61996CC0360_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I - Indledning
1 De praejudicielle spoergsmaal, der er forelagt Domstolen i denne sag, har til formaal at faa defineret begrebet offentligretligt organ i den forstand, udtrykket er anvendt i Raadets direktiv 92/50/EOEF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (1) (herefter »direktivet« eller »tjenesteydelsesdirektivet«) og isaer at fastslaa den noejagtige betydning af udtrykket »organ ... hvis opgave det er at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade«.
II - Sagens faktiske omstaendigheder
2 De to kommuner, der er sagsoegere i denne sag (herefter »kommunerne«), oprettede i juli 1994 et nyt selskab, ARA Holding BV (herefter »ARA«), med det udtrykkelige formaal at overdrage dette fjernelse og behandling af affald. Disse opgaver havde tidligere vaeret varetaget af de kompetente tjenester i kommunerne. De to kommuner besluttede at opgive disse aktiviteter og overlade dem til ARA, i det omfang det henset til den tjeneste, der skulle varetages, og omkostningerne herved (2) samt under hensyn til besparelseskriterier var begrundet at sammenlaegge udfoerelsen af disse opgaver og overlade dem til en ny juridisk person, der blev skabt med henblik herpaa.
3 Saerlig hed det i punkt 10 i Arnhem's kommunalbestyrelses forslag af 25. maj 1994: »Kommuner, der har kapitalandele i aktieselskabet ARA, overlader det til sidstnaevnte i form af koncessioner at udfoere de opgaver, som paa nogen maade har forbindelse med kommunernes lovmaessige forpligtelse til at soerge for fjernelse af affald og renholdelse. Disse opgaver omfatter indsamling af husholdningsaffald og aktiviteter i forbindelse hermed samt renholdelse af veje og offentlige pladser, snerydning, lugning, kloakrensning, skadedyrsbekaempelse og desinfektion. Ved udstedelsen af disse koncessioner er Arnhem kommune ikke forpligtet til at iagttage faellesskabsbestemmelserne om indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler vedroerende de naevnte aktiviteter. Direktivet om indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler finder saaledes ikke anvendelse. Arnhem kommune og aktieselskabet ARA vil indgaa en 'rammeaftale', i henhold til hvilken de to parter 'principielt' vil sikre en forlaengelse af koncessionen«.
4 Den forelaeggende ret oplyser, at kommunalbestyrelsen i Arnhem paa grundlag af dette forslag den 6. juni 1994 besluttede at stifte ARA Holding NV og i almenhedens interesse overlade dette selskab »de koncessioner og pligter, der er fastsat i loven til fjernelse af affald og renholdelse af veje ... og som naermere skal fastlaegges i den aftale, der vil blive indgaaet mellem kommunen og aktieselskabet ARA«. Rheden kommune vedtog den 28. juni 1994 en tilsvarende beslutning, som dog kun angik koncessionen vedroerende renholdelse af veje.
5 Den 4. juli 1994 vedtog Arnhem kommune foelgende aendring af artikel 2 i sit renovationsreglement:
»Dienst Milieu en Openbare Werken betegnes som en tjeneste, der i medfoer af loven og dette reglement har til opgave at indsamle affald. Fra den 1. juli 1994 varetages denne tjeneste af aktieselskabet ARA, en uafhaengig kommunal renholdelsestjeneste.«
6 I mellemtiden var ARA blevet stiftet den 1. juli 1994. I artikel 2 i dets vedtaegter fastlaegges dets formaal som udfoerelse af foelgende former for virksomhed:
»a) at udfoere (eller lade udfoere) alle opgaver paa det oekonomiske omraade med henblik paa en formaalstjenlig, effektiv og miljoevenlig indsamling (og saa vidt muligt genbrug) af affald i form af husholdningsaffald, industriaffald og eventuelt andet affald, der fastlaegges senere, samt udfoerelse af aktiviteter vedroerende renholdelse af veje og kloakker, skadedyrsbekaempelse og desinfektion
b) at stifte eller deltage i stiftelsen af, samarbejde med, vaere parthaver i, lede eller deltage i ledelsen af og foere tilsyn med samt overtage og finansiere andre virksomheder, hvis aktiviteter paa nogen maade staar i forbindelse med de ovenfor under a) beskrevne aktiviteter
c) at udfoere enhver virksomhed paa det oekonomiske omraade, som har forbindelse med de ovennaevnte punkter eller kan vaere befordrende for de opgaver og aktiviteter, som er defineret dér (saafremt almenhedens behov herved imoedekommes)«.
7 Den 21. oktober 1994 indgik Arnhem kommune en rammeaftale med ARA om de tjenesteydelser, der skulle leveres. Senere indgik Rheden kommune en aftale med samme indhold med ARA.
I artikel 8 i disse aftaler, der har overskriften »Vederlag for tjenesteydelserne«, findes foelgende bestemmelser:
»8.1. Rheden/Arnhem betaler til ARA for de tjenesteydelser, som selskabet udfoerer for den, et vederlag, som skal fastsaettes naermere.
8.2. De i foregaaende stykke naevnte vederlag for tjenesteydelser fastsaettes ved tilfoejelse af et afsnit om finansiering til de specifikationer og kvalitetsnormer for hver aktivitet, der figurerer i delkontrakterne.
8.3. De faktiske vederlag for de udfoerte tjenesteydelser fastsaettes:
a) enten paa grundlag af forud aftalte enhedspriser for hver transaktion, efter resultat eller efter ydelsesenhed
b) eller paa grundlag af en forud aftalt fast pris for en bestemt opgave
c) eller paa grundlag af fakturering af de faktisk afholdte udgifter.
8.4. Mindst én gang pr. kalenderaar og under hensyn til kommunernes aarsplanlaegning skal ARA forud:
- i det i artikel 8, stk. 3, litra a), omhandlede tilfaelde forelaegge et pristilbud paa hver enkelt transaktion, resultat eller tjenesteydelsesenhed i overensstemmelse med de specifikationer og kvalitetsstandarder, der er fastsat for hver enkelt aktivitet;
- i det i artikel 8, stk. 3, litra b), omhandlede tilfaelde forelaegge et pristilbud paa den opgave, der er tale om;
- i det i artikel 8, stk. 3, litra c), omhandlede tilfaelde et overslag over de udgifter, der maa forudses.
8.5. Stoerrelsen af de vederlag, der skal betales ifoelge bestemmelserne om finansiering i stk. 2, fastsaettes herefter aarligt i samraad med de kompetente budgetmyndigheder. Dersom der ikke opnaas enighed under dette samraad, skal en uafhaengig sagkyndig, der udpeges af den brancheorganisation, der er mest relevant for den paagaeldende aktivitet, afgive en udtalelse, der er bindende med hensyn til den reelle stoerrelse af vederlaget.«
8 Vederlaget for de af ARA udfoerte tjenesteydelser opgoeres endeligt efter de oplysninger, der fremkommer i loebet af kommunernes behandling af sagen, efter foelgende naermere regler:
»1. ARA giver de kommunale myndigheder almindelige oplysninger om udviklingen inden for indsamling af affald og de eventuelle foelger, der maa forventes med hensyn til indtaegterne og udgifterne.
2. De kommunale myndigheder opstiller et budget.
3. Paa grundlag af dette budget foretages kvartalsvise forskudsbetalinger til ARA.
4. ARA fremsender fakturaer samt bilag vedroerende indtaegter og udgifter til kommunen ved udgangen af hvert kvartal.
5. Regnskabet opgoeres endeligt ved udgangen af hvert regnskabsaar. Udbetalte forskud modregnes i de omkostninger, der er accepteret for hver enkelt kontrakt, og i de oppebaarne indtaegter.«
9 Den virksomhedsplan, kommunalbestyrelserne har udfaerdiget for ARA, bestemmer yderligere ifoelge de indgivne indlaeg fra kommunerne, at vederlaget til ARA skal »daekke omkostningerne ved opgavernes udfoerelse og foere til tariffer, der er acceptable for borgerne og virksomhederne«.
10 BFI Holding BV (herefter »BFI«) er en privat virksomhed, som beskaeftiger sig med indsamling og behandling af husholdningsaffald og industriaffald. BFI anlagde sag ved Arrondissementsrechtbank, Arnhem, og anfaegtede kommunernes overdragelse til ARA af tjenesteydelsen vedroerende indsamling og behandling af affald. BFI gjorde i denne forbindelse gaeldende, at tjenesteydelsesdirektivet finder anvendelse paa forholdet mellem kommunerne og ARA, og at kommunerne saaledes ikke havde overholdt den i direktivet fastsatte licitationsprocedure.
Under sagen i foerste instans bestred kommunerne BFI's synspunkt, idet de gjorde gaeldende, at retsforholdet mellem dem og ARA er en koncession, og at direktivet saaledes ikke fandt anvendelse. Subsidiaert gjorde kommunerne endvidere gaeldende, at den i tjenesteydelsesdirektivets artikel 6 omhandlede undtagelse under alle omstaendigheder fandt anvendelse i det foreliggende tilfaelde.
11 Ved dom af 18. juni 1995 forkastede Arrondissementsrechtbank, Arnhem, kommunernes synspunkt, hvorefter der i det foreliggende tilfaelde var tale om koncessioner, der ikke faldt ind under direktivets anvendelsesomraade. Arrondissementsrechtbank kvalificerede saaledes det paagaeldende retsforhold som en offentlig tjenesteydelsesaftale. Retten udtalte endvidere, at den i direktivets artikel 6 omhandlede undtagelse ikke fandt anvendelse i det foreliggende tilfaelde.
Kommunerne har appelleret dommen i foerste instans til Gerechtshof, Arnhem, idet de har gjort gaeldende, at undtagelsen i tjenesteydelsesdirektivets artikel 6 maa finde anvendelse i det foreliggende tilfaelde.
Med henblik paa afgoerelsen af sagen har appelretten fundet det noedvendigt at fastslaa, om ARA er et offentligretligt organ i tjenesteydelsesdirektivets forstand, og om kommunerne saaledes maa gives medhold i det fremfoerte synspunkt, hvorefter direktivets artikel 6 fritager dem for pligten til at foelge de licitationsprocedurer, der er foreskrevet i dette direktiv, naar den i sagen omhandlede tjeneste overlades til ARA som et »offentligretligt organ« i direktivets forstand.
12 For mere sikkert at kunne vurdere, om ARA opfylder de i direktivet fastsatte betingelser for at kunne tillaegges egenskab af et offentligretligt organ, og saaledes afgoere sagen, har Gerechtshof, Arnhem, stillet Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:
»1) Skal der - ved fortolkningen af artikel 6, jf. artikel 1, litra b), foerste led, i Raadets direktiv 92/50/EOEF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, hvori det bestemmes, at 'ved offentligretligt organ forstaas ethvert organ, hvis opgave det er at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade'
i) sondres mellem paa den ene side almenhedens behov og paa den anden side behov paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade,
eller
ii) sondres mellem paa den ene side almenhedens behov uden for det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, og paa den anden side almenhedens behov paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade?
2) Saafremt det foerste spoergsmaal besvares med, at den under i) naevnte sondring skal foretages,
a) skal begrebet 'almenhedens behov' da forstaas saaledes, at der ikke kan vaere tale om imoedekommelse af almenhedens behov, saafremt det er private virksomheder, der imoedekommer disse behov
og
b) skal, saafremt spoergsmaal a) besvares bekraeftende, begrebet 'behov paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade' da forstaas saaledes, at der vil vaere tale om imoedekommelse af behov paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade i alle tilfaelde, hvor private virksomheder imoedekommer saadanne behov?
3) Saafremt spoergsmaal 1 besvares med, at den under ii) anfoerte sondring skal foretages, skal begreberne 'almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade', henholdsvis 'almenhedens behov paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade' da forstaas saaledes, at forskellen mellem disse to begreber beror paa, om (konkurrerende) private virksomheder imoedekommer saadanne behov?
4) Skal kravet om, at organet har til opgave 'at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke paa et erhvervs- eller forretningsmaessige omraade', fortolkes saaledes, at der alene er tale om en saadan 'opgave', saafremt organet udelukkende imoedekommer saadanne behov?
5) Saafremt spoergsmaal 4 besvares benaegtende: Skal et organ naesten udelukkende, i betydelig grad, i overvejende grad eller i andet omfang imoedekomme almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, for (fortsat) at kunne opfylde kravet om, at organet har til opgave at imoedekomme disse behov?
6) Har det for besvarelsen af spoergsmaal 1-5 betydning, om almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, som organet anses for at imoedekomme, beror paa en lov i formel forstand, administrative bestemmelser, forvaltningshandlinger eller har et andet grundlag?
7) Har det for besvarelsen af spoergsmaal 4 betydning, om de forretningsmaessige aktiviteter udfoeres af en saerskilt juridisk person, der indgaar i en gruppe/koncern, som ogsaa udfoerer aktiviteter til imoedekommelse af almenhedens behov?«
III - Den relevante faellesskabslovgivning
13 I ottende betragtning til direktivet hedder det:
»dette direktiv finder kun anvendelse paa tjenesteydelser, der udfoeres paa grundlag af tildeling af ordrer; tjenesteydelser, der udfoeres paa et andet grundlag, f.eks. love eller administrative bestemmelser eller arbejdsaftaler, er ikke omfattet.«
14 Direktivets artikel 1 bestemmer:
»[I dette direktiv forstaas ved]
a) offentlige tjenesteydelsesaftaler gensidigt bebyrdende aftaler, der indgaas skriftligt mellem en tjenesteyder og en ordregivende myndighed ...
b) ordregivende myndigheder staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer ...
Ved offentligretligt organ forstaas ethvert organ,
- hvis opgave det er at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade
- som er en juridisk person, og
- hvis drift enten for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten, de lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, de lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet.
Fortegnelser over de offentligretlige organer eller kategorier af offentligretlige organer, der opfylder de kriterier, der er naevnt i andet afsnit i dette litra, findes i bilag I til direktiv 71/305/EOEF. Disse fortegnelser er saa fuldstaendige som muligt og kan revideres efter fremgangsmaaden i artikel 30b i naevnte direktiv.«
15 Direktivets artikel 6 bestemmer:
»Dette direktiv finder ikke anvendelse paa offentlige tjenesteydelsesaftaler, som tildeles et organ, som selv er en ordregivende myndighed i den i artikel 1, litra b), fastsatte betydning, paa grundlag af en eneret, der er tildelt det i henhold til bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser, der er forenelige med traktaten.«
16 I direktivets artikel 8 hedder det:
»Aftaler, hvis genstand er de i bilag I A opfoerte tjenesteydelser, indgaas i overensstemmelse med bestemmelserne i afsnit III til VI.«
17 Direktivets artikel 9 bestemmer:
»Aftaler, hvis genstand er de i bilag I B opfoerte tjenesteydelser, indgaas i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 14 og 16.«
18 Direktivets artikel 10 bestemmer:
»Aftaler, hvis genstand samtidig er de tjenesteydelser, der er opfoert i bilag I A, og de tjenesteydelser, der er opfoert i bilag I B, indgaas i overensstemmelse med bestemmelserne i afsnit III til VI, hvis vaerdien af de i bilag I A opfoerte tjenesteydelser er stoerre end vaerdien af de i bilag I B opfoerte tjenesteydelser. I modsat fald indgaas de i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 14 og 16.«
19 I bilag I A, der har overskriften: »Tjenesteydelser i den i artikel 8 anfoerte betydning«, naevnes i punkt 16:
»Kloakering og affaldsbortskaffelse: rensning og lignende tjenesteydelser. CPC-referencenummer: 94«.
20 I bilag I B, der har overskriften: »Tjenesteydelser i den i artikel 9 anfoerte betydning«, naevnes i punkt 27:
»Andre tjenesteydelser. CPC-referencenummer: -«.
IV - Bedoemmelse af tvisten
A - Direktivets saglige anvendelsesomraade a) Begrebet tjenesteydelse
21 Det foerste spoergsmaal, der skal undersoeges i denne sag, vedroerer begrebet »tjenesteydelse« i direktivets forstand. Det maa nemlig foerst undersoeges, om de tjenesteydelser, der er genstand for det anfaegtede retsforhold, hoerer til dem, for hvilke direktivet foreskriver anvendelse af procedurer, der giver plads for konkurrence.
I denne henseende er det naeppe noedvendigt at erindre om, at direktivets artikel 8 foreskriver overholdelse af alle de fremgangsmaader, der er omhandlet i det, for saa vidt angaar de i bilag I A omhandlede tjenesteydelser, hvorimod artikel 9 i det vaesentlige begraenser sig til at foreskrive, at aftaler om de i bilag I B omhandlede tjenesteydelser skal indgaas under iagttagelse af forbuddet mod forskelsbehandling og de kriterier, der er opregnet i direktivet om tekniske specifikationer (3). Til syvende og sidst regulerer direktivet alene for saa vidt angaar de tjenesteydelser, der er omhandlet i bilag I A (4), offentliggoerelsen af meddelelser om udbud og de oevrige regler vedroerende den procedure, der skal foelges for tildeling af offentlige tjenesteydelsesaftaler.
Bilag I A naevner blandt de kategorier af tjenesteydelser, det omhandler, i punkt 16 »kloakering og affaldsbortskaffelse: rensning og lignende tjenesteydelser«. Vedroerende det konkrete indhold af disse tjenesteydelser henviser bilag I A til det referencenummer i CPC (De Forenede Nationers faelles vareklassifikation), der staar opfoert ud for den kategori af tjenesteydelser, der er tale om. Grunden til, at faellesskabslovgiver har fulgt denne metode for betegnelse af de tjenesteydelser, der falder ind under direktivet, er naevnt i syvende betragtning til dette. Heri har lovgiver anfoert, at »med henblik paa anvendelse af reglerne om udbud og af tilsynsmaessige hensyn beskrives tjenesteydelsesomraadet bedst ved at inddele tjenesteydelserne i kategorier, der svarer til bestemte positioner i en faelles nomenklatur; i bilag I A og bilag I B til dette direktiv henvises der til De Forenede Nationers CPC-nomenklatur (faelles vareklassifikation)«.
22 I retslitteraturen har man allerede haft lejlighed til at fremhaeve de forskellige former for begraensninger og problemer, som en saadan henvisning til et regelsaet uden for Faellesskabet frembyder fra et retligt synspunkt (5). For mit vedkommende vil jeg i oevrigt bemaerke, at CPC ikke foreligger paa samtlige faellesskabssprog. Dette bidrager givet ikke til at saette borgerne i medlemsstaterne i en situation med fuld sproglig lighed og volder helt klart vanskeligheder for de nationale forvaltningsmyndigheder og organer, der benytter et andet sprog end det, der er benyttet i CPC, og som skal anvende det paagaeldende direktiv.
23 Fortegnelsen over tjenesteydelser i bilag I A indeholder efter opfattelsen i retslitteraturen (6) en udtoemmende og fuldstaendig fortegnelse over de tjenesteydelser, for hvis vedkommende direktivet finder anvendelse fuldt ud. Bilag I B indeholder nemlig tillige en fortegnelse over tjenesteydelser, hvori der ogsaa benyttes den samme teknik med henvisning til de i CPC indeholdte kategorier, men som afsluttes med den generelle opsamlingsbetegnelse »andre tjenesteydelser«. Dette stoetter saaledes dels den antagelse, at henvisningen til CPC-nummeret skal fortolkes bogstaveligt, og dels, at en udvidende fortolkning af de oevrige kategorier, der er omhandlet i bilag I A, maa anses for udelukket.
Det maa saaledes foerst og fremmest undersoeges, om den paagaeldende tjenesteydelse falder ind under dem, der er opregnet i bilag I A (7). Er dette ikke tilfaeldet, maa tjenesteydelsen noedvendigvis falde ind under dem, som direktivet finder anvendelse paa efter reglerne i bilag I B.
24 Det udtryk, der er benyttet i bilag I A, punkt 16, vedroerende de tjenesteydelser, som er genstand for denne sag, goer det netop noedvendigt at kaste lys over en anden side af sagen. De affaldsindsamlingstjenester, som udgoer en ikke uvaesentlig del af de opgaver, kommunerne har overdraget til ARA, synes nemlig ikke ved en foerste betragtning at vaere omfattet af dem, der - ifoelge det i bilagets punkt 16 benyttede udtryk - snarere angaar fjernelse af affald. Imidlertid angiver nr. 94 i CPC, der er anfoert ud for denne kategori i den tekst, der er forelagt Domstolen af Kommissionen, ved underposition »94020 Refuse disposal services« foelgende tjenesteydelser: »Collection service of garbage, trash, rubbish and waste, whether from households or from industrial and commercial establishments, transport services and disposal services by incinerators or by any other means. Waste reduction services are also included«.
Af det ovenfor anfoerte foelger saaledes klart, at tjenesteydelser vedroerende indsamling og behandling af affald hoerer under de i bilag I A til direktivet omhandlede tjenester og er dermed fuldt ud omfattet af direktivets bestemmelser.
b) Begrebet tjenesteydelsesaftale
25 Det saglige anvendelsesomraade for direktivet omfatter et andet punkt, der skal undersoeges, nemlig vedroerende karakteren af forholdet mellem kommunerne og ARA.
I ottende betragtning til direktivet (8) hedder det udtrykkeligt i den forbindelse, at direktivet kun finder anvendelse paa tjenesteydelser, der udfoeres paa grundlag af tildeling af ordrer. De oevrige former for tjenesteydelser, der udfoeres paa andre retsgrundlag, er nemlig »ikke omfattet«. Det bestemmes endvidere i artikel 1, litra a), at der ved offentlige tjenesteydelsesaftaler forstaas »gensidigt bebyrdende aftaler, der indgaas skriftligt mellem en tjenesteyder og en ordregivende myndighed«.
26 Der er ligeledes i denne sammenhaeng grund til at erindre om, at den i ottende betragtning til direktivet naevnte undtagelse er begrundet i tjenesteydelsesdirektivets tilblivelseshistorie. Dette var i den form, hvori det oprindelig blev foreslaaet af Kommissionen (9), bestemt til at omfatte baade aftaler om og koncessioner paa tjenesteydelser. Senere fjernede Raadet under lovgivningsproceduren koncessionerne fra direktivets anvendelsesomraade (10), som saaledes i den ikrafttraadte version alene omfatter aftaler om tjenesteydelser.
Sondringen mellem aftaler om og koncessioner paa tjenesteydelser i faellesskabsretten bygger ifoelge den almindelige opfattelse (11), og idet der ikke findes en faellesskabsdefinition af normativ karakter (12), paa en raekke kriterier. Det foerste angaar adressaten for eller modtageren af den leverede tjenesteydelse. I tilfaelde af aftaler anses den ordregivende myndighed for at vaere modtageren, mens denne i tilfaelde af en koncession paa en tjeneste er en tredjemand uden for kontraktforholdet - i almindelighed samfundet - der modtager tjenesteydelsen og betaler et vist beloeb i forbindelse med den udfoerte tjenesteydelse. Begrebet koncession paa tjenesteydelser forudsaetter efter faellesskabsretten tillige, at den paagaeldende tjenesteydelse er af almen interesse som foelge af, at den institutionelt ville paahvile en offentlig myndighed. At tjenesteydelsen leveres af en tredjemand, medfoerer saaledes, at koncessionaren traeder i koncessionsgiverens sted med hensyn til de forpligtelser, der paahviler sidstnaevnte, med henblik paa at levere almenheden denne tjenesteydelse. Et andet forhold, der viser, at der er tale om koncession, er vederlaget, der helt eller delvis betales for de tjenesteydelser, koncessionaren udfoerer til fordel for modtagerne. En anden vaesentlig side af koncession paa tjenesteydelser inden for faellesskabsretten er forbundet med det, jeg netop har omtalt, og bestaar i, at koncessionaren paatager sig den oekonomiske risiko i forbindelse med leveringen og administrationen af de tjenesteydelser, han har faaet koncession paa.
Disse kriterier, der delvis er hentet fra koncession paa bygge- og anlaegsarbejder og forvaltning, som naermere omhandles i direktivet om indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (13), er i oevrigt anvendt i Domstolens afgoerelse i dom af 26. april 1994, Kommissionen mod Italien (14), vedroerende koncession paa automatiseringssystemet i forbindelse med lotto-spil.
27 Eftersom definitionen paa aftale er blank for saa vidt angaar aftalens grund og genstanden for tjenesteydelsen (15), er det saaledes alene via en foelgeslutning muligt at komme frem til genstanden for aftalen i forbindelse med virksomhed, der bestaar i at levere en tjenesteydelse mod betaling af et vist beloeb. Derimod er den bestanddel af retsforholdet, som lovgiver fremhaever i den i direktivet givne definition, vederlagets beskaffenhed. Sidstnaevnte skal efter den af lovgiver benyttede definition (»mod vederlag«) saaledes i alle tilfaelde bestaa i en sum penge, nemlig prisen (pretium).
28 Jeg vil nu undersoege, om disse betingelser er opfyldt i det foreliggende tilfaelde. Forholdet mellem kommunerne og ARA er karakteriseret ved en forpligtelse for sidstnaevnte til at levere en bestemt tjenesteydelse. Det skal foerst og fremmest undersoeges, hvem der er modtagere af ARA's tjenesteydelser. Den forelaeggende ret omtaler i denne henseende de beslutninger, kommunerne har truffet om at overdrage ARA den virksomhed, som de hidtil havde udfoert selv, og de aftaler, der senere blev indgaaet mellem disse kommuner og ARA. Det fremgaar af disse oplysninger, at modtagerne af de tjenesteydelser i form af indsamling og behandling af affaldet, der tidligere havde vaeret udfoert af kommunerne og derefter af ARA, fortsat er de samme. Som tidligere er der tale om personer og virksomheder, der bor, henholdsvis driver virksomhed inden for de to kommuner.
Selv om de betragtninger, som jeg netop har redegjort for i forbindelse med paavisningen af, hvem der kan anses for modtagere af den paagaeldende tjenesteydelse, ikke udtoemmer de undersoegelser, der skal foretages med henblik paa at undersoege, om forholdet mellem kommunerne og ARA kan betegnes som vaerende en aftale, viser de dog visse karakteristiske traek, der adskiller dette forhold fra en egentlig tjenesteydelsesaftale.
29 Vedroerende dette spoergsmaal skal jeg her henvise til den opfattelse, den franske regering har givet udtryk for, og ifoelge hvilken det omhandlede forhold snarere boer betegnes som en koncession paa tjenesteydelser.
Hvis denne opfattelse maatte tiltraedes, ville det, jf. det ovenfor anfoerte, under alle omstaendigheder vaere udelukket at anvende den i direktivet omhandlede ordning paa kontrakten mellem kommunerne og ARA. Under hensyn til det synspunkt, den franske regering har givet udtryk for, har Domstolen med rette anmodet parterne om naermere at redegoere for vilkaarene i det paagaeldende forhold.
30 For saa vidt angaar dette punkt har navnlig Det Forenede Kongeriges regering udtalt sig og indtaget den holdning, at forholdet mellem kommunerne og ARA ikke kan betragtes som en aftale. Dette forhold maa efter denne regerings opfattelse naermest sammenlignes med en koncession paa tjenesteydelser, da der er tale om en udfoerelse af ydelser, som en offentlig myndighed har henlagt til en selvstaendig juridisk person, saaledes at denne kan levere de tjenesteydelser, som koncessionsgiveren oprindelig leverede direkte. Der er saaledes ifoelge Det Forenede Kongeriges regering tale om en blandt flere maader, hvorpaa forvaltningsapparatet kan udformes og struktureres. Foelgelig falder forholdet mellem koncessionsgiveren og koncessionaren uden for det saedvanlige kontraktforhold, der er karakteristisk for aftaler, og antager snarere karakter af et forvaltningsretligt forhold.
31 Der er grund til her at indskyde, at spoergsmaalet, om det forhold, der her er tale om, har karakter af en koncession, ifoelge den forelaeggende ret er forbundet med et processuelt aspekt vedroerende sagen, saaledes som den foreligger for retten. Denne har i forelaeggelseskendelsen oplyst, at spoergsmaalet om, hvorvidt der er tale om en koncession, er besvaret benaegtende af underretten. Paa dette punkt er afgoerelsen ikke appelleret, hvoraf foelger, at dette punkt ikke kan aendres af den forelaeggende ret, selv i tilfaelde af, at Domstolens afgoerelse maatte afvige fra underrettens dom.
Denne opfattelse, der stoettes af BFI, og som i et vist omfang deles af Kommissionen (16), haevdes i oevrigt at vaere bekraeftet i Domstolens seneste praksis, naermere betegnet i dommen i sagen Van Schijndel og Van Veen (17). I denne dom har Domstolen nemlig fastslaaet, at »faellesskabsretten [ikke] paalaegger ... de nationale domstole en forpligtelse til af egen drift at inddrage et anbringende om, at faellesskabsbestemmelser er overtraadt, naar en stillingtagen til et saadant anbringende ville tvinge dem til at se bort fra princippet om, at de ikke aktivt griber ind i procesfoerelsen, ved at gaa ud over den afgraensning af sagen, som parterne har foretaget, og ved at laegge andre faktiske forhold og omstaendigheder til grund end dem, som den part i sagen, der har interesse i, at faellesskabsbestemmelserne anvendes, har fremfoert til stoette for sin paastand«.
Efter BFI's opfattelse indebaerer den processuelle stilling, som er beskrevet af den forelaeggende ret, til syvende og sidst, at denne, dersom Domstolen fastslog, at det paagaeldende forhold var en koncession, ikke laengere kunne have nogen nytte af Domstolens dom. Den vil nemlig vaere afskaaret fra at aendre den del af dommen, der ikke er blevet appelleret, og som allerede er blevet retskraftig, og i hvilken det er fastslaaet, at det paagaeldende forhold ikke er en koncession.
32 Det af sagsoegte forfaegtede synspunkt, som jeg netop har redegjort for, er imidlertid ikke overbevisende. Domstolen er nemlig forpligtet til at fortolke faellesskabsbestemmelserne fuldstaendigt og herved indplacere dem i deres regelsammenhaeng og saette dem i forbindelse med de faktiske forhold, de vedroerer eller skal anvendes paa. En fortolkning, der er loesrevet fra den relevante sammenhaeng, kunne i oevrigt meget vel ud over at volde saerdeles betydelige vanskeligheder paa grund af sin abstrakte karakter, vildlede den ret, der har anmodet om den, fordi den kunne bevirke, at der ikke blev taget skyldigt hensyn til netop det spoergsmaal, der skulle loeses. Mit synspunkt finder stoette i Domstolens righoldige praksis for at afvise praejudicielle spoergsmaal, der forelaegges af de nationale retter, og som ikke er ledsaget af en udtoemmende beskrivelse af de faktiske og retlige forhold i den konkrete sag (18). Ganske vist udgoer den omstaendighed, at de nationale processuelle regler skal overholdes, en i visse tilfaelde uoverstigelig hindring, som de nationale retter - og i oevrigt ogsaa Faellesskabets retsinstanser - er forpligtet til at respektere, men denne side af sagen er fuldt ud erkendt og accepteret som gaeldende ret af Domstolen i ovennaevnte dom i Van Schijndel og Van Veen-sagen. Dette vil dog ikke sige, at Domstolen er fritaget fra foerst at kvalificere det retsforhold, paa hvilke de bestemmelser, der er tale om at fortolke, senere skal anvendes. Denne fortolkningsaktivitet skal efter min opfattelse foregaa uafhaengigt af, at Domstolen senere i det konkrete tilfaelde erkender, at de bestemmelser, sagen angaar, ikke er relevante. Dersom den nationale ret nemlig har truffet en forkert afgoerelse, som det ikke laengere er muligt at appellere, bestaar Domstolens rolle netop i at fastlaegge graenserne for fortolkningen af den paagaeldende regel ved i givet fald at tilkendegive, at det af den forelaeggende ret rejste problem fra et faellesskabsretligt synspunkt ikke har nogen forbindelse med de i den konkrete sag foreliggende omstaendigheder (19).
33
Situationen i denne sag forekommer mig dog at vaere meget forskellig fra den netop beskrevne. Det problem, sagsoegte rejser, er et andet. Arrondissementsrechtbank, Arnhem, har nemlig efter min opfattelse loest spoergsmaalet om det omtvistede forholds beskaffenhed korrekt, idet den har fundet, at der ikke foreligger en koncession paa tjenesteydelser. Jeg naar ogsaa til dette resultat, selv om kommunerne og ARA i vid udstraekning har anvendt disse udtryk i deres beslutninger, i selskabets vedtaegter og i de aftaler, hvorved dette forhold er blevet etableret.
Det afgoerende element, der mangler i det foreliggende tilfaelde, for at man kan anse det paagaeldende forhold som en koncessionsordning, er placeringen af risikoen i forbindelse med forvaltningen af tjenesten. Det fremgaar netop med al oenskelig tydelighed af sagen, at vederlaget for den af ARA udfoerte tjenesteydelse ikke er »fastsat abstrakt« (20). Der er i realiteten i disse dokumenter fastsat betaling af et vist beloeb, hvis konkrete beregning dog ikke afhaenger af forhold, der er knyttet til bestemte faktorer, som f.eks. enhedsprisen paa hver enkelt transaktion, og som heller ikke paa forhaand er fastsat til et bestemt beloeb, saaledes at den oekonomiske risiko ved driften i begge de beskrevne tilfaelde paahviler det organ, der leverer tjenesteydelsen. Vederlaget for den virksomhed, der udoeves af ARA, er tvaertimod direkte forbundet med selskabets samlede omkostninger ved den tjenesteydelse, det skal levere. Som det fremgaar af de for Domstolen fremlagte dokumenter, beregnes dette beloeb paa grundlag af periodiske opgoerelser, der alene tjener til at vise stoerrelsen af de udgifter og indtaegter, administrationen af denne tjeneste har medfoert, og saaledes goere det muligt for kommunerne at faa ARA's regnskaber til at balancere. De tariffer, der betales af almenheden for den modtagne tjenesteydelse, er heller ikke et udgangspunkt for fastlaeggelsen af et kriterium for ARA's vederlag for forvaltningen. Disse tariffer tilpasses efter behov med henblik paa at opnaa ligevaegt mellem indtaegter og udgifter, idet man ligeledes tager hensyn til det ikke uvaesentlige krav om, at den saaledes udfoerte tjenesteydelse ikke maa blive urimeligt dyr for modtagerne.
Det netop anfoerte udelukker efter min mening, at der i den foreliggende sag kan vaere tale om koncession paa tjenesteydelser i faellesskabsretlig forstand. Dette medfoerer dog ikke automatisk, at det omtvistede forhold kan betegnes som en tjenesteydelsesaftale.
34 Definitionen paa dette begreb i direktivet bygger, som det er fremgaaet af det ovenfor anfoerte, paa, at tjenesten ydes mod vederlag. For at forholdet skal kunne karakteriseres som en aftale, skal det beloeb, som tilslagsmodtageren har krav paa, fastlaegges forud og konkret. Som allerede naevnt ovenfor har Domstolen klart fremhaevet dette karakteristiske traek ved tjenesteydelsesaftalen i ovennaevnte dom i sagen Kommissionen mod Italien (21).
I den foreliggende sag er der, som jeg har naevnt ovenfor og med det af Domstolen benyttede udtryk, ikke »fastsat et abstrakt vederlag« (22) af kommunerne for de paagaeldende tjenesteydelser, fordi deres oekonomiske engagement i forhold til ARA som anfoert bestemmes af de behov, der viser sig under selskabets virksomhed. Der findes saaledes ikke i det foreliggende tilfaelde nogen »pris«, der er fastsat paa forhaand, eller som kan fastsaettes forud, og som man kan henvise til. Ej heller er der den mindste form for fortjeneste i vederlaget til ARA. Der er saaledes tale om et vederlag for den paagaeldende tjeneste, der udelukkende er baseret paa et driftsmaessigt besparelseshensyn, og som ikke indebaerer nogen form for risiko. Disse karakteristiske traek indebaerer, at ARA's virksomhed som foelge af den maade, hvorpaa den vederlaegges, ikke kan falde ind under kategorien virksomhed af erhvervs- eller forretningsmaessig karakter, og saaledes ikke kan goeres til genstand for et egentligt udbud i konkurrence.
35 Men dette er ikke det hele. Hvis man undersoeger den oekonomiske ordning, som forholdet mellem kommunerne og ARA hviler paa, er det centrale punkt i dette forhold i oekonomisk henseende disse kommuners budget. ARA's eksistens afhaenger i oekonomisk henseende naermere bestemt ikke af omfanget af virksomhedens aktiviteter med indsamling og behandling af husholdningsaffald eller af den effektivitet, hvormed selskabet driver denne tjeneste, men derimod udelukkende af kommunernes vilje til at tildele ARA de fornoedne oekonomiske midler ved overfoersel fra deres budgetter og ved fastsaettelse af et acceptabelt prisniveau for de leverede tjenesteydelser. Bestemmelserne i aftalen vedroerende ARA's vederlag hviler til syvende og sidst paa en betingelse, der er udtryk for »ren magtfuldkommenhed«, og i kraft af hvilken kommunerne ubestrideligt er herrer over baade, hvad der skal ydes ARA vederlag for, og stoerrelsen af dette vederlag og saaledes bestemmer, om denne virksomhed skal leve eller doe.
36 Hvis man undersoeger forholdet mellem kommunerne og ARA naermere, ser man, at dette har sit udspring i noedvendigheden af at sammenlaegge de tjenester, som i hver enkelt af kommunerne var ansvarlige for indsamlingen og behandlingen af affald, med henblik paa at imoedekomme et behov, der i henseende til omfang og kvalitet ikke laengere kunne efterkommes i rimeligt omfang af de tidligere eksisterende tjenester i de to kommuner hver for sig.
Oprettelsen af ARA og overladelsen til dette selskab af de opgaver, som hidtil havde vaeret varetaget af kommunerne, er saaledes udtryk for et oenske om at forene de paagaeldende tjenester, snarere end at overlade dem til en tredjemand og saaledes unddrage dem kommunernes kompetenceomraade. Den af kommunerne valgte loesning, hvorved de forener deres tjenester og overlader dem til det i faellesskab oprettede organ, finder i oevrigt udtryk i strukturen af det selskab, der blev stiftet med henblik herpaa, idet de to sagsoegende kommuner jo er de eneste aktionaerer i ARA. Yderligere er ARA, til trods for at det er stiftet som et kapitalselskab, efter min opfattelse heller ikke fundamentalt udskilt fra kommunernes struktur. Det kan efter sin beskaffenhed vaere beslaegtet med begrebet et administrativt organ (23), ganske vist i bred og indirekte forstand (24). De ovenfor anfoerte betragtninger vedroerende de karakteristiske traek og de naermere regler for ARA's vederlag og selskabets fuldstaendige afhaengighed af kommunerne, ikke blot for saa vidt angaar de oekonomiske midler, men tillige sammensaetningen af dets styrende organer (flertallet af bestyrelsesmedlemmerne udpeges af kommunerne), bekraefter klart dette synspunkt.
37 At en offentlig myndighed har adgang til at organisere sin struktur paa en saadan maade, at den bedst imoedekommer almenhedens behov, forekommer mig ikke at vaere et spoergsmaal, det er umagen vaerd at dvaele ved. En offentlig myndigheds valg af en organisationsmodel kan under ingen omstaendigheder muliggoere anvendelse af bestemmelser, der er fastsat for at regulere en anden, ganske bestemt situation, der bestaar i en privat virksomheds udfoerelse af en tjenesteydelse mod vederlag for en offentlig myndighed. Dette fremgaar af direktivet. Faellesskabslovgiver har nemlig ikke blot bestemt, at administrative former som den, der er tale om i det foreliggende tilfaelde, eller andre lignende tilfaelde, som f.eks. koncessioner, falder uden for direktivets anvendelsesomraade, men er gaaet videre, idet lovgiver tillige har bestemt fritagelse for pligten til at benytte de i direktivet foreskrevne procedurer for de egentlige tjenesteydelsesaftaler, saafremt disse indgaas mellem to ordregivende myndigheder.
38 Konklusionen er efter min opfattelse, at ARA i denne sag ikke har status som tredjemand i forhold til de to kommuner, dvs. at selskabet ikke i det vaesentlige er udskilt fra disse. Der er tale om en form for delegation mellem offentlige myndigheder, der ikke falder uden for den administrative sfaere i de kommuner, der ved at overlade ARA de paagaeldende aktiviteter paa ingen maade har haft til hensigt at privatisere de funktioner, som de tidligere varetog i denne sektor. Alt taget i betragtning kan forholdet mellem kommunerne og ARA ikke betragtes som en aftale i direktivets forstand.
B - Direktivets personelle anvendelsesomraade
39 Det netop anfoerte indebaerer i sig selv, at direktivet er uanvendeligt paa forholdet mellem kommunerne og ARA. Med henblik paa en udtoemmende behandling af den sag, der er forelagt Domstolen, vil jeg dog undersoege, om det er muligt at henregne ARA til de retssubjekter, der er forpligtede til at overholde direktivet.
Paa baggrund af det ovenfor anfoerte opstaar dette spoergsmaal nu saerlig med henblik paa bestemmelse af den rette kategori blandt dem, der opregnes i direktivet, og - for saa vidt angaar begrebet ordregivende myndighed i direktivets forstand - hvilken af disse myndigheder det paagaeldende organ skal henfoeres til.
40 Den franske regering har haevdet, at ARA ikke er et offentligt organ, men simpelt hen en sammenslutning dannet af kommuner i medfoer af direktivets artikel 1, litra b). Dette synspunkt hviler paa den tidligere naevnte omstaendighed, at kommunerne er de to eneste aktionaerer i ARA.
Der boer laegges behoerig vaegt paa den franske regerings opfattelse. Saerlig er det noedvendigt i denne forbindelse at undersoege, om de to udtryk »offentligretlige organer« og »sammenslutninger« ved anvendelsen af definitionen af »ordregivende myndigheder« i direktivets artikel 1 er forskellige og indbyrdes modstaaende begreber, eller om det tvaertimod er muligt, at direktivet under samme definition medtager organer, der samtidig kan henfoeres til begge kategorier.
Svaret paa dette spoergsmaal maa efter min opfattelse blive, at der ikke kan vaere tale om nogen overlapning mellem de ovennaevnte kategorier. Faellesskabslovgiver har nemlig tillige oensket, at bestemmelserne om aftaler skal finde anvendelse paa de former for offentlige sammenslutninger, hvorved der skabes organer, der, selv om de ikke er en saerlig juridisk person, fuldt ud henhoerer under de samarbejds- eller organisationsformer mellem de offentlige myndigheder, som omfattes af direktivet. Jeg taenker her paa sammenslutninger som f.eks. konsortier mellem lokale myndigheder eller lignende gruppedannelser, der netop ikke er juridiske personer, men dog udfoerer opgaver af offentlig art, og som faellesskabslovgiver paa grundlag af et rent funktionelt kriterium har undergivet den i direktivet omhandlede ordning. Det skal herved yderligere bemaerkes, at disse enheder for at kunne falde ind under den ovennaevnte kategori efter min opfattelse ikke maa arbejde med oekonomisk vinding for oeje.
41 Hvis man foelger denne tankegang, udgoer kategorien sammenslutninger saaledes en opsamlingsbetegnelse. Den bestaar til syvende og sidst af alle de former for offentligt samvirke, der, som jeg tidligere har naevnt, bevirker, at der opstaar enheder, der ikke er juridiske personer, men som heller ikke er lokale eller regionale myndigheder eller paa anden maade kan henfoeres under begrebet et offentligretligt organ.
Den konklusion, jeg hermed er naaet til, forudsaetter dernaest, at faellesskabslovgiver har tilsigtet at give begrebet ordregivende myndighed en meget bred betydning ved i dette begreb af indbefatte samtlige de former, hvorunder offentlig myndighed kan udoeves. Jeg udelukker ligeledes, at lovgiver har benyttet unyttige eller vildledende begrebsmaessige sondringer, der i oevrigt kunne volde fortolkningsvanskeligheder ved klassifikationen af de enheder, der skal overholde direktivet.
Min opfattelse finder i oevrigt autoritativ stoette i dommen i Beentjes-sagen (25), hvori Domstolen med henblik paa anvendelsen af direktivet om offentlige bygge- og anlaegskontrakter har fastslaaet, at et organ, der ikke er nogen selvstaendig juridisk person, men i forskellige henseender underordnet den offentlige administration, »anses for hoerende til staten ... selv om det ikke formelt er en del heraf«. Det maa dog erindres, at den faellesskabsregel, der skulle fortolkes i denne sag, var artikel 1 i Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 (26) om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter. Sagen vedroerte saaledes den i direktivet givne definition paa regler vedroerende »ordregivende myndigheder«, der paa davaerende tidspunkt dog ikke angik »sammenslutninger«, der senere er blevet indsat i de nye versioner af direktiverne om offentlige aftaler. Jeg er derfor af den opfattelse, at Domstolen dengang har villet udfylde et hul i reglerne ved under direktivets personelle anvendelsesomraade tillige at medtage organer, der med det af generaladvokat Darmon anvendte udtryk er »placeret uden for deres administrations klassiske strukturer, men som uden at vaere selvstaendige juridiske personer udfoerer opgaver, der normalt henhoerer under staten eller disse lokale myndigheder«. Faellesskabslovgiver har ved omformuleringen af begrebet ordregivende myndighed senere udtrykkeligt under anvendelsesomraadet for direktiverne om offentlige aftaler medtaget dels begrebet sammenslutninger, dels begrebet offentligretlige organer. Herved har lovgiver udtrykkeligt under anvendelsesomraadet for direktiverne om offentlige aftaler medtaget baade organer, der ikke er selvstaendige juridiske personer, og som ofte har form af sammenslutninger af forskellige typer mellem lokale offentlige myndigheder, hvis karakteristiske egenskaber og retlige beskaffenhed det ofte er vanskeligt at definere paa forhaand, og de offentlige organer, der i henhold til saerlige lovbestemmelser derimod skal vaere juridiske personer. At ARA er en selvstaendig juridisk person bevirker derfor, at man maa udelukke, at virksomheden henfoeres til kategorien »sammenslutninger«.
42 Hvad dernaest angaar begrebet »almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade«, mener jeg ikke, at man ved det svar, der skal gives den forelaeggende ret, kan se bort fra de saeregenheder, der kendetegner hver enkelt saerlig situation. Jeg mener derfor ikke, at Domstolen paa dette punkt kan fastlaegge almindelige retningslinjer for fortolkningen af den paagaeldende bestemmelse, der ikke tager omstaendighederne i den konkrete sag i betragtning. Der er her tale om en bestemmelse, der vanskeligt kan goeres til genstand for almindelige og abstrakte fortolkninger, netop fordi faellesskabslovgiver har oensket at give retsreglen den ovenfor omhandlede rent funktionelle karakter. Dette fortolkningsprincip har Domstolen selv anerkendt og anvendt foerst i dommen i Beentjes-sagen (27) og senere i dommen i Mannesmann-sagen (28). Det er et kriterium, jeg ogsaa vil anbefale i denne sag.
43 Det paagaeldende begreb skal dog givet forstaas paa baggrund af Domstolens praksis (29), hvori der er lagt betydelig vaegt paa, at der ikke maa findes noget risikomoment, der kendetegner forvaltningen af det paagaeldende organs virksomhed, for at dette skal kunne henregnes til de offentlige organer, der er omhandlet i direktivet. Det drejer sig uden tvivl om en fortolkning, der laegger stoerre vaegt paa den erhvervs- eller foreningsmaessige karakter af aktiviteten, end paa beskaffenheden af de behov, der skal imoedekommes. Sidstnaevnte er nemlig en kategori, der varierer betydeligt fra medlemsstat til medlemsstat og alt efter det historiske tidspunkt. Almenhedens behov har, naar de én gang er fastlagt, i oevrigt en erhvervs- eller forretningsmaessig karakter, der har snaever sammenhaeng med den form for organisation, medlemsstaten har valgt. Den erhvervs- eller forretningsmaessige karakter af disse behov varierer nemlig betydeligt med f.eks. den stoerre eller mindre udstrakte privatisering af de offentlige tjenester, der skal imoedekomme disse behov paa nationalt plan. Direktivet har i oevrigt ikke tilsigtet at anvende ensartede kategorier for hele Faellesskabet. Det er tilstraekkeligt her at erindre om, at direktivet begraenser sig til at samordne - og at det ikke tilsigter at harmonisere - de forskellige bestemmelser om indgaaelse af offentlige aftaler, der er gaeldende paa nationalt plan. Ej heller finder jeg, at direktivet med den paagaeldende definition faktisk har skabt en faellesskabskategori. Det henviser blot ganske enkelt til de bestemmelser, der gaelder paa dette punkt i medlemsstaternes lovgivning.
44 Inden for den saaledes beskrevne ramme er det en meget vanskelig, ja endog umulig opgave at fastlaegge de behov, der falder ind under direktivet om offentlige tjenesteydelsesaftaler. Den, der skal fortolke det, kan saaledes alene i det baand, der knytter forbindelsen mellem imoedekommelse af behovene og statens struktur (naturligvis i bred forstand), og saerlig henset til den oekonomiske afhaengighed af staten, soege at finde det eneste generelle kriterium, der gyldigt kan finde anvendelse paa det omraade, vi her har med at goere.
Et aabenbart tegn paa afhaengigheden af den statslige sektor er derfor netop, at det paagaeldende organ ikke baerer nogen risiko i forbindelse med den opgave, der skal loeses. Hvis denne opgave derimod indebaerer en blot eventuel mulighed for fortjeneste, eller hvis den paagaeldende tjeneste hviler paa oekonomiske betragtninger eller er oekonomisk uafhaengig, befinder vi os efter min opfattelse uden for den saaledes beskrevne ramme, og det paagaeldende organ skal saaledes ikke medtages blandt dem, der er opregnet i direktivet. Jeg skal blot bemaerke, at denne fortolkning af de her omhandlede regler ligeledes er helt overensstemmende med Domstolens praksis i forbindelse med offentlige virksomheder (30) og den herom gaeldende faellesskabslovgivning (31).
Efter min mening er organer, der imoedekommer almenhedens behov og »drives under andre vilkaar end dem, virksomheder normalt er underlagt« (32), omfattet af begrebet offentligretligt organ, der imoedekommer almenhedens behov i tjenesteydelsesdirektivets forstand, dersom de oevrige krav ifoelge denne definition ligeledes er opfyldt.
45 Spoergsmaalet om, hvorvidt ARA paa baggrund af det ovenfor anfoerte er eller ikke er omfattet af begrebet offentligretligt organ, er herefter afklaret. Det kan nemlig ikke betvivles, at de opgaver, med henblik paa hvis loesning selskabet er stiftet (33), og som det institutionelt loeser, samt de metoder, hvormed det loeser dem, falder ind under dem, som direktivet definerer som opfyldende »almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade«.
46 Endvidere boer det subsidiaert bemaerkes, at det er en omstaendighed, der ikke har betydning for den foreliggende sag, men som synes at spille en rolle i forelaeggelseskendelsen, at ARA direkte eller gennem et 100%-ejet datterselskab foruden at loese de opgaver, selskabet faar overladt af kommunerne, tillige udfoerer tjenesteydelser af samme art for tredjemand mod vederlag. Denne virksomhed, der synes at udgoere en marginal del af ARA's samlede funktioner (34), og som ikke har nogen vaesentlig oekonomisk indflydelse paa denne virksomheds finansielle struktur, er dog ikke af en saadan beskaffenhed, at den efter min mening kan aendre den konklusion, jeg er kommet til ovenfor. Herom har Domstolen allerede udtalt sig i sin nylig afsagte dom i Mannesmann-sagen (35), hvori den anerkender, at udfoerelsen af andre aktiviteter ud over den hovedaktivitet, der udgoer det paagaeldende organs institutionelle formaal, ikke i sig selv er egnet til at aendre dettes beskaffenhed i henseende til direktiverne om offentlige aftaler. ARA's eksistens fra et oekonomisk og finansielt synspunkt afhaenger nemlig som tidligere bemaerket af kommunernes bidrag til selskabets drift. Dette udelukker ganske, at nogen som helst anden virksomhed, det udfoerer, kan drives efter rent forretningsmaessige principper. Kommunernes oekonomiske bidrag fordrejer nemlig det princip, der ligger til grund for ethvert forretningsmaessigt forhold, og som er, at der tilsigtes det gunstigst mulige forhold mellem omkostninger og vederlag. At det under alle omstaendigheder lykkes virksomheden at opnaa oekonomisk balance ved hjaelp af kommunernes bidrag, og at der foelgelig ikke er tale om nogen som helst risiko, er nemlig til hinder for, at man kan anse disse aktiviteter for at foregaa under egentlige konkurrenceforhold.
Den tjenesteydelse, der leveres af ARA, opfylder faktisk et tvingende samfundskrav, nemlig kravet om indsamling og behandling af affald. Denne opgave loeses uden oekonomisk vinding for oeje og uden for enhver markedsmaessig tankegang. De to betingelser, der stilles af faellesskabslovgiver i foerste del af definitionen paa et offentligretligt organ, nemlig imoedekommelse af almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, er saaledes fuldt ud opfyldt.
Forslag til afgoerelse
Paa baggrund af de ovenfor anfoerte betragtninger foreslaar jeg Domstolen at besvare de af Gerechtshof, Arnhem, forelagte spoergsmaal som foelger:
»1) Forholdet mellem to kommuner og et organ, der er oprettet af dem, og til hvilket de har overladt tjenesten med indsamling og behandling af affald paa deres omraader, og som tillige vederlaegges med bidrag fra kommunernes budget, hvorved det under alle omstaendigheder sikres, at dette organ opnaar oekonomisk balance i forbindelse med dets virksomhed, er ikke en tjenesteydelsesaftale i dette begrebs forstand i Raadets direktiv 92/50/EOEF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler.
2) Et organ af den ovenfor beskrevne type er ligeledes et offentligretligt organ i dette begrebs forstand i direktiv 92/50.«
(1) - EFT L 209, s. 1.
(2) - Beslutningen om at sammenlaegge kommunernes renovationstjeneste og overlade dem til et organ, der var oprettet med henblik herpaa, hviler bl.a. paa en undersoegelse, kommunerne havde bestilt hos en konsulent. Sidstnaevnte havde fremsat forslag, der senere blev vedtaget og gennemfoert af kommunerne.
(3) - Pligten til efterfoelgende offentliggoerelse af en meddelelse om resultatet af den tildeling, der henvises til i bestemmelserne i artikel 9, sammenholdt med artikel 16, findes i oevrigt ikke for saa vidt angaar de tjenesteydelser, der er omhandlet i bilag I B, og er saaledes helt fakultativ. Se Flamme og Flamme: »Les marchés publics de services et la coordination de leurs procédures de passation«, Revue du marché commun et de l'Union européenne, 1993, s. 150; Greco: »Gli appalti pubblici di servizi«, Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1995, s. 1285; La Marca: »Gli appalti pubblici di servizi et l'attività bancaria«, Rivista di diritto europeo, 1996, s. 13; Mensi: »L'ouverture à la concurrence des marchés publics de services«, Revue du marché unique européen, 1993, s. 59.
(4) - Der er enighed herom i retslitteraturen. Se Flamme og Flamme, a.st., og La Marca, a.st.
(5) - Se La Marca, a.st., saerlig s. 42.
(6) - Se La Marca, a.st., s. 28, og Flamme og Flamme, a.st., s. 152.
(7) - Eller om denne tjenesteydelse er helt udelukket fra direktivets anvendelsesomraade i medfoer af dets artikel 1.
(8) - Se punkt 13 ovenfor.
(9) - EFT 1991 C 23, s.1.
(10) - Se begrundelsen i Raadets faelles holdning til direktivet i dokument 4444/92 ADD1 af 25.2.1992.
(11) - Se i denne retning Flamme og Flamme, a.st., og Greco, a.st.
(12) - Koncession paa tjenesteydelser var i Kommissionens forslag til direktiv netop defineret som: »en anden kontrakt end en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlaegsarbejder som defineret i artikel 1, litra d), i direktiv 71/305/EOEF, der indgaas mellem en ordregivende myndighed og et andet organ efter dets valg, og hvorved foerstnaevnte overdrager udfoerelsen af en tjenesteydelse bestemt til offentligheden, der henhoerer under dens ansvarsomraade, til sidstnaevnte, og hvor sidstnaevnte indvilliger i at udfoere tjenesteydelsen til gengaeld for retten til at udnytte tjenesteydelsen eller denne ret sammen med betaling af en pris«.
(13) - Raadets direktiv 89/440/EOEF af 18.7.1989 om aendring af direktiv 71/305/EOEF om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (EFT L 210, s. 1).
(14) - Sag C-272/91, Sml. I, s. 1409, praemis 22-25 og 32.
(15) - Se herom bemaerkningerne hos Flamme og Flamme, a.st., og La Marca, a.st.
(16) - Som dog fremfoerer sit argument paa grundlag af, at parterne var enige om ikke at betragte den paagaeldende aftale som en koncession.
(17) - Dom af 14.12.1995, forenede sager C-430/93 og C-431/93, Sml. I, s. 4705.
(18) - Se herom tillige den af Domstolen meddelte »Vejledning om forelaeggelse af anmodninger om praejudiciel afgoerelse fra de nationale domstole« af oktober 1996 samt de i denne indeholdte henvisninger til retspraksis. Angaaende en kort kommentar til denne meddelelse kan jeg henvise til Manzella: »Giudice nazionale e diritto comunitario«, Giornale di diritto amministrativo, 1996, s. 1084, og Condinanzi: »Istruzioni per l'uso dell'art. 177: la nota informativa della Corte di Giustizia sulla proposizione delle domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali«, Il Diritto dell'Unione Europea, 1996, s. 883.
(19) - Se f.eks. dom af 16.12.1997, sag C-104/96, Rabobank, Sml. I, s. 7211.
(20) - Dommen i sagen Kommissionen mod Italien, a.st., fodnote 14.
(21) - Praemis 26.
(22) - Dommen i sagen Kommissionen mod Italien, a.st.
(23) - Se i denne forbindelse vedroerende dette begreb Greco, a.st., og samme forfatter: »Appalti di lavori affidati da SpA in mano pubblica: un revirement giurisprudenziale non privo di qualche paradosso«, Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1995, s. 1062.
(24) - Se herom Greco, a.st., og Righi, »La nozione di organismo di diritto pubblico nella disciplina comunitaria degli appalti: società in mano pubblica e appalti di servizi«, Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1996, s. 347.
(25) - Dom af 20.9.1988, sag 31/87, Sml. s. 4635.
(26) - EFT 1971 II, s. 613.
(27) - A.st., fodnote 25.
(28) - Dom af 15.1.1998, sag C-44/96, Mannesmann, Sml. I, s. 73.
(29) - Ovennaevnte domme i Beentjes-, Lottomatica- og Mannesmann-sagerne.
(30) - Dom af 16.6.1987, sag 118/85, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 2619, og senest dom af 18.3.1997, sag C-343/95, Diego Calì, Sml. I, s. 1547.
(31) - Kommissionens direktiv 80/723/EOEF af 25.6.1980 om gennemskueligheden af de oekonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne og de offentlige virksomheder (EFT L 195, s. 35).
(32) - Dom af 16.6.1987, Kommissionen mod Italien, a.st, fodnote 30.
(33) - Udtrykket »hvis opgave det er at imoedekomme almenhedens behov osv. ...« i den paagaeldende definition i direktivet skal naturligvis fortolkes dynamisk. De maal, der oprindeligt var angivet i stiftelsesoverenskomsten for organet, skal nemlig ses paa baggrund af situationen i dag og de maal, organet forfoelger konkret, saaledes som disse er angivet i formaalsbestemmelsen for organer, der er oprettet i selskabsform.
(34) - Det fremgaar af bilagene i sagen, at ARA's samlede omsaetning i 1995 udgjorde 39 392 000 NLG, der var fordelt med 32 791 000 NLG paa indsamling af husholdningsaffald og 6 601 000 NLG paa indsamling og behandling af industriaffald.
(35) - Jf. ovenfor i fodnote 28. I denne sag fandt Domstolen, at den virksomhed, der udfoertes af det oestrigske organ ud over dettes hovedvirksomhed, som helhed faldt ind under direktivet om offentlige bygge- og anlaegsarbejder. Domstolen naaede frem til denne konklusion ved at sondre mellem de institutionelle aktiviteter, der saerligt bestod i at imoedekomme almenhedens behov paa det ikke-erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, og aktiviteter, der ikke havde denne karakter. Domstolens loesning, hvis konklusion jeg i det vaesentlige finder rigtig, fortjener dog nogen afklaring. Jeg bemaerker i denne henseende, at det fra mit synspunkt er umuligt at sondre mellem aktiviteter paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade og aktiviteter, der ikke har denne karakter, naar det paagaeldende organ hoerer under dem, der udgoer en ordregivende myndighed i direktivet om bygge- og anlaegsvirksomheds forstand eller i medfoer af tjenesteydelsesdirektivet. Fjernelsen af den risiko, der er et karakteristisk traek ved driften af den paagaeldende aktivitet, bevirker, selv om driften teoretisk kan give fortjeneste, at aktiviteten i sidste instans ikke fra et oekonomisk synspunkt kan adskilles fra den institutionelle aktivitet, der saaledes skjuler de oevrige aktiviteter og aendrer deres erhvervs- eller forretningsmaessige karakter.