61997CC0202_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1 Efter forordning (EØF) nr. 1408/71 (1) er en arbejdstager som hovedregel omfattet af den sociale sikringsordning i den stat, hvor han har lønnet beskæftigelse [artikel 13, stk. 2, litra a)]. Såfremt den »virksomhed, hvortil han normalt er knyttet«, udsender ham til midlertidigt at arbejde i en anden medlemsstat, er han dog fortsat omfattet af den sociale sikringsordning i den førstnævnte stat [artikel 14, stk. 1, litra a)] (2).
2 Nærværende sag vedrører fortolkningen af denne sidstnævnte regel (»reglen om udstationerede arbejdstagere«), som har givet anledning til frygt for, at ordningen kan misbruges af arbejdsgivere, som leverer tjenesteydelser i én stat, men angiveligt er etableret i en anden, hvor udgifterne til social sikring er lavere. Anvendelsen af reglen om udstationerede arbejdstagere bekræftes ved en attest (attest E 101), som i henhold til artikel 11 i forordning (EØF) nr. 574/72 (3) udstedes af den medlemsstat, hvis lovgivning fortsat finder anvendelse. Der er endvidere rejst spørgsmål om, i hvilket omfang sådanne attester binder andre medlemsstater.
De faktiske omstændigheder
3 Fitzwilliam Executive Search Ltd (herefter »Fitzwilliam«) er et vikarbureau, som stiller personale til rådighed både i Irland og i Nederlandene. Virksomheden blev oprettet i Irland i 1989. Den er stiftet som et irsk selskab. Virksomheden begyndte at stille arbejdstagere til rådighed i Nederlandene i 1991. Fra 1993 til 1996 oversteg dens omsætning i Nederlandene omsætningen i Irland. Det fremgår imidlertid, at virksomheden kun udsender irske arbejdstagere, der har bopæl i Irland, og at den ikke påtænker at udsende personer, der har bopæl i Nederlandene.
4 Fitzwilliam's kontor ligger i Dublin. Det ligger i en bygning på fem etager på ca. 200 m2 og har 20 ansatte. Selv om Fitzwilliam også har to repræsentanter i Nederlandene, gør selskabet gældende, at disse kun er kontaktpersoner, og at de ikke har fuldmagt til at binde selskabet.
5 I Nederlandene leverer Fitzwilliam i det væsentlige arbejdskraft til landbrugs- og gartnerisektoren. I Irland omfatter selskabets virksomhed andre sektorer. Fitzwilliam har anført, at de arbejdsopgaver, der udføres i begge stater, er ens, for så vidt som de kun kræver små kvalifikationer. Selskabet har endvidere anført, at de former for arbejde, der udføres i Nederlandene, tilsyneladende ikke er populære blandt de nederlandske statsborgere, og at de ofte varetages af ulovlig arbejdskraft fra tredjelande. Ifølge den nederlandske sociale sikringsinstitution, hvis navn nu er Bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (herefter »LISV«), som er sagsøgt i hovedsagen, arbejder det personale, som Fitzwilliam stiller til rådighed i Irland, i det væsentlige i edb-industrien.
6 Irish Department of Social Welfare (4) (det irske socialministerium) udstedte E 101-attester, hvori det blev bekræftet, at de arbejdstagere, som var udsendt til Nederlandene af Fitzwilliam, fortsat var omfattet af den irske sociale sikringslovgivning. LISV bestred imidlertid gyldigheden af disse attester. Efter institutionens opfattelse er de arbejdstagere, der er udsendt af Fitzwilliam, ikke omfattet af reglen om udstationerede arbejdstagere. LISV har - uden at konsultere Irish Department of Social Welfare - krævet sociale sikringsbidrag indbetalt for de pågældende arbejdstagere. Fitzwilliam har anlagt sag til anfægtelse af denne afgørelse, og under denne sag har Arrondissementsrechtbank, Amsterdam, forelagt Domstolen de nedenfor gengivne spørgsmål.
7 Fitzwilliam hævder, at de mange besøg og undersøgelser, som LISV har foretaget, udgør chikane, og bemærker, at nogle af disse besøg, som uanmeldt er foretaget hos virksomhedens kunder, har bragt disse i tvivl om, hvorvidt Fitzwilliam's forretningsmetoder er lovlige. Virksomheden har klaget herover til Kommissionen.
8 De af Arrondissementsrechtbank forelagte spørgsmål lyder som følger:
»1) a) Kan det i artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71 anvendte udtryk 'virksomhed, hvortil han normalt er knyttet', fortolkes udfyldende, således at der opstilles nærmere krav eller betingelser, der ikke udtrykkeligt fremgår af bestemmelsen?
b) I bekræftende fald:
i) Kan myndighederne i en medlemsstat selvstændigt formulere disse krav eller betingelser?
ii) Kan der med henblik på fortolkningen af det i artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71 anvendte udtryk 'virksomhed, hvortil han normalt er knyttet', stilles kvantitative krav, uanset om de kan støttes på afgørelse nr. 128, hvad angår de i de forskellige medlemsstater udøvede aktiviteter, den opnåede omsætning og antallet af beskæftigede?
iii) Kan der i denne sammenhæng stilles krav om, at de aktiviteter, som arbejdsgiveren udøver i de forskellige medlemsstater, skal være nøjagtig de samme?
iv) Såfremt de under ii) og iii) nævnte krav ikke kan stilles, hvilke krav eller hvilken form for krav kan der da stilles?
v) Skal krav, der eventuelt kan stilles, meddeles arbejdsgiveren før påbegyndelsen af aktiviteterne?
c) I benægtende fald:
i) Har de administrerende institutioner på grundlag af Domstolens domme i sagerne 19/67 (Van der Vecht) og 35/70 (Manpower) nogen form for fortolkningsmargen hvad angår det i artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71 anvendte udtryk 'virksomhed, hvortil han normalt er knyttet'?
ii) I bekræftende fald hvilken?
2) a) Er en attest, som er udstedt af den dertil kompetente institution i en medlemsstat, jf. artikel 11, stk. 1, litra a), i forordning nr. 574/72, under alle omstændigheder bindende for myndighederne i en anden medlemsstat hvad angår de herved fastlagte retsfølger?
b) I benægtende fald:
i) Under hvilke omstændigheder er dette ikke tilfældet?
ii) Kan attestens bevisværdi tilsidesættes af myndighederne i en medlemsstat uden inddragelse af den institution, som har udstedt attesten?
iii) I benægtende fald, hvad skal inddragelsen af den institution, som har udstedt attesten, omfatte?«
9 Der er indgivet skriftlige indlæg af parterne, af den belgiske, den franske, den tyske, den irske og den nederlandske regering og af Det Forenede Kongeriges regering samt af Kommissionen. Med undtagelse af den belgiske regering var alle, som har indgivet indlæg, repræsenteret under retsmødet.
Fællesskabsbestemmelserne
10 Artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 fastslår den almindelige regel om, at de personer, der er omfattet af forordningen, alene er undergivet lovgivningen i én medlemsstat. Bestemmelsen af, hvilken lovgivning der skal anvendes, foretages efter reglerne i forordningens afsnit II.
11 Den almindelige regel i forordning nr. 1408/71 om bestemmelse af, hvilken social sikringslovgivning der skal anvendes på vandrende arbejdstagere, findes i artikel 13, stk. 2, litra a). Artiklen bestemmer:
»Med forbehold af artikel 14-17:
a) er en person, der har lønnet beskæftigelse på en medlemsstats område, omfattet af denne stats lovgivning, selv om han er bosat på en anden medlemsstats område, eller den virksomhed eller arbejdsgiver, der beskæftiger ham, har sit hjemsted eller sin bopæl på en anden medlemsstats område
...«
12 Den lovgivning, der finder anvendelse, er således normalt lovgivningen i beskæftigelsesstaten. Imidlertid fastsætter artikel 14 »særlige regler, der finder anvendelse på personer, bortset fra søfolk, som har lønnet beskæftigelse«. Artikel 14, stk. 1, litra a), som er omtvistet i nærværende sag, indeholder bestemmelser om udsendte arbejdstagere. Bestemmelsen lyder:
»En person, der på en medlemsstats område har lønnet beskæftigelse for en virksomhed, hvortil han normalt er knyttet, og som af denne virksomhed udsendes til en anden medlemsstats område, for dér at udføre et arbejde for denne virksomheds regning, er fortsat omfattet af lovgivningen i den førstnævnte medlemsstat, forudsat at varigheden af dette arbejde ikke påregnes at overstige ét år, og at han ikke udsendes for at afløse en anden person, hvis udstationeringsperiode er udløbet.«
13 Det er navnlig ordene »virksomhed, hvortil han normalt er knyttet«, der har givet anledning til diskussion.
14 Forordning nr. 3 (5), der var forgængeren for forordning nr. 1408/71, indeholdt lignende bestemmelser. Det har interesse at anføre indholdet af denne bestemmelse, for de vigtigste domme, som Domstolen har afsagt om dette spørgsmål, er blevet afsagt på grundlag af forordning nr. 3 og ikke på grundlag af forordning nr. 1408/71. Artikel 13, litra a), i forordning nr. 3 havde følgende ordlyd:
»Arbejdstagere og dermed ligestillede personer, der har bopæl på en medlemsstats område, og som på en anden medlemsstats område beskæftiges af en virksomhed, der på den førstnævnte stats område har en bedrift, hvortil de pågældende normalt er knyttet, er omfattet af denne stats lovgivning, som om de var beskæftiget på dens område, forudsat at den sandsynlige varighed af deres beskæftigelse på den anden stats område ikke overstiger tolv måneder.«
15 Denne bestemmelse blev senere ændret ved forordning nr. 24/64/EØF (6) og var derefter artikel 13, stk. 1, litra a), i forordning nr. 3. Den ændrede bestemmelse var formuleret som følger:
»Arbejdstagere og dermed ligestillede personer, som er beskæftiget af en virksomhed, der på en medlemsstats område har en bedrift, hvortil de pågældende normalt er knyttet, og som af denne virksomhed udsendes til en anden medlemsstats område for dér at udføre et arbejde for denne virksomhed, forbliver omfattet af den førstnævnte stats lovgivning, som om de fortsat var beskæftiget på dens område, forudsat at den sandsynlige varighed af deres beskæftigelse ikke overstiger tolv måneder, og at de ikke udsendes for at afløse andre arbejdstagere, hvis udsendelsesperiode er udløbet.«
16 Artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71 er blevet behandlet i fortolkningsafgørelser truffet af De Europæiske Fællesskabers Administrative Kommission for Vandrende Arbejdstageres Sociale Sikring (herefter »Den Administrative Kommission«). Disse afgørelser er truffet med hjemmel i artikel 81 i forordning nr. 1408/71 (tidligere artikel 43 i forordning nr. 3). Punkt 1 i afgørelse nr. 128 (7) fra Den Administrative Kommission, som var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, indeholdt følgende bestemmelse:
»Bestemmelserne i artikel 14, stk. 1, litra a) ... i forordning (EØF) nr. 1408/71 finder ligeledes anvendelse på en arbejdstager, som er omfattet af lovgivningen i en medlemsstat, og som i denne medlemsstat, hvor virksomheden har sit hjemsted eller en afdeling, antages med henblik på at blive udsendt ... på en anden medlemsstats område ... forudsat at:
a) der består et organisk bånd mellem denne virksomhed og arbejdstageren i udstationeringsperioden
b) denne virksomhed normalt udøver sin aktivitet på førstnævnte medlemsstats område, dvs. at virksomheden i de tilfælde, hvor dens aktivitet består i midlertidigt at stille arbejdskraft til rådighed for andre virksomheder (8), normalt stiller arbejdskraft til rådighed for virksomheder, der har deres hjemsted på denne stats område, med henblik på at udføre et arbejde i denne stat.«
17 Denne afgørelse er senere blevet erstattet af afgørelse nr. 162 (9). Denne sidstnævnte afgørelse er formuleret på samme måde, selv om det er af interesse at bemærke, at man i den engelske version har erstattet sætningen »normally makes staff available« (normalt stiller arbejdskraft til rådighed) med sætningen »usually makes staff available« (sædvanligvis stiller arbejdskraft til rådighed). Det bestemmes endvidere i afgørelsen, at i de tilfælde, hvor virksomhedens aktivitet ikke består i midlertidigt at stille arbejdskraft til rådighed for andre virksomheder, skal den udøve »betydelige aktiviteter« på førstnævnte medlemsstats område og »normalt« beskæftige sine ansatte dér.
18 Jeg skal på dette sted bemærke, at det fremgår af fast retspraksis, at afgørelser fra Den Administrative Kommission kan være et hjælpemiddel for de sociale sikringsinstitutioner, som skal anvende fællesskabsretten på dette område, men kan dog ikke forpligte institutionerne til at følge bestemte metoder eller anlægge bestemte fortolkninger, når de anvender fællesskabsreglerne (Van der Vecht-dommen (10) og Romano-dommen (11)).
19 Som jeg har nævnt ovenfor, bekræftes det, at reglen om udstationerede arbejdstagere finder anvendelse på en konkret arbejdstager, ved en attest, der udleveres i medfør af artikel 11 i forordning nr. 574/72. Denne artikel bestemmer, at på arbejdstagerens eller dennes arbejdsgivers anmodning skal »den institution, der er udpeget af den kompetente myndighed i den medlemsstat, hvis lovgivning fortsat finder anvendelse ... udlevere arbejdstageren en attest, der bekræfter, at han fortsat er omfattet af denne lovgivning indtil et nærmere angivet tidspunkt«.
Første spørgsmål
20 I den første del af det første spørgsmål spørger den nationale ret, om udtrykket »virksomhed, hvortil han normalt er knyttet«, der anvendes i artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71, kan fortolkes således, at der opstilles nærmere krav eller betingelser, der ikke udtrykkeligt fremgår af bestemmelsen.
21 Det er klart, at bestemmelserne i en forordning ikke kan suppleres på anden måde end ved andre fællesskabsbestemmelser. Såfremt en medlemsstat frit kunne opstille nye krav eller betingelser, ville dette klart være til hinder for den ensartede anvendelse af den pågældende forordning og ville gøre indgreb i selve forordningens formål. Dette er særlig klart for så vidt angår afsnit II i forordning nr. 1408/71, som den foreliggende sag drejer sig om. Ifølge Domstolens faste praksis udgør bestemmelserne i forordningens afsnit II et fuldstændigt og ensartet system af lovkonfliktregler, hvis formål er, at arbejdstagere, der flytter inden for Fællesskabet, skal være omfattet af den sociale sikringsordning i én enkelt medlemsstat, således at overlapninger mellem de gældende nationale lovgivninger og de vanskeligheder, som dette kan give anledning til, undgås (12). Den foreliggende sag er et eksempel på, hvorledes dette formål kunne blive modvirket, hvis en medlemsstat stillede yderligere betingelser: Hvis disse betingelser ikke var forenelige med forordningen, kunne følgen blive, at en arbejdstager samtidig kunne være omfattet af mere end én social sikringsordning.
22 Den Administrative Kommission (13) kan heller ikke opstille andre krav eller betingelser, da dens opgave er begrænset til de fortolkningsspørgsmål, som bestemmelserne i forordning nr. 1408/71 giver anledning til.
23 Som anført af Fitzwilliam kan det første spørgsmål imidlertid, når det tages i sin helhed, forstås således, at der reelt spørges, hvorledes artikel 14, stk. 1, litra a), skal fortolkes, med andre ord, hvilke kriterier der skal anvendes for at fastslå, hvorvidt en arbejdstager normalt er knyttet til en virksomhed. Jeg skal følgelig behandle resten af det første spørgsmål på dette grundlag.
24 Der kan i Domstolens tidligere praksis findes vejledning med henblik på besvarelsen af dette spørgsmål.
25 I to gamle domme (Van der Vecht (14) og Manpower (15)) har Domstolen allerede fastslået visse principper, der er relevante for den faktiske situation i nærværende sag. Det er rigtigt, at disse domme blev afsagt for mange år siden, og at de vedrørte forgængeren for forordning nr. 1408/71, forordning nr. 3 (Faktisk var de bestemmelser, som disse to sager drejede sig om, også indbyrdes en smule forskellige, idet Manpower-dommen vedrørte forordning nr. 3, således som ændret ved forordning nr. 24/64).De relevante bestemmelser i forordning nr. 3 havde dog en lignende ordlyd som artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71.
26 Den oprindelige version af forordning nr. 3 indeholdt ikke udtrykket »udsendes«. Generaladvokat Dutheillet de Lamothe anførte i sit forslag til afgørelse i Manpower-sagen, at dette udtryk blev indsat for at undgå misbrug af ordningen. Generaladvokaten anførte, at visse virksomheder »oprettede arbejdspladser i udlandet og udskiftede det udsendte personale, så ofte det var nødvendigt, for at dette personale kunne vedblive med at være underkastet oprindelseslandets lovgivning, hvor socialbidragene var lavere end i beskæftigelseslandet. Denne trafik blev især konstateret i Frankrig inden for bygge- og træindustrien« (16). Det skal i øvrigt bemærkes, at der i den ændrede version af forordning nr. 3 endvidere blev indsat den bestemmelse, at artikel 13, stk. 1, litra a), ikke var anvendelig, hvis arbejdstageren var blevet udsendt for at afløse andre arbejdstagere, hvis udsendelsesperiode var udløbet.
27 Den oprindelige version af forordning nr. 3 henviste vedrørende den anvendelige sociale sikringsordning til lovgivningen i den stat, hvor virksomheden havde en bedrift, hvortil arbejdstageren normalt var knyttet, eller hvor arbejdstageren havde bopæl, når arbejdstageren blev beskæftiget på en anden medlemsstats område af denne virksomhed, forudsat at den sandsynlige varighed af hans beskæftigelse på den anden stats område ikke oversteg tolv måneder. Den ændrede version af denne forordning bestemte, at en arbejdstager forblev omfattet af den sociale sikringsordning i den stat, hvori virksomheden havde en bedrift, hvortil den pågældende normalt er knyttet, som om han fortsat var beskæftiget på dens område, hvis han af denne virksomhed udsendtes til en anden virksomheds område for dér at udføre et arbejde for denne virksomhed, forudsat at den sandsynlige varighed af beskæftigelsen ikke oversteg tolv måneder, og at den pågældende arbejdstager ikke blev udsendt for at afløse en anden arbejdstager, hvis udsendelsesperiode var udløbet.
28 Artikel 14, stk. 1, litra a), foreskriver fortsat anvendelse af lovgivningen i den medlemsstat, hvori en person har lønnet beskæftigelse for en virksomhed, hvortil han normalt er knyttet, når han af denne virksomhed udsendes til en anden medlemsstats område, forudsat at varigheden af dette arbejde ikke påregnes at overstige ét år, og at han ikke udsendes for at afløse en anden person, hvis udstationeringsperiode er udløbet.
29 Det er ved den ovennævnte retspraksis fastslået, at reglen om udstationerede arbejdstagere ikke ophører med at finde anvendelse,
- fordi arbejdstageren udsendes til en anden medlemsstat af et vikarbureau (Manpower-dommen, præmis 13, 14 og 15)
- fordi en arbejdstager er blevet antaget til at arbejde på en anden medlemsstats område end den, hvor den virksomhed, som beskæftiger ham, har sæde (Van der Vecht-dommen, org. ref.: Rec. på s. 457, og Manpower-dommen, præmis 14), eller
- fordi de udførte arbejdsopgaver er forskellige fra dem, som den pågældende virksomhed normalt udfører (Van der Vecht-dommen, org. ref.: Rec. på s. 457).
30 Domstolen har fastslået, at reglen om udstationerede arbejdstagere skal tjene til »at overvinde hindringer for arbejdskraftens frie bevægelighed og fremme det økonomiske samarbejde, samtidig med at administrative vanskeligheder for arbejdstagerne, virksomhederne og socialsikringsinstitutionerne søges undgået« (Manpower-dommen, præmis 10). Den har også bemærket, at såfremt det var nødvendigt at anvende den sociale sikringsordning i den stat, som den udstationerede arbejdstager udsendes til for at udføre arbejde af kort varighed, ville arbejdstageren ofte lide skade, fordi de nationale lovgivninger i almindelighed udelukker visse sociale ydelser ved korte forsikringsperioder (Manpower-dommen, præmis 11 og 12).
31 I lyset af disse udtalelser fra Domstolen mener jeg ikke, at bestemmelserne i artikel 14, stk. 1, litra a), skal fortolkes snævert, fordi de - således som det gøres gældende af den belgiske og den tyske regering - udgør en undtagelse fra hovedreglen i henhold til denne forordning (lovgivningen i den stat, hvori den lønnede beskæftigelse udøves). Efter min mening indeholder artikel 14, stk. 1, litra a), en lex specialis, som fuldt ud harmonerer med forordningens grundlæggende mål, og som skal fremme arbejdstagernes frie bevægelighed - og faktisk en anden grundlæggende frihed i henhold til traktaten, nemlig den frie udveksling af tjenesteydelser. Ordene i artikel 14, stk. 1, litra a), bør derfor ikke fortolkes snævert, men skal tillægges deres normale betydning.
32 Domstolen har også givet vejledning vedrørende betydningen af udtrykket »virksomhed, hvortil han normalt er knyttet« i artikel 14, stk. 1, litra a). For at fastslå, om en arbejdstager er blevet udsendt til værtsstaten af en virksomhed, hvortil han normalt er knyttet, skal det på grundlag af alle omstændighederne vedrørende beskæftigelsen udledes, om han fortsat er underlagt den nævnte virksomhed under hele udstationeringsperioden (Van der Vecht-dommen, org. ref.: Rec. på s. 457). Den omstændighed, at en arbejdstager, der er udstationeret i udlandet, fortsat bevarer sit underordnelsesforhold til en sådan arbejdsgiver, kan navnlig fremgå af det forhold, at det er sidstnævnte, som lønner arbejdstageren og kan afskedige ham på grund af fejl, som han måtte have begået under udførelsen af sit arbejde i modtagervirksomheden; den omstændighed, at modtagervirksomheden ikke er debitor i forhold til arbejdstageren, men kun i forhold til dennes arbejdsgiver, er også relevant (Manpower-dommen, præmis 18 og 19). Den betydning, der tillægges forholdet mellem den udstationerede arbejdstager og virksomheden i den første stat, viser efter Fitzwilliam's opfattelse, at karakteren af virksomhedens tilknytning til den første stat ikke er relevant.
33 Imidlertid har Domstolen også - i forbindelse med forordning nr. 3 - fastslået, at reglen om udstationerede arbejdstagere alene vedrører arbejdstagere, som er ansat af »virksomheder, der normalt udøver deres aktivitet på en medlemsstats område, hvor de har sæde« (Manpower-dommen, præmis 16). Det er interessant at konstatere, at kravet om, at virksomheden udøver en erhvervsmæssig virksomhed i den pågældende medlemsstat, er blevet fastsat af Domstolen på grundlag af kravet i forordning nr. 3 om, at virksomheden har en bedrift i denne medlemsstat. Efter min mening har Domstolen imidlertid, som Kommissionen har understreget det, med denne betingelse villet udelukke anvendelsen af reglen om udstationerede arbejdstagere, såfremt en virksomhed kun rent formelt er etableret i den førstnævnte stat. Dette er baggrunden for kravet om, at virksomheden »normalt« skal udøve en erhvervsmæssig virksomhed i den stat, hvor den har sæde. Benyttelsen af udtrykket »normalt« ses ikke at have til formål at angive, at den førstnævnte stat er det vigtigste sted for virksomhedens erhvervsmæssige virksomhed. Der er heller ikke plads for nogen form for kvantitativt krav, f.eks. vedrørende den del af omsætningen, som er skabt i en bestemt medlemsstat. Den eneste betingelse, der stilles, er, at der findes en reel erhvervsmæssig virksomhed i den førstnævnte stat.
34 Det er klart, at der ikke i forordning nr. 1408/71 er grundlag for at stille strengere betingelser, eftersom artikel 14, stk. 1, litra a), ikke stiller nogen krav i så henseende, og eftersom den i modsætning til artikel 13 i forordning nr. 3 end ikke kræver, at virksomheden »har en bedrift« i den pågældende medlemsstat. Det bemærkes dog, at eftersom artikel 14, stk. 1, litra a), må antages kun at vedrøre tilfælde af udstationering i god tro, kan den, navnlig med hjemmel i udtrykket »virksomhed, hvortil han normalt er knyttet«, forstås som indeholdende et krav om, at virksomheden udøver en erhvervsmæssig virksomhed i den førstnævnte stat. Kravet om, at virksomheden udøver en reel erhvervsmæssig virksomhed i den pågældende stat, kan efter min opfattelse begrundes med hensynet til at forhindre risikoen for misbrug og udelukke de virksomheder, der ikke reelt er etableret. Men videre bør kravet ikke gå.
35 Det er blevet gjort gældende, at det for at modvirke risikoen for misbrug er nødvendigt at fastlægge kvantitative betingelser, f.eks. vedrørende omfanget af de aktiviteter, som vikarbureauvirksomheden har i de forskellige medlemsstater, især vedrørende andelen af omsætningen og antallet af lønmodtagere, der er ansat i den pågældende medlemsstat.
36 Sådanne kriterier anvendes da også af LISV. I en beslutning af 13. juni 1997 meddelte LISV, at den agtede at anlægge følgende fortolkning af afgørelse nr. 162 fra Den Administrative Kommission (17). Udtrykket »normalt udøver sin virksomhed« betyder ifølge LISV, at virksomhedens aktiviteter skal have tyngdepunkt i udsendelsesstaten. Om dette er tilfældet, må afgøres i lyset af det enkelte tilfældes faktiske forhold og omstændigheder. Blandt andet følgende faktiske forhold og omstændigheder kan spille en rolle: Hvor er virksomheden blevet grundlagt og af hvem; fra hvilket tidspunkt har virksomheden udøvet aktiviteter i udsendelsesstaten; hvilke aktiviteter udøves henholdsvis i udsendelsesstaten og i Nederlandene; størrelsen af den årlige omsætning i Nederlandene sammenlignet med omsætningen i udsendelsesstaten; antallet af midlertidigt beskæftigede arbejdstagere i udsendelsesstaten sammenlignet med antallet af midlertidigt beskæftigede arbejdstagere, der er udsendt til Nederlandene, beregnet på årsbasis; har virksomheden egne lokaler og ledelse i Nederlandene; findes der i Nederlandene en bedrift eller en fast repræsentation, et ledelseskontor og/eller lokaler; bliver personalet ansat i Nederlandene eller i udsendelsesstaten; betaler virksomheden sociale sikringsbidrag i udsendelsesstaten.
37 Selv om denne beslutning med generelle retningslinjer er senere end den individuelle afgørelse, der er truffet vedrørende Fitzwilliam, og som nærværende sag drejer sig om, har LISV tilsyneladende anvendt lignende kriterier, da den traf afgørelsen vedrørende Fitzwilliam, i det mindste hvad angår den del af omsætningen, der er opnået i Nederlandene sammenlignet med den samlede omsætning, antallet af arbejdstagere, der er stillet til rådighed i Nederlandene, og arten af den beskæftigelse, der er udøvet i Nederlandene.
38 Den nederlandske, den tyske og den belgiske regering har mere eller mindre udtalt sig til støtte for anvendelsen af sådanne kriterier. Efter min mening er det imidlertid umuligt at indfortolke sådanne krav i ordlyden af artikel 14, stk. 1, litra a).
39 Som anført af Fitzwilliam kan det relative antal af de personer, der er beskæftiget i de pågældende stater, og/eller størrelsen af omsætningen under alle omstændigheder svinge væsentligt fra en del af året til en anden, og det ville være uacceptabelt, at en arbejdstagers status skulle skifte på dette grundlag. Som den irske regering har anført, ville dette modvirke formålet med reglen om udstationerede arbejdstagere, som er at undgå de administrative vanskeligheder, der ville opstå, hvis det var nødvendigt i korte perioder at skifte fra den sociale sikringsordning i den ene medlemsstat til ordningen i den anden (18).
40 Arten af de aktiviteter, der udøves i de respektive stater, bør heller ikke være relevant. Faktisk har Domstolen allerede fastslået, at dette forhold ikke har større betydning for anvendelsen af reglen om udstationerede arbejdstagere (Van der Vecht-dommen). Denne holdning er særdeles fornuftig, navnlig i betragtning af, at visse aktiviteter kan tænkes at forefindes udelukkende eller i det væsentlige i et lille antal medlemsstater. Tulipanavlen i Nederlandene kan her være et eksempel. Man kan ikke i alvor hævde, at en arbejdstager ikke kan være »udsendt« til en anden medlemsstat af en virksomhed i henhold til artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71, blot fordi de arbejdsopgaver, som udføres dér for virksomhedens regning, er af en anden art end de aktiviteter, den udøver i den første stat.
41 Der synes i de indgivne indlæg at være almindelig enighed om, at rene »postkasseselskaber« (f.eks. selskaber, der har en formel etablering med det ene formål at kunne foretage administrative foranstaltninger i en bestemt medlemsstat) ikke bør kunne være omfattet af reglen om udstationerede arbejdstagere.
42 Det er imidlertid ikke gjort gældende, at Fitzwilliam blot er et »postkasse-selskab«. Hertil kommer, at artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71 selv indeholder visse garantier over for denne type misbrug: For det første må varigheden af arbejdet ikke påregnes at overstige ét år, og for det andet må arbejdstageren ikke udsendes for at afløse en anden person, hvis udstationeringsperiode er udløbet. Som nævnt ovenfor (19) har Domstolen understreget nødvendigheden af, at der opretholdes en reel forbindelse mellem den pågældende virksomhed og den arbejdstager, der angives at være udsendt til udlandet.
43 Som Kommissionen har bemærket, udgør disse begrænsninger væsentlige garantier mod misbrug af ordningen. Jeg finder det ikke nødvendigt at stille yderligere krav for anvendelsen af reglerne om social sikring med henblik på at begrænse virksomhedens valg af den stat, hvor den etablerer sig og vil beskæftige personale, når denne stat - således som det er tilfældet i denne sag - anerkender etableringen af selskabet og ikke gør indsigelse mod anvendelsen af dens egne regler om social sikring, og når virksomheden i det mindste udøver en vis erhvervsmæssig virksomhed i denne stat.
44 Den nederlandske regering gør gældende, at det ud fra almene hensyn er nødvendigt, at anvendelsen af reglen om udstationerede arbejdstagere begrænses snævert, og at det ikke er tilstrækkeligt blot at udelukke »postkassevirksomheder«. Jeg er ikke enig i, at reglen skal fortolkes indskrænkende, og det af følgende grunde.
45 Det eneste problem, der foreligger i sager af denne art, er at fastslå, hvilken social sikringsordning der finder anvendelse. Det er muligt, at reglerne i den stat, som arbejdstageren er udstationeret til, i visse tilfælde ville være mere gunstige for arbejdstageren. At sådanne regler ikke finder anvendelse, er imidlertid ikke til skade for almene hensyn (20). (Således har Domstolen også for arbejdstageres vedkommende i Manpower-dommen (21) anført, at anvendelsen af den sociale sikringsordning i den stat, arbejdstageren er udsendt til, ville have til følge, at »arbejdstageren ... i dette tilfælde ofte [ville] lide skade, fordi de nationale lovgivninger i almindelighed udelukker visse sociale ydelser ved korte forsikringsperioder« (22)). At reglerne ikke finder anvendelse forstyrrer heller ikke den økonomiske ligevægt i værtsstatens sociale sikringsordning, for det er den stat, som fortsat modtager bidragene, der betaler regningen for enhver behandling eller for alle ydelser, som skal betales for den udstationerede arbejdstager i værtsstaten (23).
46 Den nederlandske regering har fremført den indvending, at anvendelsen af reglen om udstationerede arbejdstagere i det foreliggende tilfælde skader selskaberne i Nederlandene, eftersom de bærer højere sociale sikringsomkostninger og ikke kan konkurrere på samme grundlag. Der er imidlertid her blot tale om en naturlig følge af det indre marked (24). Som Kommissionen bemærkede under retsmødet, har medlemsstaterne ved at beholde kompetencen vedrørende den sociale sikring nødvendigvis accepteret, at der kan være afvigelser mellem ordningerne i de forskellige medlemsstater. De kan ikke nu modsætte sig, at selskaber eller arbejdstagere udøver deres grundlæggende frihedsrettigheder i medfør af traktaten, med den begrundelse, at udøvelsen af disse friheder kan give de pågældende selskaber eller arbejdstagere en fordel.
47 Sammenfattende finder jeg det rigtigt at opretholde det krav, der følger af Manpower-dommen, som Domstolen afsagde vedrørende forordning nr. 3, og hvorefter virksomheden normalt skal udøve sin aktivitet i den stat, hvis lovgivning attesteres fortsat at finde anvendelse. Dette udsagn må dog ikke forstås således, at virksomheden sædvanligvis - i betydningen hovedsagelig - skal udøve sin virksomhed i denne stat, men simpelt hen som et krav om, at den dér skal udøve en vis virksomhed. Denne opfattelse støttes tilsyneladende af den irske og den franske regering og af Det Forenede Kongeriges regering. Kommissionen har anført, at virksomheden skal drive regulær virksomhed i den førstnævnte stat og ikke blot have en rent formel og administrativ tilknytning til denne.
48 Efter min mening er det ikke i det foreliggende tilfælde - hvis overhovedet i noget tilfælde - nødvendigt at fastlægge mindsteniveauet for og arten af den virksomhed, der er nødvendig i den stat, som arbejdstageren angiveligt er udsendt fra, da det fremgår, at Fitzwilliam ikke blot er registreret i Irland, men at selskabet også har et betydeligt antal administrative medarbejdere dér, og at det stiller et betydeligt antal personer til rådighed på det irske marked. Det fremgår endvidere, at de arbejdstagere, der er udstationeret i Nederlandene, er irske arbejdere med bopæl i Irland. Det er ikke antydet, at Fitzwilliam blot er et »postkasseselskab«. Anvendelsen af de garantier, der fremgår af selve ordlyden af forordning nr. 1408/71, må under alle omstændigheder i vidt omfang bidrage til at sikre, at reglen om udstationerede arbejdstagere ikke misbruges.
Andet spørgsmål
49 Den nationale rets andet spørgsmål er, i hvilket omfang medlemsstaterne er bundet af E 101-attester, der er udstedt af andre medlemsstater. Som nævnt ovenfor udleveres sådanne attester i medfør af artikel 11 i forordning nr. 574/72 (25). De bekræfter, at en konkret arbejdstager er blevet udsendt til en anden medlemsstat, og at han fortsat er omfattet af lovgivningen i den stat, han er blevet udsendt fra.
50 Spørgsmålet om, hvilken status sådanne attester har, er allerede blevet drøftet indgående af generaladvokat Lenz i hans forslag til afgørelse i forbindelse med dommen i sagen Calle Grenzshop Andresen (26) og af generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer i hans forslag til afgørelse i Banks-sagen (27).
51 Domstolen har undersøgt spørgsmålet om karakteren af en række andre attester, som udleveres af medlemsstaterne vedrørende den sociale sikring (28). Som generaladvokat Lenz anførte i Calle Grenzshop Andresen-sagen (29), findes der imidlertid mange forskellige slags attester, og deres formål er forskellige. Det er derfor umuligt at give et generelt svar på spørgsmålet om retsvirkningen af sådanne attester. Det eneste generelle princip er måske, således som Domstolen bemærkede i Knoeller-dommen (30), at den retlige betydning af den pågældende blanket skal fortolkes i lyset af EF-traktatens artikel 48-51, som udgør grundlaget for forordning nr. 1408/71.
52 Artikel 48-51 har som bekendt til formål at sikre arbejdstagernes frie bevægelighed. Det er klart, at såfremt mere end én social sikringsordning samtidig finder anvendelse på vandrende arbejdstagere, afholdes arbejdstagerne fra at bevæge sig; i øvrigt er det et af grundprincipperne for forordning nr. 1408/71 (fastslået i artikel 13, stk. 1), at alene lovgivningen i én medlemsstat finder anvendelse.
53 En E 101-attest har den funktion at bekræfte, hvilken social sikringsordning der finder anvendelse på en udsendt arbejdstager. Som generaladvokat Lenz udtrykte det: »Hvis erklæringen i den blanket E 101, der er udstedt i en anden medlemsstat, ikke anerkendes, kan det kun betyde, at det organ, der foretager en bedømmelse af blanketten, er af den opfattelse, at den anvendelige lovgivning er en anden end den i blanketten angivne, hvilket netop kan føre til dobbeltforsikring med alle heraf flydende konsekvenser« (31). Han konkluderede, at en sådan følge var i strid med målsætningen i traktatens artikel 48-51.
54 Det er efter min mening klart ulovligt, hvis en medlemsstats myndigheder ensidigt afslår at tillægge en E 101-attest, der er udstedt af myndighederne i en anden medlemsstat, retsvirkning. Jeg anser det navnlig for væsentligt, at enhver tvist mellem nationale myndigheder vedrørende spørgsmålet om, hvilken lovgivning der skal anvendes, bør løses af disse myndigheder. Den enkelte stat bør ikke kunne kræve bidrag fra den pågældende arbejdstager og samtidig overlade det til ham at løse spørgsmålet, eventuelt endog ad rettens vej. Som Fitzwilliam anførte under retsmødet, vil en sådan løsning, selv om bidrag, der er betalt med urette, kan kræves tilbagebetalt, efter al sandsynlighed være upraktisk, langvarig og bekostelig. Den er følgelig i strid med formålet med reglen om udstationerede arbejdstagere, som er »at overvinde hindringer for arbejdskraftens frie bevægelighed og fremme det økonomiske samarbejde, samtidig med at administrative vanskeligheder for arbejdstagerne, virksomhederne og socialsikringsinstitutionerne søges undgået« (32).
55 Efter min mening må værtsstaten ikke kræve anvendelse af sin egen sociale sikringsordning, medmindre - og først når - E 101-attesten, som er udstedt af den anden stat, er blevet trukket tilbage af den udstedende myndighed. Den omstændighed, at attesten er baseret på en standardblanket, som er udarbejdet af Den Administrative Kommission, hvis afgørelser ikke kan binde de nationale myndigheder, er irrelevant, eftersom det er den kompetente institution, der ved at udfylde denne blanket udsteder attesten, og dennes retsvirkning følger af artikel 11 i forordning nr. 574/72 (33).
56 Medlemsstaternes forpligtelser på dette område følger ikke udelukkende af forordning nr. 574/72, men også mere generelt af EF-traktatens artikel 5, som pålægger medlemsstaterne at træffe alle almindelige eller særlige foranstaltninger, som er egnede til at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, som følger af traktaten, eller af retsakter foretaget af Fællesskabets institutioner. Artikel 5 må antages at pålægge medlemsstaterne og navnlig deres sociale sikringsinstitutioner at samarbejde i god tro, således at fællesskabsbestemmelserne om social sikring får fuld virkning, og virkeliggørelsen af målene med traktatens artikel 48-51 sikres. Myndighederne i medlemsstaten, som udsteder E 101-attesten, skal sikre, at betingelserne for dens udstedelse er opfyldt, og myndighederne i værtsstaten må ikke ensidigt afvise at anerkende en udstedt attest.
57 I henhold til denne samarbejdsforpligtelse, der er fastsat i traktatens artikel 5, påhviler det medlemsstaterne at drøfte spørgsmålet i tilfælde af uenighed om, hvilken lovgivning der finder anvendelse. Såfremt det efter drøftelserne fortsat er umuligt at nå til enighed, kan sagen indbringes for Den Administrative Kommission. Hvis sagen stadig ikke kan løses, så kan tvisten, som generaladvokat Lenz anførte, indbringes for Domstolen i medfør af EF-traktatens artikel 169 eller 170 (34).
58 Det er blevet hævdet, at værtsstaten alligevel kan afslå at anerkende en attest, såfremt den hviler på en åbenbar vildfarelse, og at generaladvokat Lenz selv har anerkendt dette undtagelsestilfælde. Efter min opfattelse bør værtsstaten imidlertid i sådanne tilfælde stadig sætte sig i forbindelse med den myndighed, der har udstedt attesten, og den må ikke ensidigt lade attesten ude af betragtning. Hvis vildfarelsen er helt klar, eller hvis værtsstaten kan påvise, at attesten er blevet opnået ved svig, bør det ikke være et problem for den udstedende myndighed at tilbagekalde attesten. Hvis myndigheden alligevel afslår at tilbagekalde attesten, må tvisten derefter løses mellem de kompetente myndigheder, således som det er behandlet ovenfor, for arbejdstagere bør ikke under nogen omstændigheder samtidig være undergivet to sociale sikringsordninger.
59 Kommissionen har anført, at hvis indholdet af en E 101-attest, som er udstedt af en medlemsstat, bestrides af en anden medlemsstat, tilkommer det den nationale retsinstans, og i sidste række Domstolen, at fastslå, om betingelserne i forordningen er opfyldt. Kommissionen angiver dog ikke nærmere, hvilken af de to medlemsstaters retter der er kompetente, eller hvorledes en eventuel konflikt mellem deres afgørelser skal løses.
60 På grundlag af min opfattelse af spørgsmålet om de principper, der ligger til grund for artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71, og virkningen af en E 101-attest, er det kun domstolene i udstederstaten, der kan efterprøve beslutningen om at udstede attesten. Kompetencen for retterne i værtsstaten bør efter min mening være begrænset til annullation af enhver beslutning fra denne stat, hvorved attesten ikke anerkendes, og hvorved arbejdstageren behandles som undergivet den sociale sikringsordning i værtsstaten. Denne kompetencefordeling er i overensstemmelse med det almindelige princip om, at beslutninger, der er truffet af myndighederne i en medlemsstat, efterprøves af retterne i denne stat. Det er tillige en løsning, hvorved man bedre undgår risikoen for modstridende afgørelser, giver E 101-attesten fuld retsvirkning samt sikrer, at arbejdstageren ikke samtidig er undergivet to sociale sikringsordninger, hvilket er i strid med målsætningen med forordning nr. 1408/71.
Forslag til afgørelse
61 De af Arrondissementsrechtbank, Amsterdam, forelagte spørgsmål skal efter min mening følgelig besvares således:
»1) Myndighederne i en medlemsstat må ikke fortolke bestemmelserne i artikel 14, stk. 1, litra a), i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, som kodificeret ved Rådets forordning (EØF) nr. 2001/83 af 2. juni 1983, således, at der opstilles nærmere krav eller betingelser, der ikke udtrykkeligt fremgår af disse bestemmelser.
2) De nævnte bestemmelser finder anvendelse, såfremt en arbejdstager ansættes af en virksomhed med henblik på at blive udsendt til en anden medlemsstat, forudsat at arbejdstageren fortsat står under denne virksomheds ledelse under hele udstationeringsperioden, og at virksomheden udøver en reel erhvervsmæssig virksomhed i den medlemsstat, arbejdstageren er udsendt fra.
3) En E 101-attest, der er udleveret i henhold til artikel 11, stk. 1, i Rådets forordning (EØF) nr. 574/72 af 21. marts 1972 om regler til gennemførelse af forordning nr. 1408/71, som kodificeret ved forordning nr. 2001/83, vedbliver med at frembringe retsvirkninger, indtil den trækkes tilbage af den myndighed, der har udstedt den. Såfremt myndighederne i en anden medlemsstat finder, at betingelserne for udstedelsen af attesten ikke er opfyldt, er de ikke berettiget til at anse den pågældende attest for ulovlig, men skal anmode den medlemsstat, der har udstedt den, om at trække den tilbage. De berørte medlemsstater skal søge at løse spørgsmålet ved et loyalt samarbejde i overensstemmelse med EF-traktatens artikel 5, stk. 1. Hvis de ikke er i stand til at løse spørgsmålet, tilkommer det Fællesskabets myndigheder og, om nødvendigt, Domstolen at gøre det.«
(1) - Rådets forordning af 14.6.1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, som kodificeret ved Rådets forordning (EØF) nr. 2001/83 af 2.6.1983 (EFT L 230, s. 6, bilag I).
(2) - Forudsat at varigheden af dette arbejde ikke påregnes at overstige ét år, og at han ikke udsendes for at afløse en anden person, hvis udstationeringsperiode er udløbet.
(3) - Rådets forordning af 21.3.1972 om regler til gennemførelse af forordning nr. 1408/71, som kodificeret ved den i fodnote 1 nævnte forordning nr. 2001/83, bilag II.
(4) - Nu Department of Social, Community and Family Affairs (social- og familieministeriet).
(5) - Rådets forordning af 25.9.1958 om vandrende arbejdstageres sociale sikring (org. ref.: JO 1958, 30, s. 561).
(6) - Rådets forordning af 10.3.1964 om ændring af artikel 13 i forordning nr. 3 og af artikel 11 i forordning nr. 4 (lovgivning, der finder anvendelse på udsendte arbejdstagere og på arbejdstagere, der normalt har deres beskæftigelse i flere lande) (org. ref.: JO 1964, 47, s. 746).
(7) - Afgørelse af 17.10.1985 om anvendelse af artikel 14, stk. 1, litra a), og artikel 14b, stk. 1, i forordning (EØF) nr. 1408/71 angående den lovgivning, der finder anvendelse på udsendte arbejdstagere (EFT 1986 C 141, s. 6).
(8) - I den engelske version står her ordet »og«, men der synes at være tale om en fejl, således som det fremgår af den franske version.
(9) - Afgørelse af 31.5.1996 fra Den Administrative Kommission om fortolkning af artikel 14, stk. 1, og artikel 14b, stk. 1, i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 om den lovgivning, der finder anvendelse på udstationerede arbejdstagere (EFT L 241, s. 28).
(10) - Dom af 5.12.1967, sag 19/67, Sml. 1965-1968, s. 411, org. ref.: Rec. s. 445.
(11) - Dom af 14.5.1981, sag 98/80, Sml. s. 1241, præmis 20.
(12) - Jf. f.eks. dom af 16.2.1995, sag C-425/93, Calle Grenzshop Andresen, Sml. I, s. 269, præmis 9.
(13) - Jf. punkt 16 ovenfor.
(14) - Nævnt ovenfor i fodnote 10.
(15) - Dom af 17.12.1970, sag 35/70, Sml. 1970, s. 289, org. ref.: Rec. s. 1251.
(16) - Jf. forslaget til afgørelse, Sml. 1970, på s. 298, org. ref.: Rec. på s. 1265.
(17) - Jf. punkt 16 ovenfor.
(18) - Manpower-dommen (fodnote 15), præmis 10.
(19) - I punkt 32.
(20) - Se modsætningsvis dom af 3.12.1974, sag 33/74, Van Binsbergen, Sml. s. 1299, og af 5.10.1994, sag C-23/93, TV 10, Sml. I, s. 4795.
(21) - I præmis 12.
(22) - Jf. dog Domstolens henvisning til det almene hensyn til arbejdstagernes sociale beskyttelse i dom af 28.3.1996, sag C-272/94, Guiot, Sml. I, s. 1905, præmis 16 og 17.
(23) - Se dog Domstolens henvisning til nødvendigheden af at bevare sammenhængen i beskatningsordningen i dom af 28.1.1992, sag C-204/90, Bachmann, Sml. I, s. 249.
(24) - Jf. i en anden sammenhæng forslag til afgørelse fremsat den 16.7.1998 af generaladvokat La Pergola i forbindelse med dom af 9.3.1999, sag C-212/97, Centros, Sml. I, s. 1459.
(25) - Jf. ovenfor i fodnote 19.
(26) - Nævnt i fodnote 12. Jf. det eksemplar af E 101-attesten, der er gengivet i Sml. I, s. 289 og 290.
(27) - Sag C-178/97, forslag til afgørelse fremsat den 26.11.1998.
(28) - Jf. f.eks. dom af 11.3.1982, sag 93/81, Knoeller, Sml. s. 951, af 8.7.1992, sag C-102/91, Knoch, Sml. I, s. 4341, og af 2.5.1996, sag C-206/94, Paletta, Sml. I, s. 2357.
(29) - Jf. punkt 56 og 57 i hans forslag til afgørelse.
(30) - Præmis 9.
(31) - Punkt 61 i forslaget til afgørelse.
(32) - Manpower-dommen (fodnote 15), præmis 10.
(33) - Jf. dog Knoch-dommen (fodnote 28), præmis 50-54.
(34) - Punkt 66 i forslaget til afgørelse.