62007TJ0113_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T‑113/07,
Toshiba Corp.,
gevestigd te Tokio (Japan), aanvankelijk vertegenwoordigd door J. MacLennan, solicitor, A. Schulz en J. Borum, advocaten, vervolgens door J. MacLennan en A. Schulz,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie,
aanvankelijk vertegenwoordigd door F. Arbault en J. Samnadda, vervolgens door X. Lewis, vervolgens door J. Bourke en F. Ronkes Agerbeek, ten slotte door F. Ronkes Agerbeek en N. Khan, als gemachtigden,
verweerster,
betreffende primair, een verzoek tot nietigverklaring van beschikking C(2006) 6762 def. van de Commissie van 24 januari 2007 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/F/38.899 – Gasgeïsoleerd schakelmateriaal), voor zover deze beschikking verzoekster betreft, subsidiair, een verzoek tot zodanige wijziging van de artikelen 1 en 2 van die beschikking dat de aan verzoekster opgelegde boete geschrapt of verlaagd wordt,
wijst
HET GERECHT (Tweede kamer),
samengesteld als volgt: I. Pelikánová (rapporteur), kamerpresident, K. Jürimäe en S. Soldevila Fragoso, rechters,
griffier: C. Kantza, administrateur
gezien de stukken en na de terechtzitting op 11 december 2009,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1. Verzoekster
1. Verzoekster, Toshiba Corp., is een Japanse onderneming die actief is in verschillende sectoren, met name in die van gasgeïsoleerd schakelmateriaal (hierna: „GGS”). Haar GGS-activiteiten had zij tussen oktober 2002 en april 2005 ingebracht in een joint venture, te weten TM T & D Corp., waarvan zij en Mitsubishi Electric Corp. (hierna: „Melco”) ieder 50 % van de aandelen hielden en die ontbonden werd in 2005.
2. Producten
2. GGS wordt gebruikt om de energiestroom in elektriciteitsnetwerken te controleren. Het is zwaar elektrisch materieel, dat wordt gebruikt als belangrijkste bestanddeel van elektriciteitsonderstations. GGS wordt wereldwijd verkocht als onderdeel van kant-en-klaar opgeleverde elektriciteitsonderstations of als afzonderlijk verkocht onderdeel voor dergelijke onderstations.
3. Administratieve procedure
3. Op 3 maart 2004 heeft ABB Ltd de Commissie van de Europese Gemeenschappen in het kader van een mondeling clementieverzoek, ingediend overeenkomstig de mededeling van de Commissie van 19 februari 2002 betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2002, C 45, blz. 3; hierna: „clementieregeling”), op het bestaan van mededingingsverstorende praktijken in de GGS-sector gewezen.
4. ABB heeft haar clementieverzoek aangevuld met mondelinge opmerkingen en bewijsstukken. Op 24 april 2004 heeft de Commissie ABB een voorwaardelijke immuniteit verleend.
5. De Commissie is op basis van de verklaringen van ABB een onderzoek gestart en heeft op 11 en 12 mei 2004 inspecties verricht in de kantoren van verschillende ondernemingen die actief zijn in de GGS-sector.
6. Op 20 april 2006 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld, die aan 20 ondernemingen, waaronder verzoekster, ter kennis is gebracht. Op 18 en 19 juli 2006 heeft de Commissie de ondernemingen tot welke de mededeling van de punten van bezwaar was gericht, gehoord.
4. Bestreden beschikking
7. Op 24 januari 2007 heeft de Commissie beschikking C(2006) 6762 def. in een procedure op grond van artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/F/38.899 – Gasgeïsoleerd schakelmateriaal) vastgesteld (hierna: „bestreden beschikking”).
8. In de punten 113 tot en met 123 van de bestreden beschikking heeft de Commissie opgemerkt dat de verschillende ondernemingen die aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen, de toewijzing van GGS-projecten wereldwijd, behalve op bepaalde markten, volgens overeengekomen regels hebben gecoördineerd teneinde met name quota te handhaven die in verregaande mate hun geschatte historische marktaandelen weerspiegelden. Zij heeft gepreciseerd dat de toewijzing van GGS-projecten op basis van een gezamenlijk „Japans” quotum en een gezamenlijk „Europees” quotum geschiedde, die vervolgens door de Japanse producenten respectievelijk de Europese producenten onder elkaar dienden te worden verdeeld. In een op 15 april 1988 te Wenen gesloten overeenkomst (hierna: „GQ-overeenkomst”) werden regels vastgesteld op basis waarvan de GGS-projecten ofwel aan de Japanse producenten ofwel aan de Europese producenten moesten worden toegewezen en de waarde ervan op het overeenkomstige quotum diende te worden geïmputeerd. Voorts heeft de Commissie in de punten 124 tot en met 132 van de bestreden beschikking gepreciseerd dat de verschillende ondernemingen die aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen, een niet-schriftelijk akkoord hebben gesloten (hierna: „gemeenschappelijk akkoord”) volgens hetwelk de GGS-projecten in Japan, enerzijds, en in de landen van de Europese kartelleden, anderzijds, samen als de „landen van oorsprong” van de GGS-projecten aangeduid, respectievelijk aan de Japanse en de Europese kartelleden werden voorbehouden. Over de GGS-projecten in de „landen van oorsprong” werd geen informatie tussen de twee groepen uitgewisseld en deze projecten werden niet op de respectieve quota aangerekend.
9. De GQ-overeenkomst bevatte ook regels betreffende de voor het functioneren van het kartel noodzakelijke uitwisseling van informatie tussen de twee groepen van producenten die met name door de secretarissen van deze groepen werd verricht, de manipulatie van de betrokken aanbestedingen en de vaststelling van prijzen voor de GGS-projecten die niet konden worden toegewezen. Volgens de bewoordingen van bijlage 2 bij de GQ-overeenkomst was deze overeenkomst wereldwijd van toepassing, behalve in de Verenigde Staten, Canada, Japan en 17 West-Europese landen. Bovendien werden de GGS-projecten in de andere Europese landen dan de „landen van oorsprong” krachtens het gemeenschappelijk akkoord ook aan de Europese groep voorbehouden, aangezien de Japanse producenten zich ertoe hadden verbonden, geen offertes voor GGS-projecten in Europa in te dienen.
10. Volgens de Commissie werd de verdeling van de GGS-projecten tussen de Europese producenten geregeld door een eveneens op 15 april 1988 te Wenen ondertekend akkoord met de naam „E-Group Operation Agreement for GQ-Agreement” (groep E-overeenkomst ter uitvoering van de GQ-overeenkomst) (hierna: „EQ-overeenkomst”). De Commissie heeft erop gewezen dat de toewijzing van GGS-projecten in Europa volgens dezelfde regels en procedures verliep als de toewijzing van GGS-projecten in andere landen. Meer bepaald dienden de GGS-projecten in Europa eveneens ter kennis te worden gebracht, geïnventariseerd, toegewezen en onderling geregeld, of was hiervoor een minimumprijs vastgesteld.
11. Op grond van de in de beschikking gedane feitelijke vaststellingen en juridische beoordelingen heeft de Commissie geconstateerd dat de betrokken ondernemingen inbreuk hadden gemaakt op artikel 81 EG en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna: „EER-Overeenkomst”) en heeft zij hun geldboeten opgelegd waarvan het bedrag is berekend overeenkomstig de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren voor de berekening van geldboeten”), alsook op basis van de clementieregeling.
12. In artikel 1 van de bestreden beschikking heeft de Commissie geconstateerd dat verzoekster van 15 april 1988 tot en met 11 mei 2004 aan de inbreuk had deelgenomen.
13. Voor de in artikel 1 van de bestreden beschikking vastgestelde inbreuk is aan verzoekster in artikel 2 van de bestreden beschikking een boete van 90 900 000 EUR opgelegd, waarvan 4 650 000 EUR, overeenkomend met de door TM T & D gepleegde inbreuk, hoofdelijk te betalen met Melco.
Procesverloop en conclusies van partijen
14. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 april 2007, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld. Het verweerschrift en de memorie van repliek zijn respectievelijk ingediend op 27 augustus en 22 oktober 2007.
15. Bij op 29 november 2007 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft verzoekster gevraagd om haar vorderingen bij verstek toe te wijzen op grond van artikel 122 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht. Dit verzoek is afgewezen bij beschikking van de Tweede kamer van het Gerecht van 11 december 2007.
16. De schriftelijke behandeling werd afgesloten met de indiening van de memorie van dupliek op 17 december 2007.
17. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer) op 22 september 2009 besloten om tot de mondelinge behandeling over te gaan. In het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering heeft het Gerecht de Commissie verzocht om bepaalde documenten over te leggen en partijen verzocht, zich over de relevantie van deze documenten uit te spreken wat het aan schending van het recht van toegang tot het dossier ontleende middel betreft. Het Gerecht heeft de Commissie tevens twee schriftelijke vragen gesteld met het verzoek deze ter terechtzitting te beantwoorden.
18. In antwoord op het verzoek van het Gerecht heeft de Commissie de betrokken documenten op 26 oktober 2009 overgelegd. Verzoekster heeft op 19 november 2009 haar opmerkingen over deze documenten ingediend. De Commissie heeft op die opmerkingen geantwoord op 2 december 2009.
19. Partijen zijn ter terechtzitting van 11 december 2009 in hun pleidooien en hun antwoorden op de schriftelijke en mondelinge vragen van het Gerecht gehoord.
20. Bij beschikking van 11 juni 2010 heeft het Gerecht besloten om de mondelinge behandeling te heropenen. In het kader van maatregelen van instructie als bedoeld in artikel 65 van het Reglement voor de procesvoering heeft het de Commissie gelast om bepaalde documenten over te leggen, en de voorwaarden vastgesteld waaronder die stukken door verzoekster konden worden geraadpleegd.
21. De Commissie heeft binnen de gestelde termijn gevolg gegeven aan deze maatregel van instructie.
22. De mondelinge behandeling is op 28 juli 2010 gesloten.
23. Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
– de bestreden beschikking nietig te verklaren;
– subsidiair, de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover deze op haar betrekking heeft;
– meer subsidiair, de artikelen 1 en 2 van de bestreden beschikking aldus te wijzigen dat de aan verzoekster opgelegde boete wordt geschrapt of aanzienlijk verlaagd;
– de Commissie te verwijzen in de kosten, met inbegrip van de kosten van de bankgarantie.
24. Ter terechtzitting heeft verzoekster haar eerste vordering, die gericht was op algehele nietigverklaring van de bestreden beschikking, ingetrokken.
25. De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
– het beroep ongegrond te verklaren;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
26. Verzoekster voert vier middelen aan. Ten eerste wordt aangevoerd dat de Commissie in de bestreden beschikking het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord niet rechtens genoegzaam heeft bewezen. Ten tweede wordt aangevoerd dat de Commissie niet het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk heeft aangetoond. Ten derde wordt aangevoerd dat haar rechten van verdediging zijn geschonden, en ten vierde dat de Commissie haar ten onrechte een boete heeft opgelegd.
27. De Commissie betwist de gegrondheid van de door verzoekster aangevoerde middelen.
28. Vooraf dient erop te worden gewezen dat verzoekster niet heeft gepreciseerd welke van haar middelen ter ondersteuning van welke vorderingen worden aangevoerd. Enerzijds moet er in dit verband van worden uitgegaan dat het eerste, het tweede en het derde middel wordt aangevoerd ter onderbouwing van de vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking voor zover zij betrekking heeft op verzoekster. Indien een van deze middelen slaagt, dient de bestreden beschikking immers in beginsel in haar geheel nietig verklaard te worden voor zover ze verzoekster betreft. Anderzijds heeft het vierde middel betrekking op de vaststelling van het bedrag van de aan verzoekster opgelegde boete en wordt het dus door haar aangevoerd ter onderbouwing van de vordering om de opgelegde boete nietig te verklaren of aanzienlijk te verlagen.
1. De vordering tot nietigverklaring van de artikelen 1 en 2 van de bestreden beschikking voor zover deze betrekking hebben op verzoekster
29. Aangezien de nietigverklaring van de bestreden beschikking wegens schending van de rechten van verdediging van verzoekster een onderzoek ten gronde van de bestreden beschikking overbodig zou maken, dient eerst het derde middel behandeld te worden. Daarna zullen het eerste en het tweede middel worden besproken.
Het derde middel: schending van de rechten van verdediging van verzoekster door de Commissie
30. Verzoekster betoogt dat haar rechten van verdediging zijn geschonden. In het kader van het eerste middelonderdeel voert zij aan dat er een fundamentele procedurefout is gemaakt bij de identificatie van de inbreuk in het dispositief van de bestreden beschikking. Het tweede onderdeel klaagt over schending van het recht op toegang tot het dossier, het derde onderdeel over onjuiste voorstelling van stukken in het dossier door de Commissie.
31. De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
Eerste onderdeel: ontoereikende identificatie van de inbreuk in het dispositief van de bestreden beschikking
– Argumenten van partijen
32. Volgens verzoekster heeft de Commissie in artikel 1 van de bestreden beschikking genoegen genomen met de vermelding van de deelname door verzoekster aan een reeks overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen zonder een inbreuk op artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst vast te stellen, hetgeen een fundamentele procedurefout zou zijn.
33. De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
– Beoordeling door het Gerecht
34. Uit artikel 1 van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie heeft geconstateerd dat de betrokken ondernemingen in de GGS-sector hebben deelgenomen aan een reeks overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die in strijd zijn met artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst, met nauwkeurige vermelding van de desbetreffende perioden. Bijgevolg specificeert het dispositief van de bestreden beschikking niet waarin de overeenkomsten en de verweten gedragingen bestonden.
35. Er dient echter aan te worden herinnerd dat het dispositief van een beschikking moet worden begrepen tegen de achtergrond van de daaraan ten grondslag liggende motivering (arrest van het Gerecht van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, „PVC II”, T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 en T‑335/94, Jurispr. blz. II‑931, punt 761). In het onderhavige geval bevat met name punt 2 van de bestreden beschikking een samenvatting van de bestanddelen van de inbreuk, die in andere punten van de bestreden beschikking uitvoerig worden beschreven. In die situatie moet ervan worden uitgegaan dat de Commissie, tegen de achtergrond van de daaraan ten grondslag liggende motivering, de betrokken inbreuk voldoende nauwkeurig heeft bepaald in het dispositief van de bestreden beschikking. Uit een en ander volgt dat het onderhavige onderdeel moet worden afgewezen.
Tweede onderdeel: schending van het recht op toegang tot het dossier
– Argumenten van partijen
36. Verzoekster is van mening dat de Commissie haar geen toegang heeft gegeven tot alle belastende en ontlastende bewijsstukken.
37. Wat de belastende bewijsstukken betreft, stelt verzoekster dat zij slechts gedeeltelijk toegang heeft gehad tot het antwoord van Hitachi op de mededeling van de punten van bezwaar en dat zij geen toegang heeft gehad tot de verklaringen van Fuji, genoemd in punt 125 van de bestreden beschikking, die de verklaringen van ABB zouden bevestigen. Zij heeft zich dientengevolge niet kunnen uitspreken en is ook niet worden gehoord over deze bewijsstukken, waarop derhalve volgens haar geen beroep kon worden gedaan in de bestreden beschikking.
38. Wat de ontlastende bewijsstukken betreft, verduidelijkt verzoekster dat zij, aangezien haar geen volledige toegang tot het dossier is verleend, niet in staat was vast te stellen of andere partijen aanvullend relevant bewijs hadden geproduceerd. Zij is in ieder geval van mening dat zij toegang had moeten krijgen tot het aanvullende antwoord van Hitachi op de mededeling van de punten van bezwaar, dat de conclusies in de bestreden beschikking over de verklaringen van Hitachi over het bijhouden van de quota tegenspreekt. Zij vermeldt eveneens de door werknemers van Melco en Hitachi afgelegde verklaringen, waarin het bestaan van een gemeenschappelijk akkoord wordt ontkend. Ten slotte verwijst zij naar de verklaringen van S., overgelegd door Areva, die naar alle waarschijnlijkheid de theorie inzake de looptijd van de GQ-overeenkomst tegenspreken.
39. De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
– Beoordeling door het Gerecht
40. De eerbiediging van de rechten van verdediging verlangt dat de betrokken persoon tijdens de administratieve procedure in staat is gesteld zijn standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het Verdrag heeft gestaafd (arrest van het Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punt 66).
41. Als uitvloeisel van het beginsel van eerbiediging van de rechten van verdediging impliceert het recht op toegang tot het dossier dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid moet bieden, alle voor haar verdediging mogelijk relevante documenten in het onderzoeksdossier te onderzoeken. Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 40 supra, punt 68).
42. Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat de betrokken onderneming pas aan het begin van de contradictoire fase van de administratieve procedure, door middel van de mededeling van punten van bezwaar, wordt ingelicht over de belangrijkste feiten waarop de Commissie zich in dat stadium van de procedure baseert, en dat deze onderneming over een recht van toegang tot het dossier beschikt teneinde een daadwerkelijke uitoefening van haar rechten van verdediging te waarborgen. Bijgevolg behoort het antwoord van de andere partijen die aan het kartel zouden hebben deelgenomen, op de mededeling van punten van bezwaar in beginsel niet tot de stukken van het onderzoeksdossier die partijen kunnen inzien (arrest van het Gerecht van 30 september 2009, Hoechst/Commissie, T‑161/05, Jurispr. blz. II‑3555, punt 163).
43. Indien de Commissie een passage uit een antwoord op een mededeling van punten van bezwaar of een bij een dergelijk antwoord gevoegd document als basis wil gebruiken om in een procedure tot toepassing van artikel 81, lid 1, EG het bestaan van een inbreuk vast te stellen, moeten de andere partijen in die procedure evenwel in staat worden gesteld zich over dat bewijsstuk uit te spreken. Onder die omstandigheden is de betrokken passage uit een antwoord op de mededeling van punten van bezwaar of een daarbij gevoegd document immers een belastend stuk voor de verschillende partijen die aan de inbreuk zouden hebben deelgenomen (zie arrest Hoechst/Commissie, punt 42 supra, punt 164 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De aangehaalde jurisprudentie is naar analogie van toepassing op artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst.
44. Mutatis mutandis vormt een passage uit een antwoord op een mededeling van punten van bezwaar of een bij een dergelijk antwoord gevoegd document die voor de verdediging van een onderneming van belang kan zijn doordat die onderneming aan de hand daarvan bewijs kan aanvoeren dat niet met de door de Commissie in die fase getrokken conclusies overeenkomt, een ontlastend bewijsstuk. In dat geval dient de betrokken onderneming in de gelegenheid te worden gesteld om deze passage of dit document te onderzoeken en zich daarover uit te spreken.
45. Het enkele feit dat andere ondernemingen dezelfde argumenten als de betrokken onderneming hebben aangevoerd en in voorkomend geval hun verweer breder hebben onderbouwd, volstaat echter niet om die argumenten als ontlastend bewijs te beschouwen (zie in die zin arrest Gerecht van 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie, T‑43/02, Jurispr. blz. II‑3435, punten 353 en 355).
46. Wat de gevolgen van het verlenen van toegang tot het dossier waarbij deze regels niet in acht zijn genomen betreft, levert het feit dat een document dat de Commissie heeft gebruikt om jegens een onderneming het bestaan van een inbreuk te staven, niet is meegedeeld, slechts schending van de rechten van verdediging op, wanneer de betrokken onderneming aantoont dat de Commissie in haar beschikking tot een ander resultaat zou zijn gekomen indien het niet-meegedeelde document op grond waarvan de Commissie deze onderneming heeft beschuldigd, als belastend bewijsmiddel zou zijn uitgesloten (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 40 supra, punten 71 en 73).
47. Is een ontlastend document niet meegedeeld, behoeft de betrokken onderneming enkel aan te tonen dat de niet-overlegging daarvan het verloop van de procedure en de inhoud van de beschikking van de Commissie ten nadele van deze onderneming heeft kunnen beïnvloeden. Het volstaat dat de onderneming aantoont dat zij die ontlastende stukken voor haar verweer had kunnen gebruiken doordat, indien zij zich tijdens de administratieve procedure daarop had kunnen beroepen, zij omstandigheden had kunnen aanvoeren die niet overeenstemden met de deducties die de Commissie in dat stadium had verricht, en dus op enigerlei wijze het oordeel van de Commissie in de eventuele beschikking hadden kunnen beïnvloeden, althans wat de zwaarte en de duur van het haar verweten gedrag en derhalve de hoogte van de geldboete betreft (zie arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 40 supra, punten 74 en 75).
48. De mogelijkheid dat een niet-overgelegd document het verloop van de procedure en de inhoud van de beschikking van de Commissie heeft kunnen beïnvloeden, kan slechts worden aangetoond na een voorlopig onderzoek van bepaalde bewijsmiddelen waaruit blijkt dat de niet-overgelegde stukken – gelet op die bewijsmiddelen – een belang hadden kunnen hebben dat niet had mogen worden verwaarloosd (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 40 supra, punt 76).
49. In het onderhavige geval moeten verzoeksters argumenten aangaande het feit dat ze geen toegang heeft gehad tot het hele dossier van de Commissie, meteen al worden afgewezen. Uit de hierboven in punt 41 aangehaalde rechtspraak blijkt immers dat de bescherming van de rechten van verdediging van betrokken personen in een administratieve procedure niet impliceert dat volledige toegang tot het dossier moet worden verleend.
50. Wat het belastende bewijs betreft, geeft verzoekster niet duidelijk aan welk het bewijsstuk is dat in de bestreden beschikking tegen haar is gebruikt en dat zou hebben gestaan in het gedeelte van Hitachi’s antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar waartoe zij geen toegang heeft gehad. Zij maakt evenmin duidelijk om welke redenen het feit dat zij slechts gedeeltelijk toegang tot dat document heeft gehad, het haar onmogelijk maakte om te reageren op de verklaringen van Hitachi inzake het bijhouden van de quota, die het wezenlijke belastende bewijs vormden. In die omstandigheden moet het argument van verzoekster inzake de gedeeltelijke toegang tot het antwoord van Hitachi op de mededeling van de punten van bezwaar worden verworpen.
51. Verder erkent de Commissie dat zij de grieven tegen verzoekster in de bestreden beschikking niet kon baseren op Fuji’s verklaringen die haar niet ter kennis waren gebracht, en bestrijdt zij dat zij deze daadwerkelijk als belastend bewijs heeft gebruikt.
52. Niettemin heeft de Commissie in de punten 125 en 255 van de bestreden beschikking verwezen naar de aanvullende verklaringen van Fuji, en in het bijzonder naar die van 21 november 2006, om het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord te staven.
53. In die omstandigheden hangt het lot van het argument van verzoekster af van het resultaat van het onderzoek van het eerste middel, betreffende het bewijs van het bestaan van een gemeenschappelijk akkoord. Indien immers het bestaan van dit akkoord ook zonder gebruikmaking van Fuji’s desbetreffende verklaringen als belastend bewijs rechtens genoegzaam is komen vast te staan, dienen de stellingen van verzoekster te worden verworpen. Indien daarentegen wordt geconstateerd dat voornoemde verklaringen een noodzakelijk element vormen voor de onderbouwing van de vaststelling in de bestreden beschikking van het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord, dient het argument van verzoekster te worden aanvaard en bijgevolg de bestreden beschikking te worden nietig verklaard voor zover deze haar betreft.
54. Wat het ontlastende bewijs betreft, heeft het Gerecht de Commissie gevraagd om alle door verzoekster met een minimum aan nauwkeurigheid geïdentificeerde documenten over te leggen. Aangezien het verzoek aan de Commissie gebaseerd was op de aanwijzingen die verzoekster zelf had verstrekt, kan haar verzoek zoals geformuleerd in haar opmerkingen van 19 november 2009, inhoudende dat de Commissie haar alle documenten verstrekt die geproduceerd zijn in antwoord op vergelijkbare verzoeken van het Gerecht in de zaken T‑112/07, Hitachi e.a./Commissie, en T‑133/07, Mitsubishi Electric/Commissie, worden afgewezen.
55. Wat de verschillende door de Commissie in de onderhavige zaak overgelegde stukken betreft, dient in de eerste plaats te worden opgemerkt dat, in tegenstelling tot hetgeen verzoekster beweert, het aanvullende antwoord van Hitachi op de mededeling van de punten van bezwaar niet de feitelijke inhoud van de verklaringen van laatstgenoemde inzake de kennisgeving van projecten en het bijhouden van de quota ter discussie stelt. In dit aanvullende antwoord protesteerde Hitachi alleen tegen de uitlegging van die verklaringen door de Commissie, in het bijzonder voor wat betreft de deugdelijkheid ervan als bewijs van het gemeenschappelijk akkoord en van het bestaan van één enkele inbreuk die zowel laatstgenoemd akkoord als de GQ-overeenkomst betrof. Maar deze zelfde argumentatie was al door Hitachi naar voren gebracht in de samenvatting van het eerste antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar, welke door de Commissie aan verzoekster was gezonden. Bijgevolg kan het aanvullende antwoord van Hitachi op de mededeling van de punten van bezwaar niet beschouwd worden als een ontlastend bewijs waarvan de overlegging invloed op het verloop van de procedure en op de inhoud van de bestreden beschikking zou kunnen hebben gehad.
56. Ook moet erop gewezen worden dat verzoekster zich er in haar opmerkingen van 19 november 2009 ten onrechte over beklaagt dat zij na het verzoek van het Gerecht aan de Commissie slechts gedeeltelijk toegang kreeg tot het aanvullende antwoord van Hitachi op de mededeling van de punten van bezwaar. Het gedeeltelijke karakter van die toegang tot dat document vloeit immers voort uit het feit dat verzoekster het in haar memories uitsluitend als mogelijk ontlastend bewijsstuk heeft genoemd, voor zover het de kennisgeving van projecten en het bijhouden van de quota betreft.
57. In de tweede plaats dient opgemerkt te worden dat de werknemers van Melco en Hitachi in de schriftelijke verklaringen die in november 2006 werden overgelegd, het bestaan van een gemeenschappelijk akkoord en van discussies hierover bestrijden en melding maken van het bestaan van „hoge” toegangsdrempels tot de Europese markt. Bovendien merkt een van de getuigen van Melco op dat Fuji niet heeft deelgenomen aan de onderhandelingen die voorafgingen aan de ondertekening van de GQ-overeenkomst, terwijl de andere verklaart dat het feit dat sommige Europese landen waren uitgesloten van de werkingssfeer van de GQ-overeenkomst, naar zijn mening aan het risico van toepassing van de mededingingsvoorschriften toe te schrijven was. De getuigen van Hitachi vermelden de details van een door Alstom in juli 2002 gepresenteerd voorstel voor een overeenkomst tussen de Europese en de Japanse producenten, en de afwijzing van dat voorstel door Hitachi.
58. In dit verband dient enerzijds opgemerkt te worden dat de schriftelijke getuigenverklaringen van werknemers van een onderneming die onder toezicht van deze onderneming zijn opgesteld en door deze onderneming met het oog op haar verdediging in het kader van de door de Commissie gevoerde administratieve procedure worden overgelegd, in beginsel niet kunnen worden gekwalificeerd als bewijs dat verschilt en losstaat van de verklaringen van die onderneming zelf. Het standpunt van een onderneming inzake de juistheid van de haar door de Commissie verweten feiten berust in de regel immers in de eerste plaats op de kennis en de meningen van haar werknemers en bestuurders.
59. Anderzijds heeft verzoekster zelf tijdens de administratieve procedure het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord en van discussies hierover betwist en heeft zij het bestaan van „hoge” toegangsdrempels tot de Europese markt aangevoerd. Bijgevolg kan het feit dat andere ondernemingen deze argumenten aanvoeren, niet als een ontlastend element worden beschouwd.
60. Evenzo werden de details van het voorstel dat Alstom in juli 2002 presenteerde, onthuld in de mededeling van de punten van bezwaar, terwijl de afwezigheid van Fuji bij de onderhandelingen over de GQ-overeenkomst vermeld werd in de getuigenverklaring van M., waarvan verzoekster niet bestrijdt dat zij toegang ertoe heeft gehad. Dientengevolge is dit geen ontlastend bewijs.
61. Daarentegen blijkt het argument inzake de uitsluiting van sommige Europese landen van de werkingssfeer van de GQ-overeenkomst niet door verzoekster te zijn ingebracht en blijkt evenmin dat zij toegang heeft gehad tot een document waarin dit vermeld werd. De desbetreffende passage uit de getuigenverklaring van een werknemer van Melco zou zodoende beschouwd kunnen worden als een ontlastend bewijs. Het betreft echter een verklaring van een werknemer van een van de betrokken ondernemingen, waarin deze werknemer alleen het bestaan van het inbreukmakende gedrag betwist en die niet nader is toegelicht. In die omstandigheden dient de overlegging van dat bewijs niet beschouwd te worden als een punt dat invloed kon hebben op het verloop van de procedure of de inhoud van de bestreden beschikking.
62. In de derde plaats erkent verzoekster zelf in haar opmerkingen van 19 november 2009, dat de door Areva overgelegde verklaringen van S. haar eigen argumenten wat betreft de vermeende opschorting van de uitvoering van de GQ-overeenkomst tussen 1999 en 2002 bevestigen. Evenzo was, in tegenstelling tot wat verzoekster stelt, de bewering dat het noodzakelijk was TM T & D in 2002 te benaderen om de activiteiten van het kartel te hervatten, te vinden in de toelichting van Areva met betrekking tot de werking van het kartel, waartoe verzoekster toegang heeft gehad.
63. Het enige mogelijk ontlastende element in de verklaringen van S. vormt de bewering dat de GQ-overeenkomst niet kon werken indien een zeer belangrijke producent als Siemens ontbrak. Maar deze bewering, die afkomstig is van een werknemer van een onderneming die van deelneming aan de inbreuk wordt beschuldigd, is niet onderbouwd en wordt zowel tegengesproken door de verklaringen van andere betrokken ondernemingen als door de bewijsstukken die de Commissie heeft vergaard en besproken in de punten 191 tot en met 198 van de bestreden beschikking. Bijgevolg zou de overlegging van dat bewijs geen invloed kunnen hebben gehad op het verloop van de procedure en de inhoud van de bestreden beschikking.
64. Gelet op een en ander dienen de argumenten van verzoekster met betrekking tot de toegang tot het ontlastend bewijs te worden afgewezen. Zoals blijkt uit punt 53 supra, hangt de beslissing op het onderhavige onderdeel echter af van het resultaat van het onderzoek van de argumenten die verzoekster heeft aangevoerd in het kader van haar eerste middel.
Derde onderdeel: onjuiste voorstelling van het bewijs in het dossier
– Argumenten van partijen
65. Verzoekster stelt dat de Commissie het bewijs in het dossier verkeerd heeft voorgesteld en bijgevolg zowel de rechten van verdediging als de verplichting om het dossier onpartijdig en zorgvuldig te behandelen, heeft geschonden.
66. In de eerste plaats heeft de onderneming die behoort tot het concern waarvan VA TECH Transmission & Distribution GmbH & Co. KEG (hierna: „VA TECH”) deel uitmaakt, zich volgens verzoekster niet in stilzwijgen gehuld over het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord zoals in punt 255 van de bestreden beschikking wordt gesteld, maar dit tijdens de hoorzitting expliciet ontkend.
67. In de tweede plaats bestrijdt verzoekster dat zij tijdens de hoorzitting niet in staat was om te antwoorden op de vragen over de projecten die onder het in de GQ-overeenkomst voorziene quotum waren gebracht en over de door ABB verstrekte lijst met projecten die zouden zijn aangemeld. Zij verduidelijkt, onder verwijzing naar een uittreksel van de transcriptie van de hoorzitting, dat haar antwoord luidde dat zij niet op de hoogte was van het bijhouden van de quota.
68. In de derde plaats stelt verzoekster dat de Commissie in de bestreden beschikking ten onrechte kenbaar heeft gemaakt dat verzoekster heeft bevestigd dat de GQ-overeenkomst nog voortduurde na 24 april 1999, terwijl zij altijd heeft betoogd dat het wereldwijde kartel had opgehouden te bestaan nadat Siemens en Hitachi hun deelneming hadden gestaakt.
69. In de vierde plaats stelt verzoekster dat zij, anders dan de Commissie beweert in punt 306 van de bestreden beschikking, de verklaringen van Hitachi over het aanmelden van projecten niet heeft bevestigd en dat zij zowel het aanmelden van projecten als het bijhouden van quota heeft betwist.
70. In de vijfde plaats betoogt verzoekster dat zij, voor zover zij geen toegang heeft gehad tot de verklaringen van de andere partijen waar de Commissie haar conclusies op baseerde, niet kan uitsluiten dat de inhoud van die verklaringen in de bestreden beschikking ook onjuist is voorgesteld, hetgeen overigens heel waarschijnlijk is gelet op de hierboven opgeworpen grieven.
71. De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
– Beoordeling door het Gerecht
72. Enerzijds dient opgemerkt te worden dat het beginsel van de eerbiediging van de rechten van verdediging, waarvan de inhoud is weergegeven in punt 40 supra, slechts wegens een verkeerde voorstelling van de feiten kan worden geschonden indien de betrokken partij daardoor de strekking van de beschuldigingen van de Commissie niet heeft kunnen begrijpen of het bewijs waarop deze zijn gebaseerd niet heeft kunnen beoordelen.
73. Verzoekster heeft niet duidelijk gemaakt in hoeverre de vermeende verkeerde voorstelling van de feiten door de Commissie haar verdediging moeilijker gemaakt zou hebben.
74. Bijgevolg dient de grief betreffende schending van het beginsel van de eerbiediging van de rechten van verdediging te worden afgewezen.
75. Anderzijds wordt de verplichting om het dossier onpartijdig en zorgvuldig te behandelen, die een wezenlijk onderdeel van het beginsel van behoorlijk bestuur is, telkens geschonden wanneer een feit verkeerd wordt voorgesteld. Een dergelijke schending kan slechts leiden tot onrechtmatigheid van de bestreden beschikking voor zover de Commissie niet tot dezelfde conclusie had kunnen komen indien zij de betrokken feiten correct had voorgesteld.
76. In deze omstandigheden zullen de verschillende feiten die verkeerd zouden zijn voorgesteld, alsmede de gevolgen van de eventuele verkeerde voorstelling, worden onderzocht in het kader van de middelen waarmee verzoekster de betrokken feiten aan de orde stelt.
77. Gelet op het voorgaande dient het derde onderdeel van het derde middel te worden verworpen.
Eerste middel: De Commissie heeft het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord niet rechtens genoegzaam bewezen
78. Volgens de rechtspraak is het aan de Commissie de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en bewijzen te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan aantonen van de feiten die een inbreuk vormen (zie arrest Gerecht van 27 september 2006, Dresdner Bank e.a./Commissie, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP en T‑61/02 OP, Jurispr. blz. II‑3567, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
79. In die context dient twijfel bij de rechter in het voordeel te werken van de onderneming die de adressaat is van de beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld. De rechter kan dus niet vaststellen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft aangetoond, wanneer daarover bij hem nog twijfel bestaat, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een boetebeschikking (arrest Dresdner Bank e.a./Commissie, punt 78 supra, punt 60).
80. In het laatstgenoemde geval moet immers rekening worden gehouden met het beginsel van het vermoeden van onschuld zoals dit met name voortvloeit uit artikel 6, lid 2, van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat deel uitmaakt van de grondrechten, die algemene beginselen van gemeenschapsrecht vormen. Gelet op de aard van de betrokken inbreuken alsook op de aard en de ernst van de daaraan verbonden sancties, is het onschuldvermoeden inzonderheid van toepassing op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels, die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (zie in die zin arrest Dresdner Bank e.a./Commissie, punt 78 supra, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
81. De Commissie moet dus nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aanvoeren om het bestaan van de inbreuk aan te tonen. Niettemin dient te worden beklemtoond dat niet elk door de Commissie aangevoerd bewijs noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria hoeft te voldoen. Het volstaat dat de door haar aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet (zie arrest Dresdner Bank e.a./Commissie, punt 78 supra, punten 62 en 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
82. Gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsverstorende overeenkomsten kan van de Commissie bovendien niet worden geëist dat zij stukken overlegt waaruit expliciet van overleg tussen de betrokken marktdeelnemers blijkt. De fragmentarische en schaarse bewijzen waarover de Commissie eventueel beschikt, moeten in elk geval kunnen worden aangevuld via deductie, zodat de relevante omstandigheden kunnen worden gereconstrueerd. Het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst kan dus worden afgeleid uit een reeks coïncidenties en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie arrest Dresdner Bank e.a./Commissie, punt 78 supra, punten 64 en 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
83. Verzoekster stelt in dat verband dat er geen grond meer bestaat om soepeler bewijsnormen te hanteren vanwege de moeilijkheden waarmee de Commissie te maken zou hebben bij het bewijs van een inbreuk. In de eerste plaats heeft verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1) volgens verzoekster de bevoegdheden van de Commissie op dit terrein versterkt. In de tweede plaats zou de Commissie in de onderhavige zaak een groot aantal bewijselementen hebben gekregen dankzij haar clementieregeling. In de derde plaats zouden er als gevolg van het gebruik van de moderne technologie op diverse computers tal van kopieën van de documenten over de leden van het kartel aanwezig zijn. Volgens verzoekster kunnen de betrokken documenten dus gemakkelijker worden opgespoord en geïdentificeerd, en kan de inhoud ervan, zelfs nadat ze zijn gewist, worden gereconstrueerd.
84. Deze argumenten van verzoekster kunnen niet worden aanvaard. In de eerste plaats, ook al blijkt uit punt 25 van de considerans van verordening nr. 1/2003 dat de versterking van de bevoegdheden van de Commissie ten doel heeft om in het bijzonder inbreuken op artikel 81 EG op te sporen, dan garandeert deze versterking op zichzelf nog niet dat in een bepaald geval bewijskrachtige gegevens inderdaad gemakkelijker kunnen worden verzameld door de Commissie. In de tweede plaats geldt hetzelfde voor de clementieregeling. Om door de Commissie geldig als bewijs van een inbreuk te kunnen worden ingebracht, moet de van de betrokken ondernemingen ontvangen informatie immers nog altijd voldoen aan de toepasselijke criteria uit de rechtspraak. Het bestaan van clementieverzoeken als zodanig maakt de taak van de Commissie dus niet noodzakelijkerwijze eenvoudiger. In de derde plaats wordt de impact van de verbreiding van de digitale bestanden geneutraliseerd door de technische maatregelen die de leden van het kartel in dat verband hebben getroffen. Uit de punten 173 tot en met 175 van de bestreden beschikking blijkt dat de partijen de relevante documenten met behulp van een computerprogramma hebben gecodeerd en dat voor de communicatie over de strafbare gedraging anonieme mailboxen zijn gebruikt. Enerzijds staat niet vast dat verzoekster stelselmatig weigerde mee te doen aan deze maatregelen, aangezien de stukken in het dossier geen melding maken van een blijvend verzet hiertegen. Anderzijds blijkt uit diezelfde stukken, dat wanneer verzoekster geen codering toepaste en geen anonieme mailboxen gebruikte, de communicatie met haar via telefoon en fax verliep en niet via e-mail of een ander digitaal medium.
85. Wanneer de Commissie evenwel uitsluitend op basis van het marktgedrag van de betrokken ondernemingen een inbreuk vaststelt, is het voldoende dat deze ondernemingen omstandigheden aantonen die een ander licht werpen op de door de Commissie vastgestelde feiten en zodoende een andere plausibele verklaring voor de feiten bieden, in de plaats van die op basis waarvan de Commissie tot de conclusie is gekomen dat er sprake is van schending van de communautaire mededingingsregels (zie in die zin arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00, Jurispr. blz. II‑2501, punt 186 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
86. Zoals verzoekster betoogt, is deze regel eveneens van toepassing wanneer het bewijs van de Commissie onvoldoende is. In dat geval kan de inbreuk immers niet ondubbelzinnig en zonder dat daartoe enige interpretatie nodig is, worden vastgesteld op basis van dit bewijs (zie in die zin arrest Gerecht van 12 september 2007, Coats Holdings en Coats/Commissie, T‑36/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 74).
87. Maar anders dan verzoekster beweert, geldt deze regel niet voor alle gevallen waarin de inbreuk wordt bewezen door deductie uit andere feiten of door indirect of niet-schriftelijk bewijs. Met betrekking tot de bewijsmiddelen die kunnen worden gebruikt voor het bewijs van een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG, geldt in het gemeenschapsrecht immers het beginsel van de vrije bewijslevering (arrest Gerecht van 8 juli 2004, Dalmine/Commissie, T‑50/00, Jurispr. blz. II‑2395, punt 72). Deze rechtspraak geldt naar analogie voor artikel 53 van de EER-Overeenkomst.
88. Ook als de omstandigheden waarop verzoekster zich beroept, gesteld dat ze bewezen zijn, relevant kunnen blijken in het kader van de algehele beoordeling van de door de Commissie aangevoerde verzameling aanwijzingen, leiden deze omstandigheden er als zodanig niet toe dat de betrokken onderneming het betoog van de Commissie ter discussie kan stellen door een andere uitleg aan de feiten te geven.
89. Bovendien verbiedt geen bepaling en geen algemeen beginsel van gemeenschapsrecht de Commissie zich jegens een onderneming te beroepen op de verklaringen van andere ondernemingen die zij verwijt aan het kartel te hebben deelgenomen. Anders zou de op de Commissie rustende bewijslast met betrekking tot gedragingen die in strijd zijn met artikel 81 EG onoverkomelijk zwaar zijn en onverenigbaar met haar taak toe te zien op de juiste toepassing van deze bepaling (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 85 supra, punt 192). Voornoemde rechtspraak geldt naar analogie voor artikel 53 van de EER-Overeenkomst.
90. De verklaring van een onderneming die van deelneming aan een kartel wordt beschuldigd en waarvan de juistheid door verschillende andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, kan evenwel niet worden beschouwd als voldoende bewijs dat deze laatste ondernemingen een inbreuk hebben gepleegd, indien zij niet door ander bewijs wordt gestaafd, al kan de mate waarin nader bewijs vereist is, naargelang de geloofwaardigheid van deze verklaringen geringer zijn (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 85 supra, punten 219 en 220).
91. Inzake de bewijskracht van de verschillende bewijsstukken is het enige voor de beoordeling van de aangevoerde bewijzen relevante criterium de geloofwaardigheid ervan (arrest Dalmine/Commissie, punt 87 supra, punt 72).
92. Volgens de algemene bewijsregels hangt de geloofwaardigheid en bijgevolg de bewijskracht van een document af van de oorsprong ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het gericht is en van de inhoud ervan (arrest Gerecht van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95, Jurispr. blz. II‑491, punten 1053 en 1838).
93. Wat verklaringen betreft kan een bijzonder grote bewijskracht worden toegekend aan verklaringen die, ten eerste, betrouwbaar zijn, ten tweede, in naam van een onderneming zijn gegeven, ten derde, zijn afgelegd door een persoon die de professionele verplichting had om in het belang van deze vennootschap te handelen, ten vierde, tegen de belangen van diezelfde persoon ingaan, ten vijfde, van een directe getuige van de beschreven omstandigheden afkomstig zijn, en ten zesde, schriftelijk en na weloverwogen en rijp beraad zijn afgelegd (zie in die zin arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 85 supra, punten 205‑210).
94. Hoewel een zekere argwaan ten aanzien van vrijwillige verklaringen van de voornaamste deelnemers aan een onrechtmatige mededingingsregeling gewoonlijk geboden is, aangezien zij, zoals verzoekster aanvoert, geneigd kunnen zijn vooral belastende omstandigheden te noemen die het gedrag van hun concurrenten betreffen, neemt dit niet weg dat wanneer om toepassing van de clementieregeling wordt verzocht teneinde kwijtschelding of verlaging van de geldboete te verkrijgen, dit er niet noodzakelijkerwijs een aanzet toe vormt om bewijzen vertekend weer te geven wat de deelneming van de andere kartelleden betreft. Iedere poging om de Commissie te misleiden kan immers twijfels doen rijzen aan de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de verzoeker en bijgevolg zijn mogelijkheid om volledig profijt uit de clementieregeling te trekken, in gevaar brengen (zie in die zin arrest Gerecht van 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/Commissie, T‑120/04, Jurispr. blz. II‑4441, punt 70).
95. In dit verband moet er tevens op worden gewezen dat de mogelijke gevolgen van het overleggen van vertekende gegevens des te ernstiger zijn daar de betwiste verklaring van een onderneming, zoals uit punt 90 supra blijkt, moet worden bevestigd door ander bewijs. Dat verhoogt immers de waarschijnlijkheid dat de onjuistheid van verklaringen zowel door de Commissie als door de andere betrokken ondernemingen wordt ontdekt.
96. Wat de toepassing van deze regels op het onderhavige geval betreft, dient er vooraf aan te worden herinnerd dat het gemeenschappelijk akkoord volgens de in de bestreden beschikking een niet-geschreven akkoord betrof omvattende, ten eerste, de verbintenis van de Japanse ondernemingen niet actief te worden op de markt van GGS-projecten in de Europese Economische Ruimte (EER), ten tweede, de verbintenis van de Europese ondernemingen niet op de Japanse markt van GGS-projecten op te treden, en ten derde, de verbintenis van de Europese ondernemingen om de Japanse ondernemingen op de hoogte te brengen van de GGS-projecten in de Europese landen die geen landen van oorsprong waren, en die projecten op het in de GQ-overeenkomst voorziene gezamenlijke „Europese” quotum te boeken. Volgens de Commissie had het systeem van kennisgeving van projecten en het bijhouden van quota tot doel, een compensatie te bieden aan de Japanse ondernemingen, die door de Europese ondernemingen als potentiële concurrenten op de EER-markt werden beschouwd.
97. Van de verschillende in punt 96 supra opgesomde bestanddelen van het gemeenschappelijk akkoord vormt de beweerde verbintenis van de Japanse ondernemingen om niet tot de markt van GGS-projecten in de EER door te dringen, de basis van de grief van de Commissie tegen verzoekster. Bijgevolg moet rechtens genoegzaam worden aangetoond dat deze verbintenis inderdaad bestond. De andere bestanddelen van het gemeenschappelijk akkoord kunnen – indien bewezen – echter ook relevant blijken, als indirect bewijs waaruit kan worden afgeleid dat deze verbintenis van de Japanse ondernemingen daadwerkelijk bestond.
98. Verzoekster betwist het bestaan van een gemeenschappelijk akkoord en haar deelname daaraan. Zij betwist de bewijskracht van de verschillende door de Commissie in de bestreden beschikking aangevoerde bewijselementen en refereert aan andere elementen die er volgens haar op wijzen dat het akkoord niet heeft bestaan. Verzoekster is bijgevolg van mening dat de Commissie verplicht was om de alternatieve uitleg voor de afwezigheid van de Japanse producenten op de markt voor GGS-projecten in de EER te aanvaarden, namelijk het bestaan van juridische, technische en commerciële drempels voor de toegang tot die markt. De Commissie zou, door onder deze omstandigheden de bestreden beschikking te nemen, de bewijslast hebben omgekeerd, het beginsel van het vermoeden van onschuld hebben geschonden en haar bevoegdheid hebben overschreden.
99. De Commissie betoogt dat het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord – en inzonderheid de verbintenis van de Japanse ondernemingen om niet tot de markt van GGS-projecten in de EER door te dringen –, rechtens genoegzaam is aangetoond door diverse bewijzen waaronder schriftelijke stukken, verklaringen van ondernemingen, getuigenissen en gegevens over d e praktische werking van het kartel.
100. Derhalve moeten de betrouwbaarheid en de inhoud van de verschillende betrokken bewijsonderdelen worden onderzocht teneinde te verifiëren of de door de Commissie ingeroepen omstandigheden, in hun geheel beschouwd, de stellige overtuiging met betrekking tot het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord kunnen dragen, die niet kan worden aangetast door de stellingen van verzoekster.
101. De grieven van verzoekster inzake schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld en overschrijding door de Commissie van haar bevoegdheden gaan uit van de vooronderstelling dat de Commissie niet het bewijs heeft geleverd van het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord en de deelname van verzoekster daaraan. Indien derhalve verzoeksters argumenten betreffende het bewijs van het bestaan van de inbreuk en van haar deelname daaraan moeten worden verworpen, betekent dit noodzakelijkerwijs dat de grieven inzake schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld en overschrijding door de Commissie van haar bevoegdheden eveneens falen. Indien daarentegen wordt geconcludeerd dat de deelname van verzoekster aan de beweerde inbreuk niet in de bestreden beschikking is aangetoond, rechtvaardigt die vaststelling op zich al de nietigverklaring van de beschikking voor zover deze betrekking heeft op verzoekster.
Het door ABB overgelegde bewijs
– Argumenten van partijen
102. Verzoekster bestrijdt dat de verschillende door ABB voorgelegde elementen bewijs leveren van het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord.
103. Vooraf brengt verzoekster naar voren dat het door ABB overgelegde bewijs over het algemeen een geringe bewijskracht heeft aangezien ABB een voorwaardelijke immuniteit genoot. Volgens haar beschuldigde ABB zich niet langer zelf met haar verklaringen. Anderzijds kan ABB onder sterke druk hebben gestaan om de vragen van de Commissie zodanig te beantwoorden dat het bestaan van het kartel bevestigd werd, gezien het feit dat de onderneming voortdurend het risico liep om de immuniteit te verliezen ingeval haar medewerking onvoldoende werd geacht. Derhalve was een kritische benadering van het bewijs van ABB op zijn plaats.
104. Bovendien stelt verzoekster de bewijskracht van de afzonderlijke bewijzen van ABB aan de kaak. In de eerste plaats houdt verzoekster staande dat de verklaring van ABB van 11 maart 2004, waarin het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord wordt bevestigd, dubbelzinnig is, aangezien ABB eveneens heeft erkend dat er geen sprake was van een expliciete overeenkomst en dat het gemeenschappelijk akkoord gebaseerd was op de feitelijke context, dat wil zeggen op het feit dat de Japanse ondernemingen slechts in beperkte mate door de Europese klanten werden geaccepteerd en met bepaalde technische en juridische problemen werden geconfronteerd als ze toegang tot de Europese markt wilden krijgen. Ook namen de Japanse producenten volgens ABB slechts deel aan het kartel voor zover dat kartel het gebied buiten de EER betrof.
105. In de tweede plaats plaatst verzoekster vraagtekens bij de getuigenverklaring van M., een voormalig werknemer van ABB, tijdens het onderhoud dat plaatsvond op 23 september 2005. In dat verband houdt zij staande dat de wens van ABB om de theorie van de Commissie te steunen is gebleken uit de pogingen van haar externe raadsman om de verklaringen van M. zo uit te leggen dat deze erkende dat het binnendringen van de Japanse producenten op de Europese markt na verloop van enige tijd winstgevend zou kunnen worden.
106. Verzoekster voegt hieraan toe dat M. ten tijde van het onderhoud geen werknemer meer was van ABB, hetgeen impliceert dat hij niet meer gehouden was om in het belang van die onderneming te handelen. Evenzo zou het feit dat M. terugkwam op zijn verklaringen, eerder de druk die op hem werd uitgeoefend illustreren dan zijn wens om precieze inlichtingen te verschaffen.
107. Verzoekster brengt ook naar voren dat de verklaringen van M. over het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord een weinig overtuigend bewijs „van horen zeggen” vormen. Volgens haar heeft M. verklaard dat hij niet aanwezig was toen het gemeenschappelijk akkoord gesloten werd en dat het akkoord niet ter sprake was gebracht tijdens de vergaderingen waaraan hij had deelgenomen. Die verklaringen waren bijgevolg gebaseerd op de persoonlijke mening van M. over het bestaan van een kartel. Verzoekster merkt in dit verband op dat, gesteld dat het gemeenschappelijk akkoord had bestaan, toch redelijkerwijze verwacht mocht worden – gezien het vermeende belang ervan – dat de ondernemingen die een clementieverzoek indienden, bewijs overlegden dat al bestond ten tijde van de betwiste feiten.
108. Verzoekster merkt wat de inhoud van de verklaringen van M. betreft op, dat deze weliswaar verklaarde dat het sluiten van een akkoord met betrekking tot de buitenlandse markten het bestaan van een akkoord met betrekking tot de landen van oorsprong van de verschillende deelnemers vooronderstelde, maar dat deze ook uiteenzette dat, mocht het al mogelijk zijn geweest voor de Japanse producenten om de Europese markt binnen te dringen, een dergelijke poging toch niet rendabel zou zijn geweest. Later zou de externe raadsman van ABB op 4 oktober 2005 een nieuwe verklaring hebben overgelegd, die bedoeld was om de eerdere verklaringen van M. te verduidelijken en waarin het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord met stelligheid werd vastgesteld. Volgens verzoekster zijn deze beide elementen tegenstrijdig en kunnen derhalve niet worden aangevoerd.
109. In de derde plaats stelt verzoekster dat de verklaringen van W. en P., werknemers van ABB, „vage speculaties” zijn, gebaseerd op niet gestaafde persoonlijke meningen. Zo zou W., toen hij gehoord werd over de motieven voor de weigering van de Japanse producenten om deel te nemen aan aanbestedingen voor GGS-projecten in Europa, niet verwezen hebben naar het gemeenschappelijk akkoord. Hij zou in eerdere verklaringen daarentegen hebben uitgelegd dat het bestaan van „hoge” drempels het binnendringen op de Europese markt moeilijk maakte.
110. De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
– Beoordeling door het Gerecht
111. Vooraf moet worden opgemerkt dat uit de punten 94 en 95 supra blijkt dat gegevens die verstrekt zijn door een onderneming die een clementieverzoek heeft ingediend, niet automatisch voorzichtig moeten worden benaderd. Wat speciaal getuigenverklaringen betreft, is het zeker mogelijk dat de werknemers van een dergelijke onderneming, die verplicht zijn om in haar belang op te treden, allen zo veel mogelijk belastende elementen wensen te verstrekken, ook omdat hun medewerking in de loop van de procedure een positieve impact op hun latere loopbaan kan hebben. Indien dit het geval is, zullen deze werknemers zich evenwel eveneens bewust zijn van de mogelijke negatieve gevolgen van het verstrekken van onjuiste informatie, die immers bevestiging behoeft en dus gevoeliger ligt.
112. Wat M. betreft, brengt verzoekster terecht naar voren dat een gewezen werknemer in principe niet langer gehouden is om in het kader van de vrijwillige medewerking aan een administratieve procedure in het belang van zijn vroegere werkgever op te treden. Daardoor had hij er in beginsel echter evenmin belang bij om in die context onjuiste gegevens te verstrekken. In dit verband moet worden opgemerkt dat M. op het tijdstip waarop hij zijn getuigenis heeft afgelegd, reeds gepensioneerd was. In die omstandigheden lijkt een gebrek aan medewerking in de loop van de administratieve procedure geen negatieve consequenties voor hem te hebben gehad.
113. Bovendien is het niet zo dat de door ABB verstrekte gegevens geen nadelige gevolgen voor haar konden hebben. Aangezien die gegevens zijn overgelegd voordat de mededeling van de punten van bezwaar is verzonden, wisten noch ABB, noch haar werknemers of haar voormalige werknemer immers met zekerheid welke de exacte draagwijdte en inhoud van de grieven tegen ABB zou zijn.
114. Wat de verschillende punten betreft die verzoekster aanvoert, heeft ABB in de eerste plaats in haar opmerkingen van 11 maart 2004, dus voordat haar voorwaardelijke immuniteit werd verleend, expliciet verwezen naar het bestaan van een gemeenschappelijk akkoord op grond waarvan de Japanse ondernemingen geen inschrijvingen voor Europese projecten en de Europese ondernemingen geen inschrijvingen voor Japanse projecten zouden indienen.
115. ABB heeft inderdaad verklaard dat het gemeenschappelijk akkoord gebaseerd was op de omstandigheid dat de Japanse producenten door de Europese afnemers niet echt werden aanvaard en dat zij met bepaalde obstakels op de Europese markt werden geconfronteerd. Uit haar opmerkingen van 11 maart 2004 volgt evenwel ondubbelzinnig dat de Japanse ondernemingen volgens haar deze obstakels niet alleen hadden geconstateerd, maar zich jegens hun Europese partners hadden verbonden om weg te blijven van de EER-markt. Bijgevolg vormden de toegangsdrempels tot deze markt dus een factor die tot het sluiten van dit akkoord heeft geleid. Deze vaststelling is geenszins paradoxaal, aangezien het normaal is dat een producent – in het kader van een regeling tot verdeling van de markt zoals die waartegen de Commissie in casu optreedt – aan zijn concurrenten die markten overlaat waar hij zwak staat.
116. Bovendien is het juist dat ABB heeft verklaard dat er geen sprake was van een expliciet akkoord met de Japanse producenten over de manipulatie van aanbestedingen, de prijsstelling en de verdeling van de projecten binnen de EER. Deze verklaring verwijst echter, in haar context gelezen, naar de verdeling van de nationale markten tussen de Europese producenten of naar de toedeling van de GGS-projecten binnen de EER. Zij is dus niet strijdig met het bestaan van de algemene verbintenis van de Japanse ondernemingen om de markt van de EER niet te betreden, zoals die uitdrukkelijk werd geformuleerd door ABB. Overigens kan geen enkele incoherentie in de verklaringen van ABB worden vastgesteld. Voor zover de Japanse ondernemingen zich immers volgens ABB hadden verbonden om de EER-markt niet te betreden, zou het sluiten van gedetailleerde overeenkomsten met de Europese producenten over de toedeling van de GGS-projecten op die markt voor hen ook geen enkel nut hebben gehad.
117. Gelet op een en ander moet worden geconcludeerd dat de verklaringen van ABB van 11 maart 2004 niet dubbelzinnig zijn en dat zij aanwijzingen vormen voor het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord.
118. In de tweede plaats heeft de externe raadsman van ABB weliswaar op een bepaald ogenblik tijdens het gesprek met M. geïntervenieerd teneinde hem te suggereren dat het voor de Japanse producenten rendabel kon zijn om tot de Europese markt door te stoten, waarvan M. niet overtuigd leek. Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat M. twijfelde aan het commerciële belang van een dergelijke stap, waarmee bij de beoordeling van de inhoud van zijn getuigenis rekening diende te worden gehouden. Verzoekster preciseert evenwel niet in hoeverre deze tussenkomst van de externe raadsman van ABB in andere opzichten aan de geloofwaardigheid van de verklaring van M. afdoet.
119. Verzoekster stelt terecht dat de getuigenis van M. niet het resultaat lijkt te zijn van een grondige reflectie en dat deze evenmin na overpeinzing en nadere verificaties is herzien. De getuigenis is immers mondeling verstrekt, en er is geen enkele aanwijzing dat de Commissie vooraf schriftelijke vragen aan M. heeft voorgelegd, noch dat de verklaringen over het gemeenschappelijk akkoord en de drempels voor de toegang tot de markt in de EER nadien door M. zijn geverifieerd en herzien.
120. Verzoekster stelt evenwel niets waaruit blijkt dat de eventuele herzieningen van de verklaringen van M. het gevolg waren van enige druk die op hem zou zijn uitgeoefend.
121. Het betoog van verzoekster dat de getuigenis van M. slechts een „bewijs van horen zeggen” is, dient te worden afgewezen. M. was immers een van de vertegenwoordigers van ABB in het kartel tussen 1988 en 2002, dat wil zeggen gedurende bijna de volledige periode waarin dit van kracht was, terwijl ABB zelf een van de hoofdrolspelers was. M. was dus een rechtstreekse en bevoorrechte getuige van de door hem uiteengezette feiten.
122. M. heeft in zijn getuigenis inderdaad bevestigd dat hij niet aanwezig was bij de sluiting van het gemeenschappelijk akkoord. Evenzo heeft hij op de vraag of de kwestie van het gemeenschappelijk akkoord ter sprake was gebracht op de bijeenkomsten waaraan hij had deelgenomen, geantwoord dat deze kwestie niet aan de orde hoefde te worden gesteld, aangezien het gemeenschappelijk akkoord voor zichzelf sprak. Deze omstandigheden doen evenwel niet af aan de bewijskracht van het getuigenis van M. In de eerste plaats kan een getuige immers zeer wel het bewijs van een duurzaam fenomeen leveren ofschoon hij aan het begin daarvan niet aanwezig was. In de tweede plaats heeft M. weliswaar verklaard dat de kwestie van het gemeenschappelijk akkoord niet expliciet was besproken op de bijeenkomsten waaraan hij had deelgenomen, uit zijn getuigenis blijkt evenwel dat dit volgens hem zo was omdat de inhoud van dit akkoord door de deelnemers aan het kartel werd begrepen, aanvaard en uitgevoerd zonder dat het uitdrukkelijk hoefde te worden besproken.
123. In die context moet worden opgemerkt dat de verbintenis van een groep producenten om niet tot een aan een andere groep voorbehouden markt door te stoten, zoals de verbintenis die de Commissie aan de Japanse producenten verwijt, gebaseerd is op een eenvoudig concept dat gemakkelijk kan worden uitgevoerd. Voor de tenuitvoerlegging daarvan is in beginsel evenmin enige interactie tussen de betrokken ondernemingen vereist. Bijgevolg kan een dergelijke verbintenis zeker de vorm van een niet-geschreven akkoord aannemen, hetgeen ook het risico van ontdekking vermindert. In dit verband blijkt uit de punten 170 tot en met 176 van de bestreden beschikking dat de deelnemers aan de mededingingsregeling in casu een reeks organisatorische en technische voorzorgen hadden genomen om te voorkomen dat het kartel bekend werd.
124. Wat de inhoud van het getuigenis van M. betreft, deze heeft verklaard dat tussen de Japanse en de Europese producenten vóór de GQ-overeenkomst een akkoord over de wederzijdse bescherming van hun thuismarkten bestond, dat dit akkoord een noodzakelijke voorwaarde voor het sluiten van overeenkomsten voor andere regio’s was en dat de inachtneming van deze regels impliceerde dat de Japanse producenten zich niet op de thuismarkt van de Europese producenten begaven, ofschoon zij technisch daartoe in staat waren. In die context heeft M. eveneens uitleg verstrekt over het systeem van kennisgeving van projecten en het bijhouden van quota alsook over het feit dat de GGS-projecten in de landen van oorsprong niet door de twee groepen van producenten waren besproken en niet op de door de GQ-overeenkomst voorziene quota waren geboekt.
125. Bovendien was M., zoals is opgemerkt in punt 118 supra, niet overtuigd van het commerciële belang voor de Japanse ondernemingen om tot de Europese markt van GGS-projecten door te stoten. Dit standpunt van M., dat gedeeld wordt door P., doet echter niet af aan het feit dat de Japanse ondernemingen zich, zowel volgens de vier getuigen van ABB als volgens ABB zelf, ertoe hadden verbonden zich niet op de markt van de EER te begeven hoewel zij daar technisch toe in staat waren.
126. Dienaangaande moet tevens worden opgemerkt dat het eventuele ontbreken van een commercieel belang voor de Japanse producenten om op een gegeven moment tot de markt van de EER door te dringen, niet impliceert dat een akkoord zoals het gemeenschappelijk akkoord zonder betekenis is. Een dergelijk akkoord kan enerzijds immers het resterende gevaar elimineren dat de concurrenten in de toekomst alsnog tot de betrokken markten doorstoten ingeval de concurrentiesituatie wijzigt, en kan de twee groepen van producenten zodoende zekerheid op langere termijn bieden door hun respectieve geprivilegieerde posities te consolideren. Anderzijds kan het de basis voor wederzijds vertrouwen tussen de twee groepen vormen. Volgens de verklaringen van M. was dit vertrouwen noodzakelijk om het kartel wereldwijd ten uitvoer te kunnen leggen.
127. Gelet op een en ander moet worden geconcludeerd dat de getuigenverklaring van M. een aanwijzing vormt voor het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord.
128. In de derde plaats heeft Wi, anders dan verzoekster beweert, verklaard dat de afwezigheid van de Japanse ondernemingen op de Europese markt uit een systeem ter bescherming van de Japanse en Europese markten voortvloeide, daar geen van beide groepen producenten wilde dat de andere groep op haar thuismarkt zou gaan opereren. Evenzo heeft P. spontaan verwezen naar een gemeenschappelijk akkoord met de Japanse ondernemingen op grond waarvan deze laatste niet op de Europese markt en de Europese ondernemingen niet op de Japanse markt zouden optreden. Bijgevolg kunnen de getuigenissen van Wi en P. niet gekwalificeerd worden als „vage speculaties”, maar vormen zij integendeel elementen die het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord bevestigen.
129. Dezelfde vaststelling is overigens van toepassing op de laatste getuigenverklaring die op initiatief van ABB is ingediend, die van V.‑A. Op de vraag of hij wist van enig akkoord tussen de Europese en Japanse producenten, heeft hij melding gemaakt van een akkoord tussen de Japanse en Europese producenten krachtens hetwelk de Europese ondernemingen de Japanse ondernemingen op de Japanse markt niet zouden „aanvallen”, en vice versa. Bovendien heeft V.‑A. bevestigd te hebben deelgenomen aan een bespreking tussen de Europese ondernemingen en een vertegenwoordiger van een Japanse onderneming waarin het specifiek om de naleving van dit akkoord was gegaan. Deze bespreking had plaatsgevonden naar aanleiding van pogingen van de Japanse ondernemingen om tot de Europese markt door te dringen.
130. Concluderend dient te worden opgemerkt dat de verklaringen en getuigenissen van ABB bewijs kunnen opleveren van het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord, aangezien in deze verklaringen op het bestaan van dit akkoord wordt gewezen, de wezenlijke inhoud daarvan wordt beschreven en aanwijzingen betreffende de duur ervan en de deelnemers eraan worden verstrekt.
131. Evenzo zijn de door ABB verstrekte gegevens coherent voor wat betreft het bestaan en de wezenlijke inhoud van het gemeenschappelijk akkoord. Ook al is er een verschil van mening over het commerciële belang voor de Japanse ondernemingen om tot de Europese markt door te dringen, deze omstandigheid is in casu echter irrelevant gelet op de verklaringen over het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord, zoals in punt 125 supra is uiteengezet.
132. Verder zijn de verklaringen van ABB in naam van een onderneming afgelegd en zijn zij blijkens hun inhoud op interne naspeuringen en besprekingen met de werknemers van deze onderneming gebaseerd. Aan deze verklaringen moet dan ook een zekere bewijskracht worden toegekend.
133. De door de vier betrokken getuigen afgelegde verklaringen zijn geloofwaardig, aangezien zij afkomstig zijn van rechtstreekse getuigen van de feiten waarover zij verslag uitbrengen, en uit de omstandigheden van de onderhavige zaak blijkt niet dat deze getuigen reden hadden om vertekende bewijzen over te leggen. Bijgevolg dient er een grote bewijskracht aan te worden toegekend.
134. Niettemin dient de inhoud van de door ABB afgelegde verklaringen en getuigenissen volgens de in punt 90 supra genoemde rechtspraak in ieder geval te worden bevestigd door ander bewijs.
Ondersteunend bewijs voor de door ABB overgelegde gegevens
– Argumenten van partijen
135. Verzoekster stelt dat de Commissie in de bestreden beschikking onvoldoende ondersteunend bewijs voor de door ABB overgelegde gegevens vermeldt en met name geen bewijs dat al bestond ten tijde van de feiten die in geding zijn.
136. In de eerste plaats was de bewering van Fuji in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar, dat zij wist van het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord, niet onderbouwd of toegelicht en was derhalve niet meer dan een eenzijdige bewering van haar kant. Bovendien blijkt er niet uit of Fuji de enige partij was bij het vermeende akkoord, of het een akkoord tussen de Europese producenten was of dat de Japanse producenten er eveneens bij betrokken waren. Daar komt nog bij dat Fuji in haar clementieverzoek van 11 juli 2006 nergens het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord vermeldt. Dat akkoord wordt evenmin vermeld in de vijf getuigenissen van haar werknemers die Fuji heeft overgelegd.
137. Volgens verzoekster zijn de latere verklaringen van Fuji waarin deze zogenaamd het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord had bevestigd, en in het bijzonder haar verklaring van 21 november 2006, niet aan haar verstrekt en kunnen derhalve niet in aanmerking worden genomen.
138. Overigens zou de geringe bewijskracht van de door Fuji ingebrachte informatie ook blijken uit het feit dat haar door de Commissie geen clementie werd verleend in ruil voor haar mededelingen.
139. In de tweede plaats betoogt verzoekster, wat de vaststelling betreft dat Alstom en Areva het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord niet hebben bestreden en dat VA TECH het niet openlijk heeft bestreden, dat het gelijkstellen van stilzwijgen met het afleggen van een bekentenis een schending is van het recht om zich niet zelf te beschuldigen en van de fundamentele beginselen van bewijsvoering. Bovendien was het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord praktisch gezien grotendeels zonder belang voor de Europese producenten en was hun stilzwijgen daarom voorspelbaar geweest. Verzoekster merkt in procedureel opzicht op dat zij de gegrondheid van de bewering van de Commissie niet heeft kunnen verifiëren, nu zij geen toegang heeft gehad tot de desbetreffende stukken. Ook is verzoekster van mening dat VA TECH wel degelijk het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord heeft bestreden.
140. In de derde plaats wijst verzoekster erop dat haar enkele deelname aan de vergaderingen met Europese producenten in het kader van de GQ-overeenkomst niet relevant is wat betreft het bestaan van een gemeenschappelijk akkoord.
141. De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
– Beoordeling door het Gerecht
142. Wat, in de eerste plaats, de gegevens betreft die Fuji verstrekte, blijkt uit de punten 51 tot en met 53 supra dat de opmerkingen die niet ter kennis van verzoekster zijn gebracht, in het bijzonder de verklaringen van Fuji van 21 november 2006, niet kunnen worden gebruikt als belastend bewijs. Bijgevolg kunnen deze verklaringen de inhoud van de door ABB verstrekte informatie niet staven.
143. In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar, waarvan de relevante passage ter kennis van verzoekster is gebracht, heeft Fuji daarentegen verklaard dat zij op de hoogte was van een gemeenschappelijk akkoord op grond waarvan de Japanse producenten zich zouden onthouden van pogingen om tot de Europese markt door te dringen, waarbij zij aangaf dat de voornaamste reden voor haar afwezigheid op de EER-markt was dat zij geen grote en geloofwaardige leverancier van GGS in Europa was.
144. Deze verklaring is relatief vaag, aangezien Fuji louter wijst op de verbintenis van de Japanse producenten om de Europese markt links te laten liggen. Door melding daarvan te maken heeft Fuji evenwel het essentiële punt bevestigd dat uit de door ABB overgelegde informatie naar voren kwam en dat door de Commissie aan de Japanse producenten wordt verweten. Derhalve is deze verklaring in casu niet irrelevant. Dat geldt des te meer daar de beperkte kennis van Fuji kan worden verklaard door haar ondergeschikte rol in het kartel en inzonderheid door het feit dat, zoals uit punt 150 van de bestreden beschikking blijkt, Fuji als enige Japanse onderneming geen lid was van het comité van de groep Japanse producenten dat in het kader van de GQ-overeenkomst speciaal met de coördinatie tussen de twee groepen producenten was belast.
145. Wat de werknemers van Fuji betreft, deze hebben het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord niet bestreden, maar daarover eenvoudigweg gezwegen. Dientengevolge stelt de inhoud van de verklaringen van de werknemers van Fuji de bewijskracht van de verklaring van Fuji in antwoord op de mededelingen van de punten van bezwaar niet ter discussie.
146. Wat de inhoud van het clementieverzoek betreft, blijkt uit punt 21 van de clementieregeling dat het betrokken bewijs slechts tot een vermindering van de boete door de Commissie kan leiden indien het een significante bewijskracht heeft, vergeleken met het bewijsmateriaal waarover de Commissie reeds beschikt. Bijgevolg kan een onderneming die in aanmerking wenst te komen voor een vermindering van de geldboete, zich in haar clementieverzoek dat na de verzending van het antwoord op de punten van bezwaar wordt ingediend, op goede gronden concentreren op de gegevens die volgens haar tot dan toe niet rechtens genoegzaam zijn aangetoond, teneinde een significante toegevoegde waarde te leveren. Dit kan verklaren waarom de betrokken onderneming voorbijgaat aan punten waarvan zij meent dat deze reeds door eerder overgelegd bewijs zonder enige twijfel worden aangetoond.
147. Evenzo kan – gelet op de bewoordingen van punt 21 van de clementieregeling – niet worden uitgesloten dat het overleggen van gegevens met weliswaar een zekere bewijswaarde maar betrekking hebbend op feiten die reeds door andere gegevens zijn bewezen, geen aanleiding tot enige vermindering geeft.
148. In de tweede plaats blijkt uit het uittreksel van de transcriptie van de hoorzitting van VA TECH dat deze het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord tijdens die hoorzitting uitdrukkelijk heeft betwist, zoals verzoekster stelt. Derhalve mist de bewering van de Commissie dat dit niet het geval was, feitelijke grondslag.
149. Wat het vermeend neutrale standpunt van Alstom en Areva betreft, stelt de Commissie dat zij zich niet op die omstandigheid heeft gebaseerd om tot het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord te concluderen, maar dat zij hier louter kennis van heeft genomen. Ook al wordt deze opvatting bevestigd door de bewoordingen van punt 125 van de bestreden beschikking, waarin geen enkele bewijskracht aan het standpunt van Alstom, Areva en VA TECH wordt toegekend – in tegenstelling tot de verklaringen waarmee Fuji het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord heeft bevestigd – deze opvatting wordt echter ter discussie gesteld door punt 255 van de beschikking, waarin de Commissie naar de impliciete erkenning van het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord door sommige Europese producenten verwijst. Hoe dan ook kan het neutrale standpunt van Alstom en Areva niet als bewijs van het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord worden opgevat. Aangezien de bewijslast in het kader van een procedure tot toepassing van artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst op de Commissie rust, vormt het feit dat een onderneming een bepaald feit niet betwist, immers geen bewijs van dat feit.
150. In de derde plaats vormt, zoals verzoekster stelt, het enkele feit dat zij heeft deelgenomen aan de vergaderingen in het kader van de GQ-overeenkomst geen bewijs van het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord. De relevante vraag is immers of dat akkoord, zoals de Commissie staande houdt, door de verschillende deelnemers tegelijk met – en in samenhang met – de GQ-overeenkomst is uitgevoerd.
151. In de vierde plaats blijkt uit punt 127 van de bestreden beschikking dat Alstom op de bijeenkomst van 10 juli 2002, waarop de evolutie van de werkingsmethoden van het kartel is besproken nadat Siemens en Hitachi opnieuw aan het kartel deelnamen, heeft voorgesteld dat de Europese producenten in Europa moesten blijven en de Japanse producenten in Japan en geen pogingen moesten ondernemen om tot de Europese markt door te stoten. Voorts wordt in dit punt gepreciseerd dat de vertegenwoordiger van Hitachi op de daaropvolgende bijeenkomst van 15 juli 2002 te kennen heeft gegeven dat Hitachi dit voorstel verwierp, dat de Europese producenten hadden gereageerd met de verklaring dat Europa, Centraal‑ en Oost-Europa daaronder begrepen, hun markt was en dat zij voornemens waren de in West-Europa toegepaste prijzen te handhaven en eveneens hadden aangekondigd de kwestie opnieuw te zullen bespreken, ook al is dit niet het geval geweest.
152. Erkend moet worden dat uit deze samenvatting van de bijeenkomsten van 10 en 15 juli 2002, die op gegevens van Hitachi is gebaseerd, op het eerste gezicht kan worden afgeleid dat Alstom daadwerkelijk heeft voorgesteld om een nieuw akkoord te sluiten, hetgeen door Hitachi is verworpen en waarover nadien niet opnieuw is gesproken, hetgeen zou betekenen dat – althans vanaf juli 2002 – geen enkel akkoord over het gedrag van de Japanse producenten op de EER-markt meer gold.
153. Uit de samenvatting van de bijeenkomst van 15 juli 2002 blijkt evenwel enerzijds dat Hitachi niet de idee van een marktverdeling op zich, maar enkel het concrete voorstel van Alstom verwierp. Anderzijds had volgens deze samenvatting Hitachi verklaard dat de eisen van de Europese producenten ook op Centraal‑ en Oost-Europa betrekking hadden, waaruit kan worden opgemaakt dat haar verzet met dit specifieke aspect verband hield, maar niet met de situatie in West-Europa.
154. Tevens moet worden opgemerkt dat het betrokken voorstel van Alstom de argumentatie van verzoekster betreffende de mededingingssituatie op de markt van de EER ter discussie stelt. Gesteld dat, zoals verzoekster beweert, de Japanse producenten wegens onoverkomelijke toegangsdrempels niet als geloofwaardige concurrenten op de EER-markt werden beschouwd, zou een akkoord voor die markt immers geen doel hebben gediend. In dat geval zouden de Europese producenten, die zich dankzij hun geprivilegieerde positie in Europa daarvan bewust waren, geen enkele reden hebben gehad om een dergelijk akkoord voor te stellen. Uit de door Hitachi overgelegde samenvatting blijkt evenwel dat het voorstel van Alstom zowel betrekking had op de markt van de EER als op die van Centraal‑ en Oost-Europa.
155. In die omstandigheden moet de interpretatie worden aanvaard, dat Alstom tijdens de vergadering van 10 juli 2002, zoals de Commissie stelt, de uitbreiding van het gemeenschappelijk akkoord tot de landen van Centraal‑ en Oost-Europa heeft voorgesteld.
156. In de vijfde plaats is, zoals wordt geconstateerd in punt 131 van de bestreden beschikking, de inhoud van de EQ-overeenkomst tot op zekere hoogte relevant wat betreft het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord.
157. Immers, volgens punt 4 van deel „E (E-Members)” van bijlage 2 bij de EQ-overeenkomst „beslissen [de Europese producenten] over de kennisgeving van Europese projecten aan [de groep van Japanse producenten]”. Uit de context van bijlage 2 blijkt dat deze informatie moest worden meegedeeld voordat de betrokken GGS-projecten werden toegewezen.
158. Dit gegeven doet in zekere mate afbreuk aan verzoeksters betoog, aangezien het erop wijst dat de Japanse producenten volgens de Europese producenten minstens geïnteresseerd konden zijn in de wijze waarop bepaalde GGS-projecten in de EER werden toegewezen, en zij dus volgens hen potentiële concurrenten voor dergelijke projecten waren.
159. Niettemin blijkt uit niets in de EQ-overeenkomst noch uit ander door de Commissie overgelegd bewijs dat het systeem in kwestie door de Europese producenten is toegepast of dat de Japanse producenten op de hoogte waren van het bestaan daarvan. In die omstandigheden vormt de EQ-overeenkomst slechts een aanwijzing voor de perceptie die de Europese producenten hadden van hun Japanse concurrenten.
160. Gelet op een en ander moet enerzijds worden geconcludeerd dat de door Fuji in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar verstrekte verklaring de door ABB verstrekte gegevens betreffende het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord lijkt te bevestigen, zij het dat de bewijskracht ervan gering is. Evenzo vormt het voorstel van Alstom tijdens de vergadering van 10 juli 2002 een bewijs voor het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord op die datum. Bovendien vormt de inhoud van de EQ-overeenkomst een aanwijzing die lijkt aan te geven dat de Japanse producenten voor de levering van bepaalde GGS-projecten in de EER, zoals de Commissie aanvoert, als geloofwaardige concurrenten werden beschouwd.
161. Anderzijds leveren noch het standpunt van VA TECH over het bestaan van dat akkoord, noch het standpunt van Alstom of Areva, noch het feit dat verzoekster enkel heeft deelgenomen aan de vergaderingen in het kader van de GQ-overeenkomst, ondersteunend bewijs op voor de informatie van ABB over het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord.
De melding van projecten en het bijhouden van quota
– Argumenten van partijen
162. Verzoekster stelt, ten eerste, dat de argumentatie van de Commissie over het systeem van kennisgeving van projecten en het bijhouden van quota gebaseerd is op de stelling dat de Japanse producenten beschouwd werden als potentiële concurrenten op de markt voor GGS-projecten in de EER. Deze stelling zou echter op losse schroeven zijn gezet door de uitdrukkelijke verklaring van VA TECH, dat het praktisch onmogelijk was voor de Europese producenten om hun producten in Japan aan te bieden en vice versa, en door het getuigenis van M. waaruit zou blijken dat het betreden van de Europese markt niet rendabel was voor de Japanse producenten. Bijgevolg zouden de beweringen inzake de kennisgeving van projecten en het bijhouden van quota op een klaarblijkelijk onjuiste feitelijke vooronderstelling berusten. Overigens zou in deze context het argument van de Commissie dat het bijhouden van quota de afwezigheid van toegangsdrempels tot de Europese markt aantoonde en dus het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord, een cirkelredenering zijn.
163. Verzoekster betoogt ten tweede, dat de stellingen van de Commissie over het systeem van kennisgeving van projecten en het bijhouden van quota niet rechtens genoegzaam zijn aangetoond. Volgens haar berust de argumentatie van de Commissie op het feit dat de Japanse producenten stelselmatig werden geïnformeerd over de GGS-projecten in de Europese landen die niet tot de landen van oorsprong behoorden, teneinde de boeking ervan op het gezamenlijke „Europese” quotum te kunnen controleren. Maar andere elementen dan de verklaringen van ABB waar de Commissie zich op beroept, zouden noch het stelselmatige karakter van de kennisgeving van projecten, noch het bestaan van een onderscheid tussen de landen van oorsprong en de overige Europese landen aantonen.
164. In dit verband stelt verzoekster allereerst dat zij geen partij was bij de EQ-overeenkomst en dat deze derhalve slechts beschouwd kan worden als een eenzijdige beslissing van de Europese producenten. Verder voorziet bijlage 2 bij die overeenkomst volgens haar niet in stelselmatige melding van projecten aan de Japanse producenten, maar sluit dit juist uit, daar de Europese producenten immers vrij worden gelaten om te besluiten tot kennisgeving van Europese projecten. Ook wordt in deze tekst niet de boeking van de Europese projecten op het gezamenlijke „Europese” quotum geregeld.
165. Voorts zou de door ABB verstrekte lijst van GGS-projecten een document zijn dat ABB heeft opgesteld, en dat niet verstrekt is aan de andere deelnemers van het kartel. Derhalve is die lijst volgens verzoekster geen bewijs van de stelselmatige kennisgeving van GGS-projecten in Europa aan de Japanse ondernemingen.
166. Ten slotte zou het uittreksel van het clementieverzoek van Hitachi, waaruit zou blijken dat Siemens regelmatig een overzicht liet circuleren met de GGS-projecten die aan de Europese en Japanse producenten waren gegund, niet duidelijk vermelden of de betrokken mededelingen GGS-projecten in Europa betroffen, en zou de context van die verklaring erop wijzen dat dit niet het geval was. Wat betreft de verklaring in het antwoord van Hitachi op de mededeling van de punten van bezwaar, dat de kennisgeving van projecten gebeurde om het bijhouden van quota mogelijk te maken, zou deze door geen enkele andere Japanse producent worden gestaafd en zelfs duidelijk worden tegengesproken zowel door verzoekster als door Fuji, waarbij laatstgenoemde aangaf dat inlichtingen over de verdeling van de GGS-projecten in Europa niet stelselmatig werden verstrekt aan de Japanse producenten.
167. Ten derde stelt verzoekster dat het systeem van kennisgeving van projecten en het bijhouden van quota, zoals beschreven door de Commissie, ingewikkeld is en dat de toepassing ervan geen vanzelfsprekendheid is. In die omstandigheden zou het niet erg waarschijnlijk zijn dat het onvermeld bleef in de GQ-overeenkomst of in een ander ten tijde van de betwiste feiten bestaand stuk.
168. Zelfs gesteld dat sommige Europese projecten op het in de GQ-overeenkomst voorziene quotum werden geboekt, dan zou, ten vierde, deze omstandigheid niets zeggen over een inbreuk door verzoekster. Volgens verzoekster kon het bijhouden van quota slechts buiten de EER werkzaam zijn, aangezien het aan de Japanse producenten recht gaf op meer projecten buiten dat gebied. Maar die omstandigheid zou niet neerkomen op een overtreding van artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-overeenkomst.
169. De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
– Beoordeling door het Gerecht
170. Vooraf dient te worden opgemerkt dat de beweringen van de Commissie over het systeem van kennisgeving van projecten en het bijhouden van quota niet uitsluitend gebaseerd zijn op de stelling dat de Japanse producenten beschouwd werden als geloofwaardige concurrenten op de markt van de EER. De Commissie is immers van mening positieve bewijzen te hebben verzameld voor het bestaan van dat systeem. In die omstandigheden dient de bewijskracht van de gegevens van de Commissie te worden onderzocht om vast te stellen of zij het bestaan van het systeem van kennisgeving van projecten en het bijhouden van quota, in weerwil van de betwisting ervan door verschillende betrokken ondernemingen, rechtens genoegzaam bewijzen.
171. Zo dient opgemerkt te worden dat M. in zijn getuigenis het bestaan van het systeem van kennisgeving van projecten en bijhouden van quota expliciet heeft bevestigd. Tevens heeft hij verklaard dat dit systeem geen betrekking had op de GGS-projecten in de landen van oorsprong, te weten Japan en sommige Europese landen. Hij heeft daarentegen niet aangegeven dat het bestaan of de relevantie van genoemd systeem werd ondermijnd door het feit dat de Japanse on dernemingen naar zijn mening er geen commercieel belang bij hadden om de markt van de EER binnen te dringen.
172. Dat er sprake was van een systeem waarbij de waarde van de GGS-projecten in de EER op het in de GQ-overeenkomst vastgestelde wereldwijde quotum werd geboekt, blijkt tevens uit de verklaringen van ABB.
173. Wat de EQ-overeenkomst betreft, is reeds vastgesteld in punt 157 supra dat punt 4 van het deel „E (E-Members)” van bijlage 2 bij die overeenkomst gewijd was aan de eventuele verstrekking van informatie voorafgaand aan de verdeling van de betrokken GGS-projecten. Deze bepaling betrof daarentegen niet het volgen van de reeds toegewezen projecten. Bijgevolg vormt de inhoud ervan weliswaar een aanwijzing die lijkt aan te geven dat de Japanse producenten als geloofwaardige concurrenten voor de levering van bepaalde GGS-projecten in de EER werden beschouwd, maar maken de daarin vastgestelde maatregelen geen deel uit van het door de Commissie gelaakte systeem van kennisgeving van projecten en bijhouden van quota. Derhalve is bijlage 2 bij de EQ-overeenkomst irrelevant voor het bewijs van dit systeem.
174. Zoals verzoekster stelt, blijkt evenmin uit de door ABB verstrekte lijst van projecten dat de Japanse producenten regelmatig in kennis waren gesteld van GGS-projecten binnen de EER. Bijgevolg vormt ook deze lijst geen bewijs voor het bestaan van het systeem van kennisgeving van projecten en bijhouden van quota.
175. Wat de door Hitachi overgelegde gegevens betreft moet erop worden gewezen dat de verklaring volgens welke Siemens regelmatig tabellen rondstuurde met een overzicht van een gedeelte van de aan de verschillende kartelleden toegewezen GGS-projecten, gelezen in de context van de direct daaraan voorafgaande zinnen, naar GGS-projecten buiten de EER verwijst. Deze verklaring is dan ook eveneens irrelevant voor het bewijs van het door de Commissie gelaakte systeem van kennisgeving van projecten en bijhouden van quota, dat GGS-projecten in de EER betrof.
176. In haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar heeft Hitachi evenwel verklaard dat de Europese producenten, voordat Hitachi haar deelneming aan het kartel in 1999 onderbrak, aan de Japanse producenten de details meedeelden van de GGS-projecten die zij in Europa gingen verwezenlijken, opdat deze projecten in aanmerking konden worden genomen bij de vaststelling van het quotum van GGS-projecten buiten de EER die krachtens de GQ-overeenkomst aan de twee groepen producenten werden toegewezen.
177. Deze verklaring bevestigt uitdrukkelijk dat het door de Commissie aangevoerde systeem van kennisgeving van projecten en bijhouden van quota tot in 1999 heeft bestaan. Bovendien heeft deze verklaring om twee redenen grote bewijskracht. In de eerste plaats gaat deze verklaring in tegen de belangen van Hitachi, aangezien zij impliceert dat er een verband tussen de mededingingsbeperkende activiteiten binnen de EER en de Japanse producenten bestond, waardoor die verklaring een belastend element vormt. In de tweede plaats blijkt uit de betrokken passage van het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar dat Hitachi zich niet bewust was van hetgeen uit deze verklaring kon worden afgeleid.
178. Overigens is Hitachi, zoals is opgemerkt in punt 55 supra, in haar aanvullende antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar niet teruggekomen op de feitelijke inhoud van haar verklaringen over het systeem van kennisgeving van projecten en bijhouden van quota.
179. Fuji heeft in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar verklaard dat de informatie betreffende de verdeling van de GGS-projecten in de Europese landen die van de werkingssfeer van de GQ-overeenkomst waren uitgesloten, niet systematisch aan de Japanse producenten was meegedeeld en dat zij bijgevolg niet van de werking van de EQ-overeenkomst op de hoogte was. Het bestaan van het systeem van kennisgeving van projecten en bijhouden van quota is eveneens bestreden door verzoekster, zoals met name blijkt uit het uittreksel van de transcriptie van de zitting waarop zij werd gehoord.
180. Niettemin druisen de door Fuji en verzoekster ingenomen standpunten niet tegen hun belangen in, aangezien daarmee het bestaan van enige inbreuk op artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst wordt betwist. Zij hebben derhalve een geringere bewijskracht dan de door ABB en Hitachi verstrekte relevante gegevens.
181. Anderzijds kan de in punt 144 supra in herinnering gebrachte ondergeschikte rol die Fuji in het kartel heeft gespeeld, verklaren waarom Fuji niet betrokken was bij elke uitwisseling van informatie die van de groep Europese producenten afkomstig was. Deze omstandigheid doet ook af aan de betrouwbaarheid van de door Fuji ter zake afgelegde verklaringen, ten opzichte van de gegevens die zijn verstrekt door ABB en Hitachi, die lid van de uitvoerende comités van hun respectieve groep waren en daardoor nauwer bij de dagelijkse werking van het kartel betrokken waren.
182. Daar komt bij dat het systeem van kennisgeving van projecten en bijhouden van quota weliswaar bepaalde uitvoeringsmaatregelen vereiste, maar deze waren niet erg ingewikkeld, aangezien zij in hoofdzaak uit de mededeling van bepaalde gegevens door de Europese groep aan de Japanse groep bestonden. Deze mededeling gebeurde overigens parallel met de kennisgeving die krachtens de GQ-overeenkomst met betrekking tot de GGS-projecten buiten de EER werd verricht. Bijgevolg hoefden voor dergelijke maatregelen niet noodzakelijkerwijs schriftelijke regels te bestaan, ook gegeven de wens van partijen om bij een mededingingsbeperkende overeenkomst het risico van ontdekking van die overeenkomst te beperken.
183. Gelet op al het voorgaande wordt het bestaan van het systeem van kennisgeving van projecten en bijhouden van quota rechtens genoegzaam aangetoond door de gegevens van ABB, die worden bevestigd door de verklaringen van Hitachi in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar.
184. Anders dan verzoekster beweert, volgt uit de in het vorige punt genoemde omstandigheden niet dat het systeem van kennisgeving van projecten en bijhouden van quota sporadisch en naar eigen goeddunken werd uitgevoerd. Immers, ook al gaan de verklaringen van ABB en van Hitachi alsook het getuigenis van M. niet uitdrukkelijk op dit onderwerp in, uit de in de documenten in kwestie gebruikte bewoordingen blijkt duidelijk dat de kennisgeving een regelmatige praktijk betrof die voor alle deelnemers en voor alle betrokken projecten gold. Zoals in punt 181 supra is uiteengezet, zijn de verklaringen van Fuji dienaangaande minder betrouwbaar dan de door ABB en Hitachi verstrekte gegevens. Bovendien is in punt 173 supra reeds opgemerkt dat bijlage 2 bij de EQ-overeenkomst geen betrekking had op de door de Commissie gelaakte kennisgeving van projecten en het bijhouden van quota, en dat deze bijlage dienaangaande dus irrelevant is.
185. Wat de periode betreft waarin het systeem van kennisgeving van projecten en het bijhouden van quota is toegepast, vermelden de verklaringen van ABB niet een specifieke periode en kunnen dan ook in beginsel aldus worden opgevat dat zij betrekking hebben op de volledige inbreuk. De verklaringen van M. betreffen de periode waarin hij aan de activiteiten van het kartel heeft deelgenomen, te weten van 1988 tot juni 2002. Aangezien er in punt 90 supra evenwel op is gewezen dat de door ABB verstrekte gegevens door ander bewijs moeten worden ondersteund, moet er de aandacht op worden gevestigd dat de verklaringen van Hitachi betrekking hebben op de periode voordat die onderneming haar deelneming aan het kartel in 1999 heeft onderbroken. Derhalve dient het bestaan van het systeem van kennisgeving van projecten en het bijhouden van quota voor laatstgenoemde periode bewezen worden geacht.
186. Wat de relevantie van het systeem van kennisgeving van projecten en het bijhouden van quota voor het bewijs van het gemeenschappelijk akkoord betreft, moet worden geoordeeld dat het een belangrijke aanwijzing vormt dat de Japanse producenten door de Europese producenten als geloofwaardige potentiële concurrenten op de EER-markt werden beschouwd. Ingeval de Europese markt wegens reële toegangsdrempels voor de Japanse producenten daadwerkelijk ontoegankelijk was geweest, hadden de Europese producenten immers geen reden om de resultaten van de toewijzing van bepaalde GGS-projecten in de EER te melden en – a fortiori – om deze projecten op het in de GQ-overeenkomst voorziene gezamenlijke „Europese” quotum te boeken, aangezien dit laatste erop zou neerkomen dat hun een gedeelte van de door de GQ-overeenkomst gedekte gebieden werd ontnomen. Het bestaan van een dergelijk systeem van kennisgeving van projecten en het bijhouden van quota impliceert dus dat de Japanse ondernemingen tot de Europese markt hadden kunnen doordringen. Zo zij dit niet gedaan hebben, betekent dit dat zij zich daartoe verbonden hebben in ruil voor een groter deel van de GGS-projecten buiten de EER. Derhalve vormt dit systeem de schakel tussen de mededingingsbeperkende activiteiten in de EER en de Japanse producenten, en dus een indirect bewijs voor het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord.
187. De vraag of het systeem van kennisgeving van projecten en het bijhouden van quota gevolgen op de EER-markt heeft gehad, is in casu irrelevant. Zoals in punt 97 supra immers is opgemerkt, is de grief van de Commissie tegen verzoekster in de bestreden beschikking gebaseerd op de verbintenis van de Japanse ondernemingen om niet tot de markt van de EER door te dringen, hetgeen door het bestaan van dat systeem indirect wordt bewezen. Uit de bestreden beschikking blijkt daarentegen niet dat dit systeem volgens de Commissie een autonome inbreuk op artikel 81 EG en op artikel 53 van de EER-Overeenkomst oplevert.
188. Evenzo behoeft niet te worden aangetoond dat het systeem van kennisgeving van projecten en het bijhouden van quota geen betrekking had op de GGS-projecten in de Europese landen van oorsprong, teneinde dit systeem op grond van de in punt 186 supra ontwikkelde redenering als een relevante aanwijzing voor het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord te kunnen beschouwen. Bijgevolg is de omstandigheid dat het getuigenis van M. dienaangaande mogelijkerwijs niet is bevestigd, van geen belang.
189. Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de regelmatige kennisgeving aan de groep van Japanse producenten van bepaalde GGS-projecten in de EER nadat deze projecten waren toegewezen, alsook het feit dat deze projecten op het in de GQ-overeenkomst vastgestelde gezamenlijke „Europese” quotum werden geboekt, is bewezen wat betreft de periode tussen 1988 en het tijdstip waarop Hitachi haar deelneming aan het kartel heeft onderbroken, en wel door de verklaringen van ABB, die van Hitachi en het getuigenis van M. Bovendien vormt het betrokken systeem een indirect bewijs voor het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord, zoals dit door de Commissie wordt aangevoerd.
Het bewijs dat het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord zou weerleggen
– Argumenten van partijen
190. Verzoekster stelt in de eerste plaats dat uit het dossier blijkt dat Hitachi tijdens de vergadering van 15 juli 2002 het door Alstom ingediende voorstel om een gemeenschappelijk akkoord te sluiten, heeft afgewezen.
191. Verzoekster stelt in de tweede plaats dat het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord niet alleen door haarzelf maar ook door Hitachi, Melco, VA TECH en Siemens wordt bestreden. Met name had Siemens een verklaring overgelegd van T., een van haar werknemers die had deelgenomen aan de activiteiten van het kartel, inhoudende dat er geen enkele overeenkomst bestond aangaande de wederzijdse reservering van de Japanse en Europese markten. De Commissie heeft dit punt evenwel in de bestreden beschikking niet behandeld en zich gebaseerd op de tegenstrijdige gegevens die ABB had verstrekt.
192. Verzoekster wijst er eveneens nogmaals op dat het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord haars inziens grotendeels zonder belang was voor de Europese producenten die het bestaan van een Europees kartel hadden toegegeven. In die omstandigheden was hun stilzwijgen voorzienbaar geweest, want zij hadden er belang bij om zo min mogelijk feiten te betwisten om een gunstige afwikkeling van hun clementieverzoeken niet in gevaar te brengen.
193. In de derde plaats verwijt verzoekster de Commissie dat zij geen rekening heeft gehouden met de overeenkomst „General Rules for GE Agreement” (hierna „GE-overeenkomst”) die de Europese producenten op 17 maart 1987 hadden gesloten om de GGS-projecten in Europa onderling te verdelen.
194. Volgens verzoekster wordt door het bestaan, voorafgaand aan de GQ-overeenkomst, van een overeenkomst met betrekking tot de GGS-projecten in Europa allereerst de bewering van de Commissie weerlegd, dat het gemeenschappelijk akkoord de Europese producenten ondersteunde bij de organisatie van het kartel voor de genoemde projecten. Vervolgens zou het bestaan van de GE-overeenkomst ook de vaststelling van de Commissie in de bestreden beschikking op losse schroeven zetten dat de toewijzing van GGS-projecten wereldwijd begon met de toewijzing van de Japanse markt aan de Japanse producenten en van de Europese markt aan de Europese producenten. Veeleer zou de samenspanning zijn begonnen toen de Europese producenten onderling de Europese markt verdeelden. Ten slotte zouden de Europese producenten, voor zover zij een kartel met betrekking tot de GGS-projecten in Europa hadden uitgevoerd, er geen enkel belang bij hebben om genoemde projecten te delen met de Japanse producenten, die niet als geloofwaardige concurrenten op de EER-markt werden beschouwd, of om een gemeenschappelijk akkoord met hen te sluiten.
195. De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
– Beoordeling door het Gerecht
196. Ten eerste is, zoals gesteld in punt 155 supra, het Gerecht van oordeel dat Alstom tijdens de vergadering van 10 juli 2002, zoals de Commissie naar voren heeft gebracht, heeft voorgesteld het gemeenschappelijk akkoord uit te breiden tot de landen van Centraal‑ en Oost-Europa. Die omstandigheid bevestigt het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord.
197. Ten tweede heeft de Commissie geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat de verklaringen en de getuigenissen van ABB, de verklaringen van Fuji over het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord en de verklaringen van Hitachi over de kennisgeving van projecten en het bijhouden van quota een grotere bewijskracht hadden dan het feit dat verzoekster, Hitachi, Melco, VA TECH en Siemens het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord betwistten.
198. In tegenstelling tot de eerste groep bewijzen gaat het gestelde door laatstgenoemden immers niet tegen hun eigen belangen in, aangezien daarmee het bestaan van een inbreuk op artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst wordt ontkend. Deze vaststelling geldt ook voor het getuigenis van T., die louter het ontstaan van de GQ-overeenkomst heeft geschetst, het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord heeft betwist en heeft aangevoerd dat er drempels voor de toegang tot zowel de EER-markt als de Japanse markt waren. Inzonderheid wat het gemeenschappelijk akkoord betreft, bevat het getuigenis van T. geen nieuwe gegevens ten opzichte van die welke reeds door de adressaten van de mededeling van punten van bezwaar waren overgelegd.
199. Bovendien kan niet worden geoordeeld dat de Europese ondernemingen, waaronder Siemens, er geen belang bij hadden om het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord te betwisten, aangezien dit laatste door de Commissie in de mededeling van de punten van bezwaar als een heimelijke regeling tussen de Europese en de Japanse producenten voor de EER-markt was opgevat en dus schending van artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst opleverde. Een dergelijke vaststelling schaadde de belangen van de Europese producenten, op zijn minst potentieel ingeval de andere grieven van de Commissie niet rechtens genoegzaam hadden kunnen worden aangetoond.
200. Ten derde berust de argumentatie van verzoekster inzake de GE-overeenkomst op de vooronderstelling dat die overeenkomst los van de GQ-overeenkomst of het gemeenschappelijk akkoord was ondertekend en toegepast. Dienaangaande wordt niet betwist dat de GE-overeenkomst is ondertekend vóór de GQ-overeenkomst en de EQ-overeenkomst. Dit impliceert evenwel niet dat die overeenkomst losstond van de overige onderdelen van het wereldwijde kartel, zoals aangevoerd door de Commissie.
201. Volgens artikel 15 van de GE-overeenkomst was deze overeenkomst aanvankelijk immers bedoeld als voorlopige oplossing totdat de GQ-overeenkomst in werking trad, en moest, zou die overeenkomst niet in werking treden, daarover na 31 december 1988 opnieuw worden onderhandeld. Zodoende lijken de ondertekenaars van de GE-overeenkomst bij de vaststelling daarvan reeds te zijn vooruitgelopen op de totstandkoming van het wereldwijde kartel en de verschillende onderdelen daarvan, het gemeenschappelijk akkoord daaronder volgens de Commissie begrepen. Deze opvatting wordt bevestigd door het getuigenis van M., volgens wie gedurende meerdere jaren ingewikkelde onderhandelingen over het wereldwijde kartel hebben plaatsgevonden alvorens de GQ-overeenkomst werd ondertekend.
202. Bovendien dateren de wederzijdse verbintenissen van de twee groepen producenten om zich niet op de thuismarkt van de andere groep te begeven, die de kern van het door de Commissie gekritiseerde gemeenschappelijk akkoord vormen, volgens M. van vóór de sluiting van de GQ-overeenkomst. De Europese producenten konden bij de ondertekening van de GE-overeenkomst dan ook met deze verbintenissen rekening houden.
203. In die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de GE-overeenkomst het bestaan van het door de Commissie ingeroepen gemeenschappelijk akkoord op de helling zet.
Algehele beoordeling
204. Uit het in de punten 111 tot en met 189 supra verrichte onderzoek blijkt, ten eerste, dat de verklaringen van ABB en de getuigenissen van haar werknemers en van haar gewezen werknemer melding maken van het bestaan van een akkoord waarbij de Europese en de Japanse producenten er zich wederzijds toe hebben verbonden om de thuismarkten van de andere groep ongemoeid te laten. Op basis van dit bewijs kunnen tevens de partijen bij het akkoord worden geïdentificeerd en kan worden geconcludeerd dat dit akkoord waarschijnlijk vóór de GQ-overeenkomst, is gesloten, maar uiterlijk op het tijdstip waarop laatstgenoemde overeenkomst is ondertekend.
205. Ten tweede wordt het bestaan van dit wederzijdse akkoord bevestigd door het voorstel dat Alstom op de bijeenkomst van 10 juli 2002 heeft ingediend. Dat de Japanse ondernemingen de verbintenis zijn aangegaan om niet tot de Europese markt door te dringen, wordt eveneens door de verklaringen van Fuji bevestigd.
206. Ten derde blijkt uit de – door de verklaringen van Hitachi bevestigde – verklaringen en het getuigenis van ABB dat de Japanse producenten ten minste voor de periode van 1988 tot 1999 hebben aanvaard dat hun regelmatig kennis van de resultaten van de toewijzing van bepaalde GGS-projecten in de EER werd gegeven en dat deze projecten op het in de GQ-overeenkomst vastgestelde gezamenlijke „Europese” quotum werden geboekt. Evenzo hebben de Europese producenten op grond van punt 4 van deel „E (E-Members)” van bijlage 2 bij de GQ-overeenkomst in de mogelijkheid voorzien om de Japanse producenten nadere gegevens over bepaalde GGS-projecten in de EER mee te delen voordat deze projecten werden toegewezen. Deze twee omstandigheden duiden erop dat de Japanse producenten als geloofwaardige concurrenten voor de levering van bepaalde GGS-projecten in de EER werden beschouwd, maar dat zij er zich toe hadden verbonden om van de Europese markt weg te blijven in ruil voor een groter deel van de GGS-projecten in andere regio’s. Zij leveren dan ook indirect bewijs op voor het bestaan van het wederzijdse akkoord tussen de Europese producenten en de Japanse producenten.
207. De door de Commissie aangedragen elementen bevestigen derhalve haar in punt 96 supra samengevatte betoog inzake het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord. De door verzoekster ingeroepen omstandigheden, beoordeeld in de punten 196 tot en met 203 supra, kunnen aan dat betoog niet afdoen. Derhalve dient geconcludeerd te worden dat het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord rechtens genoegzaam is aangetoond.
208. Deze conclusie impliceert dat de grieven van verzoekster inzake schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld en overschrijding door de Commissie van haar bevoegdheid, moeten worden verworpen, zoals is uiteengezet in punt 101 supra.
209. Aangezien de Commissie zich niet uitsluitend op het gedrag van de betrokken ondernemingen op de markt heeft gebaseerd om tot het bestaan van de verweten inbreuk te concluderen, kan verzoekster niet louter een andere aannemelijke uitleg in de plaats van die van de Commissie stellen. Bijgevolg is de door verzoekster voorgestelde alternatieve uitleg irrelevant wat het bestaan van deze inbreuk betreft.
210. In die omstandigheden moet het eerste middel worden afgewezen.
211. Bovendien volgt uit het voorafgaande dat de Commissie kon concluderen tot het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord zonder de opmerkingen van Fuji van 21 november 2006 als belastend bewijs in aanmerking te nemen. Derhalve moet, overeenkomstig hetgeen in punt 53 en hierboven is uiteengezet, het tweede onderdeel van het derde middel inzake schending van het recht op toegang tot het dossier worden afgewezen en bijgevolg het derde middel in zijn geheel.
Het tweede middel: de Commissie heeft niet het bestaan van één enkele, voortdurende inbreuk aangetoond
212. In het kader van het eerste onderdeel van het tweede middel stelt verzoekster dat de Commissie niet het bestaan heeft aangetoond van één enkele, voortdurende inbreuk die de GQ-overeenkomst, het gemeenschappelijk akkoord en de mededingingsbeperkende gedragingen van de Europese producenten binnen de EER omvatte. In het kader van het tweede onderdeel van het tweede middel stelt verzoekster dat de Commissie noch het bestaan van het kartel in de periode van september 1999 tot 25 maart 2002, noch haar deelname aan dat kartel gedurende die periode heeft aangetoond.
213. De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
Het eerste onderdeel: het bewijs van één enkele inbreuk
– Argumenten van partijen
214. Verzoekster betoogt dat, zelfs indien de Commissie het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord naar behoren zou hebben aangetoond, dit niet bewijst dat verzoekster de bedoeling had om mee te werken aan de verdeling van de projecten, aan het gesjoemel met offerten, aan het maken van prijsafspraken en aan de overige mededingingsbeperkende gedragingen van de Europese producenten binnen de EER. Zij wijst erop dat de Commissie in de bestreden beschikking in aanmerking heeft genomen dat de Europese producenten hun best hebben gedaan om de activiteiten van het Europese kartel die onder de EQ-overeenkomst vielen, verborgen te houden voor de Japanse producenten door zelfs een gedetailleerde wederzijdse geheimhoudingsovereenkomst voor te bereiden.
215. Verzoekster is derhalve van mening dat niet is voldaan aan de door de rechtspraak vereiste voorwaarden om een onderneming verantwoordelijk te kunnen houden voor alle bestanddelen van een inbreuk, en met name in dit geval voor het gedrag van de Europese producenten. Volgens verzoekster is zij nooit aanwezig geweest bij vergaderingen over de activiteiten van het kartel binnen de EER. Bovendien zou de Commissie niet hebben bewezen dat verzoekster de bedoeling had om met eigen gedragingen mee te werken aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelen die alle deelnemers nastreefden. In dat verband is het enkele feit dat verzoekster het bestaan van frauduleus gedrag binnen de EER deductief had kunnen beredeneren, onvoldoende.
216. Verzoekster stelt eveneens dat de Commissie niet bevoegd is om procedures te starten en sancties op te leggen ter zake van overeenkomsten die geen mededingingsbeperking binnen de EER tot doel of gevolg hebben, zoals de GQ-overeenkomst.
217. De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
– Beoordeling door het Gerecht
218. De in artikel 81, lid 1, EG bedoelde overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen zijn noodzakelijkerwijs het resultaat van een samenwerking van verscheidene ondernemingen, die alle medeplegers van de inbreuk zijn, maar waarvan de deelname verschillende vormen kan aannemen, afhankelijk van met name de kenmerken van de betrokken markt en de positie van elke onderneming op deze markt, de nagestreefde doelstellingen en de gekozen of voorgenomen uitvoeringsmethoden. Het loutere feit dat elke onderneming op haar eigen wijze aan de inbreuk deelneemt, volstaat evenwel niet om haar aansprakelijkheid voor de gehele inbreuk, daaronder begrepen gedragingen die in feite door andere deelnemende ondernemingen zijn begaan, maar die hetzelfde mededingingbeperkende doel of gevolg hebben, uit te sluiten (arrest Hof van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Jurispr. blz. I‑4125, punten 79 en 80). Deze rechtspraak geldt naar analogie voor artikel 53, lid 1, van de EER‑Overeenkomst.
219. Een onderneming die aan een dergelijke inbreuk heeft deelgenomen door middel van voor haar kenmerkende gedragingen die vallen onder het begrip overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingbeperkend doel in de zin van artikel 81, lid 1, EG en die een bijdrage aan de verwezenlijking van de inbreuk in zijn geheel beoogden te leveren, is aldus voor de gehele duur van haar deelneming aan deze inbreuk eveneens aansprakelijk voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk, wanneer komt vast te staan dat de betrokken onderneming de onrechtmatige gedragingen van de andere deelnemers kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (arrest Commissie/Anic Partecipazioni, punt 218 supra, punt 83). Deze rechtspraak geldt naar analogie voor artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst.
220. In de eerste plaats blijkt in casu uit het onderzoek van het eerste middel dat de Japanse ondernemingen, waaronder verzoekster, met de Europese ondernemingen hebben meegewerkt aan het gemeenschappelijk akkoord, dat een overeenkomst tussen ondernemingen in de zin van artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst vormde die op de Europese markt van GGS-projecten was gericht. Derhalve was de Commissie bevoegd om verzoekster ter zake van de deelneming aan dat akkoord te vervolgen en te bestraffen. Bovendien impliceert het bestaan van het gemeenschappelijk akkoord dat de Japanse ondernemingen op de hoogte waren van het feit dat de GGS-projecten in de EER aan de Europese producenten waren voorbehouden.
221. In dit verband is de omstandigheid dat verzoekster niet aan de specifieke mededingingsbeperkende maatregelen in de EER deelnam, irrelevant. Gelet op haar verbintenis op grond van het gemeenschappelijk akkoord zou haar deelneming niet dienstig zijn geweest. De Japanse producenten hadden er immers geen enkel belang bij om zich te mengen in de eigenlijke toewijzing van GGS-projecten in de EER, nu zij zich hadden verbonden om deze projecten niet aan te nemen. Zij zouden er enkel belang bij hebben gehad om de waarde van de betrokken projecten te kennen en de identiteit van degene aan wie deze projecten waren gegund, teneinde te kunnen nagaan of die projecten op het in de GQ-overeenkomst vastgestelde gezamenlijke „Europese” quotum werden geboekt. Althans voor de periode tussen 1988 en 1999 is deze informatie aan de Japanse producenten meegedeeld via het kennisgevingssysteem.
222. In die omstandigheden was de passieve houding van de Japanse producenten wat betreft de toewijzing van de GGS-projecten op de EER-markt niet het gevolg van hun vrijwillige keuze, maar het uitvloeisel van de vorm van hun deelneming aan de overeenkomst voor de EER-markt. Deze deelneming vormde evenwel een voorafgaande voorwaarde om de GGS-projecten in de EER aan de Europese producenten te kunnen toewijzen, hetzij volgens het beginsel van de bescherming van de landen van oorsprong, hetzij krachtens de GE-overeenkomst.
223. In de tweede plaats geven de verklaringen van ABB en het getuigenis van M. aan dat, al was het gemeenschappelijk akkoord in de GQ-overeenkomst niet uitdrukkelijk vermeld, het wel aan de uitvoering ervan ten grondslag lag, aangezien daarmee het voor de werking van het wereldwijde kartel noodzakelijke vertrouwen werd gewekt. Deze band tussen het gemeenschappelijk akkoord en de GQ-overeenkomst wordt bevestigd door het getuigenis van V.‑A., die erop heeft gewezen dat in een bijeenkomst in het kader van de GQ-overeenkomst de noodzaak om het gemeenschappelijk akkoord te eerbiedigen tussen de Europese ondernemingen en een vertegenwoordiger van de Japanse ondernemingen was besproken.
224. In de derde plaats vormt het systeem van kennisgeving van projecten en bijhouden van quota een schakel tussen de mededingingsbeperkende activiteiten van de Europese ondernemingen in de EER en het door de GQ-overeenkomst geregelde wereldwijde kartel. Via dit systeem werd immers met de resultaten van de toewijzing van sommige GGS-projecten in de EER rekening gehouden om overeenkomstig de GQ-overeenkomst GGS-projecten in andere regio’s toe te wijzen. Het bestaan van dit systeem blijkt uit de verklaringen en getuigenissen van ABB en uit de verklaringen van Hitachi.
225. In deze context blijkt uit de door verzoekster genoemde omstandigheden niet dat de Europese producenten daadwerkelijk een geheimhoudingsovereenkomst hadden gesloten, noch – a fortiori – dat de uitwisseling van informatie tussen de twee groepen producenten door deze omstandigheid zou zijn geschaad.
226. In de vierde plaats moet worden geoordeeld dat aangezien de resultaten van de offerteaanvragen voor sommige GGS-projecten in de EER althans tussen 1988 en 1999 regelmatig werden meegedeeld, de Japanse producenten er redelijkerwijs van konden uitgaan dat de toewijzing van GGS-projecten in de EER aan de Europese producenten uit mededingingsbeperkende gedragingen voortvloeide. Dat aan een groep producenten regelmatig – gedurende meerdere jaren – de resultaten van aanbestedingsprocedures waaraan de leden van een andere groep producenten van dezelfde industriële sector hebben deelgenomen, zonder klaarblijkelijke rechtmatige reden worden meegedeeld, gaat immers verder dan hetgeen als normaal mededingingsgedrag kan worden beschouwd. Deze kennisgevingen hadden dan ook twijfels moeten doen rijzen over de voorwaarden waaronder de betrokken GGS-projecten werden toegewezen. Dit te meer aangezien de resultaten van een aanbesteding niet noodzakelijkerwijs bekend worden gemaakt, met name niet wanneer het om offerteaanvragen van particuliere ondernemingen en details van de geselecteerde offerte gaat.
227. In dit verband heeft de Commissie er in punt 277 van de bestreden beschikking terecht op gewezen dat aan de omstandigheid dat de Japanse ondernemingen dankzij het kennisgevingssysteem van 1988 tot 1999 op de hoogte waren van het feit dat de GGS-projecten in de EER in strijd met de mededinging waren toegewezen, geen afbreuk wordt gedaan door een eventuele latere onderbreking van de kennisgevingen. Dit geldt ook voor TM T & D. Deze onderneming heeft immers de activiteiten op GGS-gebied overgenomen van haar aandeelhouders, die beide deelnamen aan het kartel. In die omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat zij over de toewijzing van GGS-projecten in de EER evenveel wist als deze aandeelhouders.
228. In de vijfde plaats zijn het gemeenschappelijk akkoord, het bij de GQ-overeenkomst vastgestelde wereldwijde kartel en de mededingingsbeperkende activiteiten van de Europese producenten in de EER tegelijk uitgevoerd, hadden zij betrekking op dezelfde producten en waren daarbij dezelfde Europese producenten en, wat het gemeenschappelijk akkoord en de GQ-overeenkomst betreft, dezelfde Japanse producenten betrokken. Tevens werd met de verschillende maatregelen hetzelfde gemeenschappelijk doel nagestreefd, te weten het invoeren van een systeem van verdeling van de wereldwijde markt van GGS-projecten en de toewijzing van deze projecten aan de verschillende deelnemers.
229. Gelet op een en ander dient de conclusie te luiden dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door vast te stellen dat het gemeenschappelijk akkoord, het bij de GQ-overeenkomst geregelde wereldwijde kartel en de mededingingsbeperkende activiteiten van de Europese producenten in de EER één enkele inbreuk vormden en een gemeenschappelijk doel dienden. Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.
Het tweede onderdeel: het bewijs van een voortdurende inbreuk en van de voortdurende deelneming door verzoekster
– Argumenten van partijen
230. Verzoekster stelt dat de Commissie niet heeft aangetoond dat zij heeft deelgenomen aan de GQ-overeenkomst gedurende de periode waarin andere ondernemingen er niet aan deelnamen, te weten tussen september 1999 en 25 maart 2002.
231. Verzoekster stelt allereerst dat het kartel in die periode was „ingestort”, in het bijzonder door de afwezigheid van Siemens, en dat de GQ-vergaderingen veranderden in een min of meer informeel discussieforum zonder mededingingsbeperkend doel of gevolg.
232. Vervolgens verzekert verzoekster gedurende de genoemde periode niet aan de GQ-overeenkomst te hebben deelgenomen. Dit zou bevestigd worden door de verklaring van Areva, dat in 2002 contact moest worden opgenomen met TM T & D voor besprekingen over de GGS-markt, hetgeen zou impliceren dat TM T & D niet deelnam aan de lopende besprekingen. Bovendien zou de verklaring van ABB over de voortzetting van het kartel tussen september 1999 en maart 2002 tegenstrijdig zijn, aangezien ABB zowel beweert dat verzoekster de kartelactiviteiten had voortgezet als dat TM T & D zich later, tegelijk met in het bijzonder Siemens, weer bij het kartel had gevoegd. Ook zou de verklaring van ABB niet bevestigd zijn en afkomstig zijn van een onderneming die een clementieverzoek had ingediend.
233. Ten slotte merkt verzoekster op dat de verwijzingen van de Commissie naar het kartel in de betrokken periode betrekking hebben op de GQ-overeenkomst en eventueel de bestaande overeenkomsten tussen de Europese ondernemingen, maar niet op het gemeenschappelijk akkoord.
234. De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
– Beoordeling door het Gerecht
235. Volgens de rechtspraak impliceert het vereiste van rechtszekerheid, waar de marktdeelnemers op moeten kunnen rekenen, in geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk, dat de Commissie, die verplicht is het bewijs van de door haar vastgestelde inbreuken te leveren, bewijsmateriaal moet aanvoeren waarmee het bestaan van de feiten die een inbreuk vormen, rechtens genoegzaam kan worden bewezen. Wat meer bepaald de gestelde duur van een inbreuk betreft, vereist dit rechtszekerheidsbeginsel dat de Commissie bij ontbreken van bewijsmateriaal waarmee de duur van de inbreuk rechtstreeks kan worden aangetoond, ten minste bewijs aanvoert betreffende feiten die zich zo kort na elkaar hebben voorgedaan, dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat deze inbreuk tussen twee welbepaalde tijdstippen zonder onderbreking heeft voortgeduurd (arresten Gerecht van 7 juli 1994, Dunlop Slazenger/Commissie, T‑43/92, Jurispr. blz. II‑441, punt 79; 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie, T‑62/98, Jurispr. blz. II‑2707, punt 188, en 5 april 2006, Degussa/Commissie, T‑279/02, Jurispr. blz. II‑897, punten 114 en 153).
236. Bovendien staat het feit dat het bewijs van het bestaan van een voortdurende inbreuk niet is geleverd voor bepaalde specifieke tijdvakken, er niet aan in de weg dat de inbreuk wordt aangemerkt als bestaand gedurende een totale periode die langer is dan deze tijdvakken, mits die vaststelling op objectieve en overeenstemmende aanwijzingen berust. In het kader van een inbreuk die zich over verschillende jaren uitstrekt, doet het voor het bestaan van een mededingingsregeling niet ter zake dat deze regeling met meer of minder lange tussenpozen in verschillende tijdvakken aan het licht treedt, zolang met de verschillende handelingen die deel uitmaken van de inbreuk, hetzelfde doel wordt nagestreefd en deze handelingen passen in het kader van één enkele, voortdurende inbreuk (arrest Hof van 21 september 2006, Technische Unie/Commissie, C‑113/04 P, Jurispr. blz. I‑8831, punt 169).
237. Wat de voortzetting van het kartel van september 1999 tot maart 2002 betreft, dient vooraf te worden opgemerkt dat, waar de verbintenis van de Japanse ondernemingen op grond van het gemeenschappelijk akkoord niet bestond in een positief handelen maar juist in een nalaten, het uit de aard der zaak moeilijk is te bewijzen dat de overeenkomst voortdurend nageleefd is.
238. Ten eerste volgt evenwel uit het getuigenis van M. dat tot aan het einde van zijn betrokkenheid bij het kartel in juni 2002 zowel de GQ-overeenkomst als het gemeenschappelijk akkoord onverminderd werd toegepast met de deelneming van de Japanse ondernemingen, Hitachi uitgezonderd, niettegenstaande het feit dat door de afwezigheid van laatstgenoemde en van Siemens de werking ervan minder effectief werd. Ook ABB heeft dit in haar verklaringen gesteld.
239. Ten tweede bevestigt Fuji in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar dat de Japanse ondernemingen tot september 2000, toen zij naar haar zeggen het kartel verliet, deelnamen aan de inbreuk, het gemeenschappelijk akkoord daaronder begrepen.
240.
Ten derde is in punt 155 supra vastgesteld dat Alstom tijdens de vergadering van 10 juli 2002 voorstelde het gemeenschappelijk akkoord uit te breiden tot de landen van Centraal‑ en Oost-Europa. Dit betekent dat het akkoord zowel ten tijde van die vergadering als gedurende een zekere periode daaraan voorafgaand bestond.
241. Ten vierde vormt de aanhoudende afwezigheid van de Japanse producenten op de Europese markt voor GGS-projecten gedurende de betrokken periode eveneens een aanwijzing dat het gemeenschappelijk akkoord nog steeds werd toegepast.
242. Ten vijfde, waar in het kader van het eerste onderdeel van dit middel is vastgesteld dat de Commissie geen beoordelingsfout heeft gemaakt toen zij concludeerde dat er sprake was van één enkele inbreuk, bestaande uit met name het gemeenschappelijk akkoord en de GQ-overeenkomst, is bewijs van de voortdurende werking van de GQ-overeenkomst tussen september 1999 en maart 2002 – anders dan verzoekster beweert – wel degelijk een relevante aanwijzing, dat ook het gemeenschappelijk akkoord tijdens die periode werd toegepast. Aangezien er sprake was van één enkele inbreuk, is het immers aannemelijk dat het verdwijnen van het gemeenschappelijk akkoord de werking van de GQ-overeenkomst zou hebben belemmerd.
243. Verzoekster bestrijdt echter niet de vaststellingen in de punten 191 tot en met 196 van de bestreden beschikking, volgens welke ABB, Alstom en Melco in december 2000 en januari 2001 een reeks faxberichten inzake de toewijzing van projecten op grond van de GQ-overeenkomst hebben uitgewisseld.
244. Verzoekster heeft eveneens bevestigd dat zij van de vergaderingen in het kader van de GQ-overeenkomst die worden opgesomd in punt 197 van de bestreden beschikking, heeft deelgenomen aan die van 18 mei, 13 juli en 14 september 2000, waarbij zij bestrijdt dat de overige opgesomde vergaderingen hebben plaatsgevonden.
245. Ten slotte bestrijdt verzoekster niet dat de in punt 198 van de bestreden beschikking opgesomde GGS-projecten werden toebedeeld op grond van de GQ-overeenkomst en overlegt zij geen gegevens die erop wijzen dat zij zich distantieerde van de resultaten van de toewijzingen of dat zij zich er niet aan hield. Deze toewijzingen impliceren echter dat het kartel werkte of op zijn minst effecten sorteerde tussen 27 augustus 1998, de dag waarop de overeenkomst over het in punt 198, sub h, van de bestreden beschikking genoemde project werd gesloten, en 12 oktober 2001, toen de overeenkomst over het project genoemd in punt 198, sub a, van de bestreden beschikking niet langer van kracht was. In dit verband is het van belang erop te wijzen dat artikel 81 EG van toepassing is wanneer de gevolgen van een kartel voortduren, ook indien het niet formeel is beëindigd (arresten Gerecht van 10 maart 1992, ICI/Commissie, T‑13/89, Jurispr. blz. II‑1021, punt 254, en 13 december 2001, Acerinox/Commissie, T‑48/98, Jurispr. blz. II‑3859, punt 63). Voornoemde rechtspraak geldt naar analogie voor artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst.
246. Gelet op het voorgaande kan het argument van verzoekster dat de GQ-vergaderingen in de betrokken periode veranderden in een discussieforum zonder mededingingsbeperkend doel of gevolg, niet worden aanvaard, nog afgezien van de vraag of dit argument tijdens de administratieve procedure is aangevoerd. Dit geldt des te meer daar het niet wordt ondersteund door ander bewijs dan de –onbevestigde – verklaringen van Melco.
247. Derhalve dient te worden geoordeeld dat het bewijsmateriaal dat de Commissie aanvoert met betrekking tot de uitvoering van het gemeenschappelijk akkoord en de GQ-overeenkomst tussen september 1999 en maart 2002 betrekking hebben op feiten die zich voldoende kort na elkaar hebben voorgedaan, hetgeen inhoudt dat het bewijs van een voortdurende inbreuk is geleverd voor de betrokken periode.
248. Hieraan moet worden toegevoegd dat de in de punten 238 tot en met 245 supra beschreven omstandigheden zowel betrekking hebben op de uitvoering van het gemeenschappelijk akkoord en de GQ-overeenkomst in het algemeen als op de individuele deelneming van verzoekster aan de betrokken overeenkomsten. In het kader van verschillende projecten op de lijst in punt 198 van de bestreden beschikking, waarvan de inhoud niet is betwist door verzoekster, wordt verzoekster trouwens geïdentificeerd als secretaris van de Japanse producenten. Dit betekent dat verzoekster op het moment van de toewijzing van de desbetreffende projecten actief deelnam aan de GQ-overeenkomst.
249. In die context kunnen de verwijzingen naar de noodzaak om TM T & D te benaderen tijdens de onderhandelingen die plaatsvonden in 2002, en naar het feit dat deze onderneming zich weer bij het kartel aansloot in 2002, verklaard worden uit het feit dat in die periode de joint venture tussen Toshiba en Melco opgericht werd om de GGS-activiteiten van haar aandeelhouders over te nemen. Aangezien TM T & D een nieuwe organisatie was die de relevante activiteiten van de twee leden van het kartel voortzette, is het logisch dat de voorgenomen wijzigingen in het kartelsysteem met haar moesten worden besproken.
250. Wat het aangevoerde belang betreft van een onderneming die om immuniteit tegen geldboeten heeft verzocht, en dat van haar werknemers en van haar voormalige werknemers om het mededingingsbeperkende gedrag van de overige ondernemingen tegen wie het onderzoek is gericht, te overdrijven, wordt verwezen naar de punten 94, 95, 111 en 112 supra.
251. Uit een en ander volgt dat verzoeksters deelneming aan het kartel tussen september 1999 en maart 2002 is bewezen door omstandigheden die elkaar voldoende kort in de tijd opvolgen.
252. Het tweede onderdeel van het tweede middel faalt derhalve, zodat het tweede middel in zijn geheel moet worden afgewezen.
253. Aangezien geen van de middelen kan slagen die zijn aangevoerd tot staving van de vordering tot nietigverklaring van de artikelen 1 en 2 van de bestreden beschikking voor zover deze op haar betrekking hebben, moet die vordering worden afgewezen.
2. De vordering tot nietigverklaring of aanzienlijke verlaging van de aan verzoekster opgelegde geldboete
254. In het kader van het vierde middel betoogt verzoekster dat de haar opgelegde geldboete discriminerend en buitensporig is. Dit middel omvat zes onderdelen. Het eerste onderdeel is ontleend aan een onjuiste beoordeling van het relatieve gewicht van haar deelneming aan de inbreuk. Het tweede is ontleend aan een onjuiste beoordeling van de duur van de inbreuk. Het derde is ontleend aan schending van de motiveringsplicht wat betreft de berekening van de hoogte van de geldboete. Het vierde is ontleend aan een onjuiste bepaling van het uitgangsbedrag. Het vijfde is ontleend aan het excessieve karakter van de geldboete in verhouding tot de inbreuk van TM T & D. Het zesde is ontleend aan een onjuiste beoordeling van de verzachtende omstandigheden.
255. De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
Het eerste onderdeel: onjuiste beoordeling van het relatieve gewicht van haar deelneming aan de inbreuk
Argumenten van partijen
256. Verzoekster merkt op dat de verhouding van de geldboeten die zijn opgelegd aan de Europese en de Japanse producenten, evenredig is aan de verhouding van de in de GQ-overeenkomst vastgestelde quota. Hieruit leidt zij af dat zij een boete kreeg opgelegd voor haar gedrag in het kader van de GQ-overeenkomst. Dit zou echter onjuist en discriminatoir zijn. Enerzijds zou de Commissie geen rekening hebben gehouden met het feit dat het relatieve gewicht van haar deelneming aan het kartel geringer was, daar zij slechts had deelgenomen aan het gemeenschappelijk akkoord terwijl de Europese producenten zowel aan dat akkoord als aan mededingingsbeperkende activiteiten met betrekking tot GGS-projecten binnen de EER hadden deelgenomen. Anderzijds betoogt verzoekster dat de Commissie haar bevoegdheid heeft overschreden door gedrag buiten de EER te bestraffen.
257. De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
258. Ingeval een inbreuk door meerdere ondernemingen is gepleegd, moet volgens de rechtspraak het relatieve gewicht van de deelneming van elk van hen worden onderzocht (zie arrest Commissie/Anic Partecipazioni, punt 218 supra, punt 150 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Aldus dient het feit dat een onderneming niet aan alle bestanddelen van een kartel heeft deelgenomen of een zeer kleine rol heeft gespeeld bij de bestanddelen waaraan zij wel heeft deelgenomen, in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en bij de bepaling van de geldboete (arrest Commissie/Anic Partecipazioni, punt 218 supra, punt 90).
259. In dit verband moet om te beginnen worden gepreciseerd dat de bestreden beschikking geen sancties oplegt voor de deelneming van haar adressaten aan de GQ-overeenkomst, die geen betrekking had op het grondgebied van de EER. Artikel 1 van de bestreden beschikking stelt immers duidelijk dat de schending van artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst de sector van de GGS-projecten in de EER betrof. In die omstandigheden dient het argument ontleend aan onbevoegdheid van de Commissie te worden verworpen.
260. Voorts blijkt uit het onderzoek van het eerste middel, dat de deelneming van de Japanse en de Europese producenten aan de overeenkomsten en de onderling afgestemde feitelijke gedragingen betreffende de EER verschillend van aard was. De Japanse ondernemingen hebben er zich in het kader van het gemeenschappelijk akkoord immers toe verbonden niet tot de markt van de EER door te stoten, zodat hun deelneming bestond in het aannemen van een passieve houding. De Europese ondernemingen hebben de verschillende GGS-projecten op diezelfde markt door middel van actieve mededingingsbeperkende handelingen onderling verdeeld.
261. Niettemin is er geen beduidend verschil wat de zwaarte van beide soorten gedragingen betreft. Gelet op de aard van verzoeksters verbintenis krachtens het gemeenschappelijk akkoord is het irrelevant dat zij niet aan de toewijzing van de GGS-projecten in de EER deelnam, zoals in punt 221 supra is geconstateerd, aangezien haar tussenkomst niet dienstig was geweest. De door verzoekster ingeroepen omstandigheid was dan ook niet het gevolg van haar vrijwillige keuze, maar vloeide louter voort uit de aard van haar deelneming aan de overeenkomst betreffende de EER-markt. Deze deelneming vormde anderzijds een voorafgaande voorwaarde om de GGS-projecten in de EER volgens de daartoe overeengekomen regels aan de Europese producenten te kunnen toewijzen.
262. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat de zwaarte van het gedrag van de Japanse ondernemingen vergelijkbaar is met die van het gedrag van de Europese ondernemingen. Het eerste onderdeel van het vierde middel moet dan ook worden verworpen.
Het tweede onderdeel: onjuiste beoordeling van de duur van de inbreuk
Argumenten van partijen
263. Met verwijzing naar de argumenten betreffende de opschorting van de activiteiten van het kartel en van haar deelneming hieraan tussen september 1999 en maart 2002, uiteengezet in de punten 230 tot en met 233 supra, stelt verzoekster dat de geldboete die haar is opgelegd dient te worden verlaagd.
264. De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
265. Verzoekster herhaalt in dit onderdeel slechts de argumenten die al onderzocht zijn in het kader van het tweede onderdeel van het tweede middel. Blijkens hetgeen is overwogen in de punten 235 tot en met 252 supra kunnen die argumenten echter niet tot de conclusie leiden dat de Commissie zich heeft vergist toen zij constateerde dat het kartel was voortgezet tussen september 1999 en 25 maart 2002 en toen zij de duur van de deelneming aan het kartel door verzoekster bepaalde.
266. In die omstandigheden dient dit onderdeel te worden afgewezen.
Het derde onderdeel: schending van de motiveringsplicht wat betreft de berekening van de hoogte van de geldboete
Argumenten van partijen
267. Verzoekster stelt dat de Commissie de berekeningsmethode die zij heeft gebruikt ter bepaling van de haar opgelegde geldboete, niet naar behoren heeft uiteengezet. Zij maakt in dat verband melding van moeilijkheden die zij ondervond bij het bepalen van het bedrag dat zij aan de Commissie moest betalen, en voert aan dat haar standpunt gedeeld wordt door op dit gebied ervaren economen. Zij is derhalve van mening dat de Commissie haar motiveringsplicht niet heeft nageleefd.
268. De Commissie bestrijdt de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
269. De door artikel 253 EG vereiste motivering moet de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen om hun rechten te verdedigen, en de gemeenschapsrechter zijn toezicht kan uitoefenen (arrest Hof van 18 september 2003, Duitsland/Commissie, C‑338/00 P, Jurispr. blz. I‑9189, punt 124). De Commissie is weliswaar op grond van artikel 253 EG gehouden om de feitelijke en juridische omstandigheden te vermelden waarvan de rechtvaardiging van de beslissing afhangt, alsmede de juridische overwegingen op grond waarvan zij deze heeft genomen, maar die bepaling eist niet dat ze alle feitelijke en juridische punten behandelt die tijdens de administratieve procedure aan de orde zouden zijn geweest (arresten Hof van 17 januari 1984, VBVB en VBBB/Commissie, 43/82 en 63/82, Jurispr. blz. 19, punt 22, en 11 juli 1989, Belasco e.a./Commissie, 246/86, Jurispr. blz. 2117, punt 55, en arrest Volkswagen/Commissie, punt 235 supra, punt 127). De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben (arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Voornoemde rechtspraak geldt naar analogie voor beschikkingen van de Commissie waarbij een inbreuk op artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst wordt vastgesteld.
270. Met hetgeen in de punten 471 tot en met 552 van de bestreden beschikking is uiteengezet, is het mogelijk om de door de Commissie gekozen methode voor de berekening van de geldboete te begrijpen en om de verschillende stappen daarvan te volgen.
271. Voor zover verzoekster zich er overigens slechts op beroept dat zij moeilijkheden ondervond bij het bepalen van het bedrag dat zij moest betalen aan de Commissie, zonder te verduidelijken wat de aard was van die moeilijkheden en in welk stadium van de berekening deze optraden, en voor zover zij niet het commentaar heeft overgelegd van de economen die zij beweert te hebben geraadpleegd, kan haar argumentatie met betrekking tot de motivering van de berekening van de boete niet nader worden onderzocht.
272. Het derde onderdeel van het vierde middel moet derhalve worden afgewezen.
Het vierde onderdeel: onjuiste bepaling van het uitgangsbedrag
Argumenten van partijen
273. Verzoekster voert aan dat het uitgangsbedrag van de geldboete willekeurig en discriminatoir is.
274. Ten eerste zou de Commissie de opgelegde geldboeten hebben berekend op basis van de omzet van zowel de afzonderlijke producten GGS als de op GGS gebaseerde elektriciteitsonderstations. Deze methode zou nadelig zijn voor de Japanse producenten aangezien de GGS-projecten in het Midden-Oosten en in Azië, die over het algemeen door de Japanse producenten worden uitgevoerd, vaak kant-en-klare onderstations betreffen en derhalve meer producten en diensten dan alleen GGS-producten omvatten. Dientengevolge zou de omzet van de Japanse producenten normaliter hoger zijn dan die van de Europese producenten.
275. Ten tweede zou de Commissie zich voor de bepaling van het marktaandeel van de Europese ondernemingen hebben gebaseerd op het omzetcijfer over het jaar 2003, dat wil zeggen over het laatste volledige kalenderjaar van de inbreuk, terwijl zij, zonder hiervoor overtuigende redenen te noemen, het hogere omzetcijfer over het jaar 2001 heeft gebruikt voor de Japanse producenten. Volgens verzoekster had de Commissie voor alle deelnemers aan het kartel de omzetcijfers over het jaar 2003 moeten gebruiken en de omzetcijfers van de twee joint ventures waarin de GGS-activiteiten van de vier Japanse producenten destijds waren geconcentreerd, door twee moeten delen. Een dergelijke benadering zou in overeenstemming zijn geweest met de behandeling van de Europese producenten en met de beslissingspraktijk van de Commissie.
276. Ten derde houdt verzoekster staande dat de Commissie haar ten onrechte in dezelfde groep heeft ingedeeld als Alstom of Areva. Gesteld dat de berekening van het uitgangsbedrag van de geldboete voor verzoekster was gebaseerd op de omzet over het jaar 2003, dan zou volgens haar het verschil in marktaandeel met Alstom of Areva groter zijn geweest dan het verschil in marktaandeel met de ondernemingen in de lagere groep, hetgeen betekent dat verzoekster in die groep had moeten worden ingedeeld.
277. Wat betreft de eerste grief voert de Commissie aan dat het enkele feit dat de inaanmerkingneming van bepaalde producten tot een hoger omzetcijfer leidt, niet bewijst dat er sprake is van discriminatie.
278. Wat betreft de tweede grief zet de Commissie uiteen dat zij het jaar 2001 als referentiejaar heeft gekozen omdat dit de situatie betrof zoals die was vóór de oprichting van de joint venture tussen verzoekster en Melco, te weten TM T & D. Zij licht in dat verband toe dat de moederondernemingen gedurende het grootste deel van de werkingsduur van het kartel op individuele basis daaraan hebben deelgenomen. Daarom was het passender geweest de uitgangsbedragen te baseren op hun respectieve omzetcijfers en zodoende met name rekening te houden met de verschillen in hun individuele marktaandelen op het moment van de oprichting van TM T & D.
279. Ten derde stelt de Commissie dat de grief met betrekking tot de indeling van verzoekster in een groep slechts kan slagen als ook de grief inzake de keuze van het referentiejaar slaagt. Maar dat is niet het geval.
Beoordeling door het Gerecht
280. Vooraf dient erop te worden gewezen dat de Commissie bij het bepalen van de hoogte van de geldboete over een beoordelingsbevoegdheid beschikt teneinde het gedrag van de ondernemingen zodanig te sturen dat deze de mededingingsregels naleven (arrest Gerecht van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 en T‑252/01, Jurispr. blz. II‑1181, punt 216 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
281. De hoogte van de geldboete wordt door de Commissie vastgesteld op basis van de zwaarte van de inbreuk en eventueel de duur ervan. De zwaarte van de inbreuk moet worden vastgesteld op basis van criteria zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten. Rekening moet worden gehouden met objectieve factoren zoals de inhoud en de duur van de mededingingsverstorende gedragingen, het aantal en de intensiteit daarvan, de grootte van de betrokken markt en de schade die de economische openbare orde heeft geleden. Bij het onderzoek moet ook rekening worden gehouden met de relatieve grootte en het marktaandeel van de verantwoordelijke ondernemingen, alsook met een eventuele recidive (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 40 supra, punten 89-91).
282. Telkens als de Commissie besluit om een geldboete op te leggen op grond van het mededingingsrecht, is zij evenwel gehouden om de algemene rechtsbeginselen te eerbiedigen, waaronder het beginsel van gelijke behandeling zoals uitgelegd door de gemeenschapsrechters (arrest Gerecht van 27 september 2006, Archer Daniels Midland/Commissie, T‑59/02, Jurispr. blz. II‑3627, punt 315). Volgens vaste rechtspraak vereist het beginsel van gelijke behandeling of non-discriminatie dat vergelijkbare situaties niet verschillend worden behandeld en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (zie arrest Gerecht van 14 mei 1998, BPB de Eendracht/Commissie, T‑311/94, Jurispr. blz. II‑1129, punt 309 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
283. Aangezien bij de vaststelling van de verhouding tussen de op te leggen geldboeten moet worden uitgegaan van de omzet van de ondernemingen die bij eenzelfde inbreuk betrokken zijn, dient het in aanmerking te nemen tijdvak zo te worden afgebakend, dat de verkregen omzetten zo veel mogelijk vergelijkbaar zijn (arrest Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 122).
284. Blijkens de punten 480 tot en met 490 van de bestreden beschikking heeft de Commissie wat de berekening van de uitgangsbedragen betreft, in overeenstemming met punt 1, A, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten besloten om de deelnemers aan het kartel gedifferentieerd te behandelen op basis van hun vermogen om de mededinging schade toe te brengen. Daartoe heeft zij de verschillende ondernemingen in vijf groepen ingedeeld op basis van de relatieve omvang van hun wereldwijde omzet uit de GGS-verkopen. In die context was de Commissie van mening dat de alleen binnen de EER-markt gemeten omzetcijfers geen betrouwbaar beoordelingscriterium vormden, gegeven het doel van het gemeenschappelijk akkoord ervoor te zorgen dat de Japanse producenten niet op die markt zouden komen.
285. Wat de producten betreft die in aanmerking moeten worden genomen om de omzetcijfers van de verschillende ondernemingen te bepalen, dient te worden opgemerkt dat de Commissie, in overeenstemming met de in punt 281 supra aangehaalde rechtspraak, met name rekening moet houden met de omvang van de betrokken markt. Het kartel in deze zaak betrof, zoals in punt 9 van de bestreden beschikking staat vermeld, zowel de autonome GGS-producten als de GGS bevattende elektriciteitsonderstations. Bijgevolg heeft de Commissie geen fout gemaakt door het uitgangsbedrag voor de betrokken ondernemingen te berekenen op basis van de omzetcijfers voor die producten. Bijgevolg moet verzoeksters betoog dienaangaande worden afgewezen.
286. Wat de keuze van het referentiejaar betreft, blijkt uit de punten 481, 482 en 484 van de bestreden beschikking dat de Commissie bij de vaststelling van de waarde van de wereldwijde verkopen voor verzoekster, Fuji, Hitachi en Melco het jaar 2001 als uitgangspunt heeft genomen, terwijl zij zich voor de Europese producenten baseerde op het jaar 2003, het laatste volledige kalenderjaar van de inbreuk. Evenzo heeft zij het uitgangsbedrag van de geldboeten van verzoekster, Fuji, Hitachi en Melco voor de duur van hun deelneming als individuele ondernemingen aan het kartel vastgesteld op basis van hun omzetcijfers over 2001, en het uitgangsbedrag van de geldboeten van de Europese producenten op basis van hun omzet over 2003.
287. De Commissie heeft de Japanse producenten, waaronder verzoekster, en de Europese producenten derhalve niet gelijk behandeld wat betreft de keuze van het referentiejaar. Derhalve dient op grond van de in punt 282 aangehaalde rechtspraak te worden nagegaan of er een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat voor dit verschil in behandeling.
288. Dienaangaande heeft de Commissie in punt 482 van de bestreden beschikking erop gewezen, in verzoeksters geval het jaar 2001 te hebben gekozen omdat zij gedurende het grootste deel van de inbreukperiode als individuele onderneming had deelgenomen aan het kartel, en niet via de joint venture TM T & D, die de GGS-activiteiten in 2002 had overgenomen van verzoekster en Melco.
289. Tijdens de terechtzitting verduidelijkte de Commissie dat zij rekening had willen houden met de ongelijke concurrentiepositie tussen de twee aandeelhouders van TM T & D ten tijde van de oprichting van laatstgenoemde; Melco had namelijk een aanzienlijk groter aandeel in de mondiale GGS-markt dan verzoekster. Door het laatste volledige jaar dat verzoekster en Melco als individuele ondernemingen aan het kartel deelnamen, te weten het jaar 2001, als referentiejaar te nemen, kon die ongelijkheid volgens de Commissie worden meegewogen bij de vaststelling van de bedragen van de geldboeten, hetgeen niet mogelijk zou zijn geweest bij de methode waarbij de omzet van TM T & D over 2003 over de aandeelhouders was verdeeld op basis van hun respectieve deelneming in de joint venture.
290. Het door de Commissie nagestreefde doel is legitiem aangezien hierdoor het vermogen van de aandeelhouders van een joint venture om schade toe te brengen aan de mededinging, kan worden vergeleken over de periode voorafgaand aan de oprichting van de joint venture.
291. De Commissie had in dit geval evenwel duidelijk andere methoden kunnen toepassen om het nagestreefde doel te bereiken, zonder de Japanse producenten aan de ene kant en de Europese producenten aan de andere kant ongelijk te behandelen bij de keuze van het referentiejaar. Zij had zich bij de vaststelling van de geldboeten van verzoekster en van Melco over de periode voorafgaand aan de oprichting van TM T & D, bijvoorbeeld kunnen baseren op het uitgangsbedrag van de geldboete voor laatstgenoemde, berekend op basis van de omzet over 2003, met verdeling daarvan tussen verzoekster en Melco naar verhouding van de GGS-verkopen van elk van beide gedurende het laatste jaar voorafgaand aan de oprichting van de joint venture, te weten het jaar 2001.
292. Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat de wens van de Commissie om de relatieve positie van verzoekster en Melco in het kader van het bepalen van de geldboeten nauwgezet weer te geven, in dit geval niet de ongelijke behandeling rechtvaardigt die verzoekster ten deel viel.
293. Gelet op het voorgaande dient te worden geconcludeerd dat de Commissie door het jaar 2001 als referentiejaar te kiezen voor de vaststelling van de waarde van de wereldwijde verkopen van de Japanse producenten en de berekening van de aan verzoekster voor haar individuele deelneming aan het kartel opgelegde geldboete, het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden.
294. Deze schending maakt de berekening van de in artikel 2, sub i, van de bestreden beschikking aan verzoekster opgelegde geldboete voor haar deelneming aan het kartel als individuele onderneming rechtstreeks ongeldig. Tevens tast zij indirect, via de bepaling van de waarde van de mondiale verkopen en van de marktaandelen, de berekening aan van de in artikel 2, sub h, van de bestreden beschikking aan verzoekster opgelegde geldboete over de periode van het bestaan van TM T & D.
295. Bijgevolg slaagt het onderhavige middelonderdeel en moet dientengevolge artikel 2, sub h en i, van de bestreden beschikking worden nietig verklaard. Aangezien de inhoud van artikel 1 van de bestreden beschikking niet wordt geraakt door de keuze van het referentiejaar, is er evenwel geen reden om dat artikel nietig te verklaren of te wijzigen.
296. Voorts is er geen reden om het vijfde en het zesde onderdeel van het vierde middel te onderzoeken. Zelfs wanneer deze onderdelen zouden slagen, zou dat immers niet tot een ruimere nietigverklaring van de bestreden beschikking kunnen leiden dan die welke is vastgesteld in het vorige punt.
297. Gezien het feit, ten slotte, dat de geconstateerde onrechtmatigheid juist de keuze van de berekeningsbasis van de aan verzoekster opgelegde boete betreft, is het Gerecht niet in staat om de genoemde boete te berekenen. Derhalve is het in dit geval niet opportuun om de volledige rechtsmacht van het Gerecht uit te oefenen en artikel 2, sub h en i, van de bestreden beschikking te wijzigen.
Kosten
298. Krachtens artikel 87, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.
299. Aangezien de vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking is verworpen, is verzoekster in een belangrijk deel van haar vorderingen in het ongelijk gesteld, ook al is wat een ander deel van haar vorderingen betreft in haar voordeel beslist.
300. In die omstandigheden dient verzoekster te worden verwezen in driekwart van de kosten die partijen voor het Gerecht hebben gemaakt, en dient de Commissie te worden verwezen in één kwart van die kosten.
301. Het is overigens vaste rechtspraak, dat de kosten die door het stellen van een bankgarantie worden gemaakt om de gedwongen tenuitvoerlegging van de beschikking te voorkomen, niet kunnen worden aangemerkt als in verband met de procedure gemaakte kosten in de zin van artikel 91, sub b, van het Reglement voor de procesvoering (arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, punt 92 supra, punt 5133 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bijgevolg dient de vordering van verzoekster om de Commissie in die kosten te verwijzen te worden verworpen.
HET GERECHT (Tweede kamer),
Dictum
rechtdoende, verklaart:
1) Artikel 2, sub h en i, van beschikking C(2006) 6762 def. van de Commissie van 24 januari 2007 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/F/38.899 – Gasgeïsoleerd schakelmateriaal) wordt nietig verklaard voor zover betrekking hebbend op Toshiba Corp.
2) Het beroep wordt voor het overige verworpen.
3) Toshiba wordt verwezen in driekwart van de kosten die partijen voor het Gerecht hebben gemaakt.
4) De Europese Commissie wordt verwezen in één kwart van de kosten die partijen voor het Gerecht hebben gemaakt.