62002CC0276_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
1. Con il presente ricorso, il Regno di Spagna chiede alla Corte di annullare la decisione della Commissione 14 maggio 2002, 2002/935/CE, relativa ad un aiuto a favore del Grupo de Empresas Álvarez. Ai sensi di tale decisione notificata alla Spagna, l’aiuto rappresentato dal continuato omesso pagamento di imposte e contributi previdenziali da parte del Grupo de Empresas Álvarez SA (in prosieguo: il «GEA») e della Vidrios Automáticos del Norte SA (in prosieguo: la «Vanosa»), controllata dal GEA, successivamente al loro assoggettamento ad amministrazione controllata, rispettivamente il 19 novembre 1997 GEA, e il 14 novembre 1997 Vanosa, nel periodo compreso tra tale data e il gennaio del 2001, è incompatibile con il mercato comune (2) .
2. Occorre ricordare brevemente il contesto di tale causa. Tale richiamo risulta tanto più necessario dato che l’atto introduttivo della causa presentato alla Corte non contiene una chiara esposizione dei motivi di annullamento. Tale confusione è all’origine di una difficoltà procedurale che occorre chiarire prima di procedere all’esame della causa nel merito.
I – Fatti
A – La posizione delle imprese beneficiarie dell’aiuto
3. Il GEA è un’impresa che fabbrica e commercializza vasellame di porcellana e di terraglia. Fino al 1991, era uno dei principali produttori spagnoli di vasellame. La Vanosa, sua controllata al 100%, operava nel settore dei contenitori di vetro. Dal 1992, il settore in cui operavano dette imprese ha incontrato gravi difficoltà, alle quali si è aggiunta la situazione di crisi economica della regione della Galizia, nella quale ha sede il gruppo delle dette imprese.
4. In considerazione di tali difficoltà venivano concessi al GEA, nel periodo compreso fra il 1992 e il 1996, diversi aiuti finanziari sotto forma di garanzie o di sovvenzioni dirette da parte delle autorità pubbliche spagnole. Benché fossero stati giudicati illegittimi, in quanto non notificati, la Commissione, con una prima decisione 15 luglio 1997 (3), 98/364/CE, dichiarava tali aiuti conformi agli orientamenti comunitari sugli aiuti per il salvataggio e la ristrutturazione di imprese in difficoltà e, quindi, compatibili con il mercato comune. La Commissione assoggettava tuttavia tale dichiarazione ad una duplice condizione. Da un lato, le autorità spagnole dovevano astenersi dal concedere in futuro nuovi aiuti e dovevano applicare integralmente il piano di ristrutturazione autorizzato. Dall’altro, esse dovevano presentare alla Commissione, con cadenza semestrale, una relazione sull’applicazione di tale piano e sulla situazione economica del GEA.
5. La seconda relazione sull’applicazione del piano di ristrutturazione perveniva alla Commissione il 21 maggio 1999. Con tale relazione, la Commissione veniva a conoscenza dell’esistenza di procedure di amministrazione controllata disposte dal Juzgada de Primiera Instancia de Vigo nel 1997 su richiesta delle dette imprese e di accordi conclusi, in conformità della legislazione nazionale, con la Agenzia Estatal de Administracíon Tributaria (agenzia dell’Amministrazione Finanziaria) e con la Tesorería General de la Seguridad Social (ufficio della previdenza sociale ) nel 1998 (in prosieguo: gli «accordi»). Gli accordi conclusi dall’Amministrazione Finanziaria il 14 aprile 1998 con ciascuna delle due imprese riguardavano, da un lato, il condono di parte del debito d’imposta delle due imprese e, dall’altro, la proroga e la riscaglionamento a lungo termine del debito restante. Lo specifico accordo concluso dalla Vanosa con la previdenza sociale il 6 novembre 1998 prevedeva un condono di parte del debito dovuto nei suoi confronti, nonché una proroga e nuove scadenze di pagamento del debito restante. All’esame, la Commissione non rilevava in tale relazione alcuna violazione delle condizioni di autorizzazione dell’aiuto. Solamente talune denunce presentate da concorrenti inducevano la Commissione ad avviare una nuova procedura ai sensi dell’art. 88, n. 2, CE. Tali denunce si fondavano sul comportamento delle autorità spagnole, che avrebbero rinunciato a recuperare un importo rilevante a titolo di imposte e di contributi previdenziali presso le imprese interessate.
B – La decisione impugnata
6. La decisione impugnata, emanata in esito al procedimento avviato dalla Commissione, verte essenzialmente sul fatto che, nel periodo intercorrente tra il momento della sottoposizione del GEA e della Vanosa ad amministrazione controllata ed il gennaio 2001, queste due imprese hanno omesso sistematicamente di assolvere ai propri obblighi fiscali e previdenziali. Nella decisione si afferma che, in conformità della decisione della Commissione 4‑14 ottobre 1998, 1999/509/CE (4), relativa all’aiuto concesso dalla Spagna alle imprese del gruppo Magefesa e alle imprese ad esse subentrate, confermata dalla Corte di giustizia nella sentenza 12 ottobre 2000, Spagna/Commissione (5), la continua e sistematica omissione del pagamento degli oneri sociali e di un importo considerevole di imposte in conseguenza della sottoposizione ad amministrazione controllata e la conclusione degli accordi, costituisce un trasferimento di risorse pubbliche al GEA e alla Vanosa. Nella decisione medesima si afferma, inoltre, che il vantaggio così conseguito dalle imprese interessate nei confronti dei loro concorrenti negli scambi intracomunitari è dovuto al fatto che le autorità spagnole non hanno adottato le misure necessarie per assoggettare tali imprese ai loro obblighi, con conseguente considerevole aumento dei debiti contratti da tali imprese. Risulterebbe quindi acclarato che lo Stato non ha agito, nel caso di specie, come un creditore privato diligente.
7. Ciò premesso, la Commissione ha ritenuto che la rinuncia da parte delle autorità spagnole ad esigere il pagamento di imposte e di oneri sociali dovuti dal GEA e dalla Vanosa costituisca un aiuto ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE. Inoltre, essa ha rilevato che tale aiuto non può beneficiare di alcuna delle deroghe di cui all’art. 87, nn. 2 e 3, CE. La Commissione ha pertanto dichiarato che l’aiuto di cui trattasi è incompatibile con il mercato comune ed ha ingiunto al Regno di Spagna di adottare tutte le misure necessarie per recuperare l’aiuto dal relativo beneficiario.
II – Sulla ricevibilità dei motivi dedotti
8. Nelle rispettive memorie, le parti concordano nel riconoscere che i motivi di ricorso riguardano la violazione dell’art. 87, n. 1, CE. Negli argomenti della ricorrente si possono individuare tre motivi di annullamento. La violazione del Trattato CE sarebbe costituita, in primo luogo, da un errore nella scelta e nell’interpretazione del contesto normativo applicabile; in secondo luogo, da un errore sulla sostanza dei fatti assunti a fondamento della decisione impugnata e, in ultimo luogo, da un errore nella qualificazione giuridica dei fatti pertinenti.
9. Permane un dubbio, tuttavia, sulla ricevibilità di un altro motivo fatto valere in corso di causa. Nella replica la ricorrente chiede l’annullamento parziale della decisione impugnata sulla base dell’indeterminatezza del periodo al quale viene riferito l’aiuto di Stato. In tale domanda, la Commissione ravvisa un motivo nuovo e ne chiede, conseguentemente, il rigetto ex art. 42, n. 2, del regolamento di procedura della Corte, il quale vieta la deduzione di motivi nuovi in corso di causa, a meno che essi si basino su elementi di diritto e di fatto emersi durante il procedimento.
10. Occorre ricordare che dinanzi alla Corte vige la regola dell’inammissibilità di qualsiasi motivo dedotto per la prima volta nella replica. Vi sono certamente casi in cui è consentita la deduzione di un nuovo motivo in tale fase, ma deve ricorrere una delle tre ipotesi eccezionali seguenti: deve risultare che il motivo di cui trattasi costituisce soltanto un’estensione di un mezzo precedentemente dedotto, direttamente o implicitamente, nell’atto introduttivo del giudizio (6), ovvero che tale motivo è un motivo di ordine pubblico che deve essere sollevato d’ufficio (7), ovvero che esso si fonda su un elemento nuovo emerso nel corso del giudizio (8) .
11. Nel caso di specie, sembra indubbio che il motivo fatto valere tardivamente sia irricevibile. Qual è l’oggetto della domanda formulata nella replica dal governo spagnolo? Si tratta della contestazione delle modalità con cui la Commissione ha determinato il periodo di sussistenza dell’aiuto. Così come è stato formulato dalla ricorrente, tale motivo è ambiguo. Dietro un’apparente semplicità, esso si articola su due capi ben distinti.
12. Da un lato, la ricorrente fa valere un’esposizione poco chiara, nella motivazione della decisione impugnata, del periodo di sussistenza dell’aiuto. La decisione sarebbe inficiata da un vizio di forma, consistente in carenza di motivazione. Sotto tale profilo, il motivo verte su una causa petendi distinta da quella cui si ricollegano i motivi invocati nel ricorso, tutti attinenti alla legittimità nel merito della decisione impugnata. La deduzione tardiva di un motivo relativo ad una causa nuova, priva di alcun nesso con i motivi dedotti nell’atto introduttivo del giudizio si inquadra facilmente, a mio parere, quale motivo nuovo, che dev’essere dichiarato irricevibile. Se, tuttavia, la Corte, seguendo un filone della propria giurisprudenza, dovesse ritenere che tale motivo costituisce un motivo di ordine pubblico che dev’essere sollevato d’ufficio dal giudice comunitario (9), potrebbe limitarsi a rilevare che la Commissione ha adempiuto al proprio obbligo di motivazione indicando chiaramente, ai punti 41‑55 della decisione impugnata, la durata dell’aiuto e il ragionamento seguito per giungere a tale determinazione (10) . Ammesso che possa ritenersi ricevibile, il motivo relativo alla carenza di motivazione non è fondato.
13. Dall’altro, la ricorrente mette direttamente in discussione la durata dell’aiuto controverso. Per l’appunto, essa contesta alla Commissione di aver considerato come dies a quo dell’aiuto la data di avvio dell’amministrazione controllata, mentre tali procedimenti nonché i conseguenti accordi farebbero parte delle rinunce alle quali la Commissione aveva dato il proprio assenso nella sua prima decisione 98/364 del 1997. La Commissione intende tale censura quale semplice problema di quantificazione degli elementi dell’aiuto, che rientra nella fase successiva di esecuzione della decisione impugnata. Mi sembra più giusto, tuttavia, ritenere che la determinazione del momento della concessione dei benefici e la durata di questi rientrino direttamente nell’operazione di qualificazione dell’aiuto. Tale motivo ha quindi in comune con i motivi del ricorso il fatto di vertere sulla violazione dell’art. 87, n. 1, CE. Non ne consegue tuttavia che esso sia ricevibile.
14. Senza dubbio, ove risultasse acclarata la sua ricevibilità, vi sarebbe tutto l’interesse ad interrogarsi sulla fondatezza di tale motivo. Bisognerebbe allora dire che la determinazione del momento di concessione di un aiuto può variare. In linea di principio, l’aiuto può realizzarsi soltanto al momento della concessione dei benefici controversi. Ma si potrebbe ragionare diversamente quando tali benefici siano stati concessi in violazione di una decisione di aiuto autorizzata dalla Commissione. In tal caso, in effetti, la legittimità delle misure autorizzate è rigorosamente vincolata al rispetto delle condizioni stabilite dalla Commissione nei confronti dello Stato interessato. Laddove possa essere accertato che lo Stato non ha rispettato gli obblighi né le condizioni a cui era tenuto, possiamo spingerci ad ipotizzare che la qualifica di aiuto si estenda non soltanto ai benefici non previsti (nella specie, le rinunce conseguenti alla conclusione degli accordi), ma altresì alle misure che, al momento del loro esame, non avevano suscitato obiezioni rispetto alle norme del Trattato (nella specie, le rimessioni di debito conseguenti ai procedimenti di amministrazione controllata che li hanno preceduti) (11) .
15. Resta il fatto che un tale sforzo è inutile nella controversia in esame. Infatti, detta censura, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, non è un semplice argomento volto a rafforzare i motivi del ricorso. Esso costituisce un vero e proprio motivo, che poggia su una tesi e su elementi di fatto e di diritto diversi da quelli dedotti nel ricorso. Benché non sia privo di collegamento con la causa di annullamento invocata nel ricorso, il motivo così inteso è nettamente distinto dai motivi che sono ivi esposti. Esso contribuisce, quindi, ad ampliare l’oggetto della controversia in un momento in cui questo è già determinato e non potrebbe più essere, in via di principio, modificato. In casi analoghi, la giurisprudenza della Corte ha affermato tassativamente che al ricorrente è precluso di avvalersene (12) .
16. Aggiungo che, nel caso di specie, la deroga prevista dal regolamento di procedura non può applicarsi: qualunque sia il fondamento cui lo si ricolleghi, non si può ritenere che tale motivo poggi su elementi emersi nel corso del giudizio. Non esisteva, in realtà, alcun ostacolo a che la asserita illegalità fosse rilevata sin dall’adozione della decisione impugnata.
17. Alla luce delle suesposte considerazioni, il motivo vertente sull’indeterminatezza del periodo di sussistenza dell’aiuto, considerato nei suoi due capi, dev’essere dichiarato irricevibile.
III – Sulla violazione dell’art. 87, n. 1, CE e sulla qualificazione come aiuto di Stato
18. A sostegno della domanda di annullamento, la ricorrente deduce tre motivi. Con il primo, essa censura il contesto e il criterio giuridico applicabile alle imprese in difficoltà. Ne risulterebbe, infatti, che ogni procedimento di amministrazione controllata implicherebbe un aiuto di Stato. Nell’ipotesi che tale impostazione dovesse essere accolta, la ricorrente confuta, con il secondo motivo, il fatto che le autorità spagnole sarebbero restate inattive durante il periodo di omissione dei pagamenti delle imposte e dei contributi previdenziali. Nel suo terzo motivo, la ricorrente contesta la valutazione dell’operato dell’Amministrazione effettuata dalla Commissione.
19. Il primo motivo equivale a mettere in discussione la pertinenza del c.d. criterio «del creditore privato» nell’analisi del trattamento delle imprese in difficoltà, mentre gli altri due si fondano su pretesi errori commessi nell’applicazione, nel caso di specie, di tale criterio.
A – L’errore di diritto: sulla pertinenza del criterio del creditore privato nella definizione della nozione di aiuto di Stato
20. La ricorrente ritiene, anzitutto, che il comportamento contestato derivi dalla normale applicazione della legislazione nazionale in materia di fallimento. Qualsiasi altra impresa che si fosse trovata nella stessa situazione avrebbe potuto essere assoggettata alle medesime procedure. A suo parere, l’impostazione seguita dalla Commissione nella decisione impugnata finirebbe per rimettere in discussione una normativa di carattere generale e non misure specifiche, come invece postulato dalla disciplina comunitaria relativa agli aiuti di Stato. Tutte le procedure di prevenzione del fallimento istituite dagli Stati membri risulterebbero, quindi, minacciate.
21. È vero che, nella sentenza 1° dicembre 1998, Ecotrade, la Corte ha affermato che «l’eventuale perdita di introiti fiscali che deriverebbe per lo Stato dall’applicazione del regime di amministrazione straordinaria, a causa del divieto assoluto di azioni esecutive individuali e della sospensione degli interessi su tutti i debiti dell’impresa di cui trattasi, nonché della correlativa diminuzione dei vantaggi dei creditori, non potrebbe di per sé giustificare la qualifica come aiuto di tale regime». Il motivo è che «una tale conseguenza è inerente a qualsiasi regime legale che fissa l’ambito nel quale si organizzano i rapporti tra un’impresa insolvente e l’insieme dei suoi creditori, senza perciò che si possa dedurne automaticamente l’esistenza di un onere finanziario supplementare sostenuto direttamente o indirettamente dai pubblici poteri e destinato a concedere alle imprese interessate un vantaggio determinato» (13) . Ciò non toglie che, in particolari circostanze, il comportamento adottato dallo Stato nell’ambito di un procedimento di fallimento possa costituire un aiuto ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE (14) . Ciò è stato affermato, in particolare, con riguardo alla decisione di creditori pubblici di non chiedere la liquidazione delle imprese del gruppo Magefes a venute meno ai loro obblighi fiscali fino alla cessazione delle loro attività (15) .
22. Secondo la Commissione, il contesto normativo della presente causa emerge chiaramente da tale giurisprudenza della Corte, in particolare dalla causa «Magefesa». Da nessun elemento della decisione impugnata emerge che la Commissione pretenda di dedurre la realizzazione di un aiuto di Stato dalle procedure di prevenzione del fallimento adottate e dagli accordi conclusi, né tanto meno dalle perdite che ne derivano per i creditori pubblici. In tale decisione non vengono messe in discussione né la normativa nazionale in materia di fallimento né le procedure di prevenzione di per sé considerate. A tal proposito, è pacifico che i creditori pubblici disponessero di diversi mezzi di azione per far sì che le imprese interessate rispettassero i loro obblighi e di un potere discrezionale nella scelta dell’applicazione di tali mezzi. Alla luce della giurisprudenza della Corte, ciò è sufficiente per affermare che ci troviamo in presenza di misure specifiche (16) . L’aiuto risulta presumibilmente non dal vantaggio generale che può scaturire dalla normativa nazionale, bensì dal vantaggio specifico
e selettivo derivante dall’applicazione che ne è stata fatta nella specie (17) .
23. Per valutare il comportamento della Pubblica Amministrazione in casi come quello di specie, la Corte ha accolto una metodologia approvata dalla Commissione consistente nel porre a raffronto il comportamento della Pubblica Amministrazione con quello che avrebbe tenuto un creditore privato diligente nelle stesse circostanze (18) . Occorre domandarsi se, in circostanze analoghe, un creditore privato avrebbe concluso gli stessi accordi, effettuato le stesse rimessioni e adottato lo stesso comportamento nella gestione di tali accordi. Se tali interventi consentono all’impresa interessata di superare una crisi transitoria, a vantaggio del creditore, essi potranno essere ritenuti ammissibili. Ma se si limitano a voler salvare un’impresa inefficace e inidonea alle condizioni del mercato, essi dovranno essere respinti, in quanto contrari alla logica dell’efficacia economica e al buon funzionamento del mercato comune.
24. Nella decisione impugnata, la Commissione correttamente rammenta che il criterio del creditore privato non deve essere confuso con quello, più classico nella giurisprudenza della Corte, dell’investitore privato (19) . Mentre l’investitore cerca di realizzare un beneficio intervenendo presso le imprese interessate, il creditore cerca di ottenere il pagamento di somme dovute da un debitore in difficoltà economiche (20) . L’investitore ha la possibilità di scegliere l’investimento che gli appaia più redditizio. In teoria, il capitale che egli si propone di investire in un’impresa è disponibile, alle stesse condizioni, per tutti gli operatori sul mercato. Ciò non avviene nel caso del creditore. Questi si trova già impegnato in una rapporto privilegiato con un’impresa debitrice nei confronti della quale può essere disposto a concedere ulteriori vantaggi sotto forma di rimessioni o di fissazione di nuove scadenze di pagamento del debito. Il capitale in gioco, in tale caso, non è immesso «sul mercato». Esso non è disponibile, alle stesse condizioni, per gli altri operatori economici. Tale capitale è concesso soltanto in considerazione degli interessi delle due parti. Da tale diversità di situazioni devono derivare, a mio parere, differenti criteri di valutazione del raffronto tra il comportamento dei poteri pubblici e quello di un operatore privato. In una fattispecie d’investimento, il raffronto viene effettuato «in condizioni normali di mercato». Se il capitale viene concesso a condizioni favorevoli per l’investitore, foss’anche un’impresa in difficoltà, di modo che possa attendersi un ritorno economico a più o meno lungo termine, non vi può essere un vantaggio e la concorrenza non viene falsata. In un rapporto tra creditore e debitore, la situazione è diversa. Ci si può porre soltanto in «condizioni simili di mercato» (21) . Si tratta di valutare la situazione delle imprese debitrici non rispetto alla situazione dei concorrenti sul mercato, bensì rispetto a quelle delle imprese che si trovino nelle stesse difficoltà. Occorre chiedersi allora non soltanto se esista un vantaggio economico, poiché di questo non vi è dubbio (22), ma se questo vantaggio costituisca un vantaggio «selettivo» in quanto avrebbe l’effetto di concedere un trattamento preferenziale ad un’impresa, al di fuori di ogni giustificazione conforme alla logica dell’efficacia economica (23) . In tal caso, il criterio decisivo non è quindi l’accertamento dell’esistenza di un vantaggio economico, bensì l’accertamento se tale vantaggio corrisponda ad un trattamento più favorevole di quello che sarebbe concesso, in condizioni analoghe, da un creditore privato all’impresa debitrice.
25. Nei due casi, non si può che approvare il metodo di raffronto basato sul criterio dell’operatore privato. Tale metodo è in linea con l’obiettivo generale perseguito dal Trattato, vale a dire evitare di creare vantaggi artificiali a favore di taluni interessi economici e di conferir loro quindi una posizione privilegiata (24) . Ma occorre tener conto delle condizioni variabili in cui tale metodo deve trovare applicazione. Funzione e significato di tale metodo divergono a seconda che venga applicato alla fattispecie di un investitore ovvero a quello di un creditore.
26. Nel caso di specie, il contesto normativo e il metodo giuridico applicati dalla Commissione non sembrano esporsi ad alcuna seria critica. Essi rispondono alla distinzione e al criterio elaborati dalla giurisprudenza della Corte. La sola questione che si pone realmente è accertare come debba applicarsi, nelle particolari circostanze del caso di specie, ciò che la Commissione chiama la «dottrina Magefesa», tenuto conto del comportamento tenuto dalla Pubblica Amministrazione. Emerge, infatti, da costante giurisprudenza che, nella valutazione se un vantaggio costituisca un aiuto di Stato, rivestono una particolare importanza le circostanze concrete di ogni singola controversia (25) .
27. Occorre trarre, a questo punto, una prima conclusione. L’errore di diritto non è stato dimostrato. Il primo motivo risulta pertanto infondato.
B – L’errore nell’applicazione del criterio del creditore privato diligente
28. L’errore risulterebbe, da un lato, da una considerazione parziale dei fatti pertinenti. Dall’altro, deriverebbe da un’erronea qualificazione giuridica dei fatti comunicati alla Commissione.
1. L’errore sostanziale di fatto
29. Per poter accertare se, nella specie, le autorità spagnole abbiano tenuto il comportamento di creditori adeguatamente diligenti, occorre conoscere le azioni da esse effettivamente intraprese. Ebbene, il governo spagnolo sostiene che la decisione impugnata non riporterebbe con esattezza i fatti rilevanti di cui la Commissione sia a conoscenza. Ne conclude che la decisione sarebbe stata emanata sulla base di circostanze diverse da quelle sostenute dalla Commissione.
30. Occorre ricordare che, nell’ambito di un ricorso di annullamento, la legittimità dell’atto impugnato deve essere valutata in base alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento in cui l’atto è stato adottato (26) . Da tale regola deriva, più precisamente, che in materia di aiuti di Stato non può essere contestato alla Commissione di non aver considerato elementi di fatto non comunicatile al momento dell’esame del comportamento censurato (27) . Orbene, dagli atti di causa depositati dinanzi alla Corte emerge che numerosi elementi contenuti nel ricorso a sostegno della tesi del governo spagnolo non erano stati comunicati alla Commissione nel corso del procedimento amministrativo di esame. Sia che si tratti di elementi verificatisi a seguito della decisione impugnata (28), sia che si tratti di elementi non comunicati tempestivamente all’autore della decisione (29), essi non possono essere invocati validamente a sostegno di un motivo dedotto dinanzi alla Corte. Il motivo vertente su un errore di fatto, essendo fondato su tali elementi, non può pertanto trovare accoglimento.
31. Se il ricorso risulta più documentato rispetto alla pratica istruita dalla Commissione durante la procedura di esame, emerge altresì dai documenti prodotti dinanzi alla Corte che la pratica è più completa di quanto lasci supporre la decisione impugnata (30) . Sembra infatti che i pignoramenti e le ipoteche eseguiti non siano stati menzionati in dettaglio nella decisione impugnata, nella quale la Commissione si limita a menzionare il pignoramento di beni immobili e di diverse attività (31) .
32. Si deve ritenere, in conclusione, illegittima la decisione impugnata? È quanto sostiene la ricorrente, che individua in tali elementi una testimonianza della propria attività e della diligenza di cui le autorità avrebbero dato prova nella gestione dei procedimenti concorsuali. La Commissione contesta che la considerazione di tali elementi possa essere sufficiente a modificare la propria analisi. Le due parti contribuiscono così, in punto di fatto, a spostare i termini della questione. A loro avviso, la discussione si focalizza piuttosto sulla maniera in cui sono stati valutati i fatti. L’asserita illegittimità è intesa come conseguenza, non dell’errore sostanziale, bensì della valutazione giuridica dei fatti.
33. In tale materia va ad ogni modo rammentato che la Commissione dispone di una certa libertà nell’accertamento e nella selezione dei fatti rilevanti. Quello che le si può contestare è soltanto di aver omesso di riportare talune circostanze che potevano essere utili ai fini dell’analisi. Ma non sembra, e del resto non è stato sostenuto, che la decisione impugnata sia basata su fatti sostanzialmente inesatti o travisati. Stando così le cose, una semplice imprecisione nell’esposizione dei fatti nella motivazione non può di per sé determinare l’illegittimità del dispositivo della decisione. Pertanto, il motivo vertente su un errore di fatto deve essere respinto.
2. L’errore nella valutazione giuridica dei fatti
34. La domanda da porre è la seguente: i fatti di cui la Commissione poteva essere a conoscenza nel corso del procedimento di esame giustificano la conclusione secondo la quale le autorità spagnole non hanno dato prova di un’adeguata diligenza? Ci si chiede, in altri termini, se la considerazione di tutte le circostanze del caso di specie, ivi comprese quelle non riportate nella motivazione della decisione, fosse tale da modificare la valutazione che ne è stata fatta. Ecco ciò che occorre ancora verificare.
35. Il governo spagnolo sostiene che, applicando il criterio del creditore privato diligente, la Commissione non avrebbe adeguatamente tenuto conto degli strumenti posti in essere dalle autorità competenti per assicurare il recupero dei debiti sorti dopo la conclusione degli accordi. Sarebbero stati tralasciati strumenti come il pignoramento di beni mobili e immobili, la richiesta di pignoramenti bancari da parte dall’ente di previdenza sociale nel 2001, il pignoramento di locali societari, di marchi commerciali del GEA, di crediti dei principali clienti di tali società effettuati dall’Amministrazione Finanziaria fra il 1999 e il 2001. Tale errore avrebbe condotto la Commissione all’erronea convinzione secondo la quale «la Spagna non ha attuato le misure previste dalla legislazione spagnola (procedimenti esecutivi separati) per evitare che le imprese continuassero la loro attività senza adempiere ai propri obblighi di natura fiscale e sociale» (32) . A tali argomenti, la Commissione risponde che gli strumenti posti in essere furono tardivi e, ad ogni modo, inefficaci. Il fatto che non abbiano potuto impedire il considerevole aumento dell’esposizione debitoria delle imprese in seguito alla conclusione degli accordi proverebbe la debolezza della Pubblica Amministrazione. Esse non avrebbero usato tutti gli strumenti giuridici di cui disponevano, nella loro qualità di creditori privilegiati, per far fronte al mancato pagamento da parte delle dette imprese. In una tale situazione, esse avrebbero dovuto chiedere il fallimento delle imprese medesime e la liquidazione del loro attivo.
36. Prima di pronunciarmi su tale questione, vorrei ritornare un momento sul criterio del creditore privato diligente, oggetto della disputa. La figura del «creditore privato» resta misteriosa nella giurisprudenza, e ancor più quando, come nel caso in cui il creditore pubblico dispone di crediti privilegiati, gli si sostituisce la fictio del «creditore privato ipotetico» (33) . Tale fictio è volta ad evidenziare, a mio avviso, una caratteristica essenziale. Il «creditore privato diligente nell’economia di mercato» è l’operatore economico efficiente, capace di discernere e di impiegare gli strumenti più appropriati per realizzare un dato obiettivo, vale a dire il recupero dei propri crediti.
37. Detta efficacia implica, in particolare, di tenere in considerazione tutti gli elementi specifici del rapporto nel quale si trova impegnato (34) . Laddove la ricorrente sostiene che, in un’altra decisione, la Commissione avrebbe accolto, in ordine ad una questione analoga, una soluzione opposta, quest’ultima replica correttamente che le circostanze di tale controversia erano nettamente diverse. Contrariamente alla decisione impugnata, tale decisione riguarderebbe un comportamento attivo e accorto della previdenza sociale e dell’Erario (35) .
38. Occorre parimenti precisare che tale criterio non impone ai pubblici poteri di non considerare gli altri obiettivi perseguiti nell’ambito delle procedure di fallimento. L’Amministrazione ben potrà tener conto, come nel caso di specie, de «l’interesse generale e sociale di tutelare l’occupazione» (36) . Ma tale attenzione potrà produrre effetti soltanto nell’ambito della valutazione della compatibilità dell’aiuto ai sensi dell’art. 87, n. 3, CE. Ai fini della qualificazione come aiuto di Stato, l’azione dello Stato non va misurata alla stregua del valore o dell’importanza degli obiettivi perseguiti, bensì dell’efficacia degli strumenti impiegati per salvagu ardare i propri interessi di creditore. In questo contesto il comportamento dei poteri pubblici dev’essere quindi valutato solamente sotto tale profilo.
39. Si deve ammettere, infine, che il criterio del creditore privato non obbliga a chiedere il fallimento immediato di una impresa in difficoltà (37) . In via di principio, non si può rimproverare alle autorità spagnole di aver voluto evitare la cessazione delle attività delle imprese di cui trattasi. È del tutto concepibile che un creditore privato, che disponga di rilevanti risorse economiche, abbia interesse a mantenere in vita per un certo tempo l’attività di un’impresa debitrice, laddove i costi di una liquidazione immediata si rivelino più elevati dei costi di concessione di un aiuto. Ogni creditore è portato a comparare, da una parte, l’interesse che potrebbe derivare da una rapida liquidazione dell’impresa e, dall’altra, quello che potrebbe derivare dalla rinuncia temporanea al recupero dei propri crediti e dalla prosecuzione delle attività del proprio debitore.
40. Mi sembra che, alla luce della giurisprudenza della Corte, una scelta a favore della rinuncia debba soddisfare almeno tre requisiti. In primo luogo, devono poter essere accertate a priori la redditività economica e il miglioramento della situazione finanziaria dell’impresa (38) . In secondo luogo, dev’essere fatto tutto il possibile per impedire l’apertura di nuovi crediti e l’accumulo di nuovi debiti (39) . In terzo luogo, lo Stato deve poter contare sul recupero dei propri crediti entro un termine ragionevole (40) .
41. L’applicazione di tale impostazione al caso di specie rende evidente la debolezza della posizione del governo spagnolo. Nel momento in cui, dopo la conclusione degli accordi, poteva ancora essere presunta la redditività delle imprese e il recupero dei crediti prorogato di un termine ragionevole, risulta che non siano state usate gli strumenti più efficaci per impedire l’accumulo di nuovi debiti. Tale mancanza di efficacia e di diligenza si manifesta in particolare sotto tre aspetti.
42. Essa emerge, in primo luogo, dalla tardività dei mezzi impiegati. I pignoramenti ricordati dalla ricorrente successivi ai procedimenti di amministrazione controllata sono stati effettuati soltanto a partire dalla fine dell’anno 2000, ossia dopo oltre tre anni dalla dichiarazione di sottoposizione ad amministrazione controllata. Quando, infine, la autorità spagnole si sono decise a denunciare gli accordi e a riprendere i procedimenti esecutivi, i debiti accumulati rendevano molto improbabile ogni recupero (41) . Tale ritardo nell’azione è tanto più acclarato in quanto è stato riconosciuto dalle parti che i creditori privati sono stati più pronti dei creditori pubblici a domandare l’esecuzione delle garanzie ipotecarie e il fallimento della Vanosa. La negligenza deriva, in secondo luogo, dall’inefficacia degli strumenti impiegati. Emerge dagli atti di causa che i pignoramenti eseguiti hanno avuto effetto assai limitato. Del resto, una semplice «pressione» esercitata dai creditori pubblici non può essere sufficiente, come asserisce la ricorrente, a compensare la mancata azione diretta. Oltre al fatto che gli effetti reali di una tale pressione restano ipotetici, l’unico effetto probabile fatto valere (la chiusura delle imprese) è estraneo all’obiettivo perseguito: il recupero dei crediti. Infine, l’inefficacia e la negligenza sono dimostrate dall’ignoranza dei fatti da parte delle autorità spagnole. Il fatto che il Regno di Spagna non sia stata capace di comunicare l’importo esatto delle imposte dovute rivela già una certa negligenza. Ma è accertato altresì che le autorità pubbliche non hanno saputo pronunciarsi con certezza sullo stato di attività delle imprese interessate. Lungi dal giustificare l’inosservanza degli obblighi fiscali da parte di GEA, come sostiene la ricorrente, una tale disinformazione dimostra una mancanza di vigilanza da parte delle autorità competenti.
43. La ricorrente osserva, infine, che anche una maggiore diligenza dei servizi competenti non avrebbe permesso di denunciare più rapidamente gli accordi. Questo dipenderebbe dallo stesso funzionamento del sistema amministrativo di recupero dei crediti (42) . Tuttavia, secondo giurisprudenza costante, pretese difficoltà di ordine pratico e amministrativo non possono giustificare la mancata applicazione dei mezzi necessari per il rispetto delle norme fondamentali del Trattato (43), e, nella specie, per l’esecuzione di un’autorizzazione di aiuti alla ristrutturazione.
44. Ciò premesso, e tenuto conto degli antefatti della controversia, è difficile non riconoscere che un creditore diligente aveva ogni interesse a denunciare gli accordi e a provocare la messa in liquidazione delle imprese di cui trattasi il più presto possibile. Ricordo che l’esame della situazione di tali imprese doveva inserirsi nell’ambito di un piano di ristrutturazione la cui applicazione era soggetta alla rigorosa condizione di non concedere nessun nuovo aiuto, ivi compreso sotto forma di rinuncia al recupero di crediti insoluti (44) . Il fatto riconosciuto che gli accordi conclusi sono stati violati subito dopo la loro stipulazione indicava con sufficiente chiarezza, credo, la strada che si sarebbe dovuta percorrere. La mancata reazione che hanno dimostrato le autorità spagnole, quando erano già al corrente della situazione, costituisce un aiuto di Stato.
45. Ritengo che, tenendo debitamente conto delle specifiche circostanze della specie, la Commissione abbia correttamente applicato il criterio del creditore privato. Al pari degli altri motivi esaminati, il motivo vertente su un errore nella valutazione giuridica dei fatti deve essere respinto.
IV – Conclusione
46. Alla luce delle suesposte considerazioni, suggerisco alla Corte di:
«1) respingere il ricorso;
2) condannare il Regno di Spagna alle spese».
(1) .
(2)
–	GU 2002, L 329, pag. 1 (in prosieguo: la «decisione impugnata»).
(3)
–	GU 1998, L 164, pag. 30.
(4)
–	GU 1999, L 198, pag. 15.
(5)
–	Causa C‑480/98 (Racc. pag. I‑8717)
(6)
–	Sentenza 30 settembre 1982, causa 108/81, Amylum/Consiglio (Racc. pag. 3107, punto 25).
(7)
–	Sentenza 20 febbraio 1997, causa C‑166-95 P, Commissione/Daffix (Racc. pag. I‑983, punto 24).
(8)
–	Sentenza 15 ottobre 2002, cause riunite C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, da C‑250/99 P a C‑252/99 P, e C‑254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij e a. (Racc. pag. 8375, punti 369‑379).
(9)
–	Benché la qualificazione dell’obbligo di motivazione come motivo di ordine pubblico sia chiaramente affermata in giurisprudenza, permane un’incertezza sulle conseguenze procedurali che ne derivano. A volte la Corte ha semplicemente affermato che essa «può rilevare d'ufficio la violazione delle forme sostanziali», di cui fa parte l’obbligo di motivazione (v., ad esempio, sentenza 7 maggio 1991, causa C‑304/89, Oliveira/Commissione, Racc. pag. I‑2283, punto 18), altre volte essa ha ritenuto che si tratta di un dovere al quale essa è tenuta (v., segnatamente, sentenza 3 luglio 2003, causa C‑457/00, Belgio/Commissione, Racc. pag. I‑6931, punto 102). A mio parere, il potere di rilevare d’ufficio motivi di ordine pubblico è una semplice facoltà e non un obbligo giuridico. È un «dovere» soltanto nel senso generale che il giudice comunitario ha il compito di garantire una tutela giurisdizionale effettiva che sussiste, conseguentemente, soltanto quando la violazione dell’obbligo di cui trattasi sia manifesta.
(10)
–	In tali punti della decisione impugnata, la Commissione precisa chiaramente il periodo dell’aiuto e la sua volontà di censurare l’inerzia delle autorità pubbliche di fronte ai debiti contratti dalle imprese interessate in seguito all’amministrazione controllata.
(11)
–	In tal senso, v. J.-P. Keppenne, Guide des aides d’Etat en droit communautaire, Bruylant, Bruxelles, 1999, pag. 94.
(12)
–	V., ad esempio, sentenze 1° aprile 1982, causa 11/81, Dürbeck/Commissione (Racc. pag. 1251, punto 13), e 6 dicembre 1984, causa 59/83, Biovillac/CEE (Racc. pag. 4057, punto 24).
(13)
–	Sentenza 1° dicembre 1998, causa C‑200/97, Ecotrade (Racc. pag. I‑7907, punto 36). A sostegno di tale affermazione, la Corte fa riferimento alla sentenza 17 marzo 1993, cause riunite C‑72/91 e C‑73/91, Sloman Neptun (Racc. pag. I‑887, punto 21).
(14)
–	V. sentenze 29 aprile 1999, causa C‑342/96, Spagna/Commissione (Racc. pag. I‑2459); 29 giugno 1999, causa C‑256/97, DMT Transport (Racc. pag. I‑3913), e 12 ottobre 2000, causa C‑480/98, Spagna/Commissione, cit. supra alla nota 5.
(15)
–	Sentenza 12 ottobre 2000, causa C‑480/98, Spagna/Commissione, cit. supra alla nota 5.
(16)
–	V. sentenze 26 settembre 1996, causa C‑241/94, Francia/Commissione (Racc. pag. I‑4551, punti 20 e 21), e DMT Transport, cit. supra alla nota 14, punto 30. V., altresì, le conclusioni dell’avvocato generale La Pergola nella causa Spagna/Commissione (causa C‑342/96, cit. supra alla nota 14, paragrafo 8), nonché le conclusioni dell’avvocato generale Jacobs nella cit. causa DMT Transport e le conclusioni dell’avvocato generale Mischo nella causa da cui è scaturita la sentenza 12 ottobre 2000, causa C‑480/98, Spagna/Commissione (cit. supra alla nota 5, paragrafi 12‑14).
(17)
–	È accaduto che la Corte abbia confuso la nozione di specificità con quella di selettività [v., ad esempio, sentenza 17 giugno 1999, causa C‑75/77, Belgio/Commissione (Racc. pag. I‑3671, punto 26)]. Orbene, potremmo domandarci se sia necessario distinguerle. Infatti, la specificità si oppone alla generalità. Una misura è specifica quando si applica ad una data categoria di imprese senza che questa differenziazione derivi dalla natura e dalla struttura del sistema di oneri di pubblico interesse nel quale essa si inserisce (v., in tal senso, sentenza 13 febbraio 2003, causa C‑409/00, Spagna/Commissione (Racc. pag. I‑1487, punto 52). Una siffatta misura si risolve nell’applicazione di un trattamento particolare. La selettività è un requisito distinto che opera in una diversa fase dell’analisi (v., infra, paragrafi 24 e 25). La selettività si contrappone non alla generalità, bensì alla parità di trattamento e presuppone che, nell’ambito di una classe comune di operatori, taluni vengano scelti per consentire loro l’accesso ad un trattamento privilegiato. In tal senso, può esistere un vantaggio specifico che non sia selettivo.
(18)
–	Sentenza 29 aprile 1999, Spagna/Commissione (cit. supra alla nota 14, punto 46).
(19)
–	V. il punto 49 della motivazione della decisione impugnata. Quanto al criterio dell’investitore privato, v., segnatamente, sentenze 21 marzo 1991, causa C‑305/89, Italia/Commissione (Racc. pag. I‑1603); 14 settembre 1994, cause riunite C‑278/92 e C‑280/92, Spagna/Commissione (Racc. pag. I‑4103), e 28 gennaio 2003, causa C‑334/99, Germania/Commissione (Racc. pag. I‑1139).
(20)
–	Sentenze 29 aprile 1999, Spagna/Commissione (cit. supra alla nota 14, punto 46), e 29 giugno 1999, DMT Transport, cit. supra alla nota 14, punto 24.
(21)
–	V., in tal senso, le conclusioni dell’avvocato generale Jacobs nella menzionata causa DMT Transport (cit. supra alla nota 14, paragrafo 34).
(22)
–	Come la Commissione ha avuto modo di affermare dinanzi alla Corte, basandosi sul solo criterio dell’investitore privato, una fattispecie di questo genere sarebbe stato più difficile per l’impresa debitrice ottenere un tale capitale sul mercato. Ammesso che l’impresa interessata sia stata costretta a ricorrere al mercato dei capitali per ottenere un prestito di un valore equivalente al vantaggio derivante dalla rimessione o dalla fissazione di nuove scadenze di pagamento dei suoi debiti, è evidente che essa lo avrebbe dovuto contrarre a condizioni meno favorevoli (v. la tesi della Commissione nelle menzionate sentenze 29 aprile 1999, Spagna/Commissione e DMT Transport, cit. supra alla nota 14, rispettivamente punti 36 e 23). Ciò è sufficiente per ritenere che il vantaggio sussista (v., ancora in tal senso, le conclusioni dell’avvocato generale La Pergola nella causa da cui è scaturita la sentenza Spagna/Commissione, cit. supra alla nota 14, paragrafo 11). Ma, per la Corte, questo non è sufficiente per poter ritenere che sussista un aiuto di Stato (v. sentenza 29 aprile 1999, Spagna/Commissione, cit. supra alla nota 14, punti 47‑49).
(23)
–	Il criterio del creditore privato dimostra quindi che, in talune ipotesi, può esistere un vantaggio concesso ad un’impresa rispetto ai suoi concorrenti in condizioni normali di mercato che non sia selettivo, dato che tale vantaggio avrebbe potuto essere offerto a qualsiasi altro operatore che si trovasse nelle stesse condizioni.
(24)
–	Non si può negare che misure statali selettive espongono la Comunità ad un rischio maggiore: il rischio di «sviamento» del sistema politico, consistente nel concedere un beneficio ad un gruppo ristretto e nel farne gravare il costo sugli altri membri della collettività, nonostante questi non possano incidere direttamente sulla decisione di concessione del beneficio.
(25)
–	V. sentenza Ecotrade, cit. supra alla nota 13, punto 37, e sentenza 12 ottobre 2000, Spagna/Commissione, cit. supra alla nota 15, punti 19‑21.
(26)
–	Sentenza della Corte 7 febbraio 1979, cause riunite 15/76 e 16/76, Francia/Commissione (Racc. pag. 321, punto 7).
(27)
–	Sentenza della Corte 14 settembre 1994, Spagna/Commissione (cit. supra alla nota 14, punto 31) e sentenza del Tribunale 6 ottobre 1999, causa T‑110/97, Kneissl Dachstein/Commissione (Racc. pag. II‑2881, punto 102).
(28)
–	A sostegno della sua tesi, la ricorrente fa valere in particolare un pignoramento effettuato negli stabilimenti della Vanosa nel giugno 2002, la successione di una società per azioni composta da lavoratori alla Vanosa nonché la liquidazione dei beni del GEA disposta da un giudice nazionale tra il marzo e l’ottobre del 2002.
(29)
–	Ciò riguarda in particolare i fatti seguenti, riportati nel ricorso: una domanda di fallimento da parte dei dipendenti della Vanosa nel giugno del 2001, il rigetto di questa da parte del giudice nazionale competente, una probabile cessazione delle attività del GEA e dellaVanosa nel 2001, la denuncia dell’accordo 6 novembre 1998 da parte dell’ente di previdenza sociale il 20 dicembre 2001, riunioni organizzate fra l’Amministrazione Finanziaria e gli amministratori di tali imprese al fine di ingiungere loro di adempiere ai loro obblighi nel luglio e nel novembre 2000.
(30)
–	È quanto risulta segnatamente dal raffronto fra la decisione impugnata e la lettera 29 novembre 2001 con la quale le autorità spagnole hanno presentato le loro osservazioni nel corso del procedimento di esame eseguito dalla Commissione.
(31)
–	Decisione impugnata, punti 37 e 44 della motivazione.
(32)
–	Punto 47 della motivazione della decisione impugnata.
(33)
–	V., in tal senso, le conclusioni dell’avvocato generale Jacobs nella causa DMT Transport (cit. supra alla nota 14, punto 36) e le conclusioni dell’avvocato generale Mischo nella causa da cui è scaturita la sentenza 12 ottobre 2000, Spagna/Commissione (cit. supra alla nota 5, punto 34).
(34)
–	Come affermato dal Tribunale nella sentenza 11 luglio 2002, causa T‑152/99, HAMSA/Commissione (Racc. pag. II‑3049, punto 168), «quando un'impresa, a fronte di un significativo peggioramento della sua situazione finanziaria, propone ai suoi creditori un accordo, o una serie di accordi, per la ristrutturazione del suo debito, al fine di risanare la propria situazione e di evitare la messa in liquidazione, ciascun creditore è indotto ad operare una scelta tenendo conto, da una parte, dell'importo offertogli nell'ambito dell'accordo proposto, e, dall'altra, dell'importo che ritiene di poter recuperare al termine dell'eventuale liquidazione dell'impresa. La sua scelta è influenzata da una serie di fattori, come ad esempio la sua qualità di creditore ipotecario, privilegiato o ordinario, la natura e la portata delle eventuali garanzie che detiene, la sua valutazione delle possibilità di risanamento dell'impresa nonché il beneficio di cui godrebbe in caso di liquidazione».
(35)
–	Decisione della Commissione 27 novembre 2002, 2003/283/CE, relativa alle misure adottate dalla Spagna a favore dell’impresa Refractarios Especiales SA (GU 2003, L 108, pag. 21).
(36)
–	Tale preoccupazione emerge in particolare nell’esposizione della motivazione dell’accordo concluso il 6 novembre 1998 fra la previdenza sociale e la Vanosa.
(37)
–	V., in tal senso, le conclusioni dell’avvocato generale Mischo nella causa da cui è scaturita la sentenza 12 ottobre 2000, Spagna/Commissione (cit. supra alla nota 5, paragrafo 36).
(38)
–	Va ricordato che tale requisito figura negli orientamenti emanati dalla Commissione in materia di aiuti per il salvataggio e la ristrutturazione di imprese in difficoltà e che è stato formulato dalla Corte, come requisito di compatibilità degli aiuti alla ristrutturazione di imprese, ancora prima che tali orientamenti fossero pubblicati, nella sentenza 14 settembre 1994, Spagna/Commissione (cit. supra alla nota 19).
(39)
–	V. sentenza 29 aprile 1999, Spagna/Commissione (cit. supra).
(40)
–	V., in tal senso, le conclusioni dell’avvocato generale Jacobs nella causa DMT Transport (cit. supra alla nota 14, paragrafo 38).
(41)
–	Va ricordato che, nel periodo considerato, intercorrente tra il gennaio del 1997 ed il gennaio 2001, il debito accumulato dal GEA per i soli contributi a carico del datore di lavoro ammontava a ESP 2 582 880 484 di cui ESP 166 937 745 sono state saldate, mentre, per lo stesso periodo e allo stesso titolo, il debito della sua filiale Vanosa ammontava a ESP 557 166 270 di cui ESP 105 989 762 sono state saldate.
(42)
–	Replica, pag. 14.
(43)
–	V., per analogia, sentenza 26 gennaio 1999, causa C-18/95, Terhoeve (Racc. pag. I-345, punto 45).
(44)
–	V. punto 50 della motivazione della decisione impugnata.