62009TJ0406_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T‑406/09,
Donau Chemie AG, gevestigd te Wenen (Oostenrijk), vertegenwoordigd door S. Polster, W. Brugger en M. Brodey, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door N. von Lingen en M. Kellerbauer als gemachtigden, bijgestaan door T. Eilmansberger, hoogleraar, en vervolgens door N. von Lingen en M. Kellerbauer,
verweerster,
betreffende een verzoek tot nietigverklaring van artikel 2 van beschikking C(2009) 5791 definitief van de Commissie van 22 juli 2009 betreffende een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/39.396 – Op calciumcarbide en magnesium gebaseerde reagentia bestemd voor de staal- en gasindustrie) voor zover deze betrekking heeft op verzoekster, en subsidiair, een verzoek tot verlaging van het bedrag van de geldboete die verzoekster bij die beschikking is opgelegd,
wijst
HET GERECHT (Derde kamer),
samengesteld als volgt: O. Czúcz, president, I. Labucka en D. Gratsias (rapporteur), rechters,
griffier: K. Andová, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 16 oktober 2013,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1. Bij haar beschikking C(2009) 5791 definitief van 22 juli 2009 betreffende een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/39.396 – Calciumcarbide en op magnesium gebaseerde reagentia bestemd voor de staal- en gasindustrie) (hierna: „bestreden beschikking”) heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen geoordeeld dat grootste leveranciers van calciumcarbide en magnesium bestemd voor de staal- en gasindustrie inbreuk hadden gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) door van 7 april 2004 tot 16 januari 2007 deel te nemen aan één enkele voortdurende inbreuk bestaande in verdeling van markten, vaststelling van quota, verdeling van de klanten, vaststelling van de prijzen en uitwisseling van gevoelige handelsinformatie over de prijzen, de klanten en de verkoophoeveelheden in de EER met uitzondering van Ierland, Spanje, Portugal en het Verenigd Koninkrijk.
2. De procedure is ingeleid ten vervolge op een door Akzo Nobel NV op 20 november 2006 ingediend verzoek om immuniteit in de zin van de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2002, C 45, blz. 3; hierna: „mededeling inzake medewerking van 2002”).
3. Verzoekster, Donau Chemie AG, heeft op 25 januari 2007 een verzoek tot vermindering van het bedrag van haar geldboete (punt 342 van de bestreden beschikking) in de zin van de mededeling inzake medewerking van 2002 ingediend (hierna: „clementieverzoek van verzoekster”).
4. Bij de bestreden beschikking (artikel 1, sub c) heeft de Commissie geoordeeld dat verzoekster van 7 april 2004 tot en met 16 januari 2007 aan de inbreuk had deelgenomen. Uit de punten 57, 64 tot en met 92, 114 en 214 van de bestreden beschikking blijkt in het bijzonder dat volgens de Commissie verzoekster tijdens bovengenoemde periode via leden van haar bestuur of van haar personeel betrokken is geweest bij de delen van de overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen met betrekking tot calciumcarbidepoeder en calciumcarbidegranulaat. Zij heeft daarentegen geoordeeld dat verzoekster niet betrokken was bij de overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen met betrekking tot magnesium.
5. Bij artikel 2, sub c, van de bestreden beschikking heeft de Commissie verzoekster voor bovengenoemde inbreuk een geldboete van 5 miljoen EUR opgelegd.
6. Voor het bepalen van het bedrag van de aan verzoekster en de andere geadresseerden van de bestreden beschikking opgelegde geldboete heeft de Commissie de methode toegepast die is beschreven in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren”).
7. Deze methode bestaat uit twee stappen. In de eerste plaats stelt de Commissie voor elke onderneming of ondernemersvereniging een basisbedrag vast, uitgaande van de waarde van de door de betrokken onderneming op de desbetreffende geografische markt verkochte goederen of diensten die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk. Voor de vaststelling van het basisbedrag wordt een deel van de waarde van de verkoop dat wordt bepaald door de zwaarte van de inbreuk, vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de inbreuk heeft geduurd. Overeenkomstig punt 25 van de richtsnoeren zal de Commissie bovendien, onafhankelijk van de duur van de deelname van een onderneming aan de inbreuk, aan het basisbedrag een bedrag van 15 tot 25 % van de waarde van de verkoop, het zogenoemde „toetredingsrecht”, toevoegen om de ondernemingen ervan te weerhouden deel te nemen aan horizontale overeenkomsten inzake vaststelling van prijzen, marktverdeling en productiebeperking. In de tweede plaats kan de Commissie het tijdens de eerste stap vastgestelde basisbedrag vermeerderen of verminderen om rekening te houden met verzwarende of verzachtende omstandigheden.
8. In het onderhavige geval heeft de Commissie het deel van de waarde van de met de inbreuk verband houdende verkoop waarmee zowel voor het basisbedrag voor de geldboete als voor het toetredingsrecht rekening diende te worden gehouden, bepaald op 17 % (punten 301 en 306 van de bestreden beschikking). Voorts blijkt uit de tabel in punt 288 van de bestreden beschikking dat de Commissie heeft geoordeeld dat de waarde van verzoeksters verkoop van calciumcarbidepoeder en calciumcarbidegranulaat waarmee voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening diende te worden gehouden, voor elk van die twee producten, tussen 5 en 10 miljoen EUR bedroeg.
9. Bovendien blijkt uit de punten 55 tot en met 91 respectievelijk 92 tot en met 112 van de bestreden beschikking dat verzoekster aan het op calciumcarbidepoeder betrekking hebbende deel van de mededingingsregeling heeft deelgenomen van 22 april 2004 tot 16 januari 2007 (te weten twee jaar, acht maanden en 24 dagen) en aan het op calciumcarbidegranulaat betrekking hebbende deel van de mededingingsregeling van 7 april 2004 tot 16 januari 2007 (twee jaar, negen maanden en negen dagen). Uit de tabel in punt 304 van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie op basis daarvan heeft geoordeeld dat het (op 17 % bepaalde) deel van de waarde van verzoeksters verkoop van calciumcarbidepoeder met 2,5 moest worden vermenigvuldigd voor het bepalen van het gedeelte van het basisbedrag voor de geldboete dat betrekking heeft op dat product. Uit dezelfde tabel blijkt dat de Commissie voor calciumcarbidegranulaat een vermenigvuldigingscoëfficiënt 3 heeft gekozen.
10. Volgens de tabel in punt 308 van de bestreden beschikking was het basisbedrag voor de aan verzoekster op te leggen geldboete aldus 7,7 miljoen EUR. Om de in de punten 342 tot en met 346 van de bestreden beschikking genoemde redenen heeft de Commissie echter beslist om verzoekster voor haar medewerking tijdens de administratieve procedure in de zin van de mededeling inzake medewerking van 2002 (zie punt 3 hierboven) een vermindering van het basisbedrag voor de geldboete met 35 % toe te kennen.
11. Verder heeft de Commissie in de punten 362 tot en met 378 van de bestreden beschikking de door verschillende deelnemers aan de mededingingsregeling geformuleerde verzoeken om vermindering van de geldboete op grond van punt 35 van de richtsnoeren onderzocht. De Commissie heeft verzoeksters daartoe strekkende verzoek afgewezen (punten 373 en 374 van de bestreden beschikking). Zij heeft een andere deelnemer aan de mededingingsregeling, Almamet GmbH, daarentegen een vermindering van het bedrag van de geldboete met 20 % toegekend (punt 372 van de bestreden beschikking).
12. Op basis van de in de punten 9 en 10 hierboven samengevatte overwegingen heeft de Commissie het bedrag van de in de bestreden beschikking aan verzoekster opgelegde geldboete bepaald op 5 miljoen EUR.
Procesverloop en conclusies van partijen
13. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 oktober 2009, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
14. Bij een wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de aanvankelijk aangewezen rechter-rapporteur toegevoegd aan de Derde kamer, aan welke kamer de onderhavige zaak dan ook is toegewezen. Wegens de gedeeltelijke vervanging van de leden van het Gerecht is de onderhavige zaak toegewezen aan een nieuwe rechter-rapporteur, die lid is van dezelfde kamer.
15. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en in het kader van een in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bepaalde maatregel tot organisatie van de procesgang heeft het de Commissie verzocht bepaalde documenten over te leggen. De Commissie heeft binnen de gestelde termijn aan dit verzoek voldaan.
16. Partijen hebben ter terechtzitting van 16 oktober 2013 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
17. Ter terechtzitting heeft verzoekster verzocht om uittreksels van de verklaring die zij in het kader van haar clementieverzoek aan de Commissie had voorgelegd, te mogen neerleggen. De Commissie heeft zich tegen neerlegging daarvan verzet. Het Gerecht heeft verzoeksters aanbod afgewezen om de in de punten 212 tot en met 214 hieronder genoemde redenen.
18. Verzoekster verzoekt het Gerecht:
– artikel 2 van de bestreden beschikking nietig te verklaren, voor zover dit op haar betrekking heeft;
– subsidiair, het bedrag van de haar in de bestreden beschikking opgelegde geldboete te verlagen;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
19. De Commissie verzoekt het Gerecht:
– het beroep te verwerpen;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
20. Verzoekster heeft gepreciseerd dat haar beroep alleen ziet op de vaststelling van het bedrag van de haar opgelegde geldboete. Zij stelt dienaangaande dat de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de haar opgelegde geldboete verschillende inbreuken op het recht van de Unie, op de richtsnoeren en op de mededeling inzake medewerking van 2002 heeft gemaakt. Zij voert aan dat de Commissie is voorbijgegaan aan de wezenlijke omstandigheden die in het concrete geval in haar voordeel speelden, en bovendien de gehanteerde criteria zowel rechtens als feitelijk onjuist heeft opgevat en toegepast, wat volgens haar een schending van het recht van de Unie oplevert. De Commissie zou bovendien haar beoordelingsmarge onrechtmatig hebben overschreden.
21. Ofschoon verzoekster haar betoog niet formeel in middelen heeft onderverdeeld, blijkt uit het beroepschrift dat zij, zakelijk weergegeven, vijf middelen aanvoert. Deze betreffen, ten eerste, onjuiste vaststelling van het basisbedrag voor de geldboete, ten tweede, onrechtmatig voorbijgaan aan voor verzoekster verzachtende omstandigheden, ten derde, schending van de mededeling inzake medewerking van 2002, ten vierde, schending van het beginsel van gelijke behandeling en van het evenredigheidbeginsel, en ten vijfde, de omstandigheid dat de Commissie onrechtmatig heeft nagelaten haar een vermindering van het bedrag van de geldboete toe te kennen wegens haar onvermogen om te betalen en wegens de bijzondere kenmerken van de zaak. Deze middelen worden hieronder achtereenvolgend onderzocht. Bovendien heeft verzoekster aan het einde van het beroepschrift een hoofdstuk gewijd aan schending van wezenlijke vormvoorschriften op grond dat de bestreden beschikking op verschillende punten ontoereikend is gemotiveerd. In dat deel van het beroepschrift wordt echter geen autonoom middel aangevoerd, maar wordt eraan herinnerd dat in het kader van de vijf bovengenoemde middelen verschillende grieven inzake ontoereikende motivering van de bestreden beschikking zijn geformuleerd. Deze grieven zullen dus samen met de rest van het betoog betreffende elk van die vijf middelen worden onderzocht.
Eerste middel: onjuiste vaststelling van het basisbedrag voor de geldboete
22. Verzoekster voert aan dat het basisbedrag voor de haar opgelegde geldboete, dat in punt 308 van de bestreden beschikking op 7,7 miljoen EUR is bepaald, te hoog is. Haar betoog dienaangaande bestaat uit zes onderdelen, te weten ten eerste onjuiste beoordeling van het gecumuleerde marktaandeel van de deelnemers aan de mededingingsregeling als gevolg van een fout bij de afbakening van de betrokken markten, ten tweede de omstandigheid dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de inbreuk geen weerslag heeft gehad op de markt, ten derde onjuiste beoordeling van het economische belang van de betrokken markt, ten vierde onjuiste beoordeling van het relatieve gewicht van verzoeksters deelname aan de inbreuk, ten vijfde de omstandigheid dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het feit dat verzoekster slechts aan bepaalde delen van de inbreuk heeft deelgenomen, en ten zesde een onjuiste rechtsopvatting en niet-nakoming van de motiveringsplicht met betrekking tot de vaststelling van het toetredingsrecht.
Inleidende opmerkingen
23. Zoals in punt 7 hierboven is opgemerkt, wordt volgens de in de richtsnoeren uiteengezette methode die in het onderhavige geval door de Commissie is toegepast, voor de vaststelling van het basisbedrag voor de aan een deelnemer aan een inbreuk op te leggen geldboete een deel van de waarde van de in verband met die inbreuk verrichte verkoop vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de inbreuk heeft geduurd (punt 19 van de richtsnoeren).
24. Volgens punt 21 van de richtsnoeren „[zal het] deel van de waarde van de verkopen dat in aanmerking wordt genomen [...] doorgaans maximaal 30 % bedragen”. Punt 22 bepaalt dienaangaande dat „[o]m de precieze hoogte binnen deze bandbreedte te bepalen [...] de Commissie met een aantal factoren rekening [zal] houden, zoals de aard van de inbreuk, het gecumuleerde marktaandeel van alle betrokken partijen, de geografische reikwijdte van de inbreuk, en de vraag of de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd”. Volgens punt 23 „[behoren] [h]orizontale overeenkomsten [...] inzake prijzen, de verdeling van markten en de beperking van de productie, die meestal geheim zijn, [...] naar hun aard tot de ernstigste mededingingsbeperkingen[,] [moeten] [z]ij [...] in het kader van het mededingingsbeleid streng worden bestraft[, en zal] [h]et aandeel van de verkopen dat voor dergelijke inbreuken in aanmerking wordt genomen [...] derhalve doorgaans hoog zijn”.
25. Het toetredingsrecht bedoeld in punt 25 van de richtsnoeren (zie punt 7 hierboven) komt bovenop het aldus vastgestelde bedrag en de som van beide vormt het basisbedrag voor de gel dboete. Zoals gezegd, bedroeg het percentage dat de Commissie in het onderhavige geval zowel voor de toepassing van de punten 19 tot en met 24 als voor de toepassing van punt 25 van de richtsnoeren had gekozen, 17 % voor alle deelnemers aan de mededingingsregeling.
26. Om te beginnen staat vast dat in het onderhavige geval het door de Commissie gekozen percentage van 17 % ongeveer in de helft van de bandbreedte ligt, ofschoon de aard van de inbreuk volgens de bewoordingen van punt 23 de richtsnoeren een tegen de bovengrens van die brandbreedte (die tot 30 % gaat) aanleunend percentage zou hebben gerechtvaardigd. Voor de vaststelling van het toetredingsrecht ligt dat percentage zelfs zeer dicht bij de benedengrens (15 %) van de in punt 25 van de richtsnoeren bepaalde bandbreedte. Hiermee dient rekening te worden gehouden bij het onderzoek van de verschillende onderdelen van het door verzoekster in het kader van dit middel gevoerde betoog.
Eerste onderdeel: onjuiste beoordeling van het gecumuleerde marktaandeel van de deelnemers aan de mededingingsregeling als gevolg van een fout bij de afbakening van de betrokken markten
27. Verzoekster verwijt de Commissie enerzijds, wat de vormvoorschriften betreft, de bestreden beschikking niet of ontoereikend te hebben gemotiveerd, en anderzijds, wat de grond van de zaak betreft, onjuiste opvattingen ter zake van het recht en van de feiten bij de vaststelling van het gecumuleerde marktaandeel van de deelnemers aan de mededingingsregeling. Volgens haar zou de Commissie, indien zij de markten waarop de mededingingsregeling betrekking had, correct had beoordeeld, tot de slotsom zijn gekomen dat de litigieuze inbreuk minder zwaar was, en een minder hoog basisbedrag voor de geldboete hebben vastgesteld.
28. Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd dat de motiveringsplicht van artikel 253 EG een wezenlijk vormvoorschrift is dat moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de litigieuze handeling betreft (arresten Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 67; 22 maart 2001, Frankrijk/Commissie, C‑17/99, Jurispr. blz. I‑2481, punt 35, en 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie, C‑521/09 P, Jurispr. blz. I‑8947, punt 146).
29. Verder blijkt uit de rechtspraak dat de door artikel 253 EG geëiste motivering moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en dat de redenering van de instelling die de handeling heeft vastgesteld, er duidelijk en ondubbelzinnig in tot uiting moet komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechterlijke instantie haar toezicht kan uitoefenen. Het is niet noodzakelijk, dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest Commissie/Sytraval en Brink’s France, aangehaald in punt 28 hierboven, punt 63 en aangehaalde rechtspraak; arrest Gerecht van 4 juli 2006, Hoek Loos/Commissie, T‑304/02, Jurispr. blz. II‑1887, punt 58).
30. Bovendien eist de motiveringsplicht van artikel 253 EG dat de redenering waarop een beschikking is gebaseerd, duidelijk en ondubbelzinnig is. Zo moet de motivering van een handeling logisch zijn en mag zij geen interne tegenstrijdigheden bevatten die een goed begrip van de aan die handeling ten grondslag liggende redenen in de weg zou staan (zie arrest Elf Aquitaine/Commissie, aangehaald in punt 28 hierboven, punt 151).
31. Verzoekster voert in de eerste plaats aan dat de bestreden beschikking een gebrek aan motivering vertoont waar in punt 297 ervan wordt gezegd dat „in de betrokken geografische sector het gecumuleerde marktaandeel van de ondernemingen waarvoor de inbreuk is aangetoond, [...] minder dan 80 % bedraagt”. Volgens verzoekster heeft een dergelijke vaststelling geen enkele zin, daar zij op alle mogelijke marktaandelen tot 80 % kan slaan.
32. Dit argument faalt. In dit verband moet rekening worden gehouden met voetnoot nr. 620, waarnaar punt 297 van de bestreden beschikking verwijst. Die voetnoot luidt als volgt: „De raming is gebaseerd op de door de partijen meegedeelde omzet [zie punt 288 en vooral voetnoot [nr.] 604] en op de gegevens die voor de tabel in punt (46) zijn gebruikt.”
33. Punt 46 van de bestreden beschikking bevat immers een tabel met het marktaandeel dat elke aan de mededingingsregeling deelnemende onderneming in 2006 had voor elk van de drie producten waarop de mededingingsregeling betrekking had. Deze tabel vermeldt ook, in een afzonderlijke lijn, het gecumuleerde marktaandeel van de „anderen”, dat wil zeggen de op diezelfde markten werkzame ondernemingen die niet aan de mededingingsregeling hadden deelgenomen. Uit deze tabel blijkt dat de gecumuleerde verkoop van de aan de mededingingsregeling deelnemende ondernemingen in 2006 80 tot 85 % van de totale verkoop van calciumcarbidepoeder in de betrokken geografische sector, 65 tot 70 % van de totale verkoop van calciumcarbidegranulaat en 70 % van de verkoop van magnesiumgranulaat bedroeg. De omzet in Euro van elke aan de mededingingsregeling deelnemende onderneming in dezelfde periode, zoals vastgesteld op basis van de gegevens die de betrokken ondernemingen zelf hebben verstrekt, wordt bovendien vermeld in een tabel in punt 288 van de bestreden beschikking.
34. In die context geplaatst kan de uitdrukking „minder dan 80 %” in punt 297 van de bestreden beschikking dus gemakkelijk aldus worden begrepen dat het gecumuleerde marktaandeel van de deelnemers aan de mededingingsregeling vrij dicht bij dat percentage ligt, zonder het echter te overschrijden, zoals de Commissie terecht heeft aangevoerd. De bestreden beschikking is dienaangaande dus rechtens genoegzaam gemotiveerd.
35. In de tweede plaats verwijt verzoekster de Commissie dat de bestreden beschikking ontoereikend is gemotiveerd ter zake van de afbakening van de productmarkten waarop de mededingingsregeling betrekking had. Verzoekster betoogt dienaangaande dat de Commissie in de punten 3 en volgende van de bestreden beschikking heeft verklaard dat magnesiumpoeder en magnesiumgranulaat niet voor dezelfde toepassingen worden gebruikt, en in de punten 40 en volgende dat die producten ook uit het oogpunt van de vraag verschillen. Verder wordt in de tabel van de marktaandelen in punt 46 van de bestreden beschikking onderscheid gemaakt tussen calciumcarbidepoeder en calciumcarbidegranulaat. Ofschoon deze vermeldingen suggereren dat de twee laatstgenoemde producten tot twee verschillende markten behoren, leiden de in de punten 182 en 183 van de bestreden beschikking verstrekte gegevens over de soortgelijke eigenschappen van die producten en over de evolutie van de prijs en de kostenstructuur ervan tot de slotsom dat de Commissie heeft aangenomen dat deze tot dezelfde markt behoren. Verder wijzen, wat de verhouding tussen calciumcarbidepoeder en magnesiumgranulaat betreft, de in punt 184 van de bestreden beschikking voorkomende vermeldingen, hoewel zij wat dubbelzinnig zijn, erop dat de Commissie heeft geoordeeld dat deze twee producten tot een en dezelfde markt behoren. In die context zou de vaststelling in punt 177 van de bestreden beschikking dat „de gebeurtenissen die het voorwerp van de onderhavige beschikking zijn, hebben plaatsgevonden op twee markten die als verschillende markten kunnen worden aangemerkt, en betrekking hebben op drie producten”, gewoonweg onbegrijpelijk zijn. Kortom, verzoekster is van mening dat de vaststellingen die de Commissie in de bestreden beschikking heeft gedaan over de markten waarop de mededingingsregeling betrekking heeft, niet-concludent, tegenstrijdig en onbegrijpelijk zijn, en dat de bestreden beschikking daardoor ontoereikend is gemotiveerd en onrechtmatig is.
36. Dit betoog, dat berust op de lezing van enkele uit de context gelichte fragmenten van de bestreden beschikking, faalt eveneens.
37. In de punten 3 tot en met 5 en 7 van de bestreden beschikking heeft de Commissie met betrekking tot de producten waarop de mededingingsregeling betrekking heeft, het volgende opgemerkt:
„(3) Calciumcarbide (CaC 2 ) is een chemische verbinding die in een carbide-oven door middel van reductie op hoge temperatuur wordt geproduceerd. Het komt voor in de vorm van grijswitte brokken, die volgens de specifieke eisen van de klant worden vergruisd, gezeefd, gemalen en verpakt [...]. Calciumcarbide heeft verschillende toepassingen.
(4) In de gasindustrie wordt calciumcarbide in de vorm van kleine blokjes (granulaat) gebruikt voor de productie van acetyleen. Lassen en snijden met acetyleen zijn vrij eenvoudige procedés. Dit is echter nog steeds wereldwijd de techniek die het meest wordt gebruikt voor het verbinden van materialen. In de beschikking wordt met het begrip calciumcarbidegranulaat naar die toepassing verwezen.
(5) Calciumcarbidepoeder wordt in de staalindustrie gebruikt om zuurstof (desoxidatie) en zwavel (ontzwaveling) uit staal te verwijderen. Voor de ontzwaveling van staal wordt calciumcarbide gemengd met kleine hoeveelheden van andere werkzame stoffen zoals koolstofpoeder, smeltmiddel en magnesium, die de eigenschappen ervan te verbeteren. [...] In de beschikking wordt met het begrip calciumcarbidepoeder naar deze toepassing verwezen. [...]
(7) Voor de ontzwaveling in de staalindustrie staat calciumcarbide in concurrentie met reagentia op basis van magnesium. Magnesium is duurder, maar heeft een geringer volume en werkt sneller. [...] In de beschikking wordt met het begrip magnesiumgranulaat verwezen naar het gebruik van reagentia op basis van magnesium voor de ontzwaveling in de staalindustrie.”
38. Met betrekking tot het verzoek voor de drie producten waarop de mededingingsregeling betrekking heeft, heeft de Commissie in de punten 40 tot en met 43 van de bestreden beschikking de volgende toelichtingen verstrekt:
„(40) De vraag naar calciumcarbide kwam van ondernemingen uit de staalindustrie (afnemers van calciumcarbidepoeder) en van ondernemingen uit de gasindustrie (afnemers van calciumcarbidegranulaat). In beide gevallen ging het om een klein aantal afnemers. Iedere afnemer beschikte echter over meerdere fabrieken in de EER.
(41) De afnemers kochten het calciumcarbidepoeder doorgaans van verschillende aanbieders. In gebieden met slechts één producent (bijvoorbeeld Noord-Europa) betrokken de afnemers het product in de eerste plaats bij de aanbieders op de binnenlandse markt.
(42) De markt voor de gasindustrie was stabieler, omdat een gasfabriek om technische redenen in de regel slechts één leverancier van calciumcarbide heeft. [...]
(43) De vraag naar calciumcarbide is als gevolg van economische en technische ontwikkelingen gedaald. [...] Ook door de stijging van de kostprijs van cokes en elektriciteit werd magnesium een aantrekkelijker alternatief. Een aantal klanten volgde dan ook de tendens en stapte van calciumcarbidepoeder gewoon over op magnesiumgranulaat. Bovendien had de consolidering binnen de Europese staal- en gasindustrie tot gevolg dat de marktmacht van de afnemers groter werd.”
39. In de punten 168 tot en met 194 van de bestreden beschikking, en dus ook in de door verzoekster in haar betoog genoemde punten 177 en 182 tot en met 184, gaat het over de vraag of de in die beschikking vastgestelde overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen één enkele voortdurende inbreuk vormen. Zoals in punt 1 hierboven is gezegd, heeft de Commissie deze vraag bevestigend beantwoord.
40. De punten 181 tot en met 184 van de bestreden beschikking luiden als volgt:
„(181) Uit het oogpunt van de vraag kunnen afnemers uit de staalindustrie magnesiumgranulaat als alternatief voor calciumcarbide gebruiken. [...] Beide producten zijn ontzwavelingsreagentia voor de staalindustrie en voor de aanbieders van producten op basis van calciumcarbide was het dan ook logisch de kartelafspraken tot producten op basis van magnesium uit te breiden voor de ondernemingen beide reagentia verkochten, en aldus ook voor magnesiumgranulaat te profiteren van de afspraken over calciumcarbide.
(182)		Calciumcarbidegranulaat kan misschien anders worden aangewend dan calciumcarbidepoeder (gasindustrie/staalindustrie), maar uit het oogpunt van de aanbieders vertonen die producten veel overeenkomsten. [...] Alleen de veredeling verschilt. Het niet-behandelde product is hetzelfde [...] en wordt tegen dezelfde prijs verkocht ongeacht het gebruik dat ervan zal worden gemaakt. Bijgevolg komt de ontwikkeling van de prijs van het product in de vorm van granulaat in zeker opzicht overeen met die van het product in poedervorm, wat uiteindelijk tot gelijkschakeling van de prijs van de twee producten moet leiden. [...] Vooral wegens de identieke kostprijs van het niet-behandelde product en de sterke overeenstemming van de prijzen op de markt was het voor de ondernemingen logisch om ook voor calciumcarbidegranulaat te profteren van de afspraken over calciumcarbidepoeder.
(183)		Bovendien hadden de afspraken/onderling afgestemde feitelijke gedragingen met betrekking tot calciumcarbidepoeder voor de staalindustrie gevolgen voor het handelsgedrag van de betrokken ondernemingen met betrekking calciumcarbidegranulaat voor de gasmarkt en omgekeerd. Op bilaterale bijeenkomsten en tijdens telefoongesprekken spraken de aanbieders niet alleen voor de staalmarkt maar ook de gasmarkt over de hoeveelheden, klanten en prijzen. [...]
(184)		De overeenkomsten/onderling afgestemde feitelijke gedragingen met betrekking tot calciumcarbidepoeder voor de staalindustrie hadden ook invloed op het handelsgedrag van de betrokken ondernemingen met betrekking magnesiumgranulaat en omgekeerd. [...] Bij de beslissing over een realistische verhoging van de prijs voor calciumcarbidepoeder werd kennelijk rekening gehouden met de concurrentiedruk van [de] vervangingsproduct[en] magnesium en kalk. [...]”
41. Anders dan verzoekster stelt, zijn de in punten 37, 38 en 40 hierboven aangehaalde punten van de bestreden beschikking duidelijk en niet onderling tegenstrijdig. Uit de in de punten 3 tot en met 5, 40, 41 en 182 van de bestreden beschikking verstrekte uitleg blijkt immers dat calciumcarbidepoeder en calciumcarbidegranulaat twee verschillende aanbiedingsvormen van een – uit het oogpunt van de chemische samenstelling en het productieprocedé – zelfde product zijn. Zoals de Commissie in punt 182 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt, vormt alleen de veredeling van de (in punt 3 van de bestreden beschikking vermelde brokken calciumcarbide) het verschil tussen de twee in de bestreden beschikking genoemde types van calciumcarbide. Die twee types van het product voorzien in de behoeften van twee verschillende bedrijfstakken. Voor de gasindustrie worden de brokken calciumcarbide in kubusvormige korrels verdeeld (zie punt 4 van de bestreden beschikking), terwijl zij voor de staalindustrie tot poeder worden gemalen (punt 5). Aangezien het gaat om de verhandeling van in wezen een en hetzelfde product in twee verschillende aanbiedingsvormen, is de overweging in punt 182 van de bestreden beschikking, dat de prijs van het product in elk van deze twee aanbiedingsvormen op dezelfde wijze evolueerde, volstrekt logisch en begrijpelijk.
42. Uit de punten 7, 43 en 184 van de bestreden beschikking blijkt duidelijk dat magnesiumgranulaat uit chemisch oogpunt een totaal ander product is, dat echter calciumcarbidepoeder kan vervangen en dus voor dezelfde gebruikers (te weten de staalindustrie) is bestemd.
43. Wanneer de in punt 177 van de bestreden beschikking geformuleerde stelling, dat de in de beschikking aan de orde zijnde gedragingen „hebben plaatsgevonden op twee markten die als verschillende markten kunnen worden aangemerkt”, in deze context wordt geplaatst, kan zij slechts aldus worden begrepen dat de betrokken markten die van de reagentia voor de gasindustrie (calciumcarbidegranulaat) en die van de reagentia voor de staalindustrie (calciumcarbidepoeder en magnesiumgranulaat) zijn. Die slotsom wordt trouwens bevestigd door de titel van de bestreden beschikking (zie punt 1 hierboven). Dit neemt niet weg dat de Commissie in de tabellen in de punten 46 en 288 van de bestreden beschikking de verkoop van elke van deze drie producten afzonderlijk heeft vermeld, ook al behoorden twee van die producten tot dezelfde markt.
44. Bijgevolg is de bestreden beschikking niet ontoereikend gemotiveerd ter zake van de afbakening van de productmarkten waarop de mededingingsregeling betrekking heeft.
45. In de derde plaats verwijt verzoekster de Commissie onjuiste afbakening van de betrokken markten. Dit zou tot gevolg hebben gehad dat de in de bestreden beschikking genoemde marktaandelen onjuist zijn en dat de in punt 22 van de richtsnoeren genoemde factoren voor de berekening van het basisbedrag van geldboete niet correct kunnen worden beoordeeld.
46. In dit verband verwijt verzoekster de Commissie dat zij ten onrechte heeft aangenomen dat de betrokken markt die van calciumcarbide is, zonder onderscheid te maken tussen calciumcarbidegranulaat en calciumcarbidepoeder. Dit argument moet echter worden afgewezen omdat het op een onjuiste premisse is gebaseerd. Uit de punten 41 tot en met 43 hierboven blijkt immers dat de Commissie in de bestreden beschikking wel degelijk onderscheid heeft gemaakt tussen de markt van de reagentia voor de gasindustrie (calciumcarbidegranulaat) en die van de reagentia voor de staalindustrie (waaronder calciumcarbidepoeder valt).
47. Verzoekster voert ook aan dat de markt waaronder calciumcarbidepoeder valt, ook magnesiumgranulaat en kalk omvat. Dit laatste zou door de klanten ook worden beschouwd als een product dat calciumcarbidepoeder en magnesiumgranulaat kan vervangen, omdat het dezelfde kenmerken heeft als deze twee producten en tegen nagenoeg dezelfde prijs wordt verkocht.
48. Verzoekster herinnert eraan dat zij dit argument al in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar had aangevoerd, en dat het is onderzocht en afgewezen in punt 298 van de bestreden beschikking, dat luidt als volgt:
„In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar voert Donau Chemie aan dat voor de ontzwaveling in de staalindustrie kalk een alternatief voor calciumcarbide en magnesium is. [...] De relevante markt is dus groter en het gemeenschappelijke marktaandeel van de deelnemers aan het kartel is dus kleiner. Van oudsher wordt voor de ontzwaveling kalk toegevoegd aan de reagentia op basis van magnesium en/of calciumcarbide. Als afzonderlijk product wordt het in Europa echter doorgaans niet als alternatief voor reagentia op basis van magnesium of calciumcarbide gebruikt, omdat de ontzwaveling daarmee veel trager verloopt. [...] Niets wijst erop dat de kartelafspraken ook betrekking hadden op de kalkmarkt. Ook wanneer voor de productmarkt rekening was gehouden met kalk, zouden de daaruit voortvloeiende marktaandelen in het onderhavige geval geen invloed hebben gehad op de manier waarop de Commissie deze factor meeweegt om in deze beschikking de zwaarte van de inbreuk te bepalen.”
49. Opgemerkt zij dat verzoekster in het beroepschrift geen specifiek betoog heeft gevoerd ten bewijze dat bovengenoemde overwegingen van de bestreden beschikking onjuist zijn. In repliek heeft zij gesteld dat de punten 298 en 184 van de bestreden beschikking met elkaar in tegenspraak zijn. Terwijl in punt 298 wordt gezegd dat kalk niet in de plaats van calciumcarbidepoeder kan worden gebruikt, zou kalk in punt 184 uitdrukkelijk als vervangingsproduct worden aangemerkt. Dit argument faalt echter.
50. In punt 184 van de bestreden beschikking wordt inderdaad gezegd dat „met de concurrentiedruk van [de] vervangingsproduct[en] magnesium en kalk” „rekening [werd] gehouden” „[b]ij de beslissing over een realistische verhoging van de prijs voor calciumcarbidepoeder”. Deze verklaring is echter niet in tegenspraak met de uitleg in punt 298 van de bestreden beschikking, dat kalk in Europa eigenlijk doorgaans niet als alternatief voor calciumcarbidepoeder en magnesiumgranulaat wordt gebruikt. Kalk kon immers niettemin „concurrentiedruk” uitoefenen in die zin dat een zeer sterke stijging van de prijs van calciumcarbidepoeder voor de staalproducenten een grond had kunnen zijn om hun praktijk te wijzigen en voortaan kalk als reagens voor ontzwaveling te gebruiken.
51. Verder heeft verzoekster in repliek ook melding gemaakt van de „recente ontwikkelingen” op de markt van reagentia voor ontzwaveling in de staalindustrie. Zij heeft aangevoerd dat de totale behoefte aan calciumcarbidepoeder voor ontzwaveling van 140 000 ton in 2000 was gedaald tot 90 000 ton. Bij wijze van voorbeeld noemt zij een aantal staalfabrieken in Europa, die aan verschillende ondernemingen toebehoren, waar calciumcarbidepoeder is vervangen door kalk.
52. In punt 43 van de bestreden beschikking (aangehaald in punt 38 hierboven) heeft de Commissie weliswaar zelf toegegeven dat de vraag naar calciumcarbide gestaag daalt, doch dit neemt niet weg dat verzoekster geen enkel bewijs heeft aangedragen voor haar stelling dat die daling te wijten is aan de vervanging van calciumcarbide door kalk. Zij heeft evenmin bewijzen aangedragen voor haar stelling betreffende de vervanging van calciumcarbidepoeder door kalk in verschillende fabrieken in Europa. In die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de Commissie in haar beschikking een fout heeft gemaakt door voor het bepalen van het gecumuleerde marktaandeel van de deelnemers aan de mededingingsregeling geen rekening te houden met de verkoop van kalk.
53. Verzoekster voert ook aan dat de markt voor calciumcarbidegranulaat ook de markt voor petrochemisch acetyleen omvat. Zij legt uit dat, zoals in punt 4 van de bestreden beschikking is gezegd, calciumcarbidegranulaat in de gasindustrie wordt gebruikt voor de productie van acetyleen, dat wordt gebruikt bij het lassen. De Commissie zou echter geen rekening hebben gehouden met het feit dat hiervoor ook petrochemisch acetyleen kan worden gebruikt. Petrochemisch acetyleen zou dezelfde functionaliteit en dezelfde prijsstructuur hebben als uit calciumcarbidegranulaat verkregen acetyleen en de twee producten zouden onderling vervangbaar zijn. Dit zou blijken uit het feit dat een van verzoeksters klanten onlangs de productie en het bottelen van acetyleen uit calciumcarbide heeft stopgezet en voortaan petrochemisch acetyleen koopt.
54. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, wordt verzoeksters stelling over de onderlinge vervangbaarheid van acetyleen uit calciumcarbide en petrochemisch acetyleen, net als haar stelling over de kalk, door geen enkele bewijs gestaafd. Deze stellingen volstaan dus niet om de Commissie een vergissing bij de afbakening van de markten waarop de mededingingsregeling betrekking heeft, en bij de vaststelling van het gecumuleerde marktaandeel van de deelnemers aan die mededingingsregeling te verwijten.
55. Verder dient erop te worden gewezen dat verzoekster alleen verklaart dat, indien de Commissie de betrokken markten correct had afgebakend, het gecumuleerde marktaandeel „veel kleiner” zou zijn geweest dan het in de bestreden beschikking vastgestelde gecumuleerde marktaandeel. Daardoor zou de inbreuk minder zwaar zijn geweest en de vaststelling van een lager basisbedrag voor de geldboete hebben gerechtvaardigd.
56. Dit is echter een vaag en algemeen betoog dat niet volstaat om tot de slotsom te komen dat fouten zijn gemaakt bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk in de bestreden beschikking. Verzoekster heeft immers niet aangegeven wie de grootste leveranciers waren van kalk en petrochemisch acetyleen voor de staalindustrie respectievelijk de gasindustrie in de geografische sector waarop de mededingingsregeling betrekking had, en evenmin hoe groot hun verkoop was. Zij heeft evenmin een – zij het grove – berekening verstrekt van het marktaandeel van de deelnemers aan de mededingingsregeling en de andere ondernemingen op de volgens haar eigen opvatting afgebakende markten. Zonder dergelijke gegevens is verzoeksters stelling, dat bij een correcte afbakening van de betrokken markten van een veel minder zware inbreuk zou zijn uitgegaan, niet meer dan een bewering en zij kan dan ook niet slagen.
57. Bijgevolg is de bestreden beschikking niet onvolkomen of ontoereikend gemotiveerd ter zake van het gecumuleerde marktaandeel van de deelnemers aan de mededingingsregeling of ter zake van de afbakening van de markten waarop die mededingingsregeling betrekking had. Bovendien heeft verzoekster niet aangetoond dat de Commissie ter zake blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van het recht of van de feiten, zodat aan de Commissie niet kan worden verweten dat zij rechtsregels heeft overtreden bij het bepalen van de zwaarte van de inbreuk en bij de vaststelling van het basisbedrag voor de geldboete.
58. In elk geval heeft het Gerecht krachtens artikel 31 van verordening (EG) nr. 1/2003 van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1) volledige rechtsmacht ter zake van geldboeten voor inbreuken op de mededingingsregels en kan het zijn beoordeling dus in de plaats stellen van die van de Commissie en bijgevolg het bedrag van de opgelegde geldboete of van de dwangsom intrekken, verlagen of vermeerderen (arrest Hof van 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie, C‑389/10 P, Jurispr. blz. I‑13125, punt 130).
59. Bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht is het Gerecht niet gebonden aan de richtsnoeren, die niet vooruitlopen op de beoordeling van de geldboete door de Unierechter (arresten Gerecht van 27 juli 2005, Brasserie nationale e.a./Commissie, T‑49/02–T‑51/02, Jurispr. blz. II‑3033, punt 169, en 12 december 2007, BASF en UCB/Commissie, T‑101/05 en T‑111/05, Jurispr. blz. II‑4949, punt 213). Ofschoon de Commissie bij de toepassing van regels die zij zichzelf heeft opgelegd, zoals de richtsnoeren, het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen moet eerbiedigen, is dit beginsel immers niet even verbindend voor de rechterlijke instanties van de Unie wanneer deze niet krachtens hun volledige rechtsmacht een specifieke methode voor berekening van de geldboeten willen toepassen, maar per geval de hun voorgelegde situaties onderzoeken met inachtneming van alle omstandigheden, rechtens en feitelijk, van deze situaties (arrest Hof van 30 mei 2013, Quinn Barlo e.a./Commissie, C‑70/12 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 53).
60. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt echter ook dat de uitoefening van volledige rechtsmacht er niet toe mag leiden dat bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten ondernemingen die aan een met de mededingingsregels van de Unie strijdige overeenkomst hebben deelgenomen, ongelijk worden behandeld. Indien het Gerecht specifiek met betrekking tot een van die ondernemingen wil afwijken van de berekeningsmethode van de Commissie die het niet in twijfel heeft getrokken, moet het dit in zijn arrest motiveren (arrest Quinn Barlo e.a./Commissie, aangehaald in punt 59 hierboven, punt 46).
61. In het onderhavige geval is er geen enkele grond om af te wijken van de door de Commissie in de richtsnoeren beschreven methode voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete. Bijgevolg kan het Gerecht met toepassing van die methode krachtens zijn volledige rechtsmacht zijn eigen beoordeling van de zwaarte van de litigieuze inbreuk in de plaats stellen van die van de Commissie en in voorkomend geval het percentage wijzigen dat deze laatste voor de toepassing van de punten 19 en 25 van de richtsnoeren heeft gehanteerd.
62. Inbreuken zoals de vaststelling van de prijzen en de verdeling van de markten, elementen die in de onderhavige zaak aanwezig zijn, zijn in de rechtspraak echter steeds als „op zich zware” inbreuken aangemerkt (arresten Hof van 2 oktober 2003, Corus UK/Commissie, C‑199/99 P, Jurispr. blz. I‑11177, punt 80, en 12 november 2009, Carbone-Lorraine/Commissie, C‑554/08 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 44; zie ook arrest Gerecht van 18 juni 2008, Hoechst/Commissie, T‑410/03, Jurispr. blz. II‑881, punt 325 en aangehaalde rechtspraak).
63. Zelfs al ware, zoals verzoekster stelt, het gecumuleerde marktaandeel van de ondernemingen die aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen, aanzienlijk lager dan dat waarvan de Commissie in de bestreden beschikking is uitgegaan, is in die omstandigheden het percentage van 17 % van de waarde van de met de inbreuk verband houdende verkoop, dat de Commissie voor de vaststelling van het basisbedrag voor de geldboete en van het toetredingsrecht heeft gehanteerd, mede gelet op de algemene opmerking in punt 26 hierboven, in geen geval hoger dan in het onderhavige geval passend is. Het Gerecht dient in het kader van zijn volledige rechtsmacht dan ook geen lager percentage te hanteren.
64. Ten slotte faalt verzoeksters argument dat de bestreden beschikking onvolkomen of ontoereikend is gemotiveerd omdat de Commissie in punt 298 van die beschikking geen begrijpelijke reden heeft gegeven waarom een andere afbakening van de markt waarop de inbreuk betrekking had, geen enkele invloed zou hebben gehad op de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk. Dit argument van verzoekster ziet immers op een overweging ten overvloede, daar de slotsom dat voor de vaststelling van het gecumuleerde marktaandeel van de deelnemers aan de mededingingsregeling geen rekening diende te worden gehouden met de verkoop van kalk, rechtens genoegzaam was gebaseerd op de stelling dat kalk in Europa doorgaans niet in de plaats van calciumcarbidepoeder en magnesiumgranulaat werd gebruikt, een stelling die verzoekster niet op losse schroeven heeft weten te zetten. Bovendien kan uit de overweging in het vorige punt ook worden afgeleid dat dit argument van verzoekster, zelfs indien het gegrond zou zijn, geen rechtvaardigingsgrond kan vormen voor een vermindering van het percentage van de met de inbreuk verband houdende verkoop dat in de bestreden beschikking voor de vaststelling van het basisbedrag voor de geldboete (daaronder begrepen het toetredingsrecht) is gehanteerd.
65. Gelet op een en ander, moet het eerste onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
Tweede onderdeel: de omstandigheid dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de inbreuk geen weerslag heeft gehad op de markt
66. Verzoekster verwijt de Commissie onjuiste opvatting van het criterium dat bij de vaststelling van het basisbedrag voor de geldboete rekening moet worden gehouden met de implementatie van de inbreuk en met de gevolgen die de inbreuk voor de markt heeft gehad. In haar betoog verwijst zij naar punt 22 van de richtsnoeren, waarin „de vraag of de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd” wordt genoemd onder de criteria die moeten worden gehanteerd bij het bepalen van het deel van de verkoop dat voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete moet worden gebruikt. Verder voert zij aan dat uit het arrest van het Gerecht van 5 april 2006, Degussa/Commissie (T‑279/02, Jurispr. blz. II‑897, punt 247) en uit de beschikkingspraktijk van de Commissie blijkt dat het antwoord op de vraag of een inbreuk concrete gevolgen heeft gehad voor de markt, relevant is voor de beoordeling van de zwaarte van die inbreuk.
67. Volgens verzoekster blijkt uit het arrest Degussa/Commissie, aangehaald in punt 66 hierboven (punt 231) dat de concrete gevolgen van een mededingingsregeling voor de markt afdoende bewezen moeten worden geacht indien de Commissie in staat is concrete en geloofwaardige aanwijzingen te verstrekken waaruit met redelijke waarschijnlijkheid blijkt dat de mededingingsregeling een weerslag heeft gehad op de markt. In zijn arrest van 12 september 2007, Prym en Prym Consumer/Commissie (T‑30/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie) zou het Gerecht overigens hebben geëist dat de Commissie meer dan het loutere bewijs van de implementatie van de mededingingsregeling aandraagt om aan te tonen dat deze mededingingsregeling daadwerkelijk een weerslag heeft gehad op de markt.
68. Volgens verzoekster is het in het onderhavige geval waar dat de litigieuze inbreuken, althans ten dele, zijn geïmplementeerd. Tijdens de administratieve procedure zou zij echter hebben aangetoond dat de klanten geen schade hebben geleden door de implementatie van de inbreuk en dit om verschillende redenen: zij zouden niet afhankelijk zijn geweest van levering door de ondernemingen die aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen; zij zouden tijdens de inbreukperiode recordwinsten hebben gemaakt; er zou vaak „zijn geknoeid” bij de implementatie van de inbreuk, en ten slotte zou de marktmacht van de klanten zo groot zijn geweest dat prijsverhogingen onmogelijk waren. In het bijzonder zouden de punten van de bestreden beschikking waarnaar in punt 300 en in voetnoot nr. 624 van die beschikking wordt verwezen, hooguit aantonen dat de mededingingsregeling ten dele is geïmplementeerd, maar in elk geval niet dat zij een weerslag heeft gehad op de markt.
69. Aangaande dit betoog van verzoekster dient allereerst te worden gepreciseerd dat er wel degelijk een verschil is tussen het criterium van de implementatie van de inbreuk en dat van de concrete weerslag van de inbreuk op de markt. Bij een inbreuk die, zoals in het onderhavige geval, bestaat in verdeling van markten, vaststelling van quota, verdeling van de klanten, vaststelling van de prijzen en uitwisseling van gevoelige handelsinformatie moet worden geoordeeld dat aan het eerste criterium is voldaan wanneer is aangetoond dat de deelnemers aan een mededingingsregeling hun afspraken in hun commerciële praktijk hebben geïmplementeerd, dat wil zeggen wanneer de leden van het kartel maatregelen hebben getroffen om de overeengekomen prijzen toe te passen, bijvoorbeeld door deze bij de klanten aan te kondigen, door hun medewerkers op te dragen deze als onderhandelingsbasis te gebruiken en door toe te zien op de toepassing daarvan door hun concurrenten en door hun eigen verkoopdiensten (arrest Gerecht van 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, T‑259/02–T‑264/02 en T‑271/02, Jurispr. blz. II‑5169, punt 285). Verzoekster geeft toe dat de Commissie in de bestreden beschikking terecht heeft vastgesteld dat met betrekking tot de litigieuze inbreuk aan dit criterium was voldaan.
70. Voor het criterium dat de inbreuk een concrete weerslag moet hebben gehad op de markt, moet worden geantwoord op de vraag of de geïmplementeerde inbreuk daadwerkelijke invloed heeft gehad op de mededinging op de betrokken markt. De implementatie van de inbreuk is weliswaar een relevante factor die, gelet op de bijzondere omstandigheden van het concrete geval, kan volstaan voor de slotsom dat de betrokken inbreuk een concrete weerslag heeft gehad op de markt (zie in die zin arresten Gerecht van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, T‑38/02, Jurispr. blz. II‑4407, punt 148, en Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, aangehaald in punt 69 hierboven, punten 283‑288), doch dit neemt niet weg dat implementatie van een overeenkomst niet noodzakelijk impliceert dat deze daadwerkelijke gevolgen sorteert (arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, aangehaald in punt 67 hierboven, punt 110; zie in die zin ook arrest Gerecht van 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie, T‑43/02, Jurispr. blz. II‑3435, punt 157). Het criterium van implementatie van de inbreuk verschilt dus wel degelijk van het criterium van concrete weerslag van de inbreuk op markt, en er is geen vermoeden dat wanneer is voldaan aan het eerste criterium, ook automatisch is voldaan aan het tweede.
71. Vaststaat dat punt 22 van de richtsnoeren uitdrukkelijk ziet op het eerste van die twee criteria als een van de factoren waarmee de Commissie rekening zal houden bij haar beslissing of het deel van de waarde van de met de inbreuk verband houdende verkoop dat in aanmerking wordt genomen voor de vaststelling van het basisbedrag voor de geldboete, tegen de benedengrens van de bandbreedte dient aan te leunen dan wel tegen de bovengrens, die volgens punt 21 van die richtsnoeren 30 % kan bedragen. In de richtsnoeren wordt daarentegen niet bepaald dat voor de vaststelling van het basisbedrag voor de geldboete rekening moet worden gehouden met de concrete weerslag die de inbreuk op de markt heeft gehad. Punt 5 van die richtsnoeren, volgens hetwelk „[d]e duur van de inbreuk [...] noodzakelijkerwijs van invloed is op de mogelijke gevolgen van de inbreuk voor de markt”, kan niet tot een andere slotsom leiden, omdat het, zoals de Commissie terecht aanvoert, alleen beoogt te rechtvaardigen waarom het overeenkomstig de punten 19 tot en met 23 van de richtsnoeren genomen deel van de waarde van de verkoop overeenkomstig punt 24 van de richtsnoeren wordt vermenigvuldigd met het aantal jaren dat aan de inbreuk is deelgenomen.
72. Hieruit volgt dat aan de Commissie niet kan worden verweten dat zij de richtsnoeren heeft geschonden doordat zij in de bestreden beschikking niet heeft onderzocht of de litigieuze inbreuk een concrete weerslag heeft gehad op de markt, en voor de vaststelling van het basisbedrag van geldboete geen rekening heeft gehouden met een dergelijk onderzoek.
73. In dit verband herinnert de Commissie er terecht aan dat in punt 1 A, eerste alinea, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren van 1998”), uitdrukkelijk werd bepaald dat zij bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk de concrete weerslag van de inbreuk op de markt diende te onderzoeken wanneer die meetbaar was. De door verzoekster in haar betoog genoemde rechtspraak heeft betrekking op gevallen waarin de richtsnoeren van 1998 waren toegepast (arresten Degussa/Commissie, aangehaald in punt 66 hierboven, punt 214, en Prym en Prym Consumer/Commissie, aangehaald in punt 67 hierboven, punt 108).
74. Dienaangaande zij opgemerkt dat de Commissie weliswaar niet mag afwijken van de regels die zij zichzelf heeft opgelegd, tenzij zij daarvoor gronden geeft die verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling, maar daarentegen wel vrij is om deze regels te wijzigen of te vervangen. In een geval dat binnen de werkingssfeer van de nieuwe regels valt, zoals het geval is met de litigieuze inbreuk, die ratione temporis onder de richtsnoeren valt, zoals blijkt uit punt 38 van deze richtsnoeren, kan aan de Commissie niet worden verweten dat zij voor het bepalen van de zwaarte van de inbreuk geen toepassing heeft gemaakt van een criterium waarin deze nieuwe regels niet voorzagen, om de enkele reden dat de oude regels daarin wel voorzagen (zie in die zin arrest Gerecht van 12 december 2012, Novácke chemické závody/Commissie, T‑352/09, punt 93).
75. Verzoekster voert echter aan dat de Commissie voor het bepalen van de zwaarte van de inbreuk een volledige juridische en economische beoordeling van alle relevante omstandigheden moest verrichten en in het kader daarvan ook de concrete gevolgen van de litigieuze inbreuk op de betrokken markten had moeten onderzoeken en zich daarop had moeten baseren voor de vaststelling van het basisbedrag van geldboete.
76. In dit verband is het vaste rechtspraak dat de zwaarte van de inbreuken moet worden bepaald met inachtneming van een groot aantal factoren, zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld (zie arrest Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, aangehaald in punt 69 hierboven, punt 238 en aangehaalde rechtspraak). Het feit dat de Commissie in de richtsnoeren haar aanpak van de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk nader heeft bepaald, staat aldus niet eraan in de weg dat zij deze zwaarte globaal beoordeelt aan de hand van alle relevante omstandigheden, waaronder factoren die in de richtsnoeren niet uitdrukkelijk worden genoemd (arrest Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, aangehaald in punt 69 hierboven, punt 237).
77. Hieruit volgt dat het feit dat in de richtsnoeren niet uitdrukkelijk wordt voorgeschreven dat voor het bepalen van de zwaarte van inbreuk met het oog op de vaststelling van het basisbedrag voor de geldboete de concrete weerslag van de inbreuk op de markt moet worden onderzocht, de Commissie niet belette dit in het onderhavige geval toch te onderzoeken.
78. Het volstaat echter niet dat een verzoeker ter ondersteuning van de betwisting van het bedrag van de geldboete die hem wegens schending van de mededingingsregels is opgelegd, aanvoert dat de Commissie ter beoordeling van de zwaarte van de inbreuk ook de een of andere factor had moeten onderzoeken die in de richtsnoeren niet wordt genoemd. Hij moet ook aantonen hoe dat onderzoek het oordeel van Commissie over de zwaarte van de inbreuk zou hebben gewijzigd en een grond voor het opleggen van een lagere geldboete zou hebben opgeleverd.
79. Vaststaat dat verzoekster in het onderhavige geval een dergelijk bewijs niet heeft geleverd. Haar kort en algemeen betoog dienaangaande (zie punt 68 hierboven) bestaat slechts uit beweringen. Verzoekster heeft geen nadere precisering gegeven van de argumenten waarmee zij tijdens de administratieve procedure zou hebben aangetoond dat de klanten op de markten waarop de mededingingsregeling betrekking had, geen schade hadden geleden door de gebleken implementatie van de inbreuk, en zij heeft evenmin enig bewijs daarvan aan het dossier toegevoegd.
80. Bovendien sluiten de niet onderbouwde stellingen van verzoekster niet uit dat de litigieuze mededingingsregeling een concrete weerslag heeft gehad op de markt. Dat de winsten van de klanten van de deelnemers aan de mededingingsregeling tijdens de periode waarop de mededingingsregeling betrekking had, recordhoogten bereikten, sluit immers niet uit dat deze mededingingsregeling de door deze klanten betaalde prijzen ongunstig heeft beïnvloed. Integendeel, het feit dat deze klanten om andere, met de algemene conjunctuur verband houdende redenen, tijdens de inbreukperiode veel winst maakten, kan ertoe hebben geleid dat zij veeleer onverschillig stonden tegenover de prijs die zij betaalden voor de reagentia waarop de mededingingsregeling betrekking had, en geen gebruik maakten van hun marktmacht en van de omstandigheid dat zij niet afhankelijk waren van de leden van het kartel, om betere prijzen af te dwingen. Wat verzoeksters verwijzing naar de vele gevallen van „knoeierij” betreft, dient eraan te worden herinnerd dat in weerwil van eventuele knoeierij, die bij dit soort inbreuken geenszins ongebruikelijk is, verzoekster zelf toegeeft dat de litigieuze inbreuk op de wezenlijke punten is geïmplementeerd.
81. Verder dient eraan te worden herinnerd dat volgens de in punt 62 hierboven aangehaalde rechtspraak, de weerslag van een tegen de mededinging gerichte praktijk geen beslissend criterium is voor de beoordeling of het bedrag van de geldboete passend is. De bedoeling van een praktijk kan belangrijker zijn dan de gevolgen ervan, vooral wanneer het, zoals in het onderhavige geval, gaat om op zich zware inbreuken zoals de vaststelling van de prijzen en de verdeling van de markten.
82. Uit een en ander volgt dat het door verzoekster in het kader van het onderhavige onderdeel van het middel gevoerde betoog niet aantoont dat de Commissie een fout heeft gemaakt bij de beoordeling van de zwaarte van de litigieuze inbreuk. Om dezelfde redenen en mede gelet op de algemene opmerking in punt 26 hierboven dient met het oog op een eventuele uitoefening van volledige rechtsmacht door het Gerecht te worden geoordeeld dat dit betoog van verzoekster niet de slotsom wettigt dat het door de Commissie volgens de in de richtsnoeren beschreven methode vastgestelde basisbedrag voor de aan verzoekster op te leggen geldboete hoger is dan in het onderhavige geval passend is.
83. Bijgevolg moet ook het tweede onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
Derde onderdeel: onjuiste beoordeling van het economische belang van de betrokken markt
84. Verzoekster beroept zich op een beschikking van de Commissie in een andere zaak van inbreuk op de mededingingsregels, waarin de Commissie het bedrag van de geldboete had verminderd op grond dat de inbreuk betrekking had op een tamelijk kleine markt. Zij stelt aan de hand van cijfers over de totale waarde van de transacties op de markten waarop de litigieuze inbreuk betrekking heeft, en op andere markten uit de sector chemische producten, dat het in het onderhavige geval om economisch onbeduidende markten gaat. Zij verwijt de Commissie, dit aspect ten onrechte niet in aanmerking te hebben genomen om het bedrag van de geldboete te verminderen.
85. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat volgens de in de richtsnoeren beschreven methode voor de vaststelling van het basisbedrag voor de geldboete (zie punt 7 hierboven) dit bedrag bestaat uit een percentage van de waarde van de met de inbreuk verband houdende verkoop, vermenigvuldigd met het aantal jaren dat aan de inbreuk is deelgenomen, en vermeerderd met het toetredingsrecht, dat zelf bestaat uit een percentage van de waarde van de betrokken verkoop.
86. Hieruit volgt dat, zoals de Commissie terecht heeft aangevoerd, de methode die in het onderhavige geval voor de vaststelling van het basisbedrag voor de geldboete is toegepast, nagenoeg automatisch rekening houdt met het meer of minder grote economische belang van de markt waarop de inbreuk betrekking heeft, ten opzichte van andere markten, aangezien het economische belang noodzakelijkerwijs tot uiting komt in de omvang van de met de inbreuk verband houdende verkoop en bijgevolg in een groter of kleiner basisbedrag voor de geldboete. In die omstandigheden lijkt het niet nodig om in een geval waarin deze methode is toegepast, het bedrag van de geldboete verder te verminderen om rekening te houden met de gestelde geringere omvang van de markt waarop de inbreuk betrekking had, zelfs los van de vraag of inaanmerkingneming van deze factor gerechtvaardigd of passend is.
87. De door verzoekster aangevoerde eerdere beschikking is de beschikking van de Commissie van 9 december 2004 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 [EER] (zaak COMP/E-37.533 — Cholinechloride) (PB 2005, L 199, blz. 22). Aangezien deze beschikking van 2004 dateert, zijn de bedragen van de bij die beschikking opgelegde geldboeten vastgesteld volgens een andere methode dan die van de richtsnoeren, die van 2006 dateren. Bijgevolg kan in die beschikking geen enkele nuttige aanwijzing worden gevonden voor het antwoord op de vraag of de in het onderhavige geval aan verzoekster opgelegde geldboete rechtmatig en passend is. In elk geval dient eraan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de eerdere beschikkingspraktijk van de Commissie niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken fungeert (arresten Hof van 21 september 2006, JCB Service/Commissie, C‑167/04 P, Jurispr. blz. I‑8935, punt 205, en 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P en C‑137/07 P, Jurispr. blz. I‑8681, punt 233).
88. Verder dient erop te worden gewezen dat, zoals de Commissie terecht in herinnering heeft gebracht, het Gerecht in zijn arrest van 8 juli 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commissie (T‑44/00, Jurispr. blz. II‑2223, punt 229), uitdrukkelijk afwijzend heeft beslist op de stelling dat de geldboeten rechtstreeks op basis van de omvang van de getroffen markt moeten vastgesteld. Het Gerecht heeft erop gewezen dat deze omvang slechts één van de relevante factoren is en dat, volgens de relevante bepalingen zoals die in de rechtspraak zijn uitgelegd, de geldboete die wegens een inbreuk op de mededingingsregels aan een onderneming wordt opgelegd, evenredig moet zijn aan de inbreuk in haar geheel beschouwd, waarbij met name rekening dient te worden gehouden met de zwaarte van de inbreuk, en dat bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk rekening dient te worden gehouden met een groot aantal factoren, zoals uit de in punt 76 hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt.
89. Ter ondersteuning van haar stelling heeft verzoekster ook het arrest Groupe Danone/Commissie, aangehaald in punt 70 hierboven (punt 191) aangevoerd. Daarin wordt overwogen dat de absolute waarde van de betrokken verkoop ook een relevante aanwijzing voor de zwaarte van de inbreuk is, omdat zij een getrouwe afspiegeling is van het economische belang van de transacties die de inbreuk aan de gewone mededinging wil onttrekken. Deze overweging biedt niet alleen geen enkele steun voor het betoog dat verzoekster in het kader van het onderhavige onderdeel van het middel voert, maar bevestigt bovendien dat de in de richtsnoeren beschreven methode voor de vaststelling van het basisbedrag voor de geldboete op basis van de waarde van de met de inbreuk verband houdende verkoop passend is.
90. Gelet op een en ander dient te worden geoordeeld dat aan de Commissie niet kan worden verweten dat zij in het onderhavige geval het bedrag van de aan verzoekster op te leggen geldboete, zoals dat volgens de in de richtsnoeren beschreven methode is berekend, niet heeft verminderd om rekening te houden met het gestelde geringe economische belang van de markten waarop de litigieuze inbreuk betrekking had. Gelet op de volledige rechtsmacht waarover het Gerecht ter zake van geldboeten beschikt, dient bovendien te worden geoordeeld dat niets in het door verzoekster in het kader van het onderhavige onderdeel van het middel gevoerde betoogt de slotsom wettigt dat het in de bestreden beschikking vastgestelde bedrag van de geldboete hoger is dan in het onderhavige geval passend is. Bijgevolg dient ook het derde onderdeel van dit middel te worden afgewezen.
Vierde onderdeel: onjuiste beoordeling van het relatieve gewicht van verzoeksters deelname aan de inbreuk
91. Verzoekster herinnert eraan dat wanneer een inbreuk door meer dan één onderneming is begaan, het relatieve gewicht van de deelname van elke onderneming moet worden onderzocht. In het onderhavige geval zouden verschillende elementen, waarvan de Commissie kennis heeft, aantonen dat zij slechts in geringe mate aan de inbreuk heeft deelgenomen. Ten eerste zou de inbreuk op initiatief van een andere onderneming, namelijk Almamet, zijn begonnen en voorgezet. Verzoekster zou weliswaar aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen, maar geen leidster zijn geweest. Ten tweede zou zij, in termen van de voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete in aanmerking genomen omzet waarop de mededingingsregeling betrekking had, het kleinste lid van het kartel zijn. Bovendien zou zij door de andere leden van het kartel zijn gedwongen, magnesium te betrekken van een andere onderneming die aan de mededingingsregeling deelnam, namelijk Ecka. Bijgevolg zou verzoekster slechts een onbeduidende deelneemster aan de mededingingsregeling zijn, waarop de andere deelnemers tijdens de bijeenkomsten economische druk uitoefenden. Ten derde wijst verzoekster er tot slot op dat zij, uit het oogpunt van haar totale grootte, een veel kleinere onderneming is dan de meeste andere leden van het kartel. Volgens haar hadden al deze elementen in de bestreden beschikking in aanmerking moeten worden genomen om het gewicht van haar deelname aan de inbreuk milder te beoordelen en bijgevolg het voor haar vastgestelde basisbedrag voor de geldboete te verminderen.
92. Met betrekking tot dit betoog dient om te beginnen te worden gewezen op de vaste rechtspraak volgens welke, zoals verzoekster aanvoert, wanneer een inbreuk door meer dan één onderneming is begaan, bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten het relatieve gewicht van de deelname van elk van hen moet worden onderzocht, wat in het bijzonder impliceert dat moet worden vastgesteld welke rol elk van hen tijdens de duur van haar deelname aan de inbreuk heeft gespeeld. Dit is het logische gevolg van het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en sancties, volgens hetwelk aan een onderneming slechts een sanctie kan worden opgelegd voor feiten die haar individueel ten laste worden gelegd, een beginsel dat geldt in elke administratieve procedure die tot sancties op grond van de mededingingsregels van de Unie kan leiden (zie arrest Groupe Danone/Commissie, aangehaald in punt 70 hierboven, punten 277 en 278 en aangehaalde rechtspraak).
93. Zoals de Commissie correct opmerkt, is het echter juist om deze beginselen in acht te nemen dat de punten 28 en 29 van de richtsnoeren voorzien in aanpassing van het basisbedrag voor de geldboete naargelang van de verzwarende of verzachtende omstandigheden die voor de betrokken onderneming gelden. Verder is er niets laakbaars aan de door de Commissie in de richtsnoeren gekozen methode om voor de vaststelling van het basisbedrag voor de geldboete voor alle deelnemers aan de inbreuk uit te gaan van een zelfde percentage van de met de inbreuk verband houdende verkoop, en het aldus vastgestelde basisbedrag vervolgens voor iedere deelnemer te vermeerderen of te verminderen naargelang van de voor hem geldende verzwarende of verzachtende omstandigheden, zodat dit basisbedrag het relatieve gewicht van zijn deelname aan de mededingingsregeling weerspiegelt (zie in die zin arresten Gerecht van 8 oktober 2008, Carbone‑Lorraine/Commissie, T‑73/04, Jurispr. blz. II‑2661, punt 100, en arrest Novácke chemické závody/Commissie, aangehaald in punt 74 hierboven, punt 58).
94. Onderzocht dient echter te worden of de door verzoekster in haar betoog ter ondersteuning van het onderhavige onderdeel van dit middel aangevoerde omstandigheden rechtvaardigen dat haar een lagere geldboete wordt opgelegd dan die welke haar in de bestreden beschikking is opgelegd. Uiteindelijk is het van weinig belang of een dergelijke vermindering van het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete had moeten voortvloeien uit een vermindering van het voor haar vastgestelde basisbedrag voor de geldboete, dan wel uit de erkenning dat er voor haar verzachtende omstandigheden golden.
95. Wat in de eerste plaats de gestelde leidinggevende rol van Almamet betreft, dient erop te worden gewezen dat volgens punt 28, laatste streepje, van de richtsnoeren het feit dat een onderneming een leidinggevende rol speelde of tot de inbreuk heeft aangezet, een verzwarende omstandigheid vormt die een verhoging van het basisbedrag voor de geldboete kan rechtvaardigen. Met andere woorden, indien de betrokken stelling van verzoekster gegrond blijkt te zijn, zou zij eerder een verhoging van het basisbedrag voor de geldboete voor Almamet dan een verlaging van dat bedrag voor verzoekster rechtvaardigen. Deze vaststelling volstaat echter niet om meteen te oordelen dat verzoeksters grief geen hout snijdt. Afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval kan het meest geschikte middel voor het verhelpen van ongelijke behandeling van verschillende deelnemers aan een inbreuk als gevolg van het feit dat de zwaarte van de inbreuk van de enen te licht is ingeschat ten opzichte van die van de anderen, immers bestaan in vermindering van het bedrag van de aan deze laatsten opgelegde geldboete (zie in die zin arrest Novácke chemické závody/Commissie, aangehaald in punt 74 hierboven, punten 55 en 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
96. Zonder dat hoeft te worden geantwoord op de vraag of de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak op verzoeksters situatie kan worden toegepast, moet die grief in elk geval ongegrond worden verklaard.
97. Ter ondersteuning van haar stelling dat Almamet een drijvende kracht achter de mededingingsregeling was, voert verzoekster immers alleen aan dat nagenoeg alle bijeenkomsten van het kartel door deze onderneming waren georganiseerd. Zij verwijst dienaangaande naar de punten 64 en 67 van de bestreden beschikking, volgens welke de eerste twee bijeenkomsten van het kartel in de lokalen van Almamet hebben plaatsgevonden en door een verantwoordelijke van deze laatste waren georganiseerd.
98. Allereerst dient te worden vastgesteld dat uit die twee punten van de bestreden beschikking weliswaar blijkt dat de bijeenkomsten van 22 april 2004 en 7 september 2004 over calciumcarbidepoeder in de lokalen van Almamet hebben plaatsgevonden, maar dat het onjuist is te stellen dat alle bijeenkomsten van het kartel door laatstgenoemde onderneming zijn georganiseerd.
99. Uit punt 69 van de bestreden beschikking blijkt dat de deelnemers, waaronder verzoekster, tijdens de bijeenkomst van 7 september 2004 hebben besloten om regelmatig soortgelijke bijeenkomsten te organiseren en om beurt de organisatie ervan te verzorgen. Vervolgens wordt in de punten 70 tot en met 89 van de bestreden beschikking verwezen naar negen andere bijeenkomsten over calciumcarbidepoeder, die door verschillende deelnemers aan de mededingingsregeling zijn georganiseerd. In punt 78 van de bestreden beschikking wordt gezegd dat verzoekster zelf de zevende bijeenkomst – die op 22 november 2005 te Wenen (Oostenrijk) heeft plaatsgevonden – heeft georganiseerd, en deze heeft dit niet betwist. Bovendien wordt in punt 90 van de bestreden beschikking gezegd dat op de elfde en laatste bijeenkomst over dat product is besloten dat verzoekster een nieuwe bijeenkomst zou organiseren, die op 9 januari 2007 te Wenen zou plaatsvinden (maar die volgens punt 91 van die beschikking later is geannuleerd). Verzoekster had daar reeds een hotel voor gereserveerd.
100. Met betrekking tot calciumcarbidegranulaat heeft de Commissie in punt 98 van de bestreden beschikking opgemerkt dat de eerste bijeenkomst op 7 april 2004 heeft plaatsgevonden in een hotel in Slovenië en was georganiseerd door TDR‑Metalurgija d.d. Verzoekster en Novácke chemické závody a.s. waren de enige andere ondernemingen die aan die bijeenkomst hebben deelgenomen. In punt 99 van de bestreden beschikking heeft de Commissie verwezen naar twee andere bijeenkomsten van deze drie producenten van dit product te Bratislava (Slowakije). Zij voegt hier echter aan toe dat calciumcarbidegranulaat eveneens ter sprake is gekomen op de bijeenkomsten over calciumcarbidepoeder of op de bijzondere bijeenkomsten die in het verlengde van deze bijeenkomsten hebben plaatsgevonden (zie punten 101 en 108 van de bestreden beschikking).
101. Met betrekking tot de bijeenkomsten in het kader van de mededingingsregeling voor magnesium, waaraan verzoekster niet heeft deelgenomen, heeft de Commissie in punt 115 van de bestreden beschikking opgemerkt dat de drie ondernemingen die aan deze bijeenkomsten deelnamen, waaronder Almamet, om beurt de organisatie ervan verzorgden en de kosten ervan droegen.
102. Met betrekking tot het argument dat Almamet een leidinggevende rol heeft gespeeld of tot de inbreuk heeft aangezet omdat zij de eerste twee bijeenkomsten heeft georganiseerd, dient eraan te worden herinnerd dat het Gerecht een dergelijk argument al heeft behandeld en afgewezen in zijn arrest Novácke chemické závody/Commissie, aangehaald in punt 74 hierboven (punten 77‑79), betreffende een beroep dat een andere deelnemer aan die mededingingsregeling tegen de bestreden beschikking had ingesteld.
103. Het Gerecht heeft vastgesteld dat uit punt 54 van de bestreden beschikking bleek dat de overeenkomst inzake calciumcarbidepoeder volgens de Commissie haar oorsprong vond in het feit dat de prijs van dit product sinds het begin van de 21e eeuw daalde, terwijl de productiekosten stegen en de vraag verminderde. Volgens punt 104 van de bestreden beschikking ontstond een vergelijkbaar gevoel op de markt voor calciumcarbidegranulaat. In dit laatste punt wordt een „personeelslid van Akzo Nobel” aangehaald volgens wie alle leveranciers van het betrokken product van mening waren dat „de prijzen dienden te worden verhoogd”. Wat magnesium betreft, dat eveneens voor de staalindustrie is bestemd en verwisselbaar is met calciumcarbidepoeder, heeft de Commissie in punt 113 van de bestreden beschikking erkend dat de vraag naar dit product toenam, maar zij heeft hieraan toegevoegd dat „de leveranciers zich ook bewust waren van het feit dat de macht van hun klanten op de markt groeide” en bovendien onder steeds sterkere druk kwamen te staan doordat nieuwe, Chinese concurrenten de markt betraden.
104. Het Gerecht heeft geoordeeld dat het in een dergelijke context van weinig belang is wie het initiatief heeft genomen om de eerste bijeenkomst te organiseren, aangezien dit initiatief slechts het gemeenschappelijke gevoel van meerdere producenten van het betrokken product tot uitdrukking bracht. Het heeft dan ook afwijzend beslist op het argument dat de Commissie ten onrechte had nagelaten om het feit dat bepaalde andere deelnemers, waaronder Almamet, een leidinggevende rol speelden of tot de inbreuk hadden aangezet, voor die deelnemers als verzwarende omstandigheid in aanmerking te nemen.
105. Op grond van deze overwegingen, die door verzoeksters betoog geenszins op losse schroeven worden gezet, kan de overeenkomstige grief die verzoekster in de onderhavige zaak heeft geformuleerd, eveneens ongegrond worden verklaard.
106. In de tweede plaats is met het door verzoekster gestelde feit dat zij in termen van omzet met de producten waarop de mededingingsregeling betrekking had, het kleinste lid van het kartel was, voldoende rekening gehouden in het kader van de in de richtsnoeren beschreven methode voor de berekening van het basisbedrag, volgens welke dat bedrag moet worden berekend op basis van de waarde van de met de inbreuk verband houdende verkoop. Een lagere omzet op de betrokken markt leidt daarbij uiteraard tot de vaststelling van een lager basisbedrag.
107. Met betrekking tot het argument dat verzoekster een „onbeduidende deelneemster” aan de mededingingsregeling was, dient erop te worden gewezen dat het feit dat een onderneming een „louter passieve rol vervulde of slechts meeloopster was” bij de totstandbrenging van de inbreuk, uitdrukkelijk als verzachtende omstandigheid werd genoemd in punt 3, eerste streepje, van de richtsnoeren van 1998, maar niet is overgenomen in de niet-uitputtende lijst van verzachtende omstandigheden in punt 29 van de richtsnoeren.
108. Verzoekster voldeed in elk geval niet aan de voorwaarden voor een dergelijke verzachtende omstandigheid, zelfs indien deze onder vigeur van de richtsnoeren had kunnen worden aangenomen. Zoals het Gerecht in zijn arrest van 9 juli 2003, Cheil Jedang/Commissie (T‑220/00, Jurispr. blz. II‑2473, punten 167 en 168), heeft geoordeeld, houdt een dergelijke passieve rol of meeloperrol bij de totstandkoming van de inbreuk in dat de betrokken onderneming zich „op de achtergrond” heeft gehouden, dat wil zeggen niet actief heeft deelgenomen aan de uitwerking van de tegen de mededinging gerichte overeenkomst of overeenkomsten. Als indicatie voor de passieve rol van een onderneming in een mededingingsregeling kunnen onder meer in aanmerking worden genomen het feit dat deze de bijeenkomsten veel minder regelmatig heeft bijgewoond dan de gewone kartelleden, het feit dat zij pas later actief is geworden op de markt waarop de inbreuk betrekking had, ongeacht de duur van haar deelname hieraan, of het feit dat vertegenwoordigers van andere ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen, een uitdrukkelijke verklaring in die zin hebben afgelegd.
109. In het onderhavige geval heeft verzoekster echter deelgenomen aan alle kartelbijeenkomsten over de twee producten die zij verkocht, te weten calciumcarbidepoeder en calciumcarbidegranulaat (zie punten 64‑88 respectievelijk 98 en 99 van de bestreden beschikking). Zij heeft zelfs één bijeenkomst georganiseerd en aanvaard om een andere bijeenkomst te organiseren (zie punt 99 hierboven). Verder blijkt uit de bestreden beschikking dat de bijdrage van verzoekster aan de bijeenkomsten waarop zij aanwezig was, vergelijkbaar was met die van de andere deelnemers. Uit bovengenoemde punten van de bestreden beschikking blijkt immers dat de deelnemers aan de verschillende bijeenkomsten informatie over hun verkoophoeveelheden verstrekten en dat vervolgens de marktverdelingstabel werd bijgewerkt. Bovendien werden de toe te passen prijzen besproken en werd af en toe besloten om de prijzen te verhogen (zie bijvoorbeeld punten 67 en 68 van de bestreden beschikking). Verder blijkt uit punt 83 van de bestreden beschikking dat een lid van het kartel dat niet aan de bijeenkomst van 25 april 2006 kon deelnemen, zijn cijfers vooraf aan verzoekster had meegedeeld om deze op die bijeenkomst aan de andere leden van het kartel voor te leggen. Bijgevolg is er geen enkele grond om aan te nemen dat verzoekster een passieve of „onbeduidende” rol speelde bij de inbreuk of meer algemeen dat haar rol verschilde van die van de andere deelnemers.
110. Wat ten slotte verzoeksters stelling betreft dat zij door de andere leden van het kartel was „gedwongen”, magnesium te betrekken van een andere deelnemer aan de inbreuk, legt verzoekster niet uit hoe en met welke middelen de andere leden van het kartel haar een dergelijke verplichting hadden kunnen opleggen, en tast deze stelling, zelfs indien zij juist zou zijn, het relatieve gewicht van verzoeksters deelname aan de inbreuk ook niet aan. Bovendien heeft de Commissie terecht eraan herinnerd dat het Gerecht al heeft geoordeeld dat een onderneming die onder druk wordt gezet om lid te worden van een kartel, dit aan de bevoegde autoriteiten kan meedelen in de plaats van tot het kartel toe te treden, en zich bijgevolg niet op deze druk kan beroepen om verlaging van het bedrag van de haar opgelegde geldboete te verkrijgen (arrest Gerecht van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 en T‑252/01, Jurispr. blz. II‑1181, punt 344).
111. In de derde plaats kan verzoeksters argument, dat zij qua totale grootte een veel kleinere onderneming is dan de meeste andere leden van het kartel, evenmin slagen. Enerzijds dient erop te worden gewezen dat in punt 30 van de richtsnoeren wordt bepaald dat de Commissie er in het bijzonder voor zal zorgen dat de geldboeten een voldoende afschrikkende werking hebben, en dat zij hiertoe de boete kan verhogen die zij oplegt aan ondernemingen die een bijzonder hoge omzet hebben boven het volume van hun verkoop buiten die waarop de inbreuk betrekking heeft. Anderzijds kan de Commissie volgens punt 35 van de richtsnoeren in uitzonderlijke omstandigheden op verzoek in een bijzondere sociale en economische context rekening houden met het onvermogen van een onderneming om te betalen. De richtsnoeren voorzien aldus, onder welbepaalde voorwaarden, in de mogelijkheid om bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening te houden met de grote totale grootte van een onderneming die aan een inbreuk op de mededingingsregels heeft deelgenomen, of omgekeerd met het beperkte vermogen om te betalen van een onderneming in een dergelijke situatie.
112. Een onderneming kan daarnaast echter geen vermindering van het bedrag van de haar opgelegde geldboete claimen op de enkele grond dat zij veel kleiner is dan andere deelnemers aan dezelfde inbreuk. In zijn arrest van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425, punt 312), heeft het Hof immers geoordeeld dat de Commissie, wanneer zij geldboeten oplegt aan verschillende bij een zelfde inbreuk betrokken ondernemingen, bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten op basis van de zwaarte en de duur van de betrokken inbreuk niet verplicht is ervoor te zorgen dat het definitieve bedrag van de geldboeten waarop haar berekening uitkomt, elk verschil tussen de betrokken ondernemingen op het gebied van hun totale omzet weerspiegelt.
113. Aangezien verzoekster, om verlaging van het basisbedrag voor de haar opgelegde geldboete te verkrijgen uitsluitend heeft aangevoerd dat zij veel kleiner was dan andere deelnemers aan dezelfde mededingingsregeling, dient dit argument en bijgevolg het vierde onderdeel van het middel in zijn geheel te worden afgewezen. Om dezelfde redenen en mede gelet op de algemene opmerking in punt 26 hierboven dient met het oog op een eventuele uitoefening van volledige rechtsmacht door het Gerecht bovendien te worden geoordeeld dat dit betoog van verzoekster niet de slotsom wettigt dat het door de Commissie volgens de in de richtsnoeren beschreven methode vastgestelde basisbedrag voor de aan verzoekster opgelegde geldboete hoger dan in het onderhavige geval passend is.
Vijfde onderdeel: de omstandigheid dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het feit dat verzoekster slechts aan bepaalde onderdelen van de inbreuk heeft deelgenomen
114. Verzoekster herinnert eraan dat de Commissie in de bestreden beschikking heeft geoordeeld dat de betrokken overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen één enkele voortdurende inbreuk vormden. Verzoekster zou echter slechts voor twee van de drie betrokken producten, namelijk calciumcarbidepoeder en calciumcarbidegranulaat, aan de inbreuk hebben deelgenomen, zoals de Commissie zelf zou hebben toegegeven. Volgens de rechtspraak zou bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening moeten worden gehouden met deze gedeeltelijke deelname en de Commissie zou dit in het onderhavige geval niet hebben gedaan. Volgens verzoekster had de Commissie in haar geval het basisbedrag voor de geldboete moeten verminderen om rekening te houden met het feit dat verzoekster slechts voor twee van de drie betrokken producten aan de inbreuk had deelgenomen. Bovendien zou het onrechtmatig zijn, voor alle ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen, een zelfde basisbedrag vast te stellen, omdat het basisbedrag voor de geldboete dat aan iedere deelnemer aan de inbreuk wordt opgelegd, de verschillen in omvang van de deelname van ieder van hen aan de inbreuk, en bijgevolg de zwaarte van de hun toe te rekenen inbreuk, moet weerspiegelen.
115. Al is het juist dat het feit dat een onderneming niet aan alle bestanddelen van een mededingingsregeling heeft deelgenomen, niet relevant is voor de vaststelling dat zij een inbreuk heeft gemaakt, dient daarmee rekening te worden gehouden bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en in voorkomend geval bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete (arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punt 86).
116. Vaststaat echter dat de in de richtsnoeren uiteengezette en in punt 7 hierboven samengevatte methode voor de vaststelling van de geldboete volledig voldoet aan de eisen van deze rechtspraak. Zoals de Commissie in punt 296 van de bestreden beschikking in wezen heeft opgemerkt, is het basisbedrag voor de geldboete vastgesteld op basis van de door de betrokken onderneming verrichte verkoop die verband houdt met de inbreuk, hetgeen betekent dat alleen rekening is gehouden met de verkoop van producten waarvoor de betrokken onderneming aan de inbreuk heeft deelgenomen. Concreet is voor verzoekster alleen rekening gehouden met haar verkoop van calciumcarbidepoeder en calciumcarbidegranulaat, zoals in punt 288 van de bestreden beschikking is verklaard.
117. Verder is het onjuist dat voor alle ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen, hetzelfde basisbedrag is vastgesteld, zoals verzoekster verklaart. Dat bedrag is voor elke onderneming vastgesteld op basis van de met de inbreuk verband houdende verkoop van deze onderneming. Bijgevolg is voor iedere deelnemer aan de inbreuk een verschillend basisbedrag vastgesteld. Punt 308 van de bestreden beschikking, dat een tabel bevat van het basisbedrag voor de geldboete voor elke onderneming die aan de litigieuze inbreuk heeft deelgenomen, bevestigt trouwens dat dit in casu wel degelijk het geval is geweest.
118. Het vijfde onderdeel van dit middel is dus ongegrond en moet worden afgewezen. Verder dient, mede gelet op de algemene opmerking in punt 26 hierboven, met het oog op een eventuele uitoefening van volledige rechtsmacht door het Gerecht bovendien te worden geoordeeld dat dit betoog van verzoekster niet de slotsom wettigt dat het door de Commissie volgens de in de richtsnoeren beschreven methode vastgestelde basisbedrag voor de aan verzoekster opgelegde geldboete hoger is dan in het onderhavige geval passend is.
Zesde onderdeel: onjuiste rechtsopvatting en niet-nakoming van de motiveringsplicht met betrekking tot de vaststelling van het toetredingsrecht
119. Verzoekster voert in de eerste plaats aan dat de Commissie de motiveringsplicht niet is nagekomen doordat zij niet voldoende redenen heeft aangegeven waarom voor de vaststelling van het toetredingsrecht het percentage 17 % is genomen. Zij is van mening dat de Commissie de motiveringsplicht, zoals die in de rechtspraak is omschreven, niet is nagekomen doordat zij stereotiepe formuleringen heeft gebruikt en niets heeft gezegd over de beslissende grond voor de vaststelling van het toetredingsrecht, namelijk de in punt 25 van de richtsnoeren genoemde afschrikkende werking, en over de redenen waarom zij het voor het verkrijgen van de beoogde afschrikkende werking noodzakelijke percentage op 17 % heeft bepaald.
120. De omvang van de uit artikel 253 EG voortvloeiende motiveringsplicht is in de punten 28 tot en met 30 hierboven in herinnering gebracht. Wat in het bijzonder de omvang van de motiveringsplicht met betrekking tot de berekening van het bedrag van een wegens schending van de mededingingsregels opgelegde geldboete betreft, is het vaste rechtspraak dat aan de eisen van het wezenlijke vormvoorschrift van motivering wordt voldaan wanneer de Commissie in haar beschikking de factoren aangeeft op basis waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft beoordeeld, alsook de factoren die zij hierbij overeenkomstig de in haar eigen richtsnoeren neergelegde indicatieve regels in aanmerking heeft genomen (zie arrest Gerecht van 6 december 2005, Brouwerij Haacht/Commissie, T‑48/02, Jurispr. blz. II‑5259, punt 46 en aangehaalde rechtspraak).
121. In het onderhavige geval heeft de Commissie in de punten 291 en volgende van de bestreden beschikking onder het opschrift „Vaststelling van het basisbedrag voor de geldboete” uiteengezet met welke factoren zij rekening heeft gehouden voor de vaststelling van het basisbedrag voor de geldboete voor iedere deelnemer aan de inbreuk, het toetredingsrecht daaronder begrepen. In de punten 292 tot en met 296 van de bestreden beschikking heeft zij in het bijzonder de zwaarte van de inbreuk geanalyseerd en met name geoordeeld (punt 294) dat een inbreuk zoals die welke in het onderhavige geval aan de orde is, „naar de aard ervan een van de zwaarste mededingingsbeperkingen is”. In de punten 297 en 298 van de bestreden beschikking heeft zij verwezen naar het gecumuleerde marktaandeel van de deelnemers aan de inbreuk (zie ook de punten 28‑34 hierboven). Ten slotte heeft zij in de punten 299 en 300 van de bestreden beschikking verwezen naar de in punt 1 hierboven vermelde geografische omvang van de mededingingsregeling en naar het feit dat de inbreuk opleverende overeenkomsten „in de regel werden geïmplementeerd en dat daarop toezicht werd gehouden”.
122. Na deze uiteenzetting heeft de Commissie in punt 301 van de bestreden beschikking daaruit de consequenties getrokken voor het bepalen van het percentage dat voor de vaststelling van het basisbedrag voor de geldboete moet worden gehanteerd. Met betrekking tot het voor de vaststelling van het toetredingsrecht te hanteren percentage heeft zij in punt 306 van de bestreden beschikking opgemerkt: „Gelet op de bijzondere omstandigheden van de zaak dient met inachtneming van de hierboven uiteengezette criteria inzake de aard en de geografische omvang van de inbreuk een bedrag gelijk aan 17 % van de jaaromzet te worden toegevoegd.”
123. Anders dan verzoekster betoogt, heeft de Commissie in de bestreden beschikking dus een toereikende motivering gegeven voor haar keuze om het toetredingsrecht op 17 % te bepalen. Zij heeft het niet bij „stereotype formuleringen” gehouden, maar heeft verwezen naar haar eerdere uiteenzetting van de zwaarte van de inbreuk (punten 292‑296), volgens welke het ging om een inbreuk die naar de aard ervan tot de zwaarste inbreuken behoort, en naar haar uiteenzetting over de geografische omvang van de inbreuk. De gehanteerde criteria zijn dus voldoende nauwkeurig aangegeven en bijgevolg moet de grief inzake niet-nakoming van de motiveringsplicht worden afgewezen.
124. In de tweede plaats voert verzoekster aan dat de Commissie, om een correcte beoordeling te verrichten, rekening had moeten houden met de argumenten die zij tijdens de administratieve procedure had aangevoerd, en op grond daarvan een lager toetredingsrecht had moeten vaststellen of zelfs had moeten afzien van toevoeging van een toetredingsrecht aan het basisbedrag voor de geldboete die haar zou worden opgelegd. In dit verband maakt verzoekster melding van een intern programma van sensibilisering voor inbreuken op het mededingingsrecht en van de crisissituatie waarin zij zich tijdens de inbreukperiode bevond. Zij beklemtoont bovendien dat zij de enige bij de inbreuk betrokken onderneming was die haar spijt voor deze deelname heeft betuigd.
125. Met betrekking tot dit betoog dient allereerst te worden opgemerkt, dat volgens de bewoordingen van punt 25 van de richtsnoeren de Commissie het toetredingsrecht „[toe]voegt [...] aan het basisbedrag”. Met andere woorden, anders dan verzoekster suggereert, kon de Commissie niet beslissen of zij het toetredingsrecht al dan niet zou toevoegen aan het basisbedrag voor de geldboete die zij haar ging opleggen. De in de richtsnoeren uiteengezette methode, waaraan de Commissie is gebonden, schrijft voor dat dit bedrag aan het basisbedrag wordt toegevoegd.
126. Verder blijkt uit de punten 324 respectievelijk 329 van de bestreden beschikking dat de Commissie verzoeksters verklaringen inzake een intern programma van sensibilisering en inzake de economische crisissituatie waarin verzoekster zich tijdens de inbreukperiode bevond, in aanmerking heeft genomen bij het onderzoek naar eventuele verzachtende omstandigheden voor iedere deelnemer aan de mededingingsregeling.
127. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat het in punt 25 van de richtsnoeren bedoelde toetredingsrecht deel uitmaakt van het basisbedrag voor de geldboete, dat, zoals blijkt uit punt 19 van die richtsnoeren, de zwaarte van de inbreuk moet weerspiegelen en niet het relatieve gewicht van de deelname van elk van de betrokken ondernemingen aan de inbreuk. Volgens de rechtspraak moet deze laatste kwestie worden onderzocht in het kader van de eventuele toepassing van verzwarende of verzachtende omstandigheden. Bijgevolg kan de Commissie het in punt 25 van de richtsnoeren bedoelde percentage van de waarde van de verkoop, overigens net als het in punt 21 van de richtsnoeren bedoelde percentage, voor alle deelnemers aan de mededingingsregeling op hetzelfde niveau vaststellen (zie arrest Novácke chemické závody/Commissie, aangehaald in punt 74 hierboven, punt 58 en aangehaalde rechtspraak).
128. Bijgevolg kan aan de Commissie niet worden verweten dat zij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of dat zij haar eigen richtsnoeren heeft geschonden door voor de vaststelling van het toetredingsrecht voor verzoekster niet uit te gaan van een percentage van minder dan 17 % van de waarde van de verkoop op grond van de in punt 124 hierboven samengevatte bijzondere omstandigheden waarin verzoekster zich bevond. Deze bijzondere omstandigheden dienden te worden onderzocht in het kader van het onderzoek naar eventuele verzachtende omstandigheden voor verzoekster en, zoals in punt 126 hierboven is gezegd, zijn twee van die omstandigheden in dat verband in de bestreden beschikking ter sprake gekomen.
129. Het is juist dat de Commissie voor verzoekster geen enkele verzachtende omstandigheid in aanmerking heeft genomen. De vraag of deze beoordeling onjuist is omdat bovengenoemde verklaringen van verzoekster de aanvaarding van dergelijke omstandigheden rechtvaardigden, moet echter worden behandeld in het kader van het tweede middel, waarin verzoekster de Commissie op die grond verwijt dat zij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In het kader van haar betoog ter ondersteuning van dat middel herhaalt verzoekster overigens die verklaringen en breidt zij deze uit.
130. In de derde plaats verwijt verzoekster de Commissie dat deze het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door „voor alle ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen, hetzelfde [toetredingsrecht]” vast te stellen. Enerzijds voert zij aan dat de noodzaak van afschrikking groter is voor ondernemingen die in het verleden al herhaaldelijk aan mededingingsregelingen hebben deelgenomen, wat het geval zou zijn met bepaalde deelnemers aan de betrokken mededingingsregeling, te weten Akzo Nobel en Degussa AG. Zijzelf zou in verleden nog nooit een beschikking van de Commissie wegens schending van artikel 81 EG hebben ontvangen. Met name om die reden had de Commissie op grond van het beginsel van gelijke behandeling en van het evenredigheidsbeginsel voor haar een veel lager toetredingsrecht moeten vaststellen dan voor Akzo Nobel en Degussa. Anderzijds stelt zij dat voor de vaststelling van het toetredingsrecht ook rekening moet worden gehouden met de relatieve grootte van de verschillende bij de inbreuk betrokken ondernemingen. In de rechtspraak zou met name worden aanvaard dat de totale omzet van een onderneming relevant is voor de vaststelling van de financiële draagkracht van de leden van een kartel. De grootte en de totale omzet van verzoekster zouden echter slechts een fractie zijn van die van de andere ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen, in het bijzonder van die van Akzo Nobel en Degussa. De Commissie zou bij de vaststelling van het toetredingsrecht geen rekening hebben gehouden met dat belangrijke verschil. Een correcte beoordeling zou ertoe hebben geleid dat voor verzoekster een percentage van veel minder dan 17 % zou zijn vastgesteld.
131. Deze argumenten falen eveneens. Allereerst dient te worden gepreciseerd dat, anders dan verzoekster aanvoert, de Commissie niet voor elke deelnemer aan de mededingingsregeling hetzelfde toetredingsrecht heeft vastgesteld. Wel heeft zij voor alle deelnemers hetzelfde voor de berekening van het recht te hanteren percentage (17 %) vastgesteld. Aangezien het bedrag van dit „toetredingsrecht” bestaat in een percentage van de waarde van de met de inbreuk verband houdende verkoop die iedere deelnemer aan de mededingingsregeling heeft gerealiseerd, verschilt het voor ieder van hen naargelang van de verschillende waarde van hun verkoop (arrest Novácke chemické závody/Commissie, aangehaald in punt 74 hierboven, punt 58).
132. Wat vervolgens de omstandigheid betreft dat Akzo Nobel en Degussa recidivisten zijn, dient erop te worden gewezen dat de in punt 127 hierboven uiteengezette omstandigheden ook rechtvaardigen dat de verzwarende omstandigheden, zoals recidive, voor een of andere deelnemer aan een inbreuk in aanmerking worden genomen in een stadium van de vaststelling van het bedrag van de geldboete na de vaststelling van het basisbedrag, waarvan het toetredingsrecht deel uitmaakt. Zoals in punt 7 hierboven is opgemerkt, voorzien de richtsnoeren van de Commissie met name ook in een verhoging van het basisbedrag om rekening te houden met verzwarende omstandigheden. Recidive is een van de verzwarende omstandigheden die in punt 28, eerste streepje, van de richtsnoeren bij wijze van voorbeeld worden genoemd.
133. Zoals uit de punten 309 en 310 van de bestreden beschikking blijkt, heeft de Commissie in het onderhavige geval inderdaad recidive als verzwarende omstandigheid voor Akzo Nobel en Degussa aangenomen en, om daarmee rekening te houden, het basisbedrag voor de geldboete voor deze ondernemingen met 100 % respectievelijk 50 % vermeerderd.
134. Verzoeksters argument dat bij de berekening van het toetredingsrecht voor haar een lager percentage had moeten worden aangenomen dan voor de andere deelnemers aan de mededingingsregeling, met name de twee bovengenoemde recidiverende ondernemingen, kan dan ook niet worden aanvaard.
135. Ten slotte dient om de in de punten 111 tot en met 113 hierboven genoemde redenen te worden geoordeeld dat uit de gestelde verschillen in grootte en totale omzet tussen verzoekster en andere deelnemers aan de mededingingsregeling, voor zover deze verschillen zijn aangetoond, ook niet de verplichting voortvloeide om voor de vaststelling van het toetredingsrecht voor verzoekster een minder hoog percentage te hanteren.
136. Gelet op een en ander dient het zesde onderdeel van dit middel te worden afgewezen. Bovendien en mede gelet op de algemene opmerking in punt 26 hierboven dient met het oog op een eventuele uitoefening van volledige rechtsmacht door het Gerecht te worden geoordeeld dat dit betoog van verzoekster niet de slotsom wettigt dat het door de Commissie volgens de in de richtsnoeren beschreven methode vastgestelde basisbedrag voor de aan verzoekster opgelegde geldboete hoger is dan in het onderhavige geval passend is. Bijgevolg moet het eerste middel in zijn geheel worden afgewezen.
Tweede middel: onrechtmatig voorbijgaan door de Commissie aan voor verzoekster verzachtende omstandigheden
137. Verzoekster voert aan dat de bestreden beschikking onrechtmatig is doordat de Commissie daarin voor haar geen rekening heeft gehouden met belangrijke verzachtende omstandigheden. Dit middel bestaat uit vijf onderdelen, betreffende de omstandigheid dat, ten eerste, de litigieuze overeenkomsten niet zijn geïmplementeerd, verzoekster zich niet heeft verrijkt en de consumenten geen schade hebben geleden, ten tweede, geen rekening is gehouden met de daadwerkelijke medewerking van verzoekster, ten derde, geen rekening is gehouden met de bekentenis en de spijtbetuiging van verzoekster, ten vierde, geen rekening is gehouden met de door verzoekster getroffen maatregelen tot naleving, en ten vijfde, geen rekening is gehouden met de crisissituatie waarin de sector productie van calciumcarbide en verzoekster zelf zich bevonden.
Opmerkingen vooraf
138. Zoals in punt 92 hierboven is opgemerkt, moet, wanneer een inbreuk door meer dan één onderneming is begaan, bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten het relatieve gewicht van de deelname van elk van hen worden onderzocht.
139. Overeenkomstig deze overweging wordt in punt 29 van de richtsnoeren bepaald dat het basisbedrag voor de geldboete kan worden aangepast op basis van bepaalde verzachtende omstandigheden die eigen zijn aan elke betrokken onderneming. Dit punt bevat meer bepaald een niet-uitputtende lijst van verzachtende omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen. Het is echter niet uitgesloten dat ter vermindering van het bedrag van de geldboete andere, niet in de indicatieve lijst van punt 29 van de richtsnoeren genoemde verzachtende omstandigheden in aanmerking worden genomen, mits deze het relatieve gewicht van de deelname van de betrokken persoon of entiteit aan de inbreuk kunnen verminderen (zie in die zin arrest Gerecht van 12 december 2012, Ecka Granulate en non ferrum Metallpulver/Commissie, T‑400/09, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 61).
140. Met deze voorafgaande opmerkingen dient rekening te worden gehouden bij de analyse van de verschillende onderdelen van het onderhavige middel.
Eerste onderdeel: de litigieuze overeenkomsten zijn niet geïmplementeerd, verzoekster heeft zich niet verrijkt en de consumenten hebben geen schade geleden
141. In het kader van het eerste onderdeel herhaalt verzoekster in wezen de in de punten 66 tot en met 68 hierboven samengevatte argumenten die volgens haar aannemelijk maken dat de litigieuze overeenkomsten slechts ten dele zijn geïmplementeerd en dat de inbreuk geen enkel gevolg heeft gehad voor de markt, de klanten geen schade heeft berokkend en de deelnemers niet de mogelijkheid heeft geboden om daaruit ongepast profijt te halen. Volgens haar had de Commissie deze omstandigheden als verzachtende omstandigheden in aanmerking moeten nemen om de geldboete te verminderen.
142. Allereerst dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie in de punten 318 en 319 van de bestreden beschikking het volgende heeft opgemerkt:
„(318)	Zoals in punt 193 is gezegd, zijn de overeenkomsten tussen de aanbieders van calciumcarbide en tussen de aanbieders van magnesium geïmplementeerd. Tijdens de gehele duur van het kartel hebben de partijen vertrouwelijke handelsinformatie uitgewisseld, klanten onder elkaar verdeeld, de overeengekomen prijsverhogingen toegepast en in het kader van de bijwerking van hun marktaandeeltabellen gediscussieerd over de implementatie van de quotaovereenkomsten. De overeenkomsten sloten verdere mededinging tussen de deelnemers niet volledig uit en het feit dat er rivaliteit was en dat er werd geknoeid, doet niets af aan de slotsom dat de overeenkomsten zijn geïmplementeerd en dat zij de mededinging tussen de aanbieders van calciumcarbide en magnesiumgranulaat beperkten.
(319)	Bovendien heeft geen enkele deelnemer verklaard dat hij zich volledig aan de toepassing van de onrechtmatige overeenkomsten had onttrokken. In het bijzonder heeft geen enkele deelnemer bewijzen aangedragen voor het feit dat hij geen van deze overeenkomsten daadwerkelijk heeft toegepast, doch zich concurrerend op de markt heeft gedragen, of dat hij zo duidelijk en in aanzienlijke mate was tekortgeschoten in zijn verplichtingen tot toepassing van de mededingingsregeling dat hij de werking van deze laatste had verstoord. [...] Het geknoei heeft niet tot afwijzing van de overeenkomsten geleid; integendeel, van meet af aan werd rekening gehouden met de afspraken. Op de kartelbijeenkomsten werd daarover heftig gediscussieerd en in voorkomend geval werd een compensatie verleend.”
143. Hieruit blijkt dat volgens de Commissie de litigieuze overeenkomsten wel degelijk waren geïmplementeerd. Voor de beoordeling van eventuele verzachtende omstandigheden heeft de Commissie terecht geoordeeld dat, zakelijk weergegeven, het feit dat die overeenkomsten de mededinging tussen de deelnemers niet volledig uitsloten, en dat er rivaliteit en geknoei was tussen die deelnemers, niets afdeed aan het bestaan van de inbreuk. Uit de rechtspraak die de Commissie zelf in dat punt 318 van de bestreden beschikking heeft aangehaald, blijkt immers dat een onderneming die in weerwil van de onderlinge afstemming met haar concurrenten een min of meer zelfstandig marktbeleid voert, gewoonweg kan proberen zich de mededingingsregeling ten nutte te maken, en dat het al te gemakkelijk zou zijn voor ondernemingen om het risico van een zware geldboete tot een minimum te beperken, indien zij van een ongeoorloofde mededingingsregeling konden profiteren en vervolgens een vermindering van het bedrag van de geldboete konden verkrijgen omdat zij slechts een beperkte rol bij de uitvoering van de inbreuk hebben gespeeld, terwijl hun houding andere ondernemingen ertoe heeft aangezet zich te gedragen op een wijze die schadelijker is voor de mededinging (zie arrest Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, aangehaald in punt 69 hierboven, punt 491 en aangehaalde rechtspraak). Zoals het Hof in zijn arrest KME Germany e.a., aangehaald in punt 58 hierboven (punten 94‑96), heeft verklaard, vormt een dergelijke strikte uitlegging van de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de verzachtende omstandigheid van niet-toepassing van de inbreuk opleverende overeenkomsten geen onjuiste rechtsopvatting.
144. Zoals, zakelijk weergegeven, in punt 319 van de bestreden beschikking is opgemerkt, had voor verzoekster of een andere deelnemer aan de mededingingsregeling slechts een verzachtende omstandigheid kunnen worden aangenomen in het in punt 29, derde streepje, van de richtsnoeren bedoelde geval dat de betrokken onderneming had aangetoond dat haar deelname aan de inbreuk zeer beperkt was en zij had bewezen dat zij dus, in de periode waarin zij aan de inbreuk makende overeenkomsten had deelgenomen, geen van deze overeenkomsten daadwerkelijk had toegepast, doch zich concurrerend op de markt had gedragen (zie in die zin arrest Ecka Granulate en non ferrum Metallpulver/Commissie, aangehaald in punt 139 hierboven, punt 86 en aangehaalde rechtspraak). Vaststaat echter dat verzoekster een dergelijk bewijs niet heeft geleverd.
145. Wat bovendien verzoeksters stelling betreft, dat zij geen enkel profijt heeft getrokken uit haar deelname aan de inbreuk, een dergelijke omstandigheid kan, gesteld dat zij wordt aangetoond, evenmin een verzachtende omstandigheid vormen. Het is immers vaste rechtspraak, zoals ook in herinnering is gebracht in punt 320 van de bestreden beschikking, dat het feit dat een onderneming uit de inbreuk geen voordeel heeft getrokken, niet kan beletten dat een geldboete wordt opgelegd, omdat deze geldboete anders haar afschrikkende werking zou verliezen. Bijgevolg is de Commissie niet verplicht om bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten rekening te houden met het feit dat uit de betrokken inbreuk geen voordeel is getrokken (zie arrest Gerecht van 25 juni 2010, Imperial Chemical Industries/Commissie, T‑66/01, Jurispr. blz. II‑2631, punt 443 en aangehaalde rechtspraak).
146. Verzoekster is eveneens van mening dat de omstandigheid dat de inbreuk geen gevolg heeft gehad voor de markt, als verzachtende omstandigheid in aanmerking had moeten worden genomen. Dienaangaande kan worden volstaan met een verwijzing naar de overwegingen in de punten 78 tot en met 80 hierboven, volgens welke verzoeksters stelling dat de litigieuze inbreuk geen gevolg heeft gehad voor de markt, niet met bewijzen was gestaafd. Uit de overweging in punt 81 hierboven blijkt in elk geval dat, zelfs indien deze stelling ware bewezen, het ontbreken van gevolgen van de inbreuk voor de markt niet als verzachtende omstandigheid had kunnen worden aangenomen omdat het ging om een op zich zware inbreuk.
147. Bijgevolg moet het eerste onderdeel van dit middel worden afgewezen.
Tweede onderdeel: er is geen rekening gehouden met de daadwerkelijke medewerking van verzoekster
148. Verzoekster verwijt de Commissie dat zij ten onrechte haar daadwerkelijke medewerking niet als verzachtende omstandigheid voor een vermindering van het bedrag van de geldboete in aanmerking heeft genomen. Dit onderdeel zal samen het derde middel worden onderzocht. Het is daar nauw mee verbonden en verzoekster verwijst overigens zelf naar haar betoog ter ondersteuning van dat middel.
Derde onderdeel: er is geen rekening gehouden met de bekentenis en de spijtbetuiging van verzoekster
149. Verzoekster voert aan dat volgens de rechtspraak de Commissie het bedrag van de geldboete mag verminderen indien een onderneming bekent dat zij aan een inbreuk heeft deelgenomen. Zij herinnert eraan dat zij de haar verweten inbreuk onmiddellijk volledig heeft bekend, en is van mening dat dit als verzachtende omstandigheid in aanmerking had moeten worden genomen bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete die haar zou worden opgelegd. Zij voegt daaraan toe zij de enige deelnemer aan de mededingingsregeling is die uitdrukkelijk haar spijt over de begane inbreuk heeft betuigd. Zij verwijst naar de desbetreffende verklaringen van haar eigenaar tijdens de hoorzitting in het kader van de administratieve procedure en is van mening dat ook dit als verzachtende omstandigheid in aanmerking had moeten worden genomen.
150. In dit verband dient erop te worden gewezen dat het loutere feit dat de betrokken onderneming de feiten niet betwist, niet voorkomt onder de verzachtende omstandigheden die in punt 29 van de richtsnoeren bij wijze van voorbeeld worden genoemd. Punt D, sub 2, van de mededeling van de Commissie betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (PB 1996, C 207, blz. 4) voorzag inderdaad in vermindering van het bedrag van de geldboete voor een onderneming die na ontvangst van de mededeling van punten van bezwaar aan de Commissie meedeelt dat zij de feiten waarop de Commissie haar beschuldigingen baseert, niet fundamenteel betwist. De door verzoekster aangehaalde rechtspraak betreft gevallen waarin deze mededeling van toepassing was. De betrokken mededeling was echter niet van toepassing op de feiten van de onderhavige zaak, daar zij is vervangen is door de mededeling inzake medewerking van 2002, die niet in een soortgelijke vermindering voorzag.
151. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat, zoals in punt 74 hierboven is opgemerkt, de Commissie weliswaar niet kan afwijken van de regels die zij zichzelf heeft opgelegd, tenzij zij daarvoor gronden geeft die verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling, maar wel vrij is om deze regels te wijzigen of te vervangen, en dat haar in een geval dat binnen de werkingssfeer van de nieuwe regels valt, niet kan worden verweten dat zij voor het bepalen van de zwaarte van de inbreuk geen rekening heeft gehouden met een verzachtende omstandigheid waarin deze nieuwe regels niet voorzagen, om de enkele reden dat de oude regels daarin wel voorzagen.
152. Hieruit volgt dat het feit alleen dat de Commissie in eerdere, volgens inmiddels gewijzigde regels en een inmiddels gewijzigde praktijk vastgestelde beschikkingen, ter vermindering van het bedrag van de geldboete die wordt opgelegd aan een onderneming die aan een mededingingsregeling heeft deelgenomen, rekening had gehouden met het feit dat deze onderneming de haar verweten feiten niet had betwist, niet betekent dat zij in het onderhavige geval verplicht was verzoekster op dezelfde grond een vermindering van het bedrag van de geldboete toe te kennen (zie in die zin arrest Ecka Granulate en non ferrum Metallpulver/Commissie, aangehaald in punt 139 hierboven, punt 60).
153. Bijgevolg dient voor de analyse van het onderhavige middel te worden onderzocht of de omstandigheid dat verzoekster de haar verweten feiten niet heeft betwist en haar spijt heeft betuigd, het relatieve gewicht van haar deelname aan de mededingingsregeling kon verminderen en een vermindering van het bedrag van de haar opgelegde geldboete kon rechtvaardigen (zie in die zin arrest Ecka Granulate en non ferrum Metallpulver/Commissie, aangehaald in punt 139 hierboven, punt 61).
154. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak een vermindering van het bedrag van de geldboete wegens medewerking tijdens de administratieve procedure slechts gerechtvaardigd is wanneer het gedrag van de betrokken onderneming de Commissie in staat heeft gesteld, een inbreuk met minder moeilijkheden vast te stellen en daaraan in voorkomend geval een einde te maken (zie in die zin arrest Ecka Granulate en non ferrum Metallpulver/Commissie, aangehaald in punt 139 hierboven, punt 62 en aangehaalde rechtspraak).
155. In het onderhavige geval heeft de Commissie aan verzoekster deelname aan de calciumcarbidepoeder en calciumcarbidegranulaat betreffende delen van de inbreuk verweten. Wat het eerste van die twee delen betreft, is het bestaan van de litigieuze mededingingsregeling aan de Commissie ter kennis gebracht door Akzo Nobel, zoals in punt 335 van de bestreden beschikking is verklaard. Verder blijkt uit voetnoot nr. 143 bij punt 64 van de bestreden beschikking en uit punt 348 van die beschikking dat de Commissie in de lokalen van een andere onderneming die aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen, namelijk TDR Metalurgija, schriftelijke bewijzen in beslag heeft genomen die betrekking hadden op dat deel van de mededingingsregeling en in het bijzonder op de eerste bijeenkomst over dat product, die op 22 april 2004 heeft plaatsgevonden.
156. Gelet op deze elementen staat vast dat de Commissie beschikte over een groot aantal bewijzen over de feiten die verzoekster ten laste werden gelegd ter zake van deelname aan het op calciumcarbidepoeder betrekking hebbende deel van de mededingingsregeling. In die omstandigheden en bij gebreke van argumenten van verzoekster die het tegendeel aannemelijk maken, dient te worden geoordeeld dat de Commissie in elk geval in staat was de ter zake van dit deel van de mededingingsregeling aan verzoekster verweten feiten te bewijzen. Bijgevolg kan het feit dat verzoekster die feiten niet heeft betwist, niet worden beschouwd als daadwerkelijke medewerking tijdens de administratieve procedure in de zin van punt 29, vierde streepje, van de richtsnoeren en van de in punt 154 hierboven aangehaalde rechtspraak, en dus geen vermindering van het bedrag van de haar opgelegde geldboete rechtvaardigen.
157. Wat het op calciumcarbidegranulaat betrekking hebbende deel van de inbreuk betreft, dient eraan te worden herinnerd dat het, zoals uit de punten 342 tot en met 346 van de bestreden beschikking blijkt, verzoekster was die de Commissie in het kader van de mededeling inzake medewerking van 2002 bewijzen heeft verstrekt die tot de vaststelling van dit deel van de inbreuk hebben bijgedragen. Om die reden is het bedrag van de geldboete voor verzoekster met 35 % verminderd op grond van de mededeling inzake medewerking van 2002 (punt 346 van de bestreden beschikking).
158. Los van de vraag of de hoogte van deze vermindering passend was, wat verzoekster betwist in haar derde middel dat hierna zal worden onderzocht, kan in elk geval niet worden aangenomen dat de Commissie verzoekster een afzonderlijke vermindering van het bedrag van de geldboete moest toekennen voor het feit dat deze niet heeft ontkend te hebben deelgenomen aan een deel van de inbreuk bij bewijs waarvan zij de Commissie heeft geholpen.
159. Wat ten slotte het feit betreft dat verzoekster haar spijt over haar deelname aan de mededingingsregeling heeft betuigd, een dergelijke verklaring doet, hoe lovenswaardig zij ook is, niet af aan de omstandigheid dat de vastgestelde inbreuk daadwerkelijk is begaan, en vormt bijgevolg geen verzachtende omstandigheid die een vermindering van het bedrag van de opgelegde geldboete rechtvaardigt (zie naar analogie arrest Ecka Granulate en non ferrum Metallpulver/Commissie, aangehaald in punt 139 hierboven, punt 79).
160. Uit een en ander volgt dat het derde onderdeel van het middel ongegrond is en moet worden afgewezen.
Vierde onderdeel: er is geen rekening gehouden met de door verzoekster getroffen maatregelen tot naleving
161. Verzoekster voert aan dat zowel de Commissie, in een beschikking betreffende een andere inbreuk, als het Gerecht, in zijn arrest van 14 juli 1994, Parker Pen/Commissie (T‑77/92, Jurispr. blz. II‑549, punt 93), de omstandigheid dat een onderneming waarop een procedure wegens inbreuk op de mededingingsregels van de Unie betrekking heeft, maatregelen tot naleving heeft getroffen, heeft aangemerkt als een verzachtende omstandigheid die een vermindering van het bedrag van de geldboete rechtvaardigt. Verzoekster is van mening dat zij een dergelijke vermindering van het bedrag van de geldboete had moeten krijgen omdat zij na de opening van de procedure die tot vaststelling van de bestreden beschikking heeft geleid, dergelijke maatregelen heeft getroffen.
162. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak het weliswaar van belang is dat een onderneming maatregelen heeft getroffen om te vermijden dat leden van haar personeel zich in de toekomst opnieuw aan inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie schuldig maken, doch doet dit niet af aan de omstandigheid dat de vastgestelde inbreuk daadwerkelijk is begaan. Het enkele feit dat de Commissie in een aantal eerdere beschikkingen de invoering van een conformeringsprogramma als verzachtende omstandigheid in aanmerking heeft genomen, betekent dus niet dat zij verplicht is dit in een concreet geval opnieuw te doen (zie arrest Gerecht van 9 juli 2003, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, T‑224/00, Jurispr. blz. II‑2597, punt 280 en aangehaalde rechtspraak). In punt 325 van de bestreden beschikking heeft de Commissie daar overigens op gewezen om dit verzoek van verzoekster af te wijzen.
163. Het door verzoekster ter ondersteuning van haar betoog aangevoerde arrest Parker Pen/Commissie, aangehaald in punt 161 hierboven, kan niet tot een andere slotsom leiden.
164. Enerzijds heeft het Gerecht in punt 93 van dat arrest alleen vastgesteld dat de Commissie in de betrokken beschikking rekening had gehouden met de in die zaak voor verzoekster pleitende verzachtende omstandigheden, in het bijzonder met het feit dat deze maatregelen had getroffen om te verzekeren dat haar distributeurs en dochterondernemingen de mededingingsregels zouden naleven. Het Gerecht diende niet uit te maken of de Commissie dit als verzachtende omstandigheid in aanmerking had moeten nemen, en heeft daar ook geen uitspraak over gedaan. Het heeft integendeel geoordeeld dat, ofschoon verzachtende omstandigheden in aanmerking waren genomen, de door de Commissie in die zaak aan verzoekster opgelegde geldboete niet passend was, met name gelet op de geringe omzet waarop de inbreuk betrekking had, in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft het Gerecht het bedrag van de geldboete verlaagd (arrest Parker Pen/Commissie, aangehaald in punt 161 hierboven, punt 95).
165. Anderzijds heeft de Commissie er in punt 24 van haar beschikking 92/426/EEG van 15 juli 1992 inzake een procedure op grond van artikel [85 EG] (zaak nr. IV/32.725 – Viho/Parker Pen) (PB L 233, blz. 27), die in die zaak aan de orde was, op gewezen dat tijdens de inbreukperiode maatregelen tot naleving waren toegepast die echter niet hadden kunnen beletten dat de inbreuk werd gepleegd, maar dat de verzoekster in die zaak, nadat de Commissie de inbreuk had ontdekt en op uitdrukkelijk verzoek van deze laatste, de inbreuk had beëindigd. Met andere woorden, in die zaak was niet alleen de vaststelling, tijdens de periode waarin de betrokken inbreuk was gepleegd, van maatregelen ter eerbieding van de mededingingsregels, maar ook het gedrag van de betrokken onderneming na het ingrijpen van de Commissie als verzachtende omstandigheid in aanmerking genomen.
166. Daarbij komt dat, zelfs al zou de Commissie, zoals verzoekster aanvoert, in verschillende eerdere beschikkingen het feit dat een inbreuk was gepleegd in weerwil van het feit dat de betrokken onderneming maatregelen had getroffen om te beletten dat soortgelijke inbreuken worden begaan, als verzachtende omstandigheid in aanmerking hebben genomen, uit de in punt 162 hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt dat een dergelijk argument eveneens faalt. De Commissie is dus niet verplicht een dergelijk element als verzachtende omstandigheid in aanmerking te nemen, zolang zij zich maar houdt aan het beginsel van gelijke behandeling, volgens hetwelk ondernemingen tot wie eenzelfde beschikking is gericht, op dit punt niet verschillend mogen worden beoordeeld (arrest Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, aangehaald in punt 162 hierboven, punt 281). Dit laatste was in casu niet het geval daar voor geen enkele deelnemer aan de mededingingsregeling een dergelijke verzachtende omstandigheid in aanmerking is genomen.
167. Verder stelt verzoekster dat de in punt 162 hierboven aangehaalde rechtspraak te restrictief is, gelet op de noodzaak om bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete ook rekening te houden met elementen die specifiek op voorkoming zijn gericht, met de nadelen die het niet in aanmerking nemen van conformeringsprogramma’s meebrengt voor ondernemingen die om clementie van de Commissie verzoeken, en met de eis dat de inbreuken op de mededingingsregels hooguit uit onachtzaamheid mogen zijn begaan. Zij is dan ook van mening dat de invoering haar strenge conformeringsprogramma als verzachtende omstandigheid in aanmerking had moeten worden genomen.
168. Deze argumenten overtuigen niet.
169. Uit de richtsnoeren blijkt dat de Commissie zich ervan bewust is dat zij er niet alleen voor moet zorgen dat haar optreden tegen inbreuken op het mededingingsrecht, algemeen gezien, afschrikkende werking heeft, maar ook dat de geldboete die zij oplegt aan een onderneming die een dergelijke inbreuk heeft gepleegd, specifiek afschrikkende werking heeft. Dit wordt bevestigd door punt 4 van de richtsnoeren, waarin met name wordt bepaald dat „het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau [moet] worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat, [...] om de betrokken ondernemingen te bestraffen (specifieke afschrikkende werking)”. De loutere vaststelling door een onderneming van een programma van conformering aan het mededingingsrecht kan echter niet afdoend en volledig garanderen dat die onderneming in de toekomst die regels steeds zal naleven, zodat een dergelijk programma de Commissie niet kan verplichten om de geldboete te verminderen op grond dat de daarmee nagestreefde preventiedoelstelling althans reeds gedeeltelijk is bereikt (arrest Degussa/Commissie, aangehaald in punt 66 hierboven, punt 361). Verzoekster heeft overigens geen enkel concreet element aangedragen ten bewijze dat de vereiste specifieke afschrikkende werking met een lager boetebedrag kon worden bereikt bij ondernemingen die nalevingsmaatregelen hebben getroffen. Ook al heeft een onderneming er dus belang bij dergelijke maatregelen te treffen ter voorkoming van toekomstige inbreuken op de mededingingsregels en ter vermijding van de sancties waartoe deze aanleiding zouden kunnen geven, kan van de Commissie noch van het Gerecht bij de uitoefening van diens volledige rechtsmacht op het gebied van geldboeten worden geëist dat het treffen van de betrokken maatregelen automatisch en stelselmatig wordt beloond met een vermindering of verlaging van het bedrag van de geldboete.
170. Ook verzoeksters argument inzake de nadelen die het niet aannemen van een dergelijke verzachtende omstandigheid zou meebrengen voor de ondernemingen die om clementie van de Commissie verzoeken, dient te worden afgewezen. Dienaangaande heeft verzoekster ter terechtzitting gepreciseerd dat die nadelen zouden voortvloeien uit het feit dat het zonder conformeringsprogramma voor de betrokken ondernemingen moeilijker zou zijn door middel van interne onderzoeken de deelname van bepaalde personeelsleden aan een inbreuk op de mededingingsregels op het spoor te komen, teneinde de Commissie daarvan tijdig in kennis te stellen en op grond daarvan om clementie te verzoeken. Het volstaat erop te wijzen dat een dergelijk betoog geenszins aantoont dat een automatische beloning voor het treffen van dergelijke conformeringsmaatregelen nodig is, daar de beloning waarin de Commissie heeft voorzien in haar verschillende mededelingen betreffende clementie (waaronder die van 2002 die van toepassing is op de feiten van de onderhavige zaak), een ruim voldoende aansporing daartoe vormt.
171. Wat ten slotte het argument betreft dat wordt ontleend aan het feit dat de inbreuken op de mededingingsregels hooguit uit onachtzaamheid mogen zijn begaan, volstaat het te herinneren aan de vaste rechtspraak volgens welke het niet noodzakelijk is dat de onderneming zich ervan bewust was dat zij inbreuk maakte op de mededingingsregels, om ervan uit te kunnen gaan dat de inbreuk op deze regels opzettelijk en niet uit onachtzaamheid is gepleegd; het is voldoende dat zij niet onkundig kon zijn van de omstandigheid dat haar gedrag ertoe strekte de mededinging op de gemeenschappelijke markt te verstoren (zie arrest Hof van 11 juli 1989, Belasco e.a./Commissie, 246/86, Jurispr. blz. 2117, punt 41 en aangehaalde rechtspraak, en arrest Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, aangehaald in punt 69 hierboven, punt 205 en aangehaalde rechtspraak). Hieruit volgt dat het voor de vaststelling van een inbreuk op de mededingingsregels niet noodzakelijk is dat de verantwoordelijken van een onderneming de juiste inhoud van die regels kennen, een kennis die kan worden opgedaan in het kader van een sensibiliserings- en conformeringsprogramma. Integendeel, uit die rechtspraak vloeit voort dat ook ingeval dergelijke kennis ontbreekt, kan worden vastgesteld dat een inbreuk op die regels, niet uit onachtzaamheid, maar opzettelijk is begaan.
172. Uit een en ander volgt dat het onderhavige onderdeel van het middel ongegrond is en bijgevolg moet worden afgewezen.
Vijfde onderdeel: er is geen rekening gehouden met de crisissituatie waarin de sector productie van calciumcarbide en verzoekster zelf zich bevonden
173. Verzoekster voert aan dat de Commissie in een aantal zaken uit het verleden het bedrag van de boete aanzienlijk heeft verminderd in geval van crisis in de gehele betrokken sector. Verder zou de Unierechter de moeilijke situatie van een sector ook vaak hebben beschouwd als een verzachtende omstandigheid die een vermindering van het bedrag van de geldboete rechtvaardigde. Ofschoon verzoekster tijdens de administratieve procedure zou hebben aangetoond dat de gehele sector van de productie van calciumcarbide en zijzelf in het bijzonder zowel vóór als tijdens de inbreukperiode in een crisissituatie verkeerden, zou de Commissie – ten onrechte – hebben geweigerd dit als verzachtende omstandigheid in aanmerking te nemen. Verzoekster herhaalt dienaangaande het betoog dat zij reeds tijdens de administratieve procedure heeft gevoerd om de gestelde crisissituatie aan te tonen.
174. De Commissie heeft dit door verzoekster en andere deelnemers aan de mededingingsregeling tijdens de administratieve procedure gevoerde betoog afgewezen en dienaangaande in punt 330 van de bestreden beschikking het volgende opgemerkt: „Deze argumenten verklaren misschien waarom de aanbieders van calciumcarbide en magnesiumgranulaat er de voorkeur aan hebben gegeven, de mededinging te beperken, doch rechtvaardigen de kartelpraktijken niet.” Op het argument dat zij in het verleden in vergelijkbare omstandigheden het bedrag van de geldboete had verminderd, heeft de Commissie geantwoord dat zij volgens de rechtspraak niet is gebonden aan haar eerdere beschikkingspraktijk (zie punt 87 hierboven) en zij heeft daaraan toegevoegd: „Het Gerecht [...] heeft overigens bevestigd dat de Commissie niet verplicht was de slechte economische toestand van de betrokken sector als verzachtende omstandigheid in aanmerking te nemen.”
175. Volgens vaste rechtspraak is de Commissie inderdaad niet verplicht de slechte financiële situatie van de betrokken sector als verzachtende omstandigheid in aanmerking te nemen. Het feit dat de Commissie in eerdere zaken de economische situatie van de sector als verzachtende omstandigheid in aanmerking heeft genomen, betekent nog niet dat zij die praktijk absoluut moet blijven volgen. In dit verband dient erop te worden gewezen dat kartels immers over het algemeen ontstaan wanneer een sector problemen heeft (zie arrest Gerecht Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, aangehaald in punt 69 hierboven, punt 510, en arrest van 5 oktober 2011, Transcatab/Commissie, T‑39/06, Jurispr. blz. II‑6831, punt 352 en aangehaalde rechtspraak).
176. Het is juist onder verwijzing naar deze rechtspraak dat verzoekster stelt dat de Unierechter de crisissituatie van een bepaalde sector vaak als verzachtende omstandigheid in aanmerking heeft genomen, en het is overduidelijk dat zij deze rechtspraak niet correct leest.
177. Verder staat vast dat verzoeksters betoog betreffende de economische crisissituatie waarin zowel de gehele betrokken sector als zijzelf in het bijzonder zich zou bevinden, slechts een herhaling is van de soortgelijke argumenten die zij reeds in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft aangevoerd. Uit de in punt 175 hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt echter dat de Commissie dit betoog terecht heeft afgewezen, temeer daar verzoekster voor het Gerecht geen aanvullende elementen heeft aangedragen die het in de bestreden beschikking geformuleerde oordeel van de Commissie opnieuw ter discussie stellen.
178. Bijgevolg dient het vijfde onderdeel van het tweede middel, en dus dit middel in zijn geheel, te worden afgewezen onder voorbehoud van de uitkomst van het onderzoek van het tweede onderdeel, dat samen met het derde middel zal worden behandeld. Verder dient erop te worden gewezen dat, aangezien alle hierboven onderzochte argumenten van verzoekster moeten worden afgewezen, deze argumenten niet rechtvaardigen dat het Gerecht zijn volledige rechtsmacht uitoefent om het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete te verlagen.
Derde middel: schending van de mededeling inzake medewerking van 2002
179. Verzoekster voert aan dat de vermindering van het bedrag van de geldboete die de Commissie haar voor haar medewerking tijdens de administratieve procedure heeft gegeven (zie punt 10 hierboven), te laag en bijgevolg onrechtmatig is.
Mededeling inzake medewerking van 2002
180. De punten 20 tot en met 23 in deel B van de mededeling inzake medewerking van 2002 luiden als volgt:
„B. VERMINDERING VAN EEN GELDBOETE
20. Ondernemingen die niet voldoen aan de voorwaarden die in rubriek A [IMMUNITEIT TEGEN GELDBOETEN] zijn uiteengezet, kunnen in aanmerking komen voor een vermindering van de geldboete die zou zijn opgelegd, indien zij geen medewerking hadden verleend.
21. Daartoe moet een onderneming de Commissie bewijsmateriaal van de vermoedelijke inbreuk verstrekken, dat een significant toegevoegde waarde heeft vergeleken met het bewijsmateriaal waarover de Commissie reeds beschikt, en moet de onderneming haar betrokkenheid bij de vermoedelijke inbreuk, uiterlijk op het tijdstip waarop zij het bewijsmateriaal indient, beëindigen.
22. Het begrip ‚toegevoegde waarde’ verwijst naar de mate waarin het verstrekte bewijsmateriaal, door de aard en/of nauwkeurigheid ervan, het vermogen van de Commissie om de betrokken feiten volledig te bewijzen, versterkt. Bij haar beoordeling zal de Commissie er over het algemeen van uitgaan dat schriftelijk bewijsmateriaal dat dateert van de periode waarin de feiten hebben plaatsgevonden, een grotere kwalitatieve waarde heeft dan later opgesteld bewijsmateriaal. Evenzo zal in het algemeen worden aangenomen dat bewijsmateriaal dat rechtstreeks relevant is voor de betrokken feiten, een grotere kwalitatieve waarde heeft dan bewijsmateriaal dat slechts zijdelings relevant is.
23. De Commissie bepaalt in haar eindbeschikking die aan het einde van de administratieve procedure wordt gegeven:
a) of het door een onderneming op een bepaald tijdstip verstrekte bewijsmateriaal een significant toegevoegde waarde had ten opzichte van het bewijsmateriaal waarover de Commissie op dat tijdstip reeds beschikte;
b) voor welk niveau van vermindering van de geldboete, die anders zou zijn opgelegd, een onderneming in aanmerking komt:
– de eerste onderneming, die voldoet aan wat bepaald is in punt 21, komt in aanmerking voor een vermindering van 30 tot 50 %;
– de tweede onderneming, die voldoet aan wat bepaald is in punt 21, komt in aanmerking voor een vermindering van 20 tot 30 %;
– de volgende ondernemingen, die voldoen aan wat bepaald is in punt 21, komen in aanmerking voor een vermindering van ten hoogste 20 %.
Om het niveau van de vermindering te bepalen binnen deze marges, zal de Commissie rekening houden met de datum waarop het bewijsmateriaal, dat voldoet aan wat bepaald is in punt 21, ingediend werd en de mate waarin dat bewijsmateriaal toegevoegde waarde uitmaakte. Tevens zal ze rekening kunnen houden met de uitgebreidheid en de continuïteit van de samenwerking van de onderneming vanaf de datum van indiening van het bewijsmateriaal.
Bovendien zal de Commissie, indien een onderneming bewijsmateriaal verstrekt dat betrekking heeft op feiten die de Commissie niet eerder bekend waren en die een rechtstreeks gevolg hebben voor de zwaarte of de duur van de vermoedelijke inbreuk, met deze elementen geen rekening houden bij het bepalen van de geldboete die moet worden opgelegd aan de onderneming die dat bewijsmateriaal heeft verstrekt.”
Bestreden beschikking
181. In de punten 342 tot en met 346 van de bestreden beschikking heeft de Commissie over de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 2002 op verzoekster het volgende opgemerkt:
„(342)	Donau Chemie heeft op 25 januari 2007, een week na de inspecties, een verzoek om vermindering van de geldboete [...] ingediend, dat bewijzen met betrekking tot calciumcarbide (poeder en granulaat) bevatte. De Commissie beschikte al over voldoende bewijsmateriaal over calciumcarbidepoeder; dat had zij van Akzo [Nobel] ontvangen en tijdens de inspecties in beslag genomen. Het verzoek bevestigde echter de bevindingen van de Commissie met betrekking tot de gebeurtenissen in verband met calciumcarbidegranulaat en bevatte gedetailleerde gegevens daarover. Het bewijsmateriaal waarover de Commissie op dat tijdstip met betrekking tot dat productsegment beschikte, omvatte slechts (i) verklaringen van een medewerker van Akzo [Nobel] die met betrekking tot dat deel van de mededingingsregeling slechts over kennis uit de tweede hand beschikte, en (ii) tijdens de inspecties in beslag genomen documenten, die sporadische informatie bevatten. De door Donau Chemie verstrekte bevestiging van de feiten en aangedragen bewijsmiddelen hebben geholpen bij de vaststelling van de inbreuk.
(343)		Donau Chemie was de eerste onderneming die de Commissie gegevens en details over de bijeenkomsten betreffende dit productsegment heeft verstrekt. De aard en de nauwkeurigheid van dit bewijsmateriaal maakte het voor de Commissie gemakkelijker om de betrokken feiten te bewijzen.
(344)	Donau Chemie was ook de eerste onderneming die meedeelde dat de afspraken over calciumcarbide een onderdeel waren van een ruimere mededingingsregeling die ook magnesiumgranulaat omvatte. Donau Chemie heeft haar deelname aan de vermoedelijk onrechtmatige praktijk beëindigd vóór zij haar verzoek heeft ingediend. Zij heeft haar medewerking voortgezet bij het beantwoorden van de verzoeken om inlichtingen, maar heeft uit vrije wil geen nadere bewijzen meer overgelegd.
(345)		Bij het bepalen van de hoogte van de aan Donau Chemie toe te kennen vermindering van de geldboete binnen de bandbreedte van 30 tot 50 % overeenkomstig punt 23 van de mededeling inzake medewerking van 2002 stelt de Commissie vast dat de vermindering van de geldboete voor Donau Chemie gevolgen zal hebben voor de geldboete voor calciumcarbidegranulaat en calciumcarbidepoeder. Donau Chemie heeft alleen voor calciumcarbidegranulaat, een van de twee producten waarvoor een geldboete wordt opgelegd, bewijsmateriaal met significante toegevoegde waarde verstrekt. De Commissie gaat ervan uit dat Donau Chemie heeft gewezen op het bestaan van een ruimere mededingingsregeling die mogelijkerwijze ook magnesiumgranulaat omvat.
(346)		De Commissie komt op grond van een en ander tot de slotsom dat Donau Chemie in aanmerking komt voor een vermindering met 35 % van de geldboete die haar anders zou zijn opgelegd.”
Inleidende opmerkingen
182. Verzoekster voert aan dat de haar toegekende vermindering van het bedrag van de geldboete tegen de benedengrens van de in punt 23, eerste alinea, sub b, eerste streepje, van deel B van de mededeling inzake medewerking van 2002 bepaalde bandbreedte ligt. Zij is van mening dat, indien de Commissie de omvang en de waarde van haar medewerking correct had beoordeeld, zij haar een grotere, tegen het maximum van 50 % aanleunende vermindering had moeten toekennen. In dit verband voert zij argumenten aan inzake de datum waarop zij bewijsmateriaal aan de Commissie heeft meegedeeld en inzake de significante toegevoegde waarde van dit bewijsmateriaal voor calciumcarbidegranulaat, calciumcarbidepoeder en magnesiumgranulaat. Deze argumenten zullen hieronder achtereenvolgens worden onderzocht.
183. Na dit onderzoek en afhankelijk van de uitkomst ervan zal vervolgens worden beoordeeld of de aan verzoekster toegekende vermindering van de geldboete passend is. In deel B, punt 23, tweede alinea, van de mededeling inzake medewerking van 2002 wordt immers bepaald dat om het niveau van de vermindering van het bedrag van de geldboete binnen deze brandbreedte te bepalen, rekening zal worden gehouden met de mate waarin het door de betrokken onderneming verstrekte bewijsmateriaal toegevoegde waarde oplevert. Bijgevolg zal voor elk onderzocht element moeten worden uitgemaakt of daarmee in positieve of negatieve zin rekening dient te worden gehouden voor het bepalen van deze mate.
184. Verzoekster voert ook, subsidiair, aan dat ingeval de elementen die zij in haar betoog noemt, geen grotere vermindering van het bedrag van de geldboete dan de in de bestreden beschikking toegekende vermindering zouden rechtvaardigen, het feit dat zij deze elementen heeft verstrekt als daadwerkelijke medewerking met de Commissie buiten mededeling inzake medewerking om in de zin van punt 29, vierde streepje, van de richtsnoeren moet worden beschouwd en rechtvaardigt dat voor haar een verzachtende omstandigheid wordt aangenomen. Dit argument zal als laatste worden onderzocht.
Datum waarop verzoekster bewijsmateriaal aan de Commissie heeft meegedeeld
185. Verzoekster herinnert eraan dat zij haar verzoek om vermindering van het bedrag van de geldboete, gestaafd met bewijzen met een grote toegevoegde waarde, heeft ingediend op 25 januari 2007, te weten slechts een week na de door de Commissie verrichte inspecties en lang vóór deze laatste haar een verzoek om inlichtingen heeft toegestuurd.
186. De Commissie wijst erop dat zij het „an sich” niet eens is met de stelling dat verzoekster haar verzoek bijzonder snel heeft ingediend. Zij voegt daar echter aan toe dat zij de datum van indiening van het verzoek om clementie in de bestreden beschikking in elk geval positief heeft beoordeeld. Dit element zou er, samen met de toegevoegde waarde van de in dat verzoek verstrekte informatie, toe hebben geleid dat de vermindering van het bedrag van de geldboete op 35 % is bepaald.
187. Gelet op deze toelichting door de Commissie en bij gebreke van een specifiek betoog van deze laatste om aan te tonen dat verzoekster haar verzoek om clementie eerder had kunnen of moeten indienen, dient met dit element op positieve wijze rekening te worden gehouden bij het bepalen van de mate waarin het door verzoekster verstrekte bewijsmateriaal toegevoegde waarde oplevert, net zoals de Commissie heeft gedaan.
Toegevoegde waarde van de door verzoekster verstrekte elementen met betrekking tot calciumcarbidegranulaat
188. Verzoekster geeft een gedetailleerde uiteenzetting van de elementen die zij met betrekking tot calciumcarbidegranulaat aan de Commissie heeft verstrekt, en van de toegevoegde waarde die deze volgens haar voor de Commissie hadden. Zij is van mening dat dit de eerste elementen waren die de Commissie in staat hebben gesteld de inbreuk op dit gebied vast te stellen. Volgens haar beschikte de Commissie vóór haar verklaring met betrekking tot dit deel van de mededingingsregeling slechts over uiterst vage zinspelingen zonder degelijke bewijskracht van een medewerker van Akzo.
189. De Commissie betwist niet dat de door verzoekster verstrekte inlichtingen voor haar nuttig zijn geweest met betrekking tot calciumcarbidegranulaat en door de aard en nauwkeurigheid ervan haar hebben geholpen om de inbreuk te bewijzen. Zij beklemtoont echter dat zij zich niet uitsluitend op deze inlichtingen heeft hoeven te baseren om het bestaan van de inbreuk op het gebied van calciumcarbidegranulaat te bewijzen, aangezien zij niet alleen over de verklaring van Akzo Nobel beschikte, maar ook over informatie die zij tijdens haar inspecties bij verschillende deelnemers aan de mededingingsregeling had verkregen.
190. Gelet op de overwegingen in punt 343 van de bestreden beschikking en op de toelichting die de Commissie voor het Gerecht heeft gegeven, staat vast dat de door verzoekster in haar verklaring verstrekte elementen een significante toegevoegde waarde hadden met betrekking tot calciumcarbidegranulaat. Dit is een element waarmee op positieve wijze rekening moet worden gehouden voor het bepalen van de mate waarin de door verzoekster verstrekte elementen toegevoegde waarde hadden. De stelling van de Commissie dat zij op het tijdstip van de indiening van het verzoek al over bepaalde informatie en bewijzen met betrekking tot dit deel van de inbreuk beschikte, kan niet tot een andere slotsom leiden, daar de Commissie zelf heeft toegegeven dat zij dankzij de door verzoekster verstrekte elementen dit deel van de inbreuk beter heeft kunnen bewijzen.
Toegevoegde waarde van de door verzoekster verstrekte elementen met betrekking tot calciumcarbidepoeder
191. Verzoekster voert aan dat zij bewijzen heeft verstrekt die ook voor calciumcarbidepoeder de vaststelling van de inbreuk doorslaggevend hebben vergemakkelijkt. Deze bewijzen hadden betrekking op de duur van de inbreuk en zouden de Commissie bovendien in staat hebben gesteld de deelnemers aan de mededingingsregeling te identificeren en de inhoud te kennen van de discussies die tijdens de verschillende bijeenkomsten betreffende dit deel van de inbreuk zijn gevoerd.
192. De Commissie bestrijdt deze stelling. Zij voert aan dat om de toegevoegde waarde van de door verzoekster verstrekte informatie te beoordelen rekening moet worden gehouden met alle elementen waarover zij beschikte op het tijdstip waarop verzoekster haar verklaring heeft afgelegd, en niet alleen met de verklaring van Akzo Nobel. Welnu, op dat tijdstip beschikte de Commissie al over voldoende bewijsmateriaal voor het op calciumcarbidepoeder betrekking hebbende deel van de inbreuk, zodat verzoeksters bijdrage geen significante toegevoegde waarde had met betrekking tot dat product. De elementen die verzoekster dienaangaande in haar betoog heeft aangevoerd, zouden niet rechtvaardigen dat een grotere vermindering van het bedrag van de geldboete wordt toegekend dan die welke in de bestreden beschikking is verleend.
193. Verzoekster voert drie argumenten aan ter ondersteuning van haar stelling dat de elementen die zij in haar verklaring had aangedragen, ook voor het op calciumcarbidepoeder betrekking hebbende deel van de mededingingsregeling een significante toegevoegde waarde hadden. In de eerste plaats voert zij aan dat zij de eerste is geweest die de Commissie informatie heeft verstrekt over de bijeenkomsten van 22 november 2005 en 25 april 2006, die in punt 78 respectievelijk punt 83 van de bestreden beschikking worden vermeld, daar Akzo Nobel volgens haar eigen verklaring niet heeft deelgenomen aan die twee bijeenkomsten.
194. Dit argument faalt. Het feit alleen dat Akzo Nobel niet had deelgenomen aan deze twee bijeenkomsten, betekent niet dat zij daarover geen inlichtingen kon verstrekken aan de Commissie. In de voetnoten nr. 188 en nr. 207, waarnaar in de bovengenoemde punten van de bestreden beschikking wordt verwezen, wordt de verklaring van Akzo Nobel immers genoemd als een van de bewijselementen waarover de Commissie met betrekking tot die twee bijeenkomsten beschikte. Verder wordt in die voetnoten melding gemaakt van verschillende documenten die de Commissie tijdens de inspecties bij verschillende deelnemers aan de mededingingsregeling in beslag had genomen. Daar deze inspecties hebben plaatsgevonden vóór verzoekster haar verzoek om clementie heeft ingediend, gaat het om elementen waarover de Commissie al beschikte op het tijdstip van de indiening van dat verzoek. Aangezien verzoekster de relevantie van al deze elementen niet omstandig heeft betwist, kan dus niet worden aangenomen dat zij de eerste onderneming was die de Commissie relevant bewijsmateriaal over deze bijeenkomsten heeft verstrekt, los van de vraag of deze omstandigheid, gesteld dat zij was aangetoond, zou hebben volstaan om tot slotsom te komen dat zij ook voor calciumcarbidepoeder elementen met significante toegevoegde waarde had verstrekt.
195. In de tweede plaats voert verzoekster aan dat zij, anders dan Akzo Nobel, in haar clementieverzoek nauwkeurig heeft vermeld wie aan elke bijeenkomst van het kartel heeft deelgenomen. Akzo Nobel zou in haar verklaring van 4 december 2006 met name niet hebben vermeld dat Novácke chemické závody aan de mededingingsregeling deelnam. Alleen de door verzoekster verstrekte inlichtingen zouden de Commissie in staat hebben gesteld de volle omvang van de mededingingsregeling vast te stellen en de Commissie zou die inlichtingen ook daadwerkelijk hebben benut. Verzoekster verwijst dienaangaande naar voetnoot nr. 154 van de bestreden beschikking.
196. Dit argument moet eveneens worden afgewezen. In punt 67 van de bestreden beschikking wordt naar de door verzoekster genoemde voetnoot nr. 154 verwezen. Dit punt 67 betreft de tweede bijeenkomst van het op calciumcarbidepoeder betrekking hebbende deel van de mededingingsregeling, welke bijeenkomst op 7 september 2007 heeft plaatsgevonden. Novácke chemické závody is een van de in dat punt genoemde deelnemers aan die bijeenkomst. De door de Commissie aangevoerde bewijzen worden genoemd in voetnoot nr. 153. De door verzoekster genoemde voetnoot nr. 154 betreft vooral de lijst van deelnemers aan die bijeenkomst, maar bestaat slechts uit het woord „idem” en verwijst dus naar voetnoot nr. 153. In deze laatste voetnoot wordt melding gemaakt van verschillende bewijselementen, waaronder de verklaringen van Akzo Nobel van 29 november en 22 december 2006 en een aantal documenten die de Commissie tijdens de inspecties in de lokalen van verschillende deelnemers aan de mededingingsregeling in beslag had genomen. Daaronder bevonden zich ook documenten die bij Novácke chemické závody zelf in beslag waren genomen. Zoals gezegd, hebben deze inspecties plaatsgevonden vóór verzoekster haar clementieverzoek heeft ingediend. In deze omstandigheden en bij gebreke van een omstandig betoog van verzoekster dat al deze elementen opnieuw discussie zou stellen, moet verzoeksters argument dat zij de eerste onderneming was die de Commissie heeft meegedeeld wie aan het op calciumcarbidepoeder betrekking hebben deel van de mededingingsregeling heeft deelgenomen, eveneens worden afgewezen.
197. In de derde plaats voert verzoekster aan dat haar clementieverzoek de Commissie in staat heeft gesteld de aard van de op diezelfde bijeenkomst gesloten overeenkomsten te bepalen. Zij verwijst dienaangaande naar voetnoot nr. 160 en „algemeen” naar voetnoot nr. 136 van de bestreden beschikking. Zij voegt daaraan toe dat zij de Commissie een gedetailleerde lijst van de betrokken klanten heeft verstrekt.
198. Met betrekking tot voetnoot nr. 136 dient te worden opgemerkt dat in punt 62 van de bestreden beschikking naar die voetnoot wordt verwezen ter onderbouwing van de stelling dat „de deelnemers tijdens verschillende bijeenkomsten niet alleen discuteerden en afspraken maakten over de verdeling van de markt, maar ook over een alg emene prijsverhoging voor calciumcarbidepoeder”. Die voetnoot verwijst inderdaad naar de clementieverzoeken van verschillende ondernemingen, waaronder die van verzoekster, die als eerste van de genoemde verzoeken bij de Commissie is ingediend.
199. Het valt echter niet uit te sluiten dat de Commissie door de verklaring van verzoekster voor het eerst kennis heeft gekregen van het feit dat het op calciumcarbidepoeder betrekking hebbende deel van de mededingingsregeling onder meer bestond in een verhoging van de door de deelnemers toegepaste prijzen. In datzelfde punt 62 van de bestreden beschikking wordt immers verder verklaard: „De Commissie beschikt over bewijzen dat tijdens ten minste zes van de twaalf bijeenkomsten werd gediscuteerd en/of afspraken werden gemaakt over prijzen en prijsverhogingen.” De elementen waarover de Commissie beschikte, worden genoemd in voetnoot nr. 137 en omvatten de twee in punt 196 hierboven genoemde verklaringen van Akzo Nobel en documenten die de Commissie vóór de indiening van verzoeksters clementieverzoek in beslag had genomen tijdens de inspecties bij Novácke chemické závody en TDR Metalurgija.
200. In voetnoot nr. 160 van de bestreden beschikking wordt de verklaring van verzoekster vermeld ter staving van de in punt 68 van de bestreden beschikking geformuleerde stelling dat tijdens de bijeenkomst van 7 september 2004 „op verzoek [van een andere onderneming die deelnam aan de mededingingsregeling] – die een licentieovereenkomst met A., de grootste aanbieder in het Verenigd Koninkrijk had – werd afgesproken om klanten in het Verenigd Koninkrijk niet meer te beleveren”. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie heeft vastgesteld dat de litigieuze mededingingsregeling niet gold voor het Verenigd Koninkrijk (zie punt 1 hierboven). Zelfs al zou de Commissie zich alleen op deze door verzoekster verstrekte informatie hebben gebaseerd voor haar oordeel over de geografische omvang van de mededingingsregeling, kan nog niet worden aangenomen dat de verklaring van verzoekster ook voor calciumcarbidepoeder een significante toegevoegde waarde had. Deze verklaring heeft de Commissie immers niet in staat gesteld om wat dan ook te bewijzen, maar heeft haar hooguit erop gewezen dat het niet mogelijk was te bewijzen dat de mededingingsregeling ook voor het Verenigd Koninkrijk gold.
201. Gelet op een en ander dient te worden geoordeeld dat de Commissie terecht niet heeft aangenomen dat door de verzoekster aangedragen elementen voor calciumcarbidepoeder een significante toegevoegde waarde hadden. Dit is een element waarmee op negatieve wijze rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de mate waarin de door verzoekster verstrekte elementen significante toegevoegde waarde hadden.
Toegevoegde waarde van de door verzoekster verstrekte elementen met betrekking tot magnesiumgranulaat
202. Verzoekster stelt allereerst niet-nakoming van de motiveringsplicht doordat de bestreden beschikking tegenstrijdige overwegingen bevat over de toegevoegde waarde van de door haar verklaring aangedragen informatie met betrekking tot magnesiumgranulaat. Punt 345 van de bestreden beschikking, volgens hetwelk zij „alleen met betrekking tot calciumcarbidegranulaat informatie met significante toegevoegde waarde heeft verstrekt” zou in tegenspraak zijn met punt 344, volgens hetwelk zij „de eerste onderneming is geweest die heeft meegedeeld dat de afspraken over calciumcarbide onderdeel van een ruimere mededingingsregeling waren”.
203. Vervolgens voert verzoekster aan dat, zelfs los van deze niet-nakoming van de motiveringsplicht, het voor de vermindering van het bedrag van de haar opgelegde geldboete niet in aanmerking nemen van de significante toegevoegde waarde van de elementen die zij met betrekking tot magnesiumgranulaat had aangedragen, eveneens onrechtmatig is. De Commissie zou in de bestreden beschikking uitdrukkelijk hebben verklaard dat verzoekster de eerste onderneming was die haar informatie had verstrekt over het bestaan van het op magnesiumgranulaat betrekking hebbende deel van de inbreuk. In het clementieverzoek van Akzo Nobel zou daarover niets zijn gezegd. Bijgevolg zou verzoekster de Commissie fundamenteel bewijsmateriaal voor het bestaan van dit deel van de mededingingsregeling heeft verstrekt. Voor zover verzoekster de Commissie in kennis zou hebben gesteld van dit deel van de inbreuk, zou immers kunnen worden gesteld dat zij dienaangaande de eerste onderneming was die met de Commissie heeft meegewerkt in de zin van de mededeling inzake medewerking van 2002. In elk geval zou zij de Commissie in staat hebben gesteld haar betoog betreffende een totaalplan en één enkele inbreuk met betrekking tot drie verschillende producten nader uit te werken en te versterken. Verzoekster is dan ook van mening dat zij een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan de vaststelling van een omvangrijkere en bijgevolg zwaardere inbreuk en aan de aanzienlijke verhoging van het bedrag van de geldboeten.
204. Verder noemt verzoekster concrete elementen betreffende het op magnesiumgranulaat betrekking hebben gedeelte van de inbreuk waaromtrent zij, haars inziens, een wezenlijke informatiebijdrage zou hebben geleverd. Zo zou zij enerzijds hebben aangegeven welke ondernemingen aan dit deel van de mededingingsregeling hebben deelgenomen en welke klanten waren betrokken. Anderzijds zou zij de Commissie in kennis hebben gesteld van de inhoud van de discussies die op de bijeenkomsten van 22 november 2005 en 11 juli 2006 waren gevoerd. Tijdens de eerste bijeenkomst zou verzoekster ertoe zijn overreed, magnesium te betrekken bij de groep Ecka. Op de tweede bijeenkomst zouden de producenten van magnesiumgranulaat aan de producenten van calciumcarbide hebben meegedeeld dat een prijsverhoging op komst was. Verzoekster voert aan dat zij de Commissie ook alle bewijselementen heeft verstrekt waarover zij met betrekking tot die informatie beschikte. De door haar verstrekte inlichtingen en bewijselementen zouden voldoen aan alle criteria voor het bestaan van significante toegevoegde waarde. Bovendien zou de significante toegevoegde waarde van de door haar verstrekte elementen worden bevestigd door tal van verwijzingen naar die elementen in de bestreden beschikking.
205. In repliek vraagt verzoekster het Gerecht om bij wege van een maatregel tot organisatie van de procesgang of zelfs, indien nodig, bij wege van een maatregel van instructie overlegging van een afschrift van haar clementieverzoek te gelasten om de daarin vervat liggende gegevens en bewijselementen met betrekking tot magnesiumgranulaat te kunnen onderzoeken. Bovendien heeft verzoekster, zoals in punt 17 hierboven is gezegd, ter terechtzitting verzocht om een uittrekstel van die verklaring te mogen overleggen. Op de vraag of er bijzondere en concrete redenen waren waarom zij dat document niet samen met het beroepschrift heeft overgelegd, heeft verzoekster ontkennend geantwoord. Zij heeft er echter aan toegevoegd dat zij dit verzoek doet wegens de inhoud van het verweerschrift en vooral van de dupliek van de Commissie, waarin deze laatste zou hebben aangevoerd dat hetgeen verzoekster in die verklaring over het bestaan van een op magnesiumgranulaat betrekking hebbend deel van de mededingingsregeling heeft gezegd, dubbelzinnig was. Haar aanbod om een uittreksel van die verklaring over te leggen zou erop gericht zijn, aan te tonen dat die stelling onjuist is.
206. Ten slotte voert verzoekster aan dat, ofschoon zij de eerste onderneming was die het bestaan van het op magnesiumgranulaat betrekking hebbende deel van de mededingingsregeling aan het licht heeft gebracht, de Commissie aan Degussa een vermindering van het bedrag van de geldboete heeft verleend voor het leveren van bewijzen met betrekking tot dat deel van de mededingingsregeling, ondanks het feit dat, zoals de Commissie in punt 355 van de bestreden beschikking zelf erkent, aan Degussa slechts een geldboete was opgelegd voor deelname aan het op calciumcarbidepoeder betrekking hebbende deel van de mededingingsregeling. Volgens verzoekster doet die gunstige behandeling van Degussa de onrechtmatigheid van de bestreden beschikking nog duidelijker uitkomen. Zij stelt op dezelfde grondslag dat het beginsel van gelijke behandeling in haar nadeel is geschonden.
207. Allereerst dient afwijzend te worden beslist op verzoeksters argument inzake innerlijke tegenstrijdigheid van de motivering van de bestreden beschikking (zie punt 202 hierboven). Het uittreksel uit punt 345 van de bestreden beschikking dat verzoekster daartoe aanhaalt, is uit zijn verband gelicht. Bij lezing van het hele punt blijkt dat de Commissie vaststelt dat de overeenkomstig de mededeling inzake medewerking van 2002 aan verzoekster te verlenen vermindering van het bedrag van de geldboete zowel gevolgen zal hebben voor het deel van de geldboete dat haar voor haar deelname aan het op calciumcarbidepoeder betrekking hebbende deel van de mededingingsregeling moet worden opgelegd, als voor het deel van de geldboete dat haar voor haar deelname aan het op calciumcarbidegranulaat betrekking hebbende deel van de mededingingsregeling moet worden opgelegd, ofschoon verzoeksters verklaring alleen significante toegevoegde waarde had voor dit laatste deel. Het op magnesiumgranulaat betrekking hebbende deel van de mededingingsregeling wordt in dat verband niet genoemd omdat verzoekster daaraan niet heeft deelgenomen en de haar opgelegde geldboete dan ook geen component had die betrekking had op dat deel van de mededingingsregeling. Bijgevolg kan punt 345 van de bestreden beschikking niet aldus worden begrepen dat volgens de Commissie verzoeksters verklaring geen enkele toegevoegde waarde had voor het op magnesiumgranulaat betrekking hebbende deel van de inbreuk, en kan evenmin worden geoordeeld dat het in tegenspraak is met punt 344 van die beschikking.
208. Vervolgens dient erop te worden gewezen dat uit laatstgenoemd punt van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie, zoals zij overigens in haar bij het Gerecht ingediende schrifturen heeft bevestigd, bij de vaststelling van het percentage van de aan verzoekster toe te kennen vermindering van het bedrag van de geldboete op positieve wijze rekening heeft gehouden met het feit dat verzoekster de eerste onderneming was die haar in kennis heeft gesteld van het bestaan van het op magnesiumgranulaat betrekking hebbende deel van de mededingingsregeling. De Commissie heeft echter verklaard dat zij op basis van de door verzoekster verstrekte inlichtingen alleen het bestaan van dit deel van de inbreuk niet kon bewijzen. Hieruit volgt volgens haar dat de verklaring van verzoekster slechts significante toegevoegde waarde had met betrekking tot calciumcarbidegranulaat.
209. Alvorens een standpunt in te nemen over deze stellingen van de Commissie dienen de in punt 204 hierboven samengevatte argumenten te worden onderzocht waarmee verzoekster aanvoert dat zij de Commissie concrete gegevens over het op magnesiumgranulaat betrekking hebbende deel van de inbreuk heeft verstrekt. Dienaangaande staat vast dat in de punten 113 tot en met 135 van de bestreden beschikking, waarin de evolutie van dit deel van de mededingingsregeling nauwkeurig is uiteengezet, niet wordt verwezen naar de verklaring die verzoekster bij de indiening van haar clementieverzoek heeft afgelegd of naar enig ander bewijselement dat deze laatste zou hebben verstrekt. Dit deel van de bestreden beschikking verwijst uitsluitend naar de verklaring van Degussa en naar documenten die de Commissie tijdens de inspecties bij verschillende deelnemers aan de mededingingsregeling in beslag heeft genomen.
210. Wat verzoeksters verwijzingen naar de bijeenkomsten van 22 november 2005 en 11 juli 2006 betreft, blijkt uit punt 78 respectievelijk punt 85 van de bestreden beschikking dat deze bijeenkomsten deel uitmaakten van het op calciumcarbidepoeder betrekking hebbende deel van de mededingingsregeling. In punt 79 van de bestreden beschikking, waarin het ook gaat over de bijeenkomst van 22 november 2005, wordt slechts verzoeksters stelling herhaald dat de aanbieders van magnesiumgranulaat hebben geprobeerd haar te overreden om magnesium te betrekken bij Ecka, zonder dat daar een standpunt wordt ingenomen over of consequenties worden verbonden aan die stelling. Op dezelfde wijze wordt in punt 86 van de bestreden beschikking, betreffende de bijeenkomst van 11 juli 2006, melding gemaakt van verzoeksters stelling dat de producenten van magnesiumgranulaat een prijsverhoging hadden aangekondigd, zonder dat daar commentaar wordt geleverd op of consequenties worden verbonden aan die stelling. Bijgevolg kan niet worden aangenomen dat die twee stellingen van verzoekster enige toegevoegde waarde hebben gehad, althans niet met betrekking tot het op magnesiumgranulaat betrekking hebbende deel van de mededingingsregeling.
211. In die omstandigheden is het niet nodig de door verzoekster gevraagde (zie punt 205 hierboven) maatregel tot organisatie van de procesgang of in voorkomend geval maatregel van instructie te treffen. Zoals is opgemerkt, blijkt bij lezing van de bestreden beschikking dat verzoekster wel degelijk de twee in punt 210 hierboven vermelde elementen heeft aangedragen. Bijgevolg hoeft dit niet te worden geverifieerd. De Commissie heeft in de bestreden beschikking overigens geen belang gehecht aan die twee elementen en verzoekster heeft geen enkel argument aangevoerd om het belang van die twee elementen voor het bewijs van het betrokken inbreuk opleverende gedrag aannemelijk te maken. Bovendien heeft verzoekster geen melding gemaakt van andere bewijselementen betreffende het op magnesiumgranulaat betrekking hebbende deel van de mededingingsregeling, die zij in haar verklaring zou hebben verstrekt en waarmee de Commissie geen rekening zou hebben gehouden. Het is niet de taak van het Gerecht om, na om overlegging van de verklaring van verzoekster te hebben verzocht, zelf te onderzoeken of daarin nog naar dergelijke andere elementen werd verwezen. Bijgevolg wordt het door verzoekster geformuleerde verzoek om vaststelling van een maatregel tot organisatie van de procesgang of van een maatregel van instructie afgewezen.
212. De hierboven geformuleerde overwegingen rechtvaardigen ook de afwijzing van het door verzoekster ter terechtzitting gedane aanbod om een uittreksel van die verklaring over te leggen. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat volgens artikel 48, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering de partijen nog in repliek en in dupliek kunnen aanbieden hun stellingen nader te bewijzen. Deze bepaling preciseert echter dat het late tijdstip waarop hun bewijsaanbod geschiedt, dient te worden gemotiveerd. Volgens de rechtspraak blijft het aanbieden van bewijsmateriaal na dupliek mogelijk wanneer de bewijsaanbieder vóór de sluiting van de schriftelijke behandeling niet over het betrokken bewijs kon beschikken, of wanneer de te laat overgelegde stukken van de tegenpartij rechtvaardigen dat het dossier wordt aangevuld om het beginsel van hoor en wederhoor te eerbiedigen. Omdat artikel 48, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering een uitzondering op de regels inzake het bewijsaanbod vormt, verplicht het de partijen om het late tijdstip van hun bewijsaanbod te motiveren. Die verplichting houdt in dat de rechter bevoegd is om de gegrondheid van de motivering van het late tijdstip van het bewijsaanbod en, afhankelijk van het geval, de inhoud van dat aanbod te controleren, en dat hij dit aanbod kan afwijzen indien het verzoek niet rechtens genoegzaam is gemotiveerd. Dit geldt a fortiori voor een bewijsaanbod dat na de neerlegging van de dupliek wordt gedaan (arrest Hof van 14 april 2005, Gaki Kakouri/Hof van Justitie, C‑243/04 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 32 en 33, en arrest Gerecht van 18 september 2008, Angé Serrano e.a./Parlement, T‑47/05, JurAmbt. blz. I‑A‑2‑55 en II‑A‑2‑357, punten 55 en 56).
213. In het onderhavige geval heeft verzoekster geen enkele reden gegeven waarom zij het betrokken document niet samen met het beroepschrift kon overleggen. Met betrekking tot haar argument dat dit document zou aantonen dat haar stelling over het op calciumcarbidegranulaat betrekking hebbende deel van de mededingingsregeling niet dubbelzinnig was, hoeft er slechts op te worden gewezen dat uit de bestreden beschikking niet blijkt dat de Commissie verzoeksters verklaringen aldus heeft aangemerkt. Integendeel, zoals gezegd, heeft de Commissie op positieve wijze rekening gehouden met het feit dat verzoekster de eerste onderneming was die haar in kennis heeft gesteld van dit deel van de mededingingsregeling, doch heeft zij daarbij opgemerkt dat verzoekster haar geen afdoende bewijzen met betrekking tot dat deel van de mededingingsregeling heeft verstrekt. Al zou het betoog dat de Commissie hierover voor het Gerecht heeft gevoerd, aldus moeten worden begrepen dat verzoeksters verklaringen volgens haar dubbelzinnig zijn, is dit element, waarvan geen melding is gemaakt in de bestreden beschikking, niet relevant voor de beslechting van het geding en kan het door het Gerecht niet in aanmerking worden genomen, zodat verzoeksters aanbod om een uittreksel van haar verklaring over te leggen niet dient te worden aanvaard indien het, zoals verzoekster heeft gesteld, er slechts toe strekt dat argument te ontzenuwen.
214. Ondanks de in punt 210 hierboven geformuleerde overwegingen is het feit dat verzoekster met haar verklaring als eerste de Commissie in kennis heeft gesteld van het bestaan van een op magnesiumgranulaat betrekking hebbend deel van de mededingingsregeling, immers een element waarmee op positieve wijze rekening diende te worden gehouden bij de vaststelling van het juiste percentage van de aan verzoekster toe te kennen vermindering van de geldboete en waarmee de Commissie daadwerkelijk rekening heeft gehouden, zoals uit de bestreden beschikking blijkt. In hetzelfde verband dient echter ook op negatieve wijze rekening te worden gehouden met het – door de door verzoekster aangevoerde elementen niet ter discussie gestelde – feit dat verzoeksters verklaring op zichzelf de Commissie niet in staat stelde dit deel van de inbreuk te bewijzen.
215. Verzoeksters argument inzake onrechtmatigheid en schending van het beginsel van gelijke behandeling bij de aan Degussa toegekende vermindering van het bedrag van de geldboete, dat in punt 206 hierboven is samengevat, faalt eveneens.
216. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie in de bestreden beschikking het bestaan van één enkele inbreuk met betrekking tot drie verschillende producten heeft vastgesteld en dat deze vaststelling door verzoekster niet ter discussie is gesteld. Bij de mededeling inzake medewerking van 2002 had de Commissie zich ertoe verbonden om enerzijds, zoals blijkt uit punt 8 daarvan, immuniteit tegen geldboeten te verlenen aan de onderneming die als eerste bewijsmateriaal verstrekt dat haar in staat stelt een beschikking tot het verrichten van een verificatie te geven of een inbreuk op de mededingingsregels vast te stellen, en anderzijds, overeenkomstig de punten 20 en volgende ervan, een vermindering van het bedrag van de geldboete toe te kennen aan de andere ondernemingen die in datzelfde verband bewijsmateriaal van significante toegevoegde waarde hebben verstrekt. Tussen de ondernemingen van deze laatste categorie wordt een gradatie gemaakt naargelang van de volgorde waarin deze die informatie hebben verstrekt, waarbij de eerste onderneming recht heeft op een vermindering van 30 tot 50 %, de tweede op een vermindering van 20 tot 30 % en de andere op een vermindering van ten hoogste 20 %.
217. In het onderhavige geval was verzoekster na Akzo Nobel de eerste onderneming die een clementieverzoek met bewijsmateriaal van significante toegevoegde waarde had ingediend, en had zij dus recht op een vermindering van 30 tot 50 %. Zij heeft uiteindelijk een vermindering van 35 % gekregen. Degussa was de tweede onderneming die in aanmerking kwam voor een vermindering en heeft in de bestreden beschikking een vermindering van 20 % gekregen. Er is dus geen sprake van enige onrechtmatigheid en Degussa is ook niet gunstiger behandeld dan verzoekster.
218. Voor zover verzoeksters betoog aldus moet worden begrepen dat verzoekster de eerste was die in aanmerking kwam voor een vermindering voor het op magnesiumgranulaat betrekking hebbende gedeelte van de mededingingsregeling, maar de Commissie deze vermindering aan Degussa heeft verleend, moet het eveneens worden afgewezen. Aangezien het gaat om één enkele inbreuk, was er geen sprake van een vermindering voor een of ander deel van de mededingingsregeling. De vermindering van het bedrag van de geldboete diende immers voor de gehele aan de betrokken onderneming opgelegde geldboete te gelden en dat is ook het geval geweest. Voor welke producten de betrokken onderneming bewijsmateriaal van significante toegevoegde waarde had verstrekt, was zeker relevant, maar alleen voor het beoordelen van de mate waarin de verstrekte elementen toegevoegde waarde hadden, teneinde het juiste percentage van de toe te kennen vermindering van het bedrag van de geldboete te bepalen. Dat verzoekster de eerste onderneming was die de Commissie in kennis heeft gesteld van het bestaan van het op magnesiumgranulaat betrekking hebbende deel van de mededingingsregeling, betekent niet dat een andere onderneming, in casu Degussa, geen bewijsmateriaal met significante toegevoegde waarde met betrekking tot datzelfde deel kon verstrekken, en evenmin dat deze onderneming uit hoofde daarvan geen vermindering van het bedrag van de geldboete mocht krijgen, een vermindering die overigens lager was dan die welke aan verzoekster is toegekend.
219. Om dezelfde redenen dient afwijzend te worden beslist op het door verzoekster in repliek aangevoerde argument. Daarin vraagt verzoekster zich af of Akzo Nobel wel immuniteit tegen geldboeten had mogen krijgen, gelet op de vaagheid van wat deze onderneming in haar verklaring over calciumcarbidegranulaat heeft gezegd en op haar betwisting van het bestaan van een op magnesiumgranulaat betrekking hebbend deel van de inbreuk. Verzoekster betwist immers niet dat Akzo Nobel met betrekking tot calciumcarbidepoeder bewijsmateriaal van significante toegevoegde waarde heeft verstrekt dat de Commissie in staat heeft gesteld verificaties te gelasten en vervolgens één enkele inbreuk vast te stellen die ook een deel betreffende dat product omvatte. Deze feiten waren op zichzelf een voldoende rechtvaardiging voor de aan Akzo Nobel verleende immuniteit tegen geldboeten.
Beoordeling of de hoogte van de aan verzoekster toegekende vermindering van het bedrag van de geldboete passend was
220. Verzoekster is van mening dat zij de Commissie met betrekking tot de drie producten waarop de inbreuk betrekking had, bewijsmateriaal van significante toegevoegde waarde heeft verstrekt en dat zij daarom een vermindering had moeten krijgen die tegen bovengrens (50 %) van de vastgestelde bandbreedte aanleunde.
221. De Commissie beklemtoont allereerst dat de mededeling inzake medewerking van 2002 haar beoordelingsbevoegdheid toekent ter zake van het bepalen van de hoogte van de aan een onderneming voor haar medewerking toe te kennen vermindering van het bedrag van de geldboete.
222. Uit de in punt 58 hierboven geformuleerde overwegingen vloeit voort dat het Gerecht zijn eigen oordeel over de passende hoogte van de vermindering in de plaats kan stellen van die van de Commissie en, indien het tot de bevinding komt dat een andere hoogte passend ware geweest, in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht het bedrag van de door de Commissie opgelegde geldboete kan verlagen of vermeerderen met toepassing van de hoogte van de vermindering die hem passend lijkt. Gelet op de in de punten 59 en 60 hierboven geformuleerde overwegingen en bij gebreke van enig door verzoekster aangedragen element of argument dat zou rechtvaardigen dat het Gerecht afwijkt van de brandbreedte van vermindering die volgens de mededeling inzake medewerking van 2002 voor verzoekster geldt (van 30 tot 50 %), beslist het Gerecht zich aan die bandbreedte te houden. Bijgevolg dient te worden uitgemaakt of de door de Commissie gekozen vermindering met 35 % passend was, dan wel of de toepassing van een ander, in voorkomend geval dichter bij de bovengrens aanleunend percentage gerechtvaardigd ware geweest, zoals verzoekster betoogt.
223. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat, zoals hierboven is uiteengezet, de datum waarop verzoekster haar clementieverzoek met bewijsmateriaal betreffende de inbreuk bij de Commissie heeft ingediend, de significante toegevoegde waarde van dat materiaal voor het bewijs van het op calciumcarbidegranulaat betrekking hebbende deel van de inbreuk en het feit dat verzoekster de eerste onderneming was d ie de Commissie in kennis heeft gesteld van het bestaan van een derde, op magnesiumgranulaat betrekking hebbend deel van de inbreuk, elementen zijn waarmee op positieve wijze rekening dient te worden gehouden voor deze beoordeling. Daarentegen moet bij diezelfde beoordeling op negatieve wijze rekening worden gehouden met het feit dat het door verzoekster aangedragen bewijsmateriaal geen enkele significante toegevoegde waarde had voor het op calciumcarbidepoeder betrekking hebbende deel van de mededingingsregeling en met het feit dat verzoekster de Commissie weliswaar in kennis heeft gesteld van het op magnesiumgranulaat betrekking hebbende deel van de mededingingsregeling, maar haar geen concrete elementen heeft kunnen verstrekken die haar staat zouden hebben gesteld dat deel van de inbreuk te bewijzen. Deze elementen zijn later door Degussa verstrekt.
224. Verder dient erop te worden gewezen dat de Commissie in punt 34 van de bestreden beschikking heeft vastgesteld dat verzoekster na de indiening van haar clementieverzoek met bewijsmateriaal „haar medewerking [heeft] voortgezet bij het beantwoorden van de verzoeken om inlichtingen, maar [...] uit vrije wil geen nadere bewijzen meer [heeft] overgelegd”. Omdat de Commissie echter niet aangeeft dat de verzoekster over ander bewijsmateriaal beschikte dat zij haar niet vrijwillig heeft verstrekt, dient te worden aangenomen dat dit een zuiver neutrale opmerking van de Commissie is om alle relevante feiten mee te delen, waarmee op positieve noch op negatieve wijze rekening dient te worden gehouden.
225. Zoals gezegd, heeft de Commissie er in punt 345 van de bestreden beschikking op gewezen dat, ofschoon verzoekster alleen voor het op calciumcarbidegranulaat betrekking hebbende deel van de inbreuk bewijsmateriaal van significante toegevoegde waarde had verstrekt, de aan verzoekster toe te kennen vermindering van het bedrag van de geldboete niet alleen gevolgen zou hebben voor het deel van de geldboete dat de deelname aan dit deel van de inbreuk weerspiegelt, maar ook voor het deel van de geldboete dat de deelname aan het op calciumcarbidegranulaat betrekking hebbende deel weerspiegelt. Het is duidelijk dat dit een rol heeft gespeeld bij de keuze van het aan verzoekster toe te kennen verminderingspercentage.
226. Voor het Gerecht heeft de Commissie immers aangevoerd dat zij, gelet op die omstandigheid, „meer dan mild” was geweest door verzoekster een vermindering van het bedrag van de geldboete met 35 % toe te kennen. Zij heeft daaraan toegevoegd dat de aan verzoekster toegekende vermindering van het bedrag van de geldboete met 35 % overeenkwam met een bedrag van 2,7 miljoen EUR, te weten 70 % van het deel van de geldboete dat aan verzoekster voor de deelname aan het op calciumcarbidegranulaat betrekking hebbende deel van de inbreuk is opgelegd. Op de opmerking van verzoekster dat een dergelijk betoog eigenlijk niet spoort met de vaststelling van één enkele inbreuk met betrekking tot drie verschillende producten, heeft de Commissie geantwoord dat, ook al het ging het om één enkele inbreuk, het niettemin mogelijk was „naargelang van de toegevoegde waarde van de verstrekte informatie onderscheid te maken tussen de verschillende onderdelen van de mededingingsregeling”.
227. Met betrekking tot deze laatste, wat vage, opmerking van de Commissie dient te worden gepreciseerd dat uit de in punt 218 hierboven geformuleerde overwegingen voortvloeit dat de mededeling inzake medewerking van 2002 eraan in de weg zou hebben gestaan dat de vermindering van het bedrag van de geldboete alleen wordt toegepast op het gedeelte van de geldboete dat betrekking heeft op het onderdeel van de inbreuk waarvoor verzoekster bewijsmateriaal van significante toegevoegde waarde had verstrekt. In elk geval heeft de Commissie ter terechtzitting uitgelegd dat deze opmerking niet aldus mocht worden begrepen dat zij het omgekeerde stelde.
228. Dat het door een onderneming verstrekte bewijsmateriaal betreffende een inbreuk relevant is voor het deel van de inbreuk waaraan die onderneming heeft deelgenomen, behoort immers niet tot de criteria die volgens punt 23, tweede alinea, van de mededeling inzake medewerking van 2002 moeten worden gehanteerd om de hoogte van de aan die onderneming toe te kennen vermindering van het bedrag van de geldboete te bepalen.
229. Hieruit volgt dat, om te bepalen met hoeveel procent het bedrag van de op te leggen geldboete moet worden verminderd om verzoekster voor haar medewerking te belonen, geen rekening diende te worden gehouden met het feit dat deze geldboete niet alleen werd opgelegd voor verzoeksters deelname aan het deel van de inbreuk waarvoor zij bewijsmateriaal van significante toegevoegde waarde had verstrekt, maar ook voor een ander deel van diezelfde inbreuk, waarvoor zij geen dergelijk materiaal had verstrekt.
230. Bovendien moet rekening worden gehouden met de in punt 288 van de bestreden beschikking vermelde gegevens betreffende de omzet die de deelnemers aan de mededingingsregeling hebben gerealiseerd met elk van de drie producten waarop de inbreuk betrekking had. Uit deze gegevens blijkt dat de gecumuleerde omzet die deze deelnemers met calciumcarbidepoeder hebben gerealiseerd, 45 à 50 % van de totale omzet vertegenwoordigt, die met calciumcarbidegranulaat 30 à 35 % van de totale omzet en die met magnesiumgranulaat minder dan 20 %. Hieruit volgt dat verzoekster de Commissie, zoals deze laatste zelf heeft toegegeven, het materiaal heeft verstrekt dat nodig was om een deel van de inbreuk te bewijzen dat 30 à 35 % vertegenwoordigde van de totale omzet waarop de inbreuk betrekking had, en bovendien de aandacht van de Commissie heeft gevestigd op het bestaan van een derde deel van diezelfde inbreuk, ook al heeft zij niet het materiaal kunnen verstrekken dat nodig was om het bestaan van dat deel te bewijzen.
231. Gelet op al deze elementen is het Gerecht van oordeel dat het derde middel ten dele moet worden aanvaard, dat artikel 2, sub c, van de bestreden beschikking nietig moet worden verklaard voor zover de Commissie het bedrag van de geldboete daar met toepassing van een verminderingspercentage van 35 % heeft vastgesteld, en dat, onder voorbehoud van de uitkomst van het onderzoek van de middelen en argumenten van verzoekster die nog niet zijn onderzocht, het bedrag van de aan deze laatste opgelegde geldboete moet worden vastgesteld op 4,35 miljoen EUR, een bedrag overeenkomt met een vermindering met 43,5 % van het in punt 308 van de bestreden beschikking voor verzoekster vastgestelde basisbedrag van 7,7 miljoen EUR, dat het Gerecht in de omstandigheden van het onderhavige geval passend acht.
Inaanmerkingneming van verzoeksters medewerking als verzachtende omstandigheid
232. Thans blijft nog het argument te onderzoeken dat de Commissie verzoeksters medewerking als verzachtende omstandigheid in aanmerking had moeten nemen. In het kader van het derde middel heeft verzoekster dit argument slechts subsidiair aangevoerd, „voor het geval dat het Gerecht” haar betoog betreffende schending van de mededeling inzake medewerking van 2002 „niet zou aanvaarden”. Gelet op het feit dat dit laatste betoog niet volledig is aanvaard en op het feit dat verzoekster in het kader van haar tweede middel (zie punt 148 hierboven) eigenlijk een soortgelijk argument heeft aangevoerd, dient echter ook dit argument te worden onderzocht.
233. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat volgens punt 29, vierde streepje, van de richtsnoeren de Commissie het bestaan van verzachtende omstandigheden zal vaststellen „wanneer de onderneming daadwerkelijk haar medewerking verleent, buiten de mededeling betreffende de vermindering van geldboeten om en los van haar wettelijke verplichting om medewerking te verlenen”. Volgens vaste rechtspraak is een vermindering van het bedrag van de geldboete wegens medewerking tijdens de administratieve procedure slechts gerechtvaardigd, indien het gedrag van de betrokken onderneming de Commissie in staat heeft gesteld om een inbreuk met minder moeilijkheden vast te stellen en daaraan in voorkomend geval een einde te maken (arresten Hof van 16 november 2000, SCA Holding/Commissie, C‑297/98 P, Jurispr. blz. I‑10101, punt 36, en 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie, C‑328/05 P, Jurispr. blz. I‑3921, punt 83; arrest Gerecht van 14 mei 1998, BPB de Eendracht/Commissie, T‑311/94, Jurispr. blz. II‑1129, punt 325).
234. In het onderhavige geval moet verzoeksters argument inzake het niet als verzachtende omstandigheid in aanmerking nemen van haar medewerking met de Commissie worden afgewezen voor zover het betrekking heeft op de medewerking die is voortgevloeid uit de indiening van haar verzoek in de zin van mededeling inzake medewerking van 2002. Dit betreft immers overduidelijk geen medewerking „buiten” die mededeling „om”. Deze medewerking is door de Commissie krachtens die mededeling beoordeeld en het Gerecht heeft deze beoordeling reeds getoetst en daarbij zijn eigen beoordeling in de plaats van die van de Commissie gesteld en op grond daarvan aan verzoekster een aanvullende vermindering van het bedrag van de opgelegde geldboete toegekend.
235. Voor zover datzelfde argument van verzoekster betrekking heeft op een andere medewerking dan die welke is voortgevloeid uit de indiening van het verzoek om toepassing van de mededeling inzake medewerking van 2002, moet het eveneens worden afgewezen. Verzoekster heeft immers niet nader aangegeven waarin die medewerking concreet zou hebben bestaan, en nog minder hoe deze de Commissie in staat zou hebben gesteld het bestaan van een inbreuk met minder moeilijkheden vast te stellen en daaraan in voorkomend geval een einde te maken.
236. Bijgevolg dient het argument van verzoekster te worden afgewezen en dient niet verder te worden gegaan dan de in punt 231 hierboven genoemde vermindering van het bedrag van de geldboete.
Vierde middel: schending van het beginsel van gelijke behandeling en van het evenredigheidbeginsel
237. Verzoekster voert aan dat de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete die zij haar heeft opgelegd, het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidbeginsel heeft geschonden. De verschillende argumenten die zij in dit verband voordraagt, kunnen worden gegroepeerd rond twee hoofdgrieven betreffende, enerzijds, de omstandigheid dat het bedrag van de geldboete niet is gedifferentieerd naargelang van de grootte en de omzet van de betrokken ondernemingen, zowel de totale omzet als de omzet die is gerealiseerd op de markten waarop de inbreuk betrekking had, en anderzijds, de omstandigheid dat Almamet gunstiger zou zijn behandeld.
238. Deze twee grieven zullen hieronder afzonderlijk worden onderzocht. Om te beginnen dient er echter aan te worden herinnerd dat de Commissie bij de vaststelling van geldboeten als die waar het in de onderhavige zaak om gaat, de algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel, zoals die in de rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Unie zijn uitgelegd, in acht dient te nemen (arrest Gerecht Degussa/Commissie, aangehaald in punt 66 hierboven, punten 77 en 79, en arrest van 8 oktober 2008, Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, T‑69/04, Jurispr. blz. II‑2567, punt 41). Volgens vaste rechtspraak vereist het beginsel van gelijke behandeling of non-discriminatie in het bijzonder dat vergelijkbare situaties niet verschillend worden behandeld en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (zie arrest BPB de Eendracht/Commissie, aangehaald in punt 233 hierboven, punt 309 en aangehaalde rechtspraak). Voorts verlangt het evenredigheidsbeginsel dat handelingen van de instellingen niet verder gaan dan wat passend en noodzakelijk is ter bereiking van het beoogde doel (zie arrest Jungbunzlauer/Commissie, aangehaald in punt 70 hierboven, punt 226 en aangehaalde rechtspraak).
Eerste grief: de omstandigheid dat het bedrag van de geldboete niet is gedifferentieerd naargelang van de grootte en de omzet van de betrokken ondernemingen, zowel de totale omzet als de omzet die is gerealiseerd op de markten waarop de inbreuk betrekking had
239. Verzoekster voert aan dat de Commissie zich in haar beschikkingspraktijk voor het bepalen van het basisbedrag voor de geldboete met name op de grootte van de betrokken onderneming baseert, want bij gelijke deelname aan de inbreuk kan het bedrag van de geldboete variëren naargelang van de grootte van de betrokken ondernemingen. Ook de rechterlijke instanties van de Unie zouden de relatieve grootte van de ondernemingen hebben beschouwd als een wezenlijk criterium voor de vaststelling van de geldboeten ingeval meerdere ondernemingen aan een inbreuk hebben deelgenomen. In het onderhavige geval zou de Commissie het beginsel van gelijke behandeling echter overduidelijk ten nadele van verzoekster hebben geschonden. Ofschoon deze een vrij kleine onderneming is, zou haar een geldboete zijn opgelegd waarvan het basisbedrag overeenkomt met ongeveer 4 % van haar totale omzet in 2006. Het basisbedrag voor de aan Akzo Nobel en Degussa opgelegde geldboete zou daarentegen overeenkomen met ongeveer 0,05 % van hun respectieve totale omzet in datzelfde jaar.
240. Verder verwijt verzoekster de Commissie het evenredigheidsbeginsel te hebben geschonden doordat zij voor de haar op te leggen geldboete niet is uitgegaan van een basisbedrag dat op zijn minst lager is dan dat waarvan zij voor Akzo Nobel, Degussa, Almamet en Novácke chemické závody is uitgegaan. Omdat de omzet die zij heeft gerealiseerd op de markten waarop de inbreuk betrekking had, lager was dan die welke Almamet en Novácke chemické závody hebben gerealiseerd, en zij zich bovendien om de in het kader van het vijfde middel uiteengezette redenen in een moeilijke economische situatie bevond, had de Commissie in haar geval voor de vaststelling van het basisbedrag voor de geldboete moeten uitgaan van een percentage van minder dan 17 % van de waarde van de met de inbreuk verband houdende verkoop.
241. Verzoekster voert ook aan dat het bedrag van de geldboete evenredig moet zijn aan de inbreuk, aan de weerslag van de inbreuk op de markt, aan de noodzaak om nieuwe inbreuken te voorkomen en aan de economische draagkracht van de betrokken onderneming. Om aan te tonen dat het bedrag van de haar opgelegde geldboete onevenredig is, wijst zij op de bijzondere situatie van de markten waarop de inbreuk betrekking heeft, die volgens haar vrij kleine markten zijn. In ditzelfde verband voert zij ook aan dat haar bedrijfsresultaat in deze sector vrij klein is en dat haar omzet op die markten ongeveer 13 miljoen EUR per jaar bedraagt. De betrokken producten zouden geen zeer rendabele producten zijn, mede gelet op het feit dat het gaat om gevaarlijke chemische producten, waardoor het verzekeren van de veiligheid ervan grote kosten meebrengt. De winst die met deze producten kan worden gemaakt, zou dan ook doorgaans klein zijn. Verzoekster is van mening dat de geldboete die is haar opgelegd, niet in een passende verhouding staat tot de winst die zij kon maken met de producten waarop de inbreuk betrekking had.
242. Verder maakt verzoekster een aantal vergelijkingen om aan te tonen dat het bedrag van de haar opgelegde geldboete overdreven is. Zij wijst erop dat dit bedrag in haar geval neerkomt op ongeveer 20 % van het in artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003 bepaalde maximumbedrag van de geldboete (10 % van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald). In het geval van Akzo Nobel daarentegen zou de geldboete (indien deze onderneming geen immuniteit tegen geldboeten had genoten) zijn neergekomen op 1,1 % van het voor deze onderneming geldende maximum. Voor Degussa zou die verhouding slechts 0,5 % hebben bedragen. Verder noemt verzoekster een aantal voorbeelden van inbreuken uit het verleden, waarvoor de aan de betrokken ondernemingen opgelegde geldboeten een veel lager percentage van de totale omzet of van het voor hen geldende maximum vertegenwoordigden.
243. Deze argumenten falen.
244. Wat allereerst het argument inzake het verschil in grootte tussen de verschillende deelnemers aan de inbreuk betreft, dient erop te worden gewezen, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, dat de beschikkingspraktijk waarop verzoekster zich beroept, betrekking heeft op zaken waarin de Commissie de inmiddels ingetrokken richtsnoeren van 1998 had toegepast. Hetzelfde geldt voor de door verzoekster aangehaalde rechtspraak, die eveneens betrekking heeft op gevallen waarin die richtsnoeren waren toegepast.
245. Het in deel 1, sub A en B, van de richtsnoeren van 1998 bepaalde systeem voor de vaststelling van het basisbedrag voor de geldboete verschilde van dat waarin de richtsnoeren voorzien. Dat systeem voorzag concreet in drie verschillende bandbreedten voor de aanvangsbedragen naargelang het ging om niet te ernstige inbreuken, zware inbreuken en zeer zware inbreuken.
246. Voor de toepassing van dit systeem had de Commissie in bepaalde gevallen beslist om de ondernemingen die aan de inbreuk hadden deelgenomen, op basis van hun totale omzet in verschillende categorieën in te delen en voor elke categorie een afzonderlijk basisbedrag vast te stellen (zie bijvoorbeeld arrest Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, aangehaald in punt 162 hierboven, punt 13). De Unierechter had geoordeeld dat deze praktijk van de Commissie in overeenstemming was met de algemene beginselen van het Unierecht (zie arrest Gerecht van 15 maart 2006, BASF/Commissie, T‑15/02, Jurispr. blz. II‑497, punt 233 en aangehaalde rechtspraak; zie in die zin ook arrest Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, aangehaald in punt 162 hierboven, punten 186‑188). Juist deze rechtspraak voert verzoekster ter ondersteuning van haar betoog aan.
247. De Commissie heeft de richtsnoeren van 1998 echter ingetrokken – iets wat zij mocht doen (zie punt 74 hierboven) – en ze vervangen door de richtsnoeren, die voorzien in een ander systeem voor de vaststelling van het basisbedrag voor de geldboete. Zoals hierboven (zie punt 106) is opgemerkt, houdt dit nieuwe systeem in dat voor iedere deelnemer op basis van de waarde van diens met de inbreuk verband houdende verkoop, een specifiek basisbedrag voor de geldboete wordt vastgesteld, zodat de deelnemers aan eenzelfde inbreuk niet meer aan de hand van hun grootte of enig ander relevant criterium in verschillende categorieën hoeven te worden ingedeeld.
248. Zoals in punt 111 hierboven is opgemerkt, voorziet punt 30 van de richtsnoeren bovendien in de mogelijkheid om voor de ondernemingen die een bijzonder hoge omzet hebben boven die met de goederen en diensten waarop de inbreuk betrekking heeft, het bedrag van de geldboete te verhogen om ervoor te zorgen dat de geldboete voldoende afschrikkende werking heeft. Onder vigeur van de richtsnoeren is de inaanmerkingneming van de grootte en de totale omzet van een onderneming voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete dus niet volledig uitgesloten.
249. Van de Commissie kan echter niet worden geëist dat zij bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete stelselmatig rekening houdt met deze elementen.
250. Al volgt uit punt 30 van de richtsnoeren immers dat het noodzakelijk kan zijn, de aan een onderneming op te leggen geldboete te verhogen om ervoor te zorgen dat zij een voldoende afschrikkende werking heeft, volgt hieruit, omgekeerd, niet dat een geldboete die geen significant percentage van de totale omzet van de betrokken onderneming vertegenwoordigt, geen voldoende afschrikkende werking zal hebben ten aanzien van deze onderneming. In dit verband dient erop te worden gewezen dat een geldboete die volgens de in de richtsnoeren vastgelegde methode is bepaald, in beginsel een hoog percentage vertegenwoordigt van de waarde van de verkoop die de bestrafte onderneming heeft gerealiseerd in de sector waarop de inbreuk betrekking heeft. De betrokken onderneming zal door de geldboete dus haar winst in deze sector aanzienlijk zien dalen of zelfs verlies lijden. Zelfs indien de omzet van deze onderneming in die sector slechts een klein deel van haar totale omzet uitmaakt, kan niet a priori worden uitgesloten dat de vermindering van de in deze sector behaalde winst, of zelfs de omzetting ervan in verlies, afschrikkende werking heeft, aangezien een handelsonderneming in beginsel in een bepaalde sector activiteiten ontplooit om winst te behalen. Punt 30 van de richtsnoeren biedt de Commissie dus terecht de mogelijkheid – zonder haar de verplichting op te leggen – om de geldboete die wordt opgelegd aan een onderneming die een bijzonder hoge omzet heeft buiten die welke voortvloeit uit de goederen en diensten waarop de inbreuk betrekking heeft, te verhogen (arrest Novácke chemické závody/Commissie, aangehaald in punt 74 hierboven, punten 62‑64).
251. Hieruit volgt, mede gelet op de in punt 112 hierboven aangehaalde rechtspraak, dat de door verzoekster gemaakte vergelijking tussen de bedragen van de aan de verschillende deelnemers aan de litigieuze inbreuk opgelegde geldboeten als fractie van de respectieve totale omzet van deze deelnemers, niet volstaat om aan te tonen dat de Commissie in het onderhavige geval het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden.
252. Met betrekking tot het argument dat het voor verzoekster vastgestelde basisbedrag voor de geldboete in absolute cijfers lager had moeten zijn dan het voor bepaalde andere deelnemers aan de inbreuk vastgestelde basisbedrag (zie punt 240 hierboven), blijkt uit punt 308 van de bestreden beschikking dat slechts voor twee van de door verzoekster genoemde ondernemingen, namelijk Degussa en Almamet, is uitgegaan van een basisbedrag voor de geldboete dat in absolute cijfers lager is dan het voor verzoekster vastgestelde bedrag.
253. Voor Degussa ligt de verklaring daarvoor in het feit dat de aangenomen duur van de deelname van deze onderneming aan de inbreuk aanzienlijk minder lang (vier maanden) was dan die welke voor verzoekster is aangenomen, en in het feit dat deze onderneming slechts aan één deel van de mededingingsregeling (dat betreffende calciumcarbidepoeder) heeft deelgenomen.
254. Wat Almamet betreft, blijkt uit punt 15 van de bestreden beschikking dat de totale omzet die deze onderneming in het aan de vaststelling van de bestreden beschikking voorafgaande volledige boekjaar heeft behaald, ongeveer 40 à 50 miljoen EUR (tegen 257 miljoen EUR voor verzoekster; zie punt 17 van de bestreden beschikking) bedroeg. Bovendien blijkt uit punt 288 van de bestreden beschikking dat de waarde van haar met de inbreuk verband houdende verkoop lager was dan die van verzoeksters verkoop. Hetzel fde geldt voor de duur van haar deelname aan de mededingingsregeling (zie punt 304 van de bestreden beschikking). Gelet op deze elementen levert het feit alleen dat voor deze twee ondernemingen is uitgegaan van een lager basisbedrag voor de geldboete in absolute cijfers dan voor verzoekster, geen schending van het beginsel van gelijke behandeling of van het evenredigheidbeginsel op. In ditzelfde verband dient erop te worden gewezen dat verzoeksters argumenten inzake de moeilijke economische situatie waarin zij zich zou hebben bevonden, hieronder bij de behandeling van het vijfde middel worden onderzocht.
255. Verzoeksters betoog inzake de geringe omvang van de betrokken markten, waarop slechts kleine winsten zouden kunnen worden gemaakt, faalt eveneens.
256. Het is inderdaad vaste rechtspraak dat voor de vaststelling van het bedrag van de geldboeten voor een inbreuk op de mededingingsregels rekening moet worden gehouden met de duur van de inbreuken en met alle elementen die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zwaarte ervan, zoals het gedrag van elk van de ondernemingen, de rol die elk van hen heeft gespeeld om te komen tot de onderling afgestemde feitelijke gedragingen, de winst die zij uit deze gedragingen hebben kunnen behalen, hun grootte en de waarde van de betrokken goederen en het gevaar dat dergelijke inbreuken opleveren (zie arrest Hof van 8 december 2011, KME e.a./Commissie, C‑272/09 P, Jurispr. blz. I‑12789, punt 96 en aangehaalde rechtspraak).
257. Het is echter eveneens vaste rechtspraak dat, al moet de hoogte van de opgelegde geldboete in verhouding staan tot de duur en tot de andere elementen die moeten worden meegewogen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk, waaronder het profijt dat de betrokken onderneming uit haar praktijken heeft kunnen trekken, het feit dat een onderneming geen profijt heeft getrokken uit de inbreuk, niet in de weg staat aan de oplegging van een geldboete, omdat deze geldboete anders haar afschrikkende werking zou verliezen (zie arrest BPB de Eendracht/Commissie, aangehaald in punt 233 hierboven, punt 441 en aangehaalde rechtspraak).
258. Hieruit volgt dat, ook al vormt het profijt dat de betrokken onderneming uit de inbreuk heeft kunnen trekken en, meer algemeen, de winst die zij heeft gemaakt op de markten waarop de inbreuk betrekking had, een van de elementen waarmee rekening kan worden gehouden voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete, de Commissie of de Unierechter bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht op het gebied van geldboeten niet verplicht is ervoor te zorgen dat het bedrag van de geldboete rechtstreeks evenredig is met de winst die de betrokken onderneming op de betrokken markten heeft gemaakt of deze niet overschrijdt.
259. Ten slotte zijn ook de verschillende vergelijkingen die verzoekster maakt tussen de bedragen van de aan de verschillende deelnemers aan de litigieuze mededingingsregeling opgelegde geldboeten als fractie van het maximumbedrag van de geldboete dat voor ieder van hen geldt op grond van artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003, niet ter zake dienend. Zoals uit de rechtspraak blijkt, gaat het daarbij om een maximaal percentage waartoe wordt afgetopt, dat als enig gevolg heeft dat de geldboete die aan de hand van de criteria van de zwaarte en de duur van de inbreuk is berekend, wordt verlaagd tot het toegelaten maximum. De toepassing daarvan impliceert dat de betrokken onderneming niet de geldboete betaalt die bij een beoordeling aan de hand van die criteria in beginsel verschuldigd zou zijn (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 112 hierboven, punt 283). Het loutere feit dat het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete dichter bij de grens van 10 % van haar totale omzet ligt dan bij de andere deelnemers aan de mededingingsregeling het geval is, kan dus geen schending van het beginsel van gelijke behandeling of van het evenredigheidsbeginsel opleveren. Dit gevolg is immers inherent aan de uitlegging van het maximum van 10 % als louter maximaal percentage waartoe wordt afgetopt na een eventuele vermindering van het bedrag van de geldboete op grond van verzachtende omstandigheden of van het evenredigheidsbeginsel (zie arrest Novácke chemické závody/Commissie, aangehaald in punt 74 hierboven, punt 163 en aangehaalde rechtspraak).
260. Gelet op een en ander dient de eerste grief te worden afgewezen.
Tweede grief: de omstandigheid dat Almamet gunstiger zou zijn behandeld
261. Verzoekster voert aan dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden doordat zij voor haar het bedrag van de geldboete niet met 20 % heeft verminderd zoals zij voor Almamet heeft gedaan. Zij stelt in hetzelfde verband niet-nakoming van de motiveringsplicht.
262. In punt 372 van de bestreden beschikking heeft de Commissie erop gewezen dat rekening moest worden gehouden met het feit dat Almamet een zeer kleine onafhankelijke handelsonderneming was die niet tot een grote vennootschapsgroep behoorde. Almamet is actief in de handel in kostbare materialen met een eerder kleine winstmarge en zij heeft een „vrij geconcentreerd productassortiment”. De Commissie heeft hieraan toegevoegd dat zij ook rekening heeft gehouden met „[h]et feit dat de opgelegde geldboete een relatief grote weerslag zou hebben op de financiële situatie van dit soort vennootschap”. Zij is tot de slotsom gekomen dat, gelet op deze „bijzondere kenmerken” van Almamet, een vermindering van de geldboete met 20 % passend was, aangezien Almamet hoe dan ook voldoende zou worden afgeschrikt door een geldboete van dit niveau.
263. De Commissie heeft in voetnoot nr. 685 verwezen naar punt 37 van de richtsnoeren, dat luidt als volgt:
„Hoewel de algemene methode voor de vaststelling van geldboeten in deze richtsnoeren uiteen wordt gezet kunnen de bijzondere kenmerken van een gegeven zaak of de noodzaak om een bepaald afschrikkend niveau te bereiken, een afwijking van deze methode of van de in punt 21 vastgestelde maxima rechtvaardigen.”
264. Hieruit volgt dat de Commissie van haar eigen richtsnoeren is afgeweken om voor Almamet het bedrag van de geldboete met 20 % te verminderen. Het is vaste rechtspraak dat een dergelijke afwijking met name verenigbaar moet zijn met het beginsel van gelijke behandeling (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 112 hierboven, punt 211; arresten Gerecht Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, aangehaald in punt 238 hierboven, punt 44, en 28 april 2010, Amann & Söhne en Cousin Filterie/Commissie, T‑446/05, Jurispr. blz. II‑1255, punt 146).
265. Opgemerkt zij dat de Commissie in punt 372 van de bestreden beschikking ter rechtvaardiging van de aan Almamet toegekende vermindering van het bedrag van de geldboete bepaalde „bijzondere kenmerken” van deze onderneming heeft genoemd. Zoals in het arrest Novácke chemické závody/Commissie, aangehaald in punt 74 hierboven (punten 137‑141), is geoordeeld, bevindt een onderneming die deze kenmerken vertoont, zich – uit het oogpunt van een eventuele vermindering van de geldboete buiten de gevallen die specifiek in de richtsnoeren zijn vastgelegd – in een andere situatie dan een onderneming die niet deze kenmerken vertoont.
266. Ten eerste dient eraan te worden herinnerd dat artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 met name bepaalt dat voor elke bij een inbreuk op de bepalingen van artikel 81 EG betrokken onderneming de geldboete niet groter is dan 10 % van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald. Volgens de rechtspraak heeft het aan de omzet gerelateerde maximum tot doel, te voorkomen dat de door de Commissie opgelegde geldboeten onevenredig zijn aan de grootte van de betrokken onderneming (arresten Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 119, en 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie, C‑76/06 P, Jurispr. blz. I‑4405, punt 24).
267. Dit maximum volstaat echter niet om te vermijden dat de geldboete die wordt opgelegd aan een onderneming die actief is in de handel in kostbare materialen met een kleine winstmarge, zoals Almamet, mogelijkerwijs onevenredig is. Door de hoge waarde van de betrokken materialen kan de omzet van een dergelijke onderneming immers onevenredig hoog zijn ten opzichte van haar winst en haar activa, terwijl alleen deze winst en activa voor de betaling van de geldboete zullen worden gebruikt.
268. Ten tweede is, wanneer een deel van de waarde van de verkoop die de betrokken onderneming heeft gerealiseerd op de markt waarop de inbreuk betrekking heeft, overeenkomstig de methode van de richtsnoeren als uitgangspunt wordt genomen bij de vaststelling van de geldboete, het risico dat de geldboete onevenredig zal zijn doordat zij een zeer groot deel van de totale omzet van die onderneming uitmaakt, des te groter in het geval van een onderneming die, zoals Almamet, een „vrij geconcentreerd productassortiment” heeft.
269. Ten derde is het feit dat Almamet een zeer kleine onderneming was die niet tot een grote groep behoorde, eveneens relevant, aangezien zij de geldboete alleen moet dragen, daar er geen andere vennootschap is die hoofdelijk met haar aansprakelijk is voor de betaling van deze geldboete of die haar, meer algemeen, in dit opzicht kan steunen.
270. Gelet op deze overwegingen dient er allereerst op te worden gewezen dat, anders dan verzoekster stelt, de beslissing van de Commissie om Almamet een vermindering van het bedrag van de geldboete toe kennen rechtens genoegzaam is gemotiveerd.
271. Verder dient als niet ter zake dienend te worden afgewezen verzoeksters argument dat Almamet, zoals de Commissie in punt 371 van de bestreden beschikking inderdaad heeft vastgesteld, niet voldeed aan de in punt 35 van de richtsnoeren gestelde voorwaarden om wegens onvermogen om te betalen in aanmerking te komen voor een vermindering van het bedrag van de geldboete. In dit verband hoeft er slechts aan te worden herinnerd dat de Commissie op grond van punt 37 van de richtsnoeren heeft beslist om Almamet een vermindering van het bedrag van de geldboete toe te kennen. Ook het door verzoekster aangevoerde feit dat, zoals uit punt 152 van de bestreden beschikking blijkt, Almamet de inbreuk ten dele heeft betwist, is niet ter zake dienend. Bovendien is verzoeksters stelling dat Almamet een van de leiders van de inbreuk was (zie punten 97‑104 hierboven), onjuist, maar zelfs indien zij juist zou zijn, zou zij eveneens niet ter zake dienend zijn.
272. In die omstandigheden dienen de argumenten te worden onderzocht die verzoekster heeft aangevoerd om aan te tonen dat zij zich in een situatie bevond die vergelijkbaar was met die van Almamet, en om dezelfde redenen een vermindering van het bedrag van de geldboete verdiende.
273. Ten eerste voert verzoekster aan dat zijzelf, net als Almamet, als zelfstandige en „vrij kleine” onderneming op de betrokken markten werkzaam is. Zij voegt daaraan toe dat zij eigenlijk op de betrokken markten een nog kleinere speler is dan Almamet: haar verkoop op deze markten zou volgens de Commissie 10 à 15 miljoen EUR tegen 20 à 25 miljoen EUR voor Almamet bedragen.
274. Dit argument is geen voldoende grond voor de slotsom dat verzoekster zich in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van Almamet. Allereerst heeft de Commissie niet alleen de geringe grootte van Almamet in aanmerking genomen, maar het feit dat deze onderneming een handelsonderneming van geringe grootte was. Als handelsonderneming had zij geen enkele invloed op de prijs van de producten die zij kocht en verkocht, maar alleen op haar winstmarge en dus op de eindprijs waartegen zij de producten aan haar klanten verkocht. Daardoor kunnen de waarde van de met de inbreuk verband houdende verkoop van Almamet en, meer algemeen, haar totale omzet vrij hoog lijken, terwijl het grootste deel van de aldus behaalde inkomsten bestaat uit geld dat rechtstreeks moeten worden betaald aan derden, namelijk aan de leveranciers van Almamet. Verzoekster is geen handelsonderneming, maar verkoopt producten die zij zelf vervaardigt en bevindt zich dus niet in dezelfde situatie.
275. Verder dient erop te worden gewezen dat verzoekster qua totale grootte weliswaar een veel kleinere onderneming is dan andere grote ondernemingen die aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen, maar dat er toch een groot verschil in totale omzet bestaat tussen verzoekster en Almamet (zie punt 254 hierboven). Bovendien heeft de Commissie er terecht op gewezen dat uit een tabel die verzoekster bij haar beroepschrift heeft gevoegd, blijkt dat verzoekster tijdens de inbreukperiode meer dan 600 personen tewerkstelde. Zij kan dus moeilijk als een kleine onderneming worden aangemerkt.
276. Ten tweede voert verzoekster aan dat zij, net als Almamet, actief is in de handel in kostbare materialen met een zeer kleine winstmarge. Ook zij zou een zeer geconcentreerd productassortiment hebben.
277. Vaststaat dat dit argument van verzoekster zeer beknopt is geformuleerd en niet is onderbouwd door nadere toelichtingen en ter zake dienend bewijsmateriaal. Verzoekster heeft met name details noch bewijzen over haar winstmarges verstrekt. Zij is bovendien in haar repliek voorbijgegaan aan de stelling van de Commissie dat haar productassortiment niet vergelijkbaar was met dat van Almamet.
278. Bovendien is het feit dat Almamet handelt in producten die zij van andere ondernemingen betrekt, terwijl verzoekster producten verkoopt die zij zelf heeft vervaardigd, ook hier relevant. Juist om deze reden zijn, zoals in punt 274 hierboven is opgemerkt, de hoge waarde van de door Almamet verkochte producten en de zeer kleine winstmarges van deze onderneming ter zake dienend. In het geval van verzoekster, die geen handelaar is, maar een fabrikant die geen nadere gegevens over zijn productiekosten heeft verstrekt, zijn die twee factoren niet even ter zake dienend als in het geval van Almamet.
279. Ten derde voert verzoekster aan dat de geldboete die haar is opgelegd, ook voor haar een vrij grote weerslag zal hebben op haar financiële situatie. Zij stelt dat zij hoge productie-, onderhouds-, opslag- en investeringskosten heeft en dat een hoge geldboete haar dus veel meer treft en dan bij Almamet het geval is.
280. Dit argument, dat overigens zeer algemeen is en niet nader is toegelicht, moet eveneens worden afgewezen om de in punt 278 hierboven genoemde redenen.
281. Aangezien verzoekster geen andere argumenten heeft aangevoerd om aan te tonen dat zij zich in een situatie bevond die vergelijkbaar was met die van Almamet, dient dus te worden geoordeeld dat, gelet op het feit dat verzoekster en Almamet zich in een verschillende situatie bevonden, aan de Commissie niet kan worden verweten dat zij het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden door om de in punt 372 van de bestreden beschikking genoemde redenen aan Almamet een vermindering van het bedrag van de geldboete toe te kennen en aan verzoekster niet. Bijgevolg dienen de tweede grief en het vierde middel in zijn geheel te worden afgewezen. Aangezien alle hierboven onderzochte argumenten van verzoekster moeten worden afgewezen, is er voor het Gerecht bovendien geen grond om in het kader van zijn volledige rechtsmacht een grotere vermindering van het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete toe te kennen dan die welke in punt 231 hierboven is vermeld.
Vijfde middel: de omstandigheid dat de Commissie onrechtmatig heeft nagelaten aan verzoekster een vermindering van het bedrag van de geldboete toe te kennen wegens haar onvermogen om te betalen en wegens de bijzondere kenmerken van de zaak
282. Verzoekster voert aan dat, gelet op de bijzondere kenmerken van haar situatie, was voldaan aan de voorwaarden om het bedrag van de haar opgelegde geldboete significant te verminderen op grond van punt 35 van de richtsnoeren of althans op grond van punt 37 van diezelfde richtsnoeren. Zij verwijt de Commissie dat deze, ondanks het overtuigende betoog dat zij voor haar had gevoerd, niet voldoende rekening heeft gehouden met haar beperkte vermogen om te betalen. De Commissie zou aldus de richtsnoeren hebben geschonden en een kennelijke beoordelingsfout hebben gemaakt door haar weigering om het bedrag van de haar opgelegde geldboete te verminderen. Dit zou des te meer het geval zijn daar de Commissie een dergelijke vermindering heeft toegekend aan Almamet, ofschoon verzoeksters individuele economische situatie veel meer risico’s inhield.
Richtsnoeren
283. De punten 35 en 37 van de richtsnoeren luiden als volgt:
„35. In uitzonderlijke omstandigheden kan de Commissie op verzoek, in een bijzondere sociale en economische context, rekening houden met het onvermogen van een onderneming om te betalen. Een verlaging van de boete in dit verband zal echter nooit uitsluitend op basis van een ongunstige of deficitaire financiële positie worden toegekend. Een verlaging kan slechts worden toegekend indien wordt aangetoond aan de hand van objectief bewijs dat het opleggen van een boete onder de in de onderhavige richtsnoeren vastgestelde voorwaarden, de levensvatbaarheid van de betrokken onderneming onherroepelijk in gevaar zou brengen en haar activa volledig van hun waarde zou beroven.
[...]
37. Hoewel de algemene methode voor de vaststelling van geldboeten in deze richtsnoeren uiteen wordt gezet kunnen de bijzondere kenmerken van een gegeven zaak of de noodzaak om een bepaald afschrikkend niveau te bereiken, een afwijking van deze methode of van de in punt 21 vastgestelde maxima rechtvaardigen.”
Bestreden beschikking
284. Uit punt 363 juncto punt 373 van de bestreden beschikking blijkt dat verzoekster een van de ondernemingen was die zich in de loop van de administratieve procedure op punt 35 van de richtsnoeren hebben beroepen. Na in de punten 364 tot en met 368 van de bestreden beschikking een aantal algemene overwegingen te hebben geformuleerd die gelden voor alle ondernemingen die zich op dat punt van de richtsnoeren hebben beroepen, heeft de Commissie in de punten 373 en 374 van de bestreden beschikking specifiek met betrekking tot verzoekster het volgende opgemerkt:
„(373) Uit de analyse van de door Donau Chemie [...] verstrekte financiële gegevens blijkt dat Donau Chemie een levensvatbare onderneming met een gering insolventierisico is. De geldboete zal de het economische voortbestaan van Donau Chemie niet in gevaar brengen en de activa van deze onderneming ook niet waardeloos maken. Bijgevolg wordt het op onvermogen om te betalen gebaseerde verzoek van Donau Chemie afgewezen.
(374)	 Donau Chemie heeft herhaaldelijk gewezen op het voor haar rampspoedige jaar 2005, toen haar krachtcentrale werd verwoest. Deze gebeurtenis kan het voortbestaan van de onderneming echter niet meer dermate in gevaar brengen, dat deze niet in staat zou zijn de bij de beschikking opgelegde geldboete te betalen.”
Voorafgaande opmerkingen over punt 35 van de richtsnoeren
285. Volgens vaste rechtspraak is de Commissie in beginsel niet verplicht om bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening te houden met de deficitaire financiële situatie van een onderneming, aangezien de erkenning van een dergelijke verplichting erop zou neerkomen dat een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel wordt verschaft aan de ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 112 hierboven, punt 327; arrest Gerecht van 19 maart 2003, CMA CGM e.a./Commissie, T‑213/00, Jurispr. blz. II‑913, punt 51, en arrest Tokai Carbon e.a., aangehaald in punt 110 hierboven, punt 370).
286. Voorts is het vaste rechtspraak dat het feit dat een maatregel van een instantie van de Unie het faillissement of de vereffening van een bepaalde onderneming teweegbrengt, als zodanig niet door het Unierecht is verboden. De vereffening van een onderneming in haar bestaande rechtsvorm kan weliswaar afbreuk doen aan de financiële belangen van de eigenaren, aandeelhouders of houders van deelbewijzen, maar dat betekent nog niet dat de door de onderneming vertegenwoordigde persoonlijke, materiële en immateriële elementen ook hun waarde zouden verliezen (arrest Tokai Carbon e.a./Commissie, aangehaald in punt 110 hierboven, punt 372, en arresten Gerecht van 29 november 2005, Heubach/Commissie, T‑64/02, Jurispr. blz. II‑5137, punt 63, en 28 april 2010, BST/Commissie, T‑452/05, Jurispr. blz. II‑1373, punt 96).
287. Door punt 35 van de richtsnoeren vast te stellen heeft de Commissie zich geen verplichting opgelegd die tegen deze rechtspraak indruist. Getuige hiervan is het feit dat in dat punt geen sprake is van het faillissement van een onderneming, maar van een situatie die zich voordoet „in een bijzondere sociale en economische context” waarin het opleggen van een geldboete „de levensvatbaarheid van de betrokken onderneming onherroepelijk in gevaar zou brengen en haar activa volledig van hun waarde zou beroven” (arresten Novácke chemické závody/Commissie, aangehaald in punt 74 hierboven, punt 188, en Ecka Granulate en non ferrum Metallpulver/Commissie, aangehaald in punt 139 hierboven, punt 96).
288. Hieruit volgt dat het loutere feit dat de oplegging van een geldboete wegens inbreuken op de mededingingsregels het faillissement van de betrokken onderneming kan teweegbrengen, niet volstaat voor de toepassing van punt 35 van de richtsnoeren. Uit de in punt 286 hierboven aangehaalde rechtspraak volgt immers dat een faillissement weliswaar afbreuk doet aan de financiële belangen van de betrokken eigenaren of aandeelhouders, maar niet noodzakelijkerwijs impliceert dat de betrokken onderneming verdwijnt. Deze kan als zodanig blijven bestaan, hetzij indien de failliet verklaarde vennootschap, als rechtspersoon die de onderneming exploiteert, wordt geherkapitaliseerd, hetzij indien al haar activa en dus de onderneming als eenheid die een economische activiteit uitoefent, door een andere eenheid worden overgenomen. Een dergelijke totale overname kan plaatsvinden via een vrijwillige verkoop of via een gedwongen verkoop van de activa van de failliete vennootschap waarbij de exploitatie wordt voortgezet (arresten Novácke chemické závody/Commissie, aangehaald in punt 74 hierboven, punt 189, en Ecka Granulate en non ferrum Metallpulver/Commissie, punt 139 hierboven, punt 97).
289. Bijgevolg moet punt 35 van de richtsnoeren, met name voor zover daarin wordt verwezen naar het volledige waardeverlies van de activa van de betrokken onderneming, aldus worden opgevat dat het ziet op de situatie waarin de in het vorige punt bedoelde overname van de onderneming of althans van de activa ervan onwaarschijnlijk of zelfs onmogelijk lijkt. In een dergelijk geval zullen de activa van de failliete onderneming een voor een te koop worden aangeboden en zullen vele ervan waarschijnlijk geen koper vinden of op zijn best tegen een sterk verminderde prijs worden verkocht, zodat het gewettigd is om over een totaal waardeverlies in de zin van punt 35 van de richtsnoeren te spreken (arresten Novácke chemické závody/Commissie, aangehaald in punt 74 hierboven, punt 190, en Ecka Granulate en non ferrum Metallpulver/Commissie, aangehaald in punt 139 hierboven, punt 98).
290. Voorts is volgens de bewoordingen van dit punt van de richtsnoeren voor de toepassing ervan eveneens vereist dat er sprake is van een „bijzondere sociale en economische context”. Volgens de rechtspraak bestaat een dergelijke context in de gevolgen die de betaling van de geldboete zou kunnen hebben in termen van met name stijging van de werkloosheid of verslechtering van de economische situatie van de sectoren die aan de betrokken onderneming leveren of haar producten afnemen (arrest Hof van 29 juni 2006, SGL Carbon/Commissie, C‑308/04 P, Jurispr. blz. I‑5977, punt 106, en arrest Novácke chemické závody/Commissie, aangehaald in punt 74 hierboven, punt 192).
291. Indien aan de in de punten 289 en 290 bedoelde voorwaarden is voldaan, kan daadwerkelijk worden gesteld dat de oplegging van een geldboete, die zou kunnen leiden tot het verdwijnen van de betrokken onderneming, in strijd is met het evenredigheidsbeginsel dat de Commissie in acht moet nemen telkens wanneer zij besluit om op grond van het mededingingsrecht geldboeten op te leggen (arresten Novácke chemické závody/Commissie, aangehaald in punt 74 hierboven, punt 193, en Ecka Granulate en non ferrum Metallpulver/Commissie, punt 139 hierboven, punt 100).
292. Nu de Commissie in haar betoog verwijst naar de ruime beoordelingsbevoegdheid die punt 35 van de richtsnoeren haar laat, dient er verder op te worden gewezen dat, enerzijds, niet al te veel belang hoeft te worden gehecht aan het gebruik van het woord „kan” in de plaats van het woord „moet” in dat punt. Dit woord mag niet aldus worden begrepen dat de Commissie willekeurig kan weigeren een vermindering van het bedrag van de geldboete toe te kennen wanneer alle in dat punt genoemde voorwaarden zijn vervuld en een dergelijke vermindering verenigbaar lijkt te zijn met de algemene rechtsbeginselen die op het gebied van de vaststelling van het bedrag van de geldboete in acht moeten worden genomen. Het wijst veeleer eens te meer op de speelruimte die de Commissie dient in te bouwen wanneer zij indicatieve gedragsregels zoals de richtsnoeren vaststelt (arrest Ecka Granulate en non ferrum Metallpulver/Commissie, aangehaald in punt 139 hierboven, punt 48).
293. Anderzijds dient eraan te worden herinnerd dat het Gerecht krachtens de volledige rechtsmacht waarover het ter zake van geldboeten beschikt (zie punt 58 hierboven), zijn beoordeling in de plaats kan stellen van die van de Commissie en evenzeer voor het beantwoorden van de vraag of het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete moet worden verminderd op grond van punt 35 van de richtsnoeren.
294. Bijgevolg dient, gelet op een en ander, te worden onderzocht of, zoals verzoekster aanvoert, het betoog dat zij voor de Commissie heeft gevoerd, rechtvaardigde dat op grond van dat punt van de richtsnoeren een vermindering van het bedrag van de geldboete zou worden toegekend.
Toepassing van punt 35 van de richtsnoeren
295. Verzoekster voert aan dat de gehele groep van ondernemingen waartoe zij behoort, zich in een uiterst moeilijke economische situatie bevindt. Dit zou tot uitdrukking komen in het resultaat van de gewone bedrijfsactiviteiten, dat duidelijk is achteruitgegaan, namelijk van 7,016 miljoen EUR in het boekjaar 2007 tot slechts 1,686 miljoen EUR in het boekjaar 2008. Het geconsolideerde jaarresultaat van verzoeksters groep zou eveneens duidelijk zijn verslechterd, waarbij het verlies dat voor het van 30 september 2007 tot 30 september 2008 lopende boekjaar op de balans was ingeschreven, meer dan 2 miljoen EUR bedroeg. Bovendien zou de netto schuld van verzoeksters groep zijn opgelopen van 14,2 miljoen EUR in het boekjaar 2005 tot 30,4 miljoen EUR in het boekjaar 2008. Zij voegt daaraan toe dat met name haar productie van calciumcarbide al jaren deficitair is. De gecumuleerde verliezen uit de periode van 1999 tot 2006 zouden 15,94 miljoen EUR bedragen.
296. Verder herinnert verzoekster eraan dat zij al tijdens de administratieve procedure de aandacht heeft gevestigd op het feit dat haar particuliere waterkrachtcentrale te Wiesberg (Oostenrijk) volledig is verwoest door een overstroming in de zomer van 2005. Haar calciumcarbidefabriek te Landeck (Oostenrijk) draaide op de door de krachtcentrale te Wiesberg geproduceerde elektriciteit en kon slechts worden gered dankzij financiële steun van de Oostenrijkse autoriteiten. Verzoekster heeft echter een groot deel van de kosten van de wederopbouw van die krachtcentrale zelf moeten dragen. Verzoekster zou ten gevolge van deze natuurramp in 2005 schade ten belope van ongeveer 20 miljoen EUR hebben geleden, en dat zou tot uitdrukking zijn gekomen in het negatieve resultaat van de fabriek te Landeck, dat in 2005 zou zijn opgelopen tot 11,92 miljoen EUR en nog steeds gevolgen zou hebben voor de financiële gezondheid van verzoekster.
297. Verder verstrekt verzoekster nadere gegevens over de belangrijke investeringsprojecten die in de nabije toekomst in verschillende van haar vestigingen nodig zullen zijn. In totaal zal tot in 2016 in haar fabriek te Landeck een bedrag van 20,17 EUR worden geïnvesteerd en die investering is absoluut noodzakelijk voor de handhaving van dit bedrijf en van de daarmee verbonden tewerkstelling op lange termijn. Aangezien verzoekster niet over voldoende eigen middelen beschikt, zal die investering door leningen moeten worden gefinancierd. De litigieuze geldboete, die verzoekster ook met een lening zal moeten financieren, zou haar beletten de nodige kredieten te verkrijgen, zou haar thans reeds benarde economische situatie nog verslechteren en zou haar concurrentiepositie op de betrokken markten van calciumcarbide nog sterk verzwakken. De geldboete zou daarnaast de gehele of gedeeltelijke sluiting van een aantal belangrijke fabrieken van verzoekster en dus het teloorgaan van een groot aantal banen meebrengen.
298. Verzoekster wijst in het bijzonder op de situatie van haar fabriek te Landeck, waar rechtstreeks 70 personen worden tewerkgesteld en waarvan indirect ook andere banen afhankelijk zijn. Zij voert aan dat zij in 2006 heeft berekend welk economisch resultaat zij zou behalen in geval van voortzetting van dit bedrijf, en dit vervolgens heeft vergeleken met resultaat dat zij zou behalen indien zij dit bedrijf sluit en de door de krachtcentrale te Wiesberg geproduceerde elektriciteit, die normaliter voor de fabriek te Landeck is bestemd, aan derden verkoopt. Deze berekening zou hebben aangetoond dat zij in geval van voortzetting van dit bedrijf 513 000 EUR verlies zou lijden en in geval van sluiting van het bedrijf en verkoop van de elektriciteit aan derden 773 000 EUR winst zou maken. Omdat zij zich echter bewust is van haar sociale verantwoordelijkheid, zou zij de fabriek te Landeck nog niet hebben gesloten. De litigieuze geldboete zou de productie van calciumcarbide in de fabriek te Landeck echter elke grond ontnemen en tot sluiting van dit bedrijf leiden.
299. Met betrekking tot dit betoog van verzoekster dient eraan te worden herinnerd dat het Gerecht in het arrest Ecka Granulate en non ferrum Metallpulver/Commissie, aangehaald in punt 139 hierboven (punt 112), al heeft geoordeeld dat het voor de toepassing van punt 35 van de richtsnoeren niet volstond aan te tonen dat de betrokken onderneming failliet dreigde te worden verklaard ingeval een geldboete zou worden opgelegd. Volgens de bewoordingen van dat punt moet er sprake zijn van „objectief bewijs dat het opleggen van een boete [...] de levensvatbaarheid van de betrokken onderneming onherroepelijk in gevaar zou brengen en haar activa volledig van hun waarde zou beroven”, wat niet automatisch het geval is wanneer de vennootschap die de betrokken onderneming exploiteert, failliet gaat. Een verzoeker kan dus slechts aanspraak maken op toepassing van dit punt van de richtsnoeren, indien hij objectieve bewijzen voor deze eventualiteit aandraagt. Dit laatste is een essentiële voorwaarde voor de toepassing daarvan.
300. Vaststaat in het onderhavige geval dat verzoekster niet heeft bewezen en zelfs niet heeft gesteld dat de oplegging van de litigieuze geldboete tot faillietverklaring zou leiden. Zij heeft nog minder bewezen of gesteld dat een faillissement haar activa volledig van hun waarde zou beroven, zoals in punt 35 van de richtsnoeren wordt geëist.
301. Uit verzoeksters argumenten zelf, zoals die in punt 295 hierboven zijn samengevat, blijkt immers, dat het resultaat van haar gewone bedrijfsactiviteiten in het boekjaar 2008 weliswaar sterk is gedaald, maar nog altijd positief was. Met andere woorden, verzoekster heeft winst gemaakt en geen verlies geleden. Met betrekking tot het geconsolideerde resultaat, dat zowel in 2007 als in 2008 negatief was, en los van de vraag of dit voor de toepassing van punt 35 van de richtsnoeren in aanmerking mag worden genomen aangezien het niet alleen betrekking heeft op verzoekster als juridische entiteit, maar ook op andere entiteiten van haar groep waarvan niet nader is aangegeven of deze deel uitmaken van verzoekster als economische entiteit, blijkt uit het vergelijkend overzicht van de balansen van deze twee boekjaren, dat verzoekster als bijlage bij haar beroepschrift heeft gevoegd, dat het kapitaal van verzoeksters groep, ondanks het geboekte verlies, intact is gebleven omdat de reserve ruim voldoende was om het verlies op te vangen. Bovendien blijkt uit hetzelfde document dat de situatie in 2008 lichtjes is verbeterd, daar het op de balans opgevoerde verlies is gedaald van 2,63 miljoen EUR tot ongeveer 2,17 miljoen EUR.
302. Verzoekster legt niet uit in welk opzicht haar stellingen inzake de deficitaire toestand van haar divisie die zich bezighoudt met de productie van calciumcarbide, inzake de verwoesting van de waterkrachtcentrale te Wiesberg en inzake de situatie van haar fabriek te Landeck relevant zijn voor de toepassing van punt 35 van de richtsnoeren. In dit punt gaat het om het vermogen om te betalen van de gehele onderneming en niet van bepaalde divisies daarvan. Verzoekster heeft echter niet aangevoerd dat de gestelde economische moeilijkheden van haar fabriek te Landeck van dien aard waren dat zij tot een faillissement konden leiden. Verder dient erop te worden gewezen dat, zelfs al zou aan verzoekster een verlaging van het bedrag van de geldboete worden toegekend, niets garandeert dat zij als tegenprestatie de fabriek te Landeck niet zal sluiten, temeer daar zijzelf aanvoert dat die sluiting haar winst zou opleveren.
303. Ten slotte wijst verzoekster er zelf op dat de in 2005 verwoeste waterkrachtcentrale te Wiesberg intussen, ten dele dankzij financiële steun van de Oostenrijkse autoriteiten, is hersteld. Aan de Commissie kan dan ook niet worden verweten dat zij in punt 374 van de bestreden beschikking heeft vastgesteld dat deze gebeurtenis het voortbestaan van verzoekster niet meer in gevaar brengt.
304. Uit een en ander volgt dat de Commissie terecht en zonder inbreuk te maken op punt 35 van de richtsnoeren verzoeksters verzoek tot vermindering van het bedrag van de geldboete heeft afgewezen. In die omstandigheden dient eveneens te worden onderzocht of een dergelijke vermindering gerechtvaardigd kon zijn op grond van punt 37 van de richtsnoeren, dat verzoekster in haar betoog eveneens aanvoert.
Toepassing van artikel 37 van de richtsnoeren
305. Op basis van de in de punten 296 tot en met 298 hierboven samengevatte argumenten voert verzoekster aan dat de Commissie haar op zijn minst wegens de „bijzondere kenmerken” van haar situatie op grond van punt 37 van de richtsnoeren een vermindering van het bedrag van de geldboete had moeten toekennen, zoals zij in het geval van Almamet heeft gedaan. Verder herhaalt verzoekster bij die gelegenheid haar argumenten inzake schending van het beginsel van gelijke behandeling en niet-nakoming van de motiveringsplicht doordat haar een vermindering van het bedrag van de geldboete is geweigerd terwijl een dergelijke vermindering wel is toegekend aan Almamet. Deze argumenten moeten echter worden afgewezen om de in de punten 261 tot en met 281 hierboven genoemde redenen.
306. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat de richtsnoeren een gedragsregel voor de te volgen praktijk vormen waarvan de Commissie in een concreet geval niet mag afwijken zonder redenen te geven die verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling (zie arrest Hof van 18 mei 2006, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, C‑397/03 P, Jurispr. blz. I‑4429, punt 91, en arrest KME Germany e.a./Commissie, aangehaald in punt 58 hierboven, punt 127). Bijgevolg kan niet worden uitgesloten dat de Commissie in een concreet geval verplicht is van haar eigen richtsnoeren af te wijken, op voorwaarde dat zij daarvoor redenen geeft die verenigbaar zijn met de algemene rechtsbeginselen die zij bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete moet eerbiedigen, waaronder met name het beginsel van gelijke behandeling (arrest Ecka Granulate en non ferrum Metallpulver/Commissie, aangehaald in punt 139 hierboven, punt 42).
307. Overeenkomstig de hiërarchie der rechtsnormen kan een instelling van de Unie immers niet bij wege van een interne gedragsregel die zij zichzelf oplegt, volledig afzien van de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid die haar is verleend bij een bepaling zoals in het onderhavige geval artikel 23 van verordening nr. 1/2003 (zie arrest Ecka Granulate en non ferrum Metallpulver/Commissie, aangehaald in punt 139 hierboven, punt 43 en aangehaalde rechtspraak).
308. Verder dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie verplicht is, met name het evenredigheidsbeginsel te eerbiedigen bij de vaststelling van de wegens schending van de mededingingsregels op te leggen geldboeten. Richtsnoeren inzake de vaststelling van geldboeten die de Commissie geen enkele speelruimte laten om in het concrete geval het passende bedrag te kiezen, zijn niet verenigbaar met het evenredigheidsbeginsel, aangezien zij kunnen leiden tot het opleggen van geldboeten die veel verder gaan dan passend en noodzakelijk is om het nagestreefde doel te bereiken, of omgekeerd tot het opleggen van geldboeten die daartoe kennelijk onvoldoende zijn (zie arrest Ecka Granulate en non ferrum Metallpulver/Commissie, aangehaald in punt 139 hierboven, punt 45).
309. Aldus heeft de Commissie zich in punt 37 van de richtsnoeren terecht het recht voorbehouden om, indien de bijzondere kenmerken van het betrokken geval dit eisen, af te wijken van de in die richtsnoeren bepaalde methode voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete en bijgevolg in een concreet geval een geldboete vast stellen die verschilt van het bedrag dat uit de toepassing van die methode zou zijn voortgevloeid. Een dergelijke geldboete kan zowel hoger als lager zijn dan het bedrag dat volgens de in de richtsnoeren bepaalde methode is berekend.
310. Bovendien heeft het Gerecht, dat ter zake volledige rechtsmacht heeft en op grond daarvan zijn eigen oordeel in de plaats van dat van de Commissie kan stellen, en dat bovendien niet is gebonden door de richtsnoeren, maar daarvan kan afwijken mits het in zijn arrest de redenen daarvoor opgeeft (zie punt 60 hierboven), het recht om, indien de omstandigheden van de hem voorgelegde zaak dit rechtvaardigen, de geldboete te bepalen op een bedrag dat lager is dan het bedrag dat uit toepassing van de richtsnoeren voortvloeit. Daartoe dient de verzoeker echter ter zake dienende gronden aan te voeren die een dergelijke verlaging kunnen rechtvaardigen, en deze met bewijzen te staven (zie in die zin arrest KME Germany e.a., aangehaald in punt 58 hierboven, punt 131).
311. In het onderhavige geval bevat het door verzoekster in het kader van het onderhavige middel gevoerde betoog echter niets dat een verlaging van het bedrag van de geldboete door het Gerecht rechtvaardigt. Zelfs al zouden de door verzoekster gestelde economische moeilijkheden zijn bewezen, tonen zij, zoals hierboven al is opgemerkt, niet aan dat verzoekster failliet dreigt te worden verklaard en nog veel minder dat de waarde van haar activa volledig verloren dreigt te gaan. Mede gelet op de in de punten 285 en 286 hierboven aangehaalde rechtspraak rechtvaardigen zij op zichzelf niet dat het Gerecht in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht het bedrag van de geldboete verlaagt.
312. Met betrekking tot de rest van verzoeksters betoog, dat betrekking heeft op de moeilijkheden van de fabriek te Landeck, staat vast dat verzoekster geen echte band tussen de gevorderde verlaging van het bedrag van de geldboete en het voortbestaan van het betrokken bedrijf en van de daarvan afhangende banen heeft aangetoond. Zoals al is opgemerkt, belet niets verzoekster om in weerwil van de haar toegekende verlaging van het bedrag van de geldboete die fabriek op elk moment te sluiten. In die omstandigheden dient te worden geoordeeld dat deze argumenten evenmin rechtvaardigen dat het Gerecht zijn volledige rechtsmacht gebruikt om het bedrag van de geldboete te verlagen.
313. Aangezien alle door verzoekster in het kader van het vijfde middel aangevoerde argumenten moeten worden afgewezen, dient dit middel te worden afgewezen en dient te worden geoordeeld dat er voor het Gerecht geen grond is om van zijn volledige rechtsmacht gebruik te maken om verzoekster uit dien hoofde een extra verlaging van het bedrag van de haar opgelegde geldboete toe te kennen.
314. Gelet op een en ander dient artikel 2, sub c, van de bestreden beschikking nietig te worden verklaard voor zover de Commissie het bedrag van de geldboete daarin heeft vastgesteld met toepassing van een vermindering met 35 %, en dient het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete te worden bepaald op 4,35 miljoen EUR, een bedrag dat het Gerecht in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht passend acht gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, in het bijzonder de zwaarte en de duur van de door de Commissie vastgestelde inbreuk en de totale inkomsten van verzoekster, en dient het beroep te worden verworpen voor het overige.
Kosten
315. Volgens artikel 87, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.
316. Aangezien het beroep slechts gedeeltelijk is toegewezen, zal aan de omstandigheden van de zaak recht worden gedaan door te beslissen dat verzoekster 90 % van haar eigen kosten en 90 % van de kosten van de Commissie zal dragen. De Commissie zal 10 % van haar eigen kosten en 10 % van de kosten van verzoekster dragen.
HET GERECHT (Derde kamer),
Dictum
rechtdoende, verklaart:
1) Het bedrag van de geldboete die aan Donau Chemie AG is opgelegd in artikel 2, sub c, van beschikking C(2009) 5791 definitief van de Commissie van 22 juli 2009 betreffende een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/39.396 – Op calciumcarbide en magnesium gebaseerde reagentia voor de staal- en gasindustrie), wordt bepaald op 4,35 miljoen EUR.
2) Het beroep wordt verworpen voor het overige.
3) Donau Chemie zal 90 % van haar eigen kosten en 90 % van de kosten van de Europese Commissie dragen. De Commissie zal 10 % van haar eigen kosten en 10 % van de kosten van Donau Chemie dragen.