62008CC0171_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I – Inleiding
1. Met het onderhavige beroep, ingesteld op 21 april 2008, verzoekt de Commissie van de Europese Gemeenschappen het Hof vast te stellen dat de Portugese Republiek, door de bijzondere rechten van de Staat en andere overheidslichamen in Portugal Telecom SGPS SA (hierna: „Portugal Telecom”) te handhaven die aan de preferente aandelen („golden shares”) van de Staat in deze onderneming zijn verbonden, de krachtens de artikelen 56 EG en 43 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
II – Rechtskader
2. De in artikel 15, lid 3, van de Lei Quadro das Privatizações (Portugese kaderwet inzake privatiseringen; hierna: „privatiseringswet”)(2) geboden mogelijkheid van de uitgifte van preferente aandelen, is als volgt geformuleerd:
„De in artikel 4, lid 1, bedoelde wettelijke regeling (tot goedkeuring van de statuten van de te privatiseren of in een naamloze vennootschap om te zetten onderneming) kan bovendien, bij wijze van uitzondering, bepalen dat, wanneer het nationaal belang dit vereist, preferente aandelen worden uitgegeven die bestemd zijn om het bezit van de Staat te blijven en die, ongeacht hun aantal, de Staat een, naar behoren afgebakend, vetorecht geven inzake wijzigingen van de statuten en inzake andere besluiten op een bepaald gebied.”
3. Artikel 20, lid 1, van decreto-lei nr. 44/95 van 22 februari 1995 inzake de eerste fase van privatisering, bepaalt:
„In het geval waarin de vennootschapsakte van Portugal Telecom voorziet in de uitgifte van aandelen met bijzondere rechten, andere dan aandelen met prioritair dividend, moet de meerderheid van deze aandelen worden gehouden door de Staat of door andere publieke aandeelhouders.”
4. In artikel 4, lid 2, van de statuten van Portugal Telecom, een houdstermaatschappij die deelnemingen beheert, wordt gepreciseerd dat het maatschappelijk kapitaal bestaat uit 1 025 800 000 gewone aandelen en 500 aandelen van categorie A.
5. Volgens artikel 5 van de statuten van Portugal Telecom moet de meerderheid van de aandelen van categorie A worden gehouden door de Staat of door andere publieke aandeelhouders en zijn er bepaalde voorrechten aan verbonden in de vorm van bijzondere rechten.
6. Deze bijzondere rechten worden in de statuten van Portugal Telecom als volgt opgesomd:
– ten minste een derde van het totale aantal bestuurders, met inbegrip van de voorzitter van de raad van bestuur, wordt verkozen met een meerderheid van de stemmen die behoren bij de aandelen van categorie A, dat wil zeggen met de stemmen van de Staat en de andere publieke aandeelhouders;
– van de 5 of 7 leden van het uitvoerend comité dat is verkozen uit de raad van bestuur, worden er 1, respectievelijk 2, verkozen met de meerderheid van de stemmen die behoren bij de aandelen van categorie A;
– voor de benoeming van ten minste een van de bestuurders die zijn verkozen om zich in het bijzonder met bepaalde bestuursvraagstukken bezig te houden, is de meerderheid vereist van de stemmen die behoren bij de aandelen van categorie A;
– de hierna genoemde besluiten van de algemene vergadering kunnen niet worden genomen zonder de meerderheid van de stemmen die behoren bij de aandelen van categorie A:
– de bestemming van de resultaten van het boekjaar,
– statutenwijzigingen en kapitaalverhogingen,
– de beperking of intrekking van het voorkeursrecht,
– de vaststelling van voorwaarden voor kapitaalverhogingen,
– de uitgifte van obligaties of andere effecten en de vaststelling van de waarde hiervan, waarvoor de raad van bestuur toestemming kan geven, alsmede de beperking of intrekking van het voorkeursrecht bij de uitgifte van converteerbare obligaties en de vaststelling door de raad van bestuur van voorwaarden voor de uitgifte van obligaties van dat type,
– de verplaatsing van de zetel naar enige andere plaats op het nationale grondgebied,
– de goedkeuring voor de verwerving van gewone aandelen die samen meer dan 10 % van maatschappelijk kapitaal uitmaken, door aandeelhouders die een activiteit verrichten die concurreert met de activiteiten van de vennootschappen waarover Portugal Telecom de zeggenschap heeft, en
– bovendien is de meerderheid van de stemmen die behoren bij deze aandelen ook noodzakelijk voor besluiten met betrekking tot de goedkeuring van de algemene doelstellingen en fundamentele beleidsbeginselen van Portugal Telecom, alsmede voor de vaststelling van de algemene beleidsbeginselen inzake deelnemingen in vennootschappen of groepen, verwervingen en vervreemdingen, ingeval voorafgaande toestemming van de algemene vergadering is vereist.
III – Achtergrond van het geding
7. Portugal Telecom, opgericht in 1994, is het resultaat van een ingrijpende herstructurering van de Portugese telecommunicatiesector. Deze herstructurering is gestart in 1992, toen het staatsbedrijf Correios e Telecommunicações de Portugal werd omgezet in een naamloze vennootschap, waarna de telecommunicatie-activiteiten van eerstgenoemd bedrijf werden ondergebracht in een zelfstandige vennootschap, Telecom Portugal SA. Vervolgens zijn, in 1994, verschillende ondernemingen waarvan het kapitaal volledig in het bezit was van de overheid, te weten Telecom Portugal SA, Telefones de Lisboa e Porto SA en Teledifusora de Portugal SA, gefuseerd tot Portugal Telecom.
8. Vanaf 1995 werd Portugal Telecom, in het kader van de regeling van de privatiseringswet, in vijf opeenvolgende fasen geprivatiseerd.
9. In de eerste fase, zoals bedoeld in decreto-lei nr. 44/95, werd ongeveer 27 % van het maatschappelijk kapitaal overgedragen.
10. Tijdens de tweede fase, tussen april 1996 en augustus 1997, werd ongeveer 22 % van het maatschappelijk kapitaal overgedragen, waardoor de deelneming van de staat werd teruggebracht tot 51 % van het kapitaal.
11. In het kader van de derde fase, die begon in augustus 1997 en eindigde in april 1999, werd een deelneming van nog eens 26 % van het maatschappelijk kapitaal verkocht.
12. Uit het dossier blijkt dat de Portugese Republiek tot eind 1997 in het bezit was van de meerderheid van de gewone aandelen in Portugal Telecom.
13. Aan het einde van de vierde fase heeft de Portugese Republiek haar deelneming in het maatschappelijk kapitaal van Portugal Telecom met nog eens 13,5 % van de aandelen verminderd.
14. Ten slotte werd, bij het afsluiten van de vijfde privatiseringsfase, de laatste tranche van de overheidsdeelneming in Portugal Telecom verkocht, met uitzondering van 500 aandelen met bijzondere rechten (aandelen van categorie A), die in het bezit van de Staat bleven.
IV – Precontentieuze procedure
15. Op 19 december 2005, zond de Commissie de Portugese Republiek een aanmaningsbrief waarin zij deze lidstaat verweet de krachtens de artikelen 56 EG en 43 EG op hem rustende verplichtingen niet te zijn nagekomen wegens het houden door de Staat en andere overheidslichamen van preferente aandelen met bijzondere rechten in het maatschappelijk kapitaal van Portugal Telecom.
16. De Commissie verweet de Portugese Republiek dat zij de preferente aandelen in Portugal Telecom („golden shares”) houdt en dat zij een vetorecht van de Staat heeft ingevoerd met betrekking tot alle verwervingen van deelnemingen van meer dan 10 % in het maatschappelijk kapitaal van Portugal Telecom door aandeelhouders die een concurrerende activiteit uitoefenen ten opzichte van de activiteit van deze vennootschap.
17. Aangezien de Commissie het antwoord dat de Portugese Republiek in haar brief van 21 februari 2006 gaf ontoereikend achtte, heeft zij op 10 april 2006 een met redenen omkleed advies aan deze lidstaat gezonden.
18. Bij brief van 24 juli 2006 heeft de Portugese Republiek in antwoord op het met redenen omkleed advies de verweten niet-nakoming betwist.
19. Van mening dat de Portugese Republiek niet de maatregelen had getroffen die noodzakelijk waren om zich te voegen naar het met redenen omkleed advies, heeft de Commissie op 21 april 2008 besloten het onderhavige beroep in te stellen.
V – Conclusies van partijen
20. De Commissie concludeert dat het het Hof behage:
– vast te stellen dat de Portugese Republiek, door de bijzondere rechten van de staat en andere overheidslichamen in Portugal Telecom te handhaven die aan de preferente aandelen („golden shares”) van de Staat in deze onderneming zijn verbonden, de krachtens de artikelen 56 EG en 43 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen, en
– de Portugese Republiek te verwijzen in de kosten.
21. De Portugese Republiek concludeert dat het het Hof behage:
– het beroep te verwerpen, en
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
VI – Niet-nakoming
A – Ontvankelijkheid van het beroep
1. Argumenten van partijen
22. In haar verweerschrift merkt de Portugese Republiek op dat het beroep om twee redenen niet-ontvankelijk is. In de eerste plaats stelt zij dat de Commissie, door te verzuimen de relevante wetsvoorschriften en de statuten van Portugal Telecom met daarin de voorschriften die de verweten niet-nakoming concrete inhoud zouden geven, bij het dossier te voegen, de regels inzake de bewijslast niet in acht heeft genomen en daardoor niet het bewijs heeft geleverd van de door haar gestelde niet-nakoming. In de tweede plaats stelt de Portugese Republiek dat de Commissie in haar verzoekschrift het voorwerp van het geding, zoals gedefinieerd in de precontentieuze fase van de procedure, heeft uitgebreid in die zin dat deze instelling thans stelt dat er sprake is van andere bijzondere rechten van de Staat, te weten het recht om een of twee leden van het uitvoerend comité, dat eventueel is verkozen uit de raad van bestuur, te verkiezen en het vetorecht met betrekking tot bepaalde strategische besluiten, zoals de verkoop van omvangrijke activa en besluiten die wijzigingen inhouden met betrekking tot de eigendom van de onderneming.
23. De Commissie wijst al deze stellingen af.
2. Beoordeling
24. Naar mijn mening kunnen de twee door de Portugese Republiek aangevoerde niet-ontvankelijkheidsgronden niet worden aanvaard.
25. Aangaande de verplichting die op de Commissie zou rusten om de relevante wetsteksten en de statuten van Portugal Telecom bij het dossier te voegen, kan de Portugese Republiek niet betogen dat de Commissie, door deze documenten niet bij haar inleidend verzoekschrift te voegen, zich enkel heeft gebaseerd op een vermoeden, zonder het Hof de informatie te verschaffen die het nodig heeft om te kunnen nagaan of er inderdaad sprake is van niet-nakoming.(3)
26. Alhoewel de Commissie deze teksten inderdaad niet bij haar verzoekschrift heeft gevoegd, heeft zij de inhoud van de relevante wetsteksten en de statuten van Portugal Telecom immers zowel in de documenten van de precontentieuze fase als in haar verzoekschrift weergegeven. Daarmee heeft de Commissie voldaan aan de op haar rustende verplichting om de bepalingen aan te geven die, volgens haar, ten grondslag liggen aan de verweten niet-nakoming.
27. Verder merk ik op dat de Portugese Republiek noch het bestaan van deze bepalingen, noch het feit dat zij preferente aandelen met bijzondere rechten toekennen aan de Staat, heeft betwist, waarop de Commissie zowel tijdens de precontentieuze fase als voor het Hof heeft gewezen. Integendeel, in haar antwoorden op de aanmaningsbrief en het met redenen omkleed advies, heeft de Portugese Republiek meerdere malen bevestigd dat zij op basis van deze teksten inderdaad in het bezit was van 500 aandelen van categorie A in het kapitaal van Portugal Telecom, aan welke aandelen bijzondere rechten zijn verbonden.
28. Ook al zou de Commissie een op haar rustende verplichting niet zijn nagekomen, dan nog kan dit, volgens mij, hoe dan ook geenszins leiden tot niet-ontvankelijkheid van het beroep, aangezien een dergelijk gevolg duidelijk onevenredig zou zijn ten opzichte van de gestelde schending. Overigens heeft het Hof de door de Portugese Republiek opgeworpen exceptie reeds gedeeltelijk afgewezen, door ex officio over te gaan tot een maatregel tot organisatie van de procesgang, waarbij de procespartijen werd verzocht de statuten van Portugal Telecom neer te leggen ter griffie, aan welk verzoek zij daadwerkelijk hebben voldaan. Ook merk ik op dat uit lezing van de statuten van Portugal Telecom blijkt dat deze zonder enige twijfel de inhoud van de door de Commissie in haar met redenen omkleed advies en in haar verzoekschrift aangevoerde relevante bepalingen bevestigen.
29. Aangaande de stelling dat het voorwerp van het geding zou zijn uitgebreid doordat de Commissie zich in haar verzoekschrift zou hebben gebaseerd op aanvullende grieven, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak het vereiste om het voorwerp van het geding, zoals omschreven in het met redenen omkleed advies, niet uit te breiden of te wijzigen, niet betekent dat de grieven in de aanmaningsbrief, het dispositief van het met redenen omkleed advies en het petitum van het verzoekschrift steeds volkomen gelijkluidend moeten zijn.(4) Het feit dat de Commissie in het verzoekschrift een precisering heeft gegeven van de grieven die zij in de aanmaningsbrief en het met redenen omkleed advies reeds in meer algemene termen had geformuleerd, door de aanvullende terreinen te noemen waarop de Portugese Staat als houder van de meerderheid van de aandelen van categorie A beschikt over bijzondere rechten in Portugal Telecom, heeft mijns inziens geen enkele invloed op de omvang van het geding.(5)
30. Hieruit volgt dat het onderhavige beroep volgens mij ontvankelijk is.
B – Ten gronde
1. Argumenten van partijen
31. De Commissie betoogt om te beginnen dat het feit dat de Portugese Republiek krachtens het bezit van de meerderheid van de aandelen van categorie A in Portugal Telecom beschikt over de bovengenoemde bijzondere rechten, een beperking vormt van het vrije verkeer van kapitaal, alsmede van de vrijheid van vestiging. Volgens haar beperken deze bijzondere rechten namelijk de mogelijkheid voor de gewone aandeelhouders om daadwerkelijk, naar rato van de waarde van hun aandelen, deel te hebben aan het bestuur van en de zeggenschap over de vennootschap en ontnemen zij hun bovendien de bevoegdheid om strategische besluiten te nemen over onderwerpen ten aanzien waarvan de Staat over een vetorecht beschikt.
32. Bovendien kunnen de door de Portugese Republiek gehouden preferente aandelen ook de verwerving van zeggenschapsdeelnemingen in deze vennootschap bemoeilijken, hetgeen onverenigbaar is met artikel 43 EG.
33. Vervolgens preciseert de Commissie dat de betrokken preferente aandelen om de volgende twee redenen niet als particulier kunnen worden aangemerkt. Enerzijds dient, hoewel vaststaat dat de bijzondere rechten die aan deze aandelen zijn verbonden enkel zijn neergelegd in de statuten van Portugal Telecom, de uitgifte ervan evenwel te worden beschouwd tegen de achtergrond van de relevante bepalingen van de privatiseringswet en decreto-lei nr. 44/95, volgens welke de meerderheid van bovengenoemde preferente aandelen moet worden toegekend aan de Staat en in handen van de Staat zelf moet blijven. Anderzijds zijn de betrokken statuten vastgesteld na de eerste fase van privatisering, te weten toen de Staat nog beschikte over een grote meerderheid in Portugal Telecom.
34. Derhalve vloeit volgens de Commissie de uitgifte van preferente aandelen in Portugal Telecom niet voort uit een normale toepassing van het vennootschapsrecht, en vormt deze hoe dan ook een overheidsmaatregel, die bijgevolg binnen de werkingssfeer van artikel 56, lid 1, EG valt.
35. De Commissie betoogt bovendien dat artikel 295 EG de toekenning van preferente aandelen aan de Staat niet kan rechtvaardigen, aangezien het Hof reeds meerdere malen heeft beklemtoond dat de lidstaten niet met een beroep op hun regeling van het eigendomsrecht de in het EG-Verdrag bepaalde vrijheden kunnen belemmeren door een stelsel van administratieve vergunningen inzake geprivatiseerde ondernemingen.(6) Volgens de Commissie vormt de toekenning aan de Portugese Staat van bijzondere rechten die de mogelijkheid inhouden voor de Staat om zijn veto uit te spreken over het vaststellen van bepaalde besluiten die betrekking hebben op het bestaan van de onderneming, nu juist een stelsel van administratieve vergunningen.
36. In repliek maakt de Commissie er ook bezwaar tegen dat de Portugese Republiek het recht om aandelen met bijzondere rechten te houden, als fundamenteel recht kwalificeert. Zij stelt dat, ofschoon de vrijheid van vereniging, het recht van particulier economisch initiatief en het eigendomsrecht ongetwijfeld fundamentele rechten vormen, dit anders ligt bij het recht om preferente aandelen te houden. Wat de gestelde schending betreft van dergelijke fundamentele rechten, in het geval waarin het een overheidsorgaan is verboden om dergelijke aandelen te houden, beklemtoont de Commissie dat, overeenkomstig de relevante bepalingen van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 (hierna: „EVRM”) en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, afgekondigd te Nice op 7 december 2000(7), de uitoefening van bovengenoemde rechten kan worden onderworpen aan beperkingen die beantwoorden aan doeleinden van algemeen belang.
37. Ten slotte stelt de Commissie dat de beperkingen die voortvloeien uit de bijzondere rechten van de Portugese Republiek in Portugal Telecom, niet kunnen worden gerechtvaardigd door de doeleinden van algemeen belang die de Portugese Republiek heeft aangevoerd, en in ieder geval niet in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel.
38. Volgens haar kan de noodzaak om de Staat op elke moment de beschikbaarheid van het telecommunicatienetwerk te verzekeren, dat met name in situaties van crisis, oorlog of terrorisme, een essentiële rol vervult, niet worden aangemerkt als legitiem doel van algemeen belang, aangezien de Portugese Republiek geen werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving heeft aangetoond, in de zin van de rechtspraak van het Hof.(8)
39. Verder wijst de Commissie het argument van de Portugese Republiek van de hand dat, aangezien Portugal Telecom de koperen kabelnetwerken alsmede alle activiteiten op het gebied van groothandel en detailhandel heeft behouden, het houden van bijzondere rechten in Portugal Telecom is gerechtvaardigd om een zekere mate van concurrentie te waarborgen op de telecommunicatiemarkt, bij gebreke van een nationaal en communautair wettelijk kader dat aan de Portugese mededingingsautoriteit en aan de sectorale regelgever passende bevoegdheden toekent. Volgens de Commissie kan een dergelijke argumentatie niet worden aanvaard, voor zover deze erop neerkomt dat een schending van het gemeenschapsrecht (in casu op het gebied van de mededinging) wordt gerechtvaardigd door een andere schending van ditzelfde recht (te weten op het gebied van beperkingen van het vrije verkeer kapitaal en van vestiging).
40. Aangaande de rechtvaardigingsgrond volgens welke het opnieuw ter discussie stellen van de bevoegdheden van de Portugese Staat in Portugal Telecom binnen de huidige conjuncturele situatie een aanzienlijk gevaar zou opleveren van verstoring van de kapitaalmarkt, beperkt de Commissie zich tot de opmerking dat volgens vaste rechtspraak overwegingen van economische aard in geen geval door het Verdrag verboden belemmeringen kunnen rechtvaardigen.(9)
41. Hoe dan ook is de toekenning van bijzondere rechten aan de Portugese Staat volgens de Commissie een maatregel die duidelijk verder gaat dan hetgeen nodig is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken. Inzonderheid hebben de bijzondere rechten immers geen betrekking op specifieke bestuursbesluiten, maar op fundamentele beslissingen in het bestaan van de onderneming, terwijl de uitoefening ervan aan geen enkele voorwaarde is onderworpen die de beoordelingsbevoegdheid van het overheidsorgaan beperkt, afgezien van het feit dat van dergelijke rechten gebruik moet worden gemaakt wanneer dwingende redenen van nationaal belang dit vereisen.
42. De Portugese Republiek betoogt om te beginnen dat het recht om aandelen met bijzondere rechten te houden een fundamenteel recht van aandeelhouders vormt en, als zodanig, een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht dat de gemeenschapsrechters moeten waarborgen overeenkomstig het bepaalde in artikel 6 van het EU-Verdrag en de artikelen 12 en 14 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het als onwettig aanmerken, zoals de Commissie in casu doet, van het enkele feit dat het een overheidslichaam is dat de bovengenoemde aandelen in handen heeft, komt neer op het schenden van bepaalde fundamentele rechten, te weten, het recht van eigendom, het recht van vrije vereniging en het recht van particulier economisch initiatief.
43. Vervolgens betwist de Portugese Republiek dat er sprake is van een beperking en betoogt zij dat de uitgifte van preferente aandelen rechtstreeks en onmiddellijk voortvloeit uit de wil van Portugal Telecom zelf, en dus uit een normale toepassing van het vennootschapsrecht.
44. Zij meent voorts dat gesteld al dat moet worden aangenomen dat de uitgifte van de betrokken preferente aandelen kan worden toegerekend aan de Staat, zij geenszins een schending oplevert van de artikelen 56 EG en 43 EG, en wel vanwege het feit dat deze aandelen niet tot doel hebben het handelsverkeer ongunstig te beïnvloeden of het vrije verkeer van kapitaal te belemmeren. Volgens de Portugese Republiek gaat het hier namelijk om een maatregel die niet de wijze van verwerving van deelnemingen beïnvloedt, maar de wijze waarop deze deelnemingen worden beheerd, en die op niet-discriminerende wijze wordt toegepast, zodat de aan het arrest Keck en Mithouard(10) ten grondslag liggende redenering naar analogie van toepassing is.
45. Hoe dan ook is de Portugese Republiek, die haar betoog baseert op de conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro in de zaken Federconsumatori e.a.(11), van mening dat het enkele feit dat zij bijzondere rechten houdt in Portugal Telecom, de waarde van deze vennootschap niet ongunstig beïnvloedt, en bijgevolg de uitoefening van de vrijheid van kapitaalverkeer door investeerders uit andere lidstaten niet minder aantrekkelijk maakt, met name vanwege het feit dat de Portugese Staat tot nog toe nooit gebruik heeft gemaakt van haar vetorecht.
46. Ten slotte stelt de Portugese Republiek dat, gesteld al dat moet worden aangenomen dat de in de statuten van Portugal Telecom vervatte bepalingen zijn toe te rekenen aan de Staat en er sprake is van een beperking van de fundamentele vrijheden van kapitaalverkeer en van vestiging, deze belemmeringen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.
47. Ten eerste maakt het feit dat Portugal Telecom eigenaar is van grote infrastructuren voor vervoer en voor de verspreiding van telecommunicatie het noodzakelijk dat de Staat de bijzondere rechten bezit, zodat hij telecommunicatiediensten kan waarborgen in geval van crisis, oorlog, terrorisme, natuurrampengevaar of andere, nieuwe, dreigingen. In dit verband betwist de Portugese Republiek de lezing door de Commissie van het arrest van 13 mei 2003, Commissie/Spanje(12), met het betoog dat het Hof de erkenning van het bestaan van een reden van openbare veiligheid niet afhankelijk heeft willen stellen van het bewijs van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving.
48. Ten tweede voert de Portugese Republiek als rechtvaardiging de noodzaak aan om het verrichten van de universele dienst van telecommunicatie te waarborgen. Deze universele telecommunicatiedienst behoort immers tot de diensten die, op een gegeven kwaliteitsniveau en voor een billijke prijs, beschikbaar moeten blijven voor alle eindverbruikers op haar grondgebied, ongeacht waar zij zich bevinden. Aangezien de marktdeelnemer die deze dienst tot taak heeft Portugal Telecom is, rechtvaardigt het bestaan van een aanzienlijk risico dat de universele dienst in gevaar wordt gebracht indien zij wordt toevertrouwd aan de loutere wil van de particuliere aandeelhouders, dat de Staat een mogelijkheid behoudt van inmenging in de betrokken vennootschap door het houden van bijzondere rechten.
49. Ten derde zijn de aan de Staat toegekende bijzondere rechten volgens de Portugese Republiek noodzakelijk en evenredig ten opzichte van de doelstellingen die ermee worden nagestreefd. Haars inziens verschillen de aan haar toegekende bijzondere rechten niet van een stelsel van verzet achteraf, dat wil zeggen van een bevoegdheid om, in de vooraf in de statuten van Portugal Telecom opgenomen gevallen, een besluit van de gewone algemene vergadering elk nuttig effect te ontnemen. Bovendien zijn deze rechten beperkt tot vooraf vastgestelde bijzondere situaties. Derhalve is hier sprake van een stelsel dat vergelijkbaar is met het stelsel waarop de zaak Commissie/België(13) betrekking had en dat het Hof verenigbaar met het Verdrag heeft verklaard.
2. Beoordeling
a)	Bestaan van beperkingen op artikel 56 EG
50. Opnieuw dient het Hof zich te buigen over de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van een regeling waarbij, na een proces van privatisering, aan de Staat aandelen in een vennootschap worden toegekend waaraan bijzondere rechten zijn verbonden („golden shares”), waarmee de Staat een aanzienlijke invloed kan uitoefenen op de activiteit van de betrokken vennootschap.(14)
51. Dergelijke nationale regelingen zijn door het Hof steeds beoordeeld in het licht van het vrije kapitaalverkeer, waarvan de schending tegelijkertijd een inbreuk op de vrijheid van vestiging oplevert.
52. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak artikel 56, lid 1, EG beperkingen van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten algemeen verbiedt.(15)
53. Ofschoon het Verdrag het begrip „kapitaalverkeer” niet omschrijft, bevat bijlage I bij richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag [welk artikel is ingetrokken bij het Verdrag van Amsterdam] (PB L 178, blz. 5), niettemin een indicatieve lijst van verrichtingen die als kapitaalverkeer worden aangemerkt.(16) Zo zijn kapitaalverkeer in de zin van artikel 56, lid 1, EG vooral directe investeringen in de vorm van deelneming die de mogelijkheid bieden om daadwerkelijk deel te hebben aan het bestuur van of de zeggenschap over een vennootschap (directe investeringen) en de verwerving van effecten op de kapitaalmarkt met uitsluitend doel te beleggen zonder invloed op het bestuur van en de zeggenschap over de onderneming te willen uitoefenen (portefeuillebeleggingen).(17)
54. Dienaangaande heeft het Hof vastgesteld dat als „beperkingen” in de zin van artikel 56, lid 1, EG moeten worden aangemerkt, nationale regelingen die het verwerven van deelnemingen in de betrokken ondernemingen kunnen beletten of beperken en investeerders uit andere lidstaten ervan kunnen weerhouden in die ondernemingen te investeren.(18)
55. De Portugese Republiek betwist om te beginnen dat er sprake is van een beperking van het vrije verkeer van kapitaal, en betoogt dat de uitgifte van de betrokken aandelen rechtstreeks en onmiddellijk voortvloeit uit de wil van Portugal Telecom zelf en dus uit een normale toepassing van het vennootschapsrecht. Met andere woorden, de uitgifte van de betrokken preferente aandelen kan niet worden toegerekend aan de Portugese Republiek en vormt derhalve geen overheidsmaatregel in de zin van artikel 56 EG.
56. Deze argumentatie overtuigt mij in het geheel niet.
57. Het is weliswaar juist dat noch de privatiseringswet, noch de andere voorschriften die de verschillende fasen van de privatisering van Portugal Telecom regelen, verlangen dat aan de Staat de meerderheid van de preferente aandelen in deze vennootschap wordt toegekend. Decreto-lei nr. 44/95 waarbij de eerste fase van de privatisering is uitgevoerd, bepaalt enkel dat, indien de vennootschapsakte voorziet in aandelen met bijzondere rechten, de meerderheid hiervan wordt gehouden door de Staat of andere overheidslichamen. Enkel in de statuten van Portugal Telecom wordt expliciet melding gemaakt van het bestaan van preferente aandelen in het maatschappelijk kapitaal van deze vennootschap, in de zin van artikel 24 van de Código das Sociedades Comerciais (Portugees wetboek inzake handelsvennootschappen).
58. Vaststaat evenwel dat de bepalingen van de statuten van Portugal Telecom die de meerderheid van de preferente aandelen aan de Portugese Staat toekennen, zijn ingevoerd onmiddellijk na de vaststelling van decreto-lei nr. 44/95, op 4 april 1995, dat wil zeggen toen de Staat een meerderheidszeggenschap had in de onderneming. De Portugese Republiek heeft ter terechtzitting overigens bevestigd dat de Staat destijds 54,2 % van het maatschappelijk kapitaal van Portugal Telecom in handen had.
59. Indien het de Staat is die, optredend als wetgever, de uitgifte van preferente aandelen in Portugal Telecom heeft goedgekeurd, dan is het bijgevolg ook de Staat die, optredend als meerderheidsaandeelhouder van deze vennootschap, deze aandelen daadwerkelijk heeft ingesteld door de statuten van Portugal Telecom te wijzigen, overeenkomstig de mogelijkheid die de privatiseringswet en decreto-lei nr. 44/95 hem bieden.(19)
60. In deze omstandigheden kan mijns inziens niet staande worden gehouden, dat de uitgifte van preferente aandelen enkel kan worden toegerekend aan de wil van Portugal Telecom.
61. Het tegendeel aanvaarden zou ertoe leiden dat de lidstaten zich aan de toepassing van artikel 56 EG kunnen onttrekken louter op grond dat het niet de „Staat als wetgever” maar de „Staat als aandeelhouder” is die de preferente aandelen heeft uitgegeven, nadat de „Staat als wetgever” hiervoor zijn toestemming had verleend! Het is duidelijk dat instemming met een dergelijke redenering het nuttig effect van het verbod van artikel 56, lid 1, EG ernstig in het gedrang zou brengen.
62. Wat het onderdeel van de argumentatie van de Portugese Republiek betreft dat betrekking heeft op het feit dat de uitgifte van preferente aandelen enkel het resultaat is van een normale toepassing van het vennootschapsrecht, wijs ik erop dat deze aandelen zijn bestemd om in handen van de Staat te blijven, overeenkomstig artikel 15, lid 3, van de privatiseringswet en in afwijking van artikel 4, van de Código das Sociedades Comerciais, dat immers bepaalt dat de bijzondere rechten in naamloze vennootschappen enkel kunnen worden toegekend aan categorieën van aandelen en samen met deze aandelen overgaan.(20)
63. Bijgevolg is hier, zoals de Commissie in repliek terecht heeft opgemerkt, zonder op dit punt door de Portugese Republiek te zijn tegengesproken, sprake van een vennootschapsakte die is gebaseerd op privaatrechtelijke contractuele vormen, en waaraan de nationale wetgeving de veel verder gaande gevolgen van het gemene recht toevoegt, inzonderheid het verbod om preferente aandelen in het vrije verkeer te brengen.
64. Bovendien kan dit argument van de Portugese Republiek dat is ontleend aan de gestelde relevantie van het onderscheid tussen preferente aandelen die worden uitgegeven in het kader van de normale toepassing van het nationale vennootschapsrecht, en preferente aandelen van publieke oorsprong, mij niet overtuigen.
65. Immers, ook al zou de oorsprong van deze aandelen moeten worden gezocht binnen het privaatrecht, dan nog is de uitgifte ervan toerekenbaar aan de Portugese Republiek. Mijns inziens lijdt het geen twijfel dat de lidstaten, in hun hoedanigheid van ondertekenaars van het Verdrag, de bepalingen inzake de fundamentele vrijheden van verkeer in acht moeten nemen, ongeacht of zij handelen in hun hoedanigheid van overheid dan wel van privaatrechtelijke rechtspersoon. Het verdedigen van een andere stelling zou erop neerkomen dat de lidstaten middelen worden aangereikt om deze regels te omzeilen, aangezien zij, in hun hoedanigheid van wetgevers, hun nationale privaatrecht probleemloos kunnen wijzigen door, bijvoorbeeld, de vennootschappen waarin zij een deelneming hebben, te verplichten in hun statuten bepalingen op te nemen waarbij aan hen bepaalde bijzondere rechten worden toegekend.(21)
66. Hieruit volgt dat de uitgifte van de betrokken preferente aandelen zonder enige twijfel kan worden toegerekend aan de Portugese Republiek.
67. Met betrekking tot de restrictieve aard van de Portugese regeling, met inbegrip van de verwijzing hierin naar de statuten van Portugal Telecom, moet worden vastgesteld dat de preferente aandelen die zij toekent aan de Staat, hem een invloed geven die ver uitgaat boven de waarde van de aandelen die hij bezit. Uit hoofde van deze aandelen moeten immers niet alleen een groot aantal bestuursbesluiten inzake de structuur van de onderneming alsmede belangrijke aspecten van haar activiteit vooraf door de Portugese Staat worden goedgekeurd, maar is ook, zoals blijkt uit de opsomming in punt 6 van de onderhavige conclusie, de verwerving zelf van deelnemingen in het maatschappelijk kapitaal van Portugal Telecom, in bepaalde gevallen, aan een dergelijke voorafgaande goedkeuring onderworpen. De Portugese regeling voert dus wel degelijk een stelsel in van voorafgaande toestemming – zoals de Commissie het terecht kwalificeert – voor de vaststelling van bepaalde besluiten inzake het bestuur en de verwerving van deelnemingen in Portugal Telecom.
68. Ongeacht het feit dat de Portugese Republiek nimmer gebruik heeft gemaakt van de bijzondere rechten die haar toekomen op grond van het bezit van de meerderheid van de preferente aandelen in het maatschappelijk kapitaal van Portugal Telecom, moet de omstandigheid dat de vaststelling van dergelijke belangrijke besluiten afhankelijk is gesteld van de voorafgaande toestemming van de Staat, marktdeelnemers uit andere lidstaten immers wel ontmoedigen om directe investeringen te verrichten in Portugal Telecom, aangezien zij, in die omstandigheden, niet naar evenredigheid van de waarde van hun aandelen deel kunnen hebben aan het bestuur van en de zeggenschap over deze vennootschap.(22)
69. De toekenning van bijzondere rechten aan de Staat maakt ook portefeuillebeleggingen minder aantrekkelijk, aangezien elke particuliere aandeelhouder de beurswaarde van zijn aandelen zou kunnen zien dalen nadat de Staat zijn vetorecht heeft uitgeoefend tegen een besluit dat in het belang zou zijn geweest van Portugal Telecom.
70. Deze overwegingen lijken mij niet te kunnen worden weerlegd door de andere argumenten van de Portugese Republiek.
71. Om te beginnen is de tegenwerping dat artikel 295 EG een lidstaat het recht verleent om preferente aandelen van het type als in de onderhavige zaak te bezitten, geenszins overtuigend.
72. Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling dat, zoals de Commissie terecht in herinnering heeft gebracht(23), de bezorgdheden die, naargelang van de omstandigheden, kunnen rechtvaardigen dat de lidstaten een bepaalde invloed behouden in geprivatiseerde ondernemingen die zich bezighouden met diensten van algemeen of strategisch belang, niet mogen worden overschat; deze bezorgdheden kunnen voor de lidstaten geen rechtvaardigingsgrond opleveren om met een beroep op hun regeling van het eigendomsrecht, in de zin van artikel 295 EG, de in het Verdrag neergelegde vrijheden te belemmeren met een stelsel van administratieve vergunningen inzake geprivatiseerde ondernemingen. Vaststaat immers, dat dit artikel niet tot gevolg heeft dat de nationale regelingen van het eigendomsrecht buiten de werkingssfeer van de fundamentele verdragsregels vallen.(24)
73. Voorts is evenmin overtuigend het door de Portugese Republiek aangevoerde argument dat het Hof op de onderhavige zaak de aan het reeds aangehaalde arrest Keck en Mithouard ten grondslag liggende redenering had moeten toepassen.
74. In dit verband dient te worden opgemerkt dat deze logica, toegepast op het onderhavige geval, volgens de Portugese Republiek zou leiden tot de conclusie dat, gelet op het feit dat het hier gaat om een niet-discriminerende wijze van beheer van deze deelnemingen en niet om een wijze van verwerving van diezelfde deelnemingen, er onmogelijk sprake zou kunnen zijn van strijd met het vrije verkeer van kapitaal.
75. Enerzijds mist dit argument feitelijke grondslag, aangezien vaststaat dat tot de besluiten die zijn onderworpen aan voorafgaande goedkeuring door de Staat ook behoort de verwerving
van gewone aandelen die samen meer dan 10 % van het maatschappelijk kapitaal van Portugal Telecom uitmaken, door aandeelhouders die een activiteit uitoefenen die concurreert met de activiteiten van de vennootschappen waarover Portugal Telecom de zeggenschap heeft. Bijgevolg zou aan de niet-nakoming die aan de Portugese Republiek wordt verweten, niet volledig een einde zijn gemaakt.
76. Anderzijds ben ik van mening dat de invloed die de Portugese Republiek dankzij de preferente aandelen uitoefent op de bestuursbesluiten van Portugal Telecom, zoals die welke in de onderhavige zaak aan de orde zijn, ook in andere lidstaten gevestigde investeerders ervan kan weerhouden deelnemingen in deze vennootschap te verwerven. Deze benadering heeft het Hof overigens gevolgd om in de zaak die heeft geleid tot het arrest Commissie/Nederland het argument van het Koninkrijk der Nederlanden af te wijzen volgens hetwelk er geen sprake kan zijn van een beperking van het vrije verkeer van kapitaal vanwege het feit dat de bijzondere aandelen die worden gehouden door de Nederlandse Staat enkel van invloed zijn op de bestuursbesluiten van de post‑ en telecommunicatieondernemingen, waarop die zaak betrekking had.(25)
77. Wat ten slotte de vraag betreft of het bezitten van bijzondere rechten het karakter heeft van een fundamenteel recht, zoals wordt gesteld door de Portugese Republiek, zij eraan herinnerd dat de fundamentele rechten integrerend deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen waarvan het Hof de eerbiediging verzekert, waarbij het Hof zich laat leiden door de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten en door de internationale rechtsinstrumenten inzake de bescherming van de rechten van de mens waaraan de lidstaten hebben meegewerkt of waarbij zij zich hebben aangesloten, zoals het EVRM.(26) Ik merk op dat de Portugese Republiek zich op geen enkel tijdstip in de loop van de onderhavige procedure erop heeft beroepen dat het gestelde recht op het bezit van bijzondere rechten in een geprivatiseerde onderneming, behoort tot de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten of in ook maar één internationaal rechtsinstrument inzake de bescherming van de rechten van de mens wordt vermeld.
78. Gelet op het een en ander ben ik van mening dat de toekenning aan de Staat van de meerderheid van de betrokken preferente aandelen in beginsel een beperking vormt in de zin van artikel 56, lid 1, EG.
b) Eventuele rechtvaardiging van de beperkingen
79. Volgens vaste rechtspraak kan het vrije verkeer van kapitaal worden beperkt door nationale regelingen die hun rechtvaardiging vinden in de in artikel 58 EG genoemde redenen of in dwingende redenen van algemeen belang, voor zover er geen communautaire harmonisatiemaatregelen bestaan die de ter bescherming van deze belangen noodzakelijke maatregelen voorschrijven.(27)
80. Bij gebreke van een dergelijke communautaire harmonisatie staat het aan elke lidstaat om te bepalen in welke mate hij deze legitieme belangen wil beschermen en hoe dit moet worden bereikt, met inachtneming van het Verdrag en met name van het evenredigheidsbeginsel, volgens hetwelk de genomen maatregelen geschikt moeten zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder mogen gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.(28)
81. De Portugese Republiek meent dat er in casu meerdere doelstellingen van algemeen belang bestaan die de beperkingen van het vrije verkeer van kapitaal rechtvaardigen, te weten redenen van openbare veiligheid, het vereiste om het verrichten van de universele dienst van telecommunicatie te waarborgen, de noodzaak om een zekere mate van concurrentie te waarborgen op de telecommunicatiemarkt, alsmede de noodzaak om een eventuele verstoring van de kapitaalmarkt te vermijden.
82. Wat de laatste twee door de Portugese Republiek aangevoerde rechtvaardigingsgronden betreft, behoeft het Hof niet bovenmatig veel tijd te besteden aan het onderzoek ervan, aangezien zij mijns inziens zelfs geen legitieme doelstellingen van algemeen belang vormen die beperkingen van het vrije verkeer van kapitaal kunnen rechtvaardigen.
83. In de eerste plaats moet immers met betrekking tot het gevaar van het veroorzaken van een verstoring van de kapitaalmarkt, worden opgemerkt dat dit valt onder de economische motieven die, volgens vaste rechtspraak van het Hof, niet als rechtvaardigingsgrond voor door het Verdrag verboden beperkingen van het vrije verkeer van kapitaal kunnen worden aanvaard.(29)
84. Wat in de tweede plaats de doelstelling betreft om een zekere mate van concurrentie te waarborgen op de Portugese telecommunicatiemarkt – waarop volgens de Portugese Republiek geen volledige mededinging heerst doordat Portugal Telecom de eigendom van de koperen kabelnetwerken alsmede alle activiteiten op het gebied van groothandel en detailhandel heeft behouden –, zij opgemerkt dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat het belang om de mededingingsstructuur van een bepaalde markt in het algemeen te versterken evenmin een geldige rechtvaardigingsgrond oplevert voor beperkingen van het vrije kapitaalverkeer.(30)
85. Hoe dan ook dient de bewering dat het handhaven van de preferente aandelen met bijzondere rechten in Portugal Telecom noodzakelijk is om de genoemde doelstelling te bereiken, van de hand te worden gewezen, aangezien het mijns inziens zou volstaan dat de Portugese Republiek de nodige bevoegdheden verleent aan de bevoegde regulerende instanties.(31) In dit verband heeft de Portugese Republiek niet uitgelegd waarom het verlenen van dergelijke bevoegdheden niet mogelijk zou zijn.
86. Wat de twee geldige rechtvaardigingsgronden betreft, ontleend aan de noodzaak van respectievelijk bescherming van de openbare veiligheid en waarborging van het verrichten van de universele telecommunicatiedienst, lijkt de toekenning aan de Staat van preferente aandelen in het maatschappelijk kapitaal van Portugal Telecom mij ten opzichte van géén van deze doelstellingen noodzakelijk of evenredig.
87. Aangaande de eerstgenoemde rechtvaardigingsgrond staat weliswaar vast dat Portugal Telecom eigenaar is van grote infrastructuren voor telecommunicatie die een essentiële rol vervullen in situaties van crisis, oorlog of natuurrampen, doch dit neemt niet weg dat, volgens vaste rechtspraak van het Hof, de eisen van openbare veiligheid, als afwijking van het fundamentele beginsel van vrije verkeer van kapitaal, strikt moeten worden opgevat, zodat zij slechts kunnen worden aangevoerd in geval van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.(32) De Portugese Republiek heeft in het bijzonder echter geenszins aangetoond dat de procedure ter verkrijging van een voorafgaande administratieve vergunning die voortvloeit uit het bezit van preferente aandelen in het maatschappelijk kapitaal van Portugal Telecom, enkel in gang wordt gezet in geval van een „werkelijke en voldoende ernstige” bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.
88. Wat het vereiste van waarborging van de universele telecommunicatiedienst betreft, kan het houden, door de Portugese Republiek, van preferente aandelen met bijzondere rechten in Portugal Telecom niet worden aangemerkt als een maatregel die nodig is om een dergelijke doelstelling te bereiken. Naar mijn mening kunnen namelijk de overeenkomstig afgeleid gemeenschapsrecht(33) in elke lidstaat ingestelde compensatieregelingen voor kosten die voortvloeien uit het verrichten van de universele telecommunicatiedienst, op voldoende doeltreffende wijze het verrichten van deze universele dienst, in casu opgedragen aan Portugal Telecom, waarborgen. Bovendien kan de Portugese Republiek niet met recht en op coherente wijze betogen dat de preferente aandelen ertoe strekken te voorkomen dat deze universele dienst uitsluitend in handen is van particuliere aandeelhouders, terwijl deze lidstaat geheel vrijwillig heeft besloten om Portugal Telecom volledig te privatiseren.
89. Ten overvloede merk ik op dat het betrokken door de Portugese Republiek ingevoerde stelsel duidelijk verder gaat dan nodig is om de beweerdelijk nagestreefde doelstellingen te bereiken.
90. In dat verband dient inzonderheid te worden afgewezen de stelling van de Portugese Republiek, dat de bijzondere rechten waarover zij beschikt, vergelijkbaar zijn met de bijzondere rechten die waren toegekend aan het Koninkrijk België, die het voorwerp vormden van de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Commissie/België, welke rechten het Hof verenigbaar met artikel 56 EG heeft verklaard.
91. In laatstgenoemde zaak kenden de bijzondere aandelen in de vennootschappen SNTC en Distrigaz die werden gehouden door het Koninkrijk België, deze lidstaat een recht toe om achteraf verzet aan te tekenen, welk recht kon worden uitgeoefend tegen gedetailleerd opgesomde bestuursbesluiten, doch enkel wanneer doelstellingen van nationaal beleid gevaar liepen. Bovendien moest de uitoefening van het recht van verzet formeel worden gemotiveerd en onderworpen zijn aan doeltreffende rechterlijke controle.(34)
92. In de onderhavige zaak is echter, zoals ik reeds heb aangegeven, sprake van een stelsel van voorafgaande toestemming. Voorts heeft deze voorafgaande toestemming geen betrekking op een beperkt aantal bestuursbesluiten, maar op een grote verscheidenheid aan besluiten van fundamenteel belang voor het bestaan van de onderneming, met inbegrip van de verwerving, in bepaalde gevallen, van deelnemingen van meer dan 10 % in het maatschappelijk kapitaal van Portugal Telecom. Ook is de uitoefening van deze bevoegdheden door de Staat in casu enkel onderworpen aan de voorwaarde dat „het nationaal belang dit vereist”.(35) Bovendien kan weliswaar beroep in rechte worden ingesteld tegen het vetorecht, indien de Staat dit zou uitoefenen, doch de relevante wetsvoorschriften verschaffen de nationale rechter geen voldoende duidelijke criteria om hem in staat te stellen de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid van de Staat daadwerkelijk te toetsen.
93. Bijgevolg ben ik van mening dat de Portugese Republiek zich in casu niet kan beroepen op de analoge toepassing van het reeds aangehaalde arrest Commissie/België.
94. Hieruit volgt dat de Portugese Republiek geen elementen heeft aangevoerd waaruit zou blijken dat de doelstellingen die zij heeft aangevoerd in haar poging tot rechtvaardiging van de invoering van het in de onderhavige zaak aan de orde zijnde stelsel van voorafgaande toestemming, niet kunnen worden bereikt met minder beperkende maatregelen, zoals, met name, een systeem van aangifte achteraf.(36)
95. Gelet op een en ander dient de conclusie te luiden dat de nationale regeling (met inbegrip van verwijzing hierin naar de statuten van Portugal Telecom) waarbij aan de Portugese Republiek preferente aandelen met bijzondere rechten in Portugal Telecom zijn toegekend, een beperking vormt van het kapitaalverkeer in de zin van artikel 56 EG.
c) Bestaan van beperkingen op artikel 43 EG
96. De Commissie betoogt dat de toekenning aan de Portugese Staat van bovengenoemde aandelen in Portugal Telecom ook een schending van artikel 43 EG oplevert.
97. Volgens de rechtspraak van het Hof zijn, voor zover de betrokken regeling beperkingen van de vrijheid van vestiging omvat, deze beperkingen het rechtstreekse gevolg van de hierboven onderzochte belemmeringen van het vrije verkeer van kapitaal, waarmee zij onlosmakelijk zijn verbonden.(37) Derhalve behoeft het betrokken stelsel dus niet meer te worden geanalyseerd in het licht van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging.
VII – Conclusie
98. Mitsdien geef ik het Hof in overweging:
– vast te stellen dat de Portugese Republiek, door de bijzondere rechten van de Staat en andere overheidslichamen in Portugal Telecom SGPS SA, die zijn verbonden aan de preferente aandelen („golden shares”) van de Staat in deze onderneming, te handhaven, de krachtens artikel 56 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen, en
– de Portugese Republiek te verwijzen in de kosten.
(1) .
(2)  –	Wet nr. 11/90, van 5 april 1990.
(3)  –	Zie in dit verband arrest van 6 november 2003, Commissie/Verenigd Koninkrijk (C‑434/01, Jurispr. blz. I‑13239, punt 21).
(4)  –	Zie arresten van 29 september 1998, Commissie/Duitsland (C‑191/95, Jurispr. blz. I‑5449, punt 56), en 11 juli 2002, Commissie/Spanje (C‑139/00, Jurispr. blz. I‑6407, punt 19).
(5)  –	Zie in dit verband arrest van 27 november 2003, Commissie/Finland (C‑185/00, Jurispr. blz. I‑14189, punt 87).
(6)  –	De Commissie verwijst met name naar de arresten van 4 juni 2002, Commissie/Portugal (C‑367/98, Jurispr. blz. I‑4731, punt 48), en Commissie/Frankrijk (C‑483/99, Jurispr. blz. I‑4781, punt 44), en het arrest van 13 mei 2003, Commissie/Spanje (C‑463/00, Jurispr. blz. I‑4581, punten 66 en 67).
(7)  –	PB C 364, blz. 1.
(8)  –	Zie met name arrest van 13 mei 2003, Commissie/Spanje, reeds aangehaald (punt 72).
(9)  –	Zie met name arrest Commissie/Portugal, reeds aangehaald (punt 52).
(10)  –	Arrest van 24 november 2003 (C‑267/91 en C‑268/91, Jurispr. blz. I‑6097).
(11)  –	Punt 25 van deze conclusie (arrest van 6 december 2007, C‑463/04 en C‑464/04, Jurispr. blz. I‑10419).
(12)  –	Arrest reeds aangehaald (punten 71‑73).
(13)  –	Arrest van 4 juni 2002, Commissie/België (C‑503/99, Jurispr. blz. I‑4809).
(14)  –	Opgemerkt zij dat, wat de Portugese Republiek betreft, op dezelfde gronden twee andere, vergelijkbare, beroepen wegens niet-nakoming bij het Hof aanhangig zijn (zaken Commissie/Portugal, C‑543/08, betreffende bijzondere aandelen van de Staat in de vennootschap Energias de Portugal, en Commissie/Portugal, C‑212/09, aangaande de bijzondere aandelen van de Staat in GALP Energia SGPS SA).
(15)  –	Zie met name arresten van 4 juni 2002, Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald (punten 35 en 40); 13 mei 2003, Commissie/Verenigd Koninkrijk (C‑98/01, Jurispr. blz. I‑4641, punten 38 en 43), en 28 september 2006, Commissie/Nederland (C‑282/04 en C‑283/04, Jurispr. blz. I‑9141, punt 18).
(16)  –	Zie met name arrest Commissie/Portugal, reeds aangehaald (punt 37), en arrest van 23 oktober 2007, Commissie/Duitsland (C‑112/05, Jurispr. blz. I‑8995, punt 18).
(17)  –	Zie arrest van 16 maart 1999, Trummer en Mayer (C‑222/97, Jurispr. blz. I‑1661, punt 21); arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald (punten 36 en 37); arrest van 13 mei 2003, Commissie/Verenigd Koninkrijk, reeds aangehaald (punten 39 en 40), en arrest Commissie/Nederland, reeds aangehaald (punt 19).
(18)  –	Zie arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald (punt 41); arrest van 13 mei 2003, Commissie/Spanje, reeds aangehaald (punt 61); arresten van 2 juni 2005, Commissie/Italië (C‑174/04, Jurispr. blz. I‑4933, punten 30 en 31), en 14 februari 2008, Commissie/Spanje (C‑274/06, punt 20).
(19)  –	De interessante vraag of, indien er geen statuten van Portugal Telecom zouden zijn vastgesteld, een niet-nakoming van de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende verplichtingen kan worden vastgesteld, is in feite louter hypothetisch, nu in casu de statuten van de genoemde vennootschap juist onmiddellijk na de vaststelling van decreto-lei nr. 44/95 zijn gewijzigd in de door de Portugese wetgever en wetgevende macht genoemde zin, aangezien de Commissie ter terechtzitting heeft bevestigd dat de verweten niet-nakoming betrekking had op de toepasselijke Portugese regeling als geheel, met inbegrip van de verwijzing hierin naar de statuten van Portugal Telecom.
(20)  –	Bovendien moet worden opgemerkt dat artikel 328, lid 2, van de Código das Sociedades Comerciais bepaalt dat uitzonderingsbedingen zijn toegestaan die de overdraagbaarheid van aandelen uitsluiten, te weten de bedingen inzake de toestemming van de vennootschap, die inzake de voorkeursrechten van andere aandeelhouders, en die welke de overdracht onderwerpen aan bepaalde voorwaarden. Vaststaat dat de uitzondering van de privatiseringswet tot geen van de bovengenoemde categorieën behoort.
(21)  –	Zie ook in die zin punten 22 en 23 van de conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro in de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Commissie/Nederland.
(22)  –	Zie in die zin arrest Commissie/Nederland, reeds aangehaald (punt 27).
(23)  –	Zie punt 35 van onderhavige conclusie.
(24)  –	Zie in die zin arrest Commissie/Portugal, reeds aangehaald (punten 47 en 48 en aangehaalde rechtspraak).
(25)  –	Zie reeds aangehaald arrest (punten 16 en 24).
(26)  –	Zie in die zin arrest van 27 juni 2006, Parlement/Raad (C‑540/03, Jurispr. blz. I‑5769, punt 35 en aangehaalde rechtspraak).
(27)  –	Zie in die zin met name arrest Commissie/Portugal, reeds aangehaald (punt 49), en arrest van 14 februari 2008, Commissie/Spanje, reeds aangehaald (punt 35).
(28)  –	Zie in dit verband arrest van 14 maart 2000, Église de scientologie (C‑54/99, Jurispr. blz. I‑1335, punt 18); arrest Commissie/België, reeds aangehaald (punt 45); arrest Commissie/Portugal, reeds aangehaald (punt 49), en arrest van 14 februari 2008, Commissie/Spanje, reeds aangehaald (punt 36).
(29)  –	Zie met name reeds aangehaald arrest Commissie/Portugal (punt 52).
(30)  –	Zie reeds aangehaalde arresten Commissie/Portugal (punt 52), Commissie/Italië (punt 37) en Commissie/Spanje (C‑274/06, punt 44).
(31)  –	Wat bovendien het door de Portugese Republiek opgeworpen bezwaar betreft dat het nationale wettelijke kader aan deze instantie niet de passende bevoegdheden toekent om deze doelstelling te bereiken, wil ik enkel wijzen op de vaste rechtspraak volgens welke een lidstaat zich niet op nationale bepalingen, praktijken of situaties kan beroepen ter rechtvaardiging van de niet-nakoming van uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende verplichtingen: zie met name arresten van 20 november 2008, Commissie/Spanje (C‑94/08, punt 21), en 4 juni 2009, Commissie/Griekenland (C‑568/07, Jurispr. blz. I‑00000, punt 50).
(32)  –	Zie met name arrest van 1 3 mei 2003, Commissie/Spanje, reeds aangehaald (punt 72), en arrest van 14 februari 2008, Commissie/Spanje, reeds aangehaald (punt 39).
(33)  –	Zie in dit verband richtlijnen 96/19/EG van de Commissie van 13 maart 1996 tot wijziging van richtlijn 90/388/EEG met betrekking tot de invoering van volledige mededinging op de markten voor telecommunicatie (PB L 74, blz. 13), en 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (Universeledienstrichtlijn) (PB L 108, blz. 51).
(34)  –	Arrest Commissie/België, reeds aangehaald (punten 49‑52).
(35)  –	Zie artikel 15, lid 3, van de privatiseringswet.
(36)  –	Het Hof is immers van oordeel dat een systeem van aangifte achteraf over het algemeen een voor het vrije verkeer van kapitaal minder beperkende maatregel is voor zover dit is gebaseerd op objectieve criteria die niet-discriminerend en voor de betrokken ondernemingen vooraf kenbaar zijn, en iedere persoon die door een dergelijke restrictieve maatregel wordt geraakt, over een rechtsmiddel beschikt: zie arrest Commissie/Portugal, reeds aangehaald (punt 50); arresten van 13 mei 2003, Commissie/Spanje, reeds aangehaald (punt 69), en 17 juli 2008, Commissie/Spanje (C‑207/07, punt 48).
(37)  –	Zie met name arrest Commissie/België, reeds aangehaald (punt 59); arrest van 23 mei 2000, Commissie/Italië (C‑58/99, Jurispr. blz. I‑3811, punt 20); arrest van 13 mei 2003, Commissie/Spanje, reeds aangehaald (punt 86), en arrest Commissie/Nederland, reeds aangehaald (punt 43).