62007A0114
FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (sjunde avdelningen)
den 11 juni 2009 (
*1
)
”Gemenskapsvarumärke — Ogiltighetsförfarande — Gemenskapsfigurmärket LAST MINUTE TOUR — Det äldre nationella icke registrerade varumärket LASTMINUTE.COM — Relativt registreringshinder — Hänvisning till nationell rätt som är tillämplig på det äldre varumärket — System avseende rättsliga åtgärder inom common law-systemet på grund av snyltning (action for passing off) — Artiklarna 8.4 och 52.1 c i förordning (EG) nr 40/94 (nu artikel 8.4 respektive artikel 53.1 c i förordning (EG) nr 207/2009)”
I de förenade målen T-114/07 och T-115/07,
Last Minute Network Ltd, London (Förenade kungariket), företrätt av P. Brownlow, solicitor, och S. Malynicz, barrister,
sökande,
mot
Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av D. Botis och A. Folliard-Monguiral, båda i egenskap av ombud,
svarande,
varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd, som intervenerat vid förstainstansrätten, var
Last Minute Tour SpA, Milano (Italien), företrätt av D. Caneva och G. Locurto, avocats,
angående talan i två mål mot de beslut som fattats av harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd den 8 februari 2007 (ärendena R 256/2006-2 och R 291/2006-2) om ogiltighetsförfaranden mellan Last Minute Network Ltd och Last Minute Tour SpA,
meddelar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (sjunde avdelningen)
sammansatt av ordföranden N.J. Forwood samt domarna D. Šváby och L. Truchot (referent),
justitiesekreterare: handläggaren N. Rosner,
med beaktande av de ansökningar som inkom till förstainstansrättens kansli den 13 april 2007,
med beaktande av harmoniseringsbyråns svarsinlagor som inkom till förstainstansrättens kansli den 20 och den 23 juli 2007,
med beaktande av intervenientens svarsinlagor som inkom till förstainstansrättens kansli den 27 juli 2007,
med beaktande av beslutet av den 14 oktober 2008 att förena de två målen T-114/07 och T-115/07 vad gäller det muntliga förfarandet och domen,
efter förhandlingen den 5 november 2008, vid vilken intervenienten inte var närvarande,
följande
Dom
Bakgrund till tvisterna
Förfarande för registrering av kännetecknet LASTMINUTE.COM som gemenskapsvarumärke
1
Bolaget Last Minute Network Ltd (nedan kallat LMN eller sökanden) ingav den 25 februari 2000 en ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordkännetecknet LASTMINUTE.COM till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (vilken ersatts av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1)).
2
De tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas bland annat av klasserna 39 och 42 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar för var och en av dessa klasser följande beskrivning:
—
”Resebyråer; platsbokning för resor; information, rådgivning och konsultation avseende det nämnda”, i klass 39,
—
”Resebyråer; platsbokning för restauranger; upplåtande av inrättningar och utrustning för möjliggörande av handel via elektroniska medier eller icke-elektroniska medier; utformning av inrättningar för sökning och hämtning av information via Internet och direktanslutna databaser, inkluderande relaterade nätsystem; tillhandahållande av kontaktförmedlings-/introduktionstjänster; sociala eskorttjänster; tillhandahållande av information via Internet, databaser eller andra elektroniska medier rörande vad som nämnts; trädgårdsskötsel; information, rådgivning och konsultation avseende det nämnda”, i klass 42.
3
Registreringsansökan avslogs genom granskarens beslut av den 29 oktober 2001, på den grunden att ordkännetecknet LASTMINUTE.COM saknade särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009).
4
LMN överklagade detta beslut vid harmoniseringsbyrån genom en ansökan som ingavs den 18 december 2001.
5
Harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd ogillade, genom beslut av den 8 juli 2003, överklagandet med avseende på angivna tjänster som omfattas av klass 39 och tjänsterna beträffande ”[r]esebyråer; platsbokning för restauranger” som omfattas av klass 42, på den grunden att LASTMINUTE.COM saknar särskiljningsförmåga i förhållande till dessa tjänster.
6
Enligt överklagandenämnden ligger det i samtliga bolags intresse, vilka är specialiserade på platsbokning för resor, underhållning eller middagar ”i sista minuten”, att använda uttrycket ”last minute” för att beskriva sina tjänster. Ett uttryck som så tydligt ingår i den offentliga sfären och som ska finnas tillgängligt för samtliga aktörer är i princip inte ägnat att särskilja ett visst företags tjänster.
7
Tillägget av ”.com” efter ”lastminute” och den omständigheten att de två orden placerats sida vid sida utan vare sig mellanslag eller bindestreck, vilket är vanligt förekommande på engelska, fyller inte någon särskiljande funktion. Ett ord som saknar särskiljningsförmåga kan inte omvandlas till varumärke genom tillägget av ”.com”, som endast utgör en hänvisning till en Internetadress.
Förfarande för registrering av kännetecknet LAST MINUTE TOUR som gemenskapsvarumärke
8
Bolaget Last Minute Tour SpA (nedan kallat LMT) ingav den 11 mars 2000, till harmoniseringsbyrån i enlighet med förordning nr 40/94, en ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av nedan återgivna figurkännetecken, som består av de tre svarta ordelementen ”last”, ”minute” och ”tour”, och av en återgivning i färgen rött av en symbol som är avsedd att på språket rapa nui i äldre tappning påminna om resor:
9
De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas av å ena sidan klass 16 och å andra sidan klasserna 39 och 42, och motsvarar för var och en av dessa klasser följande beskrivning:
—
”Papper, kartong samt produkter därav, ej ingående i andra klasser; trycksaker; kataloger; tidtabeller; ströskrifter; böcker; tidningar; magasin (tidskrifter); bokbinderimaterial; fotografier; etiketter; pappersvaror (skriv- och kontorsmaterial); klister och lim för pappersvaror och hushållsändamål; konstnärsmaterial; målarpenslar; skrivmaskiner och kontorsförnödenheter (ej möbler); instruktions- och undervisningsmaterial (ej apparater); plastmaterial för emballering (ej ingående i andra klasser); spelkort; trycktyper; klichéer”, i klass 16,
—
”Rese- och turistbyråer; platsbokning för resor; anordnande av resor; anordnande av kryssningar och utflykter; transport av resenärer och reseledartjänster; flygtransport; uthyrning av transportfordon; information om transport”, i klass 39,
—
”Tjänster tillhandahållna av hotell, restauranger, pensionat, semesterbyar, barer, privata klubbar; bokning av hotellrum och rum i semesterbyar; utformning av programvara; uthyrning av programvara”, i klass 42.
10
Registreringsansökan offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 25/2001, av den 19 mars 2001.
11
Den 19 juni 2001 invände LMN mot registreringsansökan avseende det kännetecken som LMT hade ingett. LMN åberopade härvid att det i Förenade kungariket föreligger ett icke registrerat ordmärke LASTMINUTE.COM, som detta bolag sedan år 1998 använder i näringsverksamhet i den mening som avses i artikel 8.4 i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.4 i förordning nr 207/2009).
12
Harmoniseringsbyråns invändningsenhet avslog invändningen genom beslut av den 12 juli 2002, på den grunden att LMN inte inom den föreskrivna fristen hade ingett bevis på användning av den äldre rättighet som detta bolag gjort gällande till stöd för sin invändning.
13
Gemenskapsvarumärket LAST MINUTE TOUR registrerades den 14 maj 2003 under nummer 1552231.
Ogiltighetsförfarande med avseende på varumärket LAST MINUTE TOUR som inleddes av LMN
14
Den 30 maj 2003 ingav LMN en ansökan om att gemenskapvarumärket LAST MINUTE TOUR skulle ogiltigförklaras med stöd av bestämmelserna i artikel 8.4 jämförda med dem i artikel 52.1 c i förordning nr 40/94 (nu artikel 53.1 c i förordning nr 207/2009).
15
Till stöd för sin ansökan gjorde LMN gällande att detta bolags äldre nationella icke registrerade varumärke LASTMINUTE.COM, enligt Förenade kungarikets rättsordning som är tillämplig med beaktande av hänvisningen till denna lagstiftning i artikel 8.4 i förordning nr 40/94, ger bolaget rätt att förbjuda användningen av ett yngre varumärke. Följaktligen ska detta yngre varumärke även ogiltigförklaras, i enlighet med artikel 52.1 c i förordning nr 40/94, för de tjänster som omfattas av klasserna 39 och 42 avseende semester, flygningar, logi, helgresor till städer, underhållning, utflykter, hyra, köp, övriga rese- och fritidstjänster som tillhandahålls via nätet samt reklam och erbjudanden av därmed sammanhängande material.
16
Syftet med ansökan var att gemenskapsvarumärket skulle ogiltigförklaras med avseende på samtliga varor och tjänster som det omfattar, med undantag för utformning och uthyrning av programvara.
17
Genom beslut av den 23 december 2005 biföll annulleringsenheten LMN:s ansökan om att gemenskapsvarumärket LAST MINUTE TOUR skulle ogiltigförklaras med avseende på samtliga ifrågavarande tjänster som omfattas av klasserna 39 och 42, men avslog ansökan för de ifrågavarande varorna som omfattas av klass 16.
18
Annulleringsenheten beslutade att LMN, i enlighet med artikel 8.4 i förordning nr 40/94, före tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket innehade rätten till kännetecknet LASTMINUTE.COM, för de tjänster som omfattas av klasserna 39 och 42, vilket användes i mer än bara lokal omfattning.
19
Kännetecknet ger, enligt Förenade kungarikets rättsordning, vilken är tillämplig på kännetecknet i fråga, LMN rätt att förbjuda användningen av ett yngre varumärke, så snart som de tre villkoren för att det enligt common law-systemet ska föreligga rätt att vidta rättsliga åtgärder på grund av snyltning (action for passing off) är uppfyllda. Dessa villkor utgörs av att de varor som tillhör den som ansöker om åtgärderna har goodwill, att varorna eller tjänsterna presenteras på ett vilseledande sätt, så att den omständigheten att de saluförs under gemenskapsvarumärket LAST MINUTE TOUR skulle ha kunnat föranleda omsättningskretsen att tro att varorna har affärsmässig anknytning till LMN (misrepresentation) och att detta kan åsamka LMN ekonomisk skada.
20
Annulleringsenheten angav i detta hänseende för det första att LASTMINUTE.COM sedan år 1998 har goodwill, vilket framgår av bolagets reklambudget, dess omfattande reklaminvesteringar, det stora antalet tidningsartiklar som avser webbplatsen ”lastminute.com” och bolagets framgångsrika börsintroduktion. Annulleringsenheten drog härav slutsatsen att LMN hos omsättningskretsen i Förenade kungariket hade förvärvat en betydande goodwill kopplad till sitt kännetecken.
21
Annulleringsenheten ansåg att det, för att styrka att presentationen av varor och tjänster under kännetecknet LAST MINUTE TOUR är vilseledande, var tillräckligt att visa att omsättningskretsen kan få uppfattningen att de härrör från LMN, med anledning av likheten mellan de två varumärkena, och att det således skulle göras en bedömning av risken för förväxling mellan dessa varumärken.
22
Efter att ha konstaterat att de tjänster som de två varumärkena avser och som omfattas av klasserna 39 och 42 är identiska, fastslog annulleringsenheten att uttrycket ”lastminute” utgör varumärkenas gemensamma dominerande beståndsdel, även om uttrycket återges på olika sätt för vart och ett av dem. Annulleringsenheten drog slutsatsen att det föreligger betydande visuella likheter och några skillnader.
23
I fonetiskt hänseende bedömde annulleringsenheten att de två kännetecknen, vars inledande delar är identiska, endast skilde sig åt med avseende på deras sista delar.
24
Annulleringsenheten fastslog att de två varumärkena var identiska i begreppsmässigt hänseende, eftersom de anspelar på konceptet med sista minuten-transaktioner, vilket i stor utsträckning används på Internet för erbjudanden till nedsatt pris på flygningar, övernattningar på hotell, restaurangtjänster och evenemangsbiljetter.
25
Mot bakgrund av dessa omständigheter fastslog annulleringsenheten att det föreligger betydande likheter mellan de två varumärkena, trots att de skiljer sig åt i några avseenden. Härav drog samma enhet slutsatsen att det föreligger risk för förväxling.
26
Slutligen bedömde annulleringsenheten att LMN som en följd härav skulle kunna åsamkas ekonomisk skada.
27
Annulleringsenheten ogiltigförklarade således gemenskapsvarumärket LAST MINUTE TOUR för samtliga tjänster som omfattas av klasserna 39 och 42, men avslog LMN:s ansökan om ogiltigförklaring av detta varumärke för de varor som omfattas av klass 16, i avsaknad av bevis på en tidigare användning av kännetecknet LASTMINUTE.COM i förhållande till dessa varor.
28
LMT överklagade annulleringsenhetens beslut vid harmoniseringsbyrån den 15 februari 2006. Överklagandet registrerades under nummer R 256/2006-2. LMT anförde att nämnda beslut skulle upphävas, i den del som dess gemenskapsvarumärke LAST MINUTE TOUR härigenom ogiltigförklarades för de omtvistade tjänsterna som omfattas av klasserna 39 och 42.
29
LMN överklagade annulleringsenhetens beslut den 20 februari 2006. Överklagandet registrerades under nummer R 291/2006-2. LMN anförde att nämnda beslut skulle upphävas, i den del som dess ansökan om ogiltigförklaring av gemenskapsvarumärket för de varor som omfattas av klass 16 härigenom avslogs.
30
I två beslut av den 8 februari 2007 (nedan kallade de angripna besluten) biföll harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd LMT:s överklagande och upphävde beslutet om ogiltigförklaring av registreringen av LAST MINUTE TOUR för de tjänster som omfattas av klasserna 39 och 42. Vidare ogillade samma överklagandenämnd LMN:s överklagande och fastställde härigenom annulleringsenhetens avslag på dess ansökan om ogiltigförklaring för de varor som omfattas av klass 16.
31
I de båda angripna besluten angav överklagandenämnden att den allmänhet i förhållande till vilken bedömningen av risken för förväxling ska göras, med hänsyn till de berörda varornas och tjänsternas art och den omständigheten att det äldre kännetecknet utgör ett icke registrerat varumärke i Förenade kungariket, består av en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av dessa varor och tjänster, bosatt i Förenade kungariket.
32
Överklagandenämnden angav vidare att uttrycket ”last minute” består av två engelska ord som är vanligt förekommande och som omsättningskretsen omedelbart förstår. När uttrycket används i förhållande till de ifrågavarande varorna och tjänsterna anger det tydligt och omedelbart att varorna erbjuds på mycket fördelaktiga villkor eftersom det är fråga om köp i sista minuten.
33
Enligt överklagandenämnden är uttrycket ”last minute” således beskrivande och saknar särskiljningsförmåga i förhållande till de ifrågavarande varorna och tjänsterna. Det kan därför, med tillämpning av artikel 7.1 b och c i förordning nr 40/94 (nu artikel 7.1 b och c i förordning nr 207/2009), endast registreras under förutsättning att det kombineras med andra beståndsdelar, figur- eller ordelement, som är sådana att de ger uttrycket det minimum av särskiljningsförmåga som krävs.
34
Överklagandenämnden tillade att den omständigheten att de tre ordelementen ”last”, ”minute” och ”tour” samt det grafiska elementet sammanfogats utan tvivel har medfört att gemenskapsvarumärket inte var oförenligt med de två nämnda bestämmelserna om absoluta registreringshinder. Innehavaren av ett sådant varumärke kunde emellertid inte med framgång invända mot att andra turist- och reseföretag använder uttrycken ”last minute” eller ”tour”.
35
Enligt överklagandenämnden är det viktigt att utreda huruvida allmänheten i Förenade kungariket, när den kommer i kontakt med uttrycket ”last minute”, förknippar det med innehavaren av varumärket LASTMINUTE.COM eller med ”last minute”-erbjudanden (sista minuten-erbjudanden) från vilket turist- eller reseföretag som helst. Under alla omständigheter har LMN inte visat att denna allmänhet, när den ställs inför uttrycket ”last minute”, omedelbart drar slutsatsen att det är fråga om tjänster som erbjuds av innehavaren av varumärket LASTMINUTE.COM.
36
Överklagandenämnden fastslog således att LMN:s goodwill var kopplad till kännetecknet LASTMINUTE.COM som sådant, med alla beståndsdelar, och inte till det generiska uttrycket ”last minute”. Denna goodwill beaktas endast inom ramen för och endast med verkan beträffande sådana rättsliga åtgärder på grund av snyltning som föreskrivs i Förenade kungarikets rättsordning, och den kan inte med framgång göras gällande i syfte att få monopol på uttrycket ”last minute”, vilket inte har särskiljningsförmåga i förhållande till de ifrågavarande varorna och tjänsterna.
37
Eftersom de två varumärkenas särskiljningsförmåga är mycket begränsad, fäster allmänheten sin uppmärksamhet vid de särskiljande och dominerande beståndsdelarna, nämligen kombinationen av de olika ord som de två kännetecknen består av, den omständigheten att orden lagts ihop till ett enda ord, ”lastminute”, samt tillägget av ”.com” i det icke registrerade kännetecknet och den grafiska beståndsdelen i gemenskapsvarumärket.
38
Överklagandenämnden tillade att betydelsen av de gemensamma beståndsdelarna i de två varumärkena och orddelen ”tour” vid en jämförelse av kännetecknen i stor mån, i visuellt hänseende, begränsas av att de saknar särskiljningsförmåga. Eftersom däremot ”.com” och den röda grafiska symbolen är helt olika, väger de grafiska skillnaderna mellan de två varumärkena tyngre än likheterna.
39
I fonetiskt hänseende konstaterade överklagandenämnden att de två varumärkena innehåller ett identiskt uttryck, nämligen ”lastminute”, och två olika beståndsdelar, nämligen ”.com” (vilken på engelska uttalas ”dot com”) och ”tour”. Mot bakgrund av övervägandena med avseende på de olika beståndsdelarnas särskiljningsförmåga, innebär den sista delen ”dot com” att det är möjligt att fonetiskt särskilja de båda varumärkena.
40
Dessutom begränsas betydelsen av uttrycket ”last minute”, vilket för tankarna till det koncept som är gemensamt för de två varumärkena, nämligen sista minuten-erbjudanden, genom att det är beskrivande. Den direkta hänvisningen till en Internetadress som följer av den sista delen ”.com” gör det således möjligt att konstatera att de båda varumärkena skiljer sig åt i begreppsmässigt hänseende.
41
Vid bedömningen av risken för förväxling, kom överklagandenämnden fram till att allmänheten i Förenade kungariket, när den kommer i kontakt med LAST MINUTE TOUR och dess grafiska symbol, tror att det är fråga om ett företag som erbjuder sista minuten-resor, men får härvid inte uppfattningen att dessa erbjudanden härrör från innehavaren av varumärket LASTMINUTE.COM. Allmänheten i fråga fäster nämligen uppmärksamhet vid varje känneteckens särskiljande beståndsdelar i syfte att skilja dem från alla andra företag som säljer liknande tjänster och som också använder uttrycket ”last minute” när de erbjuder sina tjänster.
42
Överklagandenämnden drog mot bakgrund av dessa omständigheter slutsatsen att de båda varumärkena vid en helhetsbedömning, trots att de mindre särskiljande beståndsdelarna liknar varandra, inte liknar varandra tillräckligt mycket för att det ska anses föreligga risk för förväxling. Detta gäller med avseende på såväl varor som kompletterar de ifrågavarande tjänsterna som identiska tjänster.
Parternas yrkanden
43
LMN har yrkat att förstainstansrätten ska:
—
ogiltigförklara de angripna besluten i ärendena R 256/2006-2 (mål T-114/07) och R 291/2006-2 (mål T-115/07),
—
förklara gemenskapsvarumärket LAST MINUTE TOUR ogiltigt för de varor och tjänster som avses och omfattas av klass 16 (mål T-115/07), respektive av klasserna 39 och 42 (mål T-114/07),
—
förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
44
Harmoniseringsbyrån och LMT har yrkat att förstainstansrätten ska:
—
ogilla talan i respektive mål i deras helhet,
—
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
45
Enligt artikel 52.1 c i förordning nr 40/94 ska efter ansökan till harmoniseringsbyrån ett gemenskapsvarumärke förklaras ogiltigt om det finns en sådan äldre rättighet som avses i artikel 8.4 och kraven i den punkten är uppfyllda.
46
Av dessa båda bestämmelser följer att innehavaren av ett icke registrerat varumärke eller av ett annat kännetecken som används i näringsverksamhet i mer än bara lokal omfattning, kan utverka att ett yngre gemenskapsvarumärke ogiltigförklaras, om och i den mån, enligt tillämplig nationell lagstiftning avseende detta kännetecken, å ena sidan rätten till kännetecknet har förvärvats före tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket, eller å andra sidan kännetecknet ger innehavaren rätt att förbjuda användning av ett yngre varumärke.
47
Vid tillämpningen av artikel 8.4 i förordning nr 40/94 ankommer det på överklagandenämnden att beakta såväl den nationella lagstiftning som är tillämplig med stöd av den hänvisning som återfinns i denna bestämmelse som rättsliga avgöranden i den berörda medlemsstaten. Den som ansöker om ogiltigförklaring av ett varumärke ska mot bakgrund härav visa att kännetecknet i fråga omfattas av tillämpningsområdet för den åberopade nationella lagstiftningen och att kännetecknet ger innehavaren rätt att förbjuda användning av ett yngre varumärke (se, analogt, förstainstansrättens dom av den 12 juni 2007 i de förenade målen T-53/04–T-56/04, T-58/04 och T-59/04, Budějovický Budvar mot harmoniseringsbyrån – Anheuser-Busch (BUDWEISER), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 74).
48
I förevarande fall står det klart att den nationella rättsordning som är tillämplig på det nationella icke registrerade varumärket är Trade Marks Act, 1994 (Förenade kungarikets lag om varumärken), i vilken det i artikel 5.4 föreskrivs följande:
”Ett varumärke kan inte registreras om, eller i den mån som, dess användning i Förenade kungariket kan förbjudas:
a)
med stöd av en rättsregel (bland annat med stöd av bestämmelserna om snyltning (law of passing off)) som skyddar ett icke registrerat varumärke eller andra kännetecken som används i näringsverksamhet …”
49
Enligt denna bestämmelse, såsom den tolkats av nationella domstolar (Reckitt & Coleman Products Ltd mot Borden Inc. & Ors (1990) R.P.C. 341 HL), krävs, för att gemenskapsvarumärket LAST MINUTE TOUR i förevarande fall ska kunna ogiltigförklaras i syfte att skydda sökandens nationella icke registrerade varumärke LASTMINUTE.COM, att sökanden i enlighet med systemet avseende rättsliga åtgärder på grund av snyltning i Förenade kungarikets rättsordning visar att följande tre villkor är uppfyllda.
50
För det första ska de tjänster som LMN erbjuder, enligt omsättningskretsens uppfattning, ha en goodwill som är kopplad till hur tjänsterna presenteras. Enligt bestämmelserna om rättsliga åtgärder på grund av snyltning, ska det visas att det förelåg sådan goodwill vid den tidpunkt då svaranden i målet började erbjuda sina varor eller tjänster (Cadbury Schweppes mot Pub Squash (1981) R.P.C. 429).
51
Enligt artikel 8.4 i förordning nr 40/94 är emellertid inte den tidpunkten av betydelse. I stället ska tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket beaktas, eftersom det krävs att den som ansöker om ogiltigförklaring av detta varumärke förvärvat rättigheter med avseende på sitt nationella icke registrerade varumärke före tidpunkten för nämnda ansökan, i förevarande fall den 11 mars 2000.
52
För det andra ska erbjudandet i Förenade kungariket av tjänster som är identiska med LMN:s tjänster och av kompletterande varor under kännetecknet LAST MINUTE TOUR, den 11 mars 2000, ha presenterats på ett vilseledande sätt, det vill säga att det skedde på ett sätt som kunde föranleda omsättningskretsen att tro att varorna och tjänsterna hade affärsmässig anknytning till LMN. Huruvida detta var avsikten eller inte saknar betydelse.
53
För det tredje ska LMN av detta skäl kunna åsamkas ekonomisk skada.
54
I förevarande fall är det inte tvistigt vilka tjänster som de båda varumärkena avser. Dessutom kompletterar de ifrågavarande varorna i klass 16 nämnda tjänster, såsom överklagandenämnden har påpekat. Denna omständighet ska därmed beaktas vid bedömningen av huruvida den presentation av de ifrågavarande varorna och tjänsterna är vilseledande som LMT låg bakom i Förenade kungariket, under kännetecknet LAST MINUTE TOUR vid tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket.
55
Av punkt 31 i beslut R 256/2006-2 och av punkt 32 i beslut R 291/2006-2 följer att det nationella icke registrerade varumärket LASTMINUTE.COM som sådant hade goodwill vid tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket. Harmoniseringsbyrån har inte ifrågasatt denna omständighet, utan medgav under förhandlingen att LASTMINUTE.COM hade uppnått omfattande goodwill i Förenade kungariket.
56
Sökanden har åberopat en enda grund till stöd för sin talan. Grunden avser åsidosättande av artikel 8.4 i förordning nr 40/94 och kan delas upp i tre olika anmärkningar. Den första anmärkningen avser definitionen av omsättningskretsen. Den andra anmärkningen avser den självständiga goodwill som uttrycket ”last minute” hade vid tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket. Den tredje anmärkningen avser den omständigheten att ett erbjudande av tjänster som är identiska med LMN:s tjänster och av kompletterande varor i Förenade kungariket under kännetecknet LAST MINUTE TOUR vid denna tidpunkt kunde vara vilseledande.
Den första anmärkningen: Definitionen av omsättningskretsen
Parternas argument
57
Sökanden har ingett en anmärkning avseende att överklagandenämnden fastslog att omsättningskretsen ska anses bestå av en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument i Förenade kungariket, i stället för att undersöka huruvida, med beaktande av dess goodwill, de kunder som kom i kontakt med kännetecknet LAST MINUTE TOUR i Förenade kungariket, i samband med de varor och tjänster som detta kännetecken avser, under referensperioden inte felaktigt föranletts att tro att det förelåg en koppling mellan sökanden och dessa varor och tjänster.
58
Harmoniseringsbyrån, med stöd av LMT, har genmält att de ifrågavarande varorna och tjänsterna inte riktar sig till en särskild typ av konsumenter utan till den breda allmänheten. Det saknar således i praktiken betydelse om den ena eller andra gruppen definieras såsom omsättningskrets, och det skulle för övrigt vara omöjligt att skilja dem åt.
59
Under alla omständigheter grundade överklagandenämnden, när den beaktade det äldre nationella kännetecknets renommé, i själva verket jämförelsen av de två ifrågavarande varumärkena på hypotesen att den övervägande delen av omsättningskretsen redan kände till sökandens äldre nationella varumärke.
Förstainstansrättens bedömning
60
Det följer av rättspraxis från domstolarna i Förenade kungariket att frågan huruvida presentationen av de varor och tjänster som tillhör svaranden i målet angående snyltning är vilseledande ska bedömas mot bakgrund av kärandens kunder och inte mot bakgrund av det abstrakta begreppet genomsnittskonsument såsom överklagandenämnden gjort (avgörandet i det ovannämnda målet Reckitt & Coleman Products Ltd v Borden Inc. & Ors).
61
Den egendom som skyddas genom rättsliga åtgärder på grund av snyltning avser nämligen inte ett ord eller en beteckning vars användning är begränsad för tredje man, utan själva kundkretsen som påverkas negativt av den omtvistade användningen (per Lord Parker in Burberry v. Cording (1909) 26 R.P.C.693), eftersom ett varumärkes goodwill består i dess attraktionskraft på kundkretsen och det kriterium som gör det möjligt att särskilja ett etablerat företag från ett nytt företag (IRC v Muller & Co’s Margarine (1901) A.C. 217).
62
I förevarande fall gjorde överklagandenämnden således en felaktig bedömning av den definition av omsättningskretsen som domstolarna i Förenade kungariket gjort, när den fastslog att omsättningskretsen ska anses bestå av en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av de ifrågavarande varorna och tjänsterna som är bosatt i Förenade kungariket. Den borde i stället ha hänfört sig till kunderna hos innehavaren av det nationella icke registrerade varumärket.
63
Harmoniseringsbyrån kan inte med framgång göra gällande att det i själva verket saknas anledning att särskilja flera grupper i syfte att identifiera omsättningskretsen, eftersom de ifrågavarande varorna och tjänsterna inte avser en viss typ av konsument, utan snarare den breda allmänheten.
64
Det saknar nämligen inte betydelse om man väljer att definiera omsättningskretsen såsom genomsnittskonsumenten i Förenade kungariket, vilket överklagandenämnden gjort och såsom föreskrivs i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009), eller om man i stället begränsar omsättningskretsen, med avseende på bedömningen av de rättsliga åtgärderna på grund av snyltning, till att endast avse kunderna hos ett företag som, i likhet med LMN, faktiskt finns på marknaden.
65
Den risk som konsumenten löper att vilseledas av ett varumärke med avseende på vilket det gjorts gällande att det kan föranleda samma konsument att tro att de angivna varorna och tjänsterna har affärsmässig anknytning till det företag som innehar ett äldre icke registrerat varumärke är inte nödvändigtvis densamma när konsumenten redan är kund hos detta företag.
66
Det kan inte heller med framgång göras gällande att överklagandenämnden, eftersom den beaktat renommén hos LASTMINUTE.COM, grundat jämförelsen av de två kännetecknen på antagandet att en betydande del av omsättningskretsen redan kände till sökandens kännetecken. Det följer nämligen av de angripna besluten att även om överklagandenämnden konstaterade att LASTMINUTE.COM hade goodwill fastslog den, utan att beakta denna goodwill, att det inte förelåg någon risk för förväxling mellan de två ifrågavarande kännetecknen och gjorde endast en enkel jämförelse av de båda kännetecknen.
67
Härav följer att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning av hänvisningen i artikel 8.4 i förordning nr 40/94 till Förenade kungarikets rättsordning, vilken rättsordning är tillämplig på det äldre nationella icke registrerade varumärket LASTMINUTE.COM, som användes av sökanden i näringsverksamhet vid tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket. Denna felaktiga bedömning består i att överklagandenämnden fastslog att omsättningskretsen skulle anses bestå av en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av de ifrågavarande varorna och tjänsterna, bosatt i Förenade kungariket, trots att omsättningskretsen enligt systemet avseende rättsliga åtgärder på grund av snyltning endast ska anses bestå av sökandens kunder.
Den andra anmärkningen: Underlåtelse att fastslå att uttrycket ”last minute” har självständig goodwill
Parternas argument
68
Sökanden har anmärkt mot att överklagandenämnden gjorde en jämförelse av de två varumärkena i fråga på grundval av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, i stället för att undersöka huruvida det nationella icke registrerade varumärket LASTMINUTE.COM inte gav sökanden rätt att, med stöd av artikel 8.4 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.4 b i förordning nr 207/2009), förbjuda användningen av det yngre gemenskapsvarumärket och, som en följd därav, utverka att gemenskapsvarumärket ogiltigförklaras med stöd av artikel 52.1 c i samma förordning med tillämpning av systemet avseende rättsliga åtgärder på grund av snyltning enligt Förenade kungarikets rättsordning.
69
Överklagandenämnden borde ha undersökt den goodwill som varumärket LASTMINUTE.COM hade och som uttrycken ”Last Minute” eller ”Lastminute” hade under den berörda tidsperioden, samt ha utrett huruvida en genomsnittskund hos sökanden i Förenade kungariket felaktigt skulle ha uppfattat att det fanns ett samband mellan sökanden och LMT, om den hade kommit i kontakt med kännetecknet LAST MINUTE TOUR i Förenade kungariket i samband med de tjänster som detta kännetecken avser.
70
Sökanden har vidare framhållit att goodwill hos det varumärke som tillhör den som vidtar rättsliga åtgärder på grund av snyltning, som utgör attraktionskraften på kundkretsen, kan hänföra sig till beståndsdelar hos detta varumärke som ursprungligen hade en beskrivande innebörd, om det kan visas att dessa beståndsdelar till följd av användning har förvärvat självständig goodwill (secondary meaning), som skiljer sig från varumärkets goodwill.
71
Mot bakgrund av den storskaliga reklam och saluföring som följer av att sökanden ofta förekommer i tidningarna i Förenade kungariket, hade den genomsnittlige användaren av dess webbplats ”lastminute.com” vid tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket möjlighet att uppfatta det affärsmässiga ursprunget hos sökandens tjänster, oavsett om de tillhandahölls under dess icke registrerade varumärke LASTMINUTE.COM, eller under beteckningarna ”lastminute” eller ”last minute” som pressen i Förenade kungariket använder för att ange sökanden, såsom överklagandenämnden har påpekat.
72
Sökanden visade vid annulleringsenheten att uttrycket ”last minute” inte uteslutande avsåg att ange en typ av tjänster, utan även att identifiera de tjänster som sökanden erbjuder.
73
Överklagandenämnden uteslöt emellertid att uttrycket ”last minute” hade särskiljningsförmåga genom att bortse från dess faktiska sammanhang, i stället för att göra en konkret bedömning av omfattningen av sökandens goodwill.
74
Sökanden anser att överklagandenämnden således gjorde en felaktig bedömning av beslutet av den 17 december 1999 genom vilket High Court of Justice (England and Wales) (tvistemålsdomstol i England och Wales) interimistiskt förbjöd de bolag som var motparter i målet Last Minute Network Ltd (bolagsnamn ”lastminute.com”) mot Lastminute.com Plc m.fl., att i näringsverksamhet använda eller hänvisa till beteckningarna ”lastminute.com”, ”lastminute.co.uk”, ”lastminute” och ”last minute”, eller andra ord eller sammansättningar av ord som liknar en av dessa beteckningar på ett vilseledande sätt.
75
Överklagandenämnden ansåg felaktigt att det inte genom detta beslut kunde visas att sökandens varumärke gav sökanden rätt att förbjuda användningen av ett yngre varumärke med tillämpning av Förenade kungarikets rättsordning. De skäl som angavs härför var att High Court of Justice endast hade beslutat om en interimistisk åtgärd utan att avgöra målet i sak och att beslutet antagits utan någon föregående fördjupad prövning.
76
Sökanden har gjort gällande att den nationella domstolen tvärtom var tvungen att göra en fördjupad prövning av sökandens argument i sak innan beslut antogs till sökandens fördel.
77
Harmoniseringsbyrån, med stöd av LMT, har genmält att de rättsliga åtgärderna på grund av snyltning, i likhet med tillämpningen av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, förutsätter att det föreligger risk för förväxling. Om det inte föreligger någon sådan risk kan det inte vara fråga om vare sig vilseledande presentation av varor och tjänster under kännetecknet LAST MINUTE TOUR eller, som en följd härav, snyltning.
78
Överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den fastslog att sökandens goodwill endast hänförde sig till kännetecknet LASTMINUTE.COM, det enda som kan skyddas genom rättsliga åtgärder på grund av snyltning, och inte till det generiska uttrycket ”last minute”. Det uttrycket består nämligen av två engelska ord som omsättningskretsen omedelbart förstår, och det anger på ett tydligt och direkt sätt att sökandens tjänster erbjuds på mycket fördelaktiga villkor då de är föremål för sista minuten-transaktioner.
79
Det är visat att sökanden uteslutande har använt kännetecknet LASTMINUTE.COM, i dess helhet, som en angivelse av tjänsternas ursprung och att sökanden i de allra flesta fall omnämns såsom ”lastminute.com”.
80
Orden ”last” och ”minute” behåller, då de av omsättningskretsen inte uppfattas såsom en ursprungsangivelse, i stället en generisk betydelse oberoende av den renommé som uttrycket ”lastminute.com” har förvärvat till följd av dess användning i näringsverksamhet.
81
Omsättningskretsen förväxlar inte kännetecknen i fråga. Den omständigheten att orden ”last” och ”minute” innefattas i de två kännetecknen överraskar inte omsättningskretsen och medför inte heller att omsättningskretsen associerar dem på ett sätt som kan föranleda den att tro att de två kännetecknen härrör från samma företag eller företag med ekonomiska band. Omsättningskretsen uppfattar i stället att det är fråga om samtidig och lagenlig användning av från varandra fristående ekonomiska aktörer av ett ord som upplyser om en viss kvalitet på de berörda varorna och tjänsterna.
82
Under dessa omständigheter kan konstateras att eftersom orden ”last” och ”minute” saknar särskiljningsförmåga, och med beaktande av de skillnader som följer av den särskilda presentationen av gemenskapsvarumärket och dess extra beståndsdelar, kan det inte föreligga någon risk för förväxling mellan de två varumärkena och således inte heller något vilseledande erbjudande av varorna och tjänsterna i fråga under kännetecknet LAST MINUTE TOUR.
83
Slutligen är varken harmoniseringsbyrån eller förstainstansrätten skyldig att följa det ovannämnda beslut som antagits av High Court of Justice, eftersom systemet för registrering av gemenskapsvarumärken är självständigt. Dessutom kan nämnda beslut inte vara prejudicerande ens enligt Förenade kungarikets rättsordning, eftersom det är fråga om ett interimistiskt beslut, det antogs utan att motparterna i det målet yttrat sig, det saknar motivering och det föreligger skillnader med avseende på de faktiska omständigheterna.
Förstainstansrättens bedömning
84
Det följer av Förenade kungarikets rättsordning att ett kännetecken som har till syfte att ange varor eller tjänster kan ha förvärvat goodwill på marknaden, i den mening som avses i de bestämmelser som är tillämpliga med avseende på rättsliga åtgärder på grund av snyltning, även om det ursprungligen hade en beskrivande innebörd eller saknade särskiljningsförmåga.
85
Det har i enlighet härmed fastslagits att uttrycket ”Camel Hair” i praktiken hade förvärvat självständig goodwill genom att käranden använt uttrycket såsom angivelse av dess varors affärsmässiga ursprung, vilka varor numera skiljer sig från andra företags varor, även om uttrycket inte kunde registreras som varumärke (Reddaway v. Banham (1896) 13 R.P.C. 218; se även, för ett liknande resonemang, Cellular Clothing Co. Ltd v. Maxton & Murray (1899) A.C. 326, 16, R.P.C. 397 HL).
86
Dessutom kan, inom ramen för systemet avseende rättsliga åtgärder på grund av snyltning i Förenade kungarikets rättsordning, den goodwill hos de varor och tjänster som ett företag erbjuder, beroende på omständigheterna i varje enskilt fall, härröra inte endast från ett nationellt varumärkes goodwill, utan även från detta varumärkes beståndsdelars goodwill. Detta gäller under förutsättning att självständig goodwill förvärvats, som skiljer sig från den goodwill som avser varumärket som helhet betraktat.
87
I förevarande fall fastslog överklagandenämnden att ”goodwill var kopplad till kännetecknet LASTMINUTE.COM som sådant, med alla beståndsdelar, men inte till det generiska uttrycket ’last minute’”. Överklagandenämnden tillade att ”[d]enna goodwill endast beaktas inom ramen för och endast med verkan beträffande sådana rättsliga åtgärder på grund av snyltning (passing off) som föreskrivs i Förenade kungarikets rättsordning och den kan inte med framgång göras gällande i syfte att få monopol på uttrycket ’last minute’, vilket saknar särskiljningsförmåga i förhållande till de ifrågavarande tjänsterna och de kompletterande varorna”.
88
Mot bakgrund av ovannämnda nationella rättspraxis gjorde överklagandenämnden emellertid en felaktig bedömning när den fastslog att uttrycket ”last minute” inte hade självständig goodwill endast av det skälet att det var ett generiskt uttryck och saknade särskiljningsförmåga i förhållande till de ifrågavarande tjänsterna och de kompletterande varorna.
89
Härav följer att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning av hänvisningen i artikel 8.4 i förordning nr 40/94 till Förenade kungarikets rättsordning, vilken rättsordning är tillämplig på det äldre nationella icke registrerade varumärket LASTMINUTE.COM, som användes av sökanden i näringsverksamhet vid tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket.
Den tredje anmärkningen: Den omständigheten att självständig goodwill hos uttrycket ”last minute” inte beaktades vid bedömningen av huruvida presentationen av de ifrågavarande varorna och tjänsterna under kännetecknet LAST MINUTE TOUR kunde vara vilseledande
Parternas argument
90
Sökanden har gjort gällande att då överklagandenämnden inte undersökte sökandens kunders förmåga att uppfatta uttrycket ”last minute” såsom en angivelse av sökandens tjänster, underlät överklagandenämnden även att undersöka huruvida samma kunder, om de skulle ha kommit i kontakt med ett erbjudande av de ifrågavarande varorna och tjänsterna i Förenade kungariket under kännetecknet LAST MINUTE TOUR, vid tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket, inte skulle ha föranletts att tro att dessa varor och tjänster hade affärsmässig anknytning till sökanden eller att det fanns ekonomiska band mellan sökanden och LMT.
91
Harmoniseringsbyrån anser att det inte kan föreligga någon risk för förväxling mellan de två kännetecknen och inte heller någon vilseledande presentation, eftersom allmänheten inte uppfattar uttrycket ”last minute” såsom en ursprungsangivelse.
Förstainstansrättens bedömning
92
Det följer av rättspraxis från domstolarna i Förenade kungariket att vilseledande presentation, oavsett om den är avsiktlig eller ej, av svaranden i målet angående snyltning, utgörs av presentation som kan medföra att kärandens kunder tror att svarandens varor och tjänster har affärsmässig anknytning till käranden (avgörandet i det ovannämnda målet Reckitt & Coleman Products Ltd v Borden Inc. & Ors).
93
Risken för förväxling är således ett villkor som är gemensamt för artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 och systemet avseende rättsliga åtgärder på grund av snyltning. Detta villkor framgår uttryckligen av förstnämnda bestämmelse och utgör en del av villkoret avseende vilseledande presentation av de ifrågavarande varorna och tjänsterna som uppställs i det nationella systemet.
94
Överklagandenämnden kunde emellertid inte, utan att felaktigt tillämpa rekvisiten avseende rättsliga åtgärder på grund av snyltning som det hänvisas till i artikel 8.4 i förordning nr 40/94 vilken i förevarande fall är tillämplig genom hänvisning i artikel 52.1 c, begränsa sig till att i ett första skede på grundval av artikel 8.1 b i denna förordning till vilken det hänvisas i punkterna 22 och 23 i de angripna besluten, fastslå att allmänheten på grund av de två ifrågavarande kännetecknens låga särskiljningsförmåga fäster sin uppmärksamhet vid deras särskiljande och dominerande beståndsdelar – nämligen kombinationen av de olika ord som varje kännetecknen består av, den omständigheten att orden lagts ihop till ett enda ord, ”lastminute”, samt ordelementet ”.com” i det icke registrerade kännetecknet, och den grafiska beståndsdelen i gemenskapsvarumärket – och i ett andra skede jämföra kännetecknen i visuellt, fonetiskt och begreppsmässigt hänseende.
95
Prövningen av huruvida det föreligger en vilseledande presentation i den mening som avses i nationell rätt är nämligen inte begränsad till en jämförande bedömning av de två ifrågavarande kännetecknen. Vid nämnda prövning ska även andra omständigheter beaktas, såsom i förevarande fall de omständigheter under vilka varorna och tjänsterna erbjöds i Förenade kungariket under kännetecknet LAST MINUTE TOUR vid tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket.
96
Det är riktigt att det är svårt att tillämpa systemet avseende rättsliga åtgärder på grund av snyltning i Förenade kungarikets rättsordning inom ramen för ansökan om ogiltigförklaring enligt artikel 52.1 c i förordning nr 40/94, av det skälet att det, såsom nämnts ovan i punkt 51, enligt artikel 8.4 i förordning nr 40/94 är tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket som är avgörande och inte den tidpunkt då svaranden i målet angående snyltning började erbjuda de omtvistade varorna och tjänsterna.
97
Bedömningen av de omständigheter under vilka de ifrågavarande varorna och tjänsterna erbjöds i Förenade kungariket under kännetecknet LAST MINUTE TOUR vid tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket är hypotetiskt sett omöjlig att göra. Vid den tidpunkten antogs LMT nämligen ännu inte ha börjat erbjuda sina varor och tjänster i Förenade kungariket under kännetecknet LAST MINUTE TOUR.
98
Denna anpassning av systemet avseende rättsliga åtgärder på grund av snyltning, som följer av ansökan om ogiltigförklaring av gemenskapsvarumärket, innebär emellertid inte att överklagandenämnden hade rätt att underlåta att tillämpa dessa nationella bestämmelser, vilka det enligt artikel 52.1 c och artikel 8.4 i förordning nr 40/94 inte ska bortses ifrån.
99
Överklagandenämnden fastslog att det inte förelåg någon risk för förväxling mellan de två kännetecknen mot bakgrund av endast en jämförande bedömning, trots att den hade konstaterat att det nationella icke registrerade varumärket LASTMINUTE.COM hade en omfattande goodwill, samtidigt som den inte ansåg att uttrycket ”last minute” hade någon sådan goodwill, på den felaktiga grunden, med beaktande av systemet avseende rättsliga åtgärder på grund av snyltning, att uttrycket var generiskt och saknade särskiljningsförmåga.
100
Härigenom underlät överklagandenämnden att undersöka huruvida den bedömningen inte kunde påverkas av den goodwill som varumärket LASTMINUTE.COM har eller den goodwill som uttrycket ”last minute” kan anses ha, eftersom denna goodwill skulle kunna innebära att risken ökar för att LMN:s kunder, i de varor och tjänster som antogs erbjudas i Förenade kungariket under kännetecknet LAST MINUTE TOUR vid tidpunkten för ansökan om registrering, tyckte sig uppfatta de varor och tjänster som LMN erbjuder.
101
Härav följer att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning av hänvisningen i artikel 8.4 i förordning nr 40/94 till Förenade kungarikets rättsordning, vilken är tillämplig på det äldre nationella icke registrerade varumärket LASTMINUTE.COM, som användes av sökanden i näringsverksamhet vid tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket. Överklagandenämnden gjorde nämligen endast en sådan formell jämförelse av de två ifrågavarande kännetecknen, utan att beakta att uttrycket ”last minute” eventuellt hade självständig goodwill i förhållande till LMN:s kunder, för att, i punkt 40 i beslut R 256/2006-2 och i punkt 41 i beslut R 291/2006-2, utesluta att allmänheten i Förenade kungariket kunde tro att de varor och tjänster som erbjuds av det företag som innehar varumärket LAST MINUTE TOUR härrör från det företag som innehar det äldre nationella icke registrerade varumärket LASTMINUTE.COM.
102
Talan kan således bifallas på den grund som avser felaktig tillämpning av artikel 8.4 i förordning nr 40/94. De angripna besluten ska följaktligen ogiltigförklaras.
103
Det ankommer på harmoniseringsbyrån att, i enlighet med artikel 63.6 i förordning nr 40/94 (nu artikel 65.6 i förordning nr 207/2009), pröva ansökan om ogiltigförklaring av gemenskapsvarumärket LAST MINUTE TOUR på nytt. Harmoniseringsbyrån ska därvid beakta samtliga villkor som uppställs med avseende på rättsliga åtgärder på grund av snyltning, vilket i förekommande fall kan innefatta villkoret avseende den skada som följer av att ett erbjudande av de ifrågavarande varorna och tjänsterna som antogs äga rum i Förenade kungariket under kännetecknet LAST MINUTE TOUR vid tidpunkten för ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket eventuellt kunde vilseleda LMN:s kunder.
104
Det saknas således anledning att pröva sökandens andra yrkande.
Rättegångskostnader
105
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
106
Sökanden har yrkat att harmoniseringsbyrån ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom harmoniseringsbyrån har tappat målet, ska sökandens yrkande bifallas. Intervenienten ska förpliktas att bära sin rättegångskostnad.
Mot denna bakgrund beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (sjunde avdelningen)
följande:
1)
De beslut som fattats av andra överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) den 8 februari 2007 (ärendena R 256/2006-2 och R 291/2006-2) ogiltigförklaras.
2)
Det saknas anledning att pröva det andra yrkandet som framställts av Last Minute Network Ltd.
3)
Harmoniseringsbyrån ska bära sin rättegångskostnad och ersätta rättegångskostnaden för Last Minute Network.
4)
Last Minute Tour SpA ska bära sin rättegångskostnad.
Forwood
Šváby
Truchot
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 11 juni 2009.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.