61981C0144
SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS GERHARD REISCHL
VOM 8. JUNI 1982
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
Nachdem es bereits eine gefestigte Rechtsprechung zu der Frage gibt, inwieweit Ausnahmen von Grundsätzen des freien Warenverkehrs aufgrund nationaler Patent-, Warenzeichen- und Urheberrechte zulässig sind, ist in dem vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren zum erstenmal die Frage nach den Auswirkungen der einschlägigen Vertragsbestimmungen auf die Ausübung der einem Inhaber eines nationalen Geschmacksmusterrechts zustehenden Befugnisse zu prüfen.
Die Firma Nancy Kean Gifts BV (NKG), ein Handelsunternehmen mit Sitz in Den Haag, vertreibt unter anderem aus Taiwan eingeführte Damenhandtaschen. Am 23. April 1979 hinterlegte sie bei dem Benelux-Amt für Muster und Modelle das Modell einer solchen Damenhandtasche.
Für ein entsprechendes Modell besteht seit Januar 1979 ein bereits im März 1977 beantragtes US-Designpatent. Als Erfinder (inventor) ist ein Herr Siegel aus Arizona und als Erwerber (assignee) eine Firma Amba Martketing Systems Inc. genannt.
Das in Rotterdam ansässige Versandhaus Keurkoop BV bot im Frühjahr 1980 gleiche oder fast genauso aussehende Damenhandtaschen, die ebenfalls aus Taiwan direkt in die Niederlande eingeführt wurden, zum Kauf, teilweise sogar als Geschenk an.
Die Firma NKG beantragte und erhielt darauf aufgrund des ihr nach dem einheitlichen, am 1. Januar 1975 in Kraft getretenen Beneluxgesetz über Muster und Modelle (Eenvormige Beneluxwet inzake tekeningen of modellen — BWTM —) zustehenden ausschließlichen Rechts eine einstweilige Verfügung, mit der der Firma Keurkoop verboten wurde, entsprechende Damenhandtaschen „zu gewerblichen oder kommerziellen Zwecken herzustellen, einzuführen, zu verkaufen, feilzuhalten, auszustellen, zu liefern, zu verwenden oder zu einem dieser Zwecke vorrätig zu halten“. Hiergegen legte die Firma Keurkoop Berufung ein.
In dem Urteil vom 20. Mai 1981, das zu der Vorlage führte, hat die III. Kammer des Gerechtshof Den Haag in tatsächlicher Hinsicht im wesentlichen festgestellt, daß die Firma NKG nicht der Urheber der Damenhandtasche ist und die Niederlegung ohne Zustimmung und nicht aufgrund irgendwelcher Rechtsbeziehungen mit dem Urheber oder einem Rechtsnachfolger für das Beneluxgebiet vorgenommen hat.
In rechtlicher Hinsicht hat das vorlegende Gericht insbesondere unter Ziffer 11 und 12 des Vorlageurteils folgende Feststellungen getroffen: Entgegen den Behauptungen der Berufungsklägerin sei es nicht Sinn und Zweck der Artikel 1 ff. der BWTM, die kreative Arbeit des Musterurhebers zu „belohnen“. Wie sich aus Artikel 1 dieses Gesetzes ergebe, könne vielmehr „als Muster oder Modell ... das neu gestaltete Äußere eines Erzeugnisses mit Gebrauchseigenschaft geschützt werden“. Das Gesetz verlange demnach nicht, daß das Modell oder Muster Ausdruck einer schöpferischen oder künstlerischen Leistung sein müsse. Der Zweck dieser Regelung bestehe darin, während einer bestimmten Zeit die Nachbildung der von Industrie und Handwerk gewählten Modelle zu verhindern. Demnach entstehe das Schutzrecht gemäß Artikel 3 Absatz 1 der BWTM gundsätzlich durch die erste Hinterlegung, und zwar unabhängig davon, ob der Hinterleger industrieller Hersteller oder Handwerker oder gar Musterurheber sei. Erfolge die Hinterlegung ohne Zustimmung des Musterurhebers oder desjenigen, der nach der BWTM als solcher anzusehen sei, könne lediglich der eigentliche Urheber gemäß Artikel 5 Absatz 1 die Hinterlegung während einer bestimmten Frist beanspruchen oder ihre Nichtigerklärung verlangen.
Nachdem die Berufungsklägerin die Meinung vertreten hat, die beschriebene Regelung sei mit den Artikeln 30 und 36 des EWG-Vertrags unvereinbar und der Verbotsklage könne zumindest dann kein Erfolg beschieden sein, wenn sie die fraglichen Taschen „anderswo im Gemeinsamen Markt bezogen habe“, hat der Gerechtshof Den Haag gemäß Artikel 177 des EWG-Vertrages folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
„1.
Ist mit den Bestimmungen des EWG-Vertrags über den freien Warenverkehr, insbesondere mit Artikel 36, die Anwendung des Einheitlichen Beneluxgesetzes über Muster und Modelle' insofern vereinbar, als danach demjenigen ein ausschließliches Recht nach den gesetzlichen Bestimmungen und mit dem Gegenstand und der Funktion, die unter Nr. 11 beschrieben sind, an einem Modell eingeräumt wird, der dieses als erster bei der zuständigen Stelle hinterlegt, ohne daß andere als derjenige, der selbst der Urheber oder dessen Auftrag- oder Arbeitgeber zu sein behauptet, die Möglichkeit hätten, gegen das Recht des Hinterlegers vorzugehen und/oder einen Verbotsantrag des Hinterlegers unter Berufung darauf abzuwehren, daß dieser weder der Urheber des Modells noch der Auftrag- oder Arbeitgeber des Urhebers ist?
2.
Kann der Verbotsantrag insoweit abgewehrt werden, als er Erzeugnisse betrifft, die der Beklagte aus einem anderen zum Gemeinsamen Markt gehörenden Land als demjenigen (zum Markt gehörenden) bezogen hat, für das das Verbot beantragt wird, wenn durch den Handel mit den Erzeugnissen in diesem anderen Land keine Rechte des klagenden Hinterlegers verletzt werden?“
Hierzu nehme ich wie folgt Stellung:
1.
Die Beantwortung der Fragen setzt voraus, daß der Sachverhalt, über den das vorlegende Gericht zu befinden hat, überhaupt in den Anwendungsbereich der Artikel 30 und 36 des EWG-Vertrags fällt. Bekanntlich sollen diese Vorschriften lediglich den freien Warenverkehr „zwischen den Mitgliedstaaten“ gewährleisten. Das Ausgangsverfahren ist aber gerade dadurch gekennzeichnet, daß ein niederländisches Handelsunternehmen seine territorialen Schutzrechte an Erzeugnissen, die direkt aus einem Drittstaat, nämlich aus Taiwan, eingeführt werden, gegenüber einem anderen niederländischen Handelsunternehmen geltend macht, das die entsprechenden Produkte gleichfalls unmittelbar aus Taiwan bezieht. Folglich vertreten die Berufungsbeklagte und die Kommission in Anlehnung an die Feststellung des Gerichtshofs, die dieser in den Rechtssachen EMI Records (
1
) im Hinblick auf das Warenzeichenrecht getroffen hat, die Meinung, daß die Ausübung des Geschmacksmusterrechts mit dem Ziel, den Vertrieb von Erzeugnissen aus einem Drittland zu verhindern, nicht den freien Warenverkehr zwischen den Mitglied-Staaten beeinträchtige.
Demgegenüber macht die Berufungsklägerin unter anderem geltend, der freie Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten sei schon deshalb beeinträchtigt, weil das Urteil des holländischen Gerichts in den beiden anderen Benelux angehörenden Mitgliedstaaten vollstreckbar sei.
Dieser Kontroverse, mit der einmal die Frage nach der Stellung des einheitlichen Benelux-Wirtschaftsgebietes innerhalb des Gemeinsamen Marktes, zum anderen das Problem der Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in den anderen Beneluxländern angesprochen wird, braucht meines Erachtens im vorliegenden Fall jedoch nicht weiter nachgegangen zu werden. Ausschlaggebend ist vielmehr allein, daß das vorlegende Gericht die Fragen, offensichtlich veranlaßt durch den Vortrag der Berufungsklägerin, wonach aus Taiwan stammende Taschen desselben Modells aus anderen Mitgliedstaaten in die Niederlande eingeführt werden könnten, für entscheidungserheblich hält. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes, wie sie in neuerer Zeit unter anderem in dem Urteil Damiani (
2
) ihren Ausdruck gefunden hat, obliegt es im Rahmen der in Artikel 177 des EWG-Vertrags vorgesehenen Zuständigkeitsverteilung allein dem innerstaatlichen Gericht, in voller Sachkenntnis die Erheblichkeit der in dem vor ihm anhängenden Rechtsstreit aufgeworfenen Rechtsfragen und die Notwendigkeit einer Vorabentscheidung für den Erlaß seines Urteils zu beurteilen, da nur dieses vorlegende Gericht über eine unmittelbare Kenntnis des Sachverhalts und des Parteivorbringens verfügt und die Verantwortung für die zu erlassende Entscheidung hat. Demgemäß halte ich eine Beantwortung der beiden Fragen für angebracht.
2.
Das vorlegende Gericht ist aufgefordert, zu entscheiden, ob die Ausübung des einheitlichen Benelux-Geschmacksmustergesetzes mit den Bestimmungen des Vertrages über den freien Warenverkehr vereinbar ist. Um diese Frage klären zu können, begehrt es vom Gerichtshof die Auslegung der Vorschriften über den freien Warenverkehr, insbesondere der Artikel 30 und 36 des EWG-Vertrags. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß der Gerichtshof nach Artikel 177 des EWG-Vertrags nur über die Auslegung des Vertrages und der Handlungen der Organe der Gemeinschaft oder über die Gültigkeit dieser Handlungen, nicht aber über die Auslegung einer innerstaatlichen Rechtsvorschrift vorab entscheiden kann. Folglich läuft die von dem vorlegenden Gericht gestellte erste Frage darauf hinaus, ob die Artikel 30 und 36 des Vertrages dahin auszulegen sind, daß sie der Anwendung nationaler Rechtsvorschriften entgegenstehen, die dem Ersthinterleger ein Ausschließlichkeitsrecht an einem Muster oder Modell einräumen, ohne daß andere Personen als der Musterurheber, dessen Auftraggeber oder Arbeitgeber oder dessen Rechtsnachfolger die Möglichkeit haben, dieses Recht mit der Behauptung anzufechten, der Hinterleger sei in Wirklichkeit nicht der Musterurheber.
Bei der Beantwortung dieser Frage ist davon auszugehen, daß die Ausübung eines territorialen Ausschließlichkeitsrechts grundsätzlich ein Hindernis für den freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten darstellt. Folglich sind innerstaatliche Rechtsvorschriften, deren Anwendung zu einer Behinderung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten führen, grundsätzlich als Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen im Sinne von Artikel 30 des EWG-Vertrags anzusehen.
Nach Artikel 36 des EWG-Vertrags stehen jedoch die Bestimmungen der Artikel 30 bis 34 solchen Einfuhrverboten oder -beschränkungen nicht entgegen, die unter anderem zum Schutze des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind.
a)
Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob auch die nationalen Geschmacksmusterrechte unter die genannte Ausnahmevorschrift fallen. Hiervon muß meines Erachtens, wie auch alle am Verfahren Beteiligten hervorheben, aufgrund der bisherigen Rechtsprechung zum Verhältnis der Regeln des freien Warenverkehrs zu den nationalen gewerblichen und intellektuellen Schutzrechten ausgegangen werden.
Der Gerichtshof hat nämlich, nachdem er zuerst in einer Reihe von Urteilen festgestellt hatte, daß eine Berufung auf das Patent- oder Warenzeichenrecht geeignet ist, eine Ausnahme von den Regeln des freien Warenverkehrs zu rechtfertigen — zunächst nur andeutungsweise in der Rechtssache Deutsche Grammophon Gesellschaft (
3
) und schließlich eindeutig in der Rechtssache GEMA (
4
) —, klargestellt, daß Artikel 36 des EWG-Vertrags auch auf das Urheberrecht — und damit auch auf die diesem verwandten Schutzrechte — anwendbar ist. Er ging dabei, wie in dem zuletzt genannten Urteil deutlich wird, von der Überlegung aus, daß es keine vernünftigen Gründe für eine Unterscheidung zwischen den gewerblichen und kommerziellen Schutzrechten einerseits und dem Urheberrecht andererseits gibt, soweit die kommerzielle Nutzung dieser Schutzrechte angesprochen wird.
Die Besonderheit des Geschmacksmusterrechts an sich liegt aber darin, daß es seine Rechtfertigung einerseits in urheberrechtlichen, andererseits in gewerbepolitischen Erwägungen finden kann. Dementsprechend weisen auch die nationalen Geschmacksmustergesetzgebungen eine unterschiedliche Ausgestaltung und Systematik auf. Zum Teil sind sie am Vorbild des Patentrechts, zum Teil aber auch am Vorbild des Urheberrechts orientiert. Im einzelnen braucht dieser Frage hier nicht weiter nachgegangen zu werden, da sowohl das Patentrecht als auch das Urheberrecht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes dem Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums im Sinne von Artikel 36 des EWG-Vertrags unterfallen mit der Folge, daß auch das Geschmacksmusterrecht hierzu zu rechnen ist. Nicht unerwähnt soll in diesem Zusammenhang bleiben, daß auch der Beneluxgesetzgeber, wie sich unter anderem aus Artikel 3 Absatz 1 der BWTM ergibt, das ausschließliche Recht auf ein Modell als ein gewerbliches Schutzrecht im Sinne der Pariser Verbandsilbereinkunft von 1883 zum Schutz des gewerblichen Eigentums angesehen hat. In Artikel 1 Absatz 2 dieser zuletzt 1967 in Stockholm revidierten Übereinkunft, der alle Mitgliedstaaten beigetreten sind, sind gewerbliche Muster bei den Gegenständen mit aufgezählt, auf die sich der Schutz gewerblichen Eigentums erstreckt.
Daß darüber hinaus auch der Rat davon ausgeht, daß die Geschmacksmuster zu den gewerblichen Schutzrechten zu rechnen sind, ergibt sich, worauf die Regierung des Vereinigten Königreichs hinweist, insbesondere aus Artikel 4 Absatz 2 Unterabsatz 2 Buchstabe b der Verordnung des Rates Nr. 17 vom 6. Februar 1962 (ABl. Nr. 13 vom 21.2.1962, S. 204), in dem Patente, Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster oder Warenzeichen als Untergruppierungen der gewerblichen Schutzrechte aufgeführt werden.
b)
Nachdem somit davon auszugehen ist, daß auch Konflikte zwischen dem Geschmacksmusterrecht und dem Grundsatz des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt nach Artikel 36 des EWG-Vertrags zu lösen sind, kann weiterhin auf die inzwischen schon gefestigte ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes verwiesen werden, wonach aus dem Wortlaut, insbesondere des zweiten Satzes und der Stellung dieses Artikels folgt, daß der Vertrag zwar den Bestand der durch die nationale Gesetzgebung eines Mitgliedstaats eingeräumten Schutzrechte nicht berührt, die Ausübung dieser Rechte aber sehr wohl je nach den Umständen durch die Verbotsnormen des Vertrages beschränkt werden kann. Als Ausnahme von einem der grundlegenden Prinzipien des Gemeinsamen Marktes erlaubt Artikel 36 Beschränkungen des freien Warenverkehrs nach der Rechtsprechung nur, soweit sie zur Wahrung der Rechte gerechtfertigt sind, die den spezifischen Gegenstand der betreffenden Schutzrechte ausmachen. Folglich ist bei der Prüfung der Frage, ob das Benelux-Geschmacksmusterrecht mit Erfolg dem Grundsatz des freien Warenverkehrs entgegengesetzt werden kann, zunächst der spezifische Gegenstand dieses territorialen Schutzrechts zu definieren, um hieraus abzuleiten, welche Handelsbarrieren nach Gemeinschaftsrecht akzeptiert werden können und welche nicht.
Dabei stellt sich die weitere Frage, ob sich der spezifische Gegenstand des Geschmacksmusterrechts, wie die Berufungsklägerin meint, nach einer einheitlichen, gleichsam idealtypischen Ausgestaltung dieses Schutzrechtes bestimmt oder ob, wie die britische, die deutsche und die französische Regierung sowie die Berufungsbeklagte und die Kommission vortragen, bei der Bestimmung des spezifischen Gegenstands des Geschmacksmusterrechts im Sinne von Artikel 36 des EWG-Vertrags von der jeweiligen nationalen Geschmacksmustergesetzgebung unter Berücksichtigung ihrer spezifischen Ausgestaltung auszugehen ist.
Diese Frage kann meiner Ansicht nach aufgrund von Sinn und Zweck der Ausnahmevorschrift des Artikels 36 des EWG-Vertrags nur in dem Sinne beantwortet werden, daß, solange die einzelstaatlichen Vorschriften über den Schutz des gewerblichen Eigentums in der Gemeinschaft noch nicht vereinheitlicht sind, lediglich der mitgliedstaatliche Gesetzgeber über ihren Bestand entscheiden kann (
5
). Folglich ist es grundsätzlich auch allein Sache der Mitgliedstaaten zu bestimmen, in welchem Umfang sie den Schutz der gewerblichen und kommerziellen Eigentumsrechte gewährleisten wollen und wie diese im einzelnen ausgestaltet sein sollen, wobei allerdings die vom Vertrag gesetzten Grenzen zu beachten sind.
Hiervon ausgehend läßt sich, wie von der Kommission vorgeschlagen, in Anlehnung an die Rechtsprechung des Gerichtshofes der spezifische Gegenstand des Benelux-Geschmacksmusterrechts dahin gehend kennzeichnen, daß dem Inhaber, das heißt im konkreten Fall dem Hinterleger, die ausschließliche Befugnis zusteht, ein Erzeugnis mit einer bestimmten gewerblichen Formgebung erstmalig zu vermarkten. Diese Kennzeichnung des spezifischen Gegenstands des Geschmacksmusterrechts, die an den Rechtsinhaber anknüpft und nicht den Anspruch auf Vollständigkeit erhebt, dürfte im übrigen, soweit ich sehe, für alle mitgliedstaatlichen Geschmacksmusterrechte gelten und entspricht auch der vom Gerichtshof bislang verwendeten Beschreibung des spezifischen Gegenstands des Patent- und Warenzeichenrechts.
c)
Wegen der unterschiedlichen Ausgestaltung der nationalen Geschmacksmusterrechte kann aber nur die jeweilige nationale Gesetzgebung Antwort auf die Frage nach dem Inhaber und der Ausgestaltung des Geschmacksmusterrechts geben.
Infolge der uneinheitlichen, mit den nationalen Geschmacksmusterrechten verfolgten Schutzzwecks — Ziel der BWTM ist es, wie wir gehört haben, zumindest auch dem industriellen Hersteller oder Handwerker Schutz zu gewähren, der sein Erzeugnis von den Erzeugnissen anderer durch die unterschiedliche Gestaltung unterscheiden lassen will — ist es daher hinzunehmen, daß Inhaber eines Geschmacksmusterrechts auch derjenige sein kann, der ohne Zustimmung des Schöpfers das Muster hinterlegt hat.
Die Regelung der BWTM wäre schließlich selbst dann nicht zu beanstanden, wenn man die Auffassung vertreten sollte, daß der EWG-Vertrag die mitgliedstaatliche Ausgestaltung der gewerblichen Schutzrechte derart begrenzt, daß der Musterurheber in irgendeiner Weise durch das Geschmacksmusterrecht geschützt sein muß. Dabei ist zu berücksichtigen, daß, wie insbesondere der Gerechtshof Den Haag und die niederländische Regierung ausgeführt haben, die Regelung der BWTM unter anderem der Rechtssicherheit dient, indem das Recht mit der Hinterlegung entsteht. Aus Gründen der Einfachheit wurde dabei bewußt davon abgesehen, zu überprüfen, ob der Hinterleger mit dem Musterurheber identisch ist. Dessen Rechte werden jedenfalls bei einer von einem Dritten vorgenommenen Hinterlegung dadurch gewahrt, daß er innerhalb einer bestimmten Frist Anspruch auf die Hinterlegung erheben oder ihre Nichtigerklärung verlangen kann.
Würde man dagegen diese Möglichkeit, wie es die Berufungsklägerin verlangt, auch Dritten zugestehen, hätte dies zur Folge, daß der tatsächliche Musterurheber wegen der dann fehlenden Neuheit sein Recht nicht mehr beanspruchen könnte, was einen erheblichen Eingriff des Gemeinschaftsrechts in den vom nationalen Recht gewährleisteten Bestand bedeuten würde.
Im übrigen ergibt sich die Vereinbarkeit einer solchen Gesetzestechnik mit dem Gemeinschaftsrecht auch aus dem Umstand, daß eine entsprechende Regelung für das Patent in den Artikeln 56 und 57 des von allen Mitgliedstaaten unterzeichneten Übereinkommens über das europäische Patent für den Gemeinsamen Markt (76/76/EWG, ABl. L 17 vom 26.1.1976, S. 1) vorgesehen ist.
d)
Wie sich aus dem Vorlageurteil entnehmen läßt, vertritt die Berufungsklägerin weiter die Meinung, der nach der BWTM mögliche Schutz von sogenannten Plagiaten sei mit dem Grundsatz des freien Warenverkehrs unvereinbar.
Auch zu diesem Vorbringen ist zunächst zu bemerken, daß die Schutzfähigkeit sogenannter Plagiate gleichfalls zu dem Inhalt einer Geschmacksmustergesetzgebung zu rechnen ist und folglich der mitgliedstaatlichen Ausgestaltung unterliegt. Idealtypische Leitbilder für eine der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft adäquate Geschmacksmustergesetzgebung, insbesondere für den Neuheitsbegriff als Abgrenzung zwischen den schutzfähigen und nicht schutzfähigen Nachbildungen oder Plagiaten, sind, wie die deutsche Bundesregierung zu Recht hervorhebt, wegen der fehlenden Harmonisierung der Geschmacksmuster-rechte auch hier nicht nachweisbar. Ein Blick auf die mitgliedstaatlichen Geschmacksmusterrechte zeigt vielmehr, daß auch die Geschmacksmustergesetzgebung der anderen Mitgliedstaaten in gewissem Umfang die Entstehung von Schutzrechten an sogenannten Plagiaten, wie antiken Formen, Formen aus anderen Kulturkreisen usw., kennt. Die einzelnen Geschmacksmusterrechte grenzen die schutzfähigen Plagiate von den nicht schutzfähigen Nachbildungen in der Regel lediglich durch den sogenannten Neuheitsbegriff ab, dessen Variationsbreite bekanntlich von der subjektiven bis zur absoluten objektiven Neuheit reicht. Auch in bezug auf diesen Neuheitsbegriff kann es entgegen der von der Berufungsklägerin vertretenen Ansicht nicht Aufgabe des Gerichtshofes sein, die einzelstaatlichen, noch nicht vereinheitlichten Geschmacksmusterrechte zu harmonisieren.
3.
Mit der zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht schließlich wissen, ob sich der Inhaber eines Geschmacksmusterrechts in den Niederlanden der Einfuhr identischer Muster oder Modelle auch dann widersetzen kann, wenn diese Erzeugnisse sich rechtmäßig im Verkehr eines anderen Mitgliedstaats befunden haben. Für die Beantwortung dieser Frage ist wiederum auf die vom Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung herausgearbeitete Unterscheidung zwischen Bestand und Ausübung der gewerblichen Schutzrechte hinzuweisen. Selbst wenn nämlich feststeht, daß beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts ein in einem Mitgliedstaat rechtmäßig erworbenes Geschmacksmusterrecht gemäß Artikel 36 Absatz 1 des Vertrages der Einfuhr von Waren mit identischem Modell- oder Mustercharakter grundsätzlich entgegengehalten werden kann, bleibt dennoch zu prüfen, ob die Ausübung eines solchen Rechts ein „Mittel zur willkürlichen Diskriminierung“ oder „eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten“ im Sinne von Artikel 36 Satz 2 darstellt.
Zur Abgrenzung der nach Artikel 36 zulässigen Ausübung der gewerblichen Schutzrechte hat der Gerichtshof sodann den Grundsatz entwickelt, daß der Inhaber eines gewerblichen und kommerziellen Eigentumsrechts, das nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geschützt ist, sich auf diese Vorschriften nicht berufen kann, um sich der Einfuhr eines Erzeugnisses zu widersetzen, das auf dem Markt eines anderen Mitgliedstaats von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung rechtmäßig in Verkehr gebracht worden ist (
6
).
Wäre der Schutzrechtsinhaber nämlich hierzu berechtigt, so hätte er die Möglichkeit, die nationalen Märkte abzuriegeln und auf diese Weise den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beschränken, ohne daß eine derartige Beschränkung notwendig wäre, um ihm die aus dem Schutzrecht fließenden Ausschließlichkeitsrechte in ihrer Substanz zu erhalten.
Spätestens nach dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Merck (
7
) kann dabei auch als geklärt gelten — soviel sei zum Vorbringen der britischen und französischen Regierung gesagt —, daß, sobald der Schutzrechtsinhaber das geschützte Erzeugnis in einem Mitgliedstaat ordnungsgemäß in den Verkehr gebracht hat oder das Erzeugnis mit seiner Zustimmung dort hingelangt ist, dieses Erzeugnis im gesamten Gemeinsamen Markt frei gehandelt werden kann, ohne daß es darauf ankommt, ob der Rechtsinhaber in dem betreffenden Mitgliedstaat die Möglichkeit eines Schutzes hatte oder nicht. Wird dagegen das geschützte Erzeugnis in einem Mitgliedstaat ohne die Zustimmung des Rechtsinhabers hergestellt oder vertrieben, so kann sich dieser der Einfuhr des entsprechenden Erzeugnisses in den geschützten Raum widersetzen.
Ein weiteres Problem entsteht schließlich noch dadurch, daß nach der BWTM das Geschmacksmusterrecht mit der Hinterlegung entsteht, wobei der Hinterleger mit dem Musterurheber nicht identisch sein muß, was zur Folge haben kann, daß sogenannte ursprungsidentische parallele gewerbliche Schutzrechte in verschiedenen Mitgliedstaaten entstehen können. Hierzu ist zu bemerken, daß, sofern zwischen den Inhabern solcher ursprungsidentischer Geschmacksmusterrechte rechtliche oder wirtschaftliche Beziehungen bestehen, die auf die Einheit des Ursprungs der Geschmacksmuster schließen lassen, in analoger Anwendung der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu den ursprungsidentischen Warenzeichen (
8
) die Inhaber der Schutzrechte die ihnen aufgrund nationalen Rechts zustehenden Befugnisse auf Unterlassen der Einfuhr der mustergeschützten Erzeugnisse nicht geltend machen können, da ansonsten über ursprungsidentisch parallele Geschmacksmusterrechte in den einzelnen Mitgliedstaaten die nationalen Märkte gegeneinander künstlich abgeschottet werden könnten. Dies ist nach der Rechtsprechung insbesondere dann der Fall, wenn die Ausübung dieser Rechte Gegenstand, Mittel oder Folge einer vom Vertrag verbotenen Kartellabsprache ist.
Ursprungsidentität paralleler Geschmacksmusterrechte ist aber dann nicht anzunehmen, wenn diese zwar auf parallelen Nachbildungen oder gar Aneignungen einer und derselben originären schöpferischen Leistung eines Dritten beruhen, wenn aber über den tatsächlichen gemeinsamen Ursprung hinaus eine rechtliche oder wirtschaftliche Verbindung zwischen den einzelnen Hinterlegern nicht besteht. Würde man nämlich in diesem Fall Ursprungsidentität allein deshalb annehmen, weil die beiden Geschmacksmuster tatsächlich auf die gleiche Schöpfung zurückgehen, würde, wie die deutsche Bundesregierung richtig bemerkt, die Geschmacksmustergesetzgebung derjenigen Mitgliedstaaten, die für die Entstehung des Schutzrechts die Hinterlegung eines Musters ausreichen lassen, letztlich unzulässigerweise in ihrem Bestand angetastet.
Die Feststellung, wie die Beziehungen zwischen den einzelnen Schutzrechtsinhabern gestaltet sind und ob solche verschiedene ursprungsidentische nationale Geschmacksmusterrechte im konkreten Fall von einem Inhaber mit dem Ziel ausgeübt werden, die Märkte abzuschotten, obliegt jedoch dem Tatrichter.
4.
Aufgrund dieser Überlegungen schlage ich daher abschließend vor, die von dem Gerechtshof Den Haag gestellten Fragen wie folgt zu beantworten:
1.
Die Artikel 30 und 36 des EWG-Vertrags sind dahin auszulegen, daß sie der Anwendung mitgliedstaatlicher Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen, die dem Ersthinterleger ein Ausschließlichkeitsrecht an einem Muster oder Modell einräumen, ohne daß andere Personen als der Musterurheber, sein Auftraggeber oder Arbeitgeber oder sein Rechtsnachfolger die Möglichkeit haben, dieses Recht mit der Begründung anzufechten, der Hinterleger sei nicht Musterurheber oder sein Auftraggeber oder Arbeitgeber.
2.
Der Inhaber eines mitgliedstaatlichen Geschmacksmusterrechts kann sich gemäß Artikel 36 des EWG-Vertrags nicht auf sein Ausschließlichkeitsrecht berufen, um sich der Einfuhr eines Erzeugnisses zu widersetzen, das auf dem Markt eines anderen Mitgliedstaats von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung rechtmäßig in den Verkehr gebracht worden ist. Das Ausschließlichkeitsrecht kann aber geltend gemacht werden, sofern das geschützte Erzeugnis in einem Mitgliedstaat ohne Zustimmung des Rechtsinhabers vermarktet worden ist. Ein solches Verhalten kann jedoch ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung oder eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne von Artikel 36 Satz 2 des Vertrages darstellen, wenn der Inhaber nachweislich sein Recht mit dem Ziel ausübt, die Märkte künstlich abzuschotten.
(
1
)	Urteil vom 15. Juni 1976 in der Rechtssache 51/75 — EMI Records Limited/CBS United Kingdom Limited — Slg. 1976,811,
Urteil vom 15. Juni 1976 in der Rechtssache 86/75 — EMI Records Limited/CBS Grammofon A/S —, Slg. 1976,871;
Urteil vom 15. Juni 1976 in der Rechtssache 96/75 — EMI Records Limited/CDS Schallplatten GmbH —, Slg. 1976,913.
(
2
)	Urteil vom 14. Februar 1980 in der Rechcssache 53/79 — Office national des pensions pour travailleurs sala-riés/Fioravante Damiani —, Sig. 1980, 273.
(
3
)	Urteil vom 8. Juni 1971 in der Rechtssache 78/70 — Deutsche Grammophon Gesellschaft mbH/Metro-SBGroßmarkte GmbH & Co. KG —, Slg. 1971, 487.
(
4
)	Urteil vom 20. Januar 1981 in den verbundenen Rechtssachen 55 und 57/80 — Musik-Vertrieb membran GmbH und K-tel International/GEMA — Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte—, Slg. 1981, 147.
(
5
)	Vgl. dazu Urteil vom 29. Februar 1968 in der Rechtssache 24/67 — Parke, Davis and Co./Probel, Reese, Beintema-Interpharm und Centrafarm —, Slg. 1968, 85 ff.
(
6
)	Vgl. zum Beispiel
Urteil vom 31. Oktober 1974 in der Rechtssache 15/74 — Centrafarm BV und Adriaan de Peijper/Sterling Drug Inc. —, Slg. 1974, 1147 (Parallelpatente);
Urteil vom 22. Juni 1976 in der Rechtssache 119/75 — Terrapin (Overseas) Ltd./Terranova Industrie CA. Kapferer & Co. —, Slg. 1976, 1039;
Urteil vom 8. Juni 1971 in der Rechtssache 78/70 — D.G.G./Metro —, a. a. O. (Fn. 1, S. 2879);
Urteil vom 20. Januar 1981 in den Rechtssachen GEMA, a. a. O. (Fn. 2, S. 2879).
(
7
)	Urteil vom 14. Juli 1981 in der Rechtssache 187/80 — Merck & Co. Inc./Stephar BV und Petrus Stephanus Exler—, Slg. 1981,2063.
(
8
)	Vgl. Urteil vom 18. Februar 1971 in der Rechtssache 40/70 — Sirena S.r.l./EDA S.r.l. und 7 andere — S1r 1971,69,
Urteil vom 13. Juli 1974 in der Rechtssache 192/73 — Van Zuylen Freres/Hag AG —, Slg. 1974, 731.