Väliaikainen versio
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
NICHOLAS EMILIOU
19 päivänä maaliskuuta 2026(1)
Asia C‑530/24
DK
vastaan
Tipico Co. Ltd.
(Ennakkoratkaisupyyntö – Bundesgerichtshof (ylin yleinen tuomioistuin, Saksa))
Ennakkoratkaisupyyntö – Palvelujen tarjoamisen vapaus – SEUT 56 artikla – Vedonlyönti ja onnenpelit – Urheiluvedonlyönti – Jäsenvaltion lainsäädäntö, jossa edellytetään toimilupaa urheiluvedonlyöntien järjestämiseen ja kielletään luvaton vedonlyönti – Toimija, joka tarjoaa internetissä urheiluvedonlyöntipalveluja toisesta jäsenvaltiosta ilman vaadittua toimilupaa – Kuluttajan kyseistä toimijaa vastaan nostamat siviilioikeudelliset kanteet asettamiensa pelipanosten tai vastaavien vahinkojen palauttamiseksi luvatonta onnenpeliä koskevan kiellon rikkomisen perusteella – Toimijan puolustautumisperuste, jonka mukaan se ei voinut saada toimilupaa lupamenettelyn puutteiden vuoksi – Tuomioistuinten, joiden käsiteltäväksi asia on saatettu, mahdollisuus määrätä sovellettavassa siviililaissa säädettyjä seurauksia
I       Johdanto
1.        Tämä Bundesgerichtshofin (ylin yleinen tuomioistuin, Saksa) esittämä ennakkoratkaisupyyntö on yksi useista tapauksista,(2) jotka koskevat saksalaisten tai itävaltalaisten kuluttajien sähköisten onnenpelien maltalaisia pelinjärjestäjiä vastaan nostamia siviilikanteita. Kyse on lähinnä siitä, että kuluttajat vaativat palauttamaan – perusteettomaan etuun ja/tai deliktiin vedoten – onnenpelitoiminnan harjoittajille maksamansa pelipanokset sillä perusteella, että nämä ovat rikkoneet alueella sovellettavia onnenpelisäännöksiä.
2.        Nyt käsiteltävässä asiassa saksalainen kuluttaja on nostanut tällaisia kanteita maltalaista urheiluvedonlyöntien järjestäjää vastaan saksalaisissa siviilituomioistuimissa. Tosiseikkojen tapahtuma-aikaan urheiluvedonlyöntien laillinen tarjoaminen Saksassa edellytti Saksan oikeuden mukaan toimilupaa. Kyseinen toimija toimi ilman tällaista lupaa. Saksan oikeuden mukaan tällainen luvaton menettely johtaa toimijan asiakkaiden kanssa tehtyjen sopimusten pätemättömyyteen ja merkitsee näin ollen deliktiä, jolloin asianomaisilla kuluttajilla on oikeus palautukseen tai vahingonkorvaukseen.
3.        Toimija väittää vastineessaan muun muassa, ettei se voinut saada toimilupaa lupamenettelyn tiettyjen puutteiden vuoksi. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee siten, onko niin, että tällaisessa tilanteessa siviilituomioistuinten, joiden käsiteltäväksi asia on saatettu, on unionin oikeuden ensisijaisuusperiaatteen nojalla jätettävä kaikilta osin soveltamatta kansallista lupajärjestelmää ja hylättävä kuluttajan vaatimukset. Selitän tässä ratkaisuehdotuksessa, miksi tähän kysymykseen on vastattava eriytetysti.
II     Yhteenveto sovellettavasta urheiluvedonlyöntejä koskevasta Saksan lainsäädännöstä
4.        Onnenpelejä koskevassa osavaltiosopimuksessa (Staatsvertrag zum Glücksspielwesen, jäljempänä vuoden 2008 GlüStV), joka tuli voimaan 1.1.2008, vahvistettiin yhdenmukainen kehys onnenpelien, urheiluvedonlyönti mukaan lukien, järjestämiselle, harjoittamiselle ja välittämiselle Saksan osavaltioissa.
5.        Vuoden 2008 GlüStV:n 1 §:n mukaan sopimuksen tavoitteena oli muun muassa i) ehkäistä onnenpeli- ja vedonlyöntiriippuvuutta, ii) suunnata väestölle luontaista peliviettiä säänneltyihin ja valvottuihin pelimuotoihin tarjoamalla rajoitettu valikoima onnenpelejä ja estämällä siten luvattomia onnenpelejä kehittymästä sekä iii) suojella alaikäisiä ja pelaajia.
6.        Tätä tarkoitusta varten vuoden 2008 GlüStV 4 §:n 1 momentissa säädettiin, että onnenpelien järjestäminen (fyysisessä sijainnissa) edellytti osavaltion toimivaltaisen viranomaisen etukäteen myöntämää lupaa. Tällaisten pelien tarjoaminen ilman kyseistä lupaa oli kiellettyä. Lisäksi 4 §:n 4 momentin mukaan onnenpelien tarjoaminen internetissä oli yleisesti kielletty.
7.        Tässä GlüStV:n alkuperäisessä versiossa osavaltioiden toimivaltaiset viranomaiset saattoivat antaa 10 §:n 2 momentin nojalla luvan onnenpelien järjestämiseen fyysisissä paikoissa ainoastaan julkisoikeudellisille oikeushenkilöille tai yksityisoikeudellisille yhtiöille, joissa julkisoikeudellisilla oikeushenkilöillä on suora tai välillinen määräysvalta. 10 §:n 5 momentin mukaan muille yksityisille toimijoille ei voitu myöntää lupaa. Käytännössä yksi julkinen toimija (ODDSET) sai tällaisen luvan urheiluvedonlyöntiin (fyysisissä sijainneissa), ja sillä oli siten valtion monopoli tällä alalla Saksassa.
8.        Saksan tuomioistuimet katsoivat kuitenkin sekä ennen unionin tuomioistuimen tuomioita Stoß ja Carmen Media(3) että niiden jälkeen, että kyseinen valtion monopoli oli ristiriidassa muun muassa SEUT 56 artiklassa vahvistetun palvelujen tarjoamisen vapauden kanssa.(4) Sähköisiä onnenpelejä koskeva kielto on nähtävästi riitautettu urheiluvedonlyöntien osalta myös saksalaisissa tuomioistuimissa.
9.        Osavaltiot hyväksyivät näin ollen sopimuksen onnenpelejä koskevan osavaltiosopimuksen muuttamisesta (Glücksspieländerungsstaatsvertrag, jäljempänä vuoden 2012 GlüStV). Vuoden 2012 GlüStV:llä tehtiin kaksi merkittävää muutosta urheiluvedonlyöntiin. Ensinnäkin siihen sisällytetyssä uudessa 4a–4e ja 10 §:ssä otettiin käyttöön erityinen toimilupajärjestelmä, jolla yksityisille toimijoille annetaan mahdollisuus toimia Saksan markkinoilla. Sopimuksen 4a §:n 1 momentin mukaan urheiluvedonlyönnin järjestämiseen tai välittämiseen vaadittiin toimilupa (4 §:n 1 momentissa säädettyä luvatonta uhkapeliä koskevaa kieltoa sovellettiin analogisesti). Sopimuksen 10a §:ssä säädettiin, että soveltuville pelinjärjestäjille (myös yksityisille) voidaan myöntää enintään 20 urheiluvedonlyöntilupaa seitsemän vuoden ”kokeilujaksoksi” (eli 30.6.2019 saakka). Toiseksi vuoden 2012 GlüStV:n 10a §:n 4 momentissa sallittiin 4 §:n 4 momentissa säädetystä sähköisiä onnenpelejä koskevasta yleisestä kiellosta poiketen sähköinen urheiluvedonlyönti siltä osin kuin kyseisten lupien tarkoituksena oli mahdollistaa se, että niiden haltijat voivat tarjota urheiluvedonlyöntejä sekä fyysisissä paikoissa että internetissä.
10.      Vuoden 2012 GlüStV:n 4b §:n 1 momentissa säädettiin, että toimiluvat oli myönnettävä tarjouskilpailun perusteella avoimessa ja syrjimättömässä menettelyssä. Sitä koskeva ilmoitus oli julkaistava Euroopan unionin virallisessa lehdessä.
11.      Vuoden 2012 GlüStV:n 4a §:n 4 momentissa, 4b §:n 2 momentissa ja 4c §:n 3 momentissa vahvistettiin toimilupien myöntämisedellytykset. Erityisesti 4a §:n 4 momentissa edellytettiin, että tarjoajat osoittavat ”kaikilta osin luotettavuutensa” (pelien järjestämiseen tarvittavien varojen laillinen alkuperä mukaan luettuna), ”maksukykynsä” sekä onnenpeliensä ”avoimuuden” ja ”turvallisuuden” (mukaan lukien velvollisuus ottaa käyttöön rajapinnat, joilla valvotaan reaaliaikaisesti kaikkia rahapelitoimintoja). 4b §:n 5 momentissa lueteltiin kriteerit, joiden perusteella päätetään valinnasta useiden soveltuvien toimiluvan hakijoiden välillä.
12.      4c §:n 2 momentin ja 10a §:n 4 momentin mukaan myönnetyissä toimiluvissa oli vahvistettava tietyt ”olennaiset ja täydentävät ehdot”, jotka sitovat kyseistä toimiluvan haltijaa. 4 §:n 5 momenttia oli sovellettava tältä osin vastaavasti. Viimeksi mainitussa säännöksessä säädettiin, että ”poikkeuksena [4 §:n 4 momentissa säädetystä sähköisiä onnenpelejä koskevasta kiellosta] osavaltiot voivat sallia urheiluvedonlyönnin järjestämisen ja välittämisen internetissä, jos seuraavat edellytykset täyttyvät: 1. Alaikäisten ja pelikiellon saaneiden pelaajien pelaaminen estetään tunnistautumis- ja varmistustoimenpiteillä. 2. Pelaajakohtainen enimmäispanos saa lähtökohtaisesti olla enintään 1 000 euroa kuukaudessa. Luvassa voidaan vahvistaa eri määrä 1 §:ssä asetettujen tavoitteiden saavuttamiseksi. – – 3. Erityinen houkuttelu peliriippuvuuteen nopeilla toistoilla on kielletty. – – 5. Vedonlyöntiä ja arpajaisia ei tarjota saman verkkotunnuksen kautta, eikä muihin onnenpeleihin viitata tai ole linkkejä.
13.      Siirtymätoimenpiteenä vuoden 2012 GlüStV:n 29 §:n 1 momentissa ODDSETille annettiin lupa jatkaa urheiluvedonlyönnin tarjoamista enintään yhden vuoden ajan ensimmäisen toimiluvan myöntämisestä.
III  Tosiseikat, kansallinen menettely ja ennakkoratkaisukysymykset
A       Tipico ja riidanalainen toimilupamenettely
14.      Tipico Co. Ltd. (jäljempänä Tipico) on Maltalle rekisteröity yhtiö. Sillä on ollut vuodesta 2005 lähtien Maltan viranomaisten myöntämä onnenpelejä koskeva toimilupa, jonka tarkoituksena on mahdollistaa se, että Tipico voi tarjota Maltasta käsin sähköisiä urheiluvedonlyöntipalveluja kaikkialle Euroopan unioniin. Se on tarjonnut sähköisiä urheiluvedonlyöntipalveluja Saksassa saksankielisen internetsivuston välityksellä saksalaisella aluetunnuksella.
15.      Saksan viranomaiset julkaisivat 8.8.2012 Euroopan unionin virallisessa lehdessä hankintailmoituksen, jossa pyydettiin jättämään tarjouksia liittyen 20 toimilupaan urheiluvedonlyönnin järjestämiseksi vuoden 2012 GlüStV:n 4a–4e ja 10a §:n mukaisesti.
16.      Tipico jätti toimilupahakemuksen. Lupamenettelyn eri vaiheiden päätyttyä yhtiö ei kuitenkaan ollut niiden 20 tarjoajan joukossa, joille hankintaviranomainen ilmoitti myöntävänsä toimiluvan.
17.      Tämän jälkeen Tipico nosti yhdessä muiden hylättyjen tarjoajien kanssa Verwaltungsgericht Wiesbadenissa (Wiesbadenin hallintotuomioistuin, Saksa) kanteen, jossa se vaati lupamenettelyn tutkimista ja sen toteamista, että sillä on oikeus toimilupaan.
18.      Verwaltungsgericht Wiesbaden määräsi 10.6.2015 yhden tarjoajan hakemuksesta välitoimena, että hankintaviranomaisen on pidättäydyttävä myöntämästä toimilupia, kunnes menettely on tutkittu tuomioistuimessa. Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessenin osavaltion ylempi hallintotuomioistuin, Saksa) pysytti tämän toimen 16.10.2015 antamallaan määräyksellä.
19.      Verwaltungsgericht Wiesbaden katsoi 15.4.2016 antamassaan asiaratkaisussa, että lupamenettelyssä oli loukattu Tipicolle SEUT 56 artiklan nojalla kuuluvia oikeuksia avoimeen ja syrjimättömään lupamenettelyyn.(5) Tarkemmin sanottuna i) vuoden 2012 GlüStV:ssä säädetty 20:tä toimilupaa koskeva rajoitus on avoimuusvaatimuksen vastainen, koska osavaltiot eivät pystyneet perustelemaan tätä rajoitusta, ja ii) myöskään hankintaviranomaisen suorittama valinta, joka koski 20:tä toimiluvan saajaa myöntämisedellytykset täyttävien toimijoiden joukosta, ei täyttänyt avoimuusvaatimusta.(6) Verwaltungsgericht Wiesbaden totesi näin ollen, että koska Tipico oli (muun muassa) täyttänyt kaikki vuoden 2012 GlüStV:n 4a–4c §:ssä säädetyt toimiluvan myöntämisedellytykset, hankintaviranomaisen oli myönnettävä kyseiselle toimijalle toimilupa.
20.      Hankintaviranomainen valitti tästä päätöksestä. Asianosaisten pyynnöstä Hessischer Verwaltungsgerichtshof määräsi 11.10.2019 antamallaan päätöksellä asian käsittelyn lykkäämisestä. Se perusteli tätä ensinnäkin sillä, että vuoden 2012 GlüStV:n 4a–4e ja 10a §:n nojalla toimilupia voitiin myöntää vain 30.6.2019 saakka (ks. edellä 9 kohta) – eikä niitä siten voitu enää myöntää kyseisten säännösten nojalla – ja toiseksi sillä, että osavaltiot olivat joka tapauksessa antaneet 26.3.2019 uudet säännöt urheiluvedonlyöntejä koskevien toimilupien myöntämiseksi onnenpelejä koskevan osavaltiosopimuksen muuttamisesta annetussa kolmannessa osavaltiosopimuksessa (Dritter Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen, jäljempänä vuoden 2019 GlüStV).
21.      Vuoden 2019 GlüStV tuli voimaan 1.1.2020. Tällä muutoksella osavaltiot ensinnäkin pidensivät kokeilujaksoa 30.6.2021 saakka ja toiseksi poistivat 20:tä toimilupaa koskevan rajoituksen, mikä mahdollisti toimilupien myöntämisen kaikille toimiluvan ehdot täyttäville toimijoille. Hankintaviranomainen myönsi näin ollen 9.10.2020 uuden toimilupamenettelyn jälkeen urheiluvedonlyöntejä koskevan toimiluvan muun muassa Tipicolle. Hessischer Verwaltungsgerichtshof lopetti tämän jälkeen alkuperäistä lupamenettelyä koskevan menettelyn ja katsoi, ettei asiaratkaisun antaminen ollut enää tarpeen.
B       DK:n vireille panema menettely
22.      DK on kuluttaja, jonka asuinpaikka on Saksassa. Hän on käyttänyt Tipicon sähköisiä urheiluvedonlyöntipalveluja vuodesta 2013 lähtien.(7) Hän hyväksyi tällöin useaan otteeseen yrityksen yleiset sopimusehdot ja teki siten useita onnenpelejä koskevia sopimuksia kyseisen toimijan kanssa.
23.      DK nosti kanteen kotipaikkansa Amtsgerichtissä (paikallinen alioikeus, Saksa) ja vaati, että Tipico velvoitetaan palauttamaan hänen kyseisen toimijan verkkosivustolla vuosina 2013–2020 asettamansa ja menettämänsä pelipanokset, joiden kokonaismäärä on 3 719,26 euroa, korkoineen ja oikeudenkäyntiä edeltävine asianajokuluineen.
24.      DK vetosi kanteensa tueksi ensisijaisesti onnenpelisopimusten väitettyyn pätemättömyyteen ja oikeuteensa sopimusten perusteella maksettujen pelipanosten palautukseen. Hän väitti, että Saksan siviililain (Bürgerliches Gesetzbuch, jäljempänä BGB)(8) 134 §:n mukaan sopimus, jolla rikotaan ”lakisääteistä kieltoa”, on lähtökohtaisesti pätemätön. Vuoden 2012 GlüStV:ssä vahvistettu kielto tarjota onnenpelipalveluja ilman Saksan viranomaisten myöntämää toimilupaa on tällainen ”lakisääteinen kielto”. Koska Tipico toimi Saksan markkinoilla ilman tällaista toimilupaa tosiseikkojen tapahtuma-aikaan, kyseisillä sopimuksilla rikottiin tätä ”kieltoa”. DK väitti, että koska kyseiset sopimukset ovat olleet alun alkaen pätemättömiä, Tipico on BGB:n ja erityisesti sen 812 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen nojalla velvollinen palauttamaan kaikki häneltä saamansa edut.
25.      DK vetosi toissijaisesti BGB:n 823 §:n 2 momentin mukaiseen deliktiperusteiseen vahingonkorvausvastuuseen ja vaati menettämiensä pelipanosten suuruista korvausta. Kyseisen säännöksen mukaan henkilön, joka rikkoo ”suojelunormia” (Schutzgesetz), on korvattava toiselle osapuolelle näin aiheutunut vahinko. Vuoden 2012 GlüStV:ssä vahvistetut toimilupasäännöt ovat tällaisia ”suojelunormeja”, koska niiden tarkoituksena oli muun muassa suojella pelaajia Saksassa yleisölle avoimiin onnenpeleihin liittyviltä riskeiltä (ks. edellä 5 kohta). Toimimalla ilman toimilupaa Tipico on rikkonut näitä sääntöjä ja siten syyllistynyt deliktiin, minkä vuoksi DK vaatii vahingonkorvausta.
26.      Amtsgericht hylkäsi DK:n vaatimukset. Landgericht (alueellinen alioikeus, Saksa) hylkäsi DK:n asiasta tekemän valituksen. Se hyväksyi ensinnäkin Tipicon väitteen, jonka mukaan DK:lla ei ollut oikeutta palautukseen BGB:n 812 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen nojalla, koska kyseiset onnenpelisopimukset olivat tosiasiallisesti päteviä ja täytäntöönpanokelpoisia. Landgericht totesi, että kun otetaan huomioon SEUT 56 artikla ja unionin oikeuden ensisijaisuus, siviilituomioistuimet eivät voineet todeta kyseisiä sopimuksia pätemättömiksi BGB:n 134 §:n nojalla pelkästään sen vuoksi, että Tipicolla ei ollut toimilupaa tosiseikkojen tapahtuma-aikaan, koska tämä tilanne johtui toimilupamenettelyn puutteista, kuten Verwaltungsgericht Wiesbaden oli todennut (ks. edellä 19 kohta). Toiseksi Landgericht katsoi olennaisilta osin samoista syistä, ettei DK:lla ollut myöskään oikeutta korvaukseen BGB:n 823 §:n 2 momentin nojalla.
27.      DK teki tämän jälkeen Revision-valituksen Bundesgerichtshofiin (ylin yleinen tuomioistuin, Saksa). Bundesgerichtshof päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1.      Onko toiseen Euroopan unionin jäsenvaltioon sijoittautuneen onnenpelitoiminnan harjoittajan palvelujen tarjoamisen vapaus esteenä sille, että internetissä tehtyä yksityisoikeudellista sopimusta, joka koskee urheiluvedonlyöntejä, joita tarjottiin ilman kansallisessa lainsäädännössä edellytettyä lupaa, pidetään pätemättömänä, kun kyseinen toimija oli hakenut Saksassa urheiluvedonlyöntien järjestämistä koskevaa lupaa ja tätä hakemusta koskeva toimilupamenettely toteutettiin unionin oikeuden vastaisesti?
2.       Onko toiseen Euroopan unionin jäsenvaltioon sijoittautuneen onnenpelitoiminnan harjoittajan palvelujen tarjoamisen vapaus esteenä sille, että kansallista lupavarauman sisältävää kieltoa, joka koskee urheiluvedonlyönnin järjestämistä internetissä, pidetään suojelunormina, josta voi seurata vahingonkorvausvelvollisuus, kun kyseinen toimija oli hakenut Saksassa urheiluvedonlyöntien järjestämistä koskevaa lupaa ja kun tätä hakemusta koskeva toimilupamenettely toteutettiin unionin oikeuden vastaisesti?”
28.      Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet DK, Tipico, Belgian, Kreikan, Italian, Maltan ja Portugalin hallitukset sekä Euroopan komissio. Edellä mainittuja osapuolia kuultiin Italian hallitusta lukuun ottamatta 24.9.2025 pidetyssä istunnossa.
IV     Asian tarkastelu
29.      Kuten ennakkoratkaisupyynnössä selvennetään, Saksan oikeuden näkökulmasta DK:n Tipicoa vastaan esittämät vaatimukset vaikuttavat lähtökohtaisesti perustelluilta. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin esittää alustavana näkemyksenään, että Tipico on rikkonut vuoden 2012 GlüStV:n 4 §:n 1 momentissa vahvistettua luvattomien onnenpelien kieltoa, kun se on tarjonnut urheiluvedonlyöntipalveluja Saksassa tosiseikkojen tapahtuma-aikaan ilman Saksan viranomaisten myöntämää toimilupaa(9).(10) Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa lisäksi, että Saksan yksityisoikeuden(11) mukaan tällainen rikkominen johtaa lähtökohtaisesti i) (BGB:n 134 §:n nojalla) toimijan asiakkaidensa kanssa tekemien sopimusten pätemättömyyteen, mistä seuraa, että toimija voidaan velvoittaa palauttamaan sopimusten perusteella maksetut pelipanokset (BGB:n 812 §:n 1 momentin ensimmäisen virkkeen nojalla), ja ii) merkitsee deliktiä, joka synnyttää kyseisen toimijan siviilioikeudellisen vastuun (BGB:n 823 §:n 2 momentin nojalla).
30.      Joka tapauksessa ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kahdella kysymyksellään, joita on aiheellista tarkastella yhdessä, lähinnä sitä, onko unionin oikeus esteenä näille vaatimuksille. Tarkemmin sanottuna, kun otetaan huomioon yhtäältä se, että sekä vuoden 2012 GlüStV:ssä vahvistettu urheiluvedonlyöntiä koskeva toimilupavaatimus että sen rikkomisesta siviilioikeudessa säädetyt seuraukset ovat sinänsä yhteensopivia SEUT 56 artiklassa vahvistetun palvelujen tarjoamisen vapauden kanssa (A ja B), ja toisaalta se, ettei toimilupia ole myönnetty avoimin perustein, mikä on vastoin kyseisestä säännöksestä johtuvia menettelyllisiä vaatimuksia (C), kyse on siitä, onko unionin oikeuden ensisijaisuusperiaate esteenä sille, että kansalliset tuomioistuimet voisivat määrätä tällaisia seurauksia Tipicolle (D). Tarkastelen näitä näkökohtia vuorotellen seuraavissa jaksoissa.
A       Toimilupavaatimuksen yhteensopivuus unionin oikeuden kanssa
31.      Sen jälkeen kun Saksan tuomioistuimet totesivat Saksan valtion urheiluvedonlyöntimonopolin olevan SEUT 56 artiklan vastainen ja kyseenalaistivat sähköistä vedonlyöntiä koskevan kiellon (ks. edellä 8 kohta), lainsäädännön uudistaminen kävi välttämättömäksi, jotta Saksan sääntelykehys saatiin vastaamaan unionin lainsäädäntöä. Tämä toteamus ei kuitenkaan velvoittanut Saksan viranomaisia purkamaan markkinoiden sääntelyä kokonaan ja sallimaan sitä, että muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneet onnenpelitoiminnan harjoittajat, kuten Tipico, voisivat tarjota palvelujaan vapaasti Saksan markkinoilla.(12) Kuten Belgian hallitus nimittäin perustellusti toteaa, unionin tuomioistuin on aina katsonut, ettei rajoittamaton vapaus tarjota onnenpelejä sisämarkkinoilla ole toivottavaa etenkään kuluttajansuojan kannalta.
32.      Unionin tuomioistuin on toistuvasti todennut, että onnenpeleistä aiheutuu kuluttajille – ja yleisemmin kansanterveydelle – vakavia vaaroja, jotka liittyvät muun muassa liialliseen tuhlaamiseen ja peliriippuvuuteen.(13) Se on todennut myös, että vaarat ovat vielä suurempia sähköisten onnenpelien yhteydessä, kun otetaan huomioon ”internetin välityksellä tarjottavien pelien saatavuuden erityinen helppous ja jatkuvuus sekä tällaisen kansainvälisen tarjonnan mahdollisesti suuri määrä ja tiheys ympäristössä, jolle on ominaista pelaajan eristäytyneisyys, nimettömyys ja sosiaalisen kontrollin puuttuminen”.(14)
33.      Näiden seikkojen perusteella unionin tuomioistuin on jopa katsonut, että ”toisin kuin silloin, kun mahdollistetaan vapaa – – kilpailu perinteisillä markkinoilla, siitä, että onnenpelien muodostamilla huomattavan erityislaatuisilla markkinoilla mahdollistettaisiin tällainen kilpailu – –, saattaisi aiheutua haitallinen vaikutus, joka liittyy siihen, että näiden [onnenpelitoimintaa harjoittavien] toimijoiden pitäisi kilpailla kekseliäisyydessä, jotta niiden tarjonta olisi houkuttelevampaa kuin kilpailijoiden, ja näin ollen kasvattaa kuluttajien peliin liittyviä menoja sekä lisätä näiden peliriippuvuutta koskevaa riskiä”.(15)
34.      Koska alaa ei ole yhdenmukaistettu (positiivisesti) unionin tasolla ja koska ”rahapelejä koskeva lainsäädäntö kuuluu alueisiin, joilla on huomattavia eroja jäsenvaltioiden välillä moraalisten, uskonnollisten ja kulttuuristen näkökohtien osalta”, kansalliset viranomaiset voivat edelleen omalla alueellaan antaa säännöksiä, joita ne pitävät asianmukaisina kuluttajien suojelemiseksi näiltä riskeiltä, kunhan suhteellisuusperiaatetta noudatetaan. Ne voivat erityisesti asettaa kansallisilla markkinoilla tarjottavien onnenpelipalvelujen edellytykseksi toimiluvan myöntämisen, kuten Saksan viranomaiset tekivät tosiseikkojen tapahtuma-aikaan vuoden 2012 GlüStV:n 4a–4e ja 10a §:n nojalla.(16)
35.      Mielestäni tällainen lupajärjestelmä on asianmukainen keino rajoittaa onnenpeleistä kuluttajille aiheutuvia riskejä, kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa. Ensinnäkin kansalliset viranomaiset voivat lupaehtojen avulla varmistua siitä, että ainoastaan toimijat, jotka osoittavat luotettavuutensa ja onnenpeliensä turvallisuuden, saavat tarjota vedonlyöntejä kuluttajille (ks. edellä 11 kohta). Toiseksi kyseiset viranomaiset voivat varmistaa erityisillä toimilupavaatimuksilla, että toimiluvan saaneiden toimijoiden tarjoamat vedonlyönnit suunnitellaan ”turvallisemmiksi”.(17) Nyt käsiteltävässä asiassa kyseisten toimijoiden oli muun muassa otettava käyttöön pakollinen kuukausittainen enimmäispanos, joka on lähtökohtaisesti 1 000 euroa pelaajaa kohden, ja tarjottava vedonlyöntejä vain urheilutapahtumien lopputuloksesta, mikä sulkee pois lukuisat niin sanotut ”spot-vedonlyönnit” useista pelin aikaisista pienemmistä tapahtumista(18) (kuten mikä joukkue tekee ensimmäisen maalin tai mikä pelaaja tekee ensimmäisen virheen jne.), eikä samalla internetsivustolla saanut olla linkkejä luvattomiin peleihin (ks. edellä 12 kohta). Kaikki nämä vaatimukset auttavat rajoittamaan kuluttajien pelaamien onnenpelien määrää ja järjestämistiheyttä ja näin ollen liiallista tuhlausta ja peliriippuvuutta. Kolmanneksi tämä järjestelmä mahdollistaa sen, että viranomaiset voivat tarkistaa ennalta, noudatetaanko kyseisiä edellytyksiä, ja turvata luvan saaneiden toimijoiden jatkuvan valvonnan sen varmistamiseksi, että näitä ”liitännäisvaatimuksia” todella noudatetaan.
36.      Nyt käsiteltävässä asiassa Tipico kuitenkin vastustaa sitä, että saatavilla olevien lupien määrää on rajoitettu (20 lupaan) vuoden 2012 GlüStV:n nojalla. Verwaltungsgericht Wiesbaden totesi riidanalaista lupamenettelyä tutkiessaan, että tämä vuoden 2012 GlüStV:ssä vahvistettu seikka oli ristiriidassa SEUT 56 artiklan kanssa(19) (ks. edellä 19 kohta). Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei kuitenkaan näytä jakavan näitä epäilyksiä. Katson, että tällainen rajoitus ei sinänsä ole ristiriidassa vuoden 2012 GlüStV:llä tavoitellun kuluttajansuojaa koskevan tavoitteen kanssa. Lupien määrän rajoittaminen helpottaa kansallisten viranomaisten suorittamaa toimiluvan saaneiden toimijoiden valvontaa ja vähentää riskiä, joka liittyy liian monien toimiluvan haltijoiden väliseen liialliseen kilpailuun ja tästä mahdollisesti aiheutuviin epätoivottuihin vaikutuksiin.(20) Tämän arvioinnin tarkistaminen on tietenkin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä. Vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin olisi eri mieltä tästä lukumääräisestä rajoituksesta, tämä ei kuitenkaan merkitse lupaehdon laillisuuden kyseenalaistamista sinällään.
37.      Tällaisen toimilupavaatimuksen tarpeellisuuden osalta tyydyn toteamaan, että Saksan viranomaisilla oli SEUT 56 artiklan nojalla valtuudet asettaa tämä vaatimus myös sellaisille onnenpelitoiminnan harjoittajille, joilla on Tipicon tavoin toisen jäsenvaltion, tässä tapauksessa Maltan, myöntämä toimilupa.
38.      Ensinnäkin unionin tuomioistuin on toistuvasti katsonut, että kun otetaan huomioon jäsenvaltioiden harkintavalta onnenpelialalla, ja koska unionissa ei ole yhdenmukaistettu toimilupaehtoja, jäsenvaltiot eivät ole velvollisia tunnustamaan muiden jäsenvaltioiden myöntämiä onnenpelitoimilupia. Tällainen lupa on lähtökohtaisesti voimassa ainoastaan luvan myöntäneen jäsenvaltion alueella.(21)
39.      Toiseksi siltä osin kuin Tipico ja Maltan hallitus ovat tukeutuneet Maltan lainsäädännössä pelaajille jo annettuun suojeluun ja Maltan viranomaisten harjoittamaan valvontaan, on muistutettava siitä, että onnenpelien alalla sääntelytoimenpiteen tarpeellisuutta on arvioitava ottaen huomioon ainoastaan se suojan taso, jonka kyseiset kansalliset viranomaiset haluavat turvata.(22) Vaikka Maltan hallitus totesi asiassa järjestetyssä istunnossa, että ”tietyistä eroista” huolimatta Maltan ja Saksan järjestelmien antaman suojan taso oli tosiseikkojen tapahtuma-aikaan ”olennaisilta osin toisiinsa rinnastettavissa”, tämä väite ei suinkaan ole itsestään selvä. Maltan hallitus ei etenkään ole kyennyt vahvistamaan, säädetäänkö Maltan onnenpelilaissa vuoden 2012 GlüStV:n tavoin pelipanosten pakollisista enimmäisrajoista. Se on viitannut sen sijaan ”useisiin – – rajoituksiin, joita pelaajat voivat soveltaa”, ja ne vaikuttavat näin ollen vain vapaaehtoisilta. Koska ei vaikuta siltä, että maltalaisten toimilupien määrää olisi rajoitettu lukumääräisesti, sen salliminen, että maltalaiset toimiluvan saaneet toimijat voisivat tarjota palveluja Saksassa, olisi omiaan johtamaan edellä 33 kohdassa kuvatun kaltaiseen epätoivottuun kilpailuun. Lopuksi on todettava, että tarkasteltaessa Maltan viranomaisten harjoittamaa valvontaa, unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että jäsenvaltion, kuten tässä tapauksessa Saksan, ei edellytetä ”[luottavan] muiden jäsenvaltioiden viranomaisten sellaisten sääntelyjärjestelmien kautta toteuttamaan valvontaan, joka on tälle ensin mainitulle jäsenvaltiolle vieras”.(23)
B       Toimiluvan puuttumisesta johtuvien siviilioikeudellisten seurausten yhteensopivuus unionin lainsäädännön kanssa
40.      Samalla tavalla kuin SEUT 56 artikla ei ole esteenä sille, että Saksan viranomaiset voivat vaatia toimilupaa urheiluvedonlyöntipalvelujen tarjoamiselle Saksan alueella, se ei ole esteenä myöskään sille, että toimijoihin, jotka ovat tarjonneet tällaisia palveluja ilman vuoden 2012 GlüStV:ssä edellytettyä toimilupaa, sovelletaan BGB:ssä vahvistettuja siviilioikeudellisia seurauksia.
41.      Kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, nämä siviilioikeudelliset seuraukset ovat oikeassa suhteessa vuoden 2012 GlüStV:ssä vahvistettuun kuluttajansuojaa koskevaan tavoitteeseen nähden. Erityisesti onnenpelisopimusten pätemättömyys(24) – joka voi johtaa velvollisuuteen palauttaa pelaajilta saadut pelipanokset – auttaa torjumaan sitä, että onnenpelitoiminnan harjoittajat kiertävät lupajärjestelmän soveltamista. Tällaiset seuraukset ovat näin ollen soveltuvia tämän tavoitteen saavuttamiseksi.(25) Ne vaikuttavat myös tältä osin tarpeellisilta, koska luvattomista onnenpeleistä määrättävillä hallinnollisilla ja rikosoikeudellisilla seuraamuksilla ei voi sellaisenaan olla riittävän varoittavaa vaikutusta etenkään ulkomaille sijoittautuneiden toimijoiden osalta.
42.      Lisäksi toisin kuin Tipico väittää, nämä siviilioikeudelliset seuraukset ovat oikeassa suhteessa rikkomisen vakavuuteen nähden. Kuten selitän jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen 56 kohdassa, toiminnan harjoittaminen ilman alueellista toimilupaa merkitsee palvelujen oikeudetonta tarjoamista markkinoilla. Muistutan myös, että lupajärjestelmän tarkoituksena on ”kanavoida” väestön luontaista peliviettiä luvalliseen pelitarjontaan, jota kansalliset viranomaiset valvovat ja johon sovelletaan vaatimuksia, joilla pyritään rajoittamaan liialliseen tuhlaamiseen ja riippuvuuteen liittyviä riskejä. Sitä vastoin luvaton onnenpelitarjonta, joka jää jo lähtökohtaisesti näiden viranomaisten valvonnan ulottumattomiin ja jonka osalta kyseisten vaatimusten noudattamista ei voida tarkistaa, on omiaan aiheuttamaan erityisen vakavia haitallisia vaikutuksia yhteiskunnalle.(26)
43.      Tätä päätelmää ei horjuta myöskään Tipicon väite, jonka mukaan onnenpelisopimusten pätemättömyys ja pelipanosten palauttaminen pelaajille luovat ”haitallisia kannustimia” siinä mielessä, että pelaajia voitaisiin kannustaa käyttämään luvattomia onnenpelipalveluja, jos he tietävät, että he voivat aina saada tappionsa takaisin ja pelata siten yhä uudelleen, mikä olisi pelaajien suojelua liialliselta tuhlaamiselta ja riippuvuudelta koskevan tavoitteen vastaista.
44.      Luvattomien toimijoiden onnenpelit aiheuttavat nimittäin riskejä pelaajille. Jos pelinjärjestäjä kieltäytyy maksamasta voittoa, pelaaja ei voi vaatia maksua tuomioistuinteitse, koska kyseessä olevia onnenpelisopimuksia pidetään pätemättöminä.(27) Jos pelaajat jäävät tappiolle, heillä ei ole myöskään takeita siitä, että he saavat pelipanoksensa takaisin. Vaikka sopimuksen pätemättömyys antaa lähtökohtaisesti kullekin sopimuspuolelle oikeuden niiden etujen palauttamiseen, jotka kukin sopimuspuoli on toiselta saanut, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että Saksan oikeuden (erityisesti BGB:n 814 §:n ja/tai 817 §:n toisen virkkeen) mukaan palautusoikeus voidaan asiaa käsittelevän tuomioistuimen harkinnan mukaan evätä, jos pelaaja on tietoisesti osallistunut lainvastaisiin onnenpeleihin.(28) Tämä aiheuttaa molemmille osapuolille toivottua epävarmuutta, mikä vastaa vuoden 2012 GlüStV:n tavoitetta. Näin vähennetään pelinjärjestäjien halukkuutta kiertää toimilupajärjestelmää, koska niitä voidaan vaatia palauttamaan saadut pelipanokset, ja samalla vähennetään pelaajien halukkuutta ”pelata” itse järjestelmällä, koska muutoin heidän oikeutensa palautukseen voidaan evätä.(29)
C       Riidanalaisen toimilupamenettelyn puutteet
45.      Vaikka Saksan viranomaiset saattoivat SEUT 56 artiklan nojalla vaatia muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneita onnenpelitoiminnan harjoittajia hankkimaan alueellisen toimiluvan ennen palvelujen tarjoamista Saksan markkinoilla ja määrätä sen laiminlyönnistä siviilioikeudellisia seurauksia, kyseisessä määräyksessä nämä viranomaiset velvoitetaan kuitenkin antamaan kyseisille toimijoille todellinen mahdollisuus saada tällainen toimilupa samoin ehdoin kuin kotimaiset toimijat. Lupamenettelyn oli siten täytettävä tietyt SEUT 56 artiklasta johtuvat vaatimukset sovellettuna yhdessä yhdenvertaista kohtelua ja kansalaisuuteen perustuvaa syrjinnän kieltoa koskevien yleisten periaatteiden sekä näihin perustuvan avoimuusvelvoitteen kanssa. Menettelyn oli erityisesti perustuttava objektiivisiin arviointiperusteisiin, jotka eivät ole syrjiviä ja jotka ovat etukäteen tiedossa.(30)
46.      Nyt tarkasteltavassa tapauksessa Saksan viranomaiset järjestivät avoimen toimilupamenettelyn, eikä vaikuta siltä, että toimiluvan myöntämisperusteet syrjisivät suoraan tai välillisesti muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneita toimijoita. Kyseisen menettelyn tuomioistuinvalvonnan yhteydessä toimivaltainen hallintotuomioistuin eli Verwaltungsgericht Wiesbaden totesi kuitenkin, että menettelyyn liittyi useita seikkoja, jotka eivät olleet avoimia (ks. edellä 19 kohta). Tämä puute oli jo tuotu unionin tuomioistuimen tarkasteltavaksi aiemmassa asiassa, joka johti tuomioon Ince.(31) Vaikka unionin tuomioistuin jätti kysymyksen avoimeksi kyseisessä tuomiossa, katson, että nyttemmin on todettu, ettei menettely ollut avoin, koska ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin näyttää yhtyvän hallintotuomioistuimen tältä osin esittämiin toteamuksiin. Lisäksi kyseisen tuomioistuinvalvonnan keston ja samassa yhteydessä määrätyn riidanalaisen menettelyn lykkäämisen vuoksi kyseistä menettelyä ei koskaan saatettu päätökseen. Yksityisille toimijoille, muun muassa Tipicolle, myönnettiin vedonlyöntiä koskeva toimilupa vasta vuonna 2020 uudessa toimilupamenettelyssä (ks. edellä 21 kohta).
D       Kyseisten puutteiden vaikutus pääasian oikeudenkäyntiin
47.      Kuten edellä on todettu, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kahdella kysymyksellään, mitä seurauksia näillä menettelyvirheillä olisi pääasian oikeudenkäynnin kannalta. Se viittaa tältä osin unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, joka perustuu tuomioon Placanica, jonka mukaan jäsenvaltio ei voi ”soveltaa rangaistusseuraamusta [tai hallinnollista seuraamusta]” toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneeseen toimijaan ”sellaisen hallintomuodollisuuden osalta, jota ei ole noudatettu” (nyt tarkasteltavassa asiassa vuoden 2012 GlüStV:n mukaisen vedonlyöntiä koskevan luvan hankkiminen), ”koska asianomainen jäsenvaltio ei ole antanut tilaisuutta tämän muodollisuuden täyttämiseen tai on tehnyt sen täyttämisen mahdottomaksi [unionin] oikeuden vastaisesti”(32) (mikä olisi tässä tapauksessa tilanne, kun otetaan huomioon riidanalaisen lupamenettelyn avoimuuden puute). Tämä oikeuskäytäntö vahvistettiin myöhemmin tuomiossa Ince, ja muistutettakoon, että se koski juuri samaa menettelyä. Tämän perusteella saksalaiset tuomioistuimet ovat jo todenneet, ettei Tipicon kaltaisille onnenpelitoiminnan harjoittajille voida määrätä rikosoikeudellisia tai hallinnollisia seuraamuksia siitä, että ne ovat tarjonneet tosiseikkojen tapahtuma-aikaan luvattomia vedonlyöntejä Saksan markkinoilla. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kuitenkin, onko niin, että saksalaiset tuomioistuimet eivät voi soveltaa tällaiseen toimijaan myöskään BGB:ssä tarkoitettuja siviilioikeudellisia seurauksia.
48.      Tipicon ja Maltan hallituksen mielestä vastaus on selvästi myöntävä. Nämä osapuolet näyttävät ymmärtävän ja yleistävän edellisessä kohdassa mainitun oikeuskäytännön lähinnä siten, että kun jäsenvaltio on ottanut käyttöön tiettyjä palveluja koskevan lupajärjestelmän, mutta lupamenettely on syrjivä ja/tai sitä rasittaa avoimuuden puute, kansalliset viranomaiset – sekä hallintoelimet että tuomioistuimet – ovat SEUT 56 artiklan ensisijaisuuden nojalla velvollisia luopumaan kyseisen järjestelmän täytäntöönpanosta kaikilta osin. Niiden olisi sen sijaan jätettävä soveltamatta järjestelmää ja näin ollen siedettävä käytännössä palvelujen vapaata tarjontaa omalla alueellaan, kunnes tarvittavat korjaavat toimenpiteet on toteutettu eli toimiluvat on myönnetty uudessa unionin oikeuden mukaisessa menettelyssä. Ne katsovat, että samoista syistä kuin Tipicon kaltaisille toimijoille ei voida määrätä rikosoikeudellisia tai hallinnollisia seuraamuksia siitä, että ne ovat tarjonneet luvattomia vedonlyöntejä ajankohtana, jolloin Saksan viranomaiset eivät olleet ottaneet käyttöön unionin oikeuden mukaista lupamenettelyä, toimijoille ei voi aiheutua myöskään siviilioikeudellisia seurauksia.
49.      Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen, kaikkien huomautuksia esittäneiden hallitusten ja komission tavoin en ole vakuuttunut tällaisesta radikaalista lähestymistavasta. Tipicon ja Maltan hallituksen ilmeisesti tukema unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön melko maksimalistinen tulkinta, jonka mukaan SEUT 56 artiklan mukaista toimilupajärjestelmää on jätettävä kokonaan soveltamatta aina, kun toimilupien myöntämisessä ilmenee merkityksellisen ajanjakson aikana vaikeuksia, on mielestäni hylättävä kohtuuttomana (1). Kyseistä oikeuskäytäntöä olisi sen sijaan tulkittava eriytetysti: järjestelmää voidaan lähtökohtaisesti soveltaa, mutta onnenpelitoiminnan harjoittajalle ei pitäisi aiheutua hallinnollisia tai rikosoikeudellisia seuraamuksia ja/tai siviilioikeudellisia seurauksia, jos se on kyseisen asian erityisissä olosuhteissa suhteetonta (2).
1.     Seuraamuksia koskevan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön maksimalistinen tulkinta olisi hylättävä
50.      Mielestäni on syytä muistuttaa parista seikasta. Ensinnäkin on huomautettava yleisesti, että SEUT 56 artiklalla on välitön oikeusvaikutus, ja sillä annetaan siten jäsenvaltioon sijoittautuneille talouden toimijoille oikeuksia, joihin ne voivat vedota muiden jäsenvaltioiden viranomaisissa – sekä hallintoelimissä että tuomioistuimissa – myös yksityisten välisissä oikeudenkäynneissä, kuten nyt käsiteltävässä asiassa.(33) Lisäksi kyseiset viranomaiset ovat vilpittömän yhteistyön ja unionin oikeuden ensisijaisuuden periaatteiden nojalla velvollisia soveltamaan kyseistä määräystä ja turvaamaan näiden oikeuksien tehokkaan suojan niiden käsiteltäväksi saatetuissa asioissa. Erityisesti silloin, kun nämä viranomaiset käsittelevät tällaista toimijaa vastaan kansallisen lupajärjestelmän rikkomisen vuoksi vireille saatettuja (joko rikos-, hallinto- tai siviilioikeudellisia) asioita ja kyseinen toimija esittää puolustautumisperusteenaan, että kyseinen järjestelmä on SEUT 56 artiklan vastainen, niiden on tutkittava tätä yhteensopimattomuutta ja jätettävä soveltamatta kaikkia sen kanssa ristiriidassa olevia kansallisia säännöksiä, jos se on tarpeen kyseisten oikeuksien turvaamiseksi.(34)
51.      Toiseksi edellä 47 kohdassa viitattu oikeuskäytäntö perustuu unionin tuomioistuimen aiemmin antamaan tuomioon Auer(35) ja tuomioon Rienks.(36) Kummassakin tapauksessa unionin kansalainen oli saanut yhdessä jäsenvaltiossa tutkintotodistuksen, joka antoi hänelle oikeuden harjoittaa eläinlääkärin ammattia. Molemmissa tapauksissa kyseinen henkilö muutti tämän jälkeen toiseen jäsenvaltioon harjoittaakseen siellä tätä toimintaa. Vastaanottava jäsenvaltio vaati kyseisen ammatin harjoittamisen ennakkoedellytyksenä rekisteröitymistä eläinlääkärien kansalliseen järjestöön (Ranska). Asianomainen haki tällaista rekisteröintiä, mutta ammatillinen järjestö kieltäytyi merkitsemästä häntä rekisteriin, koska se ei tunnustanut hänen ulkomaista tutkintotodistustaan. Kyseinen eläinlääkäri alkoi kuitenkin tarjota palveluja vastaanottavassa jäsenvaltiossa, ja häntä vastaan nostettiin lopulta syyte laittomasta eläinlääkärin ammatin harjoittamisesta. Hän esitti puolustautumisperusteenaan, että rekisteröitymisvaatimuksen täytäntöönpano määräämällä rikosoikeudellisia tai hallinnollisia seuraamuksia oli unionin oikeuden vastaista.
52.      Unionin tuomioistuin huomautti tässä yhteydessä, että tuolloin sovelletun sijoittautumisvapautta ja työntekijöiden vapaata liikkuvuutta koskevan unionin johdetun oikeuden(37) mukaan jäsenvaltiot olivat velvollisia tunnustamaan eläinlääkäreiden toisessa jäsenvaltiossa saaman muodollisen pätevyyden. Unionin oikeudessa asianomaiselle annettiin siten suoraan oikeus harjoittaa eläinlääkärin ammattia vastaanottavassa jäsenvaltiossa tällaisen tutkintotodistuksen perusteella, mihin hän saattoi vedota kyseisen valtion viranomaisia vastaan. Vastaanottava jäsenvaltio saattoi edelleen vaatia häntä rekisteröitymään eläinlääkärien järjestöön, mutta tämä vaatimus oli vain ”hallintomuodollisuus”, koska hänellä oli unionin oikeuden nojalla oikeus tällaiseen rekisteröitymiseen. Koska ”rekisteröimisestä on kieltäydytty [unionin] oikeuden vastaisesti”, hänelle ei voitu määrätä rikosoikeudellisia tai hallinnollisia seuraamuksia siitä, että hän harjoitti ammattiaan kuulumatta ammatilliseen järjestöön. Rekisteröintivelvollisuuden huomiotta jättäminen tällaisissa olosuhteissa ja näin ollen seuraamusten soveltamatta jättäminen sen rikkomisesta oli selvästi tarpeen kyseisen oikeuden suojaamiseksi, koska muutoin se olisi menettänyt ”tehokkaan vaikutuksensa”.(38)
53.      Unionin tuomioistuin sovelsi tätä ratkaisua useita vuosia myöhemmin onnenpelien alalla tuomiossaan Placanica. Kyseisessä tapauksessa Italia oli ottanut käyttöön toimilupavaatimuksen vedonlyöntipalvelujen tarjoamiselle alueellaan. Vaatimus oli sinänsä edellä esitetyistä syistä SEUT 56 artiklan mukainen, mutta toimilupamenettelyä ei ollut toteutettu avoimin ja syrjimättömin perustein. Tietyt toimijat oli siten suljettu lainvastaisesti tämän menettelyn ulkopuolelle. Mainitussa tuomiossa viitattiin tuomioon Rienks ja todettiin, kuten edellä 47 kohdassa on korostettu, että ”jäsenvaltio ei voi soveltaa rangaistusseuraamusta sellaisen hallintomuodollisuuden osalta, jota ei ole noudatettu, koska asianomainen jäsenvaltio ei ole antanut tilaisuutta tämän muodollisuuden täyttämiseen tai on tehnyt sen täyttämisen mahdottomaksi [unionin] oikeuden vastaisesti”.(39) Viesti vaikutti näin ollen olevan se, että Italian viranomaiset eivät voineet soveltaa lupavaatimustaan eivätkä ne etenkään voineet määrätä syytetyille rangaistusseuraamuksia vedonlyöntien välittämisestä kyseisten toimijoiden lukuun, niin kauan kuin uutta lupamenettelyä ei ollut otettu käyttöön menettelyn ulkopuolelle lainvastaisesti suljettujen toimijoiden eduksi.(40)
54.      Kaikella kunnioituksella unionin tuomioistuinta kohtaan mielestäni nämä tilanteet eivät ole aidosti toisiinsa rinnastettavissa. Kun kansalliset viranomaiset ovat vahvistaneet lupavaatimuksen, joka on sinänsä yhteensopiva SEUT 56 artiklan kanssa, muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneilla onnenpelitoiminnan harjoittajilla ei ole kyseisen määräyksen nojalla samantyyppistä oikeutta, jolla on välitön oikeusvaikutus, kuin eläinlääkäreillä tuomioissa Auer ja Rienks kyseessä olevissa asioissa (a). Jos kyseisiä viranomaisia vaadittaisiin jättämään soveltamatta tätä vaatimusta ja sietämään sitä, että talouden toimijat jättävät noudattamatta vaatimusta, pelkästään siitä syystä, että tosiseikkojen tapahtuma-aikaan voimassa olleessa lupamenettelyssä oli tiettyjä puutteita, tämä ylittäisi sen, mikä on tarpeen näille toimijoille kyseisen määräyksen perusteella kuuluvan oikeuden suojelemiseksi (b). Tällainen tulkinta olisi mielestäni myös tältä osin suhteeton (c). Mielestäni näin on myös silloin, kun lupavaatimus oli otettu käyttöön unionin oikeuden vastaisen valtion monopolin korvaamiseksi, kuten tässä tapauksessa (d).
a)     Onnenpelitoiminnan harjoittajille SEUT 56 artiklan perusteella tässä tilanteessa kuuluva oikeus
55.      Yleisesti ottaen toimijoiden SEUT 56 artiklasta johtuvat oikeudet liittyvät erottamattomasti velvoitteisiin, joita kyseisellä määräyksellä asetetaan jäsenvaltioille. Kuten edellä 31–39 kohdassa on todettu, nyt käsiteltävässä asiassa jäsenvaltiot eivät ole velvollisia sallimaan toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneiden toimijoiden tarjota vapaasti onnenpelipalveluja alueellaan. Ne ovat oikeutettuja asettamaan tällaiselle toiminnalle lupavaatimuksia. Kyseisessä määräyksessä ei myöskään aseteta jäsenvaltioille mitään velvollisuutta tunnustaa toisten jäsenvaltioiden myöntämiä onnenpelilupia.
56.      Tästä seuraa, että SEUT 56 artiklassa ei anneta yhteen jäsenvaltioon sijoittautuneille (ja mahdollisesti toimiluvan saaneille) onnenpelitoiminnan harjoittajille oikeutta tarjota palveluja toisessa jäsenvaltiossa. Tällainen oikeus perustuu tosiasiassa ainoastaan toimilupaan, joka toimijan on saatava vastaanottavassa valtiossa.
57.      SEUT 56 artikla ei myöskään velvoita jäsenvaltioita myöntämään tällaisia toimilupia automaattisesti kyseisille toimijoille. Jäsenvaltiot voivat asettaa tätä koskevia ehtoja edellyttäen, että nämä ehdot ovat oikeasuhteisia ja syrjimättömiä, ja ne voivat jopa rajoittaa myönnettävien toimilupien määrää. Näin ollen SEUT 56 artiklassa ei sinällään anneta näille toimijoille oikeutta toimilupaan.
58.      Kyseisessä määräyksessä ainoastaan velvoitetaan jäsenvaltiot varmistamaan pääsy syrjimättömään ja avoimeen lupamenettelyyn ja annetaan toimijoille tältä osin vastaava oikeus. On selvää, että toimijoilta vaadittua paikallista onnenpelilupaa ei voida pitää pelkkänä ”hallintomuodollisuutena”.
b)     Toimilupavaatimuksen hylkääminen ylittäisi sen, mikä on tarpeen tämän oikeuden suojaamiseksi
59.      Jos kansalliset viranomaiset vaativat toimilupaa onnenpelipalvelujen tarjoamiselle mutta toimilupia ei ole myönnetty syrjimättömässä ja avoimessa lupamenettelyssä, lupavaatimuksen hylkääminen kokonaan viranomaisten tai yksityisten luvattomia palveluja tarjoavia onnenpelitoiminnan harjoittajia vastaan vireille saattamissa myöhemmissä menettelyissä ylittäisi sen, mikä on tarpeen unionin oikeudessa vahvistetun kyseisen oikeuden suojaamiseksi.(41)
60.      Muistutan tässä yhteydessä siitä, että onnenpelialalla toimilupavaatimus on sinällään unionin oikeuden mukainen. Jos toimilupien myöntämisessä ilmenee vaikeuksia, unionin oikeudessa ei edellytetä, että onnenpelitoiminnan harjoittajille on välittömästi annettava mahdollisuus tarjota palvelujaan vapaasti markkinoilla ja välttyä siten mahdollisilta kansallisen oikeuden mukaisilta seurauksilta. Näille toimijoille SEUT 56 artiklan perusteella kuuluvan oikeuden asianmukainen ja riittävä suoja varmistetaan sillä, että jäsenvaltiot velvoitetaan turvaamaan, että saatavilla on oikeussuojakeinoja, joiden avulla nämä toimijat voivat riitauttaa puutteellisen tai puuttuvan lupamenettelyn tuomioistuinteitse.(42) Tämä on myös juuri se lähestymistapa, joka ilmenee julkisia hankintoja ja konsessiosopimusten tekemistä koskevasta unionin johdetusta oikeudesta, jota ei tosin sovelleta tähän tapaukseen mutta joka on kuitenkin merkityksellinen vertailukohta.(43) Näin ollen sen sijaan, että kyseiset toimijat tulevat markkinoille ilman toimilupaa, niiden on käytettävä näitä oikeussuojakeinoja ja odotettava tällaisen menettelyn lopputulosta.
61.      Kun toimilupamenettely tai sen puuttuminen riitautetaan tällä tavoin, toimivaltaiset tuomioistuimet voivat varmistaa kyseisen oikeuden asianmukaisen ja riittävän suojan jättämällä soveltamatta sellaisia toimilupien myöntämistä koskevan kansallisen lainsäädännön säännöksiä, jotka ovat SEUT 56 artiklan vastaisia (esimerkiksi syrjivä toimilupavaatimus tai myönnettävien toimilupien määrää koskeva suhteeton rajoitus), kumoamalla toimilupaviranomaisten laittomasti tekemät päätökset ja määräämällä kyseiset viranomaiset toteuttamaan tarvittavat toimenpiteet tilanteen korjaamiseksi (kuten järjestämään uusi unionin lainsäädännön mukainen menettely tai myöntämään toimilupa toimijalle, joka täyttää kansallisessa lainsäädännössä asetetut edellytykset).(44)
62.      Tipicon esittämä väite, jonka mukaan tällainen muutoksenhaku voisi kestää pitkään ja varmistaisi joka tapauksessa onnenpelitoiminnan harjoittajille SEUT 56 artiklan perusteella kuuluvan oikeuden suojan vain ”tulevaisuudessa” ilman, että korjattaisiin liiketoimintamahdollisuuksien menetys, jonka tällaiset toimijat väitetysti kärsivät, jos niiden ei sallita päästä markkinoille välittömästi, ei vakuuta.
63.      Ensinnäkin unionin oikeudessa edellytetään, että tällaiset muutoksenhaut käsitellään mahdollisimman nopeasti.(45) Lisäksi on niin, että kun jäsenvaltio loukkaa toimijoille SEUT 56 artiklan perusteella kuuluvaa oikeutta, koska se ei ole ottanut oikea-aikaisesti käyttöön syrjimätöntä ja avointa lupamenettelyä, näillä toimijoilla on – kuten DK, Kreikan hallitus ja komissio ovat väittäneet – unionin oikeuden nojalla oikeus vaatia kyseiseltä valtiolta korvausta näin aiheutuneesta vahingosta, kaupallisten mahdollisuuksien menettäminen mukaan luettuna.(46) Tällainen vahinko voidaan näin ollen korvata asianmukaisesti tällä tavoin.
c)     Toimilupavaatimuksen soveltamatta jättäminen olisi suhteetonta
64.      Sen vaatiminen, että kansallisten viranomaisten on jätettävä kokonaan soveltamatta toimilupajärjestelmää ja näin ollen siedettävä sitä, että onnenpelitoiminnan harjoittajat tarjoavat vapaasti palvelujaan kyseisellä alueella, kunnes unionin oikeuden mukainen lupamenettely on järjestetty – tai hyväksyttävä jälkikäteen sellaisen onnenpelitoiminnan harjoittajan toiminta, joka on tullut markkinoille ilman tällaista menettelyä – olisi myös suhteeton keino suojata näille toimijoille SEUT 56 artiklan perusteella kuuluvaa oikeutta, kun otetaan huomioon ne kielteiset seuraukset, joita tällaisella lähestymistavalla olisi muille oikeutetuille eduille.
65.      Ensinnäkin tällainen unionin oikeuden tulkinta heikentäisi paitsi unionin lainsäädännön kanssa yhteensopivien kansallisten toimilupajärjestelmien tehokkuutta myös unionin lainsäädännössä vahvistettujen, lupamenettelyjen tuomioistuinvalvontaa ja oikeusvarmuutta koskevien sääntöjen tehokkuutta, joka näillä säännöillä on tarkoitus varmistaa. Kuten edellä on todettu, talouden toimijoiden odotetaan hakevan toimilupaa ja tarvittaessa pyytävän tuomioistuinta tutkimaan sen myöntämisehtoja ennen markkinoille tuloa. Tämän tutkinnan avulla voidaan määrittää lupamenettelyn laillisuus jo ennakkoon ja taata näin tietyssä määrin kaikkien sidosryhmien oikeusvarmuus.(47) Seuraamuksia koskevan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön maksimalistinen tulkinta sen sijaan kannustaisi toimijoita jättämään noudattamatta kyseisiä sääntöjä pelkästään lupamenettelyn laillisuutta koskevien epäilyjen perusteella ja ”pelaamaan” tiensä markkinoille siinä toivossa, että jos heitä vastaan myöhemmin aloitetaan menettely, he voivat välttää vastuun riitauttamalla lupamenettelyn jälkikäteen. Tällainen menettely aiheuttaisi kuitenkin suurta epävarmuutta erityisesti kuluttajille – jotka eivät ehkä enää pysty tunnistamaan, mitkä talouden toimijat toimivat markkinoilla laillisesti ja mitkä eivät – tai kilpailijoille – jotka voivat olla toimiluvan haltijoita mutta jotka joutuvat silti kohtaamaan epäreilua kilpailua, jota harjoittavat toimijat, jotka eivät ole saaneet toimilupaa ja joita lupajärjestelmässä asetetut rajoitukset eivät näin ollen koske.
66.      Toiseksi muistutan ennen kaikkea siitä, että kuten edellä on todettu, onnenpelialalla lupavaatimusta pidetään unionin oikeuden mukaisena juuri siitä syystä, että onnenpelit aiheuttavat kuluttajille ja yleisemmin kansanterveydelle vakavia ja laajalti tiedossa olevia riskejä. Tällä vaatimuksella pyritään lieventämään näitä riskejä.
67.      Jos kansallisten viranomaisten olisi aina, kun toimilupien myöntämisessä on puutteita, jätettävä kokonaan soveltamatta toimilupavaatimusta, muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneet onnenpelitoiminnan harjoittajat voisivat vapaasti tarjota palveluja kyseisen jäsenvaltion markkinoilla ja asettaa siten väestön – vaikkakin vain tilapäisesti – alttiiksi kyseisille riskeille. Unionin tuomioistuimelle oli erityisen tärkeää välttää tällaista tulosta hieman erilaisessa yhteydessä.(48)
68.      Tämän maksimalistisen tulkinnan soveltaminen muihin aloihin auttaa tarvittaessa havainnollistamaan siihen liittyvät riskit. Voidaan esimerkiksi kuvitella tilanne, jossa jäsenvaltio päättää vapauttaa lääkekannabiksen myynnin alueellaan mutta edellyttää toiminnalta ennakkolupaa: vain rajoitettu määrä toimijoita, jotka on valittu tiukkojen kriteerien perusteella, saa myydä kyseistä tuotetta määrätyissä paikoissa, säännellyissä määrin jne. Jos toimilupien myöntämismenettely ei olisi avoin tai jos tiettyjen myöntämisehtojen katsottaisiin olevan syrjiviä tai kohtuuttomia, johtaisiko tämä siihen, että kansalliset viranomaiset eivät voisi enää soveltaa tätä lupajärjestelmää ja että kaikilla toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneilla toimijoilla olisi oikeus myydä vapaasti lääkekannabista kyseisessä jäsenvaltiossa, kunnes unionin oikeuden mukainen menettely on otettu käyttöön? On vaikea kuvitella, että unionin tuomioistuin pitäisi tällaista radikaalia ratkaisua järkevänä tai oikeasuhteisena.
d)     Merkitystä ei ole sillä, että lupavaatimuksella korvattiin unionin lainsäädännön kanssa ristiriidassa oleva valtion monopoli
69.      Tässä vaiheessa on tarkasteltava tuomion Ince yhtä toista näkökohtaa, johon ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei tosin ole viitannut mutta josta osapuolet keskustelivat seikkaperäisesti unionin tuomioistuimessa.
70.      On syytä pitää mielessä, että vuoden 2012 GlüStV:n 4a–4e ja 10a momentissa säädetyn lupajärjestelmän tarkoituksena oli korjata vuoden 2008 GlüStV:ssä säädetyn urheiluvedonlyönnin järjestämistä ja välittämistä koskevan valtion monopolin yhteensopimattomuus SEUT 56 artiklan kanssa (ks. edellä 8 ja 9 kohta).
71.      Kyseisessä järjestelmässä (oletettavasti entinen) monopolin haltija ODDSET joutui yksityisten toimijoiden tavoin hankkimaan toimiluvan vedonlyöntipalvelujen tarjoamiseksi. Vuoden 2012 GlüStV:n 29 §:ssä sallittiin kuitenkin poikkeuksellisesti kyseisen toimijan jatkaa vedonlyöntipalvelujen tarjoamista siirtymäkauden ajan, jonka oli tarkoitus kestää enintään vuoden ensimmäisten toimilupien myöntämisestä.
72.      Koska vuoden 2012 GlüStV:n nojalla ei tosiasiassa myönnetty toimilupia riidanalaisen toimilupamenettelyn epäonnistumisen vuoksi ja koska ODDSET jatkoi edelleen vedonlyöntipalvelujen tarjoamista tämän siirtymäsäännöksen nojalla, unionin tuomioistuin katsoi tuomiossa Ince, että urheiluvedonlyöntejä koskevan monopolijärjestelmän soveltaminen oli tosiseikkojen tapahtuma-aikaan ”jatkunut käytännössä”. Unionin tuomioistuin katsoi näin ollen, ettei vuoden 2012 GlüStV:n 4a–4e ja 10a §:ssä säädetyn toimilupajärjestelmän uudistuksella ollut ”korjattu sitä, että [kyseinen monopoli oli] SEUT 56 artiklan kanssa [– –] ristiriidassa”. Tästä syystä unionin tuomioistuin totesi, että SEUT 56 artikla ”on esteenä” sille, että jäsenvaltio voi määrätä ”seuraamuksia” siitä, että sen alueella järjestetään tai välitetään urheiluvedonlyöntejä ilman lupaa.(49)
73.      Osapuolet keskustelivat unionin tuomioistuimessa perusteellisesti siitä, voidaanko tuomiossa Ince esitettyjen perustelujen tätä näkökohtaa soveltaa pääasiaan. DK ja komissio katsovat, ettei sitä voida soveltaa. Tuomion taustalla ollut tapaus liittyi paikan päällä järjestettyyn onnenpelitoimintaan,(50) joka oli vuoden 2008 GlüStV:n mukaisen valtion monopolijärjestelmän alainen ja jonka harjoittamista ODDSET jatkoi Saksan markkinoilla merkityksellisenä ajankohtana vuoden 2012 GlüStV:n 29 §:n perusteella. Nyt tarkasteltava tapaus koskee sen sijaan sähköisiä onnenpelejä, jotka olivat kokonaan kiellettyjä vuoden 2008 GlüStV:n nojalla (ks. edellä 6 kohta). ODDSETillä ei siten ollut lupaa tarjota sähköisiä onnenpelejä vuoden 2012 GlüStV:n 29 §:n nojalla, eikä se tosiasiassa tehnyt niin tosiseikkojen tapahtuma-aikaan. Tipico kiistää tämän jyrkästi ja väittää, että ODDSETin monopoli ulottui kyseisenä ajankohtana sekä laissa että käytännössä internetiin. Tämän tosiseikan tarkistaminen on luonnollisestikin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä. Epäilen kuitenkin, onko se tarpeen.
74.      Tämä johtuu siitä, että unionin tuomioistuimen tuomiossa Ince esittämien perustelujen tätä osaa ei mielestäni voida tulkita kirjaimellisesti eikä maksimalistisesti. Kuten on todettu edellä, jäsenvaltio voi SEUT 56 artiklan nojalla korvata unionin lainsäädännön kanssa ristiriidassa olevan monopolin toimilupajärjestelmällä. Mielestäni se voi myös perustellusti sallia sen, että valtiollinen toimija, joka oli monopolin muodollinen haltija, jatkaa tarjontaansa siirtymäkauden ajan, jonka aikana yksityisille toimijoille on myönnettävä toimiluvat, jotta voidaan varmistaa, että kuluttajien saatavilla on kyseisen ajanjakson aikana laillisia ja valvottuja onnenpelejä, ja estää näin ollen se, että kuluttajat turvautuvat laittomien toimijoiden valvomattomaan tarjontaan.(51) Jos lupien myöntämisessä yksityisille toimijoille ilmenee viivästyksiä tai vaikeuksia, unionin oikeutta ei voida tulkita siten, että edellisissä kahdessa jaksossa mainituista syistä siinä edellytetään koko järjestelmän soveltamatta jättämistä ”laittoman monopolijärjestelmän jatkumisen” vuoksi ja että kaikki onnenpelitoiminnan harjoittajat voivat tarjota palveluja markkinoilla toimiluvan myöntämiseen saakka.
2.     Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön eriytetty tulkinta olisi hyväksyttävä
75.      Edellä esitetyistä syistä edellä 47 kohdassa tarkasteltu unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön maksimalistinen tulkinta olisi hylättävä. SEUT 56 artiklan ensisijaisuus ei velvoita kansallisia viranomaisia olemaan soveltamatta kyseisen määräyksen kanssa sinällään yhteensopivaa lupavaatimusta aina silloin, kun toimija ei ole kyennyt saamaan toimilupaa vastoin kyseisessä määräyksessä taattua oikeutta syrjimättömään ja avoimeen lupamenettelyyn. Tällaisissa olosuhteissa toimija ei voi aloittaa palvelujen tarjoamista markkinoilla ilman toimilupaa eräänlaisena ”itseapuna”. Kansallisilla viranomaisilla on lähtökohtaisesti oltava oikeus soveltaa tätä vaatimusta ja määrätä sen noudattamatta jättämisestä kansallisen lainsäädännön mukaisia rikosoikeudellisia, hallinnollisia tai siviilioikeudellisia seurauksia. Asianomaisen toimijan olisi sen sijaan riitautettava puutteellinen lupamenettely tai lupamenettelyn puuttuminen kansallisissa tuomioistuimissa ja odotettava tällaisen oikeudenkäynnin tulosta. Sillä, että tällainen oikeudellinen menettely on käytettävissä, varmistetaan SEUT 56 artiklassa vahvistetun oikeuden riittävä suoja.
76.      Tästä syystä kyseessä olevaa oikeuskäytäntöä on mielestäni tulkittava eriytetysti. Tämän tulkinnan mukaan on niin, että vaikka toimilupajärjestelmää sovelletaan lähtökohtaisesti edelleen sellaisiin toimijoihin, jotka tarjoavat palveluja ilman toimilupaa edellisessä kohdassa kuvatuissa olosuhteissa, poikkeustapauksissa ja suhteellisuusperiaatteen mukaisesti rikosoikeudellisia tai hallinnollisia seuraamuksia ja siviilioikeudellisia seurauksia ei pitäisi kuitenkaan määrätä (osittain tai täysimääräisesti) silloin, kun se olisi käsiteltävän asian olosuhteissa suhteeton toimenpide.(52)
77.      Toisin sanoen silloinkin, kun toimija on toiminut lainvastaisesti ja rikkonut sovellettavaa lupavaatimusta, voi olla erityisiä olosuhteita, joissa tällainen toiminta on anteeksiannettavaa ja toimivaltaisten tuomioistuinten olisi vapautettava kyseinen toimija (osittain tai kokonaan) vastuustaan – vilpittömän yhteistyön periaatteen ja yhdenmukaisen tulkinnan velvoitteen mukaisesti – kansallisia hallinto-, rikos- ja/tai siviilioikeuden mukaisia mekanismejaan käyttäen.(53)
78.      Mielestäni tuomiossa Placanica esitetty argumentointi olisi ymmärrettävä tässä valossa. Kyseiseen tuomioon johtaneessa asiassa vedonlyöntien välittäminen ulkomaisten pelinjärjestäjien lukuun vaikutti aluksi olevan sovellettavan Italian lainsäädännön perusteella lainmukaista. Tilanne johti sellaisten välittäjien verkoston syntyyn ja kehittymiseen, jotka olivat sijoittaneet pääomaa ja luoneet tarvittavan infrastruktuurin. Kun sääntöjä muutettiin myöhemmin, tehtiin kuitenkin selväksi, että kyseinen toiminta oli tosiasiassa lainvastaista. Välittäjät, jotka olivat jo perustaneet organisaationsa ja ryhtyneet harjoittamaan toimintaa, joutuivat yhtäkkiä rikosoikeudelliseen syytteeseen. Unionin tuomioistuin katsoi ymmärrettävästi, että rangaistusseuraamusten taannehtiva määrääminen tällaisissa olosuhteissa ei olisi ollut oikeasuhteista – tai kohtuullista.(54)
79.      Nyt tarkasteltavassa asiassa voi olla kyse vastaavista olosuhteista. Tipico väittää, että Saksan viranomaiset ovat eri ajankohtina sekä useissa virallisissa ohjeissa ja lausunnoissa ilmoittaneet sähköisen onnenpelitoiminnan harjoittajille, että riidanalaisen lupamenettelyn puutteiden vuoksi ne sietävät palvelujen tarjontaa Saksan markkinoilla edellyttäen, että tietyt perusedellytykset (joita ei ole kuvattu yksityiskohtaisesti osapuolten huomautuksissa tai ennakkoratkaisupyynnössä mutta jotka Tipico väittää täyttäneensä) täyttyvät, kunnes uusi lupamenettely järjestetään.
80.      DK kiistää kuitenkin Tipicon väitteet. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on tarkistaa tämä seikka. Omalta osaltani huomautan, että jos Saksan viranomaisten toimivaltaiset ja luotettavat lähteet ovat antaneet sähköisen onnenpelitoiminnan harjoittajille täsmälliset, ehdottomat ja yhtäpitävät vakuuttelut siitä, että vuoden 2012 GlüStV:ssä säädettyä toimilupavaatimusta ei sovelleta niihin, jos ne täyttävät tietyt perusedellytykset, olisi mielestäni kohtuutonta – ja epäoikeudenmukaista – määrätä jälkikäteen rikosoikeudellisia tai hallinnollisia seuraamuksia tai BGB:ssä säädettyjä siviilioikeudellisia seurauksia toimijoille, jotka ovat noudattaneet näitä ehtoja – kuten Tipico nähtävästi on – siitä, että ne ovat tarjonneet palveluja ilman toimilupaa Saksan markkinoilla tosiseikkojen tapahtuma-aikaan.
81.      Tämä päätelmä on ilmeinen rikosoikeudellisten tai hallinnollisten seuraamusten osalta. Toimijoita ei voida moittia eikä niille pitäisi määrätä seuraamuksia siitä, että ne ovat toimineet viranomaisten antamien ohjeiden mukaisesti. Lisäksi hallinnollisiin seuraamuksiin sovelletaan luottamuksensuojan periaatetta. Viranomaiset ovat tietyssä mielessä sidottuja antamiinsa vakuutteluihin.(55) Rikosoikeudellisten seuraamusten osalta on todettava, että jos toimija on toiminut markkinoilla tällaisten vakuuttelujen mukaisesti, se oikeuttaisi myös vastuusta vapauttamisen erehdysopin kaltaisten mekanismien rajoissa.
82.      BGB:ssä säädettyjen tavanomaisten siviilioikeudellisten seurausten poissulkeminen edellyttää lisäselvennystä. Kuten DK ja Italian hallitus väittävät, siviilioikeudessa säädetyillä luvatonta toimintaa koskevilla seurauksilla, kuten sopimusten pätemättömyydellä tai siviilioikeudellisella vastuulla, ei kuitenkaan ole samaa vaikutusta kuin rikosoikeudellisilla tai hallinnollisilla seuraamuksilla. Viimeksi mainituilla toimija asetetaan epäedullisempaan asemaan kuin siinä tapauksessa, jos se ei olisi tullut lainkaan markkinoille, kun taas sopimusten pätemättömyydestä ja pelipanosten palauttamisesta seuraisi lähtökohtaisesti vain tilanteen palautuminen ennalleen. Nämä siviilioikeudelliset seuraukset ovat lisäksi kuluttajien saataville asetettujen oikeussuojakeinojen välitön seuraus, ja niillä edistetään siten lupajärjestelmällä tavoiteltua kuluttajansuojaa.
83.      Jos Saksan viranomaiset kuitenkin antoivat sähköisen onnenpelitoiminnan harjoittajille, Tipico mukaan luettuna, täsmälliset, ehdottomat ja yhtäpitävät vakuuttelut siitä, että vuoden 2012 GlüStV:ssä säädettyyn toimilupavaatimukseen ei vedota niitä vastaan, kunhan ne täyttävät tietyt perusvaatimukset, tätä seikkaa ei voida jättää huomiotta nyt tarkasteltavan kaltaisessa siviilioikeudenkäynnissä. Nämä toimijat ovat ehkä päättäneet tulla Saksan markkinoille tai pysyä siellä ja tehdä sopimuksia kuluttajien kanssa juuri näiden vakuuttelujen vuoksi. Ne eivät ehkä olisi tehneet niin ilman tällaisia vakuutteluja. Se, että tällaista toimijaa vaaditaan useita vuosia myöhemmin palauttamaan näiden sopimusten nojalla saadut pelipanokset, ei olisi ainoastaan epäoikeudenmukaista, vaan sillä voi olla myös huomattava vaikutus sen nykyiseen toimintaan, vaikka tarkoituksena olisi vain palauttaa tilanne ennalleen. Tällainen velvollisuus voisi mahdollisesti koskea tuhansia sopimuksia, jotka on tehty useiden vuosien aikana. Voittoja on ehkä palautettava satojen tuhansien euroja edestä, ja nämä hyvin merkittävät summat olisi palautettava pitkän ajan kuluttua siitä, kun toimija on ne saanut ja mahdollisesti käyttänyt tai sijoittanut vilpittömässä mielessä. Jos kuluttajille aiheutuu vahinkoa tällaisissa olosuhteissa, vastuun voivat kantaa ainoastaan viranomaiset, jotka antoivat kyseiset vakuuttelut.(56)
84.      Näissä olosuhteissa, ja jos oletetaan, että Tipicon kaltaiset toimijat saivat Saksan viranomaisilta edellä mainitut vakuuttelut, katson, että saksalaisten tuomioistuinten olisi vilpittömän yhteistyön periaatteen ja yhdenmukaista tulkintaa koskevan velvollisuuden mukaisesti käytettävä saksalaisen yksityisoikeuden mukaisia mekanismeja vapauttaakseen tällaiset toimijat kyseisistä siviilioikeudellisista seurauksista. Vaikka ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on arvioida tätä kysymystä, asiakirja-aineistossa esitettyjen tietojen perusteella vaikuttaa siltä, että Saksan oikeudessa on tältä osin riittävästi liikkumavaraa.
85.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on ensinnäkin todennut, että jos sopimus on tehty ”lainsäännöksen” vastaisesti – esimerkiksi, jos toimija tarjoaa palveluja vuoden 2012 GlüStV:ssä vahvistetun toimilupajärjestelmän vastaisesti – se ei ole automaattisesti BGB:n 134 §:n nojalla pätemätön ja että saksalaisilla tuomioistuimilla on jonkin verran harkintavaltaa. Kyseisen säännöksen mukaan oikeustoimi on pätemätön vain, ”jos laista ei muuta johdu”. Tämä laajasti tulkittava ilmaisu voisi mahdollisesti kattaa tilanteen, jossa unionin oikeus sulkee pois pätemättömyyden asian erityisissä olosuhteissa.(57)
86.      Toiseksi siltä osin kuin on kyse BGB:n 823 §:n 2 momentin mukaisesta siviilioikeudellisesta vastuusta vuoden 2012 GlüStV:ssä säädetyn toimilupajärjestelmän rikkomisen vuoksi, on todettava, että tällainen vastuu edellyttää väitetyn vahingonaiheuttajan tuottamusta.(58) Edellyttäen, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin vahvistaa asian, tätä säännöstä voi olla mahdollista tulkita siten, että nyt käsiteltävän asian kaltaisissa olosuhteissa kyseisen toimijan ei katsota tuottamuksellisesti rikkoneen riidanalaista toimilupajärjestelmää.
V       Ratkaisuehdotus
87.      Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Bundesgerichtshofin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
SEUT 56 artiklaa on tulkittava siten, että
–        kun jäsenvaltio vaatii toimilupaa tiettyjen palvelujen tarjoamiseen alueellaan ja tämä vaatimus on itsessään SEUT 56 artiklan mukainen, kansallisilla viranomaisilla, tuomioistuimet mukaan luettuina, on oikeus soveltaa tätä vaatimusta sellaiseen toimijaan, joka on tarjonnut palveluja ilman vaadittua lupaa. Nämä tuomioistuimet voivat etenkin päättää sovellettavassa siviilioikeudessa tältä osin säädetyistä seurauksista. Näin on myös silloin, kun kyseinen toimija väittää, ettei se ole voinut saada tällaista toimilupaa lupamenettelyn puutteiden vuoksi. Kyseiselle toimijalle SEUT 56 artiklan perusteella kuuluva oikeussuoja varmistetaan riittävällä tavalla, kun lupamenettely tai sen puuttuminen on mahdollista riitauttaa tuomioistuimessa.
–        Tällaisia siviilioikeudellisia seurauksia ei poikkeuksellisesti pitäisi määrätä lupavaatimuksen rikkomisesta, jos se olisi suhteetonta. Näin on silloin, kun kansallisten viranomaisten toimivaltaiset ja luotettavat lähteet ovat antaneet asianomaiselle toimijalle täsmällisiä, ehdottomia ja yhtäpitäviä vakuutteluja siitä, että tätä lupavaatimusta ei sovelleta siihen ja että se voi näin ollen tarjota palvelujaan kuluttajille kansallisilla markkinoilla ilman toimilupaa.
1      Alkuperäinen kieli: englanti.
2      Katso ratkaisuehdotukseni Wunner (C‑77/24, EU:C:2025:432; jäljempänä ratkaisuehdotukseni Wunner), European Lotto and Betting ja Deutsche Lotto- und Sportwetten (C‑440/23, EU:C:2025:668; jäljempänä ratkaisuehdotukseni European Lotto) ja Green (C‑198/24, EU:C:2025:852).
3      Tuomio 8.9.2010, Stoß ym. (C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 ja C‑410/07, EU:C:2010:504, jäljempänä tuomio Stoß) ja tuomio 8.9.2010, Carmen Media Group (C‑46/08, EU:C:2010:505, jäljempänä tuomio Carmen Media).
4      Saksan tuomioistuimet omaksuivat lähinnä sen näkemyksen, että urheiluvedonlyöntimonopolilla ei edistetty johdonmukaisella ja järjestelmällisellä tavalla sille väitetysti asetettuja tavoitteita, joita ovat pelaajien suojelu tuhlailulta ja riippuvuudelta, (ks. tuomio Stoß (88–107 kohta) ja tuomio Carmen Media (64–71 kohta)).
5      Ks. tältä osin jäljempänä C jakso.
6      Verwaltungsgericht Wiesbaden katsoi lähinnä, että valintaperusteita ja valintaan sovellettavia yksityiskohtaisia sääntöjä ei ollut vahvistettu hakuilmoituksessa selkeästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti. Ainoa siinä mainittu peruste – tarkemmin sanottuna ”kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous” – ei vaikuttanut olevan merkityksellinen eikä edes yhteensopiva vuoden 2012 GlüStV:n 4b §:n 5 momentin kanssa.
7      Vaikka Tipicolla ei ollut tosiseikkojen tapahtuma-aikaan Saksan viranomaisten myöntämää toimilupaa, se tarjosi kuitenkin internetsivustollaan palvelujaan kuluttajille Saksassa.
8      Sellaisena kuin se on muutettuna 2.1.2002 (BGB I, s. 42 ja 2909; 2003 I, s. 738).
9      Vaikka Tipico oli tosiseikkojen tapahtuma-aikaan jo saanut Maltan viranomaisten myöntämän toimiluvan, jonka oli tarkoitus kattaa sähköisten urheiluvedonlyöntipalvelujen tarjoaminen koko Euroopan unionin alueella (ks. edellä 14 kohta), Saksan viranomaiset eivät tunnustaneet kyseistä toimilupaa.
10      Tipico kiistää vuoden 2012 GlüStV:n 4 §:n 1 momentin sovellettavuuden sen palveluihin. Sen mukaan urheiluvedonlyöntiin sovellettiin yksinomaan vuoden 2012 GlüStV:n 4a–4e ja 10a §:ssä tarkoitettua erityistä lupajärjestelmää (ks. edellä 9 kohta). Tältä osin tyydyn toteamaan, että SEUT 267 artiklan mukaisessa ennakkoratkaisumenettelyssä ei ole unionin tuomioistuimen vaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä määrittää, mitä kansallisen oikeuden säännöksiä pääasiaan sovelletaan. Joka tapauksessa vastaava kielto tarjota onnenpelipalveluja ilman toimilupaa näyttää ilmenevän myös vuoden 2012 GlüStV:n 4a §:stä. Näin ollen on niin, että vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin olisi tukeutunut virheelliseen säännökseen, sillä ei olisi vaikutusta siihen, että Tipicon palvelut ovat Saksan oikeuden mukaan lainvastaisia.
11      Näihin vaatimuksiin sovelletaan kansainvälisen yksityisoikeuden asiaa koskevien sääntöjen nojalla Saksan lainsäädäntöä. Sopimusten pätemättömyyden ja pelipanosten palauttamista koskevan vaatimuksen osalta ks. ratkaisuehdotukseni European Lotto (30 kohta); deliktiin perustuvan vahingonkorvausvaatimuksen osalta ks. ratkaisuehdotukseni Wunner (41–71 kohta).
12      Ks. vastaavasti tuomio 24.1.2013, Stanleybet ym. (C‑186/11 ja C‑209/11, EU:C:2013:33, 46 ja 47 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
13      Kuten todettiin jo tuomiossa 24.3.1994, Schindler (275/92, EU:C:1994:119, 60 kohta).
14      Ks. tuomio Carmen Media  (103 kohta).
15      Ks. tuomio 19.12.2018, Stanley International Betting ja Stanleybet Malta (C‑375/17, EU:C:2018:1026, 48 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
16      Katso mm. tuomio 8.9.2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional ja Bwin International (C‑42/07, EU:C:2009:519, 57 kohta) ja tuomio Stoß (92 kohta).
17      Ks. tuomio 28.2.2018, Sporting Odds (C‑3/17, EU:C:2018:130, 29 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
18      Ks. vuoden 2012 GlüStV:n 21 §:n 1 ja 4 momentti.
19      Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ja osapuolten esittämistä selityksistä ei käy täysin selvästi ilmi, onko Verwaltungsgericht Wiesbaden arvostellut a) toimilupien määrän rajoittamisen periaatetta vai b) näiden toimilupien määrän rajoittamista täsmälleen 20:een.
20      Ks. soveltuvin osin tuomio 3.6.2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, 31 kohta) ja tuomio 19.12.2018, Stanley International Betting ja Stanleybet Malta (C‑375/17, EU:C:2018:1026, 47 ja 48 kohta).
21      Katso muun muassa tuomio Stoß (108–116 kohta) ja tuomio 12.9.2013 Biasci ym. (C‑660/11 ja C‑8/12, EU:C:2013:550, 41 kohta). Tältä osin merkitystä ei ole sillä, että Malta näyttää myöntävän toimilupia, joiden tarkoituksena on mahdollistaa se, että niiden haltijat voivat tarjota onnenpelipalveluja kaikkialla sisämarkkinoilla (ks. edellä 14 kohta).
22      Ks. mm. tuomio 22.6.2017, Unibet International (C‑49/16, EU:C:2017:491, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
23      Ks. mm. tuomio 12.9.2013, Biasci ym. (C‑660/11 ja C‑8/12, EU:C:2013:550, 42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
24      Tällaiset seuraukset ovat yleisiä jäsenvaltioiden lainsäädännössä. Katso mm. tuomio 24.3.1994, Schindler (C‑275/92, EU:C:1994:119, 32 kohta) ja Infante Ruiz, F. J., Blazquez, F. O.,”Contracts contrary to fundamental principles and mandatory rules of European Contract Law”, InDret, Vol. 2, 2022, s. 24. Tässä jaksossa keskitytään sopimusten pätemättömyyteen ja pelipanosten palautukseen, koska osapuolet keskustelivat kaikkein seikkaperäisimmin näistä kysymyksistä. Samat näkökohdat koskevat kuitenkin soveltuvin osin myös BGB:n 823 §:n 2 momentin mukaista korvausvelvollisuutta.
25      Ks. vastaavasti tuomio 21.12.2016, Gutiérrez Naranjo ym. (C‑154/15, C‑307/15 ja C‑308/15, EU:C:2016:980, 61–66 kohta).
26      Ks. vastaavasti tuomio 14.10.2021, Landespolizeidirektion Steiermark (Peliautomaatit) (C‑231/20, EU:C:2021:845, 46 kohta).
27      Ks. tällaisen skenaarion osalta määräys 14.3.2024, N1 Interactive (C‑429/22, EU:C:2024:245, 9–13 kohta).
28      Tämä on myös melko yleinen ratkaisu jäsenvaltioiden lainsäädännössä. Ks. tältä osin von Bar, C., ja Clive, E. (toim.), Principles, definitions and model rules of European private law: Draft Common Frame of Reference (DCFR): full edition, Oxford University Press, 2010, Vol. I, s. 548–550.
29      Maltan hallitus toteaa myös, että tällaiset palautusvaatimukset olisi katsottava unionin lainsäädännön nojalla laittomiksi, koska ne merkitsevät pelaajien taholta unionin lainsäädännön väärinkäyttöä.
30      Ks. mm. tuomio 3.6.2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, 39 ja 44–49 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
31      Tuomio 4.2.2016 (C‑336/14, EU:C:2016:72, 33–38 ja 86–88 kohta; jäljempänä tuomio Ince).
32      Ks. tuomio 6.3.2007, Placanica ym. (C‑338/04, C‑359/04 ja C‑360/04, EU:C:2007:133, 69 kohta; jäljempänä tuomio Placanica); tuomio Stoß (115 kohta) ja tuomio 16.2.2012, Costa ja Cifone (C‑72/10 ja C‑77/10, EU:C:2012:80, 43 kohta). Ks. myös vastaavasti tuomio 15.9.2011, Dickinger ja Ömer (C‑347/09, EU:C:2011:582, 43 kohta) ja tuomio 30.4.2014, Pfleger ym. (C‑390/12, EU:C:2014:281, 64 kohta).
33      Ks. tuomio 5.2.1963, van Gend & Loos (26/62, EU:C:1963:1, s. 11–13) ja tuomio 3.6.2010, Ladbrokes Betting & Gaming ja Ladbrokes International (C‑258/08, EU:C:2010:308, 47–49 kohta).
34      Ks. muun muassa tuomio 15.12.1976, Simmenthal (35/76, EU:C:1976:180, 16 ja 21 kohta) ja tuomio 13.3.2007, Unibet (C‑432/05, EU:C:2007:163, 38, 49, 55 ja 61–63 kohta); ks. myös ratkaisuehdotukseni European Lotto (41–44 ja 92 kohta). Unionin tuomioistuin on itse asiassa antanut useita tuomioita, joiden taustalla on onnenpelejä koskevien paikallisten sääntöjen rikkomista koskeva kansallinen menettely, jossa vastaaja on väittänyt, että kyseiset säännöt ovat ristiriidassa unionin oikeuden kanssa. Tällaisesta oli erityisesti kyse tuomiossa Ince (ks. 2, 23 ja 24 kohta).
35      Tuomio 22.9.1983 (271/82, EU:C:1983:243; jäljempänä tuomio Auer).
36      Tuomio 15.12.1983 (5/83, EU:C:1983:382; jäljempänä tuomio Rienks).
37      Tutkintotodistusten, todistusten ja muiden muodollista kelpoisuutta osoittavien asiakirjojen vastavuoroisesta tunnustamisesta eläinlääketieteen alalla sekä toimenpiteistä sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden tehokkaan käyttämisen helpottamiseksi 18.12.1978 annettu neuvoston direktiivi 78/1026/ETY (EYVL 1978, L 362, s. 1).
38      Ks. tuomio Auer (11–19 kohta) ja tuomio Rienks (6–11 kohta). Ks. vastaavasti tuomio 3.7.1980, Pieck (157/79, EU:C:1980:179, 12, 13 ja 17–19 kohta); tuomio 12.12.1989, Messner (C‑265/88, EU:C:1989:632, 9–13 kohta) ja tuomio 29.2.1996, Skanavi ja Chryssanthakopoulos (C‑193/94, EU:C:1996:70, 31–36 kohta).
39      Unionin tuomioistuin on sittemmin toistanut tämän näkemyksen samoin tai olennaisilta osin samankaltaisin sanamuodoin useissa vastaavissa asioissa, erityisesti tuomiossa Ince. Ks. edellä alaviitteessä 32 mainittu oikeuskäytäntö.
40      Ks. tuomio Placanica (63 ja 69–71 kohta).
41      Ks. Cuyvers, A., ”Joined Cases C‑338/04, C‑359/04 and C‑360/04, Massimiliano Placanica, Christian Palazzese and Angelo Sorricchio (Placanica) – Judgment of the Grand Chamber of 6 March 2007, ECR [2007] I-1891”, Common Market Law Review, Vol. 45, Issue 2, 2008, s. 515–536, erityisesti s. 529–534.
42      Ks. tältä osin tuomio 3.6.2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, 50 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Ks. tällaisesta oikeussuojakeinosta käytännössä tuomio 22.1.2015, Stanley International Betting ja Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, 34 kohta).
43      Ks. käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/23/EU (EUVL 2014, L 94, s. 1) johdanto-osan 81 perustelukappale ja julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY (EYVL 1989, L 395, s. 33) johdanto-osan kolmas perustelukappale ja 1 artiklan 1 kohta.
44      Ks. vastaavasti tuomio Placanica (63 kohta) ja analogisesti direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan b alakohta.
45      Ks. vastaavasti direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohta.
46      Ks. tuomio 11.6.2015, Berlington Hungary ym. (C‑98/14, EU:C:2015:386, 103–106 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Ks. vastaavasti direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan c alakohta.
47      Lisäksi tällaisiin menettelyihin sovellettavilla säännöillä pyritään varmistamaan toimijoiden välinen yhdenvertaisuus (esimerkiksi säätämällä mahdollisuudesta keskeyttää toimilupien myöntäminen tai niiden oikeusvaikutukset, kunnes menettelyn laillisuus on selvitetty). Ks. vastaavasti direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan a alakohta.
48      Ks. tuomio 24.1.2013, Stanleybet ym. (C‑186/11 ja C‑209/11, EU:C:2013:33, 38 ja 39 kohta sekä 43–48 kohta).
49      Tuomio Ince (91 ja 93 kohta sekä tuomiolauselma).
50      Kyse oli vastaajan urheilubaariin asentamasta peliautomaatista, joka oli kyseisen monopolin vastainen (ks. tuomio Ince, 24 kohta).
51      Ks. vastaavasti tuomio 12.6.2014, Digibet ja Albers (C‑156/13, EU:C:2014:1756, 32–41 kohta).
52      Ks. vastaavasti myös tuomio 29.2.1996, Skanavi ja Chryssanthakopoulos (C‑193/94, EU:C:1996:70, 36 ja 37 kohta) ja tuomio 6.11.2003, Gambelli ym. (C‑243/01, EU:C:2003:597, 73 kohta).
53      Tämä tarkoittaa myös sitä, että vaikka toimija saattaa tällä tavalla välttyä seuraamuksilta kerran, sen ei pitäisi jatkaa laittomien palvelujen tarjoamista, vaan sen olisi haettava toimilupaa asianmukaisia kanavia käyttäen.
54      Ks. vastaavasti tuomio 6.11.2003, Gambelli ym. (C‑243/01, EU:C:2003:597, 20 ja 73 kohta). Näin myös Cuyvers, A., mainittu edellä, s. 529 ja 530.
55      Ks. muun muassa tuomio 11.6.2015, Berlington Hungary ym. (C‑98/14, EU:C:2015:386, 74 ja 75 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen); tuomio 22.9.2022, Admiral Gaming Network ym. (C‑475/20–C‑482/20, EU:C:2022:714, 61 kohta) ja tuomio 11.9.2025, Cairo Network ym. (C‑764/23–C‑766/23, EU:C:2025:691, 142–145 kohta). Haluan korostaa, että tämä argumentointi, joka koskee kansallisten viranomaisten antamia myönteisiä vakuutteluja, ei koske tapauksia, joissa kansalliset viranomaiset ryhtyvät pelkästään rajoitettuihin täytäntöönpanotoimiin luvattomia toimijoita vastaan tai kyseisiltä toimijoilta perittävän tuloveron kantamisen kaltaisiin toimiin. Toimijat eivät voi pelkästään tällaisten olosuhteiden perusteella perustellusti luottaa siihen, että kyseiset viranomaiset sietävät luvattomien palvelujen tarjoamista markkinoilla. Alhainen täytäntöönpanoaste voi johtua kyseisten viranomaisten vaikeuksista asettaa syytteeseen ulkomaille sijoittautuneet toimijat, ja on jokseenkin tavanomaista, että valtio verottaa laillisia ja laittomia toimia yhtäläisesti.
56      Olen hyvin tietoinen siitä, että tämä Saksan viranomaisten pääasiassa mahdollisesti omaksuma kanta johtuu todennäköisesti siitä, että saksalaiset tuomioistuimet ovat katsoneet, että toimilupamenettelyn puutteiden vuoksi vuoden 2012 GlüStV:ssä säädettyä lupajärjestelmää on jätettävä kaikilta osin soveltamatta. Tämä lähestymistapa näyttää puolestaan perustuvan asiaa koskevan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön maksimalistiseen tulkintaan, joka on kyseenalainen, kuten olen juuri selventänyt tässä ratkaisuehdotuksessa. Vaikka olisi varmasti toivottavaa, että unionin tuomioistuin selventää tätä kysymystä tulevaisuuden varalta, käsiteltävässä asiassa ei kuitenkaan olisi oikeasuhteista määrätä Tipicon kaltaisille toimijoille siviilioikeudellisia seurauksia siitä, että ne ovat toimineet Saksan viranomaisten antamien vakuuttelujen mukaisesti.
57      Näin on sitäkin suuremmalla syyllä, koska sopimuksen pätemättömyyden poissulkemisella varmistettaisiin kansallisen oikeusjärjestyksen johdonmukaisuus – joka on yksi BGB:n 134 §:n tavoitteista –, koska myös hallinnolliset ja rikosoikeudelliset seuraamukset olisivat tässä tapauksessa poissuljettuja.
58      Ks. BGB:n 823 §:n 2 momentin toinen virke: ”Jos lain sisällön perusteella sen rikkominen on mahdollista myös ilman tuottamusta, korvausvelvollisuus syntyy vain siinä tapauksessa, että kyse on tuottamuksesta” (kursivointi tässä).