61999CC0470_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I - Introdução
1. O Vergabekontrollsenat Wien (Áustria) colocou, no âmbito do controlo de um concurso limitado de adjudicação de empreitadas de obras públicas, quatro questões referentes à interpretação da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (a seguir «Directiva 93/37») . Tais questões dizem respeito ao conceito de entidade adjudicante, em especial no que concerne o alargamento posterior das competências atribuídas ao organismo em questão, o conceito de contrato de empreitada de obras públicas, o regime dos prazos de caducidade dos recursos e a questão de saber se o anúncio público do concurso deve conter os critérios de avaliação.
II - Direito aplicável
1. Directiva 93/37/CEE
2. O artigo 1.° da Directiva 93/37 define da seguinte forma os conceitos de empreitadas de obras públicas e de entidade adjudicante:
«Artigo 1.°
Para efeitos da presente directiva:
a) Os contratos de empreitada de obras públicas são contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um empreiteiro, por um lado, e uma entidade adjudicante, definida na alínea b), por outro, que tenham por objecto quer a execução quer conjuntamente a execução e concepção das obras relativas a uma das actividades referidas no anexo II ou de uma obra definida na alínea c), quer a realização, seja por que meio for, de uma obra que satisfaça as necessidades indicadas pela entidade adjudicante;
b) São consideradas entidades adjudicantes o Estado, as autarquias locais e regionais, os organismos de direito público e as associações formadas por uma ou mais autarquias locais ou regionais ou um ou mais desses organismos de direito público.
Entende-se por organismo de direito público qualquer organismo:
- criado para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial,
e
- dotado de personalidade jurídica
e
- cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público, cuja gestão esteja sujeita a um controlo por parte destes últimos ou cujos órgãos de administração, de direcção ou de fiscalização sejam compostos, em mais de metade, por membros designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.
[...]»
2. Directiva 89/665/CEE
3. A Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos (a seguir Directiva 89/665) dispõe o seguinte:
Artigo 1.°, n.° 1:
«Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação de contratos de direito público abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE, as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nos artigos seguintes e, nomeadamente, no n.° 7 do artigo 2.°, com base em que essas decisões tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou as normas nacionais que transpõem esse direito.»
Artigo 2.°, n.os 7 e 8:
«7. Os Estados-Membros garantirão que as decisões tomadas pelas instâncias responsáveis pelos processos de recurso possam ser executadas de modo eficaz.
8. Sempre que as instâncias responsáveis pelos processos de recurso não sejam de natureza jurisdicional, as suas decisões devem ser fundamentadas por escrito em todos os casos. Além disso, nesse caso, devem ser adoptadas disposições para garantir os processos através dos quais qualquer medida presumidamente ilegal tomada pela instância de base competente ou qualquer falta presumida no exercício dos poderes que lhe foram conferidos deva poder ser objecto de recurso jurisdicional ou de recurso junto de outra instância que seja um órgão jurisdicional na acepção do artigo 177.° do Tratado e que seja independente em relação à entidade adjudicante e à instância de base.
A nomeação dos membros dessa instância independente e a cessação do seu mandato estão sujeitas às mesmas condições do que as aplicáveis aos juízes, no que se refere à autoridade responsável pela sua nomeação, à duração do seu mandato e à sua inamovibilidade. No mínimo, o presidente dessa instância independente deve possuir as mesmas qualificações jurídicas e profissionais que um juiz. A instância independente tomará as suas decisões na sequência de um processo contraditório e essas decisões produzirão, pelos meios determinados por cada Estado-Membro, efeitos jurídicos coercivos.»
3. Wiener Landesvergabegesetz
4. O Wiener Landesvergabegesetz (a seguir WLVergG) contém, na redacção pertinente para o presente recurso, as seguintes disposições que interessam também nomeadamente para o exame da admissibilidade do pedido de decisão prejudicial no que concerne a questão de saber se o Vergabekontrollsenat, que está na origem do reenvio, é um órgão jurisdicional na acepção do artigo 234.° CE.
5. Nos termos do § 94, n.° 2, o Vergabekontrollsenat é competente para apreciar os recursos em primeira e em última instância. De acordo com o n.° 3, ao processo de recurso são ainda aplicáveis, salvo disposição em contrário, a Allgemeines Verwaltungsverfahrengesetz e a Verwaltungsvollstreckungsgesetz.
6. O § 95 da WLVergG dispõe:
«§ 95.(1) O Vergabekontrollsenat é composto por sete membros. Estes são designados pelo Governo do Land, por um período de seis anos. As reconduções são admissíveis. Três dos membros, que também podem ser agentes especializados da magistratura da cidade de Viena, são nomeados, ouvido o Conselho Comunal, um, por proposta da Câmara Económica de Viena, outro, por proposta da Câmara dos Trabalhadores de Viena, e o terceiro, por proposta da Câmara dos Arquitectos e Engenheiros Consultores, dos Länder de Viena, da Baixa Áustria e do Burgenland. O presidente deve pertencer à magistratura judicial e é designado por proposta do presidente do Oberlandesgericht de Viena. Para cada membro são designados, pelo mesmo processo, um primeiro, um segundo e um terceiro substitutos. Estes substituem, pela ordem, um membro designado, nos impedimentos temporários, bem como após o seu falecimento, até ser nomeado novo membro. Quando um membro falece, deve ser imediatamente nomeado outro.
(2) Tanto os membros como os substitutos devem possuir um conhecimento especial em matéria de adjudicações e, quanto aos membros e substitutos designados por proposta do Conselho Comunal, em matéria económica e técnica.
(3) A qualidade de membro do Vergabekontrollsenat extingue-se:
1. por morte do membro,
2. por renúncia,
3. por perda da elegibilidade para o Nationalrat (§ 41 da Nationalrats-Wahlordnung 1992, BGBl. n.° 471, na redacção dada pelo Bundesgesetz BGBl. n.° 117/1996),
4. pela expiração da duração do mandato,
5. no caso de o presidente ou de um dos seus substitutos deixarem a magistratura judicial,
6. por destituição do Vergabekontrollsenat.
(3a) Qualquer membro deve ser destituído das suas funções por decisão do Vergabekontrollsenat quando, por incapacidade permanente devido a deficiência física ou mental, se torne incapaz de exercer normalmente as suas funções ou caso tenha cometido uma falta grave no exercício das mesmas. Tal decisão deve ser tomada após audiência do interessado. Este não pode intervir na votação.
(4) Os membros do Vergabekontrollsenat são independentes no exercício das suas funções e não estão vinculados a quaisquer instruções.
(5) Nos termos do § 20, n.° 3, da Bundes-Verfassungsgesetz, os membros do Vergabekontrollsenat estão obrigados a sigilo.
(6) O Vergabekontrollsenat reúne por convocação do seu presidente. Caso haja risco de parcialidade por parte de algum membro ou caso algum membro se encontre impedido provisoriamente, deve ser convocado o seu substituto. Os membros do Vergabekontrollsenat não podem decidir num processo que implique a adjudicação de uma empreitada relativa ao âmbito de actividade da instituição (no caso dos funcionários da administração municipal de Viena, no âmbito do serviço, da parte de empresa ou do estabelecimento) a que pertencem. Caso haja motivos sérios susceptíveis de colocar em dúvida a imparcialidade de um membro, este deve abster-se de exercer as suas funções e deve pedir para ser substituído. As partes podem recusar membros do Vergabekontrollsenat por razões de parcialidade. O membro em causa não pode tomar parte nas deliberações quando o Vergabekontrollsenat decide sobre a sua eventual parcialidade ou sobre os pedidos da sua impugnação. Por iniciativa do presidente, devem ser publicados no Amtsblatt der Stadt Wien, no início de cada ano civil, os nomes dos membros do Vergabekontrollsenat e da instituição a que pertencem (no caso dos funcionários da administração municipal de Viena, do serviço, da parte da empresa ou do estabelecimento).
(7) Os recursos devem ser submetidos a votação na ordem determinada pelo Presidente. As decisões devem ser tomadas na presença de pelo menos cinco membros, sendo condição essencial uma maioria absoluta de votos. Não é autorizada a abstenção. As sessões não são públicas. De cada sessão deve ser elaborada uma acta. As decisões devem ser reduzidas a escrito. Devem ser mencionados os nomes dos membros do Vergabekontrollsenat que tomaram parte na votação. A decisão deve ser assinada pelo Presidente. Cada membro pode adoptar medidas relativamente à condução do processo, conformes ao regulamento interno.
(8) A função de membro do Vergabekontrollsenat é exercida a título benévolo. Cada membro presta juramento perante o Landeshauptmann.
(9) Os membros do Vergabekontrollsenat têm direito ao reembolso das despesas necessárias de deslocação e a uma compensação financeira pelo tempo dedicado a esta actividade, cujo montante é fixado pelo Landesregierung em função do tarifário em vigor.
(10) O Vergabekontrollsenat adopta um regulamento interno.
(11) Os serviços do Governo do Land de Viena devem pôr à disposição do Vergabekontrollsenat, a pedido deste, o pessoal necessário para o cumprimento das suas atribuições e, ouvido o presidente do Vergabekontrollsenat, as instalações necessárias. Os agentes que exercem as funções que lhes foram atribuídas só estão vinculados, no âmbito da sua actividade para o Vergabekontrollsenat, às instruções do presidente e do respectivo relator. Só podem ser afastados dessas funções por proposta do presidente.»
Procedimento inicial
«§ 96.(1) Se um empreiteiro entender que uma decisão da entidade adjudicante anterior à adjudicação viola esta lei e, assim, lhe causa ou ameaça causar um prejuízo, deve comunicá-lo por escrito à entidade adjudicante indicando as razões e provas e a intenção de requerer a abertura de um processo de recurso.
(2) A entidade adjudicante deve, após recepção da comunicação referida no n.° 1, pôr imediatamente fim à alegada ilegalidade, disso informando o empreiteiro, ou comunicar ao empreiteiro reclamante, por escrito, a razão por que entende que a alegada ilegalidade não existe.»
Interposição de recurso
«§ 97.(1) O pedido de recurso anterior à decisão de adjudicação só é admissível quando o empreiteiro informou a entidade adjudicante, apresentando provas, da alegada ilegalidade e da intenção de apresentar o pedido (§ 96, n.° 1) e a entidade adjudicante não lhe comunicou, no prazo de duas semanas, a remoção da ilegalidade.
(2) Pode ser requerida a abertura de um processo de recurso
1. por um empreiteiro que alegue ter interesse negocial em celebrar um contrato de fornecimento, construção, concessão de obras públicas ou prestação de serviço ou em celebrar um contrato no domínio do fornecimento de água, energia ou meios de transporte, bem como no sector das telecomunicações, relativamente a um fundamento de nulidade nos termos do § 101;
2. por um proponente que alegue que, apesar de não ter sido eliminado na acepção do § 47, a adjudicação não lhe foi comunicada, em violação do § 48, n.° 2.
(3) O pedido formulado ao abrigo do n.° 2 deve conter:
1. a indicação precisa do processo de adjudicação em causa, bem como da decisão impugnada;
2. a indicação precisa da entidade adjudicante;
3. uma explanação precisa da matéria de facto com interesse para a questão;
4. a indicação dos alegados prejuízos, eventuais ou já verificados na esfera do recorrente;
5. os fundamentos em que se baseia a alegação de ilegalidade;
6. um pedido claro de declaração de nulidade ou de revisão;
7. no caso do n.° 1, a prova de que, no procedimento inicial nos termos do § 96, a entidade adjudicante foi notificada da alegada ilegalidade e da intenção de requerer a instauração de um processo de recurso, bem como a indicação de que a entidade adjudicante não removeu a ilegalidade no prazo previsto.
(4) O requerimento de recurso não tem efeito suspensivo sobre o processo de adjudicação em causa.
(5) No processo de recurso, o montante máximo da penalidade aplicável em caso de fraude (§ 35 da AVG) é de 1% do valor estimado do contrato, não podendo, porém, ultrapassar S 800 000.»
Prazos
«§ 98. Os pedidos de controlo baseados nas alegadas violações jurídicas a seguir referidas devem ser apresentadas ao Vergabekontrollsenat nos seguintes prazos:
1. Duas semanas no caso de rejeição da candidatura e, no caso do § 52, três dias após a comunicação de rejeição .
2. Duas semanas, no que respeita às estipulações que se contêm no anúncio público em que os empreiteiros foram convidados a participar no concurso limitado ou num processo por negociações, ou no que respeita às estipulações do concurso e, no caso do § 52, o mais tardar uma semana antes do termo do prazo de candidatura ou de apresentação de propostas.
3. No caso de já ter havido decisão de adjudicação, duas semanas a contar do anúncio público da adjudicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias ou, no caso de não ter havido publicação, o mais tardar seis meses a contar da decisão de adjudicação.»
III - Os Factos
1. Processo principal
7. A Entsorgungsbetriebe Simmering GesmbH (a seguir «EBS») tornou pública, através do Amstblatt der Stadt Wien, a sua intenção de adjudicar, por concurso limitado, um contrato de empreitada de obras públicas com vista à ampliação da estação principal de tratamento de águas residuais da cidade de Viena. Estava previsto que os cinco candidatos melhor classificados fossem convidados a fazer uma proposta, devendo o contrato de empreitada ser adjudicado à proposta economicamente mais vantajosa segundo os critérios determinados no anúncio público. Nos esclarecimentos relativos ao pedidos de participação, sob a epígrafe «critérios para a classificação dos pedidos de participação», podia ler-se o seguinte:
«Para a classificação dos pedidos de participação é apreciada a capacidade técnica do candidato, de cada um dos membros do consórcio proponente [Bietergemeinschaft] e dos subempreiteiros indicados, nos últimos cinco anos.
Os cinco candidatos melhor classificados serão convidados a fazer uma proposta.
A avaliação dos dossiers apresentados faz-se de acordo com um processo de scoring .
São avaliadas, nesta ordem, as seguintes obras que tenham efectuado:
- instalações de depuração de águas residuais,
- estruturas pré-esforçadas,
- fundações de grande superfície sobre pilares de gravilha,
- trabalhos com misturadora-vibradora a pressão,
- revestimentos do solo a alta pressão.
O candidato deve mencionar projectos de referência contendo missões semelhantes efectuadas com êxito nos últimos cinco anos.
Só serão tomadas em consideração as referências efectuadas pessoalmente pelo candidato ou por um subempreiteiro, à cabeça de um consórcio ou, no quadro desse consórcio, enquanto responsável técnico ou executante (formulários anexos ao pedido de participação, n.° 3).»
8. A EBS depositou as modalidades do processo de cotação no notário a 9 de Abril de 1999, isto é, antes da apresentação da primeira proposta. Os requerentes no processo principal, a Universale-Bau GmbH (a seguir «Universale») e a Bietergemeinschaft Hinteregger Östu-Stettin (a seguir «Bietergemeinschaft») foram informados deste depósito notarial na nota explicativa do anúncio público. Contudo, não lhes foram comunicados, antes do termo do prazo de candidatura, nem a tramitação do processo de cotação, nem os critérios de candidatura.
9. Os requerentes no processo principal manifestaram interesse em participar no concurso limitado publicado. Depois de terem sido informados pela EBS de que não faziam parte dos cinco candidatos melhor classificados e que, consequentemente, não seriam convidados a apresentar uma proposta, impugnaram o presente processo de adjudicação perante o Vergabekontrollsenat.
2. Natureza jurídica e competência da EBS
10. A EBS foi criada em 1976 pela Wiener Allgemeine Beteiligungs- und Verwaltungsgesellschaft mbH e a BIA Betriebsgesellschaft für Industrieabfall- und Altölbeseitigung GmbH. O seu capital social resultou do capital subscrito em partes iguais pelas duas sociedades. A Allgemeine Beteiligungs- und Verwaltungsgesellschaft mbH dependia, de acordo com as verificações feitas pelo Vergabekontrollsenat, da cidade de Viena. No momento do concurso, os sócios eram os seguintes:
Wiener Holding AG 11 075 000 ATS
Cidade de Viena 160 425 000 ATS
Serviços de energia da cidade de Viena 178 500 000 ATS
11. De acordo com as verificações feitas pelo Vergabekontrollsenat, o objecto social da EBS consistia, originariamente, na concepção, construção e exploração de uma instalação de resíduos tóxicos e de uma instalação de combustão de lodo. A sua actividade era exercida com fim comercial e em concorrência com outras instalações de eliminação de resíduos, por exemplo, com exploradores privados de lixeiras. A EBS suportava sozinha os riscos de exploração. Não há, no contrato de sociedade, qualquer indicação de que a EBS tenha sido criada para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial.
12. De acordo com o § 10, n.° 2, do estatuto da EBS de 12 de Setembro de 1996, os serviços de controlo (Kontrollamt) da cidade de Viena são competentes para fiscalizar a exactidão contabilística da gestão financeira corrente, a regularidade e economia do emprego útil e adequado dos fundos, o balanço e relatório anual, inclusive a execução, as justificações e outra documentação, para visitar os locais e instalações e apresentar relatório sobre o resultado dessa fiscalização aos órgãos competentes e membros da sociedade e ao município de Viena.
3. Contratos com a cidade de Viena
13. Em 1985, a EBS celebrou um contrato de concessão com a cidade de Viena, de acordo com o qual passaria a explorar a estação principal de tratamento de águas residuais da cidade de Viena a partir de 1 de Janeiro de 1986. Nos termos do referido contrato, a cidade de Viena pagaria «uma remuneração adequada e unitária cobrindo as despesas de exploração da estação principal de tratamento de águas residuais da cidade e as suas instalações de eliminação de resíduos existentes e garanti(ri)a uma remuneração adequada do capital». De acordo com as verificações feitas pelo Vergabekontrollsenat, confirmadas pelas partes do processo principal, a EBS assegura o tratamento das águas residuais com fim não lucrativo. Trata-se, assim, de uma actividade de interesse geral que a cidade de Viena delegou na EBS e que é gerida de forma a cobrir as despesas. Nestes termos, a actividade prosseguida pela EBS não tem carácter comercial. O fim da sociedade não foi alterado com a atribuição do trabalho em questão.
14. Com o contrato de concessão de 8 de Julho de 1996, que veio substituir o de 1985, a exploração da estação principal de tratamento de águas residuais da cidade de Viena foi de novo atribuída à EBS. A EBS obrigou-se a ampliar a rede de esgotos projectada, bem como a ampliar a estação principal de tratamento de águas residuais e as suas próprias instalações, em nome próprio e por sua conta (ponto I.2 do contrato). No que concerne a exploração da estação principal de tratamento de águas, a cidade de Viena deveria colocar sempre à disposição o pessoal necessário (ponto I.3). A cidade de Viena obrigou-se ao pagamento de uma «remuneração adequada e unitária suficiente a cobrir as despesas de exploração. Todas as despesas ocasionadas pela ampliação e exploração das instalações, compreendendo as despesas efectuadas com a construção de esgotos relacionados com o projecto, deduzidas das quantias recebidas pela EBS, devem [...] ser compensadas (ponto IV.1).»
15. Não foram estabelecidas exigências especiais quanto à modalidade da instalação. No entanto, os pontos II e III do contrato obrigam a EBS a assegurar determinado modo de funcionamento da estação principal de tratamento de águas residuais sem que a cidade de Viena tenha qualquer influência sobre a configuração concreta da obra.
16. Resulta da decisão dos serviços de obras que a EBS requereu uma licença de construção. O proprietário do terreno para a construção é a cidade de Viena. Por carta de 8 de Setembro de 1999, junta como anexo 8 ao pedido de reenvio prejudicial, a EBS esclareceu que: «a ampliação da estação de tratamento de águas residuais em causa ficará nossa propriedade. A transferência da estação de tratamento de águas residuais em causa está prevista para o caso de serem denunciados os contratos de cedência de pessoal e de gestão de exploração celebrados por tempo indeterminado entre a cidade de Viena e nós próprios. Em tal caso, a cidade de Viena tem, nomeadamente, de adquirir a título oneroso a nossa estação de tratamento de águas residuais. A cidade tem de nos reembolsar o valor venal da estação». De acordo com as verificações feitas pelo Vergabekontrollsenat, tal estipulação é conforme ao direito austríaco.
17. O Vergabekontrollsenat exclui qualquer intenção por parte da cidade de Viena de contornar, pela criação da EBS e pela concessão a esta da exploração e da ampliação da estação de tratamento de águas residuais, a aplicação das disposições relativas aos contratos de empreitada de obras públicas. A EBS foi criada em 1976, mas só a partir de 1986 lhe foi confiada a exploração da estação de tratamento de águas residuais.
IV - Questões prejudiciais
18. O Vergabekontrollsenat submeteu ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias as seguintes questões com vista a uma decisão a título prejudicial:
«1) Deve ser considerada entidade adjudicante, nos termos do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/37/CEE, uma pessoa colectiva que não foi criada para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, apesar de actualmente satisfazer tais necessidades?
2) Para o caso de a Entsorgungsbetriebe Simmering GesmbH não ser uma entidade adjudicante: a planeada construção do segundo nível de depuração biológica da estação principal de tratamento de águas residuais de Viena constitui a realização, seja por que meio for, de uma obra que satisfaça as necessidades indicadas pela entidade adjudicante e, portanto, um contrato de empreitada de obras públicas na acepção do artigo 1.°, alínea a), conjugada com a alínea c), da Directiva 93/37/CEE?
3) Para o caso de resposta afirmativa à questão 1 ou à questão 2: a Directiva 89/665/CEE opõe-se a uma regulamentação nacional que, para recurso de uma decisão concreta da entidade adjudicante, estabelece um prazo em termos de, no caso do seu desrespeito, tal decisão deixar de poder ser impugnada no âmbito da restante tramitação do processo de adjudicação? Perante uma tal possibilidade devem os interessados invocar cada violação quando ela se produz?
4) Para o caso de resposta afirmativa à questão 1 ou à questão 2: é suficiente que a entidade adjudicante estabeleça um modo de avaliação das candidaturas previamente depositado num notário ou devem os critérios de avaliação ser comunicados no anúncio do concurso [] ou nos documentos a ele referentes?»
V - Alegações das partes e apreciação
1. Da admissibilidade do pedido de decisão prejudicial
19. É verdade que nenhuma das partes intervenientes no processo pôs em causa a admissibilidade do pedido de decisão prejudicial. No entanto o Vergabekontrollsenat justificou de forma pormenorizada a sua legitimidade e o governo austríaco tomou posição sobre o assunto. Ambos consideram o pedido de decisão prejudicial admissível, baseando-se numa decisão do Tribunal de Justiça relativa ao Tiroler Vergabesenat. Neste processo, o advogado-geral foi de opinião de que tal pedido de decisão prejudicial era inadmissível mas, apesar disso, o Tribunal de Justiça acolheu o pedido como admissível . Em relação ao pedido apresentado pelo Wiener Vergabekontrollsenat o Tribunal de Justiça ainda não decidiu quanto à sua legitimidade. A questão também se coloca no caso do processo C-92/00. Nas suas conclusões de 28 de Junho de 2001, o advogado-geral A. Tizzano entendeu, de forma implícita, que o Wiener Vergabekontrollsenat tem legitimidade para apresentar o pedido. Contudo, não tomou posição expressa. O acórdão relativo a este processo ainda não foi proferido. Assim, há que tomar posição sobre a questão no presente processo.
20. Segundo jurisprudência constante, para apreciar se o organismo de reenvio em causa possui o carácter de órgão jurisdicional na acepção do artigo 177.° do Tratado CE (actual artigo 234.° CE), o Tribunal de Justiça leva em conta se a sua origem tem base legal, o seu carácter permanente, o carácter vinculativo da sua jurisdição, a natureza contraditória dos seus processos, a aplicação pelo órgão jurisdicional de regras jurídicas e a sua independência .
21. De acordo com o § 94, n.° 2, do WLVergG, o Vergabekontrollsenat é competente, em primeira e em última instância, para controlar as decisões tomadas pela entidade adjudicante no âmbito do processo de adjudicação. Assim, a sua actividade tem base legal e a sua jurisdição é vinculativa. Tem ainda carácter permanente. As decisões das entidades adjudicantes são controladas de acordo com as estipulações do WLVergG e, salvo disposições particulares desta lei, com base na Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz e a Verwaltungsvollstreckungsgesetz, de acordo com o disposto no § 94, n.° 3, do WLVergG. A independência do Vergabekontrollsenat em relação à administração é garantida pelo § 94, n.° 2, do WLVergG, que dispõe que as suas decisões não podem ser modificadas ou anuladas por via administrativa. De resto, o § 95, n.° 4, do WLVergG garante aos membros do Vergabekontrollsenat total independência no exercício das suas funções. O n.° 6 da referida disposição regula o problema da parcialidade, critério que foi especialmente realçado pelo Tribunal de Justiça no processo Köllensperger e Atzwanger . As decisões do Vergabekontrollsenat são, de acordo com o § 95, n.° 7, tomadas por escrito. Com base nestas verificações, é de concluir que o Vergabekontrollsenat respeita os requisitos exigidos pela jurisprudência constante para poder ser considerado um órgão jurisdicional na acepção do artigo 177.° do Tratado CE. Nestes termos, o pedido de decisão prejudicial é admissível.
2. Da primeira questão
22. Com a primeira questão pretende o Vergabekontrollsenat saber se um organismo que não foi criado para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter comercial ou industrial, mas que posteriormente tomou a seu cargo tais necessidades, que actualmente satisfaz, deve ser considerado um organismo de direito público, na acepção do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/37.
a) Alegações das partes
23. A Universale, a Bietergemeinschaft e o governo austríaco são de opinião que a EBS é uma entidade adjudicante na acepção da directiva. O que importa são as funções efectivamente prosseguidas à data do anúncio público e da adjudicação do contrato de empreitada, e não o acto constitutivo. A Bietergemeinschaft baseia a sua argumentação na actual jurisprudência, da qual resulta que tal conceito deve ser entendido de um ponto de vista funcional. A Bietergemeinschaft e o governo austríaco não fazem apelo ao critério «criado para satisfazer de um modo específico» existente à data da constituição do organismo, pretendendo que sejam tomadas em consideração as alterações posteriormente efectuadas. Tal critério pode igualmente ser preenchido pela alteração do objectivo até então prosseguido ou pela determinação de um objectivo suplementar. De outro modo, a Directiva 93/37 poderia ser facilmente contornada, confiando as necessidades de interesse geral não a um novo organismo criado para o efeito, dotado de personalidade jurídica, mas a um organismo já existente e prosseguindo anteriormente outros objectivos. A Bietergemeinschaft propõe que este critério seja interpretado como significando «destinado pelos proprietários a satisfazer objectivos específicos».
24. Em contrapartida, a EBS e a Comissão são de opinião que a EBS não é uma entidade adjudicante na acepção da directiva. A EBS alega, em primeiro lugar, que foi criada em 1976 para assegurar comercialmente a combustão de resíduos tóxicos. Teve que assumir o risco económico da sua empresa. Só dez anos depois da sua criação lhe foi atribuída a função de interesse geral de tratamento de águas residuais, que gere de acordo com o princípio da cobertura dos custos. Contudo, não foi criada para este fim. Para a questão de saber se é uma entidade adjudicante na acepção da Directiva 93/37, há que atender ao momento da sua constituição, de acordo com a letra do artigo 1.° da directiva e a jurisprudência constante. O facto de ter assumido posteriormente necessidades de interesse geral em nada altera o seu estatuto, na medida em que continua a prosseguir objectivos de carácter comercial ou industrial. Uma interpretação do conceito de entidade adjudicante como a proposta pelos demandantes no processo principal contraria a letra da directiva. Quando muito pode admitir-se a interpretação de acordo com a qual o organismo é considerado entidade adjudicante com base unicamente na finalidade de interesse geral que prossegue, excluindo os objectivos de carácter industrial ou comercial. A EBS propõe, assim, uma separação em função de cada objectivo prosseguido pelo organismo. A Comissão refere ainda que a alteração do objecto social da sociedade não foi determinada pela modificação do seu contrato de sociedade nem por disposição legal.
25. O governo neerlandês chama a atenção, à semelhança da Bietergemeinschaft, para a interpretação funcional dada pela jurisprudência ao conceito de entidade adjudicante. O governo neerlandês conclui, com base neste princípio, que um organismo de direito privado que prossiga objectivos de interesse geral, apesar de não ter sido criado especialmente para este fim, deve ser considerado uma entidade adjudicante na acepção da Directiva 93/37. Contudo, tal como a Comissão, defende que esta situação pode ser apreciada de forma objectiva. O governo neerlandês chama a atenção para o facto de a letra do artigo 1.°, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 93/37 não fazer referência à base legal dos objectivos confiados ao organismo. No presente caso, não é possível determinar de forma objectiva que a EBS prossegue um objectivo de interesse geral sem carácter industrial ou comercial. Trata-se, antes, de um acordo com a cidade de Viena (entidade adjudicante) visando a execução de uma empreitada de obras públicas ou de um contrato de concessão. Com base nesta análise, cabe em qualquer caso examinar se o processo de adjudicação foi o adequado.
b) Apreciação
26. A primeira questão diz respeito à determinação do conceito de organismo de direito público na acepção do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/37. Todos os intervenientes no processo são unânimes em admitir que a EBS, enquanto «GmbH» (sociedade de responsabilidade limitada), é dotada de personalidade jurídica, sendo maioritariamente controlada pela cidade de Viena, isto é, por uma colectividade territorial.
27. A única questão controvertida é a de saber em que medida a EBS preenche também o terceiro requisito da definição legal, isto é, se foi criada para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial. As partes consideram de forma unânime que a EBS satisfaz, de facto, com a exploração da estação principal, necessidades de interesse geral. Tendo em conta o acórdão BFI Holding, de acordo com o qual a recolha dos lixos domésticos foi considerada uma necessidade de interesse geral, há que aderir a esta posição. Sendo os custos ocasionados no âmbito deste objectivo reembolsados à EBS pela cidade de Viena, que não assume assim o risco ligado aos custos, trata-se igualmente da satisfação de uma necessidade sem carácter comercial ou industrial, posição que também é defendida pelo Vergabekontrollsenat, autor do reenvio.
28. Discutível é, contudo, saber em que medida a EBS pode ser considerada como tendo sido «criada especificamente» para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial. De acordo com as verificações feitas pelo Vergabekontrollsenat, na origem do reenvio, a EBS foi criada em 1976 para assegurar, com carácter comercial, a eliminação de resíduos tóxicos. Os estatutos da EBS, na sua versão original, não continham qualquer disposição de acordo com a qual teria sido criada para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial. Assim, se tivermos unicamente em conta o contrato de sociedade, na versão à data da sua criação, a EBS não respeita os requisitos exigidos pela Directiva 93/37 para ser considerada como organismo de direito público.
29. A EBS só em 1986 assumiu o objectivo de exploração da estação de tratamento de águas residuais. Contudo, apesar do alargamento do seu âmbito de actividade, não houve uma alteração estatutária formal do objecto social. Nem posteriormente, nomeadamente em 1996, data em que a EBS celebrou com a cidade de Viena um acordo com vista à ampliação da estação principal de tratamento de águas residuais, que deu origem ao processo principal, houve alteração do objecto social constante do estatuto. Consequentemente, se nos basearmos unicamente no contrato social como elemento determinante para a resolução da questão colocada no presente processo, não podemos considerar a EBS como entidade adjudicante na acepção da Directiva 93/37.
30. Contudo, o facto de a EBS prosseguir de facto, desde 1986, objectivos de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, torna discutível a conclusão que resulta da análise do estatuto. Tanto os demandantes no processo principal como o governo austríaco fazem apelo, por essa razão, a uma análise «funcional» do conceito de organismo de direito público e propõem que seja tomada em consideração a alteração de facto do objectivo prosseguido pela EBS e que esta seja qualificada de organismo de direito público, independentemente das disposições estatutárias.
31. O critério da criação com o objectivo específico de satisfação de necessidades de interesse geral, foi, até agora, especificamente analisado pelo Tribunal de Justiça em dois processos: no processo Mannesmann Anlagenbau Austria e o. (C-44/96, Colect., p. 73), que diz respeito à Imprensa Nacional Austríaca, e no processo BFI Holding. No acórdão proferido no processo C-44/96, o Tribunal de Justiça baseou-se no acto constitutivo da Imprensa Nacional Austríaca, o «Bundesgesetz über die Österreichische Staatsdrückerei». Para além desta análise das bases legais da Imprensa Nacional, o Tribunal de Justiça também tomou em consideração circunstâncias factuais, nomeadamente a circunstância de ter posteriormente assumido finalidades de carácter industrial ou comercial. Com esta base, o Tribunal de Justiça declarou que, desde que continue a satisfazer de um modo específico as necessidades que foi encarregado de satisfazer, um organismo não perde a sua qualidade de direito público pelo facto de prosseguir também outras actividades . No desenvolvimento desta jurisprudência o Tribunal de Justiça decidiu, no processo C-360/96 ser igualmente irrelevante a circunstância de a satisfação das necessidades de interesse geral constituir apenas uma parte relativamente pequena das actividades efectivamente exercidas por essa entidade, desde que a referida entidade continue a satisfazer as referidas necessidades .
32. Esta jurisprudência permite duas verificações. Em primeiro lugar, há que atender não só à data da criação mas também ao posterior desenvolvimento do organismo. Em segundo lugar, devem ser tomadas em consideração não só as modificações jurídicas mas também as alterações de facto respeitantes às necessidades assumidas. Consequentemente, é irrelevante o facto de o contrato de sociedade de 1976 não conter qualquer indicação de que a EBS foi criada para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral. A data de criação não é decisiva; há que atender aos desenvolvimentos posteriores. Nem o facto de o estatuto social da EBS não ter sido posteriormente alterado exclui a possibilidade de, ainda assim, ser qualificada como organismo de direito público. O facto de ter assumido a exploração e a ampliação da estação de tratamento de águas residuais tem de ser tomada em consideração para efeitos de qualificação da EBS.
33. Com base nos referidos acórdãos, o facto de a EBS, para além de assumir a exploração da estação de tratamento de águas, continuar a explorar a eliminação dos resíduos tóxicos com carácter comercial, também não exclui a sua qualificação enquanto organismo de direito público, na acepção da Directiva 93/37. A EBS pode satisfazer simultaneamente necessidades de carácter comercial ou industrial e necessidades de interesse geral sem carácter comercial ou industrial. É irrelevante o facto de ela satisfazer principalmente necessidades de interesse geral. A relação entre a actividade sem carácter comercial ou industrial e a actividade com carácter comercial ou industrial não tem qualquer influência para a qualificação do organismo .
34. O Tribunal de Justiça decidiu ainda que a qualificação de organismo de direito público abrange todas as actividades exercidas por uma entidade . Há que aderir a esta jurisprudência. A qualificação do referido organismo deve respeitar a segurança jurídica. Uma qualificação baseada na satisfação de necessidades inicialmente prosseguidas é incompatível com este princípio. O pedido subsidiário da EBS, que pretende ser considerada uma entidade adjudicante pelo simples facto de explorar a estação de tratamento de águas residuais, deve ser rejeitado por incompatível com a jurisprudência.
35. Cabe, contudo referir que, no processo C-44/96, se tratava, contrariamente ao que sucede no caso sub judice, de uma empresa que foi indiscutivelmente criada para a satisfação de um modo específico de necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial. As actividades com carácter industrial ou comercial só foram posteriormente desenvolvidas. Com a EBS aconteceu exactamente o contrário. Foi criada para fins comerciais e só posteriormente assumiu objectivos de interesse geral sem carácter industrial ou comercial. Consequentemente, há que verificar se uma empresa pode adquirir igualmente a posteriori a qualidade de entidade adjudicante.
36. Numa primeira leitura, a letra do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/37 parece excluir essa possibilidade. Esta disposição exige expressamente que o organismo em questão tenha sido criado para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral. Assim, seria de atender à data da criação ou, pelo menos, ao contrato de sociedade. Contudo, é indiscutível que a EBS não foi criada especificamente para explorar a estação de tratamento de águas residuais da cidade de Viena, nem esse fim de forma alguma foi integrado nos seus estatutos quando a EBS assumiu de facto essa missão.
37. Neste contexto, há que aderir à posição do governo neerlandês que considera que a letra do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/37 não limita a análise jurídica ao acto constitutivo do organismo. Outras fontes podem revelar as finalidades que presidiram à criação de um organismo .
38. Convém simplesmente exigir, com o governo neerlandês e a Comissão, que se possa verificar de forma objectiva que o organismo existe para satisfazer de um modo específico - e, consequentemente, que não foi unicamente criado com esse fim, porque as alterações posteriores devem de facto ser tomadas em consideração - necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial.
39. À EBS foram confiadas missões de interesse geral por via da celebração de um contrato com a cidade de Viena. Um contrato é uma circunstância objectiva, reconhecível por um observador objectivo de forma idêntica à de um estatuto ou lei. Não se vê assim qualquer razão para que este contrato ou, melhor dizendo, os dois contratos celebrados entre a EBS e a cidade de Viena em 1986 e 1996, não sejam tomados em consideração para definir o objecto social da EBS. Com efeito, a letra do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/37 não limita a análise - como já referido - ao acto constitutivo do organismo. Com base nesta interpretação da letra do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/37, pode concluir-se que a EBS é um organismo de direito público na acepção desta disposição.
40. Também a consideração seguinte vai no sentido de não se dever tomar apenas em conta o acto constitutivo. A aplicação das disposições relativas à natureza do contrato de empreitada de obra pública não pode depender de actos jurídicos de direito comercial, como um contrato de sociedade. Se este acto de direito comercial reflecte correctamente o objectivo da sociedade à data da sua criação, ou se foi eventualmente adaptado para corresponder às alterações das circunstâncias factuais, é um puro problema de direito comercial. A interpretação das normas relativas à natureza do contrato de empreitada de obra pública não pode depender deste acto de direito comercial. Caso contrário, a aplicação de tais disposições ficaria dependente da vontade dos sócios. Deve-se assim exigir que não sejam só tomados em consideração o acto constitutivo ou os estatutos, mas também todas as circunstâncias objectivas, das quais pode fazer parte um contrato como o celebrado entre a EBS e a cidade de Viena.
41. A título de conclusão intermediária há que concluir que a análise da letra do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/37 não responde de forma clara à questão levantada.
42. Nem a sistemática do artigo 1.° da Directiva 93/37 nem a directiva no seu conjunto ajudam na busca de uma resposta à questão aqui colocada.
43. A génese desta disposição joga a favor da qualificação da EBS como organismo de direito público. A definição legal do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/37 foi introduzida por iniciativa do Parlamento Europeu. Na sua proposta, a Comissão referia-se simplesmente a «pessoas colectivas» e não a «organismos de direito público» . A fim de facilitar uma aplicação tão ampla quanto possível da directiva relativa aos contratos de empreitada de obras públicas, o Parlamento introduziu o conceito de «órgão de direito público», que mais tarde foi alterado para «organismo». A adopção desta definição legal devia substituir as listas a estabelecer de acordo com o artigo 1.°, alínea b), da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F3 p. 9) que fixariam o círculo das entidades adjudicantes. Esta definição devia assegurar uma plena aplicação da directiva . Pretendia-se alargar o âmbito de aplicação da directiva igualmente às empreitadas realizadas por terceiros e financiadas, total ou parcialmente, directa ou indirectamente, com dinheiros públicos .
44. Os custos com a ampliação da estação principal de tratamento de águas residuais serão indirectamente reembolsados à EBS pela cidade de Viena, nos termos do ponto IV.2 do contrato de 8 de Julho de 1996, como a própria EBS concede. Tendo em conta o objectivo prosseguido pelo legislador na formulação desta definição, isto é, submeter às regras relativas aos contratos de empreitadas de obras públicas todos os projectos financiados com dinheiros públicos, há que considerar a EBS como um organismo de direito público na acepção do artigo 1.° da Directiva 93/37.
45. Esta conclusão corresponde igualmente à ratio legis da Directiva 93/37. De acordo com o segundo considerando, a Directiva 93/37 prossegue a realização simultânea da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços em matéria de contratos de empreitada de obras públicas. A directiva deve evitar o perigo de ser dada preferência aos proponentes ou candidatos nacionais aquando da adjudicação de contratos de empreitada de obras públicas e de, consequentemente, contribuir para a criação de um mercado interno de prestação de serviços. Para verificar se estão reunidas as condições necessárias para que determinado organismo seja considerado um organismo de direito público, o elemento determinante é saber se existe um risco de o organismo se deixar conduzir por considerações não estritamente económicas . Se tal for o caso, existe um risco para a consecução da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços que justifica a aplicação da directiva relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas . Por fim, levanta-se a questão de saber se o organismo suporta o risco económico da sua actividade . Se a resposta for afirmativa, não existe qualquer risco para a consecução da liberdade de estabelecimento e para a livre prestação de serviços. Se a resposta for negativa, torna-se necessário aplicar a directiva relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas e, por via dessa aplicação, proteger as liberdades fundamentais.
46. Nos termos do acordo celebrado em 1996 com a cidade de Viena, a EBS não tem de suportar o risco financeiro da exploração da estação de tratamento de águas residuais, nem o da sua ampliação. É verdade que esta ampliação deverá ser feita em nome próprio e por conta própria (v. ponto I.2 do contrato de 8 de Julho de 1996). Mas, nos termos do ponto IV.1 do contrato, a quantia que a cidade de Viena é obrigada a pagar deve compensar «[...] todas as despesas ocasionadas pela ampliação e exploração das instalações, inclusive as construções de esgotos ligados ao projecto, após dedução das quantias recebidas pela EBS [...]». Devido a este financiamento pela cidade de Viena das obras de ampliação existe o risco de a EBS se deixar influenciar por factores não exclusivamente económicos na decisão de adjudicação do contrato de empreitada. Assim, existe a necessidade de aplicar a Directiva 93/37, a fim de salvaguardar a liberdade de estabelecimento e a liberdade de prestação de serviços.
47. Tendo em conta a referida ratio legis da directiva, o caso de criação de uma entidade para fins comerciais ou industriais que adoptou posteriormente actividades sem fins comerciais ou industriais não pode ser tratado de forma diferente dos casos já decididos pelo Tribunal de Justiça, acima referidos, «Mannesmann» e «BFI Holding», em que as finalidades de interesse geral sem fins comerciais ou industriais do organismo eram prosseguidos no início da sua actividade, só tendo posteriormente assumido objectivos com fins comerciais ou industriais. Com efeito, é secundária a relevância da data do aparecimento da ameaça para as liberdades fundamentais. Basta que exista.
48. Contudo, em favor desta tese advoga antes de mais a ideia de que só desta forma geral se evita o perigo de contornar as disposições relativas ao contrato de empreitada de obras públicas. Se fossem unicamente valoradas as finalidades inicialmente prosseguidas, tornar-se-ia fácil contornar a aplicação das disposições relativas ao contrato de empreitada de obras públicas, conferindo inicialmente objectivos com fins comerciais ou industriais a um organismo e só posteriormente objectivos sem fins comerciais ou industriais. Esta hipótese de contornar tal aplicação deve ser impedida, quando se pretenda pôr efectivamente em prática as disposições relativas à coordenação dos processos de adjudicação de contratos de empreitada de obras públicas. De outra forma, a directiva perde todo o seu sentido.
49. É verdade que o órgão jurisdicional de reenvio excluiu expressamente, no pedido de decisão prejudicial, qualquer intenção de fraude, por parte da cidade de Viena, no presente caso. Porém, a interpretação do artigo 1.° da directiva não pode conduzir à questão de se saber se, no âmbito dos factos que estão na origem do pedido prejudicial, existe, no caso concreto, o risco de a aplicação de tais disposições ser contornada. Nos pedido de decisão prejudicial, o Tribunal de Justiça decide sobre a interpretação do direito comunitário cujo alcance ultrapasse o caso concreto.
50. Pelo exposto, cabe verificar que a efectiva aceitação do encargo de dar satisfação a necessidades de interesse geral com base em circunstâncias objectivamente reconhecidas, como a celebração de um contrato, deve ser equiparada a uma criação com esse fim específico. Propõe-se, por isso, que à primeira questão seja dada a seguinte resposta:
Deve também ser considerada entidade adjudicante, na acepção do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/37, a pessoa colectiva que apesar de não ter sido criada para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, assuma posteriormente a prossecução de tais objectivos, desde que tal assunção se baseie em circunstâncias objectivamente reconhecidas.
3. Da segunda questão
51. Com a segunda questão, pretende o Tribunal de reenvio saber se o projecto de ampliação da estação de tratamento de águas residuais é um contrato de empreitada de obras públicas. Esta questão só foi colocada para o caso de a EBS não ser qualificada como entidade adjudicante, na acepção da Directiva 93/37. Como já foi dada supra uma resposta afirmativa a esta questão, as exposições relativas à segunda questão só serão tidas em conta a título subsidiário, na hipótese de o Tribunal de Justiça não seguir a proposta de decisão apresentada para a primeira questão e não considerar a EBS como organismo de direito público na acepção do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/37.
a) Alegações das partes
52. A Bietergemeinschaft e o governo austríaco são de opinião de que se trata de um contrato de empreitada de obras públicas. Apoiando esta opinião está o facto de se tratar de uma estação de tratamento de águas residuais municipal construída num terreno do município. Por outro lado, em caso de denúncia do contrato de concessão, o município tem de voltar a tomar conta das instalações. A construção corresponde, assim, às necessidades indicadas pela entidade adjudicadora (a cidade de Viena), na medida em que a ampliação da estação de tratamento de águas residuais satisfaz uma necessidade de interesse geral, em que a cidade de Viena está empenhada. Por outro lado, prescreve-se um determinado modo de funcionamento da estação de tratamento de águas residuais, na medida em que a obra nova deve ser adaptada à instalação já existente.
53. A EBS, pelo contrário, entende que não se trata de um contrato de empreitada de obras públicas. As obras de ampliação deverão ser feitas em nome próprio e por conta própria da EBS. A cidade de Viena também não tem qualquer influência sobre a configuração concreta da obra de ampliação, nem sobre o processo de adjudicação em si mesmo. A EBS decide sozinha sobre a execução técnica e de construção da estação de tratamento de águas residuais. Por fim, sublinha que o reembolso do custo da ampliação é feito somente de forma indirecta, de acordo com as cláusulas gerais aplicáveis à exploração de tratamentos de águas residuais.
54. A Comissão também considera que a EBS não concede um contrato de empreitada de obras públicas. Quando muito, pode tratar-se no presente caso de uma empreitada entre a EBS e a cidade de Viena. A Comissão entende, porém, que o tratamento de águas residuais assegurado pela EBS, no âmbito do qual se enquadra também a ampliação da estação de tratamento de águas residuais, é um contrato de prestação de serviços, e não um contrato de empreitada, propondo, em consequência, responder de forma negativa à segunda questão prejudicial apresentada.
55. O governo neerlandês pronuncia-se unicamente em termos gerais. O critério decisivo para responder à questão levantada de saber se se trata de um contrato de empreitada de obras públicas é saber se a entidade adjudicante definiu exigências específicas e se a obra será propriedade da entidade adjudicante. De resto, um contrato de empreitada de obras públicas deve ser sempre levado a cabo com base num pedido da entidade adjudicante.
b) Apreciação
56. De acordo com a definição legal do artigo 1.°, alínea a), da Directiva 93/37, «os contratos de empreitada de obras públicas» são «contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um empreiteiro, por um lado, e uma entidade adjudicante, definida na alínea b), por outro, que tenham por objecto quer a execução quer conjuntamente a execução e concepção das obras relativas a uma das actividades referidas no anexo II ou de uma obra definida na alínea c), quer a realização, seja por que meio for, de uma obra que satisfaça as necessidades indicadas pela entidade adjudicante». Para efeitos de exame da questão prejudicial deve daqui em diante admitir que a EBS é uma empresa na acepção desta disposição e não - contrariamente ao que dissemos em relação à primeira questão - uma entidade adjudicante. O negócio jurídico escrito relevante é o contrato celebrado com a cidade de Viena, autarquia local e, consequentemente, entidade adjudicante na acepção do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/37, pelo qual a EBS se obrigou, em 1996, a ampliar a estação de tratamento de águas residuais que lhe foi dada em concessão e que explora. Nos termos do ponto IV do acordo, a cidade de Viena obrigou-se a pagar à EBS uma remuneração adequada e unitária pela exploração para cobrir os custos ocasionados com a ampliação. Trata-se, por isso, de um contrato a título oneroso.
57. A questão prejudicial visa ainda saber em que medida este contrato tem por objecto «a realização, seja por que meio for, de uma obra que satisfaça as necessidades indicadas pela entidade adjudicante». As partes no processo principal estão em litígio tanto sobre a questão de saber se tanto o contrato tem por objecto a realização de uma obra como se a obra deve obedecer às necessidades especificadas pela cidade de Viena.
58. A Comissão tem dúvidas de que o contrato tenha por objecto a realização de uma obra, sendo de opinião que se trata antes de um contrato de prestação de serviços. A este propósito, há que verificar que a EBS, de acordo com o ponto I.2 do contrato, se obrigou a proceder à ampliação da estação principal de tratamento de águas residuais da cidade de Viena. Nos termos do ponto II.1, a EBS obrigou-se a proceder ao tratamento das águas residuais, à eliminação de lodo e à eliminação de todos os resíduos tóxicos produzidos pela cidade de Viena. A eliminação de resíduos e o tratamento de águas residuais constituem, nos termos do anexo I A, categoria 16, da Directiva 92/50/CEE, serviços na acepção do referido artigo 8.°, dependentes de sujeição a concurso público específico. Assim, em consequência das obrigações assumidas no ponto II.1, o acordo de 1996 não é um contrato de empreitada.
59. Duvidosa é, porém, a questão de saber se, pelo contrário, a obrigação de ampliação das instalações existentes, referida no ponto I.2, pode ser considerada como um contrato de empreitada de obras públicas, na acepção da Directiva 93/37. Esta obrigação refere-se, de facto, à realização de uma obra. Esta deve, no entanto, corresponder às necessidades especificadas pela cidade de Viena. A favor deste entendimento advoga o facto de as funções desta ampliação serem descritas. A estação deve ser capaz de assegurar o tratamento de águas residuais produzidas até aos 18 m3/s (ponto II.1). Para sustentar a opinião de que se trata da realização de uma obra de acordo com as necessidades especificadas pela cidade de Viena, pode-se invocar o facto de se tratar da ampliação de uma estação principal de tratamento de águas municipal, isto é, uma realização cujo funcionamento é, em última instância, da responsabilidade da cidade de Viena a título de serviços de interesse geral. Esta responsabilização reflecte-se na assunção dos custos (ponto IV), na disponibilização do pessoal necessário (ponto I.3) e na obrigação de o município readquirir a obra em caso de denúncia do contrato de concessão (v. as explicações dadas pela EBS a 8 de Setembro de 1996, referidas na decisão de reenvio).
60. Além do mais, o acordo de 1996 refere apenas um ponto do modo de funcionamento da ampliação da instalação, ao prever uma capacidade de 18 m3/s. O acordo não contém, porém, qualquer indicação sobre a configuração concreta, nomeadamente sobre a execução técnica da construção. Que tal indicação seja suficiente para se poder considerar como realização de uma obra correspondendo às necessidades especificadas pela entidade adjudicante é, no mínimo, duvidoso. Além disso, os contratos necessários à realização da obra serão celebrados pela EBS em nome próprio e por conta própria (ponto I.2 do acordo). Não resulta do acordo que a cidade de Viena intervenha de qualquer forma na redacção dos cadernos de encargos ou na adjudicação de diversas empreitadas, isto é, não pode precisar, na sequência do processo de adjudicação, a sua prescrição geral relativa à capacidade. No processo C-331/92, tanto o advogado-geral, nas suas conclusões, como o Tribunal de Justiça, no seu acórdão, sublinharam que as obras a realizar devem ser minuciosamente descritas para se poder falar de contrato de empreitada . Contudo, o acordo de 1996 não contém qualquer descrição das obras, tão-somente o resultado a atingir. Pelo exposto, não se pode concluir que o acordo constitua um contrato de empreitada de obras públicas.
61. Por uma questão de rigor, há que notar ainda que, se se considerasse a indicação da finalidade das obras sendo suficiente, haveria que examinar outro aspecto: como já foi acima referido, o acordo de 1996 contém também elementos de um contrato de prestação de serviços. Nos termos do sexto considerando da Directiva 92/50, resulta da Directiva 71/305/CEE que «um contrato, só pode ser qualificado de empreitada de obras públicas se o seu objecto consistir na realização de uma obra; enquanto esses trabalhos forem acessórios e não constituam o objecto do contrato, não se pode qualificar o contrato como sendo uma empreitada de obras públicas [...]». De acordo com a jurisprudência resultante do processo C-331/92, o órgão jurisdicional de reenvio devia ter verificado se a eventual obrigação de realizar uma obra prevalece sobre a obrigação contratual referente aos serviços .
62. Sem prejuízo da apreciação do órgão jurisdicional nacional, é difícil admitir, face às circunstâncias, que as obras são predominantes. O acordo constitui antes a continuação de um trabalho conjunto decorrente há dez anos e a obra a realizar, se assim se considerar, consiste na adaptação das capacidades existentes às novas circunstâncias. Trata-se, principalmente, de uma subsequente assunção de finalidades de eliminação de resíduos tóxicos e de tratamento de águas residuais que, como já referido, são prestações de serviços.
63. Pelo exposto, propõe-se, a título subsidiário, que se responda da seguinte forma à segunda questão:
Disposições contratuais que descrevem a obra unicamente atendendo à função que lhe é atribuída e que têm ao mesmo tempo por objecto a prossecução de serviços já existentes não podem ser consideradas como contrato de empreitada de obras públicas na acepção do artigo 1.°, alínea a), da Directiva 93/37.
4. Da terceira questão
64. Com a terceira questão, o Vergabekontrollsenat pretende saber se os prazos de caducidade de duas semanas previstos no § 98 da WLVergG são compatíveis com a Directiva 89/665 .
a) Alegações das partes
65. A Universale e a Bietergemeinschaft entendem que os prazos previstos na WLVergG são demasiado curtos. Na opinião da Universale, os proponentes estrangeiros não conseguem, em regra, respeitar tais prazos. Tal facto contraria, por um lado, o objectivo de adjudicação sem discriminação de um contrato de empreitada de obras públicas e, por outro, o acesso das empresas a um vasto mercado, reforçando a competitividade europeia. Para fundamentar a exactidão da sua posição, chama a atenção para o facto de os prazos terem sido, entretanto, alargados para quatro semanas. Sublinha ainda, numa perspectiva factual, que só reparou no erro do anúncio público após consulta do processo de avaliação das peças apresentadas, quando a sua candidatura já tinha sido recusada pela EBS e já decorrera o prazo de duas semanas. A Bietergemeinschaft alega ainda não ser possível aos candidatos, num prazo de recurso tão curto, verificar as razões de uma decisão negativa e descobrir a falsidade da fundamentação alegada. Além disso, a obrigação de informar previamente a entidade adjudicante da intenção de interpor recurso, de acordo com os §§ 96 e 97 da WLVergG, tem por consequência que o prazo de duas semanas, que corre a contar da notificação da decisão da rejeição, já expirou quando a entidade adjudicante responde ao candidato.
66. A EBS invoca, por seu lado, o poder discricionário que a Directiva 89/665 reconhece aos Estados-Membros. O legislador comunitário pretendeu apenas que as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes pudessem ser verificadas o mais rapidamente possível (artigo 1.°, n.° 1), que qualquer pessoa interessada em obter determinado contrato de obras públicas, que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação tenha acesso a um processo de recurso (artigo 1.°, n.° 3), que os Estados-Membros possam exigir uma informação prévia à entidade adjudicante (artigo 1.°, n.° 3), e, por último, que seja assegurada a possibilidade de interpor recurso, que as decisões ilegais possam ser anuladas e que sejam concedidas indemnizações às pessoas lesadas por uma ilegalidade (artigo 2.°, n.° 1). Os prazos curtos correspondem, na opinião da EBS, ao objectivo referido no quinto considerando da directiva: a adjudicação dos contratos de direito público não deve ser exageradamente retardada. Além do mais, as regras processuais nacionais não devem ser de molde a tornar quase impossível a aplicação do direito comunitário. Por fim, a EBS refere que um prazo de recurso de duas semanas é, em regra, normal em actos administrativos nacionais, invocando para o efeito o § 63 n.° 5, da Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz, de acordo com o qual qualquer decisão de uma autoridade administrativa deve ser impugnada no prazo de duas semanas, e o § 403, n.° 3, da EO, de acordo com o qual uma sentença judicial provisória dos tribunais civis deve ser impugnada no prazo de duas semanas.
67. Os Governos austríaco e neerlandês, bem como a Comissão, referem, em primeiro lugar, que a Directiva 89/665 não impõe prazos, mas prescreve somente exigências mínimas. No que concerne à fixação de prazos, os Estados-Membros dispõem de um poder discricionário. Todos sublinham, no entanto, que a directiva exige uma efectiva protecção jurídica. O governo austríaco observa ainda que os prazos de recurso levam a uma aceleração dos processos e reduzem o risco de recurso abusivo aos meios contenciosos. Estes dois objectivos são conformes à finalidade da Directiva 89/665. A Comissão exige ainda que as vias de recurso não sejam menos favoráveis do que recursos semelhantes, exclusivos do direito nacional.
b) Apreciação
68. Quanto aos prazos fixados na WLVergG, passados os quais deixa de ser possível a impugnação das disposições do anúncio público, há que verificar, em primeiro lugar, que a Directiva 89/665 se limita a estipular determinadas exigências mínimas para garantia da protecção jurídica. Não contém disposições relativas aos prazos de impugnação de determinados actos, nem disposições sobre o facto de a legislação nacional de transposição poder prever, ou não, regras de caducidade.
69. O Tribunal de Justiça decidiu, no âmbito de uma acção de restituição de taxas indevidamente cobradas, que, na falta de regulamentação comunitária, os Estados-Membros são competentes para regular as modalidades processuais das acções judiciais destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos que decorrem para os cidadãos do direito comunitário. Porém, essas modalidades não devem ser menos favoráveis do que as das acções análogas de natureza interna (princípio da equivalência) e não devem tornar praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária (princípio da efectividade) . Neste contexto, o Tribunal de Justiça reconheceu igualmente que a fixação de prazos razoáveis de recurso, sob pena de caducidade, no interesse da segurança jurídica, era compatível com o princípio da efectividade. Esses prazos não são susceptíveis de tornar praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária . Na falta da regulamentação comunitária sobre a questão dos prazos de caducidade e com base na referida jurisprudência, não podemos fazer qualquer reparo aos prazos de recurso previstos na WLVergG. O legislador nacional dispõe a este respeito de um poder discricionário.
70. A directiva refere, contudo, entre outros, os seguintes objectivos, que devem ser atingidos pela transposição e cuja realização não deve ser frustrada pela adopção de regras de caducidade. As decisões tomadas pelas entidades adjudicantes devem poder ser objecto de recursos eficazes e tão rápidos quanto possível (artigo 1.°, n.° 1); os Estados-Membros podem exigir que a entidade adjudicante seja previamente informada da intenção de interposição de recurso (artigo 1.°, n.° 3); o legislador nacional deve tomar medidas para os efeitos dos recursos referidos, que prevejam poderes que permitam anular ou fazer anular as decisões ilegais e possibilitar o reconhecimento do direito a indemnizações (artigo 2.°, n.° 1).
71. Uma efectiva protecção jurídica na acepção da directiva só é garantida se os prazos não tornarem praticamente impossível o exercício do meio jurídico atribuído. Assim, os prazos não devem ser tão curtos que incapacitem os proponentes e os candidatos de exercer os seus direitos. Tendo em conta o facto de a Directiva 89/665, através do respectivo artigo 1.°, n.° 1, exigir que a revisão das decisões da entidade adjudicante seja tão rápida quanto possível, o prazo de duas semanas previsto pela WLVergG não nos parece desadequado. Tal prazo deve também, em especial, dar a possibilidade aos candidatos estrangeiros de o respeitar e atribuir-lhes tempo suficiente para se debruçarem sobre uma eventual violação dos seus direitos. A estipulação de prazos de caducidade nas disposições processuais serve também a segurança jurídica. Os candidatos que obtiverem uma decisão a seu favor, devem poder confiar na manutenção dessa decisão.
72. Em que medida esta protecção jurídica é equivalente à protecção jurídica conferida pelas disposições do direito nacional e, consequentemente, em que medida o princípio da equivalência é respeitado, é uma questão que o órgão jurisdicional de reenvio tem que examinar no âmbito da análise do direito nacional. O pedido de reenvio não contém qualquer informação a este respeito. A priori, se considerarmos as observações das partes e, especialmente, os prazos de recurso previstos na Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz e invocados pela EBS, não há que emitir quaisquer reservas. Na sua análise, o órgão jurisdicional de reenvio terá também que ter em consideração se o recurso só pode ser interposto mediante aviso de recepção ou se também, por exemplo, por telecópia ou e-mail. A forma a respeitar tem influência na duração do prazo concedido.
73. No que concerne a crítica feita pela Bietergemeinschaft, que é de opinião que a obrigação imposta pelos §§ 96 e 97 da WLVergG de informar previamente a entidade adjudicante tem por consequência que o prazo de recurso previsto no § 98 já decorreu quando a entidade adjudicante responde ao candidato, há que chamar a atenção para o facto de ser praticamente impossível a sobreposição de prazos. Os §§ 96 e 97 dizem respeito a um prazo prévio à concessão da adjudicação enquanto os prazos do § 98, n.os 1 e 3, dizem respeito a um prazo posterior à concessão da adjudicação. Também no que concerne o prazo regulado no n.° 2 desta disposição seria difícil existir um conflito. Com efeito, apesar de se tratar de um prazo que precede a expiração do prazo de uma candidatura e, consequentemente, da adjudicação, o prazo referido no § 98 diz contudo respeito aos recursos sobre as disposições do anúncio público. O prazo referido no § 96, pelo contrário, diz respeito à «decisão da entidade adjudicante anterior à adjudicação». Em que medida tal «decisão» pode fazer parte das disposições previstas no anúncio público é questão a que deve responder o Vergabekontrollsenat, que está na origem do reenvio, de acordo com o seu direito nacional. Para o caso de ser dada resposta afirmativa a esta questão, pode haver sobreposições e levantar-se um problema em relação à efectividade da protecção jurídica. Esta conclusão não é, contudo, vinculativa face à letra das normas da WLVergG.
74. Pelo exposto, propõe-se que seja dada à terceira questão a seguinte resposta: a Directiva 89/665 não se opõe a uma regulamentação interna que preveja um prazo de recurso de uma decisão concreta da entidade adjudicante de tal forma que, com o decurso desse prazo, a decisão já não possa ser impugnada no decorrer do processo de adjudicação, desde que se garanta que a protecção jurídica conferida não é menos favorável do que os direitos nacionais análogos e que o exercício dos direitos conferidos pela Directiva 89/665 não se torna praticamente impossível. Assim, qualquer irregularidade do processo deve ser impugnada pelos respectivos interessados, sob pena de caducidade.
5. Da quarta questão
75. A quarta questão do Vergabekontrollsenat diz respeito ao conteúdo do anúncio público da entidade adjudicante. Trata-se de determinar se, e em que medida, os critérios de avaliação aplicados para seleccionar os candidatos, que nessa base serão convidados a apresentar uma proposta, devem ser comunicados no anúncio público ou nos documentos a ele referentes.
a) Alegações das partes
76. No que respeita o processo de cotação, a Universale e a Bietergemeinschaft invocam uma violação dos princípios da transparência e da traçabilidade do processo. A Universale é de opinião que a ponderação de cada critério de selecção apresentado deve constar de forma clara no anúncio, a fim de se evitar uma decisão arbitrária. Assim, há que indicar não só a ordem dos critérios mas também o respectivo peso relativo e, por consequência, um sistema de avaliação objectivamente verificável nas informações prévias ou nos documentos referentes ao anúncio público. Tal facto não é garantido pelo mero depósito do sistema de avaliação no notário.
77. O governo neerlandês adere a esta conclusão. A avaliação das candidaturas deve efectuar-se de maneira transparente e objectiva. Assim, deve-se dar, em primeiro lugar, conhecimento aos candidatos de que maneira e com base em que critérios será feita a avaliação dos candidatos.
78. Por seu lado, a EBS invoca o artigo 30.°, n.° 2, da Directiva 93/37. Esta disposição limita-se a prever que os critérios de adjudicação devem ser indicados se possível, portanto não obrigatoriamente, por ordem decrescente da importância que lhes é atribuída. Não é possível deduzir do direito comunitário uma regra de transparência total. Assim, não há que fazer qualquer reparo ao depósito notarial de um processo de avaliação.
79. Também o governo austríaco e a Comissão referem que a Directiva 93/37 não contém qualquer disposição específica sobre a avaliação das propostas de participação resultantes de um concurso público destinado aos candidatos escolhidos num concurso limitado. O governo austríaco chama à colação o artigo 22.° da Directiva 93/37, que não fixa qualquer regra para o processo de selecção dos candidatos. O processo escolhido deve ser, de acordo com os princípios gerais, objectivo e não discriminatório. Não existe, contudo, qualquer obrigação de dar conhecimento prévio, nos documentos referentes ao concurso público, da grelha de avaliação aplicada para selecção dos candidatos que serão convidados a apresentar uma proposta. A Comissão refere que, de acordo com o artigo 11.°, n.° 6, da directiva, só podem ser exigidas determinadas condições. A decisão de selecção deve basear-se nesse substracto.
b) Apreciação
80. No que concerne a quarta questão, há que verificar, em primeiro lugar, que a Directiva 93/97 não prevê de forma clara em que medida o processo de avaliação aplicado pela entidade adjudicante deve ser detalhado no anúncio público de um concurso limitado ou nos documentos a ele referentes.
81. Contudo, a directiva contém várias disposições sobre os critérios de selecção. De acordo com o artigo 7.°, n.° 2, um processo por negociação só pode ser levado a cabo se os candidatos forem seleccionados de acordo com critérios de qualificação por eles conhecidos. Daqui decorre que os critérios de qualificação devem ser tornados públicos, mas não que o deva ser o mecanismo de selecção adoptado para cada critério.
82. O artigo 11.°, n.° 6, define os documentos que podem ser exigidos aos candidatos pela entidade adjudicante. Daqui podem deduzir-se, como a Comissão salientou a justo título, os critérios que podem ser tomados em conta na selecção dos candidatos. Mas isto não quer dizer que se deva levar ao conhecimento dos candidatos o processo aplicável à avaliação de cada informação.
83. O artigo 13.°, n.° 2, indica os elementos mínimos que devem constar da notificação para a apresentação de propostas no âmbito de um concurso limitado. De acordo com o n.° 2, alínea e), estão aí incluídos os critérios de adjudicação do contrato. Mas também esta disposição não exige a publicidade do processo de avaliação que fundamentará a escolha da entidade adjudicante.
84. Os artigos 18.° e 22.° dispõem que os candidatos convidados a apresentar uma proposta num concurso limitado devem ser seleccionados com base nas informações relativas à situação pessoal dos empreiteiros e nas informações e formalidades necessárias à avaliação das condições mínimas de carácter económico e técnico que estes devem preencher. Também estas disposições nada referem, contudo, sobre a avaliação dos diferentes critérios.
85. Mais à frente, o artigo 30.°, n.° 2, da directiva dispõe que, no caso de uma proposta economicamente mais vantajosa, todos os critérios de adjudicação que se tenciona aplicar devem ser mencionados no caderno de encargos ou no anúncio do concurso. Devem ser indicados «se possível» por ordem decrescente da importância que lhes é atribuída. Daqui apenas resulta a exigência de tornar públicos todos os critérios de selecção utilizados. Mas também o artigo 30.° apenas exige que sejam indicados os critérios de adjudicação. E a letra desta disposição contém já uma restrição pois refere que devem ser indicados «se possível» por ordem decrescente da importância que lhes é atribuída. Daqui resulta, em princípio, uma obrigação de a entidade adjudicante enumerar os critérios pela referida ordem. Esta interpretação não é necessariamente exigida pela letra da disposição. Corresponde, contudo, à ratio legis da Directiva 93/37, isto é, a de uma maior transparência na concessão de contratos de empreitada de obras públicas (v. os considerandos décimo e décimo segundo da directiva). Mas nem esta interpretação leva ao objectivo pretendido pelos demandantes no processo principal. De facto, se existirem dois critérios que sejam valorados de forma idêntica pela entidade adjudicante a ordem da sua enumeração já não corresponde ao valor que lhes é atribuído. Além disso, a «ordem da sua enumeração» não equivale «às modalidades de um processo de cotação». Mesmo do estrito respeito pelo artigo 30.°, n.° 2, não resulta que se devam precisar as modalidades do processo de cotação aplicado pela EBS. Do exposto resulta que as referidas normas da Directiva 93/37 não servem de base à argumentação dos demandantes no processo principal.
86. Também da ratio legis da directiva, isto é, da efectivação da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços em matéria de contratos de empreitadas de obras públicas (v. o segundo considerando), não pode deduzir-se a argumentação apresentada pela Universale e pela Bietergemeinschaft. Com efeito, este objectivo deve ser atingido com a publicação de cada contrato de empreitada de obras públicas a adjudicar. A quarta questão não trata, porém, do anúncio público de uma empreitada de obras públicas de forma a que as empresas nacionais e as empresas estrangeiras possam, em igualdade de circunstâncias, apresentar as suas candidaturas. Trata-se, antes, de obter, na sequência do anúncio, a informação necessária sobre o sistema de avaliação que a entidade adjudicante pretende utilizar para selecção dos candidatos.
87. O procedimento utilizado pela EBS, nomeadamente a indicação no anúncio público dos critérios de classificação das propostas dos participantes (capacidade técnica e atribuição à proposta economicamente mais vantajosa), bem como a indicação, nos documentos referentes ao anúncio, de que as referências apresentadas pelos candidatos serão avaliadas com base em procedimento depositado notarialmente, exclui a possibilidade de os candidatos nacionais serem favorecidos em relação aos candidatos de outros Estados-Membros. Com efeito, os critérios de selecção são conhecidos de todos os candidatos, mas não os pormenores do processo de cotação. Assim, fica assegurado o objectivo de transparência prescrito pela Directiva 93/37. O texto aplicável não contém qualquer fundamento para outras exigências quanto à publicitação do procedimento de avaliação.
88. A limitação, aqui proposta, à obrigação de publicidade dos critérios de selecção adoptados, se possível pela sua ordem de importância, não é unicamente compatível com a letra da Directiva 93/37. Corresponde também ao interesse de, no âmbito de um processo de adjudicação, se descobrir o «melhor» proponente. Se o modus operandi do processo for antecipadamente conhecido, é de esperar que os candidatos orientem as suas propostas de acordo com o mesmo e comprovem a sua aptidão, em especial, nos pontos mais valorados. Só assim conseguirão fazer parte do círculo dos candidatos que serão posteriormente convidados a apresentar uma proposta. Através da selecção das candidaturas por este processo corre-se, porém, o risco de uma distorção da imagem que a entidade adjudicante fará dos candidatos em função dos documentos por estes apresentados. O objectivo desta fase do processo é, todavia, permitir que a entidade adjudicante obtenha uma ideia geral da capacidade dos candidatos. Isto consegue-se mais facilmente se os candidatos fizerem uma apresentação de si mesmos, o mais completa possível, tendo em conta os critérios de selecção previamente apresentados, embora sem conhecimento do modus operandi de selecção, isto é, do processo de avaliação detalhado.
89. É importante realçar que a entidade adjudicante é obrigada, nos termos do artigo 8.°, n.° 3, da Directiva 93/37, a elaborar um relatório. Tal relatório deve conter a justificação da escolha do candidato e os motivos de exclusão dos outros candidatos. Tal exigência permite o controlo jurisdicional da decisão tomada pela entidade adjudicante e, consequentemente, o controlo dos critérios de avaliação que não foram previamente comunicados. A solução aqui desenvolvida toma em conta os diferentes interesses das partes implicadas no processo de selecção. Obsta a eventuais discriminações, não submete o processo de adjudicação a exigências de transparência que não sejam justificadas pela letra da directiva ou pelos princípios gerais do direito comunitário, que seriam consequentemente excessivas, e garante que o processo possa ser objecto de controlo jurisdicional.
90. Pelo exposto, propomos a seguinte resposta à quarta questão: o facto de se precisar no anúncio público que a avaliação das candidaturas será feita de acordo com procedimento depositado notarialmente, respeita as exigências da Directiva 93/37. Não é obrigatório comunicar as modalidades de ponderação dos critérios de selecção, nem no anúncio público, nem nos documentos a ele referentes, mas tais modalidades devem poder ser objecto de controlo jurisdicional.
VI - Conclusão
91. Pelo exposto, propomos que se responda da seguinte forma às questões submetidas pelo Wiener Vergabekontrollsenat:
«1) Deve também ser considerada entidade adjudicante na acepção do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, a pessoa colectiva que, apesar de não ter sido criada para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, assuma posteriormente a prossecução de tais objectivos, desde que tal assunção se baseie em circunstâncias objectivamente reconhecidas.
2) Disposições contratuais que descrevem a obra unicamente atendendo à função que lhe é atribuída e que têm, ao mesmo tempo, por objecto a prossecução de serviços já existentes não podem ser consideradas como contrato de empreitada de obras públicas na acepção do artigo 1.°, alínea a), da Directiva 93/37.
3) A Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e admnistrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos, não se opõe a uma regulamentação interna que preveja um prazo de recurso de uma decisão concreta da entidade adjudicante de tal forma que, com o decurso desse prazo, a decisão já não possa ser impugnada no decorrer do processo de adjudicação, desde que se garanta que a protecção jurídica conferida não é menos favorável do que os direitos nacionais análogos e que o exercício dos direitos conferidos pela Directiva 89/665 não se torna praticamente impossível. Assim, qualquer irregularidade do processo deve ser impugnada pelos respectivos interessados, sob pena de caducidade.
4) O facto de se precisar no anúncio público que a avaliação das candidaturas será feita de acordo com procedimento depositado notarialmente respeita as exigências da Directiva 93/37. Não é obrigatório comunicar as modalidades de ponderação dos critérios de selecção, nem no anúncio público, nem nos documentos a ele referentes, mas tais modalidades devem poder ser objecto de controlo jurisdicional.»