62018CC0228
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MICHAL BOBEK
5 päivänä syyskuuta 2019 (
1
)
Asia C-228/18
Gazdasági Versenyhivatal
vastaan
Budapest Bank Nyrt.,
ING Bank NV Magyarországi Fióktelepe,
OTP Bank Nyrt.,
Kereskedelmi és Hitelbank Zrt.,
Magyar Külkereskedelmi Bank Zrt.,
Erste Bank Hungary Zrt.,
Visa Europe Ltd ja
MasterCard Europe SA
(Ennakkoratkaisupyyntö – Kúria (ylin tuomioistuin, Unkari))
(Kilpailu – SEUT 101 artiklan 1 kohta – Sopimukset, päätökset ja yhdenmukaistetut menettelytavat – Tarkoitukseen tai vaikutukseen perustuva kilpailunrajoitus – Unkarin maksukorttijärjestelmä – Siirtohintasopimus – Osallistuminen)
I Johdanto
1.
Unionin kilpailuoikeuden alkuajoista lähtien on tuhlattu paljon mustetta tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen ja vaikutukseen perustuvan kilpailunrajoituksen välisen kahtiajaon selvittelyyn. (
2
) Siksi voi olla yllätys, että tämä erottelu, joka perustuu (nykyisessä) SEUT 101 artiklassa määrätyn kiellon sanamuotoon, vaatii edelleenkin unionin tuomioistuimen tulkintaa.
2.
Teoriassa tämä erottelu on melko yksinkertainen. Sen käytännön soveltaminen on kuitenkin jo hieman mutkikkaampaa. Voitaneen myös sanoa, että unionin tuomioistuinten oikeuskäytäntö ei ole aina ollut tältä osin täysin selkeä. Monia unionin tuomioistuinten antamia tuomioita on oikeustieteessä moitittu näiden kahden käsitteen välisen eron hämärtämisestä. (
3
)
3.
Käsiteltävässä asiassa Kúria (ylin tuomioistuin, Unkari) pyytää unionin tuomioistuinta selventämään tätä SEUT 101 artiklan ytimessä olevaa kahtiajakoa ja tarjoaa sille näin tilaisuuden edelleen kehittää asiaa koskevaa uusinta oikeuskäytäntöään ja erityisesti tuomioita CB (
4
) ja Maxima Latvija (
5
).
II Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Kansallinen lainsäädäntö
4.
Vilpillisen markkinakäyttäytymisen ja kilpailunrajoitusten kieltämisestä vuonna 1996 annetun lain nro LVII (tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény, jäljempänä vilpillistä markkinakäyttäytymistä koskeva laki) 11 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:
”Sellaiset yritysten väliset sopimukset tai yhdenmukaistetut menettelytavat ja sellaiset yhdistymisvapauden nojalla perustettujen yritysyhteisöjen, julkisoikeudellisten laitosten, yhteenliittymien tai muiden vastaavien yritysyhteisöjen (jäljempänä yhdessä yritysten yhteenliittymät) päätökset (jäljempänä yhdessä sopimukset), joiden tarkoituksena taikka mahdollisena tai tosiasiallisena vaikutuksena on kilpailun estäminen, rajoittaminen tai vääristäminen, on kielletty. Tällaisina sopimuksina ei pidetä sopimuksia sellaisten yritysten välillä, jotka eivät ole toisistaan riippumattomia.”
III Tosiseikat, oikeudenkäyntimenettely ja ennakkoratkaisukysymykset
5.
Pääasiassa kyseessä olevan kaltaisiin luottokorttitapahtumiin osallistuu tavallisesti neljä pääosapuolta: kortin haltija, luottokortin liikkeelle laskenut rahoituslaitos (jäljempänä korttien liikkeellelaskijapankki), kauppias ja rahoituslaitos, joka tarjoaa tälle kauppiaalle palveluja, jotka mahdollistavat sen, että se voi hyväksyä kortin kyseisen tapahtuman maksuvälineenä (jäljempänä korttitapahtumia vastaanottava pankki).
6.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan Unkarin maksukorttijärjestelmä oli 1990-luvun alussa vasta lapsenkengissä. 1990-luvun puolivälissä Visa Europe Ltd (jäljempänä Visa) ja MasterCard Europe SA (jäljempänä MasterCard) (jäljempänä yhdessä luottokorttiyhtiöt) varasivat säännöissään mahdollisuuden siihen, että korttitapahtumia vastaanottava pankki ja korttien liikkeellelaskijapankki määrittävät siirtohinnan suuruuden yhdessä. Siirtohinta on maksu, jonka korttitapahtumia vastaanottava pankki maksaa luottokorttimaksutapahtuman yhteydessä kortin liikkeellelaskijapankille.
7.
Vuosina 1991–1994, kun Unkarin luottokorttijärjestelmiin osallistui vain joitakin pankkeja, pankit sopivat siirtohinnan suuruudesta kahdenvälisesti. Vuonna 1994 Visa kuitenkin kehotti sen järjestelmään Unkarissa osallistuneita pankkeja perustamaan kansallisen yhteistyöelimen muun muassa paikallisen hinnoittelupolitiikan sopimiseksi siirtohintaa varten. Vuosina 1995 ja 1996 korttialalla toimivat pankit ottivat käyttöön monenvälisen yhteistyömenettelyn (jäljempänä Forum), jossa järjestetyissä neuvotteluissa ne keskustelivat erityisesti erilaisista korttiliiketoiminnan yhteistyötä koskevista kysymyksistä.
8.
Forumissa seitsemän pankkia – joista suurin osa oli liittynyt kummankin luottokorttiyhtiön maksukorttijärjestelmiin – teki 24.4.1996 sopimuksen kauppiailta perittävän palvelumaksun (merchant service charge; jäljempänä palvelumaksu) vähimmäismäärän yhtenäistämisestä (jäljempänä MSC-sopimus). Palvelumaksu on maksu, jonka korttitapahtumia vastaanottava pankki veloittaa luottokorttimaksuja vastaanottavilta kauppiailta. MSC-sopimus ei kuitenkaan lopulta tullut koskaan voimaan.
9.
Sama pankkiryhmittymä teki 28.8.1996 sopimuksen, jolla otettiin käyttöön kumpaakin luottokorttiyhtiötä koskeva yhtenäinen monenvälinen siirtohinta (jäljempänä MIF-sopimus), joka tuli voimaan 1.10.1996. Luottokorttiyhtiöt eivät osallistuneet kokoukseen, jossa sopimus tehtiin, mutta yhteydenpitäjänä toiminut Kereskedelmi és Hitelbank Zrt. ‑pankki toimitti sopimuksen niille tiedoksi. MIF-sopimukseen ja Forum-järjestelyyn liittyi myöhemmin muitakin pankkeja.
10.
Gazdasági Versenyhivatal (jäljempänä Unkarin kilpailuviranomainen) käynnisti 31.1.2008 MIF-sopimukseen kohdistuneen tutkinnan. Sopimus oli voimassa 30.7.2008 asti.
11.
Unkarin kilpailuviranomainen totesi 24.9.2009 tekemässään päätöksessä (jäljempänä riidanalainen päätös), että 22 jäsenpankkia ja luottokorttiyhtiöt olivat päättämällä monenvälisestä siirtohinnasta ja sen yhtenäisestä rakenteesta sekä määrittämällä säännöissään puitteet MIF-sopimukselle ja edistämällä niiden noudattamista tehneet kilpailua rajoittavan sopimuksen, joka oli vilpillistä markkinakäyttäytymistä koskevan lain 11 §:n 1 momentin ja 1.5.2004 lähtien EY 81 artiklan 1 kohdan (nykyisen SEUT 101 artiklan 1 kohdan) vastainen. Unkarin kilpailuviranomainen määräsi MIF-sopimuksen alkujaan tehneille seitsemälle pankille ja kahdelle luottokorttiyhtiölle erisuuruisia sakkorangaistuksia, joiden yhteismäärä oli kaikkiaan 1922000000 Unkarin forinttia (HUF).
12.
Päätöksessään Unkarin kilpailuviranomainen katsoi, että MIF-sopimus merkitsi tarkoitukseen perustuvaa kilpailunrajoitusta. Lisäksi se totesi, että sopimus merkitsi myös vaikutukseen perustuvaa kilpailunrajoitusta.
13.
Luottokorttiyhtiöt ja sakkorangaistuksia saaneet kuusi pankkia (jäljempänä pääasian kantajat) nostivat riidanalaisesta päätöksestä kanteen Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróságissa (Budapestin hallinto- ja työtuomioistuin, Unkari). Se hylkäsi kanteen.
14.
Pääasian kantajat MasterCardia lukuun ottamatta valittivat tästä tuomiosta Fővárosi Törvényszékiin (Budapestin alioikeus, Unkari), joka kumosi riidanalaisen päätöksen osittain ja velvoitti Unkarin kilpailuviranomaisen aloittamaan uuden tutkintamenettelyn. Fővárosi Törvényszék totesi, että mikään oikeudenloukkaus ei voi perustua samanaikaisesti sekä kilpailua rajoittavaan tarkoitukseen että kilpailua rajoittavaan vaikutukseen. Se myös katsoi, että riidanalaisella sopimuksella ei ollut kilpailua rajoittavaa tarkoitusta.
15.
Unkarin kilpailuviranomainen valitti Fővárosi Törvényszékin tuomiosta Kúriaan. Koska Kúria on epävarma SEUT 101 artiklan asianmukaisesta tulkinnasta, se on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Voidaanko [SEUT 101 artiklan 1 kohtaa] tulkita siten, että yhden ja saman toiminnan voidaan katsoa merkitsevän tämän määräyksen rikkomista samanaikaisesti sekä kilpailua rajoittavan tarkoituksen että kilpailua rajoittavan vaikutuksen vuoksi, vaikkakin eri perusteilla?
2)
Voidaanko [SEUT 101 artiklan 1 kohtaa] tulkita siten, että tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavaksi katsotaan käsiteltävän asian kohteena oleva unkarilaisten jäsenpankkien välinen sopimus, jolla MasterCard- ja Visa-luottokorttiyhtiöiden korttien käytöstä korttien liikkeellelaskijapankeille maksettava siirtohinta on molempien korttiyhtiöiden osalta vahvistettu samansuuruiseksi?
3)
Voidaanko [SEUT 101 artiklan 1 kohtaa] tulkita siten, että pankkien välisen sopimuksen osapuolia ovat myös ne luottokorttiyhtiöt, jotka eivät ole suoraan osallistuneet sopimuksen sisällön laadintaan mutta jotka ovat mahdollistaneet sopimuksen tekemisen, hyväksyneet sopimuksen ja soveltaneet sitä, vai onko katsottava, että luottokorttiyhtiöt ovat yhdenmukaistaneet menettelytapansa sopimuksen tehneiden pankkien kanssa?
4)
Voidaanko [SEUT 101 artiklan 1 kohtaa] tulkita siten, että kilpailulainsäädännön rikkomisen toteamisen kannalta ei ole asian kohde huomioon ottaen tarpeen määritellä, oliko kyse pankkien väliseen sopimukseen osallistumisesta vai yhdenmukaistetusta menettelytavasta sopimukseen osallistuvien pankkien kanssa?”
16.
Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet kaikki kahdeksan pääasian kantajaa (Budapest Bank Nyrt., ING Bank NV Magyarországi Fióktelepe, OTP Bank Nyrt., Kereskedelmi és Hitelbank Zrt., Magyar Külkereskedelmi Bank Zrt., Erste Bank Hungary Zrt., Visa ja MasterCard), Unkarin kilpailuviranomainen, Unkarin hallitus, EFTAn valvontaviranomainen ja Euroopan komissio. Nämä osapuolet Kereskedelmi és Hitelbank Zrt:tä lukuun ottamatta esittivät myös suullisia huomautuksia istunnossa, joka pidettiin 27.6.2019.
IV Asian tarkastelu
17.
Nähdäkseni vastaus ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ensimmäiseen, kolmanteen ja neljänteen kysymykseen on varsin yksinkertainen. Vastaan aluksi lyhyesti ensimmäiseen kysymykseen palauttamalla mieliin, että yksi ja sama toiminta voidaan todellakin katsoa sekä tarkoitukseltaan että vaikutukseltaan kilpailua rajoittavaksi, jos tästä on näyttöä (A). Sen jälkeen siirryn käsiteltävän asian ydinkysymykseen: millä edellytyksillä MIF-sopimuksen kaltaista sopimusta voidaan pitää tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavana (B)? Viimeiseksi tutkin kolmannen ja neljännen kysymyksen, jotka liittyvät toisiinsa, tarkastelemalla ensin, miten laaja velvollisuus kilpailuviranomaisella on todeta kyseessä oleva toiminta joko sopimukseksi tai yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi (C), ja lopuksi, ovatko luottokorttiyhtiöt käsiteltävässä asiassa osallistuneet sopimukseen vai yhdenmukaistettuun menettelytapaan (D).
A
Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
18.
Ensimmäisessä kysymyksessään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta, voiko yrityksen yksi ja sama toiminta rajoittaa kilpailua sekä tarkoitukseltaan että vaikutukseltaan SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla.
19.
Mielestäni tähän kysymykseen on selvästikin vastattava myöntävästi. Tämä vastaus perustuu paitsi kyseisen määräyksen rakenteeseen ja asiayhteyteen myös unionin tuomioistuimen nyt jo vakiintuneeseen oikeuskäytäntöön.
20.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epävarma ilmaisun ”tarkoitus tai vaikutus” täsmällisestä merkityksestä. Se pohtii erityisesti, tarkoittaako näiden edellytysten vaihtoehtoisuus sitä, että mitään sopimusta ei voida todeta samanaikaisesti sekä tarkoitukseltaan että vaikutukseltaan kilpailua rajoittavaksi. Riidanalaisessa päätöksessä Unkarin kilpailuviranomainen nimittäin katsoi MIF-sopimuksen merkitsevän sekä tarkoitukseen että vaikutukseen perustuvaa kilpailunrajoitusta.
21.
Formaalissa logiikassa tai-sana määritellään yleensä (inklusiiviseksi) disjunktioksi. Kahdesta lauseesta tai-sanalla yhdistetty lausuma on tosi vain, jos jompikumpi tai kumpikin sen muodostavista lauseista on tosi. Tästä seuraa, että kilpailunrajoitus voi perustua yksin tarkoitukseen, yksin vaikutukseen tai sekä tarkoitukseen että vaikutukseen.
22.
Siitä, voidaanko (tai pitäisikö) logiikkaa pitää unionin oikeuden yleisenä tulkintavälineenä, voidaan tietysti väitellä kiihkeästi, mutta nyt käsiteltävässä asiassa ilmaisuun ”tarkoitus tai vaikutus” sisältyvän tai-sanan ymmärtäminen inklusiiviseksi disjunktioksi on täysin SEUT 101 artiklan 1 kohdan päämäärän ja tarkoituksen mukaista.
23.
SEUT 101 artiklan 1 kohta on muotoiltu hyvin laajasti. Tarkoituksena on ulottaa se koskemaan kaikenlaisia yritysten välisiä yhteistoimintamuotoja (”sellaiset yritysten väliset sopimukset, yritysten yhteenliittymien päätökset sekä yritysten yhdenmukaistetut menettelytavat”), olipa niiden tarkoitus tai aihe mikä hyvänsä (”joiden tarkoituksena on – – tai joista seuraa”), jotka voivat vaikuttaa kielteisesti kilpailuun Euroopan unionissa (”kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy sisämarkkinoilla”). Kyseistä määräystä sovelletaan siis mihin tahansa ja kaikkiin siinä lueteltuihin toimintoihin täysin riippumatta siitä, ilmenevätkö ne erikseen vai, a fortiori, samanaikaisesti.
24.
Tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavat sopimukset ja vaikutukseltaan kilpailua rajoittavat sopimukset eivät sitä paitsi ole ontologisesti erilaisia. Aineelliselta kannalta katsoen niillä ei ole oikeastaan mitään eroa: molemmilla rajoitetaan kilpailua sisämarkkinoilla, ja molemmat ovat tästä syystä lähtökohtaisesti kiellettyjä. Erottelu näiden kahden käsitteen välillä perustuu pikemminkin menettelyllisiin seikkoihin. Sen tarkoituksena on osoittaa, minkätyyppistä analyysia toimivaltaisilta viranomaisilta kulloinkin edellytetään niiden arvioidessa sopimuksia SEUT 101 artiklan 1 kohdan kannalta.
25.
Yhteisöjen tuomioistuin painotti tätä näkemystä niinkin kauan sitten kuin vuonna 1966 antamassaan tuomiossa LTM, jossa se toi esiin, että rinnastuskonjunktion ”tai” käyttö silloisessa ETY 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitti, että kilpailuviranomaisen on tarkasteltava ensisijaisesti sopimuksen tarkoitusta. Jos kuitenkaan kyseisen sopimuksen määräysten tarkastelu ”ei osoita sopimuksen aiheuttavan riittävää vahinkoa kilpailulle, on tarkasteltava sopimuksen vaikutuksia”. (
6
)
26.
Tämä näkemys ilmenee selkeästi myös unionin tuomioistuimen uudemmista tuomioista. Tuomiossa CB unionin tuomioistuin selitti, että tiettyjen toiminnan yhteensovittamisen muotojen voidaan jo luonteensa puolesta katsoa haittaavan kilpailun normaalia toimintaa. Niiden tapauksessa ”[SEUT 101 artiklan 1 kohdan] soveltamiseksi ei ole tarpeen osoittaa, että kyseisellä käyttäytymisellä on konkreettisia vaikutuksia markkinoilla”. ”Kokemus nimittäin osoittaa, että mainitunlainen käyttäytyminen johtaa tuotannon vähentämiseen ja hintojen korotuksiin, mikä taas johtaa resurssien huonoon jakautumiseen, mistä erityisesti kuluttajat kärsivät”. (
7
) Samantapaisia toteamuksia esitettiin myös tuomiossa Maxima Latvija. (
8
)
27.
Tarkoituksen ja vaikutuksen välinen kahtiajako on enimmäkseen menettelyllinen keino, jonka tarkoituksena on ohjata kilpailuviranomaista sen SEUT 101 artiklan 1 kohdan nojalla kulloisenkin asian olosuhteiden mukaan tekemässä arvioinnissa. (
9
) Viranomainen ei ole velvollinen tekemään sopimuksen vaikutuksista täysimääräistä arviointia – joka kestää monesti pidempään ja vaatii enemmän resursseja (
10
) –, jos se katsoo ja näyttää toteen, että sopimus on tarkoitukseltaan kilpailua rajoittava.
28.
Koska nämä kaksi sopimustyyppiä eivät olennaisesti eroa toisistaan, viranomainen voi kuitenkin jossakin yksittäistapauksessa hyvin päättää yhdessä ja samassa päätöksessä tutkia sopimuksen samanaikaisesti kummaltakin kannalta ja siten tarkistaa, että molemmat vaatimukset täyttyvät. Tätä käytäntöä voidaan perustella – kuten komissio ja EFTAn valvontaviranomainen väittävät – menettelyn tehokkuuteen liittyvillä syillä: jos sopimuksen kilpailua rajoittava tarkoitus on kiistanalainen, viranomaisen saattaa tulevan oikeusriidan varalta olla ”turvallisempaa” osoittaa, että sopimuksella on myös kilpailua rajoittava vaikutus. (
11
) Unionin tuomioistuin on nimittäin nimenomaisesti myöntänyt, että yritykset voivat osallistua ”yhteistoimintaan, jonka tarkoituksena ja vaikutuksena on rajoittaa kilpailua sisämarkkinoilla SEUT 101 artiklassa tarkoitetulla tavalla”. (
12
)
29.
Sanottuani tämän haluan nostaa esiin erään tärkeän seikan: se, että hyväksytään käsitteellisenä mahdollisuutena, että sopimus voi olla kummallakin tavalla rajoittava, ei tietenkään vapauta asianomaista kilpailuviranomaista velvollisuudesta ensinnäkin esittää vaadittavat todisteet kummankintyyppisestä rajoituksesta ja toiseksi arvioida nämä todisteet ja esittää niistä selkeä oikeudellinen luonnehdinta.
30.
Mielestäni tätä seikkaa on syytä painottaa selvästi, ei niinkään nyt käsiteltävän ennakkoratkaisupyynnön sanamuodon, vaan pikemminkin sen alle kätkeytyvän merkityksen takia. Päätöksen myöhemmän laillisuusvalvonnankaan kannalta olisi tuskin riittävää, että kilpailuviranomainen tyytyisi päätöksessään kokoamaan todisteet tosiseikoista ja – esittämättä, mitä päätelmiä se on näistä todisteista tehnyt arvioidessaan niitä oikeudellisesti – toteaisi ainoastaan, että tietty käyttäytyminen voi merkitä sitä ja/tai tätä, jolloin näiden toisiinsa liittyvien tosiseikkojen yhdistely ja ratkaisun antaminen jää asiaa käsittelevän tuomioistuimen tehtäväksi. Vaihtoehtoisten oikeudellisten jaottelujen olemassaolo ei siis suinkaan oikeuta epämääräisyyteen etenkään silloin, kun määrätään raskaita hallinnollisia seuraamuksia.
31.
Tarkastelen lopuksi kansallisen tuomioistuimen ennakkoratkaisupyynnössään esittämiä kolmea lisäperustelua, joiden vuoksi se päätyi epäilemään, onko viranomaisen mahdollista katsoa tietty toiminta SEUT 101 artiklan 1 kohdan vastaiseksi molemmilla perusteilla.
32.
Ensinnäkään, koska niiden välillä ei ole käsitteellistä eroa, ei ole yllättävää, että kilpailuviranomainen viittaa samoihin tosiseikkoihin ja taloudellisiin syihin todetakseen, että sopimus on sekä tarkoitukseltaan että vaikutukseltaan kilpailua rajoittava. Viranomaiselta näissä kahdessa tilanteessa edellytettävät arvioinnit eroavat toisistaan pikemminkin laajuutensa ja perusteellisuutensa kuin sisältönsä puolesta, kuitenkin sillä juuri mainitsemallani varauksella, että oikeudellisen luonnehdinnan on oltava selkeää. Nämä kaksi arviointityyppiä ovat vain eri tapoja vastata kyseiselle viranomaiselle kertyneen tietämyksen ja kokemuksen pohjalta yhteen ja samaan kysymykseen: voiko kyseessä oleva sopimus estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua sisämarkkinoilla?
33.
Toiseksi sopimuksen tarkoitukseltaan tai vaikutukseltaan kilpailua rajoittavaksi luokittelemisen ja vastuussa oleville yrityksille mahdollisesti määrättävien sakkojen määrittämisen välillä ei automaattisesti ole yhteyttä. Asetuksen (EY) N:o 1/2003 23 artiklan 3 kohdan mukaan ”sakon suuruutta määrättäessä on otettava huomioon sekä rikkomisen vakavuus että sen kesto”. (
13
) Sopimuksia, jotka katsotaan tarkoitukseltaan kilpailua rajoittaviksi, tosin pidetään todennäköisemmin kilpailuoikeuden vakavina rikkomisina. Tämä kuitenkin on vain väistämätön seuraus siitä, että tarkoitukseen perustuvien rajoitusten käsite on rajattu tarkoittamaan ainoastaan sellaisia toiminnan yhteensovittamisen muotoja, jotka ovat ”riittävän vahingollisia kilpailulle”. (
14
) Ennen muuta on täysin mahdollista, että yhtäältä tiettyjä tarkoitukseen perustuvia rajoituksia pidetään kaikki asian olosuhteet huomioon ottaen lievempinä kilpailuoikeuden rikkomisina ja että toisaalta vaikutukseen perustuvia rajoituksia pidetään erityisen vakavina kilpailuoikeuden rikkomisina.
34.
Kolmanneksi sopimuksen luokitteleminen tarkoitukseltaan tai vaikutukseltaan kilpailua rajoittavaksi ei myöskään vaikuta mahdollisuuteen soveltaa jotain SEUT 101 artiklan 3 kohdassa määrättyä poikkeusta. Mikään kyseisen määräyksen sanamuodossa ei viittaa siihen, että nämä poikkeukset voivat koskea ainoastaan sopimuksia, joilla on kilpailua rajoittava vaikutus. Tällaista näkemystä on myös vaikea sovittaa yhteen sen kanssa, että – kuten edellä 24 kohdassa selitettiin –, kyseisten kahden sopimustyypin välillä ei ole mitään käsitteellistä eroa.
35.
Tuomiossa Matra Hachette itse asiassa todettiin, että kaikille SEUT 101 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan kuuluville kilpailunvastaisten menettelytapojen muodoille voidaan myöntää SEUT 101 artiklan 3 kohdassa määrätty poikkeus, jos nämä muodot täyttävät asiaankuuluvat edellytykset. (
15
) Tätä toteamusta ei kyseenalaistettu tuomiossa Beef Industry Development Society ja Barry Brothers. (
16
) Jälkimmäisen tuomion 21 kohdassa ei nimittäin voida tulkita tarkoitettavan sitä, että tarkoitukseen perustuvien kilpailunrajoitusten ja vaikutukseen perustuvien kilpailunrajoitusten välinen erottelu on merkityksellinen SEUT 101 artiklan 3 kohtaa sovellettaessa. Kyseisessä tuomion kohdassa unionin tuomioistuin pyrki ainoastaan korostamaan, että se, että sopimuksen osapuolina olevilla yrityksillä ei ole minkäänlaista subjektiivista tarkoitusta rajoittaa kilpailua, ei sulje pois sitä, että sopimus on luonteeltaan kilpailunvastainen. Tästä syystä yhteisöjen tuomioistuin teki selväksi, että sen jälkeen, kun on varmistettu, että sopimuksella rajoitetaan kilpailua, se, onko sillä muita (väitetysti laillisia) päämääriä, voidaan mahdollisesti ottaa huomioon ainoastaan siinä tarkoituksessa, että saataisiin SEUT 101 artiklan 3 kohdassa määrätty poikkeus.
36.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen siten, että yrityksen yksi ja sama toiminta voidaan katsoa samanaikaisesti sekä kilpailua sisämarkkinoilla rajoittavan tarkoituksen että kilpailua sisämarkkinoilla rajoittavan vaikutuksen vuoksi SEUT 101 artiklan 1 kohdan vastaiseksi.
B
Toinen ennakkoratkaisukysymys
37.
Toisessa ennakkoratkaisukysymyksessään kansallinen tuomioistuin tiedustelee, voidaanko SEUT 101 artiklan 1 kohtaa tulkita siten, että MIF-sopimuksen kaltainen sopimus on tarkoitukseltaan kilpailua rajoittava.
38.
En usko, että unionin tuomioistuin voi vastata tähän kysymykseen sellaisena kuin se on nyt esitetty. Käsiteltävän asian yhteydessä kaikenlainen aineellinen arviointi väistämättä perustuu niihin (melko vähäisiin) MIF-sopimusta ja merkityksellisiä markkinoita koskeviin tietoihin, jotka sisältyvät ennakkoratkaisupyyntöön tai ilmenevät osapuolten toimittamista asiakirjoista. Useimmissa tapauksissa sen arvioiminen, onko sopimus (tarkoitukseltaan tai vaikutukseltaan) kilpailua rajoittava, ei kuitenkaan ole helppo tehtävä. Se edellyttää hyvää ymmärrystä sopimuksen osapuolten välisestä sopimussuhteesta ja niiden markkinoiden, joilla sopimus on pantu täytäntöön, perusteellista tuntemusta.
39.
Ennakkoratkaisumenettelyssä unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi saatetuissa asioissa tällainen tietämys ja asiantuntemus on luonnollisestikin vain ennakkoratkaisua pyytäneellä tuomioistuimella. Näin ollen sen sijaan, että pyrkisin epäsuorasti arvioimaan (kansallisen) hallinnollisen päätöksen laillisuutta, mikä ei kuulu unionin tuomioistuimen toimivaltaan, (
17
) voin vain esittää ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle joitakin ohjeita ja perusteita siihen, miten sen olisi suoritettava tämä laillisuusarviointi saatavilla olevien tietojen valossa.
1. Tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen käsite
40.
Kuten unionin tuomioistuin on viimeaikaisessa oikeuskäytännössään korostanut, tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen käsitettä on tulkittava suppeasti, ja sitä voidaan soveltaa vain tiettyihin yritysten välisiin toiminnan yhteensovittamisen muotoihin, jotka ovat riittävän vahingollisia kilpailulle, jolloin voidaan katsoa, ettei niiden vaikutusten tutkiminen ole tarpeen. (
18
) Tämä näkemys on oikeutettu sen vuoksi, että tiettyjen yritysten välisten toiminnan yhteensovittamisen muotojen voidaan jo luonteensa puolesta katsoa haittaavan kilpailun normaalia toimintaa, koska ne tavallisesti johtavat taloudellisesti tehottomiin tuloksiin ja vähentävät kuluttajien hyvinvointia. (
19
)
41.
Oikeuskäytännöstä seuraa, että todetakseen sopimuksen olevan tarkoitukseltaan kilpailua rajoittava kilpailuviranomaisen on suoritettava kaksivaiheinen arviointi.
42.
Arvioinnin ensimmäisessä vaiheessa viranomainen keskittyy tarkastelemaan lähinnä sopimuksen lausekkeiden sisältöä ja sen tavoitteita. (
20
) Menettelyn tämän vaiheen päätarkoituksena on selvittää, kuuluuko kyseinen sopimus sellaisten sopimusten luokkaan, joiden vahingollinen luonne on saadun kokemuksen perusteella osoitettu ja helposti havaittavissa. (
21
) Tässä yhteydessä kokemuksella on ymmärrettävä tarkoitettavan ”taloudellisesta analyysistä perinteisesti saatuja tietoja, sellaisena kuin kilpailusta vastaavat viranomaiset ovat ne vahvistaneet ja sellaisena kuin ne on soveltuvin osin vahvistettu oikeuskäytännössä”. (
22
)
43.
Toisessa vaiheessa viranomaisen on tarkistettava, että sopimuksen oletetusti kilpailua rajoittavaa luonnetta, joka on määritetty pelkästään sopimuksen muodollisen arvioinnin perusteella, ei kyseenalaisteta siihen taloudelliseen ja oikeudelliseen asiayhteyteen, jossa sopimus on pantu täytäntöön, liittyvillä seikoilla. Tätä arvioitaessa on otettava huomioon sopimuksen kohteena olevien tavaroiden tai palvelujen luonne sekä kyseisten markkinoiden toimintaan ja rakenteeseen liittyvät tosiasialliset olosuhteet. (
23
) Lisäksi on huomattava, että vaikka osapuolten aikomuksia ei olekaan tarpeen ottaa huomioon sen määrittämisessä, onko kyseisen sopimuksen tarkoitus kilpailua rajoittava, ne kuitenkin voidaan tarvittaessa ottaa huomioon. (
24
)
44.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on jossain määrin epävarma tämän menettelyn toisen vaiheen laajuudesta ja perusteellisuudesta. Ymmärrän hyvin sen epäilykset: Eikö tässä arvioinnissa ole tosiasiallisesti kyse sopimuksen vaikutusten selvittämisestä? Mihin tarkoituksen arvioinnin toinen vaihe päättyy ja mistä vaikutuksen arviointi alkaa? Voidaanko tällaista erottelua tosiasiallisesti tehdä, jos vaikuttaa siltä, että kansallinen kilpailuviranomainen on suorittanut kummankintyyppisen arvioinnin yhdessä ja samassa päätöksessä?
45.
Ensinnäkin, miksi oikeudellisen ja taloudellisen asiayhteyden (jonkinlaista) arviointia yleensäkään edellytetään silloin, kun sopimus vaikuttaa olevan tarkoitukseltaan kilpailua rajoittava? Syy tähän on se, että sopimuksen puhtaasti muodollinen arviointi täysin irrallaan todellisuudesta voisi johtaa harmittomien tai kilpailua edistävien sopimusten tuomitsemiseen. Ei ole mitään oikeudellista tai taloudellista perustetta kieltää sopimusta, joka siitä huolimatta, että se kuuluu tavanomaisesti kilpailua rajoittavina pidettyjen sopimusten luokkaan, ei tiettyjen erityisolosuhteiden vuoksi voi selvästikään vaikuttaa haitallisesti markkinoihin, tai joka jopa edistää kilpailua. (
25
)
46.
Siksi unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö on aina ollut tässä kohtaa johdonmukainen: menettelytavan arviointia unionin kilpailusääntöjen kannalta ei voida suorittaa abstraktisti, vaan se edellyttää kyseisen menettelytavan tarkastelua kyseisillä markkinoilla vallitsevien oikeudellisten ja taloudellisten olosuhteiden valossa. Tämän periaatteen tärkeyden vahvistaa se, että sen on todettu pätevän sekä SEUT 101 artiklan 1 kohdan (
26
) että SEUT 102 artiklan (
27
) tapauksessa. Taloudellisen ja oikeudellisen asiayhteyden tarkastelua ei voida täysin sivuuttaa edes arvioitaessa hintojen vahvistamisen, markkinoiden jakamisen tai vientikiellon kaltaisia menettelytapoja, joita pidetään yleisesti erityisen vahingollisina kilpailulle. (
28
)
47.
Vastaavasti tuomiossa Toshiba unionin tuomioistuin totesi tarkoitukseltaan kilpailua rajoittaviksi väitetyistä sopimuksista, että ”menettelyn taloudellisen ja oikeudellisen asiayhteyden tarkastelu voidaan – – rajoittaa siihen, mikä osoittautuu ehdottoman tarpeelliseksi tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen olemassaolon toteamiseksi”. (
29
) Mitä tämä käytännössä tarkoittaa?
48.
Nähdäkseni tämä tarkoittaa sitä, että kilpailuviranomaisen on SEUT 101 artiklan 1 kohtaa soveltaessaan tarkistettava asiakirja-aineistosta ilmenevien tietojen valossa, että ei ole olemassa mitään erityisiä seikkoja, jotka voivat kyseenalaistaa kyseisen sopimuksen oletetusti vahingollisen luonteen. Jos kokemus osoittaa, että tarkasteltava sopimus kuuluu sellaisten sopimusten luokkaan, jotka ovat useimmiten vahingollisia kilpailulle, kyseisen sopimuksen vaikutusta merkityksellisillä markkinoilla ei ole tarpeen arvioida yksityiskohtaisesti. Viranomaisen on riittävää tarkistaa, että merkityksellisillä markkinoilla ja kyseisellä sopimuksella ei ole sellaisia erityispiirteitä, jotka voisivat viitata siihen, että käsiteltävä tapaus voisi muodostaa poikkeuksen kokemuspohjaiseen sääntöön. Sitä sinänsä harvinaista mahdollisuutta, että sopimuksella voi tosiasiassa olla tällaisia piirteitä, ei voida sulkea pois, jollei oteta huomioon todellista ympäristöä, jossa sopimusta sovelletaan. Jos esimerkiksi kilpailu ei tietyillä markkinoilla ole mahdollista eikä sitä ole, silloin ei myöskään ole mitään, mitä rajoittaa.
49.
Toinen vaihe on siten tilanteen peruskartoitusta. Siinä kilpailuviranomaisen edellytetään ainoastaan tarkistavan melko yleisellä tasolla, onko olemassa sellaisia oikeudellisia seikkoja tai tosiseikkoja, jotka sulkevat pois sen, että kyseinen sopimus tai menettelytapa rajoittaa kilpailua. Ei ole annettu mitään valmista kaavaa, jota viranomaisen on tässä arvioinnissa noudatettava, eikä määritetty, miten perusteellisesti ja huolellisesti arviointi on suoritettava. Se, kuinka monimutkaista arviointia viranomaiselta edellytetään sopimuksen toteamiseksi tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavaksi, riippuu kaikista asian merkityksellisistä olosuhteista. Kilpailua rajoittavan tarkoituksen arvioinnin (toisen vaiheen) ja kilpailua rajoittavan vaikutuksen arvioinnin välille on mahdotonta vetää abstraktisti mitään selvää rajaa (tai ainakaan minä en siihen kykene).
50.
Kuten edellä jo todettiin, näiden kahden välillä on siis pikemminkin aste- kuin luonne-ero. On kuitenkin selvää, että jos seikat, joita viranomainen tarkastelee arvioidessaan tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavaksi väitetyn sopimuksen oikeudellista ja taloudellista asiayhteyttä, viittaavat eri suuntiin, kilpailua rajoittavien vaikutusten arvioiminen on tarpeen. Siinä tapauksessa – kuten kaikissa tilanteissa, joissa sopimusta ei pidetä tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavana – on SEUT 101 artiklan 1 kohtaa sovellettaessa suoritettava täysimääräinen kilpailua rajoittavien vaikutusten arviointi. Sen tarkoituksena on määrittää vaikutus, joka sopimuksella voi olla kilpailuun merkityksellisillä markkinoilla. Viranomaisen on lähinnä vertailtava tarkasteltavasta sopimuksesta aiheutuvaa kilpailurakennetta siihen kilpailurakenteeseen, joka olisi vallinnut, ellei sopimusta olisi tehty. (
30
) Arvioinnissa ei siten voida tyytyä pelkästään arvioimaan, voiko sopimus vaikuttaa kielteisesti kilpailuun merkityksellisillä markkinoilla, (
31
) vaan siinä on määritettävä, onko sopimuksen kokonaisvaikutus markkinoilla myönteinen vai kielteinen.
51.
Vertauskuvaan tiivistettynä: jos se näyttää ja haisee kalalta, voidaan olettaa, että se on kala. Ellei tässä nimenomaisessa kalassa jo ensi näkemältä ole jotakin kummallista eli elleivät siltä puutu evät tai ellei se leiju ilmassa tai tuoksu kielolta, sitä ei tarvitse perinpohjaisesti ruotia, jotta se voitaisiin luokitella kalaksi. Jos kuitenkin kyseisessä kalassa on jotakin tavallisesta poikkeavaa, se voidaan kenties silti luokitella kalaksi, mutta vasta yksityiskohtaisen tarkastelun jälkeen.
2. Onko MIF-sopimus tarkoitukseltaan kilpailua rajoittava?
52.
Unkarin kilpailuviranomainen, jota Unkarin hallitus ja komissio tukevat, katsoo MIF-sopimuksen olevan jo luonnostaan kilpailua rajoittava, kun taas pääasian kantajat kiistävät tämän kannan.
53.
Kuten edellä 9 kohdassa mainittiin, MIF-sopimuksella lähinnä otettiin käyttöön yhtenäistetty siirtohinta eli maksu, jonka korttitapahtumia vastaanottavat pankit maksavat luottokorttitapahtuman yhteydessä korttien liikkeellelaskijapankeille. Näin ollen tällainen sopimus ei – kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin aivan oikein korostaa – ole tyypillinen hintojen vahvistamisesta tehty horisontaalinen sopimus, eikä sitä muutenkaan voida heti luokitella vertikaaliseksi jälleenmyyntihintasopimukseksi. MIF-sopimuksessa ei vahvisteta myynti- ja ostohintoja loppuasiakkaille, vaan ainoastaan ”standardoidaan” yksi sellaisten palvelujen, jotka käynnistyvät käytettäessä luottokortteja maksuvälineenä, kustannusrakenteen osista.
54.
Tämän perusteella olisi odottanut, että tarkoitukseen perustuvaa kilpailunrajoitusta puoltavat osapuolet olisivat käsitelleet erityisesti seuraavia näkökohtia. Aluksi niiden olisi pitänyt määritellä yksiselitteisesti tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavaksi väitetty toiminta ja selittää sen keskeiset osatekijät (vastuussa olevat osapuolet, merkitykselliset markkinat, kyseessä olevan toiminnan luonne ja huomioon otettava ajanjakso) (a). Tämän jälkeen MIF-sopimusta olisi pitänyt tarkastella tämän arviointikehyksen perusteella: ensinnäkin olisi pitänyt laajalti kertyneen luotettavan ja vankan kokemuksen perusteella osoittaa, että tällainen toiminta rajoittaa jo luonnostaan kilpailua (b), ja toiseksi perustella, miksi sopimuksen oikeudellinen ja taloudellinen asiayhteys ei aseta kyseenalaiseksi sen oletetusti kilpailua rajoittavaa luonnetta (c).
55.
Tarkastelen seuraavaksi lyhyesti kutakin näistä näkökohdista ottaen huomioon unionin tuomioistuimen tietoon tämän oikeudenkäynnin aikana saatetut seikat ja korostan jälleen, että unionin tuomioistuimen tehtävänä ei ole kohdistaa välillisesti tuomioistuinvalvontaa kansalliseen hallinnolliseen päätökseen. Näin ollen on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia varmistaa, että Unkarin kilpailuviranomainen on riidanalaisessa päätöksessä täyttänyt sille asetetun todistustaakan.
a) Määriteltiinkö ja selitettiinkö väitetty kilpailusääntöjen rikkominen selvästi?
56.
Tietyn menettelytavan voidaan perustellusti todeta olevan tarkoitukseen perustuva kilpailunrajoitus vain, jos väitetty ilmeinen kilpailuoikeuden rikkominen on selkeästi määritetty. Käsiteltävässä asiassa tässä suhteessa ilmennyt epämääräisyys, joka tuli esiin jo kirjallisissa huomautuksissa, korostui entisestään istunnossa, jossa kukin tarkoitukseen perustuvaa rajoitusta puolustaneista osapuolista näytti tavallaan lausuvan eri asiasta. Etenkin, kun osapuolia pyydettiin määrittämään yksiselitteisesti, minkätyyppistä kilpailuvahinkoa MIF-sopimuksen kaltaisista sopimuksista todennäköisesti aiheutuu, niiden väitteet ”hyppelehtivät” markkinoilta toisille ja tietyntyyppisestä vahingosta toiseen, jolloin vaadittava selkeys ja täsmällisyys jäivät puuttumaan.
57.
Tässä yhteydessä mainittiin ainakin kolmet markkinat, joihin väitetty kilpailusääntöjen rikkominen on voinut vaikuttaa: luottokorttiperusteisiin tapahtumiin liittyvien pankkienvälisten palvelujen markkinat (joita MIF-sopimus suoraan koski), kauppiaille luottokorttiperusteisien tapahtumien yhteydessä tarjottavien palvelujen (osittain tuotantoketjun loppupäähän sijoittuvat) markkinat (joista Unkarin kilpailuviranomainen näytti olevan eniten huolissaan) ja luottokorttien tarjoajien (käytännössä tuotantoketjun alkupään) markkinat (joihin komissio aivan erityisesti keskittyi). Nämä kolmet markkinat selvästikin limittyvät toisiinsa, eikä niiden vuorovaikutusta voida jättää huomiotta. (
32
)
58.
Ensimmäisistä markkinoista on todettava, että MIF-sopimuksella todellakin vahvistettiin tietty hinnoittelutekijä. Unkarin kilpailuviranomaisen ja komission määrittämät vahingolliset vaikutukset kilpailuun eivät kuitenkaan ilmene näillä markkinoilla. Unkarin kilpailuviranomainen ja komissio viittaavat pikemminkin vahingollisiin vaikutuksiin kaksilla muilla markkinoilla.
59.
Ensinnäkin kauppiaille luottokorttiperusteisten tapahtumien yhteydessä tarjottavien palvelujen markkinoista Unkarin kilpailuviranomainen ja komissio ovat sitä mieltä, että siirtohinta toimi käytännössä vähimmäishintasuosituksena. Korttitapahtumia vastaanottavat pankit nimittäin tuskin olisivat veloittaneet kauppiailta liikkeellelaskijapankille maksettua siirtohintaa pienempää palvelumaksua, koska se olisi ollut taloudellisesti kannattamatonta. Tältä kannalta tarkasteltuna tietynasteista kilpailun rajoittamista voidaan pitää hyvinkin uskottavana: sovitulla monenvälisellä siirtohinnalla voidaan käytännössä vähentää pankkien kannustinta kilpailla kauppiaista alentamalla palvelumaksua. Myöskään luottokorttien tarjoajien markkinoilla – ja sikäli kuin MIF-sopimus koski sekä MasterCardia että Visaa – ei voida sulkea pois sitä, että sillä pystyttiin poistamaan yksi näiden yhtiöiden välisen hintakilpailun osatekijöistä.
60.
En kuitenkaan ole varma siitä, onko näiden kaksien markkinoiden vuorovaikutusta selitetty riittävästi. Tarkoitukseen perustuvan rajoituksen arviointi voi helpottaa kilpailuviranomaisen tehtävää näyttää toteen, että tietty toiminta on luonteeltaan kilpailua rajoittava, mutta se ei vapauta tätä viranomaista velvollisuudesta määrittää selkeästi väitetyn vahingon luonne. Mikä vieläkin tärkeämpää, näiden markkinoiden vuorovaikutuksesta esitetyt näkemykset näyttävät perustuvan lukuisiin oletuksiin, joista osan pääasian kantajat ovat painokkaasti kiistäneet. On epäilemättä aivan mahdollista, että MIF-sopimuksella voi olla vahingollisia vaikutuksia, mutta onko näitä vaikutuksia niin helppo määrittää ja ovatko ne niin todennäköisiä, että kyseistä sopimusta pidetään tarkoitukseen perustuvana kilpailunrajoituksena?
61.
Useilla toisiinsa limittyvillä markkinoilla toimi monia erilaisia toimijoita, ja näiden markkinoiden vuorovaikutus ja ristikkäisvaikutukset eivät näytä olevan selvästi havaittavissa. Tähän monimutkaiseen kuka-, mitä- ja missä-kysymysten asetelmaan liittyy vielä ajallinen ulottuvuus. MIF-sopimus kesti yli 12 vuotta. Epäilen, pysyivätkö Unkarin merkityksellisten markkinoiden olosuhteet olennaisin osin samanlaisina koko kyseisen ajanjakson ajan. On nimittäin kohtuullista olettaa (ja osallistuneiden pankkien lukumäärää voidaan pitää epäsuorana viitteenä tästä kehityksestä), että luottokorttipalvelumarkkinat muuttuivat merkittävästi sekä Unkarissa että muualla Euroopassa vuosina 1996–2008. Näin ollen se, mikä on tiettynä ajankohtana saattanut olla hyödyllistä tai jopa tarpeen tiettyjen markkinoiden tehokkaalle perustamiselle asetetun kilpailua edistävän tavoitteen saavuttamiseksi, on voinut lakata olemasta sitä, kun kilpailuolosuhteet markkinoilla ovat olennaisesti muuttuneet. Jos tämä oletus pitää paikkansa, koko ajanjaksoa ei kenties ole mahdollista tarkastella täsmälleen samassa valossa eikä aivan yhtä selkeästi arvioitaessa, onko kyseessä tarkoitukseen perustuva kilpailunrajoitus.
62.
Tämä erityisen monitahoinen tilanne, jossa useita toimijoita toimii monilla eri markkinoilla pidemmän ajanjakson kuluessa, korostaa entisestään tarvetta selkeään ja täsmälliseen määrittelyyn etenkin, jos väitetään, että kyseessä on tarkoitukseen perustuva kilpailunrajoitus: mitä kenenkin oletetaan täsmälleen tehneen ja millä markkinoilla, ja mitä tästä on seurannut? Mitä enemmän rakenteellista monimutkaisuutta koskevia muuttujia tähän yhtälöön lisätään, sitä epätodennäköisempää yleensäkin on, että kyseessä voidaan todeta olevan ilmeinen tarkoitukseen perustuva kilpailunrajoitus.
b) Onko käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaisista sopimuksista kertynyt laajalti luotettavaa ja vankkaa kokemusta?
63.
Etenkin pääasian tosiseikkojen monitahoisuuden vuoksi olisin seuraavaksi odottanut, että ne osapuolet, jotka puoltavat tarkoitukseen perustuvaa kilpailunrajoitusta, tuovat esiin laajalti kertynyttä luotettavaa ja vankkaa kokemusta, joka osoittaa, että MIF-sopimuksen kaltaisia sopimuksia pidetään yleisesti jo luonnostaan kilpailua rajoittavina. Onko Euroopan kilpailuviranomaisilla ja/tai jäsenvaltioiden tuomioistuimilla suhteellisen yleistynyt ja yhdenmukainen käytäntö, joka tukee näkemystä siitä, että nyt kyseessä olevan kaltaiset sopimukset ovat yleisesti vahingollisia kilpailulle?
64.
Unkarin kilpailuviranomainen, jolta tätä tiedusteltiin istunnossa, totesi tukeutuneensa lähinnä (pelkästään) komission käytäntöön. Komissio puolestaan lausui, että MIF-sopimuksen kaltaisten sopimusten luontaisesti kilpailua rajoittava luonne ilmenee unionin tuomioistuinten MasterCard-tuomioista. (
33
)
65.
Mielestäni on kyseenalaista, voidaanko tätä pitää laajalti kertyneenä vankkana ja luotettavana kokemuksena, jota vaaditaan tueksi toteamukselle, jonka mukaan tietty toiminta on selvästi ja yleisesti kilpailua rajoittava.
66.
Komission käytännöstä on huomautettava, että vuonna 2002 komissio myönsi (nykyisen) SEUT 101 artiklan 3 kohdan nojalla poikkeuksia tietyille monenvälisen siirtohinnan vahvistamisesta tehdyille sopimuksille. (
34
) Se katsoi, että kyseiset sopimukset olivat vaikutukseltaan (eivätkä tarkoitukseltaan) kilpailua rajoittavia, mutta myötävaikuttivat silti tekniseen ja taloudelliseen kehitykseen, koska niillä edistettiin laajaa kansainvälistä maksujärjestelmää, jolla oli myönteisiä verkostoulkoisvaikutuksia. Komissio päätti 19.12.2007 tekemällään päätöksellä, että tietyt monenvälisten oletusarvoisten siirtohintojen vahvistamisesta tehdyt sopimukset olivat vaikutukseltaan kilpailua rajoittavia, ottamatta kuitenkaan kantaa siihen, oliko kyseisillä sopimuksilla myös kilpailua rajoittava tarkoitus. (
35
) Myöhemmin 22.1.2019 komissio katsoi, että tietyt rajatylittävää maksutapahtumien vastaanottamista koskevat säännöt, joita MasterCard sovelsi erityisesti alueiden välisiin siirtohintoihin, merkitsivät tarkoitukseen perustuvaa kilpailunrajoitusta. (
36
) Tämän lisäksi on mainittava vuosina 2010, 2014 ja 2019 tehdyt päätökset, joissa komissio hyväksyi luottokorttiyhtiöiden antamat sitoumukset rajoittaa tietyntyyppisiä siirtohintoja tai alentaa niiden määrää. (
37
) Sitoumuksia koskeviin päätöksiin ei tietenkään liity minkäänlaista kilpailuoikeuden rikkomisen muodollista toteamista.
67.
Minusta vaikuttaa siten siltä, että komission käytäntöä tuskin voidaan kutsua yhtenäiseksi. En sano tätä moittiakseni, vaan pikemminkin tunnustaakseni sen, että komission oma käsitys tämäntyyppisistä sopimuksista näyttää vähä vähältä kehittyneen, kun kyseisistä tapauksista on hankittu lisää kokemusta. On näet selvää, että kokemuksen käsite väistämättä muuttuu ajan kuluessa toimivaltaisille hallinto- ja oikeusviranomaisille karttuneen tietämyksen ja kokemuksen lisääntymisen, yhä kehittyneempien analyysivälineiden luomisen ja taloudellisen ajattelutavan kehittymisen myötä.
68.
Vaikka jätettäisiin huomiotta paljon keskustelua herättänyt ajallinen ulottuvuus, (
38
) varoisin kuitenkin tekemästä sitä päätelmää, että vain kourallinen samankaltaisista toiminnan yhteensovittamisen muodoista tehtyjä hallinnollisia päätöksiä (etenkin, kun ne on antanut yksi ainoa viranomainen ja kun ne ovat ajan mittaan muovautuneet) on riittävä peruste katsoa, että mikä tahansa vastaavanlainen sopimus voidaan olettaa lainvastaiseksi.
69.
Samoin Unkarin kilpailuviranomaisen tutkiman sopimuksen kaltaisia sopimuksia mahdollisesti arvioineiden muiden toimivaltaisten viranomaisten noudattamilla käytännöillä olisi varmasti ollut merkitystä, jos ne olisivat olleet saatavilla.
70.
Oikeuskäytännön kannalta on yhtä tärkeää tarkistaa, ovatko tämäntyyppisiä sopimuksia käsitelleet Euroopan unionin ja jäsenvaltioiden tuomioistuimet (
39
) noudattaneet tällä alalla yhtenäistä lähestymistapaa. (
40
)
71.
Edellä mainitun vuonna 2007 tehdyn komission päätöksen pätevyys tosiaankin vahvistettiin ensin unionin yleisessä tuomioistuimessa ja sen jälkeen unionin tuomioistuimessa. (
41
) Käsiteltävässä asiassa merkityksellinen kysymys on kuitenkin se, viittaavatko kyseiset tuomiot siihen, että komission toteama SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkominen oli niin ilmeinen, että se olisi voitu todeta ilman perusteellista vaikutusten arviointia. Käsitykseni mukaan näiden tuomioiden on vaikea tulkita puoltavan yhtä tai toista näkemystä, kun otetaan huomioon niiden perustelujen pituus ja yksityiskohtaisuus, jotka unionin tuomioistuimet esittivät kantajien vaatimusten hylkäämiseksi.
72.
Olen myös jokseenkin yllättynyt siitä, että tarkoitukseen perustuvaa rajoitusta puoltavien osapuolten esittämissä huomautuksissa ei ole minkäänlaista mainintaa sellaisista niiden näkemystä tukevista riippumattomista tutkimuksista tai selvityksistä, jotka perustuisivat kansainvälisen talousyhteisön hyväksymiin menetelmiin, periaatteisiin ja standardeihin. Mielestäni on nimittäin äärimmäisen tärkeää, onko taloustieteilijöiden kesken riittävä yhteisymmärrys siitä, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaiset sopimukset ovat jo luonnostaan kilpailua rajoittavia. Kilpailunrajoituksen käsitehän on ennen muuta talouskäsite.
73.
Kokemusperusta, johon unionin tuomioistuimessa vedotaan sen näkemyksen tueksi, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaiset sopimukset ovat jo luonnostaan vahingollisia kilpailulle, vaikuttaa siis melko hataralta. On kuitenkin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia selvittää tämä kysymys yksityiskohtaisesti ottaen huomioon perustelut ja asiakirjat, joihin kyseisessä hallinnollisessa päätöksessä on nojauduttu.
c) Asettaako MIF-sopimuksen oikeudellinen ja taloudellinen asiayhteys kyseenalaiseksi sen kilpailua rajoittavaksi oletetun luonteen?
74.
Mikäli ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pitää vakuuttavana Unkarin kilpailuviranomaisen näkemystä, jonka mukaan MIF-sopimus kuuluu niiden sopimusten luokkaan, joita pidetään yleisesti kilpailua rajoittavina, sen on arviointinsa toisessa vaiheessa tarkistettava tämän alustavan päätelmän pätevyys tarkastelemalla sitä oikeudellista ja taloudellista asiayhteyttä, jossa kyseinen sopimus on pantu täytäntöön. Onko MIF-sopimuksella tai merkityksellisillä markkinoilla sellaisia erityispiirteitä, jotka kyseenalaistaisivat sen vahingollisen vaikutuksen kilpailuun? Voidaanko näkemys, joka koskee tällaisen sopimuksen yleisesti vahingollista luonnetta, kohtuudella asettaa jo ensi näkemältä kyseenalaiseksi tässä yksittäistapauksessa?
75.
Pääasian kantajat väittävät, että MIF-sopimuksella ei ollut kilpailua rajoittavaa tarkoitusta ja että sillä joka tapauksessa oli myös joitakin kilpailua edistäviä vaikutuksia.
76.
Ensinnäkin nämä osapuolet esittävät MIF-sopimuksen taloudelliselle tarkoitukselle vaihtoehtoisen selityksen: ne väittävät, että siirtohinnan standardointi oli välttämätöntä järjestelmän asianmukaisen ja sujuvan toiminnan varmistamiseksi, koska Unkarin luottokorttijärjestelmä oli vielä melko kehittymätön siinä vaiheessa, kun MIF-sopimus tehtiin. Niiden näkemyksen mukaan sopimus on siten edesauttanut luottokorttimarkkinoiden perustamista ja laajentamista Unkarissa. Toiseksi ne väittävät, että MIF-sopimuksella pyrittiin myös hillitsemään kohti siirtohinnan korotusta vievää markkinakehitystä. Niiden mukaan tätä seikkaa tukevat unionin yleisen tuomioistuimen tuomio Mastercard (
42
) ja se, että monilla lainkäyttöalueilla (mukaan lukien Unkarissa ja Euroopan unionissa (
43
)) lainsäätäjä on puuttunut tilanteeseen asettamalla siirtohinnalle enimmäismäärän.
77.
Uskoakseni tämän oikeudenkäynnin yhteydessä ei ole mahdollista ottaa lopullisesti kantaa siihen, ovatko nämä väitteet jo ensi näkemältä epäuskottavia. Asiakirja-aineiston tiedot eivät yksinkertaisesti riitä siihen.
78.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia on tutkia nämä väitteet sen tarkistamiseksi, ovatko ne riittävän uskottavia oikeuttaakseen lähemmän tarkastelun. Jos ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tulee siihen tulokseen, että MIF-sopimuksella on kohtuullisesti voinut olla joitakin kilpailua edistäviä vaikutuksia ja että sen muut, syvemmälle ulottuvat kilpailua rajoittavat vaikutukset eivät selvästi ylitä näitä myönteisiä vaikutuksia, kyseistä sopimusta ei voida pitää tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavana. Siinä tapauksessa SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkominen voidaan näyttää toteen vain arvioimalla sopimuksen vaikutuksia.
79.
Mittapuuna on siten pidettävä vastaoletusta, joka ei ole jo ensi näkemältä epäuskottava ja joka yksittäistapauksessa kyseenalaistaa kokemukseen perustuvan yleisen käsityksen. Tälle on kaksi keskeistä edellytystä: Ensinnäkin vastaselityksen on oltava jo ensi näkemältä riittävän uskottava oikeuttaakseen perusteellisemman arvioinnin. Toiseksi yleisenä vaatimuksena on kuitenkin vain esittää järkevä vastaoletus. Sen ei tarvitse olla kaikilta osin toteen näytetty, perusteltu ja koeteltu: tämä kuuluu vaikutusten täysimääräiseen arviointiin.
80.
Lisättäköön, että unionin tuomioistuin on jo kauan sitten myöntänyt, että sopimukset, joilla on ”hyväksyttävä tavoite”, eivät välttämättä kuulu SEUT 101 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan. (
44
) Tämä tarkoittaa, että sopimukset, joilla on sekä kilpailua edistäviä että sitä rajoittavia vaikutuksia, kuuluvat SEUT 101 artiklan 1 kohdan kiellon soveltamisalaan vain, jos jälkimmäiset ovat painavampia. (
45
) Esimerkiksi hintakilpailun vähentäminen voi olla hyväksyttävää, jos sitä käytetään keinona edistää kilpailua muiden tekijöiden kuin hintojen osalta. (
46
) Yleensäkin sopimukset, joilla huolimatta siitä, että ne rajoittavat osapuolten toimintavapautta, pyritään esimerkiksi markkinoiden avaamiseen, uusien markkinoiden luomiseen tai uusien kilpailijoiden päästämiseen markkinoille, voivat olla kilpailua edistäviä. (
47
) Vakiintuneesta oikeuskäytännöstä myös ilmenee, että tietyissä olosuhteissa rajoitukset, jotka liittyvät suoraan pääjärjestelyn, joka ei itsessään ole kilpailua rajoittava, toteuttamiseen ja ovat sen kannalta tarpeellisia, eivät ole SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja kilpailunrajoituksia. (
48
)
81.
Näin ollen vaikutusten arviointia edellytetään aina silloin, kun sopimus näyttää aiheuttavan kaksijakoisia vaikutuksia markkinoihin. (
49
) Toisin sanoen, jos sopimuksen mahdollista kilpailua edistävää taloudellista tarkoitusta ei voida sulkea pois tarkastelematta sen konkreettisia vaikutuksia markkinoilla, sitä ei voida pitää tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavana. (
50
) Sen vuoksi en voi hyväksyä komission väitettä siitä, että MIF-sopimuksen mahdollisia hyväksyttäviä ja kilpailua edistäviä vaikutuksia voitiin tarkastella SEUT 101 artiklan 3 kohdan kannalta vain mahdollisen poikkeuksen myöntämiseksi. Ottamatta nyt kantaa MIF-sopimukseen sinänsä, sellainen SEUT 101 artiklan tulkinta, jonka mukaan sopimus, joka on kokonaisuutena tarkastellen kilpailua edistävä, on tosin SEUT 101 artiklan 1 kohdan nojalla lähtökohtaisesti kiellettävä, mutta tämän jälkeen sille voidaan välittömästi myöntää SEUT 101 artiklan 3 kohdassa määrätty poikkeus, ei yleensäkään ole täysin vakuuttava.
82.
Edellä esitetyn perusteella ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana on tarkistaa, onko MIF-sopimus tarkoitukseltaan kilpailua rajoittava. Tätä varten ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on ensin tutkittava kyseisen sopimuksen sisältö ja tarkoitus sen määrittämiseksi, kuuluuko se sellaisten sopimusten luokkaan, joita saadun kokemuksen perusteella pidetään yleisesti vahingollisina kilpailulle. Jos vastaus tähän kysymykseen on myöntävä, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tämän jälkeen tarkistettava, että tätä toteamusta ei voida kyseenalaistaa seikoilla, jotka liittyvät siihen oikeudelliseen ja taloudelliseen asiayhteyteen, jossa kyseinen sopimus on pantu täytäntöön. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on erityisesti tarkistettava, onko olemassa jokin jo ensi näkemältä uskottava vaihtoehtoinen selitys, joka osoittaa MIF-sopimuksen kilpailua edistäväksi väitetyn tarkoituksen, ja myös otettava huomioon aika, jona sopimusta sovellettiin.
C
Neljäs ennakkoratkaisukysymys
83.
Neljännellä ennakkoratkaisukysymyksellään, joka on tutkittava seuraavaksi, kansallinen tuomioistuin haluaa selvittää, onko kilpailuviranomaisen SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkomisen todetessaan nimenomaisesti määriteltävä, merkitseekö yrityksen käyttäytyminen sopimusta vai yhdenmukaistettua menettelytapaa.
84.
Olen Unkarin kilpailuviranomaisen, Unkarin hallituksen, komission ja EFTAn valvontaviranomaisen kanssa samaa mieltä siitä, että tähän kysymykseen on vastattava kieltävästi.
85.
Tuomiossa Anic Partecipazioni unionin tuomioistuin selvensi, että SEUT 101 artiklan 1 kohdassa mainitut sopimuksen ja yhdenmukaistetun menettelytavan käsitteet ”kattavat samankaltaisia salaisen yhteistyön muotoja, jotka eroavat toisistaan ainoastaan voimakkuutensa ja ilmenemismuotojensa osalta”. Tästä seuraa, että vaikka sopimuksen ja yhdenmukaistetun menettelytavan käsitteillä on osittain erilaiset tunnusmerkit, ”ne eivät ole keskenään yhteensopimattomia”. Unionin tuomioistuin myönsi nimenomaisesti, että SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkominen voi usein ”sisältää erilaisia menettelytapoja[, jotka] voivat vastata erilaisia määritelmiä, mutta niihin kaikkiin viitataan samassa määräyksessä ja ne kaikki ovat myös kiellettyjä”. Tällä perusteella unionin tuomioistuin katsoi, että kilpailuviranomainen ei ole velvollinen luonnehtimaan jotakin tiettyä menettelytapaa joko sopimukseksi tai yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi. (
51
) Tämä periaate on toistuvasti vahvistettu myöhemmässä oikeuskäytännössä. (
52
)
86.
Useimmissa tapauksissa kilpailuviranomaisen ei nimittäin olisi järkevää eikä edes tarpeen yrittää luonnehtia jotakin tiettyä käyttäytymismuotoa joko sopimukseksi tai yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi. Tosiasiallisesti nämä käsitteet ovat jossain määrin päällekkäisiä, mistä syystä on monesti vaikea sanoa, mihin sopimus päättyy ja mistä yhdenmukaistettu menettelytapa alkaa. Lisäksi kokemus osoittaa, että rikkominen voi muuttua ajan kuluessa. Se saattaa alkaa yhdessä muodossa ja saada vähitellen jonkin toisen rikkomisen muodon piirteitä. (
53
)
87.
Siksi unionin tuomioistuin on myös korostanut, että oikeudellista arviointia, joka SEUT 101 artiklan 1 kohdan nojalla on tehtävä, ei vaihdella sen mukaan, luonnehditaanko toimintatapa oikeudellisesti ”yritysten yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi”, ”sopimukseksi” vai ”yritysten yhteenliittymien päätökseksi”. (
54
) Käsiteltävässä asiassa on kenties hyvä tuoda esiin, että myös yhdenmukaistettuja menettelytapoja, eikä pelkästään sopimuksia, voidaan pitää tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavina. (
55
)
88.
Tämä ei tietenkään tarkoita, etteikö kilpailuviranomainen olisi velvollinen osoittamaan vaadittavalla tavalla, että kilpailua rajoittavaksi sopimukseksi ja/tai yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi väitetty toiminta täyttää tällaisen luokittelun tekemisen edellytykset. (
56
)
89.
Luonnollisestikin yrityksillä, joiden on väitetty osallistuneen kilpailusääntöjen rikkomiseen, on mahdollisuus riitauttaa kilpailuviranomaisen kustakin toiminnasta tekemä luonnehdinta tai luonnehdinnat vetoamalla siihen, että tämä ei ole esittänyt riittävää näyttöä kilpailusääntöjen rikkomisen eri ilmenemismuotojen tunnusmerkeistä. (
57
)
90.
Edellä esitetyn perusteella katson, että SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkomisen todetessaan kilpailuviranomainen ei ole velvollinen luonnehtimaan tiettyä toimintamuotoa joko sopimukseksi tai yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi, jos se esittää riittävästi näyttöä väitetyn rikkomisen eri ilmenemismuotojen tunnusmerkeistä.
D
Kolmas ennakkoratkaisukysymys
91.
Kolmannessa kysymyksessään, jonka tutkin viimeiseksi, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta, onko pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa, jossa luottokorttiyhtiöt eivät ole suoraan osallistuneet sopimuksen sisällön laadintaan mutta ovat mahdollistaneet sopimuksen tekemisen, hyväksyneet sopimuksen ja soveltaneet sitä, pidettävä niitä SEUT 101 artiklan 1 kohdan nojalla tämän sopimuksen osapuolina, vai onko katsottava, että ne ovat osallistuneet yhdenmukaistettuun menettelytapaan.
92.
Kuten tämän ratkaisuehdotuksen edellisessä osassa selitin, kilpailuviranomainen ei SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkomista todetessaan ole yleensä velvollinen luonnehtimaan tiettyä toimintaa joko sopimukseksi tai yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi.
93.
Käsiteltävässä asiassa on siten riittävää, että luottokorttiyhtiöiden ja MIF-sopimuksen osapuolina olevien pankkien välisen salaisen yhteistyön tai toiminnan yhteensovittamisen muoto täyttää edellytykset sen luokittelulle ”yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi”, jotta jälkimmäiset voidaan asettaa vastuuseen kilpailuviranomaisen väittämästä rikkomisesta.
94.
Osapuolet ovat tuoneet unionin tuomioistuimessa esiin kaksi muutakin seikkaa, joita on syytä tarkastella lähemmin.
95.
Ensinnäkin tarkoittaako se, että luottokorttiyhtiöt toimivat eri markkinoilla kuin niillä, joilla kyseinen sopimus pantiin täytäntöön, sitä, että näiden yhtiöiden ei voida katsoa olevan vastuussa oletetusta SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkomisesta?
96.
Tähän kysymykseen on selvästikin vastattava kieltävästi. SEUT 101 artiklan taustalla on nimittäin periaate, jonka mukaan yritysten on päätettävä itsenäisesti niistä toimintalinjoista, joita ne aikovat markkinoilla noudattaa, ryhtymättä mihinkään suoraan tai epäsuoraan yhteydenpitoon, joka voi perusteettomasti vaikuttaa niiden toimintavapauteen. (
58
) Tästä syystä SEUT 101 artiklan 1 kohdan soveltamisala on – kuten edellä 23 kohdassa mainittiin – melko laaja, jotta se ulottuisi kaikkiin salaisen yhteistyön tai toiminnan yhteensovittamisen muotoihin, jotka voivat johtaa tällaiseen tulokseen.
97.
SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimuksen käsite ei rajoitu niin kutsuttuihin horisontaalisiin sopimuksiin, jotka tehdään samoilla markkinoilla toimivien (ja siten tosiasiallisesti tai mahdollisesti kilpailevien) yritysten kesken. Tästä on monia esimerkkejä unionin tuomioistuinten oikeuskäytännössä, jossa eri tuotantoketjun vaiheissa tai lähimarkkinoilla toimivien yritysten väliset sopimukset on todettu SEUT 101 artiklan 1 kohdan vastaisiksi. (
59
) Samaa logiikkaa on sovellettava myös yhdenmukaistettuihin menettelytapoihin. (
60
)
98.
Nämä periaatteet vahvistettiin selvästi ja niitä myös jonkin verran täsmennettiin unionin tuomioistuimen viimeaikaisessa tuomiossa AC-Treuhand, (
61
) johon käsiteltävän asian osapuolet viittasivat useaan otteeseen huomautuksissaan. Kyseisessä tuomiossa unionin tuomioistuin korosti, että SEUT 101 artiklan 1 kohdan sanamuodosta sen paremmin kuin sen tarkoituksestakaan ei voida päätellä, että sen soveltamisala rajoittuisi ainoastaan niihin salaisen yhteistyön muotoihin, jotka johtavat ”toimintavapauden vastavuoroiseen rajoittamiseen niillä markkinoilla, joilla kaikki osapuolet toimivat”. (
62
) Unionin tuomioistuin myös korosti, että sen oikeuskäytännössä ei ole koskaan rajoitettu kyseisen määräyksen ulottuvuutta koskemaan yrityksiä, jotka toimivat kilpailunrajoitusten kohteena olevilla markkinoilla taikka niitä edeltävillä tai niiden jälkeisillä markkinoilla tai niiden lähimarkkinoilla. (
63
) Yrityksen osallistuminen sopimukseen tai yhdenmukaistettuun menettelytapaan voi rikkoa SEUT 101 artiklaa aivan riippumatta sitä, minkälaista liiketoimintaa kyseinen yritys harjoittaa ja/tai millä markkinoilla se toimii edellyttäen, että se osallistuu kilpailun rajoittamiseen tietyillä markkinoilla. (
64
)
99.
Tuomio AC-Treuhand koski konsulttiyritystä, joka avusti kartellia tarjoamalla sille hallinnollisia palveluja. (
65
) Unionin tuomioistuin katsoi, että tämän yrityksen tarjoamien palvelujen päämääränä oli – sen kartellin jäsenten kanssa tekemien palvelusopimusten perusteella – kyseisten kilpailua rajoittavien tavoitteiden toteuttaminen. Tämä yritys vaikutti siten aktiivisesti kartellin toteuttamiseen ja toimintaan täysin tietoisena toimintansa lainvastaisuudesta. (
66
)
100.
Kysymys siitä, voiko luottokorttiyhtiöiden tilanne täyttää tuomiossa AC-Treuhand vahvistetut SEUT 101 artiklan 1 kohdan mukaista ”mahdollistajan” vastuuta koskevat edellytykset – mistä osapuolet keskustelivat pitkään –, on käsiteltävässä asiassa tietyllä tapaa harhaanjohtava. Syy tähän on yksinkertainen. Käsiteltävän asian tosiasiallisessa ja oikeudellisessa tilanteessa luottokorttiyhtiöt eivät nimittäin olleet samankaltaisessa tilanteessa kuin AC-Treuhand-yhtiö eli pelkkiä ”mahdollistajia”. Asian tosiseikkojen perusteella, sellaisina kuin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ne esittää, ne vaikuttavat olleen paljon muutakin.
101.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toimittamien tietojen mukaan luottokorttiyhtiöt tekivät enemmänkin kuin vain ”mahdollistivat” sopimuksen. Ne nimittäin kannustivat pankkeja pyrkimään sopimukseen ja, vaikka ne eivät muodollisesti osallistuneetkaan neuvotteluihin, yksi pankeista (Kereskedelmi és Hitelbank Zrt.) edusti näissä neuvotteluissa niiden etuja. Lisäksi luottokorttiyhtiöt varasivat säännöissään mahdollisuuden sopimukseen, niille ilmoitettiin sopimuksen tekemisestä ja ne panivat sen asianmukaisesti täytäntöön myös suhteessa niihin pankkeihin, jotka liittyivät verkostoon vasta myöhemmin.
102.
Toisin kuin AC-Treuhand-yhtiön tapauksessa, luottokorttiyhtiöillä oli suorempi ja välittömämpi intressi sopimuksen onnistuneeseen täytäntöönpanoon. Ne eivät todellakaan olleet pelkkiä palveluntarjoajia, joille pankit antoivat toimeksi tiettyjä erityistehtäviä. MasterCard ja Visa toimittivat luottokortteja, joiden käyttöä MIF-sopimus koski. Luottokorttiyhtiöt eivät siten toimineet MIF-sopimuksen kohteena olleista markkinoista erillisillä markkinoilla, vaan suoraan niitä edeltävillä markkinoilla. Se, että ne eivät näennäisesti saaneet osuutta siirtohinnasta, ei poista sitä, että niillä oli intressi MIF-sopimuksen onnistuneeseen täytäntöönpanoon.
103.
Nähdäkseni käsiteltävässä asiassa kyseessä oleva tilanne edustaa siis selvästikin ”perinteisempää” vertikaalista tilannetta: oikeuskäytännössä on jo pitkään katsottu, että eri tuotantoketjun vaiheissa toimivien yritysten väliset sopimukset ja yhdenmukaistetut menettelytavat voivat rikkoa SEUT 101 artiklaa. (
67
)
104.
Toinen ja viimeinen kyseisestä ennakkoratkaisukysymyksestä esiin nouseva kysymys koskee sitä, missä olosuhteissa pääasiassa kyseessä olevien luottokorttiyhtiöiden voidaan katsoa olevan vastuussa koko rikkomisesta yhdessä MIF-sopimuksen osapuolina olleiden pankkien kanssa.
105.
Vakiintuneesta oikeuskäytännöstä löytyy vastaus myös tähän kysymykseen. Osoittaakseen yrityksen osallistuneen rikkomiseen ja sen vastuun kaikista sen sisältämistä eri osatekijöistä viranomaisen on näytettävä toteen, että yritys aikoi omalla toiminnallaan myötävaikuttaa kaikkien osallistujien yhteisten päämäärien tavoittelemiseen ja että yritys tiesi suunnitellusta tai muiden samaan päämäärään pyrkivien yritysten toteuttamasta konkreettisesta toiminnasta tai että se saattoi kohtuudella ennakoida sen ja oli valmis hyväksymään siihen sisältyvän riskin. (
68
)
106.
Ennakkoratkaisupyynnössään kansallinen tuomioistuin korostaa, että luottokorttiyhtiöillä ei ollut mitään osuutta MIF-sopimuksen laatimiseen tai siirtohinnan suuruuden määrittämiseen. Kuten edellä 101 kohdassa kuitenkin mainittiin, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että nämä yhtiöt ovat kannustaneet sopimuksen laatimiseen, mahdollistaneet sen tekemisen, hyväksyneet sen ja soveltaneet sitä.
107.
Jos tilanne asian tosiseikkojen perusteella on tällainen, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on varmistettava, en epäröisi todeta, että kun otetaan huomioon luottokorttiyhtiöiden osuus ja asema suhteessa MIF-sopimuksen osapuolina olleisiin pankkeihin, ne osallistuivat väitettyyn SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkomiseen. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sillä, että yritys ei ole osallistunut kaikkiin kartellin muodostaviin seikkoihin tai että sen osuus on ollut vähäinen niillä osa-alueilla, joihin se on osallistunut, ei ole merkitystä toteennäytettäessä kilpailusääntöjen rikkomista sen osalta. (
69
)
108.
Näin ollen ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen siten, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa, jossa luottokorttiyhtiöt eivät ole suoraan osallistuneet SEUT 101 artiklan 1 kohtaa rikkovaksi väitetyn sopimuksen sisällön laadintaan mutta ovat mahdollistaneet sopimuksen tekemisen, hyväksyneet sopimuksen ja soveltaneet sitä, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tarkistettava, näiden yhtiöiden voidaan katsoa olevan vastuussa kyseisestä rikkomisesta.
V Ratkaisuehdotus
109.
Ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Kúrian esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
–
yrityksen yksi ja sama toiminta voidaan katsoa samanaikaisesti sekä kilpailua sisämarkkinoilla rajoittavan tarkoituksen että kilpailua sisämarkkinoilla rajoittavan vaikutuksen vuoksi SEUT 101 artiklan 1 kohdan vastaiseksi
–
ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana on tarkistaa, onko MIF-sopimus tarkoitukseltaan kilpailua rajoittava. Tätä varten ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on ensin tutkittava kyseisen sopimuksen sisältö ja tarkoitus sen määrittämiseksi, kuuluuko se sellaisten sopimusten luokkaan, joita saadun kokemuksen perusteella pidetään yleisesti vahingollisina kilpailulle. Jos vastaus tähän kysymykseen on myöntävä, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tämän jälkeen tarkistettava, että tätä toteamusta ei voida kyseenalaistaa seikoilla, jotka liittyvät siihen oikeudelliseen ja taloudelliseen asiayhteyteen, jossa kyseinen sopimus on pantu täytäntöön. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on erityisesti tarkistettava, onko olemassa jokin jo ensi näkemältä uskottava vaihtoehtoinen selitys, joka osoittaa MIF-sopimuksen kilpailua edistäväksi väitetyn tarkoituksen, ja myös otettava huomioon aika, jona sopimusta sovellettiin
–
SEUT 101 artiklan 1 kohdan rikkomisen todetessaan kilpailuviranomainen ei ole velvollinen luonnehtimaan tiettyä toimintaa joko sopimukseksi tai yhdenmukaistetuksi menettelytavaksi, jos se esittää riittävästi näyttöä väitetyn rikkomisen eri ilmenemismuotojen tunnusmerkeistä
–
pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa, jossa luottokorttiyhtiöt eivät ole suoraan osallistuneet SEUT 101 artiklan 1 kohtaa rikkovaksi väitetyn sopimuksen sisällön laadintaan mutta ovat mahdollistaneet sopimuksen tekemisen, hyväksyneet sopimuksen ja soveltaneet sitä, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tarkistettava, näiden yhtiöiden voidaan katsoa olevan vastuussa kyseisestä rikkomisesta.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: englanti.
(
2
)	Ks. esim. Baumbach, A. ja Hefermehl, W., Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 8. Aufl., C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München-Berlin, 1960, s. 1500; Focsaneanu, L. ”Pour objet ou pour effet”, Revue du Marché Commun, 1966, s. 862–870 ja Van Gerven, W., Principes du Droit des Ententes de la Communauté Économique Européenne, Bruylant, Bruxelles, 1966, s. 67–70.
(
3
)	Ks. esim. Whish, R., Competition Law, 5. painos, Lexis Nexis, London, 2003, s. 110 ja 111.
(
4
)	Tuomio 11.9.2014, CB v. komissio (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204) (jäljempänä tuomio CB).
(
5
)	Tuomio 26.11.2015, Maxima Latvija (C-345/14, EU:C:2015:784) (jäljempänä tuomio Maxima Latvija).
(
6
)	Tuomio 30.6.1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, s. 249). Kursivointi tässä.
(
7
)	Tuomio CB (50 ja 51 kohta).
(
8
)	Tuomio Maxima Latvija (19 kohta).
(
9
)	Ks. vastaavasti julkisasiamies Wahlin ratkaisuehdotus CB v. komissio (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, 30 kohta).
(
10
)	Ks. vastaavasti julkisasiamies Kokottin ratkaisuehdotus T-Mobile Netherlands ym. (C-8/08, EU:C:2009:110, 43 kohta).
(
11
)	Toisinaan käy myös niin, että kilpailuviranomainen jättää avoimeksi kysymyksen siitä, onko sopimuksella kilpailua rajoittava tarkoitus, koska se on todennut sopimuksen olevan vaikutukseltaan kilpailua rajoittava. Ks. Bailey, D. ja John, L. E. (toim.), Bellamy & Child – European Union Law of Competition, 8. painos, Oxford University Press, Oxford, s. 164 alaviitteineen.
(
12
)	Ks. tuomio 9.7.2015, InnoLux v. komissio (C‑231/14 P, EU:C:2015:451, 72 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Kursivointi tässä.
(
13
)	[SEUT 101 ja 102 artiklassa] vahvistettujen kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta 16.12.2002 annettu neuvoston asetus (EYVL 2003, L 1, s. 1). Kursivointi tässä.
(
14
)	Ks. tuomio Maxima Latvija (18 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Kursivointi tässä.
(
15
)	Tuomio 15.7.1994, Matra Hachette v. komissio (T-17/93, EU:T:1994:89, 85 kohta).
(
16
)	Tuomio 20.11.2008 (C-209/07, EU:C:2008:643).
(
17
)	Ks. vastaavasti tuomio 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító ym. (C-32/11, EU:C:2013:160, 29 kohta).
(
18
)	Ks. vastaavasti tuomio CB (58 kohta) ja tuomio Maxima Latvija (18 kohta).
(
19
)	Tuomio CB (50 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
20
)	Ks. vastaavasti tuomio 6.10.2009, GlaxoSmithKline Services ym. v. komissio ym. (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P ja C‑519/06 P, EU:C:2009:610, 58 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
21
)	Ks. vastaavasti julkisasiamies Wahlin ratkaisuehdotus CB v. komissio (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, 56 kohta) ja EFTAn tuomioistuimen tuomio 22.12.2016, Ski Taxi SA ym. (E‑3/16, EFTA Court Report 2016, s. 1002, 61 kohta).
(
22
)	Ks. vastaavasti julkisasiamies Wahlin ratkaisuehdotus CB v. komissio (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, 79 kohta).
(
23
)	Ks. tuomio 26.9.2018, Infineon Technologies v. komissio (C‑99/17 P, EU:C:2018:773, 156 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
24
)	Ks. muiden muassa tuomio 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító ym. (C-32/11, EU:C:2013:160, 36 ja 37 kohta) ja tuomio 19.3.2015, Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe v. komissio (C‑286/13 P, EU:C:2015:184, 117 ja 118 kohta).
(
25
)	Ks. lähemmin Ibáñez Colomo, P. ja Lamadrid, A. ”On the Notion of Restriction of Competition: What We Know and What We Don’t Know We Know”, teoksessa Gerard, D., Merola, M. ja Meyring, B. (toim.), The Notion of Restriction of Competition: Revisiting the Foundations of Antitrust Enforcement in Europe, Bruylant, Bryssel, 2017, s. 336–339.
(
26
)	Ks. muiden muassa tuomio 30.6.1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, s. 250) ja tuomio 15.12.1994, DLG (C-250/92, EU:C:1994:413, 32 kohta).
(
27
)	Ks. vastaavasti tuomio 9.11.1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin v. komissio (322/81, EU:C:1983:313, 57 kohta); tuomio 6.10.2015, Post Danmark (C-23/14, EU:C:2015:651, 29 kohta) ja tuomio 6.9.2017, Intel v. komissio (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, 138–147 kohta).
(
28
)	Ks. vastaavasti tuomio 19.4.1988, Erauw-Jacquery (27/87, EU:C:1988:183, 8–20 kohta); tuomio 22.6.1994, IHT Internationale Heiztechnik ja Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261, 59 kohta) ja tuomio 4.10.2011, Football Association Premier League ym. (C-403/08 ja C-429/08, EU:C:2011:631, 136 ja 143 kohta).
(
29
)	Tuomio 20.1.2016, Toshiba Corporation v. komissio (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, 29 kohta). Kursivointi tässä.
(
30
)	Ks. vastaavasti julkisasiamies Mengozziin ratkaisuehdotus MasterCard ym. v. komissio (C‑382/12 P, EU:C:2014:42, 52 kohta).
(
31
)	Ks. tuomio 4.6.2009, T-Mobile Netherlands ym. (C-8/08, EU:C:2009:343, 31 kohta).
(
32
)	Ks. vastaavasti tuomio CB (79 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
33
)	Tuomio 11.9.2014, MasterCard ym. v. komissio (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201) ja tuomio 24.5.2012, MasterCard ym. v. komissio (T-111/08, EU:T:2012:260).
(
34
)	Komission päätös 24.7.2002 (asia COMP/29.373 – Visa International – Monenväliset siirtohinnat).
(
35
)	Komission päätös 19.12.2007 (asiat COMP/34.579 – MasterCard, COMP/36.518 – EuroCommerce ja COMP/38.580 – Yrityskortit). Selvyyden vuoksi mainittakoon, että oletusarvoinen siirtohinta on siirtohinta, jota sovelletaan oletusarvoisesti silloin, kun korttitapahtumia vastaanottavan pankin ja korttien liikkeellelaskijapankin kesken ei ole tehty kahdenvälistä sopimusta tai kun siirtohinnasta ei ole sovittu yhteisesti kansallisella tasolla.
(
36
)	Komission päätös 22.1.2019 (asia COMP/AT.40049 – MasterCard II).
(
37
)	Ks. komission päätös 8.12.2010 (asia COMP/39.398 – Visa MIF), päätös 26.2.2014 (asia COMP/39398 – Visa MIF) ja päätös 29.4.2019 (asia COMP/AT.39398 – Visa MIF).
(
38
)	Näin olisi jätetty huomiotta myös pääasian kantajien väite, joka koskee oikeusvarmuuden periaatteen väitettyä loukkaamista sillä perusteella, että MIF-sopimuksen kaltaisten sopimusten kilpailua rajoittava luonne ei ollut suinkaan ilmeinen vuonna 2008.
(
39
)	Tai tilanteesta riippuen myös mahdolliset unionin ulkopuoliset viranomaiset tai tuomioistuimet, jotka soveltavat samanlaisia kartellioikeuden sääntöjä.
(
40
)	Selvyyden vuoksi on korostettava, että tietämyksen vaihdon ”horisontaalisella” tasolla (jossa kansallinen kilpailuviranomainen ottaa huomioon muiden kansallisten kilpailuviranomaisten tai muiden jäsenvaltioiden tuomioistuinten ratkaisut) ei tietenkään tarkoiteta mitään tuomiossa Cilfit vahvistetun tyyppistä velvollisuutta, jota asiaa ylimpänä oikeusasteena käsittelevien tuomioistuinten on ainakin nimellisesti noudatettava soveltaessaan SEUT 267 artiklan kolmatta kohtaa (ks. tuomio 6.10.1982, Cilfit ym._283/81, EU:C:1982:335, 16 kohta). Pikemminkin tässä tarkoitetaan mahdollisia tietolähteitä, jotka voivat tukea sitä näkemystä, että tietyntyyppinen sopimus merkitsee selvästi tarkoitukseen perustuvaa kilpailunrajoitusta.
(
41
)	Ks. edellä alaviite 33.
(
42
)	Ks. myös tuomio 24.5.2012, MasterCard ym. v. komissio (T-111/08, EU:T:2012:260, 137 kohta).
(
43
)	Ks. vastaavasti tiettyjen lakien muuttamisesta Unkarin keskuspankkia koskevan lain yhteydessä ja muiden muutosten tekemisestä vuonna 2013 annetun lain nro CXLIII 141 § ja korttipohjaisista maksutapahtumista veloitettavista siirtohinnoista 29.4.2015 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EU) 2015/751 (EUVL 2015, L 123, s. 1).
(
44
)	Ks. esim. tuomio 13.10.2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C-439/09, EU:C:2011:649, 40 kohta) ja tuomio CB (75 kohta).
(
45
)	Ks. vastaavasti tuomio 23.11.2006, Asnef-Equifax ja Administración del Estado (C-238/05, EU:C:2006:734, 46–63 kohta).
(
46
)	Ks. tuomio 13.10.2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C-439/09, EU:C:2011:649, 40 kohta).
(
47
)	Ks. vastaavasti julkisasiamies Trstenjakin ratkaisuehdotus Beef Industry Development Society ja Barry Brothers (C-209/07, EU:C:2008:467, 53 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
48
)	Ks. vastaavasti esim. tuomio 11.7.1985, Remia ym. v. komissio (2/84, EU:C:1985:327, 19 ja 20 kohta); tuomio 28.1.1986, Pronuptia de Paris (161/84, EU:C:1986:41, 15–17 kohta) ja tuomio 11.9.2014, MasterCard ym. v. komissio (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, 89 kohta).
(
49
)	Ks. vastaavasti julkisasiamies Wahlin ratkaisuehdotus CB v. komissio (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, 56 kohta).
(
50
)	Ks. vastaavasti tuomio CB (80–87 kohta) ja tuomio Maxima Latvija (22–24 kohta).
(
51
)	Tuomio 8.7.1999, komissio v. Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, 131–133 kohta).
(
52
)	Ks. esim. tuomio 9.12.2014, SP v. komissio (T-472/09 ja T-55/10, EU:T:2014:1040, 159 kohta) ja tuomio 16.6.2015, FSL ym. v. komissio (T-655/11, EU:T:2015:383, 419 kohta).
(
53
)	Ks. esim. Faull, J. ja Nikpay, A. (toim.), The EU Law of Competition, 3. painos, Oxford University Press, Oxford, 2014, s. 225 ja 226.
(
54
)	Tuomio 23.11.2006, Asnef-Equifax ja Administración del Estado (C-238/05, EU:C:2006:734, 32 kohta).
(
55
)	Ks. esim. tuomio 4.6.2009, T-Mobile Netherlands ym. (C-8/08, EU:C:2009:343, erityisesti 24 ja 28–30 kohta).
(
56
)	Ks. vastaavasti tuomio 8.7.1999, komissio v. Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, 134 ja 135 kohta).
(
57
)	Ibid., 136 kohta.
(
58
)	Ks. vastaavasti tuomio 8.7.1999, Hüls v. komissio (C‑199/92 P, EU:C:1999:358, 159 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
59
)	Ks. esim. tuomio 13.7.1966, Consten ja Grundig v. komissio (56/64 ja 58/64, EU:C:1966:41). Ks. viimeksi tuomio 13.10.2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C-439/09, EU:C:2011:649).
(
60
)	Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 85 kohta.
(
61
)	Tuomio 22.10.2015, AC-Treuhand v. komissio (C‑194/14 P, EU:C:2015:717).
(
62
)	Ibid., 33 kohta.
(
63
)	Ibid., 34 kohta.
(
64
)	Ibid., 35 kohta.
(
65
)	Tätä kutsutaan usein ”kartellin mahdollistajan” tilanteeksi.
(
66
)	Ibid., 37–39 kohta.
(
67
)	Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 97 kohta.
(
68
)	Ks. vastaavasti tuomio 8.8.1999, komissio v. Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, 86 ja 87 kohta) ja tuomio 7.1.2004, Aalborg Portland ym. v. komissio (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ja C‑219/00 P, EU:C:2004:6, 83 kohta).
(
69
)	Ks. esim. tuomio 7.1.2004, Aalborg Portland ym. v. komissio (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ja C‑219/00 P, EU:C:2004:6, 86 kohta).