62021CC0054
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY
przedstawiona w dniu 12 maja 2022 r. (
1
)
Sprawa C‑54/21
Konsorcjum: ANTEA POLSKA S.A., Pectore-Eco Sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy lnstytut Badawczy
przeciwko
Państwowemu Gospodarstwu Wodnemu Wody Polskie,
pozostali uczestnicy postępowania:
ARUP Polska sp. z o.o.,
CDM Smith sp. z o.o.,
Konsorcjum: Multiconsult Polska Sp. z o.o., ARCADlS Sp. z o.o., HYDROCONSULT sp. z o.o. Biuro Studiów i Badań Hydrogeologicznych i Geofizycznych
(wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Krajową Izbę Odwoławczą, Polska)
Postępowanie prejudycjalne – Zamówienia publiczne – Dyrektywa 2014/24/UE – Artykuł 21 – Poufność – Uzasadniony wniosek o zachowanie poufności i dowód – Uprawnienia instytucji zamawiającej – Zastrzeżenie poufności – Uzasadnienie – Modyfikacja zakresu poufności w prawie krajowym – Tajemnica przedsiębiorstwa – Dyrektywa (UE) 2016/943 – Stosowanie – Ocena poufności w odniesieniu do danej kategorii dokumentów – Wykluczenie – Zindywidualizowana ocena
1.
W ramach niniejszego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym zwrócono się do Trybunału o określenie granic poufności informacji przedstawianych przez oferentów wraz z ich ofertami w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych.
2.
W wyroku Klaipėdos (
2
), wydanym po wpłynięciu niniejszego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, Trybunał rozpatrywał kwestie wynikające z przepisów dyrektywy 2014/24/UE (
3
), w szczególności z art. 21, dotyczących poufności takich informacji.
3.
Rozważania zawarte w tym wyroku stanowią odpowiedź na niektóre z pytań zadanych przez Krajową Izbę Odwoławczą (Polska), która jest sądem odsyłającym (
4
).
I. Ramy prawne
A.
Prawo Unii
1. Dyrektywa 2014/24
4.
Artykuł 21 („Poufność”) stanowi:
„1.   O ile nie przewidziano inaczej w niniejszej dyrektywie lub w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do informacji, a także bez uszczerbku dla obowiązków związanych z podawaniem do wiadomości publicznej informacji o udzielonych zamówieniach oraz z udostępnianiem kandydatom i oferentom informacji określonych w art. 50 i 55, instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów ofert.
2.   Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufnego charakteru informacji, które te instytucje udostępniają w toku postępowania o udzielenie zamówienia”.
5.
Artykuł 50 („Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia”) stanowi:
„[…]
4.   Z publikacji można wyłączyć pewne informacje dotyczące udzielenia zamówienia lub zawarcia umowy ramowej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub w inny sposób byłoby sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym konkretnego wykonawcy publicznego lub prywatnego, bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami”.
6.
Zgodnie z art. 55 („Informowanie kandydatów i oferentów”):
„[…]
3.   Instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o nieudzielaniu pewnych informacji, o których mowa w ust. 1 i 2, dotyczących udzielenia zamówienia, zawarcia umowy ramowej lub dopuszczenia do dynamicznego systemu zakupów, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby w inny sposób sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym konkretnego wykonawcy publicznego lub prywatnego, bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami”.
2. Dyrektywa (UE) 2016/943 (
5
)
7.
Zgodnie z motywem 18 dyrektywy 2016/943:
„Ponadto pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie tajemnic przedsiębiorstwa, gdy prawo tego wymaga lub na to zezwala, należy traktować jako zgodne z prawem do celów niniejszej dyrektywy. […] W szczególności niniejsza dyrektywa nie powinna zwalniać organów publicznych z obowiązków zachowania poufności, jakie spoczywają na nich w odniesieniu do informacji przekazywanych przez posiadaczy tajemnic przedsiębiorstwa, bez względu na to, czy obowiązki te są określone w prawie unijnym lub krajowym. Takie obowiązki zachowania poufności obejmują, między innymi, obowiązki dotyczące informacji przekazanych organom instytucji udzielających zamówień w kontekście procedur udzielania zamówień publicznych, określonych na przykład w […] dyrektywie 2014/24/UE […]”.
8.
Artykuł 1 („Przedmiot i zakres stosowania”) stanowi:
„[…]
2.   Niniejsza dyrektywa nie wpływa na:
[…]
c)
stosowanie unijnych lub krajowych przepisów wymagających lub pozwalających, by instytucje i organy unijne lub krajowe organy publiczne ujawniały informacje dostarczone przez przedsiębiorstwa, które znalazły się w dyspozycji tych instytucji, podmiotów lub organów na podstawie obowiązków i uprawnień określonych w prawie unijnym lub krajowym i zgodnie z tymi obowiązkami i uprawnieniami;
[…]”.
9.
Artykuł 2 („Definicje”) stanowi:
„Na potrzeby niniejszej dyrektywy zastosowanie mają następujące definicje:
1)
»tajemnica przedsiębiorstwa« oznacza informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi:
a)
są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji;
b)
mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą;
c)
poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy;
[…]”.
10.
Artykuł 3 („Zgodne z prawem pozyskiwanie, wykorzystywanie i ujawnianie tajemnic przedsiębiorstwa”) stanowi:
„[…]
2.   Pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie tajemnicy przedsiębiorstwa uznaje się za zgodne z prawem w zakresie, w jakim takiego pozyskiwania, wykorzystywania lub ujawniania wymaga prawo unijne lub krajowe lub w jakim na nie zezwala”.
B.
Prawo polskie
1. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (
6
)
11.
Artykuł 7 ustawy stanowi:
„1.   Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
[…]”.
12.
Artykuł 8 stanowi:
„1.   Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2.   Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
2a.   Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogi dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania.
3.   Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
[…]”.
2. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (
7
)
13.
Artykuł 11 ust. 2 ustawy stanowi:
„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
II. Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne
14.
W 2019 r. (
8
) Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie ogłosiło postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „opracowanie projektów II aktualizacji planów gospodarowania wodami na obszarach dorzeczy (II aPGW) wraz z metodykami”, prowadzone w procedurze otwartej.
15.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazano, że oferty zostaną ocenione na podstawie trzech kryteriów: ceny (40%), koncepcji opracowania (42%) oraz opisu sposobu realizacji zamówienia (18%).
16.
Oferty zostały złożone przez czterech wykonawców, w tym przez konsorcjum przedsiębiorstw, którego liderem jest ANTEA POLSKA S.A. (zwana dalej „Antea Polska”) (
9
). Wybrano ofertę CDM Smith Sp. z o.o. (zwanej dalej „CDM”).
17.
Antea Polska, która zajęła drugie miejsce, wniosła odwołanie od decyzji o wyborze oferty do Krajowej Izby Odwoławczej. Jednym z jej żądań było uzyskanie dostępu do określonych dokumentów i informacji uznanych przez CDM i innych oferentów za tajemnicę przedsiębiorstwa.
18.
Antea Polska podniosła, że uznanie tych informacji za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa narusza zasady równego traktowania i przejrzystości, zgodnie z którymi poufność należy interpretować w sposób ścisły. Ponadto zbyt obszerne zastrzeżenie informacji jako poufnych wraz z brakiem odpowiedniego uzasadnienia w zakresie przyznanej punktacji pozbawiło Antea Polska prawa do skutecznej ochrony sądowej, ponieważ nie znała ona szczegółów ofert swoich konkurentów.
19.
Wbrew temu stanowisku instytucja zamawiająca argumentowała między innymi, że:
–
Podmioty zastrzegające informacje jako poufne wywiązały się z obowiązku wiarygodnego wyjaśnienia, dlaczego informacje te zasługują na ochronę należną tajemnicy przedsiębiorstwa.
–
Koncepcja opracowania i opis sposobu realizacji zamówienia stanowią opracowania autorskie, których ujawnienie mogłoby naruszyć interesy ich twórcy.
–
Informacje zawarte w ofercie CDM miały wartość handlową. Ujawnienie tych informacji umożliwiłoby konkurentom wykorzystanie know-how oferenta oraz opracowanych przez niego rozwiązań technicznych lub organizacyjnych.
–
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, zawiera dane umożliwiające ich identyfikację, co mogłoby narazić wykonawcę na straty w przypadku próby „podkupienia” przez konkurencję tych osób. Podobnie dane ujęte w formularzu ofertowym zawierają szczegółowe dane podmiotów trzecich udostępniających zasoby, które stanowią wartość handlową.
20.
W tym kontekście Krajowa Izba Odwoławcza, która rozpatruje odwołanie od decyzji instytucji zamawiającej, skierowała do Trybunału siedem pytań prejudycjalnych. Na wniosek Trybunału przeanalizuję tylko pierwsze cztery pytania prejudycjalne, których brzmienie jest następujące:
„1)
Czy wyrażona w art. 18 ust. 1 dyrektywy [2014/24] zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości zezwala na taką interpretację art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 i art. 2 pkt 1 dyrektywy [2016/943], w szczególności zawartych w nich określeń »jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne« i »mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą« oraz wskazania, że »instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji oznaczonych przez wykonawców jako poufne«, w konsekwencji której wykonawca może zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa dowolną informację, z tego powodu, że nie chce jej ujawniać konkurującym z nim wykonawcom?
2)
Czy wyrażona w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości zezwala na taką interpretację art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 i art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943, w konsekwencji której wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne mogą zastrzec dokumenty wskazane w art. 59 i 60 dyrektywy 2014/24 oraz w załączniku XII do dyrektywy 2014/24, w całości lub w części, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności w odniesieniu do wykazu posiadanego doświadczenia, referencji, wykazu osób proponowanych do wykonania zamówienia i ich kwalifikacji zawodowych, nazw i potencjału podmiotów, na których potencjał się powołują, lub podwykonawców, jeśli dokumenty te są wymagane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub dla oceny według kryteriów oceny ofert lub stwierdzenia zgodności oferty z innymi wymaganiami instytucji zamawiającej zawartymi w dokumentacji postępowania (ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia)?
3)
Czy wyrażona w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości w związku z art. 58 ust. 1, art. 63 ust. 1 i art. 67 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2014/24 zezwala na równoczesne przyjęcie przez instytucję zamawiającą deklaracji wykonawcy, iż dysponuje wymaganymi przez instytucję zamawiającą lub deklarowanymi samodzielnie zasobami osobowymi, podmiotami, na których zasobach chce polegać, lub podwykonawcami, co, zgodnie z przepisami musi udowodnić instytucji zamawiającej, oraz deklaracji, że już samo ujawnienie konkurującym z nim wykonawcom danych dotyczących tych osób lub podmiotów (nazwisk, nazw, doświadczenia, kwalifikacji) może spowodować ich »podkupienie« przez tych wykonawców, przez co niezbędne jest objęcie tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa? W związku z powyższym, czy tak nietrwałą więź pomiędzy wykonawcą a tymi osobami i podmiotami można uznać za udowodnienie dysponowania tym zasobem, a w szczególności przyznać wykonawcy dodatkowe punkty w ramach kryteriów oceny ofert?
4)
Czy wyrażona w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości zezwala na taką interpretację art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 i art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943, w konsekwencji której wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne mogą zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty wymagane w celu badania zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym w opisie przedmiotu zamówienia) albo w celu oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert, w szczególności jeśli dokumenty te odnoszą się do spełnienia wymagań instytucji zamawiającej zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w przepisach prawa lub w innych dokumentach powszechnie dostępnych lub dostępnych zainteresowanym, w szczególności, jeśli ocena ta nie przebiega według obiektywnie porównywalnych schematów oraz mierzalnych i porównywalnych matematycznie lub fizycznie wskaźników, lecz według indywidualnej oceny instytucji zamawiającej? W konsekwencji, czy art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 i art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943 można interpretować tak, że za tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy można uznać złożoną przez niego w ramach oferty deklarację wykonania danego przedmiotu zamówienia według wskazań instytucji zamawiającej zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kontrolowanych i ocenianych przez instytucję zamawiającą pod względem zgodności z tymi wymaganiami, nawet jeśli to do wykonawcy należy wybór metod zmierzających do osiągnięcia wymaganego przez instytucję zamawiającą efektu (przedmiotu zamówienia)?”.
III. Postępowanie przed Trybunałem
21.
Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do sekretariatu Trybunału w dniu 29 stycznia 2021 r.
22.
Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez spółkę Antea Polska, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, rządy austriacki i polski oraz Komisję Europejską.
23.
Na rozprawie, która odbyła się w dniu 16 marca 2022 r., stawiły się: spółka Antea Polska, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, CDM, rząd polski oraz Komisja.
IV. Ocena
A.
Uwagi wstępne: mająca zastosowanie dyrektywa
24.
W wyroku Klaipėdos (pkt 96–102) Trybunał stwierdził, że przepisy mające zastosowanie do spraw dotyczących ochrony poufności w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych są zawarte w dyrektywie 2014/24, która stanowi lex specialis, a nie w dyrektywie 2016/943.
25.
W stwierdzeniu tym uwzględniono między innymi, że:
–
„Dyrektywa 2016/943, zważywszy na jej przedmiot określony w art. 1 ust. 1 w związku z motywem 4 tego aktu, dotyczy wyłącznie bezprawnego pozyskiwania, wykorzystywania i ujawniania tajemnic przedsiębiorstwa i nie przewiduje środków mających na celu ochronę poufności tajemnic przedsiębiorstwa w innych rodzajach postępowań sądowych, takich jak postępowania związane z udzielaniem zamówień publicznych” (
10
).
–
W motywie 18 dyrektywy 2016/943 stwierdza się, że „[…] niniejsza dyrektywa nie powinna zwalniać organów publicznych z obowiązków zachowania poufności, jakie spoczywają na nich w odniesieniu do informacji przekazywanych przez posiadaczy tajemnic przedsiębiorstwa, bez względu na to, czy obowiązki te są określone w prawie unijnym lub krajowym. Takie obowiązki zachowania poufności obejmują, między innymi, obowiązki dotyczące informacji przekazanych organom instytucji udzielających zamówień w kontekście procedur udzielania zamówień publicznych, określonych na przykład w […] dyrektywie [2014/24] […]”.
26.
W świetle powyższego założenia nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby uwzględnić pojęcie z dyrektywy 2016/943 (
11
), w przypadku gdy – tak jak w niniejszej sprawie – przepisy krajowe odsyłają do nich w celu uregulowania zasad poufności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Odniosę się do tej kwestii w dalszej części.
B.
W przedmiocie pytania pierwszego
27.
Sąd odsyłający zmierza przede wszystkim do ustalenia, czy wykładnia art. 21 dyrektywy 2014/24 (
12
) zezwala oferentowi na zastrzeżenie jako poufne – ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa – wszelkich informacji, których nie chce ujawnić swoim konkurentom.
28.
Należy rozumieć, że poprzez to pytanie sądowi odsyłającemu chodzi nie tyle o jednostronne działanie oferenta, lecz o konsekwencje, jakie z tego działania wynikają dla instytucji zamawiającej.
29.
Moim zdaniem odpowiedź można wywnioskować z wyroku Klaipėdos, w którym Trybunał orzekł:
–
„[…] podstawowy cel przepisów Unii w dziedzinie zamówień publicznych obejmuje otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich oraz […], aby zrealizować ten cel, ważne jest, by instytucje zamawiające nie ujawniały związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach” (
13
).
–
„Z przywołanych w pkt 113 i 114 niniejszego wyroku przepisów […] [art. 21 ust. 1 i 2, art. 50 i art. 55 ust. 2 lit. c) dyrektywy 2014/24], a także z […] orzecznictwa wynika, że instytucja zamawiająca, do której wykonawca zwrócił się z wnioskiem o przekazanie uznanych za poufne informacji zawartych w ofercie konkurenta, któremu udzielono zamówienia, nie powinna co do zasady przekazywać tych informacji” (
14
).
–
„Jednakże […] instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne. Wykonawca taki musi bowiem wykazać, że informacje, których ujawnieniu się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter, na przykład poprzez dowiedzenie, że obejmują one tajemnice techniczne lub handlowe, że ich treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji lub że ich ujawnienie mogłoby przynieść mu szkodę” (
15
).
–
„[…] [J]eżeli instytucja zamawiająca zastanawia się nad tym, czy przekazane przez wspomnianego wykonawcę informacje mają charakter poufny, musi ona – jeszcze przed podjęciem decyzji o przyznaniu wnioskodawcy dostępu do tych informacji – umożliwić zainteresowanemu wykonawcy przedstawienie dodatkowych dowodów w celu zapewnienia poszanowania jego prawa do obrony” (
16
).
30.
Tak więc zarówno instytucja zamawiająca, jak i organy odwoławcze od jej decyzji mają za zadanie dokonać oceny poufności, jaką zdaniem oferenta należy zachować, a nie po prostu przyjąć ją jako już ustaloną. Dysponują one wystarczającymi uprawnieniami do przeciwdziałania temu, co zgodnie z postanowieniem odsyłającym stanowi nadużycie („patologiczne nadużycie”) ze strony oferentów, którzy mają w zwyczaju korzystać w nadmierny sposób z możliwości zastrzegania jako poufnych tych aspektów swoich ofert, które w rzeczywistości nie mają takiego charakteru.
31.
Z postanowienia odsyłającego wynika, że mimo iż polski ustawodawca zamierzał ograniczyć zakres poufności, niektórzy oferenci systematycznie powołują się na okoliczność, że znaczna część informacji zawartych w ich ofertach stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a instytucje zamawiające są skłonne dawać wiarę takim twierdzeniom (
17
).
32.
Jeśli tak jest i ma miejsce nieprawidłowe stosowanie przepisu prawa krajowego transponującego dyrektywę 2014/24, do sądów krajowych należy jego skorygowanie w celu zapewnienia poszanowania prawa Unii.
33.
Chociaż sąd odsyłający nie poświęca szczególnej uwagi kwestii, którą przedstawię poniżej, ograniczenie ustanowione na mocy przepisu prawa krajowego (art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych), które uniemożliwia ujawnienie jedynie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, było przedmiotem debaty w uwagach stron i na rozprawie (
18
).
34.
Spór dotyczył kwestii, czy ten przepis krajowy jest zgodny z art. 21 dyrektywy 2014/24, który nadaje ochronie ze względu na poufność szerszy zakres niż tajemnice techniczne i handlowe (
19
) (na przykład obejmuje również „poufne aspekty ofert”).
35.
Jak już wskazałem (
20
), zgodnie z art. 21 dyrektywy 2014/24 ochrona nie jest ograniczona do tajemnic technicznych i handlowych, lecz obejmuje również między innymi poufne aspekty ofert. W związku z tym przepis ten może obejmować informacje, których nie można zakwalifikować ściśle jako tajemnicy technicznej lub handlowej. Moim zdaniem ta sama koncepcja jest zawarta w różnych fragmentach wyroku Klaipėdos (
21
).
36.
W zakresie, w jakim zmiana art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (
22
), która transponuje dyrektywę 2016/943, zawiera przewidzianą w tej dyrektywie definicję „tajemnicy przedsiębiorstwa”, polskie prawo zamówień publicznych prowadzi poprzez taki łańcuch odesłań do pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa”, o którym mowa w dyrektywie 2016/943 (
23
).
37.
Nasuwa się zatem w sposób pośredni pytanie, czy art. 21 dyrektywy 2014/24 jest możliwy do pogodzenia z przepisami krajowymi, które nadają poufności zakres węższy niż zakres określony w tym przepisie.
38.
Prima facie nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby prawo krajowe zawierało takie ograniczenie, ponieważ art. 21 dyrektywy 2014/24 ma zastosowanie, „[o] ile nie przewidziano inaczej w niniejszej dyrektywie lub w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca”.
39.
Zastrzeżenie to przyznaje państwom członkowskim zakres uznania, podobnie jak inne przepisy dyrektywy 2014/24, które odsyłają do prawa krajowego. Dotyczy to art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24, zgodnie z którym państwa członkowskie określają warunki wykonania tego artykułu „z uwzględnieniem prawa unijnego”.
40.
Trybunał dokonał jednak wykładni, zgodnie z którą „przysługujące państwom członkowskim uprawnienie dyskrecjonalne nie jest w tym względzie nieograniczone i […] po podjęciu przez którekolwiek z nich decyzji o włączeniu do swego porządku prawnego przewidzianych w dyrektywie 2014/24 fakultatywnych podstaw wykluczenia musi ono uwzględniać ich określone w tym akcie istotne cechy charakterystyczne. Poprzez wskazanie, że państwa członkowskie określają »warunki wykonania niniejszego artykułu« z »uwzględnieniem prawa unijnego«, art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 zapobiega wypaczaniu przez państwa członkowskie określonych w tym przepisie fakultatywnych podstaw wykluczenia lub pomijaniu realizowanych za ich pomocą celów lub zasad, na których każda z tych podstaw się opiera” (
24
).
41.
Uważam, że orzecznictwo to można zastosować w drodze analogii w niniejszej sprawie. Zgodnie z prawem Unii państwa członkowskie mogą modyfikować zakres poufności, w związku z czym co do zasady nic nie stoi na przeszkodzie temu, by ograniczyć krąg informacji chronionych do kręgu „tajemnic przedsiębiorstwa”, który jest węższy niż ogólny przepis art. 21 dyrektywy 2014/24.
42.
Aby dokonać wykładni pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa, przydatne może być odwołanie się do dyrektywy 2016/943, w której wyjaśniono aspekty pojęcia użytego w art. 21 dyrektywy 2014/24. Będzie to miało miejsce w szczególności w przypadku, gdy przepisy krajowe, w drodze przedstawionego powyżej łańcucha odesłań, wiążą ocenę poufności w dziedzinie zamówień publicznych z tajemnicą przedsiębiorstwa zdefiniowaną w ustawie transponującej dyrektywę 2016/943.
43.
W zakresie, w jakim dyrektywa 2016/943 ma na celu ogólne uregulowanie tajemnic przedsiębiorstwa, służyłaby instytucji zamawiającej – oraz organom odwoławczym od jej decyzji – do zapewnienia równowagi między zasadami, które dotyczą konkretnie poufności, a zasadami stanowiącymi podstawę systemu zamówień publicznych w dyrektywie 2014/24, jak również dostępu do skutecznego systemu środków ochrony prawnej.
44.
Jednakże należy brać pod uwagę inne niż art. 21 przepisy dyrektywy 2014/24, w świetle ogólnych celów tej dyrektywy. Ich stosowanie oznacza, że niektóre informacje poufne, nawet jeśli nie są ściśle objęte pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa, muszą być chronione w celu zachowania niezakłóconej konkurencji między wykonawcami lub uzasadnionych interesów handlowych wykonawcy.
45.
Zgodnie z art. 21 dyrektywy 2014/24 instytucja zamawiająca musi udostępnić kandydatom i oferentom informacje określone w art. 50 i 55. Informacje te co do zasady nie należą do kategorii informacji poufnych, ale mogą uzyskać taki charakter w okolicznościach, o których mowa w art. 50 ust. 4 i art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24.
46.
Obowiązkowi zachowania poufności będą zatem podlegać informacje (niekoniecznie stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), których ujawnienie „mogłoby […] szkodzić uzasadnionym interesom handlowym konkretnego wykonawcy […], bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami”.
47.
Chociaż art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24 odnosi się konkretnie do informacji, o których mowa w ust. 1 i 2 tego artykułu, dla niniejszej sprawy istotne jest to, iż zwraca się w nim uwagę na potrzebę nieszkodzenia uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy (będącego konkurentem) oraz zachowania konkurencji.
48.
Obydwie kwestie, na które zwraca się tu uwagę, Trybunał uwzględnił w orzecznictwie dotyczącym zamówień publicznych w szerszym zakresie. Z orzecznictwa tego wynika, co następuje:
–
Konkurencja między wykonawcami mogłaby zostać zakłócona, gdyby jeden z nich wykorzystał niezgodnie z prawem poufne informacje przekazane przez innych wykonawców w tego rodzaju postępowaniach. W wyroku Klaipėdos Trybunał potwierdził, że „[…] ważne jest, by instytucje zamawiające nie ujawniały związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach” (
25
).
–
Należy unikać naruszania uzasadnionych interesów innych, publicznych lub prywatnych wykonawców, co stanowi logiczne ograniczenie ujawniania informacji, które wykonawcy ci przekazali instytucji zamawiającej (
26
). Ocena, czy istnieje uzasadniony interes w zachowaniu w tajemnicy określonych informacji, należy właśnie do instytucji zamawiającej na wniosek oferenta, który się o to ubiega.
49.
W art. 50 ust. 4 i art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24 pozostawiono instytucjom zamawiającym możliwość podjęcia decyzji o nieprzekazywaniu poufnych informacji, o których mowa w obu tych przepisach. Żaden z owych dwóch przepisów nie zawiera zastrzeżenia, którym cechuje się art. 21 ust. 1 tej dyrektywy [„(o) ile nie przewidziano inaczej […] w przepisach krajowych”], w związku z czym ich stosowanie nie jest uzależnione od przepisów krajowych.
50.
W każdym razie możliwość ujawniania przez instytucje zamawiające informacji zawartych w ofertach, nawet jeśli nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa sensu stricto, może być ograniczona innymi przepisami sektorowymi, które tak stanowią (
27
).
51.
Podsumowując, w odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne uważam, że art. 21 dyrektywy 2014/24:
–
stoi na przeszkodzie zastrzeżeniu przez wykonawcę jakiejkolwiek informacji jako objętej tajemnicą z tego powodu, że po prostu nie chce ujawnić jej konkurentom;
–
stanowi, że instytucja zamawiająca nie jest związana samym twierdzeniem wykonawcy, iż przekazane informacje są poufne;
–
nie stoi na przeszkodzie temu, by państwo członkowskie ograniczyło poufność do tajemnic przedsiębiorstwa, pod warunkiem że przestrzegane jest prawo Unii, a informacje ujawnione ze względu na to, że nie są objęte tym pojęciem, nie mogą być wykorzystane ze szkodą dla uzasadnionych interesów handlowych innych wykonawców lub w celu zakłócenia konkurencji między nimi.
C.
W przedmiocie pytań drugiego, trzeciego i czwartego
52.
Poprzez te pytania, na które można odpowiedzieć łącznie, sąd odsyłający wyraża wątpliwości co do tego, czy poufność, na którą powołuje się oferent, dotyczy w szczególności:
–
„wykazu posiadanego doświadczenia, referencji, wykazu osób proponowanych do wykonania zamówienia i ich kwalifikacji zawodowych, nazw i potencjału podmiotów, na których potencjał się powołuje, lub podwykonawców” (pytanie drugie);
–
„deklaracji wykonawcy, iż dysponuje wymaganymi przez instytucję zamawiającą lub deklarowanymi samodzielnie zasobami osobowymi, podmiotami, na których zasobach chce polegać, lub podwykonawcami” (pytanie trzecie);
–
„dokumentów wymaganych w celu badania zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym w opisie przedmiotu zamówienia) albo w celu oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert, w szczególności jeśli dokumenty te odnoszą się do spełnienia wymagań instytucji zamawiającej zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w przepisach prawa lub w innych dokumentach powszechnie dostępnych lub dostępnych zainteresowanym” (pytanie czwarte).
53.
Ponownie w wyroku Klaipėdos są zawarte wskazówki dla sądu odsyłającego, umożliwiające mu samodzielne wywnioskowanie, czy informacje te (lub jakiekolwiek inne informacje przekazane w ofercie oferenta) mają poufny charakter w rozpatrywanym przez niego sporze.
54.
Moim zdaniem wyrok Klaipėdos przemawia za tym, aby poufność była jak najbardziej uszczegółowiona (
28
):
–
Po pierwsze, związek między „decyzją o uznaniu niektórych danych za poufne” a obowiązkiem „przekazania w neutralnej formie, […] zasadniczej treści [poufnych danych] […] oferentowi, który ich żąda” (
29
), sugeruje odrzucenie oświadczeń dotyczących poufności o charakterze ogólnym lub odnoszących się do ogólnych kategorii dokumentów.
–
Po drugie, chociaż sposoby zachowania równowagi między wchodzącymi w grę zasadami są różne i trudne do zdefiniowania, „instytucja zamawiająca może w szczególności – o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie – przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych” (
30
).
–
Po trzecie, instytucje zamawiające dysponują mechanizmami, które poszerzają ich swobodę działania: „zgodnie z art. 21 ust. 2 dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufności informacji, które udostępniają one w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Jeżeli zatem informacje niemające poufnego charakteru będą do tego celu odpowiednie, instytucja zamawiająca będzie mogła skorzystać również z tej możliwości w celu zapewnienia poszanowania przysługującego odrzuconemu oferentowi prawa do skutecznego środka prawnego, zwracając się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne” (
31
).
55.
Wykładnia art. 21 dyrektywy 2014/24, wynikająca z tej linii orzecznictwa, jest spójna z innymi przepisami tej dyrektywy, które odnoszą się do uszczegółowionego charakteru poufności (
32
).
56.
Na rozprawie przedmiotem debaty była „zasada minimalizacji” zgodnie z terminologią, jakiej używa sąd odsyłający, jako kryterium ograniczające poufność do niezbędnego minimum. Można zastrzec jako poufne tylko takie informacje, dane, elementy lub fragmenty dokumentów załączonych do ofert (lub samych ofert), które w szczególności uznaje się za niezbędne do ochrony uzasadnionych interesów oferenta i uniknięcia sytuacji, w której któryś z jego konkurentów zakłócałby konkurencję między nimi.
57.
Nic nie stoi na przeszkodzie zastosowaniu tej zasady, która dotyczy jedynie konkretnych części przekazywanych informacji, a nie całości dokumentów, jeżeli instytucja zamawiająca uzna to za stosowne. W każdym razie nie jest możliwe ustalenie a priori, kiedy dane dokumenty będą mogły zostać zakwalifikowane jako poufne, ponieważ taka kwalifikacja zależy od cech każdego dokumentu w danym sporze.
58.
Wydaje się, że z postanowienia odsyłającego wynika, iż instytucja zamawiająca działała w sposób ogólny w odniesieniu do określonych kategorii informacji, odchodząc od koniecznej oceny indywidualnej.
59.
Jednakże ocena w tym względzie należy wyłącznie do sądu odsyłającego, który musi ocenić w sposób szczegółowy i uzasadniony:
–
Czy oferent złożył racjonalny i uzasadniony wniosek o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w całości lub w części w odniesieniu do każdego dokumentu, którego treść zamierzał ukryć przed swoimi konkurentami?
–
Czy instytucja zamawiająca wypowiedziała się w sposób zindywidualizowany na temat powodów, dla których uważa, że dany dokument lub zbiór dokumentów należy uznać za objęty poufnością, oraz na temat zakresu i warunków, na jakich poufność ma być zapewniona?
–
Czy podane przez instytucję zamawiającą powody, dla których nie odtajniono informacji, które oferent przedstawił jako zastrzeżone, były uzasadnione?
60.
Nie zamierzam zastępować sądu odsyłającego w tym zadaniu (które w rzeczywistości dotyczy bardziej stosowania przepisu niż jego wykładni); pokrótce odniosę się do informacji zawartych w ofertach, będących przedmiotem tych pytań prejudycjalnych, które sąd odsyłający zestawia w dwóch kategoriach.
61.
Pierwsza z tych kategorii obejmuje dokumenty opisujące „sytuację podmiotową wybranego wykonawcy związaną z jego doświadczeniem, podmiotami i personelem proponowanym do wykonania zamówienia”.
62.
Zdaniem sądu odsyłającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia były wymagane jedynie dokumenty, o których mowa w art. 59 i 60 oraz w załączniku XII do dyrektywy 2014/24 (oprócz dokumentów wymaganych na mocy prawa krajowego).
63.
W takim przypadku trudno byłoby uznać, że dokumenty, których ujawnienie jest wymagane na mocy samej dyrektywy 2014/24, można zastrzec jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa lub inne informacje poufne.
64.
W odniesieniu do informacji dotyczących sytuacji podmiotowej (zdolności finansowej) oferenta sąd odsyłający dodaje, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jedynie wskazywała, że oferent musi przekroczyć pewien poziom, ale nie wymagała podania szczegółów dotyczących tej zdolności, ani wskazania, jakimi środkami dysponuje oferent w swojej instytucji bankowej.
65.
To samo dotyczy sytuacji osób trzecich lub podmiotów, na których zasobach oferent zamierza polegać, lub podwykonawców, których proponuje w swojej ofercie. Bez uszczerbku dla ogólnych obowiązków dotyczących ochrony danych osobowych, tożsamość tych osób trzecich i podmiotów nie może być utrzymywana w tajemnicy, jeśli specyfikacja istotnych warunków zamówienia wymaga ich ujawnienia, przy czym twierdzenie dotyczące hipotetycznego ryzyka „podkupienia” zasobów ludzkich nie jest wystarczające.
66.
Jeśli chodzi o drugą kategorię dokumentów, dotyczy ona „opracowań wymaganych przez zamawiającego, mających służyć ocenie ofert według kryteriów jakości”, które mają formę „koncepcji opracowania” i „opisu sposobu realizacji zamówienia”.
67.
Co do zasady nie można by wykluczyć, że niektóre z dokumentów przedstawionych przez wykonawcę wraz z ofertą zawierają informacje wrażliwe objęte ochroną własności intelektualnej, do których dostęp jest zabroniony osobom trzecim, które nie mają odpowiedniego zezwolenia (
33
).
68.
Na rozprawie poszczególni interwenienci zajęli rozbieżne stanowiska w tym względzie i ostatecznie potwierdzili, że do sądu odsyłającego będzie należała ocena, w zależności od okoliczności sporu, czy tego rodzaju prawa zostały naruszone (
34
).
69.
Rozważania te potwierdzają trudność zastrzeżenia informacji zawartych w ofertach oferentów w sposób abstrakcyjny a priori jako informacji o charakterze poufnym, niezależnie od tego, czy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. W art. 21 dyrektywy 2014/24 muszą być stosowane w sposób nieunikniony ogólne formuły, które umożliwiają instytucjom zamawiającym i organom odwoławczym stosowanie ich w każdym przypadku w sposób uzasadniony.
V. Wnioski
70.
W świetle powyższego proponuję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na cztery pierwsze pytania prejudycjalne Krajowej Izby Odwoławczej (Polska):
Artykuł 21 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, należy interpretować następująco:
–
Instytucja zamawiająca nie jest związana samym twierdzeniem wykonawcy, że informacje przekazane w jego ofercie są poufne.
–
Państwo członkowskie może ograniczyć poufność do tajemnic przedsiębiorstwa, pod warunkiem że przestrzegane jest prawo Unii, a informacje ujawnione ze względu na to, że nie są objęte tym pojęciem, nie mogą być wykorzystane ze szkodą dla uzasadnionych interesów określonego wykonawcy lub w celu zakłócenia uczciwej konkurencji między wykonawcami.
–
Instytucja zamawiająca, do której wykonawca zwrócił się z wnioskiem o zastrzeżenie informacji uznanych za poufne, musi dokonać szczegółowej i uzasadnionej oceny, czy konieczne jest nadanie przewagi prawu tego wykonawcy do ochrony jego informacji nad prawem konkurentów do uzyskania owych informacji w celu, w stosownych przypadkach, zakwestionowania decyzji o udzieleniu zamówienia.
(
1
)	Język oryginału: hiszpański.
(
2
)	Wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700; zwany dalej „wyrokiem Klaipėdos”). Jego wpływ na niniejszą sprawę został omówiony przez strony, które wzięły udział w rozprawie.
(
3
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65).
(
4
)	Trybunał uznał uprawnienia tego organu do występowania z wnioskami o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym między innymi w wyrokach: z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801); z dnia 11 maja 2017 r., Archus i Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358).
(
5
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz.U. 2016, L 157, s. 1).
(
6
)	Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
(
7
)	Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
(
8
)	Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 245 603343.
(
9
)	Oprócz Antea Polska członkami konsorcjum były Pectore-Eco sp. z o.o. i Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy lnstytut Badawczy.
(
10
)	Wyrok Klaipėdos, pkt 97 (wyróżnienie moje). W sprawie tej odniesienie do postępowań sądowych było właściwe, ponieważ pytanie dotyczyło wykładni art. 9 dyrektywy 2016/943, zatytułowanego „Zachowanie poufności tajemnic przedsiębiorstwa w trakcie postępowania sądowego”. Rozumowanie zawarte w tym wyroku można jednak bez trudu rozszerzyć na wcześniejszy etap, na którym instytucja zamawiająca musi podjąć decyzję w przedmiocie poufności.
(
11
)	W niektórych wersjach językowych (hiszpańskiej, angielskiej, niemieckiej, rumuńskiej, włoskiej lub portugalskiej) zarówno w dyrektywie 2014/24, jak i w dyrektywie 2016/943 używa się zamiennie wyrażenia „tajemnice handlowe”. W innych wersjach (np. polskiej lub francuskiej) w przypadku pierwszej z tych dyrektyw użyto wyrażenia „tajemnice przedsiębiorstwa”, a w przypadku drugiej z nich – wyrażenia „tajemnice handlowe”. Rozbieżność ta nie ma znaczenia w niniejszym sporze, ponieważ oba pojęcia są równoważne.
(
12
)	Chociaż pytanie odnosi się również do zasad równego traktowania, niedyskryminacji wykonawców i przejrzystości, to w celu udzielenia na nie odpowiedzi wystarczy dokonać wykładni art. 21 dyrektywy 2014/24, który wdraża te zasady.
(
13
)	Wyrok Klaipėdos, pkt 115.
(
14
)	Wyrok Klaipėdos, pkt 116.
(
15
)	Wyrok Klaipėdos, pkt 117.
(
16
)	Wyrok Klaipėdos, pkt 118.
(
17
)	Punkt IV.B postanowienia odsyłającego. Sąd odsyłający wyjaśnia, że motywacja, którą kierują się instytucje, jest dwojakiego rodzaju: po pierwsze, obawiają się ujawnić dokumenty przedstawione jako poufne, aby nie narazić się na kłopoty lub odpowiedzialność; po drugie, nieprzejrzystość jest dla nich wygodna, ponieważ sprawia, że ich decyzje są praktycznie niepodważalne, gdyż oferenci nie mają informacji o zaletach lub wadach oferty wybranego oferenta.
(
18
)	Brak poświęcenia uwagi tej kwestii może wynikać z faktu, że – jak wyjaśnił rząd polski na rozprawie – gdyby informacje przedstawione wraz z wybraną ofertą były poufne, odpowiadałyby pojęciu tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie byłoby zatem potrzeby rozpatrywania pozostałych pojęć zawartych w art. 21 dyrektywy 2014/24.
(
19
)	W odniesieniu do dyrektywy 2016/943 tajemnice techniczne są objęte zakresem tajemnic przedsiębiorstwa. Motyw 14 tej dyrektywy określa know-how jako element „tajemnicy przedsiębiorstwa”.
(
20
)	Opinia w sprawie Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:295, pkt 44).
(
21
)	Na przykład w pkt 130, odnoszącym się do „konieczności ochrony […] informacji rzeczywiście poufnych, a w szczególności tajemnic przedsiębiorstwa uczestników postępowania przetargowego”. Wyróżnienie moje.
(
22
)	Rząd polski potwierdził na rozprawie, że ustawa z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2018 poz. 1637 – z dnia 27 sierpnia 2018 r.) transponowała do prawa krajowego dyrektywę 2016/943.
(
23
)	Porównanie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z art. 2 ust. 1 dyrektywy 2016/943 wskazuje na to, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, w odniesieniu do którego sąd odsyłający nie wskazuje żadnych sprzeczności, jest zasadniczo zbieżne w obu tekstach.
(
24
)	Wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca (C‑41/18, EU:C:2019:507, pkt 33). Teza ta została potwierdzona w postanowieniu z dnia 20 listopada 2019 r., Indaco Service, (C‑552/18, niepublikowanym, EU:C:2019:997, pkt 23).
(
25
)	Wyrok Klaipėdos, pkt 115 (wyróżnienie moje).
(
26
)	Wyrok Klaipėdos, pkt 115: „[…] [z]e względu […] na to, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają się na stosunku zaufania między instytucjami zamawiającymi a wykonawcami, ci ostatni powinni móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach postępowania o udzielenie zamówienia bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym wykonawcom szkodę (zob. podobnie wyroki: z dnia 14 lutego 2008 r., Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, pkt 34–36; a także z dnia 15 lipca 2021 r., Komisja/Landesbank Baden-Württemberg i SRB, C‑584/20 P i C‑621/20 P, EU:C:2021:601, pkt 112 i przytoczone tam orzecznictwo)”. Wyróżnienie moje.
(
27
)	Na rozprawie poruszono aspekty związane z ochroną danych osobowych i prawami własności intelektualnej. Odniosę się do praw własności intelektualnej w dalszej części.
(
28
)	W pkt 129 wyroku Klaipėdos użyto pojęcia „informacji wystarczających” do zapewnienia ochrony prawa do skutecznego środka prawnego. „[N]ależy dokonać wyważenia” tego prawa oraz „prawa innych wykonawców” do ochrony ich informacji poufnych.
(
29
)	Wyrok Klaipėdos, pkt 123.
(
30
)	Wyrok Klaipėdos, pkt 124.
(
31
)	Wyrok Klaipėdos, pkt 125. Przedstawienie wersji jawnej jest wyrazem szczegółowego i konkretnego charakteru zastrzeżenia informacji. Oznacza to, że jeden dokument może być traktowany w taki sposób, że tylko niektóre jego części nie zostaną podane do wiadomości publicznej.
(
32
)	Dotyczy to np. art. 31 ust. 6 dyrektywy 2014/24: „W przypadku partnerstwa innowacyjnego z kilkoma partnerami instytucja zamawiająca, zgodnie z art. 21, nie ujawnia pozostałym partnerom rozwiązań proponowanych ani innych informacji poufnych udzielanych przez jednego z partnerów w ramach partnerstwa, bez jego zgody. Zgoda ta nie może mieć formy ogólnego zezwolenia, ale musi być wyrażona w odniesieniu do planowanego przekazania określonych informacji” (wyróżnienie moje).
(
33
)	Artykuły 2–4 dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz.U. 2001, L 167, s. 10) zobowiązują w szczególności państwa członkowskie do zagwarantowania twórcom wyłącznych praw do zezwalania lub zabraniania zwielokrotniania ich utworów [art. 2 lit. a)], zezwalania lub zabraniania publicznego udostępniania utworów (art. 3 ust. 1) oraz zezwalania lub zabraniania ich rozpowszechniania (art. 4 ust. 1).
(
34
)	W postanowieniu odsyłającym (pkt IV.B) wskazano, że nikt nie zakwestionował, iż „opracowania nie zawierają rozwiązań innowacyjnych w branży – zawierają więc wiedzę dostępną profesjonalistom”.