61990C0354
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. F.G. JACOBS
presentadas el 3 de octubre de 1991 (
*1
)
Señor Presidente,
Señores Jueces,
1.
El origen del caso de autos lo constituye la persistente reluctancia de algunos Estados miembros a cumplir las obligaciones que les incumben en virtud de las normas sobre ayudas otorgadas por el Estado contenidas en los artículos 92 a 94 del Tratado CEE. La cuestión ha sido planteada al Tribunal de Justicia por el Conseil d'Etat francés, que pide una decisión prejudicial sobre las consecuencias para los Tribunales nacionales de que las ayudas estatales se hayan establecido con infracción de los requisitos de procedimiento del artículo 93. Concretamente, el Conseil d'Etat pretende que se determine «si la última frase del apartado 3 del artículo 93 del Tratado [...] debe ser interpretada en el sentido de que impone a las autoridades de los Estados miembros una obligación cuyo incumplimiento afecta a la validez de los actos de ejecución de las medidas de ayuda, habida cuenta en particular de la adopción ulterior de una decisión de la Comisión que declara dichas medidas compatibles con el mercado común».
2.
La referida cuestión se planteó en el litigio iniciado por la Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires y el Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (en lo sucesivo, «los demandantes») con vistas a la anulación de la Orden interministerial de 15 de abril de 1985. Dicha Orden (en lo sucesivo, «la Orden impugnada») entró en vigor en el momento de su publicación, es decir el 20 de abril de 1985, y desarrollaba el Decreto n° 84-1297, de 31 de diciembre de 1984, que había dispuesto la creación de exacciones parafiscales en beneficio del comité central des peches maritimes (Comité central de pesca marítima), de los comités locaux de pêches maritimes (comités locales de pesca marítima) y del Institut français de recherche pour l'exploitation de la mer (Instituto francés de investigación para la explotación de los recursos marinos). Más adelante me referiré, en la medida en que sea necesario, a los antecedentes de dichas medidas.
3.
Los demandantes alegan que la Orden impugnada se adoptó con infracción de la última frase del apartado 3 del artículo 93 del Tratado. Antes de analizar los efectos de dicha disposición, resulta conveniente describir brevemente las normas del Tratado en materia de ayudas y el procedimiento para exigir su cumplimiento, en la medida en que estos extremos son relevantes para el litigio del que está conociendo el Tribunal nacional.
Las normas del Tratado en materia de ayudas
4.
La norma básica figura en el apartado 1 del artículo 92 del Tratado, que prevé lo siguiente: «Salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones». El apartado 2 del artículo 92 enumera tres categorías de ayudas que, sin perjuicio del apartado 1 del artículo 92, serán compatibles con el mercado común. El apartado 3 del artículo 92 enumera otros cuatro tipos de ayudas que podrán considerarse compatibles con el mercado común.
5.
La principal responsabilidad de garantizar la observancia del artículo 92 recae en la Comisión. El apartado 1 del artículo 93 obliga a la Comisión a examinar «permanentemente los regímenes de ayudas» existentes en los Estados miembros. Con arreglo al apartado 2 del artículo 93, si, después de haber emplazado a los interesados para que presenten sus observaciones, la Comisión comprobare que una de las referidas ayudas no es compatible con el mercado común en virtud del artículo 92 decidirá que el Estado interesado la suprima o modifique en el plazo que ella misma determine. Si el Estado de que se trate no cumpliere esta decisión, la Comisión podrá recurrir directamente al Tribunal de Justicia.
6.
El apartado 3 del artículo 93 instaura un sistema para regular los proyectos de nuevas ayudas y de modificación de las existentes. Dispone lo siguiente:
«La Comisión será informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelación para poder presentar sus observaciones. Si considerare que un proyecto no es compatible con el mercado común con arreglo al artículo 92, la Comisión iniciará sin demora el procedimiento previsto en el apartado anterior. El Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva.»
7.
En la sentencia recaída en el asunto 120/73, Lorenz/Alemania (Rec. 1973, p. 1471), apartado 3, el Tribunal de Justicia declaró lo siguiente:
«Al disponer que la Comisión será informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas “con la suficiente antelación para poder presentar sus observaciones”, los autores del Tratado quisieron facilitar a esta Institución el tiempo de examen e investigación suficiente para formarse una opinión prima facie sobre la total o parcial compatibilidad con el Tratado de los proyectos así notificados.
Tan sólo una vez en condiciones de formarse dicha opinión deberá la Comisión, si considera que el proyecto no es compatible con el mercado común, iniciar sin demora el procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 93, emplazando al Estado miembro para que presente sus observaciones»(traducción provisional).
El Tribunal de Justicia añadió que, aunque era necesario conceder a la Comisión el tiempo suficiente para formarse una primera opinión sobre la compatibilidad con el Tratado de los proyectos que se le presentaren, esta Institución debía definir su posición dentro de un plazo razonable, pues era posible que el Estado miembro interesado quisiese actuar con carácter urgente. Por analogía con los artículos 173 y 175 del Tratado, el Tribunal de Justicia consideró que dicho plazo razonable era de dos meses. Si una vez expirado este plazo la Comisión no hubiese definido todavía su posición, el Estado miembro interesado podría ejecutar el proyecto, siempre que previamente lo notificara a la Comisión. El Tribunal de Justicia añadió que si, tras el examen preliminar, la Comisión llegaba a la conclusión de que la ayuda era compatible con el Tratado, debía comunicárselo al Estado miembro interesado, pero que no estaba obligada a adoptar en ese momento una Decisión en el sentido dei artículo 189 del Tratado. Tal Decisión sólo había de adoptarse una vez finalizado el procedimiento contradictorio regulado en el apartado 2 del artículo 93.
8.
La doctrina sentada por el Tribunal de Justicia en la sentencia recaída en el asunto Lorenz se vio confirmada en otras varias sentencias recaídas ese mismo día: asunto 121/73, Markmann/Alemania (Rec. 1973, p. 1495); asunto 122/73, Nordsee/Alemania (Rec. 1973, p. 1511); y asunto 141/73, Lohrey/Alemania (Rec. 1973, p. 1527). Algunos de los extremos afirmados en esas sentencias fueron confirmados posteriormente en la sentencia recaída en el asunto 84/82, Alemania/Comisión (Rec. 1984, p. 1451).
9.
La función de los órganos jurisdiccionales nacionales al aplicar las normas del Tratado en materia de ayudas es importante pero subsidiaria. Los Tribunales nacionales carecen de competencia para decidir sobre la compatibilidad de la ayuda con el mercado común a efectos del artículo 92. No obstante, dicho órganos jurisdiccionales «son competentes para interpretar y aplicar el concepto de ayuda contenido en el artículo 92 a efectos de determinar si la ayuda estatal establecida sin observancia del procedimiento de examen preliminar previsto en el apartado 3 del artículo 93 habría debido estar sujeta a dicho procedimiento»(traducción provisional): véase la sentencia recaída en el asunto 78/76, Steinike und Weinlig/Alemania (Rec. 1977, p. 595), apartado 14. El tema de la competencia de los Tribunales nacionales para aplicar la última frase del apartado 3 del artículo 93 fue planteado en la cuestión prejudicial del órgano jurisdiccional remitente y será examinado más adelante.
Antecedentes de la Orden impugnada
10.
Para explicar por qué los demandantes pretenden basarse en la última frase del apartado 3 del artículo 93, he de referirme brevemente a los antecedentes de la Orden impugnada. Durante cierto número de años, el Gobierno francés estuvo en negociaciones con la Comisión acerca de la compatibilidad con el Tratado de varios tipos de ayudas concedidas a empresas en el sector de la pesca. Mediante escrito de 15 de junio de 1982, la Comisión comunicó a las autoridades francesas que había decidido ampliar a algunos aspectos de dichas ayudas una investigación ya existente con arreglo al apartado 2 del artículo 93 del Tratado, así como abrir una nueva investigación en relación con otros aspectos. En vista de lo cual, a principios de 1984 las autoridades francesas enviaron a la Comisión una nota sobre la organización, financiación y actividades de un organismo denominado Fonds d'intervention et d'organisation du marché des produits de la pêche maritime et des cultures maritimes (en lo sucesivo, «FIOM»). Entre las funciones del FIOM se incluían las de sostener los precios, orientar la producción, llevar a cabo estudios comerciales y conceder un subsidio a aquellos pescadores que no pudiesen trabajar debido al mal tiempo.
11.
Mediante escrito de 27 de julio de 1984, la Comisión comunicó a las autoridades francesas que había decidido iniciar una investigación separada sobre las actividades del FIOM con arreglo al apartado 2 del artículo 93 y concedió al Gobierno francés un plazo para que presentase sus observaciones. La Comisión estaba interesada en dos aspectos particulares de las actividades del FIOM. En primer lugar, el de que mientras las actividades del FIOM estaban en amplia medida destinadas a beneficiar a los productos y a los productores franceses, el FIOM se financiaba parcialmente a través de una exacción parafiscal que gravaba las importaciones. En segundo lugar, la Comisión llegó a la conclusión de que las actividades del FIOM para sostener los mercados eran incompatibles con la legislación comunitaria en materia de organización común de mercados en el sector de los productos de la pesca.
12.
Como consecuencia de lo anterior, las autoridades francesas informaron a la Comisión acerca de cierto número de modificaciones de la legislación relativa al FIOM. En particular, el tipo de gravamen de la exacción aplicado a las importaciones sería en lo sucesivo inferior al aplicado a los productos franceses y los ingresos de la exacción se utilizarían para financiar la promoción del pescado en general, con independencia de su origen. Las referidas modificaciones se llevarán a cabo mediante el Decreto n° 84-1297 y la Orden impugnada, cuyos textos fueron enviados a la Comisión, a través del Representante Permanente francés ante la Comunidad, el 14 de junio de 1985. Mediante carta fechada el 25 de octubre de 1985, la Comisión comunicó a las autoridades francesas que estaba a punto de terminar el procedimiento iniciado con arreglo al apartado 2 del artículo 93 en relación con el FIOM, con excepción de algunos aspectos de las actividades del FIOM que no constituyen el objeto del litigio pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente. La referida carta no afirmaba expresamente que la Comisión considerase compatibles con el mercado común los extremos en relación con los cuales estaba a punto de terminar el procedimiento, pero parece ser que el órgano jurisdiccional remitente la interpretó en ese sentido. El 9 de octubre de 1985 se adoptó una Decisión que declaraba incompatibles con el mercado común los restantes aspectos de las actividades del FIOM que eran objeto de investigación y que exigía su supresión, si bien dicha Decisión no fue publicada hasta el 23 de mayo de 1986: véase la Decisión 86/186/CEE (DO L 136, P- 55).
13.
En aras de la exhaustividad, debo mencionar dos dificultades de procedimiento. Lo haré brevemente porque, a mi juicio, no resulta necesario resolver tales dificultades a la vista de las circunstancias del presente asunto. En primer lugar, en el caso de autos no se ha alegado que la carta de la Comisión de 25 de octubre de 1985 sea ineficaz a la luz de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto Lorenz, en donde se declaró que un examen iniciado con arreglo al apartado 2 del artículo 93 sólo podía terminarse mediante la adopción de una Decisión en el sentido del artículo 189 del Tratado. No obstante esa sentencia, el Agente de la Comisión explicó en la vista que las Decisiones formales únicamente se adoptan cuando la Comisión llega a la conclusión de que la ayuda de que se trate resulta incompatible con el mercado común o de que tan sólo resulta compatible con el mercado común si se dan ciertos requisitos. Sin embargo, tanto el Tribunal remitente como la Comisión parecen considerar que la carta de 25 de octubre de 1985 contiene una Decisión en el sentido del artículo 189. La Comisión encuentra fundamento para ese punto de vista en la sentencia recaída en el asunto 169/84, Cofaz/Comisión (Rec. 1986, p. 391), en la que el Tribunal de Justicia admitió que podía interponerse recurso con arreglo al artículo 173 del Tratado contra una decisión adoptada en una reunión de la Comisión para poner término a una investigación iniciada en virtud del apartado 2 del artículo 93 y notificada mediante carta al Estado miembro interesado. Sin embargo, puede suscitarse la cuestión de si en la práctica debe haber alguna diferencia formal entre una notificación al final del examen precontencioso relativo a si la ayuda resulta compatible con el Tratado, en relación con la cual el Tribunal de Justicia declaró en el asunto Lorenz que no era necesario que adoptase la forma de una Decisión en el sentido del artículo 189, y una decisión adoptada a la terminación del procedimiento, la cual, según el Tribunal de Justicia, sí tiene que adoptar necesariamente esa forma. No obstante, como la validez de la carta de la Comisión no ha sido cuestionada, estoy dispuesto, en lo que a este caso se refiere, a admitir como correcto el punto de vista del órgano jurisdiccional nacional y de la Comisión.
14.
En segundo lugar, de la documentación que obra en poder del Tribunal de Justicia no se desprende con claridad que deba considerarse
que a la Comisión se le han notificado todos los aspectos de la ayuda que se discute en el caso de autos. El primer considerando de la exposición de motivos de la Decisión 86/186 habla de que el Gobierno francés «notificó a la Comisión [...] su intención de conceder determinadas ayudas a las empresas de pesca marítima», pero la exposición de motivos afirma más tarde (véase p. 60) que algunos aspectos de las actividades del FIOM se notificaron tan sólo con posterioridad a su adopción y como consecuencia de una serie de requerimientos por parte de la Comisión. Esa afirmación reitera una reclamación que hizo la Comisión en su carta de 27 de julio de 1984, en la que se quejaba de que la información que las autoridades francesas le habían facilitado sobre el FIOM era incompleta, fragmentaria y exagerada. No obstante, teniendo en cuenta que en circunstancias como las del caso de autos el efecto de la última frase del apartado 3 del artículo 93 es el mismo con independencia de que se haya notificado o no el proyecto para otorgar ayudas, no considero necesario seguir examinando el tema.
El efecto de la última frase del apartado 3 del artículo 93
15.
Se habrá observado que la Orden impugnada, que desarrolló el Decreto n° 84-1297, entró en vigor el 20 de abril de 1985, mucho antes de que la Comisión enviase su carta de 25 de octubre de 1985 mediante la cual concluía el procedimiento iniciado en virtud del apartado 2 del artículo 93. Esto significa que Francia incumplió la obligación que le impone la última frase del apartado 3 del artículo 93 de abstenerse de ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva. El órgano jurisdiccional nacional quiere que se le oriente sobre las consecuencias, si las hay, que se derivan del incumplimiento de dicha obligación en los casos en que la Comisión compruebe con posterioridad que las medidas de que se trate resultan compatibles con el mercado común.
16.
Hasta muy recientemente, la respuesta a esa cuestión habría podido parecer bastante clara. En el apartado 8 de la sentencia recaída en el asunto Lorenz el Tribunal de Justicia había declarado lo siguiente:
«La prohibición de ejecución a que se refiere la última frase del apartado 3 del artículo 93 tiene efecto directo y genera en favor de los individuos derechos que los Tribunales nacionales deben tutelar.
El carácter directamente aplicable de dicha, prohibición se extiende a todo el período en el que se aplica.
Así pues, el efecto directo de la prohibición alcanza a cualquier ayuda que se haya ejecutado sin haber sido notificada y, en caso de notificación, se produce durante la fase preliminar y, si la Comisión incoa el procedimiento contradictorio, hasta la decisión definitiva»(traducción provisional).
17.
Este extremo de la sentencia del Tribunal de Justicia recaída en el asunto Lorenz ya estaba prefigurado en el asunto 6/64, Costa/Enel (Rec. 1964, p. 585), y fue reiterado en la sentencia dictada en el asunto Steinike und Weinlig, antes citada. Según ya expliqué en el punto 37 de mis conclusiones en el asunto C-301/87, France/Comisión, «Boussac» (Rec. 1990, p. I-307), creo que la refenda línea jurisprudencial establece que, en el supuesto de un incumplimiento de la prohibición contenida en la última frase del apartado 3 del artículo 93, tanto si dicho incumplimiento consiste en conceder una nueva ayuda sin haberla notificado como si consiste en que una ayuda notificada se ejecuta con anterioridad a su aprobación por la Comisión, los órganos jurisdiccionales nacionales deberán, a instancia de cualquier parte interesada, dar cumplimiento efectivo a la referida prohibición. Lo cual significa que deberán declarar la ilegalidad de cualesquiera medidas adoptadas con infracción de la última frase del apartado 3 del artículo 93 y acordar lo necesario para garantizar la efectividad de la prohibición contenida en dicha disposición.
18.
En este caso, sin embargo, el Gobierno francés alega que la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto Boussac, cuyos extremos relevantes fueron reiterados poco después en el asunto C-142/87, Bélgica/Comisión, «Tubemeuse» (Rec. 1990, p. I-959), modificó implícitamente la jurisprudencia anterior sobre el efecto directo de la última frase del apartado 3 del artículo 93. El commissaire du gouvernement mantuvo un punto de vista similar en las conclusiones que presentó ante el órgano jurisdiccional remitente con anterioridad a la formulación de la cuestión prejudicial.
19.
En el asunto Boussac, una de las alegaciones efectuadas por la Comisión fue que estaba facultada para declarar que la ayuda que no se le hubiese notificado era, por ese único motivo, contraria a Derecho, y que carecía de competencia para considerar la compatibilidad de dicha ayuda con el mercado común. Pero el Tribunal de Justicia no estaba dispuesto a admitir que la omisión por parte de un Estado miembro de su obligación de notificar la ayuda eximiera a la Comisión, una vez informada de ello, de su deber de examinar la compatibilidad de la ayuda con el mercado común.
20.
El Tribunal de Justicia declaró que cuando la Comisión comprueba que una ayuda ha sido concedida o modificada sin haber sido notificada, y después de haber requerido al Estado miembro interesado a presentar sus observaciones al respecto, puede ordenarle, por medio de una decisión provisional, y en espera del resultado del examen de la ayuda, que suspenda inmediatamente su concesión y que facilite a la Comisión, en el plazo que ésta determine, todos los documentos, informaciones y datos precisos para examinar la compatibilidad de la ayuda con el mercado común. El Tribunal de Justicia añadió que la Comisión dispone de la misma facultad «cuando la ayuda se le ha notificado, pero el Estado miembro interesado, sin esperar el resultado del procedimiento previsto por los apartados 2 y 3 del artículo 93 del Tratado, procede a ejecutar las medidas de ayuda proyectadas, en contra de la prohibición establecida por el apartado 3 de este artículo» (apartado 20 de la sentencia).
21.
La sentencia del Tribunal de Justicia quiere decir que la Comisión está obligada a examinar la compatibilidad con el mercado común de cualesquiera proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas de los que tenga conocimiento, aun cuando el Estado miembro interesado, infringiendo la última frase del apartado 3 del artículo 93, los haya ejecutado sin esperar a su aprobación por la Comisión. La Comisión no está facultada para declarar ilegal una ayuda basándose únicamente en la infracción de dicha frase.
22.
A juicio del Gobierno francés, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto Boussac se desprende que, del mismo modo, los órganos jurisdiccionales nacionales carecen de facultades para declarar ilegal una ayuda basándose exclusivamente en la infracción de la última frase del apartado 3 del artículo 93. Este punto de vista es hasta cierto punto el del Gobierno del Reino Unido, que no ha presentado observaciones escritas en el caso de autos pero que estuvo representado en la vista. El Reino Unido reiteró el argumento, que había alegado en el asunto Boussac, de que la infracción de la última frase del apartado 3 del artículo 93 no da lugar automáticamente a la ilegalidad de la ayuda, si bien estaba dispuesto a reconocer que cuando se producían tales infracciones los órganos jurisdiccionales nacionales estaban facultados para adoptar medidas provisionales a fin de proteger la posición de los terceros, a la espera del resultado de la investigación de la Comisión.
23.
No puedo admitir el argumento de que debe considerarse que la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto Boussac modificó su jurisprudencia anterior sobre el efecto directo de la última frase del apartado 3 del artículo 93. En el punto 38 de mis conclusiones en el asunto Boussac, me atreví a sugerir que, teniendo en cuenta que los Tribunales nacionales podían declarar ilegal la ayuda por infracción de la última frase del apartado 3 del artículo 93, el Tratado debía interpretarse en el sentido de que confería a la Comisión una facultad similar. En mi opinión, el fallo del Tribunal de Justicia en lo relativo a que la Comisión carece de dicha facultad no afecta a las facultades y deberes de los Tribunales nacionales. La Comisión está obligada a examinar en cuanto al fondo la compatibilidad de las medidas proyectadas con el mercado común, mientras que los órganos jurisdiccionales nacionales deben velar por que las medidas proyectadas no se ejecuten hasta que haya concluido el examen.
24.
En realidad, la sentencia dictada en el asunto Boussac no pone el énfasis en el paralelismo sino en la distinción entre la posición de la Comisión y la de los Tribunales nacionales. La infracción del apartado 3 del artículo 93 por parte de un Estado miembro no exime a la Comisión de su deber de examinar la ayuda en cuanto al fondo, examen éste que constituye su principal responsabilidad. El órgano jurisdiccional nacional se limita a aplicar criterios procesales destinados a hacer posible el efecto directo de la última frase del apartado 3 del artículo 93. Además, las dos funciones, aunque distintas, son complementarias, habida cuenta de que el ejercicio por el Tribunal nacional de su facultad de declarar ilegales aquellas medidas que no hayan sido notificadas o que hayan sido ejecutadas antes de tiempo ayudará a garantizar que los Estados miembros cumplan sus obligaciones y hará más fácil la tarea de la Comisión de examinar en cuanto al fondo los proyectos de ayudas. Esta es la razón de que los Tribunales nacionales estén obligados a dar cumplimiento a la última frase del apartado 3 del artículo 93 en circunstancias en que la Comisión estaría obligada a examinar la compatibilidad de la ayuda con el mercado común.
25.
En mi opinión, pues, está claro que la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Boussac no modifica su reiterada jurisprudencia relativa al efecto directo de la última frase del apartado 3 del artículo 93. La sentencia, ciertamente, no contiene ninguna sugerencia de que hubiese intención de modificar dicha jurisprudencia. Por el contrario, el Tribunal de Justicia reiteró en aquella sentencia la afirmación que hizo en la sentencia recaída en los asuntos acumulados 91/83 y 127/83, Heineken Brouwerijen/Inspecteurs der Vennootschapsbelasting (Rec. 1984, p. 3435), apartado 20, de que «la última frase del apartado 3 del artículo 93 constituye el modo de salvaguardar el mecanismo de examen que establece dicho artículo, el cual, a su vez, resulta esencial para garantizar el correcto funcionamiento del mercado común»(traducción provisional).
26.
Por otra parte, en mi opinión no sería en modo alguno deseable efectuar en el caso de autos cualquier modificación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el efecto directo de la última frase del apartado 3 del artículo 93. Como señala la Comisión, la finalidad de esta frase es evitar que los Estados miembros ejecuten proyectos dirigidos a conceder ayudas antes de que la Comisión haya decidido si son o no compatibles con el mercado común, práctica la referida que, según los datos aportados por la Comisión, sigue estando generalizada, lo que es inaceptable. Debido a la importancia de la última frase del apartado 3 del artículo 93 para garantizar que los Estados miembros cumplan las normas del Tratado en materia de ayudas, el Tribunal de Justicia hizo hincapié en que resulta inaceptable toda interpretación del artículo 93 que «tenga como efecto privar de su fuerza obligatoria a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 93 o, simplemente, fomentar su inobservancia» (asunto 173/73, Italia/Comisión, Rec. 1974, p. 709, apartado 15).
27.
Así pues, como ha declarado el Tribunal de Justicia en la sentencia recaída en el asunto Lorenz, el efecto directo de la prohibición que figura en la última frase de la referida disposición alcanza a toda ayuda que haya sido ejecutada sin haber sido notificada y, en caso de las ayudas que hayan sido notificadas, se extiende a la fase preliminar y, si la Comisión incoa el procedimiento contradictorio, hasta la decisión definitiva. Los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a extraer de ese hecho las consecuencias apropiadas y, por lo tanto, deberán adoptar cualesquiera medidas que a la vista de las circunstancias resulten necesarias para anular los efectos del incumplimiento de la última frase del apartado 3 del artículo 93. Por consiguiente, podrá pedirse a los órganos jurisdiccionales nacionales que declaren la ilegalidad de la legislación que establezca la ayuda y que ordenen la devolución de las ayudas que ya se hubiesen abonado. Cuando las ayudas hayan sido financiadas mediante gravámenes impuestos a las empresas, podrá pedirse a los órganos jurisdiccionales nacionales que ordenen la devolución de dichos gravámenes.
28.
¿Qué ocurre si, antes de que el órgano jurisdiccional nacional adopte una decisión, la Comisión comprueba que la ayuda, aun habiendo sido establecida contraviniendo la ley, resulta en cuanto al fondo compatible con el mercado común? En mi opinión, podrá seguir pidiéndose al Tribunal nacional que declare la ilegalidad de las medidas adoptadas con anterioridad a dicha comprobación y que extraiga las oportunas consecuencias. Quisiera hacer hincapié en que, como señala la Comisión, una decisión adoptada por la Comisión al final de un procedimiento contradictorio carece de efecto retroactivo y, por consiguiente, no puede subsanar vicios de procedimiento que hayan afectado ya a la validez de una medida nacional que ejecute la ayuda antes de tiempo. Esto es así, a mi juicio, lo mismo si la ayuda se declara compatible como si se declara incompatible con el mercado común, puesto que la finalidad de la última frase del apartado 3 del artículo 93 es evitar que los Estados miembros ejecuten proyectos dirigidos a conceder ayudas mientras la Comisión no haya adoptado una decisión definitiva. Si el incumplimiento de dicha disposición careciese de consecuencias en los casos en que al final la Comisión considera que la ayuda es compatible con el mercado común, se incitaría a los Estados miembros a no esperar al resultado de la investigación de la Comisión, pues de ese modo la ayuda podría establecerse más deprisa. Semejante consecuencia debilitaría notablemente el procedimiento para hacer cumplir las normas del Tratado en materia de ayudas y atribuiría una ventaja desleal a las empresas beneficiarias de las ayudas. Por lo tanto, los órganos jurisdiccionales nacionales deberán, en principio, velar por la restitución de todas las ayudas abonadas antes de tiempo. Cuando sea necesario permitir a una empresa que retenga cualquier ayuda pagada antes de tiempo por ser tal ayuda compensada con la ayuda devengada posteriormente en virtud de un proyecto declarado compatible con el mercado común, puede que deba hacerse un ajuste para compensar cualquier posible ventaja competitiva que, de lo contrario, favorecería a la empresa de que se trate como consecuencia del pago antes de tiempo.
29.
Está claro, a mi juicio, que no puede decirse que una decisión de la Comisión que considere compatible con el mercado común un proyecto dirigido a conceder ayudas genere la confianza legítima de que toda ayuda ya pagada se ajusta a Derecho. En 1983, la Comisión publicó una comunicación en el Diario Oficial (DO C 318, p. 3) advirtiendo a los potenciales beneficiarios de cualquier ayuda de la posibilidad de tener que devolverla si se comprueba que ha sido concedida ilegalmente. Por otra parte, en la sentencia recaída en el asunto C-5/89, Comisión/Alemania (Rec. 1990, p. I-3437) el Tribunal de Justicia declaró que, habida cuenta de la importancia del papel que desempeña la Comisión en virtud del artículo 93 del Tratado, las empresas beneficiarias de una ayuda sólo pueden, en principio, depositar una confianza legítima en la validez de la ayuda cuando la misma se conceda con observancia del procedimiento que prevé dicho artículo. El Tribunal de Justicia añadió que todo agente económico diligente estará normalmente en condiciones de comprobar si el referido procedimiento ha sido observado.
30.
El Tribunal de Justicia no excluyó la posibilidad de que el beneficiario de una ayuda ilegal invoque circunstancias excepcionales que hayan podido legítimamente fundamentar su confianza en el carácter válido de dicha ayuda, y de que se oponga, por consiguiente, a su devolución. Ahora bien, el Tribunal de Justicia dejó bien claro que eso sólo era posible en circunstancias excepcionales. La responsabilidad de examinar el fundamento de las alegaciones que se hagan en este sentido incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales, que pueden plantear cuestiones al respecto con arreglo al artículo 177 del Tratado.
31.
El Tribunal de Justicia añadió que, en cambio, aquel Estado miembro cuyas autoridades hayan concedido una ayuda infringiendo las normas de procedimiento previstas en el artículo 93 no podrá invocar la confianza legítima de los beneficiarios para eludir la obligación de adoptar las medidas necesarias al objeto de ejecutar la Decisión de la Comisión mediante la cual se le ordene recuperar la ayuda, pues ello permitiría a las autoridades nacionales basarse en su propio comportamiento ilegal para desvirtuar la eficacia de las Decisiones adoptadas por la Comisión con arreglo a las normas del Tratado en materia de ayudas (véase asimismo la sentencia de 21 de marzo de 1991, Italia/Comisión, C-303/88, Rec. p. I-1433). De lo anterior se deduce, en mi opinion, que un Estado miembro no puede basarse en la alegada confianza legítima de los beneficiarios para eludir la resolución de un Tribunal nacional que le ordene recuperar la ayuda pagada antes de tiempo.
32.
Admito que en aquellos casos en que, como en el de autos, la Comisión llega al final a la conclusión de que el proyecto de que se trata resulta compatible con el mercado común, se pueden ocasionar inconvenientes y retrasos si un órgano jurisdiccional nacional declara que en el ínterin la ayuda era ilegal por haberse incumplido la última frase del apartado 3 del artículo 93. También es verdad, como reconoció en el asunto Lorenz el Tribunal de Justicia, que los casos de ayudas estatales versan sobre sectores en los que la necesidad de intervenir reviste carácter urgente si se quieren alcanzar los efectos que se buscan con las medidas proyectadas. No obstante, la única manera de que los Estados miembros reduzcan al mínimo los inconvenientes y retrasos es absteniéndose de ejecutar los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas antes de que hayan sido aprobados por la Comisión.
33.
No admito, sin embargo, el argumento esgrimido por la Comisión de que si un Estado miembro quiere establecer de nuevo una ayuda declarada contraria a Derecho por un órgano jurisdiccional nacional por incumplimiento de la última frase del apartado 3 del artículo 93, pero que la Comisión consideró compatible con el mercado común en cuanto al fondo, deberá efectuar una nueva notificación. Lo que el Tribunal nacional declara contrario a Derecho en esas circunstancias no es el proyecto dirigido a conceder ayudas sino las medidas nacionales que ejecutan el proyecto antes de tiempo. De este modo, la resolución del órgano jurisdiccional nacional no afecta a la validez del proyecto en sí mismo. Así pues, una ver que la Comisión ha decidido que el proyecto es compatible con el mercado común, el Estado miembro interesado podrá ejecutarlo sin más trámite. Admitir el argumento de la Comisión daría lugar a complicar innecesariamente el procedimiento. Más aún: si se llega a la conclusión de que el efecto de la resolución de un Tribunal nacional que anula una medida nacional por incumplimiento de la última frase del apartado 3 del artículo 93 es convertir en nulo el proyecto que dicha medida tenía por objeto ejecutar, podría alegarse que tal resolución exime a la Comisión de su deber de examinar la compatibilidad del proyecto con el mercado común en el supuesto de que se dicte la resolución del Tribunal nacional antes de que la Comisión haya concluido su investigación. A mi juicio, semejante conclusión, que puede ser difícil de evitar, sería contraria a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto Boussac.
Conclusión
34.
En virtud de todo lo expuesto, creo que a la cuestión planteada por el Conseil d'Etat se le debe dar la siguiente respuesta:
«1)
La ùltima frase del apartado 3 del artículo 93 del Tratado CEE debe interpretarse en el sentido de que ningún Estado miembro podrá ejecutar un proyecto dirigido a conceder o modificar ayudas antes de que la Comisión se haya pronunciado sobre la compatibilidad de la ayuda con el mercado común, bien al final de la fase preliminar o a la terminación del procedimiento contradictorio que se haya incoado. La referida frase atribuye a los individuos derechos que los Tribunales nacionales deben tutelar.
2)
Por consiguiente, los órganos jurisdiccionales nacionales deberán declarar la ilegalidad de cualesquiera medidas adoptadas por un Estado miembro contraviniendo la última frase del apartado 3 del artículo 93 y deberán extraer de dicha ilegalidad todas las consecuencias apropiadas.
3)
La ilegalidad de que adolece toda medida adoptada por un Estado miembro contraviniendo la última frase del apartado 3 del artículo 93 no podrá subsanarse mediante la posterior declaración de la Comisión de que la ayuda discutida resulta compatible con el mercado común.»
(
*1
)	Lengua original: ingles.