62001CC0002_FI
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
1. Nyt esillä olevissa asioissa on ratkaistavana Bundesverband der Arzneimittel-Importeure e.V:n (jäljempänä BAI) ja komission tekemä valitus ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa T-41/96, Bayer vastaan komissio, 26.10.2000 antamasta tuomiosta (jäljempänä valituksenalainen tuomio),(2) jolla kumottiin EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan soveltamismenettelystä 10 päivänä tammikuuta 1996 tehty komission päätös 96/478/EY (jäljempänä valituksenalainen päätös).(3)
I Tosiseikat ja asian käsittelyn vaiheet
Valituksen perustana olevat tosiseikat
2. Valituksenalaisessa tuomiossa valituksen perustana olevat tosiseikat on kuvattu seuraavasti:
”1. Kantajana oleva Bayer AG (jäljempänä joko kantaja, Bayer tai Bayer-yhtymä) on erään eurooppalaisen kemian- ja farmasiateollisuuden alalla toimivan johtavan yhtymän emoyhtiö, jonka kansalliset tytäryhtiöt toimivat kaikissa yhteisön jäsenvaltioissa. Se on jo useiden vuosien ajan tuottanut ja saattanut markkinoille Adalat- tai Adalate-merkillä sellaista lääkkeiden tuotevalikoimaa, jossa pääasiallisena vaikuttavana aineena on nifedipiini ja joka on tarkoitettu sydän- ja verisuonitautien hoitoon.
2. Useimmissa jäsenvaltioissa kansalliset terveysviranomaiset määräävät Adalatin hinnan joko suoraan tai välillisesti. Espanjan ja Ranskan terveysviranomaisten vahvistamat hinnat olivat vuodesta 1989 vuoteen 1993 keskimäärin 40 prosenttia alhaisempia kuin Yhdistyneessä kuningaskunnassa noudatetut hinnat.
3. Näiden hintaerojen vuoksi Espanjassa olevat tukkumyyjät ryhtyivät vuodesta 1989 alkaen viemään Adalatia Yhdistyneeseen kuningaskuntaan. Vuodesta 1991 lähtien myös Ranskassa olevat tukkumyyjät ryhtyivät harjoittamaan samaa toimintaa. Kantajan mukaan rinnakkaistuonnin seurauksena Bayerin brittiläisen tytäryhtiön Bayer UK:n Adalatin myynti laski lähes puoleen vuodesta 1989 vuoteen 1993, minkä seurauksena brittiläisen tytäryhtiön liikevaihto laski 230 miljoonaa Saksan markkaa (DEM), mikä merkitsi Bayerille 100 miljoonan DEM:n suuruista tulojen menetystä.
4. Tässä tilanteessa Bayer-yhtymä muutti toimituspolitiikkaansa eikä enää toimittanut kaikkia niitä yhä merkittävämmiksi käyneitä tilauksia, joita Espanjaan ja Ranskaan sijoittautuneet tukkumyyjät olivat tehneet sen Espanjan ja Ranskan tytäryhtiöiltä. Tämä muutos tapahtui vuonna 1989 Bayer Espanjan saamien tilausten osalta ja vuoden 1991 kolmantena vuosineljänneksenä Bayer Ranskan saamien tilausten osalta.”
Valituksenalainen päätös
3. Tietyt tukkuliikkeet, joita asia koski, kantelivat komissioon, ja sen johdosta komissio aloitti väitettyä EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan (josta on tullut EY 81 artiklan 1 kohta)(4) rikkomista koskevan hallinnollisen tutkintamenettelyn. Tutkinnan tuloksena komissio teki valituksenalaisen päätöksen, jossa todetaan seuraavaa:
– Bayer AG on rikkonut perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa ”Adalat- ja Adalate 20 mg LP -tuotteen vientikiellolla Ranskasta muihin jäsenvaltioihin ja Adalat- ja Adalate-Retard-tuotteen vientikiellolla Espanjasta muihin jäsenvaltioihin, jotka sisältyvät vuodesta 1991 Bayer Ranskan ja ainakin vuodesta 1989 Bayer Espanjan tukkuliikkeiden kanssa tekemiin sopimuksiin pitkäaikaisista liikesuhteista” (1 artikla)
– Bayer AG:n on lopetettava 1 artiklassa tarkoitettu rikkominen ja erityisesti a) ”lähetettävä kahden kuukauden kuluessa tämän päätöksen tiedoksiantamisesta ranskalaisille ja espanjalaisille tukkuliikkeille kiertokirje, jossa ilmoitetaan selvästi, että vienti muihin jäsenvaltioihin on sallittua eikä siitä aiheudu seuraamuksia” ja b) ”ilmoitettava kahden kuukauden kuluessa tämän päätöksen tiedoksiantamisesta näistä seikoista selkeällä tavalla Ranskassa ja Espanjassa sovellettavissa yleisissä myyntiehdoissa” (2 artikla)
– Bayerille määrätään 3 miljoonan ecun sakko (3 artikla).
4. Päätöksen perusteluissa komissio pyrki erityisesti osoittamaan: i) että Bayer Ranska ja Bayer Espanja olivat tehneet tukkuliikkeiden kanssa sopimuksen, jossa ne määräsivät tukkuliikkeille vientikiellon (156–188 kohta), ii) että tämän sopimuksen päämääränä ja vaikutuksena oli kilpailun rajoittaminen (189–197 kohta) ja iii) että jäsenvaltioiden väliselle kaupalle oli aiheutettu huomattava vahinko (198 kohta).
5. Erityisesti ensiksi mainitun seikan osalta komissio on pyrkinyt näyttämään toteen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon toteamalla, että asiakirjoista kävi yhtäältä ilmi, että Bayer Ranska ja Bayer Espanja olivat määränneet tukkuliikkeille vientikiellon (156–170 kohta) ja toisaalta, ettei tällaisen kiellon asettaminen ollut pelkästään yksipuolinen toimenpide, koska vientikielto ilmeni kahden Bayer-yhtymän yhtiön pitkäaikaisissa liikesuhteissa asiakkaiden kanssa (171–185 kohta).
6. Komissio päätteli, että tukkuliikkeille oli määrätty vientikielto, joka koostui kahdesta ”täydentävästä osasta”: Bayer Ranska ja Bayer Espanja olivat kehittäneet menetelmän, jolla vientiä harjoittaneet tukkuliikkeet yksilöitiin ja niille toimitettavia määriä vähennettiin vähittäin, jos ilmeni, että ne veivät kaikki nämä tuotteet tai osan niistä.
7. Viimeksi mainittujen seikkojen osalta komissio katsoi erityisesti, että sen ”hallussa olevat asiakirjat osoittavat, että ne toimitusmäärät, joihin Bayer Ranska ja Bayer Espanja ovat suostuneet, noudattavat asetettua vientikieltoa. Bayer Espanja ja Bayer Ranska ovat suunnitelleet toimittamiensa määrien vähentämisen sen perusteella, miten tukkuliikkeet suhtautuvat tähän vientikieltoon. Jos tukkuliikkeet rikkovat vientikieltoa, se aiheuttaa niille ilman eri toimenpiteitä uuden vähennyksen toimituksista”.(5) Tutkittuaan tapaukseen liittyvät asiakirjat yksityiskohtaisesti komissio totesi, että ”Bayer Ranskan ja Bayer Espanjan toimintatapojen perusteella voidaan osoittaa, että ne ovat asettaneet tukkuliikkeilleen jatkuvan uhkan toimitettavien määrien vähentämisestä, ja uhkaus toteutettiin toistuvasti, jos ne eivät noudattaneet vientikieltoa”.(6)
8. Todettuaan Bayer Ranskan ja Bayer Espanjan määräämän vientikiellon ja osoittaakseen, että se ilmeni pitkäaikaisissa liikesuhteissa tukkuliikkeiden kanssa (eikä sen vuoksi ollut pelkästään yksipuolinen toimenpide), komissio huomautti seuraavaa:
– ”tukkuliikkeiden tekemät säännölliset tilaukset, jotka uusitaan säännöllisesti, osoittavat, että ADALAT-tuotteen osalta liikesuhteet ovat pitkäaikaiset ja jatkuvat”(7)
– ”Bayer Ranska ja Bayer Espanja ovat asettaneet järjestelmällisesti ja yhdenmukaisesti kaikkiin myyntitapahtumiin vastaavien tukkuliikkeittensä kanssa sovellettavan kiellon, sikäli kuin nämä yritykset tiesivät, että tukkuliikkeet harjoittivat vientiä”(8)
– ”tukkuliikkeet ovat hiljaisesti hyväksyneet tässä asiassa selvästi vientikiellon”.(9)
9. Tämän hiljaisen hyväksymisen komissio oli päätellyt erityisesti tukkuliikkeiden toiminnasta, joka sen mukaan ”osoittaa, että ne eivät ainoastaan ymmärtäneet, että vientikieltoa sovelletaan toimitettuihin tavaroihin, vaan mukauttivat toimintansa tähän kieltoon”.(10) Tämän seikan osalta komissio totesi, että ”tukkuliikkeet, jotka käyttivät eri menetelmiä saadakseen toimituksia, erityisesti vientiin suunnattujen tilausten jakamista eri toimipisteille – – sekä pienten ’ei-valvottujen’ tukkuliikkeiden tekemiä tilauksia – –, sopeuttivat tilaustensa esittämisen Bayer Ranskalle ja Bayer Espanjalle niiden vaatimuksiin, joiden mukaan tuotteen vieminen oli kiellettyä. Tukkuliikkeet tilasivat vain kansallisien tarpeiden kattamiseksi toimittajaltaan Bayer Ranskalta tai Bayer Espanjalta. Ne ovat jopa, sen jälkeen kun nämä yritykset ymmärsivät tämän ensimmäisen menettelytavan, ryhtyneet noudattamaan niiden kumppanin asettamia kansallisia ’kiintiöitä’ neuvotellen mieluummin niiden kasvattamisesta mahdollisimman suuriksi siinä määrin kuin Bayer Ranskan ja Bayer Espanjan kotimaanmarkkinoiden tavanomaiseksi toimitusmääräksi katsomien lukujen tarkka noudattaminen antoi myöten”.(11) Komission mukaan ”tämä asenne osoittaa, että tukkuliikkeet tunsivat Bayer Ranskan ja Bayer Espanjan todelliset syyt ja näiden yritysten käyttämät menetelmät rinnakkaisviennin vastustamiseksi: ne sopeuttivat toimintansa sopimusosapuolensa käyttämiin menetelmiin kunnioittaakseen tämän vaatimuksia. Tämä toiminta todistaa toki niiden hyväksyneen Bayer Ranskan ja Bayer Espanjan sekä näiden tukkuliikkeiden pitkäaikaisiin liikesuhteisiin liittyneen vientikiellon”.(12)
Asian käsittely ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa ja valituksenalainen tuomio
10. Kantajan jättämä kanne, jossa vaadittiin valituksenalaisen päätöksen kumoamista, kirjattiin yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 22.3.1996.
11. Bundesverband der Artzneimittel-Importeure eV -niminen (jäljempänä BAI) saksalainen lääkkeiden tuojien yhteenliittymä pyysi 1.8.1996 saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen komission vaatimuksia. European Federation of Pharmaceutical Industries’ Associations -niminen (jäljempänä EFPIA) eurooppalainen ammatillinen yhteenliittymä, joka edustaa 16:n farmasia-alalla toimivan kansallisen ammatillisen yhdistyksen intressejä, pyysi 26.8.1996 saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen kantajan vaatimuksia. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen laajennetun viidennen jaoston puheenjohtaja hyväksyi 8.11.1996 antamallaan määräyksellä molemmat väliintulohakemukset.
12. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hyväksyi 26.10.2000 antamassaan tuomiossa Bayerin pääasiallisen kanneperusteen, joka koski perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan soveltamisedellytyksiä nyt esillä olevassa asiassa ja kumosi valituksenalaisen päätöksen, koska se katsoi, että ”komissio on arvioinut virheellisesti nyt esillä olevan asian tosiseikkoja ja tehnyt virheen niiden oikeudellisessa arvioinnissa, kun se on katsonut toteen näytetyksi, että Bayerilla ja riidanalaisessa päätöksessä tarkoitetuilla tukkuliikkeillä oli sellainen yhteinen tahto, jonka perusteella voitiin päätellä, että niiden välillä oli perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, jolla pyrittiin estämään tai rajoittamaan Adalatin vientiä Ranskasta ja Espanjasta Yhdistyneeseen kuningaskuntaan”.(13)
13. Arvioidessaan kantajan kanneperustetta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tutki ensiksi yksityiskohtaisesti perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuun sopimuksen käsitteeseen liittyvää yhteisöjen tuomioistuinten oikeuskäytäntöä. Tämän osalta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin korosti erityisesti, että ”jos valmistajan tekemä päätös on yrityksen yksipuolista toimintaa, perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa määrätty kielto ei koske tätä päätöstä”,(14) koska edellä mainitussa määräyksessä tarkoitetun sopimuksen käsitteessä ”on keskeistä vähintään kahden sopimuspuolen yhteinen tahto eikä merkitystä ole sillä, missä muodossa tämä tahdonilmaisu on annettu, kunhan ilmaisu tarkoin vastaa tätä tahtoa”.(15) Kyseisen määräyksen soveltaminen edellyttää näin ollen, ”että tilanne, jossa yritys on ryhtynyt tosiasiallisesti yksipuoliseen toimenpiteeseen ilman toisen yrityksen nimenomaista tai hiljaista osallistumista, on erotettava tilanteista, jotka vain vaikuttavat yksipuolisilta. Vaikka ensin mainitut eivät kuulukaan perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, toiseksi mainittuja on pidettävä yritysten välisenä sopimuksena ja ne voivat tästä syystä kuulua tämän määräyksen soveltamisalaan. Tämä koskee muun muassa menettelytapoja ja toimia, joilla kilpailua rajoitetaan ja – vaikka valmistaja onkin määrännyt niistä näennäisen yksipuolisesti sopimussuhteissaan jälleenmyyjiensä kanssa – joihin viimeksi mainitut ainakin hiljaisesti suostuvat.”(16)
14. Todettuaan tämän ja tarkastellessaan seuraavaksi perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan soveltamisedellytyksiä nyt esillä olevassa asiassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomautti, että ”kantaja myöntää ottaneensa käyttöön yksipuolisen politiikan, jolla pyrittiin rajoittamaan rinnakkaistuontia”, mutta ”kiistää määränneensä vientikiellosta tai edellyttäneensä sitä. Se väittää tältä osin, ettei se ole koskaan neuvotellut saati tehnyt tukkuliikkeiden kanssa sopimusta estääkseen niitä harjoittamasta vientiä tai rajoittaakseen toimitettujen määrien vientiä. Lisäksi se toteaa, että tukkuliikkeet eivät ole millään tavoin suostuneet sen yksipuoliseen politiikkaan eivätkä myöskään ole tahtoneet näin menetellä”.(17) Näiden kantajan esittämien vastaväitteiden vuoksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi, että ”sen selvittämiseksi, onko komission esittämä näyttö oikeudellisesti riittävä osoittamaan, että osapuolilla on ollut yhteinen tahto rajoittaa rinnakkaisvientiä, on syytä tutkia, onko komissio kantajan väittämin tavoin arvioinut virheellisesti Bayerin ja tukkuliikkeiden tahtoja”.(18)
15. Tarkastellessaan ”kantajan tahto[a] määrätä vientikiellosta” ja tutkittuaan yksityiskohtaisesti asiakirjat, joihin päätöksessä viitataan, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi, ”että komissio ei ole oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt toteen, että Bayer Ranska ja Bayer Espanja olisivat määränneet tukkuliikkeensä vientikieltoon, että Bayer olisi johdonmukaisesti valvonut, mikä oli sen uuden toimituspolitiikan käyttöönottamisen jälkeen toimitetun Adalatin tosiasiallinen lopullinen määränpää, että kantaja olisi uhkaillut vientiä harjoittaneita tukkuliikkeitä tai määrännyt niille seuraamuksia tai että se olisi asettanut tämän tuotteen toimitusehdoksi väitetyn vientikiellon noudattamisen”. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi lisäksi, että ”valituksenalaisessa päätöksessä esitetyistä asiakirjoista ei niistäkään ilmene, että kantaja olisi pyrkinyt pääsemään jonkinlaiseen sopimukseen tukkuliikkeiden kanssa rinnakkaistuonnin rajoittamiseen tähtäävän politiikkansa toteuttamisesta”.(19)
16. Tarkastellessaan ”tukkuliikkeiden tahto[a] noudattaa kantajan politiikkaa, jolla se pyrki rajoittamaan rinnakkaistuontia” ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin korosti, että:
– kuten jo edellä on todettu, ”komissio ei ole oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt toteen, että Bayer olisi ottanut käyttöön toimitetun Adalatin lopullista määränpäätä koskevan järjestelmällisen valvontapolitiikan, että kantaja olisi uhkaillut vientiä harjoittaneita tukkuliikkeitä tai määrännyt niille seuraamuksia, että Bayer Ranska ja Bayer Espanja olisivat määränneet tukkuliikkeensä vientikieltoon, eikä sitä, että toimitusehtona olisi ollut vientikiellon noudattaminen”(20)
– ”asiakirjoista ei millään tavoin ilmene, että Bayer Ranska tai Bayer Espanja olisivat vaatineet tukkuliikkeitä toimimaan jollakin tietyllä tavalla toimitettujen Adalatien lopullisen määränpään osalta tai noudattamaan tiettyä tilausten tekotapaa, sillä niiden politiikalla vain rajoitettiin toimitukset yksipuolisesti siten, että toimitettavat määrät vahvistettiin etukäteen perinteisten tarpeiden perusteella”(21)
– ”komissio ei myöskään ole näyttänyt toteen, että kantaja olisi yrittänyt tehdä politiikkansa toteuttamista koskevan sopimuksen tukkuliikkeiden kanssa tai saada siihen näiden suostumuksen. Komissio ei ole edes väittänyt, että Bayer olisi yrittänyt saada tukkuliikkeet muuttamaan tilausten esittämistapaa.”(22)
17. Edellä esitettyjen seikkojen perusteella ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi, että ”toteamuksilta, joiden perusteella komissio katsoo, että tukkuliikkeet ovat suostuneet väitettyyn vientikieltoon, puuttuu tosiasiapohja, sillä ne perustuvat toteen näyttämättä jääneisiin seikkoihin”.(23)
18. Näin ollen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi, että oli syytä tutkia ”voiko komissio, kun otetaan huomioon tukkuliikkeiden tosiasiallinen menettely sen jälkeen kun kantaja oli ottanut käyttöön uuden toimitusten rajoittamispolitiikkansa, päätellä tukkuliikkeiden suostuneen tähän politiikkaan”.(24) Tutkittuaan asiakirjat, joihin päätöksessä viitataan, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi seuraavaa:
”151.	Tutkittaessa tukkuliikkeiden asennetta ja tosiasiallista toimintaa voidaan havaita, että komission väite, jonka mukaan nämä noudattivat kantajan politiikkaa, jolla tämä pyrki rinnakkaistuonnin rajoittamiseen, on perusteeton.
152. Väite, joka perustuu siihen, että kyseiset tukkuliikkeet olivat vähentäneet tilauksiaan tietylle tasolle antaakseen Bayerille vaikutelman, että ne noudattivat sen ilmaisemaa tahtoa kattaa näin ainoastaan niiden perinteisten markkinoiden tarpeet ja että ne toimivat tällä tavoin välttääkseen seuraamuksen, on hylättävä, koska komissio ei ole näyttänyt toteen, että kantaja olisi vaatinut tukkuliikkeitä toimimaan jollakin tietyllä tavalla toimitetun Adalatin viennin osalta tai neuvotellut tästä niiden kanssa, tai että kantaja olisi määrännyt vientiä harjoittaneille tukkuliikkeille seuraamuksia tai uhannut niitä sellaisilla.
153. Samoista syistä komissio ei myöskään voi väittää, että Bayer saattoi ymmärtää tilausten vähentymisen vain siten, että tukkuliikkeet olivat hyväksyneet sen vaatimukset, eikä se voi myöskään väittää, että koska tukkuliikkeet suostuivat kantajan vaatimuksiin, niiden piti hankkia vientiin tarkoitetut lisämäärät sellaisilta tukkuliikkeiltä, joita kantaja ei ’epäillyt’ ja joiden suuremmat tilaukset toimitettiin vaikeuksitta.
154. Lisäksi edellä tarkastelluista valituksenalaisen päätöksen perustelukappaleista ilmenee selvästi, että tukkuliikkeet yrittivät edelleen saada Adalatia vientiin ja että ne jatkoivat tällä toimintalinjalla, vaikka ne katsoivat, että toimitusten saamiseksi oli tarkoituksenmukaisempaa käyttää erilaisia keinoja eli toimia siten, että vientiin tarkoitetut tilaukset jaettiin eri toimipisteiden kesken ja siten, että tilaukset toimitettiin epäsuorasti pienten tukkuliikkeiden kautta. Näin ollen sen seikan, että tukkuliikkeet olivat muuttaneet tilauspolitiikkaa ja ottaneet käyttöön erilaisia tilausten jakamis- ja eriyttämisjärjestelmiä toimittamalla ne epäsuorasti, ei voida tulkita todistavan niiden tahtoneen toimia Bayerin vaatimin tavoin tai olevan vastaus johonkin tämän esittämään vaatimukseen. Tämän seikan voidaan sitä vastoin katsoa osoittavan, että tukkuliikkeillä oli vakaa aikomus jatkaa Adalatin rinnakkaisvientiä.
155. Koska ei ole näytetty toteen, että kantaja olisi vaatinut tukkuliikkeitä menettelemään jollakin tietyllä tavalla toimitetun Adalatin viennin osalta, sitä, että nämä ryhtyivät toimenpiteisiin saadakseen lisämääriä, voidaan tulkita ainoastaan siten, että ne olivat peruuttaneet väitetyn suostumisensa. Näistä samoista syistä on hylättävä komission väite, jonka mukaan nyt esillä olevan asian olosuhteissa on tavanomaista, että tietyt tukkuliikkeet yrittivät saada kiertoteitse lisätoimituksia, sillä niiden piti sitoutua Bayeriin nähden siihen, etteivät ne harjoittaisi vientiä ja että ne tästä syystä tilaisivat rajoitettuja määriä, joita ei ollut määrä viedä.
156. Lopuksi on syytä todeta, että komissio ei ole näyttänyt toteen, että tukkuliikkeet olisivat halunneet pyrkiä Bayerin tavoitteisiin tai uskotella sille, että näin on. Edellä tutkitut asiakirjat osoittavat sitä vastoin, että tukkuliikkeet ovat pyrkineet toiminnallaan kiertämään Bayerin uuden politiikan, jolla se pyrki rajoittamaan toimitukset perinteisten tilausten tasolle.
157. Näin ollen komissio on virheellisesti katsonut, että tukkuliikkeiden tosiasiallinen toiminta todistaa oikeudellisesti riittävällä tavalla niiden suostuneen kantajan politiikkaan, jolla se pyrki estämään rinnakkaistuonnin.”
19. Voidakseen vastata komission esittämiin, yhteisöjen tuomioistuinten oikeuskäytäntöä koskeviin väitteisiin (160–170 kohta), ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tarkasteli tuomioita, joihin vastaajana oleva toimielin oli viitannut ja osoitti, että komissio ei voi ”tehokkaasti vedota mainitsemiinsa ennakkoratkaisuihin riitauttaakseen edellä esitetyn erittelyn, jonka perusteella ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on nyt esillä olevassa asiassa katsonut jääneen näyttämättä, että tukkuliikkeet olisivat suostuneet Bayerin uuteen politiikkaan, ja tästä seuraa, että komissio ei ole näyttänyt toteen sopimuksen olemassaoloa”.(25)
20. Lopuksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi komission päätelmän taustalla olevan väitteen, jonka mukaan voidaan ”katsoa perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun yritysten välisen sopimuksen olemassaolon tulleen toteen näytetyksi jo sillä, että on todettu, etteivät tukkuliikkeet ole lopettaneet liikesuhteitaan Bayerin kanssa sen jälkeen kun tämä otti käyttöön uuden viennin rajoittamiseen tähtäävän politiikan”.(26)
21. Tämän väitteen osalta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin korosti erityisesti, että ”näytön perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun yritysten välisen sopimuksen olemassaolosta tulee perustua siihen, että itse sopimuksen käsitteelle ominainen subjektiivinen seikka, nimittäin se, että taloudellisilla toimijoilla on ollut yhteinen tahto ottaa käyttöön tietty politiikka, pyrkiä tiettyyn tavoitteeseen tai omaksua määrätynlainen toimintatapa markkinoilla, voidaan todeta suoraan tai epäsuorasti, eikä huomioon oteta sitä, millä tavoin osapuolet ovat ilmaisseet tahtonsa toimia markkinoilla kyseisen sopimuksen mukaisesti”. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi, että komissio jätti ottamatta huomioon kyseisen ”yhteisen tahdon” käsitteen katsoessaan, että ”liikesuhteiden ylläpito valmistajan kanssa, kun tämä ottaa yksipuolisesti käyttöön uuden politiikan, tarkoittaa sitä, että tukkuliikkeet ovat suostuneet siihen, vaikka niiden tosiasiallinen toiminta on selvästi kyseisen politiikan vastaista”.(27)
22. Tähän komission väitteeseen viitaten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomautti, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdalla ”ei pyritä yleisesti poistamaan yhteisön sisäisen kaupan esteitä; tavoite on rajoitetumpi, sillä tällä määräyksellä kielletään ainoastaan sellaiset kilpailun esteet, joiden käyttöönottaminen perustuu vähintään kahden osapuolen yhteiseen tahtoon”.(28) Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi, että ”valmistaja voi näin ollen ottaa käyttöön tarpeelliseksi katsomansa toimituspolitiikan, edellyttäen, että se ei näin menetellessään käytä väärin määräävää asemaansa ja että sen ja tukkuliikkeiden väliltä puuttuu yhteinen tahto, vaikka se, että tämän politiikan käyttöönotolla pyritään rinnakkaisviennin estämisen kaltaiseen tavoitteeseen, saattaa rajoittaa kilpailua ja vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan”.(29)
23. Edellä esitettyjen seikkojen perusteella ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kumosi kyseisen päätöksen tutkimatta Bayerin toissijaisia kanneperusteita, jotka koskivat perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan virheellistä soveltamista, toiminnan oikeutusta Espanjan kuningaskunnan liittymisasiakirjan 47 artiklan perusteella ja 6 päivänä helmikuuta 1962 annetun neuvoston asetuksen N:o 17(30) 15 artiklan virheellisetä soveltamista määrättäessä Bayerille sakkoa.
Asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa
24. BAI (asia C-2/01 P) ja komissio (asia C-3/01 P) vaativat 5.1.2001 tekemillään valituksilla, että yhteisöjen tuomioistuin kumoaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomion ja hylkää kantajan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esittämät vaatimukset tai toissijaisesti palauttaa asian ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen käsiteltäväksi. Yhteisöjen tuomioistuimen presidentin 13.9.2000 antamalla määräyksellä edellä mainitut asiat yhdistettiin kirjallista ja suullista käsittelyä sekä tuomion antamista varten.
25. European Association of European Pharmaceutical Companies (eurooppalainen lääkkeiden myynnin alalla toimivien yhtiöiden etuja edustava liitto, jäljempänä EAEPC) ja Ruotsin kuningaskunta pyysivät 9.4. ja 23.4.2001 tekemillään väliintulohakemuksilla saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen kantajien vaatimuksia.(31) Pyynnöt hyväksyttiin yhteisöjen tuomioistuimen presidentin 25.6.2001 (Ruotsin kuningaskunta) ja 26.9.2001 (EAEPC) antamilla määräyksillä.
26. Asian käsittelyssä yhteisöjen tuomioistuimessa sekä Bayer että EFPIA esittivät työjärjestyksen 115 artiklan nojalla vastineen ja vaativat valitusten hylkäämistä.
II Oikeudellinen arviointi
Johdanto
27. Valitus koskee pääasiassa komission päätöksen perusteena olevien tosiseikkojen riittämätöntä huomioon ottamista, todistustaakkasääntöjen rikkomista ja perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon toteamiseksi käytettyihin oikeudellisiin arviointiperusteisiin liittyvää oikeudellista virhettä.
28. Komissio puolestaan arvostelee yleisellä tasolla ennen kaikkea sitä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisessa tuomiossa käsitellyt esillä olevaa aihetta liian suppeasti, ja korostaa, että tällainen lähestymistapa saattaa vakavasti haitata komission toimintaa, jolla se pyrkii estämään kansallisten markkinoiden eristämisestä seuraavia kilpailun rajoituksia. Tämän jälkeen komissio esittää viisi valitusperustetta, joissa se pääasiassa väittää, että perustamissopimuksen 85 artiklassa tarkoitetun sopimuksen käsitettä on tulkittu liian suppeasti, että tämän määräyksen soveltamisessa on tehty oikeudellinen virhe ja että todistusaineisto on otettu huomioon vääristyneellä tavalla.
29. Jotta olisi mahdollista käsitellä nyt esillä olevaa asiaa johdonmukaisesti ja selkeästi, on nähdäkseni ensin tarkasteltava niitä valitusperusteita, jotka liittyvät ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteuttamaan tosiseikkojen arviointiin, jotta oikeuskysymyksiä voidaan käsitellä sen jälkeen, kun tapauksen tosiseikkoihin liittyvät kysymykset on ratkaistu.
Tosiseikkojen arviointiin liittyvät valitusperusteet
30. Sekä BAI että komissio arvostelevat tosiseikkojen arviointia valituksenalaisessa tuomiossa; BAI väittää, että i) tosiseikkoja ei ole otettu riittävästi huomioon siltä osin kuin ne koskivat väitettyä Bayerin harjoittamaa toimitettujen tuotteiden lopullisen määränpään valvontaa, ja komissio väittää, että ii) todistusaineisto, joka koski tukkuliikkeitten tahtoa uskotella Bayerille, että tuotteita uudessa tilanteessa tilattiin vain kotimaanmarkkinoiden kysyntää vastaava määrä, on otettu huomioon vääristyneellä tavalla tai jätetty ottamatta huomioon.
31. Bayer ja EFPIA väittävät kuitenkin, ettei näitä valitusperusteita voida ottaa tutkittavaksi ja toteavat, että kantajat eivät voi asettaa kyseenalaiseksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteuttamaa tosiseikkojen arviointia yhteisöjen tuomioistuimessa.
32. Tämän seikan osalta on ensiksi muistutettava, että EY 225 artiklan ja yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 51 artiklan mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomioon voidaan hakea muutosta vain ”oikeuskysymyksiä koskevilta osin”. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tästä seuraa, että ainoastaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on ”toimivaltainen toisaalta määrittämään ratkaisun perustaksi asetettavan tosiseikaston, lukuun ottamatta sellaisia tapauksia, joissa määritetyn tosiseikaston paikkansapitämättömyys käy ilmi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle toimitetusta aineistosta, ja toisaalta arvioimaan tätä tosiseikastoa. Kun ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on määrittänyt asian tosiseikaston tai arvioinut sitä, yhteisöjen tuomioistuin on perustamissopimuksen 168 a artiklan (josta on tullut EY 225 artikla) nojalla toimivaltainen harjoittamaan tämän tosiseikaston oikeudelliseen luonnehdintaan ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen sen pohjalta tekemiin oikeudellisiin päätelmiin kohdistuvaa valvontaa. – – Yhteisöjen tuomioistuimella ei siten ole toimivaltaa määrittää asian tosiseikastoa eikä lähtökohtaisesti myöskään arvioida sitä selvitystä, johon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on asian tosiseikastoa määrittäessään tukeutunut. Silloin, kun tämä selvitys on saatu asianmukaisesti ja todistustaakkaa sekä asian selvittämistä koskevia menettelysääntöjä ja yleisiä oikeusperiaatteita on noudatettu, ainoastaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tehtävänä nimittäin on arvioida sille esitetyn selvityksen näyttöarvoa (ks. em. asia San Marco v. komissio, määräyksen 40 kohta). Lukuun ottamatta sitä tapausta, että tuomioistuimelle esitetty selvitys on otettu huomioon vääristyneellä tavalla, tämä arviointi ei näin ollen ole sellainen oikeuskysymys, että se sinänsä kuuluisi yhteisöjen tuomioistuimen harjoittaman valvonnan piiriin.”(32)
33. Näin ollen yhteisöjen tuomioistuin voi tutkia nämä kaksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkojen arviointia koskevaa valitusperustetta ainoastaan edellä mainitussa vakiintuneessa oikeuskäytännössä todettujen edellytysten puitteissa.
i) Tosiseikkoja ei ole otettu riittävästi huomioon siltä osin kuin ne koskivat väitettyä Bayerin harjoittamaa toimitettujen tuotteiden lopullisen määränpään valvontaa
34. Ensimmäisessä valitusperusteessaan BAI arvostelee ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen päätelmää, jonka mukaan komissio ei ole oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt toteen, että ”Bayer olisi johdonmukaisesti valvonut, mikä oli sen uuden toimituspolitiikan käyttöönottamisen jälkeen toimitetun Adalatin tosiasiallinen lopullinen määränpää”.(33) Tämä arvio perustuu sen mukaan tosiseikkojen riittämättömään huomioon ottamiseen, koska kahdesta asiakirjasta, joihin päätöksessä viitataan, voidaan todeta, että eräissä tapauksissa Bayerin oli onnistunut yksilöidä espanjalaisia tukkuliikkeitä Englannista hankittujen tuote-erien sarjanumeroiden perusteella.(34) BAI katsoo, että näiden asiakirjojen perusteella olisi ollut syytä katsoa, että Bayer oli valvonut (vaikkakin kenties vain pistokokeenomaisesti), mikä oli toimitettujen Adalat-rasioiden lopullinen määränpää.
35. Sekä Bayer että EFPIA katsovat, ettei tätä valitusperustetta pidä ottaa tutkittavaksi, koska sillä arvostellaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkojen arviointia. Bayer täsmentää edelleen, että vaikka sarjanumeroiden perusteella voitaisiinkin yksilöidä vientiä harjoittavat tukkuliikkeet, se ei merkitse sitä, että valvontaa olisi tosiasiallisesti harjoitettu nyt esillä olevassa asiassa. Joka tapauksessa Bayer kiistää, että toimijoita olisi mahdollista yksilöidä tuotteiden sarjanumeroiden perusteella, koska yleensä useille eri tukkuliikkeille toimitetuissa rasioissa on sama numero.
36. Oikeudenkäyntiväite on mielestäni perusteltu. Asiaa tarkasteltaessa käy ilmi, että BAI ei väitä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle toimitetun aineiston perusteella ilmenisi, että jälkimmäinen olisi tehnyt asiallisesti epätarkan arvioinnin, eikä että tosiseikat tai todistusaineisto olisi otettu huomioon vääristyneellä tavalla. Sen sijaan BAI kiistää ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen eräiden komission mainitsemien asiakirjojen todistusarvoa koskevan arvion ja erityisesti arvion siitä, voidaanko näistä asiakirjoista päätellä, että Bayer oli järjestelmällisesti valvonut tukkuliikkeille toimitettujen Adalat-rasioiden lopullista määränpäätä. Koska valittaja riitauttaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkojen arvioinnin (vaikka on selvää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on ottanut huomioon mainittujen asiakirjojen sisällön),(35) on mielestäni todettava, ettei tätä valitusperustetta voida ottaa tutkittavaksi.
ii) Todistusaineisto, joka koski tukkuliikkeitten tahtoa uskotella Bayerille, että tuotteita tilattiin vastaisuudessa vain kotimaanmarkkinoiden kysyntää vastaava määrä, on otettu huomioon vääristyneellä tavalla tai jätetty ottamatta huomioon.
37. Kolmannessa valitusperusteessaan komissio väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on ottanut eräät todisteet huomioon vääristyneellä tavalla tai jättänyt ne huomioon ottamatta. Niistä tosiseikoista huolimatta, joiden komissio katsoo käyvän riidattomasti ilmi asiakirja-aineistosta, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on sen mukaan katsonut, ettei ollut näytetty toteen sitä, että tukkuliikkeet tahtoivat antaa Bayerille sellaisen vaikutelman, että ne tilasivat tuotetta vain kotimaanmarkkinoidensa tarpeisiin.(36)
38. Viitaten tukkuliikkeiden strategiaan, jolla ne pyrkivät harjoittamaan ”vientiin suunnattujen tilausten jakamista eri toimipisteille”,(37) komissio huomauttaa yhtäältä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole ottanut huomioon sitä, että sen jälkeen, kun Bayer Ranska oli kieltäytynyt toimittamasta tilauksia, jotka oli nimenomaisesti tarkoitettu vientiin, paikallisia toimipisteitä pyydettiin toimimaan hienotunteisesti(38) ja toisaalta, että se ei ollut myöskään ottanut huomioon sitä, että tilausten jakamisella paikallisten toimipisteiden kesken ei voinut olla muuta tarkoitusta kuin Bayerin johtaminen harhaan tuotteiden vientitoiminnan osalta. Viimeksi mainittuun seikkaan viitaten komissio erityisesti korostaa, että useista asiakirjoista, joihin päätöksessä viitataan, käy ilmi paitsi tukkuliikkeiden tahto johtaa Bayeria harhaan,(39) myös se, että niiden oli toimittava näin(40) sen vuoksi, että ne katsoivat, ettei niille olisi enää toimitettu tuotetta tai että niille olisi koitunut toimituksiin liittyviä vaikeuksia, jos niiden aikomus viedä tuotetta olisi tullut ilmi.
39. Tämän osalta Bayer ja EFPIA toteavat ennen kaikkea, että ei voida väittää, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi ottanut eräitä todisteita huomioon, koska se valituksenalaisessa tuomiossa tarkasteli yksityiskohtaisesti kaikkia komission esittämiä asiakirjoja. Sen väitteen osalta, että todisteet olisi otettu huomioon vääristyneellä tavalla, Bayer ja EFPIA huomauttavat lisäksi yhtäältä, että useissa valituksenalaisen tuomion kohdissa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on selkeästi osoittanut, että eräät tukkuliikkeet olivat uskotelleet, että kotimaanmarkkinoiden kysyntä oli suurempi kuin se tosiasiassa oli,(41) eikä se näin ollen ole ottanut komission esittämiä todisteita huomioon vääristyneellä tavalla ja toisaalta, ettei komissio ollut edes yrittänyt osoittaa väitetyn ”vääristyneellä tavalla huomioon ottamisen” vaikutusta riita-asian ratkaisuun vaan ainoastaan asettanut kyseenalaiseksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiasiakysymysten arvioinnin.
40. Omalta osaltani yhdyn Bayerin ja EFPIA:n väittämään siitä, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ole jättänyt ottamatta huomioon asiakirjoja, joihin komissio viittaa, vaan niihin päinvastoin viitataan selkeästi niissä tuomion kohdissa, joissa tarkastellaan sitä, ”voiko komissio, kun otetaan huomioon tukkuliikkeiden tosiasiallinen menettely sen jälkeen kun kantaja oli ottanut käyttöön uuden toimitusten rajoittamispolitiikkansa, päätellä tukkuliikkeiden suostuneen tähän politiikkaan”.(42)
41. Sen väitteen osalta, että kyseessä olevat asiakirjat olisi otettu huomioon vääristyneellä tavalla, minun on todettava, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ole kiistänyt sitä, että eräät tukkuliikkeet olivat yrittäneet reagoida Bayerin uuteen politiikkaan, jolla pyrittiin toimittamaan Adalatia ainoastaan kotimaanmarkkinoiden kysynnän tyydyttämiseen riittävä määrä. Se ei ole kiistänyt myöskään sitä, että voidakseen reagoida tähän uuteen politiikkaan eräät tukkuliikkeet olivat esittäneet sellaisia tilauksia, jotka tekivät mahdolliseksi koota tietyn määrän Adalatia vientiin ja joiden toimitus oli todennäköisempää, koska Bayer katsoi niiden olevan kotimaanmarkkinoiden kysynnän mukaisia. Toisin sanoen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole kiistänyt sitä, että kiertääkseen Bayerin käyttöön ottamaa politiikkaa eräät tukkuliikkeet halusivat antaa Bayerille sellaisen vaikutelman, että niiden tilaukset vastasivat kansallisten markkinoiden tarpeita. Se ei myöskään ole kieltänyt sitä, että eräät tukkuliikkeet olivat käyttäneet hyväkseen yhteistyötä sellaisten toimijoiden kanssa, joiden oli helpompi tehdä tilauksia, joita Bayer voi pitää kotimaanmarkkinoiden kysynnän mukaisina.
42. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on sitä vastoin nimenomaisesti todennut, että eräät tukkuliikkeet käyttivät hankintamenetelmiä, joilla ne pyrkivät ”kiertämään Bayerin toimitusrajoituksia”.(43) Tämän osalta se on erityisesti korostanut, että ”tukkuliikkeet yrittivät edelleen saada Adalatia vientiin ja että ne jatkoivat tällä toimintalinjalla, vaikka ne katsoivat, että toimitusten saamiseksi oli tarkoituksenmukaisempaa käyttää erilaisia keinoja eli toimia siten, että vientiin tarkoitetut tilaukset jaettiin eri toimipisteiden kesken ja siten, että tilaukset toimitettiin epäsuorasti pienten tukkuliikkeiden kautta”.(44)
43. Näin ollen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta ei mielestäni voida moittia siitä, että se olisi ottanut vääristyneellä tavalla huomioon niiden asiakirjojen sisällön, joihin komissio viittaa, sillä niistä käy ilmi ainoastaan eräiden tukkuliikkeiden pyrkimys tilata Adalatia sellaisia määriä, joiden Bayer olisi voinut katsoa vastaavan kotimaanmarkkinoiden kysyntää. Tästä mielestäni seuraa, että tämä valitusperuste on todettava perusteettomaksi.
44. Tähän on vielä lisättävä, että tämä valitusperuste olisi myös jätettävä tutkimatta siltä osin kuin siinä paitsi arvostellaan kyseessä olevien asiakirjojen huomioon ottamista vääristyneellä tavalla, riitautetaan myös ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviota niiden todistusarvosta ja asetetaan näin ollen kyseenalaiseksi tosiseikkojen arviointi valituksenalaisessa tuomiossa. Toisin sanoen tämä valitusperuste olisi jätettävä tutkimatta siltä osin kuin komissio kiistää sillä myös ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arvion siitä, että kyseessä olevat asiakirjat eivät olleet omiaan näyttämään toteen sitä, että tukkuliikkeet olisivat hyväksyneet (tai että ne halusivat antaa sellaisen vaikutelman, että ne olivat hyväksyneet) väitetyn Bayerin asettaman vientikiellon ja sitoutuivat tilaamaan tuotteita vain kotimaanmarkkinoiden kysynnän tyydyttämiseksi tarvittavan määrän.
Oikeuskysymyksiä koskevat valitusperusteet: yleisiä huomioita
45. Kun tosiseikkojen arviointia koskevien valitusperusteiden tarkastelu on nyt saatettu (kielteiseen) päätökseen, voidaan seuraavaksi tutkia niitä väitteitä, jotka koskevat ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen väitettyjä oikeudellisia virheitä ja joissa – tämä lienee syytä toistaa – ei voida asettaa kyseenalaiseksi tosiseikkojen arviointia valituksenalaisessa tuomiossa.
46. Aluksi on todettava, että suuressa osassa näitä väitteitä nostetaan esiin – enemmän tai vähemmän suoraan ja selkeästi – perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan ja erityisesti siinä käytetyn ”sopimuksen” käsitteen tulkintaa koskeva merkittävä ja arkaluonteinen ongelma. On siis tutkittava, onko ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tulkinnut kyseessä olevaa säännöstä liian suppeasti todetessaan, että nyt esillä olevan tilanteen kaltaisessa tilanteessa ei voida katsoa, että on olemassa vientikieltoa koskeva ”sopimus”.
47. Erityisesti esiin nousee ongelma, joka koskee sitä, voidaanko katsoa, että vientikieltoa koskeva ”sopimus” on olemassa, jos:
a) rinnakkaistuontia estääkseen tai rajoittaakseen tuottaja ottaa käyttöön erityisen myynnin kiintiöjärjestelmän, jonka nojalla se toimittaa eräiden valtioiden tukkuliikkeille tuotetta ainoastaan määrän, jonka se katsoo vastaavan niiden perinteisten kansallisten markkinoiden tarpeita, ellei tuottaja kuitenkaan millään tavoin vaadi näitä tukkuliikkeitä luopumaan viennistä, vaadi tukkuliikkeitä toimimaan jollakin tietyllä tavalla toimitettujen tuotteiden lopullisen määränpään osalta, vaadi niitä noudattamaan tiettyä tilausten tekotapaa, valvo järjestelmällisesti toimitettujen tuotteiden tosiasiallista lopullista määränpäätä, ota käyttöön seuraamusjärjestelmää tai uhkaa vientiä harjoittavia tukkuliikkeitä seuraamuksilla, aseta vientikiellon noudattamista tuotteiden toimittamisen ehdoksi, tai yritä tehdä rinnakkaistuonnin rajoittamiseen tähtäävän politiikkansa toteuttamista koskevan sopimuksen tukkuliikkeiden kanssa
b) tukkuliikkeiden ja kyseessä olevan tuottajan välillä on pitkäaikainen liikesuhde, joka ei kuitenkaan perustu jakelusopimukseen vaan lukuisiin kulloinkin tilattavaa tuotemäärää koskeviin kauppasopimuksiin
c) tukkuliikkeet jatkavat edelleen tuotteiden hankkimista kyseessä olevalta tuottajalta neuvotellen joka kerta erikseen tuottajan kanssa ostettavan tuotteen määrästä myös edellä kuvatun myynnin kiintiöjärjestelmän käyttöönoton jälkeen ja vaikka ne ovat tietoisia järjestelmän tarkoituksesta
d) voidakseen jatkaa vientiä tukkuliikkeet pyrkivät kiertämään tuottajan käyttöön ottamaa kiintiöjärjestelmää pyrkien ostamaan mahdollisimman suuren määrän tuotetta.
48. Vaikka edellä mainittu perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan tulkintaa koskeva kysymys tässä selvästi liittyykin tosiseikkoihin, jotka (ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteuttaman tosiseikkojen tarkastelun perusteella) ovat ominaisia nyt esillä olevalle asialle, kysymyksellä on huomattava periaatteellinen merkitys tämän määräyksen soveltamisessa tuottajien ja jälleenmyyjien suhteissa. Komissio katsoo, että valituksenalaisessa tuomiossa, joka poikkeaa aiemmasta oikeuskäytännöstä, saatetaan määrittää liian suppeasti ne edellytykset, joiden nojalla vientikieltoa koskevien sopimusten olemassaolo voidaan näyttää toteen; tämä saattaa jopa asettaa kyseenalaiseksi komission politiikan, jolla se pyrkii rinnakkaistuonnin esteiden luomisesta seuraavien kilpailun rajoitusten estämiseen. Korostaakseen tämän kysymyksen käytännön merkitystä komissio esittää lisäksi, että useat tuottajat (ei ainoastaan lääkealalla) ovat jo alkaneet jäljitellä Bayerin käyttöön ottamaa myynnin kiintiöjärjestelmää voidakseen eristää kansallisia markkinoita seuraamuksitta.
49. Ennen kantajien näiden seikkojen osalta esittämien eri valitusperusteiden yksityiskohtaista tarkastelua on mielestäni tarkoituksenmukaista käsitellä tässä esitettyä kysymystä laajemmin ja arvioida siten yleisesti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tulkintaa yhteisöjen tuomioistuimen aiemman oikeuskäytännön nojalla. Tarkastelen sen vuoksi seuraavassa sitä, onko, kuten kantajat väittävät, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan tulkinta ristiriidassa Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen tulkinnan kanssa: i) asiassa Sandoz, joka koski tuottajan määräämää vientikieltoa pitkäaikaisissa liikesuhteissa tukkuliikkeiden kanssa(45) ja ii) asiassa AEG,(46) asiassa Ford(47) ja asiassa Bayerische Motorenwerke,(48) jotka koskivat toimenpiteitä, joihin tuottajat olivat ryhtyneet valikoivassa jakelujärjestelmässä.(49)
i) Asiassa Sandoz annettu tuomio
50. BAI ja komissio, joita tässä tukee EAEPC, katsovat ensinnäkin, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan tulkinta on ristiriidassa sen oikeuskäytännön kanssa, joka käy ilmi asiassa Sandoz ja jonka mukaan mainitussa määräyksessä tarkoitettu sopimus on olemassa sillä perusteella, että tuottaja on määrännyt vientikiellon pitkäaikaisissa liikesuhteissa tukkuliikkeille ja riippumatta tukkuliikkeiden tosiasiallisesta toiminnasta ja siitä huolimatta, että tuottaja ei harjoita valvontaa eikä aseta seuraamuksia.
51. Valittajat huomauttavat, että yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että sellaisten laskujen säännöllinen lähettäminen asiakkaille, joissa oli teksti ”vienti kielletty” ei ollut Sandoz PF:n(50) ”yksipuolista toimintaa”, koska se liittyi ”yrityksen ja sen asiakkaiden välisten pitkäaikaisten liikesuhteiden kokonaisuuteen”.(51) Erityisesti kyseisessä tuomiossa korostettiin, että ”jatkuvat tilaukset, jotka tehtiin ja maksettiin ilman, että asiakkaat olisivat valittaneet siitä, että hinta ilmoitettiin laskuissa, joissa oli teksti ’vienti kielletty’, merkitsivät laskuissa ilmoitetun ehdon sekä Sandoz PF:n ja sen asiakkaiden kaupallisten suhteiden taustalla olevan liikesuhteen luonteen hiljaista hyväksymistä. Sandoz PF:n lupa perustui näin ollen siihen, että asiakkaat hiljaisesti hyväksyivät toimenpiteet, joihin yhtiö oli ryhtynyt”.(52) Näin ollen yhteisöjen tuomioistuin totesi, että ”komissio oli oikeassa katsoessaan, että Sandoz PF:n ja sen asiakkaiden välille solmittua pitkäaikaisten liikesuhteiden kokonaisuutta, joihin ehto ’vieminen kielletty’ liittyy olennaisesti, ohjaa aiemmin solmittu yleissopimus, jota sovelletaan lukuisiin Sandozille tehtäviin yksittäisiin tilauksiin”.(53)
52. Näin ollen valittajat päättelevät, että asiassa Sandoz vahvistetun oikeuskäytännön nojalla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei voinut kiistää, että nyt esillä olevassa asiassa oli olemassa perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, koska tukkuliikkeet olivat tietoisia Bayerin politiikasta, jolla se pyrki estämään tai rajoittamaan rinnakkaistuontia, ja koska se liittyi pitkäaikaisiin tukkuliikkeiden kanssa ylläpidettyihin liikesuhteisiin.
53. Bayer ja EFPIA sen sijaan ovat täysin eri mieltä. Ne katsovat, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan tulkinta ei ole ristiriidassa yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Sandoz esittämän tulkinnan kanssa, koska näiden kahden riita-asian taustalla olevat tosiseikat poikkeavat toisistaan huomattavasti sen vuoksi, että asiassa Sandoz oli olemassa vientikieltoa koskeva kirjallinen sopimus.
54. Asian Sandoz ja nyt esillä olevan asian välisten erojen osalta nämä osapuolet viittaavat myös ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 163 kohdassa ilmaisemaan arviointiin, jossa todetaan seuraavaa:
Vaikka nämä kaksi asiaa muistuttavatkin toisiaan siinä, että niissä on kyse farmasia-alan yhtymien toiminnasta, jolla pyritään estämään lääkkeiden rinnakkaisvienti, niissä käsitellyt tosiasialliset tilanteet poikkeavat suuresti toisistaan. Ensiksikin ja toisin kuin nyt esillä olevassa asiassa, asiassa Sandoz valmistaja oli nimenomaisesti ottanut käyttöön kaikissa laskuissaan kilpailua rajoittavan sopimusehdon, joka oli olennainen osa sen ja tukkuliikkeiden välisiä liikesuhteita, koska se mainittiin toistuvasti kaikkiin liiketoimiin liittyvissä asiakirjoissa. Toiseksi tukkuliikkeiden tosiasiallinen toiminta tämän sopimusehdon suhteen eli se, että ne olivat tosiasiallisesti ja siitä keskustelematta noudattaneet sitä, osoitti, että ne olivat hiljaisesti suostuneet tähän sopimusehtoon ja tämän tyyppisiin liikesuhteisiin. Nyt esillä olevan asian tosiseikat eivät täytä kumpaakaan asiassa Sandoz esille tulleista pääasiallisista edellytyksistä, sillä nyt esillä olevassa asiassa ei ole vientikieltoa koskevaa nimenomaista sopimusehtoa eikä siinä ole muodollisesti tai tosiasiallisesti menetelty siten, että reklamoinnista olisi luovuttu tai suostumus olisi annettu.
55. Myös minä olen sitä mieltä, että erilaiset ratkaisut, joihin yhteisöjen tuomioistuin asiassa Sandoz ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin valituksenalaisessa tuomiossa ovat päätyneet, voidaan perustella erilaisella tosiasiallisella tilanteella, vaikka ei aivan samoista syistä kuin Bayer ja EFPIA ovat esittäneet.
56. Toisin kuin edellä mainitut osapuolet en näet katso, että asiassa Sandoz olisi tehty vientikieltoa koskeva kirjallinen sopimus, mikä lisäksi käy selvästi ilmi siitä, että tukkuliikkeiden hyväksyntä oli ainoastaan hiljainen. Toisaalta se, että Sandozin vientikieltoa koskeva tahto olisi ilmaistu kirjallisesti ei mielestäni ole myöskään olennaista, koska, kuten on todettu, perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan soveltamisen kannalta ei ole mitään merkitystä sillä, missä muodossa osapuolten tahto ilmaistaan.(54)
57. Sen sijaan on mielestäni todettava, että asia Sandoz ja nyt esillä oleva asia eroavat toisistaan olennaisesti sen vuoksi, että liittäessään laskuihin tekstin vienti kielletty, Sandoz ilmaisi tahtonsa, jota se edellytti tukkuliikkeiden noudattavan toimitettujen tuotteiden lopullisen määränpään osalta. Tällä tekstillä Sandoz toisin sanoen selkeästi pyysi (tai vaati) tukkuliikkeitä olemaan viemättä niille toimitettuja tuotteita, ja tällä toiminnallaan se edellytti niiltä yhteistyötä tavoitteensa, rinnakkaistuonnin lopettamisen tai rajoittamisen, saavuttamiseksi.
58. Nyt esillä olevassa asiassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomiosta käy yhtäältä ilmi, että asiakirjoista ei millään tavoin ilmene, että Bayer Ranska tai Bayer Espanja olisivat vaatineet tukkuliikkeitä toimimaan jollakin tietyllä tavalla toimitettujen Adalatien lopullisen määränpään osalta tai noudattamaan tiettyä tilausten tekotapaa, sillä niiden politiikalla vain rajoitettiin toimitukset yksipuolisesti siten, että toimitettavat määrät vahvistettiin etukäteen perinteisten tarpeiden perusteella ja toisaalta, että komissio ei myöskään ole näyttänyt toteen, että kantaja olisi yrittänyt tehdä politiikkansa toteuttamista koskevan sopimuksen tukkuliikkeiden kanssa tai saada siihen näiden suostumuksen.(55)
59. Nämä kaksi asiaa eroavat siis toisistaan huomattavasti siten, että kun Sandoz edellytti tukkuliikkeiltä yhteistyötä lopettaakseen rinnakkaistuonnin tai rajoittaakseen sitä (sen vuoksi, että niiden yhteistyö oli välttämätöntä tavoitteen saavuttamiseksi), Bayer ei pyytänyt tai vaatinut tukkuliikkeiltä toimitettujen tuotteiden lopullisen määränpään osalta mitään, vaan kehitti strategian, jonka avulla se saattoi itsenäisesti estää rinnakkaistuonnin tai rajoittaa sitä tarvitsematta tässä tukkuliikkeiden yhteistyötä.
60. Tämä seikka on mielestäni nyt esillä olevan kysymyksen kannalta ratkaiseva. Katson näet, että yhteisöjen tuomioistuin on voinut päätellä eräänlaisen hiljaisen hyväksynnän olemassaolon sen perusteella, että tukkuliikkeet edelleen hankkivat tuotteita säännöllisesti ja ilman vastalauseita tältä tuottajalta, vasta todettuaan Sandozin vientikieltoa koskevan pyynnön (tai vaatimuksen), koska tällainen ehdotus tai vaatimus – miten tahansa, myös epäsuorasti ilmaistuna – on mielestäni välttämätön edellytys sille, että sopimusta voidaan pitää tehtynä, koska se on hiljaisesti hyväksytty.
61. Kun jo asiassa Sandoz annetussa tuomiossa sopimuksen käsite on tulkittu erittäin laajasti, sitä ei mielestäni voida enää laajentaa siten, että vientikieltoa koskevaa sopimusta voitaisiin pitää tehtynä pelkästään sillä perusteella, että tukkuliikkeet edelleen ostavat tuotteita tuottajalta, joka pyrkii estämään niitä harjoittamasta vientiä vaatimatta kuitenkaan tukkuliikkeiltä mitään. Näin päädyttäisiin näet absurdiin tilanteeseen, jossa voitaisiin katsoa, että on olemassa sopimus, koska ehdotus, jota ei ole (edes implisiittisesti) koskaan esitetty, on hiljaisesti hyväksytty!
62. Näin ollen edellä esitetyn perusteella katson, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa koskeva tulkinta ei ole ristiriidassa yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Sandoz esittämän tulkinnan kanssa.
ii) Asiassa AEG, asiassa Ford ja asiassa Bayerische Motorenwerke annetut tuomiot
63. BAI ja komissio, joita tässä tukevat Ruotsin kuningaskunta ja EAEPC, katsovat, että valituksenalainen tuomio on ristiriidassa paitsi asiassa Sandoz todetun oikeuskäytännön myös useiden yhteisöjen tuomioistuimen tuomioiden kanssa, joissa perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna sopimuksena on pidetty toimenpiteitä, joihin tuottaja on ilmeisen yksipuolisesti ryhtynyt erityisissä valikoivissa jakelujärjestelmissä. Edellä mainitut osapuolet viittaavat erityisesti:
– asiassa AEG annettuun tuomioon, jossa yhteisöjen tuomioistuin oli pitänyt sopimuksena sellaisen tuottajan menettelyä, jossa valmistaja pitääkseen yllä korkeaa hintatasoa tai tehdäkseen mahdottomaksi tiettyjen modernien jakelutapojen käyttämisen kieltäytyy hyväksymästä järjestelmän laatuvaatimukset täyttäviä jälleenmyyjiä valikoivassa jakelujärjestelmässä(56)
– asiassa Ford annettuun tuomioon, jossa sopimuksena pidettiin autonvalmistajan tekemää päätöstä olla toimittamatta oikeanpuoleisella ajolaitteistolla varustettuja ajoneuvoja saksalaisille vähittäismyyjille, jotta nämä eivät voisi viedä niitä Yhdistyneen kuningaskunnan markkinoille
– asiassa Bayerische Motorenwerke annettuun tuomioon, jossa sopimuksena pidettiin autonvalmistajan jälleenmyyjilleen esittämää kehotusta olla toimittamatta ajoneuvoja itsenäisille leasing-yhtiöille lukuun ottamatta niitä tapauksia, joissa ajoneuvo luovutetaan leasing-asiakkaalle, joka sijaitsee jälleenmyyjän sopimuksessa määrätyllä alueella.(57)
64. BAI ja komissio korostavat, että myös näissä tuomioissa yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus oli olemassa sen vuoksi, että tuottajien toimet kuuluivat yrityksen ja jälleenmyyjien sopimussuhteisiin(58) tai liittyivät aiemmin tehdyllä yleisellä sopimuksella säädeltyyn jatkuvien liikesuhteiden kokonaisuuteen, kiinnittämättä näiden seikkojen osalta huomiota jälleenmyyjien tosiasialliseen toimintaan ja tuottajien seuraamusjärjestelmään.(59)
65. Tämän oikeuskäytännön perusteella ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi siis pitänyt todeta, että nyt esillä olevassa asiassa oli tehty perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, koska oli todettu, että Bayerin harjoittama politiikka, jolla se pyrki estämään tai rajoittamaan rinnakkaistuontia, liittyi pitkäaikaisiin liikesuhteisiin tukkuliikkeiden kanssa. Tämän osalta valittajat huomauttavat lisäksi, että Bayerin ja sen tukkuliikkeiden kiinteät suhteet voitiin rinnastaa valikoivaan jakelujärjestelmään, yhtäältä koska yhtiö saattoi asioida vain niiden tukkuliikkeiden kanssa, jotka täyttivät lääkkeiden myyntiä koskevat lakiin perustuvat velvoitteet, ja toisaalta koska tukkuliikkeiden oli hankittava tuotteita Bayerilta voidakseen noudattaa kansallisia säännöksiä, jotka edellyttävät, että niiden on ylläpidettävä asianmukaista lääkevarastoa.
66. Bayer ja EFPIA sen sijaan katsovat, että tuomiot, joihin kantajat viittaavat, eivät ole nyt esillä olevassa asiassa merkityksellisiä, koska ne koskevat toimenpiteitä, joita tuottajat olivat toteuttaneet valikoivissa jakelujärjestelmissä. Niissä tuottajien ja tukkuliikkeiden suhteita säädellään valikoivaa jakelua koskevalla sopimuksella, johon tuottajien ilmeisen yksipuoliset toimenpiteet sisältyivät, kun taas nyt esillä olevassa asiassa Bayerin ja tukkuliikkeiden välillä ei ollut mitään jakelua koskevaa sopimusta, vaan niiden liikesuhteet perustuivat pelkästään kullakin kerralla tilattavia tuotemääriä koskeviin myyntisopimuksiin. Bayer ja EFPIA huomauttavat edelleen, että tukkuliikkeitä koskevilla lakiin perustuvilla velvoitteilla ei ole mitään tekemistä tuottajan ja tukkuliikkeiden välillä tehdyn valikoivaa jakelua koskevan sopimuksen kanssa.
67. Myös minä olen sitä mieltä, ettei asiassa AEG, asiassa Ford ja asiassa Bayerische Motorenwerke annettuihin tuomioihin voida vedota kantajien väitteiden tueksi, koska niiden ulottuvuus on mielestäni varsin erilainen kuin se, jonka BAI ja komissio pyrkivät niille antamaan.
68. Mielestäni Euroopan yhteisöjen tuomioistuin ei näet ole näissä tuomioissa todennut, että tuottajan harjoittamat toimet olivat itsessään perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja sopimuksia pelkästään sen vuoksi, että ne liittyivät pitkäaikaisiin liikesuhteisiin jälleenmyyjien kanssa. Asiaa tarkasteltaessa käy näet ilmi, ettei yhteisöjen tuomioistuin ole arvioinut sitä, olivatko tuottajien harjoittamat toimet itsessään sopimuksia, vaan tarkastellut pikemminkin sitä, olivatko toimenpiteet itsenäisiä ja riippumattomia niistä sopimuksista, joilla luotiin ja säädeltiin valikoivia jakelujärjestelmiä ja sen vuoksi yksipuolisia vai sisältyivätkö nämä toimet sopimuksiin, joihin ne kiinteästi liittyivät. Yhteisöjen tuomioistuin ei arvioinnissaan toisin sanoen pyrkinyt toteamaan sitä, vastasiko kyseessä oleviin toimenpiteisiin ryhtyminen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen tekemistä, vaan yksinkertaisesti sitä, oliko nämä toimet otettava huomioon arvioitaessa osapuolten käytännössä soveltamien valikoivaa jakelua koskevien sopimusten yhteensopivuutta kilpailusäännösten kanssa. Koska yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan valikoiviin jakelujärjestelmiin liittyviä kilpailurajoituksia voidaan pitää perusteltuina ainoastaan tietyin ehdoin, näissä tapauksissa oli kysymys sen toteamisesta, noudatettiinko edellä mainittuihin järjestelmiin liittyvillä sopimuksilla, sellaisina kuin osapuolet niitä sovelsivat, oikeuskäytännössä niille asetettuja edellytyksiä.(60)
69. Edellä esitetty on erityisen ilmeistä asiassa AEG ja asiassa Ford, joissa oli kysymys nimenomaan sen toteamisesta, voiko komissio tuottajan valikoivan jakelujärjestelmäsopimuksen soveltamiseen liittyvän toiminnan perusteella todeta, että kyseessä oleva sopimus, sellaisena kuin sitä käytännössä sovelletaan, on ristiriidassa perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan kanssa (asia AEG), tai ettei sitä varten, ”sellaisena kuin tuottaja sovelsi sitä”, voitu myöntää perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdassa tarkoitettua poikkeuslupaa (asia Ford).(61) Yhteisöjen tuomioistuin on lisäksi nimenomaisesti korostanut, että juuri nämä olivat olennaiset kysymykset asiassa Ford antamassaan tuomiossa, jossa täsmennetään, että kantajat ja komissio olivat yksimielisiä siitä, että esillä olevan asian pääasiallinen (– –) kysymys oli se, voiko komissio evätä perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun poikkeusluvan Ford AG:n jälleenmyyntisopimuksen (toisin sanoen valikoivaa jakelujärjestelmää koskevan sopimuksen) osalta sen vuoksi, että yritys oli lakannut toimittamasta GD-malleja (joissa ohjauslaitteet ovat oikealla) saksalaisille jälleenmyyjilleen.(62)
70. Asiassa AEG ja asiassa Ford annetuissa tuomioissa yhteisöjen tuomioistuin täsmensi tähän kysymykseen viitaten, että tuottajan toiminta tai päätös ei ollut yrityksen yksipuolista toimintaa eikä näin ollen valikoivan jakelun sopimuksista erillistä ja niihin nähden itsenäistä toimintaa, vaan että se kuului yrityksen ja jälleenmyyjien sopimussuhteisiin.(63) Tämän osalta yhteisöjen tuomioistuin on erityisesti korostanut, että kyseessä oleviin toimenpiteisiin ryhtymisestä oli tavalla tai toisella säädetty sopimuksissa, joilla luotiin ja säädeltiin valikoivia jakelujärjestelmiä, ja että näin ollen jälleenmyyjät olivat nämä sopimukset hyväksyessään käytännössä hyväksyneet toimenpiteet, joihin tuottajat olivat ryhtyneet.
71. Asiassa AEG antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin totesi, että kun jälleenmyyjä hyväksytään, hyväksyntä perustuu siihen, että sopimuspuolet hyväksyvät nimenomaisesti tai hiljaisesti AEG:n noudattamat toimintaperiaatteet, joiden mukaan sellaisia jälleenmyyjiä ei hyväksytä, jotka tosin täyttävät hyväksymisen edellytykset mutta jotka eivät ole valmiit hyväksymään kyseisiä periaatteita. Yhteisöjen tuomioistuimen mukaan oli näin ollen katsottava, että myös hyväksymisen epäämiset ovat toimintaa, joka kuuluu hyväksyttyjen jälleenmyyjien kanssa solmittujen sopimussuhteiden piiriin, koska niillä pyritään varmistamaan sellaisten kilpailua rajoittavien välipuheiden noudattaminen, joihin valmistajien ja hyväksyttyjen jälleenmyyjien sopimukset perustuvat.(64)
72. Vastaavasti Euroopan yhteisöjen tuomioistuin huomautti asiassa Ford, että valikoivan jakelujärjestelmän muodostavat sopimukset, joilla pyritään, kuten nyt esillä olevassa asiassa, säilyttämään erikoistunut palveluverkko, joka pystyy tarjoamaan erittäin teknisiin tuotteisiin liittyviä erityisiä palveluita, laaditaan yleensä siten, että niillä säädetään tuotteiden jakelua tiettyjen vuosien ajan. Koska tekniikan kehitystä ei aina ole mahdollista ennakoida yhtä pitkällä aikavälillä, näissä sopimuksissa jätetään tiettyjä seikkoja avoimiksi siten, että tuottaja voi päättää niistä myöhemmin. Näitä myöhemmin tehtäviä päätöksiä käsitellään (– –) Ford AG:n jälleenmyyntisopimuksen liitteessä I siltä osin kuin ne koskevat sopimuksen nojalla myytäviä automalleja. Yhteisöjen tuomioistuin korosti, että samoin kuin asiassa AEG, jälleenmyyjän hyväksyminen Ford AG:n jälleenmyyntiverkkoon merkitsi sitä, että (– –) sopimuspuolet hyväksyivät Fordin tuotteidensa toimittamista Saksan markkinoille koskevan politiikan.(65) Näin ollen se totesi, että tarkastellessaan jälleenmyyntisopimusta perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdan mukaisen poikkeusluvan mahdollisen myöntämisen osalta, komissio sai ottaa huomioon sen, että GD-mallisten ajoneuvojen toimittaminen saksalaisille jälleenmyyjille oli lopetettu.(66)
73. Vaikka asiassa Bayerische Motorenwerke annetussa tuomiossa yhteisöjen tuomioistuimen perusteluissa ei yhtä selvästi eritellä ongelman ulottuvuutta ja ratkaisuun johtanutta päättelyä, on siinä kuitenkin mielestäni harjoitettu samanlaista ajattelutapaa, ja siinä yhteisöjen tuomioistuin arvioi (ennakkoratkaisumenettelyssä), onko perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että sen vastaista on, että autonvalmistaja, joka myy ajoneuvoja valikoivan jakelujärjestelmän välityksellä, sopii sopimukseen sidottujen jälleenmyyjiensä kanssa, että jälleenmyyjät eivät toimita ajoneuvoja itsenäisille leasing-yhtiöille silloin, kun leasing-yhtiöt, antamatta ajoneuvojen ostomahdollisuutta, luovuttavat ajoneuvot kyseisen jälleenmyyjän sopimusalueen ulkopuolella sijaitsevien leasing-asiakkaitten käyttöön, tai että autonvalmistaja kehottaa näitä jälleenmyyjiä toimimaan edellä mainitulla tavalla.(67)
74. Tämän kysymyksen ratkaisemiseksi yhteisöjen tuomioistuin viittasi asiassa Ford vahvistamaansa oikeuskäytäntöön ja korosti, että 12.2.1988 päivättyyn kiertokirjeeseen sisältyvä kehotus olla toimittamatta ajoneuvoja itsenäisille leasing-yhtiöille kuuluu BMW:n ja sen jälleenmyyjien väliseen sopimussuhteeseen ja että kiertokirjeessä viitataan nimenomaisesti ja useaan kertaan jälleenmyyntisopimukseen.(68) Näin ollen voidaan todeta, että myös asiassa Bayerische Motorenwerke Euroopan yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että kyseessä olevan toimenpiteen hyväksyminen sisältyi valikoivaa jakelua koskevaan sopimukseen ja että samoin kuin asiassa AEG ja asiassa Ford, toimenpide, johon autonvalmistaja oli ryhtynyt, oli näin ollen otettava huomioon arvioitaessa tämän sopimuksen, sellaisena kuin sitä käytännössä sovellettiin, yhteensopivuutta kilpailusääntöjen kanssa. Mielestäni yhteisöjen tuomioistuimen toteamus, jonka mukaan autonvalmistajan kehotusta oli pidettävä perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna sopimuksena, on siten tulkittava näiden toteamusten nojalla.(69)
75. Toisin kuin valittajat väittävät, edellä tarkasteltujen tuomioiden perusteella ei näin ollen voida päätellä, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus olisi olemassa pelkästään sen vuoksi, että tuottaja ottaa käyttöön erityisiä toimia myynnin kiintiöimiseksi pitkäaikaisissa liikesuhteissa jälleenmyyjiensä kanssa. Kuten edellä on osoitettu, kyseisissä asioissa ei ollut kysymys perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon toteen näyttämisestä (koska oli kiistatonta, että valikoiviin jakelujärjestelmiin liittyvät sopimukset olivat mainitussa säännöksessä tarkoitettuja sopimuksia), vaan kysymys oli ainoastaan sen toteamisesta, sisältyivätkö toimenpiteet, joihin tuottajat olivat ryhtyneet, valikoivan jakelujärjestelmän sopimuksiin ja oliko ne näin ollen otettava huomioon arvioitaessa niiden yhteensopivuutta kilpailusääntöjen kanssa.
76. Tuomioihin, joihin kantajat vetoavat, ei näin ollen voida viitata nyt esillä olevan asian kaltaisissa tapauksissa (joissa tuottaja ja tukkuliikkeet eivät ole tehneet jakelua koskevaa sopimusta) sen väitteen tueksi, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolo voitaisiin näyttää toteen pelkästään toteamalla, että tuottajan toimenpiteet rinnakkaistuonnin estämiseksi tai rajoittamiseksi liittyvät pitkäaikaisiin liikesuhteisiin tukkuliikkeiden kanssa. Ellei ole olemassa jakelua koskevaa sopimusta, johon tuottajan käyttöön ottamat toimenpiteet sisältyvät, näitä toimia koskevan sopimuksen voidaan siis katsoa olevan olemassa ainoastaan, jos osapuolten yhteinen (millä tahansa tavalla ilmaistu) tahto on näytetty toteen.
77. En myöskään katso, että ratkaisu voisi olla erilainen, vaikka otettaisiin huomioon ne velvoitteet, joita tukkuliikkeillä on lääkkeiden jakelua koskevien kansallisten säännösten perusteella ja joiden vuoksi Bayerin ja sen tukkuliikkeiden väliset suhteet voitaisiin tosiasiassa rinnastaa valikoivassa jakelujärjestelmässä vallitseviin suhteisiin, kuten BAI ja komissio väittävät. Minusta on selvää, että EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon toteamisen osalta tukkuliikkeille asetetut lakiin perustuvat velvoitteet eivät voi korvata sitä, että ei ole olemassa jakelusopimusta, johon tuottajan toimenpiteet voisivat sisältyä.
78. Edellä esitetyn perusteella katson, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan tulkinta ei ole ristiriidassa myöskään sen tulkinnan kanssa, jonka yhteisöjen tuomioistuin on esittänyt edellä tarkastelluissa tuomioissa, joihin kantajat viittaavat.
Oikeuskysymyksiä koskevien valitusperusteiden yksityiskohtainen arviointi
79. Arvioituani ensin yleisesti yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, johon valittajat vetoavat, tarkastelen seuraavassa lyhyesti kantajien esittämiä valitusperusteita viitaten mahdollisuuksien mukaan edellä esitettyihin seikkoihin.
i) Onko valvonta- ja seuraamusjärjestelmä välttämätön, jotta vientikieltoa koskevan sopimuksen voidaan katsoa olevan olemassa?
80. Komissio väittää ensimmäisessä valitusperusteessaan ja BAI väittää kolmannen valitusperusteensa ensimmäisen kohdan i alakohdassa, ja tältä osin niitä tukee Ruotsin kuningaskunta, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tulkinnut perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa liian suppeasti, koska se on katsonut virheellisesti, että valvonta- ja seuraamusjärjestelmä on välttämätön edellytys sille, että vientikieltoa koskevan sopimuksen voidaan katsoa olevan olemassa.
81. Komissio väittää erityisesti, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut, että vientikieltoa koskeva sopimus on olemassa ainoastaan silloin, jos toimitettujen tuotteiden tosiasiallisen lopullisen määränpään selvittämiseksi harjoitetaan jälkeenpäin
tapahtuvaa valvontaa ja rangaistusseuraamuksia
sovelletaan sen varmistamiseksi, että tuotteita ei viedä. Komission mukaan tällainen sopimus on olemassa myös silloin, kun tuottaja rajoittaa toimituksia ennalta
silloin, kun sillä on aihetta olettaa, että tuotetta viedään, asettaen näin seuraamuksia mahdolliselle viennille . Tällaisen järjestelmän puitteissa vientiä ei näet olisi tarpeen kieltää suoraan, koska vientikielto määrättäisiin epäsuorasti tilausten toimittamisen yhteydessä. Komissio korostaa lisäksi, että tulkitessaan perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa liian suppeasti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on sen mukaan poikennut oikeuskäytännöstä asiassa Sandoz, jossa vientikieltoa koskevan sopimuksen katsottiin olevan olemassa, vaikka tuottaja ei harjoittanut valvontaa eikä asettanut seuraamuksia.
82. Vastaavia huomautuksia on esittänyt myös BAI, joka korostaa sitä, että vaikka valvonta- ja seuraamusjärjestelmä voi olla osoitus vientikieltoa koskevan sopimuksen olemassaolosta, ei sen sijaan ole selvää, että tällaisen järjestelmän puuttuminen olisi sinänsä riittävä osoitus siitä, että sopimusta ei ole olemassa. Väitteensä tueksi BAI viittaa erityisesti asiassa Sandoz ja asiassa Ford annettuihin tuomioihin, jotka sen mukaan osoittavat, että valvonta- ja seuraamusjärjestelmä ei ole välttämätön vientikieltoa koskevan sopimuksen olemassaolon toteamiseksi.
83. Bayer ja EFPIA puolestaan väittävät ensinnäkin, että valittajat riitauttavat käsiteltävänä olevilla valitusperusteilla lähinnä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkojen arvioinnin. Ne väittävät erityisesti lisäksi, että valitusperusteet perustuvat tuomion virheelliseen tulkintaan, koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole lainkaan todennut, että valvonta- ja seuraamusjärjestelmä olisi välttämätön edellytys sille, että vientikieltoa koskevan sopimuksen voitaisiin katsoa olevan olemassa.
84. Minun on heti aluksi huomautettava, että valitusperusteita ei voida ottaa tutkittavaksi, jos niillä asetetaan kyseenalaiseksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteamus, jonka mukaan komissio ei ole oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt toteen, – – että Bayer olisi johdonmukaisesti valvonut, mikä oli sen uuden toimituspolitiikan käyttöönottamisen jälkeen toimitetun Adalatin tosiasiallinen lopullinen määränpää, että kantaja olisi uhkaillut vientiä harjoittaneita tukkuliikkeitä tai määrännyt niille seuraamuksia tai että se olisi asettanut tämän tuotteen toimitusehdoksi väitetyn vientikiellon noudattamisen .(70)
85. Tämän täsmennyksen jälkeen minun on todettava, että yhdyn siihen Bayerin ja EFPIA:n huomautukseen, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole todennut, että vientikieltoa koskevan sopimuksen voidaan katsoa olevan olemassa ainoastaan, jos tuottaja on ottanut käyttöön valvonta- ja seuraamusjärjestelmän. Komissio puolestaan väittää, että nyt esillä olevassa asiassa vientikielto koostuu seuraavista täydentävistä osista: vientiä harjoittavien tukkuliikkeiden tunnistamisjärjestelmä (a) ja Bayer Ranskan ja Bayer Espanjan toimitusten määrän vähittäinen vähentäminen tukkuliikkeille, jotka vievät kaikki tai osan näistä tuotteista (b).(71) Tähän viitaten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin arvioi ainoastaan komission perustelujen riittävyyttä ja tutki erityisesti sitä, oliko totta, kuten valituksenalaisessa päätöksessä todettiin, että komission hallussa olevat asiakirjat osoittavat, että ne toimitusmäärät, joihin Bayer Ranska ja Bayer Espanja ovat suostuneet, noudattavat asetettua vientikieltoa(72) ja että kaikkien näiden Bayer Ranskan ja Bayer Espanjan toimintatapojen perusteella voidaan osoittaa, että ne ovat asettaneet tukkuliikkeilleen jatkuvan uhkan toimitettavien määrien vähentämisestä, ja uhkaus toteutettiin toistuvasti, jos ne eivät noudattaneet vientikieltoa.(73) Toisin kuin valittajat väittävät, arvioidessaan yksityiskohtaisesti näitä seikkoja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei lainkaan todennut, että valvonta- ja seuraamusjärjestelmän käyttöönotto olisi yleisesti välttämätön edellytys sille, että vientikieltoa koskevan sopimuksen olemassaolo voidaan todeta.
86. Näin ollen esillä olevat valitusperusteet perustuvat valituksenalaisen tuomion virheelliseen tulkintaan ja on sen vuoksi hylättävä perusteettomina.
ii) Onko vientikieltoa koskevan sopimuksen olemassaolon toteamiseksi välttämätöntä, että tuottaja vaatii tukkuliikkeitä toimimaan jollakin tietyllä tavalla tai pyrkii saamaan näiden suostumuksen politiikalleen, jolla se pyrkii estämään rinnakkaistuontia?
87. Komissio väittää toisessa valitusperusteessaan ja BAI kolmannen valitusperusteensa ensimmäisen kohdan ii alakohdassa, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tulkinnut perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa liian suppeasti todetessaan virheellisesti, että vientikieltoa koskevan sopimuksen voidaan katsoa olevan olemassa ainoastaan, jos tuottaja vaatii tukkuliikkeitä toimimaan jollakin tietyllä tavalla tai pyrkii saamaan näiden suostumuksen politiikalleen, jolla se pyrkii estämään rinnakkaistuontia.
88. Komissio katsoo erityisesti, että tällaisella tulkinnalla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin poikkeaa asiassa AEG ja asiassa Ford annetuista tuomioista, joissa yhteisöjen tuomioistuin ei arvioinut sitä, olivatko tuottajat vaatineet jälleenmyyjiä toimimaan jollakin tietyllä tavalla tai pyrkineet saamaan näiden suostumuksen toimenpiteilleen. Lisäksi komissio väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole ottanut huomioon sitä, että nyt esillä olevassa asiassa tukkuliikkeet olivat täysin tietoisia siitä, että politiikallaan Bayer pyrki siihen, että niiden olisi tilattava Adalat-rasioita vain kotimaanmarkkinoiden tarpeisiin.
89. Vastaavasti, viitaten erityisesti asiassa Sandoz ja asiassa Ford annettuihin tuomioihin, BAI katsoo, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen on katsottava olevan olemassa jo pelkästään sen vuoksi, että tukkuliikkeet edelleen hankkivat tuotteita tuottajalta, joka on ilmaissut halunsa rajoittaa vientiä, koska ne ovat tällä tavoin tosiasiallisesti hyväksyneet tuottajan harjoittaman politiikan.
90. Bayer ja EFPIA puolestaan väittävät ensinnäkin, ettei näitä valitusperusteita voida ottaa tutkittavaksi, koska niissä niiden mukaan asetetaan kyseenalaiseksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkojen arviointi valituksenalaisessa tuomiossa. Joka tapauksessa ne katsovat, että valitusperusteet on hylättävä, koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei niiden mukaan ole yleisesti todennut, että vientikieltoa koskevan sopimuksen olisi katsottava olevan olemassa ainoastaan, jos tuottaja vaatii tukkuliikkeitä toimimaan jollakin tietyllä tavalla tai pyrkii saamaan näiden suostumuksen politiikalleen, jolla se yrittää estää rinnakkaistuontia. Lisäksi Bayer ja EFPIA huomauttavat, että nyt esillä oleva asia on erilainen kuin asiat Sandoz, AEG ja Ford, ja kiistävät näin ollen sen, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi poikennut tästä yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä.
91. Minä puolestani huomautan aluksi, että mikäli näillä valitusperusteilla asetetaan kyseenalaiseksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkojen arviointi, jonka mukaan asiakirjoista ei millään tavoin ilmene, että Bayer Ranska tai Bayer Espanja olisivat vaatineet tukkuliikkeitä – – noudattamaan tiettyä tilausten tekotapaa ,(74) niitä ei voida ottaa tutkittavaksi. Komissio ei näin ollen voi esittää, että Bayer olisi politiikallaan käytännössä vaatinut tukkuliikkeitä muuttamaan tilausten tekotapaansa antaen niiden ymmärtää, että niiden olisi tilattava tuotetta ainoastaan kotimaanmarkkinoiden kysynnän mukainen määrä.
92. Käsittelen tämän täsmennyksen jälkeen seuraavaksi valitusperusteiden asiasisältöä, ja sen osalta minun on yhdyttävä Bayerin ja EFPIA:n käsitykseen, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole todennut, että vientikieltoa koskeva sopimus olisi olemassa ainoastaan, jos tuottaja vaatii tukkuliikkeitä toimimaan jollakin tietyllä tavalla tai pyrkii saamaan näiden suostumuksen politiikalleen, jolla se yrittää estää rinnakkaistuontia. Juuri komissio väitti valituksenalaisessa päätöksessä, että Bayer Ranska ja Bayer Espanja olivat asettaneet tukkuliikkeille vientikiellon, toisin sanoen vaatineet tukkuliikkeiltä, että ne eivät veisi niille toimitettuja Adalat-rasioita maasta. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei siten ole tehnyt muuta kuin tutkinut komission perusteiden paikkansapitävyyttä.
93. Toisaalta, ja toisin kuin valittajat väittävät, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei mielestäni ole poikennut yhteisöjen tuomioistuimen aiemmasta oikeuskäytännöstä arvioidessaan sitä, oliko Bayer vaatinut tukkuliikkeiltä mitään.
94. Kuten edellä totesin tarkastellessani asiassa Sandoz annettua tuomiota (55–62 kohta), tuottajan esittämä ehdotus tai vaatimus – millä tahansa tavalla, myös epäsuorasti, ilmaistu – on mielestäni aina välttämätön edellytys sille, että sopimuksen voidaan katsoa olevan olemassa sen vuoksi, että tukkuliikkeet ovat hiljaisesti hyväksyneet sen. Koska siis komissio on pyrkinyt osoittamaan sopimuksen – jonka johdosta se oli määrännyt seuraamuksia – olemassaolon sillä perusteella, että tukkuliikkeet ovat hiljaisesti hyväksyneet tässä asiassa selvästi vientikiellon(75) jonka Bayer oli määrännyt, katson, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on perustellusti arvioinut sitä, oliko mainittu yhtiö vaatinut tukkuliikkeiltään mitään.
95. Asioissa AEG ja Ford annettujen tuomioiden osalta olen mielestäni riittävästi osoittanut, ettei tähän oikeuskäytäntöön voida vedota nyt esillä olevassa asiassa, koska Bayerin käyttöön ottama myynnin kiintiöiminen ei perustunut mihinkään tukkuliikkeiden kanssa tehtyyn jakelusopimukseen (ks. 67–78 kohta).
96. Edellä esitettyjen seikkojen perusteella katson, että kyseiset valitusperusteet on hylättävä.
iii) Todistustaakka
97. Toisessa valitusperusteessa BAI väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen edellyttäessään, että yksin komission on näytettävä toteen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolo. Näin menetellessään ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on sen mukaan jättänyt huomioon ottamatta yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Anic(76) toteaman periaatteen, jonka mukaan jos komission esittämät todisteet ovat prima facie
riittäviä näyttämään toteen sopimuksen olemassaolon, asianomaisen yrityksen asiana on näyttää toteen se, ettei sopimuksen osalta ollut olemassa yhteistä tahtoa.
98. BAI esittää, että nyt esillä olevassa asiassa Bayerin ja tukkuliikkeiden välisen sopimuksen olemassaolo on näytetty toteen prima facie, yhtäältä sen vuoksi, että useissa tukkuliikkeiden kanssa käymissään neuvotteluissa Bayer oli ilmaissut tahtonsa estää rinnakkaistuonti myyntiä kiintiöimällä ja toisaalta sen vuoksi, että aluksi ilmenneiden ristiriitojen ja pitkien neuvottelujen jälkeen tukkuliikkeet olivat tosiasiassa hyväksyneet kiintiöinnin ja tyytyneet hankkimaan rajoitettuja määriä Adalatia. Näiden komission toteamien tosiseikkojen nojalla, joita Bayer ei ole kiistänyt, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi pitänyt edellyttää, että Bayer näyttää toteen sen, ettei yhteistä tahtoa ollut olemassa.
99. Bayer ja EFPIA esittävät myös tämän perusteen osalta oikeudenkäyntiväitteen ja huomauttavat, että BAI asettaa tosiasiassa kyseenalaiseksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen sopimuksen olemassaolon toteennäyttämistä koskevan tosiseikkojen arvioinnin. Asiakysymyksen osalta ne katsovat, ettei valittajan väitteen tueksi voida vedota asiassa Anic annettuun tuomioon, koska tällöin viitataan asiaan, jossa, toisin kuin nyt esillä olevassa asiassa, sopimuksen olemassaolo oli näytetty toteen. Mainittua asiaa koskevassa tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin on ainoastaan täsmentänyt, että silloin, kun on näytetty toteen, että kilpailevien yritysten välisessä neuvottelussa on tehty perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, neuvottelussa läsnä ollut yritys voi väittää, ettei se tosiasiassa halunnut osallistua sopimukseen, vain jos se voi näyttää tämän toteen.
100. Mielestäni käsiteltävänä oleva valitusperuste voidaan ottaa tutkittavaksi, mutta se on perusteeton.
101. Tutkittavaksi ottamisen osalta korostan, että BAI on saattanut todistustaakan jakaantumisen lainmukaisuuden
kyseenalaiseksi niiden todisteiden osalta, joihin valituksenalainen tuomio perustuu. Toisin kuin Bayer ja EFPIA väittävät, BAI ei ole asettanut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteuttamaa tosiseikkojen arviointia kyseenalaiseksi vaan ainoastaan väittänyt, että mikäli tosiseikkoja tarkastellaan toisenlaisten todistustaakan jakaantumista koskevien arviointiperusteiden nojalla, perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon osalta tehdyt oikeudelliset päätelmät olisivat olleet erilaisia kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen päätelmät.
102. Sen sijaan tämä valitusperuste on mielestäni asiasisällöltään perusteeton, koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on perustellusti noudattanut periaatetta, jonka mukaan kun kysymys on kilpailusääntöjen rikkomista koskevasta oikeudenkäynnistä, komission on esitettävä selvitys niistä kilpailusääntöjen rikkomisista, jotka se on katsonut tapahtuneeksi, ja oikeudellisesti riittävä näyttö kilpailusääntöjen rikkomisen muodostavista seikoista.(77) En usko, että yhteisöjen tuomioistuin olisi muuttanut tätä perustavan laatuista periaatetta asiassa Anic siten, että komission olisi näytettävä sopimuksen olemassaolo toteen ainoastaan prima facie .
103. Kuten Bayer ja EFPIA perustellusti toteavat, edellä mainitussa asiassa komissio oli näet näyttänyt selvästi toteen, että eräissä kilpailevien yritysten välisissä kokouksissa päätettiin ja järjestettiin hinta-aloitteet ja valvottiin niitä,(78) ja näin ollen oli sovittu EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuista kilpailua rajoittavista toimenpiteistä. Vasta tällaisen näytön nojalla yhteisöjen tuomioistuin täsmensi, että jos jokin tällaiseen kokoukseen osallistunut yritys haluaisi väittää, ettei se ollut hyväksynyt kokouksessa päätettyjä hinta-aloitteita, sen pitäisi esittää näyttö väitteensä tueksi.
104. Edellä esitettyjen seikkojen perusteella katson, että edellä käsitellyn valitusperusteen on todettava olevan perusteeton.
iv) Tukkuliikkeiden ilmaisema tahto ja niiden tosiasiallinen tahto eivät vastaa toisiaan
105. Neljännessä valitusperusteessaan komissio, jota tukee EAEPC, väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen, kun se on perustanut arvionsa tukkuliikkeiden tosiasialliseen tahtoon (tilata tuotteita myös vientiin) eikä niiden ilmaisemaan tahtoon (tilata tuotteita vain kotimaanmarkkinoiden kysyntää vastaava määrä). Tämän seikan osalta komissio väittää erityisesti, että asiassa Sandoz ja asiassa Altochem(79) antamissaan tuomioissa yhteisöjen tuomioistuin ei kiinnittänyt huomiota yritysten tosiasialliseen tahtoon tai niiden mahdollisiin ”henkisiin varaumiin”, koska perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon toteamisen kannalta ainoastaan asianomaisten yritysten ilmaisema tahto on ratkaiseva. Tämän väitteen tueksi EAEPC viittaa myös asiassa Courage annettuun tuomioon,(80) josta sen mukaan käy ilmi, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus on olemassa, vaikka yhden osapuolen olisi ollut pakko tehdä sopimus vastoin tahtoaan.
106. Bayer ja EFPIA katsovat, ettei myöskään tätä valitusperustetta voida ottaa tutkittavaksi, koska sillä tosiasiassa asetetaan kyseenalaiseksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkojen arviointi, jonka mukaan tilauksia koskevat toimenpiteet ja yritykset hankkia suurempia määriä tuotetta eivät millään tavoin ilmaisseet tuottajien nimenomaista tai hiljaista suostumusta vientikieltoon.(81) Tämän osalta Bayer lisää vielä, että ainoastaan ”nimenomaisesti ilmaistu tahto” osoittaisi ”ilmaistun tahdon” eikä mahdollista ”henkistä varaumaa” pitäisi ottaa huomioon. Sen sijaan ”epäsuorien tahdonilmausten” osalta, kuten nyt esillä olevassa asiassa, olisi otettava huomioon ainoastaan asianomaisen ”tosiasiallinen tahto”, joka on todettavissa asianomaisen toiminnan nojalla. EFPIA puolestaan ainoastaan toteaa, että asiassa Sandoz ja asiassa Altochem annetut tuomiot eivät ole nyt esillä olevassa asiassa asiaankuuluvia, koska ne koskevat tilanteita, jotka ovat erilaisia kuin tilanne, jota nyt esillä oleva asia koskee.
107. Omasta puolestani huomautan ensiksi, että tämä valitusperuste voidaan mielestäni ottaa tutkittavaksi, koska sillä ei pyritä asettamaan kyseenalaiseksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkojen arviointia vaan se oikeudellinen merkitys, jonka tämä oli antanut tukkuliikkeiden tosiasialliselle tahdolle, kun niiden ilmaisema tahto oli aivan päinvastainen.
108. Valitusperuste on mielestäni kuitenkin perusteeton, koska se nojaa virheelliseen olettamukseen, että nyt esillä olevassa asiassa olisi todettavissa (väitettyä Bayerin määräämää vientikieltoa koskeva) tukkuliikkeiden ”ilmaisema tahto” tehdä sopimus ja jonka vastakohtana oli ”tosiasiallinen tahto”, tai kenties henkinen varauma. Tämän olettamuksen kumoaa mielestäni ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkojen tarkastelu (jota ei voida tässä asettaa kyseenalaiseksi), jonka mukaan asiakirjoista, joihin valituksenalaisessa päätöksessä viitataan, ei käynyt ilmi, että tukkuliikkeet olisivat ilmaisseet Bayerille tahtonsa tilata vastaisuudessa ainoastaan kotimaanmarkkinoiden kysyntää vastaavan määrän Adalatia ja sitoutuneet näin noudattamaan väitettyä yhtiön edellyttämää vientikieltoa.
109. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on toisin sanoen katsonut, että nyt esillä olevassa asiassa ei ollut näytetty toteen sitä, että tukkuliikkeet olisivat mitenkään ”ilmaisseet” Bayerille, että ne tilaisivat tuotteita vain kotimaanmarkkinoille tai että ne eivät veisi niille toimitettuja tuotteita toimiakseen vastaisuudessa yhtiön määräämän oletetun vientikiellon mukaisesti. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen toteuttaman tosiseikkojen tarkastelun mukaan ei ollut nähtävissä mitään tukkuliikkeiden ilmaisemaa tahtoa tehdä sopimus, jota komission valituksenalainen päätös koskee.
110. Se seikka, että tukkuliikkeet tilasivat edelleen tuotteita Bayerilta, joskin ilmoittamatta yhtiölle, että ne tilaisivat tuotteita vain kotimaanmarkkinoille tai että ne eivät veisi niitä ja hankkivat Adalatia sellaisia määriä, joiden Bayer katsoi vastaavan kotimaanmarkkinoiden kysyntää, voitaisiin toki ottaa huomioon sen osoittamiseksi, että, asiassa Sandoz todetun oikeuskäytännön mukaan, väitetty Bayerin määräämä vientikielto oli ”hiljaisesti hyväksytty”. Kuten edellä on todettu (55–62 kohta), tämä kuitenkin edellyttäisi sitä, että Bayer olisi tosiasiallisesti pyytänyt tai vaatinut (vaikka epäsuorastikin) tukkuliikkeitä tilaamaan tuotteita ainoastaan kotimaanmarkkinoille tai olemaan viemättä niitä, mitä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkojen tarkastelun perusteella ei ole näytetty toteen.
111. Koska valituksenalaisessa tuomiossa tehdyn tosiseikkojen tarkastelun nojalla ei todettu, että nyt esillä olevassa asiassa tukkuliikkeet olisivat ”ilmaisseet tahtonsa” tehdä sopimus, jota komission päätös koskee, ei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta voida mielestäni arvostella siitä, ettei se ole ottanut tätä tahtoa huomioon. Näin ollen tämä valitusperuste on mielestäni todettava perusteettomaksi.
v) Bayerin toimenpiteiden ainoastaan näennäinen yksipuolisuus
112. Kolmannen valitusperusteensa ensimmäisen kohdan iii kohdassa ja toisessa kohdassa BAI pääasiassa väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin oli jättänyt tutkimatta, olivatko valituksenalaiset toimenpiteet ainoastaan näennäisesti yksipuolisia sen vuoksi, että ne liittyivät pitkäaikaisiin liikesuhteisiin tukkuliikkeiden kanssa. Erityisesti BAI väittää, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ole ottanut huomioon sitä, että sen jälkeen kun Bayer alkoi toteuttaa uutta politiikkaansa, tukkuliikkeet jatkoivat edelleen tuotteiden tilaamista yhtiöltä ja suostuivat hankkimaan rajoitettuja määriä Adalatia.
113. Neljännessä valitusperusteessaan komissio väittää vastaavasti, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on soveltanut perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa virheellisesti edellyttäessään, että oli näytettävä toteen tukkuliikkeiden tahto hyväksyä toimenpiteet, joihin Bayer oli ryhtynyt, vaikka nämä toimenpiteet liittyivät tuottajan ja jälleenmyyjien välisiin pitkäaikaisiin liikesuhteisiin.
114. Koska kantajat näissä valitusperusteissa pääasiassa väittävät, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on monin tavoin poikennut yhteisöjen tuomioistuimen asioissa Sandoz, AEG, Ford ja Bayerische Motorenwerke vahvistamasta oikeuskäytännöstä, nämä valitusperusteet on mielestäni hylättävä perusteettomina syistä, jotka on esitetty edellä kohdissa, joissa näitä tuomioita tarkastellaan.
Johtopäätökset
115. Koska kaikki BAI:n ja komission esittämät valitusperusteet on mielestäni joko jätettävä tutkittavaksi ottamatta tai hylättävä perusteettomina, ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin hylkää valitukset.
III Oikeudenkäyntikulut
116. Työjärjestyksen 69 artiklan 2 ja 4 kohdan nojalla ja ottaen huomioon valitusten hylkäämistä koskevat päätelmäni katson, että BAI ja komissio on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut, EFPIA:n kulut mukaan lukien. Ruotsin kuningaskunta ja EAEPC vastaavat sen sijaan omista kuluistaan.
IV Ratkaisuehdotus
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin:
– hylkää valitukset
– velvoittaa BAI:n ja komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut
– toteaa, että Ruotsin kuningaskunta ja EAEPC vastaavat omista kuluistaan.
(1) .
(2)  –	Kok. 2000, s. II-3383.
(3)  –	EYVL L 201, s. 1.
(4)  –	Kuten tiedämme, tässä määräyksessä todetaan, että ”yhteismarkkinoille soveltumattomia ja kiellettyjä ovat sellaiset yritysten väliset sopimukset, yritysten yhteenliittymien päätökset sekä yritysten yhdenmukaistetut menettelytavat, jotka ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua yhteismarkkinoilla tai joista seuraa, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy yhteismarkkinoilla – – ”.
(5)  –	Valituksenalaisen päätöksen 163 perustelukappale.
(6)  –	Valituksenalaisen päätöksen 170 perustelukappale.
(7)  –	Valituksenalaisen päätöksen 174 perustelukappale.
(8)  –	Valituksenalaisen päätöksen 175 perustelukappale.
(9)  –	Valituksenalaisen päätöksen 176 perustelukappale.
(10)  –	Valituksenalaisen päätöksen 180 perustelukappale.
(11)  –	Valituksenalaisen päätöksen 182–183 perustelukappale.
(12)  –	Valituksenalaisen päätöksen 184 perustelukappale.
(13)  –	Ks. tuomion 183 kohta.
(14)  –	Ks. tuomion 66 kohta.
(15)  –	Ks. tuomion 69 kohta.
(16)  –	Ks. tuomion 71 kohta
(17)  –	Ks. tuomion 76 kohta.
(18)  –	Ks. tuomion 77 kohta.
(19)  –	Ks. tuomion 109–110 kohta.
(20)  –	Ks. tuomion 119 kohta.
(21)  –	Ks. tuomion 120 kohta.
(22)  –	Ks. tuomion 121 kohta.
(23)  –	Ks. tuomion 122 kohta.
(24)  –	Ks. tuomion 124 kohta.
(25)  –	Ks. tuomion 159 kohta.
(26)  –	Ks. tuomion 172 kohta.
(27)  –	Ks. tuomion 173 kohta.
(28)  –	Ks. tuomion 174 kohta.
(29)  –	Ks. tuomion 176 kohta.
(30)  –	6 päivänä helmikuuta 1962 annettu neuvoston asetus N:o 17; perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan ensimmäinen täytäntöönpanoasetus (EYVL 1962, 13, s. 204).
(31)  –	EAEPC on pyytänyt saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen BAI:n ja komission vaatimuksia, kun taas Ruotsin kuningaskunta on pyytänyt saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen ainoastaan komission vaatimuksia.
(32)  –	Asia C-7/95, John Deere, tuomio 28.5.1998, Kok. 1998, s. I-3111, 21 ja 22 kohta. Ks. vastaavasti mm. asia C-53/92 P, Hilti v. komissio, tuomio 2.3.1994 (Kok. 1994 s. I-667, 42 ja 43 kohta) ja asia C-8/95 P, New Holland Ford v. komissio, tuomio 28.5.1998 (Kok. 1998 s. I-3175, 26 kohta).
(33)  –	Valituksenalaisen tuomion 109 kohta.
(34)  –	Tämän seikan osalta BAI viittaa asiakirjoihin, jotka komissio mainitsee valituksenalaisen päätöksen 140 ja 180 perustelukappaleessa.
(35)  –	Ks. erityisesti valituksenalaisen tuomion 103 ja 104 kohta.
(36)  –	Valituksessa komissio viittaa pääasiassa riidanalaisen tuomion 126 kohdassa esitettyyn arviointiin, jossa todetaan, että asiakirjoilla, joihin päätöksen 97–101 perustelukappaleessa viitataan, ”joissa kuvataan CERP Rouen -nimisen tukkuliikkeen käyttöön ottamaa strategiaa, jolla se pyrki kiertämään Bayerin toimitusrajoituksia”, ”ei kuitenkaan näytetä toteen, että tämä tukkuliike olisi suostunut olemaan harjoittamatta vientiä, vähentämään tilauksiaan tai rajoittamaan vientiään eikä sitä, että se yritti antaa Bayerille sellaisen vaikutelman, että se aikoi näin menetellä . Niistä selviää ainoastaan, kuinka eräs yritys menetteli yrittäessään mahdollisuuksien mukaan jatkaa vientitoimintaansa. Näissä asiakirjoissa ei mainita suoraan eikä niistä millään tavoin ilmene, että tukkuliike olisi tahtonut noudattaa Bayerin viennin estämiseen liittyvää politiikkaa, josta se oli täysin tietoinen, kuten riidanalaisen päätöksen 94 perustelukappaleessa todetaan” (kursivointi tässä). Vastauskirjelmässään komissio sen sijaan viittaa tuomion 156 kohtaan, jossa todetaan, että ” komissio ei ole näyttänyt toteen, että tukkuliikkeet olisivat halunneet pyrkiä Bayerin tavoitteisiin tai uskotella sille, että näin on ” (kursivointi tässä).
(37)  –	Valituksenalaisen päätöksen 182 perustelukappale.
(38)  –	Komissio viittaa tässä erään ranskalaisen tukkuliikkeen kirjeeseen (valituksenalaisen päätöksen 98 perustelukappale): ”KIIREINEN. Auttaaksenne BOULOGNEn toimipistettä saamaan kokoon 20 000 ADALATE LP 20 mg koodi PHON:TE 360, pyydämme teitä tekemään alla olevan tilauksen: (– –) Toimituksen jälkeen siirtäkää nämä tuotteet Boulogneen. Kiitämme yhteistyöstä ja hienotunteisuudesta ” (kursivointi tässä).
(39)  –	Komissio viittaa tältä osin kahteen asiakirjaan.
i) Ensinnäkin se viittaa espanjalaisen tukkuliikkeen edustajan selontekoon neuvottelusta Bayer Espanjan kanssa (päätöksen 127 perustelukappale) ja erityisesti sen seuraaviin kohtiin: ”Keskustelun jälkeen Bayerin johtajat ilmoittivat, etteivät he voi hyväksyä HUFASAn tilaamia määriä, toisaalta siksi, että ne muodostavat 50 prosenttia kotimaanmarkkinoista, toisaalta siksi, että ne ovat huomattavasti suurempia kuin muiden saman alueen yritysten tilaukset – – . Tämä merkitsi heidän mielestään sitä, että huomattava osa näistä tuotteista oli tarkoitettu vientiin.
Näitä lausuntoja vastaan ilmoitin, että Hufasa tarvitsi huomattavia määriä ADALATia, koska – – .
– – ei tule osoittaa lukuja, joita ei olisi mahdollista hyväksyä Hufasalle sopivina, ja jotka ilmaisisivat kiinnostuksen viedä suuri osa tuotteista . Tästä syystä olen sitä mieltä, että olisi tärkeämpää saada toimitus ADALATin vientiä varten erittäin luotettaviin lukuihin perustuen
kuin ylläpitää suurta tilausmäärää, jota ei kuitenkaan toimiteta. Tärkeää on se, mitä toimitetaan, eikä, mitä tilataan. Tässä on epäilemättä selitys sille, miksi – – tilaa vähemmän kuin oli ennakoitu” (kursivointi komission).
ii) Toiseksi komissio viittaa erään espanjalaisen tukkuliikkeen kirjeeseen (valituksenalaisen päätöksen 129 perustelukappale) korostaen erityisesti seuraavaa kohtaa: ”annan teille sanani siitä, että teen kaikkeni, jotta saisimme tarpeitamme suurempia toimituksia ” (kursivointi komission).
(40)  –	Tämän osalta komissio viittaa erään espanjalaisen tukkuliikkeen kirjeeseen, (valituksenalaisen päätöksen 129 perustelukappale), korostaen erityisesti seuraavaa kohtaa: ” – – jos haluamme tuotetta, joka menestyy hyvin markkinoillamme, meidän tulisi tilata sitä tavanomaisten tilaustemme välissä, mutta jos se on harvinainen tuote, emme onnistu salaamaan sitä ” (kursivointi komission).
(41)  –	Bayer ja EFPIA viittaavat erityisesti valituksenalaisen tuomion 125, 128, 131 ja 143–152 kohtaan.
(42)  –	Ks. valituksenalaisen tuomion 124 kohta. Komission esittämät asiakirjat mainitaan erityisesti 126, 129, 130, 144, 146–150 kohdassa.
(43)  –	Tuomion 126 kohta. Vastaavasti ks. tuomion 135 kohta, jossa todetaan, että eräät tukkuliikkeet ”olivat ottaneet käyttöön strategian, joilla [ne olivat pyrkineet] Bayerin politiikan kiertämiseen” ja 156 kohta, jossa täsmennetään, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tutkimat asiakirjat osoittavat, että ”tukkuliikkeet ovat pyrkineet toiminnallaan kiertämään Bayerin uuden politiikan, jolla se pyrki rajoittamaan toimitukset perinteisten tilausten tasolle”.
(44)  –	Tuomion 154 kohta.
(45)  –	Asia C-277/87, Sandoz prodotti farmaceutici v. komissio, tuomio 11.1.1990 (Kok. 1990 s. I-45, julkaistu lyhennelmänä).
(46)  –	Asia 107/82, AEG v. komissio, tuomio 25.10.1983 (Kok. 1983, s. 3151, Kok. Ep. VII, s. 281).
(47)  –	Yhdistetyt asiat 25/84 ja 26/84, Ford ja Ford Europe v. komissio, tuomio 17.9.1985 (Kok. 1985, s. 2725).
(48)  –	Asia C-70/93, Bayerische Motorenwerke, tuomio 24.10.1995 (Kok. 1995, s. I-3439).
(49)  –	Tämän seikan osalta osapuolet vetoavat – enemmän tai vähemmän suoraan – myös eräisiin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomioihin, joissa niiden mukaan on noudatettu yhteisöjen tuomioistuimen edellä mainituissa tuomioissa esittämää tulkintaa (kysymyksessä ovat erityisesti: asia T-43/92, Dunlop Slazenger International, tuomio 7.7.1994, Kok. 1994, s. II-441; asia T-49/95, Van Megen Sports Group, tuomio 11.12.1996, Kok. 1996, s. II-1799 ja asia T-62/98, Volkswagen, 6.7.2000, Kok. 2000 s. II-2707). Nyt esillä olevan valituksen osalta lienee kuitenkin tarkoituksenmukaista tarkastella ainoastaan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöä sen toteamiseksi, onko ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin noudattanut valituksenalaisessa tuomiossa oikeuskäytännössä esitettyjä tulkintaperusteita.
(50)  –	Sandoz prodotti farmaceutici, Sandoz-yhtymän italialainen tytäryhtiö.
(51)  –	Edellä alaviitteessä 45 mainittu asia Sandoz, 10 kohta.
(52)  –	Edellä alaviitteessä 45 mainittu asia Sandoz, tuomion 11 kohta.
(53)  –	Edellä alaviitteessä 45 mainittu asia Sandoz, tuomion 12 kohta.
(54)  –	Ks. asia 41/69, ACF Chemiefarma v. komissio, tuomio 15.7.1970 (Kok. 1970 s. 661, 112 kohta) ja yhdistetyt asiat 209/78–215/78 ja 218/78, van Landewyck ym. v. komissio, tuomio 29.10.1980 (Kok. 1980, s. 3125, 86 kohta), joihin tämän seikan osalta viitataan myös valituksenalaisessa tuomiossa (68 kohta).
(55)  –	Ks. 120 ja 121 kohta.
(56)  –	Edellä alaviitteessä 46 mainittu asia AEG, tuomion 37 kohta.
(57)  –	Edellä alaviitteessä 48 mainittu asia Motorenwerkr, tuomion 19 kohta.
(58)  –	Edellä alaviitteessä 46 mainittu asia AEG, tuomion 38 kohta ja edellä alaviitteessä 47 mainittu asia Ford, tuomion 21 kohta.
(59)  –	Edellä alaviitteessä 48 mainittu asia Bayerische Motorenwerke, tuomion 16 kohta.
(60)  –	Tämän osalta asiassa AEG annetussa tuomiossa korostetaan erityisesti, että ”on kiistatonta, että valikoivan jakelujärjestelmän muodostavat sopimukset vaikuttavat väistämättä kilpailuun yhteismarkkinoilla. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä on kuitenkin todettu, että on olemassa perusteltuja tarpeita, jotka oikeuttavat hintakilpailun vähentämisen muihin tekijöihin kuin hintaan perustuvan kilpailun hyväksi, eli esimerkiksi sellaisen erikoistuneen kaupan säilyttäminen, joka kykenee toimittamaan erityispalveluja korkealaatuisille ja teknisesti kehittyneille tuotteille. Valikoivat jakelujärjestelmät, joilla pyritään näin ollen oikeutettuun päämäärään, millä edistetään kilpailua muiden tekijöiden kuin hintojen osalta, ovat 85 artiklan 1 kohdan kanssa sopusoinnussa oleva kilpailutekijä. Valikoivaan jakelujärjestelmään sisältyvät rajoitukset on kuitenkin sallittu ainoastaan sillä edellytyksellä, että niiden tosiasiallisena tarkoituksena on edellä tarkoitettu kilpailun edistäminen. Jollei näin ole, niillä ei ole mitään oikeutusta, koska niiden ainoana vaikutuksena olisi hintakilpailun vähentäminen. Varmistaakseen, että valikoivilla jakelujärjestelmillä on ainoastaan edellä esitetty tarkoitus ja ettei tällaisia järjestelmiä voida perustaa ja käyttää yhteisön oikeuden vastaisten tavoitteiden saavuttamiseksi, yhteisöjen tuomioistuin on täsmentänyt 25.10.1977 antamassaan tuomiossa (asia 26/76, Metro v. komissio, Kok. 1977, s. 1875. Kok. Ep. III, s. 459), että kyseiset järjestelmät voidaan hyväksyä ’kunhan vaatimukset vahvistetaan siten, että ne koskevat samalla tavalla kaikkia potentiaalisia jälleenmyyjiä ja niitä sovelletaan ilman syrjintää’. Edellä esitetystä seuraa, että muihin kuin edellä esitettyihin perusteisiin perustuvan valikoivan jakelujärjestelmän toteuttaminen merkitsee 85 artiklan 1 kohdan rikkomista. Tämä pätee myös tapaukseen, jossa lähtökohtaisesti yhteisön oikeuden mukaista järjestelmää käytännössä sovelletaan tavalla, joka on yhteensoveltumaton yhteisön oikeuden kanssa” (tuomion 33–36 kohta).
(61)  –	Asiassa AEG valitus koski komission päätöstä, jossa komissio oli todennut, että ” tavalla, jolla AEG on soveltanut valikoivan jakelun järjestelmää käytännössä, se [on] rikkonut ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa ”, koska se on ”väärinkäyttänyt valikoivan jakelun järjestelmäänsä ja syrjinyt tiettyjä jälleenmyyjiä ja vaikuttanut suoraan tai välillisesti hyväksyttyjen jälleenmyyjien noudattamiin myyntihintoihin sulkeakseen periaatteessa pois tietyt myyntimuodot ja pitääkseen hinnat tietyllä tasolla” (tuomion 5 kohta, kursivointi tässä). Asiassa Ford valitus sen sijaan koski päätöstä, jossa komissio yhtäältä oli todennut, että ”Ford AG:n jälleenmyyntisopimus rajoittaa kilpailua ja vaikeuttaa jäsenvaltioiden välistä kauppaa perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla” ja toisaalta oli kieltäytynyt myöntämästä ”perustamissopimuksen 85 artiklan 3 kohdan mukaisen poikkeusluvan sopimukselle, jota Ford AG oli soveltanut 1.5.1982 alkaen, jolloin oli alettu soveltaa kiertokirjeen ohjetta, jonka mukaan saksalaisille jälleenmyyjille ilmoitettiin, ettei yhtiö enää hyväksyisi oikeanpuoleisella ohjausjärjestelmällä varustettujen ajoneuvojen tilauksia
(tuomion 10 kohta, kursivointi tässä)”.
(62)  –	Edellä alaviitteessä 47 mainittu asia Ford, tuomion 12 kohta.
(63)  –	Edellä alaviitteessä 46 mainittu asia AEG, tuomion 38 kohta ja edellä alaviitteessä 47 mainittu asia Ford, tuomion 21 kohta.
(64)  –	Edellä alaviitteessä 46 mainittu asia AEG, tuomion 38 ja 39 kohta.
(65)  –	Edellä alaviitteessä 47 mainittu asia Ford, tuomion 20 ja 21 kohta.
(66)  –	Edellä alaviitteessä 47 mainittu asia Ford, tuomion 26 kohta.
(67)  –	Edellä alaviitteessä 48 mainittu asia Bayerische Motorenwerke, tuomion 14 kohta.
(68)  –	Edellä alaviitteessä 47 mainitut yhdistetyt asiat Ford ja Ford Europe, tuomion 17 kohta.
(69)  –	Edellä alaviitteessä 48 mainittu asia Bayerische Motorenwerke, tuomion 18 kohta.
(70)  –	Valituksenalaisen tuomion 109 kohta. Kursivointi tässä.
(71)  –	Valituksenalaisen päätöksen 156 perustelukappale.
(72)  –	Valituksenalaisen päätöksen 163 perustelukappale.
(73)  –	Valituksenalaisen päätöksen 170 perustelukappale.
(74)  –	Valituksenalaisen tuomion 120 kohta, kursivointi tässä. Tuomion 121 kohdassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin täsmensi lisäksi, ettei komissio ole ”edes väittänyt, että Bayer olisi yrittänyt saada tukkuliikkeet muuttamaan tilausten esittämistapaa”.
(75)  –	Valituksenalaisen päätöksen 176 perustelukappale
(76)  –	Asia C-49/92 P, komissio v. Anic, tuomio 8.7.1999, Kok. 1999, s. I-4125, 96 kohta.
(77)  –	Edellä alaviitteessä 76 mainittu asia Anic, tuomion 86 kohta.
(78)  –	Edellä alaviitteessä 76 mainittu asia Anic, tuomion 96 kohta.
(79)  –	Asia T-3/89, tuomio 24.10.1991, Kok. 1991, s. II-1177.
(80)  –	Asia C-453/99, tuomio 20.9.2001, Kok. 2001, s. I-6297.
(81)  –	Tämän seikan osalta Bayer viittaa erityisesti valituksenalaisen tuomion 151–153 kohtaan.