62001CC0042_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
1. La presente causa ha ad oggetto il ricorso presentato dalla Repubblica portoghese, ex art. 230 CE, per l’annullamento della decisione C‑(2000) 3543 final-PT, del 22 novembre 2000, adottata dalla Commissione ai sensi dell’art. 21 del regolamento n. 4064/89 [regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio, del 21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (2) ; nel prosieguo, anche: il «regolamento concentrazioni»]. Con la decisione impugnata la Commissione ha in particolare dichiarato contrari al diritto comunitario gli interessi tutelati da due provvedimenti del ministro portoghese delle finanze, con i quali era stata rifiutata la necessaria autorizzazione per l’acquisto di azioni di una società in via di privatizzazione, ed ha precisato l’obbligo per le autorità portoghesi di ritirare detti provvedimenti.
I – Quadro normativo
La normativa comunitaria
2. Com'è noto, per contribuire alla creazione di «un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno» (art. 3, lett. g), CE), il regolamento n. 4064/89 ha istituito un controllo preventivo sulle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria (3) . A tal fine, esso ha in particolare stabilito che dette operazioni vanno tempestivamente notificate alla Commissione e non possono essere realizzate in assenza di un’esplicita od implicita autorizzazione della stessa (4) . A tale istituzione sono stati di conseguenza assegnati brevi e perentori termini per stabilire se le operazioni in questione siano «compatibili con il mercato comune», e cioè se «non [creino] o non [rafforzino] una posizione dominante, da cui risulti che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso» (5) .
3. In tale contesto, per quanto qui interessa, l’art. 21 del regolamento dispone quanto segue:
«1. Fatto salvo il controllo da parte della Corte di giustizia, la Commissione ha competenza esclusiva per adottare le decisioni previste dal presente regolamento.
2. Gli Stati membri non applicano la loro normativa nazionale sulla concorrenza alle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria.
(…)
3. Nonostante i paragrafi 1 e 2, gli Stati membri possono adottare appropriati provvedimenti per tutelare interessi legittimi diversi da quelli presi in considerazione dal presente regolamento e compatibili con i principi generali e le altre disposizioni del diritto comunitario.
Sono considerati interessi legittimi ai sensi del primo comma la sicurezza pubblica, la pluralità dei mezzi di informazione, le norme prudenziali.
Qualsiasi altro interesse pubblico è comunicato dallo Stato membro interessato alla Commissione ed accettato dalla stessa, previo esame della sua compatibilità con i principi generali e le altre disposizioni del diritto comunitario, prima che i provvedimenti di cui sopra possano essere presi. La Commissione notifica la sua decisione allo Stato membro interessato entro un mese dalla data della suddetta comunicazione».
La normativa nazionale
4. Per quanto riguarda la rilevante normativa nazionale, occorre segnalare il decreto legge 15 novembre 1993, n. 380 (in prosieguo: il «decreto legge n. 380/93») (6), adottato in applicazione della legge quadro sulle privatizzazioni 5 aprile 1990, n. 11 (in prosieguo: la «legge quadro sulle privatizzazioni» o la «legge n. 11/90») (7) . Ai presenti fini, va in particolare richiamato l’art. 1 di tale decreto, che così dispone:
«1. L'acquisizione inter vivos, a titolo oneroso o gratuito, da parte di un’unica persona, fisica o giuridica, di azioni societarie che rappresentano più del 10% del capitale con diritto di voto, nonché l'acquisizione di azioni che, sommate a quelle già possedute, superano tale limite, nel caso di società destinate ad operazioni di riprivatizzazione, è soggetta a previa autorizzazione del ministro delle finanze.
2. Salvo quanto viene stabilito in ciascuna operazione di privatizzazione, il disposto di cui al precedente paragrafo si applica soltanto agli atti di acquisizione successivi all'operazione di privatizzazione».
II – Fatti e procedura
L’operazione relativa all’acquisizione di Cimpor
5. La presente controversia trae origine dalla progettata acquisizione della società portoghese Cimpor-Cimentos de Portugal SGPS (in prosieguo: «Cimpor») da parte della società portoghese Secil-Companhia Geral de Cal e Cimento SA (in prosieguo: «Secil») e della società svizzera Holderbank Financière Glaris SA (in prosieguo: «Holderbank»). Tale acquisizione sarebbe dovuta avvenire per il tramite della società spagnola Secilpar SL (in prosieguo: «Secilpar»), al 100% di proprietà di Secil, ed avrebbe dovuto portare alla spartizione delle attività di Cimpor tra Secil e Holderbank: alla prima sarebbero andate le attività in Spagna e in Egitto, più una parte delle attività in Brasile; alla seconda sarebbero invece andate le attività in Portogallo, Marocco, Tunisia e Mozambico, più l'altra parte delle attività in Brasile.
6. Al momento della progettata acquisizione, Cimpor – per lungo tempo interamente di proprietà dello Stato – era al centro di un processo di privatizzazione che, a partire dal 1994, aveva condotto le autorità portoghesi a ridurre gradualmente la loro partecipazione (scesa al 12,7% del capitale sociale all’epoca dei fatti di causa) ed a quotare la società alla borsa di Lisbona. Nonostante tale processo di privatizzazione, l’art. 22 dello statuto della società ricollegava diritti speciali alle azioni mantenute dallo Stato (c.d. «golden share»), riconoscendo al governo portoghese un diritto di veto sulle decisioni strategiche e sulle modifiche dello statuto. Ai sensi dell'art. 7 dello statuto, inoltre, nessun azionista al di fuori dello Stato o di altri enti pubblici poteva esprimere un voto superiore al 10% di quelli complessivi.
7. Il 15 giugno 2000 Secilpar ha lanciato un’offerta pubblica d’acquisto delle azioni di Cimpor (in prosieguo: l’«OPA»), subordinata inter alia alle seguenti condizioni: i) l'accettazione dell'offerta da parte degli azionisti che detenevano almeno il 67% del capitale sociale; ii) la cessazione dei diritti speciali del governo portoghese, eventualmente anche tramite l’adesione all’OPA; iii) l’eliminazione da parte dell'assemblea degli azionisti delle limitazioni all'esercizio del diritto di voto previste all’art. 7 dello statuto.
I provvedimenti adottati dalle autorità portoghesi
8. Prima ancora di essere notificata alla Commissione ai sensi del regolamento concentrazioni (come vedremo tra breve), il 16 giugno 2000 tale operazione è stata comunicata al ministro portoghese delle finanze, al fine di ottenere l’autorizzazione di cui all’art. 1 del decreto legge n. 380/93 (8) .
9. Con provvedimento del 5 luglio 2000, il ministro ha tuttavia rifiutato l’autorizzazione, precisando che il governo portoghese non intendeva rinunciare ai diritti speciali riconosciutigli dallo statuto della società e si opponeva all’eliminazione delle limitazioni al diritto di voto da questo previste.
10. Il 7 luglio 2000 Secilpar e Holderbank hanno rivolto al ministro delle finanze una nuova richiesta di autorizzazione, in cui dichiaravano di non subordinare più l’OPA: i) alla cessazione dei diritti speciali dello Stato portoghese in Cimpor; ii) alla vendita della partecipazione statale al di fuori delle procedure previste dalla legge quadro sulle privatizzazioni.
11. Su tale nuova richiesta il ministro si è pronunciato l’11 agosto 2000.
12. Nel provvedimento esso ha anzitutto sottolineato che l’assemblea generale di Cimpor aveva respinto la proposta di eliminare le limitazioni all'esercizio del diritto di voto, sicché l’OPA sembrava essere divenuta priva di effetto. Scendendo poi nel merito della questione, il ministro ha comunque rifiutato l’autorizzazione richiesta, facendo valere che le finalità perseguite dalle richiedenti si ponevano in contrasto con gli obiettivi della privatizzazione. Le ragioni di tale contrasto venivano in particolare individuate: i) nel fatto che l’acquisizione avrebbe comportato il ritiro di Cimpor dal mercato portoghese dei capitali; ii) nell’incompatibilità del progetto industriale delle richiedenti con le strategie del governo portoghese relative alla ristrutturazione del settore; nonché nel fatto iii) che l’acquisizione avrebbe impedito la cessione a condizioni economico-finanziarie ottimali della partecipazione dello Stato in Cimpor; e iv) che l’acquisizione avrebbe comportato una lesione del principio di eguaglianza nell’ambito dell’ultima fase del processo di privatizzazione.
13. A seguito della decisione negativa del ministro, lo stesso 11 agosto 2000, la Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (Commissione del mercato dei valori mobiliari) ha informato Secilpar della sua decisione di ordinare il ritiro dell’OPA.
La notifica dell’operazione alla Commissione ed i rilievi da questa formulati in merito ai provvedimenti portoghesi
14. Come anticipato, dopo essere stata comunicata al ministro delle finanze, la progettata acquisizione di Cimpor è stata notificata alla Commissione ai sensi del regolamento concentrazioni. La notifica dell’operazione, effettuata il 4 luglio 2000, è stata ritenuta incompleta dalla Commissione, che ha di conseguenza invitato le parti ad integrarla entro il 28 agosto 2000, termine poi prorogato al successivo 15 settembre. Non essendo tuttavia pervenute neppure a tale data le informazioni richieste, la Commissione ha deciso di sospendere l'analisi dell'operazione. L’11 gennaio 2001 la notifica dell’operazione di concentrazione è stata infine ritirata.
15. Nel frattempo, il 16 agosto 2000 il capo di gabinetto del ministro portoghese delle finanze aveva comunicato «a titolo privato» al capo di gabinetto del commissario responsabile per la politica di concorrenza il ricordato provvedimento dell’11 agosto, con il quale per la seconda volta era stata negata a Secilpar e Holderbank l'autorizzazione ad acquisire una partecipazione in Cimpor superiore al 10% del capitale sociale.
16. In seguito a ciò, con lettera del 21 settembre 2000 il commissario responsabile per la politica di concorrenza ha informato il ministro portoghese dell’avvenuta notifica dell’operazione e gli ha manifestato i dubbi della Commissione sulla compatibilità delle sue decisioni del 5 luglio e dell’11 agosto 2000 con l’art. 21 del regolamento concentrazioni.
17. Nella lettera veniva in particolare osservato che dette decisioni non sembravano volte a tutelare alcuno degli interessi ritenuti «legittimi» dal secondo comma dell’art. 21, n. 3, del regolamento (la sicurezza pubblica, la pluralità dei mezzi di informazione e le norme prudenziali; nel prosieguo: gli «interessi legittimi per se »). La Commissione aveva di conseguenza l’impressione che il governo portoghese fosse venuto meno agli obblighi derivanti dal terzo comma dell’art. 21, n. 3, in forza del quale avrebbe dovuto comunicare a detta istituzione i diversi interessi pubblici tutelati, al fine di consentirle di valutare la loro compatibilità con il diritto comunitario, ed aspettare la sua approvazione.
18. La Commissione precisava inoltre che, se fosse giunta alla conclusione che gli interessi tutelati con le decisioni del 5 luglio e dell’11 agosto 2000 erano effettivamente diversi da quelli legittimi per se, avrebbe adottato le misure opportune. Essa aggiungeva poi che avrebbe adottato adeguati provvedimenti anche nel caso in cui gli interessi effettivamente tutelati (diversi da quelli legittimi per se ) si fossero rivelati incompatibili con il diritto comunitario. Infine, la Commissione invitava il governo portoghese a presentare le sue osservazioni su tali questioni entro il 5 ottobre 2000.
19. Alle contestazioni della Commissione il ministro portoghese ha risposto con lettera del 3 ottobre 2000. In tale lettera esso sottolineava anzitutto di non aver applicato nella specie la normativa nazionale di concorrenza, ma solo le disposizioni in materia di privatizzazioni del decreto legge n. 380/93. Il ministro aggiungeva inoltre che a breve si sarebbe tenuta l'ultima fase della privatizzazione di Cimpor e che, una volta completata, sarebbero venuti meno i diritti speciali riconosciuti allo Stato portoghese e non si sarebbe più applicato il decreto legge n. 380/93.
La decisione impugnata
20. Non convinta da tale risposta, il 22 novembre 2000 la Commissione ha adottato la decisione impugnata, con la quale ha dichiarato «incompatibili con il diritto comunitario gli interessi sottostanti alla decisione del ministro portoghese delle finanze del 6 luglio 2000 [ rectius, del 5 luglio 2000], come riformulata dal provvedimento dell'11 agosto 2000, entrambe non notificate alla Commissione in contrasto con quanto previsto dall'art. 21, n. 3, del regolamento n. 4064/89» (art. 1) (9) .
21. Per giungere a tale conclusione, la Commissione ha anzitutto constatato che l’operazione notificata avrebbe dato luogo a due concentrazioni, attraverso le quali Secil e Holderbank avrebbero acquistato le attività di Cimpor a ciascuna di esse destinate (v. supra, paragrafo 5) (10) . La Commissione ha poi riconosciuto la dimensione comunitaria di tale operazione, in quanto l’acquisto da parte di Holderbank delle attività di Cimpor ad essa destinate avrebbe soddisfatto i criteri a tal fine stabiliti dall’art. 1, n. 2, del regolamento n. 4064/89 (11) .
22. Appurato che l’operazione notificata rientrava nel campo di applicazione del regolamento n. 4064/89, la Commissione è passata a valutare se le decisioni portoghesi del 5 luglio e dell’11 agosto, che avevano bloccato l’operazione notificata, fossero conformi alle disposizioni dell’art. 21 del regolamento.
23. A tal fine, essa ha cominciato col chiarire che, secondo quanto risultava dal testo delle decisioni, queste intendevano tutelare l’interesse relativo all’«evoluzione dell’azionariato delle società in via di privatizzazione, nell’ottica del potenziamento della capacità imprenditoriale e dell’efficienza dell’apparato produttivo nazionale, in maniera compatibile con gli orientamenti di politica economica del Portogallo» (12) .
24. Così individuato l’interesse pubblico tutelato con le due decisioni, la Commissione ha poi precisato che questo non poteva essere ricondotto a nessuno degli interessi legittimi per se
(sicurezza pubblica, pluralità dei mezzi di informazione e norme prudenziali) (13) . Ne discendeva quindi, secondo tale istituzione, che le autorità portoghesi non potevano bloccare l’operazione senza comunicarle quale altro interesse pubblico intendevano tutelare ed aspettare la sua decisione in proposito. Su questa base, essa ha dunque ritenuto che, «non avendo effettuato tale comunicazione», «il governo portoghese [era] venuto meno agli obblighi ad esso incombenti in forza dell’art. 21 del regolamento n. 4064/69» (14) .
25. Anche in assenza di tale comunicazione, e nonostante il fatto che neppure in risposta alla sua lettera del 21 settembre le autorità portoghesi avevano chiarito quale interesse pubblico intendessero tutelare, la Commissione ha ritenuto di poter dedurre tale interesse dal testo delle decisioni (come d’altra parte aveva già fatto per stabilire se questo fosse riconducibile ad uno degli interessi legittimi per se ) e valutare la compatibilità dello stesso con il diritto comunitario (15) .
26. Dopo aver quindi ricordato che l’interesse alla base delle due decisioni era quello di proteggere «l’evoluzione dell’azionariato delle società in via di privatizzazione, nell’ottica del potenziamento della capacità imprenditoriale e dell’efficienza dell’apparato produttivo nazionale, in maniera compatibile con gli orientamenti di politica economica del Portogallo», la Commissione ha valutato la compatibilità con il diritto comunitario di tale interesse (o piuttosto delle decisioni che intendevano tutelarlo), affermando quanto segue:
«Le due decisioni costituiscono delle barriere alla libertà di stabilimento e alla libera circolazione dei capitali e non sono giustificate da alcuna ragione imperativa di interesse pubblico riconosciuta nella giurisprudenza della Corte di giustizia; in ogni caso, il governo portoghese non ha indicato nessuna siffatta ragione. Per di più, il principio di eguaglianza, a cui si riferisce il governo portoghese nella prima decisione, non aggiunge nulla al merito delle questioni sopra delineate.
Di conseguenza, anche lasciando da parte il fatto che il governo portoghese non ha comunicato alla Commissione le ragioni delle decisioni secondo quanto previsto dall’art. 21, n. 3, del regolamento, la Commissione non può ritenerle legittime» (16) .
27. Nei paragrafi finali della decisione, dedicati alle sue conclusioni, la Commissione ha poi affermato:
«Si deve concludere che le misure adottate dalle autorità portoghesi in relazione alla decisione del ministro portoghese delle finanze del 6 luglio 2000 [ rectius, del 5 luglio 2000], come riformulata dal provvedimento dell'11 agosto 2000, non possono essere considerate come misure volte a tutelare interessi legittimi compatibili con i principi generali e le altre disposizioni del diritto comunitario. Queste misure, di conseguenza sono contrarie al diritto comunitario, in particolare all’art. 21 del regolamento n. 4064/89.
La Repubblica portoghese è quindi obbligata ad adottare le necessarie misure per conformarsi al diritto comunitario ed a ritirare le summenzionate decisioni» (17) .
La procedura dinanzi alla Corte
28. Con atto depositato presso la cancelleria della Corte il 1˚ febbraio 2001, il governo portoghese ha impugnato la decisione della Commissione, chiedendone l’annullamento ai sensi dell’art. 230 CE. A tale richiesta si è naturalmente opposta la Commissione, presentando un controricorso, cui hanno fatto seguito una replica ed una controreplica. Chiusa la procedura scritta, le parti sono state ascoltate in udienza il 9 settembre 2003.
III – Analisi giuridica
Premessa
29. Con il suo ricorso, dopo aver sottolineato in via preliminare che la decisione impugnata sarebbe divenuta «caduca» in seguito al ritiro della notifica da parte di Secil e Holderbank, il governo portoghese formula sei censure nei confronti di detta decisione. Esso lamenta in particolare:
i) la violazione dell’art. 253 CE, derivante dalla mancata od insufficiente indicazione della base giuridica dell’atto;
ii) la violazione dell’art. 253 CE per insufficiente motivazione in merito all’incompatibilità dei provvedimenti nazionali con il diritto comunitario;
iii) la violazione dell’art. 7 CE e dell’art. 21, nn. 1 e 3, del regolamento concentrazioni, derivante dall’incompetenza della Commissione ad adottare la decisione impugnata in assenza della comunicazione da parte del Portogallo degli interessi tutelati dai suoi provvedimenti;
iv) la violazione dell’art. 220 CE e dell’art. 21, n. 1, del regolamento concentrazioni, derivante dal fatto che, avendo adottato la decisione impugnata in assenza della summenzionata comunicazione, la Commissione si è sostituita alla Corte di giustizia nel controllo della legittimità dei provvedimenti portoghesi;
v) la violazione del principio di proporzionalità, derivante dal fatto che la Commissione, da un lato, non ha limitato il suo esame alla sola concentrazione di dimensione comunitaria (Holderbank/Cimpor) e, dall’altro, non ha sospeso la procedura nonostante il disinteresse delle parti;
vi) lo sviamento di procedura e la violazione dell’art. 226 CE, derivante dal fatto che, nonostante l’assenza della summenzionata comunicazione da parte delle autorità portoghesi, la Commissione ha adottato la decisione impugnata invece di avviare una procedura d’infrazione.
30. Com’è agevole constatare, tre motivi di ricorso (il terzo, il quarto ed il sesto) riguardano in sostanza la competenza della Commissione ad adottare la decisione impugnata in assenza della comunicazione da parte del Portogallo degli interessi tutelati, mentre gli altri motivi si riferiscono a vizi di forma o di sostanza della decisione. Per ragioni di chiarezza ed ordine dell’esposizione, dopo un breve accenno alla pretesa «caducazione» della decisione impugnata, converrà cominciare dall’esame delle censure relative all’incompetenza della Commissione, per poi passare a quelle relative a vizi di forma e di sostanza della decisione.
Sull’osservazione preliminare relativa alla «caducità» della decisione impugnata
31. Il governo portoghese sottolinea in via preliminare che la decisione impugnata è stata adottata nell’ambito del procedimento avviato con la notifica alla Commissione del progetto di concentrazione Secil/Holderbank/Cimpor. Considerato che, in seguito all’adozione della decisione impugnata, detta notifica è stata ritirata (v. supra, paragrafo 14), il governo ricorrente ritiene che la decisione sia divenuta in qualche modo «caduca». Non è chiaro tuttavia a quale fine venga formulata tale osservazione preliminare, visto che nelle conclusioni del ricorso non vi si fa cenno, ma viene semplicemente chiesto alla Corte di annullare la decisione e condannare la Commissione alle spese.
32. Non credo che sia necessario dilungarsi sul punto. Mi limito ad osservare che, ove fosse rivolta a supportare la richiesta di annullamento della decisione, l’osservazione del governo portoghese sarebbe chiaramente priva di rilievo. Come ha giustamente ricordato la Commissione, infatti, secondo una giurisprudenza costante, «nell'ambito del ricorso per annullamento ai sensi dell'art. 173 del Trattato [divenuto art. 230 CE], la legittimità di un atto comunitario deve essere valutata in base alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento in cui l'atto è stato adottato» (18) . Il ritiro della notifica dopo l’adozione della decisione impugnata non può dunque incidere sulla legittimità di quest’ultima.
33. Aggiungo peraltro che l’osservazione in esame non avrebbe miglior sorte neppure se con essa il governo portoghese volesse suggerire alla Corte di dichiarare che il presente ricorso sarebbe senza oggetto, in quanto, prima ancora del suo deposito, la decisione impugnata sarebbe divenuta «caduca». E’ infatti evidente che il ritiro della notifica da parte di Secil e Holderbank non può aver determinato né l’annullamento, né l’abrogazione della decisione impugnata, che quindi continua ad esistere ed a formare l’oggetto del ricorso presentato dal governo portoghese.
Sui motivi riguardanti la competenza della Commissione ad adottare la decisione impugnata in assenza di una comunicazione preventiva da parte del Portogallo
Argomenti delle parti
34. Come si è accennato, con il terzo, il quarto ed il sesto motivo di ricorso, che qui di seguito saranno esaminati congiuntamente, il governo portoghese sostiene in sostanza che, in assenza della comunicazione da parte delle autorità portoghesi degli interessi tutelati con i provvedimenti del 5 luglio e dell’11 agosto 2000, la Commissione non era competente ad adottare la decisione impugnata.
35. Al riguardo, il governo ricorrente riconosce che detti provvedimenti non intendevano tutelare nessuno degli interessi legittimi per se
e che quindi – in forza dell’art. 21, n. 3, terzo comma, del regolamento concentrazioni – avrebbe dovuto comunicare alla Commissione i diversi interessi pubblici tutelati ed aspettare l’approvazione dell’istituzione comunitaria. Esso sostiene però che, in assenza di una tale comunicazione, la menzionata disposizione del regolamento non abilita la Commissione a pronunciarsi con decisione sulla compatibilità con il diritto comunitario degli interessi tutelati.
36. In tal senso, continua quel governo, deporrebbe anzitutto la lettera stessa della norma. Ma in tal senso deporrebbe anche il fatto che in una tale situazione la Commissione non potrebbe avere certezze in merito agli interessi effettivamente tutelati dallo Stato membro interessato, e potrebbe dunque pronunciarsi su interessi che in realtà non sono alla base dei provvedimenti nazionali in causa.
37. Né a ciò potrebbe opporsi, come pretende la Commissione, l’esigenza di assicurare l’effetto utile dell’art. 21, n. 3, terzo comma, del regolamento. Secondo il governo portoghese, infatti, per assicurare un controllo comunitario sulla legittimità dei provvedimenti nazionali, non sarebbe necessario forzare il testo della disposizione in parola, perché lo stesso risultato potrebbe essere raggiunto attraverso l’ordinaria procedura di infrazione prevista dall’art. 226 CE.
38. Ed è appunto a quest’ultima procedura che ad avviso del governo portoghese sarebbe dovuta ricorrere la Commissione, portando il caso davanti alla Corte di giustizia, invece di adottare una decisione in assenza dei presupposti per l’esercizio della sua competenza. Non scegliendo questo più corretto binario procedurale, quindi, l’istituzione convenuta: da un lato, avrebbe invaso la sfera di competenza riconosciuta alla Corte di giustizia dall’art. 220 CE e dall’art. 21, n. 1, del regolamento concentrazioni (19) ; dall’altro, avrebbe violato l’art. 226 CE ed avrebbe operato uno sviamento di procedura.
39. Con riferimento alla prima censura, il governo ricorrente aggiunge ancora che, pronunciandosi sulla compatibilità con il diritto comunitario degli obiettivi del decreto legge n. 380/93, la decisione impugnata avrebbe in sostanza anticipato il giudizio che la Corte era già stata chiamata a dare, ai sensi dell’art. 226 CE, sulla legittimità della normativa portoghese in materia di privatizzazioni (causa C‑367/98) (20) . Quanto allo sviamento di procedura, il governo ricorrente si chiede poi se la Commissione non abbia in realtà adottato la decisione impugnata al solo fine di imporre il proprio orientamento sulla portata dei poteri ad essa derivanti dall’art. 21 del regolamento n. 4064/89.
40. Per parte sua, la Commissione premette anzitutto: i) che, per espressa ammissione del governo ricorrente, i provvedimenti del 5 luglio e dell’11 agosto 2000 non intendevano tutelare alcun interesse legittimo per se; ii) che quel governo non ha comunicato alla Commissione gli altri interessi pubblici che intendeva tutelare, e ciò neppure dopo essere stato invitato da tale istituzione a presentare osservazioni al riguardo.
41. Ciò posto, la Commissione sostiene che, nel caso in cui i provvedimenti nazionali tutelino interessi diversi da quelli legittimi per se, l’art. 21, n. 3, terzo comma, del regolamento le dà competenza a pronunciarsi con decisione sulla compatibilità di tali interessi con il diritto comunitario, indipendentemente dal fatto che questi le siano stati o meno comunicati dallo Stato membro interessato.
42. Tale norma, aggiunge la Commissione, sarebbe del resto privata di ogni effetto utile e favorirebbe ingiustamente gli Stati membri inadempienti, qualora la sua competenza venisse meno semplicemente a causa della mancata comunicazione da parte degli Stati membri interessati. Una siffatta soluzione sarebbe inoltre chiaramente contraria all’obiettivo del regolamento n. 4064/89 di istituire, a livello comunitario, un sistema di controllo delle concentrazioni basato sul principio dello «sportello unico».
43. Quanto poi all’accusa di aver anticipato il giudizio della Corte nella causa C‑367/98, la Commissione precisa che la decisione impugnata contesta la compatibilità con il diritto comunitario non già della normativa portoghese in materia di privatizzazioni, ed in particolare della legge n. 11/90 e del decreto legge n. 380/93, ma degli interessi sottostanti ai provvedimenti con cui il ministro portoghese delle finanze ha rifiutato di autorizzare l’acquisizione della partecipazione in Cimpor.
Valutazione
44. Venendo alla valutazione della censura in esame, conviene anzitutto ricordare che, come la Corte ha avuto di recente modo di sottolineare, il «regolamento sulle concentrazioni poggia sul principio di una precisa ripartizione delle competenze tra le autorità di controllo nazionali e comunitarie». In virtù di tale principio, «le operazioni di concentrazione che non sono previste dal (...) regolamento rientrano in linea di massima nella competenza degli Stati membri», mentre «la Commissione è competente in via esclusiva a prendere tutte le decisioni relative alle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria» (21) .
45. Tale principio di ripartizione delle competenze trova una puntuale espressione nell’art. 2, nn. 1 e 2, del regolamento n. 4064/89, il quale stabilisce che la Commissione ha competenza esclusiva per adottare le decisioni previste da detto regolamento (n. 1) e precisa che gli Stati membri non possono applicare la normativa nazionale di concorrenza alle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria (n. 2).
46. Nonostante tali disposizioni, come si è visto, il n. 3 di tale articolo prevede che gli Stati membri possono adottare opportuni provvedimenti per tutelare interessi legittimi diversi da quelli presi in considerazione dal regolamento e compatibili con il diritto comunitario (primo comma), preoccupandosi di precisare quali interessi sono legittimi per se
(secondo comma) ed imponendo agli Stati membri di sottoporre ogni altro interesse pubblico al giudizio della Commissione ed a questa di notificare la sua decisione allo Stato membro interessato entro un mese dalla comunicazione (terzo comma).
47. E’ su quest’ultimo comma, come ho detto, che s’incentra la censura in esame. Secondo il governo ricorrente, da tale disposizione risulterebbe infatti che, in assenza della comunicazione degli interessi tutelati con i provvedimenti del 5 luglio e dell’11 agosto 2000, la Commissione non poteva pronunciarsi con decisione sulla compatibilità di detti interessi con il diritto comunitario.
48. Mi sembra tuttavia che tale censura sia fondata su un approccio meno attento alla sostanza, alle finalità e all’inquadramento sistematico della disposizione in esame, che ad una lettura formalistica della stessa.
49. Devo infatti ricordare che tale disposizione mira ad assicurare, «per ragioni di certezza del diritto e nell'interesse delle imprese coinvolte» (22), un rapido ed efficace controllo della Commissione sulla compatibilità con il diritto comunitario degli interessi (diversi da quelli legittimi per se (23) ) tutelati da provvedimenti nazionali relativi ad operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria.
50. E’ in quest’ottica che essa, da un lato, impone agli Stati membri di comunicare preventivamente alla Commissione gli interessi (diversi da quelli legittimi per se ) che intendono tutelare e, dall’altro, assegna a tale istituzione un breve termine (di un mese) per adottare una decisione sulla loro compatibilità con il diritto comunitario. Ciò in linea con l’obiettivo del regolamento n. 4064/89 di garantire «un controllo delle operazioni di concentrazione entro termini compatibili sia con le esigenze di una buona amministrazione che con quelle del commercio» (24) .
51. Orbene, la chiara volontà del legislatore di assicurare tale rapido ed efficace controllo della Commissione mal si concilia con la tesi del governo ricorrente secondo cui, in assenza di comunicazione da parte dello Stato membro interessato, tale istituzione non sarebbe competente a decidere sulla compatibilità con il diritto comunitario degli interessi da questo tutelati, ma potrebbe solo avviare una procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 CE. In tal caso, considerati i tempi tecnici di una siffatta procedura, sarebbe infatti impossibile una pronuncia comunitaria nei brevi termini previsti, «per ragioni di certezza del diritto e nell'interesse delle imprese coinvolte», dal regolamento n. 4064/89, e ciò col rischio che la decisione della Corte arrivi quando i provvedimenti nazionali hanno già definitivamente pregiudicato l’operazione di concentrazione di dimensione comunitaria.
52. D’altra parte, come ha giustamente sottolineato la Commissione, la tesi del governo portoghese porterebbe in pratica a svuotare di qualsiasi efficacia la disposizione in esame, perché gli Stati membri potrebbero agevolmente sottrarsi al controllo da questa previsto semplicemente omettendo di comunicare gli interessi tutelati dai loro provvedimenti. Ciò con l’ulteriore e paradossale conseguenza che la Commissione potrebbe esercitare un rapido ed efficace intervento nei confronti degli Stati membri che rispettano l’obbligo di comunicazione, fino a bloccare l’adozione dei provvedimenti in causa, mentre si vedrebbe sottratta la possibilità di esercitare un analogo, incisivo potere nei confronti degli Stati membri inadempienti. In altri termini, questi ultimi finirebbero col trarre vantaggio dal proprio illegittimo comportamento, in palese contrasto con il principio secondo cui nemo auditur propriam turpitudinem allegans (25) .
53. Mi sembra dunque più coerente con il particolare sistema di controllo sulle concentrazioni istituito dal regolamento n. 4064/89 e con la ratio
della disposizione in esame l’interpretazione suggerita dalla Commissione, in base alla quale questa può pronunciarsi con decisione sulla compatibilità con il diritto comunitario degli interessi (diversi da quelli legittimi per se ) tutelati dagli Stati membri, anche se detti interessi non le sono stati comunicati.
54. In quest’ottica, mi pare in effetti più plausibile ritenere che la disposizione in esame faccia riferimento a decisioni adottate in seguito alla «comunicazione» degli Stati membri semplicemente perché si presume che gli Stati adempiano l’obbligo, ad essi imposto dalla stessa disposizione, di effettuare tale comunicazione. Molto meno plausibile sarebbe invece ritenere che il regolamento voglia far dipendere la competenza della Commissione dalla ... buona volontà degli Stati membri ed ancor meno che voglia premiare quelli che si sottraggono all’obbligo di comunicazione.
55. E’ vero che, come osservato dal governo portoghese, la mancata comunicazione da parte degli Stati membri può rendere più incerto e complesso il compito della Commissione, la quale potrebbe avere difficoltà nell’individuazione degli interessi tutelati dai provvedimenti nazionali. Osservo però che per sormontare tali eventuali difficoltà la Commissione ha pur sempre la possibilità di chiedere informazioni agli Stati membri interessati, come ha fatto appunto nel caso di specie. Qualora poi gli Stati membri persistessero nel rifiuto di fornire le informazioni richieste, la Commissione dovrebbe ritenersi senz’altro legittimata – analogamente a quanto a ccade, ad esempio, in materia di aiuti di Stato (26) – ad adottare una decisione sulla base dei soli elementi disponibili.
56. Chiarito dunque che la Commissione può pronunciarsi con decisione sulla compatibilità con il diritto comunitario degli interessi (diversi da quelli legittimi per se ) tutelati dagli Stati membri anche se questi non le sono stati comunicati, ne discende altresì che l’adozione di una siffatta decisione non comporta né una violazione della competenza riconosciuta alla Corte dall’art. 226 CE, né uno sviamento di procedura.
57. Alla luce delle considerazioni che precedono, ritengo pertanto che le censure in esame debbano essere respinte.
Sulla violazione dell’art. 253 CE, derivante dalla mancata od insufficiente indicazione della base giuridica dell’atto
58. Con il primo motivo di ricorso, il governo portoghese contesta il difetto di motivazione della decisione impugnata derivante dalla mancata od insufficiente indicazione della sua base giuridica. Più in particolare, quel governo osserva che nel titolo e nei ‘considerando’ della decisione la Commissione si sarebbe limitata a richiamare genericamente l’art. 21 del regolamento concentrazioni, senza precisare, come invece avrebbe dovuto, di fondare la propria competenza sulla disposizione di cui al n. 3, terzo comma, di detto articolo.
59. Convengo tuttavia con la Commissione che dal testo della decisione emerge chiaramente che questa è stata adottata in forza dell’art. 21, n. 3, terzo comma, del regolamento concentrazioni. Mi sembra dunque che sotto questo profilo la motivazione della decisione raggiunga, come richiesto dalla giurisprudenza, «lo scopo di consentire alla Corte di esercitare il suo controllo sulla legittimità della decisione stessa e di fornire all’interessato indicazioni sufficienti per giudicare se la decisione è fondata oppure se è eventualmente inficiata da un vizio che consente di contestarne la validità» (27) .
60. Aggiungo peraltro che nella specie la motivazione della decisione impugnata ha senza dubbio consentito al governo portoghese di comprendere su quale norma la Commissione fondasse la propria competenza e di contestare, come abbiamo visto, tale competenza dinanzi alla Corte.
61. Ritengo pertanto che anche il presente motivo di ricorso debba essere respinto.
Sulla violazione dell’art 253 CE per insufficiente motivazione in merito all’incompatibilità dei provvedimenti nazionali con il diritto comunitario
62. Con il secondo motivo di ricorso, il governo portoghese contesta il difetto di motivazione della decisione impugnata derivante dalla sua insufficiente motivazione in merito all’incompatibilità dei provvedimenti nazionali con il diritto comunitario.
63. Più in particolare, quel governo sottolinea che nella decisione impugnata la Commissione si è limitata ad individuare l’interesse tutelato dai provvedimenti del 5 luglio e dell’11 agosto 2000, ad escludere che questo fosse riconducibile ad alcuno degli interessi legittimi per se
e ad affermare in maniera lapidaria che i due provvedimenti costituivano ingiustificate barriere alla libertà di stabilimento ed alla libera circolazione dei capitali. Tale motivazione, a suo giudizio, sarebbe del tutto insufficiente, poiché non conterrebbe alcuna specifica e sostanziale valutazione, fondata su elementi di fatto e di diritto, dell’interesse tutelato dai provvedimenti nazionali alla luce del quadro comunitario pertinente.
64. Per evidenziare la carenza di tale motivazione, il governo ricorrente si dilunga poi nell’analisi della disciplina nazionale in materia di privatizzazioni, ed in particolare del sistema di autorizzazione preventiva previsto dall’art. 1 del decreto legge n. 380/93, illustrando le ragioni per cui questo sistema non sarebbe incompatibile con le disposizioni comunitarie in materia di diritto di stabilimento e libera circolazione dei capitali.
65. In risposta a tali contestazioni, la Commissione osserva sinteticamente che nella decisione sono analizzati gli interessi sottostanti ai provvedimenti nazionali controversi e sono indicate le ragioni per cui questi non rientrano tra quelli legittimi per se
e non possono ritenersi compatibili con il diritto comunitario.
66. Per parte mia, devo osservare che, dopo aver individuato l’interesse tutelato dai provvedimenti nazionali ed aver escluso che questo fosse riconducibile ad alcuno degli interessi legittimi per se, la Commissione ha fornito una motivazione estremamente succinta in merito all’incompatibilità di tale interesse con il diritto comunitario. Considerata la delicatezza della questione, una più ampia e puntuale motivazione sul punto sarebbe invece stata, a mio avviso, senz’altro opportuna.
67. Sebbene estremamente succinta, tale motivazione consente tuttavia di comprendere i passaggi su cui si fonda il ragionamento giuridico della Commissione. Dal punto 58 della decisione impugnata risulta infatti che tale istituzione ha ritenuto: che le «due decisioni [del ministro portoghese delle finanze] costitui[ssero] delle barriere alla libertà di stabilimento e alla libera circolazione dei capitali»; che queste non [fossero] giustificate da alcuna ragione imperativa di interesse pubblico riconosciuta nella giurisprudenza della Corte di giustizia»; che, «in ogni caso, il governo portoghese non [avesse] indicato nessuna siffatta ragione»; e che «il principio di eguaglianza, a cui si riferi[va] il governo portoghese nella prima decisione, non aggiunge[sse] nulla al merito delle questioni sopra delineate» (28) .
68. Credo quindi che tale motivazione raggiunga il livello minimo richiesto dalla giurisprudenza (v. supra, paragrafo 59), specie se si tiene presente: da un lato, che le autorità portoghesi non hanno fornito alla Commissione alcuna indicazione in merito alla compatibilità con il diritto comunitario dell’interesse tutelato dai loro provvedimenti, neppure in risposta alla lettera del 21 settembre 2000; dall’altro, che la decisione impugnata è stata adottata in un contesto ben noto al governo portoghese, visto che nell’ambito della procedura d’infrazione sfociata nella menzionata causa C‑367/98 la Commissione aveva già contestato a quel governo, con ampia motivazione, l’incompatibilità con la disciplina comunitaria in materia di diritto di stabilimento e libera circolazione dei capitali del sistema di autorizzazione preventiva previsto dall’art. 1 del decreto legge n. 380/93 (29) .
69. Ritengo pertanto che anche il presente motivo di ricorso debba essere respinto.
Sulla violazione del principio di proporzionalità
70. Con il quinto motivo di ricorso, il governo portoghese formula infine due censure relative al mancato rispetto del principio di proporzionalità, contestando alla Commissione: i) di non aver limitato il suo esame alla concentrazione di dimensione comunitaria; ii) di non aver sospeso la procedura nonostante il disinteresse delle parti.
71. Con riferimento al primo aspetto, il governo ricorrente sottolinea che dalla decisione impugnata risulta che l’operazione notificata avrebbe dato luogo a due concentrazioni (Secil/Cimpor e Holderbank/Cimpor) e che solo la seconda avrebbe avuto dimensione comunitaria e sarebbe quindi ricaduta nel campo di applicazione del regolamento n. 4064/89 (v. supra, paragrafo 21). Per questo motivo, ordinando il ritiro dei due provvedimenti portoghesi contestati nel loro insieme, anziché solo nella parte relativa alla concentrazione Holderbank/Cimpor, la Commissione sarebbe andata al di là di quanto necessario per far rispettare il diritto comunitario e, di conseguenza, avrebbe violato il principio di proporzionalità.
72. Convengo tuttavia con la Commissione che essa non poteva limitare il suo intervento alla sola acquisizione di alcune attività di Cimpor da parte di Holderbank (la concentrazione di dimensione comunitaria), in quanto i provvedimenti nazionali contestati riguardavano congiuntamente ed inscindibilmente entrambe le concentrazioni. Come si è visto, infatti, tali provvedimenti non hanno colpito separatamente le due concentrazioni, ma hanno bloccato l’OPA lanciata da Secilpar sulle azioni di Cimpor, impedendo così a monte l’acquisto di questa società e la successiva spartizione delle sue attività tra Secil e Holderbank. Solo l’ordine di ritirare i provvedimenti nel loro insieme era pertanto idoneo a rimuovere l’illegittima opposizione del governo portoghese alla concentrazione di dimensione comunitaria.
73. Con riferimento al secondo aspetto, il governo ricorrente osserva invece che poco prima dell’adozione della decisione impugnata la Commissione aveva sospeso il procedimento relativo all’operazione notificata, in quanto le imprese interessate non avevano fornito le informazioni da essa richieste per integrare la notifica ritenuta incompleta (v. supra, paragrafo 14). Partendo dall’idea che l’inerzia delle parti notificanti lasciasse presagire che il procedimento si sarebbe estinto, quel governo sostiene che la Commissione avrebbe dovuto dimostrare maggiore prudenza, astenendosi dall’ordinare una misura definitiva ed irreversibile come il ritiro dei provvedimenti nazionali contestati.
74. Anche su questo punto mi sembra tuttavia più convincente la difesa della Commissione, quando ribatte che il governo portoghese non ha affatto spiegato perché, nelle particolari circostanze del caso di specie, l’inerzia delle parti dovesse far ritenere che il procedimento si sarebbe estinto. Mi sembra al contrario che la Commissione potesse verosimilmente ritenere che l’inerzia delle parti fosse in qualche modo legata all’adozione dei provvedimenti contestati e giudicare quindi particolarmente importante ed urgente un suo intervento.
75. Credo pertanto che anche il presente motivo di ricorso debba essere respinto.
Sulle spese
76. In base al disposto dell'art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta richiesta. Poiché la Commissione ha concluso in questo senso e considerato quanto ho detto sull'esito del ricorso, ritengo che la richiesta vada accolta.
IV – Conclusioni
77. Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo pertanto alla Corte di dichiarare che:
«1) Il ricorso è respinto.
2) La Repubblica portoghese è condannata alle spese».
(1) .
(2)
–	GU L 395, pag. 1 (una versione rettificata è stata poi pubblicata in GU L 257 del 21 settembre 1990, pag. 13). Il regolamento n. 4064/89 è stato successivamente modificato dal regolamento (CE) n. 1310/97 del Consiglio, del 30 giugno 1997 (GU L 180, pag. 1).
(3)
–	Cosa si intenda per «operazione di concentrazione» è precisato all’art. 3 del regolamento, mentre all’art. 1, nn. 2 e 3, è precisato quando un’operazione di concentrazione abbia una «dimensione comunitaria».
(4)
–	Art. 7.
(5)
–	Art. 2, n. 2. In senso speculare, il n. 3 di tale articolo stabilisce quando le operazioni di concentrazione debbano essere dichiarate «incompatibili con il mercato comune».
(6)
–	Diário da República, I, serie A, n. 267, del 15 novembre 1993, pag. 6362.
(7)
–	Diário da República I, serie A, n. 80, del 5 aprile 1090, pag. 1664.
(8)
–	Come si è visto al paragrafo 4, tale disposizione prevede una speciale autorizzazione del ministro delle finanze per l’acquisto di una partecipazione superiore al 10% del capitale con diritto di voto in una società in via di privatizzazione.
(9)
–	Le traduzioni della decisione impugnata non sono ufficiali, in quanto la versione autentica è solo in lingua portoghese.
(10)
–	Paragrafo 11.
(11)
–	Paragrafo 12.
(12)
–	Paragrafo 50.
(13)
–	Paragrafi 52-54.
(14)
–	Paragrafo 56.
(15)
–	Paragrafi 57 e 62.
(16)
– Paragrafi 58 e 59.
(17)
– Paragrafi 64 e 65.
(18)
–	Sentenza 17 maggio 2001, causa C-449/98 P, IECC/Commissione (Racc. pag. I‑3875, punto 87).
(19)
–	A tal riguardo, il governo portoghese sottolinea che, ai sensi dell’evocata disposizione del regolamento, « [f]atto salvo il controllo da parte della Corte di giustizia, la Commissione ha competenza esclusiva per adottare le decisioni previste dal presente regolamento» (il corsivo è mio).
(20)
–	La causa C-367/98, pendente al momento dell’adozione della decisione impugnata, aveva ad «oggetto un ricorso diretto a far accertare che la Repubblica portoghese, avendo emanato e mantenendo in vigore la legge 5 aprile 1990, n. 11, legge quadro sulle privatizzazioni (...), i decreti legge sulla privatizzazione di imprese successivamente emanati per la sua attuazione, nonché i decreti legge 15 novembre 1993, n. 380 (...), e 28 febbraio 1994, n. 65 (...), è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi del Trattato CE, in particolare degli artt. 52 (divenuto, in seguito a modifica, art. 43 CE), 56 (divenuto, in seguito a modifica, art. 46 CE), 58 (divenuto art. 48 CE), 73 B (divenuto art. 56 CE) e seguenti nonché dell'art. 221 del medesimo (divenuto, in seguito a modifica, art. 294 CE) e degli artt. 221-231 dell'Atto relativo alle condizioni di adesione del Regno di Spagna e della Repubblica portoghese e agli adattamenti dei Trattati». In quella causa la Corte si è poi pronunciata il 4 giugno 2002 (Racc. pag. I-4731), accogliendo il ricorso della Commissione con riferimento alla denunciata violazione dell’art. 73 B del Trattato (divenuto art. 56 CE).
(21)
–	Sentenza della Corte 25 settembre 2003, causa C-170/02 P, Schlüsselverlag (non ancora pubblicata in Racc., punto 32), dov’è peraltro precisato che la Commissione è competente in via esclusiva anche a decidere, in base all'art. 9 del regolamento, «di rinviare alle autorità competenti di uno Stato membro il fascicolo concernente determinate operazioni, riguardanti in particolare un “mercato all'interno del suddetto Stato membro che presenta tutte le caratteristiche di un mercato distinto”».
(22)
–	La citazione è dalla sentenza Schlüsselverlag, cit., dov’è sottolineato che il «regolamento sulle concentrazioni contiene (...) disposizioni il cui obiettivo è quello di limitare, per ragioni di certezza del diritto e nell'interesse delle imprese coinvolte, la durata delle procedure di verifica delle operazioni di competenza della Commissione» (punto 33).
(23)
–	Il controllo della Commissione con riferimento a tali interessi viene escluso perché su di essi si è già espresso positivamente il legislatore comunitario.
(24)
–	Sentenza Schlüsselverlag, cit., punto 34.
(25)
–	V. al riguardo conclusioni dell’avvocato generale Mischo nella causa C‑453/99, Courage (Racc. 2001, pag. I-6297, paragrafi 39 e 68).
(26)
–	Al riguardo si può richiamare per analogia la giurisprudenza della Corte in materia di aiuti di Stato, secondo la quale, «[n]el caso in cui lo Stato membro ometta di fornire le informazioni richieste, nonostante l’ingiunzione della Commissione, quest'ultima ha il potere di porre fine al procedimento e di emanare la decisione che dichiara la compatibilità o l'incompatibilità dell'aiuto col mercato comune in base agli elementi di cui dispone» (sentenza 14 febbraio 1990, causa C-301/87, Francia/Commissione, Racc. pag. I-307, punto 22).
(27)
–	Sentenza della Corte 2 ottobre 2003, causa C-182/99 P, Salzgitter,(non ancora pubblicata in Raccolta) punto 71.
(28)
–	Punto 58 della decisione impugnata.
(29)
–	Con riferimento a quest’ultimo aspetto, osservo che la Corte ha già avuto modo di chiarire che «l’accertamento del se la motivazione di un atto soddisfi i requisiti di cui all’art. 190 del Trattato va effettuato alla luce non solo del suo tenore, ma anche del suo contesto» (sentenza 30 settembre 2003, causa C-301/96, Germania/Commissione, non ancora pubblicata in Raccolta, punto 87). In quel caso, la Corte ha in particolare ritenuto che, poiché la «decisione impugnata [era] stata emanata in un contesto ben noto al governo» interessato, «la decisione impugnata ben poteva essere motivata in modo sommario» (punti 89 e 92).