62007CJ0250
ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (πρώτο τμήμα)
της 4ης Ιουνίου 2009 (
*1
)
«Παράβαση κράτους μέλους — Οδηγία 93/38/ΕΟΚ — Δημόσιες συμβάσεις στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών — Σύναψη συμβάσεως χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού — Προϋποθέσεις — Γνωστοποίηση των λόγων απόρριψης προσφοράς — Προθεσμία»
Στην υπόθεση C-250/07,
με αντικείμενο προσφυγή του άρθρου 226 ΕΚ λόγω παραβάσεως, η οποία ασκήθηκε στις 24 Μαΐου 2007,
Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εκπροσωπούμενη από τη Μ. Πατακιά και τον D. Kukovec, με τόπο επιδόσεων στο Λουξεμβούργο,
προσφεύγουσα,
κατά
Ελληνικής Δημοκρατίας, εκπροσωπούμενης από τη Δ. Τσαγκαράκη, επικουρούμενη από τον Β. Χριστιανό, δικηγόρο, με τόπο επιδόσεων στο Λουξεμβούργο,
καθής,
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (πρώτο τμήμα),
συγκείμενο από τους P. Jann, πρόεδρο τμήματος, M. Ilešič, A. Tizzano, A. Borg Barthet και J.-J. Kasel (εισηγητή), δικαστές
γενικός εισαγγελέας: M. Poiares Maduro
γραμματέας: L. Hewlett, κύρια υπάλληλος διοικήσεως,
έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 14ης Οκτωβρίου 2008,
αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις του κατά τη συνεδρίαση της 17ης Δεκεμβρίου 2008,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
1
Με την προσφυγή της, η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ζητεί από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι η Ελληνική Δημοκρατία, παραλείποντας να δημοσιεύσει προηγουμένως προκήρυξη διαγωνισμού και καθυστερώντας αδικαιολόγητα να απαντήσει στο αίτημα υποψηφίου για διευκρίνιση των λόγων απόρριψης της υποψηφιότητάς του, παρέβη, αφενός, την υποχρέωση για προκήρυξη διαγωνισμού πριν από τη δρομολόγηση διαδικασίας υποβολής προσφορών που υπέχει από το άρθρο 20, παράγραφος 2, της οδηγίας 93/38/EΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (ΕΕ L 199, σ. 84), όπως τροποποιήθηκε από την οδηγία 2001/78/ΕΚ της Επιτροπής, της (ΕΕ L 285, σ. 1, στο εξής: οδηγία 93/38), και, αφετέρου, την υποχρέωση που υπέχει από το άρθρο 41, παράγραφος 4, της οδηγίας αυτής.
Το νομικό πλαίσιο
2
Το άρθρο 2 της οδηγίας 93/38 προβλέπει:
«1.   Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται στους αναθέτοντες φορείς οι οποίοι:
α)
είναι δημόσιες αρχές ή δημόσιες επιχειρήσεις και ασκούν δραστηριότητα που αναφέρεται στην παράγραφο 2,
β)
εάν δεν είναι δημόσιες αρχές ή δημόσιες επιχειρήσεις, ασκούν, μεταξύ των δραστηριοτήτων τους, δραστηριότητα αναφερόμενη στην παράγραφο 2, ή πολλές από τις δραστηριότητες αυτές και απολαύουν ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων χορηγουμένων από αρμόδια αρχή ενός κράτους μέλους.
2.   Οι δραστηριότητες που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της παρούσας οδηγίας είναι οι ακόλουθες:
α)
η διάθεση ή η εκμετάλλευση σταθερών δικτύων σχεδιασμένων για να παρέχουν στο κοινό υπηρεσίες στον τομέα της παραγωγής, της μεταφοράς ή της διανομής:
[…]
ii)
ηλεκτρισμού
[…]».
3
Κατά το άρθρο 20 της οδηγίας 93/38:
«1.   Οι αναθέτοντες φορείς μπορούν να επιλέγουν οποιαδήποτε από τις διαδικασίες που περιγράφονται στο άρθρο 1, σημείο 7, εφόσον, υπό την επιφύλαξη της παραγράφου 2, έχει προκηρυχθεί διαγωνισμός σύμφωνα με το άρθρο 21.
2.   Οι αναθέτοντες φορείς μπορούν να χρησιμοποιήσουν διαδικασία χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού στις ακόλουθες περιπτώσεις:
α)
εάν ύστερα από διαδικασία με προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού δεν υποβλήθηκε καμία προσφορά ή καμία από τις υποβληθείσες προσφορές δεν ήταν κατάλληλη, εφόσον δεν έχουν τροποποιηθεί ουσιαστικά οι αρχικοί όροι της σύμβασης,
[…]
δ)
στον βαθμό που είναι αναγκαίος, εάν λόγω κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα για τον αναθέτοντα φορέα, οι προθεσμίες της κλειστής ή της ανοικτής διαδικασίας δεν είναι δυνατόν να τηρηθούν,
[…]».
4
Το άρθρο 41, παράγραφος 4, της οδηγίας 93/38 έχει ως εξής:
«Οι αναθέτοντες φορείς […] γνωστοποιούν σε κάθε αποκλεισθέντα υποψήφιο ή προσφέροντα, το συντομότερο από την παραλαβή σχετικής γραπτής αίτησης, τους λόγους απόρριψης της υποψηφιότητας ή της προσφοράς του και, σε κάθε προσφέροντα που υπέβαλε παραδεκτή προσφορά, τα χαρακτηριστικά και τα σχετικά πλεονεκτήματα της επιλεγείσας προσφοράς καθώς και το όνομα του αναδόχου.
[…]».
Το ιστορικό της διαφοράς και η προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία
5
Στις 2 Ιουλίου 2003, η Δημόσια Επιχείρηση Ηλεκτρισμού AE (στο εξής: ΔΕΗ) προκήρυξε διαγωνισμό για τη μελέτη, προμήθεια, μεταφορά, εγκατάσταση και θέση σε λειτουργία δύο όμοιων ατμοηλεκτρικών μονάδων μετά των βοηθητικών τους εγκαταστάσεων για τον ατμοηλεκτρικό σταθμό του Αθερινόλακκου της νήσου Κρήτης (Ελλάδα).
6
Μετά τη διαπίστωση εκ μέρους του διοικητικού συμβουλίου της ΔΕΗ ότι οι υποβληθείσες προσφορές δεν πληρούσαν ορισμένα κριτήρια, ο πρώτος αυτός διαγωνισμός ματαιώθηκε και η ΔΕΗ προκήρυξε, στις 26 Μαΐου 2004, νέο διαγωνισμό, ο οποίος είχε ορισμένες διαφορές σε σχέση με τον πρώτο. Η επιτροπή αξιολόγησης απέρριψε τις προσφορές και των πέντε εταιριών και κοινοπραξιών που είχαν μετάσχει στη διαδικασία αυτή ως «ακατάλληλες», υπό την έννοια ότι δεν ήταν σύμφωνες με διάφορες ελάχιστες ή μέγιστες αξίες ορισμένων τεχνικών παραμέτρων που απαιτούσε ο διαγωνισμός.
7
Με έγγραφο της 14ης Δεκεμβρίου 2004 (στο εξής: έγγραφο της 14ης Δεκεμβρίου), οι πέντε υποψήφιοι που είχαν μετάσχει στον δεύτερο διαγωνισμό ενημερώθηκαν για τη ματαίωσή του και κλήθηκαν να υποβάλουν, εντός δεκαπέντε ημερών από της παραλαβής του εν λόγω εγγράφου, «τελική οικονομική προσφορά».
8
Με το έγγραφο της 14ης Δεκεμβρίου, η ΔΕΗ αιτιολόγησε την απόφασή της περί προσφυγής στη νέα αυτή διαδικασία επικαλούμενη «το ιστορικό της όλης υπόθεσης καθώς και:
—
τον χρόνο ένταξης των μονάδων,
—
την ανάγκη για έγκαιρη κάλυψη των αυξημένων και επειγουσών αναγκών σε ηλεκτρική ενέργεια του συστήματος της Κρήτης από το 2007,
—
τον χρόνο που χρειάζεται για να εγκατασταθούν οι δύο νέες μονάδες, που είναι 29 και 31 μήνες αντίστοιχα,
—
την απρόβλεπτη καθυστέρηση ανάθεσης του έργου η οποία ανέκυψε λόγω της αναποτελεσματικότητας των προαναφερθέντων διαγωνισμών».
9
Για τη νέα αυτή διαδικασία, ζητήθηκε από τους οικείους πέντε υποψηφίους να άρουν τις τεχνικές αποκλίσεις που είχαν οδηγήσει σε απόρριψη των προσφορών στο πλαίσιο της δεύτερης διαδικασίας. Όσον αφορά τις λοιπές αποκλίσεις που επισήμανε η ΔΕΗ, οι υποψήφιοι όφειλαν να προσδιορίσουν το κόστος των προσαρμογών που έπρεπε να γίνουν. Από τις παρατηρήσεις των διαδίκων προκύπτει ότι όλοι οι ως άνω υποψήφιοι συμμετείχαν στη νέα αυτή διαδικασία.
10
Με έγγραφο της 7ης Φεβρουαρίου 2005, η ΔΕΗ ενημέρωσε έναν εκ των υποψηφίων για την απόρριψη της προσφοράς του. Εντούτοις, το έγγραφο αυτό δεν ανέφερε τους λόγους της απόρριψης.
11
Από τις παρατηρήσεις των διαδίκων προκύπτει ότι στον εν λόγω υποψήφιο κοινοποιήθηκε, στις 4 Απριλίου 2005, μετά από επανειλημμένες αιτήσεις του, πράξη με την οποία του γνωστοποιήθηκαν οι λεπτομερείς λόγοι της απόρριψης. Δεδομένου ότι η ένδικη προσφυγή του εν λόγω υποψηφίου κατά της ανωτέρω πράξεως απορρίφθηκε με απόφαση της, η ΔΕΗ προχώρησε στην ανάθεση του έργου στις .
12
Η Επιτροπή, επιληφθείσα κατόπιν υποβολής καταγγελίας εκ μέρους του εν λόγω υποψηφίου και εκτιμώντας ότι υπήρχε παράβαση των διατάξεων του κοινοτικού δικαίου στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, απέστειλε, στις 12 Οκτωβρίου 2005, έγγραφο οχλήσεως στην Ελληνική Δημοκρατία, η οποία απάντησε με έγγραφο της .
13
Μη πεισθείσα από την απάντηση αυτή, η Επιτροπή απηύθυνε, στις 4 Ιουλίου 2006, αιτιολογημένη γνώμη στο κράτος μέλος αυτό, καλώντας το να συμμορφωθεί προς την εν λόγω γνώμη εντός προθεσμίας δύο μηνών από την κοινοποίησή της.
14
Δεδομένου ότι η Επιτροπή δεν έκρινε ικανοποιητική την απάντηση της Ελληνικής Δημοκρατίας στην εν λόγω αιτιολογημένη γνώμη, αποφάσισε να ασκήσει την υπό κρίση προσφυγή.
Επί της προσφυγής
15
Προς στήριξη της προσφυγής της, η Επιτροπή προβάλλει δύο αιτιάσεις αντλούμενες, αντίστοιχα, από παράβαση των άρθρων 20, παράγραφος 2, στοιχεία αʹ και δʹ, καθώς και 41, παράγραφος 4, της οδηγίας 93/38.
Επί της πρώτης αιτιάσεως
Επιχειρήματα των διαδίκων
16
Με την πρώτη αιτίαση, η Επιτροπή προσάπτει στην Ελληνική Δημοκρατία ότι παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 20, παράγραφος 2, στοιχεία αʹ και δʹ, της οδηγίας 93/38.
17
Κατά την Επιτροπή, οι διατάξεις του άρθρου 20, παράγραφος 2, της οδηγίας 93/38 συνιστούν, όπως προκύπτει από την απόφαση της 16ης Ιουνίου 2005, C-462/03 και C-463/03, Strabag και Kostmann (Συλλογή 2005, σ. I-5397), διατάξεις εισάγουσες παρεκκλίσεις οι οποίες, κατά την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, πρέπει να ερμηνεύονται συσταλτικώς. Εξάλλου, από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι το βάρος αποδείξεως της υπάρξεως εξαιρετικών περιστάσεων, που δικαιολογούν την επίκληση τέτοιων διατάξεων εισαγουσών παρέκκλιση, φέρει ο προτιθέμενος να κάνει χρήση των διατάξεων αυτών (βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της, C-394/02, Επιτροπή κατά Ελλάδας, Συλλογή 2005, σ. I-4713, σκέψη 33).
18
Καταρχάς, όσον αφορά το άρθρο 20, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/38, η Επιτροπή επισημαίνει ότι δεν πληρούνται εν προκειμένω δύο από τις προϋποθέσεις εφαρμογής της διατάξεως αυτής, ήτοι ότι καμία προσφορά δεν υποβλήθηκε ή καμία από τις υποβληθείσες προσφορές δεν ήταν κατάλληλη και ότι δεν έχουν τροποποιηθεί ουσιωδώς οι αρχικοί όροι της συμβάσεως.
19
Συγκεκριμένα, αφενός, ο αναθέτων φορέας εσφαλμένα χαρακτήρισε τις προσφορές ως «ακατάλληλες», ενώ ήταν απλώς «μη κανονικές». Η προτεινόμενη από την Ελληνική Δημοκρατία ερμηνεία του όρου «ακατάλληλη» είναι υπερβολικά ευρεία και θέτει υπό αμφισβήτηση την πρακτική αποτελεσματικότητα του άρθρου 20, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/38. Η σύγκριση του γράμματος της διατάξεως αυτής με το γράμμα παρόμοιων διατάξεων άλλων οδηγιών σχετικών με τις δημόσιες συμβάσεις, ιδίως, της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ L 199, σ. 54), αποδεικνύει ότι ο όρος «ακατάλληλη» έχει το ίδιο περιεχόμενο σε όλες αυτές τις οδηγίες. Ως «ακατάλληλη» δύναται να χαρακτηρισθεί μόνον η προσφορά της οποίας το αντικείμενο είναι εντελώς διαφορετικό από εκείνο που περιγράφεται στην προκήρυξη του διαγωνισμού. Κατά την Επιτροπή, υφίσταται συνάρτηση μεταξύ της απουσίας προσφοράς και της ακατάλληλης προσφοράς, καθόσον εναλλακτικώς οι περιπτώσεις αυτές μπορούν να αποτελέσουν λόγο απευθείας ανάθεσης. Οι εν λόγω περιπτώσεις είναι ισοδύναμες όχι μόνον όσον αφορά τις συνέπειες που απορρέουν από αυτές, αλλά και όσον αφορά τις δυσκολίες που συνεπάγονται για τον αναθέτοντα φορέα, δεδομένου ότι σε αμφότερες τις περιπτώσεις δεν καλύπτονται οι σχετικές με την εκτέλεση του έργου ανάγκες.
20
Εξάλλου, κατά την ερμηνεία της οδηγίας 93/38 δεν πρέπει να υπερεκτιμάται η σημασία της αρχής της ευελιξίας. Επίκληση της αρχής αυτής, η οποία ασφαλώς καθόρισε σε ορισμένο βαθμό το περιεχόμενο των διατάξεων της οδηγίας 93/38, δεν είναι δυνατό να γίνει προς στήριξη ερμηνείας αντίθετης προς τη Συνθήκη ΕΚ και προς τις γενικές αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας.
21
Αφετέρου, κατά τον τρίτο διαγωνισμό, ο αναθέτων φορέας τροποποίησε ουσιωδώς τους όρους της συμβάσεως, γεγονός που είχε ως αποτέλεσμα ορισμένες προσφορές να καταστούν «μη κανονικές». Από τη διατύπωση της δεύτερης προκήρυξης διαγωνισμού προκύπτει ότι, μολονότι οι εμπορικές ή οι οικονομικές αποκλίσεις από την προκήρυξη δεν επιτρέπονταν, εντούτοις, οι τεχνικές αποκλίσεις οι οποίες θα οφείλονταν σε κατασκευαστικές και τεχνικές ιδιαιτερότητες του παρεχόμενου εξοπλισμού μπορούσαν, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, να γίνουν αποδεκτές από τον αναθέτοντα φορέα, χωρίς ο προσφέρων να υφίσταται καμία οικονομική επιβάρυνση για την άρση τους. Αντιθέτως, από το έγγραφο της 14ης Δεκεμβρίου προκύπτει ότι κατά τον τρίτο διαγωνισμό οι συμμετέχοντες έπρεπε να άρουν όλες τις αποκλίσεις και να υποστούν το κόστος της άρσης τους. Για να εξασφαλιστεί η τήρηση της απαιτήσεως αυτής, οι συμμετέχοντες έπρεπε να υπογράψουν υπεύθυνη δήλωση για την άρση των τεχνικών αποκλίσεων των προσφορών τους. Αυτή η τροποποίηση των όρων της συμβάσεως κατέστησε τις προσφορές ορισμένων υποψηφίων μη κανονικές υπό το πρίσμα της τρίτης διαδικασίας, μολονότι οι προσφορές αυτές θα ήταν έγκυρες κατά τη δεύτερη διαδικασία.
22
Συναφώς, η Επιτροπή διευκρινίζει ότι ουδόλως αμφισβητεί τους λόγους οι οποίοι οδήγησαν στον αποκλεισμό του καταγγέλλοντος από τους διάφορους διαγωνισμούς, αλλ’ απλώς τη νομιμότητα της αποφάσεως με την οποία ο αναθέτων φορέας έκρινε τις υποβληθείσες προσφορές ως «μη κανονικές».
23
Δεύτερον, όσον αφορά τη διάταξη του άρθρου 20, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 93/38, στην οποία ο αναθέτων φορέας θα μπορούσε, κατά την Επιτροπή, να στηριχθεί προκειμένου να δικαιολογήσει την προσφυγή στη διαδικασία ανάθεσης χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού, η Επιτροπή υπενθυμίζει ότι η εφαρμογή της εν λόγω διατάξεως προϋποθέτει την ύπαρξη «κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα για τον αναθέτοντα φορέα». Εντούτοις, εν προκειμένω, ο αναθέτων φορέας δεν απέδειξε την ύπαρξη κατεπείγουσας ανάγκης ούτε απρόβλεπτων γεγονότων. Συναφώς, η Επιτροπή επισημαίνει, ειδικότερα, ότι ο χρόνος εντάξεως και εγκαταστάσεως των μονάδων ήταν ήδη γνωστός πριν τη δημοσίευση της πρώτης προκήρυξης, ότι η αύξηση των αναγκών της νήσου Κρήτης σε ηλεκτρική ενέργεια δεν ήταν απροσδόκητη και ότι το γεγονός της ακυρώσεως δύο διαδικασιών δεν θα μπορούσε να θεωρηθεί ως απρόβλεπτο, για τον αναθέτοντα φορέα, γεγονός.
24
Η Επιτροπή προσθέτει ότι οι διευκρινίσεις που παρέσχε η Ελληνική Δημοκρατία στο πλαίσιο της διαδικασίας διαπιστώσεως παραβάσεως δεν μεταβάλλουν την αιτιολογία που ο αναθέτων φορέας παραθέτει στο έγγραφο της 14ης Δεκεμβρίου προκειμένου να δικαιολογήσει την απόρριψη των προσφορών των υποψηφίων.
25
Προκαταρκτικώς, η Ελληνική Δημοκρατία υποστηρίζει, αφενός, ότι ο ειδικός χαρακτήρας των διατάξεων της οδηγίας 93/38, σε σχέση με τις γενικές οδηγίες στον τομέα των δημοσίων έργων, οφείλεται στον ευαίσθητο χαρακτήρα των «εξαιρούμενων τομέων» και εκδηλώνεται μέσω της αρχής της ευελιξίας που διατυπώνεται στη τεσσαρακοστή πέμπτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 93/38, η οποία προβλέπει ότι οι κανόνες που θα πρέπει να εφαρμόζονται από τους ενδιαφερόμενους φορείς πρέπει να αποτελούν πλαίσιο για τις θεμιτές εμπορικές πρακτικές και να επιτρέπουν τη μέγιστη δυνατή ευελιξία. Οι αναθέτοντες φορείς διαθέτουν, έτσι, στο πλαίσιο της οδηγίας 93/38, ευρύτερη διακριτική ευχέρεια απ’ ό,τι στο πλαίσιο των γενικών οδηγιών. Υπό το πρίσμα της εν λόγω αρχής της ευελιξίας θα πρέπει να εκτιμάται αν μια διαδικασία συνάψεως συμβάσεως είναι σύμφωνη με τις διατάξεις της οδηγίας 93/38.
26
Στο πλαίσιο της οδηγίας 93/38, οι αναφερόμενες στο άρθρο 1, παράγραφος 7, τρεις διαδικασίες τίθενται, δυνάμει ακριβώς της αρχής της ευελιξίας και της ευρείας διακριτικής ευχέρειας του αναθέτοντας φορέα, στο ίδιο ακριβώς επίπεδο μεταξύ τους. Πράγματι, το άρθρο 20, παράγραφος 1, της οδηγίας 93/38 επιτρέπει στους αναθέτοντες φορείς να επιλέγουν ελεύθερα οποιαδήποτε από τις τρεις αυτές διαδικασίες, υπό τον όρο να έχει προκηρυχθεί διαγωνισμός. Επομένως, δεδομένου ότι η οδηγία 93/38 διαφέρει και ως προς το σημείο αυτό από τις λοιπές οδηγίες που επικαλείται η Επιτροπή, η σχετική με τις δεύτερες νομολογία του Δικαστηρίου δεν μπορεί να μεταφερθεί κατ’ αναλογία στην οδηγία 93/38.
27
Πρώτον, όσον αφορά, το άρθρο 20, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/38 και τις προϋποθέσεις εφαρμογής αυτής της διατάξεως, η Ελληνική Δημοκρατία υποστηρίζει ότι οι προϋποθέσεις αυτές πληρούνται εν προκειμένω.
28
Αφενός, στη δεύτερη διαδικασία με προκήρυξη διαγωνισμού είχαν βεβαίως υποβληθεί προσφορές, πλην όμως καμία από αυτές δεν κρίθηκε «κατάλληλη». Αντίθετα προς τους ισχυρισμούς της Επιτροπής, μεταξύ «ακατάλληλης» προσφοράς και «απαράδεκτης ή μη κανονικής» προσφοράς υπάρχει σημαντική διαφορά, στο μέτρο που η πρώτη από τις ανωτέρω έννοιες αναφέρεται στο κατά πόσον οι προσφορές συμφωνούν με τις τεχνικές προδιαγραφές που καθορίζει ο αναθέτων φορέας, ενώ η δεύτερη αφορά την έλλειψη ενός τυπικού λόγου συμμετοχής στον διαγωνισμό. Εξάλλου, η προτεινόμενη από την Επιτροπή κατ’ αναλογία ερμηνεία δεν μπορεί να γίνει δεκτή, ενόψει των ουσιαστικών διαφορών στη διατύπωση των διαφόρων διατάξεων των οποίων γίνεται επίκληση, καθόσον το Δικαστήριο έχει κρίνει, με την απόφαση της 17ης Σεπτεμβρίου 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland (Συλλογή 2002, σ. I-7213, σκέψεις 90 και 91), ότι μόνο διατάξεις εμπίπτουσες στον ίδιο τομέα του κοινοτικού δικαίου και έχουσες ουσιαστικά πανομοιότυπη διατύπωση μπορούν να ερμηνεύονται κατά τον ίδιο τρόπο.
29
Εξάλλου, τα επιχειρήματα που προβάλλει η Επιτροπή κατά της συνεκτιμήσεως της αρχής της ευελιξίας στο πλαίσιο της ερμηνείας της οδηγίας 93/38 είναι αόριστα, αλυσιτελή και αναπόδεικτα. Επιπροσθέτως, το Δικαστήριο έχει αναγνωρίσει ότι, στο πλαίσιο των προβλεπομένων από την οδηγία 93/38 διαδικασιών, οι αναθέτοντες φορείς διαθέτουν ευρεία διακριτική ευχέρεια, στο μέτρο που έχει κρίνει, με τη σκέψη 34 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Strabag και Kostmann, ότι οι κανόνες της οδηγίας 93/38 «παρέχουν τη δυνατότητα ευρύτερης εφαρμογής διαδικασίας με διαπραγμάτευση».
30
Αφετέρου, οι όροι της συμβάσεως δεν τροποποιήθηκαν ή, εν πάση περιπτώσει, ουδεμία «ουσιώδης» τροποποίηση επήλθε. Συγκεκριμένα, από τη σύγκριση της δεύτερης και της τρίτης προκηρύξεως προκύπτει ότι, αντίθετα προς τους ισχυρισμούς της Επιτροπής, οι όροι αυτοί είναι πανομοιότυποι όσον αφορά την εγγυητική επιστολή συμμετοχής, την αξιολόγηση των τελικών οικονομικών προσφορών και τον τρόπο πληρωμής. Επιπροσθέτως, από την προσεκτική εξέταση των απαιτήσεων σχετικά με τις τεχνικές αποκλίσεις, το τίμημα για την άρση των αποκλίσεων αυτών και την υπεύθυνη δήλωση που ζητείται να υποβάλλουν οι υποψήφιοι συνάγεται ότι μεταξύ της δεύτερης και της τρίτης διαδικασίας για τη σύναψη της συμβάσεως δεν υπήρξε μεταβολή ούτε ως προς τα στοιχεία αυτά.
31
Δεύτερον, όσον αφορά το άρθρο 20, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 93/38, η Ελληνική Δημοκρατία προσάπτει στην Επιτροπή εσφαλμένη ερμηνεία του εγγράφου της 14ης Δεκεμβρίου 2004. Συγκεκριμένα, από το έγγραφο αυτό προκύπτει χωρίς αμφιβολία ότι ο αναθέτων φορέας αποφάσισε να ακολουθήσει διαδικασία χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού λόγω «του ιστορικού της όλης υπόθεσης» και, επομένως, του γεγονότος ότι οι υποβληθείσες στο πλαίσιο των δύο πρώτων διαγωνισμών προσφορές ήταν ακατάλληλες. Τα λοιπά επεξηγηματικά στοιχεία που περιέχονται στο εν λόγω έγγραφο αναφέρονται μόνον επικουρικώς.
32
Εξάλλου, πρέπει να γίνει δεκτό ότι, μολονότι η ματαίωση διαγωνισμού δεν συνιστά, ασφαλώς, απρόβλεπτο γεγονός για τον αναθέτοντα φορέα, εντούτοις, το γεγονός ότι, στο πλαίσιο δύο διαδοχικών διαγωνισμών, όλες οι υποβληθείσες προσφορές είναι ακατάλληλες πρέπει να θεωρηθεί ότι εμπίπτει στην έννοια «απρόβλεπτο γεγονός».
33
Εν πάση περιπτώσει, η Επιτροπή δεν απέδειξε επαρκώς κατά νόμον ότι ο αναθέτων φορέας επικαλέστηκε τον απρόβλεπτο χαρακτήρα του ατελέσφορου των δύο προηγούμενων διαγωνισμών, προκειμένου να δικαιολογήσει την προσφυγή σε διαδικασία χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού. Η προσφυγή ακυρώσεως και η διαδικασία διαπιστώσεως παραβάσεως δεν πρέπει να συγχέονται, καθόσον η δεύτερη παρέχει στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να παρέχουν εξηγήσεις, διευκρινίσεις και, ενδεχομένως, να εκθέτουν τους λόγους οι οποίοι δικαιολογούν τις αποφάσεις τους. Εν προκειμένω, το ζήτημα που τίθεται δεν αφορά την εκτίμηση του κύρους της αιτιολογίας που διατύπωσε ο αναθέτων φορέας, αλλά το κατά πόσον μπορεί να προσαφθεί στο οικείο κράτος μέλος παράβαση της οδηγίας 93/38.
Εκτίμηση του Δικαστηρίου
34
Προκαταρκτικώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι οι διατάξεις του άρθρου 20, παράγραφος 2, στοιχεία γʹ και δʹ, της οδηγίας 93/38, ως εισάγουσες παρέκκλιση από τους κανόνες περί των διαδικασιών αναθέσεως των δημοσίων συμβάσεων, πρέπει να ερμηνεύονται συσταλτικώς και ότι το βάρος αποδείξεως φέρει ο προτιθέμενος να κάνει χρήση των διατάξεων αυτών (προπαρατεθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Ελλάδας, σκέψη 33).
35
Στο μέτρο που από τη συνδυασμένη ερμηνεία των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 20 της οδηγίας 93/38 προκύπτει ότι η δεύτερη από αυτές συνιστά παρέκκλιση σε σχέση με την πρώτη, καθόσον προβλέπει τις περιπτώσεις στις οποίες ο αναθέτων φορέας μπορεί να ακολουθήσει διαδικασία συνάψεως συμβάσεως χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού, συνάγεται το συμπέρασμα ότι όχι μόνον οι διατάξεις του άρθρου 20, παράγραφος 2, στοιχεία γʹ και δʹ, της οδηγίας αυτής πρέπει να ερμηνεύονται συσταλτικώς, αλλά και οι λοιπές διατάξεις του άρθρου 20, παράγραφος 2.
36
Το συμπέρασμα αυτό δεν αναιρείται από τα επιχειρήματα της Ελληνικής Δημοκρατίας ότι η οδηγία 93/38 πρέπει, σύμφωνα με τη τεσσαρακοστή πέμπτη αιτιολογική της σκέψη, να επιτρέπει τη μέγιστη δυνατή ευελιξία και ότι παρέχει τη δυνατότητα ευρύτερης εφαρμογής της διαδικασίας με διαπραγμάτευση απ’ ό_τι, για παράδειγμα, η οδηγία 93/37.
37
Συγκεκριμένα, αφενός, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας με το σημείο 15 των προτάσεών του, η εν λόγω τεσσαρακοστή πέμπτη αιτιολογική σκέψη παρέχει μια ένδειξη όσον αφορά τον σκοπό που επιδιώκει ο κοινοτικός νομοθέτης με την έκδοση της οδηγίας 93/38, ήτοι την αναγνώριση μεγαλύτερης ευελιξίας στο πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων τις οποίες αφορά η εν λόγω οδηγία και, κατ’ ακολουθία, εξηγεί τους λόγους για τους οποίους η οδηγία αυτή, σε αντίθεση προς άλλες οδηγίες στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, παρέχει στους αναθέτοντες φορείς τη δυνατότητα ευρύτερης εφαρμογής της διαδικασίας με διαπραγμάτευση.
38
Αφετέρου, ο κοινοτικός νομοθέτης, διευκρινίζοντας στη τεσσαρακοστή έκτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 93/38 ότι, σε αντιστάθμισμα της ευελιξίας αυτής και χάριν της αμοιβαίας εμπιστοσύνης, πρέπει να εξασφαλιστεί η διαφάνεια των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και προβλέποντας, όπως προκύπτει από το άρθρο 20, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής, ότι για να χρησιμοποιηθεί οποιαδήποτε από τις τρεις διαδικασίες συνάψεως συμβάσεως που περιγράφονται στο άρθρο 1, σημείο 7, της οδηγίας πρέπει να προκηρυχθεί προηγουμένως διαγωνισμός, ουδεμία αμφιβολία άφησε ως προς την πρόθεσή του να θεωρηθεί η δυνατότητα συνάψεως συμβάσεως δημοσίου έργου χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού, υπό τη συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 20, παράγραφος 2, της οδηγίας 93/38, ως παρέκκλιση από την αρχή ότι η σύναψη μιας τέτοιας συμβάσεως πρέπει να γίνεται κατόπιν προκηρύξεως διαγωνισμού.
39
Επομένως, το επιχείρημα της Ελληνικής Δημοκρατίας ότι ο όρος «ακατάλληλη» του άρθρου 20, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/38 πρέπει να ερμηνεύεται υπό ευρεία έννοια δεν μπορεί να γίνει δεκτό.
40
Υπό το πρίσμα των εκτιμήσεων αυτών πρέπει να προσδιοριστεί αν, εν προκειμένω, η Ελληνική Δημοκρατία απέδειξε επαρκώς ότι οι υποβληθείσες στο πλαίσιο του δεύτερου διαγωνισμού προσφορές ορθώς χαρακτηρίστηκαν ως «ακατάλληλες», κατά την έννοια του ανωτέρω άρθρου 20, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ.
41
Συναφώς, η Ελληνική Δημοκρατία υποστήριξε ότι στο μέτρο που οι υποβληθείσες προσφορές δεν ήταν, όσον αφορά τα εγγυημένα μεγέθη εκπομπών, σύμφωνες προς τις τεχνικές προδιαγραφές που όρισε ο αναθέτων φορέας, λαμβανομένων υπόψη των κανονιστικών απαιτήσεων στον τομέα της προστασίας του περιβάλλοντος, με συνέπεια ότι ο επίμαχος ατμοηλεκτρικός σταθμός δεν θα μπορούσε να τεθεί νομίμως σε λειτουργία, οι εν λόγω προσφορές έπρεπε να κριθούν ως «ακατάλληλες», κατά την έννοια του άρθρου 20, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/38.
42
Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι τεχνικές προδιαγραφές, όπως οι επίμαχες εν προκειμένω, οι οποίες απορρέουν από εθνικές και κοινοτικές κανονιστικές ρυθμίσεις στον τομέα της προστασίας του περιβάλλοντος, πρέπει να θεωρούνται ως αναγκαία στοιχεία προκειμένου οι εγκαταστάσεις, των οποίων η προμήθεια και η θέση σε λειτουργία αποτελούν το αντικείμενο της συμβάσεως, να καθιστούν δυνατή την εκ μέρους του αναθέτοντος φορέα επίτευξη των σκοπών οι οποίοι του έχουν ταχθεί με νόμο ή με κανονιστική πράξη.
43
Σε περίπτωση που η έλλειψη συμβατότητας των υποβληθεισών προσφορών προς τέτοιες τεχνικές προδιαγραφές εμποδίζει τον αναθέτοντα φορέα να υλοποιήσει επαρκώς το έργο για το οποίο προκηρύχθηκε ο διαγωνισμός, τότε αυτή η έλλειψη συμβατότητας δεν συνιστά απλή ασάφεια ή απλή λεπτομέρεια, αλλά, αντιθέτως, πρέπει να θεωρείται ότι καθιστά τις εν λόγω προσφορές μη ικανές να ανταποκριθούν στις ανάγκες του αναθέτοντος φορέα.
44
Επομένως, τέτοιες προσφορές πρέπει, όπως παραδέχθηκε και η Επιτροπή ενώπιον του Δικαστηρίου, να χαρακτηρίζονται ως «ακατάλληλες» κατά την έννοια του άρθρου 20, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/38.
45
Πρέπει να προστεθεί ότι εν προκειμένω δεν είναι δικαιολογημένοι οι φόβοι που εξέφρασε η Επιτροπή ότι οι αναθέτοντες φορείς ενδέχεται να καταστρατηγούν την υποχρέωση δημοσιεύσεως προκηρύξεως που επιβάλλει η οδηγία 93/38, καθορίζοντας προϋποθέσεις υπερβολικά αυστηρές ή προϋποθέσεις οι οποίες είναι αδύνατο να τηρηθούν, έτσι ώστε να έχουν τη δυνατότητα να χαρακτηρίζουν ως «ακατάλληλες» όλες τις υποβληθείσες προσφορές πριν προχωρήσουν σε σύναψη της συμβάσεως χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού.
46
Συγκεκριμένα, καταρχάς, ο αναθέτων φορέας, αφού έκρινε ότι οι υποβληθείσες στο πλαίσιο του πρώτου διαγωνισμού προσφορές δεν ανταποκρίνονταν στις καθορισμένες τεχνικές προδιαγραφές, προκήρυξε δεύτερο διαγωνισμό και, επομένως, δεν προσέφυγε αμέσως στη διαδικασία του άρθρου 20, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/38.
47
Εν συνεχεία, στο πλαίσιο της διαδικασίας με διαπραγμάτευση που ακολούθησε κατ’ εφαρμογή του άρθρου 20, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/38, ο αναθέτων φορέας κάλεσε όλους τους υποψηφίους που μετέσχον στον δεύτερο διαγωνισμό να υποβάλουν τις προσφορές τους, μολονότι οι σχετικές με τη διαδικασία με διαπραγμάτευση διατάξεις της οδηγίας αυτής, ιδίως, το άρθρο της 1, παράγραφος 7, στοιχείο γʹ, δεν του επέβαλαν σχετική υποχρέωση.
48
Τέλος, δεν αποδείχθηκε ούτε καν υποστηρίχθηκε ότι ήταν υπερβολικά αυστηρές ή ότι ήταν σχεδόν αδύνατο να τηρηθούν οι τεχνικές προδιαγραφές τις οποίες καθόρισε ο αναθέτων φορέας και βάσει των οποίων έκρινε τις υποβληθείσες προσφορές ως ακατάλληλες.
49
Αντιθέτως, όπως υποστήριξε η Ελληνική Δημοκρατία, χωρίς να αντικρουσθεί επί του σημείου αυτού από την Επιτροπή, οι σχετικές με τα εγγυημένα μεγέθη εκπομπών απαιτήσεις, από τις οποίες οι υποψήφιοι δεν μπορούσαν να αποκλίνουν, τηρήθηκαν τελικώς από ορισμένους υποψηφίους για την ανάληψη εκτελέσεως του έργου.
50
Κατόπιν των ανωτέρω παρατηρήσεων, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι ο αναθέτων φορέας ορθώς χαρακτήρισε τις επίμαχες προσφορές ως «ακατάλληλες», κατά την έννοια του άρθρου 20, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/38.
51
Υπό τις περιστάσεις αυτές, πρέπει, επίσης, να εξετασθεί αν, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή, ο αναθέτων φορέας τροποποίησε, αντίθετα προς όσα ορίζει το άρθρο 20, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/38, ουσιωδώς τους αρχικούς όρους της συμβάσεως στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού.
52
Συναφώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι, αναλογικά προς ό,τι έκρινε το Δικαστήριο όσον αφορά την αναδιαπραγμάτευση συναφθεισών συμβάσεων (βλ. απόφαση της 19ης Ιουνίου 2008, C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur, Συλλογή 2008, σ. Ι-4401, σκέψη 35), η τροποποίηση αρχικού όρου μιας συμβάσεως δύναται να θεωρηθεί ως ουσιώδης, κατά την έννοια του άρθρου 20, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/38, ιδίως στην περίπτωση κατά την οποία, αν ο τροποποιηθείς όρος είχε περιληφθεί στην αρχική προκήρυξη του έργου, οι υποβληθείσες στο πλαίσιο της διαδικασίας με προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού προσφορές θα είχαν κριθεί κατάλληλες ή άλλοι υποψήφιοι, πλην των μετασχόντων στην αρχική διαδικασία αναθέσεως του έργου, θα είχαν υποβάλει προσφορές.
53
Στο μέτρο που η Επιτροπή, όπως προκύπτει από τις παρατηρήσεις της, φρονεί ότι τα επίμαχα περιστατικά εμπίπτουν προφανώς στην πρώτη από τις δύο αυτές περιπτώσεις, πρέπει να εξετασθεί αν οι αρχικοί όροι της αρχικής προκηρύξεως, των οποίων η μη τήρηση οδήγησε τον αναθέτοντα φορέα στο να χαρακτηρίσει τις υποβληθείσες προσφορές ως ακατάλληλες, τροποποιήθηκαν ουσιωδώς στη διαδικασία με διαπραγμάτευση.
54
Όσον αφορά τους όρους αυτούς, η Ελληνική Δημοκρατία υποστηρίζει, χωρίς να αντικρούεται επί του σημείου αυτού από την Επιτροπή, ότι οι υποβληθείσες στη δεύτερη διαδικασία με προκήρυξη διαγωνισμού προσφορές κρίθηκαν όλες ακατάλληλες, λόγω του ότι δεν ανταποκρίνονταν στις σχετικές με τα εγγυημένα μεγέθη εκπομπών ρύπων απαιτήσεις.
55
Πάντως, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι οι σχετικές με τα μεγέθη αυτά προδιαγραφές δεν τροποποιήθηκαν στο πλαίσιο της τρίτης διαδικασίας και ότι, όπως και στο πλαίσιο των δύο πρώτων διαδικασιών, ο αναθέτων φορέας υπεχρεούτο να θέσει τις εν λόγω προδιαγραφές. Εξάλλου, λόγω ακριβώς του ότι δεν επιτρεπόταν καμία απόκλιση από τις προδιαγραφές αυτές, οι υποψήφιοι όφειλαν να υποβάλουν υπεύθυνη δήλωση με την οποία δεσμεύονταν να καταστήσουν τις προσφορές τους σύμφωνες προς τις σχετικές με τα εγγυημένα αυτά μεγέθη απαιτήσεις της προκήρυξης.
56
Όσον αφορά τις λοιπές τεχνικές προδιαγραφές, πρέπει να διευκρινισθεί ότι, μολονότι ορισμένες αποκλίσεις από τις προδιαγραφές αυτές μπορούσαν να γίνουν δεκτές στο πλαίσιο της δεύτερης διαδικασίας με προκήρυξη διαγωνισμού, πάντως, το κόστος άρσεως των αποκλίσεων αυτών μπορούσε, όπως υποστήριξε η Ελληνική Δημοκρατία χωρίς να αντικρουσθεί επί του σημείου αυτού από την Επιτροπή, να αναληφθεί από τους υποψηφίους. Επομένως, το γεγονός ότι, στο πλαίσιο της τρίτης διαδικασίας, οι υποψήφιοι όφειλαν να αναλάβουν οι ίδιοι το κόστος της άρσεως των τεχνικών αποκλίσεων δεν μπορεί να θεωρηθεί ως επιβολή νέας υποχρεώσεως.
57
Εξάλλου, κατά τη διάρκεια της τρίτης διαδικασίας, οι υποψήφιοι δεν είχαν την υποχρέωση να άρουν τις επίμαχες αποκλίσεις, αλλά, απλώς, να δώσουν το κατά την εκτίμησή τους συνολικό κόστος άρσεως των τεχνικών αποκλίσεων και να υποβάλουν τελική οικονομική προσφορά. Κατά συνέπεια, η τρίτη αυτή διαδικασία παρείχε στους υποψηφίους που μετείχαν στη δεύτερη διαδικασία τη δυνατότητα να αναθεωρήσουν ορισμένες από τις προτάσεις τους στο πλαίσιο της τελικής οικονομικής προσφοράς και να αποτιμήσουν εκ νέου τις αποκλίσεις από τις προβλεπόμενες στην προκήρυξη τεχνικές προδιαγραφές.
58
Επομένως, στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού, ο αναθέτων φορέας δεν τροποποίησε ουσιωδώς τους αρχικούς όρους της συμβάσεως, κατά την έννοια του άρθρου 20, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/38.
59
Υπό τις περιστάσεις αυτές, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι η Ελληνική Δημοκρατία παρέβη το άρθρο 20, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/38. Κατά συνέπεια, το πρώτο σκέλος της πρώτης αιτιάσεως πρέπει να απορριφθεί.
60
Όσον αφορά την προβαλλόμενη παράβαση του άρθρου 20, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 93/38, πρέπει να υπομνησθεί ότι, όπως προκύπτει από τη σκέψη 34 της παρούσας αποφάσεως, το εν λόγω άρθρο 20, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, συνιστά διάταξη εισάγουσα παρέκκλιση και ότι το βάρος αποδείξεως της συνδρομής των προϋποθέσεων εφαρμογής της διατάξεως αυτής φέρει ο προτιθέμενος να κάνει χρήση της.
61
Συναφώς, αρκεί να υπομνησθεί, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας με το σημείο 25 των προτάσεών του, ότι η Ελληνική Δημοκρατία δεν επικαλέστηκε τη διάταξη αυτή ως βάση της αποφάσεως της ΔΕΗ περί αναθέσεως του επίμαχου έργου χωρίς προηγούμενη διαδικασία διαγωνισμού, αλλά περιορίστηκε να αναφέρει ότι η εν λόγω απόφαση ελήφθη βάσει του άρθρου 20, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 93/38.
62
Έτσι, η Επιτροπή δεν μπορεί να προσάψει βασίμως στην Ελληνική Δημοκρατία ότι παρέβη διάταξη την οποία το εν λόγω κράτος μέλος όντως δεν επικαλέστηκε και, επομένως, το δεύτερο σκέλος της πρώτης αιτιάσεως πρέπει ομοίως να απορριφθεί.
63
Υπό τις περιστάσεις αυτές, η πρώτη αιτίαση της Επιτροπής πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της ως αβάσιμη.
Επί της δεύτερης αιτιάσεως
Επιχειρήματα των διαδίκων
64
Με τη δεύτερη αιτίαση, η Επιτροπή προσάπτει στην Ελληνική Δημοκρατία ότι παρέβη την υποχρέωση που υπέχει από το άρθρο 41, παράγραφος 4, της οδηγίας 93/38, ήτοι να «γνωστοποι[εί] σε κάθε αποκλεισθέντα υποψήφιο ή προσφέροντα, το συντομότερο από την παραλαβή σχετικής γραπτής αίτησης, τους λόγους απόρριψης της υποψηφιότητας ή της προσφοράς του».
65
Εν προκειμένω, από την αίτηση του αποκλεισθέντος υποψηφίου μέχρι την απάντηση του αναθέτοντος φορέα παρήλθε χρονικό διάστημα δύο μηνών. Εντούτοις, ένα τέτοιο χρονικό διάστημα σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να θεωρηθεί ως απάντηση δοθείσα «το συντομότερο». Όσον αφορά την ερμηνεία του όρου αυτού, η Επιτροπή παραπέμπει στις ανάλογες διατάξεις των οδηγιών 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών συνάψεως δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ L 209, σ. 1), 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών (ΕΕ L 199, σ. 1), 93/37 και 2004/17/EK του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών (ΕΕ L 134, σ. 1), οι οποίες προβλέπουν δεκαπενθήμερη προθεσμία.
66
Η Ελληνική Δημοκρατία παραδέχεται ότι η γνωστοποίηση των λόγων απόρριψης της προσφοράς ενός εκ των υποψηφίων πραγματοποιήθηκε με κάποια καθυστέρηση. Εντούτοις, η καθυστέρηση αυτή δεν έθιξε την πρακτική αποτελεσματικότητα της οδηγίας 93/38 και δεν εμπόδισε τον οικείο υποψήφιο να προβάλει τα δικαιώματά του ενώπιον της δικαιοσύνης. Εξάλλου, η σύμβαση υπογράφηκε μετά την απόρριψη του ενδίκου βοηθήματος του εν λόγω υποψηφίου. Η Ελληνική Δημοκρατία προσθέτει ότι οι προθεσμίες που προβλέπονται από τις διάφορες οδηγίες τις οποίες επικαλείται η Επιτροπή δεν μπορούν να μεταφερθούν στην προκειμένη περίπτωση, στο μέτρο που, αφενός, η οδηγία 93/38 δεν προβλέπει συγκεκριμένη προθεσμία και, αφετέρου, η οδηγία 2004/17 δεν ίσχυε ακόμη κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών που αποτελούν το αντικείμενο της υπό κρίση υποθέσεως.
Εκτίμηση του Δικαστηρίου
67
Όσον αφορά την αιτίαση αυτή, πρέπει να υπομνησθεί ότι, στο μέτρο που η οδηγία 93/38, αντίθετα προς τις λοιπές οδηγίες τις οποίες επικαλείται συναφώς η Επιτροπή, δεν θέτει συγκεκριμένη προθεσμία εντός της οποίας πρέπει οι λόγοι της απόρριψης να γνωστοποιηθούν στον υποψήφιο του οποίου η υποψηφιότητα ή η προσφορά απορρίφθηκε, αλλ’ απλώς προβλέπει στο άρθρο 41, παράγραφος 4, ότι αυτή η γνωστοποίηση πρέπει να πραγματοποιηθεί «το συντομότερο», δεν είναι δυνατόν, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας με το σημείο 27 των προτάσεών του, να γίνει δεκτή μια ερμηνεία της διατάξεως αυτής η οποία θα ισοδυναμούσε με το να θεωρηθεί ότι ο αναθέτων φορέας οφείλει να προβεί στη σχετική γνωστοποίηση εντός δεκαπέντε ημερών από την παραλαβή της γραπτής αιτήσεως του υποψηφίου.
68
Πάντως, πρέπει να διευκρινισθεί ότι ο κοινοτικός νομοθέτης, απαιτώντας από τον αναθέτοντα φορέα να γνωστοποιεί τα αναγκαία στοιχεία «το συντομότερο», του επέβαλε μια υποχρέωση επιδείξεως επιμέλειας η οποία συνιστά, μάλλον, υποχρέωση λήψεως μέτρων παρά υποχρέωση επιτεύξεως αποτελέσματος. Στο πλαίσιο αυτό, πρέπει να εξετάζεται κατά περίπτωση, καθώς και με γνώμονα τα αντικειμενικά χαρακτηριστικά του έργου περί του οποίου πρόκειται και, ιδίως, της πολυπλοκότητάς του, αν ο οικείος αναθέτων φορέας γνωστοποίησε ή όχι τα σχετικά στοιχεία με την απαιτούμενη επιμέλεια. Το γεγονός ότι η γνωστοποίηση αυτή έγινε πριν την εκπνοή της προθεσμίας που προβλέπεται προς αμφισβήτηση της αποφάσεως περί απορρίψεως της υποψηφιότητας ή της προσφοράς, γεγονός το οποίο σημαίνει, επομένως, ότι ο υποψήφιος είχε τη δυνατότητα να ασκήσει τα παρεχόμενα σε αυτόν ένδικα βοηθήματα προκειμένου να επιτύχει τον δικαστικό έλεγχο της νομιμότητας της αποφάσεως, αποτελεί απλώς ένα στοιχείο μιας δέσμης ενδείξεων που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη προκειμένου να διαπιστωθεί αν ο αναθέτων φορέας τήρησε την υποχρέωση επιδείξεως επιμέλειας που υπέχει κατ’ εφαρμογή του άρθρου 41, παράγραφος 4, της οδηγίας 93/38 και δεν αποτελεί, αυτό καθεαυτό, επαρκή απόδειξη προς τούτο.
69
Στο μέτρο που, εν προκειμένω, η Ελληνική Δημοκρατία παραδέχεται την ύπαρξη καθυστερήσεως όσον αφορά τη γνωστοποίηση στον υποψήφιο του οποίου η προσφορά απορρίφθηκε των λόγων αυτής της απόρριψης και, συγχρόνως, ισχυρίζεται ότι η γνωστοποίηση αυτή πραγματοποιήθηκε σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 41, παράγραφος 4, της οδηγίας 93/38, απόκειται στο εν λόγω κράτος μέλος να αποδείξει την ύπαρξη αντικειμενικών στοιχείων βάσει των οποίων θα μπορούσε να δικαιολογηθεί η καθυστέρηση της γνωστοποιήσεως αυτής και να θεωρηθεί εύλογο το χρονικό διάστημα που παρήλθε από την παραλαβή της αιτήσεως του υποψηφίου μέχρι την απάντηση του αναθέτοντος φορέα.
70
Πάντως, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η Ελληνική Δημοκρατία, πλην του επιχειρήματος ότι το χρονικό διάστημα που παρήλθε δεν εμπόδισε τον οικείο υποψήφιο να προβάλει τα δικαιώματά του ενώπιον της δικαιοσύνης, δεν επικαλείται συγκεκριμένα στοιχεία δυνάμενα να δικαιολογήσουν την καθυστέρηση γνωστοποιήσεως των λόγων απόρριψης της προσφοράς ή να εξηγήσουν τους λόγους για τους οποίους, εν προκειμένω, ένα χρονικό διάστημα δύο μηνών θα έπρεπε να θεωρηθεί ότι εμπίπτει στον όρο «το συντομότερο», κατά την έννοια του άρθρου 41, παράγραφος 4, της οδηγίας 93/38.
71
Επομένως, η δεύτερη αιτίαση της Επιτροπής πρέπει να θεωρηθεί βάσιμη.
72
Κατά συνέπεια, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η Ελληνική Δημοκρατία, καθυστερώντας αδικαιολόγητα να απαντήσει στο αίτημα υποψηφίου για διευκρίνιση των λόγων απόρριψης της υποψηφιότητάς του, παρέβη την υποχρέωση που υπέχει από το άρθρο 41, παράγραφος 4, της οδηγίας 93/38.
Επί των δικαστικών εξόδων
73
Κατά το άρθρο 69, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Κατά την παράγραφο 3, πρώτο εδάφιο, του άρθρου αυτού, σε περίπτωση μερικής ήττας των διαδίκων, το Δικαστήριο μπορεί να κατανείμει τα έξοδα ή να αποφασίσει ότι κάθε διάδικος φέρει τα δικαστικά του έξοδα. Επειδή η Ελληνική Δημοκρατία και η Επιτροπή ηττήθηκαν μερικώς, κάθε διάδικος φέρει τα δικαστικά του έξοδα.
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (πρώτο τμήμα) αποφασίζει:
1)
Η Ελληνική Δημοκρατία, καθυστερώντας αδικαιολόγητα να απαντήσει στο αίτημα υποψηφίου για διευκρίνιση των λόγων απόρριψης της υποψηφιότητάς του, παρέβη την υποχρέωση που υπέχει από το άρθρο 41, παράγραφος 4, της οδηγίας 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, όπως τροποποιήθηκε από την οδηγία 2001/78/ΕΚ της Επιτροπής, της .
2)
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την προσφυγή.
3)
Η Ελληνική Δημοκρατία και η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων φέρουν τα δικαστικά τους έξοδα.
(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η ελληνική.