62016CC0178
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 21. juni 2017 (
1
)
Sag C-178/16
Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani S.p.A.
Guerrato S.p.A.
mod
Provincia autonoma di Bolzano
Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture (ACP)
Autorità nazionale anticorruzione (ANAC)
procesdeltagere:
Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A.
Inso Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A.
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien))
»Offentlige kontrakter – erklæring om, at der ikke foreligger endelige straffedomme mod tidligere direktører i den tilbudsgivende virksomhed – virksomhedens pligt til at bevise, at den fuldstændigt og reelt har taget afstand fra den tidligere direktørs adfærd, idet den ellers udelukkes – den ordregivende myndigheds vurdering af kravene for så vidt angår denne pligt«
1.
Den italienske lovgivning om offentlige kontrakter forbyder (med visse nuancer, som senere vil blive behandlet), at der tildeles offentlige kontrakter til personer, der er blevet dømt for alvorlige forbrydelser til skade for staten »eller for Fællesskabet«, der rejser tvivl om den pågældendes faglige hæderlighed. Dette forbud gælder for virksomheder, hvis direktører straffes for sådanne forbrydelser, medmindre virksomhederne godtgør, at de fuldstændigt og reelt har taget afstand fra direktørernes strafbare adfærd.
2.
Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) skal træffe afgørelse i en appel iværksat til prøvelse af en dom, der bekræftede afgørelsen fra en ordregivende myndighed, som udelukkede en tilbudsgivende virksomhed, hvis direktør var blevet dømt for en af disse forbrydelser, fra et udbud. For at afgøre tvisten har den forelæggende ret nærmere bestemt anmodet Domstolen om at tage stilling til, om den italienske lovgivning, hvorefter nævnte udelukkelse fandt sted, er forenelig med direktiv 2004/18/EF (
2
).
3.
Denne præjudicielle forelæggelse giver Domstolen anledning til at præcisere sin praksis vedrørende medlemsstaternes beføjelse til at bestemme og ændre indholdet af de fakultative grunde til udelukkelse af tilbudsgivere, som er fastsat i direktiv 2004/18.
I. Retsforskrifter
A.
EU-retten
Direktiv 2004/18
4.
Artikel 45 (»Ansøgerens eller tilbudsgiverens personlige forhold«) er affattet således:
»1.   Fra deltagelse i en udbudsprocedure udelukkes enhver ansøger eller tilbudsgiver, mod hvem der er afsagt en endelig dom, som den ordregivende myndighed har kendskab til, af en eller flere af følgende grunde:
a)
deltagelse i en kriminel organisation som defineret i artikel 2, stk. 1, i Rådets fælles aktion 98/773/RIA […]
b)
bestikkelse som defineret i henholdsvis artikel 3 i Rådets retsakt af 26. maj 1997 (21) og artikel 3, stk. 1, i Rådets fælles aktion 98/742/RIA
c)
svig som omhandlet i artikel 1 i konventionen om beskyttelse af De Europæiske Fællesskabers finansielle interesser […]
d)
hvidvaskning af penge som defineret i artikel 1 i Rådets direktiv 91/308/EØF af 10. juni 1991 om forebyggende foranstaltninger mod anvendelse af det finansielle system til hvidvaskning af penge […]
Medlemsstaterne fastsætter på grundlag af deres nationale ret og under overholdelse af fællesskabsretten gennemførelsesbestemmelserne til dette stykke.
De kan fastsætte en undtagelse fra pligten i første afsnit ud fra bydende hensyn til almenvellet.
Med henblik på anvendelsen af dette stykke anmoder de ordregivende myndigheder, hvis det er relevant, ansøgerne eller tilbudsgiverne om at fremsende den i stk. 3 nævnte dokumentation, ligesom de, hvis de er i tvivl om ansøgernes/tilbudsgivernes personlige forhold, kan henvende sig til de kompetente myndigheder for at indhente de oplysninger om disse ansøgeres eller tilbudsgiveres personlige forhold, som de finder nødvendige. Hvis oplysningerne vedrører en ansøger eller en tilbudsgiver, der er etableret i et andet land end den ordregivende myndigheds land, kan den ordregivende myndighed anmode de kompetente myndigheder om samarbejde. Afhængigt af den nationale lovgivning i den medlemsstat, hvor ansøgerne eller tilbudsgiverne er etableret, vedrører sådanne anmodninger juridiske personer og/eller fysiske personer, herunder eventuelt virksomhedsledere eller andre med beslutnings- eller kontrolbeføjelser i en virksomhed, der er bemyndigede til at repræsentere, træffe beslutninger vedrørende eller kontrollere ansøgeren eller tilbudsgiveren.
2.   Fra deltagelse i en udbudsprocedure kan udelukkes enhver økonomisk aktør:
[…]
c)
som ved en retskraftig dom ifølge landets retsforskrifter er dømt for en strafbar handling, der rejser tvivl om den pågældendes faglige hæderlighed
d)
som i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået en alvorlig fejl, som de ordregivende myndigheder bevisligt har konstateret
[…]
g)
som svigagtigt har givet urigtige oplysninger ved meddelelsen af de oplysninger, der kan kræves i henhold til denne afdeling, eller som har undladt at give disse oplysninger.«
5.
Artikel 45, stk. 3, har følgende ordlyd:
»De ordregivende myndigheder godkender som tilstrækkeligt bevis for, at den økonomiske aktør ikke befinder sig i nogen af de i […] stk. 2, litra […] c), […] nævnte situationer:
a)
[…] en straffeattest eller et tilsvarende dokument udstedt af en kompetent retslig eller administrativ myndighed i hjemlandet eller et senere opholdsland, hvoraf det fremgår, at disse krav er opfyldt
[…]«
B.
Italiensk ret
6.
Ifølge forelæggelsesafgørelsen bestemmer artikel 38. stk. 1, litra c), i lovdekret nr. 163/2006 (
3
) i den affattelse, der ratione temporis finder anvendelse på sagens faktiske omstændigheder, at grunden til udelukkelse [fra deltagelse i udbud vedrørende offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter], idet den pågældende aktør har været genstand for en endelig straffedom eller dom om anvendelse af straf efter begæring fra parterne i henhold til artikel 444 ff. i Codice di procedura penale (strafferetsplejeloven) for heri angivne strafbare handlinger (
4
), »også finder anvendelse med hensyn til personer, som fratrådte [deres ledelsesstilling] året inden offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen, såfremt virksomheden ikke godtgør, at den fuldstændigt og reelt har taget afstand fra den strafbare adfærd«.
7.
Artikel 38, stk. 1, litra f) og h), i lovdekret nr. 163/2006 bestemmer ligeledes, at fra denne form for udbud udelukkes henholdsvis: i) personer, der har begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af deres erhverv, som er blevet godtgjort af den ordregivende myndighed ved ethvert bevismiddel, og ii) personer, som har afgivet en urigtig erklæring eller falske dokumenter vedrørende de kriterier og betingelser, der gør sig gældende for deltagelsen i offentlige udbudsprocedurer.
II. Faktiske omstændigheder i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
8.
Den 27. juli 2013 blev der i Den Europæiske Unions Tidende (
5
) offentliggjort et udbud vedrørende finansiering, endelig og operativ projektering, opførelse og drift af det nye fængsel i Bolzano. Kontrakten havde en værdi af 165400000 EUR.
9.
Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani S.p.A. (herefter »Mantovani«) deltog i udbuddet i eget navn og som en del af en midlertidig virksomhedssammenslutning, idet virksomheden afgav to erklæringer (af 4.12.2013 og 16.12.2013) vedrørende overholdelsen af de i bekendtgørelsen opstillede almindelige krav.
10.
Mantovani anførte nærmere bestemt (i den første af erklæringerne), at B., virksomhedens tidligere bestyrelsesformand, administrerende direktør og juridiske repræsentant, var fratrådt den 6. marts 2013, og at virksomheden ikke var bekendt med, at der var blevet afsagt en af de i artikel 38, stk. 1, litra c), i CCP nævnte afgørelser. Den anden erklæring havde en lignende affattelse.
11.
I et møde den 9. januar 2014 godkendte den ordregivende myndighed med forbehold Mantovanis deltagelse i afventning af supplerende oplysninger, fordi det efter offentliggørelsen i en lokal avis var »almindeligt kendt«, at B. var blevet tiltalt for falske fakturaer og havde forhandlet om strafnedsættelse til fængsel i et år og ti måneder.
12.
I forbindelse med efterprøvelsen af, hvorvidt kravene var opfyldt, indhentede den ordregivende myndighed således B.’s straffeattest, hvoraf det fremgik, at denne var blevet idømt en fængselsstraf på et år og ti måneder for flere lovovertrædelser (dom afsagt af Tribunale di Venezia (retten i Venedig) den 5.12.2013, som blev endelig den 29.3.2014).
13.
I mødet den 29. maj 2014 besluttede den ordregivende myndighed ikke at ophæve sit forbehold vedrørende Mantovanis deltagelse i udbudsproceduren, og den 3. juni 2014 anmodede myndigheden virksomheden om nærmere oplysninger om den nævnte dom.
14.
Ved skrivelse af 10. juni 2014 og 17. oktober 2014 afgav Mantovani de krævede præciseringer og anførte, at:
–
straffedommen først var blevet offentliggjort og endelig efter, at virksomheden havde afgivet erklæringerne om opfyldelse af de almindelige krav
–
virksomheden havde truffet en række foranstaltninger, som beviste dens rettidige, reelle og fuldstændige afstandtagen fra B.’s adfærd, eksempelvis den pågældendes umiddelbare afskedigelse fra alle embeder i Mantovani-koncernen efter omstruktureringen af virksomhedens ledelse, indløsning af B.’s aktier og anlæggelse af en sag om ansvar mod denne.
15.
Den ordregivende myndighed anmodede det nationale agentur til bekæmpelse af korruption (herefter »ANAC«) om en udtalelse, som blev afgivet den 25. februar 2015, og hvori i det væsentlige anførtes følgende:
–
Såfremt en tilbudsgiver med hensyn til personer, som fratrådte året inden offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen, afgiver en erklæring om, at de i artikel 38, stk. 1, litra c), i CCP omhandlede udelukkelsesgrunde ikke foreligger, ved at anvende formuleringen »så vidt vides« og vedlægger oplysninger til fuldstændig identifikation af disse personer, påhviler det den ordregivende myndighed at foretage de fornødne efterprøvelser.
–
I hovedsagen udelukkedes det, at der kunne være tale om en urigtig erklæring, fordi det ikke var tilstrækkeligt med en verserende straffesag, idet der skulle foreligge en endelig straffedom.
–
Det påhvilede den ordregivende myndighed at vurdere den reelle virkning af de foranstaltninger, som Mantovani havde truffet med henblik på en reel og fuldstændig afstandtagen til den tidligere direktørs strafbare aktiviteter.
–
Disse foranstaltninger kunne være blevet påvirket af Mantovanis undladelse af i udbudsproceduren at afgive oplysninger om, at der forelå en straffedom. Ifølge retspraksis udgør en manglende rettidig underretning af den ordregivende myndighed om udviklingen i en straffesag for så vidt angår de i artikel 38, stk. 1, litra c), i CCP omhandlede personer en omstændighed, der påviser en manglende afstandtagen, idet pligten til loyalt samarbejde er blevet tilsidesat.
16.
Den 27. februar 2015 tog den ordregivende myndighed udtalelsen fra ANAC til efterretning og traf beslutning om udelukkelse af Mantovani fra udbudsproceduren på grund af en sen og utilstrækkelig meddelelse af de oplysninger, der var nødvendige for at godtgøre virksomhedens afstandtagen til den straffede direktør. Den tilføjede, at der blev afsagt dom over direktøren inden afgivelsen af erklæringerne i forbindelse med udbudsproceduren, således at Mantovani havde haft lejlighed til at oplyse herom.
17.
Mantovani indbragte foranstaltningen om udelukkelse for Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano (den regionale forvaltningsdomstol, særlig afdeling for Bolzano-provinsen, Italien), som ved dom nr. 270 af 27. august 2015 afviste klagen over ANAC’s udtalelse, som var en foreløbig meddelelse, og klagen over tildelingen af kontrakten, som i øvrigt endnu ikke var færdigbehandlet. I samme dom forkastede domstolen anbringenderne vedrørende adgang til alle dokumenterne i udbudsbekendtgørelsen og vurderede, at der ikke forelå beviser for, at virksomheden havde taget afstand fra den strafbare adfærd udvist af den tidligere direktør.
18.
Mantovani har påklaget denne dom til Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) og har bl.a. gjort gældende, at artikel 38 i CCP ikke er forenelig med EU-retten, og anmodet om forelæggelse af spørgsmålet for Domstolen.
19.
Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har ved afgørelse af 1. december 2015 forelagt følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er det til hinder for en korrekt anvendelse af dels artikel 45, stk. 2, litra c) og g), og artikel 45, stk. 3, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004, dels de EU-retlige principper om beskyttelse af den berettigede forventning, retssikkerhed, ligebehandling, proportionalitet, gennemsigtighed, forbuddet mod at gøre proceduren mere bebyrdende, sikring af en så bred konkurrence som muligt på markedet for offentlige kontrakter samt princippet om, at sanktioner skal være fastlagt udtømmende og have bestemt karakter, at nationale bestemmelser, såsom artikel 38, stk. 1, litra c), i lovdekret nr. 163 af 12. april 2006, [Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE] (loven om offentlige bygge- og anlægskontrakter, tjenesteydelseskontrakter og vareindkøbskontrakter til gennemførelse af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF), med senere ændringer, bestemmer,
–
at den i bestemmelsen fastsatte pligt til at afgive en erklæring om, at [personer, der bestrider embeder hos] en tilbudsgiver, ikke ved endelige straffedomme (herunder domme om anvendelse af straf efter begæring fra parterne) er blevet dømt for de heri angivne forbrydelser, udvides til at omfatte personer, der fratrådte embeder i virksomheden året inden offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen
–
[at de] fastsætter en deraf følgende grund til udelukkelse fra udbudsproceduren, såfremt virksomheden ikke godtgør, at der fuldstændigt og reelt er blevet taget afstand fra disse personers strafbare adfærd
–
[at] vurderingen om afstandtagen overlades til den ordregivende myndigheds skøn med den konsekvens, at den ordregivende myndighed i praksis kan indføre en række forpligtelser, hvis manglende opfyldelse medfører udelukkelse fra udbudsproceduren, herunder navnlig:
i)
oplysnings- og erklæringsforpligtelser om strafferetlige procedurer, som endnu ikke er afgjort ved endelig dom (og hvis udfald således er usikkert), der ifølge loven end ikke er fastlagt med hensyn til personer, der bestrider embeder
(ii)
forpligtelser til spontan afstandtagen, idet disse forpligtelser ikke er nærmere bestemt med hensyn til dels de former for adfærd, som ikke er strafbare, dels den respektive tidsramme (hvis opfyldelse kan kræves selv inden det tidspunkt, hvor straffedommen bliver endelig), dels den fase i proceduren, hvor de skal opfyldes
(iii)
forpligtelser til loyalt samarbejde med upræcis afgrænsning, bortset fra en henvisning til det almindelige krav om god tro?«
III. Retsforhandlingerne ved Domstolen
20.
Forelæggelsesafgørelsen indgik til Domstolens Justitskontor den 24. marts 2016.
21.
Mantovani, Bolzano-provinsen, den italienske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg inden for den frist, der er fastsat i artikel 23, stk. 2, i statutten for Domstolen.
22.
Efter fastsættelsen af datoen for retsmødet blev parterne i overensstemmelse med artikel 61, stk. 2, i Domstolens procesreglement anmodet om at koncentrere deres anbringender om fortolkningen af artikel 45, stk. 2, litra d), i direktiv 2004/18.
23.
Retsmødet blev afholdt den 5. april 2017 med deltagelse af Mantovani, Bolzano-provinsen, den italienske regering og Europa-Kommissionen.
IV. Sammenfatning af parternes anbringender
24.
Mantovani er af den opfattelse, at artikel 38, stk. 1, litra c), i CCP er i strid med artikel 45, stk. 2, i direktiv 2004/18, idet den udvider udelukkelsesgrunden (som udspringer af en straffedom) til at omfatte personer, der har varetaget stillingen som virksomhedsdirektør året inden offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen, og idet den kræver, at virksomheden fører bevis for en reel afstandtagen til disse personer.
25.
Efter Mantovanis opfattelse har en direktør efter sin fratrædelse ikke længere indflydelse på virksomheden, og dermed er virksomhedens pligt til at tilvejebringe oplysninger desangående både overflødig og uforholdsmæssig og medfører en byrde, der er i strid med målet om en så bred konkurrence som muligt på markedet for offentlige kontrakter.
26.
Selv om man antager, at EU-retten ikke er til hinder for en sådan udvidelse, ville den yderligere forpligtelse til at føre bevis for virksomhedens reelle afstandtagen være i strid hermed, eftersom der er tale om en helt og aldeles upræcis forpligtelse, og opfyldelsen heraf er overladt til den ordregivende myndigheds skøn. Dette er især til skade for retssikkerheden på grund af den omstændighed, at rettens afgørelse ikke er endelig, at det ikke er foreskrevet, hvordan erklæringerne skal fremsættes, hvilken periode de omfatter, eller den del af processen, de skal afgives i, ligesom det ikke er præciseret, hvad de forpligtelser til loyalt samarbejde, som påhviler tilbudsgiveren, består i.
27.
Bolzano-provinsen er af den opfattelse, at det præjudicielle spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling, fordi:
–
det svarer til det af Domstolen afgjorte spørgsmål i dom af 10. juli 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C-358/12, EU:C:2014:2063), navnlig præmis 36, vedrørende medlemsstaternes mulighed for at integrere de fakultative udelukkelsesgrunde i deres nationale lovgivning og ændre deres indhold
–
Mantovani ikke blev udelukket på grund af en tilsidesættelse af underretnings- eller oplysningspligten, men derimod på grund af de sene og utilstrækkelige foranstaltninger, som virksomheden traf for at bevise sin reelle og fuldstændige afstandtagen fra den tidligere direktørs strafbare adfærd. Samtidig er påberåbelsen af artikel 45, stk. 2, litra g), og artikel 45, stk. 3, litra a), i direktiv 2004/18 irrelevant.
28.
For så vidt angår realiteten er Bolzano-provinsen ikke af den opfattelse, at der er nogen indbyrdes uforenelighed mellem bestemmelserne i artikel 38, stk. 1, litra c), i CCP og direktiv 2004/18. Direktivets artikel 45 giver medlemsstaterne mulighed for både at vælge, hvilke fakultative udelukkelsesgrunde (blandt i de stk. 2 nævnte) der skal gælde i national ret, og bestemme, hvordan de ordregivende myndigheder skal vurdere de faktiske omstændigheder, som de valgte grunde udgøres af. Den omtvistede nationale bestemmelse er i overensstemmelse med denne ordning.
29.
Den italienske regering har anført, at formålet med artikel 45 i direktiv 2004/18 og artikel 38 i CCP er at sikre den moralske, økonomiske og faglige troværdighed af de personer, der ønsker at indgå aftale med det offentlige. Den italienske lovgiver har indført en mindre streng ordning end den i direktivet fastsatte og har begrænset rækken af lovovertrædelser, der kan medføre udelukkelse.
30.
Udelukkelsen af en virksomhed på grund af dens direktørs adfærd er efter den italienske regering opfattelse netop begrundet ved førnævnte formål: Uden denne bestemmelse kunne tilbudsgiveren let unddrage sig kontrollen af sin troværdighed. Den tilbudsgivende virksomhed har desuden mulighed for over for den ordregivende myndighed at bevise, at den fuldstændigt har taget afstand fra sin direktørs strafbare aktiviteter.
31.
Kommissionen har fremhævet, at selv om den forelæggende ret har anmodet om en fortolkning af artikel 45, stk. 2, litra c) og g), og artikel 45, stk. 3, litra a), i direktiv 2004/18, bør samme artikels stk. 2, litra d), som omhandler alvorlige fejl begået i forbindelse med udøvelsen af et erhverv, ligeledes tages i betragtning for at give den forelæggende ret et nyttigt svar.
32.
Selv om forelæggelsesafgørelsen fokuserer på den omstændighed, at dommen ikke var endelig, da Mantovani afgav sine erklæringer, kan de af virksomhedens direktør udøvede aktiviteter (udstedelse af falske fakturaer, som beløb sig til over ni mio. EUR, og kriminel sammensværgelse) anses for alvorlige fejl begået i forbindelse med udøvelsen af dennes erhverv. Selv om direktøren var fratrådt sin stilling på tidspunktet for udbuddet, omhandler artikel 45, stk. 2, litra d), i direktiv 2004/18 desuden en økonomisk aktørs forudgående adfærd og omfatter enhver culpøs adfærd, der har indvirkning på dennes faglige troværdighed (
6
). Dermed kan en nyligt fratrådt direktørs adfærd påvirke den ordregivende myndigheds vurdering af denne troværdighed.
33.
Ifølge Kommissionen er det ikke relevant, at dommen over direktøren ikke havde materiel retskraft på tidspunktet for afgivelsen af erklæringerne. Det er fastslået i Domstolens praksis, at de udelukkelsesgrunde, der er fastsat i artikel 45, stk. 2, litra d) og g), i direktiv 2004/18, ikke kræver, at den erhvervsdrivende er blevet dømt ved en endelig dom (
7
). I henhold til såvel EU-retten som den nationale ret kan alvorlige fejl begået i forbindelse med udøvelsen af et erhverv godtgøres ved ethvert bevismiddel, og således ville den blotte omstændighed, at der foreligger en straffesag, være tilstrækkelig.
34.
Kommissionen har videre anført, at den ordregivende myndighed i forbindelse med sin vurdering af, hvorvidt der foreligger en alvorlig fejl begået i forbindelse med udøvelsen af et erhverv, skulle tage hensyn til de foranstaltninger, som den pågældende aktør havde truffet for at tage afstand fra sin direktørs strafbare adfærd.
35.
Den omstændighed, at Mantovani ikke var blevet bekendt med den straffesag, som omhandlede virksomhedens direktør, kan ligeledes være omfattet af udelukkelsesgrunden i artikel 45, stk. 2, litra g), i direktiv 2004/18. Tilbudsgiverens pligt til at meddele, at der foreligger en alvorlig fejl begået i forbindelse med udøvelsen af et erhverv, afhænger ikke af de kontrol- og undersøgelsesbeføjelser, som den ordregivende myndighed er tillagt i medfør af artikel 45, stk. 3, og artikel 51 i direktiv 2004/18, eftersom disse beføjelser er begrænset til en ren formel undersøgelse eller bekræftelse af de allerede kendte resultater.
36.
Kommissionen har endelig gjort gældende, at anvendelsen af disse udelukkelsesgrunde under sagens omstændigheder ikke er i strid med proportionalitetsprincippet.
V. Analyse
A.
Indledende bemærkninger
37.
De spørgsmål, som Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har forelagt Domstolen, drejer sig i princippet om, hvorvidt en bestemmelse i national ret [artikel 38, stk. 1, litra c), i CCP] er forenelig med direktiv 2004/18. Såvel i sagen for nævnte retsinstans som i indlæggene fra nogle af parterne i den præjudicielle procedure er tvisten imidlertid blevet udvidet til at omfatte fortolkningen (og anvendelsen) af den nationale bestemmelse, hvilket er en problemstilling, som Domstolen ikke har kompetence til at træffe afgørelse om.
38.
Domstolens svar kan kun omfatte fortolkningen af direktiv 2004/18 med henblik på, at den forelæggende ret opnår en afklaring af, om den nationale bestemmelse, således som denne ret har fremlagt den, er i strid med den EU-retlige bestemmelse. Såfremt det konstateres, at den er forenelig hermed, tilkommer det den nationale ret at afgøre, hvordan de forskellige bestemmelser i artikel 38 i CCP skal fortolkes og anvendes.
39.
Således som jeg vil gøre rede for i det følgende, er den italienske lovgiver tillagt en vid skønsbeføjelse til at anvende de i direktiv 2004/18 fastlagte fakultative grunde til udelukkelse af tilbudsgivere og til at præcisere deres indhold. Så længe det ikke er strid med dette direktiv, påhviler det medlemsstaterne i overensstemmelse med deres egne lovgivningspolitiske muligheder at bestemme indholdet af de tilsvarende nationale bestemmelser.
40.
Den omstændighed, at Domstolen allerede har besvaret præjudicielle spørgsmål om de fakultative udelukkelsesgrunde, er ikke tilstrækkelig til – således som Bolzano-provinsen har foreslået – at afvise den forelæggende rets anmodning, eftersom den indeholder særlige elementer, som adskiller den fra andre tidligere sager (
8
).
B.
Formuleringen af det præjudicielle spørgsmål
41.
Det kan udledes af redegørelsen fra Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), at Mantovani blev udelukket fra udbudsproceduren på grund af en sen og utilstrækkelig meddelelse af de oplysninger, der var nødvendige for at godtgøre virksomhedens afstandtagen til den straffede direktør, som var blevet dømt, inden virksomheden afgav sine erklæringer til den ordregivende myndighed.
42.
Det er allerede ud fra beskrivelsen af de faktiske omstændigheder muligt at begrænse den relevans, som den første af de tre omhandlede EU-retlige bestemmelser [artikel 45, stk. 2, litra c), i direktiv 2004/18] har for den præjudicielle forelæggelse.
43.
Denne bestemmelse vedrører en økonomisk aktør, »som ved en retskraftig dom […] er dømt for en strafbar handling, der rejser tvivl om den pågældendes faglige hæderlighed«. Den ordregivende myndighed synes ikke umiddelbart at have lagt denne præmis til grund, måske fordi straffedommen mod direktøren blev endelig den 29. marts 2014, efter at Mantovani havde afgivet sine erklæringer vedrørende de i udbudsbekendtgørelsen opstillede almindelige krav (den 4.12.2013 og den 16.12.2013).
44.
En læsning af begrundelsen for den administrative afgørelse om udelukkelse afslører, at den ordregivende myndighed ikke støttede sig direkte på straffedommen mod B., men derimod på den sene og utilstrækkelige meddelelse (fra Mantovani) af de oplysninger, der var nødvendige for at godtgøre virksomhedens afstandtagen til direktørens strafbare adfærd. Det er således afgørende, at tilbudsgiveren ikke rettidigt oplyste om, at der forelå en straffedom mod B., som godtgørelse ifølge national retspraksis af en afstandtagen mellem virksomheden og dens direktør.
45.
Således som Kommissionen har anført, kunne denne omstændighed tolkes, som om den udelukkelsesgrund, der faktisk blev anvendt, ikke var omfattet af artikel 45, stk. 2, i litra c), i direktiv 2004/18, selv om den er forbundet hermed. Det må antages, at Mantovanis adfærd kan være omfattet af samme bestemmelses litra d), altså at der »i forbindelse med udøvelsen af [et] erhverv [er blevet] begået en alvorlig fejl, som de ordregivende myndigheder bevisligt har konstateret«.
46.
Det står imidlertid klart, at selv om italiensk ret har indføjet udelukkelsesgrunden i form af en »alvorlig fejl« i artikel 38, stk. 1, litra f), i CCP, vedrører spørgsmålet fra Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) ikke denne grund. Selv om dette er tilfældet, er der intet til hinder for, at svaret på det præjudicielle spørgsmål også omfatter en undersøgelse af dette punkt (
9
).
47.
I henhold til Domstolens faste praksis er »den omstændighed, at den forelæggende ret har udformet det præjudicielle spørgsmål under henvisning til bestemte EU-retlige bestemmelser, ikke […] til hinder for, at Domstolen oplyser denne ret om alle de fortolkningsmomenter, der kan være til nytte ved afgørelsen af den sag, som verserer for denne, uanset om den henviser til dem i sine spørgsmål. Det tilkommer herved Domstolen ud fra samtlige de oplysninger, der er fremlagt af den nationale ret, navnlig af forelæggelsesafgørelsens præmisser, at udlede de EU-retlige elementer, som det under hensyn til sagens genstand er nødvendigt at fortolke« (
10
).
48.
I samme retning, og i forbindelse med det specifikke anvendelsesområde for direktiv 2004/18, fandt Domstolen det i dommen i sagen Croce Amica One Italia (
11
) relevant at minde den forelæggende ret om, at selv om denne syntes »alene at forbinde den adfærd, som den juridiske repræsentant […] har udvist, med de udelukkelsesgrunde, der vedrører strafferetten, og som indebærer en domfældelse, der er blevet endelig, […] [giver] de udelukkelsesgrunde, der er fastsat i dette direktivs artikel 45, stk. 2, litra d) og g), ligeledes […] de ordregivende myndigheder beføjelse til at udelukke enhver erhvervsdrivende, der har begået en alvorlig fejl, som de ordregivende myndigheder bevisligt har konstateret, […] uden at det kræves, at den erhvervsdrivende er blevet dømt ved en endelig dom«.
49.
Dermed kan det være hensigtsmæssigt, at Domstolens svar ikke blot omfatter de i artikel 45, stk. 2, litra c) og g), i direktiv 2004/18 fastlagte udelukkelsesgrunde (som det præjudicielle spørgsmål vedrører), men derimod også den i litra d) anførte grund. Når alt kommer til alt, skal det afklares, hvorvidt en national retsregel som den i sagen omtvistede er i strid med disse bestemmelser i direktiv 2004/18.
50.
Jeg fremhæver, at et bekræftende svar på spørgsmålet om, hvorvidt den italienske lov er forenelig med direktiv 2004/18. vil medføre, at den nationale ret, henset til sagens omstændigheder, skal afgøre, hvorvidt den ordregivende myndighed med rette kunne udelukke Mantovani fra kontrakten, idet sidstnævnte ikke havde oplyst om straffedommen mod en tidligere direktør, som var fratrådt sin stilling mindre end et år inden offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen.
C.
De fakultative udelukkelsesgrunde
51.
For så vidt angår de ordregivende myndigheders skønsbeføjelse i forbindelse med de i artikel 45, stk. 2, i direktiv 2004/18 fastlagte fakultative udelukkelsesgrunde mindede jeg i mit forslag til afgørelse i sagen Connexxion Taxi Services (
12
) om det, som Domstolen allerede havde fremhævet i dommen i sagen La Cascina m.fl. (
13
), som blev afgjort i henhold til direktiv 92/50/EØF (
14
) (hvis artikel 29 havde en ordlyd, der mindede om ordlyden af artikel 45, stk. 2, i direktiv 2004/18): at anvendelsen af de fakultative udelukkelsestilfælde overlades til medlemsstaternes skøn, hvilket udtrykket »fra deltagelse i en udbudsprocedure kan udelukkes« i indledningen af artikel 29 vidner om. Medlemsstaterne kan ikke tilføje andre udelukkelsesgrunde end de i bestemmelsen anførte, men den nævnte artikel 29 i direktiv 92/50 tilsigter ikke en ensartet anvendelse af disse udelukkelsesgrunde.
52.
Efter at direktiv 2004/18 var trådt i kraft, fulgte Domstolen den samme linje i dommen i sagen Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci (
15
), hvor den i præmis 35 gengav argumenterne fra dommen i sagen La Cascina m.fl. (
16
). Den gentog heri, at medlemsstaterne på grundlag af deres nationale ret og under overholdelse af EU-retten skal fastsætte gennemførelsesbestemmelserne til artikel 45, stk. 2, i direktiv 2004/18. Domstolen har således atter givet medlemsstaterne kompetence til at anvende udelukkelseskriterierne og, såfremt de ønsker det, gøre dem mere fleksible, hvilket den har fremhævet i sin dom af 14. december 2016 i sagen Connexxion Taxi Services (
17
).
53.
Således som jeg ligeledes fremhævede i nævnte forslag til afgørelse (
18
), fremgår det af dommen i sagen Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci (
19
), at medlemsstaternes udøvelse af denne beføjelse imidlertid ikke er ubetinget. Unionen tillægger etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser stor betydning, og i denne forbindelse forsøger den at bane vejen for, at det størst mulige antal bydende kan deltage i en udbudsprocedure, hvilket mål anvendelsen af de fakultative udelukkelsesgrunde vil kunne udgøre en hindring for. Endvidere er det legitimt at begrunde udelukkelsesgrundene i objektive formål af almen interesse, såsom at sikre troværdigheden, påpasseligheden, den faglige hæderlighed og seriøsiteten hos tilbudsgiveren. Ved bedømmelsen af denne interessekonflikt anvender Domstolen proportionalitetsprincippet.
D.
Direktørens strafbare handlingers indvirkning på den tilbudsgivende virksomhed [artikel 45, stk. 2, litra c), i direktiv 2004/18]
54.
Den tilbudsgivende virksomheds (manglende) troværdighed i denne sag bunder i en tidligere direktørs strafbare adfærd, som fandt sted, da denne varetog driften af virksomheden. Kan dette strafbare forhold medføre konsekvenser for den virksomhed, som direktøren leder? Dette spørgsmål skal ifølge EU-retten besvares bekræftende, eftersom juridiske personer kun handler gennem deres ledere. Det er således logisk, at virksomheden manglende troværdighed vurderes på baggrund af de strafbare handlinger, der er begået af de personer, der er ansvarlige for dens ledelse.
55.
I henhold til artikel 45, stk. 1, in fine, i direktiv 2004/18 kan anmodninger om oplysninger om en (nødvendig, ikke fakultativ) udelukkelsesgrund på grund af visse alvorlige strafbare handlinger vedrøre »juridiske personer og/eller fysiske personer, herunder eventuelt virksomhedsledere eller andre med beslutnings- eller kontrolbeføjelser i en virksomhed, der er bemyndigede til at repræsentere, træffe beslutninger vedrørende eller kontrollere ansøgeren eller tilbudsgiveren«.
56.
Det fremgår herved af bestemmelsen, at visse strafbare handlinger, der begås af personer, der leder en juridisk person, kan medføre, at denne nødvendigvis udelukkes fra at deltage i en offentlig kontrakt. Der er efter min opfattelse intet i EU-retten, der er til hinder for, at dette princip kan udvides (her fakultativt) til at omfatte andre typer strafbare handlinger samt retsstridig adfærd hos direktører for juridiske personer, for så vidt som konsekvenserne heraf rejser tvivl om sidstnævntes faglige hæderlighed.
57.
Det er korrekt, at artikel 45, stk. 2, i direktiv 2004/18, til forskel fra artiklens stk. 1, ikke foreskriver en udtrykkelig udelukkelse i denne retning. Jeg mener imidlertid ikke, at denne udeladelse nødvendigvis kan være til hinder for, at den nationale lov knytter forekomsten af en af de fakultative grunde til udelukkelse af juridiske personer til den retsstridige adfærd hos deres direktører.
58.
Således som jeg allerede har nævnt, giver artikel 45, stk. 2, sidste afsnit, i direktiv 2004/18 medlemsstaterne en bred skønsbeføjelse til at fastsætte »gennemførelsesbestemmelserne« til de fakultative udelukkelsesgrunde. I forbindelse med anvendelsen af denne beføjelse kan de nationale regler, der opstiller det specifikke indhold af visse grunde (f.eks. vedrørende den tilbudsgivende virksomheds hæderlighed), omfatte adfærden hos en virksomhedsdirektør, der er i strid med den faglige hæderlighed, som en relevant faktor.
59.
Samtidig, og på grundlag af medlemsstaternes frihed til at udforme lovgivning, er der intet til hinder for, at den nationale lov i forbindelse med vurderingen af de fakultative udelukkelsesgrunde tager virksomhedens manglende afstandtagen til dens direktørs strafbare adfærd i betragtning, når den »rejser tvivl om den pågældendes faglige hæderlighed«. Det tilkommer ligeledes den nationale lovgiver og eventuelt den retsinstans, der skal pådømme sagen, at tage stilling til, hvilke beviser eller relevante faktorer der kan anvendes til at afklare, hvorvidt denne afstandtagen har fundet sted.
60.
Disse faktorer omfatter dem, som den forelæggende ret har fastlagt, altså spørgsmålet, om der er tale om en spontan afstandtagen, »hvorvidt de former for adfærd, som ikke er strafbare, er specifikt fastsat«, den respektive tidsramme samt den fase i proceduren, hvor denne afstandtagen skal finde sted. Jeg gentager, at det tilkommer de nationale retter at begrænse rækkevidden af disse elementer, som i virkeligheden blot er »præciseringer«, som den nationale lovgiver har foretaget for at definere rammerne for den fakultative udelukkelsesgrund og de beviser, hvormed den skal godtgøres (
20
).
61.
Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har i forbindelse med affattelsen af sit spørgsmål fremhævet, at artikel 38, stk. 1, litra c), i CCP på den ene side »udvider« pligten til at oplyse om straffedomme til at omfatte situationer, hvor disse er blevet afsagt mod ledere af tilbudsgivere, og på den anden side fastsætter, at den omstændighed, at »virksomheden ikke godtgør«, at der fuldstændigt og reelt er blevet taget afstand fra disse personers strafbare adfærd, udgør en »udelukkelsesgrund.«
62.
På grundlag af de ovenstående argumenter konkluderer jeg, at der i direktiv 2004/18 ikke er hindringer for, at den nationale lovgiver præciserer denne fakultative udelukkelsesgrund, således som dette er sket i CCP. Jeg kan ikke se, hvordan dette skulle være til skade for etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser. Det drejer sig desuden om en udelukkelsesgrund, som har til formål at beskytte formål af almen interesse, der ligger til grund for kravene vedrørende tilbudsgiverens troværdighed, påpasselighed og faglige hæderlighed.
63.
Samtidig forekommer det mig, at debatten ikke tilføres noget af betydning ved den forelæggende rets henvisning (som er af generel karakter og ikke er tydeligt begrundet) til »de EU-retlige principper om beskyttelse af den berettigede forventning, retssikkerhed, ligebehandling, proportionalitet, gennemsigtighed, forbuddet mod at gøre proceduren mere bebyrdende, sikring af en så bred konkurrence som muligt på markedet for offentlige kontrakter […]«.
64.
Den omstændighed, at artikel 45, stk. 2, litra c), i direktiv 2004/18 ikke udtrykkeligt henviser til virksomhedens afstandtagen til strafbare forhold begået af dens direktør, betyder ikke, at den nationale lovgiver ikke kan lade dette element indgå i den tilsvarende bestemmelse i CCP. Således som jeg allerede har fastslået, tilkommer det medlemsstaterne at fastsætte »gennemførelsesbestemmelserne« til artikel 45, stk. 2, i direktiv 2004/18 i deres nationale ret.
65.
Dermed er en bestemmelse som artikel 38, stk. 1, litra c), i CCP, hvorefter virksomheder, der ikke godtgør, at de fuldstændigt og reelt har taget afstand fra visse strafbare forhold (
21
), som deres ledelse tidligere har begået, kan udelukkes fra at deltage i kontrakten, forenelig med EU-retten.
E.
Udelukkelse af en økonomisk aktør, idet denne ikke har afgivet de nødvendige oplysninger til den ordregivende myndighed [artikel 45, stk. 2, litra g), i direktiv 2004/18]
66.
Den forelæggende ret har fremhævet »den ordregivende myndigheds skøn«, som gør det muligt for den »i praksis [at] indføre« en oplysningspligt (der påhviler de tilbudsgivende myndigheder), »der ifølge loven end ikke er fastlagt«. Denne myndighed havde ligeledes indført »forpligtelser til loyalt samarbejde med upræcis afgrænsning, bortset fra en henvisning til det almindelige krav om god tro«.
67.
For så vidt som disse betragtninger fra Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) rejser tvivl om adfærden hos en administrativ enhed, som er genstand for domstolsprøvelse, tilkommer det denne øverste domstol at fastlægge konsekvenserne heraf på grundlag af den nationale ret (
22
). Svaret på det præjudicielle spørgsmål må ikke gribe ind i de nationale domstoles kompetence.
68.
Jeg bør desuden minde om, at det præjudicielle spørgsmål blev forelagt med henblik på at afklare, hvorvidt en national lov var uforenelig med direktiv 2004/18. På denne baggrund bør svaret omfatte en undersøgelse af ordlyden af artikel 38, stk. 1, litra h), i CCP, sammenholdt med ordlyden af artikel 45, stk. 2, litra g), i direktiv 2004/18.
69.
Det forholder sig imidlertid således (som det er fremhævet i Bolzano-provinsens anbringender), at udelukkelsen ikke blev støttet på denne grund, men derimod på den omstændighed, at tilbudsgiverens tavshed var en indikation af dens manglende afstandtagen til direktørens strafbare adfærd. Det synes således ikke at være strengt nødvendigt at fortolke artikel 45, stk. 2, litra g), i direktiv 2004/18, når den nationale bestemmelse, hvormed denne konkrete bestemmelse i nævnte direktiv er blevet gennemført, ikke er blevet anvendt i hovedsagen.
70.
Selv om dette er tilfældet, kan der efter min opfattelse ikke rettes nogen kritik mod den nationale bestemmelse for så vidt angår dens forenelighed, eftersom dens ordlyd i det væsentlige svarer til ordlyden af den EU-retlige bestemmelse, som den gennemfører. I henhold til begge bestemmelser skal de oplysninger, som tilbudsgiverne afgiver til den ordregivende myndighed, være fri for usandheder. I artikel 45, stk. 2, litra g), i direktiv 2004/18 tilføjes, at der både kan ske udelukkelse af tilbudsgiverne, såfremt de afgiver urigtige oplysninger, og såfremt de undlader at give oplysninger om »kriterierne for kvalitativ udvælgelse« (direktivets afsnit II, kapitel VII, afdeling II).
71.
Når alt kommer til alt, kan en manglende underretning af den ordregivende myndighed om den tidligere direktørs strafbare adfærd desuden være et element, som skal indgå i den nationale rets vurdering – hvilket jeg vil behandle i det følgende – i forbindelse med afgørelsen af, hvorvidt der var tale om en alvorlig fejl begået i forbindelse med udøvelsen af et erhverv.
F.
Udelukkelse af en økonomisk aktør, som i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået en alvorlig fejl [artikel 45, stk. 2, litra d), i direktiv 2004/18]
72.
Selv om spørgsmålet fra Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) i sin egentlige betydning ikke vedrører denne udelukkelsesgrund, er der intet til hinder for, at Domstolen fremsætter betragtninger herom, således som jeg tidligere har redegjort for. På Domstolens anmodning omhandlede parternes anbringender i retsmødet i det væsentlige netop dette spørgsmål.
73.
Formuleringen »som i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået en alvorlig fejl« i artikel 45, stk. 2, litra d), i direktiv 2004/18 omfatter enhver culpøs adfærd, der har indvirkning på den pågældende aktørs faglige troværdighed (
23
). Udtrykket »alvorlig fejl« indikerer en adfærd, som angiver en misligholdelseshensigt eller uagtsomhed af en vis alvor hos aktøren (
24
). Selv om en straffedom endnu ikke er endelig (
25
), er den en perfekt indikation af, at omstændigheder, der har strafferetlige følger, bør knyttes til den aktør, der har begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af et erhverv (
26
). Selve dommen er en gyldig form for objektiv dokumentation af, hvordan tilbudsgiverens ledelse har fungeret.
74.
På dette grundlag, og som følge af karakteren af de strafbare handlinger, som virksomhedens direktør blev dømt for, og som utvivlsomt afspejler en manglende hæderlighed hos virksomheden i forbindelse med udøvelsen af dens erhverv, kan Mantovanis manglende afstandtagen fra denne adfærd med rette være omfattet af denne udelukkelsesgrund.
75.
Det er i denne henseende nødvendigt at sondre mellem det materielle aspekt og beviserne for de faktiske omstændigheder. For så vidt angår sidstnævnte bidrager artikel 45, stk. 3, i direktiv 2004/18 til en præcisering af logikken bag og opbygningen af de midler til oplysning, som den ordregivende myndighed kan anvende til at vurdere tilbudsgiverens troværdighed.
76.
Den nævnte bestemmelse kræver, at de ordregivende myndigheder i de i artikel 45, stk. 1 og 2, nævnte tilfælde godkender de litra a), b), c), e) og f), nævnte midler som beviser. Der er tale om tilfælde, hvor der foreligger en (relativ enkel) mulighed for officiel konstatering af adfærden ved hjælp af registre eller attester udstedt af offentlige institutioner.
77.
I de øvrige tilfælde [de i artikel 45, stk. 2, litra d) og g), i direktiv 2004/18 nævnte] foreligger der ikke et sådant krav om dokumentation. Det er logisk, at det forholder sig således, eftersom der er flere muligheder for at føre bevis for disse udelukkelsesgrunde (alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af et erhverv og svigagtig afgivelse af urigtige oplysninger eller undladelse af at give oplysninger). Det er vanskeligt at forestille sig et ensartet niveau i de enkelte medlemsstater, der muliggør en fælles fastlæggelse af instrumenter eller ordninger til officiel konstatering af disse omstændigheder.
78.
Når der er tale om fakultative udelukkelsesgrunde, hvor der ikke er fastsat en officiel metode til konstatering heraf, således som det er tilfældet med alvorlige fejl i forbindelse med udøvelsen af et erhverv, er den ordregivende myndigheds råderum ikke knyttet til bestemte dokumenter eller attester. Denne fejl kan vurderes på grundlag af den ordregivende myndigheds viden om de relevante faktiske omstændigheder, uanset hvordan denne viden er opstået.
79.
For så vidt angår beviset må der ikke ses bort fra, at ingen i denne sag har sat spørgsmålstegn ved, at der forelå en (straffe)dom – hvilket var behørigt dokumenteret – mod direktøren for virksomheden Mantovani for strafbare handlinger, der rejste tvivl om den faglige hæderlighed på det tidspunkt, hvor den pågældende varetog ledelsesfunktioner i denne virksomhed.
80.
På baggrund af denne uanfægtelige omstændighed tilkommer det de nationale retter, som skal tage stilling til Mantovanis påstand, at afgøre, hvorvidt den tilbudsgivende virksomhed reelt og fuldstændigt havde taget afstand fra sin direktørs strafbare adfærd. Debatten centrerer sig om dette punkt, det såkaldte materielle niveau, og fjerner sig fra det rent processuelle niveau.
81.
I denne debat skal Mantovanis adfærd ikke blot vurderes ud fra kvalificeringen af de faktiske omstændigheder, men også ud fra proportionaliteten af den ordregivende myndigheds svar. Et element, der i denne sammenhæng kunne være relevant, er afstanden i tid mellem den strafbare adfærd, virksomhedens handlemåde og datoen for offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen.
82.
Det er min opfattelse, at den i CCP fastsatte frist (året inden offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen) er rimelig i forhold til at afveje forholdet mellem direktørens adfærd og virksomheden for så vidt angår handlinger, der umiddelbart går forud for udbudsproceduren. Denne frist indebærer imidlertid ikke en uigendrivelig formodning om, at virksomheden er indforstået med sin direktørs aktiviteter, eftersom virksomheden har mulighed for at føre bevis for, at den reelt og fuldstændigt har taget afstand fra denne.
83.
Jeg er endelig ikke af den opfattelse, at de skønsbeføjelser, som den nationale lov tillægger den ordregivende myndighed, nødvendigvis vil føre til et uforholdsmæssigt resultat. Jeg mener derimod, at artikel 38, stk. 1, litra c), i CCP indeholder den nødvendige balance mellem de anvendte midler og det forfulgte formål, som kun er at fjerne tilbudsgivere, som ikke er tillidsvækkende, fra disse udvælgelsesprocedurer, netop fordi de ikke har taget afstand fra deres direktørers tidligere strafbare adfærd inden for en vis tidsfrist.
84.
Udelukkelsen af tilbudsgiveren sker ikke automatisk (
27
), men er derimod et resultat af den ordregivende myndigheds nøje vurdering i hvert enkelt tilfælde. Tilbudsgiveren stilles heller ikke i en problematisk situation for så vidt angår forsvaret af dennes retsstilling, eftersom der er sikret en mulighed for effektiv kontrol, som foretages af domstolene, af myndighedens udøvelse af sin beføjelse til at vurdere aktørens opfyldelse af sine faglige forpligter.
85.
Når alt kommer til alt, kan jeg ikke finde et grundlag for, at den nationale bestemmelse, som er omhandlet i den forelæggende rets spørgsmål, skulle være uforenelig med EU-retten.
VI. Forslag til afgørelse
86.
På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at de af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) forelagte spørgsmål besvares således:
»Artikel 45, stk. 2, litra c), d) og g), og artikel 45, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter er ikke til hinder for en national retsregel, hvorefter den ordregivende myndighed kan:
–
tage hensyn til en straffedom afsagt mod en tilbudsgivende virksomheds direktør for en strafbar handling, der rejser tvivl om den pågældendes faglige hæderlighed, når den pågældende er fratrådt sin stilling året inden offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen, og selv om dommen ikke er blevet endelig på dette tidspunkt
–
udelukke nævnte tilbudsgivende virksomhed fra at deltage i kontrakten, idet den ikke fuldstændigt og reelt har taget afstand fra direktørens strafbare adfærd.«
(
1
) – Originalsprog: spansk.
(
2
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114).
(
3
) – Lovdekret nr. 163 af 12.4.2006, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (GURI nr. 100 af 2.5.2006) (herefter »CCP«).
(
4
) – Strafbare handlinger i form af »deltagelse i en kriminel organisation, bestikkelse, svig og hvidvaskning af penge som omhandlet i de i artikel 45, stk. 1, i direktiv 2004/18 nævnte bestemmelser«.
(
5
) – S 145-251280.
(
6
) – Kommissionen har i denne forbindelse henvist til dom af 13.12.2012, Forposta og ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, præmis 27).
(
7
) – Dom af 11.12.2014, Croce Amica One Italia (C-440/13, EU:C:2014:2435, præmis 28).
(
8
) – Den omstændighed, som Bolzano-provinsen har fremhævet i retsmødet, og som ligeledes fremgår af ANAC’s udtalelse af 25.2.2015, at Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) allerede havde afsagt dom i en lignende sag, hvor Mantovani blev udelukket fra en anden offentlig kontrakt af tilsvarende årsager, er ikke til hinder for, at det præjudicielle spørgsmål antages til realitetsbehandling. I denne dom (nr. 6284), som blev afsagt den 22.12.2014 af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) i en anden sammensætning (fjerde afdeling) end den, der har forelagt det præjudicielle spørgsmål (sjette afdeling), blev det konstateret, at det var berettiget at udelukke Mantovani fra udbudsproceduren, eftersom virksomheden ikke havde ført bevis for sin reelle afstandtagen fra sine tidligere direktørers strafbare adfærd, idet den havde undladt at oplyse om de domme, som var blevet afsagt mod dem.
(
9
) – Ifølge indlæggene i retsmødet foreligger der i national ret ikke processuelle hindringer for, at den forelæggende ret tager denne del af svaret på det præjudicielle spørgsmål i betragtning i forbindelse med den endelige afgørelse af sagen.
(
10
) – Dom af 22.10.2015, Impresa Edilux og SICEF (C-425/14, EU:C:2015:721, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis).
(
11
) – Dom af 11.12.2014 (C-440/13, EU:C:2014:2435, præmis 28).
(
12
) – Sag C-171/15 (EU:C:2016:506, punkt 41 ff.).
(
13
) – Dom af 9.2.2006 (C-226/04 og C-228/04, EU:C:2006:94, præmis 21 og 23).
(
14
) – Rådets direktiv af 18.6.1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT 1992, L 209, s. 1).
(
15
) – Dom af 10.7.2014 (C-358/12, EU:C:2014:2063).
(
16
) – Dom af 9.2.2006 (C-226/04 og C-228/04, EU:C:2006:94).
(
17
) – C-171/15 (EU:C:2016:948, præmis 29).
(
18
) – Sag Connexxion Taxi Services (C-171/15, EU:C:2016:506, punkt 44).
(
19
) – Dom af 10.7.2014 (C-358/12, EU:C:2014:2063, præmis 29, 31 og 32).
(
20
) – Jeg vil behandle beviserne i forbindelse med artikel 45, stk. 3, i direktiv 2004/18, ved undersøgelsen af udelukkelsesgrunden i form af fejl begået i forbindelse med udøvelsen af et erhverv i punkt 75 ff. i dette forslag til afgørelse.
(
21
) – Jf. listen i fodnote 4. Alle de nævnte strafbare handlinger rejser tvivl om gerningsmandens faglige hæderlighed.
(
22
) – I retsmødet har nogle af parterne påberåbt sig artikel 38, stk. 2, og artikel 46 i CCP som en tilkendegivelse af, at tilbudsgiverne havde pligt til i deres erklæringer at oplyse den ordregivende myndighed om domme, som var blevet afsagt mod dem. Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) henviste til disse bestemmelser i sin dom af 22.12.2014, jf. fodnote 8.
(
23
) – Mantovani har gjort gældende, at de eneste fejl, der i henhold til national ret er tilstrækkeligt alvorlige til at opfylde betingelserne i artikel 38, stk. 1, litra f), i CCP, er fejl begået inden for rammerne af tidligere forbindelser med de ordregivende myndigheder (selv om Mantovani har erkendt, at dette kan udvides til at omfatte andre områder, såsom overtrædelser af konkurrenceretten). Selv om dette måtte være tilfældet (og dette anbringende forkastes af Bolzano-provinsen), berører denne omstændighed ikke besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål, der er begrænset til en fortolkning af artikel 45, stk. 2, litra d), i direktiv 2004/18, hvoraf det klart fremgår, at denne hævdede begrænsning ikke gør sig gældende. Det bør desuden tages i betragtning, at Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har anført, at affattelsen af artikel 38, stk. 1, litra f), i CCP »gengiver affattelsen af EU-bestemmelsen og således medfører, at alle fejl, der er begået i forbindelse med udøvelsen af et erhverv, er relevante« (dom nr. 5299 afsagt af femte afdeling den 20.11.2015 i sag nr. 7974 af 2012).
(
24
) – Dom af 13.12.2012, Forposta og ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, præmis 27, 30 og 31).
(
25
) – I præmis 28 i dom af 11.12.2014, Croce Amica One Italia (C-440/13, EU:C:2014:2435), bemærkede Domstolen, at det for så vidt angår erhvervsdrivende, der har begået en alvorlig fejl, ikke kræves, at den erhvervsdrivende er blevet dømt ved en endelig dom.
(
26
) – Dom af 13.12.2012, Forposta og ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, præmis 28).
(
27
) – Det følger af dom af 13.12.2012, Forposta og ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, præmis 31), at en automatisk udelukkelse (for så vidt angår udelukkelsen af den tilbudsgiver, der har begået en alvorlig fejl) kan overskride den skønsbeføjelse, som medlemsstaterne er tillagt i henhold til artikel 45, stk. 2, i direktiv 2004/18.