DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (deuxième chambre)
6 octobre 2017 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne verbale SKY ENERGY – Marque de l’Union européenne verbale antérieure NRJ – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001] »
Dans l’affaire T‑184/16,
NRJ Group, établie à Boileau (France), représentée par Me M. Antoine-Lalance, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle,(EUIPO), représenté par M. H. O’Neill, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Sky International AG, établie à Zug (Suisse), représentée par M. J. Barry, solicitor,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la cinquième chambre de recours de l’EUIPO du 5 février 2016 (affaire R 3137/2014‑5), relative à une procédure d’opposition entre NRJ Group et Sky International,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre),
composé de MM. M. Prek, président, F. Schalin (rapporteur) et Mme M. J. Costeira, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 22 avril 2016,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 23 août 2016,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 9 août 2016,
vu la décision de suspendre la procédure,
vu les questions écrites du Tribunal aux parties et leurs réponses à ces questions déposées au greffe du Tribunal le 21 juin 2017,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
I.      Antécédents du litige
1        Le 10 février 2011, British Sky Broadcasting Group plc, aux droits de laquelle vient l’intervenante, Sky International AG, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal SKY ENERGY.
3        Les produits et les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent notamment des classes 9, 35, 38, 41 et 45 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 9 : « Programmes télévisés et radiophoniques enregistrés ; programmes enregistrés à diffuser ou transmettre par d’autres moyens à la télévision, par radio, sur téléphones mobiles, assistants personnels numériques et ordinateurs portables ; enregistrements vidéo ; musique, sons, vidéos, images, textes et informations fournis par un réseau de télécommunications, par livraison en ligne et via l’internet et/ou la toile mondiale ou un autre réseau de communications ; enregistrements musicaux, sonores, vidéo et/ou audio (téléchargeables) fournis à partir de sites web MP3 sur l’internet ; vente électronique par le biais de produits, à savoir contenu multimédia téléchargeable, y compris vidéo et films, programmes de télévision, jeux informatiques, musique, images et sonneries fournis à partir de l’internet, d’une ligne téléphonique, par câble, transmission sans fil, satellite ou via un service de diffusion terrestre » ;
–        classe 35 : « Services de publicité et de promotion des ventes ; location d’espaces publicitaires ; annonces publicitaires télévisées ; diffusion de matériel publicitaire ; planification et réalisation d’actions promotionnelles et d’expositions ; organisation et conduite de présentations de spectacles commerciaux dans le domaine des jeux électroniques, informatiques et vidéo pour l’industrie des jeux informatiques et vidéo ; publicité et promotion de services de télévision ; marketing de programmes de radio, programmes de télévision, films, films cinématographiques, bandes vidéo préenregistrées, matériel audio et/ou vidéo, cassettes vidéo préenregistrées, DVD ou disques vidéo préenregistrés ; vente électronique par le biais de produits, à savoir contenu multimédia téléchargeable, y compris vidéo et films, programmes de télévision, jeux informatiques, musique, images et sonneries fournis à partir de l’internet, d’une ligne téléphonique, par câble, transmission sans fil, satellite ou via un service de diffusion terrestre » ;
–        classe 38 : « Diffusion de programmes de télévision ou radiophoniques ; diffusion et/ou transmission de programmes radiophoniques et/ou télévisés et/ou de films ; diffusion et/ou transmission par satellite, télévision numérique terrestre, câble, ligne d’abonné numérique et à large bande de programmes audio et/ou audiovisuels ; transmission de programmes audio, vidéo et/ou audiovisuels (par toutes voies) ; transmission de films vidéo ; diffusion et transmission de programmes télévisés et films vers des ordinateurs personnels ; diffusion et communications par ordinateur ou assistées par ordinateur ; transmission de programmes audio, vidéo et/ou audiovisuels via le protocole IP (télévision sur IP) ; fourniture d’accès aux informations, à l’actualité et aux informations sportives ; télécommunications d’informations (y compris pages web) ; services télévisés interactifs, à savoir services de télécommunications et/ou communications et/ou diffusion et/ou transmission ; services interactifs pour téléspectateurs, y compris ceux regardant des programmes sur des téléphones mobiles et PC, à savoir services de télécommunications et/ou communications et/ou diffusion et/ou transmission ; services de télédiffusion comprenant des services interactifs pour guides de visualisation et sélection automatisée intelligente pour enregistrement de programmes ; services interactifs pour téléspectateurs facilitant l’enregistrement de programmes lancés automatiquement sur la base des habitudes/préférences de visualisation des consommateurs, à savoir services de télécommunications et/ou communications et/ou diffusion et/ou transmission ; fourniture à des téléspectateurs interactifs (y compris ceux regardant des programmes sur leurs téléphones mobiles ou ordinateurs portables) d’accès à des informations, données, illustrations graphiques, contenu audio et/ou audiovisuel à partir d’un groupe limité de sites web ou de portails sur l’internet ; diffusion et transmission de télévision interactive, jeux interactifs, actualités interactives, sport interactif, divertissement interactif et compétitions interactives ; services de télécommunications et/ou communications et/ou diffusion et/ou transmission de vidéos à la demande et quasi à la demande ; vidéotransmission en direct de flux de données vidéo à la demande à des téléspectateurs ; fourniture d’accès aux films, vidéos et programmes télévisés à des téléspectateurs à la demande et quasi à la demande ; télécommunication et/ou communication et/ou diffusion et/ou transmission de programmes de radio, programmes de télévision, films et films cinématographiques ; télécommunication et/ou communication et/ou diffusion et/ou transmission de matériel audio et/ou vidéo et matériel de bandes vidéo préenregistrées : transmission de programmes de radio, programmes de télévision, films, films cinématographiques, bandes vidéo préenregistrées, matériel audio et/ou vidéo, cassettes vidéo préenregistrées, DVD ou disques vidéo préenregistrés ; vente électronique par le biais de services, à savoir fourniture par télécommunication de contenu multimédia, y compris vidéo et films, programmes télévisés, jeux informatiques, musique, images et sonneries fournies à partir de l’internet, d’une ligne téléphonique, par câble, transmission sans fil, satellite ou via un service de diffusion terrestre ; vidéo à la demande ou quasi à la demande en ligne, services de télécommunications et/ou de communications et/ou de diffusion et/ou de transmission » ;
–        classe 41 : « Fourniture de contenus audiovisuels en matière de divertissement, d’éducation, de formation, de sport et de culture ; services d’éducation et de divertissement par radio, télévision, téléphonie, l’internet et des bases de données en ligne ; services de production de films pour la télévision et le cinéma ; organisation d’activités et de compétitions sportives ; services de billetterie ; production et présentation de programmes transmis via la télévision, l’internet ou d’autres moyens de télécommunications pour visualisation, sélection et achat interactifs de produits ; production, présentation et distribution de programmes de radio et de télévision, télévision interactive, jeux interactifs, divertissements interactifs et concours interactifs ; production, présentation et fourniture de compétitions, concours, jeux, questions-réponses, événements de divertissement en studio et avec participation du public ; services de sélection de programmes de télévision interactifs pour téléspectateurs ; fourniture de divertissement interactif, actualités, activités culturelles et sport pour téléspectateurs ; services interactifs récréatifs, éducatifs, sportifs et culturels pour téléspectateurs ; services récréatifs de vidéos à la demande et quasi à la demande, fourniture d’informations liées à l’actualité, à des questions d’actualité et aux sports ; services d’informations concernant l’actualité ; services d’informations et de conseils liés à des programmes télévisés et radiophoniques, à l’éducation, à la récréation, au divertissement, à la musique et au sport ; services d’informations et de conseils liés à des programmes télévisés et radiophoniques, à l’éducation, à la récréation, au divertissement, à la musique et au sport, fournis en ligne à partir d’une base de données informatique ou de l’internet ou à des téléphones mobiles ; services d’informations factuelles en rapport avec des programmes télévisés et radiophoniques, des actualités et du sport ; services d’instruction ; organisation d’expositions ou festivals ; distribution de programmes de radio, programmes de télévision, films, films cinématographiques, bandes vidéo préenregistrées, matériel audio et/ou vidéo, cassettes vidéo préenregistrées, DVD ou disques vidéo préenregistrés ; production de programmes de radio, programmes de télévision, films, films cinématographiques, bandes vidéo préenregistrées, matériel audio et/ou vidéo, cassettes vidéo préenregistrées, DVD ou disques vidéo préenregistrés ; édition de programmes de radio, programmes de télévision, films, films cinématographiques, bandes vidéo préenregistrées, matériel audio et/ou vidéo, cassettes vidéo préenregistrées, DVD ou disques vidéo préenregistrés ; location ou crédit-bail de programmes de radio, programmes de télévision, films, films cinématographiques, bandes vidéo préenregistrées, matériel audio et/ou vidéo, cassettes vidéo préenregistrées, DVD ou disques vidéo préenregistrés ; présentation de programmes de radio, programmes de télévision, films, films cinématographiques, bandes vidéo préenregistrées, matériel audio et/ou vidéo, cassettes vidéo préenregistrées, DVD ou disques vidéo préenregistrés à des fins récréatives, éducatives, sportives ou culturelles ; services de parcs d’attractions, avec un thème de films, productions de radio ou de télévision ; préparation de programmes de radio, programmes de télévision, films, bandes vidéo préenregistrées, matériel audio et/ou vidéo, cassettes vidéo préenregistrées, disques vidéo préenregistrés ou films cinématographiques pour distribution, transmission ou diffusion en tout genre ; fourniture de programmes de radio, programmes de télévision, films, matériel audio et/ou vidéo ou films cinématographiques (non téléchargeables) ; production de spectacles ; organisation de cérémonies de remises de récompenses ; présentation de films ; fourniture de contenu vidéo et audio, le consommateur pouvant visualiser une ou plusieurs fois le contenu multimédia sur tous types de dispositifs de lecture, tous liés au divertissement, à l’éducation, au sport et à la culture » ;
–        classe 45 : « Concession de licences de programmes de radio, programmes de télévision, films, films cinématographiques, bandes vidéo préenregistrées, matériel audio et/ou vidéo, cassettes vidéo préenregistrées, DVD ou disques vidéo préenregistrés ; exploitation de droits de programmes de radio, programmes de télévision, films, bandes vidéo préenregistrées, cassettes vidéo préenregistrées, disques vidéo préenregistrés ou films cinématographiques ; services d’exploitation de droits de programmes de radio, programmes de télévision, films, bandes vidéo préenregistrées, cassettes vidéo préenregistrées, disques vidéo préenregistrés ou films cinématographiques ».
4        La demande de marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 67/2011, du 6 avril 2011.
5        Le 6 juillet 2011, la requérante, NRJ Group, a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement n° 207/2009 (devenu article 46 du règlement 2017/1001), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits et les services visés au point 3 ci-dessus.
6        L’opposition était fondée sur la marque de l’Union européenne verbale antérieure NRJ, déposée le 21 mai 1996 et enregistrée le 9 mars 1999 sous le numéro 136150, désignant notamment les services relevant des classes 35, 38 et 41 et correspondant, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 35 : « Publicité ; organisation d’expositions à buts commerciaux ou de publicité » ;
–        classe 38 : « Diffusion de programmes de radio et de télévision ; transmission électronique de données, d’images, de documents par l’intermédiaire de terminaux d’ordinateurs et tous autres systèmes de transmission tels que ondes, câble, satellites, réseau Internet » ;
–        classe 41 : « Formation ; divertissement, notamment divertissements radiophoniques ; production de spectacles, de films ; organisation de concours en matière d’éducation ou de divertissement ».
7        Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 (devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001).
8        Le 17 octobre 2014, la division d’opposition a rejeté l’opposition en concluant qu’il n’existait aucun risque de confusion entre les marques en cause, et ce pour la totalité des produits et des services visés par la marque demandée, que la division d’opposition a qualifiés d’identiques aux services couverts par la marque antérieure pour des raisons d’économie de procédure.
9        Le 10 décembre 2014, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de la division d’opposition.
10      Par décision du 5 février 2016 (ci-après la « décision attaquée »), la cinquième chambre de recours de l’EUIPO a partiellement annulé la décision de la division d’opposition et accueilli l’opposition pour les produits et les services suivants :
–        classe 9 : « Programmes radiophoniques enregistrés ; programmes enregistrés à diffuser ou transmettre par d’autres moyens par radio » ;
–        classe 38 : « Diffusion de programmes radiophoniques ; services de transmission et de communication ; diffusion et/ou transmission de programmes radiophoniques ; diffusion et/ou transmission par satellite, télévision numérique terrestre, câble, ligne d’abonné numérique et à large bande de programmes audio ; transmission de programmes audio (par toutes voies) ; fourniture d’accès aux informations, à l’actualité et aux informations sportives ; télécommunications d’informations (y compris pages web) ; télécommunication et/ou communication et/ou diffusion et/ou transmission de programmes de radio » ;
–        classe 41 : « Services de divertissement par radio, présentation et distribution de programmes de radio, fourniture d’informations liées à l’actualité, à des questions d’actualité et aux sports ; services d’informations concernant l’actualité ; distribution de programmes de radio, fourniture de programmes de radio ».
11      La chambre de recours a rejeté le recours pour le surplus et condamné chaque partie à supporter ses propres dépens. Elle a estimé, contrairement à la division d’opposition, qu’il fallait faire une comparaison complète entre les produits et les services désignés par la marque demandée et les services couverts par la marque antérieure.
12      Les produits couverts par la marque demandée compris dans la classe 9 et les services désignés par la marque antérieure compris dans la classe 35 ou dans la classe 38 étaient tous considérés comme similaires.
13      Les services visés par la marque demandée compris dans la classe 35 étaient considérés comme étant soit identiques ou semblables aux services de « publicité » désignés par la marque antérieure, soit semblables aux services de « diffusion » désignés par cette même marque.
14      Pour la chambre de recours, les services couverts par la marque demandée compris dans la classe 38 constituaient une forme de diffusion ou de transmission de données. Par conséquent, elle a considéré qu’ils étaient inclus dans les services désignés par la marque antérieure compris dans la classe 38 et qu’ils devaient être considérés comme étant identiques à ces derniers.
15      La chambre de recours a également estimé que les services visés par la marque demandée compris dans la classe 41 étaient soit inclus dans le « divertissement », très semblables ou semblables à celui-ci, soit identiques ou très semblables à la « production de films » désignée par la marque antérieure.
16      En ce qui concerne les services couverts par la marque demandée compris dans la classe 45, la chambre de recours a conclu qu’ils étaient différents de tous les services désignés par la marque antérieure.
17      Quant au public pertinent et à son niveau d’attention, la chambre de recours a considéré qu’ils variaient selon les produits et les services en cause. En effet, elle a estimé que certains de ces produits et de ces services s’adressaient au grand public, alors que d’autres s’adressaient à une clientèle commerciale. Selon elle, il est probable que les consommateurs feront preuve d’un niveau d’attention moyen lors de l’achat des produits ou des services en cause.
18      Toutefois, la chambre de recours a estimé que les services de publicité et de promotion des ventes compris dans la classe 35 de même que tous les services compris dans la classe 45 s’adressaient à un public de professionnels. Compte tenu du caractère professionnel de ces services, de l’importance qu’ils revêtent pour les entreprises et de leur utilité, les consommateurs qui souscrivent à de tels services devraient faire preuve d’un niveau d’attention plus élevé.
19      S’agissant de la comparaison des marques en conflit, la chambre de recours a conclu qu’il n’existait pas de similitude visuelle entre celles-ci.
20      Sur le plan phonétique, la chambre de recours a noté que la marque antérieure sera prononcée comme un acronyme composé de la suite de lettres « n », « r » et « j », à savoir comme « en-er-gie »/« e-ner-gie » en français. La marque demandée serait prononcée « sky e-ner-gy ». Selon la chambre de recours, les prononciations des termes « en-er-gie » et « e-ner-gy » par le public francophone étaient très proches et, de ce fait, les marques en conflit devaient être considérées comme étant globalement similaires sur le plan phonétique.
21      En ce qui concerne la comparaison conceptuelle, la chambre de recours a considéré que l’acronyme NRJ pouvait être considéré comme étant dépourvu de signification, mais qu’il pouvait également être associé au nom de la station de radio, à savoir Nouvelle Radio des Jeunes. De même, il pouvait, selon la chambre de recours, être associé au terme « energy », en particulier lorsque les consommateurs étaient exposés à sa prononciation plutôt qu’à son apparence visuelle. La marque demandée serait associée aux termes « sky » et « energy ». Pour la chambre de recours, les marques en conflit devaient être considérées comme étant similaires sur le plan conceptuel, dans la mesure où elles faisaient toutes deux référence au terme « energy », en particulier pour le public francophone qui a déjà entendu prononcer la marque antérieure.
22      La marque antérieure posséderait un caractère distinctif intrinsèque moyen pour l’ensemble des services qu’elle désigne. En examinant les éléments de preuve, la chambre de recours a, en outre, conclu que la marque antérieure possédait un caractère distinctif élevé en France pour la « diffusion de programmes de radio » ainsi que pour les « divertissements radiophoniques ».
23      Au vu des facteurs examinés, et en particulier du caractère distinctif élevé de la marque antérieure pour la diffusion de programmes de radio et les divertissements radiophoniques, la chambre de recours a conclu que le public pertinent pouvait confondre les marques en conflit lorsque la marque demandée était utilisée pour les produits et les services identiques ou semblables à la « diffusion de programmes de radio » et aux « divertissements radiophoniques ». Toutefois, le risque de confusion serait limité aux produits et aux services qui s’adressent au grand public et, en raison de leur nature, le public pourrait être exposé à la prononciation de la marque plutôt qu’à sa représentation visuelle.
24      En revanche, la chambre de recours a conclu qu’il ne pouvait pas exister de risque de confusion pour les produits et les services s’adressant à des professionnels étant donné que ces derniers feraient preuve d’un niveau d’attention plus élevé. De la même manière, selon la chambre de recours, il ne pouvait pas exister de risque de confusion en ce qui concernait les produits et les services achetés ou procurés dans une situation où il était probable que la marque apparaisse visuellement plutôt que, ou en plus, d’être prononcée. Cela inclurait, notamment, tous les cas dans lesquels une radio ou de la musique serait diffusée en ligne étant donné que le public pertinent voit une marque ou un logo sur un ordinateur ou un écran de téléphone.
II.    Conclusions des parties
25      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        confirmer la décision attaquée, dans la mesure où elle accueille l’opposition en ce qui concerne les produits et les services énumérés au point 10 ci-dessus ;
–        annuler la décision attaquée dans toutes ses autres dispositions ;
–        accueillir l’opposition et rejeter la demande d’enregistrement de la marque demandée pour l’ensemble des produits et des services ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens.
26      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
27      L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rétablir la décision de la division d’opposition et conclure qu’il n’existe aucun risque de confusion étant donné que les marques en conflit sont différentes ;
–        alternativement, confirmer la décision attaquée et accueillir la demande d’enregistrement de la marque demandée pour tous ses produits et ses services autres que ceux qui ont été refusés ;
–        procéder au remboursement des dépens de la présente procédure de recours en plus des dépens des précédentes procédures devant la division d’opposition et la chambre de recours ;
–        tenir compte de la longueur et de la lourdeur des pièces constituant le dossier de recours présenté par la requérante en calculant les dépens.
III. En droit
A.      Sur la recevabilité des premiers chefs de conclusions de la requérante et de l’intervenante
28      La requérante demande au Tribunal, par son premier chef de conclusions, de confirmer la décision de la chambre de recours accueillant l’opposition pour les produits et les services énumérés au point 10 ci-dessus.
29      Cependant, il y a lieu de rappeler que, conformément à l’article 65, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009 (devenu article 72, paragraphe 3, du règlement 2017/1001), le recours contre une décision de la chambre de recours ne peut aboutir qu’à l’annulation ou à la réformation de la décision attaquée [arrêt du 29 février 2012, Certmedica International et Lehning entreprise/OHMI – Lehning entreprise et Certmedica International (L112), T‑77/10 et T‑78/10, non publié, EU:T:2012:95, point 32].
30      Sur la base de cette disposition, la requête doit être déclarée irrecevable en ce qu’elle vise à obtenir du Tribunal une confirmation de l’existence du risque de confusion concernant les produits et les services pour lesquels l’opposition avait été accueillie dans la décision attaquée.
31      L’intervenante demande au Tribunal, par son premier chef de conclusions, de rétablir la décision de la division d’opposition et de conclure qu’il n’existe aucun risque de confusion au motif que les marques en conflit sont différentes. Ce premier chef de conclusions de l’intervenante, en ce qu’il tend à l’annulation de la décision attaquée sur un point non soulevé dans la requête, doit s’analyser comme un recours incident.
32      À cet égard, il y a lieu de rappeler qu’il ressort de l’article 182, paragraphes 1 et 2, du règlement de procédure du Tribunal que le recours incident doit être présenté dans le même délai que celui prévu pour la présentation du mémoire en réponse et qu’il doit être introduit par acte séparé, distinct du mémoire en réponse. Or, l’intervenante a soulevé ledit chef de conclusions dans son mémoire en réponse et non par acte séparé. Le recours incident de l’intervenante ne répond donc pas aux exigences prévues à l’article 182, paragraphes 1 et 2, du règlement de procédure. Par conséquent, le recours incident de l’intervenante doit être rejeté comme manifestement irrecevable (voir, par analogie, ordonnance du 30 janvier 2014, Industrias Alen/The Clorox Company, C‑422/12 P, EU:C:2014:57).
B.      Sur le moyen unique, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009
33      À l’appui de son recours, la requérante invoque un moyen unique, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
34      L’EUIPO, soutenu par l’intervenante, conteste les arguments de la requérante.
35      Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
36      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
37      En ce qui concerne le public pertinent, il convient de considérer, à l’instar de la chambre de recours aux points 35 à 37 de la décision attaquée, que celui-ci est le public de l’Union européenne composé à la fois de consommateurs et de professionnels et présentant un niveau d’attention moyen à élevé. Ces considérations n’ont, au demeurant, pas été contestées par les parties.
1.      Sur la comparaison des produits et des services
38      Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, point 37 et jurisprudence citée].
39      La requérante soutient, en substance, que les services visés par la marque demandée compris dans la classe 45 et ceux désignés par la marque antérieure et correspondant à la « diffusion de programmes de radio et de télévision » et à la « production de films et de spectacles » sont similaires. En outre, la requérante relève que la chambre de recours a omis de prendre en considération certains produits et services visés par la marque demandée relevant des classes 9, 38 et 45 lors de la comparaison des produits et des services en cause.
40      L’EUIPO, soutenu par l’intervenante, reconnaît que la chambre de recours a omis de mentionner certains produits et services relevant des classes 9 et 45. Pour le reste, il conteste les arguments de la requérante.
41      Il y a lieu de rappeler que la chambre de recours a considéré que les services visés par la marque demandée compris dans la classe 45 étaient différents de tous les services couverts par la marque antérieure. Les services en cause compris dans la classe 45 sont, selon la décision attaquée, les suivants : « Concession de licences de programmes de radio, programmes de télévision, films, films cinématographiques, bandes vidéo préenregistrées, matériel audio et/ou vidéo, cassettes vidéo préenregistrées, DVD ou disques vidéo préenregistrés ; services d’exploitation de droits de programmes de radio, programmes de télévision, films, bandes vidéo préenregistrées, cassettes vidéo préenregistrées, disques vidéo préenregistrés ou films cinématographiques ».
42      La chambre de recours a considéré que ces services étaient essentiellement des services juridiques ou de conseil consistant à rédiger des contrats de licence et à obtenir des droits visant à exploiter des droits de propriété intellectuelle relatifs à des programmes de radio ou de télévision. Ces services et les services de diffusion ne seraient donc pas similaires à proprement parler. Ils seraient fournis par des avocats et des agents et non par des producteurs du secteur des médias et ils s’adresseraient à des professionnels tels que les diffuseurs et les producteurs.
43      Il convient de considérer qu’il n’est pas étayé par les éléments du dossier que lesdits services sont habituellement fournis par les producteurs du secteur des médias, comme le prétend la requérante. Dès lors, il y a lieu de confirmer la décision attaquée en ce qu’elle considère, à son point 34, que lesdits services sont différents des services de diffusion couverts par la marque antérieure dans la mesure où ils sont fournis essentiellement par des avocats et des agents et non par des producteurs et des entreprises du secteur des médias. Il convient également d’ajouter que les services de conseil relevant de la classe 45 sont, en tout état de cause, des services de nature complètement distincte de celle des services de diffusion.
44      Il y a lieu, au surplus, de rappeler que la chambre de recours a conclu à l’absence de risque de confusion en ce qui concerne les services destinés aux professionnels et que les services relevant de la classe 45 s’adressent aux professionnels (voir points 18 et 24 ci-dessus). Cela n’a pas été contesté par la requérante. Dès lors, à défaut d’expliquer comment cette conclusion serait affectée en raison d’une similitude entre les services relevant de la classe 45 et les services de « diffusion de programmes de radio et de télévision » et de « production de films et de spectacles » couverts par la marque antérieure, les arguments de la requérante ne sauraient prospérer.
45      En dehors de ce qui précède, il y a lieu de constater que la chambre de recours a commis des erreurs matérielles quant aux produits et aux services faisant l’objet de l’opposition.
46      Premièrement, en ce qui concerne, les services suivants de la classe 45, à savoir l’« exploitation de droits de programmes de radio, programmes de télévision, films, bandes vidéo préenregistrées, cassettes vidéo préenregistrées, disques vidéo préenregistrés ou films cinématographiques », il y a lieu de constater que la chambre de recours ne les mentionne pas expressément dans la décision attaquée.
47      Cependant, il n’existe pas d’omission de statuer en ce qui concerne ces services. En effet, comme le soutient l’EUIPO, les termes employés pour désigner lesdits services sont, hormis le seul ajout de « services d’ », en substance, identiques aux « services d’exploitation de droits de programmes de radio, programmes de télévision, films, bandes vidéo préenregistrées, cassettes vidéo préenregistrées, disques vidéo préenregistrés ou films cinématographiques » figurant dans la décision attaquée, de sorte qu’il y a lieu de considérer que la chambre de recours a implicitement entendu appliquer le même raisonnement à l’égard des services mentionnés au point 46 ci-dessus. Il s’ensuit que les services énumérés au point 46 ci-dessus doivent également être considérés comme différents des services de diffusion couverts par la marque antérieure.
48      Deuxièmement, il y a également lieu de considérer que le raisonnement suivi par la chambre de recours, aux points 22 et 23 de la décision attaquée, à l’égard des « enregistrements musicaux, sonores, vidéo et/ou audio (téléchargeables) fournis à partir de sites web MP3 sur l’internet ; vente électronique par le biais de produits, à savoir contenu multimédia téléchargeable, y compris vidéo et films, programmes de télévision, jeux informatiques, musique, images et sonneries fournis à partir de l’internet, d’une ligne téléphonique, par câble, transmission sans fil, satellite ou via un service de diffusion terrestre », relevant de la classe 9, doit trouver à s’appliquer aux produits suivants : « musique, sons, vidéos, images, textes et informations fournis par un réseau de télécommunications, par livraison en ligne et via l’internet et/ou la toile mondiale ou un autre réseau de communications », relevant de la même classe, ainsi que le font valoir expressément les parties dans leurs écritures. Il s’ensuit que lesdits produits et les services de diffusion couverts par la marque antérieure doivent être considérés comme similaires.
49      Troisièmement, en ce qui concerne les services relevant de la classe 38, contrairement à ce que prétend la requérante, les services de « télécommunication et/ou communication et/ou diffusion et/ou transmission de programmes de radio, programmes de télévision, films et films cinématographiques » figurent dans la décision attaquée. En effet, il ressort du point 27 de ladite décision qu’ils ont été inclus dans la liste et qu’ils ont été comparés et considérés comme identiques aux services de diffusion couverts par la marque antérieure.
50      S’agissant des « services de transmission et de communication » relevant également de la classe 38, ainsi que l’ont constaté la requérante et l’EUIPO, ces services n’ont pas fait l’objet de l’opposition. C’est donc par erreur que la chambre de recours les mentionne, au point 54 de la décision attaquée, comme faisant partie des services pour lesquels il existait un risque de confusion. Étant donné qu’il n’y a pas de moyen formulé au soutien du chef de conclusions demandant l’annulation de la décision attaquée pour ce motif, il n’y a pas, en l’espèce, de conséquences à tirer de ladite erreur.
51      En ce qui concerne les autres produits et services en cause, il y a lieu de constater, à l’instar de la chambre de recours, que ceux-ci sont partiellement identiques et partiellement semblables aux services couverts par la marque antérieure, ce qui, par ailleurs, n’a pas été contesté par les parties.
2.      Sur la comparaison des signes
52      La marque demandée est une marque composée de deux éléments verbaux, en l’occurrence « sky » et « energy ».
53      La marque antérieure est composée d’un seul élément verbal, en l’occurrence « nrj », qui ne se décompose pas en plusieurs éléments.
54      Sur le plan visuel, il convient d’entériner la conclusion de la chambre de recours selon laquelle il n’existe pas de similitude visuelle entre les marques en conflit. En effet, si la marque demandée comporte deux éléments verbaux composés dans leur ensemble de neuf lettres, la marque antérieure, en revanche, n’est composée que de trois lettres. Les marques en conflit sont donc différentes visuellement au vu de leur longueur et de leur composition.
55      Sur le plan phonétique, il y a lieu de confirmer le constat de la chambre de recours selon lequel la prononciation de la marque antérieure coïncide avec la prononciation du second élément de la marque demandée, quand elles sont prononcées par le public pertinent francophone. La présence du mot « sky » dans la marque demandée ne saurait affecter cette similitude étant donné que la marque demandée sera prononcée dans son ensemble, le mot « energy » revêtant autant, voire plus d’importance que le mot « sky ». Partant, les marques en conflit sont globalement similaires sur le plan phonétique, les prononciations de « nrj » et de « energy » par le public francophone étant très similaires.
56      Sur le plan conceptuel, il y a lieu d’estimer, comme l’a fait la chambre de recours, que l’acronyme NRJ peut être considéré comme étant dépourvu de signification. Il peut aussi être associé au nom de la station de radio, à savoir Nouvelle Radio des Jeunes. Il peut également être associé à « energy » (énergie), en particulier lorsque les consommateurs sont exposés à sa prononciation « en-er-gie » plutôt qu’à son apparence visuelle. La marque demandée sera associée aux mots anglais « sky » (ciel) et « energy » (énergie). Les marques en conflit sont similaires sur le plan conceptuel dans la mesure où elles font toutes deux référence au terme « energy », en particulier pour le public francophone qui a déjà entendu prononcer la marque antérieure.
57      Au vu de ces considérations, il convient de constater que les marques en conflit présentent une similitude conceptuelle en dépit de la présence du mot « sky » au début de la marque demandée.
3.      Sur le caractère distinctif de la marque antérieure
58      Ainsi qu’il découle du considérant 8 du règlement n° 207/2009 (devenu considérant 11 du règlement 2017/1001), l’appréciation du risque de confusion dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance qu’a le public de la marque sur le marché en cause. Comme le risque de confusion est d’autant plus étendu que le caractère distinctif de la marque s’avère important, les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance qu’en a le public, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (voir, par analogie, arrêts du 11 novembre 1997, SABEL, C‑251/95, EU:C:1997:528, point 24 ;du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 18, et du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, point 20).
59      L’existence d’un caractère distinctif supérieur à la normale, en raison de la connaissance qu’a le public d’une marque sur le marché, suppose nécessairement que cette marque soit connue d’au moins une partie significative du public concerné, sans qu’elle doive nécessairement posséder une renommée au sens de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009 (devenu article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001). Il ne saurait être indiqué d’une façon générale, par exemple en recourant à des pourcentages déterminés relatifs au degré de connaissance qu’a le public de la marque dans les milieux concernés, qu’une marque a un caractère distinctif élevé. Néanmoins, il y a lieu de reconnaître une certaine interdépendance de la connaissance qu’a le public d’une marque et du caractère distinctif de celle-ci en ce sens que, plus la marque est connue du public ciblé, plus le caractère distinctif de cette marque est renforcé [voir arrêt du 12 juillet 2006, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT), T‑277/04, EU:T:2006:202, point 34 et jurisprudence citée].
60      Pour examiner si une marque jouit d’un caractère distinctif élevé en raison de la connaissance qu’en a le public, il convient de prendre en considération tous les éléments pertinents de la cause, à savoir, notamment, la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de son usage, l’importance des investissements réalisés par l’entreprise pour la promouvoir, la proportion des milieux intéressés qui identifie les produits ou les services comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque ainsi que les déclarations des chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles (voir arrêt du 12 juillet 2006, VITACOAT, T‑277/04, EU:T:2006:202, point 35 et jurisprudence citée).
61      La requérante affirme que la chambre de recours a commis des erreurs en ce qui concerne la portée géographique du caractère distinctif et lorsqu’elle l’a limitée à certains services.
62      L’EUIPO, soutenu par l’intervenante, conteste les arguments de la requérante.
a)      Sur la portée géographique du caractère distinctif
63      La requérante affirme que la conclusion de la chambre de recours concernant le caractère distinctif élevé de la marque antérieure pour la France est trop restrictive et qu’elle aurait également dû conclure à un caractère distinctif élevé de ladite marque dans d’autres territoires de l’Union.
64      En ce qui concerne la portée géographique du caractère distinctif élevé de la marque antérieure, il convient de constater que, contrairement à ce que prétend la requérante, la chambre de recours n’a pas exclu un caractère distinctif élevé de la marque antérieure en dehors de la France. La chambre de recours a uniquement fondé son analyse sur le territoire de l’Union dans lequel le risque de confusion était le plus probable étant donné qu’une majorité des éléments de preuve concernait ce territoire et qu’il existait des similitudes phonétiques particulièrement fortes entre les marques en conflit pour le public pertinent français (voir point 55 ci-dessus).
65      Comme le soutient l’EUIPO, même si la chambre de recours s’était prononcée sur le caractère distinctif élevé de la marque antérieure hors de France, cela n’aurait pas été pertinent pour évaluer le risque de confusion au vu des arguments de la requérante. En effet, pour refuser l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, il suffit qu’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 existe dans une partie de l’Union [voir, en ce sens, arrêt du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 76 et jurisprudence citée]. En l’espèce, la requérante n’a pas précisé pour quels services et dans quels territoires de l’Union la marque antérieure revêtirait un caractère distinctif plus élevé que sur le territoire français. La requérante n’a pas non plus précisé comment les conditions hors de France seraient plus favorables pour conclure à un risque de confusion que celles que la chambre de recours a examinées dans la décision attaquée.
66      Il s’ensuit que les arguments de la requérante quant à la portée géographique du caractère distinctif de la marque antérieure doivent être rejetés.
b)      Sur le caractère distinctif élevé de la marque antérieure concernant certains services
67      La requérante fait valoir que, outre la « diffusion de programmes de radio » et les « divertissements radiophoniques », la chambre de recours aurait dû conclure au caractère distinctif élevé de la marque antérieure pour un certain nombre de services qu’elle qualifie, en substance, de la manière suivante : transmission de contenus audio et visuels via les nouveaux médias et l’internet en France ; les nouveaux médias, les webradios, les sites Internet et les médias sociaux ; diffusion de programmes de télévision en France ; publicité ; l’organisation et la production de concerts, de cérémonies de remise de récompenses et de concours, la production et la commercialisation de compilations musicales et la participation au financement de films et de programmes de télévision ; télécommunications en France.
68      Il y a lieu de constater que, pour la plupart de ces services, la requérante n’a pas précisé de quelle classe, couverte par la marque antérieure, ils relevaient. Il convient tout de même d’examiner chaque groupe de services, séparément, afin de déterminer s’ils peuvent être rattachés aux services couverts par la marque antérieure et si la chambre de recours a commis des erreurs en considérant que la marque antérieure ne bénéficiait pas d’un caractère distinctif élevé pour ces services.
1)      Transmission de contenus audio et visuels via les nouveaux médias et l’internet en France
69      Ces services correspondent aux services de « transmission électronique de données, d’images, de documents par l’intermédiaire de terminaux d’ordinateurs et tous autres systèmes de transmission tels que ondes, câble, satellites, réseau Internet » pour lesquels la marque antérieure est enregistrée. Cependant, un examen des éléments de preuve ne permet pas de conclure que la marque antérieure serait connue du public pertinent pour la transmission de données, d’images ou de documents, comme le prétend la requérante. En effet, les éléments de preuve sous forme de description des activités de la requérante et les communiqués de presse relatifs au développement des services Internet de la requérante ne fournissent ni d’indication quant à la part de marché de la marque antérieure pour ces services ni la proportion du public pertinent qui associe la marque antérieure avec lesdits services.
2)      Nouveaux médias (webradios, sites Internet et médias sociaux)
70      En ce qui concerne d’abord la webradio, la chambre de recours a conclu en faveur de la requérante. En effet, au point 46 de la décision attaquée, elle a reconnu un caractère distinctif élevé à la marque antérieure relativement à la diffusion de programmes radio et aux divertissements radiophoniques, ce qui a eu pour conséquence qu’elle a conclu à un risque de confusion entre les marques en conflit pour les services « diffusion et/ou transmission par satellite, télévision numérique terrestre, câble, ligne d’abonné numérique et à large bande de programmes audio ; transmission de programmes audio (par toutes voies) ».
71      S’agissant ensuite des autres services, à savoir les nouveaux médias, les sites Internet et les médias sociaux, la requérante n’explique pas quelle incidence une reconnaissance d’un caractère distinctif élevé de la marque antérieure aurait sur la décision attaquée et quels sont les produits et les services en cause qui seraient concernés.
72      En tout état de cause, même si l’on prenait en considération les services invoqués par la requérante qui pourraient correspondre à certains services couverts par la marque antérieure, comme les services de « transmission électronique de données, d’images, de documents par l’intermédiaire de terminaux d’ordinateurs et tous autres systèmes de transmission tels que ondes, câble, satellites, réseau Internet », un examen des éléments de preuve ne permet pas de constater que la marque antérieure bénéficie d’un caractère distinctif élevé pour ces services.
3)      Services de diffusion de programmes de télévision en France
73      Les éléments de preuve ne sont pas suffisants pour constater que la marque antérieure revêt un caractère distinctif élevé pour ces services. En effet, les communiqués de presse soumis par la requérante concernent une période postérieure au 10 février 2011, date de la demande d’enregistrement de la marque demandée, et ils ne permettent pas de conclure que la marque antérieure revêt un caractère distinctif élevé pour la diffusion de programmes de télévision. Lesdits documents évoquent un certain nombre de téléspectateurs, mais il n’est pas possible de déterminer si la marque antérieure est connue pour ces services par le public pertinent. Il convient d’ajouter qu’il ressort des autres éléments de preuve que la chaine NRJ 12 n’avait qu’une part de marché de 1,9 % en 2010 et 2011. Il ressort également des éléments de preuve que l’existence d’autres chaînes comme NRJ Paris et NRJ HITS a été établie, mais il n’y a pas d’informations les concernant qui permettent de vérifier si celles-ci conféraient, à la date de la demande d’enregistrement de la marque demandée, un caractère distinctif élevé à la marque antérieure pour les services de diffusion de programmes de télévision.
4)      Services de publicité
74      Les chiffres figurant dans les éléments de preuve ne sont pas situés dans le contexte de l’industrie publicitaire en général mais uniquement dans celui de la publicité à la radio et à la télévision.
75      En tout état de cause, la requérante n’explique pas quelle serait l’incidence d’une conclusion de caractère distinctif élevé de la marque antérieure pour les services de « publicité ». En effet, les services compris dans la classe 35 (y compris la publicité) s’adressent à des professionnels. Par conséquent, même si la marque antérieure possédait un caractère distinctif élevé pour la « publicité » en France, la décision attaquée ne serait pas différente puisque le risque de confusion a été exclu pour les professionnels en raison du niveau d’attention plus élevé dont ils font preuve et que la requérante n’a pas contesté cet aspect de la décision attaquée.
5)      Organisation et production de concerts, de cérémonies de remise de récompenses et de concours, production et commercialisation de compilations musicales et participation au financement de films et de programmes de télévision
76      Ces services correspondent, en substance, aux services de « production de spectacles, de films ; organisation de concours en matière d’éducation ou de divertissement » couverts par la marque antérieure. En ce qui concerne ces services, il y a lieu de relever que les éléments de preuve fournis par la requérante ne permettent pas d’établir la part de marché détenue par la marque antérieure, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de son usage, l’importance des investissements réalisés pour la promouvoir ou la proportion des milieux intéressés qui identifie les services comme provenant de la requérante.
6)      Services de télécommunications
77      Il ressort des éléments de preuve que la requérante fournit des services de télécommunications sous la marque antérieure. Cependant, les éléments de preuve fournis par la requérante à cet égard ne permettent pas d’établir la part de marché détenue par la marque antérieure, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de son usage, l’importance des investissements réalisés pour la promouvoir ou la proportion des milieux intéressés qui identifie les services comme provenant de la requérante.
7)      Diffusion de programmes de radio, divertissements radiophoniques et caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure
78      S’agissant de ces services, l’ensemble des éléments de preuve fournis par la requérante durant la procédure administrative devant les instances de l’EUIPO permettent de conclure, comme l’a fait à bon droit la chambre de recours au point 46 de la décision attaquée, que la marque antérieure revêt un caractère distinctif élevé pour les services de « diffusion de programmes de radio » et les « divertissements radiophoniques ». Cela ressort, notamment, de nombreux rapports et articles figurant dans l’annexe 4 du mémoire d’opposition du 12 septembre 2013 ainsi que de l’extrait du document de référence de NRJ Group remis à l’autorité française des marchés financiers et annexé au mémoire de recours du 17 février 2015.
79      Au vu de ces considérations, il y a lieu de conclure que c’est à bon droit que la chambre de recours a reconnu un caractère distinctif élevé à la marque antérieure uniquement pour les services de « diffusion de programmes de radio » et les « divertissements radiophoniques ».
80      De même, il convient de considérer, à l’instar de la chambre de recours, au point 41 de la décision attaquée, que la marque antérieure revêt un caractère distinctif intrinsèque moyen pour les autres produits et services.
4.      Sur le risque de confusion
81      L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, VENADO avec cadre e.a., T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 74).
82      L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
83      Après avoir rappelé brièvement tous les facteurs pertinents à prendre en considération, la chambre de recours a estimé que, au vu de la similitude phonétique entre les marques en conflit et en particulier du caractère distinctif élevé de la marque antérieure pour les services de « diffusion de programmes de radio » et de « divertissements radiophoniques » couverts par celle-ci, il existait un risque de confusion entre ces services et les produits et services identiques ou similaires couverts par la marque demandée. Toutefois, elle a considéré que l’existence d’un risque de confusion était limitée aux produits et aux services qui s’adressaient au grand public et pour lesquels, en raison de leur nature, le public pouvait être exposé à la prononciation de la marque plutôt qu’à sa représentation visuelle. De même, elle a exclu l’existence d’un risque de confusion pour les services s’adressant aux professionnels.
84      La requérante reproche, en substance, à la chambre de recours d’avoir commis un certain nombre d’erreurs lors de l’examen du risque de confusion.
85      Premièrement, elle estime que la chambre de recours a omis de faire une appréciation globale du risque de confusion étant donné qu’elle l’a limitée aux produits et services contestés identiques ou similaires aux services pour lesquels elle a considéré que la marque antérieure possédait un caractère distinctif élevé. La marque antérieure possédant un caractère distinctif moyen, la chambre de recours aurait dû reconnaître le risque de confusion pour l’ensemble des produits et des services concernés.
86      Deuxièmement, la requérante allègue, en substance, que la chambre de recours a accordé trop d’importance à l’aspect visuel des marques en conflit. Elle soutient, à cet égard, que même si le public pertinent était exposé visuellement à celles-ci sur différents types d’écrans, l’aspect phonétique revêt plus d’importance que cet aspect visuel, ce qui aurait dû être pris en considération par la chambre de recours.
87      Troisièmement, elle avance que c’est à tort que la chambre de recours a exclu de l’appréciation du risque de confusion certains produits et services qui étaient considérés comme identiques ou semblables aux services pour lesquels la marque antérieure revêtait un caractère distinctif élevé.
88      L’EUIPO, soutenu par l’intervenante, conteste les arguments de la requérante.
89      Il y a lieu de rappeler que les marques en conflit sont différentes visuellement et qu’elles sont globalement similaires phonétiquement et conceptuellement pour le public pertinent francophone. La marque demandée vise des produits et des services dont certains sont identiques ou semblables aux services couverts par la marque antérieure et d’autres qui sont différents desdits services. Pour certains services, la marque antérieure revêt un caractère distinctif élevé (voir point 79 ci-dessus) alors que, pour le reste des services, elle ne revêt qu’un caractère distinctif intrinsèque moyen. Le public pertinent est composé du grand public présentant un niveau d’attention moyen pour certains produits et services et de professionnels présentant un niveau d’attention élevé pour une partie des services.
90      S’agissant du premier argument de la requérante, il est vrai que la décision attaquée doit être comprise en ce sens que la chambre de recours a exclu l’existence d’un risque de confusion pour les produits et les services en cause qui étaient identiques ou semblables aux services pour lesquels la marque antérieure revêtait un caractère distinctif moyen. Or, cette exclusion est le résultat d’un examen global de l’ensemble des facteurs pertinents en l’espèce et non pas uniquement du degré de caractère distinctif de la marque antérieure. En effet, il ressort, notamment, des points 51 et 52 de la décision attaquée que la chambre de recours a pris en considération la comparaison des signes et celle des produits et des services en cause ainsi que le public pertinent et son niveau d’attention pour conclure qu’il n’existait un risque de confusion qu’en ce qui concernait les produits et les services visés par la marque demandée qui étaient identiques ou semblables aux services pour lesquels la marque antérieure revêtait un caractère distinctif élevé.
91      Il s’ensuit que c’est à tort que la requérante reproche à la chambre de recours de ne pas avoir fait un examen global du risque de confusion.
92      S’agissant du deuxième argument, il y a lieu de juger, à l’instar de la chambre de recours, que, en ce qui concerne les produits et les services identiques ou semblables aux services pour lesquels la marque antérieure revêt un caractère distinctif élevé, il existe un risque de confusion pour le grand public dans les cas où il est exposé phonétiquement aux marques en conflit. De même, c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu que, pour les produits et les services auxquels le public pertinent est exposé visuellement, il ne peut pas exister de risque de confusion dans la mesure où les marques en conflit sont visuellement différentes.
93      À cet égard, il convient de relever que, même si une communication orale sur la marque et ses produits et ses services n’est pas exclue, le choix du produit ou du service se fait, généralement, de manière visuelle. Partant, l’aspect visuel revêt, de ce fait, plus d’importance dans l’appréciation globale du risque de confusion pour certains services et produits [voir, en ce sens, arrêt du 6 octobre 2004, New Look/OHMI – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE et NLCollection), T‑117/03 à T‑119/03 et T‑171/03, EU:T:2004:293, point 50]. Ainsi, le deuxième argument de la requérante selon lequel la chambre de recours aurait accordé trop d’importance à la différence visuelle entre les marques en conflit doit être rejeté.
94      De même, il y a lieu de considérer que, pour les services destinés aux professionnels, il n’existe pas de risque de confusion étant donné que ces derniers font preuve d’un niveau d’attention élevé.
95      Dès lors, c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu à l’existence d’un risque de confusion pour les produits et les services énumérés au point 10 ci-dessus et au point 54 de la décision attaquée et qu’elle a exclu l’existence d’un risque de confusion pour les produits et les services énumérés au point 56 de la décision attaquée.
96      Au vu des considérations qui précèdent, le troisième argument de la requérante selon lequel il devrait exister un risque de confusion pour certains produits et services étant donné qu’ils sont semblables à la « diffusion de programmes de radio » et aux « divertissements radiophoniques » doit également être rejeté.
97      La requérante prétend également que la demande d’enregistrement de la marque demandée ainsi que celle de la marque de l’Union européenne SKY NOSTALGIE par l’intervenante ne constituent pas une coïncidence et démontrent la mauvaise foi de cette dernière. À cet égard, il y a lieu de rappeler que la mauvaise foi, en tant que comportement abusif, est un facteur particulièrement pertinent dans le contexte d’une demande en nullité fondée sur l’article 52, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 (devenu article 59, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001). En revanche, elle ne constitue pas un élément qui doit être pris en compte dans le contexte d’une procédure d’opposition introduite sur la base de l’article 8 du règlement n° 207/2009 [voir arrêt du 3 mai 2012, Conceria Kara/OHMI – Dima (KARRA), T‑270/10, non publié, EU:T:2012:212, point 84 et jurisprudence citée].
98      Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté comme non fondé.
IV.    Sur les dépens
99      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens s’il est conclu en ce sens.
100    La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et de l’intervenante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      NRJ Group est condamnée aux dépens.
Prek
Schalin
Costeira
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 6 octobre 2017.
Signatures
* Langue de procédure : l’anglais.