62020CV0001(01)
ADVIES 1/20 VAN HET HOF (Vierde kamer)
16 juni 2022
„Advies krachtens artikel 218, lid 11, VWEU – Verzoek om advies – Ontwerp voor een gemoderniseerd Verdrag inzake het Energiehandvest – Artikel 26 – Mechanisme voor geschillenbeslechting – Ontvankelijkheid”
In adviesprocedure 1/20,
betreffende een verzoek om advies uit hoofde van artikel 218, lid 11, VWEU, ingediend op 2 december 2020 door het Koninkrijk België,
geeft
HET HOF (Vierde kamer),
samengesteld als volgt: C. Lycourgos, kamerpresident, S. Rodin, J.‑C. Bonichot, L. S. Rossi (rapporteur) en O. Spineanu-Matei, rechters,
advocaat-generaal: M. Szpunar,
griffier: A. Calot Escobar,
gezien de stukken,
gelet op de opmerkingen van:
–
de Belgische regering, vertegenwoordigd door S. Baeyens, J.‑C. Halleux, C. Pochet en M. Van Regemorter als gemachtigden,
–
de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door K. Najmanová, H. Pešková, M. Smolek en J. Vláčil als gemachtigden,
–
de Duitse regering, vertegenwoordigd door J. Möller en D. Klebs als gemachtigden,
–
de Griekse regering, vertegenwoordigd door K. Boskovits en G. Karipsiadis als gemachtigden,
–
de Spaanse regering, vertegenwoordigd door S. Centeno Huerta, A. Gavela Llopis en M. J. Ruiz Sánchez als gemachtigden,
–
de Franse regering, vertegenwoordigd door A. Daniel en W. Zemamta als gemachtigden,
–
de Kroatische regering, vertegenwoordigd door G. Vidović Mesarek als gemachtigde,
–
de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door P. Garofoli, avvocato dello Stato,
–
de Litouwse regering, vertegenwoordigd door K. Dieninis en R. Dzikovič als gemachtigden,
–
de Hongaarse regering, vertegenwoordigd door M. Z. Fehér en K. Szíjjártó als gemachtigden,
–
de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door M. K. Bulterman en J. M. Hoogveld als gemachtigden,
–
de Poolse regering, vertegenwoordigd door B. Majczyna als gemachtigde,
–
de Sloveense regering, vertegenwoordigd door N. Pintar Gosenca als gemachtigde,
–
de Slowaakse regering, vertegenwoordigd door B. Ricziová als gemachtigde,
–
de Raad van de Europese Unie, vertegenwoordigd door B. Driessen en A. Lo Monaco als gemachtigden,
–
de Europese Commissie, vertegenwoordigd door L. Armati, O. Beynet, F. Erlbacher, M. Kellerbauer, T. Maxian Rusche en R. Vidal Puig als gemachtigden,
de advocaat-generaal gehoord,
het navolgende
Advies
1
Het door het Koninkrijk België bij het Hof ingediende verzoek om advies is geformuleerd als volgt:
„Is het ontwerp voor een gemoderniseerd Verdrag inzake het Energiehandvest verenigbaar met de Verdragen, inzonderheid met artikel 19 VEU en artikel 344 VWEU:
–
wat artikel 26 van deze overeenkomst betreft, indien dit artikel aldus kan worden uitgelegd dat het de toepassing binnen de Europese Unie van het mechanisme voor geschillenbeslechting toestaat;
–
voor zover deze overeenkomst – indien artikel 26 van deze overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat het de toepassing binnen de Europese Unie van het mechanisme voor geschillenbeslechting toestaat – onder meer in de definities van ‚investeerders’ en ‚investering’ in artikel 1 van de voorgenomen overeenkomst niet uitdrukkelijk in een specifieke regel of ontkoppelingsclausule voorziet waarin de niet-toepasselijkheid tussen de lidstaten van het algemene mechanisme van artikel 26 wordt vastgesteld?”
Toepasselijke bepalingen
2
Het Verdrag inzake het Energiehandvest, ondertekend te Lissabon op 17 december 1994 (PB 1994, L 380, blz. 24; hierna: „EHV”), is namens de Europese Gemeenschappen goedgekeurd bij besluit 98/181/EG, EGKS, Euratom van de Raad en de Commissie van 23 september 1997 betreffende sluiting door de Europese Gemeenschappen van het Verdrag inzake het Energiehandvest en het protocol bij het Energiehandvest betreffende energie-efficiëntie en daarmee samenhangende milieuaspecten (PB 1998, L 69, blz. 1). Het bestaat uit een preambule en acht delen, waaronder deel I, „Definities en doelstelling”, dat de artikelen 1 en 2 van dit verdrag omvat, en deel V, „Regeling van geschillen”, dat de artikelen 26 tot en met 28 van het verdrag omvat.
3
Artikel 1 EHV, met het opschrift „Definities”, omschrijft voor de toepassing van dit verdrag een geheel van begrippen, waaronder, in de punten 6 en 7 van dit artikel, de begrippen „investering” en „investeerders”.
4
Artikel 26 EHV, met het opschrift „Regeling van geschillen tussen een investeerder en een verdragsluitende partij”, luidt als volgt:
„1.   Geschillen tussen een verdragsluitende partij en een investeerder van een andere verdragsluitende partij over een investering van deze laatste op het grondgebied van eerstgenoemde partij, die betrekking hebben op de beweerde niet-nakoming van een verplichting van eerstgenoemde partij die voortvloeit uit deel III van dit verdrag, worden, zo mogelijk, door middel van een minnelijke schikking geregeld.
2.   Indien dergelijke geschillen niet overeenkomstig de bepalingen van lid 1 kunnen worden geregeld binnen een periode van drie maanden vanaf de datum waarop een van beide partijen bij het geschil om een minnelijke schikking heeft verzocht, wordt het geschil op verzoek van de betrokken investeerder voorgelegd:
a)
aan de rechters of administratiefrechtelijke instanties van de verdragsluitende partij die partij is bij het geschil, of
b)
in overeenstemming met een toepasselijke, eerder overeengekomen procedure voor regeling van geschillen, of
c)
in overeenstemming met de volgende leden van dit artikel.
3.
a)
Met inachtneming van uitsluitend het bepaalde in onder b) en c) geeft elke verdragsluitende partij haar onvoorwaardelijke toestemming om een geschil te onderwerpen aan internationale arbitrage of bemiddeling overeenkomstig de bepalingen van dit artikel.
[...]
4.   Indien de investeerder kiest voor de in lid 2, onder c), genoemde mogelijkheid, stemt hij er voorts schriftelijk mee in dat het geschil wordt voorgelegd aan:
a)
i)
het Internationale Centrum voor beslechting van investeringsgeschillen, opgericht krachtens het Verdrag inzake de beslechting van geschillen met betrekking tot investeringen tussen staten en onderdanen van andere staten, dat op 18 maart 1965 in Washington voor ondertekening is opengesteld (ICSID-Verdrag), indien de verdragsluitende partij van de investeerder en de verdragsluitende partij die partij is bij het geschil beide partij zijn bij het ICSID-Verdrag, of
ii)
het Internationale Centrum voor beslechting van investeringsgeschillen, dat uit hoofde van het onder i) genoemde verdrag is opgericht, overeenkomstig de bepalingen betreffende de opening van aanvullende mogelijkheden voor het verlenen van administratieve diensten bij geschillen door het secretariaat van het centrum (bepalingen inzake aanvullende mogelijkheden), indien de verdragsluitende partij van de investeerder of de verdragsluitende partij die partij is bij het geschil, doch niet beide, partij is bij het ICSID-Verdrag, ofwel
b)
één scheidsman of een scheidsgerecht ad hoc, benoemd of ingesteld overeenkomstig de arbitrageprocedure van de VN-Commissie voor internationaal handelsrecht (Uncitral), ofwel
c)
een scheidsrechterlijke procedure bij het Arbitrage-Instituut van de Kamer van Koophandel te Stockholm.
[...]”
5
Artikel 34 EHV, met het opschrift „Conferentie over het Energiehandvest”, bepaalt in lid 1:
„De verdragsluitende partijen komen geregeld bijeen in de Conferentie over het Energiehandvest (hierna te noemen ‚de Conferentie over het Handvest’), waarin elke verdragsluitende partij recht heeft op een vertegenwoordiger. Gewone vergaderingen vinden plaats op door de Conferentie over het Handvest vast te stellen tijdstippen.”
Voorgenomen overeenkomst
6
Aangezien het EHV sinds zijn inwerkingtreding op 16 april 1998 niet ingrijpend is herzien, heeft het secretariaat van het Energiehandvest voorgesteld het te moderniseren. Na besprekingen over dit punt heeft de Conferentie over het Handvest op 27 november 2018 een lijst vastgesteld met te bespreken onderwerpen aan de hand waarvan de onderhandelingen over de modernisering konden worden gestart (hierna: „lijst van voor onderhandelingen openstaande onderwerpen”).
7
Deze lijst bevat de volgende onderwerpen:
–
voorinvesteringen;
–
definitie van „Handvest”;
–
definitie van „economische activiteit in de energiesector”;
–
definitie van „investeerders”;
–
definitie van „investering”;
–
recht om te reguleren;
–
definitie van een eerlijke en billijke behandeling;
–
meestbegunstigingsclausule;
–
verduidelijking van het begrip „duurzame bescherming en zekerheid”;
–
definitie van indirecte onteigening;
–
compensatie voor verliezen;
–
parapluclausule;
–
weigering om voordelen toe te kennen;
–
geldovermakingen in verband met investeringen;
–
kansloze vorderingen;
–
transparantie;
–
zekerheid voor kosten;
–
waardering van schade;
–
financiering door derden;
–
duurzame ontwikkeling en sociale verantwoordelijkheid van ondernemingen;
–
definitie van doorvoer;
–
toegang tot infrastructuur (met inbegrip van toegangsweigering en beschikbare capaciteit);
–
definitie en beginselen van tariefbepaling;
–
de regionale organisatie voor economische integratie (REIO), en
–
verouderde bepalingen.
8
Op 6 november 2019 heeft de Conferentie over het Handvest de moderniseringsgroep opgericht en daaraan de taak toevertrouwd om onderhandelingen over de modernisering van het EHV te starten met het oog op een spoedige afronding van dit proces. Deze conferentie preciseerde dat bij de onderhandelingen rekening zal worden gehouden met de lijst van voor onderhandelingen openstaande onderwerpen en de door de verdragsluitende partijen voorgestelde beleidsopties.
9
De eerste volledige onderhandelingsronde vond plaats van 6 tot en met 9 juli 2020, de tweede ronde van 8 tot en met 11 september 2020 en de derde ronde van 3 tot en met 6 november 2020.
10
Op 15 juli 2019 heeft de Raad van de Europese Unie de Europese Commissie gemachtigd om onderhandelingen over de modernisering van het EHV te openen en de bijbehorende onderhandelingsrichtsnoeren vastgesteld. In oktober 2019 heeft de Europese Unie beleidsopties voor de modernisering van het EHV voorgesteld, waarna zij in mei 2020 voorstellen tot wijziging van het EHV heeft ingediend.
11
De door de Europese Unie voorgestelde beleidsopties en wijzigingen behelzen onder meer een voorstel tot wijziging van artikel 26 EHV, waarmee de Unie opnieuw wil bevestigen dat zij streeft naar een structurele hervorming van de mechanismen voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten op internationaal niveau.
12
Het secretariaat van het Energiehandvest en verschillende verdragsluitende partijen hebben er echter aan herinnerd dat het door deze partijen bereikte akkoord over de modernisering van het EHV enkel betrekking heeft op de lijst van voor onderhandelingen openstaande onderwerpen. Zo is overeengekomen dat over aanvullende onderwerpen die niet in deze lijst zijn opgenomen consensus moet bestaan tussen de verdragsluitende partijen.
13
Tijdens de tweede onderhandelingsronde heeft de Unie voorstellen gedaan voor een hervorming van het mechanisme voor geschillenbeslechting tussen investeerders en staten, die betrekking hadden op onderwerpen die niet in voornoemde lijst waren opgenomen. Er is echter geen consensus bereikt om deze voorstellen te bespreken.
14
De onderhandelingen over de REIO’s, die tot de in diezelfde lijst opgenomen onderwerpen behoren, stonden op de agenda van de derde onderhandelingsronde. In het kader van die ronde heeft de Republiek Kazachstan voorgesteld om de niet-toepasselijkheid tussen de leden van een REIO van sommige EHV-bepalingen te verruimen en daartoe artikel 26 EHV te wijzigen door uitdrukkelijk te regelen dat de bepalingen inzake de beslechting van investeringsgeschillen niet van toepassing zijn tussen de leden van een REIO.
15
De Commissie beschikte echter niet over een mandaat om dit voorstel te ondersteunen. De Unie heeft immers niet verzocht om REIO’s op te nemen in de lijst van voor onderhandelingen openstaande onderwerpen en de onderhandelingsrichtsnoeren van de Raad geven aan dat „[d]e [Europese Unie] [...] er geen voorstander van [is] de bepaling inzake REIO’s in het kader van de modernisering van het EHV te wijzigen”.
Procedure bij het Hof
16
Op 2 december 2020 heeft het Koninkrijk België het onderhavige verzoek om advies ingediend.
17
Op 8 oktober 2021 hebben de rechter-rapporteur en de advocaat-generaal overeenkomstig artikel 62, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof het Koninkrijk België gevraagd of het, gelet op het arrest van 2 september 2021, Republiek Moldavië (C‑741/19, EU:C:2021:655), en met name de punten 40 tot en met 66 ervan, zijn verzoek om advies wenste te handhaven.
18
Bij schrijven van 10 november 2021 heeft het Koninkrijk België het Hof in kennis gesteld van zijn voornemen om zijn verzoek te handhaven.
Ontvankelijkheid van het verzoek om advies
Overwegingen van het Koninkrijk België
19
Het Koninkrijk België zet uiteen dat zijn verzoek om advies betrekking heeft op de verenigbaarheid met de Verdragen van, ten eerste, artikel 26 EHV, zoals vervat in het ontwerp voor een gemoderniseerd EHV (hierna: „artikel 26 van het gemoderniseerde EHV”) en het daarin vervatte mechanisme voor geschillenbeslechting, indien dat mechanisme van toepassing zou worden geacht op geschillen tussen een lidstaat en een investeerder uit een andere lidstaat (hierna: „intra-EU-geschillen”), en van, ten tweede, de begrippen „investering” en „investeerders” in het voorstel tot wijziging van artikel 1 EHV.
20
In dit verband preciseert het Koninkrijk België dat het ervan uitgaat dat artikel 26 EHV ongewijzigd blijft aangezien er thans geen overeenstemming bestaat over een eventuele wijziging ervan.
21
Volgens het Koninkrijk België is het onderhavige verzoek om advies niettemin ontvankelijk, aangezien het betrekking heeft op een „overeenkomst”, die overeenkomst is „voorgenomen”, en dit verzoek niet prematuur is.
22
Om te beginnen voert het aan dat het ontwerp voor een gemoderniseerd EHV een door volkenrechtelijke subjecten aangegane bindende toezegging is, zodat het een „overeenkomst” in de zin van artikel 218, lid 11, VWEU vormt. Inzonderheid het feit dat dit ontwerp formeel geen nieuw verdrag is maar een wijziging van een eerder verdrag doet hier niet aan af. Uit de rechtspraak, met name advies 1/03 (Nieuw Verdrag van Lugano) van 7 februari 2006 (EU:C:2006:81), volgt immers dat het Hof reeds zich reeds heeft moeten buigen over de herziening van een bestaand verdrag zonder dat daardoor de ontvankelijkheid van het verzoek om advies over het voorgenomen nieuwe verdrag in twijfel werd getrokken.
23
Vervolgens betoogt het Koninkrijk België dat het ontwerp voor een gemoderniseerd EHV een „voorgenomen” overeenkomst is in de zin van de rechtspraak van het Hof. In dit verband voert het ten eerste aan dat dit ontwerp nog niet is afgerond, zodat de preventieve rol van de adviesprocedure in acht is genomen. Ten tweede doet de omstandigheid dat het besluit van de Raad houdende machtiging om de onderhandelingen te openen en de onderhandelingsrichtsnoeren zich niet uitlaten over de kwestie van de toepasselijkheid van het EHV op intra-EU-geschillen in het algemeen en meer bepaald over het in artikel 26 bedoelde mechanisme voor geschillenbeslechting er niet aan af dat het onderhavige verzoek om advies ontvankelijk is. Uit de rechtspraak die met name voortvloeit uit het arrest van 5 november 2002, Commissie/Denemarken (C‑467/98, EU:C:2002:625, punt 39), volgt immers dat partijen tijdens een heronderhandeling over een overeenkomst in haar geheel de verbintenissen bevestigen die uit het oorspronkelijke verdrag voortvloeien en geen deel uitmaken van de heronderhandeling of slechts marginaal worden gewijzigd. De huidige heronderhandelingen over het EHV hebben dus betrekking op dit verdrag in zijn geheel en impliceren de bevestiging van artikel 26 daarvan. Hoe dan ook heeft het onderhavige verzoek om advies eveneens betrekking op de definities van „investeerders” en „investering” in artikel 1 EHV, die overeenkomstig de lijst van voor onderhandelingen openstaande onderwerpen uitdrukkelijk het voorwerp van wijziging zijn.
24
Ten slotte is het onderhavige verzoek om advies niet prematuur. Meer bepaald is zowel over de inhoud van de betrokken bepalingen van de voorgenomen overeenkomst als over de context van de onderhandelingen over die overeenkomst voldoende bekend om het Hof in staat te stellen een zinvol antwoord te geven op het onderhavige verzoek om advies. Ten eerste kan in dit voldoende gevorderde stadium van de door de Europese Unie en haar lidstaten voorgestelde wijziging worden geconstateerd dat deze geen verduidelijking met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 26 van het gemoderniseerde EHV op intra-EU-geschillen behelst. Ten tweede is er, gelet op het verloop van de tweede onderhandelingsronde, geen sprake van enige overeenstemming wat betreft de invoering in het gemoderniseerde EHV van alle voorstellen van de Unie. Ten derde heeft de Republiek Kazachstan tijdens de derde onderhandelingsronde weliswaar een voorstel ingediend dat ertoe strekt de bestaande juridische betrekkingen tussen de REIO’s die partij zijn bij het EHV en hun leden in het licht van dit verdrag te verduidelijken, maar biedt het onderhandelingsmandaat van de Commissie haar niet de mogelijkheid om dit voorstel te bespreken. In die omstandigheden zal het gemoderniseerde EHV volgens het Koninkrijk België geen verduidelijking bevatten inzake de toepasselijkheid van artikel 26 ervan op intra-EU-geschillen, hetgeen kan worden uitgelegd als een bevestiging van de huidige situatie.
Samenvatting van de voornaamste bij het Hof ingediende opmerkingen
25
Behalve Hongarije zijn alle lidstaten die aan de schriftelijke procedure hebben deelgenomen evenals de Commissie van mening dat het onderhavige verzoek om advies ontvankelijk is. Sommige van deze staten, met name de Tsjechische Republiek en de Republiek Slovenië, benadrukken dat een standpuntbepaling van het Hof noodzakelijk is om elke dubbelzinnigheid bij de uitlegging van artikel 26 EHV weg te nemen. Ten eerste zijn de lidstaten niet eensgezind in hun uitlegging dat dit artikel niet van toepassing is op intra-EU-geschillen. Ten tweede heeft het merendeel van de arbitrageprocedures die op grond van dit artikel worden ingeleid, juist betrekking op intra-EU-geschillen. Ten derde en ten laatste weigeren de arbiters in deze procedure systematisch om zich onbevoegd te verklaren, zelfs na het arrest van 6 maart 2018, Achmea (C‑284/16, EU:C:2018:158).
26
Volgens de Bondsrepubliek Duitsland zouden, indien het voor de niet-ontvankelijkverklaring van een verzoek om advies volstond dat dit verzoek betrekking heeft op een bepaling waarvan de inhoud niet door de wijzigingsovereenkomst is beïnvloed, reeds in het stadium van het onderzoek van de ontvankelijkheid van een dergelijk verzoek moeilijke afbakeningskwesties ontstaan tussen de „oude” en de „nieuwe” bepalingen van de betrokken overeenkomst.
27
De Franse Republiek betoogt dat het feit dat het verzoek om advies betrekking heeft op een reeds gesloten overeenkomst geen grond oplevert om het niet-ontvankelijk te verklaren. Ten eerste stelt deze lidstaat dat het Hof immers vragen worden gesteld over de omstandigheid dat een clausule die intra-EU-geschillen uitdrukkelijk uitsluit van het mechanisme van artikel 26 van het gemoderniseerde EHV in de voorgenomen overeenkomst ontbreekt. Het ontbreken van een dergelijke clausule in deze overeenkomst zou echter kunnen leiden tot schending van het Unierecht door andere bepalingen van die overeenkomst, die niet in strijd zouden zijn met het Unierecht indien deze specifieke clausule was opgenomen. Ten tweede heeft het onderhavige verzoek om advies betrekking op de herziening van een overeenkomst in haar geheel, aangezien de heronderhandeling alle wezenlijke onderdelen van het EHV omvat. Het is overigens mogelijk dat het ontwerp van het gemoderniseerde EHV uiteindelijk de vorm aanneemt van een nieuwe integrale overeenkomst die in de plaats komt van het thans geldende EHV. De Unie zou aldus haar verbintenissen over het gehele EHV moeten bevestigen, zodat het ontwerp van het gemoderniseerde EHV, met name wat het mechanisme voor geschillenbeslechting betreft, een voorgenomen en geen gesloten overeenkomst is.
28
De Commissie merkt op dat niet kan worden uitgesloten dat de kwestie van de toepasselijkheid van het mechanisme voor geschillenbeslechting op intra-EU-geschillen wordt opgeworpen in de context van de onderwerpen waarvoor de onderhandelingen zijn geopend en die nauw verband houden met de in het onderhavige verzoek om advies opgeworpen vragen. Bovendien zou de sluiting van het gemoderniseerde EHV zonder dat artikel 26 EHV wordt gewijzigd of uitgelegd in een internationaal publiekrechtelijk instrument dat scheidsgerechten kan binden, door scheidsgerechten aldus kunnen worden uitgelegd dat de Unie en de lidstaten in een nieuwe internationale overeenkomst bevestigen dat artikel 26 van het gemoderniseerde EHV van toepassing is op intra-EU-geschillen.
29
In dit verband herinnert de Commissie eraan dat een verzoek om advies, waarvan de werkingssfeer vrij ruim is, kan worden ingegeven door de legitieme doelstelling van een instelling of lidstaat om de omvang van de respectieve bevoegdheden van de Unie en de lidstaten te kennen alvorens een standpunt in te nemen inzake het ondertekenen en sluiten van de voorgenomen overeenkomst. Het feit dat artikel 26 EHV niet wordt gewijzigd zou echter kunnen worden uitgelegd als een aanvaarding van het feit dat de lidstaten rechtstreeks internationaal aansprakelijk kunnen worden gesteld voor een materie die onder de exclusieve bevoegdheid van de Unie valt. Dat zou neerkomen op een schending van de op de lidstaten rustende verplichting om op hun respectieve grondgebied de toepassing en de eerbiediging van het Unierecht te verzekeren door de uitoefening mogelijk te maken van een nationale bevoegdheid die voorrang heeft boven de bevoegdheden van de Unie en op de prerogatieven van het Hof die voortvloeien uit artikel 19 VEU en artikel 344 VWEU.
30
De Commissie merkt op dat het advies van het Hof bindend zal zijn voor de instellingen en de lidstaten bij de voortzetting van de thans lopende onderhandelingen over het gemoderniseerde EHV. Afhankelijk van de inhoud van dit advies moet ofwel de uitlegging van het Hof worden vertaald in een overeenkomst tussen de lidstaten en de Unie over de uitlegging van artikel 26 van het gemoderniseerde EHV of in een verdrag tussen de lidstaten en de Unie tot wijziging tussen hen van artikel 26 van het gemoderniseerde EHV, ofwel moet de Raad, op gewijzigde aanbeveling van de Commissie, de draagwijdte van het onderhandelingsmandaat uitbreiden.
31
Hongarije is daarentegen van mening dat het onderhavige verzoek om advies niet-ontvankelijk is. Het merkt op dat het Hof, om uitspraak te kunnen doen over de verenigbaarheid van de bepalingen van een voorgenomen overeenkomst met de Verdragen, over voldoende gegevens over de inhoud van die overeenkomst moet beschikken. In casu is, afgaande op de thans beschikbare documenten en informatie en op de stand van de onderhandelingen, noch de volledige noch de gedeeltelijke tekst van het ontwerp van het gemoderniseerde EHV beschikbaar en valt de uitkomst van de lopende onderhandelingen niet af te leiden. Ten eerste bevinden de onderhandelingen zich pas in het beginstadium; de lidstaat die het onderhavige verzoek om advies heeft ingediend, heeft ook enkel de huidige tekst van het EHV bij zijn verzoek gevoegd. Ten tweede is de lijst van voor onderhandelingen openstaande onderwerpen niet uitputtend en kan zij worden aangevuld. Ten derde gaat het bij de opmerkingen over de beleidsopties van de verdragsluitende partijen om de opmerkingen die vóór de eerste officiële onderhandelingsronde zijn gemaakt.
32
De Raad twijfelt eveneens aan de ontvankelijkheid van het onderhavige verzoek om advies, met name vanwege de onzekerheid over de inhoud van de voorgenomen overeenkomst en over de eventuele wijziging van artikel 26 EHV, het ontbreken van gevolgen van een eventueel negatief advies van het Hof en het feit dat de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van5 november 2002, Commissie/Denemarken (C‑467/98, EU:C:2002:625), in casu niet relevant is, aangezien deze rechtspraak is ontwikkeld in het kader van een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 258 VWEU.
33
De Raad betwist evenwel niet de relevantie van de redenen die het Koninkrijk België heeft aangevoerd ter ondersteuning van de ontvankelijkheid van het onderhavige verzoek om advies en is van mening dat niet kan worden uitgesloten dat de onderhandelingen uiteindelijk ook artikel 26 EHV omvatten. In een dergelijk geval bepalen de onderhandelingsrichtsnoeren van de Raad dat de Commissie erop toeziet dat het resultaat in overeenstemming is met het Unierecht.
Standpunt van het Hof
34
Volgens artikel 218, lid 11, VWEU kan een lidstaat, het Europees Parlement, de Raad of de Commissie het advies van het Hof inwinnen over de verenigbaarheid van een voorgenomen overeenkomst met de Verdragen.
35
Het is vaste rechtspraak van het Hof dat deze bepaling tot doel heeft de complicaties te voorkomen die zouden ontstaan indien de verenigbaarheid van internationale, de Unie bindende overeenkomsten met de Verdragen in rechte zou worden betwist. Wanneer na de sluiting van een internationale overeenkomst die de Unie bindt, in een rechterlijke beslissing zou worden vastgesteld dat deze overeenkomst wegens haar inhoud of wegens de voor haar sluiting gevolgde procedure onverenigbaar is met de bepalingen van de Verdragen, zou dit namelijk niet alleen op intern vlak binnen de Unie maar ook in de internationale betrekkingen onvermijdelijk ernstige moeilijkheden opleveren en alle belanghebbende partijen – daaronder begrepen derde staten – schade kunnen toebrengen [advies 1/19 (Verdrag van Istanbul) van 6 oktober 2021, EU:C:2021:832, punt 193 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
36
Om krachtens artikel 218, lid 11, VWEU een verzoek om advies in te dienen, is geen definitieve overeenkomst tussen de betrokken instellingen als voorafgaande voorwaarde vereist [advies 1/19 (Verdrag van Istanbul) van 6 oktober 2021, EU:C:2021:832, punt 204 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
37
Hieruit volgt dat bij het Hof een verzoek om advies kan worden ingediend wanneer het voorwerp van de voorgenomen overeenkomst bekend is, ook al staan er nog een aantal alternatieven open en zijn er meningsverschillen over de redactie van de betrokken teksten [advies 1/09 (Overeenkomst over de invoering van een gemeenschappelijk stelsel voor octrooigeschillenbeslechting) van 8 maart 2011, EU:C:2011:123, punt 53].
38
Dit geldt in het bijzonder wanneer het verzoek om advies slechts betrekking heeft op de vraag of de Unie bevoegd is om een voorgenomen overeenkomst te sluiten [zie in die zin advies 2/94 (Toetreding van de Gemeenschap tot het EVRM) van 28 maart 1996, EU:C:1996:140, punten 13‑18].
39
Aangezien het verzoek om advies betrekking heeft op de vraag of deze overeenkomst verenigbaar is met de Verdragen, moet het Hof evenwel over voldoende gegevens over de inhoud van die overeenkomst beschikken [advies 2/94 (Toetreding van de Gemeenschap tot het EVRM) van 28 maart 1996, EU:C:1996:140, punt 19, en advies 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM) van 18 december 2014, EU:C:2014:2454, punt 147].
40
Ten eerste betreft het onderhavige verzoek om advies echter niet de bevoegdheid van de Unie om het gemoderniseerde EHV te sluiten, maar de verenigbaarheid daarvan, en met name van artikel 26 ervan, met de Verdragen.
41
Ten tweede erkent het Koninkrijk België zelf dat er ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek om advies geen enkel document bestond met de tekst van het gemoderniseerde EHV of artikel 26 daarvan.
42
Volgens het Koninkrijk België mag deze omstandigheid geen afbreuk doen aan de ontvankelijkheid van dit verzoek om advies, aangezien het in dit stadium van de onderhandelingen algemeen bekend is dat artikel 26 in de gemoderniseerde versie van het EHV niet zal worden gewijzigd. De onderhandelingen over de modernisering van het EHV zijn immers enkel geopend met betrekking tot de lijst van voor onderhandelingen openstaande onderwerpen, die niet het in dat artikel neergelegde mechanisme voor geschillenbeslechting omvat.
43
Uit de aan het Hof overgelegde gegevens kan echter niet worden afgeleid dat artikel 26 EHV na afloop van deze onderhandelingen niet zal worden gewijzigd.
44
Ten eerste is het weliswaar juist dat de Conferentie over het Handvest een lijst van voor onderhandelingen openstaande onderwerpen heeft opgesteld en dat het in artikel 26 EHV bedoelde mechanisme voor geschillenbeslechting niet op deze lijst voorkomt, maar dat neemt niet weg dat de onderhandelingen zich op de datum van indiening van het onderhavige verzoek om advies in een zeer vroeg stadium bevonden en dat het arrest van 2 september 2021, Republiek Moldavië (C‑741/19, EU:C:2021:655), nog niet was gewezen. Hieruit volgt dat onder de verdragsluitende partijen overeenstemming had kunnen, en nog kan, worden bereikt om het onderwerp waarop dit artikel betrekking heeft in die lijst op te nemen. Bijgevolg is de uitkomst van eventuele onderhandelingen over dit onderwerp niet voldoende voorzienbaar en kan niet worden uitgesloten dat artikel 26 EHV wordt gewijzigd.
45
Ten tweede zijn, zoals het Koninkrijk België zelf heeft opgemerkt, onderhandelingen geopend met betrekking tot de definitie van de begrippen „investering” en „investeerders” in de zin van artikel 1 EHV, begrippen die bepalend zijn voor de draagwijdte van het in artikel 26 EHV neergelegde mechanisme voor geschillenbeslechting. In dit stadium is er evenwel nog geen tekst tot wijziging van dit artikel 1 vastgesteld. Bovendien kunnen de gevolgen die eventuele wijzigingen van deze begrippen voor dit geschillenbeslechtingsmechanisme zouden kunnen hebben, niet worden beoordeeld omdat er geen enkel element is dat het mogelijk maakt de regels voor dit mechanisme met enige mate van nauwkeurigheid te kennen.
46
Gelet op deze onzekerheden beschikt het Hof niet over voldoende gegevens over de inhoud en met name de werkingssfeer van artikel 26 in het gemoderniseerde EHV, terwijl de werkingssfeer ervan juist het voorwerp van het onderhavige verzoek om advies is. Dit verzoek om advies is dus voorbarig.
47
Wat ten slotte de in punt 25 van het onderhavige advies in herinnering gebrachte opportuniteitsoverwegingen betreft, die een standpuntbepaling van het Hof over de verenigbaarheid van artikel 26 EHV met de Verdragen zouden rechtvaardigen, volstaat de vaststelling dat dergelijke overwegingen niets van doen hebben met het in punt 35 van het onderhavige advies in herinnering gebrachte doel van de adviesprocedure, aangezien deze bepaling reeds van kracht is. Verder heeft het Hof zich hoe dan ook reeds over deze vraag uitgesproken. Uit het arrest van 2 september 2021, Republiek Moldavië (C‑741/19, EU:C:2021:655), en met name uit de punten 40 tot en met 66 ervan, volgt immers duidelijk dat de eerbiediging van het in artikel 344 VWEU neergelegde beginsel van autonomie van het Unierecht vereist dat artikel 26, lid 2, onder c), EHV aldus moet worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op geschillen tussen een lidstaat en een investeerder uit een andere lidstaat over een investering van laatstgenoemde in eerstgenoemde lidstaat.
48
Uit al deze overwegingen volgt dat het Hof niet over voldoende gegevens beschikt over de inhoud van de voorgenomen overeenkomst en dat het onderhavige verzoek om advies derhalve wegens het premature karakter ervan niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
Bijgevolg brengt het Hof (Vierde kamer) het volgende advies uit:
Het door het Koninkrijk België op 2 december 2020 bij het Hof ingediende verzoek om advies is niet-ontvankelijk.
Lycourgos Rodin Bonichot
Rossi Spineanu-Matei
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 16 juni 2022.
De griffier De president van de Vierde kamer
A. Calot Escobar C. Lycourgos