ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
8 août 2024 (*)
« Référé – Marchés publics de services – Prestations de services de sécurité – Demande de mesures provisoires – Défaut de fumus boni juris – Défaut d’urgence »
Dans l’affaire T‑300/24 R,
Geos Atlas ltd., établie à Balzan (Malte), représentée par Me L. Vidal, avocat,
partie requérante,
contre
EUCAP Somalia,
représentée par Me E. Raoult, avocate,
partie défenderesse,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
rend la présente
Ordonnance
1        Par sa demande fondée sur les articles 278 et 279 TFUE, la requérante, Geos Atlas ltd., sollicite, d’une part, le sursis à l’exécution de la décision d’EUCAP Somalia du 24 mai 2024 déclarant irrecevable l’offre présentée par le consortium de sociétés dont la requérante est le chef de file, dans le cadre de l’appel d’offres PROC‑ECS‑2023‑023‑R (ci‑après la « décision attaquée ») et, d’autre part, qu’il soit ordonné à EUCAP Somalia de suspendre la signature du contrat prévu par ledit appel d’offres et de transmettre les informations sollicitées par la requérante dans sa demande du 31 mai 2024.
Antécédents du litige et conclusions des parties
2        La requérante est le chef de file d’un consortium constitué par trois sociétés spécialisées dans les activités privées de sécurité (ci-après le « consortium »).
3        Le 19 mars 2024, le consortium a été invité à participer à l’appel d’offres PROC‑ECS‑2023‑023‑R (ci-après l’« appel d’offres ») organisé par la Mission de l’Union européenne pour le renforcement des capacités en Somalie (EUCAP Somalia), pour la fourniture d’un système de sécurité et de protection effectif et efficient pour son personnel, y compris les visiteurs, ses actifs et ses biens dans l’ensemble de la Somalie.
4        Le 16 avril 2024, le consortium a déposé son offre auprès d’EUCAP Somalia.
5        Le 29 avril 2024, EUCAP Somalia a adressé au consortium une demande de clarification concernant les licences d’exploitation et de port d’armes pour le Puntland et le Somaliland.
6        Le 24 mai 2024, par la décision attaquée, le chef de mission d’EUCAP Somalia a informé la requérante que l’offre du consortium avait été déclarée irrecevable au motif qu’elle ne répondait pas aux critères de capacité professionnelle, dès lors que le consortium ne possédait pas de licence d’exploitation de société de sécurité et de licence commerciale valide ni de licence d’armes à feu valide pour l’ensemble du territoire de la Somalie (le Puntland et le Somaliland étant manquants).
7        En conséquence, EUCAP Somalia n’a pas transmis au consortium l’évaluation technique qui avait été faite de l’offre. Elle lui a uniquement transmis l’identification du soumissionnaire recommandé par le comité d’évaluation et indiqué les notes de l’évaluation technique de ce soumissionnaire.
8        Le consortium a contesté cette décision auprès d’EUCAP Somalia, au motif notamment qu’elle procédait d’une analyse partielle du critère de capacité professionnelle.
9        Le 31 mai 2024, le consortium a envoyé une demande d’informations à EUCAP Somalia.
10      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 11 juin 2024, la requérante a introduit un recours tendant notamment à l’annulation de la décision attaquée.
11      Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 13 juin 2024, la requérante a introduit la présente demande en référé, dans laquelle elle conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
–        ordonner le sursis à l’exécution de la décision attaquée ;
–        ordonner à EUCAP Somalia de suspendre la signature du contrat prévu par l’appel d’offres ;
–        ordonner à EUCAP Somalia de transmettre les informations qu’elle a sollicitées dans sa demande du 31 mai 2024 ;
–        condamner EUCAP Somalia à l’ensemble des dépens.
12      Dans ses observations sur la demande en référé, déposées au greffe du Tribunal le 28 juin 2024, EUCAP Somalia conclut à ce qu’il plaise au président du Tribunal :
–        rejeter la demande en référé ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
Considérations générales
13      Il ressort d’une lecture combinée des articles 278 et 279 TFUE, d’une part, et de l’article 256, paragraphe 1, TFUE, d’autre part, que le juge des référés peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire les mesures provisoires nécessaires, et ce en application de l’article 156 du règlement de procédure du Tribunal. Néanmoins, l’article 278 TFUE pose le principe du caractère non suspensif des recours, les actes adoptés par les institutions de l’Union européenne bénéficiant d’une présomption de légalité. Ce n’est donc qu’à titre exceptionnel que le juge des référés peut ordonner le sursis à l’exécution d’un acte attaqué devant le Tribunal ou prescrire des mesures provisoires (ordonnance du 19 juillet 2016, Belgique/Commission, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, point 12).
14      L’article 156, paragraphe 4, première phrase, du règlement de procédure dispose que les demandes en référé doivent spécifier « l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent ».
15      Ainsi, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets avant la décision dans l’affaire principale. Ces conditions sont cumulatives, de telle sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (voir ordonnance du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, point 21 et jurisprudence citée).
16      Dans le cadre de cet examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [voir ordonnance du 19 juillet 2012, Akhras/Conseil, C‑110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507, point 23 et jurisprudence citée].
17      Compte tenu des éléments du dossier, le président du Tribunal estime qu’il dispose de tous les éléments nécessaires pour statuer sur la présente demande en référé, sans qu’il soit utile d’entendre, au préalable, les parties en leurs explications orales.
18      Pour apprécier si les conditions cumulatives nécessaires à l’octroi de mesures provisoires sont satisfaites en l’espèce, il convient d’examiner d’abord si la condition relative au fumus boni juris est remplie.
Sur la condition relative au fumus boni juris
19      S’agissant de la condition relative à l’existence d’un fumus boni juris, il y a lieu de rappeler qu’elle est remplie dès lors qu’il existe, au stade de la procédure de référé, une controverse juridique importante dont la solution ne s’impose pas d’emblée, de sorte que, à première vue, le recours n’est pas dépourvu de fondement sérieux. En effet, la finalité de la procédure de référé étant de garantir la pleine efficacité de la décision définitive à intervenir, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par les juridictions de l’Union, le juge des référés doit se borner à apprécier à première vue le bien‑fondé des moyens invoqués dans le cadre du litige au fond afin d’établir s’il existe une probabilité de succès du recours suffisamment grande (voir ordonnance du 8 avril 2014, Commission/ANKO, C‑78/14 P‑R, EU:C:2014:239, point 15 et jurisprudence citée).
20      Dans ce cadre, il convient également de tenir compte des particularités du contentieux relatif à la passation des marchés publics. En l’espèce, le délai de suspension de dix jours résultant de l’article 175 du règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil du 18 juillet 2018 relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, modifiant les règlements (UE) no 1296/2013, (UE) no 1301/2013, (UE) no 1303/2013, (UE) no 1304/2013, (UE) no 1309/2013, (UE) no 1316/2013, (UE) no 223/2014, (UE) no 283/2014 et la décision no 541/2014/UE, et abrogeant le règlement (UE, Euratom) no 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1), a été respecté et la requérante a introduit sa demande en référé avant la conclusion du contrat‑cadre, conformément à la jurisprudence issue de l’arrêt du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275].
21      Cette jurisprudence prévoit que, compte tenu des impératifs découlant de la protection effective qui doit être garantie en matière de marchés publics, lorsque le soumissionnaire évincé parvient à démontrer l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, il ne saurait être exigé de sa part qu’il établisse que le rejet de sa demande en référé risquerait de lui causer un préjudice irréparable, sous peine qu’il soit porté une atteinte excessive et injustifiée à la protection juridictionnelle effective dont il bénéficie au titre de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne [ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, point 41].
22      Aux fins de démontrer que la décision attaquée est, à première vue, entachée d’illégalité, la requérante invoque un moyen unique.
23      Par son moyen unique, la requérante fait valoir qu’EUCAP Somalia a adopté la décision attaquée en se fondant sur une interprétation partielle et arbitraire d’un des critères d’attribution de l’appel d’offres.
24      La requérante fait observer que l’article 16, paragraphe 2, de l’avis de marché relatif à l’appel d’offres offrait aux soumissionnaires une alternative pour répondre au critère de capacité professionnelle, dès lors que les soumissionnaires pouvaient soit présenter les permis de port d’armes à feu en cours de validité délivrés pour les sites concernés par les opérations de la mission et par les autorités compétentes des sites concernés par le contrat en Somalie (y compris le Puntland et le Somaliland), conformément à la législation en vigueur, soit présenter la preuve écrite que les permis de port d’armes à feu seraient dûment obtenus au moment de l’attribution du contrat.
25      La requérante allègue que le consortium avait informé EUCAP Somalia que leur offre reposait sur les deux branches de cette alternative, en ce qu’il avait présenté une preuve écrite sous la forme d’un courriel d’un des membres du consortium attestant que les licences pour le Somaliland et le Puntland seraient obtenues au moment de l’attribution du contrat.
26      Dès lors, la requérante considère que, en refusant de suivre cette interprétation du critère relatif à la capacité professionnelle et en déclarant son offre irrecevable sans expliquer les raisons pour lesquelles le recours à la seconde branche de l’alternative, à savoir fournir une preuve écrite que les permis de port d’armes à feu seraient dûment obtenus au moment de l’attribution du contrat, aurait été irrégulier, EUCAP Somalia aurait omis d’analyser un élément crucial de l’appel d’offres.
27      EUCAP Somalia conteste les arguments de la requérante.
28      À cet égard, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence bien établie, un pouvoir adjudicateur dispose d’une large marge d’appréciation tout au long de la procédure de passation d’un marché public, y compris en ce qui concerne le choix et l’évaluation des critères de sélection, et le Tribunal n’opère à cet égard qu’un contrôle limité à la vérification de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation (voir, en ce sens, ordonnance du 10 novembre 2016, Brouillard/Cour de justice de l’Union européenne, C‑590/15 P, non publiée, EU:C:2016:872, point 63 et jurisprudence citée).
29      En l’espèce, comme EUCAP Somalia le fait observer, compte tenu de l’environnement sécuritaire en Somalie, au Puntland et au Somaliland, elle ne pouvait pas courir le risque de sélectionner le consortium en dépit de l’absence de pièces essentielles attestant de sa capacité professionnelle et de garanties qu’il obtiendrait les licences en cause à la date de la signature du contrat. Un tel risque aurait été totalement inacceptable pour EUCAP Somalia, étant donné l’environnement à haut risque dans lequel elle opère. EUCAP Somalia est soumise à un devoir de diligence à l’égard de son personnel et en ce qui concerne la sécurité de ses locaux. Il lui est donc matériellement impossible de prendre un tel risque, d’autant plus que les six autres soumissionnaires ont fourni les licences en cause.
30      Or, le consortium n’a fourni aucune preuve écrite que les licences en cause seraient dûment obtenues au moment de l’attribution du contrat. En effet, le consortium s’est contenté d’affirmer qu’il ne disposait d’une licence valide de sécurité que pour la Somalie, mais pas pour le Puntland ni pour le Somaliland. Il a, en outre, uniquement affirmé qu’il aurait établi des contacts fiables pour s’assurer que lesdites licences seraient obtenues dans un délai de trois semaines ou que, à défaut, un sous‑traitant pourrait assumer cette activité. Toutefois, aucun document n’a été fourni à l’appui de cette affirmation.
31      En outre, il convient de noter qu’il n’appartient pas à EUCAP Somalia de pallier les insuffisances professionnelles du consortium au cours de l’évaluation. Cela constituerait une violation des règles applicables et fausserait le jeu d’une concurrence effective dans le cadre de cet appel d’offres.
32      Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que, sans nullement préjuger la position du Tribunal sur le recours dans l’affaire principale, le présent moyen n’est pas de nature à démontrer l’existence d’un fumus boni juris, ni a fortiori celle d’un fumus boni juris particulièrement sérieux au sens du point 41 de l’ordonnance du 23 avril 2015, Commission/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275].
Sur la condition relative à l’urgence
33      Afin de vérifier si les mesures provisoires demandées sont urgentes, il convient de rappeler que la finalité de la procédure de référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision définitive, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par le juge de l’Union. Pour atteindre cet objectif, l’urgence doit, de manière générale, s’apprécier au regard de la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire. Il appartient à cette partie d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure relative au recours au fond sans subir un préjudice grave et irréparable (voir ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, point 27 et jurisprudence citée).
34      C’est à la lumière de ces critères qu’il convient d’examiner si la requérante parvient à démontrer l’urgence.
35      En l’espèce, en premier lieu, la requérante fait valoir que la démonstration faite de l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, tel que l’interprétation et l’application partielle d’un critère crucial par le pouvoir adjudicateur, doit en principe conduire à ce que l’exigence relative à l’urgence attachée à la présente demande en référé soit aussi regardée comme étant remplie .
36      En deuxième lieu, la requérante ajoute que le fait que le contrat prévu par l’appel d’offres puisse être conclu avec un autre soumissionnaire, au terme d’une procédure dont le consortium aura été exclu de manière manifestement irrégulière, constitue une urgence suffisante, puisque cela aboutirait à acter, de manière définitive, la privation pour les membres du consortium de leur participation à cet appel d’offres dans un cadre régulier et non discriminatoire.
37      En troisième lieu, la requérante soutient qu’il y a, en outre, urgence à permettre à elle-même et aux autres membres du consortium de recevoir les informations demandées le 31 mai 2024, ces informations étant nécessaires pour lui permettre d’apprécier, de manière complète, la nature et l’ampleur des irrégularités qui ont entaché le processus de sélection des offres, afin, le cas échéant, de pouvoir compléter son recours au fond.
38      En quatrième lieu, la requérante allègue qu’elle-même et les autres membres du consortium subiront un préjudice grave et irréparable si le marché est attribué alors que leur offre a été écartée au terme d’une procédure de sélection entachée d’irrégularités manifestes.
39      EUCAP Somalia conteste les arguments de la requérante.
40      À titre liminaire, il convient de constater que l’argumentation avancée à l’appui de la partie consacrée à la condition relative à l’urgence de la demande en référé est particulièrement vague et succincte.
41      S’agissant, en premier lieu, de l’argument selon lequel la démonstration de l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux doit en principe conduire à ce que l’exigence relative à l’urgence soit aussi regardée comme étant remplie, il y a lieu de rappeler qu’il résulte de la jurisprudence de la Cour que le caractère plus ou moins sérieux du fumus boni juris n’est pas sans influence sur l’appréciation de l’urgence. L’urgence dont peut se prévaloir une partie requérante doit ainsi d’autant plus être prise en considération par le juge des référés que le fumus boni juris des moyens et des arguments sur lesquels il s’appuie paraît particulièrement sérieux [voir, en ce sens, ordonnances du 7 mars 2013, EDF/Commission, C‑551/12 P(R), EU:C:2013:157, points 23 et 24, et du 12 juin 2014, Commission/Rusal Armenal, C‑21/14 P‑R, EU:C:2014:1749, point 40 et jurisprudence citée].
42      Il n’en reste pas moins que, conformément aux dispositions de l’article 156, paragraphe 4, du règlement de procédure, les conditions relatives au fumus boni juris et à l’urgence sont distinctes et cumulatives, de telle sorte que la partie qui sollicite une protection provisoire demeure tenue de démontrer l’imminence d’un préjudice grave et irréparable [voir, en ce sens, ordonnances du 7 mars 2013, EDF/Commission, C‑551/12 P(R), EU:C:2013:157, point 24, et du 12 juin 2014, Commission/Rusal Armenal, C‑21/14 P‑R, EU:C:2014:1749, point 41 et jurisprudence citée].
43      Néanmoins, lorsqu’une décision apparaît, à la lumière des moyens dirigés contre elle, comme un acte auquel il manque même l’apparence de la légalité, le juge des référés doit en suspendre immédiatement l’exécution, sans qu’il soit nécessaire que la partie qui sollicite une protection provisoire démontre que cette protection doit lui être accordée en vue d’éviter la survenance d’un préjudice grave et irréparable [ordonnance du 2 février 2024, Mylan Ireland/Commission, C‑604/23 P(R) et C‑604/23 P(R)‑R, non publiée, EU:C:2024:117, point 58].
44      Il découle de cette jurisprudence que seule une illégalité d’une nature et d’une gravité exceptionnelles peut justifier le prononcé d’un sursis à exécution d’une décision, sans que soit établi un risque de survenance d’un préjudice grave et irréparable, et que la démonstration de l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux n’est donc pas suffisante à cet égard [ordonnance du 2 février 2024, Mylan Ireland/Commission, C‑604/23 P(R) et C‑604/23 P(R)‑R, non publiée, EU:C:2024:117, point 59].
45      En l’espèce, il convient de relever que, si la requérante a effectivement présenté une série d’arguments destinés à établir l’existence d’un fumus boni juris, elle n’a, en revanche, avancé aucun argument démontrant que la décision attaquée est dépourvue même de l’apparence de la légalité et que cette circonstance justifie, en tant que telle, le prononcé d’un sursis à exécution de cette décision.
46      En deuxième lieu, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel le fait que le contrat prévu par l’appel d’offres puisse être conclu avec un autre soumissionnaire, au terme d’une procédure dont le consortium aura été exclu, constitue une urgence suffisante, il convient de constater que, à supposer même que le Tribunal annule la décision attaquée dans le cadre de l’affaire principale, il n’est aucunement établi que le marché serait adjugé à la requérante (voir, en ce sens, ordonnance du 31 janvier 2005, Capgemini Nederland/Commission, T‑447/04 R, EU:T:2005:27, point 92).
47      En troisième lieu, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel il y a urgence à permettre à elle-même et aux autres membres du consortium de recevoir les informations demandées le 31 mai 2024, il ressort de la page 71 de l’annexe A.11 de la demande en référé qu’EUCAP Somalia a, par lettre du 5 juin 2024, informé la requérante que les informations en cause allaient au‑delà du champ d’application des lignes directrices de l’Union en matière de marchés publics pour les partenariats internationaux. Par cette lettre, EUCAP Somalia a également informé la requérante que, par la décision attaquée, en plus de l’information selon laquelle son offre n’était pas recevable, elle avait reçu toute l’information possible sur le soumissionnaire retenu et la notation de son offre, conformément auxdites lignes directrices.
48      Par conséquent, la requérante a été informée par EUCAP Somalia de l’impossibilité de lui transmettre l’information en cause.
49      Il résulte de tout ce qui précède que la demande en référé doit être rejetée, à défaut pour la requérante d’établir que la condition relative à l’urgence et celle relative au fumus boni juris sont remplies, sans qu’il soit nécessaire de procéder à la mise en balance des intérêts.
50      En vertu de l’article 158, paragraphe 5, du règlement de procédure, il convient de réserver les dépens.
Par ces motifs,
LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
ordonne :
1)      La demande en référé est rejetée.
2)      Les dépens sont réservés.
Fait à Luxembourg, le 8 août 2024.
Le greffier
Le président
V. Di Bucci
M. van der Woude
*      Langue de procédure : le français.