62010TJ0029
UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (ensimmäinen jaosto)
2 päivänä maaliskuuta 2012 (
*1
)
”Valtiontuki — Rahoitusala — Jäsenvaltion taloudessa olevan vakavan häiriön poistamiseen tarkoitettu tuki — Pääomanlisäys, johon liittyy tuensaajalle annettu mahdollisuus valita arvopapereiden takaisinmaksun tai osakkeiksi muuntamisen välillä — Takaisinmaksuehtojen muuttaminen hallinnollisen menettelyn kuluessa — Päätös, jolla tuki todetaan yhteismarkkinoille soveltuvaksi — Valtiontuen käsite — Etu — Yksityinen sijoittaja -arviointiperuste — Tuen määrän ja tuen yhteismarkkinoille soveltuvuuden varmistamiseen tarkoitettujen toimenpiteiden laajuuden välttämätön ja oikeasuhteinen yhteys”
Asioissa T-29/10 ja T-33/10,
Alankomaiden kuningaskunta, asiamiehinään C. Wissels, Y. de Vries ja M. de Ree, avustajanaan asianajaja P. Glazener,
kantajana asiassa T-29/10,
ING Groep NV, kotipaikka Amsterdam (Alankomaat), edustajinaan aluksi asianajajat O. Brouwer, M. Knapen ja J. Blockx, sittemmin Brouwer, Blockx ja solicitor M. O’Regan,
kantajana asiassa T-33/10,
jota tukee
De Nederlandsche Bank NV, kotipaikka Amsterdam (Alankomaat), edustajinaan aluksi asianajajat B. Nijs ja G. van der Klis, sittemmin van der Klis, M. Petite ja S. Verschuur ja lopuksi Petite ja Verschuur,
vastaan
Euroopan komissio, asiamiehinään H. van Vliet, L. Flynn ja S. Noë,
vastaajana,
jossa unionin yleistä tuomioistuinta vaaditaan kumoamaan osittain valtiontuesta C 10/09 (ex N 138/09), jonka Alankomaat on myöntänyt ING:n epälikvidejä omaisuuseriä koskevaan tukijärjestelyyn ja rakenneuudistussuunnitelmaan, 18.11.2009 tehty komission päätös 2010/608/EY (EUVL 2010, L 274, s. 139),
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (ensimmäinen jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja J. Azizi sekä tuomarit S. Frimodt Nielsen (esittelevä tuomari) ja H. Kanninen,
kirjaaja: hallintovirkamies J. Plingers,
ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 12.7.2011 pidetyssä istunnossa esitetyn,
on antanut seuraavan
tuomion
Tosiseikat
1
Asian T-33/10 kantaja ING Groep NV (jäljempänä ING) on finanssilaitos, jonka kotipaikka on Amsterdam (Alankomaat) ja joka tarjoaa pankki- ja sijoituspalveluja sekä henki- ja eläkevakuutuspalveluja yksityishenkilöille, yrityksille ja institutionaalisille asiakkaille yli 40 maassa. ING:n muodostavat kaksi pääasiallista oikeushenkilöä, ING Bank NV (jäljempänä ING Bank) ja ING Verzekeringen NV (jäljempänä ING Insurance). Vuoden 2008 lopussa ING:n taseen loppusumma oli 1332 miljardia euroa, josta yli 75 prosenttia oli peräisin sen pankkitoiminnasta (valtiontuesta C 10/09 (ex N 138/09), jonka Alankomaat on myöntänyt ING:n epälikvidejä omaisuuseriä koskevaan tukijärjestelyyn ja rakenneuudistussuunnitelmaan, 18.11.2009 tehdyn komission päätöksen 2010/608/EY (EUVL 2010, L 274, s. 139; jäljempänä riidanalainen päätös) 12 perustelukappale).
2
Riidan ymmärtämiseksi on syytä ensinnäkin esitellä lyhyesti eri tukitoimenpiteet, jotka Alankomaiden kuningaskunta on myöntänyt ING:lle maailmanlaajuisesta finanssikriisistä johtuvan, tämän maan taloudessa olevan vakavan häiriön poistamiseksi, toiseksi esittää Euroopan komission näiden toimenpiteiden osalta aloittamien hallinnollisten menettelyjen tärkeimmät kronologiset vaiheet ja kolmanneksi selostaa riidanalaisen päätöksen sisältö, erityisesti esillä olevien kanteiden tutkinnan kannalta merkityksellisimpien seikkojen osalta.
1. ING:lle myönnetyt tukitoimenpiteet
3
Riidanalaisen päätöksen 2.3 kohdasta ilmenee, että ING on hyötynyt kolmesta Alankomaiden kuningaskunnan tarjoamasta tukitoimenpiteestä, eli pääomanlisäyksestä (jäljempänä ensimmäinen tukitoimenpide tai pääomanlisäys), arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevasta toimenpiteestä (jäljempänä toinen tukitoimenpide tai arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskeva toimenpide), jota kutsutaan myös epälikvidejä omaisuuseriä koskevaksi tukijärjestelyksi, ja useista keskipitkän aikavälin veloille myönnetyistä takauksista (jäljempänä kolmas tukitoimenpide).
4
Ensimmäinen tukitoimenpide koski 11.11.2008 toteutettua pääoman korotusta, jossa laskettiin liikkeeseen 1 miljardi ING:n erityisiä arvopapereita, jotka eivät antaneet äänioikeutta eivätkä oikeutta osinkoihin ja jotka Alankomaiden kuningaskunta merkitsi kokonaan myyntihintaan 10 euroa arvopaperilta. Tämän järjestelyn avulla ING saattoi lisätä rajoituksetonta ensisijaista omaa pääomaansa (Core Tier 1) 10 miljardilla eurolla. Alankomaiden kuningaskunnan ja ING:n väliseen merkintäsopimukseen sisältyneiden takaisinmaksuehtojen perusteella arvopaperit voitiin ING:n aloitteesta joko ostaa takaisin hintaan 15 euroa arvopaperilta (mikä vastasi 50 prosentin takaisinostopalkkiota myyntihintaan verrattuna) tai muuntaa kolmen vuoden kuluttua tavallisiksi osakkeiksi. Jos ING käytti muuntovaihtoehtoa, Alankomailla oli kuitenkin mahdollisuus valita, että ING ostaa arvopaperit takaisin 10 euron kappalehintaan, johon lisätään kertyneet korot. Kuponkikorkoa oli maksettava Alankomaiden kuningaskunnalle vain, jos ING maksoi tavallisista osakkeista osinkoja.
5
Tämän jälkeen Alankomaiden kuningaskunta ja ING muuttivat pääomanlisäyksen osaa koskevia takaisinmaksuehtoja. Muutettujen ehtojen mukaisesti ING voisi ostaa takaisin enintään 50 prosenttia arvopapereista myyntihintaan, johon lisätään 8,5 prosentin vuotuinen kuponkikorko ja ennenaikaisesta takaisinostosta perittävä palkkio (jota kutsutaan myös ennenaikaisesta takaisinostosta perittäväksi maksuksi), jos ING:n osakkeen arvo on yli 10 euroa. Tämä palkkio saattoi olla enintään 705 miljoonaa euroa ja vähintään 340 miljoonaa euroa, millä varmistettiin vähintään 15 prosentin efektiivinen korko.
6
ING osti 21.12.2009 takaisin 50 prosenttia arvopapereistaan, jotka oli laskettu liikkeeseen 11.11.2008 toteutetun pääoman korotuksen yhteydessä, näiden arvopapereiden myyntihintaan, johon lisättiin 8,5 prosentin vuotuinen kuponkikorko ja ennenaikaisesta takaisinostosta perittävä palkkio, joka oli lähellä vähimmäismäärää, jolloin Alankomaiden kuningaskunnan saama kokonaistuotto liikkeeseenlaskupäivästä lähtien vastasi vähintään 15 prosentin efektiivistä korkoa. Muiden kyseisen pääoman korotuksen yhteydessä liikkeeseen laskettujen arvopapereiden takaisinosto- ja muuntomahdollisuudet pysyivät ennallaan.
7
Toinen tukitoimenpide muodostui arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevasta rahavirtojen vaihtoa koskevasta toimenpiteestä, joka kohdistui Yhdysvalloissa myönnettyjä ja arvoltaan huomattavasti alentuneita, niin kutsuttuja Alt-A-luokan asuntolainavakuudellisia arvopapereita sisältävään arvopaperisalkkuun.
8
Kolmas tukitoimenpide koski takauksia ING:n sitoumuksiin, joiden suuruudet olivat 9 miljardia Yhdysvaltain dollaria (josta 8,25 miljardia dollaria oli jo myönnetty) ja 5 miljardia euroa (josta 4,15 miljardia euroa oli jo myönnetty). Alankomaiden kuningaskunta antoi nämä takaukset takauspalkkiota vastaan.
2. Näitä tukitoimenpiteitä koskevat hallinnolliset menettelyt
9
Alankomaiden kuningaskunta ilmoitti 22.10.2008 ensimmäisestä tukitoimenpiteestä komissiolle (asia N 528/08).
10
Komissio teki 12.11.2008 asiassa N 528/08, joka koskee Alankomaiden kuningaskunnan myöntämää tukea ING:lle, päätöksen K (2008) 6936 (jäljempänä alkuperäinen päätös). Otettuaan tutkimuksessaan huomioon Alankomaiden valtion toimenpiteiden taustalla olevat ”yleiset poliittiset perusteet ja ING:n intressit” sekä ”muut perusteet, joille yksityinen sijoittaja ei antaisi mitään arvoa”, se katsoi tässä päätöksessään, että se että Alankomaiden valtio oli ostanut ING:n arvopapereita, merkitsi EY 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea (alkuperäisen päätöksen 36–51 perustelukappale). Komissio totesi kuitenkin, että tämä toimenpide soveltui yhteismarkkinoille EY 87 artiklan 3 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla, koska se oli tarkoitettu maailmanlaajuisesta finanssikriisistä johtuvan, jäsenvaltion taloudessa olevan vakavan häiriön poistamiseen (alkuperäisen päätöksen 52–70 perustelukappale). Näin ollen se päätti olla vastustamatta kyseistä toimenpidettä ja hyväksyi sen finanssikriisin vuoksi kiireellisenä toimenpiteenä kuudeksi kuukaudeksi. Komissio ilmoitti niin ikään, että tätä toimenpidettä tarkasteltaisiin uudelleen kyseisen kuuden kuukauden jakson päättyessä erityisesti sen selvittämiseksi, voidaanko tällaisella toimenpiteellä varmistaa ING:n elinkelpoisuus pitkällä aikavälillä. Lopuksi se täsmensi, että jos Alankomaiden viranomaiset toimittavat uskottavan suunnitelman kyseisten kuuden kuukauden aikana (jäljempänä rakenneuudistussuunnitelma), alkuperäistä päätöstä jatkettaisiin automaattisesti siihen asti, kunnes komissio tekee päätöksensä suunnitelmasta (alkuperäisen päätöksen 71–74 perustelukappale).
11
Alankomaiden kuningaskunta ilmoitti 4.3.2009 toisesta tukitoimenpiteestä komissiolle (asia C 10/09, ex N 138/09).
12
Komissio, Alankomaiden kuningaskunta, ING ja Alankomaiden keskuspankki De Nederlandsche Bank NV (jäljempänä DNB), joka on myös Alankomaiden pankkien ja vakuutusyhtiöiden valvonnasta vastaava viranomainen, pitivät 17.3.2009 kokouksen. Tässä kokouksessa komissio ilmoitti katsovansa, että merkittävä rakenneuudistus oli välttämätön, jotta se voisi antaa pääomanlisäystä koskevalle toimenpiteelle ja arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevalle toimenpiteelle lopullisen hyväksynnän.
13
Komissio ilmoitti 31.3.2009 päivätyllä kirjeellä Alankomaiden kuningaskunnalle päätöksestään aloittaa EY 88 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu menettely (EUVL C 158, s. 13; jäljempänä aloittamispäätös), koska se epäili, etteivät arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevan toimenpiteen tietyt näkökohdat olisi arvoltaan alentuneiden omaisuuserien käsittelystä yhteisön pankkisektorilla annetun komission tiedonannon (EUVL 2009, C 72, s. 1) mukaisia. Tämä toimenpide hyväksyttiin kuitenkin kuuden kuukauden ajaksi (aloittamispäätöksen VI kohta). Aloittamispäätöksessä todettiin lisäksi, että Alankomaiden valtio oli sitoutunut toimittamaan viimeistään 12.5.2009 rakenneuudistussuunnitelman, joka kattaa sekä pääomanlisäystä koskevan toimenpiteen että arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevan toimenpiteen (aloittamispäätöksen 83 perustelukappale).
14
Komissio, Alankomaiden kuningaskunta, ING ja DNB pitivät 24.4.2009 kokouksen. Tässä kokouksessa komissio ilmoitti, että edellä 3 kohdassa tarkoitettuja tukitoimenpiteitä ei hyväksyttäisi, jos ING ei olisi valmis hyväksymään merkittäviä rakenneuudistustoimenpiteitä elinkelpoisuutensa parantamiseksi ja aiheutuneiden kilpailun vääristymien lieventämiseksi (jäljempänä korvaavat toimenpiteet). Komissio katsoi erityisesti, että ING:lle oli asetettava yritysostokielto, sen oli hyväksyttävä hintajohtajuutta koskeva sitoumus ja luovuttava omaisuuseristä, jotka ylittivät ING:n tavoitteet, ja erityisesti osuuksista kolmessa liiketoimintayksikössä: Alankomaissa toimivassa pankissa, Yhdysvalloissa toimivassa liiketoimintayksikössä ja Euroopassa toimivassa liiketoimintayksikössä.
15
Alankomaiden kuningaskunta toimitti 12.5.2009 komissiolle ING:tä koskevan rakenneuudistussuunnitelman. Tämä suunnitelma oli laadittu komission 2.4.2009 toimittaman kaavion mukaisesti, ja se sisälsi ING:n ehdotuksen sen taseen arvon pienentämisestä merkittävällä määrällä 30.9.2008 vahvistetun taseen arvoon verrattuna. ING katsoi, että korvaavat lisätoimenpiteet eivät olleet tarpeen, koska edellä 3 kohdassa tarkoitetut tukitoimenpiteet eivät aiheuttaneet havaittavia kilpailun vääristymiä. Tätä rakenneuudistussuunnitelmaa täydennettiin 7.7.2009 esitetyillä lisätiedoilla. Tässä yhteydessä ING esitti yksityiskohtaiset perustelut väitteelleen, jonka mukaan kilpailu ei ollut vääristynyt.
16
Komissio, Alankomaat, ING ja DNB pitivät 14.7.2009 ensimmäisen kokouksen keskustellakseen 12.5.2009 esitetystä rakenneuudistussuunnitelmasta. Komissio aloitti tämän kokouksen esittelemällä seikat, joita se piti välttämättöminä tämän suunnitelman hyväksymiseksi. Tässä esityksessä, jonka otsikkona oli ”ING:n rakenneuudistussuunnitelma – Alustus”, se totesi ensinnäkin, että tämä ei ollut uskottava suunnitelma, toiseksi, että jos sen liiketoimintayksiköt eivät hyväksy kyseistä suunnitelmaa, pääomanlisäystä koskeva toimenpide ja arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskeva toimenpide on katsottava lainvastaiseksi tueksi, joka on perittävä takaisin, ja kolmanneksi, että tällainen hyväksyntä on annettava vuoden 2009 elokuun puoliväliin mennessä, jotta päätös voitaisiin tehdä vuoden 2009 syyskuun lopulla. Se käytti lisäksi tätä tilaisuutta hyväkseen esittääkseen otsikon ”Rakenneuudistuksen kulmakivet on vahvistettu” alla yksityiskohtaisen selvityksen tarpeellisiksi katsomistaan korvaavista toimenpiteistä. Komission vaatimiin korvaaviin toimenpiteisiin kuuluivat täydellinen yritysostokielto, hintajohtajana toimimisen kielto Alankomaiden vähittäispankkitoiminnassa ja useita merkittäviä divestointeja Alankomaissa, Belgiassa ja konsernin sisällä.
17
DNB osoitti 31.7.2009 komissiolle kirjeen, jossa se ilmoitti sille Alankomaiden oikeuteen perustuvista lakisääteisistä velvollisuuksistaan säännellä ja valvoa rahoituslaitoksia Alankomaissa. Tässä kirjeessä se viittasi myös Euroopan unionin oikeuteen siltä osin kuin se myötävaikuttaa Euroopan keskuspankkijärjestelmän (EKPJ) kautta luottolaitosten toiminnan vakauden valvontaan ja rahoitusjärjestelmän vakauteen liittyvän politiikan moitteettomaan harjoittamiseen (EY 105 artiklan 5 kohdassa tarkoitetulla tavalla). Tässä yhteydessä se ilmoitti, että Alankomaiden oikeuden nojalla sen oli annettava puoltava lausunto (Verklaring van geen bezwaar) kaikista ING:tä koskevista merkittävistä rakenneuudistustoimenpiteistä, kun otetaan huomioon muun muassa tämän laitoksen merkitys Alankomaiden taloudelle ja tarve varmistaa, että sillä on riittävä pääoma velvoitteidensa täyttämiseksi. DNB ilmoitti lisäksi komissiolle, että se toivoo voivansa välttää tilanteet, joissa se ja komissio määräisivät ING:lle ristiriitaisia toimenpiteitä suunnitellun rakenneuudistuksen yhteydessä.
18
Komissio, Alankomaiden kuningaskunta, ING ja DNB pitivät 5.8.2009 toisen kokouksen, jossa ne keskustelivat ING:n esittämästä rakenneuudistussuunnitelmasta. Tässä kokouksessa ING ilmoitti syyt, joiden vuoksi komission oli hyväksyttävä 12.5.2009 esitetty rakenneuudistussuunnitelma. Vastauksessaan komissio toisti pitävänsä tätä suunnitelmaa riittämättömänä.
19
ING ja DNB esittivät 10.8.2009 kumpikin tahoillaan muodollisesti huomautuksensa komissiolle arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevasta toimenpiteestä, joka oli EY 88 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun menettelyn kohteena (asia C 10/09, ex N 138/09). DNB totesi, että komissio ei ollut pyytänyt huomautuksia pääomanlisäystä koskevasta toimenpiteestä, ja täsmensi, että jos osoittautuisi, että komissio tutkii tätä toimenpidettä perusteellisemmin, sillä olisi huomautuksia esitettävänä valvontaviranomaisen asemansa vuoksi. Lisäksi se kiinnitti komission huomion siihen, että sen mielestä tukitoimenpidettä koskevassa alustavassa tutkintamenettelyssä ei voida määrätä korvaavista toimenpiteistä, koska kolmansilla osapuolilla ei ole mahdollisuutta esittää asianmukaisia huomautuksiaan. Arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevasta toimenpiteestä sinänsä se totesi, että ING oli elinkelpoinen yritys, joka tarvitsi Alankomaiden valtion tukea ainoastaan maailmanlaajuisen finanssikriisin vuoksi, että arvopaperisalkun arvoa ja Alankomaiden valtion korvausta koskevia seikkoja oli arvioitu asianmukaisesti, että takauspalkkiota ei ollut syytä myöntää ja että esitetty rakenneuudistussuunnitelma oli tässä tilanteessa odotusten mukainen.
20
ING toimitti 13.8.2009 komissiolle Alankomaiden kuningaskunnan välityksellä uuden rakenneuudistussuunnitelman. ING ilmoitti, että tämä ehdotus perustui tarpeeseen välttää se, että komissio vaatii pääomasijoituksen palauttamista, kuten se oli ilmoittanut tekevänsä, jos sille ei esitetä uskottavaa suunnitelmaa ennen vuoden 2009 elokuun puoliväliä, ja siihen, että komissio saattoi yksipuolisesti asettaa sille kaikki tarpeellisiksi katsomansa rakenneuudistusta koskevat vaatimukset. Tämä uusi suunnitelma pohjautui komission vaatimuksiin, ja sen mukaan oli toteuttava useita divestointeja, jotka johtavat sen taseen pienenemiseen yli kaksi kertaa aikaisemmin ehdotettua arvoa enemmän. Vaihtoehtona komission ehdottamalle omistusosuuksista luopumiselle kolmessa liiketoimintayksikössä ING suunnitteli luovuttavansa yhden näistä yksiköistä, Yhdysvalloissa toimivan, sekä erään toisen yksikön, joka muodosti sen pääasiallisen vakuutustoiminnan Alankomaissa.
21
DNB ilmoitti 15.8.2009 komissiolle, että Alankomaissa toimivasta pankista luopumisesta – mitä komissio oli ehdottanut – aiheutuisi ING:n vakavaraisuudelle sellaiset seuraukset, että oli erittäin epätodennäköistä, että ING saisi DNB:ltä puoltavan lausunnon.
22
Alankomaiden valtio toimitti 18.8.2009 ING:lle jäljennöksen komission kilpailuasioista vastaavan jäsenen N. Kroesin sille osoittamasta sähköpostista, jossa viimeksi mainittu ilmoitti, miten hänen nähdäkseen voitaisiin päästä tyydyttävään lopputulokseen. Ensinnäkin komission kilpailuasioista vastaava jäsen katsoi, että ”ING:tä ei voitu pitää valtiontukimenettelyjen kannalta perustavanlaatuisesti terveenä pankkina”, sillä ING oli saanut pääoman vahvistamisen ja arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevan toimenpiteen muodossa tukea, joka vastasi yli kahta prosenttia sen riskipainotteisista omaisuuseristä (risk weighted assets). Toiseksi tämä henkilö toi esille, että asianosaisilla oli vielä eri näkemys Alt-A-luokan arvopapereita sisältävän salkun arvon määrittämisestä sekä Alankomaiden valtiolle myönnettävän korvauksen määrästä. Kolmanneksi hän totesi, että rakenneuudistussuunnitelman osalta on vielä tapahduttava edistystä. Tässä suhteessa hän korosti, että ING:n ehdotus sen pääasiallisesta vakuutustoiminnasta luopumisesta Alankomaissa oli oikeansuuntainen, mutta vielä enemmän oli tehtävä. Hänen mukaansa olennaista oli erityisesti tarve korjata kilpailun vääristyminen Alankomaiden vähittäispankkitoiminnan markkinoilla. Hän totesi, että kun otetaan huomioon ING:n erittäin vahva asema näillä markkinoilla, jotka olivat keskittyneet, ei ollut muuta mahdollisuutta kuin toteuttaa niin suuria divestointeja, että uuden toimijan olisi kannattavaa tulla markkinoille. Lopuksi hän totesi, että ”jollei tällä viikolla tapahdu selvää edistystä, myönteistä ratkaisua ei ole mahdollista tehdä syyskuun lopulla”.
23
Kilpailuasioista vastaava komission jäsen osoitti 21.8.2009 kirjeen DNB:lle ilmoittaakseen vastauksenaan sen 31.7.2009 päivättyyn kirjeeseen, että komissio piti erityisen tärkeänä rahoitusjärjestelmän vakauden turvaamista ja että valvontaviranomaisten tästä esittämät kannat tullaan ottamaan huomioon. Rakenneuudistustoimenpiteiden arvioinnista tämä henkilö kuitenkin muistutti, että komissiolla on yksinomainen toimivalta arvioida niiden vaikutuksia yhteismarkkinoihin. Hän ilmoitti vastaanottaneensa DNB:n lähettämät huomautukset asiassa C 10/09 (ex N 138/09).
24
Alankomaiden kuningaskunta esitti 1.9.2009 komissiolle Alankomaiden vähittäispankki- ja vakuutustoiminnan kilpailukyvystä laaditun taloudellisen selvityksen, joka perustui viimeaikaisiin tietoihin ja jossa sen laatijat vahvistivat, että vaikka vähittäispankkitoiminnan markkinat olivat suhteellisen keskittyneet, ne olivat kilpailukykyiset ja tehokkaat.
25
Komission kanssa käymiensä keskustelujen jälkeen Alankomaiden kuningaskunta esitti 8.9.2009 erilaisen ehdotuksen divestoinneista Alankomaiden vähittäispankkitoiminnan markkinoilla. Alankomaissa toimivan pankin sijaan ING luopuisi kiinnelainapankki Westland Utrecht Hypotheekbankista (jäljempänä WUH) ja kaikista toiminnoista Interadviesissa, joka on yksi sen Nationale Nederlandenin alaisuudessa toimivista liiketoimintayksiköistä. Komissio ilmoitti 14.9.2009 päivätyllä sähköpostilla Alankomaiden kuningaskunnalle, että tämä ehdotus oli sen mielestä selvästi riittämätön.
26
Komissio jatkoi 15.9.2009 arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevan toimenpiteen lupaa (riidanalaisen päätöksen 4 perustelukappale).
27
DNB osoitti 25.9.2009 komissiolle kirjeen selostaakseen sille kaikki ne syyt, joiden perusteella se saattoi ING:n rahoitustoiminnan valvontaviranomaisena katsoa tämän yrityksen olleen rahoituksen suhteen elinkelpoinen sekä ennen Alankomaiden kuningaskunnan myöntämän tuen saamista että sen jälkeen. Se piti tätä täsmennystä tarpeellisena, koska DNB halusi välttää tilanteen, jossa komissio lausuisi epäedullisesti tästä kysymyksestä kilpailusääntöjen noudattamista koskevassa tutkinnassa.
28
Kilpailuasioista vastaava komission jäsen osoitti 6.10.2009 sähköpostin ING:lle kiinnittääkseen erityisesti huomiota rakenneuudistussuunnitelmasta käytyjen keskustelujen vaiheeseen. Kyseinen henkilö ehdotti useita vaihtoehtoisia ratkaisumalleja, kuten Alankomaiden valtion korvauksen lisäämistä vastikkeena arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevasta toimenpiteestä tai Saksassa toimivan ING:n liiketoimintayksikön luovutusta WUH/Interadviesin liiketoimintayksikön lisäksi. Hän totesi, että jos ING ei ota menettelyä vakavasti, komissiolla ei ole muuta mahdollisuutta kuin aloittaa perusteellinen tutkintamenettely ja että ING olisi siten jättänyt ”tilaisuutensa käyttämättä”.
29
ING toimitti 12.10.2009 komissiolle Alankomaiden kuningaskunnan välityksellä toisen rakenneuudistussuunnitelman. Vaikka tässä suunnitelmassa viitataan ING:n eriävään mielipiteeseen useista seikoista ja korostetaan sen halua olla esittämättä muita divestointitoimenpiteitä, varsinkaan sen kotimarkkinoilla, siinä viitataan useita kertoja kilpailuasioista vastaavan komission jäsenen 6.10.2009 lähettämässään sähköpostissa esittämiin ehdotuksiin. Erityisesti tässä suunnitelmassa määrätään omaisuuden divestoinnista, joka johtaa ING:n taseen pienenemiseen 45 prosentilla, eli lähes kolme kertaa enemmän kuin 12.5.2009 esitetyssä rakenneuudistussuunnitelmassa oli ehdotettu, täydellisestä yritysostokiellosta ja toimintaa koskevista sitoumuksista, siten kuin komissio on edellyttänyt.
30
Komissio pyysi 16.10.2009 ING:tä ja DNB:tä peruuttamaan EY 88 artiklan 2 kohdan mukaisessa menettelyssä 10.8.2009 esitetyt huomautukset (asia C 10/09, ex N 138/09).
31
ING osoitti 21.10.2009 kirjeen komissiolle ilmoittaakseen sille, että se suostui komission vaatimuksen mukaisesti peruuttamaan edellä mainitut huomautukset, jotta komissio voisi tehdä 18.11.2009 mennessä lopullisen päätöksen edellä 3 kohdassa tarkoitetuista tukitoimenpiteistä. Tässä kirjeessä ING totesi kuitenkin, että tämä yhtiö pysyi kannassaan, jonka mukaan arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevan toimenpiteen kustannukset oli arvioitu oikein. Komissio ilmoitti vastauksenaan, ettei se voinut hyväksyä ING:n kirjettä, jossa todetaan komission pyytäneen huomautusten peruuttamista. Komissio täsmensi tarvitsevansa kirjeen, jossa todetaan ainoastaan, että ING peruuttaa huomautuksensa, koska näillä huomautuksilla ei ole enää merkitystä sopimuksen ja odotetun päätöksen kannalta (”We need a letter that simply states that ING is withdrawing its observations because they are [no] longer valid in view of the settlement and the expected decision”). Lopuksi komissio totesi, ettei tämän päätöksentekomenettelyn osalta ryhdytä mihinkään toimenpiteisiin ennen kuin se on saanut tällaisen kirjeen (”Once again, I will not start the decision process before I have not received such a letter”). ING toimitti tämän sähköpostin johdosta 21.10.2009 päivätyn uuden kirjeen täyttääkseen komission odotukset.
32
Samana päivänä myös DNB osoitti komissiolle kirjeen ilmoittaakseen sille, että se suostui peruuttamaan huomautuksensa komission vaatimuksen mukaisesti, koska se katsoi tämän peruutuksen olevan tarpeen ratkaisun löytämiseksi riittävän ajoissa pääomanlisäyksen ja epälikvidejä omaisuuseriä koskevan tukijärjestelyn osalta. DNB totesi, että vaikka se oli edelleen huomautuksissaan esittämiensä väitteiden kannalla, se oli valmis peruuttamaan ne, sillä tämä mahdollistaisi ING:n kannalta epävarman tilanteen päättämisen ja edistäisi siten rahoitusjärjestelmän vakauden turvaamista. Seuraavana päivänä DNB osoitti komission vaatimusten mukaisesti uuden kirjeen, jossa se tällä kertaa ilmoitti peruuttavansa huomautuksensa mainitsematta tässä yhteydessä sitä, että komissio oli vaatinut peruuttamista, ja viittaamatta ”rahoitusjärjestelmän vakauden turvaamiseen”.
33
Alankomaiden kuningaskunta toimitti 22.10.2009 ING:n tarkistetun rakenneuudistussuunnitelman. Samana päivänä se toimitti komissiolle myös edellä 4 kohdassa mainittujen takaisinmaksuehtojen muutoksen (jäljempänä takaisinmaksuehtojen muutos).
34
Tämän jälkeen komissio ja ING olivat useita kertoja yhteydessä erityisesti uusien takaisinmaksuehtojen yhteydessä huomioon otettavista seikoista sekä komission toivoman hintajohtajana toimimisen kiellon aineellisesta sisällöstä ja maantieteellisestä ulottuvuudesta.
35
Komissio toimitti 6.11.2009 kello 4.12 Alankomaiden kuningaskunnalle ja ING:lle ehdotuksen ensimmäiseksi osaksi päätöksessä, jonka se aikoi tehdä, ja pyysi niitä tarkistamaan siinä mainitut tiedot ennen kello 10:tä. Tämä ehdotus sisälsi 92 perustelukappaletta ja koski 1–4 kohtaa päätöksessä, josta tulisi riidanalainen päätös, eli menettelyä, tosiseikkojen kuvausta, rakenneuudistussuunnitelman esittelyä ja tutkinnan aloittamisen perusteita koskevia kohtia. Kyseisen ehdotuksen 30 perustelukappaleessa, josta tuli riidanalaisen päätöksen 34 perustelukappale, Alankomaiden kuningaskunnan esittämää muutosta takaisinmaksusopimukseen koskevan maininnan jälkeen todettiin yhtäältä, että ”toisin sanoen kun otetaan huomioon, että normaalisti ING:n olisi pitänyt maksaa 2,5 miljardin euron takaisinostopalkkio, muutoksen ansiosta ING saa lisäetua 1,79–2,2 miljardia euroa sen mukaan, mikä on ING:n osakkeen markkinahinta”, ja toisaalta, että ”Alankomaat [oli selittänyt], että muutoksen tarkoituksena oli taata ING:lle vastaavat takaisinostoehdot kuin SNS:lle ja Aegonille pääomanlisäyksissä, jotka ne olivat saaneet Alankomailta”.
36
ING ilmoitti 6.11.2009 kello 8.45 lähettämässään sähköpostissa komissiolle, että ilmoitettu vastausaika oli liian lyhyt 23 sivun pituisen asiakirjan läpikäymiseksi, ja kysyi, olisiko huomautusten esittämiselle varatun kellonajan osalta mahdollista hieman joustaa. ING ilmoitti samana päivänä kello 11.02 lähettämässään sähköpostissa komissiolle, että se oli saanut huomautuksensa lähes valmiiksi ja lähettäisi ne pian. ING totesi kuitenkin, että vastuuhenkilöt eivät olleet vielä hyväksyneet komission ehdotusta hintajohtajuutta koskevasta sitoumuksesta ja että siitä keskusteltiin vielä yhtiön sisällä. Samana päivänä kello 11.15 lähettämässään sähköpostissa komissio vastasi odottavansa edelleen ING:n huomautuksia mutta täsmensi pyytäneensä tietoa siitä, oliko toimitetussa ehdotuksessa tosiseikkoja koskevia virheitä, eikä kommentteja ehdotettuun tekstiin, vaikka se lukisikin nämä kommentit.
37
ING toimitti päivän aikana kommenttinsa komissiolle, joka vastasi, että suurin osa näistä kommenteista ei koskenut tosiseikkoja koskevia virheitä vaan ne olivat pikemminkin ehdotuksia uuden suunnitelman laatimiseksi. Komissio pyysi myös joitakin täsmennyksiä tiettyihin ING:n kommentteihin, ja tämä vastasi 6.11.2009 kello 19.37 lähettämällään sähköpostilla.
38
Komissio teki riidanalaisen päätöksen 18.11.2009.
3. Riidanalaisen päätöksen sisältö
39
Huolimatta riidanalaisen päätöksen otsikosta, jossa viitataan vain toiseen tukitoimenpiteeseen (asia N 138/09), komissio ottaa kyseisessä päätöksessä kantaa myös pääomanlisäyksenä myönnettyyn tukeen (asia N 528/08) (ks. muun muassa riidanalaisen päätöksen 1, 32–35, 97–100, 133 ja 156 perustelukappale sekä 2 artiklan ensimmäinen ja toinen kohta) ja Alankomaiden valtiontakausjärjestelmää koskevilla komission päätöksillä hyväksyttyinä takauksina keskipitkän aikavälin velkoihin myönnettyyn tukeen (asiat N 524/08 ja N 379/09).
40
Alankomaiden kuningaskunnan kolmannen tukitoimenpiteen yhteydessä myöntämistä takauksista riidanalaisessa päätöksessä todetaan, että ne kuuluvat Alankomaiden valtiontakausjärjestelmään, joka hyväksyttiin alun perin 30.6.2008 tehdyllä komission päätöksellä (asia N 524/08) ja uudelleen 7.7.2009 tehdyllä komission päätöksellä (asia N 379/09) (riidanalaisen päätöksen 5 perustelukappale).
41
Riidanalaisen päätöksen johdanto-osassa komissio toteaa antaneensa jäsenvaltioille ja muille osapuolille, joita asia koskee, tilaisuuden esittää huomautuksensa EY:n perustamissopimuksessa edellytetyllä tavalla. Se viittaa tältä osin aloittamispäätökseen (ks. edellä 13 kohta) ja täsmentää, ettei se ole saanut huomautusta osapuolilta, joita asia koskee.
42
Kohdassa 2 ”Tosiseikkojen kuvaus” komissio esittää pääomanlisäyksen ja takaisinmaksuehtojen muutoksen riidanalaisen päätöksen 33–35 perustelukappaleessa seuraavasti:
”(33)
Kymmenen miljardin euron suuruisen rajoituksettoman ensisijaisen oman pääoman lisäyksen myyntihinta oli 10 euroa/arvopaperi. ING:n aloitteesta arvopaperit voidaan joko ostaa takaisin hintaan 15 euroa/arvopaperi (50 prosentin takaisinostopalkkio) tai muuntaa kolmen vuoden kuluttua tavallisiksi osakkeiksi yksi yhteen -periaatteella. Jos ING käyttää muuntovaihtoehtoa, Alankomailla on mahdollisuus valita vaihtoehtoinen takaisinostomalli, jossa arvopaperin hintaan, 10 euroa/arvopaperi, lisätään kertyneet korot. Kuponkikorkoa maksetaan Alankomaille vain, jos tavallisista osakkeista maksetaan osinkoja.
(34)
Rakenneuudistussuunnitelman yhteydessä Alankomaat esitti muutosta sopimukseen, joka koski Core-Tier 1 -arvopapereiden takaisinostoa. Muutettujen ehtojen mukaisesti ING voisi ostaa takaisin enintään 50 prosenttia Core-Tier 1 -arvopapereista myyntihintaan (10 euroa), johon lisätään 8,5 prosentin vuotuinen kuponkikorko (noin 253 miljoonaa euroa) ja ennenaikaisesta takaisinmaksusta perittävä maksu, jos ING:n osakkeen arvo on yli 10 euroa. Ennenaikaisesta takaisinostosta perittävä maksu on sitä suurempi, mitä korkeampi on ING:n osakkeen hinta. Maksun suuruutta laskettaessa osakkeen hinta voi olla enintään 12,45 euroa. Tällöin maksu vastaa 13 prosentin vuosikorkoa. Maksu voi olla enintään 705 miljoonaa euroa, jos 5 miljardia euroa maksetaan takaisin 400 päivän kuluttua myynnistä. Maksun on myös oltava vähintään 340 miljoonaa euroa, millä varmistetaan Alankomaille vähintään 15 prosentin efektiivinen korko. Toisin sanoen kun otetaan huomioon, että normaalisti ING:n olisi pitänyt maksaa 2,5 miljardin euron takaisinostopalkkio, muutoksen ansiosta ING saa lisäetua 1,79–2,2 miljardia euroa sen mukaan, mikä on ING:n osakkeen markkinahinta. Alankomaat selitti, että muutoksen tarkoituksena oli taata ING:lle vastaavat takaisinostoehdot kuin SNS:lle ja Aegonille pääomanlisäyksissä, jotka ne olivat saaneet Alankomailta. Ennenaikaisen takaisinoston ehtoja voidaan soveltaa vain 5 miljardin euron takaisinmaksuun (joka vastaa 50:tä prosenttia alkuperäisestä pääomanlisäyksestä).
(35)
ING voi päättää käyttää takaisinosto-oikeutensa ennen 31 päivää tammikuuta 2010, mutta määräaikaa voidaan jatkaa 1 päivään huhtikuuta 2010 sopimalla asiasta Alankomaiden kanssa poikkeuksellisten markkinaolosuhteiden vuoksi, jos ING voi osoittaa, ettei sen ollut tätä aiemmin taloudellisesti mahdollista saada kokoon riittävästi tarvittavaa rajoituksetonta ensisijaista omaa pääomaa 5 miljardin euron takaisinostoon. Määräajan jatkamiselle olisi saatava komission hyväksyntä. ING:n tavoitteena on käyttää takaisinosto-oikeuttaan ennen 1 päivää tammikuuta 2010. Takaisinmaksu- ja muuntoehdot jäljellä olevan 50 prosentin osalta säilyvät ennallaan.”
43
Arvioidessaan tukea EY 87 artiklan 1 kohdan kannalta komissio toteaa kohdassa 5.1 ”Tuen olemassaolo” riidanalaisen päätöksen 97–99 perustelukappaleessa seuraavaa:
”(97)
Komissio totesi jo menettelyn aloittamisesta tehdyssä päätöksessä, että ING:n pääoman vahvistaminen on valtiontukea, jonka määrä on sama kuin lisätyn pääoman määrä eli 10 miljardia euroa.
(98)
Myös takaisinostopalkkioon tehty muutos on valtiontukea, siltä osin kuin valtio luopuu oikeudestaan saada tuloja. Koska ING oli jo suostunut 150 prosentin takaisinostopalkkioon, vähennys merkitsee tulojen menettämistä. Alankomailta saadun pääomanlisäyksen takaisinmaksua koskevien ehtojen muuttaminen antaa ING:lle lisäetua. Lisätuen määrä on noin 2 miljardia euroa, kuten edellä johdanto-osan 34 kappaleessa on esitetty.
(99)
Komissio totesi menettelyn aloittamisesta tehdyssä päätöksessä, että arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskeva toimenpide on tukea. [Tästä] toimenpiteestä saadun tuen määrä lasketaan (todelliseen taloudelliseen arvoon perustuvan) siirtohinnan ja siirretyn salkun markkinahinnan välisestä erotuksesta. – – Siirretyn salkun siirtohinnan ja markkinahinnan välinen erotus on 6,5 miljardia Yhdysvaltain dollaria eli noin 5,0 miljardia euroa. Arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevasta toimenpiteestä saadun tuen määräksi katsotaan näin ollen 5 miljardia euroa.”
44
Tämän jälkeen komissio tutki, miten kyseiset tuet olivat jakautuneet ING:n sisällä, voidakseen arvioida niiden määrän ING:n riskipainotteiset omaisuuserät huomioon ottaen:
”(100)
Alun perin 10 miljardin euron pääomanlisäys jaettiin yhtymässä seuraavasti: 5 miljardia euroa ING Bankille, 4 miljardia euroa ING Insurancelle ja 1 miljardi euroa emoyhtiölle. ING:llä on mahdollisuus siirtää lisättyä pääomaa milloin tahansa ING Bankin, ING Insurancen ja emoyhtiön välillä.
(101)
Lisäksi 85 prosenttia Alankomaille siirretyistä rahavirroista arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevan toimenpiteen yhteydessä oli ING Bankin varoja ja 15 prosenttia ING Insurancen varoja. Arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevasta toimenpiteestä saadun valtiontuen kokonaismäärästä (5 miljardista eurosta) 4,25 miljardia on näin ollen kohdistunut ING Bankiin ja 0,75 miljardia euroa ING Insuranceen.
(102)
Tällöin ING Bankin saaman tuen kokonaismäärä on 9,25 miljardia euroa (mikä on 2,7 prosenttia ING Bankin riskipainotteisista omaisuuseristä), ING Insurancen saaman tuen kokonaismäärä on 4,75 miljardia euroa (mikä on 50 prosenttia ING Insurancen solvenssimarginaalia koskevista vaatimuksista) ja miljardi euroa jäi emoyhtiön käyttöön.
(103)
Yksinkertaisuuden vuoksi ja johdonmukaisesti arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevassa tiedonannossa käytettyjen termien kanssa tuen kokonaismäärä voidaan ilmaista myös vain ING Bankin riskipainotteisina omaisuuserinä. Tällöin molemmista toimenpiteistä ja 2 miljardin euron takaisinostopalkkion pienentämisestä saadusta lisätuesta muodostuva tuki on noin 17 miljardia euroa, joka on noin 5 prosenttia ING Bankin riskipainotteisista omaisuuseristä.”
45
Tuen olemassaoloa koskevan arviointinsa päätteeksi komissio toteaa 106 perustelukappaleessa kaikkien ING:lle myönnettyjen tukitoimenpiteiden perusteella seuraavaa:
”(106)
Näin ollen ING saa rakenneuudistustukea yhteensä enintään [12–22] miljardia euroa maksuvalmiustakauksina ja noin 17 miljardia euroa muuta tukea, joka on noin 5 prosenttia pankin riskipainotteisista omaisuuseristä.”
46
Johtopäätöksenä ING:lle myönnettyjä toimenpiteitä koskevasta analyysistään komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 155–157 perustelukappaleessa seuraavaa:
”(155)
Ensinnäkin todetaan, että muutokset, joita Alankomaat esitti 20 päivänä lokakuuta 2009 arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevaan toimenpiteeseen, ovat arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevan tiedonannon mukaisia, joten niiden on katsottava soveltuvan yhteismarkkinoille [EY] 87 artiklan 3 kohdan b alakohdan nojalla.
(156)
Toiseksi todetaan, että rakenneuudistustoimenpiteiden avulla ING pystyy palauttamaan pitkän aikavälin elinkelpoisuutensa ja että ne ovat riittäviä vastuun jakautumisen suhteen sekä asianmukaisia ja oikeasuhtaisia rajoittamaan kyseessä olevien tukitoimenpiteiden vääristäviä vaikutuksia kilpailuun. Esitetty rakenneuudistussuunnitelma täyttää rakenneuudistustoimenpiteiden arviointia koskevassa tiedonannossa asetetut kriteerit, ja sen on näin ollen katsottava soveltuvan yhteismarkkinoille [EY] 87 artiklan 3 kohdan b alakohdan nojalla. Pääomanlisäystä koskevia toimenpiteitä ja takauksia, jotka on jo myönnetty, voidaan siis jatkaa rakenneuudistussuunnitelman mukaisesti. Päätöksessä N 528/08 asetetut väliaikaiset tasetta koskevat rajoitukset voidaan sitä vastoin poistaa.
(157)
Kolmanneksi todetaan, että rakenneuudistussuunnitelman yhteydessä esitettyjen lisätukitoimenpiteiden, joita ovat rajoituksettoman ensisijaisen oman pääoman ehtoisten Core-Tier 1 -arvopaperien takaisinostoa Alankomailta koskevien ehtojen muuttaminen ja suunnitellut velkojen takaukset, on myös katsottava soveltuvan yhteismarkkinoille [EY] 87 artiklan 3 kohdan b alakohdan nojalla, koska rakenneuudistussuunnitelmassa esitetyt markkinoiden vääristymistä rajoittavat toimenpiteet ovat riittävän perusteellisia ja koska tuki auttaa tuensaajaa vahvistamaan elinkelpoisuuttaan. Tämä koskee myös tukea, joka johtuu Alankomaiden myöntämän pääoman takaisinmaksujärjestelyjen muutetuista ehdoista.”
47
Näin ollen komissio katsoo riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäisessä kohdassa, että ”Alankomaiden ING:lle myöntämä rakenneuudistustuki on [EY] 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea” ja toisessa kohdassa, että tämä ”tuki soveltuu yhteismarkkinoille edellyttäen, että liitteessä II luetellut sitoumukset täytetään”.
48
Liitteestä II ilmenee, että seuraavia eri sitoumuksia on noudatettava:
—
ING:n tasetta on pienennettävä vuoden 2013 loppuun mennessä 45 prosenttia verrattuna taseeseen 30.9.2008 (eli 616 miljardia euroa 1376 miljardiin euroon verrattuna (ks. riidanalaisen päätöksen 54 perustelukappale)). Tässä tarkoituksessa ING:n on divestoitava vakuutustoimintansa, ING Direct US ja muut liiketoimintayksiköt (ks. riidanalaisen päätöksen 57 perustelukappale) vaiheittain vuoden 2011, vuoden 2012 ja vuoden 2013 loppuun mennessä seuraavan aikataulun mukaisesti: koko tasetta on pienennettävä 20 prosenttia vuoden 2011 loppuun mennessä, 30 prosenttia vuoden 2012 loppuun mennessä ja 45 prosenttia vuoden 2013 loppuun mennessä. Komissio voi jatkaa lopullista määräaikaa Alankomaiden pyynnöstä.
—
Alankomaiden kuningaskunta sitoutuu siihen, että ING noudattaa yritysostokieltoa kolmen vuoden ajan päätöksen tekemisestä tai siihen asti, kunnes arvopaperit on maksettu kokonaan takaisin. Komissio voi hyväksyä yritysoston, jos tämä on oleellista rahoitusjärjestelmän vakauden tai kilpailun turvaamiseksi merkityksellisillä markkinoilla.
—
Alankomaiden kuningaskunta sitoutuu siihen, että ING noudattaa hintajohtajana toimimisen kieltoa. ING ei tarjoa ilman komissiolta etukäteen hankittua lupaa tiettyjä tuotteita edullisempaan hintaan ja tietyillä markkinoilla kuin sen kolme edullisimpia hintoja tarjoavaa suoraa kilpailijaa. ING Direct ei myöskään toimi ilman komissiolta etukäteen saatua lupaa hintajohtajana tiettyjen tuotteiden osalta ja tietyillä markkinoilla. Nämä sitoumukset ovat voimassa kolmen vuoden ajan päätöksen tekemisestä tai siihen asti, kunnes arvopaperit on maksettu kokonaan takaisin.
—
Alankomaiden kuningaskunta sitoutuu useaan yksityiskohtaiseen ING:tä koskevaan järjestelyyn, kuten WUH/Interadviesien irrottamiseen, elinkelpoisuuden palauttamiseen, kuponkikorkojen maksamisen lykkäämiseen ja ensisijaisen ja toissijaisen oman pääoman ehtoisia arvopapereita koskevan osto-option käyttämiseen sekä palkkiopolitiikkaa ja markkinointia koskeviin rajoituksiin.
—
Alankomaiden viranomaiset sitoutuvat siihen, että ING:n rakenneuudistus toteutetaan kokonaan ennen vuoden 2013 loppua.
49
Komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 1 artiklan ensimmäisessä kohdassa, että ”Alankomaiden myöntämä arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskeva toimenpide, joka kohdistuu niin kutsuttuja Alt-A-luokan arvopapereita sisältävään ING:n arvopaperisalkkuun, on [EY] 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea”, ja toisessa kohdassa, että tämä ”tuki soveltuu yhteismarkkinoille edellyttäen, että liitteessä I luetellut sitoumukset täytetään”.
Oikeudenkäyntimenettely ja asianosaisten vaatimukset
50
Alankomaiden kuningaskunta nosti kanteen asiassa T-29/10 unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 28.1.2010 toimittamallaan kirjelmällä.
51
ING nosti kanteen asiassa T-33/10 unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon samana päivänä toimittamallaan kirjelmällä.
52
Alankomaiden kuningaskunta ja ING pyysivät kannekirjelmien yhteydessä toimittamillaan erillisillä hakemuksilla, että asiat ratkaistaisiin nopeutetussa menettelyssä ja yhdistettäisiin tätä oikeudenkäyntimenettelyä varten.
53
Komissio esitti 16.2.2010 huomautuksensa näistä hakemuksista ja ilmoitti vastustavansa nopeutettua menettelyä ja asioiden yhdistämistä koskevia hakemuksia.
54
Unionin yleinen tuomioistuin (kolmas jaosto) päätti hylätä hakemukset asioiden ratkaisemisesta nopeutetussa menettelyssä. Samana päivänä tekemässään päätöksessä unionin yleisen tuomioistuimen presidentti päätti kolmannen jaoston pyynnöstä, että näiden asioiden käsittelylle on annettava etusija unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 55 artiklan 2 kohdan ensimmäisen virkkeen mukaisesti.
55
Unionin yleisen tuomioistuimen kolmannen jaoston puheenjohtaja päätti 15.3.2010 antamallaan määräyksellä yhdistää asiat T-29/10 ja T-33/10 kirjallista ja suullista käsittelyä varten.
56
DNB toimitti 23.4.2010 väliintulohakemuksen, jossa se pyysi saada osallistua oikeudenkäyntiin asiassa T-33/10 tukeakseen ING:n vaatimuksia.
57
Unionin yleinen tuomioistuin (kolmas jaosto) hyväksyi DNB:n väliintulohakemuksen 14.7.2010 antamallaan määräyksellä, ja DNB saattoi esittää huomautuksensa 30.8.2010.
58
Koska unionin yleisen tuomioistuimen jaostojen kokoonpanoa oli muutettu, alun perin nimetty esittelevä tuomari siirtyi ensimmäiseen jaostoon, jolle esillä oleva asia näin ollen jaettiin. Ensimmäisen jaoston yhden jäsenen estymisen vuoksi unionin yleisen tuomioistuimen presidentti nimesi työjärjestyksen 32 artiklan 3 kohdan nojalla toisen tuomarin jaoston kokoonpanon täydentämiseksi.
59
Unionin yleinen tuomioistuin (ensimmäinen jaosto) päätti esittelevän tuomarin kertomuksen perusteella aloittaa suullisen käsittelyn ja pyysi prosessinjohtotoimena asianosaisia vastaamaan eri kysymyksiin, jotka koskivat riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäisessä kohdassa käytettyä rakenneuudistustuen käsitettä sekä Alankomaiden kuningaskunnan ja ING:n vaatimusten sisältöä (jäljempänä kirjalliset kysymykset).
60
Asianosaiset vastasivat näihin kirjallisiin kysymyksiin 18.5.2011.
61
Unionin yleinen tuomioistuin kiinnitti prosessinjohtotoimena asianosaisten huomion siihen, että niillä olisi istunnossa tilaisuus esittää huomautuksensa näistä vastauksista ja erityisesti tietyistä seikoista, jotka oli nimenomaisesti esitetty yhtäältä komissiolle ja toisaalta Alankomaiden kuningaskunnalle, ING:lle ja DNB:lle.
62
Asianosaisten lausumat ja vastaukset unionin yleisen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin kuultiin 12.7.2011 pidetyssä istunnossa.
63
Asianosaisten huomautusten (ks. edellä 52 ja 53 kohta) perusteella unionin yleinen tuomioistuin päätti työjärjestyksensä 50 artiklan mukaisesti yhdistää esillä olevat asiat tuomion antamista varten.
64
Asiassa T-29/10 Alankomaiden kuningaskunta vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
—
kumoaa riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäisen kohdan, joka perustuu muun muassa kyseisen päätöksen 98 perustelukappaleessa esitettyyn toteamukseen, jonka mukaan Alankomaiden viranomaisten hyväksymä pääomanlisäyksen takaisinmaksua koskevien ehtojen muutos merkitsee ING:lle myönnettyä noin 2 miljardin euron suuruista lisätukea
—
velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
65
Komissio vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
—
hylkää kanteen
—
velvoittaa Alankomaiden kuningaskunnan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
66
Asiassa T-33/10 ING vaatii DNB:n tukemana, että unionin yleinen tuomioistuin
—
kumoaa riidanalaisen päätöksen siltä osin kuin siinä katsotaan, että pääomanlisäyksen takaisinmaksua koskevien ehtojen muutos merkitsee noin 2 miljardin euron suuruista lisätukea
—
kumoaa riidanalaisen päätöksen siltä osin kuin komissio on asettanut tuen hyväksymisen edellytykseksi hintajohtajana toimimisen kiellon hyväksymisen päätöksessä ja sen liitteessä II todetun mukaisesti
—
kumoaa riidanalaisen päätöksen siltä osin kuin komissio on asettanut tuen hyväksymisen edellytykseksi rakenneuudistusta koskevia edellytyksiä, jotka ylittävät sen, mikä on oikeasuhteista ja mitä rakenneuudistustoimenpiteiden arviointia koskevassa komission tiedonannossa edellytetään
—
velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
67
Komissio vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
—
jättää kanteen osittain tutkimatta ja hylkää sen osittain perusteettomana
—
toissijaisesti hylkää kanteen perusteettomana
—
velvoittaa ING:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
68
Tutkittavaksi ottamista koskevien väitteiden osalta komissio ei vastusta sen ING:n ensimmäisen vaatimuksen tutkittavaksi ottamista, jonka mukaan riidanalainen päätös on kumottava siltä osin kuin siinä katsotaan, että pääomanlisäyksen takaisinmaksua koskevien ehtojen muutos merkitsee noin 2 miljardin euron suuruista lisätukea. Sitä vastoin komissio väittää, ettei sen mielestä ole selvää, että ING voi riitauttaa toisen ja kolmannen vaatimuksensa yhteydessä ING:lle asetetut kiellot toimia hintajohtajana sekä ING:lle asetetut rakenneuudistusta koskevat vaatimukset (ks. edellä 48 kohta). Komission mukaan riidanalaisessa päätöksessä annetaan ING:lle oikeus vastaanottaa valtiontukea, jolle Alankomaiden kuningaskunta on pyytänyt hyväksyntää, joka sille on myönnetty tämän valtion antamien sitoumusten perusteella. Näin ollen oletettaessa, että tuen määrittely on oikea, riidanalaisella päätöksellä ei ole oikeusvaikutuksia, jotka voisivat vahingoittaa ING:n etua. ING puolestaan huomauttaa, että riidanalainen päätös vaikuttaa sen oikeudelliseen asemaan, sillä valtiontuki on todettu yhteismarkkinoille soveltuvaksi edellyttäen, että riidanalaisen päätöksen liitteessä II luetellut sitoumukset täytetään, ja että komissio on määrännyt näiden sitoumusten sisällöstä, erityisesti velvollisuudesta myydä tietyt omaisuuserät tai hyväksyä tietyt velvoitteet.
Oikeudellinen arviointi
69
Asiassa T-29/10 Alankomaiden kuningaskunta vetoaa kolmeen perusteeseen kumoamiskanteensa tueksi (ks. edellä 64 kohta). Ensimmäisen kanneperusteen mukaan EY 87 artiklaa on rikottu siltä osin kuin riidanalaisen päätöksen 98 perustelukappaleessa todetaan, että pääomanlisäyksen takaisinmaksua koskevien ehtojen muutos merkitsee ING:lle myönnettyä noin 2 miljardin euron suuruista lisätukea. Toinen kanneperuste koskee hyvän hallinnon periaatteen loukkaamista. Kolmas koskee perusteluvelvollisuuden laiminlyöntiä, koska komissio ei ole esittänyt riittäviä perusteita sille, ettei se ole hyväksynyt pääomanlisäyksen takaisinmaksua koskevien ehtojen muutosta.
70
Asiassa T-33/10 ING vetoaa niin ikään kolmeen kanneperusteeseen, joista kukin vastaa yhtä sen kolmesta kumoamisvaatimuksesta (ks. edellä 66 kohta). Ensimmäinen kanneperuste, joka jakautuu kahteen osaan, koskee ensinnäkin EY 87 artiklan rikkomista siltä osin kuin riidanalaisessa päätöksessä katsotaan, että pääomanlisäyksen takaisinmaksua koskevien ehtojen muutos merkitsee lisätukea, ja toiseksi hyvän hallinnon periaatteen loukkaamista sekä perusteluvelvollisuuden laiminlyöntiä. Toisen kanneperusteen mukaan asiassa on rikottu säännöksiä, jotka koskevat mahdollisuutta kieltää yritystä toimimasta hintajohtajana. Kolmas kanneperuste koskee suhteellisuusperiaatteen loukkaamista rakenneuudistusta koskevien vaatimusten osalta.
71
Alankomaiden kuningaskunnan kolmen kumoamisperusteensa yhteydessä esittämät väitteet voidaan käsitellä yhdessä ING:n ensimmäisen vaatimuksensa tueksi esittämän ensimmäisen kanneperusteen kahdessa osassa esittämien väitteiden kanssa. Nämä väitteet koskevat kaikki olennaisesti komission riidanalaisessa päätöksessä esittämää lisätueksi määrittelyä sen jälkeen, kun Alankomaiden kuningaskunta ilmoitti sille hallinnollisessa menettelyssä pääomanlisäyksen takaisinmaksua koskevien ehtojen muutoksesta.
72
Näin ollen on aluksi paikallaan koota yhteen ja tutkia yhdessä kaikki edellä 71 kohdassa esitetyt väitteet. Nämä väitteet poikkeavat näet ING:n toisessa ja kolmannessa kanneperusteessa esitetyistä väitteistä, jotka koskevat tätä tarkastelua seuraavaa seikkaa, eli eivät enää tuen määrittelyä EY 87 artiklan 1 kohdan perusteella vaan niiden sitoumusten luonnetta ja sisältöä, joita on noudatettava, jotta tuki soveltuisi yhteismarkkinoille EY 87 artiklan 3 kohdan b alakohdan perusteella.
A Määrittely lisätueksi
1. Asianosaisten lausumat
73
Kantajat vetoavat kahdenlaisiin väitteisiin arvostellakseen tuen määrittelyä lisätueksi sen jälkeen, kun menettelyn kuluessa oli ilmoitettu pääomanlisäyksen takaisinmaksua koskevien ehtojen muutoksesta. Osa näistä väitteistä koskee aineellista lainmukaisuutta ja EY 87 artiklan 1 kohdan aineellisoikeudellisia määräyksiä, erityisesti edun käsitettä, kun taas osa, osin identtisistä, väitteistä koskee menettelyn lainmukaisuutta ja perustuu huolellisuus- ja perusteluvelvollisuuksiin, joihin luetaan oikeus tulla kuulluksi tai vain saada tietoa.
a) EY 87 artiklan 1 kohtaa koskevat väitteet
74
Alankomaiden kuningaskunta ja ING väittävät, että komissio on virheellisesti katsonut takaisinmaksuehtojen muutoksen olevan lisätukea EY 87 artiklan 1 kohdan kannalta. Kantajat väittävät ensinnäkin, että jos pääomanlisäys sisältää tukea, joka vastaa määrältään koko sijoitettua pääomaa, sen takaisinmaksuehtojen muutosta ei voida pitää lisätukena. Toiseksi Alankomaiden kuningaskunta huomauttaa, että komission olisi pitänyt ottaa pääomanlisäyksen muodossa myönnetyn tuen arvioinnissa huomioon takaisinmaksuehtojen muutos, sillä tästä muutoksesta oli ilmoitettu sille ennen kuin se teki riidanalaisen päätöksen. Kolmanneksi kantajat väittävät, että jos komission oletetaan voivan tarkastella erikseen takaisinmaksuehtojen muutosta, se on silloin tehnyt useita arviointivirheitä: ensinnäkin se on virheellisesti katsonut, että ilman tällaista muutosta ING olisi myös maksanut ennenaikaisesti takaisin 5 miljardia euroa; tämän jälkeen komissio on jättänyt huomiotta sen, että tämän muutoksen ansiosta takaisinmaksuhetkellä erääntyneiden korkojen maksu ei enää riippunut tavallisista osakkeista maksettavasta osingosta; komissio ei liioin ole vertaillut Alankomaiden viranomaisten toimintaa yksityisen sijoittajan käyttäytymiseen. Neljänneksi kantajat toteavat, että komissio on jättänyt sisällyttämättä perusteluihinsa sen, että takaisinmaksuehtojen muutoksella oli tarkoitus saattaa nämä ehdot vastaamaan ehtoja, joista oli sovittu Alankomaiden muiden finanssilaitosten kanssa.
Pääomanlisäyksenä myönnetyn tuen määrästä riidanalaisessa päätöksessä tehdyn arvioinnin vaikutus
75
Alankomaiden kuningaskunta ja ING, jota DNB tukee, toteavat ensinnäkin, että valtion toimenpide on tukea, jos sen vastaanottaja saa etua, jota se ei olisi saanut normaalissa kilpailutilanteessa. Pääomanlisäyksen tapauksessa myönnetyn edun määrittelykriteerinä on lähtökohtaisesti ero niiden edellytysten, joilla valtio on tehnyt pääomasijoituksen, ja edellytysten, joilla yksityinen sijoittaja olisi sen tehnyt, välillä. Vasta siinä tilanteessa, että markkinoilta ei poikkeuksellisesti olisi voitu saada yhtään pääomasijoitusta, tuki voisi vastata koko pääomasijoituksen määrää. Tällaisessa tapauksessa tämän pääomanlisäyksen myöntämisedellytysten muutoksella ei ole enää merkitystä arvioitaessa tuen laajuutta, eikä sitä voida pitää valtion myöntämänä lisätukena. Esillä olevassa asiassa komissio on riidanalaisessa päätöksessä ilmoittanut, että pääomanlisäys on valtiontukea, jonka määrä vastaa sijoitetun pääoman koko määrää. Sitä tarkastellaan siis lahjoituksena. Näin ollen komissio ei voi katsoa, että pääomanlisäyksen takaisinmaksua koskevien ehtojen muutos, jonka se rinnastaa lahjoitukseen, on ”lisätukea”. Johdonmukaisesti sen, että myönnetty pääoma voidaan maksaa takaisin, pitäisi johtaa päätelmään, jonka mukaan myönnetyn tuen määrä on tätä pääomanlisäystä pienempi. Alkuperäisen päätöksen osalta kantajat huomauttavat, että siinä ainoastaan hyväksyttiin väliaikaisesti pääoman vahvistamista koskeva toimenpide ja että tässä vaiheessa komissio ei lausunut pääomanlisäystä koskevaan toimenpiteeseen liittyvän tuen määrästä.
76
Komission mielestä sen selvittäminen, merkitseekö pääomanlisäys etua, jota ei olisi voitu saada markkinoilla, edellyttää monimutkaista taloudellista arviointia, jonka valvonta on rajoitettua. Se korostaa alkuperäisestä päätöksestä ilmenevän, että koko pääomanlisäys oli tukea. Kuten tässä päätöksessä selostetaan, ING sai edun, koska ilman Alankomaiden valtion toimenpidettä ING ei olisi voinut saada tällaista rahoitusta samassa ajassa ja vastaavin edellytyksin, kun otetaan huomioon muun muassa epävakaa markkinatilanne. Kantajat eivät ole kyseenalaistaneet tätä toteamusta, kun ne eivät ole nostaneet kannetta alkuperäisestä päätöksestä, eikä sitä näin ollen ole käsitelty perusteellisemmin riidanalaisessa päätöksessä. Komissio tuo lisäksi esille, että valtion menettelyn taloudellisen järkevyyden arvioimiseksi on syytä tarkastella ajankohtaa, jona toimenpiteet on toteutettu. Pääomanlisäyksen takaisinmaksua koskevia uusia ehtoja pitäisi siis verrata alun perin lokakuussa 2008 Alankomaiden valtion ja ING:n välillä sovittuihin takaisinmaksuehtoihin eikä markkinatilanteeseen. Alankomaiden valtio on luopunut vaatimasta osaa alun perin sovitusta korvauksesta, minkä vuoksi ING on siten saanut uuden edun.
Tarve tutkia kaikki pääomanlisäystä koskevat seikat
77
Toiseksi Alankomaiden kuningaskunta väittää, että arvioidessaan pääomanlisäystä koskevaa toimenpidettä komission olisi pitänyt ottaa huomioon sille ilmoitettu takaisinmaksuehtojen muutos ennen lopullisen päätöksen tekemistä tältä osin. Komission lähestymistapa, jonka mukaan muutettua toimenpidettä ei arvioida sen lopullisen muodon perusteella vaan vertailemalla alkuperäisiä takaisinmaksuehtoja sittemmin muutettuihin ehtoihin, ei ole EY 87 artiklan 1 kohdan mukainen. Jos komissio katsoi, että takaisinmaksuehtojen muutos merkitsee lisätukea, joka on mahdollisesti lainvastaista, sen olisi pitänyt aloittaa muodollinen tutkintamenettely tämän toimenpiteen arvioimiseksi. Sen sijaan, että se olisi toiminut tällä tavoin, komissio on käsitellyt takaisinmaksuehtojen muutosta pääomanlisäystä koskevan menettelyn yhteydessä.
78
Komissio huomauttaa, että tuen olemassaoloa ja merkitystä arvioidaan sen myöntämisajankohdan eikä päätöksen tekemispäivän olosuhteiden valossa. Alankomaiden kuningaskunta myönsi lokakuussa 2008 ING:lle 10 miljardin euron edun, eli kyseisenä ajankohtana toteutetun koko pääomanlisäyksen. Lisäksi lokakuussa 2009 Alankomaiden valtio suosi jälleen ING:tä muuttamalla edellisenä vuonna sovittuja takaisinmaksuehtoja. Komission on arvioitava erikseen näitä toimenpiteitä, joilla on myönnetty etu eri ajankohtana. Ensimmäisen näistä toimenpiteistä komissio myöntää hyväksyneensä väliaikaisesti alkuperäisessä päätöksessä. Tämä väliaikaisuus koskee kuitenkin ainoastaan tämän toimenpiteen hyväksymistä eikä pääomanlisäyksen määrittelyä tueksi, ja määrittely on jo tuossa vaiheessa lopullista. Alkuperäiseen päätökseen vetoamalla ei voida väittää, että mitään ING:n hyväksi myöhemmin toteutettua pääomanlisäystä koskevaa toimenpidettä ei voitaisi pitää lisätukena. Sillä, että pääomanlisäyksen tutkimiseksi aloitetussa menettelyssä (asia N 525/08), jossa ei ole vaadittu muodollisen ilmoituksen saamista, on käsitelty takaisinmaksuehtojen muutosta, ei ole merkitystä näiden kahden tukitoimenpiteen olemassaolon kannalta. Vaikka on todennäköistä, että tämän muutoksen yhteydessä myönnettyä tukea voidaan pitää sääntöjenvastaisena tukena, tämän kysymyksen käsittely ei kuitenkaan ole välttämätöntä. Komissio ei ole tässä tapauksessa pitänyt tarpeellisena muodollisen tutkintamenettelyn aloittamista, koska se katsoi, että takaisinmaksuehtojen muutos liittyi Alankomaiden kuningaskunnan ja ING:n väliseen merkintäsopimukseen pääomanlisäyksen osalta. Riidanalaista päätöstä on tässä suhteessa tarkasteltava [EY] 93 artiklan soveltamista koskevista yksityiskohtaisista säännöistä 22.3.1999 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 659/1999 4 artiklan 3 kohdassa tarkoitettuna vastustamatta jättämistä koskevana päätöksenä.
Takaisinmaksuehtojen vertailu yksityinen sijoittaja -arviointiperusteen kannalta
79
Kolmanneksi, oletettaessa, että komissio voisi arvioida erikseen pääomanlisäyksen takaisinmaksua koskevien ehtojen muutosta, Alankomaiden kuningaskunta väittää, että komission tästä tekemä arviointi on monessa suhteessa virheellinen, ja ING toteaa DNB:n tukemana, että kyseinen muutos oli yksityinen sijoittaja -arviointiperusteen mukainen.
– Komission perustelujen taustalla oleva olettama
80
Kantajat arvostelevat ensinnäkin komission perustelujen taustalla olevaa olettamaa, jonka mukaan ING olisi maksanut joka tapauksessa ennenaikaisesti takaisin 5 miljardia euroa, vaikka takaisinmaksuehtoja ei olisi muutettu. Riidanalaisen päätöksen 34 ja 98 perustelukappaleessa komissio toteaa, että kyseinen muutos merkitsee ING:lle noin 2 miljardin euron suuruista lisätukea, kun muutettuja ehtoja verrataan alkuperäisiin ehtoihin. Alkuperäistä ehtojen perusteella ING saattoi ostaa arvopaperit takaisin 15 euron kappalehintaan tai marraskuusta 2011 alkaen muuntaa ne osakkeiksi, jolloin valtio voi valita takaisinostomallin, jossa ostohintaan lisätään kertynyt kuponkikorko. Valtion olisi siis pitänyt saada 2,5 miljardin palkkio ennenaikaisesta takaisinostosta. Kun otetaan kuitenkin huomioon tämän palkkion huomattava määrä ja osakekurssien kehitys, on erittäin epätodennäköistä, että ING olisi maksanut ennenaikaisesti pääomanlisäyksen takaisin, jos valtio ei olisi muuttanut alkuperäisiä ehtoja. ING:llä oli oikeus odottaa marraskuuhun 2011 muuntaakseen arvopaperit osakkeiksi, ja jos valtio olisi tuolloin halunnut estää muuntamisen, ainoa mahdollinen ratkaisu olisi ollut vaatia sitä maksamaan takaisin alkuperäinen 10 euron myyntihinta, johon on lisätty kertynyt kuponkikorko. Valtio otti siten riskin siitä, että sen omistusosuus jää pitkäaikaiseksi ilman, että se saisi pienintäkään tuottoa, sillä kuponkikorko riippuu osingon maksamisesta. Lähtökohta komission päättelylle, jonka mukaan alkuperäisten ehtojen perusteella valtio olisi saanut noin 2 miljardia euroa enemmän kuin se saa uusien ehtojen perusteella, on epärealistinen. Komissio on erehtynyt todessaan, että valtio luopui ”oikeudestaan saada tuloja”. Alkuperäisen sopimuksen mukainen 50 prosentin takaisinostopalkkio ei ollut valtion ”oikeus”, sillä ING:llä oli mahdollisuus valita, päätyykö se tähän ratkaisuun vai ei. Joka tapauksessa tutkimus ING:n osakekurssista, joka oli paljon alle 15 euroa, osoittaa selvästi, ettei ING:n ollut mahdollista saati edes suotavaa maksaa ennenaikaisesti 5 miljardia euroa takaisin alkuperäisin ehdoin.
81
Kantajat kiistävät eri asiakirjoihin, jotka ne ovat voineet esittää hallinnollisen menettelyn aikana, tehtyjen viittausten merkityksen. Vaikka ING oli ilmoittanut ensisijaiseksi tavoitteekseen maksaa pääomanlisäys takaisin Alankomaiden valtiolle niin nopeasti kuin mahdollista, se ilmoitti tämän vastauksena komission kysymykseen siitä, aikoiko ING tehdä yritysostoja seuraavien viiden vuoden kuluessa. Komissiolle esitettyyn rakenneuudistussuunnitelmaan ei liioin voida vedota sen ajatuksen tueksi, että ING olisi joka tapauksessa maksanut pääomanlisäyksen takaisin alkuperäisin ehdoin. Olettama, että tuesta maksettaisiin takaisin 150 prosenttia, on esitetty vain suunnittelutarkoituksessa. Tässä olettamassa otetaan sitä paitsi huomioon myyntihintaan nähden 150 prosentin suuruinen takaisinostohinta vuoden 2013 lopussa eli viisi vuotta arvopapereiden liikkeelle laskemisen jälkeen, mikä poikkeaisi täysin takaisinmaksusta vuonna 2009. Jos vuonna 2013 maksettaisiin takaisin 150 prosenttia, vuotuinen tuotto olisi 12,4 prosenttia, mikä on selvästi vähemmän kuin 15–21,5 prosenttia, jonka valtio saattoi saada ennenaikaisesti takaisin maksetuista 5 miljardista eurosta muutettujen ehtojen perusteella. Olisi yksinkertaisesti kohtuutonta maksaa takaisin 150 prosenttia vuoden kuluttua liikkeelle laskemisesta. Komission kysymykseen annettu ING:n vastaus, jossa ING ilmoittaa, että takaisinmaksu vuoden 2010 loppuun mennessä ”voisi olla mahdollinen, jos taloudellinen tilanne paranee nopeammin kuin vertailutapauksessa”, ei edelleenkään merkitse sitä, että tällainen takaisinmaksu toteutuisi. ING täsmensi tässä vastauksessa, että takaisinmaksu kolmen ensimmäisen vuoden kuluessa ei missään tapauksessa ollut uskottavaa sen vuoksi, että Yhdysvalloissa verotuksellista tappiota koskevilla rajoituksilla rajoitettiin mahdollisuutta merkittävään emissioon tämän ajanjakson kuluessa tai mahdollisuutta myydä osaa yrityksestä. Lisäksi on huomattava, että alkuperäisessä päätöksessä komissio vaati Alankomaiden kuningaskuntaa ilmoittamaan sille, oliko pääomanlisäyksen tuotto alle 10 prosenttia (ks. alkuperäisen päätöksen 32 ja 67 perustelukappale), mikä osoittaa, että komissio tiesi olevan mahdollista, ettei 50 prosentin takaisinostopalkkiota maksettaisi. Komissio ei voi kohtuudella väittää tukeutuneensa olettamaan, että ING pitäytyisi osinkopolitiikassaan ja maksaisi siis myös 8,5 prosentin vuotuista kuponkikorkoa. Osinkoa voidaan maksaa ainoastaan, jos tulos mahdollistaa sen. Menneisyydessä maksetun osingon perusteella ei voida ajatella, että sama jatkuu tulevaisuudessa, ei varsinkaan finanssikriisin aiheuttamassa poikkeuksellisen epävarmassa tilanteessa.
82
Komissio huomauttaa, että todennäköisyyttä pääomanlisäyksen takaisinmaksusta alkuperäisin ehdoin ei oteta huomioon tuen olemassaoloa arvioitaessa. Arvioitaessa, onko tällaista tukea olemassa, on ratkaistava, onko valtio antanut ING:lle edun, ja esillä olevassa tapauksessa, onko ING saanut lokakuussa 2009 toteutetun takaisinmaksuehtojen muutoksen vuoksi mahdollisuuden maksaa takaisin 5 miljardia euroa edullisemmin ehdoin kuin alun perin oli sovittu. Komissio myöntää, että ING:llä oli oikeus muuntaa arvopaperit osakkeiksi marraskuusta 2011 lukien. ING on kuitenkin koko ajan pysynyt kannassaan, jonka mukaan se haluaa maksaa valtiolle mahdollisimman pian takaisin. Vastauksena komission kysymyksiin rakenneuudistussuunnitelmasta kantajat vastasivat 7.7.2009 seuraavaa: ”ING:n ensisijaisena tavoitteena on selvittää, miten se voisi maksaa pääomanlisäyksen takaisin Alankomaiden hallitukselle mahdollisimman nopeasti”, ”ING:n johto pitää takaisinmaksua ensiarvoisen tärkeänä ja tekee kaikkensa suorittaakseen mahdollisimman pian nämä maksut” ja ”suunnitelmassa on maksumalli, jotta koko takaisinmaksu tapahtuisi kerralla vuoden 2013 lopussa takaisinosto-oikeutta koskevien sopimusehtojen mukaisesti”. ING on siis lähtenyt siitä, että takaisinoston on tapahduttava alkuperäisin ehdoin. ING on myös ilmoittanut, että tällainen ennenaikainen osittainen takaisinosto oli mahdollinen, todetessaan seuraavaa: ”Arvopapereiden ennenaikainen takaisinosto tai ennenaikainen osittainen takaisinosto voisi olla mahdollista, jos taloudellinen tilanne paranee nopeammin kuin vertailutapauksessa.” Komission mukaan pitää myös paikkansa, että ING:llä ei ollut velvollisuutta takaisinmaksuun tai arvopapereiden muuntamiseen osakkeiksi ja että valtio otti siten riskin siitä, ettei sen omistusosuudesta saada pienintäkään tuottoa pitkään aikaan, sillä valtiolle maksettu kuponkikorko riippui osingon maksamisesta. Alkuperäisen päätöksen 31 perustelukappaleessa komissio kuitenkin totesi ING:n ilmoittaneen, että se pitää voimassa osinkopolitiikkansa. Tämän politiikan mukaan ja ennen finanssikriisiä ING oli maksanut vähintään 0,74 euron osinkoa kullekin osakkeelle vuodesta 1999 lähtien. Komission tämän saman päätöksen 67 perustelukappaleessa esittämän mukaan ING oli ilmoittanut, että valtion arvopapereista saaman todennäköisen tuoton laskemiseksi osinkoa maksettaisiin joka tapauksessa kunakin vuonna ja että sille maksettaisiin näin ollen myös 8,5 prosentin vuotuista kuponkikorkoa. ING ei ole missään aikaisemmassa vaiheessa kiistänyt tätä väitettä.
– Valtion uusilla ehdoilla antama etu
83
Toiseksi Alankomaiden kuningaskunta väittää, että komissio ei ole lisätukea koskevassa arvioinnissaan ottanut huomioon sitä, että takaisinmaksuehtojen muutoksen seurauksena takaisinmaksuhetkellä erääntyneiden korkojen maksu ei enää riippunut osingon maksamisesta. Esillä olevassa asiassa 21.12.2009 takaisin maksetuista 5 miljardista eurosta kertynyt kuponkikorko on johtanut 258,5 miljoonan euron maksamiseen valtiolle, eikä tätä summaa olisi tarvinnut maksaa, jos takaisinmaksu olisi tapahtunut alkuperäisin ehdoin. Jättäessään tämän edun huomiotta komissio on joka tapauksessa arvioinut väitetyn tuen määrän liian suureksi, sillä se ei ole suuruudeltaan 1,79 ja 2,2 miljardin välillä, kuten riidanalaisessa päätöksessä todetaan, vaan 1,5:n ja 1,9 miljardin euron välillä. Alankomaiden kuningaskunta huomauttaa vielä, että se ei reagoinut tosiseikkojen kuvausta koskevaan ehdotukseen, jonka komissio toimitti 6.11.2009, komission antaman erittäin tiukan vastausmääräajan vuoksi ja sen vuoksi, että tähän virheelliseen tosiseikkoja koskevaan esitykseen liittyvät seuraukset eivät ilmenneet siitä. Tästä riippumatta Alankomaiden viranomaisten ja ING:n reagoimattomuus ei voi korjata komission riidanalaisessa päätöksessä tekemää virhettä. Olisi virheellistä antaa ymmärtää, että valtio voi vaatia kuponkikoron maksamista vuonna 2009 alkuperäisten ehtojen mukaisesti sillä perusteella, että ING oli maksanut osinkoa vuonna 2008. Kuponkikorko on tosiasiassa maksettu 12.5. taannehtivasti. Vaikka valtio on siis 12.5.2009 saanut kuponkikoron ajanjaksolta 12.11.2008–12.5.2009, koska ING oli maksanut osinkoa vuodelta 2008, kuitenkin tilanteessa, jossa 21.12.2009 takaisinmaksun suuruus olisi 150 prosenttia, valtio ei olisi saanut kuponkikorkoa ajanjaksolta 12.5.–21.12.2009 alkuperäisten ehtojen perusteella, koska ING ei ollut maksanut lainkaan osinkoa vuodelta 2009.
84
Komissio huomauttaa, että valtio ei ole paljastanut tätä väitettyä etua ilmoittaessaan takaisinmaksuehtojen muutoksesta. Alankomaiden valtio tai ING eivät myöskään ole vedonneet väitettyyn virheeseen, kun komissio toimitti niille ehdotuksen päätöksen tosiseikkoja koskevasta kuvauksesta, jossa mainitaan 1,79:n ja 2,5 miljardin euron välillä oleva lisäetu ING:lle. Vaikka esille tuotu virhe oletettaisiin tapahtuneeksi, sillä ei olisi merkitystä, koska takaisinmaksuehtojen muutoksesta saatu etu on korjauksen jälkeen 1,5:n ja 1,9 miljardin euron välillä eikä 1,79:n ja 2,2 miljardin euron välillä, kuten riidanalaisessa päätöksessä todetaan. Riidanalaiseen päätökseen ja kannekirjelmään sisältyvät arvioinnit täsmäävät siis selvästi. Koska tällä väitetyllä laskuvirheellä ei ole vaikutusta pääasiaan, se ei voi johtaa vaadittuun kumoamiseen. Koska ING oli maksanut osinkoa vuodelta 2008, valtio olisi voinut vaatia kuponkikoron maksamista tilanteessa, jossa arvopaperit ostetaan takaisin vuonna 2009 alkuperäisten ehtojen perusteella.
– Yksityisen sijoittajan käyttäytyminen
85
Kolmanneksi Alankomaiden kuningaskunta ja ING, jota DNB tukee, väittävät, että komission olisi pitänyt analysoida takaisinmaksuehtojen muutosta ja ehdotettua korvausta yksityinen sijoittaja -arviointiperusteen kannalta. Kantajat muistuttavat, että alkuperäisten ehtojen nojalla valtio saattoi saada ennenaikaisesta takaisinmaksusta 50 prosentin suuruisen palkkion. Kun otetaan huomioon osakekurssin – joka on aina ollut selvästi alle 15 euroa – kehitys liikkeeseenlaskupäivästä vuoden 2009 lokakuun loppuun, mikään ei ole kannustanut ING:tä maksamaan pääomanlisäystä etukäteen takaisin. Näissä olosuhteissa kantajat korostavat, että yksityinen sijoittaja olisi pitänyt houkuttelevana muutettujen ehtojen soveltamista, koska niillä taataan vähintään 15 prosentin vuotuinen tuotto puolelle sijoituksesta. Valtio on vaihtanut 50 prosentin spekulatiivisen tuoton, joka jakautuu vuosille, joiden lukumäärä ei ole tiedossa, puolelle investoinnistaan laskettavaan 15–21,5 prosentin varmaan vuotuiseen tuottoon. Kyse on taloudellisesti järkevästä päätöksestä erityisesti sen vuoksi, että mahdollisuus, että ING maksaa arvopapereista 150 prosenttia oletetussa ajassa, oli hyvin pieni. Kantajat toteavat komission ilmoittaneen alkuperäisessä päätöksessä, että alkuperäisen sopimuksen nojalla odotettavissa ollut tuotto oli yli 10 prosenttia mutta alle 15 prosenttia. Takaisinmaksuehtojen muutoksen seurauksena tämä määrä on noussut valtion hyväksi. Jos ING olisi päätynyt ostamaan arvopaperit takaisin alkuperäisen sopimuksen perusteella, olisi joka tapauksessa epätodennäköistä, että ING olisi maksanut osinkoa osakkeenomistajilleen. ING:llä olisi ollut tarve rahastoida voittoja, jotta se voisi ostaa arvopaperit takaisin. DNB toteaa lisäksi, että muutetut ehdot ovat sääntelyn kannalta suotavampia, koska ne helpottavat valtion irrottautumista ja mahdollistavat pääomanlisäyksen nopean takaisinmaksun korkeampaan hintaan kuin siihen, jota komissio on pitänyt asianmukaisena.
86
Väitteestä, jonka mukaan pääomanlisäyksen yhteydessä liikkeeseen lasketut arvopaperit maksavat enemmän ING:lle kuin tavalliset osakkeet korkeamman kuponkikoron ja valtiolle annettujen oikeuksien vuoksi, mikä kannustaisi ING:tä mahdollisimman nopeaan takaisinmaksuun, kantajat väittävät, että viime kädessä ING:n osakekurssi ratkaisee, onko pääomanlisäyksen ennenaikaiseen takaisinmaksuun alkuperäisin ehdoin todellista mahdollisuutta. ING ei voinut selvästi alle 15 euron kurssiin järjestää takaisinmaksuun vaaditun summan hankkimiseksi tarvittavaa osakeantia. Se, että ING on ostanut arvopapereita 11,21 euron kappalehintaan, vaikka ING:n keskimääräinen osakekurssi aikaisempana kautena oli alle 10 euroa, ei muuta mitään ja selittyy järjestelyn ilmoittamisen ja sen hyväksymisen ja sittemmin toteuttamisen välisellä väistämättömällä ajallisella viiveellä. Tarkasteltaessa komission epäilyjä, jotka kohdistuvat ING:n osakekurssin kehitykseen, jonka avulla takaisinmaksu olisi voinut tapahtua alkuperäisin ehdoin, kantajien mukaan on syytä pohtia, olisiko yksityinen sijoittaja, jonka on syksyllä 2009 täytynyt valita muutetuin ehdoin tapahtuvan ennenaikaisen takaisinmaksun ja alkuperäisten ehtojen säilyttämisen välillä, voinut realistisesti odottaa ING:n osakekurssin nousevan tietyssä ajassa niin korkealle, että 150 prosentin takaisinmaksu alkuperäisin ehdoin olisi ING:n kannalta houkuttelevaa. Syksyllä 2009 silloinen osakekurssin kehitys ja yleinen näkemys, jonka mukaan kriisi ei ollut lähellekään ohi, eivät antaneet mitään aihetta tällaisille odotuksille. Osakekurssissa sittemmin tapahtunut kehitys vahvistaa tämän olettaman paikkansapitävyyden. Komissio ei siis voi väittää asiaa mitenkään täsmentämättä, että osakekurssin oli täysin mahdollista nousta 15 euroon ”lähivuosina”. Väitteessä, jonka mukaan oli olemassa muita kannattavuutta koskevia skenaarioita, komissio erehtyy jälleen katsomaan, että arvopapereiden takaisinosto 15 euron hintaan kolmen ensimmäisen vuoden aikana olisi realistinen vaihtoehto, mitä se ei ollut yksityisen sijoittajan kannalta syksyllä 2009. Vastauksena väitteeseen, joka koskee alkuperäisen sopimuksen ja sen muutoksen välillä kulunutta lyhyttä aikaa ja niiden välistä suhdetta, jotka estäisivät turvautumisen yksityinen sijoittaja -arviointiperusteeseen, Alankomaiden kuningaskunta toteaa komission puolustavan vastakkaista kantaa, kun kyse on siitä, voidaanko takaisinmaksuehtojen muutosta pitää tukena pääomanlisäyksestä riippumatta. Esillä olevassa tapauksessa on kyse yhdestä ja samasta pääomanlisäyksestä, joka on tarkoitettu jäsenvaltion taloudessa olevan vakavan häiriön poistamiseen ja jonka pelkkää takaisinmaksua koskevia ehtoja on muutettu.
87
Komissio väittää, että valtion toimintaa ei voida verrata yksityisen sijoittajan käyttäytymiseen. On nimittäin epätodennäköistä, että yksityinen sijoittaja olisi hyväksynyt Alankomaiden valtion hyväksymän takaisinmaksuehtojen muutoksen. Yleisellä tasolla komissio katsoo, että yksityinen sijoittaja -arviointiperustetta ei sovelleta lisätoimenpiteeseen rakenneuudistusta toteuttavan valtiontuen saajan hyväksi. Komissio katsoo, että kun rakenneuudistustuki on jo maksettu vaikeuksissa olevalle yritykselle, muita rahoitustukia ei yleensä tarkastella enää yksityinen sijoittaja -arviointiperusteen mukaisesti. Koska alkuperäinen sopimus ja muutossopimus on tehty varsin lyhyellä aikavälillä, ensimmäinen 11.11.2008 ja toinen 24.10.2009, finanssikriisiin perustuvassa ING:n rakenneuudistuksessa takaisinmaksuehtojen muutosta ei voida erottaa alkuperäisestä sopimuksesta sen arvioimiseksi yksityinen sijoittaja -arviointiperusteen kannalta. Riidanalainen muutos ei missään tapauksessa ole tämän arviointiperusteen mukainen. Kyse on siitä, onko – kun otetaan huomioon, että ING halusi vuonna 2009 ostaa takaisin puolet arvopapereista – se saanut takaisinmaksuehtojen muutoksen johdosta etua alkuperäiseen sopimukseen nähden, kuten on selvästi tapahtunut. Sen lisäksi, että kantajat ovat useaan kertaan todenneet hallinnollisen menettelyn aikana ING:n halunneen maksaa pääomanlisäyksen nopeasti takaisin, näillä arvopapereilla oli myös epäedullisia vaikutuksia ING:hen ja sen osakkeenomistajiin. Tosiseikat osoittavat myös virheelliseksi väitteen, jonka mukaan on epätodennäköistä, että ING ostaa takaisin arvopapereita tavallisten osakkeiden markkina-arvoa korkeampaan hintaan (eli 15 euroon takaisinostopalkkion kanssa), sillä ING on tosiasiassa ostanut takaisin puolet näistä arvopapereita takaisinmaksuehtojen muutoksen seurauksena 11,21 euron hintaan arvopaperilta, vaikka tavallisen osakkeen keskimääräinen osakekurssi oli alle 10 euroa tätä järjestelyä edeltäneiden viiden päivän aikana. Komissio epäilee lisäksi, että arvopapereiden ennenaikainen takaisinosto ei ollut itsestään selvää, kun otetaan huomioon osakekurssin kehitys liikkeeseenlaskemispäivästä vuoden 2009 lokakuun loppuun, jonka aikana ING:n osakekurssi oli aina selvästi alle 15 euroa. Komissio myöntää, että ING:n osake oli laskenut pohjalukemiin vuoden 2009 ensimmäisellä puoliskolla ja oli noin 2,5 euroa, mutta osake lähti sitten jälleen vahvaan nousuun. Takaisinmaksuehtojen muutoksesta annettua ilmoitusta ja tässä tarkoituksessa välttämätöntä osakkeiden liikkeeseen laskemista edeltäneenä päivänä osaketta vaihdettiin 11,66 euron hintaan, eli yli neljä kertaa noin kuusi kuukautta aikaisemmin saavutettua tasoa korkeampaan hintaan. Ei siis ollut mahdotonta, että tämä kehitys jatkuisi. ING:n osaketta vaihdettiin vuoden 2001 aikoihin jopa 43 euron hintaan. Oli siis täysin mahdollista, että osakekurssi saattoi nousta 15 euroon, johon hintaan ING olisi oman ilmoituksensa mukaan ostanut arvopaperit takaisin alun perin sovituilla ehdoilla. Komissio täsmentää väitettä, jonka mukaan yksityisen sijoittajan kannalta olisi houkuttelevaa valita muutetut takaisinmaksuehdot, koska niillä taataan vähintään 15 prosentin vuotuinen tuotto puolelle sen sijoituksesta. Edes tämän muutoksen jälkeen valtiolla ei ollut täyttä varmuutta takaisinmaksusta. Oli vaarana, että ING ei hanki tai ei hanki riittävästi varoja markkinoilta tämän järjestelyn toteuttamiseksi. Komissio myöntää, että tämä riski oli rajattu, sillä markkinatilanne vuoden 2009 kolmannesta neljänneksestä lähtien oli erittäin otollinen varojen hankinnalle liian suuren likviditeetin vuoksi.
88
Alankomaiden kuningaskunnan esittämistä taulukoista, joilla se pyrki selittämään valtion tuotto-odotuksia alkuperäisten ja muutettujen ehtojen perusteella, komissio korostaa, että myös muunlaiset tuotot olivat mahdollisia. Alkuperäisessä päätöksessä komissio oli esittänyt useita vaihtoehtoja, joista osa viittasi 16–21 prosentin odotettuun vuotuiseen tuottoon. Jopa ilman kuponkikoron maksamista näissä vaihtoehdoissa tuotiin esille vielä 9,3–15 prosentin vuotuinen tuotto. Tilanteessa, jossa takaisinmaksu tapahtuisi toisen vuoden lopussa ja jossa kuponkikorkoa olisi maksettu joka vuosi, tuotto olisi ollut noin 31 prosenttia, eli kaksi kertaa enemmän kuin muutetuin ehdoin saatu vähimmäistuotto. Olisi siis väärin antaa ymmärtää, että hyväksyessään muutetut ehdot Alankomaiden valtio olisi saanut aina korkeamman tuoton kuin jos se olisi velvoittanut ING:n noudattamaan alkuperäisiä ehtoja. Lisäksi komissio huomauttaa, että jopa tapauksessa valtiolla oli varmuus siitä, että se saa alun perin sijoitetun summan takaisin jonakin päivänä.
– Alankomaiden kuningaskunnan toimittamat tiedot
89
Väitteidensä tueksi Alankomaiden kuningaskunta esittää neljänneksi kaksi investointipankki Rothschildin laatimaa asiakirjaa. Ensimmäinen asiakirja on raportti, jossa Rothschild ilmoittaa, että ING:n osakekurssin kehityksen vuoksi yksityisen sijoittajan kannalta olisi ollut houkuttelevampaa saada ennenaikaisesti takaisin puolet sijoituksestaan kiinnostavan tuoton lisäksi kuin odottaa tuottoa, joka teoreettisesti voi olla korkeampi, jos 15 euron takaisinosto-oikeutta arvopaperia kohden käytetään (jäljempänä Rothschildin raportti). Toisessa asiakirjassa esitetään tämän saman pankin tekemiä analyysejä taulukoin, joissa kuvataan yksityiskohtaisesti eri skenaarioita, ja myös sen perusteella Rothschild päättelee, että uudet ehdot olisivat valtiolle alkuperäisiä ehtoja edullisemmat (jäljempänä Rothschildin analyysit). Vastauksena näihin asiakirjoihin kohdistuvaan kritiikkiin Alankomaiden kuningaskunta korostaa, että niiden laatija on pätevä lausumaan siitä, onko valtio toiminut yksityisen sijoittajan tavoin. Lisäksi näissä asiakirjoissa ainoastaan arvioidaan käytettävissä olevia seikkoja, jotka ovat siis olleet jo tiedossa riidanalaista päätöstä tehtäessä. Arvioitu 50 prosentin todennäköisyys, että ING maksaisi osinkoa, on tieteellisesti uskottava ja joka tapauksessa kohtuullinen, kun otetaan huomioon, miten vaikeaa on ennustaa, maksaisiko ING osinkoa vai ei.
90
Komissio väittää, että Rothschildin raportti ja analyysit on laadittu takaisinmaksuehtojen muutoksen jälkeen ja oikeudenkäyntiä edeltävää menettelyä varten. Niillä ei siten ole merkitystä arvioitaessa, onko Alankomaiden valtio toiminut yksityisen sijoittajan tavoin. Komissiolla ei myöskään ollut käytettävissään näitä asiakirjoja, kun se teki riidanalaisen päätöksen. Näihin raportteihin sisältyviin tosiseikkoihin ei voida komission mielestä vedota. Rothschild toteaa näissä asiakirjoissa ainoastaan, että 15 euron määrää ei ole pidettävä ”uloslähtöhintana” vaan ”kattona positiivisille tuotoille”. Tämä ei poista sitä, että jos ING halusi ostaa arvopaperit takaisin, se oli velvollinen maksamaan tämän summan alkuperäisen sopimuksen perusteella. Rothschildin väitteeseen, jonka mukaan ”ING:n olisi ollut järjetöntä käyttää tätä oikeutta, jollei tavallisen osakkeen hinta ole yli 15 euroa”, on suhtauduttava varauksella. Rothschild väittää, että ING:n kannalta ei ole mitään mieltä ostaa takaisin puolta arvopapereista vuoden 2009 joulukuussa 11,21 euron hintaan, sillä kyseisenä ajankohtana tavalliset osakkeet olivat paljon halvempia. Tämä ei kuitenkaan ole estänyt ING:tä toteuttamasta tätä järjestelyä. Rothschildin väitteessä ei oteta riittävästi huomioon sitä, että arvopaperit olivat ING:tä velvoittavia ja ettei niitä voida verrata tavallisiin osakkeisiin. Rothschildin raportti ei myöskään ole riittävän perusteltu eikä siinä noudateta selvää metodologiaa.
AEGONille ja SNS Reaalille myönnettyihin ehtoihin mukauttaminen
91
Neljänneksi Alankomaiden kuningaskunta ja ING huomauttavat, että komissio on virheellisesti jättänyt sisällyttämättä päätelmiinsä sen, että takaisinmaksuehtojen mukautuksella oli tarkoitus myös saattaa nämä ehdot vastaamaan Alankomaiden valtion ja Alankomaiden muiden rahoituslaitosten, eli AEGONin ja SNS Reaalin, välillä sovittuja ehtoja. Jos oletetaan, että takaisinmaksuehtojen muutosta voitaisiin arvioida pääomanlisäykseen nähden erillisenä kysymyksenä eikä yksityinen sijoittaja -arviointiperusteen nojalla, komission olisi pitänyt katsoa, että toimenpide, jolla korjataan yksityisen yrityksen muihin yrityksiin verrattuna epäedullinen tilanne, ei ole valtiontukea. Kyseisen muutoksen vaikutuksena on ainoastaan ING:lle aiheutuneen epäedullisen tilanteen korjaaminen, eli sen, ettei ING voinut ostaa takaisin arvopapereita taloudellisesti järkevään hintaan.
92
Komissio väittää, että ING:n kanssa sovittujen ehtojen ja AEGONin ja SNS Reaalin kanssa sovittujen ehtojen eron perusteena on selvä ero riskiprofiilissa. ING:n tapauksessa rakenneuudistussuunnitelma oli tarpeen pääomanlisäyksen ajankohtana, ja alun perin sovittua takaisinostopalkkiota on tarkasteltava ING:lle aiheutuvana tavallisena kuluna. ING:tä koskevien takaisinmaksuehtojen muutos menee kuitenkin pidemmälle kuin näiden ehtojen pelkkä mukauttaminen vastaamaan mainituille muille pankeille vahvistettuja ehtoja, ja sen avulla ING saa edullisemmat ehdot. Edullisempia takaisinmaksuehtoja sovelletaan AEGONin ja SNS Reaalin tapauksessa ainoastaan kolmasosaan pääomanlisäyksestä, kun taas ING:n tapauksessa niitä sovellettiin puoleen pääomanlisäyksestä. Vastaavasti edullisemmat ehdot olivat AEGONin ja SNS Reaalin osalta voimassa vain vuoden, kun taas ING suoritti takaisinmaksun lopulta puolitoista vuotta pääomanlisäyksen jälkeen.
b) Huolellisuus- ja perusteluvelvollisuuksia koskevat väitteet
93
Alankomaiden kuningaskunta ja ING, jota DNB tukee, väittävät komission laiminlyöneen huolellisuusvelvollisuutta sekä perusteluvelvollisuutta monessa suhteessa. Komissio ei ole ensinnäkään tutkinut, miten takaisinmaksuehtojen muutos saattoi nostaa tuen määrää pääomanlisäyksen määrää suuremmaksi. Komissio ei myöskään ole tutkinut, oliko tämä muutos yksityinen sijoittaja -arviointiperusteen mukainen. Toiseksi komissio ei ole kuullut Alankomaiden valtiota tai ING:tä takaisinmaksuehtojen muutoksen määrittelystä 2 miljardin euron lisätueksi tai edes ilmoittanut niille siitä. Se ei ole liioin tehokkaasti pyytänyt Alankomaiden valtiota ja ING:tä esittämään kantaansa tästä määrittelystä eikä antanut niille tilaisuutta riitauttaa sitä. Kantajat ovat vasta riidanalaisen päätöksen myötä voineet ensimmäisen kerran päätellä komission katsovan, että ylimääräisen takaisinmaksumahdollisuuden antaminen merkitsi lisätukea. Tosiseikkoja koskevan ehdotuksen esittäminen ja muutaman tunnin antaminen huomautusten esittämistä varten ei ole riittävää. Kolmanneksi komissio ei ole perustellut riidanalaista päätöstä asianmukaisesti sen väitteensä osalta, jonka mukaan takaisinmaksuehtojen muutos merkitsee lisätukea. Komissio ei ole selittänyt sitä, miksi tukitoimenpidettä ei ole arvioitu sellaisena kuin se oli päätöksen tekemisen aikaan, tai sitä, miten 10 miljardin euron pääomanlisäys voi muodostaa 12 miljardin euron tuen, saati sitä, miten takaisinmaksuehtojen muutos – olettaessa se erilliseksi toimenpiteeksi – ei olisi yksityinen sijoittaja -arviointiperusteen mukainen. Komissio katsoo erityisesti, että se on ilmoittanut riidanalaisen päätöksen 34 ja 98 perustelukappaleessa suppeasti mutta selvästi ja yksiselitteisesti pitävänsä ylimääräistä takaisinmaksumahdollisuutta lisätukena. Näissä perustelukappaleissa ei kuitenkaan ole muuta kuin päätelmä siitä, että kyse on lisäedusta, ja komissio päätyi tähän sen virheellisen olettaman perusteella, että ING oli suostunut takaisinmaksuun ”[50] prosentin takaisinostopalkkiota” vastan. Mistään ei ilmene, millä perusteella komissio on päätynyt tähän johtopäätökseen.
94
Komissio väittää esittäneensä Alankomaiden viranomaisille useaan otteeseen, että se suhtautuu varauksellisesti takaisinmaksuehtojen muutokseen, etenkin siltä osin kuin alun perin suunnitellussa muutoksessa ei otettu huomioon ennenaikaiseen takaisinmaksuun tarvittavia pääomia koskevan varainhankinnan laimentumisvaikutusta. Komissio toteaa, että se on antanut myös Alankomaiden kuningaskunnalle mahdollisuuden esittää huomautuksia riidanalaisen päätöksen tosiseikkojen kuvausta koskevasta ehdotuksesta, jonka mukaan muutos merkitsisi ING:lle ”noin 1,79–2,5 miljardin euron suuruista lisäetua”. Näin toimiessaan komissio kiistää, että se olisi laiminlyönyt huolellisuusvelvollisuutensa. On nimittäin selvää, että lisäedun antaminen johtaa lisätuen myöntämiseen. Komissio katsoo, että riidanalainen päätös on riittävästi perusteltu. Se ei ole todennut siinä, että ING maksaisi 5 miljardista eurosta 150 prosenttia takaisin, mutta se ei ole ollut velvollinen esittämään tällaista toteamusta. Keskeistä on, että muutos antaa ING:lle mahdollisuuden takaisinmaksuun edullisemmin ehdoin kuin alun perin oli sovittu. Perustelut ovat suppeat, mutta riittävät. ING:n aseman mukauttamisesta muiden rahoituslaitosten asemaan komissio väittää, että on selvää, että tavallisen kulun poistaminen yritykseltä merkitsee etua, ja ettei sen siis ollut tarpeen ottaa nimenomaisesti kantaa AEGONille ja SNS Reaalille myönnettyyn kohteluun.
2. Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
a) Tuen käsitettä ja tuomioistuinvalvonnan laajuutta koskevat toteamukset
95
Aineellista laillisuutta koskevia väitteitä arvioitaessa on ensinnäkin muistettava, että EY 87 artiklan 1 kohdassa määrätään seuraavaa: ”Jollei tässä sopimuksessa toisin määrätä, jäsenvaltion myöntämä taikka valtion varoista muodossa tai toisessa myönnetty tuki, joka vääristää tai uhkaa vääristää kilpailua suosimalla jotakin yritystä tai tuotannonalaa, ei sovellu yhteismarkkinoille, siltä osin kuin se vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.”
96
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan toimenpiteen luokitteleminen EY 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi tueksi edellyttää, että kaikki kyseisessä määräyksessä tarkoitetut edellytykset täyttyvät. Niinpä toimenpiteen määrittäminen valtiontueksi edellyttää ensinnäkin sitä, että on oltava kyse valtion toimenpiteestä tai valtion varoilla toteutetusta toimenpiteestä, toiseksi kyseisen toimenpiteen on oltava omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, kolmanneksi toimenpiteellä on annettava etua sille, joka on toimenpiteen kohteena, ja neljänneksi toimenpiteen on vääristettävä tai uhattava vääristää kilpailua (ks. asia C-399/08 P, komissio v. Deutsche Post, tuomio 2.9.2010, Kok., s. I-7831, 38 ja 39 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Kolmannesta edellytyksestä on syytä todeta, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan valtiontukina pidetään sellaisia toimenpiteitä, jotka muodossa tai toisessa ovat omiaan suosimaan yrityksiä suoraan tai välillisesti tai joita on pidettävä sellaisena taloudellisena etuna, jota edunsaajayritys ei olisi saanut tavanomaisten markkinoilla sovellettavien ehtojen mukaan (ks. em. asia komissio v. Deutsche Post, tuomion 40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
97
Tällaisen ”edun” määrittämiseksi pääomanlisäyksen tapauksessa on arvioitava, olisiko kooltaan viranomaiseen rinnastettavissa oleva yksityinen sijoittaja saattanut tehdä samanlaisissa olosuhteissa yhtä suuren pääomasijoituksen, kun otetaan huomioon muun muassa kyseisten sijoitusten tekohetkellä käytettävissä olleet tiedot ja ennakoitavissa ollut kehityssuuntaus (asia C-482/99, Ranska v. komissio, ns. Stardust Marine -tapaus, tuomio 16.5.2002, Kok., s. I-4397, 70 kohta ja yhdistetyt asiat C-328/99 ja C-399/00, Italia ja SIM 2 Multimedia v. komissio, tuomio 8.5.2003, Kok., s. I-4035, 38 kohta). Edellä mainitussa Stardust Marine -tapauksessa annetussa tuomiossa katsottiin, että sen tutkimiseksi, vastasiko valtion toiminta markkinataloudessa järkevästi toimivan sijoittajan toimintaa, valtion toiminnan taloudellista järkevyyttä oli arvioitava ottaen huomioon rahoitustukien myöntämishetkellä vallinneet olosuhteet, ja oli siis syytä jättää tekemättä arviointeja, jotka perustuvat myöhemmin vallinneeseen tilanteeseen (em. Stardust Marine -tapaus, tuomion 71 kohta).
98
Näitä periaatteita on sovellettava esillä olevan kaltaisessa tilanteessa, jossa valtio päätettyään merkitä yrityksen liikkeeseen laskemaa pääomaa tietyin takaisinmaksuehdoin suostuu muuttamaan näitä ehtoja. Tällaisessa tilanteessa valtiontuki on voitu myöntää sekä pääomanlisäyksen yhteydessä, jolloin annetaan välttämättä tiedot kyseisten pääomien mahdollista myöhempää takaisinmaksua tai korvausta koskevista ehdoista, että näitä takaisinmaksuehtoja muutettaessa, jos osoittautuu, että valtio ei ole kummassakaan tilanteessa toiminut kuten yksityinen sijoittaja olisi toiminut samanlaisessa tilanteessa. Valtion toimintaa on verrattava yksityisen sijoittajan toimintaan ottamalla huomioon näiden toimenpiteiden toteuttamishetkellä käytettävissä olleet tiedot ja ennakoitavissa ollut kehityssuuntaus. Arvioitaessa komission analyysiä valtion toiminnan taloudellisesta järkevyydestä on siis otettava huomioon näiden toimenpiteiden myöntämishetkellä vallinneet olosuhteet, eli pääomanlisäyksen ja alkuperäisten takaisinmaksuehtojen määrittelyn osalta syksyllä 2008 ja takaisinmaksuehtojen muutoksen osalta syksyllä 2009 vallinneet olosuhteet. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan valtiontukia koskevan päätöksen lainmukaisuutta on arvioitava niiden tietojen valossa, joita komissiolla on voinut olla päätöstä tehdessään (ks. asia C-390/06, Nuova Agricast, tuomio 15.4.2008, Kok., s. I-2577, 54 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
99
Näin ollen on hylättävä komission väite, jonka mukaan takaisinmaksuehtojen muutosta ei voitu tai ei pitänyt arvioida yksityinen sijoittaja -arviointiperusteen valossa, koska vähän pääomanlisäyksen jälkeen toteutettuna toimenpiteenä sitä oli tarkasteltava ”lisätoimenpiteenä rakenneuudistusta toteuttavan valtiontuen saajan hyväksi” (ks. edellä 87 kohta). Edellä 98 kohdassa esitetyillä perusteilla komission ei ole mahdollista esittämällään tavalla väistää velvollisuuttaan tutkia takaisinmaksuehtojen muutoksen taloudellista järkevyyttä yksityinen sijoittaja -arviointiperusteen kannalta pelkästään sen vuoksi, että takaisinmaksun kohteena oleva pääomanlisäys on jo itsessään valtiontukea. Komissio voi vasta tällaisen tutkimuksen jälkeen päätellä, onko kyseessä EY 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun lisäedun myöntäminen vai ei.
100
Tarkasteltaessa toiseksi riidanalaista päätöstä koskevan tuomioistuinvalvonnan laajuutta EY 87 artiklan 1 kohdan kannalta on huomattava vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenevän, että tässä määräyksessä määritellyn valtiontuen käsite on oikeudellinen ja sitä on tulkittava objektiivisten seikkojen perusteella. Tämän takia unionin tuomioistuinten on lähtökohtaisesti valvottava kokonaisvaltaisesti sitä, kuuluuko jokin toimenpide EY 87 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, ottaen huomioon niiden käsiteltävänä olevaan asiaan liittyvät konkreettiset seikat samoin kuin sen, onko komission suorittama arvio tekninen tai monimutkainen (asia C-83/98 P, Ranska v. Ladbroke Racing ja komissio, tuomio 16.5.2000, Kok., s. I-3271, 25 kohta ja asia C-487/06 P, British Aggregates v. komissio, tuomio 22.12.2008, Kok., s. I-10505, 111 kohta).
101
Oikeuskäytännössä on myös katsottu, että tuomioistuinvalvonta on rajoitettua siltä osin kuin on kyse siitä, kuuluuko toimenpide EY 87 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, jos komission tekemät arviot ovat luonteeltaan teknisiä tai monimutkaisia (asia C-56/93, Belgia v. komissio, tuomio 29.2.1996, Kok., s. I-723, 10 ja 11 kohta ja edellä 100 kohdassa mainittu asia British Aggregates v. komissio, tuomion 114 kohta). Unionin yleisen tuomioistuimen on kuitenkin ratkaistava, onko asia näin (ks. vastaavasti edellä 100 kohdassa mainittu asia British Aggregates v. komissio, tuomion 114 kohta).
102
Tässä yhteydessä on myös todettava, että vaikka komissiolla on valtiontukien alalla laaja harkintavalta, jonka käyttäminen edellyttää taloudellisten kysymysten arviointeja, jotka on tehtävä unionin kannalta katsoen, tämä ei merkitse sitä, että unionin tuomioistuimet eivät voisi tutkia komission taloudellisista tiedoista suorittamaa tulkintaa. Oikeuskäytännön mukaan unionin tuomioistuinten on nimittäin paitsi tutkittava esitettyjen todisteiden aineellinen paikkansapitävyys, luotettavuus ja johdonmukaisuus myös tarkistettava, sisältävätkö nämä todisteet kaikki ne merkitykselliset seikat, jotka on otettava huomioon monitahoisen tilanteen arvioinnissa, ja voivatko kyseiset todisteet tukea niistä tehtyjä päätelmiä (asia C-290/07 P, komissio v. Scott, tuomio 2.9.2010, Kok., s. I-7763, 64 ja 65 kohta).
103
Tässä valvonnassa unionin tuomioistuinten tehtävänä ei kuitenkaan ole korvata omalla taloudellisia seikkoja koskevalla arvioinnillaan komission arviointia. Unionin tuomioistuinten harjoittama valvonta komission suorittamien monitahoisten taloudellisten arviointien osalta on rajoitettua valvontaa, joka rajoittuu väistämättä siitä varmistumiseen, että menettelyä ja perusteluvelvollisuutta koskevia sääntöjä on noudatettu, että tosiseikat pitävät asiallisesti paikkansa, että näitä tosiseikkoja ei ole arvioitu ilmeisen virheellisesti eikä harkintavaltaa ole käytetty väärin (ks. edellä 102 kohdassa mainittu asia komissio v. Scott, tuomion 66 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
104
Tässä yhteydessä unionin tuomioistuin on todennut esimerkkinä, että komission oli sen selvittämiseksi, oliko viranomainen antanut valtiontukea myydessään maa-alueen yksityiselle yritykselle, sovellettava yksityinen sijoittaja -arviointiperustetta, jonka mukaisesti tutkitaan, onko oletetun tuensaajan maksama hinta sama kuin hinta, johon normaalissa kilpailutilanteessa toimiva yksityinen sijoittaja olisi voinut päätyä. Yleensä tämän arviointiperusteen soveltaminen edellyttää komissiolta monitahoista taloudellista arviointia (ks. edellä 102 kohdassa mainittu asia komissio v. Scott, tuomion 68 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
105
Esillä olevassa asiassa kysymys siitä, onko takaisinmaksuehtojen muutos valtiontukea sikäli kuin sillä annetaan edellä 96 kohdassa esitetyn määritelmän mukaisesti etua sille, joka on toimenpiteen kohteena, kuuluu siis lähtökohtaisesti kokonaan unionin yleisen tuomioistuimen valvontaan. Jos unionin yleinen tuomioistuin kuitenkin katsoisi kyseisen tuen yksilöinnin saattavan kyseenalaiseksi komission suorittaman monitahoisen taloudellisen arvioinnin erityisesti sen osalta, onko Alankomaiden valtio hyväksyessään takaisinmaksuehtojen muutoksen ollut toimimatta kuten siihen kooltaan rinnastettavissa oleva asiantunteva yksityinen sijoittaja olisi toiminut, tällaista kysymystä koskeva valvonta olisi rajoitettua edellä 102 kohdassa määritettyjen edellytysten mukaisesti.
106
Arvioitaessa riidanalaisen päätöksen laillisuutta edellä mainittujen periaatteiden kannalta on siis otettava huomioon tiedot, jotka olivat tai saattoivat olla komission käytettävissä 18.11.2009, jolloin se teki riidanalaisen päätöksen. Jos osoittautuu, että komission arviointi on ristiriidassa niiden tietojen kanssa tai kyseenalainen niiden tietojen perusteella, jotka eivät olleet sen käytettävissä hallinnollisen menettelyn aikana, on tutkittava, saattoiko se saada nämä seikat tietoonsa ja ottaa ne ajoissa huomioon, ja jos näin oli, on selvitettävä, olisiko komission pitänyt normaalisti ottaa nämä tiedot huomioon ainakin yksityinen sijoittaja -arviointiperusteen soveltamisen kannalta merkityksellisinä seikkoina (ks. edellä 102–104 kohta).
107
Tarkasteltaessa kolmanneksi riidanalaisen päätöksen laillisuutta menettelyn kannalta on huomattava, että Alankomaiden kuningaskunta ja ING vetoavat yleisellä tasolla useisiin unionin oikeusjärjestyksessä annettuihin hallinnollisia menettelyjä koskeviin takeisiin, erityisesti kun nämä menettelyt voivat johtaa päätökseen, jolla on sitovia oikeusvaikutuksia, jotka voivat lopputuloksellaan vaikuttaa kyseisten osapuolten etuihin. Näihin takeisiin kuuluvat komission velvollisuus tutkia huolellisesti ja puolueettomasti kaikki asiaan liittyvät seikat, kyseisen henkilön oikeus ilmaista näkökantansa ennen tämän päätöksen tekemistä sekä päätöksen perusteleminen riittävällä tavalla. Näiden menettelyllisten takeiden noudattaminen on sitäkin tärkeämpää, kun komissiolla on laaja harkintavalta (asia C-269/90, Technische Universität München, tuomio 21.11.1991, Kok., s. I-5469, Kok. Ep. XI, s. I-485, 13 ja 14 kohta; asia T-167/94, Nölle v. neuvosto ja komissio, tuomio 18.9.1995, Kok., s. II-2589, 73 kohta; ks. myös Euroopan unionin perusoikeuskirjan (EUVL 2007, C 303, s. 1) 41 artikla ja valtiontukia koskeva asia C-525/04 P, Espanja v. Lenzing, tuomio 22.11.2007, Kok., s. I-9947, 58 kohta).
108
Erityisesti on todettava, että komissiolla on valtiontukimääräyksiin perustuvan hallinnollisen menettelyn asianmukaisen kulun turvaamiseksi velvollisuus tutkia sen käytettävissä olevat tiedot huolellisesti ja puolueettomasti (asia C-367/95 P, komissio v. Sytraval ja Brink’s France, tuomio 2.4.1998, Kok., s. I-1719, 62 kohta).
109
Näiden seikkojen perusteella on tutkittava, onko komissio katsonut oikein riidanalaisen päätöksen 98 perustelukappaleessa, että pääomanlisäyksen takaisinmaksua koskevien ehtojen muutos merkitsi ING:lle lisäetua eli noin 2 miljardin euron suuruista lisätukea.
b) Takaisinmaksuehtojen muutoksesta riidanalaisessa päätöksessä esitettyjen perustelujen arviointi
110
Edellä 97–99 kohdassa esitetystä seuraa, että komissio ei voinut tässä tapauksessa tyytyä toteamaan, että pääomanlisäyksen takaisinmaksua koskevien ehtojen muutos on valtiontukea, tutkimatta ensin kysymystä siitä, annettiinko toteutetulla muutoksella ING:lle etua, jota Alankomaiden valtion kanssa samassa tilanteessa oleva yksityinen sijoittaja ei olisi myöntänyt, ja tässä tutkimuksessa on erityisesti vertailtava alkuperäisiä takaisinmaksuehtoja muutettuihin ehtoihin.
111
Tässä tutkimuksessa komission oli otettava huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset seikat ja erityisesti alkuperäisistä takaisinmaksuehdoista ja muutetuista ehdoista ilmenevät seikat. Näihin seikkoihin kuuluvat ensinnäkin se, että alkuperäisten ehtojen mukaan ING:llä ei ollut velvollisuutta vaan ainoastaan oikeus ostaa takaisin Alankomaiden valtion merkitsemät arvopaperit tässä tarkoituksessa asetetussa kolmen vuoden määräajassa, toiseksi se, että alkuperäisissä ehdoissa valtiolle taattiin ainoastaan kertyneitä korkoja vastaava vuotuinen tuotto, ja kolmanneksi se, että muutetuilla ehdoilla valtio varmisti itselleen 15 prosentin vuotuisen tuoton.
112
Riidanalaisesta päätöksestä ei kuitenkaan ilmene, että komissio olisi suorittanut edellä 110 kohdassa mainittua vertailua. Komissio on pikemminkin tyytynyt toteamaan, että takaisinmaksuehtojen muutos merkitsi Alankomaiden valtiolle tulojen menettämistä.
113
Komissio on riidanalaisen päätöksen 98 perustelukappaleessa luonnehtinut lisätuen olemassaoloa – jonka arvioinnin lainmukaisuuden Alankomaiden kuningaskunta ja ING riitauttavat –, kun se on todennut yhtäältä, että ”myös takaisinostopalkkioon tehty muutos on valtiontukea, siltä osin kuin valtio luopuu oikeudestaan saada tuloja”, ja toisaalta, että tämä muutos ”antaa ING:lle lisäetua. Lisätuen määrä on noin 2 miljardia euroa”. Komission esittämä lisätueksi määrittely perustuu lähinnä ING:llä väitetysti olevaan tarpeeseen noudattaa alkuperäisiä ehtoja ennenaikaisen takaisinmaksun tilanteessa valtiolle kuuluvan korvauksen määrittämiseksi. Alkuperäisten ehtojen nojalla 500 miljoonan ING:n arvopaperin ennenaikainen takaisinosto merkitsi väistämättä sitä, että Alankomaiden kuningaskunta saa 2,5 miljardin euron suuruisen palkkion, joka on suurempi kuin muutettujen ehtojen perusteella maksettava palkkio. Tämä ajatus ilmaistaan riidanalaisen päätöksen 34 perustelukappaleessa toteamalla, että ”toisin sanoen kun otetaan huomioon, että normaalisti ING:n olisi pitänyt maksaa 2,5 miljardin euron takaisinostopalkkio, [takaisinmaksuehtojen] muutoksen ansiosta ING saa lisäetua 1,79–2,2 miljardia euroa sen mukaan, mikä on ING:n osakkeen markkinahinta”, ja toistetaan kyseisen päätöksen 98 perustelukappaleessa täsmentämällä, että ”koska ING oli jo suostunut [50 prosentin (eikä 150 prosentin, ks. 33 perustelukappale)] takaisinostopalkkioon, vähennys merkitsee tulojen menettämistä”.
114
Komission mukaan takaisinmaksuehtojen muutos merkitsee näin ollen Alankomaiden valtiolle sellaisten tulojen menettämistä, jotka vastaavat alkuperäisten ehtojen nojalla alun perin sovitun summan ja muutettujen ehtojen perusteella maksettavan summan välisen erotuksen suuruista lisätukea. Arvioidessaan tuen, erityisesti riidanalaisen päätöksen 2 artiklassa tarkoitetun rakenneuudistustuen, soveltuvuutta yhteismarkkinoille EY 87 artiklan 3 kohdan b alakohdan nojalla komissio on siten ottanut huomioon noin 2 miljardin euron suuruisen lisätuen olemassaolon.
Takaisinmaksuehtojen muutosta koskeva oikeudellinen analyysi
115
On kuitenkin todettava, että takaisinmaksuehtojen muutos ei ole oikeudellisesti aiheuttanut tulojen menetystä Alankomaiden valtiolle, koska valtio ei ole luopunut varmasta tuotosta vaan ainoastaan mahdollisuudesta saada osalle merkityistä arvopapereista erittäin korkeaa vuotuista enimmäistuottoa (yli 50 prosentin vuotuista tuottoa).
116
Tässä suhteessa on täsmennettävä, että lisätuen olemassaolon osoittamiseksi komissio on lähtenyt olettamasta, jonka mukaan ainoastaan alkuperäisiä ehtoja voitiin soveltaa takaisinmaksun tapauksessa (ks. edellä 113 kohta). Alkuperäisissä ehdoissa täsmennettiin, että jos ING ostaa takaisin pääomanlisäyksen yhteydessä liikkeeseen laskettuja arvopapereita, ne ostetaan takaisin 15 euron hintaan arvopaperilta. Alkuperäisestä sopimustekstistä kuitenkin ilmenee selvästi, että Alankomaiden kuningaskunta ei voinut velvoittaa ING:tä maksamaan sille takaisin – varsinkaan ennenaikaisesti – puolta pääomanlisäyksestä, johon sisällytetään siinä määritetty 10 euron myyntihinnasta laskettava 50 prosentin suuruinen takaisinostopalkkio (ks. edellä 4 kohta), kuten komissio on nimenomaisesti myöntänyt kirjelmissään (ks. edellä 82 kohta) ja istunnossa, kuten pöytäkirjaan on merkitty. Alkuperäisten ehtojen perusteella mahdollisuus sijoitetun pääoman takaisinmaksuun kolmen ensimmäisen vuoden kuluessa oli annettu vain ING:lle, jolla oli vapaus käyttää tai olla käyttämättä tätä optiota omien intressiensä mukaisesti. Tästä seuraa, että Alankomaiden valtio on vasta muutettujen ehtojen perusteella voinut varmistua siitä, että se saa takaisin osan pääomanlisäyksenä maksetusta summasta asetetussa kolmen vuoden määräajassa. Tätä varmuutta ei kuitenkaan ollut alkuperäisten ehtojen perusteella.
117
Komissio on vasta kirjelmissään (ks. edellä 87 ja 88 kohta) esittänyt, ettei asiassa ole kiistetty sitä, että alkuperäiset takaisinmaksuehdot saattoivat johtaa 31 prosentin tuottoon esimerkiksi tilanteessa, jossa takaisinmaksu tapahtuu toisen vuoden lopussa, ja maksettaessa kuponkikorkoa joka vuosi ja että näin ollen yksikään sijoittaja ei olisi suostunut takaisinmaksuun vetoamatta alun perin sovittuihin tuottoihin. Komission mukaan on lisäksi virheellistä vedota takaisinmaksun epävarmuuteen, sillä ING oli koko ajan ilmoittanut maksavansa summan takaisin mahdollisimman pian. Näiden selitysten vuoksi komissio on kirjelmissään todennut, että ING:llä oli velvollisuus suorittaa takaisinmaksu alun perin sovittujen ehtojen mukaisesti. Mikäli Alankomaiden kuningaskunta ja ING sopisivat pääomanlisäyksen osan ennenaikaisesta takaisinmaksusta muilla kuin alun perin sovituilla ehdoilla, komissiolla ei siis olisi muuta vaihtoehtoa kuin velvoittaa ING maksamaan alun perin sovittu palkkio lisätueksi määrittelyn avulla. Mitään muuta kuin alkuperäisessä sopimuksessa määriteltyä takaisinmaksutilannetta ei voida ajatella. Komission mukaan yksikään yksityinen sijoittaja ei olisi luopunut siitä, mitä hän saattoi enimmillään odottaa.
118
Jos tässä yhteydessä seurataan komission päättelyä, kahden osapuolen välillä tiettynä ajankohtana sovitun lainan takaisinmaksujärjestelyjä ei voitaisi enää myöhemmin muuttaa, vaikka tarkoituksena olisi esimerkiksi ottaa huomioon pörssikurssin kehitys tai stagnaatio, likviditeetin lisääntyminen rahoitusmarkkinoilla tai paniikkiaallon päättyminen. Tällainen lähestymistapa, jossa rajoitutaan vetoamaan alkuperäisiin ehtoihin tehtyyn muutokseen, ei riitä tuen määrittelyyn EY 87 artiklan 1 kohdan mukaisesti, koska siinä sivuutetaan täysin sekä Alankomaiden valtion optio, ei oikeus, takaisinmaksuun alkuperäisin ehdoin että taloudellinen järkevyys, jolla voidaan selittää toteutettu muutos.
119
Ensinnäkin on täsmennettävä, että takaisinmaksuehtojen muutoksen taloudellista järkevyyttä Alankomaiden valtion tilanteeseen rinnastettavissa olevassa tilanteessa olevan yksityisen sijoittajan kannalta koskevan tutkimuksen puuttumista ei voida hyväksyä erityisesti sen vuoksi, että komissio oli alkuperäisessä päätöksessä viitannut useisiin tällaisen tutkimuksen kannalta merkityksellisiin seikkoihin arvioidessaan EY 87 artiklan nojalla pääomanlisäyksenä myönnettyä tukea tässä hallinnollisen menettelyn vaiheessa. Näin ollen muutettujen ehtojen perusteella oletettu ja toteutunut efektiivinen korko (15 prosenttia, ehdotuksen mukaan 15 prosentin ja noin 22 prosentin välillä, ks. edellä 85 kohta) oli korkeampi kuin komission alkuperäisessä päätöksessä esille tuoma korko, kun se tarkasteli ING:n maksettavaksi tulevaa palkkiota Alankomaiden valtiolle korvauksena pääomanlisäyksestä, sillä siinä viitattiin korkoon, joka on ”yli 10 prosenttia” mutta vähemmän kuin ”vähintään 15 prosenttia”. Komissio totesi tästä alkuperäisen päätöksen 63–67 perustelukappaleessa seuraavaa:
”(63)
Viimeaikaisista tiedoista ilmenee, että markkinoilla vallitsevan kriisin vuoksi tuotto sekamuotoisista ensisijaisen oman pääoman (Tier 1) ehtoisista instrumenteista on vähintään noin 15 prosenttia. Komissio myöntää, että jos korvaus olisi vahvistettava nykyisen clearing-kaupan tasolle, pankki ei voisi hyötyä tämänkaltaisesta toimenpiteestä. Lisäksi komissio haluaa mukauttaa ehdot markkinoiden ehtoihin pitkällä aikavälillä eikä asettaa pankeille nykyisiä epäedullisia ehtoja. Komissio on viimeaikaisissa päätöksissä, jotka koskevat pääomapohjan vahvistamista Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja Saksassa, hyväksynyt 12 prosentin ja 10 prosentin korvaustason tiukkojen toimintarajoitusten ohella.
(64)
Tästä syystä komissio katsoo, että tässä tapauksessa saavutetaan odotettu yli 10 prosentin kokonaistuotto, kun otetaan huomioon arvopapereihin liittyvät erityispiirteet ja erityisesti riskiprofiili.
(65)
Alankomaiden viranomaiset pitävät erittäin todennäköisenä, että tällainen tuotto saadaan yhdistämällä 8,5 prosentin kuponkikorko (tai jopa enemmän jaetun osingon määrän mukaan), mahdollisuus muuntaa arvopaperit tavallisiksi osakkeiksi tai ING:n mahdollisuus ostaa ne takaisin 150 prosentin hintaan (15 euroa arvopaperilta). Komissio pitää tätä tasoa nykyisessä tilanteessa välttämättömänä vähimmäistasona. Alankomaiden viranomaiset ovat esittäneet erilaisia skenaarioita, joista ilmenee, että tuotto voi mahdollisesti olla erittäin korkea, mikä riippuu pitkälti Alankomaiden talouden ja maailmantalouden kehityksestä ja siten ING:n osakkeiden tulevasta tuotosta. Kuponkikoron maksun osalta on odotettava – olettaessa, että yrityksen tulos paranee ja että ING:n osakkeen hinta ylittää kolmessa vuodessa 15 euroa – että ING jakaa jompaakumpaa osinkoa seuraavien kolmen vuoden kuluessa. Takaisinostomahdollisuuden osalta on niin, että mitä enemmän ING:n osakkeen hinta ylittää 15 euron kynnyksen, sitä kiinnostavampana osakkeenomistajat pitävät instrumentin takaisinostoa. Tämä kannustin perustuu siihen, että tässä skenaariossa instrumentti on aina kalliimpi kuin tavallinen osake ja että jos osakkeen hinta on konkreettisesti yli 15 euroa, ING:n on erityisen kannattavaa varmistaa osakkeenomistajille, että instrumentin muuntamisesta tavallisiksi osakkeiksi aiheutuvaa riskiä laimentumisvaikutuksesta ei enää ole.
(66)
Tämän skenaarion mukaan tilanteessa, jossa yritys ostaa takaisin instrumentin kolmen vuoden jälkeen (ja oletettaessa, että osinkoa maksetaan vuosittain mutta valtio saa vain 8,5 prosentin kuponkikoron), valtion saama vuotuinen kokonaistuotto on 22,1 prosenttia. Jos takaisinosto tapahtuu viiden vuoden päästä, tuotto on vähäisempi, 16 prosenttia vuodessa, ja tilanteessa, jossa tämän ajanjakson kuluessa ei jaeta lainkaan osinkoa, tuotto on niin ikään pienempi, 15,9 prosenttia ja 9,3 prosenttia.
(67)
Edellä 65 ja 66 kohta huomioon ottaen komissio pitää uskottavana, että valtion sijoitusten tuotto ylittää 10 prosenttia. Komissio huomauttaa, että rajoituksettomalle ensisijaiselle omalle pääomalle (Tier 1) on ominaista, että tuotto on jossain määrin epävarmaa. Juuri tästä syystä, kun otetaan huomioon instrumentin luonne, odotetun tuoton on oltava yli 10 prosenttia. Komissio arvioi myönteisesti 31 perustelukappaleessa mainittuja ING:n ja Alankomaiden viranomaisten sitoumuksia osinkojen maksamisen osalta [31 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa: ’Alankomaiden viranomaiset sitoutuvat tekemään kaikkensa, jotta arvopapereista saadaan vähintään 10 prosentin tuotto [;] Alankomaiden viranomaiset katsovat, että tällaisen tuoton saavuttaminen on erittäin todennäköistä 8,5 prosentin kuponkikoron (jaettujen osinkojen määrän perusteella mahdollisesti suuremman koron) ja takaisinosto-option yhdistelmällä [;] ING on lisäksi ilmoittanut säilyttävänsä nykyisen osinkopolitiikkansa’]. Komissio panee lisäksi merkille, että Alankomaiden viranomaiset ovat sitoutuneet antamaan uuden ilmoituksen, kuten 32 perustelukappaleessa esitetään, jos odotettua tuottoa ei saavuteta, vaikka komissio myöntääkin, ettei kyseisestä tuotosta voi olla varmuutta.”
120
Alkuperäisen päätöksen 63–67 perustelukappaleessa esitetyistä perusteluista ilmenee, tosin kyseisen tuen yhteismarkkinoille soveltuvuuden arvioinnin yhteydessä eikä yksityinen sijoittaja -arviointiperustetta sovellettaessa, että komissio oli tässä menettelyn vaiheessa täysin tietoinen alkuperäisessä sopimuksessa annetuista eri optioista sekä tässä suhteessa esitetyistä todennäköisyyksistä ajateltavissa olevien eri skenaarioiden osalta. Komission kirjelmissään esille tuoma 31 prosentin tuotto on selvästi enimmäistuotto eikä missään tapauksessa koskematon ja peruuttamaton lauseke tai ainoa vertailuperuste odotetun tuloksen arvioimiseksi.
121
Alkuperäisessä päätöksessä esitetystä komission arvioinnista ilmenee myös, että komissio katsoi marraskuussa 2008, että ”markkinoilla vallitsevan kriisin vuoksi” markkinoilla odotettu tuotto pääomanlisäyksen yhteydessä liikkeeseen laskettujen kaltaisista arvopapereista oli ”vähintään 15 prosenttia”. Komissio piti tätä tuottoa liian suurena ja tyytyi tässä vaiheessa ”yli 10 prosentin” tuottoon. Tästä seuraa, että komissio on ottanut huomioon, että yksityiset sijoittajat saattoivat olla kiinnostuneita tällaisista arvopapereista. Sitä suuremmalla syyllä ei voida pitää mahdottomana, että tällaiset sijoittajat ovat voineet marraskuussa 2009 olla edelleen kiinnostuneita tällaisista arvopapereista, kun finanssikriisin vaikutus oli lievempi ja voitiin ajatella, että markkinoilla odotettu tuotto olisi voinut olla pienempi, kuten komissio on myöntänyt.
122
Komissio ei ole tältä osin tutkinut riidanalaisessa päätöksessä, miten Alankomaiden valtiolle takaisinmaksuehtojen muutoksen seurauksena annettu 15–22 prosentin suuruinen tuotto ei olisi vastannut sitä, mitä saattoi kohtuudella odottaa samanlaisessa tilanteessa oleva yksityinen sijoittaja, eli senkaltaisten arvopapereiden haltija, jollaisia laskettiin liikkeeseen sen pääomanlisäyksen yhteydessä, jonka liikkeeseenlaskija voi maksaa takaisin.
123
Tarkasteltaessa toiseksi kantajien asian käsittelyn kuluessa esittämiä merkityksellisiä tietoja erityisesti eri tuotto-odotuksista ja vertailukohteena olevan yksityisen sijoittajan käyttäytymisestä, sellaisina kuin ne on esitetty Rothschildin raportissa ja analyyseissä, on todettava, että nämä tiedot olivat jo tai saattoivat olla komission käytettävissä, kun se teki riidanalaisen päätöksen. Komissio on kieltäytynyt ottamasta huomioon tällaisia tietoja edes hypoteettisesti sikäli kuin sen päättely perustui virheelliseen tosiseikkoja koskevaan olettamaan, jonka mukaan takaisinmaksutapauksessa sovellettaisiin ainoastaan alkuperäisiä ehtoja, mikä merkitsisi tosiasiallisesti Alankomaiden valtiolle siten määritettyä ”oikeutta saada tuloja”. Esillä olevassa tapauksessa komissiolla oli kuitenkin velvollisuus ottaa huomioon tällaiset tiedot ja arvioida niitä tutkiessaan pääomanlisäyksen takaisinmaksua koskevien ehtojen muutokseen liittyvän edun olemassaoloa, erityisesti tietoja, jotka tekevät uskottavaksi olettaman, jonka mukaan yksityiselle sijoittajalle voisi olla houkuttelevaa vaihtaa epävarmuus varmuuteen ja saada tältä osin tietty tyydyttävä tuotto sellaisen tuoton sijasta, jota ei voi ennustaa. Komissio ei siis voinut tehdä riidanalaista päätöstä ottamatta huomioon tällaisia seikkoja ja tutkimatta niiden vaikutusta tuen arviointiin (ks. edellä 99 kohta).
124
Komissio ei voi väittää, että se olisi antanut Alankomaiden kuningaskunnalle ja ING:lle mahdollisuuden esittää tällaisia tietoja hallinnollisessa menettelyssä sillä perusteella, että se on antanut niiden lausua päätösehdotuksen tosiseikkoja koskevasta osasta. Komissio ei voi kohtuudella väittää, että sitä, että se on 6.11.2009 antanut niille muutaman tunnin aikaa lausua tosiseikoista, jotka se aikoi esittää riidanalaisessa päätöksessä, voitaisiin pitää riittävänä tällaisten seikkojen esittämiseksi. Sen lisäksi, että asetettu vastausaika oli aivan liian lyhyt, Alankomaiden kuningaskunta tai ING eivät voineet tuossa vaiheessa tietää, että komissio ei aikonut viitata yksityinen sijoittaja -arviointiperusteeseen arvioidessaan takaisinmaksuehtojen muutokseen liittyvän tuen olemassaoloa. Tässä asiakirjassa komissio ei erityisesti ilmoittanut kantaansa niistä syistä, joiden vuoksi Alankomaiden kuningaskunnalla oli ”oikeus saada tuloja” 2,5 miljardia euroa, tai syistä, joiden vuoksi ING:lla oli velvollisuus maksaa tällainen summa ennenaikaisen takaisinmaksun tapauksessa, ja siitä, mitä johtopäätöksiä on tehtävä uusien takaisinmaksuehtojen nojalla odotetusta ja komission tiedossa olleesta tuotosta. Komissio ei myöskään vastannut Alankomaiden valtion väitteeseen yhdenvertaisesta kohtelusta takaisinmaksuehtojen muutosta koskevassa ilmoituksessa, jossa Alankomaiden kuningaskunta oli selittänyt, että takaisinmaksuehtojen muutoksen tarkoituksena oli taata ING:lle vastaavat takaisinostoehdot kuin AEGONille ja SNS Reaalille.
125
Näin ollen komissio ei ole ottanut huomioon tuen käsitettä jättäessään arvioimatta, onko Alankomaiden valtio takaisinmaksuehtojen muutoksen hyväksyessään toiminut samanlaisessa tilanteessa olevan yksityisen sijoittajan tavoin, erityisesti sen vuoksi, että Alankomaiden valtio saattoi saada korvauksen ennenaikaisesti ja että sillä oli tässä yhteydessä suurempi varmuus tyydyttävän korvauksen saamisesta, kun otetaan huomioon tuolloin vallinneet markkinaolosuhteet.
Takaisinmaksuehtojen muutosta koskeva tosiasiallinen analyysi
126
Komissio ei voi myöskään perustella tulojen menettämistä vetoamalla siihen, että ING:llä oli tosiasiallisesti velvollisuus ostaa takaisin osa arvopapereista alkuperäisten takaisinmaksuehtojen mukaisesti, vaikka sillä ei ollut siihen oikeudellista velvollisuutta, sillä tälle väitteelle ei ole mitään perustaa riidanalaisessa päätöksessä.
127
Lisäksi komission ensimmäisen kerran unionin yleisessä tuomioistuimessa esittämät perustelut, joilla se pyrkii osoittamaan, että ING:llä oli tosiasiallisesti velvollisuus ostaa takaisin osa 11.11.2008 toteutetun pääomanlisäyksen yhteydessä annetuista arvopapereista alkuperäisin takaisinmaksuehdoin, eivät ole vakuuttavia ja ovat ristiriidassa Alankomaiden kuningaskunnan, ING:n ja DNB:n esittämien vakuuttavampien selitysten kanssa.
128
Alankomaiden kuningaskunta ja ING esittävät vakuuttavasti syyt, joiden vuoksi ING ei ole käyttänyt sille alkuperäisen sopimuksen nojalla ehdotettua mahdollisuutta takaisinmaksuun niin kauan kuin ING:n osakkeen hinta oli selvästi alle 15 euroa (ks. erityisesti edellä 86 kohta).
129
Komissiolla oli määrittäessään lisätuen arvioinnissa huomioon otettavat tosiseikat käytettävissään olennainen osa näistä tiedoista, eli kaikki tiedot ING:n pörssikurssin kehityksestä riidanalaisen päätöksen tekopäivään 18.11.2009 asti, samoin kuin tämän pörssikurssin lyhyt- ja pitkäaikaista kehitystä koskevat hypoteesit, jotka pörssianalyytikot olivat tuolloin tehneet. Komissio ei voinut olla tietämättä näistä seikoista, koska ING:n osakekurssi ja sen todennäköinen kehitys kyseiseen aikaan olivat olennaisia tietoja arvioitaessa, mikä merkitys alkuperäisillä ehdoilla saattoi olla arvioitaessa ”oikeuden saada tuloja” ja takaisinmaksuehtojen muutoksen yhteydessä myönnetyn lisätuen väitettyä olemassaoloa.
130
Alankomaiden kuningaskunta ja ING väittävät näiden tietojen perusteella, ettei ING:n ollut järkevää ostaa takaisin pääomanlisäyksen yhteydessä liikkeeseen laskettuja arvopapereita alkuperäisissä ehdoissa määritellyn takaisinostopalkkion kanssa, jos ING:n osakekurssi oli alle 15 euroa. Tätä väitettä tukee muun muassa investointipankki Goldman Sachsin 12.5.2009 ING:lle laatima muistio, jossa esitetään mahdolliset eri skenaariot ja niiden kannattavuus ING:lle, erityisesti 15 euron kurssille annettu kynnysasema alkuperäisin ehdoin toteutettavan takaisinmaksun raja-arvona. Alankomaiden kuningaskunnan vastauksena komission väitteisiin toimittama taulukko ING:n pörssikurssin kehityksestä syyskuun 2008 ja toukokuun 2010 välillä osoittaa myös, että osakekurssi on aina ollut selvästi alle 15 euroa, joka tapauksessa 18.11.2009 asti, jolloin riidanalainen päätös tehtiin. Näitä tietoja ei voida kyseenalaistaa komission väitteellä, jonka mukaan on tarpeen ottaa huomioon osakeantiin, jota edellytetään ennenaikaiseen takaisinmaksuun tarvittavien varojen hankkimiseksi, liittyvä laimentumisvaikutus ING:n osakekurssiin, kuten ilmenee Alankomaiden kuningaskunnan istunnossa esittämästä taulukosta, joka osoittaa, että missään tapauksessa tällaisten varojen hankkimiseksi taloudellisesti järkevin edellytyksin vaadittua tasoa ei ollut saavutettu.
131
ING:n osakekurssin todennäköisistä kehitysvaihtoehdoista ajankohtana, jona komissio teki riidanalaisen päätöksen, ING mainitsee vuoden 2009 lokakuun lopulla julkaistuja eri analyytikkojen raportteja, joissa ING:n osakkeen tavoitehinta 12 kuukaudessa oli Nomuran arvioimasta 9 eurosta Bank of America Merrill Lynchin arvioimaan 12,90 euroon, kun taas kaikkien muiden analyytikoiden, eli Citin, Deutsche Bankin, KBW:n, Morgan Stanleyn ja UBS:n mukaan tavoitehinta oli 10,60 ja 11,50 euron välillä, eli selvästi alle 15 euron rajan. Komissio ei ole riitauttanut näitä seikkoja sinänsä.
132
Alankomaiden kuningaskunta ja ING väittävät, että pääomanlisäyksen yhteydessä liikkeeseen laskettujen arvopapereiden takaisinmaksu vuonna 2009 alkuperäisin ehdoin edellytti ING:n osakeantia, koska sillä ei ollut tuolloin käytettävissä varoja voidakseen ostaa nämä arvopaperit takaisin. Olisi siis ollut epäjohdonmukaista laskea liikkeeseen osakkeita alle 15 euron kurssiin, jotta kyseisiä arvopapereita voitaisiin ostaa takaisin 15 euron hintaan. ING olisi vasta paljon myöhemmin voinut ostaa liikkeeseen lasketut arvopaperit takaisin rahastoitujen voittojen avulla – edellyttäen, ettei se maksa osinkoa – tai toteutettujen divestointien avulla.
133
Komission väitteitä, joilla se pyrkii osoittamaan nämä seikat merkityksettömiksi, ei voida hyväksyä (ks. edellä 82 ja 87 kohta). Se, että ING:n pörssikurssi oli 43 euroa vuoden 2001 aikoihin, ei riitä kyseenalaistamaan väitteitä tämän osakkeen pörssikurssin tosiasiallisesta kehityksestä vuoden 2008 finanssikriisin alusta riidanalaisen päätöksen tekemiseen asti sekä analyytikkojen tuohon aikaan esittämistä kehitysnäkymistä. Huomautukset ING:n ilmaisemasta aikomuksesta toteuttaa takaisinmaksu, jos se on mahdollista, eivät liioin voi viedä ING:lle annetulta optiolta sen oikeudellista sisältöä, eivätkä ne muuta sitä, että tämän yrityksen intressissä oli käyttää sitä ottaen huomioon pörssikurssin todellinen kehitys, josta hinta ja siten mahdollisuus alkuperäisin ehdoin toteuttavaan takaisinmaksuun riippuivat. Komission mainitsemat aikomusta koskevat ilmoitukset pätevät lisäksi vain niissä esitetyn osalta, toisin sanoen ING toteuttaisi takaisinmaksun, jos se olisi mahdollista. Tällainen päätös liittyy kuitenkin kantajien esille tuomien sellaisten objektiivisten ja rationaalisten tietojen kokonaisuuteen, joiden todenperäisyyttä komissio ei voinut kiistää, kuten se on tehnyt riidanalaisessa päätöksessä virheellisen olettaman perusteella.
134
Edellä esitetyn perusteella on todettava, että ING olisi käyttänyt mahdollisuutta sijoitetun pääoman takaisinmaksuun kolmen ensimmäisen vuoden kuluessa ainoastaan määrätyin taloudellisin edellytyksin, joista ei mitenkään ole kysymys ja jotka eivät edes ole todennäköisiä, kun otetaan huomioon ING:n osakkeen pörssikurssi ja odotettavissa oleva kehitys syksyllä 2009. Koska komissio ei ole tutkinut kaikkia asiassa huomioon otettavia merkityksellisiä tietoja arvioidessaan, onko ennenaikaisen takaisinmaksun tapauksessa olemassa ”oikeus saada tuloja 2,5 miljardia euroa”, riidanalainen päätös on myös tältä osin virheellinen.
135
Vaikka komission katsottaisiin voineen päätellä, että valtio oli menettänyt tuloja, se ei ole kuitenkaan määrittänyt asianmukaisesti tämän väitetyn tulojen menetyksen määrää. Alankomaiden kuningaskunnan ja komission tältä osin esittämistä väitteistä (ks. edellä 83 ja 84 kohta) ilmenee, että komissio on arvioidessaan lisätuen määrää jättänyt ottamatta huomioon toisen seikan, jolla on merkitystä tuen käsitettä tarkasteltaessa. Takaisinmaksuehtojen muutoksen seurauksena ennenaikaisen takaisinmaksun aikaan kertyneitä korkoja vastaavan kuponkikoron maksaminen ei enää riippunut, kuten alkuperäisten ehtojen perusteella, osingon maksamisesta tavallisille osakkeenomistajille. Alankomaiden valtiolle on siten tunnustettu oikeus rahasummaan, johon sillä ei välttämättä ollut aikaisemmin oikeutta, sillä sen saaminen riippui ING:n päätöksestä maksaa tai olla maksamatta osinkoa.
136
Ajankohtana, jona komissio teki riidanalaisen päätöksen, eli 18.11.2009, se tiesi tästä seikasta, joka käy ilmi muutetuista ehdoista itsestään. Lisäksi siitä lähtien, kun komissio päätti vertailla takaisinmaksuehtojen kahta eri versiota toisiinsa, sen oli otettava huomioon näiden versioiden väliset erot määrittääkseen tuen olemassaolon EY 87 artiklan 1 kohdan nojalla (ks. edellä 111 kohta). Komissio ei voinut olla tietämättä kyseistä eroa, joka koski ennenaikaisen takaisinmaksun aikaan kertyneitä korkoja vastaavan kuponkikoron ehdotonta maksamista, koska se oli ratkaiseva arvioitaessa sitä, merkitsikö takaisinmaksuehtojen muutos lisäedun antamista ING:lle. Komissiolla saattoi lisäksi kohtuudella olla ajoissa käytettävissään osa asian kannalta merkityksellisistä tiedoista voidakseen arvioida takaisinmaksuehtojen muutosta, josta ING ilmoitti yleisölle vuoden 2009 toisen neljänneksen aikana toteutuneesta tuloksesta 12.8.2009 antamassaan lehdistötiedotteessa, jonka mukaan ”ING [oli] päättänyt olla jakamatta väliosinkoa tavallisille osakkeille vuonna 2009”.
137
Tältä osin ei voida hyväksyä komission väitettä, jonka mukaan Alankomaiden valtio ei ollut nimenomaisesti saattanut kyseistä eroa sen tietoon, tai väitettä, jonka mukaan sen virhettä ei ole todettu luettaessa 6.11.2009 toimitettua ehdotusta päätöksen tosiseikkoja koskevasta kuvauksesta (ks. edellä 84 kohta). Kuten edellä 136 kohdassa on jo todettu, tämä ero on jo komission valitseman lähestymistavan perusteella EY 87 artiklan 1 kohdassa määritellyn edun käsitteeseen erottamattomasti kuuluva seikka, ja komission on sen nojalla määritettävä tosiseikat ottamalla huomioon kaikki tässä suhteessa merkitykselliset seikat. Kuten Alankomaiden kuningaskunta väittää, sillä ei myöskään ollut mahdollisuutta arvioida komission arvioinnin sisältöä, koska sen tiedossa ei ollut määrittelyä, jonka komissio aikoi tehdä takaisinmaksuehtojen muutoksesta, saati vastausta, jonka komissio aikoi antaa sen hallinnollisen menettelyn aikana esittämiin väitteisiin tämän muutoksen selittämiseksi.
138
Koska komissio ei ole vastoin edellä 107 kohdassa tarkoitettua velvollisuuttaan pyytänyt tältä osin lisätietoja, kuten se oli alun perin tehnyt pääomanlisäystä koskevan toimenpiteen osalta, tai aloittanut EY 88 artiklan 2 kohdassa tarkoitettua muodollista tutkintamenettelyä, jos takaisinmaksuehtojen muutos herätti epäilyjä sen soveltuvuudesta yhteismarkkinoille, kuten oli tehty arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevan toimenpiteen osalta, se ei voi moittia kantajia siitä, etteivät ne ole toimittaneet sille kaikkia merkityksellisiä tietoja edellä mainitusta erosta. Alankomaiden kuningaskunta ja ING ovat joka tapauksessa voineet todeta tässä tehdyn virheen vasta riidanalaisen päätöksen tekemisen jälkeen.
139
Koska tässä tapauksessa ING ei jakanut lainkaan osinkoa vuodelta 2009, Alankomaiden valtiolle on annettu muutetuilla ehdoilla vahvistettuna etuna alkuperäisiin ehtoihin verrattuna 258,5 miljoonan euron summa 21.12.2009 tapahtuneen ennenaikaisen takaisinmaksun yhteydessä. Vaikka komissio ei voinut tietää tätä summaa riidanalaista päätöstä tehdessään, sen on välttämättä täytynyt pohtia tällaista maksua koskevan mahdollisuuden vaikutusta riidanalaisessa päätöksessä tarkoitetun lisätuen määrään. Alankomaiden kuningaskunnan perustellusti esittämistä syistä Alankomaiden valtio ei olisi voinut vaatia kuponkikoron maksamista ennenaikaisen takaisinmaksun toteutuessa vuonna 2009 alkuperäisten ehtojen perusteella, koska ING ei ollut jakanut osinkoa tältä vuodelta (ks. edellä 83 kohta).
140
Vaikka oletettaisiin, että komission määrittely lisätueksi on oikea, takaisinmaksuehtojen muutoksesta seurannut Alankomaiden valtion ”tulojen menetys” ei näin ollen voi olla noin 2 miljardia euroa tai 1,79–2,2 miljardia euroa, kuten riidanalaisessa päätöksessä todetaan, vaan sen täytyy välttämättä olla pienempi summa takaisinmaksuhetkellä kertyneiden korkojen määrän suhteessa.
141
Toisin kuin komissio väittää (ks. edellä 84 kohta), näiden kahden summan välinen ero ei voi olla täysin merkityksetön tässä asiassa, sillä komissio on aikonut itse vahvistaa tuen määrän riidanalaisessa päätöksessä. Tämä ero voi vastata summaa, joka on sellaisenaan huomattava ja merkityksellinen ja voi olla useita satoja miljoonia euroja. Näin ollen ei voida sivuuttaa olettamaa, jonka mukaan tämän ainoastaan muutetuissa ehdoissa määrätyn korvauksen huomioon ottaminen olisi voinut vaikuttaa komission arviointiin sekä sen määritellessä tukea EY 87 artiklan 1 kohdan nojalla että tutkiessa sen soveltuvuutta yhteismarkkinoille EY 87 artiklan 3 kohdan b alakohdan nojalla, erityisesti sen arvioidessa ING:n myötävaikutusta tai kilpailun vääristymien poistamiseen tarkoitettujen toimenpiteiden laajuutta.
142
Näin ollen riidanalaiseen päätökseen sisältyy tosiseikkoja koskeva virhe, jonka vuoksi komission arviointi tuen käsitteestä on virheellinen. Tämän virheen vaikutuksia komission arviointiin kyseisen tuen soveltuvuudesta yhteismarkkinoille tarkastellaan jäljempänä 147 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa.
Lisätueksi määrittelystä tehtävä johtopäätös
143
Kaikesta edellä esitetystä seuraa, että koska komissio ei ole riidanalaisessa päätöksessä näyttänyt takaisinmaksuehtojen muutoksen merkitsevän ING:lle etua, jota Alankomaiden valtion kanssa samassa tilanteessa oleva yksityinen sijoittaja ei olisi antanut, ja koska se on erehtynyt kyseisen edun määrästä, riidanalainen päätös on siltä osin virheellinen kuin se perustuu tämän päätöksen 98 perustelukappaleessa esitetyistä syistä toteamukseen, jonka mukaan pääomanlisäyksen takaisinmaksua koskevien ehtojen muutos merkitsee noin 2 miljardin euron suuruista valtiontukea.
144
Tämän vuoksi on hyväksyttävä kanneperuste, joka koskee EY 87 artiklan 1 kohdan virheellistä soveltamista, eikä Alankomaiden kuningaskunnan ja ING:n tässä yhteydessä esittämiin muihin väitteisiin ole tarpeen vastata.
145
Seuraavaksi on tarkasteltava tällaisen päätöksen perusteluissa olevan virheen vaikutuksia sen päätösosaan.
B Riidanalaisen päätöksen perusteluissa olevan virheen vaikutukset sen päätösosaan
146
Arvioitaessa riidanalaiseen päätökseen sisältyvän virheen merkitystä sikäli kuin se perustuu tämän päätöksen 98 perustelukappaleessa esitetyistä syistä toteamukseen, jonka mukaan pääomanlisäyksen takaisinmaksua koskevien ehtojen muutos merkitsee noin 2 miljardin euron suuruista lisätukea, on muistettava, että päätöksen päätösosa ja perustelut liittyvät erottamattomasti toisiinsa siten, että päätöstä tulkittaessa on tarvittaessa otettava huomioon päätöksen tekemiseen johtaneet syyt (asia C-355/95 P, TWD v. komissio, tuomio 15.5.1997, Kok., s. I-2549, 21 kohta ja yhdistetyt asiat T-204/97 ja T-270/97, EPAC v. komissio, tuomio 13.6.2000, Kok., s. II-2267, 39 kohta). Vaikka pelkästään päätöksen päätösosalla voi olla oikeusvaikutuksia, unionin tuomioistuimet voivat kuitenkin valvoa päätöksen perusteluissa esitettyjen arviointien laillisuutta, jos ne ovat asianomaiselle vastaisen päätöksen perusteluina päätösosan välttämätön perusta tai jos nämä perustelut voivat muuttaa kyseessä olevan päätöksen päätösosan aineellista sisältöä (ks. yhdistetyt asiat T-81/07-T-83/07, KG Holding ym. v. komissio, tuomio 1.7.2009, Kok., s. II-2411, 46 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
147
Tässä yhteydessä on syytä todeta, että käsiteltävässä tapauksessa Alankomaiden kuningaskunta vaatii unionin yleistä tuomioistuinta kumoamaan riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäisen kohdan, joka perustuu muun muassa kyseisen päätöksen 98 perustelukappaleessa esitettyyn toteamukseen, jonka mukaan takaisinmaksuehtojen muutos merkitsee noin 2 miljardin euron suuruista lisätukea, kun taas ING vaatii ensimmäisessä vaatimuksessaan DNB:n tukemana riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäisen kohdan ja kyseisen päätöksen 2 artiklan toisen kohdan sekä tämän päätöksen liitteen II kumoamista siltä osin kuin komissio on katsonut takaisinmaksuehtojen muutoksen merkitsevän noin 2 miljardin euron suuruista lisätukea.
148
Näiden kumoamisvaatimusten tutkimiseksi on määritettävä, missä määrin komission tekemät virheet sen katsoessa riidanalaisessa päätöksessä, että takaisinmaksuehtojen muutos merkitsi noin 2 miljardin euron suuruista lisätukea, vaikuttavat päätösosaan, jolloin on pidettävä erillään näiden virheiden vaikutus yhtäältä riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäiseen kohtaan ja toisaalta kyseisen päätöksen 2 artiklan toiseen kohtaan sekä tämän päätöksen liitteeseen II.
1. Riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäisen kohdan laillisuus
149
Riidanalaisen päätöksen perusteluista ja erityisesti kyseisen päätöksen 98 perustelukappaleesta ilmenee selvästi komission katsoneen, että Alankomaiden kuningaskunnan ilmoittaessa takaisinmaksuehtojen muutoksesta hallinnollisen menettelyn aikana Alankomaiden valtio oli myöntänyt ING:lle ”lisätukea noin 2 miljardia euroa”.
150
Komissio on tämän jälkeen ottanut tämän lisätuen huomioon, kun se on määrittänyt sen tuen kokonaismäärän, jonka Alankomaiden kuningaskunta on myöntänyt ING:n epälikvidejä omaisuuseriä koskevaan tukijärjestelyyn ja rakenneuudistussuunnitelmaan (jäljempänä rakenneuudistustuki). Riidanalaisen päätöksen 106 perustelukappaleessa, jossa päätetään tuen olemassaolon arviointi EY 87 artiklan 1 kohdan nojalla, komissio toteaa, että ”näin ollen ING sa[i] rakenneuudistustukea yhteensä enintään [12–22] miljardia euroa maksuvalmiustakauksina ja noin 17 miljardia euroa muuta tukea, joka on noin 5 prosenttia pankin riskipainotteisista omaisuuseristä”.
151
Vastauksena unionin yleisen tuomioistuimen kysymyksiin komissio on täsmentänyt, että ainoastaan kyseiset 17 miljardia euroa muuta tukea vastasivat noin viittä prosenttia ING:n riskipainotteisista omaisuuseristä, sillä annettuja tai annettavia takauksia ei ollut otettu tässä päättelyn vaiheessa huomioon. Näiden kirjallisiin kysymyksiin annettujen vastausten perusteella on myös voitu katsoa, että tämä 17 miljardin euron summa muodostui seuraavasti: ensinnäkin pääomanlisäystä koskevan tuen määrästä, eli 10 miljardista eurosta, kuten riidanalaisen päätöksen 97 perustelukappaleessa todetaan, toiseksi takaisinmaksuehtojen muutosta koskevan tuen määrästä, eli noin 2 miljardista eurosta, kuten riidanalaisen päätöksen 98 perustelukappaleessa todetaan, ja kolmanneksi arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevaan toimenpiteeseen liittyvän tuen määrästä, eli 5 miljardista eurosta, kuten riidanalaisen päätöksen 99 perustelukappaleessa todetaan.
152
Näiden täsmennysten avulla voidaan tulkita ”rakenneuudistustuen” käsitettä riidanalaisen päätöksen päätösosan 2 artiklan ensimmäisessä kohdassa, jonka mukaan ”Alankomaiden ING:lle myöntämä rakenneuudistustuki on [EY] 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea”. Edellä esitetystä ilmenee selvästi, että lisätuki on olennainen osa tässä säännöksessä mainittua tukea eikä siinä tehdä eroa tämän tuen eri osatekijöiden välillä.
153
Kun otetaan huomioon riidanalaisessa päätöksessä tehdyt lisätueksi määrittelyä koskevat virheet, riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäinen kohta on näin ollen kumottava kokonaisuudessaan, koska se perustuu muun muassa riidanalaisen päätöksen 98 perustelukappaleessa esitetyistä syistä toteamukseen, jonka mukaan takaisinmaksuehtojen muutos merkitsee noin 2 miljardin euron suuruista lisätukea.
2. Riidanalaisen päätöksen 2 artiklan toisen kohdan ja tämän päätöksen liitteen II laillisuus
154
Riidanalaisen päätöksen päätösosan 2 artiklan ensimmäisessä kohdassa kaikki Alankomaiden kuningaskunnan ING:lle myöntämä rakenneuudistustuki määritellään EY 87 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi valtiontueksi, minkä jälkeen tämän säännöksen toisessa kohdassa todetaan, että ”[tämä] tuki soveltuu yhteismarkkinoille edellyttäen, että liitteessä II luetellut sitoumukset täytetään”, ja tässä liitteessä korostetaan heti alkuun, että ”rakenneuudistustuen osalta on noudatettava seuraavia sitoumuksia”. Lisätuki, joka on olennainen osa rakenneuudistustukea, kuuluu siten erottamattomasti komission arviointiin, kun se lausuu tämän viimeksi mainitun tuen soveltuvuudesta yhteismarkkinoille.
155
Tämän päätelmän vahvistavat riidanalaisen päätöksen perustelut. Sen 141 perustelukappaleessa eli osassa, jossa arvioidaan rakenneuudistustuen soveltuvuutta yhteismarkkinoille EY 87 artiklan 3 kohdan b alakohdan nojalla, viitataan tuen määrää ja siitä seuraavia kilpailun vääristymiä arvioitaessa ”merkittävään tukimäärään, joka vastaa viittä prosenttia riskipainotteisista omaisuuseristä, jos ne ilmoitetaan ING Bankin riskipainotteisina omaisuuserinä[, mikä] ylittää selvästi raja-arvona olevat 2 prosenttia riskipainotteisista omaisuuseristä”. Tämä viittaus 5 prosentin rajaan riskipainotteisista omaisuuseristä osoittaa, että komissio on ottanut huomioon aikaisemmin riidanalaisen päätöksen 106 perustelukappaleessa mainitun 17 miljardin euron summan (ks. edellä 150 ja 151 kohta). Lisäksi komissio on riidanalaisen päätöksen 157 perustelukappaleessa korostanut, että ”rakenneuudistussuunnitelman yhteydessä esitettyjen lisätukitoimenpiteiden, joita ovat rajoituksettoman ensisijaisen oman pääoman ehtoisten Core-Tier 1 -arvopaperien takaisinostoa Alankomailta koskevien ehtojen muuttaminen ja suunnitellut velkojen takaukset, [oli] myös katsottava soveltuvan yhteismarkkinoille [EY] 87 artiklan 3 kohdan b alakohdan nojalla, koska rakenneuudistussuunnitelmassa esitetyt markkinoiden vääristymistä rajoittavat toimenpiteet o[li]vat riittävän perusteellisia ja koska tuki autt[oi] tuensaajaa vahvistamaan elinkelpoisuuttaan” ja että ”tämä kosk[i] myös tukea, joka johtuu Alankomaiden myöntämän pääoman takaisinmaksujärjestelyjen muutetuista ehdoista”.
156
Riidanalaisen päätöksen päätösosan ja perustelujen sanamuodon perusteella on siis mahdotonta erottaa lisätukea päätösosasta ja sen perusteluista, kun on tutkittava komission suorittamaa arviointia sekä tuen soveltuvuudesta yhteismarkkinoille että siitä, mitä sitoumuksia vaaditaan tuen toteamiseksi yhteismarkkinoille soveltuvaksi.
157
Kirjallisiin kysymyksiin ja istunnossa esitettyihin kysymyksiin annetuista vastauksista ilmenee, että asianosaiset ovat eri mieltä sitä, mikä merkitys vaaditulla kumoamisella voi olla riidanalaisen päätöksen liitteeseen II, joka sisältää sitoumukset, joita on noudatettava, jotta kyseisen päätöksen 2 artiklassa tarkoitettu rakenneuudistustuki katsottaisiin yhteismarkkinoille soveltuvaksi. Heti alkuun on todettava, että Alankomaiden kuningaskunta on selvästi ilmoittanut katsovansa, että sen vaatima kumoaminen oli omiaan johtamaan tämän päätöksen liitteessä II tarkoitettujen korvaavien toimenpiteiden voimassaoloajan päättymiseen, sillä tämä päätös perustuu erityisesti lisätuen määrän huomioon ottamiseen. Alankomaiden kuningaskunnan, ING:n ja DNB:n mukaan valtion myöntämän rakenneuudistustuen määrän ja tästä tuesta aiheutuvien kilpailun vääristymien lieventämiseksi esitettyjen toimenpiteiden laajuuden välillä on välttämätön ja oikeasuhteinen yhteys. Komissio sitä vastoin katsoo, että 2 miljardin euron vähentäminen rakenneuudistustuen määrästä – jossa otetaan kilpailun vääristymien lieventämiseksi tarvittavien toimenpiteiden arvioimiseksi pääasiallisesti huomioon pääomanlisäyksenä myönnetty 10 miljardin euron tuki ja arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevan toimenpiteen muodossa myönnetty 5 miljardin euron tuki – ei vaikuta mitenkään kilpailun vääristymien lieventämiseksi esitettyjen toimenpiteiden laajuuteen.
158
Unionin yleinen tuomioistuin ei voi hyväksyä tätä viimeksi mainittua lähestymistapaa riidanalaisen päätöksen kumoamisen laajuuden arvioimiseksi. Vaikka korvaavien toimenpiteiden laajuus lähtökohtaisesti riippuu suoraan myönnetystä tuesta ja määritetään suhteessa myönnettyyn tukeen, jonka arviointi on tässä tapauksessa merkittävältä osin virheellinen, riidanalaisesta päätöksestä ilmenee selvästi, että komissio on tutkinut tätä kysymystä pääomanlisäystä koskevasta tuesta, takaisinmaksuehtojen muutosta koskevasta tuesta ja arvoltaan alentuneita omaisuuseriä koskevaan toimenpiteeseen liittyvästä tuesta muodostuvan rakenneuudistustuen vaikutusten kannalta, eli yhteensä 17 miljardin euron suuruisen tuen kannalta.
159
Komissio ei voi tekemiensä virheiden vuoksi enää väittää, kuten riidanalaisen päätöksen 106 ja 141 perustelukappaleessa on tehty, että kyseessä on ”merkittävä tukimäärä”, ”joka vastaa viittä prosenttia riskipainotteisista omaisuuseristä” ja jonka perusteella korvaavia toimenpiteitä on arvioitu.
160
Koska riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäinen kohta on EY 87 artiklan 1 kohdan nojalla lainvastainen siltä osin kuin siinä määritellään valtiontueksi rakenneuudistustuki, joka käsittää riidanalaisen päätöksen 98 perustelukappaleessa tarkoitetun noin 2 miljardin euron suuruisen lisätuen, tämä lainvastaisuus johtaa välttämättä myös kyseisen päätöksen 2 artiklan toisen kohdan ja siihen liittyvän liitteen II lainvastaisuuteen, koska tässä toisessa kohdassa tarkoitettu tuen soveltuvuus yhteismarkkinoille riippuu analyysista ja sitoumuksista, joiden sisältöä arvioidaan kyseisen päätöksen 2 artiklan ensimmäisessä kohdassa määritellyn, lisätuen sisältävän rakenneuudistustuen kannalta.
161
Tämän johtopäätöksen perusteella ja prosessiekonomian vuoksi unionin yleisen tuomioistuimen ei ole aihetta tutkia ING:n ja komission väitteitä asiassa T-33/10 esitetyistä toisesta ja kolmannesta kanneperusteesta, jotka koskevat analyysin myöhempää vaihetta ja joissa oletetaan, että riidanalaisen päätöksen 2 artiklassa tarkoitettu rakenneuudistustuki on asianmukaisesti määritelty, vaikka näin ei tässä tapauksessa ole.
Oikeudenkäyntikulut
162
Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska komissio on hävinnyt tämän asian, se on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut Alankomaiden kuningaskunnan, ING:n ja DNB:n vaatimusten mukaisesti.
Näillä perusteilla
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (ensimmäinen jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:
1)
Asiat T-29/10 ja T-33/10 yhdistetään tuomion antamista varten.
2)
Valtiontuesta C 10/09 (ex N 138/09), jonka Alankomaat on myöntänyt ING:n epälikvidejä omaisuuseriä koskevaan tukijärjestelyyn ja rakenneuudistussuunnitelmaan, 18.11.2009 tehdyn komission päätöksen 2010/608/EY 2 artiklan ensimmäinen kohta sekä kyseisen päätöksen 2 artiklan toinen kohta ja tämän päätöksen liite II kumotaan.
3)
Euroopan komissio velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Azizi
Frimodt Nielsen
Kanninen
Julistettiin Luxemburgissa 2 päivänä maaliskuuta 2012.
Allekirjoitukset
Sisällys
Tosiseikat
1. ING:lle myönnetyt tukitoimenpiteet
2. Näitä tukitoimenpiteitä koskevat hallinnolliset menettelyt
3. Riidanalaisen päätöksen sisältö
Oikeudenkäyntimenettely ja asianosaisten vaatimukset
Oikeudellinen arviointi
A Määrittely lisätueksi
1. Asianosaisten lausumat
a) EY 87 artiklan 1 kohtaa koskevat väitteet
Pääomanlisäyksenä myönnetyn tuen määrästä riidanalaisessa päätöksessä tehdyn arvioinnin vaikutus
Tarve tutkia kaikki pääomanlisäystä koskevat seikat
Takaisinmaksuehtojen vertailu yksityinen sijoittaja -arviointiperusteen kannalta
– Komission perustelujen taustalla oleva olettama
– Valtion uusilla ehdoilla antama etu
– Yksityisen sijoittajan käyttäytyminen
– Alankomaiden kuningaskunnan toimittamat tiedot
AEGONille ja SNS Reaalille myönnettyihin ehtoihin mukauttaminen
b) Huolellisuus- ja perusteluvelvollisuuksia koskevat väitteet
2. Unionin yleisen tuomioistuimen arviointi asiasta
a) Tuen käsitettä ja tuomioistuinvalvonnan laajuutta koskevat toteamukset
b) Takaisinmaksuehtojen muutoksesta riidanalaisessa päätöksessä esitettyjen perustelujen arviointi
Takaisinmaksuehtojen muutosta koskeva oikeudellinen analyysi
Takaisinmaksuehtojen muutosta koskeva tosiasiallinen analyysi
Lisätueksi määrittelystä tehtävä johtopäätös
B Riidanalaisen päätöksen perusteluissa olevan virheen vaikutukset sen päätösosaan
1. Riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäisen kohdan laillisuus
2. Riidanalaisen päätöksen 2 artiklan toisen kohdan ja tämän päätöksen liitteen II laillisuus
Oikeudenkäyntikulut
(
*1
)	* Oikeudenkäyntikielet: hollanti ja englanti.