62018CC0039
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Е. ТАНЧЕВ
представено на 2 май 2019 година (
1
)
Дело C‑39/18 P
Европейска комисия
срещу
Nex International Limited (по-рано Icap plc,
ICAP Management Services Ltd и
ICAP New Zealand Ltd)
„Обжалване — Конкуренция — Споразумения, решения и съгласувани практики — Сектор на лихвените деривати в йени — Глоби — Задължение за мотивиране“
1.
С жалбата по настоящото дело Европейската комисия иска отмяна на решение на Общия съд по дело Icap plc и др./Комисия (
2
) в частта, в която то отменя глобите, предвидени в член 2 от нейното решение относно картел в областта на лихвените деривати в японски йени (наричани по-нататък „ЛДЯЙ“), в което тя налага на Icap plc, Icap Management Services Ltd и Icap New Zealand Ltd безпрецедентни глоби в размер на близо 15 милиона евро за улесняване на картел (
3
). Общият съд приема, че в решението си Комисията не е обосновала достатъчно добре приложената от нея методология за определяне на размера на наложените глоби и затова отменя частта от оспорваното решение, в която се определя този размер. Ще отбележа, че методологията на Комисията не съставлява просто определяне на еднократно платими суми, а сложна пететапна проверка, предназначена за изчисляване на основния размер на глобите.
2.
В жалбата си Комисията твърди, че Общият съд неправилно е приложил съдебната практика на Съда относно излагането на мотиви при налагане на глоби (
4
).
3.
Както ще обясня по-долу, считам, че неотдавнашното решение на Съда от 16 януари 2019 г., Комисия/United Parcel Service (C‑265/17 P, EU:C:2019:23 (наричано по-нататък „решението UPS“), в голяма степен предоставя разрешение на проблемите, повдигнати с настоящата жалба, доколкото в него Съдът поддържа подхода, възприет в решението на Общия съд.
I. Обстоятелства, предхождащи спора и оспорваното решение
4.
От точки 1—21 от обжалваното съдебно решение е видно, че NEX International Limited (по-рано Icap plc, Icap Management Services Ltd и Icap New Zealand Ltd), наричано по-нататък „NEX“, е част от предприятие за извършване на услуги по финансово посредничество чрез гласови и електронни мрежи, което предоставя и последващи търговията услуги.
5.
В оспорваното решение Комисията постановява, че NEX е участвало в шест нарушения на член 101 ДФЕС и на член 53 от Споразумението за ЕИП, свързани с манипулиране на референтните междубанкови лихвени проценти London Interbank Offered Rate (LIBOR, лондонски междубанков лихвен процент) и Tokyo Interbank Offered Rate (TIBOR, токийски междубанков лихвен процент) на пазара на ЛДЯЙ. По-рано тези нарушения са били установени с Решение C(2013) 8602 окончателен на Комисията от 4 декември 2013 година относно производство по член 101 ДФЕС и член 53 от Споразумението за ЕИП (Дело AT.39861 — Лихвени деривати в йени), с което се налагат глоби в размер на близо 670 милиона евро (наричано по-нататък „решението от 2013 г.“).
6.
На 29 октомври 2013 г. Комисията започва производство за установяване на нарушение срещу NEX.
7.
На 12 ноември 2013 г. NEX уведомява Комисията за намерението си да не участва в процедура за постигане на споразумение.
8.
На 4 февруари 2015 г. Комисията приема оспорваното решение, с което налага на NEX шест глоби общо в размер на 14960000 EUR за „улесняване“ извършването на шест нарушения, а именно:
–
„нарушението UBS/RBS от 2007 г.“ в периода от 14 август до 1 ноември 2007 г.,
–
„нарушението UBS/RBS от 2008 г.“ в периода от 28 август до 3 ноември 2008 г.,
–
„нарушението UBS/DB“ в периода от 22 май до 10 август 2009 г.,
–
„нарушението Citi/RBS“ в периода от 3 март до 22 юни 2010 г.,
–
„нарушението Citi/DB“ в периода от 7 април до 7 юни 2010 г. и
–
„нарушението Citi/UBS“ в периода от 28 април до 2 юни 2010 г.
9.
Точки 18—21 от обжалваното съдебно решение гласят следното:
„18. Като предварителна бележка Комисията припомня, че съгласно Насоките относно метода за определяне на глобите, налагани по силата на член 23, параграф 2, буква а) от Регламент № 1/2003 (ОВ C 210, 2006 г., стр. 2; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 264, наричани по-нататък „Насоките от 2006 г.“), основният размер на глобата трябва да бъде определен с оглед на контекста, в който е извършено нарушението, както и по-специално на тежестта и продължителността на нарушението, и че ролята на всеки участник трябва да бъде преценена индивидуално, като се вземат предвид евентуалните смекчаващи и утежняващи обстоятелства (съображение 284 от оспорваното решение).
19. Комисията отбелязва, че Насоките от 2006 г. предоставят само ограничени напътствия за изчисляването на глобите на помагачите. Според Комисията, като се има предвид, че [NEX] извършва дейност на пазара на услугите по финансово посредничество, а не на пазара на лихвените деривати, тя не може да замести цената на ЛДЯЙ с тази на посредническите услуги, за да определи оборота и размера на глобата, тъй като в противен случай няма да бъдат отразени тежестта и естеството на нарушението. От това тя заключава по същество, че следва да бъде приложен параграф 37 от Насоките от 2006 г., който ѝ позволява да се отклони от тези насоки при определяне на основния размер на глобата (съображение 287 от оспорваното решение).
20. С оглед на тежестта на извършените в случая деяния и на продължителността на участието на [NEX] във всяко от разглежданите шест нарушения, Комисията определя за всяко от тях основния размер на глобата, както следва: 1040000 EUR за нарушението UBS/RBS от 2007 г., 1950000 EUR за нарушението UBS/RBS от 2008 г., 8170000 EUR за нарушението UBS/DB, 1930000 EUR за нарушението Citi/RBS, 1150000 EUR за нарушението Citi/DB и 720000 EUR за нарушението Citi/UBS (съображение 296 от оспорваното решение).
21. Що се отнася до определянето на окончателния размер на глобата, Комисията не установява никакви смекчаващи или утежняващи обстоятелства и отчита, че горната граница от 10 % от годишния оборот не е превишена (съображение 299 от оспорваното решение). Поради това в член 2 от разпоредителната част на оспорваното решение тя налага на жалбоподателите глоби, чийто окончателен размер е равен на основния им размер“.
II. Производството пред Общия съд и обжалваното съдебно решение
10.
На 14 април 2015 г. NEX подава в секретариата на Общия съд жалба срещу оспорваното решение, като иска отмяната му, и — при условията на евентуалност — намаляване на размера на наложените глоби.
11.
В подкрепа на жалбата си за отмяна на оспорваното решение NEX изтъква шест основания. Първите четири основания засягат законосъобразността на член 1 от оспорваното решение във връзка с извършването на нарушенията. Петото и шестото основание засягат законосъобразността на член 2 от това решение относно глобите, наложени от Комисията за всяко от тези нарушения.
12.
Съдебното решение, предмет на настоящото производство по обжалване, отменя частично член 1 от оспорваното решение и отменя изцяло член 2.
13.
В точка 91 от обжалваното съдебно решение Общият съд отхвърля първото основание за допуснати грешки при тълкуването на понятието за ограничаване или нарушаване на конкуренцията „с оглед на целта“ по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС.
14.
В точки 133—144 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че доказателствата за участието на NEX в нарушението UBS/RBS от 2008 г. са недостатъчни. В точка 145 от това решение Общият съд частично приема второто основание за допуснати грешки при прилагането на понятието за „улесняване“ и отменя член 1, буква б) от оспорваното решение.
15.
По отношение на третото основание, в рамките на което се твърди, че продължителността на разглежданите нарушения е неправилно определена, в точка 252 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че доказателствата, на които се основава Комисията във връзка с установяване на продължителността на участието на NEX в четири от петте други нарушения, са недостатъчни, и приема, че основанието следва да се уважи частично. Поради това отменя член 1, букви а), г), д) и е) от оспорваното решение.
16.
Що се отнася до четвъртото основание, в точка 269 от обжалваното съдебно решение Общият съд постановява, че „с приемането на решението от 2013 г. Комисията е нарушила презумпцията за невиновност на [NEX]. Безспорно трябва да се констатира, че това нарушение на презумпцията за невиновност с приемането на решението от 2013 г. не може да се отрази пряко на законосъобразността на [оспорваното решение], тъй като двете решения са приети в отделни и самостоятелни производства“. Въпреки това, в точка 280 от обжалваното съдебно решение Общият съд стига до заключението, че четвъртото основание следва да се отхвърли.
17.
В точки 286—299 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че петото основание (свързано с определянето на размера на глобите) е обосновано. Точки 292—299 от посоченото съдебно решение имат следното съдържание:
„292. На първо място, в случая трябва да се отбележи, че причините, поради които Комисията е решила да се отклони от методологията в Насоките от 2006 г. съгласно параграф 37 от тях, могат да бъдат изведени от съображение 287 от [оспорваното решение]. Те се състоят в това, че [NEX] не е осъществявало дейност на пазара на лихвените деривати в японски йени и че поради това отчитането на стойността на продажбите, тоест на получените комисиони за посредничество, не позволява да се отрази тежестта и естеството на разглежданите нарушения.
293. На второ място, все пак се налага изводът, че в съображение 287 от [оспорваното решение] не се съдържат пояснения относно предпочетения от Комисията алтернативен метод, а само е дадено общо уверение, че основните размери отразяват тежестта, продължителността и естеството на участието на [NEX] в разглежданите нарушения, както и необходимостта да се гарантира, че глобите имат достатъчно възпиращо действие.
294. След като е формулирано по този начин, съображение 287 от [оспорваното решение] не позволява нито на жалбоподателите да се запознаят с основанията за предпочетения от Комисията метод, нито на Общия съд да прецени дали той е основателен. Такава непълнота на мотивите се наблюдава и в съображения 290—296 от посоченото решение, които не съдържат минималната информация, която би позволила да се разбере и провери релевантността и придаденото значение на данните, които Комисията е взела предвид при определяне на основния размер на глобите, а това е в разрез с цитираната в точка 291 по-горе съдебна практика.
295. От писмените изявления на страните е видно, че въпросът за методологията, която Комисията възнамерява да използва, за да изчисли размера на глобите, е бил повдигнат по време на разговор с представителите на жалбоподателите в хода на административното производство. Макар съгласно цитираната в точка 288 по-горе съдебна практика мотивите на даден акт да трябва да се разглеждат с оглед на неговия контекст, не би могло да се приеме, че провеждането на такива неофициални разговори с проучвателна цел може да освободи Комисията от задължението ѝ в [оспорваното решение] да изясни методологията, която е приложила, за да определи размера на наложените глоби.
296. В точка 176 от писмената защита Комисията изтъква наличието на проверка, която включва пет етапа и позволява да се изчисли основният размер на глобите. При все това съгласно цитираната в точка 290 по-горе съдебна практика такова обяснение, дадено на етапа на производството пред Общия съд, не може да бъде взето предвид при преценка дали Комисията е изпълнила задължението си за мотивиране.
297. С оглед на посоченото по-горе следва да се констатира, че оспорваното решение не съдържа пълни мотиви по отношение на определянето на глобите, наложени на [NEX] за разглежданите нарушения.
298. Поради това трябва да се приеме, че е налице петото основание и член 2 от [оспорваното решение] трябва да бъде отменен изцяло, без да е необходимо да се разглеждат останалите изложени по това основание оплаквания, нито тези по шестото основание, което се отнася единствено до законосъобразността на този член.
299. Освен това, доколкото член 2 от [оспорваното решение] се отменя изцяло, не е необходимо да се разглежда искането за изменение, направено от жалбоподателите при условията на евентуалност“.
III. Производството по обжалване
А.
Обобщение на доводите на страните
18.
Комисията твърди, че мотивите на Общия съд във връзка с петото основание съдържат съществени грешки при прилагане на правото, които, ако бъдат приети, биха засегнали правомощието на Комисията да определя глоби в подходящ размер, за да се постигне достатъчен възпиращ ефект.
19.
Първо, Комисията изтъква, че Общият съд не е посочил приложимите принципи съгласно съдебната практика. Той не е споменал решение от 22 октомври 2015 г., AC-Treuhand/Комисия (C‑194/14 P, EU:C:2015:717, т. 66—68), въпреки че това било водещото съдебно решение относно излагането на мотиви при налагане на глоба на помагач.
20.
Общият съд също така не се бил позовал на решение от 28 януари 2016 г., Quimitécnica.com и de Mello/Комисия (C‑415/14 P, непубликувано, EU:C:2016:58, т. 53). От това решение следвало, че изложените мотиви в акт на Комисията трябвало да бъдат преценени с оглед на контекста на този акт, включително на размяната на информация между предприятие и Комисията преди и след приемането на съответния акт. В настоящия случай Комисията била предоставила на NEX информация, свързана с изчисляването на глобите, по време на административната процедура и след това.
21.
На второ място, Комисията твърди, че макар обжалваното съдебно решение (т. 287—291) да споменава част от съдебната практика във връзка с мотивите за налагане на глоби, то не тълкува правилно тази съдебна практика, нито я прилага в действителност.
22.
В съображение 287 от оспорваното решение Комисията изрично посочва, че основният размер на глобите, наложени на NEX, отразява тежестта, продължителността и естеството на участието на дружеството във въпросните нарушения, както и необходимостта да се гарантира достатъчен възпиращ ефект на глобите. Тези елементи били достатъчни за целите на мотивирането на решенията на Комисията (
5
) и поради това съобщаването на аритметичните формули не било необходимо.
23.
Като припомня съдебната практика, съгласно която Комисията не е длъжна да прави детайлно изложение или да включи цифровите данни, свързани с начина на изчисляване на глобата, в точка 291 от обжалваното съдебно решение Общият съд посочва, че в конкретния случай Комисията не е предоставила подробна информация относно използвания метод. Комисията твърди, че тези мотиви са противоречиви.
24.
Решение от 8 декември 2011 г., Chalkor/Комисия (C‑386/10 P, EU:C:2011:815), припомнено в точка 291 от обжалваното съдебно решение, съгласно което Комисията трябва да обясни значението, което е придала, и оценката, която е направила на взетите предвид данни за определяне на основния размер на глобата, не можело да се тълкува като изискване към Комисията да посочва цифровите данни, свързани с начина на изчисляване на глобите, и да излага подробно своите вътрешни изчисления. Именно това обаче бил приел Общият съд, като по този начин допуснал грешка при прилагане на правото.
25.
Според Комисията е фрапантно сходството между оспорваното решение и решение Топлинни стабилизатори (съображения 747—750) (
6
). Последното е предмет на съдебно решение по дело AC-Treuhand (C‑194/14 P, EU:C:2015:717), в което Съдът приема, че изложените мотиви са били достатъчни.
26.
Що се отнася до точки 295 и 296 от обжалваното съдебно решение, елементите, на които се позовава Общият съд, били недостатъчни да подкрепят констатацията за непълнота на мотивите относно размера на глобите. В тези точки Общият съд припомнял, че въпросът относно методологията за изчисляване на глобите бил обсъден с NEX в рамките на административното производство и на производството пред Общия съд (по-специално в своята писмена защита Комисията подчертава съществуването на пететапна проверка за изчисляване на основния размер на глобите). Комисията счита, че Общият съд неправилно е стигнал до заключението, че тези елементи не са били достатъчни, за да отстранят въпросната непълнота на мотивите. Това заключение било в противоречие със съдебната практика (
7
).
27.
Причините, поради които Комисията била надхвърлила необходимото при изпълнението на задължението си да предостави мотиви и била разкрила определени елементи от изчислението на глобата на NEX (в т. 176 от защитата си), е твърдението на NEX, че е било третирано неравноправно в сравнение с предприятието R.P. Martin, което е адресат на решението от 2013 г. по същото дело за лихвените деривати в йени и за което Комисията също счита, че е действало като помагач на определени картели по посоченото дело.
28.
В писмената си реплика Комисията обяснява методологията, използвана за изчисляване на глобите. Като отправна точка били взети предвид едни и същи фактори за оценка на тежестта на нарушенията, що се отнася до всички засегнати предприятия. Имало обаче обективни разлики между R.P. Martin и NEX, които трябвало да се вземат предвид при налагането на глоби на тези помагачи. R.P. Martin се е ползвало от 25 % намаляване на глобата поради осъществено сътрудничество, а NEX не е поискало да сътрудничи; R.P. Martin е получило 10 % намаление на основание на сключеното споразумение; световният оборот на R.P. Martin за 2012 г. е бил в размер на 82 милиона евро, а световният оборот на NEX за 2013 г. е бил 1656 милиона евро; участието на R.P. Martin в нарушението продължило приблизително един месец, докато участието на NEX било за период от повече от два месеца.
29.
Ако Съдът реши да се произнесе относно глобите, Комисията твърди, че осъществената с обжалваното съдебно решение частична отмяна можела лесно да се вземе предвид, като се приложи пропорционално намаление на първоначалните глоби, наложени на NEX. Например това можело да се направи чрез изразяване на новата продължителност на всяко от нарушенията в дни и разделянето ѝ на първоначалната продължителност в дни.
30.
NEX от своя страна защитава обжалваното съдебно решение и твърди по същество, че настоящото обжалване поставя един фундаментален въпрос: може ли Комисията да се позовава на специфична и сложна методология или фактори, като в същото време претендира, че такава методология или фактори не съществуват и че просто е използвана еднократно платима сума? Основната причина за съществуването на задължението за мотивиране била да принуди Комисията да обясни решенията си и да даде възможност за осъществяване на съдебен контрол относно нейния подход.
31.
Първо NEX изтъква, че противно на твърдяното от Комисията, предоставените обяснения по дело AC-Treuhand/Комисия очевидно са по-изчерпателни и конкретни от общите и дадени в широки линии обяснения, които се излагат в оспорваното решение. Казано по-просто, обясненията в оспорваното решение на практика можело да се използват, без да се променят, във всяко решение за налагане на глоба на помагач, докато тези в решение Топлинни стабилизатори трябвало да бъдат адаптирани, за да се отчетат особеностите на различните случаи. На второ място, най-важното обстоятелство било, че основните факти в контекста на настоящото дело се различавали от тези по дело AC-Treuhand/Комисия. В случая с AC-Treuhand нямало основание, което да навежда на мисълта, че Комисията е използвала специфична и подробна методология, за да стигне до глобата в размер на 348000 EUR, и следователно, че е действала по различен начин от този, който е посочила в мотивите си. Следователно не било доказано несъответствие между това, което Комисията е направила, и това, което е заявила, че е направила.
32.
Напротив, в настоящия случай Комисията изрично е признала в хода на производството пред Общия съд, че е определила размера на глобите чрез използване на подробна методология и отчитане на конкретни фактори, но не е представила на NEX никакви допълнителни подробности към момента, когато NEX е можело да упражни правото си на защита. Комисията твърди, че се е позовала на редица фактори, които обаче не е посочила. Ако се е придържала към подход за определяне на еднократно платима сума, отчитайки основните посочени от нея фактори, тя нямало да може да определи глоба на NEX в размер, който е 22 пъти по-висок от глобата, наложена на дружеството R.P. Martin, което тя твърди, че е третирала по сходен начин с NEX.
33.
Посочените от Комисията фактори, които според нея разграничават положението на R.P. Martin от това на NEX, не изключвали наличието на неравно третиране. По отношение на продължителността било установено, че R.P. Martin е улеснило нарушението от 29 юни 2009 г. до 10 август 2009 г., т.е. в период от 43 дни. Що се отнася до NEX, било установено, че е улеснило нарушението от 22 май 2009 г. до 10 август 2009 г., т.е. в период от 81 дни. Следователно, ако се вземе предвид разликата в продължителността, можело да се приеме, че глобата на R.P. Martin би била 716000 EUR, ако продължителността беше подобна на тази на NEX. Посоченото се отнасяло до четвъртата разлика, изтъкната от Комисията.
Б.
Преценка
1. Предварителни бележки
34.
Общият съд счита, че само по себе си споменаването на тежестта, продължителността и естеството на участието в дадено нарушение е недостатъчно в случаите, когато Комисията се отклонява от своите собствени насоки за налагане на глоби.
35.
В хода на производството пред Общия съд Комисията посочва, че в действителност е използвала сложен метод за изчисляване на наложените на NEX глоби. Като се има предвид, че Комисията не е разкрила този метод по време на административното производство, NEX не е могло да го оспори, а Общият съд не е могъл да извърши надлежен съдебен контрол върху него.
36.
Жалбата на Комисията се основава на едно-единствено основание, с което тя оспорва подхода на Общия съд и твърди, че той бил в ущърб на нейната способност да определя подходящ размер на глобите (по-специално по отношение на помагачи), така че да се постигне достатъчен възпиращ ефект. Комисията твърди по-специално че е налице разлика между подходите, възприети в обжалваното съдебно решение на Общия съд и в решение, АC-Treuhand/Комисия (C‑194/14 P, EU:C:2015:717).
37.
NEX защитава подхода, възприет в обжалваното съдебно решение, и го обосновава, като посочва практическите последици от него. Доколкото не е разполагало с информация за методологията или критериите, използвани от Комисията, NEX твърди, че е третирано неравноправно в сравнение с друг помагач в същия картел (а именно R.P. Martin). NEX също така посочва, че запазвайки в тайна своята методология и критериите, на които се е позовала, Комисията го е лишила от възможността да оспори тези критерии.
38.
На първо място, съществуват важни разлики между настоящото дело и дело АC-Treuhand/Комисия (C‑194/14 P, EU:C:2015:717), на което Комисията се позовава.
39.
В рамките на последното посочено дело е имало само един помагач. Комисията, която не е трябвало да разглежда какъвто и да било риск от неравноправно третиране (между помагачите), е наложила глоба във фиксиран размер.
40.
В настоящия случай обаче има двама помагачи. Комисията твърди (дори „уверява Съда“), че е приложила единен метод за изчисляване на размера на съответните глоби на помагачите, но отказва да разкрие повече информация и се ограничава до това да се позове на решение, AC-Treuhand (C‑194/14 P, EU:C:2015:717).
41.
Освен всичко, позоваването от страна на Комисията на решение по AC-Treuhand/Комисия е неубедително. Въпреки че в това решение се посочва, че няма изискване за по-подробно обяснение или посочване на цифровите данни относно начина на изчисляване на глобата, факт е също така, че в съдебната практика на Съда, по-специално в ключовото решение от 8 декември 2011 г. по дело Chalkor/Комисия (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, т. 61), също така се посочва ясно, че Комисията все пак трябва да обясни значението, което е придала, и оценката, която е направила на взетите предвид елементи за изчисляване на глобата (като съдът има задължение да провери служебно дали са били налице такива мотиви).
42.
Как иначе съдилищата биха могли да извършват надлежен съдебен контрол и да установят въз основа на мотивите, изложени в решението на Комисията (а не просто въз основа на „уверения“ от нейна страна), дали за целите на изчисляването на глобата и с оглед на използваните от Комисията критерии дадено предприятие е било в сходно или в различно положение по отношение на другите засегнати предприятия и да проверят дали Комисията е спазила принципа на равно третиране — както Съдът е сезиран да направи в настоящия случай?
43.
В тази връзка Общият съд прилага правилно съдебната практика по дело Chalkor не само в обжалваното съдебно решение (прието от втори разширен състав), но също така например в решенията си от 13 декември 2016 г., Printeos и др./Комисия (T‑95/15, EU:T:2016:722 (четвърти разширен състав), и от 28 март 2019 г., Pometon/Комисия (T‑433/16, EU:T:2019:201 (трети разширен състав). Що се отнася до последните две съдебни решения, Комисията не е обжалвала първото от тях и все още не е подала жалба срещу второто.
44.
Следва да се припомни, че още през 1995 г. Общият съд набляга на това, че „е желателно предприятията — за да могат да вземат отношение, познавайки всички обстоятелства по случая — да са в състояние да установят в подробности начина на изчисляване на наложената им глоба съгласно съответната система, която Комисията счита за подходяща, без за тази цел да трябва да обжалват по съдебен ред решението на Комисията, което би противоречало на принципа на добра администрация“ (
8
).
45.
По-късно, в известното дело за Циментовия картел (
9
) Общият съд добавя по далновиден начин, че това се прилага „a fortiori, когато, както в случая, Комисията е използвала подробни аритметични формули за изчисляване на глобите. В такъв случай е желателно засегнатите предприятия и, при необходимост — Съдът, да бъдат в състояние да проверят дали използваният метод и следваните стъпки от Комисията не са опорочени от грешки и са съвместими с разпоредбите и принципите, приложими в областта на глобите, и по-специално с принципа за недопускане на дискриминация“.
46.
Въпреки че по онова време Общият съд е приел за задоволителни мотивите, изложени от Комисията a posteriori в хода на съдебното производство, възможно ли е в настоящия случай да се съгласим с Комисията по този въпрос и подобно разрешение да се възприеме в съвременния процесуален контекст, в който правото на защита се защитава в по-голяма степен?
47.
Не мисля така (
10
).
48.
Както ще обясня по-долу, считам, че разрешение на настоящата жалба до голяма степен се съдържа в неотдавна постановеното решение UPS от 16 януари 2019 г.
2. Решението UPS
49.
Важно е още в началото да се направи паралел с решение UPS. В съдебното заседание Комисията твърди, че това решение е ирелевантно, тъй като е постановено по дело относно концентрация на предприятия и не разглежда определянето на глоби и правото на защита. Тези доводи обаче са неубедителни.
50.
Всъщност в решение UPS Комисията — както в настоящото дело — не е оповестила в рамките на административното производство определена методология, която е имала важна роля за нейното решение (в дело UPS се касае за методологията, използвана за анализ на концентрация на предприятия).
51.
В решение UPS Съдът посочва, че когато Комисията възнамерява да основе решението си на иконометрични модели, на нотифициращите страни трябва да бъде дадена възможност да представят своето становище в тази насока.
52.
Методологичните основи, на които почиват тези модели, трябва да бъдат възможно най-обективни, за да не предрешават резултата от този анализ в една или друга посока. Така тези фактори спомагат за безпристрастността и качеството на решенията на Комисията, от които в крайна сметка зависи доверието на обществеността и предприятията в легитимността на процедурата за контрол върху концентрациите в Съюза.
53.
Оповестяването на тези модели и на методологичните избори, които са в основата на тяхното създаване, е още по-необходимо, тъй като спомага да се гарантира, че процедурата е справедлива, в съответствие с принципа на добра администрация, прогласен в член 41 от Хартата на основните права на Европейския съюз.
54.
Съгласно решение UPS Комисията е длъжна да съчетае изискването за бързина, което характеризира общата схема на регламента за контрола на концентрациите на предприятия, със зачитането на правото на защита. Тези съображения обаче не дават основание на Комисията, след оповестяване на изложението на възраженията, да измени съдържанието на иконометричен модел, на който възнамерява да базира възраженията си, без да сведе тази промяна до знанието на заинтересованите предприятия и да им даде възможност да представят становището си в тази насока.
55.
Вследствие на това в решение UPS Съдът приема, че Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, когато е заключил, че Комисията не може да твърди, че не е длъжна да оповести пред жалбоподателя окончателния модел на иконометричния анализ, преди да приеме своето решение.
56.
Особено важно е в настоящия случай да се направи позоваване на точка 31 от решение UPS, в която Съдът посочва, че „зачитането на правото на защита, преди да бъде прието решение в областта на контрола върху концентрациите, изисква на нотифициращите страни да бъде дадена възможност да представят по надлежен начин своето становище относно действителното съществуване и релевантността на всички елементи, на които Комисията възнамерява да основе своето решение“ (курсивът е мой).
57.
Както ще видим по-долу, именно това Комисията не е направила както в дело UPS, така и в настоящото дело.
3. Настоящото дело пред Съда съставлява вариация на дело UPS
58.
Решение UPS се отнася до концентрация на предприятия и Съдът посочва, че иконометричният модел, който не е бил оповестен от Комисията в окончателния си вариант, е бил важен елемент в контекста на решението на Комисията (
11
). Аналогично, пететпната проверка, използвана от Комисията, за да се определи размерът на глобите по настоящото дело, е била важна и е трябвало да бъде оповестена (поне до степен, че Комисията да може надлежно да обясни значението, което е придала, и оценката, която е направила на взетите предвид елементи (
12
)).
59.
Както Съдът вече е приел в точка 28 от решение UPS, „зачитането на правото на защита представлява основен принцип на общностното право, който трябва да се прилага, когато административен орган възнамерява да приеме акт, увреждащ за лицето, към което е насочен“.
60.
Същият общ принцип е бил причината в настоящия случай Общият съд да отмени оспорваното решение на това основание.
61.
Интересно е да се отбележи, че по дело UPS Комисията е твърдяла, че промените, направени в иконометричните модели, могат да бъдат приравнени на вътрешни документи, за които достъпът до преписката е неприложим (т. 35 от решение UPS).
62.
Съдът отхвърля този довод.
63.
В настоящия случай Комисията иска да изтъкне също така, че използваната методология за изчисляване на глобите не е нищо повече от вътрешно изчисление, което не следва да се оповестява на адресатите на нейните решения.
64.
Считам, че този аргумент трябва да бъде отхвърлен, както е бил отхвърлен в решение UPS. Освен това, съгласно твърденията на NEX информацията, изложена в точка 176 от писмената защита на Комисията на първа инстанция, не съдържа цифрови данни или изчисления, а само разкрива наличието на сложна пететапна проверка, предназначена за изчисляване на основния размер на глобите, за разлика от използването на еднократно платима сума.
65.
В жалбата си Комисията по същество твърди, че е изложила достатъчно мотиви, като е посочила (в общи линии) факторите, които са били взети предвид при определянето на тежестта, продължителността и естеството на участието на NEX. Комисията посочва, че това е в съответствие с решение AC-Treuhand/Комисия (C‑194/14, EU:C:2015:717). Комисията изтъква също така, че нейните обяснения относно методологията, посочена в точка 295 от обжалваното съдебно решение, не са били необходими, а само са предоставили допълнителни разяснения, които все пак следва да бъдат взети предвид на етапа на съдебното производство.
66.
На първо място, вече обясних, че съществуват важни разлики между случая по дело AC-Treuhand и настоящия случай, както и защо само по себе си посоченото съдебно решение не променя анализа по настоящото дело (вж. т. 38 и сл. от настоящото заключение).
67.
На второ място, доводите на Комисията трябва да бъдат отхвърлени във всички случаи.
68.
За разлика от решение AC-Treuhand, по настоящото дело е безспорно, че Комисията не е извършила просто оценка на „тежестта“, „естеството“ и „продължителността“ на деянието на NEX, за да определи еднократно платима сума, а е използвала сложна методология за определяне на глобите, която всъщност е скрита зад неясните и общи позовавания в изложението на възраженията и в оспорваното решение.
69.
Както отбелязва Общият съд в точка 296 от обжалваното съдебно решение, в нейната писмена защита на първа инстанция „Комисията изтъква наличието на проверка, която включва пет етапа и позволява да се изчисли основният размер на глобите“, като тя твърди, че е приложила тази проверка в настоящия случай. Както беше признато и от самата Комисия, тази пететапна проверка е била спомената на NEX по време на среща за обсъждане на споразумение през октомври 2013 г. При все това, когато NEX е получило изложението на възраженията през юни 2014 г. и му е била предоставена възможност да упражни правото си на защита, методологията, която Комисията е представила през октомври 2013 г., не е била обяснена на това дружество. Освен това Комисията многократно е отказала да потвърди или отрече дали наистина е използвала тази методология, като вместо това е продължила да настоява, че ще определи „еднократно платима сума“ въз основа на „тежестта, продължителността и естеството на нарушението“.
70.
Както става ясно, едва в съдебното производство (а именно в т. 176 от защитата на Комисията на първа инстанция) тази институция най-накрая признава, че в действителност е използвала сложна методология при определянето на глобите на NEX. Въпреки че Комисията се старае да изтъкне, че „не е била длъжна“ да признае това обстоятелство, в съдебната практика е посочено друго (
13
).
71.
Макар NEX правилно да отбелязва, че Комисията „не е длъжна да посочи цифровите данни относно начина на изчисляване на глобите“ (
14
), остава непроменен фактът, че тя все пак е длъжна да обясни факторите, които е използвала за определяне на размера на глобата.
72.
Всъщност, както Общият съд правилно посочва в точка 293 от обжалваното съдебно решение, Комисията не може просто да предостави „общо уверение, че основните размери отразяват тежестта, продължителността и естеството на участието на [NEX] в разглежданите нарушения“. Ако се възприеме такъв подход, предприятията не биха били в състояние да оспорват методологията на Комисията и Съдът не би бил в състояние да осъществи контрол върху нея.
73.
В тази връзка, в точка 289 от обжалваното съдебно решение Общият съд припомня, че съгласно приложимата съдебна практика, „когато Комисията реши да се отклони от изложената в Насоките от 2006 г. обща методология, по силата на която тя се е самоограничила в упражняването на правото си на преценка по отношение на определянето на размера на глобите, като се позове, както в настоящия случай, на точка 37 от посочените насоки, тези изисквания за мотивиране се налагат с още по-голяма сила […]. В това отношение [….] Насоките съдържат правило за поведение, поясняващо практиката, която да се следва, правило, което Комисията не може да остави без приложение в определен случай, без да посочи за това причини, съвместими по-специално с принципа на равно третиране […]. Тези мотиви трябва да бъдат още по-точни, доколкото точка 37 от Насоките се ограничава до общо позоваване на „особеностите на даден случай“, в резултат на което оставя широко право на преценка на Комисията да пристъпи към извънредно адаптиране на основните размери на глобите на засегнатите предприятия. Всъщност в подобен случай спазването от страна на Комисията на гаранциите, предоставени от правовия ред на Съюза в административните производства, сред които задължението за мотивиране, е от още по-основополагащо значение“.
74.
На следващо място, в точка 291 от обжалваното съдебно решение Общият съд правилно припомня съдебната практика, съгласно която „[в] решението, с което се налага глоба, Комисията е длъжна да изложи мотиви по-специално за размера на наложената глоба и за избрания за определянето му метод […]. Комисията следва да посочи в решението си фактите, въз основа на които е преценила тежестта и продължителността на нарушението, без да е необходимо да прави детайлно изложение или да включи цифровите данни, свързани с начина на изчисляване на глобата […]. Комисията трябва обаче да обясни значението, което е придала, и оценката, която е направила на взетите предвид данни“ (курсивът е мой).
75.
В точка 292 от това решение се обяснява защо в настоящия случай Комисията е решила да се отклони от методологията, изложена в Насоките от 2006 г., като е приложила точка 37 от тях.
76.
В точка 293 от обжалваното съдебно решение правилно се посочва, че „все пак се налага изводът, че в съображение 287 от [оспорваното решение] не се съдържат пояснения относно предпочетения от Комисията алтернативен метод, а само е дадено общо уверение, че основните размери отразяват тежестта, продължителността и естеството на участието на [NEX] в разглежданите нарушения, както и необходимостта да се гарантира, че глобите имат достатъчно възпиращо действие“. На практика в заседанието пред Съда Комисията се опита да оправдае собствения си погрешен подход, повтаряйки същите общи уверения (
15
).
77.
Затова трябва да се съглася с извода на Общия съд, съдържащ се в точка 294 от обжалваното съдебно решение, че „след като е формулирано по този начин, съображение 287 от [оспорваното решение] не позволява нито на [NEX] да се запозна[е] с основанията за предпочетения от Комисията метод, нито на Съда да прецени дали той е основателен. Такава непълнота на мотивите се наблюдава и в съображения 290—296 от посоченото решение, които не съдържат минималната информация, която би позволила да се разбере и провери релевантността и придаденото значение на данните, които Комисията е взела предвид при определяне на основния размер на глобите, а това е в разрез с цитираната съдебна практика в точка 291 [от обжалваното съдебно решение]“ (
16
).
78.
Освен това Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, когато е заключил, че макар „мотивите на даден акт да трябва да се разглеждат с оглед на неговия контекст, не би могло да се приеме, че провеждането на такива неофициални разговори с проучвателна цел може да освободи Комисията от задължението ѝ в [оспорваното решение] да изясни методологията, която е приложила, за да определи размера на наложените глоби“ (точка 295 от обжалваното съдебно решение).
79.
Общият съд също така правилно отсъжда в точка 296 от обжалваното съдебно решение, че „в точка 176 от писмената защита [на първа инстанция] Комисията изтъква наличието на проверка, която включва пет етапа и позволява да се изчисли основният размер на глобите. При все това съгласно […] съдебна[та] практика такова обяснение, дадено на етапа на производството пред Общия съд, не може да бъде взето предвид при преценка дали Комисията е изпълнила задължението си за мотивиране“.
80.
В това отношение е необходимо да се подчертае, че доводът на Комисията, че подходът на Общия съд е в ущърб на възможността ѝ да определя подходящи глоби, така че да се постигне достатъчно възпиращ ефект, е неубедителен.
81.
Както беше посочено по-горе, това, което Комисията следва да обясни, са по-специално значението, което е придала, и оценката, която е направила на взетите предвид елементи, следователно не виждам как това би лишило Комисията от възможността да определя подходящи глоби и/или да постигне достатъчен възпиращ ефект.
82.
Това е абсолютно необходимо особено в случай като настоящия, при който — за разлика от случая по дело AC-Treuhand — има двама помагачи и съществува риск Комисията да е нарушила принципа на равно третиране при налагането на глобите на R.P. Martin и на NEX.
83.
В съдебното заседание Комисията подчертава, че в настоящия случай не е налице дискриминация по отношение на размера на глобите, „тъй като е приложила една и съща методология за изчисляване на глобите на двамата помагачи“.
84.
Освен обстоятелството, че съдилищата не са в състояние да осъществят контрол върху тази методология, ако тя бъде запазена в тайна, следва да се отбележи също така, че прилагането на една и съща методология към две различни положения не изключва дискриминационен резултат, по-специално когато методологията се основава на дискриминационен критерий. Следва да се има предвид, че често дискриминацията е резултат от прилагането на един и същ критерий към положения, които не са сходни. В действителност „принципът на равно третиране“ или „принципът на недопускане на дискриминация“ са просто два израза на един общ принцип на правото на Съюза, който забранява различно третиране на сходни положения и третиране на различни положения по един и същ начин, освен ако няма обективни причини за такова третиране (
17
).
85.
Ясно е, че въз основа на общата и неясна информация и уверенията, предоставени в настоящия случай, нито NEX, нито Общият съд (и на свой ред Съдът) са в състояние да преценят тази методология и да проверят дали Комисията е нарушила принципа на равно третиране.
86.
Гореизложеното очевидно не съответства на това, което е установено в съдебната практика, а именно че зачитането на правото на защита изисква лицата, адресати на решения, чиито интереси са осезаемо засегнати от тези решения, следва да имат възможност да представят по надлежен начин своето становище относно елементите, на които административният орган възнамерява да основе своето решение (
18
).
87.
Подобно на иконометричния модел, разглеждан в решение UPS, методологията за изчисляване на глобата, наложена на помагач, каквато е разглежданата в настоящия случай, несъмнено представлява такъв важен елемент, на който Комисията основава своето решение.
88.
Освен това, както Съдът е приел в решение UPS, „оповестяването на тези модели и на методологичните избори, които са в основата на тяхното създаване, е още по-необходимо, тъй като спомага за гарантирането, че процедурата е справедлива, в съответствие с принципа на добра администрация, прогласен в член 41 от [Хартата]“.
89.
Ясно е, че в настоящия случай следва да се прилагат същите съображения във връзка с изчислението на глобите, особено когато Комисията се отклонява от своите насоки за налагане на глоби.
90.
Това е особено важно в подобни положения, тъй като в противен случай помагачът в крайна сметка би бил в по-лошо положение от действителния участник в картела, когато става дума за преценка на целесъобразността на решението на Комисията и за възможността това решение да бъде проверено от Съда. Всъщност това би противоречало на установената съдебна практика (
19
), в която Съдът приема, че „в отделни случаи се установяват правила за поведение, в които се посочва подходът, от който администрацията не може да се отклонява, без да се посочват основания, които са съвместими с принципа на равно третиране“.
91.
От всичко гореизложено следва, че Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, заключавайки в точка 297 от обжалваното съдебно решение, че що се отнася до определянето на глобите, наложени на NEX за разглежданите нарушения, оспорваното решение е опорочено поради непълнота на мотивите.
92.
Следователно единственото основание за обжалване не трябва да се уважава и жалбата следва да се отхвърли в нейната цялост.
IV. Заключение
93.
Ето защо предлагам на Съда да постанови следното:
„1.
Отхвърля жалбата.
2.
Осъжда Европейската комисия да заплати съдебните разноски“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	Решение от 10 ноември 2017 г., Icap и др./Комисия (T‑180/15, EU:T:2017:795) (наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“).
(
3
)	Решение C(2015) 432 окончателен на Комисията от 4 февруари 2015 година относно производство по член 101 от Договора за функционирането на Европейския съюз и член 53 от Споразумението за ЕИП (Дело AT.39861 – Лихвени деривати в йени) (наричано по-нататък „оспорваното решение“).
(
4
)	Вж. по-специално решение от 22 октомври 2015 г., AC-Treuhand/Комисия (C‑194/14 P, EU:C:2015:717, т. 66—68).
(
5
)	Комисията се позовава на решения от 16 ноември 2000 г., Sarrió/Комисия (C‑291/98, EU:C:2000:631, т. 78), от 2 октомври 2003 г., Aristrain/Комисия (C‑196/99, EU:C:2003:529, т. 56), и от 22 октомври 2015 г., AC-Treuhand/Комисия (C‑194/14, EU:C:2015:717, т. 68).
(
6
)	Решение C(2009) 8682 окончателен на Комисията от 11 ноември 2009 г. относно процедура по прилагане на член 81 ЕО и на член 53 от Споразумението за ЕИП (преписка COMP/38589 — Топлинни стабилизатори).
(
7
)	Решение от 28 януари 2016 г., Quimitécnica.com and de Mello/Комисия (C‑415/14 P, непубликувано, EU:C:2016:58, т. 53).
(
8
)	Решение от 6 април 1995 г., Trefilunion/Комисия (T‑148/89, ECLI:EU:T:1995:68, т. 142).
(
9
)	Решение от 15 март 2000 г., Cimenteries CBR и др./Комисия (T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95—T‑32/95, T‑34/95—T‑39/95, T‑42/95—T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95—T‑65/95, T‑68/95—T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 и T‑104/95, EU:T:2000:77, т. 4735).
(
10
)	Вж. точка 79 от настоящото заключение.
(
11
)	Може да се направи известен паралел и с решение на Съда (голям състав) от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632). В това дело Общият съд потвърждава доводите на Комисията, че отстъпките за лоялност, предоставени от едно предприятие в господстващо положение, по своето естество са годни да ограничат конкуренцията, поради което не е необходимо да се анализират всички обстоятелства по случая, и по-конкретно, да се прилага критерият „as efficient competitor“ (наричан по-нататък „критерият АЕС“). Съдът обаче отбелязва, че макар Комисията да подчертава, че разглежданите отстъпки по самото си естество са годни да ограничат конкуренцията, тя въпреки това задълбочено анализира тези обстоятелства в решението си, което я довежда до извода, че всеки също толкова ефективен конкурент би бил принуден да прилага цени, които не биха били рентабилни, и следователно разглежданата практика за предлагане на отстъпки би могла да има отстраняващ ефект по отношение на такъв конкурент. Следователно критерият AEC има действително значение за преценката на Комисията за годността на разглежданата практика за предлагане на отстъпки да породи отстраняващ ефект по отношение на също толкова ефективни конкуренти. Поради това Съдът постановява, че Общият съд е трябвало да разгледа всички аргументи на Intel относно този критерий, което той не е направил. В резултат от това Съдът отменя решението на Общия съд поради този пропуск в неговия анализ за това дали въпросните отстъпки са годни да ограничат конкуренцията.
(
12
)	Вж. точка 74 от настоящото заключение.
(
13
)	Вж. точка 77 и бележка под линия 16 от настоящото заключение.
(
14
)	Решение от 22 октомври 2015 г., AC Treuhand/Комисия (C‑194/14 P, EU:C:2015:717, т. 68).
(
15
)	Желаният от Комисията резултат би бил изчислението на глобите да наподобява формулата на Coca-Cola, на която страните и съдилищата на Съюза могат да се наслаждават и „вкусят“, но се очаква те да приемат разглежданото изчисление за тайна и просто да повярват на „уверенията“ на Комисията, че е било приложено правилно и без каквато и да е дискриминация в случай като този, при който съществува риск от неравностойно третиране на двама помагачи в един и същ картел.
(
16
)	Решения от 27 септември 2006 г., Jungbunzlauer/Комисия (T‑43/02 P, EU:T:2006:270, т. 91), от 13 юли 2011 г., Schindler Holding и др./Комисия (T‑138/07, EU:T:2011:362, т. 243), и от 8 декември 2011 г., Chalkor/Комисия (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, т. 61).
(
17
)	Вж. решение от 12 декември 2002 г., Rodríguez Caballero (C‑442/00, EU:C:2002:752, т. 32 и цитираната съдебна практика).
(
18
)	Решения от 24 октомври 1996 г., Комисия/Lisrestal и др. (C‑32/95 P, EU:C:1996:402, т. 21), от 22 октомври 2013 г., Sabоu (C‑276/12, EU:C:2013:678, т. 38), и от 14 юни 2016 г., Marchiani/Парламент (C‑566/14 P, EU:C:2016:437, т. 51); вж. също заключението на генералния адвокат Kokott по дело UPS (C‑265/17 P, EU:C:2018:628, т. 38).
(
19
)	Вж. например решение от 11 юли 2013 г., Ziegler/Комисия (C‑439/11 P, EU:C:2013:513, т. 60).