62006TJ0231_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I de förenade målen T‑231/06 och T‑237/06,
Konungariket Nederländerna, företrätt av H. Sevenster och M. de Grave, båda i egenskap av ombud,
sökande i mål T-231/06,
Nederlandse Omroep Stichting (NOS), Hilversum (Nederländerna), företrädd av advokaterna J. Feenstra och H. Speyart van Woerden,
sökande i mål T-237/06,
mot
Europeiska kommissionen, företrädd av N. Khan och H. van Vliet, båda i egenskap av ombud,
svarande,
angående en talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut 2008/136/EG av den 22 juni 2006 om det stöd för särskilda ändamål som Nederländerna har beviljat nederländska offentliga programföretag, C 2/2004 (f.d. NN 170/2003) (EUT L 49, 2008, s. 1),
meddelar
TRIBUNALEN (första avdelningen i utökad sammansättning),
vid överläggningen sammansatt av F. Dehousse (referent), tillförordnad ordförande, samt domarna I. Wiszniewska-Białecka, K. Jürimäe, A. Dittrich och S. Soldevila Fragoso,
justitiesekreterare: handläggaren J. Plingers,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 10 mars 2010,
följande
Dom
Domskäl
Tillämpliga bestämmelser
1. I artikel 16 EG föreskrivs följande:
”Utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 73 [EG], 86 [EG] och 87 [EG] och med beaktande av den betydelse som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har för unionens gemensamma värderingar och den roll som dessa tjänster spelar när det gäller att främja social och territoriell sammanhållning, skall gemenskapen och medlemsstaterna, var och en inom ramen för sina respektive befogenheter och inom detta fördrags tillämpningsområde, sörja för att sådana tjänster utförs på grundval av principer och villkor som gör det möjligt för dem att fullgöra sina uppgifter.”
2. Artikel 86.2 EG har följande lydelse:
”Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse.”
3. Artikel 87.1 EG har följande lydelse:
”Om inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.”
4. I artikel 311 EG föreskrivs följande:
”De protokoll som medlemsstaterna i samförstånd fogar till detta fördrag skall utgöra en integrerad del av fördraget.”
5. Protokoll om systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst i medlemsstaterna (EUT C 340, 1997, s. 109, nedan kallat Amsterdamprotokollet), vilket införts genom Amsterdamfördraget och fogats till EG-fördraget, har följande lydelse:
”[Medlemsstaterna] som anser att systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst i medlemsstaterna har ett direkt samband med de demokratiska, sociala och kulturella behoven i varje samhälle och med behovet att bevara mångfalden i medierna,
har enats om följande tolkningsbestämmelser, som skall fogas till [EG‑]fördraget:
Bestämmelserna i [EG-]fördraget skall inte påverka medlemsstaternas behörighet att svara för finansiering av radio och TV i allmänhetens tjänst i den utsträckning som denna finansiering beviljas radio- och TV-organisationerna för att de skall utföra det uppdrag att verka i allmänhetens tjänst som har tilldelats dem, utformats och organiserats av varje medlemsstat och i den utsträckning som finansieringen inte påverkar handelsvillkoren och konkurrensen inom gemenskapen i en omfattning som kan strida mot det gemensamma intresset, varvid kraven på att utföra uppdraget att verka i allmänhetens tjänst skall beaktas.”
6. I artikel 1 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [88 EG] (EGT L 83, s. 1) anges följande definitioner:
”a) stöd: varje åtgärd som uppfyller alla de kriterier som fastställs i artikel [87].1 [EG],
b) befintligt stöd:
i) … allt stöd som fanns innan fördraget trädde i kraft i respektive medlemsstat, det vill säga stödordningar och individuellt stöd som infördes före och som fortfarande är tillämpliga efter det att fördraget har trätt i kraft,
ii) godkänt stöd, det vill säga stödordningar och individuella stöd som har godkänts av kommissionen eller av rådet,
…
c) nytt stöd: allt stöd, det vill säga stödordningar och individuellt stöd, som inte är befintligt stöd, inbegripet ändringar av befintligt stöd,
…
f) olagligt stöd: nytt stöd som införs i strid med artikel [88].3[EG],
…”
7. Den 15 november 2001 offentliggjorde Europeiska gemenskapernas kommission meddelande 2001/C 320/04 om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på radio och TV i allmänhetens tjänst (EGT C 320, s. 5) (nedan kallat meddelandet om radio och TV). I detta meddelande fastställdes de principer som kommissionen kommer att följa vid tillämpningen av artikel 86.2 EG och artikel 87 EG på statlig finansiering av radio- och TV-programföretag som verkar i allmänhetens tjänst.
Bakgrund till tvisten
8. Sedan kommissionen under åren 2002 och 2003 hade mottagit flera klagomål, bland annat från privata nederländska programföretag, enligt vilka systemet för finansiering av nederländska offentliga programföretag påstods utgöra statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden, begärde kommissionen kompletterande upplysningar från Konungariket Nederländerna. På grundval av dessa upplysningar beslutade kommissionen den 3 februari 2004 att inleda det formella granskningsförfarandet enligt artikel 88.2 EG (EUT C 61, s. 8).
9. Efter det formella granskningsförfarandet antog kommissionen den 22 juni 2006 beslut 2008/136/EG om det stöd för särskilda ändamål som Nederländerna har beviljat nederländska offentliga programföretag, Statligt stöd C 2/2004 (f.d. NN 170/2003) (EUT L 49, 2008, s. 1) (nedan kallat det angripna beslutet).
10. I det angripna beslutet gav kommissionen en detaljerad beskrivning av systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst i Nederländerna, särskilt dess aktörer och finansiering.
11. Kommissionen angav således att utöver de kommersiella programföretagen var olika offentliga programföretag verksamma. Kommissionen preciserade att bland de sistnämnda hade Nederlandse Omroep Stichting (NOS) (Nederländska radio och TV-stiftelsen), sökanden i mål T‑237/06, två roller. Dels är den ett offentligt programföretag under namnet NOS RTV (nedan kallat NOS RTV). Dels har dess verkställande organ, som verkar under namnet Publieke Omroep (radio och TV i allmänhetens tjänst) (nedan kallat PO), i enlighet med artikel 16 i Mediawet (den nederländska medialagen, Stb. 1987, nr 249), till uppgift att samordna hela systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst (skäl 13 i det angripna beslutet).
12. Kommissionen angav i det angripna beslutet även att den huvudsakliga finansieringen av offentliga programföretag, däribland NOS, för dessa två uppgifter utgörs av de årliga budgetmedel som tillförs av staten. De offentliga programföretagen får upprätta reserver för att utjämna budgetsvängningar. De får även, sedan 1994 engångsbetalningar för särskilda ändamål vilka det angripna beslutet avser. Dessa betalningar har i avsnitt III i det angripna beslutet prövats mot bakgrund av bestämmelserna om statligt stöd.
13. Kommissionen fann efter prövningen av huruvida engångsbetalningarna ska kvalificeras som statligt stöd, särskilt mot bakgrund av de kriterier som domstolen fastställde i sin dom av den 24 juli 2003 i mål C‑280/00, Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg (REG 2003, s. I‑7747, nedan kallad domen i målet Altmark) att dessa utbetalningar utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG (skäl 6 i det angripna beslutet).
14. Kommissionen kom sedan, på grundval av vissa egenskaper hos engångsbetalningarna (skäl 109 i det angripna beslutet), i skäl 111 i det angripna beslutet fram till att dessa betalningar ska betraktas som nytt stöd.
15. Kommissionen kom efter sin prövning av huruvida engångsbetalningarna var förenliga med artikel 86.2 EG, i punkt 8 i det angripna beslutet fram till att vissa offentliga programföretag fått en överkompensation som generellt överförts till deras programreserver (skäl 141 i det angripna beslutet). En del av dessa reserver överfördes under 2005 till PO och kommissionen fann att även denna överföring, vilken förstärkte överkompensationen, var att betrakta som en engångsbetalning (skäl 146 i det angripna beslutet).
16. Efter att ha prövat kompensationen vad gäller PO slog kommissionen i punkt 9 i det angripna beslutet fast att PO hade fått en överkompensation som skulle återkrävas hos NOS för de funktioner som NOS utövar som PO (skäl 178 i det angripna beslutet). Denna slutsats följdes av följande beslut, i dess nederländska version som är giltig:
”Artikel 1
Det statliga stöd för särskilda ändamål som [Konungariket] Nederländerna har beviljat NOS för de funktioner NOS utövar som PO är oförenligt med den gemensamma marknaden.
2. Det oförenliga statliga stödet för särskilda ändamål skall återkrävas från NOS. Det belopp som skall återkrävas är 76,327 miljoner euro jämte ränta.
3. Det statliga stöd för särskilda ändamål som Nederländerna har beviljat enskilda offentliga programföretag är förenligt med den gemensamma marknaden på villkor att, om sådant stöd leder till överkompensation av uppdraget att verka i allmänhetens tjänst, överskottet överförs till en reserv för särskilda ändamål som motsvarar högst 10 % av programföretagets årliga budget och förutsatt att [Konungariket] Nederländerna regelbundet kontrollerar att denna begränsning respekteras.
Artikel 2
1. [Konungariket] Nederländerna skall vidta alla åtgärder som är nödvändiga för att från PO återkräva det stöd som avses i artikel 1 och som olagligen redan utbetalats till stödmottagaren.
2. Återkravet skall ske utan dröjsmål …
3. Den ränta som skall återkrävas enligt punkt 2 skall beräknas i enlighet med förfarandena i artiklarna 9 och 11 förordning (EG) nr 794/2004 ...
Artikel 3
[Konungariket] Nederländerna skall inom två månader från delgivningen av detta beslut underrätta kommissionen om vilka åtgärder som redan har vidtagits och som planeras för att följa beslutet…
Artikel 4
Detta beslut riktar sig till Konungariket Nederländerna.”
Förfarandet och parternas yrkanden
17. Genom två ansökningar som inkom till förstainstansrättens kansli den 30 augusti och den 4 september 2006 och vilka registrerades under målnummer T‑231/06 och T‑237/06, väckte Konungariket Nederländerna och NOS talan i förevarande mål.
18. I mål T-231/06 har Konungariket Nederländerna yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara det angripna beslutet med undantag av artikel 1.3,
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
19. Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan,
– förplikta Konungariket Nederländerna att ersätta rättegångskostnaderna.
20. I mål T-237/06 har NOS yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara det angripna beslutet, särskilt artikel 1.1 och 1.2, och artiklarna 2 och 3, samt de skäl på vilka de är grundade och under alla omständigheter delvis ogiltigförklara detta,
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
21. Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan,
– förplikta NOS att ersätta rättegångskostnaderna.
22. Genom beslut av den 9 juni 2009 överlämnade förstainstansrätten, i enlighet med artikel 51.1 i rättegångsreglerna, förevarande mål till dess första avdelning i utökad sammansättning, vars sammansättning har ändrats genom beslut av förstainstansrättens ordförande den 22 juni 2009 till följd av att en av domarna fått förhinder.
23. Ordföranden på första avdelningen i utökad sammansättning beslutade den 17 december 2009, efter att ha hört parterna, att i enlighet med artikel 50 i rättegångsreglerna förena målen T‑231/06 och T‑237/06 vad gäller det muntliga förfarandet och domen.
24. Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 10 mars 2010.
Rättslig bedömning
25. Till stöd för sin talan i mål T-231/06 har Konungariket Nederländerna gjort gällande tre grunder. Den första grunden avser åsidosättande av rätten till försvar, den andra grunden avser att engångsbetalningarna felaktigt kvalificerats som nytt stöd och den tredje grunden, vilken har åberopats i andra hand, avser felaktig och bristande motivering med avseende på beräkningen av överkompensationen och av det stödbelopp som ska återkrävas.
26. Till stöd för sin talan i mål T‑237/06 har NOS gjort gällande sex grunder. Den första grunden avser oriktig bedömning och otillräcklig motivering vad avser kvalificeringen av engångsbetalningarna som nytt stöd. Den andra grunden avser otillräcklig motivering och att den ovan i punkt 13 nämnda domen i målet Altmark tillämpats i stället för Amsterdamprotokollet. Den tredje grunden avser frånvaron av samband mellan engångsbetalningarna och den påstådda överkompensationen. Med den fjärde grunden, som består av tre delar, har NOS åberopat att vissa grundläggande förutsättningar för statligt stöd saknas och att motivering saknas. Den femte grunden avser otillräcklig kontroll av proportionaliteten. Den sjätte grunden avser åsidosättande av artikel 88.2 EG och rätten till försvar.
27. Konungariket Nederländernas första grund och NOS sjätte grund avseende åsidosättande av artikel 88.2 EG och rätten till försvar ska prövas i ett sammanhang. Därefter ska NOS andra och fjärde grund avseende kvalificeringen som statligt stöd och tillämpningen av domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark prövas. Dessa grunder ska prövas före den sammanlagda prövningen av Konungariket Nederländernas andra grund och NOS första grund vilka båda avser att det aktuella stödet felaktigt kvalificerats som nytt stöd. Avslutningsvis ska de båda parternas tredje grund och NOS femte grund avseende beräkningen av överkompensationen och huruvida stödet är proportionerligt, prövas.
Huruvida rätten till försvar och artikel 88.2 EG har åsidosatts
Parternas argument
28. Såväl Konungariket Nederländerna som NOS (nedan tillsammans kallade sökandena) har i huvudsak gjort gällande att kommissionen har åsidosatt artikel 88.2 EG och deras rätt till försvar eftersom det angripna beslutet avviker från beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet i flera avseenden.
29. Enligt sökandena har kommissionen i sitt beslut att inleda det formella granskningsförfarandet inte uttryckligen berört frågan om de olika offentliga programföretagens finansiering. I det angripna beslutet har kommissionen däremot undersökt dessa programföretags intäkter och biverksamheter samt deras uppskattade reserver.
30. Sökandena har vidare hävdat att metoden att beräkna överkompensationen och de omständigheter som beaktats i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet skiljer sig från vad som beaktats i det angripna beslutet.
31. NOS har tillagt att kommissionen i det angripna beslutet har utsträckt den tidsperiod som det formella granskningsförfarandet omfattar. Då kommissionen i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet angav att den granskade perioden endast omfattade åren från 1992 till och med 2002 borde kommissionen i det angripna beslutet ha begränsat sin undersökning till denna period.
32. NOS har slutligen gjort gällande att de ändringar som gjorts mellan beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet och det angripna beslutet i än högre grad utgör ett åsidosättande av dess rätt till försvar eftersom kommissionen avslagit dess begäran om möten och tillgång till handlingarna.
33. Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
Tribunalens bedömning
34. Enligt fast rättspraxis utgör iakttagandet av rätten till försvar i alla förfaranden som inleds mot en person, och som kan leda till en rättsakt som går denna person emot, en grundläggande gemenskapsrättslig princip som ska säkerställas även i avsaknad av en specifik reglering. Enligt denna princip krävs det att den person mot vilken kommissionen har inlett ett administrativt förfarande haft tillfälle att under detta förfarande på ett ändamålsenligt sätt ge sin uppfattning till känna beträffande riktigheten och relevansen av de fakta, omständigheter och handlingar som kommissionen åberopat till stöd för sitt påstående att gemenskapsrätten åsidosatts (se förstainstansrättens dom av den 22 oktober 2008 i de förenade målen T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 och T‑336/04, TV2 Danmark m.fl. mot kommissionen, REG 2008, s. II‑2935, punkt 136 och där angiven rättspraxis).
35. Förfarandet för kontroll av statligt stöd är med beaktande av dess allmänna systematik ett förfarande som har inletts gentemot den medlemsstat som, enligt dess gemenskapsrättsliga förpliktelser, är ansvarig för beviljandet av stödet. Av detta skäl kan kommissionen för att iaktta en medlemsstats rätt till försvar, om den berörda medlemsstaten inte har lämnats tillfälle att yttra sig över vissa uppgifter, inte grunda sitt beslut gentemot medlemsstaten på dessa uppgifter (se domstolens dom av den 24 september 2002 i de förenade målen C‑74/00 P och C‑75/00 P, Falck och Acciaierie di Bolzano mot kommissionen, REG 2002, s. II‑7869, punkt 81 och där angiven rättspraxis).
36. Beträffande de rättigheter som tillkommer företag som är mottagare av statligt stöd gäller vidare att det administrativa förfarandet i fråga om statligt stöd endast inleds gentemot den berörda medlemsstaten. De företag som tar emot stöd anses endast vara intressenter i detta förfarande. Av detta följer att intressenter, såsom i det föreliggande fallet NOS, endast har rätt att delta i det administrativa förfarandet på ett sätt som är lämpligt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet och inte alls kan göra gällande samma rätt till försvar som de personer kan åberopa mot vilka ett förfarande inletts (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 34 nämnda målet TV2 Danmark m.fl. mot kommissionen, punkt 137 och där angiven rättspraxis).
37. Enligt artikel 6 i förordning nr 659/1999 får kommissionens beslut att inleda det formella granskningsförfarandet vara begränsat till att innehålla en sammanfattning av de relevanta sak- och rättsfrågorna och en preliminär bedömning av huruvida den statliga åtgärden utgör stöd samt till att ange de skäl som ger upphov till tvivel beträffande åtgärdens förenlighet med den gemensamma marknaden (se domen i det ovan i punkt 34 nämnda målet TV2 Danmark m.fl. mot kommissionen, punkt 138 och där angiven rättspraxis).
38. Beslutet att inleda förfarandet ska göra det möjligt för berörda parter att delta på ett verksamt sätt i det formella granskningsförfarandet, under vilket de ska ha möjlighet att lägga fram sina synpunkter. Det är i detta avseende tillräckligt att berörda parter får kännedom om kommissionens skäl att preliminärt bedöma den ifrågavarande åtgärden som nytt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden (se domen i det ovan i punkt 34 nämnda målet TV2 Danmark m.fl. mot kommissionen, punkt 139 och där angiven rättspraxis).
39. Av anförd rättspraxis och mot bakgrund av den aktuella medlemsstatens och de berördas skilda ståndpunkter vad avser rätten till försvar inom ramen för ett formellt granskningsförfarande följer att tribunalen ska pröva sökandenas argument enligt vilka det angripna beslutet avviker från beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet i sådan mån att Konungariket Nederländernas rätt till försvar och NOS mer begränsade rättigheter i egenskap av berörd har åsidosatts.
40. Vad för det första avser argumentet att kommissionen gjort en mer djupgående undersökning av vart och ett av de offentliga programföretagens finansiella situation i det angripna beslutet än i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet framgår för det första av inledningsbeslutet, särskilt dess rubrik, att med beslutet avsågs särskilda åtgärder för nederländska offentliga programföretag och Nederlandse Omroepproduktie Bedrijf (nederländskt radio- och TV-produktionsbolag, nedan kallat NOB).
41. Eftersom kommissionen dessutom, då den inledde det formella granskningsförfarandet inte hade tillgång till detaljerade uppgifter om en eventuell överkompensation vad gäller vart och ett av de offentliga programföretagen men den förmodade att dessa sammantaget hade fått en överkompensation, var kommissionen tvungen att inleda det formella granskningsförfarandet för att kontrollera om det fanns fog för dess misstankar i detta avseende. Granskningen av eventuellt stöd till systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst innebär med nödvändighet en individuell undersökning av vart och ett av de offentliga programföretagen.
42. Det kan därför inte läggas kommissionen till last att den i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet inte specificerat att den skulle undersöka den finansiella situationen för vart och ett av de offentliga programföretagen.
43. NOS kände likväl till det resonemang som ledde till att kommissionen ansåg att den aktuella åtgärden utgjorde nytt stöd och hade möjlighet att göra sina argument gällande i den mening som avses i ovan i punkt 38 angiven rättspraxis.
44. Vad avser Konungariket Nederländerna så har dess rätt till försvar, mot bakgrund av rättspraxis avseende medlemsstaternas rätt till försvar, inte åsidosatts. Konungariket Nederländerna hade nämligen, i motsats till vad denna medlemsstat har påstått och även om tillämpningsområdet för undersökningen hade utvidgats, kunnat invända mot tillhandahållandet av individuella uppgifter och att kommissionen beaktade dessa uppgifter ända fram till 2005. Det framgår nämligen av handlingarna i målet att kommissionen genom skrivelse av den 22 december 2005 begärt kompletterande uppgifter från Konungariket Nederländerna avseende de individuella reserverna för de olika programföretagen. Konungariket Nederländerna svarade genom skrivelse av den 3 februari 2006, vilken skrivelse innehöll 18 sidor med detaljerade yttranden över kommissionens skrivelse av den 22 december 2005. Dessa uppgifter blev föremål för diskussion mellan kommissionen och de nederländska myndigheterna den 14 februari 2006. Genom skrivelse av den 3 februari 2006 förklarade de nederländska myndigheterna uttryckligen att de med tillfredsställelse konstaterat att kommissionens undersökning även skulle omfatta åren 2002­–2005. Då det angripna beslutet antogs av kommissionen den 22 juni 2006 hade de nederländska myndigheterna haft möjlighet att kommentera, och hade faktiskt kommenterat, att dessa uppgifter hade beaktats.
45. Sökandenas argument i detta avseende saknar därför grund. Sökandena kan följaktligen inte vinna bifall med den första invändningen.
46. Vad för det andra avser argumentet att metoden att beräkna överkompensationen som används i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet och resultatet därav skiljer sig från vad som använts i det angripna beslutet, har kommissionen när den inledde granskningsförfarandet begränsat sig till att konstatera att de belopp som var tillgängliga i Fonds Omroep Reserve (reservfonden för radio och TV-utsändning, nedan kallad FOR) och i de offentliga programföretagens reserver utgjorde ett tecken på en överfinansiering av nettokostnaderna för deras uppdrag i allmänhetens tjänst och att av det totala beloppet för 2001, ett belopp på 110 miljoner euro i särskilt stöd inte hade använts (skäl 105 i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet).
47. På grundval av de uppgifter för vart och ett av de offentliga programföretagen för perioden 1994–2005 som kommissionen erhållit under det formella granskningsförfarandet gjorde den, i det angripna beslutet, två konstateranden. Dels, vad gäller offentliga programföretag, uppgick beloppen av de enskilda reserverna till mindre än 10 procent av den årliga kompensationen, efter avsättning av en del av reserverna till PO (skälen 146–149 i det angripna beslutet). Dels, avseende PO, uppgår det totala stödbeloppet som erhållits av PO nytt och gammalt stöd sammantaget och som överförts till reserver under perioden 1994– 2005 till 98,365 miljoner euro. Av detta belopp ska endast ett belopp om 76,327 miljoner euro återkrävas inom ramen för förfarandet för nytt stöd, som kommer från FOR med ett belopp om 33,870 miljoner euro och överföring av de offentliga programföretagens reserver år 2005 med 42,457 miljoner euro (skälen 153–154 i det angripna beslutet).
48. Det angripna beslutet skiljer sig således från beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet på så sätt att kommissionen har använt de slutliga och individuella uppgifterna som tillhandahållits av de nederländska myndigheterna för en period som sträcker sig fram till och med 2005, att den har beaktat de överföringar av reserver till PO som de offentliga programföretagen gjort under år 2005 – efter beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet – och att kommissionen i sin beräkning av det stödbelopp som ska återkrävas inte beaktat belopp som hänför sig till sådant stöd som kommissionen ansett vara nytt stöd.
49. Dessa skillnader beror emellertid på uppgifter som tillhandahållits kommissionen och en beräkning som gjorts efter beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet och inom ramen för detta förfarande, vilket gör det möjligt att de frågor som ställts i inledningsbeslutet kan fördjupas och förklaras. Kommissionen kunde således inte beakta dessa omständigheter i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet men den hade att ta hänsyn till dem när den antog det angripna beslutet.
50. Det framgår vidare av artikel 7 i förordning nr 659/1999 att det formella granskningsförfarandet kan utmynna i en ändrad bedömning från kommissionen, eftersom den kan fatta ett slutligt beslut att åtgärden inte utgör stöd eller att tveksamhet inte längre föreligger beträffande stödets förenlighet med den gemensamma marknaden. Härav följer att det slutliga beslutet i viss mån kan avvika från beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet, utan att detta innebär att det slutliga beslutet blir ogiltigt (förstainstansrättens dom av den 4 mars 2009 i mål T‑424/05, Italien mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 69).
51. Slutligen, vad gäller Konungariket Nederländernas argument i detta avseende, framgår det av kommissionens skrivelse av den 22 december 2005 och dess bilaga 1 jämförda med meddelandet om radio och TV att de nederländska myndigheterna åtminstone från denna tidpunkt kunde förstå den metod som kommissionen använt för beräkning av överkompensationen. De nederländska myndigheterna hade följaktligen på ett ändamålsenligt sätt kunnat göra sin rätt till försvar gällande.
52. Sökandena kan således inte vinna bifall med den andra invändningen.
53. För det tredje, vad gäller NOS argument att kommissionen i det angripna beslutet skulle ha begränsat sig till att undersöka engångsbetalningarna för perioden 1992–2002, vilken period angavs i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet, ska det inledningsvis konstateras att kommissionen i skäl 140 i det angripna beslutet uttryckligen angett att beslutet avser stödet för särskilda ändamål från år 1994 och till och med år 2005. Kommissionen har även påstått, dels att beslutet om inledande visserligen omfattar förfarandet från och med år 1992 så var det inte förrän från och med år 1994 som de offentliga programföretagen erhöll en första betalning av stöd för särskilda ändamål (skäl 10 i det angripna beslutet), dels att kommissionen endast hade tillgång till de slutliga uppgifterna fram till och med år 2005, vilket förklarar varför den inte beaktat de uppgifter som Konungariket Nederländerna tillhandahållit för år 2006 (skälen 10 och 139 i det angripna beslutet).
54. Det ska inledningsvis påpekas att i skäl 4 i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet angav kommissionen uttryckligen att granskningsförfarandet avsåg den period som inleddes år 1992. I beslutet angavs således inte någon begränsning vad avser slutet av perioden.
55. Vidare är argumentet enligt vilket kommissionen i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet endast gjort konstateranden avseende perioden 1992–2002 ogrundat, eftersom det framgår av skäl 47 i beslutet att kommissionen har beaktat vissa särskilda uppgifter för perioden 2001–2006. Det ska vidare för fullständighetens skull anges att ett sådant argument är verkningslöst eftersom kommissionen i inledningsbeslutet inte på något sätt uteslutit att dess granskning kan komma att omfatta åren efter 2002.
56. NOS kan således inte vinna framgång med sitt argument avseende förlängningen av den berörda perioden.
57. För det fjärde, vad avser NOS argument att möjlighet saknats för NOS att utveckla sin ståndpunkt för kommissionen vid ett möte ska det inledningsvis påpekas att NOS påstått att kommissionen godkände överföringen av de offentliga programföretagens reserver till PO ”vid mötet den 28 juni 2005 mellan företrädare för NOS och [kommissionsledamoten med ansvar för] konkurrens”. NOS deltog således vid detta möte den 28 juni 2005 och vidare vid mötet den 14 februari 2006 men har likväl gjort gällande att detta inte motsvarar ett kontradiktoriskt förfarande. Det ska i detta avseende tilläggas att NOS i egenskap av berörd part i vilket fall som helst inte kan göra gällande samma rätt till försvar som den berörda medlemsstaten (se ovan i punkt 36 angiven rättspraxis).
58. I likhet med vad kommissionen har påpekat sände NOS en skrivelse till kommissionen den 21 april 2004 i vilken NOS i egenskap av ”direkt berörd part” och bland annat i de offentliga programföretagens namn framställde sina synpunkter till följd av beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet. NOS riktade även, genom skrivelse av den 8 mars 2005 en begäran om förklaringar till kommissionen.
59. NOS har följaktligen, förutom att ha angetts i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet, deltagit i förfarandet i enlighet med den praxis som angetts i punkt 36 ovan.
60. Slutligen, i den mån NOS har gjort gällande att dess begäran om tillgång till handlingarna har avslagits, är det tillräckligt att konstatera att NOS inte har anfört några bevis till styrkande av vare sig en sådan begäran eller ett sådant avslag.
61. Kommissionen har följaktligen inte åsidosatt artikel 88.2 EG eller Konungariket Nederländernas rätt till försvar och NOS mer begränsade rättigheter i dess egenskap av berörd part. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser Konungariket Nederländernas första grund och NOS sjätte grund.
Huruvida stödet för särskilda ändamål felaktigt har kvalificerats som statligt stöd
62. NOS har i flera avseenden och med flera grunder, vilka vid prövningen ska omgrupperas, bestritt att kommissionen i det angripna beslutet har bedömt engångsbetalningarna mot bakgrund av bestämmelserna om statligt stöd. NOS har med den fjärde grunden, i en första delgrund åberopat att Coproductiefonds Binnenlandse Omroeps (samproduktionsfond, nedan kallad CoBo) intäkter felaktigt kvalificerats som statliga medel, i en andra delgrund att NOS inte ska betraktas som företag när det utöver sina funktioner som PO, i en tredje delgrund att det inte förekommit någon snedvridning av konkurrensen och att motivering saknas i detta avseende. Med sin andra grund har NOS bestritt den tolkning och tillämpning av domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark som kommissionen har gjort vid undersökningen av de ekonomiska fördelarna av stödet för särskilda ändamål. NOS har även gjort gällande att motivering saknas i detta avseende.
Huruvida CoBo:s royaltyintäkter felaktigt kvalificerats som statliga medel
– Parternas argument
63. Enligt NOS utgör de belgiska och tyska kabeloperatörernas utbetalningar av royalty en finansieringskälla som är oberoende av uppdraget i allmänhetens tjänst. NOS har påstått att enligt nederländsk rätt utgör offentliga programföretags medverkan i kabelsändningar av dess program i utlandet en biverksamhet. De utbetalda beloppen kommer uppenbarligen från privata källor och utgör inte statliga medel i den mening som avses i artikel 87.1 EG.
64. NOS har påstått att de utländska kabeloperatörernas royaltyutbetalningar genom NOS medverkan tas emot av CoBo som förvaltas av de offentliga programföretagen. Den omständigheten att myndigheterna ställer vissa villkor för användningen av dessa medel förändrar inte att dessa är av privaträttsligt ursprung.
65. Kommissionen anser att denna invändning är utan verkan eftersom PO inte har fått någon finansiering från CoBo. Kommissionen har vidare invänt mot att CoBo:s medel skulle vara av privat ursprung.
– Tribunalens bedömning
66. NOS preciserade under förhandlingen, som svar på en fråga från tribunalen, att dess yrkande om ogiltigförklaring inte avser artikel 1.3 i det angripna beslutet. Den fjärde grundens första del är således utan verkan.
67. NOS har nämligen yrkat ogiltigförklaring av artikel 1.1 och 1.2 i det angripna beslutet, där det slås fast att det statliga stöd som getts till NOS i dess egenskap av PO är oförenligt med den gemensamma marknaden och ska återkrävas. Det framgår emellertid av skäl 45 och av tabellen i skäl 152 i det angripna beslutet att PO inte fått några utbetalningar från CoBo. CoBo:s medel ska således inte beaktas vad gäller det statliga stöd som PO erhållit och som ska återkrävas.
68. NOS kan följaktligen inte vinna bifall med den fjärde grundens första del.
Huruvida NOS inte ska kvalificeras som företag i dess funktion som PO
– Parternas argument
69. NOS har medgett att den är att betrakta som företag vad avser dess programverksamhet men har emellertid hävdat att den inte utgör ett företag i den mening som avses i artikel 87.1 EG när den utför sina uppgifter som förvaltare och samordnare av systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst. Det framgår tydligt av artikel 16 i Mediawet och av att de båda verksamheterna har åtskild bokföring att det görs en skillnad mellan verksamheterna.
70. Det angripna beslutet är således behäftat med fel eftersom kommissionen inte gjort en tillräcklig undersökning av omständigheterna, att den felaktigt kvalificerat NOS som företag, att den gjort en felaktig tolkning av artiklarna 87 EG och 88 EG och att dess bedömning enligt vilken NOS fått en överkompensation i egenskap av företag är otillräckligt motiverad. Enligt NOS är dess verksamhet som förvaltare och samordnare av systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst inte en affärsverksamhet på en marknad. NOS har i detta avseende hänvisat till den nederländska konkurrensmyndighetens beslut av den 29 september 2005 i ärende 5059/NOS-NOB, i vilket konkurrensmyndigheten fann att NOS programverksamhet utgjorde affärsverksamhet men att NOS inte var att anse som ett företag när det utövade de uppgifter i allmänhetens intresse som den blivit ålagd.
71. NOS har anmärkt att i likhet med vad som framgår av rättspraxis kan offentliga institutioner och deras organ utgöra företag i den mening som avses i artikel 87.1 EG om de ägnar sig åt affärsverksamhet, men de anses inte vara företag såvitt avser den verksamhet som har samband med deras lagstadgade uppgifter.
72. Det är således inte i egenskap av företag som NOS har mottagit 33,8 miljoner euro som stöd för särskilda ändamål utan dessa betalningar avser dess uppdrag enligt Mediawet. NOS kan således betraktas som en sammanslutning av företag i den mening som avses i artikel 81.1 EG men att detta inte är tillräckligt för att NOS ska betraktas som företag.
73. De offentliga programföretagens reserver har genom att överföras till PO förlorat sin karaktär av statligt stöd som gynnar ett företag. NOS har erhållit dessa belopp i egenskap av förvaltare av verksamhet i allmänhetens tjänst och kan använda medlen i enlighet med lagen.
74. NOS har vidare hävdat att ingen av de uppgifter som räknats upp i kommissionens skrivelser avseende dess verksamhet för förvaltning och samordning av systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst innebär att NOS ska betraktas som ett företag som tillhandahåller varor eller tjänster på en marknad. Kommissionen skulle enligt rättspraxis ha behövt undersöka vilka verksamheter som ger NOS intäkter samt vilken natur dessa verksamheter har.
75. Vid försäljningen av programrättigheter till utländska kabeloperatörer eller i samband med distribution via satellit handlar NOS inte som en oberoende enhet utan utgör en administrativ mellanhand som tillvaratar tredjemans, det vill säga de offentliga programföretagens, intressen.
76. Ränteutbetalningar, hyresintäkter och avkastning är vidare förknippade med NOS finansiella förvaltning, på samma sätt som för alla andra offentliga organ.
77. Slutligen har NOS utsändningsverksamhet inget samband med dess verksamhet att förvalta och samordna radio och TV i allmänhetens tjänst.
78. Kommissionen har bestritt NOS argument.
– Tribunalens bedömning
79. Tribunalen erinrar inledningsvis om att motiveringsskyldigheten utgör en väsentlig formföreskrift som ska särskiljas från frågan huruvida motiveringen är hållbar, vilken ska hänföras till frågan huruvida den omtvistade rättsakten är lagenlig i materiellt hänseende (se förstainstansrättens dom av den 18 januari 2005 i mål T‑93/02, Confédération nationale du Crédit mutuel mot kommissionen, REG 2005, s. II‑143, punkt 67 och där angiven rättspraxis).
80. Enligt artikel 253 EG krävs det att motiveringen är anpassad till rättsaktens beskaffenhet. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att den behöriga domstolen ges möjlighet att göra sin prövning. Kravet på motivering ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälens karaktär och det intresse som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha av att få förklaringar. Det fordras inte att motiveringen av en rättsakt anger samtliga relevanta sakförhållanden och rättsliga överväganden, eftersom frågan huruvida motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 253 EG inte enbart ska bedömas mot bakgrund av motiveringens lydelse, utan även mot bakgrund av det sammanhang i vilket motiveringen ingår samt alla rättsregler som reglerar det ifrågavarande området (domstolens dom av den 2 april 1998 i mål C‑367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France, REG 1998, s. I‑1719, punkt 63 och domen i det ovan i punkt 34 nämnda målet TV2 Danmark m.fl. mot kommissionen, punkt 178).
81. Det angripna beslutet avser enligt sin rubrik stöd för särskilda ändamål till nederländska offentliga programföretag. Det har inte bestritts att dessa skulle vara att anse som företag. I punkt 2 i det angripna beslutet har kommissionen gjort en detaljerad redogörelse för hela systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst och därvidlag börjat med aktörerna. I denna redogörelse anges NOS såväl i dess egenskap som NOS RTV som PO (se punkt 11 ovan).
82. Kommissionen undersökte källorna till dessa aktörers finansiering, inbegripet NOS i dess båda roller (skäl 14 i det angripna beslutet), och konstaterade att de huvudsakligen erhåller årliga budgetmedel från staten, har rätt att upprätta reserver och vidare att de erhållit stöd för särskilda ändamål sedan år 1994 (skäl 33 i det angripna beslutet).
83. I sin beskrivning av stödet för särskilda ändamål undersökte kommissionen i punkt 2.3.3 i det angripna beslutet det stöd som getts av FOR (skälen 39–42 i det angripna beslutet). Kommissionen angav där att denna fond var avsedd att finansiera vissa av PO:s initiativ och göra det möjligt för PO att verka för ökad kvalitet, förbättra programplaneringen och genomföra investeringar i radio och TV i allmänhetens tjänst. Kommissionen preciserade att systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst under 2005 erhållit ett belopp om 191,2 miljoner euro från FOR av vilket 157,4 miljoner euro överförts till de offentliga programföretagen och 33,8 miljoner euro till PO (skäl 42 i det angripna beslutet).
84. Kommissionen utvärderade därefter detta stöd för särskilda ändamål, inbegripet betalningarna från FOR till PO, mot bakgrund av bestämmelserna om statligt stöd. Det belopp om 191,2 miljoner euro som nämnts i skäl 87 i det angripna beslutet innefattar nämligen det belopp om 33,8 miljoner euro som betalats till PO (se punkt 83 ovan).
85. Kommissionen kontrollerade, bland annat i förhållande till betalningarna från FOR, huruvida de gjorts med statliga medel (punkt 6.1 i det angripna beslutet) och huruvida de inneburit en ekonomisk fördel (punkt 6.2 i det angripna beslutet). Kommissionen undersökte därefter kriterierna för snedvridning av konkurrensen (punkt 6.3 i det angripna beslutet) och påverkan på handeln mellan medlemsstaterna (punkt 6.4 i det angripna beslutet), även detta med avseende på aktörerna i systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst. Kommissionen fann i skäl 105 i det angripna beslutet att stödet för särskilda ändamål utgjorde statligt stöd till förmån för de offentliga programföretagen, däribland NOS.
86. De offentliga programföretagen har enligt kommissionen och även enligt de nederländska myndigheterna (se, med avseende på de sistnämnda, skäl 76 i det angripna beslutet), ett uppdrag i allmänhetens tjänst. Frågan huruvida stödet för särskilda ändamål är förenligt med artikel 86.2 EG undersöktes därför i punkt 8 i det angripna beslutet.
87. Kommissionen konstaterade vid sin bedömning av den kompensation som de olika offentliga programföretagen fått att 14 av dem fått en överkompensation under åren 1994–2005, en överkompensation som i allmänhet förts över till deras programreserver (skälen 141 och 146 i det angripna beslutet).
88. I denna fas av undersökningen påpekade kommissionen att en del av dessa reserver under år 2005 hade överförts till PO, vilket minskat den totala kompensationen till de olika offentliga programföretagen samtidigt som överföringen medförde en ökning av överkompensationen till PO (skäl 146 i det angripna beslutet). Kommissionen beräknade denna överkompensation på grundval av PO:s separata redovisning. Kommissionen angav nämligen att NOS RTV och PO visserligen utgjorde delar i samma juridiska person och hade sammanlagd redovisning men de kunde inte i något fall få tillgång till varandras medel (skäl 151 i det angripna beslutet).
89. Det framgår av tabell 4 i skäl 152 i det angripna beslutet att stödet för särskilda ändamål till PO, vilket har återkrävts, kommer från FOR, vilket har beaktats vid kvalificeringen av det statliga stödet (se punkterna 83–85 ovan) och vid överföringen av reserver (se punkt 87 ovan), vilka också inberäknats i stödet för särskilda ändamål (skäl 146 i det angripna beslutet).
90. Kommissionen har således, i motsats till vad NOS har gjort gällande, gjort en tillräcklig undersökning av omständigheterna och motiverat sin bedömning att stödet för särskilda ändamål utgör statligt stöd till förmån för offentliga programföretag, däribland NOS, och att en överkompensation för dess uppdrag i allmänhetens tjänst enbart vad avser NOS i dess egenskap av PO ska återkrävas hos NOS (artikel 1.1 och 1.2 i det angripna beslutet i dess giltiga språkversion).
91. Vad avser frågan huruvida motiveringen är välgrundad har NOS felaktigt gjort gällande att NOS inte är att betrakta som ett företag när den utför sina uppgifter som PO.
92. Enligt fast rättspraxis omfattar inom konkurrensrätten begreppet företag varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras. Det framgår likaså av fast rättspraxis att all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad utgör ekonomisk verksamhet (se domstolens dom av den 12 september 2000 i de förenade målen C‑180/98–C‑184/98, Pavlov m.fl., REG 2000, s. I-6451, punkterna 74 och 75 och där angiven rättspraxis).
93. Det ska tillika erinras om att verksamhet som innebär ett utövande av offentlig makt enligt domstolens rättspraxis inte utgör ekonomisk verksamhet som innebär att fördragets konkurrensregler är tillämpliga (se, för ett liknande resonemang domstolens dom av den 19 januari 1994 i mål C‑364/92, SAT Fluggsellschaft, REG 1994, s. I‑43, punkt 30, svensk specialutgåva, volym 15, s. 1, och av den 26 mars 2009 i mål C‑113/07 P, Selex Sistemi Integrati mot kommissionen och Eurocontrol, REG 2009, s. I‑2207, punkt 70).
94. Domstolen har även slagit fast att den omständigheten att en enhet har anförtrotts vissa uppgifter av allmänintresse inte kan hindra att den aktuella verksamheten anses vara av ekonomisk art (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 oktober 2001 i mål C-475/99, Ambulanz Glöckner, REG 2001, s. I‑8089, punkt 21, och av den 23 mars 2006 i mål C‑237/04, Enirisorse, REG 2006, s. I‑2843, punkt 34).
95. För att i det aktuella fallet avgöra huruvida NOS verksamhet medför att det är fråga om ett företag i den mening som avses i fördraget är det nödvändigt att ta reda på vilket slag av verksamhet det är (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 93 nämnda målet SAT Fluggesellschaft, punkt 19).
96. Såsom tribunalen redan erinrat om i punkterna 11 och 81 ovan har NOS för det första en roll som offentligt programföretag. Det har inte bestritts att NOS är att betrakta som ett företag i den rollen även om den har ett uppdrag i allmänhetens tjänst.
97. Den andra rollen uppfylls av NOS verkställande organ, PO. NOS har genom PO getts uppgiften att befrämja samarbete mellan de offentliga programföretagen, samordna de tre offentliga TV-kanalerna och rapportera två gånger årligen till mediemyndigheten om de offentliga programföretagens verksamhet (skäl 13 i det angripna beslutet och artikel 16 i Mediawet). Konungariket Nederländerna har vidare under förhandlingen angett att PO inte ska betraktas som ett organ som är skilt från de offentliga programföretagen. PO förvaltar och samordnar hela systemet och det är för att undersöka hur finansieringen sker nödvändigt att beakta systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst i sin helhet, vilket system PO ingår i.
98. För det första ska NOS, när den utövar uppgiften att förvalta och samordna de offentliga programföretagen, inte likställas med en offentlig myndighet som utövar offentlig makt.
99. En sådan verksamhet som består i förvaltning och samordning utgör nämligen inte utövande av offentlig makt. NOS har dessutom inte anfört någon omständighet som gör det möjligt att fastställa att PO utövar offentlig makt. Dessutom kan, i enlighet med ovan i punkt 94 angiven rättspraxis, enbart den omständigheten att NOS har getts vissa uppgifter i det allmännas intresse inte utgöra hinder för att den aktuella verksamheten ska betraktas som ekonomisk verksamhet. NOS har inte heller visat att dess uppdrag i det allmännas intresse inte är av ekonomisk natur.
100. Den verksamhet avseende samordning och förvaltning som anförtrotts NOS är dessutom begränsad till offentliga programföretag och är kopplad till dessas ekonomiska verksamhet att erbjuda och sända TV‑program, trots att ett flertal kommersiella kanaler är verksamma nationellt (skäl 18 i det angripna beslutet).
101. I likhet med vad kommissionen har gjort gällande i sitt svar på tribunalens skriftliga frågor är den samordningsverksamhet som NOS utövar genom PO inte annorlunda än de uppgifter som ett kommersiellt företag utövar med avseende på sina kommersiella kanaler. Det förhållandet att det finns flera offentliga programföretag gör det nödvändigt med central samordning. NOS uppfyller således uppgifter som utan NOS skulle behöva utföras av de berörda företagen själva eller som de under alla omständigheter skulle vara tvungna att organisera eller betala för.
102. Det framgår vidare av tabell 4 i skäl 152 i det angripna beslutet att PO även fått intäkter från kommersiell verksamhet med ett icke försumbart totalt belopp om 133,7 miljoner euro under den aktuella perioden. Det f ramgår av den skrivelse av den 24 februari 2006 som de nederländska myndigheterna riktade till kommissionen att PO har intäkter bland annat från försäljningen av sändningsrättigheter till belgiska och tyska kabeloperatörer, från satellitutsändningar, från olika former av reklam samt tillhandahållande av tjänster till programföretag eller till tredjeman. PO har även intäkter i form av ränta, hyror, avkastning på kapital och förvaltningsavgifter.
103. NOS har inte bestritt dessa intäkter men anser att den endast utgör en administrativ mellanhand, bland annat för försäljning av programrättigheter till belgiska och tyska kabeloperatörer. För det första medför inte den omständigheten att NOS utövar denna verksamhet med försäljning av rättigheter som förmedlare att verksamheten inte utgör ekonomisk verksamhet (se ovan i punkt 92 angiven rättspraxis). För det andra utgör verksamhet som förmedlare mellan olika näringsidkare som sådan en ekonomisk verksamhet.
104. Slutligen har den nederländska konkurrensmyndigheten, i motsats till vad NOS har påstått, i sitt beslut av den 29 september 2005 inte tagit ställning till huruvida NOS är att betrakta som ett företag när den utövar sina uppdrag i det allmännas intresse. Konkurrensmyndigheten angav, efter att ha påpekat att NOS är ett företag som bedriver ekonomisk verksamhet, att de avgifter som NOS får in på grund av sin radio och TV-verksamhet (NOS RTV) kan anses utgöra dess omsättning.
105. Följaktligen utgör NOS verksamhet i egenskap av PO, även om den betraktas för sig, en ekonomisk verksamhet i den mening som avses i ovannämnd rättspraxis. Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den i det angripna beslutet slog fast att NOS utgjorde ett företag, bland annat vad gäller tillämpningen av bestämmelserna om statligt stöd (artikel 87 EG) även om NOS utövar sin dubbla uppgift inom ramen för ett uppdrag i allmänhetens tjänst.
106. Inget av de argument som framförts av NOS kan godtas. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den fjärde grundens andra del.
Huruvida det inte förekommit en snedvridning av konkurrensen och huruvida motivering i detta avseende saknats
– Parternas argument
107. NOS har hävdat att kommissionens slutsats att stödet för särskilda ändamål kan snedvrida konkurrensen är otillräckligt motiverad, delvis felaktig och att den strider mot de övriga konstateranden som kommissionen gjort i det angripna beslutet.
108. För det första har NOS i sin ansökan gjort gällande att motiveringen i det angripna beslutet består i ett cirkelresonemang. Kommissionen har vidare felaktigt låtit förstå att eftersom det förekommit statligt stöd är det med automatik fastslaget att konkurrensen har snedvridits. Slutligen har kommissionen inte angett, vilket den enligt rättspraxis skulle ha gjort, på vilket sätt de aktuella åtgärderna kunde snedvrida konkurrensen.
109. NOS har dessutom gjort gällande att kommissionen felaktigt slagit fast att konkurrensen snedvridits i det aktuella fallet. Det förhållandet att det förekommit en överkompensation betyder i det aktuella fallet inte att de för stora belopp som erhållits hade kunnat användas till andra ändamål än att utföra uppdraget i allmänhetens tjänst och således hade kunnat snedvrida konkurrensen på andra marknader. Kommissionen skulle följaktligen ha slagit fast om, och på vilket sätt upprättandet av reserver hade snedvridit konkurrensen på marknaden.
110. Slutligen strider kommissionens slutsats att det förekommit en snedvridning av konkurrensen mot påståendet i skäl 155 och följande skäl i det angripna beslutet att det inte förekommit något konkurrensbegränsande beteende på de tre betydande marknader där de offentliga och de privata programföretagen konkurrerar med varandra.
111. För det andra har NOS i sin replik gjort gällande att i likhet med vad kommissionen angett i sina inlagor ska, när det ska avgöras huruvida en stödåtgärd utgör nytt eller befintligt stöd, åtgärdens rättsliga grund, huruvida åtgärden varit föremål för ändringar och om dessa ändringar medför att den ursprungliga åtgärden blir en ny åtgärd. Kommissionen har emellertid inte gjort en riktig tillämpning av dessa tre kriterier.
112. Kommissionen har bestritt NOS argument. Kommissionen har vidare påstått att de argument som NOS utvecklat i sin replik saknar samband med rubriken till den fjärde grundens tredje del och argumenten som angetts i ansökan i detta avseende.
– Tribunalens bedömning
113. Tribunalen erinrar inledningsvis om att de argument som NOS utvecklat i sin replik inom ramen för den fjärde grundens tredje del avser kvalificeringen som nytt stöd. Detta är föremålet för den första grunden, och kan inte betraktas som en självständig grund i förhållande till denna. Argumenten saknar samband med argumenten i ansökan och med rubriken till denna delgrund. Följaktligen ska prövningen av den fjärde grundens tredje del begränsas till att avse den påstådda avsaknaden av snedvridning av konkurrensen och att motivering i detta avseende saknas i det angripna beslutet. Det ska i övrigt hänvisas till punkterna 159–198 nedan (se särskilt punkterna 176–180 nedan vad avser skillnaden mellan befintligt stöd och nytt stöd och punkterna 182–188 nedan vad avser det aktuella nya stödets egenskaper).
114. Vad avser den påstådda avsaknaden av motivering har kommissionen i den detaljerade beskrivningen av systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst i skäl 18 i det angripna beslutet angett att förutom de offentliga programföretagen är ett flertal kommersiella operatörer verksamma nationellt. Det är för övrigt dessa som ingett klagomål till kommissionen och påstått att systemet för finansiering av nederländska offentliga programföretag utgör olagligt statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG (skäl 1 i det angripna beslutet).
115. I det angripna beslutet har punkt 6.3 rubriken ”Snedvridning av konkurrensen” och det enda skälet under denna punkt har följande lydelse:
”Den fördel som stödet för särskilda ändamål, överföringarna till CoBo och tillhandahållandet av kostnadsfri teknisk utrustning till de nederländska offentliga programföretagen ger kommer inga andra företag i jämförbar situation till godo. Eftersom konkurrensen alltid snedvrids när statligt stöd förstärker det stödmottagande företagets ställning i förhållande till konkurrenterna, kan denna fördel snedvrida konkurrensen mellan de offentliga programföretagen och andra företag.”
116. I punkt 6.4 i det angripna beslutet har kommissionen därefter undersökt den påverkan på handeln mellan medlemsstaterna som stödet för särskilda ändamål har. Kommissionen angav i skäl 103 i det angripna beslutet, efter att ha hänvisat till tillämplig rättspraxis och meddelandet om radio och TV, följande:
”I det aktuella ärendet är de nederländska offentliga programföretagen själva aktiva på den internationella marknaden. Via Europeiska Radiounionen utbyter de TV-program och deltar i Eurovisionssystemet. Deras program sänds dessutom i Belgien och Tyskland. Dessutom konkurrerar de nederländska offentliga programföretagen direkt med kommersiella programföretag som är aktiva på den internationella radio- och TV-marknaden och har en internationell ägarstruktur.”
117. Det angripna beslutet innehåller således, i motsats till vad NOS har påstått, en motivering i detta avseende som gör det möjligt för NOS att förstå hur kommissionen har resonerat och vidta åtgärder till sitt försvar samt för tribunalen att utöva sin kontrollfunktion (se ovan i punkt 80 angiven rättspraxis). Enligt kommissionen är det i förhållande till deras konkurrenter, det vill säga de kommersiella programföretagen, som de fördelar som getts till de offentliga programföretagen, däribland NOS inbegripet i dess funktion som PO, kan snedvrida konkurrensen.
118. Det ska, eftersom NOS dessutom har bestritt att motiveringen är välgrundad (se ovan i punkt 79 angiven rättspraxis) genom att åberopa att det i det aktuella fallet inte förekommit någon snedvridning av konkurrensen, påpekas att enligt artikel 87.1 EG är stöd som ges av en medlemsstat som snedvrider ”eller hotar att snedvrida konkurrensen” genom att gynna vissa företag, förbjudna. Det är således tillräckligt att det finns en risk eller ett hot att konkurrensen snedvrids. Kommissionen är inte skyldig att påvisa stödets faktiska inverkan på konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 23 februari 2006 i de förenade målen C‑346/03 och C‑529/03, Atzeni m.fl., REG 2006, s. I‑1875, punkt 74). I förevarande mål behöver kommissionen således inte visa att mottagarna av det aktuella stödet, det vill säga de offentliga programföretagen, däribland NOS i dess båda roller, har använt de erhållna medlen till andra ändamål och snedvridit konkurrensen.
119. Enligt fast rättspraxis snedvrider vidare stöd som syftar till att befria ett företag från de kostnader som det normalt skulle bära för den löpande driften eller den normala verksamheten, i princip konkurrensen (se förstainstansrättens dom av den 8 juni 1995 i mål T‑459/93, Siemens mot kommissionen, REG 1995, s. II‑1675, punkterna 48 och 77 och där angiven rättspraxis, av den 30 april 1998 i mål T‑214/95, Vlaamse Gewest mot kommissionen, REG 1998, s. II‑717, punkt 43, och av den 23 november 2006 i mål T‑217/02, Ter Lembeek mot kommissionen, REG 2006, s. II‑4483, punkt 177).
120. Den finansiering som getts till NOS, vare sig i dess egenskap av PO eller som NOS RTV, befriar emellertid i likhet med vad kommissionen angav i skäl 93 i det angripna beslutet NOS från vissa driftskostnader som den normalt skulle ha haft. Den omständigheten att NOS har ett uppdrag i allmänhetens tjänst och utövar denna uppgift i enlighet med bestämmelserna om detta uppdrag kan, såsom kommissionen har hävdat, inte i sig medföra att det inte finns någon risk för snedvridning av konkurrensen i förhållande till andra företag utan att artiklarna 86 EG och 88 EG skulle förlora all ändamålsenlig verkan. Enligt artikel 86.2 EG är fördragsbestämmelserna, särskilt konkurrensreglerna, tillämpliga på de företag som har ett uppdrag i allmänhetens tjänst. Uppdraget i allmänhetens tjänst kan nämligen överkompenseras av den berörda medlemsstaten. Denna överkompensation kan, när det är fastslaget att en sådan förekommer, innebära en risk för snedvridning på en marknad vilken i likhet med marknaden för radio och TV-utsändningar är konkurrensutsatt.
121. Vad avser argumentet att konstaterandet i skäl 100 i det angripna beslutet att det förekommer en snedvridning av konkurrensen strider mot kommissionens slutsatser om att det inte förekommit något konkurrensbegränsande beteende ska det påpekas att analysen av effekterna på konkurrensen (punkt 6.3 i det angripna beslutet) gjorts inom ramen för undersökningen av huruvida det förekommit stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG (punkt 6 i det angripna beslutet). De offentliga programföretagens konkurrensbegränsande beteende har däremot tagits upp i punkt 8.5 i det angripna beslutet vid undersökningen av de aktuella åtgärdernas förenlighet med avseende på artikel 86.2 EG.
122. Det framgår emellertid klart av rättspraxis att domstolen gör åtskillnad mellan frågan huruvida en åtgärd utgör statligt stöd och frågan huruvida stödet är förenligt med den gemensamma marknaden (förstainstansrättens dom av den 11 mars 2009, TF1 mot kommissionen, REG 2009, s. II‑471, punkt 134). Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den i det angripna beslutet i ett första led kontrollerade huruvida villkoren i artikel 87.1 EG, enligt vilka den aktuella åtgärden skulle kvalificeras som statligt stöd, var uppfyllda i förevarande fall, inbegripet villkoret att åtgärden ska kunna snedvrida konkurrensen, och i ett andra led huruvida undantaget i artikel 86.2 EG är tillämpligt i förevarande fall. Vid den sistnämnda undersökningen och i enlighet med Amsterdamprotokollet ska det bland annat kontrolleras huruvida de offentliga programföretagen på de kommersiella marknaderna agerar konkurrensbegränsande på ett sätt som inte är nödvändigt för att uppfylla deras uppdrag i allmänhetens tjänst (se, i detta avseende, punkterna 211–218 nedan).
123. Den omständigheten att det inom ramen för undersökningen av huruvida kompensationen var proportionerlig inte hade konstaterats något särskilt konkurrensbegränsande beteende strider således inte mot kommissionens slutsatser vad gäller snedvridning av konkurrensen vid undersökningen av huruvida stödet för särskilda ändamål skulle kvalificeras som statligt stöd. I likhet med vad kommissionen angett i skäl 100 i det angripna beslutet kan nämligen denna kompensation likväl snedvrida konkurrensen i den mening som avses i artikel 87 EG.
124. NOS kan således inte vinna bifall med den fjärde grundens tredje del.
Huruvida domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark tolkats och tillämpats på ett felaktigt sätt och huruvida motiveringen i det angripna beslutet i detta avseende är otillräcklig
– Parternas argument
125. NOS har gjort gällande att bedömningen att stödet för särskilda ändamål utgör nytt stöd grundas på en felaktig tolkning och tillämpning av domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark, samt att bedömningen är otillräckligt motiverad.
126. NOS har för det första hävdat att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den fann att domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark är tillämplig i förevarande fall.
127. I domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark anges nämligen de villkor som gör det möjligt för den nationella domstolen att avgöra huruvida ett stöd skulle ha anmälts till kommissionen eller ej. Domen utgör emellertid inte en lämplig rättslig ram för att avgöra huruvida en åtgärd utgör statligt stöd eller ej, vilket enbart är en fråga om materiell rätt.
128. I domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark uppställs dessutom framför allt processuella villkor. Vad avser villkoret att kompensationen för kostnaderna för uppdraget i allmänhetens tjänst ska bestämmas i förväg enligt fastställda kriterier kan det emellertid således visa sig att en åtgärd som inte uppfyller det villkoret likväl inte utgör statligt stöd om kompensationen inte överstiger kostnaderna för uppdraget. På samma sätt är, såsom det framgår av kommissionens meddelande 97/C 209/03 om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader (EGT C 209, s. 3), villkoret att försäljningen ska ha skett genom anbudsförfarande enbart av processuell karaktär.
129. Domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark avser dessutom fall där en privat operatör då och då har ett uppdrag i allmänhetens tjänst, ett uppdrag som innebär begränsade skyldigheter och som med viss regelbundenhet ”utlyses” på marknaden. I det aktuella fallet är det nederländska systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst annorlunda eftersom det är fråga om ett system med permanent finansiering. Således kan inte ett anbudsförfarande eller en jämförelse med en effektiv kommersiell operatör komma i fråga.
130. NOS har för det andra gjort gällande att det är mot bakgrund av Amsterdamprotokollet, som utgör primärrätt, som kommissionen i första hand skulle ha prövat huruvida det förekommit statligt stöd. Enligt detta protokoll kan det endast vara fråga om statligt stöd om det getts en överkompensation som kan påverka konkurrensen i strid med gemenskapsintresset. Det stöd för särskilda ändamål som NOS har fått kan således inte betraktas som statligt stöd och kommissionen har således gjort en felaktig tolkning av artiklarna 87 EG och 88 EG.
131. Om en åtgärd inte medför en fördel kan det inte vara fråga om statligt stöd oberoende av huruvida de villkor som ställdes upp i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark är uppfyllda eller ej, vilket framgår av kommissionens beslut 2005/842/EG av den 28 november 2005 om tillämpningen av artikel 86.2 [EG] på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (EUT L 312, s. 67).
132. NOS har slutligen påpekat att kommissionen, med stöd av domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark, felaktigt slagit fast att NOB:s tillhandahållande av tekniska tjänster till de offentliga programföretagen utgör statligt stöd då NOB får en ersättning av staten för nämnda tillhandahållande av tjänster, och denna kompensation sker med medel som staten ställer till NOS förfogande.
133. För det tredje har NOS hävdat att kommissionen inte i tillräcklig grad motiverat sin bedömning i skäl 96 i det angripna beslutet, enligt vilken finansieringen från FOR, matchningsfonderna och CoBo inte grundades på i förväg bestämda målsättningar och öppet redovisade kriterier.
134. Kommissionen har bestritt NOS argument och preciserat att den haft svårigheter att förstå föremålet för grunden eftersom de åberopade argumenten är oklara.
– Tribunalens bedömning
135. Tribunalen erinrar inledningsvis om att NOS argument avseende tillhandahållande från NOS sida av tekniska tjänster till offentliga programföretag saknar verkan. Det framgår nämligen av skäl 137 i det angripna beslutet att kommissionen slagit fast att det inte var nödvändigt att ta med denna åtgärd i dess beräkningar. Denna åtgärd behöver således inte beaktas vid undersökningen av överkompensationen vad gäller offentliga programföretag och i än högre grad behöver den inte tas med i det belopp som PO erhållit i överkompensation, vilket är den enda överkompensation som talan om ogiltigförklaring avser.
136. För det första, vad gäller motiveringen i det angripna beslutet avseende domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark, angav kommissionen i skäl 93 i nämnda beslut att stödet för särskilda ändamål medförde en ekonomisk fördel för de nederländska offentliga programföretagen på så sätt att de därigenom befriades från driftskostnader som de annars skulle ha fått bära.
137. Det framgår vidare av punkt 6.2.1 i det angripna beslutet med rubriken ”Altmarkdomens tillämplighet” att kommissionen har bemött de nederländska myndigheternas och programföretagens argument enligt vilket stödet för särskilda ändamål utgör en kompensation för programföretagens nettokostnader för deras uppdrag i allmänhetens tjänst. I den sista meningen i skäl 94 i det angripna beslutet anges att detta betyder att stödet för särskilda ändamål inte utgör en fördel för de offentliga programföretagen och inte heller stöd i enlighet med de villkor som ställdes upp i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark.
138. Kommissionen räknade således i skäl 95 i det angripna beslutet upp de villkor som enligt domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark ska vara uppfyllda för att statliga åtgärder som kompenserar för de extra nettokostnaderna för en tjänst av allmänt ekonom iskt intresse inte ska anses utgöra statligt stöd.
139. I skälen 96–98 i det angripna beslutet motiverade kommissionen till sist den slutsats som anges i skäl 99 i beslutet och enligt vilken de tre sistnämnda villkoren inte var uppfyllda i det aktuella fallet.
140. Enligt kommissionen har för det första överföringarna av medel från FOR och matchningsfonderna samt det ekonomiska bidraget från CoBo till de offentliga programföretagen inte baserats på objektiva och öppna kriterier som fastställts i förväg. För det andra beaktas i de särskilda stödåtgärderna och betalningarna från CoBo inte heller alla intäkter som offentliga programföretag erhållit och att nödvändiga skyddsmekanismer för att undvika överkompensation saknas. Stödet för särskilda ändamål har därför faktiskt också lett till en betydande överkompensation. För det tredje har de nederländska offentliga programföretagen inte valts ut som leverantörer av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse genom ett anbudsförfarande. Någon analys har heller inte gjorts för att se till att ersättningens storlek fastställs på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag, som är utrustat med produktionsmedel som är lämpliga för att fullgöra de allmännyttiga tjänster som ålagts det, skulle ha åsamkats vid fullgörandet av dessa tjänster.
141. Under de aktuella omständigheterna och särskilt mot bakgrund av innehållet i det angripna beslutet och särskilt beskrivningen av de olika stöd som avses i skälen 35–45 i beslutet är det, i motsats till vad NOS har påstått, av motiveringen till beslutet möjligt för de berörda att förstå hur kommissionen motiverat sina slutsatser avseende att villkoren i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark inte var uppfyllda, och för tribunalen att utöva sin kontrollfunktion.
142. Kommissionen har i det angripna beslutet tillräckligt klart angett de omständigheter och rättsliga överväganden som i detta avseende var av väsentlig betydelse för beslutet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 119 nämnda målet Ter Lembeek mot kommissionen, punkt 246).
143. För det andra, vad gäller argumentet som NOS framfört i ansökan, enligt vilket villkoren i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark enbart riktar sig till den nationella domstolen, finns det ingen rättslig grund för detta påstående och heller inget stöd i nämnda dom.
144. Det framgår nämligen klart av punkterna 87–94 i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark att de i domen angivna principerna är allmänt tillämpliga även om de formulerats inom ramen för en begäran om förhandsavgörande från en nationell domstol. Domstolen har inte begränsat tillämpligheten av den i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark principen till det aktuella fallet eller angett att den endast ska tillämpas av den nationella domstolen. Domstolen har inte heller uteslutit att principen kan äga tillämpning inom området för radio och TV i allmänhetens tjänst.
145. I domen i det ovan i punkt 122 nämnda målet TF1 mot kommissionen (punkt 130) preciserade förstainstansrätten att det framgår av den helt otvetydiga lydelsen i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark att de fyra ovannämnda villkoren således endast har till syfte att fastställa huruvida åtgärden i fråga utgör statligt stöd och närmare bestämt att fastställa huruvida mottagaren har getts en fördel.
146. Statliga åtgärder som inte uppfyller ett eller flera av dessa villkor ska anses utgöra statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG (domen i det ovan i punkt 122 nämnda målet TF1 mot kommissionen, punkt 129).
147. De nederländska myndigheterna och de offentliga programföretagen har i det aktuella fallet nämligen gjort gällande att stödet för särskilda ändamål utgör en kompensation för programföretagens nettokostnader för deras uppdrag i allmänhetens tjänst. Kommissionen gjorde därför en riktig bedömning när den inom ramen för sin undersökning av huruvida det getts en ekonomisk fördel kontrollerade om villkoren i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark var uppfyllda i det aktuella fallet.
148. Det ska även anges att NOS visserligen har bestritt att domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark ska tillämpas i det aktuella fallet men inte ifrågasatt kommissionens slutsats i skäl 99 i det angripna beslutet att villkoren i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark inte är uppfyllda. NOS har inte framlagt någon bevisning som kan vederlägga kommissionens motivering i skälen 96–98 i det angripna beslutet.
149. För det tredje, vad avser Amsterdamprotokollet, ska det påpekas att detta inte innebär att det inte kan uteslutas att finansieringen av radio och TV i allmänhetens tjänst kan utgöra statligt stöd. I protokollet anges nämligen att bestämmelserna i fördraget inte ska påverka medlemsstaternas behörighet att svara för finansiering av radio och TV i allmänhetens tjänst i den utsträckning som denna finansiering beviljas radio- och TV-organisationerna för att de ska utföra det uppdrag att verka i allmänhetens tjänst som har tilldelats dem, utformats och organiserats av varje medlemsstat och i den utsträckning som finansieringen inte påverkar handelsvillkoren och konkurrensen inom Europeiska gemenskapen i en omfattning som kan strida mot det gemensamma intresset, varvid kraven på att utföra uppdraget att verka i allmänhetens tjänst ska beaktas. NOS kan således inte göra gällande att Amsterdamprotokollet medför att konkurrensreglerna inte kan tillämpas och att kommissionen inte har rätt att kontrollera huruvida stödet för särskilda ändamål medförde en ekonomisk fördel för de nederländska offentliga programföretagen på grundval av de kriterier som fastställts i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark.
150. Kommissionen har vidare inte bestritt att Amsterdamprotokollet är av grundläggande betydelse vid bedömningen av finansieringen av offentliga programföretags uppdrag i allmänhetens tjänst. Kommissionen hänvisade för övrigt till Amsterdamprotokollet i skäl 122 i det angripna beslutet, vilket ingår i punkt 8 i beslutet med rubriken ”Stödets förenlighet med artikel 86.2 EG”. Kommissionen grundade även denna undersökning på rättspraxis (skälen 113 och 114 i det angripna beslutet) och på meddelandet om radio och TV, vilket hänvisar till Amsterdamprotokollet. Det kan således inte påstås att kommissionen inte beaktat nämnda protokoll.
151. För det fjärde, vad gäller beslut 2005/842, ger inte heller det beslutet stöd för ståndpunkten att kommissionen i det aktuella fallet gjort en felaktig tillämpning av domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark.
152. I skäl 5 till beslut 2005/842 anges nämligen följande:
”Om [de fyra kriterierna från domen i det ovannämnda målet Altmark] är uppfyllda, utgör ersättningen för offentliga tjänster inte statligt stöd och artiklarna 87 [EG] och 88 [EG] är inte tillämpliga. Om medlemsstaterna inte respekterar dessa kriterier och om det allmänna kriteriet för tillämpning av artikel 87.1 [EG] är uppfyllt, utgör ersättning för offentliga tjänster statligt stöd som omfattas av artiklarna 73 [EG], 86 [EG], 87 [EG] och 88 [EG]. Detta beslut bör därför endast gälla ersättning för offentliga tjänster som utgör statligt stöd.”
153. I artikel 1 i beslut 2005/842 föreskrivs vidare att beslutet har till syfte att fastställa på vilka villkor statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster, som ges till vissa företag som anförtrotts tillhandahållandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, ska anses förenligt med den gemensamma marknaden och vara undantaget från kravet på förhandsanmälan i artikel 88.3 EG.
154. Av detta följer att det i beslut 2005/842 inte på något sätt anges vilka villkor som ska vara uppfyllda för att kompensationen för uppdraget i allmänhetens tjänst, särskilt vad gäller den erhållna fördelen, inte ska kvalificeras som statligt stöd. Beslutet är i stället tillämpligt på åtgärder som redan kvalificerats som statligt stöd för att avgöra huruvida detta stöd är förenligt med den gemensamma marknaden. Dessutom hänvisas i beslut 2005/842, i motsats till vad NOS har påstått, uttryckligen till de kriterier som domstolen angav i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark vad gäller frågan – i föregående led – huruvida det förekommit statligt stöd.
155. Kommissionen gjorde därför en riktig bedömning när den i det angripna beslutet först kontrollerade huruvida de kriterier som domstolen angav i domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet Altmark var uppfyllda för att fastställa huruvida stödet för särskilda ändamål utgjorde statligt stöd, och efter att ha slagit fast att det var fråga om statligt stöd, undersökte huruvida detta stöd var förenligt med den gemensamma marknaden (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 122 nämnda målet TF1 mot kommissionen, punkterna 134–147).
156. Vad slutligen avser de argument som NOS förefaller vilja framföra i sin replik avseende hänvisningen till kommissionens meddelande 97/C 209/03 om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader, är detta argument under alla omständigheter utan betydelse. Det angripna beslutet avser nämligen radio och TV och inte försäljning av mark och byggnader. Det saknas således grund för den åberopade jämförelsen.
157. Inget av de argument som framförts av NOS till stöd för dess andra grund kan godtas. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser denna grund.
158. NOS har således inte visat att kommissionens slutsatser avseende kvalificeringen av stödet för särskilda ändamål var felaktiga och saknade motivering.
Huruvida stödet för särskilda ändamål oriktigt kvalificerats som nytt stöd och om motivering saknas i detta avseende
Parternas argument
159. Sökandena har gjort gällande att kommissionen genom att kvalificera stödet för särskilda ändamål som nytt stöd har åsidosatt artikel 88 EG och förordning nr 659/1999. Det angripna beslutet är dessutom otillräckligt motiverat i detta avseende.
160. Kommissionen har felaktigt gjort en åtskillnad mellan stödet för särskilda ändamål och de årliga statliga betalningarna. Å ena sidan utgör stödet för särskilda ändamål inte, såsom dessa betalningar, ett automatiskt tillhandahållande av medel. Dessa två typer av finansiering tilldelas genom särskilt beslut av den behörige ministern. Å andra sidan tilldelas såväl stödet för särskilda ändamål som de årliga betalningarna för att genomföra särskilda uppgifter, nämligen de uppgifter som de offentliga programföretagen tilldelas genom artikel 13c i Mediawet.
161. För det första, vad gäller stöd för särskilda ändamål som utgör tilläggsfinansiering, som kommer från FOR och CoBo, har sökandena gjort gällande att stödet ingår i det ordinarie systemet för finansiering av offentliga programföretag. Stödet för särskilda ändamål kommer nämligen från samma källa som de årliga betalningarna, det vill säga mediebudgeten, vilken inrättades före 1958 och som är föremål för samma regler för finansiering, vars principer kommer från tiden före år 1958. Stödet för särskilda ändamål har inte varit föremål för någon väsentlig förändring eftersom det fortfarande kommer från Algemene Omroep Reserve (allmänna radio och TV-fonden, nedan kallad AOR).
162. Sökandena har åberopat domstolens dom av den 9 augusti 1994 i mål C‑44/93, Namur-Les assurances du crédit (REG 1994, s. I‑3829). Det framgår enligt sökandena av denna dom att om ett företag som erhåller stöd enligt ett befintligt system genomför nya verksamheter, ska detta fortfarande betraktas som befintligt stöd och den omständigheten att finansieringen sker med en ny rättslig grund är inte tillräcklig för att den aktuella åtgärden ska betraktas som nytt stöd. Det framgår av rättspraxis att sättet på vilket medlen ställs till förfogande inte är avgörande vid kvalificeringen som nytt eller befintligt stöd.
163. Bedömningen att stödet för särskilda ändamål skiljer sig från de årliga betalningarna på grund av att de har olika rättslig grund är materiellt oriktig.
164. Sökandena har för det andra gjort gällande att kommissionen felaktigt kvalificerat den åtgärd som innebär att en del av de offentliga programföretagens reserver ska överföras till PO som nytt stöd. Konungariket Nederländerna har tillagt att kommissionen inte motiverat denna kvalificering tillräckligt.
165. Denna överföring av reserver till PO är enligt sökandena till sin natur befintligt stöd eftersom reserverna kommer från allmänna medel som tillhandahållits genom de årliga betalningarna. Kommissionen har inte visat att dessa medel kommer från stödet för särskilda ändamål.
166. NOS har vidare påstått att den aktuella överföringen av reserver godkändes vid ett möte den 28 juni 2005 mellan dess företrädare och kommissionsledamoten med ansvar för konkurrensfrågor.
167. Konungariket Nederländerna har för sin del hävdat att överföringen av programreserver till PO är en följd av den lämpliga åtgärd som föreslogs av kommissionen vid förfarandet avseende det befintliga stödet. Det kan följaktligen inte vara acceptabelt att en sådan åtgärd kan ge upphov till ett nytt stöd, vilket stöd kommissionen därefter kan begära att det ska återkrävas.
168. För det tredje har NOS gjort gällande att dess tillhandahållande av tekniska tjänster till de offentliga programföretagen inte utgör statligt stöd och att det under alla omständigheter inte utgör nytt stöd. NOS tillhandahåller inte dessa tekniska tjänster gratis.
169. Kommissionen har för det första påpekat att de enda frågorna som är relevanta i förevarande tvist är frågan huruvida finansieringen härrör från FOR och huruvida överföringen av programreserver till PO utgör nytt stöd. Kommissionen har vidare bestritt sökandenas argument som syftar till att styrka att stödet för särskilda ändamål utgör befintligt stöd.
Tribunalens bedömning
170. Tribunalen konstaterar inledningsvis att sökandenas argument enligt vilka finansieringen som kommer från matchningsfonderna och från CoBo inte utgör nytt stöd är utan verkan. Det framgår nämligen av deras yrkanden (se punkterna 18 och 20 ovan) och, vad avser NOS, de förtydliganden som gjorts av NOS i detta avseende under förhandlingen (se punkt 66 ovan), att sökandena har begränsat föremålet för talan om ogiltigförklaring till att avse artikel 1.1 och 1.2 i det angripna beslutet. Dessa argument som avser finansieringen från matchningsfonderna och från CoBo har därför ingen betydelse för föremålet för tvisten som endast utgörs av stödet för särskilda ändamål vilket NOS har mottagit i sin egenskap av PO och för vilket stöd återbetalning krävts, det vill säga finansieringen från FOR och överföringen av de offentliga programföretagens reserver (se tabell 4 i skäl 154 i det angripna beslutet, skälen 154, 178 och 179 i det angripna beslutet och artikel 1.2 i nämnda beslut). Vad gäller den omständigheten att sökandenas argument avseende de tekniska tjänster som NOS tillhandahåller gratis är utan verkan, hänvisas till punkt 135 ovan.
171. För det första, vad gäller motiveringen i det angripna beslutet avseende kvalificeringen som nytt stöd har kommissionen i punkt 2.3 i nämnda beslut beskrivit offentliga programföretags olika finansieringskällor, däribland de årliga betalningarna och stödet för särskilda ändamål, inbegripet finansieringen från FOR. I punkt 2.4 i det angripna beslutet har kommissionen även gjort en detaljerad beskrivning av de olika programföretagens reserver. Kommissionen har även i skäl 49 i det angripna beslutet angett att PO år 2005 beslutat att en del av programreserverna skulle överföras till PO av programföretagen, vilka emellertid fick behålla en del av medlen. Kommissionen har tillagt att de offentliga programföretagen har överfört ett belopp om 42,457 miljoner euro till PO.
172. I punkt 7 i det angripna beslutet behandlas kvalificeringen av stödet för särskilda ändamål som nytt stöd (skälen 106­–111 i det angripna beslutet). Kommissionen gjorde däri en skillnad mellan de årliga betalningarna på grundval av artikel 110 i Mediawet, vilka utgör befintligt stöd, och stödet för särskilda ändamål.
173. I skäl 109 i det angripna beslutet gjorde kommissionen en detaljerad uppräkning av de fem egenskaper som skiljer stödet för särskilda ändamål från de ordinarie årliga betalningarna och som talar mot att de skulle betecknas som befintligt stöd:
– Den rättsliga grunden för betalningarna fastställdes efter EG‑fördragets ikraftträdande, det vill säga år 1998 vad gäller de möjligheter som är aktuella i förevarande tvist för programföretagen att erhålla stöd för särskilda ändamål från FOR.
– Betalningarna genomfördes först från och med år 1994, betalningarna från FOR har inte medräknats förrän från och med år 1999.
– Engångsbetalningarna kan inte betraktas som betalningar som de offentliga programföretagen har rätt till och de sker inte med automatik.
– De villkor enligt vilka överföringarna kan ske har fastställts i överföringsprotokoll som upprättades år 1999 respektive år 2002.
– Stödet beviljas för särskilda ändamål. Sådana ändamål är bland annat att uppmuntra programföretagen att producera bättre program och att kompensera för svängningar i reklamintäkterna. Sådant stöd syftar också till att täcka upp för stigande priser för sporträttigheter och att främja samproduktioner mellan belgiska och tyska programföretag.
174. Kommissionen angav vidare, inom ramen för sin undersökning av kompensationen som de olika offentliga programföretagen erhållit (punkt 8.4.1 i det angripna beslutet), att 14 av dessa fått en överkompensation under perioden 1994–2005 och att överkompensationen gett upphov till vinster på 32 miljoner euro vilka i allmänhet överförts t ill deras programreserver. Kommissionen upprepade i skäl 146 i det angripna beslutet att överkompensationen i allmänhet överförts till programreserverna och tillade att det för första gången beslutats att de reserver som enskilda programföretag har år 2005 och som överstiger 5–10 procent av deras årliga budget skulle överföras till PO. Kommissionen angav vidare att denna överföring även ska anses ingå i stödet för särskilda ändamål och beaktas när kompensationens proportionalitet fastställs.
175. Det angripna beslutet innehåller således, i motsats till vad NOS har hävdat, en detaljerad motivering till varför stödet för särskilda ändamål kvalificerats som nytt stöd. I denna motivering framgår, i enlighet med rättspraxis, klart och tydligt hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att tribunalen ges möjlighet att göra sin prövning.
176. För det andra, vad avser den oriktiga bedömning som kommissionen påstås ha gjort när den kvalificerade stödet för särskilda ändamål som nytt stöd, framgår av artikel 1 i förordning nr 659/1999 att med kvalificeringen som befintligt stöd gäller allt stöd som fanns innan EG‑fördraget trädde i kraft i respektive medlemsstat och stödordningar och individuella stöd som har godkänts av kommissionen eller av rådet. Samtliga ändringar i befintligt stöd ska betraktas som nytt stöd.
177. Enligt denna bestämmelses otvetydiga lydelse är det alltså inte ”allt ändrat befintligt” stöd som ska anses vara nytt stöd, utan bara ändringen i sig. Det är således endast när ändringen påverkar själva det materiella innehållet i de ursprungliga bestämmelserna som dessa ska anses omvandlas till nytt stöd. En sådan ändring ska emellertid inte anses föreligga när det som utgör det nya klart kan särskiljas från de ursprungliga bestämmelserna (förstainstansrättens dom av den 30 april 2002 i de förenade målen T‑195/01 och T‑207/01, Government of Gibraltar mot kommissionen, REG 2002, s. II‑2309, punkterna 109 och 111).
178. I artikel 88.3 EG likställs ändringar i befintligt stöd med nytt stöd i syfte att undvika att medlemsstaterna kringgår skyldigheten att anmäla befintligt stöd och sålunda nå samma resultat som om omfattningen utökades av en stödordning som redan trätt i kraft (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 9 oktober 1984 i de förenade målen 91/83 och 127/93, Heineken Brouwerijen, REG 1984, s. 3435, punkt 17).
179. Det är i det aktuella fallet ostridigt att enbart stödet för särskilda ändamål, inbegripet överföringarna till PO år 2005, i det angripna beslutet kvalificerats som nytt stöd (skälen 111 och 146 i det angripna beslutet). Kommissionen angav i skäl 8 i det angripna beslutet att de årliga betalningarna och stimulansfonden (Stifo) undersökts i ett separat förfarande för befintligt stöd. Den ursprungliga ordningen med befintligt stöd omfattas således inte av det angripna beslutet.
180. Ett stöd kan kvalificeras som nytt stöd eller som en ändring i befintligt stöd med utgångspunkt från de bestämmelser som reglerar stödet, dess villkor och avgränsningar (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 162 nämnda målet Namur-Les assurances du crédit, punkt 28).
181. NOS har åberopat just den rättspraxis som följer av domen i det ovan i punkt 162 nämnda målet Namur-Les assurances du crédit för att göra gällande att ingen av de egenskaper som kommissionen angett i skäl 109 i det angripna beslutet (se punkt 173 ovan) är av avgörande betydelse, även om de är för handen.
182. Vissa egenskaper hos stödet för särskilda ändamål uppvisar visserligen i vissa avseenden likheter med de mekanismer som funnits tidigare eller med vissa årliga betalningar. Egenskaperna hos detta stöd visar emellertid sammantagna att det är fråga om nytt stöd som kan skiljas från den ordning som inrättades år 1958. Detta medför att de inte kan inordnas under ett befintligt stöd då omständigheterna i förevarande mål inte kan jämföras med omständigheterna i det ovan i punkt 162 nämnda målet Namur-Les assurances du crédit.
183. Sökandena har nämligen inte visat på några omständigheter som skulle kunna innebära ett ifrågasättande av kommissionens påståenden att den rättsliga grunden för stödet för särskilda ändamål fastställdes efter EG‑fördragets ikraftträdande och att betalningarna, som inte är regelbundna och automatiska, men som däremot ges för specifika behov endast genomförts från och med år 1999 vad avser det aktuella fallet.
184. Det är vad gäller FOR visserligen riktigt att sökandena har påstått att dessa betalningar fortfarande kommer från den allmänna mediebudgeten men de har inte bestritt att FOR inrättades först år 1997. Artiklarna 106a och 170c i Mediawet, vilka avser FOR, trädde i kraft år 1998. Även om FOR skulle inrättas enligt ett lagförslag år 1953 kom denna lag likväl inte att antas.
185. Vad avser sökandenas påståenden att betalningar liknande dem som gjorts på denna grund redan gjorts sedan åtskilliga år som AOR, ska det dessutom konstateras att sökandena inte på något sätt visat att kommissionen i skäl 109 andra strecksatsen i det angripna beslutet gjorde en oriktig bedömning. I denna del av det angripna beslutet angav kommissionen att utbetalningarna från FOR inleddes år 1999. Kommissionen gjorde inte heller en oriktig bedömning i skäl 146 i det angripna beslutet där den angav att överföringen, under vissa förutsättningar, av en viss del av programföretagens reserver till PO beslutades år 2005.
186. Vad närmare bestämt avser överföringen av överskottet i reserverna med ett belopp om 42,457 miljoner euro till PO framgår det klart av det angripna beslutet att kommissionen ansåg att det är fråga om ett nytt stöd till PO, vilket för första gången beslutades år 2005 med stöd av artikel 109a i Mediawet. Enligt denna bestämmelse ska offentliga programföretag vars reserver överstiger ett visst fastställt maxbelopp överföra mellanskillnaden till PO. Det rörde sig således enligt kommissionen inte om en årlig betalning enligt artiklarna 101 och 110 i Mediawet.
187. Denna överföring av offentliga programföretags reserver ägde faktiskt rum för första gången år 2005 efter ett beslut av de nederländska myndigheterna att godkänna att varje offentligt programföretag upprättade en egen reserv som uppgick till högst 5–10 procent av dess årliga budget. Denna överföring skedde med stöd av artikel 109a i Mediawet, vilken bestämmelse införts i nämnda lag efter ikraftträdandet av fördraget. Denna överföring ingår således inte på något sätt i de årliga betalningarna i den mening som avses i artiklarna 101 och 110 i Mediawet. Det framgår vidare av bilagan till skrivelsen från de nederländska myndigheterna av den 1 september 2005 att det blev nödvändigt att genomföra en sådan överföring eftersom den ordinarie budgeten inte räckte till för att genomföra ambitionerna på programområdet på huvudplattformarna, med följd att denna överföring även motsvarade specifika behov (se även punkterna 182 och 183 ovan). Denna överföring, vilken minskat den totala kompensationen som de offentliga programföretagen erhållit samtidigt som PO:s överkompensation vidmakthålls, ska med tillämpning av artikel 1 i förordning nr 665/1999 och ovan i punkterna 177 och 180 angiven rättspraxis kvalificeras som nytt stöd till PO, vilket ska läggas till det befintliga stöd som redan erhållits. Om en sådan överföring inte skulle kvalificeras som nytt stöd skulle det, såsom förevarande fall visar, vara tillräckligt att en medlemsstat genomförde sådana överföringar för att undgå skyldigheten att återkräva åtminstone en del av stödet.
188. Eftersom sökandena således inte har bestritt att det skulle förekomma statligt stöd till PO men åberopat att det eventuellt skulle vara fråga om en del av ett befintligt stöd i offentliga programföretags reserver i ett föregående led, är deras argument utan verkan (se även punkt 239 nedan). Även om så vore fallet skulle nämligen stödet till PO likväl utgöra nytt stöd.
189. Sökandena har under alla omständigheter inte anfört några specifika omständigheter, sifferuppgifter eller andra uppgifter, till stöd för deras påstående att en del av de offentliga programföretagens reserver består av befintligt stöd.
190. Kommissionen angav i skäl 141 i det angripna beslutet att 14 offentliga programföretag fått en överkompensation som genererat en vinst på 32 miljoner euro vilken i allmänhet hade överförts till deras programreserver. Kommissionen har, vilket sökandena inte bestritt, påstått att den överkompensation som varje programföretag erhållit har beräknats enligt samma metod som angetts i det angripna beslutet vad avser NOS i dess funktion som PO. Det framgår av den skrivelse som kommissionen den 22 december 2005 riktade till de nederländska myndigheterna, och särskilt av tabellen i bilaga I, att kommissionen faktiskt hade begärt att dessa skulle tillhandahålla varje programföretags kostnader och intäkter för perioden 1994–2005 och därmed skilja mellan nettokostnaderna för uppdraget i allmänhetens tjänst, årliga ordinarie betalningar, eventuella överskott eller underskott, och särskilt, de olika stöden för särskilda ändamål, för att slutligen kunna beräkna den eventuella överkompensationen. Kommissionen kunde således i likhet med vad som gällde för PO och med utgångspunkt från de uppgifter som de nederländska myndigheterna tillhandahållit den 3 februari 2006, beräkna den överkompensation som de olika offentliga programföretagen erhållit tack vare stödet för särskilda ändamål, vilken överkompensation förts över till deras programreserver. Sökandena har emellertid begränsat sig till att helt allmänt, och under påståendet att det över huvud taget inte förekommit något nytt stöd, påstå att begäran om återbetalning delvis innefattar belopp som betalats ut som befintligt stöd. Detta påstående är emellertid inte tillräckligt för att ge stöd åt denna ståndpunkt.
191. Det ska i detta avseende tilläggas att kommissionen visserligen i skäl 153 i det angripna beslutet bedömt att PO:s överkompensation för perioden 1994–2005 uppgår till ett belopp om 98,365 miljoner euro som av kommissionen betraktades som stöd oförenligt med den gemensamma marknaden, men att den i skäl 154 i beslutet begränsade återkravet till ett belopp om 76,327 euro, vilket motsvarar enbart det stöd för särskilda ändamål som inte beviljades genom befintligt stöd.
192. Det är uppenbarligen inte fråga om ett räknefel, vilket NOS har påstått. Det innebär snarare ett hänsynstagande till den oro NOS gett uttryck för, att överkompensationen från befintligt stöd ska tas med i det belopp som ska återkrävas. Det är precis detta som kommissionen har avsett, nämligen att begränsa återkravet till stödet för särskilda ändamål som utgör nytt stöd, det vill säga utbetalningarna från FOR och överföringen år 2005 från PO med ett belopp om 42,457 miljoner euro från programföretagens reserver. Det framgår nämligen av tabell 4 i skäl 152 i det angripna beslutet att det avrundade beloppet 98,4 miljoner euro innefattar, utöver 76,3 miljoner euro i stöd för särskilda ändamål, en överkompensation med ett belopp om 20,7 miljoner euro som PO erhållit och som utgör skillnaden mellan de årliga betalningarna och dess behov av offentliga medel. Denna överkompensation omfattas inte av återkravsskyldigheten i det angripna beslutet.
193. I den mån Konungariket Nederländerna har gjort gällande att överföringen av offentliga programföretags reserver till PO skett för att efterkomma en begäran från kommissionen inom ramen för förfarandet avseende befintligt stöd, kan detta argument inte godtas.
194. Konungariket Nederländerna har nämligen inte framlagt några bevis för sitt påstående.
195. För det andra, i likhet med vad som angetts ovan (se punkt 187) framgår det av bilagan till de nederländska myndigheternas skrivelse av den 1 september 2005 till kommissionen att överföringen av nämnda reserver motiverats av att den normala budgeten för undervisning, kultur och vetenskap var otillräcklig för att genomföra ambitionerna vad gäller programutbud på huvudplattformarna. Denna motivering saknar samband med förfarandet avseende befintligt stöd.
196. För det tredje utgör inte PO en statlig myndighet med följd att nämnda överföringar till PO inte motsvarar en återbetalning till staten av dessa belopp. Det är därför kommissionen med rätta invänt mot att den aktuella överföringen under alla omständigheter kan motsvara dess krav inom ramen för förfarandet om befintligt stöd. Den eventuella positiva reaktionen, om den kan styrkas, från kommissionsledamoten med ansvar för konkurrens avseende en framtida överföring av nämnda reserver vid mötet – som enligt kommissionen var informellt – den 28 juni 2005 med NOS kunde därför ha avsett en överföring till den nederländska staten. NOS har inte visat att kommissionen har godkänt en sådan överföring till PO.
197. Dessutom har de nederländska myndigheterna visserligen kunnat ange att deras syfte var att överföra överskottet från reserverna till AOR, vilket är en reserv som tillhör staten och som utgör en del av mediebudgeten, men det framgår av fotnot 62 till skäl 149 i det angripna beslutet att de nederländska myndigheterna genom skrivelse av den 4 maj 2006 förbundit sig att införa denna regel i 2006 års finanslag vilket garanterar tillämpningen fram till antagandet av 2007 års Mediawet. Konungariket Nederländerna har inte framlagt några bevis på att denna regel redan var tillämplig när det angripna beslutet antogs.
198. Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser Konungariket Nederländernas andra grund och NOS första grund avseende att stödet för särskilda ändamål felaktigt kvalificerats som nytt stöd.
Huruvida det gjorts en felaktig tillämpning av artikel 86.2 EG och en felaktig beräkning av den påstådda överkompensationen samt huruvida motivering i detta avseende saknas
199. Konungariket Nederländernas tredje grund, som åberopats i andra hand, består av tre delgrunder. Med sin första delgrund har Konungariket Nederländerna gjort gällande att kommissionen felaktigt slagit fast att det förekommit en överkompensation trots att den inte konstaterat att det förekommit verklig snedvridning av konkurrensen. Med den andra delgrunden görs gällande att kommissionen har gjort sig skyldig till en oriktig bedömning och åsidosatt sin motiveringsskyldighet när den inte undersökte huruvida en del av det stöd som förklarats vara oförenligt med den gemensamma marknaden, med ett belopp om 33,870 miljoner euro, faktiskt hade kunnat medföra en överkompensation för PO. Med den tredje delgrunden görs gällande att kommissionen varit skyldig att tillämpa samma toleransmarginal på 10 procent på överföringarna till PO som den tillämpat på de offentliga programföretagen.
200. NOS har med sin tredje grund hävdat att kommissionen felaktigt funnit att det finns ett samband mellan stödet för särskilda ändamål och den överkompensation för vilken kommissionen har förordnat om återkrav. Kommissionen har även underlåtit att motivera det angripna beslutet i tillräcklig grad i detta avseende och gjort en felaktig tolkning av artiklarna 86–88 EG. Med sin femte grund har NOS hävdat att kommissionen har gjort en felaktig tillämpning av artikel 86.2 EG och att det angripna beslutet är otillräckligt motiverat genom att kommissionen när den kontrollerade huruvida åtgärden var proportionerlig inte undersökt förhållandet mellan den påstådda överkompensationen och att det inte förekommit någon snedvridning av konkurrensen.
201. Tribunalen ska för det första undersöka huruvida artikel 86.2 EG har åsidosatts vad avser proportionalitetsbedömningen, och för det andra undersöka huruvida det saknas ett samband mellan den påstådda överkompensationen och de kostnader som ska beaktas vid beräkningen av denna. För det tredje ska det undersökas huruvida belopp som kommer från FOR felaktigt medtagits i beräkningen av PO:s överkompensation och för det fjärde huruvida en toleransmarginal på 10 procent inte har beaktats vid beräkningen av det belopp som ska återkrävas med anledning av överföringen av programreserverna.
Huruvida artikel 86.2 EG har åsidosatts vid proportionalitetsbedömningen
– Parternas argument
202. Konungariket Nederländerna har hävdat att kommissionen har åsidosatt artikel 86.2 EG och artikel 87.1 EG när den på ett motstridigt sätt slog fast att proportionalitetsprincipen hade åsidosatts trots att kommissionen inte konstaterat att det förekommit något konkurrensbegränsande beteende. Kommissionen har således felaktigt förordnat att de belopp som avses i det angripna beslutet ska återkrävas då det inte förekommit någon snedvridning av konkurrensen. Konungariket Nederländerna har hänvisat till punkt 58 i meddelandet om radio och TV. Konungariket Nederländerna har slutligen preciserat att det inte påstått att kommissionen skulle ha varit tvungen att framlägga några särskilda bevis på att det förekommit ett konkurrensbegränsande beteende men att kommissionen själv har påstått att den inte funnit att de undersökta åtgärderna skulle ha lett till ett konkurrensbegränsande beteende.
203. NOS har för sin del för det första påstått att kommissionen gjort en felaktig tillämpning av artikel 86.2 EG och att den inte motiverat sitt beslut att vid proportionalitetskontrollen avstå från att göra en tillräcklig undersökning av sambandet mellan en påstådd överkompensation och den omständigheten att det inte förekommit någon snedvridning av konkurrensen. NOS har tillbakavisat kommissionens påstående att denna grund är identisk med den tredje grundens fjärde delgrund. NOS har nämligen påstått att medan den med den fjärde grundens tredje delgrund gjort gällande att det i det aktuella fallet inte förekommit någon snedvridning av konkurrensen, vilket utgör ett nödvändigt villkor för att en åtgärd ska kunna kvalificeras som statligt stöd, har NOS med förevarande grund hävdat att kommissionen skulle ha undersökt det förhållandet att det inte förekommit någon snedvridning av konkurrensen mot bakgrund av att NOS har ett uppdrag i allmänhetens tjänst.
204. Enligt NOS borde kommissionen ha beaktat den omständigheten att det försenade utnyttjandet av mottagna medel under vissa perioder förklaras med det nederländska språkområdets begränsade omfattning.
205. NOS har bestritt att den under den aktuella perioden erhållit betalningar som överstiger dess nettokostnader för uppdraget i allmänhetens tjänst. NOS har gjort gällande att det är vanligt att beställda TV‑produktioner inte är klara förrän påföljande år. Kommissionens argument att den beaktar denna omständighet på så sätt att de offentliga programföretagen kan avsätta upp till 10 procent av deras årliga budget till reserver är inte övertygande, eftersom kommissionen måste beakta samtliga relevanta omständigheter i det aktuella fallet. Bland dessa omständigheter har NOS hävdat att det nederländska språkområdets begränsade omfattning ofta utgör en betydande begränsning när det gäller att på kort tid finna goda producenter eller skådespelare, med förseningar som följd.
206. NOS har vidare påstått att kommissionen skulle ha beaktat den omständigheten att överkompensationen skulle upphöra inom en snar framtid. Särskilt skulle de reserver som de offentliga programföretagen överfört till PO ha utnyttjats fullt ut redan 2006, eller allra senast 2007.
207. NOS anser slutligen att det saknas stöd för kommissionens argument att den var skyldig att anta det angripna beslutet på grundval av omständigheter som var för handen vid antagandet och inte på grund av att, i ifrågavarande fall, samtliga av de olika offentliga programföretagens reserver som upprättats under 2006, med ett överskridande 2007, uteslutande ägnades till genomförandet av uppdraget i allmänhetens tjänst.
208. NOS har för det andra hävdat att kommissionen i skälen 116­–121 i det angripna beslutet har åsidosatt artikel 86.2 EG, eftersom det inte var kommissionens uppgift att fastställa innehållet i uppdraget i allmänhetens tjänst eller kontrollera huruvida det fanns uppenbara fel i beskrivningen av detta uppdrag i den nationella rätten. NOS har i detta avseende bestritt kommissionens bedömning i skäl 121 i det angripna beslutet att utsändningar av sportprogram skulle begränsas till 10 procent av det totala programutbudet.
209. NOS har för det tredje bestritt slutsatsen i artikel 1.1 i det angripna beslutet. Enligt denna är stödet oförenligt med den gemensamma marknaden även om kommissionen inte kontrollerat om stödet kan motiveras enligt artikel 87.2 EG o ch 87.3 EG, mot bakgrund av det nederländska språkområdets begränsade omfattning.
210. Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
– Tribunalens bedömning
211. Tribunalen erinrar inledningsvis om att i den mån sökandena har åberopat att det inte förekommit någon snedvridning av konkurrensen vad avser tillämpningen av artikel 87 EG på grund av att kommissionen efter sin undersökning av huruvida stödet var förenligt med den gemensamma marknaden i enlighet med artikel 86.2 EG (punkt 8 i det angripna beslutet), och särskilt huruvida stödet var proportionerligt, slog fast att det med anledning av det aktuella förfarandet inte varit möjligt att konstatera något konkurrensbegränsande beteende, hänvisas till punkterna 114–124 ovan. Av detta följer att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den konstaterade att det förekom en risk för snedvridning av konkurrensen vid kvalificeringen av stödet för särskilda ändamål som statligt stöd i den mening som avses i artikel 87 EG, och motiverat detta. Konstaterandet att det förekom en risk för snedvridning av konkurrensen vid kvalificeringen av det statliga stödet står vidare inte i strid med den omständigheten att kommissionen inte identifierat något särskilt konkurrensbegränsande beteende vid sin undersökning av huruvida kompensationen var proportionerlig (se punkterna 121–124 ovan).
212. Vad avser undersökningen av huruvida det förekom konkurrensbegränsande beteende inom ramen för undersökningen av huruvida kompensationen var proportionerlig angav kommissionen i skälen 124–126 i det angripna beslutet, och med hänvisning till meddelandet om radio och TV, att detta utgjorde en andra del i den dubbla undersökning som kommissionen behövde genomföra.
213. Skäl 126 i det angripna beslutet har följande lydelse:
”Å andra sidan måste kommissionen undersöka all information som står till dess förfogande och som indikerar att de offentliga programföretagen har snedvridit konkurrensen på de kommersiella marknaderna mer än nödvändigt för att fullgöra sitt uppdrag i allmänhetens tjänst. Om minskade intäkter täcks upp genom statligt stöd kan ett offentligt programföretag till exempel frestas att sänka priserna på reklam eller annan verksamhet på marknaden som inte ingår i uppdraget att verka i allmänhetens tjänst, så att konkurrenternas intäkter minskar. Det skulle kräva ytterligare statligt stöd för att kompensera för de uteblivna intäkterna från kommersiella verksamheter och skulle därför tyda på att en överkompensation skett för skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster.”
214. Efter att den undersökt det första kriteriet för dess proportionalitetsbedömning inom dessa ramar, det vill säga nivån på den erhållna kompensationen i förhållande till nettokostnaden för uppdraget i allmänhetens tjänst och konstaterandet att PO fått en överkompensation (skäl 154 i det angripna beslutet), övergick kommissionen till undersökningen av de offentliga programföretagens konkurrensbegränsande beteende (punkt 8.5 i det angripna beslutet) jämfört med vissa möjligheter till snedvridning som identifierats i beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet. De berörda områdena utgörs av kabelsändning, reklammarknaden och sändningsrättigheterna till fotbollsmatcher. Kommissionen drog efter sin undersökning av dessa begränsade områden slutsatsen att det i det aktuella förfarandet inte varit möjligt att identifiera något specifikt konkurrensbegränsande beteende och tillade att frågan om huruvida systemet i sig har ett tillräckligt skydd mot risken för konkurrensbegränsande beteenden ska granskas i förfarande E-5/2005 om befintligt stöd.
215. Kommissionen har således även i detta avseende gett en motivering som står i överensstämmelse med rättspraxis (se punkt 80 ovan).
216. Kommissionen gjorde, i enlighet med punkterna 57 och 58 i meddelandet om radio och TV, en riktig bedömning när den vid undersökningen av det första kriteriet utgick från principen att statlig finansiering var nödvändig för att de offentliga programföretagen skulle kunna utföra sitt uppdrag i allmänhetens tjänst. Vid denna undersökning kontrollerade kommissionen huruvida kriteriet avseende att det ska föreligga en proportionalitet mellan betalningarna från staten och nettokostnaderna för uppdraget i allmänhetens tjänst har iakttagits. Senare, vid den separata undersökningen av det andra kriteriet, granskade kommissionen huruvida det förekommit en eventuell snedvridning av konkurrensen som inte var nödvändig för att uppfylla de offentliga programföretagens uppdrag i allmänhetens tjänst.
217. Slutsatserna av undersökningen av det andra specifika kriteriet kan emellertid inte medföra att kommissionens konstateranden vid undersökningen av det första kriteriet tillintetgörs eller ifrågasätts. Nettokostnaderna för PO:s uppdrag i allmänhetens tjänst har likväl blivit överkompenserade vilket framgår av tabell 4 i skäl 152 i det angripna beslutet.
218. Sökandenas invändningar i detta avseende kan således inte godtas.
219. Vad gäller NOS argument avseende det nederländska språkområdets begränsade utbredning så påverkar inte detta kommissionens slutsats att den offentliga finansieringen är oproportionerlig då den överskrider nettokostnaderna för uppdraget i allmänhetens tjänst.
220. Vad gäller argumentet att användningen av stödet påstås vara förenligt med dess syften innebär denna omständighet, om den skulle styrkas, inte att det kan bortses från den konstaterade överkompensationen. Även om stödet för särskilda ändamål godkänts av behörig minister kan det vara för stort i förhållande till nettokostnaderna för uppdraget i allmänhetens tjänst. Det kan även medföra en snedvridning av konkurrensen i förhållande till de kommersiella programföretagen.
221. Vad avser argumentet att de aktuella reserverna eventuellt skulle försvinna inom en snar framtid, har kommissionen, trots NOS påståenden, inte kunnat beakta detta i det angripna beslutet. Enligt fast rättspraxis ska nämligen lagenligheten av ett beslut avseende statligt stöd bedömas mot bakgrund av de uppgifter som kommissionen har tillgång till när den antar beslutet (domstolens dom av den 14 september 2004 i mål C‑276/02, Spanien mot kommissionen, REG 2004, s. I‑8091, punkt 31, och förstainstansrättens dom av den 31 maj 2006 i mål T‑354/99, Kuwait Petroleum (Nederland) mot kommissionen, REG 2006, s. II‑1475, punkt 65).
222. Det ska emellertid erinras om att kommissionen i sitt svaromål inte har uteslutit att omständigheter som inträffat 2006 skulle kunna spela en roll i samordningen med Konungariket Nederländerna, inom ramen för artikel 10 EG, vid verkställigheten av det angripna beslutet.
223. Vad avser kommissionens bristande behörighet att kontrollera en eventuell uppenbart oriktig bedömning från en medlemsstats sida vad gäller definitionen av radio och TV i allmänhetens tjänst i den medlemsstaten har medlemsstaterna, såsom kommissionen har redogjort för i sitt meddelande av den 20 september 2000 om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i Europa (KOM(2000) 580 slutlig, punkt 22), ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att bestämma vad de anser vara tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Följaktligen kan en medlemsstats definition av dessa tjänster endast ifrågasättas av kommissionen i fall av uppenbara fel (se förstainstansrättens dom av den 15 juni 2005 i mål T‑17/02, Olsen mot kommissionen, REG 2005, s. II‑2031, punkt 216 och där angiven rättspraxis).
224. Denna princip anges i punkt 36 i meddelandet om radio och TV. Av detta följer, vad avser definitionen av radio och TV i allmänhetens tjänst, att det visserligen inte ankommer på kommissionen att avgöra huruvida ett program ska sändas i egenskap av tjänst av allmänt ekonomiskt intresse eller att ifrågasätta karaktären av eller kvaliteten hos en viss produkt men den ska, såsom varande fördragets väktare, kunna ingripa vid uppenbara fel.
225. Kommissionen har således i det aktuella fallet handlat inom ramen för sin behörighet.
226. Vad gäller den omständigheten att kommissionen inte har undersökt huruvida undantagen i artikel 87.2 EG och 87.3 EG är tillämpliga är det tillräckligt att påpeka att NOS inte har påstått att den under det administrativa förfarandet inför kommissionen gjort gällande att stödet för särskilda ändamål kan omfattas av dessa undantag och att NOS inte har bestritt kommissionens påstående att Konungariket Nederländerna i sin skrivelse av den 30 april 2004 enbart gjort gällande att stödet för särskilda ändamål utgör statligt stöd men att detta i enlighet med artikel 86.2 EG är förenligt med den gemensamma marknaden. Vidare har NOS inför tribunalen inte framfört något argument som kan visa att det nederländska språkområdets storlek hade kunnat utgöra ett berättigande på ett sådant sätt att kommissionen, mot bakgrund av dess skyldighet att iaktta god förvaltningssed, skulle vara skyldig att ex officio undersöka huruvida stödet för särskilda ändamål kan motiveras med stöd av artikel 87.2 EG och 87.3 EG.
227. Inget av sökandenas argument kan godtas. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den första delgrunden i Konungariket Nederländernas tredje grund och NOS femte grund avseende åsidosättande av artikel 86.2 EG vid proportionalitetsbedömningen.
Huruvida det saknas ett samband mellan den påstådda överkompensationen och de kostnader som ska beaktas vid beräkningen av denna
– Parternas argument
228. NOS har med sin tredje grund hävdat att kommissionen felaktigt funnit att det finns ett samband mellan stödet för särskilda ändamål och den överkompensation för vilken kommissionen har förordnat om återkrav. Kommissionen har även underlåtit att motivera det angripna beslutet i tillräcklig grad i detta avseende och gjort en felaktig tolkning av artiklarna 86–88 EG.
229. För det första har NOS gjort gällande att kommissionen inte har visat på vilket sätt stödet för särskilda ändamål medverkat till inrättandet av de reserver som gett upphov till överkompensationen. Det är fullt möjligt att reserverna inrättats med andra medel än från stödet för särskilda ändamål, bland annat med befintligt stöd. Dess medel förlorar inte kvalificeringen som befintligt stöd för att de överförs till PO, som inte kan dela ut dem på nytt annat än med stöd av artikel 109a första stycket i Mediawet. Överföringen av programreserver till PO utgör dessutom inte en del av det stöd för särskilda ändamål som avses i skälen 37–45 i det angripna beslutet.
230. För det andra har NOS ifrågasatt kommissionens bedömning i skäl 129 och följande skäl i det angripna beslutet enligt vilken nettointäkterna från annan verksamhet än den som har samband med genomförandet av deras uppdrag i allmänhetens tjänst skulle beaktas vid beräkningen av reserverna eftersom de regler som föreskrivs i kommissionens direktiv 80/723/EEG av den 25 juni 1980 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag (EGT L 195, s. 35; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 54), inte har iakttagits. Kommissionen skulle ha gjort en kompletterande undersökning av de offentliga programföretagens bokföring utan att därvidlag beakta intäkterna från dessas kommersiella verksamhet.
231. Det är för det första inte riktigt att de olika offentliga programföretagen använt sig av andra beräkningsmetoder vad avser kostnader och intäkter som har samband med deras uppdrag i allmänhetens tjänst.
232. NOS har vidare påstått att de offentliga programföretagens revisorer ansvarar för att det görs en riktig beräkning av kostnaderna och Commissariat voor der Media (mediekommissariatet) för att medlen används på ett korrekt sätt.
233. Bokföringen för verksamheten i allmänhetens intresse är dessutom åtskild från bokföringen för den kommersiella verksamheten och de båda verksamheterna har, i enlighet med Handboek Financiele Verantwoording (handbok för det ekonomiska ansvaret) och riktlinjerna från Commissariat voor der Media, olika system för förvaltningen. NOS har i detta avseende hävdat att denna handbok, som ingår i den nederländska lagstiftningen, är tvingande för de offentliga programföretagen. I de bokslut som upprättas av vart och ett av de offentliga programföretagen anges emellertid de bokföringsmetoder som använts för att hänföra kostnaderna till den verksamhet där de hör hemma.
234. Kommissionens bedömning innebär dessutom ett åsidosättande av artikel 87.1 EG eftersom intäkterna från kommersiell verksamhet inte kommer från offentliga medel.
235. NOS har för övrigt, som svar på kommissionens påståenden, gjort gällande att den omständigheten att direktiv 80/723 har införlivats för sent av Konungariket Nederländerna inte kan läggas NOS till last eftersom direktivet riktar sig till medlemsstaterna. I direktivet föreskrivs under alla omständigheter inte en gemensam metod för bokföring. Även om det skulle antas att direktivet inte hade införlivats på ett korrekt sätt ankommer det likväl på kommissionen att genomföra en fördjupad granskning av de offentliga programföretagens kostnader.
236. Slutligen har kommissionen i det angripna beslutet felaktigt ”sammanfogat” stödet för särskilda ändamål med andra betalningar för att konstatera att det förekommit en överkompensation trots att de betalningar som inte utgörs av stöd för särskilda ändamål utgör befintligt stöd.
237. Kommissionen har bestritt NOS argument.
– Tribunalens bedömning
238. Vad gäller NOS första invändning, i punkt 229 ovan, följer av det angripna beslutet (se bland annat punkterna 81–89 ovan), för det första att stödet för särskilda ändamål till de offentliga programföretagen gett upphov till en överkompensation till dessa vilken i allmänhet överförts till deras reserver. För det andra har dessa reserver, till den del de överstiger 10 procent av deras årliga budget överförts till PO för första gången 2005 och för det tredje har denna överföring i sin tur medfört en överkompensation vad avser PO. Kommissionen har således, i motsats till vad NOS har påstått, i det angripna beslutet klart visat att det finns ett samband mellan stödet för särskilda ändamål till de offentliga programföretagen och PO:s överkompensation på grund av att PO har fått reserverna som har samband med dessa överförda till sig.
239. I den mån NOS har gjort gällande att kommissionen inte visat att de offentliga programföretagens reserver, vilka överförts till PO, inrättats med stödet för särskilda ändamål och inte med de årliga betalningarna, har det redan konstaterats i punkt 188 ovan att detta argument inte kan godtas då det är utan verkan. Dessa reservers ursprung påverkar nämligen inte bedömningen att det är åtgärden att överföra de offentliga programföretagens reserver till PO som sådan som utgör ett nytt stöd ­i tillägg till befintligt stöd med avseende på PO. Svaret på frågan huruvida de offentliga programföretagens reserver inrättats med medel som kommer från nytt stöd eller befintligt stöd saknar således betydelse för kommissionens slutsats att överföringen av dessa reserver utgör ett nytt stöd för PO.
240. Kommissionen gjorde dessutom en riktig bedömning när den slog fast att uppdraget i allmänhetens tjänst redan överkompenserats genom det befintliga stödet. Sökandena har inte framlagt några bevis som vederlägger denna bedömning. De belopp som överförts till reserverna utgör därför nödvändigtvis en överkompensation. Den senare överföringen till PO innebär inte någon förändring i detta avseende. Det finns således ett samband mellan det omnämnda stödet för särskilda ändamål och överkompensationen.
241. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser NOS första grund.
242. Vad gäller NOS andra invändning enligt vilken kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den beaktade samtliga nettointäkter från NOS kommersiella verksamhet när den fastställde att det förekommit en överkompensation, så angav kommissionen i skälen 127–131 i det angripna beslutet att detta val hade sin grund i det förhållandet att det av de offentliga programföretagens bokföring inte varit möjligt att särskilja vilka kostnader som härrör från verksamheten i allmänhetens tjänst och de som härrör från den kommersiella verksamheten. Detta strider mot bestämmelserna i direktiv 80/723 som är tillämpligt i det aktuella fallet och det förhållandet att Konungariket Nederländerna år 2001 införlivat direktivet genom ett specialdekret enligt vilket de offentliga programföretagen är skyldiga att ha separat bokföring för alla biverksamheter och liknande verksamheter. Kommissionen påpekade vidare i det angripna beslutet att de offentliga programföretagens samtliga vinster, däribland från kommersiell verksamhet, enligt Mediawet ska användas för att genomföra uppdraget i allmänhetens tjänst.
243. Det ska, utan att det är nödvändigt att bedöma huruvida direktiv 80/723 eventuellt har införlivats på ett felaktigt sätt ­– vilket kommissionen har påstått –- och vilken inverkan detta kunnat ha, konstateras att enligt den nederländska lagstiftningen ska offentliga programföretags samtliga intäkter, inbegripet från kommersiell verksamhet, av dessa programföretag användas för att genomföra uppdraget i allmänhetens tjänst. NOS har i sina inlagor medgett denna omständighet och påstått att det per definition inte skulle vara möjligt för NOS eller för de andra offentliga programföretagen att använda medel som ännu inte använts till andra syften. Dessa intäkter ska följaktligen beaktas vid undersökningen av en eventuell överkompensation.
244. Det var således inte fel av kommissionen att beakta nettointäkterna från den kommersiella verksamheten som aktörerna i det nederländska systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst haft vid beräkningen av överkompensationen för deras uppdrag i allmänhetens tjänst.
245. NOS argument enligt vilka dess bokföring överensstämmer med den tillämpliga nederländska lagstiftningen och att den kontrollerats av auktoriserade revisorer och att mediemyndigheten därför kunde vara förvissad om att beviljade medel används på ett riktigt sätt och att direktiv 80/723 införlivades först 2001, är mot denna bakgrund utan verkan.
246. Sökandena har dessutom under förhandlingen förklarat att de inte har bestritt de sifferuppgifter avseende PO som angavs i tabell 4 i skäl 152 i det angripna beslutet. De har inte åberopat någon omständighet för att ifrågasätta den totala nettokostnaden för verksamhet i allmänhetens tjänst, nettoresultatet för den kommersiella verksamheten, behovet av offentligt stöd, och årliga betalningar, vilket är uppgifter som kommissionen använt för att på grundval av enbart de årliga betalningarna, fastställa att det vad avser PO förekommit en överkompensation med 20,7 miljoner euro vilket lagts till det stöd för särskilda ändamål för vilket återbetalning begärts.
247. Talan kan följaktligen inte heller vinna bifall såvitt avser NOS tredje invändning inom ramen för den tredje grunden.
Huruvida belopp som kommer från FOR felaktigt medtagits i beräkningen av PO:s överkompensation, vilken överkompensation har återkrävts, och att motivering saknas i detta avseende
– Parternas argument
248. Konungariket Nederländerna har påstått att kommissionen gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning och åsidosatt sin motiveringsskyldighet när den slog fast att överföringen till PO med ett belopp om 33,870 miljoner euro från FOR ingick i överkompensationen utan att undersöka om och på vilket sätt PO hade använt nämnda belopp. Enligt Konungariket Nederländerna skulle emellertid kommissionen, om den gjort denna undersökning, ha kommit fram till att PO under perioden 1999–2005 hade ­använt samtliga medel som kommit från FOR med följd att PO år 2005 inte längre disponerade några medel från FOR som skulle kunna återkrävas.
249. Konungariket Nederländerna har, i motsats till vad kommissionen har påstått, gjort gällande att kommissionen då det angripna beslutet antogs kände till att beloppet i FOR skulle vara noll vid slutet av år 2006, eftersom medlemsstaten i fråga i skrivelse av den 3 februari 2006 meddelat kommissionen om att FOR endast bestod av 8,8 miljoner euro vid slutet av år 2005 och skulle vara tömd vid slutet av år 2006. Kommissionen hade dessutom kunnat fortsätta sin undersökning i sex månader för att kunna beakta samtliga relevanta omständigheter.
250. NOS har för sin del gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet inte har åberopat någon som helst försumlighet vid användningen av de betalningar från FOR med ett belopp om 33,8 miljoner euro som NOS har fått trots att dessa belopp hade använts för verksamhet inom bland annat investeringar i digitala medier, företagens sociala ansvar, främjande av satellit och radio och i enlighet med överföringsprotokollen.
251. Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
– Tribunalens bedömning
252. Vad avser påståendet att motivering saknas ska det erinras om att betalningarna från FOR beskrivs i punkt 2.3.3 i det angripna beslutet om stöd för särskilda ändamål, och utvärderades vidare av kommissionen mot bakgrund av bestämmelserna om statligt stöd (se punkterna 83–85 ovan).
253. Efter denna undersökning angavs betalningarna från FOR i det angripna beslutet bland stödet för särskilda ändamål som utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG (skäl 105 i det angripna beslutet), och mer specifikt nytt stöd (skäl 111 i det angripna beslutet).
254. Slutligen har i det angripna beslutet betalningarna från FOR beaktats vid proportionalitetsbedömningen av den offentliga finansieringen och särskilt vid beräkningen av PO:s överkompensation (se tabell 4 i skäl 152 och skäl 154 i det angripna beslutet).
255. Således har kommissionen i det angripna beslutet, i enlighet med rättspraxis (se punkt 80 ovan), motiverat hur den resonerat och angett sina slutsatser avseende betalningarna från FOR.
256. Vad avser användningen av betalningarna från FOR är kommissionen, eftersom den i det angripna beslutet slagit fast att PO fått en överkompensation i förhållande till sina behov av offentliga medel (se tabell 4 i skäl 152 i det angripna beslutet) på grund av stödet för särskilda ändamål inte skyldig att undersöka hur PO använt medlen. Även om medlen från FOR har använts på ett riktigt sätt har de nämligen likväl bidragit till att PO fått en överkompensation i förhållande till sina behov av offentliga medel med ett belopp som inte har bestritts.
257. Vad avser påståendet att hela beloppet av betalningarna från FOR under år 2006 skulle vara öronmärkt så ska enligt ovan i punkt 221 angiven fast rättspraxis lagenligheten av ett beslut avseende statligt stöd bedömas mot bakgrund av de uppgifter som kommissionen har tillgång till när den antar beslutet. Det angripna beslutet omfattar emellertid perioden 1994–2005, vilket är det sista år för vilket kommissionen hade tillgång till slutliga uppgifter (skäl 10 i det angripna beslutet). Detta är således för övrigt, och under alla omständigheter, en tillräcklig motivering till att kommissionen inte beaktade uppgifterna från år 2006.
258. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra delgrunden av Konungariket Nederländernas tredje grund och det argument som framförts av NOS i detta avseende inom ramen för dess tredje grund.
Huruvida den toleransmarginal på 10 procent som godkänts av kommissionen inte har beaktats vid beräkningen av det belopp som ska återkrävas med anledning av överföringen av programreserverna
– Parternas argument
259. Konungariket Nederländerna har gjort gällande att kommissionen, i enlighet med sin beslutspraxis och meddelandet om radio och TV vilket är bindande för kommissionen, skulle ha tillämpat en toleransmarginal på 10 procent på överföringarna till PO av programreservernas överskott i stället för att beakta reservernas totala belopp.
260. Konungariket Nederländerna har påstått sig ha informerat kommissionen om detta förhållande i god tid, nämligen med sin skrivelse av den 1 september 2005. Konungariket Nederländerna har påstått att om den nederländska lagstiftaren hade godkänt att vissa sammanslutningar av offentliga programföretag inrättade reserver om inte bara 5 procent, utan även 10 procent, skulle beloppet som överfördes till PO ha varit lägre.
261. Till svar på kommissionens påstående att de nederländska myndigheterna kände till att kommissionen godkänt en toleransmarginal på 10 procent av reserverna har Konungariket Nederländerna angett att i kommissionens beslut av den 19 maj 2004 om de åtgärder som vidtagits av Danmark till förmån för TV2 DANMARK (EUT L 85, 2006, s. 1), erkänns visserligen principen att reserverna kan sparas och överföras från ett år till ett annat, men någon specifik procentsats anges inte. Beslut 2005/842 antogs dessutom efter överföringen till PO.
262. Konungariket Nederländerna har dessutom påpekat att överföringen av en del av reserverna som översteg kommissionens toleransmarginal på 10 procent hade fastställts av PO med tillämpning av artikel 109a första stycket i Mediawet och inte genom ett beslut av de nederländska myndigheterna.
263. Kommissionen har bestritt Konungariket Nederländernas argument.
– Tribunalens bedömning
264. I den mån Konungariket Nederländerna har klandrat kommissionen för att den beaktat hela det belopp som överförts till PO och inte tagit hänsyn till den toleransmarginal på 10 procent som kommissionen medgett för programföretagens reserver ska det konstateras att i likhet med vad den angett i sina skrivelser och vad som klart framgår av det angripna beslutet (se, bland annat, skälen 49, 146 och 149), beaktade kommissionen det belopp som överförts från de offentliga programföretagen till PO enligt den nederländska lagstiftningen. Konungariket Nederländerna förefaller således klandra kommissionen för att den inte tillämpat en procentsats på 10 procent som PO själv inte tillämpat, trots att såväl PO som de nederländska myndigheterna hade kännedom om denna beloppsbegränsning.
265. Under alla omständigheter och således oberoende av vilket datum beslut 2005/842 trädde i kraft uppgick denna överföring till PO faktiskt, och utan att detta har bestritts, till ett belopp om 43,457 miljoner euro. Enligt kommissionen utgjorde detta belopp en del av PO:s överkompensation. Det var således rätt av kommissionen att undersöka den överkompensation som PO erhållit på grundval av tillgängliga uppgifter. Kommissionen kan inte klandras för att den inte beräknat PO:s överkompensation med beaktande av den omständigheten att enligt toleransmarginalen på 10 procent, som kommissionen har medgett kunde ha tillämpats på de offentliga programföretagen, kunde överkompensationen ha varit lägre. Det ankommer inte på kommissionen att beakta en toleransmarginal på 10 procent av reserverna som programföretagen eventuellt skulle ha kunnat behålla när de inte behållit dessa, med följd att PO:s överkompensation blev högre.
266. Det ska i andra hand påpekas att det framgår av skälen 147­–149 i det angripna beslutet att principen att föra över en viss procentandel av den årliga överkompensationen till följande år, vilket godkänts av kommissionen, kan under specifika villkor tillämpas av varje offentligt programföretags budget från ett år till ett annat för att möta svängningarna i de kostnaderna för uppdraget i allmänhetens intresse. Det skulle strida mot dess syfte om denna tolerans skulle behöva tillämpas på en överföring av dessa reserver hos de offentliga programföretagen till ett annat organ. Såsom framgår av skäl 113 i beslut 2005/217 och i likhet med vad som bekräftas i beslut 2005/842 är syftet med denna regel inte att ge medlemsstaten ett permanent undantag från dess återkravsskyldighet. Enligt artikel 6 andra stycket i detta beslut kan överkompensationen, när den inte överstiger 10 procent av den årliga ersättningen föras över till nästa period och dras av från kompensationen för denna period. Konungariket Nederländerna har för övrigt i sin ansökan anfört att reserverna, upp till denna gräns på 10 procent, kan behållas och föras över till följande år. Detta är inte fallet i förevarande mål eftersom det aktuella beloppet inte har förts över till ett annat år utan överförts till ett annat organ.
267. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den tredje delgrunden av Konungariket Nederländernas tredje grund.
268. Talan som väckts av Konungariket Nederländerna i mål T‑231/06 och av NOS i mål T‑237/06 kan inte vinna bifall såvitt avser någon av grunderna då de saknar stöd.
Rättegångskostnader
269. Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att sökandena ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökandena har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (första avdelningen i utökad sammansättning)
följande:
1) Talan ogillas i båda målen.
2) I mål T‑231/06 ska Konungariket Nederländerna ersätta rättegångskostnaderna.
3) I mål T‑237/06 ska Nederlandse Omroep Stichting (NOS) ersätta rättegångskostnaderna.
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 16 december 2010.