61993C0349
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
F. G. JACOBS
apresentadas em 19 de Janeiro de 1995 (
*1
)
1.
O presente processo é um dos três processos conexos (
1
) que a Comissão instaurou à Itália, ao abrigo do artigo 93.o, n.o 2, do Tratado. No presente processo, a Comissão pretende obter a declaração de que, ao não obter o reembolso do auxílio, no valor, respectivamente, de 70 mil milhões de LIT e 30 mil milhões de LIT, indevidamente pagos em 1987 à sociedade Alumínia e à sociedade Comsal, a Itália não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Decisão 90/224/CEE da Comissão, de 24 de Maio de 1989 (
2
), relativa aos auxílios concedidos pelo Governo italiano à Alumínia e à Comsal, duas empresas da industria do alumínio integradas no sector público (a seguir «decisão»).
2.
Em Dezembro de 1984 e em Novembro de 1985, a Comissão instaurou dois processos separados ao abrigo do disposto no artigo 93.o, n.o2, a propósito dos aspectos financeiros de um plano que lhe tinha sido submetido pelas autoridades italianas para efeitos da reestruturação do sector público do alumínio para o período de 1983 a 1988. Por decisão de 17 de Dezembro de 1986, a Comissão pôs termo a esses processos e autorizou o auxílio previsto no plano de reestruturação, submetendo-o a certas condições. Uma dessas condições era a de que o Governo italiano não podia conceder mais nenhum auxílio, sob que forma fosse, ao sector público do alumínio até final de 1988.
3.
Através da Lei n.o 910 de 22 de Dezembro de 1986 (
3
), o Governo italiano autorizou a EFIM (Ente di participazione al finanziamento delle industrie manifatturiere), organismo estadual responsável pelas participações detidas na indústria manufactureira e pelo financiamento dessas indústrias, a proceder à emissão de um empréstimo obrigacionista de 150 mil milhões de LIT. O pagamento dos juros, bem como de quaisquer outros encargos, deviam ser assumidos pelo Estado. Em 18 de Setembro de 1987, as autoridades italianas autorizaram o EFIM a afectar 100 mil milhões de LIT provenientes das obrigações ao financiamento dos investimentos na Alumínia (70 mil milhões de LIT) e na Compagnia Sarda Alluminio Spa (30 mil milhões de LIT), duas empresas da indústria do alumínio integradas no sector público. Estas medidas não foram notificadas à Comissão, de acordo com o previsto no artigo 93.o, n.o 3, do Tratado.
4.
Quando a Comissão tomou conhecimento da decisão do Governo italiano de fornecer capitais para investimentos nas empresas da indústria do alumínio integradas no sector público, solicitou às autoridades italianas que lhe fornecessem mais informações. Com base nas informações assim obtidas, a Comissão considerou que o fornecimento de uma quantia de 100 mil milhões de LIT à Alumínia e à Comsal constituía um auxílio de Estado, na acepção do artigo 92.o, n.o 1, do Tratado, e deu início, em 28 de Setembro de 1988, ao processo previsto no artigo 93.o, n.o 2, do Tratado. Esse processo conduziu à adopção, em 24 de Maio de 1989, da decisão ora em causa, cujos artigos 1.o e 2.o se encontram redigidos da seguinte forma:
«Artigo 1.o
Os dois auxílios sob a forma de empréstimos isentos de juros a converter em capital, no montante de 70 mil milhões de liras italianas e de 30 mil milhões de liras italianas, que o Governo italiano concedeu às empresas Alumínia e Comsal, são incompatíveis com o mercado comum na acepção do n.o 1 do artigo 92.o do Tratado CEE, tendo em conta que foram concedidos em violação do disposto no n.o 3 do artigo 93.o do Tratado CEE e das condições fixadas na decisão da Comissão de 17 de Dezembro de 1986.
Os referidos auxílios devem por conseguinte ser suprimidos e reembolsados pelas empresas beneficiárias.
O Governo italiano não pode converter estes dois empréstimos em capital.
Artigo 2.o
O Governo italiano informará a Comissão, no prazo de dois meses a partir da data da notificação da presente decisão, das medidas tomadas para lhe dar cumprimento.»
5.
Esta decisão foi notificada, por carta de 7 de Junho de 1989, ao Governo italiano, que não adoptou as medidas necessárias para lhe dar cumprimento no prazo estabelecido no artigo 2.o, e que interpôs um recurso com o objectivo de obter a sua anulação. O Tribunal de Justiça negou provimento a este recurso no seu acórdão Itália/Comissão (
4
). Nesse acórdão, o Tribunal considerou improcedentes os argumentos do Governo italiano, de que não existia auxílio de Estado na acepção do artigo 92.o, n.o 1, e de que a Comissão não tinha verificado se o auxílio em causa era compatível com o mercado comum, na perspectiva da derrogação prevista no artigo 92.o, n.o 3, alínea c), do Tratado.
6.
Na sequência do acórdão do Tribunal de Justiça, a Comissão convidou o Governo italiano, por cartas de 3 de Dezembro de 1991 e de 27 de Janeiro de 1992, a tomar as medidas necessárias para recuperar o auxílio de Estado ilegal, em conformidade com a decisão, e disso informar a Comissão. O Governo italiano não respondeu a essas cartas. Por conseguinte, em 26 de Junho de 1992, o membro da Comissão responsável pela concorrência escreveu ao Governo italiano indicando que ia propor à Comissão que lhe instaurasse um processo de execução. Por carta de 14 de Outubro de 1992, as autoridades italianas solicitaram um prazo complementar, invocando a necessidade de abordar a questão do reembolso dos auxílios no contexto mais geral do programa de privatização das empresas públicas que o Governo italiano se propunha implementar. Por carta de 10 de Março de 1993, a Comissão sublinhou a necessidade urgente de eliminar as distorções de concorrência resultantes da não execução da decisão e estabeleceu o dia 31 de Março de 1993 como data-limite para a referida execução. Como a Comissão não recebeu qualquer resposta a esta carta, instaurou-lhe o presente processo.
7.
No seu pedido, a Comissão refere que o Governo italiano, ao não recuperar o auxílio ilegal concedido à Alumínia e à Comsal e, por conseguinte, ao não dar cumprimento à decisão, violou o artigo 93.o, n.o 2, do Tratado. A violação do artigo 93.o, n.o 2, tem consequências negativas importantes a nível de funcionamento do mercado comum, pois as empresas Alumínia e Comsal continuam a beneficiar de um auxílio ilegal. A Comissão observa que o auxílio já tinha sido pago há mais de cinco anos. Afirma ainda que o plano de privatização das empresas públicas a que se referia o Governo italiano não justificava a não execução da decisão por parte da Itália.
8.
O Governo italiano sustenta que, no quadro do programa de privatização das empresas públicas, decidiu por Decreto-Lei n.o 340 de 18 de Julho de 1992 proceder à liquidação da EFIM, que enfrentava graves dificuldades financeiras. O Decreto-Lei n.o 340 foi confirmado pelos Decretos-Leis n.os 362 de 14 de Agosto de 1992, 414 de 20 de Outubro de 1992 e 487 de 19 de Dezembro de 1992. Este decreto-lei foi transformado, pelo Parlamento italiano, na Lei n.o 33 de 17 de Fevereiro de 1993 (
5
). A Lei n.o 33 previa que, no quadro da liquidação da EFIM, todas as empresas públicas que pertencessem a esse organismo, incluindo Alumínia e Comsal, seriam liquidadas ou vendidas a terceiros. Dependendo da sua situação individual, algumas empresas deviam ser imediatamente vendidas, outras após reestruturação e outras liquidadas. No que se refere às empresas do sector do alumínio, o artigo 2.o, n.o 2, alínea e), da Lei n.o 33 revelava uma preferência pela sua reestruturação, em virtude de se situarem em regiões subdesenvolvidas onde existia uma elevada taxa de desemprego.
9.
O Governo italiano alega que a inclusão da Alumínia e da Comsal na liquidação da EFIM, do mesmo modo que o estatuto legal dos seus activos, criam uma dificuldade objectiva para efeitos da execução da decisão. Admitiu que essas dificuldades não a isentam da sua obrigação de recuperar o auxílio ilegalmente pago. Alega, todavia, que a decisão deve ser executada de uma forma a determinar em colaboração com a Comissão no quadro do programa de reestruturação do sector do alumínio, que acompanha a liquidação da EFIM. Sublinha que a Comissão se encontra a examinar a compatibilidade desse programa com o artigo 92.o do Tratado.
10.
Após a colocação da EFIM em liquidação, a Comissão publicou no Jornal Oficial de 17 de Março de 1993 uma «comunicação nos termos do n.o 2 do artigo 93.o, do Tratado CEE, aos outros Estados-membros e outros interessados, relativa a auxílios que a Itália decidiu conceder à EFIM» (
6
). O Governo italiano respondeu a esta comunicação por carta de 24 de Março de 1993. Afirmava que após ter concluído o seu plano para a reestruturação da indústria do alumínio o tinha submetido à Comissão para que esta pudesse examinar a sua compatibilidade com o artigo 92.o e, igualmente, com a decisão. O Governo italiano alega que, antes de instaurar o presente processo, a Comissão devia ter tomado em consideração tanto o regime jurídico instaurado na sequência da liquidação da EFIM, como a resposta do governo à comunicação da Comissão de 17 de Março de 1993.
11.
O Governo italiano indica que, em conformidade com o artigo 4.o, n.o 3, da Lei n.o 33, a liquidação da EFIM deve estar concluída num prazo de dois anos, que termina em 21 de Janeiro de 1995. Todas as empresas pertencentes à EFIM e que não tenham sido vendidas até então serão liquidadas. Quando uma empresa é vendida, o reembolso dos auxílios verifica-se aquando da venda; quando uma empresa é liquidada, o reembolso dos auxílios verifica-se aquando da sua liquidação. No que se refere à Comsal, o reembolso do auxílio e, por conseguinte, a execução da decisão está sujeito ao controlo da Comissão no quadro do processo nos termos do artigo 93.o, n.o 2, iniciado pela comunicação da Comissão de 17 de Março de 1993. Face às dificuldades relacionadas com o processo de liquidação da EFIM e à possibilidade de o auxílio em causa ser recuperado aquando da liquidação, o Governo italiano conclui que não se verifica, neste caso, incumprimento da obrigação de executar a decisão.
12.
Não podemos aceitar estes argumentos. Nos termos do artigo 93.o, n.o 2, quando a Comissão verifica que um auxílio não é compatível com o Tratado, «decidirá que o Estado em causa deve suprimir ou modificar esse auxílio no prazo que ela fixar». Por conseguinte, a Comissão pode ordenar às autoridades nacionais que procedam à recuperação do auxílio ilegalmente pago (
7
).
13.
Os artigos l.o e 2.o da decisão fixaram em termos claros a obrigação do Governo italiano exigir o reembolso do auxílio ilegalmente pago às empresas Alumínia e Comsal. O Governo italiano não contesta não ter procedido a essa recuperação. Observa que a inclusão da Aluminia e da Comsal na liquidação da EFIM tornou difícil a recuperação.
14.
Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, um Estado-membro não pode invocar disposições, práticas ou situações da sua ordem jurídica interna para se subtrair ao cumprimento das obrigações que lhe incumbem por força do direito comunitário (
8
). O único meio de defesa que um Estado-membro pode invocar, nos processos instaurados nos termos do artigo 93.o, n.o 2, é a impossibilidade absoluta de executar correctamente a decisão (
9
). No presente processo, o Governo italiano não alegou que a execução da decisão era absolutamente impossível e não apresentou qualquer argumento que pudesse conduzir a esta conclusão.
15.
O Tribunal de Justiça sustentou que um Estado-membro que, aquando da execução de uma decisão da Comissão, depara com dificuldades imprevistas e imprevisíveis ou toma consciência de consequências não previstas pela Comissão, deve submeter esses problemas à apreciação desta última, propondo modificações adequadas da decisão em causa. Nesse caso, a Comissão e o Estado-membro interessado devem respeitar o princípio que decorre do artigo 5.o do Tratado, e que impõe aos Estados-membros e às instituições comunitárias deveres recíprocos de cooperação leal. Devem colaborar de boa fé com vista a ultrapassar as dificuldades no pleno respeito das disposições do Tratado e, designadamente, das relativas aos auxílios (
10
).
16.
Assim interpretado, o princípio da cooperação pode atenuar as graves consequências da regra segundo a qual o único meio de defesa que um Estado-membro pode invocar nos processo instaurados nos termos do artigo 93.o, n.o 2, é a impossibilidade absoluta de executar correctamente a decisão. Todavia, para que um Estado-membro possa beneficiar desse princípio, existem determinadas condições que devem estar satisfeitas. Deve, em primeiro lugar, fazer esforços sérios no sentido de recuperar o auxílio indevidamente pago. Em princípio, esses esforços devem ter o seu início imediatamente após a adopção pela Comissão da decisão que ordena a restituição do auxílio indevidamente pago. Em segundo lugar, se o Estado-membro depara com dificuldades objectivas, deve informar prontamente a Comissão dessas dificuldades. Em terceiro lugar, deve submeter à Comissão propostas concretas sobre a forma de resolver as dificuldades no inteiro respeito das disposições do Tratado relativas aos auxílios de Estado.
17.
Não se pode dizer que, no presente processo, a Itália tenha respeitado este dever de cooperação. A decisão foi notificada à Itália em 7 de Junho de 1989. A Comissão instaurou o presente processo a 7 de Julho de 1993. O Governo italiano teve imenso tempo para dar cumprimento à decisão. Após o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no processo C-261/89, que negou provimento ao recurso interposto pela Itália com o objectivo de anular a decisão, a Comissão convidou repetidamente o Governo italiano a adoptar as medidas de execução necessárias. Como já anteriormente referimos, o Governo italiano não respondeu positivamente aos pedidos formulados pela Comissão (
11
).
18.
O Governo italiano não explica quais as razões objectivas que o impediram de recuperar o auxílio. Mesmo que se aceitasse que a liquidação da EFIM torna difícil a recuperação dos auxílios concedidos à Alumínia e à Comsal, não se compreende porque é que o Governo não pode recuperar o auxílio independentemente da liquidação da EFIM e antes de a decidir. Sublinhamos que a liquidação da EFIM se tornou efectiva em 18 de Junho de 1992, através do Decreto-Lei n.o 340 de 1992, muito após o termo do prazo que o Governo italiano tinha para executar a decisão.
19.
O Governo italiano também não se refere às tentativas que fez com vista a obter o reembolso dos auxílios. Embora faça alusão à possibilidade de obter o reembolso do auxílio de uma forma que importaria decidir em colaboração com a Comissão, não fez qualquer proposta específica à Comissão para efeitos da adopção de medidas adequadas. Em vez disso, fez vagas alusões à possibilidade de uma recuperação futura do auxílio aquando do termo do processo de liquidação da EFIM.
20.
O Governo italiano refere-se à comunicação da Comissão de 17 de Março de 1993. Não conseguimos determinar qual a relevância dessa comunicação para o presente processo. Tal como já se afirmou, a Comissão publicou, em 17 de Março de 1993, no Jornal Oficial, uma comunicação nos termos do n.o 2 do artigo 93.o, do Tratado, aos outros Estados-membros e outros interessados, relativa a auxílios que a Itália decidiu conceder à EFIM.
21.
Nessa comunicação, a Comissão indica que, embora as autoridades italianas a tenham informado das medidas que tinham adoptado com vista a colocar a EFIM em liquidação, não cumpriram a obrigação de notificação prevista no artigo 93.o, n.o 3. Qualquer auxílio concedido será, portanto, tratado pela Comissão como um auxílio não notificado. A Comissão observa igualmente que as empresas anteriormente pertencentes à EFIM estão a ser vendidas ou transferidas para outras empresas públicas italianas no âmbito da liquidação da EFIM. Não foi fornecida qualquer indicação quanto ao método de avaliação dos activos dessas empresas, e, em virtude dessa falta de transparência, não é possível determinar se o processo normal de liquidação foi ou não seguido e, portanto, se nas alienações dos activos estão ou não incluídos auxílios (
12
). A Comissão explica sob que forma, em seu entender, podiam ser concedidos auxílios.
22.
A comunicação da Comissão não faz qualquer referência à Alumínia. Relativamente à Comsal (cujo novo nome é Alumix), a Comissão observa que o processo de liquidação da EFIM prevê novos fundos para a sua reestruturação, quer dizer, fundos para além dos 30 mil milhões LIT mencionados na decisão. Nenhum plano de reestruturação foi submetido à Comissão relativamente a esses fundos. Daqui a Comissão conclui que «é muito provável que a aplicação deste plano implique a existência de auxílio» e que, como não dispõe de qualquer informação sobre esse plano, não pode apreciar a compatibilidade desse auxílio com o Tratado (
13
).
23.
A comunicação da Comissão revela claramente que a Comissão instaurou um processo previsto no artigo 93.o, n.o 2, a propósito do auxílio concedido ao grupo EFIM, que é diferente do auxílio que foi objecto da decisão. Contrariamente ao alegado pelo Governo italiano, o facto de a liquidação da EFIM e a situação financeira da Comsal estarem a ser objecto de uma investigação por parte da Comissão, no quadro do novo processo nos termos do artigo 93.o, n.o 2, não significa que a Comissão não devesse ter instaurado o presente processo. Embora não se possa afastar a hipótese de, na sequência da liquidação da EFIM, ser possível, no futuro, recuperar o auxílio ilegal objecto do referido processo, não restam dúvidas de que a Itália não respeitou a decisão sem para tal possuir qualquer motivo válido.
24.
Na sua petição, a Comissão observa que a obrigação da Alumínia e da Comsal de reembolsarem o auxílio ilegalmente obtido, acrescido de juros, não elimina as consequências nefastas que esse auxílio já causou às outras empresas concorrentes. Remete para a jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual o objecto de uma acção intentada nos termos do artigo 169.o para declarar que um Estado-membro não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado pode estabelecer a base de responsabilidade que pode caber a um Estado-membro, em consequência do seu incumprimento, perante outros Estados-membros, a Comunidade ou particulares (
14
). Alega que, aos processos instaurados ao abrigo do artigo 93.o, n.o 2, se aplicam princípios semelhantes, e solicita ao Tribunal que o declare expressamente no acórdão.
25.
Não podem existir dúvidas de que a declaração pelo Tribunal de Justiça de que um Estado-membro, ao não proceder à recuperação de um auxílio de Estado ilegalmente pago, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado, pode estabelecer a base da responsabilidade em que esse Estado-membro pode incorrer em virtude do seu incumprimento. Em especial, essa declaração pode ser importante para as empresas que se encontram em concorrência com o beneficiário do auxílio ilegal.
26.
No presente processo, não é todavia necessário que o Tribunal declare, como a Comissão solicitou, que um acórdão proferido contra um Estado-membro pode estabelecer a base da responsabilidade em que esse Estado pode incorrer perante terceiros. Essa declaração pode ser oportuna nas acções por incumprimento intentadas nos termos do artigo 169.o para mostrar que a Comissão tem interesse em prosseguir o processo de execução, mesmo após o Estado-membro ter posto termo ao incumprimento (
15
). Contudo, no presente processo, o interesse da Comissão em agir não é contestado. Por conseguinte, não é necessário que o Tribunal declare expressamente a responsabilidade que pode caber à Itália como consequência do acórdão que será proferido no presente processo.
Conclusão
27.
Por conseguinte, em nosso entender, o Tribunal deveria:
1)
declarar que, ao não executar a Decisão 90/224/CEE da Comissão, de 24 de Maio de 1989, relativa aos auxílios concedidos pelo Governo italiano à Alumínia e à Comsal, duas empresas da industria do alumínio integradas no sector público, a República Italiana não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado CEE;
2)
condenar a República Italiana nas despesas.
(
*1
)	Língua original: inglês.
(
1
)	V. igualmente acórdãos Alfa Romeo (C-348/93, acórdão de 4 de Abril de 1995, ainda não publicado na Colectânea) c Lanerossi (C-350/93, acórdão de 4 de Abril de 1993, ainda não publicado na Colectânea).
(
2
)	JO 1990, L 118, p. 42.
(
3
)	Gazzela Ufficiale della Republica Italiatta n.o 301 dc 1986, Supplemento ordinario n.o 1.
(
4
)	Acórdão de 3 de Outubro de 1991, C-261/89, p. I-4437.
(
5
)	Gazyeta Ufficiale della Republica Italiana n.o 39 dc 1993.
(
6
)	JO C 75, p. 2.
(
7
)	Acórdão de 24 de Fevereiro de 1987, Deufil/Comissão (310/85, Colect., p. 901, n.o 24).
(
8
)	Acórdão de 20 de Setembro de 1990, Comissão/Alemanha (C-5/89, Colcci., p. I-3437, n.o 18).
(
9
)	Acórdão de 15 de Janeiro de 1986. Comissão/Bélgica (52/84, Colect-, p. 89, n.os 14 c 16); acórdão dc 2 de Fevereiro dc 1989, Comissão/Alemanha (94/87, Colect., p. 175, n.os8 c 9); acórdão dc 10 dc Junho dc 1993, Comissão/Grécia (C-183/91, Colcct., p. I-3131, n.o 10).
(
10
)	Acórdão 52/84, Comissão/Bélgica, citado na nota 9, n.o 6; acórdão Comissão/Alemanha, citado na nota 9, n.o 9; acórdão Comissão/Grécia, citado na nota 9, n.o 19.
(
11
)	V. supra, n.o 6.
(
12
)	JO 1993, C 75, pp. 2 e 3.
(
13
)	Op. cit p. 4.
(
14
)	Acórdão de 12 de Dezembro de 1990, Comissão/França (C-263/88, Colect., p. I-4611, n.o 9); acórdão de 17 de Junho de 1987, Comissão/Itália (154/85, Colect., p 2717 n.o 6).
(
15
)	V. os acórdãos referidos na nota 14.