62023CC0028
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
prednesené 11. apríla 2024 (
1
)
Vec C‑28/23
NFŠ, a. s.
proti
Slovenskej republike konajúcej prostredníctvom Ministerstva školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky,
a
Ministerstvu školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky
[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Okresný súd Bratislava III (Slovensko)]
„Návrh na začatie prejudiciálneho konania – Smernica 2014/24/EÚ – Verejné zákazky na uskutočnenie stavebných prác – Pojem – Verejná zákazka na uskutočnenie stavebných prác skrytá v podobe iných zmlúv – Vzájomné záväzky vymožiteľné na súde – Stavba postavená v súlade s požiadavkami verejného obstarávateľa – Rozhodujúci vplyv – Význam rozhodnutia Európskej komisie, ktorým sa predmetné zmluvy vyhlasujú za zlučiteľné s vnútorným trhom – Smernica 89/665/EHS – Uplatniteľnosť – Určenie neplatnosti zákazky – Účinky určenia neplatnosti“
1.
V roku 2013 slovenská vláda podpísala „zmluvu o poskytnutí dotácie“ so súkromnou spoločnosťou (
2
) na účely výstavby národného futbalového štadióna (ďalej len „štadión“) v Bratislave (Slovenská republika).
2.
V roku 2016 obe zmluvné strany uzavreli novú zmluvu, medzi ustanoveniami ktorej sa nachádzalo ustanovenie, ktoré priznávalo uvedenej spoločnosti jednostrannú opciu predať štadión za stanovených podmienok štátu.
3.
V roku 2016 Slovensko oznámilo Európskej komisii na základe článku 108 ods. 3 ZFEÚ opatrenia pomoci z verejných finančných prostriedkov určené na výstavbu štadióna, ktoré boli založené na uvedených zmluvách. Dňa 24. mája 2017 Komisia rozhodnutím State Aid SA.46530 – Slovakia National Football Stadium (
3
) vyhlásila tieto opatrenia za zlučiteľné s vnútorným trhom.
4.
V roku 2020 slovenské orgány odmietli plniť uzavreté zmluvy, pričom tvrdili, že tieto zmluvy boli od ich uzavretia v rozpore s predpismi Únie týkajúcimi sa verejných zákaziek. Tento spor vyvolal viaceré súdne konania medzi oboma zmluvnými stranami. (
4
)
5.
V jednom z uvedených konaní, ktoré vnútroštátny súd presne neidentifikoval, (
5
) tento súd podal návrh na začatie prejudiciálneho konania týkajúci sa výkladu smerníc 2004/18/ES (
6
), 2014/24/EÚ (
7
) a 89/665/EHS (
8
). Najmä pochybuje o tom, či vyššie opísané zmluvy zahŕňajú verejnú zákazku na uskutočnenie stavebných prác (čo by si vyžadovalo, aby bola táto zákazka zadaná na základe postupu verejného obstarávania), a pre prípad, že by to bolo tak, sa pýta, či by prípadné rozhodnutie o určení ich neplatnosti malo účinky ex tunc.
I. Právny rámec
A.
Právo Únie
1. Smernica 2014/24
6.
Podľa článku 2 s názvom „Vymedzenie pojmov“:
„1.   Na účely tejto smernice sa uplatňujú tieto vymedzenia pojmov:
…
5.
‚verejné zákazky‘ sú odplatné zmluvy uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je uskutočnenie stavebných prác, dodanie tovaru alebo poskytnutie služieb;
6.
‚verejné zákazky na uskutočnenie stavebných prác‘ (verejné zákazky na práce) sú verejné zákazky, ktorých predmetom je jedna z týchto činností:
a)
uskutočnenie stavebných prác alebo vypracovanie projektovej dokumentácie aj uskutočnenie stavebných prác spojených s jednou z činností v zmysle prílohy II;
b)
uskutočnenie stavby alebo vypracovanie projektovej dokumentácie aj uskutočnenie stavby;
c)
uskutočnenie stavby, a to akýmkoľvek spôsobom, podľa požiadaviek, ktoré vymedzil verejný obstarávateľ uplatňujúci rozhodujúci vplyv na druh alebo projekt stavby;
…“
2. Smernica 89/665
7.
Článok 1, nazývaný „Rozsah pôsobnosti a dostupnosť postupov preskúmania“, stanovuje:
„1.   …
… členské štáty prijmú opatrenia potrebné na zabezpečenie toho, aby sa rozhodnutia prijaté verejnými obstarávateľmi mohli účinne… preskúmať….
…
3.   Členské štáty zabezpečia, aby si postupy preskúmania mohla na základe podrobných pravidiel, ktoré môžu ustanoviť členské štáty, uplatniť prinajmenšom každá osoba, ktorá má alebo mala záujem o získanie určitej zákazky a ktorá bola poškodená alebo existuje riziko poškodenia údajným porušením.
…“
8.
V súlade s článkom 2d, nazývanom „Neplatnosť“:
„1.   Členské štáty zabezpečia, aby orgán zodpovedný za preskúmanie, ktorý je nezávislý od verejného obstarávateľa, považoval zmluvu za neplatnú alebo aby tento orgán rozhodol o neplatnosti zmluvy v týchto prípadoch:
a)
ak verejný obstarávateľ zadal zákazku bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania v Úradnom vestníku Európskej únie bez toho, aby to bolo prípustné v súlade so smernicou 2014/24/EÚ alebo smernicou 2014/23/EÚ;
…“
B.
Slovenské právo
1. Občiansky zákonník (
9
)
9.
Ustanovenie § 39 Občianskeho zákonníka stanovuje:
„Neplatný je právny úkon, ktorý svojím obsahom alebo účelom odporuje zákonu alebo ho obchádza alebo sa prieči dobrým mravom.“
10.
Ustanovenie § 40a Občianskeho zákonníka stanovuje, že v určitých prípadoch sa právny úkon považuje za platný, pokiaľ sa ten, kto je takým úkonom dotknutý, neplatnosti právneho úkonu nedovolá. Neplatnosti sa nemôže dovolávať ten, kto ju sám spôsobil.
2. Zákon o verejnom obstarávaní (
10
)
11.
Ustanovenie § 3 ods. 3 tohto zákona znie:
„Zákazka na uskutočnenie stavebných prác na účely tohto zákona je zákazka, ktorej predmetom je
a)
uskutočnenie stavebných prác alebo vypracovanie projektovej dokumentácie a uskutočnenie stavebných prác súvisiacich s niektorou z činností uvedených v oddiele 45 slovníka obstarávania,
b)
uskutočnenie stavby alebo vypracovanie projektovej dokumentácie a uskutočnenie stavby alebo
c)
uskutočnenie stavby akýmkoľvek spôsobom podľa požiadaviek, ktoré určil verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ, ktorý má rozhodujúci vplyv na druh stavby alebo projekt stavby.“
3. Zákon o organizácii a podpore športu (
11
)
12.
V § 13 tohto zákona je športová infraštruktúra osobitného významu vymedzená ako športová infraštruktúra potrebná na medzinárodné športové súťaže a medzinárodné športové podujatia, ktorá je v súlade s požiadavkami medzinárodných športových zväzov, najmä z hľadiska ich kapacity, vybavenosti, rozmerov, technickými požiadavkami na stavby, vrátane užívania osobami s obmedzenou schopnosťou pohybu a orientácie a bezpečnosti športovcov a divákov, ako aj na prípravu športových reprezentantov.
II. Skutkový stav, spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
13.
V uznesení slovenskej vlády z 10. mája 2006 bol stanovený zámer vybudovať štadión. Podľa vnútroštátneho súdu boli v nasledujúcich rokoch schválené ďalšie uznesenia vlády týkajúce sa štadióna, v ktorých bolo stanovené, že „investor/zhotoviteľ projektu mal byť vybraný prostredníctvom verejnej súťaže“ (
12
).
14.
Slovenská vláda „bez akejkoľvek evidencie alebo zápisov o predchádzajúcich rokovaniach, výberového procesu alebo súťaži“ (
13
) prijala 10. júla 2013 uznesenie č. 400/2013, na základe ktorého malo Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky (ďalej len „Ministerstvo školstva“) s konkrétnou spoločnosťou (Národný futbalový štadión, a. s.) uzatvoriť memorandum, ktorým sa mali stanoviť podmienky poskytnutia dotácie a zhotovenia štadióna. (
14
)
15.
Toto memorandum bolo uzatvorené 11. júla 2013. (
15
)
16.
Dňa 15. augusta 2013 Ministerstvo školstva a Národný futbalový štadión, a. s. podpísali zmluvu o podmienkach poskytnutia dotácie na výstavbu štadióna. (
16
)
17.
Podľa článku 6 ods. 1 a 2 uvedenej zmluvy sa Ministerstvo školstva zaviazalo zverejniť výzvu na predkladanie žiadostí na poskytnutie dotácie na výstavbu štadióna a s úspešným žiadateľom uzatvoriť zmluvu o poskytnutí dotácie, ktorá bude obsahovať práva, povinnosti, podmienky a záväzky oboch zmluvných strán. (
17
)
18.
Dňa 21. novembra 2013 Ministerstvo školstva a Národný futbalový štadión, a. s. podpísali zmluvu o poskytnutí dotácie (
18
) zo štátneho rozpočtu.
19.
V uvedenej zmluve sa Ministerstvo školstva zaviazalo poskytnúť dotáciu na projekt výstavby v sume 27 200 000 eur a Národný futbalový štadión, a. s. sa zaviazala spolufinancovať najmenej 60 % výdavkov na výstavbu štadióna.
20.
Dňa 10. mája 2016 Ministerstvo školstva v mene Slovenskej republiky ako budúci kupujúci uzatvorilo so spoločnosťou NFŠ ako budúcim predávajúcim ďalšiu zmluvu (
19
) (ďalej len „zmluva o budúcej kúpnej zmluve“), v ktorej bola spoločnosti NFŠ priznaná možnosť neskorším predajom previesť vlastníctvo a prevádzku štadióna na Slovenskú republiku. (
20
)
21.
V ten istý deň (10. mája 2016) Ministerstvo školstva a NFŠ uzatvorili dodatok k zmluve o poskytnutí dotácie z roku 2013, ktorým bola zmenená veľká časť jej znenia. (
21
)
22.
Nadobudnutie účinnosti zmluvy o budúcej kúpnej zmluve bolo podmienené splnením troch kumulatívnych podmienok:
–
jej zverejnenie v štátnom centrálnom registri zmlúv,
–
vydanie rozhodnutia Komisie týkajúceho sa posúdenia transakcií zamýšľaných v zmluve o budúcej kúpnej zmluve a v zmluve o poskytnutí dotácie podľa kritérií zlučiteľnosti štátnej pomoci s vnútorným trhom,
–
vydanie stanoviska Úradu pre verejné obstarávanie Slovenskej republiky k súladu transakcií zamýšľaných v zmluve o budúcej kúpnej zmluve s právnymi predpismi týkajúcimi sa verejného obstarávania.
23.
Pokiaľ ide o druhú a tretiu z uvedených podmienok, (
22
) v rozhodnutí vnútroštátneho súdu sa uvádza, že
–
Komisia rozhodnutím SA.46530 rozhodla, že štátna pomoc je zlučiteľná s vnútorným trhom v zmysle článku 107 ods. 3 ZFEÚ písm. c),
–
Úrad pre verejné obstarávanie „nevyda[l] žiadne záväzné stanovisko a ani nevykona[l] kontrolu vo vzťahu k transakcii zamýšľanej [v zmluve o budúcej kúpnej zmluve]“ (
23
). Jeho predsedníčka iba zaslala nezáväznú odpoveď vo forme listu z 8. júla 2016.
24.
Vyššie uvedené úkony vyvolali viaceré súdne spory, medzi ktorými sa nachádza súdny spor uvedený pod číslom 2 v bode 20 rozhodnutia vnútroštátneho súdu, na ktorom je podľa všetkého založený návrh na začatie prejudiciálneho konania.
25.
Vnútroštátny súd považuje za potrebné objasniť, či sú zmluva o poskytnutí dotácie a zmluva o budúcej kúpnej zmluve, ktoré boli uzavreté medzi Ministerstvom školstva a nesúťažne zvoleným subjektom súkromného práva, „verejnou zákazkou na stavebné práce“ v zmysle článku 1 ods. 2 písm. b) smernice 2004/18 alebo článku 2 ods. 1 bodu 6 písm. c) smernice 2014/24 vzhľadom na to, že
–
zmluva o poskytnutí dotácie je štátnou pomocou, ktorú schválila Komisia na základe článku 107 ods. 3 ZFEÚ písm. c),
–
obsahom záväzkov obsiahnutých v zmluve o poskytnutí dotácie je záväzok štátu poskytnúť dotáciu, ako aj záväzok subjektu súkromného práva postaviť budovu podľa podmienok špecifikovaných Ministerstvom školstva a umožniť využívanie jej časti športovej organizácii,
–
obsahom záväzkov obsiahnutých v zmluve o budúcej zmluve je jednostranná opcia subjektu súkromného práva, ktorej zodpovedá záväzok štátu odkúpiť postavenú budovu,
–
tieto zmluvy predstavujú vzájomne časovo a vecne prepojený rámec vzájomných záväzkov medzi Ministerstvom školstva a subjektom súkromného práva.
26.
Pre prípad, že by sa uplatnili právne predpisy Únie týkajúce sa verejného obstarávania, sa vnútroštátny súd pýta, či podľa článku 2d ods. 1 písm. d) a článku 2d ods. 2 smernice 89/665 obchádzanie pravidiel verejného obstarávania stanovených pre verejné zákazky na uskutočnenie stavebných prác môže viesť k ich absolútnej neplatnosti (ex tunc).
27.
Za týchto okolností Okresný súd Bratislava III (Slovensko) kladie Súdnemu dvoru nasledujúce prejudiciálne otázky:
„1.
Je zmluva o poskytnutí dotácie a zmluva o budúcej kúpnej zmluve uzavretá medzi ministerstvom (štátom) a nesúťažne zvoleným subjektom súkromného práva ‚verejnou zákazkou na stavebné práce‘ v zmysle článku 1 ods. 2 písm. b) smernice 2004/18, resp. článku 2 [ods. 1 bodu] 6 písm. c) smernice 2014/24, pokiaľ zmluva o poskytnutí dotácie je Európskou komisiou schválenou štátnou pomocou v zmysle článku 107 ods. 3 písm. c) ZFEÚ, obsahom záväzkov obsiahnutých v zmluve o poskytnutí dotácie je záväzok štátu poskytnúť dotáciu, ako aj záväzok subjektu súkromného práva postaviť budovu podľa ministerstvom špecifikovaných podmienok a umožniť využívanie jej časti športovej organizácii a obsahom záväzkov obsiahnutých v zmluve o budúcej zmluve je jednostranná opcia subjektu súkromného práva predstavujúca záväzok štátu postavenú budovu odkúpiť, pričom tieto zmluvy predstavujú vzájomne časovo a vecne prepojený rámec vzájomných záväzkov medzi ministerstvom a subjektom súkromného práva?
2.
Bráni článok 1 ods. 2 písm. b) smernice 2004/18, resp. článok 2 [ods. 1 bod] 6 písm. c) smernice 2014/24 právnej úprave vo vnútroštátnom práve členského štátu, podľa ktorej je absolútne (t. j. od začiatku/ex tunc) neplatný právny úkon, ktorý svojím obsahom alebo účelom odporuje zákonu alebo ho obchádza alebo sa prieči dobrým mravom, ak toto porušenie zákona spočíva v závažnom porušení pravidiel verejného obstarávania?
3.
Bráni článok 2d ods. 1 písm. a) a článok 2d ods. 2 smernice 89/665 právnej úprave vo vnútroštátnom práve členského štátu, podľa ktorej je absolútne (t. j. od začiatku/ex tunc) neplatný právny úkon, ktorý svojím obsahom alebo účelom odporuje zákonu alebo ho obchádza alebo sa prieči dobrým mravom, ak toto porušenie zákona spočíva v závažnom porušení (obídení) pravidiel verejného obstarávania, ako vo veci samej?
4.
Je nevyhnutné vykladať článok 1 ods. 2 písm. b) smernice 2004/18, resp. článok 2 [ods. 1 bod] 6 písm. c) smernice 2014/24 v tom zmysle, že ex tunc bráni priznaniu právnych účinkov zmluvy o budúcej kúpnej zmluve, ako je vo veci samej?“
III. Konanie na Súdnom dvore
28.
Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol doručený do kancelárie Súdneho dvora 24. januára 2023.
29.
Písomné pripomienky predložili NFŠ, Ministerstvo školstva, česká a slovenská vláda, ako aj Komisia. Všetci títo účastníci prejudiciálneho konania s výnimkou českej vlády sa zúčastnili na pojednávaní konanom 1. februára 2024.
IV. Posúdenie
A.
Prípustnosť
30.
Vzhľadom na obsah rozhodnutia vnútroštátneho súdu by bolo možné dospieť k záveru, že slovenská vláda a spoločnosť NFŠ (resp. jej právna predchodkyňa) uzavreli súbor zmlúv, ktoré – ak sa posudzujú ako celok – majú vlastnosti charakteristické pre verejnú zákazku. Ak by bola táto zákazka zadaná bez toho, aby bola predtým verejne ponúknutá iným uchádzačom, trpela by vadou, a preto by bola jej platnosť ohrozená. (
24
)
31.
NFŠ nesúhlasí s uvedeným stanoviskom (s ktorým sa naopak stotožňujú ostatní účastníci konania a oprávnené subjekty v prejudiciálnom konaní). Podľa jej názoru sporné zmluvy: a) nepatria do pôsobnosti smerníc 2004/18 a 2014/24 a b) sú súčasťou schémy pomoci na výstavbu štadióna, ktorú Slovenská republika poskytla v súlade s právnymi predpismi, ako to Komisia potvrdila pri jej skúmaní podľa článkov 107 a 108 ZFEÚ.
32.
K návrhom na začatie prejudiciálneho konania podaným vnútroštátnymi súdmi sa v zásade viaže prezumpcia relevantnosti. (
25
) Na to, aby bol návrh na začatie prejudiciálneho konania prípustný, je však nevyhnutné, aby vnútroštátny súd dostatočne vysvetlil dôvody, ktoré podľa jeho názoru (a nie len podľa názoru účastníkov konania) spôsobujú, že tento návrh je nevyhnutný a relevantný.
33.
V tejto veci bolo vzhľadom na jej zložitosť odôvodnenie vnútroštátneho súdu obzvlášť dôležité. V rozhodnutí vnútroštátneho súdu sú však po opise zhrnutia skutkového stavu a citácii predpisov alebo judikatúry, ktoré sa prípadne uplatnia, v podstate len zopakované tvrdenia účastníkov konania.
34.
V kapitole V rozhodnutia vnútroštátneho súdu s názvom „Dôvody položenia prejudiciálnej otázky a súvislosti medzi ustanoveniami práva EÚ a právnou úpravou uplatniteľnou vo vnútroštátnom konaní“ vnútroštátny súd opäť opisuje stanoviská účastníkov konania a len v jednom bode (bod 64) vyjadruje pochybnosti, ktoré zrejme má a ktoré následne cituje v prvej prejudiciálnej otázke.
35.
Za týchto okolností nie je prekvapujúce, že NFŠ spochybnila prípustnosť návrhu na začatie prejudiciálneho konania z dôvodu, že tento návrh nie je v súlade s článkom 94 Rokovacieho poriadku Súdneho dvora. Zdôrazňuje, že „vnútroštátny súd neuviedol vlastné posúdenie“ a že tento súd len „úplne nekriticky prevzal a do veľkej miery skopíroval znenie navrhnuté jedným z účastníkov konania“ (
26
).
36.
NFŠ navyše tvrdí, že rozhodnutie vnútroštátneho súdu obsahuje „nesprávne a zavádzajúce“ skutkové posúdenia. V rozpore s tým, čo uvádza vnútroštátny súd, táto spoločnosť tvrdí, že podľa zmluvy o poskytnutí dotácie vôbec nebola povinná postaviť štadión, ktorý sa tiež nemal postaviť v súlade s podmienkami špecifikovanými Ministerstvom školstva. Tiež nemožno tvrdiť, že zmluva o poskytnutí dotácie a zmluva o budúcej kúpnej zmluve, ktoré sú časovo a koncepčne oddelené, predstavujú „jedinú zmluvu“. Napokon Úrad pre verejné obstarávanie dvakrát konštatoval, že v tomto prípade nedošlo k žiadnemu porušeniu predpisov týkajúcich sa verejného obstarávania. (
27
)
37.
Hoci námietka neprípustnosti je náležite odôvodnená, nemôže obstáť, lebo Súdny dvor má k dispozícii informácie nevyhnutné na to, aby mohol odpovedať na otázky vnútroštátneho súdu. Bude však potrebné objasniť nejednoznačnosti vyplývajúce z rozhodnutia o podaní návrhu na začatie prejudiciálneho konania, od čoho bude závisieť, či sa uplatnia právne predpisy Únie týkajúce sa verejného obstarávania.
38.
Pokiaľ ide o opis skutkového stavu, ktorý kritizuje NFŠ, môžem len pripomenúť ustálenú judikatúru Súdneho dvora: „keďže jedine vnútroštátny súd má právomoc zistiť a posúdiť skutkový stav sporu, ktorý mu bol predložený, Súdny dvor musí v zásade obmedziť svoje skúmanie na tie prvky posúdenia, ktoré sa mu vnútroštátny súd rozhodol poskytnúť, a musí sa preto pridŕžať situácie, ktorú uvedený súd považuje za preukázanú“ (
28
).
B.
Uplatniteľná smernica
39.
V rozhodnutí vnútroštátneho súdu sa odkazuje tak na smernicu 2004/18, ako aj na smernicu 2014/24, ktorou bola táto smernica zrušená. Je teda potrebné objasniť, ktorá smernica sa uplatní na spor, pričom treba vychádzať z toho, že touto smernicou je v zásade tá, ktorá bola účinná v deň, keď verejný obstarávateľ zvolil druh konania, ktoré zamýšľal uskutočniť. (
29
) Toto kritérium možno mutatis mutandis uplatniť aj na prípady, v ktorých sa v pravom zmysle slova neuskutočnil formalizovaný postup obstarávania.
40.
Prvá zmluva (zmluva o poskytnutí dotácie) bola podpísaná 10. júla 2013 a druhá zmluva (zmluva o budúcej kúpnej zmluve) bola podpísaná 10. mája 2016. K ich podpisu teda došlo v prípade prvej zmluvy pred a v prípade druhej zmluvy po dátume skončenia lehoty na prebratie smernice 2014/24, ktorý bol podľa článku 90 ods. 1 tejto smernice stanovený na 18. apríla 2016.
41.
Z dvoch dôvodov považujem za potrebné sústrediť pozornosť na smernicu 2014/24. Prvým dôvodom je zohľadnenie celkového pohľadu, z ktorého vychádza vnútroštátny súd. Druhým dôvodom je, že konečné znenie zmluvy o poskytnutí dotácie bolo sformulované 10. mája 2016, keď bola účinná uvedená smernica.
42.
Táto otázka v skutočnosti nemá veľký praktický význam, lebo definície pojmov „verejná zákazka“ a „verejné zákazky na práce“ sú v oboch smerniciach rovnocenné.
C.
O prvej prejudiciálnej otázke
43.
V zásade prináleží vnútroštátnym súdom, a nie Súdnemu dvoru vyložiť znenie zmlúv, ktorých sa týkajú spory prejednávané týmito súdmi. Ako som už uviedol, Súdny dvor sa musí pridŕžať opisu skutkového stavu, ktorý mu poskytne vnútroštátny súd.
44.
V tejto veci však uvedený stav vôbec nie je jednoznačný. Vnútroštátny súd:
–
uvádza, že zmluva o poskytnutí dotácie zahŕňa záväzok spoločnosti NFŠ postaviť štadión, ale neobjasňuje, aký by bol súdne vymožiteľný účinok nesplnenia tohto záväzku. Pokiaľ nie sú k dispozícii ďalšie informácie, mohlo by ním byť napríklad len vrátenie dotácie,
–
tvrdí, že štadión sa musí postaviť v súlade s podmienkami stanovenými Ministerstvom školstva, ale nespresňuje, aké konkrétne sú tieto podmienky, (
30
)
–
uvádza, že zo zmluvy o poskytnutí dotácie vyplýva bezodplatné poskytnutie práva využívať štadión športovému zväzu. Táto možnosť však údajne bola v dodatku z roku 2016 zrušená, (
31
)
–
zdôrazňuje, že v zmluve o budúcej kúpnej zmluve sa spoločnosti NFŠ priznáva jednostranná opcia požadovať, aby štát od nej odkúpil štadión. Nevysvetľuje však, či existuje možnosť, aby na druhej strane štát požadoval od spoločnosti NFŠ, aby mu odovzdala štadión, v prípade, ak táto spoločnosť neuplatní uvedenú opciu,
–
napokon tvrdí, že uvedený súbor dohôd predstavuje rámec vzájomných povinností, ktoré (s výnimkou povinností súvisiacich so získaním dotácie) nekonkretizuje.
45.
Všetky uvedené nejasnosti môžu mať vplyv na rozhodnutie sporu, a to aj za predpokladu, že medzi spoločnosťou NFŠ a slovenskou vládou bol uzavretý súbor dohôd.
46.
Na určenie, či uvedený súbor dohôd v skutočnosti predstavoval verejnú zákazku na uskutočnenie stavebných prác, na ktorú sa uplatní smernica 2014/24, bude potrebné okrem iného rozhodnúť, či medzi spoločnosťou NFŠ a slovenskou vládou existovali vzájomné záväzné povinnosti (
32
), ktoré vyjadrovali odplatnosť zmluvy (
33
) a boli vymožiteľné na súde, či slovenská vláda mala rozhodujúci vplyv na vytvorenie projektu štadióna a či táto vláda mala alebo nemala nadobudnúť vlastníctvo štadióna alebo získať možnosť nakladať so zhotovenými stavbami.
47.
Pri uvedenom posúdení nemožno prehliadnuť úvahy, ktoré Komisia uviedla vo svojom rozhodnutí SA.46530, týkajúce sa obsahu zmluvy o poskytnutí dotácie a zmluvy o budúcej kúpnej zmluve, pričom konštatovala, že Slovenská republika prostredníctvom týchto zmlúv poskytla štátnu pomoc, ktorá je zlučiteľná s vnútorným trhom.
48.
V každom prípade pripomínam, že samotné poskytnutie štátnej dotácie, ktorá má za následok presun verejných finančných prostriedkov (v tomto prípade na vybudovanie štadióna), sa automaticky nerovná uzavretiu verejnej zákazky na uskutočnenie stavebných prác. Ako sa uvádza v odôvodnení 4 smernice 2014/24, „účelom pravidiel Únie upravujúcich verejné obstarávanie nie je zahrnúť všetky formy čerpania verejných finančných prostriedkov, ale len tie, ktoré sú určené na nadobudnutie stavebných prác, tovaru alebo služieb za odplatu prostredníctvom verejnej zákazky“ (
34
).
49.
Na základe uvedených predpokladov preskúmam podstatné prvky verejnej zákazky na uskutočnenie stavebných prác a to, do akej miery sú splnené v tomto spore.
1. Podstatné prvky verejnej zákazky na uskutočnenie stavebných prác
50.
Podľa článku 2, ods. 1, bodu 6 smernice 2014/24 „na účely tejto smernice… ‚verejné zákazky na uskutočnenie stavebných prác‘ (verejné zákazky na práce) sú verejné zákazky, ktorých predmetom je jedna z týchto činností: a) uskutočnenie stavebných prác alebo vypracovanie projektovej dokumentácie aj uskutočnenie stavebných prác spojených s jednou z činností v zmysle prílohy II; b) uskutočnenie stavby alebo vypracovanie projektovej dokumentácie aj uskutočnenie stavby; c) uskutočnenie stavby, a to akýmkoľvek spôsobom, podľa požiadaviek, ktoré vymedzil verejný obstarávateľ uplatňujúci rozhodujúci vplyv na druh alebo projekt stavby“.
51.
Na to, aby sa zákazka považovala za verejnú zákazku na uskutočnenie stavebných prác, musí ísť o odplatnú zmluvu uzavretú písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorej predmetom je jedno z plnení uvedených v predchádzajúcom bode.
52.
Súdny dvor špecifikoval znaky tohto typu zákaziek takto:
–
„v rámci verejnej zákazky na práce je… verejnému obstarávateľovi poskytnuté plnenie spočívajúce vo vykonaní prác, ktoré chce získať a ktoré majú pre neho priamy hospodársky úžitok“ (
35
),
–
„hospodársky úžitok je jednoznačne preukázaný, pokiaľ je stanovené, že verejný obstarávateľ sa stane vlastníkom prác alebo diela, ktoré sú predmetom zákazky“. „Tento hospodársky úžitok možno tiež konštatovať, ak je stanovené, že verejný obstarávateľ bude mať právny titul, ktorý mu zaručí možnosť s dielami, ktoré sú predmetom zákazky, disponovať vzhľadom na ich verejný účel“ (
36
),
–
„hospodársky úžitok môže tiež spočívať v ekonomických výhodách, ktoré by mohli verejnému obstarávateľovi vyplývať z užívania alebo budúceho prevodu diela, v skutočnosti, že sa finančne podieľal na realizácii diela alebo na rizikách, ktoré prevzal v prípade hospodárskeho neúspechu diela“ (
37
),
–
na to, aby išlo o verejnú zákazku na uskutočnenie stavebných prác, sa „vyžaduje, aby úspešný uchádzač prevzal priamo alebo nepriamo záväzok vykonať práce, ktoré sú predmetom zákazky, a aby plnenie z tohto záväzku bolo vymožiteľné na súde spôsobmi stanovenými vnútroštátnym právom“ (
38
).
53.
Z iného hľadiska Súdny dvor považoval za „základn[é] kritéri[um] to, že predmetné dielo musí byť zhotovené podľa požiadaviek spresnených verejným obstarávateľom, pričom prostriedky použité na jeho zhotovenie nie sú relevantné“ (
39
). Tak je to v prípade, ak obstarávateľ „prijal opatrenia s cieľom vymedziť charakteristiky diela alebo aspoň podstatne ovplyvniť jeho projektovú dokumentáciu“ (
40
).
54.
Súdny dvor napokon stanovil kritériá na určenie, kedy obstarávateľ uplatňuje tento rozhodujúci vplyv: taký vplyv existuje, „ak možno preukázať, že tento vplyv sa vykonáva na architektonickú štruktúru tejto budovy, ako je jej rozmer, jej vonkajšie múry a nosné múry“ (
41
). Naopak „špecifikácie uvedené v technických normách uplatniteľných podľa právnych predpisov… alebo [to,] aby vlastnosti budovy boli v súlade so zvyčajným ‚stavom techniky‘ na dotknutom trhu_… nemožno považovať za opatrenia… prijaté na to, aby [sa mohol uplatňovať] vplyv na projekt budovy…“ (
42
).
2. Posúdenie týchto prvkov v spore vo veci samej
55.
NFŠ sa domnieva, že nie sú splnené znaky verejnej zákazky, keďže a) neexistuje povinnosť (tejto spoločnosti) vybudovať štadión, ktorá by mohla byť vymožiteľná na súde, b) zmluva o poskytnutí dotácie a zmluva o budúcej kúpnej zmluve nemajú odplatný charakter a Slovenská republika na základe nich nezíska žiadny priamy hospodársky úžitok a c) Ministerstvo školstva nestanovilo osobitné technické požiadavky pre tento projekt.
56.
NFŠ navyše tvrdí, že pri výstavbe štadióna z vecného hľadiska dodržala pravidlá verejného obstarávania, lebo vyhlásila verejné obstarávanie na príslušné stavebné práce. (
43
) Povinnosť, aby sa pri výstavbe štadióna, ktorá bola financovaná zo štátnych prostriedkov, dodržiavali predpisy týkajúce sa verejného obstarávania, bola stanovená v zmluve o poskytnutí dotácie a v bode 8 rozhodnutia SA.46530.
57.
Uznávam, že na základe znenia rozhodnutia vnútroštátneho súdu a neskoršieho priebehu prejudiciálneho konania si nemôžem vytvoriť jednoznačný názor na povahu sporného „súboru zmlúv“.
58.
V prvom rade nie je jasné, v čom spočíva plnenie, ktoré Slovenská republika môže žiadať od spoločnosti NFŠ na základe zmluvy o poskytnutí dotácie a zmluvy o budúcej kúpnej zmluve, čo je predpoklad, ktorý musí overiť vnútroštátny súd.
59.
Z písomných pripomienok ani z ústnych pripomienok prednesených na pojednávaní nevyplýva, že Slovenská republika by sa mohla domáhať, aby súd uložil spoločnosti NFŠ povinnosť postaviť štadión, ak by sa táto spoločnosť napokon rozhodla, že ho nepostaví. Inou vecou je, že v tomto prípade by NFŠ nezískala dotáciu alebo by o ňu prišla alebo by bola povinná vrátiť ju. To však samo osebe nesúvisí s plnením zákazky na uskutočnenie stavebných prác.
60.
Ako som už uviedol, na to, aby existovala skutočná zákazka na uskutočnenie stavebných prác, je nevyhnutné, aby úspešný uchádzač prijal práve povinnosť uskutočniť stavebné práce, ktoré sú predmetom nadobudnutia, a aby išlo o povinnosť vymožiteľnú na súde. Verejný obstarávateľ (v tomto prípade Ministerstvo školstva) musí nadobudnúť nehnuteľnosť, na ktorej sa vykonávajú stavebné práce, a prípadne sa domáhať na súde, aby mu uchádzač, ktorému bola zadaná zákazka, túto nehnuteľnosť odovzdal, ak má právny titul, ktorý mu zaručí možnosť disponovať so zhotovenými dielami vzhľadom na ich verejný účel.
61.
V druhom rade nadobudnutie štadióna tiež vyvoláva nejasnosti. Samozrejme, uvedená povinnosť by nevyplývala zo zmluvy o poskytnutí dotácie, ale hypoteticky zo zmluvy o budúcej kúpnej zmluve. Vnútroštátny súd bude musieť zvážiť, či NFŠ mala po postavení tejto športovej infraštruktúry súdne vymožiteľnú povinnosť previesť ju na Slovenskú republiku, ktorej by sa Slovenská republika mohla dovolávať.
62.
Všetko nasvedčuje tomu – a na pojednávaní bolo zdôraznené (
44
) –, že zmluva o budúcej kúpnej zmluve poskytovala spoločnosti NFŠ možnosť rozhodnúť sa, či zostane vlastníkom štadióna a naďalej ho bude prevádzkovať (alebo prevedie právo prevádzkovať ho na tretie osoby), alebo ho prevedie na Slovenskú republiku, ak by to tejto spoločnosti vyhovovalo.
63.
Komisia v skutočnosti v rozhodnutí SA.46530 zdôrazňuje možnosť priznanú spoločnosti NFŠ, ktorá jej dovoľuje (ale neukladá jej povinnosť) predať predmetnú športovú infraštruktúru Slovenskej republike, ak to táto spoločnosť bude chcieť urobiť. Len v takom prípade by sa Slovenská republika stala vlastníkom štadióna. (
45
)
64.
V treťom rade tiež nie je isté, že Slovenská republika by získala priamy hospodársky úžitok z oboch sporných zmlúv po tom, ako bola zo zmluvy o poskytnutí dotácie vypustená povinnosť bezodplatne poskytnúť zariadenia štadióna Slovenskému futbalovému zväzu. (
46
) Záujem (a následný nepriamy úžitok) Slovenskej republiky je podľa všetkého obmedzený na všeobecné posilnenie národného športu. (
47
)
65.
Vo štvrtom rade je prinajmenšom sporné, či Ministerstvo školstva prostredníctvom sporných zmlúv uplatnilo rozhodujúci vplyv na projekt stavby. Bez toho, aby bolo dotknuté overenie, ktoré opäť musí vykonať vnútroštátny súd, všetko zrejme nasvedčuje tomu, že jedinými kritériami stanovenými v tejto súvislosti boli kritériá zodpovedajúce predpisom UEFA na výstavbu štadióna kategórie 4 a slovenským všeobecným predpisom týkajúcim sa športovej infraštruktúry.
66.
Z analýzy kritérií UEFA (
48
) však vyplýva, že spočívajú v súbore parametrov, ktoré sa musia dodržať, pokiaľ ide o minimálne konštrukčné požiadavky, ktoré musí štadión splniť na to, aby patril do určitej kategórie. (
49
) Tieto kritériá však pripúšťajú rôzne architektonické riešenia, ktoré sa môžu zrealizovať v rámci veľmi širokých medzí odbornej tvorivosti.
67.
Pri navrhovaní futbalových štadiónov, ktoré spĺňajú kritériá UEFA, sú prípustné značné alternatívy týkajúce sa projektovania, a to tak vo vonkajšej dispozícii, ako aj pri rozvrhnutí vnútorných priestorov. Tieto kritériá preto podľa môjho názoru neobsahujú podrobné technické riešenia, ktorých splnenie môže skutočný zadávateľ stavebných prác vyžadovať od uchádzača, ktorému bola zadaná zákazka.
68.
Ministerstvo školstva sa v konaní na vnútroštátnom súde (
50
) tiež odvolalo na slovenský predpis týkajúci sa športovej infraštruktúry. (
51
) Tento predpis však práve preto, lebo stanovuje požiadavky všeobecnej povahy, neurčuje osobitné pravidlá pre konkrétny štadión.
69.
Samotné členstvo Ministerstva školstva v monitorovacom výbore (
52
) nevyhnutne neznamená, že toto ministerstvo malo rozhodujúci vplyv pri tvorbe a realizácii projektu. V písomných pripomienkach tohto ministerstva táto okolnosť v skutočnosti už nie je spomenutá a ako faktor vyjadrujúci vplyv vlády na projekt sú uvedené predpisy UEFA. (
53
)
70.
Aby som to zhrnul, domnievam sa, že možno vzniesť mnoho námietok voči kvalifikácii sporného „súboru zmlúv“ ako skutočnej verejnej zákazky na uskutočnenie stavebných prác v zmysle článku 2 ods. 1 bodu 6 smernice 2014/24. Táto alebo opačná kvalifikácia bude závisieť od toho, aké bude záverečné posúdenie vnútroštátneho súdu týkajúce sa určitých posudzovaných okolností, ktoré tento súd sám dostatočne jasne neopísal.
3. Význam rozhodnutia SA.46530
71.
Komisia zohráva kľúčovú úlohu v systéme kontroly štátnej pomoci zavedenom v článkoch 107 a 108 ZFEÚ, čo sú ustanovenia, ktoré sú súčasťou kapitoly I s názvom „Pravidlá hospodárskej súťaže“ hlavy VII ZFEÚ.
72.
Ako som už uviedol, v tejto veci Komisia preskúmala zmluvu o poskytnutí dotácie a zmluvu o budúcej kúpnej zmluve. Rozhodnutím SA.46530 posúdila štátnu pomoc, ktorá vyplývala z týchto zmlúv (
54
), a rozhodla, že je zlučiteľná s vnútorným trhom.
73.
Komisia v konaní na Súdnom dvore tvrdí, že v rozhodnutí SA.46530 neskúmala dodržanie predpisov upravujúcich postupy verejného obstarávania. (
55
) Toto tvrdenie však treba spresniť vzhľadom na požiadavku obsiahnutú v bode 8 uvedeného rozhodnutia, (
56
) ktorú samotná Komisia na pojednávaní označila za nevyhnutnú podmienku zlučiteľnosti tejto pomoci s vnútorným trhom.
74.
Znenie uvedeného bodu 8 svedčí o tom, že podľa Komisie bolo dôležité, aby sa na výstavbu štadióna (ktorá je v skutočnosti charakteristickým znakom – či už súkromnej, alebo verejnej – zákazky na uskutočnenie stavebných prác) uplatnil súťažný postup, pričom budú dodržané predpisy uplatniteľné na verejné zákazky.
75.
Je nesporné, že NFŠ ako súkromnoprávny subjekt nespadá pod pojem verejný obstarávateľ, ktorý je uvedený v článku 2 ods. 1 bode 1 smernice 2014/24. Keď však štát od tohto subjektu žiada (pričom mu na tento účel poskytne verejné finančné prostriedky), aby dodržal právne predpisy týkajúce sa verejného obstarávania, a rozhodnutie SA.46530 tiež vyžaduje, aby uvedený subjekt splnil túto podmienku, domnievam sa, že z vecného hľadiska sa na účely výstavby štadióna uplatnia pravidlá verejného obstarávania obsiahnuté v uvedenej smernici a NFŠ sa dostala do situácie podobnej situácii, v akej sa nachádza verejný obstarávateľ.
76.
Cieľom právnych predpisov Únie týkajúcich sa verejných zákaziek je, aby „verejné obstarávanie b[olo] otvorené pre hospodársku súťaž“ (
57
). Je to vyjadrené v článku 18 smernice 2014/24, ktorý zakazuje „umelo zúžiť hospodársku súťaž“. K nenáležitému zúženiu by došlo, ak by bol návrh obstarávania vypracovaný „so zámerom neprimerane zvýhodniť či znevýhodniť niektoré hospodárske subjekty“.
77.
Komisia môže aktívne zasiahnuť, aby chránila hospodársku súťaž, ak verejné obstarávanie nie je v súlade s pravidlami, ktoré na účely ochrany tohto cieľa stanovuje okrem iného smernica 2014/24. (
58
) Nevidím dôvod, prečo by to nemala urobiť pri skúmaní prípustnosti štátnej pomoci, ktorá vyplýva zo zmlúv uzavretých medzi orgánmi verejnej moci a súkromnoprávnymi subjektmi.
78.
Konkrétne sa domnievam, že Komisia nemohla upustiť od preskúmania, či spôsob, akým bola koncipovaná štátna pomoc pre NFŠ, zakrýval existenciu verejnej zákazky, na ktorú by sa musel uplatniť postup verejného obstarávania. Podľa môjho názoru to Komisia implicitne urobila, čo vysvetľuje bod 8 jej rozhodnutia SA.46530.
79.
Napokon rozhodnutie SA.46530 vychádza z predpokladu, že neexistovala povinnosť previesť vlastníctvo štadióna na Slovenskú republiku. (
59
) Toto východisko, ktoré som už spomenul, nemôže spochybniť vnútroštátny súd, ktorý sa musí riadiť posúdením Komisie týkajúcim sa faktorov, od ktorých závisí existencia štátnej pomoci.
80.
Rozhodnutie Komisie SA.46530 teda treba vziať do úvahy pri posudzovaní okolností, ktoré súvisia so sporom.
4. Predbežný záver
81.
Zmluva o poskytnutí dotácie a zmluva o budúcej kúpnej zmluve, ktoré boli uzavreté medzi štátnym orgánom a súkromnou spoločnosťou, pričom prvou uvedenou zmluvou sa tejto spoločnosti poskytujú verejné finančné prostriedky na účely vybudovania športovej infraštruktúry a druhou uvedenou zmluvou sa jej priznáva jednostranná opcia predať túto infraštruktúru štátu, nemožno považovať za verejnú zákazku na uskutočnenie stavebných prác, ak z nich nevyplýva záväzok smerujúci k nadobudnutiu tejto infraštruktúry zo strany štátu, ktorý je vymožiteľný na súde, a štát nezíska priamy hospodársky úžitok alebo rozhodujúcim spôsobom neovplyvnil projekt stavby. Prináleží vnútroštátnemu súdu overiť, či sú v spore, ktorý má rozhodnúť, splnené uvedené požiadavky.
D.
O druhej, tretej a štvrtej prejudiciálnej otázke
82.
Tieto otázky vychádzajú z predpokladu, že zmluvy, ktoré sú predmetom sporu, predstavujú ako celok verejnú zákazku na uskutočnenie stavebných prác, na ktorú sa mali uplatniť ustanovenia smernice 2014/24. Na účely argumentácie budú moje úvahy vychádzať z tejto pracovnej hypotézy.
83.
Na základe uvedeného predpokladu vnútroštátny súd uvádza, že vnútroštátne predpisy stanovujú, že sporné zmluvy sú neplatné ex tunc, ak závažným spôsobom porušujú pravidlá verejného obstarávania, pričom sa pokúšajú obísť ich. V podstate sa pýta, či sú uvedené vnútroštátne predpisy zlučiteľné so smernicou 2014/24 [článok 2 ods. 1 bod 6 písm. c)] a so smernicou 89/665 [článok 2d ods. 1 písm. a) a článok 2d ods. 2].
84.
Nezdá sa mi, že by išlo o hypotetické otázky, lebo rozhodnutie sporu vo veci samej môže určitým spôsobom závisieť od odpovede na tieto otázky.
1. Uplatniteľnosť smernice 89/665
85.
Podľa môjho názoru sa smernica 89/665 neuplatní na tento prípad, lebo sa v nej stanovujú mechanizmy preskúmania vzťahujúce sa na „rozhodnutia prijaté verejnými obstarávateľmi“. Tieto mechanizmy sú stanovené v prospech „… každ[ej] osob[y], ktorá má alebo mala záujem o získanie určitej zákazky a ktorá bola poškodená alebo existuje riziko poškodenia údajným porušením“.
86.
Článok 2d smernice 89/665 upravuje neplatnosť (zmlúv), ktorú môže určiť orgán zodpovedný za preskúmanie, ktorý je nezávislý od verejného obstarávateľa, ak verejný obstarávateľ zadal zákazku bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania [odsek 1 písm. a)], a stanovuje, že dôsledky tejto neplatnosti sa upravia vo vnútroštátnom práve (odsek 2).
87.
Ak by sa pritom uznal názor, ktorý presadzujú slovenské orgány, práve tieto orgány (konkrétne Ministerstvo školstva) by porušili predpisy týkajúce sa verejného obstarávania tým, že na sporné zmluvy neuplatnili postup verejného obstarávania.
88.
Účelom smernice 89/665 nie je chrániť verejných obstarávateľov pred porušeniami, ktorých sa sami dopustili, ale umožniť tým, ktorí boli poškodení úkonmi týchto verejných obstarávateľov, napadnúť tieto úkony.
89.
Článok 2d smernice 89/665 predpokladá, že osoba oprávnená napadnúť postup verejného obstarávateľa využila príslušný opravný prostriedok. Ak orgán, ktorý rozhoduje o tomto opravnom prostriedku, na základe neho určí, že zmluva je neplatná, uplatnia sa ustanovenia jednotlivých odsekov tohto článku. Pripomínam však, že smernica 89/665 neupravuje možnosť, aby verejný obstarávateľ napadol svoje vlastné rozhodnutia.
90.
Iná vec je, že vnútroštátne právo poskytuje prostriedky na to, aby orgán verejnej moci (alebo orgán pre dohľad nad činnosťou verejnej moci) preskúmal zákonnosť svojich predchádzajúcich rozhodnutí. (
60
) Taká možnosť sa neriadi smernicou 89/665, ale príslušnými vnútroštátnymi predpismi, podľa ktorých treba určiť, do akej miery je prípustná výnimka z klasického pravidla venire contra factum propium nulli conceditur. (
61
)
91.
Smernicou 89/665 sa totiž nevykonáva úplná harmonizácia, a teda táto smernica neupravuje „všetky možné opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania“ (
62
). Členské štáty disponujú určitou mierou voľnej úvahy pri stanovení opravných prostriedkov, ktoré zaručia zákonnosť postupov zadávania verejných zákaziek.
2. Neplatnosť verejných zákaziek zadaných bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania
92.
Riešenia vyvodené z ustanovení smernice 89/665, pokiaľ sa týkajú neplatnosti verejných zákaziek, by sa mohli uplatniť aj na postupy, ktorými sa inými spôsobmi, než sú tie, ktoré stanovuje uvedená smernica, dosiahne vydanie rozhodnutia o určení neplatnosti zákazky zadanej bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania týkajúceho sa tejto zákazky.
93.
V návrhoch, ktoré som predniesol vo veci CROSS Zlín (
63
), som preskúmal túto otázku pomocou argumentov, ktoré by sa mohli uplatniť na otázky vnútroštátneho súdu, aj keď sa v tejto veci priamo neuplatní smernica 89/665. V nich som uviedol, že
–
„rozsudok, ktorým sa určí, že zadanie verejnej zákazky je neplatné, by v zásade mal mať za následok zákaz účinnosti zákazky. Určenie neplatnosti zadania zákazky by malo spätnú účinnosť (ex tunc) k okamihu prijatia rozhodnutia o jej zadaní…“ (
64
),
–
„uvedené všeobecné kritérium však pripúšťa výnimky a je to stanovené v smernici 89/665 (najmä v prípade už uzavretých verejných zákaziek) z dôvodu problémov spojených s určením neplatnosti. …Členské štáty napríklad môžu v prípade porušenia formálnych požiadaviek ‚považovať zásadu neplatnosti za neprimeranú. V týchto prípadoch by členské štáty mali mať možnosť ustanoviť alternatívne sankcie‘“ (
65
),
–
rozsudok, ktorým sa vyhovie žalobe o neplatnosť, môže ovplyvniť už uzavretú zmluvu bez toho, aby sa v plnom rozsahu uplatnili dôsledky spojené s jej neplatnosťou, s rozličnými riešeniami v závislosti od posudzovaných prípadov. (
66
)
94.
Z preskúmania článku 2 ods. 7, článku 2d ods. 1 až 3 a článku 2e ods. 1 smernice 89/665 som vyvodil, že (
67
)
–
vnútroštátne predpisy môžu za určitých okolností stanoviť, že rozsudok, ktorým sa určuje neplatnosť zadania verejnej zákazky: a) buď má spätnú účinnosť a ex tunc ovplyvní všetky zmluvné povinnosti, b) alebo nevyhnutne nemá za následok neúčinnosť uvedenej zákazky,
–
zmluvy však zostanú neplatné, ak vnútroštátny súd členského štátu (ktorý to stanovil vo svojich právnych predpisoch) vydá rozsudok, v ktorom určí, že zadanie zákazky je neplatné, pričom rozhodne, že jeho rozsudok má účinky ex tunc.
95.
V dôsledku toho nič nebráni tomu, aby vnútroštátne právo stanovilo, že rozsudok, ktorým sa určuje neplatnosť verejnej zákazky na uskutočnenie stavebných prác zadanej bez predchádzajúceho postupu verejného obstarávania, ak tento postup verejného obstarávania bol povinný, lebo na túto zákazku sa mali uplatniť pravidlá verejného obstarávania, má účinky ex tunc.
V. Návrh
96.
Na základe vyššie uvedeného navrhujem odpovedať na prejudiciálne otázky, ktoré položil Okresný súd Bratislava III (Slovensko), takto:
Článok 2 ods. 1 bod 6 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES
sa má vykladať v tomto zmysle:
Zmluva o poskytnutí dotácie a zmluva o budúcej kúpnej zmluve, ktoré boli uzavreté medzi štátnym orgánom a súkromnou spoločnosťou, pričom prvou uvedenou zmluvou sa tejto spoločnosti poskytujú verejné finančné prostriedky na účely vybudovania športovej infraštruktúry a druhou uvedenou zmluvou sa jej priznáva jednostranná opcia predať túto infraštruktúru štátu, nemožno považovať za verejnú zákazku na uskutočnenie stavebných prác, ak z nich nevyplýva záväzok smerujúci k nadobudnutiu tejto infraštruktúry zo strany štátu, ktorý je vymožiteľný na súde, a štát nezíska priamy hospodársky úžitok alebo rozhodujúcim spôsobom neovplyvnil projekt stavby. Vnútroštátny súd musí overiť, či v tejto veci existujú také okolnosti.
Nič nebráni tomu, aby právne predpisy členského štátu stanovili, že rozsudok, ktorým sa určuje neplatnosť verejnej zákazky na uskutočnenie stavebných prác zadanej bez predchádzajúceho postupu verejného obstarávania, ak tento postup verejného obstarávania bol povinný, lebo na túto zákazku sa mali uplatniť pravidlá verejného obstarávania, má účinky ex tunc.
(
1
)	Jazyk prednesu: španielčina.
(
2
)	Národný futbalový štadión, a. s., ktorej právnym nástupcom je od 31. decembra 2015, NFŠ, a. s. (ďalej len „NFŠ“).
(
3
)	Ďalej len „rozhodnutie SA.46530“.
(
4
)	Podľa rozhodnutia vnútroštátneho súdu (bod 20) „v súčasnosti prebiehajú nasledujúce súdne spory (1) Ministerstvo školstva a Slovenská republika žalujú spoločnosť NFŠ, a. s. o vrátenie celej sumy dotácie 27 200 000_‑ eur s príslušenstvom z dôvodu absolútnej neplatnosti zmluvy o poskytnutí dotácie pre jej rozpor so zákonom, (2) spoločnosť NFŠ, a. s. žaluje Ministerstvo školstva a Slovenskú republiku o určenie nevykonateľného ustanovenia [zmluvy o budúcej kúpnej zmluve], ktoré stanovuje proces výpočtu kúpnej ceny za NFŠ, (3) spoločnosť NFŠ, a. s. žaluje Slovenskú republiku a Ministerstvo školstva na uhradenie zmluvnej pokuty vo výške 48 000 000_‑ eur z titulu zmluvnej pokuty za neuzavretie (‚ostrej‘) kúpnej zmluvy na NFŠ podľa podmienok [zmluvy o budúcej kúpnej zmluve] a (4) spoločnosť NFŠ, a. s. žaluje Ministerstvo školstva a Slovenskú republiku o náhradu škody v súvislosti s projektom NFŠ vo výške 47349262,73 eura s príslušenstvom“.
(
5
)	Ako na pojednávaní uviedli účastníci konania, ide o konanie uvedené pod číslom 2 v bode 20 rozhodnutia vnútroštátneho súdu, ktoré sa týka výpočtu kúpnej ceny.
(
6
)	Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, 2004, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132).
(
7
)	Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 65).
(
8
)	Smernica Rady z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (Ú. v. ES L 395, 1989, s. 33; Mim. vyd. 06/001, s. 246) zmenená smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26. februára 2014 o udeľovaní koncesií (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 1).
(
9
)	Zákon č. 40/1964 Zb., Občiansky zákonník, z 26. februára 1964.
(
10
)	Zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov z 18. novembra 2015.
(
11
)	Zákon č. 300/2008 Z. z. o organizácii a podpore športu a o zmene a doplnení niektorých zákonov z 2. júla 2008.
(
12
)	Bod 6 rozhodnutia vnútroštátneho súdu. Štát mal záujem vybudovať štadión, ktorý bude spĺňať štandardy UEFA (skratka názvu v angličtine „Union of European Football Associations“). Podľa týchto štandardov malo ísť o štadión kategórie 4 vhodný na organizovanie športových podujatí a konanie zápasov národných futbalových tímov všetkých kategórií.
(
13
)	Bod 7 rozhodnutia vnútroštátneho súdu.
(
14
)	Súčasťou zariadení v rámci projektu mali byť podzemné parkovisko a športový park.
(
15
)	Memorandum o spolupráci pri realizácii výstavby a prevádzke športovej infraštruktúry „Národný futbalový štadión“.
(
16
)	Zmluva o podmienkach poskytnutia dotácie na výstavbu Národného futbalového štadióna.
(
17
)	Táto výzva bola zverejnená 20. septembra 2013. Podľa bodu 10 rozhodnutia vnútroštátneho súdu v nej bola spoločnosť Národný futbalový štadión, a. s. určená ako jediná spoločnosť oprávnená podať žiadosť.
(
18
)	Zmluva o poskytnutí dotácie zo štátneho rozpočtu. Podľa bodu 11 rozhodnutia vnútroštátneho súdu „dotácia bola udelená bez výberu zo širšieho počtu záujemcov (nesúťažným spôsobom), nakoľko jediným oprávneným subjektom podľa Výzvy na predkladanie žiadostí bola spoločnosť Národný futbalový štadión, a. s., tak ako to vyplýva z uznesenia vlády č. 400/2013“.
(
19
)	Zmluva o budúcej zmluve č. 0385/2016.
(
20
)	Podľa bodu 14 rozhodnutia vnútroštátneho súdu „súčasťou [zmluvy o budúcej zmluve] boli prílohy obsahujúce podrobné špecifikácie technických a materiálnych parametrov [štadióna]“.
(
21
)	Okrem iného ním bola vypustená možnosť, ktorá bola stanovená v pôvodnej zmluve, aby Slovenský futbalový zväz bezodplatne využíval niektoré priestory štadióna.
(
22
)	Treba predpokladať, že prvá podmienka bola splnená.
(
23
)	Bod 17 rozhodnutia vnútroštátneho súdu. NFŠ však spochybňuje túto okolnosť. Pozri poznámku pod čiarou 27 nižšie.
(
24
)	Z tohto hľadiska by išlo o umelú konštrukciu, ktorej účelom je zakryť skutočnú existenciu verejnej zákazky s cieľom vyhnúť sa otvoreniu pre hospodársku súťaž.
(
25
)	Rozsudok z 24. novembra 2020, Openbaar Ministerie (Falšovanie listín) (C‑510/19, EU:C:2020:953, body 25 a 26).
(
26
)	Bod 40 pripomienok NFŠ.
(
27
)	NFŠ predložila ako prílohy svojich pripomienok stanoviská uvedeného úradu č. 91792/2016 z 8. júla 2016 a 5931‑6000/2019‑OD/9 zo 6. septembra 2019.
(
28
)	Rozsudok z 2. apríla 2020, Coty Germany (C‑567/18, EU:C:2020:267, bod 22).
(
29
)	Rozsudok zo 14. januára 2021, RTS infra a Aannemingsbedrijf Norré‑Behaegel (C‑387/19, EU:C:2021:13, bod 23).
(
30
)	Podľa bodu 14 rozhodnutia vnútroštátneho súdu súčasťou zmluvy o budúcej kúpnej zmluve „boli prílohy obsahujúce podrobné špecifikácie technických a materiálnych parametrov výsledného diela – Národného futbalového štadiónu“.
(
31
)	Vnútroštátny súd zdôrazňuje vlastný obsah zmluvy o poskytnutí dotácie z roku 2013, ktorý však – ako tento súd sám uvádza – bol nahradený dodatkom z roku 2016 (bod 9 rozhodnutia vnútroštátneho súdu v spojení s bodom 15 tohto rozhodnutia). Napriek tomu priznáva dôležitý význam možnosti bezodplatného využívania štadióna Slovenským futbalovým zväzom, ktorú zahrnul do znenia prvej prejudiciálnej otázky.
(
32
)	„… synalagmatická povaha zmluvy o verejnej zákazke sa povinne prejaví vytvorením právne záväzných povinností pre každú zo strán zmluvy, ktorej vykonanie musí byť možné vymáhať súdne“. Rozsudok z 10. septembra 2020, Tax‑Fin‑Lex (C‑367/19, EU:C:2020:685, bod 26).
(
33
)	„… z obvyklého právneho významu pojmu ‚odplatne‘ vyplýva, že tento pojem označuje zmluvu, podľa ktorej sa každá zo strán zaväzuje poskytnúť plnenie výmenou za iné plnenie… . Synalagmatická povaha zmluvy je tak podstatnou vlastnosťou verejnej zákazky…“. Rozsudok z 10. septembra 2020, Tax‑Fin‑Lex (C‑367/19, EU:C:2020:685, bod 25 a citovaná judikatúra).
(
34
)	Kurzívou zvýraznil generálny advokát.
(
35
)	Rozsudok z 22. apríla 2021, Komisia/Rakúsko (Prenájom ešte nepostavenej budovy) (C‑537/19, EU:C:2021:319, bod 44).
(
36
)	Rozsudok z 25. marca 2010, Helmut Müller (C‑451/08, EU:C:2010:168; ďalej len „rozsudok Helmut Müller“, body 50 a 51). Rozsudok z 10. novembra 2022, SHARENGO (C‑486/21, EU:C:2022:868, body 66 a 67), potvrdzuje, že je potrebné „nadobudnutie stavebných prác, tovaru alebo služieb, a to na základe verejnej zákazky vymedzenej, jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi“ a že verejný obstarávateľ musí sám profitovať z príslušnej zákazky.
(
37
)	Rozsudok Helmut Müller (bod 52).
(
38
)	Tamže (bod 63).
(
39
)	Rozsudok z 29. októbra 2009, Komisia/Nemecko (C‑536/07, EU:C:2009:664, bod 55).
(
40
)	Rozsudok z 10. júla 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, bod 44), v ktorom je citovaný rozsudok Helmut Müller.
(
41
)	Rozsudok z 22. apríla 2021, Komisia/Rakúsko (Prenájom ešte nepostavenej budovy) (C‑537/19, EU:C:2021:319, bod 53).
(
42
)	Tamže (bod 83).
(
43
)	NFŠ v bode 52 a v poznámke pod čiarou 42 svojich písomných pripomienok odkazuje na webovú stránku Úradu pre verejné obstarávanie, na ktorej sú uvedené zmluvy o dielo, ktoré uzavrela s rôznymi hospodárskymi subjektmi. Na pojednávaní bez toho, aby jej v tejto otázke niekto oponoval, uviedla, že oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, do ktorého sa mohol prihlásiť ktorýkoľvek záujemca, bolo uverejnené v úradných vestníkoch Únie a Slovenskej republiky.
(
44
)	V reakcii na otázky Súdneho dvora tak NFŠ, ako aj Ministerstvo školstva súhlasili s týmto záverom, pričom uznali, že uplatnenie (jednostrannej) predajnej opcie záviselo od vôle spoločnosti NFŠ.
(
45
)	Bod 22 rozhodnutia SA.46530.
(
46
)	Komisia v bode 41 svojich písomných pripomienok relativizuje význam tohto vypustenia, hoci sa v dôsledku neho ruší údajný osobitný hmatateľný úžitok, ktorý Slovenskej republike vyplýva zo zmluvy (ak by bola taká podmienka zachovaná, tento úžitok by v skutočnosti získal Slovenský futbalový zväz, ktorý nie je totožný so Slovenskou republikou).
(
47
)	V rozhodnutí SA.46530 sa uznáva, že cieľmi všeobecného záujmu, na základe ktorých sa konštatuje, že štátna pomoc je zlučiteľná s vnútorným trhom na základe článku 107 ods. 3 písm. c) ZFEÚ, sú podpora športu a iných podujatí komerčnej alebo nekomerčnej povahy, ako sú kultúrne ciele, pričom tieto ciele zodpovedajú článku 165 a článku 167 ods. 4 ZFEÚ.
(
48
)	https://www.jalgpall.ee/docs/Stadium%20regulations%202018.pdf
(
49
)	Článok 1.02 smernice UEFA. Jednotlivé konštrukčné kritériá sú uvedené v tabuľkách, ktoré obsahujú prvky odstupňovania jednotlivých kategórií.
(
50
)	Bod 22 rozhodnutia vnútroštátneho súdu.
(
51
)	Ustanovenie § 13 zákona č. 300/2008 Z. z. z 2. júla 2008 o organizácii a podpore športu.
(
52
)	Bod 24 rozhodnutia vnútroštátneho súdu.
(
53
)	Bod 10 písomných pripomienok Ministerstva školstva. V písomných pripomienkach Slovenskej republiky sa nachádza len stručný odkaz na to, že dielo sa malo zhotoviť v súlade s potrebami spresnenými verejným obstarávateľom (bod 11).
(
54
)	Podľa jej názoru sa pomoc skladala z dvoch čiastkových opatrení: jedno spočívalo v priamej dotácii vo výške 27,2 milióna eur a druhé v opcii, ktorá bola priznaná spoločnosti NFŠ, predať štadión Slovenskej republike do piatich rokov od jeho vybudovania. Nezávislý subjekt ohodnotil túto opciu na 8,76 milióna eur (bod 13 rozhodnutia SA.46530).
(
55
)	Bod 57 jej písomných pripomienok.
(
56
)
(
57
)	Odôvodnenie 1 smernice 2014/24. Odkazy na otvorenie pre hospodársku súťaž, na skutočnú a efektívnu hospodársku súťaž alebo na to, aby sa zabránilo narušeniu hospodárskej súťaže, sa nachádzajú tak v preambule, ako aj vo viacerých článkoch tejto smernice.
(
58
)	V skutočnosti tak postupovala vo veci Komisia/Rakúsko (Prenájom ešte nepostavenej budovy) (C‑537/19, EU:C:2021:319), pričom namietala, že určitá verejná zákazka na práce bola skrytá v podobe dlhodobého prenájmu nehnuteľnosti.
(
59
)	NFŠ to tvrdí v bodoch 71 až 74 svojich písomných pripomienok.
(
60
)	Alebo – ako je to podľa všetkého v prejednávanej veci – tvrdí, že jeho rozhodnutia sú nezákonné, v rámci námietky proti žalobe, ktorou sa žiada splnenie ich obsahu.
(
61
)	Nikto nemôže konať v rozpore so svojimi vlastnými úkonmi. Prináleží slovenským súdom vyložiť § 40a ich Občianskeho zákonníka, podľa ktorého sa neplatnosti (právneho úkonu) nemôže dovolávať ten, kto ju sám spôsobil. Na pojednávaní však zástupca slovenskej vlády vyjadril pochybnosti o príslušných vnútroštátnych právnych predpisoch.
(
62
)	Rozsudok zo 14. mája 2020, T‑Systems Magyarország (C‑263/19, EU:C:2020:373, bod 53), v ktorom je citovaný rozsudok z 26. marca 2020, Hungeod a i. (C‑496/18 a C‑497/18, EU:C:2020:240, bod 73).
(
63
)	Návrhy, ktoré som predniesol vo veci CROSS Zlín (C‑303/22, EU:C:2023:652).
(
64
)	Tamže (bod 78).
(
65
)	Tamže (bod 79).
(
66
)	Tamže (body 80 a 81).
(
67
)	Tamže (body 83 až 87).