62008TJ0543_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-543/08,
RWE AG, Essen (Tyskland)
RWE Dea AG, Hamburg (Tyskland),
ved advokaterne C. Stadler, M. Röhrig og S. Budde,
sagsøgere,
mod
Europa-Kommissionen
ved A. Antoniadis og R. Sauer, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående principalt en påstand om annullation af artikel 1 og 2 i Kommissionens beslutning K(2008) 5476 endelig af 1. oktober 2008 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/39.181 – Lysvoks), for så vidt som den vedrører sagsøgerne, samt subsidiært en påstand om nedsættelse af den bøde, der blev pålagt sagsøgerne,
har
RETTEN (Tredje Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, O. Czúcz (refererende dommer), og dommerne I. Labucka og D. Gratsias,
justitssekretær: fuldmægtig K. Andová,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 20. marts 2012,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Sagens baggrund og den anfægtede beslutning
1. Den administrative procedure og vedtagelsen af den anfægtede beslutning
1. Ved beslutning K(2008) 5476 endelig af 1. oktober 2008 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/39.181 – Lysvoks) (herefter »den anfægtede beslutning«) fastslog Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, at sagsøgerne, RWE AG og RWE Dea AG (herefter samlet »RWE«) sammen med andre virksomheder havde overtrådt artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53, stk. 1, i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) ved at deltage i et kartel på markedet for paraffinvoks i EØS og på det tyske marked for råparaffin.
2. Adressaterne for den anfægtede beslutning er, ud over sagsøgerne, følgende selskaber: ENI SpA, Esso Deutschland GmbH, Esso Société anonyme française, ExxonMobil Petroleum and Chemical BVBA og Exxon Mobil Corp. (herefter under ét »ExxonMobil«), H & R ChemPharm GmbH, H & R Wax Company Vertrieb GmbH og Hansen & Rosenthal KG (herefter under ét »H & R«), Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen KG, MOL Nyrt., Repsol YPF Lubricantes y Especialidades SA, Repsol Petróleo SA og Repsol YPF SA (herefter under ét »Repsol«), Sasol Wax GmbH, Sasol Wax. International AG, Sasol Holding in Germany GmbH og Sasol Ltd (herefter under ét »Sasol«), Shell Deutschland Oil GmbH, Shell Deutschland Schmierstoff GmbH, Deutsche Shell GmbH, Shell International Petroleum Company Ltd, The Shell Petroleum Company Ltd, Shell Petroleum NV og The Shell Transport and Trading Company Ltd (herefter under ét »Shell«) samt Total SA og Total France SA (herefter under ét »Total«) (første betragtning til den anfægtede beslutning).
3. Paraffinvoks fremstilles af råolie på et raffinaderi. Det bruges til fremstilling af varer som stearinlys, kemiske produkter, dæk og bilprodukter og anvendes inden for gummi-, emballage-, klæbemiddel- og tyggegummiindustrien (fjerde betragtning til den anfægtede beslutning).
4. Råparaffin er den råvare, der kræves for at fabrikere paraffinvoks. Den fremstilles i raffinaderierne som et biprodukt ved produktionen af olie på grundlag af råolie. Den afsættes også til endelige kunder, såsom producenter af spånplader (femte betragtning til den anfægtede beslutning).
5. Kommissionen indledte sin undersøgelse, efter at Shell Deutschland Schmierstoff ved skrivelse af 17. marts 2005 havde underrettet den om, at der bestod et kartel, og anmodet den om bødefritagelse i henhold til Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT 2002 C 45, s. 3, herefter »samarbejdsmeddelelsen af 2002«) (72. betragtning til den anfægtede beslutning).
6. Den 28. og den 29. april 2005 foretog Kommissionen i henhold til artikel 20, stk. 4, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel 81 [EF] og 82 [EF] (EFT 2003 L 1, s. 1) kontrolundersøgelser på stedet i »H & R/Tudapetrols«, ENI’s, MOL’s, Sasols, ExxonMobils, Repsols og Totals lokaler (75. betragtning til den anfægtede beslutning). Der blev ikke foretaget nogen kontrolundersøgelse i sagsøgernes lokaler.
7. Den 25. maj 2007 tilstillede Kommissionen de selskaber, hvortil der henvises i præmis 2 ovenfor, herunder sagsøgerne, en klagepunktsmeddelelse (85. betragtning til den anfægtede beslutning). Sagsøgerne besvarede klagepunktsmeddelelsen ved skrivelse af 13. august 2007.
8. Den 10. og den 11. december 2007 afholdt Kommissionen en høring, hvori sagsøgerne deltog (91. betragtning til den anfægtede beslutning).
9. På grundlag af de beviser, den var i besiddelse af, fastslog Kommissionen i den anfægtede beslutning, at adressaterne, som udgjorde størstedelen af producenterne af paraffinvoks og råparaffin i EØS, havde deltaget i en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53, som omfattede hele EØS’ område. Denne overtrædelse bestod i aftaler eller samordnet praksis vedrørende fastsættelse af priser og udveksling og fremlæggelse af følsomme handelsoplysninger vedrørende paraffinvoks. For RWE’s (senere Shell), ExxonMobils, MOL’s, Repsols, Sasols og Totals vedkommende vedrørte overtrædelsen angående paraffinvoks ligeledes opdeling af kunder eller markeder. Desuden drejede den af RWE, ExxonMobil, Sasol og Total begåede overtrædelse sig ligeledes om råparaffin afsat til endelige kunder på det tyske marked (2., 95. og 328. betragtning til samt artikel 1 i den anfægtede beslutning).
10. Den ulovlige praksis blev udøvet på konkurrencebegrænsende møder, som deltagerne benævnte »tekniske møder« eller undertiden »Blauer Salon-møder«, samt på »råparaffinmøder«, der særligt drejede sig om spørgsmål vedrørende råparaffin.
11. Størrelsen af de bøder, der blev pålagt i det foreliggende tilfælde, blev udmålt på grundlag af retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (EUT 2006 C 210, s. 2, herefter »2006-retningslinjerne«), som var gældende på det tidspunkt, hvor Kommissionen tilstillede de selskaber, hvortil der henvises i præmis 2 ovenfor, klagepunktsmeddelelsen.
12. Den anfægtede beslutning indeholder navnlig følgende bestemmelser:
» Artikel 1
Følgende virksomheder har overtrådt bestemmelserne i artikel 81, stk. 1, [EF] og fra den 1. januar 1994 EØS-aftalens artikel 53 ved i de angivne tidsrum at have deltaget i en vedvarende aftale og/eller en samordnet praksis inden for paraffinvokssektoren i fællesmarkedet og fra den 1. januar 1994 i EØS:
[…]
RWE-Dea AG: fra den 3. september 1992 til den 30. juni 2002
RWE AG: fra den 3. september 1992 til den 30. juni 2002
[…]
For følgende virksomheder vedrører overtrædelsen ligeledes i de angivne tidsrum råparaffin afsat til endelige kunder på det tyske marked:
[…]
RWE-Dea AG: fra den 30. oktober 1997 til den 30. juni 2002
RWE AG: fra den 30. oktober 1997 til den 30. juni 2002
[…]
Artikel 2
Der pålægges følgende bøder for den i artikel 1 omhandlede overtrædelse:
ENI SpA: 29 120 000 EUR
Esso Société anonyme française: 83 588 400 EUR,
heraf i fællesskab og solidarisk med
ExxonMobil Petroleum and Chemical BVBA og ExxonMobil Corporation: 34 670 400 EUR, heraf i fællesskab og solidarisk med Esso Deutschland GmbH for 27 081 600 EUR
Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen KG. 12 000 000 EUR
Hansen & Rosenthal KG i fællesskab og solidarisk med H & R Wax Company Vertrieb GmbH: 24 000 000 EUR
H & R ChemPharm GmbH for 22 000 000 EUR
MOL Nyrt.: 23 700 000 EUR
Repsol YPF Lubricantes y Especialidades SA i fællesskab og solidarisk med Repsol Petróleo SA og Repsol YPF SA: 19 800 000 EUR
Sasol Wax GmbH 318 200 000 EUR,
heraf i fællesskab og solidarisk med
Sasol Wax International AG, Sasol Holding in Germany GmbH og Sasol Limited: 250 700 000 EUR
Shell Deutschland Oil GmbH, Shell Deutschland Schmierstoff GmbH, Deutsche Shell GmbH, Shell International Petroleum Company Limited, The Shell Petroleum Company Limited, Shell Petroleum NV og The Shell Transport and Trading Company Limited: 0 EUR
RWE-Dea AG i fællesskab og solidarisk med RWE AG: 37 440 000 EUR
Total France SA i fællesskab og solidarisk med Total SA: 128 163 000 EUR.«
2. Strukturen i RWE-koncernen og i joint venturet Shell & Dea Oil
13. Sagsøgerne ifaldt ansvar som følge af adfærd udvist af ansatte i Dea Mineraloel AG, nu Dea Mineraloel GmbH (herefter »Dea Mineraloel«).
14. Dea Mineraloel var i perioden fra den 3. september 1992 til den 2. januar 2002 et datterskab, der var helejet af RWE-Dea Aktiengesellschaft für Mineraloel und Chemie, der senere blev omdøbt til RWE Dea. RWE Dea var et datterselskab, der var ejet med 99,4% af RWE AG.
15. Den 2. januar 2002 overtog Deutsche Shell sammen med RWE Dea den fælles kontrol med Dea Mineraloel ved at erhverve 50% af anparterne i Dea Mineraloel. Fusionen blev godkendt ved Kommissionens beslutning K(2001) 4526 endelig af 20. december 2001, hvorved en fusion erklæres forenelig med fællesmarkedet og med EØS-aftalen (sag COMP/M.2389 – Shell/Dea) (herefter »beslutningen om tilladelse til fusionen«). Dea Mineraloel blev således til et joint venture, som blev omdøbt Shell & Dea Oil og var ejet med 50% af Deutsche Shell og med 50% af RWE Dea, som kombinerede disse sidstnævntes aktiviteter i olie- og oliekemisektoren.
16. Den 1. juli 2002 erhvervede Shell de resterende 50% af anparterne i Shell & Dea Oil. Shell & Dea Oil blev i 2003 omdøbt Shell Deutschland Oil. Den 1. april 2004 blev Shell Deutschland Oils aktivitet »voks« overdraget til dets helejede datterselskab Shell Deutschland Schmierstoff.
Retsforhandlinger og parternes påstande
17. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 15. december 2008 har sagsøgerne anlagt den foreliggende sag.
18. På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Tredje Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling. Som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 64 har Retten anmodet parterne om at besvare visse skriftlige spørgsmål og fremlægge forskellige dokumenter. Parterne har efterkommet denne anmodning inden for den fastsatte frist.
19. Parterne afgav indlæg og besvarede Rettens mundtlige spørgsmål under retsmødet den 20. marts 2012.
20. Henset til forbindelsen mellem de faktiske omstændigheder i sag T-540/08, Esso m.fl. mod Kommissionen, sag T-541/08, Sasol m.fl. mod Kommissionen, sag T-544/08, Hansen & Rosenthal og H & R Wax Company Vertrieb mod Kommissionen, sag T-548/08, Total mod Kommissionen, sag T-550/08, Tudapetrol mod Kommissionen, sag T-551/08, H & R ChemPharm mod Kommissionen, sag T-558/08, ENI mod Kommissionen, sag T-562/08, Repsol YPF Lubricantes y especialidades m.fl. mod Kommissionen, og sag T-566/08, Total Raffinage Marketing mod Kommissionen, og til sammenhængen mellem de rejste retlige spørgsmål besluttede Retten først at afsige dommen i nærværende sag efter retsmøderne i de pågældende konnekse sager, hvoraf det sidste fandt sted den 3. juli 2013.
21. Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede beslutnings artikel 1 annulleres, for så vidt som den fastslår, at sagsøgerne foretog en tilsidesættelse af artikel 81 EF og af EØS-aftalens artikel 53.
– Den anfægtede beslutnings artikel 2 annulleres, for så vidt som den pålægger sagsøgerne en bøde på 37 440 000 EUR.
– Subsidiært nedsættes den bøde, der er blevet pålagt dem.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
22. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
23. Til støtte for deres søgsmål har sagsøgerne fremsat tre anbringender. Det første anbringende vedrører tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF og artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 som følge af en påstået fejlagtig konstatering af, at der forelå en økonomisk enhed mellem på den ene side sagsøgerne og på den anden side Dea Mineraloel eller Shell & Dea Oil. Det andet anbringende, der er rejst subsidiært, vedrører tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet som følge af en fejlagtig anvendelse af samarbejdsmeddelelsen af 2002 og navnlig som følge af den manglende udvidelse af Shells anmodning om samarbejde til at omfatte sagsøgerne. Det tredje anbringende, der er rejst subsidiært, vedrører tilsidesættelse af artikel 23, stk. 2 og 3, i forordning nr. 1/2003 som følge af en påstået manglende overholdelse af de principper, der gælder for fastsættelsen af bødens størrelse.
1. Det første anbringende om den påståede fejlagtige konstatering af, at der forelå en økonomisk enhed mellem sagsøgerne og Dea Mineraloel eller Shell & Dea Oil
24. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen ved at pålægge sagsøgerne ansvaret for den overtrædelse, som Dea Mineraloel begik i perioden fra den 3. september 1992 til den 2. januar 2002 og for den overtrædelse, som Shell & Dea Oil begik i perioden fra den 2. januar til den 30. juni 2002 (herefter »joint venture-perioden«, tilsidesatte artikel 81, stk. 1, EF, og artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003, idet den foretog en fejlagtig fortolkning af begrebet virksomhed i henhold til artikel 81 EF.
Indledende bemærkninger
25. For så vidt angår et moderselskabs solidariske ansvar for sit datterselskabs adfærd eller for en adfærd, der udvises af et joint venture, som er ejet af moderselskabet, skal det bemærkes, at den omstændighed, at et datterselskab eller et joint venture er en særskilt juridisk person, ikke er tilstrækkeligt til at forkaste muligheden for, at dets adfærd kan tilregnes moderselskabet (jf. i denne retning Domstolens dom af 14.7.1972, sag 48/69, Imperial Chemical Industries mod Kommissionen, Sml. s. 619, præmis 132).
26. Unionens konkurrenceret vedrører nemlig virksomheders aktiviteter, og begrebet virksomhed omfatter enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde (Domstolens dom af 10.9.2009, sag C-97/08 P, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8237, præmis 54, og Rettens dom af 13.7.2011, forenede sager T-141/07, T-142/07, T-145/07 og T-146/07, General Technic-Otis m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 4977, præmis 53).
27. Unionens retsinstanser har ligeledes præciseret, at begrebet virksomhed i denne kontekst skal forstås som en økonomisk enhed, også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer (jf. Domstolens dom af 12.7.1984, sag 170/83, Hydrotherm Gerätebau, Sml. s. 2999, præmis 11, og dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 26, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis, Rettens dom af 29.6.2000, sag T-234/95, DSG mod Kommissionen, Sml. II, s. 2603, præmis 124). Det er således blevet fremhævet, at med henblik på anvendelsen af konkurrencereglerne er den formelle adskillelse mellem to selskaber, som er en følge af deres status som selvstændige juridiske personer, ikke afgørende, idet der skal lægges vægt på, om de optræder samlet på markedet. Det kan således vise sig nødvendigt at tage stilling til, om to selskaber, der er særskilte juridiske personer, udgør eller hører til en og samme virksomhed set som en økonomisk enhed, som udfolder en enkelt adfærd på markedet (dommen i sagen Imperial Chemical Industries mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 25, præmis 140, Rettens dom af 15.9.2005, sag T-325/01, DaimlerChrysler mod Kommissionen, Sml. II, s. 3319, præmis 85, og dommen i sagen General Technic-Otis m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 26, præmis 54).
28. Når en sådan økonomisk enhed overtræder konkurrencereglerne, påhviler det den ifølge princippet om personligt ansvar at stå til regnskab for overtrædelsen (dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 26, præmis 56, og dommen i sagen General Technic-Otis m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 26, præmis 55).
29. Et datterselskabs adfærd kan tilregnes moderselskabet som følge af deres tilhørsforhold til samme virksomhed, når datterselskabet ikke frit bestemmer sin adfærd på markedet, fordi moderselskabet i denne forbindelse udøver afgørende indflydelse på datterselskabet, navnlig under hensyn til de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser mellem disse to virksomheder (jf. i denne retning dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 26, præmis 58, og Rettens dom af 20.3.2002, sag T-9/99, HFB m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1487, præmis 527).
30. Et datterselskabs adfærd på markedet er under moderselskabets afgørende indflydelse, bl.a. når datterselskabet i det væsentlige har fulgt instrukser, som moderselskabet i denne forbindelse har givet det (dommen i sagen Cour Imperial Chemical Industries mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 25, præmis 133, 137 og 138, og af 16.11.2000, sag C-294/98 P, Metsä-Serla m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 10065, præmis 27).
31. Et datterselskabs adfærd på markedet er i princippet ligeledes under moderselskabets afgørende indflydelse, når dette selskab alene forbeholder sig beføjelsen til at træffe eller godkende visse strategiske, kommercielle beslutninger, i givet fald gennem dets repræsentanter i datterselskabets organer, mens beføjelsen til at fastlægge datterselskabets forretningsmæssige politik i snæver betydning er delegeret til direktører med ansvar for dette selskabs operationelle drift, som er blevet valgt af moderselskabet, og som repræsenterer og fremmer dets kommercielle interesser (jf. i denne retning Rettens dom af 9.9.2011, sag T-25/06, Alliance One International mod Kommissionen, Sml. II, s. 5741, præmis 138 og 139).
32. Når der er sikret en ensartet adfærd på markedet af datterselskabet og dets moderselskab, bl.a. i de tilfælde, der er beskrevet i præmis 30 og 31 ovenfor, eller gennem andre økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser mellem selskaberne, er disse selskaber en del af samme økonomiske enhed og udgør følgelig én virksomhed i henhold til den retspraksis, der er nævnt i præmis 27 ovenfor. Den omstændighed, at et moderselskab og dets datterselskab således udgør én virksomhed i artikel 81 EF’s forstand, giver Kommissionen mulighed for at rette en beslutning, hvorved der pålægges en bøde, til moderselskabet, uden at der kræves en konstatering af, at sidstnævnte var direkte impliceret i overtrædelsen (jf. i denne retning dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 26, præmis 59).
33. Den retspraksis, der er gengivet i præmis 25-32 ovenfor, finder ligeledes anvendelse på pålæggelse af ansvar for et eller flere moderselskaber for en overtrædelse, der begås af deres joint venture (dommen i sagen General Technic-Otis m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 26, præmis 52-56).
34. Det er på baggrund af disse regler, at der skal foretages en undersøgelse af sagsøgerens argumenter og af rigtigheden af konstateringerne i den anfægtede beslutning for så vidt angår pålæggelsen af ansvaret for sagsøgerne for den adfærd, der blev udvist af Dea Mineraloel, som var 100% ejet af sagsøgerne (første led) og af Shell & Dea Oil, der var ejet med 50% af sagsøgerne (andet led).
Første led vedrørende pålæggelsen af ansvaret for sagsøgerne for den overtrædelse, der blev begået af Dea Mineraloel (perioden forud for den 2.1.2002)
Den anfægtede beslutning
35. I den anfægtede beslutning har Kommissionen fastslået følgende:
»[...]
(545) [U]døvelsen af en afgørende indflydelse på et datterselskabs handelspolitik forudsætter ikke varetagelse af datterselskabets daglige drift. Driften af et datterselskab kan udmærket overlades til datterselskabet selv, men dette udelukker ikke, at moderselskabet udstikker formål og politikker, der påvirker koncernens præstationer samt dens sammenhæng og pålægger sanktioner over for enhver adfærd, der er i strid med de pågældende formål og politikker. RWE har således medgivet, at RWE AG varetog emner af overordnet betydning, såsom strategi, planlægning, kontrol og finansiering for RWE-koncernens regning, og modtog tekniske rapporter. RWE har ligeledes erklæret, at skønt hverken [direktionen] eller [RWE Deas] repræsentantskab udøvede indflydelse på Dea Mineraloels aktiviteter, interesserede de sig for de af Dea Mineraloels aktiviteter [...], der vedrørte kapital, udvikling af margen og fortjeneste, risiko etc., og de støttede sig til de rapporter, de modtog, og som, idet de syntes præcise, overflødiggjorde et aktivt tilsyn med disse aktiviteter [...] Disse erklæringer viser således, at [sagsøgerne] havde en interesse og en egnethed til at udøve en kontrol i det mindste med hensyn til de strategiske og finansielle aspekter ved deres datterselskaber, og at de rent faktisk udøvede en (vis) kontrol med visse strategiske aspekter samt foretog kontrol via en rapporteringsordning.
(546) Argumenterne om, at paraffinvoks alene havde en meget begrænset betydning for RWE, at de modtagne rapporter syntes meget præcise, og at RWE AG eller [RWE Dea] derfor ikke foretog en aktiv kontrol med Dea Mineraloels aktiviteter, er ikke tilstrækkeligt bevis for et datterselskabs faktiske autonomi. Den omstændighed, at moderselskabet selv ikke har deltaget i de forskellige aktiviteter, er ikke afgørende for, om det skal lægges til grund, at det sammen med koncernens operationelle enheder, udgør en enkelt økonomisk enhed. Fordelingen af opgaver er et normalt fænomen i en selskabskoncern. En økonomisk enhed udfører pr. definition alle en økonomisk operatørs væsentligste hverv inden for de juridiske personer, som enheden består af. […]
(553) Kommissionen skal derfor fastslå, at RWE AG og [RWE Dea] har udøvet en afgørende indflydelse på og foretaget en faktisk kontrol af [Dea Mineraloel] fra den 3. september 1992 til den 1. januar 2002 [således at de] er en del af den virksomhed, som begik overtrædelsen.«
Formodningen om, at der foreligger en økonomisk enhed mellem datterselskabet og dets eneste moderselskab
36. Det bemærkes, at i det særlige tilfælde, hvor et moderselskab besidder 100% af kapitalen i et datterselskab, som har begået en overtrædelse af Unionens konkurrenceregler, kan moderselskabet for det første udøve afgørende indflydelse på dette datterselskabs adfærd, og for det andet gælder der en afkræftelig formodning om, at moderselskabet rent faktisk udøver afgørende indflydelse på datterselskabets adfærd. Det er under disse omstændigheder tilstrækkeligt, at Kommissionen beviser, at hele kapitalen i et datterselskab ejes af moderselskabet, for at antage, at moderselskabet udøver en afgørende indflydelse på dette datterselskabs handelspolitik. Kommissionen vil derefter være i stand til at anse moderselskabet for solidarisk ansvarligt for betaling af den bøde, som er pålagt datterselskabet, medmindre dette moderselskab, som det påhviler at afkræfte den pågældende formodning, fører tilstrækkelige beviser, der kan godtgøre, at dets datterselskab optræder selvstændigt på markedet (jf. dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 26, præmis 60 og 61 og den deri nævnte retspraksis).
37. Endvidere gælder formodningen om ansvar, der baserer sig på et selskabs ejerskab af den samlede aktiekapital i et andet selskab, ifølge retspraksis ikke kun i det tilfælde, hvor der eksisterer en direkte forbindelse mellem moderselskabet og dets datterselskab, men ligeledes i det tilfælde, som i den foreliggende sag, hvor denne forbindelse er indirekte på grund af mellemkomsten af et andet selskab (Domstolens dom af 20.1.2011, sag C-90/09 P, Sml. I, s. 1, præmis 90).
38. Et moderselskab, der besidder næsten hele sit datterselskabs kapital, henset til de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser imellem selskaberne, befinder sig i en situation, der i princippet svarer til de tilfælde, hvor hele kapitalen besiddes, for så vidt angår beføjelsen til at udøve afgørende indflydelse på datterselskabets adfærd. Følgelig er det med rette, at Kommissionen i denne situation har anvendt de samme regler for bevisførelsen, nemlig formodningen om, at nævnte moderselskab faktisk har gjort brug af sin beføjelse til at udøve afgørende indflydelse på sit datterselskabs adfærd. Vel er det ikke udelukket, at mindretalsaktionærerne i visse tilfælde kan have rettigheder i forhold til datterselskabet, som kan ændre ovennævnte analogi. Ud over at sådanne rettigheder i almindelighed ikke er tilknyttet minimale ejerandele som dem, der er omhandlet i det foreliggende tilfælde, har sagsøgerne intet frembragt herom i det foreliggende tilfælde (jf. i denne retning Rettens dom af 7.6.2011, sag T-217/06, Arkema France m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2593, præmis 53).
39. Såfremt formodningen ikke er afkræftet, kan Kommissionen fastslå, at datterselskabet og de direkte eller indirekte moderselskaber er en del af den samme økonomiske enhed og følgelig danner én virksomhed i henhold til den retspraksis, der er nævnt i præmis 27 ovenfor. Den omstændighed, at et moderselskab og dets datterselskab udgør én virksomhed i artikel 81 EF’s forstand, giver Kommissionen mulighed for at rette en beslutning, hvorved der pålægges en bøde, til moderselskaberne, uden at der kræves en konstatering af, at disse sidstnævnte var direkte impliceret i overtrædelsen (jf. den retspraksis, der er nævnt i præmis 32 ovenfor).
40. Ifølge retspraksis påhviler det for at afkræfte den formodning, der er beskrevet ovenfor i præmis 36, sagsøgerne at angive alle forhold vedrørende de organisatoriske, økonomiske og juridiske forbindelser mellem dem og Dea Mineraloel, som ifølge sagsøgerne kunne vise, at virksomhederne ikke udgjorde én enkelt økonomisk enhed. Ved sin vurdering skal Retten nemlig tage hensyn til samtlige de elementer, der er forelagt, og hvis art og betydning kan variere, afhængig af de særlige forhold i de konkrete sager (Rettens dom af 12.12.2007, sag T-112/05, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 5049, præmis 65).
41. Den omhandlede formodning bygger på konstateringen af dels, at et selskab, som ejer hele kapitalen i et datterselskab, bortset fra helt ekstraordinære omstændigheder, alene i lyset af denne kapitalandel kan udøve en afgørende indflydelse på dette datterselskabs adfærd, dels, at en manglende effektiv udøvelse af en sådan indflydelse normalt kan undersøges mest hensigtsmæssigt i den virksomhedssfære, i forhold til hvilken formodningen eksisterer (Domstolens dom af 29.9.2011, sag C-521/09 P, Elf Aquitaine mod Kommissionen, Sml. I, s. 8947, præmis 60).
42. Endvidere er anvendelsen af en sådan formodning begrundet i, at moderselskabet, når det er eneaktionær i datterselskabet, råder over alle tænkelige redskaber til at sikre, at datterselskabets forretningsmæssige adfærd er tilpasset moderselskabets. Navnlig er det eneaktionæren, som principielt definerer, hvor udstrakt datterselskabets selvstændighed er, ved at fastsætte dets vedtægt, som vælger dets ledelse, og som træffer eller godkender datterselskabets strategiske handelsmæssige beslutninger, eventuelt ved at have repræsentanter i dets organer. På samme måde sikres den økonomiske enhed mellem moderselskabet og datterselskabet normalt yderligere af forpligtelser, der følger af medlemsstaternes selskabsret, såsom at der skal føres et konsolideret regnskab, at datterselskabet er forpligtet til regelmæssigt at aflægge beretning om sin virksomhed til moderselskabet, og at dets årsregnskab skal godkendes af generalforsamlingen, som alene er udpeget af moderselskabet, hvilket nødvendigvis indebærer, at moderselskabet, i det mindste i hovedlinjerne, følger datterselskabets handelsmæssige virksomhed.
43. Anvendelsen af formodningen om, at et moderselskab faktisk udøver afgørende indflydelse på sit datterselskabs forretningsmæssige adfærd, er således berettiget, i den udstrækning den omfatter situationer, som er typiske for forholdet mellem et datterselskab og dettes eneste moderselskab, idet den forudsætter, at et enkelt moderselskabs besiddelse af hele eller så godt som hele datterselskabets kapital i princippet indebærer, at selskaberne handler som en enhed på markedet.
44. Det forholder sig ikke desto mindre således, at de berørte selskaber efter at have modtaget klagepunktsmeddelelsen fuldt ud har lejlighed til at godtgøre, at de mekanismer, der beskrives i præmis 42 ovenfor, og som sædvanligvis fører til, at datterselskabets forretningsmæssige adfærd er tilpasset moderselskabets, ikke har fungeret normalt, således at koncernens økonomiske enhed har været brudt.
Sagsøgernes argumenter om afkræftelse af formodningen
45. I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne ikke bestridt, at Kommissionen på grundlag af RWE Deas ejerskab af den samlede kapital i Dea Mineraloel og af RWE AG’s ejerskab af 99,4% af kapitalen i RWE Dea, såfremt det modsatte ikke var godtgjort, kunne antage, at sagsøgerne rent faktisk udøvede en afgørende indflydelse på Dea Mineraloels forretningsadfærd.
46. Sagsøgerne er imidlertid af den opfattelse, at de i deres svar på klagepunktsmeddelelsen fremlagde tilstrækkeligt med beviser til at afkræfte formodningen.
– Dea Mineraloels operationelle autonomi
47. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede beslutning fejlagtigt fastslog, at moderselskabets udøvelse af afgørende indflydelse på datterselskabets forretningsadfærd ikke forudsatte, at selskabet »tog ansvaret for« den daglige ledelse. De argumenter, som sagsøgerne fremførte i svarene til klagepunktsmeddelelsen, er således tilstrækkelige til at afkræfte formodningen.
48. For det første har sagsøgerne præciseret, at RWE AG i sin egenskab af moderselskab i koncernen koncentrerer sig om koncernens ledelsesopgaver, såsom strategi, planlægning, kontrol og finansiering. RWE AG udøvede ikke nogen indflydelse på den operationelle del af RWE Deas eller Dea Mineraloels aktiviteter.
49. I denne forbindelse har Retten allerede fastslået, at den omstændighed, at et datterselskab har sin egen lokale ledelse og sine egne midler, ikke i sig selv beviser, at det fastlægger sin markedsadfærd selvstændigt i forhold til moderselskabet. Det er sædvanlig praksis blandt store virksomheder, der består af flere datterselskaber, som i sidste instans ejes af det samme holdingselskab, at dele opgaverne mellem datterselskaberne og moderselskabet, herunder navnlig at overlade det til de lokale ledere af et fuldt ud ejet datterselskab at forvalte den operationelle ledelse. Beviser, der fremlægges herfor, er, når der er tale om besiddelse af hele eller så godt som hele kapitalen i det datterselskab, som er direkte impliceret i overtrædelsen, derfor ikke egnede til at afkræfte formodningen om, at moderselskabet eller holdingselskabet faktisk har udøvet afgørende indflydelse på datterselskabets adfærd (jf. i denne retning dommen i sagen Alliance One International mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 31, præmis 130 og 131).
50. Denne tilgang kan i øvrigt begrundes af den omstændighed, at det for et datterselskab, som et moderselskab ejer fuldt ud eller næsten, gælder, at der principielt kun er én kommerciel interesse, og at medlemmerne af datterselskabets organer alene udpeges og udnævnes af eneaktionæren, som kan give dem instrukser, i det mindste uformelt, og pålægge dem præstationskriterier. I sådanne tilfælde er der derfor nødvendigvis et tillidsforhold mellem datterselskabets og moderselskabets ledelse, og de nævnte ledelser repræsenterer og fremmer nødvendigvis den eneste eksisterende kommercielle interesse, nemlig moderselskabets, når de handler (jf. også præmis 31 ovenfor). Den omstændighed, at moderselskabet og dets datterselskab handler som en enhed på markedet, er således sikret, uanset hvor stor selvstændighed der er indrømmet ledelsen af datterselskabet med hensyn til den driftsmæssige forvaltning af dette, hvilket henhører under fastlæggelsen af datterselskabets handelspolitik i snæver forstand. Desuden er det normalt eneaktionæren, som alene og i overensstemmelse med sine egne interesser fastlægger reglerne for, hvorledes der skal træffes beslutninger i datterselskabet, og som beslutter, hvor stor driftsmæssig selvstændighed det har, og eneaktionæren kan af egen fri vilje ændre disse forhold ved at justere reglerne for, hvorledes datterselskabet fungerer, inden for rammerne af en omstrukturering eller ved at oprette uformelle beslutningsstrukturer. Lederne af datterselskabet skal derfor i princippet sikre, at datterselskabets handelspolitik er i overensstemmelse med resten af koncernens under udøvelsen af deres selvstændige kompetencer.
51. For det andet skal det tilføjes, at de omstændigheder, som sagsøgerne har påberåbt sig, indgår i begrebet decentraliseret ledelse, der er typisk for store virksomheder, som udfører forskelligartede aktiviteter og udgør ikke nogen særlige omstændigheder. Tværtimod har sagsøgerne medgivet, at RWE AG tog sig af områder såsom strategi, planlægning, kontrol og finansiering for koncernens regning og modtog tekniske rapporter fra Dea Mineraloel, mens RWE Dea beskæftigede sig med de af Dea Mineraloels aktiviteter, som omfattede kapital, udvikling af margen og fortjeneste samt risiko.
52. For det tredje indtog Kommissionen ifølge sagsøgerne et inkonsekvent standpunkt i den anfægtede beslutning, idet den foretog en undersøgelse af den operationelle ledelse i forbindelse med, at ansvaret for den adfærd, der blev udvist af BP’s og Mobils joint venture (374. betragtning til den anfægtede beslutning), blev pålagt disse moderselskaber. Kommissionen afviste imidlertid at tage hensyn til Dea Mineraloels operationelle autonomi.
53. Det skal i denne forbindelse fremhæves (jf. også undersøgelsen af dette anbringendes andet led), at de respektive beføjelser for hvert af moderselskaberne i et joint ventures operationelle ledelse udgør en relevant omstændighed ved bedømmelsen af, om ansvaret for, om den af joint ventures begåede overtrædelse kan pålægges moderselskabet, henset til, at joint venturets fælles ledelse vidner om en økonomisk enhed mellem joint venturet og de moderselskaber, der udøver den pågældende fælles ledelse. Der er imidlertid i tilfældet Dea Mineraloel ikke tale om et joint venture, men om et datterselskab, der er helejet af RWE Dea, på hvilket selskab der skal anvendes andre bevisregler, som følge af at der alene foreligger én aktionær, én kommerciel interesse og som følge af den omstændighed, at hele ledelsen alene udpeges og udnævnes af moderselskabet (jf. præmis 42 og 50 ovenfor).
54. Argumentet om en undersøgelse af pålæggelsen af ansvaret for den overtrædelse, der blev begået af det joint venture, som BP og Mobil havde oprettet, er følgelig uden relevans.
55. Det følger heraf, at sagsøgernes argumenter om Dea Mineraloels operationelle autonomi, som ikke kan godtgøre, at den økonomiske enhed mellem dette selskab og sagsøgerne var blevet brudt, må forkastes.
– Den manglende indflydelse på aktiviteterne vedrørende paraffinvoks og den lille procentdel af salget af disse produkter i Dea Mineraloels omsætning
56. Sagsøgerne har gjort gældende, at RWE AG ikke har givet Dea Mineraloel nogen instrukser for så vidt angår de løbende forretninger. Det var udelukkende med hensyn til gennemførelsen af store projekter af væsentlig betydning for hele koncernen, at det var nødvendigt at indhente samtykke fra RWE AG’s direktion og repræsentantskab. Eftersom aktiviteten »paraffinvoks« imidlertid aldrig har haft betydning for koncernen i sin helhed, er de pågældende organer i RWE AG aldrig blevet forelagt spørgsmål vedrørende driften på dette område.
57. Tilsvarende har sagsøgerne anført, at hverken RWE Deas direktion eller repræsentantskab har udøvet indflydelse på Dea Mineraloels aktivitet »paraffinvoks« eller givet instrukser til sidstnævnte selskab vedrørende denne aktivitet. Endvidere havde RWE’s direktion for så vidt angår produktionen af paraffinvoks udelukkende kendskab til den ugentlige regnskabsfremlæggelse, der omfattede et resumé af resultaterne for Mineralölwerk Grasbrooks aktivitet. Denne ugentlige regnskabsfremlæggelse svarede i det væsentlige til det månedlige resultat, der blev leveret af regnskabsafdelingen. Ud fra RWE Deas direktions synsvinkel var det derfor ikke nødvendigt aktivt at følge aktiviteten »paraffinvoks«.
58. Ifølge sagsøgerne udgør den af kartellet omfattede aktivitet kun 0,1-0,2% af Dea Mineraloels omsætning, hvilket udgør et »stærkt indicium« for, at koncernledelsen ikke har udøvet afgørende indflydelse.
59. Der er nemlig i forholdet mellem moderselskabet og datterselskabet hverken tale om tilskyndelse til overtrædelsen eller end mindre førstnævntes inddragelse i den nævnte overtrædelse, men den omstændighed, at de udgør en enkelt virksomhed i artikel 81 EF’s forstand, som giver Kommissionen mulighed for at rette beslutningen, hvorved der pålægges en bøde, til moderselskabet i en koncern af virksomheder. Den omstændighed, at moderselskabet bliver pålagt ansvaret for et datterselskabs overtrædelse, kræver nemlig ikke, at der føres bevis for, at moderselskabet har indflydelse på datterselskabets politik på det særlige område, hvor overtrædelsen er begået. Det følger heraf, at den omstændighed, at moderselskabets ledelse ikke har kendskab til overtrædelsen, og at den ikke giver instrukser med hensyn til produktion eller salg af varer, der er genstand for et kartel, er uden relevans i relation til afkræftelsen af formodningen (Rettens dom af 12.12.2007, dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 40, præmis 58 og 83, og af 13.7.2011, sag T-38/07, Shell Petroleum m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 4383, præmis 69 og 70).
60. Tilsvarende og af de samme grunde er den omstændighed, at det område eller den aktivitet, der er berørt af overtrædelsen, kun udgør en lille procentdel af koncernens eller moderselskabets samlede aktiviteter, ikke af en karakter, der godtgør, at det pågældende datterselskab er uafhængigt af moderselskabet, og er følgelig uden relevans for anvendelsen af formodningen om, at et moderselskab udøver afgørende indflydelse på et datterselskabs adfærd på markedet (Rettens dom af 30.9.2009, sag T-168/05, Arkema mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 79; jf. i denne retning ligeledes Rettens dom af 26.4.2007, forenede sager T-109/02, T-118/02, T-122/02, T- 125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 og T-136/02, Bolloré m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 947, præmis 144).
61. Endvidere ændrer den lille andel af salget af de produkter, der er omfattet af kartellet, i koncernens omsætning ikke ved den omstændighed, at de opnåede resultater på dette område som hovedregel indgår i moderselskabets konsoliderede resultater. Disse aktiviteters lønsomhed er således af interesse for moderselskaberne og for koncernen i sin helhed.
62. Det skal i øvrigt bemærkes, at det forhold, at der foreligger formelle instrukser fra moderselskabet til dets datterselskab, ikke nødvendigvis er et krav med henblik på at godtgøre, at der foreligger en økonomisk enhed mellem de pågældende selskaber (jf. præmis 31 ovenfor). Den økonomiske enhed mellem dem er nemlig ligeledes til stede, såfremt kompetencen til at fastlægge datterselskabets handelspolitik i snæver betydning er delegeret til direktører med ansvar for dette selskabs operationelle drift, som er blevet valgt og fastholdes i deres stillinger af moderselskabet, og som repræsenterer og fremmer den eneste eksisterende erhvervsinteresse, dvs. erhvervsinteressen hos moderselskabet, som er eneejer. De pågældende direktører for datterselskabet skal således sikre, at datterselskabets handelspolitik er i overensstemmelse med moderselskabets under udøvelsen af deres selvstændige kompetencer (jf. præmis 50 ovenfor). En indgriben fra moderselskabets side kan således være forbeholdt de situationer, hvor datterselskabets resultater ikke er i overensstemmelse med moderselskabets forventninger, hvorimod moderselskabet i tilfælde af en normal præstation kan begrænse sig til at følge datterselskabets aktiviteter gennem de rapporter, der udfærdiges af datterselskabet og til at godkende eventuelle strategiske beslutninger.
63. Sagsøgernes argumenter om, at de ikke har udøvet indflydelse på området for paraffinvoks, må således forkastes.
64. Følgelig må Kommissionens konstatering af, at sagsøgerne og Dea Mineraloel var en del af den virksomhed, der begik overtrædelsen i perioden fra den 3. september 1992 til den 1. januar 2002, stadfæstes. Kommissionen begik følgelig ingen fejl ved at holde dem ansvarlige for overtrædelsen.
Det påståede objektive ansvar for sagsøgerne
65. Sagsøgerne er af den opfattelse, at det standpunkt, som Kommissionen har indtaget, indebærer et ansvar, der »praktisk taget er objektivt«, hvilket er uforeneligt med princippet om det personlige ansvar. Konsekvensen af at forkaste de argumenter, som sagsøgerne har fremført, med henblik på at afkræfte formodningen om, at der faktisk er udøvet afgørende indflydelse, er, at den pågældende formodning bliver til en uafkræftelig formodning om, at der foreligger en økonomisk enhed i tilfælde af datterselskaber, der er 100% ejet af et moderselskab.
66. Det skal bemærkes, at anvendelsen af formodningen om, at et moderselskab faktisk har udøvet afgørende indflydelse på sit datterselskabs forretningsadfærd, er berettiget, i den udstrækning den omfatter situationer, som er typiske for forholdet mellem et datterselskab og dettes eneste moderselskab, og at den pågældende formodning ikke er uafkræftelig (jf. præmis 41-44 ovenfor).
67. Afkræftelsen af formodningen er imidlertid ikke et spørgsmål om mængden eller detaljeringsgraden af beviser, i tilfælde af at disse henviser til en sædvanlig organisationsmæssig situation i en stor multinational virksomhed, hvor kompetencen til den operationelle ledelse er delegeret til lokale enheders ledelse. For at afkræfte formodningen er det nødvendigt at påvise usædvanlige omstændigheder, der godtgør, at koncernens økonomiske enhed på trods af moderselskabernes fulde ejerskab af koncernens datterselskaber, er blevet brudt, eftersom de mekanismer, som sikrer tilpasningen af forretningsadfærden, ikke fungerede normalt.
68. Endvidere må en virksomhed i medfør af princippet om individuelle straffe og sanktioner, som gælder i enhver administrativ procedure, der kan føre til sanktioner i henhold til Unionens konkurrenceregler, kun forfølges for omstændigheder, som den individuelt kritiseres for (jf. i denne retning Rettens dom af 13.12.2001, forenede sager T-45/98 og T-47/98, Krupp Thyssen Stainless og Acciai speciali Terni mod Kommissionen, Sml. II, s. 3757, præmis 63).
69. Dette princip skal dog forliges med virksomhedsbegrebet og den retspraksis, hvorefter den omstændighed, at moderselskabet og dets datterselskab udgør én enkelt virksomhed som omhandlet i artikel 81 EF, bemyndiger Kommissionen til at stile den beslutning, hvorved der pålægges bøder, til moderselskabet for en koncern. Det må således fastslås, at sagsøgerne er blevet sanktioneret personligt for den overtrædelse, som de blev anset for selv at have begået som følge af de økonomiske og juridiske forbindelser, de havde med Dea Mineraloel, og som var en følge af sidstnævnte selskabs ejerskab af den samlede kapital (jf. i denne retning dommen i sagen Metsä-Serla m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 30, præmis 34).
70. Det fremgår af det ovenstående, at Kommissionen på grundlag af den omhandlede formodning, der ikke er afkræftet i det foreliggende tilfælde, kunne fastslå, at sagsøgerne udgjorde en »virksomhed«, der havde overtrådt artikel 81 EF. Princippet om personligt ansvar og princippet om individuelle straffe og sanktioner blev følgelig overholdt.
71. Det følger heraf, at dette klagepunkt må forkastes.
72. Henset til det ovenstående skal det fastslås, at Kommissionen ikke tilsidesatte artikel 81 EF og artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, da det pålagde sagsøgerne ansvaret for den overtrædelse, som Dea Mineraloel havde begået.
73. Følgelig må det første anbringendes første led forkastes.
Andet led om, at sagsøgerne blev pålagt ansvaret for den overtrædelse, som Shell & Dea Oil havde begået (perioden fra den 2.1. til den 30.6.2002)
74. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen fejlagtigt pålagde dem ansvaret for den overtrædelse, som Shell & Dea Oil, et joint venture, der var ejet i lige dele af RWE Dea og Shell, havde begået i den periode, hvor joint venturet fandtes, fra den 2. januar til den 30. juni 2002. De har gjort gældende, at Shell på tidspunktet for oprettelsen af joint venturet tog den operationelle kontrol med dette selskab. Kommissionen kunne følgelig ikke pålægge sagsøgerne en bøde for den overtrædelse, der blev begået af denne enhed.
75. Kommissionen holdt i den anfægtede beslutning Shell og RWE for solidarisk ansvarlige for Shell & Dea Oils konkurrencebegrænsende handlinger (552. betragtning til den anfægtede beslutning). Den pålagde sagsøgerne ansvaret for disse handlinger på grundlag af følgende betragtninger:
»[…]
(510) Da Shell og [RWE Dea] oprettede deres joint venture i januar 2002, tjente det eksisterende selskab Dea Mineraloel som udgangspunkt for joint venturet, der den 2. januar 2002 blev omdøbt til Shell & Dea Oil GmbH, og som samtidigt blev til et datterselskab, der skulle kontrolleres i fællesskab af Deutsche Shell GmbH (50%) og [RWE Dea] (50%). Joint venturet blev oprettet med det formål, at Shell efter en midlertidig periode, der blev indledt med oprettelsen af joint venturet og skulle ophøre senest den 1. juli 2004, skulle erhverve enekontrollen over de tilknyttede aktiviteter. Under denne midlertidige periode skulle de medlemmer af bestyrelsen, som havde ansvaret for joint venturets varetagelse af løbende forretninger udnævnes af hver enkelt aktionær, mens formanden for bestyrelsen dog rådede over en udslagsgivende stemme og var udpeget af Shell. Endvidere rådede hver af parterne over visse vetorettigheder, som skulle sikre deres afgørende indflydelse på joint venturet og følgelig udøvede Shell og RWE i den midlertidige periode en fælles kontrol over joint venturet [fodnote 666 i den anfægtede beslutning, som i denne forbindelse henviser til beslutningen om tilladelse til fusionen].
[…]
(549) [Det fremgår af retspraksis, særligt af Rettens dom af 27. september 2006, sag T-314/01, Avebe mod Kommissionen, Sml. II, s. 3085], at den ledelseskompetence, som et selskab har i forhold til et andet, kan udgøre et faktisk bevis for, at der udøves afgørende indflydelse på en anden virksomhed. I det foreliggende tilfælde er det på grundlag af joint venture-aftalen godtgjort, at Shell og RWE havde en fælles ledelseskompetence i joint venturets bestyrelse (jf. 510. betragtning). De medlemmer i bestyrelsen, der havde ansvaret for joint venturets løbende forretninger, skulle ligeledes udpeges af hver enkelt [selskabsdeltager]. Beslutninger truffet på generalforsamlingen skulle træffes med simpelt flertal (da hver part rådede over 50% af stemmerne kunne beslutningerne blokeres af begge parter). I den pågældende periode skulle visse beslutninger træffes af et joint venture-udvalg, som bestod af seks medlemmer, der for hver halvdels vedkommende blev udnævnt af hver [selskabsdeltager], og beslutningerne skulle træffes med enstemmighed. Joint venture-udvalget havde frihed og kompetence med hensyn til et vist antal strategiske beslutninger, såsom virksomhedsplanen, det årlige driftsbudget, strukturændringer i joint venturet, investeringer over en vis tærskel og udnævnelse af medlemmer til bestyrelsen (de »vetorettigheder«, der er nævnt i 510. betragtning). Kommissionen konkluderer derfor på baggrund af de vetorettigheder, der beskytter hver parts afgørende indflydelse på joint venturet, at Shell og RWE i joint venture-perioden udøvede en fælles kontrol med joint venturet. [jf. fodnote 680 i den anfægtede beslutning og beslutningen om tilladelse til fusionen].
(550) På denne baggrund kan den omstændighed, at bestyrelsesformanden, som blev udpeget af Shell, rådede over en udslagsgivende stemme, ikke anses for en væsentlig faktor og endnu mindre for en afgørende faktor, der kan rejse tvivl om Shells og RWE’s fælles ansvar […], eftersom denne ordning ikke påvirker vetoretten. Henset til joint venturets ledelsesstruktur kan det af RWE fremførte argument om, at joint venturets handels- og prispolitik udelukkende henhørte under Shells beslutninger og kontrol og joint venturets direktion var integreret i Shells struktur, ikke tiltrædes. På samme måde ændrer den omstændighed, at det helt fra starten af joint venturets oprettelse var fastsat, at Shell skulle have den fulde kontrol over aktiviteten efter overgangsperioden, intet ved den omstændighed, at joint venturet i overgangsperioden af de grunde, der er anført i 510. og 549. betragtning forblev under Shells og RWE’s fælles kontrol.
(551) Henset til den fælles ledelseskompetence (og navnlig til joint venture-udvalget) og til den omstændighed, at Shell og RWE i fællesskab kontrollerede 100% af kapitalen i joint venturet (med hver 50%) er konklusionerne vedrørende hvert enkelt moderselskabs ansvar i nærværende sag i overensstemmelse med [dommen i sagen Avebe mod Kommissionen].
(553) […] RWE AG et RWE-Dea AG udøvede en afgørende indflydelse og udøvede faktisk kontrol med [joint venturet] fra den 2. januar 2002 til den 30. juni 2002 (i fællesskab med Shell-koncernen). Følgelig skal RWE AG og RWE-Dea AG holdes solidarisk ansvarlige med Shell-koncernen for [...] Shell & Dea Oils adfærd mellem den 2. januar 2002 og den 30. juni 2002. For de to perioder er RWE AG et RWE-Dea AG en del af den virksomhed, der begik overtrædelsen.«
76. Sagsøgerne har for det første gjort gældende, at Rettens dom af 27. september 2006, Avebe mod Kommissionen (sag T-314/01, Sml. II, s. 3085), i modsætning til hvad Kommissionen gjorde gældende i den anfægtede beslutning, ikke fastslår en generel formodning om, at der udøves afgørende indflydelse på den handelsmæssige adfærd hos et joint venture, der ejes i lige dele af to moderselskaber.
77. For det andet er sagsøgerne af den opfattelse, at Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke godtgjorde Shell og RWE’s »fælles ledelse« af joint venturet. De har fremhævet, at den fælles ledelse i dommen i sagen Avebe mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76, blev fastslået på grundlag af forhold, der ikke foreligger i den foreliggende sag.
78. Navnlig var moderselskaberne i den sag, der gav anledning til dommen i sagen Avebe mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76, »ansvarlige i fællesskab« for selskabets politik, og de var ligeligt repræsenteret i alle instanser, herunder i alle ledelsens instanser (direktører). I det foreliggende tilfælde forholder det sig derimod således, at selv om ledelsen blev besat på paritetisk vis, havde den af Shell udpegede bestyrelsesformand en udslagsgivende stemme i tilfælde af stemmelighed.
79. Endvidere skulle joint venturet i den sag, der gav anledning til dommen i sagen Avebe mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76, regelmæssigt aflægge rapport til personer, der var blevet bemyndiget af de to moderselskaber. I det foreliggende tilfælde var ledelsen fra begyndelsen integreret i beslutnings- og rapporteringsstrukturen i Shell-koncernen.
80. For det tredje er sagsøgerne af den opfattelse, at de kendetegn for ledelsen i Shell & Dea Oil, der fulgte af dens karakter af overgang, udelukkede en fælles ledelse.
81. De har i denne forbindelse gjort gældende, at Shell i henhold til bestemmelserne i joint venture-aftalen skulle erhverve majoriteten af anparterne i joint venturet med virkning efter udløb af en bestemt frist, mens RWE fik ret til at tilbyde Shell sine anparter i joint venturet. I den procedure, der gav anledning til vedtagelsen af beslutningen om tilladelse til fusionen (som Kommissionen lagde til grund i 510., 530. og 549. betragtning til den anfægtede beslutning), efterprøvede og fastslog Kommissionen ikke erhvervelsen af en fælles kontrol, men direkte Shells erhvervelse af enekontrollen.
82. Integreringen af Shell & Dea Oils ledelse i Shells beslutnings- og rapporteringsstrukturer følger bl.a. af de procedureregler, der er fastsat for dets ledelse. I henhold til de pågældende reglers punkt 1.1 skulle Shell & Dea Oils bestyrelse integreres i Shell Europe Oil Products Ltd. I henhold til de samme procedurereglers punkt 1.2 havde formanden for Shell & Dea Oils bestyrelse pligt til at sammensætte bestyrelsen i henhold til Shells internationale normer. I henhold til samme reglers punkt 3 var hvert enkelt bestyrelsesmedlem omfattet af Shells beslutnings- og rapporteringsstrukturer. I henhold til samme reglers punkt 4 havde bestyrelsesformanden pligt til at samarbejde med direktøren for Shell Europe Oil Products.
83. Disse beslutnings- og rapporteringsstrukturer blev indført og anvendt ved oprettelsen af jo int venturet. For eksempel havde S., som efter oprettelsen af joint venturet havde fået ansvaret for salg af paraffinvoks, ikke aflagt regnskab til joint venturets bestyrelse. Han havde aflagt rapport direkte til G., som havde titel af Shell-koncernens administrator med ansvar for voks i Europa i Shell UK Oil Products Ltd. Hvad angår distributionspolitikken og Shell & Dea Oils operationelle aktivitet på området for paraffinvoks, var der ikke blevet taget kontakt til det organ, gennem hvilket RWE Dea havde kunnet udøve afgørende indflydelse i henhold til sin beføjelse i sin egenskab af selskabsdeltager. Fra tidspunktet for oprettelsen af joint venturet var distributionspolitikken og den operationelle aktivitet i praksis udelukkende blevet ledet af Shell.
84. Integreringen af joint venturet i Shells struktur fremgår ligeledes af andre vigtige områder i virksomheden. Således blev der iværksat et projekt med titlen »tilvejebringelse af en finanskontrol«, der havde til formål ligeledes at lade Shells systemer for fremlæggelse af regnskaber finde anvendelse på Shell & Dea Oil og at forberede anvendelsen af disse systemer på regnskabsføringen i det tidligere Dea Mineraloel. I denne forbindelse blev Shell & Dea Oil – som det fremgår af dokumentet med overskriften »Kurzinformationen zum FCP-Projekt« (Kort meddelelse om FCP-projektet) – allerede anset for at være en del af Shells europæiske organisation. Ifølge det pågældende dokument »indebar princippet om en joint venture-aftale, at joint venturet som en del af Shells europæiske organisation skulle anvende Shells normer, systemer, processer og kultur«, og »[d]et var grunden til, at alle Shell [ & ] Deas operationelle processer i forbindelse med oprettelsen af joint venturet skulle ensrettes«, idet det blev præciseret, at »Shells operationelle processer udg[jorde] den norm, der skulle opnås«.
85. Sagsøgerne har dernæst gjort gældende, at de ansatte i RWE Deas regnskabsafdeling i joint venturets levetid aldrig havde adgang til Shell & Dea Oils konti.
86. Følgelig godtgør de oplysninger, som Kommissionen indsamlede i den anfægtede beslutning, ifølge sagsøgerne ikke, at der foreligger en »fælles ledelse« som omhandlet i dommen i sagen Avebe mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76, men højst en fælles kontrol i henhold til artikel 3, stk. 1, og artikel 4, stk. 2, i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT L 24, s. 1). En fælles ledelse har nemlig mere indgribende følger i kvalitativ henseende end en fælles kontrol, og den forudsætter, at moderselskaberne effektivt og aktivt styrer sagerne i fællesskab.
87. Eftersom Kommissionen ikke har ført bevis for, at der foreligger en fælles ledelse i det foreliggende tilfælde, bør den anfægtede beslutning annulleres, for så vidt som Kommissionen pålagde sagsøgerne ansvaret for den overtrædelse, som Shell & Dea Oil havde begået.
88. For det første er Kommissionen af den opfattelse, at der foreligger en formodning om, at de to moderselskaber faktisk udøver afgørende indflydelse på joint venturets handelsmæssige adfærd, såfremt det godtgøres, at der ikke alene foreligger fælles kontrol med (tæt på) 100% af anparterne, men også en fælles ledelseskompetence i de to moderselskaber med hensyn til joint venturets handelspolitik.
89. For det andet finder Kommissionen, at den har godtgjort, at der foreligger en fælles ledelseskompetence ved at henvise til bestemmelserne i joint venture-aftalen. Sagsøgerne har ikke bestridt, at de omstændigheder, som Kommissionen har påberåbt sig, godtgør, at der foreligger en afgørende indflydelse fra de to moderselskabers side på Shell & Dea Oils strategiske beslutninger. Eftersom det er de to moderselskaber, der bedst kan bedømme den konkrete indretning af kontrolforholdene i joint venturet, er det disse selskaber, der skal føre bevis for det modsatte, såfremt Kommissionen på grundlag af de omstændigheder, den har fastslået foreligger, godtgør, at der består en formodning om, at der foreligger en fælles ledelseskompetence med hensyn til joint venturets handelspolitik og herved godtgør, at der foreligger en formodning om, at de to moderselskaber udøver en afgørende indflydelse.
90. Sagsøgerne har udelukkende gjort gældende, at de ikke har udøvet nogen indflydelse på distributions- eller prispolitikken, dvs. på Shell & Dea Oils operationelle drift. De har gjort gældende, at joint venturets daglige drift var integreret i Shell-koncernens »hierarkiske og beslutningsmæssige strukturer«. Ifølge Kommissionen er det imidlertid for at godtgøre, at der foreligger en økonomisk enhed, tilstrækkeligt, at den afgørende indflydelse, der udøves af moderselskaberne, er udvidet til at omfatte datterselskabets handelspolitik i bred forstand og navnlig til strategiske beslutninger. Argumentet om Shell-koncernens privilegerede mulighed for at udøve indflydelse på Shell & Dea Oils distributions- og prispolitik er ikke tilstrækkeligt til at godtgøre, at de to moderselskaber ikke i fællesskab udøvede indflydelse.
91. Det fremgår endvidere af joint venture-aftalens bestemmelser, at de to moderselskaber i fællesskab forestod ledelsen af joint venturet. RWE Dea og Deutsche Shell var ligeligt repræsenteret på generalforsamlingen som følge af ejerskabet i lige andele af joint venturet. På tilsvarende måde var sammensætningen af joint venture-udvalget og bestyrelsen ligestillet. De to moderselskaber havde ligeledes samme antal repræsentanter i repræsentantskabet.
92. Mens RWE skulle udnævne formanden for joint venture-udvalget og formanden for repræsentantskabet, blev formanden for bestyrelsen udpeget af Shell med RWE’s samtykke. I tilfælde af stemmelighed havde formanden en udslagsgivende stemme, men bestyrelsesmedlemmerne havde imidlertid pligt til at bestræbe sig mest muligt på at nå frem til en aftale ved vedtagelse af beslutninger. Endvidere blev en række af medlemmerne af sagsøgernes direktion udnævnt til joint venturets repræsentantskab.
93. Hvad angår kompetencefordelingen var bestyrelsen den eneste ansvarlige for joint venturets operationelle drift, men var undergivet joint venture-udvalgets og generalforsamlingens kontrol og ledelseskompetence. Denne ordning var ledsaget af en pligt til underretning og udfærdigelse af rapporter og en ret for moderselskaberne til revision. Følgelig modtog disse selskaber, i modsætning til hvad sagsøgerne har gjort gældende, oplysninger, som vedrørte dem, og de kunne selv gennemføre kontrol.
94. Ifølge Kommissionen skulle de strategiske beslutninger forbeholdes joint venture-udvalget og i sidste instans generalforsamlingen, hvor beslutninger skulle træffes med simpelt flertal. På generalforsamlingen og i joint venture-udvalget skulle moderselskaberne bestræbe sig på at »undgå situationer med stemmelighed«, og i sidste instans skulle en løsning findes blandt hver koncerns holdingselskab.
95. Ifølge Kommissionen var joint venturet ikke genstand for en uafhængig ledelse fra moderselskabernes side, og de to moderselskaber skulle blive enige om en fælle holdning til alle spørgsmål. Endvidere blev de to moderselskaber underrettet på samme måde om joint venturets aktiviteter og kunne på grundlag af de rapporter, der blev meddelt dem, udøve indflydelse i joint venturets organer. Disse faktiske omstændigheder støtter formodningen om, at de to moderselskaber faktisk udøvede en afgørende indflydelse på Shell & Dea Oils handelspolitik.
96. Sagsøgerne har dertil svaret, at Shell & Dea Oils direktion helt fra starten var blevet »fuldt ud integreret i Shell-koncernens hierarkiske og beslutningsmæssige strukturer«. Hvad angår procedurereglerne for den operationelle ledelse følger det rent faktisk heraf, at en harmonisering af aktiviteterne i joint venturet og i Shell-koncernens virksomhed med henblik på Shells eventuelle efterfølgende overtagelse af enekontrollen var forudset helt fra starten. Ifølge Kommissionen var der imidlertid blot tale om en anticiperet organisationsmæssig integration i Shell-koncernen, uden at der derved blev rejst tvivl om joint venturets fælles ledelse. Shell skulle således støtte joint venturet som en samarbejds- og rådgivningspartner. Procedurereglerne præciserede imidlertid, at denne funktion ikke berørte RWE’s ledelsesbeføjelse.
97. Kommissionen har endvidere gjort gældende, at sagsøgerens påstand om, at joint venturets salgsdirektør ikke aflagde regnskab til joint venturets ledelse, men udelukkende til Shells administrator med ansvar for voks i Europa, ikke er understøttet af beviser. Sagsøgernes påstand vedrører under alle omstændigheder udelukkende rapporteringsvirksomhedens struktur, som muligvis var blevet organiseret på en sådan måde, at salgstallene blev indsamlet og behandlet hos Shell – som havde egen »voks«-virksomhed, hvorimod RWE’s tidligere »voks«-virksomhed blev koncentreret i joint venturet. Under alle omstændigheder var salgsdirektøren medlem af bestyrelsen eller var i sin egenskab af »chef på højeste niveau« i hvert fald forpligtet til at samarbejde med bestyrelsen og til at informere den. Ifølge Kommissionen blev bestyrelsen således direkte informeret af lederen eller mellemmanden om Shells rapporteringsvirksomhed, hvilket endvidere var nødvendigt, henset til, at sidstnævnte i overensstemmelse med punkt 13.4 i joint venture-aftalen for sin del havde en pligt til regnskabsaflæggelse over for joint venture-udvalget.
98. Kommissionen har tilføjet, at tilpasningen af regnskabssystemerne heller ikke gør det muligt at antage, at Shell-koncernen havde en eksklusiv ledelseskompetence. RWE Dea havde adgang til Shell & Dea Oils regnskabsoplysninger. Dokumentet med overskriften »Kort meddelelse om FCP-projektet« bekræfter endvidere, at der var tale om en enhedsorganisation i joint venturet, som var tilpasset »Shells kommercielle processer«, og ikke en overdragelse af beslutningskompetence til Shell. I modsætning til det af sagsøgerne hævdede anføres det i det pågældende dokument, at der skulle »aflægges regnskab til de to selskabsdeltagere«.
Den fælles kontrol og den fælles udøvelse af afgørende indflydelse på joint venturets forretningsadfærd
99. Sagsøgerne har bestridt, at det er tilstrækkeligt at godtgøre, at der foreligger fælles kontrol, for at kunne fastslå, at der foreligger fælles udøvelse af afgørende indflydelse fra moderselskabernes side på joint venturets forretningsadfærd. Kommissionen har fastholdt, at udøvelsen af en sådan indflydelse kan anses for at foreligge, såfremt de to moderselskaber med lige store andele ejer hele kapitalen i joint venturet, og såfremt der foreligger en fælles ledelseskompetence. Kommissionen er endvidere af den opfattelse, at den fælles ledelseskompetence kan godtgøres på grundlag af oplysninger i joint venture-aftalen.
100. For det første bemærkes, at det følger af artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 139/2004, at »kontrol over en virksomhed opnås gennem rettigheder, aftaler eller på andre måder, som enkeltvis eller tilsammen, under hensyn til alle faktiske og retlige forhold, giver mulighed for at få afgørende indflydelse på virksomhedens drift«.
101. Når et moderselskab pålægges ansvaret for et andet selskabs konkurrencebegrænsende adfærd i henhold til artikel 81 EF, kan Kommissionen ifølge retspraksis ikke støtte sig på den blotte mulighed for, at et sådant selskab kan udøve indflydelse, således som det er anført i forbindelse med anvendelsen af forordning nr. 139/2004 ved fastlæggelsen af kontrollen, uden at der er behov for at undersøge, om denne indflydelse faktisk er blevet udøvet (dommen i sagen General Technic-Otis m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 26, præmis 69).
102. Tværtimod påhviler det principielt Kommissionen at påvise, at der har foreligget en sådan afgørende indflydelse, på grundlag af en flerhed af faktiske omstændigheder (jf. dommen i sagen Avebe mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76, præmis 136 og den deri nævnte retspraksis). De omstændigheder, der er tale om, er sammenfald af stillinger mellem de samme fysiske personer i moderselskabets ledelse og dets datterselskabs eller joint ventures ledelse (Rettens dom af 12.7.2011, sag T-132/07, Fuji Electric mod Kommissionen, Sml. II, s. 4091, præmis 184; jf. i denne retning ligeledes Domstolens dom af 28.6.2005, forenede sager C-189/02, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5425, præmis 119 og 120) eller den omstændighed, at de pågældende selskaber var forpligtet til at følge de instrukser, der blev givet af selskabernes fælles ledelse, og de kunne ikke optræde uafhængigt på markedet (jf. i denne retning dommen i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 29, præmis 527).
103. I det foreliggende tilfælde støttede Kommissionen sig ikke på et sådant direkte bevis for udøvelse af RWE’s og Shells afgørende indflydelse på Shell & Dea Oils forretningsadfærd.
104. Konstateringen i 510. betragtning til den anfægtede beslutning af, at »Shell og RWE i den midlertidige periode i fællesskab udøvede kontrol med joint venturet«, var støttet på beslutningen om tilladelse til fusionen, som det fremgår af fodnote 666 i den anfægtede beslutning. Dernæst fastslog Kommissionen i 549. betragtning til den anfægtede beslutning, at »Shells og RWE’s fælles ledelseskompetence i joint venturets bestyrelse i det foreliggende tilfælde var blevet godtgjort (jf. 510. betragtning) på grundlag af joint venture-aftalen«. Tilsvarende foretog Kommissionen i 549. betragtning til den anfægtede beslutning en undersøgelse af, hvorledes der blev truffet beslutninger i joint venturets øvrige organer, på abstrakt vis, dvs. udelukkende på grundlag af joint venture-aftalen. Det var på dette grundlag, af Kommissionen til sidst i den pågældende betragtning fastslog, at Shell og RWE i joint venture-perioden i fællesskab udøvede kontrol med joint venturet og i fodnote 680 i den anfægtede beslutning udtrykkeligt henviste til beslutningen om tilladelse til fusionen.
105. Det følger heraf, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde fastslog, at der blev udøvet en afgørende indflydelse af Shell og RWE i fællesskab på Shell & Dea Oils forretningsadfærd på grundlag alene af en abstrakt analyse af joint venture-aftalen, som blev underskrevet, inden Shell & Dea Oil indledte sin virksomhed, i lighed med den analyse, der foretages i henhold til reglerne om tilladelse til fusioner.
106. For det andet skal Retten således foretage en undersøgelse af, i hvilket omfang en sådan abstrakt og fremadrettet analyse, der foretages på området for fusioner, hvor vedtagelsen af beslutningen om tilladelse ligger forud for det tidspunkt, på hvilket joint venturet indleder sin virksomhed, ligeledes kan tjene til at godtgøre, at der foreligger en faktisk udøvelse af afgørende indflydelse på joint venturets forretningsadfærd i en beslutning, der pålægger moderselskaberne et ansvar for en tilsidesættelse af artikel 81 EF, som tidligere er begået af det pågældende joint venture.
107. Det fremgår i denne forbindelse af retspraksis, at selv om kompetencen til eller muligheden for at fastlægge joint venturets kommercielle beslutninger i sig selv alene henhører under den blotte mulighed for at udøve afgørende indflydelse på joint venturets forretningsadfærd og således under begrebet »kontrol« i henhold til forordning nr. 139/2004, kan Kommissionen og Unionens retsinstanser lægge til grund, at lovbestemmelserne og bestemmelserne i aftalerne om den pågældende virksomheds funktion, navnlig bestemmelserne i den kontrakt, der grundlagde joint venturet og i aktionæraftalen vedrørende stemmerne, er blevet gennemført og overholdt. I denne henseende kan undersøgelsen af, om der foreligger faktisk udøvelse af en afgørende indflydelse på joint venturets forretningsadfærd, udgøres af en abstrakt analyse af de dokumenter, der blev underskrevet, inden joint venturet indledte sin virksomhed, i lighed med analysen vedrørende kontrollen. Såfremt de pågældende bestemmelser og klausuler foreskriver, at stemmer fra hvert enkelt moderselskab er nødvendige for vedtagelsen af en beslutning i et organ i joint venturet, kan Kommissionen og Unionens retsinstanser, medmindre det modsatte bevises, fastslå, at de pågældende beslutninger blev vedtaget af moderselskaberne i fællesskab (jf. i denne retning dommen i sagen Avebe mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76, præmis 137-139, dommen i sagen Fuji Electric mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 102, præmis 186-193 og dommen i sagen General Technic-Otis mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 26, præmis 112 og 113).
108. Henset til, at undersøgelsen af, om der faktisk foreligger udøvelse af en afgørende indflydelse, er retrospektiv og således kan støttes på konkrete omstændigheder, kan både Kommissionen og de berørte parter imidlertid føre bevis for, at joint venturets kommercielle beslutninger er blevet vedtaget i henhold til betingelser, der er forskellige fra dem, der fulgte af en abstrakt undersøgelse af aftalerne om joint venturets funktion (jf. i denne retning dommen i sagen Fuji Electric mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 102, præmis 194 og 195, og dommen i sagen General Technic-Otis m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 26, præmis 115-117). Navnlig kan Kommissionen eller de berørte parter føre bevis for, at de, til trods for et enkelt moderselskabs beføjelse til at vedtage de omhandlede beslutninger gennem sine repræsentanter i joint venturets organer, rent faktisk blev truffet af flere eller af samtlige moderselskaberne i enighed.
Spørgsmålet, om Kommissionens konstatering af, at RWE og Shell var ansvarlige for den af Shell & Dea Oil begåede overtrædelse, er berettiget
109. Det skal derfor på baggrund af betragtningerne i præmis 99-108 ovenfor undersøges, om Kommissionen i den anfægtede beslutning i tilstrækkelig grad henviste til omstændigheder, der gjorde det muligt at pålægge sagsøgerne ansvaret for den overtrædelse, der blev foretaget af Shell & Dea Oil.
110. Det fremgår af den anfægtede beslutning, at Kommissionen støttede sin konstatering af, at sagsøgerne og Shell-koncernen var solidarisk ansvarlige for den overtrædelse, som Shell & Dea Oil begik, på to omstændigheder. For det første på, at der forelå en fælles ledelseskompetence, som Kommissionen fastslog på grundlag af en undersøgelse af joint venture-aftalen under henvisning til beslutningen om tilladelse til fusionen, inden for rammerne af hvilken Shell og RWE først havde erhvervet fælles kontrol med Shell & Dea Oil, og Shell dernæst efter udløbet af en midlertidig periode erhvervede enekontrollen med joint venturet, og for det andet på den omstændighed, at de to moderselskaber hver ejede halvdelen af kapitalen i joint venturet.
111. Hvad for det første angår sagsøgernes bemærkning om, at »den fælles ledelseskompetence« falder ind under den blotte mulighed for at udøve afgørende indflydelse, dvs. en kontrol som omhandlet i artikel 2 i forordning nr. 139/2004, snarere end en faktisk udøvelse af den pågældende kontrol, er det tilstrækkeligt at bemærke, at en fælles ledelse rent faktisk kan udledes af en fælles ledelseskompetence, som den fremgår af de aftaler, der regulerer et joint ventures funktion i mangel af bevis på det modsatte (jf. præmis 107 og 108 ovenfor).
112. Hvad for det andet angår karakteren af den fælles ledelse fandt Retten i sin dom i sagen Avebe mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76 (præmis 136-138), det relevant, at de medlemmer af joint venturets organer, der var udpeget af hvert af moderselskaberne, skulle arbejde tæt sammen i forbindelse med fastlæggelsen og gennemførelsen af joint venturets handelspolitik, og at de afgørelser, der blev vedtaget af disse, nødvendigvis skulle afspejle en overensstemmelse i viljen hos hver enkelt af de moderselskaber, der blev holdt ansvarlig af Kommissionen. Endvidere anførte Retten også oplysninger, der viste, at der var regelmæssig kontakt om joint venturets handelspolitik mellem moderselskaberne og de medlemmer af joint venturets organer, der var blevet udpeget af hvert enkelt af moderselskaberne. Retten undersøgte ikke kun den strategiske beslutningstagen i joint venturet, men også varetagelsen af de løbende forretninger og anførte, at de to direktører, der var blevet udpeget af de to moderselskaber også i denne henseende skulle arbejde tæt sammen (dommen i sagen Avebe mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76, præmis 136-138).
113. Endvidere anførte Retten i sin dom i sagen General Technic-Otis m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 26, præmis 112 og 118, at joint venturet ejedes med 75% af Otis Belgien, og de resterende 25% ejedes af General Technic, og at hver selskabsdeltager i medfør af joint venturets vedtægter var repræsenteret i selskabets bestyrelse i forhold til sin kapitalandel. Henset til, at bestyrelsesbeslutningerne skulle træffes med et flertal på 80% af stemmerne, markerede Otis nødvendigvis gennem sine repræsentanter i bestyrelsen i hele overtrædelsesperioden sin enighed i alle de pågældende beslutninger.
114. For det tredje, selv om det i det foreliggende tilfælde er korrekt, at RWE havde en vetoret i joint venture-udvalget og på generalforsamlingen, omfattede denne ret ikke alle beslutningerne i joint venturets ledelse. Det forhold, at stemmen fra bestyrelsesformanden, som var udpeget af Shell, var udslagsgivende, indebar, at de medlemmer, der var udpeget af dette selskab, kunne vedtage beslutninger i bestyrelsen på trods af eventuelle indsigelser fra medlemmer udpeget af RWE. Det kunne således ikke alene på grundlag af de bestemmelser i joint venture-aftalen, der er nævnt i den anfægtede beslutning, fastslås, at de to moderselskaber havde drevet joint venturet i et tæt samarbejde, og at vedtagelsen af beslutninger i joint venturets bestyrelse nødvendigvis afspejlede viljen i hver enkelt af de moderselskaber, der blev holdt ansvarlig.
115. Det skal endelig bemærkes, at Kommissionen ikke har fremført nogen konkrete faktiske forhold, såsom bl.a. referater af bestyrelsesmøder, der godtgør, at joint venturet var blevet drevet i tæt samarbejde mellem to moderselskaber, og at de beslutninger, der blev truffet i det pågældende udvalg, afspejlede viljen i hver enkelt af de moderselskaber, som blev holdt ansvarlig.
116. De indicier, på grundlag af hvilke Retten fastslog, at der forelå en fælles ledelse i dommen i sagen Avebe mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76, og dommen i sagen General Technic-Otis m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 26, foreligger ikke i denne sag.
117. For det tredje har Kommissionen imidlertid gjort gældende, at det for at fastslå, at der foreligger en økonomisk enhed, er tilstrækkeligt, at den af moderselskaberne udøvede afgørende indflydelse er udstrakt til at omfatte datterselskabets handelspolitik i bred forstand og navnlig strategiske beslutninger.
118. Det skal i denne forbindelse for det første bemærkes, at bestyrelsen havde en vigtig rolle ved fastlæggelsen af Shell & Dea Oils handelspolitik. Ifølge joint venture-aftalens punkt 13.2 var den pågældende bestyrelse eneansvarlig for ledelsen af joint venturets aktiviteter og havde kompetencen og beføjelsen til at gennemføre joint venturets mål, uden at dette berørte de strategiske kompetencer, der var forbeholdt joint venture-udvalget. Ifølge den pågældende aftales punkt 12.5 begrænsede de pågældende forbeholdte kompetencer sig i det væsentlige til vedtagelsen af budgettet og den kommercielle plan, beslutningerne vedrørende investeringer og kontrakter med tredjemand til en værdi over en bestemt tærskel, udpegning af medlemmer til bestyrelsen samt til omstrukturering.
119. For det andet fremgår det af den retspraksis, der er nævnt i præmis 112 og 113 ovenfor, at moderselskabernes indflydelse på joint venturets operationelle ledelse, der udøves af medlemmer af joint venturets bestyrelse, som er udpeget af moderselskaberne, fuldt ud er relevant ved bedømmelsen af, om der foreligger en økonomisk enhed mellem disse selskaber og det pågældende joint venture.
120. For det tredje er det korrekt, at spørgsmålet om den operationelle ledelse kan være uden relevans, for så vidt som der er tale om et helejet datterselskab til et moderselskab, henset til, at det forhold, at det godtgøres, at datterselskabet har en operationel autonomi, ikke i sig selv kan afkræfte formodningen om, at der udøves afgørende indflydelse (jf. retspraksis nævnt i præmis 49 ovenfor).
121. Såfremt der er tale om en eneaktionær, træffes alle beslutninger – herunder også de beslutninger, der vedrører datterselskabets operationelle ledelse – af de ledere, der udpeges og udnævnes enten direkte eller indirekte (af de organer, hvis medlemmer er udpeget af moderselskabet) af moderselskabet. Tilsvarende er de eneste kommercielle interesser, der gør sig gældende i et datterselskab, når der ikke foreligger andre aktionærer, eneaktionærens interesser. Kommissionen kan således antage, at der foreligger en faktisk udøvelse af en afgørende indflydelse selv i de tilfælde, hvor den operationelle ledelse forestås af ledelsen i et datterselskab på selvstændig vis.
122. I tilfældet med joint ventures foreligger der en flerhed af aktionærer, og beslutningerne i joint venturets beslutningsorganer vedtages af medlemmer, der repræsenterer de forskellige moderselskabers kommercielle interesser, som kan falde sammen, men også divergere. Det er følgelig relevant at afklare, om moderselskabet har udøvet reel indflydelse på joint venturets operationelle ledelse, navnlig gennem de ledere, der er udpeget af selskabet.
123. For det fjerde bemærkes, at sagsøgerne allerede i svaret på klagepunktsmeddelelsen fremførte relevante oplysninger vedrørende bedømmelsen af, om der foreligger en fælles ledelse. De gjorde gældende, at joint venturets handels- og prispolitik, dvs. i det væsentlige den operationelle ledelse, fuldt ud henhørte under Shells beslutninger og kontrol, og at joint venturets ledelse var blevet integreret i Shells organisation. Imidlertid vedrørte de eneste argumenter, som Kommissionen fremførte i den anfægtede beslutning til imødegåelse af disse oplysninger, den vetoret, som RWE havde i joint venture-udvalget og på generalforsamlingen. Som det fremgår af præmis 118 ovenfor, henhørte den operationelle ledelse imidlertid ikke under disse organers kompetence. Tværtimod henhørte den beslutningstagen, der er relevant ved vurderingen af, om der foreligger fælles ledelse, i det væsentlige under bestyrelsen.
124. Kommissionen har følgelig ikke i den anfægtede beslutning godtgjort, at der foreligger en fælles ledelse af joint venturet.
125. Det skal i øvrigt fastslås, at Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke ud over den fælles ledelse har påberåbt sig noget indicium vedrørende økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser, der godtgør, at RWE faktisk udøvede afgørende indflydelse på joint venturets handelsmæssige adfærd.
126. Den omstændighed, at RWE og Shell sammen ejede hele kapitalen i Shell & Dea Oil, medfører ikke, at de faktiske omstændigheder kan sammenlignes med dem, der lå til grund for dommen i sagen Avebe mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76, henset til, at Retten i den pågældende dom fastslog, at der forelå fælles ledelse af joint venturet, og støttede sin konklusion om, at der blev udøvet afgørende indflydelse, på andre relevante indicier, der ikke foreligger i det foreliggende tilfælde.
127. Kommissionen har i sit svarskrift fremlagt en liste over personer, der besad flere poster i Dea Mineraloel, Shell & Dea Oil og hos sagsøgerne, og det påvises, at tre medlemmer af RWE Dea’s direktion i perioden mellem den 2. januar og den 30. juni 2002 på samme tid var medlemmer af Shell & Dea Oils repræsentantskab. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at disse samme personer, inden de blev medlemmer af Shell & Dea Oils repræsentantskab, var medlemmer af Dea Mineraloels direktion. I joint venture-perioden forelå der imidlertid ingen overlapning mellem på den ene side medlemmerne af joint venturets bestyrelse eller udvalg og på den anden side medlemmerne af sagsøgernes organer.
128. Selv om det antages, at det forhold, som Kommissionen har fremhævet i det foreliggende tilfælde, at personer besad flere poster, kan påvirke bedømmelsen af, om der foreligger en faktisk udøvelse af en afgørende indflydelse, kan denne oplysning ikke tjene til at støtte den anfægtede beslutnings konklusion i denne forbindelse. Begrundelsen skal nemlig principielt meddeles den berørte part samtidig med den beslutning, der indeholder et klagepunkt i forhold til parten. Manglen på begrundelse kan ikke afhjælpes gennem den omstændighed, at den berørte part erfarer grundene til retsakten under sagen for Unionens retsinstanser (Domstolens dom af 26.11.1981, sag 195/80, Michel mod Parlamentet, Sml. s. 2861, præmis 22, og dommen i sagen Elf Aquitaine mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 41, præmis 149).
129. Henset til det ovenstående skal det konkluderes, at de oplysninger, som Kommissionen har indsamlet i den anfægtede beslutning, ikke er tilstrækkelige til at godtgøre, at sagsøgerne og Shell i fællesskab fastlagde Shell & Dea Oils handlingsprogram på markedet, således at Kommissionen ikke gyldigt kunne fastslå, at der forelå en økonomisk enhed, som var formet af sagsøgerne og Shell & Dea Oil. Kommissionen tilsidesatte følgelig artikel 81 EF, da den alene på grundlag af de i den anfægtede beslutning tilvejebragte oplysninger fastslog, at sagsøgerne var solidarisk ansvarlige for den overtrædelse, som Shell & Dea Oil havde begået.
130. Følgelig må der gives medhold i det første anbringendes andet led, og den anfægtede beslutning må annulleres, for så vidt som Kommissionen fastslog, at sagsøgerne deltog i kartellet i perioden fra den 2. januar til den 30. juni 2002. Følgerne af den konstaterede ulovlighed for bødebeløbet behandles i det følgende i præmis 260 ff.
2. Det andet anbringende om den manglende anvendelse af samarbejdsmeddelelsen af 2002 på sagsøgerne
131. Sagsøgerne har subsidiært gjort gældende, at Kommissionen foretog en fejlagtig anvendelse af samarbejdsmeddelelsen af 2002 og tilsidesatte ligebehandlingsprincippet, for så vidt som den hverken fritog sagsøgerne fra den pålagte bøde eller nedsatte bøden under hensyntagen til den anmodning om samarbejde, som Shell Deutschland Schmierstoff fremsatte i bl.a. Shell Deutschland Oils navn. Den bøde, der blev pålagt sagsøgerne, burde således »annulleres eller i det mindste nedsættes væsentligt« i overensstemmelse med den pågældende meddelelses ånd og med Shells hensigt, som blev tilkendegivet i selskabets anmodning om samarbejde.
Første led om den manglende udvidelse af Shells anmodning om samarbejde til at omfatte sagsøgerne
Den anfægtede beslutning
132. I den anfægtede beslutning har Kommissionen anført følgende:
»[…]
(732) Shell [var] den første virksomhed til at fremlægge beviser for den overtrædelse, der er genstand for denne beslutning. De fremlagte beviser gjorde det muligt for Kommissionen at vedtage en beslutning om at foretage kontrolundersøgelser af den påståede overtrædelse i denne sektor […]
(736)	Shell kan således indrømmes bødefritagelse i henhold til punkt 8 i samarbejdsmeddelelsen af 2002. Det følger heraf, at Shells bøde nedsættes med 100%. Denne nedsættelse finder også anvendelse på Shells fælles og solidariske ansvar for den af Shell Deutschland Oil GmbH/Shell & Dea Oil udviste adfærd. RWE er følgelig den eneste ansvarlige for den del af bøden, der er en følge af selskabets adfærd.«
133. Hvad angår den manglende anvendelighed af Shell Deutschland Schmierstoffs anmodning om samarbejde på sagsøgerne har Kommissionen i den anfægtede beslutning fastslået følgende:
»[…]
(524) Shell har gjort gældende, at også RWE skal indrømmes Shells betingede fritagelse for den periode, hvori Dea Mineraloel var en del af RWE-virksomheden (dvs. siden påbegyndelsen af overtrædelsen, den 3.9.1992 indtil den 30.6.2002).
(525) Shell har endvidere erklæret, at selskabet hverken kan eller bør holdes solidarisk ansvarlig sammen med RWE for perioden fra den 2. januar til den 30. januar 2002, såfremt Kommissionen beslutter at pålægge RWE en bøde. I dette tilfælde må Shells og RWE’s ansvar bedømmes særskilt. […]
(527) Kommissionen kan ikke acceptere en generel erklæring som begrundelse for at optage RWE blandt de selskaber, der skal indrømmes Shells betingede bødefritagelse. Artikel 81 [EF] vedrører en konkurrencestridig adfærd på markedet i en given periode, hvorimod samarbejdsmeddelelsen af 2002 vedrører anmodninger om samarbejde under den administrative procedure. For disse sidstnævnte skal Kommissionen derfor foretage en bedømmelse af, til hvilken virksomhed den anmodende part hørte på tidspunktet for anmodningen. På tidspunktet for Shells anmodning om bødefritagelse tilhørte Shell og RWE ikke samme virksomhed. Shell er følgelig den eneste virksomhed, der opfylder kravene i samarbejdsmeddelelsen af 2002, og som således kan indrømmes bødefritagelse.«
Det første klagepunkt om den manglende udvidelse af den bødefritagelse, der blev indrømmet Shell, til at omfatte den af Dea Mineraloel begåede overtrædelse
134. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen ikke udvidede virkningerne af den anmodning om samarbejde, som Shell havde indgivet, for så vidt angår den overtrædelse, som Dea Mineraloel havde begået mellem 1992 og den 2. januar 2002, da dette sidstnævnte selskab var ejet fuldt ud af sagsøgerne. De har anført, at Dea Mineraloel er det selskab, som Shell Deutschland Oil efterfulgte efter Shells erhvervelse af dette selskab. Endvidere er det selskab, som indgav anmodningen om samarbejde, Shell Deutschland Schmierstoff, datterselskab til Shell Deutschland Oil.
135. Ifølge sagsøgerne skal den virksomhed, der indrømmes bødefritagelse i forbindelse med anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen af 2002, bedømmes således, som den var på det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev begået, hvorfor Kommissionen tilsidesatte den pågældende meddelelse, da den afviste at udvide den af Shell Deutschland Schmierstoff indgivne anmodning om samarbejde til at omfatte sagsøgerne. Dette fremgår bl.a. af artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003, hvorefter der ved fastlæggelsen af størrelsen af den bøde, der pålægges virksomheder for overtrædelse af artikel 81 EF, skal tages hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed. Eftersom spørgsmålet om grovheden og varigheden skal vurderes i henhold til virksomhedens situation under deltagelsen i overtrædelsen, skal der ifølge sagsøgerne anvendes den samme virksomhedsdefinition ved anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen af 2002.
136. Det bemærkes for det første, at muligheden for at pålægge moderselskabet en sanktion for datterselskabets overtrædelse er uden indvirkning på retmæssigheden af en beslutning rettet alene til det datterselskab, der har deltaget i overtrædelsen. Kommissionen kan derfor vælge mellem at sanktionere enten datterselskabet, der har deltaget i overtrædelsen, eller moderselskabet, som har kontrolleret det i overtrædelsesperioden. Dette valg tilkommer ligeledes Kommissionen i tilfælde af en økonomisk succession i kontrollen af datterselskabet, således at den kan pålægge det tidligere moderselskab ansvaret for datterselskabets adfærd for perioden før overdragelsen og det nye moderselskab for den efterfølgende tid (jf. Rettens dom af 14.12.2006, forenede sager T-259/02, T-264/02 og T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, præmis 331 og 332 og den deri nævnte retspraksis).
137. Det fremgår af denne retspraksis, at Kommissionen er berettiget til særskilt at undersøge og fastslå ansvaret for det tidligere og det nye moderselskab til det datterselskab, der har været direkte involveret i overtrædelsen.
138. Kommissionen anlagde ikke i det foreliggende tilfælde noget urigtig skøn, da den fastslog, at der forelå et særskilt ansvar for RWE for den overtrædelse, som Dea Mineraloel havde begået (mellem 1992 og den 2.1.2002), og for Shell for den overtrædelse, der blev begået af de selskaber, der efterfulgte Dea Mineral, dvs. Shell Deutschland Oil og dette selskabs datterselskab, Shell Deutschland Schmierstoff (fra den 30.6.2002).
139. For det andet skal der foretages en undersøgelse af formålet med Kommissionens samarbejdsordning.
140. Det er i denne forbindelse allerede blevet fastslået, at en nedsættelse af bøden som følge af samarbejde fra de virksomheder, der deltog i overtrædelsen af Unionens konkurrenceregler, kun er berettiget, såfremt et sådant samarbejde letter Kommissionens opgave med at konstatere, at der har fundet en overtrædelse sted, og i givet fald at bringe denne til ophør (dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 102, præmis 399, og Rettens dom af 8.10.2008, sag T-69/04, Schunk og Schunk Kohlenstoff-Technik mod Kommissionen, Sml. II, s. 2567, præmis 225).
141. Endvidere bemærkes, at samarbejdsmeddelelsen af 2002 i punkt 3 og 4 fastsætter følgende:
»Kommissionen er klar over, at visse virksomheder, som deltager [i] ulovlige aftaler, er villige til at frigøre sig herfra og underrette Kommissionen om aftalernes eksistens, men afholder sig fra at gøre det på grund af de store bøder, som de eventuelt kan blive pålagt. […] Kommissionen mente, at det er i [Unionens] interesse at give virksomheder, der samarbejder med Kommissionen, en favorabel behandling. Den interesse, som forbrugerne og borgerne har i, at hemmelige karteller afsløres og straffes, vejer tungere end interessen i at pålægge de virksomheder, der gør det muligt for Kommissionen at afsløre og forbyde sådanne former for praksis, bøder.«
142. Det fremgår således af samarbejdsmeddelelsen af 2002, at en anvendelse af den pågældende meddelelse ikke rejser tvivl om skylden og ansvaret for de virksomheder, der deltager i overtrædelsen, og at det alene er de økonomiske konsekvenser af det pågældende ansvar, der falder bort eller nedsættes med henblik på at tilskynde virksomhederne til at afsløre de hemmelige karteller.
143. Det følger heraf, at det eneste formål med samarbejdsordningen er at gøre det lettere at afsløre en sådan praksis i de europæiske forbrugeres og statsborgeres interesse ved at tilskynde deltagere i kartellerne til at afsløre dem. De fordele, som virksomheder, der deltager i en sådan praksis, kan opnå, kan følgelig ikke overstige det niveau, som er nødvendigt for at sikre den fulde virkning af samarbejdsordningen.
144. For det tredje fritager Kommissionen i henhold til punkt 8 i samarbejdsmeddelelsen af 2002 en virksomhed for en bøde, den ellers ville være blevet pålagt, for det første hvis virksomheden er den første til at fremlægge bevismateriale, som kan sætte Kommissionen i stand til at vedtage en beslutning om at foretage en kontrolundersøgelse i forbindelse med et påstået kartel, og for det andet hvis virksomheden er den første til at fremlægge bevismateriale, som kan sætte Kommissionen i stand til at konstatere en overtrædelse af artikel 81 EF i forbindelse med et påstået kartel.
145. I modsætning til artikel 23, stk. 2 og 3, i forordning nr. 1/2003, der henviser til overtrædelsens varighed og således til de forskellige sammensætninger i den virksomhed, der omfatter det umiddelbart ansvarlige selskab eller den påvirkede aktivitet under hele overtrædelsens varighed, fokuserer samarbejdsmeddelelsen af 2002 på tidspunktet for indgivelsen af anmodningen om samarbejde, således at begrebet »virksomhed« i princippet betegner den økonomiske enhed, således som den foreligger på tidspunktet for indgivelsen af den pågældende anmodning.
146. Denne fortolkning er i øvrigt i overensstemmelse med formålet med samarbejdsmeddelelsen af 2002, som er at gøre det lettere at opdage karteller ved at tilskynde deltagere til at afsløre dem. Henset til muligheden for at lægge ansvaret for et selskab, der deltager direkte i kartellet, på de andre selskaber, med hvilke selskabet danner en enkelt økonomisk enhed, er det med henblik på at bevare incitamentet til at afsløre oplysninger, der også vedrører det pågældende selskabs ansvar, nødvendigt at tillade, at alle de selskaber, der hører til virksomheden på tidspunktet for indgivelsen af anmodningen om samarbejde, fritages for de sanktioner, der pålægges i mangel af en sådan anmodning.
147. Derimod vil en udvidelse af rækkevidden af anmodningen om samarbejde til at omfatte virksomheder, som det selskab, der var direkte involveret i kartellet eller den berørte aktivitet hørte til, ikke under normale omstændigheder påvirke den retlige situation for selskaber, der på tidspunktet for indgivelsen af anmodningen danner en virksomhed med det selskab, der indgiver anmodningen. En sådan udvidelse kan i princippet ikke opfylde det eneste formål med samarbejdsmeddelelsen af 2002, som er at tilskynde virksomheder til at afsløre hemmelige karteller i Unionens forbrugeres interesse.
148. Det følger heraf, at Kommissionen ikke tilsidesatte samarbejdsmeddelelsen af 2002 ved i 527. betragtning til den anfægtede beslutning at fastslå, at omfanget af den virksomhed, som skulle indrømmes bødefritagelse, skulle fastlægges på grundlag af faktiske omstændigheder som de forelå på tidspunktet for indgivelsen af anmodningen om samarbejde.
149. For det fjerde skal det bemærkes, at sagsøgerne inden for rammerne af dette led udelukkende har gjort gældende, at de burde indrømmes den bødefritagelse, som Shell opnåede, som følge af de oplysninger, som Shell Deutschland Schmierstoff, et selskab, der tilhørte Shell-koncernen på tidspunktet for indgivelsen af anmodningen om samarbejde, fremlagde for Kommissionen.
150. Det må lægges til grund, at for så vidt angår den periode, der lå forud for den 2. januar 2002, kunne udvidelsen af bødefritagelsen til også at omfatte sagsøgerne ikke øge effektiviteten af Kommissionens samarbejdsordning og dermed gavne de europæiske forbrugere. Sagsøgernes ansvar blev nemlig fastslået særskilt i forhold til Shells ansvar. Den bøde, der blev pålagt sagsøgerne, kunne ikke medføre en økonomisk ulempe for Shell og således afholde selskabet fra at fremlægge alle de oplysninger, det ønskede at dele med Kommissionen med henblik på at opnå bødefritagelse i henhold til samarbejdsmeddelelsen af 2002.
151. Endvidere er det, som Kommissionen med rette har anført, ikke urimeligt at belønne et datterselskabs nye moderselskab, som gennem interne undersøgelser opdager en overtrædelse, og som dernæst beslutter at samarbejde med Kommissionen, ved at indrømme selskabet bødefritagelse, og ikke at indrømme den tidligere indehaver af virksomheden, som ikke foretog denne indsats og ikke bidrog til klarlægningen af overtrædelsen, denne fritagelse.
152. Følgelig foretog Kommissionen i det foreliggende tilfælde en anvendelse af samarbejdsmeddelelsen af 2002, der var i overensstemmelse med dens formål.
153. Det skal endelig for det femte bemærkes, at det følger af retspraksis, at ligebehandlingsprincippet som kræver, at ensartede situationer ikke må behandles forskelligt og forskellige situationer ikke behandles ens, medmindre forskelsbehandlingen er objektivt begrundet, er et grundlæggende princip i EU-retten, som er fastslået i artikel 20 og 21 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (jf. i denne retning Domstolens dom af 14.9.2010, sag C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals og Akcros Chemicals mod Kommissionen, Sml. I, s. 8301, præmis 54 og 55).
154. Der består i det foreliggende tilfælde en klar forskel i situationen for sagsøgerne og for de selskaber, der tilhører Shell-koncernen, som opnåede en bødefritagelse, der blev indrømmet efter Shell Deutschland Schmierstoffs anmodning om samarbejde, nemlig at disse sidstnævnte i modsætning til sagsøgerne udgjorde en virksomhed i artikel 81 EF’s forstand sammen med Shell Deutschland Schmierstoff på tidspunktet for indgivelsen af den pågældende anmodning. Denne forskel er relevant med hensyn til udvidelsen af indrømmelse af bødefritagelsen, som det fremgår af analysen i præmis 145-148 ovenfor.
155. Kommissionen behandlede derfor forskellige situationer forskelligt, hvorfor den ikke tilsidesatte ligebehandlingsprincippet.
156. Det fremgår af det ovenstående, at Kommissionens konklusion om, at sagsøgerne ikke kunne opnå den bødefritagelse, som blev indrømmet Shell for så vidt angår den af Dea Mineraloel begåede overtrædelse, må tages til følge.
Det andet klagepunkt om den manglende udvidelse af den bødefritagelse, der blev indrømmet Shell, for så vidt angår den af Shell & Dea Oil begåede overtrædelse
157. Med det andet klagepunkt har sagsøgerne rejst kritik af den manglende udvidelse af den bødefritagelse, som Shell-koncernen opnåede vedrørende den bøde, der blev pålagt sagsøgerne som følge af den overtrædelse, der blev begået af Shell & Dea Oil, et joint venture, der var ejet i fællesskab af Shell og RWE i perioden mellem den 2. januar og den 30. juni 2002.
158. I denne forbindelse er det tilstrækkeligt at bemærke, at Retten efter at have analyseret det første anbringendes andet led annullerede den anfægtede beslutning, for så vidt som Kommissionen pålagde sagsøgerne ansvar for den overtrædelse, som Shell & Dea Oil havde begået. Det er derfor ikke længere fornødent at behandle nærværende klagepunkt.
159. Henset til det ovenstående må klagepunktet om, at den bødefritagelse, som blev indrømmet Shell for den overtrædelse, som Dea Mineraloel havde begået, ikke blev udvidet, forkastes, og der skal ikke foretages en afgørelse af spørgsmålet om den manglende udvidelse af den bødefritagelse, der blev indrømmet Shell for den overtrædelse, som blev begået af Shell & Dea Oil.
Andet led om sagsøgernes fuldstændige fritagelse fra eller betydelige nedsættelse af bøden i henhold til samarbejdsmeddelelsen af 2002
160. Sagsøgerne har gjort gældende, at de skulle have været indrømmet en bødefritagelse eller en betydelig nedsættelse af bødens størrelse i henhold til samarbejdsmeddelelsen af 2002. De af Shell fremlagte oplysninger stammede således fra tidligere ansatte i Dea Mineraloel og Shell & Dea Oil, nu Shell Deutschland Oil, moderselskab for Shell Deutschland Schmierstoff.
161. Under alle omstændigheder fremlagde sagsøgerne også væsentlige beviser i forbindelse med den administrative procedure, og den eneste grund til, at de ikke kunne indgives tidligere, var, at Kommissionen havde informeret dem meget sent om, at undersøgelsen også var rettet mod dem.
162. Det skal først bemærkes, at Kommissionen ifølge retspraksis har et vist skøn til at vurdere, om de oplysninger eller dokumenter, der er meddelt frivilligt af virksomhederne, har lettet dens opgave, og om der er grundlag for at indrømme virksomhederne en fritagelse eller nedsættelse af bøden i henhold til samarbejdsmeddelelsen (jf. i denne retning Domstolens dom i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 102, præmis 394, og af 24.9.2009, forenede sager C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P og C-137/07 P, Erste Group Bank m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8681, præmis 248). Det forholder sig ikke desto mindre således, at Retten ikke kan støtte sig til den pågældende skønsbeføjelse med henblik på at undlade at foretage en dybtgående kontrol af såvel de retlige som de faktiske omstændigheder ved Kommissionens bedømmelse i denne forbindelse (jf. analogt Domstolens dom af 8.12.2011, sag C-386/10 P, Chalkor mod Kommissionen, præmis 62).
163. Det følger dernæst af den retspraksis, der er nævnt i præmis 140 ovenfor, at nedsættelsen af bøden, i tilfælde af at de virksomheder, der deltager i overtrædelser af EU-konkurrenceretten, samarbejder, har grundlag i en betragtning om, at et sådant samarbejde letter Kommissionens opgave med at fastslå overtrædelser og i givet fald at bringe dem til ophør.
164. Endvidere og som fastslået i præmis 143 ovenfor er det eneste formål med samarbejdsordningen at gøre det lettere at opdage hemmelige karteller i de europæiske forbrugeres og statsborgeres interesse ved at tilskynde deltagerene til at afsløre dem. De fordele, som virksomheder, der deltager i en sådan praksis, kan opnå, kan følgelig ikke overstige det niveau, som er nødvendigt for at sikre den fulde virkning af samarbejdsordningen.
165. Endelig skal det bemærkes, at samarbejdsmeddelelsen af 2002 i modsætning til artikel 23, stk. 2 og 3, i forordning nr. 1/2003, som henviser til overtrædelsens varighed og således til de forskellige sammensætninger i den virksomhed, der omfatter det umiddelbart ansvarlige selskab eller den påvirkede aktivitet under hele overtrædelsens varighed, fokuserer på tidspunktet for indgivelsen af anmodningen om samarbejde, således at begrebet »virksomhed« i princippet betegner den økonomiske enhed, som den foreligger på tidspunktet for indgivelsen af den pågældende anmodning.
166. Det følger af disse betragtninger, at den omstændighed, at de oplysninger, som gjorde det muligt for Shell at blive omfattet af samarbejdsordningen, blev givet af ansatte, som inden Shells erhvervelse af Dea Mineraloel havde været ansat i RWE-koncernen, ikke er relevant ved bedømmelsen af, om sagsøgerne har krav på at blive indrømmet fritagelse for eller nedsættelse af bøden.
167. Sagsøgerne har nemlig ikke påberåbt sig nogen retsregler, der forpligter Kommissionen til at fritage dem fra betaling af bøden, som følge af at de ansatte, der har bidraget til opdagelsen af kartellet eller til den aktivitet, der er omfattet af et kartel, fra det selskab, der har indgivet en anmodning om samarbejde, i en tidligere periode var en del af et selskab, der var ejet af sagsøgerne.
168. Det følger til gengæld af samarbejdsmeddelelsen af 2002, der fokuserer på tidspunktet for indgivelsen af anmodningen om samarbejde, at afsløringer fra de ansatte i det selskab, der indgav anmodningen om samarbejde, kun kommer den virksomhed til gode, som det pågældende selskab tilhørte på tidspunktet for indgivelsen af anmodningen om samarbejde. Kun en sådan fortolkning sikrer, at rækkevidden af den fritagelse for eller nedsættelse af bøden, som indrømmes i henhold til samarbejdsordningen, ikke går ud over, hvad der nødvendigt for at nå dets formål, som er at tilskynde deltagerne i hemmelige karteller til at afsløre dem.
169. Sagsøgerens første klagepunkt skal derfor forkastes.
170. For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen skulle have indrømmet dem en betydelig nedsættelse af bøden som følge af de beviser, de fremlagde under den administrative procedure.
171. I denne forbindelse er det tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgerne kun nævner den tilbagevisning af et argument fra MOL, der fremgår af 222. betragtning til den anfægtede beslutning, i relation til hvilket de fremlagde supplerende oplysninger. Som Kommissionen har bemærket, blev MOL’s deltagelse i kartellet imidlertid fastslået på grundlag af talrige beviser. Det skal endvidere bemærkes, at sagsøgerne fremlagde disse oplysninger som svar på en anmodning om oplysninger på et tidspunkt, hvor allerede mindst tre andre virksomheder frivilligt havde fremlagt beviser og oplysninger vedrørende kartellets funktionsmåde. Kommissionen begik følgelig ingen fejl eller ulovlighed, da den afviste at indrømme sagsøgerne bødefritagelse eller nedsættelse af bødebeløbet i henhold til samarbejdsmeddelelsen af 2002.
172. Under alle omstændigheder finder Retten under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret, at henset til samtlige sagens faktiske og retlige omstændigheder, kan de omstændigheder, som sagsøgerne har fremført, ikke begrunde en sådan nedsættelse.
173. Henset til det ovenstående må det andet anbringendes andet led forkastes.
Tredje led om tilsidesættelse af sagsøgernes ret til forsvar
174. Sagsøgerne har inden for rammerne af det andet anbringendes tredje led i det væsentlige gjort gældende, at deres muligheder for at indgive en anmodning om samarbejde var nedsat fra begyndelsen, eftersom den aktivitet, der var påvirket af den omhandlede overtrædelse, var overdraget til Shell. Den omstændighed, at Kommissionen ikke informerede dem om den undersøgelse, der også blev gennemført i forhold til sagsøgerne, inden fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, fratog dem muligheden for rettidigt at indgive en anmodning om samarbejde. Kommissionen tilsidesatte dermed deres ret til forsvar.
175. Ifølge fast retspraksis kræver overholdelsen af retten til forsvar, at den berørte virksomhed under den administrative procedure er blevet givet lejlighed til at tage stilling dels til, om de fremførte faktiske forhold og andre omstændigheder faktisk foreligger, og hvilken betydning de har, dels til de dokumenter, som Kommissionen påberåber sig til støtte for, at der foreligger en overtrædelse af traktaten (Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 10, og af 6.4.1995, sag C-310/93 P, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, Sml. I, s. 865, præmis 21).
176. Artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 afspejler dette princip, for så vidt som den foreskriver, at der skal tilstilles parterne en klagepunktsmeddelelse, der klart skal angive alle de væsentlige faktiske forhold, som Kommissionen støtter sig på i denne fase af proceduren (jf. i denne retning Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 67), således at parterne reelt kan forstå, hvilken adfærd Kommissionen lægger dem til last, og gøre brug af deres ret til forsvar, inden Kommissionen træffer en endelig beslutning. Dette krav er opfyldt, hvis beslutningen ikke beskylder de pågældende for andre overtrædelser end de i klagepunktsmeddelelsen nævnte og kun tager hensyn til faktiske forhold, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om (jf. i denne retning Rettens dom af 19.3.2003, sag T-213/00, CMA CGM m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 913, præmis 109 og den deri nævnte retspraksis).
177. I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne ikke gjort gældende, at den klagepunktsmeddelelse, der blev tilstillet dem, ikke indeholdt alle de oplysninger, der blev gjort gældende mod dem i den anfægtede beslutning. De har alene gjort gældende, at den manglende underretning fra Kommissionen side om indledningen af den administrative procedure bragte dem i en ufordelagtig situation i forhold til de virksomheder, der var genstand for Kommissionens kontrolundersøgelser.
178. Domstolen har imidlertid allerede fastslået, at for så vidt som adressaten for en klagepunktsmeddelelse får mulighed for på hensigtsmæssig vis at fremføre sine synspunkter under den kontradiktoriske administrative procedure vedrørende rigtigheden og relevansen af de af Kommissionen påberåbte faktiske omstændigheder, er Kommissionen i princippet ikke forpligtet til at fremsende en undersøgelsesforanstaltning til denne adressat forud for fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen (dommen i sagen Elf Aquitaine mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 41, præmis 122).
179. Følgelig kan sagsøgerne ikke med rette påberåbe sig en tilsidesættelse af deres ret til forsvar.
180. Denne konstatering kan ikke drages i tvivl af sagsøgernes påberåbelse af Kommissionens beslutning af 3. september 2004 om en procedure efter artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/E-1/38.069 – VVS-rør af kobber). Det skal bemærkes, at beslutninger vedrørende andre sager kun kan tjene som vejledning, eftersom de faktiske omstændigheder i sagerne ikke er de samme (jf. i denne retning Domstolens dom af 21.9.2006, sag C-167/04 P, JCB Service mod Kommissionen, Sml. I, s. 8935, præmis 201 og 205, og af 7.6.2007, sag C-76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, Sml. I, s. 4405, præmis 60).
181. Tilsvarende kan sagsøgerne ikke gyldigt påberåbe sig den omstændighed, at overdragelsen af den aktivitet, der var omfattet af et kartel, til Shell gjorde samarbejdet med Kommissionen vanskeligere for dem.
182. Som Kommissionen med rette har anført, var der nemlig intet, der hindrede sagsøgerne i at indgive en anmodning om samarbejde i den periode, hvorunder Dea Mineraloel dannede en økonomisk enhed med sagsøgerne.
183. Tilsvarende skal det bemærkes, at formålet med samarbejdsordningen ikke er at give virksomheder, der har deltaget i hemmelige karteller, og som af Kommissionen er blevet underrettet om indledningen af proceduren, mulighed for at slippe for de økonomiske konsekvenser af deres ansvar, men at gøre det lettere at afsløre en sådan praksis i de europæiske forbrugeres og statsborgeres interesse ved at tilskynde deltagere i kartellerne til at afsløre dem. De fordele, som virksomheder, der deltager i en sådan praksis kan opnå, kan følgelig ikke overstige det niveau, som er nødvendigt for at sikre den fulde virkning af samarbejdsordningen.
184. Der er imidlertid ingen interesse hos de europæiske forbrugere, der tilsiger, at Kommissionen indrømmer bødefritagelse eller nedsættelse af bøden til et større antal virksomheder end det, der er nødvendigt for at sikre den fulde virkning af samarbejdsordningen ved at indrømme andre virksomheder end dem, der var de første til at fremlægge beviser, der gør det muligt for Kommissionen at foretage kontrolundersøgelser eller at fastslå, at der foreligger en overtrædelse, en sådan fritagelse eller nedsættelse.
185. Det andet anbringendes tredje led skal derfor forkastes, og følgelig skal det andet anbringende forkastes i det hele.
3. Det tredje anbringende om fastsættelsen af den omsætning, der blev taget i betragtning ved beregningen af størrelsen af den bøde, der blev pålagt sagsøgerne
186. Ifølge sagsøgerne tilsidesatte Kommissionen ved fastlæggelsen af den omsætning, der skulle lægges til grund ved beregningen af bøden, artikel 23, stk. 2 og 3, i forordning nr. 1/2003 som følge af den manglende overholdelse af de væsentlige principper for beregning af bøder, bl.a. ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet. De har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen som grundlag anvendte den gennemsnitlige omsætning, der blev opnået på det marked, der var omfattet af kartellet, i årene 1999-2001, som den beregnede på grundlag af oplysninger, der blev givet af Shell, og ikke på grundlag af de oplysninger, som sagsøgerne fremlagde. Endelig har de gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte sin begrundelsespligt i den forbindelse.
Første led om den utilstrækkelige begrundelse af den anfægtede beslutning med hensyn til beregningen af værdien af sagsøgernes afsætning
187. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte sin begrundelsespligt vedrørende beregningen af værdien af deres afsætning. For det første fremgår det ikke af den anfægtede beslutning, hvorfor den valgte de sidste tre år af deltagelsen i overtrædelsen som referenceperiode. For det andet foretog den ikke en tilstrækkelig begrundelse af inddragelsen af de oplysninger, som Shell gav, for så vidt angår værdien af sagsøgernes afsætning.
188. Det bemærkes indledningsvis, at den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253 EF, skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret (Domstolens dom af 22.3.2001, sag C-17/99, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 2481, og dommen i sagen Elf Aquitaine mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 41, præmis 146).
189. Forpligtelsen til at begrunde en individuel beslutning har således til formål, ud over at gøre det muligt at udøve en retslig kontrol, at give den berørte part oplysninger, der er tilstrækkelige til at afgøre, om beslutningen muligvis er behæftet med en sådan mangel, at dens gyldighed kan anfægtes (jf. i denne retning Domstolens dom af 2.10.2003, sag C-199/99 P, Corus UK mod Kommissionen, Sml. I, s. 11177, præmis 145, og dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 102, præmis 462).
190. Begrundelsen skal principielt meddeles den berørte part samtidig med den beslutning, der indeholder et klagepunkt i forhold til parten. Manglen på begrundelse kan ikke afhjælpes gennem den omstændighed, at den berørte part erfarer grundene til afgørelsen under sagen for Unionens retsinstanser (dommen i sagen Michel mod Parlamentet, nævnt ovenfor i præmis 128, præmis 22, dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 102, præmis 463 og Elf Aquitaine mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 41, præmis 149).
191. Det følger af fast retspraksis, at begrundelsespligten skal vurderes i kraft af sagens omstændigheder, navnlig indholdet af retsakten, arten af de påberåbte grunde og den interesse, som adressaterne eller andre umiddelbart og individuelt berørte kan have i at modtage forklaringer. Det kræves ikke, at begrundelsen nærmere angiver samtlige relevante faktiske og retlige forhold, i det omfang, hvor spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen i en retsakt opfylder kravene i artikel 253 EF, bør vurderes, henset til ikke alene dens ordlyd, men også dens sammenhæng, såvel som samtlige de juridiske bestemmelser, der regulerer det pågældende emne (jf. Domstolens dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 63, og af 10.7.2008, sag C-413/06 P, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala, Sml. I, s. 4951, præmis 166 og 178).
192. Når, som det er tilfældet i denne sag, en beslutning om anvendelse af EU’s konkurrenceregler er rettet til en flerhed af adressater og vedrører, hvem der bærer ansvaret for overtrædelsen, skal den indeholde en tilstrækkelig begrundelse i forhold til hver af adressaterne, navnlig i forhold til de af dem, som i henhold til beslutningen skal bære byrden ved overtrædelsen. I forhold til et moderselskab, der holdes ansvarligt for sit datterselskabs ulovlige adfærd, skal en sådan beslutning i princippet således indeholde en detaljeret redegørelse for, hvorfor det pågældende selskab kan gøres ansvarligt for overtrædelsen (jf. dommen i sagen Elf Aquitaine mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 41, præmis 152 og den deri nævnte retspraksis).
Det første klagepunkt om utilstrækkelig begrundelse af den anfægtede beslutning med hensyn til valget af gennemsnittet af værdien af afsætningen i de tre sidste år af deltagelsen i overtrædelsen
193. For det første har sagsøgerne anført, at referenceperioden for den relevante fastlæggelse af omsætningen ifølge 2006-retningslinierne er det sidste år af deltagelsen i overtrædelsen. Ifølge 629. og 631. betragtning til den anfægtede beslutning svarede dette år til 2001 for RWE-koncernen. Den anfægtede beslutning gør det ikke muligt for dem at forstå grunden til, at Kommissionen som generel metode valgte at tage hensyn til gennemsnittet af værdien af afsætningen i tre år i stedet for værdien af afsætningen i et enkelt år.
194. I denne forbindelse bemærkes, at Kommissionen i overensstemmelse med 2006-retningsliniernes punkt 13 i 629. betragtning til den anfægtede beslutning anførte, at den ved fastlæggelsen af grundbeløbet for den bøde, der skal pålægges, normalt støtter sig på værdien af den afsætning, som virksomheden foretager på det marked, der er omfattet af et kartel, i det sidste hele år for deltagelsen i overtrædelsen.
195. I 632. og 633. betragtning til den anfægtede beslutning henviste Kommissionen til ExxonMobils og MOL’s argumenter om, at udvidelsen af Unionen, særligt udvidelsen i 2004, havde haft en stor indvirkning på værdien af adskillige deltageres afsætning. Det skal tilføjes, at selv sagsøgerne i deres svar på klagepunktsmeddelelsen i denne forbindelse anførte, at det efter deres opfattelse alene var værdien af Dea Mineraloels afsætning i de 15 medlemsstater, der udgjorde Unionen inden den 1. maj 2004, der skulle tages hensyn til. Kommissionen besvarede i 634. betragtning til den anfægtede beslutning disse argumenter som følger:
»Kommissionen anerkender, at 2004 som følge af udvidelsen af den Europæiske Union i maj var et usædvanligt år. [Den] vurderer, at det er hensigtsmæssigt ikke at anvende værdien af den afsætning, der blev foretaget i 2004 som eneste beregningsgrundlag for bøden, men at anvende værdien af afsætningen for de tre sidste regnskabsår i enhedens deltagelse i overtrædelsen.«
196. Følgelig fremgår det klart af den anfægtede beslutning, hvorfor Kommissionen tog hensyn til den gennemsnitlige værdi af den afsætning, der blev foretaget i de tre sidste år af deltagelsen af overtrædelsen, i stedet for værdien af den afsætning, der blev foretaget i det sidste hele år af deltagelsen.
197. For det andet har sagsøgerne ikke desto mindre gjort gældende, at Kommissionen ikke begrundede sit valg af at tage hensyn til værdien af den afsætning, der blev foretaget af sagsøgerne i perioden mellem 1999 og 2001 i stedet for værdien af den afsætning, der blev foretaget alene i 2001. Endvidere forkastede Kommissionen sagsøgernes argument om, at regnskabsåret 2001/2002 var et usædvanligt år, og om, at den tværtimod skulle støtte sig på den gennemsnitlige omsætning i den fulde varighed af Dea Mineraloels overtrædelse, dvs. i årene 1992/1993-2000/2001 (639. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen redegjorde imidlertid på ingen måde for, hvorfor den i stedet for at vælge denne referenceperiode støttede sig på den gennemsnitlige omsætning i årene 1999-2001.
198. I denne forbindelse skal der erindres om den retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 191, hvorefter begrundelsen skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater eller andre umiddelbart og individuelt berørte kan have i at modtage forklaringer. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en retsakts begrundelse opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område.
199. Det skal endvidere for det første bemærkes, at Kommissionen ifølge retspraksis har pligt til at afgrænse den periode, som skal lægges til grund, således at de fremkomne tal er så sammenlignelige som muligt (Rettens dom af 14.5.1998, sag T-319/94, Fiskeby Board mod Kommissionen, Sml. II, s. 1331, præmis 42). For det andet skal det fastslås, at Kommissionen i den anfægtede beslutning systematisk benyttede værdien af den afsætning, der var foretaget i de sidste tre år af deltagelsen i kartellet for hver af de anklagede virksomheder i overensstemmelse med den metode, den fastslog i 634. betragtning til den anfægtede beslutning.
200. Følgelig gjorde den anfægtede beslutning det muligt at forstå grundene til, at Kommissionen anså perioden 1999-2001 i stedet for blot 2001 for den referenceperiode, der skulle tages hensyn til for så vidt angår sagsøgerne. Klagepunktet vedrørende en utilstrækkelig begrundelse skal således forkastes.
Det andet klagepunkt om utilstrækkelig begrundelse af den anfægtede beslutning med hensyn til fastsættelsen af værdien af afsætningen
201. Sagsøgerne har gjort gældende, at den anfægtede beslutnings begrundelse ikke gjorde det muligt at efterprøve nøjagtigheden af Kommissionens fastsættelse af værdien af afsætningen for perioden 1999-2001.
202. De var ikke på grundlag af grundene i den anfægtede beslutning i stand til at efterprøve, om Kommissionen havde foretaget en korrekt fastsættelse af den gennemsnitlige omsætning for perioden 1999-2001. Kommissionen støttede sig åbenlyst på Shells angivelser som følge af dens standpunkt om, at RWE ikke kunne give en omsætning for 2001, der var fordelt på paraffinvoks og råparaffin. Ifølge den 628. betragtning til den anfægtede beslutning svarede de tal, som Shell-koncernen gav, til de samlede salgstal, som sagsøgerne havde angivet. Sagsøgerne havde ikke været i stand til at efterprøve denne påstand, eftersom de omsætningstal, som Shell havde oplyst, ikke var blevet gjort tilgængelige for sagsøgerne under den administrative procedure. Under alle omstændigheder opnåede aktiviteten »paraffinvoks« fra det tidligere Dea Mineraloel ifølge sagsøgernes oplysninger for regnskabsårene 1998/1999-2000/2001 i gennemsnit salgsindtægter, der beløb sig til ca. 18,2 mio. EUR. Dette tal er ca. 280 000 EUR lavere end det beløb, som Kommissionen estimerede.
203. Det bemærkes, at 59. betragtning til den anfægtede beslutning har følgende ordlyd:
»[D]en gennemsnitlige årlige værdi af [RWE-koncernens] afsætning af paraffinvoks i EØS var ifølge Shell 13 785 353 EUR i årene 1999-2001. Den gennemsnitlige årlige værdi af afsætningen af råparaffin i EØS var ifølge Shell på 4 670 083 EUR i årene 1999-2001.«
204. Det hedder i 628. betragtning til den anfægtede beslutning:
»Kommissionen har ved beregningen anvendt tal, der er leveret af virksomhederne. Eftersom RWE ikke har været i stand til at oplyse om værdien af afsætningen for hvert produkt for 2001, har Kommissionen i denne forbindelse anvendt de oplysninger, der blev meddelt af Shell, som synes at være i overensstemmelse med de samlede afsætningstal, som RWE har kunnet levere.«
205. I denne forbindelse er det allerede blevet fastslået, at med hensyn til bødefastsættelsen i forbindelse med overtrædelse af konkurrenceretten opfylder Kommissionen sin begrundelsespligt, når den i sin beslutning giver oplysninger om de hensyn, der har givet den grundlag for at bedømme grovheden og varigheden af overtrædelsen, uden at den er forpligtet til at opstille en mere detaljeret redegørelse for metoden eller angivelse af taloplysninger vedrørende bødeberegningen (jf. i denne retning Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-279/98 P, Cascades mod Kommissionen, Sml. I, s. 9693, præmis 38-47, og Rettens dom af 30.9.2003, forenede sager T-191/98 og T-212/98 – T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3275, præmis 1532). Med hensyn til angivelsen af taloplysninger vedrørende fremgangsmåden for bødeberegningen, uanset hvor nyttige sådanne oplysninger er, er de ikke uundværlige, for at begrundelsespligten er overholdt (jf. Domstolens dom af 2.10.2003, sag C-182/99 P, Salzgitter mod Kommissionen, Sml. I, s. 10761, præmis 75, og Rettens dom af 8.10.2008, sag T-68/04, SGL Carbon mod Kommissionen, Sml. II, s. 2511, præmis 31).
206. Det skal endvidere bemærkes, at sagsøgerne i deres svar af 31. januar 2008 på Kommissionens begæring om oplysninger gjorde gældende, at de ikke kunne fremlægge tal for regnskabsåret 2001/2002. I mangel af de pågældende tal kunne værdien af afsætningen for kalenderåret 2001, som Kommissionen systematisk tog hensyn til i den anfægtede afgørelse, imidlertid ikke fastlægges. Tilsvarende gjorde sagsøgerne i det samme svar gældende, at de ikke kunne fremlægge særskilte tal for paraffinvoks og råparaffin for tidligere regnskabsår. Sådanne tal var imidlertid nødvendige for beregningen af bødens størrelse, henset til den omstændighed, at den faktor, der blev anvendt som følge af overtrædelsens grovhed, var forskellig for disse to grupper produkter, nemlig 18% for paraffinvoks og 15% for råparaffin.
207. Endelig skal det fastslås, at sagsøgerne i deres svar af 5. marts 2008 på Kommissionens begæring om oplysninger anførte, at de havde kontaktet Shell med henblik på at få oplysninger om dette sidstnævnte selskabs tilgængelige salgstal, og at de var bekendte med, at Shell allerede havde givet Kommissionen salgstal for regnskabsåret 2001/2002. De henviste til de tal, som Shell havde givet for dette regnskabsår, og medgav, at der ikke forelå sådanne pålidelige og tilgængelige tal for RWE-koncernen.
208. Det skal derfor bemærkes, at sagsøgerne under den korrespondance, der fandt sted efter svaret på klagepunktsmeddelelsen, ikke anfægtede Kommissionens anvendelse af de tal vedrørende afsætningen, som Shell havde givet, men de opfordrede tværtimod Kommissionen til at gøre brug af disse for så vidt angår regnskabsåret 2001/2002.
209. Henset til det ovenstående skal det fastslås, at den anfægtede beslutning fortolket i sin helhed og i sin sammenhæng, navnlig på baggrund af den korrespondance, der blev udvekslet mellem sagsøgerne og Kommissionen, og henset til samtlige de retsregler, der gælder på det pågældende område, gjorde det muligt at forstå grundene til, at Kommissionen gjorde brug af de tal, som Shell havde oplyst.
210. Hvad angår sagsøgernes argument om, at den anfægtede afgørelse ikke gjorde det muligt at forstå den metode, som Shell havde fulgt i forbindelse med fordelingen af salgstal mellem paraffinvoks og råparaffin, skal det noteres, at Kommissionen opfyldte sin begrundelsespligt, da den i sin afgørelse gav oplysninger om de hensyn, der gav den grundlag for at bedømme grovheden og varigheden af overtrædelsen, uden at den var forpligtet til at opstille en mere detaljeret redegørelse for metoden eller angivelse af taloplysninger vedrørende bødeberegningen (jf. den retspraksis, der er nævnt i præmis 205 ovenfor).
211. Endvidere kunne Kommissionen på grundlag af de oplysninger, som sagsøgerne gav under den administrative procedure, retmæssigt lægge til grund, at de tal, som Shell leverede, ikke var bestridt af sagsøgerne, henset til oplysningen om kontakten mellem de to koncerner og til den omstændighed, at sagsøgerne endog henviste til de tal, som Shell havde leveret. Henset til, at der ikke forelå en generel pligt til at angive alle de relevante faktiske og retlige omstændigheder, og til den omstændighed, at begrundelsespligtens rækkevidde bl.a. afhænger af den sammenhæng, hvori den anfægtede retsakt vedtages, var Kommissionen berettiget til ikke i den anfægtede beslutning at foretage en detaljeret analyse af de tal, som Shell havde leveret, henset navnlig til sagsøgernes oplysninger om, at de havde taget kontakt til Shell i denne henseende, og til sagsøgernes henvisning til en del af de oplysninger, som Shell rådede over.
212. Sagsøgerne gjorde i øvrigt som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten gældende, at Shell den 25. januar 2008 for sagsøgerne rent faktisk havde stillet oplysninger vedrørende omsætningen, som stammede fra samme databank, som den, hvorfra de af Shell til Kommissionen meddelte oplysninger var hentet, til rådighed. Den omstændighed alene, at de oplysninger, som Shell havde fået, ikke henviste til kalenderår, men til regnskabsår, som for hvert år løb fra starten af juli måned til slutningen af juni måned, udgjorde ikke en hindring for sagsøgerne for at forstå Kommissionens beregningsmetode, eftersom det i den anfægtede beslutning blev præciseret, at værdien af afsætningen var blevet beregnet på grundlag af oplysninger, der vedrørte kalenderåret. Sagsøgerne kunne følgelig på baggrund af den anfægtede beslutning og den sammenhæng, hvori den blev vedtaget, forstå, at Kommissionen havde tilpasset oplysningerne vedrørende regnskabsårene til sin metode, hvorefter der skulle tages hensyn til kalenderåret.
213. Det tredje anbringendes første led må derfor forkastes.
Andet led om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet og af forordning nr. 1/2003 i forbindelse med fastlæggelsen af størrelsen af den bøde, der blev pålagt sagsøgerne
Valget af referenceperiode (kalenderårene 1999-2001)
214. Sagsøgerne har gjort gældende, at størrelsen af den bøde, der er pålagt dem, ikke står i forhold til overtrædelsens grovhed, eftersom værdien af deres afsætning var betydeligt højere i den af Kommissionen valgte referenceperiode (1999-2001) end i den efterfølgende periode (2002-2004). Størrelse af den bøde, der blev beregnet på grundlag af den således fastsatte værdi af afsætningen, afspejler ikke grovheden af den overtrædelse, som sagsøgerne havde begået, eftersom værdien af afsætningen i referenceperioden ikke var repræsentativ for hele den periode, hvor overtrædelsen fandt sted. Kommissionen tilsidesatte derfor artikel 23 i forordning nr. 1/2003 og proportionalitetsprincippet.
215. Kommissionen skulle for bedre at afspejle overtrædelsen grovhed ifølge sagsøgerne have taget hensyn til gennemsnittet af værdien af afsætningen på de markeder, der var omfattet af kartellet, i hele perioden for deres deltagelse i overtrædelsen. Såfremt Kommissionen havde støttet sig på den gennemsnitlige omsætning for regnskabsårene 1992/1993-2000/2001, ville det alt andet lige have ført til en bøde på 30,95 mio. EUR i stedet for de 37 440 000 EUR, der blev pålagt dem.
216. Ifølge retspraksis indebærer proportionalitetsprincippet, at institutionernes retsakter ikke må gå videre end nødvendigt og passende for gennemførelsen af det med de pågældende retsforskrifter lovligt tilsigtede formål, hvorved det forudsættes, at såfremt det er muligt at vælge mellem flere egnede foranstaltninger, skal den mindst bebyrdende foranstaltning vælges, og byrderne må herved ikke være uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål (Domstolens dom af 13.11.1990, sag C-331/88, Fedesa m.fl., Sml. I, s. 4023, præmis 13, og af 5.5.1998, sag C-180/96, Det Forenede Kongerige mod Kommissionen, Sml. I, s. 2265, præmis 96; Rettens dom af 12.9.2007, sag T-30/05, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 223).
217. Inden for rammerne af de procedurer, Kommissionen indleder med henblik på at straffe overtrædelser af konkurrencereglerne, indebærer anvendelsen af dette princip, at bøderne ikke må være uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål, dvs. i forhold til overholdelsen af reglerne, og at den bøde, der pålægges en virksomhed for en overtrædelse på konkurrenceområdet, skal stå i rimeligt forhold til overtrædelsen betragtet som helhed, navnlig under hensyn til dens grovhed og varighed (jf. i denne retning dommen i sagen Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 216, præmis 223 og 224 og den deri nævnte retspraksis). Proportionalitetsprincippet indebærer, at Kommissionen skal udmåle bøden forholdsmæssigt i forhold til de elementer, der tages i betragtning ved vurderingen af overtrædelsens grovhed, og at den i denne henseende skal anvende disse elementer på en sammenhængende og objektivt berettiget måde (jf. Rettens dom af 27.9.2006, sag T-43/02, Jungbunzlauer mod Kommissionen, Sml. II, s. 3435, præmis 226-228, og af 28.4.2010, sag T-446/05, Amann & Söhne et Cousin Filterie mod Kommissionen, Sml. II, s. 1255, præmis 171).
218. Hvad angår valget af referenceperiode følger det endvidere af retspraksis, at Kommissionen har pligt til at vælge en beregningsmetode, som gør det muligt at tage højde for de enkelte virksomheders størrelse og økonomiske betydning samt omfanget af overtrædelsen for hver enkeltes vedkommende ud fra den økonomiske situation, som den var på det tidspunkt, da overtrædelsen blev begået. Endvidere er det nødvendigt at afgrænse den periode, som skal lægges til grund, således at de fremkomne omsætningstal og markedsandele er så sammenlignelige som muligt. Det følger heraf, at referenceåret ikke nødvendigvis skal være det sidste hele år, hvor overtrædelsen har varet (Rettens dom af 5.10.2011, sag T-11/06, Romana Tabacchi mod Kommissionen, Sml. II, s. 6681, præmis 177, jf. i denne retning ligeledes Rettens dom af 13.9.2010, sag T-26/06, Trioplast Wittenheim mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 81 og 82 og den deri nævnte retspraksis).
219. Det følger heraf, at en bestemt virksomhed ikke kan kræve, at Kommissionen i forhold til den baserer sig på en anden periode end den, der generelt anvendes, medmindre virksomheden godtgør, at dens omsætning i sidstnævnte periode som følge af dens særlige forhold hverken er udtryk for dens faktiske størrelse, dens økonomiske betydning eller omfanget af den overtrædelse, den har begået (Rettens dom i sagen Fiskeby Board mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 199, præmis 42, og dom af 30.9.2009, sag T-175/05, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 142).
220. For det første skal det bemærkes, at Kommissionen ved at tage hensyn til gennemsnittet af de tre sidste år af hver enkelt virksomheds deltagelse i overtrædelsen valgte en referenceperiode, der overordnet opfylder det krav, der er fastsat i den retspraksis, som er nævnt i præmis 216 ovenfor, om at afgrænse den periode, der skal tages hensyn til, på en måde, der sikrer, at de indhentede tal er så sammenlignelige som muligt.
221. For det andet har sagsøgerne ikke godtgjort, at sagsøgernes omsætning i denne sidstnævnte periode ikke som følge af sagsøgernes særlige forhold udgjorde en angivelse af deres sande størrelse og økonomiske styrke eller af den begåede overtrædelses rækkevidde.
222. Selv om det er korrekt, at gennemsnittet af den relevante værdi af afsætningen for årene 1999-2001 var højere end de årlige tal for de tidligere år for overtrædelsen, fremgår det nemlig af stævningens punkt 130, at dette i det væsentlige skyldtes den omstændighed, at sagsøgernes omsætning på de markeder, der var omfattet af et kartel, var steget kontinuerligt i perioden for deltagelsen i overtrædelsen. En sådan stigning kan imidlertid være en logisk følge af et kartel, der har som et sine væsentligste formål at forhøje prisen på de pågældende varer. Tilsvarende kan en sådan stigning også i det mindste delvist følge af generelle omstændigheder, såsom inflation eller den omstændighed, at prisen på de pågældende varers råvarer ligeledes er stigende på verdensmarkedet, hvilket var tilfældet i den foreliggende sag, eftersom prisen på råolie ifølge de af Kommissionen afgivne oplysninger steg betydeligt mellem 1992 og 2001.
223. I øvrigt har sagsøgerne ikke anført nogen usædvanlig omstændighed, der medførte en stigning i værdien af afsætningen i perioden 1992-2001. Det skal endvidere bemærkes, at den pågældende stigning er tendentiel og har en nær sammenhæng med prisen på råolie.
224. Tilsvarende kan sagsøgerne ikke gyldigt støtte sig på den omstændighed, at det årlige gennemsnit af værdien af den omsætning, der blev foretaget i referenceperioden, var højere end gennemsnittet for perioden 2002-2004. I denne sidstnævnte periode var sagsøgerne med forbehold for første halvdel af 2002 ikke længere indehavere af det selskab, der var direkte involveret i overtrædelsen. Følgelig havde faldet i værdien af Shell Deutschland Oils afsætning i forhold til værdien af Dea Mineraloels afsætning ikke noget at gøre med sagsøgernes handelspolitik, således at den ikke kan påberåbes til deres fordel.
225. Sagsøgerne har følgelig ikke godtgjort, at værdien af den afsætning, de foretog i referenceperioden, ikke som følge af deres særlige forhold udgjorde en angivelse af deres sande størrelse og økonomiske styrke eller af den begåede overtrædelses rækkevidde.
226. Eftersom Kommissionens valg af referenceperiode opfyldte de krav, der er opstillet i retspraksis, må sagsøgernes argumenter vedrørende muligheden for at gengive oplysningerne for regnskabsåret 1993/1994 forkastes som irrelevante.
227. Henset til det ovenstående må det fastslås, at Kommissionen hverken tilsidesatte artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 eller proportionalitetsprincippet ved som beregningsgrundlag at anvende den gennemsnitlige årlige værdi af sagsøgernes afsætning i perioden 1999-2001.
228. Retten finder under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret under alle omstændigheder, at valget af referenceperiode i forhold til sagsøgerne er begrundet ud fra alle sagens retlige og faktiske omstændigheder.
Den omstændighed, at der blevet taget hensyn til tal leveret af Shell
229. Med det andet klagepunkt har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen støttede sig på tal vedrørende værdien af afsætningen, som blev leveret af Shell og ikke på de tal, som sagsøgerne fremlagde.
230. Indledningsvis bemærkes, at Kommissionen ifølge punkt 15 og 16 i 2006-retningslinierne med henblik på at fastlægge værdien af en virksomheds afsætning anvender virksomhedens bedste tilgængelige oplysninger. Hvis de oplysninger, en virksomhed har stillet til rådighed, er ufuldstændige eller upålidelige, kan Kommissionen fastlægge værdien af den pågældende virksomheds afsætning på grundlag af de ufuldstændige oplysninger, den har modtaget, eller alle andre oplysninger, som den finder relevante eller velegnede.
231. I denne forbindelse skal det for det første bemærkes, at sagsøgerne under den administrative procedure gentagne gange anførte, at de ikke var i stand til at fremlægge oplysninger for regnskabsåret 2001/2002. Den første halvdel af dette regnskabsår vedrørte imidlertid kalenderåret 2001, som udgjorde en del af den referenceperiode, som Kommissionen tog hensyn til (kalenderårene 1999-2001).
232. Dernæst anførte sagsøgerne som svar på Kommissionens begæring om oplysninger gentagne gange, at de ikke var i stand til at fremlægge omsætningstal opdelt i forhold til produktgrupper. Henset til, at de faktorer for grovheden, som Kommissionen anvendte, var forskellige for paraffinvoks og for råparaffin, var de opdelte tal imidlertid nødvendige for beregningen af bødens størrelse (jf. præmis 206 ovenfor).
233. Følgelig var de oplysninger, som sagsøgerne gav, ufuldstændige, således at Kommissionen skulle anvende andre oplysninger for at kunne beregne størrelsen af den bøde, der skulle pålægges sagsøgerne.
234. For det andet fremgår det af Shells svar af 31. januar 2008 på Kommissionens begæring om oplysninger, at de oplysninger, som Shell fremlagde, var sammenhængende og fuldstændige og i sig selv var tilstrækkelige for Kommissionens beregning.
235. For det tredje bemærkes (jf. præmis 207 og 208 ovenfor), at sagsøgerne i deres svar af 5. marts 2008 på Kommissionens begæring om oplysninger anførte, at de havde kontaktet Shell med henblik på at gøre sig bekendt med de salgstal, der var til rådighed for selskabet, og at de var bekendt med, at Shell allerede havde givet Kommissionen salgstallene for regnskabsåret 2001/2002. De henviste til de tal fra Shell, der var fremlagt for dette regnskabsår, og medgav, at der ikke forelå sådanne pålidelige og tilgængelige tal for RWE-koncernen.
236. For det fjerde har sagsøgerne ikke udtrykkeligt gjort gældende, at den værdi af afsætningen, som Kommissionen lagde til grund for kalenderårene 1999-2001 for så vidt angår paraffinvoks og råparaffin, er fejlagtig. De har alene anført, at det tidligere Dea Mineraloels aktivitet »paraffinvoks« i regnskabsårene 1998/1999-2000/2001 i gennemsnit opnåede salgsindtægter, der beløb sig til ca. 18,2 mio. EUR, og at dette tal ligger ca. 280 000 EUR under det af Kommissionen vurderede beløb. Dette argument godtgør imidlertid ikke, at Kommissionen begik en fejl, eftersom de oplysninger, der blev meddelt af sagsøgerne, vedrører regnskabsårene 1998/1999-2000/2001 og ikke de kalenderår, som Kommissionen systematisk tog hensyn til i den anfægtede beslutning. Det fremgår endvidere af de tal, som sagsøgerne meddelte i stævningens punkt 130, at værdien af afsætningen af paraffinvoks i regnskabsåret 1998/1999 var 16 304 000 EUR, mens tallet for regnskabsåret 1999/2000 var 19 543 000 EUR. I regnskabsåret 2000/2001 var værdien af afsætningen af paraffinvoks 18 677 000 EUR. Det kan således tænkes, at forskellen på 280 000 EUR skyldtes den omstændighed, at den af sagsøgerne udvalgte periode omfattede anden halvdel af 1998, da værdien af afsætningen var mindre end den, der blev foretaget i anden halvdel af 2001, hvilken halvdel imidlertid ikke blev inkluderet i sagsøgernes beregning.
237. For det femte kan sagsøgerne ikke gyldigt foreholde Kommissionen ikke at have kompletteret de af Shell leverede oplysninger med sagsøgernes ufuldstændige oplysninger og vurderinger. Når Kommissionen råder over fuldstændige, sammenhængende og pålidelige oplysninger fra en kilde, som sagsøgerne selv har henvist til for så vidt angår en del af oplysningerne, er den ikke forpligtet til at kombinere dem med oplysninger fra en anden kilde, der er blevet beregnet på grundlag af en anden metode, og hvis forenelighed ikke er sikker.
238. Følgelig må sagsøgernes klagepunkt om, at der blev taget hensyn til tal, der blev leveret af Shell, vedrørende værdien af afsætningen, forkastes.
239. Det tredje anbringendes andet led må derfor forkastes.
Tredje led om en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet og af 2006-retningslinierne
240. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen ved fastlæggelsen af grundbeløbet for bøden støttede sig til den gennemsnitlige omsætning for årene 1999-2001, mens der for Shell blev taget hensyn til den gennemsnitlige omsætning for årene 2002-2004 (for paraffinvoks) og 2001-2003 (for råparaffin). Denne forskel i beregningen indebar en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet i to henseender.
241. For det første har sagsøgerne anført, at de blev holdt ansvarlige for den overtrædelse, der blev begået af Dea Mineraloel og af Shell & Dea Oil i perioden fra den 3. september 1992 til den 30. juni 2002. Shell blev holdt ansvarlig for den pågældende overtrædelse i samme periode og ligeledes for perioden fra den 3. september 1992 til den 17. marts 2005. Som følge af forskellen i referenceperiode var det grundbeløb for bøden, der blev beregnet for Shell, lavere end det, der blev fastlagt for RWE, selv om perioden for deltagelse i kartellet var næsten tre år længere for Shells vedkommende. En sådan fastlæggelse af grundbeløbet for bøden er »diskriminerende«.
242. For det andet er forskelsbehandlingen af sagsøgerne og Shell i perioden for deres fælles engagement i Shell & Dea Oil, dvs. i perioden fra den 2. januar til den 30. juni 2002, ligeledes åbenbar. Det grundbeløb for bøden, som pro rata temporis blev anvendt på sagsøgerne for denne periode, beløb sig til 1,6 mio. EUR. For Shells vedkommende var beløbet mindre end 1,2 mio. EUR, på trods af at selskabet blev pålagt – solidarisk – en bøde for den samme overtrædelse begået af Shell & Dea Oil, som det fremgår af 530. betragtning til den anfægtede beslutning.
243. Sagsøgerne har gjort gældende, at såfremt Kommissionen, som det var tilfældet for Shell, havde fastlagt grundbeløbet for sagsøgernes bøde ved at støtte sig på den gennemsnitlige omsætning for årene 2002-2004 for paraffinvoks og på den gennemsnitlige omsætning for årene 2001-2003 for råparaffin, ville det have ført til et beløb på ca. 24,93 mio. EUR og alt andet lige have ført til bødebeløb på 29,92 mio. EUR. Dette beløb svarer ca. til beløbet for den bøde, der følger af en beregning foretaget på grundlag af den gennemsnitlige omsætning for regnskabsårene 1992/1993-2000/2001. Det er følgelig alene en fastlæggelse af den relevante omsætning på grundlag af den gennemsnitlige omsætning for virksomhedsårene 1992/1993-2000/2001, der er i overensstemmelse med 2006-retningslinierne og med ligebehandlingsprincippet.
244. Hvad for det første angår sagsøgernes generelle klagepunkt om anvendelsen af en referenceperiode i stedet for at foretage en beregning af grundbeløbet på grundlag af værdien af afsætningen for hver enkelt overtrædelsesår skal der henvises til bemærkningerne i præmis 216-225 ovenfor. Det fremgår af disse, at Kommissionen er berettiget til at fastlægge værdien af afsætningen på grundlag af en referenceperiode, som giver mulighed for bedst muligt at foretage en sammenligning af alle de omhandlede virksomheders tal, medmindre en virksomhed godtgør, at værdien af den afsætning, den har foretaget i referenceperioden ikke udgør en indikation af virksomhedens sande størrelse og sande økonomiske styrke eller af den begåede overtrædelses rækkevidde, af grunde, der følger af virksomhedens særlige forhold. Sagsøgerne har imidlertid ikke godtgjort, at dette var tilfældet.
245. For det andet er det ufornødent at foretage en undersøgelse af tilsidesættelsen af ligebehandlingsprincippet vedrørende den periode, hvor joint venturet Shell & Dea Oil eksisterede, henset til, at Kommissionen ikke i den anfægtede beslutning fremlagde tilstrækkelige elementer til at kunne pålægge sagsøgerne ansvaret for dette selskabs handlinger (jf. præmis 130 ovenfor).
246. For det tredje skal der foretages en undersøgelse af sagsøgernes klagepunkt om, at selv om det grundbeløb for bøden, der blev beregnet for Shell, var støttet på den samme overtrædelse, der blev begået af det samme selskab, som i deres tilfælde, og selv om varigheden af Shells deltagelse i overtrædelsen var længere end i sagsøgernes tilfælde, var det grundbeløb for bøden, der blev beregnet for Shell, lavere (30 mio. EUR) end det, der blev beregnet for sagsøgerne (31,2 mio. EUR).
247. Det bemærkes, at den omstændighed, at grundbeløbet for den bøde, der blev fastsat for sagsøgerne, var højere end det, der blev fastsat for Shell, alene skyldes det forhold, at referenceperioden var en anden. Den gennemsnitlige årlige værdi af Shell Deutschland Oils afsætning i perioden 2002-2004 for paraffinvoks og i perioden 2001-2003 for råparaffin, var lavere end værdien af Dea Mineraloels afsætning i perioden 1999-2001.
248. Ifølge fast retspraksis skal Kommissionen ved fastsættelsen af bødens størrelse overholde ligebehandlingsprincippet, som forbyder, at ensartede situationer behandles forskelligt, og at forskellige situationer behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet (Rettens dom af 29.4.2004, forenede sager T-236/01, T-239/01, T-244/01 – T-246/01, T-251/01 og T-252/01, Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1181, præmis 219).
249. Domstolen har ganske vist fastslået dels, at anvendelsen af et fælles referenceår for alle de virksomheder, der har deltaget i den samme overtrædelse, giver den enkelte virksomhed sikkerhed for at blive behandlet på samme måde som de andre, idet sanktionerne fastsættes ensartet, dels, at valget af det referenceår, der indgik i den periode, hvor overtrædelserne fandt sted, gjorde det muligt at bedømme omfanget af den begåede overtrædelse under hensyn til de reelle økonomiske forhold, således som de forelå i løbet af denne periode (Domstolens dom af 2.10.2003, sag C-196/99 P, Aristrain mod Kommissionen, Sml. I, s. 11005, præmis 129).
250. Det følger imidlertid ikke heraf, at valget af en fælles referenceperiode udgør den eneste måde at fastsætte sanktioner på i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet. Særligt kan Kommissionen med rette tage hensyn til den omstændighed, at det fælles referenceår for en given virksomhed ligger uden for den overtrædelsesperiode, som blev lagt til grund i forhold til virksomheden, og derfor ikke er et nyttigt indicium for, hvilken vægt selskabet har haft ved overtrædelsen, og af denne grund tage hensyn til selskabets omsætning for et andet år end det fælles referenceår, under forudsætning af at en inddeling af medlemmerne af et kartel er sammenhængende og objektivt begrundet.
251. I det foreliggende tilfælde anvendte Kommissionen ved at tage hensyn til det årlige gennemsnit af værdien af afsætningen for de tre sidste år af deltagelsen i overtrædelsen et kriterium, der var ens for alle medlemmerne af kartellet på en objektiv måde, netop med det formål at foretage en ligebehandling af deltagerne.
252. Det skal endvidere fastslås, at faldet i værdien af afsætningen, som medførte, at det grundbeløb for bøden, der var fastsat for Shell, var mindre end det, der var fastsat for RWE, skete i perioden 2002-2004. Hvad angår de første seks måneder af denne periode er det ikke godtgjort, at RWE udøvede en faktisk afgørende indflydelse på Shell & Dea Oil. For de resterende to år og ni måneder er det ubestridt, at Shell Deutschland Oil og Shell Deutschland Schmierstoff fungerede fuldstændigt uafhængigt i forhold til RWE. Det var derfor med rette, at Kommissionen fastslog, at sagsøgerne ikke kunne drage fordel af den omstændighed, at Shells bidrag til kartellet havde mistet økonomisk betydning mod slutningen, da sagsøgerne ikke længere deltog, særligt på baggrund af den omstændighed, at værdien af sagsøgernes afsætning under deres deltagelse i overtrædelsen var steget kontinuerligt.
253. Det må derfor konkluderes, at den omstændighed, at det grundbeløb for bøden, der blev beregnet for sagsøgerne, var større end det, der blev beregnet for Shell-koncernen, udelukkende skyldes, at værdien af den afsætning, der blev opnået på det marked, der var berørt af kartellet, faldt betydeligt efter Shells erhvervelse af Dea Mineraloel. Eftersom sagsøgerne derfor befandt sig i en anden situation end Shell for så vidt angår et relevant aspekt i relation til fastsættelsen af bøden, må deres klagepunkt om en forskelsbehandling forkastes.
254. Under alle omstændigheder finder Retten under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret, at det af Kommissionen fastslåede grundbeløb korrekt afspejler grovheden og varigheden af den overtrædelse, som Dea Mineraloel har begået, henset til samtlige faktiske og retlige omstændigheder i sagen.
255. På baggrund af samtlige ovenstående bemærkninger må det tredje anbringendes tredje led ligeledes forkastes, og følgelig må det tredje anbringende forkastes i sin helhed.
4. Udøvelsen af den fulde prøvelsesret og fastsættelsen af den endelige bøde
256. Det bemærkes, at legalitetsprøvelsen af de af Kommissionen vedtagne beslutninger suppleres af den fulde prøvelsesret, der tillægges Unionens retsinstanser i artikel 31 i forordning nr. 1/2003 i overensstemmelse med artikel 229 EF. Denne kompetence giver retsinstansen beføjelse til ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen, at anlægge sin egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde. Den i traktaterne omhandlede prøvelse indebærer følgelig, at Unionens retsinstanser i overensstemmelse med de krav, der følger af det princip om domstolsbeskyttelse, som er indeholdt i chartret om grundlæggende rettigheder, foretager en såvel retlig som faktisk prøvelse, og at de har beføjelse til at bedømme beviserne, annullere den anfægtede beslutning og ændre bødebeløbene (jf. i denne retning Domstolens dom af 8.2.2007, sag C-3/06 P, Groupe Danone mod Kommissionen, Sml. I, s. 1331, præmis 60-62, og Rettens dom af 21.10.2003, sag T-368/00, General Motors Nederland og Opel Nederland mod Kommissionen, Sml. II, s. 4491, præmis 181).
257. Det tilkommer derfor Retten inden for rammerne af sin fulde prøvelsesret, når den træffer sin afgørelse, at undersøge, om sagsøgeren er blevet pålagt en bøde, hvis størrelse afspejler den pågældende overtrædelses grovhed og varighed korrekt, således at bøderne er forholdsmæssige i forhold til kriterierne i artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 (jf. i denne retning Rettens dom af 11.3.1999, sag T-156/94, Aristrain mod Kommissionen, Sml. II, s. 645, præmis 584-586, og af 9.7.2003, sag T-220/00, Cheil Jedang mod Kommissionen, Sml. II, s. 2473, præmis 93).
258. Det skal imidlertid fastslås, at udøvelsen af den fulde prøvelsesret ikke svarer til en kontrol af egen drift, og bemærkes, at proceduren for Unionens retsinstanser er kontradiktorisk (dommen i sagen Chalkor mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 162, præmis 64).
259. I det foreliggende tilfælde tog Kommissionen ved beregningen af den bøde, sagsøgeren blev pålagt, 18% af værdien af den årlige afsætning af paraffinvoks og 15% af værdien af den årlige afsætning af råparaffin i betragtning som følge af overtrædelsens grovhed. De derved fremkomne beløb blev under hensyn til overtrædelsens varighed multipliceret med en faktor på 10 for paraffinvoks og en faktor på 5 for råparaffin. Medtaget »adgangsbeløbet«, der blev anvendt som følge af overtrædelsens grovhed, hvis sats ligeledes var 18% af værdien af den årlige afsætning af paraffinvoks og 15% af værdien af den årlige afsætning af råparaffin, anvendte Kommissionen sammenlagt multiplikatoren 11 for paraffinvoks og 6 for råparaffin.
260. Det skal bemærkes, at sagsøgernes deltagelse i overtrædelsen ikke er blevet fastslået for så vidt angår perioden fra den 2. januar til den 30. j uni 2002, og at den anfægtede beslutning må annulleres for denne periode for så vidt angår sagsøgerne (jf. præmis 130 ovenfor). Efter at denne periode for varigheden af sagsøgernes overtrædelse er fradraget, skal der derfor foretages en nedsættelse af de multiplikatorer, som Kommissionen anvendte, fra 11 til 10,5 for paraffinvoks og fra 6 til 5,5 for råparaffin.
261. Den således fastsatte faktor berører ikke resultatet af en ny analyse, som Kommissionen eventuelt måtte foretage i forlængelse af denne dom for så vidt angår spørgsmålet, om sagsøgerne skal pålægges ansvaret for den af Shell & Dea Oil begåede overtrædelse.
262. For den del af bøden, der blev pålagt for perioden fra den 3. september 1992 til den 2. januar 2002, finder Retten under udøvelse af sin fulde prøvelsesret, at størrelsen af den bøde, der er pålagt sagsøgerne, er passende, henset til grovheden og varigheden af den begåede overtrædelse.
263. Henset til det ovenstående fastsættes bøden til 35 888 562 EUR.
Sagens omkostninger
264. I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 3, kan Retten fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter.
265. I det foreliggende tilfælde har Retten kun taget andet led af sagsøgernes første anbringende til følge. Følgelig nedsættes beløbet for den bøde, der blev pålagt sagsøgerne, med 4,1%. Retten finder derfor under hensyn til sagens omstændigheder, at sagsøgerne bør bære fire femtedele deres egne omkostninger og betale fire femtedele af Kommissionens omkostninger. Kommissionen bærer en femtedel af sine egne omkostninger og betaler en femtedel af sagsøgernes omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Afdeling)
1) Artikel 1 i Kommissionens beslutning K(2008) endelig af 1. oktober 2008 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/39.181 – Lysvoks) annulleres, for så vidt som Europa-Kommissionen deri fastslog, at RWE AG og RWE Dea AG deltog i overtrædelsen efter den 2. januar 2002.
2) Den bøde, der pålægges RWE og RWE Dea, fastsættes til 35 888 562 EUR.
3) I øvrigt frifindes Kommissionen.
4) Kommissionen bærer en femtedel af sine egne omkostninger og betaler en femtedel af de af RWE og RWE Dea afholdte omkostninger. RWE og RWE Dea bærer fire femtedele af deres egne omkostninger og betaler fire femtedele af Kommissionens omkostninger.
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 11. juli 2014.