URTEIL DES GERICHTS (Neunte Kammer)
3. Oktober 2019(*)
„Unionsmarke – Verfallsverfahren – Wortmarke ADPepper – Ernsthafte Benutzung der Marke – Art. 18 Abs. 1 Buchst. a, Art. 58 Abs. 1 Buchst. a und Art. 95 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2017/1001 – Form, die nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft beeinflusst wird“
In der Rechtssache T‑668/18
6Minutes Media GmbH mit Sitz in Berlin (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte P. Koch und T. Hilser,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch E. Markakis als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des EUIPO und Streithelferin vor dem Gericht:
ad pepper media International NV mit Sitz in Nürnberg (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt S. Lux,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des EUIPO vom 20. Juni 2018 (Sache R 840/2017‑1) zu einem Verfallsverfahren zwischen 6Minutes Media und ad pepper media International
erlässt
DAS GERICHT (Neunte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten S. Gervasoni sowie der Richter L. Madise und R. da Silva Passos (Berichterstatter),
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund der am 6. November 2018 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 8. Februar 2019 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des EUIPO,
aufgrund der am 4. Februar 2019 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien innerhalb von drei Wochen nach der Bekanntgabe des Abschlusses des schriftlichen Verfahrens die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des darauf gemäß Art. 106 Abs. 3 der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden,
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 18. März 1999 meldete die Streithelferin, die ad pepper media International NV, nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke [ABl. 2009, L 78, S. 1] in geänderter Fassung, diese wiederum ersetzt durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke [ABl. 2017, L 154, S. 1]) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.
2        Dabei handelte es sich um folgendes Wortzeichen:
ADPepper
3        Die Marke wurde für folgende Dienstleistungen der Klassen 35, 38 und 42 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
–        Klasse 35: „Dienstleistungen einer Werbeagentur“;
–        Klasse 38: „Dienstleistungen eines Online-Anbieters, nämlich Sammeln, Bereitstellen und Übermittlung von Informationen, Texten, Zeichnungen und Bildern; Bereitstellung von Informationen im Internet; Erbringung von Dienstleistungen in Verbindung mit Online-Diensten, nämlich Übermittlung von Nachrichten und Informationen aller Art; Erbringung von Dienstleistungen durch Erstellung von Websites für Dritte“;
–        Klasse 42: „Bereitstellung/Zurverfügungstellung/Vermietung von Zugriffsmöglichkeiten und/oder Zugriffszeiten zu digitalen Netzen; Einstellen von Web-Seiten ins Internet für Dritte (Web-Hosting); Design von Netzwerkseiten (Homepages)/(Webdesigning)“.
4        Die Anmeldung der Unionsmarke wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 28/2000 vom 10. April 2000 veröffentlicht. Am 24. Oktober 2000 wurde das oben in Rn. 2 wiedergegebene Zeichen
unter der Nr. 1109990 als Unionsmarke eingetragen.
5        Am 3. Dezember 2015 stellte die Klägerin, die 6Minutes Media GmbH, nach Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001) beim EUIPO den Antrag, diese Marke für verfallen zu erklären. Dabei trug sie vor, die angegriffene Marke sei während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren hinsichtlich aller Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden sei, in der Europäischen Union nicht ernsthaft benutzt worden.
6        Mit Entscheidung vom 27. Februar 2017 erklärte die Nichtigkeitsabteilung die Marke der Streithelferin mangels ernsthafter Benutzung mit Wirkung vom 3. Dezember 2015 in vollem Umfang für verfallen.
7        Am 26. April 2017 legte die Streithelferin gemäß den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 66 bis 71 der Verordnung 2017/1001) gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung Beschwerde beim EUIPO ein.
8        Mit Entscheidung vom 20. Juni 2018 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) gab die Erste Beschwerdekammer des EUIPO der Beschwerde der Streithelferin
in vollem Umfang statt.
Sie hob die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung auf, wies den Antrag auf Erklärung des Verfalls der angegriffenen Marke zurück und erlegte der Klägerin die Kosten des Verfahrens vor dem EUIPO auf.
9        Die Beschwerdekammer ging davon aus, dass die Streithelferin die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke für den Zeitraum vom 3. Dezember 2010 bis zum 2. Dezember 2015 (im Folgenden: maßgeblicher Zeitraum) nachweisen müsse.
10      Die von der Streithelferin vorgelegten Benutzungsnachweise stammten größtenteils aus dem maßgeblichen Zeitraum oder bezögen sich auf diesen. In der Gesamtwürdigung belegten sie eine Benutzung des Zeichens in einer Form, die von der Eingetragung der angegriffenen Marke nur in Bestandteilen abgewichen sei, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst worden sei.
11      Zum Ort der Benutzung sei festzustellen, dass die angegriffene Marke hauptsächlich in Deutschland benutzt worden sei.
12      Was die Art der Benutzung anbelange, sei zum einen zu beachten, dass ein Geschäfts- oder Handelsname zugleich auch eine Funktion als Marke wahrnehmen könne. Zum anderen spreche die Benutzung von Submarken für bestimmte Geschäftsbereiche nicht gegen die gleichzeitige Benutzung einer Dachmarke. Insoweit sei festzustellen, dass die angegriffene Marke kein Geschäfts- oder Handelsname, sondern eine Dachmarke sei, deren Benutzung in engem Zusammenhang mit den Dienstleistungen der Submarken für die betreffenden Geschäftsbereiche stehe.
13      Was den Umfang der Benutzung betreffe, ergebe sich aus der Gesamtschau der von der Streithelferin eingereichten Unterlagen, dass die angegriffene Marke im Zusammenhang mit Dienstleistungen im Bereich des Online-Marketings in ausreichender Weise benutzt worden sei, um die Rechte hinsichtlich aller oben in Rn. 3 genannten verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen der Klassen 35, 38 und 42 zu erhalten.
Anträge der Parteien
14      Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        ihre Kosten dem EUIPO und der Streithelferin
aufzuerlegen.
15      Das EUIPO und die Streithelferin beantragen,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
16      Die Klägerin stützt ihre Klage auf zwei Gründe. Mit dem ersten Klagegrund rügt sie einen Verstoß gegen Art. 95 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001, da die Streithelferin im Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung bestimmte Beweismittel verspätet vorgelegt habe. Mit dem zweiten Klagegrund macht sie einen Verstoß gegen Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit deren Art. 18 Abs. 1 Buchst. a geltend, da die angegriffene Marke nicht ernsthaft benutzt worden sei.
Zum ersten Klagegrund: Berücksichtigung verspätet vorgelegter Beweismittel
17      Mit dem ersten Klagegrund trägt die Klägerin vor, die Beschwerdekammer habe gegen Art. 95 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 verstoßen, als sie bestimmte Beweismittel, die von der Streithelferin nach Ablauf der von der Nichtigkeitsabteilung gesetzten Frist zu den Akten gegeben worden seien, berücksichtigt habe, ohne das ihr nach dieser Vorschrift zustehende Ermessen auszuüben und ohne die Berücksichtigung dieser Beweismittel in rechtlich hinreichender Weise zu begründen.
18      Nach Art. 95 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 braucht das EUIPO Tatsachen und Beweismittel, die von den Beteiligten verspätet vorgebracht werden, nicht zu berücksichtigen.
19      Wie der Gerichtshof entschieden hat, folgt aus dem Wortlaut dieser Bestimmung, dass als allgemeine Regel und vorbehaltlich einer gegenteiligen Vorschrift die Beteiligten Tatsachen und Beweismittel auch dann noch vorbringen können, wenn die dafür nach den Bestimmungen der Verordnung 2017/1001 geltenden Fristen abgelaufen sind, und dass es dem EUIPO keineswegs untersagt ist, solche verspätet vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel zu berücksichtigen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. März 2007, HABM/Kaul, C‑29/05 P, EU:C:2007:162, Rn. 42; vgl. entsprechend auch Urteil vom 18. Juli 2013, New Yorker SHK Jeans/HABM, C‑621/11 P, EU:C:2013:484, Rn. 22).
20      Mit der Klarstellung, dass das EUIPO in einem solchen Fall die fraglichen Beweismittel nicht zu berücksichtigen „braucht“, räumt die genannte Bestimmung ihm ein weites Ermessen ein, um unter entsprechender Begründung seiner Entscheidung darüber zu befinden, ob die Beweismittel zu berücksichtigen sind oder nicht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. März 2007, HABM/Kaul, C‑29/05 P, EU:C:2007:162, Rn. 43).
21      Zwar muss das EUIPO nach der Verordnung 2017/1001 den Verfall erklären, wenn innerhalb der von ihm gesetzten Frist überhaupt kein Beweis für die ernsthafte Benutzung der betreffenden Marke vorgelegt worden ist. Dies ist jedoch nicht geboten, wenn innerhalb dieser Frist Beweise für die Benutzung vorgelegt worden sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 26. September 2013, Centrotherm Systemtechnik/HABM und centrotherm Clean Solutions, C‑610/11 P, EU:C:2013:593, Rn. 86). Insoweit ist bereits entschieden worden, dass der Inhaber einer angegriffenen Marke auch nach Ablauf der von der erstinstanzlich zuständigen Stelle des EUIPO gesetzten Frist zusätzliche Beweismittel vorlegen kann, wenn diese nicht die ersten und einzigen Benutzungsnachweise sind, sondern relevante Beweismittel ergänzen, die fristgerecht vorgelegt wurden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. Juli 2015, Deutsche Rockwool Mineralwoll/HABM – Recticel [λ], T‑215/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:518, Rn. 67 bis 69).
22      Im vorliegenden Fall hat die Streithelferin am 30. März 2016 und damit innerhalb der vom EUIPO gesetzten Frist, die am 2. Dezember 2016 ablief, relevante Beweismittel vorgelegt. Die Nichtigkeitsabteilung hat diese Frist bis zum 2. Januar 2017 verlängert. Nach diesem Datum hat die Streithelferin vor der Nichtigkeitsabteilung zusätzliche Beweismittel vorgelegt.
23      In der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer darauf hingewiesen, dass die Nichtigkeitsabteilung erklärt habe, die fraglichen zusätzlichen Beweismittel nicht zu berücksichtigen, dabei jedoch festgestellt habe, dass diese Dokumente die zuvor vorgelegten ergänzten, ohne neue Faktoren zu beinhalten. Damit hat die Beschwerdekammer ihre Entscheidung, diese zusätzlichen Beweismittel zu berücksichtigen, begründet.
24      Da die fraglichen Beweismittel nicht die ersten und einzigen Benutzungsnachweise waren, sondern relevante Beweismittel ergänzten, die fristgerecht vorgelegt worden waren, konnte die Beschwerdekammer berechtigterweise drei von ihnen berücksichtigen, nämlich die eidesstattliche Versicherung des Controllers und Leiters der Personalabteilung der Streithelferin vom 30. November 2016, die Auftragsbestätigung der Streithelferin vom 7. Juli 2016 und einen Auszug aus der Website „adpepper.com“ von 2016. Im Übrigen waren diese drei Beweismittel von der Nichtigkeitsabteilung ausdrücklich als Dokumente erwähnt worden, die die zuvor vorgelegten ergänzten. Auch ist festzustellen, dass die Klägerin den ergänzenden Charakter dieser drei Beweismittel nicht in Abrede stellt.
25      Jedenfalls hat die Streithelferin die zusätzlichen Beweismittel nicht zum ersten Mal im Verfahren vor der Beschwerdekammer vorgelegt. Die Klägerin hat aber weder den ergänzenden Charakter dieser Beweismittel in Abrede gestellt noch ihre verspätete Vorlage vor der Beschwerdekammer geltend gemacht.
26      Nach alledem hat die Beschwerdekammer angesichts des weiten Ermessens, das dem EUIPO bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Beweismittel zusteht, keinen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen, als es bestimmte der zusätzlichen Beweismittel für zulässig hielt. Der erste Klagegrund ist daher zurückzuweisen.
Zum zweiten Klagegrund: keine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke
27      Die Klägerin macht einen zweiten Klagegrund geltend, mit dem sie im Wesentlichen einen Verstoß gegen Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit deren Art. 18 Abs. 1 Buchst. a rügt. Dieser zweite Klagegrund gliedert sich in zwei Teile, die die Beeinflussung der Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke bzw. das Fehlen eines Nachweises für die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke betreffen.
28      Zunächst ist aus den oben in den Rn. 17 bis 26 dargelegten Gründen das Argument der Klägerin, dass bestimmte Beweismittel nicht berücksichtigt werden könnten, weil die Streithelferin sie vor der Nichtigkeitsabteilung zu spät vorgelegt habe, als unbegründet zurückzuweisen.
Zur etwaigen Beeinflussung der Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke
29      In der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer die Auffassung vertreten, die Streithelferin habe nachgewiesen, dass sie die angegriffene Marke in einer Form benutzt habe, die nicht in Bestandteilen abgewichen sei, durch die ihre Unterscheidungskraft beeinflusst worden wäre.
30      Die Klägerin tritt dieser Beurteilung entgegen und macht geltend, die Benutzung der folgenden Zeichen beeinflusse die Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke:
31      Insoweit erhebt die Klägerin im Wesentlichen drei Rügen, mit denen sie geltend macht, die Beschwerdekammer habe die Beeinflussung der Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke fehlerhaft beurteilt. Die angegriffene Marke sei in einer Form benutzt worden, durch die ihre Unterscheidungskraft beeinflusst worden sei, nämlich erstens aufgrund der Aufspaltung der angegriffenen Marke durch Hinzufügung eines Bildbestandteils, zweitens aufgrund der Veränderung des Schriftbilds der Ausdrücke „ad“ und „pepper“ sowie drittens aufgrund der Hinzufügung von Wortbestandteilen. Diese erheblichen Abwandlungen schlössen einzeln betrachtet oder in ihrer Gesamtheit aus, dass die eingetragene Marke in einer die Rechte der Streithelferin erhaltenden Weise benutzt worden sei.
–       Vorbemerkungen
32      Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Schutz einer älteren Marke, wie sich aus dem 24. Erwägungsgrund der Verordnung 2017/1001 ergibt, nach Auffassung des Verordnungsgebers nur insoweit berechtigt ist, als diese Marke tatsächlich benutzt wird. Entsprechend diesem Erwägungsgrund sieht Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 vor, dass eine Unionsmarke auf Antrag beim EUIPO für verfallen erklärt wird, wenn sie innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Europäischen Union für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.
33      Gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001
gilt als Nachweis der ernsthaften Benutzung einer Marke auch der Nachweis ihrer Benutzung in einer Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird.
34      Der Zweck von Art. 18 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001, der es vermeidet, eine strikte Übereinstimmung zwischen der verwendeten Form der Marke und derjenigen, in der die Marke eingetragen worden ist, vorzuschreiben, besteht darin, es dem Markeninhaber zu erlauben, im Rahmen seines Geschäftsbetriebs Veränderungen an dem Zeichen vorzunehmen, die es, ohne die Unterscheidungskraft der Marke zu beeinflussen, erlauben, sie den Anforderungen der Vermarktung und der Förderung des Absatzes der betreffenden Waren oder Dienstleistungen besser anzupassen. Seinem Zweck entsprechend ist der sachliche Geltungsbereich dieser Bestimmung auf die Situationen zu beschränken, in denen das Zeichen, das vom Inhaber einer Marke konkret zur Bezeichnung von Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, verwendet wird, die Form darstellt, in der die Marke gewerblich genutzt wird. Für solche Situationen sieht die erwähnte Bestimmung vor, dass die Pflicht zur Benutzung der Marke dann, wenn das im Handelsverkehr verwendete Zeichen von der Form, in der es eingetragen worden ist, nur in geringfügigen Bestandteilen abweicht und die beiden Zeichen somit als insgesamt gleichwertig betrachtet werden können, dadurch erfüllt werden kann, dass der Nachweis der Benutzung des Zeichens erbracht wird, das die im Handelsverkehr benutzte Form darstellt
(vgl. Urteile vom 10. Juni 2010, Atlas transport/HABM – Hartmann [ATLAS TRANSPORT], T‑482/08, nicht veröffentlicht, EU:T:2010:229, Rn. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 12. März 2014, Borrajo Canelo/HABM – Tecnoazúcar [PALMA MULATA], T‑381/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:119, Rn. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung).
35      Die Anwendung von Art. 18 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 setzt also voraus, dass die Zusätze zu der eingetragenen Marke die Unterscheidungskraft der Marke in der Form, in der sie eingetragen worden ist, insbesondere aufgrund ihrer Nebenrolle in dem Zeichen oder ihrer geringen Unterscheidungskraft nicht beeinflussen (vgl. Urteil vom 13. September 2016, hyphen/EUIPO – Skylotec [Darstellung eines Vielecks], T‑146/15, EU:T:2016:469, Rn. 31 und die dort angeführte Rechtsprechung).
36      Die Feststellung einer Beeinflussung der Unterscheidungskraft der Marke in ihrer eingetragenen Form erfordert die Prüfung der Unterscheidungskraft und der Dominanz der hinzugefügten Bestandteile, bei der auf die Eigenschaften jedes dieser Bestandteile sowie deren jeweilige Rolle bei der Gesamtgestaltung der Marke abzustellen ist (Urteil vom 12. März 2014, PALMA MULATA, T‑381/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:119, Rn. 30).
37      Der erste Teil des zweiten Klagegrundes, mit dem geltend gemacht wird, die angegriffene Marke sei in einer durch Bestandteile, die ihre Unterscheidungskraft beeinflussten, abweichenden Form benutzt worden, ist im Licht dieser Erwägungen zu prüfen.
–       Zur Aufspaltung der angegriffenen Marke und zur Hinzufügung eines Bildbestandteils
38      Die Klägerin wirft der Beschwerdekammer im Wesentlichen vor, sie habe den Umstand, dass die von der Streithelferin benutzten Zeichen die Wortbestandteile „ad“ und „pepper“ sowie einen Bildbestandteil enthielten, die sie alle drei als „wesensgebend“ angesehen habe, zu Unrecht so beurteilt, dass jegliche Beeinflussung der Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke auszuschließen sei. Insoweit erinnert die Klägerin daran, dass die angegriffene Marke keinerlei Bildbestandteil enthalte und aus einem zusammenhängenden Wort bestehe, das mit „ADP“ abgekürzt werden könne. Die Aufspaltung des eingetragenen Wortzeichens ADPepper in zwei einzelne Bestandteile „ad“ und „pepper“ durch Hinzufügung des wesensgebenden Bildbestandteils, der drei Chilischoten darstelle, beeinflusse die Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke. Folglich stellten die verwendeten Zeichen keine Benutzung dar, die zum Erhalt der Rechte an der angegriffenen Marke geeignet sei.
39      Als Erstes ist zur Aufspaltung des Wortzeichens ADPepper in zwei einzelne Wortbestandteile „ad“ und „pepper“ darauf hinzuweisen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise ein von ihnen wahrgenommenes Wortzeichen in die Wortbestandteile zerlegen, die ihnen eine konkrete Bedeutung vermitteln oder die ihnen bekannten Wörtern ähnlich sind (Urteil vom 6. Oktober 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/HABM – Krafft [VITAKRAFT], T‑356/02, EU:T:2004:292, Rn. 51, vgl. in diesem Sinne auch Urteil vom 13. Februar 2007, Mundipharma/HABM – Altana Pharma [RESPICUR], T‑256/04, EU:T:2007:46, Rn. 57). Dementsprechend ist im vorliegenden Fall anzunehmen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise, die aus Fachleuten der Werbebranche mit Kenntnis des englischen Grundwortschatzes bestehen, in der Lage sind, die unterschiedlichen Bedeutungen der Ausdrücke „ad“ und „pepper“ zu verstehen, die sich mit „Werbung“ bzw. mit „Chili“ oder „Pfeffer“ übersetzen lassen. Folglich sind diese Verkehrskreise imstande, das Wortzeichen ADPepper einzuordnen und es in die beiden Wortbestandteile „ad“ und „pepper“ zu zerlegen.
Insoweit ist anzumerken, dass die Klägerin selbst spontan eine solche Trennung vornimmt, soweit sie in ihrer Analyse auf die schriftbildlichen Veränderungen der Bestandteile „ad“ und „pepper“ abstellt.
40      Folglich ist der Umstand, dass die von der Streithelferin benutzten Zeichen zwei einzelne Wortbestandteile „ad“ und „pepper“ enthalten, für sich genommen nicht geeignet, die Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke zu beeinflussen.
41      Als Zweites sind, was die mögliche Beeinflussung der angegriffenen Marke durch Hinzufügung eines Bildbestandteils in den von der Streithelferin benutzten Zeichen betrifft, gemäß der oben in Rn. 36 angeführten Rechtsprechung die Unterscheidungskraft und die Dominanz dieses Bestandteils zu untersuchen, wobei auf seine Eigenschaften und seine jeweilige Rolle abzustellen ist.
42      Zur Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Markenbestandteils ist zu prüfen, inwieweit dieser Bestandteil dazu beitragen kann, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen worden ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und damit diese Waren oder Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteil vom 12. September 2007, Neumann/HABM [Form eines Mikrofonkorbs], T‑358/04, EU:T:2007:263, Rn. 32, vgl. in diesem Sinne auch Urteil vom 22. September 2016, Sun Cali/EUIPO – Abercrombie & Fitch Europe [SUN CALI], T‑512/15, EU:T:2016:527, Rn. 59 und die dort angeführte Rechtsprechung).
43      Zur Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter oder mehrere bestimmte Bestandteile einer zusammengesetzten Marke dominierend sind, sind die Eigenschaften jedes einzelnen dieser Bestandteile insbesondere in der Weise zu berücksichtigen, dass sie mit den Eigenschaften der anderen Bestandteile verglichen werden. In zweiter Linie kann auch auf die jeweilige Rolle der einzelnen Bestandteile bei der Gesamtgestaltung der zusammengesetzten Marke abgestellt werden.
Daraus folgt, dass die Bestimmung des dominierenden Charakters eines Elements einer zusammengesetzten Marke von einer konkreten Bewertung der verschiedenen Elemente abhängt, aus denen sich das Zeichen zusammensetzt, und somit unabhängig von der Art des in Rede stehenden Zeichens ‐ Wort oder Bild – ist (Urteile vom 20. Mai 2014, Argo Group International Holdings/HABM – Arisa Assurances [ARIS], T‑247/12, EU:T:2014:258, Rn. 35 und 36, sowie vom 22. Februar 2018, International Gaming Projects/EUIPO – Zitro IP [TRIPLE TURBO], T‑210/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:91, Rn. 25).
44      Im vorliegenden Fall enthalten die von der Streithelferin benutzten, oben in Rn. 30 wiedergegebenen Zeichen systematisch die Wortbestandteile „ad“ und „pepper“ sowie zwischen diesen beiden Bestandteilen ein aus drei Chilischoten bestehendes Bildelement.
45      Was erstens die Wortbestandteile der in Rede stehenden Zeichen anbelangt, steht der Ausdruck „pepper“ in keinerlei Zusammenhang zu den Dienstleistungen, für die die angegriffene Marke eingetragen ist, nämlich Dienstleistungen im Bereich des Online-Marketings. Zudem ist der Wortbestandteil „pepper“ in der Branche dieser Dienstleistungen ungebräuchlich
und weist aufgrund seiner Originalität gegenüber den maßgeblichen Verkehrskreisen eine eindeutige Unterscheidungskraft im Sinne der oben in Rn. 42 angeführten Rechtsprechung auf. Was den Wortbestandteil „ad“ betrifft, so beschreibt er zwar die fraglichen Dienstleistungen, steht aber am Anfang der von der Streithelferin benutzten Zeichen. Der erste Teil eines Zeichens ist aber eher geeignet, die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf sich zu ziehen, als die nachfolgenden Teile (Urteil vom 17. März 2004, El Corte Inglés/HABM – González Cabello und Iberia Líneas Aéreas de España [MUNDICOR], T‑183/02 und T‑184/02, EU:T:2004:79, Rn. 81). Im Übrigen bildet die Kombination der beiden Wörter „ad“ und „pepper“ in den benutzten Zeichen ebenso wie in der angegriffenen Marke den einheitlichen Ausdruck „ad pepper“, der von den maßgeblichen Verkehrskreisen wahrgenommen wird, so dass dieser einheitliche Ausdruck unterscheidungskräftig ist.
46      Was zweitens den aus drei Chilischoten bestehenden Bildbestandteil anbelangt, ist zunächst davon auszugehen, dass ein solcher Bestandteil von Natur aus
weniger unterscheidungskräftig ist als die Wortbestandteile „ad“ und „pepper“. Wenn eine Marke aus Wort- und Bildbestandteilen zusammengesetzt ist, sind nämlich die Wortbestandteile grundsätzlich unterscheidungskräftiger als die Bildbestandteile, da der Durchschnittsverbraucher zur Bezugnahme auf die fragliche Ware eher den Namen der Marke nennen als ihren Bildbestandteil beschreiben wird (vgl. Urteile vom 2. Februar 2011, Oyster Cosmetics/HABM – Kadabell [Oyster cosmetics], T‑437/09, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:23, Rn. 36 und die dort angeführte Rechtsprechung, vom 12. März 2014, PALMA MULATA, T‑381/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:119, Rn. 38, sowie vom 18. November 2015, Menelaus/HABM – Garcia Mahiques [VIGOR], T‑361/13, EU:T:2015:859, Rn. 69 [nicht veröffentlicht]).
47      Zudem wird der fragliche Bildbestandteil, der drei Chilischoten darstellt, von den maßgeblichen Verkehrskreisen als eine bloße Illustration des Wortbestandteils „pepper“ wahrgenommen, die dazu beiträgt, die Aufmerksamkeit des Verkehrs auf diesen Bestandteil zu lenken.
48      Überdies ist der Bildbestandteil in den von der Streithelferin benutzten Zeichen nicht besonders auffällig und etwa genauso groß wie die Wortbestandteile „ad“ und „pepper“.
49      Schließlich führt die Präsenz des Bildbestandteils in den von der Streithelferin benutzten Zeichen nicht zu einer Änderung der Lesereihenfolge, des semantischen Gehalts oder des Klangs des Ausdrucks „ad pepper“, der eindeutig erkennbar bleibt.
50      Folglich ist die Hinzufügung des Bildbestandteils, auch wenn er nicht vernachlässigbar ist, weder aufgrund seiner Art noch wegen seiner Bedeutung oder seiner Größe geeignet, den Gesamteindruck zu verändern, der durch die von der Streithelferin benutzten Zeichen hervorgerufen wird. Die unterscheidungskräftigsten Elemente dieser Zeichen bleiben die Wortbestandteile „ad“ und „pepper“, die die angegriffene Marke bilden und ihre Funktion als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der betreffenden Dienstleistungen bewahren. Der fragliche Bildbestandteil spielt also nur eine untergeordnete Rolle, und seine Präsenz in den von der Streithelferin benutzten Zeichen führt nicht zu einer Aufspaltung der angegriffenen Marke.
51      Demnach hat die Beschwerdekammer zu Recht angenommen, dass die Hinzufügung eines drei Chilischoten darstellenden Bildbestandteils in den von der Streithelferin benutzten Zeichen eine geringfügige Abweichung von der angegriffenen Marke darstellt, so dass die Unterscheidungskraft dieser Marke nicht beeinflusst wird.
52      Die erste Rüge des ersten Teils des zweiten
Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
–       Zur möglichen Beeinflussung der Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke durch schriftbildliche Veränderung der Wortbestandteile
53      Die Klägerin trägt vor, die Analyse der von der Streithelferin benutzten Zeichen ergebe, dass der Wortbestandteil „ad“ und der Anfangsbuchstabe des Wortbestandteils „pepper“ in der angegriffenen Marke großgeschrieben, in den benutzten Zeichen hingegen kleingeschrieben würden. Diese veränderte Schreibweise der Wortbestandteile sei eine erhebliche schriftbildliche Veränderung des Zeichens ADPepper, die geeignet sei, die Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke zu beeinflussen, indem sie Interpretationen und Verständnisse zulasse, die von denen der angegriffenen Marke, insbesondere ihrer möglichen Abkürzung „ADP“, abwichen.
54      Insoweit entspricht es, was die grafische Darstellung einer Wortmarke anbelangt, ständiger Rechtsprechung, dass es auf die genaue Darstellung einer solchen Marke überhaupt nicht ankommt. Die konkrete Darstellung einer Wortmarke ist nämlich generell ungeeignet, die Unterscheidungskraft der Marke in ihrer eingetragenen Form zu verändern (Urteile vom 21. November 2013, Recaro/HABM – Certino Mode [RECARO], T‑524/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:604, Rn. 42, vom 23. September 2015, L’Oréal/HABM – Cosmetica Cabinas [AINHOA], T‑426/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:669, Rn. 28, und vom 10. Oktober 2017, Cofra/EUIPO – Armand Thiery [1841], T‑233/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:714, Rn. 75).
55      Es ist auch unerheblich, ob die einander gegenüberstehenden Zeichen groß- oder kleingeschrieben werden, da Wortmarken, die sich nur durch den Gebrauch von Groß-
oder Kleinbuchstaben unterscheiden, als identisch angesehen werden. Nach ständiger Rechtsprechung besteht eine Wortmarke nämlich ausschließlich aus Buchstaben, Wörtern oder Wortkombinationen in normaler Schriftart ohne spezifische grafische Elemente. Der Schutz, der sich aus der Eintragung einer Wortmarke ergibt, erstreckt sich daher auf das in der Anmeldung angegebene Wort und nicht auf die besonderen grafischen oder gestalterischen Aspekte, die diese Marke möglicherweise annehmen kann (Urteile vom 16. September 2013, Müller-Boré & Partner/HABM – Popp u. a. [MBP], T‑338/09, nicht veröffentlicht, EU:T:2013:447, Rn. 54, vom 27. Februar 2015, Bayer Intellectual Property/HABM – Interhygiene [INTERFACE], T‑227/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:120, Rn. 36, und vom 29. April 2015, Chair Entertainment Group/HABM – Libelle [SHADOW COMPLEX], T‑717/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:242, Rn. 50).
56      Im vorliegenden Fall kann die angegriffene Marke, da sie eine Wortmarke ist, in einer abweichenden Schreibweise verwendet werden. Ihre Eintragung gilt nämlich gleichermaßen für die Darstellung ihrer Komponenten in Groß- wie in Kleinbuchstaben.
57      Folglich ist in Übereinstimmung mit der Beschwerdekammer anzunehmen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise in der Lage bleiben, die Bestandteile „ad“ und „pepper“ der von der Streithelferin benutzten Zeichen als mit der angegriffenen Marke identisch wahrzunehmen.
58      Im Übrigen enthalten die Akten, anders als die Klägerin andeutet, keinen Anhaltspunkt dafür, dass die angegriffene Marke mit der Buchstabenfolge „adp“ abgekürzt werden könnte.
59      Folglich ist die zweite Rüge des ersten Teils des zweiten Klagegrundes zurückzuweisen.
–       Zur möglichen Beeinflussung der Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke durch Hinzufügung von Wortbestandteilen
60      Nach Auffassung der Klägerin ist die Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke durch Hinzufügung der Wortbestandteile „germany“, „digital pioneers since 1999“ und „the e-advertising network“ in den benutzten Zeichen „erheblich modifiziert und … beeinträchtigt worden“. Speziell in Bezug auf den letztgenannten Bestandteil trägt die Klägerin vor, die Beschwerdekammer habe einen Fehler begangen, indem sie den Ausdruck „the advertising network“ und nicht den Ausdruck „the e-advertising network“ („das E-Werbung-Netzwerk“) untersucht habe. Der hinzugefügte Bestandteil „the e-advertising network“ habe aber nicht nur eine allgemeine oder beschreibende Bedeutung, sondern sei phantasievoll und unterscheidungskräftig.
61      Zunächst ist zur Hinzufügung des Wortbestandteils „germany“ darauf hinzuweisen, dass eine geografische Bezeichnung beschreibend ist, wenn sie als Bezeichnung eines Ortes bekannt ist, wenn sie von den beteiligten Verkehrskreisen aktuell mit der beanspruchten Art von Waren oder Dienstleistungen in Verbindung gebracht wird oder wenn vernünftigerweise zu erwarten ist, dass mit einer solchen Bezeichnung nach Auffassung dieser Kreise die geografische Herkunft dieser Art von Waren oder Dienstleistungen bezeichnet werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 27. April 2016, Niagara Bottling/EUIPO [NIAGARA], T‑89/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:244, Rn. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung).
62      Im vorliegenden Fall verweist der Wortbestandteil „germany“ auf das gleichnamige Land. Dieser Bestandteil wird unmittelbar und ohne weitere Überlegung als Beschreibung der geografischen Herkunft der fraglichen Dienstleistungen oder als Ort der Niederlassung der sie erbringenden Gesellschaft wahrgenommen. Er ist daher als rein beschreibend und somit nicht unterscheidungskräftig anzusehen.
63      Was sodann die Hinzufügung des weiteren Wortbestandteils „the e-advertising network“ („das E-Werbung-Netzwerk“) anbelangt, ist der Beschwerdekammer darin beizupflichten, dass dieser Bestandteil sowohl für das Unternehmen als auch für die von der angegriffenen Marke erfassten Online-Werbedienstleistungen beschreibend und somit ohne Unterscheidungskraft ist. Dieselbe Feststellung gilt für den Wortbestandteil „digital pioneers since 1999“ („digitale Pioniere seit 1999“). Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke oder eines Markenbestandteils sind nämlich insbesondere die Eigenschaften der Marke bzw. des fraglichen Bestandteils darauf zu prüfen, ob sie bzw. er in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen worden ist, beschreibend ist oder nicht (Urteil vom 13. Juni 2006, Inex/HABM – Wiseman [Darstellung einer Kuhhaut], T‑153/03, EU:T:2006:157, Rn. 35, vgl. in diesem Sinne auch Urteil vom 3. April 2019, NSC Holding/EUIPO – Ibercondor [CONDOR SERVICE, NSC], T‑468/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:214, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
64      Soweit die Klägerin argumentiert, die Beschwerdekammer habe irrigerweise den Ausdruck „the advertising network“ anstelle des Ausdrucks „the e-advertising network“ berücksichtigt, ist festzustellen, dass es sich dabei nur um ein Redaktionsversehen handelt, das der Stichhaltigkeit der Erwägungen der Beschwerdekammer keinen Abbruch tut. Der hinzugefügte Buchstabe „e“ stellt im vorliegenden Fall jedenfalls eine Beschreibung der Dienstleistungen dar, indem er konkreter auf den Bereich der Online-Dienstleistungen hinweist, so dass seine etwaige Nichtberücksichtigung die Feststellungen der Beschwerdekammer nicht entkräften und die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht beeinträchtigen kann.
65      Schließlich ist nach Maßgabe der oben in Rn. 36 angeführten Rechtsprechung mit der Beschwerdekammer festzustellen, dass die hinzugefügten Wortbestandteile in der Gesamtgestaltung der von der Streithelferin benutzten Zeichen eine untergeordnete Stellung einnehmen. Zum einen befinden sie sich nämlich unterhalb der Wortbestandteile „ad“ und „pepper“, aus denen die angegriffene Marke besteht. Zum anderen sind sie deutlich kleiner als diese Bestandteile.
66      Demnach ist festzustellen, dass die Hinzufügung dieser beschreibenden, untergeordneten Wortbestandteile zur Folge hat, dass die von der Streithelferin geschäftlich benutzten Zeichen von der Form, in der die angegriffene Marke eingetragen worden ist, nur durch unwesentliche Elemente abweichen. Diese sind somit nicht geeignet, die Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke im Sinne der oben in Rn. 34 angeführten Rechtsprechung zu beeinflussen.
67      Dieses Ergebnis wird dadurch gestützt, dass die Hinzufügung dieser Wortbestandteile in den vorgelegten Beweismitteln nur punktuell und nicht systematisch festzustellen ist. Der Umstand, dass eine eingetragene Marke manchmal mit und manchmal ohne zusätzliche Elemente benutzt wird, kann nämlich eines der Kriterien darstellen, aus denen geschlossen werden kann, dass die Unterscheidungskraft nicht beeinflusst wird (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. Juni 2010, ATLAS TRANSPORT, T‑482/08, nicht veröffentlicht, EU:T:2010:229, Rn. 36 und die dort angeführte Rechtsprechung).
68      Die Klägerin hat nicht nachzuweisen vermocht, dass der Beschwerdekammer bei ihrer Beurteilung der der angegriffenen Marke hinzugefügten Wortbestandteile ein Fehler unterlaufen ist. Die dritte Rüge des ersten Teils des zweiten Klagegrundes ist daher zurückzuweisen.
69      Nach alledem hat die Beschwerdekammer rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die von der Streithelferin benutzten Zeichen trotz der Hinzufügungen und Änderungen an der angegriffenen Marke als dieser Marke insgesamt gleichwertig angesehen werden können, so dass die entsprechenden Benutzungsnachweise Nachweise für die Benutzung dieser Marke darstellen.
70      Nachdem keine der zur Stützung des ersten Teils des zweiten Klagegrundes geltend gemachten Rügen durchgedrungen ist, ist auch dieser Teil zurückzuweisen.
Zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke für die relevanten Dienstleistungen
71      Mit dem zweiten Teil ihres zweiten Klagegrundes trägt die Klägerin vor, die Beschwerdekammer habe gegen Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 verstoßen, als sie angenommen habe, dass die von der Streithelferin zu den Akten gegebenen Beweismittel die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke für die relevanten Dienstleistungen belegen könnten.
–       Vorbemerkungen
72      Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass nach den Abs. 3 und 4 von Art. 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2018/625 der Kommission vom 5. März 2018 zur Ergänzung der Verordnung (EU) 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Unionsmarke und zur Aufhebung der Delegierten Verordnung (EU) 2017/1430 (ABl. 2018, L 104, S. 1), die nach Art. 19 Abs. 1 dieser Verordnung auf Verfallsverfahren anwendbar sind, der Nachweis der Benutzung einer Marke sich auf Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Marke beziehen muss und sich grundsätzlich auf die Vorlage von Dokumenten und Beweisstücken wie Verpackungen, Etiketten, Preislisten, Katalogen, Rechnungen, Fotografien, Zeitungsanzeigen und auf die in Art. 97 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung 2017/1001 genannten schriftlichen Erklärungen beschränkt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 8. Juli 2004, Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT], T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn. 37, und vom 10. September 2008, Boston Scientific/HABM – Terumo [CAPIO], T‑325/06, nicht veröffentlicht, EU:T:2008:338, Rn. 27).
73      Bei der Auslegung des Begriffs der ernsthaften Benutzung ist zu berücksichtigen, dass der Normzweck des Erfordernisses, dass die ältere Marke ernsthaft benutzt worden sein muss, weder auf eine Bewertung des kommerziellen Erfolgs noch auf eine Überprüfung der Geschäftsstrategie eines Unternehmens abzielt, noch darauf, den Markenschutz nur umfangreichen Verwertungen von Marken vorzubehalten (vgl. Urteile vom 8. Juli 2004, MFE Marienfelde/HABM – Vétoquinol [HIPOVITON], T‑334/01, EU:T:2004:223, Rn. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 27. September 2007, La Mer Technology/HABM – Laboratoires Goëmar [LA MER], T‑418/03, nicht veröffentlicht, EU:T:2007:299, Rn. 53 und die dort angeführte Rechtsprechung).
74      Wie der Rechtsprechung zu entnehmen ist, wird eine Marke ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen (vgl. Urteil vom 27. September 2007, LA MER, T‑418/03, nicht veröffentlicht, EU:T:2007:299, Rn. 54 und die dort angeführte Rechtsprechung, vgl. entsprechend auch Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, Rn. 43).
Ferner wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Marke verlangt, dass die Marke, so wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (Urteil vom 8. Juli 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn. 39, vgl. auch Urteil vom 6. Oktober 2004, VITAKRAFT, T‑356/02, EU:T:2004:292, Rn. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung).
75      Des Näheren ist, um in einem konkreten Fall zu prüfen, ob die fragliche Marke ernsthaft benutzt wurde, eine umfassende Beurteilung der zu den Akten genommenen Unterlagen vorzunehmen, wobei alle relevanten Faktoren des Einzelfalls zu berücksichtigen sind. Eine solche Beurteilung hat anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu erfolgen, die die tatsächliche geschäftliche Verwertung der Marke belegen können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen zu halten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (vgl. Urteile vom 10. September 2008, CAPIO, T‑325/06, nicht veröffentlicht, EU:T:2008:338, Rn. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 15. September 2011, centrotherm Clean Solutions/HABM – Centrotherm Systemtechnik [CENTROTHERM], T‑427/09, EU:T:2011:480, Rn. 27 und die dort angeführte Rechtsprechung). So kann ein geringes Volumen von unter der Marke vertriebenen Waren oder Dienstleistungen durch eine große Häufigkeit oder gewisse zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. Urteil vom 15. September 2011, CENTROTHERM, T‑427/09, EU:T:2011:480, Rn. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung). Außerdem können der erzielte Umsatz und die Menge der unter der älteren Marke verkauften Waren nicht absolut beurteilt werden, sondern müssen im Zusammenhang mit anderen relevanten Umständen wie dem Umfang der Geschäftstätigkeit, den Produktions- oder Vertriebskapazitäten oder dem Grad der Diversifizierung des Unternehmens, das die Marke verwertet, sowie den Merkmalen der Waren oder Dienstleistungen auf dem betreffenden Markt gesehen werden. Der Gerichtshof hat daher entschieden, dass die Benutzung der älteren Marke nicht immer umfangreich zu sein braucht, um als ernsthaft eingestuft zu werden. Selbst eine geringfügige Benutzung kann also als ernsthaft eingestuft werden, wenn sie in dem betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen wird, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen (Urteil vom 8. Juli 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn. 42, vgl. entsprechend auch Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, Rn. 39, und Beschluss vom 27. Januar 2004, La Mer Technology, C‑259/02, EU:C:2004:50, Rn. 21).
76      Des Weiteren lässt sich die ernsthafte Benutzung einer Marke nicht mit Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen, sondern muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen (vgl. Urteile vom 23. September 2009, Cohausz/HABM – Izquierdo Faces [acopat], T‑409/07, nicht veröffentlicht, EU:T:2009:354, Rn. 36 und die dort angeführte Rechtsprechung, vom 16. Juni 2015, Polytetra/HABM – EI du Pont de Nemours [POLYTETRAFLON], T‑660/11, EU:T:2015:387, Rn. 47 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 9. September 2015, Inditex/HABM – Ansell [ZARA], T‑584/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:604, Rn. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung). Daher ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Faktoren des Einzelfalls vorzunehmen, die eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den berücksichtigten Faktoren impliziert (Urteile vom 8. Juli 2004, HIPOVITON, T‑334/01, EU:T:2004:223, Rn. 36, und vom 18. Januar 2011, Advance Magazine Publishers/HABM – Capela & Irmãos [VOGUE], T‑382/08, nicht veröffentlicht, EU:T:2011:9, Rn. 30).
77      Im Übrigen verlangt Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 keine kontinuierliche, ununterbrochene Benutzung der angegriffenen Marke im maßgeblichen Zeitraum, sondern nur eine ernsthafte Benutzung im Laufe dieses Zeitraums (vgl. Urteil vom 5. Oktober 2017, Versace 19.69 Abbigliamento Sportivo/EUIPO – Gianni Versace [VERSACCINO], T‑337/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:692, Rn. 51 und die dort angeführte Rechtsprechung, vgl. in diesem Sinne auch Urteil vom 8. Juli 2004, HIPOVITON, T‑334/01, EU:T:2004:223, Rn. 40 und 41).
78      Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung zu Recht angenommen hat, dass die von der Streithelferin im Verfallsverfahren vorgelegten Dokumente in Bezug auf die fraglichen Dienstleistungen eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke belegten, die zum Erhalt der Rechte während des maßgeblichen Zeitraums geeignet gewesen sei.
79      Für die Prüfung der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke hat die Beschwerdekammer die folgenden, von der Streithelferin
vorgelegten Beweismittel
angeführt, wie sie in Rn. 4 der angefochtenen Entscheidung beschrieben werden:
–        Übersicht zur Veränderung des von der Streithelferin verwendeten Zeichens „ad pepper“ im Zeitraum von 2002 bis 2014 (Beweismittel Nr. 1);
–        Kopien dreier Eintragungen aus dem deutschen Markenregister nebst Internetauszügen von Konkurrenzunternehmen aus dem Bereich Online-Marketing (Beweismittel Nrn. 2 bis 4);
–        Schriftsatz der Streithelferin vom 12. September 2016 im Löschungsverfahren vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth (Deutschland) (Beweismittel Nr. 5);
–        Schriftsatz der Streithelferin vom 22. Dezember 2016 im Löschungsverfahren vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth (Beweismittel Nr. 6);
–        Auszug aus der Website der Streithelferin „www.adpepper.com“, der laut der angefochtenen Entscheidung und nach Angaben der Klägerin von 2016 datiert (im Folgenden: Auszug aus der Website „www.adpepper.com“ von 2016) (Beweismittel Nr. 7);
–        eidesstattliche Versicherung von Frau H., CEO der Streithelferin, vom 24. März 2016, wonach die Marke für sämtliche Dienstleistungen benutzt wurde (Beweismittel Nr. 8);
–        Kopie eines Werbeflyers der Streithelferin, undatiert (Beweismittel Nr. 9);
–        Auszüge von Präsentationen der Streithelferin aus den Jahren 2014/15 und 2012 (Beweismittel Nrn. 10 und 11);
–        Geschäftsberichte der Unternehmensgruppe „ad pepper media group“ aus den Jahren 2013 und 2014 (Beweismittel Nrn. 12 und 13);
–        Fotos eines Standes auf der Messe Dmexco von 2012 (Beweismittel Nr. 14);
–        Ausdruck eines Bildes von der Online-Marketing-Messe, undatiert (Beweismittel Nr. 15);
–        Screenshots der Internetseiten der Unternehmensgruppe „www.adpeppergroup.com“ und „www.adpepper.de“, die laut der angefochtenen Entscheidung und nach Angaben der Klägerin vom 15. März 2016 datieren (im Folgenden: Screenshots vom 15. März 2016) (Beweismittel Nr. 16);
–        Weihnachtskarte von 2014 sowie undatierte Visitenkarten (Beweismittel Nr. 17);
–        Kopien von acht Rechnungen an verschiedene Kunden in Deutschland, von 2012 bis 2015 (Beweismittel Nr. 18);
–        Kopie eines Blatts eines als Werbematerial verwendeten Schreibblocks, undatiert (Beweismittel Nr. 19);
–        Fotos des Eingangsbereichs der Räumlichkeiten der Streithelferin, undatiert (Beweismittel Nr. 20);
–        Fotos von Werbe-Shirts auf einer Messe von 2016 (Beweismittel Nr. 21);
–        Fotos von Ständen auf einer Messe von 2016 (Beweismittel Nr. 22);
–        Fotos eines Kundengesprächs und eines Namensschilds auf einer Messe von 2016 (Beweismittel Nr. 23);
–        Quartalsergebnisse von 2015 und 2016, veröffentlicht auf DGAP News, und erste Seite eines Konzernzwischenbeschlusses von 2011 (Beweismittel Nr. 24);
–        Auszüge aus Präsentationen der Streithelferin, von 2014 und 2016 (Beweismittel Nr. 25);
–        Internetausdrucke von der Website „www.adpeppergroup.com“ (Beweismittel Nr. 26);
–        Kopien von 17 Rechnungen an verschiedene Kunden in Deutschland, von 2012 bis 2013 (Beweismittel Nr. 27);
–        Kopie eines an die Kundschaft der Streithelferin gerichteten Fragebogens zu einem Produkt, undatiert (Beweismittel Nr. 28);
–        eidesstattliche Versicherung von Herrn P., „Director Controlling & Human Resources“ der Streithelferin, vom 30. November 2016 (Beweismittel Nr. 29);
–        Auftragsbestätigung der Streithelferin vom 7. Juli 2016 bezüglich verschiedener Dienstleistungen (Beweismittel Nr. 30).
80      Zur Stützung des zweiten Teils ihres zweiten Klagegrundes verweist die Klägerin im Wesentlichen auf den geringen Beweiswert der Beweismittel in Bezug auf erstens den maßgeblichen Zeitraum, zweitens die Art der Benutzung der angegriffenen Marke und drittens den Umfang dieser Benutzung.
–       Zu den von der Beschwerdekammer berücksichtigten Beweismitteln für die Benutzung der angegriffenen Marke
81      Zunächst ist daran zu erinnern, dass sich der maßgebliche Zeitraum, für den die Streithelferin die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke nachweisen musste, vom 3. Dezember 2010 bis zum 2. Dezember 2015 erstreckt.
82      Die Klägerin macht geltend, die Beschwerdekammer habe gegen Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 verstoßen, indem sie ihre Entscheidung auf von der Streithelferin vorgelegte Benutzungsnachweise gestützt habe, die sich nicht auf den maßgeblichen Zeitraum bezögen oder den Zeitpunkt der Benutzung nicht erkennen ließen.
83      Was zum Ersten die Berücksichtigung von Beweismitteln betrifft, die sich auf eine Zeit nach dem maßgeblichen Zeitraum beziehen, trägt die Klägerin vor, dass Benutzungshandlungen der Streithelferin, die als bewiesen erachtet würden oder unstreitig seien, aber nach dem 2. Dezember 2015 erfolgt seien, von der Beschwerdekammer nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. Im Einzelnen geht es der Klägerin um folgende Beweismittel: einen Auszug aus der Website „www.adpepper.com“ von 2016 (Beweismittel Nr. 7), Screenshots vom 15. März 2016 (Beweismittel Nr. 16), Fotos von Werbe-Shirts auf einer Messe von 2016 (Beweismittel Nr. 21), Fotos von Ständen auf einer Messe von 2016 (Beweismittel Nr. 22), Fotos eines Kundengesprächs und eines Namensschilds auf einer Messe von 2016 (Beweismittel Nr. 23), auf DGAP News veröffentlichte Quartalsergebnisse von 2016 (Beweismittel Nr. 24), einen Auszug aus einer Präsentation der Streithelferin von 2016 (Beweismittel Nr. 25) und Auftragsunterlagen vom 7. Juli 2016 (Beweismittel Nr. 30).
84      Was zum Zweiten die Berücksichtigung undatierter Benutzungsnachweise anbelangt, macht die Klägerin geltend, die Beschwerdekammer hätte bestimmte von der Streithelferin vorgelegte Beweismittel, deren Datum sich nicht mit Gewissheit bestimmen lasse, außer Betracht lassen müssen. Insoweit geht es der Klägerin um einen Werbeflyer (Beweismittel Nr. 9), einen Auszug aus einer Präsentation der Streithelferin (Beweismittel Nr. 10), Visitenkarten (Beweismittel Nr. 17), Fotos des Eingangsbereichs der Räumlichkeiten der Streithelferin (Beweismittel Nr. 20) und eine Kopie eines an die Kundschaft der Streithelferin gerichteten Fragebogens zu einem Produkt (Beweismittel Nr. 28).
85      Erstens ist es zwar richtig, dass sich die oben in Rn. 83 genannten beanstandeten Beweismittel auf eine Zeit außerhalb des maßgeblichen Zeitraums beziehen, genauer gesagt auf das Jahr 2016. Nach der Rechtsprechung ist es jedoch nicht ausgeschlossen, dass zur Beurteilung der Ernsthaftigkeit der Benutzung einer Marke im maßgeblichen Zeitraum gegebenenfalls Umstände berücksichtigt werden, die zwar nach diesem Zeitraum liegen, es aber ermöglichen, das Ausmaß der Benutzung dieser Marke im maßgeblichen Zeitraum zu bestätigen oder besser zu beurteilen (vgl. Urteil vom 28. Februar 2019, Lotte/EUIPO – Générale Biscuit-Glico France [PEPERO original], T‑459/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:119, Rn. 63 und die dort angeführte Rechtsprechung, vgl. entsprechend auch Beschlüsse vom 27. Januar 2004, La Mer Technology, C‑259/02, EU:C:2004:50, Rn. 31, und vom 5. Oktober 2004, Alcon/HABM, C‑192/03 P, EU:C:2004:587, Rn. 41).
86      Insoweit hat die Beschwerdekammer zum einen zutreffend festgestellt, dass im vorliegenden Fall die Mehrheit der Beweismittel aus dem maßgeblichen Zeitraum stammt und sich auf diesen bezieht. Dies ergibt sich aus den Beweismitteln, die sie in Rn. 4 der angefochtenen Entscheidung aufgezählt hat, insbesondere aus einem Auszug aus einer Präsentation der Streithelferin von 2012 (Beweismittel Nr. 11), den Geschäftsberichten der Unternehmensgruppe „ad pepper media group“ aus den Jahren 2013 und 2014 (Beweismittel Nrn. 12 und 13), einer Weihnachtskarte von 2014 (Beweismittel Nr. 17) und den Kopien der acht Rechnungen an verschiedene Kunden in Deutschland aus den Jahren 2012 und 2015 (Beweismittel Nr. 18).
87      Zum anderen vermögen der Auszug aus der Website „www.adpepper.com“ von 2016, die Screenshots vom 15. März 2016 und die Auftragsunterlagen vom 7. Juli 2016 die oben in Rn. 86 genannten, von der Klägerin nicht beanstandeten Beweismittel zu stützen, insbesondere die unbeanstandeten Beweismittel Nrn. 11, 17 und 18. Auch wenn diese Dokumente aus dem Jahr 2016 stammen, bringen sie nähere Erkenntnisse zur Identität der Kunden bzw. zur Art der angebotenen Werbedienstleistungen, bei denen es sich um die Empfänger bzw. den Gegenstand der anderen von der Streithelferin vorgelegten Dokumente, die aus dem maßgeblichen Zeitraum stammen, insbesondere der unbeanstandeten Beweismittel, Nrn. 11, 17 und 18, handeln kann. Somit ist festzustellen, dass drei der oben in Rn. 83 genannten beanstandeten Beweismittel, Nrn. 7, 16 und 30, erheblich sind, um die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke in Ansehung der durch sie gestützten Beweismittel aus dem maßgeblichen Zeitraum und insbesondere in Ansehung der Kopien der acht Rechnungen an verschiedene Kunden in Deutschland (Beweismittel Nr. 18) zu beurteilen.
88      Was zweitens die anderen Beweismittel anbelangt, die oben in Rn. 84 genannt worden sind und deren Datum ungewiss sein soll, geht aus der Rechtsprechung hervor, dass Art. 10 der Delegierten Verordnung 2018/625 in Bezug auf die Würdigung des Nachweises der ernsthaften Benutzung einer Marke nicht bestimmt, dass jedes Beweismittel notwendigerweise Angaben über jeden der vier Aspekte, auf die sich der Nachweis der ernsthaften Benutzung beziehen muss, nämlich Ort, Zeit, Art und Umfang der Benutzung, enthalten müsste (Urteil vom 16. November 2011, Buffalo Milke Automotive Polishing Products/HABM – Werner & Mertz [BUFFALO MILKE Automotive Polishing Products], T‑308/06, EU:T:2011:675, Rn. 61).
89      Ein Bündel von Beweismitteln kann nämlich geeignet sein, die nachzuweisenden Tatsachen zu belegen, auch wenn jedes einzelne dieser Beweismittel für sich genommen nicht geeignet wäre, den Nachweis zu erbringen, dass diese Tatsachen zutreffen (Urteil vom 17. April 2008, Ferrero Deutschland/HABM, C‑108/07 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2008:234, Rn. 36, vgl. auch Urteil vom 16. Juni 2015, POLYTETRAFLON, T‑660/11, EU:T:2015:387, Rn. 94 und die dort angeführte Rechtsprechung). Das heißt, auch wenn der Beweiswert eines Beweismittels begrenzt ist, weil es
bei isolierter Betrachtung nicht mit Gewissheit belegt, ob und wie die betreffenden Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt angeboten wurden, und auch wenn dieses
Beweismittel daher für sich genommen nicht ausschlaggebend ist, kann es bei der Beurteilung der Ernsthaftigkeit der Benutzung dennoch Berücksichtigung finden. So verhält es sich beispielsweise, wenn dieses
Beweismittel die anderen maßgeblichen Faktoren des Einzelfalls untermauert (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 6. März 2014, Anapurna/HABM – Annapurna [ANNAPURNA], T‑71/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:105, Rn. 45, und vom 23. September 2015, AINHOA, T‑426/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:669, Rn. 53).
90      Im vorliegenden Fall bringt die Kopie des Werbeflyers (Beweismittel Nr. 9) nähere Erkenntnisse zu den verschiedenen in Rechnung gestellten Dienstleistungen, auf die auch in den Auszügen aus den Präsentationen der Streithelferin (Beweismittel Nr. 11) und in den im maßgeblichen Zeitraum ausgestellten Rechnungen (Beweismittel Nr. 18) Bezug genommen wird. Auch wenn die Kopie des Werbeflyers undatiert ist, vermag sie also andere Beweismittel zu stützen, die aus dem maßgeblichen Zeitraum stammen.
91      Im Übrigen ist das Argument der Klägerin, dass ein Präsentationsmuster (Beweismittel Nr. 10) undatiert sei und daher außer Betracht bleiben müsse, sachlich unzutreffend. Tatsächlich steht das Datum dieses Präsentationsmusters, nämlich das Jahr 2014, auf S. 20 dieses Dokuments. Somit ist das Dokument mit einem eindeutigen Datum versehen, das im maßgeblichen Zeitraum liegt.
92      Was die übrigen oben in den Rn. 83 und 84 genannten Beweismittel anbelangt, die aus einer Zeit nach dem maßgeblichen Zeitraum stammen oder undatiert sind, d. h. die Beweismittel Nrn. 17, 20, 21, 22, 23, 24, 25 und 28, ist darauf hinzuweisen, dass sie in der Begründung der angefochtenen Entscheidung nicht ausdrücklich erwähnt werden und aus dieser Entscheidung nicht eindeutig hervorgeht, dass die Beschwerdekammer sie berücksichtigt hat, um ihre Beurteilung der Benutzung der angegriffenen Marke zu stützen. Jedenfalls belegen diese im Allgemeinen undatierten Beweismittel eine externe, für die Kundschaft der Streithelferin bestimmte Benutzung und stellen die angegriffene Marke in einer grafischen Gestaltung dar, die augenscheinlich mit derjenigen identisch ist, die sich auf zahlreichen Rechnungen findet, die von der Klägerin nicht beanstandet wurden und aus dem maßgeblichen Zeitraum stammen (Beweismittel Nr. 18).
93      Unter diesen Umständen hat die Beschwerdekammer die oben in den Rn. 83 und 84 genannten Beweismittel rechtsfehlerfrei berücksichtigt. Die oben in Rn. 82 dargelegte Rüge ist daher unbegründet und muss zurückgewiesen werden.
94      Folglich ist das Vorbringen, mit dem die Klägerin die Beurteilung der Beschwerdekammer in Bezug auf den Nachweis der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke in Frage zu stellen versucht, anhand der datierten Beweismittel aus dem maßgeblichen Zeitraum und der undatierten oder aus einer Zeit nach dem maßgeblichen Zeitraum stammenden Beweismittel, die in der Begründung der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich genannt werden, unter Berücksichtigung ihres jeweiligen Beweiswerts zu prüfen.
–       Zur Art der Benutzung
95      Die Klägerin ist der Auffassung, die Streithelferin habe nicht nachgewiesen, dass die angegriffene Marke im geschäftlichen Verkehr für die oben in Rn. 3 genannten Dienstleistungen und somit rechtserhaltend benutzt worden sei, so dass die von der Streithelferin vorgelegten Beweismittel nicht die Anforderungen an die „Art der Benutzung“ im Sinne von Art. 10 Abs. 3 der Delegierten Verordnung 2018/625 erfüllten.
96      Das Zeichen „ad pepper“ werde ausschließlich als Geschäfts- oder Handelsname benutzt und könne entgegen der Feststellung der Beschwerdekammer nicht gleichzeitig eine Markenfunktion erfüllen. Die Benutzung mehrerer Marken nebeneinander als Dach- und Zweitmarke reiche für deren Rechtserhalt nur aus, wenn jede Marke für sich markenmäßig benutzt werde und auf die betriebliche Herkunft der Dienstleistungen hinweise. Eine zugleich markenmäßige Verwendung einer Geschäftsbezeichnung erfordere, dass der Verkehr eine Verbindung zwischen der Geschäftsbezeichnung und den erbrachten Dienstleistungen herstelle. Dies sei hier aber nicht der Fall. Die auffällige Verwendung der eingetragenen Marken iLead, iSense, iClick und mailpepper neben der Geschäftsbezeichnung „ad pepper“ belege im Gegenteil, dass das Zeichen „ad pepper“ lediglich als Geschäfts- und Handelsname eingesetzt werde.
97      Der bloße Umstand, dass auf acht von der Streithelferin vorgelegten Rechnungen (Beweismittel Nr. 18) eine Variante der angegriffenen Marke neben der Firma dargestellt werde, bedeute nicht, dass der Verkehr eine Verbindung zwischen der Geschäftsbezeichnung und den fraglichen Dienstleistungen herstelle. Insbesondere da die Dienstleistungen in diesen Rechnungen mit den Marken iSense und iLead bezeichnet würden, könne die Verwendung des Zeichens „ad pepper“ für den angesprochenen Verkehr keinen zusätzlichen Hinweis auf die angebotenen Dienstleistungen darstellen.
98      In Bezug auf die gleichzeitige Verwendung eines Zeichens als Geschäftsbezeichnung und als Marke hat der Gerichtshof entschieden, dass eine Gesellschaftsbezeichnung, ein Handelsname oder ein Firmenzeichen für sich genommen nicht den Zweck hat, Waren oder Dienstleistungen zu unterscheiden. Eine Gesellschaftsbezeichnung soll nämlich eine Gesellschaft näher bestimmen, während ein Handelsname oder ein Firmenzeichen dazu dient, ein Geschäft zu bezeichnen. Wird eine Gesellschaftsbezeichnung, ein Handelsname oder ein Firmenzeichen nur für die nähere Bestimmung einer Gesellschaft oder die Bezeichnung eines Geschäfts benutzt, kann diese Benutzung daher nicht als eine solche „für Waren oder Dienstleistungen“ angesehen werden (vgl. Urteile vom 11. September 2007, Céline, C‑17/06, EU:C:2007:497, Rn. 21 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 8. Mai 2017, Les Éclaires/EUIPO – L’éclaireur International [L’ECLAIREUR], T‑680/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:320, Rn. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung).
99      Hingegen liegt eine Benutzung „für Waren“ vor, wenn der Markeninhaber das Zeichen, das seine Gesellschaftsbezeichnung, seinen Handelsnamen oder sein Firmenzeichen bildet, auf den Waren anbringt, die er vertreibt. Zudem liegt auch ohne Anbringung eine Benutzung „für Waren oder Dienstleistungen“ vor, wenn das Zeichen in der Weise benutzt wird, dass eine Verbindung zwischen dem Zeichen, das die Gesellschaftsbezeichnung, den Handelsnamen oder das Firmenzeichen bildet, und den vertriebenen Waren oder den erbrachten Dienstleistungen hergestellt wird (vgl. Urteil vom 8. Mai 2017, L’ECLAIREUR, T‑680/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:320, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung, vgl. in diesem Sinne auch Urteil vom 11. September 2007, Céline, C‑17/06, EU:C:2007:497, Rn. 22 und 23). Soweit diese Voraussetzung erfüllt ist, schließt die Tatsache, dass ein Wortelement als Geschäftsname des Unternehmens verwendet wird, nicht aus, dass es als Marke zur Bezeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt wird (vgl. Urteile vom 30. November 2009, Esber/HABM – Coloris Global Coloring Concept [COLORIS], T‑353/07, nicht veröffentlicht, EU:T:2009:475, Rn. 38 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 18. Juli 2017, Savant Systems/EUIPO – Savant Group [SAVANT], T‑110/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:521, Rn. 26).
100    Im Übrigen hängt die tatsächliche Benutzung einer Marke von dem Markt ab, auf dem der Inhaber der Unionsmarke seine geschäftliche Tätigkeit ausübt und auf dem er seine Marke nutzen möchte. Für die Beurteilung der Markenbenutzung nach außen umfassen die maßgeblichen Verkehrskreise, an die sich die Marken richten können, daher nicht nur Endverbraucher, sondern auch Fachkreise, Industriekunden und andere professionelle Anwender (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. Juli 2016, Fruit of the Loom/EUIPO – Takko [FRUIT], T‑431/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:395, Rn. 49 und die dort angeführte Rechtsprechung).
101    Im vorliegenden Fall zeigt zunächst die Analyse der acht von der Streithelferin vorgelegten Rechnungen, dass es sich bei den maßgeblichen Verkehrskreisen um eine Kundschaft handelte, die aus Fachleuten der Werbebranche bestand, d. h. ein fachkundiges Publikum, dem es leichter fiel, eine Verbindung zwischen den verwendeten Zeichen und den von der Streithelferin erbrachten Dienstleistungen herzustellen. Zudem wurde die Detailbeschreibung der verschiedenen angebotenen Dienstleistungen weitgehend gegenüber diesem maßgeblichen Publikum verbreitet, wie sich namentlich aus dem Werbeflyer (Beweismittel Nr. 9), den Unternehmenspräsentationen durch die Markeninhaberin aus den Jahren 2014/15 und 2012 (Beweismittel Nrn. 10 und 11), den Geschäftsberichten der Unternehmensgruppe „ad pepper media group“ aus den Jahren 2013 und 2014 (Beweismittel Nrn. 12 und 13) und der Auftragsbestätigung vom 7. Juli 2016 (Beweismittel Nr. 30) ergibt. Überdies enthält jede vorgelegte Rechnung die angegriffene Marke sowie die Internetadresse und die elektronische Kontaktadresse, in denen die angegriffene Marke ebenfalls erscheint.
102    Ferner verdeutlicht die optische Gestaltung der Rechnungen, wie die Beschwerdekammer festgestellt hat und wie das EUIPO geltend macht, dass die angegriffene Marke zur Geltung gebracht wird, indem sie systematisch in der Kopfzeile platziert wird, als erstes Element oberhalb der Angabe der Gesellschaftsbezeichnung „ad pepper media GmbH“. Die Submarken wie iSense, iLead oder iClick bzw. die Detailbeschreibung der angebotenen Dienstleistungen befinden sich ihrerseits gegenüber dem in Rechnung gestellten Preis. Wie die Beschwerdekammer im Wesentlichen festgestellt hat, wird durch eine solche Gestaltung bestätigt, dass die Benutzung des Zeichens „ad pepper“ über die bloße Identifizierung der Gesellschaft hinausgeht und zusätzlich als Marke auf die betriebliche Herkunft der erbrachten Dienstleistungen hinweist. Die Gestaltung der Rechnungen ermöglicht also die Herstellung einer engen Verbindung zwischen dem Zeichen „ad pepper“ und den in Rechnung gestellten Dienstleistungen.
103    Die Beschwerdekammer hat daher zu Recht festgestellt, dass eine solche Benutzung dieses Zeichens unter den Umständen des vorliegenden Falles im Sinne der oben in Rn. 99 angeführten Rechtsprechung eine zusätzliche Verbindung zwischen der angegriffenen Marke und den fraglichen Dienstleistungen schafft.
104    Folglich bleibt die gleichzeitige Benutzung mehrerer Marken im vorliegenden Fall geeignet, die Rechte an diesen Marken zu erhalten. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die angegriffene Marke eine Marke ist, die eine Bandbreite von Dienstleistungen der Klassen 35, 38 und 42 des Nizzaer Abkommens bezeichnet, die oben in Rn. 3 genannt worden sind. Die Präsenz der Marken iSense, mailpepper, iClick und iLead, die ihrerseits nur einen enger gefassten Dienstleistungsbereich bezeichnen, kann in keiner Weise verhindern oder etwas daran ändern, dass bzw. wie die maßgeblichen Verkehrskreise die mit der angegriffenen Marke – die in den vorgelegten Beweismitteln weder eine untergeordnete noch eine unwesentliche Stellung einnimmt – verbundene Bandbreite von Dienstleistungen identifizieren.
105    Schließlich ist aus vergleichbaren Gründen wie den oben in den Rn. 83 bis 87 dargelegten das Argument der Klägerin, dass die im Beweismittel Nr. 18 enthaltene Rechnung vom 10. Dezember 2015 wegen ihres nach dem maßgeblichen Zeitraum liegenden Ausstellungsdatums nicht berücksichtigt werden könne, als unbegründet zurückzuweisen. Die Rechnung vom 10. Dezember 2015 stützt die anderen im Beweismittel Nr. 18 enthaltenen Rechnungen, die aus dem maßgeblichen Zeitraum stammen. Desgleichen kann aus den oben in den Rn. 17 bis 26 dargelegten Gründen nicht dem Argument der Klägerin gefolgt werden, dass die Rechnungen an verschiedene Kunden in Deutschland (Beweismittel Nr. 18) im Stadium der Analyse der Art der Benutzung nicht berücksichtigt werden dürften, da die Streithelferin sie vor der Nichtigkeitsabteilung zu spät vorgelegt habe.
106    Unter diesen Umständen hat die Beschwerdekammer hinsichtlich der Art der Benutzung zu Recht festgestellt, dass das Zeichen „ad pepper“ als Marke in Verbindung mit den oben in Rn. 3 genannten Dienstleistungen benutzt wurde. Demzufolge ist die oben in Rn. 95 dargelegte Rüge unbegründet und muss zurückgewiesen werden.
–       Zum Umfang der Benutzung
107    Die Klägerin äußert Zweifel an der Relevanz und dem Beweiswert dreier eidesstattlicher Versicherungen, die die Beschwerdekammer bei der Analyse des Umfangs der Benutzung der angegriffenen Marke berücksichtigt habe, nämlich vom 24. März 2016 (Beweismittel Nr. 8), vom 30. November 2016 (Beweismittel Nr. 29) und vom 30. Dezember 2016, verfasst von der Geschäftsführerin, vom Controller und Leiter der Personalabteilung bzw. von einer Landesleiterin der Streithelferin (Beweismittel Nrn. 8 und 29). Diese Versicherungen stammten nicht von unabhängigen Dritten und würden nicht durch Beweismittel gestützt, die eine Benutzung für die fraglichen Dienstleistungen im maßgeblichen Zeitraum belegten.
108    Was zunächst die dritte eidesstattliche Versicherung vom 30. Dezember 2016 anbelangt, ergibt sich aus der angefochtenen Entscheidung, dass die Beschwerdekammer diese Versicherung weder in ihrer Aufzählung der Beweismittel in Rn. 4 der angefochtenen Entscheidung genannt noch anschließend die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke unter Berücksichtigung dieser eidesstattlichen Versicherung beurteilt hat. Daher ist das auf die dritte eidesstattliche Versicherung vom 30. Dezember 2016 bezogene Argument der Klägerin von vornherein als unbegründet zurückzuweisen.
109    Was den Beweiswert der ersten und der zweiten eidesstattlichen Versicherung betrifft, ist erstens festzustellen, dass eine solche Versicherung ein zulässiges Beweismittel im Sinne von Art. 97 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung 2017/1001 darstellt. Nach ständiger Rechtsprechung
sind bei der Beurteilung des Beweiswerts eines Dokuments die Wahrscheinlichkeit und die Glaubhaftigkeit der darin enthaltenen Information zu prüfen. Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere die Herkunft des Dokuments, die Umstände seiner Ausarbeitung, sein Adressat und die Frage, ob es seinem Inhalt nach vernünftig und glaubhaft erscheint (vgl. Urteil vom 8. Mai 2017, L’ECLAIREUR, T‑680/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:320, Rn. 72 und die dort angeführte Rechtsprechung).
110    Folglich kann im vorliegenden Fall bei den ersten beiden eidesstattlichen Versicherungen nicht schon deshalb davon ausgegangen werden, dass sie keinen Beweiswert hätten, weil sie nicht von Dritten, sondern von Personen mit engen Verbindungen zur Streithelferin stammen oder weil sie von 2016, also einer Zeit nach dem maßgeblichen Zeitraum, datieren.
111    Zweitens können die ersten beiden Versicherungen zwar für sich genommen keinen hinreichenden Nachweis für die in ihnen erwähnte ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke darstellen. Gleichwohl handelt es sich dabei um Benutzungsindizien, die durch andere Beweismittel gestützt werden, ohne dass deren Unparteilichkeit oder Glaubhaftigkeit in Frage gestellt werden müsste.
112    Die erste Versicherung verweist nämlich auf 20 000 Werbekampagnen in sämtlichen Mitgliedstaaten der Union, die Jahresumsätze für den Zeitraum von 2002 bis 2014 und – ergänzend zur zweiten Versicherung – die Art der von der Streithelferin im Bereich des Online-Marketings unter der angegriffenen Marke erbrachten Dienstleistungen, nämlich Leadgenerierung, Bannerwerbung und E-Mail-Marketing. Zum einen werden diese Informationen durch die Auszüge aus den Geschäftsberichten der Streithelferin aus den Jahren 2013 und 2014 (Beweismittel Nrn. 12 und 13), die Kopien der acht Rechnungen an verschiedene Kunden in Deutschland (Beweismittel Nr. 18), die Screenshots vom 15. März 2016 (Beweismittel Nr. 16), den Auszug aus der Website „www.adpepper.com“ von 2016 (Beweismittel Nr. 7) und die Auftragsbestätigung vom 7. Juli 2016 (Beweismittel Nr. 30) bestätigt.
113    Zum anderen beziehen sich die Kopien der acht Rechnungen (Beweismittel Nr. 18) auf Dienstleistungen, die von 2012 bis 2015 für Beträge von 79,22 Euro bis 58 540,86 Euro an fünf verschiedene Kunden erbracht wurden, was zeigt, dass die Benutzung der angegriffenen Marke öffentlich und nach außen hin erfolgte. Folglich lassen diese Rechnungen, wie die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt hat, die in den eidesstattlichen Versicherungen enthaltenen Informationen zu Art und Umfang der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke glaubhaft erscheinen.
114    Unter diesen Umständen hat die Beschwerdekammer rechtsfehlerfrei angenommen, dass die beiden in Rede stehenden Versicherungen bei der Gesamtwürdigung der vorgelegten Unterlagen berücksichtigt werden konnten, nämlich als Beweismittel, die für den Nachweis der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke sachdienlich waren.
115    Drittens ist aus den oben in den Rn. 83 bis 87 sowie 111 und 112 dargelegten Gründen das Argument der Klägerin, die Beschwerdekammer habe sich auf Beweismittel gestützt, die eine Benutzung außerhalb des maßgeblichen Zeitraums belegten, als unbegründet zurückzuweisen. Desgleichen ist aus den oben in den Rn. 17 bis 26 dargelegten Gründen das Argument der Klägerin, die zweite eidesstattliche Versicherung (Beweismittel Nr. 29) dürfe nicht berücksichtigt werden, weil die Streithelferin sie vor der Nichtigkeitsabteilung zu spät vorgelegt habe, als unbegründet zu verwerfen.
116    Was viertens den sachlichen Gehalt der eidesstattlichen Versicherungen und das Ausmaß der Benutzung anbelangt, macht die Klägerin geltend, die von der Streithelferin vorgelegten Beweismittel seien nicht geeignet, eine spezifische Verbindung zwischen der Benutzung der angegriffenen Marke und den Dienstleistungen der Klassen 35, 38 und 42 nachzuweisen.
117    In dieser Hinsicht hat die Beschwerdekammer auf der Grundlage der Beweismittel Nrn. 8, 12, 13 und 29, d. h. der beiden eidesstattlichen Versicherungen und der Geschäftsberichte der Unternehmensgruppe aus den Jahren 2013 und 2014, ausgeführt, die Streithelferin habe unter der angegriffenen Marke die in Zusammenhang mit dem Online-Marketing stehenden Dienstleistungen der klassischen Display-Werbung, der „Leadgenerierung“ unter der Bezeichnung „iLead“, des semantischen Targetings unter der Bezeichnung „iSense“, von Werbebannern unter der Bezeichnung „iClick“ und des E-Mail-Marketings unter den Bezeichnungen „mailpepper“ und „newsletter“ angeboten.
118    Ferner hat die Beschwerdekammer detailliert ausgeführt, die von der Streithelferin vorgelegten Kopien der acht Rechnungen (Beweismittel Nr. 18) bestätigten die Vermarktung dieser Dienstleistungen unter den Begriffen „IP-Targeting“, „Standard Werbeformat Mix“, „DE Targeting“, „Generierung von Angebotsanforderungen“ und „iClick“. Auch sei festzustellen, dass der Auszug aus der Website „www.adpepper.com“ von 2016 (Beweismittel Nr. 7) und die Auftragsbestätigung vom 7. Juli 2016 (Beweismittel Nr. 30) gleichermaßen detaillierte Informationen zu den erbrachten Dienstleistungen enthielten.
119    Darüber hinaus ergibt sich aus den von der Streithelferin vorgelegten Beweismitteln, insbesondere aus den Kopien der Rechnungen vom 22. Mai 2012, vom 23. Juli 2012 und vom 15. Juli 2015 (Beweismittel Nr. 18), der Kopie eines Werbeflyers (Beweismittel Nr. 9) und einer Präsentation der Streithelferin aus dem Jahr 2014 (Beweismittel Nr. 10), dass die Streithelferin den Entwurf und die Basisstrukturierung von Websites sowie die Einrichtung von Zielseiten unter den Begriffen „landing page“ und „display marketing“ sowie den Bezeichnungen „iSense“ und „mailpepper“ anbietet.
120    In diesem Kontext und angesichts dieser Feststellungen hat die Beschwerdekammer zu Recht angenommen, dass die Gesamtheit der von der Streithelferin vorgelegten Unterlagen eine Benutzung der angegriffenen Marke im Zusammenhang mit Dienstleistungen im Bereich des Online-Marketings belegt, darunter „Dienstleistungen einer Werbeagentur“ in Klasse 35 und die damit verbundenen Targeting-Leistungen. Zudem hat die Beschwerdekammer, anders als die Klägerin meint, zutreffend festgestellt, dass die Bereitstellung und Übermittlung von Werbebotschaften im Internet, etwa über E-Mails oder in Werbebannern, im Zusammenhang mit Werbekampagnen, die nicht telefonisch oder im Radio geführt werden, unter „Dienstleistungen eines Online-Anbieters“ der Klasse 38 fallen. Schließlich liegt auch kein Rechtsfehler in der Annahme der Beschwerdekammer, dass die unter der angegriffenen Marke angebotenen Dienstleistungen der Erstellung von Websites und der Gestaltung von Netzwerkseiten in die Klasse 42 fallen.
121    Folglich besteht keine Veranlassung, die abschließende Feststellung der Beschwerdekammer in Frage zu stellen, dass die Unterlagen zur Benutzung der angegriffenen Marke sämtliche relevanten Dienstleistungen erfassen, die durch diese Marke bezeichnet werden, und dass sich aus der Gesamtschau dieser Unterlagen ergibt, dass die angegriffene Marke für alle streitgegenständlichen Dienstleistungen rechtserhaltend benutzt wurde. Demnach ist die oben in Rn. 107 dargelegte Rüge unbegründet und muss zurückgewiesen werden.
122    Nach alledem sind die von der Klägerin im zweiten Teil ihres zweiten Klagegrundes vorgebrachten Argumente bezüglich der Benutzung der angegriffenen Marke zurückzuweisen.
123    Somit ist der zweite Klagegrund zu verwerfen, und die Klage ist insgesamt abzuweisen.
Kosten
124    Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des
EUIPO und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Neunte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die 6Minutes Media GmbH trägt die Kosten.
Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 3. Oktober 2019.
Der Kanzler
Der Präsident
E. Coulon
S. Gervasoni
*      Verfahrenssprache: Deutsch.