62015CC0177
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. BOBEK
fremsat den 22. juni 2016 (
1
)
Sag C-177/15
Nelsons GmbH
mod
Ayonnax Nutripharm GmbHog
Bachblütentreff Ltd
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland))
»Folkesundhed — sundhedsanprisninger på fødevarer — begrebet »drikkevarer med et alkoholindhold på over 1,2% vol.« — medtagelse af væsker i form af spray eller dråber med et alkoholindhold på over 27% vol. — krav om at fremlægge videnskabelig evidens — overgangsordning for eksisterende varemærker«
I – Indledning
1.
Nelsons GmbH (herefter »Nelsons« eller appellanten) markedsfører Bach blomsterprodukter i Tyskland. De omfatter »RESCUE«-produkter, der sælges i 10 ml og 20 ml pipetteflasker og som spray (herefter »RESCUE-produkterne«). RESCUE-produkterne har et alkoholindhold på 27% vol.
2.
Forordning (EF) nr. 1924/2006 (
2
) opstiller visse regler for ernærings- og sundhedsanprisninger af fødevarer. Disse regler omfatter et generelt forbud mod sundhedsanprisninger af »drikkevarer« med et alkoholindhold på over 1,2% vol.
3.
Er Nelsons’ RESCUE-produkter »drikkevarer« som omhandlet i forordning nr. 1924/2006? Hvis de er, udelukker det høje alkoholindhold i RESCUE-produkterne da i princippet, at der kan anvendes sundhedsanprisninger om dem. Hvis de ikke er, hvilken dokumentation (om nogen) skal der da fremlægges til støtte for sådanne sundhedsanprisninger? Kan RESCUE-produkterne endelig da være undtaget fra de sædvanlige regler i forordning nr. 1924/2006 som følge af, at de er blevet markedsført i længere tid i Tyskland? Dette er de spørgsmål, som den nationale ret har stillet i denne sag.
II – Relevante retsforskrifter
A – EU-ret
1. Forordning nr. 1924/2006
4.
Forordning nr. 1924/2006 opstiller de betingelser, hvorunder der for »fødevarer« (
3
), der sælges i EU, kan anvendes ernærings- og sundhedsanprisninger.
5.
Forordning nr. 1924/2006 anfører, at sundhedsanprisninger kun bør godkendes, når der er gennemført en videnskabelig vurdering (23. betragtning).
6.
Artikel 1, stk. 3, i forordning nr. 1924/2006 bestemmer:
»Et varemærke, en handelsbetegnelse eller et fantasinavn, der findes i mærkning, præsentation eller reklame for en fødevare, der kan opfattes som en ernærings- eller sundhedsanprisning, kan anvendes uden at gennemgå godkendelsesprocedurerne i denne forordning, hvis denne mærkning, præsentation eller reklame ledsages af en beslægtet ernærings- eller sundhedsanprisning, som er i overensstemmelse med denne forordnings bestemmelser.«
7.
Artikel 2, stk. 2, i forordning nr. 1924/2006 definerer »anprisning« og »sundhedsanprisning« således:
»1)   »anprisning«: ethvert budskab eller enhver fremstilling, der ikke er obligatorisk i henhold til fællesskabslovgivningen eller national lovgivning, herunder billeder, grafik eller symboler uanset form, som angiver, indikerer eller antyder, at en fødevare har særlige egenskaber
[…]
5)   »sundhedsanprisning«: enhver anprisning, der angiver, indikerer eller antyder, at der er sammenhæng mellem en fødevarekategori, en fødevare eller en af dens bestanddele og sundhed«.
8.
Artikel 4, stk. 3, bestemmer:
»For drikkevarer med et alkoholindhold på over 1,2% vol. må der ikke anvendes sundhedsanprisninger.«
9.
Forordning nr. 1924/2006 indeholder ingen definition af »drikkevarer«. 13. betragtning hertil anfører dog, at »[k]osttilskud« som defineret i direktiv 2002/46/EF (
4
), der præsenteres i flydende form og indeholder mere end 1,2% vol. alkohol, ikke bør betragtes som »drikkevarer«.
10.
Artikel 5, stk. 1, litra a), bestemmer, at sundhedsanprisninger kun tillades, hvis:
»[f]orekomsten, fraværet eller det reducerede indhold i en fødevare eller fødevarekategori af det næringsstof eller andet stof, anprisningen vedrører, har en gavnlig ernæringsmæssig eller fysiologisk virkning, som er dokumenteret med almindeligt anerkendt videnskabelig evidens«.
11.
Artikel 5, stk. 1, litra b)-d), bestemmer også, at det relevante »næringsstof eller andet stof«, anprisningen vedrører, faktisk forekommer i fødevaren i tilstrækkelige mængder og i en form, som kroppen kan udnytte.
12.
Artikel 6, stk. 1, bestemmer videre:
»Ernærings- og sundhedsanprisninger skal være baseret på og dokumenteret med almindeligt anerkendt videnskabelig evidens«.
13.
Artikel 10 opstiller med følgende ordlyd de særlige betingelser, som sundhedsanprisninger også skal overholde:
»1.   Det er forbudt at anvende sundhedsanprisninger, medmindre de opfylder de generelle krav i kapitel II og de særlige krav i dette kapitel og er godkendt i henhold til denne forordning og medtaget på listerne over anprisninger, der er tilladt i henhold til artikel 13 og 14.
[…]
3.   Henvisninger til generelle, uspecifikke gavnlige virkninger, som næringsstoffet eller fødevaren har for et godt almenhelbred og velvære, må kun anvendes, hvis de ledsages af en beslægtet specifik sundhedsanprisning, der er opført på de i artikel 13 eller 14 fastsatte lister.«
14.
Artikel 13 bestemmer, at Kommissionen skal vedtage lister over tilladte sundhedsanprisninger (
5
). Listen over tilladte sundhedsanprisninger i henhold til artikel 13 blev først vedtaget som et bilag til forordning nr. 432/2012/EU (
6
) og er siden da blevet opdateret flere gange.
15.
Artikel 14 finder anvendelse på visse specifikke former for anprisninger (
7
). Den bestemmer, at der skal udarbejdes en liste over anprisninger efter ansøgning i henhold til de i artikel 15-17 og 19 fastsatte procedurer. Listen over tilladte anprisninger i henhold til artikel 14 blev først vedtaget som et bilag til forordning (EF) nr. 983/2009 (
8
) og er siden da blevet opdateret flere gange.
16.
Artikel 28, stk. 2, fastsætter følgende overgangsforanstaltninger:
»Produkter, som er forsynet med varemærker eller handelsbetegnelser, der fandtes inden den 1. januar 2005, og som ikke er i overensstemmelse med denne forordning, kan fortsat markedsføres indtil den 19. januar 2022, hvorefter bestemmelserne i denne forordning finder anvendelse.«
2. Forordning (EF) nr. 110/2008 (
9
)
17.
Artikel 2, stk. 1, i forordning nr. 110/2008 definerer »spiritus« som en alkoholholdig drikkevare med visse kendetegn. Artikel 9 bestemmer, at spiritus, der ikke har en særlig betegnelse (brandy, whisky mv.), skal mærkes som »spiritus«.
III – Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og de præjudicielle spørgsmål
A – Appellantens RESCUE-produkter
18.
Nelsons markedsfører via apoteker i Tyskland Bach blomsterprodukter. De omfatter RESCUE-produkter, som findes i pipetteflasker eller som spray, der indeholder enten 10 ml eller 20 ml. Disse produkter betegnes som »spiritus« (»alkoholholdig drikkevare«) og har et alkoholindhold på 27% vol. Doseringsanvisningen anfører fire dråber eller to pust pr. dag.
19.
Nelsons har solgt RESCUE-produkter i Tyskland fra før den 1. januar 2005 (
10
). I denne periode er produktets sammensætning ikke blevet ændret, og de er fra før for den 1. januar 2005 blevet solgt under EF-varemærket »RESCUE«.
20.
Oprindeligt blev Nelsons’ RESCUE-produkter solgt som lægemidler, og varemærket RESCUE var registreret for lægemidler (ikke for fødevarer). I 2007 registrerede Nelsons også »RESCUE« som et EF-varemærke for fødevarer. I februar 2008 konkluderedes det efter retsforhandlinger, som Nelsons ikke var part i, ved dom afsagt af Oberlandesgericht Hamburg (regionalretten i Hamburg), at tilsvarende Bach blomsterprodukter solgt af Nelsons’ konkurrenter ikke var lægemidler, men fødevarer (
11
). Efter denne afgørelse fra Oberlandesgericht Hamburg (regionalretten i Hamburg) begyndte Nelsons at markedsføre sine RESCUE-produkter som fødevarer i Tyskland.
B – Sagen, der giver anledning til denne anmodning om en præjudiciel afgørelse
21.
De indstævnte i hovedsagen – Ayonnax Nutripharm GmbH og Bachblütentreff Ltd (herefter de indstævnte) – sælger deres Bach blomsterprodukter i Tyskland og konkurrerer med Nelsons’ RESCUE-produkter.
22.
De indstævnte anlagde sag mod Nelsons ved de tyske retsinstanser. For så vidt som det er relevant her, anklagede de Nelsons for illoyal konkurrence, der grundlæggende bestod i at sælge alkoholholdige drikkevarer med sundhedsanprisninger. Den påståede sundhedsanprisning er ordet »RESCUE«, der angiveligt antyder, at brugeren af Nelsons’ produkter på en eller anden måde vil blive »reddet« fra et dårligt helbred.
23.
De indstævnte har nedlagt påstand om, at der nedlægges forbud mod Nelsons’ salg af produkter under navnet »RESCUE«.
24.
De indstævntes påstande blev hovedsagelig forkastet af førsteinstansen. I appelsagen blev det ønskede forbud imidlertid nedlagt på det grundlag, at RESCUE-produkterne var »drikkevarer« som omhandlet i artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 1924/2006. Der blev derfor nedlagt forbud mod, at de var forsynet med en sundhedsanprisning.
25.
Appelafgørelsen om nedlæggelse af forbud er derefter blevet anfægtet ved Bundesgerichtshof (forbundsdomstol). Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) har taget udgangspunkt i den forudsætning, at udtrykket »RESCUE« anvendt for RESCUE-produkter indebærer en sundhedsanprisning. Retten har imidlertid udtrykt tvivl om kvalificeringen af RESCUE-produkterne som »drikkevarer«. Såfremt disse produkter ikke skal anses for »drikkevarer«, overvejer Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) også, hvordan de forskellige krav om videnskabelig dokumentation for sundhedsanprisninger, der findes i artikel 5 og 6 i forordning nr. 1924/2006, bør finde anvendelse i denne sag. Endelig Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) udtrykt tvivl om overgangsbestemmelserne i artikel 28 i forordning nr. 1924/2006 og anvendelsen heraf på et varemærke, der gik forud for den 1. januar 2005, men hvor det relevante produkt på daværende tidspunkt blev solgt som et lægemiddel.
26.
I lyset af ovenstående har den nationale ret udsat sagen og forelagt Domstolen følgende spørgsmål:
»1)
Er væsker med et alkoholindhold på 27% vol., der sælges via apoteker i 10 og 20 ml pipetteflasker samt som spray, drikkevarer med et alkoholindhold på over 1,2% vol. som omhandlet i artikel 4, stk. 3, i forordning (EF) nr. 1924/2006, hvis der i henhold til doseringsanvisningerne på emballagen
a)
kommes fire dråber af væsken i et glas vand, som drikkes jævnt fordelt over dagen, eller indtages fire dråber ufortyndet efter behov
b)
kommes to pust af sprayvæsken på tungen?
2)
Såfremt spørgsmål 1 a) og 1 b) skal besvares benægtende:
Skal der også ved henvisninger til generelle, uspecifikke gavnlige virkninger som omhandlet i artikel 10, stk. 3, i forordning (EF) nr. 1924/2006 foreligge dokumentation som omhandlet i denne forordnings artikel 5, stk. 1, litra a), og artikel 6, stk. 1?
3)
Gælder bestemmelsen i artikel 28, stk. 2, første led, i forordning (EF) nr. 1924/2006, hvis det pågældende produkt under anvendelse af dets varemærke ikke blev markedsført som fødevare, men derimod som lægemiddel inden den 1. januar 2005?«
27.
Der er afgivet skriftlige indlæg af parterne i hovedsagen, Grækenland og Kommissionen. Med undtagelse af Grækenland afgav alle disse parter indlæg under retsmødet den 6. april 2016
IV – Bedømmelse
A – Er RESCUE-produkterne
»drikkevarer
«?
28.
Den nationale ret har med spørgsmål 1 anmodet om afklaring af, hvorvidt produkter med kendetegn tilsvarende RESCUE-produkternes er omfattet af begrebet »drikkevarer« i forordning nr. 1924/2006.
29.
Det er de efter min opfattelse ikke.
30.
Forordning nr. 1924/2006 indeholder ingen positiv definition af »drikkevarer«. 13. betragtning til forordningen afklarer imidlertid, at kosttilskud, der præsenteres i flydende form og indeholder mere end 1,2% vol. alkohol, ikke betragtes som »drikkevarer« (
12
).
31.
I henhold til Domstolens praksis (
13
) skal fastlæggelsen af betydningen og rækkevidden af udtryk, som ikke er defineret i EU-retten (
14
), ske efter deres normale mening i sædvanlig sprogbrug, idet der tages hensyn til den generelle sammenhæng, hvori de anvendes, og de mål, der forfølges med den lovgivning, som de udgør en del af.
32.
Ordbogsdefinitioner af »drikkevare« er generelt meget brede og omfatter alt, der teoretisk set kan indtages, og som ikke teknisk er i fast form eller er en gasart (
15
). »Drikkevare« anvendes dog åbenbart ikke så bredt i sædvanlig sprogbrug, f.eks. er eddike en væske, som indtages, men det er usandsynligt, at der vil blive henvist til eddike som en »drikkevare« eller »drik« i almindelig tale. Tilsvarende kan en halsspray omdannes til dråber af væske på tungen eller ganen og kan indtages, men igen ville man ikke »drikke« den i en sædvanlig samtale.
33.
Endvidere er der forskellige aspekter af sammenhængen og formålet, som synes at bekræfte, at ordet »drikkevarer« i artikel 4, stk. 3, ikke betyder alle væsker, men kun de væsker, der skal indtages i større mængder (dvs. mere end bare et par dråber eller nogle pust).
34.
For det første tilsigter forbuddet i artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 1924/2006 at beskytte mod de særlige skadelige virkninger, som alkohol har på helbredet (
16
). For at sådanne virkninger kan vise sig, skal alkoholen dog indtages i ikke-ubetydelige mængder. I denne sag indebærer de meget små mængder væske, der er tale om, sammenholdt med indtagelsesmåden (dryppes ind i munden, blandes med andre væsker eller pustes) efter min opfattelse generelt, at de i artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 1924/2006 anførte sundhedsbetænkeligheder sædvanligvis ikke vil opstå i forbindelse med Nelsons’ RESCUE-produkter (
17
).
35.
For det andet afklarer 13. betragtning til forordning nr. 1924/2006, at kosttilskud, der indeholder mere end 1,2% vol. alkohol, ikke betragtes som »drikkevarer«. Kommissionens meddelelse, hvorved den svarede på Rådets fælles holdning og erklærede sig enig i den i 13. betragtning indeholdte afklaring, anfører udtrykkeligt, at begrundelsen for 13. betragtning er, at »den mængde alkohol, der indtages via den slags fødevarer, er ubetydelig« (
18
). Dette kan udlægges således, at det indebærer, at de sundhedsbetænkeligheder hvad angår alkohol, der findes i artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 1924/2006, ikke opstår i forhold til væsker, der indtages i ekstremt små mængder, og således at sundhedsanprisninger kan tolereres i sådanne tilfælde.
36.
For det tredje anfører bilag XIII til forordning (EU) nr. 1169/2011 (
19
) (den generelle forordning om mærkning), at lavere mængder vitaminer og mineraler kan godtages i drikkevarer end i ikke-drikkevarer. Som anført af Kommissionen i de skriftlige indlæg kan dette ses som en angivelse af, at »drikkevarer« generelt forventes at blive indtaget i større mængder end andre fødevarer (
20
).
37.
Af ovenstående grund er det min opfattelse, at udtrykket »drikkevarer«ikke omfatter produkter med de kendetegn, som den nationale ret har fremhævet i sit spørgsmål. Henset til formålet med artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 1924/2006 og en kontekstuel og systemisk forståelse skal der dermed foretages en teleologisk indskrænkning af den brede ordbogsbetydning af drikkevarer. Udtrykket bør retteligt kun omfatte væsker med et alkoholindhold på over 1,2% vol., som kan have negative virkninger for menneskers helbred, hvis de anvendes på en sædvanlig og standardmæssig måde.
38.
Det bør understreges, således som det allerede følger af ovenstående argumenter, at den nationale rets spørgsmål 1 a) og 1 b) om den samme væske solgt i pipette henholdsvis spray skal besvares på samme måde. Som det af den nationale ret stillede spørgsmål faktisk allerede antyder, forbliver produktets hovedindhold det samme (væske); det er blot leveringsmåden, der ændrer sig.
39.
Som en endelig bemærkning til betydningen af »drikkevarer« har en række parter henvist til det forhold, at RESCUE-produkterne er mærket som »spiritus«.
40.
Det er muligt, at denne mærkning tilsigtede at efterleve forordning nr. 110/2008 (som kræver, at »alkoholholdige drikkevarer« skal mærkes som »spiritus«).
41.
Det ændrer dog ikke min konklusion. Selv hvis RESCUE-produkterne teknisk set blev anset for at være en »alkoholholdig drikkevare« i den i forordning 110/2008 omhandlede betydning, medfører det bestemt ikke, at de automatisk skal klassificeres som »drikkevarer« i henhold til forordning nr. 1924/2006. Der er faktisk ingen særlige regler om koordination eller anvendelsen af fælles definitioner mellem de to forordninger (
21
).
42.
I lyset af ovenstående anbefaler jeg Domstolen at besvare den nationale rets spørgsmål 1 med, at væsker med kendetegn tilsvarende kendetegnene for produkterne i hovedsagen, som har et alkoholindhold på 27% vol., der beskrives som spiritus, som sælges via apoteker i pipetteflasker på 10 ml eller 20 ml eller som spray, og som i henhold til den ledsagende anvisning skal indtages i meget små mængder, ikke udgør »drikkevarer« som omhandlet i artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 1924/2006.
B – Skal henvisninger til generelle, uspecifikke gavnlige virkninger støttes af videnskabelig evidens?
1. Indledning
43.
Den nationale ret har med spørgsmål 2 spurgt, om henvisninger til generelle, uspecifikke gavnlige virkninger som omhandlet i artikel 10, stk. 3, i forordning nr. 1924/2006 skal dokumenteres med videnskabelig evidens som omhandlet i denne forordnings artikel 5, stk. 1, litra a), og artikel 6, stk. 1.
44.
Af de grunde, jeg anfører nedenfor, er det min opfattelse, at sådanne henvisninger ikke skal ledsages af direkte videnskabelig evidens. I henhold til den klare ordlyd af artikel 10, stk. 3, skal sådanne henvisninger dog ledsages af en »specifik« sundhedsanprisning. Disse specifikke sundhedsanprisninger skal selv støttes af videnskabelig evidens som omhandlet i artikel 5, stk. 1, litra a), og artikel 6, stk. 1. Henvisninger til generelle, uspecifikke gavnlige virkninger skal følgelig altid i det mindste indirekte dokumenteres med videnskabelig evidens.
2. Anvendelsesområdet for artikel 10, stk. 3, i forordning nr. 1924/2006
45.
Artikel 10, stk. 3, i forordning nr. 1924/2006 henviser til to former for erklæringer a) »[h]envisninger til generelle, uspecifikke gavnlige virkninger« og b) »specifik sundhedsanprisning«. Inden jeg besvarer den nationale rets spørgsmål om videnskabelig evidens, skal betydningen af og anvendelsesområdet for disse to begreber behandles, da ingen af dem er defineret i forordning nr. 1924/2006.
46.
Henset til kvalifikationen »specifik« er den naturlige betydning af udtrykket »specifik sundhedsanprisning« snævrere end begrebet »sundhedsanprisning« (defineret i forordningen). Det henviser til mere nøjagtige anprisninger om de virkninger, som et givent produkt vil have på en persons helbred. Med andre ord er »specifik sundhedsanprisning« en logisk delmængde af »sundhedsanprisninger«.
47.
Derimod er »[h]envisninger til generelle, uspecifikke gavnlige virkninger […]« mere vage erklæringer om et produkts gavnlige virkninger på »et godt almenhelbred« eller »velvære«. Antydningen af, at sådanne »[h]envisninger til generelle, uspecifikke gavnlige virkninger« er former for »sundhedsanprisninger« som defineret i forordningens artikel 2, stk. 2, nr. 5), er ikke ganske åbenlys.
48.
En mulig forståelse af artikel 10, stk. 3, kan ikke desto mindre være, at bestemmelsen opstiller regler vedrørende »sundhedsanprisninger« og har samme anvendelsesområde som artikel 2, stk. 2, nr. 5), i forordning nr. 1924/2006. I modsætning til artikel 2, stk. 2, nr. 5), sondrer artikel 10, stk. 3, dog mellem to forskellige former for »generelle sundhedsanprisninger« (i forordningen kaldet »generelle, uspecifikke […]«) og »specifik sundhedsanprisning«.
49.
Den nøjagtige betydning af de i artikel 10, stk. 3, anvendte begreber forbliver dermed tvetydig. Den sammenhæng, hvori bestemmelsen indgår, og dens formål skal derfor undersøges.
50.
Tilblivelseshistorien for forordning nr. 1924/2006 er informativ. Artikel 10 i Kommissionens oprindelige forslag (
22
) opstillede de specifikke betingelser, hvorunder sundhedsanprisninger kunne tillades. Artikel 11 opregnede derimod en række sundhedsanprisninger, der skulle forbydes. Navnlig bestemte artikel 11, stk. 1, litra a), at: »[f]ølgende indirekte sundhedsanprisninger tillades ikke: a) anprisninger, der henviser til generelle, uspecifikke positive virkninger, som næringsstoffet eller fødevaren har for et godt almenhelbred og velvære […]«.
51.
Europa-Parlamentet forkastede efter førstebehandlingen et sådant fuldstændigt forbud, som artikel 11, stk. 1, litra a), indeholdt, og slettede det (
23
). Rådet godtog denne sletning i sin fælles holdning (
24
). Der blev indsat en ny artikel 10, stk. 3, med den ordlyd, som fremgår af den endelige tekst. Rådet anførte i sin begrundelse (
25
), at det var enig i Kommissionens foreslåede forbud mod visse anprisninger, men valgte at tillade andre under visse omstændigheder, idet Rådet udtrykkeligt i denne henseende henviste til det, der nu er artikel 10, stk. 3.
52.
Kommissionen godtog denne ændring (
26
), og det gjorde Europa-Parlamentet også efter andenbehandlingen (
27
).
53.
Det er min opfattelse, at disse aspekter af tilblivelsen støtter den ovenfor anførte fortolkning. Selv om det ikke er udtrykkeligt anført, forekommer artikel 10, stk. 3, dermed at henvise til sundhedsanprisninger som omhandlet i artikel 2, stk. 2, nr. 5), i forordning nr. 1924/2006. Artikel 10, stk. 3, bør derfor læses således, at den sondrer mellem a) »generelle sundhedsanprisninger« (som kaldes »[h]envisninger til generelle, uspecifikke gavnlige virkninger […]« i forordningen) og b) »specifik sundhedsanprisning«.
54.
En mere kontekstuel og systemisk læsning af artikel 10, stk. 3, synes også at bekræfte – eller i det mindste ikke at modsige – den samme forståelse.
55.
I denne henseende er der en åbenbar parallel mellem forordningens artikel 10, stk. 3, og artikel 1, stk. 3. Artikel 1, stk. 3, bestemmer, at et varemærke, der kan opfattes som en sundhedsanprisning (hvilket ikke kræver godkendelse), skal ledsages af en beslægtet sundhedsanprisning (som skal være i overensstemmelse med forordning nr. 1924/2006).
56.
Både artikel 10, stk. 3, og artikel 1, stk. 3, forekommer at være rettet mod potentielle betænkeligheder, hvorefter visse former for sundhedsanprisninger har en form, der kan gøre den fuldstændige overholdelse af forordning nr. 1924/2006 vanskeligere, ved at garantere undtagelse fra (nogle) af kravene i forordningen. Artikel 10, stk. 3 og artikel 1, stk. 3, forsøger efter min opfattelse ikke at identificere en ny anderledes kategori af erklæringer, der findes på produkterne, men snarere at anerkende to særlige former for sundhedsanprisninger – generelle og specifikke – som skal behandles forskelligt.
57.
Det er dermed min forståelse af artikel 10, stk. 3, at »[h]envisninger til generelle, uspecifikke gavnlige virkninger […]« betyder »generelle sundhedsanprisninger«. I min efterfølgende analyse vedrørende dokumentationsmæssige forpligtelser vil jeg derfor anvende denne terminologi i stedet for den mere klodsede »[h]envisninger til generelle, uspecifikke gavnlige virkninger […]«.
3. Dokumentationsmæssige forpligtelser i forhold til henvisninger til generelle, uspecifikke gavnlige virkninger i henhold til artikel 10, stk. 3
58.
Artikel 10, stk. 3, i forordning nr. 1924/2006 opstiller det krav, at generelle sundhedsanprisninger skal ledsages af en beslægtet specifik sundhedsanprisning, der er opført på de i forordningens artikel 13 eller 14 fastsatte lister.
59.
Det fremgår klart heraf, at generelle sundhedsanprisninger ikke er underlagt kravet om opførelse på de i artikel 13 eller 14 fastsatte lister. Det fører dog ikke til den automatiske konklusion, at generelle sundhedsanprisninger er undtaget fra alle andre krav i forordningen [herunder kravene i artikel 5, stk. 1, litra a), eller artikel 6, stk. 1]. Der er faktisk gode argumenter for det modsatte, der bygger på selve artikel 10.
60.
Artikel 10, stk. 1, i forordning nr. 1924/2006 opstiller den regel, at sundhedsanprisninger skal overholde de generelle krav i kapitel II (som omfatter artikel 5 og 6). Artikel 10, stk. 3, skaber en undtagelse til reglen i artikel 10, stk. 1, og bør derfor fortolkes indskrænkende. Hvis artikel 10, stk. 3, skal udvides ud over en fritagelse for de i artikel 13 og 14 fastsatte lister, kræver det en meget god begrundelse (
28
).
61.
For at forstå det nøjagtige anvendelsesområde for de dokumentationsmæssige krav, der er opstillet i artikel 5, stk. 1, litra a), og artikel 6, stk. 1, er der behov for en nærmere undersøgelse af disse bestemmelser.
62.
Hvad fortæller den naturlige betydning af artikel 5, stk. 1, litra a), og artikel 6, stk. 1, os om anvendelsen heraf på generelle sundhedsanprisninger?
63.
Hverken artikel 5, stk. 1, litra a), eller artikel 6, stk. 1, sondrer udtrykkeligt mellem den videnskabelige evidens, der kræves for generelle sundhedsanprisninger på den ene side og specifikke sundhedsanprisninger på den anden.
64.
Artikel 5, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1924/2006 kræver almindeligt anerkendt videnskabelig evidens for de gavnlige virkninger af »en fødevare eller fødevarekategori af det næringsstof eller andet stof, anprisningen vedrører« (
29
). Efter min opfattelse er den naturlige betydning af disse ord, at der i det mindste kræves videnskabelig evidens for anprisninger af »næringsstof eller andet stof«. Det er imidlertid ikke åbenbart, om et sådant krav finder anvendelse (eller kan finde anvendelse) på nøjagtigt samme måde på sundhedsanprisninger, der vedrører produktet mere generelt og ikke kan knyttes til et specifikt »næringsstof eller andet stof«.
65.
Forordningens artikel 6, stk. 1, kræver mere generelt, at sundhedsanprisninger skal »være baseret på og dokumenteret med« almindeligt anerkendt videnskabelig evidens. Den naturlige betydning af denne bestemmelse er, at den finder anvendelse på både generelle og specifikke sundhedsanprisninger. Når det er sagt, er det dog ikke krystalklart, om kravet om evidens skal (eller endog kan) opfyldes på nøjagtigt samme måde for generelle og specifikke sundhedsanprisninger.
66.
I lyset af ovenstående fører den naturlige forståelse af artikel 5, stk. 1, litra a), artikel 6, stk. 1, og artikel 10, stk. 3, i forordning nr. 1924/2006 os ikke til en fast konklusion vedrørende anvendelsesområdet for det dokumentationsmæssige krav til generelle sundhedsanprisninger. Det er dog min opfattelse, at disse bestemmelser ikke skaber en fuldstændig og generelt anvendelig undtagelse fra pligten til at fremlægge visse former for videnskabelig evidens som dokumentation for generelle sundhedsanprisninger.
67.
En systemisk og målrettet analyse bidrager til at afklare problemstillingen. For det første er den klare meddelelse, der fremgår af flere bestemmelser i forordning nr. 1924/2006, at sundhedsanprisninger skaber risiko for vildledning af forbrugerne og skal derfor støttes af videnskabelig (jf. f.eks. 9., 14., 16., 17. og 23. betragtning). Igen sondres der ikke mellem generelle og specifikke sundhedsanprisninger. Dette principielle punkt er dog ikke til hinder for, at kravet om videnskabelig evidens kan opfyldes på forskellige måder for generelle og specifikke sundhedsanprisninger.
68.
For det andet er det blevet anført af både den forelæggende ret og i Nelsons’ og Kommissionens skriftlige indlæg, at der er generelle sundhedsanprisninger, som i praksis er for generelle til at kunne vurderes og derfor i sagens natur ikke kan dokumenteres med videnskabelig evidens (
30
). Der kan følgelig argumenteres for, at det forhold, at der opstilles et krav om dokumentation med almindeligt anerkendt videnskabelig evidens for generelle sundhedsanprisninger vil udgøre et faktisk forbud mod at foretage sådanne anprisninger. Dette vil være i strid med Europa-Parlamentets og Rådets udtrykkelige afvisning af et fuldstændigt forbud mod generelle sundhedsanprisninger (jf. punkt 51 ovenfor).
69.
Det er ikke desto mindre ligeledes tilfældet, at en fuldstændig og generelt anvendelig undtagelse fra pligten til at fremlægge videnskabelig evidens for generelle sundhedsanprisninger er problematisk. Det vil ikke blot stride mod den naturlige betydning af ordlyden, men også mod forordningens forbrugerbeskyttelsesformål, nærmere bestemt at vildledende anprisninger, herunder også dem, der ikke har videnskabeligt grundlag, undgås.
70.
I lyset af ovenstående er det min opfattelse, at artikel 10, stk. 3, simpelthen ikke kan forstås som en generel undtagelse til de bevismæssige krav i forordningens artikel 5, stk. 1, litra a), og artikel 6, stk. 1.
71.
Jeg er dog enig med Kommissionen i, at det ikke er nødvendigt at fremlægge direkte videnskabelig evidens for generelle sundhedsanprisninger. Sådanne anprisninger skal i stedet ledsages af specifikke sundhedsanprisninger, der dokumenteres med sådan evidens. Dette medfører, at der skal fremlægges indirekte evidens for generelle anprisninger.
72.
Denne fortolkning er i tråd med den systemiske forståelse af forordningen samtidig med, at den klare lovgivningsmæssige hensigt om ikke at indføre et fuldstændigt forbud mod generelle sundhedsanprisninger, men stadig at kræve, at de er videnskabeligt begrundede, overholdes, om end indirekte.
73.
Endelig bemærker jeg, at ovenstående forståelse af artikel 10, stk. 3, kræver, at der skal være en forbindelse mellem den generelle sundhedsanprisning og den ledsagende specifikke anprisning. En detaljeret drøftelse af denne forbindelses præcise art ligger uden for den nationale rets spørgsmål og vil ikke blive behandlet i detaljer her. I lyset af ovenstående begrundelse skal forholdet mellem de generelle og specifikke anprisninger dog være sådant, at den dokumentation, der støtter den specifikke anprisning, er relevant for den generelle anprisning og kan yde indirekte støtte herfor (
31
).
4. Konklusion
74.
I lyset af ovenstående foreslår jeg at besvare den nationale rets spørgsmål 2 således, at henvisninger til generelle, uspecifikke gavnlige virkninger som omhandlet i artikel 10, stk. 3, i forordning nr. 1924/2006 ikke kræver direkte videnskabelig evidens som omhandlet i forordningens artikel 5, stk. 1, litra a), og artikel 6, stk. 1. De kræver dog indirekte evidens i form af almindeligt anerkendt videnskabelig evidens, der dokumenterer den specifikke anprisning, som skal ledsage henvisningerne til generelle, uspecifikke gavnlige virkninger.
75.
Som en afsluttende bemærkning, selv om det ikke er rejst som en del af den nationale rets spørgsmål, bemærker jeg, at der i anmodningen om en præjudiciel afgørelse er indtaget det standpunkt, at kravet om, at generelle sundhedsanprisninger skal ledsages af specifikke sundhedsanprisninger, kun gælder, når de i artikel 13 eller 14 omhandlede lister er blevet udarbejdet.
76.
Det er efter min opfattelse ikke en korrekt forståelse af artikel 10, stk. 3. Der er ikke forudsat en sådan begrænsning af bestemmelsens tidsmæssige anvendelse, og den kan heller ikke udledes af en mere systemisk eller målrettet fortolkning. Navnlig forudsætter artikel 28 i forordning nr. 1924/2006 udtrykkeligt en række overgangsforanstaltninger (
32
). De omfatter ikke en udsættelse af kravene i artikel 10, stk. 3. Mere generelt kan de i artikel 13 og 14 omhandlede lister som følge af deres art konstant udvikles og vil aldrig være uforanderlige (
33
). Det er derfor min opfattelse, at kravene i artikel 10, stk. 3, allerede finder anvendelse fuldt ud.
C – Er undtagelsen i artikel 28, stk. 2, relevant, hvis produktet markedsføres som et lægemiddel?
1. Indledning
77.
Den nationale ret har med spørgsmål 3 i det væsentlige spurgt, om undtagelsen i artikel 28, stk. 2, kræver, at det relevante produkt blev markedsført som en fødevare inden den 1. januar 2005.
78.
Som en indledning til dette spørgsmål er det efter min opfattelse hensigtsmæssigt at erindre om visse særegne aspekter af denne sag.
79.
RESCUE-produkterne eksisterede i helt den samme fysiske form og med det samme varemærke inden den 1. januar 2005. Det, der har ændret sig, er den måde, hvorpå RESCUE-produkterne markedsføres, og de produktkategorier, som varemærket er registreret for.
80.
Indtil 2007 blev RESCUE-produkterne markedsført som lægemidler, og varemærket var registreret for (bl.a.) lægemidler. Siden 2007/2008 er RESCUE-produkterne blevet markedsført som fødevarer, og varemærket er blevet registreret for fødevarer. Den ændrede fremgangsmåde i forhold til markedsføring skyldtes dog ikke appellantens ensidige beslutning. Den skyldtes i stedet en dom fra en ret, Oberlandesgericht Hamburg (regionalretten i Hamburg), som indebar, at appellantens hidtidige fremgangsmåde i forhold til markedsføring var forkert. De relevante produkter burde ikke have været markedsført som lægemidler, men snarere som fødevarer.
81.
Disse faktiske omstændigheder understreger den problemstilling, der ligger bag den nationale rets spørgsmål 3, nemlig: Hvilke faktorer forud for 2005 er relevante for anvendelsen af undtagelsen i artikel 28, stk. 2 (produktets fysiske kendetegn, den (af sælgeren eller de kompetente myndigheder foretagne) retlige klassifikation, markedsføring mv.).
2. Analyse
82.
I henhold til ordlyden finder artikel 28, stk. 2, anvendelse på »[p]rodukter«, som er forsynet med varemærker (eller handelsbetegnelser) (
34
), der »fandtes« inden den 1. januar 2005, og som ikke er i overensstemmelse med forordning nr. 1924/2006.
83.
Det fremgår ikke klart af ordlyden af artikel 28, stk. 2, nøjagtigt, hvad der skal »findes« inden den 1. januar 2005 (produktet, det relevante varemærke eller produkterne forsynet med det relevante varemærke). Ordet »findes« er i sig selv vagt. Det forekommer ikke at angive nogen særlig form for kommercialisering af produktet (eller kommercialisering overhovedet).
84.
Det fremgår dog klart i henhold til en ren ordlydsfortolkning, at lægemidler, der blev markedsført før 2005 under et varemærke, som også er ældre end 2005, er omfattet af begrebet »[p]rodukter, som er forsynet med varemærker eller handelsbetegnelser, der fandtes inden den 1. januar 2005«.
85.
Artikel 28, stk. 2, kræver videre, at produkter forsynet med varemærker »ikke er i overensstemmelse med denne forordning«. Verbet »er i overensstemmelse med« er i nutid. Ordlyden kræver derfor ikke, at »[p]rodukter, som er forsynet med varemærker«, tilsidesatte forordningen den 1. januar 2005, men at de ikke overholder forordningen på det tidspunkt, hvor overgangsundtagelsen påberåbes. På det grundlag kan artikel 28, stk. 2, finde anvendelse på den type situationer, der er beskrevet i den nationale rets spørgsmål, der henviser til produkter, der blev markedsført som lægemidler, men nu markedsføres og lovligt klassificeres som fødevarer.
86.
Indstævnte og Kommissionen har i deres indlæg antaget, at artikel 28, stk. 2, ikke kan finde anvendelse. Argumentet er i det væsentlige, at artikel 28, stk. 2, vedrører fødevarer. Kun fødevarer kan være forsynet med sundhedsanprisninger og kan derfor være uoverensstemmende med forordningen, hvorfor artikel 28, stk. 2, ikke kan finde anvendelse på lægemidler.
87.
Problemet med et sådant argument er, at det ikke behandler det specifikke problem i sagen, som er, at de relevante produkter har ændret deres retlige kategori. Hvis RESCUE-produkterne fortsat var blevet markedsført og retligt kategoriseret som lægemidler, kunne undtagelsen i artikel 28, stk. 2, ikke finde anvendelse. Hele forordningen ville dog endvidere i princippet være irrelevant i dette tilfælde.
88.
Af de grunde, der ovenfor er redegjort for, er det min opfattelse, at ordlyden af artikel 28, stk. 2, åbenbart kan dække den type (meget særegne) situation. Ordet »[p]rodukter« i artikel 28, stk. 2, er blevet behandlet i et andet lys i Domstolens dom i Green-Swan-sagen (
35
), som alle parterne har henvist til.
a) Green-Swan-sagen og betydningen af »[p]rodukter« i artikel 28, stk. 2
89.
Domstolen fandt i Green-Swan-dommen, at forordningens artikel 28, stk. 2, »skal fortolkes således, at den kun henviser til fødevarer, der er forsynet med et varemærke eller en handelsbetegnelse, som skal anses for at være en ernærings- eller sundhedsanprisning i henhold til denne forordning, og som fandtes i denne form inden den 1. januar 2005« (
36
).
90.
Domstolen kunne derfor anses for i Green-Swan-dommen at have forstået »produkter« som »fødevarer« i artikel 28, stk. 2. Indstævnte og Kommissionen har, idet de har støttet sig til den dom, grundlæggende argumenteret for, at et produkt, der tidligere blev markedsført som et lægemiddel, aldrig kan være omfattet af anvendelsesområdet for undtagelsen i artikel 28, stk. 2.
91.
Jeg er uenig. Den konklusion, at »[p]rodukter« bør forstås som »fødevarer« er ikke åbenlys, og efter min opfattelse tog Domstolen ikke udtrykkeligt stilling hertil i Green-Swan-dommen.
92.
Domstolens individuelle udtalelser i et svar på en anmodning om en præjudiciel afgørelse bør forstås i sammenhæng med og fortolkes på baggrund af sagens faktiske rækkevidde. Den af de indstævnte og Kommissionen påberåbte udtalelse i Green-Swan-dommen er blot en flygtig bemærkning, der er formuleret på en specifik måde for at svare på et bestemt spørgsmål fra den nationale ret. Den gengiver nøjagtigt ordlyden af den nationale rets spørgsmål, som selv henviste til fødevarer snarere end produkter. Spørgsmålet om, hvorvidt »[p]rodukter« bør forstås som »fødevarer« var imidlertid ikke afgørende Green-Swan-sagen. Dette blev ikke drøftet i detaljer.
93.
Af disse grunde kan det kun give begrænset vejledning at støtte sig til Green-Swan-dommen i denne sag.
94.
Generelt er den naturlige betydning af »[p]rodukter« åbenbart anderledes og bredere end »fødevarer«. Systemisk anvendes ordet »fødevarer« over 70 gange i forordningen, herunder i selve artikel 28. »Produkter« forekommer to gange – i første betragtning og i artikel 28, stk. 2. Det skal dermed antages, at lovgiver var opmærksom på den terminologiske sondring, man ønskede at indføre i bestemmelsens ordlyd, der forekommer at være den samme på alle officielle sprog. På en sådan baggrund vil det være nødvendigt med en betydeligt mere detaljeret og retligt fokuseret begrundelse for at erstatte »produkter« med »fødevarer«.
95.
Det er dog – og i tillæg hertil – min opfattelse, at selv hvis ordene »produkter« forstås som »fødevarer« i artikel 28, stk. 2, udelukker det ikke, at bestemmelsen finder anvendelse på sager som den foreliggende.
96.
Jeg understreger i denne henseende, at denne sag vedrører en meget særegen situation. De relevante produkter er faktisk fødevarer, men de blev markedsført som lægemidler, indtil deres korrekte retlige klassificering blev afklaret ved den nationale rets dom. Dette skete ikke længe efter skæringsdatoen den 1. januar 2005, der findes i undtagelsen i artikel 28, stk. 2.
97.
Disse faktiske omstændigheder understreger de særlige kendetegn ved den gældende ordning i lovgivningen. I henhold til EU-retten har klassificeringen af et produkt som et lægemiddel eller en fødevare væsentlige følger i lovgivningen. I praksis er grænseområdet mellem lægemidler og fødevarer imidlertid ikke altid åbenbar, og det kan ændre sig med tiden eller være forskelligt i medlemsstaterne (
37
). Som følge heraf fører det ikke til en fuldstændig løsning blot at bemærke, at i artikel 28, stk. 2, skal »produkter« forstås som »fødevarer«. Det rejser spørgsmålet: fødevarer på hvilket tidspunkt og ifølge hvem?
98.
Det er den gåde, der kun opstår på grund af helt særegne omstændigheder. Produkter kan skifte mellem de retlige kategorier for lægemidler og fødevarer, men dette bør være undtagelsen snarere end reglen. Med andre ord er spørgsmålet »fødevarer på hvilket tidspunkt og ifølge hvem« et, der kun bør opstå i et fåtal af sager.
99.
Jeg vil vende tilbage til denne problemstilling nedenfor. Som konklusion på dette afsnit er det tilstrækkeligt at sige, at selv hvis »produkter« forstås som »fødevarer«, indebærer det ikke ipso facto, at artikel 28, stk. 2, ikke finder anvendelse på produkter, der blev markedsført som lægemidler inden 2005, men som nu er klassificeret og markedsføres som fødevarer (og har den samme fysiske form med det samme varemærke som tidligere).
b) Bredere kontekstuel, systemisk og målrettet fortolkning
100.
Fjerde betragtning til forordning nr. 1924/2006 bekræfter, at forordningen finder anvendelse på varemærker, der kan opfattes som sundhedsanprisninger (
38
). Forordningen indeholder to andre bestemmelser, der omhandler varemærker. For det første artikel 1, stk. 3, som i det væsentlige undtager alle varemærker, der kan opfattes som en sundhedsanprisning, fra forordningens godkendelseskrav, forudsat at det ledsages af en beslægtet, godkendt sundhedsanprisning. For det andet er der undtagelsen i artikel 28, stk. 2.
101.
Artikel 1, stk. 3, sammenholdt med artikel 28, stk. 2, afklarer den måde, hvorpå forordningen finder anvendelse på varemærker. Disse bestemmelser fandtes ikke i Kommissionens oprindelige forslag til forordningen, som ikke forudsatte nogen særlig behandling af varemærker (
39
). Europa-Parlamentet foreslog at fjerne varemærker helt fra forordningen under dettes første- og andenbehandling. Europa-Parlamentet var af den opfattelse, at forordningens anvendelse på varemærker ville medføre retsusikkerhed og »stille eksisterende varemærkeindehavere, der delvist er meget afhængige af handelsbetegnelsens anerkendelse, dårligere« (
40
). Det blev forkastet helt at fjerne varemærkerne, og det opnåede kompromis, som blev til artikel 1, stk. 3, og artikel 28, stk. 2, var det endelige resultat.
102.
Jeg vil drage følgende generelle konklusioner vedrørende fortolkningen af artikel 28, stk. 2, af disse bemærkninger.
103.
For det første er det udtrykkeligt anerkendt, at varemærker, der kan opfattes som sundhedsanprisninger, medfører særlige problemstillinger i henhold til forordning nr. 1924/2006, således at den normale ordning ikke kan finde anvendelse på nøjagtigt samme måde.
104.
For det andet er det min opfattelse, at ovenstående betragtninger bekræfter, at artikel 28, stk. 2, kræver, at både det pågældende produkt og varemærket fandtes inden den 1. januar 2005 (i modsætning til bare produktet eller bare varemærket).
105.
Det fremgår af tilblivelseshistorien, at artikel 28, stk. 2, tilsigter at give etablerede varemærker en vis overgangsbeskyttelse. Virksomheder, der har investeret i en handelsbetegnelse og støtter ret på den akkumulerede investering og deraf følgende anerkendelse af forretningskendetegnet for at sælge deres produkter, vil stå over for uforholdsmæssige følger, hvis forordningen skulle indføre et omgående forbud mod det relevante varemærke.
106.
Dette udgør efter min opfattelse en stærk angivelse af, at artikel 28, stk. 2, ikke kan forstås som en generel undtagelse for varemærker, der kan opfattes som en sundhedsanprisning, og som ligger forud for den 1. januar 2005, uafhængigt af de produkter de anvendes for. Artikel 28, stk. 2, beskytter i stedet, når et bestemt produkt sammenholdt med et relevant varemærke (herefter »relevant produkt/varemærkekombination«), fandtes før den 1. januar 2005. Ellers kunne et varemærke, der fandtes før den 1. januar 2005, anvendes på helt nye produkter efter den dato og stadig drage fordel af undtagelsen, selv om der ikke ville være nogen uforholdsmæssig og urimelig ulempe i sådanne tilfælde.
107.
Denne fremgangsmåde er også i tråd med Green-Swan-dommen, som anfører, at fødevarer, som er forsynet med relevante varemærker, skal have fandtes »i den form« den 1. januar 2005. Det fremgår klart af den nationale rets spørgsmål i Green-Swan-sagen og af Domstolens svar, at »i den form« henviser til fødevarer, som er forsynet med relevante varemærker (i modsætning til blot fødevaren (
41
) eller blot varemærket).
108.
For det tredje kræver artikel 28, stk. 2, at den relevante produkt/varemærkekombination »fandtes« inden den 1. januar 2005. Efter min opfattelse er den naturlige betydning af »findes« i denne sammenhæng, at den relevante produkt/varemærkekombination fandtes i den samme fysiske form på den dato. Jeg ser intet i sammenhængen, systemet eller formålet med forordning nr. 1924/2006, som begrunder en anderledes forståelse.
109.
Jeg kan navnlig ikke se nogen begrundelse for at ændre den måde, hvorpå artikel 28, stk. 2, anvendes afhængig af den måde, hvorpå produktet tidligere er blevet markedsført eller på grundlag af sælgerens tilsyneladende ukorrekte retlige klassificering.
110.
For det fjerde opstiller artikel 28, stk. 2, den betingelse, at den relevante produkt/varemærkekombination »ikke er i overensstemmelse« med forordningen. Hvis jeg igen henviser til bestemmelsens formål, tilsigter den at forhindre en uforholdsmæssig indvirkning på en varemærkeindehaver som følge af en omgående tilbagetagning af retten til at anvende varemærket, fordi det ikke overholder forordningen. I denne sag er der faktisk en situation med påstået manglende overholdelse af forordningen (jeg forstår, at dette er grundlaget for appellantens sag). Om denne manglende overholdelse er opstået som følge af en ændring i markedsføringen eller en retlig omklassificering af produktet, er efter min opfattelse irrelevant. Dette er ikke en sag, hvor en ny produkt/varemærkekombination sættes på markedet uden at overholde forordningen. Den relevante produkt/varemærkekombination havde været på markedet i flere år inden den 1. januar 2005 i nøjagtig samme fysiske form. Det forekommer mig at være netop det type produkt, som overgangsundtagelsen i artikel 28, stk. 2, er rettet mod.
111.
Endelig skal der ved den generelle fortolkning af rækkevidden af overgangsundtagelsen i artikel 28, stk. 2, ikke kun tages hensyn til det forhold, at undtagelser skal fortolkes indskrænkende, men også det forhold, at varemærker er en form for ejendom (
42
). Som det allerede er fremgået af tilblivelseshistorien, der er redegjort for i punkt 101 ovenfor, kan det ses som en form for ekspropriation, hvis der ikke fastsættes nogen rimelige overgangsbestemmelser.
3. Konklusion
112.
I lyset af det ovenstående foreslår jeg at besvare den nationale rets spørgsmål 3 med, at bestemmelsen i artikel 28, stk. 2, første led, i forordning nr. 1924/2006 kan finde anvendelse i et tilfælde, hvor det pågældende produkt inden den 1. januar 2005 blev markedsført under sin forretningsbetegnelse ikke som en fødevare, men som et lægemiddel. I sådanne tilfælde kræver artikel 28, stk. 2, at det relevante produkt fandtes på den dato a) i den samme fysiske form og b) forsynet med det samme varemærke.
V – Forslag til afgørelse
113.
Jeg anbefaler Domstolen, at den besvarer de af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) forelagte spørgsmål således:
»Spørgsmål 1
Væsker med kendetegn tilsvarende kendetegnene for produkterne i hovedsagen, som har et alkoholindhold på 27% vol., der beskrives som spiritus, som sælges via apoteker i pipetteflasker på 10 ml eller 20 ml eller som spray, og som i henhold til den ledsagende anvisning skal indtages i meget små mængder, udgør ikke »drikkevarer« som omhandlet i artikel 4, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1924/2006 af 20. december 2006 om ernærings- og sundhedsanprisninger af fødevarer.
Spørgsmål 2
Henvisninger til generelle, uspecifikke gavnlige virkninger som omhandlet i artikel 10, stk. 3, i forordning nr. 1924/2006 kræver ikke direkte videnskabelig evidens som omhandlet i denne forordnings artikel 5, stk. 1, litra a), og artikel 6, stk. 1. De kræver dog indirekte evidens i form af almindeligt anerkendt videnskabelig evidens, der dokumenterer den specifikke anprisning, som skal ledsage henvisningerne til generelle, uspecifikke gavnlige virkninger.
Spørgsmål 3
Bestemmelsen i artikel 28, stk. 2, første led, i forordning nr. 1924/2006 kan finde anvendelse i et tilfælde, hvor det pågældende produkt inden den 1. januar 2005 blev markedsført under sin forretningsbetegnelse ikke som en fødevare, men som et lægemiddel. I sådanne tilfælde kræver artikel 28, stk. 2, at det relevante produkt fandtes på den dato a) i den samme fysiske form og b) forsynet med det samme varemærke.«
(
1
) – Originalsprog: engelsk.
(
2
) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 20.12.2006 om ernærings- og sundhedsanprisninger af fødevarer (EUT 2006, L 404, s. 9).
(
3
) – Som defineret i artikel 2 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 178/2002 af 28.1.2002 om generelle principper og krav i fødevarelovgivningen, om oprettelse af Den Europæiske Fødevaresikkerhedsautoritet og om procedurer vedrørende fødevaresikkerhed (EFT 2002, L 31, s. 1).
(
4
) – Artikel 2, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/46/EF af 10.6.2002 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om kosttilskud (EFT 2002, L 183, s. 51).
(
5
) – Artikel 13 finder anvendelse på andre sundhedsanprisninger end dem, der henviser til en reduceret risiko for sygdom og til børns udvikling og sundhed. De behandles i artikel 14.
(
6
) – Kommissionens forordning af 16.5.2012 om fastlæggelse af en liste over andre tilladte sundhedsanprisninger af fødevarer end dem, der henviser til en reduceret risiko for sygdom og til børns udvikling og sundhed (EUT 2012, L 136, s. 1).
(
7
) – Anprisninger af en reduceret risiko for sygdom og af børns udvikling og sundhed.
(
8
) – Kommissionens forordning af 21.10.2009 om henholdsvis godkendelse og afvisning af visse sundhedsanprisninger af fødevarer, der henviser til en reduceret risiko for sygdom og til børns udvikling og sundhed (EUT 2009, L 277, s. 3).
(
9
) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 15.1.2008 om definition, betegnelse, præsentation og mærkning af samt beskyttelse af geografiske betegnelser for spiritus og om ophævelse af Rådets forordning (EØF) nr. 1576/89 (EUT 2008, L 39, s. 16).
(
10
) – En potentielt relevant dato i lyset af artikel 28, stk. 2, i forordning nr. 1924/2006 (jf. punkt 16 ovenfor).
(
11
) – Dom afsagt af Oberlandesgericht Hamburg (regionalretten i Hamburg) (21.2.2008 – 3 U 235/06).
(
12
) – Ifølge den forelæggende ret er Bach blomsterprodukter ikke kosttilskud som defineret i artikel 2, litra a), i forordning 2002/46.
(
13
) – Jf. f.eks. dom af 3.9.2014, Deckmyn og Vrijheidsfonds (C-201/13, EU:C:2014:2132, præmis 19).
(
14
) – Dom af 3.4.2008, Endendijk (C-187/07, EU:C:2008:197, præmis 15), af 27.1.2000, DIR International Film m.fl. mod Kommissionen (C-164/98 P, EU:C:2000:48, præmis 26) og af 27.1.1988, Danmark mod Kommissionen (349/85, EU:C:1988:34, præmis 19).
(
15
) – Engelsk: »a drink of any type« (Cambridge dictionary), tysk: »zum Trinken zubereitete Flüssigkeit« (Duden), fransk: »tout liquid qui peut être bu« (Académie française) og tjekkisk: »tekutina určená k pití, k ukojení žízně« (Slovník spisovného jazyka českého).
(
16
) – Jf. i denne henseende, f.eks. dom af 6.9.2012, Deutsches Weintor (C-544/10, EU:C:2012:526, præmis 48 ff.).
(
17
) – Denne konklusion bestyrkes endvidere af det forhold, at de sælges via apoteker.
(
18
) – KOM (2006) 2 endelig.
(
19
) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1169/2011 af 25.10.2011 om fødevareinformation til forbrugerne, om ændring af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1924/2006 og (EF) nr. 1925/2006 og om ophævelse af Kommissionens direktiv 87/250/EØF, Rådets direktiv 90/496/EØF, Kommissionens direktiv 1999/10/EF, Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/13/EF, Kommissionens direktiv 2002/67/EF og 2008/5/EF og Kommissionens forordning (EF) nr. 608/2004 (EUT 2011, L 304, s. 18).
(
20
) – Endvidere henviser bilag XIII udtrykkeligt til andre produkter end drikkevarer, der måles i ml, hvorved det gøres klart, at ikke alle væsker er »drikkevarer«.
(
21
) – Jf. direktiv 2002/46: Forordning nr. 1924/2006 finder anvendelse »med forbehold« for dette direktiv [artikel 1, stk. 5, litra d), i forordning nr. 1924/2006], jf. også forordning 178/2002, hvor navnlig definitionen af »fødevarer« er overført til forordning nr. 1924/2006 [artikel 2, stk. 1, litra a), i forordning 1924/2006].
(
22
) – Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om ernærings- og sundhedsanprisninger af fødevarer, KOM(2003) 424 endelig (EUT 2004, C 96, s. 8), ændring 42.
(
23
) – Rapport om forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om ernærings- og sundhedsanprisninger, A6-0128/2005.
(
24
) – Fælles holdning (EF) 3/2006 vedtaget af Rådet i december 2005 (EUT C 80E/43), jf. navnlig s. 3 og 7.
(
25
) – Exposé des motifs du Conseil, 8.12.2005, 2003/0165 (COD), s. 7.
(
26
) – Meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, KOM (2006) 2 endelig, s 4.
(
27
) – Anbefaling til andenbehandling af Rådets fælles holdning til vedtagelse af Europa-Parlamentets og Rådets forordning om ernærings- og sundhedsanprisninger, A6-0122/2006.
(
28
) – Dette er særligt åbenlyst, når man ser på den ganske grundlæggende art af nogle af de andre krav i kapitel II, for hvilke der anmodes om fritagelse (f.eks. anprisninger må ikke være usande, tvetydige eller vildledende eller tilskynde til overdrevent forbrug af en fødevare). Jf. artikel 3, litra a) og c), i forordning nr. 1924/2006.
(
29
) – Min fremhævelse. Disse ord findes også i artikel 5, stk. 1, litra b), c) og d).
(
30
) – Jf. også Kommissionens gennemførelsesafgørelse 2013/63/EU af 24.1.2013 om vedtagelse af retningslinjer for gennemførelsen af særlige betingelser for sundhedsanprisninger som fastsat i artikel 10 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1924/2006 (EUT 2013, L 22, s. 25), på s. 28, sidste afsnit.
(
31
) – Jf. også Kommissionens gennemførelsesafgørelse 2013/63, som kræver, at en specifik sundhedsanprisning »skal have en vis relevans for« den generelle anprisning. Artikel 1, stk. 3, i forordning nr. 1924/2006, som er analog med artikel 10, stk. 3 (jf. punkt 55 ovenfor), bestemmer, at den godkendte sundhedsanprisning skal være »beslægtet« med anprisningen i varemærket.
(
32
) – Det omfatter artikel 28, stk. 5, som forudsætter overgangsforanstaltninger i afventning af vedtagelsen af listen i medfør af artikel 13, stk. 3.
(
33
) – Jf. også herom generaladvokat Wathelets forslag til afgørelse Ehrmann (C-609/12, EU:C:2013:746, punkt 97).
(
34
) – For enkelthedens skyld vil jeg herefter kun henvise til varemærker.
(
35
) – Dom af 18.7.2013, Green-Swan Pharmaceuticals CR (C-299/12, EU:C:2013:501).
(
36
) – I præmis 37.
(
37
) – Den foreliggende sag er et eksempel på en sådan situation. Jf. f.eks. dom af 21.3.1991, Delattre (C-369/88, EU:C:1991:137, præmis 27 og 29), af 9.6.2005, HLH Warenvertrieb og Orthica (C-211/03, C-299/03 og C-316/03 – C-318/03, EU:C:2005:370, præmis 56) og af 5.3.2009, Kommissionen mod Spanien (C-88/07, EU:C:2009:123, præmis 69).
(
38
) – Fjerde betragtning: »Forordningen finder også anvendelse på varemærker og andre handelsbetegnelser, som kan opfattes som ernærings- eller sundhedsanprisninger.«
(
39
) – KOM (2003) 424 endelig (EUT 2004, C 96, s. 8).
(
40
) – Rapport om forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om ernærings- og sundhedsanprisninger, A6-0128/2005, ændring 19.
(
41
) – Den nationale ret spurgte grundlæggende i Green-Swan-sagen, om undtagelsen i artikel 28, stk. 2, fandt anvendelse på a) fødevarer »i den form« eller b) fødevarer, som er forsynet med et varemærke, »i den form«.
(
42
) – Artikel 17, stk. 2, i charteret om grundlæggende rettigheder, jf. generelt dom af 16.7.2015, Coty Germany, C-580/13, EU:C:2015:485, præmis 29, jf. også dom afsagt af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, Store Kammer, den 11.1.2007, Anheuser-Busch Inc. mod Portugal, (ECLI:CE:ECHR:2007:0111JUD007304901), § 66-78 (der endog udstrækker beskyttelsen i henhold til artikel 1 i protokol nr. 1 til blotte ansøgninger om registrering af et varemærke)