling zal houden. Aldus is de notaris belast met een volledige taak. Daarenboven kunnen de partijen krachtens artikel 879 van hetzelfde wetboek in een authentiek contract stipuleren dat de schuldeiser het recht heeft door tussenkomst van een notaris het met een hypotheek bezwaard onroerend goed te verkopen zonder inachtneming van de wettelijke vormvereisten voor onroerend beslag.
66. Ten tweede komt de deelneming van de notaris aan de uitoefening van het openbaar gezag tot uiting in het feit dat notariële akten worden overgeschreven op het bureau voor de bewaring van hypotheken, zoals blijkt uit artikel 2 van de wet van 25 september 1905 betreffende de overschrijving van onroerende zakelijke rechten.
67. Ten derde, indien onroerende goederen eigendom zijn van minderjarigen of een meerderjarige onder voogdij, wijst de voogdijrechter overeenkomstig de bepalingen van artikel 1180 van het nieuw wetboek van burgerlijke rechtsvordering een notaris aan die de veiling zal houden. Bovendien zal de voogdijrechter in geval van een minnelijke verdeling een notaris aanwijzen om deze uit te voeren.
68. Ten vierde is de notaris overeenkomstig de artikelen 1167 en volgende van dit wetboek belast met het opmaken van de boedelbeschrijving van nalatenschap, gemeenschap of onverdeeldheid. Indien hierbij betwistingen rijzen, dienen deze evenwel aan de rechterlijke instantie ter beoordeling te worden voorgelegd.
69. Ten vijfde, indien de partijen die het recht hebben de ontzegeling bij te wonen, niet aanwezig zijn, stelt de voorzitter van de rechtbank overeenkomstig artikel 1152 van het nieuw wetboek van burgerlijke rechtsvordering een notaris aan om deze personen te vertegenwoordigen.
70. Ten zesde is de notaris op grond van de artikelen 815 en volgende van het burgerlijk wetboek belast met verschillende taken inzake de gerechtelijke verdeling, met name de vorming van de verdeelbare massa, de samenstelling van de kavels, de loting, en, in voorkomend geval, de opmaak van een proces-verbaal van zwarigheden. Eventuele betwistingen dienen evenwel aan de rechterlijke instantie ter beoordeling te worden voorgelegd.
71. In de vierde plaats betogen het Groothertogdom Luxemburg en de Republiek Litouwen dat de wetgever van de Unie heeft bevestigd dat de notarissen deelnemen aan de uitoefening van het openbaar gezag. In dit verband verwijzen zij naar de in punten 48 tot en met 51 van het onderhavige arrest vermelde besluiten van de Unie en het volkenrecht, die hetzij de notariële werkzaamheden van hun werkingssfeer uitsluiten omdat de notarissen deelnemen aan de uitoefening van het openbaar gezag, hetzij erkennen dat authentieke akten op één lijn worden gesteld met rechterlijke beslissingen of met documenten afkomstig van een overheidsinstantie. De Litouwse Republiek stelt dat het Parlement in zijn resoluties van 1994 en 2006 heeft aangegeven dat met het beroep van notaris wordt deelgenomen aan de uitoefening van het openbaar gezag.
72. Subsidiair betoogt het Groothertogdom Luxemburg dat het gebruik van de Luxemburgse taal voor de notaris noodzakelijk is bij de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat het in het geding zijnde nationaliteitsvereiste ertoe strekt de eerbiediging te garanderen van de Luxemburgse geschiedenis, cultuur, traditie en nationale identiteit in de zin van artikel 6, lid 3, EU.
Beoordeling door het Hof
– Opmerkingen vooraf
73. Met haar eerste middel verwijt de Commissie het Groothertogdom Luxemburg dat het burgers van andere lidstaten belet, zich met het oog op het uitoefenen van het beroep van notaris op zijn grondgebied te vestigen, door de toegang tot dit beroep in strijd met artikel 43 EG aan zijn eigen burgers voor te behouden.
74. Dit middel betreft dus uitsluitend het in de betrokken Luxemburgse regelgeving voor de toegang tot dat beroep gestelde nationaliteitsvereiste uit het oogpunt van artikel 43 EG.
75. Bijgevolg ziet dit middel noch op het statuut en de organisatie van het notariaat naar Luxemburgs recht, noch op de andere vereisten die – naast dat inzake nationaliteit – voor de toegang tot het beroep van notaris in deze lidstaat worden gesteld.
76. Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft uiteengezet, betreft het eerste middel ook niet de toepassing van de bepalingen van het EG-Verdrag over de vrijheid van dienstverrichting. Evenmin ziet dit middel op de toepassing van de Verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers.
– Ten gronde
77. Meteen zij erop gewezen dat artikel 43 EG een van de basisbepalingen van het recht van de Unie is (zie in die zin met name reeds aangehaald arrest Reyners, punt 43).
78. Het begrip vestiging in de zin van die bepaling is zeer ruim en houdt in dat een burger van de Unie duurzaam kan deelnemen aan het economisch leven van een andere lidstaat dan zijn staat van herkomst, daar voordeel uit kan halen en op die wijze de economische en sociale vervlechting in de Europese Unie op het gebied van anders dan in loondienst verrichte werkzaamheden kan bevorderen (zie met name arrest Hof van 22 december 2008, Commissie/Oostenrijk, C‑161/07, Jurispr. blz. I‑10671, punt 24).
79. De vrijheid van vestiging voor burgers van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat omvat onder meer de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan overeenkomstig de bepalingen welke door de wettelijke regeling van het land van vestiging voor de eigen burgers zijn vastgesteld (zie met name arrest Hof van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk, 270/83, Jurispr. blz. 273, punt 13, en in die zin reeds aangehaald arrest Commissie/Oostenrijk, punt 27). Met andere woorden verbiedt artikel 43 EG elke lidstaat om voor degenen die gebruikmaken van de vrijheid om zich aldaar te vestigen, andere voorwaarden voor de uitoefening van hun activiteiten vast te stellen dan die welke voor de eigen burgers gelden (reeds aangehaald arrest Commissie/Oostenrijk, punt 28).
80. Artikel 43 EG heeft dus tot doel, te verzekeren dat elke burger van een lidstaat die zich in een andere lidstaat vestigt om er werkzaamheden anders dan in loondienst te verrichten, aldaar als een eigen burger wordt behandeld, en verbiedt iedere uit nationale wettelijke regelingen voortvloeiende discriminatie op grond van nationaliteit als een beperking van de vrijheid van vestiging (reeds aangehaald arrest Commissie/Frankrijk, punt 14).
81. In het onderhavige geval behoudt de betrokken nationale wettelijke regeling de toegang tot het beroep van notaris voor aan Luxemburgse burgers en voert zij dus een verschil in behandeling op grond van nationaliteit in, dat in beginsel bij artikel 43 EG is verboden.
82. Het Groothertogdom Luxemburg betoogt evenwel dat de notariële werkzaamheden aan de werkingssfeer van artikel 43 EG zijn onttrokken omdat met die werkzaamheden wordt deelgenomen aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG. Eerst dient dus de strekking van het begrip uitoefening van het openbaar gezag in de zin van laatstgenoemde bepaling te worden onderzocht en vervolgens moet worden nagegaan of de werkzaamheden waarmee de notaris naar Luxemburgs recht is belast, onder dat begrip vallen.
83. Met betrekking tot het begrip „uitoefening van het openbaar gezag” in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG zij benadrukt dat volgens vaste rechtspraak bij de beoordeling daarvan rekening moet worden gehouden met het Unierechtelijk karakter van de bij deze bepaling gestelde grenzen aan de op het beginsel van de vrijheid van vestiging toegestane uitzonderingen, teneinde te voorkomen dat het nuttig effect van het Verdrag op het gebied van de vrijheid van vestiging door eenzijdige voorschriften van de lidstaten wordt verijdeld (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Reyners, punt 50, en Commissie/Griekenland, punt 8, en arrest Hof van 22 oktober 2009, Commissie/Portugal, C‑438/08, Jurispr. blz. I‑10219, punt 35).
84. Nog steeds volgens vaste rechtspraak vormt artikel 45, eerste alinea, EG een uitzondering op de basisregel van vrijheid van vestiging, die als zodanig aldus moet worden uitgelegd dat zij niet verder gaat dan wat strikt noodzakelijk is ter vrijwaring van de belangen die deze bepaling de lidstaten toestaat te beschermen (reeds aangehaalde arresten Commissie/Griekenland, punt 7, en Commissie/Spanje, punt 34; arresten van 30 maart 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C‑451/03, Jurispr. blz. I‑2941, punt 45, en 29 november 2007, Commissie/Oostenrijk, C‑393/05, Jurispr. blz. I‑10195, punt 35, en Commissie/Duitsland, C‑404/05, Jurispr. blz. I‑10239, punten 37 en 46, alsmede reeds aangehaald arrest Commissie/Portugal, punt 34).
85. Voorts heeft het Hof meermaals benadrukt dat de uitzondering van artikel 45, eerste alinea, EG beperkt dient te blijven tot werkzaamheden die, op zich beschouwd, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag vormen (reeds aangehaalde arresten Reyners, punt 45; Thijssen, punt 8; Commissie/Spanje, punt 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punt 46; Commissie/Duitsland, punt 38, en Commissie/Portugal, punt 36).
86. Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat niet onder de uitzondering van artikel 45, eerste alinea, EG vallen: bepaalde ondersteunende of voorbereidende taken bij de uitoefening van het openbaar gezag (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Thijssen, punt 22; Commissie/Spanje, punt 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punt 47; Commissie/Duitsland, punt 38, en Commissie/Portugal, punt 36), een aantal werkzaamheden waarvan de uitoefening weliswaar mogelijkerwijs regelmatige en organieke contacten met administratieve of rechterlijke instanties en zelfs verplichte medewerking aan het functioneren daarvan meebrengt, maar de beoordelings‑ en beslissingsbevoegdheid van die autoriteiten onaangetast laat (zie in die zin reeds aangehaald arrest Reyners, punten 51 en 53), of ook bepaalde werkzaamheden die niet gepaard gaan met de uitoefening van beslissingsbevoegdheid (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Thijssen, punten 21 en 22; van 29 november 2007, Commissie/Oostenrijk, punten 36 en 42; Commissie/Duitsland, punten 38 en 44, en Commissie/Portugal, punten 36 en 41), de bevoegdheid om dwang uit te oefenen (zie in die zin met name reeds aangehaald arrest Commissie/Spanje, punt 37) of de bevoegdheid om dwangmaatregelen te treffen (zie in die zin arrest van 30 september 2003, Anker e.a., C‑47/02, Jurispr. blz. I‑10447, punt 61, en reeds aangehaald arrest Commissie/Portugal, punt 44).
87. In het licht van het voorgaande moet worden nagegaan of de werkzaamheden waarmee de notaris naar Luxemburgs recht is belast, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden.
88. Daartoe moet rekening worden gehouden met de aard van de door de beoefenaars van het betrokken beroep verrichte werkzaamheden (zie in die zin reeds aangehaald arrest Thijssen, punt 9).
89. Het Groothertogdom Luxemburg en de Commissie zijn het erover eens dat de kerntaak van de notaris naar Luxemburgs recht erin bestaat, authentieke akten in de wettelijke vorm te verlijden. Daarbij moet de notaris onder meer nagaan of aan alle wettelijke vereisten voor het opmaken van de akte is voldaan. De authentieke akte heeft bovendien bewijskracht en is uitvoerbaar.
90. In dit verband zij erop gewezen dat volgens het Luxemburgse recht akten of overeenkomsten worden geauthenticeerd waarmee de partijen vrijwillig hebben ingestemd. De partijen bepalen binnen de wettelijke grenzen namelijk zelf de omvang van hun rechten en plichten, en kiezen vrij de bepalingen waaraan zij zich willen onderwerpen wanneer zij de notaris een akte of een overeenkomst ter authenticatie voorleggen. Voor het optreden van de notaris is dus vereist dat de partijen vooraf hun instemming hebben verleend of tot wilsovereenstemming zijn gekomen.
91. Voorts mag de notaris de door hem te authenticeren overeenkomst niet zonder de voorafgaande toestemming van de partijen eenzijdig wijzigen.
92. Bijgevolg houdt de authenticatietaak van de notaris als zodanig geen rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG in.
93. Dat sommige akten of overeenkomsten op straffe van nietigheid verplicht moeten worden geauthenticeerd, kan aan deze conclusie niet afdoen. Het is namelijk gebruikelijk dat de geldigheid van diverse akten in de nationale rechtsstelsels en op de vastgestelde wijze afhankelijk wordt gesteld van de naleving van vormvereisten of verplichte procedures voor geldigverklaring. Deze omstandigheid kan dus niet volstaan om de stelling van het Groothertogdom Luxemburg te onderbouwen.
94. Ook de verplichting voor de notaris om, alvorens een akte of een overeenkomst te authenticeren, na te gaan of aan alle wettelijke vereisten voor het opmaken daarvan is voldaan en, zo dat niet het geval is, authenticatie te weigeren, kan aan de voorgaande conclusie niet afdoen.
95. Hoewel de notaris, zoals het Groothertogdom Luxemburg benadrukt, met die controle een doel van algemeen belang nastreeft, namelijk het waarborgen van de rechtmatigheid en de rechtszekerheid van handelingen tussen particulieren, kan het enkele nastreven van dit doel niet rechtvaardigen dat de daartoe vereiste bevoegdheden uitsluitend aan notarissen met de nationaliteit van de betrokken lidstaat worden voorbehouden.
96. Dat met een doel van algemeen belang voor ogen wordt gehandeld, volstaat op zich niet om een bepaalde werkzaamheid aan te merken als een werkzaamheid waarmee rechtstreeks en specifiek aan de uitoefening van het openbaar gezag wordt deelgenomen. Immers staat vast dat de in het kader van diverse gereglementeerde beroepen verrichte werkzaamheden in de nationale rechtsorden dikwijls de verplichting voor de betrokken beroepsbeoefenaars meebrengen om een dergelijk doel na te streven, zonder dat die werkzaamheden daarom ter uitoefening van het openbaar gezag plaatsvinden.
97. Het feit dat met de notariële werkzaamheden doelen van algemeen belang worden nagestreefd, met name de rechtmatigheid en de rechtszekerheid van handelingen tussen particulieren waarborgen, vormt evenwel een dwingende reden van algemeen belang ter rechtvaardiging van eventuele beperkingen aan de toepassing van artikel 43 EG die voortvloeien uit de specifieke kenmerken van de notariële werkzaamheid, zoals de regelgeving die in het kader van aanstellingsprocedures op de notarissen van toepassing is, de beperking van hun aantal en van hun territoriale bevoegdheden of ook het voor hen geldende stelsel inzake beloning, onafhankelijkheid, onverenigbaarheden en onafzetbaarheid, voor zover deze beperkingen het bereiken van voornoemde doelen mogelijk maken en daartoe noodzakelijk zijn.
98. Het is ook juist dat de notaris authenticatie van een akte of een overeenkomst die de wettelijke voorwaarden niet vervult, ongeacht de wil van de partijen moet weigeren. Na een dergelijke weigering staat het de partijen echter vrij, de vastgestelde onwettigheid ongedaan te maken, de bepalingen van de betrokken akte of overeenkomst te wijzigen dan wel van die akte of overeenkomst af te zien.
99. Overigens kunnen de door de notaris tijdens de authenticatie van deze akten en overeenkomsten verleende consultatie en rechtsbijstand niet als deelhebben aan het openbaar gezag worden beschouwd, zelfs wanneer de wet hem verplicht een dergelijke consultatie of bijstand te verschaffen (zie in die zin reeds aangehaald arrest Reyners, punt 52).
100. Wat de bewijskracht en de uitvoerbaarheid van notariële akten betreft, hierdoor sorteren deze akten onbetwistbaar belangrijke rechtsgevolgen. Het feit dat een bepaalde werkzaamheid het opmaken van akten met dergelijke gevolgen inhoudt, kan evenwel niet volstaan om die werkzaamheid aan te merken als een werkzaamheid waarmee rechtstreeks en specifiek aan de uitoefening van het openbaar gezag wordt deelgenomen in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG.
101. Aangaande in het bijzonder de bewijskracht van een notariële akte moet erop worden gewezen dat die onderdeel is van de in de betrokken rechtsorde wettelijk vastgestelde bewijsregeling. Zo behoort artikel 1319 van het burgerlijk wetboek, dat de bewijskracht van de authentieke akte regelt, tot hoofdstuk VI, getiteld „Bewijs van de verbintenissen en bewijs van de betaling”, van dat wetboek. De op grond van de wet aan een bepaalde akte verleende bewijskracht is dus niet van rechtstreekse invloed op de vraag of de werkzaamheid die gepaard gaat met het opmaken van die akte, op zich beschouwd, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag vormt, zoals de rechtspraak verlangt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Thijssen, punt 8, en Commissie/Spanje, punt 35).
102. Bovendien heeft de onderhandse akte die erkend is door degene tegen wie men zich daarop beroept, of die wettelijk voor erkend wordt gehouden, overeenkomstig artikel 1322 van het burgerlijk wetboek tussen de ondertekenaars van de akte en tussen hun erfgenamen en rechtverkrijgenden „dezelfde bewijskracht als een authentieke akte”.
103. Met betrekking tot de uitvoerbaarheid van de authentieke akte heeft het Groothertogdom Luxemburg terecht betoogd dat deze het mogelijk maakt om de verbintenis die in deze akte besloten ligt, zonder voorafgaand ingrijpen van de rechter uit te voeren.
104. De uitvoerbaarheid van de authentieke akte verleent de notaris echter geen bevoegdheden die een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden. Hoewel de authentieke akte uitvoerbaar wordt zodra zij door de notaris van het verlof tot tenuitvoerlegging is voorzien, berust die uitvoerbaarheid op de wil van de partijen om een akte te laten verlijden of een overeenkomst te sluiten, nadat de notaris de overeenstemming daarvan met de wet heeft gecontroleerd, en om aan die akte of overeenkomst uitvoerbaarheid te verlenen.
105. Verder moet worden nagegaan of de overige door het Groothertogdom Luxemburg vermelde werkzaamheden waarmee de notaris naar Luxemburgs recht is belast, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden.
106. Aangaande in de eerste plaats de taken van de notaris in het kader van het onroerend beslag zij opgemerkt dat de notaris hoofdzakelijk overgaat tot het houden van de verkoop, ingeval de rechter machtiging heeft gegeven voor deze verkoop, door de wijzen van bekendmaking te bepalen en opmaak van de verkoopvoorwaarden, die de dag van de verkoop vermelden en overwijzing van de prijs aan de schuldeisers bevatten.
107. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat de notaris niet bevoegd is om zelf beslag te leggen, en voorts dat de bevoegde rechter, na zich te hebben uitgesproken over de beweringen en opmerkingen die eventueel in het verzoekschrift zullen zijn opgenomen alsmede over de geldigheid van het beslag, de notaris aanstelt en hem belast met het houden van de veiling. Elk incidenteel verzoek met betrekking tot het onroerend beslag zal voor de rechter worden gebracht. Trouwens, zelfs indien de schuldeiser volgens een authentiek contract het recht heeft door tussenkomst van een notaris te verkopen zonder de op een onroerend beslag toepasselijke wettelijke vormvereisten na te leven, te weten het in artikel 879 van het nieuw wetboek van burgerlijke rechtsvordering bedoelde geval waarnaar het Groothertogdom Luxemburg verwijst, dient de notaris bij betwisting alle verrichtingen te schorsen en partijen voor een kortgedingprocedure naar de voorzitter van de rechtbank te verwijzen.
108. De notaris blijkt de taken waarmee hij in het kader van het onroerend beslag is belast, dus te verrichten onder het toezicht van de rechter, naar wie hij eventuele geschilpunten moet verwijzen en die overigens in laatste instantie beslist. Bijgevolg kunnen deze taken als zodanig niet worden beschouwd als een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Thijssen, punt 21; 29 november 2007, Commissie/Oostenrijk, punten 41 en 42; Commissie/Duitsland, punten 43 en 44, en Commissie/Portugal, punten 37 en 41).
109. Deze conclusie geldt in de tweede plaats ook voor de taken waarmee de notaris overeenkomstig de artikelen 1177 tot en met 1184 van het nieuw wetboek van burgerlijke rechtsvordering in het kader van bepaalde verkopen van onroerend goed is belast. Uit deze bepalingen blijkt namelijk dat de beslissing om dergelijke verkopen al dan niet toe te staan, aan de voogdijrechter toekomt.
110. Wat in de derde plaats de notariële werkzaamheden ter zake van het opmaken van boedelbeschrijvingen van nalatenschap, gemeenschap of onverdeeldheid en op het vlak van verzegeling en ontzegeling betreft, zij erop gewezen dat hiervoor de machtiging van de vrederechter is vereist. Bij moeilijkheden wendt de notaris zich conform artikel 1168 van het nieuw wetboek van burgerlijke rechtsvordering tot de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg.
111. Aangaande in de vierde plaats de notariële werkzaamheden op het gebied van gerechtelijke verdeling zij benadrukt dat de rechtsvordering tot verdeling overeenkomstig artikel 822 van dit wetboek aan de rechter wordt voorgelegd. De notaris treedt alleen op indien de partijen zijn overeengekomen dat hij de veiling zal houden. In dat geval heeft hij tot taak de boedelbeschrijving te verrichten, de algemene massa te vormen en de kavels samen te stellen. Maar zelfs in deze situatie staat het evenwel aan de rechter eventuele geschillen te beslechten. Met deze werkzaamheden oefent de notaris dus geen openbaar gezag uit.
112. Voorts zij met betrekking tot de in de punten 106 tot en met 111 van het onderhavige arrest vermelde notariële werkzaamheden gepreciseerd dat, zoals in punt 86 van dit arrest is uiteengezet, beroepsverrichtingen die zelfs verplichte medewerking aan het functioneren van de rechterlijke instanties meebrengen, daarom nog geen deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag opleveren (reeds aangehaald arrest Reyners, punt 51).
113. In de vijfde plaats, het feit dat de akten tot overdracht of aanwijzing van onroerende zakelijke rechten worden overgeschreven op het bureau voor de bewaring van hypotheken is niet meteen relevant voor de beslechting van onderhavig geschil. Deze overschrijving, waarmee overigens de hypotheekbewaarder is belast, heeft te maken met de publiciteitsmaatregelen voor deze akten en houdt derhalve voor de notaris geen rechtstreekse en specifieke uitoefening van het openbaar gezag in.
114. In de zesde plaats kunnen de taken inzake de inning van belasting, waarmee de notaris is belast wanneer hij betaling van registratierechten ontvangt, op zich niet worden beschouwd als een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag. De notaris int deze rechten immers voor rekening van de schuldenaar, waarna hij de betrokken bedragen aan de bevoegde overheidsdienst doorstort, zodat deze inning niet fundamenteel verschilt van de inning van de belasting over de toegevoegde waarde.
115. Wat het specifieke statuut van de notaris in de Luxemburgse rechtsorde betreft, volstaat de opmerking dat, zoals blijkt uit de punten 85 en 88 van het onderhavige arrest, aan de hand van de aard van de betrokken werkzaamheden als zodanig – en niet aan de hand van dit statuut als zodanig – moet worden nagegaan of deze werkzaamheden onder de afwijking van artikel 45, eerste alinea, EG vallen.
116. Toch zijn in dit verband twee preciseringen geboden. Ten eerste staat vast dat zoals blijkt uit artikel 7, punt 4, van de wet op het notarisambt, behoudens in de gevallen waarin in de aanstelling van de notaris door de rechter is voorzien, elke partij vrij een notaris kan kiezen. Hoewel het tarief van de honoraria van notarissen wettelijk bij Règlement grand-ducal is vastgesteld, blijft het een feit dat de kwaliteit van de verrichte diensten van notaris tot notaris kan verschillen naargelang met name de professionele vaardigheden van de betrokkene. De notarissen vervullen, zoals de advocaat-generaal in punt 18 van zijn conclusie heeft uiteengezet, hun ambt bijgevolg in mededingingsomstandigheden, wat niet typerend is voor de uitoefening van het openbaar gezag.
117. Ten tweede zijn de notarissen, zoals de Commissie stelt zonder op dit punt door het Groothertogdom Luxemburg te worden weersproken, jegens hun cliënten rechtstreeks en persoonlijk aansprakelijk voor schade die het gevolg is van bij de uitoefening van hun werkzaamheden gemaakte fouten.
118. Ook het argument dat het Groothertogdom Luxemburg ontleent aan bepaalde handelingen van de Unie en het volkenrecht overtuigt niet. Aangaande de in punt 48 van het onderhavige arrest vermelde handelingen zij gepreciseerd dat het feit dat de wetgever ervoor heeft gekozen om de notariële werkzaamheden aan de werkingssfeer van een bepaalde handeling te onttrekken, niet betekent dat deze werkzaamheden noodzakelijkerwijs onder de afwijking van artikel 45, eerste alinea, EG vallen. In het bijzonder in het geval van richtlijn 2005/36 blijkt reeds uit de bewoordingen van punt 41 van de considerans ervan – namelijk, „[d]eze richtlijn laat de toepassing [...] van artikel 45 [EG], [met name betreffende notarissen], onverlet” – dat de wetgever van de Unie juist geen standpunt over de toepasselijkheid van artikel 45, eerste alinea, EG op het beroep van notaris heeft ingenomen.
119. Het betoog dat is gebaseerd op de in punten 49 en 50 van het onderhavige arrest vermelde handelingen van de Unie is evenmin relevant. De in punt 49 van dit arrest vermelde regelingen zien op de erkenning en de tenuitvoerlegging van authentieke akten die in een lidstaat verleden en uitvoerbaar zijn, en zijn bijgevolg niet van invloed op de uitlegging van artikel 45, eerste alinea, EG. Dezelfde conclusie geldt voor de in punt 50 van dit arrest vermelde handelingen van de Unie voor zover zij slechts, zoals de Commissie terecht aanvoert, notarissen alsmede andere door de staat aangewezen bevoegde overheden belasten met de taak voor echt te verklaren dat bepaalde aan de zetelverplaatsing, de oprichting en de fusie van vennootschappen voorafgaande handelingen en formaliteiten zijn vervuld.
120. Het Groothertogdom Luxemburg kan evenmin een argument ontlenen aan artikel 1 van het Verdrag tot afschaffing van het vereiste van legalisatie van buitenlandse openbare akten, gedaan te ’s‑Gravenhage op 5 oktober 1961, aangezien deze bepaling zich ertoe beperkt het begrip „openbare akte” te definiëren in de zin van dit verdrag.
121. De in punt 52 van het onderhavige arrest vermelde resoluties van 1994 en 2006 sorteren geen rechtsgevolgen, aangezien dergelijke resoluties naar hun aard geen bindende handelingen zijn. Voorts heeft het Parlement, hoewel het in die resoluties heet dat het beroep van notaris onder artikel 45 EG valt, in de eerste ervan expliciet zijn wens uitgedrukt dat maatregelen tot intrekking van het voor de toegang tot het beroep van notaris gestelde nationaliteitsvereiste zouden worden genomen, welk standpunt in de resolutie van 2006 nogmaals impliciet is bevestigd.
122. Met betrekking tot het argument dat het Groothertogdom Luxemburg ontleent aan het voormelde arrest Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española zij erop gewezen dat de aan dat arrest ten grondslag liggende zaak de uitlegging van artikel 39, lid 4, EG betrof, en niet die van artikel 45, eerste alinea, EG. Voorts blijkt uit punt 42 van dat arrest dat het Hof, toen het heeft geoordeeld dat met de aan de kapitein en de eerste stuurman van een schip toevertrouwde taken aan de uitoefening van bevoegdheden van het openbaar gezag wordt deelgenomen, het geheel van de door hen verrichte taken bedoelde. Het Hof is dus niet afzonderlijk ingegaan op de aan de kapitein en de eerste stuurman van een schip toegekende notariële bevoegdheid bestaande in het in ontvangst nemen, bewaren en doorsturen van testamenten, los van hun overige bevoegdheden zoals met name die tot het treffen van dwang‑ of strafmaatregelen.
123. Wat het voormelde arrest Unibank betreft waar het Groothertogdom Luxemburg eveneens naar verwijst, moet worden vastgesteld dat de zaak die tot dat arrest heeft geleid, geenszins de uitlegging van artikel 45, eerste alinea, EG betrof. Voorts heeft het Hof in punt 15 van dit arrest geoordeeld dat, om een akte als een authentieke akte in de zin van artikel 50 van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32) te kunnen aanmerken, het optreden van een overheidsorgaan of van een andere bevoegde autoriteit van de staat noodzakelijk is.
124. Aangaande de door het Groothertogdom Luxemburg aangevoerde noodzaak om het gebruik van de Luxemburgse taal bij de uitoefening door de notaris van zijn werkzaamheden te waarborgen, moet worden vastgesteld dat het eerste middel in dit geschil alleen handelt over het in het geding zijnde nationaliteitsvereiste. De bescherming van de nationale identiteit van de lidstaten is weliswaar een rechtmatige doelstelling die door de communautaire rechtsorde wordt geëerbiedigd, zoals overigens wordt erkend in artikel 4, lid 2, VEU, doch het belang waarop het Groothertogdom zich beroept, kan doeltreffend worden beschermd door andere maatregelen dan de algemene uitsluiting van onderdanen van andere lidstaten (zie in die zin arrest van 2 juli 1996, Commissie/Luxemburg, C‑473/93, Jurispr. blz. I‑3207, punt 35).
125. Daarom moet de conclusie luiden dat met de notariële werkzaamheden zoals die in het huidige Luxemburgse recht zijn omschreven, niet aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG wordt deelgenomen.
126. Bijgevolg zij vastgesteld dat het nationaliteitsvereiste dat in de Luxemburgse regelgeving voor de toegang tot het beroep van notaris wordt gesteld, een bij artikel 43 EG verboden discriminatie op grond van nationaliteit vormt.
127. Gelet op het voorgaande, is het eerste middel gegrond.
Tweede middel
Argumenten van partijen
128. De Commissie verwijt het Groothertogdom Luxemburg dat het richtlijn 89/48 niet heeft uitgevoerd voor het beroep van notaris. Volgens haar kan dit beroep niet aan de werkingssfeer van deze richtlijn worden onttrokken, daar de notaris niet rechtstreeks en specifiek aan de uitoefening van het openbaar gezag deelneemt.
129. De Commissie wijst erop dat de lidstaten ingevolge richtlijn 89/48 kunnen voorzien in een proeve van bekwaamheid of een aanpassingsstage, waarmee het voor notarissen vereiste hoge niveau van bekwaamheid kan worden verzekerd. Voorts leidt de toepassing van deze richtlijn niet ertoe dat de aanstelling van notarissen door middel van een selectieprocedure wordt verhinderd, maar zorgt die alleen ervoor dat burgers van andere lidstaten aan deze procedure kunnen deelnemen. Die toepassing heeft evenmin een weerslag op de procedure voor benoeming van notarissen.
130. Verder is het Verenigd Koninkrijk van mening dat de verwijzing in punt 41 van de considerans van richtlijn 2005/36 naar het beroep van notaris, dit beroep niet in zijn geheel van de werkingssfeer van deze richtlijn uitsluit.
131. Zonder formeel een exceptie van niet-ontvankelijkheid op te werpen, wijst het Groothertogdom Luxemburg erop dat met het tweede middel niet-omzetting wordt gesteld, niet van richtlijn 2005/36, maar van richtlijn 89/48. Laatstgenoemde richtlijn is evenwel met ingang van 20 oktober 2007 bij richtlijn 2005/36 ingetrokken.
132. Ten gronde betogen het Groothertogdom Luxemburg, de Republiek Hongarije, de Republiek Polen en de Slowaakse Republiek dat punt 41 van de considerans van richtlijn 2005/36 uitdrukkelijk aangeeft dat de richtlijn „de toepassing van artikel 39, lid 4[, EG] en van artikel 45 [EG], [met name betreffende notarissen], onverlet [laat]”. Dit voorbehoud bevestigt dat het beroep van notaris onder artikel 45, eerste alinea, EG valt, zodat richtlijn 2005/36 op dat beroep niet van toepassing is. Voorts wijst de Republiek Litouwen erop dat in de twaalfde overweging van de considerans van richtlijn 89/48 een soortgelijk, zij het minder specifiek voorbehoud is geformuleerd.
Beoordeling door het Hof
– Ontvankelijkheid
133. Volgens vaste rechtspraak moet in het kader van een beroep krachtens artikel 226 EG het bestaan van een niet-nakoming worden beoordeeld tegen de achtergrond van het recht van de Unie dat van kracht is aan het einde van de termijn die de Commissie de betrokken lidstaat heeft gesteld om aan haar met redenen omkleed advies te voldoen (zie met name arresten van 9 november 1999, Commissie/Italië, C‑365/97, Jurispr. blz. I‑7773, punt 32; 5 oktober 2006, Commissie/België, C‑275/04, Jurispr. blz. I‑9883, punt 34, en 19 maart 2009, Commissie/Duitsland, C‑270/07, Jurispr. blz. I‑1983, punt 49).
134. In het onderhavige geval is die termijn verstreken op 18 december 2006. Op die datum was richtlijn 89/48 echter nog van kracht, aangezien deze pas vanaf 20 oktober 2007 bij richtlijn 2005/36 is ingetrokken. Een op de niet-omzetting van richtlijn 89/48 gegrond beroep is bijgevolg niet zonder voorwerp (zie naar analogie arrest van 11 juni 2009, Commissie/Frankrijk, C‑327/08, punt 23).
135. Het bezwaar van het Groothertogdom Luxemburg moet bijgevolg worden afgewezen.
– Ten gronde
136. De Commissie verwijt het Groothertogdom Luxemburg dat het richtlijn 89/48 niet heeft omgezet wat het beroep van notaris betreft. Derhalve moet worden nagegaan of die richtlijn op dit beroep kan worden toegepast.
137. Daarbij moet rekening worden gehouden met de wetgevingscontext waarin de betrokken richtlijn tot stand is gekomen.
138. Zo heeft de wetgever in de twaalfde overweging van de considerans van richtlijn 89/48 uitdrukkelijk uiteengezet dat met het daarbij ingevoerde algemene stelsel van erkenning van hogeronderwijsdiploma’s „geenszins vooruitgelopen wordt op de toepassing van [...] artikel [45 EG]”. Het aldus geformuleerde voorbehoud geeft de wil van de wetgever weer om de onder artikel 45, eerste alinea, EG vallende werkzaamheden buiten de werkingssfeer van deze richtlijn te laten.
139. Ten tijde van de vaststelling van richtlijn 89/48 was het Hof nog niet in de gelegenheid geweest om uitspraak te doen over de vraag of de notariële werkzaamheden al dan niet onder artikel 45, eerste alinea, EG vallen.
140. Voorts heeft het Parlement in de jaren na de vaststelling van richtlijn 89/48 in zijn in de punten 52 en 121 van het onderhavige arrest vermelde resoluties van 1994 en 2006 enerzijds aangegeven dat artikel 45, eerste alinea, EG integraal moest worden toegepast op het beroep van notaris als zodanig, terwijl het anderzijds de wens heeft uitgedrukt dat het voor de toegang tot dit beroep gestelde nationaliteitsvereiste wordt ingetrokken.
141. Verder heeft de wetgever van de Unie bij de vaststelling van richtlijn 2005/36, die in de plaats van richtlijn 89/48 is gekomen, in punt 41 van de considerans van eerstgenoemde richtlijn zorgvuldig gepreciseerd dat zij de toepassing van artikel 45 EG, „[met name betreffende notarissen]”, onverlet laat. Zoals in punt 118 van dit arrest is gezegd, heeft de wetgever van de Unie met dit voorbehoud geen standpunt ingenomen over de toepasselijkheid van artikel 45, eerste alinea, EG – en dus van richtlijn 2005/36 – op de notariële werkzaamheden.
142. Dat bevestigen met name de voorbereidende werkzaamheden van laatstgenoemde richtlijn. In zijn op 11 februari 2004 in eerste lezing vastgestelde wetgevingsresolutie over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de erkenning van beroepskwalificaties (PB 2004, C 97E, blz. 230), had het Parlement immers voorgesteld om in richtlijn 2005/36 uitdrukkelijk te vermelden dat deze niet voor de notarissen gold. Met deze suggestie is evenwel geen rekening gehouden in het gewijzigde voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de erkenning van beroepskwalificaties [COM(2004) 317 definitief], en evenmin in gemeenschappelijk standpunt (EG) nr. 10/2005 van 21 december 2004 vastgesteld door de Raad volgens de procedure van artikel 251 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap met het oog op de aanneming van een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de erkenning van beroepskwalificaties (PB 2005, C 58E, blz. 1), niet omdat de bedoelde richtlijn voor het beroep van notaris moest gelden, maar wel omdat „[a]rtikel 45[, eerste alinea,] EG [voorzag] in een afwijking van de beginselen van vrijheid van vestiging en van dienstverrichting voor werkzaamheden die een rechtstreekse en specifieke deelname aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden”.
143. Gelet op de bijzondere omstandigheden waarin het wetgevingsproces heeft plaatsgevonden alsmede op de situatie van onzekerheid die daaruit is ontstaan, zoals uit de hierboven weergegeven wetgevingscontext naar voren komt, blijkt het niet mogelijk vast te stellen dat bij het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn een voldoende duidelijke verplichting op de lidstaten rustte om richtlijn 89/48 voor het beroep van notaris uit te voeren.
144. Bijgevolg moet het tweede middel worden afgewezen.
145. Gelet op alle voorafgaande overwegingen, moet worden vastgesteld dat het Groothertogdom Luxemburg, door een nationaliteitsvereiste te stellen voor de toegang tot het beroep van notaris, de krachtens artikel 43 EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, en moet het beroep worden verworpen voor het overige.
Kosten
146. Ingevolge artikel 69, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Hof de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Aangezien het beroep van de Commissie slechts gedeeltelijk is toegewezen, dient elke partij haar eigen kosten te dragen.
147. Volgens artikel 69, lid 4, eerste alinea, van dit Reglement dragen de lidstaten die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten. De Tsjechische Republiek, de Franse Republiek, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Polen, de Slowaakse Republiek en het Verenigd Koninkrijk dragen bijgevolg hun eigen kosten.
Dictum
Het Hof (Grote kamer) verklaart:
1) Door voor de toegang tot het beroep van notaris een nationaliteitsvereiste te stellen, is het Groothertogdom Luxemburg de krachtens artikel 43 EG op hem rustende verplichtingen niet nagekomen.
2) Het beroep wordt verworpen voor het overige.
3) De Europese Commissie, het Groothertogdom Luxemburg, de Tsjechische Republiek, de Franse Republiek, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Polen, de Slowaakse Republiek en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland dragen hun eigen kosten.