62010CC0549
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JÁN MAZÁK
föredraget den 2 februari 2012 (
1
)
Mål C-549/10 P
Tomra Systems ASA
Tomra Europe AS
Tomra Systems GmbH
Tomra Systems BV
Tomra Leergutsysteme GmbH
Tomra Systems AB
Tomra Butikksystemer AS
mot
Europeiska kommissionen
”Överklagande — Konkurrens — Missbruk av dominerande ställning — Marknad för maskiner avsedda för insamling av använda dryckesförpackningar — Exklusivitetsavtal, kvantitetsåtaganden och trohetsrabatter som utgör del av en strategi för att utestänga konkurrenter från marknaden”
1.
I förevarande mål har klagandena (som gemensamt kallas Tomra) yrkat att domstolen ska upphäva domen i mål T-155/06, Tomra Systems m.fl. (
2
) Tribunalen ogillade i den domen Tomras talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2006) 734 slutlig av den 29 mars 2006 avseende ett förfarande enligt artikel 82 EG, nu artikel 102 FEUF, och artikel 54 i EES-avtalet (ärende COMP/E-1/38.113 – Prokent/Tomra). (
3
)
I – Bakgrund till tvisten
2.
Bakgrunden, det administrativa förfarandet och det omtvistade beslutet anges i detalj i punkterna 1–20 i den överklagade domen. Tomra-koncernen (som består av de sju bolag som gjort förevarande överklagande och andra bolag) tillverkar returautomater för insamling av använda tomma dryckesförpackningar (reverse vending machines) (nedan kallade returmaskiner). Dessa maskiner identifierar förpackningen enligt särskilda parametrar, såsom form och/eller streckkod, och beräknar den pant som kunden ska ha tillbaka, vanligtvis genom att skriva ut ett kvitto som inlöses i affärens kassa. Koncernen tillhandahåller också tjänster rörande returmaskinerna över hela världen. År 2005 hade Tomra-koncernen en omsättning på ungefär 300 miljoner euro, och hade 1900 anställda.
3.
Som en följd av ett klagomål från Prokent AG, ett tyskt bolag som också var verksamt inom returmaskinsektorn, riktade kommissionen efter genomförda inspektioner ett meddelande om invändningar till Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS och dotterbolag i Tomra-koncernen i sex länder inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Kommissionen antog det omtvistade beslutet den 29 mars 2006, i vilket den fann att Tomra överträtt artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet under perioden 1998–2002 genom att genomföra en utestängningsstrategi på marknaderna för returmaskiner i Tyskland, Nederländerna, Österrike, Sverige och Norge, vilken inbegrep exklusivitetsavtal, individuella kvantitetsåtaganden och individuella retroaktiva rabattsystem, och därigenom ha hindrat konkurrensen på marknaderna.
4.
I det beslutet fann kommissionen bland annat att Tomras marknadsandelar konstant uppgått till över 70 procent i Europa under åren före år 1997, att de sedan år 1997 uppgått till över 95 procent, och att, på varje relevant marknad, Tomras marknadsandelar var flera gånger större än konkurrenternas marknadsandelar. Den drog slutsatsen att Tomra-koncernen var ett företag med dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet. Kommissionen framhöll i synnerhet att Tomra hade utformat en strategi som syftade till eller hade till verkan att begränsa konkurrensen, såväl i praktiken som inom ramen för de interna diskussioner som ägde rum inom koncernen. Enligt det omtvistade beslutet avsåg Tomra att bevara sin dominerande ställning och sina marknadsandelar genom att, bland annat, hindra nya aktörer från att få tillträde till marknaden, se till att konkurrenternas ställning är fortsatt svag genom att begränsa deras tillväxtmöjligheter, och genom att försvaga och eliminera konkurrenterna genom förvärv eller på andra sätt. Denna strategi sattes i verket genom att Tomra under perioden 1998–2002 undertecknade 49 avtal med ett antal stormarknadskedjor. Dessa utgjordes av exklusivitetsavtal, avtal med individuella kvantitetsåtaganden och avtal om individuella retroaktiva rabattsystem. I det omtvistade beslutet angavs att det vid bedömningen av hur allvarlig Tomras överträdelse var skulle tas hänsyn till att de avsiktligen tillämpat de aktuella metoderna inom ramen för sin utestängningsstrategi och även till den geografiska omfattningen av överträdelsen. Kommissionen ansåg att det var fråga om en ”allvarlig” överträdelse och ålade Tomra att solidariskt utge ett bötesbelopp om 24 miljoner euro.
II – Den överklagade domen
5.
Till stöd för sin talan i tribunalen om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet åberopade Tomra sex grunder. De gjorde i huvudsak gällande att kommissionen i) hade lagt fram bevisning som var uppenbart felaktig och otillförlitlig till styrkande av att koncernen utformade en strategi för att hindra konkurrens och genomförde den strategin med hjälp av 49 avtal med sina kunder mellan åren 1998 och 2002, ii) hade gjort en uppenbart oriktig bedömning av huruvida avtalen kunde hindra konkurrensen och underlåtit att ge en motivering i det avseendet, iii) hade gjort en uppenbart oriktig bedömning av huruvida dessa avtal faktiskt hindrade konkurrensen, iv) hade gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig rättstillämpning genom att den fann att exklusivitetsavtalen, de individuella kvantitetsåtagandena och de individuella retroaktiva rabatterna var rättsstridiga i sig enligt artikel 102 FEUF, v) hade gjort ett uppenbart fel när den fann att icke bindande kvantitetsåtaganden kunde åsidosätta artikel 102 FEUF och vi) hade åsidosatt proportionalitetsprincipen och principen om icke-diskriminering när den förpliktade Tomra att betala böter om 24 miljoner euro. Genom den överklagade domen ogillade tribunalen nämnda talan i dess helhet.
III – Överklagandet
6.
I förevarande mål har Tomra åberopat sammanlagt fem grunder för överklagandet. (
4
) Kommissionen har å sin sida anfört att dessa grunder inte kan tas upp till sakprövning, är verkningslösa eller är obefogade.
A – Den första grunden för överklagandet: Felaktig rättstillämpning vid tribunalens bedömning av kommissionens konstaterande av en konkurrensbegränsande avsikt att hindra konkurrensen på marknaden (punkterna 33–41 i den överklagade domen)
7.
Tomra har i sin första grund för överklagandet i huvudsak gjort gällande att tribunalens rättstillämpning, vid prövningen av huruvida kommissionen på ett riktigt sätt fastställt konkurrensbegränsande avsikt, var felaktig genom att tribunalen underlät att beakta bevisning som visade att Tomras avsikt var att konkurrera med priser och prestationer. Tomra har upprepat det argument som de framförde i tribunalen att kommissionen felaktigt lade Tomras interna korrespondens till grund för den påstådda konkurrensbegränsande avsikten och strategin.
8.
Det bör inledningsvis framhållas att termen missbruk är ett objektivt begrepp. (
5
) Kommissionen anförde faktiskt inte i det omtvistade beslutet att avsikten var en nödvändig beståndsdel för att det skulle kunna föreligga missbruk av dominerande ställning i förevarande fall. I detta avseende har Tomra påstått att det framgår av skälen 97–105 i det omtvistade beslutet att en konkurrensbegränsande avsikt starkt bidrog till slutsatsen att en konkurrensbegränsande strategi förelåg och att det konstaterandet hade en avgörande betydelse för bedömningen att en överträdelse förelåg.
9.
Tomra har också hänvisat till skäl 111 i det omtvistade beslutet. Som emellertid kommissionen anmärkt föregås det skälet av uttalandet i skäl 109 att de metoder som beskrivits i avdelning III.B bedöms enligt artikel 102 FEUF på andra ställen i det beslutet. I avdelning IV.B i det omtvistade beslutet erinrade kommissionen med rätta om att artikel 102 FEUF är objektiv, och det var på grund av en analys av Tomras avtal med kunderna och inte på grund av syftena därmed som den fastslog att Tomras metoder var ägnade att begränsa konkurrensen. Tomras påstående att vad som beslutats om deras avsikt haft avgörande betydelse för bedömningen av om överträdelse ägt rum ska därför underkännas.
10.
Det är emellertid riktigt att bevisning om avsikt inte helt saknar betydelse till den del den kan få faktisk betydelse för bedömningen av ett dominerande företags beteende, för vilket det krävs en förståelse för det ekonomiska syftet därmed, för de bakomliggande strategiska övervägandena och för de sannolika följderna därav. Som tribunalen med rätta anförde i punkt 35 kan sådan bevisning ge upplysningar om huruvida det fanns en avsikt att hindra konkurrens eller tvärtemot ge en annan förklaring till de ifrågavarande metoderna. Bevisningen gör det möjligt för kommissionen att sätta ifrågavarande metoder i deras sammanhang. Om kommissionen (eller en nationell konkurrensmyndighet) på grundval av bevisningen i ärendeakten exempelvis finner att ett företag utformat rabattsystemen (även) till förmån för konsumenterna, om företaget exempelvis förutsåg effektivitetsfördelar, borde detta föranleda dessa myndigheter att fördjupa sina undersökningar.
11.
Det framgår tydligt av handlingarna i målet att Tomra inte kunde eller inte ville förklara sina metoder genom åberopande av något särskilt affärsmässigt syfte (
6
), och jag anser att tribunalen med rätta konstaterade i punkt 36 att kommissionens undersökning i första hand måste inrikta sig på det konkurrensbegränsande beteendet. Det bör hursomhelst framhållas att kommissionen på eget initiativ fortsatte att undersöka huruvida Tomras interna handlingar gav vid handen att metoderna hade ett konkurrensbefrämjande syfte eller tvärtemot ett konkurrensbegränsande syfte. Samtidigt som överklagandet hänvisar till punkt 36 i den överklagade domen anges det inte vilken bevisning som visar Tomras avsikt att konkurrera med priser och prestationer, vilket tribunalen påstås ha underlåtit att behandla. Inte heller har någon förklaring lämnats hur sådan bevisning skulle kunna vederlägga bedömningen av Tomras konkurrensbegränsande metoder.
12.
Jag håller också med kommissionen om att förhållandet att den överklagade domen bekräftade att det fanns bevisning om Tomras avsikt att använda sig av andra (lagliga) konkurrensmetoder innebär att Tomra nu faktiskt försöker ifrågasätta tribunalens bedömning av betydelsen och värdet av denna bevisning, vilket inte kan prövas i ett överklagande. (
7
) Tomra förefaller upprepa sin argumentation framförd i första instans och betonar att de inte delar tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna. Punkt 35 i den överklagade domen framhåller emellertid att ”kommissionen har inte heller grundat sina slutsatser i det angripna beslutet endast på [Tomras] separata handlingar, utan på flera olika omständigheter”.
13.
Tomra har slutligen särskilt kritiserat tribunalens uttalande i punkt 36 i den överklagade domen att det omtvistade beslutet ”inte döljer” handlingar som anger att Tomra också avsåg att tillämpa lagliga konkurrensmetoder. Det räcker att säga att det uttalandet i den överklagade domen inte avser relevant bevisning. I enlighet med kommissionen anser jag att tribunalens avsikt var att bekräfta att det omtvistade beslutet rörde bevisning avseende andra lagliga konkurrensmetoder, trots den bristande betydelsen därav för den fråga om missbruk som var föremål för prövningen i det beslutet.
14.
Av samtliga föregående överväganden följer att tribunalen inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid sin prövning av kommissionens slutsats att det förelåg en konkurrensbegränsande avsikt att hindra konkurrens på marknaden. Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den första grunden.
B – Den andra grunden för överklagandet: Felaktig rättstillämpning och underlåtenhet att lämna tillräcklig motivering avseende storleken av den andel av den totala efterfrågan som avtalet skulle uppfylla för att innebära missbruk (punkterna 238–246 i den överklagade domen)
15.
Tomra gjorde i tribunalen gällande att kommissionen inte hade prövat huruvida den konkurrensutsatta delen av marknaden för returmaskiner (
8
) var tillräckligt stor för att lika effektiva konkurrenter skulle kunna vara kvar på marknaden. (
9
) Tomra har nu i huvudsak påstått att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning och underlät att lämna tillräcklig motivering för sin slutsats att de ifrågavarande exklusivitetsavtalen omfattade en så stor andel av den totala efterfrågan att de kunde begränsa konkurrensen. Tomra har i synnerhet hävdat att tribunalens motivering för att underkänna argumentet avseende den relevanta kommersiella efterfrågan i första hand innehöll sådana termer som ”substantiell”, ”långtifrån liten” och ”mycket hög”. Tribunalen borde ha tillämpat en otvetydig metod för bedömningen av huruvida exklusivitetsavtal kan hindra konkurrensen på marknaden, nämligen en beräkning av den lägsta grad av lönsamhet som är erforderlig för att vara verksam på marknaden i fråga.
16.
Det bör inledningsvis framhållas att, som framgår av fast rättspraxis, den motivering som föreskrivs i artikel 296 FEUF (tidigare artikel 253 EG) ska vara anpassad till rättsakten i fråga. (
10
) Det återstår därför att ta ställning till huruvida tribunalen hade rätt att använda sig av sådana uttryck som ”betydande” i detta sammanhang eller huruvida Tomra har rätt när de hävdar att den överklagade domen saknar tillräcklig motivering i det att den inte anger exakt vad ”betydande” innebär (exempelvis i kvantitativt hänseende) i förevarande mål.
17.
I punkt 20 i överklagandet har Tomra påstått att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den i punkt 241 uttalade att ”konkurrenterna ska kunna konkurrera med priser och prestationer på hela marknaden och inte endast en del av den”. Som kommissionen påpekat framställde Tomra genom denna kritik en grundlös begäran att domstolen ska frångå den ståndpunkt som fastlagts i domen i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen. (
11
) Här underkände domstolen invändningen om en ”märkbar påverkan” eller en minimitröskel enligt artikel 102 FEUF och uttalade att ”eftersom det dessutom är fråga om ett beteende av ett företag som har en dominerande ställning på en marknad där konkurrensstrukturen redan av detta skäl är försvagad, kan inom tillämpningsområdet för artikel [102 FEUF] varje ytterligare begränsning av denna konkurrensstruktur utgöra missbruk av en dominerande ställning”.
18.
Domstolen delade i det målet generaladvokaten Reischls uppfattning (på s. 593) där han gjorde åtskillnad mellan artiklarna 85 EG och 86 EG (nu artiklarna 101 och 102 FEUF) med motiveringen att ”märkbarhetsteorin [sensibilité på franska] har utsträckts till artikel [101], det vill säga ett område där per definition effektiv konkurrens har begränsats genom avtal eller liknande. I fall där artikel [102] är tillämplig har å andra sidan konkurrensen praktiskt taget eliminerats då ett företag i dominerande ställning inte är utsatt för någon effektiv konkurrens. I förevarande fall förefaller det inte vara tillåtet att bortse från ett sådant företags beteende, som enligt kriterierna i artikel [102] ska anses vara missbruk, av den anledningen att dess inverkan på konkurrensen inte är märkbar. Även om det skulle anses berättigat att bortse från missbruk eller åtminstone att inte straffbelägga det närhelst så att säga endast ’quantités négligeables’ (försumbara kvantiteter) kommer i fråga, måste det ändå starkt ifrågasättas att förevarande mål hör till den kategorin.”
19.
Hur det därmed än förhåller sig kan Tomras rena påstående, som saknar rättsligt stöd, inte leda till framgång i förevarande överklagande i ett mål där tribunalen funnit att Tomras utestängning gick långt utöver varje tänkbar lägsta gräns.
20.
Jag anser att vad tribunalen gjorde i den överklagade domen är exakt det den skulle göra. Det kan endast mot bakgrund av en bedömning av de faktiska omständigheterna i målet, såsom den kommissionen gjorde i det omtvistade beslutet, fastställas huruvida de metoder som ett företag i dominerande ställning tillämpar kan hindra konkurrensen (i förevarande fall anges till och med i det omtvistade beslutet att dessa metoder ”faktiskt hade” en utestängande verkan som snedvred konkurrensen på marknaden). Det är emellertid inte naturligt att a priori fastställa hur stor del av marknaden som får vara bunden utan att de metoder som ett företag i dominerande ställning tillämpar kan stänga ute konkurrenterna (se punkt 242 i den överklagade domen).
21.
Det råder i vart fall inte någon tvekan om att Tomras metoder omfattade en ”betydande” del av marknaden. Det förefaller därför som om denna grund för överklagandet är rent akademisk i förevarande mål. (
12
) Även Tomra synes godta att metoderna i genomsnitt band upp runt 39 procent av efterfrågan för de fem åren och de fem marknaderna sammantaget.
22.
I detta sammanhang är punkt 243 i den överklagade domen korrekt. En andel om två femtedelar av den totala efterfrågan under den period och i de länder som avses är med varje måttstock mätt avsevärd och kan inte under några förhållanden anses vara ”liten”. Tribunalen framhöll också med rätta i detta avseende att Tomras metoder ofta lett till att en mycket stor del av efterfrågan ”bundits upp” under de ”viktiga åren” då efterfrågan var som störst och då flest aktörer skulle ha kunnat träda in och ha varit framgångsrika på marknaden, särskilt under åren 1999 och 2000 i Österrike, år 2001 i Nederländerna och år 1999 i Norge. (
13
) Tribunalen uttalade slutligen med rätta i punkt 245 att ”[Tomras] metoder binder dessutom slutkonsumenten och inte distributörerna. Konkurrenterna kunde således inte dra fördel av andra distributionsmetoder som skulle ha kunnat lindra verkningarna av [Tomras] metoder.”
23.
Härav följer att med vilken rimlig tolkning som helst av uttryck som ”betydande” hade tribunalen fullt stöd därför i omständigheterna i förevarande mål.
24.
Vad gäller Tomras sista argument att kommissionens och tribunalens inställning strider mot modern ekonomisk uppfattning räcker det att säga att det argumentet aldrig framfördes och utvecklades tillräckligt i första instans och att det följaktligen inte kan anföras nu i överklagandet.
25.
Det följer av föregående överväganden att tribunalen inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning avseende den andel av den totala efterfrågan som avtalet ska omfatta för att missbruk ska föreligga. Inte heller underlät den att lämna tillräcklig motivering i det avseendet. Således kan överklagandet inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden.
C – Den tredje grunden för överklagandet: Rättegångsfel och felaktig rättstillämpning vid prövningen av retroaktiva rabatter (punkterna 258–272 i den överklagade domen)
26.
Tomra har i huvudsak påstått att tribunalen gjorde sig skyldig till ett rättegångsfel bestående i ett missförstånd av de argument som lagts fram avseende retroaktiva rabatter. Tribunalen missuppfattade och feltolkade Tomras argument genom att anföra att Tomra gjort gällande att ”negativa priser” var en grundläggande utgångspunkt i det omtvistade beslutet, och som följd härav underlät den att beakta det argumentet på ett rättsligt korrekt sätt. Om tribunalen behandlat rabattsystemen på ett korrekt sätt skulle det väsentligt ha påverkat grunden för dess slutsats att samtliga avtal kunde hindra konkurrensen på marknaden för returmaskiner. Tomra har framhållit att en korrekt bedömning av de framlagda argumenten skulle ha inneburit en undersökning av rabattsystemen med utgångspunkt i deras inverkan. Tomra har påstått att det föreligger en presumtion för att retroaktiva rabatter som inte innebär prissättning under kostnaderna inte kan utestänga konkurrenter. Tribunalen gjorde följaktligen sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att inte kräva att kommissionen visade att Tomras rabatter föranledde prissättning under kostnaderna för att de skulle anses hindra konkurrensen.
27.
Det ska inledningsvis framhållas att denna grund för överklagandet endast avser retroaktiva rabatter. Tvärtemot Tomras påstående kan inte de argument som framförts till stöd därför under några förhållanden ha någon betydelse för de andra slutsatserna avseende de andra metoderna, i synnerhet inte kvantitetsåtagandena och åtagandena att iaktta exklusivitet eller exklusivitet de facto.
28.
Kommissionen har med rätta framhållit att det avsnitt i ansökan i första instans som återgetts i överklagandet, trots att det avser kostnader i samband med prissättning, ska ses i sitt sammanhang. Det avsnitt i ansökan som Tomra nu återgett i överklagandet avser visserligen kostnader i samband med fastställande av konkurrensbegränsande priser. Detta omnämnande av kostnader (
14
) är emellertid en isolerad företeelse (
15
) och förefaller endast vara underordnat ansökningens framhållande av det argument om ”negativa priser” som innebar ett test som gjorde ”negativa priser” till en förutsättning för att metoderna avseende trohetsrabatter ska utgöra missbruk enligt artikel 102 FEUF. (
16
)
29.
Det ska särskilt nämnas att den fullständiga ordalydelsen i punkt 105 i ansökan i första instans var följande: ”Det är viktigt att notera att kommissionen inte undersökte Tomras kostnader. Trots att kommissionen i [skäl] 165 i beslutet hänvisar till rabatter som leder till ’mycket låga priser, möjligen även till negativa priser’ undersökte den inte Tomras kostnader för bedömning av den nivå under vilken priserna skulle vara konkurrensbegränsande eller utgöra underpriser. Det underförstådda testet i beslutet är att om Tomras rabatter skulle tvinga en konkurrent att ta ut ett negativt pris skulle detta ha en utestängande verkan, eftersom priset måste understiga Tomras genomsnittliga rörliga kostnad. Fastän kommissionen hänför sig till ”mycket låga” priser [hävdar] Tomra att beslutet inte innehåller någon bevisning varav framgår att rabatter har en utestängande verkan i de fall de möjliggör för konkurrenterna att ta ut positiva priser eller få positiva intäkter. Detta är viktigt då det kommer att visas nedan att i nästan alla de exempel som kommissionen gett kunde priserna inte vara negativa, och i samtliga fall kunde konkurrenterna uppbära intäkter till ett positivt belopp på sin försäljning.”
30.
Faktum kvarstår att med undantag för det nyss citerade avsnittet behandlade den delen av ansökan (i punkterna 102–131) frågan huruvida Tomras rabatter tvingade eller inte tvingade konkurrenterna att ta ut negativa priser. Som kommissionen framhållit inriktade sig ansökan uteslutande på att visa att det var högst sällan Tomras priser medförde att en konkurrent behövde ta ut ”negativa priser” för att säkerställa försäljningen. (
17
)
31.
Jag delar därför inte Tomras påstående i repliken, att de utformat det argument som ifrågasatte kommissionens underlåtenhet att jämföra ”kostnad och pris för returmaskiner i alla avseenden … i mycket tydliga ordalag i punkterna 102–131 i ansökan”. Snarare är ”positiv intäkt” synonymt med ”positivt pris” på det sätt som de begreppen används i ansökan i första instans. Med andra ord berörs inte kostnaderna, och de har ingen betydelse. Det förefaller faktiskt som att Tomra i första instans aldrig ansåg att pris-kostnadstestet var så avgörande som de nu påstått att det ska vara.
32.
Som kommissionen dessutom framhållit inriktade sig ansökan i första instans otvetydigt på frågan om ”negativa priser”. Grunden utformades med inriktning på den frågan, och Tomra ägnade många sidor åt den.
33.
Det följer av föregående överväganden att tribunalen inte kan klandras för att inte ha behandlat ett argument som inte vederbörligen framställts i ansökan. Det ”mer sofistikerade påstående” som Tomra nu uttytt från sin ansökan borde ha åtföljts av omfattande argumentering och bevisning därför, men trots detta kan inte något mer återfinnas i Tomras mål i första instans än det fragment som redan visats vara otillräckligt för att angripa den överklagade domen.
34.
Jag anser därför att förevarande grund för överklagandet inte kan tas upp till sakprövning.
35.
För det fall domstolen ändå skulle anse att den tredje grunden för överklagandet kan prövas håller jag med kommissionen om att överklagandet inte påverkar tribunalens slutsats att frågan huruvida en konkurrent måste ta ut ett negativt pris (i stället för enbart ett lågt pris) inte var avgörande för beslutet att Tomras retroaktiva rabattmetoder var missbruk enligt domstolens praxis. Tribunalen uttalade i punkt 266 med rätta att kommissionen i det omtvistade beslutet för det första på intet sätt bekräftade att rabattsystemen systematiskt lett till negativa priser, och för det andra hävdade inte heller kommissionen att detta behöver visas för att det ska kunna fastställas att dessa rabattsystem utgjorde missbruk. Det omtvistade beslutet innehåller för övrigt inte något diagram för vart och ett av de rabattsystem som Tomra tillämpade. Beslutet innehåller endast ett eller två diagram för varje land som visar vilken utestängande verkan Tomras rabattsystem hade.
36.
Härefter har Tomra i sin replik åberopat ”Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel [102 FEUF] på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder” (
18
) med påståendet att kommissionen däri godkänner ett pris-kostnadstest.
37.
Detta meddelande, som utgavs år 2009, kan emellertid inte ha någon betydelse för bedömningen av förevarande överklagande. Det spelar ingen roll hur kommissionen avser att utforma sin konkurrenspolitik avseende artikel 102 FEUF i framtiden. Eventuella nya omständigheter som ska beaktas vid tillämpningen av denna bestämmelse kan endast vara av intresse för framtida beslut av kommissionen. De kan däremot inte beaktas vid den rättsliga bedömningen av ett beslut som redan har meddelats år 2006. (
19
)
38.
Vad gäller retroaktiva rabatter har Tomra i punkt 46 i repliken i första instans dessutom gjort gällande att ”det i beslutet ([skälen] 165, 186, 224, 225, 235, 236 och 268) analyserades avtal som påstods innehålla retroaktiva rabatter. I synnerhet innehöll det en detaljerad analys av sju avtal som exempel. I beslutet påstods det att dessa avtal skulle ha utestängande effekt därför att a) kunder var inte villiga att köpa fler än ’ett litet antal’ returmaskiner ([skäl] 165) och b) konkurrenter skulle vara tvungna att ta ut ’mycket låga eller möjligen till och med negativa priser’ för dessa få enheter ([skäl] 165)”.
39.
Det är med andra ord klart att Tomras argument, att kommissionen oriktigt fann att de retroaktiva rabatterna var utestängande, var grundat på ett enda skäl i det omtvistade beslutet (det vill säga skäl 165). (
20
)
40.
I punkt 32 i sitt överklagande nämnde emellertid Tomra hänvisningen i punkterna 260–263 i den överklagade domen till det avsnitt i det omtvistade beslutet där kommissionens rättsliga bedömning av Tomras rabatter återges (det vill säga skälen 314–329). (
21
) Tomra försöker avfärda den betydelse de frågor som behandlas där har för slutsatsen att Tomras rabatter stred mot artikel 102 TFEU. Det räcker emellertid att framhålla att dessa skäl inte angreps i första instans. Även om några slutsatser i det omtvistade beslutet ifrågasattes i dessa punkter, återstår under alla förhållanden det faktum att det i dessa punkter inte ifrågasattes att domarna i målen Hoffmann-La Roche mot kommissionen och Michelin II åberopades i beslutet. (
22
)
41.
Den begränsade fråga som togs upp i överklagandet om Tomras kostnader och en effektiv konkurrents kostnader kan därför inte påverka underkännandet av påståendena i första instans rörande de angripna rabatterna och deras egenskap att kunna minska konkurrensen.
42.
Tribunalen uttalade med rätta i punkt 214 i den överklagade domen att ”för att bedöma huruvida ett mängdrabattsystem eventuellt utgör ett fall av missbruk, är det nödvändigt att bedöma samtliga omständigheter, särskilt kriterierna och sättet för beviljandet av rabatterna, samt att undersöka huruvida syftet med rabatten, genom att ge en förmån som inte baseras på någon ekonomisk motprestation som berättigar till den, är att frånta eller inskränka köparens möjlighet att välja sina inköpskällor, att hindra konkurrenternas tillträde till marknaden, att gentemot handelspartnerna tillämpa olika villkor för likvärdiga prestationer eller att stärka den dominerande ställningen genom att snedvrida konkurrensen”. (
23
)
43.
I det omtvistade beslutet gjordes detta test. Prövningen avsåg inte endast huruvida exklusiviteten eller rabatterna abstrakt sett ”till sin natur” kunde ha en negativ inverkan på konkurrensen utan den innebar att dessa metoder var ägnade att få eller kunde få sådan inverkan under omständigheterna i målet.
44.
Jag kan inte tillräckligt starkt betona att detta är just det korrekta synsättet. Hänvisning till negativa (konkurrensbegränsande) effekter ska helt klart inte ske mekaniskt. Den (sannolika) förekomsten av sådana utestängande effekter i det särskilda fallet ska inte endast förutsättas utan ska bedömas och visas. (
24
)
45.
Ovanstående har stöd i senare avgöranden från domstolen. I domen i målet TeliaSonera (
25
) fann domstolen i punkt 64 att ”för att fastställa att en sådan prissättning utgör missbruk krävs det således att den har en konkurrensbegränsande effekt på marknaden, som dock inte nödvändigtvis måste vara konkret, utan det räcker att visa att det föreligger en potentiell, konkurrensbegränsande effekt, vilken kan medföra att konkurrenter som är minst lika effektiva som det dominerande företaget utestängs”. Detta uttalande ska läsas i förening med punkt 254 i domen i målet Deutsche Telekom mot kommissionen, (
26
) där domstolen fann att ”när ett dominerande företag verkligen använder sig av en prissättning som leder till marginalpress för konkurrenter som är åtminstone lika effektiva, i syfte att utestänga dessa från den relevanta marknaden, kan den omständigheten att det förväntade resultatet inte slutgiltigt uppnåtts inte innebära att förfarandet inte kan anses utgöra missbruk i den mening som avses i artikel [102 FEUF]. Om konkurrenternas konkurrenssituation inte påverkas på något sätt kan sådana priser som dem som är i fråga emellertid inte anses syfta till utestängning, såvida konkurrenternas inträde på den relevanta marknaden inte försvårats på grund av förfarandet.”
46.
Det bör härefter framhållas att den överklagade domen i punkterna 259–272 på ett riktigt sätt redogjorde för en rad överväganden i det omtvistade beslutet. Det är på grund härav som tribunalen inte behövde föra sin diskussion om prisnivåer längre än uttalandet i punkt 267 att ”retroaktiva rabattsystem innebär för kundens del att det faktiska priset för de sista enheterna blir mycket lågt till följd av ’uppsugningseffekten’”. (
27
) Den överklagade domen innehöll i detta avseende inte någon diskussion i frågan huruvida diagrammen i det omtvistade beslutet var behäftade med fel (se punkt 268).
47.
Kommissionen har rätt i sitt påstående att kritiken av den överklagade domen vad gäller frågan om negativa priser är verkningslös, eftersom även om överklagandet vore riktigt på denna punkt skulle det inte vara tillräckligt för att få till stånd en ändring av den slutsats som tribunalen kommit fram till med beaktande av andra överväganden (
28
) som inte berörs av överklagandet. Även om Tomra således med andra ord skulle lyckas visa att frågan om ”negativa priser” inte var grundläggande för deras mål i första instans ifrågasätter de inte i överklagandet tribunalens slutsats, att frågan huruvida en konkurrent skulle ha varit tvungen att erbjuda ett negativt pris för att få till stånd en försäljning inte var avgörande för slutsatsen att de retroaktiva rabattsystemen innebar missbruk.
48.
Av det ovan anförda följer att den tredje grunden för överklagandet är verkningslös.
49.
Jag anser slutligen att överklagandet under alla förhållanden ska ogillas såvitt avser den tredje grunden. Det framgår tydligt av den överklagade domen att faktiska omständigheter gällande ”negativa priser” varit föremål för mycket diskussion i första instans. Som kommissionen framhållit godtog Tomra att i åtminstone två av de sju i ansökan diskuterade exemplen skulle en konkurrent ha tvingats erbjuda negativa priser. Kommissionen lämnade många ytterligare exempel avseende negativa priser som inte bestreds av Tomra. (
29
) Tomra missförstod beslutet på den punkten genom att anta att negativa priser var en förutsättning för att trohetsskapande prissystem skulle kunna befinnas utgöra missbruk. Det framgår vid läsning av det omtvistade beslutet att det avsåg den ”uppsugningseffekt” som föranleddes av retroaktiva rabattsystem (se fotnot 27 ovan).
50.
Det alternativa test som Tomra anser vara det riktiga grundar sig på en jämförelse av kostnad och pris där rabatten skulle fördelas på en eller en rad enheter som en konkurrent kunde leverera. Resultatet skulle anses som det ”effektiva priset” för den enheten eller enheterna. Det måste enligt Tomra antas att retroaktiva rabatter som inte föranleder prissättning under kostnaderna (även beträffande en enhet) inte kan utestänga konkurrenter.
51.
Ett sådant test krävs inte i rättspraxis.
52.
I domen i målet Michelin II angavs det i punkt 240 att ”efter att ha erinrat om den princip som har återgetts i punkt 238 [i den domen (
30
)] förklarade domstolen att det var nödvändigt att ’bedöma samtliga omständigheter, särskilt kriterierna och reglerna för beviljandet av rabatten, samt att undersöka om syftet med rabatten, genom att ge en förmån som inte baseras på någon ekonomisk motprestation som berättigar den, är att frånta eller inskränka köparens möjlighet att välja sina inköpskällor, att hindra konkurrenternas tillträde till marknaden, att gentemot handelspartnerna tillämpa olika villkor för likvärdiga prestationer eller att stärka den dominerande ställningen genom att snedvrida konkurrensen’”. (
31
)
53.
Som kommissionen med rätta påpekat har Tomra i detta avseende inte ens hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att använda dessa kriterier.
54.
Det framgår klart av rättspraxis att en slutsats, att Tomras metoder var ägnade att försvaga konkurrensen på marknaden eller att förhindra, försena eller försvåra dess uppkomst eller tillväxt, i vart fall inte kräver att det görs en jämförelse av pris och kostnad. En sådan jämförelse kan emellertid vara till nytta vid en mer exakt bedömning av omfattningen av effekterna av dessa metoder. Den kan till exempel vara till hjälp för kommissionen vid avgörandet av huruvida metoderna endast försvårade tillträde och tillväxt eller om de gjorde dessa ekonomiskt omöjliga.
55.
Jag anser att tribunalen tillämpade domstolens praxis korrekt när den i punkt 289 erinrade om att ”för att fastställa ett åsidosättande av artikel [102 FEUF] är det inte nödvändigt att visa att missbruket har haft en konkret inverkan på de berörda marknaderna. Det räcker i detta sammanhang att visa att missbruket av företaget i dominerande ställning tenderar att begränsa konkurrensen eller, med andra ord, att beteendet har eller kan ha sådana verkningar”. (
32
) Det bör framhållas att Tomra inte ifrågasatt denna slutsats i förevarande överklagande.
56.
Det är viktigt att i vart fall erinra om vad jag anfört ovan i punkt 42 och följande punkt: i förevarande mål beaktades i det omtvistade beslutet inte endast frågan huruvida exklusiviteten eller rabatterna abstrakt sett ”till sin natur” kunde ha en negativ inverkan på konkurrensen, utan beslutet visade att dessa metoder var ägnade att få eller kunde få sådan inverkan under omständigheterna i målet. Detta är just det korrekta synsättet. Hänvisning till negativa effekter ska inte ske mekaniskt. Den (sannolika) förekomsten av sådana utestängande effekter i det särskilda fallet ska inte endast förutsättas utan ska bedömas och visas.
57.
Det följer av samtliga föregående överväganden att tribunalen inte gjort sig skyldig till något rättegångsfel eller någon felaktig rättstillämpning vid prövningen av retroaktiva rabatter. Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den tredje grunden.
D – Den fjärde grunden för överklagandet: Felaktig rättstillämpning och underlåtenhet att lämna en korrekt motivering för prövningen av huruvida avtalen i vilka Tomra kallas ”privilegierad, huvud- eller förste leverantör” kan betecknas som exklusiva (punkterna 55–67 i den överklagade domen)
58.
Tomra har i huvudsak hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning och underlät att lämna en korrekt motivering vid prövningen av huruvida avtalen i vilka Tomra kallades ”privilegierad, huvud- eller förste leverantör” kan betecknas som exklusiva och utgöra missbruk. Genom att tribunalen underkände argumentet att dess prövning skulle beakta huruvida avtalen var bindande exklusivitetsavtal enligt nationell rätt underlät den att pröva huruvida avtalen i fråga innehöll ett incitament att göra alla inköp exklusivt från Tomra, såsom förutsätts i domen i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen. Tomra har anfört att tribunalen endast utgått från Tomras påstådda subjektiva avsikter när den fastslog att samtliga ifrågavarande avtal var exklusiva.
59.
I punkt 57 fann tribunalen – i) generellt – att det var på ”grundval av tillgänglig bevisning avseende parternas avsikt som kommissionen i det omtvistade beslutet betecknade avtalen avseende den privilegierade leverantören som exklusiva. Denna bevisning styrker att avtalen faktiskt syftade till exklusivitet och att de uppfattades som sådana avtal, oavsett huruvida avtalen var verkställbara enligt nationell avtalsrätt eller inte.” Tribunalen fann dessutom senare i den överklagade domen (i punkterna 58–66) – ii) särskilt – att det ovanstående också gällde för varje avtal.
60.
Härav följer att det är klart att tribunalen fann att frågan huruvida dessa avtal av de berörda parterna uppfattades som åtaganden att iaktta exklusivitet var en fråga om en faktisk omständighet som skulle avgöras på grundval av den tillgängliga bevisningen och inte på grundval av den nationella rätt som var tillämplig på de olika avtalen.
61.
Tomra ifrågasätter därför en slutsats gällande en faktisk omständighet (
33
) i den överklagade domen.
62.
Kommissionen har rätt i sitt påstående att Tomra kunde ha valt att ifrågasätta den rättsliga motiveringen bakom tribunalens slutsats. De kunde ha vidhållit att förekomsten av ett åtagande att iaktta exklusivitet måste avgöras enligt nationell avtalsrätt enbart, och det var faktiskt också Tomras inställning i första instans.
63.
Det är emellertid inte deras inställning i förevarande mål. Punkt 39 i överklagandet förefaller godta att denna grund underkändes av tribunalen men faktum kvarstår att underkännandet inte överklagats. Det bör framhållas att överklagandet inte avser slutsatserna av samma slag i punkterna 223 och 298 i den överklagade domen.
64.
Jag anser tvärtemot vad Tomra har hävdat i förevarande överklagande att tribunalen ”prövade huruvida ett avtal innehåller incitament att köpa uteslutande från leverantören” när den fann att exklusivitet förelåg. Den undersökte i detalj de särskilda argument som framförts på den punkten och underkände dem efter saklig prövning på grundval av tillgänglig bevisning i punkterna 88–197 i den överklagade domen.
65.
Enligt rättspraxis är inte tribunalens bevisvärdering en rättsfråga i ett överklagande utom när ”bevisningen har missuppfattats”. (
34
)
66.
Eftersom Tomra varken har visat eller ens påstått att tribunalen missuppfattat omständigheterna och bevisningen anser jag att det måste slås fast att denna del av den fjärde grunden inte kan tas upp till sakprövning.
67.
Tomra har vidare påstått att tribunalen underlåtit att undersöka huruvida avtalen innehöll ”andra incitament” att köpa uteslutande från dem. Tomra har gjort gällande att tribunalen underlät att undersöka huruvida det fanns några objektiva incitament i alla avtal så att de kunde betecknas som exklusiva. Tribunalen ska pröva huruvida ett avtal innehåller incitament att köpa uteslutande från leverantören för att kunna fastställa att avtalet är exklusivt. Genom att inte ha prövat varje avtal på det sättet har tribunalen gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning.
68.
Jag håller med kommissionen om att den fjärde grunden för överklagandet förefaller innebära en betydande omsvängning i Tomras talan.
69.
I punkt 36 i överklagandet har Tomra påstått att tribunalen ”underlät att pröva huruvida alla aktuella avtal innehöll ett incitament att göra inköp exklusivt från [Tomra] efter att ha underkänt [Tomras] argument att dess prövning skulle beakta huruvida avtalen var bindande exklusivitetsavtal enligt nationell rätt”.
70.
I överklagandet noteras faktiskt att grunden i första instans underkändes men ändå innehåller det inte något ifrågasättande av tribunalens underkännande av den grunden. Det förefaller snarare som om Tomra nu, mot bakgrund av att grunden inte ledde till framgång i första instans, svängt om till vad som med deras egna utgångspunkter är en helt annan grund, vari påstås att tribunalen underlät att pröva huruvida avtalen innehöll andra ”incitament” att göra inköp uteslutande från Tomra.
71.
Trots att Tomra inte begärt att tribunalen skulle pröva den nu framförda grunden har den åberopats som grund för överklagandet av domen. Det förefaller faktiskt som om inspirationen till denna omsvängning i Tomras talan är återgivandet i den överklagade domen (punkt 59) av punkterna 89 och 90 i domen i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen.
72.
Härav följer att den fjärde grunden för överklagandet är en ny rättslig grund. Av domstolens praxis följer att ”om en part tilläts att för första gången vid domstolen åberopa en ny grund och anföra nya argument som denne inte har åberopat vid [tribunalen], skulle det innebära att vederbörande vid domstolen, vilken har en begränsad behörighet i mål om överklagande, kunde anhängiggöra en mer omfattande tvist än den som [tribunalen] har prövat. Domstolen är inom ramen för ett överklagande således endast behörig att pröva den rättsliga bedömningen av de grunder som har åberopats vid [tribunalen].” (
35
)
73.
Det följer av föregående överväganden att den fjärde grunden i sin helhet inte kan tas upp till sakprövning.
74.
Även om domstolen skulle finna att den fjärde grunden för överklagandet inte är en ny rättslig grund och inte avser ett ifrågasättande av tribunalens bevisvärdering har kommissionen enligt min uppfattning ändå lyckats visa att den fjärde grunden för överklagandet saknar fog.
75.
En ståndpunkt, att ett ytterligare incitament förutom ett villkor om exklusivitet är nödvändigt för att klara testet i punkterna 89 och 90 i den ovan diskuterade domen i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen, bygger på en missuppfattning av den domen.
76.
Den överklagade domen erinrade i punkt 296 (som inte ifrågasätts i överklagandet) om att ”såväl exklusiva inköpsförpliktelser av detta slag, med eller utan rabatter, som lojalitetsrabatter för att ge köparen incitament att endast köpa från företaget med dominerande ställning är nämligen oförenliga med målet att konkurrensen inom den gemensamma marknaden inte ska snedvridas. De grundar sig nämligen inte på en ekonomisk transaktion som motiverar en sådan börda eller förmån, utan syftar till att frånta eller inskränka möjligheten för köparen att välja sina inköpskällor och till att hindra andra tillverkares tillträde till marknaden.” (
36
) Det framgår tydligt av domen i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen och av det sammanhang vari den återgavs i punkt 59 i den överklagade domen att ett åtagande att iaktta exklusivitet, oavsett dess ställning och verkställbarhet enligt nationell avtalsrätt, i sig självt är ett incitament till exklusivitet.
77.
Detta är faktiskt vad tribunalen fann, först i punkt 223 generellt beträffande Tomras samtliga metoder, och sedan i punkt 298 särskilt avseende kvantitetsåtaganden.
78.
I punkt 223 anges att ”vad beträffar den omständigheten att stormarknadskedjorna är professionella [inköpare] som är i stånd att jämföra och välja mellan [Tomras] och konkurrenternas returmaskiner gäller att [Tomras] agerande var utformat för att införa system som gav kunderna incitament att inte köpa av andra leverantörer och att behålla den situationen oförändrad”.
79.
I punkt 298 uttalas att ”de individuella kvantitetsåtagandena, som det hänvisas till i skäl 302 i det angripna beslutet som de facto binder och/eller ger köparen incitament att göra alla eller en stor del av sina inköp hos företaget i dominerande ställning, och som inte grundar sig på en ekonomisk transaktion som motiverar en sådan börda eller förmån, utan syftar till att frånta eller inskränka möjligheten för köparen att välja sina inköpskällor och till att hindra andra tillverkares tillträde till marknaden utgör missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel [102 FEUF], även om det inte [ålägger] köparen någon formell skyldighet”. (
37
)
80.
Som kommissionen påpekat har denna del av den överklagade domen inte ifrågasatts av Tomra. Det följer härav att denna del av den fjärde grunden både saknar fog och är verkningslös.
81.
Den fjärde grunden uppfyller heller inte kraven i artikel 38.1 c i rättegångsreglerna. Det enda avsnitt i överklagandet där Tomra hänvisar till de andra avtalen vari de utses till ”privilegierad, huvud- eller förste leverantör”, som det påståtts att tribunalen bedömt oriktigt, är inget mer än en fotnot som endast förtecknar fyra avtal utan någon som helst förklaring. Detta kan inte anses vara en korrekt framställning av en grund som uppfyller kraven i artikel 38.1 c.
82.
I punkt 38 i överklagandet vidgår Tomra att den överklagade domen omnämner några avtal ”som innehöll kvantitetsåtaganden eller progressiva retroaktiva rabatter”. I överklagandet har det emellertid hävdats att det inte är berättigat att, med dessa få exempel som grund, konstatera att alla avtal som innehåller uttrycken ”privilegierad”, ”huvud-” eller ”förste” utgjorde incitament att göra inköp uteslutande från Tomra. I sin replik anförde Tomra att den ”felaktiga rättstillämpning” som tribunalen påstås ha gjort sig skyldig till består i ”underlåtenhet att för varje avtal … göra” den analys som tribunalen gjorde av några avtal i punkt 60 i den överklagade domen.
83.
Faktum kvarstår emellertid att i överklagandet förtecknas (i en fotnot) endast fyra avtal, som påstås vara oriktigt bedömda på det sättet, utan att någon förklaring ges.
84.
Kommissionen har med rätta framhållit att ett av dessa fyra avtal (Royal Ahold) faktiskt återfinns bland dem som nämns i punkt 60 i den överklagade domen. Det förefaller därför som om detta är ett av de ”få exempel” beträffande vilka Tomra medger att tribunalen på ett riktigt sätt prövade förekomsten av incitament. Två andra avtal, Edeka Baden-Württemberg (2000) och COOP Schleswig-Holstein (2000), är därtill inte avtal om ”privilegierad”, ”huvud-” eller ”förste leverantör”. De är faktiskt uttryckligen exklusivavtal. Beträffande avtalet Edeka Bayern-Sachsen-Thüringen (Kooperationsverbund Süd) (1998–1999), slutligen, innefattade bevisningen i tribunalen avtalsvillkoren och interna handlingar som beskrev resultatet av förhandlingarna. (
38
) Ett e-postmeddelande inom Tomra Germany, som hänvisar till tidigare muntlig kontakt och som beskriver resultatet av förhandlingarna, klarlägger att avtalet uppfattades som exklusivt (
39
), ävensom betydelsen av ett villkor som medger köp av konkurrerande returmaskiner endast ”om de erbjuder betydande fördelar” eller ”för teständamål” på mycket stränga villkor. (
40
)
85.
Jag har därför uppfattningen att det är tydligt att Tomras argument i den fjärde grunden för överklagandet inte på något sätt undergräver slutsatserna i den överklagade domen att Tomras avtal är exklusiva.
86.
Det följer av det föregående att tribunalen inte gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning eller underlåtenhet att lämna en korrekt motivering i sitt avgörande av huruvida avtalen vari Tomra omnämns som ”privilegierad, huvud- eller förste leverantör” kan betecknas som exklusiva. Som en följd härav måste det slås fast att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den fjärde grunden.
E – Den femte grunden för överklagandet: Att tribunalen vid sin prövning av böterna gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att inte på ett riktigt sätt tillämpa principen om likabehandling (punkterna 310–321 i den överklagade domen)
87.
Tomra har i huvudsak påstått att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att inte på ett riktigt sätt tillämpa principen om likabehandling vid sin prövning av de böter som ålagts av kommissionen. Den principen förutsätter att kommissionen inte ska ålägga ett företag böter som är avsevärt högre än de böter som ålagts andra företag i en jämförbar situation.
88.
Kommissionen har påstått att ifrågavarande överträdelse var ett tydligt fall (
41
) och hade skett avsiktligen. Enligt kommissionen fanns det inga särskilda omständigheter som kunde motivera en nedsättning av böterna. Kommissionen har tillagt att böterna inte är ovanliga eller särskilt stränga i detta mål.
89.
Jag anser att Tomras argument rättsligt sett saknar grund.
90.
I överklagandet ifrågasätts bötesbeloppets storlek i huvudsak genom en upprepning av några av de argument som framförts i första instans. Min uppfattning är emellertid att tribunalen tillämpade relevant rättspraxis på ett riktigt sätt och att den inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i sin dom.
91.
Jag hänvisar till den rättspraxis som anges i punkterna 310–321 i den överklagade domen och begränsar mig endast till följande kommentarer.
92.
Enligt rättspraxis (
42
) utgör kommissionens tidigare beslutspraxis inte den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet, eftersom det endast är i förordning nr 1/2003 (
43
) som denna rättsliga ram definieras. Den omständigheten att kommissionen tidigare har tillämpat en viss bötesnivå för vissa typer av överträdelser kan heller inte medföra att kommissionen inte skulle kunna höja denna nivå inom de gränser som föreskrivs i förordning nr 1/2003, om detta är nödvändigt för att unionens konkurrenspolitik ska kunna säkerställas. En effektiv tillämpning av gemenskapens konkurrensregler kräver tvärtom att kommissionen vid varje tillfälle kan anpassa bötesnivån efter vad denna politik kräver. (
44
) Eftersom böterna utgör ett instrument för kommissionens konkurrenspolitik måste kommissionen förfoga över ett utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställande av böterna för att kunna förmå företagen att iaktta konkurrensreglerna. (
45
)
93.
Kommissionen kan heller inte klandras för att inte i fråga om olika överträdelser med jämförlig allvarlighetsgrad ålägga böter som utgör samma andel av omsättningen. (
46
)
94.
Jag håller med kommissionen om att det inte finns någon anledning till att, vid tillämpning av principen om likabehandling, beräkningen av bötesbeloppet ska ske på grundval av en andel av den totala omsättningen. Bötesbeloppets storlek kan uppskattas med utgångspunkt i ett absolut belopp eller i andra förhållanden såsom den berörda försäljningen eller uppburen vinst. Den totala omsättningen är inte av någon särskild betydelse i det avseendet. Böter beräknas inte som en andel av den totala omsättningen.
95.
Domstolen har tidigare fastställt att ”kommissionen inte är skyldig att göra sin bötesberäkning utifrån belopp som grundas på de berörda företagens omsättning när den fastställer bötesbelopp på grundval av överträdelsens allvar och varaktighet”. (
47
)
96.
Enligt artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 får böterna inte överstiga 10 procent av företagets omsättning under föregående räkenskapsår. Det är klart att denna absoluta gräns för åläggande av böter inte överskridits i förevarande mål. Det förefaller för övrigt som om tioprocentsgränsen nåtts i flera nyligen avgjorda fall. Mellan åren 1998 och 2009 har inte mindre än tjugofyra företag som berörts av kommissionens beslut fått sina böter nedsatta, eftersom det slutliga bötesbeloppet översteg tio procent av deras totala omsättning. Denna absoluta gräns nåddes därför totalt sett i ungefär 10 procent av fallen.
97.
Jag anser att tribunalen inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning avseende principen om likabehandling och att den tillämpade rättspraxis på ett riktigt sätt vid prövningen av böterna i den överklagade domen. Tribunalen uttalade korrekt att böterna i förevarande fall låg i linje med kommissionens skyldigheter enligt de riktlinjer som gäller för bestämmandet av böter. (
48
) Tomra kan följaktligen inte vinna framgång med sitt argument att det enda sättet för tribunalen att pröva huruvida diskriminering skett var att jämföra det bötesbelopp som kommissionen beslutat med andra jämförliga fall vid tiden för det omtvistade beslutet.
98.
Överklagandet kan följaktligen inte heller bifallas såvitt avser den femte grunden.
99.
Av det anförda följer att överklagandet ska ogillas i sin helhet.
IV – Förslag till avgörande
100.
På grund av vad ovan anförts föreslår jag att domstolen ska
—
ogilla överklagandet, och
—
förplikta Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB och Tomra Butikksystemer AS att bära sina rättegångskostnader samt ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	Dom av den 9 september 2010 (REU 2010, s. II-4361) (nedan kallad den överklagade domen).
(
3
)	Nedan kallat det omtvistade beslutet. En sammanfattning därav har publicerats i Europeiska unionens officiella tidning (EUT C 219, 2008, s. 11).
(
4
)	Jag erinrar om att jag i förevarande förslag till avgörande endast kommer att behandla de argument som framförts av parterna och som är i linje med de bestämda begränsningarna för överklagande och domstolens begränsade prövning. Se artikel 256.1 FEUF och artikel 58 i stadgan för Europeiska unionens domstol. Se också, till exempel, dom av den 1 juni 1994 i mål C-136/92 P, kommissionen mot Brazzelli Lualdi m.fl. (REG 1994, s. I-1981), punkt 29.
(
5
)	Se dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-LaRoche mot kommissionen (REG 1979, s. 461; svensk specialutgåva, volym 4, s. 315), punkt 91.
(
6
)	Jämför skälen 349–357 i det omtvistade beslutet (avseende Tomras påståenden om stordriftsfördelar) i förening med punkt 224 i den överklagade domen.
(
7
)	Se, till exempel, dom av den 6 april 2006 i mål C-551/03 P, General Motors mot kommissionen (REG 2006, s. I-3173), punkterna 52–54. Det görs inte heller gällande i överklagandet att tribunalen missuppfattat bevisningen.
(
8
)	Det vill säga den del av efterfrågan som inte är bunden till följd av Tomras metoder.
(
9
)	Se, i synnerhet, punkterna 90–95 i ansökan till tribunalen och punkterna 38–45 i yttrandet över svaromålet i första instans.
(
10
)	Se, till exempel, dom av den 1 februari 2007 i mål C-266/05 P, Sison mot rådet (REG 2007, s. I-1233), punkt 80 och där angiven rättspraxis.
(
11
)	Se fotnot 5, punkt 123 i domskälen.
(
12
)	Som kommissionen påpekat var mer än 55 procent av den totala efterfrågan i de fem länderna bunden år 1999. Beträffande enskilda marknader uppgick ”icke konkurrensutsatt” eller ”bunden” efterfrågan åren 1999 och 2000 till mellan 80 och 90 procent i Norge och runt 65 procent i Nederländerna (nästan 60 procent år 2001). Dessa uppgifter ifrågasattes inte i tribunalen. Det fastslogs således i det omtvistade beslutet att i de länder och under de år som ansågs ha bidragit till överträdelsen var den utestängda efterfrågan alltid en betydande del och att under vissa år på envar av dessa marknader (vanligen de ”viktiga åren” när marknaden växte) var den en mycket betydande andel (se, bland annat, skälen 392 samt 160, 163, 183, 187, 218, 219 och 290 i det omtvistade beslutet).
(
13
)	Se punkt 244 i den överklagade domen. Jämför, till exempel, skälen 163, 219 och 237 i det omtvistade beslutet.
(
14
)	Som kommissionen påpekat stöds inte det argumentet av någon av de talrika bilagorna till ansökan trots de uppenbara tekniska följderna därav. Bilageförteckningen i ansökan visar faktiskt inte att någon bevisning åberopats till stöd för det argument som nu tillmätts sådan betydelse i överklagandet.
(
15
)	I andra delar av ansökan i första instans har Tomra faktiskt hänvisat till ”positiva intäkter”. Det är endast i punkt 128 som det i ansökan uttalades att en lika effektiv konkurrent kunde förväntas uppnå samma vinstnivå.
(
16
)	Ansökningens huvudargument var att Tomras rabattmetoder inte heller medförde, eller endast sällan medförde, att en konkurrent behövde tillämpa ”negativa priser” för att säkerställa försäljningen.
(
17
)	Jämför, bland annat, punkterna 105, 106, 108, 110, 111, 116, 117, 118, 122, 127 och 128 i ansökan.
(
18
)	Meddelande från kommissionen – Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel [102 FEUF] på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder (EUT C 45, 2009, s. 7).
(
19
)	Jag håller med generaladvokaten Kokott på denna punkt. Se hennes förslag till avgörande i mål C-95/04 P, British Airways mot kommissionen (REG 2007, s. I-2331), punkt 28, och i mål C-109/10 P, Solvay mot kommissionen (REU 2011, s. I-10329), punkt 21.
(
20
)	Detta skäl står i den underavdelning i det omtvistade beslutet som behandlar ”Inverkan” (skälen 159–166) i det avsnitt som behandlar Tomras metoder i ”Nederländerna” (skälen 134–166).
(
21
)	Kommissionen har framhållit att det bör noteras att skälen 314–329 inte alls berör ”negativa priser”. De behandlar snarare rabatternas ”uppsugningseffekt”, och som nämnts i skäl 354 förelåg inte något samband mellan rabatten och Tomras kostnader (det vill säga rabatterna hade inte sin grund i någon ”ekonomisk motprestation”).
(
22
)	I skälen 314–329. Se domen i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen (ovan fotnot 5), och dom av den 30 september 2003 i mål T-203/01, Michelin mot kommissionen (kallat Michelin II) (REG 2003, s. II-4071).
(
23
)	Se domen i målet Michelin II (ovan fotnot 22), punkt 60.
(
24
)	Se, till exempel, ärende COMP/39.451 – Velux, där kommissionens undersökning visade att Velux hade utformat ett villkorat rabattsystem som inte hade några konkurrensbegränsande utestängningseffekter, det vill säga konkurrenterna utestängdes inte på ett sätt som sannolikt kunde skada konsumenterna. Se också beslut meddelat av United Kingdom Office of Fair Trading (kallat OFT) under avdelning 47 avseende beslut CA98/20/2002, BSkyB av den 29 juli 2003 (punkterna 170 och 178–181), där sökandena hade påstått att varje rabatt som erbjöds av ett dominerande företag tenderar att inskränka köparens möjlighet att välja var han ska göra sina inköp och därför vid första påseendet är ett missbruk för vilket det krävs objektivt rättfärdigande. Denna inställning avfärdades emellertid av OFT. Se även kommissionens beslut K(2009) 3726 slutlig av den 13 maj 2009 i ärende COMP/C-3/37.990 – Intel, där kommissionen fann att ett genomförande av en strategi som syftade till att utestänga konkurrenter från marknaden för x86 centralenheter var en enda, fortlöpande överträdelse av artikel [102 FEUF] och artikel 54 EES (se mål T-286/09, Intel mot kommissionen, som ännu ej avgjorts av tribunalen).
(
25
)	Dom av den 17 februari 2011 i mål C-52/09 (REU 2011, s. I-527). Se också mitt förslag till avgörande i det målet.
(
26
)	Dom av den 14 oktober 2010 i mål C-280/08 P, Deutsche Telekom mot kommissionen (REU 2010, s. I-9555), punkt 254. Se också mitt förslag till avgörande i det målet.
(
27
)	Detta betyder att ju närmare en kund är att nå den nivå som ger honom rätt att få (eller behålla) en rabatt på samtliga tidigare köpta enheter, desto mer kostar det för en konkurrent att sälja till denne kund. För att kunna konkurrera avseende enheter före denna nivå måste konkurrenten erbjuda ett mycket lägre pris. Rabattsystemen avhöll således från inträde på marknaden genom att göra det strukturellt oattraktivt och mer kostnadskrävande än det skulle vara, om inte rabattsystemen tillämpades, utan någon fördel för kunderna, eftersom denna strategi gjorde det möjligt för Tomra att bibehålla ett högt genomsnittligt pris och avkastningen på sin monopolställning.
(
28
)	Se, i synnerhet, punkt 41 och följande punkter ovan och fotnot 23.
(
29
)	Kommissionen anför som exempel på rabatter som föranleder negativa priser för kunderna Rimi Svenska, KB Exonen, Netto, Norgesgruppen, HakonGruppen och Rema 1000 (se punkterna 68 och 69 i dupliken i första instans).
(
30
)	Som lyder ”att begreppet missbruk utgör ett objektivt begrepp, vilket omfattar ett agerande från ett företag med dominerande ställning på marknaden, som kan påverka strukturen på en marknad, där konkurrensen redan har försvagats på grund av det dominerade företagets närvaro och som medför att det skapas hinder för att upprätthålla en ännu befintlig konkurrens på marknaden eller att denna konkurrens utvecklas som följd av att andra medel används än de som används i den normala konkurrensen om avsättning av varor och tjänster, vilken sker på grundval av näringsidkarnas tjänster” (se, bland annat, domen i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen (ovan fotnot 5), punkt 91.
(
31
)	Den domen (Michelin II, ovan fotnot 22) hänvisar till dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mot kommissionen (kallad Michelin I) (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, volym 7, s. 351), punkt 73.
(
32
)	Se domen i målet Michelin II (ovan fotnot 22), punkt 239, och domen i målet British Airways mot kommissionen (ovan fotnot 19), punkt 293.
(
33
)	Att avtalen som utsåg Tomra till ”privilegierad, huvud- eller förste leverantör” innebar ett åtagande att iaktta exklusivitet.
(
34
)	Se, till exempel, beslut av den 11 april 2002 i mål C-481/01 P(R), NDC Health mot IMS Health och kommissionen (REG 2002, s. I-3401), punkt 88. Se också dom av den 14 juli 2005 i de förenade målen C-65/02 P och C-73/02 P, ThyssenKrupp mot kommissionen (kallat Legeringspåslag) (REG 2005, s. I-6773), punkterna 80–87, och dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen (kallat Cement) (REG 2004, s. I-123), punkterna 48 och 49.
(
35
)	Se domen i målet kommissionen mot Brazzelli Lualdi m.fl. (ovan fotnot 4), punkt 59.
(
36
)	Hänvisning görs till domen i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen (ovan fotnot 5), punkt 90.
(
37
)	Min kursivering. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 oktober 2003 i mål T-65/98, Van den Bergh Foods mot kommissionen (REG 2003, s. II-4653), punkterna 84 och 160.
(
38
)	Hänvisning sker till skälen 192–194 i det omtvistade beslutet ävensom till fotnot 415 däri.
(
39
)	”Es wird einen Exklusivvertrag mit Tomra zu den Bedingungen vom 20.03.98 geben” (”Exklusivavtal kommer att ingås med Tomra på de villkor som angetts den 20 mars 1998”). Bilaga B.1 till svaromålet, s. 6686 i kommissionens akt.
(
40
)	Villkor 4 har följande lydelse: ”Die Kooperationspartner sowie deren Regiebetriebe haben die Möglichkeit, jeweils einen Testmarkt innerhalb des Zeitraums mit Wettbewerbserzeugnissen auszustatten” (”Samarbetspartnern och dess filialer har möjlighet att ha en testmarknad var för konkurrerande produkter under hela denna tid”). Ansökan, Bilaga A-21, s. 892.
(
41
)	Överträdelse av detta slag har tidigare behandlats i flera beslut och domar. Jag hänvisar bland annat till domstolens dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen (REG 1975, s. 1663), punkt 517 och följande punkter, domen i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen (ovan fotnot 5), punkt 90 och följande punkter, domen i målet Michelin I (ovan fotnot 31), punkt 62 och följande punkter, dom av den 29 mars 2001 i mål C-163/99, Portugal mot kommissionen (REG 2001, s. I-2613), punkt 50 och följande punkter, domen i målet British Airways mot kommissionen (ovan fotnot 19), dom av den 12 december 1991 i mål T-30/89, Hilti mot kommissionen (REG 1991, s. II-1439), punkt 101, dom av den 1 april 1993 i mål T-65/89, BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen (REG 1993, s. II-389; svensk specialutgåva, volym 14, s. II-1), punkterna 71 och 120, dom av den 7 oktober 1999 i mål T-228/97, Irish Sugar mot kommissionen (REG 1999, s. II-2969), punkterna 198, 201 och 213, domen i målet Michelin II (ovan fotnot 22), punkt 53 och följande punkter, och domen i målet Solvay mot kommissionen (ovan fotnot 19).
(
42
)	Se dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen (REG 2005, s. I-5425), punkt 205. Se också, till exempel, dom av den 29 november 2005 i mål T-52/02, SNCZ mot kommissionen (REG 2005, s. II-5005), punkt 77. Kommissionen har rätt att ändra den vikt den tillmäter olika omständigheter vid sin bedömning av hur allvarlig en överträdelse är, se dom av den 14 maj 1998 i mål T-347/94, Mayr-Melnhof mot kommissionen (REG 1998, s. II-1751), punkt 368, och dom av den 18 juli 2005 i mål T-241/01, Scandinavian Airlines System mot kommissionen (REG 2005, s. II-2917), punkt 132 (förhållandet att kommissionen tidigare kan ha ansett att en överträdelse av det slag som är i fråga var mindre allvarlig saknar betydelse).
(
43
)	Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1).
(
44
)	Dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen (REG 1983, s. 1825; svensk specialutgåva, volym 7, s. 133), punkt 109.
(
45
)	Dom av den 11 december 1996 i mål T-49/95, Van Megen Sports mot kommissionen (REG 1996, s. II-1799), punkt 53.
(
46
)	Se, för ett liknande resonemang, domen i målet SNCZ mot kommissionen (ovan fotnot 42), punkt 79, och dom av den 13 januari 2004 i mål T-67/01, JCB Service mot kommissionen (REG 2004, s. II-49), punkterna 187–189.
(
47
)	Se, bland annat, domen i målet Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 42), punkt 255.
(
48
)	Som kommissionen framhållit kan det som en illustration nämnas, i anslutning till Tomras argument att böterna utgjorde 8 procent av Tomras omsättning, att det slutliga bötesbeloppet förefaller ha motsvarat ungefär 7,14 procent av Tomras omsättning. Med beaktande av överträdelsens varaktighet (som obestritt var fem år) uppgick böterna till ungefär 1,6 procent av Tomras sammanlagda omsättning under tiden för överträdelsen.