ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)
13 septembre 2010 (*)
« Aides d’État – Secteur aérien – Aides liées à la restructuration et à la privatisation de la compagnie aérienne nationale hellénique – Décision déclarant les aides incompatibles avec le marché commun et ordonnant leur récupération – Continuité économique entre deux sociétés – Identification du bénéficiaire effectif d’une aide aux fins de sa récupération – Critère de l’opérateur privé – Compatibilité de l’aide avec le marché commun – Obligation de motivation »
Dans les affaires jointes T‑415/05, T‑416/05 et T‑423/05,
République hellénique, représentée par Mme A. Samoni-Rantou et M. P. Mylonopoulos, en qualité d’agents,
partie requérante dans l’affaire T‑415/05,
Olympiakes Aerogrammes AE, établie à Kallithéa (Grèce), représentée par Me V. Christianos, avocat,
partie requérante dans l’affaire T‑416/05,
Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE, établie à Athènes (Grèce), représentée par Mes P. Anestis, S. Mavroghenis, avocats, Mme S. Jordan, M. T. Soames, solicitors, et Me D. Geradin, avocat,
partie requérante dans l’affaire T‑423/05,
contre
Commission européenne, représentée par MM. D. Triantafyllou et T. Scharf, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
soutenue par
Aeroporia Aigaiou Aeroporiki AE, établie à Athènes, représentée par Me N. Keramidas et, dans l’affaire T‑416/05, également par Mes N. Korogiannakis, I. Dryllerakis et E. Dryllerakis, avocats,
partie intervenante dans les affaires T‑416/05 et T‑423/05,
ayant pour objet une demande d’annulation de la décision C (2005) 2706 final de la Commission, du 14 septembre 2005, relative à des aides d’État en faveur d’Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE [C 11/2004 (ex NN 4/2003) – Olympiaki Aeroporia – Restructuration et privatisation],
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de MM. M. Jaeger, président, A. W. H. Meij (rapporteur) et L. Truchot, juges,
greffier : Mme K. Pocheć, administrateur,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 14 juin 2010,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 14 septembre 2005, la Commission a adopté la décision C (2005) 2706 final, relative à des aides d’État en faveur d’Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE [C 11/2004 (ex NN 4/2003) – Olympiaki Aeroporia – Restructuration et privatisation »] (ci-après la « décision attaquée »).
2        Afin de faciliter la privatisation de la compagnie aérienne Olympiaki Aeroporia AE (Olympic Airways), entièrement détenue par l’État et devenue, depuis le mois de décembre 2003, Olympiaki Aeroporia Ypiresies (Olympic Airways Services) (ci-après « OA »), l’article 27 de la loi grecque n° 3185/2003, du 9 septembre 2003, portant modification de la loi n° 2668/1998, harmonisation avec la directive 2002/39/CE, résolution de questions relatives à l’organisme des postes helléniques et autres dispositions (FEK A’ 229/26.9.2003, ci-après la « loi n° 3185/2003 »), intitulé « Transformation du groupe Olympiaki Aeroporia », avait notamment prévu que « les sociétés du groupe Olympiaki Aeroporia [seront] transformées par scission de leurs branches, divisions ou services relevant de leur activité de transport aérien et par fusion avec une société existante du groupe ou par absorption par une de ces sociétés ».
3        En application de l’article 27 de la loi n° 3185/2003, les activités de vol d’OA et de sa filiale Olympiaki Aeroploïa AE (Olympic Aviation) ont été scindées et regroupées « par fusion » au sein d’une autre filiale d’OA, Makedonikes Aerogrammes AE (Macedonian Airways), laquelle a reçu la dénomination Olympiakes Aerogrammes AE (Olympic Airlines, ci-après « NOA »). Il ressort des pièces du dossier et il a été confirmé par les parties, lors de l’audience, que la nouvelle compagnie aérienne NOA a été constituée le 11 décembre 2003 et a débuté ses activités le 12 décembre 2003. À cette date, OA a cessé toute activité de vol et a conservé les activités d’assistance au sol, de maintenance et de formation. La totalité du capital de la nouvelle compagnie aérienne NOA a directement été dévolue à la République hellénique.
4        La situation économique d’OA et les concours financiers publics apportés à cette société ainsi qu’à la nouvelle compagnie aérienne NOA ont fait l’objet de plusieurs décisions de la Commission.
Décision 2003/372/CE
5        Le 11 décembre 2002, la Commission a adopté la décision 2003/372/CE concernant l’aide octroyée par la Grèce à OA (JO 2003, L 132, p. 1, ci-après la « décision du 11 décembre 2002 »), dans laquelle elle a déclaré incompatibles avec le marché commun les aides à la restructuration d’OA qui avaient été approuvées au cours des années 1994, 1998 et 2000, ainsi que des aides nouvelles illégales. S’agissant des aides à la restructuration, cette décision était fondée, notamment, sur le constat selon lequel la plupart des objectifs du plan de restructuration d’OA de 1998 visant au rétablissement de la viabilité à moyen et long termes de cette société n’avaient pas été atteints et les conditions dont étaient assorties les décisions d’approbation n’avaient pas été pleinement respectées. En vertu de l’article 3 de la décision du 11 décembre 2002, la République hellénique était invitée à récupérer une partie des aides à la restructuration versées, soit un montant de 41 millions d’euros, ainsi que les aides nouvelles illégales, déclarées incompatibles avec le marché commun.
6        L’article 1er, premier alinéa, sous b), de la décision du 11 décembre 2002 énonçait que l’aide à la restructuration octroyée par la République hellénique à OA sous la forme de nouvelles garanties d’emprunts, à hauteur de 378 millions de dollars des États-Unis (USD), relatives à des emprunts pour l’achat de nouveaux appareils et pour les investissements nécessaires à son déménagement au nouvel aéroport de Spata (Grèce), était considérée comme incompatible avec le marché commun.
7        Par arrêt du 12 mai 2005, Commission/Grèce (C‑415/03, Rec. p. I‑3875, ci-après l’« arrêt du 12 mai 2005 »), la Cour a constaté que la République hellénique avait manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu de la décision du 11 décembre 2002, en ne prenant pas, dans le délai prescrit, toutes les mesures nécessaires pour le remboursement, conformément à l’article 3 de cette décision, des aides déclarées incompatibles, à l’exclusion de celles concernant les cotisations à l’organisme national de sécurité sociale (IKA).
8        Dans cet arrêt (points 32 à 34), la Cour a notamment pris en considération le fait qu’il ressortait des informations données par la Commission et non contredites par les autorités grecques que la République hellénique avait transféré les éléments d’actif les plus rentables d’OA, libres de toutes dettes, à NOA, appartenant également à cet État membre et bénéficiant d’une protection spéciale à l’égard des créanciers, par dérogation aux dispositions du droit commun et aux obligations du droit commercial. La Cour a notamment jugé que cette construction juridique rendait impossible, en vertu du droit national, la récupération des aides octroyées et entravait l’exécution effective de la décision du 11 décembre 2002 ainsi que le recouvrement des aides.
9        À la suite du recours en annulation qui avait été formé par OA contre la décision du 11 décembre 2002, le Tribunal a, par arrêt du 12 septembre 2007, Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commission (T‑68/03, Rec. p. II‑2911), annulé partiellement cette décision, en ce qu’elle visait la tolérance à l’égard de la pérennisation du non-paiement, d’une part, de redevances d’aéroport dues par OA à l’Aéroport international d’Athènes (AIA) et, d’autre part, de la taxe sur la valeur ajoutée due par OA sur le carburant et les pièces de rechange. Le recours a été rejeté en ce qui concerne les autres aides nouvelles illégales, ainsi que les aides à la restructuration.
10      Estimant que la République hellénique n’avait pas adopté les mesures que comportait l’exécution de l’arrêt du 12 mai 2005, la Commission a introduit un recours en manquement au titre de l’article 228 CE. Par arrêt du 7 juillet 2009, Commission/Grèce (C‑369/07, non encore publié au Recueil, points 68, 72, 109, 143 et 145), la Cour a admis que, en principe, une opération de compensation, pour autant qu’elle est prévue par l’ordre juridique national en tant que mécanisme d’extinction d’une obligation, pouvait constituer un moyen approprié permettant d’effectuer la récupération d’une aide d’État. Par ailleurs, elle a jugé que, sans préjudice de l’application des règles communautaires en matière d’aides d’État, il convenait de constater, pour les besoins de la procédure en manquement en cause, que la République hellénique avait démontré l’existence d’une créance exigible d’un montant de 601 289 003 euros, au bénéfice d’OA, découlant de la sentence arbitrale du 6 décembre 2006 aux termes de laquelle la République hellénique avait été condamnée à verser un certain nombre d’indemnités à OA. Tout en relevant que cette somme était nettement supérieure à l’ensemble des montants d’aide à récupérer en exécution de la décision du 11 décembre 2002, la Cour a estimé que la République hellénique n’avait pas démontré à suffisance de droit, en ce qui concerne une partie des aides nouvelles illégales visées dans cette décision, que ces aides avaient été restituées. En conséquence, la Cour a imposé à cet égard le paiement cumulatif d’une astreinte et d’une somme forfaitaire.
Décision attaquée
11      Par lettre du 3 mars 2003, les autorités helléniques ont informé la Commission de l’état de la procédure de privatisation d’OA. Au cours de l’année 2003, des échanges de correspondance ont eu lieu entre ces autorités et la Commission en ce qui concerne la restructuration de la compagnie aérienne OA en vue de sa privatisation.
12      En l’absence de notification formelle d’éventuelles aides d’État, la Commission a adopté, le 8 septembre 2003, une décision enjoignant à la République hellénique de lui fournir toutes les informations nécessaires aux fins de l’examen, au regard des dispositions de l’article 87 CE, des mesures liées à la restructuration et à la privatisation de la compagnie aérienne OA, qui pourraient inclure des éléments d’aide d’État.
13      Le 25 septembre 2003, une compagnie aérienne concurrente, Aeroporia Aigaiou Aeroporiki AE (Aegean Airlines, ci-après « Aeroporia Aigaiou » ou l’« intervenante »), a introduit une plainte auprès de la Commission en ce qui concerne la procédure de privatisation d’OA.
14      Par lettre du 29 septembre 2003, les autorités helléniques ont communiqué à la Commission la loi n° 3185/2003 ainsi que la réponse à l’injonction de fournir des informations. Par lettre du 31 octobre 2003, la Commission a indiqué aux autorités helléniques qu’un certain nombre de données faisaient encore défaut.
15      Par lettre du 15 décembre 2003, la Commission a réitéré sa demande d’informations. La République hellénique a fourni ces informations par lettres datées des 18 et 19 décembre 2003. Par lettre du 15 janvier 2004, la Commission a demandé des informations supplémentaires aux autorités helléniques, qui ont répondu par deux lettres datées des 15 et 16 janvier 2004.
16      Par décision du 16 mars 2004, la Commission a ouvert la procédure formelle d’examen prévue à l’article 88, paragraphe 2, CE, en ce qui concerne les mesures liées à la restructuration et à la privatisation du groupe Olympic Airways, prises à l’égard d’OA et de NOA par la République hellénique, après l’adoption de la décision du 11 décembre 2002 (JO C 192, p. 2).
17      Dans cette décision, la Commission a notamment relevé qu’OA avait cessé, avec la scission des activités de vol du groupe Olympic Airways et leur regroupement dans la nouvelle société NOA, d’assurer des activités aériennes, et continuait de fournir des services d’assistance au sol, de maintenance et de formation. Elle a indiqué que les autorités helléniques n’envisageaient pas à ce stade la mise en liquidation d’OA, malgré un niveau de fonds propres négatif pour la deuxième année consécutive. En effet, selon les autorités helléniques, le processus de restructuration entamé en décembre 2003 devait durer quatre à cinq années et permettre de résorber une partie importante des dettes d’OA, laquelle serait mise en liquidation lorsque toutes ses divisions, ainsi que les autres actifs, tels que les bâtiments, les machines, les avions ne volant plus, et tout autre matériel, auraient été vendus.
18      La Commission a estimé, dans la décision du 16 mars 2004, qu’un certain nombre d’avantages au bénéfice d’OA semblaient constituer des aides d’État incompatibles avec le marché commun. Elle a également souligné que la nouvelle compagnie aérienne NOA avait bénéficié du transfert des actifs du secteur des activités de vol du groupe Olympic Airways, en laissant le passif considérable à la charge d’OA et qu’aucun créancier d’OA ne saurait se retourner contre NOA. Enfin, la Commission a affirmé que, dans le cadre de la procédure d’examen ainsi ouverte, elle partait « du principe que toutes les compagnies qui appartenaient au groupe – y compris [NOA] – [n’étaient] qu’une même entreprise ».
19      Par lettre du 11 juin 2004, la République hellénique a transmis à la Commission ses observations relatives à la décision du 16 mars 2004.
20      Aeroporia Aigaiou a présenté des observations dans le délai imparti à cette fin aux tiers intéressés, à la suite de la publication de la décision susmentionnée au Journal officiel de l’Union européenne.
21      Par lettre du 11 octobre 2004, la Commission a notifié à la République hellénique, conformément à l’article 11, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999, portant modalités d’application de l’article [88 CE] (JO L 83, p. 1), son intention d’adopter une décision lui enjoignant de suspendre toute mesure d’aide jusqu’à ce qu’une décision sur sa compatibilité avec le traité puisse être prise. La République hellénique a répondu par lettre datée du 26 octobre 2004.
22      À la suite de cette réponse, les autorités helléniques ont régulièrement informé la Commission, par lettres ou lors de réunions, de l’évolution de la procédure de privatisation de NOA et d’OA.
23      Du 9 au 26 mai 2005, le cabinet de consultants Moore Stephens a effectué, à la demande de la Commission, une enquête dans les locaux d’OA et de NOA. Son rapport, daté du 19 juillet 2005, est intitulé « Enquête sur la restructuration et la privatisation du groupe Olympic Airways/Olympic Airlines ». Il ressort de ce rapport que cette enquête visait à répondre notamment aux questions de savoir si la restructuration du groupe Olympic Airways et la création de NOA ne constituaient qu’un arrangement juridique visant à transférer les actifs et les activités à une nouvelle entité juridique et à maintenir les dettes auprès de l’ancienne entité juridique, et si OA et NOA avaient reçu des aides d’État directes ou indirectes depuis cette restructuration.
24      Le 14 septembre 2005, la Commission a adopté la décision attaquée, constatant l’octroi d’une aide d’État à NOA, sous la forme de loyers pour la sous-location d’avions par cette société auprès d’OA ou de la République hellénique, inférieurs à ceux versés par ces dernières au titre des contrats de location principaux (article 1er, paragraphe 1, de la décision attaquée). En outre, la Commission a constaté, dans cette décision, l’octroi de trois catégories d’aides d’État en faveur d’OA. La première se rapportait au versement anticipé à OA d’un montant prétendument surestimé de la valeur des actifs, relatifs au secteur des activités de vol, transférés à NOA lors de la scission (article 1er, paragraphe 2, de la décision attaquée). La deuxième catégorie d’aides consistait dans le versement à OA d’une somme de 8,2 millions d’euros ainsi que dans la réalisation de certaines garanties de l’État qui étaient visées dans la décision du 11 décembre 2002 et auraient été modifiées (article 1er, paragraphe 3, de la décision attaquée). Enfin, la troisième catégorie concernait la tolérance des autorités helléniques à l’égard du non-paiement par OA de dettes fiscales et de cotisations de sécurité sociale (article 1er, paragraphe 4, de la décision attaquée).
25      Le dispositif de la décision attaquée est ainsi libellé :
« Article premier
1. L’acceptation par [OA] et par la [République hellénique] de loyers pour la sous-location d’avions par [NOA] qui sont inférieurs aux montants versés pour les locations principales, entraînant des pertes d’environ 37 millions d’euros en 2004 pour [OA] et d’environ 2,75 millions d’euros jusqu’en mai 2005 pour l’État, constitue une aide d’État illégale en faveur de [NOA] qui est incompatible avec le traité.
2. La [République hellénique] a accordé une aide d’État illégale et incompatible à [OA] dont le montant correspond à la surévaluation des actifs de [NOA] au moment de la création de cette dernière. Le montant de cette aide est provisoirement estimé par la Commission à environ 91,5 millions d’euros.
3. L’octroi par [la République hellénique] à [OA], entre mai 2004 et mars 2005, de sommes d’un montant total d’environ 8 millions d’euros et le paiement additionnel par [la République hellénique] de certaines tranches de prêts bancaires et de crédits-bails à la place d’[OA], dans la mesure où ces paiements ne sont pas la simple exécution des garanties visées à l’article 1er, [premier alinéa,] sous b), de la décision [du 11 décembre 2002] et des conditions qui y sont afférentes, constituent une aide d’État illégale en faveur d’[OA] qui est incompatible avec le traité.
4. La tolérance constante témoignée par [la République hellénique] à [OA] à l’égard des impôts et cotisations de sécurité sociale dus à l’État, d’un montant d’environ 354 millions d’euros pour la période allant de décembre 2002 à décembre 2004, constitue une aide d’État illégale en faveur d’[OA] qui est incompatible avec le traité.
Article 2
1. La [République hellénique] récupère auprès des bénéficiaires les aides visées à l’article 1er.
2. La récupération des aides s’effectue sans délai et conformément aux procédures prévues par la législation nationale à condition qu’elles permettent l’exécution immédiate et effective de la décision. Les montants à récupérer comprennent les intérêts dus à compter de la mise à disposition des aides jusqu’à la date de remboursement de celles-ci. Les intérêts sont calculés sur la base du taux de référence utilisé pour calculer l’équivalent-subvention des aides régionales.
Article 3
La [République hellénique] suspend immédiatement l’octroi de toute aide additionnelle à [OA] et à [NOA].
Article 4
La [République hellénique] informe la Commission, dans un délai de deux mois à compter de la date de notification de la présente décision, des mesures adoptées en application des articles 2 et 3. »
26      La décision attaquée a été notifiée à la République hellénique le 15 septembre 2005.
27      Dans son arrêt du 14 février 2008, Commission/Grèce (C‑419/06, non publié au Recueil), la Cour, saisie par la Commission au titre de l’article 88, paragraphe 2, CE, a constaté que la République hellénique avait manqué aux obligations lui incombant en vertu des articles 2 à 4 de la décision attaquée, en n’ayant pas pris, dans les délais impartis, toutes les mesures nécessaires pour supprimer et récupérer auprès des bénéficiaires les aides déclarées illégales et incompatibles avec le marché commun par la décision attaquée.
Procédure et conclusions des parties
28      Par requêtes déposées au greffe du Tribunal le 25 novembre 2005, les requérantes, la République hellénique ainsi que NOA et OA, ont introduit les présents recours.
29      Dans l’affaire T-416/05, par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 4 février 2006, la requérante a présenté une demande de sursis à l’exécution de l’article 2 de la décision attaquée, en ce qui concerne les aides visées à l’article 1er, paragraphe 1, de cette décision. Par ordonnance du 26 juin 2006, Olympiakes Aerogrammes/Commission (T‑416/05 R, non publiée au Recueil), le président du Tribunal a rejeté cette demande.
30      Dans l’affaire T-423/05, par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 19 juin 2006, la requérante a présenté une demande de sursis à l’exécution de l’article 2 de la décision attaquée, en ce qui concerne les aides visées à l’article 1er, paragraphes 2 à 4, de cette décision. Par ordonnance du 29 janvier 2007, Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commission (T‑423/05 R, non publiée au Recueil), le président du Tribunal a rejeté cette demande.
31      La composition des chambres du Tribunal ayant été modifiée, le juge rapporteur a été affecté à la sixième chambre, à laquelle les présentes affaires ont, par conséquent, été attribuées.
32      Dans l’affaire T-416/05, par demande déposée au greffe du Tribunal le 16 août 2006, la requérante, se fondant sur l’article 48, paragraphe 2, premier et deuxième alinéas, du règlement de procédure du Tribunal, a invoqué l’irrecevabilité de prétendus moyens nouveaux de la Commission, invoqués dans la duplique. Elle a conclu à ce que le Tribunal déclare ces moyens irrecevables et, à titre subsidiaire, à ce qu’il lui accorde un délai supplémentaire pour y répondre. La Commission a présenté ses observations écrites sur ladite demande.
33      Dans l’affaire T-416/05, par acte déposé au greffe du Tribunal le 2 mai 2006, Aeroporia Aigaiou a demandé à intervenir au soutien des conclusions de la Commission.
34      Par acte du 14 juillet 2006, NOA a conclu au rejet de cette demande d’intervention. Par acte séparé déposé le même jour, elle a introduit une demande de traitement confidentiel à l’égard d’Aeroporia Aigaiou en ce qui concerne l’intégralité de la décision attaquée, aussi longtemps qu’une version non confidentielle de cette décision ne serait pas publiée au Journal officiel de l’Union européenne, et certaines données contenues dans la requête, la réplique et leurs annexes.
35      Par ordonnance du 6 juin 2008, le président de la sixième chambre a admis l’intervention d’Aeroporia Aigaiou au soutien des conclusions de la Commission. Cette ordonnance prévoyait la communication à l’intervenante, conformément aux dispositions de l’article 116, paragraphe 2, du règlement de procédure, de la version non confidentielle des actes de procédure, ainsi que la fixation d’un délai pour présenter un mémoire en intervention, sans préjudice de la possibilité de le compléter le cas échéant ultérieurement, à la suite d’une décision sur le bien-fondé de la demande de traitement confidentiel.
36      Par acte déposé au greffe du Tribunal le 25 juin 2008, l’intervenante a contesté la demande de traitement confidentiel, présentée par NOA. Tout en concluant à la communication complète de l’intégralité des actes de procédure, elle a indiqué son intention de présenter un mémoire en intervention sur la base des versions non confidentielles des actes qui lui avaient été communiquées. Le mémoire en intervention a été déposé le 22 juillet 2008.
37      Dans l’affaire T-416/05, par lettre déposée au greffe du Tribunal le 8 mars 2010, en réponse à des questions posées par le Tribunal relatives à sa demande de traitement confidentiel, la requérante s’est désistée de cette demande, à la suite de son placement sous un régime de liquidation spécifique et de la cessation de toute activité commerciale, à l’issue de la procédure de privatisation. L’intervenante a été invitée à présenter ses observations complémentaires.
38      Dans l’affaire T-423/05, Aeroporia Aigaiou a, par acte déposé au greffe du Tribunal le 17 mai 2006, demandé à intervenir au soutien des conclusions de la Commission. Par acte du 28 juillet 2006, la requérante a conclu au rejet de cette demande d’intervention. Par acte séparé déposé le même jour, elle a introduit une demande de traitement confidentiel à l’égard d’Aeroporia Aigaiou.
39      Par ordonnance du 6 juin 2008, le président de la sixième chambre a admis l’intervention d’Aeroporia Aigaiou au soutien des conclusions de la Commission, dans l’affaire T-423/05. Cette ordonnance prévoyait la communication en temps utile à l’intervenante, conformément aux dispositions de l’article 116, paragraphe 6, du règlement de procédure, du rapport d’audience, en vue de la présentation de ses observations éventuelles lors de l’audience.
40      Dans l’affaire T-423/05, par lettre déposée au greffe du Tribunal le 10 mai 2010, en réponse à des questions posées par le Tribunal relatives notamment à sa demande de traitement confidentiel, la requérante s’est désistée de cette demande, à la suite de son placement sous un régime de liquidation spécifique, à l’issue de la procédure de privatisation.
41      Par ordonnance du 18 mai 2010, le président de la sixième chambre a ordonné, après avoir entendu l’ensemble des parties, la jonction des affaires T-415/05, T‑416/05 et T-423/05 aux fins de la procédure orale et de l’arrêt.
42      M. le juge Tchipev étant empêché de siéger, le président du Tribunal a décidé, en application de l’article 32, paragraphe 3, du règlement de procédure, de siéger dans les présentes affaires pour compléter la chambre.
43      Dans l’affaire T-415/05, la requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler totalement ou partiellement la décision attaquée ;
–        condamner la Commission aux dépens.
44      Dans l’affaire T-416/05, la requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler l’article 1er, paragraphes 1 et 4, et l’article 2 de la décision attaquée, en ce qu’ils la concernent ;
–        condamner la Commission aux dépens.
45      Dans l’affaire T-423/05, la requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler tout ou partie de la décision attaquée en ce qu’elle vise des aides qui lui auraient été accordées ;
–        condamner la Commission aux dépens.
46      La Commission, soutenue par Aeroporia Aigaiou dans les affaires T‑416/05 et T‑423/05, conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter les recours ;
–        condamner les requérantes aux dépens.
47      Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (sixième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale sans procéder à des mesures d’instructions préalables. Dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure, les parties ont été invitées à répondre à des questions écrites par le Tribunal et à produire certains documents. Elles ont déféré à ces demandes.
48      Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal lors de l’audience qui s’est déroulée le 14 juin 2010.
49      Dans l’affaire T-415/05, la République hellénique, qui avait demandé le renvoi de l’affaire devant la grande chambre, a confirmé le retrait de cette demande lors de l’audience.
En droit
A –  Sur la disparition de l’intérêt à agir des requérantes
1.     Arguments des parties
50      Dans ses observations écrites en réponse à une demande du Tribunal, la Commission a contesté l’existence d’un intérêt à agir actuel des requérantes dans les affaires T-416/05 et T-423/05, NOA et OA, à la suite de leur mise en liquidation, à l’issue de la procédure de privatisation.
51      La Commission a également soutenu que, dans l’affaire T-415/05, la République hellénique ne justifiait plus d’un intérêt à agir, à la suite du remboursement des aides visées dans la décision attaquée.
52      À cet égard, la Commission a fait valoir que les intérêts de la République hellénique, qui est l’unique actionnaire et, sinon le seul, du moins de loin le principal créancier de NOA et de OA, avaient été pleinement satisfaits par la récupération des aides litigieuses. L’annulation de la décision attaquée n’apporterait dès lors rien de plus. En particulier, aucun élément ne permettrait de considérer que, après le paiement par ces sociétés des créances privilégiées de la République hellénique, les créances éventuelles d’autres créanciers pourraient encore être honorées.
53      La République hellénique, lors de l’audience, ainsi que NOA et OA, tant dans leurs réponses écrites à des questions posées par le Tribunal que lors de l’audience, ont contesté cette argumentation de la Commission. Elles ont notamment souligné, lors de l’audience, que les créances envers le personnel et les créances hypothécaires avaient un rang supérieur à celles de l’État.
54      Enfin, dans les affaires T-416/05 et T-423/05, l’intervenante a soutenu, dans sa réponse à une question écrite posée par le Tribunal dans l’affaire T-416/05, et lors de l’audience dans les deux affaires susmentionnées, qu’elle conservait un intérêt à intervenir au soutien des conclusions de la Commission, à la suite de la mise en liquidation des sociétés requérantes.
55      NOA, dans sa réponse à une question écrite posée par le Tribunal et lors de l’audience, ainsi que OA, lors de l’audience, ont contesté l’existence d’un tel intérêt d’Aeroporia Aigaiou à la poursuite de son intervention.
2.     Appréciation du Tribunal
56      Les conditions de recevabilité relèvent des fins de non-recevoir d’ordre public que le juge de l’Union européenne peut à tout moment examiner d’office (voir ordonnance du Tribunal du 10 mars 2005, Gruppo ormeggiatori del porto di Venezia e.a./Commission, T‑228/00, T‑229/00, T‑242/00, T‑243/00, T‑245/00 à T‑248/00, T‑250/00, T‑252/00, T‑256/00 à T‑259/00, T‑265/00, T‑267/00, T‑268/00, T‑271/00, T‑274/00 à T‑276/00, T‑281/00, T‑287/00 et T‑296/00, Rec. p. II‑787, point 22, et la jurisprudence citée). En l’espèce, eu égard à l’argumentation des parties, il convient de vérifier si les requérantes peuvent poursuivre leurs recours, à la suite de la mise en liquidation de NOA et d’OA et du remboursement invoqué des aides en cause.
57      En premier lieu, en ce qui concerne l’irrecevabilité alléguée du recours formé par la République hellénique (affaire T-415/05), il convient de souligner que, selon une jurisprudence bien établie, l’article 230 CE fait une distinction nette entre le droit de recours en annulation des institutions communautaires et des États membres, d’une part, et celui des personnes physiques et morales, d’autre part, le deuxième alinéa de cet article ouvrant notamment à tout État membre le droit de contester, par un recours en annulation, la légalité des décisions de la Commission, sans que l’exercice de ce droit soit conditionné par la justification d’un intérêt à agir. Un État membre n’a donc pas à démontrer qu’un acte de la Commission qu’il attaque produit des effets juridiques à son égard pour que son recours soit recevable. Toutefois, pour qu’un acte de la Commission puisse faire l’objet d’un recours en annulation, il faut qu’il soit destiné à produire des effets juridiques (ordonnance de la Cour du 27 novembre 2001, Portugal/Commission, C‑208/99, Rec. p. I‑9183, points 22 à 24; voir également, en ce sens, arrêt du Tribunal du 21 mai 2010, France e.a./Commission, T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 et T‑456/04, non encore publié au Recueil, points 118 à 120).
58      En l’espèce, dans la décision attaquée, la Commission qualifie les mesures litigieuses en faveur de NOA et de OA d’aides d’État et les déclare incompatibles avec le marché commun.
59      Il en résulte que cette décision produit des effets juridiques obligatoires et constitue dès lors un acte attaquable.
60      En conséquence, la République hellénique, qui conteste notamment la qualification des mesures litigieuses d’aides d’État, est, en sa seule qualité d’État membre, recevable à introduire un recours en annulation contre la décision attaquée et peut, dès lors, en cette seule qualité, poursuivre ce recours.
61      En second lieu, en ce qui concerne le prétendu défaut d’intérêt à agir de NOA (affaire T-416/05) et de OA (affaire T-423/05), il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, l’intérêt à agir du requérant doit perdurer jusqu’au prononcé de la décision juridictionnelle. En effet, il n’y a plus lieu de statuer sur le recours lorsque le requérant a perdu tout intérêt personnel à l’annulation de l’acte attaqué, en raison d’un événement, intervenu au cours de l’instance, qui a pour effet que l’annulation de cet acte n’est plus susceptible, par elle-même, d’avoir des conséquences juridiques au bénéfice du requérant (arrêts du Tribunal du 9 juillet 2008, Alitalia/Commission, T‑301/01, Rec. p. II‑1753, point 37, et du 19 mars 2010, Gollnisch/Parlement, T‑42/06, non encore publié au Recueil, point 61).
62      En l’espèce, il suffit de constater que les sociétés requérantes – qui ont précisé, dans leurs réponses aux questions écrites posées par le Tribunal, qu’elles avaient complètement remboursé les aides alléguées, conformément à la décision attaquée – soutiennent à bon droit qu’elles conservent un intérêt personnel et actuel à poursuivre leurs recours, dans la mesure où, si la décision attaquée est annulée, la République hellénique sera tenue de leur restituer les montants remboursés, lesquels seront inscrits à l’actif de leurs bilans de liquidation respectifs.
63      Il s’ensuit que les présents recours sont recevables.
64      Par ailleurs, dans les affaires T‑416/05 et T-423/05, s’agissant de la question de savoir si Aeroporia Aigaiou conserve encore un intérêt direct et actuel à la solution des litiges, au sens de l’article 40, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice, il suffit de rappeler que, dans l’ordonnance Olympiakes Aerogrammes/Commission, précitée (point 28), et dans l’ordonnance Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commission, précitée (point 23), admettant l’intervention d’Aeroporia Aigaiou au soutien des conclusions de la Commission, un tel intérêt direct et actuel a été reconnu au motif que l’intervenante, d’une part, s’était trouvée en situation de concurrence avec OA et NOA, bénéficiaires des aides visées dans la décision attaquée, et, d’autre part, avait activement participé à la procédure formelle d’examen ayant conduit à l’adoption de la décision attaquée, qui lui est favorable. Or, aussi longtemps que NOA et OA se voient reconnaître, même après leur mise en liquidation, un intérêt à demander l’annulation de la décision attaquée, Aeroporia Aigaiou conserve un intérêt corrélatif à intervenir au soutien de la Commission pour défendre la légalité de cette décision, ne serait-ce qu’aux fins d’adresser des demandes indemnitaires, suivies d’éventuels recours, fondées sur l’octroi illégal, pendant la période concurrentielle susmentionnée, d’aides qui lui ont porté préjudice.
65      Il y a donc lieu de reconnaître qu’Aeroporia Aigaiou, en tant que partie intervenante, a conservé un intérêt à la solution des présents litiges.
B –  Sur le fond
66      Les requérantes contestent les constatations de la Commission relatives, en premier lieu, à l’existence d’une continuité économique entre OA et NOA aux fins de la récupération des aides (affaires T‑415/05 et T‑416/05), en deuxième lieu, à l’octroi d’aides d’État à NOA (affaires T-415/05 et T‑416/05) et, en troisième lieu, à l’octroi d’aides d’État à OA (affaires T‑415/05, T‑416/05 et T‑423/05). En outre, elles invoquent, en quatrième lieu, la méconnaissance du droit de l’État membre concerné d’être entendu (affaires T-415/05 et T-423/05), en cinquième lieu, la violation du principe de proportionnalité (affaires T-415/05 et T-416/05) et, en sixième lieu, la violation du principe ne bis in idem (affaires T-415/05 et T‑423/05).
67      Avant d’aborder successivement ces différents griefs, il convient de relever, à titre liminaire, que, dans l’affaire T-416/05, la requérante, NOA, a fait valoir l’irrecevabilité de prétendus moyens nouveaux de la Commission (voir point 34 ci-dessus). La recevabilité de ces moyens sera appréciée lors de l’examen des moyens auxquels ils se rapportent (voir points 116, 117, 129 à 131, 208 et 409 ci-après).
1.     Sur la prise en considération d’une continuité économique entre OA et NOA aux fins de la récupération des aides (affaires T-415/05 et T-416/05)
a)     Arguments des parties
68      En ce qui concerne l’identification des bénéficiaires des aides en cause aux fins de leur récupération, la République hellénique et NOA contestent la constatation par la Commission de l’existence d’une continuité économique entre OA et NOA, dans la mesure où cette constatation pourrait être interprétée, en relation avec l’article 1er, paragraphe 4, lu en combinaison avec l’article 2 de la décision attaquée, comme imposant la récupération auprès de NOA d’aides accordées à OA après l’adoption de la décision du 11 décembre 2002 et avant la scission.
69      En premier lieu, les requérantes estiment que, en l’absence d’ordre de récupération clair et précis en ce sens, dans le dispositif de la décision attaquée, conformément à l’article 88 CE et à l’article 14 du règlement n° 659/1999, aucune obligation de récupérer de telles aides auprès de NOA ne résulte de cette décision.
70      La République hellénique fait valoir que l’imprécision de la Commission, tant dans la décision attaquée que dans ses écritures, qui renferment des contradictions, conduit à s’interroger sur les raisons et la portée de l’inclusion, dans la décision attaquée (considérants 178 à 183), de la constatation susmentionnée relative à la succession de NOA à OA aux fins de la récupération des aides, alors même que la Commission admettrait, dans le mémoire en défense, que cette constatation concerne exclusivement la décision du 11 décembre 2002 et n’a aucune conséquence juridique en ce qui concerne la décision attaquée et qu’elle invoque son absence d’intérêt à agir sur ce point.
71      Il serait dès lors indispensable de clarifier, conformément au principe de sécurité juridique, si la décision attaquée prévoit que NOA peut être tenue de rembourser notamment des aides visées à l’article 1er, paragraphe 4, de la décision attaquée, de sorte que la question de la succession de NOA à OA aux fins de la récupération des aides soit soumise en temps utile au contrôle du Tribunal, dans le cadre du présent recours.
72      En second lieu, la République hellénique et NOA soutiennent que l’affirmation de la Commission, dans la décision attaquée (considérant 183), selon laquelle NOA doit être considérée, au moins aux fins de la récupération des aides antérieures à la scission du secteur des activités de vol, comme le successeur d’OA, est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation et d’un défaut de motivation.
73      Les requérantes admettent que, selon la jurisprudence, la Commission peut être obligée d’exiger que la récupération ne se limite pas au bénéficiaire initial de l’aide, mais qu’elle s’étende à l’entreprise qui continue éventuellement l’activité de l’entreprise initiale grâce aux moyens de production qui lui ont été transférés, lorsqu’il existe une continuité économique entre les deux entreprises (arrêt de la Cour du 8 mai 2003, Italie et SIM 2 Multimedia/Commission, C‑328/99 et C‑399/00, Rec. p. I‑4035, point 77). Toutefois, il résulterait de cette jurisprudence que, premièrement, la récupération de l’aide auprès d’un tiers est une simple possibilité et, deuxièmement, il doit exister un élément de continuité économique.
74      En particulier, la possibilité pour une société en difficulté économique de prendre des mesures d’assainissement ne saurait être écartée a priori en raison des exigences tenant à la récupération des aides incompatibles avec le marché commun (arrêt Italie et SIM 2 Multimedia/Commission, précité, point 76). Contrairement aux allégations de la Commission, l’intention de contourner l’obligation de remboursement serait prise en considération lors de l’examen de la logique économique de l’opération de cession-transformation (arrêt Italie et SIM 2 Multimedia/Commission, précité, point 17, et arrêt du Tribunal du 19 octobre 2005, CDA Datenträger Albrechts/Commission, T‑324/00, Rec. p. II‑4309, points 102 à 104).
75      À cet égard, les requérantes rappellent que le transfert, par la société bénéficiaire de l’aide, d’une partie des éléments de son actif à une personne juridique tierce, en vue de lui assurer une possibilité de développement à l’abri des incertitudes juridiques et économiques qui menacent la poursuite de l’exploitation de cette partie de son activité, ne démontre pas, en tant que tel, l’existence d’une volonté de contourner les effets de la récupération (arrêt CDA Datenträger Albrechts/Commission, précité, point 98).
76      En l’espèce, conformément à la jurisprudence susmentionnée, le critère décisif résiderait dès lors dans le fait que la transformation a été imposée par la logique économique d’une récupération plus efficace et ne vise pas à contourner les effets de l’ordre de récupération.
77      La scission des activités de vol, dans le cadre du programme plus large de restructuration et de privatisation du groupe Olympic Airways, aurait visé à vendre ce secteur avec le plus grand profit possible. En particulier, la valeur de la nouvelle compagnie aérienne, NOA, dépasserait de loin la simple somme des éléments des actifs transférés. Elle serait augmentée du fait de l’existence notamment d’une flotte d’avions fiable et flexible, d’un personnel très bien formé, d’un savoir‑faire et d’une expérience du marché national, d’une réputation et d’une fiabilité commerciales, d’un réseau de collaborateurs, de contrats de collaboration et de la disposition de créneaux horaires.
78      Les requérantes estiment dès lors que, conformément au critère de l’investisseur privé, la transformation prévue par la loi n° 3185/2003 a été imposée par la logique économique d’une privatisation du groupe Olympic Airways, en vue d’une récupération plus efficace des aides, et n’a pas été effectuée dans le but de contourner les effets de l’ordre de récupération. En effet, après des tentatives infructueuses de privatisation d’OA, la République hellénique aurait choisi de scinder les diverses activités du groupe afin de les privatiser séparément, avec le maximum de profit. À cet égard, NOA conteste en particulier l’affirmation de la Commission, dans la décision attaquée (considérant 178), selon laquelle l’intention de la République hellénique, lors de la transformation de ce groupe, était de permettre la poursuite des activités de vol.
79      La République hellénique et NOA allèguent que, en l’espèce, comme dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt CDA Datenträger Albrechts/Commission, précité, rien n’a été retranché au patrimoine de la société qui a été privée d’une partie de son actif, en l’occurrence OA, car une partie équivalente de son passif a été transférée. La Commission aurait d’ailleurs admis que des dettes d’un montant de 145 millions d’euros ont été transférées à NOA (considérant 117 de la décision attaquée).
80      De plus, contrairement aux allégations de la Commission dans la décision attaquée (considérant 179), le transfert d’éléments d’actif de OA à NOA n’aurait pas privé OA de ses recettes. En effet, OA continuerait à opérer dans les secteurs de l’assistance au sol, de la maintenance et de la réparation, de la restauration, de l’informatique et de la fourniture des carburants. OA percevrait des recettes très importantes de NOA, sur la base de conditions de transaction d’ordre commercial.
81      Dans ces conditions, l’affirmation de la Commission, selon laquelle la création de NOA constituerait une réorganisation artificielle au sein du même groupe, serait erronée. En effet, en vertu de la loi n° 3185/2003, la République hellénique détiendrait les actions de NOA uniquement aux fins de sa privatisation. De plus, NOA n’ayant bénéficié d’aucun avantage en tant que société acquéreuse d’une partie des actifs d’OA, et OA continuant de fonctionner, il n’y aurait pas de continuité économique entre les deux sociétés, justifiant de récupérer auprès de NOA l’aide dont OA était le bénéficiaire (arrêt de la Cour du 29 avril 2004, Allemagne/Commission, C‑277/00, Rec. p. I‑3925, point 81).
82      Contrairement aux allégations de la Commission, la République hellénique n’aurait pas reconnu, dans sa lettre du 2 juin 2005, que NOA avait succédé à OA. Elle aurait uniquement admis que, au cas où la récupération ne pourrait pas être effectuée complètement auprès d’OA après l’épuisement du produit de la liquidation de cette société, l’obligation de récupération pourrait être exécutée auprès de sociétés ayant succédé à OA, si les conditions énoncées par la jurisprudence communautaire en ce qui concerne la succession à l’obligation de récupération d’aides d’État étaient remplies. Or, tel ne serait pas le cas. Comme l’achèvement de la procédure de privatisation de NOA était imminente, les autorités helléniques se seraient expressément référées, dans la lettre susmentionnée, à la condition relative à la vente à un prix de marché raisonnable.
83      En faisant valoir, dans le mémoire en défense (point 76), que la transformation en soi ne faisait pas l’objet de la décision attaquée et ne nécessitait donc pas une analyse détaillée aux fins d’apprécier si NOA avait succédé à OA, la Commission admettrait qu’elle n’a pas pris en considération le critère fondamental relatif à la logique économique de cette transformation.
84      En conséquence, la motivation sur laquelle est fondée la constatation, dans la décision attaquée, selon laquelle NOA a succédé à OA aux fins de la récupération des aides, serait insuffisante, dans la mesure où la Commission a omis d’examiner la logique économique de la procédure de la constitution de NOA en tant qu’élément de la restructuration-privatisation d’OA, dans le but de permettre la récupération du montant le plus élevé possible des aides illégalement versées.
85      Enfin, la République hellénique et NOA contestent l’interprétation de l’arrêt du 12 mai 2005, retenue par la Commission. Elles relèvent que la Cour a uniquement statué sur les conséquences juridiques et financières de la loi n° 3185/2003 sur l’exécution de la décision du 11 décembre 2002. La Cour ne se serait prononcée ni sur les intentions qui avaient dicté le choix de scinder le secteur des activités de vol, ni sur la compatibilité de cette restructuration avec les dispositions de l’article 87 CE, ni sur la question de savoir si NOA pouvait être considérée comme le successeur d’OA aux fins de la récupération des aides visées par la décision du 11 décembre 2002. Dans le cadre de ce recours en manquement, la Cour n’aurait d’ailleurs pas pu examiner si NOA avait succédé à OA, aux fins de la récupération des aides, car, lors de l’introduction de ce recours, le 2 octobre 2003, NOA n’avait pas encore été créée.
86      Dans l’arrêt du 12 mai 2005, la Cour aurait uniquement constaté que le transfert d’éléments d’actif d’OA à NOA avait pour effet de rendre impossible, en vertu du droit national, la récupération des aides octroyées à OA. Cependant, elle serait parvenue à cette conclusion en considérant que « tous les actifs » d’OA avaient été transférés « libres de toutes dettes » (point 33 de l’arrêt). Or, cela ne serait pas le cas, la Commission ayant désormais reconnu qu’OA avait conservé des éléments d’actif importants et transféré un montant important de dettes à NOA. La Commission déformerait dès lors le raisonnement de la Cour dans l’arrêt du 12 mai 2005 et le dénaturerait, en soutenant que la Cour a constaté le transfert des actifs les plus rentables à NOA.
87      Pour l’ensemble de ces raisons, les conclusions de la Commission relatives à la constatation d’une prétendue continuité économique entre OA et NOA seraient erronées et dépourvues de motivation.
88       La Commission expose, en premier lieu, son interprétation de la décision attaquée. Dans les mémoires en défense dans les affaires T-415/05 et T-416/05, elle suggère tout d’abord que, à la différence de l’arrêt du 12 mai 2005, la décision attaquée n’aborde pas la question relative à la récupération, auprès de NOA, d’aides octroyées à OA. La Commission en déduit que la République hellénique et NOA ne justifient pas d’un intérêt actuel à agir contre les motifs de cette décision relatifs à la qualification de NOA comme successeur d’OA.
89      Toutefois, dans les dupliques, la Commission défend la position selon laquelle il ressortirait clairement de l’article 2 de la décision attaquée, interprété en relation avec les motifs de cette décision, que les aides litigieuses octroyées à OA au moins avant la scission doivent être récupérées non seulement auprès de cette société, mais également auprès de NOA. Elle admet dès lors l’intérêt de la République hellénique et de NOA à contester l’obligation de récupération, auprès de NOA, d’aides octroyées à OA.
90      La Commission explique ce changement de position par le fait qu’elle n’aurait été informée de la date précise de constitution de NOA que par la mention, dans la réplique dans l’affaire T-416/05, du 13 décembre 2003 comme date de constitution et de début d’activité de cette société.
91      La preuve de cette date exacte « activerait la réserve » formulée à plusieurs reprises par la Commission, en ce qui concerne l’identification du bénéficiaire effectif des aides antérieures à la scission.
92      Quant aux aides litigieuses versées à OA après la scission, elles pourraient et devraient être récupérées également auprès de NOA, s’il était établi, lors de l’exécution de la décision attaquée, que leur bénéfice avait été transféré à NOA. La Commission fait valoir à cet égard qu’OA transférait à NOA l’avantage résultant des aides que lui accordait la République hellénique, en sous-louant à la nouvelle compagnie aérienne les avions pour des loyers inférieurs à ceux qu’elle versait elle-même aux bailleurs principaux.
93      La Commission précise que la répartition de l’obligation de restitution entre OA et de NOA devra être déterminée lors de l’exécution de la décision attaquée.
94      En second lieu, dans les affaires T-415/05 et T-416/05, la Commission conteste l’argumentation des requérantes tendant à démontrer que NOA ne succède pas à OA aux fins de la récupération des aides litigieuses. Elle allègue que la récupération des aides auprès de l’entité exerçant l’activité économique qui en a profité vise à rétablir les conditions d’une concurrence saine.
95      Aeroporia Aigaiou, intervenant au soutien des conclusions de la Commission dans l’affaire T-416/05, relève que la question relative à l’existence d’une continuité économique entre OA et NOA a été tranchée par l’arrêt du 12 mai 2005.
b)     Appréciation du Tribunal
96      À titre liminaire, il convient de relever que, en réponse à une question posée par le Tribunal lors de l’audience, la Commission n’a pas confirmé l’affirmation d’OA, énoncée dans sa réponse à une question écrite posée par le Tribunal et réitérée lors de l’audience, selon laquelle cette société aurait intégralement remboursé, conformément à l’article 2 de la décision attaquée, le montant assorti d’intérêts, des aides litigieuses qui lui avaient été versées. En effet, la Commission a émis des réserves en ce qui concerne le remboursement intégral de ces aides, tout en indiquant que, eu égard à la mise en liquidation d’OA et de NOA, elle n’exigerait pas de la République hellénique qu’elle récupère auprès de NOA les aides litigieuses accordées à OA.
97      La République hellénique et NOA ont, quant à elles, déclaré lors de l’audience qu’elles maintenaient leurs griefs à l’encontre de la qualification de NOA de successeur d’OA, aux fins de la récupération des aides versées à OA.
98      Dans ce contexte, après avoir déterminé, en premier lieu, les mesures en faveur d’OA susceptibles de faire l’objet d’une obligation de récupération auprès de NOA, il conviendra, en deuxième lieu, de définir la portée juridique de la décision attaquée, en ce qui concerne la constatation relative à la succession de NOA à OA aux fins de la récupération de l’aide, avant d’apprécier, en troisième lieu, le bien-fondé de l’extension de l’obligation de récupération à NOA.
Sur la détermination des mesures en faveur d’OA susceptibles de faire l’objet d’une obligation de récupération auprès de NOA
99      À titre liminaire, comme le relève la Cour dans l’arrêt du 12 mai 2005 (point 32), il y a lieu de distinguer l’examen des mesures de restructuration elles-mêmes, au regard des conditions d’application de l’article 87 CE, de la question, entièrement autonome, de savoir si NOA peut être considérée comme le successeur d’OA, en ce qui concerne les activités de vol, aux fins de la récupération des aides qui avaient été octroyées à OA avant la scission. Seule était en cause, dans le cadre du recours en manquement ayant donné lieu à cet arrêt, l’appréciation des conséquences juridiques et financières de ces mesures de restructuration sur l’exécution de la décision du 11 décembre 2002.
100    Il ressort de l’injonction de fournir des informations, ainsi que de la décision du 16 mars 2004 d’ouvrir la procédure prévue par l’article 88, paragraphe 2, CE, que les investigations de la Commission portaient, en l’espèce, sur l’ensemble des mesures liées à la restructuration et à la privatisation du groupe Olympic Airways susceptibles de comporter des éléments d’aide d’État (voir points 12 et 16 à 18 ci-dessus).
101    Cependant, dans la décision attaquée, les mesures de restructuration ne sont pas examinées en tant que telles, sous l’angle de leur qualification au regard des conditions d’application de l’article 87, paragraphe 1, CE. Leur nature, et notamment le lien entre OA et NOA, est uniquement appréciée par la Commission afin, d’une part, de mettre en évidence l’existence d’une continuité économique entre OA et NOA, aux fins de la récupération des aides litigieuses et, d’autre part, de qualifier les mesures examinées dans leur contexte (voir, notamment, points 164 à 178 ci-après).
102    S’agissant plus particulièrement de la récupération des aides, il appartenait uniquement à la Commission d’examiner, dans la décision attaquée, la question de la succession d’OA à NOA, aux fins de la récupération des aides nouvelles à OA, visées dans cette décision. En effet, la détermination des bénéficiaires effectifs des aides visées dans la décision du 11 décembre 2002, aux fins de l’exécution de l’ordre de récupération contenu dans cette décision, a été réglée par l’arrêt du 12 mai 2005 (voir points 7, 8 et 99 ci-dessus).
103    En outre, il convient de relever que la question de la succession de NOA à OA, aux fins de la récupération des aides, ne peut, en l’occurrence, être soulevée qu’en ce qui concerne les aides octroyées à OA avant la scission des activités de vol et la création de NOA.
104    En effet, s’il existe une continuité économique entre ces deux sociétés, NOA peut être considérée comme le bénéficiaire effectif des aides ayant favorisé le secteur des activités de vol, qui avaient été octroyées à l’ancienne compagnie aérienne OA avant que ces activités ne soient reprises par NOA.
105    En revanche, contrairement aux allégations de la Commission dans les dupliques (voir point 92 ci-dessus), les aides litigieuses octroyées à OA après la scission ne sauraient être récupérées auprès de NOA, au seul motif que cette société en tirerait un avantage indirect. En effet, à supposer même que, ainsi que le soutient la Commission, les aides d’État accordées à OA après la scission aient mis cette société en mesure de consentir à son tour à la nouvelle société NOA des avantages que celle-ci n’aurait pas obtenus dans des conditions normales de marché, ce qui n’est pas établi, cette circonstance ne permettrait pas à elle seule de considérer que NOA est le bénéficiaire effectif des aides accordées à OA.
106    En effet, en l’absence, après la scission, d’unité économique entre les deux sociétés, OA et NOA, dont la Commission ne conteste pas, dans la décision attaquée, qu’elles sont juridiquement et financièrement autonomes, il appartenait en toute hypothèse à la Commission d’identifier clairement l’avantage prétendument consenti à NOA par OA et de l’apprécier séparément au regard des conditions d’application de l’article 87, paragraphe 1, CE (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 10 janvier 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C‑222/04, Rec. p. I‑289, points 112 à 114, et du Tribunal du 25 juin 1998, British Airways e.a./Commission, T‑371/94 et T‑394/94, Rec. p. II‑2405, points 313 et 314). C’est d’ailleurs la démarche suivie par la Commission, dans la décision attaquée, en ce qui concerne l’aide octroyée à NOA sous la forme de loyers peu élevés pour la sous-location d’avions (voir points 154 à 253 ci-après).
107    Il s’ensuit que, en l’espèce, ainsi que le suggèrent les requérantes, la question de la succession de NOA à OA, aux fins de la récupération des aides litigieuses, est uniquement soulevée en ce qui concerne l’aide prétendument consentie à OA sous la forme d’une tolérance à l’égard du non-paiement par cette société des impôts et des cotisations de sécurité sociale, visée à l’article 1er, paragraphe 4, de la décision attaquée, pour autant que cette aide est antérieure à la scission. En effet, les autres aides en faveur d’OA, qui sont visées à l’article 1er, paragraphes 2 et 3, de cette décision, ont toutes été octroyées après la scission.
108    À cet égard, il convient de relever dès à présent que les moyens invoqués par les requérantes, dans les affaires T-415/05 et T-423/05, en vue d’obtenir l’annulation de l’article 1er, paragraphe 4, de la décision attaquée, doivent être rejetés, ainsi qu’il sera établi ci-après par le Tribunal (voir points 378 à 394 ci-après).
109    Dans ces conditions, il y a lieu de déterminer la portée juridique de la décision attaquée, en ce qui concerne la constatation relative à l’existence d’une continuité économique entre OA et NOA, aux fins de la récupération de l’aide visée à l’article 1er, paragraphe 4, de ladite décision pour autant que cette aide a été octroyée avant le 11 décembre 2003.
Sur la portée juridique de la décision attaquée, en ce qui concerne la constatation relative à la succession de NOA à OA aux fins de la récupération de l’aide litigieuse
110    Il convient de relever à titre liminaire que, la décision attaquée ayant été adoptée le 14 septembre 2005, la Commission disposait, lors de son adoption, de tous les éléments nécessaires aux fins de l’identification, dans la décision elle-même, des bénéficiaires auprès desquels les aides concernées devaient être récupérées. Sous cet aspect, les circonstances en cause en l’espèce se distinguent de celles examinées par la Commission dans la décision du 11 décembre 2002, antérieure à la restructuration du groupe Olympic Airways et à la création de NOA, au mois de décembre 2003.
111    Cependant, dans le dispositif de la décision attaquée, la Commission n’identifie pas explicitement NOA comme le bénéficiaire effectif d’une partie de l’aide consentie à OA, visée à l’article 1er, paragraphe 4, de cette décision.
112    La Commission se limite, en effet, à prévoir, à l’article 2 de la décision attaquée, que la République hellénique récupérera l’aide visée à l’article 1er de cette décision, auprès des « bénéficiaires » de cette aide. Quant à l’article 1er, paragraphe 4, de la décision attaquée, il vise expressément l’aide illégale octroyée à OA sous la forme d’une tolérance de la République hellénique à l’égard des dettes d’impôt et de sécurité sociale de cette société envers l’État et ne se réfère pas à NOA, en tant que bénéficiaire effectif d’une partie de cette aide.
113    Dans l’arrêt du 14 février 2008, Commission/Grèce, précité, constatant que la République hellénique avait manqué aux obligations lui incombant en vertu de la décision attaquée, la Cour n’a pas estimé nécessaire d’examiner notamment si, dans cette décision, NOA était désignée comme le successeur d’OA aux fins de la récupération de l’aide litigieuse visée à l’article 1er, paragraphe 4. En effet, en ce qui concerne cette aide, la Cour a uniquement vérifié si la décision attaquée comportait des indications permettant aux autorités nationales concernées de déterminer elles-mêmes, sans difficultés excessives, les montants à récupérer (points 42 à 44 de l’arrêt).
114    Dans ce contexte, il appartient au Tribunal, ainsi que le font valoir les requérantes, d’interpréter le contenu de la décision attaquée en ce qui concerne une éventuelle obligation de récupération de l’aide visée à l’article 1er, paragraphe 4, de la décision attaquée, auprès de NOA.
115    Au préalable, il convient de relever que la Commission a justifié, dans les dupliques dans les affaires T-415/05 et T‑416/05, ses prises de position contradictoires en ce qui concerne l’interprétation de la décision attaquée, par son incertitude quant à la date précise de constitution de NOA (voir point 90 ci-dessus).
116    Dans l’affaire T-416/05, NOA a invoqué le caractère nouveau et dès lors irrecevable de cette argumentation relative à l’incertitude alléguée de la Commission quant à la date précise de constitution de NOA (voir point 34 ci-dessus).
117    À cet égard, il suffit de relever que cette argumentation de la Commission est, en tout état de cause, privée de pertinence. En effet, quelles que soient les interprétations successives proposées en l’occurrence par l’institution défenderesse, c’est au Tribunal qu’il incombe en définitive d’interpréter la décision attaquée. En conséquence, les prises de position contradictoires de la Commission relatives à l’interprétation de la décision attaquée et l’invocation de l’incertitude relative à la date précise de constitution de NOA, afin d’expliquer l’évolution de la position de la Commission, sont dépourvues de pertinence et ne sauraient porter atteinte aux droits de la défense des requérantes (arrêt du Tribunal du 7 octobre 1999, Irish Sugar/Commission, T‑228/97, Rec. p. II‑2969, point 30). En outre, il convient de relever que la décision du 16 mars 2004 d’ouvrir la procédure formelle d’examen (point 110) et la décision attaquée (point 6) indiquent expressément que NOA a été créée le 12 décembre 2003. Les requérantes ont confirmé, lors de l’audience, que NOA a débuté ses activités à cette date. Dans ce contexte, même si la Commission n’a pas été informée lors de la procédure administrative de la date précise de constitution de NOA, le 11 décembre 2003, cette circonstance n’était pas de nature à avoir une incidence sur le contenu de la décision attaquée – et, partant, sur son interprétation – en ce qui concerne la désignation éventuelle de NOA en tant que successeur d’OA aux fins de la récupération de l’aide litigieuse.
118    Aux fins de l’interprétation de l’article 2 de la décision attaquée, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, le dispositif d’une décision en matière d’aides d’État est indissociable de la motivation de celle-ci, de sorte qu’il doit être interprété, si besoin est, en tenant compte des motifs qui ont conduit à son adoption (voir arrêt de la Cour du 15 mai 1997, TWD/Commission, C‑355/95 P, Rec. p. I‑2549, point 21, et arrêt du 12 mai 2005, point 41, et la jurisprudence citée).
119    En l’espèce, il convient dès lors de vérifier si l’article 2 de la décision attaquée peut être interprété, à la lumière des motifs de cette décision, comme visant, parmi les « bénéficiaires de l’aide visée à l’article 1er », NOA en tant que bénéficiaire effectif de l’aide litigieuse octroyée à OA, visée à l’article 1er, paragraphe 4, de ladite décision.
120    Dans son examen de la nature de la restructuration du groupe Olympic Airways (considérants 178 à 183 de la décision attaquée), effectué dans le cadre de l’« appréciation de l’aide » (point 6 de la décision attaquée), la Commission a analysé de manière plus détaillée les modalités de la restructuration, déjà prises en considération par la Cour dans l’arrêt du 12 mai 2005. La Commission s’est appuyée sur cet arrêt, pour formuler la conclusion suivante, au considérant 183 de la décision attaquée :
« Il est donc manifeste que, si la restructuration d’OA en 2003 – dont est issue NOA – a abouti à la création d’une entité juridique distincte, elle a néanmoins été effectuée pour éviter la récupération des aides en vertu de la décision [du 11 décembre] 2002, et que NOA est le successeur d’OA, au moins aux fins de la récupération des aides d’État antérieures à la scission. »
121    Afin de démontrer que NOA a succédé à OA aux fins de la récupération de l’aide litigieuse versée à OA, la Commission s’est ainsi limitée à développer les éléments sur lesquels, dans l’arrêt du 12 mai 2005, la Cour s’était fondée pour conclure à l’existence d’une continuité économique entre OA et NOA, aux fins de la récupération des aides visées par la décision du 11 décembre 2002. Sur la base de ces éléments, la Commission a conclu de manière explicite, au considérant 183 de la décision attaquée, à l’extension de l’obligation de récupération à NOA en ce qui concerne en particulier l’aide litigieuse en faveur d’OA antérieure à la scission.
122    Par ailleurs, dans le cadre de son appréciation de la compatibilité des aides octroyées à NOA, la Commission a rappelé, dans la décision attaquée (considérants 216 et 217), que, dans la mesure où NOA était le successeur d’OA aux fins de la récupération des aides, l’aide nouvelle octroyée à NOA ne pouvait pas être déclarée compatible avec le marché commun, aussi longtemps que les aides antérieures à la scission n’avaient pas été récupérées.
123    Il ressort de cet examen de la décision attaquée que – bien qu’il soit regrettable que la Commission n’ait pas nommément désigné, dans le dispositif de cette décision, les bénéficiaires auprès desquels l’aide visée à l’article 1er, paragraphe 4, et antérieure à la scission devait être récupérée – les motifs de cette décision permettent d’identifier aisément NOA en tant que successeur d’OA aux fins de la récupération de cette aide.
124    Dans ce contexte, il résulte clairement de l’article 2 de la décision attaquée, en liaison avec les motifs précités de ladite décision, et notamment à la lumière de l’arrêt du 12 mai 2005, que la Commission a imposé à la République hellénique l’obligation de récupérer l’aide octroyée à OA, avant la scission, non seulement auprès de cette société, mais également, le cas échéant, auprès de NOA.
125    L’article 2 de la décision attaquée, prévoyant la récupération de l’aide visée à l’article 1er de cette décision, doit dès lors être interprété dans le sens qu’il contient un ordre de récupération de l’aide antérieure à la scission, auprès d’OA ou de NOA, la répartition de l’obligation de restitution entre ces deux sociétés devant être déterminée lors de l’exécution de ladite décision.
126    En effet, en ce qui concerne la répartition de l’obligation de restitution entre les bénéficiaires d’une aide, il convient de rappeler que, dans une décision constatant l’incompatibilité d’une aide et imposant son recouvrement, la Commission n’est pas tenue de préciser dans quelle mesure chaque entreprise bénéficiaire a profité du montant de l’aide en cause. Il revient à l’État membre concerné de déterminer le montant devant être remboursé par chacune de ces entreprises lors de la récupération de l’aide. En cas de difficultés imprévues, cet État peut soumettre ses problèmes à l’appréciation de la Commission, celle-ci et l’État devant collaborer de bonne foi, conformément au devoir de coopération loyale consacré notamment à l’article 10 CE, en vue de surmonter ces difficultés (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 11 mai 2005, Saxonia Edelmetalle et ZEMAG/Commission, T‑111/01 et T‑133/01, Rec. p. II‑1579, point 124).
127    Cette solution est confirmée par l’arrêt du 12 mai 2005, dans lequel la Cour, tout en mettant l’accent sur le critère purement économique du rétablissement d’une concurrence non faussée dans le secteur concerné, admet de manière implicite la possibilité d’une obligation de remboursement uniquement subsidiaire de NOA. En effet, dans cet arrêt, la Cour s’est limitée à constater le manquement, laissant aux autorités nationales compétentes et à la Commission le soin de déterminer, dans le cadre de leur devoir réciproque de coopération loyale, la répartition de l’obligation de remboursement entre OA et NOA, en ce qui concerne les aides visées par la décision du 11 décembre 2002.
128    En l’espèce, eu égard à l’interprétation de la décision attaquée dégagée aux points 123 à 125 ci-dessus, il convient d’examiner la motivation et le bien-fondé de la constatation d’une continuité économique entre OA et NOA aux fins de la récupération de l’aide visée à l’article 1er, paragraphe 4, de la décision attaquée, antérieure à la scission.
Sur l’appréciation de la motivation et du bien-fondé de la constatation, dans la décision attaquée, de la succession de NOA à OA aux fins de la récupération de l’aide litigieuse
129    Avant d’examiner le bien-fondé des moyens tirés de l’insuffisance de motivation et de l’erreur manifeste d’appréciation, avancés par les requérantes dans les affaires T-415/05 et T-416/05, il y a lieu de rejeter l’allégation d’irrecevabilité par NOA des prétendus moyens nouveaux de la Commission relatifs, d’une part, à la volonté alléguée de la République hellénique de contourner l’obligation de récupération et, d’autre part, à l’illégalité alléguée de l’existence de NOA (voir point 34 ci-dessus).
130    En effet, il ressort clairement de la duplique que la Commission n’invoque aucun moyen nouveau relatif à une prétendue volonté de la République hellénique de contourner l’obligation de récupération, grâce à la restructuration du groupe Olympic Airways et à la création de NOA. Elle développe, au contraire, l’argument, déjà invoqué dans la décision attaquée et le mémoire en défense, selon lequel l’absence d’intention de la République hellénique de contourner cette obligation, alléguée par la requérante, est dépourvue de pertinence, dès lors que la restructuration susmentionnée fait obstacle à la récupération des aides.
131    Quant à l’argument de la Commission, selon lequel l’arrêt du 12 mai 2005 affecterait l’existence même de NOA, en la déclarant illégale, il s’inscrit dans le cadre des débats entre les parties sur la portée juridique de cet arrêt en ce qui concerne l’identification du bénéficiaire effectif de l’aide litigieuse.
132    Sur le fond, et à titre liminaire, dans la mesure où, dans le cadre de son examen du lien existant entre OA et NOA, la Commission se fonde notamment sur les éléments pris en compte par la Cour dans l’arrêt du 12 mai 2005 pour constater que « NOA est le successeur d’OA, au moins aux fins de la récupération des aides d’État antérieures à la scission » (considérant 183 de la décision attaquée), il convient de préciser la portée juridique de cet arrêt en l’espèce.
133    Contrairement aux allégations de la Commission devant le Tribunal, cet arrêt peut uniquement se voir reconnaître l’autorité de la chose jugée en ce qui concerne la récupération des aides visées dans la décision du 11 décembre 2002, dans la mesure où le manquement constaté se rapportait précisément à l’inexécution de cette décision.
134    En particulier, en ce qui concerne la constatation relative à l’existence d’une continuité économique entre OA et NOA, aux fins de la récupération de l’aide litigieuse antérieure à la scission, il convient de relever que, même si les circonstances pertinentes susceptibles d’être prises en considération sont pour l’essentiel les mêmes, qu’il s’agisse de la récupération des aides imposée par la décision du 11 décembre 2002 ou de la récupération des aides en faveur d’OA antérieures à la scission, imposée par la décision attaquée, tous les éléments ne sont cependant pas strictement identiques. La différence réside dans le fait que le transfert des actifs d’OA à NOA, dans le secteur des activités de vol, selon des modalités rendant impossible la récupération de l’aide octroyée à OA, auprès de NOA, est intervenu après l’adoption de la décision du 11 décembre 2002, mais avant l’ouverture de la procédure formelle d’examen ayant conduit à l’adoption de la décision attaquée, le 14 septembre 2005.
135    Or, le moment du transfert des actifs à la nouvelle société figure parmi les critères susceptibles, à des degrés divers selon les cas, d’être pris en compte. En effet, il ressort de la jurisprudence que, pour apprécier si l’obligation de récupération de l’aide versée à une société en difficulté peut être étendue à une nouvelle société à laquelle cette ancienne société a transféré certains actifs, lorsque ce transfert permet de constater une continuité économique entre les deux sociétés, les éléments suivants peuvent être pris en considération : l’objet du transfert (actifs et passifs, maintien de la force de travail, actifs groupés), le prix du transfert, l’identité des actionnaires ou des propriétaires de l’entreprise repreneuse et de l’entreprise de départ, le moment où le transfert a lieu (après le début de l’enquête, l’ouverture de la procédure ou la décision finale) ou encore la logique économique de l’opération (arrêt Italie et SIM2 Multimedia/Commission, précité, points 78, 80 et 85).
136    En l’espèce, il y a dès lors lieu de vérifier si, compte tenu du contexte factuel propre au présent litige, la Commission a pu, sans excéder les limites de son pouvoir d’appréciation, transposer, dans la décision attaquée, le raisonnement suivi par la Cour dans l’arrêt du 12 mai 2005 pour conclure à l’existence d’une continuité économique entre OA et NOA aux fins de la récupération de l’aide litigieuse.
137    En ce qui concerne en particulier le critère relatif au moment du transfert des actifs, dont le contenu et la portée seront précisés ultérieurement (voir point 146 ci-après), il suffit à ce stade de rappeler que, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 12 mai 2005, le transfert d’actifs de la compagnie OA, en difficulté, à la nouvelle société NOA, de manière à rendre impossible la récupération des aides visées par la décision du 11 décembre 2002 auprès de l’ancienne compagnie, était intervenu après l’adoption de cette décision (voir point 134 ci-dessus). Dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts Italie et SIM2 Multimedia/Commission, précité (point 77), et Allemagne/Commission, précité (point 71), sur lesquels l’analyse développée dans l’arrêt du 12 mai 2005 se fonde de manière implicite (voir points 143 et 144 ci-après), les opérations de « contournement » alléguées par la Commission avaient été effectuées soit au cours de la procédure d’enquête formelle, soit à un moment où les autorités nationales compétentes étaient informées de l’intention de la Commission d’ouvrir une procédure d’enquête.
138    En l’espèce, il convient de relever que l’injonction de fournir des informations, en ce qui concerne l’ensemble des mesures liées à la restructuration et à la privatisation d’OA, susceptibles de comporter des éléments d’aide, avait été adressée à la République hellénique dès le 8 septembre 2003. La République hellénique et OA pouvaient dès lors d’autant moins ignorer, lors de la création de NOA, que les mesures en faveur d’OA antérieures à la scission pourraient faire l’objet de l’enquête de la Commission et qu’elles se situaient dans la continuité de certaines aides antérieures, visées dans la décision du 11 décembre 2002, consenties à OA sous la forme d’une tolérance de la République hellénique à l’égard du non-paiement d’impôts et de cotisations de sécurité sociale.
139    Dans ces conditions, compte tenu de la similitude du contexte factuel, l’analyse retenue par la Cour dans l’arrêt du 12 mai 2005 selon laquelle, pour rétablir une situation concurrentielle non faussée dans le secteur économique concerné, l’obligation de récupération des aides versées à OA pouvait être étendue à NOA, à laquelle les activités de production les plus rentables d’OA avaient été transférées, vaut également, pour les mêmes motifs, en ce qui concerne les aides antérieures à la scission en cause en l’espèce.
140    À cet égard, l’interprétation de l’arrêt du 12 mai 2005 proposée par les requérantes, qui soutiennent que la Cour n’a pas considéré NOA comme le successeur d’OA aux fins de la récupération de l’aide, ne saurait être admise.
141    En effet, dans l’arrêt du 12 mai 2005 (points 33 et 34), la Cour a accueilli l’argument de la Commission selon lequel l’opération consistant à transférer à la société NOA les actifs du secteur des activités de vol de la compagnie OA, libres de toutes dettes, en structurant cette opération de manière à rendre impossible, en vertu du droit national, la récupération des dettes de l’ancienne compagnie OA auprès de la nouvelle société NOA, avait « engendré une entrave à l’exécution effective de la décision [du 11 décembre 2002] et au recouvrement des aides par lesquelles [la République hellénique] avait soutenu les activités commerciales de cette compagnie » et « [d]e ce fait, l’objectif de ladite décision, qui [visait] à rétablir une situation de concurrence non faussée dans le secteur de l’aviation civile, [avait] été sérieusement compromis ».
142    En soulignant la nécessité de rétablir la situation concurrentielle dans le secteur de l’aviation civile, la Cour a ainsi désigné NOA, de manière implicite, comme le bénéficiaire effectif des aides octroyées à OA, visées dans la décision du 11 décembre 2002, dans la mesure où ces aides à l’ancienne compagnie aérienne OA avaient bénéficié au secteur des activités de vol transféré à NOA.
143    En effet, à la lumière des conclusions de l’avocat général M. Geelhoed (Rec. p. I‑3878, points 28 à 36), l’arrêt du 12 mai 2005 doit être compris comme constatant l’existence d’une continuité économique entre OA et NOA, en ce qui concerne le secteur des activités de vol, aux fins de la récupération des aides imposée par la décision du 11 décembre 2002. En conséquence, la nouvelle compagnie aérienne NOA pouvait en principe, en sa qualité d’entreprise ayant eu la jouissance effective de ces aides, faire l’objet d’une procédure nationale de récupération des aides visées dans la décision susmentionnée, pour rétablir une concurrence non faussée dans le secteur économique concerné.
144    À l’appui de son analyse, l’avocat général M. Geelhoed s’est fondé en particulier sur l’arrêt Italie et SIM 2 Multimedia/Commission, précité, dans lequel la Cour a jugé que le fait de permettre à une entreprise en difficulté de créer, au cours de la procédure d’enquête formelle sur les aides qu’elle a reçues, une filiale à laquelle elle transférerait ensuite ses activités d’exploitation les plus rentables reviendrait à admettre la possibilité pour toute société de soustraire ces actifs du patrimoine de l’entreprise mère lors de la récupération des aides, ce qui risquerait de priver d’effets le recouvrement de l’aide en tout ou en partie. Pour éviter que la décision ne perde son effet utile et que la distorsion de concurrence ne continue, la Commission peut être amenée à exiger que la récupération ne se limite pas à l’entreprise de départ, mais qu’elle s’étende à l’entreprise qui en assure la pérennité grâce aux moyens de production qui lui ont été transférés, lorsque certains éléments du transfert permettent de constater une continuité économique entre les deux entités (point 33 des conclusions).
145    En l’espèce, l’argumentation de la République hellénique et de NOA, visant en substance à contester le fait que les principaux actifs d’OA – qui se rapportaient au secteur des activités de vol – ont été transférés à NOA, libérés de la plus grande partie du passif, et selon des modalités rendant impossible la récupération des aides auprès de cette société, tend en réalité à remettre en cause l’analyse sur laquelle s’est fondée la Cour dans son arrêt du 12 mai 2005. En effet, contrairement aux allégations des requérantes, les principaux éléments de fait et de droit pertinents déjà pris en considération dans cet arrêt n’ont pas varié en l’espèce. En particulier, s’il est exact que, dans cet arrêt, la Cour a relevé que les actifs du secteur des activités de vol avaient été transférés à NOA « libres de toutes dettes », cette considération – fondée sur les informations qui lui avaient été fournies par les parties – s’explique par le fait que la Cour n’était pas appelée, dans le cadre du recours en manquement dont elle était saisie, à examiner en détail l’ensemble des modalités de la restructuration du groupe Olympic Airways, notamment en ce qui concerne le transfert d’une partie très réduite des dettes à NOA, la totalité des dettes à long terme et 90 % des dettes à court terme restant à la charge d’OA. Dans ce contexte, la circonstance, invoquée en l’espèce par les requérantes, selon laquelle OA a conservé les activités d’assistance au sol, de maintenance et de formation et 10 % de ses dettes à court terme, c’est-à-dire des dettes inférieures à un mois, ayant été transférées à NOA, ainsi qu’il ressort du rapport Moore Stephens, n’est pas de nature à modifier l’analyse découlant de l’arrêt du 12 mai 2005.
146    En outre, il y a lieu de souligner que, contrairement aux allégations des requérantes, les critères jurisprudentiels d’identification du bénéficiaire effectif d’une aide présentent un caractère objectif. En effet, il découle de la jurisprudence que l’existence d’une continuité économique peut être établie, aux fins de la récupération de l’aide, sur la base de divers éléments objectifs, tels que l’absence de versement, en contrepartie des actifs transférés, d’un prix conforme aux conditions du marché, ou la circonstance objective que le transfert a pour effet de contourner l’obligation de restitution de l’aide litigieuse (voir, en ce sens, arrêt Allemagne/Commission, précité, point 86 ; arrêts du 12 mai 2005, points 32 à 34, et Italie et SIM2 Multimedia/Commission, précité, point 78). À cet égard, contrairement aux allégations des requérantes, il ne résulte pas de l’arrêt CDA Datenträger Albrechts/Commission, précité, que la présence d’un élément intentionnel soit nécessaire pour constater que l’obligation de restitution est contournée par le transfert d’actifs. De même, il convient de relever que le critère relatif au moment du transfert des actifs (voir points 135 à 138 ci-dessus) présente également un caractère objectif et n’implique pas l’existence d’une volonté de contournement. Il doit être compris dans le sens que le moment du transfert est susceptible de constituer, le cas échéant, un indice d’un effet de contournement.
147    Dans ce contexte, l’argumentation des requérantes, selon laquelle la restructuration du groupe Olympic Airways et le transfert des activités de vol à NOA aurait été imposée par la logique économique d’une récupération plus efficace de l’aide octroyée à OA grâce à la privatisation de NOA, ne saurait prospérer.
148    À cet égard, il convient de relever que la finalité de l’obligation de récupération de l’aide est de rétablir la situation concurrentielle dans le secteur économique concerné, et non de permettre à l’autorité publique de recouvrer ses créances (voir, en ce sens, arrêt Allemagne/Commission, précité, point 76). La logique économique de l’opération de transfert d’actif doit dès lors être examinée sous l’angle du rétablissement de la situation concurrentielle dans le secteur concerné.
149    Il en découle que l’élément subjectif invoqué par les requérantes, consistant dans le fait que la restructuration du groupe Olympic Airways et la création de NOA, en vue de permettre la privatisation notamment de NOA dans les meilleures conditions et avec le maximum de profit, dans le but d’assurer la récupération des aides grâce notamment au produit de la privatisation, est en tout état de cause dépourvu de pertinence.
150    Enfin, il convient de relever que le présent litige s’inscrit dans des circonstances particulières, caractérisées par le fait que la restructuration d’OA et la création de NOA ne constituaient que des opérations provisoires, visant à faciliter la privatisation. Le transfert à NOA du secteur des activités de vol du groupe Olympic Airways a été réalisé par la loi, de manière dérogatoire au droit commun, et la totalité du capital de cette nouvelle société a immédiatement été dévolue à la République hellénique. Dans ces conditions, en l’absence de paiement d’une contrepartie, par un nouvel acquéreur, aussi longtemps que la privatisation de la compagnie aérienne n’avait pas abouti, il n’y avait pas lieu de vérifier si le montant des aides octroyées à OA avant la scission pouvait être considéré comme inclus dans un prix d’achat conforme aux conditions du marché (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 20 septembre 2001, Banks, C‑390/98, Rec. p. I‑6117, point 77, et du 13 novembre 2008, Commission/France, C‑214/07, Rec. p. I‑8357, points 57 et 58).
151    Pour l’ensemble de ces raisons, la constatation par la Commission d’une continuité économique entre OA et NOA, aux fins de la récupération de l’aide litigieuse octroyée à OA avant la scission, ne peut être considérée comme entachée d’une erreur manifeste d’appréciation.
152    Par ailleurs, la décision attaquée est suffisamment motivée. En effet, la Commission a clairement exposé, dans le cadre de l’examen du lien entre OA et NOA, aux considérants 178 à 183 de cette décision, les raisons pour lesquelles elle estimait qu’il y avait, notamment à la lumière de l’arrêt du 12 mai 2005, une continuité économique entre OA et NOA, aux fins de la récupération des aides litigieuses antérieures à la scission. À cet égard, il convient de rappeler que, contrairement aux allégations des requérantes, l’appréciation de la logique économique de la création de NOA, effectuée en l’espèce par la Commission afin de déterminer les bénéficiaires effectifs de l’aide antérieure à la scission, doit être distinguée de l’examen de la compatibilité avec le marché commun de la restructuration elle-même (voir point 99 ci-dessus). L’absence d’un tel examen par la Commission ne révèle dès lors aucune insuffisance de motivation de la décision attaquée.
153    Il s’ensuit que les moyens tirés de l’erreur manifeste d’appréciation et du défaut de motivation doivent être rejetés comme non fondés.
2.     Sur l’aide octroyée à NOA (article 1er, paragraphe 1, de la décision attaquée) (affaires T-415/05 et T-416/05)
154    La République hellénique et NOA demandent l’annulation de la décision attaquée en ce que la Commission constate, en son article 1er, paragraphe 1, l’octroi à NOA d’une aide illégale sous la forme de loyers, pour la sous-location d’avions, dont les montants étaient inférieurs à ceux payés par OA et la République hellénique au titre des contrats de bail principaux. Les requérantes se fondent à cet égard sur deux moyens tirés, respectivement, de la violation de l’article 87, paragraphe 1, CE et de l’insuffisance ou du défaut de motivation, en ce qui concerne l’examen des conditions d’application de l’article 87, paragraphe 1, CE relatives, d’une part, à l’octroi d’un avantage au regard du critère de l’investisseur privé et, d’autre part, à l’imputabilité à la République hellénique du comportement litigieux d’OA.
155    À titre liminaire, les requérantes contestent la prise en considération, par la Commission, d’une prétendue continuité économique entre OA et NOA aux fins de la qualification des mesures litigieuses.
a)     Sur la prise en considération d’une continuité économique entre OA et NOA aux fins de la qualification des mesures litigieuses
Arguments des parties
156    La République hellénique et NOA soutiennent à titre liminaire que, dans la décision attaquée, la Commission a examiné séparément les mesures en faveur d’OA et de NOA. En se fondant, dans les mémoires en défense, sur une prétendue continuité économique entre OA et NOA – laquelle impliquerait selon la Commission que les mesures prises à l’égard de NOA ne pourraient pas être appréciées de manière autonome aux fins de leur qualification en tant qu’aides d’État –, la Commission tenterait de substituer une motivation nouvelle à la motivation insuffisante et erronée de la décision attaquée. Cette nouvelle motivation serait dès lors irrecevable.
157    En outre, les contradictions entre la décision attaquée et l’argumentation de la Commission devant le Tribunal ne permettraient pas de comprendre la motivation de cette décision. Elles porteraient ainsi atteinte aux droits de la défense des requérantes, contraintes de réfuter des orientations ambiguës et contradictoires.
158    En tout état de cause, l’argumentation nouvelle de la Commission ne serait étayée par aucun élément de preuve permettant de constater l’existence d’une continuité économique entre OA et NOA.
159    Dans ce contexte, la République hellénique et NOA estiment que les mesures litigieuses doivent être examinées séparément, en fonction de leurs destinataires respectifs, et non sur la base d’une prétendue continuité économique entre OA et NOA.
160    La Commission, soutenue dans l’affaire T-416/05 par Aeroporia Aigaiou qui se rallie à son argumentation, précise que, dans la décision attaquée, elle a examiné individuellement les mesures en cause, tout en les situant dans le contexte général de la restructuration d’OA dans lequel elles s’inscrivent.
161    Elle fait valoir que l’existence d’une continuité économique entre OA et NOA a été constatée par la Cour dans l’arrêt du 12 mai 2005. La scission du secteur des activités de vol aurait libéré ce secteur des loyers élevés qui le grevaient. Les activités de vol de NOA seraient ainsi subventionnées par OA, dont les déficits seraient en définitive comblés par la République hellénique, grâce à la tolérance à l’égard des dettes d’OA envers l’État et à l’approvisionnement du compte spécial. Les mesures en cause devraient dès lors être appréciées dans ce contexte économique.
162    En particulier, les difficultés financières persistantes tant d’OA que de NOA, en dépit de la transformation formelle du groupe, et la proximité chronologique de la décision du 11 décembre 2002 permettraient de considérer que les mesures litigieuses assurent le maintien en activité de leurs bénéficiaires et poursuivent le même but que les aides antérieures.
163    L’intervenante souligne que la conformité des mesures litigieuses au critère de l’investisseur privé doit être appréciée en tenant compte du délai de rentabilité de l’investissement. Il serait dès lors indispensable de prendre en considération l’historique complet de l’octroi des aides d’État au groupe Olympic Airways.
Appréciation du Tribunal
164    Il convient de rappeler, à titre liminaire, que, dans la décision attaquée, la Commission, d’une part, constate l’existence d’une continuité économique entre OA et NOA aux fins de la récupération des aides antérieures à la scission (voir points 68 à 153 ci-dessus) et, d’autre part, qualifie d’aides d’État un certain nombre de mesures en faveur de NOA ou d’OA, accompagnant le processus de transformation du groupe Olympic Airways par la loi n° 3185/2003 en vue de sa privatisation.
165    Ces deux questions sont entièrement distinctes, ainsi qu’il ressort des développements qui précèdent (voir, notamment, points 99 à 101 ci-dessus). Les conclusions relatives à la question de savoir si, en raison de la continuité économique entre OA et NOA, cette dernière a également bénéficié des aides versées à OA avant la scission et peut de ce fait être tenue de les rembourser sont dès lors dénuées de pertinence en ce qui concerne la qualification, au regard de l’article 87, paragraphe 1, CE, de l’aide octroyée directement à NOA, après sa création.
166    La question de la qualification des nouvelles mesures en faveur de NOA doit dès lors être distinguée de la question, relative à la récupération d’aides, examinée par exemple dans l’arrêt Allemagne/Commission, précité (points 71, 87 et 88), dans lequel la Cour a jugé que le seul fait qu’une filiale nouvellement créée avait poursuivi les activités de la société mère faisant l’objet d’une procédure de liquidation, grâce à la location des installations de cette dernière, et alors que la Commission soutenait qu’elle n’avait pas obtenu d’informations lui permettant d’apprécier si les loyers étaient conformes aux conditions du marché, ne permettait pas d’établir que le preneur avait bénéficié de l’avantage concurrentiel lié aux aides accordées au bailleur avant la création du preneur.
167    En l’espèce, les mesures litigieuses en faveur de NOA consistent dans le niveau peu élevé des loyers versés par cette société à OA et à la République hellénique, pour la sous-location d’avions. La Commission soutient en substance que le contexte de ces mesures, caractérisé par la continuité économique entre OA et NOA et par le soutien financier de la République hellénique à OA afin d’assurer la poursuite des activités de vol, peut être pris en considération pour présumer que ces nouvelles mesures en faveur de NOA sont également constitutives d’une aide d’État.
168    À cet égard, l’examen de la décision attaquée montre que la Commission procède à un examen individuel, au regard des conditions d’application de l’article 87 CE, d’un certain nombre de mesures spécifiques en faveur d’OA ou de NOA, parmi lesquelles figure le niveau des loyers versés par NOA pour la sous-location d’avions (considérants 56, 57, 155 à 161, 186, 188, 191 et 193 de la décision attaquée). Cependant, il ressort de cette décision que cet examen séparé de chacune des mesures en cause, aux fins de leur qualification, s’inscrit nécessairement dans le contexte général de la transformation du groupe Olympic Airways, consistant dans la scission des activités de vol et leur reprise par la nouvelle société NOA, selon les modalités prévues notamment par la loi n° 3185/2003. En effet, au vu notamment des conclusions des experts de la Commission concernant la restructuration du groupe Olympic Airways opérée en décembre 2003 (considérants 110 à 126 de la décision attaquée), la Commission analyse la nature de cette restructuration, sans toutefois la qualifier elle-même d’aide d’État (considérants 178 à 183 de la décision attaquée), ainsi qu’il a déjà été relevé (voir point 101 ci-dessus).
169    La Commission soutient dès lors à bon droit qu’il ressort de la décision attaquée qu’elle a examiné individuellement les mesures litigieuses en faveur de NOA (voir, notamment, considérants 186 et 188), tout en les situant dans le contexte général de la restructuration du groupe Olympic Airways dans lequel elles s’inscrivent.
170    Dans ces conditions, contrairement aux allégations des requérantes, l’argumentation de la Commission, selon laquelle l’existence d’une continuité économique entre OA et NOA doit être prise en considération, aux fins de la qualification des mesures litigieuses au regard de l’article 87, paragraphe 1, CE, ne constitue pas une motivation nouvelle destinée à se substituer à la motivation de la décision attaquée. Une telle argumentation ne saurait dès lors être déclarée irrecevable.
171    Par ailleurs, il convient de relever que, contrairement aux allégations des requérantes, la prise en considération par la Commission de la continuité économique entre OA et NOA n’est pas en soi en contradiction avec l’examen individuel des mesures litigieuses et ne rend pas la motivation de la décision attaquée incompréhensible.
172    En outre, en ce qui concerne la prise en considération de la continuité économique entre OA et NOA dans le cadre de la qualification des mesures litigieuses au regard des dispositions de l’article 87 CE, il y a lieu de rappeler d’emblée que, selon une jurisprudence bien établie, la Commission doit toujours examiner tous les éléments pertinents de l’opération litigieuse et son contexte, notamment lors de l’application du critère de l’investisseur privé (arrêt du Tribunal du 6 mars 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale et Land Nordrhein-Westfalen/Commission, T‑228/99 et T‑233/99, Rec. p. II‑435, point 270 ; voir, également, arrêt du Tribunal du 17 décembre 2008, Ryanair/Commission, T‑196/04, Rec. p. II‑3643, point 59).
173    En l’espèce, il en résulte que la prise en considération de l’existence d’une continuité économique entre OA et NOA n’exonérait pas la Commission de son obligation de vérifier, au regard de l’ensemble des éléments pertinents, si les conditions d’application de l’article 87, pargraphe 1, CE étaient réunies.
174    En l’occurrence, la Commission était en droit de tenir compte du contexte des mesures litigieuses, caractérisé, d’une part, par l’octroi à l’ancienne compagnie aérienne OA d’aides à la restructuration et d’aides illégales visant à permettre la poursuite de ses activités de vol et, d’autre part, par la restructuration du groupe Olympic Airways en 2003 en vue de sa privatisation ainsi que par la nature du lien entre OA et NOA. Toutefois, la Commission n’en demeurait pas moins tenue d’examiner si, au regard du critère de l’investisseur privé, les mesures litigieuses correspondaient à des transactions commerciales normales dans une économie de marché et se distinguaient ainsi des aides illégales susmentionnées (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 17 octobre 2002, Linde/Commission, T‑98/00, Rec. p. II‑3961, points 43 à 54).
175    Dans ces conditions, la constatation relative à l’existence d’une continuité économique entre OA et NOA ne permet pas de présumer que, eu égard à la persistance des difficultés économiques de ces deux sociétés après la scission, les mesures nouvelles en faveur de NOA, examinées dans la décision attaquée, constituent la continuation logique des aides antérieures susmentionnées et appartiennent, dès lors, également à la catégorie des aides d’État.
176    À cet égard, l’argumentation de la Commission fondée sur l’arrêt du Tribunal du 15 septembre 1998, BP Chemicals/Commission (T‑11/95, Rec. p. II‑3235, points 171 et 176), ne saurait être retenue. En effet, contrairement aux circonstances ayant donné lieu à cet arrêt, dans lequel les mesures en cause étaient constituées par une série d’apports en capitaux successifs effectués par une entreprise publique à sa filiale, il convient de relever que, en l’espèce, les aides prétendument octroyées par OA et la République hellénique à NOA, sous la forme de loyers pour la sous-location d’avions très inférieurs à ceux versés par OA et la République hellénique au titre des contrats principaux, sont par leur objet et leur nature mêmes entièrement distinctes des aides d’État en faveur d’OA en cause dans la décision du 11 décembre 2002 et n’ont aucun rapport avec ces dernières.
177    En outre, il importe surtout de relever que, selon l’arrêt BP Chemicals/Commission, précité (point 170), même lorsque la mesure en cause fait suite à des mesures de même nature qualifiées d’aides d’État, cette circonstance n’exclut pas, a priori, que ladite mesure satisfasse au critère de l’investisseur privé en économie de marché. Il appartient en toute hypothèse au juge de l’Union de vérifier si, eu égard aux éléments pertinents, cette mesure peut raisonnablement être dissociée des mesures d’aide antérieures et être considérée, aux fins de l’application du critère de l’investisseur privé, comme une mesure autonome.
178    En l’espèce, il incombait dès lors à la Commission d’examiner si les aides alléguées en faveur de NOA remplissaient les conditions d’application de l’article 87, paragraphe 1, CE, en se fondant non seulement sur leur contexte, et notamment la succession chronologique de ces mesures par rapport aux aides antérieures octroyées à OA ainsi que sur les difficultés économiques persistantes des entreprises concernées, mais sur l’ensemble des éléments de fait et de droit pertinents.
b)     Sur le critère de l’investisseur privé
Arguments des parties
179    La République hellénique et NOA invoquent, premièrement, une erreur manifeste d’appréciation en ce qui concerne l’application du critère de l’investisseur privé et, deuxièmement, un défaut de motivation de la décision attaquée sur ce point.
180    Quant à l’erreur manifeste d’appréciation, la République hellénique et NOA font valoir que la sous-location d’avions, pour des loyers inférieurs à ceux payés pour la location principale, n’a conféré à NOA aucun avantage que cette société n’aurait pas obtenu dans les conditions normales du marché.
181    En l’occurrence, le comportement d’OA aurait été conforme à celui d’un opérateur privé qui – confronté à une chute rapide des loyers à la suite de la crise sur le marché international des transports aériens consécutive aux événements du 11 septembre 2001, et tenu par l’obligation de payer les loyers stipulés dans les contrats de bail principaux même s’il résiliait unilatéralement ces contrats – aurait réduit dans une proportion d’environ 50 % les pertes subies en acceptant de sous-louer ses avions pour des loyers inférieurs à ceux qu’il payait au titre des contrats de bail principaux conclus avant la crise dans une conjoncture économique différente.
182    En outre, pour apprécier si les contrats de sous-location conféraient un avantage à NOA, la Commission aurait dû tenir compte de l’ensemble des transactions conclues entre OA et NOA, ce qu’elle aurait omis de faire dans la décision attaquée. Or, grâce aux sous-locations en cause, OA aurait été libérée des frais relatifs à la garde, à la maintenance et à la réparation des avions. De plus, elle aurait fourni des services de maintenance et de réparation d’avions à NOA aux prix du marché (voir considérants 163 et 164 de la décision). Sur le montant total de 99 millions d’euros payés par NOA à OA en 2004 pour des services de maintenance, un montant de 44 441 850 euros correspondrait aux 18 avions sous-loués par OA à NOA.
183    Par ailleurs, les requérantes reprochent à la Commission d’avoir omis de comparer les loyers payés par NOA avec ceux du marché. En outre, elles contestent l’affirmation de la Commission selon laquelle NOA n’aurait selon toute vraisemblance pas trouvé de bailleurs aux conditions du marché. Cette affirmation ne serait étayée par aucune preuve et serait démentie par les faits. En particulier, à la suite des événements du 11 septembre 2001, l’offre d’avions aurait largement excédé la demande et les loyers auraient été exceptionnellement avantageux. À la fin de l’année 2003, la demande aurait été nulle. À partir du milieu de l’année 2004, elle aurait commencé à croître, ce qui aurait entraîné une augmentation des loyers allant jusqu’à 30 % à la fin de l’année 2004, sans que ces loyers atteignent les niveaux de prix de septembre 2001. En l’occurrence, en juin 2004, NOA aurait d’ailleurs conclu un contrat de location portant sur un avion de type B 737-300 pour un loyer de 130 000 USD pour trois ans, correspondant au prix du marché.
184    En ce qui concerne les contrats de leasing portant sur quatre avions Airbus A 340-300, la République hellénique et NOA soulignent la distinction entre, d’une part, les contrats de sous-location de ces avions à NOA et, d’autre part, la décision de la République hellénique de faire usage de son droit de se substituer à OA dans le cadre de ces contrats, parce que les prêteurs menaçaient d’exiger la réalisation immédiate de l’ensemble des garanties accordées par l’État, d’un montant de 200 millions d’euros et qu’il aurait existé un risque de récupération des avions auprès d’OA par les crédit-bailleurs. NOA n’aurait tiré aucun avantage de cette substitution de la République hellénique à OA dans les contrats de leasing.
185    La Commission, soutenue dans l’affaire T-416/05 par Aeroporia Aigaiou, estime que, à la suite de la création de NOA à partir d’OA, la sous-location des avions à NOA par OA, pour des loyers substantiellement inférieurs à ceux versés au titre des contrats principaux, libère NOA d’une partie de ses frais de fonctionnement, lesquels seraient ainsi financés par OA et, en définitive, en raison des déficits de cette dernière, par la République hellénique. La décision attaquée mentionnerait les pertes ainsi subies directement par OA et la République hellénique (considérant 186) et indirectement par la République hellénique (considérant 189 et 191). Dans ces conditions, la mesure litigieuse ne serait pas conforme au critère de l’investisseur privé.
186    En effet, en premier lieu, le critère de l’investisseur privé prendrait en compte l’effet des mesures en cause sur le bénéficiaire, en imposant de vérifier si elles ne lui confèrent pas un avantage qu’il n’aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché.
187    Or, en l’espèce, les autorités grecques n’auraient pas communiqué à la Commission les éléments de preuve nécessaires au cours de la procédure formelle d’examen, en dépit de son injonction de fournir toute information utile pour l’examen de la procédure de transformation du groupe Olympic Airways. L’envoi de cette injonction aux autorités grecques leur aurait transféré la charge de la preuve, en application de l’article 13, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999. Les informations fournies par les autorités grecques étant très lacunaires, la Commission aurait chargé des experts de réaliser des contrôles sur place. Dans ces conditions, la Commission allègue que la légalité de la décision attaquée peut uniquement être appréciée sur la base des éléments dont elle disposait lors de son adoption.
188    En second lieu, la Commission soutient que, en tout état de cause, même si les informations relatives aux loyers pratiqués sur le marché lui avaient été transmises à temps, la comparaison du montant des loyers versés par NOA avec les loyers du marché aurait été inopérante. En effet, il n’aurait pas été réaliste de procéder à une telle comparaison dans la mesure où NOA n’aurait, selon toute vraisemblance, pas trouvé sur le marché d’autres bailleurs disposés à lui louer des avions sans l’intervention de la République hellénique.
189    Cette analyse serait corroborée par le fait que les bailleurs principaux, inquiets du sort de leurs créances à l’égard d’OA, auraient menacé de résilier les contrats conclus avec cette société, de vendre les avions et de procéder à une réalisation immédiate des garanties et qu’ils auraient imposé des conditions plus onéreuses à cet égard. Elle ne serait pas non plus infirmée par la circonstance que NOA a réussi à conclure un contrat de location opérationnelle en juin 2004, puisque cette compagnie était restée, selon la Commission, sous la « protection » de la République hellénique.
190    Par sa subrogation à OA dans les quatre contrats de leasing et l’allégement des coûts de location consenti, la République hellénique aurait ainsi permis la poursuite des locations et, partant, le maintien des activités de vol. Il ne serait dès lors pas nécessaire de calculer la différence entre les loyers hypothétiques et les loyers versés par NOA à OA et à la République hellénique.
191    En outre, la Commission souligne que, dans la décision attaquée, elle s’est limitée à qualifier d’aide accordée à NOA l’allégement des coûts de location d’avions consenti par OA et la République hellénique, sans quantifier expressément cette aide.
192    Dans ces conditions, s’agissant en particulier des quatre avions sous-loués à NOA par la République hellénique, la Commission, contrairement aux allégations des requérantes, n’aurait pas ignoré, dans la décision attaquée, la différence entre les contreparties prévues respectivement dans les contrats de leasing et les contrats de sous-location. Toutefois, cette distinction serait uniquement pertinente pour calculer le montant des aides et il n’aurait pas été nécessaire de s’y référer pour établir qu’une partie des loyers était supportée par l’État.
193    La Commission précise que les sommes de 37 millions et 2,75 millions d’euros mentionnées à l’article 1er, paragraphe 1, de la décision attaquée ne correspondent pas nécessairement à l’aide, mais indiquent le montant des pertes subies respectivement par OA et par la République hellénique. Le montant de l’aide devra être défini, selon la Commission, dans le cadre de discussions entre cette institution et les autorités grecques, conformément au principe de la coopération loyale consacré à l’article 10 CE. Il ne serait pas exclu que ce montant soit supérieur à celui des pertes susvisées.
194    Eu égard à l’ensemble de ces éléments, la décision attaquée serait suffisamment motivée, en ce qui concerne l’octroi à NOA d’un avantage résultant du niveau des loyers (considérants 186 et 188). Il n’aurait pas été nécessaire de quantifier l’aide en comparant les loyers payés par NOA aux prix du marché. En toute hypothèse, les autorités grecques n’auraient pas fourni à la Commission les éléments d’information nécessaires à cette fin.
195    Dans l’affaire T-416/05, Aeroporia Aigaiou, intervenant au soutien de la Commission, conteste la conformité du comportement d’OA et de la République hellénique au critère de l’opérateur privé, pour deux raisons. En premier lieu, elle fait valoir qu’un investisseur privé aurait envisagé de sous-louer les avions considérés en priorité à une compagnie aérienne saine, en lui imposant les conditions en vigueur sur le marché afin de garantir le paiement des loyers en temps utile, plutôt qu’à NOA, à l’égard de laquelle il n’aurait existé aucune possibilité d’exécution forcée. Enfin, aucun investisseur privé n’accepterait de se séparer de son unique secteur d’activité potentiellement rentable.
196    En second lieu, l’intervenante soutient que les conséquences du maintien d’un contrat de location d’avions, conclu à un prix élevé et pour une longue durée lorsque la conjoncture est favorable, constituent un élément du risque commercial habituel qu’assument les compagnies aériennes. En conséquence, dans la mesure où, selon l’intervenante, NOA a succédé à OA et appartient au même groupe, le seul fait qu’elle ne devait pas supporter les loyers élevés serait constitutif d’une aide d’État égale à la différence entre les loyers payés au titre des contrats principaux et ceux versés dans le cadre des sous-locations, sans qu’il y ait lieu de comparer les loyers versés par NOA aux prix du marché.
197    En outre, Aeroporia Aigaiou émet des doutes quant à la conformité des loyers versés par NOA aux prix du marché. Elle indique que, dans le cadre d’un contrat daté du 14 décembre 2006, elle paie un loyer de 700 000 euros à une société de location d’avions, pour la location d’un avion dont la valeur marchande serait inférieure d’environ 50 % à celle d’un avion du type de ceux que louait NOA.
Appréciation du Tribunal
198    Après avoir déterminé l’aide litigieuse ainsi que les questions soulevées par l’argumentation des parties, il conviendra d’examiner les éléments pertinents en l’espèce aux fins de l’application du critère de l’investisseur privé, avant d’aborder la question de la répartition de la charge de la preuve en relation avec le respect par les parties de leurs obligations procédurales lors de la procédure administrative.
–       Sur la détermination de l’aide litigieuse
199    Il ressort expressément de l’article 1er, paragraphe 1, et des motifs de la décision attaquée que la Commission a uniquement conclu que constituait une aide d’État, d’une part, l’acceptation par OA, au cours de l’année 2004, de loyers pour la sous-location d’avions à NOA, inférieurs à ceux versés par OA au titre des contrats de bail opérationnels principaux (voir, notamment, considérants 158 et 186) et, d’autre part, l’acceptation par la République hellénique de loyers inférieurs à ceux qu’elle versait au titre des contrats de leasing, à partir de la date de sa subrogation à OA dans ces contrats jusqu’au mois de mai 2005, date du contrôle sur place effectué par les experts de la Commission (voir, notamment, considérants 160 et 186). La décision attaquée ne vise donc pas explicitement les pertes supportées par OA au titre des contrats de leasing avant la subrogation de la République hellénique et au titre des contrats de bail opérationnels principaux du 12 au 31 décembre 2003 et du 1er janvier au 14 septembre 2005, date de l’adoption de la décision attaquée. Elle ne vise pas non plus explicitement les pertes subies par la République hellénique du mois de mai au 14 septembre 2005. Cette lecture de la décision attaquée est confirmée par l’arrêt du 14 février 2008, Commission/Grèce, précité (point 42), dans lequel la Cour énonce que les montants « concernant les paiements au titre de la sous-location d’avions […] ont été fixés » à l’article 1er, paragraphe 1, de la décision attaquée, lequel vise précisément les pertes subies par OA en 2004 et par la République hellénique jusqu’au mois de mai 2005.
200    Dans la décision attaquée (voir, notamment, considérants 186 et 188 et article 1er, paragraphe 1, du dispositif), la Commission, s’appuyant sur le rapport Moore Stephens, s’est exclusivement fondée sur la constatation des pertes supportées par OA et par la République hellénique, en sous-louant des avions à NOA pour des loyers considérablement inférieurs à ceux versés au titre des contrats principaux. À cet égard, les requérantes ne contestent pas que ces pertes résultant de la différence entre les loyers principaux et les loyers versés par NOA atteignaient, en ce qui concerne OA, pour la sous-location, en 2004, d’avions à NOA, un montant total de 37,6 millions d’euros, soit 55 % du montant des loyers versés au titre des contrats de bail principaux. Quant aux pertes supportées par la République hellénique, elles atteignaient, selon les constatations effectuées par les experts de la Commission, un montant compris entre 250 000 et 350 000 euros par mois pour chacun des quatre avions qu’elle sous-louait à NOA, après s’être substituée à OA dans les contrats de leasing. La différence entre les loyers payés par NOA pour ces quatre avions et ceux payés par la République hellénique au titre des contrats de leasing atteignait ainsi, selon la Commission, jusqu’au mois de mai 2005, un montant total de 2,75 millions d’euros, non contesté par les requérantes.
201    En ce qui concerne les sous-locations d’avions par OA à NOA, il ressort du rapport Moore Stephens et de la décision attaquée (voir, notamment, considérant 155), et il a été confirmé par NOA lors de l’audience que cette société sous-louait au départ, lors de sa création, 23 avions auprès d’OA. Ce nombre est ensuite tombé à 22, à la suite du non-renouvellement d’un contrat de bail opérationnel entre OA et le bailleur principal, lors de l’expiration de ce contrat au mois de mars 2005.
202    Pour ce qui est des 22 avions susvisés, sous-loués par OA à NOA, il ressort de la décision attaquée et du rapport Moore Stephens, et il est constant que 18 de ces avions étaient détenus par OA au titre d’un contrat de bail opérationnel, et 4 au titre de contrats de leasing. Il ressort du rapport susmentionné, et il a été confirmé par les parties lors de l’audience, que la République hellénique s’est substituée à OA le 17 décembre 2004 en ce qui concerne 2 de ces contrats de leasing, et au mois d’avril 2005 en ce qui concerne les 2 autres.
–       Sur la détermination des questions litigieuses au regard du contenu de la décision attaquée et de l’argumentation des parties
203    Dans ce contexte factuel, la Commission s’est limitée à comparer, dans la décision attaquée, les loyers versés par NOA pour la sous-location des avions à ceux versés au titre des contrats principaux. L’absence de comparaison entre les loyers litigieux versés par NOA et les loyers pratiqués sur le marché est confirmée par le rapport Moore Stephens. En effet, dans ce rapport, sur lequel la Commission s’est fondée dans la décision attaquée, les experts indiquent que, dans le temps dont ils disposaient pour effectuer leur travail, ils n’ont pas été en mesure de procéder à une appréciation indépendante du niveau des loyers sur le marché de la location d’avions.
204    Devant le Tribunal, la Commission admet cependant que les montants de l’aide ne correspondent pas aux montants des pertes supportées par OA et par la République hellénique, mentionnés à l’article 1er, paragraphe 1, de la décision attaquée, mais à la différence entre les loyers versés par NOA et les prix du marché.
205    Les requérantes reprochent à la Commission d’avoir commis une erreur manifeste d’appréciation et violé l’obligation de motivation en s’abstenant notamment de comparer les loyers payés par NOA aux prix du marché, dans le cadre de l’application du critère de l’investisseur privé.
206    La Commission ne conteste pas que les conditions du marché de la location d’avions ont considérablement changé entre la date de la conclusion des contrats principaux, antérieure aux événements du 11 septembre 2001, et la période considérée en l’espèce. À cet égard, elle ne prend pas position sur le rapport intitulé « Étude relative au niveau des loyers sur le marché, en relation avec NOA », daté du 15 novembre 2005, établi par le cabinet de consultants « Aviation Economics » à la demande de NOA. Elle ne met pas non plus en doute les allégations des requérantes selon lesquelles OA aurait été tenue, en vertu des contrats principaux, par l’obligation de payer le montant des loyers stipulés, à titre de dédommagement, en cas de résiliation unilatérale de ces contrats.
207    Toutefois, la Commission suggère que, en l’espèce, les différences constatées dans la décision attaquée entre les loyers versés au titre des contrats principaux et ceux versés par NOA permettent de mettre en évidence un allégement des coûts de location d’avions consenti par OA et la République hellénique en faveur de NOA. L’élément décisif résiderait dans « l’absorption de ces différences de loyers par une société en difficulté tenue de restituer des aides ».
208    À cet égard, contrairement aux allégations de la requérante (voir point 34 ci-dessus), l’argument de la Commission, selon lequel les activités de vol de NOA seraient subventionnées par OA dont les déficits seraient comblés en définitive par la République hellénique, qui subirait ainsi un préjudice indirect, se limite à développer l’argumentation avancée dans le mémoire en défense et ne saurait être considéré comme un moyen nouveau.
209    Par ailleurs, la Commission se limite à faire valoir, en substance, qu’il ne lui appartenait pas d’effectuer une comparaison entre les loyers litigieux payés par NOA et les prix du marché, en l’absence de communication des éléments de preuve nécessaires par les autorités helléniques, malgré ses injonctions de fournir des informations. En outre, et en tout état de cause, cette comparaison serait inopérante, selon la Commission, car NOA n’aurait, selon toute vraisemblance, pas trouvé d’autres bailleurs sans l’intervention de la République hellénique.
210    Eu égard à ces arguments des parties, il convient de déterminer les éléments pertinents aux fins de l’application du critère de l’investisseur privé en ce qui concerne les mesures litigieuses, avant d’examiner les obligations procédurales respectives des parties pendant la procédure administrative et la répartition en l’espèce de la charge de la preuve.
–       Sur les éléments pertinents en l’espèce aux fins de l’application du critère de l’investisseur privé
211    Il découle de l’article 87, paragraphe 1, CE que la notion d’aide est une notion objective qui est fonction de la seule question de savoir si une mesure étatique confère ou non un avantage à une ou certaines entreprises (arrêt du Tribunal du 27 janvier 1998, Ladbroke Racing/Commission, T‑67/94, Rec. p. II‑1, point 52).
212    En particulier, pour déterminer si les mesures en cause peuvent constituer des aides d’État, ce sont essentiellement les effets de cette mesure en ce qui concerne les entreprises bénéficiaires qu’il y a lieu de prendre en considération, et non la situation des organismes publics ou privés octroyant l’aide (arrêt de la Cour du 22 mars 1977, Steinike & Weinlig, 78/76, Rec. p. 595, point 21).
213    Il convient dès lors de déterminer si les mesures en cause confèrent à l’entreprise bénéficiaire un avantage économique qu’elle n’aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché (voir arrêts Linde/Commission, précité, point 39, et Westdeutsche Landesbank Girozentrale et Land Nordrhein-Westfalen/Commission, précité, point 207, et la jurisprudence citée). Le fait que l’opération soit raisonnable pour les pouvoirs publics ou l’entreprise publique octroyant l’aide ne dispense pas d’effectuer cette vérification (voir, en ce sens, arrêt Westdeutsche Landesbank Girozentrale et Land Nordrhein-Westfalen/Commission, précité, point 315 ; voir également, en ce sens, arrêt Linde/Commission, précité, points 48 à 54).
214    Il en découle, ainsi que le fait valoir la Commission, que, même si l’on admettait que l’« absorption des différences de loyers » était plus raisonnable que la résiliation des contrats principaux, la gestion financière raisonnable des avions par OA et par la République hellénique réduisant les pertes grâce à la sous-location de ces avions à NOA et à la fourniture consécutive de prestations à cette compagnie dans les conditions du marché ne suffirait pas à rendre ce comportement conforme au critère de l’investisseur privé. Il s’ensuit que, dans le contexte du présent litige, contrairement aux allégations des requérantes, la seule circonstance que la Commission a omis d’examiner, dans la décision attaquée, l’ensemble des avantages allégués résultant pour OA de la sous-location de ses avions à NOA, ne permet pas de conclure que cette institution a méconnu le critère de l’investisseur privé.
215    En revanche, la République hellénique et NOA soulignent à bon droit la nécessité de comparer les loyers litigieux versés par NOA à OA et à la République hellénique avec ceux du marché, aux fins de l’application du critère de l’opérateur privé, conformément à la jurisprudence susmentionnée.
216    À cet égard, il y a lieu de rejeter les arguments de la Commission et d’Aeroporia Aigaiou selon lesquels une telle comparaison serait inopérante. En effet, premièrement, il ressort clairement tant des motifs que de l’article 1er, paragraphe 1, de la décision attaquée que l’aide visée dans cette décision ne consiste pas dans la sous-location en soi d’avions à NOA par OA et par la République hellénique, mais dans le paiement par NOA de loyers inférieurs à ceux payés par ces bailleurs au titre des contrats de bail principaux ou des contrats de leasing. Les allégations de la Commission, selon lesquelles NOA n’aurait pas été en mesure de louer des avions sur le marché, sans le soutien de la République hellénique, sont dès lors dénuées de pertinence en l’espèce.
217    Sous cet aspect, le présent litige soulève des questions distinctes de celles examinées, par exemple, dans l’arrêt du 5 octobre 2000, Allemagne/Commission (C‑288/96, Rec. p. I‑8237, points 30 à 32 et 41), dans lequel la Cour a retenu le critère fondé sur les possibilités, pour le bénéficiaire d’une garantie d’État, d’obtenir le prêt sur le marché des capitaux en l’absence de cette garantie. En effet, dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, c’est l’octroi de la garantie qui était en cause, tandis que, dans la décision attaquée, les mesures qualifiées d’aides portaient exclusivement sur le niveau des loyers pratiqués à l’égard de NOA.
218    En l’espèce, dans le cadre de l’appréciation des mesures litigieuses (considérants 186 et 188 de la décision attaquée), la Commission ne met pas en cause une éventuelle absence d’exigence par OA et par la République hellénique de garanties de paiement suffisantes de la part de NOA, afin de consentir à lui sous-louer des avions. Elle ne fait pas non plus grief à OA de ne pas avoir résilié les contrats de bail principaux, plutôt que de sous-louer les avions à NOA.
219    Deuxièmement, la Commission, qui n’examine pas la restructuration du groupe Olympic Airways en tant que telle (voir point 101 ci-dessus), ne reproche pas non plus à la République hellénique de ne pas avoir prévu, lors de la création de NOA, le transfert des contrats de bail principaux et des contrats de leasing à cette société. En conséquence, l’argument d’Aeroporia Aigaiou, selon lequel l’existence d’une aide d’État en faveur de NOA résulterait du seul fait que cette société échappait au risque commercial habituel lié au maintien des contrats de bail principaux, est dénué de pertinence.
220    Enfin, dans son appréciation des mesures litigieuses, la Commission ne met pas en cause, au regard du critère de l’investisseur privé, la décision de subrogation de la République hellénique à OA, dans les quatre contrats de leasing. Elle indique qu’il ressort du rapport Moore Stephens que cette décision avait été adoptée par la République hellénique afin d’éviter, tant pour OA que pour elle-même en tant que garant, les conditions plus onéreuses qui avaient été imposées par les institutions financières concernées (bailleurs principaux) lors de la scission, en raison de l’incertitude quant au futur d’OA et de NOA. La Commission souligne uniquement le caractère dérogatoire de cette décision, en relevant que, selon les experts, l’adoption d’une nouvelle disposition législative avait été nécessaire pour permettre cette opération (voir considérant 159 de la décision attaquée).
221    Il résulte de l’ensemble de ces considérations que, à supposer même que les allégations de la Commission – selon lesquelles, en substance, la sous-location d’avions à NOA, pour des loyers inférieurs à ceux versés au titre des contrats principaux, aurait uniquement été rendue possible grâce au soutien de la République hellénique – aient été fondées, cela n’aurait pas dispensé la Commission de l’obligation de vérifier, conformément au critère de l’opérateur privé, si les loyers versés par NOA étaient effectivement inférieurs à ceux qu’elle aurait payés dans des conditions normales du marché pendant la période considérée.
222    En effet, les modalités de la restructuration et les différentes mesures de soutien alléguées par la Commission, qui ne sont pas en tant que telles qualifiées d’aides d’État dans la décision attaquée (voir point 101 ci-dessus), représentent uniquement le contexte dans lequel s’inscrit l’aide alléguée, octroyée sous la forme de loyers pour la sous-location d’avions inférieurs aux loyers payés au titre des contrats principaux. Ce contexte ne permet pas à lui seul de présumer, en l’absence de tout autre élément de preuve sérieux, que les loyers versés par NOA pour la sous-location des avions étaient inférieurs à ceux pratiqués sur le marché.
223    Il s’ensuit que, en l’espèce, contrairement aux allégations de la Commission, le critère de l’opérateur privé imposait de vérifier si les loyers litigieux versés par NOA correspondaient aux loyers payés dans des conditions normales de marché pendant la période considérée.
–        Sur la répartition de la charge de la preuve et les obligations procédurales respectives de la Commission et de l’État membre concerné
224    Selon la jurisprudence, il appartenait à la Commission, dans la décision attaquée, d’apporter la preuve relative à l’octroi d’aides nouvelles, en comparant en l’occurrence les loyers litigieux versés par NOA à ceux du marché. En effet, il résulte des dispositions de l’article 88, paragraphes 2 et 3, CE que, à défaut d’une telle démonstration, les mesures nouvelles en cause ne peuvent pas être considérées comme des aides d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE (arrêt de la Cour du 13 avril 1994, Allemagne et Pleuger Worthington/Commission, C‑324/90 et C‑342/90, Rec. p. I‑1173, point 23).
225    Cependant, l’application de cette règle relative à la charge de la preuve est subordonnée au respect par la Commission et par l’État membre concerné de leurs obligations procédurales respectives, dans le cadre de l’exercice par cette institution du pouvoir dont elle dispose pour amener l’État membre à lui fournir toutes les informations nécessaires (arrêt Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commission, précité, point 35).
226    En particulier, il découle de la jurisprudence que la Commission est habilitée à adopter une décision sur la base des informations disponibles, si l’État membre s’abstient, en violation de son devoir de coopération envers cette institution résultant de l’article 10 CE, de lui fournir les informations qu’elle lui a demandées soit pour examiner la qualification et la compatibilité avec le marché commun d’une aide nouvelle ou modifiée, soit pour vérifier l’application régulière d’une aide précédemment approuvée. Toutefois, avant de prendre une telle décision, la Commission doit enjoindre à l’État membre de lui fournir, dans le délai qu’elle fixe, tous les documents et informations nécessaires pour exercer son contrôle. Ce n’est que si l’État membre omet, malgré l’injonction de la Commission, de fournir les renseignements sollicités, que celle-ci a le pouvoir de mettre fin à la procédure et de prendre sur la base des éléments dont elle dispose, selon le cas, une décision concernant l’existence et la compatibilité de l’aide avec le marché commun ou une décision constatant la régularité de l’application d’une aide précédemment approuvée (voir arrêt Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commission, précité, point 36, et la jurisprudence citée).
227    Les obligations procédurales susmentionnées sont reprises et concrétisées par l’article 2, paragraphe 2, l’article 5, paragraphes 1 et 2, l’article 10 et l’article 13, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999.
228    Il convient également de rappeler que, selon l’article 6, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999, « [l]a décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen récapitule les éléments pertinents de fait et de droit, inclut une évaluation préliminaire, par la Commission, de la mesure proposée visant à déterminer si elle présente le caractère d’une aide et expose les raisons qui incitent à douter de sa compatibilité avec le marché commun ».
229    Ces obligations procédurales s’imposent à l’État membre concerné et à la Commission en vue de permettre à cette dernière d’exercer son contrôle sur la base d’informations suffisamment claires et précises, tout en garantissant le respect du droit de l’État membre concerné d’être entendu. En effet, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, le respect des droits de la défense, dans toute procédure ouverte à l’encontre d’une personne et susceptible d’aboutir à un acte faisant grief à celle-ci, constitue un principe fondamental de droit de l’Union et doit être assuré, même en l’absence d’une réglementation spécifique (voir arrêt Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commission, précité, point 37, et la jurisprudence citée).
230    C’est à la lumière de ces principes procéduraux qu’il y a lieu d’examiner si, en l’espèce, la Commission était en droit, comme elle le fait valoir en substance, de présumer l’existence d’une aide d’État sur la base des seules informations dont elle disposait, ou si l’application du critère de l’investisseur privé lui imposait de poursuivre ses investigations afin de pouvoir comparer les loyers litigieux payés par NOA à ceux qu’elle aurait versés dans des conditions normales du marché.
231    À cette fin, il convient d’examiner le contenu de l’injonction de fournir des informations et de la décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen ainsi que des observations de la République hellénique produites devant le Tribunal.
232    En premier lieu, dans l’injonction de fournir des informations, datée du 8 septembre 2003, la Commission a demandé, en application des articles 5 et 10 du règlement n° 659/1999, que lui soient transmises toutes les informations nécessaires pour l’examen des mesures liées à la procédure de restructuration et de privatisation de la compagnie aérienne OA. Elle a rappelé à cet égard que, lorsqu’elle examine la compatibilité d’une aide d’État avec le marché commun, elle doit prendre en considération tous les éléments pertinents, y compris, le cas échéant, le contexte déjà examiné dans une décision antérieure.
233    Il ressort ainsi de cette décision que l’injonction visait, en l’absence de notification de la procédure de privatisation et des nouvelles mesures de restructuration d’OA destinées à faciliter sa privatisation, tous les éléments liés à cette restructuration et à la privatisation susceptibles d’inclure des éléments d’aide d’État. La Commission demandait, en particulier, la communication du plan d’entreprise de NOA, de la structure de son actionnariat, du détail de ses actifs et de son financement, en y incluant les dettes, de son statut juridique et fiscal, ainsi que des informations détaillées relatives à la liquidation possible d’OA et de ses filiales.
234    En second lieu, dans sa décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen, datée du 16 mars 2004, la Commission a examiné, au préalable, la situation financière d’OA en 2001 et en 2002, à la lumière des comptes audités de ces deux exercices qu’elle n’avait obtenus qu’aux mois de septembre et de décembre 2003. L’importance des pertes subies par OA confirmerait l’appréciation de la Commission, dans la décision du 11 décembre 2002, selon laquelle la République hellénique serait devenue de facto la première source de financement de cette société, sans le soutien de laquelle la compagnie aurait dû, selon toute vraisemblance, cesser ses activités (points 17, 26 et 29).
235    En ce qui concerne les éventuelles aides nouvelles postérieures à la décision du 11 décembre 2002, qui seules sont en cause en l’espèce, la Commission a estimé, dans cette décision du 16 mars 2004, qu’OA et NOA étaient « une même entreprise du point de vue des règles communautaires [en matière] d’aides d’État » (points 106 et 108).
236    S’agissant plus spécialement des avions exploités par NOA, la Commission s’est limitée à relever, dans le cadre de sa description détaillée de la situation, que le bilan de transformation de NOA établi, en application de la loi n° 3185/2003, à la demande des autorités helléniques, par la société de consultants Deloitte & Touche, faisait apparaître que la propriété de 18 avions qui appartenaient à OA ou à Olympic Aviation avait été transférée à NOA. Par ailleurs, s’agissant de la sous-location d’avions par OA à NOA, la Commission a indiqué que Deloitte & Touche avait expliqué que cette sous-location signifiait qu’OA demeurait seule responsable à l’égard de l’affréteur et qu’elle permettait à NOA de bénéficier, comme cela aurait été souligné par les autorités grecques elles-mêmes, des garanties fournies par l’État pour la location d’aéronefs et d’autres obligations contractuelles, notamment des garanties d’emprunt concernant l’achat de nouveaux avions et le déménagement au nouvel aéroport de Spata, approuvées par la Commission en 1998 et en 2000 en tant qu’aides à la restructuration et déclarées incompatibles avec le marché commun par la décision du 11 décembre 2002 (point 54 de la décision du 16 mars 2004 ; voir également point 6 ci-dessus). La Commission a souligné que, selon les conseillers du gouvernement, la société Kantor, il était important que NOA débute son activité dès la fin de l’année 2003, notamment « afin de profiter des taux bas pour l’achat et l’affrètement d’aéronefs, permettant ainsi d’améliorer et de renouveler la flotte », et parce qu’OA « devait rencontrer d’importantes difficultés pour survivre à la saison d’hiver 2003/2004 » (point 57).
237    En outre, la Commission a mentionné, dans cette décision du 16 mars 2004, que, dans sa plainte, Aeroporia Aigaiou avait fait valoir que le transfert d’actifs d’OA à NOA, en laissant tout le passif à OA, constituait une aide d’État. La Commission a également indiqué que, selon la société plaignante, si les affréteurs et les organismes financiers acceptaient le transfert d’avions d’OA à NOA, ils ne le feraient très vraisemblablement que contre une garantie de l’État, laquelle constituerait une aide d’État (point 76).
238    L’examen de l’injonction de fournir des informations et de la décision du 16 mars 2004 montre ainsi que la Commission ne s’est à aucun moment référée, ne serait-ce qu’implicitement, dans ces décisions, au niveau des loyers payés par NOA à OA, pour la sous-location d’avions. En effet, l’injonction de fournir des informations porte uniquement, de manière très générale, sur les mesures liées à la procédure de restructuration et de privatisation d’OA, susceptibles de constituer des aides d’État. Quant à la décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen, elle vise exclusivement, dans la partie consacrée à l’appréciation des mesures en cause, les mesures en faveur d’OA ainsi que la procédure de privatisation, laquelle n’a pas été examinée dans la décision attaquée, mais a fait l’objet d’une procédure distincte ayant abouti à une décision de la Commission, du 17 septembre 2008, approuvant le plan de privatisation.
239    En particulier, les sous-locations d’avions par OA à NOA sont uniquement évoquées dans la partie descriptive de la décision du 16 mars 2004, sous l’angle, il est vrai, de l’avantage résultant pour NOA des garanties consenties par l’État à OA sur la location des avions, déclarées incompatibles par la décision du 11 décembre 2002. Toutefois, il convient de rappeler que la sous-location elle-même des avions à NOA, dans ce contexte, n’est pas qualifiée d’aide dans la décision attaquée, laquelle vise uniquement le niveau des loyers.
240    Dans ces conditions, force est de constater que la décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen ne contient pas d’évaluation préliminaire des loyers versés par cette société, en vue de déterminer s’ils comportent un élément d’aide, ainsi que l’exige l’article 6, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999.
241    Cependant, dans ses observations du 11 juin 2004 sur cette décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen, la République hellénique a notamment précisé que les avions loués par OA étaient sous-loués à NOA, au prix du marché, en raison des dédommagements qu’OA aurait dû verser aux bailleurs en cas de résiliation des contrats de bail principaux avant leur expiration. Ces sous-locations n’auraient représenté qu’une solution à court terme, l’ensemble des contrats de bail principaux (à l’exception d’un petit nombre d’entre eux venant prochainement à expiration) devant être repris par NOA dans le futur. En revanche, les quatre avions en leasing continueraient à être sous-loués à NOA au prix du marché.
242    De plus, il ressort du rapport Moore Stephens que, lors des investigations effectuées sur place, la direction de NOA a justifié, auprès des experts de la Commission, les différences entre, d’une part, les loyers versés par cette société pour la sous-location des avions et, d’autre part, les loyers versés par OA au titre des contrats de bail principaux et par la République hellénique au titre des contrats de leasing, en faisant valoir que les loyers pour la sous-location correspondaient aux prix du marché et que NOA pourrait louer des avions auprès d’autres bailleurs si ces sous-locations ne lui étaient pas offertes au prix du marché.
243    Par ailleurs, il est constant que la République hellénique a transmis toutes les informations nécessaires relatives aux contrats principaux et aux contrats de sous-location en cause, notamment aux loyers stipulés. Elle s’est uniquement abstenue de fournir tout élément de preuve relatif aux niveaux des loyers dans des conditions normales du marché pendant la période considérée.
244    Or, il ne ressort ni de l’injonction de fournir des informations, ni de la décision du 16 mars 2004, ni des autres éléments du dossier, et la Commission ne soutient d’ailleurs pas qu’elle a mis en cause, de quelque manière que ce soit, au cours de la procédure administrative, le niveau des loyers versés par NOA, au regard des conditions du marché, et demandé à la République hellénique de fournir des éléments d’information supplémentaires à cet égard.
245    Il est d’ailleurs à noter que, dans ses observations du 26 octobre 2004 sur l’injonction de suspendre toute mesure d’aide, la République hellénique a souligné que, depuis ses observations du 11 juin 2004, elle n’avait été informée d’aucune nouvelle mesure d’investigation de la part de la Commission et n’avait reçu aucune demande d’information supplémentaire concernant ces observations.
246    Dans ces conditions, à défaut, lors de la procédure administrative, d’une part, de toute mise en cause explicite du niveau des loyers versés par NOA et, d’autre part, de la moindre demande d’information relative à la conformité de ces loyers aux prix du marché, il ne saurait être fait grief à la République hellénique de ne pas avoir fourni d’informations suffisantes à la Commission pour lui permettre d’apprécier les mesures litigieuses en connaissance de cause.
247    En outre, et en tout état de cause, il convient de relever que la Commission ne soutient pas, devant le Tribunal, que les éléments d’information manquants étaient principalement détenus par la République hellénique. Elle se réfère uniquement aux informations relatives aux prix du marché, qu’elle pouvait sans difficulté se procurer en faisant procéder à une simple étude de marché pendant la période considérée.
248    Dans ce contexte, la Commission ne pouvait pas s’exonérer de son obligation de prouver que les loyers en cause, versés par NOA pour la sous-location des avions, ne correspondaient pas aux prix du marché. Il lui appartenait pour le moins de fournir un commencement de preuve fondé sur des éléments factuels de nature à obliger la République hellénique à fournir des explications supplémentaires (voir, par analogie, en ce qui concerne la preuve de la participation d’une entreprise à une entente, arrêt de la Cour du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P et C‑219/00 P, Rec. p. I‑123, points 78 et 79).
249    En conséquence, il incombait à la Commission, conformément à son obligation d’examen diligent et impartial dans l’intérêt d’une bonne administration des règles fondamentales du traité relatives aux aides d’État, de poursuivre ses investigations et d’approfondir son enquête, à la suite du rapport Moore Stephens, afin d’établir si les loyers versés par NOA étaient conformes au critère de l’opérateur privé. À cette fin, il lui appartenait soit d’adresser à la République hellénique une injonction de fournir des informations supplémentaires relatives au niveau des loyers versés par NOA, en précisant, conformément à l’article 10, paragraphe 3, du règlement n° 659/1999, la nature des informations requises, soit de faire réaliser une expertise complémentaire pour être en mesure de comparer les niveaux de loyers litigieux aux prix du marché.
250    À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu des exigences liées au respect des droits de la défense, les éléments n’émanant pas des autorités helléniques, qui auraient été recueillis par la Commission auprès de tiers, n’auraient pu être retenus par cette institution à l’appui de la constatation de l’existence d’une aide d’État, qu’après avoir mis ces autorités en mesure de présenter utilement leurs observations sur ces éléments (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 10 juillet 1986, Belgique/Commission, 234/84, Rec. p. 2263, points 27 à 29, et du 14 février 1990, France/Commission, C‑301/87, Rec. p. I‑307 points 29 et 30).
251    En l’espèce, au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il suffit dès lors de constater que la Commission a omis, dans la décision attaquée, de vérifier, comme l’exigeait le critère de l’opérateur privé, si les loyers litigieux étaient inférieurs aux prix du marché. En effet, la décision attaquée ne contient aucune considération visant à infirmer la position défendue sur ce point par la requérante pendant la procédure administrative (voir point 241 ci-dessus). Par ailleurs, le plan de travail détaillé des experts, exposé dans le rapport Moore Stephens sur lequel se fonde la décision attaquée, énonce que les investigations ont uniquement porté sur le risque d’une sous-location des avions à NOA « pour des loyers artificiellement bas (quand bien même ces loyers pourraient être équivalents aux prix du marché ». Or, il importe de rappeler à cet égard que, si la Commission peut, sans d’ailleurs y être tenue, s’adjoindre le concours d’experts extérieurs, elle ne se trouve pas pour autant dispensée d’apprécier leurs travaux (arrêt du Tribunal du 16 septembre 2004, Valmont/Commission, T‑274/01, Rec. p. II‑3145, point 72).
252    Il en résulte que, en se fondant uniquement sur les différences entre, d’une part, les loyers versés par OA et par la République hellénique pour la location des avions et, d’autre part, les loyers versés par NOA pour la sous-location de ces avions, pour constater l’octroi à cette société d’un avantage qu’elle n’aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché, la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation dans l’application du critère de l’investisseur privé.
253    Il s’ensuit que le moyen tiré de la violation de l’article 87, paragraphe 1, CE est fondé. L’article 1er, paragraphe 1, de la décision attaquée doit dès lors être annulé, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les moyens tirés du défaut de motivation et de l’imputabilité des mesures en cause à l’État. En conséquence, l’article 2 de cette décision doit également être annulé, en ce qu’il impose la récupération des aides visées à l’article 1er, paragraphe 1.
3.     Sur les aides octroyées à OA
a)     Sur le paiement anticipé du montant surestimé de la valeur des éléments d’actif d’OA transférés à NOA (article 1er, paragraphe 2, de la décision attaquée) (affaires T-415/05 et T-423/05)
254    La République hellénique et OA contestent la décision attaquée en ce que la Commission constate, en son article 1er, paragraphe 2, l’octroi à cette société d’une aide illégale incompatible avec le marché commun, dont le montant correspond à la surévaluation des éléments d’actif d’OA transférés à NOA, lors de la création de cette nouvelle compagnie aérienne.
255    Les requérantes invoquent la violation de l’article 87, paragraphe 1, CE, ainsi qu’un défaut de motivation. À titre subsidiaire, la République hellénique soutient que, à supposer même que la mesure en cause puisse être qualifiée d’aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, ce qu’elle conteste, cette mesure aurait dû être déclarée compatible avec le marché commun en vertu de l’article 87, paragraphe 3, sous c), CE. La décision attaquée serait également entachée d’un défaut de motivation sur ce point.
Sur la violation de l’article 87, paragraphe 1, CE et le défaut de motivation (affaires T-415/05 et T-423/05)
–       Arguments des parties
256    La République hellénique et OA soutiennent que la Commission et ses experts ont ignoré la logique économique sous-tendant la transformation du groupe Olympic Airways, qu’ils ont traitée comme une simple restructuration interne. Elles expliquent que la procédure de privatisation pour laquelle la République hellénique a opté à partir de 2003 était fondée sur la séparation des activités de vol du groupe Olympic Airways et la création d’une nouvelle société autonome, NOA, extérieure au groupe Olympic Airways, dans le but de maximiser sa valeur et de la vendre immédiatement. Cette transformation aurait visé à permettre à la République hellénique de récupérer la plus grande partie possible de son investissement dans OA sous forme d’aides à la restructuration versées au cours de la dernière décennie.
257    Dans ce contexte, la Commission aurait confondu le critère de l’investisseur privé avec celui du créancier privé. En effet, un investisseur privé évaluerait les chances de l’entreprise de se redresser et n’exigerait pas la mise en faillite de l’entreprise à la première défaillance, sans tenir aucun compte du potentiel de celle-ci à plus long terme.
258    Sur la base des bilans de transformation, le capital social de NOA aurait été fixé à 130 millions d’euros environ. La République hellénique aurait dès lors effectué en faveur d’OA des versements d’un montant total équivalant à cette somme, dont plus de la moitié aurait été employée par OA pour le versement d’indemnités et la couverture d’autres frais liés au licenciement des salariés à la suite de la transformation.
259    Contrairement aux allégations de la Commission, ce paiement anticipé n’aurait conféré aucun avantage à OA, puisque son montant n’aurait pas excédé la valeur des éléments patrimoniaux dont cette société aurait été privée. De plus, il aurait présenté un caractère provisoire, en attendant la perception du montant de la vente de NOA et des autres sociétés issues du groupe Olympic Airways.
260    Dans ces conditions, la décision attaquée serait entachée d’une erreur manifeste d’appréciation et d’un défaut de motivation en ce qui concerne l’octroi d’un avantage à OA et l’application du critère de l’investisseur privé.
261    Les requérantes font valoir que, dans le contexte de la transformation du groupe Olympic Airways, les éléments d’actif transférés à NOA devaient être évalués à leur valeur marchande. Elles relèvent à cet égard que, tandis que la valeur des actifs transférés à NOA a été estimée par les experts de la Commission à 38,5 millions d’euros, la valeur des seuls avions dont OA a été privée a été évaluée à plus de 120 millions d’euros sur la base d’un rapport établi par Airclaims.
262    De plus, les requérantes contestent l’absence de tout droit à dédommagement d’OA pour l’ensemble de ses droits sur ses créneaux horaires dans divers aéroports, en particulier à Heathrow (Londres, Royaume-Uni), où des ventes de droits par des compagnies aériennes leur auraient rapporté environ 7 ou 8 millions d’euros par créneau, pour les contrats bilatéraux qu’elle avait conclus, ainsi que pour sa marque commerciale et son logo, universellement connus.
263    À cet égard, OA relève que la survaleur de 30 millions d’euros, inscrite au bilan de transformation d’OA, avait été comptabilisée dans le cadre de la fusion par absorption des activités de vol d’OA et de sa filiale Olympic Aviation par Macedonian Airways, devenue NOA, conformément notamment aux dispositions de la loi grecque n° 2190/1920 sur les sociétés anonymes, telle que codifiée par le décret royal 174/1963 (FEK A 37, ci-après la « loi n° 2190/1920) et de la loi n° 3185/2003, ainsi qu’à la norme d’information financière internationale n° 3 « Regroupements d’entreprises » (ci-après la « norme IFRS 3 »). En particulier, aux termes de l’article 43, paragraphe 4, sous b), de la loi n° 2190/1920, « la survaleur de l’entreprise (goodwill), qui est créée lors du rachat ou de la fusion de toute une entité économique et qui est égale à la différence entre le prix total d’achat et la valeur réelle des éléments d’actif, est enregistrée au compte ‘survaleur de l’entreprise’ des immobilisations incorporelles et est amortie soit forfaitairement, soit de façon échelonnée et à taux constant, sur plusieurs exercices, sans que la durée d’amortissement puisse excéder cinq ans ». Par ailleurs, il résulterait de la législation hellénique que les apports en nature à une société anonyme doivent être évalués à leur valeur réelle et non au coût historique d’acquisition.
264    OA ajoute que, si l’évaluation de la valeur des actifs transférés à NOA n’avait pas correspondu à la valeur marchande de ces actifs, la vente de NOA à un prix inférieur à celui du marché aurait comporté une aide d’État pour les acheteurs potentiels de NOA et méconnu les droits des créanciers d’OA.
265    Lors d’une tentative de privatisation de NOA qui avait abouti à la signature d’un protocole d’accord le 5 août 2005, la valeur de NOA au 31 décembre 2004 aurait été estimée par un investisseur privé à un montant supérieur à 100 millions d’euros, ce qui aurait été conforme à l’évaluation comptable effectuée le 12 décembre 2003, après déduction des pertes subies par NOA.
266    OA conteste les allégations de la Commission relatives à l’absence d’audit indépendant des bilans de transformation. Ces bilans auraient été intégralement établis par un vérificateur assermenté, conformément à la loi n° 3185/2003.
267    Quant à l’évaluation des créances de NOA, OA relève que le rapport accompagnant le bilan d’ouverture de NOA indique que toute différence entre les créances figurant au bilan d’ouverture de cette nouvelle compagnie aérienne et les montants finalement recouvrés sera portée au crédit ou au débit des comptes d’OA et d’Olympic Aviation, de sorte que l’actif net de NOA ne sera pas affecté. Par ailleurs, les requérantes reprochent à la Commission de ne pas avoir tenu compte des recettes attendues de la vente future de deux avions encore enregistrés dans le bilan d’OA.
268    Enfin, s’agissant de l’affirmation de la Commission selon laquelle la décision attaquée laisse le montant de la surestimation des éléments d’actif transférés à OA ouvert à la discussion, dans le cadre de la coopération loyale au titre de l’article 10 CE, la République hellénique et OA relèvent les difficultés soulevées par la quantification de l’aide alléguée, en vue de sa récupération. Elles rappellent que, lorsqu’une créance n’est pas liquide, elle n’est pas exigible en application du droit grec. Elles reprochent à la Commission de ne pas avoir répondu aux éléments que les autorités helléniques lui ont communiqués par lettre du 16 novembre 2005, parmi lesquels figurait le rapport Deloitte & Touche, daté du 27 octobre 2005, relevant une multitude d’estimations erronées de la part des experts de la Commission relatives à la quantification des éléments d’actifs transférés à NOA. Selon ce rapport Deloitte & Touche, les ajustements effectués par la Commission ne refléteraient pas la réalité de la structure patrimoniale et de la situation financière de NOA après la transformation, ce qui serait contraire à la loi n° 2190/1920 prévoyant que ses dispositions peuvent être écartées pour donner une image fidèle de la situation d’une entreprise. Les experts de la Commission relèveraient eux-mêmes que ces ajustements « n’incluent pas nécessairement tout ce qui aurait été exigé si un audit avait été effectué » (note en bas de page n° 10 de la décision attaquée).
269    Par ailleurs, OA reproche à la Commission d’avoir omis de définir les marchés pertinents et d’analyser les conditions de concurrence sur ces marchés. La conclusion selon laquelle la mesure litigieuse fausse la concurrence serait non seulement privée de motivation, mais également erronée. En effet, 33 des 38 aéroports helléniques seraient desservis par OA sur la base d’obligations de service public, et ce sans aucune concurrence, et une trentaine de ces aéroports ne présenteraient aucun intérêt commercial.
270    La Commission soutient que le paiement anticipé litigieux constituait en lui-même une aide d’État. Les requérantes n’avanceraient aucun motif sérieux sur lequel un investisseur privé pourrait fonder un espoir solide et réaliste de tirer un rendement satisfaisant de ce paiement anticipé, eu égard à la situation particulièrement difficile d’OA, caractérisée par l’octroi d’aides à cette société pendant des années, l’échec des tentatives de restructuration et des tentatives de vente, la persistance des résultats négatifs et le cumul des dettes et des pertes. Les créanciers privés d’OA, tels que les loueurs d’avions et les banques ABN Amro et le Crédit Lyonnais, se seraient d’ailleurs empressés d’obtenir des garanties de la République hellénique En outre, il ressortirait du rapport Moore Stephens que le paiement anticipé litigieux a été utilisé pour financer des dépenses de fonctionnement, telle la location par OA des avions sous-loués à NOA.
271    Ce ne serait qu’à titre subsidiaire que la Commission a examiné, dans la décision attaquée, si le paiement litigieux pouvait être considéré comme une forme de dédommagement accordé par l’État à OA pour les actifs qui avaient été transférés à NOA.
272    À cet égard, les experts de la Commission auraient constaté que le montant litigieux de 130 millions d’euros avait été déterminé sur la base des données transmises à Deloitte & Touche par la direction d’OA, sans avoir été évaluées par des contrôleurs indépendants. Dans leur rapport sur les états financiers de NOA pour l’exercice ayant expiré le 31 décembre 2003, les auditeurs, nommés par les autorités grecques, exprimeraient leurs réserves sur les bilans d’ouverture de la société.
273    Les experts de la Commission auraient estimé la valeur des actifs nets transférés à NOA à 38,5 millions d’euros, après un ajustement, sous réserves, du bilan du secteur des activités de vol. Ils se seraient fondés sur les données comptables fournies par les autorités grecques et auraient utilisé des pratiques comptables reconnues, notamment en déduisant les créances douteuses, le produit des ventes futures d’avions, ainsi que la survaleur, et en prenant en compte le montant total des dettes, l’amortissement du coût des avions ainsi que des prévisions concernant certaines recettes et dépenses, notamment en matière d’impôts.
274    La Commission, soutenue par l’intervenante, conteste que la transformation du groupe Olympic Airways ait une valeur comptable propre. Les requérantes méconnaîtraient la définition de la notion de survaleur par les normes comptables. Selon la norme IFRS 3, paragraphe 51, la survaleur correspondrait à l’excédent du coût d’acquisition sur la quote-part de l’acquéreur dans la juste valeur nette des actifs et des passifs identifiables acquis. Il ne serait dès lors pas possible de parler objectivement de survaleur en l’absence de transaction libre, lorsqu’il s’agit comme en l’espèce, selon la Commission, d’une simple restructuration interne du groupe Olympic Airways par la République hellénique. En particulier, contrairement aux allégations d’OA, il n’y aurait eu ni fusion réelle ni rachat, puisqu’il n’y a pas eu de prix de marché, condition nécessaire à l’existence d’une survaleur.
275    De plus, les règles comptables ne permettraient pas de comptabiliser des actifs incorporels dont la valeur réelle ne peut pas être estimée avec fiabilité. En particulier, il ne serait pas possible de déterminer l’« image réelle de la transformation », en présence d’un bilan artificiel de transformation fondé sur de simples estimations de la direction d’OA.
276    Dans la duplique dans l’affaire T-423/05, la Commission fait valoir que, dans la réplique, OA explique pour la première fois que la survaleur est constituée par l’ensemble des biens incorporels (nom commercial, créneaux horaires), ce qui différerait totalement de la définition donnée par la norme IFRS 3, paragraphe 51, précitée, ainsi que par la législation grecque invoquée par OA. Cette argumentation serait dès lors tardive.
277    S’agissant du prix de vente de NOA, invoqué par OA, la Commission relève qu’il serait plus équitable qu’il soit fonction d’une vente effective, et non d’estimations arbitraires, fondées sur des estimations non certifiées, et cela indépendamment de la valeur des avions, qui ne constitueraient qu’un élément du bilan.
278    Enfin, la décision attaquée serait suffisamment motivée. L’ensemble des éléments pris en compte par les experts de la Commission, conformément aux règles d’une gestion raisonnable et saine, serait repris dans le tableau figurant au considérant 120 de cette décision. Ces éléments seraient assortis de commentaires (considérants 110 à 126), de même que l’appréciation juridique de la Commission (considérants 197 à 201).
–       Appréciation du Tribunal
279    Il est constant que, en application de l’article 27 de la loi n° 3185/2003, la République hellénique a effectué en faveur d’OA un paiement anticipé en plusieurs tranches échelonnées du mois de décembre 2003 au mois de mai 2004, à partir d’un compte spécial, d’un montant total de 130 millions d’euros environ, correspondant selon les autorités grecques à la valeur des actifs transférés à NOA, lors de la création de cette nouvelle société.
280    En effet, l’article 27, paragraphes 1 et 5, de la loi n° 3185/2003 prévoyait que la totalité des actions des sociétés résultant de la transformation du groupe Olympic Airways serait dévolue sans contrepartie à la République hellénique, en vue de la privatisation de ces sociétés, et qu’un compte spécial de la République hellénique, intitulé « État grec – Compte de privatisation du groupe Olympic Airways » serait crédité du produit de la vente des sociétés privatisées du groupe. Selon cet article, pour faire face aux dépenses nécessaires au licenciement du personnel et à la couverture des engagements financiers d’OA et d’Olympic Aviation au cours de la période de transformation et de liquidation, le compte spécial serait débité d’avances de l’État, à concurrence d’une somme correspondant à la valeur nominale des actions de la nouvelle compagnie aérienne résultant de la transformation, dévolues à la République hellénique.
281    En l’occurrence, il ressort expressément de l’article 1er, paragraphe 2, de la décision attaquée que l’aide litigieuse consiste uniquement dans la surévaluation, selon la Commission, du montant des actifs transférés à NOA lors de sa création. La Commission estime provisoirement le montant de cette aide à 91,5 millions d’euros. Dans le dispositif de la décision attaquée, elle ne met donc pas en cause le principe même d’un versement anticipé à OA du montant de la valeur de l’ensemble des actifs transférés à NOA.
282    Il est vrai que la Commission souligne, au considérant 196 de la décision attaquée, que le versement d’une avance de 130 millions d’euros environ à une entreprise, telle qu’OA, qui se trouvait dans une situation économique particulièrement difficile, qui venait en outre d’être privée de son secteur des activités de vol et dont les dettes fiscales et de sécurité sociale à l’égard de la République hellénique atteignaient à la fin de l’année 2003 un montant de 522 millions d’euros, alors que ces dettes continuaient à augmenter et que les actifs susceptibles d’être réalisés pour rembourser ces dettes disparaissaient, était contraire au critère de l’investisseur privé. À cet égard, la Commission se fondant sur les conclusions de l’avocat général M. Mischo sous l’arrêt de la Cour du 12 octobre 2000, Espagne/Commission (C‑480/98, Rec. p. I‑8717, I‑8720, points 32 à 43), relève que, dans un tel contexte, un créancier privé, qui serait en l’occurrence également le principal créancier d’OA et aurait peu de chances réalistes d’obtenir le paiement de ses créances à l’égard d’OA, aurait pris toutes les mesures légales pour obtenir le paiement des créances échues ou la réalisation de ses garanties.
283    Toutefois, il convient de rappeler que la Commission ne met pas en cause, dans la décision attaquée, la décision de la République hellénique de transformer le groupe Olympic Airways afin de faciliter sa privatisation, en transférant les actifs de son secteur des activités de vol à NOA, et en prévoyant notamment le paiement anticipé litigieux en faveur d’OA, plutôt que d’exiger la mise en faillite immédiate d’OA en vue de récupérer au moins une partie de ses créances à l’égard de cette société (voir points 101 et 281 ci-dessus). La Commission se limite à constater que, en l’absence de perspective de rentabilité à long terme d’OA, un investisseur privé n’aurait pas consenti une avance financière analogue à celle versée à cette société. La Commission ne qualifie cependant pas le versement anticipé d’une compensation, en tant que tel, d’aide d’État, dans les motifs ou dans le dispositif de la décision attaquée.
284    En revanche, il ressort explicitement du considérant 197 de la décision attaquée que la Commission qualifie d’aide d’État le versement du montant de l’avance litigieuse, pour autant que ce montant excède selon elle la valeur des actifs transférés à NOA et ne peut dès lors pas être considéré comme une compensation versée par la République hellénique à OA pour ce transfert.
285    En particulier, la Commission admet expressément, au considérant 197 de la décision attaquée, que, si le montant de 130 312 459 euros versé par la République hellénique à OA sur le compte spécial correspondait à la valeur des éléments d’actif d’OA transférés à NOA, ce transfert ne comporterait aucune aide d’État.
286    Eu égard au contenu clair de l’article 1er, paragraphe 2, du dispositif de la décision attaquée, qui est étayé par les motifs de cette décision, il appartient au Tribunal de statuer sur les allégations relatives à l’évaluation des actifs transférés à NOA, aux fins du calcul du montant de la compensation.
287    À cet égard, il y a lieu d’examiner si la conclusion de la Commission, dans la décision attaquée, selon laquelle la valeur des actifs transférés à NOA avait été surévaluée, est suffisamment motivée et n’est pas entachée d’une erreur manifeste d’appréciation.
288    Les rapports Deloitte & Touche, datés du 29 novembre 2003, annexés au bilan d’ouverture de NOA et aux bilans de transformation d’OA et d’Olympic Aviation, conformément à l’article 27 de la loi n° 3185/2003, indiquent que ces bilans – établis par cette société de consultants en qualité de réviseur assermenté, nommée en application dudit article 27 – ont été établis conformément aux normes comptables helléniques, y compris le principe du coût historique, sauf en ce qui concerne, d’une part, l’évaluation des avions et des moteurs appartenant en propre aux branches scindées d’OA et d’Olympic Aviation, qui ont été évalués par la société spécialisée Airclaims à leur valeur marchande au 1er octobre 2003 et, d’autre part, l’évaluation de la survaleur. Aux termes de ces rapports Deloitte & Touche, la survaleur a en effet été évaluée par la direction d’OA, conformément aux pratiques internationales, sur la base des recettes brutes de cette société, de ses résultats récents et de l’intérêt manifesté lors des procédures relatives à sa privatisation.
289    En revanche, dans la décision attaquée (voir, notamment, considérants 120, 199 et 200), la Commission, s’appuyant sur le rapport Moore Stephens, a procédé à des ajustements fondés sur les estimations de ses experts, lesquels n’avaient retenu, en ce qui concerne les avions, que leur valeur nette comptable, et avaient par ailleurs retiré du calcul de la compensation notamment le montant correspondant à la valeur des actifs incorporels prise en considération par les autorités helléniques au titre de la survaleur ainsi que les créances douteuses et la créance relative à la vente future de deux avions encore enregistrés dans le bilan d’OA.
290    À cet égard, les requérantes reprochent en particulier à la Commission d’avoir ignoré la nécessité, d’une part, d’estimer les avions à leur valeur marchande et, d’autre part, de tenir compte de la survaleur générée lors de la création de NOA, ainsi que des recettes attendues de la vente future de deux avions, afin de déterminer la situation économique réelle de NOA. Elles contestent également les ajustements effectués par la Commission en ce qui concerne les créances douteuses.
291    À titre liminaire, il convient de relever que, contrairement à ce que semblent suggérer les conclusions des experts de la Commission reprises dans la décision attaquée (considérant 124), la circonstance que l’article 27 de la loi n° 3185/2003 prévoyait le versement anticipé de la compensation litigieuse, à concurrence d’une somme équivalant à la valeur nominale des actions de NOA, ne permet pas de présumer que les apports en capital social, constitués par le transfert des actifs du secteur des activités de vol du groupe Olympic Airways, ont été surévalués, en vue de soutenir OA, en grandes difficultés financières, pendant la procédure de transformation et de liquidation. En outre, cette même circonstance n’était pas de nature à faire obstacle, lors de la détermination de la valeur du capital social de NOA, à une prise en considération, conformément aux normes comptables applicables, notamment de la valeur marchande des avions transférés, ainsi que de la valeur des éléments d’actifs incorporels enregistrés en l’occurrence dans le bilan de transformation d’OA et le bilan d’ouverture de NOA au titre de la survaleur, dès lors que cette valeur pouvait être évaluée de manière fiable.
292    Dans ce contexte, il convient d’examiner, au regard du critère de l’opérateur privé, les ajustements litigieux effectués par la Commission en ce qui concerne, premièrement, l’exclusion de certains actifs incorporels du calcul de la compensation, deuxièmement, la contestation par cette institution de la prise en considération de la valeur marchande des avions et, troisièmement, l’exclusion des recettes relatives à la vente future de deux avions.
293    Premièrement, pour ce qui est des divers actifs incorporels pris en considération au titre de la survaleur, à concurrence d’un montant de 30 millions d’euros, dans le bilan de transformation d’OA et le bilan d’ouverture de NOA, il y a lieu de rejeter au préalable l’allégation par la Commission, dans l’affaire T‑423/05, de l’irrecevabilité de certains arguments de la requérante (voir point 276 ci-dessus).
294    À cet égard, il convient de relever que les rapports du 29 novembre 2003, annexés aux bilans de transformation d’OA et d’Olympic Aviation et au bilan d’ouverture de NOA énumèrent les éléments d’actifs incorporels pris en considération au titre de la survaleur (voir point 296 ci-après). En outre, la décision attaquée (considérant 110) énonce expressément que, selon les constatations effectuées par les experts de la Commission, le montant de 30 millions d’euros enregistré au bilan de transformation d’OA au titre des immobilisations incorporelles correspondait à l’appréciation, par la direction d’OA, de la valeur du nom commercial, du logo (les anneaux olympiques) de la marque Olympic, des créneaux horaires et d’accords bilatéraux. Dans la décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen (point 59), la Commission avait d’ailleurs relevé que, selon les rapports Deloitte & Touche annexés aux bilans susmentionnés, cette survaleur, « c’est-à-dire une immobilisation incorporelle, issue du nom commercial, des créneaux horaires, de la part de marché », avait été calculée par la direction d’OA et représentait plus de 20 % de l’actif immobilisé de l’entreprise.
295    Dans ces conditions, contrairement aux allégations de la Commission, l’invocation par OA, dans la réplique dans l’affaire T-423/05, d’éléments tels que les créneaux horaires, le logo, la marque ou le nom commercial, en tant qu’éléments pris en considération au titre de la survaleur, ne saurait être considérée comme un moyen nouveau. En effet, elle s’inscrit manifestement dans le prolongement du débat entre les parties dès le stade de la procédure administrative, ainsi que de l’argumentation avancée par OA dans la requête en ce qui concerne la nécessité de prendre la survaleur en considération.
296    Sur le fond, il ressort des rapports Deloitte & Touche susmentionnés, joints en annexe au bilan d’ouverture de NOA et au bilan de transformation d’OA, que les éléments d’actifs pris en considération par la direction d’OA, au titre de la survaleur, étaient constitués par le nom commercial et la marque Olympic, le logo (les anneaux olympiques), les créneaux horaires dont disposait OA dans divers aéroports, les accords bilatéraux – conclus avec des États non membres de l’Union européenne et portant sur des droits aériens, ainsi que l’ont confirmé les requérantes en réponse à une question posée par le Tribunal lors de l’audience –, la renommée d’OA et sa part de marché.
297    À cet égard, une distinction peut être effectuée, parmi les actifs immatériels susmentionnés, entre, d’une part, les actifs séparables, susceptibles d’être dissociés de l’entité transférée et vendus ou cédés soit individuellement, soit en même temps qu’un contrat, un actif ou un passif liés, et dont la valeur peut être évaluée de manière fiable, indépendamment de l’issue de la privatisation projetée, tels que les créneaux horaires, et, d’autre part, les actifs immatériels non séparables, dont en outre la valeur sur le marché n’est pas susceptible d’être évaluée de manière fiable à défaut de transaction, tels que la renommée ou les parts de marché, correspondant à une survaleur générée lors du rachat d’une entreprise ou de sa fusion avec une autre entreprise.
298    Force est de constater que, dans la décision attaquée (voir, notamment, considérants 110 et 199), la Commission, faisant siennes les constatations effectuées dans le rapport Moore Stephens « en utilisant des techniques et des modèles comptables reconnus en Grèce et sur le plan international », a refusé de prendre en considération l’ensemble des divers biens incorporels susmentionnés, transférés à NOA, en se limitant à indiquer que « ni les principes comptables grecs ni les [principes comptables internationaux généralement admis] ne prévoient une reconnaissance dans le bilan des immobilisations incorporelles générées par l’entreprise ».
299    Or, la Commission ne conteste pas que la norme IFRS 3, applicable aux regroupements d’entreprises, énoncée à l’annexe du règlement (CE) n° 2236/2004 de la Commission, du 29 décembre 2004, modifiant le règlement (CE) n° 1725/2003 portant adoption de certaines normes comptables internationales conformément au règlement (CE) n° 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil, pour ce qui concerne les normes internationales d’information financière IFRS 1, 3, 4 et 5, les normes comptables internationales IAS 1, 10, 12, 14, 16 à 19, 22, 27, 28 et 31 à 41, et les interprétations du comité permanent d’interprétation SIC 9, 22, 28 et 32 (JO L 392, p. 1), à laquelle les parties se réfèrent devant le Tribunal, qui est applicable depuis le 31 mars 2004 (paragraphe 78 de la norme IFRS 3) et pouvait sous certaines conditions faire l’objet d’une « application rétrospective » (paragraphe 85 de la norme IFRS 3), permettait à l’acquéreur de comptabiliser séparément les immobilisations incorporelles identifiables de l’entreprise ou de l’entité acquises, lorsque leur juste valeur – c’est-à-dire, en substance, le montant qui aurait été payé lors d’une transaction entre des parties bien informées, agissant dans des conditions de concurrence normales – pouvait être évaluée de façon fiable à la date de l’acquisition (paragraphes 37, 45 et 46 de la norme IFRS 3). De plus, selon la norme comptable internationale 38 « Immobilisations incorporelles », telle que modifiée à la suite de l’adoption de la norme IFRS 3 (IAS 38), la juste valeur des immobilisations incorporelles acquises lors de regroupements d’entreprises pouvait normalement être évaluée de façon suffisamment fiable pour être comptabilisée séparément de la survaleur. En outre, il convient de relever que la norme comptable internationale 22 « Regroupement d’entreprises », telle qu’énoncée dans l’annexe du règlement (CE) n° 1725/2003 de la Commission, du 29 septembre 2003, portant adoption de certaines normes comptables internationales, conformément au règlement (CE) n° 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil (JO L 261, p. 1), remplacée par la norme IFRS 3, prévoyait déjà la comptabilisation séparée, à la date de l’acquisition d’une entité, des actifs immatériels identifiables dont la juste valeur était évaluée de manière fiable.
300    En outre, la Commission ne met pas en doute que les normes comptables grecques permettaient à l’acquéreur de comptabiliser, séparément de la survaleur, les immobilisations incorporelles séparables de l’entité acquise, tels les créneaux horaires, lorsque leur valeur pouvait être évaluée de manière fiable.
301    En ce qui concerne, parmi les actifs incorporels, ceux qui n’étaient pas séparables et dont la juste valeur ne pouvait pas être déterminée de manière fiable, en l’absence en l’espèce de transaction effective, dans la mesure où, lors du paiement de l’avance litigieuse, aucune perspective précise de rachat de NOA par un investisseur privé ne s’était encore concrétisée, il convient d’approuver la position de la Commission selon laquelle, à défaut de transaction, le transfert des actifs liés au secteur des activités de vol à NOA, accompagné de la dévolution des actions de cette société à la République hellénique, sans contrepartie, en vue de la privatisation future de cette société, ne saurait être assimilé à un rachat ou à une fusion susceptibles de générer une survaleur (voir point 297 ci-dessus). En l’absence de perspective précise et concrète de transaction à ce stade, la circonstance invoquée par OA, que NOA ait été créée par fusion et absorption des activités de vol des sociétés OA et Olympic Aviation par l’ancienne filiale Macedonian Airways, qui a été dénommée NOA à la suite de cette transformation, ne modifie pas cette analyse.
302    Dans ce contexte, eu égard notamment à la norme IFRS 3, invoquée par les parties (voir point 299 ci-dessus), il appartenait à la Commission d’examiner individuellement les divers éléments d’actifs incorporels en cause, en vérifiant s’ils étaient séparables et si leur juste valeur pouvait être évaluée de manière fiable, et, le cas échéant, si, au regard du critère de l’investisseur privé, ils devaient être exclus du calcul de la compensation versée à OA.
303     Or, il résulte de la décision attaquée que la Commission – qui a d’ailleurs admis lors de l’audience que certains actifs incorporels, tels que les créneaux horaires, pouvaient être vendus séparément et présentaient une valeur marchande propre – a omis d’examiner individuellement les actifs incorporels en cause et d’exposer, dans la décision attaquée, les motifs pour lesquels elle considérait que le critère de l’investisseur privé s’opposait en l’espèce à ce que des actifs incorporels qui étaient susceptibles d’être évalués de manière fiable indépendamment de toute cession ou fusion soient pris en considération à concurrence du montant de leur juste valeur, aux fins du calcul du montant de la compensation versée à OA. En conséquence, la décision attaquée est entachée à cet égard d’une erreur manifeste d’appréciation.
304    En outre, et en tout état de cause, dans le contexte de la création d’une nouvelle compagnie aérienne juridiquement autonome, à laquelle l’ensemble des actifs liés au secteur des activités de vol du groupe Olympic Airways a été transféré, et dans la mesure où la Commission n’a pas considéré, dans la décision attaquée, que le versement anticipé d’une compensation financière à OA, pour le transfert des actifs incorporels à NOA, était en soi constitutif d’une aide d’État, il lui incombait pour le moins de motiver, au regard du critère de l’investisseur privé, son refus de prendre en considération l’ensemble des éléments d’actifs incorporels, aux fins du calcul de la compensation.
305    En particulier, dans le contexte susmentionné, en supposant même que la Commission soit partie de la prémisse selon laquelle la scission du secteur des activités de vol et le transfert des actifs correspondants à NOA devaient être traités comme une simple restructuration interne au groupe Olympic Airways, il lui incombait en tout état de cause de justifier de manière claire et compréhensible, au regard du critère de l’investisseur privé, le choix des règles comptables sur lesquelles elle s’est appuyée pour exclure les actifs incorporels litigieux du calcul de la compensation versée à OA.
306    Or, tandis que la Commission se réfère devant le Tribunal notamment à la norme IFRS 3 – laquelle prévoit la comptabilisation des regroupements d’entreprises en appliquant la méthode de l’acquisition, selon laquelle l’acquéreur comptabilise notamment les actifs acquis, y compris ceux qui n’étaient pas comptabilisés auparavant par l’entreprise acquise (paragraphe 15 de la norme) – elle s’est en revanche exclusivement fondée, dans la décision attaquée, sur le principe comptable interdisant à une entreprise de comptabiliser en tant qu’actif, dans ses états financiers, la survaleur générée en interne (norme IAS 38), en omettant d’ailleurs de spécifier la ou les normes sur lesquelles elle s’appuyait.
307    La Commission s’est ainsi abstenue d’exposer, dans la décision attaquée, en particulier au regard des normes applicables aux regroupements d’entreprises, les motifs pour lesquels – alors qu’il s’agissait d’évaluer les actifs en cause, aux fins non pas de leur enregistrement dans les états financiers d’OA, mais de la détermination du montant à verser à cette entreprise en compensation de la perte de l’ensemble de son secteur des activités de vol et des actifs correspondants, dont certains auraient pu être vendus séparément – elle s’est fondée sur les règles régissant la comptabilisation de ces actifs incorporels par l’entreprise acquise.
308    Deuxièmement, dans le contexte susmentionné et pour des motifs analogues (voir point 305 ci-dessus), il y a également lieu de considérer que, dans la décision attaquée (voir, notamment, considérants 111 et 199), la Commission – entérinant les constatations effectuées à cet égard dans le rapport Moore Stephens qui se référait de manière générale aux principes comptables grecs et aux principes comptables internationaux généralement admis – n’a pas motivé à suffisance de droit, au regard du critère de l’investisseur privé, la prise en considération, aux fins du calcul du montant de la compensation, de la valeur nette comptable des avions dont la propriété a été transférée à NOA, plutôt que de leur valeur marchande au 1er octobre 2003, laquelle avait conduit, selon le rapport Airclaims, à une augmentation d’environ 43,2 millions d’euros de la valeur estimée de ces avions, par rapport à leur valeur nette comptable.
309    Troisièmement, l’invocation par la Commission, dans la décision attaquée (voir, notamment, considérants 114 et 199), des principes grecs de comptabilité et des principes comptables généralement admis qui excluent l’enregistrement, dans les comptes annuels d’une entreprise, des recettes liées à la vente non encore réalisée d’un actif immobilisé qui n’appartient pas à cette entreprise, ne constitue pas une motivation suffisante de l’exclusion par cette institution de la prise en considération, aux fins du calcul du montant de la compensation, des recettes nettes attendues de la vente en cours de deux avions de type A 300-600 qui demeuraient enregistrés dans le bilan d’OA, en attendant la finalisation de la vente. En effet, dans la mesure où la Commission n’a pas mis en cause le transfert à NOA de l’ensemble des actifs d’OA relatifs aux activités de vol, et le versement anticipé corrélatif d’une compensation, il lui incombait de justifier, au regard du critère de l’investisseur privé, l’exclusion du calcul du montant de la compensation des recettes attendues de la vente des deux avions susvisés, d’un montant de 24,4 millions d’euros.
310    Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, les moyens tirés de l’erreur manifeste d’appréciation et du défaut de motivation de la décision attaquée doivent être considérés comme fondés, en ce que la Commission a exclu du calcul de la compensation l’ensemble des éléments d’actif incorporels qui avaient été pris en considération par la direction d’OA au titre de la survaleur. En outre, la décision attaquée est entachée d’un défaut de motivation en ce que la Commission a exclu de ce calcul la recette attendue de la vente de deux avions encore inscrits au bilan d’OA, et en ce qu’elle a écarté l’estimation à leur valeur marchande actuelle, des 18 avions dont la propriété a été transférée à NOA.
311    Il convient ensuite de constater que, pour ce qui est des créances douteuses, la Commission a suffisamment motivé, dans la décision attaquée (voir, notamment, considérants 112, 120 et 199), leur exclusion ou leur ajustement aux fins du calcul du montant de la compensation versée à OA, en s’appuyant sur les conclusions des experts soulignant notamment que, en l’absence de provision relative à ces créances dans le bilan d’ouverture de NOA, il n’était pas prudent d’inscrire de telles créances à l’actif de NOA. Par ailleurs, les allégations non étayées des requérantes, selon lesquelles les créances litigieuses étaient certaines, ne permettent pas de considérer que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en estimant que la valeur de ces éléments ne devait pas être prise en considération ou qu’elle avait été surévaluée. De plus, même si, ainsi que le fait valoir OA (voir point 267 ci-dessus), le versement du montant des créances litigieuses était garanti à l’égard de NOA, cette circonstance est dépourvue de pertinence en ce qui concerne l’appréciation du montant desdites créances dont le remboursement pouvait raisonnablement être attendu, lors du transfert de ces créances à NOA, en tant qu’actifs liés au secteur des activités de vol.
312    En outre, contrairement aux allégations d’OA, la décision attaquée n’est entachée ni d’une erreur manifeste d’appréciation ni d’un défaut de motivation en ce qui concerne la constatation selon laquelle le versement anticipé d’une compensation dont le montant aurait été surestimé était de nature à fausser ou menacer de fausser la concurrence. En effet, la Commission a indiqué, dans la décision attaquée (considérant 35), qu’OA exerçait des activités d’assistance au sol, de maintenance et de réparation et qu’elle opérait sur le marché de la prestation des activités concernées. Dans ce contexte, elle a souligné que l’octroi de l’aide litigieuse alléguée était susceptible de fausser la concurrence avec d’autres entreprises de l’Union, en particulier, à la suite de la dérégulation du marché des services d’assistance au sol depuis 1996 (considérant 202). Conformément à l’article 87, paragraphe 1, CE, la Commission a ainsi établi à suffisance de droit la menace d’une distorsion de concurrence justifiant la qualification d’aide d’État, dès lors que la mesure en cause renforce la position de l’entreprise bénéficiaire par rapport à d’autres entreprises. En particulier, il découle de la jurisprudence que la circonstance qu’un secteur économique a fait l’objet d’une libéralisation au niveau communautaire est de nature à caractériser une incidence réelle ou potentielle des aides sur la concurrence, ainsi que leur effet entre États membres (voir arrêt de la Cour du 15 décembre 2005, Unicredito Italiano, C‑148/04, Rec. p. I‑11137, points 56 et 57, et la jurisprudence citée). De plus, contrairement aux allégations d’OA, la circonstance que 33 des 38 aéroports helléniques soient desservis par cette société sur la base d’obligations de service public n’est pas de nature à exclure l’existence d’une situation de concurrence.
313    Par ailleurs, s’agissant de l’ensemble des actifs transférés à NOA et qui ont fait l’objet d’un retrait ou d’un ajustement par la Commission, autres que les actifs incorporels pris en considération au titre de la survaleur, les 18 avions susmentionnés et la créance relative à la vente future de deux avions encore enregistrés dans le bilan d’OA (voir point 311 ci-dessus), le montant du versement anticipé qui pouvait être versé à OA en compensation de ces actifs devra être déterminé, dans le cadre de la procédure de récupération de l’aide et conformément au devoir de coopération loyale, sur la base de comptes audités, ainsi que le fait valoir la Commission.
314    En effet, la Commission admet que les ajustements effectués par ses experts peuvent faire l’objet de discussions ultérieures dans le cadre de la coopération loyale. C’est à OA qu’il incombera, selon la Commission, d’effectuer un contrôle comptable des actifs concernés, sous le contrôle des autorités helléniques, et de proposer une estimation concrète des éléments d’actifs transférés à NOA.
315    À cet égard, il convient de rappeler qu’aucune disposition du droit communautaire n’exige que la Commission, lorsqu’elle ordonne la restitution d’une aide déclarée incompatible avec le marché commun, fixe le montant exact de l’aide à restituer. Il suffit que la décision de la Commission comporte des indications permettant à son destinataire de déterminer lui-même, sans difficultés excessives, ce montant (arrêts Espagne/Commission, précité, point 25, et du 14 février 2008, Commission/Grèce, précité, point 44).
316    En outre, dans l’arrêt du 14 février 2008, Commission/Grèce, précité, constatant que la République hellénique avait manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 2 à 4 de la décision attaquée, la Cour a rejeté l’argument selon lequel la Commission n’avait pas fourni de méthode de calcul fiable permettant d’établir le montant de l’aide devant être récupéré (points 42 et suivants de l’arrêt).
317    S’agissant en particulier de la surévaluation des actifs d’OA transférés à NOA, la Cour a estimé, dans l’arrêt du 14 février 2008, Commission/Grèce, précité, que la circonstance que le montant de cette surévaluation, fixé à l’article 1er, paragraphe 2, de la décision attaquée, soit assorti de l’indication selon laquelle il s’agissait, sur ce point, d’une estimation provisoire, ne pouvait pas être interprétée en ce sens que la décision attaquée était dépourvue de la précision nécessaire en vue de sa mise en œuvre (point 43).
318    Dans ces conditions, l’argument de la République hellénique fondé sur les difficultés internes soulevées par la récupération de l’aide litigieuse (voir point 268 ci-dessus) doit également être rejeté. À cet égard, il découle de la jurisprudence que, lorsque l’exécution d’un ordre de récupération se heurte à un certain nombre de difficultés internes, la Commission et l’État membre concerné doivent, en vertu de la règle imposant aux États membres et aux institutions communautaires des devoirs réciproques de coopération loyale, qui inspire, notamment, l’article 10 CE, collaborer de bonne foi en vue de surmonter ces difficultés dans le plein respect des dispositions du traité, et notamment de celles relatives aux aides d’État (arrêts de la Cour du 4 avril 1995, Commission/Italie, C‑348/93, Rec. p. I‑673, point 17 ; du 22 mars 2001, Commission/France, C‑261/99, Rec. p. I‑2537, point 24, et arrêt du 12 mai 2005, point 42).
319    Il s’ensuit que la décision attaquée doit être partiellement annulée pour erreur manifeste d’appréciation et défaut de motivation, en ce qu’elle exclut la prise en considération de l’ensemble des éléments d’actif incorporels au titre de la survaleur, et pour défaut de motivation en ce qu’elle exclut la prise en considération des recettes attendues de la vente des deux avions susmentionnés et en ce qu’elle admet uniquement la prise en considération de la valeur comptable nette des avions transférés, au lieu de leur valeur marchande actuelle. Les griefs tirés de l’erreur manifeste d’appréciation et du défaut de motivation doivent être rejetés pour le surplus.
Sur la violation de l’article 87, paragraphe 3, CE et le défaut de motivation (affaire T-415/05)
–       Arguments des parties
320    La République hellénique soutient à titre subsidiaire que l’aide alléguée constitue en tout état de cause une aide au sauvetage compatible avec le marché commun. En effet, elle remplirait ou aurait facilement pu remplir l’ensemble des conditions cumulatives auxquelles les lignes directrices communautaires pour les aides d’État au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté (JO 1999, C 288, p. 2, ci-après les « lignes directrices de 1999 ») subordonnent la constatation de la compatibilité d’une telle aide.
321    La Commission aurait commis une erreur manifeste d’appréciation, dans la décision attaquée (considérants 231 et 232), en ce qui concerne les deux premières conditions de compatibilité définies dans les lignes directrices de 1999.
322    En ce qui concerne la première des conditions susmentionnées, il serait possible de considérer le paiement anticipé litigieux comme un « crédit » qui devait être remboursé. La République hellénique admet que des intérêts n’avaient pas été prévus initialement pour ce crédit. Toutefois, ils auraient facilement pu être prévus si la Commission avait informé la République hellénique au cours de la procédure formelle, ainsi qu’elle y aurait été tenue, de son intention d’examiner la compatibilité du paiement anticipé litigieux avec l’article 87, paragraphe 3, CE, sous l’angle des lignes directrices de 1999, à la suite de la demande en ce sens qui lui avait été adressée à titre subsidiaire par les autorités helléniques dans leur lettre du 11 juin 2004, et qui avait été réitérée dans leur lettre du 3 novembre 2004.
323    En ce qui concerne la seconde condition, la République hellénique rappelle que le paragraphe 24 des lignes directrices de 1999 énonce :
« [L]’autorisation initiale de l’aide au sauvetage couvre une période d’un maximum de six mois ou, si l’État membre a soumis un plan de restructuration dans ce délai, jusqu’à ce que la Commission statue sur ce plan. Suite à l’autorisation initiale, et dans des cas exceptionnels dûment justifiés, la Commission pourra autoriser une prolongation du délai initial de six mois à la demande de l’État membre. »
324    Or, dans leur lettre du 11 juin 2004 (paragraphe 5.21) à la Commission, les autorités grecques auraient indiqué que, si la Commission admettait que le montant du paiement anticipé effectué à OA pourrait constituer une aide au sauvetage, elles démontreraient que les mesures de restructuration prévues étaient conformes aux lignes directrices de 1999.
325    En l’espèce, la République hellénique soutient dès lors que les délais définis dans les lignes directrices de 1999 ont été prolongés, dans la mesure où la Commission n’a pas répondu à cette demande en temps utile, empêchant ainsi les autorités helléniques de respecter lesdits délais.
326    Par ailleurs, dans la décision attaquée (considérant 235), la Commission aurait également interprété de manière erronée l’engagement des autorités helléniques de ne verser aucune aide supplémentaire à OA, entériné dans la décision 94/696/CE de la Commission, du 7 octobre 1994, concernant les aides accordées par l’État grec à la compagnie Olympic Airways (JO L 273, p. 22), approuvant des aides à la restructuration (voir point 5 ci-dessus). En effet, cet engagement n’aurait visé que les aides à la restructuration, et non les aides au sauvetage. Par ailleurs, il devrait désormais être apprécié sur la base du nouveau cadre défini par les lignes directrices communautaires concernant les aides d’État au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté (JO 2004, C 244, p. 2), lesquelles permettraient, sous certaines conditions, l’octroi d’aides nouvelles à la restructuration. La Commission se serait ainsi fondée sur une base juridique erronée.
327    Enfin, la Commission aurait méconnu l’obligation de motivation, en omettant d’examiner, dans la décision attaquée, les trois autres conditions requises par les lignes directrices de 1999 pour admettre la compatibilité d’une aide au sauvetage avec le marché commun.
328    La Commission, soutenue par l’intervenante, conteste cette argumentation.
–       Appréciation du Tribunal
329    Il convient de rappeler que la charge de la preuve de la compatibilité d’une aide avec le marché commun, en dérogation aux dispositions de l’article 87, paragraphe 1, CE, pèse en principe sur l’État membre concerné, qui doit établir que les conditions de cette dérogation sont réunies (arrêt Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commission, précité, point 34). À cette fin, il lui appartient de fournir à la Commission tous les éléments nécessaires afin de démontrer la compatibilité avec le marché commun des aides projetées (arrêt de la Cour du 28 avril 1993, Italie/Commission, C‑364/90, Rec. p. I‑2097, point 20).
330    En l’espèce, il est constant que l’avance litigieuse a été versée par tranches entre les mois de décembre 2003 et de mai 2004. En conséquence, la compatibilité de cette mesure avec le marché commun, en tant qu’elle a été qualifiée d’aide d’État, devait être examinée au regard des conditions d’autorisation des aides au sauvetage énoncées au paragraphe 23 des lignes directrices de 1999, lesquelles étaient applicables jusqu’au 9 octobre 2004, dès lors que les nouvelles lignes directrices concernant les aides d’État au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté de 2004 ne sont entrées en application qu’à partir du 10 octobre 2004.
331    À cet égard, force est de constater que l’argumentation de la requérante ne permet pas d’établir que la première condition d’autorisation définie au paragraphe 23 des lignes directrices de 1999 était remplie. En effet, la requérante ne démontre pas que l’avance litigieuse était un crédit, soumis à un taux au moins comparable aux taux observés pour des prêts à des entreprises saines et notamment aux taux de référence adoptés par la Commission, ainsi que l’exigeait ledit paragraphe 23. En particulier, elle n’avance aucun élément sérieux permettant de supposer que le montant du paiement anticipé devait être remboursé par OA, augmenté d’intérêts, à concurrence de la somme excédant le produit de la vente d’OA, à l’issue de la privatisation (voir point 280 ci-dessus). Au contraire, son argumentation confirme qu’il ne s’agissait pas d’un crédit au sens de ladite disposition, puisque le paiement d’intérêts n’était pas prévu.
332    Dans ces conditions, la requérante n’ayant pas établi que l’une des conditions cumulatives auxquelles le paragraphe 23 des lignes directrices de 1999 subordonne la possibilité pour la Commission de déclarer des aides au sauvetage compatibles avec le marché était remplie, il y a lieu de rejeter son grief tiré d’une erreur manifeste d’appréciation en ce que la Commission constate l’incompatibilité de l’avance litigieuse avec le marché commun, indépendamment de la question de savoir, d’une part, si les autres conditions énoncées audit paragraphe 23 étaient ou non réunies et, d’autre part, si la République hellénique avait respecté les engagements repris dans la décision 94/696.
333    En conséquence, contrairement aux allégations de la requérante, la Commission n’a pas méconnu son obligation de motivation en omettant d’examiner, dans la décision attaquée, l’ensemble des conditions cumulatives énoncées au paragraphe 23 des lignes directrices de 1999.
334    Il s’ensuit que les moyens tirés de la violation de l’article 87, paragraphe 3, CE et de l’insuffisance de motivation doivent être rejetés comme non fondés.
b)     Sur la mise en œuvre de certaines garanties de l’État (article 1er, paragraphe 3, de la décision attaquée) (affaires T-415/05 et T-423/05)
Arguments des parties
335    La République hellénique et OA contestent la qualification d’aides nouvelles en ce qui concerne les paiements effectués par l’État, en exécution d’obligations de garantie, consistant, premièrement, dans trois versements partiels en remboursement du prêt consenti à OA par la banque ABN Amro (36,9 millions d’euros), deuxièmement, dans le versement d’une tranche semestrielle de loyers de leasing dus par OA pour deux Airbus A 340-300 (11,7 millions d’euros), échue le 29 juillet 2004, et, troisièmement, dans un financement direct accordé à OA (8,2 millions d’euros).
336    Les requérantes contestent à cet égard l’interprétation de l’article 1er de la décision du 11 décembre 2002, retenue par la Commission dans la décision attaquée (considérant 238), selon laquelle les garanties litigieuses auraient été considérées comme des aides incompatibles avec le marché commun. Elles allèguent que, si tel avait été le cas, la Commission aurait imposé expressément, dans cette décision, la récupération des garanties. En outre, la validité du maintien des obligations de garantie litigieuses serait attestée par le fait que, ni au cours de la procédure au titre de l’article 88, paragraphe 2, CE, ayant abouti à l’arrêt du 12 mai 2005, ni dans sa correspondance consécutive à cet arrêt, la Commission n’a soulevé la question d’une exécution incorrecte de la décision du 11 décembre 2002 quant aux cautionnements. Enfin, OA estime que la décision attaquée est insuffisamment motivée en ce qui concerne l’affirmation selon laquelle la décision du 11 décembre 2002 aurait impliqué une modification des obligations juridiques découlant des garanties litigieuses.
337    En tout état de cause, en admettant même que la décision du 11 décembre 2002 doive être interprétée dans le sens que les garanties litigieuses à l’égard d’OA ont fait l’objet d’une modification, l’incapacité de la Commission à l’indiquer clairement dans cette décision, ainsi que pendant toute la période qui a suivi, justifierait l’attente légitime de la République hellénique et des tiers impliqués, qui ont cru que ces garanties continuaient de produire légalement les effets convenus contractuellement. Les requérantes soulignent à cet égard la nécessité pour l’État de satisfaire aux obligations de garantie auxquelles il a consenti.
338    En l’occurrence, comme les garanties litigieuses ont été réalisées, selon les requérantes, conformément aux conditions initiales stipulées dans les contrats de garantie, la décision attaquée serait entachée d’erreurs manifestes d’appréciation et d’un défaut de motivation, en ce que la Commission qualifie les versements litigieux susmentionnés d’aides d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE.
339    S’agissant, en premier lieu, du prêt reçu en février 2001 par OA d’ABN Amro pour couvrir les frais résultant de son expulsion prématurée de l’aéroport d’Hellinikon à Athènes (Grèce) et de son déménagement au nouvel aéroport de Spata, les requérantes relèvent qu’OA bénéficiait d’une caution de la République hellénique conformément aux décisions d’approbation de la Commission de 1994, de 1998 et de 2000. Aucune modification des conditions du contrat de prêt et de la garantie de l’État ne serait intervenue depuis 2001. L’État aurait effectué, aux mois de mai et d’octobre 2004, et au mois de mars 2005, les trois remboursements partiels, après avoir été mis en demeure par la banque créancière d’effectuer ces paiements en sa qualité de caution, en raison de l’incapacité démontrée d’OA d’effectuer ces versements au cours des périodes considérées. Il ressortirait d’ailleurs de la décision attaquée (considérants 135 à 139) que la Commission savait que les paiements litigieux avaient été effectués par l’État conformément aux conditions initiales de cautionnement et que, à la suite de ces paiements, les certificats de dettes et les avis de paiement individuels correspondants avaient été émis à l’encontre d’OA conformément aux dispositions générales du code de recouvrement des recettes publiques hellénique.
340    S’agissant, en deuxième lieu, de la garantie des loyers dus par OA au titre de deux contrats de leasing concernant des avions de type Airbus A 340-300, la République hellénique et OA indiquent que, après avoir été mis en demeure d’effectuer ce versement par le Crédit Lyonnais, la première, en tant que caution de la seconde, a effectué le versement du montant semestriel dû par cette société au 29 juillet 2004, au bénéfice du Crédit Lyonnais. En effet, la République hellénique se serait engagée à reprendre partiellement les obligations d’OA résultant des contrats de leasing, conformément aux décisions d’approbation adoptées par la Commission en 1994, en 1998 et en 2000. Cette caution aurait été consentie à concurrence d’un montant total de 200 millions d’euros, tandis que le financement total dépasserait 350 millions d’euros.
341    Il ressortirait de la décision attaquée (considérants 140 et 141) que la Commission savait que le paiement litigieux avait été effectué conformément aux conditions du cautionnement et que la dette correspondante d’OA faisait l’objet d’un recouvrement par les autorités compétentes.
342    De plus, OA souligne que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation des faits en fondant l’illégalité du seul paiement en garantie effectué par la République hellénique, au mois d’août 2004, sur les modifications de ces garanties à la suite de la subrogation de la République hellénique à OA, dans les contrats de leasing (considérant 240 de la décision attaquée). En effet, cette subrogation serait intervenue plusieurs mois après le paiement en garantie litigieux. La Commission aurait été informée, par des courriers électroniques des 22 décembre 2004 et 4 avril 2005, de ce que la subrogation de la République hellénique à OA avait eu lieu le 17 décembre 2004 en ce qui concerne les contrats de leasing de deux des avions, et le 4 avril 2005, en ce qui concerne les contrats de leasing des deux autres avions.
343    En outre, les requérantes soutiennent que la décision attaquée est dénuée de motivation, dans la mesure où la Commission s’abstient d’examiner si la mesure en cause satisfait au critère de l’investisseur ou du garant privé, qui se trouverait dans la même situation et préférerait effectuer graduellement le paiement du solde dû jusqu’au terme des leasings, plutôt que de payer immédiatement les montants globaux des garanties qui seraient réalisées, à concurrence de 200 millions d’euros.
344    S’agissant, en troisième lieu, du versement direct de 8,2 millions d’euros à OA, la République hellénique et OA expliquent que, pour obtenir, conformément aux contrats de leasing, l’agrément préalable des bailleurs de fond en ce qui concerne la sous-location d’avions à NOA, OA a dû accepter, en août 2004, qu’un montant de 8,2 millions d’euros lui appartenant soit retenu sur un compte bloqué du Crédit Lyonnais. Lorsque la République hellénique a été subrogée à OA dans les contrats susmentionnés, elle aurait décidé de libérer cette somme. Cependant, afin de suivre une procédure moins lourde, l’État aurait payé à OA une somme équivalant aux 8,2 millions d’euros bloqués, en échange de la cession à l’État par OA de la somme initiale de 8,2 millions d’euros, majorée des intérêts, sous séquestre, laquelle serait débloquée grâce à la mise en œuvre des accords de subrogation.
345    OA admet que, en violation de son obligation de cession de la somme litigieuse à l’État, elle a conservé le montant de 8,2 millions d’euros ainsi que les intérêts, lorsque le compte en cause a été débloqué en décembre 2004. Elle fait valoir qu’elle cherchait ainsi à obtenir la compensation de ses propres créances à l’égard de la République hellénique, comme l’aurait fait tout opérateur avisé.
346    Les requérantes expliquent que la somme litigieuse a été certifiée en tant que dette à l’égard de la République hellénique, conformément au droit national applicable, en vue de son recouvrement avec intérêts.
347    La Commission, soutenue par l’intervenante, conteste l’ensemble de cette argumentation.
Appréciation du Tribunal
348    Il convient de rappeler que l’article 1er, premier alinéa, sous b), de la décision du 11 décembre 2002 énonce que l’aide à la restructuration octroyée par la République hellénique à OA sous la forme de nouvelles garanties, relatives à des emprunts pour l’achat de nouveaux avions et pour les investissements nécessaires à son déménagement au nouvel aéroport de Spata, est considérée comme incompatible avec le marché commun (voir point 6 ci-dessus).
349    La Commission soutient dès lors à bon droit que, si les paiements de garantie litigieux constituaient la simple exécution des garanties initiales, déclarées incompatibles avec le marché commun par l’article 1er, premier alinéa, sous b), de la décision du 11 décembre 2002, ces paiements devraient également être considérés, en vertu de ladite décision, comme des aides d’État incompatibles avec le marché commun. Par ailleurs, il ressort de la décision du 11 décembre 2002 – imposant la récupération de l’ensemble des aides examinées qui avaient été versées après le 14 août 1998 – que la Commission n’a pas prévu la récupération des paiements de garantie litigieux, parce qu’ils n’avaient pas encore été effectués. En l’occurrence, il incombait à l’État membre concerné, en exécution de la décision du 11 décembre 2002, de s’abstenir d’effectuer ces paiements, conformément à l’article 88, paragraphe 3, CE. Dans ce contexte, la question du manquement de la République hellénique pour non-récupération de ces sommes n’a pas non plus été soulevée par la Commission dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 12 mai 2005 parce que les garanties litigieuses n’avaient pas encore été réalisées. Enfin, la procédure en manquement pour inexécution de cet arrêt, engagée par la Commission en vertu de l’article 228, paragraphe 2, CE ne pouvait pas dépasser les limites de l’autorité de la chose jugée dudit arrêt.
350    Il s’ensuit que, si, comme le soutiennent les requérantes, les paiements litigieux ont été effectués conformément aux garanties initiales, l’article 1er, paragraphe 3, de la décision attaquée présente un caractère purement confirmatif et ne produit pas d’effets juridiques autonomes. En outre, l’ordre de récupération des sommes correspondantes, contenu à l’article 2 de la décision attaquée en relation avec son article 1er, paragraphe 3, est la conséquence logique de la déclaration d’incompatibilité contenue dans la décision du 11 décembre 2002.
351    Il en résulte que, dans l’hypothèse dans laquelle les garanties litigieuses n’auraient pas été modifiées, la demande en annulation de la constatation d’incompatibilité de ces garanties, énoncée à l’article 1er, paragraphe 3, de la décision attaquée, devrait être déclarée irrecevable, en raison du caractère définitif de la décision du 11 décembre 2002. En revanche, la demande en annulation de l’article 2, en relation avec cet article 1er, paragraphe 3, de la décision attaquée devrait être déclarée recevable, car l’ordre de récupération énoncé à l’article 2 fait grief à la requérante.
352    Dans ces conditions, en supposant même que les garanties litigieuses n’ont pas été modifiées – ce qui n’est pas établi – la demande tendant à l’annulation de l’article 2 de la décision attaquée, en liaison avec son article 1er, paragraphe 3, doit en l’espèce être rejetée comme non fondée, au motif que la Commission s’est limitée à tirer les conséquences de la déclaration d’incompatibilité déjà énoncée dans la décision du 11 décembre 2002, laquelle est définitive.
353    En outre, et en tout état de cause, la Commission fait également valoir à bon droit que, si les paiements de garantie litigieux ne constituent pas la simple exécution des garanties initiales susmentionnées, ils constituent également des aides illégales et incompatibles avec le marché commun.
354    En effet, contrairement aux allégations des requérantes, l’octroi d’aides d’État même sous la forme de garanties ne saurait fonder la confiance légitime des tiers dans la régularité de ces garanties, si elles ont été accordées en violation des dispositions de l’article 88, paragraphe 3, CE. Il appartient en effet aux tiers intéressés de faire preuve de la prudence et de la diligence requises et de s’assurer que les règles de droit communautaire en matière d’aide d’État ont été respectées (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 13 juin 2000, EPAC/Commission, T‑204/97 et T‑270/97, Rec. p. II‑2267, point 144).
355    À cet égard, comme le rappelle la Commission dans la décision attaquée (considérant 239), en renvoyant à sa communication sur l’application des articles 87 [CE] et 88 [CE] aux aides d’État sous forme de garanties (JO 2000, C 71, p. 14, paragraphe 5.3), si l’État membre concerné effectue un paiement de garantie à des conditions différentes de celles initialement prévues, ce paiement est considéré comme donnant naissance à une nouvelle garantie soumise à l’obligation de notification en vertu de l’article 88, paragraphe 3, CE.
356    En outre, selon la jurisprudence, pour permettre à la Commission d’apprécier si une mesure remplit les conditions d’une dérogation au titre de l’article 87, paragraphe 3, CE, il incombe à l’État membre concerné, dans le cadre du devoir de coopération loyale entre États membres et institutions tel qu’il découle de l’article 10 CE, de fournir à la Commission tous les éléments de nature à permettre à cette institution de vérifier que les conditions de la dérogation sollicitée sont réunies (arrêt Italie/Commission, précité, point 20).
357    En l’espèce, la Commission reproche aux autorités helléniques notamment de s’être abstenues de fournir les éléments permettant de vérifier si les paiements litigieux constituaient la simple exécution des garanties initiales. Compte tenu des éléments disponibles, elle estime, dans la décision attaquée (considérant 240), que les mesures litigieuses constituent des garanties nouvelles.
358    À cet égard, il apparaît, au vu de l’argumentation des parties et des pièces du dossier, que, lors de la procédure administrative, les autorités helléniques n’ont, malgré l’injonction de fournir des informations que leur avait adressée la Commission, pas apporté d’informations relatives aux conditions exactes des contrats de garantie, à l’expiration des délais fixés, aux mises en demeure préalables par les banques créancières et à la date de versement des sommes litigieuses. De plus, elles n’ont pas notifié d’éventuelles modifications des garanties initiales, en vue d’obtenir, le cas échéant, l’approbation de telles garanties modifiées.
359    Dans ces conditions, en supposant même que les garanties initiales, déclarées incompatibles avec le marché commun par la décision du 11 décembre 2002, aient été modifiées, il suffit de constater que, en tout état de cause, la Commission n’a pas excédé les limites de son pouvoir d’appréciation en considérant, dans la décision attaquée (considérants 204 et 241), que ces nouvelles garanties litigieuses accordées par la République hellénique constituaient elles aussi, à plus forte raison, des aides illégales, au regard du critère de l’investisseur privé, compte tenu de l’endettement croissant et de l’insolvabilité générale d’OA. À cet égard, la Commission relève à bon droit notamment que le comportement des créanciers privés, qui ont tenté d’imposer des conditions plus strictes à l’occasion de la conclusion des contrats de sous-location d’avions par OA à NOA, et qui ne se sont accommodés que de la subrogation de l’État à OA dans les contrats de leasing, confirme le manque de crédibilité d’OA et de NOA et la réticence des créanciers privés à assumer le moindre risque à leur égard.
360    Il résulte des considérations qui précèdent que la décision attaquée n’est pas entachée d’une erreur manifeste d’appréciation et est suffisamment motivée en ce qui concerne la qualification d’aides d’État des paiements litigieux effectués par la République hellénique en exécution de certaines garanties.
361    Quant au versement direct de 8,2 millions d’euros à OA, effectué par la République hellénique le 9 août 2004, à titre d’avance sur les sommes versées par OA sur un compte sous séquestre en garantie des paiements dus par cette société en vertu de contrats de crédit-bail portant sur deux avions Airbus A 340-300, il ressort du rapport Moore Stephens que ce versement litigieux n’était lui-même couvert par aucune garantie, ainsi que l’ont d’ailleurs reconnu les requérantes. En outre, il est constant que, lors du déblocage de la somme susmentionnée par le Crédit Lyonnais, OA n’a pas restitué à la République hellénique le montant de cette somme majoré d’intérêts (voir points 345 et 346 ci-dessus). Dans ces conditions, la Commission n’a pas excédé les limites de son pouvoir d’appréciation et a suffisamment motivé la décision attaquée, en estimant que, même si le montant du versement litigieux était considéré par les autorités helléniques comme une dette d’OA à leur égard, ce versement constituait une aide nouvelle, au regard du critère de l’investisseur privé, eu égard à la faible probabilité de remboursement de son montant par OA (considérant 204 de la décision attaquée).
362    Pour l’ensemble de ces raisons, les moyens tirés de l’erreur manifeste d’appréciation et de l’insuffisance de motivation de la décision attaquée, en ce qui concerne la mise en œuvre des garanties litigieuses de l’État, ainsi que le versement direct de la somme susvisée, d’un montant de 8,2 millions d’euros, doivent dès lors être rejetés comme non fondés.
c)     Sur la tolérance à l’égard du non-paiement de dettes d’impôts et de sécurité sociale (article 1er, paragraphe 4, de la décision attaquée) (affaires T-415/05, T‑416/05 et T-423/05)
Arguments des parties
363    Les requérantes contestent les constatations de la Commission relatives à une prétendue tolérance à l’égard du non-paiement par OA de dettes fiscales et de sécurité sociale. Les autorités helléniques auraient déjà relevé, dans leurs observations du 11 juin 2004, le caractère imprécis et non étayé des griefs formulés à cet égard par la Commission dans sa décision du 16 mars 2004 d’ouvrir la procédure formelle d’examen. Le seul exemple concret mentionné dans cette décision concernerait le non-paiement d’un montant de 26 millions d’euros au titre de la taxe dite « spatosimo », imposée par la République hellénique sur les billets d’avion en vue de financer le développement des aéroports.
364    Les requérantes font valoir que des dettes en retard à l’égard de l’État ne constituent pas automatiquement des aides d’État. Seul pourrait être considéré comme une aide le montant de l’avantage conféré au débiteur par le créancier public qui n’agit pas comme un créancier privé. L’établissement de l’existence d’une aide d’État, conformément au critère du créancier privé, impliquerait la preuve d’une tolérance persistante à l’égard du défaut de paiement et, en conséquence, une quantification de ladite tolérance. La charge de cette preuve incomberait à la Commission.
365    En l’espèce, la Commission aurait commis une erreur manifeste d’appréciation et méconnu l’obligation de motivation, en affirmant que seule l’intervention de l’État permettait à OA de poursuivre ses activités et en s’abstenant d’évaluer la tolérance de l’État sous l’angle du critère du créancier privé.
366    En effet, la Commission n’aurait prouvé ni la permanence d’une prétendue tolérance de la République hellénique ni l’octroi d’un avantage à OA par rapport à ses concurrents en ce qui concerne le recouvrement des dettes en suspens.
367    En particulier, la Commission n’aurait pas indiqué les éléments concrets montrant qu’un créancier privé n’aurait pas adopté les mesures litigieuses. Elle aurait notamment omis d’examiner si la tolérance alléguée de la République hellénique à l’égard des dettes résultait d’un accord de règlement, à quelles conditions un tel règlement avait été conclu, si les dettes d’OA avaient été certifiées et si leur recouvrement avait été entrepris.
368    En l’occurrence, la Commission invoquerait une tolérance persistante, alors que, pour les dettes relatives aux cotisations de sécurité sociale, elle aurait reconnu elle-même, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 12 mai 2005, l’absence d’une telle tolérance au cours de la période antérieure au mois de décembre 2002.
369    Par ailleurs, les requérantes font grief à la Commission de ne pas avoir fourni, dans la décision attaquée, des indications suffisantes permettant non seulement à l’État membre concerné, mais également à l’ensemble des personnes concernées, d’identifier avec précision l’aide déclarée incompatible et de déterminer sans difficultés excessives son montant.
370    Les requérantes en déduisent que la décision attaquée est entachée d’un défaut de motivation. Elles reprochent à la Commission d’avoir uniquement mentionné un montant total « de l’ordre » de 354 millions d’euros et d’avoir laissé aux autorités helléniques le soin de quantifier l’avantage réel dont aurait bénéficié OA. Or, la Commission s’étant abstenue d’indiquer ce qu’aurait fait un créancier privé, il serait impossible de déterminer précisément le type d’aide constatée par la Commission, la période d’octroi de cette aide et son montant.
371    En particulier, la Commission n’aurait pas précisé, dans la décision attaquée, si le montant susmentionné de 354 millions d’euros à récupérer comprenait uniquement les dettes de capital ou également les dettes d’intérêts et les amendes. À cet égard, les requérantes rappellent que, selon le code de recouvrement des recettes publiques hellénique, la certification des dettes envers l’État par le service financier compétent vaut titre exécutoire pour le recouvrement. Les dettes certifiées seraient majorées d’intérêts substantiels et les retards de paiement seraient sanctionnés par des amendes. Pour l’exécution des certificats de dette, des avis de paiement individuels, invitant la société concernée à verser les sommes dues, seraient émis.
372    Selon OA, l’erreur manifeste d’appréciation commise par la Commission en ce qui concerne les amendes et les intérêts nationaux serait confirmée par le fait que l’article 2, paragraphe 2, de la décision attaquée impose l’application d’intérêts communautaires sur le montant total des dettes fiscales incluant les amendes et les intérêts nationaux.
373    Or, la Commission aurait été informée de ce que, lors du contrôle effectué par les experts de la Commission au mois de mai 2005, 90 % des dettes d’OA en matière d’impôts et de cotisations de sécurité sociale avaient été certifiées et assorties d’intérêts et d’amendes. Comme le mode de recouvrement, d’une part, des dettes à l’égard de l’État et, d’autre part, des aides d’État remboursables est exactement le même, il conviendrait dès lors de s’interroger sur les conséquences, quant au recouvrement, de la qualification de l’ensemble des dettes comme aides d’État.
374    Par ailleurs, les requérantes soutiennent que la décision attaquée est insuffisamment motivée en ce qui concerne l’imputabilité à la République hellénique des actes de l’organisme national de sécurité sociale.
375    Enfin, OA s’interroge sur la question de savoir si les taxes dues à l’AIA sont incluses dans le montant des dettes litigieuses.
376    La Commission, soutenue par l’intervenante, conteste l’argumentation des requérantes. Elle fait notamment valoir que les autorités helléniques sont en mesure de quantifier de manière précise les dettes litigieuses, comme le confirmerait d’ailleurs la certification de 90 % de ces dettes.
Appréciation du Tribunal
377    Il convient de vérifier si la Commission a établi à suffisance de droit la poursuite, après la décision du 11 décembre 2002, de la tolérance de la République hellénique à l’égard du non-paiement par OA de ses dettes fiscales et de sécurité sociale, entre le mois de décembre 2002 et le mois de décembre 2004.
378    À cette fin, il y a lieu de relever d’emblée que, contrairement aux allégations des requérantes, la simple certification des dettes d’OA envers la République hellénique ne permet pas de garantir leur remboursement (voir, en ce sens, ordonnance Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commission, précitée, point 94). En conséquence, lorsque – en l’absence de toute justification légitime – les certificats de dettes ne sont pas suivis d’avis de paiement et, le cas échéant, à défaut de paiement, de mesures d’exécution forcée, la tolérance de la République hellénique à l’égard du non-paiement des dettes en cause se poursuit. À cet égard, la circonstance mentionnée par la République hellénique, selon laquelle le mode de recouvrement des créances de l’État et des aides d’État est identique, est dépourvue de pertinence aux fins de l’appréciation de l’existence d’une aide d’État, sous la forme d’une telle tolérance.
379    Or, en l’espèce, les requérantes n’ont ni fait état, ni produit d’avis de paiement, ni allégué que des mesures d’exécution forcée avaient été mises en œuvre en vue d’obtenir le remboursement des créances litigieuses à l’égard d’OA.
380    De plus, en réponse à une question posée par le Tribunal lors de l’audience, OA a précisé que des accords de règlement de dettes avaient uniquement été conclus avec l’IKA. À cet égard, il résulte de la décision attaquée (considérant 128) que les experts de la Commission ont relevé que la somme de 7,7 millions d’euros avait été versée à l’IKA « en vertu d’un accord transactionnel portant sur les années antérieures à 2003 ». Il ressort du dossier et de l’argumentation des parties que, pour ce qui est des dettes de sécurité sociale – dont le montant a été estimé, dans le rapport Moore Stephens, à 148 millions d’euros pour 2003 et à 196 millions d’euros pour 2004 – et des dettes fiscales d’un montant de 374 millions d’euros en 2003 et de 431 millions d’euros en 2004, selon les constatations effectuées dans ce même rapport, sur la base d’états financiers et d’états comptables d’OA, les autorités helléniques et OA n’ont fourni à la Commission, au cours de la procédure administrative, aucune information étayée relative à la conclusion et au contenu précis d’éventuels accords de règlement portant sur les dettes fiscales et de sécurité sociale d’OA dues à l’État pendant la période considérée, et à la mise en œuvre de ces éventuels accords.
381    Contrairement aux allégations des requérantes, il ne saurait être reproché à la Commission de ne pas avoir effectué une enquête suffisamment approfondie. En particulier, dans les circonstances de l’espèce, le caractère imprécis des griefs exposés par la Commission, dans la décision du 16 mars 2004 d’ouvrir la procédure formelle d’examen, ne dispensait pas la République hellénique et OA de fournir à la Commission tous les éléments qu’elles estimaient pertinents, en ce qui concerne le règlement par OA des dettes en cause. Il est exact que, dans ladite décision (point 82), la Commission ne s’est référée qu’au « non-paiement des dettes fiscales » et n’a pas mentionné explicitement la tolérance à l’égard du non-paiement des dettes de sécurité sociale. Cependant, les griefs formulés par la Commission devaient être lus dans le contexte de l’enquête ouverte par cette institution – parallèlement à la poursuite de l’exécution de la décision du 11 décembre 2002 – en ce qui concerne l’ensemble des mesures postérieures à cette décision, liées à la restructuration du groupe Olympic Airways, susceptibles de comporter des aides d’État. Dans ce contexte caractérisé par les importantes difficultés financières rencontrées par OA, qui avait déjà bénéficié antérieurement de mesures similaires sous la forme d’une tolérance à l’égard du non-paiement de ses dettes fiscales et de sécurité sociale, constatées dans la décision du 11 décembre 2002, la République hellénique a d’ailleurs souligné, dans ses observations du 11 juin 2004, que les termes « dettes fiscales » n’étaient pas clairs. À cet égard, elle a relevé en substance que, si la Commission entendait retenir que les autorités grecques soutenaient OA en tolérant le non-paiement de certaines dettes, et non uniquement des dettes fiscales, il lui incombait d’apporter la preuve d’une telle tolérance.
382    En l’occurrence, les requérantes n’ont invoqué aucun élément concret susceptible d’expliquer la tolérance de la République hellénique à l’égard du défaut de paiement des dettes litigieuses, pendant la période considérée.
383    Dans ces conditions, il ne saurait être fait grief à la Commission d’avoir renversé la charge de la preuve, en présumant l’existence d’une tolérance persistante de l’État à l’égard des dettes d’OA, dont n’aurait pas fait preuve un créancier privé placé dans une situation comparable.
384    À cet égard, les requérantes n’ont pas établi que la Commission a excédé les limites de son pouvoir d’appréciation en considérant que, s’il est exact que l’État peut, à l’instar de tout créancier privé, accorder à ses débiteurs un crédit de temps pour s’acquitter de leurs dettes, lorsqu’il existe un réel espoir qu’une partie de ces dettes soit remboursée dans un avenir proche et prévisible, une telle perspective n’apparaissait pas plausible en l’espèce, en l’absence d’assainissement d’OA, comme en attestait l’accumulation de ses dettes. De plus, sur ce point, la décision attaquée (voir, notamment, considérants 203 et 205), dans laquelle la Commission met l’accent notamment sur l’accumulation, pendant la période considérée, des dettes fiscales et de sécurité sociale d’OA, déjà importantes à la fin de l’année 2002, est suffisamment motivée.
385    En particulier, le risque pour le créancier de subir des pertes supplémentaires était corroboré par le fait que les mesures litigieuses faisaient suite à certaines mesures de même nature, consistant dans la tolérance à l’égard notamment de la pérennisation du non-paiement des cotisations de sécurité sociale et de dettes fiscales, telles que la taxe « spatosimo », déjà qualifiées d’aides d’État dans la décision du 11 décembre 2002. À défaut d’invocation par les requérantes du moindre élément permettant de dissocier les mesures litigieuses d’aides antérieures analogues, la circonstance que de telles mesures constituaient la continuation logique de ces aides antérieures peut être considérée comme confirmant qu’elles appartenaient à la catégorie des aides d’État (arrêt BP Chemicals/Commission, précité, points 171 et 176). Cette analyse n’est pas infirmée par la circonstance – uniquement relative à l’exécution de la décision du 11 décembre 2002 et dès lors dépourvue de pertinence en l’espèce – que la Commission, dans son recours en manquement ayant donné lieu à l’arrêt du 12 mai 2005, avait exclu les cotisations de sécurité sociale de sa demande tendant à ce que la Cour constate que la République hellénique n’avait pas pris toutes les mesures nécessaires pour le remboursement des aides visées par la décision du 11 décembre 2002, à la suite d’un accord conclu entre OA et l’IKA et d’un remboursement partiel des dettes de sécurité sociale visées dans cette décision, ainsi qu’il ressort du point 10 de cet arrêt.
386    En l’espèce, il importe d’ailleurs de souligner à cet égard que la Commission a précisé que, si la moindre mesure concrète était prévue pour garantir les créances de l’État, elle serait disposée à l’examiner lors de l’exécution de la décision attaquée.
387    S’agissant du grief avancé par les requérantes selon lequel les aides litigieuses ne seraient pas quantifiées, ne serait-ce qu’approximativement, il suffit de relever que, dans son arrêt du 14 février 2008, Commission/Grèce, précité (point 42), la Cour a déjà rejeté ce grief en constatant que les montants concernant la non-perception d’impôts et de cotisations de sécurité sociale avaient été fixés à l’article 1er de la décision attaquée.
388    En particulier, l’absence d’un état détaillé des dettes d’OA envers la République hellénique, au-delà de la distinction entre dettes fiscales et dettes de sécurité sociale, ne rend pas impossible une quantification des aides litigieuses, sur la base des indications suffisamment précises figurant dans les motifs de la décision attaquée (considérants 128 à 130 et 205), dont le dispositif est indissociable. La décision attaquée ne saurait dès lors être considérée comme insuffisamment motivée sur ce point. La quantification incombe en tout état de cause aux autorités helléniques dans le cadre de l’exécution de la décision attaquée, en coopération loyale avec la Commission (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 14 février 2008, Commission/Grèce, précité, points 43 et 44).
389    Par ailleurs, la Commission a motivé à suffisance de droit, dans la décision attaquée (considérant 206), l’imputabilité de la mesure litigieuse à l’État, en relevant notamment que l’IKA était l’organisme public grec responsable, sous la tutelle de l’État, de la gestion du système grec de sécurité sociale et de la perception des cotisations de sécurité sociale obligatoires.
390    Enfin, contrairement aux allégations des requérantes, l’imposition, à l’article 2 de la décision attaquée, du paiement d’intérêts communautaires sur le montant de l’aide litigieuse, déjà majoré d’intérêts nationaux, ne démontre aucune erreur manifeste d’appréciation dans l’analyse de la Commission, dès lors que ces divers intérêts répondent à des finalités spécifiques (voir points 417 et 418 ci-après).
391    En ce qui concerne plus spécialement la taxe « spatosimo », les requérantes n’établissent pas qu’une preuve de paiement avait été fournie à la Commission. Toutefois, il convient de rappeler que, si une charge avait été partiellement payée, il y aurait lieu d’en tenir compte lors de l’exécution de la décision attaquée, ainsi que le relève la Commission.
392    Quant aux doutes exprimés par OA en ce qui concerne la qualification d’aide de la tolérance à l’égard du non-paiement par OA des taxes dues à l’AIA, il suffit de relever que la Commission n’examine pas cette mesure en tant que telle au regard d’une éventuelle qualification d’aide d’État. En effet, au considérant 179 de la décision attaquée, elle se limite à mentionner, dans le cadre de l’examen de la nature de la restructuration, l’absence de transfert à NOA, lors de la scission, de la dette d’OA envers l’AIA. En revanche, la Commission a examiné les dettes de NOA envers l’AIA. Elle a estimé à cet égard qu’elle ne pouvait pas conclure de manière définitive que les actes de l’AIA étaient imputables à l’État.
393    Pour l’ensemble de ces raisons, les moyens tirés de l’erreur manifeste d’appréciation et du défaut de motivation doivent être rejetés comme non fondés.
4.     Sur la violation du droit d’être entendu (affaires T-415/05 et T-423/05)
a)     Arguments des parties
394    La République hellénique et OA soutiennent que la Commission a méconnu les droits de la défense de l’État membre concerné, en refusant de lui communiquer le rapport Moore Stephens avant l’adoption de la décision attaquée, malgré ses demandes, réitérées notamment dans sa lettre à la Commission du 26 octobre 2005. Ce rapport n’aurait été transmis aux autorités helléniques qu’à la fin de l’année 2005, contrairement à la pratique de la Commission en matière d’aides d’État dans le secteur des transports aériens, par exemple dans l’affaire relative à la société Alitalia. En outre, la République hellénique invoque à cet égard la violation du principe de bonne administration.
395    Les requérantes reprochent à la Commission d’avoir reproduit dans la décision attaquée les constatations contenues dans le rapport susmentionné, sans que les autorités helléniques aient été mises en mesure de formuler en temps utile leurs observations au sujet des faiblesses de ce rapport en ce qui concerne l’examen des sous-locations d’avions à NOA, l’évaluation du montant des actifs d’OA transférés à NOA et les diverses aides directes prétendument octroyées à OA.
396    OA soutient que la violation du droit de la République hellénique d’être entendue a eu une incidence négative directe sur la possibilité du bénéficiaire de l’aide alléguée de défendre ses intérêts. OA aurait ainsi été privée « par extension » de son droit d’être entendue sur la véracité et la pertinence des éléments mis en évidence dans le rapport Moore Stephens.
397    Si les autorités helléniques et, « par extension », OA avaient eu accès à ce rapport, elles auraient été en mesure de clarifier un grand nombre de malentendus avant l’adoption de la décision attaquée. La violation du droit de la République hellénique d’être entendue justifierait dès lors l’annulation de cette décision.
398    La Commission, soutenue par l’intervenante, conteste cette argumentation. Elle précise que, contrairement aux allégations de la République hellénique, elle n’avait pas non plus transmis de rapport aux autorités italiennes avant la décision relative à la société Alitalia.
b)     Appréciation du Tribunal
399    Le respect des droits de la défense, dans toute procédure ouverte à l’encontre d’une personne et susceptible d’aboutir à un acte faisant grief à celle-ci, constitue un principe fondamental de droit de l’Union et doit être assuré, même en l’absence d’une réglementation spécifique, ainsi qu’il a déjà été rappelé au point 229 ci-dessus.
400    En particulier, en matière d’aides d’État, la Commission ne peut, aux fins de l’appréciation d’une mesure au regard des dispositions de l’article 87 CE, se fonder sur des éléments recueillis auprès de tiers, qu’après avoir mis l’État concerné en mesure de présenter ses observations sur lesdits éléments (voir point 250 ci-dessus).
401    En l’espèce, dans la mesure où le rapport Moore Stephens se fonde exclusivement sur les données recueillies auprès d’OA et de NOA lors de l’enquête sur place des experts de la Commission et ne contient donc aucun élément factuel dont les entreprises bénéficiaires des mesures litigieuses, entièrement détenues par la République hellénique, n’auraient pas eu connaissance, le défaut de communication de ce rapport à la République hellénique n’était pas en tant que tel de nature à porter atteinte aux droits de la défense de cet État membre.
402    Par ailleurs, il convient de rappeler que, dans l’affaire T-415/05, en ce qui concerne les mesures litigieuses en faveur de NOA, il a déjà été jugé que la Commission avait violé les dispositions de l’article 87, paragraphe 1, CE, en s’abstenant de vérifier si les loyers versés par cette compagnie à OA et à la République hellénique, pour la sous-location d’avions, étaient inférieurs aux prix du marché (voir points 248 à 253 ci-dessus), de sorte qu’il n’est pas nécessaire d’examiner en l’occurrence l’incidence de l’absence de communication du rapport Moore Stephens aux autorités helléniques, sur l’issue de la procédure.
403    Pour ce qui est, dans les affaires T-415/05 et T-423/05, des mesures litigieuses en faveur d’OA, il importe de relever que les requérantes n’invoquent aucun élément concret permettant de supposer que, si les autorités helléniques avaient disposé du rapport Moore Stephens avant l’adoption de la décision attaquée, elles auraient pu faire valoir des arguments susceptibles d’avoir une incidence sur l’issue de la procédure.
404    Le moyen tiré de la violation des droits de la défense doit dès lors être rejeté comme non fondé. En outre, les requérantes ne présentant pas d’allégation spécifique au soutien du moyen tiré de la violation du principe de bonne administration (voir point 394 ci-dessus), il y a lieu de le rejeter au même titre que le moyen tiré de la violation des droits de la défense.
5.     Sur la violation du principe de proportionnalité (T-415/05 et T‑416/05)
a)     Arguments des parties
405    Dans l’affaire T-415/05, la République hellénique soutient que – dans l’hypothèse dans laquelle la décision attaquée devrait être interprétée dans le sens que NOA serait également tenue de rembourser des aides versées à OA, en exécution de l’article 2, paragraphe 1, de la décision attaquée, ce qu’elle conteste –, il serait disproportionné d’exiger la récupération auprès de NOA notamment du montant de 354 millions d’euros, visé à l’article 1er, paragraphe 4, de cette décision, alors même que cette société n’a commencé à exercer son activité qu’à partir du 12 décembre 2003 et que la Commission n’a constaté aucune aide en sa faveur sous la forme d’une tolérance à l’égard du non-paiement d’impôts et de cotisations de sécurité sociale.
406    Dans la réplique, la République hellénique ajoute qu’une telle exigence serait contraire au devoir de coopération de bonne foi consacré à l’article 10 CE.
407    Dans l’affaire T-416/05, NOA fait valoir que l’obligation de récupérer auprès d’elle les aides visées à l’article 1er, paragraphe 4, de la décision attaquée, antérieures à la scission, serait contraire au principe de proportionnalité, si elle concernait les aides octroyées dans l’ensemble des secteurs d’activité d’OA.
408    La Commission, soutenue par l’intervenante, conteste cette argumentation.
b)     Appréciation du Tribunal
409    Dans l’affaire T-416/05, il n’y a pas lieu de statuer sur l’allégation par la requérante de l’irrecevabilité de l’argumentation relative à l’incertitude de la Commission quant à la date précise de constitution de NOA, laquelle n’avait d’ailleurs été avancée qu’à titre accessoire dans le cadre du présent moyen. En effet, cette argumentation est en tout état de cause dépourvue de pertinence, ainsi qu’il a déjà été jugé (voir point 117 ci-dessus).
410    Sur le fond, il suffit de rappeler que, dans l’arrêt du 14 février 2008, Commission/Grèce, précité (point 53), la Cour a rejeté le moyen tiré de la violation du principe de proportionnalité qui avait été invoqué devant elle par la République hellénique, au motif que la suppression d’une aide illégale par voie de récupération est la conséquence logique de la constatation de son illégalité, et que l’obligation pour l’État membre de supprimer une aide considérée par la Commission comme incompatible avec le marché commun vise au rétablissement de la situation antérieure.
411    Dans ces conditions, dès lors qu’il a été constaté que NOA pouvait être considérée comme le successeur d’OA aux fins de la récupération de l’aide litigieuse (voir points 148 à 151 ci-dessus), la récupération de cette aide auprès de NOA ne saurait être considérée comme contraire au principe de proportionnalité.
412    Par ailleurs, il y a lieu de relever que, s’agissant de la répartition de l’obligation de remboursement entre OA et NOA, cette question n’a pas été tranchée dans l’arrêt du 12 mai 2005 et n’a pas été examinée par la Commission dans la décision attaquée. Il appartient dès lors aux parties de la régler dans le cadre de la procédure nationale d’exécution de la décision attaquée, conformément à leur devoir réciproque de coopération loyale (voir points 125 à 127 ci-dessus).
413    Pour l’ensemble de ces motifs, le moyen tiré de la violation du principe de proportionnalité ainsi que le grief tiré de la violation de l’obligation de coopération, lequel n’est étayé par aucune allégation spécifique, doivent être rejetés comme non fondés.
6.     Sur la violation du principe ne bis in idem (affaires T‑415/05 et T-423/05)
414    La République hellénique et OA soutiennent que, dans la mesure où, sur le montant de 354 millions d’euros visé à l’article 1er, paragraphe 4, de la décision attaquée, un montant de 136 millions d’euros environ correspondrait aux intérêts et aux amendes prévus par le droit national, l’obligation d’assortir les montants à récupérer du taux d’intérêt de référence communautaire, prévue à l’article 2, paragraphe 2, de la décision attaquée, est contraire au principe ne bis in idem.
415    Il convient de souligner que les intérêts communautaires dus en vertu de l’article 2, paragraphe 2, de la décision attaquée, par les entreprises bénéficiaires des aides litigieuses, ne présentent pas le caractère de sanction, mais visent à rétablir pleinement la concurrence au moyen du remboursement de l’avantage accordé à ces bénéficiaires depuis la date de l’octroi des aides.
416    En l’occurrence, comme la tolérance du non-paiement des montants des divers intérêts moratoires et majorations prévus par le droit grec constitue également une aide d’État, la Commission fait valoir à bon droit que la décision attaquée doit être interprétée dans le sens que les intérêts visés à l’article 2, paragraphe 2, de la décision attaquée s’appliquent également à ces montants à partir du moment où ils sont exigibles. Par ailleurs, les modalités de la capitalisation des intérêts seront définies lors de l’exécution de la décision attaquée ainsi que l’a précisé la Commission devant le Tribunal.
417    Dans la mesure où, d’une part, les intérêts moratoires et les amendes prévus par le droit national et, d’autre part, les intérêts prévus dans la décision attaquée en vue d’assurer le rétablissement de la concurrence répondent ainsi à des finalités différentes, l’imposition d’intérêts communautaires sur le montant total des aides augmenté des intérêts et des amendes nationaux n’enfreint pas le principe ne bis in idem.
418    Il s’ensuit que le moyen tiré de la violation du principe ne bis in idem doit être rejeté comme non fondé.
419    Il résulte de tout ce qui précède que la décision attaquée doit être annulée, d’une part, en ce que la Commission déclare incompatible avec le marché commun l’aide octroyée à NOA (article 1er, paragraphe 1), d’autre part, en ce qu’elle déclare incompatible l’aide octroyée à OA visée à son article 1er, paragraphe 2, pour autant qu’elle porte sur le montant correspondant à la valeur de l’ensemble des éléments d’actifs incorporels enregistrés au titre de la survaleur, sur la valeur des avions transférés à NOA ainsi que sur les recettes attendues de la vente de deux avions, et, enfin, en ce qu’elle exige la récupération de ces aides (article 2).
Sur les dépens
420    Aux termes de l’article 87, paragraphe 3, du règlement de procédure, le Tribunal peut répartir les dépens ou décider que chaque partie supporte ses propres dépens si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. Selon l’article 87, paragraphe 4, troisième alinéa, du règlement de procédure, le Tribunal peut ordonner qu’une partie intervenante, autre qu’un État membre, supporte ses propres dépens.
421    Dans les trois affaires jointes, chacune des parties ayant partiellement succombé en ses moyens, il convient de condamner chaque partie à supporter ses propres dépens, y compris dans les affaires T-416/05 et T-423/05, ceux afférents aux procédures de référé.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :
1)      L’article 1er, paragraphe 1, de la décision C (2005) 2706 final de la Commission, du 14 septembre 2005, relative à des aides d’État en faveur d’Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE [C 11/2004 (ex NN 4/2003) – Olympiaki Aeroporia – Restructuration et privatisation ], est annulé.
2)      L’article 1er, paragraphe 2, de la décision C (2005) 2706 final est partiellement annulé en ce qu’il vise le montant correspondant à la valeur de l’ensemble des éléments d’actifs incorporels enregistrés dans le bilan de transformation d’ Olympiaki Aeroporia Ypiresies au titre de la survaleur, la valeur des avions transférés à Olympiakes Aerogrammes AE ainsi que les recettes attendues de la vente de deux avions encore enregistrés dans le bilan d’Olympiaki Aeroporia Ypiresies.
3)      L’article 2 de la décision C (2005) 2706 final est annulé en ce qu’il vise les mesures en cause à l’article 1er, paragraphes 1 et 2, pour autant que ces dispositions sont annulées.
4)      Les recours sont rejetés pour le surplus.
5)      Chaque partie supportera ses propres dépens, y compris ceux exposés dans le cadre des procédures de référé.
Jaeger
Meij
Truchot
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 13 septembre 2010.
Table des matières
Antécédents du litige
Décision 2003/372/CE
Décision attaquée
Procédure et conclusions des parties
En droit
A –  Sur la disparition de l’intérêt à agir des requérantes
1.  Arguments des parties
2.  Appréciation du Tribunal
B –  Sur le fond
1.  Sur la prise en considération d’une continuité économique entre OA et NOA aux fins de la récupération des aides (affaires T-415/05 et T-416/05)
a)  Arguments des parties
b)  Appréciation du Tribunal
Sur la détermination des mesures en faveur d’OA susceptibles de faire l’objet d’une obligation de récupération auprès de NOA
Sur la portée juridique de la décision attaquée, en ce qui concerne la constatation relative à la succession de NOA à OA aux fins de la récupération de l’aide litigieuse
Sur l’appréciation de la motivation et du bien-fondé de la constatation, dans la décision attaquée, de la succession de NOA à OA aux fins de la récupération de l’aide litigieuse
2.  Sur l’aide octroyée à NOA (article 1er, paragraphe 1, de la décision attaquée) (affaires T-415/05 et T-416/05)
a)  Sur la prise en considération d’une continuité économique entre OA et NOA aux fins de la qualification des mesures litigieuses
Arguments des parties
Appréciation du Tribunal
b)  Sur le critère de l’investisseur privé
Arguments des parties
Appréciation du Tribunal
–  Sur la détermination de l’aide litigieuse
–  Sur la détermination des questions litigieuses au regard du contenu de la décision attaquée et de l’argumentation des parties
–  Sur les éléments pertinents en l’espèce aux fins de l’application du critère de l’investisseur privé
–  Sur la répartition de la charge de la preuve et les obligations procédurales respectives de la Commission et de l’État membre concerné
3.  Sur les aides octroyées à OA
a)  Sur le paiement anticipé du montant surestimé de la valeur des éléments d’actif d’OA transférés à NOA (article 1er, paragraphe 2, de la décision attaquée) (affaires T-415/05 et T-423/05)
Sur la violation de l’article 87, paragraphe 1, CE et le défaut de motivation (affaires T-415/05 et T-423/05)
–  Arguments des parties
–  Appréciation du Tribunal
Sur la violation de l’article 87, paragraphe 3, CE et le défaut de motivation (affaire T-415/05)
–  Arguments des parties
–  Appréciation du Tribunal
b)  Sur la mise en œuvre de certaines garanties de l’État (article 1er, paragraphe 3, de la décision attaquée) (affaires T-415/05 et T-423/05)
Arguments des parties
Appréciation du Tribunal
c)  Sur la tolérance à l’égard du non-paiement de dettes d’impôts et de sécurité sociale (article 1er, paragraphe 4, de la décision attaquée) (affaires T-415/05, T‑416/05 et T-423/05)
Arguments des parties
Appréciation du Tribunal
4.  Sur la violation du droit d’être entendu (affaires T-415/05 et T-423/05)
a)  Arguments des parties
b)  Appréciation du Tribunal
5.  Sur la violation du principe de proportionnalité (T-415/05 et T‑416/05)
a)  Arguments des parties
b)  Appréciation du Tribunal
6.  Sur la violation du principe ne bis in idem (affaires T‑415/05 et T-423/05)
Sur les dépens
* Langue de procédure : le grec.