Väliaikainen versio
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
7 päivänä toukokuuta 2026 (1)
Yhdistetyt asiat C-266/25 ja C-267/25
I-Sete — Inovação, Soluções Económicas e Tecnologias Ecológicas, Lda.
vastaan
EDIA — Empresa de Desenvolvimento e Infra-estruturas do Alqueva, S.A.,
jossa asian käsittelyyn osallistuvat
DST Solar, S.A.,
Domingos da Silva Teixeira, S.A. ja
Greenvolt Next Portugal, Lda
(Ennakkoratkaisupyynnöt – Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Porton hallinto- ja verotuomioistuin, Portugali))
Ennakkoratkaisupyyntö – Julkisia hankintoja koskevat muutoksenhakumenettelyt – Tehokkaan muutoksenhaun takeet – Sopimuspuolen valintaa koskevan toimen riitauttaminen – Direktiivi 89/665/ETY – 2 artiklan 1 kohdan a alakohta ja 2 artiklan 3 ja 4 kohta – Sopimuspuolen valintaa koskevan riitautetun toimen täytäntöönpanon automaattinen lykkäys – Lykkäävän vaikutuksen väliaikainen poistaminen – Eurooppalaisista varoista rahoitetut tai osarahoitetut hankkeet – Intressivertailu – Yleistä etua koskeva olettama – 2 artiklan 5 kohta – Väliaikaisten toimenpiteiden määräämisessä sovellettava menettely
1.        Portugalin lainsäätäjä muutti vuonna 2024 yleistä järjestelmää, jota sovelletaan hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa koskeviin toimiin kohdistuvissa kiireellisissä hallinnollisissa muutoksenhauissa.(2) Tällä muutoksella siihen asti voimassa ollutta sääntöä (jonka mukaisesti sopimuspuolen valintaa koskevan toimen täytäntöönpanoa lykätään automaattisesti, jos toimeen haetaan muutosta) täydennettiin toisella säännöllä, jonka mukaisesti kyseinen lykkäys on poistettava väliaikaisesti, jos vaarana on, että eurooppalaisista varoista rahoitettavan tai osarahoitettavan sopimuksen rahoitus menetetään.
2.        Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta näissä ennakkoratkaisupyynnöissä, jotka on yhdistetty, onko uusi kansallinen säännöstö direktiivissä 89/665/ETY(3) säädetyn mukainen.
I       Asiaa koskevat oikeussäännöt
A       Unionin oikeus. Direktiivi 89/665
3.        Direktiivin 2 artiklassa (”Muutoksenhakumenettelyjä koskevat vaatimukset”) säädetään seuraavaa:
”1.      Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyjä muutoksenhakumenettelyjä koskeviin toimenpiteisiin sisältyvät valtuudet:
a)      ryhtyä mahdollisimman pian väliaikaisiin toimenpiteisiin, joiden tarkoituksena on oikaista väitetty virheellinen menettely tai estää asianomaisiin etuihin kohdistuvat lisävahingot, mukaan lukien toimenpiteet julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn taikka hankintaviranomaisen tekemän päätöksen täytäntöönpanon keskeyttämiseksi tai keskeyttämisen varmistamiseksi;
– –
3.      Kun muutosta hankintaa koskevaan päätökseen on haettava hankintaviranomaisesta riippumattomalta ensimmäisen oikeusasteen elimeltä, jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintaviranomainen ei voi tehdä sopimusta ennen kuin muutoksenhakuelin on ratkaissut joko välitoimia koskevan hakemuksen tai muutoksenhaun. Keskeyttäminen saa päättyä aikaisintaan 2 a artiklan 2 kohdassa ja 2 d artiklan 4 ja 5 kohdassa tarkoitetun odotusajan päättyessä.
4.      Lukuun ottamatta 3 kohdassa ja 1 artiklan 5 kohdassa tarkoitettuja tapauksia muutoksenhakumenettelyjen ei tarvitse välttämättä johtaa niiden sopimuksentekomenettelyjen automaattiseen keskeyttämiseen, joita ne koskevat.
5.      Jäsenvaltiot voivat säätää, että muutoksenhakumenettelystä vastaava elin voi ottaa huomioon kaikki väliaikaisten toimenpiteiden todennäköiset vaikutukset kaikkiin niihin etuihin, joille niistä saattaa aiheutua haittaa, sekä yleisen edun, ja päättää olla toteuttamatta näitä toimenpiteitä, jos niiden kielteiset seuraukset voisivat olla myönteisiä suuremmat.
– –”.
4.        Direktiivin 2 a artiklassa (”Odotusaika”) säädetään seuraavaa:
”1.      Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitetuilla henkilöillä on käytössä tarpeeksi aikaa hakea tehokkaasti muutosta hankintaviranomaisten hankintaa koskeviin päätöksiin, antamalla tarvittavat säännökset tämän artiklan 2 kohdassa sekä 2 c artiklassa vahvistettujen vähimmäisedellytysten mukaisesti.
2.      Direktiivin 2014/24/EU tai direktiivin 2014/23/EU soveltamisalaan kuuluvaa hankintapäätöksestä johtuvaa sopimusta ei saa tehdä, ennen kuin vähintään 10 kalenteripäivää on kulunut sitä päivää seuraavasta päivästä, jona hankintasopimuksen tekopäätös on lähetetty asianomaisille tarjoajille ja ehdokkaille faksilla tai sähköisessä muodossa, tai käytettäessä muita viestintätapoja vähintään 15 kalenteripäivää on kulunut sitä päivää seuraavasta päivästä, jona hankintasopimuksen tekopäätös on lähetetty asianomaisille tarjoajille ja ehdokkaille, tai ennen kuin vähintään 10 kalenteripäivää on kulunut sitä päivää seuraavasta päivästä, jona hankintasopimuksen tekopäätös on vastaanotettu.
– –”.
5.        Direktiivin 2 d artiklassa (”Pätemättömyys”) säädetään seuraavaa:
”1.      Jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintaviranomaisesta riippumaton muutoksenhakuelin toteaa sopimuksen pätemättömäksi tai että sen pätemättömyys on tällaisen muutoksenhakuelimen päätöksen tulosta kaikissa seuraavissa tapauksissa:
– –
b)      jos kyseessä on tämän direktiivin 1 artiklan 5 kohdan, 2 artiklan 3 kohdan tai 2 a artiklan 2 kohdan vastainen virheellinen menettely, joka on estänyt muutosta hakevaa tarjoajaa käyttämästä sopimusta edeltäviä muutoksenhakukeinoja, jos tällaisen virheellisen menettelyn yhteydessä on tapahtunut myös direktiivin 2014/24/EU tai direktiivin 2014/23/EU vastainen virheellinen menettely, joka on vaikuttanut muutoksenhakuun turvautuvan tarjoajan mahdollisuuksiin saada sopimus;
– –
2.      Pätemättömäksi todetusta sopimuksesta aiheutuvista seurauksista säädetään kansallisessa lainsäädännössä.
Kansallisessa lainsäädännössä voidaan säätää kaikkien sopimusvelvoitteiden taannehtivasta peruuntumisesta tai rajoittaa peruuntuminen koskemaan niitä velvoitteita, jotka edelleen olisi pantava täytäntöön. Jälkimmäisessä tapauksessa jäsenvaltioiden on säädettävä muiden 2 e artiklan 2 kohdassa tarkoitettujen seuraamusten soveltamisesta.
3.      Jäsenvaltiot voivat säätää, että hankintaviranomaisesta riippumattoman muutoksenhakuelimen ei tarvitse todeta sopimusta pätemättömäksi, vaikka sopimus on tehty lainvastaisesti 1 kohdassa tarkoitettujen perusteiden nojalla, jos muutoksenhakuelin toteaa kaikki olennaiset näkökohdat tutkittuaan, että sopimuksen vaikutukset olisi pidettävä voimassa yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Tällöin jäsenvaltioiden on säädettävä 2 e artiklan 2 kohdassa tarkoitetuista vaihtoehtoisista seuraamuksista, joita on sen sijaan sovellettava.
Sopimuksen pätevyyteen liittyviä taloudellisia etuja voidaan pitää pakottavina syinä vain, jos pätemättömyydellä olisi poikkeuksellisesti kohtuuttomat seuraukset.
Asianomaiseen sopimukseen suoraan yhteydessä olevat taloudelliset edut eivät kuitenkaan saa olla pakottavia syitä, jotka liittyvät yleiseen etuun. Sopimukseen suoraan liittyviä taloudellisia etuja ovat muun muassa sopimuksen täytäntöönpanon viivästymisestä aiheutuvat kulut, uuden hankintamenettelyn aloittamisesta aiheutuvat kulut, sopimuksen toteuttavan taloudellisen toimijan vaihtamisesta aiheutuvat kulut ja sopimuksen pätemättömäksi toteamisesta johtuvista oikeudellisista velvoitteista aiheutuvat kulut.
– –”.
B       Portugalin oikeus
1.     Laki nro 43/2024
6.        Lailla nro 43/2024 muutettiin lakia nro 30/2021 lisäämällä siihen 25-A §, jossa säädetään seuraavaa:
”1 – Hankintasopimuksen tekemistä edeltäviä oikeusriitoja koskevat kiireelliset hallinnolliset kanteet, joiden tarkoituksena on riitauttaa sopimuspuolen valintatoimet, jotka liittyvät menettelyihin, jotka koskevat eurooppalaisista varoista rahoitettujen tai osarahoitettujen hankkeiden toteuttamista, edellyttäen, että kanteet on nostettu 10 työpäivän kuluessa siitä, kun sopimuspuolen valintaa koskeva päätös on annettu tiedoksi kaikille tarjoajille, lykkäävät ilman eri toimenpiteitä riidanalaisen toimen vaikutuksia.
2 – Sen jälkeen, kun on kulunut 10 työpäivää siitä, kun sopimuspuolen valintaa koskeva päätös on annettu tiedoksi kaikille tarjoajille, vastaajana oleva yhteisö voi pyytää tuomioistuinta poistamaan väliaikaisesti automaattisen lykkäävän vaikutuksen kuulematta ensin vastapuolta; pyyntöön on liitettävä summaariset asiakirjatodisteet.
3 – Automaattinen lykkäävä vaikutus poistetaan väliaikaisesti, kun tuomioistuin on selvittänyt summaarisesti enintään 48 tunnin kuluessa, että seuraavat kumulatiiviset vaatimukset täyttyvät:
a)      kymmenen työpäivän määräajan kuluminen siitä, kun sopimuspuolen valintaa koskeva päätös on annettu tiedoksi kaikille tarjoajille;
b)      rahoituksen menettämisen riski sopimuksessa, joka koskee eurooppalaisista varoista rahoitetun tai osarahoitetun hankkeen toteuttamista.
4 – Edellisen momentin b kohtaa sovellettaessa rahoituksen menettämisen riskin oletetaan olevan olemassa silloin, kun sopimuksen kohde liittyy eurooppalaisista varoista rahoitettujen tai osarahoitettujen hankkeiden toteuttamiseen; tätä varten riittää, että kantaja liittää mukaan asiakirjan, joka osoittaa, että päätös rahoittaa hanke, johon sopimus sisältyy, on tehty.
5 – Jos lykkäävä vaikutus poistetaan väliaikaisesti, siitä on ilmoitettava välittömästi kantajalle, jolla on viisi päivää aikaa pyytää perusteet esittäen, että automaattinen lykkäävä vaikutus säilytetään turvaamistoimia koskevan hakemuksen vireillä ollessa sillä perusteella, että 3 momentissa tarkoitetut edellytykset eivät täyty.
6 – Jos kantaja pyytää automaattisen lykkäävän vaikutuksen säilyttämistä, vastaajana olevalle yhteisölle on ilmoitettava, että sen on täydennettävä seitsemän päivän kuluessa 2 momentin mukaisesti jo esitetyn pyynnön perusteluja siten, että niissä esitetään kyseessä olevien julkisten ja yksityisten intressien vertailu sekä lykkäävän vaikutuksen säilyttämisestä aiheutuva vahinko.
7 – Kantajalla on seitsemän päivää aikaa vastata edellisessä momentissa tarkoitettuun poistamispyyntöön, minkä jälkeen tuomari tekee päätöksen turvaamistoimesta ilman muita kirjelmiä ja viimeistään seitsemän päivän kuluttua ehdottoman välttämättömien selvittämistoimien päättymisestä.
8 – Lykkäävä vaikutus poistetaan, kun kaikkia kyseessä olevia yleisiä ja yksityisiä intressejä on asianmukaisesti vertailtu ja kun lykkäävän vaikutuksen säilyttämisestä aiheutuva vahinko olisi suurempi kuin sen poistamisesta mahdollisesti aiheutuva vahinko.
9 – Tätä järjestelmää sovelletaan sopimuksiin, jotka on tehty tässä laissa säädetyn menettelyjärjestelmän mukaisesti, julkisia hankintoja koskevasta koodeksista[(4)] johtuvaan menettelyjärjestelmään sekä sopimuksiin, jotka on tehty muun julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön mukaisesti.
10 – Hallintotuomioistuinten prosessikoodeksin[(5)] 100–103-B §:ää sovelletaan kaikissa kysymyksissä, joista ei ole säädetty edellisissä momenteissa.”
2.     Hallintotuomioistuinten prosessikoodeksi (CPTA)
7.        CPTA:n 103-A §:ssä (”Automaattinen lykkäävä vaikutus”) säädetään seuraavaa:
”1 – Hankintasopimuksen tekemistä edeltävät kanteet, joiden tarkoituksena on riitauttaa sopimuspuolen valintatoimet, jotka liittyvät menettelyihin, joihin sovelletaan julkisia hankintoja koskevan koodeksin 104 §:n 1 momentin a kohtaa, edellyttäen, että kanteet on nostettu 10 työpäivän kuluessa siitä, kun sopimuspuolen valintaa koskeva päätös on annettu tiedoksi kaikille tarjoajille, lykkäävät ilman eri toimenpiteitä riidanalaisen toimen vaikutuksia tai sopimuksen täyttämistä, jos sopimus on jo tehty.
2 – Kanteen ollessa vireillä vastaajana oleva yhteisö ja vastapuolet voivat pyytää tuomioistuinta poistamaan edellisessä momentissa tarkoitetun lykkäävän vaikutuksen.
3 – Kantajalla on viisi päivää aikaa vastata poistamispyyntöön, minkä jälkeen tuomari tekee päätöksen kyseisestä pyynnöstä ilman muita kirjelmiä ja viimeistään seitsemän päivän kuluttua ehdottoman välttämättömien selvittämistoimien päättymisestä.
4 – Lykkäävä vaikutus poistetaan, kun kaikkia kyseessä olevia yleisiä ja yksityisiä intressejä on asianmukaisesti vertailtu ja kun lykkäävän vaikutuksen säilyttämisestä aiheutuva vahinko olisi suurempi kuin sen poistamisesta mahdollisesti aiheutuva vahinko.”
II     Tosiseikat, pääasiat ja ennakkoratkaisukysymykset
8.        EDIA – Empresa de Desenvolvimento e Infra-estruturas do Alqueva, S.A. -niminen yritys (jäljempänä Edia tai hankintaviranomainen) aloitti kaksi julkisia rakennusurakoita koskevaa hankintamenettelyä, joiden tarkoituksena oli rakentaa kelluvia aurinkosähkövoimaloita eri vedenottamoille:
–        Ensimmäisen sopimuksen,(6) jonka arvo oli 17 619 893,50 euroa, osalta hyväksyttiin tarjous ”Proposta CONSÓRCIO DSTSolar / DST”.
–        Toisen sopimuksen,(7) jonka arvo oli 7 467 990,56 euroa, osalta hyväksyttiin yritysten yhteenliittymän tarjous ”Proposta Greenvolt/EDP”.
9.        I Sete – Inovação, Soluções Económicas e Tecnologias Ecológicas, Lda. -niminen yritys (jäljempänä I-Sete) on riitauttanut sopimuspuolten valintaa koskeneet päätökset Tribunal Administrativo e Fiscal do Portossa (Porton hallinto- ja verotuomioistuin, Portugali).
10.      Asiassa C-266/25 ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin esittää merkityksellisinä ainoastaan seuraavat tosiseikat:
–        ”Alquevan alueella sijaitsevan Álamosin pumppaamon kelluvan aurinkosähkövoimalan rakennusurakan toteuttaminen rahoitetaan Euroopan neuvoston kehityspankin varoista yhteensä 45 miljoonalla eurolla”
–        ”Kantaja riitauttaa päätöksen valita – – urakkasopimuksen sopimuspuoleksi muiden asian käsittelyyn osallistuvien muodostama ryhmä sillä perusteella, että niiden tarjous olisi pitänyt jättää huomiotta, ja väittää tiivistetysti, että niiden esittämä tekninen ratkaisu ylittää eritelmissä määritellyn nimellistehon rajan alle 40 celsiusasteen lämpötilassa.”
–        ”Näin ollen kantaja toteaa, että määritetyn hankintasopimuksen tekoperusteen mukaan mainittu urakkasopimus olisi pitänyt tehdä sen jättämän tarjouksen perusteella, koska se oli kokonaistaloudellisesti edullisin”.
–        ”Vastaajana oleva yhteisö väittää, että allekirjoitetun rahoitussopimuksen (ks. edellä 1 kohta) mukaan urakkasopimuksen täyttämisen määräaika on 31.12.2025, ja jos määräaikaa ei noudateta, edellä mainittu eurooppalainen rahoitus menetetään.”
–        ”Se katsoo, että jos oikeudenkäyntimenettelyn automaattista lykkäävää vaikutusta ei poisteta – – lain nro 30/2021 (sellaisena kuin se on muutettuna – – lailla [nro] 43/2024) 25-A §:n 1 momentin nojalla, on olemassa vakava vaara siitä, että kyseinen eurooppalainen rahoitus menetetään, koska urakkaa ei voida toteuttaa määräajassa.”
11.      Asian C-267/25 ennakkoratkaisupyynnössä esitetty merkityksellisten tosiseikkojen kuvaus vastaa asiassa C-266/25 esitettyä kuvausta.
12.      Ennen kuin Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto ratkaisee nämä kummatkin sopimuspuolen valintaa koskevan toimen vaikutusten lykkäämiseen liittyvät asiat, se esittää unionin tuomioistuimelle niissä molemmissa seuraavat sisällöltään täsmälleen samanlaiset kysymykset:
”1)      Onko – – lain [nro] 30/2021, sellaisena kuin se on muutettuna – – lailla [nro] 43/202[4], 25-A §:n 2 ja 3 momentissa säädetyn automaattisen lykkäävän vaikutuksen väliaikainen poistaminen vastapuolta kuulematta – – direktiivin [2007/66] 2 d artiklan mukaista, kun kyseistä poistamista tulkitaan siten, että tällaisen vaikutuksen poistaminen edellyttää aina sitä, että vastapuolta kuullaan ja että tehtävän päätöksen tekemistä varten kaikki näkökohdat punnitaan ensin asiasisällön osalta?
2)      Onko kyseisen direktiivin 2 d artiklaa tulkittava siten, ettei se ole esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jossa katsotaan, että taloudellinen intressi, joka liittyy siihen, että eurooppalainen rahoitus mahdollisesti menetetään rahoitetun hankkeen toteuttamisen viivästymisen vuoksi, on pakottava yleiseen etuun liittyvä syy, joka oikeuttaa automaattisen lykkäävän vaikutuksen poistamisen? Onko pelkkä taloudellinen menetys 2 d artiklan 3 kohdan toisen alakohdan mukainen kohtuuton seuraus, kun otetaan huomioon ne intressit, jotka automaattisen lykkäävän vaikutuksen avulla pyritään turvaamaan?”
III  Asian käsittely unionin tuomioistuimessa
13.      Ennakkoratkaisupyynnöt kirjattiin saapuneiksi unionin tuomioistuimeen 8.4.2025.
14.      Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Edia, I-Sete, Tšekin ja Portugalin hallitukset sekä Euroopan komissio. Tšekin hallitusta lukuun ottamatta ne kaikki osallistuivat 5.3.2026 pidettyyn istuntoon.
IV     Asian arviointi
A       Alustavia huomautuksia
15.      Jotta asian ymmärtäisi paremmin, on käytävä lyhyesti läpi lain nro 30/2021, sellaisena kuin se on muutettuna 2024, 25-A §:llä käyttöön otettu järjestelmä, jonka
–        ensimmäisessä vaiheessa hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa koskevasta päätöksestä määräajassa tehty kiireellinen muutoksenhaku johtaa automaattisesti kyseisen valintapäätöksen vaikutusten lykkäämiseen.(8)
–        (mahdollisessa) toisessa vaiheessa vastaajana oleva yhteisö(9) voi pyytää tuomioistuinta poistamaan automaattisen lykkäämisen väliaikaisesti vastapuolta kuulematta. Tuomioistuimen on hyväksyttävä tämä pyyntö, jos se on selvittänyt summaarisesti, että olemassa on eurooppalaisen rahoituksen menettämisen riski, jota varten on riittävää, että pyynnön esittäjä esittää asiakirjan, joka osoittaa, että päätös rahoittaa hanke, johon sopimus sisältyy, on tehty. Tällöin tuomioistuin poistaa väliaikaisesti alun perin myönnetyn lykkäämisen.
–        kolmannessa vaiheessa, kun kantajalle on ilmoitettu automaattisen lykkäämisen väliaikaisen poistamisen hyväksymisestä, kantaja voi pyytää lykkäämisen säilyttämistä (rectius, sen palauttaminen), ja tämä pyyntö annetaan hankintaviranomaiselle tiedoksi.
–        tuomioistuin tekee lopulta kyseisestä turvaamispyynnöstä ratkaisun, jonka vaikutuksesta lykkäävä vaikutus poistetaan, kun se on verrannut kaikkia kyseessä olevia julkisia ja yksityisiä intressejä ja todennut, että lykkäävän vaikutuksen säilyttämisestä aiheutuva vahinko olisi suurempi kuin vahinko, jota voisi aiheutua sen poistamisesta.
B       Asiassa sovellettava unionin oikeus
16.      Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämät ennakkoratkaisukysymykset koskevat direktiivin 89/665 2 d artiklan tulkintaa.
17.      Direktiivillä 89/665 säännellään julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyyn liittyviä muutoksenhakumenettelyjä, ja sen 2 d artikla koskee jo tehtyjen sopimusten pätemättömyyttä. Kyseisen artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädetään yhdestä sopimuksen pätemättömyyteen johtavasta syystä, joka on (kyseisen direktiivin) tiettyjen säännösten vastainen virheellinen menettely, jos tällaisella virheellisellä menettelyllä on estetty tarjoajaa käyttämästä sopimusta edeltäviä muutoksenhakukeinoja.
18.      Kyseinen 2 d artikla liittyy siten hankintasopimuksen tekemisen jälkeisiin oikeusriitoihin. Edellytyksenä on, että hankintasopimus on jo tehty ja että se on tiettyjen virheiden vuoksi pätemätön.
19.      Molemmissa ennakkoratkaisupyynnön kohteena olevissa asioissa on kuitenkin kyse direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan a alakohdassa säädettyyn väliaikaiseen turvaamiseen liittyvistä kysymyksistä. Kansallinen säännös, jonka kyseisen direktiivin mukaisuutta tarkastellaan (eli lain nro 30/2021, sellaisena kuin se on muutettuna 2024, 25-A §), liittyy hankintasopimuksen tekemistä edeltäviin oikeusriitoihin, kuten sen otsikostakin ilmenee.
20.      Tämän perusteella direktiivin 89/665 2 d artiklaa ei voida soveltaa virheisiin, jotka liittyvät sopimuspuolen valintaa koskevan toimen osalta vaadittuihin väliaikaisiin toimenpiteisiin, sillä näihin toimenpiteisiin sovelletaan kyseisen direktiivin 2 artiklaa.
21.      Direktiivin 89/665 2 artiklassa säännellään erityisesti väliaikaisten toimenpiteiden hakemista koskevasta kiireellisestä menettelystä (1 kohta), sopimuspuolen valintaa koskevan päätöksen vaikutusten automaattisesta lykkäämisestä (3 kohta) ja muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen toimivallasta päättää toteuttaa tai olla toteuttamatta väliaikaisia toimenpiteitä (5 kohta).
22.      Ennakkoratkaisukysymyksiä on näin ollen tarkasteltava direktiivin 89/665 2 artiklan kannalta, sanotun kuitenkaan rajoittamatta sitä, että niiden tarkastelussa voi olla hyödyllistä viitata kyseisen direktiivin 2 d artiklaan.
C       Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
23.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko ”lain [nro] 30/2021, sellaisena kuin se on muutettuna – – lailla [nro] 43/202[4], 25-A §:n 2 ja 3 momentissa säädetyn automaattisen lykkäävän vaikutuksen väliaikainen poistaminen vastapuolta kuulematta” direktiivin 89/665 mukaista.
24.      Lain nro 30/2021 25-A §:n 2 ja 3 momentin mukaan tuomioistuimen on poistettava automaattinen lykkäävä vaikutus väliaikaisesti kuulematta ensin vastapuolta, jos vastaajana oleva yhteisö niin vaatii ja vetoaa sopimuksen rahoituksen menettämisen riskiin.
25.      Direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdan neljännen alakohdan mukaan jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat lainsäädännölliset toimenpiteet sen varmistamiseksi, että hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti kyseisen direktiivin 2–2 f artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti.
26.      Sen tavoitteen mukaisesti, että varmistetaan, ”että oikeutta tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin – – täysin kunnioitetaan perusoikeuskirjan 47 artiklan ensimmäisen ja toisen kohdan mukaisesti”,(10) unionin tuomioistuin on todennut, että asianomaisille on annettava ”tosiasiallinen mahdollisuus hakea muutosta ja erityisesti tehdä välitoimihakemus” siihen saakka, kunnes kyseinen sopimus tehdään.(11)
27.      Direktiivin 89/665 2 artiklan 3 kohdassa säädetään, että hankintaa koskevaan päätökseen on haettava muutosta ”hankintaviranomaisesta riippumattomalta ensimmäisen oikeusasteen elimeltä”.(12) Tällaisen muutoksenhaun tekeminen estää hankintaviranomaista tekemästä sopimusta.
28.      Direktiivin 89/665 2 artiklan 3 kohdan mukaisesti jäsenvaltion oikeudessa on nimittäin varmistettava, että hankintaviranomainen ei tee sopimusta ennen kuin edellä mainittu ensimmäisen oikeusasteen muutoksenhakuelin on ratkaissut joko välitoimia koskevan hakemuksen tai muutoksenhaun. Sopimuksenteon lykkääminen saa päättyä aikaisintaan direktiivin 89/665 muissa säännöksissä(13) tarkoitetun määräajan päättyessä.
29.      Direktiivin 89/665 2 artiklan 4 kohdan mukaisesti 2 artiklan 3 kohdassa tarkoitettu tapaus kuuluu niihin, joissa muutoksenhakumenettelyllä on automaattinen lykkäävä vaikutus.
30.      Riidanalaisessa kansallisessa lainsäädännössä noudatetaan ensivaiheessa sopimuspuolen valintaa koskevan toimen vaikutusten lykkäämisen automaattisuutta, sillä pelkkä kyseistä toimea koskevan kanteen nostaminen (kymmenen työpäivän kuluessa toimen tiedoksi antamisesta) merkitsee lain nojalla sitä, että sopimuspuolen valintaa koskeva toimi menettää väliaikaisesti vaikutuksensa.
31.      Ongelma ilmenee, kun hankintaviranomainen (vastaajana oleva yhteisö) reagoi sopimuspuolen valintaa koskevan toimen vaikutusten lykkäämiseen ja vetoaa siihen, että koska kyseessä on eurooppalaisista varoista rahoitettu tai osarahoitettu sopimus, on olemassa kyseisen rahoituksen menettämisen riski.
32.      Tällöin riidanalaisessa lainsäädännössä velvoitetaan tuomioistuin poistamaan lykkääminen väliaikaisesti kuulematta ensin sitä osapuolta, joka on nostanut lykkäämiseen johtaneen kanteen.(14) Lykkäämisen pakollinen poistaminen ei myöskään anna mahdollisuutta tarkastella lainkaan asiaan liittyviä intressejä.
33.      Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys kohdistuu jo toteutuneen automaattisen lykkäämisen poistamisen lisäksi siihen, että (tässä turvaamistoimea koskevassa toisessa vaiheessa) ei kuulla ensin sitä osapuolta, joka on nostanut kanteen ja saanut lykättyä ilman eri toimenpiteitä sopimuspuolen valintaa koskevan toimen vaikutuksia.
34.      Tarkastelen jäljempänä erikseen näitä kahta riidanalaiseen säännökseen liittyvää näkökohtaa eli a) automaattisen lykkäämisen varsinaista poistamista ja b) sitä, ettei kantaja osallistu tähän turvaamistoimea koskevaan vaiheeseen.
1.     Automaattisen lykkäämisen poistaminen
35.      Olen jo selvittänyt sopimuspuolen valintaa koskevan toimen vaikutusten automaattisen lykkäämisen poistamisesta, miten direktiivin 89/665 2 artiklan 3 ja 4 kohdassa säädetään, että sopimuspuolen valintatoimen riitauttaminen lykkää automaattisesti kyseisen toimen vaikutuksia.(15)
36.      Lykkääminen on säilytettävä (sen varmistamiseksi, ettei hankintaviranomainen voi tehdä sopimusta), kunnes muutoksenhakuelin on ”ratkaissut joko välitoimia koskevan hakemuksen tai muutoksenhaun” (direktiivin 89/665 2 artiklan 3 kohta).
37.      Säännöksen tarkoitus perustuu täysimääräiseen oikeussuojaan, joka on taattava ennen sopimuksen tekemistä direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan mukaisesti ”vaiheessa, jo[ss]a virheelliset menettelyt voidaan vielä korjata”.(16) Tämän ansiosta tarjoajilla on tosiasiallinen mahdollisuus tehokkaaseen muutoksenhakuun, eivätkä ne joudu vain myöhemmin kohtaamaan tosiseikkoja, joihin ne eivät voi enää vaikuttaa.(17)
38.      Riidanalaisessa lainsäädännössä on kuitenkin säännös, joka kääntää sopimuspuolen valintaa koskevan päätöksen automaattisen lykkäämisen päälaelleen korvaamalla lykkäämisen täysin päinvastaisella toimella: automaattinen lykkääminen poistetaan, kunnes toimivaltainen elin on ratkaissut välitoimia koskevan hakemuksen tai muutoksenhaun, jos hankintaviranomainen sitä pyytää (ja vetoaa sopimukselle myönnetyn eurooppalaisen rahoituksen mahdolliseen menettämiseen).
39.      Vaikka ennakkoratkaisupyynnössä ei ilmaista asiaa tällä tavoin, on kuitenkin niin, että jos automaattisen lykkäämisen poistamista koskevalla säännöksellä on jokin tarkoitus, sen tarkoituksena on antaa mahdollisuus sopimuksen tekemiseen kyseisestä hetkestä lähtien odottamatta muutoksenhakuelimen (yleensä tuomioistuimen) myöhempää ratkaisua. Ainoastaan automaattinen lykkääminen estää hankintaviranomaista tekemästä asianomaista sopimusta valitsemansa sopimuspuolen kanssa, ja lykkääminen poistetaan hankintaviranomaisen reagoinnin perusteella.
40.      Istunnossa kaikki osapuolet (myös Portugalin hallitus ja hankintaviranomainen) vahvistivat, että automaattisen lykkäämisen poistaminen antaa hankintaviranomaiselle mahdollisuuden sopimuksen tekemiseen.(18) Kuten komissio ja Tšekin hallitus osuvasti huomauttavat, tämä toteamus merkitsee sitä, ettei riidanalainen säännös ole yhteensopiva direktiivin 89/665 2 artiklan kanssa.
41.      Missään direktiivin 89/665 kohdassa ei anneta mahdollisuutta siihen, että kansallisessa lainsäädännössä otetaan käyttöön näin laaja poikkeus siihen nimenomaiseen säännöksen, jonka mukaan sopimuspuolen valintaa koskevaan päätökseen kohdistuva muutoksenhaku johtaa kyseisen päätöksen täytäntöönpanon automaattiseen lykkäämiseen, kunnes muutoksenhakuelin on ratkaissut välitoimia koskevan hakemuksen tai muutoksenhaun.
42.      Riidanalainen säännös kääntää siis direktiivin 89/665 2 artiklan säännöksen päälaelleen, sillä kyseisen säännöksen mukainen järjestelmä korvataan toisella järjestelmällä, joka merkitsee yhtäkkistä takinkääntöä muutoksenhaun automaattisen vaikutuksen suhteen. Alkuperäisestä lykkäämisen automaattisuudesta tulee kyseisen lykkäämisen automaattista poistamista.
43.      Lisäksi on otettava huomioon, että riidanalaisen säännöksen mukaisesti muutoksenhakuelin ei voi käyttää lainkaan harkintavaltaa ratkaistessaan tuolloin, poistetaanko automaattinen lykkääminen vai ei, vaan on riittävää, kuten todettua, että hankintaviranomainen pyytää sitä määräajassa ja liittää pyyntöön asiakirjan, joka osoittaa, että hankkeen rahoittamista koskeva päätös on tehty. Tässä turvaamistoimea koskevassa vaiheessa muutoksenhakuelin ei siis voi itse vertailla kyseessä olevia julkisia ja yksityisiä intressejä.
44.      Jäsenvaltioiden (suhteellinen) autonomia, jota ne käyttävät määrittäessään muutoksenhakumenettelyä koskevat yksityiskohtaiset säännöt direktiivin 89/665 rajoissa, ei voi kääntää päälaelleen kyseisen direktiivin pakottavaa säännöstä, kuten säännöstä, jonka mukaan muutoksenhaun tekemiseen liittyy automaattinen lykkääminen, kunnes muutoksenhakuelin on antanut ratkaisunsa.
2.     Kantajan kuuleminen turvaamistoimea koskevassa vaiheessa
45.      Riidanalaisen kansallisen oikeussäännön yhteensopimattomuus direktiivin 89/665 2 artiklan kanssa korostuu todettaessa, että automaattisen lykkäämisen poistaminen tapahtuu vastapuolta kuulematta (inaudita altera parte) eli ilman, että muutoksenhakija voi esittää mitään väitteitä hankintaviranomaisen tekemästä pyynnöstä.
46.      Se, ettei kantaja voi osallistua menettelyn tähän vaiheeseen, ei ole yhteensopivaa direktiivissä 89/665 säädettyjä muutoksenhakumenettelyjä koskevien perussääntöjen kanssa.
47.      Portugalin hallitus väittää, ettei yhdessäkään direktiivin 89/665 2 artiklan yhdeksästä kohdasta edellytetä kantajan kuulemista silloin, kun tuomioistuin päättää olla määräämättä hankintamenettelyn keskeyttämisen kaltaista turvaamistoimea.(19) Se lisää, että kyseisen artiklan mukaisesti jäsenvaltiot voivat harkintansa mukaan päättää, voiko kantaja osallistua menettelyyn ja missä vaiheessa se voi siihen osallistua tuomioistuimen päättäessä, ettei turvaamistoimia toteuteta.(20)
48.      Tällainen näkemys ei ole mielestäni perusteltu: kyse on näet nimenomaisesti direktiivin 89/665 2 artiklan mukaisen muutoksenhakua koskevan olennaisen takeen (eli kantajan aloitteesta tapahtuneen, hankintasopimuksen tekemisen automaattisen lykkäämisen) poistamisesta. Jos hankintaviranomainen puolestaan vastustaa tätä lykkäämistä ja pyytää sen poistamista, kontradiktorisen periaatteen vaatimusten mukaisesti vastapuolta on kuultava, ennen kuin tuomioistuin antaa ratkaisunsa.
49.      Voitaisiin väittää, että kantajan osallistumisesta säädetään lain nro 30/2021 25-A §:n 5, 6 ja 7 momentissa, mikä olisi tavallaan keino korjata kantajan aiempi (väistämätön) osallistumattomuus. Portugalin hallitus luonnehtii tätä korjauskeinoa ”siirretyksi kontradiktoriseksi mekanismiksi”.(21)
50.      Katson kutenkin, että jälkikäteen tapahtuva osallistuminen siten, että kantaja pyytää automaattisen lykkäämisen palauttamista sen jälkeen, kun lykkäämisen poistamisesta on päätetty ilman kantajan osallistumista, ei ole riittävä korjaamaan edellä mainitsemaani vakavaa menettelyllistä puutetta.
51.      Portugalin hallituksen tarkoittama siirretty kontradiktorinen menettely ei siis voi korvata kantajan aiempaa osallistumista, sillä kantaja on hakenut muutosta, mikä on johtanut sopimuspuolen valintaa koskevan toimen automaattiseen lykkäämiseen. Kantajalle on annettava vähintäänkin mahdollisuus esittää väitteitä ennen kyseisen lykkäämisen poistamisesta päättämistä.
52.      Joka tapauksessa en ymmärrä, miksi lain nro 30/2021 25-A §:n 5, 6 ja 7 momentissa säädettyjä menettelyjä ei voitaisi toteuttaa sen jälkeen, kun hankintaviranomainen on pyytänyt lykkäämisen poistamista.(22) Kyseinen pyyntö annettaisiin tiedoksi kantajalle, joka voisi esittää väitteitä lykkäämisen säilyttämisen puolesta.
53.      CPTA:n 103-A §:ssä, johon sisältyy hankintasopimuksen tekemistä edeltävien oikeusriitojen automaattista lykkäävää vaikutusta koskeva yleinen järjestelmä, säädetään nimittäin, että kantajalla on lyhyt (viiden päivän) määräaika vastata vastapuolen esittämään pyyntöön, joka koskee sopimuspuolen valintaa koskevan toimen automaattisen lykkäämisen poistamista. Siinä noudatetaan tällä tavoin kontradiktorisen menettelyn perusperiaatetta.
54.      Edia ja Portugalin hallitus ovat väittäneet istunnossa, että uudella sääntelyllä on pyritty yhdenmukaistamaan julkisia hankintoja koskevassa yleisessä lainsäädännössä hankintasopimuksen tekemiselle säädetty määräaika (30 päivää) sekä määräaika, joka on asetettu sopimuspuolen valintaa koskevan toimen lykkäämisen lopullista poistamista tai säilyttämistä koskevan turvaamistoimen ratkaisemiselle.(23)
55.      Vaikka kyseinen argumentti ei edelleenkään selitä, miksi vastapuolta ei kuulla (olisi näet riittävää jakaa määräajat hankintaviranomaisen ja kantajan välillä), se osoittaa koko mallin olevan jokseenkin epäjohdonmukainen: ellen erehdy, menettelyn keston vertaamisen perusteella lain nro 30/2021 25-A §:n mukainen poikkeusmenettely kestää 28 päivää, kun taas CPTA:n mukainen yleinen menettely (joka edellyttää hankintaviranomaiselta ripeitä toimia automaattisen lykkäämisen poistamista koskevan pyyntönsä esittämisessä) voitaisiin ratkaista vain 13 päivässä, ja tähän sisältyvät vastapuolen kuulemista koskevat menettelyt.
3.     Välipäätelmä
56.      Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan kieltävästi: kansallinen oikeussääntö, jonka mukaan sopimuspuolen valintatoimea koskevan muutoksenhaun tekemiseen liittyvä automaattinen lykkäävä vaikutus poistetaan väliaikaisesti a) kuulematta kantajaa, joka on pyytänyt kyseisen toimen lykkäämistä, ja b) antamatta tuomioistuimen vertailla tuolloin kyseessä olevia julkisia ja yksityisiä intressejä, ei ole direktiivin 89/665 2 artiklan mukainen.
D       Toinen ennakkoratkaisukysymys
57.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa selvittää toisen kysymyksen ensimmäisessä osassa, onko ”taloudellinen intressi, joka liittyy siihen, että eurooppalainen rahoitus mahdollisesti menetetään rahoitetun hankkeen toteuttamisen viivästymisen vuoksi, – – pakottava yleiseen etuun liittyvä syy, joka oikeuttaa automaattisen lykkäävän vaikutuksen poistamisen”.
58.      Näin muotoiltuun kysymykseen annettava vastaus riippuu siitä, mihin menettelyn ajankohtaan tässä on katsottava viitattavan:
–        Jos siinä viitataan hankintasopimuksen tekemistä edeltävän menettelyn toiseen vaiheeseen (eli lykkäämisen poistamiseen vastapuolta kuulematta ja ilman, että tuomioistuin voi vertailla julkisia ja yksityisiä intressejä), olen jo vastannut siihen vastatessani ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ensimmäiseen kysymykseen: kyseinen mekanismi ei yksinkertaisesti ole direktiivin 89/665 mukainen.
–        Jos kysymys koskee sitä vastoin riskitekijän (hankkeelle myönnetyn eurooppalaisen rahoituksen mahdollisen menettämisen) vaikutusta lopulliseen ratkaisuun, jonka turvaamistoimia koskevan kysymyksen ratkaiseva elin antaa sen jälkeen, kun lain nro 30/2021 25-A §:n 5, 6 ja 7 momentissa säädetyt menettelyt on suoritettu, tilanne on toinen, ja se on tutkittava tarkemmin.
59.      Tarkastelen jäljempänä tätä jälkimmäistä tilannetta.
60.      Direktiivin 89/665 2 artiklan 5 kohdan mukaan muutoksenhakuelin voi ottaa huomioon kaikki väliaikaisten toimenpiteiden todennäköiset vaikutukset kaikkiin niihin etuihin, joille niistä saattaa aiheutua haittaa.(24)
61.      Näihin etuihin kuuluvat a) hävinneiden tarjoajien edut, joiden mukaista on, ettei hankintasopimusta tehdä, ja b) yleiset edut eli edut, jotka liittyvät julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen nopeuteen ja hallintotoimen tehokkuuteen, ja edut, joilla pyritään välttämään varsinaisen sopimuksen rahoituslähteen menettäminen.
62.      Direktiivin 89/665 2 artiklan 5 kohdan mukaisesti elimen, jonka tehtävänä on lopulta ratkaista turvaamistoimiin liittyvä kysymys, on vertailtava kyseessä olevia julkisia ja yleisiä etuja. Kyseisellä säännöksellä unionin lainsäätäjä on siis pyrkinyt sovittamaan yhteen hylätyn tarjoajan ja hankintaviranomaisen (ja myös sopimuspuoleksi jo valitun) edut sekä muut yleiset edut.
63.      Portugalin hallituksen mukaan riidanalaisella lainsäädännöllä pyritään unionin tunnustamaan yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen, joka on hankintamenettelyjen nopeuden takaaminen, jotta jäsenvaltion kehityksen kannalta strategisesti tärkeät hankkeet voidaan toteuttaa ennen 31.12.2025 ja jotta näin saadaan säilytettyä Portugalin tasavallalle näitä hankkeita varten myönnetty eurooppalainen rahoitus.
64.      Julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen nopeuden varmistaminen on tietenkin yleisen edun mukainen oikeutettu tavoite.(25) Se ei ole kuitenkaan ainoa, eikä sen pidä olla aina ensisijainen.
65.      On myös hyväksyttävää, että Portugalin viranomaiset, lainsäätäjä mukaan luettuna, pyrkivät siihen, etteivät ne menetä eurooppalaista rahoitusta, joka on myönnetty tämäntyyppistä rahoitusta saaville tietyille sopimuksille. Eurooppalaisen rahoituksen menettämisen riskistä aiheutuva mahdollinen taloudellinen vahinko on yleinen etu, joka muutoksenhakuelimen on otettava huomioon tehdessään direktiivin 89/665 2 artiklan 5 kohdan mukaisen arvioinnin.
66.      Kaikesta tästä huolimatta keskeistä on, että muutoksenhakuelimellä säilyy toimivalta vertailla kyseessä olevia intressejä eikä eurooppalaisen rahoituksen menettämisen uhka voi olla ainoa peruste sopimuspuolen valintaa koskevan toimen vaikutusten lykkäämisen poistamiselle.
67.      Olen samaa mieltä Tšekin hallituksen(26) kanssa siitä, että jos eurooppalaisen rahoituksen todennäköisen menettämisen lisäksi on muitakin hankintasopimukseen liittyviä seikkoja (esimerkiksi sopimuksen ratkaiseva merkitys puolustuksen, turvallisuuden tai olennaisten infrastruktuurien käyttöönoton kannalta), muutoksenhakuelin voisi direktiivin 89/665 2 artiklan 5 kohdassa tarkoitetun yksilöllisen arvioinnin tehtyään todeta, että nämä yleiset edut ovat ensisijaisia tarjoajien etuihin nähden, ja poistaa oikeutetusti lykkäävän vaikutuksen.
68.      Näiden seikkojen perusteella katson, ettei rahoituksen menettämisen riskiä voida pitää yleistä etua koskevana pakottavana syynä, joka kallistaisi vaakakupin aina väistämättä hankintaviranomaisen puoleen hankintaviranomaisten päätöksiin muutosta hakevien vahingoksi.(27)
69.      Jos eurooppalaisten varojen hyödyntämiseen liittyvän yleisen edun suojaamista pidettäisiin ehdottoman ensisijaisena, voisi tämä johtaa kyseisen edun piiriin kuuluvien hallintoviranomaisten opportunismiin, kun houkutuksena olisi tehdä hankintasopimuksia lainvastaisesti näin rahoitettujen hankkeiden toteuttamiseksi tietäen, ettei niiden tekemiä sopimuspuolen valintaa koskevia toimia lykättäisi missään vaiheessa.
70.      Näin tulkittuna lain nro 30/2021 25-A §:n 8 momentti (jossa – kuten todettua – toistetaan CPTA:n 103-A §:n 4 momentin sisältö) ei ole ristiriidassa direktiivin 89/665 2 artiklan 5 kohdan kanssa. Kansallisessa oikeussäännössä annetaan väliaikaisista toimenpiteistä päättävälle elimelle toimivalta vertailla asianmukaisesti kaikkia kyseessä olevia julkisia ja yksityisiä intressejä sen arvioimiseksi, olisivatko lykkäävän vaikutuksen säilyttämisestä aiheutuvat vahingot suuremmat kuin sen poistamisesta aiheutuvat vahingot.
71.      Tässä arvioinnissa muutoksenhakuelin voi varmasti tutkia ajan kulumisesta johtuvan riskin (periculum in mora, joka konkretisoituu siihen riskiin, että viivästyminen johtaa rahoituksen menettämiseen) sekä muut tekijät, jotka otetaan yleensä huomioon väliaikaisista toimenpiteistä päätettäessä. Viimeksi mainituista tekijöistä sen on arvioitava, vaikuttaako ehdokkaan, jonka tarjous on hylätty, tekemä muutoksenhaku perustellulta.
72.      Tässä vaiheessa on aiheellista palata siihen seikkaan, onko direktiivin 89/665 2 d artiklan 3 kohta jollain tavalla hyödyksi toisen ennakkoratkaisukysymyksen ensimmäiseen osaan vastattaessa.
73.      Direktiivissä 89/665, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2007/66/EY,(28) säädetään (direktiivin 2007/66 johdanto-osan 21(29) ja 22 perustelukappale(30) ja muutetun direktiivin 89/665 2 d ja 2 e artikla), että silloin, kun sopimukset on lähtökohtaisesti todettava pätemättömiksi, koska ne on tehty lainvastaisesti, ”[tunnustetaan] sopimuksen tietyt tai kaikki ajalliset vaikutukset”, eli pidetään voimassa sopimuksen vaikutukset, sanotun kuitenkaan vaikuttamatta asianmukaisten seuraamusten määräämiseen ja vahingonkorvauksen myöntämiseen.(31)
74.      Kuten todettua, direktiivin 89/665 2 d artiklaa sovelletaan sopimuksen tekemisen jälkeiseen vaiheeseen eikä sopimuksen tekemistä edeltävään vaiheeseen. Sen säännöksiä ei siis voida soveltaa saman direktiivin 2 artiklassa säädettyyn väliaikaisia toimenpiteitä koskevaan järjestelmään.
75.      Jos edellä todetusta huolimatta direktiivin 89/665 2 d artiklan 3 kohdan sisältöä halutaan käyttää ohjenuorana, olisi otettava huomioon, että kyseisessä säännöksessä
–        annetaan mahdollisuus siihen, ettei sopimusta todeta pätemättömäksi, vaikka se olisi tehty lainvastaisesti, jos yleisen edun mukaiset pakottavat syyt edellyttävät sopimuksen vaikutusten voimassa pitämistä.
–        pidetään taloudellisia etuja sopimuksen vaikutusten voimassa pitämistä edellyttävinä (yleisen edun mukaisina) pakottavina syinä vain poikkeuksellisesti silloin, kun sopimuksen pätemättömyydellä olisi kohtuuttomia seurauksia.
76.      Direktiivin 89/665 2 d artiklan 3 kohdan perusteiden tarkoituksena on antaa tietyin edellytyksin mahdollisuus lainvastaisesti tehdyn sopimuksen vaikutusten voimassa pitämiseen. Vastaavasti niitä ei sovelleta tilanteessa, jossa tuomioistuin voi jo ennen sopimuksen tekemistä lykätä sopimuspuolen valinnasta aiheutuvia vaikutuksia.
77.      Vastaukseni tämä osa liittyy ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toisen ennakkoratkaisukysymyksen lopussa muotoilemaan kysymykseen: ”Onko pelkkä taloudellinen menetys [direktiivin 89/665] 2 d artiklan 3 kohdan toisen alakohdan mukainen kohtuuton seuraus – –?”
78.      Kun huomioon ei oteta viittausta direktiivin 89/665 2 d artiklaan edellä tarkastelemistani syistä, voidaan todeta, että muutoksenhakuelimen tehtävänä on arvioida kyseessä olevien julkisten ja yksityisten intressien suurempaa tai vähäisempää painoarvoa ottaen huomioon kaikki kuhunkin yksittäistapaukseen liittyvät olosuhteet. Olemassa ei ole yleispätevää teoreettista ratkaisua sen selvittämiseksi, onko jompikumpi vaihtoehdoista (lykkäämisen poistaminen vai lykkäämisen säilyttäminen, kunnes sopimuspuolen valintaa koskevaan toimeen kohdistuva muutoksenhaku on ratkaisu) toista oikeasuhteisempi.
V       Ratkaisuehdotus
79.      Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että Tribunal Administrativo e Fiscal do Porton esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin vastataan seuraavasti:
Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 3, 4 ja 5 kohtaa
on tulkittava seuraavasti:
ne ovat esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jonka mukaan kansallisen tuomioistuimen on pelkästään sen perusteella, että sopimukselle on myönnetty eurooppalaista rahoitusta tai osarahoitusta, poistettava väliaikaisesti hankintaviranomaisen pyynnöstä hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa koskevaan päätökseen kohdistuvan muutoksenhaun automaattinen lykkäävä vaikutus;
ne eivät ole esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jossa annetaan väliaikaisista toimenpiteistä päättävälle tuomioistuimelle toimivalta vertailla asianmukaisesti kaikkia kyseessä olevia julkisia ja yksityisiä intressejä sen arvioimiseksi, olisivatko lykkäävän vaikutuksen säilyttämisestä aiheutuvat vahingot suuremmat kuin sen poistamisesta aiheutuvat vahingot. Mikään ei estä sitä, että näihin yleisiin intresseihin luetaan mukaan yhtenä arvioinnissa huomioon otettavana tekijänä, joka ei ole välttämättä ratkaiseva, hankintasopimuksen kohteena olevalle rakennusurakalle myönnetyn eurooppalaisen rahoituksen tai osarahoituksen menettämisen välttämiseen liittyvä intressi.
1      Alkuperäinen kieli: espanja.
2      Muutos toteutettiin julkisia hankintoja koskevien erityistoimenpiteiden hyväksymisestä 21.5.2021 annetun lain nro 30/2021 muuttamisesta 2.12.2024 annetulla lailla nro 43/2024 (Lei n.º 43/2024, que altera a Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, que aprova medidas especiais de contratação pública, jäljempänä laki nro 43/2024). Lailla nro 43/2024 lisättiin useita pykäliä (muiden muassa 25-A §) julkisia hankintoja koskevien erityistoimenpiteiden hyväksymisestä sekä 29.1.2008 annetun asetuksen nro 18/2008 liitteessä hyväksytyn julkisia hankintoja koskevan koodeksin, 22.2.2002 annetun lain nro 15/2002 liitteessä hyväksytyn hallintotuomioistuinten prosessikoodeksin ja 9.10.2008 annetun asetuksen nro 200/2008 muuttamisesta 21.5.2021 annettuun lakiin nro 30/2021 (Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, que aprova medidas especiais de contratação pública e altera o Código dos Contratos Públicos, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aprovado em anexo à Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro, e o Decreto-Lei n.º 200/2008, de 9 de outubro, jäljempänä laki 30/2021 tai laki 30/2021, sellaisena kuin se on muutettuna 2024).
3      Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annettu neuvoston direktiivi (EYVL 1989, L 395, s. 33), sellaisena kuin se on muutettuna 26.2.2014 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2014/23/EU (EUVL 2014, L 94, s. 1).
4      Julkisia hankintoja koskevasta koodeksista 29.1.2008 annettu asetus nro 18/2008
(Decreto-lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, que aprova o Código dos contratos públicos, jäljempänä CCP) (Diário da República, I.a série, n.º 20, 29.1.2008), sellaisena kuin se on voimassa muutettuna 31.8.2017 annetulla asetuksella (Decreto-Lei) nro 111-B/2017 (Diário da República, 1.a
série, nro 168, 2º Suplemento, 31.8.2017).
5      Hallintotuomioistuinten prosessikoodeksista 22.2.2002 annettu laki nro 15/2002 (Lei n.° 15/2002, de 22 de fevereiro, que aprova o Código de Processo nos Tribunais Administrativos; jäljempänä CPTA) (Diário da República nro 45/2002, I Série-A,
n.º 45,
22.2.2002).
6      ”Empreitada de Construção da Central Fotovoltaica Flutuante da Estação Elevatória dos Álamos” (Álamosin vedenottamon kelluvan aurinkosähkövoimalan rakentamista koskeva urakkasopimus).
7      ”Empreitada de Construção das Centrais Fotovoltaicas Flutuantes da Estação Elevatória de S. Pedro e da Estação Elevatória de S. Matias” (San Pedron ja San Matíasin vedenottamoiden kelluvan aurinkosähkövoimalan rakentamista koskeva urakkasopimus).
8      Tosiasiassa tämä vaihe ei vaikuta mitenkään erityiseltä verrattuna CPTA:n 103-A §:ssä säädettyyn yleiseen järjestelmään.
9      Kyseisessä säännöksessä viitataan ainoastaan ”vastaajana olevaan yhteisöön”; käytän tätä ilmaisua jäljempänä vastaavasti kuin ilmaisua ”hankintaviranomainen”.
10      Direktiivin 2007/66 johdanto-osan 36 perustelukappale.
11      Määräys 23.4.2015, komissio v. Vanbreda Risk & Benefits (C-35/15 P(R), EU:C:2015:275), 29 kohta, jossa viitataan 11.9.2014 annettuun tuomioon Fastweb (C-19/13, EU:C:2014:2194, 60 kohta). Kursivointi tässä.
12      Viittaan tämän säännöksen osalta ratkaisuehdotukseeni CROSS Zlín (C-303/22, EU:C:2023:652, 44 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
13      Odotusaikaa koskevasta järjestelmästä säädetään yksityiskohtaisesti 2 a artiklassa.
14      Tämä tuomioistuimen velvollisuus syntyy kahden muodollisen edellytyksen täyttyessä: pyyntö on esitetty tietyssä määräajassa (kymmenen työpäivän kuluessa sopimuspuolen valintaa koskevan päätöksen tiedoksi antamisesta) ja pyyntöön on liitetty asiakirja, joka todistaa, että päätös hankkeen rahoittamisesta on tehty.
15      Direktiivin 89/665 2 artiklan 4 kohta on yksiselitteinen: ”Lukuun ottamatta 3 kohdassa ja 1 artiklan 5 kohdassa tarkoitettuja tapauksia muutoksenhakumenettelyjen ei tarvitse välttämättä johtaa niiden sopimuksentekomenettelyjen automaattiseen keskeyttämiseen, joita ne koskevat.” A contrario sensu direktiivin 89/665 2 artiklan 3 kohdan tapauksessa muutoksenhaulla on näin ollen automaattinen lykkäävä vaikutus.
16      Tuomio 11.9.2014, Fastweb (C-19/13, EU:C:2014:2194, 34 ja 59 kohta).
17      Portugalin hallitus väitti istunnossa, että hävinneellä tarjoajalla on joka tapauksessa edelleen mahdollisuus nostaa vahingonkorvauskanne saadakseen korvauksen sopimuksen täyttämisestä aiheutuvista vahingoista. Komissio argumentoi tähän, että direktiivin 89/665 2 artiklassa velvoitetaan jäsenvaltiot huolehtimaan paitsi siitä, että virheellisestä menettelystä vahinkoa kärsineet saavat korvauksen, myös siitä, että virheellisen menettelyn korjaamiseksi toteutetaan mahdollisimman nopeasti kiireellisiä väliaikaisia toimenpiteitä. Jos eurooppalaisen rahoituksen menettämisen riskiin liittyvää intressiä pidettäisiin ehdottoman ensisijaisena, direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan a alakohta, luettuna yhdessä saman artiklan 5 kohdan kanssa, menettäisi kaiken sisältönsä, sillä näistä molemmista säännöksistä ilmenee, että kyseisiä väliaikaisia toimenpiteitä toteutettaessa on vertailtava kaikkia mahdollisesti loukattuja intressejä.
18      Portugalin hallitus toi esille, että automaattisen lykkäämisen poistaminen antaa mahdollisuuden sopimuksen allekirjoittamiseen liittyvien menettelyjen jatkamiseen, sopimuksen tekemiseen ja jopa sopimuksen täyttämiseen. Se lisäsi, että käytännössä nämä toimet vievät kuitenkin jonkin verran aikaa, joten haettua väliaikaista toimenpidettä koskeva kysymys on voitu tällä välin ratkaista.
19      Portugalin hallituksen kirjallisten huomautusten 23 kohta.
20      Portugalin hallituksen kirjallisten huomautusten 24 kohta.
21      Portugalin hallituksen kirjallisten huomautusten 25 kohta.
22      Portugalin hallitus on antanut tälle toimenpiteelle istunnossa ainoaksi (ja epätyydyttäväksi) selitykseksi menettelyn nopeuttamisen.
23      Väite perustui lähtökohtaisesti siihen oletukseen, että Portugalin tuomioistuimet noudattavat tiukasti menettelyllisiä määräaikoja ja ratkaisevat turvaamistoimea koskevan kysymyksen ennen julkisia hankintoja koskevassa lainsäädännössä säädetyn 30 päivän määräajan päättymistä. I-Sete kiistää, että näin olisi käytännössä.
24      Tuomio 18.1.2024, CROSS Zlín (C-303/22, EU:C:2024:60, 61 ja 62 kohta).
25      ”Tällaisen yleisen edun mukaista on, että julkiset hankinnat voidaan tehdä ilman kohtuutonta viivästystä” (tuomio 18.1.2024, CROSS Zlín, C-303/22, EU:C:2024:60, 62 kohta). Unionin tuomioistuin katsoo kuitenkin velvollisuudesta ilmoittaa asianomaisille riittävän selvästi tiettyihin hankintaviranomaisen päätöksiin sovellettavista muutoksenhaun määräajoista, että ”tämän ilmoittamatta jättämistä ei voida perustella menettelyn nopeuden tavoitteella” (tuomio 28.1.2010, komissio v. Irlanti, C-456/08, EU:C:2010:46, 63 kohta).
26      Tšekin hallituksen kirjallisten huomautusten 18 kohta.
27      Portugalin hallitus on huomauttanut istunnossa todettuaan ensin, että vertailu koskee kaikkia kyseessä olevia intressejä, että osa tuomioistuimista on antanut enemmän painoarvoa eurooppalaisen rahoituksen tai osarahoituksen menettämisen riskille. I-Seten mukaan tuomioistuimet ovat siirtyneet kattavan vertailun tekemisen sijaan arvioimaan eurooppalaisen rahoituksen menettämisen riskiä poikkeuksellisena ja ratkaisevana seikkana.
28      11.12.2007 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2007/66/EY (EUVL 2007, L 335, s. 31).
29      ”– – Kansallisessa lainsäädännössä voidaan esimerkiksi säätää kaikkien sopimusvelvoitteiden taannehtivasta peruuntumisesta (ex tunc) tai päinvastoin rajoittaa peruuntuminen koskemaan niitä velvoitteita, jotka edelleen olisi pantava täytäntöön (ex nunc).”
30      ”Jäsenvaltiot voivat – – antaa muutoksenhakumenettelystä vastaavalle elimelle mahdollisuuden olla asettamatta sopimusta kyseenalaiseksi tai tunnustaa sopimuksen tietyt tai kaikki ajalliset vaikutukset, jos se on poikkeuksellisesti perusteltua yleistä etua koskevilla pakottavilla syillä. – –” Kursivointi tässä.
31      Toistan tässä seikat, jotka olen tuonut esille ratkaisuehdotukseni CROSS Zlín (C-303/22, EU:C:2023:652) 80 kohdassa.